本件写真②は，黒髪の舞を踊る最中の舞妓を，ほぼ正面の位置で，舞妓とほぼ同じ目の高さから連写の方法で撮影したものであるが，舞の最中の舞妓が視線を落とした一瞬を切り取り，舞妓を正面からほぼ同じ目の高さで撮影するという，撮影位置，撮影タイミング及び撮影アングルを選択したのは撮影者の原告であり，本件写真②は，このことにより，撮影者である原告の思想又は感情が創作的に表現されているといえるから，これによりその著作物性が肯定され得る。本件写真③は，舞を踊る最中，座った姿勢となった舞妓を，舞妓の左正面約４５度の方向から，座った姿勢の舞妓とほぼ同じ目の高さで撮影したものであるが，舞を踊る舞妓が座った一瞬を切り取り，これを斜めの位置からほぼ同じ目の高さから撮影するという，撮影のタイミング及び撮影位置，撮影アングルを選択したのは撮影者の原告であり，本件写真③は，このことにより撮影者である原告の思想又は感情が創作的に表現されているといえるから，これによりその著作物性が肯定され得る。
したがって，本件写真は，いずれも著作物足り得るものであり，撮影者，すなわち著作者である原告が，著作権者であると認められる。(3)ア被告は，上記第３の１（被告の主張）のとおり主張して本件写真が著作物であることを否認する。被告の主張は，被写体である舞妓の影像が本件写生会の会員全員の共有であるなどと主張して，同じ舞妓のポーズを皆が撮影する限り，個々人が撮影した写真に創作性が生じないように主張する。しかし，同じ舞妓の同じポーズを被写体として複数の者が同時に撮影するにしても，そのポーズをとった舞妓をいかなる撮影方向，アングル，構図で捉えるかなどの点で写真には撮影者の個性が現れ得るから，個々人の撮影した写真それぞれが著作物足り得ることは明らかであって，これに反する被告の主張は失当である。イまた被告は本件写真が著作物とするなら，その著作権が原始的に帰属するのは，Ｐ３であると主張するが，そもそもＰ３は本件写真①，③の撮影時にその場に居合わせていないのであるから，それら写真についてＰ３の創作行為を観念する余地はない。また本件写真②の撮影の場には居合わせているけれども，撮影位置，撮影タイミング及び撮影アングルの選択など具体的撮影行為をしたのが原告である以上，Ｐ３が本件写真②の創作行為に関与したということはできず，いずれにせよ，被告の主張は，準共有となる旨の主張を含めて採用の余地がない。ウなお被告の主張は，上記ア，イで検討した点を含めＰ３が被写体となる舞妓にポーズの指示をしたことが写真の創作であるとの前提で主張するものと理解されるが，芸術作品の題材足り得る舞妓の姿（ポーズ）の美しさは舞妓自身の修練の結果身に着けた所作に由来するものであって，Ｐ３がポーズについて何らかの指示を与えたとしても，絵画の題材足り得る舞妓のポーズを創作したものといえないし，また他の写生会の参加者もそうである。またそもそも，写真の著作物性は上記のとおり撮影方法における撮影者の創作性に由来するのであって，被写体そのものの創作性に由来するものではないから，いずれにせよ，被告の主張は失当である。２争点(2)（被告の本件絵画の制作行為等は，本件写真の著作権及び著作者人格権を侵害する行為であるか。）について
(1)翻案権侵害について
ア本件写真①について
被告が，本件写真①に依拠して本件絵画①を制作したことは当事者間に争いがないところ，本件写真①と本件絵画①とを対比すると，本件絵画①は，その全体的構成が本件写真①の構図と同一であり，本件写真①の被写体となっている舞妓を模写したと一見して分かる舞妓を本件写真①の撮影方法と同じく，正面の全く同じ位置，高さから見える姿を同じ構図で描いていることで本件写真①の本質的特徴を維持しているが，その背景を淡い単色だけとし，さらに舞妓の姿が全体的に平面的で淡い印象を受ける日本画として描かれることにより創作的な表現が新たに加えられたものであるから，これに接する者が本件写真①の表現上の本質的な特徴を直接感得することのできる別の著作物が創作されたものとして，本件写真①を翻案したものということができる。
したがって，被告による本件絵画①の制作行為は，原告の本件写真①に係る翻案権を侵害する行為である。
イ本件写真②について
被告が，本件写真②に依拠して本件絵画②を制作したことは当事者間に争いがないところ，本件写真②と本件絵画②とを対比すると，本件絵画②は，その全体的構成は本件写真②の構図と同一であり，本件写真②の被写体となっている舞妓を模写したと一見して分かる舞妓を本件写真②の撮影方法と同じく，正面の全く同じ位置，高さから見える姿を同じ構図で描いていることで本件写真②の本質的特徴を維持しているが，その背景を淡い単色だけとし，さらに舞妓の姿が全体的に平面的で淡い印象を受ける日本画として描かれることにより創作的な表現が新たに加えられたものであるから，これに接する者が本件写真②の表現上の本質的な特徴を直接感得することのできる別の著作物が創作されたものとして，本件写真②を翻案したものということができる。
したがって，被告による本件絵画②の制作行為は，原告の本件写真②に係る翻案権を侵害する行為である。
ウ本件写真③について


被告が，本件写真③に依拠して本件絵画③，④を制作したことは当事者間に争いがないところ，本件写真③と本件絵画③，④とを対比すると，本件絵画③，④は，いずれともその全体的構成は本件写真③の構図と同一であり，本件写真③の被写体となっている舞妓を模写したと一見して分かる舞妓を本件写真③の撮影方法と同じく，正面斜め前の全く同じ位置，高さから見える舞妓の姿を同じ構図で描いていることで本件写真③の本質的特徴を維持しているが，本件絵画③は，これに背景色に明るい単色を用い，さらに舞妓の姿も本件写真③よりも明るく淡い雰囲気となるよう表現した日本画として描かれることにより，また本件絵画④は，本件絵画③とは異なり背景色に暗い色を用い，さらに舞妓の着物の色を本件写真③とは異なる青味のものとした上，その輪郭をぼかして淡く光るように描くことで，背景から舞妓の姿を浮かびあがらせるよう表現した日本画として描かれることにより，それぞれ創作的な表現が新たに加えられたものであるから，これらに接する者がいずれも本件写真③の表現上の本質的な特徴を直接感得することのできる別の著作物が創作されたものとして，本件写真③を翻案したものということができる。したがって，被告による本件絵画③，④の制作行為は，原告の本件写真③に係る翻案権を侵害する行為である。
(2)展示権侵害について
本件写真は，いずれも発行されていない写真であるから，著作者である原告は展示権を専有する。
そして，上記(1)認定のとおり，本件絵画は，いずれも本件写真を翻案して制作された本件写真の二次的著作物に当たるから，原告は，二次的著作物である本件絵画についても展示権を専有するところ，前記第２の２記載のとおり，被告は，本件絵画を，不特定多数人が訪れる展覧会に出展して展示したというのである。したがって，被告の本件絵画展示行為は，原告の本件絵画に係る展示権を侵害する行為である。
(3)同一性保持権侵害について
本件絵画は，前記(1)認定のとおり，それぞれに対応する本件写真との相違点があるから，被告は，本件写真の表現を改変したものというべきである。そして，原告が，被告に対して本件写真を利用した絵画の制作を許諾していなかったことは，後記３(2)のとおりであるから，被告による本件写真の上記改変は著作者である原告の意に反するものというべきである。
したがって，被告の本件絵画制作行為は，原告の本件写真に係る同一性保持権を侵害する行為である。
(4)公表権侵害について
本件写真は，いずれも公表されていない写真であるから，本件写真の著作者である原告は，公表権を有する。
そして，上記(1)のとおり，本件絵画は，いずれも本件写真を翻案して制作された本件写真の二次的著作物に当たるから，原告は，その二次的著作物である本件絵画についても公表権を有するところ，被告は，本件絵画を不特定多数人が訪れる別紙展覧会目録記載の各展覧会に出展し，公表したというのである。したがって，被告の本件絵画公表行為は，原告の本件絵画に係る公表権を侵害する行為である。
３争点(3)（原告が被告に対して著作権及び著作者人格権を行使することを妨げる事由はあるか。）について
(1)被告は，原告がＰ３に本件写真を交付することによりその著作権を放棄した旨主張する。
しかし，そのことを直ちに認め得る証拠はないことはもとより，証拠（甲２１，甲２２（いずれも枝番号を含む），原告本人）によれば，原告がＰ３に対して本件写真を含む写真を多数交付したのは目を患っているＰ３の絵画制作を援助するためという人的関係に基づくものであって，その写真がＰ３から第三者に交付され利用されることは予定されていなかったこと，そもそもＰ３は写真を模写したような絵画を制作するわけではなく，ただ絵画制作時の参考資料として利用するにすぎないこともあって，その当時，原告とＰ３の間で本件写真の利用に伴う著作権に及ぼす影響が明確に意識されていなかったものと推認されることなどからすると，原告が本件写真をＰ３に交付するに伴い，本件写真の利用につき原告が一切異議を述べることができなくなるような効果をもたらす著作権放棄を黙示的にしたものと認めることもできない。
(2)被告は，原告がＰ３に本件写真の利用を許諾しており，被告は，Ｐ３から本件写真の利用の許諾を得ているから，被告の行為は著作権侵害にならないように主張する。
しかし，原告がＰ３に対して本件写真を交付した経緯が上記(1)で認定したとおりである以上，原告がＰ３に対して，その限度で著作権の利用を許諾していたとしても，これを超えてＰ３に再許諾権を与えること，すなわち，Ｐ３が，それら写真を第三者の絵画制作に利用のため第三者に提供することまで許諾していたとは認められない。
したがって，Ｐ３が被告に対し，本件写真を絵画制作に利用させることを目的として利用方法について特段の注意することなく交付し，法的には本件写真の利用を許諾したと解され得たとしても，そもそもＰ３にはその権原がないので，被告は，Ｐ３からの利用許諾をもって原告には対抗できないというべきである。(3)被告は，本件写生会の各会員は，自由と平等な立場なので，互いに著作権を主張しあう関係になく，原告は，本件写真をＰ３に交付したのであるから，本件写真について権利行使することは信義則上，許されない旨主張する。確かに証拠（被告本人）及び弁論の全趣旨によれば，舞妓写生会は，いずれも，舞妓をモデルに絵画を制作する画家の集まりであって，その最中は，各自がさまざまな形で舞妓にポーズの指示を出したりして，自由にデッサンや写真撮影をしていたものであり，その費用も参加者が均等割りで２万円程度負担し，また会終了後に食事会が行われるなど，会は会員の親睦関係の上に成り立っていて，会員は被告のいうように自由で平等な関係であったといえる。
しかし，舞妓写生会に参加する会員間の人間関係がそうであったとしても，そのことが，舞妓写生会における創作活動によって個々人が有することになる著作権の行使を妨げられるべき事情になるとはいえないし，また原告がＰ３に写真を交付することによって著作権を放棄したりしたわけではないことは上記(1)のとおりであるから，仮に原告がＰ３に対して本件写真利用に関する何らかの許諾を与えていたとしても，原告の被告に対する著作権行使の妨げになるとはいえず，被告の上記主張は採用できない。
４差止請求及び廃棄請求の成否についての判断のまとめ
(1)請求の趣旨第１項に係る請求について


被告は，本件写真についての著作権及び著作者人格権侵害となる行為をしたものであるが，本件写真をいずれも原告に既に返却しているし，後記のとおり，その保管している本件絵画①，④については展示等のおそれがあるとして廃棄を命じる以上，被告が法的主張として著作権侵害を争っていたとしても，今後，新たに本件写真を翻案して，あるいは本件絵画①，④を複製して絵画制作をしたりするおそれがあるとまでは認められないから，さらにその制作作品を展示したり譲渡したりするおそれもあると認めることはできない。
したがって，請求の趣旨第１項に係る本件写真の翻案権及び同一性保持権に基づく本件写真の翻案の差止請求，展示権及び公表権に基づく，本件写真を翻案して制作される絵画の展示及び譲渡の差止請求には理由がない。(2)請求の趣旨第２項，第３項に係る請求についてア被告は，本件写真の二次的著作物である本件絵画のうち，本件絵画①，④をなお販売未了状態で保管しているから，展示のおそれが認められ，したがって，展示権及び公表権に基づくその展示及び譲渡の差止請求並びに廃棄請求には理由がある（譲渡の差止請求は，著作権法１１２条２項の侵害の予防に必要な措置として理由があるものと認める。）。
イ他方，被告は，本件写真の二次的著作物である本件絵画のうち，本件絵画②，③を既に売却し，その管理下に置いていないから，展示権及び公表権に基づくその展示及び譲渡の差止請求並びに廃棄請求に理由はない。５争点(4)（被告は本件写真の著作権及び著作者人格権侵害について故意又は過失があるか。）について
原告は，本件写真の著作権及び著作者人格権侵害につき，被告には故意があり，そうでなくとも過失がある旨主張する。
被告本人尋問の結果によれば，被告は，Ｐ３から交付を受けた本件写真が，Ｐ３以外の第三者が撮影したものとの認識があったことが認められる一方，Ｐ３から絵画制作の資料として交付されたものである以上，当然，本件写真を利用して絵画制作をすることが許されているものと考えていたことも認められるから，被告が故意で本件著作権侵害行為に及んだと認められないことは明らかである。ただＰ３が保有している写真であるからといって，これによる絵画制作をすることを許す権限をＰ３が有しているとの認識は何ら具体的根拠に基づくものではないし，上記３で検討したように，原告が被告に対して著作権を行使できないとする被告主張はいずれも採用できないから，被告がこれらの事実関係から本件写真を絵画制作に用いることが許されていると考えていたとしても客観的根拠を欠くものといわなければならない。
そして，被告自身，その尋問結果によれば市販の写真集掲載の写真を利用した絵画制作が許されない程度の著作権についての理解があったというのであるから，Ｐ３から何ら説明や注意を受けることなく本件写真の交付を受けたとしても，その利用に当たり，本件写真撮影者との関係で問題がないかについて調査確認すべきことに思い至ることはさほど難しいことはでなかったはずといえる。したがって，被告は，本件写真がＰ３の撮影に係る写真ではないことを認識しながら，漫然とこれを受領し，その著作権及び著作者人格権侵害に及ぶ利用の可否について全く調査確認しようとしなかった点に注意義務違反があるといわなければならないから，本件写真の著作権及び著作者人格権侵害について過失があるというべきである。
６争点(5)（原告の受けた損害の額）について
(1)著作権侵害による逸失利益について
原告は，被告による本件絵画の制作及びその展示の結果，本件写真を用いて絵画制作をして販売することができなくなったとして，制作し販売し得たはずの絵画の販売価格を前提に，制作販売機会喪失による逸失利益を損害として主張している。しかしながら，制作済みの絵画が販売できなかったというのではなく，せいぜいその前段階である制作に着手していたにすぎないというのであるから，制作完成後は絵画が確実に販売される見込みが高かったとしても，そのような損害は写真の著作権侵害から通常生ずべき損害とはいえず，特別の事情による損害というべきである。
そして，本件写真はＰ３が絵画制作の資料として保有されていたもので，Ｐ３の健康に問題がなければ，そのように用いられるはずであったことからすると，そのＰ３が絵画制作を断念してその保有写真を被告に交付したという本件の事情のもとでは，その写真の撮影者がなお本件写真を別に保有しており，これを用いて絵画を制作して販売するだろうことは一般に予見し難いといわなければならず，そうであれば，そのような経緯を前提に初めて生じ得る原告主張の損害は，本件写真の著作権侵害と相当因果関係のある損害と認めることはできないというほかない。したがって，本件の事実関係のもとでは，本件写真の著作権侵害による損害の額は，被告による本件絵画の制作によって，本件写真を展示販売する絵画制作に用いることができなくなったという価値減損の限度で認定するのが相当であるところ，本件写真①ないし③を用いて制作された本件絵画①ないし③は，いずれも１７万円の販売価額とされていたというだけでなく，本件写真③は，日本画家である被告にとって重要な展覧会であると考えられるＳ２のＳ４の展示作品の題材として用いられたことからすると，本件写真の絵画の題材としての価値は少なくとも１枚当たり５万円と認定するのが相当であり，したがって，著作権侵害によりその価値が失われ，その限度で原告の損害が生じたというべきである。
(2)著作者人格権侵害による慰謝料
同一性保持権侵害が問題となるべき，被告によりなされた本件写真についての改変の内容，程度は，上記２(1)のとおりであり，また公表権侵害の点については，別紙展覧会目録記載の各展覧会という限られた機会における公表だけが問題となる。そして，本件問題発覚後の被告の対応等，本件訴訟に現れた一切の事情を総合考慮すると，著作者人格権侵害によって原告に生じた精神的損害を慰謝するに必要な慰謝料の額は，２０万円と認めるのが相当である。
(3)過失相殺の主張について


平成２６年４月１６日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２５年（行ケ）第１０３０２号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２６年３月１０日
判        決
原              告        ミハル   通信株   式会社訴訟代   理人弁   護士          上      山              浩同                        小      川      尚      史被              告        ホーチ   キ株式   会社訴訟代   理人弁   護士          大      野      聖      二同                        小      林      英      了訴訟代   理人弁   理士          鈴      木              守
主        文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
特許庁が無効２０１２－８００１９８号事件について平成２５年１０月１日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
１特許庁における手続の経緯等
原告は，平成６年８月１２日，発明の名称を「ＣＡＴＶ用光受信機のＡＧＣ方法」とする特許出願（特願平６－２１２０５９号）をし，平成１５年１０月３日，設定の登録（特許第３４７９１２４号。請求項の数１）を受けた（甲８６。以下，この特許を「本件特許」という。）。
被告は，平成２４年１１月３０日，本件特許の請求項１に係る発明について，特許無効審判を請求し，無効２０１２－８００１９８号事件として係属した（甲７２）。
特許庁は，平成２５年６月２５日，「特許第３４７９１２４号の請求項１に係る発明についての特許を無効とする。」旨の審決の予告をした（甲８２）。原告は，平成２５年８月２７日，訂正請求をした（甲８４。以下「本件訂正」といい，その訂正明細書（甲８４，８６）を「本件明細書」という。）。特許庁は，平成２５年１０月１日，本件訂正を認めた上，「特許第３４７９１２４号の請求項１に係る発明についての特許を無効とする。」との審決（以下「本件審決」という。）をし，その謄本は，同月１０日，原告に送達された。原告は，平成２５年１１月７日，本件審決の取消しを求める本件訴訟を提起した。
２特許請求の範囲の記載
本件訂正後の特許請求の範囲の請求項１に記載の発明は，次のとおりである。以下，「本件発明」という（別紙１参照）。
【請求項１】
同軸伝送路中にパイロットＡＧＣ搭載同軸アンプを用いたＨＦＣシステムを除くＣＡＴＶシステムにおいて，パイロット信号を含まない光信号をＣＡＴＶ用光受信機に設けられた受光素子（１）で受光して光／電気変換し，変換された電気信号を受光素子（１）に設けられたモニタ端子（３）から取出し，モニタ端子（３）から取出されたモニタ信号を制御回路（１２）に入力し，この制御回路（１２）から前記光信号のレベルに応じたＡＧＣ電圧を発生し，可変減衰器において，前記光信号のレベルに応じたＡＧＣ電圧で，前記受光素子（１）で光信号から電気信号に変換されそしてＲＦアンプで増幅された後に前記可変減衰器を通る該電気信号にＡＧＣをかけるようにしたことを特徴とするＣＡＴＶ受信機のＡＧＣ方法。
３本件審決の理由の要旨
本件審決の理由は，別紙審決書（写し）のとおりであり，要するに，本件発明は，①引用例である下記アの甲４に記載された発明（以下「甲４発明   」という。）及び周知技術に基づいて，②引用例である下記イの甲２に記載された発明（以下「甲２発明」という。）及び周知技術に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条２項の規定により無効とすべきである，などというものである。
ア甲４：特開昭５７－１６８５１３号公報
イ甲２：実開昭５７－７４５２３号公報
対比
ア本件審決が認定した甲４発明並びに本件発明と甲４発明との一致点，相違点１及び２は，次のとおりである。
甲４発明（別紙２参照）
「パイロット信号を含まない光入力信号を電気信号に変換するＰＩＮフォトダイオード２と，この電気信号を入力として出力を送出する可変利得受信増幅器とを含む光受信器において，前記ＰＩＮフォトダイオード２の出力信号の平均値を検出する回路を備え，この回路の検出出力により前記受信増幅器の利得を制御するＡＧＣ方
法であって，
光入力信号はＰＩＮフォトダイオード２に照射され，このＰＩＮフォトダイオード２のアノードはマニアル利得制御増幅器３に接続され，このマニアル利得制御増幅器３の出力は自動利得制御増幅器４に導かれており，ＰＩＮフォトダイオード２のカソードは積分器１１に接続され，この積分器１１の出力は差動増幅器１２の負相入力に導かれており，この差動増幅器１２の正相入力には基準電圧９が接続されており，この差動増幅器１２の出力は前記自動利得制御増幅器４の制御入力に導かれているものであるＡＧＣ方法。」
一致点
「パイロット信号を含まない光信号を光受信機に設けられた受光素子で受光して光／電気変換し，変換された電気信号を受光素子に設けられたモニタ端子から取出し，モニタ端子から取出されたモニタ信号を制御回路に入力し，この制御回路から前記光信号のレベルに応じたＡＧＣ電圧を発生し，可変利得部において，前記光信号のレベルに応じたＡＧＣ電圧で，前記受光素子で光信号から電気信号に変換され前記可変利得部を通る該電気信号にＡＧＣをかけるようにしたことを特徴とするＡＧＣ方法。」
相違点１
本件発明は，可変利得部が，ＲＦアンプと可変減衰器とで構成され，ＲＦアンプで増幅された後に可変減衰器を通る電気信号にＡＧＣをかけるものであるのに対し
て，
甲４発明は，可変利得部を備え，該可変利得部を通る電気信号にＡＧＣをかけるものであるが，該可変利得部がどのような構成からなるものであるのか明確ではない点。
相違点２


本件発明は，同軸伝送路中にパイロットＡＧＣ搭載同軸アンプを用いたＨＦＣシステムを除くＣＡＴＶシステムにおいて用いられるＣＡＴＶ受信機のＡＧＣ方法で
あるのに対して，
甲４発明は，光受信機のＡＧＣ方法であるものの，光受信機が同軸伝送路中にパイロットＡＧＣ搭載同軸アンプを用いたＨＦＣシステムを除くＣＡＴＶにおいて用いられるものであるのか否かが明確ではない点。
イ本件審決が認定した甲２発明並びに本件発明と甲２発明との一致点及び相違点３は，次のとおりである。
甲２発明
「光入力レベルに比例してフォトダイオードまたはアバランシェフォトダイオードＤを流れる光電流の平均値を検出する平均光電流検出回路ＡＶＰと，平均光電流検出回路の出力を所定のレベルまで増幅したあと，これを可変利得制御増幅器ＡＭＰの制御形式に応じて，電流又は電圧に変換する増幅・変換回路ＣＯ
Ｖと，
制御電圧又は制御電流に比例して利得が変化する可変利得制御増幅器ＡＭＰとを
有し，
前記可変利得制御増幅器ＡＭＰは，可変抵抗ダイオードＤ１などの前後に利得固定増幅器Ａ１，Ａ２が接続されて構成されており，制御入力ＣＴに加わる電流が，抵抗Ｒ３，可変抵抗ダイオードＤ１，抵抗Ｒ４を介して接地端に流されるように構成されていて，制御入力ＣＴに加わる電流値によって可変抵抗ダイオードＤ１の抵抗値が変化し，その結果利得が変化するものであって，光入力レベルが変化するとこの変化に比例して，フォトダイオード又はアバランシェフォトダイオードＤを流れる平均光電流が変化し，この変化は増幅・変化されて，可変利得制御増幅器ＡＭＰの利得を変化させ，制御系の利得および変化極性を適当にえらべば電気出力のレベルを光入力レベルにかかわらず一定に保つようにすることができるＡＧＣ機能付光電気変換回路。」
一致点
「パイロット信号を含まない光信号を受光素子で受光して光／電気変換し，変換された電気信号を受光素子に設けられたモニタ端子から取出し，モニタ端子から取出されたモニタ信号を制御回路に入力し，この制御回路から前記光信号のレベルに応じたＡＧＣ電圧を発生し，可変減衰器において，前記光信号のレベルに応じたＡＧＣ電圧で，前記受光素子で光信号から電気信号に変換されそしてＲＦアンプで増幅された後に前記可変減衰器を通る該電気信号にＡＧＣをかけるようにしたことを特徴とするＡＧＣ方法。」
相違点３
本件発明は，同軸伝送路中にパイロットＡＧＣ搭載同軸アンプを用いたＨＦＣシステムを除くＣＡＴＶシステムにおいて用いられるＣＡＴＶ受信機であるのに対し
て，
甲２発明は，用途が特定されず，単にＡＧＣ機能付光電気変換回路である点。
４取消事由
甲４発明に基づく本件発明の容易想到性の判断の誤り（取消事由１）甲２発明に基づく本件発明の容易想到性の判断の誤り（取消事由２）
第３当事者の主張
１取消事由１（甲４発明に基づく本件発明の容易想到性の判断の誤り）について
〔原告の主張〕
相違点２について
アＦＴＴＨ方式のＣＡＴＶの周知性について
本件審決は，本件出願当時，ＦＴＴＨ方式のＣＡＴＶは周知であったことを前提として，用途の限定がない汎用の発明である甲４発明をＦＴＴＨ方式のＣＡＴＶに適用することは当業者が容易になし得たことであるとする。しかしながら，本件出願当時の技術水準において，ＦＴＴＨ方式の光ＣＡＴＶは，ＡＧＣ採用の可能性があるＡＭ－ＦＤＭ方式以外にも，ＡＣＧ不要のＦＭ－ＦＤＭ方式，ＦＭ一括変換方式が候補として研究されている段階にあった。しかも，ＡＭ－ＦＤＭ方式については，光多重反射に弱く，広帯域における低雑音化，低歪について欠点があり，ＡＭ―ＦＤＭ伝送によるＦＴＴＨ方式は，伝送品質改善の途上にあり，その開発の主たる焦点はＬＤ低雑音化やＥＤＦＡに当たっており，光受信機のＡＧＣ方法にまで焦点は当たっていなかった（甲３３，９０）。そして，ＡＭ－ＦＤＭ伝送方式には，上記のような欠点があることから，その欠点のないＦＭ－ＦＤＭ方式やＦＭ一括変換方式が検討されており，また，ＣＡＴＶ事業者においては，ＨＦＣシステムをベースとして，徐々に光回線の部分を放送局に近い部分の回線から進めていく方針を採用していた段階であり，各家庭まで光ファイバで伝送するＦＴＴＨ方式のことまで具体的に検討する段階にはなく（甲８７），電子情報通信学会やＩＥＥＥの学会論文，国内特許出願の内容からしても，本件出願当時は，ＣＡＴＶにおける研究開発の主たる対象はシステム・伝送特性と光送信機の技術分野にあり，光受信機に関する技術にまでは研究開発の対象が移行していなかった（甲８８）。
以上のとおり，本件出願当時は，広帯域・低雑音・低歪という基本的な技術的課題との関係で複数の伝送方式が研究されていた段階であり，使用される伝送機器についても，当時の研究の焦点は光送信機で使用されるＤＦＢレーザや光ファイバ増幅器にあったのであり，光受信機のＡＧＣ方法にまで開発の焦点は移行していなかった。


