当裁判所も，本件においては，出所混同のおそれを否定するような取引の実情は存在しないと判断する。その理由は，次のアのとおり補正し，次のイのとおり控訴人の当審における主張に対する判断を付加するほかは，原判決「事実及び理由」第４の２記載のとおりであるから，同部分を引用する。
ア原判決の補正
原判決２８頁１４行目と同２９頁１行目の「前記１」の前に「本判決の前記１で補正した」を挿入する。
原判決２８頁１６行目の「有していない。」の後に，「他方，前記平成２２年９月に実施したアンケートによると，同じ需要者層において，ゴンチャロフやビアンクールの「モンシュシュ」「ＭＯＮＣＨＯＵＣＨＯＵ」というチョコレート菓子を知っているかという質問に対し，神戸市の５００名のうち６６名が，大阪・京都・兵庫（神戸市を除く）の５００名のうち５７名が，東京・千葉・埼玉・神奈川の５００名のうち１９名が，知っていると答えており（乙%，），本件商標の知名度がほとんどないとまでいうことはできない。」を挿入する。原判決２９頁１８行目末尾の後に，「なお，平成２３年１２月時点の阪急百貨店のオンラインショッピングのサイトにおいては，バレンタインチョコレートとして，原告商品と被告商品の双方が売られており，価格帯も重なる商品がある（甲）。」を挿入する。
イ控訴人の主張に対する判断
控訴人は，「（モンシュシュ）」の著名性の程度は高く，控訴人の略称としても高い周知・著名性を有する旨主張するが，これまでの検討結果及び後記４によれば，その主張は採用できない。

控訴人は，本件商標と同じ「   」や「モンシュシュ」の語は，菓子やパンを販売する店舗やカフェの名称として好んで使用されているほか，様々な商品の店名・商品名などで幅広く使用されており，本件商標を構成する文字自体やそこから生ずる称呼が有する識別力は，特に「菓子，パン」との関係では，それ程高いとはいえない旨主張する。しかし，確かに，控訴人において調査した結果によると，全国的に，「モンシュシュ」又は「」という文字を含む店名の洋菓子・パン店が６店ほどあり，また，スナック，雑貨店等の店名に使用されている例も３５店ほどあり，シュシュ，バッグ等の商品名に使用されている例も１１点ほどあることが認められる（乙，）が，これらから，そのような店名や商品名がありふれたものであると認めることはできず，上記識別力が低いとはいえないから，その主張は採用できない。
控訴人は，控訴人店舗に入った需要者は，「   」といった表記を含む看板等から，著名な「堂島ロール」を販売する「モンシュシュ」であることを容易に理解するし，百貨店の専門店内等における対面販売でも，商品を丁寧に取り扱うのが一般的であるから，需要者は，堂島ロール等で人気のモンシュシュと理解した上で，商品を購入するのであり，このような販売方法において，商品の出所について誤認・混同が生じるおそれはないし，オンラインショッピングにおいても，需要者はそのウェブサイトが控訴人のものであることを十分に認識可能であるから，同様である旨主張する。
しかし，まず，「」の表記については，被告標章１と比べるとかなり小さく目立たないように記載されていて（乙），この表記に需要者が留意するとは認め難い。そして，前記アンケートの結果などからすると，「堂島ロール」が控訴人の商品であり被控訴人の

商品ではないことが，需要者にとって自明であるとは認められないから，店舗販売や対面販売やウェブショッピングにおいても，本件商標を知っている者が，被告各標章を見て，被控訴人又はビアンクールが関係する店舗ないしウェブサイトであると誤解して，「堂島ロール」を含む被告商品を購入するおそれは否定できない。これらによれば，上記主張は採用できない。
控訴人は，控訴人が販売している洋菓子は，嗜好性の高い商品であり，顧客当たりの平均購入単価も約１８００円と安価ではなく，需要者が高い注意力をもって慎重に判断することが想定される旨主張する。しかしながら，控訴人では，１個２００円台から４００円台のシュークリーム，プリン，ケーキ等も販売しており（甲），チョコレートやロールケーキも１０００円以下で販売されているものがある（甲133，137）上，「洋菓子」の需要者は一般消費者であるから，平均購入単価が約１８００円ほどであったからといって，誤認混同をしないとはいえず，上記主張は採用できない。
控訴人は，被告標章４につき，「」「」と一緒に用いられており単独では使用されていない旨主張する。しかし，「」「」の部分に出所識別標識としての称呼，観念が生じないことは明らかであるから，仮にそれらと一緒に用いられたとしても，要部は被告標章４であり，被告標章４の部分について出所混同のおそれは認められる。また，被告標章２，３及び５ないし７が，被告標章１をメインとして付随的に使用されていたとしても，被告標章１による出所混同のおそれが認められる以上，被告標章２，３及び５ないし７による出所混同のおそれは否定できない。
控訴人は，被告標章８及び９につき，「ベビーモンシュシュ」の店舗が「モンシュシュ」の姉妹店として多数報道されており，「ベビーモン

シュシュ」の店舗が控訴人の「モンシュシュ」の店舗を前提とし，需要者において「姉妹ブランド」等として認識するのであれば，「控訴人の「モンシュシュ」を認識しており，出所混同のおそれはない旨主張する。しかしながら，前記のとおり，「モンシュシュ」ですら，控訴人の店舗名として一律に控訴人を想起させるほどの知名度を有していないと認められるのであるから，「ベビーモンシュシュ」の知名度も，同様かそれ以下であると考えられる。また，「ベビーモンシュシュ」が「モンシュシュ」の姉妹ブランド等として認識されたとしても，「モンシュシュ」自体に出所混同のおそれがあると認められる以上，「ベビーモンシュシュ」にも出所混同のおそれがあることは否定できない。これらによれば，控訴人の上記主張は採用できない。
類否の検討
前記のとおり，本件においては，出所混同のおそれを否定するような取引の実情は存在しないので，以下，外観，称呼，観念の対比によって，類否判断を行う。
ア外観


被告各標章（被告商標１，８及び９は要部）は，いずれも，片仮名の「モンシュシュ」又は「モンシュシュ」+被告標章２及び被告標章９の要部,若しくは欧文字の「」（被告標章１の要部，被告標章３ないし７及び被告標章８の要部。なお，被告標章４のは小文字）を，飾り文字を使用した筆記体（被告標章１の要部，被告標章５ないし７及び被告標章８の要部。なお，被告標章７については，さらに赤色文字）又は活字体（被告標章２ないし４，被告標章９の要部）で，２段に分けて（被告標章１の要部，被告標章６，被告標章８の要部）又は横一列（被告標章２ないし５，７，被告標章９の要部）に記載したものであり，本件商標は，欧文字の'()*()*」を活字体で横一列に記載し，その下段に，片仮名

の「モンシュシュ」を横書きで併記してなる１個の商標であるから，その外観は本件商標の上段又は下段と類似し，その結果，被告各標章（被告商標１，８及び９は要部）と本件商標は，外観において類似する。なお，字体やスペースの有無やハイフンの有無などの違いは存するが，類似であることを否定できるようなものではない。
イ称呼
被告各標章（被告商標１，８及び９は要部），本件商標からは，いずれも「モンシュシュ」との称呼が生じるから，その称呼は同一である（なお，控訴人が主張するように，被告標章１の称呼が「モン」「シュシュ」であったとしても，本件商標と称呼がほとんど同一である。）。なお，本件商標の上段の「'()*()*」，被告標章１及び８の要部，被告標章３ないし７の「」をフランス語で「モンシュシュ」と発音することを知る需要者がどの程度いるか必ずしも明らかとはいえず，また，フランス語以外の読みとして，いかなる称呼が生じるか，必ずしも明らかとはいえないが，本件商標上段の「'()*()*」と当該被告各標章における「」は，同じスペルであることから，異なる称呼が生じることはないといえる。
ウ観念
被告各標章（被告商標１，８及び９は要部），本件商標からは，いずれも特定の観念は生じないと認められるから，観念において対比することはできないが，異なる観念が生じるものではない。なお，本件商標がフランス語で「私のお気に入り」を意味することを理解できる一部の需要者にとっては，被告各標章（被告商標１，８及び９は要部）についても同じ意味があると理解できることになるから，異なる観念が生じることはないといえる。
エ結論

以上のとおり，被告各標章（被告商標１，８及び９は要部）は，いずれも，称呼において，本件商標と同一かほとんど同一であり，外観の違いも，本件商標をデザインし，文字装飾を施したと認識される程度のものといえ，異なる観念が生じるものでもないから，被告各標章は，本件商標と類似すると認められる。
３争点３（被告標章４は商標として使用されているか）について当裁判所も，被告標章４は，商標として使用されていると認められると判断する。その理由は，次ののとおり補正し，次ののとおり控訴人の当審における主張に対する判断を付加するほかは，原判決「事実及び理由」第４の３に記載のとおりであるから，同部分を引用する。
原判決の補正
原判決３３頁２行目から４行目までを削除し，５行目の「」を「」と改める。
控訴人の主張に対する判断
控訴人は，被告標章４を「」や「」と一緒に用いており，単独では使用していないから，差止請求等及び損害賠償請求の対象とはならない旨主張する。しかし，前記のとおり，「」「」の部分に出所識別標識としての称呼，観念は生じないから，それらと一緒に用いられた場合でも，その要部は被告標章４であると解されるのであり，そうである以上，被告標章４自体への差止請求等や損害賠償請求も認められるというべきである。また，控訴人は，単に控訴人のウェブサイトの存在やそのドメイン名を知らせるために被告標章４の表示をしているにすぎない旨主張する。しかし，例えば，控訴人のテーマーカラーである濃いオレンジの背景に濃いブラウン色で目立つように記載された保冷バッグの裏面（甲９）や車体の後部（甲）におけ   る「‐   」の   表記が   ，これ   を目に   した者   に（モンシュシュ）という名を印象付けることをも目的とするもので，
%
広告的機能を発揮していることは明らかである（なお，裏面や後部であっても，十分目に触れ得るものである。）し，保冷バッグについては，入れられた商品の出所識別機能も果たしているといえるから，上記主張は採用できない。なお，上記車体の側面には，被告標章１の下に「パティシェリーモンシュシュ」との記載があり（甲，乙），一般に「パティシェリー（パティスリー）」は洋菓子店のことであるから，上記車体上の被告標章４は，洋菓子販売業に係る広告的機能を発揮するものといえる。
４争点４（被告標章２ないし４は，控訴人の著名な略称を普通に用いられる方法で表示したものか）について
当裁判所も，「モンシュシュ」が，控訴人の略称として著名であるとは認められないから，商標法２６条１項１号に基づく控訴人の抗弁は理由がないと判断する。その理由は，原判決３４頁１行目の「前記１イ」の前に「本判決の前記１で補正した」を挿入し，同行から２行目にかけての「週に１回以上」を「月に１回以上」に改め，７行目の「２１１」の後に「，２２８」を挿入するほかは，原判決「事実及び理由」第４の４に記載されたとおりであるから，同部分を引用する。
５争点５’（被告標章８及び９につき登録商標使用の抗弁が認められるか）に
ついて
控訴人は，被告標章８及び９の使用は，控訴人が有している被告登録商標１及び３の使用に該当するから，本件商標の禁止権はそもそも及ばない旨主張する。
しかしながら，被告標章８と被告登録商標３は，「!」又は「-   !」の字の大きさ等が異なっている上，これまで述べたところによれば，前記前提事実記載の特許庁の審決（甲）のとおり，被告登録商標３の登録は商標法４条１項１１号に違反してされたものであり，無効事由（同法４６条１項１号）があるというべきである。また，被告標章９と被告登録商標１は同一といえるが，


これまで述べたところによれば，被告商標登録１の登録も同様の無効事由が存するといえ，そのような無効とされるべき登録商標の権利行使をすることは，権利の濫用として許されないと解すべきである。
したがって，被告登録商標１及び３の登録の事実をもって，被告標章８及び９による本件商標への侵害性を否定することはできない。６争点６（被控訴人の損害の発生の有無）について当裁判所も，被控訴人に損害が生じていないとは認められないと判断する。その理由は，次のとおり補正するほかは，原判決「事実及び理由」第４の５に記載のとおりであるから，同部分を引用する。
原判決３５頁２２行目の「９５」の後に「，，。なお，甲   号証の商品写真が平成１６年に販売された商品の写真であることは，甲号証の同年のパンフレットの写真との対比から明らかである。」を挿入する。原判決３６頁４行目の「売上げ」の後に，「や，前記のとおり，アンケートの結果からも，本件商標の知名度がほとんどないとまではいえないこと」を挿入する。
原判決３６頁８行目の「前記１」の後に「及び前提事実」を挿入し，１０行目の「使用されていること」を「使用されていたこと」に改める。７争点７（被控訴人の請求は権利濫用か）について当裁判所も，被控訴人の請求は権利の濫用には当たらないと判断する。その理由は，次のとおり補正するほかは，原判決「事実及び理由」第４の６に記載のとおりであるから，同部分を引用する。
原判決３６頁２３～２４行目の「これまで述べたところである」の後に「（前記アンケートの結果などからすれば，被告各標章が本件商標の認知度を遙かに凌駕していると評価することまではできないし，本件商標が顧客誘引力を実質的に有していないということもできない。また，被告各標章と本件商標とが類似していて出所混同のおそれがある以上，市場で混乱が生じた実例が
証拠上認められなくても，権利濫用を根拠付けるには不十分である。なお，本件の経緯として，控訴人代表者が，平成２１年１月ころに，コンサルタントから，現状の屋号等における「モンシュシュ」等の使用が本件商標との関係で問題があることを知り，同年５月２１日には，被控訴人代理人の弁理士らと面談し，その弁理士らから，商標権を侵害しており使用を中止するよう言われた事実が認められる（甲，259，261，乙768）から，そのころ以降に「モンシュシュ」等の控訴人の店舗名としての知名度がそれ以前より高まったとしても，控訴人が商標権侵害の可能性を認識しながら被告各標章の使用を継続したことが一因となっているのであるから，権利濫用を基礎付ける事情として，これを重視することはできない。）」を挿入する。原判決３７頁３行目冒頭から４行目の「また，」までを「しかしながら，被控訴人が平成１６年末に控訴人の存在を知ったことを認めるに足りる証拠はないし，」に改め，５行目の「経過していないのであり」の後に「（被控訴人は，前記のとおり，平成２１年５月に控訴人に対し被告各標章の使用の中止を申し入れており，また，本件訴訟が提起されたのが平成２２年１月２０日であることは記録上明らかである。）」を挿入する。
原判決３７頁２３行目末尾の後に，改行して，次の文章を挿入する。「なお，被控訴人が平成１９年から本件商標の使用を再開した一因として，不使用を理由に商標登録を取り消されるリスクを回避することがあったのだとしても，それが不当であるとはいえず，権利濫用を基礎付ける事情とはいえない。
また，同年の使用再開の時点で，関西地区においてであれ，被告各標章が控訴人の営業表示として周知性を有していたとは認められないから，上記使用の再開が，不正競争防止法２条１項１号に当たる行為とはいえない。なお，被控訴人は，平成２２年のパンフレットに，実際は２年間不使用の期間があったにもかかわらず，「ビアンクールのヴァレンタインは／スタート

から２５年ずっと／Monchouchou／モンシュシュ（仏語で私の大切な人，恋人の意）」と記載している（甲77）が，パンフレットの上記のような記載をもって，本件における権利濫用を基礎付けることもできない。」８争点７’（消滅時効の抗弁が認められるか）について平成１９年１月２０日の時点で，著名であったとか周知性があったとまでは認められないものの，控訴人の洋菓子店舗「パティシェリー・モンシュシュ」は，平成１６年９月ころから平成１８年の間において，雑誌等の各種メディアやブログで取り上げられており（甲３，乙１ないし，ないし，%，，ないし，，   ないし%，ないし   ），雑誌「)$」の平成１８年１０月１２日号における被告店舗８を紹介する記事では「２階にあるカフェは，スイーツファン垂涎の，あの＜堂島ロール＞のパティスリー』とのコラボ。大阪から初上陸のスイーツには行列必至。」と記載される（乙）など，一定の知名度を有してはいたものと認められるから，同じ関西地区に本社を置く洋菓子の製造販売業者である被控訴人も，上記店舗の存在と洋菓子販売の事実を認識していたものと推認できる。そして，平成２１年５月２１日に被控訴人代理人弁理士らと話合いをした際に，被控訴人は３年ほど前から控訴人がモンシュシュの屋号で洋菓子の製造販売を行っていることを知っていた旨の説明を受けたとの控訴人代表者の陳述（乙）も，上記推認を裏付けており，本件で上記推認を覆すに足りる事情は認められない。なお，確かに，平成２１年２月ころ，被控訴人の従業員が被控訴人代理人弁理士に対し，被告商品のバレンタインチョコレートについての相談をし，同弁理士が，同月２５日に，控訴人の登録商標を調査して上記従業員にメール送信をした事実が認められる（甲，%）が，これは，被控訴人において，そのころに控訴人がチョコレートを販売している事実を認識したが故のことと考えられ，それ以前から他の洋菓子を販売していたことを認識していた事実と矛盾するものとはいえない。

これらからすれば，被控訴人は，遅くとも平成１９年１月２０日の時点で，控訴人が「モンシュシュ」を含む屋号の店舗で洋菓子を販売していた事実を認識していたと認められ，損害及び加害者を知っていたと評価できる。そして，前記のとおり，本件訴訟が提起されたのが平成２２年１月２０日であり，控訴人が消滅時効を援用したことは当裁判所に顕著であるから，平成１８年８月～同年１２月分の使用料相当額の損害については，時効により消滅したと解すべきである。
９争点８（被控訴人の損害）について


控訴人の総売上げ
証拠（乙の１ないし４，，）及び弁論の全趣旨によれば，控訴人の平成１９年１月から平成２４年３月までの総売上げは，以下のとおり，合計２２５億６４２２万９７８７円であると認められる。ア平成１９年    １月～平成１９年７月        ２億３５６０万０２３８円イ平成１９年    ８月～平成２０年７月      １８億８７９３万２１７４円ウ平成２０年    ８月～平成２１年７月      ４０億３４６４万０９５４円エ平成２１年    ８月～平成２１年１０月    １３億１２７１万９７６２円オ平成２１年１１月～平成２２年    ７月    ４５億５１６２万３５６５円カ平成２２年    ８月～平成２２年９月        ９億２０９３万２８４３円キ平成２２年１０月～平成２３年    ９月    ６６億８１２６万４９０７円ク平成２３年１０月～平成２４年    ３月    ２９億３９５１万５３４４円
控訴人の総売上げから控除すべき売上げ
当裁判所も，控訴人の売上げのうち，喫茶及びロイヤリティに係る売上げについては控除すべきであるが，ウエディング部門及び保冷バッグの売上げについては控除すべきではないと判断する。その理由は，次のとおり補正するほかは，原判決「事実及び理由」第４の７記載のとおりであるから，同部分を引用する。

