ウ「本件明細書の「オキサリプラチンの従来既知の水性組成物」は乙１の１公報記載のオキサリプラチン水溶液ではないこと」に対し控訴人らは，本件明細書の【００３１】における「オキサリプラチンの従来既知の水性組成物」とは，凍結乾燥物質であるオキサリプラチンを水に溶かして再構築したものを意味し，乙１水溶液を意味するものではないから，本件発明１の「緩衝剤」は，乙１水溶液と比較して不純物を減少させる効果を有するものであるとはいえない旨主張する。しかし，本件発明１が，オキサリプラチンの凍結乾燥物質が有する問題点のみを解決することを目的とするものではなく，公知技術である乙１水
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溶液等の「オキサリプラチンの従来既知の水性組成物」に比して生成される不純物が少ないオキサリプラチン溶液組成物を提供することをもその目的としていることは，原判決が判示するとおりであるから，控訴人らの上記主張は失当である。
エ「本件明細書には解離シュウ酸を含めた溶液組成物中のシュウ酸の総量
に係る記載があること」に対し
控訴人らは，本件明細書に触れた当業者であれば，実施例における解離シュウ酸量及びシュウ酸の総量を推計することができるから，本件明細書には解離シュウ酸を含めた溶液組成物中のシュウ酸の総量等を理解し得る記載がある旨主張する。
しかし，本件優先日当時，解離シュウ酸を含むシュウ酸濃度を記載することが容易であったにもかかわらず，本件明細書の実施例には，添加したシュウ酸の量しか記載されておらず，本件明細書には，「緩衝剤」である「シュウ酸」に，オキサリプラチンが分解して生じた解離シュウ酸が含まれることを示唆する記載すら見当たらないのであるから，本件明細書に触れた当業者が，実施例を基に解離シュウ酸量を推計することはない。しかも，そもそも，オキサリプラチン水溶液中には，その他の類縁物質（本件明細書にある不特定不純物）が無視できない量で生成することも分かっており（例えば，実施例１のように，その他の類縁物質が，ジアクオＤＡＣＨプラチン二量体と同等量（０．１３ｗｔ％）で生成される例も有る。），それらの物質と解離シュウ酸との関連が明らかではないことからすれば，控訴人ら主張のようにジアクオＤＡＣＨプラチン及びジアクオＤＡＣＨプラチン二量体の量のみからの単純な推計方法により正確な解離シュウ酸量が推計できるものではないから，本件明細書に触れた当業者が，このような方法で解離シュウ酸の量を推計することはあり得ない。
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したがって，控訴人らの上記主張は失当である。
オ「「緩衝剤」として「シュウ酸」と「そのアルカリ金属塩」が区別され
ていることとの関係等」に対し
控訴人らは，本件明細書の【００３５】では，添加される緩衝剤も水性緩衝溶液の形態で計量することが好ましいとされ，「イオン」の形態で計量することが想定されているから，本件明細書では「イオン」であっても「緩衝剤」に当たる前提で記載がされている旨主張する。しかし，本件明細書の上記記載は，緩衝剤を含むオキサリプラチン溶液の調製において，緩衝剤を固体で加える場合には，その後の溶解操作が必要であり，また一般に固体よりも液体の方が計量が容易であるため，既に溶解している水性緩衝溶液の形態で計量することが好ましいことを指摘しているにすぎない。
また，適切なモル濃度の水性緩衝溶液を調製するためには，緩衝剤はイオンではなく固体状態で計量し，固体状態での計量を水性溶液とすることで，液体の計量に置き換えているだけである。
さらに，そもそもイオンは単独で存在しないため，イオンの形態で計量するという概念自体が技術的に誤った認識である。
したがって，控訴人らの上記主張は失当である。
カ「「剤」の意味に基づく解釈」に対し
(ア)控訴人らは，本件発明１の「緩衝剤」における「剤」の意味を，「各種の薬を調合すること。また，その薬。」という一般的な意味で解釈すると，「剤」とは「「剤」を混ぜ合わせたもの」を意味することになって，意義が循環することとなり，しかも，単一成分の薬剤が「剤」に該当しないこととなるから，不合理である旨主張する。しかし，単一成分の薬剤も賦形剤等の添加剤と調合して人に投与される薬剤になるのは製薬の常識であるから，控訴人らの主張は当業者の常
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識を外れたものであり，失当である。
(イ)また，控訴人らは，本件発明１は静脈内（血液内）に注入される注射液に関するものであるところ，この技術分野では，体内で生成された物質についても「緩衝剤」という用語が用いられ，外部から添加されるという解釈はされていない旨主張する。
しかし，そもそも本件発明１は製薬分野に関するものであり，控訴人らが主張する生体内における反応を問題にする場面とは事案を異にする。製薬の分野においては，基本的に辞書の解釈，日本薬局方，化学便覧等の公定書及びそれに準ずる書類により用語が定められているのであるから，これらによって解釈すべきである。
また，甲２８の１及び２に挙げられたヘモグロビン，リン酸などは，体内の別の場所，いわば外部で製造もしくは吸収され，別の部位に運ばれたものである。
さらに，控訴人らは，甲２８の１について，「血液内で緩衝剤が生成されることが記載されている。」と主張するが，甲２８の１の記載は，水素イオンがヘモグロビンに取り込まれることを記述して，ヘモグロビンに緩衝効果があることを説明しているだけであり，血液内で緩衝剤が生成されていることを記載するものではないから，控訴人らの上記主張は誤りである。
以上のとおり，控訴人らの主張は，異なる技術分野に関する文献の一部の記述をもって，都合の良い解釈をしているにすぎない。
キ「請求項１０～１４の記載」に対し
控訴人らは，「緩衝剤」について，請求項１０～１４では「付加」や「混合」と記載されるのに対し，請求項１では「包含」と記載され，意図的に使い分けられていることから，本件発明１の「緩衝剤」は「付加」等されたものに限定されない旨主張する。
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しかし，請求項１０～１４の発明は，オキサリプラチン溶液の安定化方法に関するものであるから，緩衝剤を付加するという方法を直接的に記載することは自然であって，その結果，本件発明１の「緩衝剤を包含するオキサリプラチン溶液」になるのであるとすれば，請求項１と請求項１０において表現が使い分けられていることは，本件発明１の「緩衝剤」が添加されるものに限られるという解釈と何ら矛盾するものではない。
したがって，控訴人らの上記主張は失当である。
第３当裁判所の判断


１当裁判所は，争点１－１（構成要件１Ｂ，１Ｆ及び１Ｇの充足性）について，本件発明１における「緩衝剤」としての「シュウ酸」は，添加シュウ酸に限られ，解離シュウ酸を含まないものと解されるから，解離シュウ酸を含むのみで，シュウ酸又はそのアルカリ金属塩が添加されていない被告各製品は，構成要件１Ｂ，１Ｆ及び１Ｇの「緩衝剤」を含有するものではなく，これらの構成要件を充足しないものと判断する。その理由は，後記２のとおり原判決を補正し，後記３のとおり「当審における当事者の主張に対する判断」を付加するほかは，原判決「事実及び理由」の第３の１(1)（３７頁４行目から５２頁１５行目まで）に記載のとおりであるから，これを引用する。
２原判決の補正
(1)原判決３７頁２０行目冒頭から２３行目末尾までを次のとおり改める。
「(ア)特許請求の範囲の記載
特許発明の技術的範囲は，願書に添付した特許請求の範囲の記載に基づいて定めなければならない（特許法７０条１項。ただし，平成１４年法律第２４号による改正前の規定。）から，まずは，「緩衝剤」の意義について，本件発明１に係る特許請求の範囲の記載からみて，いかなる解釈が自然に導き出されるものであるかを検討する。
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ａまず，本件発明１に係る特許請求の範囲の記載によると，本件発明１は，①「オキサリプラチン」（構成要件１Ａ），②「緩衝剤」である「シュウ酸またはそのアルカリ金属塩」（構成要件１Ｂ，１Ｆ）及び③「担体」である「水」（構成要件１Ｃ，１Ｅ）を「包含」する「オキサリプラチン溶液組成物」に係る発明であることが明らかである。そして，ここでいう「包含」とは「要素や事情を中にふくみもつこと」（広辞苑〔第六版〕）を意味する用語であるから，本件発明１の「オキサリプラチン溶液組成物」は，上記①ないし③の３つの要素を含みもつものとして組成されていると理解することができる。すなわち，本件発明１の「オキサリプラチン溶液組成物」においては，上記①ないし③の各要素が，当該組成物を組成するそれぞれ別個の要素として把握され得るものであると理解するのが自然である。
しかるところ，本件優先日当時の技術常識によれば，「解離シュウ酸」は，オキサリプラチン水溶液中において，「オキサリプラチン」と「水」が反応し，「オキサリプラチン」が自然に分解すること（本判決第２の３(2)の【控訴人らの主張】イ記載の図に示された反応）によって必然的に生成されるものであり，「オキサリプラチン」と「水」が混合されなければそもそも存在しないものである。してみると，このような「解離シュウ酸」をもって，「オキサリプラチン溶液組成物」を組成する，「オキサリ   プラチン」   及び「水」とは別個の要素として把握することは不合理というべきであり，そうであるとすれば，本件発明１における「緩衝剤」としての「シュウ酸」とは，解離シュウ酸を含むものではなく，添加シュウ酸に限られると解するのが自然といえる。
ｂ次に，「緩衝剤」の用語に着目すると，「剤」とは，一般に，「各
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種の薬を調合すること。また，その薬。」（広辞苑〔第六版〕・乙２７）を意味するものであるから，このような一般的な語義に従えば，「緩衝剤」とは，「緩衝作用を有するものとして調合された薬」を意味すると解するのが自然であり，そうであるとすれば，オキサリプラチンの分解によって自然に生成されるものであって，「調合」することが想定し難い解離シュウ酸（シュウ酸イオン）は，「緩衝剤」には当たらないということになる。
ｃさらに，本件発明１においては，「緩衝剤」は「シュウ酸」又は「そのアルカリ金属塩」であるとされるから，「緩衝剤」として「シュウ酸のアルカリ金属塩」のみを選択することも可能なはずであるところ，オキサリプラチンの分解によって自然に生じた解離シュウ酸は「シュウ酸のアルカリ金属塩」ではないから，「緩衝剤」としての「シュウ酸のアルカリ金属塩」とは，添加されたものを指すと解さざるを得ないことになる。そうであるとすれば，「緩衝剤」となり得るものとして「シュウ酸のアルカリ金属塩」と並列的に規定される「シュウ酸」についても同様に，添加されたものを意味すると解するのが自然といえる。
ｄ以上のとおり，本件発明１に係る特許請求の範囲の記載からみれば，本件発明１における「緩衝剤」としての「シュウ酸」は，解離シュウ酸を含むものではなく，添加シュウ酸に限られるものと解するのが自然であるといえる。」
(2)原判決３７頁２５行目の「そこで」の前に次のとおり加える。「次に，特許請求の範囲に記載された用語の意義は，明細書の記載を考慮して解釈するものとされる（特許法７０条２項。ただし，平成１４年法律第２４号による改正前の規定。）。」
(3)原判決４０頁２３行目の「「緩衝剤」と当たる」を「「緩衝剤」に当た
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る」と改める。
(4)原判決４１頁２２行目の「シュウ酸」の次に「又はシュウ酸ナトリウム」を加える。
(5)原判決４３頁４行目冒頭から２４行目末尾までを削除する。(6)原判決４３頁２５行目の「(キ)」を「(カ)」と改める。(7)原判決４５頁１２行目冒頭から４６頁１４行目末尾までを削除する。(8)原判決４６頁１５行目の「ｃ」を「ｂ」と改める。(9)原判決４７頁２行目の「むしろ」から４行目末尾までを次のとおり改める。
「むしろ，請求項１の記載は，前記イ(ア)のとおり，緩衝剤が外部から添加されるという，その由来を示すものとみるのが自然である。」(10)原判決４７頁２２行目並びに４８頁１行目及び同２行目から３行目にかけての各「遅延し」を「遅延させ」とそれぞれ改める。
３当審における当事者の主張に対する判断
(1)本件明細書中の定義等について
控訴人らは，本件明細書中の「緩衝剤」の定義（【００２２】，【００２３】）に従えば，「緩衝剤」は，「オキサリプラチン溶液組成物」において，所定のモル濃度で存在するもので，あらゆる酸性又は塩基性剤を意味するものであり，また，本件発明１におけるオキサリプラチン溶液の安定化という作用効果は，添加シュウ酸であろうと解離シュウ酸であろうと変わりがないから，添加シュウ酸と解離シュウ酸が「緩衝剤」の該当性において区別されることはない旨主張する。
しかしながら，オキサリプラチン溶液の安定化の作用効果において，添加シュウ酸と解離シュウ酸が異なるものであることは，前記説示（原判決「事実及び理由」の第３の１(1)イ(エ)，ウ(イ)）のとおりである。すなわち，オキサリプラチン水溶液においては，オキサリプラチンと水
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が反応し，オキサリプラチンの一部が分解されて，ジアクオＤＡＣＨプラチンとシュウ酸（解離シュウ酸）が生成される。その際，これとは逆に，ジアクオＤＡＣＨプラチンとシュウ酸が反応してオキサリプラチンが生成される反応も同時に進行することになるが，十分な時間が経過すると，両反応（正反応と逆反応）の速度が等しい状態（化学平衡の状態）が生じ，オキサリプラチン，ジアクオＤＡＣＨプラチン及びシュウ酸の量（濃度）が一定となる。また，上記の反応に伴い，オキサリプラチンの分解によって生じたジアクオＤＡＣＨプラチンからジアクオＤＡＣＨプラチン二量体が生成されることになるが，その際にもこれとは逆の反応が同時に進行し，化学平衡の状態が生じることになる。
しかるところ，上記のような平衡状態にあるオキサリプラチン水溶液にシュウ酸を添加すると，ルシャトリエの原理によって，シュウ酸の量を減少させる方向，すなわち，ジアクオＤＡＣＨプラチンとシュウ酸が反応してオキサリプラチンが生成される方向の反応が進行し，新たな平衡状態が生じることになる。そして，この新たな平衡状態においては，シュウ酸を添加する前の平衡状態に比べ，ジアクオＤＡＣＨプラチンの量が少なくなるから，上記の添加されたシュウ酸は，不純物であるジアクオＤＡＣＨプラチンの生成を防止し，かつ，ジアクオＤＡＣＨプラチンから生成されるジアクオＤＡＣＨプラチン二量体の生成を防止する作用を果たすものといえる。他方，解離シュウ酸は，水溶液中のオキサリプラチンの一部が分解され，ジアクオＤＡＣＨプラチンとともに生成されるもの，すなわち，オキサリプラチン水溶液において，オキサリプラチンと水とが反応して自然に生じる上記平衡状態を構成する要素の一つにすぎないものであるから，このような解離シュウ酸をもって，当該平衡状態に至る反応の中でジアクオＤＡＣＨプラチン等の生成を防止したり，遅延させたりする作用を果たす物質とみることはできないというべきである（また，以上に説示したところによれば，解離２４
シュウ酸が，平衡状態に達した後のジアクオＤＡＣＨプラチン等の生成を防止し，又は遅延させるものともいえない。）。
以上のとおり，オキサリプラチン水溶液中の解離シュウ酸は，添加シュウ酸とは異なり，ジアクオＤＡＣＨプラチン等の不純物の生成を防止したり，遅延させたりする作用を果たす物質とはいえないのであり，そうである以上，本件明細書の【００２２】における「緩衝剤」の定義（「不純物，例えばジアクオＤＡＣＨプラチンおよびジアクオＤＡＣＨプラチン二量体の生成を防止するかまたは遅延させ得るあらゆる酸性または塩基性剤」）に当てはまるものではないから，控訴人らの上記主張は採用できない。(2)「オキサリプラチンの従来既知の水性組成物」の意義についてア控訴人らは，本件明細書の【００３１】における「オキサリプラチンの従来既知の水性組成物」とは，凍結乾燥物質であるオキサリプラチンを水に溶かして再構築したものを意味し，乙１水溶液を意味するものではないから，同段落の記載から，本件発明１の「緩衝剤」は乙１水溶液に比して不純物を減少させる効果を有するものであるとするのは誤りである旨主張する。
しかしながら，上記「オキサリプラチンの従来既知の水性組成物」が乙１水溶液を含むものであることは，前記説示（原判決「事実及び理由」の第３の１(1)イ(ウ)，ウ(ウ)）のとおりである。すなわち，本件明細書においては，凍結乾燥粉末形態のオキサリプラチン生   成物の   みなら   ず，乙   １水溶   液に相当する   豪州国特許出願第29896/95号（WO96/04904）に係るオキサリプラチン水溶液についても従来技術として挙げられ（【００１０】），オキサリプラチンの水溶液中において不純物が生成されるという問題及び「上記の不純物を全く生成しないか，あるいはこれまでに知られているより有意に少ない量でこのような不純物を生成するオキサリプラチンのより安定な溶液組成物を開発する」と
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いう課題（【００１３】～【００１６】）についての説明がされ，その上で，本発明の組成物が，「オキサリプラチンの従来既知の水性組成物」よりも製造工程中に安定で，ジアクオＤＡＣＨプラチン等の不純物が少ない旨が記載されている（【００３１】）のであり，他方，本件明細書に従来技術として挙げられているオキサリプラチン組成物のうち水溶液であることが明示されているのは，乙１水溶液及びこれと同様のものとされる乙７公報記載の製剤のみなのであるから，上記「オキサリプラチンの従来既知の水性組成物」が乙１水溶液を含むものであり，本件発明１は，当該水性組成物における不純物生成の問題を改善することをも目的とする発明であって，専ら凍結乾燥物質であるオキサリプラチンを水に溶かして再構築したものについての欠点を克服するための発明などではないことは明らかである（そもそも，凍結乾燥形態のオキサリプラチン生成物は，患者への投与の直前に再構築されて利用されるものであるから（本件明細書の【００１２】），凍結乾燥物質であるオキサリプラチンを水に溶かして再構築したものについて，時間の経過による不純物の生成が問題とされること自体考え難いことといえる。）。
したがって，控訴人らの上記主張は採用できない。
イまた，控訴人らは，以下のような点を上記主張の根拠として主張するが，いずれも採用することはできない。
(ア)控訴人らは，本件明細書において従来技術の問題とされているのは，オキサリプラチンが時間を追って分解していく製薬上安定とはいえない溶液組成物であることであるところ，乙１水溶液の実施品は，既に製薬上安定であって，上記の問題を有する溶液組成物には該当せず，また，本件明細書には，乙１水溶液を前提として，更なる不純物の減少を問題とすることを示す記載も存在しない旨主張する。しかし，上記アで述べたとおり，本件明細書においては，乙１水溶
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液に相当するものが従来技術として挙げられた上で，オキサリプラチン水溶液中で不純物が生成されるという従来技術の問題が指摘され，「不純物を全く生成しないか，あるいはこれまでに知られているより有意に少ない量でこのような不純物を生成するオキサリプラチンのより安定な溶液組成物を開発する」という課題が示されているのであるから，本件明細書では，乙１水溶液が，不純物生成の問題を有する従来技術に属するオキサリプラチン水溶液であることを前提に，それより「有意に少ない量で…不純物を生成するオキサリプラチンのより安定な溶液組成物を開発する」ことを発明の課題とすることが開示されているものということができる。


また，控訴人らは，本件発明１が克服すべき課題である「欠点」は，「すぐに使える形態の製薬上安定なオキサリプラチン溶液組成物を提供する」（本件明細書の【００１７】）という解決手段により克服されるものであるところ，乙１水溶液は，「すぐに使える形態の製薬上安定なオキサリプラチン溶液組成物」であるから，上記解決手段により克服される欠点を有していない旨主張する。
しかし，上記で述べたとおり，本件明細書においては，乙１水溶液に比して「より安定な溶液組成物を開発する」ことが発明の課題とされているのであるから，乙１水溶液は，溶液組成物としての安定性においてなお十分なものではなく，「製薬上安定なオキサリプラチン溶液組成物を提供する」という解決手段により克服される欠点を有するものとされていることが認められる。
したがって，控訴人らの上記主張はいずれも採用できない。(イ)控訴人らは，本件明細書の実施例１及び８が少なくとも出願当初は発明の実施例であった以上，これらについても，「オキサリプラチンの従来既知の水性組成物」よりも「製造工程中に安定であ」り，「本発明
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の組成物中に生成される不純物が…少ない」もの（【００３１】）であるはずであるとの前提に立った上で，本件明細書の実施例１８⒝（乙１水溶液と変わらないもの）と実施例１及び８との間で不純物を減少させる効果に差がないとされることからすれば，本件明細書の【００３１】の「オキサリプラチンの従来既知の水性組成物」は，乙１水溶液ではなく，凍結乾燥物質を再構築したものと解釈されるべきである旨主張する。
しかし，後記(3)イのとおり，実施例１及び８は，出願当初は本件発明１の実施例であったものの，その後，請求項１に緩衝剤の量を「５☓１０－５Ｍ」以上とする数値限定がされたために実施例ではなくなったものと認められるところ，このような数値限定は，実施例１及び８が，乙１水溶液に相当する実施例１８⒝と比較して有意に少ない量しか不純物を生成しないとはいえないものであること（本件明細書の【表８】，【表９】，【表１４】）から，これらを本件発明１の技術的範囲から除外するためにされた数値限定であることが推認される。このように，実施例１及び８は，本件発明１の作用効果を奏するものではないために実施例から除外されたものなのであるから，これらについてまで，「オキサリプラチンの従来既知の水性組成物」よりも「製造工程中に安定であ」り，「本発明の組成物中に生成される不純物が…少ない」もの（【００３１】）であるはずであるとする控訴人らの主張は誤りである。
したがって，控訴人らの上記主張は，その前提において誤りであって，採用することができない。
(ウ)控訴人らは，緩衝剤を添加したオキサリプラチン水溶液が，乙１水溶液と比較して「製造工程中に安定」であると考えると，乙１水溶液を製造する工程と，オキサリプラチンに緩衝剤を添加した水溶液を
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製造する工程とを比較する概念が突如出てくることになるが，本件明細書には，これらの製造工程における安定性を比較した結果は示されていないから，このように理解することは不自然であり，本件明細書の【００３１】の「製造工程」とは，凍結乾燥物を溶解させて再構築させる工程であると考えるのが自然である旨主張する。しかし，本件明細書の【００３１】では，「製造工程中に安定であること」について，「本発明の組成物中に生成される不純物…が少ないことを意味する」ことが記載されているにすぎないから，上記「製造工程」を「凍結乾燥物を溶解させて再構築させる工程」に限定して解釈すべき根拠はない。
したがって，控訴人らの上記主張は採用できない。
(エ)控訴人らは，本件明細書の【００１２】（２段落）～【００１６】と，【００３０】～【００３２】とが対応した記載になっていることなどから，【００３１】の「従来既知の水性組成物」は凍結乾燥物であるオキサリプラチンを水に溶かして再構築した水性組成物を意味する旨主張する。
しかし，本件明細書の上記記載から導かれるべき「オキサリプラチンの従来既知の水性組成物」の解釈は，前記アのとおりであって，控訴人らの上記主張は採用できない。
控訴人らの主張は，本件発明１の目的が「すぐに使える形態の製薬上安定なオキサリプラチン溶液組成物を提供すること」（本件明細書の【００１７】）とされていることなどから，本件発明１を，専ら凍結乾燥粉末形態のオキサリプラチン生成物（及びそれを水に溶かして再構築したもの）に係る欠点を克服するための発明として理解するものといえる。
しかし，本件明細書の記載によれば，本件発明１は，従来からある
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凍結乾燥粉末形態のオキサリプラチン生成物及び乙１水溶液を含むオキサリプラチン水溶液の欠点を克服し，すぐに使える形態の製薬上安定であるオキサリプラチン溶液組成物を提供することを目的とする発明であり（【００１０】，【００１２】～【００１７】），請求項１の構成のオキサリプラチン溶液組成物とすることにより，組成物中のジアクオＤＡＣＨプラチンやジアクオＤＡＣＨプラチン二量体といった不純物の生成を防止し，又は遅延させることができ（【００２２】，【００２３】），これによって，従来既知の前記オキサリプラチン組成物と比較して優れた効果，すなわち，①凍結乾燥粉末形態のオキサリプラチン生成物と比較すると，低コストで，かつさほど複雑でない製造方法により製造することができ，また，投与前の再構築を必要としないので，再構築のための適切な溶媒の選択に際してエラーが生じる機会がなく，②乙１水溶液を含むオキサリプラチンの従来既知の水性組成物と比較すると，製造工程中に安定であり，生成されるジアクオＤＡＣＨプラチンやジアクオＤＡＣＨプラチン二量体といった不純物が少ないという効果を有するものであること（本件明細書の段落【００３０】，【００３１】）が認められるものといえる。
このように，本件発明１は，凍結乾燥粉末形態のオキサリプラチン生成物と乙１水溶液を含むオキサリプラチン水溶液の双方に係る欠点を克服するための発明として理解できるものであるから，控訴人らによる本件発明１の理解には誤りがある。
(オ)控訴人らは，本件明細書には，従来技術としての公報が多数列記されているのに，その中から乙１の１公報だけを抜き出して，「従来既知の水性組成物」（【００３１】）を乙１水溶液と解釈することは妥当性を欠く旨主張する。
しかし，本件明細書の関係する記載を総合した結果として，【００３
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１】の「オキサリプラチンの従来既知の水性組成物」が乙１水溶液を含むものと解釈できることは前記(ア)で述べたとおりであり，本件明細書に他の従来技術が多数列記されているからといって，その解釈が否定される理由はない。