イＦＴＴＨ方式のＣＡＴＶに甲４発明の方法を適用することについて仮に百歩譲って，各種方式の中からＡＭ－ＦＤＭ方式を採用し，当該方式においてＡＧＣをかけることまで想起したとしても，本件出願当時，ＡＭ－ＦＤＭ方式は，ＣＡＴＶにおけるＨＦＣシステムにおいて広く採用されている技術であった。そして，ＦＴＴＨ方式のＣＡＴＶは，本件出願当時，ＨＦＣシステムの延長上の技術として捉えられていた（甲１６）。ＡＧＣ方法には，パイロットＡＧＣのようなフィードバックＡＧＣと，甲４発明や本件発明のようなフィードフォワードＡＧＣに分けられる。これらの方式を比較すると，甲４発明のフィードフォワードＡＧＣは，ＡＧＣ精度，広帯域化のいずれも普通のレベルであり，パイロットＡＧＣに比較すると精度において劣っている（甲６９）。本件出願当時，周波数が多重化された映像信号を伝送するシステムでは，有線・無線を問わず，パイロットＡＧＣを用いることが常識であり，多チャンネル光伝送システムの雑音特性や線形特性などの品質を確保する上で，精度に優れたパイロットＡＧＣが最適であると認識されており，パイロットＡＧＣは，既に商品化されていたＨＦＣシステムにおいても使用実績があったことから，ＦＴＴＨ方式のＣＡＴＶで使用される光受信機のＡＧＣ方式としては，ＨＦＣシステムと同様の技術であるパイロットＡＧＣを使用していた（甲８９）。また，本件出願当時は，光機器の歪特性確保が極めて困難な技術状況にあったことから，光受信機の歪特性を緩和することができず，光受信機のＲＦ出力レベルを一定に保つことが映像品質維持のために極めて重要であり，光受信機のＡＧＣ方法としては，パイロットＡＧＣを採用するのが当然であり，実績のない別の方法に変更することなど考え得る状況ではなかった（甲８７）。以上からすれば，本件出願当時においては，ＦＴＴＨ方式のＣＡＴＶで使用される光受信機の技術は，当然ＨＦＣシステムと同様の技術であるパイロットＡＧＣを使用することを想起する状況にあったことが明らかであり，ＡＧＣ精度が劣るフィードフォワードのＡＧＣ方法を想到することが容易であるとはいえない。甲４発明は，光受信機における温度変化又は経年変化による出力信号レベルの変動（±０．５ｄｂの範囲の変動）を補正することを目的とする発明であり，電柱の移設などによる光伝送路の経路変更や，経路上の光機器のコネクタの挿抜などに起因するレベル変動（±２ｄｂの範囲の変動）を補正することを目的とはしていない。光ファイバの温度変動・経年劣化による光信号のレベル変動は非常に小さなものであるから，光ＣＡＴＶにおいて，ＡＧＣをかけなくとも要求される出力レベル範囲を満足することは可能である。すなわち，光ファイバの温度変動・経年劣化による光信号のレベル変動を補償するだけの目的であれば，ＡＧＣを行う必要はない。
したがって，甲４発明には汎用性がなく，この点に関する本件審決の判断は誤りである。
本件審決は，ＦＴＴＨ方式のＣＡＴＶに甲４発明で採用されているフィードフォワードのＡＧＣ方式を組み合わせることの動機付けとして，甲４発明が対象とする出力信号レベルの変動と，光ＣＡＴＶにおけるＡＧＣの出力信号レベルの変動が同程度であることを指摘する。本件審決は，動機付けに関し，温度変化又は経年変化等による出力信号レベル変動の存在について認定したが，ＦＴＴＨ方式ではＡＧＣをかける必要が存在しない以上，光ファイバの温度変化又は経年変化等による出力信号レベル変動の変動は，本件発明を想起するための動機付けとはなり得ない。甲４発明は，伝送路の温度変化や経年劣化に起因する小さなレベル変動の制御を対象とするものであり，より大きなレベル変動の補償はマニュアル（ＭＧＣ）により行うようになっているから，甲４には，より大きなレベル変動の補償が必要とされる光ＣＡＴＶの分野に適用することの開示も示唆もないというべきである。また，ほかに，そのような大きなレベル変動に対してフィードフォワードのＡＧＣを適用可能であったことを示す証拠は存在しない。
本件出願当時のＣＡＴＶは，「同軸伝送路中にパイロットＡＧＣ搭載同軸アンプを用いたＨＦＣシステム」であったから，光ＣＡＴＶに甲４発明のＡＧＣ方法を適用するとすれば，ＨＦＣシステムに適用することになる。しかしながら，ＨＦＣシステムに甲４発明のＡＧＣ方法を適用することについては，ＨＦＣシステムの光受信機にフィードフォワード方式のＡＧＣ方法を適用することは技術的に不可能であり，また，光ＣＡＴＶシステムに要求される性能を満たすことができないといった阻害事由が認められるから，甲４発明のＡＧＣ方法を適用するためには，ＨＦＣシステムを除外することの開示又は示唆が存在することが必要であるところ，本件全証拠においても，そのような開示や示唆は認められない。ウ以上によれば，本件審決の相違点２の判断は誤りである。
相違点１について


ア本件審決は，甲４発明の可変利得増幅器をＲＦアンプの後に可変減衰器を設けて構成することは，当業者が適宜なし得た程度のことであるとする。確かに，ＦＴＴＨ方式におけるＡＧＣ方法という用途以外の場合，可変利得増幅器をＲＦアンプの後に可変減衰器を設けて構成することはあり得ることである。しかし，本件出願時において，ＦＴＴＨ方式のＣＡＴＶはＨＦＣシステムにより培われた技術を応用するものと考えられていたから，ＦＴＴＨ方式におけるＡＧＣ方法において，可変利得増幅器をＲＦアンプの後に可変減衰器を設けて構成することは，当業者が適宜なし得た程度のことということはできない。イフィードフォワード方式のＡＧＣ方法は，狭い光入力レベル範囲ではＡＧＣ精度がよい。甲４には明示されていないが，図１のローパスフィルタは，パイロット信号を除去するためのものであるから，甲４発明は１チャンネルアナログベースバンド信号のＡＧＣ方法に関するものであり，要求される光入力レベル範囲は狭い。これに対し，光入力範囲が広く，光信号の変動範囲の大きな光ＣＡＴＶにこのようなＡＧＣ方法を適用すると，ＡＧＣ精度が大きく劣化してしまう。そのため，ＨＦＣシステムの受信機に甲４発明の回路を適用した場合，光ＣＡＴＶで必要とされる特性を実現することはできない。また，前記のとおり，本件出願当時，ＦＴＴＨ方式はＨＦＣシステムの延長線上にあると考えられていた（甲１６）。したがって，当業者は，ＦＴＴＨ方式のＣＡＴＶの受信機に甲４発明を適用した場合，光ＣＡＴＶで必要とされる特性を実現できないと考えたはずであり，甲４発明をＦＴＴＨ方式におけるＡＧＣ方法に適用することには，阻害事由がある。ウまた，本件審決は，ＲＦアンプの後に可変減衰器を設けて可変利得部を構成することが周知技術である根拠として，周知例１ないし３（乙１１～１３）及び甲２を指摘するが，このうち，周知例１ないし３は，パイロットＡＧＣ方法を行う場合の例が示されているのみであるから，甲２だけをもって周知ということはできず，本件審決の認定は失当である。
エさらに，甲４発明は，１チャンネルアナログベースバンド信号の狭帯域光伝送におけるＡＧＣ方法であるから，ＡＧＣアンプとしては，オペアンプやトランジスタを使った構成しか想起しないことは明白である。甲４には，広帯域な周波数特性を要求する多チャンネルの光ＣＡＴＶでは必須とされる，複雑かつコスト高となる「ＲＦアンプ＋可変減衰器＋ＲＦアンプ」の構成に関する記載はなく，そのような構成を採用することを当業者が想到することはあり得ない。オ以上によれば，本件審決の相違点１の判断は誤りである。
小括
以上のとおり，本件発明は，甲４発明及び周知技術に基づいて，当業者が容易に想到し得るということはできない。
〔被告の主張〕
相違点２について
アＦＴＴＨ方式のＣＡＴＶの周知性について
本件出願当時の技術水準において，ＦＴＴＨ方式の光ＣＡＴＶは，ＡＭ－ＦＤＭ方式，ＦＭ－ＦＤＭ方式，ＦＭ一括変換方式の３種類しかなく，そのうち，ＡＭ－ＦＤＭ方式においてＡＧＣが必要であるならば，当業者は，ＡＧＣ方法を検討することが可能であったということができる。
光ＣＡＴＶの伝送方式については，伝送方式を決定後，ＡＧＣ方法を検討するのではなく，ＡＧＣ方法やその精度なども一つの考慮要素として総合的な観点から伝送方式を選択するのが普通である。ＡＧＣ方法は，本件出願よりも相当期間前から採用されていた技術であるから，本件出願前にＦＴＴＨ方式が研究されていたことは，当然，ＦＴＴＨ方式におけるＡＧＣ方法についても検討されていたというべきである。フィードフォワードのＡＧＣ方法も，古くから知られた周知技術であった以上，ＦＴＴＨ方式にフィードフォワードのＡＧＣ方法を適用することは，当業者が容易になし得る事項にすぎない。
イＦＴＴＨ方式のＣＡＴＶに甲４発明の方法を適用することについてＦＴＴＨ方式は，従来の「光ファイババックボーンシステム」を単にユーザ宅まで延長したものではないから，ＦＴＴＨ方式において，ＨＦＣシステムのＡＧＣ方式がそのまま使用されるのが当然であるかのような原告の主張は失当である。ＨＦＣシステムの中継局とＦＴＴＨ方式のユーザ端末は，その役割や要求される仕様が異なるから，ＨＦＣシステムでパイロットＡＧＣ方式を採用していたからといって，直ちに，ＦＴＴＨ方式でもパイロットＡＧＣ方法が採用されるわけではない。
また，光ファイバ回線の特性が同軸ケーブルと比較して優れていることは技術常識であり，ＦＴＴＨ方式ではパイロットＡＧＣ方法ほどの高精度なレベル制御は不要である。フィードフォワードのＡＧＣ方法がパイロットＡＧＣ方法と比較して精度が低いとしても，ＦＴＴＨ方式に適用するには十分な性能を有しているから，当業者がＦＴＴＨ方式にフィードフォワードのＡＧＣ方法を適用することに阻害事由は存在しない。


原告は，本件出願時において，甲４発明のＡＧＣ方法を適用するためには，ＨＦＣシステムを除外することの開示又は示唆が存在することが必要であるなどと主張するが，本件訂正によって，本件発明からＨＦＣシステムが除外され，ＦＴＴＨ方式の発明に限定されたならば，光ファイバを用いたＣＡＴＶには，ＨＦＣシステムとＦＴＴＨ方式しか存在しなかったことが技術常識であったといわざるを得ない。この技術常識を前提とするならば，光ファイバを用いたＣＡＴＶにおいて，ＡＧＣ方法を用いることは周知技術（乙２～５）であった以上，ＦＴＴＨ方式にＡＧＣ方法を組み合わせることを容易に読み取ることが可能である。相違点２では，甲４発明をＦＴＴＨ方式に適用することの容易想到性が問題とされているから，ＨＦＣシステムに甲４発明を適用することに関する阻害事由が存在するとの原告主張は，前提自体が誤りである。
ウ以上によれば，本件審決の相違点２の判断に誤りはない。
相違点１について
ア原告は，甲４発明は１チャンネルアナログベースバンド伝送に関するものであることを前提として主張するが，甲４には，１チャンネルアナログベースバンド伝送に関する発明であるとの記載はないし，甲４の出願当時（昭和５６年４月），既に半導体レーザ（ＬＤ）を用いた光ＣＡＴＶシステムにおいて多チャンネル信号の送受信を行うことは広く知られていた技術（乙６～８）であったから，甲４発明は，このような技術を前提とするものであることは明らかである。したがって，甲４発明が１チャンネルアナログベースバンド伝送に関する発明であることを前提とする原告主張は，その前提自体が誤りである。イ甲４発明のＡＧＣ精度に関しては，広帯域の信号の帯域特性を劣化させないために可変減衰器を用いることが知られていた（甲６，１３，１４）から，広帯域の光ＣＡＴＶに適用する際，ＲＦアンプの後に可変減衰器を設けて構成した周知の可変利得増幅器を適用し，ＡＧＣ精度を劣化させないようにすることは，当業者が容易になし得る設計事項にすぎない。
ウ以上によれば，本件審決の相違点１の判断に誤りはない。
小括
以上のとおり，本件発明は，甲４発明及び周知技術に基づいて，当業者が容易に想到し得るというべきである。
２取消事由２（甲２発明に基づく本件発明の容易想到性の判断の誤り）について
〔原告の主張〕
相違点３について
ア本件審決は，本件出願当時，ＦＴＴＨ方式のＣＡＴＶが周知であったことを前提に，一般に，増幅器を固定利得で用いることもあれば，ＡＧＣをかけて出力信号レベルが一定になるように可変利得で用いることもあることは技術常識であり，甲２発明を同軸伝送路中にパイロットＡＧＣ搭載同軸アンプを用いたＨＦＣシステムを除くＣＡＴＶに適用することは，当業者が容易に想到し得たことであるとする。しかしながら，甲２発明のＡＧＣ方法を光ＣＡＴＶで要求される広い光入力レベル範囲に適用した場合，甲４発明と同様に，一般的なフォトダイオードと可変減衰器の特性が原因で，出力信号のレベルの精度が低くなってしまい，光ＣＡＴＶで必要とされる特性を実現できないという阻害事由がある。イ本件出願当時，当業者は，ＡＭ－ＦＤＭ方式のＦＴＴＨ方式を採用した光ＣＡＴＶに関する文献に接した場合，前記１〔原告の主張〕イのとおり，仮に光受信機にＡＧＣを適用することを想起できたとしても，ＨＦＣシステムと同様にパイロットＡＧＣ（フィードバックのＡＧＣ方法）の適用しか想到することができず，ＨＦＣシステムで一切使用されていなかったフィードフォワードのＡＧＣ方法は容易に想到できなかったというべきである。
ウ本件審決は，光ＣＡＴＶにおいても甲２発明と同様の出力信号レベル変動が予想されるものであることを理由として，甲２発明をＦＴＴＨ方式のＣＡＴＶ用光受信機に適用することが容易であるとする。
しかしながら，本件審決は，甲２発明がどのような分野の発明なのか，出力レベル変動はどのような要因で生じ，どの程度の大きさのものが想定されているのか等，光ＣＡＴＶにおいても甲２発明と同様の出力信号レベル変動が予想されると判断する前提となる基本的事項を一切検討していない。
甲２発明は，デジタルベースバンド伝送であるデータリンク回路において，発振を抑えて応答時間を早くすることを実現するという，光ＣＡＴＶで求められるＡＧＣとは全く異質の制御を技術的課題とするものであり，甲２発明の用途にはＣＡＴＶが含まれていないことは明らかである。
したがって，本件審決の判断は，具体的根拠に基づかない主観的判断にすぎず，甲２発明をＦＴＴＨ方式のＣＡＴＶ用光受信機に適用することの動機付けを認める根拠は存在しない。本件審決の判断はいわゆる後知恵によるものというほかない。エ以上によれば，本件審決の相違点３の判断は誤りである。
小括
以上のとおり，本件発明は，甲２発明及び周知技術に基づいて，当業者が容易に想到し得るということはできない。
〔被告の主張〕
相違点３について
ア前記１〔被告の主張〕イのとおり，ＦＴＴＨ方式のＣＡＴＶではパイロットＡＧＣの適用しか想到することができなかった旨及び甲２発明のＡＧＣ方法をＦＴＴＨ方式に適用することには阻害事由がある旨の原告の主張は，いずれも誤りである。


イ原告は，光ＣＡＴＶにおいても甲２発明と同様の出力信号レベル変動が予想されると判断する前提となる基本的事項を一切検討していない本件審決は，具体的根拠に基づかないと主張するが，本件発明が具体的にどのような光レベル変動を対象としたものであって，どのような構成のＡＧＣ回路を採用しているかについて，本件明細書には何らの記載もないから，原告の主張はその前提を欠き誤りである。用途の限定がない汎用の発明を特定の用途で具現化する際，当該汎用の発明の各構成要素を当該特定の用途の要求仕様を満たすものとすることは，当業者が当然に考慮する事項であるから，甲２発明を光ＣＡＴＶに適用する際，その光レベル変動を抑制する仕様とすることは当業者が適宜なし得る設計事項にすぎない。ウ以上によれば，本件審決の相違点３の判断に誤りはない。
小括
以上のとおり，本件発明は，甲２発明及び周知技術に基づいて，当業者が容易に想到し得るというべきである。
第４当裁判所の判断
１本件発明について
本件発明の特許請求の範囲は，前記第２の２に記載のとおりであるところ，本件明細書（甲８４，８６）には，おおむね次の記載がある（図面については，別紙１の本件明細書図面目録を参照。）。
産業上の利用分野
本発明は，ＣＡＴＶシステムの光通信の分野で使用されるＣＡＴＶ用光受信機に関するものであり，光受信機で受光される光信号にレベル変動があっても同受信機から出力される電気信号のレベルが一定に保たれるようにするためのＡＧＣ方法に関するものである（段落【０００１】）。
従来の技術
光伝送システムでは光受信機の受光レベルが変化すると，光受信機から出力される電気信号のレベルも変化してしまう。しかし受光レベルが変化しても電気信号の出力レベルは一定にするのが望ましい。そこで従来は，光受信機を別紙１の図２に示すような構成にして出力レベルを調整していた（段落【０００２】）。別紙１の図２は光通信の分野で使用される従来型の光受信機の概略図である。この光受信機は，光ファイバにより伝送されてくる光信号を受光素子（フォトダイオード）Ａで電気信号に変換し，この電気信号をＲＦアンプＢ－可変減衰器Ｃ－分岐器Ｄ－ＲＦアンプＥの系路で増幅している。この光受信機では前記分岐器Ｄで信号を分岐し，この分岐信号をＳＡＷフィルタ（バンドパスフィルタの一種）Ｆに通してパイロット信号を取り出し，このパイロット信号を検波器Ｇで検波してＡＧＣ電圧を発生し，このＡＧＣ電圧に基づいて制御回路Ｈが可変減衰器Ｃの減衰量を自動的に可変させて電気信号のレベルを調整（ＡＧＣ）している。なお，前記可変減衰器Ｃ，分岐器Ｄ，ＳＡＷフィルタＦ，検波回路Ｇ，制御回路Ｈで構成される回路は一般にＡＧＣ回路と呼ばれている（段落【０００３】）。
発明が解決しようとする課題
アしかしながら，従来型のＣＡＴＶ用光受信機では受信信号のＡＧＣにパイロット信号を用いるため，次のような問題があった（段落【０００４】）。パイロット信号を送信しないＣＡＴＶシステム，例えば難視共聴システムでは，別紙１の図２の光受信機ではＡＧＣをかけることができない。ＡＧＣ回路の構成が複雑であり，光受信機の小型化，コストの低減，メンテナンスの簡易化を阻害していた。
特にＡＧＣ回路を構成する部品のうち，ＳＡＷフィルタＦは高価であり，コスト低減に難を有していた。
イ本発明の目的は，パイロット信号がないＣＡＴＶシステムでも信号レベルを自動調整でき，光受信機の小型化，低コスト化，メンテナンスの簡易化に寄与できるＣＡＴＶ用光受信機のＡＧＣ方法を提供することにある（段落【０００５】）。
課題を解決するための手段
本発明のＣＡＴＶ用光受信機のＡＧＣ方法は，同軸伝送路中にパイロットＡＧＣ搭載同軸アンプを用いたＨＦＣシステムを除くＣＡＴＶシステムにおいて，別紙１の図１に示すように，パイロット信号を含まない光信号をＣＡＴＶ用光受信機に設けられた受光素子１で受光して光／電気変換し，変換された電気信号を受光素子１に設けられたモニタ端子３から取出し，モニタ端子３から取出されたモニタ信号を制御回路１２に入力し，この制御回路１２から前記光信号のレベルに応じたＡＧＣ電圧を発生し，このＡＧＣ電圧で，前記受光素子１で光信号から電気信号に変換された信号にＡＧＣをかけるようにしたことを特徴とするものである（段落【０００６】）。
作用
本発明のＣＡＴＶ用光受信機のＡＧＣ方法では，受光素子１に受光される光信号のレベルを，同受光素子１に設けられたモニタ端子３でモニタし，このモニタ端子３からのモニタ信号で，受光素子１により光信号から電気信号に変換された信号にＡＧＣをかけるようにしたため，パイロット信号がなくともＡＧＣをかけることができる（段落【０００７】）。
実施例
別紙１の図１は本発明のＣＡＴＶ用光受信機のＡＧＣ方法の一実施例を示したものである。このＡＧＣ方法では，光ファイバにより伝送される光信号を受光素子（例えばフォトダイオード）１で電気信号に変換し，同電気信号を２つのＲＦアンプ１０，１１で増幅できるようにしてある。またこのＲＦアンプ１０，１１間には可変減衰器２を配置してあり，この可変減衰器２で電気信号のレベルを任意に加減できるようにしてある（段落【０００８】）。
前記受光素子１は，受光した光信号のレベルをモニタすることができるモニタ端子３を備えたものであり，このモニタ端子３からは前記光信号のレベルと対応した電気信号（モニタ信号）が出力されるようにしてある。このモニタ信号は，例えば光信号のレベルが低いと小さい電流としてモニタ端子３から出力され，光信号のレベルが大きいと大きい電流としてモニタ端子３から出力されるものである（段落【０００９】）。


前記可変減衰器２は電圧制御型のものであり，印加する電圧を可変することによりその減衰量を連続して可変させることができる。そこで前記受光素子１のモニタ端子３から出力されるモニタ信号を制御回路１２に入力し，この制御回路１２で前記光信号のレベルに応じた電圧（ＡＧＣ電圧）を発生し，このＡＧＣ電圧を可変減衰器２に印加するようにしてある。制御回路１２のＡＧＣ電圧が可変減衰器２に印加されると，このＡＧＣ電圧に応じて可変減衰器２の減衰量が加減されるが，同ＡＧＣ電圧の変化量あるいは可変減衰器２の減衰特性は，光信号の変動を解消して，アンプ１１から出力される電気信号のレベルを一定にするように調整してある（段落【００１０】）。
発明の効果
本発明のＣＡＴＶ用光受信機のＡＧＣ方法では次の効果がある（段落【００１１】）。
アパイロット信号が不要であり，このためパイロット信号がないＣＡＴＶシステムでもＡＧＣ機能を持たせた光受信機を使用できるようになる。イＳＡＷフィルタ，検波回路等が不要なため，ＡＧＣ回路の構成が簡潔なものとなり，光受信機の小型化，低コスト化，メンテナンスの簡易化が期待できる。２取消事由１（甲４発明に基づく本件発明の容易想到性の判断の誤り）について
甲４発明について
甲４には，おおむね次の記載がある（図面については，別紙２の甲４図面目録を参照。）。
ア特許請求の範囲
光入力信号を電気信号に変換するＰＩＮフォトダイオードと，この電気信号を入力として出力を送出する可変利得の受信増幅器とを含む光受信機において，前記ＰＩＮフォトダイオードの出力信号の平均値を検出する回路を備え，この回路の検出出力により前記受信増幅器の利得を制御するように構成されたことを特徴とする光受信機の自動利得制御方式。
イ発明の詳細な説明
本発明は，ＰＩＮフォトダイオードを使用した光アナログ受信機の自動利得制御方式に関する。特にＰＩＮフォトダイオードの出力電流の平均値又は積分値を検出することにより自動利得制御増幅器を制御する簡易型自動利得制御方式に関するものである。
光ファイバケーブルを使用した伝送系においては，周囲温度変化や経年変化等により受信増幅器の入力レベルが変化する。この結果，伝送品質が劣化することとなる。これを防止するため，従来からパイロット信号を送受して自動利得制御を行うパイロットＡＧＣ方式が知られている。これは，送信部で，信号帯域外にパイロット信号を重畳して伝送路に送出し，受信側で検出パイロット信号のレベルが初期設定値を保持するように受信増幅器の利得を自動調整するものである。このパイロットＡＧＣ方式における光受信機の従来例要部ブロック構成図を別紙２の第１図に示す。第１図で１は光入力信号，２はＰＩＮフォトダイオード，３はマニアル利得制御増幅器，４は自動利得制御増幅器，５はローパスフィルタ，６は出力端子，７はバンドパスフィルタ，８は整流器，９は基準電圧，１０は演算増幅器をそれぞれ示す。しかし，このパイロットＡＧＣ方式では，送信機側に発振器を必要とし，さらに受信器内にパイロット信号検出用のバンドパスフィルタを必要として，装置が複雑化，大型化し，高価となる欠点を有する。
また，この他の従来例方式として，光ファイバケーブルの温度特性及び経年変化特性が優れている点に着目し，別紙２の第２図に示すように，ＡＧＣ回路を持たずに済ませるいわゆるＭＧＣ方式も採用されている。
しかし，このＭＧＣ方式には受信機出力レベルが変動するとそれが出力に直接現れるためシステムの安定性を保証することができない欠点を有する。本発明はこの点を改良するもので，装置が複雑とならず，しかも装置を小型化，安価とすることができる光アナログ通信機のＡＧＣ方式を提供することを目的とする。
本発明は，光受信機において，ＰＩＮフォトダイオードの出力電流の平均値又は時間積分値を検出し，これにより受信増幅器の利得を自動制御するものである。本発明は，光入力信号を電気信号に変換するＰＩＮフォトダイオードと，この電気信号を入力として出力を送出する可変利得受信増幅器とを含む光受信機において，前記ＰＩＮフォトダイオードの出力信号の平均値を検出する回路を備え，この回路の検出出力により前記受信増幅器の利得を制御するように構成されたことを特徴とする。
本発明の一実施例を図面に基づいて説明する。別紙２の第３図は，本発明の一実施例の要部ブロック構成図である。第３図は光受信機を示している。すなわち，光入力信号１はＰＩＮフォトダイオード２に照射されている。このＰＩＮフォトダイオード２のアノードはマニアル利得制御増幅器３に接続されている。このマニアル利得制御増幅器３の出力は自動利得制御増幅器４に導かれている。また，ＰＩＮフォトダイオード２のカソードは積分器１１に接続されている。この積分器１１の出力は差動増幅器１２の負相入力に導かれている。この差動増幅器１２の正相入力には基準電圧９が接続されている。この差動増幅器１２の出力は前記自動利得制御増幅器４の制御入力に導かれている。
このような回路構成の特徴ある動作を説明する。まず，本装置の初期設定動作を説明すると，別紙２の第３図において，ＰＩＮフォトダイオード２の出力電流はマニアル利得制御増幅器３及び自動利得制御増幅器４により増幅され，初期設定出力が出力端子６に現われる。この初期設定時には増幅器４の利得は利得可変範囲のほぼ中央に設定する。ただし，この利得設定時には制御入力は非接続状態にしておく。また，ＰＩＮフォトダイオード２のカソード側からも同一の出力電流が取出されるが，これは積分器１１により積分されるため，差動増幅器１２への入力信号はアナログ信号電圧は表われず直流電圧のみとなる。しかしこの直流電圧が変動した場合には同じ割合だけ増幅器３に与えられる出力電流の交流電流が変動する。したがって，基準電圧９は差動増幅器１２の出力電圧が初期設定時に増幅器４が初期設定利得となるように，すなわち出力端子６の出力電圧が初期値となるように設定する。このように各回路を調整することにより，光ケーブル損失がある値のときの光受信系が初期設定される。