ア原判決３９頁５～７行目を，「前記のとおり，控訴人のウェディングサービスは，控訴人の主張によっても，洋菓子（ケーキ）の販売をメインとするものといえる。」に改める。
イ原判決４０頁４行目末尾後に，「なお，確かに，控訴人の保冷バッグについて，夏の出勤用のサブバッグとして人気であるとか，お出かけ時のセカンドバッグとしても使えそうだといった雑誌の記事等（乙，）が存するが，洋菓子を買わずに保冷バッグだけを購入するというのは，本来の使用方法から外れた例外的なことであるから，使用料率算定の一要素として考慮し得るにしても，保冷バッグの売上げが洋菓子の売上げに付随するものであることは否定できない。」を挿入する。
使用料相当額算定の対象となる売上げ
前記及びからすれば，平成１９年１月１日から平成２４年３月３１日までの間における，本件商標権の侵害による控訴人の売上げは，次のとおり，総売上げから，喫茶に係る売上げ及びロイヤリティ収入を控除した額となり，その金額は，証拠（乙，，）及び弁論の全趣旨によれば，以下の金額になると認められる。
なお，喫茶店では，持ち帰り用の商品を販売していることが認められるが，この売上げは喫茶による売上げには計上されていない（乙，%）。
ア平成１９年１月～平成１９年７月
総売上げ              ２億３５６０万０２３８円ロイヤリティ収入            ５１９万１３５０円対象売上げ            ２億３０４０万８８８８円（上記期間の総売上げは２億３５６０万０２３８円で，この間のロイヤリティ収入は，平成１８年８月から平成１９年７月までの総売上４億０３８８万６１２３円中，ロイヤリティ収入料が８８９万９４５７円である（乙）ことからすると，２億３５６０万０２３８円×８８９万９
４５７円／４億０３８８万６１２３円≒５１９万１３５０円であると推認できる。
イ平成１９年８月～平成２０年７月
総売上げ                              １８億８７９３万２１７４円ロイヤリティ収入                            ４２０２万４５２９円対象売上げ                            １８億４５９０万７６４５円
ウ平成２０年８月～平成２１年７月
総売上げ                              ４０億３４６４万０９５４円喫茶に係る売上げ                            ５５０４万７０４８円ロイヤリティ収入                            ７３４０万４４８２円対象売上げ                            ３９億０６１８万９４２４円
エ平成２１年８月～平成２１年１０月
総売上げ                              １３億１２７１万９７６２円喫茶に係る売上げ                            １６６１万５１４１円（乙，により，平成２０年８月から平成２１年１０月までの間の喫茶に係る売上げは７１６６万２１８９円であると認められるので，上記ウの期間分を控除すると，１６６１万５１４１円になる。）ロイヤリティ収入                            １２７７万３５４５円（乙により，平成１８年８月から平成２１年１０月までの間のロイヤリティ収入が１億３７１０万２０１３円であると認められ，前記のとおり，平成１８年８月から平成１９年７月までの間のロイヤリティ収入料が８８９万９４５７円であるから，この金額と上記イ及びウの期間分を控除すると，１２７７万３５４５円になる。）
対象売上げ                            １２億８３３３万１０７６円
オ平成２１年１１月～平成２２年７月
総売上げ                              ４５億５１６２万３５６５円

喫茶に係る売上げ                            ５９８１万５４１９円ロイヤリティ収入                            ４８１７万３２４５円対象売上げ                            ４４億４３６３万４９０１円
カ平成２２年８月～平成２２年９月
総売上げ                                ９億２０９３万２８４３円喫茶に係る売上げ                            １０６２万４３３６円（乙によれば，平成２２年８月から平成２４年３月までの総売上１０５億４１７１万３０９４円中，喫茶に係る売上げが１億２１６１万４４０９円あることが認められるから，そのうち平成２２年８月～平成２２年９月までの間の喫茶に係る売上げは，９億２０９３万２８４３円×１億２１６１万４４０９円／１０５億４１７１万３０９４円≒１０６２万４３３６円と推認できる。）


ロイヤリティ収入                              ５０８万５３９５円（乙によれば，平成２２年８月から平成２４年３月までの総売上１０５億４１７１万３０９４円中，ロイヤリティ収入が５８２１万１３７９円あることが認められるから，そのうち平成２２年８月～平成２２年９月までの間のロイヤリティ収入は，９億２０９３万２８４３円×５８２１万１３７９円／１０５億４１７１万３０９４円≒５０８万５３９５円と推認できる。）
対象売上げ                              ９億０５２２万３１１２円
キ平成２２年１０月～平成２３年９月
総売上げ                              ６６億８１２６万４９０７円喫茶に係る売上げ                            ７７０７万８３７２円（前記カと同様に，この間の喫茶に係る売上げは，６６億８１２６万４９０７円×１億２１６１万４４０９円／１０５億４１７１万３０９４円≒７７０７万８３７２円と推認できる。）

ロイヤリティ収入                            ３６８９万３９７０円（前記カと同様に，この間のロイヤリティ収入は，６６億８１２６万４９０７円×５８２１万１３７９円／１０５億４１７１万３０９４円≒３６８９万３９７０円と推認できる。）
対象売上げ                            ６５億６７２９万２５６５円
ク平成２３年１０月～平成２４年３月
総売上げ                              ２９億３９５１万５３４４円喫茶に係る売上げ                            ３３９１万１７０１円（前記カと同様に，この間の喫茶に係る売上げは，２９億３９５１万５３４４円×１億２１６１万４４０９円／１０５億４１７１万３０９４円≒３３９１万１７０１円と推認できる。）
ロイヤリティ収入                            １６２３万２０１５円（前記カと同様に，この間のロイヤリティ収入は，２９億３９５１万５３４４円×５８２１万１３７９円／１０５億４１７１万３０９４円≒１６２３万２０１５円と推認できる。）
対象売上げ                            ２８億８９３７万１６２８円
使用料率
当裁判所は，本件の損害は定率方式で算定すべきであるが，原判決と一部異なり，使用料相当額を算定するに当たって採用すべき本件商標の使用料率は，平成２１年１０月までが０．３％，同年１１月以降が０．２％と認めるのが相当であると判断する。その理由は，次のとおり補正するほかは，原判決「事実及び理由」第４の７記載のとおりであるから，同部分を引用する。これに反する双方の主張はいずれも採用できない。
ア原判決４２頁３～４行目の「売り上げており（甲９６）」を「売り上げ（甲９６），平成２２年から平成２４年までの間も毎年２億円以上売り上げていて（甲）」に改める。

イ原判決４３頁５行目末尾の後に「そして，平成２１年１１月以降は，前提事実記載のとおり，被告標章１ないし６を包装箱，紙袋，保冷バッグに使用することが中止されたことからすると，被告各標章がその購買動機の形成に寄与する割合は，それ以前よりもさらに低下したものと認められる」を挿入する。
ウ原判決４３頁７行目に「０．３％」とあるのを「平成１９年１月から平成２１年１０月までは０．３％，同年１１月以降は０．２％」に改める。
損害及び遅延損害金の起算日
前記(3)及び(4)からすれば，控訴人の支払うべき使用料相当額は，次のとおり，合計５１４０万８５５５円となり，これが被控訴人の損害であると認められる。なお，遅延損害金の起算日は，アないしエ（計２１７９万７５１１円）については不法行為後の日である平成２２年２月１８日（訴状送達日の翌日）から，オについては不法行為後の日であり，その間の損害額が確定した同年８月１日から，カについては同じく同年１０月１日から，キについては同じく平成２３年１０月１日から，クについては不法行為後の日である平成２４年５月８日（請求の趣旨拡張申立書送達の日の翌日）とすべきである。
ア平成１９年１月～平成１９年７月                    ６９万１２２７円計算式：２億３０４０万８８８８円×０００３イ平成１９年８月～平成２０年７月                  ５５３万７７２３円
計算式：１８億４５９０万７６４５円×０００３
ウ平成２０年８月～平成２１年７月                １１７１万８５６８円
計算式：３９億０６１８万９４２４円×０００３
エ平成２１年８月～平成２１年１０月                ３８４万９９９３円
計算式：１２億８３３３万１０７６円×０００３
オ平成２１年１１月～平成２２年７月                ８８８万７２７０円
%
計算式：４４億４３６３万４９０１円×０００２
カ平成２２年８月～平成２２年９月                  １８１万０４４６円計算式：９億０５２２万３１１２円×０００２キ平成２２年１０月～平成２３年９月              １３１３万４５８５円
計算式：６５億６７２９万２５６５円×０００２
ク平成２３年１０月～平成２４年３月                ５７７万８７４３円
計算式：２８億８９３７万１６２８円×０００２


平成２３年１０月１３日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２２年(ワ)第２２９１８号不正競争行為差止等請求事件
口頭弁論終結日平成２３年８月４日
判                    決
東京都中央区＜以下略＞
原              告      株式会   社東京   にいた   か屋同訴訟代理人弁護士      岩      瀬      吉      和同                      城      山      康      文同                      森      清      圀      生同                      浅      井      孝      夫同                      盛      里      吉      博同                      佐      橋      雄      介同                      後      藤      未      来同                      工      藤      奏      子
広島県福山市＜以下略＞
被              告      備後漬   物有限   会社
東京都中央区＜以下略＞
被              告      株式会   社東京   漬膳被告ら訴訟代理人弁護士      岩      井              泉同                      中      澤              構同                      鶴              由      貴同                      小      柴              仁同                      潮      田      治      彦被告ら補佐人弁理士      藤      本              昇同                      白      井      里央    子同                      田      中      成      幸
主                    文
１被告らは，別紙イ号包装目録，同ロ号包装目録及び同ハ号包装目録記載の包装を使用し，又は，同包装を用いた商品を譲渡し，引き渡し，譲渡若しくは引渡しのため展示してはならない。
２被告らは，漬物に関する宣伝用カタログその他の広告物に前項記載の包装の図柄を表示して頒布してはならない。
３被告らは，第１項記載の包装，同包装を表示した宣伝用カタログその他の広告物及び同包装の印刷用原版を廃棄せよ。
４被告らは，原告に対し，連帯して，３９０万８２９６円及びこれに対する平成２２年６月２９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
５原告のその余の請求をいずれも棄却する。
６訴訟費用は，これを５分し，その２を原告の負担とし，その余を被告らの負担とする。
７この判決は，第４項に限り，仮に執行することができる。
事実及   び理由
第１請求
１被告らは，別紙イ号包装目録，同ロ号包装目録，同ハ号包装目録及び同ニ号包装目録記載の包装（以下「イ号包装」などという。また，これらの包装を併せて「被告包装」ということがある。）を使用し，又は，同包装を用いた商品（以下「被告商品」という。）を譲渡し，引き渡し，譲渡若しくは引渡しのため展示してはならない。
２被告らは，漬物に関する宣伝用カタログその他の広告物に被告包装の図柄を表示して頒布してはならない。
３被告らは，被告包装，同包装を用いた商品，同包装を表示した宣伝用カタログその他の広告物及び同包装の印刷用原版を廃棄せよ。４被告らは，原告に対し，連帯して，５０００万円及びこれに対する平成２２年６月２９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
本件は，東京都中央区＜以下略＞に所在し，「東京べったら漬」及び「東京ゆずべったら漬」の表示を用い，別紙原告商品等表示目録記載の包装を使用して，大根を麹で漬けた漬物である「べったら漬け」を製造，販売している原告が，「東京べったら」及び「東京ゆずべったら」の表示を用い，被告包装を使用して，埼玉県所在の会社が埼玉県内の工場において製造，加工したべったら漬けを販売している被告らに対し，①べったら漬けは，東京の名産品であり，「東京べったら」という商品名を有するべったら漬け商品は，東京産の原料を使用しているか，又は，東京都内で製造，加工されたものとして購入されるものであるのに，被告商品は，その原料である大根の産地も，製造加工地も，製造者の本店・住所も東京にはないから，被告商品に「東京べったら」ないし「東京ゆずべったら」と表示することは不正競争防止法（以下「不競法」という。）２条１項１３号の原産地等誤認惹起行為に該当する，②被告商品の包装には，「しろざらめを使用した上品な味わいが自慢の逸品です」，「白ざらめとは…白砂糖の中で最も高級な，純度９９．８～９９．９％の最高級砂糖です」などと表示されているが，白ざらめより高価格で高級な砂糖は多数存在するものであり，被告商品が他社のべったら漬けよりも著しく優良であるともいえないから，被告商品に上記表示をすることは不競法２条１項１３号の品質等誤認惹起行為に該当する，③「東京べったら漬」及び「東京ゆずべったら漬」の表示や別紙原告商品等表示目録記載の包装は，原告の商品表示として周知なものであり，被告らが，これに類似する「東京べったら」及び「東京ゆずべったら」の表示や，被告包装を使用したべったら漬けを販売等することは，不競法２条１項１号の不正競争に該当する，④仮に，被告らに上記①及び②の不正競争行為が認められないとしても，被告らの上記行為は，原告がべったら漬けの老舗業者として築き上げてきた「東京べったら漬」ブランドに乗じて，被告商品があたかも原告の商品と同品質であるかのような体裁を生じさせているものであり，取引における公正かつ自由な競争として許される範囲を逸脱しているから，民法７０９条の不法行為に該当する，などと主張して，不競法３条１項に基づく被告包装の使用等の差止め及び同条２項に基づく被告包装等の廃棄を求めるほか，損害賠償として，主位的には不競法４条に基づき，予備的には民法７０９条に基づき，５０００万円及びこれに対する不正競争（主位的請求）ないし不法行為（予備的請求）の後である平成２２年６月２９日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金を連帯して支払うよう求める事案である。
１争いのない事実等（末尾に証拠を掲げていない事実は，当事者間に争いがない事実である。）
(1)当事者
ア原告
原告は，東京都中央区＜以下略＞に本店を置く株式会社であり，べったら漬けを始めとする漬物を製造し，これらを全国の卸売店及び小売店を通じて需要者たる一般消費者に販売している。
イ被告ら
(ア)被告備後漬物有限会社（以下「被告備後漬物」という。）は，広島県福山市に本店を置き，漬物全般の製造販売を業とする有限会社である。(イ)被告株式会社東京漬膳（以下「被告東京漬膳」という。）は，東京都中央区を本店所在地とする株式会社である。
被告東京漬膳の代表取締役は，被告備後漬物の代表取締役の子であり，被告備後漬物の常務取締役を務めている。
(2)原告商品の製造，販売
ア原告商品１（東京べったら漬）について
(ア)原告は，原告の製造販売するべったら漬けの包装に，原告の製造販売する商品であることを示す表示として，別紙原告商品等表示目録記載１－１の表示（「東京べったら漬」。以下「原告表示１－１」といい，原告が同表示を付して販売する商品を「原告商品１」という。）を付している。


(イ)原告は，原告の製造販売するべったら漬けの包装に，別紙原告商品等表示目録記載１－２の図柄（以下「原告表示１－２」といい，同表示を付した商品を「原告商品１－２」という。）を表示している。(ウ)原告は，原告の製造販売するべったら漬けのうち「東京べったら漬一本」という商品の包装に，別紙原告商品等表示目録記載１－３の図柄（以下「原告表示１－３」といい，同図柄を付した商品を「原告商品１－３」という。）を表示している。
(エ)原告は，原告の製造販売するべったら漬けのうち「東京べったら漬スライス」という商品の包装に，別紙原告商品等表示目録記載１－４の図柄（以下「原告表示１－４」といい，同図柄を付した商品を「原告商品１－４」という。）を表示している。
イ原告商品２（東京ゆずべったら漬）について
(ア)原告は，原告の製造販売するゆず風味のべったら漬けの包装に，原告の製造販売する商品であることを示す表示として，別紙原告商品等表示目録記載２－１の表示（「東京ゆずべったら漬」。以下「原告表示２－１」といい，原告が同表示を付して販売する商品を「原告商品２」という。また，原告商品１及び原告商品２を総称して「原告商品」ということがある。）を付している。
(イ)原告は，原告の製造販売するゆず風味のべったら漬けの包装に，別紙原告商品等表示目録記載２－２の図柄（以下「原告表示２－２」という。また，原告表示１－１ないし１－４，同２－１及び２－２を総称して「原告表示」ということがある。）を表示している。
ウ原告商品の製造地及び原材料
(ア)原告は，埼玉県深谷市に所在する原告の自社工場（以下「原告埼玉工場」という。）において，原告商品を製造している。また，原告商品の原材料となる大根は，東京都において生産されたものではない。(イ)原告商品の包装の表面ないし裏面には，原告商品の製造者が，東京都中央区＜以下略＞を本店所在地とする株式会社である原告であることが表示されている。なお，同包装には，原告商品が原告埼玉工場において製造されたものであることは表示されていない。
(3)被告商品の製造，販売
ア被告商品１（東京べったら）について
(ア)被告らは，平成２１年９月１日ころから，イ号包装を使用したべったら漬け（以下「被告商品イ」という。）を販売した。(イ)被告らは，遅くとも平成２２年１月から，ハ号包装を使用した「東京べったら（一本）」というべったら漬け（以下「被告商品ハ」という。）を販売した。
(ウ)被告らは，遅くとも平成２２年１月から，ニ号包装を使用した「東京べったら（スライス）」というべったら漬け（以下「被告商品ニ」といい，被告商品イ及び被告商品ハと併せて「被告商品１」という。）を販売した。
イ被告商品２（東京ゆずべったら）について
被告らは，平成２１年９月１日ころから，ロ号包装を使用したゆず風味のべったら漬け（以下「被告商品２」という。）を販売した。
ウ被告商品の製造者，製造地及び原材料
(ア)被告東京漬膳は，埼玉県北本市を本店所在地とする鈴木食品株式会社（以下「鈴木食品」という。）との間で製造委託契約を締結し，べったら漬けを製造させ，このべったら漬けを被告包装に封入させて，商品として完成させている。鈴木食品は，埼玉県北本市に所在する自社工場において被告商品を製造した（乙２７，８０）。被告商品の原材料である大根は，東京都で生産されたものではない。
被告東京漬膳は，鈴木食品において製造した被告製品を同社から購入し，これを被告備後漬物に販売した。被告備後漬物は，被告東京漬膳から購入した被告商品をスーパー等の小売店に販売した。(イ)被告商品の包装の裏面には，「販売者」として，被告東京漬膳の商号及びその本店所在地が東京都であることが表示されている。なお，同包装には，「販売者」として，被告備後漬物の商号及び本店所在地は表示されていない。また，被告商品の包装には，被告商品の製造者が埼玉県を本店所在地とする鈴木食品であり，被告商品は鈴木食品の埼玉県内の工場において製造されたものであること，被告商品の原材料の大根の産地が東京都でないこと，は表示されていない。
２争点
(1)不競法２条１項１３号違反の有無（争点１）ア被告商品の包装に「東京漬膳の」，「東京べったら」などと表示することは，被告商品の原産地等を誤認させる表示に当たるか（争点１－１）イ被告商品の包装に「白ざらめを使用した上品な味わいが自慢の逸品です」，「白ざらめとは…白砂糖の中で最も高級な，純度９９．８～９９．９％の最高級砂糖です」などと表示することは，被告商品の品質等を誤認させる
表示に当たるか（争点１－２）
(2)不競法２条１項１号違反の有無（争点２）
ア原告表示は，原告の商品等表示として需要者の間に広く認識されている
か（争点２－１）
イ原告表示と被告包装は類似するか（争点２－２）ウ被告商品を販売等することは，原告表示と混同を生じさせるか（争点２－３）
(3)被告らが被告商品を販売等することは，取引における公正かつ自由な競争として許される範囲を逸脱し，民法７０９条の不法行為（一般不法行為）
が成立するか（争点３）
(4)原告の損害（争点４）
３争点に関する当事者の主張
(1)争点１（不競法２条１項１３号違反の有無）についてア争点１－１（被告商品の包装に「東京漬膳の」，「東京べったら」などと表示することは，被告商品の原産地等を誤認させる表示に当たるか）に
ついて
［原告の主張］
(ア)べったら漬け商品における「東京」の表示の有する意義べったら漬け商品における「東京」の表示は，次のとおり，原産地表示機能を有し，かつ，付加価値を有するものである。したがって，べったら漬け商品に根拠なく「東京」という表示を付すことは，許されない。ａべったら漬け商品における「東京」の表示は，原産地表示機能を有
するものであること
加工食品の商品名に地名が表示されている場合，需要者は，一般的に，当該商品の製造地ないしその原材料の生産地がその土地にあるものと理解する。したがって，べったら漬け商品において，「東京」の表示は，原産地表示機能を有するものであり，需要者は，「東京べったら」という商品名を有するべったら漬け商品である被告商品を，特段の事情がない限り，①東京産の原料を使用しているか，又は，②東京で製造，加工されたものとして，購入する。
また，消費者は，漬物に関して，各土地に古くから伝わる名産品たる漬物にも強い魅力を感じる傾向があるため（例えば，「京都の漬物は高級」，「京都の漬物は美味しい」といった漠然としてイメージを持っている。），漬物という商品の商品価値は，商品包装等に表示され，消費者に認識される原産地に大きく左右される。