したがって，控訴人らの上記主張は採用できない。
(カ)控訴人らは，「緩衝剤」が添加したものに限定されるとすれば，実施例１及び８でも添加シュウ酸等が存在する以上，「緩衝剤」が含まれていることになるところ，実施例１及び８が本件発明１の効果を奏しない比較例であるとすると，本件発明１の効果を奏しない比較例でも「緩衝剤」を含むことになり，「緩衝剤」の意味を解釈する際に，緩衝剤が添加されていない乙１水溶液と比較しなければならないという原判決の前提は崩れている旨主張する。
しかし，実施例１及び８は，「緩衝剤」が含まれないから比較例になるわけではなく，「緩衝剤」が含まれてはいるが，後記(3)イのとおり，含まれるべき緩衝剤の量を数値限定したことにより，本件発明１の技術的範囲から除外されたものと認められるのであるから，控訴人らの上記主張は採用できない。
(3)解離シュウ酸を含めたシュウ酸の総量に係る記載の有無についてア控訴人らは，ジアクオＤＡＣＨプラチン等のモル濃度から解離シュウ酸のモル濃度を推計することができること，構成要件１Ｇが規定する緩衝剤の量の下限値と実施例における添加シュウ酸等の下限値が一致しないことからすれば，本件明細書に触れた当業者は，解離シュウ酸を含めた溶液組成物中のシュウ酸の総量と製薬上の安定性との関係を理解することができるから，本件発明１の構成要件１Ｇが規定する緩衝剤の量の数値の根拠は，本件明細書中，添加シュウ酸等のモル濃度の数値以外に見当たらないとした原判決の判断は誤りである旨主張する。
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しかし，本件明細書には，実施例として，添加されたシュウ酸又はシュウ酸ナトリウムのモル濃度のみが数値として記載され（【表８】～【表１３】），解離シュウ酸のモル濃度については，測定値も推計値も記載されておらず，控訴人ら主張の推計方法等を示唆する記載もないこと，他方，実施例１～１７のうち，後記イのとおり実施例から除外されたものと認められる実施例１及び８を除き，実施例における添加されたシュウ酸又はシュウ酸ナトリウムのモル濃度はいずれも構成要件１Ｇの数値の範囲内であることからすれば，これらの記載に接した当業者は，構成要件１Ｇに係るモル濃度の数値は，本件明細書に具体的に記載されている添加されたシュウ酸又はシュウ酸ナトリウムのモル濃度の数値であると自然に理解するというべきであり，何らの記載も示唆もない解離シュウ酸のモル濃度の推計値を足し合わせた数値であるなどと理解することは考えられない。したがって，控訴人らの上記主張は採用できない。
イまた，控訴人らは，本件明細書の実施例１，８及び１８⒝は本件発明１の実施例であり，これらにおける解離シュウ酸を含めた溶液組成物中のシュウ酸の総量を推計すると，その下限は５☓１０－５Ｍを超える値になるから，当業者は，本件発明１の構成要件１Ｇの濃度の下限値は，添加シュウ酸の濃度に解離シュウ酸の濃度を加えたものであると理解する旨主張する。
しかしながら，実施例１，８及び１８⒝がいずれも本件発明１の実施例とは認められないことは，前記説示（原判決「事実及び理由」の第３の１(1)イ(オ)，ウ(エ)）のとおりである。
すなわち，本件明細書では，実施例１８について，「比較のために，例えば豪州国特許出願第29896/95号・・・に記載されているような水性オキサリプラチン組成物を，以下のように調製した」と記載され（【００５０】），また，実施例１８の安定性試験の結果を示すに当たっては，「比較
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例１８の安定性」との表題が付された上で，実施例１８⒝については「非緩衝化オキサリプラチン溶液組成物」と表現されている（【００７３】）。そして，上記のとおり実施例１８と同様の水性オキサリプラチン組成物とされる「豪州国特許出願第29896/95号」は，本件明細書で従来技術として挙げられるもの（【００１０】）にほかならない。以上のような本件明細書の記載を総合すれば，控訴人が指摘する実施例１８⒝は，「実施例」との文言が用いられてはいるものの，本件発明１の実施例ではなく，実施例との比較例として理解されるべきものであることが明らかといえる。
また，本件明細書の実施例１及び８において添加された緩衝剤のモル濃度は，いずれも「０．００００１Ｍ」(１☓１０－５Ｍ)である（【表８】，【表９】）ところ，請求項１は，本件出願時には，「緩衝剤」の量についての限定がなかったものが，その後の補正等の経過の中で，「緩衝剤」の量を構成要件１Ｇの範囲のモル濃度とする限定がされたものと考えられる。すなわち，本件出願当初の請求項１に係る発明には上記数値限定はなく，その時点では，実施例１及び８も実施例であったが，「５☓１０－５Ｍ」以上との数値限定がされたため，実施例１及び８は，本件発明１の実施例に該当しなくなったものと解される。このように，実施例１及び８は，上記補正等の結果，構成要件１Ｇを満たさないものとして本件発明１の実施例から除外されたものと認められるのであり，本件発明１の実施例とは認められない。
したがって，実施例１，８及び１８⒝が本件発明１の実施例であることを前提とする控訴人らの上記主張は採用できない。
(4)「緩衝剤」として「シュウ酸」と「そのアルカリ金属塩」が区別されて
いることとの関係等について
ア控訴人らは，本件発明１の「緩衝剤」として，「シュウ酸」と「そのア
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ルカリ金属塩」が区別して規定されていることは，「緩衝剤」としての「シュウ酸」に解離シュウ酸が含まれないことの根拠とはならない旨主張する。
しかし，本件発明１において，「緩衝剤」としての「シュウ酸のアルカリ金属塩」は添加されたものしか考えられない以上，これと区別されて並列的に規定されている「シュウ酸」についても，同様に添加されたものを意味すると解するのが自然であることは，前記説示（原判決「事実及び理由」の第３の１(1)イ(ア)ｃ）のとおりである。
したがって，控訴人らの上記主張は採用できない。
イまた，控訴人らは，本件明細書の【００３５】で，添加される緩衝剤も水性緩衝溶液の形態で計量することが好ましいとされていることから，本件明細書は，「イオン」であっても「緩衝剤」に当たる前提で記載されている旨主張する。


この点，本件明細書の【００３５】には，「適切な緩衝剤（固体形態の，または好ましくは適切なモル濃度の水性緩衝溶液の形態の）を適切な容器中で計量して，混合容器…に移す。」との記載があるところ，【００３４】ないし【００３６】には，適切なモル濃度の水性緩衝溶液の形態の緩衝剤を適切な容器中で計量し，一定の濃度の緩衝剤の水溶液を調製した上，これにオキサリプラチンを溶かし，その後，更に水を加えて，オキサリプラチン水溶液を調製することが記載されているのであり，【００３５】の上記記載は，実施例１～１４のオキサリプラチン水性組成物を調製する工程における緩衝剤の計量方法として，固体形態での計量のほかに，水性緩衝溶液形態での計量があることを述べたものにすぎない。他方，本件明細書には，実施例１～７において添加されたシュウ酸ナトリウム及び実施例８～１４において添加されたシュウ酸について，いずれも重量（ｍｇ）とモル濃度を単位としてその分量が記載されており（【表１】，【表３４
２】，【表８】～【表１０】），実施例８～１４において添加されたシュウ酸は，二水和物として付加されるものとして，シュウ酸二水和物の重量が記載されている（【００４２】）のであり，シュウ酸イオンの重量やモル濃度についての記載はないのであるから，【００３５】の上記記載が，シュウ酸イオンの計量をもって「緩衝剤」を計量することを前提にしているなどということはできない。
したがって，控訴人らの上記主張も採用できない。
(5)「剤」の意味に基づく解釈について
ア「剤」の一般的な語義に従えば，「緩衝剤」とは，「緩衝作用を有するものとして調合された薬」を意味し，オキサリプラチンの分解によって自然に生成され，「調合」することが想定し難い解離シュウ酸（シュウ酸イオン）は「緩衝剤」に当たらないものといえることは，前記説示（原判決「事実及び理由」の第３の１(1)イ(ア)ｂ）のとおりである。これに対し，控訴人らは，「調合」の語義との関係で，「剤」に「調合」を要求すると意義の循環が生じるなどとして，上記一般的な語義に基づく解釈は不合理であるなどと主張する。
しかし，控訴人ら指摘の点を勘案しても，「各種の薬を調合したもの。また，その薬。」が「剤」の一般的な意味とされていること自体が否定されるものではなく，これに従って解釈する限り，オキサリプラチンの分解によって自然に生成される解離シュウ酸（シュウ酸イオン）は緩衝「剤」とはいえないとの理解ができるのであって，このことが，本件発明１の「緩衝剤」に解離シュウ酸が含まれないものとする解釈を支持する事情の一つとなり得ることは，何ら否定されるものではない。イまた，控訴人らは，本件発明１のように，静脈内（血液内）に注入される注射液の技術分野では，体内で生成された物質についても「緩衝剤」という用語が用いられているから（甲２８の１～３），「剤」という文言が
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用いられているからといって，外部から添加されるという解釈はされていない旨主張する。
そこで，控訴人が上記主張の根拠とする文献等の記載をみると，甲２８の１には，血液における二酸化炭素の運搬につき，「水素イオンはヘモグロビンに取り込まれる。これによりヘモグロビンは血液の緩衝剤として働く。」との記載，甲２８の２には，アミノ酸の滴定と緩衝能につき，「アミノ酸は，その化学構造に応じて，それぞれのｐＫａ値付近のｐＨにおいて効果的な緩衝剤として作用できる」との記載，生体における緩衝液（炭酸水素塩緩衝液（血液），リン酸塩緩衝液（細胞内液），タンパク質緩衝液など）のうち，リン酸塩緩衝液につき，「細胞は他の弱酸も含んでいるが，これらの物質は緩衝剤としては重要ではない」，「Ｈ２ＰＯ４－/ＨＰＯ４２－が緩衝剤として効果的に機能するｐＨ範囲」，タンパク質緩衝液につき，「タンパク質分子は生体内にかなり高い濃度で存在しているので，それらは強力な緩衝剤である」との各記載，塩基性アミノ酸につき，「ヒスチジン残基は緩衝剤として働く」との記載があることが認められる。しかし，これらの記載は，生体内の酸又は塩基による急激なｐＨ変化を防ぐことを「緩衝」といい，生体内に備わっている急激なｐＨ変化に抵抗する物質を「緩衝剤」ということを前提にした記載と解されるのであり，このような「緩衝剤」の用語の使い方が，生体内の反応とは異なる場面にまで適用されるか否かは明らかとはいえない。
しかるところ，オキサリプラチン水溶液の分解により解離シュウ酸が生成する反応は，生体内の反応とは異なる場面の反応であるから，上記文献上での「緩衝剤」の用語の使い方が，本件発明１の「緩衝剤」に解離シュウ酸が含まれるか否かの解釈に直ちに結びつくものとはいえない。したがって，控訴人らの上記主張は採用できない。
(6)請求項１０～１４の記載について
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控訴人らは，本件特許の特許請求の範囲の記載では，「緩衝剤」について，請求項１０～１４では，「付加」や「混合」と記載され，請求項１では「包含」と記載され，意図的に使い分けられていることから，本件発明１の「緩衝剤」は「付加」等されたものに限定されない旨主張する。しかし，「包含」とは，「要素や事情を中にふくみもつこと」（広辞苑〔第六版〕）を意味する用語であるから，これを前提とすれば，本件発明１における「緩衝剤…を包含する…組成物」とは，「緩衝剤をつつみこみ，中にふくむ組成物」を意味するにすぎず，これによって，当該組成物中の「緩衝剤」の由来について，添加されたものに限るか否かの解釈が当然に定まるものではなく，他の根拠に基づいて，本件発明１の「緩衝剤」を外部から添加されたものに限るとの解釈をとることが，上記文言と矛盾することにはならない。
また，請求項１０は，「オキサリプラチンの溶液の安定化方法」に係る発明，請求項１１～１４は，請求項１～９のいずれかの組成物の「製造方法」に係る発明であって，「付加」との記載は，緩衝剤を水性溶液に付加すること，「混合」との記載は，緩衝剤を，担体及びオキサリプラチン，又は，担体のみと混合すること，という構成要件に含まれているのに対し，請求項１における「包含」との記載は，組成物を構成する物を記載したものであるから，このような発明の対象・構成の違いから，異なる用語が使用されているものと理解することも可能である。したがって，「付加」，「混合」の用語は外部からの添加を意味し，「包含」の用語は外部からの添加を必ずしも意味しないものとして意図的に使い分けられているなどと断定できるものではない。
したがって，控訴人らの上記主張は採用できない。
(7)小括
以上のとおり，当審における控訴人らの主張は，いずれも採用の限りでは
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平成２４年１１月３０日判決言渡
平成２３年第４号懲戒免職処分取消請求事件
判決
主文
１長野県教育委員会が平成２１年７月１６日付けで原告に対してした懲戒免職処分を取り消す。
２訴訟費用は被告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求の趣旨
主文同旨
第２事案の概要
１本件は，長野県教育委員会によって教職員として採用されていた原告が，酒気帯び運転を非違行為として，長野県教育委員会から懲戒免職処分（以下「本件処分」という。）を受けたところ，本件処分は違法であるとして，被告に対し，本件処分の取消しを求める事案である。
２前提事実（証拠を付さないものは，争いがない事実である。）原告は，平成３年４月１日，長野県教育委員会に松本市立Ａ中学校の英語科の講師として採用され，平成４年４月１日に駒ヶ根市立Ｂ中学校の英語科の教諭として採用された。原告は，長野県内の中学校において英語科講師及び教諭として１８年間勤務し，本件処分当時は，長野市立Ｃ中学校の英語科の教諭であり，１年生の副担任を担当していた。長野県教育委員会は，平成１８年６月１３日，長野県教育委員会の任命に係る職員を対象として「懲戒処分等の指針」を定め，非違行為の類型ごとに標準的な処分量定（以下「標準量定」という。）を定めたところ，酒酔い運転を行った場合の標準量定は「免職又は停職」とされ，酒気帯び運転を行った場合の標準量定は「停職」とされていた。その後，長野県教育委員会は，同年１１月２０日，上記「懲戒処分等の指針」を改正（以下「本件指針」という。）し，飲酒運転に対する懲戒処分を厳罰化し，酒酔い運転を行った場合の標準量定は「免職」のみとされ，酒気帯び運転を行った場合の標準量定は「免職又は停職」とされた。なお，本件指針では，実際の事案についての具体的な量定の決定にあたっては，①非違行為の動機，態様及び結果，②故意又は過失の度合い，③非違行為を行った職員の職責及び当該職責を当該非違行為との関係でどのように評価すべきか，④児童生徒，保護者，他の職員又は社会に与える影響及び⑤過去の非違行為の有無に加え，日頃の勤務態度や非違行為後の対応等を含め，総合的に考慮して判断するものであり，標準量定以外の懲戒処分となることもあるとされている（甲４）。また，長野県教育委員会は，本件指針に関して「「懲戒処分等の指針」の一部改正について」と題する改正の理由や内容を説明した通知（以下「本件通知」という。）を長野県教職員に対して行った。本件通知では，公務員の飲酒運転による交通事故が大きな社会問題となっている中，長野県教育委員会においても教職員による飲酒運転が後を絶たず，大変憂慮すべき状況になっており，飲酒運転が職員の意思により行われるという点で極めて悪質かつ危険な行為であり，他の範となるべき公務員として絶対に許されるものではなく，飲酒運転の根絶を図るためのものであることが記載され，改正内容として，①酒酔い運転をした職員は免職とすること，②酒気帯び運転をした場合は，原則免職とすること（飲酒後相当の時間経過後に運転した場合等は停職（３月以上））及び③飲酒の事情を知りながら同乗した職員，飲酒運転となることを知りながら飲酒を勧めた職員は停職とすることという飲酒運転事故の厳罰化が記載されている（甲５，乙２）。
原告は，平成２１年４月１０日（金曜日）の夜に飲酒し，翌日である同月１１日午前７時３０分ころに自己所有車両（以下「本件車両」という。）を運転してＤ交番を訪れたところ，警察官による呼気検査を受けることになり，呼気１リットルにつき０．３ミリグラムのアルコールが検知され，酒気帯び運転で検挙された（以下「本件非違行為」という。）。原告は，長野区検察庁から道路交通法違反（酒気帯び運転）で起訴され，平成２１年４月２３日，長野簡易裁判所において罰金３０万円の略式命令を受けた。また，原告は，同年５月２８日，９０日間の免許停止処分を受けたが，２日間の停止処分者講習を受けたことから，運転免許停止期間が４５日に短縮された。
長野県教育委員会は，平成２１年７月１６日，原告に対し，地方公務員法２９条１項１号及び３号に基づき，懲戒免職処分（本件処分）を行った。
長野県教育委員会は，本件処分に係る不利益処分事由説明書において，本件非違行為の内容について，概ね「原告が，平成２１年４月１０日１８時３０分ころから同日２３時３０分ころまで，長野電鉄Ｅ駅北側の居酒屋（Ｆ）において，友人と共に，アルコール度数２５度の焼酎の水割りをグラス７～８杯ほど飲酒し，同月１１日午前０時前に帰宅し，同日６時３０分ころに起床した際，自身が日頃持ち歩いている鞄の中に財布がないことに気付き，同日６時４５分ころから７時の間にカード会社等に対する対応を行った後，本件車両を運転して「Ｇ」北側駐車場へ行き，同所に上記車両を停めて徒歩で財布を落としたと思われる付近を探したが発見できず，再び上記車両を運転してＨ中学校西隣のＤ交番へ行き，財布の紛失を届け出たところ，同交番に勤務中の警察官の一人から「お酒の臭いがする。」と指摘されたことから呼気検査を受け，その結果，呼気１リットルにつき０．３ミリグラムのアルコールが検知され，同日７時３０分ころ，酒気帯び運転で検挙された。」とし，長野県教育委員会が酒気帯び運転の根絶に向けての取組み等を幾度となく行っている状況にあるにもかかわらず，原告が酒気帯び運転を行ったことは，生徒に範を示す立場にある教師としてあるまじき行為であり，教育現場に及ぼす影響は極めて大きく，教育への信頼を著しく失墜させた社会的責任は極めて大きいとして，原告を免職処分としたとしている（甲２）。原告は，平成２１年９月８日，長野県人事委員会に対して，本件処分を不服として審査請求を行ったが，長野県人事委員会は，平成２２年１０月１８日，本件処分を承認する裁決を行った（甲３）。原告は，平成２３年４月１１日，本件訴訟を提起した（顕著な事実）。
３当事者の主張
（原告の主張）
本件指針における標準量定の違法性について
ア比例原則違反について


本件指針における酒気帯び運転の標準量定は「免職又は停職」とされているところ，本件通知では，酒気帯び運転が原則免職とされている。酒気帯び運転についての法定刑は，３年以下の懲役又は５０万円以下の罰金であり，実務上，交通事故を伴わない単なる酒気帯び運転については罰金刑として処断されることが多いところ，公務員は罰金刑を受けても自動的に失職することはない。これに対し，免職処分とされた場合，公務員としての身分を失わせ，職場から永久に放逐され，退職手当を受給する権利をも失うのであるから，酒気帯び運転に対する懲戒処分として原則免職処分とする本件指針における標準量定は，処分が著しく重いというべきである。また，本件指針における飲酒運転以外の交通事犯についての標準量定は，人身事故のうち死亡事故で「停職又は減給」，傷害事故で「減給，戒告，指導上の措置」のいずれかであり，人を死傷させ救護義務を怠った場合，死亡事故で「免職」，傷害事故で「停職」とされているところ，死傷事故の法定刑は７年以下の懲役又は１００万円以下の罰金であり，救護義務違反の法定刑は１０年以下の懲役又は１００万円以下の罰金とされており，これらと比べても原則免職となる酒気帯び運転の標準量定が突出して重いことは明らかであり，比例原則に反するというべきである。
イ平等原則違反について
国家公務員に対する懲戒処分の指針は，人身事故を伴わない交通法規違反としての酒気帯び運転についての標準量定を「免職，停職又は減給」としており，本件指針における酒気帯び運転の標準量定が国家公務員に対する懲戒処分の指針と比較して重い処分を定めていることは明らかである。また，交通事故を伴わない事案において免職処分とする運用はなされていない。これに対し，長野県教育委員会は，本件指針が適用されて以降の酒気帯び運転の事案を交通事故の有無等に関わりなく全件免職処分としており，標準量定の運用面においても国家公務員と比較して重いことは明らかである。
また，警察職員に対する懲戒処分の指針は，私生活上の行為としての酒気帯び運転の標準量定を「免職，停職又は減給」としており，違法行為を取り締まる立場にある警察職員に対する懲戒処分と比較しても，本件指針における酒気帯び運転の標準量定が過酷すぎることは明らかである。
したがって，本件指針における酒気帯び運転の標準量定は平等原則に違反するというべきである。
ウよって，本件指針における酒気帯び運転の標準量定は，比例原則及び平等原則に違反し違法であるから，上記標準量定に従ってなされた本件処分も違法であるいうべきである。
本件処分自体の違法性について
ア本件処分の適正手続違反について
本件指針には，酒気帯び運転の標準量定について「免職又は停職」と記されており，本件通知では「飲酒後相当の時間経過後に運転した場合等は停職（３月以上）」と記されており，これらは，飲酒直後になされた酒気帯び運転と，翌朝，酒気を帯びている認識がないままなされた運転を区別し，後者に対しては免職とすることは重きに失するため，「飲酒後相当の時間経過後に運転した場合等」の標準量定を３月以上の停職と定めた規定としか捉えようがないものであるが，被告は，酒気帯び運転の標準量定は「飲酒後相当の時間経過後に運転した場合等」も含めて全て原則として免職であり，停職となるのは，本件訴訟になってから主張するようになった要件をみたした上でさらに本件指針の基本事項に記載されている当該非違行為の動機，態様及び結果，故意又は過失の度合い，職員の職責及び職責と当該非違行為との関係，当該非違行為が与える影響，過去の非違行為の有無，勤務態度並びに当該非違行為後の対応等を総合考慮し，具体的な量定を判断し，その上で例外的に停職になる場合がある旨主張する。
しかし，被告の上記主張は，「飲酒後相当の時間経過後に運転した場合等」を標準量定について定めたものではなく具体的な量定を判断する際の事情の一つにすぎないと位置づけている点で不当であるし，また，被告は，上記要件を後付で作成して本件指針及び本件通知で規定された以上に停職となる範囲を狭めており，本件指針及び本件通知を公表しておきながら，実際の処分においてはそれに従わずに酒気帯び運転事案について全て免職処分とし，本件指針及び本件通知に規定された以上に厳しく処分しているのであるから，本件処分は適正手続に反してなされたものであり違法である。
イ本件処分の裁量権の逸脱濫用について
本件非違行為は，飲酒後翌朝の運転であったこと原告は，前夜１１時３０分に飲酒を終了し，午前０時から午前６時３０分まで通常どおり６時間３０分の睡眠をとり，その後に本件非違行為を行ったものであって，飲酒直後に帰宅のためのタクシー代や運転代行費用を惜しんでなされた酒気帯び運転とは悪質性が異なる。また，長野県教育委員会自身，本件通知において「飲酒後相当の時間経過後に運転した場合等は停職（３月以上）」としており，本件非違行為のように飲酒後翌朝に運転したような事案については停職にとどめることを想定していたというべきである。原告には，本件非違行為時に酒気を帯びているとの認識がなく，かつ，認識できなかったことは免職に相当するほどの非難には値し
ないこと
原告は，午前０時から午前６時３０分まで自宅で睡眠をとり，寝起きも快調であったことから，酒気を帯びているとの認識を有していなかった。そして，一般的に，飲酒をした者が，飲酒量や身体的感覚を根拠として酒気を帯びていることを認識することは必ずしも容易でないところ，原告の飲酒量は，被告が主張するような「アルコール２５度の焼酎を水と焼酎半々で７～８杯飲んだ。」というものではなく，水割り焼酎を中ジョッキで３杯（うち，２杯は継ぎ足したものである。）飲んだというもので，一緒に飲酒していた原告の友人も中ジョッキで水割り焼酎を２杯飲んでおり，７２０ミリリットル入りのボトルを注文して飲酒終了後にボトルには約３分の１残っていたことから，友人と共に４８０ミリリットル程度の焼酎を摂取したものである。また，原告は，翌朝目覚めた際に頭痛，喉の渇き，倦怠感，なかなか起きられないといった症状もなく，顔が赤い，目が充血しているといった二日酔い特有の症状もなかったのであり，むしろ，寝起きが快調であったのであるから，自身が酒気を帯びていることについて合理的疑いを持つ客観的状況にはなかったというべきであって，酒気帯び運転の未必的故意すらなかったというべきであるから，免職に相当するとまで強く非難することはできないというべきである。


原告が，本件非違行為の際に交通事故を起こしていないこと原告は，本件非違行為の際に交通事故を起こしておらず，他の道路交通法違反も犯しておらず危険な運転を行っていない。一般的には，身体に保有するアルコール濃度が高いほど事故を起こす危険性が高まるとしても，原告の身体能力は，検挙時において「言語状況・普通，歩行能力・正常に歩行した，直立能力・直立できた，顔色・普通，目の状態・普通，手の状態・普通，態度・普通」というものであり，原告が身体に呼気１リットルあたり０．３ミリグラムのアルコールを保有した状態であったことが具体的に自動車の運転に影響を及ぼしたとはいえないというべきである。
その他の原告に有利な事情
原告が行った酒気帯び運転は，原告の職務とは無関係である上，休日に行われたものであるから，公務に直接の影響は生じていない。また，原告は，当日のうちに本件非違行為を職場に報告しており，隠蔽しようとしておらず，本件非違行為後の態度は良好である。さらに，原告は過去に懲戒処分を受けたことはなく，飲酒運転の前科前歴もない。原告は，平成１９年１１月８日の免許更新時に過去５年間の違反行為がない優良運転者としてゴールド免許の交付も受けている。
以上のような原告についての事情からして，本件処分は重すぎるものであり，裁量権を逸脱濫用し違法であるというべきである。
（被告の主張）
本件指針について
本件指針は，平成１８年８月に福岡市で発生した市職員の飲酒運転による悲惨な交通事故が大きな社会問題となったことを契機として，公務員の飲酒運転に対する社会の評価がより厳しくなり，飲酒運転の撲滅という社会的要請が高まる中，長野県教育委員会においても，全体の奉仕者である公務員としての一層の自覚を促し，飲酒運転の根絶を図るために従来の懲戒処分等の指針を改正したものであり，また，長野県教育委員会においては，上記改正以前の５年間で飲酒運転による懲戒処分事例が１３件も発生しており，早急の対策が求められていたという非常に深刻な状況にあったことから，飲酒運転に対する処分を厳格化したものである。また，酒気帯び運転を含めた飲酒運転については，職員の意思により行われるという点で極めて悪質かつ危険な行為である上，社会に与える影響が大きく教育への信頼を失墜させるものであるから，長野県教育委員会は，飲酒運転は原則免職とすることとし，本件通知によりその基本姿勢を示すとともに，これを全職員に対して周知徹底した。本件通知では，酒気帯び運転について原則免職としつつ，「飲酒後相当の時間経過後に運転した場合等は停職（３月以上）」と定めているところ，これは，本件指針の趣旨からして，酒気帯び運転は故意による場合であれ過失による場合であれ免職とするものであるが，無過失又は過失の程度が著しく軽微な場合や緊急避難的である場合等においても免職とすることはあまりに過酷であり，停職としても本件指針の趣旨に反しないと考えられるからであり，「相当の時間経過後」としたのは，アルコールに対する耐性や処理能力が人によって強弱様々であり，飲酒量や当日の体調等によっても一定時間経過後のアルコールの体内残存量が左右されると考えられることから，飲酒後の経過時間を一律的定量的に示すことが困難であるからである。
この「飲酒後相当の時間経過後に運転した場合等」についての具体的な判断方法は，従前の懲戒処分等の指針が本件指針に改正された際に長野県教育委員会内部の規範として事務局において整理されており，①単に一定時間が経過したというだけではなく，飲酒量や飲酒時間，運転までの経過時間，休憩の態様，アルコール保有の認識，運転時のアルコール量等を総合的に勘案し，アルコールを保有していることを本人が認識していない場合で，その認識していないことが相当であると認められる場合あるいは②本人又は他人の生命，身体，財産等の危難が切迫し，かつ，他に取り得る交通手段がない等の真にやむを得ない事情があると認められる場合が該当し，①については，具体的には，ⅰ交通事故や飲酒運転以外の悪質な交通違反を犯しておらず，ⅱアルコールが代謝するに足ると認められる時間が経過しており，その間の大部分を十分な休養に充てており，ⅲ運転時に検知されたアルコール濃度が飲酒運転となる下限である呼気１リットルあたり０．１５ミリグラム程度である場合が該当するものとしている（以下「本件内部規範」という。）。このような原則免職の例外となる「飲酒後相当の時間経過後に運転した場合等」の考え方については，まさに処分者の裁量の範囲内というべきである。処分者は，このような考え方に従って「飲酒後相当の時間経過後に運転した場合等」の状況に該当するか否かを見極めつつ，本件指針の基本事項で示している種々の事情を総合的に判断して具体的な量定を決定しているのであって，一律免職処分としているものではないから，本件指針が比例原則に反しないことは明らかである。
また，地方公務員の懲戒処分は，各地方公共団体の判断に委ねられている以上，他の処分庁と比較して，懲戒処分に差が生ずることは当然に予想されていることであるし，原告が主張するような人事院指針は，国家公務員の非違行為を対象とするものであり，警察庁指針は警察公務員の非違行為を対象とするものであるから，地方公務員でかつ教育公務員を対象とする本件指針を単純に比較することはできない。さらに，様々な職種の職員を対象とする人事院指針でも，標準量定を「免職，停職又は減給」としており，これと比較して本件指針における酒気帯び運転の標準量定が必ずしも重いということができないことは明らかであるし，他の都道府県の酒気帯び運転に係る標準量定と比較しても本件指針が例外的に厳しいものということはできず，本件指針自体も被告における一般職員に対する標準量定と同等であるから，本件指針が平等原則に反しないことも明らかである。
本件処分について
ア本件非違行為の「飲酒後相当の時間経過後に運転した場合等」の該
当性について