この状態の後に温度変化又は経年変化等により光入力信号１のレベルが低下すると出力端子６の交流出力振幅も低下する方向で変化する。しかし，実際には積分器１１の出力である直流電圧が低下し，差動増幅器１２の出力電圧が増幅器４の利得を増大する方向に変化するため，出力信号電圧の変化は極めて少なくなる。また，光入力信号１のレベルが増大した際には前述と逆の動作が行われ出力信号電圧を一定にする。
以上説明したように，本発明によれば，光受光器のＰＩＮフォトダイオードの出力電流を検出し，これにより受信増幅器の利得を自動制御することとした。したがって，送信側において従来行われていたパイロット信号を発生するための発振器が不要となり，受信側においてもパイロット信号検出用のフィルタが不要となる等，装置を簡単化，小型化，安価とすることができる効果を有する。
相違点２について
ア光受信機が同軸伝送路中にパイロットＡＧＣ搭載同軸アンプを用いたＨＦＣ
システムを除くＣＡＴＶについて
まず，ＦＴＴＨ方式は，同軸伝送路中にパイロットＡＧＣ搭載同軸アンプを用いたＨＦＣシステムとは異なるＣＡＴＶシステムであるから，光受信機が同軸伝送路中にパイロットＡＧＣ搭載同軸アンプを用いたＨＦＣシステムを除くＣＡＴＶであるということができる。
本件出願当時の文献において，「光受信機が同軸伝送路中にパイロットＡＧＣ搭載同軸アンプを用いたＨＦＣシステムを除くＣＡＴＶ」である，多チャンネルのＣＡＴＶ信号を光ファイバでユーザ宅まで伝送するＦＴＴＨ方式による光ＣＡＴＶについて，以下の記載がある。
ａ平成４年５月３０日発行の「光増幅器とその応用」と題する文献（甲１６）には，①現在急速に研究開発が進んでいる光増幅技術は光分岐を可能とすること，②光増幅技術を光ファイババックボーンシステムにより培われたアナログ光映像伝送技術と組み合わせることにより，さらに優れた光映像分配システムができること，③同軸ケーブルを全く使用せず，ユーザ宅まで光ファイバにより映像を伝送し，映像を分配サービスするシステムにより，ユーザからの多様な要求に応えることができるようになること，④たとえば，１００チャネル以上の映像分配サービスや，高品位ＴＶ（ＨＤＴＶ）映像分配サービスなどの提供も可能となることが記載されている。
上記記載によれば，ユーザ宅まで光ファイバにより１００チャネル以上の映像分配をするシステム，すなわち，ＦＴＴＨ方式によるＣＡＴＶが，平成４年当時，研究されていたことが認められる。
ｂ昭和５６年１２月１２日発行の「新版・光ファイバ通信」と題する文献（甲３１）には，ＣＡＴＶ加入者への適用について，加入者系も含めたＣＡＴＶシステムの４種類の構成法として，①個別配線型（切替接続），②個別配線型（ＶＨＦ多重型），③分配配線型（光分配型），④分配配線型（同軸分配型）が示されているが，このうち，①ないし③は，ユーザ宅まで光ファイバが引かれるＦＴＴＨ方式であるとされている。また，①及び②については，多チャンネルのＣＡＴＶ信号を前提とするものである。
ｃ平成５年発行の「多チャネル光映像分配システムの構成と特性」と題する論文（甲３２）には，多チャンネルの映像信号を周波数分割多重して光伝送するサブキャリア多重伝送方式（ＳＣＭ方式）が，ＣＡＴＶ網における幹線系の光化の経済的手段として４年ほど前からすでに実用に供されていること，同軸ケーブルを使わずに，分配系をも光化したＦＴＴＨの形態をとれば伝送帯域が飛躍的に拡大でき，光増幅技術とＳＣＭ伝送技術とを結びつけた映像分配システムについて，平成４年３月からは５０チャンネルＦＭ映像信号の分配が可能な試作装置の評価実験が進められてきたことが記載されており，また，ＦＴＴＨ方式による多チャネル光映像分配システムの構成が図示されている。
ｄ平成３年発行の「光ファイバ増幅器を用いた映像分配システムの構成法」と題する文献（甲３３）には，光信号が各ユーザ宅に分配されるＦＤＭ多重光映像分配システムの基本構成が記載されているが，ＦＤＭ多重光映像分配システムは，光信号が各ユーザ宅まで伝送される方式であるから，ＦＴＴＨ方式である。ｅ特公平１-３３０５８号公報（甲１）には，光ファイバによる信号伝送システムの発明について，以下の記載がある。
本発明は，光ファイバによる信号伝送システムに係り，特に広帯域で，しかも高品質の信号を得るのに好適な光ファイバによる信号伝送システムに関するものである。ここで問題としているのは，数十ＭＨｚ以上のいわゆるＶＨＦ帯におけるＴＶ信号の多重伝送システムであり，９０－２２２ＭＨｚ帯を用いて１２チャンネルの伝送を行う。
上記記載によれば，平成元年当時，光ファイバにより，ＶＨＦ帯における１２チャンネルの多重伝送を行う信号伝送システム，すなわちＦＴＴＨ方式が研究されていたことが認められる。
前記ａないしｅの周知文献の記載によれば，本件出願当時，光信号を用いたＣＡＴＶシステム（光信号を「ＣＡＴＶ用光信号」として用いること）が開発されており，光信号を用いたＣＡＴＶシステムの中には，多チャンネルのＣＡＴＶ信号を光ファイバでユーザ宅まで伝送するＦＴＴＨ方式も，光信号の周知の利用形態であったものと認められる。


イＦＴＴＨ方式のＣＡＴＶに甲４発明の方法を適用することについて甲４には，甲４発明の「光受信器の自動利得制御方式」について，特定の光信号のみに限定して適用される旨の記載や，ＣＡＴＶ用光信号への適用を妨げる旨の記載はないから，甲４発明を光信号の周知の利用形態である「光受信機が同軸伝送路中にパイロットＡＧＣ搭載同軸アンプを用いたＨＦＣシステムを除くＣＡＴＶであるＦＴＴＨ方式のＣＡＴＶ」に適用することは，当業者の通常の創作能力の発揮にすぎず，この点に格別の困難性を認めることはできない。また，甲４発明の「光受信器の自動利得制御方式」を，ＣＡＴＶ用光信号の光電気変換回路であるＣＡＴＶ用光受信機に適用した場合，受光素子で光信号から電気信号に変換される「電気信号」も，ＣＡＴＶ用の電気信号となることは明らかである。
したがって，当業者は，甲４発明をＦＴＴＨ方式に適用することにより，相違点２の構成に容易に想到し得るものというべきである。
ウ原告の主張について
原告は，本件出願当時の技術水準において，ＦＴＴＨ方式の光ＣＡＴＶは研究段階にあり，ＡＧＣ採用の可能性のあるＡＭ－ＦＤＭ方式以外にも，ＡＣＧ不要のＦＭ－ＦＤＭ方式等が候補として研究されている段階にある上，ＡＭ－ＦＤＭ方式については多くの欠点があり，研究の対象は光送信機の技術分野にあったのであって，光受信機のＡＧＣ方式にまで開発の焦点は移行していなかったと主張する。しかし，原告の挙げる証拠（甲３３，８７，８８，９０）によっても，本件出願当時，ＦＴＴＨ方式の光ＣＡＴＶの中で，ＡＭ－ＦＤＭ方式が否定されていたわけではなく，その存在を前提として，種々の研究が行われていたのであるから，原告の主張する上記の状況は，甲４発明のＡＧＣ方法をＦＴＴＨ方式の光ＣＡＴＶに適用することを阻害する事情とはいうことができず，原告の上記主張は理由がない。原告は，本件出願当時，ＡＭ－ＦＤＭ方式は，ＨＦＣシステムにおいて広く採用されている技術であり，ＨＦＣシステムにおいては，多チャンネル光伝送システムの品質を確保する上で，精度に優れたパイロットＡＧＣが最適であると認識されていたから，ＡＧＣ精度が劣るフィードフォワードＡＧＣ方法である甲４の方式を想到することが容易であるとはいえないと主張する。しかし，原告も主張するように，ＨＦＣシステムとＦＴＴＨ方式は異なる方式であり，本件出願当時，ＡＭ―ＦＤＭ方式がＨＦＣシステムで採用されていたとしても，ＦＴＴＨ方式におけるＡＭ－ＦＤＭ方式とは，光受信機の役割や仕様が異なるから，ＨＦＣシステムで採用が困難であることが，甲４発明のＡＧＣ方式をＦＴＴＨ方式に適用することについて，これを阻害する事情となるものではないことは明らかである。そして，相違点１でも言及するように，甲４発明のＡＧＣ方式を適用するに当たっては，可変利得部の構成の設計によってこれに適した構造とすることは当業者が当然なし得る設計事項と認められる。
前記のとおり，甲４には，甲４発明の適用範囲を限定したり，ＣＡＴＶ用光信号への適用を妨げる旨の記載はないから，甲４発明を周知技術であるＦＴＴＨ方式のＣＡＴＶに適用することに格別困難性はない。原告が主張するとおり，甲４発明が１チャンネルアナログベースバンド信号のＡＧＣ方法に関するものであるとしても，同様である。
したがって，原告の上記主張は採用することができない。原告は，甲４発明は，光受信機における温度変化又は経年変化による出力信号レベルの変動を補正することを目的とする発明であるが，光ファイバの温度変動・経年劣化による光信号のレベル変動を補償するだけの目的であれば，ＡＧＣを行う必要はなく，ＦＴＴＨ方式では，ＡＧＣをかける必要が存在しない以上，光ファイバの温度変化又は経年変化等による出力信号レベル変動は，本件発明を想起するための動機付けとはなり得ないなどと主張する。


しかしながら，甲４発明は，光ファイバケーブルを使用した伝送系において用いられる光受信機の自動利得制御方式であるから，光信号の出力信号レベルは，温度変化又は経年変化だけではなく，光伝送路の経路変更や，経路上の光機器のコネクタの挿抜などによって変動する可能性があることは明らかである。また，甲４には「光ファイバケーブルを使用した伝送系においては，周囲温度変化や経年変化等により受信増幅器の入力レベルが変化する」と記載されているが，「周囲温度変化や経年変化」による入力レベルの変化に限られる旨の記載はないから，甲４に接した当業者は，例示された「温度変化または経年変化」以外の要因による出力信号レベルの変動の可能性についても当然想起するものであり，起こり得るレベル変動について，自動利得制御を行う動機付けは存在するというべきである。原告は，ＨＦＣシステムに甲４発明のＡＧＣ方法を適用することには阻害事由が認められるから，甲４発明のＡＧＣ方法を適用するためには，ＨＦＣシステムを除外することの開示又は示唆が存在することが必要であるところ，本件全証拠においても，そのような開示や示唆は認められないなどと主張する。しかしながら，本件は，ＨＦＣシステムにではなく，これを除く方式，特にＦＴＴＨ方式について甲４発明のＡＧＣ方法を適用することが問われているのであるから，原告の主張はその前提を欠く。いずれにせよ，ＨＦＣシステムに甲４発明の方法を適用することに阻害事由が存在するか否かは，ＦＴＴＨ方式に甲４発明を適用することが当業者の通常の創作能力の発揮にすぎないとする前記判断を左右するものではない。
エ以上によれば，相違点２に関する本件審決の認定判断に誤りはない。
相違点１について
ア前記１によれば，本件発明は，ＣＡＴＶシステムの光通信の分野で使用されるＣＡＴＶ用光受信機に関するものであり，パイロット信号がないＣＡＴＶシステムでも信号レベルを自動調整できるＣＡＴＶ用光受信機のＡＧＣ方法を提供するためのものである。
本件発明の構成は，パイロット信号を含まない光信号をＣＡＴＶ用光受信機に設けられた受光素子で受光して光／電気変換し，モニタ端子から取出されたモニタ信号により，光信号のレベルに応じたＡＧＣ電圧を発生し，このＡＧＣ電圧で，光信号から電気信号に変換された信号にＡＧＣをかけるようにしたものである。イ証拠（甲２，乙１１～１３）によれば，マルチチャンネルの映像信号を周波数分割多重して伝送する多重伝送方式など，広帯域信号に用いられる可変利得増幅器として，ＲＦアンプの後に可変減衰器を設けて可変利得部を構成することが周知技術であると認められる。
そうすると，「ＲＦアンプの後に可変減衰器を設けた」可変利得増幅器は，可変利得増幅器として周知の構成であるから，甲４発明の自動利得制御増幅器について，増幅器と可変減衰器とが組み合わされた周知の構成を含み得ると認識することは自然である。
そして，具体的にいかなる回路構成の可変利得増幅器を採用するかは，利得制御の対象となる信号の帯域特性などに応じて，当業者が適宜決定すべき設計事項であるから，甲４発明の可変利得増幅器として，周知の構成であるＲＦアンプの後に可変減衰器を設けた可変利得増幅器を採用することは，当業者が適宜なし得た程度のことであって，相違点１は格別のものということはできない。ウ原告は，①本件出願時，ＦＴＴＨ方式におけるＡＧＣ方法において，可変利得増幅器をＲＦアンプの後に可変減衰器を設けて構成することは，当業者が適宜なし得た程度のことということはできない，②ＨＦＣシステムの受信機に甲４発明の回路を適用した場合，光ＣＡＴＶで必要とされる特性を実現できないから，甲４発明をＦＴＴＨ方式におけるＡＧＣ方法に適用することには，阻害事由がある，③光ＣＡＴＶと甲４発明の１チャンネルアナログベースバンド伝送では，光入力レベル範囲の相違に応じてＡＧＣ方法に求められる課題も異なり，光ＣＡＴＶにおけるＡＧＣ方法にまで甲４発明が汎用的に利用可能であるということはできないなどと主張する。
しかしながら，前記イのとおり，甲４には，甲４発明の光受信機の自動利得制御方式について，特定の光信号にのみに限定して適用される旨の記載や，ＣＡＴＶ用光信号への適用を妨げる記載はないから，甲４発明は１チャンネルアナログベースバンド伝送を前提としたものということはできない。そして，前記イのとおり，甲４発明を光信号の周知の利用形態であるＦＴＴＨ方式のＣＡＴＶに適用する場合に，利得制御の対象となる信号の帯域特性などに適合する可変利得増幅器を採用することは，当業者が適宜決定すべき設計事項であって，周知の構成であるＲＦアンプの後に可変減衰器を設けた可変利得増幅器を採用することは，当業者の通常の創作能力の発揮にすぎず，この点に格別の困難性は認められない。したがって，広帯域の光ＣＡＴＶにおいて，ＲＦアンプの後に可変減衰器を設けて構成した周知の可変利得増幅器を適用し，広帯域の光ＣＡＴＶに必要とされるレベル変動を補償可能として，ＡＧＣ精度を劣化させないようにすることは，当業者が容易になし得る事項にすぎないというべきである。


平成２７年７月１６日判決言渡同日原本交付    裁判所書記官平成２６年（ワ）第２６７７０号損害賠償等請求事件
口頭弁論終結日平成２７年６月２日
判決
東京都豊島区＜以下略＞
原告      株式会   社建築   資料研   究社同訴訟   代理人   弁護士       井澤光朗
船江莉佳
仲村渠      桃
東京都千代田区＜以下略＞
被告      ＴＡＣ   株式会   社
同訴訟   代理人   弁護士       原口      健
町田弘香
主文
原告の請求をいずれも棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
１被告は，別紙被告書籍目録記載の書籍（以下「被告各書籍」と総称する。）のうち別紙侵害部分対照表にて特定された部分を全て削除しない限り，被告各書籍を発行し，販売し，又は頒布してはならない。
２被告は，原告に対し，７６２３万円及びこれに対する平成２６年１１月１５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
本件は，原告が，別紙原告書籍目録記載の書籍（以下，それぞれを同別紙の番号により「原告書籍１」などといい，これらを「原告各書籍」と総称する。）の著作権及び著作者人格権を有するところ，被告による被告各書籍の発行が原告各書籍に係る原告の著作権（複製権，翻案権）及び著作者人格権（同一性保持権）を侵害すると主張して，被告に対し，①著作権法１１２条１項に基づく被告各書籍の発行等の差止め，②民法７０９条に基づく損害賠償金７６２３万円及びこれに対する不法行為の日の後（訴状送達の日の翌日）である平成２６年１１月１５日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。
１前提事実（当事者間に争いのない事実並びに後掲の証拠及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実）
(1)当事者
ア原告は，資格試験予備校の経営，書籍雑誌の販売，ソフトウェア開発事業等を営む株式会社である。
イ被告は，個人教育事業，法人研修事業，出版事業，人材事業等を営む株式会社である。
ウ原告と被告は，その経営する予備校において，それぞれ一級建築士資格取得講座を開講している。
(2)原告各書籍（甲１～７）
ア原告は，職務著作である原告各書籍の著作者であり，原告各書籍に係る著作権及び著作者人格権を有している。
イ原告各書籍は，別紙原告書籍目録記載の日にそれぞれ発行され，原告の経営する予備校の一級建築士資格取得講座において使用されている。ウ原告各書籍には，別紙侵害部分対照表の「原告作成テキスト」欄記載の文章及び図表が掲載されている（以下，それぞれを同別紙の番号により「原告表現１」などといい，これらを「原告各表現」と総称する。）。
(3)被告の行為等
ア被告は，別紙被告書籍目録記載の日に被告各書籍をそれぞれ発行した。被告は，その経営する予備校の一級建築士資格取得講座において被告各書籍を使用しているが，被告各書籍単体での販売は行っていない。イ被告各書籍には，別紙侵害部分対照表の「被告作成テキスト」欄記載の文章及び図表が掲載されている（以下，それぞれを同別紙の番号により「被告表現１」などといい，これらを「被告各表現」と総称する。）。
２争点
(1)複製権及び翻案権侵害の成否（原告各表現の著作物性，原告各表現と被告各表現の同一性ないし類似性及び依拠性）
(2)同一性保持権侵害の成否
(3)損害の有無及びその額
３争点に関する当事者の主張
(1)争点(1)（複製権及び翻案権侵害の成否）について
（原告の主張）
被告各表現は，原告各表現をそのまま転載したもの又は原告各表現の特徴を抜き出して利用したものであるから，被告は原告の複製権及び翻案権を侵害している。
原告各表現の著作物性，原告各表現と被告各表現の同一性及び被告各表現の依拠性についての原告の具体的な主張は，別表「複製権及び翻案権侵害に関する当事者の主張」の「原告の主張」欄記載のとおりである。
（被告の主張）
争う。
原告各表現は，単純な事実，建築上の知識若しくは技術的説明，データをそのまま叙述したもの又は過去の一級建築士本試験問題から引用したものにすぎないから，思想又は感情を表現したものではない。また，原告各表現はごく短い記述による客観的な説明又は簡易な図表であり，その表現は平凡かつありふれたものにすぎず，表現者の個性が表れているとはいえないから，原告各表現には創作性もない。
したがって，原告各表現は著作物性を有しないので，複製権侵害も翻案権侵害も成立しない。
原告各表現の著作物性，原告各表現と被告各表現の同一性及び被告各表現の依拠性についての被告の具体的な主張は，別表「複製権及び翻案権侵害に関する当事者の主張」の「被告の主張」欄記載のとおりである。(2)争点(2)（同一性保持権侵害の成否）について
（原告の主張）
被告各表現は，原告各表現を複製又は翻案し，その外面的な表現形式に改変を加えたものであるから，被告は原告の同一性保持権を侵害している。
（被告の主張）
争う。
原告各表現は著作物性がないので，著作物としての保護が与えられることはないから，原告の同一性保持権を侵害することはない。(3)争点(3)（損害の有無及びその額）について
（原告の主張）
原告は，被告による著作権侵害の不法行為により，以下のとおり，７６２３万円の損害を被った（著作権法１１４条１項）。
ア被告による譲渡等数量
被告各書籍は被告の経営する予備校の一級建築士資格取得講座において使用されているところ，資格取得講座においていかなる教材が用いられるかという点は講座選択の重要な要素となるから，同予備校の平成２５年度一級建築士資格取得講座（「一級建築士総合学科本科生」，「一級建築士学科本科生」及び「一級建築士設計製図本科生」の３講座）の受講者数を譲渡等数量とする。各講座における受講者数は以下のとおりである。
(ア)一級建築士総合学科本科生    ５０名
(イ)一級建築士学科本科生    ５０名
(ウ)一級建築士設計製図本科生    ３０名
イ原告の単位数量当たりの利益の額
原告の経営する予備校の一級建築士資格取得講座の受講費用を単位数量当たりの利益の額とする。各講座における受講費用（税別）は以下のとおりである。


(ア)学科スーパー本科コース（上記ア(ア)の講座に対応するもの）    ６７
万円
(イ)学科本科コース（上記ア(イ)の講座に対応するもの）    ５０万円(ウ)設計製図攻略パック（上記ア(ウ)の講座に対応するもの）４７万円
ウ合計
７６２３万円（｛（５０名×６７万円）＋（５０名×５０万円）＋（３０名×４７万円）｝×１．０５。ただし，消費税を５％として計算した。）
（被告の主張）
争う。
第３当裁判所の判断
１争点(1)（複製権及び翻案権侵害の成否）について(1)原告各表現はいずれも原告各書籍の一部（文章又は図表）を抜き出したものであるが，原告は被告各表現が原告各表現と同一であるなどとして複製権又は翻案権の侵害が成立すると主張する。ところで，著作権法は思想又は感情の創作的な表現を保護するものであるから（著作権法２条１項１号参照），被告各表現が原告各表現に依拠して作成されたものであるとしても，思想，感情若しくはアイデア，事実，学術的知見など表現それ自体でない部分又は表現上の創作性がない部分において原告各表現と共通するにすぎない場合には，複製にも翻案にも当たらないと解するのが相当である。(2)上記の観点から複製権等の侵害の成否について検討すると，以下のとおり，いずれについても侵害を認めることはできないというべきである。
ア原告表現１について
原告表現１は，原告書籍１に掲載された平成８年一級建築士本試験の製図問題（設計課題「景勝地に建つ研修所」）中の図面であり，原告書籍１には次の①ないし③の点を除いて上記問題がそのまま掲載されている（甲１，１８の３，乙１）。
原告は，原告表現１と上記問題の図面とは，①湖を表す部分，②等高線の描き方，③方角表示が異なっており，これらの点については原告が独自の表現をしたものであるから，原告表現１には創作性が認められると主張する。
そこで判断するに，①の湖を表す部分が，上記問題の図面ではまだら状の模様であったのを，一部を切り欠いた横線とし，切り欠き部分が斜め方向に連なるような模様としている点，②の等高線の描き方が，線の曲がり方が同図面より緩やかになっている点，③の方角表示が同図面より細い矢印を用いている点で原告表現１は同図面と異なっているが（別紙侵害部分対照表１参照），これらのうち水面を横線で表示することはありふれた表現方法であると解される。また，等高線の曲がり方の相違は僅かなものであるし（同上），方角表示を矢印で表現することは，矢印の太さにかかわらずありふれたことであり，その表現に作成者の個性が表れているとみることは困難である。これに加え，原告書籍１は過去の本試験問題を掲載したものであり，事柄の性質上，図面を含めて問題を忠実に再現することが求められることを考慮すると，上記の各相違点を総合しても，原告表現１につき著作権法上保護すべき創作性を認めることはできない。したがって，被告表現１が原告表現１を機械的に複写したものであるとしても，原告の著作権を侵害することはないと解すべきである。
イ原告表現２について
原告表現２は，原告書籍２に掲載された平成２２年一級建築士試験「設計製図の試験」の答案例（２階平面図等）の一部である（甲２，乙１）。原告は，被告表現２を原告表現２と対比すると，①構造要素及び照明器具の記号（全般照明（ＬＥＤダウンライト）を示す「○」，スポットライトを示す「▽」，ウォールウォッシャーを示す左右両端を斜めに黒く塗りつぶした横長の長方形の各記号），②２階平面図のうち常設展示室に図示されたライトの配置及び数が原告表現２と同一であるから（別紙侵害部分対照表２参照），著作権侵害となる旨主張する。
そこで判断するに，①について，照明器具等を図示するに当たり記号を用いること自体はアイデアであり，原告が用いた上記各記号の形状は単純なものであって，これが他の設計図面に見られない特異なものであることをうかがわせる証拠はない。また，②について，ライトの配置及び数が同一であることもアイデアが共通であるにとどまり，図面上の表現自体はありふれたものと解される。したがって，上記①及び②のいずれについても表現上の創作性を認めることはできない。
ウ原告表現３について
原告表現３は，原告書籍３のうち小梁について説明した文章の一部であり（甲３，乙１），これと被告表現３が共通するのは，小梁の要否に関し，床スラブ短辺スパン又は床版の短辺が「４ｍを超え」るか否かが基準になるとの点であるが，この点はアイデアの共通性にとどまり，具体的な表現は相違している（別紙侵害部分対照表３参照）。したがって，被告表現３につき著作権侵害を認めることはできない。
エ原告表現４及び５について
原告表現４及び５は，それぞれ原告書籍３のうちキャンティレバー及び基礎について説明した図面であり（甲３，乙１），①原告表現４と被告表現４は，キャンティレバー（庇・バルコニー）の形状を側方から見た図とした上，寸法を記載し，図面中の部位を説明している点で，②原告表現５と被告表現５は，ベタ基礎を側方から見た図，独立基礎を上方及び側方から見た図とした上，ベタ基礎の耐圧版の厚さを５００ｍｍと記載し，図面中の部位を説明している点で共通する（別紙侵害部分対照表４及び５参照）。しかし，これらは実際の建築設備の形状ないし構造を視覚的に容易に認識できる形で図示したものであり，図示に当たって特別な手法が用いられていることはうかがわれない。したがって，原告表現４及び５が被告表現４及び５と共通する上記いずれの部分についても，表現上の創作性を認めることはできない。
オ原告表現６について
原告表現６は，原告書籍３のうち地下室について説明した図面及び文章の一部である（甲３，乙１）。これと被告表現６を対比すると，まず，図面については，地下室の壁面の形状ないし構造を側方から見た図とした上，寸法を記載し，図面中の部位を説明している点で一部共通する（別紙侵害部分対照表６参照）が，上記エと同様の理由により，表現上の創作性を認めることはできない。また，文章部分は，二重壁構造を採用し，防水コンクリートブロックと外壁の間に１０ｃｍ程度の間隔を設けるとする点は共通するが，この点は地下室の構造に係る事実ないしアイデアにおいて共通性を有するにとどまり，具体的な文言は異なっている（同上）。したがって，図面及び文章のいずれについても著作権侵害を認めることはできない。
カ原告表現７及び８について


原告表現７及び８は，それぞれ原告書籍３のうち給水方式及びエレベーターについて説明した表であり（甲３，乙１），①原告表現７と被告表現７は，水道直結直圧方式とポンプ直送方式の特徴（給水圧力の変化，水質汚染の可能性等）を表の形式にして記載した点で，②原告表現８と被告表現８は，エレベーターの定員，積載重量，寸法等を表の形式にして記載した点で共通し，各表に記載された内容にも同一の部分がある（別紙侵害部分対照表７及び８参照）。しかし，方式又は物の特徴等を項目に分類して表の形式にまとめること自体ありふれた表現方法である上，各表の記載内容は給水方式又はエレベーターの定員等に関する一般的な知見であって，これを簡潔な文言（短い単語又は数値）を用いて表の形式で記載する場合には，表現の幅に制約があるから，誰が表現しても同様の表現にならざるを得ないものである。したがって，原告表現７及び８について表現上の創作性を認めることはできない。
キ原告表現９について
原告表現９は，原告書籍３のうち環境負荷低減対策について説明した文章であり（甲３，乙１），被告表現９と対比すると，環境負荷低減のための方法を建築的手法と設備的手法（機械的手法）に分けて説明した点及び項目の名称の一部（窓ガラス等）は共通するものの，記載された具体的な文言は異なっている（別紙侵害部分対照表９参照）。そうすると，両者は，表現それ自体ではなく，上記方法をどのように分類するかというアイデア及び記載された事実が共通するにとどまるから，被告表現９について著作権侵害を認めることはできない。
ク原告表現１０及び１１について
原告表現１０及び１１は，それぞれ原告書籍３に記載された階段及びエスカレーターの側面図であり（甲３，乙１），これらを被告表現１０及び１１と対比すると，階段又はエスカレーターの形状ないし構造を側方から見た図とし，寸法を記載した点で共通するということができる（別紙侵害部分対照表１０及び１１参照）。しかし，この点は実際の建築設備の形状ないし構造を視覚的に容易に認識できる形で図示したものであり，図示に当たって特別な手法が用いられていることはうかがわれない。したがって，原告表現１０及び１１に表現上の創作性があるとは認められない。
ケ原告表現１２について
証拠（甲４，１８の４，乙１）及び弁論の全趣旨によれば，原告表現１２は原告書籍４に掲載された平成１８年一級建築士学科本試験問題の一部であること，同問題中の選択肢の一つが出題後の日本建築学会建築工事標準仕様書（以下「ＪＡＳＳ」という。）の改定により不適切となったことから，原告は平成１１年の本試験問題の選択肢に基づいて原告表現１２を作成したこと，作成に当たり原告は同選択肢中の「既製コンクリート杭のセメントミルク工法に使用するアースオーガーヘッド」との文言を「セメントミルク工法による既製コンクリート杭工事に使用するアースオーガーヘッド」と改めたことが認められる。
原告は新たな選択肢の作成につき著作権を主張するものであるが，別の問題の選択肢を転用することはアイデアにとどまり，著作権法の保護がこれに及ぶとは解し難い。また，原告表現１２と上記平成１１年の問題の選択肢との表現の相違は僅かであって，この点につき原告による表現上の創作性を認めることはできない。
コ原告表現１３及び１４について
原告表現１３及び１４は，原告書籍４に掲載された平成１９年及び平成１７年の各一級建築士学科本試験問題の一部であり，いずれも問題中の選択肢の一つが出題後のＪＡＳＳの改定により不適切となったことから，原告が，改定後のＪＡＳＳにおけるコンクリートの強度に関する「品質基準強度は，設計基準強度もしくは耐久設計基準強度のうち，大きい方の値とする」との記載に基づいて，新たに作成したものである（甲４，１８の５及び６，乙１）。
ＪＡＳＳ中の上記記載を利用して選択肢を作成することはアイデアにとどまるものであり，また，原告表現１３及び１４と上記記載との表現の相違は僅かなものであるから（別紙侵害部分対照表１３及び１４参照），これらの点につき原告による表現上の創作性は認められない。
サ原告表現１５及び１６について
原告表現１５及び１６は，原告書籍４に掲載された平成１６年及び平成２０年の各一級建築士学科本試験問題の一部であり，選択肢の一つが出題後のＪＡＳＳの改定により不適切になったことから，原告表現１５については元の選択肢の後半部分の「目地底から最小かぶり厚さを確保する」との記載を「目地底から所定のかぶり厚さを確保する」へと，原告表現１６については圧縮強度の数値を元の選択肢の「８Ｎ／ｍｍ２」から「５Ｎ／ｍｍ２」へと，それぞれ改定後のＪＡＳＳに整合するように改めたものであるが，上記各問題のその余の部分は原告書籍４にそのまま掲載されている（甲４，１８の７及び８，乙１）。そして，ＪＡＳＳの改定に伴い問題の一部を変更することはアイデアの域を出ないものであり，原告による変更後の表現自体はいずれもありふれたものであるから，これらについて著作権侵害を認めることはできない。
シ原告表現１７について
原告表現１７は，原告書籍４に掲載された平成１６年一級建築士学科本試験問題の解説の一部であり，伸縮目地の施工例を示す二つの図面を左右に並べたものである（甲４，乙１）。原告は，原告表現１７はＪＡＳＳに記載された伸縮目地の施工例の図面に依拠して作成したものであるが，ＪＡＳＳにおいて上下に配置されていた図面を左右に配置した点，左右二つの図面に共通する部材の名称を中間部に記載した点がＪＡＳＳと異なっており，被告表現１７はこれらの点が原告表現１７と同一であるから，著作権侵害となる旨主張する。しかし，二つの図面をどのような位置関係で配置するかという点については表現の幅が限られており，上記名称の記載方法もありふれたものと解されるから，原告表現１７に表現上の創作性があるとは認められない。
ス原告表現１８について
原告表現１８は，原告書籍４に掲載された平成２０年一級建築士学科本試験問題の解説の一部であり，仮ボルトの種類，配置等を表にしたものであるが，その内容はＪＡＳＳに記載された鉄骨工事に関する一般的知見である（甲９，乙１）。そして，そのような知見を簡潔な文言を用いて表形式にして記載すること自体はありふれた表現方法であるから，原告表現１８につき創作性を認めることはできない。
セ原告表現１９について


