ア原告は，被告に在籍中，単独で本件発明をした。本件発明は，被告の業務範囲に属し，かつ，発明をするに至った行為が被告における原告の職務に属するものであって，旧３５条１項所定の職務発明に当たる。イ原告と被告は，後記(4)の職務発明規定に基づき，平成１３年１１月２１日，原告が被告に対し，本件発明について特許を受ける権利を譲渡する旨の契約(以下「本件契約」という。)を締結し，これにより被告が本件発明について特許を受ける権利を承継した。
本件契約には，次の条項がおかれている。
(ア)乙（判決注：原告）は，日本国及び他の国において本発明（判決注：本件発明に相当する「アドオン方式の二重価格理論」）に基づいて特許を受ける権利を，甲（判決注：被告）に譲渡する。（１条）(イ)前条の譲渡の対価として，甲は，乙に対して，特許出願手続時に金１万円，特許登録手続時に金１万円を支払う。両当事者は，本発明が職務発明であり，本条の対価が，本発明により甲が受けるべき利益の額及びその発明がされるについて甲が貢献した程度を考慮して定められたものであり，乙は，特許法第３５条（判決注：旧３５条）３項に基づいて，本条の対価以外に，相当の対価の支払を求める権利を有していないことを確認する。（２条）
(ウ)本発明が特許され，かつ，第三者にライセンス又は譲渡されることなどにより甲が利益を受けた場合には，甲は乙とその報奨金の支払いにつき，協議するものとする。（３条）
(エ)本契約書の締結にあたり，乙は，職務発明等に関する特許法の規定及びこれに関する判例について，理解した上で，契約を締結したことを確認する。（４条）
（甲９）
ウ被告は，原告に対し，本件契約２条に基づき，本件発明に係る特許を受ける権利の譲渡の対価として，平成１３年１１月２１日（本件契約の締結日）に１万円，平成１７年９月５日に１万円の合計２万円を支払った。また，被告は，本件特許につき第三者に実施許諾をしておらず，被告以外の第三者が本件発明を実施している事実もない。
（甲２８，３４，３５）
⑷被告の職務発明規定
被告は，従業員が職務発明をした場合の取扱等について，本件契約の締結日である平成１３年１１月２１日の時点において，職務発明規定(以下「本件規定」という。)を設けていた。本件規定には，被告従業員の職務発明についての特許を受ける権利の譲渡及び補償等について，次の条項がおかれている。
ア従業員が会社の業務範囲に属する発明をした場合は，当該従業員はその内容を自己の所属長に対し届け出るものとし，所属長は遅滞なくその内容を会社に届出なければならない。（３条）
イ従業員は，前条により届出た発明で，職務発明に該当するものについては，その発明の日本国および外国における特許を受ける権利を会社に譲渡しなければならない。（４条１項）
ウ会社は，第４条第１項（中略）により特許を受ける権利を譲り受けた場合，必要と認めるものについて特許出願を行う。（６条１項）エ   前条第   １項に   より特   許出願   を行っ   た場合   には，   会社は   発明者   に金10,000円の補償金を支給する。（７条）
オ第６条第１項により特許出願を行った発明に特許権が設定された場合には，会社は発明者に金10,000円の補償金を支給する。（８条）
（乙１）
⑸被告による会計管理
被告は，日立キャピタル株式会社（以下「日立キャピタル」という。）や東芝ファイナンス株式会社（現在は，イオンプロダクトファイナンス株式会社に商号変更されている。以下，商号変更の前後を通じ「東芝ファイナンス」という。）との提携に係るローンを実行しており，その会計を管理するための方法（以下「被告方法」という。）を実現するための会計管理プログラムを電子計算機の記憶装置に記憶させ，そこから金額を読み出して計算に使用している。なお，被告方法においては，支払利息総額又は顧客返済額ではなくこれらからそれぞれ保証料を控除した額を使用している。
(6)被告による消滅時効の援用
被告は，平成２７年７月９日の第１回口頭弁論期日において，原告の相当対価請求権につき消滅時効を援用する旨の意思表示をした。（弁論の全趣旨）
２争点
(1)本件発明についての相当対価請求権の有無及び対価の額（争点１）
(2)相当対価請求権の放棄の有無（争点２）
(3)消滅時効の成否（争点３）
３争点に関する当事者の主張
(1)争点１（本件発明についての相当対価請求権の有無及び対価の額）につ
いて
［原告の主張］
ア被告が本件発明１を実施していること
本件特許の出願範囲は，本件発明の対象となる提携消費者ローンのソフトウェアの構成範囲の一部にすぎない。
被告方法においては，本件発明１の「支払利息総額」又は「顧客返済額」ではなく，これらからそれぞれ保証料を控除した額を使用しているが，電機メーカー系クレジット会社において保証料を控除するのは，クレジット契約の返済回次とは無関係に回収経費を一定に保つための政策事項にすぎない。他方，提携金融機関の立場では，電機メーカー系クレジット会社（日立キャピタル及び東芝ファイナンス）が実施する提携消費者ローンにおいて，本件発明１の構成要件Ｂ－４，Ｂ－５及びＢ－６の各「顧客返済額」（広義の顧客返済額）を，狭義の顧客返済額（クレジット会社が使用する広義の顧客返済額から保証料を控除したもの）と認識させ，構成要件Ｂ－１，Ｂ－２及びＢ－３の各「支払利息総額」（広義の支払利息総額）を，狭義の支払利息総額（クレジット会社が使用する広義の支払利息総額から保証料総額を控除したもの）と認識させれば，ソフトウェアは正常に作動し，業務に支障は生じない。
「顧客返済額」及び「支払利息総額」をそれぞれ上記のように解釈すれば，被告方法は本件発明１の技術的範囲に含まれるから，被告が本件発明を実施していると認められる。
イ本件発明により被告が受けるべき利益が存在すること被告は，旧３５条４項の「使用者等が受けるべき利益」を職務発明の排他的な実施によって得られる利益（独占の利益）に限定しているが，このような主張は，判例の動向を踏襲しておらず，狭きに失する。本件発明のように会計基準をターゲットとしている場合には，発明自体に利益が存在するわけではなく，発明を具現化したソフトウェアを稼働して初めて収益が認識できるものであるから，他社に対する実施（使用）の禁止に主眼をおくのではなく，広くクレジット会社のほか金融機関や保険会社が利用できるような実施形態の実現に主眼をおくべきである。


本件においては，本件特許及びノウハウを含めた周辺領域が，業務提携の中核部分として被告の提携消費者ローンという領域における営業基盤の形成という成果の実現に極めて大きな役割を果たしている。なお，本件特許とノウハウとは実態として同一であるが，正確には，上記成果は本件特許ではなく，本件特許の領域に係るノウハウによるものである。すなわち，日立キャピタルとの関係では，本件特許の領域に係るノウハウが同社から技術面で高い評価を得たために，平成１０年１月度以降，新規実行額が増加した上，同社のグループ企業である沖縄日立キャピタル株式会社との業務提携を実現するという市場独占に匹敵する事実も存在する。また，東芝ファイナンスとの関係では，同社が平成１２年５月から農水機器ローン制度を導入しており，これは本件特許の領域に係るノウハウのライセンスに相当するから，被告は，実施料相当額として金利に相当する金員を受領するに至ったはずであり，これも被告が受けるべき利益（超過売上高）に該当する。
ウ本件発明の価値が高いこと
(ア)本件発明の本質
本件発明の本質は，①資産認識（償却原価法），②データ構造，③積立利息の積立方法と充当方法の３点にあり，本件特許に係る特許出願の願書に添付した明細書（甲２７の特許公報を参照。以下「本件明細書」という。）の「特許請求の範囲」に記載された会計管理方法，会計管理装置，記録媒体，コンピュータ・プログラム製品は，いずれも本件発明の本質ではない。
上記①の資産認識（償却原価法）とは，貸借対照表の計上額は金利（未経過利息）を含む資産額とするか，金利を含まない資産額とするかの議論であり，本件発明の前提条件を構成する。また，上記②のデータ構造と上記③の積立利息の積立方法と充当方法は，いずれも原告が発明したものではなく，金融機関が実施している変動金利型住宅ローンの商品構造（計算構造）を応用したものである。
このように，本件発明の最大の特徴は，住宅ローン分野の商品構造（計算構造）をクレジット分野（アドオン方式）に引用したことにある。
(イ)会計管理の観点から見た本件発明の価値
本件発明は，日本公認会計士協会が平成１２年１月度に公表した「金融商品会計に関する実務指針」に示された会計基準を前提条件とし，償却原価法としてクレジット分野で普及している７８（しちはち）分法による収益認識を採用している。
本件発明は，提携消費者ローンの会計管理手法に関するスタンダードたる地位を獲得した結果，この事業における会計管理面の市場優位性を獲得するに至っている。このことは，本件発明について公認会計士から「特許発明したアドオン方式の二重価格理論は償却原価法の計算理論を多様化したもので，金融商品会計の実務指針（会計基準）の記載事項そのものであり，また，ご存じのとおり，国際会計基準委員会はあらゆる金融商品に公正価格評価をもとめているため，このアドオン方式の二重価格理論は今後の金融商品会計の動向を踏襲しており，事業展望としても充分におしてみる価値があります。」との意見を得られたこと（甲８）からも裏付けられる。
(ウ)営業基盤形成の観点から見た本件発明の価値被告は，本件特許の登録時点において，日立キャピタルと東芝ファイナンスという提携消費者ローンの事業会社を獲得し，その取引基盤を形成するに至っている。したがって，本件発明は，提携消費者ローンという領域における被告の営業基盤の形成に極めて大きな役割を果たしたといえる。
具体的には，被告が日立キャピタルと取引を開始する契機となったのは，農水機器ローンであるが，本件特許及びこれに係るノウハウが同社から技術面で評価されたために新規実行額が増加した。また，被告は，日立キャピタルの主導により，同社のグループ企業とも業務提携を実現しており，このことも，本件発明が被告に対し，営業基盤の開拓に匹敵する利益をもたらしたといえる。
さらに，東芝ファイナンスも農水機器ローン制度を導入しているが，これは本件特許に係るノウハウのライセンスに相当するとみるべきであり，被告と東芝ファイナンスとの間でノウハウ提供に関する契約書などは締結されていないものの，被告は，東芝ファイナンスから，本件特許に係るノウハウの実施料相当額として，年利０．１％ないし０．２０％の金利相当額を受領していると考えられる。
(エ)被告の主張に対する反論
被告は，本件発明には進歩性がなく，無効審判により無効とされて然るべきものである上，その技術的価値も乏しいと主張する。しかしながら，被告は本件特許によって現に利益を上げてきたのであり，従業員が相当対価請求をした場面で上記主張をすることは，信義則（禁反言）に反する上，上記(ア)のとおり，本件発明の最大の特徴は，住宅ローン分野の計算構造をクレジット分野（アドオン方式）に引用したことであるところ，通常の創作能力を発揮することにより本件発明に容易に想到できる当業者は皆無又はごく僅少であるから，本件発明の進歩性は否定されない。また，コンピュータソフト関連発明では，まず，ソフトウェアが発明の主役として認められることが前提であり，ハードウェアが独立して発明の主役になるわけではないから，本件発明の技術的価値が乏しいという被告の主張にも理由がない。
エ相当対価の額
上記のとおり，被告は，本件発明を実施するのみならず，本件発明に係るノウハウの使用や他社への許諾等によって多大な利益を上げている。そして，本件特許の対象は金融商品（提携消費者ローン）であるため，新規売上（新規実行）そのものが収益（利息）をもたらすわけではなく，当該契約の残高を保有し利息の支払を受けて初めて収益（利息）をもたらすから，相当の対価の額を求めるに当たっては，超過売上高×仮想的実施料率×発明者貢献度（一般的な自社実施型の場合）によるのではなく，期待収益×市場規模×仮想的実施料率×発明者貢献度によるのが相当である。
したがって，被告が原告に支払うべき相当対価の額は，次の計算式により，４８億３３０２万１１３４円となる。
（計算式）８２億４２８６万５７６６円（被告の中間利息控除後の期待収益）×１３１．２９５６（市場規模（市場倍率））×０．０３（仮想的実施料率）×０．１５（発明者貢献度）－｛３７０９万２８９５円（自社実施分の相当対価請求額）＋２万円（受領済みの補償金）｝
＝４８億３３０２万１１３４円
［被告の主張］
ア被告による本件発明１の不実施


(ア)被告方法が計算に用いているのは，顧客が支払った利息の総額又は顧客が返済した額から保証料の額を控除した金額である。他方，本件発明１の構成要件Ｂ－１，Ｂ－２及びＢ－３の「支払利息総額」又は「支払い利息総額」及び本件発明１の構成要件Ｂ－４，Ｂ－５及びＢ－６の「顧客返済額」の各文言は，次のとおり，それぞれ顧客が支払った「利息の総額（そのもの）」又は，「顧客が返済した額（そのもの）」と解釈されるから，被告方法は本件発明１の技術的範囲に属さず，本件発明１の実施には当たらない。
①   「支払(い)利息総額」
被告方法において記憶装置に記憶し，読み出して計算に使用しているのは，顧客が支払った支払利息の総額ではなく，そこから提携信販会社が収受した保証料を控除した金額である。
したがって，被告方法は，構成要件Ｂ－１，Ｂ－２及びＢ－３を充足しない。
②   「顧客返済額」の要件について
被告方法において構成要件Ｂ－４及びＢ－５の比較並びに構成要件Ｂ－６の算出に使用しているのは，顧客返済額そのものではなく，そこから提携信販会社が収受した保証料を控除した金額である。したがって，被告方法は，構成要件Ｂ－４，Ｂ－５及びＢ－６を充足しない。
(イ)原告は，「狭義の利息総額」及び「広義の利息総額」という概念を持ち出し，提携金融機関が使用する利息総額（狭義の利息総額）とはクレジット会社が使用する利息総額（広義の利息総額）から保証料総額を控除したものであると主張する。また，「狭義の顧客返済額」及び「広義の顧客返済額」という概念を持ち出し，提携金融機関が使用する顧客返済額（狭義の顧客返済額）とはクレジット会社が使用する顧客返済額（広義の顧客返済額）から保証料を控除したものであるなどと主張する。
しかしながら，本件明細書には，「狭義の」支払利息総額（顧客返済額）」又は「広義の」支払利息総額（顧客返済額）などという概念は記載も示唆もされておらず，業界においてこのような概念が用いられているということもない。本件明細書に記載のないこのような独自の概念を持ち出さなければ説明がつかないこと自体，被告方法が本件発明１の構成要件を充足しないことを示している。
(ウ)以上のとおり，被告は本件発明１を実施していない。イ本件発明により被告が受けるべき利益が存在しないこと旧３５条４項の「使用者等が受けるべき利益」とは，特許権の取得により発明を実施する権利を独占することによって得られた利益を意味し，本件のように従業員が自社実施を主張している場合にあっては，発明の排他的な実施によって得た超過利益と言い換えることもできる。原告は，当該契約の残高を保有し利息の支払を受けて初めて収益（利息）をもたらすことになる点で，通常の特許の場合と大きく異なると主張するが，ローンの残高を保有し利息の支払を受けることは，まさに貸付けと回収という被告の事業活動そのものである。信販会社が，どの資金提供会社と提携してローン商品を販売するかは，金利や利益率など，ローンそのものの条件によって決定されるのであって，本件発明が存在することを理由に提携消費者ローンの採用が決定されるのではない。現に，被告が手作業によって会計管理を行っていた平成１０年１月までの間も，被告の提携消費者ローンは信販会社に受け入れられ，その残高を伸ばしていた。本件特許は，手計算によって既に実現されていたこのような会計管理上の計算方法について，ハードウェアを利用する形のシステムとして構成し，それを事後的に特許出願したものであり，ハードウェアを利用するという点については何ら工夫や効果はない。
また，本件発明に係る会計管理方法等は，残高や支払を受けた利息を会計上どう管理するかを問題とするものであり，ローンによる収益，すなわち被告の提携消費者ローンの実行という事業活動そのものによって得られる収益とは明確に区別される。仮に原告が主張するように日立キャピタルの農水機器ローンの取扱高の増加があったとしても，それは，同社の事業の構造転換の試みと重点分野への経営資源の重点的な投下というまさに同社の事業活動の展開の結果であって，会計管理方法に係る本件発明の実施と関係を有するものではない。なお，原告の主張する「市場規模」は，クレジット業界の事業活動全体による収益とでもいうべきものであり，本件発明の実施による利益とは無関係である。
なお，本件発明は，農水機器ローンの実行に必須のものではない。また，東芝ファイナンスや日立キャピタルのような信販会社がどの資金提供会社と提携してローン商品を販売するかは，金利や利益率など，ローンそのものの条件によって決定されるものであり，本件発明が存在することを理由に，提携消費者ローンの採用が決定されるものではない。さらに，本件特許が被告における日立キャピタル及び東芝ファイナンスの農水機器ローンの取扱残高の増加に貢献したことを示す根拠もない。本件特許が被告に何らかの利益をもたらすとすれば，それは被告のバックオフィスにおける会計管理コストの削減であるが，これは法定の通常実施権（特許法３５条１項）においても実現可能であり，それを超えて，本件特許の存在により，他社の農水機器ローンを排除して，被告が市場で優位に立ったことを示す根拠は一切ない。
よって，被告には，本件特許により受けるべき利益が存在しない。
ウ本件発明の価値が乏しいこと
後記(ア)～(ウ)のとおり，本件発明には進歩性（特許法２９条２項）がなく，本来は無効審判により無効とされて然るべきものである上，上記イのとおり，本件発明は被告に何らの利益ももたらしていない。したがって，本件発明には価値が全くないか，あったとしても非常に限定的なものである。
(ア)本件明細書によれば，【発明が解決しようとする課題】は，「クレジット契約が，年賦払契約，半年賦払契約，隔月払契約及び初回ミニマムペイメント契約であっても，上述した『金融商品会計の会計基準（現在価値認識）』に則して，未経過利息を含まない資産を基準とする会計管理（以下「新会計管理手法」と言う）を行うことができる会計管理手法を提供すること」にあり（段落【０００７】），本件発明は，上記課題を解決するため，「１．データ構造」，「２．ルール」及び「３．会計管理手法」を採用する（段落【００１３】～【００２８】）。しかしながら，本件明細書には，「データ構造」について，従来から用いられてきたデータ項目に加えて，「積立利息内入額」及び「積立利息残高」というデータ項目を採用したものであるとの記載があるが（段落【００１３】，【００１４】及び【表１】），これらの新たに加えられたデータ項目（「積立利息内入額」及び「積立利息残高」）は，既に民法４９１条により想定されていた概念にすぎない。また，原告自身，「積立利息内入額」及び「積立利息残高」を含むデータ構造について，他の金融機関によって既に実施されていた変動金利型住宅ローンのデータ構造を適用したものであることを自認している。


また，本件発明の採用する「ルール」も，積立利息の積立方法及び充当方法は，単に民法４９１条１項の規定に従ったものにすぎないし（段落【００１６】），収益をどのように認識するかについても，既にクレジット会社が採用している逓減法（７８分法）をそのまま採用している（段落【００１９】）。なお，原告自身，積立利息の積立方法及び充当方法について，他の金融機関が住宅ローン商品について既に使用していたものを適用したものであると自認している。
さらに，本件明細書が，新会計管理手法について，従来行われてきた会計管理手法と比べて新規であるとして列挙する事項（段落【００２６】，【００２７】，【００２８】）は，７８分法という利息の認識方法に立脚し，「積立利息内入額」及び「積立利息残高」というデータ項目を設けたことの結果の説明にとどまり，単に人間が会計管理サービスを行う際に採るべき行為そのものにすぎないのであって，新たな技術的思想に係るものではない。
このように，本件発明の基礎となった思想は，いずれも本件特許に係る特許出願の出願日（平成１４年６月２６日）より前に公知の規則，法則ないし事項等（例えば，上述した，民法４９１条１項の規定，７８分法という逓減法，他の金融機関・クレジット会社により実施された事項等）を適宜選択することのみによって導き出されたものである上，人間が会計サービスを実施する際に採るべき行為そのものにすぎず，新たな技術的思想に係るものでない。
(イ)また，本件発明は，ハードウェアを用いているが，人間の行為を単に人間の代わりにそのままハードウェアに実行させるために必要な構成要素を，ハードウェアを用いて形式的に表現したものにすぎず，技術的な工夫（たとえば，処理速度を向上させる，メモリ消費量や誤差を抑えるなどの効果をもたらすための何らかの技術的な工夫）を一切含まないから，ハードウェアを用いた点にも何ら進歩性は認められない。(ウ)なお，原告は，特許発明の構成要素について，①資産認識，②データ構造，③積立利息の積立方法と充当方法及び④収益認識の４つであり，このうち上記①～③が特許発明の本質であると主張するが，いずれも本件発明の進歩性を基礎付けるものとはなり得ない。
エ相当対価の額
上記のとおり，被告には独占の利益がないから，原告の被告に対する相当対価請求権は存在しない。
なお，原告は，相当対価の額について，相当対価請求額（補償金請求額）＝（期待収益×市場規模×仮想的実施料率）×（発明者貢献度）などという独自の計算を展開する。しかしながら，市場規模と被告による独占の利益は無関係であるし，原告が期待収益の計算にあたって基礎とするローンによる利息収入は，ローンの実行という被告の事業活動そのものによって得られる収益であって，本件発明の実施により得られる利益ではない。(2)争点(2)（相当対価請求権の放棄の有無）について
［被告の主張］
原告は，本件契約に係る契約書に署名押印を行うことにより，特許出願手続時に支払を受ける１万円，登録手続時に支払を受ける１万円の各請求権を除き，旧３５条３項の相当対価請求権を放棄する意思表示をした。本件契約は，補償金条項を有する本件規定の存在を前提に，これと重ねて締結されたものであり，本件契約２条が「乙は，特許法第３５条３項に基づいて，本条の対価以外に，相当の対価の支払を求める権利を有していないことを確認する。」と規定していることに鑑みると，同条は，本件規定に記載されたもの以外にも不足分の相当対価請求権が抽象的には存在し得ることを前提として，なおこれを放棄することを確認したものと解される。なお，本件契約３条は「第三者にライセンス又は譲渡されること」があった場合には報奨金の支払につき協議することを定めるが，本件特許は，第三者へのライセンスも譲渡もされていない。
［原告の主張］
争う。
原告は，本件契約の締結に当たり，被告に対し，現時点では特段の異論はないが，本件契約締結後に本件規定を改正し，発明者である原告から協議の申し入れができるようにしてほしいと提言した。こうした経緯から，平成１７年４月１日に本件規定が改訂されて「第７条および第８条に定める補償金の額によることが特許法第３５条の趣旨に鑑みて不適当となるおそれがある場合には，会社または発明者からの申し出により出願補償および登録補償の額につき別途協議のうえ定めた額をもって補償金とする。」（１０条）という条項が新設された。原告は，同年７月６日，新設された同条項に基づく別途協議申立書を提出して補償金請求を行ったのであり，このような本件契約の締結状況及びその後の原告・被告間のやり取りを勘案すると，本件契約２条は，当事者を拘束しない事実上の死文条項とみるべきである。
(3)争点(3)（消滅時効の成否）について
［被告の主張］
相当対価請求権の消滅時効の起算点は，その行使に法律上の障害が存在しない限り，特許を受ける権利を承継した時点と解すべきであるところ，本件契約において，出願補償及び登録補償の固定額が明示された上でこれとは別に相当対価請求権への言及があり，当該相当対価請求権に支払時期の定めが付されていないことからすれば，原告としては，出願補償及び登録補償の固定額に不服があれば，本件契約の締結時点から相当対価請求権を行使できたのであり，その行使に当たって法律上の障害はもとより事実上の障害も存在しない。したがって，原告の相当対価請求権の消滅時効の起算点は，本件契約が締結された平成１３年１１月２１日と解すべきである。原告が本件訴えを提起した平成２７年５月１５日の時点において，本件契約の締結日から既に１０年を経過しており，消滅時効が完成している。
［原告の主張］
本件規定及び本件契約の定めによれば，原告の相当対価請求権の消滅時効の起算点は，本件特許の登録日である平成１７年５月２７日と解すべきである。
被告は，原告が本件契約の締結時点において相当対価請求権を行使することが可能であり，権利行使に関する法律上・事実上の障害がなかった旨主張するが，本件契約の締結時には本件特許の特許出願がされていなかったことに加え，当時の社会状況や判例動向等に照らすと，原告において，本件契約時から相当対価請求を行えたかは疑問である。旧３５条３項は，相当対価請求権が譲渡契約時点で生ずることを認めているが，原告は，同条項のみに基づいて補償金請求を行っているわけではないし，実態として，訴訟提起を権利行使の手段として選択する限り，相当対価請求権の権利行使の時期は特許登録後に限られるというべきである。
第３当裁判所の判断
１争点(1)（本件発明についての相当対価請求権の有無及び対価の額）について(1)本件明細書には，次の記載がある。
ア【従来技術】