ｂべったら漬け商品における「東京」の表示は，付加価値を有するも
のであること
(ａ)「べったら漬け」の名称及び「べったら市」の由来べったら漬けは，江戸時代の初めから，江戸名物として広く人々に親しまれてきたものである。べったら漬けの由来は，当時，江戸日本橋の宝田恵比須神社に商人が集まって市をたて，盛大な祭りが行われていたところ，年々市が栄え，祭りが賑わうため，付近の百姓たちが，飴と糀で漬けた大根を浅漬けと称して，この市で売り始めたことに由来する。そして，この漬物が，べったら，べったら，着物や手につくことから，「べったら漬け」と呼ばれるようになったなどといわれている。江戸日本橋の宝田恵比須神社の市は，この「べったら漬け」に由来して，「べったら市」と呼ばれるようになった。
(ｂ)べったら市の振興及び原告の支援
べったら市は，太平洋戦争の勃発を契機に中止されていたが，原告の前身である株式会社新高屋（以下「新高屋」という。なお，原告は，平成５年に，新高屋が分社化して設立された会社であり，新高屋から，べったら漬けの製造販売部門の営業を譲り受けた会社である。）が，戦後間もなく，露天商やべったら市保存協会に働きかけて，べったら市を復興させた。新高屋及び原告は，それ以後約６０年間にわたり，べったら市に自ら出店するだけでなく，他の露店に対してべったら漬けを提供したり，べったら市のために提灯やのぼり等の販促物を提供し続けてきた。
このように，原告は，べったら市保存協会と協力してべったら市の振興に努め，その甲斐があり，べったら市は，毎年１０月１９日から２０日にかけて東京日本橋で開催される恒例の秋祭りとして，広く認知されるようになった。
(ｃ)上記のとおり，べったら漬けは，東京を発祥の地とするといわれ，東京の名産品として周知になっており，これには，東京日本橋において毎年開催される，べったら市の振興が貢献している。そのため，べったら漬け商品における「東京」の表示は，商品のイメージや商品価値を顕著に高めるものであり，需要者は，こうした東京の名産品たる漬物を，単なるべったら漬けと区別して，より高級なものとして認識する。現に，「東京」と付されたべったら漬け商品は，一般的に高価であり，他のべったら漬け商品よりも高度の顧客誘引力を有する。
(イ)被告商品の包装に「東京べったら」の商品名等が表示されることは，不競法２条１項１３号の原産地等を誤認させる表示に当たることａ被告包装には，「東京漬膳の」，「東京べったら」（ないし「東京ゆずべったら」）と表示され，被告包装の裏面には，被告商品の販売者が「東京都」に所在する「株式会社東京漬膳」であることが表示されている。
このように，被告商品の包装全体では，合計４か所に「東京」の文字が記載されており，これらを見る者に対し，被告商品が「東京」と関連があるかのごとく印象付けている。
他方，被告商品の包装には，国産の大根を使用していることは記載されているが，被告商品の原材料の産地，製造者及び製造地は記載されていない。
そのため，被告商品の包装における表示は，後記ｂ及びｃのような外観とあいまって，商品の原産地が東京であることを示すものといえ，需要者は，被告商品が東京産の原料を使用しているか，又は，東京で製造・加工された漬物であると認識，信頼して，被告商品を購入する。ｂまた，イ号包装，ロ号包装及びハ号包装（これら３つの包装を併せて，以下「イ号包装ないしハ号包装」という。）の右下部には，べったら漬けを売る市を描いた白黒の図絵が記されており（「べったら漬」と書かれた立て看板，「名物べったら」と書かれた暖簾が見て取れる。），その図絵に描かれた人々の衣装から，江戸時代の様子を描いたものであることが見て取れる。そして，これとほとんど同一の図絵は，被告らの新聞広告（甲４０）にも大きく掲載され，この図絵にも「名物べったら」，「べったら漬」と書かれた暖簾が見て取れるばかりか，「日本橋」と書かれた路標が描かれている。
したがって，イ号包装ないしハ号包装に描かれているべったら漬けを売る市の図絵からは，江戸日本橋の「べったら市」が想起され，被告商品が日本橋のべったら市と関連があるかのごとく印象付けている。そのため，イ号包装ないしハ号包装を見た需要者は，被告商品はべったら市に出店，参加，協賛，協力等をする企業によって製造されているものと認識，信頼し，そのような商品として購入する。ｃさらに，イ号包装ないしハ号包装の裏面には，上方に，赤色のバックに黒太字毛筆体で，非常に目立つ形で，「東京漬膳こだわりの味『白ざらめ』」と記載されている。また，「東京漬膳」という商号は，単なる漬物の販売業者ではなく，漬物メーカーであることを彷彿とさせる商号である。
したがって，この記載は，東京漬膳という会社が，「白ざらめ」の点を含め，商品の品質，内容に責任を有する製造主体であることを示唆するものである。
なお，被告包装には，被告東京漬膳が「製造者」として表示されているわけではないが，需要者，とりわけ，一般消費者は，ある会社が「販売者」として記載されている事実が，その会社は「製造者」であることを否定する積極的な意味を有するとは理解しない。被告商品のように，商品に「製造者」が明記されていない場合は，なおさらである。
ｄ一方，被告商品は，前記１(2)ウのとおり，その原材料は東京産ではなく，その製造者は埼玉県に所在する鈴木食品であり，埼玉県に所在する鈴木食品の工場で製造されている。また，被告ら及び鈴木食品は，ベったら市に自ら出店，参加，協賛，協力等をしたことはない。さらに，被告東京漬膳は，被告商品を発売する直前に東京に移転してきたものであって，被告備後漬物の関東支店に本店を有するものの，実際にいかなる業務が行われているのかは不明である。被告東京漬膳は，被告商品の包装に「販売者」として表示されているが，被告備後漬物から独立した固有の実態を有しておらず，「東京漬膳」という商号は，専ら，被告商品の原産地誤認を惹起する目的で付されているものである。
ｅしたがって，被告商品の包装に上記ａないしｃの表示をして販売等する被告らの行為は，不競法２条１項１３号所定の原産地，内容等を誤認させる行為に該当する。
(ウ)原告商品に「東京」と表示することは不競法２条１項１３号に違反
するものではないこと
原告商品は，原告埼玉工場で製造されるものであるが，次のような特段の事情が存在するため，同商品に「東京」と表示しても，不競法２条１項１３号に違反するものではない。
ａ原告及びその前身である新高屋は，昭和５年に旧東京市京橋区（現在の東京都中央区）において創業して以来，一貫して，東京都内に本店を有している。


新高屋は，昭和３９年までは，東京都台東区所在の自社工場においてべったら漬け商品を製造していたが，近隣の環境への配慮から，すべての製造を原告埼玉工場に移した。しかしながら，原告及び新高屋は，それ以降も，原告埼玉工場におけるべったら漬け商品の製造過程を自社で管理している。
また，原告は，東京日本橋の「べったら市」の振興に努めるなどして，原告のべったら漬け商品を東京名産品として自ら育て上げた者であり，原告のべったら漬け商品は，商品名「東京べったら漬」として，全国観光土産品連盟から東京の観光土産品の推奨品に認定され，東京都中央区観光協会推奨名産品にも認定されている。
ｂこのように，ある土地（東京）で設立され商品を製造していた老舗が，その本店を保ったまま，他の土地（埼玉）で商品を製造・加工するようになったとしても，製造工程が自社管理されている限り，需要者が原産地表示に寄せる期待が裏切られない特段の事情が存在するといえる。
このような考え方は，観光土産品の表示に関する公正競争規約（「伊勢市で製造販売している観光土産品について，…県外の工場で製造された完成品に伊勢名物と表示できるか」という問いに対し，「県外であっても自社工場で製造したものであればあれば，『名物』等の使用は可能」とし，「他社工場（製造委託）で製造したものは，使用不可」とする。以下「本公正競争規約」という。）及び全国観光土産品公正取引協議会の策定した内規（平成２０年２月２７日付け通達「観光土産品の表示について」。以下「本公正取引協議会内規」という。）にも則るものである。
ｃよって，原告商品については，不競法２条１項１３号違反は成立しない。
［被告らの主張］
(ア)「東京べったら漬」商品における「東京」の表示の意味ａべったら漬けは，江戸時代から作られている東京名産の漬物である。したがって，べったら漬け商品における「東京」の表示は，べったら漬けが東京発祥であり，その意味において東京の名産であることを表示しているにすぎず，原産地を表示するものではない。「東京べったら漬」という表示が付されて販売されている商品について，その原材料の生産地や商品の加工地が東京と関係のないものは，古くから少なからず存在し，昭和６０年代以降では，少なくとも，鈴木食品や株式会社南食販売が「東京べったら漬」という表示を付した商品を製造，販売していた。また，現在では，「東京べったら（漬）」という表示を付した商品は，原告及び被告ら以外に，鈴木食品の他，少なくとも１１社が販売しており（なお，これら１１社は，原告に商品の製造を委託した会社ではない。），原告自身も，原産地が東京都でないべったら漬けに「東京べったら漬」と表示して販売している。このように，「東京べったら漬」という表示は，原材料の生産地や商品の製造，加工地とは無関係に長年にわたって使用されてきたというのが実情である。この事実は，「東京べったら漬」における「東京」の表示は「べったら漬け」の発祥の地が東京であるということを表示しているにすぎないものであることを如実に物語っている。ｂまた，べったら漬けは，東京を発祥の地とする東京の名産品であり，そのことは需要者も認識しているところであるが，「べったら漬け」と称する漬物の中には，「紀州べったら」（紀州大根の皮をむき，紀州業界独特の加工方法で作り上げられる）など，米麹と砂糖で漬けられる東京名産の「べったら漬け」とは異なった製法により製造されるものがある。したがって，「東京べったら漬」商品における「東京」の表示は，東京の伝統的な製法に従って生産されたものであることを示すものでもある。
ｃ以上のとおり，「東京べったら漬」との表示から需要者が認識するのは，「東京発祥のべったら漬」又は「米麹と砂糖で漬けられたべったら漬け」ということである。原告の主張するような「特定地域の業者によって製造・加工されたべったら漬け」ということではない。(イ)被告商品の包装における「東京べったら」などの表示は，原産地等
を誤認させるものではないこと
ａ「東京べったら」の表示について
(ａ)べったら漬け商品における「東京」の表示は，上記(ア)のとおり，べったら漬けの発祥の地が東京であることや，東京の伝統的な製法に従って生産されたべったら漬けであることを表示するものにすぎない。
(ｂ)したがって，被告商品の包装に「東京べったら」ないし「東京ゆずべったら」と表示することにより，需要者に対し，東京の名産品であるとの印象を付与することは，虚構ではない。一般消費者の中には，べったら市のことを知らない者も多く，消費者は，必ずしも，「べったら市で販売されている」と考えて被告商品を購入するわけではない。
(ｃ)また，被告商品の製造者である鈴木食品は，べったら漬けの老舗メーカーである株式会社金久（以下「金久」という。）の工場長を務めていた者が，昭和４８年に「鈴木商店」の名称でべったら漬けの製造販売を始めたことを起源とする会社であり，べったら漬け製造専門の老舗のメーカーである。鈴木食品は，皮を剥いだダイコンを１～２日間低塩で下漬けし，米麹と砂糖で漬けるという，東京名産のべったら漬けの伝統的な製法によって，被告商品を製造した。したがって，被告らには，実質的にも，被告商品に「東京」という表示を付する理由がある。このような鈴木食品が製造する商品に「東京べったら」ないし「東京ゆずべったら」の表示をしたとしても，消費者の信頼を裏切るものではない。
そして，このような被告商品の表示は，全日本漬物協同組合連合会（以下「全漬連」という。）の自主基準に適うものでもある。すなわち，全漬連の自主基準では，「○○特産，○○名産，○○土産等としていることについては，国内産，輸入原料の如何を問わず，国内の地域独特のあるいは伝統的な製造加工技術によって製品化されたことを以って当該○○（地域）特産等の名称を使用しているものとの理解に立つこととした。」と説明されている。そうすると，被告らが，東京べったら漬けの老舗業者の一つである鈴木食品に製造を委託し，東京名産のべったら漬け製造加工技術によって製品化された被告商品を販売した場合，全漬連の考えとしては，東京名産のべったら漬けという意味で「東京べったら漬」が使用されていると理解されるといえる。
ｂイ号包装ないしハ号包装の図絵について
イ号包装ないしハ号包装に表示された図絵は，「日本橋べったら市」を描いたものではなく，べったら漬けの発祥の地といわれる江戸でべったら漬けを販売している町の風景を描いたものにすぎない。したがって，被告包装に刷られている図絵から，被告商品が，あたかも，何かしら日本橋の「べったら市」と関連があるかのごとく印象付けられるわけでない。また，仮に，原告の主張を前提とするとしても，原告の主張する前記のべったら漬けの由来に照らせば，べったら漬けの包装に日本橋のべったら市の図絵を使用することは，何ら，需要者の誤認を惹起するものではない。
このように，イ号包装ないしハ号包装に表示された図絵によって，被告商品が，べったら市に出店，参加，協賛，協力等をする企業によって製造されていると認識されることはない。
ｃ「東京漬膳」の表示について


「東京漬膳」の表示は，同社が漬物メーカーであることを彷彿とさせるものではない。また，被告東京漬膳は，被告商品の包装に，「製造者」ではなく，あくまで「販売者」として明記されている。したがって，「東京漬膳」を含む被告商品の表示から，被告東京漬膳が販売者として商品の品質，内容に責任を有する旨を認識することができるとしても，それ以上に，製造主体であることが示唆されているということはできない。
また，被告東京漬膳は，東京に本店を置き，被告東京漬膳の従業員を雇用し，販売業務を行っている。被告備後漬物は，各地方において伝統的な製法により漬物を製造してきた生産者に商品の製造を委託し，これらの生産者と協力しながら多様な商品を消費者に提供しようとしているのである。各地方の伝統的な手法により製造された漬物の販売に関し，個別に会社を設立することは，違法でもなければ，不当なものでもない。
(ウ)原告は，不競法により保護されるべき正当な「営業上の利益」を有
しないこと
不競法２条１項１３号の不正競争（誤認惹起行為）によって侵害される「営業上の利益」とは，誤認惹起行為がない場合に競争相手である債権者が取得し得たであろう売上げであり，「公正な条件の下で営業活動を行う利益」のことをいう。
しかしながら，原告が「東京べったら漬」と表示して販売している商品（原告商品１）は，東京都で生産された大根を使用しているわけでも，東京都内の工場で製造されたものでもなく，埼玉県に所在する原告埼玉工場で製造されたものである。
そうすると，仮に，原告の主張するとおり，被告商品に「東京」という表示を付して販売することが原産地又は内容について誤認させる行為となる場合，原告自身も，公正な条件で営業活動を行っているものではないものといえる。
なお，原産地とは，当該商品が製造，加工された特定の土地であり，製造者の本店所在地や製造工程が管理されていることによって左右されるものではない。原告が前記［原告の主張］(ウ)において主張する事情は，現に販売されている原告商品に対する需要者の信頼（原告が主張する「東京産の原料を使用しているか，又は，東京で製造・加工されたもの」という付加価値に対する需要者の信頼）とは直接関係がない。原告は，原告の商品表示が本公正競争規約等に則るものであるとも主張する。しかしながら，上記規約等は，あくまで，観光土産品に関するものであるのに対し，本件で問題となっているのは，スーパー等で販売されている日常生活品であり，観光土産品とは商品の特性や需要者が全く異なる。
したがって，原告については，「公正な条件の下で営業活動を行う利益」の侵害はないというべきである。
［被告らの主張に対する原告の反論］
(ア)べったら漬け商品における「東京」の表示の意味についてａ東京は，べったら漬けの発祥地として知られているが，ある商品の発祥地が知られていることは，その発祥地の地名の原産地表示機能を失わしめるものではない。一般に，一般の消費者が，商品名にその商品の発祥の地が付されていると認識するとは考えられない。被告らは，東京がべったら漬けの発祥の地であり，そのことが知られていることを根拠に，べったら漬け商品に付された「東京」という地名の表示が原産地表示機能を失い，一般名称化していると主張するようであるが，国語辞典には，「東京べったら漬」（又は「東京べったら」）という単語は掲載されておらず，農林水産省告示「農産物漬物品質表示基準」にも掲載されていない。事典等の文献にも，「べったら漬け」という項目の記載はあるが，「東京べったら漬」という項目，記載は存在しない。したがって，「東京べったら漬」という単語を，一般名称化した「奈良漬け」や「野沢菜漬け」といった単語と同列に論じることはできない。
ｂ「東京べったら漬」の商標は，べったら漬けの老舗メーカーであった金久が，昭和４０年代に，同社が製造したべったら漬け商品について使用を開始したものであり，遅くとも昭和６０年ころまでに，金久の商品を表示するものとして，需要者の間に広く認識されていた。そのため，昭和６０年ころから，平成１４年（金久が倒産した年）までの間は，金久や，金久にプライベート・ブランド商品の製造を委託していた会社及び金久から暖簾分けを受けた会社以外に，「東京べったら漬」の商標及びこれに類似する商標を使用する業者は存在せず，仮に存在したとしても，無視し得る規模，態様でのものであった。なお，被告らは，鈴木食品などが昭和６０年代以降に「東京べったら漬」という表示を付した商品を製造，販売していたと主張するが，同事実は否認する。鈴木食品は，同社の新聞広告（乙１９，２１～２５等）に「東京べったら」というキャッチコピーを用いたことはあるが，同社の商品に「東京べったら漬」という表示を付した事実はない。原告は，平成１４年に，金久から，「東京べったら漬」商標を使用する権利を含む，べったら漬けに関わるすべての業務についての営業譲渡を受け，これを契機に，原告の製造販売するべったら漬け商品に「東京べったら漬」の商標（原告表示１－１）を付して，販売促進を図った。現在では，「東京べったら漬」又は「東京」を商品名に含むべったら漬け商品における原告のシェアは，売上基準で約８割から９割に及び，原告が「東京べったら漬」という商標をほぼ独占的に使用している状況にある。
ｃべったら漬け商品は，漬物の中でも，全国的にポピュラーな商品となり，全国各地で製造販売されるに至っている。また，被告らの主張するべったら漬けの伝統的な製造加工技術は，現在までに，全国的に広まっており，東京以外の地方でも採用されている。
しかしながら，これら全国各地において，被告らの主張する伝統的な製造加工技術で生産されてきたべったら漬けが，「東京べったら」と呼ばれたことはない。
各地域では，「紀州べったら漬」，「京のべったら漬」，「火の国べったら漬け」など，商品名の一部に各地の地名を含むべったら漬け商品が販売されている。これらの表示は，その特定地域の業者によって製造，加工されたべったら漬けを表示するものであり，需要者は，そのように理解するものである。同様に，「東京べったら漬」という表示における「東京」の部分も，原産地表示機能を有しているといえる。
仮に，被告らの主張に従い，被告商品の「東京べったら」という商品名の「東京」の部分に原産地表示機能がないとした場合，日本国内外を問わず，いずれの場所で生産されたべったら漬けであっても，「東京べったら漬」として販売して構わないということになるが，これは，一般消費者の感覚とかけ離れたものである。
(イ)被告商品の製造方法について
鈴木食品の製造する被告商品は，伝統的な東京のべったら漬けではなく，鈴木食品が製造する食品に「東京べったら」，「東京ゆずべったら」の表示をすることは，消費者の信頼を裏切るものである。すなわち，被告商品は，近時全国的に行われている，皮を剥いだ大根を１～２日間低温で下漬けし，米麹と砂糖で漬ける，という一般的製法により製造されているものにすぎず，その内容又は製造方法に特別に変わった地域的特色や伝統的特色があるわけではない。また，被告商品の包装に鈴木食品が「製造者」であると記載されているわけでもない。