平成２７年１０月２８日判決言渡
平成２６年（ネ）第１０１１６号著作権に基づく差止等請求控訴事件（原審・東京地方裁判所平成２４年（ワ）第２４６２８号）
口頭弁論終結日平成２７年９月１６日
判     決
控訴人                 Ｘ
訴訟代   理人弁   護士                  深道祐   子
同               丸茂   浩
被控訴   人                 アイ・ティ・エル株式会社訴訟代   理人弁   護士                  山田義   雄
同               秋山一   弘
主     文
１本件控訴を棄却する。
２控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２被控訴人は，別紙目録記載の製品の販売，頒布，広告及び展示をしてはならない。
３被控訴人は，控訴人に対し，１０００万円及びこれに対する平成２４年３月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。４訴訟費用は，第１，２審とも被控訴人の負担とする。
５仮執行宣言
第２事案の概要
１事案の要旨
本件は，控訴人が，被控訴人に対し，被控訴人による別紙目録記載の製品（以下「被控訴人製品」という場合がある。）の販売が，控訴人が被控訴人との間で平成１８年４月１日に締結した業務委託契約（以下「本件業務委託契約」という。）に基づいて作成した著作物である「標準テンプレートおよび文書化モデルサンプル」と題する書面（以下「本件書面」という。）及び本件書面を基に制作された著作物である「テンプレート」（以下「本件テンプレート」という。）の著作権侵害行為に当たるなどとして，著作権法１１２条１項に基づいて，被控訴人製品の販売等の差止めを求めるとともに，①主位的に，上記著作権侵害の不法行為に基づく損害賠償４５００万円（平成１８年から平成２４年までの損害額），予備的に，本件業務委託契約に基づく未払ロイヤリティ３６４５万２５７８円（平成２０年４月から平成２４年１月までの分），②控訴人が被控訴人との間で平成１８年７月１日に締結した販売インセンティブ基本契約（以下「本件インセンティブ契約」という。）に基づく未払インセンティブ２６４１万０３９９円（平成１９年３月分４８万１０００円，同年４月から平成２０年３月までの分４４８万４２４１円及び平成２０年４月から平成２４年１月までの分２１４４万５１５８円の合計額），③不当利得返還請求に係る上記①及び②と同額の利得の一部請求として１０００万円（ただし，上記③に係る請求は，上記①及び②に係る請求の予備的請求）及びこれに対する平成２４年３月１日（催告の日の翌日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた事案である。
原判決は，控訴人主張の被控訴人による本件書面及び本件テンプレートに係る著作権侵害の事実は認められず，また，控訴人主張の未払ロイヤリティ及び未払インセンティブに係る発生原因事実も認められないとして，控訴人の請求をいずれも棄却した。
控訴人は，原判決を不服として本件控訴を提起した。
２前提事実（証拠の摘示のない事実は，争いのない事実又は弁論の全趣旨により認められる事実である。）
(1)ア控訴人は，公認会計士である。
イ被控訴人は，企業における生産，物流，会計などの各業務機能を最適化するためのソフトウェアに関する企画，開発，販売等を目的とする株式会社である。
(2)被控訴人は，フィンランドのＱＰＲ社（QPR   SoftwarePlc.）から，同社が開発した業務プロセス可視化ツールソフト「QPRProcessGuide」（以下「ＱＰＲプロセスガイド」という場合がある。），「QPRScoreCard」（以下「ＱＰＲスコアカード」という場合がある。）などの製品の販売権，日本語版の制作販売権等を取得し，日本語版の上記製品等を販売している（甲６，７，９）。
ＱＰＲプロセスガイドは，会社組織などの業務の流れをフローチャートの形式（業務フロー図）で表現することができ，業務フロー図をインターネットを経由して閲覧できる機能，業務フロー図を印刷できる機能などを備えたソフトであり，業務フロー図で使用できる図形は，属性と関連付けられて登録されており，また，ユーザーが各図形ごとに独自の属性を新たに追加設定したり，属性を変更する作業（以下「マスター設定」という。）を行う機能も備えている（甲９）。
(3)控訴人と被控訴人は，平成１８年４月１日，同日付け業務委託契約書（甲３）を作成して，次の各条項を含む本件業務委託契約を締結した。
ア１条（業務委託）
(ア)被控訴人は，被控訴人の商品である「QPR   ProcessGuide」販売促進のための「日本版ＳＯＸ法対応テンプレート」モデルを作成することを目的として，控訴人に対し，「プロセスガイドの販売促進用テンプレート制作」に関するコンサルティング業務（以下「本件業務」という。）を委託し，控訴人はこれを受託する（１項，２項）。
(イ)本件業務は，次の各号の業務から構成されるものとする（３項）。「(1)テンプレートモデル作成のための企業モデルの概念を提供する。(2)テンプレートモデル作成のための資料を提供する。
①販売（受注～回収）
②購買（発注～支払）
③在庫（受入・払出，実地棚卸，仕掛品計上）
④会計（現金出納，決算）
(3)テンプレートモデル作成のためのＲＣＭサンプル資料を提供する。
①定時支払手続き
(4)テンプレートモデル完成のための内容確認，検査を支援する。(5)テンプレートモデルを利用した内部統制整備の手順書作成のための資料を提供する。」
イ２条（報酬及び費用）
(ア)１条に定める本件業務の対価は，２３１万円（消費税を含む。）とし，控訴人は当該金額の請求書を被控訴人に交付する（１項）。(イ)被控訴人は，１条２項に定める「日本版ＳＯＸ法対応テンプレート」を直接販売した場合は実売価格の５０％を，販売パートナーを通じ間接的に販売した場合は同パートナーへの卸価格の５０％をロイヤリティとして控訴人に支払う（２項）。
(ウ)被控訴人は，「日本版ＳＯＸ法対応テンプレート」の販売実績を毎月末締めで控訴人に報告し，控訴人は，被控訴人の報告に基づき被控訴人に請求書を交付する（３項）。
(エ)被控訴人は，１項及び３項に定める控訴人の請求に基づき，控訴人から請求書の交付を受けた翌月末日までに，控訴人の指定する銀行口座に振り込んで支払をする（４項）。


ウ５条（実施期間）
本件業務の実施期間は２００６年４月１日から２００６年４月３０日までとする。
エ７条（著作権）
本件業務を遂行するに当たり，控訴人又は被控訴人が，単独で新規に報告書，プログラムその他の資料（以下「新規著作物」という。）を作成した場合，その著作権及び著作者人格権は，それぞれ単独に帰属するものとし，共同で作成した場合は，共同又は共有の著作物として，控訴人及び被控訴人双方に帰属するものとする（１項）。
オ１２条（契約の解除）
控訴人及び被控訴人は，相手方に次の各号のいずれかに該当する事由が生じたときは，相手方に対して何らの催告を要さず，契約の全部又は一部を解除することができる（１項）。
「(6)甲乙間の信頼関係が破壊されるに至ったとき」(4)控訴人と被控訴人は，平成１８年７月１日，同日付け販売インセンティブ基本契約書（甲４）を作成して，次の各条項を含む本件インセンティブ契約を締結した。
ア１条（定義）
(ア)本件インセンティブ契約の対象となる製品は，本件業務委託契約１条２項に定める「日本版ＳＯＸ法対応テンプレート」モデル（以下「日本版ＳＯＸテンプレート」という。）を同梱した被控訴人の下記製品（以下「ＱＰＲ製品」という。）とする（１項）。
「①QPR   ProcessGuide
②QPR   ScoreCard」
(イ)本件インセンティブ契約で規定するインセンティブは，「日本版ＳＯＸテンプレート」のロイヤリティに加算的に支払われる性質のものである（２項）。
イインセンティブ（２条）
(ア)被控訴人は，本件インセンティブ契約の対象となる製品について，被控訴人の顧客及び被控訴人の販売パートナーから得た売上げ（在庫としてパートナーから受注した売上げを含む。）のうち，「ＱＰＲ製品本体」の実売価格の５％に相当する金額をインセンティブとして控訴人に支払う（１項）。
(イ)パッケージ化され複数の製品が一体となって供給される製品に係る売上げについては，当該パッケージを構成する各製品の定価を積算し，実販売額との割合に応じて按分計算を行い，インセンティブの対象となる被控訴人の売上げを算出する（２項）。
(ウ)製品の出荷後，１年間を経過した後に被控訴人が被控訴人の顧客及び被控訴人の販売パートナーを通じたエンドユーザーから得た追加ライセンスに係る売上げは，インセンティブの対象範囲から除外する（３項）。(エ)３項において，被控訴人がその顧客に対してレンタル契約により製品を提供した場合は，その顧客との間において初回に締結したレンタル契約期間をインセンティブ計算の対象期間とする（４項）。(オ)前項各号の定めに関わらず，控訴人及び被控訴人別途協議の上，特定の顧客に関するインセンティブの取扱いにつき，個別に設定することができる（５項）。
ウインセンティブの計算及び支払（３条）
(ア)被控訴人は，被控訴人の事業年度の四半期単位（６月，９月，１２月及び３月各締切り）で当該四半期に被控訴人が獲得した「ＱＰＲ製品」の売上げに基づき，控訴人に支払うインセンティブを計算し，控訴人に通知する。控訴人は，被控訴人の通知に基づき，被控訴人に対し，翌月１５日までに請求書を発行する（１項）。
(イ)被控訴人は，各締切りの翌月末日までに，控訴人の指定する銀行口座にインセンティブを振り込んで支払う（２項）。
エ有効期間（５条）
本件インセンティブ契約の有効期間は，契約締結日から１年間とする。ただし，期間満了の１か月前までに控訴人又は被控訴人のいずれからも別段の意思表示のないときは，同一の条件をもって更に１年間継続するものとし，その後も同様とする（１項）。
(5)控訴人は，本件業務委託契約に基づいて，２００６年３月１３日付けの本件書面（甲１）を作成し，被控訴人に交付した。
(6)被控訴人は，平成１８年９月ころから，「日本版ＳＯＸ法対応ソリューションＱＰＲ    Ｊ－ＳＯＸ」という名称のソフトウェア製品（以下，単に「ＱＰＲＪ－ＳＯＸ」という。）に，本件書面を基に作成したＱＰＲ    Ｊ－ＳＯＸで使用できる「日本版ＳＯＸ法対応テンプレート」という名称の入力参照事例としてのテンプレートをインポートして同梱した製品の販売を開始した（甲７，乙５の１）。
ＱＰＲＪ－ＳＯＸは，平成１８年法律第６５号（証券取引法等の一部を改正する法律。同年６月１４日公布）による改正後の金融商品取引法２４条の４の４第１項所定の「内部統制報告書」の作成及び提出等を上場会社等に義務づけた「内部統制報告制度」（いわゆる「日本版ＳＯＸ法」）に対応できるように，日本語版のＱＰＲプロセスガイドを最適化したソフトウェア製品であり，ＱＰＲプロセスガイドにはなかった機能である，内部統制報告書に必要とされる業務記述書，ＲＣＭ（リスクコントロールマトリクス）等の文書をエクセルシートに出力できる機能を有する「ＴｏｏｌＢｏｘ」という名称の外付けプログラム（以下「本件ツールボックス」という。）を備えている（甲９）。
(7)被控訴人は，控訴人に対し，本件業務の対価として２３１万円を支払ったほかに，平成１８年１０月３１日から平成２０年５月１５日までの間，１９回にわたり，本件業務委託契約に基づくロイヤリティ及び本件インセンティブ契約に基づくインセンティブとして，合計１９８９万６４９４円を支払った（乙３，５ないし２１（枝番のあるものは枝番を含む。））。(8)ア控訴人は，平成２４年２月２８日到達の内容証明郵便で，被控訴人に対し，「日本版ＳＯＸ法対応テンプレート」に関し，被控訴人が平成１８年９月販売分から平成２０年１月販売分までの販売実績の一部しか報告せず，同年２月分以降の販売実績を一切報告していないとして，平成２４年２月２８日時点での本件業務委託契約に基づく未払ロイヤリティの一部として３９５３万９２９３円及び本件インセンティブ契約に基づく未払インセンティブの一部として２７９６万０３６５円の合計６７４９万９６５８円の支払を求める催告をした（甲５の１，２）。


イ被控訴人は，平成２４年３月１６日付け内容証明郵便で，控訴人に対し，本件業務委託契約に基づいて発生したロイヤリティ及び本件インセンティブ契約に基づいて発生したインセンティブは全て控訴人に支払済みであり，平成２０年２月以降「日本版ＳＯＸ法対応テンプレート」の販売は一切行っておらず，同年４月以降インセンティブの発生原因となる販売も一切行っていないとして，控訴人に対するロイヤリティ及びインセンティブの未払はない旨を回答するとともに，控訴人が根拠のない請求をしたこと，被控訴人が控訴人に対して提起した別件の訴訟の件を含む控訴人の一連の行為は，控訴人及び被控訴人間の信頼関係を破壊する行為に当たるとして，本件業務委託契約１２条１項６号に基づき本件業務委託契約を解除し，本件インセンティブ契約も解除する旨の意思表示をした（乙２２）。ウ控訴人は，平成２４年８月２８日，本件訴訟を提起した。
３争点
(1)著作権侵害に基づく請求
ア本件テンプレートの著作権者（争点１－１）
イ被控訴人による本件書面及び本件テンプレートの著作権侵害の有無
等（争点１－２）
ウ控訴人の損害額（争点１－３）
(2)本件業務委託契約に基づくロイヤリティ請求平成２０年４月から平成２４年１月までの間の被控訴人による本件テンプレートの販売に係る本件業務委託契約に基づくロイヤリティの支払義務の存
否等（争点２）
(3)本件インセンティブ契約に基づくインセンティブ請求ア被控訴人の株式会社ＴＫＣ（以下「ＴＫＣ社」という。）に対する「日本版ＳＯＸ法対応テンプレート」の販売に係る本件インセンティブ契約に基づくインセンティブの支払義務の存否等（争点３－１）イ平成１９年４月から平成２０年３月までの間の被控訴人によるＱＰＲＪ－ＳＯＸの販売に係る本件インセンティブ契約に基づくインセンティブ
の未払額等（争点３－２）
ウ平成２０年４月から平成２４年１月までの間の被控訴人によるＱＰＲＪ－ＳＯＸの販売に係る本件インセンティブ契約に基づくインセンティブ
の支払義務の存否等（争点３－３）
(4)不当利得返還請求
ロイヤリティ及びインセンティブ相当額についての不当利得の成否（争点４）
第３争点に関する当事者の主張
１著作権侵害に基づく請求
(1)控訴人の主張
ア本件テンプレートの著作権者（争点１－１）
(ア)本件書面は，控訴人が，自らの内部統制報告制度に関する知識に基づいて，標準仕様のＱＰＲプロセスガイドを日本版ＳＯＸ法に対応させるプログラムを作成するための設計作業における実例サンプルとして作成したものであるが，既に存在するコンピューターソフトに具体的な使用例としての情報を入力しただけのいわゆる「ひな形」（入力参照事例）としてのみ作成したものではなく，日本版ＳＯＸ法に対応していなかったＱＰＲプロセスガイドを日本版ＳＯＸ法に対応させるためのマスター設定や本件ツールボックス等に関する要件定義資料ないし業務設計資料として作成したものである。本件書面には，業務フローとＲＣＭ等の関係性をＱＰＲプロセスガイドのデータベースに投影するためのデータの投入あるいは抽出を可能とすることや，利用者の便宜を考慮してエクセル形式でデータの外部出力を可能とする本件ツールボックスに関する提案が記載されている。
そして，本件書面は，言語及び図形の著作物であり，その著作者は控訴人である。
(イ)本件テンプレートは，書式例，使用サンプル等の入力参照事例としてのテンプレートと本件ツールボックス等の外付けのプログラムないしアドオンツールを含む著作物である。
本件テンプレートを構成する入力参照事例としてのテンプレートと本件ツールボックス等は，いずれも，控訴人が作成した本件書面を基にして制作されたものであって，控訴人を著作者とする著作物であり，少なくとも控訴人を共同著作者とする著作物であるから，控訴人は，本件テンプレートについて単独の著作権又は少なくとも共同著作権を有する。すなわち，被控訴人は，控訴人から本件書面によって提供された業務要件（要件定義資料ないし業務設計資料）に基づいて，機械的な単純作業として，本件テンプレートのプログラム開発を行ったにすぎない。本件書面がＱＰＲＪ－ＳＯＸにおけるマスター設定や本件テンプレートを構成する本件ツールボックス等に関する要件定義資料ないし業務設計資料であることは，「内部統制有効性基本評価に関する基本要件とＱＰＲＪ－ＳＯＸの対応状況一覧」（甲２１）に示すとおりである。また，被控訴人作成の「ＱＰＲＪ－ＳＯＸ説明資料(2)」（甲９）に，「上記のように，Ｘ氏の資料（文書のみ）をもとに，ＱＰＲ製品のフローの登録を行うとともに，リスクやコントロールを定義できるようにマスター設定を追加したり，業務記述書やＲＣＭが出力できるように外付けのプログラム製品（ＴｏｏｌＢｏｘ）を開発し，ＱＰＲＪ－ＳＯＸという製品化作業を行った」との記載があることからも明らかなとおり，本件ツールボックスは，控訴人が作成した本件書面を基に制作されたものである。そして，控訴人は，標準仕様のＱＰＲプロセスガイドを日本版ＳＯＸ法に対応させるための基本構想と要件定義作業及び完成テスト作業において，主要かつ中心的な役割を担っていたから（甲８，９，２２，２７，２８等（枝番のあるものは枝番を含む。）），本件テンプレートの著作者又は少なくとも共同著作者であり，その著作権又は少なくとも共同著作権を有する。
イ被控訴人による本件書面及び本件テンプレートの著作権侵害の有無
等（争点１－２）


(ア)本件テンプレートは，前記ア(イ)のとおり，入力参照事例としてのテンプレートと本件ツールボックス等とから構成されている。ＱＰＲＪ－ＳＯＸの稼動画面（被控訴人作成の甲６及び７に示されたもの）には，原判決別紙対照表（以下「本件対照表」という。）の「同一箇所」欄の左欄に記載された本件書面の該当箇所と同一の内容が，同表の「内容」欄に記載のとおり表示されているように，上記稼動画面の多数の画面において，控訴人が作成した本件書面と同じ表現が使用されていることからすると，ＱＰＲＪ－ＳＯＸには，本件書面を基にして制作された入力参照事例としてのテンプレートが使用されており，本件書面は，ＱＰＲＪ－ＳＯＸに組み込まれている。
また，ＱＰＲＪ－ＳＯＸには，本件ツールボックス等が必ず搭載され，組み込まれている。本件ツールボックス等がなければ，ＱＰＲＪ－ＳＯＸを内部統制報告制度に用いることはできない。そうすると，本件書面及び本件テンプレートは，ＱＰＲＪ－ＳＯＸに組み込まれているといえるから，被控訴人によるＱＰＲＪ－ＳＯＸの製造は，本件書面及び本件テンプレートの複製ないし翻案に当たる。(イ)ａ控訴人が被控訴人から報告を受けたＱＰＲ    Ｊ－ＳＯＸの販売先は，４０社にすぎないにもかかわらず，被控訴人作成の甲７には，２００８年（平成２０年）１１月現在におけるＱＰＲＪ－ＳＯＸの国内導入実績が６０社以上であるとの記載があり，また，甲６には，２００９年（平成２１年）９月時点におけるＱＰＲＪ－ＳＯＸ導入企業の実績が１００社以上であるとの記載があり，その中には控訴人が販売先として報告を受けていない日本ユピカ株式会社（以下「日本ユピカ」という。）が挙げられている。なお，日本ユピカと同様に三菱ガス化学株式会社（以下「三菱ガス化学」という。）のグループ会社である株式会社ＪＳＰについては，三菱ガス化学とは別にＱＰＲＪ－ＳＯＸの販売先として報告を受けており，このことは，日本ユピカについての報告漏れの事実を示すものである。
加えて，被控訴人が平成１９年から平成２２年まで内部統制に係るセミナーを継続的に開催していたこと，エス・エス・ジェイ株式会社（以下「ＳＳＪ」という。）やキヤノンＩＴソリューションズ株式会社（以下「キヤノン」という。）のウェブサイトでＱＰＲＪ－ＳＯＸが販売されていることなどからすると，被控訴人が平成２０年以降控訴人の許諾を得ずにＱＰＲＪ－ＳＯＸを製造，販売したことは明らかである。
被控訴人によるＱＰＲＪ－ＳＯＸの上記製造，販売は，控訴人が有する本件書面及び本件テンプレートの著作権（複製権ないし翻案権）の侵害行為に該当する。
ｂこれに対し被控訴人は，入力参照事例としてのテンプレート（「日本版ＳＯＸ法対応テンプレート」）は，ＱＰＲＪ－ＳＯＸにおいて必要不可欠なものではなく，上記テンプレートがなくても，マスター設定などを行うことにより，ＱＰＲＪ－ＳＯＸを使用することができるものであり，甲６及び７に記載された販売実績は，「日本版ＳＯＸ法対応テンプレート」（入力参照事例としてのテンプレート）を同梱していないＱＰＲＪ－ＳＯＸの販売実績を含めたものである旨主張する。
しかしながら，上記テンプレートがなくても，マスター設定などを行うことにより，ＱＰＲＪ－ＳＯＸを使用することができることは，一般論として誤りでないかもしれないが，現実に標準仕様のＱＰＲＪ－ＳＯＸを内部統制報告制度に使用できるようにするための設定をユーザーサイドで行うことは事実上不可能であって，ＱＰＲＪ－ＳＯＸに上記テンプレートが必要不可欠であるといえるから，被控訴人の上記主張は，この点において失当である。
また，ＱＰＲＪ－ＳＯＸには，本件テンプレートを構成する本件ツールボックス等が組み込まれ，本件ツールボックス等を同梱していないＱＰＲＪ－ＳＯＸは存在しないから，被控訴人の上記主張は，そもそも，被控訴人によるＱＰＲＪ－ＳＯＸの製造，販売が，控訴人が有する本件テンプレートの著作権の侵害行為に該当することを否定する理由とはならない。
(ウ)被控訴人は，平成２０年以降現在に至るまで，控訴人の許諾を得ずにＱＰＲＪ－ＳＯＸを販売し，控訴人が有する本件書面及び本件テンプレートの著作権の侵害行為を継続しているから，被控訴人によるＱＰＲＪ－ＳＯＸ（被控訴人製品）の販売等を差し止める必要がある。
ウ控訴人の損害額（争点１－３）
(ア)ＱＰＲ    Ｊ－ＳＯＸの販売価格は一製品当たり５００万円であり，控訴人は，被控訴人による本件書面及び本件テンプレートの著作権の侵害行為により，ＱＰＲＪ－ＳＯＸ一製品当たり少なくともその１割に当たる５０万円の損害を被った。


そして，前記イ(イ)ａのとおり，ＱＰＲＪ－ＳＯＸは，平成１８年の販売開始から平成２１年までの３年間に１００社以上の販売実績があるにもかかわらず（甲６，７），被控訴人が控訴人に販売の事実を報告したのは４０社分にすぎず，さらに，以後，平成２４年までに少なくとも３０社以上の販売実績が加わっていると考えられるから，被控訴人による上記著作権の侵害行為により，控訴人が平成１８年から平成２４年までの間に被った損害額は，次のとおり，４５００万円を下らない。販売数量９０本（１００－４０＋３０）×５０万円＝４５００万円(イ)したがって，被控訴人は，控訴人に対し，本件書面及び本件テンプレートの著作権侵害の不法行為に基づく損害賠償として４５００万円の支払義務がある。
(2)被控訴人の主張
ア本件テンプレートの著作権者（争点１－１）の主張に対し(ア)本件書面が言語及び図形の著作物であり，その著作者が控訴人であることは認めるが，本件書面が，ＱＰＲプロセスガイドを日本版ＳＯＸ法に対応させるためのマスター設定や本件ツールボックス等に関する要件定義資料ないし業務設計資料であるとの点は争う。
甲２１は，内部統制有効性基本評価に関する基本要件とＱＰＲＪ－ＳＯＸの対応状況を確認のためにまとめたものであり，ＱＰＲＪ－ＳＯＸに本件書面の記載事項と共通する部分があったとしても，その共通する部分は，内部統制報告に係る書籍等で使われているありふれた表現であるから，創作性は認められない。
(イ)控訴人は，入力参照事例としてのテンプレートと本件ツールボックス等の外付けのプログラムないしアドオンツールから構成される本件テンプレートは，控訴人が作成した本件書面を基にして制作されたものであって，控訴人を著作者とする著作物であり，少なくとも控訴人を共同著作者とする著作物であるから，控訴人は，本件テンプレートについて単独の著作権又は少なくとも共同著作権を有する旨主張する。控訴人主張の本件テンプレートのうち，入力参照事例としてのテンプレート（「日本版ＳＯＸ法対応テンプレート」）が，控訴人が作成した本件書面を基にして制作されたものであって，控訴人と被控訴人が共同で制作した著作物であることは認めるが，本件ツールボックスが控訴人の著作物あるいは控訴人及び被控訴人の共同著作物であるとの点は争う。被控訴人が本件業務委託契約に基づき控訴人に作成を依頼した「日本版ＳＯＸ法対応テンプレート」モデルは，ＱＰＲＪ－ＳＯＸの利用方法の一つのひな形（モデル）であり，本件ツールボックスは，これに含まれていない。
本件ツールボックスは，内部統制報告制度に必要な書類（業務記述書，ＲＣＭ等）の出力等のために，外付け製品として被控訴人が独自に開発したプログラムであり，控訴人はその開発に関与していないから，控訴人は，本件ツールボックスの著作者でも，共同著作者でもない。控訴人が本件ツールボックス等の外付けプログラムの開発に関与したことの根拠として挙げるノートパソコンの画像（甲２６ないし２８（いずれも枝番を含む。））にも，本件ツールボックス等の外付けプログラムは入っておらず，控訴人が上記開発に関与した事実はない。
したがって，控訴人が本件テンプレートについて単独の著作権又は少なくとも共同著作権を有するとの控訴人の上記主張は，失当である。イ被控訴人による本件書面及び本件テンプレートの著作権侵害の有無
等（争点１－２）の主張に対し
(ア)ＱＰＲ    Ｊ－ＳＯＸを紹介する資料（甲６，７）中のコンピュータ画面の表示において，本件対照表が示すように，本件書面と同一の記載部分があることは認めるが，ＱＰＲＪ－ＳＯＸの多数の稼動画面に本件書面と同じ表現が使用され，入力参照事例としてのテンプレート（「日本版ＳＯＸ法対応テンプレート」）が使用されているとの点は争う。入力参照事例としてのテンプレート（「日本版ＳＯＸ法対応テンプレート」）は，ＱＰＲＪ－ＳＯＸにおいて必要不可欠なものではなく，上記テンプレートがなくても，マスター設定などを行うことにより，ＱＰＲＪ－ＳＯＸを使用することができるものであり，上記テンプレートは，ＱＰＲＪ－ＳＯＸの付属品にすぎない。被控訴人は，入力参照事例としてのテンプレート（「日本版ＳＯＸ法対応テンプレート」）を同梱していないＱＰＲＪ－ＳＯＸも販売している。また，ＱＰＲＪ－ＳＯＸには，本件ツールボックス等が組み込まれているが，前記ア(イ)のとおり，控訴人は，本件ツールボックスの著作者ではなく，共同著作者でもない。本件ツールボックスに記載されている単語等に本件書面と共通する部分があったとしても，その共通する部分は，内部統制報告に係る書籍等で使われているありふれた表現であるから，創作性は認められない。
したがって，被控訴人が入力参照事例としてのテンプレート（「日本版ＳＯＸ法対応テンプレート」）を同梱していないＱＰＲＪ－ＳＯＸを製造，販売する行為は，控訴人主張の著作権の侵害行為に該当しない。(イ)ａ被控訴人は，被控訴人が販売した入力参照事例としてのテンプレート（「日本版ＳＯＸ法対応テンプレート」）を同梱したＱＰＲＪ－ＳＯＸの販売について全て控訴人に報告しており，被控訴人にはそれ以外の販売実績はないし，被控訴人は，平成２０年４月以降上記テンプレートを同梱したＱＰＲＪ－ＳＯＸを販売していない。なお，被控訴人において，入力参照事例としてのテンプレート（「日本版ＳＯＸ法対応テンプレート」）を同梱していないＱＰＲＪ－ＳＯＸの販売についての報告義務がないことは，本件業務委託契約及び本件インセンティブ契約の文言上明らかである。