「この提携消費者ローン制度では，簡便な支払額計算ができるアドオン方式が普及している。このアドオン方式のクレジット契約の資産価格は，現金販売価格（頭金を控除した額で，以下，「所要資金」と言う）に，全返済期間に渡る利息，すなわち，最終期限に一括返済するという前提条件で計算した利息（以下，「未経過利息」という）を加算した金額となる。このため，アドオン方式のクレジット契約の資産は，常に未経過利息（会計管理上又は会計認識上，「負債」として取り扱われる）を含むことになる。したがって，事情に精通していない第三者が，アドオン方式のクレジット契約を正確に資産認識することは困難である。」（段落【０００３】）「また，一般的に言って，資産に関する収益率管理又は収益測定を行う場合には，資産と収益間の比較をおこなうことが必要である。しかしながら，アドオン方式のクレジット契約の資産は，上述のように負債を含んでいるため，正確な収益率管理又は収益測定を行うことが困難である。」（段落【０００４】）
イ【発明が解決しようとする課題】
「本発明の目的は，クレジット契約が，年賦払契約，半年賦払契約，隔月払契約及び初回ミニマムペイメント契約であっても，上述した「金融商品会計の会計基準（現在価値認識）」に則して，未経過利息を含まない資産を基準とする会計管理（以下，「新会計管理手法」と言う）を行うことができる，会計管理手法を提供することにある。」（段落【０００７】）「一般的に言って，顧客返済がなくても，経過利息は発生しており，この経過利息は，金融機関の立場では，いわゆる未収利息（クレジット顧客の立場では未払利息）として認識する。また，返済各回の経過利息額が，顧客返済額を超過する場合は，経過利息額中，顧客返済額と同額の相当部分は，現金として収益認識するが，この不足額は，未収利息として認識するのが，通常の会計処理である。このため，本発明による新会計管理手法を行うには，未収利息を残高と同様に資産計上するという新たな会計認識が必要となる。」（段落【０００９】）
「また，住宅ローンの商品多様化の原点となる変動金利型住宅ローンでは，こうした未収利息が発生した場合，充当順序は，未収利息，約定利息，元金の順となっている。したがって，この場合においても，本発明による新会計管理手法を行うには，未収利息の充当という新たな認識が必要となる。
このため，本発明による新会計処理手法は，次のような取引認識の下に行う。」（段落【００１２】）
「１．データ構造
金融商品の多様化を実現できう（判決注：「る」の誤記と認める。）ようにするため，本発明による新会計管理手法では，対象となるクレジット契約については，通常の償還情報に関するデータ項目に加えて，下記の表１に示す償還情報に関するデータ項目を含むデータ構造を採用する。」
（段落【００１３】）
「【表１】
（表２中，○   印は，データ項目に掲げることを示し，－印は，データ項目に掲げないことを示す。）
ここに，「積立利息残高」とは，返済各回の理論上の収益額（利息額）と顧客返済額（キャツシュフロ－）との差額がある場合の積立額を言う（返済各回毎に累積）。また，「積立利息内入額」とは，この積立利息が発生後に最初に到来する顧客返済額（キャツシュフロ－）から第一順位で充当する未収利息残高の一部または全部を言う。」（段落【００１４】）
「２．ルール
つぎに，本発明による新会計管理手法では，こうした積立利息に関する積立利息の積立方法と充当方法は，どのようなルール付けを行う必要があるのかを明らかにする。」（段落【００１５】）
「民法第４９１条第１項（費用・利息・元本間の法定弁済充当）では，こうした未収利息や積立利息が発生するいわゆる不足弁済の局面を想定し「弁済者がその債務の全部を消滅せしむるに足らざる給付を為したときは之をもって順次費用，利息及び元本に充当することを要す」といわゆる法定弁済充当を定めている。そして，これ以外の充当方法を定める場合には，当事者間の合意事項となっている。このため，本発明による新会計管理手法では，この民法第４９１条第１項の規定に従って「返済各回の顧客返済額が，利息額より小さい場合（顧客返済額がない場合も含む）には，この利息額と顧客返済額との差額を積立利息として積み立ておき，返済開始後に最初に到来する顧客返済額から当該積立利息，経過利息，元金の順序で充当する」という積立利息の積立方法及び充当方法に関するル－ルを導入する。」（段落【００１６】）
「クレジット会社各社の繰上返済金と一括代位弁済金を調査したところ，いずれも，資産計上残高（未経過利息を含む）から未経過利息を控除した金額を支払金額とし，かつ，未経過利息は，いわゆる７８分法（しちはちぶんほう）（繰延計上方式のうち逓減法）に基づく算出方法であることが分かった。」（段落【００１９】）
「【式２】
すなわち，アドオン方式が導入されたクレジット契約のある時点の収益率は，当該時点の前回未経過利息率と今回未経過利息率との差額として認識することができる。
本発明による新会計管理手法における収益認識は，繰延計上方式のうち，上述した７８分法と呼ばれる逓減法を採用する。」（段落【００２３】）
「３．会計管理手法
また，本発明による新会計管理手法を，こうした収益認識に立って契約成立時と返済各回の具体的な会計取引認識を，従来の会計管理手法と比較しながら，明らかにする。」（段落【００２５】）
「(1)契約成立時（新規実行時）
従来の会計管理手法では，所要資金（現金販売価格）と全返済期間に渡る利息（未経過利息）との合計額を，融資金額として資産計上する。一方，本発明による新会計管理手法は，所要資金のみを資産計上する。」（段落【００２６】）
「(2)返済取引時
従来の会計管理手法では，顧客返済額を受領した場合は，全額を元金内入金として取引認識する。一方，本発明による新会計管理手法では，返済回数に応じた元金内入金，経過利息額及び積立利息内入額に分けて取引認識する（経過利息額及び積立利息内入額の合計額は，利息と認識する。なお，この利息の算出方法として，上述した逓減法を使用する）。」（段落【００２７】）
「(3)決算時
従来の会計管理手法では，決算時には返済回数に応じた未経過利息を，前受け収益として計上（振替）を行う。一方，本発明による新会計管理手法では，こうした決算処理は不要である。」（段落【００２８】）
ウ【課題を達成するための手段】


「上述した会計管理手法を，具体的に実施できるようにするために，本発明は，下記のような構成上の特徴を有する，(1)会計管理データ構造，(2)会計管理方法，(3)会計管理装置，(4)コンピュータ読み取り可能な記録媒体及び(5)コンピュータ・プログラム製品を提供する。」（段落【００２９】）
「(1)会計管理データ構造
本発明に係るクレジット契約会計管理データ構造は，少なくとも，債務者名，契約番号，契約成立日，返済回数，当初所要資金額及び支払利息額に関する基本契約情報，並びに，少なくとも，返済回次，顧客返済額，元金内入額，経過利息額，積立利息内入額，返済後所要資金残高及び返済後積立利息残高に関する償還情報を有することを特徴とする。本発明に係る会計管理データ構造は，従来の会計管理データ構造とは，積立利息内入額に関するデータ項目と返済後積立利息残高に関するデータ項目とを有する点で相違する。」（段落【００３０】）
エ【発明の効果】
「本発明は，つぎのような効果を奏する。
(1)年賦払契約のほか半年払契約，隔月払契約など従前は演算できなかったいかなるクレジット契約でも，未経過利息を含まない資産を基準とする価格管理を行うことができる，独自の構造を持つ金融商品として認識できる。
(2)副次効果として，資産と収益との割合とアドオン方式の実質年率の計算結果との乖離幅の縮小化を図ることができる。」（段落【００６８】）(2)以上を前提に，事案に鑑み，本件発明の価値及び本件発明により被告が受けるべき利益の有無について判断する。
本件明細書の記載（段落【０００３】，【０００４】，【０００７】，【００６８】）によれば，本件発明が解決しようとする課題は，クレジット契約が年賦払契約，半年賦払契約，隔月払い契約及び初回ミニマムペイメント契約であっても，新会計基準に準拠した会計管理手法である未経過利息を含まない資産を基準とする新会計管理手法を提供することにあると認められ，また，その作用効果は，クレジット契約データを記憶する記憶装置と中央処理装置とを含む会計管理装置を用いることによって新会計管理手法を行うことができる点にあるものと認められる。もっとも，新会計基準に準拠した会計管理手法を行うこと自体は独占を認めるべき事柄ではないし，会計管理手法を行うに当たってハードウェアを利用するという点についても何ら工夫や技術的意義があるものではないから，本件発明の価値の存否及び大小の判断に際してこれらの点を考慮するのは相当でなく，本件発明の価値は，本件発明が課題の解決のために採用した会計管理の具体的な手順及び会計処理過程等について判断する必要がある。
(3)そこで検討するに，本件明細書によれば，本件発明による新会計管理手法は，①「１．データ構造」（段落【００１３】，【００１４】），②「２．ルール」（段落【００１５】～【００２４】）及び③「３．会計管理手法」（段落【００２５】～【００２８】）に記載された取引認識の下に行われることが明示されている（段落【００１２】）。
しかしながら，上記①は，通常の償還情報に関するデータ項目に加えて，「積立利息内入額」及び「積立利息残高」というデータ項目を採用するものであるところ（段落【００１３】，【００１４】），新たに加えられたこれらのデータ項目（「積立利息内入額」及び「積立利息残高」）は，民法４９１条の法定充当そのものであり（段落【００１６】参照），原告が，「積立利息内入額」及び「積立利息残高」を含むデータ構造につき，原告が発明したものでなく，他の金融機関によって既に実施されていた変動金利型住宅ローンのデータ構造であると自認していること（訴状１９頁など）に照らしても，この点をもって本件発明の価値を基礎付けるものということはできない。また，上記②についても，積立利息の積立方法及び充当方法は，民法４９１条１項の規定に従ったもので（段落【００１６】参照），かつ，他の金融機関が住宅ローン分野について既に使用していたものであって原告の発明に係るものではないし（訴状１９頁など），また，本件発明が採用する収益認識方法についても，本件特許に係る特許出願の出願時点において既にクレジット会社が採用し公知となっていた逓減法（７８分法）をそのまま採用したものにすぎない（段落【００１９】，【００２３】，訴状９～１０頁参照）。さらに，上記③は，データ項目（「積立利息内入額」及び「積立利息残高」）を新たに設けたり７８分法を採用したりした結果，各時点において会計処理がどのように変化するかを説明しているにすぎない。


このように，本件発明が採用した会計管理の具体的な手順又は会計処理過程は，いずれも本件特許に係る特許出願の出願日（平成１４年６月２６日）より前に公知の事項を適宜選択することのみによって導き出されるものであり，その選択の結果として行われる会計処理についても，新たな技術的思想に係るものとはいえないから，本件発明に独自の技術的意義はなく，発明としての価値は皆無あるいは非常に小さいものといわざるを得ない。(4)これに対し，原告は，要旨，①本件発明の本質は，資産認識（償却原価法），データ構造，積立利息の積立方法と充当方法の３点にあり，本件明細書の「特許請求の範囲」に記載された会計管理方法，会計管理装置，記録媒体，コンピュータ・プログラム製品は，いずれも本件発明の本質ではない，②本件発明は，新会計基準を前提条件とし，償却原価法としてクレジット分野で普及している７８分法による収益認識を採用しており，提携消費者ローンの会計管理手法に関するスタンダードたる地位を獲得した結果，この事業における会計管理面の市場優位性を獲得するに至っているから，会計管理の観点から見た本件発明の価値は大きい，③本件発明によって，日立キャピタルや東芝ファイナンスという提携消費者ローンの事業会社を獲得し，取引基盤を形成するに至っており，提携消費者ローンという領域における被告の営業基盤の形成にとって極めて大きな役割を果たしているから，営業基盤形成の観点から見ても本件発明の価値は大きいなどと主張する。しかしながら，まず，上記①については，特許発明の技術的範囲は，願書に添付した明細書の特許請求の範囲の記載に基づいて定められるのであるから（平成１４年法律第２４号による改正前の特許法７０条１項），本件明細書の「特許請求の範囲」に記載された会計管理手法等が本件発明の本質ではないという原告の上記①の主張は到底採用することができない。この点をおくとしても，本件明細書によれば，原告が上記①において本件発明の本質として主張する「資産認識（償却原価法）」は，本件特許に係る特許出願の出願時において公知であった７８分法によるものであるし（段落【００１９】，【００２３】），原告が，「データ構造」及び「積立利息の積立方法と充当方法」につき，原告が発明したものでなく，他の金融機関によって既に実施されていたものである旨自認していること（訴状１９頁等）に照らしても，上記①の主張を採用することはできない。
また，上記②についても，上記(3)のとおり，７８分法による収益認識は，本件特許に係る特許出願の出願時において公知であったから，上記②の主張も失当というほかない（なお，原告が指摘する公認会計士の意見（甲８）にも「特許発明したアドオン方式の二重価格理論は償却原価法の計算理論を多様化したもので，金融会計商品の実務指針（会計基準）の記載事項そのものであり」とあり，本件発明に実務指針を上回る独自の価値が存しないことがうかがわれる。）。
さらに，上記③についても，日立キャピタル及び東芝ファイナンスにおいて，本件発明が存在することを理由に被告との提携消費者ローンを採用したことをうかがわせる証拠はなく，上記③の主張も採用することができない（なお，原告は，東芝ファイナンスにおける農水機器ローン制度の導入は「本件特許の領域に係るノウハウのライセンス」に相当し，被告が東芝ファイナンスからライセンス料を受領するに至っているなどとも主張するが，そのような事実をうかがわせる客観的証拠は見当たらない上，原告の主張によっても本件特許権についてのライセンスが行われているわけではないから，何ら上記の判断を左右するものとはいえない。）。
さらに，原告は，被告が本件特許によって利益を上げてきたことを前提に，被告が本件発明の価値が乏しい旨を主張することは信義則（禁反言）に反するとも主張するが，被告が本件特許によって利益を上げてきたという前提自体が認められない上，他に被告の上記主張が信義則に反することをうかがわせる事情は見当たらないから，採用できない。
(5)以上のとおり，本件発明は，公知の事項を適宜選択したものにすぎず何ら新しい技術的思想を含むものではないから，その価値は皆無若しくは極めて小さいというほかない。さらに，上記(3)のとおり，本件発明が採用した具体的な会計管理の手順又は計算過程が，いずれも本件特許に係る特許出願の出願日（平成１４年６月２６日）より前に公知の事項を適宜選択することのみによって導き出されるものであることに照らせば，本件特許は特許無効審判によって無効とされるべきものとも解される（特許法１２３条１項２号，２９条２項参照）。
そうすると，本件発明により被告が受けるべき利益は皆無若しくは極めて小さいといわざるを得ないから，仮に本件発明によって被告に何らかの受けるべき利益が生じているとしても，被告が原告に対して支払うべき相当対価の額が，既払の対価である合計２万円（第２の１(3)ウ）を超えるものと認めることはできない。
２争点(2)（相当対価請求権の放棄の有無）について上記１に検討したところによれば，本件請求に理由がないことは既に明らかであるが，なお念のため，争点(2)についても検討する。(1)上記第２の１(3)イのとおり，本件契約には，「譲渡の対価として，甲は，乙に対して，特許出願手続時に金１万円，特許登録手続時に金１万円を支払う。両当事者は，本発明が職務発明であり，本条の対価が，本発明により甲が受けるべき利益の額及びその発明がされるについて甲が貢献した程度を考慮して定められたものであり，乙は，特許法第３５条３項に基づいて，本条の対価以外に，相当の対価の支払を求める権利を有していないことを確認する。」（２条），「本発明が特許され，かつ，第三者にライセンス又は譲渡されることなどにより甲が利益を受けた場合には，甲は乙とその報奨金の支払いにつき，協議するものとする。」（３条），「本契約書の締結にあたり，乙は，職務発明等に関する特許法の規定及びこれに関する判例について，理解した上で，契約を締結したことを確認する。」（４条）との条項がおかれている。そして，本件契約２条及び４条にはいずれも何らの留保も付されていないこと，本件契約３条が報奨金支払について被告と原告が再協議すべき場合を限定的に規定していることに鑑みると，これらの各条項は，職務発明規定に記載されたもの以外にも不足分の相当対価請求権が抽象的には存在し得ることを前提として，本件契約３条に該当する場合を除き，職務発明の相当対価請求権を放棄することを確認したものとみるのが合理的である（なお，上記１(3)のとおり，本件発明の価値が皆無又は極めて小さいと認められることも，上記解釈に沿う事情といえる。）。


平成２９年２月７日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２８年（ワ）第５７３９号意匠権侵害差止等請求事件
口頭弁論終結の日平成２８年１２月１日
判決
原       告             ファーベル株式会社敏同訴訟代理人弁護士           石井義人同                 牟田口   卓   也被          告             株式会社サン・スマイル也同訴訟代理人弁護士            本   山   信二郎
同                 岩佐祐希
主文
１原告の請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
１被告は，別紙被告商品目録記載１及び同２の各商品を製造し，譲渡し，譲渡のために展示し，若しくはインターネット上に掲載してはならない。２被告は，別紙被告商品目録記載１及び同２の各商品を廃棄せよ。３被告は，原告に対し，４０７万５０００円及びこれに対する平成２８年６月２６日から支払い済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
本件は，美容用顔面カバーを意匠に係る物品とする後記意匠権を有する原告が，被告による別紙被告商品目録記載１及び同２の各商品（以下，両者を併せて「被告商品」という。）の製造販売行為が同意匠権の侵害となると主張して，被告に対し，①意匠法３７条１項に基づき，被告商品の製造，譲渡，譲渡のための展示，又はインターネット上の掲載の差止め，②同条２項に基づき，被告商品の廃棄，③意匠権侵害の不法行為に基づき，同法３９条３項による実施料相当の損害３０７万５０００円及び弁護士費用相当の損害１００万円の合計４０７万５０００円，並びにこれに対する不法行為の日の後の日である平成２８年６月２６日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払をそれぞれ求めている事案である。
１判断の基礎となる事実（当事者間に争いのない事実並びに後掲証拠及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実）
(1)当事者
ア原告は，日用雑貨製品，化粧品等の販売，輸出入等を目的とする株式会社である。
イ被告は，化粧品，衣料，及び装具品等の販売及び輸出入業務を目的とする株式会社である。
(2)原告の意匠権
原告は，以下の意匠権（以下「本件意匠権」といい，その登録意匠を「本件意匠」という。）を有している。
意匠登録番号    第１４５３８６９号
出願日       平成２４年２月２２日
登録日       平成２４年９月２８日
意匠に係る物品   美容用顔面カバー
本件意匠      添付意匠公報の図面のとおり
(3)被告の行為
被告は，遅くとも平成２７年１０月５日から現在まで，美容用顔面カバーである被告商品を展示，インターネット上で掲載，及び販売している。
(4)本件意匠の構成態様
本件意匠の構成態様は以下のとおりである。
ア基本的構成態様
人の顔面の形状に合わせて略半楕円体状に立体に形成されたマスクであり，装着時に，目，口，耳に位置する部分には孔部が，鼻に位置する部分には，突起及び切れ込みが設けられている。
イ具体的構成態様
①輪郭の形状は，次のとおりである。
額部である上部は，顔の輪郭にほぼ合わせて，外側に凸となる曲線で構成されている。耳部である中央部分は，耳を覆う形状で，外側に凸となる曲線で構成されており，中央部の輪郭はこめかみから顎部に至るまで，輪郭に沿って凸状の筋が形成されている。
②本件意匠の両目部には，両目が露出するように，横長楕円形の孔が開けられている。
③本件意匠の鼻部は，ほぼ鼻の形状に合わせて両目付近から鼻尖部まで連続的に隆起し，鼻尖部で水平に切断され，鼻翼部に合わせた略倒「コ」字状の切れ込みが存在する。さらに，両目部の孔の内側頂点から，同切れ込みの先端まで垂直方向から外側に向かって略直線状の実線を構成している。鼻尖部は丸型であり，隆起部分に明確な鼻梁は認められない。
④本件意匠の耳部は，耳が露出するように，耳の輪郭に合わせた，縦長の変形略楕円の孔が開けられており，孔部の外形に沿って凸状の筋が形成されている。⑤本件意匠の口部は，口が露出するように，口の輪郭に合わせた，横長の略楕円の孔が開けられている。
(5)被告商品の形状
被告商品を顔面に装着するため展開した使用状態における外観及び形状（以下「被告意匠」という。）は，別紙被告商品写真記載１及び同２の各写真のとおりである（ただし，いずれについても【商品外観】を除く。なお両商品は，色彩が異なるだけで形状は同一である。）。
２争点及び争点についての当事者の主張
(1)本件意匠と被告意匠の類否
（原告の主張）
ア被告意匠の構成態様は以下のとおりである。
(ｱ)基本的構成態様
人の顔面の形状に合わせて略半楕円体状に立体に形成されたマスクであり，装着時に，目，口及び耳に位置する部分には孔が，鼻に位置する部分には，突起及び切れ込みが設けられている。
(ｲ)具体的構成態様
①輪郭の形状は，次のとおりである。
額部である上部は，顔の輪郭にほぼ合わせて，外側に凸となる曲線で構成されている。耳部である中央部分は，耳を覆う形状で，外側に凸となる曲線で構成されている。顎である下部は，顔の輪郭にほぼ合わせて，外側に凸となる曲線で構成されている。
②被告意匠の両目部には，両目が露出するように，横長楕円形の孔が開けられている。
③被告意匠の鼻部は，ほぼ鼻の形状に合わせて両目付近から鼻尖部まで連続的に隆起し，鼻尖部で水平に切断され，鼻翼に合わせた切れ込みと連続している。④被告意匠の耳部は，耳が露出するように，縦長の略ハート型の孔が開けられている。
⑤被告意匠の口部は，口が露出するように，口の輪郭に合わせた，横長の略楕円の孔が開けられている。
イ本件意匠と被告意匠の類否
本件意匠と被告意匠は，基本的構成態様において同一であり，具体的構成態様について，耳部の形状（④）以外は同一である。
ウ本件意匠の要部


本件意匠に係る物品は美容用顔面カバーであり，顔面全体に密着させて装着する方法で使用されるため，同物品の需要者は，同物品を装着した状態の形状，すなわち，本件意匠の正面，左右斜め上から俯瞰して観察される外観に注目する。そして，このように本件意匠を観察した場合，需要者は，まず，顔面に装着する美容用顔面カバーの特徴である全体が顔面にフィットする立体的な形状であること，目，口及び鼻の部分の孔部，並びに耳掛け部の存在に注目する。そして美容用顔面カバーの装着方法に関係する部位の形状は多岐にわたることから，需要者は，顔面に装着する方法に用いられる耳掛け部の存在及びその形状を重視する。さらに，需要者は，美容用顔面カバーについて，顔面へのフィット感に注目するため，同物品の装着時において特に立体的な形状を有する鼻部分の形状を注視する。また，需要者は，同物品の耐久性についても注目するところ，耳の孔部に凸状の筋が存在することで，需要者は，同美容用顔面カバーの装着時に，耳掛け部分に亀裂等が生じにくい等，「丈夫である」との印象を持つことから，耳部の孔部の外形に沿った凸状の筋の存在についても注視する。
以上により，本件意匠の要部は，本件意匠全体の立体的な形状，目，耳及び口部の孔部の存在，凸状の外形線の有無並びに鼻部の具体的形状であるというべきである。
エ本件意匠と被告意匠の類似性
(ｱ)本件意匠と被告意匠は，その要部において同一であり，需要者に対し，極めて強い共通感を与えるものである。一方，両意匠の耳部の形状の差異が需要者の美感に与える影響はごく軽微なものにすぎず，その余の共通点によって形成された共通感をしのぐものではない。
したがって，本件意匠と被告意匠は類似する。
(ｲ)被告の主張に対する反論
ａ被告は，①上面から見た本件意匠の鼻部形状は丸いのに対し，被告意匠の鼻部形状は尖っており，一見して異なる，②本件意匠と被告意匠の正中線(二つ折にした場合の外形線)の形状，寸法及び比率が異なるなどと主張する。しかし，鼻部の形状は，被告が被告商品を二つ折りにしたことによって，鼻部形状が尖っているように観察されるにすぎない。意匠の観察は，販売態様を考慮するべきではないところ，被告の販売態様を取捨して被告意匠の鼻部分を観察した場合，実際の鼻部の形状は，本件意匠と同様，丸いものである。したがって，被告の主張は失当である。
ｂまた，本件意匠の要部は，被告が主張するような顔面の正中線（二つ折りにした場合の外形線）ではない。
被告は，被告商品を二つ折りにした状態で撮影して作成された左側面図(乙１２の２）と，本件意匠の左側面図によって類否を主張しているが，後者の図面は，顔面へ装着した状態のものであるため，両左側面図を比較するのは不適切である。被告商品の使用時における被告意匠の左側面図と本件意匠の左側面図を比較すると，正中線の外形線の形状は類似しており，両意匠の鼻部は，いずれも，ほぼ鼻の形状に合わせて両目付近から鼻尖部まで連続的に隆起し，鼻尖部で水平に切断され，鼻翼部に合わせた略倒「コ」字状の切れ込みが存在する点で共通している。また，耳の孔部における凸状の筋の存在についても共通しているため，被告意匠と本件意匠の要部は全体として類似している。
他方，目の形状の差異については，本件意匠の要部に係るものではないため，その差異が需要者に与える影響は軽微なものである。また，耳の孔部の形状につき，本件意匠は縦長の変形略楕円型であるのに対し，被告意匠は略ハート型であるという差異が存在するが，この差異は，本件意匠に係る物品の使用方法に関係する部位の形状の差異ではないため，要部の差異と評価することはできず，需要者に与える影響は軽微なものである。
したがって，本件意匠と被告意匠とは要部において類似しているため，需要者に対し，極めて強い共通感を与えるものであり，その余の差異の評価は，同共通感をしのぐものではない。
（被告の主張）
ア被告意匠の構成態様について
原告の主張する被告意匠の基本的構成態様，具体的構成態様はいずれも否認し，争う。被告意匠の構成態様は以下のとおりである。
(ｱ)基本的構成態様
人の顔面の形状に沿うよう立体に形成されたマスクであり，目に位置する部分にはアーモンド型の開口部が，口に位置する部分にはハート型の開口部が，耳に位置する部分にはハート型の耳かけフック（開口部）が，鼻に位置する部分は折り込み線つきの隆起及び鼻呼吸用切れ込みが設けられている。
(ｲ)具体的構成態様
①輪郭の形状は，次のとおりである。
額部である上部は，全体的に見て外側に凸，ただし，頂部はわずかに凹となる曲線で構成されている。耳部である中央部は，ハート型をした開口耳フックが，外側に凸となる曲線で構成されている。顎である下部は，中心部に逆Ｖ字の切れ込みを設けた曲線で構成されている。
②被告意匠の両目部は，鋭角の「＜」「＞」を強調したアーモンド型の開口部が設けられている。
③被告意匠の鼻部は，鼻尖部に折り込み線を設けた隆起及び鼻呼吸用切れ込みが設けられている。
④被告意匠の耳部は，「縦長のハート型」の開口部が設けられている。⑤被告意匠の口部は，本件意匠の「横長の略楕円」ではなく，「横長ハート型」の開口部が設けられている。
イ本件意匠と被告意匠の類否について
(ｱ)原告の主張は否認し，争う。
(ｲ)被告意匠の具体的構成態様は，上記ア(ｲ)のとおりであり，本件意匠とは，以下のとおり様々な特徴的な点で形状が異なる。
①輪郭の形状において，額部，耳部，顎下部とも，被告意匠は全体として丸みと切れ込みを設け，本件意匠と形状が異なっている。
②両目部において，本件意匠が「横長楕円形」であるのと異なり，アーモンド型の開口部が設けられており，フェイスマスクの目頭及び目尻部分を鋭角にして，美感的に，はっきりした目元を強調，イメージさせるものである。③鼻部において，本件意匠の鼻の頂点部が丸型の形状であるのと異なり，鼻尖部に折り込み線を設けた隆起及び鼻呼吸用切れ込みが設けられている。④耳部において，本件意匠が「縦長の変形略楕円」であるのと異なり，「縦長のハート型」の開口部が設けられている。
⑤口部において，本件意匠が「横長の略楕円」であるのと異なり，被告意匠は，「横長ハート型」の開口部が設けられている。
ウ本件意匠の要部について