したがって，被告製品の製造者が鈴木食品であるという事実は，原産地についての需要者の誤認を解消するものではない。
(ウ)被告商品の表示は全漬連の自主基準に準拠するものではないこと全漬連の自主基準は，原料が輸入品である場合に表示をどのようにすべきかという問題についての，自主ルールを定めるものである。本件のように，商品の原産地と異なる地名を商品の包装に表示すること（すなわち，原料の産地でも製造加工地でもない地名を表示すること）が許されるかという問題を対象にするものではない。
被告らの主張は，全漬連の自主基準の制定経緯，制定目的等を無視し，その字面だけを追って自分に都合のよい解釈をするものにすぎない。イ争点１－２（被告商品の包装に「白ざらめを使用した上品な味わいが自慢の逸品です」，「白ざらめとは…白砂糖の中で最も高級な，純度９９．８～９９．９％の最高級砂糖です」などと表示されることは，被告商品の品質等を誤認させる表示に当たるか）について
［原告の主張］
(ア)イ号包装ないしハ号包装には，「白ざらめを使用した上品な味わいが自慢の逸品です」との文言が記載され，包装の裏面には，下図のとおり，「東京漬膳こだわりの味『白ざらめ』」，「白ざらめとは…白砂糖の中で最も高級な，純度９９．８～９９．９％の最高級砂糖です。」，「こだわりの『白ざらめ』が美味しさの秘訣です。」などの文言が記載されている（下線は，原告の主張に基づき裁判所が付した。）。
【イ号包装ないしハ号包装の裏面】
(イ)上記包装は，その裏面に「最も高級な」，「最高級砂糖」と，最上級の意味を表す表現を繰り返して使用した上，包装の表面には，「この上もなくすぐれた品物や作品。絶品。」（大辞泉）を意味する「逸品」という表示をして，これを見る者に対し，他社の商品よりも著しく優良であるかのような印象を与える。
しかしながら，「白砂糖」については，白砂糖という名称そのものが俗称であるにすぎず，それが何を指しているのかあいまいである上，「白ざらめ」より高価格である糖類も，グラニュー糖，顆粒状糖（フロストシュガー），和三盆等多数存在することから，「白ざらめ」が，高級品の中でも一番高級という意味を表す「最も高級」な砂糖であるとはいえない。
また，「不当表示の禁止」を定めた本公正競争規約７条は，「事業者は，観光土産品について，次の各号に掲げる表示をしてはならない」と規定した上，同８号は，「客観的な根拠又は全国協議会の定める基準によらないで，「特上」，「特選」，「極上」，「超」，「最高級」等の文言を用いることにより，当該商品が特に優良であるかのように誤認されるおそれがある表示」を挙げている。
(ウ)また，イ号包装ないしハ号包装には，上記(ア)のとおり，「白ざらめを使用した上品な味わいが自慢の逸品です」との文言が記載され，包装の裏面には，上方に，赤色のバックに黒太字毛筆体で，非常に目立つ形で，「東京漬膳こだわりの味『白ざらめ』」との文言が記載され，さらにその下に「こだわりの『白ざらめ』が美味しさの秘訣です。」との文言が記載されている。これらの表示は，一般消費者に対し，被告商品に白ざらめが使用されたことによって，有意に味が良好なものに変化したという印象，すなわち，べったら漬けのごく一部である砂糖に用いられた品質が，その全部の品質であるかのごとき印象を与えるものである。しかしながら，べったら漬けの味は，砂糖だけでなく，大根，食塩，麹等の原材料や製造方法により変化する。また，被告商品には，果糖ぶどう糖液糖に加え，ステビア，ラカンカといった甘味料も使用されている。ステビアは，その種類にもよるが，砂糖（白ざらめを含む）の１００倍ないし３００倍の甘味度を有し，ごく少量用いられただけでも食物の味に大きく影響するものであるから，被告商品の味は，白ざらめもさることながら，白ざらめよりも安価なステビアによって，より大きく影響されている。
(エ)したがって，被告らが被告商品の包装に上記表示を付して販売する行為は，不競法２条１項１３号の商品の品質又は内容の誤認惹起行為に該当する。
［被告らの主張］
(ア)白ざらめは，糖度がほぼ１００％であり，高級砂糖として扱われ，主に，高級菓子や飲料に使われている。また，「白ざらめ」（白ざら糖）とは，糖度が高く，グラニュー糖よりも品質が高い最上品質の砂糖である。なお，和三盆は，高級と言われているが，香川県，徳島県という特定地域の特産品であり，しかも，糖度において「白ざらめ」に劣るものであって，必ずしも，糖類の中の最高級品ではない。
(イ)また，糖類の種類は様々であり，各糖類の甘みを感じるには時間差がある。被告商品は，被告商品を食した後も甘みを長時間継続して感じられるよう，複数の糖類を組み合わせることにより工夫したものであり，ステビアを使用しているからステビアの甘みしか感じないということにはならない。
(ウ)したがって，被告包装に原告の主張する表示を行なうことは，何ら商品の品質について誤認させるものではない。
(2)争点２（不競法２条１項１号違反の有無）についてア争点２－１（原告表示は，原告の商品等表示として需要者の間に広く認識されているか）について
［原告の主張］
原告表示は，次のとおり，遅くとも平成２１年８月までには，全国の卸売業者，小売業者及び一般消費者の間で，原告の商品を示す表示として広く知られるようになっていた。
(ア)原告表示１－１について
原告表示１－１（「東京べったら漬」）は，「東京」という地名と「べったら漬」という普通名称から成るものである。
しかしながら，次のとおり，原告表示１－１は，遅くとも昭和６０年ころから，金久の商品等表示として広く周知されていたものであり，原告は，原告表示１－１の周知性についても金久から承継した。また，原告は，平成１４年以降，原告の製造販売するべったら漬けの包装に，原告の製造販売する商品であることを示す表示として原告表示１－１を付し，圧倒的なシェアを確保，維持している。その結果，原告表示１－１は，原告商品を示す表示としての識別力を取得し，不競法２条１項１号の商品等表示性及び周知性を備えたものである。
ａ金久による「東京べったら漬」表示の使用
「東京べったら漬」の表示は，べったら漬けの老舗メーカーであった金久が，昭和４０年代に，同社が製造したべったら漬け商品について使用を開始したものである。
金久は，同商標を使用した宣伝広告を多数行い，新聞記事においても，金久のべったら漬け商品の名称として「東京べったら漬」が紹介された。その結果，「東京べったら漬」の表示は，遅くとも昭和６０年ころまでに，金久の商品を表示するものとして，商品等表示性及び周知性を備えた。


そのため，昭和６０年から金久が倒産した平成１４年までの間は，金久や，金久にプライベート・ブランド商品の製造を委託していた会社及び金久から暖簾分けを受けた会社以外に，「東京べったら漬」の表示及びこれに類似する表示を使用する業者は存在せず，仮に存在したとしても，無視し得る規模，態様のものであった。
また，金久の「東京べったら漬」商品の昭和４０年代から平成１４年までの累計売上額は，３００億円を下らない。
ｂ金久から原告への「東京べったら漬」表示の承継金久は，平成１４年に倒産した。原告は，同年，金久から，「東京べったら漬」表示を使用する権利を含む，べったら漬けに関わるすべての業務についての営業譲渡を受け，「東京べったら漬」表示の周知性についても金久から承継した。
ｃ原告による「東京べったら漬」表示（原告表示１－１）の使用開始
及び原告の使用による周知性の強化
原告は，金久から上記営業譲渡を受けたことを契機に，原告の製造販売するべったら漬け商品に原告表示１－１を付して，販売促進を図ることとした。
原告は，その後，次のとおり，原告表示１－１を継続的かつ大量に使用し，「東京べったら漬」又はこれに類似する商品名のべったら漬け商品の中での圧倒的なシェアを確保，維持するとともに，原告商品について多数の宣伝広告をし，べったら市とのタイアップを図るなどして，原告表示１－１の周知性を確固たるものとした。
(ａ)原告商品の市場占有率
あ原告は，金久から営業譲渡を受けた平成１４年から平成２１年７月までの間に，原告表示１－１を使用した商品を約２８０５万６５３２個販売した。その販売額の合計は，約４５億２５４８万５４８９円であり，１年間の売上額は約８億５０００万円である。い他方，べったら漬け市場全体の年間売上額は，４０億円程度である。
うまた，原告以外に「東京べったら漬」又はこれに類似する商品名のべったら漬けを販売している業者の売上高は，最大の鈴木食品でも，年間約１億２０００万円ないしそれを下回る程度のものである（なお，鈴木食品の上記売上高は，包装等が一般消費者の目に触れることのない，いわゆる樽もの商品（べったら漬け大根が個々に包装されず，まとめて樽や発泡スチロール箱に入れられて販売されるもの。）が売上げの半分以上を占めている。）。その他の業者の売上高は，すべての業者を含めても，年間約３５００万円にすぎない。
えしたがって，「東京べったら漬」又はこれに類似する商品名を付して販売されるべったら漬け商品における原告商品の市場占有率は，仮に樽もの商品を含めたとしても，売上高ベースで８割以上であり（なお，原告商品の上記売上高には，樽もの商品は含まれていない。），樽もの商品を含めない場合は，売上高ベースで約９割である。
(ｂ)原告商品の宣伝広告及びべったら市とのタイアップについてあ原告は，新聞広告により，遅くとも平成１４年ころから原告商品１を含む原告の商品を，遅くとも平成１６年ころから原告商品２を宣伝広告しており，「東京べったら漬」（原告表示１－１）及び「東京ゆずべったら漬」（原告表示２－１）が，それぞれ，原告の商号を使わない形で，原告の商品名として記載され，原告表示１－２及び同２－２の包装の写真も掲載されている。原告は，ここ数年，これらの新聞広告のために毎年４００万円から７００万円を支出している。
い原告は，東京都交通局の地下鉄車内，バス車内，都電車内，都営交通案内所において，毎年２０００枚ないし４０００枚程度の広告により，遅くとも平成１４年ころから，べったら市，自社，原告表示１－１ないし１－４及び原告商品１を含む原告の商品を，遅くとも平成１６年ころから原告商品２を宣伝広告しており，１年あたり約７０万円を支出している。
う原告は，遅くとも平成１４年ころから，自社及び原告商品１を含む原告の商品に関する店頭の看板等の販促物（平成１６年ころからは原告商品２に関するものも含む）を小売店等に提供しており，ここ数年は９００万円ないし１２００万円を支出している。え原告は，昭和２２年から，「べったら市」に対し，のぼり，提灯，法被その他の提供を行い，べったら市を全面的に支援することにより自社を宣伝し，かつ，遅くとも平成１４年ころからは原告商品１を含む原告の商品を，遅くとも平成１６年ころからは原告商品２を宣伝広告しており，ここ数年は，毎年約３００万円を支出している。
お以上のとおり，原告商品は，極めて多数の新聞記事で取り上げられ，多数の宣伝広告がされている。これらの新聞記事では，「東京べったら漬」及び「東京ゆずべったら漬」が，原告の商号を伴わない形で，原告の商品名として紹介されており，原告商品の包装の写真も掲載されている。新聞広告においても，「東京べったら漬」及び「東京ゆずべったら漬」が原告の商品名として記載され，原告表示１－２及び原告表示２－２の包装の写真も掲載されている。
さらに，一般消費者向けには，スーパーのチラシ等の宣伝広告のほか，べったら市とタイアップして原告が企画するキャンペーン等により，原告商品を含む原告のべったら漬け商品及び原告表示が，消費者に強く印象付けられている。そして，テレビやマスコミの影響もあって，東京日本橋の「べったら市」が開催される１０月になると，原告商品の売上げは急激に上がり，例年，年末までその状態が続く。
(ｃ)このように，「東京べったら漬」の表示を付したべったら漬け商品における原告商品の市場占有率は，少なくとも８割以上である上，業界紙，マスコミ報道，店頭でのべったら市企画等，「東京べったら漬」として露出するものは，ほぼすべて原告の商品である。そのため，大多数の消費者は，「東京べったら漬」といえば，原告の商品を連想し，イメージする。
これらの事情に鑑みれば，原告表示１－１は，金久及び原告の使用により識別力を取得し，遅くとも平成２１年８月までには，商品等表示性及び周知性を備えたものであるといえる。
(イ)原告表示１－２ないし１－４について
ａ原告表示１－２について
(ａ)原告は，平成１４年以後，原告の製造販売するべったら漬けの包装に原告表示１－２を表示した商品（原告商品１－２）を販売している。
(ｂ)原告が金久から営業譲渡を受けた平成１４年から平成２１年７月までの期間における，原告商品１－２の販売数の合計は約８９１万６８８７個である。その販売額の合計は，約１４億１２８万１７２４円であり，１年間の売上額は約３億円である。


(ｃ)原告表示１－２の販売状況については，上記のとおりである。また，原告表示１－２中の「東京べったら漬」という文字部分（原告表示１－１）は，上記(ア)のとおり周知性を有するものである。したがって，原告表示１－２は，遅くとも平成２１年８月までには，原告の商品を示す表示として広く知られるようになったといえる。
ｂ原告表示１－３について
(ａ)原告は，遅くとも平成１８年以後，原告の製造販売するべったら漬けのうち「東京べったら漬一本」という商品の包装に原告表示１－３を表示した商品（原告商品１－３）を販売している。(ｂ)原告商品１－３の１年間の売上額は約２０００万円であるが，べったら漬け商品の中で，商品名に「東京」及び「一本」と付した商品は，原告商品１－３及び被告商品ハのみであり，原告商品１－３の市場占有率は，１００％である。
(ｃ)原告表示１－３の販売状況については，上記のとおりである。また，原告表示１－３中の「東京べったら漬」という文字部分（原告表示１－１）及び原告表示１－３とほぼ同一の商品等表示である原告表示１－２は，上記(ア)及び(イ)のとおり周知性を有するものである。
したがって，原告表示１－３は，遅くとも平成２１年８月までには，原告の商品を示す表示として広く知られるようになったといえる。
ｃ原告表示１－４について
(ａ)原告は，遅くとも平成１８年以後，原告の製造販売するべったら漬けのうち「東京べったら漬スライス」という商品の包装に原告商品１－４を表示した商品（原告商品１－４）を販売している。(ｂ)原告商品１－４の１年間の売上額は約４００万円であるが，べったら漬け商品の中で，商品名に「東京」及び「スライス」と付した商品は，原告商品１－４及び被告商品ニのみであり，原告商品１－４の市場占有率は，１００％である。
(ｃ)原告表示１－４の販売状況については，上記のとおりである。また，原告表示１－４中の「東京べったら漬」という文字部分（原告表示１－１）は，上記(ア)のとおり周知性を有するものである。したがって，原告表示１－４は，遅くとも平成２１年８月までには，原告の商品を示す表示として広く知られるようになったといえる。
(ウ)原告表示２－１及び同２－２について
ａ原告商品２の販売開始時期
原告は，平成１６年以後，原告の製造販売するゆず風味のべったら漬けの包装に原告表示２－１（「東京ゆずべったら漬」）及び同２－２を表示した商品（原告商品２）を販売している。
ｂ原告商品２の売上高
原告は，平成１４年から平成２１年７月までの間に，原告商品２を約６９万５３４７個販売した。その販売額の合計は，約１億１０９８万２４６０円であり，１年間の売上額は約４０００万円である。
ｃ原告商品２の市場占有率
べったら漬け商品の中で，「東京ゆずべったら漬」又はこれに類似する商品名を有する商品は，原告商品２以外には存在しない。したがって，原告商品２の市場占有率は，１００％である。
ｄ原告表示２－１の周知性について
原告表示２－１は，上記(ア)のとおり原告による長年の使用により商品等表示性及び周知性を備えた原告表示１－１（「東京べったら漬」）に，「ゆず」という文字が挿入されたものであり，原告表示１－１に類似する。そのため，原告表示２－１は，需要者にとって，原告の商品を示すものであると容易に認識することができる。したがって，原告表示２－１は，遅くとも平成２１年８月までには，原告の商品を示す表示として広く知られるようになったといえる。
ｅ原告表示２－２の周知性について
原告商品２は，平成１６年以来，一貫して，原告表示２－２の包装により販売されており，また，原告表示２－２中の「東京ゆずべったら漬」という文字部分は，上記ｄのとおり，商品等表示性及び周知性を有する。
したがって，原告表示２－２は，遅くとも平成２１年８月までには，原告の商品を示す表示として広く知られるようになったといえる。
［被告らの主張］
(ア)原告表示１－１（「東京べったら漬」）及び同２－１（「東京ゆずべったら漬」）は，商品等表示性を有しないこと
次のとおり，「東京べったら漬」は，東京の名産品としてのべったら漬けの一般的名称であり，それ自体に出所表示機能や自他商品識別機能を具備するものではない。また，金久ないし原告のみが「東京べったら漬」の表示を独占的に使用している事実はなく，金久ないし原告の使用によって「東京べったら漬」の表示が識別力を生じたものでもない。「東京ゆずべったら漬」も，「ゆず味の」東京べったら漬という漬物のことを示すにすぎず，それ自体に出所表示機能や自他商品識別機能を具備するものではなく，原告のみが「東京ゆずべったら漬」という表示を独占的に使用している事実もない。
ａ「東京べったら漬」及び「東京ゆずべったら漬」は，一般的名称で
あること
(ａ)「べったら漬け」は，江戸時代に日本橋の恵比寿神社の祭礼で売られたことから始まる物品であり，その意味において，東京の名産品としての「江戸べったら漬け」と称呼され，明治以降，東京発祥の物品（東京名産）の代表として「東京べったら漬」として周知，著名となり，「べったら漬け」といえば東京の名産品であると認識されている。
「東京」は，「江戸」と同様に，べったら漬けの発祥の地（名産品）としての意味であり，「東京べったら漬」は，「奈良漬け」や「野沢菜漬け」，「仙台長なす漬け」と同様に，発祥地を示す「東京」と商品名としての「べったら漬け」が結合したものであって，「東京発祥のべったら漬」（東京名産のべったら漬）又は「東京のべったら漬け」を意味することは明らかである。
このように，「東京べったら漬」は，東京の名産品としてのべったら漬けの一般的名称であって，それ自体に出所表示機能や自他商品識別機能を具備するものではなく，これによって，何人かの業務に係る商品であることを認識することはできない。出所表示機能や自他商品識別機能を発揮する表示は，後記のとおり，包装等に併記した製造者名や販売業者名，屋号である。
(ｂ)「東京ゆずべったら漬」という表示も，「ゆず風味のべったら漬け」という漬物を意味するにすぎず，出所表示機能や自他商品識別機能を具備するものではない。
ｂ「東京べったら漬」及び「東京ゆずべったら漬」の表示は，使用に
より識別力を得たとはいえないこと


(ａ)金久による「東京べったら漬」表示の使用状況金久が昭和６０年ころから自社の商品に表示していたのは，「金久の東京べったら漬」の商標であり，「東京べったら漬」を単独で表示していた事実はなく，「金久の」文字と「東京べったら漬」の文字は，常に一体化されて使用されていた。
金久が登録していた商標も，「東京べったら漬」ではなく，「金久の東京べったら漬」であった。なお，「東京べったら漬」の文字を含む商標として登録されている商標は，「金久の東京べったら漬」，「東京新高屋の東京べったら漬」，「東京漬膳の東京べったら」などのように，「東京べったら漬」または「東京べったら」の前に商標権者の社名や屋号が一体的に結合されて登録されているものであり，「東京べったら漬」のみで登録された商標は存在しない。(ｂ)原告による「東京べったら漬」表示の使用状況原告が「東京べったら漬」の表示を付して販売している商品は，単に「東京べったら漬」という表示がされているのではなく，必ず，「東京新高屋」と一体的に表示して使用がされている。原告は，「東京べったら漬」及び「東京ゆずべったら漬」が，原告の商号を使わない形で，新聞記事や新聞広告に原告の商品名として記載されたと主張する。しかしながら，原告が引用する新聞記事及び宣伝広告においては，原告の商品について，原告の商号ないし原告を指し示す「同社」等という記載と「東京べったら漬」，「東京ゆずべったら漬」という記載とが一体表示されているものであり，原告の商号と無関係に「東京べったら漬」ないし「東京ゆずべったら漬」が表示されている新聞記事及び宣伝広告は存在しない。また，原告による宣伝広告の媒体は，食品新聞，食料新聞及び食品経済新聞であり，その購入者は業界関係者のみであって，一般消費者が購入するものではない。
(ｃ)他社による「東京べったら漬」及び「東京ゆずべったら漬」の
使用状況
「東京べったら漬」の表示を使用していたのは，金久及び原告のみではなく，鈴木食品ほか１１社が「東京べったら漬」という表示を付した商品を製造，販売していたことについては，前記(1)ア「被告らの主張」(ア)のとおりである。
そして，鈴木食品の「東京べったら漬」の１年間の売上額は，２億円を上回るものであり，その販売個数は，約１２５万個である。また，ゆず風味のべったら漬けは，原告の他に，鈴木食品など７社が販売しており，原告のみが「東京ゆずべったら漬」なる表示を独占的に使用している事実はない。
(ｄ)「東京べったら漬」及び「東京ゆずべったら漬」の表示の周知
性とべったら市との関係
原告は，べったら市の周知性の向上に伴い，原告のべったら漬け商品の周知性が向上したと主張する。
しかしながら，べったら市では，「べったら漬け」という商品が紹介されているものであり，これにより，「べったら漬け」という商品の一般的名称としての周知性が向上するとしても，「東京べったら漬」の周知性が向上するわけではない。いわんや，原告の商品等表示である「東京新高屋の東京べったら漬」の周知性が向上するわけでもない。
また，原告は，原告又は原告の商品を取り上げたテレビ番組や新聞記事の存在について主張するが，これらは，べったら市に関するものであるか，又は，べったら漬けという商品を一般的に紹介する中で付随的に原告の商品に触れているにすぎず，これによって，「東京べったら漬」，又は，原告の商品等表示である「東京新高屋の東京べったら漬」が周知であるとはいえない。
(イ)原告表示１－２ないし１－４及び同２－２の周知性について
ａ原告表示１－２ないし１－４について
原告は，「東京べったら漬」（原告表示１－１）の表示を付した商品のすべてについて，原告表示１－２の包装を使用して販売しているものではない。そして，原告以外に，鈴木食品その他の会社も，「東京べったら漬」の表示を付したべったら漬け商品を販売していることから，原告表示１－２を付した商品のシェアは，「東京べったら漬」商品の全売上げのわずか２６．３７％であり，販売個数においても２６．９％と小さいものである。また，原告は，原告表示１－２の包装の写真が多数の新聞広告に掲載されているかのごとく主張するが，甲第３７号証の写真以外は，すべて原告表示１－２とは異なる包装の写真である。
したがって，原告表示１－２が原告の商品を示す表示として広く知られるようになったとはいえない。また，この点は，原告表示１－３及び同１－４についても同様である。
ｂ原告表示２－２について
原告表示２－２が「東京べったら漬」商品の全売上げに占めるシェアは約３．５％であり，商品の販売個数においても約３．４％であって，極めて小さいものである。このような売上高，販売個数ともに少ない商品についてシェアを論じること自体，周知性の認定にとっては無意味である。
また，原告表示２－２が新聞広告に掲載されているものは，甲第３７号証の写真しか存在しない。
したがって，原告表示２－２が原告の商品を示す表示として広く知られるようになったとはいえない。
イ争点２－２（原告表示と被告包装は類似するか）について
［原告の主張］
以下のとおり，イ号包装，ハ号包装及びニ号包装の主たる文字部分は，原告表示１－１に類似し，ロ号包装の主たる文字部分は，原告表示２－１に類似する。また，イ号包装及びロ号包装は，それぞれ原告表示１－２及び原告表示２－２に類似し，ハ号包装は原告表示１－２及び原告表示１－３に，ニ号包装は原告表示１－４に，それぞれ類似する。(ア)原告表示１－１とイ号包装，ハ号包装及びニ号包装の類似性について原告表示１－１（「東京べったら漬」）は，漬物の名称であり，「漬」以外の「東京べったら」が要部である。
これに対し，イ号包装，ハ号包装及びニ号包装の主たる文字部分は，「東京べったら」であり，これは，原告表示１－１の要部と共通する。また，使用されている商品は，いずれも漬物である。
したがって，イ号包装，ハ号包装及びニ号包装の主たる文字部分は，原告表示１－１と類似する。
(イ)原告表示１－２とイ号包装の類似性について原告表示１－２及びイ号包装の外観は下図のとおりであり，両者は類似する。その理由は，次のとおりである。
【原告表示１－２】
【イ号包装】
ａ原告表示１－２は，縦約１２ｃｍ，横約２５ｃｍの透明な包装パックに印刷されている。
これに対し，イ号包装は，縦約１２ｃｍ，横約２３ｃｍの透明な包装パックに印刷されている。