控訴人が指摘する甲６及び７に記載された販売実績は，入力参照事例としてのテンプレート（「日本版ＳＯＸ法対応テンプレート」）を同梱していないＱＰＲＪ－ＳＯＸの販売実績を含めた数値である。日本ユピカは，三菱ガス化学のグループ会社として，同社がグループ会社で使用する分も含めて購入したライセンスを用いてＱＰＲＪ－ＳＯＸを使用しているため，被控訴人は，日本ユピカを被控訴人製品の導入企業に挙げたものであり，同社を導入企業に挙げたからといって，同社に上記テンプレートを同梱したＱＰＲＪ－ＳＯＸを販売したことが裏付けられるものではない。
ｂ入力参照事例としてのテンプレート（「日本版ＳＯＸ法対応テンプレート」）を同梱したＱＰＲＪ－ＳＯＸの販売実績が上がらなくなった最大の要因は，内部統制報告制度そのもののコンサルティングサービスの需要が大幅に減少したことによる（乙２４，２５）。平成１８年６月に成立・公布された金融商品取引法により内部統制報告制度が導入され，上場企業等に内部統制報告書の作成及び提出が義務づけられ，併せて監査法人又は公認会計士による内部統制報告書の監査が求められるようになった。３月決算の会社の場合，平成２１年３月期決算（平成２０年４月～平成２１年３月の会計年度）から内部統制報告制度が適用されるため，上場企業等は，金融商品取引法が施行される前から，制度に対応したソフト，コンテンツの導入などの準備を行い，コンサルタント等に協力，支援を依頼する状況となった。各社における内部統制報告制度に対応するための準備等は，平成２０年ころ一段落し，その後の上記ソフト，コンテンツの利用は，新規上場希望会社などに限られ，需要が激減した。また，金融庁は，当初の基準を大幅に緩和したため，内部統制報告制度そのものが，“高度なソフトウェアを導入しなければ対応出来ない”というものではなくなった。ユーザーにおいては，１００万円のテンプレート（付属品である入力参照事例としてのテンプレート（「日本版ＳＯＸ法対応テンプレート」））がなくてもＱＰＲＪ－ＳＯＸを使用することができることから，上記テンプレートの同梱を不要と判断し，その結果，平成２０年４月以降，上記テンプレートを同梱したＱＰＲＪ－ＳＯＸの販売実績がなくなった。なお，被控訴人は，ＱＰＲＪ－ＳＯＸの販売活動自体は継続しているが，上記テンプレートを同梱していないＱＰＲＪ－ＳＯＸの販売実績も平成２１年１２月までしかなく，平成２２年１月以降，その販売実績はない。
ｃ以上のとおり，控訴人の主張する著作権侵害の事実は存在せず，控訴人の主張する被控訴人によるＱＰＲＪ－ＳＯＸ（被控訴人製品）の販売等の差止めを認めるべき理由はない。
ウ控訴人の損害額（争点１－３）の主張に対し
入力参照事例としてのテンプレート（「日本版ＳＯＸ法対応テンプレート」）を同梱したＱＰＲＪ－ＳＯＸの販売価格が一製品当たり５００万円であったことは認めるが，その余の控訴人の主張は争う。２本件業務委託契約に基づくロイヤリティ請求（平成２０年４月から平成２４年１月までの間の被控訴人による本件テンプレートの販売に係る本件業務委託契約に基づくロイヤリティの支払義務の存否等（争点２））
(1)控訴人の主張
ア被控訴人は，平成２０年４月以降，ＱＰＲ    Ｊ－ＳＯＸを販売しているにもかかわらず，その販売実績を控訴人に報告していない。イ被控訴人の報告によると，平成１８年９月から平成２０年３月までの１９か月分の「日本版ＳＯＸ法対応テンプレート」を同梱したＱＰＲＪ－ＳＯＸの売上げに対する本件業務委託契約２条２項に基づくロイヤリティは１５０５万６５００円であるから，同年４月から平成２４年１月までの４６か月分のＱＰＲＪ－ＳＯＸの販売に係る本件テンプレートの販売についての同項に基づくロイヤリティの額は，３６４５万２５７８円（１５０５万６５００円÷１９か月×４６か月）を下らない。したがって，被控訴人は，控訴人に対し，本件業務委託契約に基づき，上記ロイヤリティ３６４５万２５７８円の支払義務がある。
(2)被控訴人の主張
被控訴人は，平成２０年４月以降，入力参照事例としてのテンプレート（「日本版ＳＯＸ法対応テンプレート」）を同梱したＱＰＲＪ－ＳＯＸを販売しておらず，本件業務委託契約１条２項に定める「日本版ＳＯＸ法対応テンプレート」を販売していないから，控訴人主張のロイヤリティは発生していない。
３本件インセンティブ契約に基づくインセンティブ請求
(1)控訴人の主張
ア被控訴人のＴＫＣ社に対する「日本版ＳＯＸ法対応テンプレート」の販売に係る本件インセンティブ契約に基づくインセンティブの支払義務の
存否等（争点３－１）
(ア)本件インセンティブ契約に基づくインセンティブは，ＱＰＲ    Ｊ－ＳＯＸを購入した企業が取得するライセンス数に応じて発生する著作権料としての性質を有するものであるから，被控訴人は，「ＱＰＲプロセスガイド」ないしＱＰＲＪ－ＳＯＸと「日本版ＳＯＸ法対応テンプレート」の販売の順序を問わず，「日本版ＳＯＸ法対応テンプレート」の使用を可能とするライセンスの売上げに応じたインセンティブを控訴人に支払う義務を負うというべきである。このような場合にインセンティブが発生しないとすると，被控訴人は，まず，「ＱＰＲプロセスガイド」ないしＱＰＲＪ－ＳＯＸを販売し，その直後に「日本版ＳＯＸ法対応テンプレート」の販売を行えば，インセンティブの支払を容易に潜脱することができることとなり，不合理である。


被控訴人は，平成１９年３月にＴＫＣ社に対して「日本版ＳＯＸ法対応テンプレート」を販売したにもかかわらず，そのライセンスに係る本件インセンティブ契約に基づくインセンティブを控訴人に支払っていない。
(イ)ＴＫＣ社の企業規模からすれば，ＴＫＣ社が取得したライセンスの数に応じたインセンティブの額は，被控訴人が平成１９年１２月にＱＰＲＪ－ＳＯＸを販売した日本マタイ株式会社への販売実績を基に計算して算出される４８万１０００円を下らず，被控訴人は，本件インセンティブ契約に基づき，控訴人に対して同額の支払義務を負う。なお，本件インセンティブ契約２条３項は，「日本版ＳＯＸ法対応テンプレート」を同梱した製品の出荷から１年以上経過した後に追加ライセンスを販売した場合の規定であり，追加ライセンスではなく，「日本版ＳＯＸ法対応テンプレート」をＱＰＲプロセスガイドとは別に単独で販売したＴＫＣ社の事例に，同条項は適用されない。
イ平成１９年４月から平成２０年３月までの間の被控訴人によるＱＰＲＪ－ＳＯＸの販売に係る本件インセンティブ契約に基づくインセンティブ
の未払額等（争点３－２）
(ア)平成１９年４月から平成２０年３月までの間の被控訴人による「日本版ＳＯＸ法対応テンプレート」を同梱したＱＰＲＪ－ＳＯＸの販売（追加ライセンスの販売を含む。）に係る本件インセンティブ契約に基づくインセンティブの未払額は，４４８万４２４１円（甲１１）である。
したがって，被控訴人は，控訴人に対し，本件インセンティブ契約に基づき，同額の支払義務がある。
(イ)これに対し被控訴人は，平成１９年７月ころ，控訴人との間で，本件インセンティブ契約に関し，同年４月分以降の「日本版ＳＯＸ法対応テンプレート」を同梱したＱＰＲＪ－ＳＯＸ（「ＱＰＲ    Ｊ－ＳＯＸ基本パッケージ」）の販売分のインセンティブの支払は行わないこととし，上記ＱＰＲＪ－ＳＯＸ基本パッケージ及び追加ライセンスを販売した場合に，その追加ライセンスの販売分に対するインセンティブのみを従来どおり支払う旨の合意（以下「本件減額合意」という。）をしたから，インセンティブの未払はない旨主張する。
しかしながら，平成１９年４月販売分以降のインセンティブの減額は，控訴人と被控訴人との間で当時計画されていた「内部統制サンプリングツール」（以下，単に「サンプリングツール」という。）の事業化による収益でインセンティブの減額分が填補されるという条件付きで了承されたにすぎず，本件減額合意に係る合意書面は作成されておらず，最終的な合意に至っていないから，控訴人と被控訴人との間で本件減額合意は成立していない。また，その後，上記事業は頓挫し，上記条件が成就することもなかった。
したがって，被控訴人の上記主張は理由がない。
ウ平成２０年４月から平成２４年１月までの間の被控訴人によるＱＰＲＪ－ＳＯＸの販売に係る本件インセンティブ契約に基づくインセンティ
ブの支払義務の存否等（争点３－３）
平成２０年４月から平成２４年１月までの間の被控訴人による「日本版ＳＯＸ法対応テンプレート」を同梱したＱＰＲＪ－ＳＯＸの販売に係る本件インセンティブ契約に基づくインセンティブの額は，２１４４万５１５８円（８８５万７７８３円÷１９か月×４６か月）を下らない。したがって，被控訴人は，控訴人に対し，本件インセンティブ契約に基づき，同額の支払義務がある。
エ小括
以上によれば，被控訴人は，控訴人に対し，本件インセンティブ契約に基づき，インセンティブ合計２６４１万０３９９円（前記ア(イ)，イ(ア)及びウの合計額）の支払義務がある。
(2)被控訴人の主張
ア被控訴人のＴＫＣ社に対する「日本版ＳＯＸ法対応テンプレート」の販売に係る本件インセンティブ契約に基づくインセンティブの支払義務の
存否等（争点３－１）の主張に対し
被控訴人が本件インセンティブ契約に基づき支払義務を負うインセンティブは，本件業務委託契約１条２項に定める「日本版ＳＯＸ法対応テンプレート」を同梱した「ＱＰＲプロセスガイド」又は「ＱＰＲスコアカード」の売上げを対象とするものである（本件インセンティブ契約１条１項，２条２項）。
しかるに，被控訴人は，ＴＫＣ社に対し，平成１６年に既に「ＱＰＲプロセスガイド」を販売し，平成１９年３月に「日本版ＳＯＸ法対応テンプレート」のみを追加で販売したにすぎず，この時点で「日本版ＳＯＸ法対応テンプレート」を同梱した「ＱＰＲプロセスガイド」又は「ＱＰＲスコアカード」を販売したものではないから，ＴＫＣ社に対する「日本版ＳＯＸ法対応テンプレート」の販売について，本件インセンティブ契約に基づくインセンティブは発生していない。
イ平成１９年４月から平成２０年３月までの間の被控訴人による「日本版ＳＯＸ法対応テンプレート」を同梱したＱＰＲＪ－ＳＯＸの販売に係るインセンティブの未払額等（争点３－２）の主張に対しＱＰＲＪ－ＳＯＸの標準製品（「ＱＰＲ    Ｊ－ＳＯＸ基本パッケージ」）に入っているライセンス数は，ＱＰＲプロセスガイドが３，ＱＰＲスコアカードが１，ＷＥＢ（パソコンに製品をインストールしなくてもウェブブラウザから使用できるライセンス）が５である。被控訴人は，顧客が上記ライセンス数を超える追加ライセンスを必要とする場合，追加ライセンスを加えて販売しており，その場合の販売価格は，標準製品よりもが高くなるが，控訴人から，ライセンスが多く売れても控訴人の取り分がロイヤリティだけであるのはフェアではないという趣旨の話が出たため，控訴人と被控訴人は，平成１８年７月１日に本件インセンティブ契約を締結するに至ったものである。


その後，被控訴人は，本件インセンティブ契約の変更に関する協議を控訴人と行い，平成１９年７月ころ，控訴人と被控訴人との間で，同年４月分以降の「日本版ＳＯＸ法対応テンプレート」を同梱したＱＰＲＪ－ＳＯＸ（「ＱＰＲＪ－ＳＯＸ基本パッケージ」）の販売分のインセンティブの支払は行わないこととし，上記ＱＰＲＪ－ＳＯＸ基本パッケージ及び追加ライセンスを販売した場合に，その追加ライセンスの販売分に対するインセンティブのみを従来どおり支払う旨の合意（本件減額合意）が成立した。
控訴人と被控訴人との間で本件減額合意が成立したことは，控訴人作成の被控訴人の担当者あてのメール（乙４）の記載内容や，被控訴人は，平成１９年４月以降の販売分について「日本版ＳＯＸ法対応テンプレート」を同梱したＱＰＲＪ－ＳＯＸ基本パッケージの販売分に対するインセンティブの支払をせず，上記ＱＰＲＪ－ＳＯＸ基本パッケージ及び追加ライセンスを販売した場合に，その追加ライセンスの販売分に対するインセンティブのみを従来どおり控訴人に支払ってきたが，控訴人は，これに対し異議等を述べることがなかったことから，明らかである。以上のとおり，本件減額合意の結果，平成１９年４月以降の「日本版ＳＯＸ法対応テンプレート」を同梱したＱＰＲＪ－ＳＯＸ基本パッケージの販売分に対するインセンティブは発生していないから，控訴人主張のインセンティブの未払はない。
ウ平成２０年４月から平成２４年１月までの間の被控訴人によるＱＰＲＪ－ＳＯＸの販売に係る本件インセンティブ契約に基づくインセンティ
ブの支払義務の存否等（争点３－３）の主張に対し
被控訴人は，平成２０年４月以降，「日本版ＳＯＸ法対応テンプレート」を同梱したＱＰＲＪ－ＳＯＸの販売を行っていないから，控訴人主張のインセンティブは発生していない。
４不当利得返還請求（ロイヤリティ及びインセンティブ相当額についての不当利得の成否（争点４））
(1)控訴人の主張
被控訴人は，控訴人に対してロイヤリティ３６４５万２５７８円（前記２(1)イ）及びインセンティブ２６４１万０３９９円（前記３(1)エ）の合計６２８６万２９７７円の支払義務があるにもかかわらず，その支払をせず，同額と相当額の利得をし，その結果，控訴人に同額の損失が生じた。したがって，控訴人は，被控訴人に対し，同額の不当利得返還請求権を有する。
(2)被控訴人の主張
控訴人の主張は争う。
第４当裁判所の判断
１著作権侵害に基づく請求について
(1)認定事実
前記第２の２の前提事実と証拠（甲１ないし４，６ないし９，２２，２６ないし２９，乙１ないし３，５ないし２１，２６（枝番のあるものは枝番を含む。））及び弁論の全趣旨を総合すれば，次の事実が認められる。ア(ア)被控訴人は，平成１４年ころから，フィンランドのＱＰＲ社から，同社が開発した業務プロセス可視化ツールソフト「QPRProcessGuide」（「ＱＰＲプロセスガイド」），「QPRScoreCard」（「ＱＰＲスコアカード」）などの製品の販売権，日本語版の制作販売権等を取得し，日本語版の上記製品等を販売していた。
(イ)平成１８年３月に，証券取引法等の一部を改正する法律案が国会に提出され，同年６月７日に成立し，同月１４日，「平成１８年法律第６５号」（以下「平成１８年改正法」という。）として公布された。平成１８年改正法による改正後の金融商品取引法（同改正法により「証券取引法」から法律の題名が変更された。）は，上場会社等は，事業年度ごとに，「当該会社の属する企業集団及び当該会社に係る財務計算に関する書類その他の情報の適正性を確保するために必要なものとして内閣府令で定める体制について，内閣府令で定めるところにより評価した報告書」である「内部統制報告書」を作成して，有価証券報告書と併せて内閣総理大臣に提出しなければならないこと（２４条の４の４），当該内部統制報告書には，特別の利害関係のない公認会計士又は監査法人の監査証明を受けなければならないこと（１９３条の２第２項）などを規定し，内部統制報告制度（いわゆる「日本版ＳＯＸ法」）を導入した。内部統制報告制度に係る金融商品取引法の改正規定は，平成２０年４月１日以後に開始する事業年度から適用され（平成１８年改正法附則１５条），３月決算の会社の場合，平成２１年３月期決算から内部統制報告制度が実際に適用されることとなった。
(ウ)被控訴人は，平成１８年３月ころ，上場企業等が内部統制報告制度導入に対応するための準備作業を行う状況にあったことから，日本語版のＱＰＲプロセスガイドを内部統制報告制度に利用できるように最適化したソフトウェア製品を開発し，販売することを企画した。被控訴人は，そのころ，上記ソフトウェア製品の利用を容易にし，その販売を促進するため，同製品の利用方法のひな形（モデル）としてのテンプレート（入力参照事例としてのテンプレート）を制作し，同製品に同梱することを考え，企業の内部統制の構築や監査を中心に会計コンサルティング業務を行っていた公認会計士の控訴人に対し，上記テンプレートの制作に関するコンサルティング業務を委託することとした。(エ)控訴人と被控訴人は，平成１８年４月１日，同日付け業務委託契約書（甲３）を作成して，被控訴人が「QPRProcessGuide」販売促進のための「日本版ＳＯＸ法対応テンプレート」モデルを作成することを目的として，控訴人に対し，「プロセスガイドの販売促進用テンプレート制作」に関するコンサルティング業務（本件業務）を委託し，控訴人がこれを受託する旨の本件業務委託契約を締結した。


本件業務委託契約は，①本件業務は，テンプレートモデル作成のための「企業モデルの概念」の提供，「テンプレート資料」（販売，購買，在庫，会計）の提供及び「ＲＣＭサンプル資料」の提供，テンプレートモデル完成のための「内容確認，検査」の支援，テンプレートモデルを利用した内部統制整備の手順書作成のための「資料」の提供の業務から構成されること（１条３項），②本件業務の対価は，２３１万円（消費税を含む。）とすること（２条１項），③被控訴人は，１条２項に定める「日本版ＳＯＸ法対応テンプレート」を直接販売した場合は実売価格の５０％を，販売パートナーを通じ間接的に販売した場合は同パートナーへの卸価格の５０％をロイヤリティとして控訴人に支払うこと（２条２項），④被控訴人は，「日本版ＳＯＸ法対応テンプレート」の販売実績を毎月末締めで控訴人に報告し，控訴人は，被控訴人の報告に基づき被控訴人に請求書を交付し，被控訴人は，控訴人から請求書の交付を受けた翌月末日までに上記ロイヤリティを支払うこと（同条３項，４項）などを内容としている。
イ控訴人は，本件業務委託契約に基づいて，２００６年３月１３日付けの「標準テンプレートおよび文書化モデルサンプル」と題する書面（本件書面）を作成し，被控訴人に交付した。本件書面（甲１）は，「資料解説」と「資料」から構成され，その内容は，以下のとおりである。(ア)本件書面の「資料解説」には，次のような記載がある。
「作成目的
この作業は，業務処理統制の文書化作業に関しての標準テンプレートおよびテンプレートを利用したＲＣＭを含む文書化モデルを提示することを目的として作成された。」
「作成資料
作成された資料は次の七つである。
Ⅰ．標準機能テンプレート・モデル
仕入購買の処理プロセス一覧【資料①】
Ⅱ．文書化モデル
１．請求照合～支払サブプロセス
①業務フロー（請求照合～支払）【資料②】
②プロセス記述書（請求照合～支払）【資料③】
③リスク・コントロール・マトリクス（請求照合～支払）【資料
④】
２．請求照合タスク
①業務フロー（請求照合）【資料⑤】
②プロセス記述（請求照合）【資料⑥】
３．購買関連業務に関する内部統制整備状況質問書【資料⑦】」
「文書化モデルの概観
文書化モデルは，事業の提示に次の５階層を想定し，上記の作成資料は，第４階層－請求照合～支払サブプロセス，第５階層－請求照合タスクの２階層において作成している。
Ｌａｙｅｒ－１（第１階層）－事業レベル
Ｌａｙｅｒ－２（第２階層）－主要プロセス
Ｌａｙｅｒ－３（第３階層）－プロセス
Ｌａｙｅｒ－４（第４階層）－サブプロセス
Ｌａｙｅｒ－５（第５階層）－タスク
作成された二つの業務フローは，請求照合処理業務において階層構造を持っている。上位階層では請求照合から支払までを，下位階層では請求照合の詳細作業を示している。
プロセス記述書は，各業務フローに沿って実働のコントロールを表示しながら記述されている。
ＲＣＭ（リスク・コントロール・マトリクス）は，これら２階層を総括し第４階層レベルで記載されている。これは，本モデルでは一部しか第５階層まで提示していないことのほか，リスク評価は処理の詳細を捉えつつも処理の概要を捉えながらリスク評価することが望ましいことによる。
テスト資料は，内部統制整備状況に関する質問書とした。運用状況に関する質問書を省略した理由は特になし。」
「標準テンプレート・モデル
標準テンプレート・モデルは，販売購買などの各処理サイクルにおける標準的な業務処理プロセス（サブプロセスレベル）とそれらの業務処理に対応する典型的なリスクとアサーションを提示している。利用者は，この標準テンプレートと比較しながら自社の業務プロセスを定義し，現実に実施されているコントロールがどのリスクを軽減する効果があるか検証しながら文書化を実施する。
ただし，あくまでも標準的なリスクを示すものであり，業種の特殊性，業務の複雑性によっては例示されないリスクが潜在する可能性があり，その場合を想定したものではない。」
(イ)本件書面には，次のような「資料」が添付されている。
ａ「文書化モデルの概観」
Ｌａｙｅｒ－１ないしＬａｙｅｒ－５の各階層の関係及びこれと作業フロー，プロセス記述，ＲＣＭなどとの関連付けを図示したものである。
ｂ「テンプレート・モデルで想定する構築作業手順」構築作業手順をフロー図で示したものである。
ｃ「ツール機能イメージ」
構築に当たり必要となる各種定義作業とこれに関わる各資料との関係を図示したものである。
ｄ「基本機能の概要」
「基本機能の概要」を，次のとおり箇条書きで示したものである。
「１．アクセス権限の設定
２．作業履歴の保持
特定作業者の一定期間における作業内容
３．マスタ変更履歴の保持
一定期間におけるマスタ項目の登録・変更・削除の履歴
４．マスタ登録状況の一覧表示
特定時点における登録状況の一覧表示
５．マスタの一括登録・変換
外部データ等を利用したマスタおよびテスト結果等の登録項目
の一括登録・変更
６．外部データからのフローチャートの自動作成
プロセス登録項目を外部データから取込みフォローチャートを
部分的ないし完全に自動生成させる
７．データの外部出力
Ｅｘｃｅｌ形式等で登録内容を外部出力することが出来る」ｅ「請求照合～支払サブプロセスに係る業務フロー」上記サブプロセスに係る業務フロー図のひな形である。
ｆ「請求照合処理タスクに係る業務フロー」
上記タスクに係る業務フロー図のひな形である。
ｇ「仕入購買標準テンプレート」
仕入購買の主要プロセスにつき，これに属するプロセス，サブプロセス及びタスクを列挙し，それぞれに想定されるリスク例及びそのアサーションを一覧表としたひな形である。
ｈ「プロセス記述書」
請求照合～支払サブプロセスと，請求照合タスクのそれぞれについて，これに属する各プロセス名称を列挙し，その処理内容，コントロール内容及びコントロール属性を一覧表とした「プロセス記述書」（業務記述書）のひな形である。
ｉ「ＲＣＭ」
請求照合～支払サブプロセスにおいて想定されるリスクを列挙し，これに対するコントロールやその属性等を一覧表とした「ＲＣＭ」のひな形である。


ｊ「購買関連手続きに関する内部統制整備状況質問書」質問書のひな形である。
ウ(ア)被控訴人は，ＱＰＲプロセスガイドには，業務フロー図の印刷機能はあったが，各図形の属性に登録された内容を一覧形式で印刷する機能はなく，内部統制報告書に必要とされる業務記述書，ＲＣＭ等の文書の出力に対応できなかったため，ＱＰＲプロセスガイドの業務フロー図上に「リスク」，「コントロール」の図形を追加するマスター設定を行い，業務フロー図上に入力された情報（「プロセスステップ」の説明欄に入力された業務記述，リスク，コントロールの登録内容等）から業務記述書，ＲＣＭ等の文書を自動的に作成し，エクセルシートに出力できる機能を有する外付けのプログラム（本件ツールボックス）を制作し（甲７．９），このプログラムをＱＰＲプロセスガイドに組み込んだソフトウェア製品「ＱＰＲＪ－ＳＯＸ」を開発した。
また，被控訴人は，本件書面を基にして，ＱＰＲＪ－ＳＯＸで利用できる業務フロー図，「プロセス記述書」（業務記述書），ＲＣＭ等のひな形のテンプレート（入力参照事例としてのテンプレート）である「日本版ＳＯＸ法対応テンプレート」を制作した。ユーザーは，ＱＰＲＪ－ＳＯＸにインポートされた「日本版ＳＯＸ法対応テンプレート」（ＱＰＲＪ－ＳＯＸの稼動画面に「ＱＰＲ    Ｊ－ＳＯＸサンプルモデル」のファイル名で表示される。）の業務フロー図のひな形を利用することにより，独自に業務フロー図を描く手間を省くことができ，また，内部統制報告制度における一般的なリスクの属性情報が入力できるように事前にマスター設定されているので，リスクやコントロールの業務フロー図への入力を簡単に行うことができる。もっとも，実際には，ユーザーごとに業務フローやリスク等の属性が異なるため，それに併せてマスター設定された内容を変更したり，追加設定を行うことになる。(イ)控訴人は，入力参照事例としてのテンプレートである「日本版ＳＯＸ法対応テンプレート」の開発過程において，被控訴人の担当者とメール等で打合せをしたり，本件書面を基に，ＱＰＲプロセスガイドにテンプレートの一部を入力した試作モデルを分析し，検証を行うなどした。エ控訴人と被控訴人は，平成１８年７月１日，同日付け販売インセンティブ基本契約書（甲４）を作成して，本件インセンティブ契約を締結した。本件インセンティブ契約は，①本件業務委託契約１条２項に定める「日本版ＳＯＸ法対応テンプレート」モデルを同梱したＱＰＲプロセスガイド又はＱＰＲスコアカード（「ＱＰＲ製品」）の売上げがあった場合には，被控訴人が控訴人に対して，「日本版ＳＯＸ法対応テンプレート」のロイヤリティに加算して，「ＱＰＲ製品本体」の実売価格の５％に相当する金額をインセンティブとして控訴人に支払うこと（１条，２条１項），②被控訴人は，被控訴人の事業年度の四半期単位（６月，９月，１２月及び３月各締切り）で当該四半期に被控訴人が獲得した「ＱＰＲ製品」の売上げに基づき，控訴人に支払うインセンティブを計算し，控訴人に通知し，控訴人は，被控訴人の通知に基づき請求書を発行し，被控訴人は，各締切りの翌月末日までに上記インセンティブを支払うこと（３条）などを内容としている。
本件インセンティブ契約の趣旨は，ＱＰＲＪ－ＳＯＸの標準製品に入っているライセンス数は，ＱＰＲプロセスガイドが３，ＱＰＲスコアカードが１，ＷＥＢ（パソコンに製品をインストールしなくてもウェブブラウザから使用できるライセンス）が５であるが，顧客が上記ライセンス数を超える追加ライセンスを必要とする場合，被控訴人は，追加ライセンスを加えて販売し，その場合の販売価格は，標準製品よりも高くなる関係にあるため，「日本版ＳＯＸ法対応テンプレート」モデルを同梱した上記ＱＰＲ製品を販売したときは，ロイヤリティのほかに，ライセンス数に応じたテンプレートの使用料をインセンティブとして追加的に支払うというものである。
オ(ア)被控訴人は，平成１８年９月ころ，「ＱＰＲ    Ｊ－ＳＯＸ」及び入力参照事例としてのテンプレートである「日本版ＳＯＸ法対応テンプレート」をインポートして同梱した「ＱＰＲＪ－ＳＯＸ」の販売を開始した。
被控訴人は，控訴人に対し，本件業務の対価として２３１万円を支払ったほか，平成１８年９月から平成２０年３月までに販売した「日本版ＳＯＸ法対応テンプレート」を同梱したＱＰＲＪ－ＳＯＸ（ＱＰＲ    Ｊ－ＳＯＸ基本パッケージ）及び追加ライセンスに対する本件業務委託契約に基づくロイヤリティ及び本件インセンティブ契約に基づくインセンティブとして，平成１８年１０月３１日から平成２０年５月１５日までの間，１９回にわたり，合計１９８９万６４９４円を支払った。これらの支払については，被控訴人が，「日本版ＳＯＸ法対応テンプレート」を同梱したＱＰＲＪ－ＳＯＸ（ＱＰＲ    Ｊ－ＳＯＸ基本パッケージ）及び追加ライセンスの販売実績，その販売実績に対するロイヤリティ及びインセンティブの額（ロイヤリティについては毎月末日締め，インセンティブについては６月，９月，１２月及び３月の各末日締め）を記載した計算書を控訴人に送付し，控訴人は，上記計算書記載の額に消費税額を加えた請求金額を記載した請求書を作成して，被控訴人に送付し，被控訴人がその請求金額を控訴人の預金口座に振込送金することによって行われた。この間，被控訴人は，平成２０年３月に平成１８年度支払分及び平成１９年度支払分に計算間違いがあったことを発見したとして再計算を行い，再計算後の差額を記載した計算書（乙２１の１）を控訴人に送付し，控訴人は，上記計算書記載の額に消費税額を加えた請求金額を記載した請求書（乙２１の２）を作成して，被控訴人に送付し，被控訴人は，平成２０年５月１５日，その請求金額を控訴人の預金口座に振込送金した。