(ｱ)美容用顔面カバーは，正中線で二つ折りにして販売され，購入者も二つ折りにして保管するのが一般的であるから，二つ折りにして横から見た場合の耳の孔部，目の孔部，鼻梁部を含む正中線など各部位の具体的形状に注目するはずであり，当該部分が要部であるといえる。需要者が，目と鼻翼部を結ぶ凹部にある略直線状の実線の存在及び耳掛け部の形状自体ではなく凸状の筋の存在に主として注目するとは到底考えられない。
そして，創作性が認められない本件意匠は，本来，無効であるが，仮に本件意匠の権利範囲があるとしても，本件意匠と形状，寸法，比率等が全く同一（いわゆるデッドコピー）といえるような限定された範囲でのみ法的効力を有すると考えるのが相当である。
(ｲ)原告は，本件意匠の要部は，本件意匠全体の立体的な形状，目，耳及び口部の孔部の存在，凸状の外形線の有無並びに鼻部の具体的形状であると主張するが，フェイスマスクという物品の用途及び使用形態から，全体が顔面にフィットする立体的な形状であることは，至極当たり前のことである。また，顔面に装着するフェイスマスクの目，口及び鼻の部分が穿たれていることは，使用形態から，機能上不可欠であり，原告が独占権を有すべき何らの特徴でもない。原告の主張する孔部及び補強部（凸状の外形線の存在）は，設計思想，アイデアであって，「形状」保護法である意匠法とは相容れない主張である。
エ本件意匠と被告意匠の類似性について
本件意匠と被告意匠は，以下の点で類似とはいえない。①輪郭の形状につき，美容用顔面カバーの輪郭自体も，額部，耳部及び顎下部とも，被告意匠は全体として丸みと切れ込みを設け，本件意匠と形状が異なっている。
②両目部は，被告商品を二つ折りにして横から見た場合，需要者は，目の孔部の具体的形状に注目し，フェイスマスクの目頭及び目尻部分が鋭角であることで，美感的に，はっきりした目元をイメージする。本件意匠の「横長楕円形」とは全く異なる形状である。
③鼻部は，需要者は，被告意匠の鼻尖部に折り込み線を設けた隆起に注目して，「高い鼻」，「きれいな鼻筋」をイメージすると思われる。これに対し，本件意匠の鼻の頂点部は丸型であり，一見して形状が異なっており，類似していない。④被告商品を二つ折りにして横から見た場合，需要者は，耳の孔部の具体的形状に注目し，女性一般が「かわいい」と思うハート型が視覚的に強い第一印象を受ける。本件意匠の「縦長の変形略楕円」と全く異なる形状及び設計思想である。これに対し，原告が主張する耳の孔部周囲の凸状の筋に気づく需要者が多いとは思われず，また，それにより「丈夫な印象」を強く受けるとも思えない。⑤口部は，耳部同様，被告商品のコンセプト（需要者へのアピールポイント）である「かわいらしさ」を，視覚的に強調するため，「ハート型」を用いた独自の意匠としている。本件意匠の「横長の略楕円」とは異なる形状及び設計思想である。以上から，本件意匠と被告意匠は，その要部において異なっており，需要者に与える印象も異なるもので，類似しない。
(2)本件意匠に無効事由があるか
（被告の主張）
ア本件意匠が登録を受けることができないものであること(ｱ)「人の顔面の形状」自体に何ら創作性はなく，そうであれば，「顔面の形状に合わせた略半楕円形状の立体」についても，創作性はない。そして，顔面の形状に合わせたマスクを作成すれば，それほど大差のないものとなるはずである。「目，口及び耳に位置する部分」に「孔」を設けること自体も，何ら創作性がなく，目，口及び耳に位置する部分が開いていないマスクは，物を見ることも，呼吸をすることも，また，耳に掛けることもできず，「物品の機能を確保」することができない。同様に，「鼻に位置する部分」に「突起及び切れ込み」が設けられていることも，独自の特別な形状でない限り，何ら創作性が認められない。結局，本件意匠の創作上の新規性，要部及び美感上の需要者の識別性は，上記の「顔面の形状に合わせた略半楕円体」及び「目，口及び耳に位置する部分の孔」自体ではありえず，それらについて，原告の新規性，独自固有の形状がもしあれば，その形状の限りで保護されることになるようなものである。
(ｲ)マスク形状の公知意匠
ａ人の顔面の形状に合わせた略半楕円体のフェイスマスクには，多くの公知意匠がある。
実開平５－２１８１３号公報（乙１，公開日：平成５年３月２３日）のその全体は，伸縮性のあるシリコン樹脂製シートを，顔面形状に対応した浅い椀状に形成したパック用マスクであり，その形態は，正面視では，上端縁（額部）及び下端縁（顎部）が外側に凸となる緩弧状に構成され，央部には，目に対応する左右一対の横長略卵形孔，及び口に対応する下方中央の横長扁平状の楕円孔をそれぞれ設けるとともに，これら三つの孔の中央部には，目に対応する上記左右一対の横長略卵形孔付近から鼻に対応する鼻尖部まで連続的に隆起し，鼻翼部に合わせて下端部を，角部が丸みを帯びた略三角形状に切り欠き解放した鼻露呈部を設け，さらに，左右の額端縁付近の中央部が耳を覆う形状で外側に凸となり，耳が露出するように耳の輪郭に合わせた縦長略三日月状の環状孔を形成することで，マスクと一体的な耳掛け部を設けたものである。
ｂまた，本件意匠に係る物品と用途及び機能が共通する物品において，その全体が，可撓性を有するシート材を，人間の顔面形状に対応する立体形状に保つよう形成してなるものとして，以下の公知意匠が存在する。昭５６－６００８号公報（乙２，公告日：昭和５６年２月９日）には，人の顔と同型をなすラテックス製の薄膜からなる面にして，目，口及び鼻口の一部が開口してなるものが開示されている。
公開実用昭和５５－３３１６９号公報（乙３）には，「美顔用マスク」として，伸縮性を有する薄ゴム又は皮膜状の布片でなるマスクを，お面のように人間の顔面形状に対応する立体形状を保つよう形成し，目鼻口の開口部分を設けてなるものが開示されている。


公開実用昭和５５－８６６１３号公報（乙４）には，人の顔と同型を為し，目，口及び鼻孔の一部が開口する面体と，該面体を顔面に当接させる紐体とがゴム薄膜（ラテックス）で一体に形成されたものが開示されている。公開実用昭和５５－１６７３１３号公報（乙５）には，人の顔と同型の面体と，該面体を顔面に当接させる耳掛け部とがゴム薄膜（ラテックス）で一体に形成されてなるものが開示されている。本考案は，人の顔と同型を為し，目，口及び鼻孔の一部が開口するゴム薄膜製の面において，該面の面側部に耳掛け部を前記面と一体に設けた美顔用面である。
ｃさらに，本件意匠に係る物品である美容用顔面カバーと一緒に用いることがあり，かつ，需要者が共通すると思料される物品として，化粧用（若しくはパック用）フェイスマスクがあり，この種物品において，目及び口に対応する部分の形状を横長扁平状の楕円孔とし，鼻に対応する部分の形状を鼻翼部に合わせて下端部を上向き略コ字状の切り欠きとするものは，以下の公知意匠が存在する。意匠登録第１１２９３７７号公報「化粧用フェイスマスク」（乙６）意匠登録第１３７１３０１号公報「立体フェイスマスク」（乙７）意匠登録第１３８３０５６号公報「フェイスマスク」（乙８）意匠登録第１３９４９９０号公報「フェイスマスク」（乙９）意匠登録第１４２２２４９号公報「化粧用フェイスマスク」（乙１０）(ｳ)以上の公知意匠からすると，本件意匠は，公然知られた意匠に基づいて当業者が容易に創作することができたものと認められる。
したがって，本件意匠には，意匠法３条２項，５条３号の規定に基づき，本来意匠登録が認められない無効事由があるから，同法４１条，特許法１０４条の３により原告は被告に対し，本件意匠権を行使することができない。
（原告の主張）
ア本件意匠は，公知意匠等と比較して，需要者に対して新たな美感を与えるものであり，また，その着想は独創性を有するものであるから，容易に創作することができない意匠である。
(ｱ)本件意匠の鼻部は，ほぼ鼻の形状に合わせて両目付近から鼻尖部まで連続的に隆起し，鼻尖部で水平に切断され，鼻翼部に合わせた略倒「コ」字状の切れ込みが存在し，さらに，両目部の孔の内側頂点から，同切れ込みの先端まで，垂直方向から外側に向かって略直線状の実線を構成するところ，このような切れ込み及び同実線は，被告が指摘する公知意匠（乙１）には存在しない特徴である。他方，上記切れ込みの形状は他に指摘する公知意匠（乙６ないし乙１０）において存在するが，鼻部分の形状や配置には，造形上工夫の余地があり，本件意匠においては，鼻梁部の隆起部分に上記切れ込みを連続的に構成し，また，実線を形成することによって，「人間の鼻らしさ」という美感を強調している。
したがって，本件意匠の鼻部の形状は，公知意匠の切れ込みの形状を単に本件意匠において組み合わせたものにとどまらず，当業者において独創性をもった工夫によって形成されたものである。
(ｲ)また，本件意匠に係る美容用顔面カバーは，需要者が繰り返し使用することが前提となっているため，このような物品の需要者は，耐久性に関係する形状にも注目する。そして，本件意匠は，耳部において孔部の外形に沿って凸状の筋が構成されており，同筋によって，耳の孔部が補強されている。同補強部の存在は，公知意匠には存在せず，需要者に対し，「丈夫な印象」という美感を与えるための独自の創作性が存在する。
(ｳ)以上により，本件意匠は，当業者が公知意匠等に基づいて容易に創作することができない形状を有している。
イまた，被告は，本件意匠は，顔面の形状に合わせたマスクに係るものであり，目，口及び耳に位置する部分が開いていることは，本件意匠に係る物品の機能を確保するために不可欠な形状であると主張する。
しかし，耳に位置する部分に存在する孔部については，マスクを顔面に装着する方法が多岐にわたることから，フェイスマスクという物品の機能からは不可欠なものとはいえない。これは，被告の主張する各公知意匠（乙２，乙３）につき，孔部が存在しないものが存在していることからも明らかである。また，顔面に対応する全体の形状，目，鼻及び口に対応する部分の孔部の具体的形状や各部位の配置については，工夫の余地があるため，各部位の形状自体は，物品の機能を確保するために不可欠なものではない。
したがって，本件意匠の形状が，同意匠に係る物品の機能を確保するために不可欠な形状であるとする被告の主張は，理由がない。
(3)原告の損害
（原告の主張）
ア被告は，遅くとも平成２７年１０月５日から現在までの間に，被告商品を１個あたり４１０円で少なくとも５万個を販売しており，販売額の合計は２０５０万円を下回らない。
原告が，本件意匠の実施に対して受けるべき実施料率は１５％が相当であるから，被告の本件意匠権侵害により原告が受けた損害の額は，意匠法３９条３項の適用により，被告商品の上記販売額合計２０５０万円に上記実施料率を乗じた３０７万５０００円となる。
イ弁護士費用相当の損害
被告による本件意匠権侵害と因果関係のある弁護士費用相当の損害額は１００万円である。
（被告の主張）
原告の主張は，否認ないし争う。
第３当裁判所の判断
１争点(1)（本件意匠と被告意匠の類否）について(1)登録意匠とそれ以外の意匠との類否の判断は，需要者の視覚を通じて起こさせる美感に基づいて行うものとされており（意匠法２４条２項），この類否の判断は，両意匠を全体的に観察することを要するが，意匠に係る物品の用途，使用態様，更には公知意匠にない新規な創作部分の存否等を参酌して，当該意匠に係る物品の看者となる需要者が視覚を通じて注意を惹きやすい部分を把握し，この部分を中心に対比した上で，両意匠が全体的な美感を共通にするか否かによって類否を決するのが相当であると解される。
(2)被告意匠の構成態様について
被告意匠の形状は，別紙被告商品写真記載１及び同２の各写真のとおりであり（ただし，いずれについても【商品外観】を除く。），その構成は以下のとおりと認めるのが相当である。
ア基本的構成態様
人の顔面の形状に合わせて立体に成形されたマスクであり，装着時に，目，口及び耳に位置する部分には孔部（開口部）が，鼻に位置する部分には，隆起と切れ込みが設けられている。
イ具体的構成態様
①   輪郭の形状は，次のとおりである。


額部である上部は，顔の輪郭に合わせて，ほぼ，外側に凸となる曲線で構成されているが，頂部はわずかに凹となっている。
耳部である中央部分は，耳を覆う形状で，外側に凸となる曲線で構成されており，輪郭のこめかみから顎部に至るまで，輪郭に沿って凸状の筋が形成されている。顎である下部は，顔の輪郭にほぼ合わせて外側に凸となる曲線で構成されているが，中心部に逆Ｖ字の切れ込みを設けた曲線が構成されている。②両目部は，両目が露出するように，両端が尖った横長楕円形の孔が開けられている。
③鼻部は，両目部の孔の内側付近から鼻尖部付近まで連続的に隆起し，正中線に沿ったその頂点に折り込み線が鼻梁を構成しており，鼻尖部で水平に切断され，鼻翼部に合わせた略倒コの字状の切れ込みが存在し，両目部の孔の内側頂点から，同切れ込み部分まで垂直方向に谷折りとなる外側にやや膨らんだ直線を構成する。鼻尖部の隆起部分は，その下にある人中部分に重なる長さを有している。④耳部は，縦長のハート型の開口部が輪郭の形状に沿って設けられており，ハート型の外形に沿って凸状の筋が構成されている。
⑤口部は，顔の中心線に線対称の横長のハート型の開口部が設けられている。なお，原告は，被告商品の鼻部が尖って隆起しているようにみえるのは，販売の際に二つ折りにされているからにすぎず，意匠の観察においてこのような販売形態を考慮すべきでない旨主張するが，その指摘に係る隆起が二つ折りに由来するものであるとしても，実際の使用状態においてもその隆起状態が明確に看取されるのであるから，これを斟酌して当然であり，これと異なる原告の主張は採用できない。
(3)本件意匠の要部について
ア美容用顔面カバーの用途，使用態様
本件意匠に係る物品である美容用顔面カバーは，不織布等に美容液を含浸させたフェイスパックの上から装着することにより，気温や空調による美容液の急激な蒸発を防ぎ，効率よくパックするために用いられるものとされ，また，耳に掛けることで顔面を後方に引っ張るリフトアップ効果やフェイスパックをしたままの歩行も可能となるなどの効果や，装着したまま入浴する事により顔面の発汗作用を促す効果なども期待されるものである。さらに，シリコーン樹脂で立体成形されることにより，洗って繰り返し使用できることを特長としている（甲１）。そして，美容用顔面カバーの，このような用途，使用態様からすれば，女性を主とする需要者は，その選択に当たり，その使用時の形状が効率よくパックするため全体的に顔にフィットする形態かどうかに注目し，また，ある程度の時間装着したままであることや装着したまま移動することも想定されるため，装着時に物を見る，呼吸をするなどのための目，鼻及び口の部分の形状，さらには装着のための耳掛けの形状等に注目するものと考えられる。
なお，この点につき，被告は，美容用顔面カバーが，正中線で二つ折りにして販売され，購入者も二つ折りにして保管するのが一般的であるから，二つ折りにして横から見た場合の各部位の具体的形状，すなわち二つ折りにした状態で現れる顔面の正中線の形状に注目するものである旨主張する。しかし，本件意匠に係る美容用顔面カバーが一般的に二つ折りにされて販売ないし保管されるとしても，本件において原告は，被告商品を顔面に装着するため展開した使用状態での形状を捉えて，これが本件意匠に類似し本件意匠権侵害となるとしているのであるから，これと異なる状態の被告商品の形状を前提に反論する被告の主張は失当であり，本件においては，あくまで被告商品の上記状態の形状を検討すべきものである。
イ公知意匠について
証拠（乙１，乙５，乙６，乙８，乙９）によれば，顔の輪郭に合わせて外側に凸となる曲線の形状をしたシリコン樹脂製シートのパック用マスクであって，目，鼻，口部に孔が開けられ，耳部には，紐状の耳掛け部があるもの（乙１）や，人の顔と同型の，顔の輪郭に合わせて外側に凸となる曲線の形状をしたラテックス製の美顔用面であって，目，及び鼻孔部に孔が開けられ，耳部には耳を覆うように面の輪郭が一体形成され，顔面に当接させる耳掛け部として，長楕円形の開口部が設けられているもの（乙５）が，公知意匠として存在していたこと，また，シート状の不織布等を素材とするフェイスマスクにおいては，鼻部が孔でなく，鼻尖部でコの字状に切り込みを設け，鼻の形状に合わせて隆起する形状のものが公知意匠として存在していたことが認められる。
ウ本件意匠の要部の認定
美容用顔面カバーの用途，使用態様のほか，上記認定に係る公知意匠からすれば，本件意匠の基本的構成態様は，本件意匠に係る物品である美容用顔面カバーにおいて，通常考えられる形態であって新規な形態とは認められず，本件意匠において新規で創作性の認められる部分は，その具体的構成態様における以下の点，すなわち輪郭の形状において，こめかみから顎上部にかけて外形に沿った凸状の筋が設けられている点，鼻部において，鼻の形状に合わせて両目付近から鼻尖部まで連続的に隆起しており，隆起部分の脇に谷折りとなる略直線を構成する点，耳部において，耳を開口部の外形に沿って凸状の筋が構成されている点という具体的構成にあるといえる。
そして，上記(1)の美容用顔面カバーの需要者が選択時に物品が顔にフィットする形状であるかとともに，使用状態に影響する目，鼻及び口の部分の形状，さらには装着のための耳掛け部の形状に注目することを考慮すれば，顔面にフィットするよう立体的に形成された美容用顔面カバーにおける鼻部の具体的な形状，耳掛け部周辺の具体的形状が需要者の注意を最も惹く部分であり，これらが本件意匠の要部であるといえる。
(4)本件意匠と被告意匠との対比
ア共通点
両意匠は，人の顔面の形状に合わせて立体に成形されたマスクであり，装着時に，目，口及び耳に位置する部分には孔部（開口部）が，鼻に位置する部分には，隆起と切れ込みが設けられているという基本的構成態様において，同一であるといえる。また，具体的構成態様においても，額部である上部が顔の輪郭に合わせてほぼ外側に凸となる曲線で構成されており，耳部である中央部分は，耳を覆う形状で，外側に凸となる曲線で構成されており，顎である下部は，顔の輪郭に合わせてほぼ外側に凸となる曲線で構成されている点，また，鼻部は，鼻尖部で水平に切断され，鼻翼部に合わせた略倒コの字状の切れ込みが存在し，両目部の孔の内側頂点から，同切れ込み部分まで垂直方向に谷折りとなる直線を構成する点，耳部の開口部の外形に沿って凸状の筋が構成されている点で共通する。
イ差異点


主          文
１本件訴えを却下する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
理          由
第１請求の趣旨
１千葉県知事が原告に対し平成２２年１２月１７日付け管財第○号でなした競争入札への参加禁止処分並びに物品等一般競争入札参加者及び指名競争入札参加者の入札参加資格の取消処分をいずれも取り消す。２千葉県知事が原告に対し平成２２年１２月１７日付け建不第○号でなした指名停止処分を取り消す。
第２事案の概要
本件は，処分行政庁が，原告が営業停止処分になっていること等から，物品の購入又は製造，印刷の請負その他の契約（建設工事，建設工事に係る製造の請負，工事用材料の買入れ及び測量，調査，設計等の業務委託に係る契約を除く。）に関する一般競争入札及び指名競争入札（以下「物品等一般競争入札」，「物品等指名競争入札」などといい，単に「競争入札」というときは，一般競争入札及び指名競争入札を含む。）への参加の禁止，同各入札の参加資格の取消し並びに建設工事請負契約等についての指名停止を行ったことから，これらの処分の取消しを求めた事案である。また，原告は，本件訴訟提起後，競争入札の参加資格等の私法上の資格があること及び指名業者の地位にあることの確認の訴えを追加的に申し立てた。
１関係法令
(1)地方自治法施行令
地方自治法施行令（以下「施行令」という。）１６７条の４第２項は，普通地方公共団体は，一般競争入札に参加しようとする者が次の各号のいずれかに該当すると認められるときは，その者について３年以内の期間を定めて一般競争入札に参加させないことができるとし，５号で正当な理由がなくて契約を履行しなかったときと定めている。
そして，同項の規定は，施行令１６７条の１１第１項において，指名競争入札の参加者の資格について準用するものとされている。(2)物品等一般競争入札参加者及び指名競争入札参加者の資格等（乙３）同資格等は，物品の購入又は製造，印刷の請負その他の契約（建設工事，建設工事に係る製造の請負，工事用材料の買入れ及び測量，調査，設計等の業務委託に係る契約を除く。）に関する一般競争入札及び指名競争入札について定められたものである。
同第一（入札に参加することができる者）は，入札に参加することができる者は，次の一から三までのいずれにも該当しない者で，入札の参加資格に関する審査（以下「資格審査」という。）を受け，資格を有すると認められたものとし，同第一の一で施行令１６７条の４第１項（施行令１６７条の１１第１項において準用する場合を含む。）の規定に該当する者と定め，同二で施行令１６７条の４第２項（施行令１６７条の１１第１項において準用する場合を含む。）の規定により入札に参加させないこととされている者と定めている。
第十一（入札参加資格の取消し）の一において，入札参加資格者が次の一から三までに掲げる事由のいずれかに該当するときは，その入札参加資格を取り消すものとするとし，一として，第一の一若しくは二に該当することとなったとき，又は営業に関し必要とされる許可若しくは認可等を失ったときと定めている。
(3)千葉県建設工事請負業者等指名停止措置要領（以下「本件指名停止基準」という。）について（甲６）
ア本件指名停止基準は，被告が発注する建設工事の請負並びに建設工事に係る製造の請負，工事用材料の買入及び測量，調査，設計等の業務委託（以下「建設工事等」という。）に関し，千葉県建設工事等入札参加業者資格者名簿に登録された者（以下「有資格業者」という。）の指名停止等について定めたものであり，同基準２条１項では，知事が有資格業者が別表第１及び第２の各号（以下「別表各号」という。）に定める措置要件のいずれかに該当するときは，情状に応じて別表各号が定めるところにより期間を定め，指名停止を行うとしている。
イそして，前記別表第２（贈賄及び不正行為等に基づく措置基準）の（その他の不正又は不誠実な行為）９号において，措置要件として「別表第１及び前各号に掲げる場合のほか，業務に関し不正又は不誠実な行為をし，建設工事等の契約の相手方として不適当であると認められるとき」と定め，その指名停止の期間を１か月以上９か月以内としている。ウ本件指名停止基準９条は，知事は，指名停止を行わない場合において，必要があると認めるときは，当該有資格業者に対して，書面又は口頭で警告又は注意の喚起を行うことができる旨を定めている。２前提事実（当裁判所に顕著であるか，当事者間に争いがないか，証拠により容易に認められる事実）
(1)原告は，平成１６年７月１６日付けで千葉県公安委員会から警備業の認定を受け，千葉県富津市α×番地４において，主たる営業所を設けて警備業を営む事業者である（甲３，弁論の全趣旨）。
(2)営業停止処分の内容
千葉県公安委員会は，原告に対し，平成２２年１０月１３日付けで下記のアないしウの理由により，同年１２月１日から平成２３年１月６日までの３７日間，千葉県内における警備業務に係る営業の停止を命ずる処分をした（以下，「本件営業停止処分」という。甲３）。
ア教育義務違反（警備業法２１条２項，同法施行規則３８条）(ア)新たに警備業務に従事させようとする警備員に対しては，警備業務に従事させる前に，基本教育１５時間以上，業務別教育１５時間以上，また同警備員で最近３年間に当該警備業務に従事していた期間が通算して１年以上である警備員に対しては，当該警備業務に従事させる前に，基本教育５時間以上，業務別教育５時間以上の新任教育を行わなければならないところ，上記に該当する警備員１６人に対して，新任教育を完全に実施することなく警備業務に従事させた。
(イ)現に警備業務に従事させている警備員に対しては，教育期（４月１日から９月３０日までの期間及び１０月１日から翌年の３月３１日までの期間とする。）ごとに，基本教育３時間以上，業務別教育５時間以上の現任教育を行わなければならないのに，上記に該当する警備員１５人に対して平成２１年１０月１日から平成２２年３月３１日までの期間における現任教育を完全に実施することなく警備業務に従事させた。イ警備員名簿等に係る不整備・虚偽記載（警備業法４５条，同法施行規則６６条）
(ア)上記アに記載したとおり，３１人に対して，警備員教育を完全に実施していないにもかかわらず，同営業所備え付けの教育実施簿等に警備業法施行規則３８条に規定する時間数を実施した旨の虚偽の記載を行った。
(イ)営業所ごとに，警備員名簿その他内閣府令で定める書類を備えて，必要事項を記載しなければならない（警備業法４５条及び同法施行規則６６条）にもかかわらず，７人の警備員名簿等を作成せずに同人らに警備業務に従事させた。


ウ変更届出義務違反（服装関係）（警備業法１６条３項，同法１１条１項）警備業法に係る届出事項に変更があったときは，当該変更に係る事項その他内閣府令で定める事項を記載した届出書を提出しなければならないのに，平成１８年４月１日，男性警備員の冬服等を変更したにもかかわらず，当該服装を使用した警備業務開始の日の前日までに変更届出書を千葉県公安委員会に提出しなかった。
(3)委託契約の解除
ア委託契約の締結
(ア)被告は，原告との間で，平成２２年４月１日付けで，同日から平成２３年３月３１日までを履行期間として，新都市ビル及び千葉県立体駐車場総合管理業務を委託する契約を締結し，同委託契約には警備業務が含まれていた（以下「本件委託契約１」という。甲１８の１）。同契約によると，原告の責めに帰すべき理由により期間内に業務を完了する見込みがないと明らかに認められるときは，被告は契約を解除することができること（１４条１項１号）が定められている（甲１８の１）。(イ)被告は，原告との間で，平成２２年４月１日付けで，同日から平成２３年３月３１日までを履行期間として，文書館建物総合管理業務を委託する契約を締結し，同委託契約には警備業務が含まれていた（以下，同契約を「本件委託契約２」といい，これと本件委託契約１を併せて「本件各委託契約」という。甲１８の２）。同契約によると，原告の責めに帰すべき事由により期間内に業務を完了する見込みがないと明らかに認められるときは，被告は契約を解除することができること（１４条１項１号）が定められている（甲１８の２）。
イ本件各委託契約の解除
本件営業停止処分により，原告は警備業務を行えなくなり，委託業務を履行することができなくなったことから，千葉県知事は，原告に対し，平成２２年１０月２８日付けで，同年１１月３０日を解除日として，本件委託契約１を解除する旨を，千葉県文書館長は，原告に対し，同年１０月２８日付けで，同年１１月３０日を解除日として本件委託契約２を解除する旨をそれぞれ通知した（以下，これらの解除を「本件各委託契約解除」という。甲４の１，甲４の２）。
(4)本件の入札参加禁止等
ア処分行政庁は，平成２２年１２月１７日，原告に対して，本件各委託契約解除は，地方自治法施行令１６７条の４第２項５号（同施行令第１６７条の１１第１項の規定により準用する場合を含む。）の「正当な理由がなくて契約を履行しなかったとき」に該当するとして，同日から平成２４年６月１６日までの１年６ヶ月間，被告が行う競争入札への参加を禁止し（以下「本件入札参加禁止」という。），併せて，「物品等一般競争入札参加者及び指名競争入札参加者の資格等」第十一の一の一「第一の一若しくは二に該当することとなったとき」に該当するとして，原告に対し，物品等に係る競争入札に参加する資格を取り消した（以下「本件入札参加資格取消し」という。甲１）。
イ処分行政庁は，平成２２年１２月１７日，原告に対して，本件各委託契約解除は，本件指名停止基準２条１項別表第２第９号の「業務に関し不正又は不誠実な行為をし，建設工事等の契約の相手方として不適当であると認められるとき」に該当するとして，同日から平成２３年６月１６日までの６ヶ月間，被告が行う建設工事等に係る指名競争入札について指名を停止する措置をした（以下「本件指名停止」といい，本件入札参加禁止及び本件入札参加資格取消しと併せて「本件入札参加禁止等」という。甲２）。(5)原告は，平成２３年１月５日，本件入札参加禁止等の取消しを求める訴訟を提起した（顕著な事実）。
(6)原告は，平成２３年７月８日，第４回口頭弁論期日において，①    原告は，被告が発注する委託業務の競争入札の参加資格，Ａ等級の物品等一般競争入札参加者及び指名競争入札参加者の資格を私法上有していることの確認の訴え，②原告は，被告が発注する建設工事の指名競争入札における指名業者の私法上の地位にあることの確認の訴えにつき，行政事件訴訟法１９条２項，民事訴訟法１４３条に基づき，追加的訴えの変更を申し立て（以下「本件訴えの変更申立て」という。），被告は，同訴えの変更につき異議を申し立てた。
３争点
(1)    本件入札参加禁止等の措置の処分性及び違法性
(2)本件訴えの変更申立ての可否
４当事者の主張
(1)    争点(1)（本件入札参加禁止等の措置の処分性及び違法性）について
（原告）
ア処分性について
(ア)地方公共団体は，私人と異なり契約の相手方を自由に決定できるものではなく，入札参加資格や指名業者たる地位は普通地方公共団体の示した基準を満たしていれば当然に認められる。
(イ)そして，本件入札参加禁止等は，原告が被告との契約に関し，将来に向かって契約締結に参加する機会を包括的かつ一律に奪うものである。
(ウ)以上によると，本件入札参加禁止等は行政庁が優越的な地位に基づき一方的に法律関係を変動させるものであり，処分性が認められる。
イ違法性について
①本件営業停止処分は違法な処分であり，②    本件各委託契約解除は適法性に問題があることから，本件入札参加禁止等はいずれも違法な処分である。
（被告）
本件入札参加禁止等は，私法上の契約締結に向けられた準備的行為にすぎず，法の認める優越的な意思の発動として行われるものではないし，また，それにより個人の権利又は法律上の利益に直接の影響を及ぼす法的効果を有するものではない。
(2)争点(2)（本件訴えの変更申立ての可否）について
（原告）
行政事件訴訟法１９条２項は，形式的に訴訟手続が異なる場合においても，請求の基礎に同一性があり，著しく訴訟を遅延させない場合には，訴えの変更が許されると解するべきである。そして，本件は，形式的には，訴訟手続は異なるが，請求の基礎は同一であり，著しく訴訟手続を遅延させないのであるから，訴えの変更が許されるとみるべきである。
（被告）
行政事件訴訟法１９条２項及び民事訴訟法１４３条１項の訴えは，複数請求訴訟の要件である同種の訴訟手続で審理される場合に限られ，手続を異にする行政事件訴訟と民事訴訟は併合できないのであるから，本件訴えの変更申立ては認められない。
第３当裁判所の判断