本件非違行為に係る酒気帯び運転は，飲酒終了から８時間３０分程度経過した時点でのアルコール検知で呼気１リットルあたり０．３ミリグラム（平成１９年６月２０日改正，平成２１年６月施行道路交通法では，一度の違反で免許取消しに該当する重大な違反である。）という高い濃度のアルコールが検知されているのであり，また，前夜の飲酒量が，本件処分時の原告作成の顛末書によれば焼酎の水割り（焼酎と水が半々のもの。）をグラスで７～８杯という多量なものであったにもかかわらず，運転開始まで７時間３０分程度という摂取したアルコールを代謝するに足るものとは到底認められない時間しか経過しておらず，前夜これほどの多量の飲酒をしたにもかかわらず，通常と同様の６時間程度の休養しかとっていないというのであるから，十分な休養をとったものとも認められず，本件内部規範からしても，長野県教育委員会における「飲酒後相当の時間経過後に運転した場合等」の判断基準に該当しないことは明らかであり，長野県教育委員会が本件非違行為に係る酒気帯び運転について「飲酒後相当の時間経過後に運転した場合等」に該当しないとした判断は相当である。イ本件非違行為が，本件指針の基本事項等を考慮しても停職相当とは
いえないこと
原告は，本件非違行為の動機について，原告が財布を紛失したと思いこみ，財布は落とした場合出てくる確率が低いため，最終的に交番に届け出るために車を運転したとしているが，原告は，翌日が休日であり車を運転する予定がなかったことから，普段よりも多く飲酒したとしており，原告が勤務するＣ中学校においては飲酒した翌日でも酒気帯び運転で免職処分となることや翌日に酒気が残るような深酒をしないことなど飲酒運転防止について多数回の指導を行っている状況にあったのであるから，本件非違行為当日酒気が残っている可能性があることを自覚すべきであったことは明らかであるし，普段から本件車両のカウルトップ（ワイパーとボンネットの間の部分，以下同じ）に物を置く習慣があったとしているのに，そのことに思いを巡らすことのないまま車の運転を開始しているのであるから，相当程度の酔いが残っている状態にあったといえる。また，原告は，本件非違行為の前日，徒歩で帰宅しているのであるから，財布の捜索を歩いて行うことは可能であるし，紛失届の提出についても電話で行うといった方法があり，現にカード類については電話でカード会社に連絡しているのであるから，車を運転する必要性があったとはいえず，原告が本件非違行為に至った動機に酌むべき事情があったとはいえない。
呼気１リットルにつき０．３ミリグラムものアルコールが体内に残存した状態で車を運転することが危険な行為であることは明らかである上，原告は，自宅から県道に出るまでの間は財布を確認しながら運転したとしているのであるから，いわばほろ酔い状態で脇見運転をしていたのであり，極めて危険な運転態様であって，たまたま結果として交通事故に至らなかったとしても本件処分の量定を減ずるべき事情ということはできない。
原告が勤務していたＣ中学校では，飲酒運転に関して相当程度具体的な指導が繰り返し行われており，原告も，人事委員会における口頭審理において，上記指導の事実を認め，飲酒翌日の酒気帯び運転でも大変なことになるとの認識を持っていたとしている。また，原告は，本件非違行為の直前である平成２１年４月１日，「特に飲酒運転に起因する幾多の反社会的事実に深い思いを致し，飲酒運転は絶対に行わないことを誓います。」と自署し，自らが勤務するＣ中学校に提出してもいる。本件非違行為は，このような飲酒運転撲滅のための取組みが十分になされ，酒気帯び運転は「原則免職」であることが周知されていた中で行われたものであり，故意でないとしても，過失の度合いが大きく悪質なものであるというべきである。原告は，本件非違行為当時，管理職ではなかったが，通常，管理職である場合に量定の加重が検討されるものであるから，管理職でないことが量定を減ずべき事情とはならないというべきである。また，原告は，過去に懲戒処分を受けたことはないものの，平成１３年に一般道で時速３８キロメートル超過の速度違反により罰金刑に処されている。
さらに，原告は，テストで高得点をとった生徒に対して金券を配ったという事件で新聞報道までされたり，期末テストなどの前に類似の問題を受け持ちの生徒に対して行わせたため，急遽テスト問題を差し替えなければならなくなったということが複数回あったりするなど，教育公務員として問題のある行為が多々あり，また，原告の勤務態度が特に良好であったとは到底いえない。
本件非違行為は，Ｃ中学校の入学式の５日後の事案であり，原告は，入学したばかりの新１年生の副担任であったのだから，原告が不在となる事態が生徒，保護者及び他の教員に多大な影響を与えたことは明らかである。また，飲酒運転に対する社会の非難感情が高まっている中で，生徒に範を示し率先して飲酒運転の撲滅に取り組むべき教職員である原告による本件非違行為が，教員や公務員及び長野県の教育界全体に対する信頼を大きく損ねるものであったことは明らかである。
原告が，本件非違行為について上司に報告したのは検挙後７時間を経過した後であり，直ちに報告したとはいえず，むしろ遅きに失しているというべきである。
また，原告は，本件訴訟において飲酒量についての主張を変遷させていたり，本件非違行為に係る人事委員会に対する審査請求事件では，本件非違行為に至った事情として歩行障害があることを主張していたのに，上記審査請求事件で歩行障害について疑義を呈されるような事情が明らかになるや，歩行障害について本件訴訟で主張しなくなったりするなど，様々に事実関係や主張を変遷させているほか，本件訴訟において原告の本人尋問の申出を原告側から行わないなど，原告が本件非違行為について反省しているのかについて疑問があるというべきである。
長野県教育委員会は，本件非違行為に係る酒気帯び運転が「飲酒後相当の時間経過後に運転した場合等」に該当しないことを踏まえつつ，本件指針の基本事項等に関する上記事情を総合的に考慮した結果，特段量定を減ずべき事情があるとは認められなかったことから原告に対し本件処分を行ったものであり，裁量権の逸脱濫用には当たらないというべきである。
第３当裁判所の判断
１証拠及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。原告は，平成２１年４月７日，前日に実妹が吐血して入院したことを実母から知らされ，その後，同月１０日まではほとんど眠れない日々が続き，同日は体調が優れない状況にあった（乙１，１０，１６，原告本人）。


原告は，平成２１年４月１０日，友人の女性から元気づけたいと誘われ，財布のみを手に持って自宅から徒歩１０分ほどの距離にある「Ｆ」という居酒屋に赴いた（乙１，１０，１６，原告本人）。原告は，同日午後６時半ころから同日午後１１時半過ぎまでの間，「Ｆ」において，焼酎グラス（少なくとも１８０ミリリットルから２００ミリリットルのもの）で，アルコール度数２５度の焼酎を水と焼酎半々の水割りにしたものを７～８杯飲んだ。なお，原告は，自宅で飲酒するということはなく，行事等によって外で飲むことがあるというものであり，原告の通常の酒量は，同様な水割り焼酎でグラス５杯程度であった（乙１，１０，１６）（なお，原告は，本件非違行為に係る平成２１年４月２４日付け顛末書を作成するにあたって，学校長から分かりやすいようにコップに換算して記載するように指導されたため，上記顛末書には高さ１０～１５センチメートルくらい，直径６～７センチメートルほどのグラスで水と焼酎を半量ずつの水割りを７～８杯飲んだと記載したが，実際に飲酒したのは水割り焼酎を中ジョッキで３杯（うち，２杯は継ぎ足したものである。）であり，７２０ミリリットル入りの焼酎ボトル３分の２ほどを友人と共に飲んだ旨主張し，原告本人の供述にはこれに沿う部分があり，「酒酔い・酒気帯び鑑識カード」には「Ｆでは３杯くらい」と記載されている（甲４４）。しかし，原告は，本件処分に係る審査請求事件の第１回口頭審理において，原告代理人（当時は請求人代理人）によって焼酎と水を半々ずつにした水割りをグラス７～８杯飲んだのかと質問され，「はい。」と答えている上，同審査請求事件において，被告代理人（当時は処分者である長野県教育委員会の代理人）から，原告が飲んだとする飲酒量についての平均的なアルコール代謝時間を指摘され，その後，本件訴訟において，被告の答弁書においても同様の指摘がなされていたところ，原告の平成２３年１１月２５日付け準備書面まで「焼酎と水を半々ずつの水割りをグラス７～８杯飲んだ。」ことを前提とする主張をしていたものである。原告は，その後，平成２４年４月４日付け準備書面において「ジョッキで水割りを３杯飲んだ。」と主張するようになり，最終的には，原告本人尋問において「友人と共に，焼酎のボトル３分の２ほどを飲んだのであり，原告が飲んだ量としては，ジョッキに氷や水を継ぎ足しつつ，３杯飲んだ。」というように供述しており，原告の供述は不自然に変遷しているといわざるを得ず，上記原告本人尋問での供述は信用できない。また，確かに「酒酔い・酒気帯び鑑識カード」（甲４４）には，「Ｆでは３杯くらい」と記載されているものの，上記「酒酔い・酒気帯び鑑識カード」には，原告の応答内容として，飲酒した場所について「ＩのＦなど」，飲酒した相手として「Ｊさんとお店にいた人」などとも記載されており，上記「酒酔い・酒気帯び鑑識カード」の記載はその他の原告の陳述書等による飲酒状況とも齟齬しており，必ずしも信用できる内容とはいえない。したがって，飲酒量を「氷や水を継ぎ足しつつジョッキで三杯飲んだ。」とする上記原告の主張は採用できない。）。
その後，原告は，「Ｆ」での会計を済ませ，１０分ほど友人と会話した後，徒歩で別紙地図（乙１号証添付の別紙地図）記載の赤線部分（以下，「前日の帰宅ルート」ということがある。）を通って午前０時前に帰宅した。原告は，自宅に着いた際，普段から玄関扉を開ける際に本件車両のカウルトップに物を置く習慣があったところ，この日も同所に財布を置いて自宅の玄関扉の開閉を行って自宅に入った後，午前０時前に就寝した。なお，原告は，平常の睡眠時間を５時間程度であるとしている（乙１，１０，１６，原告本人）。
原告は，翌日である同月１１日午前６時半ころに起床した（原告は，普段は目覚まし時計を用いなければ起床できないが，同日は自然と目が覚め，すっきりとした気分だったとしている。）ところ，居間に置いてある鞄の中に財布がなく，家の中にも財布が見当たらなかったことから，前日の「Ｆ」からの帰り道に落としたものと考え，カード会社にカードの紛失届の電話をした上で，財布を捜すと共に財布が見つからなかった場合に交番に財布の紛失届を出そうと考えたことから，本件車両を運転することとした。原告は，同日午前７時ころ，本件車両を運転して自宅を出発し，別紙地図記載の青線部分のうち「Ｋ」宅先道路まで，財布を捜しながら運転し，その後，別紙地図記載の青線部分を通ってＬ駐車場に本件車両を駐車した後，前日の帰宅ルートを徒歩で２，３往復しながら財布を捜した（なお，前日の帰宅ルートには自動車では通行できない部分が含まれていた。）が，見つからなかったため，同日午前７時３０分ころ，財布の紛失届を出すために本件車両を運転して近くに所在するＤ交番に赴いた。原告は，Ｄ交番において，財布の紛失届の手続をする際に，同交番の警察官に酒臭がすることを指摘され，呼気検査を行ったところ，呼気１リットルあたり０．３ミリグラムのアルコールが検知された。なお，上記呼気検査に基づいて作成された「酒酔い・酒気帯び鑑識カード」では，検分状況として，「言語状況普通」，「言葉の具体的内容もう終わりだ，来なければよかった。」，「歩行能力    正常に歩行した。」，「酒臭強い」，「直立能力    直立できた。」，「顔色普通」，「目の状態普通」，「手の状態    普通」，「態度普通」と記載されている（甲４４，乙１，１０，１６，原告本人，弁論の全趣旨）。原告は，Ｄ交番から自動車運転代行を使って帰宅した際，代行の運転手から本件車両のカウルトップに財布が置いてあることを指摘された（乙１，１０，１６）。
被告は，改正された本件指針について，プレスリリースによるほか，本件通知を全教職員に配布し，従前の内容と比較するほか，本件指針施行後も綱紀粛正通知や研修資料を作成するなどして繰り返し具体的に周知徹底を行っており，原告が勤務していたＣ中学校においても，教職員会議等で繰り返し飲酒運転根絶の周知徹底が図られており，原告も，飲酒翌日の酒気帯び運転であっても免職となり得ることを理解していた（乙４の１ないし１９，乙５の１ないし５，乙６の１ないし７，乙１０，原告本人）。また，原告は，本件非違行為の１０日前である平成２１年４月１日，「飲酒運転に起因する幾多の反社会的事実に深い思いを致し，飲酒運転は絶対に行わないことを誓います。」との「飲酒運転撲滅の誓い」を全文手書きにより作成しＣ中学校に提出した（乙３の１，弁論の全趣旨）。


原告は，これまでに懲戒処分を受けたことはなく，平成１３年に速度超過による罰金刑を受けた他は，交通違反はなく，本件非違行為までは，優良運転手としてゴールド免許を付与されていた（弁論の全趣旨）。２上記前提事実及び認定事実に基づき，本件について検討する。
本件指針に基づく標準量定の違法性について
ア平等原則違反について
原告は，国家公務員や警察職員に対する懲戒処分についての標準量定と比較し，酒気帯び運転については原則免職とするとの本件指針の標準量定が過酷すぎ，平等原則違反である旨主張する。しかし，地方公務員法１３条は「すべての国民はこの法律の適用について平等に取り扱われなければならない。」と定めているところではあるが，公務員に対する懲戒処分は，当該公務員に職務上の義務違反，その他公共の利益のために勤務することをその本質的な内容とする勤務関係の見地において，公務員としてふさわしくない非行がある場合に，その責任を確認し，公務員関係の秩序を維持するために課される制裁であって，当該公務員の当該勤務関係において問題となるものであるから，国家公務員や警察職員に対する取扱いとの差異を主張することは的外れなものであり，平等原則違反の主張は失当である。したがって，この点についての原告の主張には理由がない。
イ比例原則違反について
地方公務員法２７条１項は，地方公務員に対する懲戒について公正でなければならない旨定めているところ，本件指針における標準量定は，確かに，酒気帯び運転に対する刑罰や本件指針におけるその他の交通事犯に対する標準量定と比較して重い処分を課すものであるということができる。
しかし，公務員に対する懲戒処分は，当該公務員に職務上の義務違反，その他公共の利益のために勤務することをその本質的な内容とする勤務関係の見地において，公務員としてふさわしくない非行がある場合に，その責任を確認し，公務員関係の秩序を維持するために課される制裁であるから，懲戒処分を行うか否か，懲戒処分をする場合にどのような処分とするかの判断に関し，どのような事情を重視するかは，基本的には懲戒権者の合理的裁量に委ねられているものというべきである。
そして，平成１８年に発生した福岡市職員の飲酒運転による死亡事故を契機として，飲酒運転に対する社会的非難が高まり，社会全体として飲酒運転撲滅の取組みが強化されるようになり，飲酒運転に対する厳罰化が進んだこと，特に公務員の飲酒運転に対しては社会的に厳しい批判がなされるようになったことは公知の事実である。また，アルコール摂取は脳を麻痺させ，身体能力や判断能力を著しく低下させるものであり，アルコール摂取後の運転は事故を発生させる可能性が高く，また，ひとたび事故が発生した場合に極めて重大な結果を引き起こしやすいことも公知の事実である。このような社会情勢及び飲酒運転自体の危険性という特徴から，被告が，交通事犯のうち飲酒運転について特に非難に値し，公務員の信用を失墜させるものとして，標準量定を重くしたことについては合理性があるというべきである。また，本件指針においては，酒気帯び運転の標準量定について停職となる余地を残しているところ，本件通知では，酒気帯び運転をした場合，原則免職（飲酒後相当の時間経過後に運転した場合等は３月以上の停職）とするとしている（なお，被告は，上記の飲酒後相当の時間経過後に運転した場合等の場合も原則として免職となると解すべき旨主張しているが，文言から離れた解釈というべきであり採用できない。）。上記本件通知の記載については，飲酒運転が，事故を発生させやすく，事故が発生した場合に重大な結果になりやすいという危険があるにもかかわらず，一般的に，運転者が身体にアルコールを保有していることを認識し又は容易に認識し得るのに敢えて行われるものであるから，この点において強く非難されるべきであり，他方，アルコールの代謝は各人のアルコール代謝能力や飲酒した際の体調等様々な条件によって左右されることから，飲酒してからある程度時間が経過した場合，酒気帯び運転を行った者が身体にアルコールを保有していると認識していないことがあり，それに相応の理由がある場合など，酒気帯び運転について一律に免職とすることが重きに失する場合があることから設けられたものであると解すべきである。そうすると，本件通知の上記趣旨，特に酒気帯び運転が強く非難される所以が身体にアルコールを保有していることを認識し又は容易に認識し得るのに敢えてなされるところにあることからして，本件通知は，酒気帯び運転の場合に，酒気を帯びていることについて故意又は故意に等しい重過失がある場合に原則として免職とし，軽過失にすぎない場合（又は酒気帯び運転をせざるを得なかったことについてやむを得ない理由がある場合）には原則として停職とすることとしていると解するのが相当であり，「飲酒後相当の時間経過後に運転した場合」とは，このような軽過失による酒気帯び運転の例を示すものというべきであって，このような理解に立てば，本件指針及び本件通知による標準量定には合理性があるというべきであるから，本件指針が比例原則に反するとはいえない。
したがって，この点についての原告の主張には理由がない。
本件処分自体の違法性について
本件処分の適正手続違反について
原告は，要するに，①被告が，本件通知の記載内容の通常の解釈に反して，相当時間経過後の運転ということを単なる一事情であると主張していること並びに②被告が主張する本件内部規範が後付けで作成されたもので，実際の処分で本件指針及び本件通知の内容に従わずそれ以上に厳しく処分していることから適正手続違反であると主張するものと解されるところ，被告は，本件内部規範が，本件指針策定の際に，長野県教育委員会の事務局によって取りまとめられた旨主張し，長野県教育委員会教育総務課課長であるＭは，本件内部規範について前任の課長から引き継いだメモがある等証言するが，長野県教育委員会は，従前の酒気帯び運転の懲戒処分に対する審査請求において本件内部規範が存在することを前提とする主張をしておらず，原告の審査請求事件においてもそのような主張をしていない（甲３，甲２２，弁論の全趣旨）ことからして，本件処分以前に本件内部規範が定められており，これに基づいて長野県教育委員会が本件非違行為についての懲戒処分を検討していたということは疑わしいものといわざるを得ない。
もっとも，懲戒処分については，懲戒権者に懲戒を行うか否か及びいかなる懲戒処分とするかについて合理的裁量権がある以上，必ずしも事前に懲戒処分の基準を定めたり，これを公表したりすることを要しないというべきであり，懲戒権者が公表されている懲戒処分基準に従わずに判断を行った等の問題は，適正手続の問題ではなく，懲戒権者の裁量権の逸脱濫用の問題として判断するのが相当であるというべきである。
本件処分の裁量権の逸脱濫用について


ア懲戒処分は，社会観念上著しく妥当を欠いて裁量権を付与した目的を逸脱し，これを濫用したと認められる場合でない限り，裁量権の範囲内にあるものとして違法とはならず，裁判所が当該懲戒処分の適否を審査するにあたっては，懲戒権者と同一の立場に立って，懲戒処分をすべきであったか又はいかなる処分を選択すべきかについて判断し，その結果と懲戒処分とを比較してその軽重を論ずべきものではなく，当該処分が社会観念上著しく妥当を欠き，裁量権を濫用したと認められる場合に限り違法と判断すべきである（最高裁昭和４７年第５２号同５２年１２月２０日第三小法廷判決参照）。
イもっとも，懲戒権者である長野県教育委員会は，本件通知によって「酒気帯び運転をした場合は，原則免職とする。（飲酒後相当の時間経過後に運転した場合等は停職（３月以上））」との裁量基準を公表しており，この内容は，上記２イで検討したとおり，故意又は故意に等しい重過失によって酒気帯び運転を行った場合には原則として免職とし，軽過失にとどまる場合には原則として３月以上の停職処分とするものと解するのが相当であるところ，被告に懲戒権者としての裁量権があるとしても，被告は上記裁量基準を公表しているのであるから，当該基準に本件非違行為が該当するか否かという事情は裁量権逸脱濫用の判断にあたって重視すべきものといえる。
そして，懲戒免職処分は，公務員にとって職を失う上に退職金の受給資格も失うものであり，さらに，教職員にとっては，教職に復帰することが事実上極めて困難となるものであって，停職処分等他の懲戒処分と比して著しく重い処分であることは明らかであるから，上記故意又は故意に等しい重過失による酒気帯び運転に該当するか否かは慎重に判断すべきである。
ウこれを本件についてみるに，原告は，平成２１年４月１０日午後１１時半過ぎまで友人と飲食し，その後，友人と１０分ほど会話した後，徒歩約１０分の道のりを自宅まで帰ったというのであるから，どれほど早くとも同日午後１１時５０分以降に帰宅したことになり，午前０時前に就寝したのであるから，帰宅するや否や直ちに就寝するような状態であったと考えられ，また，原告は，原告本人尋問において「Ｆに財布だけ持っていったという記憶自体がなくなっていた，全く覚えていなかった。」，「会計後，財布を持っていたかどうかの記憶がなくなっていた。」などと供述しており，帰宅時の記憶が曖昧な状況になっていたことがうかがわれることや，同日までの数日間ほとんど眠れずに体調が優れない状態にあったことなどからすれば，原告は，同日の飲酒によって相当酔った状態で帰宅したものと考えられる。
また，原告は，翌日，居間に置いてある鞄の中に財布がなく，家の中にも財布がなかったことから，財布を落としたものと思いこんだというのであり，原告が本人尋問において供述するように，「Ｆ」に財布だけを持っていったことを思い出したというのであれば，当然，自宅のドアの開閉を行う際に物を置く習慣があるという本件車両のカウルトップを確認することが通常であると考えられるが，これを全く確認することもしておらず，さらに，前日徒歩で帰宅したのであるから，財布を探しに行くのであれば前日の帰宅ルートを徒歩で「Ｆ」まで探しに行って自宅まで戻り，その後自動車で警察に届け出るというのが合理的な行動であると考えられるのに，前日の帰宅ルートには，自動車では通行できない部分があるにもかかわらず，Ｌ駐車場まで自動車で向かうという不合理な行動をとっていること及び呼気検査の際に呼気１リットルにつきに０．３ミリグラムのアルコールが検知されていることからして，原告は，客観的には，本件非違行為の時点で，いまだにアルコールの影響を受けている状態にあったのではないかと考えられるところである。
もっとも，原告は，財布の紛失届を出すために自ら本件車両を運転してＤ交番に赴いていることからして，確定的な故意によって酒気帯び運転を行っていたものではないと推認され，その余に原告が確定的な故意により本件非違行為に係る酒気帯び運転を行ったと認めるに足りる証拠はない。
そして，原告の「Ｆ」での飲酒量は，原告の通常の酒量より多いとはいえ，２，３杯多かったにとどまること，原告は飲酒後６時間半の睡眠時間をとっており，この睡眠時間は原告の通常のそれよりも１時間半程度長いこと，原告は起床時にはすっきりした気分であったとしており，現に，本件非違行為で検挙された際には，酒臭が強い他は，一般的にアルコールを保有していることの徴表となる項目についていずれも「普通」等とされており，酒臭については，自らでは気付きにくいものであること及びアルコールの代謝時間は，個人差が大きい上，当該個人の状況によっても異なるものであり，平均的なアルコール代謝の目安時間が一般的にも広く認識されているとはいいがたいことからすれば，原告の本件非違行為は，原告が繰り返し本件指針や本件通知について周知されており，本件非違行為のわずか１０日前に「飲酒運転撲滅の誓い」を提出していることからして，極めて軽率な行為であり非難されるべきものといわざるを得ないものの，未必の故意のもとにあるいは故意に等しい重過失によって行われたものとまではいうことができない。
したがって，原告の本件非違行為は，本件通知における「飲酒後相当の時間経過後に運転した場合等」に該当するというべきである。エそうすると，原告に対する処分は，原則として３月以上の停職処分となるべきものということになるが，懲戒処分については懲戒権者に合理的裁量権があるのであり，本件指針においても，実際の事案についての具体的な量定の決定にあたって，①非違行為の動機，態様及び結果，②故意又は過失の度合い，③非違行為を行った職員の職責及び当該職責を当該非違行為との関係でどのように評価すべきか，④児童生徒，保護者，他の職員又は社会に与える影響及び⑤過去の非違行為の有無に加え，日頃の勤務態度や非違行為後の対応等を含め，総合的に考慮して判断するものであり，標準量定以外の懲戒処分となることもあるとされている。
そこで，原告の本件非違行為について，免職処分とすべき事情があるかについて検討する。
この点，本件指針が，事故を起こしやすくなり実際に事故が起こった場合に重大な結果に繋がりやすいという飲酒運転自体の危険性に着目して飲酒運転に対する懲戒処分の標準量定を重く改正したものである以上，「事故を起こしていないこと」は処分の軽減事由とはならず，「事故を起こしたこと」及び「他の交通違反等を犯していること」が処分の加重事由となると考えるべきところ，原告は，本件非違行為において事故は起こしておらず，他の交通違反等を犯していると認めるに足りる証拠はない。