(イ)被控訴人は，前記(ア)の各計算書において，「日本版ＳＯＸ法対応テンプレート」を同梱したＱＰＲＪ－ＳＯＸ（ＱＰＲ    Ｊ－ＳＯＸ基本パッケージ）の定価を５００万円，このうち，ＱＰＲＪ－ＳＯＸ基本パッケージ本体の定価を４００万円，「日本版ＳＯＸ法対応テンプレート」の定価を１００万円とすることを前提に，ロイヤリティについては，「日本版ＳＯＸ法対応テンプレート」の販売価格（上記定価から値引き後のもの）の５０％相当額をロイヤリティの額として記載し，インセンティブについては，①平成１９年３月までの販売分については，「日本版ＳＯＸ法対応テンプレート」を同梱したＱＰＲＪ－ＳＯＸ基本パッケージのみを販売した場合又は追加ライセンスのみを販売した場合は，ＱＰＲＪ－ＳＯＸ基本パッケージ本体の販売価格（上記定価から値引き後のもの）又は追加ライセンスの販売価格それぞれの５％相当額をインセンティブの額として記載し，上記ＱＰＲＪ－ＳＯＸ基本パッケージ及び追加ライセンスを同時に販売した場合は，上記基本パッケージ本体の販売価格及び追加ライセンスの販売価格それぞれの５％相当額の合計額をインセンティブの額として記載し，②同年４月以降の販売分については，上記ＱＰＲＪ－ＳＯＸ基本パッケージ及び追加ライセンスを同時に販売した場合又は追加ライセンスのみを販売した場合は，追加ライセンスの販売価格の５％相当額をインセンティブの額として記載し，上記ＱＰＲＪ－ＳＯＸ基本パッケージのみを販売した場合は，インセンティブの額を「０」（乙１１の１，１４の１，１８の１，２０の１）と記載した。
控訴人は，前記(ア)のとおり，被控訴人から送付を受けた計算書記載のロイヤリティ及びインセンティブの額に消費税額を加えた請求金額を記載した請求書を被控訴人に送付して，被控訴人から，その請求金額の支払を受け，上記計算書記載のロイヤリティ及びインセンティブの額について，異議等を述べることはなかった。
(2)本件テンプレートの著作権者（争点１－１）について控訴人は，①本件テンプレートは，入力参照事例としてのテンプレートと本件ツールボックス等の外付けのプログラムないしアドオンツールから構成される著作物である，②上記①の入力参照事例としてのテンプレートと本件ツールボックス等は，いずれも，控訴人が作成した本件書面を基にして制作されたものであり，控訴人を著作者とする著作物であり，少なくとも控訴人を共同著作者とする著作物であるから，控訴人は，本件テンプレートについて単独の著作権又は少なくとも共同著作権を有する旨主張する。これに対し被控訴人は，控訴人主張の本件テンプレートのうち，入力参照事例としてのテンプレート（「日本版ＳＯＸ法対応テンプレート」）が，控訴人が作成した本件書面を基にして制作されたものであって，控訴人と被控訴人が共同で制作した著作物であることは認めているのに対し，本件ツールボックスが控訴人の著作物あるいは控訴人及び被控訴人の共同著作物であることは否認し，争っている。
そこで，以下において，本件ツールボックスが控訴人の著作物又は共同著作物に該当するかどうかについて判断する。
ア前記(1)の認定事実によれば，本件ツールボックスは，ソフトウェア製品であるＱＰＲプロセスガイドを内部統制報告書に必要とされる業務記述書，ＲＣＭ等の文書の出力に対応できるようにするため，ＱＰＲプロセスガイドの業務フロー図上に入力された情報（「プロセスステップ」の説明欄に入力された業務記述，リスク，コントロールの登録内容等）から業務記述書，ＲＣＭ等の文書を自動的に作成し，エクセルシートに出力できる機能を有する外付けのプログラムであるから，本件ツールボックスは，「電子計算機」（コンピュータ）を「機能させて一の結果を得ることができるようにこれに対する指令を組み合わせたものとして表現したもの」（著作権法２条１項１０号の２）として「プログラムの著作物」（同法１０条１項９号）に該当することが認められる。
しかるところ，著作権法が保護の対象とする「著作物」は，「思想又は感情を創作的に表現したもの」（同法２条１項１号）をいい，アイデアなど表現それ自体でないもの又はありふれた表現など表現上の創作性がないものは，著作権法による保護は及ばないものと解される。そして，「プログラムの著作物」における表現は，プログラム言語によって記述されるプログラムの具体的記述に表れるものといえる。
これを本件についてみるに，本件ツールボックスは，業務記述書，ＲＣＭ等の文書を自動的に作成し，エクセルシートに出力できる機能を有するものであるから，エクセルのＶＢＡ（VisualBasicfor   Applications）等を利用してプログラミングされたものと推認されるところ，前記(1)の認定事実によれば，本件ツールボックスのプログラムの具体的な記述は，被控訴人の担当者が職務上行ったものと認められるから，「プログラムの著作物」としての本件ツールボックスは，職務著作（著作権法１５条２項）に該当し，その著作者は，被控訴人であるというべきである。イこれに対し控訴人は，本件ツールボックスは，控訴人が作成した本件書面を基に制作されたものであり，被控訴人は，控訴人から本件書面によって提供された業務要件（要件定義資料ないし業務設計資料）に基づいて，機械的な単純作業として，プログラム開発を行ったにすぎず，また，ＱＰＲプロセスガイドを日本版ＳＯＸ法に対応させるための基本構想と要件定義作業及び完成テスト作業において，控訴人が主要かつ中心的な役割を担っていたから，控訴人は，本件ツールボックスの著作者又は少なくとも共同著作者である旨主張する。
しかしながら，本件書面に添付された「資料」の「基本機能の概要」中には，「７．データの外部出力」として，「Ｅｘｃｅｌ形式等で登録内容を外部出力することが出来る」（前記(1)イ(イ)ｄ）との記載があり，上記記載は，本件ツールボックスの機能と一致するとはいえるものの，それ自体は，ＱＰＲプロセスガイドに上記機能を備えさせるというアイデアを示したものにすぎず，プログラム言語によって記述されるプログラムを具体的に記述した表現であるということはできない。このほか，本件書面の記載事項全体（前記(1)イ）をみても，上記機能を備えたプログラムの具体的な記述に関する記載や示唆はない。


また，被控訴人作成の「ＱＰＲＪ－ＳＯＸ説明資料    (2)」（甲９）には，「上記のように，Ｘ氏の資料（文書のみ）をもとに，ＱＰＲ製品のフローの登録を行うとともに，リスクやコントロールを定義できるようにマスター設定を追加したり，業務記述書やＲＣＭが出力できるように外付けのプログラム製品（ＴｏｏｌＢｏｘ）を開発し，」との記載部分があるが，その記載部分に続き，「ＱＰＲＪ－ＳＯＸという製品化作業を行ったのは，ＩＴＬでありＸ氏ではない。よって，このＱＰＲ関連部分はＩＴＬの著作物である。」との記載があることに照らすと，上記記載部分は，被控訴人において控訴人が本件ツールボックスの著作者又は共同著作者であることを認めたことや，控訴人が本件ツールボックスのプログラムの具体的な記述に関与したことの根拠となるものではない。
さらに，前記(1)ウ(イ)のとおり，控訴人は，入力参照事例としてのテンプレートである「日本版ＳＯＸ法対応テンプレート」の開発過程において，被控訴人の担当者とメール等で打合せをしたり，本件書面を基に，ＱＰＲプロセスガイドにテンプレートの一部を入力した試作モデルを分析し，検証を行うなどした事実が認められるが，上記試作モデルには，本件ツールボックスが組み込まれていた形跡はないこと（甲２６ないし２８（枝番を含む。））に照らすと，上記事実から，控訴人が本件ツールボックスのプログラムの具体的な記述に関与したことを認めることはできない。他に控訴人が本件ツールボックスのプログラムの具体的な記述に関与したことを認めるに足りる証拠はない。
したがって，控訴人の上記主張は，採用することができない。ウ以上のとおり，本件ツールボックスのプログラムは，被控訴人を単独の著作者とする著作物であって，控訴人の著作物又は控訴人及び被控訴人の共同著作物であるものと認めることはできないから，本件テンプレートのうち，本件ツールボックスについて控訴人が単独の著作権又は少なくとも共同著作権を有するとの控訴人の主張は，理由がない。(3)被控訴人による本件書面及び本件テンプレートの著作権侵害の有無等（争点１－２）
ア控訴人は，ＱＰＲ    Ｊ－ＳＯＸの稼動画面の多数の画面には，本件対照表に示すとおり，控訴人が作成した本件書面と同じ表現が使用され，ＱＰＲＪ－ＳＯＸには，本件書面を基にして制作された入力参照事例としてのテンプレートが使用され，本件書面がＱＰＲＪ－ＳＯＸに組み込まれていること，ＱＰＲＪ－ＳＯＸには，本件ツールボックス等が組み込まれていることからすると，被控訴人によるＱＰＲＪ－ＳＯＸの製造は，控訴人が著作権又は共同著作権を有する本件書面及び本件テンプレートの複製ないし翻案に当たる旨主張するので，以下において判断する。(ア)本件書面が控訴人を著作者とする著作物であり，控訴人がその著作権を有すること，控訴人主張の本件テンプレートのうち，入力参照事例としてのテンプレートが，控訴人及び被控訴人の共同著作物であり，控訴人が共同著作権を有することは争いがない。
そして，前記(1)の認定事実によれば，入力参照事例としてのテンプレートである「日本版ＳＯＸ法対応テンプレート」は，本件書面を基にして制作されたものであり，本件書面に添付された「資料」を構成する業務フロー図，「プロセス記述書」（業務記述書），ＲＣＭ等のひな形の記載内容が上記テンプレートがインポートされて，同梱されたＱＰＲＪ－ＳＯＸの稼動画面上に表示されるものと認められるから，上記テンプレートは，本件書面とは表現形式は異なるものの，本件書面に依拠して，その記載内容を有形的に再製したものといえる。
そうすると，被控訴人による上記テンプレートの製造は，控訴人が著作権を有する本件書面及び控訴人が共同著作権を有する同テンプレートの複製ないし翻案に当たるものと認められる。
(イ)控訴人は，ＱＰＲ    Ｊ－ＳＯＸの稼動画面の多数の画面には，本件対照表に示すとおり，控訴人が作成した本件書面と同じ表現が使用され，ＱＰＲＪ－ＳＯＸには，本件書面を基にして制作された入力参照事例としてのテンプレートが使用され，本件書面がＱＰＲＪ－ＳＯＸに組み込まれているから，被控訴人によるＱＰＲＪ－ＳＯＸの製造は，控訴人が著作権を有する本件書面及び控訴人が共同著作権を有する上記テンプレートの複製ないし翻案に当たる旨主張する。
そこで検討するに，控訴人が挙げる本件対照表は，本件書面（甲１）の記載内容と被控訴人作成の甲６及び甲７に掲載されたＱＰＲＪ－ＳＯＸの稼動画面の表示内容を対比し，内容が共通する部分を指摘したものであるが，上記共通する部分は，本件書面における創作性のある表現であるものとは認められない。その理由は，原判決１２頁１１行目から１４頁３行目までに記載のとおりであるから，これを引用する（ただし，原判決の上記記載中の「本件パンフレット１」を「甲６」と，「本件パンフレット２」を「甲７」とそれぞれ改める。）。このほか，入力参照事例としてのテンプレートである「日本版ＳＯＸ法対応テンプレート」を同梱していないＱＰＲＪ－ＳＯＸの稼動画面において，本件書面における創作性のある表現が表示されていることを認めるに足りる証拠はない。
また，上記テンプレートを同梱していないＱＰＲＪ－ＳＯＸの稼動画面において，上記テンプレートにおける創作性のある表現が表示されていることを認めるに足りる証拠もない。
したがって，被控訴人によるＱＰＲＪ－ＳＯＸの製造が控訴人が著作権を有する本件書面及び控訴人が共同著作権を有する上記テンプレートの複製ないし翻案に当たるとの控訴人の主張は，採用することができない。


(ウ)次に，控訴人主張の本件テンプレートのうち，本件ツールボックスについて控訴人が著作権又は共同著作権を有するものとは認められないことは，前記(2)ウ認定のとおりであるから，被控訴人によるＱＰＲＪ－ＳＯＸの製造は，控訴人が著作権又は共同著作権を有する本件ツールボックスの複製ないし翻案に当たるものと認めることはできない。(エ)以上によれば，被控訴人によるＱＰＲ    Ｊ－ＳＯＸの製造が控訴人が著作権又は共同著作権を有する本件書面及び本件テンプレートの複製ないし翻案に当たるとの控訴人の主張は，理由がない。イ前記ア(エ)によれば，被控訴人によるＱＰＲ    Ｊ－ＳＯＸの製造，販売が控訴人主張の本件書面及び本件テンプレートの著作権（複製権ないし翻案権）の侵害行為に該当するものということはできない。したがって，控訴人主張の被控訴人によるＱＰＲＪ－ＳＯＸの販売等の差止めを認めるべき理由はない。
(4)控訴人の損害額（争点１－３）
前記(3)ア(ア)認定のとおり，被控訴人による入力参照事例としてのテンプレートである「日本版ＳＯＸ法対応テンプレート」の製造は，控訴人が著作権を有する本件書面及び控訴人が共同著作権を有する上記テンプレートの複製ないし翻案に当たるものと認められるから，被控訴人が控訴人の許諾又は同意を得ずに上記テンプレートを同梱したＱＰＲＪ－ＳＯＸを製造する行為は，控訴人の上記著作権及び共同著作権の侵害行為を構成するものといえる。
控訴人は，ＱＰＲＪ－ＳＯＸは，平成１８年の販売開始から平成２１年までの３年間に１００社以上の販売実績があるにもかかわらず（甲６，７），被控訴人が控訴人に販売の事実を報告したのは４０社分にすぎず，さらに，以後，平成２４年までに少なくとも３０社以上の販売実績が加わっていると考えられるから，被控訴人による上記著作権の侵害行為により，控訴人が平成１８年から平成２４年までの間に被った損害額は，４５００万円（販売数量９０本×５０万円）を下らない旨主張するので，以下において判断する。ア(ア)甲７（「日本版ＳＯＸ法対応ソリューション    ＱＰＲＪ－ＳＯＸ」と題するチラシ）には，次のような記載がある。
「☆国内導入実績
ＱＰＲＪ－ＳＯＸは２００６年５月から販売を開始し，これまで企業規模・市場・業種を問わず，幅広くご利用頂いております。
２００８年１１月現在６０社以上」（表面）
(イ)甲６（「内部統制支援ソリューション    ＱＰＲＪ－ＳＯＸ＆ＴＡＭＩＣのご紹介」と題するスライド資料）のスライド６には，「ＱＰＲＪ－ＳＯＸ導入企業（敬称略・順不同）２００９年９月時点」，「実績１００社以上」との記載があり，「〈関東地区〉」の導入企業として，「株式会社横浜銀行」等２６社の企業名が，「〈関西地区〉」の導入企業として，「田淵電機株式会社」等４社の企業名が記載されている。(ウ)被控訴人が控訴人に対して本件業務委託契約及び本件インセンティブ契約に基づいて「日本版ＳＯＸ法対応テンプレート」を同梱したＱＰＲＪ－ＳＯＸ（ＱＰＲ    Ｊ－ＳＯＸ基本パッケージ）の販売実績（追加ライセンスのみの販売分及びテンプレートのみの販売分を含む。）を報告した計算書（乙１，５ないし２０の各１）及び控訴人作成の計算表（甲１１）によれば，上記計算書記載の取引数は，平成１８年９月から平成２０年３月までの間に合計９５回，納入先（テンプレートのみの販売分を含む。）の企業数は合計４３である。
イ(ア)前記ア(ア)及び(イ)のとおり，甲７には，２００８年（平成２０年）１１月現在の「ＱＰＲＪ－ＳＯＸ」の「国内導入実績」が６０社以上である旨の記載があり，甲６には，２００９年（平成２１年）９月時点の「ＱＰＲＪ－ＳＯＸ導入企業」が「実績１００社以上」である旨の記載がある。
他方で，甲６及び甲７には，導入された「ＱＰＲＪ－ＳＯＸ」が，入力参照事例としてのテンプレートである「日本版ＳＯＸ法対応テンプレート」を同梱したものであることを明示した記載はない。加えて，①「日本版ＳＯＸ法対応テンプレート」を同梱したＱＰＲＪ－ＳＯＸにおいては，上記テンプレートの業務フロー図のひな形を利用することにより，独自に業務フロー図を描く手間を省くことができ，また，内部統制報告制度における一般的なリスクの属性情報が入力できるように事前にマスター設定されているので，リスクやコントロールの業務フロー図への入力を簡単に行うことができるが，上記テンプレートを同梱していない場合であっても，マスター設定を行うことにより，リスクやコントロールの業務フロー図への入力を行い，内部統制報告制度に必要とされる業務記述書，ＲＣＭ等の文書の作成は可能であること，②ＴＫＣ社は，平成１９年３月に上記テンプレートのみを購入していること（乙７の１ないし３）に照らすと，上記テンプレートは，ＱＰＲＪ－ＳＯＸの付属品として位置づけられるものであり，ＱＰＲＪ－ＳＯＸにおいて必要不可欠なものとはいえない。


さらに，被控訴人の前代表者のＡ（以下「Ａ」という。）作成の陳述書（乙２６）中には，平成２０年以降，内部統制の運用に対する企業の理解が深まり，内部統制そのもののコンサルティングサービスの需要が大幅に減少するとともに，企業毎にその実情に合致した業務フローを作成しなければならないことが認識されるなどした結果，実際に営業で訪問して説明を行う際に，顧客から，「日本版ＳＯＸ法対応テンプレート」は不要なのでその分値引きして欲しい旨の要求を受けることが多くなり，顧客において上記テンプレートを必要としなくなった結果，同年４月以降，上記テンプレートを同梱したＱＰＲＪ－ＳＯＸの販売実績がなくなったこと，その後，平成２２年１月以降は，上記テンプレートを同梱していないＱＰＲＪ－ＳＯＸについても販売実績がなくなった旨の記載部分がある。この点，平成１８年改正法が同年６月１４日に公布され，内部統制報告制度に係る金融商品取引法の改正規定は，平成２０年４月１日以後に開始する事業年度から適用され，３月決算の会社の場合，平成２１年３月期決算から内部統制報告制度が実際に適用されることとなり，その適用前から，上場企業等において内部統制報告制度導入に対応するための準備作業が行われていたが，内部統制報告制度によって新たに内部統制報告書の作成及び提出が義務づけられ，当該内部統制報告書には，特別の利害関係のない公認会計士又は監査法人の監査証明を受けなければならなくなった状況下において（前記１(1)ア(イ)及び(ウ)），内部統制報告書の作成に必要とされる業務記述書，ＲＣＭ等の文書のひな形である入力参照事例としての「日本版ＳＯＸ法対応テンプレート」を利用することで，独自に業務フロー図を描く手間を省くことができ，内部統制報告書の作成に必要とされる業務記述書，ＲＣＭ等の文書を簡単に作成することができることから，上記テンプレートに対する需要は高かったものと考えられる。しかし，内部統制報告制度が適用される上記事業年度が開始する前には，内部統制報告書の作成及び提出が義務づけられた上場企業等の多くは，上記準備作業を終え，その後，内部統制報告制度の運用が開始された以降は，各企業における制度に対する理解が深まり，ひな形があっても，結局は当該企業の実情に即した業務フロー図等を独自に構築しなければならないことが認識されるに至ったとしても不自然ではないこと，上記運用開始後の平成２０年９月当時には，既に内部統制報告コンサルティングサービスに対する需要そのものが前年に比べ大幅に減少する傾向が現れていたこと（乙２４），被控訴人は，「日本版ＳＯＸ法対応テンプレート」を同梱したＱＰＲＪ－ＳＯＸ（ＱＰＲＪ－ＳＯＸ基本パッケージ）の定価を５００万円，このうち，ＱＰＲＪ－ＳＯＸ基本パッケージ本体の定価を４００万円，「日本版ＳＯＸ法対応テンプレート」の定価を１００万円に設定して販売し，「日本版ＳＯＸ法対応テンプレート」分の定価の割合は基本パッケージ全体の定価の２０％を占めていたこと（前記１(1)オ(イ)）に照らすと，同年４月までの間に，「日本版ＳＯＸ法対応テンプレート」に対する需要が急速に失われ，同月以降は，被控訴人において，その販売実績がなくなったとしても不自然とはいえない。このような事情を踏まえると，Ａの陳述書の上記記載部分に特段不合理な点があるということはできない。
以上を総合すると，甲７記載の２００８年（平成２０年）１１月現在の「ＱＰＲＪ－ＳＯＸ」の「国内導入実績」（６０社以上）及び甲６記載の２００９年（平成２１年）９月時点の「ＱＰＲＪ－ＳＯＸ導入企業」の「実績」（１００社以上）は，「日本版ＳＯＸ法対応テンプレート」を同梱したＱＰＲＪ－ＳＯＸのみの導入実績を示したものと認めることはできず，むしろ，上記「国内導入実績」及び「実績」には，上記テンプレートを同梱していないＱＰＲＪ－ＳＯＸの導入実績も含むものとうかがわれる。
そうすると，甲６及び７から直ちに被控訴人による「日本版ＳＯＸ法対応テンプレート」を同梱したＱＰＲＪ－ＳＯＸの販売実績が平成２０年１１月現在で６０社以上又は平成２１年９月時点で１００社以上であったことを認めることはできない。
(イ)次に，証拠（甲１３ないし１５（枝番のあるものは枝番を含む。））及び弁論の全趣旨によれば，被控訴人は，平成１８年から平成２２年までにかけて，内部統制報告制度やＱＰＲＪ－ＳＯＸの紹介を目的とするセミナーを継続的に開催し，ウェブサイト上のニュースでＱＰＲＪ－ＳＯＸについて紹介されたこともあったこと，ＳＳＪが，平成１９年６月に，ＱＰＲＪ－ＳＯＸのために用いられるテンプレートとして「ＳｕｐｅｒＳｔｒｅａｍテンプレート」の販売を開始した旨の発表を行ったこと，キヤノンが，平成２５年１２月当時，「ＳｕｐｅｒＳｔｒｅａｍ専用テンプレート」を同梱したＱＰＲＪ－ＳＯＸの販売を行っていたことが認められる。


しかしながら，被控訴人が上記のようなセミナーを開催したり，ＱＰＲＪ－ＳＯＸについてニュースで紹介されたことがあったことは，被控訴人がＱＰＲＪ－ＳＯＸの販売活動を継続的に行っていたことを裏付けるものといえるとしても，被控訴人において平成２０年４月以降に「日本版ＳＯＸ法対応テンプレート」を同梱したＱＰＲＪ－ＳＯＸの販売実績が実際にあったことを直ちに裏付けるものではない。このことは，ＳＳＪやキヤノンによる販売活動の事実についても同様であるほか，ＳＳＪが販売していた「ＳｕｐｅｒＳｔｒｅａｍテンプレート」は，「会計士グループが作成した内部統制に関する標準的な業務フローと想定されるリスクがあらかじめ定義された標準テンプレート」であり，その販売価格は１モジュール当たり３０万円からとされていること（甲１４），キヤノンが販売していたＱＰＲＪ－ＳＯＸに同梱された「ＳｕｐｅｒＳｔｒｅａｍ専用テンプレート」についても，スーパーストリーム株式会社によって作成されたものであること（甲１５）に照らせば，これらのテンプレートと「日本版ＳＯＸ法対応テンプレート」とが同一であるか否かについても，定かではないといわざるを得ない。他に被控訴人による「日本版ＳＯＸ法対応テンプレート」を同梱したＱＰＲＪ－ＳＯＸの販売実績が平成２０年１１月現在で６０社以上又は平成２１年９月時点で１００社以上であったことを認めるに足りる証拠はない。
(ウ)これに対し控訴人は，平成２０年４月以降も，被控訴人による「日本版ＳＯＸ法対応テンプレート」を同梱したＱＰＲＪ－ＳＯＸの販売実績があったことの根拠として，被控訴人作成の甲７には，被控訴人による「日本版ＳＯＸ法対応テンプレート」を同梱したＱＰＲＪ－ＳＯＸの販売実績が平成２０年１１月現在で６０社以上であると記載されていること，甲６には，平成２１年９月時点におけるＱＰＲＪ－ＳＯＸ導入企業の実績が１００社以上であると記載され，その中には控訴人が販売先として報告を受けていない日本ユピカが挙げられていること，被控訴人が平成１９年から平成２２年まで内部統制に係るセミナーを継続的に開催していたこと，ＳＳＪやキヤノンのウェブサイトでＱＰＲＪ－ＳＯＸが販売されていること，標準仕様のＱＰＲＪ－ＳＯＸを内部統制報告制度に使用できるようにするための設定をユーザーサイドで行うことは事実上不可能であって，ＱＰＲＪ－ＳＯＸに上記テンプレートが必要不可欠であることなどの諸点を挙げる。
しかしながら，前記(ア)及び(イ)で説示したように，上記テンプレートは，ＱＰＲＪ－ＳＯＸの付属品として位置づけられるものであり，ＱＰＲＪ－ＳＯＸにおいて必要不可欠なものとはいえないし，甲７や甲６記載の「ＱＰＲＪ－ＳＯＸ」の「国内導入実績」や「実績」には，上記テンプレートを同梱していないＱＰＲＪ－ＳＯＸの導入実績も含むものとうかがわれるものであり，甲６に日本ユピカが導入企業の例として記載されているからといって直ちに同社に上記テンプレートを同梱したＱＰＲＪ－ＳＯＸが販売されたことを認めることはできず（なお，被控訴人は，日本ユピカについては，三菱ガス化学のグループ会社として，同社の購入したＱＰＲＪ－ＳＯＸを使用していると主張している。），控訴人の挙げる他の点も，前記計算書記載の販売実績以外に，被控訴人において平成１８年から平成２４年までの間に上記テンプレートを同梱したＱＰＲＪ－ＳＯＸの販売実績があったことを裏付けるものとはいえない。
ウ以上によれば，被控訴人が控訴人に対して本件業務委託契約及び本件インセンティブ契約に基づいて「日本版ＳＯＸ法対応テンプレート」を同梱したＱＰＲＪ－ＳＯＸ（ＱＰＲ    Ｊ－ＳＯＸ基本パッケージ）の販売実績（追加ライセンスのみの販売分及びテンプレートのみの販売分を含む。）を報告した計算書記載の販売実績（前記ア(ウ)）以外に，被控訴人において平成１８年から平成２４年までの間に上記テンプレートを同梱したＱＰＲＪ－ＳＯＸの販売実績があったことを認めるに足りる証拠はないから，控訴人の上記主張は，その前提において理由がない。２本件業務委託契約に基づくロイヤリティ請求（平成２０年４月から平成２４年１月までの間の被控訴人による本件テンプレートの販売に係る本件業務委託契約に基づくロイヤリティの支払義務の存否等（争点２））について控訴人は，被控訴人には平成２０年４月から平成２４年１月までの間の被控訴人による本件テンプレートの販売に係る本件業務委託契約に基づくロイヤリティ３６４５万２５７８円の支払義務がある旨主張する。しかしながら，前記１(4)ウと同様の理由により，被控訴人が平成２０年４月から平成２４年１月までの間に「日本版ＳＯＸ法対応テンプレート」を同梱したＱＰＲＪ－ＳＯＸを販売したものと認めることはできず，本件業務委託契約１条２項に基づくロイヤリティの発生原因である「日本版ＳＯＸ法対応テンプレート」を販売した事実があったものとは認められないから，控訴人の上記主張は理由がない。
３本件インセンティブ契約に基づくインセンティブ請求について(1)被控訴人のＴＫＣ社に対する「日本版ＳＯＸ法対応テンプレート」の販売に係る本件インセンティブ契約に基づくインセンティブの支払義務の存否
等（争点３－１）について