１争点(1)（本件入札参加禁止等の措置の処分性及び違法性）について(1)行政事件訴訟法３条２項所定の取消訴訟の対象となる行政庁の処分とは，公権力の主体たる国または公共団体が行う行為のうちで，その行為により直接国民の権利義務を形成しまたはその範囲を確定することが法律上認められているものをいう（最高裁判所昭和３０年２月２４日第一小法廷判決・民集９巻２号２１７頁，最高裁判所昭和３９年１０月２９日第一小法廷判決・民集１８巻８号１８０９頁）。
以下，本件入札参加禁止等の措置が上記処分に当たるかを検討する。(2)まず，本件競争入札参加禁止及び同入札参加資格の取消しの措置について検討する。
競争入札とは，地方公共団体が私法上の契約を締結する際に相手方を選定する一つの方法であるところ（地方自治法２３４条），この方法による場合，不特定の多数人が入札に参加することから，落札した者が確実に契約を履行することができる信頼できる者であるかどうかわからないためにかえって地方公共団体に損失を与えるおそれがあり，参加者につき一定の制限をする必要があることから，地方自治法施行令等により，競争入札の参加資格を定め，普通地方公共団体として，契約の適正な履行をすることが不可能と思われる者を排除しているものである。したがって，これは，契約の相手方の選別を価格の競争により行うための準備的行為といえるのであり，物品等の競争入札参加禁止及び同入札参加資格の取消しの措置も上記選別に参加させるべきではないと判断した者を排除するものであって同様に上記準備的行為にあたるといえる。そうすると，物品等の競争入札参加禁止及び入札参加資格の取消しは，単に，処分行政庁が私法上の契約の相手方として，原告を不適格であると判断して，事前にその旨を表明したものにすぎず，処分行政庁が，その行為により直接国民の権利義務を形成し又はその範囲を確定するものであるとはいえない。
競争入札参加資格については，地方自治法施行令１６７条の４及びこれを準用する地方自治法施行令１６７条の１１第１項により制限が設けられている上，施行令１６７条の５において，競争入札の参加資格を裁量的に制限できるとしていることからすると，原告に競争入札に参加する法律上の権利及び利益があるとはいえない。
(3)次に，本件指名停止について検討する。
指名競争入札とは，地方公共団体が私法上の契約を締結する際に相手方を選定する一方法であるところ（地方自治法２３４条），この方法は，その契約の性質及び目的が一般競争入札に適しない場合等に行われるものであり，普通地方公共団体が資力，能力，信用その他について適当であると認める特定多数の事業者を選んで入札の方法によって競争をさせ，その中から相手方を決定するものである。
よって，指名競争入札に参加させる者を指名することは，契約の相手方の選別を価格の競争により行うための準備的行為といえるのであり，指名停止の措置も，一定期間，入札の参加者として指名しないものとするにすぎず，私法上の契約を締結するための準備的行為にあたるといえる。そうすると，本件指名停止は，単に，処分行政庁が私法上の契約の相手方として，原告を不適格であると判断して，事前にその旨を表明したものにすぎず，処分行政庁がその行為により直接国民の権利義務を形成し，又はその範囲を確定するものであるとはいえない。
(4)以上によると，本件入札参加禁止等は，「行政庁の処分その他公権力の行使に当たる行為」には当たらないことから，本件取消訴訟は不適法であるといわざるを得ない。
２争点(2)（本件訴えの変更申立ての可否）について(1)原告は，民事訴訟法１４３条に基づいて，訴えの変更の手続を求めているところ，本件入札参加禁止等の取消訴訟と，本件訴えの変更申立てに係る私法上の確認の訴えが，同種の訴訟手続によるものか（民事訴訟法１３６条）を検討する。
(2)取消訴訟は行政事件訴訟法により訴訟手続が行われる一方，私法上の確認の訴えは民事訴訟法により訴訟手続が行われるものであるから，適用される法令を異にするものであることは明らかといえる。
(3)この点，原告は，形式的には異式の手続であっても，請求の基礎の同一性が認められ，著しく訴訟手続を遅滞させないのであれば，民事訴訟法１４３条の訴えの変更を認めるべきであると主張する。
確かに，国家賠償請求事件と損失補償請求事件の併合につき，相互に密接な関連性を有している場合においては，実質的に同種の手続といえるとした裁判例もある（最高裁判所平成５年７月２０日第三小法廷判決・民集４７巻７号４６２７頁参照）。
しかし，上記裁判例は，民事訴訟と公法上の法律関係に関する当事者訴訟に関するものであり，同当事者訴訟は，抗告訴訟に関する規定のうち，職権証拠調べ（行政事件訴訟法２４条），行政庁の訴訟参加（同法２３条）等の規定が限定的に準用されるにすぎず（同法４１条１項参照），訴訟要件も民事訴訟と同様に解されていることから，訴訟手続が民事訴訟と類似しているといえ，各訴訟手続が実質的に同種の手続といえる場合であるとの前提に立つものと解されるものであり，原告の主張するように請求の基礎が同一である場合一般について，実質的に同種の手続であると認められるとまで判示したとはいえない。
そして，本件においては，①本件の取消請求に係る訴えでは，処分性の有無や違法性が争点であり，本件訴えの変更の申立てに係る私法上の確認の訴えでは，原告の主張するような私法上の地位が存在するかどうかが問題となるものであって，実際の審理事項はそれぞれ異なるものであり，相互に密接な関連性を有しているとまでは認められないうえ，②抗告訴訟の一つである取消請求に係る訴えと私法上の確認の訴えとは，訴訟要件をはじめ，訴訟手続に係る規律が大きく異なるのである。
以上によれば，本件の取消請求に係る訴えと本件訴えの変更申立ては，実質的に同種の手続とまで解することはできず，民事訴訟法１４３条に基づく訴えの変更は許されないと解される。
(4)よって，本件訴えの変更申立ては認められない。３前記２のとおり，原告による訴えの変更が認められないから，原告による本件訴えとしては，本件入札参加禁止等の取消請求に係る訴えのみが係属しているものであり，同訴えは，前記１のとおり，その余の点について判断するまでもなく不適法なものとして，これを却下すべきことになるから，主文のとおり判決する。
千葉地方裁判所民事第３部
裁判長裁判官        多見谷     寿   郎
裁判官        花村良   一
裁判官        村   田   つかさ


主文
１   処分行   政庁が   平成２   ２年７   月５日   付けで   原告に   対して   した別   紙物件   目録１記載   の各土   地に係   る不動   産取得   税賦課   決定（   ただし   ，同年   ８月５   日付けで減免された部分を除く。）を取り消す。
２訴訟費用は被告の負担   とする。
事実及   び理由
第１請求
１主位的請求
主文同旨
２予備的請求
処分行政庁が平成２２年８月５日付けで原告に対してした別紙物件目録１記載の各土地に係る不動産取得税減免申請一部不承認処分を取り消す。
第２事案の概要
１本件は，社会福祉法人である原告が児童福祉施設建築のために被告から別紙物件目録１記載の各土地（以下「本件従前土地」という。）を購入し，本件従前土地の一部について土地区画整理法に基づく換地処分を受けた後に，換地上に児童福祉施設を建築したところ，処分行政庁は上記土地購入につき地方税法７３条の４第１項４号の２の非課税要件を満たさないとして不動産取得税賦課決定をし，これを受けた原告が不動産取得税の全部減免申請及び一部減免申請をしたのに対し，処分行政庁は，被告から購入した本件従前土地の一部が神社用地であることを理由に一部減免を認めたものの，その余の減免は認めなかったため，原告が，主位的に上記一部減免部分を除く不動産取得税賦課決定の取消しを求め，予備的に減免申請一部不承認処分の取消しを求めている事案である。
２関係法令の定め
(1)不動産取得税の非課税措置
不動産取得税は，不動産の取得に対し，当該不動産所在の道府県において，当該不動産の取得者に課することとされている（地方税法７３条の２第１項）。同法７３条の４第１項柱書は，道府県は，同項各号に規定する者が不動産をそれぞれ当該各号に掲げる不動産として使用するために取得した場合においては，当該不動産の取得に対しては，不動産取得税を課することができないとしているところ，同項４号の２は，社会福祉法人その他政令で定める者（以下「社会福祉法人等」という。）が児童福祉法７条１項に規定する児童福祉施設の用に供する不動産で政令で定めるものを取得した場合においては，当該不動産の取得に対しては，不動産取得税を課すことができないとしている（以下「本件非課税規定」という。）。ここにいう児童福祉施設の用に供する不動産で政令で定めるものには，社会福祉法人が経営する児童福祉法３７条に規定する乳児院や同法４１条に規定する児童養護施設の用に供する不動産が含まれる（地方税法施行令３６条の８第２項１号（ただし平成２１年政令第１００号による改正前のもの。以下同じ。））。
(2)不動産取得税の減免措置
地方税法７３条の３１は，道府県知事は，天災その他特別の事情がある場合において不動産取得税の減免を必要とすると認める者その他特別の事情がある者に限り，当該道府県の条例の定めるところにより，不動産取得税を減免することができると定めている。これを受けた大阪府税条例４２条の１８第１項は，知事は，①天災その他の災害により滅失又は損かいした不動産に代わるものと認める不動産の取得者（１号），②取得した不動産が，その取得の直後に天災その他の災害により滅失又は損かいした場合における当該不動産の取得者（２号），③上記①，②のほか特別の事情により減免の必要があると認めた不動産の取得者（３号）のうち必要があると認める者に限り，不動産取得税を減免すると定めている（乙１）。さらに大阪府税規則２４条の２は，上記特別の事情により減免の必要があると認める不動産の取得者は，下記アからエに掲げる不動産の取得者のうち，知事が特に減免の必要があると認める不動産の取得者とすると定めている（乙２の１）。記ア公益社団法人又は公益財団法人その他公共的団体が，公益性が高いと認められる事業の用に供する不動産の取得をした場合における当該不動産の
取得者
イア記載の不動産の取得に準ずると認められる不動産の取得が行われた場
合における当該不動産の取得者
ウ不動産の取得が，国又は地方公共団体の施策の推進に特に資すると認め
られる場合における当該不動産の取得者
エアないしウのほか，公益上その他特別の理由により減免の必要があると
認める不動産の取得者
３前提事実（当事者間に争いのない事実のほか，各項掲記の証拠等により認められる事実）
(1)当事者
原告は，関西地方及び四国地方において約４０に及ぶ社会福祉施設を運営する社会福祉法人である。
(2)本件取得
被告は，平成１６年１１月頃，「元大阪府立Ａ学園敷地を活用した事業提案公募要領」を公表して，被告所有に係る本件従前土地に児童福祉施設を整備する社会福祉法人を募集した（以下「本件公募」という。）。被告は，本件公募に応募した社会福祉法人の中から原告を売却先として決定した上で，平成１７年１１月１日，原告との間で本件従前土地及びその地上建物（以下「本件従前建物」といい，これと本件従前土地と併せて「本件従前土地等」という。）に係る府有財産売買契約を締結した。同売買契約においては，原告は，平成２２年４月１日までに売買物件を直接児童福祉施設の用途に供しなければならない（本件従前建物については，原告において児童福祉施設整備のために解体撤去しなければならない。）との用途指定がされており，また，原告がこれに反した場合等には被告に買戻権が付与されていた。原告は，平成１７年１１月２８日，本件従前土地の所有権を取得し（以下「本件取得」という。），平成１９年８月１７日，本件従前土地につき平成１７年１１月２８日売買を原因とする所有権移転登記を経た。（甲３，４の１ないし４の６，乙７）
なお，本件従前土地のうち，別紙物件目録１記載１の土地は，平成１９年１０月１１日に，別紙物件目録２記載１の土地，東大阪市α×番７の土地及びα×番８の土地に，別紙物件目録１記載３の土地は，同日，α×番４の土地（宅地３３３．７７㎡，以下「本件神社敷地」という。）並びに別紙物件目録２記載６及び７の各土地に，それぞれ分筆された（甲４の１，４の３，６）。
(3)換地処分等


東大阪市長は，平成１９年１２月２１日付けで，原告を共同施行者とし，本件従前土地のうち別紙物件目録２記載の各土地（以下「本件区画整理対象地」という。）を含む一帯に係る「β地区・α地区土地区画整理事業」（以下「本件土地区画整理事業」という。）の施行を認可した（甲６，４３）。原告は，平成２０年１月１１日付けで，本件区画整理対象地のうち別紙物件目録２記載１，４及び５の各土地につき街区番号５符号１の土地を，同目録記載２及び３の各土地につき街区番号５符号２の土地（以下，街区番号５符号１の土地と併せて「本件仮換地」という。）を，それぞれ仮換地として指定する旨の仮換地処分（以下「本件仮換地処分」という。）の通知を受けた（甲５）。
さらに，原告は，平成２１年４月１５日付けで，別紙物件目録２記載１ないし５の各土地につき，それぞれ別紙物件目録３記載１ないし５の各土地（以下「本件換地」という。）を換地として指定し，別紙物件目録２記載６及び７の各土地は金銭で清算する旨の換地処分（以下「本件換地処分」という。）の通知を受けた（甲６）。
(4)児童福祉施設の建築等
原告は，本件換地上に乳児院Ｂ及び児童養護施設Ｃとして用いられる建物（以下「本件建物」という。）を建築し，平成２２年４月１日，上記乳児院及び児童養護施設を開設した（甲１）。
(5)本件賦課決定処分
大阪府税条例２条の２，大阪府税規則２条により大阪府知事から権限の委任を受けた処分行政庁は，平成２２年７月５日付けで，原告に対し，本件取得については本件非課税規定は適用されないものとして，不動産取得税３８７万０７００円の賦課決定処分（以下「本件賦課決定処分」という。）をした。
(6)減免申請等
原告は，平成２２年７月２７日付けで，処分行政庁に対し，大阪府税条例４２条の１８第１項３号に基づき，本件従前土地に係る不動産取得税の免除を申請し，併せて，別紙物件目録１記載３の土地に係る不動産取得税の減免を申請した。処分行政庁は，同年８月５日，原告に対し，別紙物件目録１記載３の土地のうち平成１９年１０月１１日分筆後の本件神社敷地については地域住民が利用する神社用敷地の取得であることを理由として，不動産取得税１７万２２００円を減免したが，その余の部分を不承認とした（以下，「本件不承認処分」という。）。
(7)不服申立手続等
原告は，大阪府知事に対し，平成２２年９月２日に本件賦課決定処分について，同月２７日に本件不承認処分について，それぞれ審査請求をしたが，大阪府知事は，同年１１月１８日，各審査請求を棄却する各裁決をした。原告は，平成２３年４月２１日，本訴を提起した（当裁判所に顕著な事実）。
４争点
(1)本件非課税規定の適用の有無（本件賦課決定処分の違法性）
(2)本件不承認処分の違法性
５当事者の主張
(1)争点(1)（本件非課税規定の適用の有無（本件賦課決定処分の違法性））
について
（原告の主張）
ア主位的主張（不動産が現実に非課税用途に供されたことは本件非課税規定の要件とはならないこと）
租税法規においては，租税法律主義ないし課税要件明確主義の精神から，要件を規定する法令等の文言にできるだけ忠実に，厳格な文理解釈がされなければならない。
地方税法７３条の４第１項柱書の「当該各号に掲げる不動産として使用するために取得した場合」については，不動産の取得時において当該不動産を非課税用途に使用する目的を有していること（以下「主観的要件」という。）が必要であることは文言に忠実な解釈であるが，さらに取得後に当該不動産を非課税用途に現実に供したこと（以下「客観的要件」という。）を付加するといった解釈を，地方税法７３条の４第１項柱書の文言の有する語義及び文脈から導き出すことは不可能である。仮に，不動産取得税の本質に立ち戻ってみるにしても，不動産取得税は不動産の移転（取得）に関する事実に着目して課されるべきものであって，取得後の使用・収益・処分の利益に着目して課されるべきものではない以上，不動産取得税の課税・非課税に関する判断は，不動産の取得時の事情に着目して判断されるべきであり，取得後の使用実態に着目して課税・非課税の判断をすることは，不動産取得税の本質に反するものである。被告は，不動産の取得時の事情のみに着目して判断する場合には租税回避の弊害が生じるおそれがある旨を主張する。しかし，本件非課税規定において，取得後の転用・転売・放置等の事案を捕捉する文言がないのは，立法者が不動産取得税の本質論を踏まえて不動産取得時において要件を判断すべきであると考えたか，あるいは単なる立法の不備にとどまるといわざるを得ないのであって，いずれにせよ，租税回避の弊害については立法によって解決を図るほかない。
本件では，原告は，本件取得時において，児童福祉施設を建築する目的で本件従前土地を取得したのであるから，本件非課税規定の適用がある。イ第１予備的主張（仮換地ないし換地の使用形態をも考慮すべきこと）土地区画整理法上，従前土地について有する使用又は収益に関する権利と同じ権利が仮換地について付与され（同法９９条１項），また，従前土地と換地が同一土地とみなされる（同法１０４条１項）ことに照らすと，本件非課税規定の適用に当たっては少なくとも従前土地と仮換地ないし換地の使用態様を加味して一体的に判断することが土地区画整理法の法的効果に整合的である。
そして，非課税用途を装って土地を取得した後，仮換地や換地を他の用途に転用し，あるいは転売するといった租税回避も考えられるところ，かかる租税回避の阻止のためには，上記のとおり従前土地と仮換地ないし換地の使用態様を加味して一体的に判断すれば足りるのであって，何ら租税回避目的を有していない者が仮換地ないし換地を非課税用途に供した場合にまで不動産取得税を課すことになれば，地方税法７３条の４第１項各号が定めた政策目的を阻害することになる。
したがって，仮に，本件非課税規定につき，被告の主張するような実際に非課税用途に使用したことを要するという客観的要件を読み込む解釈が許容されるとしても，不動産の取得後に当該不動産につき土地区画整理法上の仮換地処分ないし換地処分がされた場合には，仮換地ないし換地において非課税用途に供した事実が認められるのであれば，客観的要件を充足すると判断すべきである。


本件において，原告は，本件換地処分後に本件換地上に児童福祉施設を建築したのであるから，本件非課税規定の適用がある。ウ第２予備的主張（平成１９年最判の定立した規範が本件にも適用される結果，原告は本件非課税規定の適用を受けることができること）相続財産たる宅地につき，相続開始前に土地区画整理法に基づく仮換地指定がされ，相続開始の直前においては更地になっていた場合において，相続税の課税価格の計算の特例を定める租税特別措置法（平成１１年法律第９号による改正前のもの。以下「措置法」という。）６９条の３が適用されるかが問題となった事案について，最高裁判所は，相続開始の直前においては従前土地は更地となり，仮換地もいまだ居住の用に供されてはいなかったものであるが，それは公共事業である本件事業における仮換地指定により両土地の使用収益が共に禁止された結果，やむを得ずそのような状況に立たされたためであるから，相続開始ないし相続税申告の時点において，被相続人又は上告人らが本件仮換地を居住の用に供する予定がなかったと認めるに足りる特段の事情がない限り，従前土地は，措置法６９条の３にいう「相続の開始の直前において・・・居住の用に供されていた宅地」に当たると解するのが相当である旨を判示した（最高裁平成１７年（行ヒ）第９１号同１９年１月２３日第三小法廷判決・裁判集民事２２３号５３頁（以下「平成１９年最判」という。））。
平成１９年最判と本件とは，①土地区画整理法上の仮換地指定がされたことにより従前土地について使用収益が禁止され，仮換地についても使用収益が禁止された点，②従前土地の使用態様について着目した法令（特例規定ないし非課税規定）の適用の有無が争点である点，③従前土地の使用態様のみ着目すると当該法令（特例規定ないし非課税規定）の要件に該当しないことになる点において共通しており，平成１９年最判の趣旨を本件に及ぼすことを否定すべき実質的理由は何ら存在しないことをも踏まえると，平成１９年最判の定立した規範と同様に，本件仮換地について児童福祉施設の用に供する予定がなかったと認めるに足りる特段の事情がない限り，本件非課税規定の適用を受けることができるというべきである。そして，原告は，本件従前土地に乳児院及び児童養護施設を建築することを計画していたところ，本件仮換地処分を受け，本件従前土地が使用できなくなったのに伴い，本件仮換地上に乳児院及び児童養護施設を建築する計画を進めたのであるから，本件仮換地について児童福祉施設の用に供する予定がなかったと認めるに足りる特段の事情がなく，本件非課税規定の適用を受けることができる。
なお，平成１９年最判と同様にやむを得ない事情が存することという要件が必要であると解したとしても，本件においては，既存道路では本件従前建物を解体し，児童福祉施設を建築するのに必要となる工事用車両が出入りするための幅員が確保できず，別の進入路を取り付けるためには地権者の同意が得られなかったところ，地元地権者や自治会から土地区画整理事業に関する強い要望を受けたことをきっかけに，同事業に参画することにより工事用車両進入路の問題を解消することができ，他方，同事業に参画しなければ工事用車両の進入路は確保できず，ひいては児童福祉施設を建築する現実的な可能性はなかったというような事情があるのであるから，本件従前土地上に児童福祉施設を新設し，運営利用しなかったことについてやむを得ない事情があったというべきである。
したがって，平成１９年最判で定立された規範をあてはめた結果においても，本件取得につき本件非課税規定が適用されるべきである。
（被告の主張）
ア主位的主張に対する反論（不動産が現実に非課税用途に供されたという客観的要件が本件非課税規定の要件であること）
(ア)不動産取得税は，不動産の取得に対し，当該不動産所在の道府県において，当該不動産の取得者に課することとされており，その取得者には不動産取得税が課せられることが原則である。その上で，不動産取得税における非課税規定は，一定の政策目的の実現に資することを目的として税負担の公平を犠牲として設けられる措置であるから，限定的に適用されるべきものである。
本件非課税規定は，租税の誘引的機能を活用することにより，児童福祉施設の整備という政策目的の実現に資することを目的として，税負担の公平を犠牲にし，社会福祉法人等が取得する不動産が児童福祉法７条１項に規定する児童福祉施設の用に供される場合に例外的に不動産取得税を非課税とするものとして設けられたものである。
このような地方税法の趣旨に照らすと，本件非課税規定の適用は，不動産取得時において，当該不動産を非課税用途に使用する目的を有するだけでは足らず，当該不動産に外形的に児童福祉施設を用途とする建物等が完成するのみならず，実際に児童福祉施設の用に供される場合にのみ認められるべきであり，実際にその用に供されなかった場合にも非課税とすることは不動産取得税の趣旨に反し，できないというべきである。仮に，原告の主張どおり，専ら不動産の取得時の事情のみに着目して本件非課税規定の適否を判断するとすれば，不動産の取得の当事者が当初から当該不動産を非課税用途に使用する目的を有していないにもかかわらず，当該用途に使用する旨の外観を作出しさえすれば，本件非課税規定の適用を受けることが可能となり，不正な手段によって本件非課税規定の適用を受ける事例が続出するという弊害が生じるおそれがあり，原告の主張は失当である。
(イ)地方税法７３条の４第１項は，柱書と各号をもって構成されるほか，同項各号については地方税法施行令及び地方税法施行規則に委任していることから，上記柱書の「当該各号に掲げる不動産として使用するために」との文言については，地方税法施行令及び地方税法施行規則の各規定の趣旨を踏まえて解釈をすべきである。地方税法７３条の４第１項各号の規定を通覧すると，①不動産を取得する者が，公社，公団等の公共的性格を有する団体であり，かつ，②その取得する不動産が直接これらの団体の本来の事業の用に供されるものである場合に不動産取得税が非課税となることを定め，同法の委任を受けた地方税法施行令や地方税法施行規則において非課税となる用途要件を具体的に定めている。そして，かかる用途要件を各々の個別法令により定めるものと規定されていることからすると，不動産取得税の非課税規定については「使用するために」という主観的要件の充足を，「非課税用途に実際に供する」という客観的事実によって判断するものというべきである。