平成２４年(う)第１９９１号窃盗，建造物侵入，危険運転致死，道路交
通法違反被告事件
平成２５年２月２２日東京高等裁判所第８刑事部判決
主        文
本件控訴を棄却する。
当審における未決勾留日数中１２０日を原判決の刑に算入する。
理        由
本件控訴の趣意は，弁護人山本達雄作成の控訴趣意書に記載されたとおりであるから，これを引用する。
第１理由のくいちがいの主張について
論旨は，要するに，原判決には，原判示第５の危険運転致死に関して，「罪となるべき事実」の項における判示と「争点に対する判断」の項における説示とで，①被告人車両の走行態様，②被害者車両が急制動の措置をとった原因，③被害者及び被害者車両が衝突した車両について，くいちがいがある，というのである。
そこで記録を調査して検討すると，原審で取り調べた証拠に照らして原判決を精査しても，前記①ないし③について，原判決には理由のくいちがいは認められない。
所論は，原判決は，①被告人車両の走行態様について，「罪となるべき事実」の項で，「時速約５０ないし約９０㎞で反対車線を走行し」と判示しながら，「争点に対する判断」の項の２(1)ウでは，「中央線から車体の半分ほどが右側車線に出た状態で，時速約５０ないし約７０㎞で走行を続けた」と説示し，②被害者運転の普通自動二輪車が急制動の措置をとった原因について，「罪となるべき事実」の項で，被告人は被害者車両に先行する２台の車両及び被害者車両に「順次著しく接近し，よって，同人らに，衝突を避けるため急制動の措置をとらせ」と判示しながら，「争点に対する判断」の項の２(1)オでは，被害者は先行の「Ａ車両が急に減速したため，これとの衝突を避けようとして，急ブレーキを掛けた」と説示し，③被害者及び被害者車両が衝突した車両について，「罪となるべき事実」の項で，被害者を「路上に転倒させ，その頭部及び左腕部を被告人運転車両に衝突させ」と判示しながら，「争点に対する判断」の項の２(1)オでは，被害者車両の「車体は，右側を下にして転倒して滑走し，Ａ車両に衝突した」と説示しているから，それらの点でくいちがいがある，という。
しかし，まず①についてみると，被告人は，窃盗を行った後，トヨタＲＡＶ４を運転して，パトカーに追跡されながら，片側１車線の道路を逃走し，先行するＢが運転するトヨタエスティマ及びその前のＣが運転するボルボ９４０ワゴンを追い抜くため，反対車線に出たところ，後部座席に乗車していたＤから，反対車線を対向して走行してくる車両がある旨注意を喚起され，いったんＢ車両とＣ車両の間に入った。その後，被告人は，Ｂ車両とＣ車両の間で，中央線を跨いで車体の半分くらいが反対車線に出るようにして，Ｃ車両を抜く機会をうかがいながら走行していたところ，Ｃ車両が，減速して左に寄り，被告人車両に道を譲ってきたので，そのまま走行して，対向するＥが運転するニッサンマーチとすれ違いざまに，Ｃ車両を抜き去り，その直後に本件事故が起きている。
このような事実関係の下で，原判決は，「罪となるべき事実」の項では，被告人車両がＢ車両及びＣ車両を追い抜いた一連の走行態様について概括的な判示をしているのに対して，「争点に対する判断」の項の２(1)ウでは，Ｂ車両を追い抜いた後，Ｂ車両とＣ車両の間で走行していた際の態様に特化した説示をしていると理解できるから，理由にくいちがいがあるとはいえない。
次に②についてみると，被害者は死亡しているので，被害者が急制動の措置をとった原因を直接示す証拠はないが，被害者は，普通自動二輪車のヤマハマジェスティを運転し，転倒して滑走しながら，まずＥ車両に追従していたＡが運転するマツダファミリアに追突しているから，直接的には，先行するＡ車両が急制動の措置をとったため，それに応じて急制動の措置をとったということができる。しかし，Ａ車両が急制動の措置をとったのは，被告人車両が中央線を跨いだ状態で向かってきたので危険を感じ，先行するＥ車両に続いて，衝突を避けようとしたためであったから，結局，被害者車両が急制動の措置をとった本来の原因は，被告人車両が接近してきたためということができる。原判決は，被害者車両が急制動の措置をとったことについて，直接的な原因とそれから遡った本来の原因をそれぞれ示しているにすぎないから，理由にくいちがいがあるとはいえない。
最後に③についてみると，被害者は，被害者車両と共に転倒し滑走しながら，被害者車両がＡ車両に追突した後，その反動で投げ出されて被告人車両と衝突しているのであり，Ａ車両は，被害者車両とは衝突しているが，被害者の身体には衝突していない。そうすると，原判決が，被害者車両はＡ車両に衝突したこと，被害者の身体は被告人車両に衝突したことをそれぞれ示しているのは，証拠に基づいた正確な認定であり，理由にくいちがいはない。論旨は理由がない。
第２事実誤認の主張について
論旨は，要するに，原判決には，原判示第５の危険運転致死に関して，①反対車線を走行してきて急制動の措置をとった車両，②被害者の運転態様について，判決に影響を及ぼすことが明らかな事実誤認がある，というのである。


そこで記録を調査して検討すると，原審で取り調べた証拠によれば，前記①及び②について，原判決が認定，説示するとおりの事実が認められるから，原判決には判決に影響を及ぼすことが明らかな事実誤認はない。所論は，原判決は，①「罪となるべき事実」の項で，被告人が，反対車線に進出して，対向走行してくるＥ，Ａ及び被害者に「衝突を避けるため急制動の措置」をとらせたと認定しているが，急制動の措置をとったのは被害者だけであり，Ｅ及びＡは急制動の措置をとっていない，②「争点に対する判断」の項の６(3)で，「車間距離について，被害者の運転に過失があったとはいえない」と説示しているが，被害者がＡ車両に追突した原因は，車間距離の不保持，Ａ車両の動静に対する安全確認の不全，ブレーキ操作の誤り，あるいはこれらの競合であり，被害者は停止した前車に追突し反対車線に飛び出したのであるから，運転上の過失があったことは間違いない，という。しかし，まず①についてみると，Ｅは，原審で証人として，被告人車両が向かってきて，接触する危険を感じたため，音がしたり，路面に痕跡が残ったりするほどの強さではなかったが，強くブレーキを踏んだ旨供述している。Ａも，原審で証人として，被告人車両が中央線を跨いで近づいてきたので，危ないと思って，通常よりは強めにブレーキを踏んだ旨供述している。この点について，原判決は，「罪となるべき事実」の項で，Ｅ，Ａ及び被害者に被告人車両との「衝突を避けるため急制動等の措置をとらせ」と認定した上，「争点に対する判断」の項の２エで，Ｅ及びＡがそれぞれ「強くブレーキを掛けた」と認められる旨説示している。このように，原判決は，Ｅ及びＡが原審で供述する事実を的確に表現しているのであり，その認定に誤認があるなどとはいえない。
次に②についてみると，原判決が「争点に対する判断」の項の６(3)で説示するように，Ａは，原審で証人として，後方から追従してきた被害者車両は，一定の間隔を保って走行しており，接近してきたとか，煽ってきた，ということはなかった旨供述しており，Ａ車両が急制動の措置をとったのに応じて，同じく急制動の措置をとった被害者車両が，Ａ車両に追突したのは，急制動の措置をとったタイミングにずれがあった可能性があるほか，制動のかかり方から，乗用車よりも二輪車の方が停止するまでの距離が長くなる上，転倒し滑走した場合には，さらに停止距離が長くなるためであったということができる。そうすると，原判決が，被害者の運転に過失があったとはいえないと説示したことに，不適切なところはない。
論旨は理由がない。
第３法令適用の誤りの主張について
論旨は，要するに，被告人には，被害者ら対向車両の通行を妨害する目的はなかったのに，その目的があったとして，原判示第５の危険運転致死罪の成立を認めた原判決は，刑法２０８条の２第２項前段の解釈適用を誤っており，判決に影響を及ぼすことが明らかな法令適用の誤りがある，というのである。
そこで記録を調査して検討すると，原審で取り調べた証拠から認定できる事実関係に照らすと，被告人には被害者ら対向車両の通行を妨害する目的があったものということができ，これにつき原判決が「争点に対する判断」の項の４において説示するところも概ね正当として是認できるから，原判決には判決に影響を及ぼすことが明らかな法令適用の誤りはない。その理由は，以下のとおりである。
１まず，関係証拠によれば，次のように認めることができる。(1)本件事故の現場の道路は，片側１車線で，中央線の表示によって，追い越しのため右側部分にはみ出して通行することが禁止されているところ，被告人は，このような道路において，Ｂ車両とＣ車両の間で，中央線を跨いで車体の半分くらいが反対車線に出るようにして走行し，Ｃ車両が，減速して左に寄り，被告人車両に道を譲ってきたので，Ｃ車両を抜き去っている。そのときの状況について，反対車線を走行してきたＥ及びＡは，原審でそれぞれ証人として，一致して，被告人車両と衝突し接触する危険を感じて，自車を減速させて道路左に寄せた旨供述しており，そのことは，路側帯も含めた車線の幅員が約３．８メートルであり，Ｅ車両，Ａ車両及び被告人車両の車幅がいずれも約１．７メートルであることからも首肯することができる。
(2)被告人は，原審において，一方では，Ｃ車両が減速してきたときには，Ｃ車両に注意を払っており，前方右側の反対車線には注意を払っていなかった旨供述している。しかし，他方では，被告人は，中央線を跨ぐように走行していたところ，Ｃ車両が左に寄ってきたので，Ｃ車両と反対車線のＥ車両の間を抜けられると判断した旨，さらには，Ｅ車両とすれ違った後，Ｃ車両を追い抜かした旨を供述している。そうすると，被告人は，Ｃ車両を追い抜く際には，Ｅ車両等の反対車線の車両が接近してきていることを十分認識していたということができる。
(3)しかも，被告人は，先行するＢ車両及びその前のＣ車両を追い抜こうとして，反対車線に出たが，Ｄが反対車線の車両が接近してきていると注意を促してきたため，それに応じて，危険を察知して，前方のＣ車両を追い抜くことを躊躇し，いったんＢ車両とＣ車両の間に入っているから，Ｃ車両を追い抜くときには，Ｄから注意を促された反対車線の車両が間近に接近してきていることを認識していなかったはずはない。
２これらの事実に照らすと，被告人が，車体の半分を反対車線に進出させた状態で走行し，Ｃ車両を追い抜こうとしたのは，パトカーの追跡をかわすことが主たる目的であったが，その際，被告人は，反対車線を走行してきている車両が間近に接近していることを認識していたのであるから，上記の状態で走行を続ければ，対向車両に自車との衝突を避けるため急な回避措置を取らせることになり，対向車両の通行を妨害するのが確実であることを認識していたものと認めることができる。


主                      文
１被告は，原告１に対し，１７６８万７７７３円及びこれに対する平成２４年４月１２日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２被告は，原告２に対し，３０９６万９２４９円及びこれに対する平成２４年４月１２日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。３原告らのその余の請求をいずれも棄却する。
４訴訟費用はこれを５分し，その２を原告らの負担とし，その余を被告の負担とする。
５この判決は，第１項及び第２項に限り，仮に執行することができる。
事実及   び理由
第１請求
１被告は，原告１に対し，３５４２万２０２４円及びこれに対する平成２４年４月１２日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２被告は，原告２に対し，４６９６万８５００円及びこれに対する平成２４年４月１２日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
本件は，亡Ａの相続人である原告らが，被告において，従業員である亡Ａの労働時間を適切に管理すべき義務があったのにこれを怠って亡Ａに長時間労働及び不規則かつ深夜にわたる労働をさせたことにより，亡Ａが致死性不整脈で死亡したと主張して，被告に対し，主位的に不法行為に基づく損害賠償として，予備的に債務不履行に基づく損害賠償として，①原告１については３５４２万２０２４円及びこれに対する亡Ａの死亡日である平成２４年４月１２日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を，②原告２については４６９６万８５００円及びこれに対する上記同日から支払済みまで同割合による遅延損害金の支払をそれぞれ求める事案である。１前提事実（争いのない事実及び掲記の証拠等により容易に認定できる事実）
⑴当事者
ア被告は，昭和４０年１月２６日に設立され，各種商品陳列用什器及び事務用什器備品の賃貸並びに販売を業とする株式会社であり，百貨店や展示会場への什器の設置等を行っている。被告における業務のうち，百貨店や展示会場への什器の搬入・設置作業等については，その業務量が日によって大きく変動するため，主として，被告との間でアルバイトとして登録した者（以下「アルバイト従業員」という。）を使用し，現場ごとにアルバイト従業員を募ってこれを行わせている。
イ亡Ａは，昭和４８年５月２６日生まれの男性であり，高等学校を卒業後，複数の職を経て，遅くとも平成９年５月頃からアルバイト従業員として被告の大阪営業所（大阪府高槻市大塚町所在）において恒常的に勤務し始め，以後，平成２４年４月１２日の死亡日まで，百貨店等への陳列什器の設置作業等に従事し，被告大阪営業所の指示により業務を行っていた。ウ原告１は亡Ａの妻であり，原告２（平成２２年１２月１２日生）は原告１と亡Ａとの間の子である。ほかに亡Ａの相続人はいない。
⑵アルバイト従業員の業務内容
アルバイト従業員は，被告大阪営業所の営業担当社員から事前に指示を受け，指示された現場に赴き，被告の担当社員から具体的な指示を受けて，催事陳列什器等の設置作業・撤収作業を行っていた。
アルバイト従業員の業務は，様々な場所・時間帯・時間数にわたるものであるが，就労する現場について特に制限は設けられていなかった。
⑶亡Ａの死亡及び相続等
亡Ａ（当時３８歳）は，平成２４年４月１２日，仕事を終えて午後８時過ぎ頃帰宅し，自宅で食事をした直後に意識を失って倒れ，午後９時２２分頃救急搬送されたが，病院に到着後死亡が確認された（甲６の２）。亡Ａの死亡により，原告１及び原告２が各２分の１の割合により亡Ａを相続した。
⑷労災認定
亡Ａの死亡を受けて，原告１が，茨木労働基準監督署長に対し遺族補償年金請求を行ったところ，平成２５年１月２３日，茨木労働基準監督署長は，亡Ａの死亡を業務上の災害に起因するものと認定し，原告１に対して遺族補償年金を給付する旨の決定をした。
原告１は，口頭弁論終結日である平成２８年８月５日までの間に，労災給付（遺族補償年金及び葬祭料）として，以下の金員の給付を受けた。
遺族補償年金合計１１５４万６４７６円
葬祭料                ８４万４３３０円
２争点
⑴業務と亡Ａの死との間の因果関係の有無
⑵被告の安全配慮義務違反の有無
⑶過失相殺の可否及び過失割合
⑷損害の発生及び額
３争点に対する当事者の主張
⑴争点１（業務と亡Ａの死との間の因果関係の有無）について
【原告ら】
ア亡Ａの死亡の原因について
亡Ａの死因は，発症日を死亡日とする致死性不整脈である。亡Ａの死因について，①死体検案書では「不整脈の疑い」，②救急搬送先の医師の意見書では「致死性不整脈が原因」，③死体検案を行った医師の意見書では「致死性不整脈が生じたと考えるのが妥当」，④局医職業病相談員医師の意見書では，「原因不明の致死性不整脈の可能性が高い」と各記載されている。このような各医師の見解によれば，亡Ａの死亡原因は致死性不整脈であったと判断する高度の蓋然性が認められる。亡Ａは，死亡前，長時間かつ不規則な労働に従事していたところ，そのような労働に従事することにより，致死性不整脈を含む脳・心臓疾患を発症する危険があることは，医学的に裏付けられている。被告は，亡Ａの食生活や喫煙の習慣等が発症の原因である可能性について指摘するが，食生活が不規則となったのは被告における勤務時間が不規則であるために過ぎず，喫煙についても少量であって，亡Ａ自身が健康管理を怠ったことが発症の原因であるとはいえない。
イ亡Ａの労働時間について


後記を前提とした場合，脳心臓疾患の発症日である平成２４年４月１２日の直近６か月間における亡Ａの具体的労働時間及び時間外労働時間数は別紙１のとおりである。なお，時間外労働時間とは，１週間単位の総労働時間数のうち４０時間を超えるものであるが，１月毎に集計する上で，１週間に満たない日数が生じる場合には，これらの日を含む１週間で就労しなかった日の有無及び日数により休日労働とみなすか否かを決定し，休日労働とする場合は２日間で８時間を超える時間数又は全時間数を，休日労働としない場合は１６時間を超える時間数を時間外労働時間とする。
労働時間の算定方法
亡Ａの実労働時間数は，被告において作成された給与明細及び作業実績一覧（以下「給与明細等」という。）記載の労働時間をもとに算定すべきである。
休憩時間については，被告が所定の休憩時間を与える運用をしていたかどうかが不明であるうえ，亡Ａが十分な休憩をとれていなかったことからすれば，労働時間から所定の休憩時間数を控除すべきではない。現場から現場への移動時間については，合理的な時間数であれば，労働時間としてこれを計算に含めるべきである。被告においては，アルバイト従業員が複数の現場で作業することが通常予定されており，作業現場間の移動は，アルバイト従業員が各現場で職務を遂行するために必要不可欠な行為であり，その作業に当然に付随する行為といえる。したがって，作業現場間の移動時間についても，使用者の指揮命令下に置かれていたものと評価できる。
被告の主張する各ルールについて
ａ実開始時刻から実終了時刻までの時間が２時間３０分に満たない場合でも賃金算定上労働時間を２時間３０分としてカウントするというルール（以下「２時間半ルール」という。）は存在しないし，同ルールを前提として，給与明細等で２時間半とされている作業について実労働時間が１時間１５分であると推計することも不合理である。被告がアルバイト登録の際に交付していた平成２３年７月１日改訂の「新規登録についての規定（資料）」と題する書面（乙１。以下「本件規定」という。）には，２時間未満の作業時間に対して２時間分の賃金を支払う旨の記載はあるが，２時間半ルールの記載はない。また，賃金算定上も，労働時間が２時間半未満と算定されている日が複数存在する。
被告が実労働時間の根拠として提出する大丸百貨店心斎橋店（以下「大丸」という。）の入退店表（乙９の２，以下「大丸入退店表」という。）は，亡Ａの実際の労働時間を示すものではない。給与明細上労働時間が記載された日のうち，同表への記載がないものが大部分である上，記載があったとしても，給与明細上の始業・終業時刻と３０分以上の誤差があるものがある。また，店外作業を行う場合や，別の出入口を利用する場合など，大丸入退店表に実労働時間が反映されない場合もある。
ｂ実終了時刻を３０分刻みの時刻に繰り上げて記録するというルール（以下「３０分未満切上げルール」という。）については，同ルールの存在を示す客観的資料はないし，同ルールを前提として，実終了時刻と記録上の終了時刻との間に平均して１５分の差があるとするのも不合理である。
なお，仮に被告の主張する点を一定程度考慮し，給与明細等に記録された時間から，①一現場当たり１５分ずつ労働時間を減じ（ただし，労働時間が６時間以上７時間未満の現場では休憩時間との二重計上を避けるため適用はないものとする。），②大丸での立会作業の日について午前８時から９時までを除外し，③労働時間が６時間に達した直後の１時間を休憩時間として除外して，亡Ａの発症前１か月間の具体的労働時間及び時間外労働時間を算定したものが，別紙２であるが（なお，合理的な移動時間は労働時間としている。），この場合でも，時間外労働が１０８時間５３分に上るような長時間労働に従事していたことになる。
ウ業務の過重性について
亡Ａの従事していた業務は，日ごとに作業現場が異なり，それに伴い作業時間も異なるものであった。また，午後１０時以降の深夜勤務時間帯に労働することもあり，不規則かつ深夜にわたる勤務を行っていた。不規則な勤務は生活リズムの悪化をもたらす場合が多く，深夜労働は疲労が取れにくくなることが知られている。亡Ａは，恒常的な長時間労働に加え，不規則かつ深夜にも及ぶような労働を行ったことにより，生活リズムの悪化をもたらし，疲労が蓄積していたと考えられる。
【被告】
ア亡Ａの死因が不明であること
本件では，亡Ａの遺体は解剖が実施されておらず，器質的変性の存在が確認されていない。また，亡Ａの死亡前後の医療記録としては，救急搬送された先の病院でも診療録や，血液検査結果しか存在せず，生前における既往歴や健康診断の結果を表す資料も提出されていない。心臓疾患が原因となって亡Ａが死亡したことを示す証拠は何ら存在しない。
イ亡Ａの労働時間について
給与明細等における亡Ａの労働時間について，後記補正を加えた上で亡Ａの死亡前約６か月の実労働時間を推計した場合，亡Ａの具体的労働時間及び時間外労働時間数は別紙３のとおりであり，原告が主張する労働時間を大幅に下回る。なお，時間外労働時間数の計算方法については，休日が定まっていないアルバイト従業員の労働形態を考慮すべきであるから，１週間に満たない日数（２９日目及び３０日目）について，その総労働時間数から１１時間２５分（４０時間÷７日×２日（小数点以下切捨て））を引いて，２日間の時間外労働時間数とすべきである。
被告における賃金算定上のルールについて
平成２４年頃，被告においては，賃金算定上のルールとして，以下のとおり，２時間半ルール，３０分未満切上げルール並びに移動時間及び休憩時間についてのルールが定められており，亡Ａの実労働時間の算定に当たっては以下のとおりとすべきである。
ａ２時間半ルールについて
２時間半ルールとは，実際の作業開始時刻（以下「実開始時刻」という。）から実際の作業終了時刻（以下「実終了時刻」という。）までの時間が２時間３０分に満たない場合でも賃金算定上労働時間を２時間３０分としてカウントするというルールをいう。同ルールを前提とすれば，労働時間が２時間３０分として記録された場合，理論上はその中のあらゆる数値を取り得るから，実際の労働時間の平均値はその半分の１時間１５分とすべきである。


なお，大丸入退店表（乙９の２）は，被告のアルバイト従業員が大丸に入退店する際に記入するものであるところ，大丸での業務は入店後開始し退店前に終了するから，実労働時間はこの幅に収まることになる。大丸入退店表によれば，給与明細等上，労働時間が２時間３０分とされている場合の入店からまでの時間は平均して１時間６分であり（乙１０），実際の労働時間の平均はこれよりも少なかった。よって，給与明細等記載の労働時間が２時間３０分の作業については，記録上終了時刻を１時間１５分早い時刻に補正するものとして，朝の立会い（午前８時から午前１０時３０分）については概ね９時から作業が開始されていたという実態に近付けるため，午前９時から１０時１５分と補正する。
ｂ３０分未満切上げルールについて
３０分未満切上げルールとは，実終了時刻を３０分刻みの時刻に繰り上げて記録するというルールをいう。同ルールを前提とすると，理論上は，実終了時刻と記録終了時刻の間には平均１５分の差（実終了時刻が記録終了時刻よりも１５分早い）が生じることとなるため，記録上の終了時刻よりも平均的には１５分早かったものと補正して算定すべきである。
ｃ移動時間について
被告においては，２つの現場の移動時間が概ね１時間以内の場合には移動時間を賃金算定時間に含めていた。労働時間でない移動時間が賃金算定時間に含まれていることから，実際の労働時間は賃金算定時間よりも現場間の移動時間分少ないことになる。そこで，給与明細等上，前の現場の終了時刻と次の現場の開始時刻が同時刻の場合には，前の現場の記録上の終了時刻を，移動時間分早い時刻に補正すべきである。
原告は，現場間の移動時間を労働時間に含めるべきと主張するが，労働時間とは労働者が使用者の指揮命令下に置かれている時間をいうところ，アルバイト従業員は，開始時間までに現場に集合し，業務が終了すると現場で解散するのであり，異なる現場での業務は，別個のものである。両現場の業務に連続性はなく，移動中のアルバイト従業員が使用者の指揮命令下に置かれていないことは明らかであるから，現場間の移動時間は労働時間には当たらず，これを労働時間に含めるべきではない。
ｄ休憩時間について
被告においては，労働時間が６時間を超える場合に１時間の休憩を，労働時間が９時間を超える場合には２時間の休憩を，アルバイト従業員にとらせていたが，これらの休憩時間を賃金算定時間に含めていた。上記補正を加えた実際の労働時間が７時間を超える場合には１時間分，１１時間を超える場合には２時間分，休憩時間に当たる時間を控除すべきである。
ウ業務の過重性について
亡Ａが携わっていた作業は，主に，①百貨店等での什器の搬入・設置・搬出，②立会い，③倉庫での什器の搬入・搬出であったが，什器の運搬には台車が利用され，また，立会いではほとんど作業がなかったため，いずれの作業も身体にそれほど負担をかけるものではなかった。作業が長時間に及ぶ場合には，被告社員の指示のもとで休憩が与えられ，亡Ａは休憩室で食事等の休憩をとることができた。休憩時間でないときも什器が到着するまでの間や，別の業者等の作業が終了するまでの間等に，作業を行わずに待機していることもしばしばあった。
亡Ａには業務上のノルマが課されておらず，自身の都合に合わせて働きたいときだけ働くことが可能であったため，亡Ａの業務上の精神的負担は極めて小さいものであった。
⑵争点２（被告の安全配慮義務違反の有無）について
【原告ら】
ア本件の事実関係からすれば，被告は，亡Ａとの関係において，遅くとも亡Ａが死亡する１か月前までには，亡Ａの労働時間を把握し，長時間労働となるおそれがある場合には申込みを受け付けない等の措置をとるべき義務を負っていたにもかかわらず，かかる義務を怠った。使用者は，業務の遂行に伴う疲労や心理的負荷等が過度に蓄積して労働者の心身の健康を損なうことがないよう注意する義務を負っていると一般的に解されているところ，亡Ａは被告との間で継続的にアルバイト勤務に従事しており，特別な社会的接触の関係に入った当事者に当たるといえるから，具体的な労務の指示が都度行われるとしても，被告が亡Ａに対し上記安全配慮義務を負うことは明らかである。
被告におけるアルバイト従業員の労働条件（賃金等）は，各現場とも共通しており，現場ごとに異なるわけではない。それゆえ，賃金の支払も，現場単位ではなく，１０日単位となっている。被告のアルバイト従業員の特色として挙げられる点は，要は，各アルバイト従業員が自分の希望により現場や働く時間を選択できるということに過ぎず，その選択の結果として長時間労働等の過重労働となる場合が生じ得ることは，正社員や一定期間の雇用期間が想定される有期雇用の場合と何ら異ならないから，被告において労働時間の適正把握等の義務を負わないとする根拠とはならない。また，短期間の過重業務も脳心臓疾患の発症の原因となることは医学的に知られているところ，雇用期間が形式としては短期間であることをもって，使用者がその労働者に過重な業務をさせてはならないとの義務が否定されるものではない。
イ被告は，各アルバイト従業員の申込み及び配置のみならず，その実際の労働時間を把握することも十分に可能であった。実際にも，現在では被告は各アルバイト従業員の労働時間を比較的正確に把握した上で，働き過ぎている場合には休みをとるように伝えるという運用になっている。また，各アルバイト従業員からの申込みは具体的な勤務の約１週間前にされることから，被告においてその時点における正確な労働時間を集計することはできないとしても，月初から申し込み時点までの間の当該従業員の累積労働時間を確認することは可能である。
ウアルバイト従業員を必要なときに確保するという雇用形態が採用されているのは，被告の便宜のためであるから，亡Ａの判断で業務を選択できる可能性のあったことをもって，安全配慮義務を否定する根拠とすべきではない。
【被告】
ア被告は，亡Ａに対して，原告らの主張するような安全配慮義務を負ってはいなかった。
アルバイト従業員の各現場の作業は個々に完結しており，他の作業との連続性はない。また，アルバイト従業員は，現実に従事する現場の作業以外にノルマを負っていない。
勤務日程や作業量を決定するのは，各アルバイト従業員の権限である。被告が募集した現場作業の中からどれを選択して申し込むかは自由であり，申込の後でも，被告に電話連絡を入れてキャンセルすることができる。アルバイト従業員は，各現場で作業を行っている間だけ，被告との間に使用従属関係が生じているに過ぎない。アルバイトから作業の申込みを受け付ける段階においては，被告とアルバイト従業員との間に使用従属関係があるとはいえず，「使用者」には当たらない。これは，亡Ａのように繰り返し現場作業に従事するアルバイト従業員との間においても同様である。被告はバイトの申込みを順次受け付けているに過ぎず，個々のアルバイト従業員の１週間分の作業予定を定めて作業に従事するよう指示しているわけではない。