控訴人は，被控訴人は，平成１９年３月にＴＫＣ社に対して「日本版ＳＯＸ法対応テンプレート」を販売したから，本件インセンティブ契約に基づき，控訴人に対し，上記販売に係るインセンティブ４８万１０００円の支払義務を負う旨主張する。
アそこで検討するに，本件インセンティブ契約２条１項は，被控訴人は，「本件インセンティブ契約の対象となる製品」について，被控訴人の顧客及び被控訴人の販売パートナーから得た売上げ（在庫としてパートナーから受注した売上げを含む。）のうち，「ＱＰＲ製品本体」の実売価格の５％に相当する金額をインセンティブとして控訴人に支払う旨規定し，１条１項は，「本件インセンティブ契約の対象となる製品」は，本件業務委託契約１条２項に定める「日本版ＳＯＸ法対応テンプレート」モデル（「日本版ＳＯＸテンプレート」）を同梱した「ＱＰＲ製品」（「QPRProcessGuide」及び「QPRScoreCard」）である旨規定する。これらの規定によれば，「本件インセンティブ契約の対象となる製品」は，「日本版ＳＯＸ法対応テンプレート」を同梱した「ＱＰＲ製品」（「QPRProcessGuide」及び「QPRScoreCard」）であって，「日本版ＳＯＸ法対応テンプレート」単体は「本件インセンティブ契約の対象となる製品」に該当しないものと解されるから，本件インセンティブ契約２条１項所定のインセンティブは，被控訴人が「日本版ＳＯＸ法対応テンプレート」のみを販売した場合には発生しないものと解される。
しかるところ，被控訴人は平成１９年３月にＴＫＣ社に対して「日本版ＳＯＸ法対応テンプレート」を販売したが（乙７の１ないし３），上記「日本版ＳＯＸ法対応テンプレート」は，「ＱＰＲ製品」（「QPRProcessGuide」及び「QPRScoreCard」）に同梱した製品として販売されたものではなく，「本件インセンティブ契約の対象となる製品」に該当するものと認めることができない。
イこれに対し控訴人は，本件インセンティブ契約に基づくインセンティブは，ＱＰＲＪ－ＳＯＸを購入した企業が取得するライセンス数に応じて発生する著作権料としての性質を有するものであるところ，「ＱＰＲプロセスガイド」ないしＱＰＲＪ－ＳＯＸを販売し，その直後に「日本版ＳＯＸ法対応テンプレート」の販売を行えば，インセンティブの支払を容易に潜脱することができることとなり，不合理であるから，「ＱＰＲプロセスガイド」ないしＱＰＲＪ－ＳＯＸと「日本版ＳＯＸ法対応テンプレート」の販売の順序を問わず，「日本版ＳＯＸテンプレート」の販売があれば，被控訴人は，インセンティブを控訴人に支払う義務を負う旨主張する。しかしながら，前記ア認定のとおり，本件業務委託契約１条１項，２条１項の規定によれば，「本件インセンティブ契約の対象となる製品」は，「日本版ＳＯＸ法対応テンプレート」を同梱した「ＱＰＲ製品」（「QPRProcessGuide」及び「QPRScoreCard」）であって，「日本版ＳＯＸ法対応テンプレート」単体は「本件インセンティブ契約の対象となる製品」に該当しないものと解される。
また，平成１９年３月の被控訴人によるＴＫＣ社に対する「日本版ＳＯＸ法対応テンプレート」の販売が，被控訴人がＴＫＣ社に対して「ＱＰＲプロセスガイド」ないしＱＰＲＪ－ＳＯＸを販売した直後であることを認めるに足りる証拠はなく，控訴人が指摘するような不合理な事態が生じているものとは認められない。かえって，被控訴人は，被控訴人によるＴＫＣ社に対する「ＱＰＲプロセスガイド」の販売は平成１６年である旨主張しており，被控訴人の主張を前提とすれば，被控訴人によるＴＫＣ社に対する「日本版ＳＯＸ法対応テンプレート」の販売は，「ＱＰＲプロセスガイド」の販売の直後であるといえないことは明らかである。したがって，控訴人の上記主張は採用することができない。ウ以上によれば，被控訴人が平成１９年３月にＴＫＣ社に対して「日本版ＳＯＸ法対応テンプレート」を販売したことによって本件インセンティブ契約２条１項所定のインセンティブが発生したものと認めることはできないから，被控訴人が上記販売に係るインセンティブの支払義務を負うとの控訴人の主張は，理由がない。
(2)平成１９年４月から平成２０年３月までの間の被控訴人によるＱＰＲＪ－ＳＯＸの販売に係る本件インセンティブ契約に基づくインセンティブの
未払額等（争点３－２）について
控訴人は，平成１９年４月から平成２０年３月までの間の被控訴人による「日本版ＳＯＸ法対応テンプレート」を同梱したＱＰＲＪ－ＳＯＸの販売（追加ライセンスの販売を含む。）に係る本件インセンティブ契約に基づくインセンティブの未払額は４４８万４２４１円である旨主張する。これに対し被控訴人は，平成１９年７月ころ，控訴人と被控訴人との間で，同年４月分以降の「日本版ＳＯＸ法対応テンプレート」を同梱したＱＰＲＪ－ＳＯＸ（「ＱＰＲＪ－ＳＯＸ基本パッケージ」）の販売分のインセンティブの支払は行わないこととし，上記ＱＰＲＪ－ＳＯＸ基本パッケージ及び追加ライセンスを販売した場合に，その追加ライセンスの販売分に対するインセンティブのみを従来どおり支払う旨の本件減額合意が成立し，本件減額合意により同月以降の上記ＱＰＲＪ－ＳＯＸ基本パッケージの販売分に対するインセンティブは発生していないから，控訴人主張のインセンティブの未払はない旨主張する。
そこで，被控訴人主張の本件減額合意が成立したかどうかについて，以下において判断する。
ア前記１(1)の認定事実と証拠（甲２９，乙４ないし２１，２６（枝番のあるものは枝番を含む。））及び弁論の全趣旨によれば，次のような事実が認められる。


(ア)控訴人と被控訴人は，平成１８年７月１日，本件インセンティブ契約を締結した。
その後，平成１９年４月ころ，被控訴人がＱＰＲ社から仕入れる同社の製品の仕入価格が値上げされるなど，被控訴人とＱＰＲ社間の取引条件が変更された。
これに伴い，被控訴人は，そのころ，控訴人に対し，本件インセンティブ契約に基づくインセンティブの支払条件等に関する協議をすることを申し入れ，控訴人と被控訴人との間で，メール等を通じて上記協議が行われた。
(イ)控訴人と被控訴人の担当者Ｂ（以下「Ｂ」という。）との間で送受信された２００７年（平成１９年）７月１２日付けメール（同メールに引用されたメールを含む。乙４）には，次のような記載がある。
ａＢ作成の控訴人あてメール
「本件につきましてお詫びとご確認させていただきたいことがございます。ここまで弊社サイドでは以前先生よりいただいた下記のメールの趣旨として，インセンティブについては白紙とし，現在検討中のＱＰＲ以外の部分の付加価値にとって変わる形になったと勝手に解釈してしまっておりました。今回先生とのメールのやりとりにて私共との理解にずれがあるということに気がつきました。…つきましては先生が理解されております現在のインセンティブ体系は４月３日付にて私より打診させていただいた内容，算定対象から基本パッケージ部分を
除くものとなりますでしょうか？…」
ｂ控訴人作成のＢあてメール（上記ａに対する返信）「インセンティブ契約に関しては，ＱＰＲ社と御社の契約内容の変更に伴い採算の見直しを受けて，基本パッケージ部分へのインセンティブに関してはお申し出通り本年４月以降は考慮しないことに合意したと承知しております。本件については口頭で合意し，特に何らかの文書の取り交わしは行われておりません。本件を受けて私から打合せをお願い申し上げました。打合せは，外部環境の変化を受けて，御社とのビジネスが一方的に縮小均衡に向かうのは取り望ましいことではないので，関連するサービス内容を機能強化して収益面で相互に拡大均衡を目指すための取り組みについての話し合いを呼びかけをさせて頂きました。結果開発費の件を除けば，当座経営者評価向けのサンプリング機能の追加に関して前向きのを検討行う方向となりました。というような理解で，インセンティブについて全面的に放棄するようなお話をした記憶はなく，御社の意向を受けて局面を打開しようと考えております。…」
ｃＢ作成の控訴人あてメール（上記ｂに対する返信）「下記了解いたしました。私共にて勝手に勘違いをしておりました。誠に申し訳ありませんでした。早速，インセンティブを計算の上，ご案内させていただく所存です。…」
ｄ控訴人作成のＢあてメール（上記ｃに対する返信）「私の言動に誤解を招く要素があったとしたら大変申し訳ありませんでした。…何卒よろしくお願い申し上げます。」
(ウ)被控訴人が平成１９年７月以降に控訴人に送付した同年４月から平成２０年３月まで各四半期ごとの販売分に係る各計算書（乙１１の１，１４の１，１８の１，２０の１）においては，インセンティブについて，「日本版ＳＯＸ法対応テンプレート」を同梱したＱＰＲＪ－ＳＯＸ基本パッケージ及び追加ライセンスを同時に販売した場合又は追加ライセンスのみを販売した場合は，追加ライセンスの販売価格の５％相当額をインセンティブの額として記載し，上記ＱＰＲＪ－ＳＯＸ基本パッケージのみを販売した場合は，インセンティブの額を「０」と記載した。控訴人は，被控訴人から送付を受けた上記計算書記載のインセンティブの額に消費税額を加えた請求金額を記載した請求書（乙１１の２，１４の２，１８の２，２０の２）を被控訴人に送付して，被控訴人から，その請求金額の支払を受け，上記計算書記載のインセンティブの額について，異議等を述べることはなかった。


イ前記アの認定事実を前提に検討するに，①控訴人と被控訴人との間の本件インセンティブ契約に基づくインセンティブの支払条件等に関する協議の過程において，控訴人が被控訴人の担当者にあてたメール（乙４）中に，「インセンティブ契約に関しては，ＱＰＲ社と御社の契約内容の変更に伴い採算の見直しを受けて，基本パッケージ部分へのインセンティブに関してはお申し出通り本年４月以降は考慮しないことに合意したと承知しております。」との記載があること（前記ア(イ)ｂ），②上記メールが送信された後の平成１９年７月以降に，被控訴人が控訴人に送付した同年４月から平成２０年３月まで各四半期ごとの販売分に係る各計算書には，インセンティブについて，「日本版ＳＯＸ法対応テンプレート」を同梱したＱＰＲＪ－ＳＯＸ基本パッケージ及び追加ライセンスを同時に販売した場合又は追加ライセンスのみを販売した場合は，追加ライセンスの販売価格の５％相当額をインセンティブの額として記載し，上記ＱＰＲＪ－ＳＯＸ基本パッケージのみを販売した場合は，インセンティブの額を「０」と記載し，上記各計算書の送付を受けた控訴人は，上記計算書記載のインセンティブの額に消費税額を加えた請求金額を記載した請求書を被控訴人に送付し，被控訴人からその請求金額の支払を受け，上記計算書記載のインセンティブの額について，異議等を述べることはなかったこと（前記ア(ウ)）を総合すると，控訴人は，平成１９年７月ころ，本件インセンティブ契約に基づくインセンティブに関し，同年４月分以降の「日本版ＳＯＸ法対応テンプレート」を同梱したＱＰＲＪ－ＳＯＸ（「ＱＰＲ    Ｊ－ＳＯＸ基本パッケージ」）の販売分のインセンティブの支払は行わないこととし，上記ＱＰＲＪ－ＳＯＸ基本パッケージ及び追加ライセンスを同時に販売した場合又は追加ライセンスのみを販売した場合に，その追加ライセンスの販売分に対するインセンティブのみを支払う旨の被控訴人からの申入れを了承したものと認められるから，同年７月ころ，控訴人と被控訴人との間で本件減額合意が成立したものと認めるのが相当である。ウこれに対し控訴人は，平成１９年４月販売分以降のインセンティブの減額は，控訴人と被控訴人との間で当時計画されていた「内部統制サンプリングツール」（サンプリングツール）の事業化による収益でインセンティブの減額分が填補されるという条件付きで了承されたにすぎず，本件減額合意に係る合意書面は作成されておらず，最終的な合意に至っていないから，控訴人と被控訴人との間で本件減額合意は成立していない旨主張し，これに沿う控訴人作成の陳述書（甲２９）の記載部分がある。そこで検討するに，証拠（甲２３ないし２５，２９，乙２６（枝番のあるものは枝番を含む。））及び弁論の全趣旨によれば，①控訴人は，平成１９年９月に，被控訴人に開発概要要件を交付してサンプリングツールの概要を示すなどし，控訴人と被控訴人との間で，サンプリングツールの開発に関する打合せが行われたこと，②控訴人は，そのころ，自らが経営する会計士事務所の名義で，被控訴人に対し，サンプリングツールの開発を依頼し，被控訴人は，同年１０月１５日ころ，サンプリングツールの開発に着手したが，当初予定していた開発スケジュールは大幅に遅れ，最終的に，平成２０年５月にソフトウェアを完成させ，控訴人に納品したこと，③その後，控訴人と被控訴人との間で，サンプリングツールに係るソフトウェアについての著作権の帰属やその販売主体等を巡って紛議が生じ，被控訴人は，同年１２月，控訴人の関係会社（株式会社ＥＲＣ）を相手方として，サンプリングツールの開発費用として７８０万円を請求する旨の別件訴訟（東京地方裁判所平成２０年（ワ）第３７０８４号）を提起し，控訴人の関係会社は，反訴を提起したこと，④最終的には，控訴人の関係会社が，サンプリングツールの開発費用として被控訴人に１５０万円を支払う一方，サンプリングツールに係る著作権を取得することを主な条件に，和解が成立したことが認められる。
上記認定事実によれば，控訴人と被控訴人との間でサンプリングツールの開発に関する協議が具体化したのは，平成１９年９月以降であり，同年７月の時点において，サンプリングツールの内容やその開発スケジュール，販売主体や収益の配分方法等は，未だ具体的に定まっていなかったといえるから，同月の時点で，控訴人と被控訴人との間で，インセンティブの減額がサンプリングツールの事業化による収益でその減額分が填補されることを前提としていたものと認めることはできない。
したがって，控訴人の上記主張に沿う控訴人の陳述書の上記記載部分は措信することはできない。他に控訴人と被控訴人との間で本件減額合意が成立したことを覆すに足りる証拠はない。
エ以上のとおり，控訴人と被控訴人との間において本件減額合意が成立したことが認められ，本件減額合意により，平成１９年４月分以降の「日本版ＳＯＸ法対応テンプレート」を同梱したＱＰＲＪ－ＳＯＸ基本パッケージの販売分に対するインセンティブは発生していないというべきである。
したがって，被控訴人が上記販売に係るインセンティブの支払義務を負うとの控訴人の主張は，理由がない。
(3)平成２０年４月から平成２４年１月までの間の被控訴人によるＱＰＲＪ－ＳＯＸの販売に係る本件インセンティブ契約に基づくインセンティブの
支払義務の存否等（争点３－３）について
控訴人は，被控訴人には平成２０年４月から平成２４年１月までの間の被控訴人による「日本版ＳＯＸ法対応テンプレート」を同梱したＱＰＲＪ－ＳＯＸの販売に係る本件インセンティブ契約に基づくインセンティブ２６４１万０３９９円の支払義務がある旨主張する。
しかしながら，前記１(4)ウと同様の理由により，被控訴人が平成２０年４月から平成２４年１月までの間に「日本版ＳＯＸ法対応テンプレート」を同梱したＱＰＲＪ－ＳＯＸを販売したものと認めることはできないから，控訴人の上記主張は理由がない。
４不当利得返還請求（ロイヤリティ及びインセンティブ相当額についての不当利得の成否（争点４））について


平成２３年（あ）第６７０号住居侵入，窃盗，現住建造物等放火被告事件
平成２４年９月７日第二小法廷判決
主          文
原判決を破棄する。
本件を東京高等裁判所に差し戻す。
理          由
弁護人高野隆の上告趣意のうち，判例違反をいう点は，事案を異にする判例を引用するものであって，本件に適切でなく，その余は，憲法違反をいう点を含め，実質は単なる法令違反の主張であって，刑訴法４０５条の上告理由に当たらない。しかしながら，所論に鑑み，職権をもって調査すると，原判決は，刑訴法４１１条１号により破棄を免れない。その理由は，以下のとおりである。１原判決の認定及び記録によれば，本件訴訟の経過等は，次のとおりである。(1)本件各公訴事実は，「被告人は，平成２１年９月８日午前６時３０分頃から同日午前１１時５０分頃までの間，金品窃取の目的で，東京都葛飾区（以下省略）Ｂ荘Ｃ号室Ｄ方縁側掃き出し窓のガラスを割り，クレセント錠を解錠して侵入した上，同所において，１同人所有の現金１０００円及びカップ麺１個（時価約１００円相当）を窃取し，２同人ほか１名が現に住居に使用する前記Ｂ荘（木造亜鉛メッキ鋼板葺２階建，延べ床面積１１５．６７㎡）に放火しようと考え，Ｂ荘Ｃ号室内にあった石油ストーブ内の灯油を同室内のカーペット上に撒布した上，何らかの方法で点火して火を放ち，同室内の床面等に燃え移らせ，よって，現に人が住居に使用しているＢ荘Ｃ号室の一部を焼損（焼損面積約１．１㎡）した。」という住居侵入，窃盗，現住建造物等放火の事実（以下，それぞれ「本件住居侵入」，「本件窃盗」，「本件放火」という。）及び北海道釧路市内における住居侵入及び窃盗の事実（以下「釧路事件」という。）からなるものである。(2)被告人は，第１審の公判前整理手続において，本件住居侵入及び本件窃盗並びに釧路事件については争わない旨述べたが，本件放火については，何者かが上記Ｂ荘Ｃ号室に侵入して放火したことは争わないものの，被告人が行ったものではないと主張した。
(3)被告人は，平成３年４月７日から平成４年５月１０日までの間に１５件の窃盗を，同年３月２９日から同年６月１３日までの間に１１件の現住建造物等放火（未遂を含む。以下「前刑放火」という。）を行ったなどの罪により，平成６年４月１３日，懲役８月及び懲役１５年（前刑放火を全て含む。）に処せられた前科を有する。
検察官は，公判前整理手続において，被告人は窃盗に及んだが欲するような金品が得られなかったことに立腹して放火に及ぶという前刑放火と同様の動機に基づいて本件放火に及んだものであり，かつ，前刑放火と本件放火はいずれも特殊な手段方法でなされたものであると主張し，この事実を証明するため，上記前科に係る判決書謄本（以下「前刑判決書謄本」という。），上記前科の捜査段階で作成された前刑放火に関する被告人の供述調書謄本１５通，本件の捜査段階で作成された前刑放火の動機等に関する被告人の供述調書１通（以下これらを併せて「本件前科証拠」という。），本件放火の現場の状況及びその犯行の特殊性等に関する警察官証人１名の取調べを請求した。
第１審裁判所は，前刑判決書謄本を情状の立証に限定して採用したものの，本件放火の事実を立証するための証拠として本件前科証拠は全て「関連性なし」として却下し，また，上記警察官証人を「必要性なし」として却下した。第１審判決は，被告人が本件放火の犯人であると認定するにはなお合理的な疑問が残るとして，本件住居侵入及び本件窃盗並びに釧路事件についてのみ有罪とした。
(4)これに対し検察官が控訴した。控訴趣意は，本件前科証拠及び上記警察官証人は，いずれも本件放火の犯罪を立証する証拠として関連性を有し，取調べの必要性があったにもかかわらず，これらを却下した第１審裁判所の措置は訴訟手続の法令違反に該当し，その結果被告人を本件放火の犯人と認定しなかったのは事実誤認に当たるというものである。
原判決は，本件前科証拠のうち，前刑判決書謄本の取調べ請求を却下した第１審裁判所の措置，並びに上記前科の捜査段階で作成された被告人の供述調書謄本１５通及び本件捜査段階で作成された前刑放火の動機等に関する被告人の供述調書１通について，本件放火との関連性がある部分を特定しないまま，その全てを却下した第１審裁判所の措置には，判決に影響を及ぼすことが明らかな訴訟手続の法令違反があるとして，第１審判決を破棄し，事件を東京地方裁判所に差し戻した。２原判決の理由の概略は，次のとおりである。
前刑放火１１件の動機は，いずれも窃盗を試みて欲するような金品が得られなかったことに対する腹立ちを解消することにあり，上記１１件のうち１０件は，いずれも侵入した居室内において，また残り１件は，侵入しようとした住居に向けて放火したものであり，うち７件は，犯行現場付近にあったストーブ内の灯油を撒布したものである。被告人には，このような放火に至る契機，手段，方法において上記のような特徴的な行動傾向が固着化していたものと認められる。被告人は，本件放火と接着した時間帯に放火場所である居室に侵入して窃盗を行ったことを認めているところ，その窃取した金品が被告人を満足させるものではなかったと思料され，前刑放火と同様の犯行に至る契機があると認められる上，犯行の手段方法も共通しており，いずれも特徴的な類似性があると認められ，被告人が本件放火の犯人であることを証明する証拠として関連性がある。したがって，本件前科証拠のうち，これらの点に関するもの，すなわち前刑判決書謄本並びに上記前科の捜査段階で作成された被告人の供述調書謄本１５通及び本件の捜査段階で作成された前刑放火の動機等に関する被告人の供述調書１通のうち本件放火と特徴的な類似性のある犯行に至る契機，犯行の手段方法に関する部分はいずれも関連性が認められ，証拠として採用すべきであったものというべきであり，上記各供述調書について関連性が認められる部分を特定できるような審理を行わずに本件前科証拠を全て却下した第１審裁判所の措置は違法である。そして，被告人が，本件放火と接着した時間帯に放火場所である居室に侵入して窃盗を行ったことが認められる本件では，上記の違法は判決に影響を及ぼすことが明らかな訴訟手続の法令違反に当たる。３しかしながら，原判決の上記判断は是認することができない。その理由は，次のとおりである。


(1)前科も一つの事実であり，前科証拠は，一般的には犯罪事実について，様々な面で証拠としての価値（自然的関連性）を有している。反面，前科，特に同種前科については，被告人の犯罪性向といった実証的根拠の乏しい人格評価につながりやすく，そのために事実認定を誤らせるおそれがあり，また，これを回避し，同種前科の証明力を合理的な推論の範囲に限定するため，当事者が前科の内容に立ち入った攻撃防御を行う必要が生じるなど，その取調べに付随して争点が拡散するおそれもある。したがって，前科証拠は，単に証拠としての価値があるかどうか，言い換えれば自然的関連性があるかどうかのみによって証拠能力の有無が決せられるものではなく，前科証拠によって証明しようとする事実について，実証的根拠の乏しい人格評価によって誤った事実認定に至るおそれがないと認められるときに初めて証拠とすることが許されると解するべきである。本件のように，前科証拠を被告人と犯人の同一性の証明に用いる場合についていうならば，前科に係る犯罪事実が顕著な特徴を有し，かつ，それが起訴に係る犯罪事実と相当程度類似することから，それ自体で両者の犯人が同一であることを合理的に推認させるようなものであって，初めて証拠として採用できるものというべきである。前刑放火は，原判決の指摘するとおり，１１件全てが窃盗を試みて欲するような金品が得られなかったことに対する鬱憤を解消するためになされたものであること，うち１０件は侵入した室内において，残り１件は侵入しようとした居室に向けてなされたものであるが，いずれも灯油を撒布して行われたものであることなどが認められる。本件放火の態様は，室内で石油ストーブの灯油をカーペットに撒布して火を放ったという犯行である。原判決は，これらの事実に加え，被告人が本件放火の最大でも５時間２０分という時間内に上記の放火現場に侵入し，５００円硬貨２枚とカップ麺１個を窃取したことを認めていることからすれば，上記の各前科と同様の状況に置かれた被告人が，同様の動機のもとに放火の意思を生じ，上記のとおりの手段，方法で犯行に及んだものと推認することができるので，関連性を認めるに十分であるという。しかしながら，窃盗の目的で住居に侵入し，期待したほどの財物が窃取できなかったために放火に及ぶということが，放火の動機として特に際だった特徴を有するものとはいえないし，また，侵入した居室内に石油ストーブの灯油を撒いて火を放つという態様もさほど特殊なものとはいえず，これらの類似点が持つ，本件放火の犯行が被告人によるものであると推認させる力は，さほど強いものとは考えられない。
原判決は，上記のとおり，窃盗から放火の犯行に至る契機の点及び放火の態様の点について，前刑放火における行動傾向が固着化していると判示している。固着化しているという認定がいかなる事態を指しているのか必ずしも明らかではないが，単に前刑放火と本件放火との間に強い類似性があるというにとどまらず，他に選択の余地がないほどに強固に習慣化していること，あるいは被告人の性格の中に根付いていることを指したものではないかと解され，その結果前刑放火と本件放火がともに被告人によるものと推認できると述べるもののようである。しかし，単に反復累行しているという事実をもってそのように認定することができないことは明らかであり，以下に述べる事実に照らしても，被告人がこのような強固な犯罪傾向を有していると認めることはできず，実証的根拠の乏しい人格評価による認定というほかない。
すなわち，前刑放火は，間に服役期間を挟み，いずれも本件放火の１７年前の犯行であって，被告人がその間前刑当時と同様の犯罪傾向を有していたと推認することには疑問があるといわなければならない。加えて，被告人は，本件放火の前後の約１か月間に合計３１件の窃盗（未遂を含む。以下同じ。）に及んだ旨上申している。上申の内容はいずれも具体的であるが，これらの窃盗については，公訴も提起されていない上，その中には被告人が十分な金品を得ていないとみられるものが多数あるにもかかわらず，これらの窃盗と接着した時間，場所で放火があったという事実はうかがわれず，本件についてのみ被告人の放火の犯罪傾向が発現したと解することは困難である。
(2)上記のとおり，被告人は，本件放火に近接した時点に，その現場で窃盗に及び，十分な金品を得るに至らなかったという点において，前刑放火の際と類似した状況にあり，また，放火の態様にも類似性はあるが，本件前科証拠を本件放火の犯人が被告人であることの立証に用いることは，帰するところ，前刑放火の事実から被告人に対して放火を行う犯罪性向があるという人格的評価を加え，これをもとに被告人が本件放火に及んだという合理性に乏しい推論をすることに等しく，このような立証は許されないものというほかはない。
したがって，本件放火の犯罪事実を立証するための本件前科証拠の取調べ請求を全て却下した第１審裁判所の措置は正当であり，これについて判決に影響を及ぼすことが明らかな訴訟手続の法令違反に当たるとした原判断には刑訴法３７９条の解釈適用を誤った違法がある。この違法が判決に影響を及ぼすことは明らかであり，原判決を破棄しなければ著しく正義に反するものと認められる。よって，刑訴法４１１条１号により原判決を破棄し，同法４１３条本文に従い，本件を原裁判所である東京高等裁判所に差し戻すこととし，裁判官全員一致の意見で，主文のとおり判決する。
検察官岩橋義明，同稲川龍也公判出席
(裁判長   裁判官     竹崎博   允   裁判官     竹内行   夫   裁判官     須藤正   彦   裁判官
千葉勝美)