そして，地方税法７３条の４第１項４号の２は児童福祉法７条１項に規定する児童福祉施設の用に供する不動産で政令で定めるものとしており，これを受けた地方税法施行令３６条の８第２項１号は，当該不動産について，社会福祉法人等が経営する児童福祉法３７条に規定する乳児院等の用に供する不動産と規定している。これらの規定を踏まえると，本件非課税規定の趣旨は用途要件を実際に充足する施設の整備を目的とする不動産の取得に対して，不動産取得税の軽減を図ることにより，その整備を容易ならしめ，もって社会福祉の実現を図るものと解すべきであるから，本件非課税規定の主観的要件の充足については，社会福祉法人等が取得した不動産を実際にその用に供したとの客観的事実によって判断すべきものと解される。
ところで，非課税用途に供する不動産として使用するために取得する場合の多くは，不動産の取得者たる事業主体が非課税用途に供する内容を含む事業計画等に基づき事業を実施していくものであって，この場合，土地を先行して取得し，その後当該土地の上に建築される施設が非課税用途に供されて初めて当該土地が非課税用途に供する不動産と認定されることとなるが，当該土地が実際に非課税用途に係る要件を充足するか否かという点についてまで，事業計画等では確認することができないから，先行して行われた土地の取得時点で直ちに非課税規定の適用の可否を判断するならば，事業計画を策定していたとしても，当該事業計画の存在だけでは非課税用途に供するという主観的意思の確認ができたとはいえないため，不動産取得税を課さざるを得なくなり，本来，本件非課税規定が適用されるべき事例に対してその適用ができなくなるという不合理な結果が生じかねない。したがって，将来的に非課税用途に供する意思を有するという主観的要件の充足について，後に明らかとなる客観的な事実により確認できる場合に非課税とすることが非課税規定の合理的な解釈であるというべきである。
(ウ)本件では，原告は本件従前土地について児童福祉施設の用途に供した事実はないから，本件従前土地の取得（本件取得）について本件非課税規定を適用する余地はない。
イ第１予備的主張に対する反論（仮換地ないし換地の使用形態を加味して一体的に判断することはできないこと）
原告は，土地区画整理法上の仮換地処分ないし換地処分がされた場合には，仮換地ないし換地の使用態様も加味して一体的に客観的要件を判断すべきであると主張する。
しかし，地方税法は７３条の６第３項で，土地区画整理事業の施行に伴う換地の取得に対しては不動産取得税を課することができないと定めていることからすると，換地の取得も同法７３条の２第１項にいう「不動産の取得」に該当するのであって，従前土地とそれに対応する換地とはあくまで別個の土地として取り扱っていることは明らかである。そして，従前土地と仮換地ないし換地とを一体的に判断すべきとの明文の規定がない以上，原告主張のような解釈は失当である。
ウ第２予備的主張に対する反論（平成１９年最判の事案と本件とを同視することはできないこと）
原告は，平成１９年最判の規範が本件にも適用されると主張する。しかし，平成１９年最判は，相続税法の特例である措置法６９条の３の適用の可否が問題となった事案であるところ，相続税法及び措置法のうち相続税法の特則を定める部分には土地区画整理事業との関係について何ら規定は置かれていない。これに対し，地方税法の不動産取得税に関する部分には土地区画整理事業との関係について７３条の２第１０項，７３条の６第３項及び７３条の２９の規定が置かれている上，不動産取得税は流通税の性質を有し，財産税に分類される相続税とはその性質を異にすることに照らせば，本件に平成１９年最判の規範が適用されるとの原告の主張は失当である。
(2)争点(2)（本件不承認処分の違法性）について
（原告の主張）
原告は，土地区画整理法に基づく仮換地処分によって，法律上，本件従前土地の使用収益が禁止され，災害による不動産の物理的滅失と同じく，納税者の意思に基づかない事由によって土地の使用収益が不可能になっていることに鑑みると，少なくとも大阪府税条例４２条の１８第１項３号にいう「特別の事情に因り減免の必要があると認めた不動産の取得者」に当たる。この点，被告は，同号を受けて定められている大阪府税規則２４条の２は「公益上その他特別の理由により減免の必要があると認める不動産の取得者」（４号）と定めているところ，ここにいう「公益上その他特別の理由」とは，課税対象に対し課税しないことが直接公益を増進し，若しくは課税することが直接公益を阻害する場合又はそれに準じる場合，をいうものと解すべき旨を主張する。被告がこのような限定解釈をする法的根拠は不明であるが，仮に上記解釈によるとしても，原告は不当な租税回避目的を有しておらず，正当に児童福祉施設を運営しようと企図し，現実に児童福祉施設の運営を開始しているのであるから，まさに課税対象に対し課税しないことが直接公益を増進し，又は課税することが直接公益を阻害する場合に当たり，大阪府税規則２４条の２第４号に該当する。なお，被告は，原告が本件土地区画整理事業の共同施行者の一人であることをもって，公益上その他特別の理由が認められない旨指摘するが，本件土地区画整理事業に参画することが地域住民全体の共同利益に資するものであるから，直接公益を増進した場合に当たる。
また，原告は社会福祉法人であるから，公共的団体が公益性が高いと認められる事業の用に供する不動産の取得をした場合における当該不動産の取得者（同条１号）にも該当する。
（被告の主張）
地方税法７３条の３１を受けた大阪府税条例４２条の１８第１項による不動産取得税の減免措置は，本来，徴収の猶予，納期限の延長等によっても到底納税が困難であると認められるような担税力の脆弱な者に対する個別的な救済として設けられているものである。
また，同項３号で規定されている「特別の事情に因り減免の必要があると認めた不動産の取得者」については，大阪府税規則２４条の２第４号において「公益上その他特別の理由により減免の必要があると認める不動産の取得者」と規定されているところ，ここにいう「公益上その他特別の理由」とは，課税対象に対し課税しないことが直接公益を増進し，若しくは課税することが直接公益を阻害する場合又はそれに準じる場合をいうものと解すべきである。また，この公益上の必要の有無の判断に当たっては，税負担の公平の見地からみても減免を相当とすべき程度の強い公益性があるものに限って認められるべきである。


本件土地区画整理事業は原告自らが共同施行者の一人となる個人施行であり，原告を含む共同施行者が仮換地の指定を行っているから，原告の意思に基づかない事由によって本件従前土地の使用収益が不可能となったものとはいえず，災害による不動産の物理的滅失と同様に取り扱うことはできないから「公益上その他特別の理由」があるとはいえない。
なお，原告は大阪府税規則２４条の２第１号に該当する旨を主張するが，原告は本件従前土地を児童福祉施設の用途に供していないのであるから，原告の主張は理由がない。
第３当裁判所の判断
１争点(1)（   本件非課税規定の適用の有無（本件賦課決定処分の違法性））に
ついて
(1)本件非課税規定の趣旨
不動産   取得税   は，不   動産の   取得に   対し，   当該不   動産の   取得者   に課す   るもので   あり（   地方税   法７３   条の２   第１項   ），取   得者及   び取得   事由を   問わず，不   動産を   取得し   た事実   が存在   する以   上，そ   こに担   税力を   見出し   て課税する   のが原   則であ   る。一   方で，   同法７   ３条の   ３ない   し７３   条の７   は，その取   得者，   取得目   的等に   着目し   て様々   な非課   税措置   を定め   ている   。このうち   同法７   ３条の   ４第１   項は，   同項各   号に規   定する   者が不   動産を   それぞれ当   該各号   に掲げ   る不動   産とし   て使用   するた   めに取   得した   場合を   非課税事由   として   いると   ころ，   同項各   号の定   めを通   覧する   と，い   ずれも   不動産を取   得する   者が公   社，公   団その   他の公   共的性   格を有   する団   体であ   り，かつ，   その取   得する   不動産   が直接   これら   の団体   の本来   の事業   の用に   供されるこ   とを要   件とし   ている   ものと   いえ，   このよ   うな場   合には   当該不   動産が公益   を目的   とする   用途に   供され   ると考   えられ   ること   から，   同項は   ，そのよう   な場合   に，政   策的に   不動産   取得税   を非課   税とす   る趣旨   である   と解される   。本件   非課税   規定に   ついて   も，社   会福祉   法人等   が児童   福祉法   ７条１項に   規定す   る児童   福祉施   設の用   に供す   る不動   産で政   令で定   めるも   のとして使   用する   ために   当該不   動産を   取得し   た場合   （社会   福祉法   人が不   動産を乳児   院ない   し児童   養護施   設とし   て使用   するた   めに取   得した   場合も   含まれる。   地方税法施行令３６条の８第２項１号参照）は非   課税と   する旨   定められて   いると   ころ，   その趣   旨は，   上記の   ような   地方税   法７３   条の４   第１項が不動産取得税を非課税とする趣旨と何ら変わるところがない。
(2)本件非課税規定の要件等
ア   本件非   課税規   定を定   める地   方税法   ７３条   の４第   １項４   号の２   ，地方税法施   行令３   ６条の   ８第２   項の文   言上，   当該不   動産の   取得後   ，取得   者たる社   会福祉   法人等   が現実   に非課   税用途   に用い   たこと   が非課   税の要   件となる   旨は明   記され   ていな   い（な   お，同   施行令   ３６条   の８第   ２項に   おいて，   「用に   供する   不動産   」と規   定され   ている   が，同   文言に   よって   ，現実に   用いら   れたこ   とを要   するこ   とが明   確にさ   れてい   るもの   という   ことはで   きない   。）と   ころ，   このよ   うに当   該不動   産が現   実に非   課税用   途に用い   られた   ことが   非課税   の要件   とされ   ている   と解釈   できる   かどう   かが問題となる。


被告は   ，児童   福祉施   設等の   整備を   目的と   する不   動産の   取得に   対して   ，不動産   取得税   の軽減   を図る   ことに   より，   その整   備を容   易にし   ，もっ   て社会福   祉の実   現を図   るとい   う本件   非課税   規定の   趣旨に   照らす   と，本   件非課税   規定が   適用さ   れるに   は，社   会福祉   法人等   が取得   した不   動産を   実際に児   童福祉   施設等   の整備   の用に   供する   ことが   必要で   ある旨   を主張   する。し   かしな   がら，   政策目   的の実   現を重   視する   のであ   れば，   不動産   の取得時   に課税   関係を   確定さ   せるの   ではな   く，当   該政策   目的に   適う不   動産の取   得につ   いて不   動産取   得税の   徴収を   猶予し   ，現実   に一定   期間内   に当該不   動産の   取得者   が当該   不動産   を当該   政策目   的に適   う方法   で利用   した場合   に不動   産取得   税の免   除をす   るとい   う制度   を採用   するこ   とも十   分に考え   られる   （現に   ，不動   産取得   税につ   いては   ，地方   税法７   ３条の   ２７の３   ないし   ７３条   の２７   の６に   おいて   徴収猶   予及び   免除と   いう制   度が採用   されて   いる。   ）。そ   して，   用途に   よる不   動産取   得税の   非課税   を定めた   地方税   法７３   条の４   につい   て，固   定資産   税との   対比か   ら，不   動産取得   税にお   いても   直ちに   非課税   用途に   供され   ないと   きは一   定の期   間徴収猶   予を行   うこと   とする   制度を   導入す   べきも   のと考   えられ   るとの   指摘があ   る（甲   １８）   にもか   かわら   ず，同   条の枠   組みに   根本的   な改正   がされて   いない   ことに   鑑みる   と，立   法者は   同条の   非課税   規定に   ついて   は，非課税   用途に   供する   ために   不動産   を取得   したこ   とが真   実であ   るので   あれば，   その後   当該不   動産が   現実に   非課税   用途に   供され   ること   がなか   ったとし   ても，   なお非   課税と   すべき   である   と判断   したと   みる余   地もあ   る。したが   って，   政策目   的によ   るとい   う本件   非課税   規定の   趣旨か   ら直ち   に，当該不   動産の   取得者   が現実   に非課   税用途   に当該   不動産   を供し   たこと   が非課税要件として必要であることが導き出されるとはいえない。また，   被告は   ，政策   目的に   よる非   課税規   定はみ   だりに   拡張解   釈をすべきで   はなく   ，限定   的に解   釈をす   べきで   あると   主張す   る。確   かに，   政策目的   による   非課税   規定を   安易に   拡張解   釈する   と，納   税者間   に不公   平を招き   かねな   いこと   に照ら   すと，   かかる   非課税   規定に   ついて   は，納   税者間の   公平を   確保す   る観点   からみ   だりに   拡張解   釈をす   べきで   はなく   ，厳格な   解釈及   び運用   がされ   るべき   ことは   被告指   摘のと   おりで   ある。   しかし，   非課税   規定に   ついて   ，条文   の文言   にない   要件を   付加す   ること   は，上記の   ような   厳格な   解釈及   び運用   という   ことは   できず   ，納税   者の予   測可能性   を著し   く害し   ，法的   安定性   を損ね   るもの   であっ   て，租   税法律   主義に反するものとして原則として許されないというほかない。以上に   照らせ   ば，本   件非課   税規定   におい   ては，   社会福   祉法人   等が，同規定   の定め   る非課   税用途   （児童   福祉法   ７条１   項に規   定する   児童福   祉施設の   用に供   する不   動産で   ，乳児   院や児   童養護   施設等   地方税   法施行   令３６条   の８第   ２項に   定める   施設の   用に供   するも   の）に   使用す   る目的   を有して   いるこ   と（主   観的要   件）は   必要で   あるが   ，当該   不動産   取得後   に当該不   動産を   現実に   非課税   用途に   供した   こと（   客観的   要件）   は，そ   の要件とされていないものと解するのが相当である。
イ   もっと   も，本   件非課   税規定   の適否   に当た   り，当   該不動   産の取   得時の事情の   みで取   得目的   を認定   すると   すれば   ，真実   は当該   不動産   を非課   税用途に   用いる   意思が   ないに   もかか   わらず   ，かか   る意思   がある   ものと   仮装して   ，不動   産取得   税の課   税を免   れると   いう弊   害が生   じかね   ないこ   とは被告   の指摘   すると   おりで   ある。   また，   被告は   ，不動   産の取   得時点   で，直ちに   本件非   課税規   定の適   用の可   否を判   断する   ならば   ，事業   計画だ   けでは非   課税用   途に供   すると   いう主   観的意   思の確   認がで   きたと   はいえ   ないため   ，課税   せざる   を得な   くなり   ，かえ   って不   合理な   結果を   招くこ   ととなる   から，   将来的   に非課   税用途   に供す   る意思   を有す   るとい   う主観   的要件の   充足に   ついて   ，後に   明らか   となる   客観的   事実に   より確   認でき   る場合に   非課税   とする   ことが   本件非   課税規   定の合   理的な   解釈で   ある旨   を主張している。


ここで   ，当該   不動産   の取得   が非課   税用途   に用い   られる   か否か   については，   課税庁   が，当   該不動   産の取   得に係   る契約   書，事   業計画   書，当   該不動産   の取得   者の財   産状況   等の諸   般の事   情を総   合した   事実認   定によ   り決せら   れるべ   きもの   であっ   て，当   該不動   産の取   得者が   非課税   用途に   供する目   的を有   してい   ると課   税庁に   説明し   ている   ことや   当該不   動産の   取得に係   る契約   書に非   課税用   途に供   する旨   の取得   目的が   記載さ   れてい   ることに   よって   ，課税   庁にお   いて当   該不動   産の取   得が非   課税用   途に供   されると   の認定   を必ず   しなけ   ればな   らない   もので   はない   ことは   明らか   である。   そして   ，納税   者間の   公平の   観点か   ら，非   課税要   件の存   在につ   いては厳   格に審   査がさ   れるべ   きとこ   ろ，当   該不動   産取得   者によ   る非課   税要件該   当性の   説明等   に疑義   があり   ，非課   税要件   該当性   につい   て直ち   に認定す   ること   ができ   ない場   合には   ，不動   産取得   税の賦   課の決   定を保   留し，不   動産取   得後に   現実に   取得者   が非課   税用途   に供し   たこと   の有無   をはじめ   とする   取得後   の事情   を考慮   して，   非課税   要件該   当性を   認定す   ることも   許容さ   れると   考えら   れる。   すなわ   ち，本   件非課   税規定   におい   て非課税   用途に   供する   ため不   動産を   取得し   たか否   かにつ   いては   ，当該   不動産の   取得に   係る契   約書，   事業計   画書，   当該不   動産の   取得者   の財産   状況等不   動産取   得まで   に生じ   た事情   のほか   ，当該   不動産   が非課   税用途   に現実に   供され   たか否   か，仮   に当該   不動産   が非課   税用途   に供さ   れなか   った場合   にはそ   の経緯   や理由   などの   諸般の   事情を   踏まえ   て，認   定され   るべきも   のと解   される   。この   点，原   告は，   不動産   取得税   は不動   産の移   転に関す   る事実   に着目   して課税されるべきものであって，取得後の使用・収益・処分の利益に着目して課されるべきものではない以上，不動産取得税の課税・非課税に関する判断は，不動産の取得時の事情に着目して判断されるべきであって，取得後の使用実態に着目して課税・非課税の判断をすることは，不動産取得税の本質に反するものである旨を主張する。しかし，不動産の取得目的は取得者の主観面に関わる事情であり，その認定には困難を伴うことも考えられる上に，政策目的の非課税規定の適用に当たっては厳格な審査が必要であることをも踏まえると，不動産の取得目的を認定するに当たって，取得後の事情を考慮することがおよそ許されないものということはできない。
このように解すると，社会福祉法人等による当該不動産の取得後，当該不動産が非課税用途に現実に供されなかった場合には，当該不動産の取得時においても，当該不動産を非課税用途に使用する目的を有していなかったことが事実上推認されるのが通常と解されるところであって，被告が懸念するような弊害のおそれは相当程度軽減されるものといえる。なお，   本件非   課税規   定の適   否に当   たって   認定す   べきは   あくま   でも当該不動   産取得   におけ   る非課   税用途   に使用   する目   的の有   無であ   って，   これを取   得後の   事情も   加味し   つつ判   断する   という   にすぎ   ないか   ら，被   告の主張   が，当   該不動   産の取   得者が   後発的   な事情   により   やむを   得ず当   該土地を   非課税   用途に   供しな   かった   ような   事案に   ついて   も，本   件非課   税規定は   およそ   適用さ   れない   という   のであ   れば，   本件非   課税規   定の文   言から離れた解釈であって採るを得ないものというべきである。
(3)本件取得の目的について


平成２６年９月１１日判決言渡
平成２６年（行ケ）第１００７２号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２６年７月１０日
判決
原告   株式会   社アク   セル
訴訟代   理人弁   理士   濱   田   百合子
同北   島健次
同小   栗昌平
被告   特許庁長官
指定代理人   小林裕   和
同橘     崇生
同内山     進
主文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
特許庁が不服２０１３－１２１３５号事件について平成２６年２月１８日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
１特許庁における手続の経緯等（当事者間に争いがない。）原告は，意匠に係る物品を「携帯情報端末」とする意匠について，平成２３年１１月１７日に意匠登録出願（意願２０１１－２６６４８号。以下「本願」という。）をしたが，平成２５年３月２６日に拒絶査定を受けたので，同年６月２６日，これに対する不服の審判を請求した。
特許庁は，この審判を，不服２０１３－１２１３５号事件として審理した結果，平成２６年２月１８日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，審決の謄本を，同年３月４日，原告に送達した。原告は，同月２８日，上記審決の取消しを求めて本件訴えを提起した。
２本願意匠の形態
別紙審決書写しの「別紙第１」の記載及び図面に記載されたとおりのものである（以下，原告が部分意匠として意匠登録を受けようとする画像部分を，審決に倣い，「本願画像部分」ということがある。）。
３審決の理由
別紙審決書写しのとおりであり，要するに，本願意匠は，当業者が下記の各画像の形態等の公知の形状の結合に基づいて容易に創作をすることができた意匠に該当するから，意匠法３条２項の規定により，意匠登録を受けることができないというものである。
ア「アサヒカメラ」２００７年９月１日９号１６４頁所載の左側下から２段目の「画像一覧」と表示された「デジタルカメラ」の画像（別紙審決書写しの「別紙第２」のとおり。以下「画像１」という。）イ「特選街」２００６年４月１日４号７５頁所載の「携帯メディアプレーヤー」の画像（別紙審決書写しの「別紙第３」のとおり。以下「画像２」という。）
ウソニー株式会社がインターネットを通じて掲載した「ＤＳＣ－Ｔ７００デジタルスチルカメラサイバーショット―ＳｏｎｙＳｔｙｌｅ」との表題のページ（掲載確認日（公知日）：２００８年９月１６日，アドレス：http://www.jp.sonystyle.com/Product/Dsc_mvc/Dsc-t700/concept.html）に掲載された「デジタルカメラ」の画像（別紙審決書写しの「別紙第４」のとおり。以下「画像３」という。）
エ「ＬＡ    ＭＩＡＣＡＳＡ」４０３号（独立行政法人工業所有権情報・研修館２００８年２月１２日受入れ）２５頁所載の符号「２」と表示された「携帯電話機」の画像（別紙審決書写しの「別紙第５」のとおり。以下「画像４」という。）
オ大韓民国意匠商標公報１０－２３号（２０１０年１２月９日発行）所載の登録番号３０－５８１６８５号の携帯用音響映像プレーヤーの画像（別紙審決書写しの「別紙第６」のとおり。以下「画像５」という。）カ大韓民国意匠商標公報０６－４６号（２００６年１１月３０日発行）所載の登録番号３０－４２４１７２号の携帯用電話機の画像（別紙審決書写しの「別紙第７」のとおり。以下「画像６」という。）審決は，上記結論を導くに当たり，本願意匠に関して次のとおり認定した。「本願画像部分は，携帯情報端末正面の横長長方形画面の表示部分で，その中に，動画メニュー選択のための縮小動画を表示する矩形部が複数個配置されており，それらの矩形部を指で触ることによって，動画メニューの選択操
作を行うものであり，その態様は，
（Ａ）全体は，横長長方形画面の上下端部を，横方向の直線で分割して等幅の細帯状部とし，その中間の横長長方形部分を，動画一覧表示部とした
上下対称の構成で，
（Ｂ）動画一覧表示部は，画面の大部分を占め，縦横の直線で分割して，選択対象動画表示枠として同形同大の横長長方形枠を４列３段に設けた態
様で，
（Ｃ）選択対象動画表示枠に表示された動画を選択することにより，その動
画が横長長方形画面の表示部分に拡大表示され，
（Ｄ）動画一覧表示部に表示された選択対象動画は，スライド操作により上下又は左右に移動可能としたものである。」
（以下，審決が摘記した上記（Ａ）ないし（Ｄ）の各態様を，順次，「態様（Ａ）」，「態様（Ｂ）」などと特定する。）
第３原告主張の取消事由
審決には，①引用意匠の認定の誤り（取消事由１），②本願意匠の創作容易性の判断の誤り（取消事由２）及び③手続違背（取消事由３）があり，これらは，いずれも審決の結論に影響するものであるから，審決は取消しを免れない。
１取消事由１（引用意匠の認定の誤り）
本願意匠は，一覧表示される複数動画の画像自体が，拡大表示及び上下左右の移動のための操作画面となっているという，操作性に係る構成態様に特徴付けられたものである。
これに対し，画像１ないし６は，いずれもこのような構成態様を備えたものではなく，表示された画面を選択操作するための操作手段や操作状況を表すためのスクロールバー，選択ボタン等の表示が必須不可欠である。このような操作性に係る態様の考慮を欠いたまま，画像１ないし６から四角形枠の形態のみを恣意的に取り出すことは，本願意匠に係る当業者が想起することのできることではないから，画像１ないし６は，当業者が本願意匠の創作に当たり基礎にするようなものとは到底想定できない。よって，審決がこれらを引用意匠として認定したのは誤りである。２取消事由２（本願意匠の創作容易性の判断の誤り）
態様（Ａ）についての判断の誤り
審決は，態様（Ａ）について，画像４ないし６を引用して創作容易であると判断した。


しかしながら，これらの画像は，いずれも動画がそのまま動画として一覧表示されて操作画面とされるという操作性に係る態様を備えたものではないし，見た目においても，「動画を一覧表示部」とした「上下対称の構成」としたものではなく，本願意匠とは印象も美感も全く異なる。よって，これらの画像を並べてみても，態様（Ａ）を想起することは不可能である。また，操作性に係る態様を欠いた，相互に全く関連のない画像４ないし６を組み合わせる動機付けもない。
よって，審決の上記判断は誤りである。
態様（Ｂ）についての判断の誤り
審決は，態様（Ｂ）について，画像１ないし５を引用して創作容易であると判断した。
しかしながら，これらの画像は，いずれも動画がそのまま動画として一覧表示されて操作画面とされるという操作性に係る態様を備えたものではない。また，画像１ないし４は，表示状態を示すスクロールバーが一体として結合された態様であり，横長長方形枠のみを理由もなく分離して取り出すことは想起できることではないし，画像５は，上下の帯状部の態様や５列２段重ねの正方形枠の表示の点で，本願意匠とは印象も美感も大きく異なる。よって，これらの画像を並べてみても，態様（Ｂ）を想起することは不可能であり，操作性に係る態様を欠いた，相互に全く関連のない画像１ないし５を組み合わせる動機付けもない。
さらに，態様（Ｂ）に関して，動画表示をしている本願意匠では複数動画の間を「極めて細い線で区画」しても視認性がよく，印象や美感も格段に優れているのに対し，静止画の表示では「極めて細い線で区画」すると視認性に問題が生じる。したがって，本願意匠では，「表示枠を複数に境界線で区画する」態様にも意匠的な創作が顕在化されているから，この点においても特段の創意を要すると認められるべきである。
よって，審決の上記判断は誤りである。
態様（Ｃ）及び（Ｄ）についての判断の誤り
審決は，態様（Ｃ）及び（Ｄ）について，この種物品分野において広く知られた手法であるとして創作容易であると判断した。
しかしながら，これらの態様は，この種物品分野において広く知られた手法ではなく，本願意匠において初めて創作されたものである。審決の上記判断は，何の証拠も示しておらず，全く根拠のない誤った判断である。さらに，これらの態様は，一覧表示される複数動画の画像自体が操作画面である本願意匠に係る特有の態様であるにもかかわらず，この点について実質的な検討判断をしていない審決は誤りである。
「動画表示枠に動画を再生させながら表示する点」についての判断の誤り審決は，本願意匠が横長長方形枠内に動画が表示されるという新規な機能を有するとしても，そこに表示される動画そのものは意匠の対象とはならないし，その技術的な革新性はともかく，機能に関わる事項に対する評価であって画像部分そのものの意匠的評価とは異なるものであり，本願画像部分の横長長方形枠は，動画を表示するための単なる表示枠であるとして，新規な機能を有することを理由に創作容易ではないとすることはできない旨判断した。
しかるに，本願意匠は，審決も認める「新規な機能」や「技術的な革新性」を意匠的に実現した，新規にして創作性のある操作性に係る態様を含む意匠である。意匠法に，「動画が表示される」形態が意匠の対象にならないとの規定はないこと，同法２条２項は操作画像が意匠の対象になると規定することなどからすれば，本願意匠の創作容易性の判断に当たっては，動画が動画のまま表示される操作性に係る態様についての本願意匠の着想の新しさないし独創性を判断対象とすべきである。
そして，本願画像部分の複数の動画表示枠は，単なる表示枠にととまらず，画像自体が操作画面となっており操作のための操作画像の表示が別途に必要ではないことから，極めて簡潔で均整のとれた美感を見る者に与えるとともに，誤作動を防止することができる形態を備えるなど，使用感につながる視覚的な印象を異ならしめるといえる創作性を有しており，引用意匠から容易に創作することができるものではない。
よって，審決には，これらの点についての判断の誤りがある。
３取消事由３（手続違背）
審決は，態様（Ｃ）及び（Ｄ）について，何らの証拠を示すことなく，この種物品分野において広く知られた手法であるとして創作非容易性を否定しており，態様（Ｃ）及び（Ｄ）を含む本願意匠について，拒絶理由を通知することなく審決をした違法及び実質的な審理判断をしなかった判断遺脱の違法がある。
審決は，画像５及び６について，事前に拒絶理由として通知することなく，審決において引用して本願意匠を創作容易と判断しており，拒絶理由を通知することなく審決をした違法がある。
第４被告の反論
１取消事由１について
本願画像部分において意匠として保護対象となる「物品の操作の用に供される画像」は矩形部（横長長方形枠）であり，矩形部内に表示される動画自体の態様については，その動画自体の態様（動画の中に映っているもの）には操作を行わないし，矩形部内には何の画像も表されていないので，保護対象に含まれない。
審決による本願意匠の認定はこれに沿うものであり，動画の内容や，動画の中に映っているものは本願意匠とは無関係である。
そして，審決は，このことを前提に，態様（Ａ）や（Ｂ）に係る本願画像部分の形態が記載された画像１ないし６を引用したのであり，審決における引用意匠の認定に誤りはない。
本願意匠は操作性に係る態様を備えた構成態様であると審決が認定した旨の原告の指摘は，操作画面の対象が動画自体であることをことさら強調するものであって，操作の用に供される画像が表示枠であり，動画自体を含むものではないことからすれば，理由がない。よって，審決が，引用意匠の認定に当たり，本願意匠の操作性に係る態様の考慮を欠いたとの原告の主張は，失当である。
２取消事由２について
態様（Ａ）及び（Ｂ）についての判断の誤りについて
審決による本願意匠の認定に動画自体の態様が含まれないこと，審決による引用意匠の認定に誤りはないこと，審決が，引用意匠の認定に当たり，本願意匠の操作性に係る態様の考慮を欠いたとの原告の主張が失当であることは，いずれも前記１のとおりである。
そして，審決は，原告の主張する操作性に係る態様の有無にかかわらず，引用意匠に基づいて態様（Ａ）及び（Ｂ）の創作容易性を肯定したのであり，かかる審決の判断に誤りはない。