なお，各現場では，現場の安全性を確保するとともに，アルバイト従業員に適度の休憩をとらせるなどしていた。
イ被告は，各現場の作業日の約１週間前からアルバイト従業員の申込みを逐次受け付けるところ，その後の当該アルバイト従業員の作業予定を把握していない。このため，被告は申込みを受け付けた時点では，当該アルバイト従業員が長時間労働となるおそれが生じるか否かを判断することができない。また，被告は，多数のアルバイト従業員からの申込みを一斉に受け付けて，多数の作業現場への人員配置を行っており，個々のアルバイト従業員の過去の労働時間等の個別事情を勘案して受け付けるか否かを決めることは極めて困難である。
被告は，申し込まれた勤務日を変更したり申し込まれた作業以外の作業を指示する権限を有していない。
ウ被告は，亡Ａから健康状態に不安があるなどと言った報告は受けておらず，職場においてもそのような様子は見られなかったため，亡Ａから申込みを受けた時点において，亡Ａが業務により死亡することを予見することは不可能であった。
⑶争点３（過失相殺の可否及び過失割合）について
【被告】
ア亡Ａは，アルバイト従業員として働くことを自ら希望し，各作業の申込みを行っていた。
亡Ａは，平成２４年１月，原告１及び原告２とともに大阪市北区天満から京都市左京区千代田町に転居したが，転居後も主として大丸や被告の第２センター（兵庫県西宮市鳴尾浜）等における作業に従事していた。亡Ａは，自宅から遠く通勤に時間のかかる現場での作業を自ら申し込んでいたものである。
イ亡Ａは，アルバイト従業員であり，被告における健康診断対象者には当たらなかったのであるから，自身の健康を管理するため，自ら定期的に健康診断を受ける等して健康状態を把握すべきであったにもかかわらず，長期間にわたり健康診断を受けていなかった。その上，深夜に多くの量の食事をとり，喫煙をする等して，自身の健康管理を怠っていた。
【原告ら】
ア被告は，亡Ａに対して健康診断を受けさせる義務を負っていたというべきであるから，これを怠った被告において，亡Ａが健康診断を受けていなかったという事実を自己に不利な事情として主張することは許されない。イ亡Ａの食生活が不規則であることについては，ことさら強調されるようなものではないし，仮に日中食事がとれなかったとしても，それは勤務時間が不規則であったことや，業務中に休憩時間が与えられていなかったことによるものであり，むしろ勤務実態に問題があるということになる。亡Ａに喫煙の習慣があったことは事実であるが，１日につき３本程度に過ぎず，およそ健康に悪影響を及ぼすような喫煙量ではない。
(4)争点４（損害の発生及び額）
【原告ら】
ア死亡による慰謝料    ２８００万円
イ死亡による逸失利益    ５４４３万７０００円
年収額５１３万６２８０円
遺族補償年金の給付基礎日額は１万４０７２円である。これは，被告から支給された賃金だけでなく，法律上支払われるべき時間外労働等割増賃金を加算して算出されている。これを年収に引き直すと，５１３万６２８０円（１万４０７２円×３６５日）となる。
就労可能年数２９年（ライプニッツ係数１５．１４１）亡Ａは死亡時３８歳であり，就労可能年数は２９年である。
生活費控除３０％
亡Ａの家族構成（夫婦と未成年の子１名）に照らせば，３０％とするのが相当である。
よって，亡Ａの死亡による逸失利益は，５４４３万７０００円（５１３万６２８０円×１５．１４１×（１－０．３））となる（千円未満切り捨て。）。
ウ葬祭料    １５０万円
エ弁護士費用    １０００万円
オ原告両名による相続後の合計額
原告両名は，上記アないしエの合計額である９３９３万７０００円について，それぞれ２分の１の額である４６９６万８５００円ずつを相続した。
カ損益相殺
原告１は，遺族補償年金として口頭弁論終結時までに合計１１５４万６４７６円の支給を受けており，これについて損益相殺を行うと，原告１の残損害額は３５４２万２０２４円となる。
キまとめ（原告ら各自の請求額）
原告１３５４２万２０２４円
原告２４６９６万８５００円
【被告ら】
ア逸失利益については争い，その余は不知。
イ逸失利益を計算する際の年収額は，過去の年収額の実績から算出すべきであり，仮定の数値である給付基礎日額から算出すべきではない。死亡前の亡Ａの年収額である４８０万７６６５円（平成２３年４月１１日から平成２４年４月１０日までの賃金総額）を逸失利益算定の基礎収入とすべきである。
第３当裁判所の判断
１認定事実
前記前提事実に証拠（甲６，８ないし１０，１５，乙１，２，９，１６ないし２１，証人Ｂ，証人Ｃ，証人Ｄ，原告１本人）及び弁論の全趣旨を総合すると，以下の事実を認めることができる。
⑴亡Ａの生前の生活状況等
ア生前，亡Ａは原告１及び原告２と３人で居住しており，原告１及び原告２は，亡Ａの収入により生計を維持していた。
亡Ａは，平成９年５月頃から被告においてアルバイト従業員として働いていた。また，亡Ａは，他に稼働先はなく，被告からの収入のみで生計を立てていた。
イ亡Ａの喫煙量は１日２，３本程度，飲酒量は３５０ｍｌの缶ビールを２缶（７００ｍｌ）程度であった。なお，亡Ａは，生前，被告のアルバイト従業員に対し，「不整脈がある」と述べたことがあった。ウ亡Ａ，原告１及び原告２は，平成２２年から大阪市ａ区ｂに居住していたが，原告２のアトピーがひどかったこと，京都でも被告の仕事現場があること等から，平成２４年１月頃から京都市ｃ区ｄ町へ転居した。転居後の自宅最寄駅であるｅ駅（叡山電鉄）から心斎橋駅（大阪市駅御堂筋線）までは，電車で約１時間半の距離にある。
亡Ａは，終業時間が遅くなり，電車で帰宅できない場合は，大阪市ｆ区ｇにある亡Ａの実母宅へ行っていた。
エ亡Ａには，通院中の疾病はなく，平素から服薬している薬はなかった。
⑵被告の業務及び規模等
平成２４年当時，被告大阪営業所において取引関係のある百貨店等は約５０店舗あり，年間の作業現場としては約８０００か所に上っていた。
⑶被告におけるアルバイト従業員の採用等


ア被告においてアルバイト従業員として仕事を行うには，被告に履歴書等を提出して面接を受け，被告のアルバイト従業員として登録を受けた上，個別の仕事を受けるために，後記⑷記載の仕事の申込みを行うという手順を踏む必要がある。
登録する際にアルバイト従業員に交付される本件規定には，賃金・交通費の計算や支払方法等として，要旨以下のとおりの記載がある。賃金は，時給１０００円からスタートし，２５円刻みで１３５０円まで加算される。（⑸賃金規定①）
作業時間は３０分刻みで計算する。（⑸賃金規定③）
２時間未満の作業勤務に対しては２時間分の賃金を支払う。（⑸賃金規定④）
１日に２つ以上の現場で作業するための移動時間は，１時間以内であれば，作業時間とみなす。（⑸賃金規定⑤）
交通費は，往復１０００円までの実費とする。複数現場の移動のための交通費は，現場間の実費とする。具体的には，１日に現場が１か所の場合，自宅最寄駅から現場までの交通費（往復）を支給する。１日に現場が複数ある場合は，自宅最寄駅から最初の現場までの交通費（往路）及び最終現場から自宅最寄駅までの交通費（復路）を支給するとともに，①現場間移動時間が２時間未満の場合には現場間の交通費を支給し，②現場間移動時間が２時間以上の場合には，自宅最寄駅から現場までの金作業現場までの自動車，バイク等の利用は，原則として認めない（⑺交通費☆印）
イ平成２４年当時，被告のアルバイト従業員の登録人数は約３００人であり，うち約１００人が実際に作業に従事していた。主に被告での勤務により生計を立てている者は，そのうち３０人から４０人程度であった。ウ被告は，アルバイト従業員については，健康診断を受診させていない。
⑷アルバイト従業員の作業申込み
ア被告大阪営業所においては，実際に作業を行う日の約１週間前までには，どの現場にどれだけの人数が必要であるかが判明することから，各現場の作業日の約１週間前から，アルバイト従業員から作業の予約を受け付けていた。具体的な手順としては，アルバイト従業員が大阪営業所労務課に電話をかけ，募集されている作業現場，日時等を確認した上で，当該アルバイト従業員の希望する作業現場，日時を営業所の受付担当者に告げると，先に予約をした者から順次現場に配置され，各現場の定員に達した場合には当該現場の予約受付を終了するという流れにより，作業の予約が行われていた。申し込むべき作業のノルマは特に定められていない。他方で，ある現場に必要な人数に達する申込みがない場合には，被告の営業担当社員又は労務課社員から，アルバイト従業員として登録している者全員にメールを送信し，あるいは，アルバイト従業員に対して個別に電話をしており，亡Ａに対しても，アルバイト従業員が足りない日について作業の引受けの打診を行うことがあった。
イ亡Ａの死亡後，被告は，アルバイト従業員ごとに実労働時間を把握し，１か月ごとに集計するようにしており，長時間労働になるような場合には，被告の方から休みをとるよう勧告するとの運用をしている。⑸アルバイト従業員の作業時間の管理及び作業の監督等アアルバイト従業員は，作業当日，作業開始時間の概ね５分前から１０分前までに現地に集合し，社員の指示に従って作業を行い，作業が終了すると現地で解散する。
イ大阪営業所の営業担当社員は，各現場において，アルバイト従業員に対する作業の指示や監督のほか，アルバイト従業員の作業開始時刻及び作業終了時刻の確認を行っており，アルバイト従業員の作業開始時刻及び作業終了時刻の確認も営業担当社員において行っていた。具体的には，当該現場に入るアルバイト従業員の氏名及び連絡先等が印字された作業確認リスト（乙１７）をもとに，集合したアルバイト従業員の氏名や人数等を営業担当社員が確認した後，アルバイト従業員において作業確認リストに「開始時間」を記入して，営業担当社員がその時刻を確認し，作業が終了すると，アルバイト従業員において「終了時間」を記載し，営業担当社員がこれを確認するという流れにより，作業開始及び終了時刻を記録していた。
営業担当社員において作業の発注元に対する見積書を作成する際には，自身の経験や記憶のほか，過去の作業確認リスト等に基づき，必要な人数や時間を見積もっていた。
ウ小規模の現場であれば，営業担当社員が現場に行かない場合があり，その際には，亡Ａのような経験の長いアルバイト従業員に現場を任せることがしばしばあった。
エ作業確認リストに記載された作業開始時刻は，実際の作業開始時刻と概ね同じであるが，立会作業（後記⑹イ）等，被告の労務管理課において正確な作業開始時刻を把握していない場合には，実際の作業開始時刻と異なっていることがあった。
オ作業現場で作成された作業確認リストは，被告の労務管理課に提出された後，被告の記録媒体に各アルバイト従業員の作業時間が入力された。平成２４年頃において，作業確認リストに記載された労働時間は，現場間で作業時間が重なる場合を除き，原則として，そのまま記録媒体に入力され，これが作業実積一覧（甲６の２２）に反映されていた。なお，現場間で作業時間が重なる場合には，入力の際に重ならないよう修正していた。
カ休憩について
被告社員が現場にいるときは，社員の指示により適宜アルバイト従業員に休憩をとらせており，什器備品類の到着が遅れている場合には待機時間として適宜休憩所に行かせることもあった。なお，現場が百貨店である場合には，アルバイト従業員が使用可能な休憩所があることが多いが，それ以外のホテル等の現場では，アルバイト従業員が使用できる休憩所が事実上ない場合があり，屋外で立ったまま休憩をとることもあった。
⑹アルバイト従業員の作業内容
被告のアルバイト従業員が行う作業は，概ね以下の３種類があった。ア百貨店や展示会場での什器の搬入，設置及び搬出百貨店や展示会場において使用する陳列棚やパーテーション等の什器がトラックで運ばれてくるのを現地で待ち受け，トラックの到着後に，什器をトラックから降ろして，台車や，什器自体に附属しているキャスター等を使用して運搬し，所定の場所に設置する。
イ立会作業
百貨店等における催事のオープン当日，開店（開場）までの間に，電灯が点いているか，什器が適切に稼働しているか等の確認を催事担当者が行う際，これに立ち会う。催事の担当者から変更依頼があった場合には，これに応じて変更作業等を行う。なお，朝に通常の搬入作業をすることもあるため，朝に行われる作業が必ず立会作業であるというわけではない。
ウ倉庫での什器の搬入・搬出


鳴尾浜にある被告第２センターの倉庫（以下「第２倉庫」という。）における作業であり，事前に搬送する予定の什器をまとめておく，各現場に搬送する什器をトラックに積み込む，トラックで搬送されてきた什器を倉庫の元の位置に戻す等の作業を行う。倉庫内には什器を収納した多くのコンテナが置かれ，必要な什器が入ったコンテナの取出し等は，全てコンピューター制御により行われていた。トラックまでの運搬や積込み等には，台車や，什器自体に付属するキャスターを使用していた。
⑺大丸の外来者入退店表
被告のアルバイト従業員は，作業のために大丸の通用口を利用する際，入店証や作業用の腕章を持っている場合を除いては，同通用口に備付けの大丸入退店表（乙９の２）に会社名，氏名，入店時刻等を記載する必要があった。亡Ａは作業用の腕章を所持していたが，腕章を忘れた場合には大丸入退店表への記入をしていた。
⑻アルバイト従業員の賃金の計算及び支払等
アルバイト従業員に対する平成２４年頃の賃金の支払方法は，各月１０日ごとに締め，その約１０日後に送金等により支払うという月３回払の形式をとっていた（なお，現在では，毎月１５日締め翌月１５日払の形式になっている。）。
亡Ａの賃金は，同年頃には，第２倉庫について１時間１０００円，それ以外の現場については１時間１３５０円となっており，深夜帯の作業については３０分当たり１５０円の手当が加算されていた。なお，平成２３年１２月頃までは，第２倉庫での作業についても，賃金は１時間当たり１３５０円であった。また，１日に複数の現場がある場合には，現場間の移動に要した交通費が支払われていた。
⑼現場間の移動
ア同じアルバイト従業員が一日に複数の現場で就労する場合には，一つの現場から次の現場へ直接移動することもあった。被告は現場間の移動方法について特に指示をしておらず，アルバイト従業員は，現場までの距離に応じ，電車や自転車，バイク等を用いて移動していた。イアルバイト従業員が作業を行う各現場間の移動にかかる時間は，以下のとおりと認められる。
大丸―第２倉庫                        １時間０６分
大丸―ダイエー京橋店        ２１分
大丸―リッツカールトンホテル      １９分
大丸―大丸梅田店        １２分
大丸―サンライズビル          ３分
大丸―ホテル日航大阪          ２分
大丸―高島屋泉北店        ４２分
大丸―西武百貨店大津店                １時間１４分大丸心斎橋―ル・ベンケイ              １時間０５分
大丸―高島屋堺          ２４分
大丸―阪急梅田駅        １３分
大丸―ダイエー京橋店        ２１分
大丸―ダイエー吹田店        ３０分
大丸―イトーヨーカ堂阿倍野店      １７分
大丸―ＪＲ京都伊勢丹        ５０分
第２倉庫―リッツカールトン      ５５分
第２倉庫―ホテルオークラ神戸    １時間２３分
第２倉庫―ハービスエント      ５２分
第２倉庫―西武百貨店高槻店    １時間２１分
第２倉庫―大丸梅田店        ５２分
第２倉庫―ＪＲ京都伊勢丹    １時間１１分
第２倉庫―ホテル日航      １時間０７分
第２倉庫―セントレジス大阪    １時間０６分
大阪城ホール―ダイエー曽根店      ４２分
帝国ホテル大阪―大丸        ２９分
インテックス大阪―大丸        ３４分
ル・ベンケイ―梅田クリスタルホール１時間１０分
神戸国際展示場―太閤園        ５４分
ホテルオークラ京都―大丸      ４７分
グルメシティ豊中店―大丸      ３４分
阪急梅田駅―京都国際会館    １時間０１分
ダイエー京橋店―リーガロイヤルホテル    １６分
ホテル阪急インターナショナル―大丸    １７分
リッツカールトンホテル―インテックス大阪４２分
リーガロイヤルホテル―リッツカールトン１５分
イトーヨーカ堂阿倍野店―高島屋京都店１時間１３分
⑽亡Ａの賃金の額について
亡Ａの平成２３年４月１１日から平成２４年４月１０日までの賃金の総支給額は，４８０万７６６５円であった。
また，平成２１年以降，被告から亡Ａに対して支払われた賃金の総額は以下のとおりである。
平成２１年分３６７万９２７５円
平成２２年分３２１万７９００円
平成２３年分４２０万６９００円
⑾労災認定
原告１は，平成２４年７月，茨木労働基準監督署長に対し，遺族補償年金及び葬祭料の支給を請求した。
同署長は，亡Ａ
を含む。）），症状の発現日（発症日）を死亡日である平成２４年４月１２日とした上で，亡Ａの発症前１か月（同年３月１４日から同年４月１２日）までの拘束時間が３９１時間，時間外労働時間数が１５４時間３０分であり，長時間労働が長期間にわたり継続していたものとして，亡Ａの死亡を業務上の災害に起因するものと認定した。
⑿亡Ａの死亡の経過及び死因に関する医師の意見
ア亡Ａは，平成２４年４月１１日の早朝に自宅を出発し，同日の朝から翌日である同月２日の夕方まで徹夜での作業を行った後，午後８時３０分頃に帰宅してすぐ，原告１に対し，「疲れた。眠たい。」「ご飯を食べたら横になりたい」と述べ，夕飯を食べた後，急に意識を失って倒れた。亡Ａは，京都第一赤十字病院へ搬送され，同日午後９時３８分に同病院へ到着した後，亡Ａに対しＣＰＲ（心肺蘇生法）が開始された（担当はＥ医師であった。）。同日午後９時３８分から４０分頃まではＶｆ（心室細動），同日午後９時４０分から午後１０時１６分までＡｓｙｓ（心停止）の状態が続き，同日午後１０時５４分，原告１立会いのもと，亡Ａの死亡が確認された。
京都府警察医（Ｆクリニック）Ｆ医師は，同月１３日（死亡翌日），亡Ａの遺体を検案し，死体検案書（甲６の７）を作成した。同検案書中，「直接死因」の欄には「不整脈の疑い」，「その他特に付言すべきことがら」の欄には「夕食後意識消失し救急隊が到着した頃には死亡していた。ＣＴにて脳内出血，胸膜腔内出血認めず。」と記載されている。
イＥ医師の意見の要旨


亡Ａは致死性不整脈が原因で死亡した。元々詳細不明ではあるが不整脈の既往があること，若年者の突然発症のＣＰＡ（心肺停止）であったこと，ＣＰＲ（心肺蘇生法）開始後一度も波形が戻っていないこと等から，これがもっとも考えられる。その他の死因の可能性については否定できないが，特に疾患は挙げられない。
ウＦ医師の意見の要旨
心臓死にしてもあまりにも突然死亡しているため，致死性不整脈が生じたと考えるのが妥当である。客観的判断ができる資料（心電図等）に乏しいため，あくまでも推定である。今回の死亡原因が「心停止若しくは心臓当たるかについては，前兆なく突然死亡しているので，心臓死が考えやすい。
エ局医職業病相談のＧ医師（専門医）の意見の要旨本件被災者（亡Ａ）はいわゆる突然死であるところ，突然死の多くは心原性であり，本件では年齢等から原因不明の致死性不整脈の可能性が高い。
⒀業務起因性にかかる認定基準等
ア専門検討会報告書について
脳・心臓疾患の認定基準に関する専門検討会が，厚生労働省からの依頼による検討結果を取りまとめた報告書である平成１３年１１月１５日付け「脳・心臓疾患の認定基準に関する専門検討会」の検討結果（方針）について」（甲１０。以下「専門検討会報告書」という。）には，概要以下のとおりの記載がある。
業務による過重負荷によって発症する疾患のうち，虚血性心疾患等として，①心筋梗塞，②狭心症，③心停止（心臓性突然死を含む），④解離性大動脈瘤があり，従来「一次性心停止」及び「不整脈による突然死等」とされてきたものは③に含まれる。
心停止とは，心拍出が無となり，循環が停止した状態を指し，心電図上，心室停止，心室細動のいずれかを示すことが多い。主な基礎疾患は虚血性心疾患であり，急性冠症候群の心臓性突然死に当たる。突然死を発症２時間以内の死と定義した場合，米国では，前死亡の１２％が突然死であり，うち７０％から８５％が心臓由来すなわち心臓性突然死と考えられている。日本においても，突然発症する心停止の多くは，心室頻拍・心室細動が直接の原因であり，その基礎心疾患としては虚血性心疾患，次いで心筋症が多いと考えられる。
長時間労働について
長期間にわたる長時間労働や，それによる睡眠不足に由来する疲労の蓄積が血圧の上昇等を生じさせ，その結果，血管病変等をその自然経過を越えて著しく増悪させる可能性がある。疲労の蓄積には，長時間労働以外の種々の就労態様による負荷要因が関与することから，業務の過剰性の判断は，それら諸要因を総合的に評価することによって行われるべきであるが，長時間労働に着目する場合には，１日４時間から６時間程度の睡眠が確保できない状態が継続していたか否かという視点で検討することが妥当である。
１日５時間程度の睡眠を確保できない場合には，脳・心臓疾患の発症との関連に関し，すべての報告において有意性があるとされているところ，１日５時間程度の睡眠が確保できない状態とは，平均的な労働者の場合，１日の労働時間が８時間を超え，５時間程度の時間外労働を行った場合に相当し，これが１か月継続した状態は概ね１００時間を超える時間外労働が想定される。また，１日６時間程度の睡眠が確保できない状態とは，平均的な労働者の場合，１日の労働時間が８時間を超え，４時間程度の時間外労働を行った場合に相当し，これが１か月継続した状態は概ね８０時間を超える時間外労働が想定される。
１日７時間から８時間程度の睡眠が確保できる状態がもっとも健康的であるという研究結果があり，１日７．５時間程度の睡眠が確保できる状態とは，平均的な労働者の場合，１日の労働時間が８時間を超え，２時間程度の時間外労働を行った場合に相当し，これが１か月継続した状態は概ね４５時間の時間外労働が想定される。
不規則な勤務について
不規則な勤務は，睡眠―覚醒のリズムを障害するため，不眠，睡眠障害，昼間の眠気等の愁訴を高め，生活リズムの悪化をもたらす場合が多いとの報告や，通常の交代制勤務よりも不規則な交代制勤務の方が完全な休息が得られない可能性を指摘する報告がある。予定された業務スケジュールの変更の頻度，程度，事前の通知状況，予測の度合，業務内容の変更の程度等の観点から検討・評価を行うべきである。
拘束時間の長い勤務について
拘束時間数，実労働時間数だけでなく，拘束時間数の実態等（労働密度，業務内容，休憩・仮眠時間数，休憩・仮眠施設の状況等）から検討すべきである。
交代制勤務，深夜勤務について
交代制勤務の心血管疾患に対するリスクは概ね１．２倍から１．５倍になると考えられる。また，夜遅くや主に夜間・早朝に働く労働者の虚血性心疾患のリスクが高いとする報告がある。
交代制勤務や深夜勤務のシフトが変更されると，生体リズムと生活リズムとの位相のずれが生じ，その修正の困難さから疲労がとれにくいといったことが考えられる。
交代制勤務や深夜労働の過重性については，勤務シフトの変更度合，勤務と次の勤務までの時間，交代制勤務における深夜時間帯の頻度がどうであったか等の観点から検討・評価を行うべきである。業務の過重性（長期間・短期間両方を含む。）を評価するにあたっては，労働時間やその他の就労態様等を考慮すべきである。発症前１か月ないし６か月間の就労状況を調査すれば，発症と関連する疲労の蓄積が判断され得ることから，疲労の蓄積にかかる業務の過重性を評価する期間を発症前６か月間とすることは，現在の医学的知見に照らし，無理なく，妥当である。
イ厚生労働省の認定基準について
厚生労働省は，専門検討会報告書における検討結果をふまえて，平成１３年１２月１２日付け基発１０６３号による都道府県労働局長宛厚生労働省労働基準局長通知「脳血管疾患及び虚血性心疾患等（負傷に起因するものを除く。）の認定基準について」（甲８。以下「本件認定基準」という。）により，脳・心臓疾患に関し，概要以下の内容の認定基準（業務上の疾病該当性の認定要件）を定めている。なお，「心停止（心臓性突然死を含む。）」は，本件認定基準において対象疾病として取り扱われている。脳・心臓疾患の発症に影響を及ぼす明らかな過重負荷として発症に近接した時期における負荷のほか，長期間にわたる疲労の蓄積も考慮する。また，業務の過重性の評価に当たっては，労働時間，勤務形態，作業環境，精神的緊張の状態等を具体的かつ客観的に把握，検討し，総合的に判断する必要がある。


発症に近接した時期（発症前概ね１週間）において特に過重な業務に就労したか否かの評価については，業務量，業務内容，作業環境から，特に過重な身体的，精神的負荷と認められるか否かという観点から行われるべきである。その際，労働時間，不規則性，拘束時間の長さ，出張，交代制勤務・深夜勤務，作業環境等の負荷要因を検討すべきであるが，労働時間については，発症前概ね１週間以内に継続した長時間労働が認められるか，休日が確保されていたか等の観点から検討し，評価する。発症前の長期間にわたって著しい疲労の蓄積をもたらす特に過重な業務に就労したか否かについての評価に当たっては，疲労の蓄積の観点から，労働時間のほか，不規則性，拘束時間の長さ，出張，交代制勤務・深夜勤務，作業環境，精神的緊張等の負荷要因についても十分検討すべきであるが，疲労の蓄積をもたらす最も重要な要因と考えられる労働時間に着目した場合には，①発症前１か月間ないし６か月間にわたって，１か月あたり概ね４５時間を超える時間外労働が認められない場合は，業務と発症との関連性が弱いが，概ね４５時間を超えて時間外労働が長くなるほど，業務と発症との関連性が徐々に強まると評価できること，②発症前１か月間に概ね１００時間又は発症前２か月間ないし６か月間にわたって，１か月あたり概ね４５時間を超えて時間外労働時間が長くなるほど，業務と発症との関連性が徐々に強まると評価できることを踏まえて判断する。また，休日のない連続勤務が長く続くほど業務と発症との関連性をより強めるものであり，逆に，休日が十分確保されている場合は，疲労は回復ないし回復傾向を示すものである。平成８年１月２２日付け基発第３０号で対象疾病としていた「不整脈による突然死等」は，不整脈が一義的な原因となって心停止又は心不全症状を発症したものであることから，「不整脈による突然死等」は，「心停止（心臓性突然死を含む。）」に含めて取り扱う。
ウ本件基準の運用上の留意点について
厚生労働省平成１３年１２月１２日付け基労補発第３１号「脳血管疾患及び虚血性心疾患等（負傷に起因するものを除く。）の認定基準の運用上の留意点等について」（甲９。以下「留意点等」という。）は，本件認定基準の具体的運用について定めている。同通達においては，発症前２週間以内といった発症前１か月間よりも相当短い期間のみに過重な業務が集中し，それより前の業務の過重性が低いために，長期間の過重業務とは認められない場合には，発症前１週間を含めた当該期間に就労した業務の過重性を評価し，それが特に過重な業務と認められるときは「発症に近接した時期（発症前概ね１週間）において特に過剰な業務に就労した」ものとして取り扱うことができる旨が定められている。
２争点１（業務と亡Ａの死との間の因果関係の有無）について
⑴亡Ａの死因についての各医師の見解
前記認定事実のとおり，①亡Ａが比較的若年であったこと，②亡Ａは，死亡当日，自宅で倒れるまで重大な症状が出ておらず，突然心肺停止の状態になり死亡したこと，③心肺蘇生術中も，心電図の波形がＶｆ（心室細動）又はＡｓｙｓ（心停止）の状態にあったことがそれぞれ認められるところ，亡Ａの処置に当たったＥ医師は，上記①ないし③の事実を踏まえて，致死性不整脈が亡Ａの死因であると判断している。
また，亡Ａの死体を検案したＦ医師及び局医であるＧ医師も，主として上記②の事実から不整脈が亡Ａの死因であると判断しており，亡Ａの死因を致死性不整脈とするＥ医師の上記判断について特に異論を述べていない。そして，診断上致死性不整脈を含むとされている心停止（心臓性突然死）においては，心電図上，心室静止・心室細動のいずれかを示す場合が多いところ），上記③の事実を踏まえて亡Ａの死因を致死性不整脈と判断したＥ医師の意見に不合理な点は見当たらない。⑵亡Ａの労働時間等について
ア被告においては，以下イないしカ等において認定するとおり，本件当時，アルバイト従業員の正確な作業時間を記録しておらず，亡Ａの労働時間を直接的かつ客観的に裏付ける証拠は存在しない。したがって，各証拠に照らして，作業の開始及び終了時刻等を合理的に推認することにより，これを認定するほかない。
イ作業の現場において被告社員が作業確認リスト記載の作業開始時刻・終了時刻を確認しているところ，被告においては，作業確認リストに記載された時間等をもとに発注元への見積りを作成していること（認定事実⑸イ），作業確認リストに記載された時間は，次の現場と記録上の時間が被らない限りは，原則としてそのまま被告の記録媒体に入力され，作業実績一覧（甲６の２２）に反映されることからすれば（認定事実⑸オ），作業実績一覧記載の作業場所，作業開始時刻・終了時刻は，アルバイト従業員の労働時間を比較的正確に反映しているものといえる。したがって，亡Ａの労働時間を算定するにあたっては，作業実績一覧記載の作業開始及び終了時刻（以下，それぞれ「記録上開始時刻」及び「記録上終了時刻」という。）に基づいてこれを推計すべきである。
他方において，被告の主張する賃金算定上の各種ルールのうち，その存在が認定しえ，かつ，同ルールの存在を前提とした時間数を把握し得るものについては，これを以下のとおり斟酌することとする。
ウ２時間半ルールについて
前記認定事実のとおり，本件規定には２時間未満の作業に対しても２時間分の賃金を支払う旨が記載される旨が記載されているところ，被告は，平成２３年６月８日付けで，アルバイト従業員に対し，従来「最低保障時間」が３時間であったものを同年７月１日から２時間３０分に減縮する旨の通知をしている（乙１４）。また，作業実績一覧（甲６の２２）をみると，一つの現場における作業時間は，同作業の記録上終了時刻と次の現場における記録上開始時刻とが接着している場合を除き，原則として，最低でも２時間３０分（平成２３年６月以前については３時間）あるものと記録されている。
また，証人Ｄは，平成２４年当時において，実作業時間にかかわらず，一つの現場では２時間３０分の作業をしたものとして算定して賃金の支給を受けていた旨証言し，証人Ｂは，作業確認リストには作業時間が最低でも２時間３０分あるものと記載させ，そのままでは前の現場の作業時間が次の現場の作業時間と重なるような場合を除いて同リストの記載どおりに記録媒体に入力していた旨証言するところ，その内容はいずれも上記各事実と整合するものである。
以上によれば，被告によるアルバイト従業員の賃金の算定おいては，２時間半ルールが存在していたものと考えられる。