主                    文
１本件控訴を棄却する。
２控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及   び理由
第１当事者の求める裁判
１控訴人
(1)原判決を取り消す。
(2)処分行政庁が平成２２年３月３１日付けでＡ株式会社に対してした道路占用許可処分（高建管第○号）のうち，高槻市α×及び同市β×－３を占用場所とする部分をいずれも取り消す。
２被控訴人
(1)本案前の答弁
ア原判決を取り消す。
イ本件訴えを却下する。
(2)本案についての答弁
本件控訴を棄却する。
第２事案の概要
１本件は，平成２２年３月３１日付けで処分行政庁がＡ株式会社（以下「Ａ」という。）に対してガス管の埋設を目的とする道路占用を平成２３年３月３１日まで許可する旨の処分（以下「本件許可処分」という。）をしたところ，占用許可の対象とされた道路の一部に既にガス管を埋設している控訴人が，保安協議を欠くこと等を理由として，本件許可処分のうち，控訴人がガス管を埋設している道路を対象とする部分の取消しを求めている事案である。
原審は，控訴人の請求を棄却したところ，控訴人はこれを不服として控訴した。
被控訴人は，当審において，原判決後，本件許可処分の占用期間が終了したから訴えの利益が失われたとの主張を追加している。
２関連法令の定め，前提事実，争点，争点に関する当事者の主張は，次のとおり改めるほか，原判決「第２事案の概要」の１ないし４に記載のとおりであるから，これを引用する。
(1)３頁１０行目「ガス管埋設工事」の次に「（以下，そのための下記各許可処分を併せて「本件旧許可処分」という。）」を加える。(2)４頁１１行目末尾に続き，改行して，次のとおり加える。「オ処分行政庁は，平成２３年３月３１日付けで，Ａに対し，高槻市が管理する道路（本件各道路を含む。）の占用につき，以下の内容の道路占用許可処分（以下「本件新許可処分」という。）を一括して行った（乙６）。
占用目的      ガス管埋設（継続）
占用の場所    高槻市内一円
占用の期間    平成２３年４月１日から平成２４年３月３１日まで占用物件      ガス管（但し，本件各道路以外の場所において新設されたガス管が新たに若干加わっている。）」
３当審における当事者の本案前の主張
(1)被控訴人
本件許可処分は，平成２３年３月３１日に占用期間が終了し，同日，占用期間を平成２４年３月３１日までとする本件新許可処分がなされた。本件新許可処分は，本件許可処分と比べ，占用物件であるガス管の長さが異なっており，単に，期間を更新したものではない。したがって，本件許可処分が違法であったとしても，そのことから当然に本件新許可処分が違法となるという論理必然の関係は認められない。
よって，本件許可処分の取消しを求める訴えは，その利益を欠き，不適法である。
控訴人は，最高裁昭和４３年１２月２４日判決（民集２２巻１３号３２５４頁。以下「昭和４３年最判」という。）を援用して，訴えの利益が失われない旨主張する。しかし，これは，テレビジョンの解説に関し，同一周波数を巡って競願関係にある者が免許人の地位を得るために訴えたものであり，事案を異にする。
(2)控訴人
本件許可処分は，占用期間を平成２３年３月３１日までとするものであるが，その占用は，ガス管を継続して埋設するためであるから，本来，ガスの供給目的が継続する限り，継続占用することが予定されている。これを平成２３年３月３１日までとしたのは，処分行政庁が，道路占用許可処分を年度単位で行っているためであり，毎年，年度初めに占用期間を１年間延長更新許可する扱いになっており，更新処分にほかならない。したがって，本件許可処分は，その占用期間の満了後も更新許可されることが予定されており，かつ，その後の路占用許可処分はいずれも本件許可処分を前提にその占用期間を延長するだけのものであるから，本件許可処分の占用期間が満了したからといって，本件許可処分の取消しを求める訴えの利益が消滅するものではない（昭和４３年最判）。
４当審における控訴人の補充的主張
(1)本件許可処分は，保安協議を経ておらず，違法である。原審は，保安協議を経ることは，ガス管埋設工事のために道路を占用することを許可する場合の要件であって，工事完了後にガス管を継続して設置するために道路を占用することを許可する場合の要件ではない旨判示する。しかしながら，法３２条１項は，「物件を設け，継続して道路を使用しようとする」行為について占用許可を要するものとし，「継続して道路を使用すること」を「物件を設けること」から分離して規定しておらず，占用許可申請書にも両者を区別せず，「工事実施の方法」を記載するよう定めている（同条２項）。また，高槻市における道路占用許可は，年度単位で行われているため，本件許可処分（継続）と，これに先立つ本件旧許可処分（新設）がなされているが，前者は，後者の占用期間を１年間延長する更新処分にほかならず，実質的に１つの処分である。
したがって，道路占用許可の要件を新設の場合と継続の場合とで別意に解することは不当である。
(2)原判決は，本件旧許可処分がなされた時点では判明していなかった本件各道路の埋設物の状況や処分後のＡによるガス管埋設時の状況に基づいて，本件許可処分の要件適合性（占用場所と構造）を判断しており，抗告訴訟の審理構造に反している。
また，被控訴人は，本件許可処分の際には，本件各道路の埋設物の状況について何ら調査しておらず違法である。
(3)占用の場所について
ア本件各道路は，道路の幅員や埋設状況を勘案すれば，雨水管，汚水管，電柱，複数のガス管を埋設することは，危険であり，「他の占用物件と錯そうするおそれのない場所」に当たらない。
イ原判決は，法は，ガス管が埋設されている道路に新たに別のガス管を埋設することを許容していると解するが，そのような根拠はない。ウ「他の占用物件と錯そうするおそれのない場所」を要件とするのは，占用物件が錯そうすると改修工事等を行うに当たって複雑な作業を要し，他の占用物件を毀損するおそれがあることから，そうした事態を防ぐためでもある。しかるところ，幅員が３．５５メートルから４．８メートルである本件各道路においては，地下埋設物件の維持管理・改修工事のための道路占用スペースの確保がそもそも難しい上に，複数のガス管があれば，いずれのガス管からのガス漏れかが直ちに分からず，Ａと控訴人の両方の緊急車両による作業を実施する必要があるが，そのようなスペースはない。
(4)構造について


ア原審は，控訴人所有のガス管とＡ所有のガス管は平行部で３０センチメートル以上の離隔距離が確保され，交差部でもそれだけの距離が確保できない箇所については土嚢を挟んで配管されていることを理由にＡ所有のガス管が控訴人所有のガス管の構造に支障を及ぼすものではないと判示するが，維持管理や緊急時には，慎重な作業を期待できず，ガス管の材質はＰＥ管であって容易に損傷し，損傷したときにはガス漏れを生ずる。したがって，今後の維持管理や緊急作業時を考えれば，他の占用物件の構造に支障がないとはいえないはずである。
イ原審は，Ａのガス管と電柱との関係についても，埋設物間の距離を具体的に定めた法令は存しないとするが，実際には，ガス管破損事故は極めて多く，工事作業員の不注意があっても，ガス管が損傷されることがないような離隔距離が確保される必要がある。本件は十分な距離が確保されておらず，控訴人所有のガス管の構造に支障を及ぼすものである。
第３当裁判所の判断
１本案前の主張について
被控訴人は，本件許可処分は，占用期間である平成２３年３月３１日の経過により，処分の効力が失われ，処分の取消しを求める訴えの利益がない旨主張する。
確かに，本件許可処分は，平成２３年３月３１日の経過により，効力を失い，本件新許可処分は，占用期間を更新する旨の処分ではなく，改めて，平成２３年４月１日から平成２４年３月３１日までの占用を許可する処分であるから，形式上新たにされた許可処分であって，単に期間を更新したものではない。しかしながら，前提事実及び証拠（乙４，６）によれば，本件旧許可処分，本件許可処分及び本件新許可処分は，いずれもＡのガス管の埋設を目的とするものであり，長期間にわたって道路を占用することを前提としていること，本件新許可処分は本件許可処分と比べて占用物件であるガス管の長さが若干増加しているが，これは，本件各道路部分以外の地区に新規に敷設されたガス管分が増加しているだけであって，その他の事項に変更はなく，少なくとも本件各道路部分に係る処分については，実質的には占用期間が更新されているに等しいことが認められる。したがって，本件許可処分において，道路の占用が１年間の短期間で終了するものとして，その期間内においてのみの許可要件について判断したということはあり得ず，道路の占用が相当長期に及ぶものであり，その間，多数回占用許可処分が繰り返されることを前提として，許可要件について判断したものと推認できる。このことは，本件新許可処分についても同様である。そうすると，本件許可処分について違法事由があることを理由として判決によって取り消されれば，その事情は本件新許可処分にも引き継がれ，行政庁は，その判決によって，その後の許可を取り消さなければならない拘束を受けるものと解される（行政事件訴訟法３３条１項）。
よって，訴えの利益の観点からは，本件新許可処分は実質的には本件許可処分を更新したものと解され，本件許可処分の取消を求める訴えの利益を認めるのが相当である。
なお，被控訴人は，昭和４３年最判は競願関係にある当事者からの訴えの場合であり，本件とは事案を異にする旨主張するが，競願関係であることは原告適格を基礎付ける事情であると解されるから，被控訴人の主張は当たらない。
２本案について
当裁判所も，本件許可処分は法及び施行令に違反せず，控訴人の請求は認められないと判断する。
その理由は，原判決「第３争点に対する判断」に記載のとおりであるから，これを引用する。
３補足説明
(1)保安協議を経ていないことについて
法３２条１項は，道路に，工作物，物件又は施設を設け，継続して道路を使用しようとする場合に，道路管理者の許可を要すると定めており，各号で工作物等が列記されているから，本条は，工作物等を設けて道路を継続使用する場合が予定されており，工作物等を設けることなく，継続して道路を使用することを想定しているとは解されない。
もっとも，工作物等には，ある程度の期間道路に設置し，その後は撤去することが予定される物とその撤去時期を予定せずに継続的に工作物等を設置して道路を占用することが予定される物があると解されるから，同条１項の「設け」には，「新たに設ける」場合と「継続して設置する」場合が含まれると解される。しかるところ，同条２項５号は，「工事実施の方法」を記載した申請書を提出することを求め，施行令１３条６号は，これを受けて，工事実施の方法に関する基準として，「ガス管……が地下に設けられていると認められる場所又はその付近を掘削する工事にあっては，保安上の支障のない場合を除き，イ試掘その他の方法により当該電線等を確認した後に実施することロ    当該電線等の管理者との協議に基づき，当該電線等の移設又は防護，工事の見回り又は立会いその他の保安上必要な措置を講ずること」を定めるが，このような保安協議等は，工作物等を新たに設ける場合にのみ意味があるのは明らかであり，本件のように，既設のガス管を敷設した状態で道路の占用を継続する場合にまで，保安協議等を経ることを要件としているとは解されない。
そうすると，保安協議を欠くことを理由として，本件許可処分が違法であるとの控訴人の主張は認められない。
なお，控訴人は，本件許可処分が，これに先立つ，本件旧許可処分（新設）と，実質上１つの処分である旨も主張するが，これらは，別個の処分であって，控訴人の主張は採用できない。
(2)要件適合性の判断資料について
控訴人は，①被控訴人は，本件許可処分をする際，占用の場所及び構造適合性について，要件適合性を調査していない，また，②原判決は，処分後，Ａのガス管埋設工事によって判明した事情に基づいて，占用場所や構造についての要件適合性を判断しており，不当であると主張する。しかしながら，処分行政庁は，本件許可処分（及びその前提となる本件旧許可処分）を行うに当たり，Ａから，道路の占用の目的，場所，工作物の構造，工事実施の方法等を記載した申請書の提出を受けており（法３２条２項），それによって，本件道路の幅員が３．５５メートルないし４．８メートルであることや住宅街の一般的な市道であること等の状況を確認しているのであるから，控訴人の主張は認められない。また，確かに，原判決は，埋設工事の際のガス管の敷設状況（甲１６，２０）をも資料として占用の場所や構造が処分要件に適合していると判断しているが，実際に，ガス管が設置された後の状況をも資料として，処分の違法性を判断することは何ら抗告訴訟の構造に反するものではない。
(3)占用の場所について


ア施行令１０条２号は，法３３条の道路の占用許可基準に関する占用の場所について，「イ一般工作物等の種類又は道路の構造からみて，路面をしばしば掘削し，又は他の占用物件と錯そうするおそれのない場所であること。ロ保安上又は工事実施上の支障のない限り，他の占用物件に接近していること。ハ道路の構造又は地上にある占用物件に支障のない限り，当該一般工作物等の頂部が地面に接近していること。」を定めているところ，上記認定事実によれば，本件各道路は，幅員が３．５５メートルないし４．８メートルの住宅街にある一般的な市道であることが認められ，これによると，本件各道路について，路面をしばしば掘削するおそれや，他の占用物件と錯綜するおそれのない場所に当たると判断した行政処分庁の判断が，法３２条２項３号，１項，施行令１０条２号に反するとは認められない。
イ控訴人は，法が複数のガス管の敷設を許容していると解すべきでないと主張する。しかしながら，ガス管を複数敷設することになることが，他の占用物件と錯そうするおそれを生じさせることになると解することはできず，控訴人の主張は失当である。
また，控訴人は，ガス漏れ等の場合に改修工事をする上で支障が生ずる旨主張するが，仮に，いずれのガスが漏れているかが不明であった場合があり，改修工事の際に支障が生ずる可能性があるとしても，他の占用物件と錯そうするおそれを生じさせる事情として，そのような事情を考慮すべきであると解することはできず，控訴人の主張は失当である。
(4)構造について
控訴人は，緊急作業時に作業が困難となる旨主張して，Ａのガス管の構造が，構造についての要件を充足しない旨主張する。しかしながら，地下に設けられるガス管については，その構造が堅固で耐久性を有するとともに，道路及び地下にある他の占用物件の構造に支障を及ぼさず，道路の強度に影響を与えないものであれば足り（施行令１２条２号），他の占用物件との距離や作業の困難性に影響するかどうかは，上記要件に影響しない。４以上によれば，控訴人の請求を棄却した原判決は相当であり，本件控訴は理由がないから，棄却することとし，主文のとおり判決する。
大阪高等裁判所第７民事部
裁判長裁判官        永井    ユタカ
裁判官        泉          薫
裁判官        舟橋    恭子
（原裁判等の表示）
主                    文
１原告の請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
処分行政庁が平成２２年３月３１日付けでＡ株式会社に対してした道路占用許可処分（高建管第○号）のうち，高槻市α×及び同市β×－３を占用場所とする部分をいずれも取り消す。
第２事案の概要
本件は，処分行政庁がＡ株式会社（以下「Ａ」という。）に対してガス管の埋設を目的とする道路占用許可処分（以下「本件許可処分」という。）をしたところ，占用許可の対象とされた道路の一部において既にガス管を埋設している原告が，本件許可処分のうち，原告がガス管を埋設している道路を対象とする部分の取消しを求めている事案である。
１関係法令の定め
道路法（以下「法」という。）及び同法施行令（以下「施行令」という。）は，以下のとおり規定している。
(1)道路にガス管を設け，継続して道路を使用しようとするときは，道路管理者の許可を受けなければならない（法３２条１項２号）。この許可を受けようとする者は，申請書を提出しなければならず（法３２条２項），同申請書には，道路の占用の場所（同項３号），ガス管の構造（同項４号），工事の実施方法（同項５号）等を記載しなければならない。
(2)道路管理者は，道路の占用目的が法３２条１項各号のいずれかに該当し，かつ，同条２項２号から７号までに掲げる事項について政令で定める基準に適合する場合に限り，道路占用許可を与えることができる（法３３条１項）。(3)ガス管を地下に設置しようとする場合，ガス管の種類又は道路の構造からみて，路面をしばしば掘削し，又は他の占用物件と錯そうするおそれのない場所でなければ，法３２条２項３号にいう「道路の占用の場所」について政令で定める基準に適合しない（施行令１１条の３第２項，１０条２号）。(4)ガス管を地下に設置しようとする場合，当該ガス管が堅固で耐久性を有するとともに，道路及び地下にある他の占用物件の構造に支障を及ぼさないものでなければ，法３２条２項４号にいう「構造」について政令で定める基準に適合しない（施行令１２条２号イ）。
(5)既にガス管等が地下に設けられていると認められる場所又はその付近を掘削する工事にあっては，保安上の支障のない場合を除き，既設のガス管等の管理者との協議（以下「保安協議」という。）に基づき，保安上必要な措置を講じなければ，法３２条２項５号にいう「工事実施の方法」について政令で定める基準に適合しない（施行令１３条６号ロ）。２前提事実（争いがないか，証拠及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実。）
(1)当事者等
ア原告は，ガスの販売等を業とする株式会社であり，後記(2)ア，イの道路占用許可がされる前から，高槻市α×及び同市β×－３にある各道路の地下にガス管を埋設している（争いのない事実）。
イＡは，ガスの供給等を業とする株式会社である（争いのない事実）。ウ被告は，高槻市内の市道を管理する道路管理者であり（法１６条１項），処分行政庁は被告の執行機関である（争いのない事実）。
(2)ガ   ス管埋   設工事
ア   Ａは，   処分行   政庁に   対して   道路占   用許可   の申請   をし，   平成２   １年６月３０   日付け   で以下   の内容   の道路   占用許   可を受   けた（   甲２）   。占用の   目的    ガス管   埋設（   新設）占用の   場所    高槻市   α×（路   線名･××号   線）（   以下「   本件道   路１」という   。）
占用の   期間    平成２   １年７   月１日   から平   成２２   年３月   ３１日   までイ   Ａは，   処分行   政庁に   対して   道路占   用許可   の申請   をし，   平成２   １年１１月２   日付け   で以下   の内容   の道路   占用許   可を受   けた（   甲４）   。占用の   目的    ガス管   埋設（   新設）占用の   場所    高槻市   β×－３   （路線   名･×××号線   ）（以   下「本   件道路２」と   いい，本   件道路   １と併   せて「本   件各道   路」という。）


占用の   期間    平成２   １年１   １月４   日から   平成２   ２年３   月３１   日まで(3)取   消訴訟   の提起   及びそ   の後の   経緯ア   原告は   ，平成２   ２年１   月６日   ，上記(2)ア   ，イの各   占用許   可処分   の取消しを   求める   訴えを   提起し   た（顕   著な事   実）。イ   Ａは，上   記(2)ア，イ   の各占   用許可   処分の   定める   占用の   期間中   に本件各道路   におけ   るガス   管の埋   設工事   を完了   した（   弁論の   全趣旨   ）。ウ   処分行   政庁は   ，平成   ２２年   ３月３   １日付   けで，   Ａに対   し，高   槻市が管理す   る道路   （本件   各道路   を含む   。）の   占用に   つき，   以下の   内容の   道路占用   許可処   分（本   件許可   処分）   を一括   して行   った（   乙４）   。占用の   目的    ガス管   埋設（   継続）
占用の   場所    高槻市   一円
占用の   期間    平成２   ２年４   月１日   から平   成２３   年３月   ３１日   までエ   原告は   ，本件   訴訟の   第３回   口頭弁   論期日   におい   て，本   件許可   処分の取消し   を求め   る旨訴   えを変   更し，   第５回   口頭弁   論期日   におい   て，取   消しを求   める範   囲を前   記第１「   請求」の   とおり   限定し   た（顕著   な事実   ）。
３争点
本件許可処分のうち，本件各道路を対象とする部分が違法か否か。
４争点に関する当事者の主張
（原告の主張）
(1)保安協議（施行令１３条６号ロ）
既にガス管が埋設されている道路につき新たにガス管埋設の工事を行うためには，既設のガス管の管理者との保安協議に基づき保安上必要な措置を講じなければならない。これは，既設のガス管の状況を正確に把握することによって事故を未然に防ぐという趣旨に出たものであり，保安協議がされることなく工事のための道路占用許可がされた場合，当該許可は違法である。そして，保安協議を経ずに埋設工事がされた場合，当該埋設物は危険な状態で埋設されたことを意味するから，当該埋設物を継続的に保有することを目的とする道路占用許可処分においても，その違法事由になると解すべきである。
本件においては，Ａがガス管を埋設するに当たって，既にガス管を埋設している原告との間で保安協議がされた事実はないから，ガス管の埋設工事完了後にされた本件許可処分のうち，本件各道路を占用場所とする部分は違法である。
(2)占用場所（施行令１１条の３第２項，１０条２号）
ア本件道路１について
本件道路１の地下には，原告所有のガス管だけでなく，雨水管や汚水管も埋設されており，電柱も設置されている。しかも，道路の幅員は約３．５５ｍと狭い。そして，Ａのガス管は，ある部分においては原告所有のガス管の上を，ある部分においてはその下を通過する形で埋設されている。
イ本件道路２について
本件道路２の地下には，原告所有のガス管だけでなく，雨水管や汚水管も埋設されており，電柱も設置されている。しかも，道路の幅員は約３．６ｍと狭い。
ウ以上ア，イの状況に照らすと，本件各道路は，埋設物の維持管理のために路面をしばしば掘削し，又は他の占用物件と錯そうするおそれのある場所ということができ，本件許可処分のうち本件各道路を対象とする部分は，施行令１１条の３第２項，１０条２号に反し，違法である。
(3)構造（施行令１２条２号イ）
本件各道路のいずれにおいても，Ａのガス管は，原告のガス管に近接した位置に埋設されており，「他の占用物件」たる原告のガス管の構造に支障を及ぼすおそれがあるから，本件許可処分のうち本件各道路を対象とする部分は，施行令１２条２号イに違反し，違法である。
（被告の主張）
(1)保安協議（施行令１３条６号ロ）
原告とＡが保安協議を経ていないのは，Ａが協議を申し入れたにもかかわらず原告が拒絶したためであって，保安協議を経ていないことを原告が違法事由として主張することは信義則に反し，許されないというべきである。(2)占用場所（施行令１１条の３第２項，１０条２号）ア取消訴訟においては，自己の法律上の利益に関係のない違法を理由として取消しを求めることはできないとされている（行政事件訴訟法１０条１項）ところ，施行令１１条の３第２項，１０条２号の規定が保護しているのは，安全かつ円滑な交通という一般的な公益であり，他の占用物件に係る私法上の権利を保護するものではない。したがって，上記施行令の規定に違反することを理由に本件許可処分の一部が違法であるとする原告の主張は失当である。
イそのことをおくとしても，Ａのガス管は，その種類及び構造からみて，路面をしばしば掘削したり，他の占用物件と錯そうしたりするおそれはなく，施行令１１条の３第２項，１０条２号には反しない。
(3)構造（施行令１２条２号イ）
Ａのガス管は，堅固で耐久性を有するものであり，原告所有のガス管の構造に支障を及ぼすおそれはなく，施行令１２条２号イに反しないことは明らかである。
第３争点に対する判断
１認定事実
前記前提事実（第２の２），証拠（各項括弧内に掲記）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
(1)本件道路１の状況


本件道路１の形状及び地下に埋設されたガス管等の状況はおおむね別紙図面１のとおりであり，同図面の赤線は原告所有のガス管を，青線はＡ所有のガス管を，「ＥＰ」と記載された緑色の円は電柱を，それぞれ表している（なお，Ａ所有のガス管のうち，東端の電柱付近のものは，別紙図面１とは異なり，電柱から数㎝程度の間隔を空けた付近に埋設されている。）。本件道路１の幅員は約３．５５ｍ～４．８ｍであり，地下には雨水管及び汚水管が埋設されている。原告所有のガス管は，道路とほぼ平行に埋設された本支管（ガスの輸送のために道路と平行に埋設されるガス管をいう。以下同じ。）及び道路に対しほぼ垂直に埋設された供給管（本支管から分岐して各顧客の所有地等まで埋設されるガス管をいう。以下同じ。）からなり，道路の地下約０．７５ｍ～０．９５ｍの位置に埋設されている。Ａ所有のガス管も，本支管及び供給管からなり，道路の地下約０．６ｍ～０．７５ｍの位置に埋設されている。Ａ所有のガス管は原告所有のガス管と交差している部分があり，原告所有のガス管の上部又は下部を通過する形で埋設されている。
（以上につき，甲１４から１６まで，２１，２２，２６，２７，弁論の全趣旨）
(2)本件道路２の状況
本件道路２の形状及び地下に埋設されたガス管等の状況はおおむね別紙図面２のとおりであり，赤線，青線及び緑色の円が表すものは上記(1)と同様である。原告所有のガス管は，道路の最北端で東西方向に埋設されている部分を除き，道路の地下ではなく道路に面する各顧客の所有地等の地下に埋設されており，その位置は地下約０．１５ｍである。
Ａ所有のガス管は，道路の地下約０．６ｍ～０．７５ｍの位置に埋設されており，原告所有のガス管と交差する部分では，Ａの供給管が原告所有のガス管の下部を通過する形で埋設されている。なお，交差する上記部分は，いずれも道路内ではなくこれに面する各顧客の所有地等内に位置する。（以上につき，甲１８から２０まで，２３，２４，２７，弁論の全趣旨）
２原告主張の各違法事由について
(1)保   安協議   （施行   令１３   条６号   ロ）原告は   ，Ａが   ガス管   埋設の   工事を   行うに   当たっ   て原告   と保安   協議を   経ていな   いこと   が，本   件許可   処分の   うち本   件各道   路を対   象とす   る部分   の違法事由   になる   と主張   する。
しかし   ，施行   令１３   条６号   の規定   は，「   工事実   施の方   法」（   法３２   条２項５   号）に   関する   基準を   定めた   もので   あり，   保安上   必要な   措置を   講じること（   前記関   係法令   の定め（   第２の   １）(5)）のほ   か，「試   掘その   他の方法に   より当   該電線   等を確   認した   後に実   施する   こと」   （施行   令１３   条６号イ）   ，「ガ   ス管又   は石油   管の付   近にお   いて，   火気を   使用し   ないこ   と」（同号   ハ）を   要求し   ている   ことか   らすれ   ば，工   事を行   う過程   で既存   のガス管等   が損傷   される   ことを   防止し   ，工事   関係者   や周辺   住民の   安全等   を確保する   趣旨に   出たも   のであ   ること   は明ら   かであ   る。そ   して，   ガス管   の埋設工事   が完了   したこ   とを前   提に当   該ガス   管の設   置を継   続する   ための   道路占用許   可がさ   れる場   合，「   道路の   占用の   場所」   （法３   ２条２   項３号   ），「工作   物，物   件又は   施設の   構造」   （同項   ４号）   等につ   いて改   めて安   全性の審査   がされ   るので   あるか   ら，こ   うした   事項に   ついて   法令の   定める   要件を満た   すにも   かかわ   らず，   工事の   段階で   保安協   議を経   ていな   いこと   を理由にし   て，ガ   ス管の   設置の   継続に   係る占   用許可   を与え   ないと   する理   由はないと   いうべ   きであ   る。
確かに   ，後に   改修工   事等を   行う場   合を想   定する   と，保   安協議   を経て   いた方が   道路の   安全確   保に資   すると   も考え   られる   が，改   修工事   等を行   うに当たっ   ては原   則とし   て道路   管理者   の許可   を受け   ること   が求め   られて   おり（法３   ２条３   項参照   ），そ   の時点   で改め   て安全   性の審   査がさ   れるこ   とになるか   ら，改   修工事   等を行   う際の   安全確   保の点   は，ガ   ス管の   設置の   継続に係る   占用許   可を与   える場   合に保   安協議   を経て   いるこ   とを必   要とす   る理由には   ならな   いとい   うべき   である   。したが   って，   保安協   議を経   ていな   いこと   が本件   許可処   分のう   ち本件   各道路を   対象と   する部   分の違   法事由   になる   とする   原告の   主張は   採用で   きない。