態様（Ａ）に関する原告の主張は，審決が，上下対称の構成に関する創作容易性の判断においては画像４ないし６には依拠していないことからすれば失当であり，実際に，図形の配置態様として上下対称の配置は数多く見受けられることから，審決の判断に誤りはない。
態様（Ｂ）に関する原告の主張は，態様（Ｂ）に関係しないスクロールバーや帯状部の態様に関する美感の相違を主張するものであるが，創作容易性の判断が，当業者の観点から見て意匠の創作が容易であるかの判断であり，需要者の観点から見た意匠の美感の異同についての判断ではないことからすれば，失当である。画像一覧表示部を，余地部を設けることなく極めて細い線で分割する態様についても，表示枠内に表示される動画自体の態様は本願意匠に含まれないから，動画の表示による細い区画線の視認性と美感をことさら強調する原告の主張は失当であるし，かかる態様は本願の出願前に既にありふれた態様であり，特段の創意は不要である。よって，審決の判断に誤りはない。
態様（Ｃ）及び（Ｄ）についての判断の誤りについて
表示枠内の画像が静止画であるか動画であるかにかかわらず，表示枠内のコンテンツを選択して拡大表示させたり，コンテンツを上下左右に移動させたりすることは，本願の意匠に係る物品である携帯情報端末の分野では本願の出願前に広く知られた手法である。
審決は，このような広く知られた手法によれば，態様（Ｃ）及び（Ｄ）は特段創意を要するものではないと判断したのであり，誤りはない。「動画表示枠に動画を再生させながら表示する点」についての判断の誤り
について
ア本願意匠において操作に使用される画像は，動画を表示する横長長方形枠であり，枠内に表示される動画自体の態様は保護対象に含まれない。複数の横長長方形枠内に動画を動画のまま表示させ，移動させたり拡大表示させたりすることは，ソフトウェア技術上の創作であって，意匠法が保護対象としている物品の部分の形態の創作ではない。よって，本願画像部分には動画自体は含まれないものとして本願意匠を認定し，その創作容易性を判断した審決の認定判断に誤りはない。
イ画像一覧表示部に複数の静止画やアイコンを並べ，複数のそれらを移動させる仕組みや，それらの一つを選択するとその静止画が拡大表示されたり，アプリケーションが起動したりする仕組みは，携帯情報端末の分野においては，本願出願前から普通に実現している仕組みである。一方，テレビ番組において，スタジオを映した画面の中に現場を映した画面を細い枠線を使ってはめ込むことや，細い境界線で画面を上下二つに分けてそれぞれに異なる映像を表示すること，並んでいる画像から一つを選び，それを画面一杯に拡大して表示することは，いずれも本願出願前からごく普通に行われている視覚効果である。
これらの従来からある視覚効果の組合せによれば，画像一覧表示部に複数の動画を並べて，一つの動画を選択すると動画が拡大表示されたり，複数の動画を移動させたりする仕組みは，容易に思いつくものと認められる。よって，本願画像部分が創作容易であるとした審決の判断に誤りはない。
３取消事由３について
当業者にとってある手法がありふれたものであることが，審査官にとって顕著な事実と認められる場合には，拒絶理由においてその手法の提示を要しない。そして，複数表示された静止画や動画等の選択表示枠をクリックすることにより当該画像等を拡大表示したり，静止画や動画等の選択表示枠を左右又は上下の移動操作に合わせて移動させることは，携帯情報端末の当業者にとって本願の出願前に極めて広く知られた手法であるから，審決がこれを顕著な事実と認め，その手法を理由中に提示しなかった点に，拒絶理由を通知しなかった違法や判断遺脱の違法はない。
審決は，画像表示部の上下に帯状の領域を設けることや，表示枠を隙間なく縦横に整列させて配置することが，本願出願前にごく普通に行われている手法であることを立証する補助的証拠として，画像５や６を挙げたにすぎない。そして，審判手続において拒絶理由通知に示されていない周知例を加えて創作非容易性がないとする審決をした場合であっても，原則的には新たな拒絶理由には当たらないと解すべきであるから，審決に拒絶理由を通知することなく審決をした違法はない。
第５当裁判所の判断
当裁判所は，原告の主張する取消事由は理由がないものと判断する。その理由は以下のとおりである。
１本願意匠の構成について
原告は，本願意匠が，一覧表示される複数動画の画像自体が操作画面となっているという操作性に係る構成態様を有すると主張し，このような操作性に係る態様を備えていない画像１ないし６を引用意匠に認定したことの誤り（取消事由１），これらを引用意匠とするなどして本願意匠が創作容易であるとした判断の誤り（取消事由２）を主張する。
かかる原告の主張は，要するに，本願画像部分において再生されながら表示される複数の動画の画像自体が「物品の操作の用に供される画像」として意匠を構成するにもかかわらず，審決が引用意匠の認定や本願意匠の創作容易性の判断に当たり，これを無視したとの主張であると解される。そこで，上記各取消事由の判断に先立ち，本願意匠が原告の主張する構成態様を有するか否かについて検討する。
なお，原告が，審決による本願意匠の認定自体の誤りを主張するのか否かは定かではないものの，その主張内容に照らして，審決による本願意匠の認定の当否についても併せて検討することとする。
本願の願書（平成２４年９月７日付け手続補正後のもの。甲１，４）によれば，本願意匠に係る物品は，携帯電話機能，インターネット機能，データ記憶機能，メディア再生機能，ゲーム機能などの複合機能を有する携帯情報端末であり，本願画像部分は，同端末の横長長方形の表示部に表示された同形の画像であり，画像の構成は，横長長方形画面の上下端部に設けられた等幅の細帯状部とその中間に設けられた動画一覧表示部からなり，動画一覧表示部には同形同大の横長長方形の動画表示枠が４列３段に設けられ，それぞれの動画表示枠に選択メニューとしての動画が縮小動画として表示されるというものである。
そして，本願画像部分の操作方法は，操作者が視聴を希望する縮小動画の表示された動画表示枠を指で触ると，その動画が表示部全面に拡大表示され，また，動画一覧表示部に表示された縮小動画は，指を画面に当てたままスライドさせることにより，上下又は左右に移動させることができるというものである。この縮小動画の移動機能は，動画コンテンツの数が１２の動画表示枠数を超えて存在する場合であっても，動画一覧表示部に縮小動画を順次表示させることにより，動画の検索及び選択を容易にすることを可能にするためのものであると考えられる。


本願画像部分中に表示される動画については，本願の願書にはその内容が特定されておらず，動画の表示態様が参考図に示されているにすぎないことからすれば，その内容自体は当該物品の操作の用に供されるものではなく，当該物品とは独立した内容のものとして操作者による視聴の対象になるものであると認められる。
意匠法２条２項は，「物品の操作（当該物品がその機能を発揮できる状態にするために行われるものに限る。）の用に供される画像であつて，当該物品又はこれと一体として用いられる物品に表示されるもの」について，「物品の部分の形状，模様若しくは色彩又はこれらの結合」に含まれるものとして，これを意匠法の保護対象としており，これによれば，ある意匠に含まれる画像が，意匠法２条２項の規定する画像を構成するためには，当該物品の機能を発揮できる状態にするための操作に用いられる画像であることが必要である。
そうすると，意匠法２条２項の画像を含む意匠として出願された画像中に，当該物品とは独立した内容の画像が表示されている場合，当該画像の表示部の配置や形状については，当該物品の操作の用に供される画像の一部を成すものとして意匠の対象となり得るとしても，その内容については，当該物品の操作の用に供されるものということはできないから，意匠を構成するものではないこととなる。そして，このことは，画像の内容が静止画であると再生中の動画であるとを問わないから，「表示部に表示される画像が再生中の動画であること」は，意匠の構成要素を成すものではないというべきである。また，意匠法上の意匠として保護されるためには，当該意匠が具体的なものとして特定されていることが必要であると考えられるところ，物品とは独立した内容の画像については，それ自体としては静止画であれ動画であれ具体的なものとして特定されていないから，当該画像については，この点においても意匠の構成要素を成すものではないと考えられる。これを本願画像部分についてみると，動画一覧表示部に表示される動画は，意匠に係る物品である携帯情報端末とは独立した内容のものである上，それ自体としては具体的なものとして特定されたものではないから，意匠の構成要素を成すものではなく，画像の選択及び拡大や上下ないし左右への移動の操作の用に供されているのは，動画一覧表示部に表示された個々の縮小動画というよりも，むしろ，個々の動画コンテンツを表象する枠（矩形部）であると考えるのが相当であり，かかる用に供される枠と動画の表示部とを一致させたからといって，本来意匠法の保護対象としての意匠を構成しない動画それ自体が意匠を構成することとなるものではないというべきである。よって，本願画像部分において，動画一覧表示部に表示された個々の縮小動画は意匠を構成せず，したがって，「表示部に表示される画像が再生中の動画であること」が，本願意匠の構成要素を成すものということはできない。以上によれば，本願意匠が，一覧表示される複数動画の画像自体が操作画面になっているという操作性に係る構成態様を有するとの原告の主張は採用することができない。
そして，審決
構成態様を態様（Ａ）ないし（Ｄ）のとおり認定するところ，かかる審決の認定は，動画表示枠に表示される再生中の動画自体が意匠の対象とはならないとの趣旨を含む限り，その点において誤りはなく，また，本願の願書の記載に照らし，その余の点においても誤りがあるとは認められない。よって，以下，本願意匠の構成態様については，態様（Ａ）ないし（Ｄ）のとおりの構成を有するものとして判断することとする。
２取消事由１（引用意匠の認定の誤り）について
原告は，本願意匠が，一覧表示される複数動画の画像自体が操作画面になっているという操作性に係る構成態様を有するにもかかわらず，かかる構成態様を備えたものではない画像１ないし６を引用意匠として認定したのは誤りであると主張する（前記第３の１）。
しかしながら，本願意匠が原告の主張するような構成態様を有するということはできないのは前記１のとおりである。そして，画像１ないし６は，いずれも，後記３において検討するとおり，本願意匠の態様（Ａ）や（Ｂ）と構成上の共通点を有するものであるから，本願意匠の創作容易性の有無を検討するに当たり，これらの画像を引用意匠として用いることが不適切であるということはできない。
なお，原告は，画像１ないし６においては，表示された画面を選択操作するための操作手段や操作状況を表すための表示が不可欠であると指摘する（同上）。しかるに，原告の指摘する点は，画像１ないし６の組合せから本願意匠の態様（Ａ）や（Ｂ）を創作することが容易か否かを判断するに当たり考慮される余地はあるものの，そのこと自体が，これらの画像を引用意匠として用いることが不適切であることを裏付けるものではない。
よって，原告の上記主張は採用することができない。
３取消事由２（本願意匠の創作容易性の判断の誤り）について
画像１ないし６の態様について
審決が引用意匠として挙げた画像１ないし６は，いずれも操作画面の画像であり，画像が表示される物品は，画像１及び３はデジタルカメラ，画像２及び５は携帯メディアプレーヤーないし携帯用音響映像プレーヤー，画像４及び６は携帯電話機である。そうすると，画像１ないし６は，携帯型の電子情報機器に用いられる操作画面であるという点で共通する。そして，審決が認定した画像１ないし４の態様は下記アないしエのとおりであり，別紙審決書写しの「別紙第２」ないし「別紙第５」の記載内容に照らして，これらの認定に誤りがあるとは認められない。また，画像５及び６の構成態様は，別紙審決書写しの「別紙第６」及び「別紙第７」の記載内容及び証拠（甲１４，１５）に照らすと，下記オ及びカのとおりであると認められる。
ア画像１
横長長方形画面の上端を区画して細帯状部とし，その下方の画面大部分を占める部分の内周余地部を除く横長長方形部分を，画像一覧表示部として，縦横の直線で分割して，選択対象画像表示枠として同形同大の横長長方形枠を４列３段に設け，右側余地部にスクロールバーとして太線部を配した態様である。
イ画像２
横長長方形画面の上端を区画して細帯状部とし，その下方の画面大部分を占める部分の左右余地部を除く横長長方形部分を，縦横の直線で分割して，選択対象画像表示枠として同形同大の横長長方形枠を５列４段に設け，右側余地部にスクロールバーとして太線部を配した態様である。
ウ画像３
横長長方形画面の内周余地部を除く横長長方形部分に，選択対象画像表示枠として同形同大の横長長方形を４列３段に設け，その上方に４列の横長長方形と横幅を揃えた細幅帯状部を配し，右側余地部にスクロールバーとして細線部を配した態様である。
エ画像４


正方形画面の上下端をそれぞれ区画して細帯状部とし，ふたつの帯状部は上端帯状部より下端帯状部の方がやや幅広であり，それらの中間の画面大部分を占める横長長方形部分に，周囲に余地部を残して選択対象画像表示枠として同形同大の正方形を４列３段に設け，右側余地部にスクロール
バーとして矢線部を配し，
下端帯状部の横方向中央には帯状部の幅一杯に円形部があり，この円形部上方において，下端帯状部は，僅かに上方に突出しており，円形部の左には横長楕円形，さらに左端には横長半楕円形が配され，下端帯状部右端には正方形区画部が配されている態様である。
オ画像５
横長長方形画面の上下端をそれぞれ区画して細帯状部とし，二つの帯状部は上端帯状部より下端帯状部の方が幅広であり，それらの中間の画面大部分を占める横長長方形部分に，選択対象のアルバムイメージの表示枠として同形同大の正方形を５列２段に設けた態様である。
カ画像６
やや縦長長方形画面の上下端をそれぞれ等幅に区画して細帯状部とし，それらの中間の横長長方形部分に，選択対象アイコンの表示枠として同形同大の正方形を３列２段に設けた態様である。
態様（Ａ）の創作容易性について
ア態様（Ａ）は，横長長方形画面の上下端部を，横方向の直線で分割して等幅の細帯状部とし，その中間の横長長方形部分を，動画一覧表示部とした上下対称の構成である。
この点，画像４ないし６の態様に照らして，携帯型の電子情報機器の操作画面において，矩形画面の上下両端部に帯状部を設け，その中間の矩形状部分を選択対象である画像等のデータの一覧表示部とすることは，本願出願当時においてありふれた画面構成であったと認められ，態様（Ａ）は，かかる画面構成を選択したものにすぎないということができる。また，態様（Ａ）は，上下端部の帯状部を等幅として，全体を上下対称としたものであるが，このような上下対称の配置も配置態様としてはありふれたものである。
そうすると，態様（Ａ）は，携帯型の電子情報機器の当業者において容易に創作することができたものであると認められ，これと同旨の審決の判断に誤りはない。
イ原告は，画像４ないし６はいずれも動画がそのまま動画として一覧表示されて操作画面とされるという操作性に係る態様を備えたものではないし，上下対称の構成ではないことなど，本願意匠とは印象も美感も全く異なる，また，相互に全く関連のないこれらの画像を組み合わせる動機付けもない，しかしながら，本願意匠が，原告の主張する操作性に係る構成態様を有するとはいえず，一覧表示部に動画が表示されることが本願意匠を構成するものではないことは前記１のとおりであるから，この点について引用意匠からは創作が容易ではない旨の原告の主張は失当である。また，画像４ないし６の中に上下対称の構成ではないものがあるとしても，上下対称の構成自体がありふれた画面構成であることは前記アのとおりである。
さらに，画像４ないし６は，いずれも携帯型の電子情報機器の操作画面という点で共通し，その画面構成にも共通するところがあるから，同一ないし類似の物品に属すると考えられる携帯情報端末の操作画面を創作するに当たり，これらを組み合わせる動機付けがないとはいえない。よって，原告の上記主張は採用することができない。
態様（Ｂ）の創作容易性について
ア態様（Ｂ）は，画面の大部分を占める動画一覧表示部を，縦横の直線で分割して，選択対象動画表示枠として同形同大の横長長方形枠を４列３段に設けた態様である。
この点，画像１ないし４の態様に照らして，携帯型の電子情報機器の操作画面において，画像等のデータの一覧表示部を縦横の直線で分割して，選択対象画像等の表示枠として同形同大の矩形枠を数列数段に設けることは，本願出願当時においてごく普通に行われていたことであると認められ，この矩形枠を横長長方形とし，配列を４列３段とすることも，画像１において見られるほか，それ自体当業者が適宜選択し得る事柄であるということができる。
さらに，本願意匠において動画表示部を極めて細い線で区画した点についても，境界線の太さを変更して区画線を極めて細くすることは当業者が適宜行い得ることであり，特段の創意を要したものということはできない。そうすると，態様（Ｂ）は，携帯型の電子情報機器の当業者において容易に創作することができたものであると認められ，これと同旨の審決の判断に誤りはない。
イ原告は，画像１ないし５はいずれも動画がそのまま動画として一覧表示されて操作画面とされるという操作性に係る態様を備えたものではないし，画像１ないし４はスクロールバーが一体として結合している点，画像５は帯状部の態様や正方形枠の表示の点で，それぞれ本願意匠とは印象も美感も全く異なる，また，相互に全く関連のないこれらの画像を組み合わせるしかしながら，本願意匠が，原告の主張する操作性に係る構成態様を有するとはいえず，一覧表示部に動画が表示されることが本願意匠を構成するものではないことは前記１のとおりであるから，この点について引用意匠からは創作が容易ではない旨の原告の主張は失当である。また，画像１ないし４においてスクロールバーが存在するからといって，これらの画像に共通する，一覧表示部を分割して同形同大の矩形枠を数列数段に設けるという構成を抽出することに特段の困難はない。さらに，画像１ないし４は，いずれも携帯型の電子情報機器の操作画面という点で共通し，その画面構成にも共通するところがあるから，同一ないし類似の物品に属すると考えられる携帯情報端末の操作画面を創作するに当たり，これらを組み合わせる動機付けがないとはいえない。なお，画像５について原告の指摘するところは，前記アの説示によれば態様（Ｂ）に関してはこれを引用意匠とするまでもないから，判断を要しない。
よって，原告の上記主張は採用することができない。
態様（Ｃ）及び（Ｄ）の創作容易性について
ア態様（Ｃ）は，選択対象動画表示枠に表示された動画を選択することにより，その動画が横長長方形画面の表示部分に拡大表示されるというものである。


この点，遅くとも本願出願時にはインターネット上で公開されていたと認められる「ｉＰｈｏｎｅユーザガイド」（乙４の１及び２）及び「Ａｎｄｒｏｉｄ２．３ユーザーガイド」（乙５）には，スマートフォン端末の操作画面上に複数表示された静止画（静止画で表された動画コンテンツを含む。）の表示枠をタップ（指先等で軽くたたくことを意味するものと解される。）して選択することにより，当該画像を拡大表示するとの態様が示されており，これらの証拠によれば，かかる態様は，本願出願当時，この種の物品の分野において広く知られた手法であったと認められる。そして，表示枠に表示される画像が再生中の動画であることが本願意匠を構成するものではないことは前記１のとおりであるから，この点を捨象すると，態様（Ｃ）は，携帯情報端末を含む携帯型の電子情報機器の当業者において，上記の広く知られた手法から容易に創作することができたものであると認められ，これと同旨の審決の判断に誤りはない。イ態様（Ｄ）は，動画一覧表示部に表示された選択対象動画を，スライド操作により上下又は左右に移動可能としたものである。この点，「ｉＰｈｏｎｅユーザガイド」（乙４の１及び２）には，スマートフォン端末の操作画面上に拡大表示された静止画（静止画で表された動画コンテンツを含む。）の表示枠を，画面を指でフリック（スライドさせることを意味するものと解される。）することにより順送りすることができることが示され，また，画像５に係る大韓民国意匠商標公報１０－２３号（甲１４）には，携帯用音響映像プレーヤーの操作画面上に複数表示されたアルバムイメージ（静止したイメージであると考えられる。）を指で横方向にドラッグすることにより，これらをその方向に順次移動させることができることが示されている。さらに，「Ａｎｄｒｏｉｄ２．３ユーザーガイド」（乙５）には，スマートフォン端末の操作画面上に複数表示された静止画（静止画で表された動画コンテンツを含む。）の表示枠を左右にスワイプ（指で触れたまま横に滑らせることを意味すると解される。）することによりスクロールする（順次移動させる）ことができることが示されている。
これらの証拠によれば，この種の物品の分野において，操作画面上に一覧表示された選択対象となる複数の静止画の枠をスライド操作により移動可能としたり，複数の静止画をスライド操作により隣接する表示枠に順次移動可能とすることは，本願出願当時，広く知られた手法であったと認められる。
そして，表示枠に表示される画像が再生中の動画であることが本願意匠を構成するものではないことは前記１のとおりであるから，この点を捨象すると，態様（Ｄ）は，携帯情報端末を含む携帯型の電子情報機器の当業者において，上記の広く知られた手法から容易に創作することができたものであると認められ，これと同旨の審決の判断に誤りはない。ウ原告は，態様（Ｃ）及び（Ｄ）は，いずれもこの種の物品分野において広く知られた手法ではなく，また，審決は，一覧表示される複数動画の画像自体が操作画面である本願意匠に係る特有の態様であるこれらの態様に
ついて，
しかしながら，態様（Ｃ）及び（Ｄ）が携帯情報端末の当業者にとって広く知られた手法であったと認められること，態様（Ｃ）及び（Ｄ）の創作容易性について検討する際，表示枠に表示される画像が再生中の動画であること自体は捨象すべきであることは，いずれも前記ア及びイのとおりであり，原告の上記主張は採用することができない。
「動画表示枠に動画を再生させながら表示する点」についての判断の誤り
について
原告は，本願意匠の創作容易性の判断に当たっては，動画が動画のまま表示される操作性に係る態様についての本願意匠の着想の新しさないし独創性を判断対象とすべきであり，本願画像部分の複数の動画表示枠は，単なる表示枠にとどまらない視覚的な創作性を有すると主張する。しかしながら，表示枠に表示される画像が再生中の動画であることが本願意匠を構成するものではなく，本願意匠の創作容易性について判断する際にはその点は捨象されることは前記のとおりである。
また，原告の指摘する本願画像部分の視覚的な創作性を踏まえても，その
態様は当業者が容易に創作できることも
よって，原告の上記主張は採用することができない。
４取消事由３（手続違背）について
原告は，審決が，態様（Ｃ）及び（Ｄ）について何らの証拠を示すことなく，この種物品分野において広く知られた手法であるとして創作非容易性を否定した点で，拒絶理由を通知することなく審決をした違法及び判断遺脱のしかるに，当該物品分野において広く知られた手法については，発明の属する技術の分野における周知技術と同様，当業者が熟知している事項であるため，本来，審決においてその認定根拠を示すまでもないのであり，このような認定根拠となる文献を示さなかったとしても，意匠法５０条３項の準用する特許法５０条に違反するということはできない。
そして，態様（Ｃ）及び（Ｄ）に係る手法が携帯情報端末の当業者にとっ
て広く知られ
ら，審決において，特段の証拠を示すことなく同旨の判断を示したことは，意匠法５０条３項の準用する特許法５０条に違反するものではない。また，この点に関して判断の遺脱があったということもできないから，意匠法５２条の準用する特許法１５７条に違反するということもできない。原告は，審決が，事前に拒絶理由として通知することなく，画像５及び６を引用して本願意匠の創作非容易性を否定した点で，拒絶理由を通知することなく審決をした違法があると主張する。
この点，周知意匠は，その分野において一般的に知られ，当業者であれば当然知っているべき意匠をいうにすぎないから，審判手続において拒絶理由通知に示されていない周知例を加えて創作容易であるとした審決をした場合であっても，原則的には新たな拒絶理由には当たらないと解すべきである。そうすると，審決は，態様（Ａ）について，かかる態様が本願出願前よりごく普通に見られたありふれた分割構成であること，すなわち周知意匠であることを示すために画像４に加えて画像５及び６を挙げており（審決書５頁２２行目ないし３０行目），態様（Ａ）が創作容易であるか否かについては原告には十分な反論の機会が与えられていたというべきであるから，画像５及び６を拒絶理由として通知することなく，これらの画像を加えて創作容易であるとの審決をした点に関して，意匠法５０条３項の準用する特許法５０条に違反するということはできない。


平成２７年８月５日判決言渡
平成２７年（ネ）第１００２１号パブリシティ権侵害差止等請求控訴事件（原審東京地方裁判所平成２６年（ワ）第７２１３号）
口頭弁論終結日平成２７年５月１８日
判決
当事者の表示   別紙当事者目録記載のとおり
主文
１本件各控訴をいずれも棄却する。
２控訴費用は各自の負担とする。
事実及び理由
（以下，控訴人兼被控訴人らを「１審原告ら」と，被控訴人兼控訴人株式会社日本ジャーナル出版を「１審被告会社」と，同Ｙ１を「１審被告発行人」と，同Ｙ２を「１審被告編集人」と，被控訴人を「１審被告代表者」と，控訴人である１審被告らをまとめて「１審被告会社ら」と，それぞれいうこととする。）
第１控訴の趣旨
１１審原告ら
(1)原判決を次のとおり変更する。
(2)１審被告会社は，原判決別紙雑誌目録記載の雑誌（以下「本件雑誌」という。）を印刷，販売してはならない。
(3)１審被告会社は，本件雑誌を廃棄せよ。
(4)１審被告らは，連帯して，１審原告らそれぞれに対し１１００万円及びこれに対する平成２５年１１月８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(5)訴訟費用は，第１，２審を通じ，１審被告らの負担とする。
(6)仮執行宣言
２１審被告会社ら
(1)原判決中１審被告会社ら敗訴部分を取り消す。(2)上記取消部分につき，１審原告らの請求をいずれも棄却する。(3)訴訟費用は，第１，２審を通じ，１審原告らの負担とする。
第２事案の概要
１本件は，１審被告会社が，本件雑誌に，いずれも女性芸能人である１審原告らの肖像写真に裸の胸部のイラスト画を合成した画像を用いた記事を掲載して出版し，販売したことに関し，１審原告らが，かかる行為が同人らのパブリシティ権並びに人格権（肖像権）及び人格的利益（名誉感情）を侵害すると主張して，次の各請求をする事案である。
(1)１審被告会社に対し，本件雑誌の印刷及び販売の差止め並びに廃棄(2)１審被告会社，並びに，本件雑誌の発売当時の同社の代表者である１審被告代表者，本件雑誌の発行人である１審被告発行人，及び同編集人である１審被告編集人に対し，不法行為に基づき，それぞれ１１００万円（パブリシティ権侵害に基づく損害金５００万円，人格権及び人格的利益の侵害に基づく慰謝料５００万円，弁護士費用１００万円の合計額）並びにこれに対する本件雑誌の販売開始日の翌日である平成２５年１１月８日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の連帯支払２原審は，上記記事の掲載による１審原告らのパブリシティ権侵害についてはこれを否定し，同人らの人格権及び人格的利益の侵害についてはこれを肯定し，１審被告らのうち１審被告発行人及び同編集人については民法７０９条に基づき，１審被告会社については民法７１５条に基づき，不法行為責任を認めたものの，１審被告代表者の責任についてはこれを否定し，１審原告らの請求のうち，本件雑誌の印刷及び販売の差止め並びに廃棄を求める部分については，必要性がないとしてこれを棄却し，金員の支払を求める部分については，１審被告会社らに対し，それぞれ８０万円（慰謝料として７５万円，弁護士費用として５万円の合計額）及びこれに対する遅延損害金の連帯支払を求める限度で認容し，その余の請求についてはこれを棄却した。
１審原告ら及び１審被告会社らは，この判決を不服として，それぞれ控訴した。
３前提事実，争点，争点に関する当事者の主張は，原判決を次のとおり補正するほか，原判決「事実及び理由」第２の１ないし３に記載のとおりであるから，これを引用する。
(1)原判決４頁２６行目の「その冒頭の３頁」の次に「（２１５頁から２１７頁まで）」を加える。
(2)原判決５頁１６行目の「別紙」を「原判決別紙」と改める。(3)原判決６頁１１行目末尾に，次のとおり加える。「すなわち，本件記事のうち芸能人の肖像等を除く部分は，裸の乳房の写真を合成した芸能人の肖像を卑猥な用語を用いて描写（妄想）するものにすぎない。要するに，本件記事は，およそ芸能人の肖像等なくして記事として存立し得ないものであるから，写真部分のいわば添え物であり，独立した意義を認めることはできない。
そして，本件記事を通じて読者が１審原告らの乳房ないしヌードを想像する（妄想する）としても，それは本件記事を離れた一般的・抽象的な妄想ではなく，専ら本件記事の１審原告らの肖像そのものを鑑賞することによって初めて成立する妄想であるから，本件記事は，１審原告らを含む女性芸能人の肖像が主要な構成要素になることにより初めて雑誌記事として成立するのであり，このことは，仮にもこれらが一般人女性の肖像であれば，およそ記事としての意味をなさないことと対比してみれば明らかである。つまり，本件記事は，１審原告らの肖像が有する顧客吸引力を無断利用する典型的行為であり，肖像そのものを鑑賞の対象となる商品等として使用していることは明らかである。」
(4)原判決６頁１３行目末尾に，改行の上，次のとおり加える。「なお，１審被告らは，顧客が本件記事を目当てに本件雑誌を購入することはかなり限定されると指摘する。しかしながら，１審原告らのファン等が当該写真を入手するために本件雑誌を購入することは十分にあり得るし，肖像等それ自体を独立して鑑賞の対象となる商品等として使用することを理由にパブリシティ権侵害の成立を肯定するに当たり，１審原告らの肖像等の使用による商品の差別化の有無を考慮する必要はないから，１審被告らの上記指摘は誤りである。」