しかしながら，実際に個々の現場の作業において２時間半ルールが適用されたか否かは，作業実績一覧の記載によっては区別することはできないし，一つの現場にかかる作業時間の最低値は不明であるから，被告の主張するように作業時間の平均を２時間３０分の中間値（１時間１５分）と認定するのも不合理というべきである。このようにみると，２時間半ルールが存在することを推計の根拠として実作業時間を認定することはできないといわざるを得ない。
もっとも，証人Ｂは，大丸における催事立ち上がり日の朝の立会作業（以下「朝の立会作業」という。）については，記録上開始時刻と実際の作業開始時刻がずれる場合があった旨証言し，証人Ｃ及び同Ｄは，記録上開始時刻にかかわらず，午前９時に集合して作業を開始することが多かった旨証言しており，これらの証言によれば，朝の立会作業の開始時刻は概ね午前９時であったことが認められる。そうすると，朝の立会作業であると認定できる作業については，記録上開始時刻にかかわらず，午前９時に作業を開始したものとして実作業時間を推計するのが相当である。ただし，大丸における作業のうち，記録上開始時刻が午前８時，記録上終了時刻が午前１０時３０分であるもの（前日夜からの連続勤務になるものを除く。）については，朝の立会作業が行われたと認められるから，かかる作業については，午前９時に開始したものとして作業時間を推計するのが相当である。
エ３０分未満切上げルールについて
作業実績一覧記載の作業開始時刻及び終了時刻が，すべて３０分刻みで記載されていること，本件規定（乙１）にも，作業時間は３０分刻みで計算する旨記載されていること，証人Ｃ及び同Ｄも作業終了時刻を３０分単位で繰り上げて作業確認リストに記載していた旨証言していることからすれば，被告の賃金算定上，３０分未満切上げルールが存在していたものと認められる。
また，証人Ｃによれば，作業確認リストには，３０分未満切上げルールを適用した後の終了時刻を記入しており，実終了時刻については作業確認リストに記載されていなかったことが認められるから，実際の終了時刻よりも平均的に１５分終了時刻を遅らせて作業確認リストへ時刻を記載していたものとして，記録上終了時刻から１５分早い時刻を実際の作業終了時刻とすべきである。
オ休憩時間について
被告においては，アルバイト従業員の具体的な休憩時間について記録せず，記録上開始時刻から記録上終了時刻までの時間数をすべて賃金算定上の労働時間としているが，労働時間は１日に９時間以上にわたる場合があり，このような場合についても常に一切の休憩時間がなかったとは認めがたい。そして，被告は，休憩時間の存在を考慮し，実際の労働時間が７時間を超える場合には１時間分，１１時間を超える場合には２時間分，休憩時間に当たる時間を労働時間から控除すべき旨主張するところ，証人Ｃ及び同Ｄが，アルバイト従業員は，６時間の作業であれば，１時間程度の休憩をとっており，食事のための休憩もあった旨証言していることに照らすと，実際の労働時間が７時間を超えた場合には１時間，１１時間を超える場合には２時間を控除して算定することには合理性があるというべきである。前記認定事実⑸カのとおり，百貨店以外の現場においては，アルバイト従業員用の休憩場所が確保されず，アルバイト従業員が立ったままで休憩時間を過ごす場合もあったと認められるが，そうではあっても，具体的な指揮命令下を離れているといわざるを得ない以上，かかる事情は労働時間の推計において考慮することはできず，業務の過重性の判断において考慮すべきものである。
なお，機材の到着遅延等により生じた待機時間についても，具体的な指示があれば作業を開始できる状態に置かれている以上，これを休憩時間と同様に扱うことはできず，労働時間から除外すべきではない。
カ移動時間について
前記前提事実及び認定事実のとおり，被告が各アルバイト従業員の就業する現場を事前に把握するとともに，現場から現場への移動についても交通費を支給していたこと，現場により業務量が大きく変動するという被告における業務の特殊性のために，１日に複数の現場を設定し，現場ごとにアルバイト従業員を募るという形が採られていることからすれば，被告においては，アルバイト従業員が１日に複数の現場で作業を行うことも当然に想定されていたといえる。すなわち，個々の現場における作業は，それ自体としては独立していながらも，ある現場で作業を終えた者が同日のうちに次の現場に移動して業務を行うという行動が当然に予定され，かつ，被告の業務においても必要とされていたといえるから，一つの現場から他の現場への移動に要する時間についても，業務の過重性を判断するに際しては，作業時間と同様，被告の指揮命令に基づくものとみて，これを労働時間に含めるのが相当である。
なお，３０分未満切上げルールが適用された結果として，ある作業の記録上終了時刻と次の現場における記録上開始時刻とが接着している場合については，３０分刻みに記載したことにより記録されていない移動時間が存在するものと考えられる。よって，そのような場合は，前記エに基づき推定される実終了時刻から記録上終了時刻までの１５分間に移動が行われたものと推認するのが相当である。
キ以上の検討に基づいて推計した亡Ａの死亡前直前６か月間における労働時間数及び時間外労働時間数（１週間当たり４０時間を超える労働時間のことをいう。ただし，１月ごとに集計する上で，１週間に満たない日数が出る場合には，各労働日につき８時間を超える労働時間をいう。）は，別紙４のとおりとなる。
⑶亡Ａの業務の過重性について
ア   死亡前１か月前から６か月前（平成２３年１０月１６日から平成２４年４月１２日）までの期間における亡Ａの労働時間等についてみると，作業実績一覧によれば，同期間における亡Ａの基本的な就業形態は，午前９時頃から立会作業等に従事し，次の現場までの移動時間や空き時間の後，午後から別の現場で作業を行い，午後１０時から１１時頃にはその日の作業を終えるというものであった。
他方で，深夜帯（午前０時ないし１時３０分）を含む作業を行った日のうち，その終了時刻（３０分未満切上げルールを適用後のもの。）から次の作業の開始時刻（立会作業については開始時刻の補正をしたもの。）までの時間が９時間未満となっているものの回数は，以下のとおりであり，７時間未満となっているものの回数は，以下の（）内に記載したとおりである。
平成２４年３月１４日から同年４月１２日まで５回（３回）平成２４年２月１３日から同年３月１３日まで６回（５回）平成２４年１月１４日から同年２月１２日まで４回（２回）平成２３年１２月１５日から平成２４年１月１３日まで５回（２回）


平成２３年１１月１５日から同年１２月１４日まで６回（３回）平成２３年１０月１６日から同年１１月１４日まで５回（４回）また，同期間のうち，休日（午前０時を起点とした２４時間の間に作業がなかった日をいう。）の日数は以下のとおりであり，１か月当たり平均すると約２．８日となる。
平成２４年３月１４日から同年４月１２日まで２日平成２４年２月１３日から同年３月１３日まで３日平成２４年１月１４日から同年２月１２日まで２日平成２３年１２月１５日から平成２４年１月１３日まで６日平成２３年１１月１５日から同年１２月１４日まで２日平成２３年１０月１６日から同年１１月１４日まで２日亡Ａは，午前９時頃から空き時間等を挟みつつ午後１１時頃まで働くという就労形態を基本としていたところ，月に複数回は，作業が深夜帯（午前０時ないし１時３０分まで）に及ぶ場合があり，そのうち，終業時から翌日の作業開始までの時間が９時間未満である場合は，４ないし６回あり，そのうち７時間未満である場合は，多ければ月に５回，少なくとも月に２回あったというものである。
翌日の作業開始までの時間が９時間未満である場合には，帰宅するための移動時間，次の出勤に要する移動時間や身支度にかかる時間を考慮すると，自宅等において５時間ないし６時間以上の睡眠時間を確保することは困難であり，これが７時間未満である場合には，上記睡眠を確保することはほぼ不可能と考えられ，結局，労務による疲労が回復しないままに次の作業に従事することとならざるを得ない。また，５時間ないし６時間以上の睡眠時間が確保できる場合であっても，勤務時間帯の変化が生体リズムと生活リズムとの位相のずれをもたらし，疲労の蓄積を招く要因となることからすれば，このような勤務時間帯の変化が亡Ａの身体に負担をかけるものであったことは否定できない。また，平均して月約２．８日の休日によっては，不規則な時間帯に働いたことによる疲労を回復するために十分であるとは認められない。以上のように，亡Ａが死亡前６か月間従事していた業務は，月毎の労働時間数の差等はあれ，その時間帯の不規則さ等から見て，相当程度疲労を蓄積しやすいものであったと認められる。
前記⑵キにおいて認定したとおり，亡Ａの死亡前１か月間の時間外労働時間数は，死亡前１か月（平成２４年３月１４日から同年４月１２日）については８４時間２５分に及んでおり，これ自体としても相当程度長時間の労働に従事していたとみることができるものであるが，殊に，死亡前２週間（同年３月３０日から同年４月１２日）については４９時間２２分，死亡前１週間（同年４月６日から同月１２日）については３１時間４２分の時間外労働を行っており，死亡時に近接するほど量的な過重性が増大していったものと認められる。
また，労働時間帯に着目すれば，死亡前２週間については，作業が午前０時頃まで及んだ日が６日であったのに対し，休日は１日であった。これに加えて，死亡直前の亡Ａの具体的な労働状況についてみると，亡Ａは，①４月８日の午後９時から翌９日の午前３時頃まで働いた後，約４時間の空き時間を挟んで，午前７時３０分から作業に従事し，移動時間や合計２時間程度の空き時間を挟みながら，同月１０日の午前０時頃まで働き，さらに，②同月１０日の午前９時から同月１１日午前０時近くまで働いた後，③同月１１日午前８時から同月１２日（死亡日）の午後４時まで，移動時間や約２時間の空き時間を挟みながらも，ほぼ連続して働いていた。
このように，亡Ａは，死亡直前の数日間，十分に休息する時間がとれないまま，いわば昼夜を問わず働いている状態にあり，一定の休憩時間が与えられていたことを考慮しても，このような労働が亡Ａの身体に重大な負担をかけていたものと認められる。
ウ以上認定したとおり，亡Ａの死亡前６か月間の勤務は，不規則な時間帯に働くことが多く，休日が少ないという状況にあって，長期間にわたり従事することにより疲労の蓄積を招きやすいものであったといえる。さらに，死亡に近接した時期には，労働時間数が増加したのみならず，不規則かつ深夜時間帯にわたる作業もより増加していた上，十分な休息なく連続して数日間働くなど，亡Ａの身体に重大な負荷が生じていたものと認められる。また，前記１で認定したとおり，アルバイト従業員の作業内容は，什器の運搬にキャスターを使用等するとしても，決して軽易なものではなく，催事のオープンに合わせ，時間的制約がある中での作業を強いられるものであり，さらに，亡Ａの被告における勤務歴は１５年にも及んでおり，現場で相応の役割を果たしていたことにも照らすと，亡Ａにとっては現場の選択に際し，強制ではないにしても，疲労が蓄積している場合にもそのことを理由として現場作業に入らないということも容易にはできない状況であったと考えられるから，その意味でも，肉体的，心理的負荷が存在したと認められる。
⑷そして，恒常的な長時間労働等の負荷により疲労の蓄積が生じ，これが自然経過を著しく超えて血管病変等を増悪させ，その結果，心臓や脳の疾患を発生させることがあることは，公知の事実であるところ，亡Ａにおいて通常の労務に支障を来すような基礎疾患等を有していたことは明確には認められず，他方で，前記認定のとおり，死亡日前６か月における不規則な労働や，死亡日直前の連続勤務等により，亡Ａの身体には特に強度の身体的負荷が生じていたことが認められる。死亡日前２か月目ないし４か月目（平成２３年１２月１５日から平成２４年２月１４日まで）の間の亡Ａの時間外労働時間数は，多かったとまではいえないが（別紙４），時間帯が不規則であるなど，疲労を蓄積しやすいものであったことは前記⑶アのとおりである。⑸以上の事情によれば，亡Ａは，恒常的な長時間勤務ないし生体リズムと生活リズムとの位相のずれを生じ得る不規則な勤務により，慢性的に疲労が蓄積する労働状況にあったところ，ことに亡Ａの死亡前１か月間は，労働時間が増大したことに伴い疲労や心理的負荷が蓄積され，これを原因として致死性不整脈による心疾患を発症し，死亡するに至ったと認めるのが相当であり，本件業務と亡Ａの致死性不整脈発症及び死亡との間には因果関係が存在するものと認められる。


⑹これに対し，被告は，亡Ａの死亡原因が医学的知見により判明しているとはいえず，いかなる基礎疾患がどのように増悪し死亡に至ったかについての経過が不明であるとして，亡Ａの死因を争う。しかし，亡Ａの死亡原因については，前記⑴で認定したとおり，複数の医師が致死性不整脈であるとしているところ，亡Ａには，前記のとおり，自然的経過によって致死的不整脈を招来するような既往症があった事実は認められないことや，上記認定を疑わせるような具体的な事情も窺われないことに照らすと，被告の上記主張は採用できず，前記認定は左右されない。
３争点２（被告の安全配慮義務違反の有無）について⑴労働者が労働日に長時間にわたり業務に従事する状況が継続するなどして疲労や心理的負荷等が過度に蓄積すると，労働者の心身の健康を損なう危険のあることは，周知のところであり，労働基準法上の労働時間制限や労働安全衛生法の健康配慮義務は，上記のような危険の発生の防止をも目的とするものと解されるから，使用者は，その雇用する労働者に従事させる業務を定めてこれを管理するに際し，業務の遂行に伴う疲労や心理的負荷等が過度に蓄積して労働者の心身の健康を損なうことがないよう注意する義務を負うと解するのが相当であり（最高裁判所平成１２年３月２４日第二小法廷判決民集５４巻３号１１５５頁参照），使用者が上記義務に違反した場合には，労働者に対し，不法行為に基づく損害賠償責任を負う。⑵ア被告とアルバイト従業員との間の労働契約は，法形式としては，被用者の申込みに応じて，使用者が具体的な作業場所を指示し，被用者が同現場の作業に従事するという形をとるものであるが，被告においては，１人のアルバイト従業員が１日のうちに複数の現場に赴いて稼働することがあることを当然の前提として，賃金の算定における各現場の間の移動時間の取扱いや，移動に要する交通費の支給に関するルールが定められていたのであるから，被告は，個々の現場での作業を完全に独立のものとして扱ってはいなかったというべきである。
イ陳列棚の搬入・組立・設置等の業務は，相当の重量を有すうものであって，一定の体力を要するものであった上，現場によっては被告のアルバイト従業員用の休憩場所が用意されず，立ったまま休憩をとらなければならない場合もあったのであり，業務に従事する者の体力的な負担も相応にあったといえる。
また，被告におけるアルバイト従業員の業務は，現場により時間帯や時間数が様々であって，決まったシフト等が存在しない上，前記認定のとおり，深夜の時間帯に及ぶ作業も少なくなかったことに照らせば，被告における労働状況は，長期間稼働する者にとって，稼働の時間帯が非常に不規則であり，疲労の蓄積を招きやすいものであったといえる。ウ加えて，前記前提事実及び認定事実によれば，亡Ａは，遅くとも平成９年５月頃から被告において恒常的にアルバイト従業員としての勤務を開始しているところ，①被告における亡Ａの年収は遅くとも平成２１年頃までには３００万円を超え，平成２３年については４００万円を超えるなどしており，亡Ａが専ら被告での勤務により収入を得ていたと認められること，②亡Ａは大丸の通用口を出入りするための腕章を所持しており，同現場における業務に継続して従事することが予定されていたといえること，③亡Ａは被告における勤務期間が長く，アルバイト従業員が足りない際に作業に入るよう被告従業員から依頼を受けたこともあったこと等からすれば，亡Ａが，過去において被告のアルバイト従業員として，１５年以上もの長期間継続して労務を提供し，かつ，将来にわたっても長期間継続して労務を提供する意思を有していたことが明らかであり，被告においても，亡Ａのそのような意思を認識していたものと認められる。エ以上のとおり，被告のアルバイト従業員の労働状況として，その従事する業務は，長期間従事することにより疲労の蓄積を招くものであった上，亡Ａにおいては，１５年以上の長期間にわたり継続的にアルバイト従業員として稼働するとともに，さらに将来にわたって稼働する意思を有しており，被告においてもこのことを認識していたものである。被告と亡Ａとの間の労働関係は，形式的には各現場ごとに個別の労働契約が成立するものではあるが，上記のような事情に照らせば，被告は，亡Ａに対し，期間の定めのない雇用契約における使用者と同様に，業務に伴う疲労等の過度の蓄積により心身の健康を損なうことのないよう注意すべき義務を負っていたと認めるのが相当である。
以上によれば，被告は，遅くとも亡Ａが死亡する１年前までの時点において，亡Ａが一定期間継続して就労することを前提として，亡Ａから具体的な作業の申込みを受けるにつき，作業に伴う疲労や心理的負荷等が過度に蓄積してその心身の健康を損なうことがないよう注意すべき義務を負っていたものというべきである。すなわち，被告は，亡Ａの労働時間数及びその他の労働形態等（稼働する時間帯，現場ごとの作業時間等）を把握するとともに，労働時間数等において亡Ａに過度の負担をもたらすことのないよう調整するための措置を採るべき義務を負っていたものであり，具体的には，亡Ａによる申込みの前においては労働時間数等を適切に調整するよう，また，申込みの後においても他の日時，時間帯に変更等するよう指導するなど，亡Ａの労働状況を適切なものとするための措置を採るべき義務を負っていたものというべきである（なお，被告においてそのような措置を採ることが困難であったとはいえない。）。
⑶前記のとおり，亡Ａは，長期間にわたる不規則な労働に加え，死亡直前の２週間における長時間かつ極めて不規則な労働により死亡するに至ったものと認められるところ，被告は，労働時間等の亡Ａの労働状況により，被告におけるアルバイト業務が亡Ａに過度の負担をもたらすおそれがあるにもかかわらず，亡Ａの正確な労働時間を把握することを怠り，かつ，亡Ａの労働時間数等を調整するための措置を採ることなく，漫然と亡Ａを各現場における作業に従事させたものといえるから，被告は，亡Ａに対する上記義務の履行を怠ったものというべきである。


４争点３（過失相殺の可否及び過失割合）について前記認定事実のとおり，被告において作業現場に必要なアルバイト従業員を確保することができない場合には，被告側から作業に入るよう個別に依頼されることがあり，稼働年数が長く，真面目な性格であった亡Ａが，その責任感から，現場に穴をあけることのないよう努力して作業を引き受けていたことは容易に推察できるものの，被告においては従事すべき作業のノルマというべきものは設定されておらず，基本的には，亡Ａからの申込みがない限り，具体的な作業に従事する義務が発生するものではなかったといえる。そうすると，亡Ａはその従事する作業についてある程度主体的に選択し得る立場にあったともいえるのであって，亡Ａが作業に伴う疲労や心理的負荷等が過度に蓄積して心身の健康を損なう事態を避けるためには，自らにおいても業務量を適正なものとし，休息や休日を十分に取ることにより疲労の回復に努めるべきであったことは否定できないから，亡Ａの死亡による損害の全額についての賠償を被告に命じるのは，当事者間の公平を失し，相当とはいえない。そこで，民法７２２条を適用ないし類推適用して，原告らが被告に対して賠償を求め得る金額（ただし，損益相殺による減額前の金額であり，弁護士費用を含めない。）からその３０％を控除するのが相当である。この点，被告は，平成２４年１月に亡Ａらが大阪市北区天満から京都府左京区千代田町に転居したために長距離通勤となったことや，それにもかかわらず，自宅から遠い大丸や第２倉庫において作業をしていたこと等から，これらの点についても亡Ａの死亡に対する寄与を認めるべきである旨主張する。しかし，上記転居により従前の通勤時間と比較して片道１時間以上を要することとなったとしても，その距離が社会通念上許容されないほどの遠距離ではなく，これをもって損害の減額要因とするのは相当とはいえず，亡Ａ自身による作業時間や現場の選択が可能であったことは，上記のとおり既に評価済みであるから，上記割合を超えて過失相殺をすべきものとは認められない。また，被告は，亡Ａが健康診断を受けていなかったことや，深夜に食事をとり，喫煙を続けているなど，自身の健康管理を怠っていたことが死亡の原因である旨主張するが，死因については前記に認定したとおりであって，健康診断を受けていれば死亡を回避できたものとはいえず，深夜に食事をとらざるを得なかったのは，むしろ深夜勤務に起因する面があるものと認められ，喫煙の程度が亡Ａの死亡に寄与したとも認められないから，結局，上記被告の主張する点を損害の減額事由として斟酌することはできない。
５争点４（損害の発生及び額）について
⑴亡Ａの損害
ア逸失利益     ５０９５万４９９９円
前記認定事実のとおり，亡Ａが平成２３年４月１１日から平成２４年４月１０日までに被告から支給された賃金総額は４８０万７６６５円であるところ，前記に認定した亡Ａの稼働状況に照らせば，満６７歳までの２９年間にわたり，上記収入が得られた蓋然性が認められるから，上記金額を基礎収入とするのが相当である。
この点，原告らは，遺族補償年金の給付基礎日額から算出した年収額を基礎収入とすべきと主張する。しかし，アルバイト従業員による労務提供は，法形式としては，個々の現場について別個の雇用契約を随時締結したことに基づき行われるものであり，法定時間外労働について労働基準法所定の割増賃金等を当然に請求できるものとは解されず，これまでも割増賃金による支給がされていないことからすれば，亡Ａの基礎収入の算定において，割増賃金を考慮することはできないというべきである。
亡Ａは一家の支柱として妻子を養っていたから，逸失利益を算定するに当たって控除すべき生活費は，その全稼働期間を通じ，３０％とするのが相当である。
よって，４８０万７６６５円から生活費として３０％を控除した金額に，労働能力喪失期間２９年に対応するライプニッツ係数（１５．１４１）を乗じた金額である５０９５万４９９９円（４８０万７６６５円×１５．１４１×（１－０．３）。１円未満切捨て，以下同じ。）をもって，亡Ａの死亡による逸失利益と認めるのが相当である。
イ慰謝料    ２８００万円
亡Ａは，死亡時は３８歳と働き盛りであり一家の支柱であったこと，妻と幼い子を残して死亡したことその他本件に現れた一切の事情を勘案すると，亡Ａにかかる死亡慰謝料の額は２８００万円と認めるのが相当である。
ウ葬祭料    １５０万円
原告らは，原告らに１５０万円の葬祭料相当額の損害が生じた旨主張するところ，証拠（甲６の４）及び弁論の全趣旨によれば，亡Ａの葬儀が執り行われたことが認められ，上記全額について相当因果関係の範囲内にある損害と認められる。
エ合計    ８０４５万４９９９円
オ過失相殺後の額    ５６３１万８４９９円
前記４において認定したとおり，過失相殺により，エの額の３０％を控除するのが相当である。
⑵原告１が請求し得る損害額
ア原告らは亡Ａの損害賠償請求権の２分の１をそれぞれ相続により承継するから，原告１の後記控除前の損害額は，上記(1)オの２分の１である２８１５万９２４９円となる。
イ損益相殺
原告１は，①遺族補償年金として，当審口頭弁論終結日である平成２８年８月５日までに合計１１５４万６４７６円，②葬祭料として８４万４３３０円の給付を受けているところ（前記前提事実⑷），①は原告１が相続した亡Ａの損害賠償請求権のうち逸失利益の元金部分（過失相殺後の金額である１７８３万４２４９円）につき当然に填補がされ，②も原告１分の葬祭費のうち過失相殺後の金額である５２万５０００円を限度としてその元金部分につきそれぞれ填補がされる（弁論の全趣旨）から，これらを控除した後の損害額は，１６０８万７７７３円となる。（計算式）２８１５万９２４９円－（１１５４万６４７６円＋５２万５０００円）
ウ弁護士費用    １６０万円
本件の事情を総合すると，原告１につき，相当因果関係のある弁護士費用の額は１２１万円と認めるのが相当である。
エ原告１にかかる損害額の合計    １７６８万７７７３円
⑶原告２が請求し得る損害額
ア原告２が亡Ａから相続した損害賠償請求権    ２８１５万９２４９円
イ弁護士費用    ２８１万円
本件の事情を総合すると，原告２につき，相当因果関係のある弁護士費用の額は２８１万円と認めるのが相当である。