ｂ原告表示１－２は，中央部に大きくはっきりと目立つ態様で，商品名である「東京べったら漬」と毛筆字体で書かれている。一方，イ号包装も，中央部に大きくはっきりと目立つ態様で，商品名である「東京べったら」と毛筆字体で書かれている。両者は，いずれも，その包装の内側に大根が入ることにより，中央部に記された文字が目立ち，見る者の目に強く印象付けられる。ｃ原告表示１－２の中央部の商品名表示の下には，緑色の太い横線が引かれ，その横線の上に白抜き文字で「低温熟成」と記され，さらに「じっくりねかせて仕上げました。」と商品の説明が記されている。一方，イ号包装の中央部の商品名表示の下には，青色の太い横線が引かれ，その横線の上に白抜き文字で「白ざらめを使用した上品な味わいが自慢の逸品です。」と商品の説明が記されている。ｄ原告表示１－２の下部は，左側から右側まで緑色で塗られており，その上には白色の模様が記されている。また，包装の切り口が上下２か所に赤色で示されるほか，包装中央部に赤色が配され，包装全体が，緑・白・黒・赤の色彩から構成されている。
一方，イ号包装の下部は，左側から右側まで青色で塗られており，その上には白色の模様が記されている。また，包装の切り口が上下２か所に赤色で示されるほか，包装中央部に赤色が配され，包装全体が，青・白・黒・赤の色彩から構成されている。
ｅ原告表示１－２の右下部には，前記(1)ア［原告の主張］(イ)ｂのとおり，江戸の日本橋を描いた白黒の図絵が記されている。これに対し，イ号包装の右下部には，江戸日本橋のべったら市の様子を描いた白黒の図絵が記されている。
ｆ以上のとおり，イ号包装は，次の点において原告表示１－２と共通する特徴を採用している。
①原告表示１－２とほぼ同じ大きさの透明な包装パックを用い，②原告表示１－２と同様に，中央部に，大きくはっきりと目立つ態様で商品名である「東京べったら」の文字が毛筆字体で表記され，③中央部の商品名表示の下には，原告表示１－２と同様に太い横線
を引き，白抜き文字で商品説明を加え，
④包装の下部は，左側から右側まで原告表示１－２に配された緑色と類似する青色が配され，その上には白色の模様が記され，⑤原告表示１－２と同様，包装の切り口は上下２か所に赤色で示さ
れ，包装中央部に赤色が配され，
⑥包装全体が原告表示１－２と同じく，４種類の色彩から構成され，⑦包装の右下部には，日本橋のべったら市を描いた図絵が施されて
おり，
⑧上記②の「東京べったら」の文字は，原告表示１－２の中央部に大きくはっきりと目立つ態様で毛筆字体で表記されている「東京べ
ったら漬」の文字と類似し，
⑨包装表面の構図は，ほぼ中央に，毛筆体で商品名である「東京べったら」という文字を記載し，右側に図絵を描き，商品名の上に自社名を記載し，上部は無色透明のまま，下部は左から右にかけて青色が配され，大きさもほぼ同一であるなど，原告表示１－２の構図と全く同一である。
ｇこれらを全体観察すれば，イ号包装が取引者や一般消費者に与える印象は，原告表示１－２と変わらないものであり，イ号包装は原告表示１－２に類似するといえる。特に，原告が東京＜以下略＞の老舗漬物業者であり，原告表示１－２にも「東京・日本橋」と記載しているところ，イ号包装に「東京」の文字や江戸の日本橋の「べったら市」の図絵が記されていることは，原告表示１－２とイ号包装の類似性を際立たせている。
(ウ)原告表示１－２及び原告表示１－３とハ号包装の類似性についてａ原告表示１－２の外観及び特徴は，上記(イ)のとおりである。一方，原告表示１－３の外観は下図のとおりであり，両者の外観は，包装のサイズ（原告表示１－３は，縦約１２ｃｍ，横約３４ｃｍの透明な包装パックに印刷されている。）及び商品名の表示（原告表示１－３の商品名は，「東京べったら漬一本」である。）以外は，ほぼ同じである。また，ハ号包装の外観は下図のとおりであり，包装のサイズ（ハ号包装は，縦約１２ｃｍ，横約３２ｃｍの透明な包装パックに印刷されている。）及び商品名の表示（ハ号包装は，「東京べったら」の表示のやや右上部に，大きくはっきりと目立つ態様で「一本」と毛筆字体で書かれている。）を除き，イ号包装の外観とほぼ同じである。
【原告表示１－３】
【ハ号包装】
ｂ以上のとおり，ハ号包装は，次の点において，原告表示１－２及び同１－３と共通する特徴を採用している。
①原告表示１－３とほぼ同じ大きさの透明な包装パックを用い，②原告表示１－２及び同１－３と同様に，中央部に，大きくはっきりと目立つ態様で，商品名である「東京べったら」の文字が毛筆字体
で表記され，
③中央部の商品名表示の下には，原告表示１－２及び同１－３と同
様に太い横線を引き，白抜き文字で商品説明を加え，
④包装の下部は，左側から右側まで原告表示１－２及び同１－３に配された緑色と類似する青色が配され，その上には白色の模様が記
され，
⑤原告表示１－２及び同１－３と同様，包装の切り口は上下２か所
に赤色で示され，包装中央部に赤色が配され，
⑥包装全体が，原告表示１－２及び同１－３と同じく，４種類の色
彩から構成され，
⑦包装の右下部には，日本橋のべったら市を描いた図絵が施されて
おり，
⑧上記②の「東京べったら」の文字は，原告表示１－２及び同１－３の中央部に大きくはっきりと目立つ態様で毛筆字体で表記されて
いる「東京べったら漬」の文字と類似し，
⑨包装表面の中央付近には，原告表示１－３の包装表面の中央付近と同様，「東京べったら」に続けて「一本」と大きく記載されてお
り，
⑩包装表面の構図は，ほぼ中央に毛筆体で商品名である「東京べったら一本」という文字を記載し，右側に図絵を描き，商品名の上に自社名を記載し，上部は無色透明のまま，下部は左から右にかけて青色が配され，大きさもほぼ同一であるなど，原告商品１－３の構図と全く同一である。


ｃこれらを全体観察すれば，ハ号包装が取引者や一般消費者に与える印象は，原告表示１－２及び同１－３と変わらないものであり，ハ号包装は，原告表示１－２及び同１－３に類似する。
(エ)原告表示１－４とニ号包装の類似性について原告表示１－４及びニ号包装の外観は，次図のとおりであり，両者は類似する。その理由は，次のとおりである。
【原告表示１－４】
【ニ号包装】
ａ原告表示１－４は，縦約１０ｃｍ，横約１２ｃｍの透明な四角の容器で，その中央部にラベルが貼られている。ニ号包装もまた，縦約１０ｃｍ，横約１２ｃｍの透明な四角の容器で，その中央部にラベルが貼られている。
ｂ原告表示１－４のラベル部分には，大きくはっきりと目立つ態様で，商品名の要部である「東京べったら漬」と毛筆字体で縦書きされている。ニ号包装のラベル部分には，大きくはっきりと目立つ態様で，商品名の要部である「東京べったら」と毛筆字体で縦書きされている。ｃ以上のとおり，原告表示１－４とニ号包装とは，類似している。(オ)原告表示２－１とロ号包装の類似性について原告表示２－１（「東京ゆずべったら漬」）は，漬物の名称であり，「漬」以外の「東京ゆずべったら」が要部である。
これに対し，ロ号包装の主たる文字部分は，「東京ゆずべったら」であり，これは，原告表示２－１の要部と共通する。また，使用されている商品は，いずれも漬物である。
したがって，ロ号包装の主たる文字部分は，原告表示２－１と類似する。
(カ)原告表示２－２とロ号包装の類似性について原告表示２－２及びロ号包装の外観は次図のとおりであり，両者は類似する。その理由は，次のとおりである。
【原告表示２－２】
【ロ号包装】
ａ原告表示２－２は，縦約１２ｃｍ，横約２５ｃｍの透明な包装パックに印刷されている。
これに対し，ロ号包装は，縦約１２ｃｍ，横約２３ｃｍの透明な包装パックに印刷されている。
ｂ原告表示２－２は，中央部に大きくはっきりと目立つ態様で，商品名である「東京ゆずべったら漬」と毛筆字体で書かれている。一方，ロ号包装も，中央部に大きくはっきりと目立つ態様で，商品名である「東京ゆずべったら」と毛筆字体で書かれている。両者は，いずれも，その包装の内側に大根が入ることにより，中央部に記された文字が目立ち，見る者の目に強く印象付けられる。ｃ原告表示２－２の中央部の商品名表示の下には，黄色の太い横線が引かれ，その横線の上に「低温熟成」と記され，さらに小さな黒字で「じっくりねかせて仕上げました。」と商品の説明が記されている。一方，ロ号包装の中央部の商品名表示の下には，黄色の太い横線が引かれ，その横線の上に小さな黒字で「白ざらめを使用した上品な味わいが自慢の逸品です。」と商品の説明が記されている。ｄ原告表示２－２の下部は，左側から右側まで黄色で塗られており，その上には白色の模様が記されている。また，包装の切り口が上下２か所に赤色で示されるほか，包装中央部に赤色が配され，包装全体が，黄・白・黒・赤の色彩から構成されている。
一方，ロ号包装の下部は，左側から右側まで黄色で塗られており，その上には白色の模様が記されている。また，包装の切り口が上下２か所に赤色で示されるほか，包装中央部に赤色が配され，包装全体が，黄・白・黒・赤の色彩から構成されている。
ｅ原告表示２－２の透明な部分には，やや弓なりで長さ数ｃｍほどの黄色い曲線が複数描かれている（あたかも細いゆず皮が宙を舞うように描かれている。）。
一方，ロ号包装の透明な部分にも，同様に，やや弓なりで長さ数ｃｍほどの黄色い曲線が複数描かれている。
ｆ原告表示２－２の右下部には，江戸の日本橋を描いた白黒の図絵が記されている。
これに対し，ロ号包装の右下部には，江戸日本橋のべったら市を描いた白黒の図絵が記されている。
ｇ以上のとおり，ロ号包装は，次の点において，原告表示２－２と共通する特徴を採用している。
①原告表示２―２とほぼ同じ大きさの透明な包装パックを用い，②   原告表示２－２と同様に，中央部に，大きくはっきりと目立つ態様で，商品名である「東京ゆずべったら」の文字が毛筆字体で表記さ
れ，
③   中央部の商品名表示の下に，原告表示２－２と同様に黄色の太い横
線を引き，黒色の文字で商品説明を加え，
④   包装の下部は，左側から右側まで黄色が配されて塗られ，その上に
は白色の模様が記され，
⑤   原告表示２－２と同様に，包装の切り口は，上下２か所に赤色で示
され，包装中央部に赤色が配され，
⑥包装全体が，原告表示２－２と同じく，黄・白・黒・赤の４色の色
彩から構成され，とりわけ，黄色が支配的であり，
⑦包装の右下部には，江戸日本橋のべったら市を描いた図絵が施され
ており，
⑧上記②の「東京ゆずべったら」の文字は，原告表示２－２の中央部に大きくはっきりと目立つ態様で毛筆字体で表記されている「東京
ゆずべったら漬」の文字と類似し，
⑨包装表面の透明な部分に，原告表示２－２と同様に，やや弓なりで長さ数ｃｍほどの黄色い曲線が，あたかも細いゆず皮が宙を舞うよ
うに複数描かれており，
⑩包装表面の構図は，ほぼ中央に，毛筆体で商品名である「東京ゆずべったら」という文字を記載し，右側に図絵を描き，商品名の上に自社名を記載し，上部は無色透明のまま，下部は左から右にかけて黄色が配され，大きさもほぼ同一であるなど，原告表示２－２の構図と全く同一である。
ｈこれらを全体観察すれば，ロ号包装が取引者や一般消費者に与える印象は，原告表示２－２と変わらないものであり，ロ号包装は原告表示２－２に類似するといえる。
［被告らの主張］
(ア)原告表示１－１とイ号包装，ハ号包装及びニ号包装の主要な文字部
分の類似性について


原告は，原告表示１－１（「東京べったら漬」）とイ号包装，ハ号包装及びニ号包装の文字部分（「東京べったら」）とを対比する。しかしながら，前記ア［被告らの主張］のとおり，そもそも，原告表示１－１は，不競法２条１項１号の他人の商品等表示には該当しない。また，イ号包装，ハ号包装及びニ号包装についても，「東京べったら」の文字部分のみが商品等表示として使用された事実はない。したがって，イ号包装，ハ号包装及びニ号包装の文字部分と原告表示１－１を対比することは，誤りである。
(イ)原告表示１－２及び同１－３とイ号包装及びハ号包装の類似性につ
いて
ａ包装の形態及び商品名の表示位置について
原告表示１－２及び同１－３とイ号包装及びハ号包装は，いずれも，横長透明な包装の正面側に商品名を表示して成る態様において，共通する。しかしながら，これは，この種のべったら漬け商品の包装としては原告のみならず同業他社でも古くから使用されている，ありふれた包装の形態であり，包装の正面側に商品名を表示することも，周知の態様である。
ｂ包装の文字部分について
(ａ)原告表示１－２及び同１－３の正面には，「東京」と「べったら漬」の文字が，黒色で同書同大で横一列に配置表示されるとともに，この横一列の文字の略中央部分の上方側に，屋号としての「東京新高屋」の５文字とその社章が，赤色の暖簾に白抜きにして表示されている。また，該暖簾の左側には，やや小さく，「東京・日本橋」と表示されている。
このような表示態様に加え，前記ア［被告らの主張］のとおり，「東京べったら漬」自体には商品識別力や出所表示機能がないことからすると，原告表示１－２及び同１－３においては，「東京新高屋」という屋号が商品識別力ないし出所表示機能を有するものであり，上記表示からは，「東京新高屋の東京べったら漬」，「トーキョウニイタカヤノトーキョーベッタラヅケ」，又は，識別力のある文字から「トーキョウニイタカヤ」と称呼されるのが自然である。(ｂ)これに対し，イ号包装ないしハ号包装の正面には，「東京」の文字のうち，「東」が左上がりで他の文字より大きく表示され，かつ，「京」の横に「べったら」と表示され，しかも，「東京」は「べったら」より大きく表示され，かつ，各文字は黒色で，その外周縁は白色で縁取りされ，前記「京べったら」の上方には，同様に白色で縁取りされた屋号としての「東京漬膳の」との黒文字が表示されている。
このようなイ号包装及びハ号包装の表示態様からすると，上記表示は，「東京漬膳の東京べったら」，「トーキョウツケゼンノトーキョーベッタラ」，又は「トーキョウツケゼン」と称呼されるのが自然である。
(ｃ)以上のとおり，原告表示１－２及び同１－３とイ号包装及びハ号包装の文字部分は，明らかに称呼が相違するのみならず，外観，観念においても類似しない。
ｃ包装のその他の表示態様について
(ａ)原告表示１－２及び同１－３の右下にやや小さく描かれた図絵は，著名な歌川広重の「東海道五十三次の日本橋」の浮世絵を模写した図絵であることが何人でも容易に判別することができる。これに対し，イ号包装及びハ号包装の右側略半分に大きく描かれた図絵は，江戸時代の町の風景画であって，原告表示１－２及び同１－３の日本橋の図絵とは全く異なる図形である。
(ｂ)また，原告表示１－２及び同１－３における日本橋の図絵は，包装の下辺に緑色で凹凸状に縁取りされた右側の凹状部内に小さく配置されている。
これに対し，イ号包装における風景画は，その上方の空が青色で，かつハート型の帯で大きく区画表示されており，風景画の左下方側は白色のさざ波風の大きな幅のある海風に青色で描かれている。(ｃ)このように，原告表示１－２及び同１－３の包装表示とイ号包装及びハ号包装の包装表示とは，全体のデザインコンセプトが明らかに相違し，図柄の構成が全く異なるとともに色彩も異なるものであって，これが類似することはあり得ない。
(ウ)原告表示１－４とニ号包装の類似性についてａ原告表示１－４とニ号包装は，いずれも，透明な四角の容器の中央部にラベルが貼られ，商品名を表示している態様において共通する。しかしながら，この種のべったら漬けの包装は，原告だけでなく同業他社でも古くから使用されている，ありふれた包装の形態である。また，包装の中央部にラベルが貼られて商品名を表示することも，周知の態様である。
ｂ原告表示１－４では，包装の正面右端部分に，「東京」と「べったら漬」の文字が黒色で縦列に配置表示されているが，「東京」と「べったら漬け」の大きさは異なり，左上部分には屋号としての「東京新高屋」の５文字が赤字で横書きに表示されており，右下部分には，赤地に白抜きで「スライス」と表示されている。このような表示態様に加え，「東京べったら漬」自体には自他商品識別力や出所表示機能がないことからすると，原告表示１－４においては，「東京新高屋」という屋号が自他商品識別力ないし出所表示機能を有するものであり，上記表示からは，「東京新高屋の東京べったら漬」，「トーキョウニイタカヤノトーキョウベッタラヅケ」，又は，識別力のある文字から「トーキョウニイタカヤ」と称呼されるのが自然である。ｃこれに対し，ニ号包装の中央部分には，「東京」の文字と「べったら」の文字が，同書同大で２行にわたって表示され，右上部には，屋号としての「東京漬膳の」との文字が青地に白抜きで縦書きに表示されている。このようなニ号包装の表示態様からすれば，上記表示は，「東京漬膳の東京べったら」，「トーキョウツケゼンノトーキョーベッタラ」，又は「トーキョウツケゼン」と称呼されるのが自然である。ｄしたがって，原告表示１－４とニ号包装の文字部分は，明らかに称呼が相違するのみならず，外観，観念においても類似するものではない。(エ)原告表示２－１の主要な文字部分とロ号包装の類似性について原告は，原告表示２－１（「東京ゆずべったら漬」）とロ号包装の文字部分（「東京ゆずべったら」）とを対比する。
しかしながら，そもそも，原告表示２－１は，不競法２条１項１号の他人の商品等表示には該当しないものであり，ロ号包装についても，「東京ゆずべったら」の文字部分のみが商品等表示として使用された事実はない。
(オ)原告表示２－２とロ号包装の類似性について
ａ包装の形態及び商品名の表示位置について
原告表示２－２とロ号包装は，いずれも，横長透明な包装の正面側に商品名を表示して成る態様において，共通する。しかしながら，これは，この種のべったら漬け商品の包装としては原告のみならず同業他社でも古くから使用されている，ありふれた包装の形態であり，包装の正面側に商品名を表示することも，周知の態様である。
ｂ包装の文字部分について