(5)原判決９頁１，２行目の「義務があるにもかかわらず，何ら実効的な防止策を講じていないから，」を「義務がある。それにもかかわらず，本件記事が本件雑誌に掲載され，販売されたという事実自体が，かかる体制を整備していなかったことの証左であり，１審被告代表者は，かかる体制が作られていたことについて何らの主張立証もしないから，」と改める。(6)原判決１０頁１３行目末尾に，改行の上，次のとおり加える。「また，仮に，慰謝料額を算定するのであれば，肖像の掲載位置，大きさ，これに付されたコメントの内容などによって，その額に自ずから差異が生じるというべきであるし，性的な表現を伴う肖像等の利用について，芸能人として一定程度の受忍義務があることも，慰謝料額の算定に当たり加味されるべきである。さらに，わずか３頁の記事中に２５名もの女性芸能人が掲載されているという本件記事全体との対比や，他の同種事案との比較で考えれば，１審原告ら個々人の慰謝料額が，多額になるとは認め難い。」
第３当裁判所の判断
当裁判所も，原判決と同様，①本件記事の本件雑誌への掲載は，１審原告らのパブリシティ権を侵害するとは認められないが，同人らの人格権及び人格的利益を侵害すると認められ，②１審原告らの請求のうち，本件雑誌の印刷，販売の差止め及び廃棄を求める部分については必要性が認められず理由がないが，金員の支払を求める部分については，１審被告会社らに対しそれぞれ８０万円及びこれに対する遅延損害金の連帯支払を求める限度で理由があり，その余の部分はいずれも理由がないものと判断する。その理由は，次のとおりである。１争点(1)（パブリシティ権侵害の成否）について(1)人の氏名，肖像等（以下，併せて「肖像等」という。）は，個人の人格の象徴であるから，当該個人は，人格権に由来するものとして，これをみだりに利用されない権利を有する。そして，肖像等が有する顧客吸引力を排他的に利用する権利，すなわちパブリシティ権は，上記の人格権に由来する権利の一内容を構成しており，肖像等を無断で使用する行為は，①肖像等それ自体を独立して鑑賞の対象となる商品等として使用し，②商品等の差別化を図る目的で肖像等を商品等に付し，③肖像等を商品等の広告として使用するなど，専ら肖像等の有する顧客吸引力の利用を目的とするといえる場合に，パブリシティ権を侵害するものとして，不法行為法上違法となる（最高裁平成２１年（受）第２０５６号平成２４年２月２日第一小法廷判決・民集６６巻２号８９頁）。
１審原告らは，本件記事における１審原告らの肖像等の使用は，肖像等それ自体を独立して鑑賞の対象となる商品等として使用するものであり（上記の①類型），専ら肖像等の有する顧客吸引力の利用を目的とする場合に当たると主張する。
(2)そして，１審原告らは，いずれも幅広く芸能活動を行い広く知られた女性芸能人であり，本件記事に用いられた１審原告らの肖像等は，顧客吸引力を有するものといえることは事実である。
しかしながら，本件記事の内容は，前提事実(3)及び原判決別紙原告らの記事目録に記載のとおりであり，「勝手に品評！！芸能界妄想オッパイグランプリ」との見出しや，「手の届かない美女だからこそ，エッチな妄想は膨らむばかり。そこで，本誌が勝手に検証した結果をもとに，彼女たちのオッパイを大公開します。禁断のヌードを股間に焼き付けろ！」との文章とともに，１審原告らを含む女性芸能人２５名の顔を中心とした肖像写真の胸部に相当する箇所に，裸の胸部（乳房）のイラストを合成した画像を，同人らの乳房の形状等を想起させるようなコメントやレーダーチャートを付して掲載したというものである。
また，本件記事に用いられた１審原告らの肖像写真は，表紙を含めて２４８頁ある本件雑誌全体のうち，グラビア部分とはいえわずか３頁の中に，合計２５名の女性の写真を組み込んだ記事において，その一部として用いられたものにすぎない。これらの写真は，いずれもモノクロ写真であって，写真の大きさも，縦６ｃｍ，横４ｃｍのものから縦１２．２ｃｍ，横１０．７ｃｍ程度のものであり，それ自体として見れば，独立した鑑賞の対象としてはややありふれたものであり，かかる事情は，これらを本件記事に掲載された他の肖像写真と併せて全体的に評価したとしても，同様である。このような本件記事の内容やその体裁に照らすと，本件記事は，１審原告らを含む女性芸能人らの肖像写真それ自体を鑑賞の対象とすることを目的とするものというよりもむしろ，上記肖像写真に乳房のイラストを合成することによって，これらに付された上記のようなコメントやレーダーチャートと相俟って，１審原告らを含む女性芸能人らの乳房ないし裸体を読者に想像させることを目的とするものであるというべきである。そして，本件記事は，このような目的に供するために，１審原告らを含む女性芸能人らの肖像写真に乳房のイラストを加えることによって新たに創作されたものを，読者による鑑賞の対象とするものということができる。一方，本件記事における乳房のイラスト部分は，それ自体としては肖像写真を離れて独立の意義があるとは必ずしもいい難いものの，上記のような目的を踏まえると，コメントやレーダーチャートとともに本件記事における不可欠の要素となっており，これらを単なる添え物と評価することは相当ではない。
そうすると，本件記事に１審原告らの肖像等を無断で使用する行為は，肖像等それ自体を独立して鑑賞の対象となる商品等として使用するものとはいえず，また，専ら１審原告らの肖像等の有する顧客吸引力の利用を目的とするものと認めることもできず，かかる行為が，１審原告らのパブリシティ権を侵害すると認めることはできない。
(3)１審原告らは，本件記事は１審原告らを含む女性芸能人らの肖像が主要な構成要素になることにより初めて雑誌記事として成立しており，肖像部分を除いた部分は本件記事の添え物で独立した意義を認めることはできないと主張する。
確かに，本件記事は，一般人ではなく１審原告らを含む女性芸能人らの肖像等を用いていることに，読者を惹きつける記事としての意味があるということができる。しかしながら，本件記事は，肖像写真に乳房のイラストを加えることによって新たに創作されたものを，読者による鑑賞の対象とするものであり，本件記事における乳房のイラスト部分は，それ自体としては肖像写真を離れて独立の意義があるとは必ずしもいい難いものの，本件記事における不可欠の要素となっているから，これらを単なる添え物と評価することは相当ではないのは前記(2)のとおりである。
以上によれば，本件記事が，専ら肖像等の有する顧客吸引力の利用を目的とする場合に当たるということはできない。


２争点(2)（人格権及び人格的利益の侵害の成否）について(1)１審原告らは，本件記事における肖像等の無断掲載は，１審原告らの人格権としての氏名権，肖像権及び名誉権，並びに人格的利益としての名誉感情を侵害すると主張する。
(2)前提事実(3)及び原判決別紙原告らの記事目録に記載のとおりの本件記事の内容に加え，証拠（甲３，１８，乙１，２，４ないし１０）及び弁論の全趣旨によれば，本件記事の大部分は，１審原告らを含む女性芸能人らの顔を中心とした肖像写真に，裸の胸部（乳房）のイラストを合成した画像（以下，本件記事に用いられた，１審原告らを含む女性芸能人らの肖像写真に乳房のイラストを合成した画像を「本件画像」ということがある。）で占められていること，上記肖像写真に合成された乳房のイラストは，画像編集・加工ソフトにより作画されたものであり，乳房の輪郭を実線で描き，これに複数の陰影を付けた画像を重ね合わせて形成されたもので，一見しただけでは写真と誤解する可能性がある程度には精巧さを備えたものであると評価することができること，上記肖像写真自体は，被写体である人物が衣服を着用した状態の上半身を撮影したものであるが，その胸部に相当する箇所に，上記の乳房のイラストが合成されており，乳房のイラストの大きさや向き，位置関係，白黒の陰影の度合いは，被写体である人物の身体や，その地肌の陰影の度合いと，できるだけ違和感なく融合するように作画されていること，本件記事中の１審原告らに付されたコメントは，各人の芸能活動における特徴的な言動等をパロディ化して，乳房に関する性的な表現としたものであり，レーダーチャートについても，同人らの乳房の形状等を想起させるような要素を取り上げ，点数化して評価したものであることが認められる。本件画像の内容や体裁は，被写体である人物が着用している衣服の胸部の部分のみが露わになっているような不自然さがあり，乳房の部分それ自体も注意深く見ればイラストであることに気付くことができるとはいえるものの，上記のとおり認定した諸事実を併せ考えると，これらの画像が，第一印象として，１審原告らを含む女性芸能人らが自らの乳房を露出しているかのような印象を，読者に与える可能性を否定することはできない。また，これらの画像は，少なくとも，１審原告らを含む女性芸能人らの乳房ないし裸体を読者に容易に想像（妄想）させるのに十分な程度には，巧みに合成されたものであるということができる。
このような本件記事における表現の内容は，その肖像を無断で使用された女性にとっては，自らの乳房や裸体が読者の露骨な想像（妄想）の対象となるという点において，強い羞恥心や不快感を抱かせ，その自尊心を傷付けられるものであるということができる。
さらに，本件記事は，肖像写真に乳房のイラストを合成した画像だけでなく，１審原告らの芸能活動に関係する性的な表現を含むコメントや，露骨な性的関心事を評価項目とするレーダーチャートが付されており，これらによって読者の１審原告らに対する性的な関心を煽り，１審原告らに羞恥心や不快感を抱かせるものであるということができる。
以上によれば，本件記事は，社会通念上受忍すべき限度を超えて１審原告らの名誉感情を不当に侵害するものであるとともに，受忍限度を超えた肖像等の使用に当たるというべきである。
よって，本件記事を本件雑誌に掲載する行為は，１審原告らの人格権としての氏名権及び肖像権，並びに人格的利益としての名誉感情を違法に侵害する不法行為を構成すると認められる。
(3)１審被告らは，１審原告らの肖像に合成された胸部のイラストを読者が本物の乳房等と誤解するおそれは皆無であると主張する。しかしながら，本件画像は，その内容や体裁に照らして，第一印象として１審原告らが自らの乳房を露出しているかのような印象を，読者に与える可能性を否定することができないのは，前記(2)のとおりである。また，本件画像は，少なくとも，１審原告らの乳房ないし裸体を読者に容易に想像させるのに十分な程度には，巧みに合成されたものであることも前記(2)のとおりであり，このような点に照らして，１審原告らの人格権及び人格的利益を侵害するものであるということができるから，本件画像における乳房の部分が，被写体である人物自身の乳房の写真ではないことに読者が気付くことができるとしても，それによって本件記事の違法性は左右されない。よって，１審被告らの上記主張を採用することはできない。次に，１審被告らは，本件記事における肖像等の無断掲載は，１審原告らが芸能活動をする上での受忍限度の範囲内にあると主張する。この点，１審原告らはいずれも芸能人であるから，その容貌や姿態等は公衆の関心事であり，その芸能活動に関し，自らの意図とは異なる態様でマスメディアに取り上げられることも，一定程度は受忍すべきであると考えられる。そして，証拠（乙４ないし１０，１２）及び弁論の全趣旨によれば，１審原告らの中には，芸能活動において，胸の大きさを強調するような，水着や露出度の高い服装をし，そのような姿の写真や映像を公表し，胸の大きさ等を映画やテレビドラマの役柄等において表現するなどしている者がいると認められる。
しかしながら，これらの芸能人としての活動を踏まえても，１審原告らにとって，自らの乳房ないし裸体そのものについては，依然として私事性，秘匿性が高いというべきであるから，自らの乳房や裸体を露骨に読者に妄想させることを目的として作出された本件画像が，マスメディアによって広く頒布されることを当然に受忍すべきということはできない。よって，本件記事における肖像等の無断掲載が，１審原告らの芸能活動をする上での受忍限度の範囲内にあるとの１審被告らの主張を採用することはできない。
３争点(3)（１審被告らの責任）について
原判決１４頁１６行目の「主張立証はない。」の次に，次のとおり加えるほか，原判決「事実及び理由」第３の３に記載のとおりであるから，これを引用する。
「この点，１審原告らは，本件記事が本件雑誌に掲載され販売されたという事実自体が，１審被告代表者による任務懈怠（一審被告会社が発行する雑誌の記事等が，他人の権利を侵害しないよう実効性のある体制を構築すべき義務の懈怠）の証左であると主張する。しかしながら，１審被告会社における出版物の発行による権利侵害のおそれの有無及びその程度，それに対応して整備すべき体制の内容についての具体的な主張立証がない以上，１審被告代表者が取締役として負うべき注意義務の存在を的確に認定することはできないのであって，それにもかかわらず，本件記事の掲載により権利侵害が生じたことのみから直ちに，１審被告代表者の取締役としての第三者に対する損害賠償責任を肯定することはできず（このような状況で損害賠償責任を肯定するのは，１審被告代表者に，一種の結果責任を負わせるのに等しいものといわざるを得ない。），１審原告らの上記主張を採用することはできない。」
４争点(4)（損害の額）について


平成２４年５月３１日判決言渡
平成２４年（行ケ）第１００１９号審決取消請求事件
平成２４年３月２２日口頭弁論終結
判                決
原告         株式会   社ダイ   ナック訴訟代理人弁護士        鈴      木              修同                      藤      原              拓訴訟代理人弁理士        柳      生      征      男
被            告        Ｙ
主                文
１特許庁が無効２０１１－８９００３４号事件について平成２３年１２月１３日にした審決を取り消す。
２訴訟費用は被告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
主文同旨
第２当事者間において争いのない事実
１特許庁における手続の経緯
被告は，別紙１商標目録記載１の商標（以下「本件商標」という。）の商標権者である。原告は，平成２３年５月１７日付けで，特許庁に対し，本件商標登録の無効審判（無効２０１１－８９００３４号事件）を請求した。特許庁は，平成２３年１２月１３日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，その謄本は同月２２日に原告に送達された。
２審決の理由
審決の理由は，別紙審決書写しのとおりである。要するに，本件商標は，商標法３条１項柱書，４条１項７号，１０号，１９号に違反して登録されたものではなく，同法４６条１項１号により，無効とすることはできない，というものである。
第３当事者の主張
１審決の取消事由に関する原告の主張
(1)取消事由１（商標法３条１項柱書該当性判断の誤り）審決は，本件商標に関し，願書に記載された指定商品又は指定役務に使用していること又は使用していないが使用の意思があることについて合理的な疑義があるとは認められないとして，本件商標は商標法３条１項柱書に違反するものではないと認定，判断する。しかし，審決の上記認定，判断には，以下のとおり，誤りがある。すなわち，商標登録は，「自己の業務に係る商品又は役務について使用をする商標」について行う必要がある（商標法３条１項柱書）ところ，「使用をする」とは，出願に係る商標が現在使用しているものであること，又は出願に係る商標を使用する意思があり，近い将来において信用の蓄積があることが推認されるものであることをいう。
この点，本件商標は，原告が自ら経営する飲食店「ＲＣＴＡＶＥＲＮ／アールシータバーン」（以下「本件店舗」という。）において使用する別紙１商標目録２(1)，(2)記載の商標（以下，番号順に「原告使用商標(1)」などといい，これらを併せて「原告使用商標」という。）と極めて類似しているところ，原告使用商標は，原告が経営する飲食店「ローズ＆クラウン」（Ｒｏｓｅ＆    Ｃｒｏｗｎ）の頭文字である「ＲＣ」（アールシー）と，英語で居酒屋や酒場を意味する「Ｔａｖｅｒｎ」（タバーン）を組み合わせた造語であり，独自性を有する（なお，居酒屋や酒場を意味する英単語として，「Ｐｕｂ」や「Ｂａｒ」と比較して，「Ｔａｖｅｒｎ」がそれほど日本で浸透しているとはいえないと考えられる。）上，原告が原告使用商標を用いた本件店舗を開店した時期と，本件商標の出願時期は極めて近接している。また，被告は，個人でありながら，平成２０年６月２７日から平成２１年１２月１０日までの短期間に，本件商標を含む４５件の商標登録出願をしているが，それらの商標登録出願に係る指定役務は，「飲食物の提供」，「広告経営診断」，「建物の賃貸の代理又は媒介」，「暖冷房装置の貸与」，「人材派遣によるイベントの企画・運営」，「美容など」，「人材派遣による介護」等と多岐にわたる上，それぞれ関連性がなく，これらの商標登録出願に係る商標のうち，３０件は第三者が使用しているものである。
以上によれば，被告は，原告が本件商標と類似の原告使用商標を飲食物の提供に使用していることを知りながら，本件商標登録出願をすることにより原告使用商標を剽窃したものであり，被告には「自己の業務に係る商品又は役務」が存在せず，将来において飲食物の提供に係る業務を行う意思もないから，本件商標は，「自己の業務に係る商品又は役務について使用をする商標」に当たらず，商標法３条１項柱書に違反する。
(2)取消事由２（商標法４条１項７号該当性判断の誤り）審決は，本件商標の登録出願が，著しく不正な目的をもって行われた行為と認めることはできない上，本件商標の構成自体が非道徳的，卑わい，差別的，矯激若しくは他人に不快な印象を与えるようなものではないとして，本件商標は，公の秩序又は善良の風俗を害するおそれがあるものとはいえず，商標法４条１項７号に該当しないと認定，判断する。
しかし，審決の上記認定，判断には，以下のとおり，誤りがある。すなわち，①本件商標は，造語である原告使用商標と著しく類似していること，②原告使用商標は，様々な媒体を通じて宣伝，広告されていたところ，原告が原告使用商標を用いた本件店舗を開店した直後に，被告は本件商標の登録出願を行ったこと，③被告は，原告使用商標以外にも第三者の使用する商標を３０件も登録出願していること，④被告には自己の業務は存在しないことからすれば，被告は，原告使用商標を剽窃するという不正な目的をもって，本件商標の登録出願をしたものである。したがって，本件商標は，公序良俗に反するおそれのある商標であり，商標法４条１項７号に該当する。


(3)取消事由３（商標法４条１項１０号該当性判断の誤り）審決は，原告使用商標は本件商標の登録出願時及び登録査定時において，他人の業務に係る役務（飲食物の提供）を表示するものとして，周知であったとは認められないとして，本件商標は，商標法４条１項１０号に該当しないと認定，判断する。しかし，審決の上記認定，判断には，以下のとおり，誤りがある。すなわち，上記のとおり，原告使用商標は，原告が経営する飲食店「ローズ＆クラウン」（Ｒｏｓｅ＆    Ｃｒｏｗｎ）の頭文字である「ＲＣ」（アールシー）と，英語で居酒屋や酒場を意味する「Ｔａｖｅｒｎ」（タバーン）を組み合わせた造語であり，独自性を有する。また，原告は，本件店舗の開店前である平成２１年９月１７日ころから，本件店舗について，原告使用商標を使用して，ウェブサイトに情報を掲載したり，パンフレットを配布したり，プレスリリースをするなどし，２４２万６８４０円もの多額の費用を掛けて，宣伝，広告を行っていた。以上のとおり，原告使用商標は，その独自性及び使用の結果，本件商標の登録出願時及び登録査定時において，原告の業務に係る役務（飲食物の提供）を表示するものとして周知であり，かかる原告使用商標と類似する本件商標は，商標法４条１項１０号に該当する。
２被告の反論
(1)取消事由１（商標法３条１項柱書該当性判断の誤り）に対して被告は，以下のとおり，自ら使用するために本件商標の登録出願を行ったものである。すなわち，被告は，約１０年前ころから，ベンチャー企業や起業家に関心を持ち，リタイヤ後の平成２０年から，いわゆるシニア起業を協力者１名とともに計画し，予定業務について前広に商標の出願・登録を行った。また，被告は，飲食店の開業を目指し，神奈川県西部を中心に，いわゆる居抜きの店舗を探していたが，円高不況，大震災等により開業リスクが高まったため，一時開業を見合わせており，経済情勢の好転を待って小規模でも開業する予定である。これに対し，原告は，被告が多数の登録商標を有し，その指定商品ないし指定役務に一貫性がないと主張するが，協力者の経験業務等を考慮すれば，不自然とはいえない。また，原告は，原告使用商標が独自性を持つ旨主張するが，原告使用商標の要部である「Ｔａｖｅｒｎ」は，居酒屋や宿屋を意味する一般的な単語であり，独自性はない。さらに，原告は，被告が他人の商標を剽窃していると主張するが，その根拠は，ウェブサイト情報であり，信用性に乏しい。以上のとおり，本件商標は，「自己の業務に係る商品又は役務について使用をする商標」に当たり，商標法３条１項柱書に違反しない。
(2)取消事由２（商標法４条１項７号該当性判断の誤り）に対して上記のとおり，被告は，自己の業務に使用するため本件商標の登録出願をしたのであり，不正な目的はない。原告は，被告が他人の商標を剽窃していると主張するが，その裏付けとなる証拠はない。
以上のとおり，本件商標は，公序良俗に反するおそれのある商標ではなく，商標法４条１項７号に該当しない。
(3)取消事由３（商標法４条１項１０号該当性判断の誤り）に対して原告は，原告使用商標が独自性を持つ旨主張するが，上記のとおり，原告使用商標の要部である「Ｔａｖｅｒｎ」は，居酒屋や宿屋を意味する一般的な単語であり，独自性はない。また，原告使用商標は，１店舗で使用されているにすぎず，その宣伝，広告の方法，期間，量，地域も小規模であり，原告使用商標が周知であるとはいえない。
以上のとおり，原告使用商標は，本件商標の登録出願時及び登録査定時において，原告の業務に係る役務（飲食物の提供）を表示するものとして周知であるとはいえず，本件商標は，商標法４条１項１０号に該当しない。
第４当裁判所の判断
審決は，本件商標は，商標法３条１項柱書，４条１項７号，１０号，１９号に違反して登録されたものではなく，同法４６条１項１号により，無効とすることはできないと判断する。しかし，当裁判所は，本件商標が商標法３条１項柱書に違反しないとした審決の判断には誤りがあり，審決は取り消すべきものと判断する。その理由は，以下のとおりである。
１事実認定
前記当事者間において争いのない事実，証拠（甲１～１２，１４～１７，１８の１～１８の７，１９の１～１９の２４，２０，２１，２２の１～２，２３～３４，３９）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
(1)原告による本件店舗の開店等
原告は，サントリーホールディングス株式会社の子会社であり，飲食店経営を業としている。原告は，複数の飲食店を経営しているところ，平成２１年ころ，新たな形態の飲食店として本件店舗を開店することとし，その名称を，自ら経営する飲食店「ローズ＆クラウン」（Ｒｏｓｅ＆    Ｃｒｏｗｎ）の頭文字である「ＲＣ」（アールシー）と，英語で居酒屋や酒場を意味する「Ｔａｖｅｒｎ」（タバーン）を組み合わせた「ＲＣＴＡＶＥＲＮ／アールシータバーン」とした。原告は，平成２１年１０月１日，東京都千代田区丸の内１－８－１丸の内トラストタワーＮ館１Ｆに，原告使用商標を使用し，飲食物の提供を業とする本件店舗を開店した。
(2)原告使用商標等