平成２８年（う）第１３５４号過失運転致傷被告事件平成２９年７月６日大阪高等裁判所第１刑事部判決
主文
原判決を破棄する。
本件を大阪地方裁判所に差し戻す。
理由
本件控訴の趣意は，弁護人赤堀順一郎作成の控訴趣意書に記載されたとおりであるから，これを引用する。
論旨は，原審被害者参加人の被告人質問の申出を許可する手続に関する訴訟手続の法令違反の主張，嘆願書の証拠物としての証拠請求を却下したことに関する訴訟手続の法令違反の主張及び量刑不当の主張である。
第１控訴趣意中，原審被害者参加人の被告人質問の申出を許可する手続に関する
訴訟手続の法令違反の主張について
１控訴趣意の要旨
原審裁判所は，原審検察官が，原審裁判所に，原審被害者参加人の被告人質問の申出の通知をした際，自ら供述を求める場合を除き，意見を付すべきことを規定した刑訴法３１６条の３７第２項に違反して，意見を付さなかったのに，原審弁護人の意見だけを聴いて，上記申出を許可し，原審被害者参加人に被告人質問を許可して実施させた上，その結果を量刑の判断に用いているから，原審裁判所の上記措置には，判決に影響を及ぼすことが明らかな訴訟手続の法令違反がある。
２原審の経過等
⑴公訴事実の要旨
本件公訴事実の要旨は，「被告人は，平成２７年９月２９日午前１０時３４分頃，後退発進するに当たり，後方左右を注視し，自車後方を通行する歩行者等の有無及びその安全を確認して後退発進すべき自動車運転上の注意義務を怠り，自車後方の歩行者等の有無及びその安全確認不十分のまま，漫然時速約５㎞で後退発進した過失により，自車後方を歩行中の当時８１歳の被害者に気付かず，同人に自車後部を衝突させて路上に転倒させ，同人に回復の見込みのない意識障害等の後遺症を伴う脳挫傷及び外傷性くも膜下出血等の傷害を負わせた」というものである。⑵原審では，被害者の子及びその委託を受けた弁護士が，被害者参加人及び被害者参加弁護士として，原審第１回ないし同第３回公判期日に出席するなどした。⑶原審第１回公判期日（平成２８年９月１３日）では，被告人が公訴事実を認める旨陳述した後，検察官請求証拠の全て及び弁護人請求証拠の一部が採用されて取り調べられた。
⑷原審第２回公判期日（同年１０月７日）では，情状証人２名の取調べ及び被告人質問が行われた後，出席した原審被害者参加人の意見陳述，論告，弁論及び被告人の最終陳述が行われて結審した。
上記被告人質問の際，原審検察官は，原審裁判所に，原審被害者参加人から，被告人が繰り返し電話をかけてくる点について被告人に質問を行いたい旨の申出があったことを通知し（以下「本件通知」という。），その後，原審弁護人が「しかるべく」との意見を述べ，原審裁判所が質問を許可して，原審被害者参加人が被告人に質問を行った。
⑸原審立会裁判所書記官（以下「原審書記官」という。）は，同年１１月１８日，原審第２回公判調書並びにこれと一体となる情状証人２名の供述要旨が記載された証人尋問調書２通（３頁及び２頁のもの）及び被告人の供述要旨等が記載された被告人供述調書（７頁のもの。以下「本件被告人供述調書」という。）等を作成した。
本件被告人供述調書には，本件通知について，次のとおりの記載がある（以下「本件記載」という。）。
「検察官
被害者参加人から，繰り返し電話をかけてくる点について質問を行いたいとの申し出があり，検察官は，許可相当と思料します。
弁護人
しかるべく
裁判官
上記質問許可」
⑹原審裁判所は，原審第３回公判期日（同年１１月２２日）において，被告人を禁錮１年４月・３年間執行猶予に処する旨の判決を言い渡した。⑺原審弁護人は，同年１２月６日，原審裁判所に対して，本件記載のうち「検察官は，許可相当と思料します」との部分につき，原審検察官がその旨の意見を述べたことはなく，また，原審裁判所が原審検察官に釈明を求めたこともなかったとして，公判調書の記載の正確性についての異議の申立てをした（以下「本件異議申立て」という。）。
⑻原審書記官は，同月７日，異議申立調書を作成した（以下「本件異議申立調書」という。）。同調書には「裁判官の意見」として次のとおりの記載がある（以下「本件意見」という。）。
「上記異議申立書第１の３には，被告人質問の中で被害者参加人から質問の申し出があった際に検察官が意見を付さずに裁判所に通知したのに，「裁判官が検察官に対して当該意見の釈明を求めた事実はない。」と記載されているが，当該手続の中で裁判官の釈明により検察官から許可相当の意見が明確に述べられ，それを裁判官及び書記官がともに確認している。本件異議申立てには理由がないものと思料する。」
３当裁判所の判断
原審記録及び当審における事実取調べの結果も併せて検討すると，原審検察官が，原審裁判所に，原審被害者参加人の被告人質問の申出を通知する際，明示的に許可相当との意見を述べたり，原審担当裁判官が原審検察官に意見を述べるよう釈明したりしたことはなかったと認められるが，原審担当裁判官のこのような措置が違法とまではいえない，しかし，本件異議申立調書に記載された本件意見は事実と異なるものといわざるを得ず，かつ，事実と異なる本件意見が本件異議申立調書に記載された原因について，原審担当裁判官が，事実と異なることを認識しながら本件意見を記載させた可能性を否定することができず，このような事態は，原審における審理の公平性に対して疑念を抱かせるものであるから，本件異議申立調書に事実と異なる本件意見を記載した原審裁判所の措置は，判決に影響を及ぼすことが明らかな訴訟手続の法令違反といわざるを得ない。
その理由は次のとおりである。
⑴原審被告人質問における原審裁判所の措置についてア被告人の当審公判供述（当審弁人１）及び検察官作成の捜査報告書（当審検１）によれば，原審第２回公判期日における被告人質問の際，原審検察官は，その意見を付することなく本件通知をし，原審弁護人が検察官の意見が述べられていない旨指摘したのに対し，原審裁判所は，原審検察官に対してその意見を明示するよう釈明するなどしないまま，原審弁護人に意見を求め，これに対して，原審弁護人がしかるべくとの意見を述べたことが認められる。
イこれに対して，原審書記官は，当審公判廷において，原審検察官は，当初，意見を付することなく本件通知をしたが，その後，本件異議申立調書に記載されたとおり，原審裁判所の釈明を受けて，明示的に許可相当との意見を述べた旨供述する。


しかし，上記捜査報告書（当審検１）によると，原審検察官自らが，当審検察官に，「明示的に許可相当との意見を述べたことはなく，原審裁判所が，「現にこうして申し出ているのだから，相当ということだと思いますよ。」などと説明し，自分が意見を明示しなかった理由がそれと同じだったので，黙っていることでこの説明を肯定した」旨説明したというのであり，被告人も，当審公判廷で，表現こそやや異なるものの，原審検察官の上記説明と同旨の供述をしているのであって，このように，検察官と被告人という対立当事者の認識が一致しているのであるから，これに反する原審書記官の上記供述は，信用できないというほかない。原審書記官は，当審公判廷で，公判調書の作成に備えるために，手書きの手控えを作成していたほか，原審公判廷での様子を事実上ＩＣレコーダーで録音し，これを確認しながら，本件被告人供述調書等を作成したと供述しているが，上記手控えには，原審被害者参加人から質問の申出があり，原審弁護人がしかるべくとの意見を述べたということしか記載されておらず，上記録音データは，本件被告人供述調書等を作成してから本件異議申立てまでの間に行われた業務用端末の更新作業の際に，新しい業務用端末に引き継ぐことなく削除したというのであるから，原審書記官の上記供述が，記録に基づく確実なものとはいえないし，また，原審書記官は，本件異議申立てがされたことから，原審担当裁判官と記憶をすり合わせたところ，上記供述のとおりであったとも供述しているが，原審担当裁判官がいかなる資料に基づいて記憶を喚起したか不明であり，その一事をもって，原審書記官の上記供述に，原審検察官や被告人の供述を排斥するまでの信用性があるとはいえない。ウしかし，原審検察官の上記説明に鑑みると，原審検察官は，黙示のうちに許可相当との意見を述べたと解する余地が十分あるから，意見を付さずに本件通知をした原審検察官に対して求釈明するなどして明示的に意見を述べるよう求めなかった原審裁判所の措置が誤っているとまではいえず，また，本件被告人供述調書が要旨調書であることからすると，本件記載をそのような趣旨のものと理解することもできるから，これを直ちに誤りということもできない。⑵本件異議申立調書中の本件意見について（職権判断）しかし，更に職権で調査すると，前認定のとおり，本件異議申立調書中の本件意見のうち，「当該手続の中で裁判官の釈明により検察官から許可相当の意見が明確に述べられ，それを裁判官及び書記官がともに確認している。」との部分は，事実と異なっているものというほかない。
そして，事実と異なる本件意見が本件異議申立調書に記載された原因については，様々なものが考えられ，①本件異議申立調書作成までの間に，原審担当裁判官の当時のやり取りに関する記憶が変容して，本件意見に記載されたとおりの認識を有するに至った可能性や，②確たる認識がないまま，本件異議申立ての後に，原審書記官と互いに認識をすり合わせることを通じて，本件意見に記載されたとおりの認識を得るに至った可能性のほか，③原審担当裁判官が，あえて事実と異なる本件意見を記載した可能性等を想定することができるが，本件記録を精査検討しても，そのいずれであったかを確定することを可能にするような資料はない。したがって，③の可能性についても，これを否定することができない。確かに，①及び②の可能性もあるが，原審第２回公判期日に立ち会った原審担当裁判官，原審書記官，被告人及び原審検察官のうち，本件異議申立ての当事者である被告人だけでなく，原審検察官までもが，原審第２回公判期日から半年程度を経過した後の当審の段階においても，本件通知に関する原審公判廷での様子について相互に一致する内容の記憶を喚起できていることや，本件被告人供述調書中の本件記載が，同調書の他の部分と異なり，被告人の供述の要旨ではなく，原審検察官，原審弁護人及び原審担当裁判官のやりとりを逐語的に記載したものであることからすれば，少なくとも原審書記官は，本件被告人供述調書を作成するにあたり，意識して録音データを確認して調書を作成したと考えられ，原審担当裁判官も調書に認印をし，あるいは，判決を起案する際に本件記載を確認して原審第２回公判期日についての記憶を喚起する機会があったと考えられることなども考慮すれば，原審担当裁判官及び原審書記官のみが，原審第２回公判期日から本件異議申立調書作成までの約２か月の間に，記憶を変容させ，あるいは，不確かな記憶をすり合わせることを通じて，事実と異なる認識を有するに至ったと考えることは困難であり，①又は②の可能性が高いということはできず，③の可能性が抽象的なものにとどまるとはいえない。
以上によれば，原審担当裁判官が，本件異議申立調書に，裁判官の意見として，あえて事実と異なる本件意見を記載させた可能性を否定することができず，そして，それが原審の訴訟手続を主宰した原審担当裁判官のものであることに鑑みると，これを単なる手続的過誤として看過することもできない。上記行為は違法であり，そのような違法が存在することは，原審における審理の公平性に対しても疑念を抱かせるものといわざるを得ない。
したがって，原審の訴訟手続には，判決に影響を及ぼすことが明らかな訴訟手続の法令違反があるといわざるを得ない。
⑶結論
以上の次第であるから，その他の論旨について検討するまでもなく，原判決は破棄を免れない。
第２破棄差戻し
よって，刑訴法３９７条１項，３７９条により原判決を破棄した上，上記疑念を払しょくして改めて適正な審理を行わせるため，同法４００条本文により，本件を原裁判所である大阪地方裁判所に差し戻すこととする。よって，主文のとおり判決する。
平成２９年７月６日
大阪高等裁判所第１刑事部
裁判長裁判官    福   崎   伸一郎
裁判官    福井健   太
裁判官    酒井英   臣


平成２７年１２月２１日判決言渡
平成２７年（行ケ）第１００４４号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２７年１０月２６日
判               決
原告       Ｘ
被告     特許庁   長官
指定代理人      住田秀   弘
同                          赤木啓   二同                          小野忠   悦同                          長馬   望同                          田中敬   規
主                 文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実    及び    理由
第１請求
特許庁が不服２０１３－２５２２５号事件について平成２７年１月２０日にした審決を取り消す。
第２前提となる事実
１特許庁における手続の経緯等
原告は，平成２１年１０月２０日，発明の名称を「河川などに堆積した土砂の流下を促進させる方法。」とする特許出願（特願２００９－２４０９９０号。平成２３年５月６日出願公開（特開２０１１－８９２５０号）。以下「本願」という。）をし，平成２５年５月３１日付けで拒絶理由の通知を受けたため，同年７月２４日付けで意見書を提出するとともに，特許請求の範囲の変更を内容とする手続補正（以下「本件補正」という。）をしたが，同年１０月８日付けで拒絶査定を受けたため，同年１２月２４日，拒絶査定に対する不服の審判を請求した。特許庁は，原告の不服審判請求を不服２０１３－２５２２５号事件として審理した結果，平成２７年１月２０日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，その謄本は，同年２月１１日，原告に送達された。
２特許請求の範囲
本件補正後の特許請求の範囲の記載（請求項の数は１）は，以下のとおりである（甲４，８。以下，請求項１に係る発明を「本願発明」という。また，本願の明細書及び図面を併せて「本願明細書」という。）。
「【請求項１】
水の流れの中に，硬質な資材からなる杭あるいは柱を，流れの方向に沿って連続して列柱状に設置固定することを特徴とする，土砂の流下を促進させる方法。」
３審決の理由
審決の理由は，別紙審決書写しに記載のとおりである。その要旨は，本願発明は，本願出願日前に頒布された刊行物である特公昭３３－３０８８号公報（甲１。以下「引用例」という。）に記載された発明（以下「引用発明」という。）及び周知技術に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものであり，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができないから拒絶すべきものである，というものである。
(1)審決が認定した引用発明
「河川の中央に，河床心堤３が設けられ，河川の水流の主力を河心に誘導して高速度を以って流下する自然の水流の掃流力を利用して河床心堤の両側に沿った河床を洗掘し，定水路６，７を建設し，水流を矯正する方法。」(2)審決が認定した本願発明と引用発明との一致点及び相違点は，以下のとおりである。
ア一致点
「水の流れの中に，硬質な資材を，流れの方向に沿って連続して設置固定することで，土砂の流下を促進させる方法。」
イ相違点
本願発明は，杭あるいは柱を，連続的に列柱状に設置固定したのに対し，引用発明はそのような特定について定かでない点。
第２原告主張の取消事由
１取消事由１（本願発明と引用発明の一致点及び相違点の認定の誤り）について(1)引用発明の河床心堤は，その設置場所を河心（河川の中央）にすることを必須条件としているところ，河川の流れにおいて，河川の中央や流れの中央の水の流れが最も早く，流心や河心が最も深いことは多くの人が承知しており，引用発明の河床心堤を設置してもしなくても，流心では周囲より土砂が多く流れ，流心付近が周囲より深くなるのはごく普通のことである。
引用発明の河床心堤では，河川中央の土砂がより多く流下する作用以外には，土砂流下における特別の作用は想定されていないと考えられる。土砂の流下を促進させる作用は，引用例にも記載がなく，引用発明において想定されていないし，そのような概念も存在しなかった。本願発明は，新しい考え方によって想起されたものであり，その「土砂の流下を促進させる」という作用も従来になかったものである。したがって，引用発明は，上記の点で本願発明とは相違しているから，審決の一致点の認定は誤りである。本願発明は，「土砂の流下を促進させる方法」であるが，引用発明は，「土砂の流下を促進させる方法」とはいえない。(2)引用発明の河床心堤は，河心（河川の中央）に設置されることが必須条件とされているのに対し，本願発明では，その設置場所を河川の中央に限っておらず，流れのある場所ならどこにでも設置可能であるから，この点は相違点となる。審決の認定した本願発明と引用発明の一致点には誤りがある。(3)審決が認定した相違点は，「本願発明は，杭あるいは柱を，連続的に列柱状に設置固定したのに対し，引用発明はそのような特定について定かでない点。」であるが，引用発明がそのような特定について定かではないとしたのは，意味が不明である。引用発明の河床心堤は，杭あるいは柱でも設置可能であるとはいえず，本願発明のように連続して列柱状に設置した杭や柱と，河床心堤のように全く連続的である構造物とは大きく異なる。
(4)以上のように，本願発明と引用発明とでは，その設置場所と構造が大きく異なっている。本願発明は，水流の中に，杭あるいは柱を，流れに沿って列柱状に設置固定するが，引用発明は，河川の中央に，塀状の河床心堤を，河心に沿って設置固定するものである。本願発明と引用発明の一致点及び相違点の認定には誤りがある。


２取消事由２（相違点に関する判断の誤り）について(1)特開昭５７－２０５６２６号公報（甲２。以下「周知例１」という。）及び特開２００３－３２１８２５号公報（甲３。以下「周知例２」という。）において，杭あるいは柱に相当するものが「抵抗ブロック」，「半丸太」とされているが，河川工事において，それぞれに柱が使用されていても，その目的も，その使用方法も，その形状も異なっており，当然，それぞれの考え方が異なっていることはいうまでもない。杭や柱を使用することが，河川等の工事技術において周知技術にすぎないことであるとしても，周知例１や周知例２の技術のそれぞれから本願発明を当業者が容易に想到し得たことであるとするのは明らかに誤りである。引用発明では，周知技術の方法で，杭あるいは柱を使用することができない。また，引用発明，周知例１，周知例２のいずれもその目的は本願発明とは異なっており，また，それぞれの発明の作用もそれぞれに異なっている。本願発明は，新しい考え方によって想起されたものであって，その「土砂の流下を促進させる」という作用も従来になかったものである。
(2)本願発明は，河川における自然現象を長年に亘り観察することによって発見した法則を元に考案したものであり，従来にない新しい考え方に基づくものである。大きな石や岩が周囲の土砂の流下を促進する現象は，水の流れる場所に大きさの異なる土砂があればどこにでも発生しており，水流が強ければ強いほど，土砂の大きさの差が大きければ大きいほどその作用は強くなる。それぞれの状況での現象は，従来から多くの人に知られていたが，それらが，水流がある場所に大きさが異なる土砂がある場合に共通して発生する自然現象であることは，今まで指摘されたことはなかったので，この現象は新しく発見された自然法則であるといえる。本願発明は，この現象を利用した発明であり，石や岩の代わりに，杭や柱を水底に固定することによって，この作用を継続的に発生させる。杭や柱であっても固定してその場所にあり続ければ，増水の時でも動かない石や岩と同じ働きをする。様々な土砂による磨滅を防ぐために杭や柱の資材を硬質なものに指定しており，また，流れの方向に杭や柱を連続させることによってその作用を増大化させている。上記現象を利用した発明である本願発明は，引用発明では想定されていなかった従来にはない考え方によるものであり，新しい概念であるといえる。
(3)本願発明と引用発明とでは，その設置場所と構造が大きく異なっている。本願発明は，水流の中に，杭あるいは柱を，流れに沿って列柱状に設置固定するのに対し，引用発明は，河川の中央に，塀状の河床心堤を，河心に沿って設置固定する。上記の違いが端的に表れているものとして，次の設置例が考えられる。河口岸辺の片側や両側から海に向かって，導流堤が築かれていることが多くある。浜辺の土砂を海岸線に沿って移動させているのは，海から浜へと打ち上げている波の力である。打ち寄せる波の方向が，陸に向かって真っ直ぐではなく，海岸線のどちらかの方向に偏っているときに，海底にあった土砂や波打ち際にあった土砂が，海岸線に沿って移動する。河口に設置された上記導流堤は，上記の土砂の移動作用を妨げてしまう。本願明細書の【発明の詳細な説明】【００２８】には，この点に関し，「～，河川最下流部の河口において，土砂が河口を塞ぐ場合にもこの構造物の設置は効果が期待できます。」との記載がある。本願明細書の【選択図】【図１】で，右側の連続した列柱状の柱を河口の上流側に設置し，左側の間隔を開けて列柱状に連続した柱を河口の海側に設置すると，土砂を海岸線に沿って移動させる波が発生した時でも，海側に連続して設置された柱は，その間隔が開けてあるから，移動する土砂は柱と柱の間を通過していく。移動する土砂は斜めや横方向に打ち上げられる波によって，波打ち際を移動するから，間隔を開けて連続して設置した柱はその移動を妨げることが多くない。
上記事例を考慮すれば，河川の中央に塀状の河床心堤を河心に沿って設置固定することにより，河床心堤の両側に沿った河床を均等に洗掘して河心に沿って河川の定水路を自動的に建設するという内容の引用発明から，本願発明を当業者が容易に想到し得たことであるとするのはほとんど荒唐無稽だといえる。(4)審決は，真摯な態度をもって本願発明を審査したものではない。「本願は拒絶すべきものである」との結論が審査の前に決定されていて，それに沿うように論述を進めたものである。このような不正の発生は，原告が，個人で，特許を出願し，審査請求をし，審判請求をしたことと関連していると考えている。知財高裁で訴訟を起こすのは，費用の問題，法律の知識が必要なこと，時間的余裕も十分にあることが必要であり，簡単なことではない。特許庁の審査官はこれらを十分に承知して，審決をしたのである。原告が知財高裁に訴訟を起こすことはないと確信していたのに違いない。
第３被告の主張
１取消事由１（本願発明と引用発明の一致点及び相違点の認定の誤り）について(1)引用例には，「水流の掃流力により土砂等の流下を促進させる作用がある」との直接的な記載はなく，引用発明の目的が河心を河川中央にとどめようとするものであるとしても，引用発明が「河川の水流の主力を河心に誘導して高速度を以って流下する自然の水流の掃流力を利用して河床心堤の両側に沿った河床を洗掘し，定水路６，７を建設」することからみて，河床心堤の両側に沿った河床の土砂の流下を他の位置の土砂の流下よりも促進させていることに変わりはない。そして，引用例の上記記載から，河床心堤を設けたことにより，土砂の流下が促進されたと解するのが文言上自然な解釈であり，技術常識からもそのように解するのが合理的であるといえるから，引用発明が「河川中央付近の定水路は水流が高速になるから，水流の掃流力により土砂等の流下を促進させる作用も有していることは明らかである。」との審決の認定に誤りはない。
原告は，「土砂の流下を促進させる方法」である点は一致していないと主張するが，上記のとおり，土砂の流下を促進させることに関して，審決の一致点の認定にも誤りはない。


(2)本願発明における杭あるいは柱を設置する場所について，本願の特許請求の範囲の記載をみても，「水の流れの中に」あるいは「流れの方向に沿って」との記載はあるものの，その水の流れの方向と直交する方向についての限定はないことから，本願発明は，柱あるいは杭の設置する場所を限定した発明ではなく，原告が，その設置場所を河川の中央に限っていない，流れのある場所ならどこでも設置可能であると主張するとおり，水流の中ではどこでも設置可能であるといえる。そうすると，引用発明が，河床心堤３が設けられる場所が，たとえ，河川の中央に限定されるものであったとしても，河川の流れのある場所に設けられていることに変わりはないから，本願発明の杭あるいは柱を「水の流れの中に」あるいは「流れの方向に沿って」設置することと，引用発明の河床心堤３を「河川の中央」に設けることとは，相違するものではなく，一致点といえる。したがって，審決の一致点の認定に誤りはない。
(3)引用例の発明の詳細な説明において，河床心堤３との記載は多数あるものの，その構造を説明した記載は見当たらず，引用発明の河床心堤３の構造に関する具体的な記載はない。つまり，引用例の記載からは，引用発明の河床心堤３の構造は明らかではない。
したがって，引用発明の河床心堤３は，本願発明のように，杭あるいは柱を，連続的に列柱状に設置固定したものであるかは不明であるから，その旨の審決の相違点の認定に誤りはない。
(4)以上によれば，審決の一致点及び相違点の認定に誤りはなく，取消事由１は理由がない。
２取消事由２（相違点に関する判断の誤り）について
(1)相違点に関する判断について
審決において提示した周知例１及び周知例２に記載されたものは，原告が主張するように，杭等を浸食（洗掘）防止や水路用パネルに用いるものであり，その形態が抵抗ブロックや半丸太である。しかし，浸食を防止したり水路用パネルに用いることは，水流の方向を誘導もしくは制御しているといえる。また，抵抗ブロックや半丸太であるとしても，その形態の違いが，連続的に列柱状に配置して水流の方向を誘導もしくは制御することに関し，その効果が低下する等の影響は認められない。つまり，周知例１及び周知例２の記載から，杭あるいは柱を，連続的に列柱状に設置し，水流を，誘導したり制御することが，河川等の工事技術において周知技術であることがわかる。
そして，引用例に河床心堤３の構造に関する具体的な記載がないことからしても，引用発明において，どのような形態で河床心堤３を構成するかについて適宜に決め得ることは，当業者が容易に理解できるから，上記周知技術を参考にして，当該河床心堤３を構成することは，当業者にとって格別困難なことではない。原告は，本願発明が従来にない新しい考え方による新しい発明であると主張するが，本願発明の奏する作用・効果は，技術常識（河川の蛇行点，大きな石，橋脚，杭等の構造物の周囲に洗掘が起こることやそのような洗掘を利用すること）に照らせば，当業者が十分に予測できる範囲内のものであって格別なものではない。つまり，上記のような技術常識を備えた当業者であれば，引用発明において河床心堤３に周知技術を適用すれば，杭あるいは柱の周囲に洗掘が起こり得ることや，土砂等の流下を促進させる引用発明においてそれが好適であることを十分に予測できるから，そのような作用・効果も期待して，河床心堤３に関し周知技術を採用することは容易になし得るというべきである。
したがって，周知技術の認定及び周知技術に基づいて，当業者が相違点に係る本願発明の特定事項とすることを容易に想到し得たとする審決の判断に誤りはない。(2)本願発明の根拠とする自然現象と本願発明について河川の蛇行点や巨大な岩の周りに局所洗掘が発生することは，河川水理学の分野において，よく知られている事項である（乙１ないし３）。橋梁の技術分野において，橋脚の基礎部が局所洗掘されることも，よく知られている事項である（乙４，５）。そして，流水中の杭等の構造物の根本に局所洗掘が起こることは，従来から一般的に良く知られ，かつ指摘された事項であることから（乙６，７），原告が主張するように，従来から指摘されたことがなかった新しく発見された自然法則には該当しない。
特に，岩や杭等によって，積極的に淵を形成させたり，洗掘を発生させて堆砂を防止すること，すなわち，積極的に特定位置の土砂を流れさせて排出することも，従来から知られていたことである（乙３，６）。
以上のとおり，本願発明は従来から指摘されることがなかった現象を利用したとの原告主張は誤りである。
(3)本願発明と引用発明との違いについて
前記のとおり，本願発明は，杭あるいは柱を間隔を空けて連続したものに限定したものではなく，隙間なく連続したものも含む発明であるし，設置箇所が河口に限定されたものでもないから，本願発明が間隔を空けて連続して杭を設置することを前提として，河口の防潮堤（導流堤）との差異を主張することは，本願発明の特定事項に基づかないものであって，失当というべきである。なお，本願発明の特定の実施形態により原告主張の効果が期待できるとしても，技術常識から予測の範囲内のことである（乙６）。
(4)不正について
本件の審判手続は，適正な手続によりなされており，原告が主張する不正などというものは存在しない。
(5)以上によれば，取消事由２は理由がない。
第４当裁判所の判断
１取消事由１（本願発明と引用発明の一致点及び相違点の認定の誤り）について
(1)本願発明について
本願明細書（甲４，８）の記載によれば，本願発明の概要は，次のとおりである（図１については，別紙本願発明図面目録を参照。）。本願発明は，河川などに堆積した土砂の流下を促進させる方法に関するものである（【０００１】）。