(ａ)原告表示２－２の正面には，「東京」と「ゆずべったら漬」の文字が，黒色で同書同大で横一列に配置表示されるとともに，この横一列の文字の略中央部分の上方側に，屋号としての「東京新高屋」の５文字とその社章が，赤色の暖簾に白抜きにして表示されている。また，該暖簾の左側には，やや小さく，「東京・日本橋」と表示されている。
このような表示態様に加え，「東京ゆずべったら漬」自体には自他商品識別力や出所表示機能がないことからすると，原告表示２－２においては，「東京新高屋」という屋号が自他商品識別力ないし出所表示機能を有するものであり，上記表示からは，「東京新高屋の東京ゆずべったら漬」，「トーキョウニイタカヤノトーキョウユズベッタラヅケ」，又は，識別力のある文字から「トーキョウニイタカヤ」と称呼されるのが自然である。
(ｂ)これに対し，ロ号包装の正面には，「東京」の文字のうち，「東」が左上がりで他の文字より大きく表示され，かつ，「京」の文字と「べったら」の文字との間にこれらの文字色（黒）と異なる赤色文字で縦書きの「ゆず」の文字が挿入されて表示され，しかも，「東京」は「べったら」より大きく表示され，かつ，各文字は「ゆず」を除き黒色で，その外周縁は白色で縁取りされ，前記「京べったら」の上方には，同様に白色で縁取りされた屋号としての「東京漬膳の」との黒文字が表示されている。
このようなロ号包装の表示態様からすると，上記表示は，「東京漬膳の東京べったら」，「トーキョウツケゼンノトーキョーベッタラ」，又は「トーキョウツケゼン」と称呼されるのが自然である。(ｃ)以上のとおり，原告表示２－２とロ号包装の文字部分は，明らかに称呼が相違するのみならず，外観，観念においても類似しない。
ｃ包装のその他の表示態様について
(ａ)原告表示２－２の右下にやや小さく描かれた図絵は，著名な歌川広重の「東海道五十三次の日本橋」の浮世絵を模写した図絵である。
これに対し，ロ号包装及びハ号包装の右側略半分に大きく描かれた図絵は，江戸時代の町の風景画であって，原告表示２－２の日本橋の図絵とは全く異なる。
(ｂ)また，原告表示２－２における日本橋の図絵は，包装の下辺に黄色で凹凸状に縁取りされた右側の凹状部内に小さく配置されている。これに対し，ロ号包装における風景画は，その上方が黄色で，かつハート型の帯で大きく区画表示（ゆずを截断した状態表示）されており，風景画の左下方側は白色のさざ波風の大きな幅のある海風に黄色で描かれている。
(ｃ)原告表示２－２の左上方には，「ゆず味」の文字とゆずの実の図柄が大きく表示されている。これに対し，ロ号包装には，このような表示態様はない。
(ｄ)このように，原告表示２－２の包装表示とロ号包装の包装表示とは，全体のデザインコンセプトが明らかに相違し，図柄の構成が全く異なるとともに色彩も異なるものであって，これが類似することはあり得ない。
ウ争点２－３（被告商品を販売等することは原告表示と混同を生じさせるか）について
［原告の主張］
(ア)原告表示と被告包装の類似性
前記イ［原告の主張］のとおり，イ号包装，ハ号包装及びニ号包装の主たる文字部分は原告表示１－１に類似し，ロ号包装の主たる文字部分は原告表示２－１に類似する。また，イ号包装及びロ号包装は，それぞれ原告表示１－２及び原告表示２－２に類似し，ハ号包装は原告表示１－２及び原告表示１－３に，ニ号包装は原告表示１－４に，それぞれ類似する。
(イ)原告が東京の名産品である「東京べったら漬」の製造者であり，べったら市に出店している業者であることは，需要者の間に広く知られて
ること
ａ前記イ［原告の主張］のとおり，原告表示は，遅くとも平成２１年８月までには周知になっていたものであり，原告の商品は，東京＜以下略＞のべったら漬けの老舗メーカーである原告の製造する東京の名産品のべったら漬けであるという認識も，需要者の間に定着している。ｂ原告表示と被告包装のいずれにも挿入されている日本橋の図絵は，｢ベったら市｣の販促企画のポスターなどの印象と密接に関連するものである。原告は，長年にわたり，全国の各スーパーで「べったら市」特別企画を行い，店頭デザインパネルや新聞広告において「お江戸日本橋」の「東京べったら漬」とうたい，マスメディアの露出にあわせて，「東京の観光行事にベったら市があり」その「日本橋べったら市に出店して販売している」東京ベったら漬けの商品として原告商品を店頭に表示しており，原告商品は，毎年，一般消費者の記憶に刷り込まれ続けてきている。
そのため，被告包装上の上記図絵の存在により，需要者は，べったら市，ひいては，べったら市に出店している業者（すなわち，原告）を想起する。
ｃ他方，被告包装は，被告東京漬膳の会社名や商品名として，「東京」の文字を含むものであるが，被告東京漬膳は，平成２１年９月以前は商品の販売実績を有しなかったものであり，現在も固有の従業員を有さず，品質管理を担当する従業員も存在しない，実体のない会社である。また，被告らは，べったら市に参加したり，協賛，協力したりしたことは一度もないにもかかわらず，イ号包装ないしハ号包装の右下部には江戸日本橋のべったら市の図絵が挿入されている。このように，べったら市に全く関与したこともなく，縁もゆかりもない被告東京漬膳のべったら漬け商品の包装に，江戸日本橋のべったら市の図絵を用いれば，流通小売各社及び問屋等の取引業者並びに一般消費者において，原告商品との誤認混同を生じる。
(ウ)また，スーパーを始めとする小売店等では，定番商品としては１社の商品しか取り扱われないものであり，この状態が，原告商品１については平成１４年ころから，原告商品２については平成１６年ころから継続し，原告商品のみが，数年以上ほぼ同じ陳列場所に陳列され続けていた。さらに，原告は，毎年，べったら市が開催される時期になると，マスメディアでの露出にあわせて大々的に「べったら市」企画を催し，ポスターやポップ，チラシ等の販促物を展示・配布しており，原告商品は，確実に消費者の記憶に焼き付いている。
このように長期間原告表示を目にしていた取引者や一般消費者が，ある日突然，同じ陳列場所に，原告商品の包装に類似した包装の被告商品が原告商品と置き換えられているのを目にすれば，過去の原告商品の包装についての記憶と無意識に関連付け，被告商品が原告商品と同一であるか，又は同じ出所であると誤認混同してしまうのは当然である。
［被告らの主張］


(ア)原告表示と被告包装とが類似するものでないことについては，前記イ［被告らの主張］のとおりである。特に，原告商品の包装の表面には「東京新高屋」という屋号が明記されており，他方，被告包装の表面には「東京漬膳」という屋号が明記されているのであって，両者が誤認混同されるおそれはない。流通小売各社が，商品名に「東京べったら漬」と記載され，商品の販売者欄に「東京」という文字が記載されていることをもって，出所を混同することはあり得ない。
また，卸売業者や小売業者は，商品の包装表示から購入するかどうかを判断するのではなく，むしろ，味と価格で商品を吟味するのであって，この点からしても，原告の商品と被告商品とが誤認混同されるおそれはない。
さらに，べったら漬けは，スーパーをはじめとする小売店等では，定番商品として１社の商品のみが取り扱われる傾向があり，このような販売形態がとられているべったら漬けにおいて，一般消費者が商品の出所を誤認混同することはあり得ない。
(イ)原告は，被告らがべったら市に参加，協賛，協力をしたことが一度もないのに，べったら市の図絵をイ号包装ないしハ号包装に挿入していると主張する。
しかしながら，イ号包装ないしハ号包装は，べったら漬けの発祥地といわれる江戸でべったら漬けを販売している町の風景が描かれたものにすぎず，べったら市の絵でもなければ，べったら市を想起させるものでもない。また，東京べったら漬けの小売包装において，江戸時代ころの絵が挿入されているものとしては，被告商品の他に，株式会社八幡屋の商品も存在する。
したがって，上記のような想像画にすぎないものを包装に表示していることによって，被告商品が原告商品と誤認混同を生じさせるものであるとはいえない。
(3)争点３（一般不法行為の成否）について
［原告の主張］
仮に，被告らに不正競争行為が認められないとしても，被告らの行為は，次のとおり，民法７０９条の不法行為に該当する。
ア原告は，東京を本拠に昭和５年に創業した新高屋の，べったら漬けの老舗製造業者としての地位を引き継ぎ，東京・日本橋の「べったら市」の振興及び周知に尽力し，「べったら漬けといえば新高屋」と言われるまでに自社のブランドを築き上げ，特に平成１４年以降は，「東京べったら漬」及び「東京ゆずべったら漬」のブランドを高めてきた。その結果，べったら漬けの市場において，「東京べったら漬」は，単なるべったら漬け商品とは異なる高価格帯で販売されるブランドとして確立され，また，市場に出回る「東京べったら漬」なる商品のほとんどを，原告の商品が占めている。このような原告の「東京べったら漬」ブランドの構築には，原告の多大な費用と労力がかけられている。イ被告備後漬物は，平成１４年以来，中国地方最大の問屋として，原告の「東京べったら漬」商品を取り扱ってきたものであるが，原告が全国の各小売店で大々的な販促活動を行って「東京べったら漬」の売上げを伸ばしていることに目を付け，突如，べったら漬け市場に参入し，しかも，原告が被告備後漬物に卸してきた主力商品である「東京べったら漬」，「東京ゆずべったら漬」，「東京べったら漬一本」及び「東京べったら漬    スライス」と同じ商品構成である，「東京べったら」，「東京ゆずべったら」，「東京べったら（一本）」及び「東京べったら（スライス）」の４品目を取り揃えた。また，被告備後漬物は，商品パッケージのデザインには無数の選択肢があるにもかかわらず，べったら市を想起させる図絵を載せるなどして，被告商品の包装を対応する原告商品の包装（原告表示１－２ないし１－４，原告表示２－２）に類似させた。
ウべったら漬けは，各小売店において，通常，定番商品としては１社の商品しか取り扱われないものであり，被告商品は，原告商品に置き換えられて販売されている。
また，被告らは，被告商品は東京の原材料を使用するものではなく，東京で製造又は加工するものでもないため，商品名に「東京」と付することのできる理由がないにもかかわらず，「東京べったら」「東京ゆずべったら」「東京べったら（一本）」「東京べったら（スライス）」という商品名を使用して，安価に第三者に委託製造させたべったら漬けを，原告商品と同様の高価格帯で販売している。
これは，原告がべったら漬けの老舗製造業者として多大な費用と労力を投資して築き上げてきた「東京べったら漬」ブランドに乗じて被告商品を販売しているものであり，あたかも，被告商品が原告商品と同じ品質であるかのような体裁を生じさせている。
エこのような被告らの行為は，取引における公正かつ自由な競争として許される範囲を逸脱しており，不法行為に該当するものであり，上記不法行為を行うにつき，被告らには，故意又は過失がある。また，被告備後漬物は，平成２１年９月以前から原告商品を取り扱っていたものであり，被告東京漬膳は，被告備後漬物の役員によって設立され，かつ役員を共通にする会社であるから，被告らの行為は，客観的に共同でされたものである。
［被告らの主張］
不競法の対象とならない行為が民法７０９条所定の一般不法行為となるか否かの判断に当たっては，市場における競争は本来自由であることを考慮しなければならない。市場における競争は本来自由であるべきであり，一定の範囲の行為についてのみ不正競争行為としてこれを規制する不競法の趣旨に照らせば，同法において規制対象とならない行為については，当該行為が市場において利益を追求するという観点を離れて，殊更に相手方に損害を与えることのみを目的としてされたような特段の事情が存在しない限り，民法７０９条の一般不法行為を構成することもないというべきである。本件において，原告は，被侵害利益，被告らの加害行為，被告らの故意についてるる主張するものの，結局のところ，これらは不競法２条１項１号違反を基礎付ける事実の主張の繰返しにすぎず，上記特段の事情が存在しないことは明らかである。
(4)争点４（原告の損害）について
［原告の主張］
ア被告らの共同行為
(ア)被告備後漬物は，平成２１年９月以前から原告商品を取り扱っていたものであり，被告東京漬膳は，被告備後漬物の役員によって設立され，かつ役員を共通にする会社である。
(イ)したがって，被告らには，前記不競法２条１項１３号及び同１号の不正競争行為を行うにつき，故意又は過失がある。また，被告らの行為は，客観的に共同でされたものである。
イ不競法５条２項により推定される損害
被告らは，平成２１年９月から本件訴訟の提起日である平成２２年６月１８日までの間に，被告商品の販売等による不正競争行為によって，次のとおり，合計３０００万円以上の利益を上げており，これは，原告の得べかりし利益と推定される（不競法５条２項）。したがって，被告らは，上記期間における被告商品の販売について，原告に対し，連帯して３０００万円を支払う義務を負う。
(ア)被告商品１個当たりの販売利益
被告商品は，いずれも，鈴木食品から被告東京漬膳に対して販売され，被告東京漬膳から被告備後漬物に転売された後，被告備後漬物から小売店に販売された。被告らにおける被告商品１個当たりの販売利益は，次のとおりである。


ａ被告商品イ及び被告商品ロについて
被告東京漬膳は，被告商品イ及び被告商品ロを鈴木食品から１個当たり平均１２０円で購入し，被告備後漬物に対し，１個当たり平均１６０円で販売した。
被告備後漬物は，スーパー等の小売店に対し，これらの商品を１個当たり平均２００円で販売した。被告備後漬物がこれらの商品の販売について支出する経費の額は，被告東京漬膳が鈴木食品からこれらの商品を購入した金額の７．５％程度である。
したがって，被告らは，被告商品イ及び被告商品ロの販売について，被告ら合計で１個当たり少なくとも７１円（200円－（120円＋120   円×7.5%）＝71円）の利益を得た。
ｂ被告商品ハについて
被告東京漬膳は，被告商品ハを鈴木食品から１個当たり平均１５０円で購入し，被告備後漬物に対し，１個当たり平均２００円で販売した。
被告備後漬物は，スーパー等の小売店に対し，被告商品ハを１個当たり平均２５０円で販売した。被告備後漬物が被告商品ハの販売について支出する経費の額は，被告東京漬膳が鈴木食品から被告商品ハを購入した金額の８％程度である。
したがって，被告らは，被告商品ハの販売について，被告ら合計で１個当たり少なくとも８８円（250円－（150円＋150   円×8%）＝88円）の利益を得た。
ｃ被告商品ニについて
被告東京漬膳は，被告商品ニを鈴木食品から１個当たり平均９０円で購入し，被告備後漬物に対し，１個当たり平均１２０円で販売した。被告備後漬物は，スーパー等の小売店に対し，被告商品ニを１個当たり平均１５０円で販売した。被告備後漬物が被告商品ニの販売について支出する経費の額は，被告東京漬膳が鈴木食品から被告商品ニを購入した金額の７．５％程度である。
したがって，被告らは，被告商品ニの販売について，被告ら合計で１個当たり少なくとも５５．５円（150円－（90円＋90   円×7.5%）＝55.5円）の利益を得た。
(イ)被告商品の販売個数
被告らは，平成２１年９月から平成２２年６月１８日までの間に，被告商品イを２８万個以上，被告商品ロを９万個以上，被告商品ハを６万個以上，被告商品ニを６万個以上，それぞれ販売した。(ウ)したがって，被告らが平成２１年９月から平成２２年６月１８日までの間に被告商品の販売により得た利益の額は，被告商品イにつき１９８８万円（71円×28万個），被告商品ロにつき６３９万円（71   円×9万個），被告商品ハにつき５２８万円（88円×6万個），被告商品ニにつき３３３万円（55.5円×6万個）を下らず，これらの合計額は３４８８万円を下らない。
原告は，この一部請求として，イ号商品につき１９００万円，ロ号商品につき６００万円，ハ号商品につき４９０万円及びニ号商品につき１０万円（合計３０００万円）を請求する。
ウ信用毀損，弁護士費用等の損害
原告は，上記アの損害のほか，被告らの不正競争行為によって，以下のとおり，営業上の損失を蒙り，又は費用を支出したので，被告らに対し，この損害の賠償を求める。
(ア)信用毀損による損害      ３００万円
(イ)侵害調査費用            ２００万円(ウ)弁護士費用            １５００万円
［被告らの主張］
ア上記［原告の主張］ア（被告らの共同行為）については，(ア)の事実は認め，(イ)の事実ないし主張は否認ないし争う。
イ上記［原告の主張］イ（不競法５条２項により推定される損害）については，否認ないし争う。
被告商品イ，被告商品ロ及び被告商品ハ（以下，これらの商品を併せて「被告商品イないしハ」という。）の販売による被告らの利益は，次のとおりである。
(ア)被告東京漬膳の利益の額
ａ被告東京漬膳は，鈴木食品から，被告商品イ及び被告商品ロを１個当たり●（省略）●円で購入し，被告商品ハを１個当たり●（省略）●円で購入した。
被告東京漬膳は，被告備後漬物に対し，被告商品イないしハを販売した。被告東京漬膳の被告備後漬物に対する被告商品イないしハの販売価額は，被告東京漬膳が鈴木食品に支払った代金（消費税抜き）に●（省略）●％を乗じた金額を付加した金額であった。ｂ被告東京漬膳は，鈴木食品に対し，平成２１年９月１日から平成２３年３月３１日までの間に製造された被告商品イないしハの代金として，別表１「東京漬膳べったら３品仕入金額一覧」のとおり，合計●（省略）●円に消費税を付加した●（省略）●円を支払った。他方，被告東京漬膳は，同被告が平成２１年９月１日から平成２３年３月３１日までの間に被告備後漬物に販売した被告商品イないしハの代金として，被告備後漬物から，別表２「備後漬物べったら３品販売データー」（以下，単に「別表２」という。）のとおり，合計●（省略）●円に消費税を付加した●（省略）●円の支払を受けた。ｃしたがって，被告東京漬膳が平成２１年９月１日から平成２３年３月３１日までの間に被告商品イないしハの販売により得た利益の額は，最大でも●（省略）●円（●（省略）●円－●（省略）●円）である。
(イ)被告備後漬物の利益の額
ａ被告備後漬物は，平成２１年９月１日から平成２３年３月３１日までの間に，別表２のとおり，被告商品イないしハの販売により合計●（省略）●円の売上げを得た。
一方，同期間中に被告備後漬物が被告東京漬膳に支払った被告商品イないしハの代金額は，上記(ア)ｂのとおり●（省略）●円である。ｂ被告備後漬物は，被告東京漬膳から購入した被告商品イないしハを全国の取引先に販売するに当たり，商品の運搬費，センターフィー（集中配送センターを有する取引先に商品を搬送する場合に，集中配送センターから各小売店舗への搬送に要する運搬費），リベート（取引先への販売額に応じて取引先に対して支払う割戻し），データ処理料（取引先がオンライン発注システムを利用する場合に，取引先からいわゆる手間賃として請求されるもの）及び特売条件による負担（取引先が被告備後漬物から購入した商品を一般消費者に対して販売するに際して，割引等を行って販売促進をする場合に，被告備後漬物が当該割引分を負担するもの）などとして，別表２のとおり，合計●（省略）●円を支出した。これらの費用は，被告商品イないしハの販売のために追加的に増加した費用であるから，被告備後漬物の利益を算定するに当たって控除すべきである。