原告使用商標(1)の構成は，別紙１商標目録記載２(1)のとおりであり，上段に「ＲＣＴＡＶＥＲＮ」の欧文字（やや茶系の金色）と下段に「アールシータバーン」の片仮名（黒色）を配してなるものである。上段の「ＲＣＴＡＶＥＲＮ」の文字のうち，「ＲＣ」の文字は，「ＴＡＶＥＲＮ」の文字に比べて大きく表した構成からなっているものの，全体としてはまとまった印象を与えており，「アールシータバーン」の称呼が生ずる。また，「Ｔａｖｅｒｎ」は，日本では馴染みが浅いものの，英語で居酒屋や酒場を意味するところ，飲食物の提供に使用される場合，「ＲＣＴＡＶＥＲＮ」からは，「ＲＣ」という名の居酒屋ないし酒場を観念する余地がある。さらに，下段の「アールシータバーン」は，各文字が，ほぼ同一の書体，大きさ，間隔で表記されており，「アールシータバーン」の称呼が生じるが，これらの文字列に対応した語は，一般には存在しない造語であり，特定の観念は生じない。さらに，原告使用商標(2)の構成は，別紙１商標目録記載２(2)のとおり，原告使用商標(1)の構成から「アールシータバーン」との片仮名部分を除いたものであり，原告使用商標(1)と同様に，「アールシータバーン」の称呼が生じる。原告使用商標(2)も，飲食物の提供に使用される場合，「ＲＣ」という名の居酒屋ないし酒場を観念する余地がある。
(3)原告使用商標の使用状況等
原告は，以下のとおり，平成２１年９月１７日ころから，原告使用商標を使用して本件店舗の宣伝，広告をした。すなわち，
アウェブサイトにおける情報掲載等
原告は，平成２１年９月１７日，飲食店に関するポータルサイトとして著名な「ぐるなび」に，本件店舗のウェブサイトを立ち上げ，同日から本件店舗開店後の同年１０月９日までの間に，パソコン及び携帯電話から合計１万１４８９回のアクセスがされ（なお，同一日の同一回線からの複数回のアクセスを１回と計算する「ユニーク」数は，４１５４回である。），同月１０日から本件商標の登録出願日の前日である同月２３日までの間に，パソコン及び携帯電話から合計１万０６９８回のアクセスがされた。また，原告は，独自に原告経営に係る飲食店の情報を掲載するウェブサイトを開設しているところ，同ウェブサイトに本件店舗の開店に係る情報を掲載した平成２１年１０月１日から同月２３日までの間に，６万３５８６人のユーザから７万８１３３回のアクセスがされた。
イパンフレットの配布等
原告は，本件店舗の開店前に，その開店を宣伝するためのパンフレットを３万５０００部作成し，①平成２１年９月１９日から原告が経営する他の飲食店１４店舗で，同月２０日から東京都内の丸の内，有楽町，新橋等の街頭で，合計８０００部を配布し，②同年１０月５日から，原告が経営する飲食店のメンバーズカードの会員である「倶楽部ダイナック会員」宛のダイレクトメールにより，関東地方各県在住の会員に２万４５７７部（うち東京都内在住の会員に１万５２１９部）を配布し，③原告が経営する他の飲食店とともに本件店舗を宣伝するパンフレットを，「倶楽部ダイナック会員」宛のダイレクトメールにより約３万６５００部，関係各社宛に２０００部，それぞれ配布した。
ウプレスリリース等
原告は，平成２１年９月３０日，新聞社及び雑誌社等合計８６社に対し，本件店舗の開店を知らせるプレスリリースを送付し，同年１０月１４日，当時約２５万部ないし３０万部の発行部数があった日経ＭＪに本件店舗に関する記事が掲載された。
(4)本件商標等
被告は，平成２１年１０月２４日に本件商標の登録出願をし，平成２２年３月２６日にその登録を受けた。本件商標の構成は，別紙１商標目録記載１のとおり，「アールシータバーン」の文字を横書きしてなるものであり，各文字が，ほぼ同一の書体（手書きの文字と推認される。），大きさ，間隔で表記されており，全体がまとまった印象を与えており，本件商標からは，「アールシータバーン」との称呼が生じる。本件商標の文字列に対応した語は，一般には存在せず，本件商標からは特定の観念は生じない。被告は，本件商標の登録前から現在に至るまで本件商標を指定役務である「飲食物の提供」やその他の業務に使用したことはない。(5)本件商標と原告使用商標(1)の類否について上記のとおり，本件商標の構成は，原告使用商標(1)下段の「アールシータバーン」と書体以外は同一であること，原告使用商標(1)は，上下二段にそれぞれ「ＲＣＴＡＶＥＲＮ」，「アールシータバーン」と書してなるものであり，全体としても「アールシータバーン」との称呼が生じ，称呼において本件商標と一致することからすれば，本件商標と原告使用商標(1)は，外観に相違する部分があり，原告使用商標(1)について「ＲＣ」という名の居酒屋ないし酒場を観念することができる場合に，観念において相違する余地があるとしても，全体として互いに類似する商標と認められる。
これに対し，被告は，原告使用商標の要部は，「ＴＡＶＥＲＮ」の部分であると主張する。しかし，原告使用商標(1)は，「ＲＣ」の文字が「ＴＡＶＥＲＮ」の文字に比べ，大きく表した構成からなっていること，「ＴＡＶＥＲＮ」の文字部分は，日本では馴染みが浅いものの，飲食物の提供に使用される場合，居酒屋や酒場を意味する普通名称であることからすれば，原告使用商標(1)において，格別「ＴＡＶＥＲＮ」の文字を要部として取り上げて類否判断を行うべき理由はなく，被告の上記主張は失当である。
(6)被告によるその他の商標登録等


被告は，別紙２「被告による登録商標リスト」記載のとおり，平成２０年６月２７日から平成２１年１２月１０日までの間に，本件商標以外にも４４件の商標登録出願をし，その登録を受けている。このうち，飲食物の提供を指定役務とする番号４，７ないし１５，１７，１８，２０，２１の商標については，被告とは無関係にこれと類似の商標を使用して飲食物の提供を行っている店舗が存在する。また，飲食物の提供以外を指定役務とする番号２２，２４ないし２９，３１ないし３６，３９，４４，４５の商標についても，被告とは無関係にこれと類似の商標ないし商号を使用して業務を行っている会社等が存在し，このうち，番号２２，２４，２５，３１ないし３５，４４，４５の商標と類似の商標ないし商号を使用する会社については，被告が商標登録の出願をした日よりも前に，類似の商標ないし商号を使用している。被告は，上記各商標についても，現在に至るまで，指定役務やその他の業務に使用したとはうかがわれない。
２判断
(1)商標法３条１項柱書は，商標登録要件として，「自己の業務に係る商品又は役務について使用をする商標」であることを規定するところ，「自己の業務に係る商品又は役務について使用をする商標」とは，少なくとも登録査定時において，現に自己の業務に係る商品又は役務に使用をしている商標，あるいは将来自己の業務に係る商品又は役務に使用する意思のある商標と解される。これを本件についてみるに，上記認定事実によれば，①原告は，平成２１年９月１７日ころから，ウェブサイトにおける情報掲載，パンフレットの配布，プレスリリース等を行い，東京都を中心に，原告使用商標を使用して本件店舗の宣伝，広告を行っていたこと，②原告は，同年１０月１日，東京都千代田区丸の内に，原告使用商標を使用し，飲食物の提供を業とする本件店舗を開店したこと，③被告は，同月２４日，本件商標の登録出願をし，平成２２年３月２６日にその登録を受けたが，現在に至るまで本件商標を指定役務である「飲食物の提供」やその他の業務に使用したことはないこと，④本件商標と原告使用商標(1)は，類似すること，⑤原告使用商標は，原告が経営する飲食店「ローズ＆クラウン」（Ｒｏｓｅ＆    Ｃｒｏｗｎ）の頭文字である「ＲＣ」（アールシー）と，英語で居酒屋や酒場を意味する「Ｔａｖｅｒｎ」（タバーン）を組み合わせた造語で，特徴的なものである上，本件店舗の宣伝，広告及び開店と本件商標の登録出願日が近接していることからすれば，被告は，原告使用商標を認識した上で，原告使用商標(1)と類似する本件商標を出願したものと考え得ること，⑥被告は，平成２０年６月２７日から平成２１年１２月１０日までの短期間に，本件商標以外にも４４件もの商標登録出願をし，その登録を受けているところ，現在に至るまでこれらの商標についても指定役務やその他の業務に使用したとはうかがわれない上，その指定役務は広い範囲に及び，一貫性もなく，このうち３０件の商標については，被告とは無関係に類似の商標や商号を使用している店舗ないし会社が存在し，確認できているだけでも，そのうち１０件については，被告の商標登録出願が類似する他者の商標ないし商号の使用に後れるものであることが認められる。
上記事情を総合すると，被告は，他者の使用する商標ないし商号について，別紙２のとおり多岐にわたる指定役務について商標登録出願をし，登録された商標を収集しているにすぎないというべきであって，本件商標は，登録査定時において，被告が現に自己の業務に係る商品又は役務に使用をしている商標に当たらない上，被告に将来自己の業務に係る商品又は役務に使用する意思があったとも認め難い。これに対し，被告は，平成２０年から，いわゆるシニア起業を協力者１名とともに計画し，予定業務について前広に商標の出願登録を行うとともに，飲食店の開業を目指し，神奈川県西部を中心に，いわゆる居抜きの店舗を探していたが，円高不況，大震災等により開業リスクが高まったため，一時開業を見合わせており，経済情勢の好転を待って小規模でも開業する予定であるなどとあいまいな主張をするのみで，これを裏付ける証拠を一切提出しておらず，その主張は，にわかに措信し難い。
したがって，本件商標は，その登録査定時において，被告が現に自己の業務に係る商品又は役務に使用をしている商標にも，将来自己の業務に係る商品又は役務に使用する意思のある商標にも当たらず，本件商標登録は，「自己の業務に係る商品又は役務について使用をする商標」に関して行われたものとは認められず，商標法３条１項柱書に違反するというべきである。
(2)この点について，審決は，上記事情をもってしても，被告の本件商標に係る使用の意思について合理的な疑義があるとはいえないと認定，判断する。しかし，登録商標が，その登録査定時において「自己の業務に係る商品又は役務について使用をする商標」に当たることについては，権利者側において立証すべきところ，本件商標についてこれを認めるに足りる証拠はなく，むしろ，上記認定事実によれば，本件商標登録は，被告が現に自己の業務に係る商品又は役務に使用していない商標について，将来自己の業務に係る商品又は役務に使用する意思もなく行われたものというべきであって，上記審決の認定，判断は失当である。以上のとおり，本件商標は「自己の業務に係る商品又は役務について使用をする商標」に該当しないというべきであり，本件商標登録が商標法３条１項柱書に違反しないとした審決の判断には誤りがある。
付言するに，上記認定の事実関係に照らすと，本件商標は，原告使用商標を剽窃するという不正な目的をもって登録出願されたものとして，商標法４条１項７号（公序良俗に反するおそれのある商標）に該当する余地もあるが，本件においては，同法３条１項柱書該当性の判断で足りるものと解する。
３結論
以上によれば，原告の請求は理由がある。被告はその他縷々主張するが，いずれも理由がない。よって，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第３部
裁判長裁判官
芝      田      俊      文
裁判官
八      木      貴美    子
裁判官
知      野              明
（別紙１）
商標    目録
１本件商標
商標登録番号：第５３１１１８４号
商標の構成：
出願日：平成２１年１０月２４日
設定登録日：平成２２年３月２６日
指定役務：第４３類「飲食物の提供」
２原告使用商標
(1)


主          文
原決定を破棄する。
本件を大阪高等裁判所に差し戻す。
理          由
抗告代理人山田俊介，同関根良平の抗告理由について
１本件は，Ａの共同相続人である抗告人らと相手方らとの間におけるＡの遺産の分割申立て事件である。
２原審の確定した事実関係の概要は，次のとおりである。(1)相手方Ｙ１はＡの妻であり，相手方Ｙ２及び同Ｙ３はＡと同Ｙ１との間の子であり，抗告人ら３名はＡと先妻との間の子である。
(2)Ａは，平成１７年１２月２３日に死亡した。Ａの法定相続人は，相手方ら及び抗告人らである。
(3)本件にお   いて遺産分割の   対象となるＡの遺産   （以下「本件遺産」   という。）は，現金３０２０万円並びに原々審判別紙遺産目録記載の株式及び宝飾品である。
(4)Ａは，平成１６年１０月から平成１７年１２月にかけて，相手方Ｙ２に対し，生計の資本として，株式，現金，預貯金等の贈与（以下「本件贈与」という。）をするとともに，Ａの相続開始時において本件贈与に係る財産の価額をその相続財産に算入することを要しない旨の意思表示（以下「本件持戻し免除の意思表示」という。）をした。
(5)Ａは，平成１７年５月２６日，相手方Ｙ１の相続分を２分の１，その余の相手方らの相続分を各４分の１，抗告人らの相続分を零と指定する旨の公正証書遺言（以下「本件遺言」という。）をした。
(6)抗告人らは，平成１８年７月から９月までの間に，相手方らに対し，遺留分減殺請求権を行使する旨の意思表示（以下「本件遺留分減殺請求」という。）をした。
３原審は，上記事実関係の下において，本件遺留分減殺請求により，①    本件遺言による相続分の指定が減殺され，法定相続分を超える相続分を指定された相続人の指定相続分が，その法定相続分の割合に応じて修正される結果，相手方Ｙ１の相続分が２分の１，その余の相手方らの相続分が各４０分の７，抗告人らの相続分が各２０分の１となり，②本件持戻し免除の意思表示は，抗告人らの遺留分を侵害する合計２０分の３の限度で失効するとした上，民法９０３条１項の規定により，本件贈与に係る財産の価額を上記の限度で本件遺産の価額に加算したものを相続財産とみなし，これに上記①のとおり修正された相続分の割合を乗じ，相手方Ｙ２の相続分から上記のとおり本件遺産の価額に加算した本件贈与に係る財産の価額を控除して，抗告人ら及び相手方らの各具体的相続分を算定し，本件遺産を分割した。
４しかしながら，原審の上記判断は是認することができない。その理由は，次のとおりである。
(1)前記事実関係によれば，本件遺言による相続分の指定が抗告人らの遺留分を侵害することは明らかであるから，本件遺留分減殺請求により，上記相続分の指定が減殺されることになる。相続分の指定が，特定の財産を処分する行為ではなく，相続人の法定相続分を変更する性質の行為であること，及び，遺留分制度が被相続人の財産処分の自由を制限し，相続人に被相続人の財産の一定割合の取得を保障することをその趣旨とするものであることに鑑みれば，遺留分減殺請求により相続分の指定が減殺された場合には，遺留分割合を超える相続分を指定された相続人の指定相続分が，その遺留分割合を超える部分の割合に応じて修正されるものと解するのが相当である（最高裁平成９年（オ）第８０２号同１０年２月２６日第一小法廷判決・民集５２巻１号２７４頁参照）。
(2)ところで，遺留分権利者の遺留分の額は，被相続人が相続開始の時に有していた財産の価額にその贈与した財産の価額を加え，その中から債務の全額を控除して遺留分算定の基礎となる財産額を確定し，それに遺留分割合を乗ずるなどして算定すべきところ（民法１０２８条ないし１０３０条，１０４４条），上記の遺留分制度の趣旨等に鑑みれば，被相続人が，特別受益に当たる贈与につき，当該贈与に係る財産の価額を相続財産に算入することを要しない旨の意思表示（以下「持戻し免除の意思表示」という。）をしていた場合であっても，上記価額は遺留分算定の基礎となる財産額に算入されるものと解される。したがって，前記事実関係の下においては，上記(1)のとおり本件遺言による相続分の指定が減殺されても，抗告人らの遺留分を確保するには足りないことになる。
本件遺留分減殺請求は，本件遺言により相続分を零とする指定を受けた共同相続人である抗告人らから，相続分全部の指定を受けた他の共同相続人である相手方らに対して行われたものであることからすれば，Ａの遺産分割において抗告人らの遺留分を確保するのに必要な限度で相手方らに対するＡの生前の財産処分行為を減殺することを，その趣旨とするものと解される。そうすると，本件遺留分減殺請求により，抗告人らの遺留分を侵害する本件持戻し免除の意思表示が減殺されることになるが，遺留分減殺請求により特別受益に当たる贈与についてされた持戻し免除の意思表示が減殺された場合，持戻し免除の意思表示は，遺留分を侵害する限度で失効し，当該贈与に係る財産の価額は，上記の限度で，遺留分権利者である相続人の相続分に加算され，当該贈与を受けた相続人の相続分から控除されるものと解するのが相当である。持戻し免除の意思表示が上記の限度で失効した場合に，その限度で当該贈与に係る財産の価額を相続財産とみなして各共同相続人の具体的相続分を算定すると，上記価額が共同相続人全員に配分され，遺留分権利者において遺留分相当額の財産を確保し得ないこととなり，上記の遺留分制度の趣旨に反する結果となることは明らかである。
(3)これを本件についてみるに，本件遺留分減殺請求により本件遺言による相続分の指定が減殺され，相手方らの指定相続分がそれぞれの遺留分割合を超える部分の割合に応じて修正される結果，相手方Ｙ１の指定相続分が５２分の２３，その余の相手方らの指定相続分が各２６０分の５３，抗告人らの指定相続分が各２０分の１となり，本件遺産の価額に上記の修正された指定相続分の割合を乗じたものがそれぞれの相続分となる。


平成３０年９月２７日宣告福岡高等裁判所判決
平成３０年（う）第２８号死体遺棄，暴力行為等処罰に関する法律違反，殺人
（原審認定罪名・傷害致死）被告事件
主              文
原判決を破棄する。
被告人を懲役２２年に処する。
原審における未決勾留日数中５００日をその刑に算入する。
理              由
第１本件各控訴の趣意
検察官の控訴趣意は，検察官作成の控訴趣意書記載のとおりであり，これに対する答弁は弁護人ら共同作成の控訴答弁書並びに被告人作成の答弁書各記載のとおりであるから，これらを引用する。控訴理由は，原判示第２の２の事実（電気ポットでの殴打行為）の審理に関する訴訟手続の法令違反及び同事実についての事実誤認並びに量刑不当である。
被告人の控訴趣意は，弁護人ら共同作成の控訴趣意書，控訴趣意補充書，同補充書２各記載のとおりであるから，これらを引用する。控訴理由は，原判示第１（常習傷害），同第２（公訴事実殺人，原審認定罪名傷害致死）の１（火炎放射行為），同第２の２（電気ポットでの殴打行為）及び同第３（死体遺棄）の各事実についての事実誤認並びに量刑不当である。
第２原判示第１（常習傷害）に関する事実誤認（弁護人主張）１論旨は，要するに，被告人は原判示の暴行を行っていない（暴行の存在），Ａ（第２項で「被害者」という場合は同人のこと）は原判示の傷害を負っていない（傷害の存在），同傷害は同暴行によるものではない（暴行と傷害との因果関係），本件は「常習として」行われた暴行ではない（常習性），よって，被告人は無罪であるから，これらを認めて被告人を有罪とした原判決には，判決に影響を及ぼすことの明らかな事実の誤認がある，というものである。そこで，記録を調査して検討するに，受傷状況との符合等を踏まえて被害者供述の信用性を肯定し，同供述等に基づいて原判示第１の事実を認定し，常習傷害罪の成立を認めた原判決の判断は，論理則，経験則等に照らして不合理な点はなく，当裁判所も正当として是認することができる。以下，所論に鑑み説明する。
暴行及び傷害の存在並びに因果関係について
ア被害者供述の概要
被害者は，原審公判において，後記受傷の理由としての被害状況につき，概要，「平成２７年３月８日（以下，日時は断りなき限り平成２７年のもの）未明，被告人を助手席に乗せて自動車で走行していたところ，被告人から運転について文句を言われ，右拳で左頬を殴られ，更にコンビニの駐車場に入れと言われたが，うまく入れずに右拳で頭を殴られた。その後，同駐車場に車を停めると，被告人から，被告人やその娘のことを本気で考えているのかなどと言われ，両手の甲及び左の太ももを毛抜きで刺され，左手の平手で右頬をたたかれ，左の二の腕をつかんでねじられ，両太ももの内側をつねられた。更に左手でたたかれそうになってよけたところ，右頬の頬の下から首にかけて引っかかれた」と供述した。
イ被害者の受傷状況についての証拠関係
本件の４日後である３月１２日，警察で被害者の受傷状況に関する写真撮影が実施された。その際の写真（原審甲１３）では，左頬の発赤，右頬と右首筋に，一旦顎部分で途切れてはいるもののほぼ同じ位置で縦に続く線状の発赤，両手甲の点状の発赤複数，左上腕部の変色，右太ももの変色等が確認できる。
前記写真から診断したＷ医師は，原審公判において，被害者が，同日時点で，左顔面打撲，右下顎部及び右側頚部擦過傷，左上腕部圧迫による皮下出血，両手の甲の点状のけが及び打撲傷並びに右太ももの皮下出血という傷害を負っており，これらの傷害は三，四日前に生じたものであり，いずれも受傷日から加療約１週間を要する程度である，これらの傷害は，その部位及び状態に照らすと，被害者の供述する暴行によって生じたものとして矛盾しない旨を供述した。また，いずれも原審公判において，被害者を同月８日午後に保護したその娘Ｂ（第２項の「娘」は同人を指す）は，被害者の右頬にひっかいたような傷，左頬に赤いはれ，左太もも及び左右は分からないが二の腕に赤い痕があったと供述し，被害者が同月９日に入所したシェルターの施設長は，同日の面接の際，被害者の両目の下の頬骨及び手の甲が腫れているように見えたと供述した。
ウ被害者供述の信用性
受傷状況との整合
被害状況に関する被害者供述は，Ｗ医師供述から認定できる被害者の３月１２日の受傷状況，すなわち，本件頃に受傷したとみられる様々な部位及び性状の複数の負傷が存在していたことと符合している。同受傷状況に沿う一部の負傷が，同月８日午後又は９日の各時点でそれぞれ確認されていることも踏まえれば，被害者の前記受傷状況は，被害者供述を相当に裏付けるといえる。所論は，被害者の供述するように「被告人が左手で平手打ちしてきたのを避けようとして，軽く首を左側に倒したところ，被告人の左手の指があたって擦過傷ができた」のであれば，垂直かつ首の下の方にまで傷ができるはずがないから，右下顎部及び右側頚部擦過傷の形状は被害者供述と整合せず，むしろ，被害者の自傷行為によることをうかがわせる，という（控訴趣意書１１頁）。しかし，そもそも被害者の供述は，概要「平手打ちのあと，被告人の手がもう一回上がったので，もう一発来ると思ってよけたら，顎から首にかけて引っかかれた」（被害者２２頁，２４頁，７８頁）というもので，平手打ちをしてきた指先が当たったという供述ではない。そして，下顎部と側頚部にかけての一本の擦過傷が途中で一旦途切れているという形状は，所論のいうような狂言のための自傷行為より，他者の引っかき行為をよけようとしてよけきれなかった，との状況で生じたと解する方が整合する。
さらに，所論は，Ｗ医師の供述が受傷時期を同月８日と特定しておらず，因果関係についても抽象的であるから，信用性を欠き，同人の供述によって被害者が原判示傷害を負ったことや暴行と傷害との因果関係を認定することはできない，娘及び施設長の各供述も，各時点で怪我があったというだけだから，暴行に関する被害者供述を裏付けない，という（控訴趣意書７頁，１９頁）。しかし，怪我の状態のみからの判断でその受傷時期に数日程度の幅が生じるのは当然である。怪我の存在と状態が特定の態様の暴行に直結しないことも同様といえる。その上でなお，本件における受傷状況との具体的な符合は，前記のとおり，被害者供述を裏付けるものと評価できる。


また，被告人が，３月９日に知人であるＣに対して「姉ちゃん！マジで後悔してる！二度と叩かない！手を挙げないから，とＡに伝えてください。もし，同じ事を繰り返したら，ちゃんと別れます。」として，娘の電話番号を付記したメールを送信している（原審甲１４３）ことも，被害者供述に符合する。所論は，被告人の供述する経過を前提とすれば同メールは被害者供述の裏付けとはならないという（控訴趣意書９頁）が，この点に関する被告人供述は，後述のとおり信用性を欠く。
所論は，被害者供述の内容に関し，①事故を誘発するから，運転中の被害者に暴力を加えたというのは不自然である（控訴趣意書１０頁），②逃げるチャンスだと思ったとしながら，被告人に「別れないでください」と言ったとしたり，ゆっくり立ち去るなどしているのは矛盾している（控訴趣意書１１頁），③強盗強姦のため女性を物色していた，という点を当時の運転理由とするが，警察に相談した３月１２日時点で調書が作成されていないことに反し，また，そのような共謀をしておきながら，被告人が敢えて被害者を単独行動させたというのも不自然である（控訴趣意書１２頁），④本件直後に１１０番通報等をするのが自然であるのに，被害者はしていない，また，城南区役所で「あなたみたいな元気な人を助けることはできない」と言われてシェルター入所を断られている，など，暴行後の経緯に関する供述内容が不自然である（控訴趣意書１４頁），⑤被害者が同月１１日に病院に行っているにもかかわらず暴行に関する診断は受けず，診断書も作成していないという経過は不自然である（同頁），⑥被害者には娘に受け入れてもらうためという自傷行為と虚偽供述の動機がある（控訴趣意書１６頁），よって，被害者供述は信用性を欠く，という。
しかし，①については，些細なことで頻繁に暴力を振るうという被害者の供述する被告人の性格を前提とすれば，不自然ではない。②については，別れを望んでいてもその素振りを被告人に対して示さないようにすることは，被告人によるＤＶ下にあったことを前提とする被害者の行動として矛盾していない。③については，強盗強姦との話は着手すらしていない段階でしかなく，また，被告人は，被害者の居場所を突き止めるための行動を同月１１日まではしているのだから，不自然さはない。④については，直ちに通報してしかるべきといえない上，被害者は結局その後シェルターに入り，かつ相談のため警察を訪れてもいる。⑤についても，被害者の負傷は「直ちに受診しなくとも十分考えられる程度」とされている上，被害者は，前記相談の際に警察官から言われた言葉で被害届の提出をやめたと説明している（被害者６９頁）から，被害者が自発的に診察を受けず，かつ，警察官もそれを薦めなかったことに不自然さはない。なお，所論が⑥でいうとおり，原判決が，「被害者が娘に両名の関係が悪化するような金銭的負担を生じさせたとは認められない」とする点は，被害者自身も娘のカードを相当額利用していたとは認めていること（被害者４９頁ないし５１頁）に照らして疑問であり，また，「自傷行為等をしてまで娘に保護してもらう口実をつくろうとするのは考え難い」というのも，抽象的には，危急の状況における人間の行動として考え難いとまではいえない。しかし，既に述べた右下顎部及び右側頚部擦過傷の形状に加え，上腕圧迫による皮下出血その他様々な部位性状の複数の負傷が存在しているという受傷状況を考慮すれば，所論がいうような，狂言のための自傷行為によるものとは考え難い。所論はいずれも採用できない。
なお，弁護人は，被告人作成の書面を添付した控訴趣意補充書で，被害者供述とその余の証人らの供述との矛盾を主張するが，特段の矛盾は見受けられない。
以上のとおり，被害状況に関する被害者供述は，客観的状況とよく符合しており，内容面でも不自然・不合理な点はない。同供述の信用性を認めた原判決の判断は，正当である。
エ被告人供述の信用性
これに対し，被告人は，原審公判において，概要「被害者が被告人に支給された保険金を無断で使い，被害者と関係のある暴力団周辺者への借金返済にあてるなどしたので，３月８日当日，自動車の中で，被害者に対し，被害者や同暴力団の会長及び同周辺者を泥棒扱いして侮辱する発言をし，また，同暴力団の関係者が違法な物を所持していることを通報するなどと言った上で別れ話をし，保険金を返すよう求めた。その際，被害者の胸ぐらをつかんだ手が被害者の体に当たった可能性はあるが，殴る等はしていない。Ｃに対して被害者をたたいた旨のメールを送信したのは，Ｃや前記暴力団の関係者などから，侮辱したことや通報すると言ったことが被害者を介して同暴力団の会長に知られれば大変なことになる，手が当たっただけでもたたいたことになるから，同会長の耳に入らないように暴行を認めて被害者に謝罪すべきと言われたので，Ｃが被害者に見せることも考えて，まずはたたいたことを謝罪するメールを送った」と供述する。
所論は，被告人の供述する経過の方が本件の経緯を整合的に説明できる，という。（控訴趣意書１９頁）
しかし，被告人の原審供述には客観的な裏付けがない。所論のいう自傷行為では被害者の受傷状況が説明し難いこと，所論が整合的に説明できるとする経緯がいずれも本件暴行に関する供述の信用性に影響しないことは，既に述べたとおりである。また，Ｃに対するメールに関する説明も，「被告人から，被害者を叩いて車から降ろしてしまったが後悔している，と打ち明けられ，被害者の娘を介して連絡を取りたいが自分からの電話には出てくれないので，代わりに電話してほしい，と頼まれた」と同メールにつき自然に説明するＣの供述と相反するだけでなく，メールの文言に整合しておらず，かつ，経過として不自然である。なお，所論は，Ｃには先輩であるＤ側に有利となるよう虚偽供述を行う動機がある，という（控訴趣意書１７頁）が，本件やＣらとの相談場面にＤらが関わっていたことはうかがわれない。
所論はいずれも採用できず，被告人供述が信用し難いとする原判決の判断は正当である。
オ小結
以上のとおりであるから，信用できる被害者供述その他の関係証拠から，暴行及び傷害の存在並びに暴行と傷害との因果関係を認定することができる。これらを認めた原判決に事実の誤認はない。
常習性について