土砂が川底，川岸，河川敷に多く堆積し，水の流下の妨げや，不必要な川床の上昇や，増水時の氾濫などを引き起こす原因となっていたので，従来，これらの土砂を取り除くために土木機械や船舶等による人工的機械力が多く用いられた（【０００２】）。流れの中に構造物を設置する方法も考えられているが，本発明に比較して複雑な構造で，設置場所の自由度にも欠けるものとなっていた（【０００３】）。また，本願発明による構造物に類似した例として，河川の流れの中に杭や柱などが打ち込まれた光景を見ることもあり，外見上，本願発明による方法と類似しているものの，本願発明による方法とは全く異なる意図を持つものであり，土砂の流下を促進させるためのものではなく，水流を制御して流れの力を弱くするためのものであった（【０００４】）。水の流れに杭や柱を打ち込む方法において，その目的が，河川の川底の床止めや，土砂の自然堆積にあるものもあった（【０００８】）。本願発明は，従来，河川等に堆積した土砂を取り除くために大きな手間や費用がかかること，それらの工事は一時的な効果にとどまることを踏まえ，これらの問題を恒久的かつ安価な方法で改善することを目的として（【００１０】），水の流れの中に，硬質な資材からなる杭あるいは柱を，流れの方向に沿って連続して列柱状に設置固定する，という手段を講じたものである（【００１２】，図１）。このため，構造物が水面より突出することを必要としないので，増水時であっても水の流れや土砂の流れを妨げることが少なく，水や土砂と共に流下してくる流木などの障害物に対してもその流下を妨げることが少ないし，構造物を自然の石や岩に模した外観にする事も可能なので，景観的にも周囲に違和感を与えることが少なく，極めて環境にやさしいといえる（【００２４】）。また，普通の水位の時の自然の水流の作用を模倣したので，その効果が過大になることはなく，土砂を流下させたとしても，下流に急激に堆積させることはない（【００２５】）。土砂を流下させると共にその場所を深くするので，河川の中に淵などを形成することも可能となるし（【００２６】），土砂を流下させると共にその場所を深くするので，水の流れの位置を制御するのに役に立つ（【００２７】）。水の流れと土，砂，石が有るところならどこでもその効果があり（【００２８】），構造が簡単であるので，その設置において柔軟性がある（【００２９】）。
本願発明は，硬質で質量のある石や岩は，その近くを流れる水の流れの強さを強化させ，強くなった水の流れは，その石や岩の上流やその場所にある土や砂や石をより早く流下させていく（【００１５】）という自然現象を利用して，水の流れの中に，硬質な資材からなる杭あるいは柱を，流れの方向に沿って連続して列柱状に設置固定することにより，前記硬質な資材のそばの水の流れを促進させることで土砂の流下を促進させた点にその特徴があるものと認められる。そして，本願発明の「杭あるいは柱」は，「水の流れの中に」設置固定されるものであり，その設置固定される「水の流れ」の位置について，特に限定はされていないのであるから，「杭あるいは柱」が河川の中央に設置される場合も本願発明に当然含まれるものと解される。
(2)引用発明の内容について
ア引用例（甲１）の記載によれば，引用発明の内容は，次のとおりであると認められる（図面については，別紙引用例図面目録参照）。引用発明は，河道を流下する水流蛇行を矯正することを目的としており，河心（河川の中央）に沿って河床に河床心堤を設けて河川の水流の主力を河心に誘導して高速度で流下する自然の水流の掃流力を利用して河床心堤の両側に沿った河床を均等に洗掘して河心に沿って河川の定水路を自動的に建設することにより，蛇行する水流を矯正するものである（２頁左欄８行から同頁左欄１６行）。河床心堤の実施の状態を例示したのが別紙引用例図面目録記載の各図面であり，第１図は，河川に実施した河床心堤の状態を示す河道の平面図，第２図は，河川の両岸に設けた築堤の高さ及び洪水時において大規模に水底土砂の移動を促す低層水流の水位と洪水時における最高水位とを示す河道の断面図，第３図は，河心に沿って設けた河床心堤の作用によって，心堤の両側に沿った河床が，流下する自然の水流に洗掘されて自動的に出現した河川の定水路の状態を示す河道の断面図である。蛇行は，水底を移動しながら土砂が成形する河床の凹凸面に起因しており，洪水時において大規模に水底土砂の移動を促す低層水流のみの交流を遮断してその上層水流は互に自由に交流する程度の高さを保った河床心堤を設けることにより，洪水時の水流は左右の河床に分れて流下し，互いに蛇行して河岸に衝突した場合の水流は各々反流するも心堤に衝突した場合の水流は，その低層水流が心堤に衝突して流向を変えて心堤に沿って流下するので，低層水流に促されて移動する水底土砂は心堤を超えて他側の河床に移動することがなく，また，その上層水流は既にその低層水流が流向を変えているので，水速は衰えて心堤を超えて他側の水流に衝突した場合に容易にこれと合流し，流向を変えて流下して水流の蛇行は矯正される（２頁左欄３０行から同頁右欄３行）。
そして，流向を変えて心堤に沿って流下する上層水流は，心堤を超えて互いに集結して自由に交流しながら流下するので，水の集結力により低層水流を拘束して心堤を離脱して反流することなく，土砂を伴って流下する低層水流は心堤を間に挟んでその両側を水の附着力に依って心堤に添接して最高の水速をもって河川の主流となって全河川の水流を誘導して流下するので，全河川の水流の速度は河心において最も高く，河岸に近づくに従って低い速度をもって流下して河心に沿って出現した定水路の河床を常に一定の深度を保って極めて平穏に流れ，水流の蛇行は自動的に矯正されて河床は隆起することなく，水底を移動する土砂は水速の緩い両岸に沿って沈堆して安定した高水敷となって河岸を強化することとなる（２頁右欄４行から同頁右欄２４行）。


したがって，簡易な装置により，河川の水流の主力を河心に誘導して流下し，流下する自然の水流の掃流力を利用して河心に沿った定水路を自動的に建設し，在来，最も困難とされていた蛇行する水流を矯正し，蛇行水流の接岸によって起る水災を未然に防ぎ，河床が隆起するのを防ぐと共に洪水時の水流の掃流力を利用して河床に散在する河床の寄洲を潰流してその土砂を両岸に沈堆して安定した高水敷として河岸を強化して水災を未然に防ぎ，さらに両岸に沿って出現して広大の地積に及ぶ高水敷を，農地として使用可能とすることができるものである（２頁右欄２５行から同欄３６行）。
引用発明は，河床心堤を河心（河川の中央）に設置して，低層水流により移動する水底土砂が心堤を超えて他側の河床に移動することがないようにして，低層水流が心堤を間に挟んでその両側を水の附着力によって心堤に接して最高の水速で河川の主流となって全河川の水流を誘導して流下させ，河心（河川の中央）に沿って出現した定水路の河床を常に一定の深度を保って平穏に流れるようにしたことを特徴とするものであると認められる。
イ引用例の上記記載によれば，引用発明は，審決が認定するとおり，「河川の中央に，河床心堤３が設けられ，河川の水流の主力を河心に誘導して高速度を以って流下する自然の水流の掃流力を利用して河床心堤の両側に沿った河床を洗掘し，定水路６，７を建設し，水流を矯正する方法。」であると認められる。(3)本願発明と引用発明の一致点及び相違点について
ア本願発明と引用発明の一致点について
審決は，本願発明と引用発明は，「水の流れの中に，硬質な資材を，流れの方向に沿って連続して設置固定することで，土砂の流下を促進させる方法。」である点で一致すると認定した。
前記認定によれば，引用発明の河床心堤は，河心（河川の中央）に設置することが必須の構成である。そして，本願発明の「杭あるいは柱」は，「水の流れの中に」設置固定されるものであり，その設置固定される「水の流れの中に」には河川の中央も含まれると解されることは前記のとおりである。したがって，引用発明の河床心堤も，河川の中央すなわち「水の流れの中に」設置されることとなるので，審決が本願発明と引用発明の一致点として「水の流れの中に」とした点に誤りはない。また，本願発明において，「水の流れの中に」杭あるいは柱を，連続的に列柱状に設置固定することは，土砂の流下を促進させるという作用効果を奏することを目的としたものであるのに対し，引用発明においては，河川の中央に「河床心堤」を設置する目的は，第１に，蛇行する水流を矯正するためのものである。しかし，引用例（甲１）には，「６，７は河床心堤の作用に依って心堤の両側に沿った河床が，流下する自然の水流に洗掘されて自働的に出現した河川の定水路」（２頁左欄２４行から同欄２６行），「土砂を伴なって流下する低層水流は心堤を間に挟んでその両側を水の附着力に依って心堤に添接して最高の水速を以って河川の主流となって全河川の水流を誘導して流下する」（２頁右欄８行から同欄１１行），「全河川の水流の速度は河心において最も高く，河岸に近づくに従って低い速度を以って流下して河心に沿って出現した定水路の河床を常に一定の深度を保って極めて平穏に流れる」（２頁右欄１２行から同頁右欄１５行）との記載があり，この引用例の記載によれば，引用発明においては，河床心堤を設けることで，河床心堤の両側において，水の附着力によって，心堤に接して水の流れが速くなり，土砂の流下を促進させて洗掘し，定水路を出現させているものと認められる。すなわち，引用発明の河床心堤は，これに接する水流を強化することにより，付近の土砂を流下させていることが認められるのであるから，引用発明も本願発明の作用効果である「土砂の流下を促進させる」作用効果を奏しているものと認められる。そうすると，審決が本願発明と引用発明の一致点として「土砂の流下を促進させる方法」とした点に誤りはない。
さらに，引用発明における河床心堤は，その機能からみて硬質な資材から形成されていることは明らかであり，流れの方向に沿って連続して設置固定されているものと認められる。
したがって，本願発明と引用発明の一致点を「水の流れの中に，硬質な資材を，流れの方向に沿って連続して設置固定することで，土砂の流下を促進させる方法。」とした審決の認定に誤りはない。
イ本願発明と引用発明の相違点について
審決は，「本願発明は，杭あるいは柱を，連続的に列柱状に設置固定したのに対し，引用発明はそのような特定について定かでない点。」を本願発明と引用発明の相違点であると認定した。
引用例の前記記載に照らすと，引用発明における河床心堤は，低層水流に促されて移動する水底土砂が心堤を超えて他側の河床に移動することがないようにする機能を有することが認められ，また，引用例の「上層水流は互に自由に交流する程度の天端高を保って河心に沿った河床に直立固定し，延長して河床を左右に両分する様に設けた河床心堤」（２頁左欄２０行ないし２３行），「河床に直立固定し，延長する隔壁を一条或いは河道の状況に応じて重複して設けて」（２頁左欄３３行，３４行）との記載を総合すると，引用発明の河床心堤は，一定の厚さを有する硬質な資材からなる，河床に直立固定され，延長される隔壁により河床を左右に両分する機能を有する土木構造物であると認められる。また，河床心堤は，河川の流れに沿って一定の距離に渡って延長されて設置固定され，かつ河床に直立固定されるものであるから，複数の杭ないし柱によって河床に直立固定されているものである可能性，あるいは杭ないし柱以外にコンクリートその他の資材により隔壁を構成しているものである可能性はあるけれども，引用例にはこれらの具体的な構成についての記載はなく，その具体的構成は不明である。


したがって，本願発明と引用発明の相違点として，「本願発明は，杭あるいは柱を，連続的に列柱状に設置固定したのに対し，引用発明における河床心堤は，一定の厚さを有する硬質な資材からなる，河床に直立固定され，延長される隔壁により河床を左右に両分する機能を有する土木構造物であるけれども，直立固定させるための具体的構成や隔壁の具体的構成は不明である」などと認定することは可能であったとはいえるものの，本願の請求項１における「杭あるいは柱を，流れの方向に沿って連続して列柱状に設置固定する」との構成に対応する部分については，引用発明の河床心堤の具体的構成は上記のとおり不明であるので，結局のところ，「本願発明は，杭あるいは柱を，連続的に列柱状に設置固定したのに対し，引用発明はそのような特定について定かでない点。」とした審決の認定は，やや簡略であるけれども，その結論において誤りとなるわけではない（取消事由２において判断するとおり，本願発明と引用発明との相違点を上記のいずれで認定しても，容易想到性の判断に影響はない。）。
(4)原告の主張について
ア原告は，引用発明の河床心堤は，その設置場所を河心にすることを必須条件としており，河川の流れにおいて，河川の中央や流れの中央が最も早く，流心や河心が最も深いことは多くの人が承知しており，引用発明の河床心堤を設置してもしなくても，流心では周囲より土砂が多く流れ，流心付近が周囲より深くなるのはごく普通のことである，引用発明の河床心堤では，河川中央の土砂がより多く流下する作用以外には，土砂流下における特別の作用は想定されていないと考えられるので，審決の一致点の認定は誤りである旨主張する。
確かに，一般的に，まっすぐな河川の場合，河川の中央は，河川の端より流速が早く，川底が深くなるという機能を有するところ，引用発明における河川の場合も同様に，本来的に河川の中央の流速が早くなる構成を有するものであるといえる。しかし，引用例（甲１）には，「土砂を伴なって流下する低層水流は心堤を間に挟んでその両側を水の附着力に依って心堤に添接して最高の水速を以って河川の主流となって全河川の水流を誘導して流下する」（２頁右欄８から同頁右欄１１行）などの記載があることからすると，引用発明の河床心堤は，これに接する水流を強化することにより，付近の土砂を流下させる作用があると認められるのは前記認定のとおりであり，引用発明も本願発明の作用効果である「土砂の流下を促進させる」作用を有しているものと認められる。
そして，この土砂の流下作用は，本来的に河川の中央が有している上記の機能とは別の，河床心堤を設けたことによる引用発明に特有の作用であるといえ，引用発明は，本願発明と同様に「土砂の流下を促進させる方法」であると認められる。したがって，本願発明と引用発明の一致点として，「土砂の流下を促進させる方法」とした審決の認定に誤りはないから，原告の上記主張は採用することができない。イ原告は，本願発明と引用発明の一致点の認定につき，引用発明の河床心堤は，河心（河川の中央）に設置されることが必須条件とされているのに対し，本願発明では，その設置場所を河川の中央に限っておらず，流れのある場所ならどこにでも設置可能であるから，この点は相違点となり，審決の一致点の認定には誤りがある旨主張する。
確かに，引用発明は，河床心堤が河川の中央に設けられていることを必須の構成とするものであるといえる。しかし，本願発明の「杭あるいは柱」は，「水の流れの中に」設置固定されるものであり，その「水の流れの中」には河川の中央に設置される場合も含まれると解されることは前記のとおりである。したがって，引用発明の河床心堤は，河の中央すなわち「水の流れの中に」（請求項１）設置されることとなるので，審決が本願発明と引用発明の一致点として「水の流れの中に」とした点に誤りはない。
このように，本願発明は，杭あるいは柱を河川の中央に設置するか否かとは関わりなく成立する発明であるから，引用発明が河床心堤の設置場所を河川の中央とする発明であることを理由に，一致点ではないとする原告の上記主張は，採用することができない。
ウ原告は，審決が「本願発明は，杭あるいは柱を，連続的に列柱状に設置固定したのに対し，引用発明はそのような特定について定かでない点。」を本願発明と引用発明の相違点としたのは，意味が不明である，引用発明の河床心堤の構造が杭あるいは柱でも設置可能であるとはいえず，本願発明のように連続して列柱状に設置した杭や柱と，河床心堤のように全く連続的である構造物とは大きく異なるものであるなどと主張する。
しかし，引用発明の河床心堤の構造が杭あるいは柱でも設置可能であるか否かは，取消事由２において判断するとおりである。また，前記認定のとおり，河床心堤は，一定の厚さを有する硬質な資材からなる，河床に直立固定され，延長される隔壁により河床を左右に両分する機能を有する土木構造物であると認められるものの，引用発明の河床心堤の具体的な構造は不明であるので，結局のところ，審決の相違点の認定は意味が不明である，あるいは，引用発明においては，杭あるいは柱を連続的に列柱状に設置固定したものと大きく異なるものであるとの原告の主張も直ちには採用し得ない。
(5)以上によれば，原告の主張する取消事由１は理由がない。２取消事由２（相違点に関する判断の誤り）について
(1)審決の相違点に関する判断
審決は，本願発明と引用発明の相違点について，「引用発明の「河床心堤３」の製造方法は不明であるが，単体を一体的に形成することは規模的に不可能であるから，複数の資材を河川の方向に連続して設置することにより形成したと考えるのが現実的，技術的にみて自然である。そして，周知例１（甲２）には，杭に相当する抵抗ブロックを連続的に列柱設置することが開示され，また，周知例２（甲３）には，柱に相当する半丸太を連続的に列柱配置して側壁構成部材を形成することが開示されている。したがって，杭あるいは柱を，連続的に列柱状に設置固定し，水流を，誘導したり制御することは，河川等の工事技術において周知技術にすぎないことである。よって，引用発明において，河川等の周知技術を採用し，上記相違点に係る本願発明の特定事項とすることは当業者が容易に想到し得たことである。」と判断した。
(2)周知例について
上記のとおり，審決は，杭あるいは柱を，連続的に列柱状に設置固定し，水流を，誘導したり制御することは，河川等の工事技術において周知技術であるとし，その周知例として周知例１（甲２）を提示し，その中で，各実施例を引用している。アそこで，検討するに，周知例１（甲２）には，次の記載がある（図面については，別紙周知例１図面目録参照）。
「本発明は，地滑り，河床あるいは海浜等における浸蝕（洗掘）などの土砂流現象を防止する土砂流防止工法に関する。


従来，地滑りを防止する工法としては，多数本のくいを，地滑り方向とは直交する方向に単に隣接して打設するものがよく知られている。また従来，河床あるいは海浜等における浸蝕を防止する工法としては，多数の譲岸ブロックあるいは消波ブロックを河床あるいは海浜に敷設するものがよく知られている。本発明は，これら従来の工法よりも土砂流防止効果が格段によいとともに，ごく簡単に実施することができる土砂流防止工法を提案したものである。」（１頁左下欄９行から右下欄３行）
「次に，護岸を行う場合の実施例について第４～６図を参照に説明すると，岸壁Ｃに沿って案内くい１・・・を地中に貫入したのち，各案内くい１について板状の抵抗ブロック４を貫装して自重により沈下させ，また前段の抵抗ブロック４の沈下にともない同じ抵抗ブロック４を順次つぎ足すものである。各抵抗ブロック４は，左右両側面のうちの一方に，その上下全長にわたる三角形状の突部４ａを形成するとともに，他方に，突部４ａと同じ三角形の凹部４ｂを形成し，また中央に，案内くい１を貫通させる孔５を設けたものである。しかして，抵抗ブロック４・・・は，隣り合う左右のものの突部４ａと凹部４ｂとを嵌合させて沈下させるもので，左右に並んだ抵抗ブロック４・・・は互いに連結されて全体として浸蝕（洗堀）を防止するとともに波浪を減勢する壁を形成するものである。」（２頁左下欄８行から右下欄５行）
「さらに，第８，９図に示すように，潮流による海浜Ｅの浸蝕を防止するには，案内くい１・・・を海底（地中）に貫入したのち，各案内くい１について例えば円筒形の抵抗ブロック７・・・を順次貫装して海底に沈下させ，これによって浸蝕を防止し，また潮流の方向を変えればよいものである。
また，第１０図に示すように河Ｆの水流の偏向による河床及び河岸の浸蝕を防止するには，案内くい１・・・を河床（地中）に貫入したのち，各案内くい１につき上記第８，９図の場合と同様に抵抗ブロック７・・・を順次貫装して河床に沈下させ，これによって浸蝕を防止しまた水流の方向を変えればよいものである。」（２頁右下欄１１行から３頁左上欄４行）
イ周知例１の図４ないし図６に係る各実施例は，護岸を行う場合のものであり，波浪の方向に対して直交するように抵抗ブロック４を互いに連結して設けて，全体として浸蝕（洗堀）を防止するとともに，波浪を減勢する壁を形成したものである。そして，抵抗ブロック４は，本願発明のように，水の流れの方向に沿って設置固定したものではないものの，杭に相当し，複数のものを互いに連結して全体として壁状となるようにしたものであり，波浪の方向に対して直交するように連続的に列柱状に設置固定したものとみることができ，波浪である水流による浸蝕（洗堀）の防止を図ったものである。
したがって，周知例１の図４ないし図６に係る各実施例は，抵抗ブロック４により，波浪である水流に影響を与え，水流を制御することを目的としたものであると認められる。
また，周知例１の図８及び図９に係る各実施例は，潮流による海浜の浸蝕を防止するために，杭である抵抗ブロック７を設けて潮流の流れを変えたものであり，潮流である水流に影響を与え，水流を制御することを目的としたものであると認められる。
さらに，周知例１の図１０に係る実施例は，河の水流の偏向による河床及び河岸の浸蝕を防止するために，杭である抵抗ブロック７を設けて，浸蝕を防止して，水流の方向を変えるものであり，河川の水流に影響を与え，水流を制御することを目的としたものであると認められる。
以上によれば，周知例１に記載された上記各実施例は，本願発明のように，硬質な資材のそばの水の流れを促進させることを目的としたものではないものの，水流に影響を与えて，水流を制御するために，杭あるいは柱を連続的に列柱状に設置固定するという手段を用いたものであり，河川等の工事の分野における周知技術であると認められる。
(3)相違点に関する判断について
前記認定のとおり，河川等の工事の分野において，水流に影響を与えて，水流を制御するために，杭あるいは柱を連続的に列柱状に設置固定するという手段を用いることは，周知技術であると認められる。
そして，引用発明と周知技術は，いずれも河川工事の分野，その中でも水流を誘導及び制御するという同一の技術分野に属するものと認められるから，引用発明に周知技術を適用し，引用発明における河床心堤の構成を，杭あるいは柱を用いて連続して列柱状に構成することについて，これを阻害すべき要因は認められない。そして，引用発明における河床心堤の構成を杭あるいは柱を用いて連続して列柱状に構成したとしても，杭あるいは柱の列柱状の構成が引用発明の河床心堤と同一の機能を奏することは当業者にとって自明であるから，引用発明の河床心堤の構成として，杭あるいは柱を連続的に列柱状に設置固定するとの上記周知技術を適用することは，当業者であれば，必要に応じて適宜容易に想到し得たものと認められる（なお，本願発明と引用発明との相違点を前記１(3)イのとおり，「本願発明は，杭あるいは柱を，連続的に列柱状に設置固定したのに対し，引用発明における河床心堤は，一定の厚さを有する硬質な資材からなる，河床に直立固定され，延長される隔壁により河床を左右に両分する機能を有する土木構造物であるけれども，直立固定させるための具体的構成や隔壁の具体的構成は不明である」と認定したとしても，杭あるいは柱の列柱状の構成が引用発明の河床心堤と同一の機能を果たすことに変わりはないので，引用発明に上記周知技術を適用することが容易想到であるとの判断に変わりはない。）。
そうすると，本願発明と引用発明との相違点に係る構成は当業者が容易に想到し得たものと認められるとの審決の判断に誤りはない。
(4)原告の主張について
ア原告は，周知例１及び周知例２において，杭あるいは柱に相当するものが「抵抗ブロック」，「半丸太」とされているところ，河川工事においてそれぞれに柱が使用されていても，その目的も，その使用方法も，その形状も異なっており，当然，それぞれの考え方が異なっていることはいうまでもない，杭や柱を使用することが，河川等の工事技術において周知技術にすぎないことであるとしても，引用発明では，周知技術の方法で，杭あるいは柱を使用することができないので，周知例１及び周知例２の技術のそれぞれから本願発明を当業者が容易に想到し得たことであるとするのは明らかに誤りである，引用発明，周知例１，周知例２のいずれもその目的は本願発明とは異なっており，それぞれの発明の作用もそれぞれに異なっている旨主張する。


しかし，周知例２に記載された内容を検討するまでもなく，前記のとおり，周知例１の記載によれば，河川等の工事の分野において，水流に影響を与えて，水流を制御するために，杭あるいは柱を連続的に列柱状に設置固定するという手段を用いることは周知技術であることは前記認定のとおりである。また，周知例１の前記各実施例自体は，本願発明のように，硬質な資材の側の水の流れを促進させることを目的としたものではないものの，河川等の工事の分野において，水流に影響を与えたり，水流を誘導及び制御するための部材として，硬質な資材からなる杭あるいは柱を用いて連続して列柱状に設置固定することは，周知技術であるといえる。
そして，引用発明と周知技術は，いずれも河川工事の分野，その中でも水流を誘導及び制御するという同一の技術分野に属するものと認められるから，引用発明に周知技術を適用し，引用発明における河床心堤の構成として，杭あるいは柱を用いて連続して列柱状に構成することについて，これを阻害すべき要因は認められず，当業者であれば，必要に応じて適宜容易に想到し得たものと認められることは前記のとおりである。
したがって，原告の上記主張は採用することができない。イ原告は，本願発明は，河川における自然現象を長年に亘り観察することによって発見した法則を元に考案したものであり，従来にない新しい考え方に基づくもので，その「土砂の流下を促進させる」という作用も従来から指摘されることがなかった自然現象を利用したものであるなどと主張する。しかし，証拠（乙１ないし７）及び弁論の全趣旨によれば，河川の蛇行点，大きな石，橋脚，杭等の構造物の周囲に洗掘が起こること，そのような洗掘が利用されていることが認められ，水の流れの中に硬質な構造物を置けば，当該構造物付近の流れにより，洗掘が生じる（土砂が流下する）ことは，従来から知られていたことであると認められる。
したがって，本願発明は，従来から指摘されることがなかった自然現象を利用したものである旨の原告の上記主張は採用することができない。ウ原告は，本願発明と引用発明とでは，その設置場所とその構造が大きく異なっている，本願発明は，水流の中に，杭あるいは柱を，流れに沿って列柱状に設置固定するのに対し，引用発明では，河川の中央に，塀状の河床心堤を，河心に沿って設置固定するものである，具体例としては，本願明細書の【発明の詳細な説明】【００２８】に，「～，河川最下流部の河口において，土砂が河口を塞ぐ場合にもこの構造物の設置は効果が期待できます。」との記載があるように，連続した列柱状の柱を河口の上流側に設置し，左側の間隔を開けて列柱状に連続した柱を河口の海側に設置することがあげられるから，引用発明から，本願発明を当業者が容易に想到し得たことであるとするのはほとんど荒唐無稽だといえる旨主張する。しかし，本願発明の「水の流れの中に」には，河川の中央も含まれることは前記のとおりであり，また，引用発明の河床心堤の構成について，周知技術を適用して，杭あるいは柱を用いて連続して列柱状に構成することが容易想到であることも前記のとおりである。
さらに，本願の請求項１には，「杭あるいは柱を，流れの方向に沿って連続して列柱状に設置固定する」と記載され，本願明細書【００３２】には，「これらの柱は全体として連続している必要がありますが部分的に間隔があっても問題ありません。」と記載されていることからしても，本願発明は，杭あるいは柱の設置について，間隔を空けて連続したもののみならず，隙間なく連続したものをも含む発明であり，隙間なく連続して杭あるいは柱を設置する構成を含むものであることは明らかである。そして，本願発明の杭あるいは柱の設置箇所が河口に限定されたものでもないことも、請求項１から明らかである。
したがって，本願発明が，間隔を空けて連続して杭あるいは柱を設置することなどを前提とする原告の上記主張は，本願発明の発明特定事項に基づかないものであり，採用することができない。
エ原告は，審決は，真摯な態度をもって本願発明を審査したものではない，「本願は拒絶すべきものである」との結論が審査の前に決定されていて，それに沿うように論述を進めたものである，このような不正の発生は，原告が，個人で，特許を出願し，審査請求をし，審判請求をしたことと関連していると考えている，知財高裁で訴訟を起こすのは，費用の問題，法律の知識が必要なこと，時間的余裕も十分に必要であることがあり，簡単なことではなく，特許庁の審査官はこれらを十分に承知して，審決をしていたのであるなどと，審決が不正な決定である旨主張する。しかし，審決の認定判断に誤りがないことは前記認定のとおりであり，審決に取り消すべき違法があったということはできないし，審決の判断が不正なものであることを認めるに足りる証拠もない。
したがって，原告の上記主張は採用することができない。(5)以上によれば，原告の主張する取消事由２は理由がない。
第５結論
以上のとおり，原告の主張する取消事由は，いずれも理由がなく，原告の請求は理由がないから，これを棄却することとし，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第１部
裁判長裁判官    設    樂        一
裁判官    大    寄    麻    代
裁判官    岡    田    慎    吾
本願発明図面目録
図１
１：列柱状の構造物
５：水の流れの方向
６：通常時の水面
７：増水後の川底
８：土砂が流下した後の川底
引用例図面目録
第１図
１，２：築堤
３：河床心堤
４，５：河床
第２図
第３図
周知例１図面目録
第４図
第５図
第６図
Ｃ：岸壁
１：案内くい
４：抵抗ブロック
５：孔
第８図             第９図
第１０図
Ｅ：海浜
Ｆ：河
１：案内くい
７：抵抗ブロック
線Ａ－Ｂ：洪水時の低層水流
の水位
線Ｃ－Ｄ：洪水時の最高水位