ｃしたがって，平成２１年９月１日から平成２３年３月３１日までの間に被告備後漬物が被告商品イないしハの販売により得た利益の額は，最大でも●（省略）●円（●（省略）●円－●（省略）●円－●（省略）●円）である。
(ウ)被告商品の販売に対する被告包装の寄与度
被告商品の売上げ及び利益の獲得には，次のとおり，被告備後漬物の独自の営業努力，信用，被告商品自体の品質の高さなどが寄与するところが大きいものである。被告商品の販売に対する被告包装の寄与は，皆無であるか，又は極めて小さいものである。
ａ被告備後漬物の業態及び販売地域
被告商品は，被告東京漬膳が鈴木食品から購入した商品のすべてが被告備後漬物に販売され，被告備後漬物の販売網を通じて，卸業者や小売業者に販売された。被告商品の売上げは，その約８５％が西日本地域におけるものである。
被告備後漬物は，昭和２１年に広島県で創業して以来，西日本を中心に，卸売業者や小売業者に対して各種漬物を販売しており，特に，キムチに関しては，その売上げや販売数量は日本でトップクラスである。被告備後漬物は，被告商品の販売に際しても，西日本における同社の営業網や営業力の強みを生かし，その販売力や販売網を駆使することによって，その売上げを伸ばしたものである。
ｂ被告商品の品質
被告商品は，「味」が決め手となる「漬物」である。需要者は，被告商品の「味」を選択して被告商品を購入するものであり，被告包装に着目して被告商品を購入するわけではない。また，被告商品は食品であるから，「安全」，「安心」という点も，需要者が商品を購入する強い動機となる。
この点，被告備後漬物が販売する漬物は，「味」が良いということだけでなく，「安心・安全な漬物」として広く認知されている。被告備後漬物の主力商品であるキムチが，国際的な品評機関である「モンドセレクション」の金賞を受賞している事実は，このことを端的に示している。また，被告商品イは，モンドセレクションの２０１１年度銀賞を受賞しており，同商品自体も高い品質を有するものである。被告商品の売上げには，このような，「高品質な漬物を長年にわたって提供してきた備後漬物が販売する漬物」であるという需要者の信頼及び被告商品の品質の高さが，大きく寄与している。
ｃ被告備後漬物の提案力，企画力
被告備後漬物は，長年の営業経験を生かし，各取引先に対し，商品展示方法や商品の陳列方法等について独自な提案を行っており，これらの提案力や企画力が取引先に評価され，売上げを伸ばしている。被告商品の売上げの向上は，被告備後漬物の企画力や提案力という，他社にはない独自な営業手法が功を奏したものである。
ｄ被告商品の販売形態
スーパー等の小売店の陳列棚には，通常，特定の１社のべったら漬けのみが陳列される。そのため，べったら漬けの販売（仕入れ）に当たっては，仕入担当者（購入者）との人的関係，商品の企画力・品質・価格等が，最大の要因となる。
このような事情の下で，被告商品の売上げについては，上記ａないしｃの被告備後漬物の人的ネットワーク・営業網・販売網，被告商品の品質の高さ，被告備後漬物の企画力こそが寄与したものであり，商品の包装に着目して商品が購入されることはほとんどない。
ｅ被告包装の色彩及び「東京漬膳の」という表示
「べったら漬け」及び「東京べったら漬」を販売している各社の商品包装の色彩は，ほとんどが「緑色」である。これに対し，イ号包装の色彩は，従来の包装には存在しない「青色」を採用したため，取引先業者の目にとまり，イ号包装を使用した被告商品の売上げに貢献した。
また，被告包装には，「東京漬膳の」という表示が，購入者から一見して明らかな態様で明記されているため，購入者が被告商品を原告の商品と誤認することは考え難い。
ｆ被告商品の包装表示
べったら漬け及び東京べったら漬けは，原告及び被告ら以外にも多数の企業が販売し，その包装表示は，「屋号」や「商号」を除き，各社が独自に，又は類似するものを用いているが，包装表示にとって重要な表示は，その出所識別標識としての販売業者の「屋号」や「商号」であって，包装デザインではない。
また，本件では，前記(2)ア［被告らの主張］(ア)のとおり，原告表示１－１（「東京べったら漬」）及び同２－１（「東京ゆずべったら漬」）には出所表示機能や自他商品識別機能がないため，この表示を度外した包装表示が，被告商品の需要を喚起せしめて商品の販売に寄与した程度が検討されなければならない。このような見地からすると，被告包装の被告商品の販売に対する寄与は，皆無であるといえる。イ上記［原告の主張］イ（信用毀損，弁護士費用等の損害）については，否認ないし争う。
［被告らの主張に対する原告の反論］
ア上記［被告らの主張］イ(ア)（被告東京漬膳の利益の額）及び(イ)（被告備後漬物の利益の額）については，おおむね認める。
イ上記［被告らの主張］イ(ウ)（被告商品の販売に対する被告包装の寄与度）については，否認ないし争う。
被告らは，商品包装のデザインや掲載する図絵，包装パッケージの形態や大きさには無数の選択肢があるにもかかわらず，被告商品の包装の表示態様を原告商品の包装に意図的に類似させ，一般消費者らに原告商品との誤認混同を生じさせて，被告商品を販売した。また，被告包装は，包装表示のデザイン・図絵が原告商品の包装と類似するだけでなく，包装の素材，形状，大きさに至るまで，原告商品と同一，又は極めて類似している。したがって，被告商品の売上げに被告包装が寄与したことは明らかである。被告らが主張する事情は，次のとおり，被告商品の売上げに寄与したものではない。
(ア)被告商品の販売地域について
被告備後漬物が，被告商品とは別種類の商品である「キムチ」に関して構築してきたとする営業網などは，被告商品の売上げとは関係がない。仮に，被告備後漬物が西日本を中心に築いてきたという「営業網」や「人的ネットワーク」のみで被告商品を販売できるのであれば，被告らは，原告表示を模倣する必要などなかったはずである。また，被告らは，販売ネットワークを維持するための「センターフィー」等の管理費用を被告らの利益の額から控除しているのだから，さらに，被告らの営業網で販売されたことをもって利益の額の一定割合を減じることは相当でない。
(イ)被告商品の品質について
モンドセレクションでの受賞は，その実態を見ると，被告らが強調するほど大げさなものではなく，被告商品イが銀賞を受賞したことなど，取り上げるだけの価値に乏しい。モンドセレクションは，審査料を支払って自ら応募するものであり，ノーベル賞のようにあらゆる候補者の中から選考されて表彰されるものとは全く異なる。日本においてさえマイナーな商品が数多く金賞を受賞しているのは，このような自薦の形をとる応募システムのためである。
また，被告らは，「被告備後漬物が販売する漬物」であるという需要者の信頼が被告商品の販売に寄与したと主張するが，被告商品の包装には，被告備後漬物の社名は表示されていない。


(ウ)被告備後漬物の提案力，企画力について
被告らの「企画力」，「提案力」，「人的関係」，「人的ネットワーク」等については，これを立証する証拠が何ら提出されていない。また，これらは，被告商品の販売のためにのみ必要なものではなく，このように，侵害商品の売上高の多寡にかかわらず必要となり，侵害商品の販売に直接結び付けられないものは，損害額の算定に当たって考慮すべきではない。
(エ)被告商品の色彩について
被告商品イの「青色」の色彩が取引業者の目にとまったことや，そのことが同商品の売上げに貢献したことを裏付ける証拠はない。本件では，被告商品の包装に「青色」が使用され，「東京漬膳の」という表示がされたとしてもなお，被告包装は原告表示と類似し，被告商品と原告商品との間に誤認混同を生じさせるおそれがあるものであり，これらの事実は，寄与度による減額をすべき事情には当たらない。
第３当裁判所の判断
１争点１（不競法２条１項１３号違反の有無）について(1)争点１－１（被告商品の包装に「東京漬膳の」，「東京べったら」などと表示することは，被告商品の原産地等を誤認させる表示に当たるか）についてア前記争いのない事実等のとおり，被告商品は，東京都内で製造されたものではなく，その原材料も，東京都で生産されたものではない。この点について，原告は，べったら漬けにおける「東京」の表示は原産地表示機能を有し，被告包装には，「東京漬膳の」，「東京べったら」と表示され，被告包装の裏面には，被告商品の販売者が「東京都」に所在する「株式会社東京漬膳」であることが表示されるなど，包装全体では合計４か所に「東京」の文字が記載されていることから，これらを見る者に対して被告商品が「東京」と関連があるかのように印象付けている上，①被告商品の包装には，被告商品の原材料の産地，製造者及び製造地は記載されていないこと，②イ号包装ないしハ号包装には，江戸時代の日本橋のべったら市を描いた図絵が記されており，被告商品が日本橋のべったら市と関連があるかのように印象付けていること，③「東京漬膳」という商号は，単なる漬物の販売業者ではなく，漬物メーカーであることを彷彿とさせる商号であること，などとあいまって，被告商品の包装における上記各表示は，商品の原産地が東京であること，すなわち，被告商品が東京産の原料を使用しているか，又は，東京で製造・加工された漬物であることを示すものであると主張する。
イそこで検討するに，証拠（甲６，１１，１２，１４，１５，１８，１２０，甲１２０の２，甲１３１～１３４，１３６，１３８～１４１，１４３，１４４，甲１５７の１４～１９，乙１，６，１４～１６，乙１８の１～１０，乙１９～２７，４６～５２，５４，５５，６７，６８，７０）及び弁論の全趣旨によれば，べったら漬けの沿革や，「東京」の表示を付したべったら漬け商品の販売状況等に関して，以下の事実が認められ，同認定を左右するに足りる証拠はない。
(ア)べったら漬けの沿革等
べったら漬けは，大根を塩で下漬けし，麹，砂糖などで漬けた漬物であり，江戸時代から作られている東京発祥の名産品である。べったら漬けの由来は，江戸時代に，江戸日本橋の恵比寿神社の祭礼で大根の麹漬けの浅漬けが売られたことに始まるなどといわれている。現在も，東京日本橋の恵比寿神社の界隈では，毎年１０月１９日及び同月２０日にべったら市が開かれており，例年，べったら漬けを販売する露天が連なり，原告ほか多数のべったら漬けメーカーや小売業者が出店し，多くの客が同市を訪れるなど，賑わいをみせている。(イ)「東京」の表示を付したべったら漬けの販売状況ａべったら漬けは，東京発祥の名産品であるが，現在では，東京都内に限らず，和歌山県，京都府，熊本県，北海道など，全国各地で製造されており，これらの地で製造される商品には，「紀州べったら漬け」，「京のべったら漬け」，「肥後自慢べったら漬け」，「北海道べったら漬」などの表示を付して販売されているものがある。ｂ一方，べったら漬け商品に「東京」の表示を付した商品も，次のとおり，古くから，複数の会社によって製造ないし販売されている。(ａ)金久による「東京べったら漬」の表示の使用べったら漬けの老舗メーカーであった金久は，昭和４０年代ころから，同社が製造したべったら漬けに「東京べったら漬」の表示を付して販売することを始め，同社が倒産した平成１４年まで，同商品の販売を続けた。
また，金久は，昭和５６年に，「金久の東京べったら漬」という標章について商標登録を出願し，商標登録を受けており，金久が販売していた「東京べったら漬」の包装には，「金久の東京べったら漬」と表示されたものが使用されていた。
なお，金久は，当初は東京都内の工場でべったら漬けを製造していたが，昭和４５年ころ以降，金久の関連会社である金久食品の埼玉県に所在する工場においてべったら漬けを製造するようになり，「東京べったら漬」の表示を付した商品についても，上記工場で製造していた。また，金久は，上記商品の原材料として東京産のものは使用していなかった。
(ｂ)原告による「東京べったら漬」の表示の使用金久は，平成１４年に倒産し，原告は，同年，金久から，「金久の東京べったら漬」の商標権を含む，べったら漬けに関わるすべての業務について営業譲渡を受けた。
原告は，金久から上記営業譲渡を受けた平成１４年ころから，原告の製造販売するべったら漬けに「東京べったら漬」の表示（原告表示１－１）を付すことを始め，現在まで，同商品（原告商品）の販売を続けている。
また，原告は，平成１８年に，「東京にいたかやの東京べったら漬」，「東京新高屋の東京べったら漬」及び「新高屋の東京べったら漬」の各標章について商標登録を出願し，同年，商標登録を受けた。原告の販売する「東京べったら漬」の表示をした商品の包装には，「東京べったら漬」の表示と近接した位置に「東京新高屋」の商号が表示されている。
なお，原告は，昭和３９年ころまでは，東京都内の自社工場でべったら漬けを製造していたが，近隣の問題もあって，工場を埼玉県に移転し，その後は，原告埼玉工場においてべったら漬け（「東京べったら漬」の表示を付した商品を含む。）を製造している。また，原告商品の原材料は，東京都で生産されたものではない。(ｃ)その他の会社による「東京べったら漬」等の表示の使用べったら漬け商品に「東京」の表示を付して製造ないし販売している会社は，原告及び金久以外にも存在し，少なくとも昭和６０年ころには，鈴木食品及び株式会社南食販売が，「東京べったら漬」ないし「東京べったら」という表示を付したべったら漬けを製造，販売していた（なお，鈴木食品は，金久において工場長を務めていた者が興した会社である。）。


また，平成２１年の時点において，鈴木食品の他に，少なくとも１１社（株式会社八社会，コプロ株式会社，株式会社八幡屋，株式会社彩園，株式会社タカヤマコーポレーション，株式会社大森屋，株式会社城忠一商店，有限会社堀江紘一商店，千住金久漬物株式会社，やまう株式会社，有限会社出町なかにし）が，「東京べったら漬」ないし「東京べったら」という表示を付したべったら漬けを販売している（なお，これら１１社は，原告に商品の製造を委託した会社ではない。）。
これらの会社の販売するべったら漬けも，そのほとんどは，東京都内で製造されたものではなく，原材料として東京産のものは使用されていない。
ウ上記認定事実によれば，べったら漬けは，江戸日本橋の恵比寿神社の祭礼で売られていたことに始まる東京発祥の名産品であり，現在でも，毎年日本橋で開催されるべったら市を多くの人が訪れるなど，東京（江戸）やべったら市との関係が深い商品であり，「東京べったら漬」，「東京べったら」などの表示を付されたべったら漬けは，少なくとも２０年以上前から複数の会社によって製造，販売されてきているものの，その大半は，原告及び金久が製造販売していた商品を含めて，原材料は東京産ではなく，東京都内の工場で製造されたものでもないことが認められる。このような事情に鑑みると，「東京べったら漬」の表示は，長年にわたり原材料の生産地や商品の製造，加工地とほとんど関連付けられることなく使用されてきたということができるから，べったら漬けの包装に「東京べったら漬」や「東京べったら」などの表示や江戸時代のべったら市の図絵が付されていたとしても，これらの表示を見た需要者においては，「東京発祥のべったら漬」という意味に受け取ることはあっても，東京産の原料を使用しているとか，あるいは，東京都内で製造，加工されたものであると認識して購入するものとは認め難い。
したがって，原告の上記主張を採用することはできない。エ原告は，イ号包装ないしハ号包装に描かれているべったら漬けを売る市の図絵からは，江戸日本橋のべったら市が想起され，被告商品が日本橋のべったら市と関連があるかのように印象付けているため，同包装を見た需要者は，被告商品はべったら市に出店，参加，協賛，協力等をする企業によって製造されているものと認識，信頼すると主張する。しかしながら，上記図絵は，一見したところ，江戸時代のべったら漬けを販売している町の風景を描いたものとみられるにすぎず，同図絵が需要者に江戸日本橋のべったら市を描いたものであると認識されることを認めるに足りる証拠はない。
また，仮に，上記図絵が江戸日本橋のべったら市を描いたものであると需要者に認識されるとしても，前記認定のべったら漬けの由来等に照らせば，べったら漬けという商品は，古くからべったら市と深い関係があったものといえるから，同図絵を見た需要者が，当該商品（べったら漬け）は，江戸時代から作られている日本橋ゆかりの商品であると認識することはあり得るとしても，当該商品が現代のべったら市に出店，参加，協賛，協力等をする企業によって製造されていると認識するとは，にわかに認め難く，原告の主張は理由がない。
オさらに，原告は，イ号包装ないしハ号包装の裏面には，「東京漬膳こだわりの味『白ざらめ』」と記載されている上，「東京漬膳」という商号は，単なる漬物の販売業者ではなく，漬物メーカーであることを彷彿とさせる商号であることから，上記記載は，東京漬膳という会社が，「白ざらめ」の点を含め，商品の品質，内容に責任を有する製造主体であることを示唆するものであるとも主張する。
しかしながら，被告東京漬膳は，被告商品の包装に「製造者」として表示されているものではなく，「販売者」として表示されているにすぎない。また，「東京漬膳」という商号は，「漬」の文字を含むことから，漬物を扱う業者であることをうかがわせるものであるものの，商号の主体が直ちに漬物の「製造者」であることを示すものであるとまではいえない。したがって，「東京漬膳」を含む被告商品の表示からは，被告東京漬膳が製造主体であることが示唆されているということはできず，原告の主張は理由がない。
カ以上のとおりであるから，被告商品の包装に「東京べったら漬」，「東京漬膳の」などと表示することは，被告商品の原産地等を誤認させる表示に当たるということはできない。
(2)争点１－２（被告商品の包装に「白ざらめを使用した上品な味わいが自慢の逸品です」，「白ざらめとは…白砂糖の中で最も高級な，純度９９．８～９９．９％の最高級砂糖です」などと表示することは，被告商品の品質等を誤認させる表示に当たるか）について
ア原告は，被告商品の包装は，①    その裏面に「最も高級な」，「最高級砂糖」と，最上級の意味を表す表現を繰り返して使用した上，包装の表面に，「この上もなくすぐれた品物や作品。絶品。」（大辞林）を意味する「逸品」という表示をして，これを見る者に対し，他社の商品よりも著しく優良であるかのような印象を与える，②包装の表面に「白ざらめを使用した上品な味わいが自慢の逸品です」と表示し，包装の裏面に「東京漬膳こだわりの味『白ざらめ』」，「こだわりの『白ざらめ』が美味しさの秘訣です。」と表示することにより，一般消費者に対し，被告商品に白ざらめが使用されたことによって有意に味が良好なものに変化したという印象（べったら漬けのごく一部である砂糖に用いられた品質がその全部の品質であるかのごとき印象）を与える，と主張する。
イしかしながら，証拠（乙１０～１３）及び弁論の全趣旨によれば，白ざらめ（「白双糖（しろざらとう）とも呼ばれる。）は，無色大粒の結晶で，純度が高く，甘味は淡泊で，上品な甘さを持つことなどが特徴であり，用途としては高級な菓子類等の製造に用いられ，辞典において「品質的にはグラニュー糖と同じか，それ以上です」（乙１０日高秀昌等編［砂糖の辞典］），「最上品質の砂糖」（乙１１五十嵐脩等編［丸善食品総合辞典＜普及版＞］），などと説明されていることが認められる。また，上記②の表示によって，需要者に対し，べったら漬けの原材料のごく一部である砂糖に用いられた品質がべったら漬け全部の品質であるかのような印象を与えると認めることもできない。
上に述べたところによれば，被告商品の包装の上記表示をもって，被告商品の品質について原告の主張する誤認をさせるものとは認められず，原告の上記主張を採用することはできない。
２争点２（不競法２条１項１号違反の有無）について(1)争点２－１（原告表示は，原告の商品等表示として需要者の間に広く認識されているか）について
ア原告表示１－１（「東京べったら漬」）について(ア)原告は，原告表示１－１は，「東京」という地名と「べったら漬」という普通名称から成るものであるものの，金久及び原告が長期間にわたって自社の商品に独占的に使用したことにより，遅くとも平成２１年８月までには，原告商品を示す表示としての識別力を取得し，商品等表示性及び周知性を備えたものであると主張する。


(イ)しかしながら，「東京べったら漬」という表示は，その語自体が普通名称である「べったら漬」という語に「東京」という地名を付したにすぎないものである上，べったら漬けは東京（江戸）を発祥の地とし，東京の名産品として広く知られているものであることを併せ考えると，基本的には，自他商品識別機能を有しておらず，本来的に特定人の独占になじまないものであって，特定人がそれを長年にわたり使用し続けることにより，需要者において当該特定人の商品を表示するものとして広く認識されるに至っているなどの特段の事情のない限り，不競法２条１項１号の「商品等表示」に当たらないというべきである。(ウ)このような考え方に立って，上記「特段の事情」の有無について検討するに，前記(1)イのとおり，「東京べったら漬」ないし「東京べったら」の表示は，必ずしも，金久及び原告によって長年にわたって独占的に使用されてきたものではなく，鈴木食品ほか十数社も，自社の製造ないし販売する商品に上記表示を付していたこと，金久及び原告も，自社の商品の包装に「東京べったら漬」の表示のみを付していたわけではなく，「金久の東京べったら漬」と表示したり，「東京べったら漬」の表示に近接して「東京新高屋」の屋号を表示するなどしていたこと，が認められる。
また，証拠（甲１，２，６，７，３２～３８，４９～１０３，１０７～１１７，１３３，１３４，１３９～１４１，１５１，１５７の１，１３３，乙６７，６８）及び弁論の全趣旨によれば，「東京べったら漬」ないし「東京べったら」の表示を付したべったら漬けの宣伝広告，販売個数，売上高等について，次の事実が認められる。
ａべったら漬け全体の市場
べったら漬けは，漬物の一種であり，べったら漬け全体の市場は，年間３０億円ないし４０億円程度と推測されている。
ｂ金久の「東京べったら漬」の売上高等
金久は，老舗の漬物メーカーであり，平成１４年に同社が倒産するまでの間は，べったら漬けについて，全国の漬物メーカーの中でもトップクラスの売上高があった。「東京べったら漬」の表示を付したべったら漬けは，金久が昭和４５年ころから製造販売していた同社の主力商品であり，新聞に同商品の広告を掲載するなどして宣伝し，毎年，相当額の売上高があった（なお，原告は，金久の「東京べったら漬」商品の昭和４０年代から平成１４年までの累計売上額は３００億円を下らないと主張するものの，これを認めるに足りる証拠はない。）。
ｃ原告の「東京べったら漬」の売上高等
原告は，市場においてべったら漬けのトップメーカーであると評価されており，同社の製造するべったら漬けの１年間の売上高は，約１０億円である。また，このうち「東京べったら漬」の表示の付くべったら漬け（原告商品１）の売上高は約８億５０００万円であり，原告商品１のうち原告商品１－２の売上高は約３億円，原告商品１－３の売上高は約２０００万円，原告商品１－４の売上高は約４００万円である（なお，原告商品１－３及び１－４は，いずれも，原告が平成１８年ころから販売を開始した商品であるが，例年，原告商品１－３については，べったら市の行われる１０月期及び１２月期にのみ出荷され，原告商品１－４については１０月期にのみ出荷される。）。一方，「東京ゆずべったら漬」（原告商品２）の１年間の売上高は，約４０００万円である。
原告商品は，原告の主力商品であり，原告は，新聞に同商品の広告を掲載するなどして，同商品を宣伝している。
ｄその他の会社の「東京べったら漬」ないし「東京べったら」の売上
高等
鈴木食品は，遅くとも昭和６０年ころから，同社の製造するべったら漬けに「東京べったら漬」ないし「東京べったら」の表示を付して販売している。また，他社の製造委託を受けて，上記商品を製造し，当該他社において，「東京べったら漬」ないし「東京べったら」の表示を付して販売している（なお，鈴木食品の製造に係る上記商品の販売額について，原告は年間約１億２０００万円ないしそれを下回る程度であると主張し，被告らは年間２億円を上回るものであると主張するが，その正確な販売額は，本件証拠上明らかでない。）。鈴木食品の製造に係るもの以外に他社において製造ないし販売している「東京べったら漬」の表示を付したべったら漬けの1年間の売上高は，約３５００万円である。
(エ)上記認定の事実関係によれば，確かに，本件では，金久及び原告が自社の商品に「東京べったら漬」の表示を付して長期間販売を続けており，両者の商品が「東京べったら漬」の表示を付して販売されるべったら漬けの売上高，販売個数の中で占める割合も，相当に高いものであることが認められる。しかしながら，他方で，金久及び原告以外の鈴木食品など複数の会社によっても，相当以前から，「東京べったら漬」ないし「東京べったら」の表示を付したべったら漬けが販売され続けており，これらの会社が販売する商品の売上高，販売個数が全体に占める割合も，決して少ないものではない。これに加えて，前記のとおり，そもそも「東京べったら漬」という語自体が元々自他商品識別力を有しない語であることや，金久及び原告が「東京べったら漬」の表示を使用する態様（「東京べったら漬」の表示のみではなく，「金久の東京べったら漬」と表示したり，「東京べったら漬」の表示に近接して「東京新高屋」の屋号を表示するなどしていること。）や，べったら漬けは東京を発祥の地とする商品として有名なものであることなどをも総合的に考慮すると，原告について「東京べったら漬」の語のみで識別力を得た特段の事情があると認めることはできないというべきである。
したがって，原告表示１－１について使用により識別力を得たものであると認めることはできず，この点についての原告の主張は，採用することができない。
イ原告表示２－１（「東京ゆずべったら漬」）について原告は，原告表示２－１は，金久及び原告による長年の使用により商品等表示性及び周知性を備えた原告表示１－１に「ゆず」という文字が挿入されたものであり，原告表示１－１に類似するため，需要者にとって原告の商品を示すものであると容易に認識することができることから，原告表示２－１についても，遅くとも平成２１年８月までには商品等表示性及び周知性を備えたものであると主張する。


しかしながら，「東京べったら漬」という表示は，前記のとおり出所表示機能や自他商品識別機能を有さない「東京べったら漬」の語に，漬物に加えた風味を表す「ゆず」の語を付したものにすぎず，それ自体自他商品識別機能を有しておらず，特定人の独占になじまないものであり，特段の事情のない限り不競法２条１項１号の商品等表示に当たらないというべきである。原告表示１－１が商品等表示性及び周知性を備えたものであると認められないことについては，上記アに説示したとおりである。したがって，原告表示１－１に商品等表示性及び周知性が認められることを前提とする原告の主張は，採用することができず，他に原告表示２－１について「東京ゆずべったら漬」の語のみで使用により識別力を得た特段の事情があることを認めるに足る証拠はない。
ウ原告表示１－２（「東京べったら漬」の包装に用いられた文字及びデザイン）及び同２－２（「東京ゆずべったら漬」の包装に用いられた文字及びデザイン）について
(ア)前記ア(ウ)に掲げた各証拠及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。
ａ原告表示１－２を包装に用いた原告商品１－２及び原告表示２－２
を包装に用いた原告商品２の販売個数等
(ａ)原告表示１－２を包装に用いた原告商品１－２は，原告が原告商品（「東京べったら漬」の表示を付したべったら漬け）の販売を開始した時期と同じころに販売を始めた商品であり，平成１４年から平成２１年７月までの期間における販売数の合計は，約８９０万個である。また，その販売額の合計は約１４億円であり，１年間の売上額は約３億円である。
べったら漬け商品の包装のデザインに原告表示１－２と類似のものは証拠上見当たらず，原告表示１－２のデザインは原告独自のものと認められる。
(ｂ)原告は，平成１６年以後，原告の製造販売するゆず風味のべったら漬けの包装に原告表示２－２を表示した商品（原告商品２）を販売している（なお，原告の製造販売するゆず風味のべったら漬けは，原告商品２－２のみである。）。原告は，平成１４年から平成２１年７月までの間に，原告商品２を約７０万個販売した。その販売額の合計は，約１億１０００万円であり，１年間の売上額は約４０００万円である。また，ゆず風味のべったら漬けは，原告商品２以外にも存在するが，べったら漬け商品の中で，「東京ゆずべったら漬」又はこれに類似する商品名を有する商品は，被告商品の販売が開始されるより以前には原告商品２以外に存在しない。
べったら漬け商品の包装のデザインに原告表示２－２と類似のものは証拠上見当たらず，原告表示２－２のデザインは原告独自のものと認められる。
ｂ原告商品１－２及び原告商品２の宣伝広告
(ａ)原告は，漬物業界の業界誌である食料新聞，食品新聞及び食品経済新聞の新聞広告に，遅くとも平成１４年ころから原告商品１－２を含む原告の商品を，遅くとも平成１６年ころから原告商品２を宣伝広告しており，原告表示１－２及び同２－２の包装の写真も多数回掲載された。
(ｂ)原告は，一般消費者向けに，スーパーのちらし等に原告商品１－２を含む原告商品１及び原告商品２の宣伝広告を行った。(イ)前記認定事実によれば，原告は，平成１４年から平成２１年７月までの間において，いずれも原告独自のデザインである原告表示１－２をその包装に付した原告商品１－２及び原告表示２－２をその包装に付した原告商品２を，多くの一般顧客が容易に購入することができ，かつ，容易に目にすることのできると考えられる，全国各地のスーパー等において大量に販売していたこと，原告商品１－２の売上高は，原告商品１のうち約３分の１を占め，他社の商品を含めた「東京べったら漬」の表示を付されたべったら漬け全体の売上高との関係でみても約２割を占めていること，原告商品２の売上高は，原告の販売するゆず風味のべったら漬けの売上高のすべてを占めており，被告ら以外の他社からは「東京ゆずべったら漬」ないし「東京ゆずべったら」の表示を付されたべったら漬けは販売されていないこと，新聞広告やスーパーのちらし等にも原告商品１－２及び原告商品２－２が多数回掲載されたこと，が認められる。
このような状況に照らせば，原告表示１－２及び原告表示２－２は，被告商品の販売が開始された平成２１年９月１日ころには，原告の商品を表すものとして需要者（全国の卸売業者，小売業者，一般消費者）の間に広く認識されていたといえ，その状態は現時点においても継続しているものといえる。
エ原告表示１－３及び同１－４について
前記ア(ウ)ｃのとおり，原告商品１－３及び同１－４は，いずれも，平成１８年ころから販売を開始したものであり，１年間のうち限られた時期にのみ販売されるものであって，売上高も約２０００万円（原告商品１－３）及び約４００万円（原告商品１－４）にとどまり，原告商品（「東京べったら漬」の表示を付した商品）全体の販売高に占める割合も約２％（原告商品１－３）及び約０．５％（原告商品１－４）にすぎないものである。したがって，原告表示１－３及び同１－４については，いまだ商品等表示として需要者の間に広く認識されているものとは認められない（なお，原告表示１－４は，ニ号包装と類似しているとも認められない。）。(2)争点２－２（原告表示と被告包装は類似するか）について上記のとおり，本件では，原告表示１－２及び２－２について，原告の商品等表示としての周知性を認めることができる。そこで，以下において，原告表示１－２とイ号包装及びハ号包装，原告表示２－２とロ号包装について，それぞれ類似するか否かを検討する。
ア原告表示１－２とイ号包装の類似性について
(ア)証拠（甲１）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。ａ原告表示１－２は，縦約１２ｃｍ，横約２５ｃｍの透明な包装パックに印刷されている。イ号包装は，縦約１２ｃｍ，横約２３ｃｍの透明な包装パックに印刷されている。
ｂ原告表示１－２は，中央部に大きくはっきりと目立つ態様で，商品名である「東京べったら漬」の文字が，黒色・同書・同大の毛筆字体で，横一列に書かれている。また，「東京べったら漬」の文字の略中央部分の上方側に，「東京新高屋」の５文字とその社章が，赤色の暖簾に白抜きで，横一列に表示されている。上記暖簾の左側には，やや小さく「東京・日本橋」と表示されている。


イ号包装は，中央部に大きくはっきりと目立つ態様で，商品名である「東京べったら」の文字が，黒色で，その外周縁が白色で縁取りされて，毛筆字体で書かれている。「東京べったら」の文字のうち，「東」の文字は，他の文字よりやや上方に表示されている。また，「京べったら」の文字の上方には，「東京漬膳の」の文字が，商品名よりも小さな黒色の文字で，横書きで表示されている。そして，「べったら」の「ら」の文字の右上には，「国産」の文字と「大根使用」の文字が，赤色の略円形の内側に横２列に記載されている。
ｃ原告表示１－２の「東京べったら漬」の文字の下には，緑色の太い横線が引かれ，その横線の上に白抜き文字で「低温熟成」と記され，さらに，「じっくりねかせて仕上げました。」と商品の説明が記されている。上記横線の下には，黒文字で，「国内産大根・米糀使用要冷蔵」の文字が，黒色で横一列に記されている。
イ号包装の「東京べったら」の文字の下には，原告表示１－２の上記横線と同程度の太さの青色の横線が引かれ，その横線の上に白抜き文字で「白ざらめを使用した上品な味わいが自慢の逸品です。」と商品の説明が記されている。上記横線の下には，黒文字で「要冷蔵」と横書きで記されている。
ｄ原告表示１－２の下部は，左端から右端まで上記ｃの横線と同じ緑色で塗られており，その上には白色の模様が記されている。また，包装の切り口が左上及び左下の２か所に赤色で示されている。イ号包装の下部は，左端から中央部のやや右側まで上記ｃの横線と同じ青色で塗られており，その上には白色の模様が記されている。また，包装の切り口が左上及び左下の２か所に赤色で示されている。ｅ原告表示１－２の右下部には，包装の下辺に緑色で凹凸状に縁取りされた右側の凹状部内に，江戸時代の日本橋を描いた白黒の図絵（橋の上に江戸時代の人々が描かれ，橋の上部に空が広がっている。）が記されている。
イ号包装の右下部から右上部にかけては，江戸時代のべったら漬けを販売している店舗及び店舗を訪れる人々の様子を描いた白黒の図絵が記されており，上記図絵の中央部分には太鼓型の橋が記され，右上部には青色の空が記されている。
(イ)そうすると，イ号包装は，次の点において原告表示１－２と共通ないし類似する。
①原告   表示１－２   とほぼ同じ大   きさの透明   な包装パック   を用いて   いる。
②包装の中央部に，大きくはっきりと目立つ態様で，商品名である「東京べったら」の文字が毛筆字体で表記されている。
③中央部の「東京べったら」の文字の下には，太い横線を引き，白抜き文字で当該商品の説明を加えている。
④包装の下部は，左端から右端ないし中央部のやや右側まで，上記③の横線と同色の模様が表記され，その上に白色の模様が記されている。
⑤包装の切り口は，左上と左下の２か所に赤色で示されている。⑥包装全体が４種類の色彩から構成されており，うち３色は，黒色，白色，赤色である。③の太い横線及び④の模様には，原告表示１－２では緑色，イ号包装では青色と，いずれも寒色系の色が用いられている。
⑦包装の右下部には，江戸時代の町の風景を描いた白黒の図絵が施され，図絵の中には，太鼓型の橋，江戸時代の人々及びその上空が描かれている。
(ウ)以上のとおり，イ号包装と原告表示１－２とは，いずれも，包装のほぼ中央に毛筆体で，商品名である「東京べったら」という文字を横一列ないし略横一列に記載し，その右側に江戸時代の町及び人々の様子を描いた白黒の図絵を太鼓型の橋やその上空を含めて描き，商品名の上には，自社名を商品名よりも小さい文字で横一列に記載し，商品名の下には，いずれも寒色系の色付きの太い横線を引き，その中に当該商品の説明文を記載し，包装の上部は無色透明のまま，包装の下部は左端から右端ないし中央部のやや右側にかけて上記横線と同色の模様が表記され，包装全体を構成するその余の色彩も共通するなどしており，両者は，その構図や色彩の構成に共通点が多いことが認められ，包装の大きさもほぼ同一である。これらの点に加え，上記(2)で判示した原告表示１－２の周知性をも併せ考慮するならば，原告表示１－２とイ号包装とは，全体的，隔離的に対比して観察した場合には，その共通点から生じる印象の強さが相違点（「東京べったら」の文字の上方に表示された会社名，「東京べったら」の文字の下に引かれた太線及び左端から右端ないし右側まで表記された模様の色彩，商品を説明する文章や包装の右下に表示された図絵の細部等）から生じる印象の強さを上回り，需要者又は取引者において，両表示が類似するものと受け取られるおそれがあるというべきである。
イ原告表示１－２とハ号包装の類似性について
需要者又は取引者において原告表示１－２とイ号包装が類似するものと受け取られるおそれがあることについては，上記ア(イ)に説示したとおりである。一方，証拠（甲１）及び弁論の全趣旨によれば，イ号包装の外観とハ号包装の外観は，包装のサイズ（ハ号包装は，縦約１２ｃｍ，横約３２ｃｍの透明な包装パックに印刷されている。）及び商品名の表示（ハ号包装は，「東京べったら」の表示のやや右上部に，大きくはっきりと目立つ態様で「一本」と毛筆字体で書かれている。）を除き，ほぼ同じであることが認められる。
したがって，原告表示１－２とハ号包装についても，これを全体的，隔離的に対比して観察した場合には，需要者又は取引者において，両表示が類似するものと受け取られるおそれがあるといえる。
ウ原告表示２－２とロ号包装の類似性について
(ア)証拠（甲１）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。ａ原告表示２－２は，縦約１２ｃｍ，横約２５ｃｍの透明な包装パックに印刷されている。ロ号包装は，縦約１２ｃｍ，横約２３ｃｍの透明な包装パックに印刷されている。
ｂ原告表示２－２は，中央部に大きくはっきりと目立つ態様で，商品名である「東京ゆずべったら漬」の文字が，黒色・同書・同大の毛筆字体で，横一列に書かれている。また，「東京べったら漬」の文字の略中央部分の上方に，「東京新高屋」の５文字とその社章が，赤色の暖簾に白抜きで，横一列に表示されている。上記暖簾の左側には，やや小さく「東京・日本橋」と表示されている。


ロ号包装は，中央部に大きくはっきりと目立つ態様で，商品名である「東京ゆずべったら」の文字が，黒色で，その外周縁が白色で縁取りされて，毛筆字体で書かれている。「東京ゆずべったら」の文字のうち，「東」の文字は，他の文字よりやや左上方に表示され，「京」の文字と「べったら」の文字との間に，これらの文字色（黒）と異なる赤色文字で，縦書きの「ゆず」の文字が挿入されている。また，「京ゆずべったら」の文字の上方には，「東京漬膳の」の文字が，商品名よりも小さな黒色の文字で，横書きで表示されている。そして，「べったら」の「ら」の文字の右上には，「国産」の文字と「大根使用」の文字が，赤色の略円形の内側に横２列に記載されている。ｃ原告表示２－２の「東京ゆずべったら漬」の文字の下には，黄色の太い横線が引かれ，その横線の上に「低温熟成」と記され，さらに小さな黒字で「じっくりねかせて仕上げました。」と商品の説明が記されている。上記横線の下には，黒文字で，「国内産大根・米糀使用要冷蔵」の文字が，黒色で横一列に記されている。また，「東京ゆずべったら漬」の文字の左上方には，「ゆず味」の文字とゆずの実の図柄が表示されている。
ロ号包装の「東京ゆずべったら」の文字の下には，原告表示２－２の上記横線と同程度の太さ及び上記横線と同色の黄色の横線   が引かれ，その横線の上に黒色の文字で「白ざらめを使用した上品な味わいが自慢の逸品です。」と商品の説明が記されている。上記横線の下には，黒文字で「要冷蔵」と横書きで記されている。
ｄ原告表示２－２の下部は，左端から右端まで上記ｃの横線と同色の黄色で塗られており，その上には白色の模様が記されている。また，包装の切り口が左上及び左下の２か所に赤色で記されている。ロ号包装の下部は，左端から中央部のやや右側まで黄色で塗られており，その上には白色の模様が記されている。また，包装の切り口が左上及び左下の２か所に赤色で示されている。
ｅ原告表示２－２の透明な部分には，やや弓なりで長さ数ｃｍほどの黄色い曲線が，細いゆず皮が宙を舞うように複数描かれている。ロ号包装の透明な部分にも，同様に，やや弓なりで長さ数ｃｍほどの黄色い曲線が，細いゆず皮が宙を舞うように複数描かれている。ｆ原告表示２－２の右下部には，包装の下辺に黄色で凹凸状に縁取りされた右側の凹状部内に，江戸時代の日本橋を描いた白黒の図絵（橋の上に江戸時代の人々が描かれ，橋の上部に空が広がっている。）が記されている。
ロ号包装の右下部から右上部にかけては，江戸時代のべったら漬けを販売している店舗及び店舗を訪れる人々の様子を描いた白黒の図絵が記されており，上記図絵の中央部分には太鼓型の橋が記され，右上部には黄色の空が記されている。
(イ)そうすると，ロ号包装は，次の点において原告表示２－２と共通ないし類似するといえる。
①原告表示２－２とほぼ同じ大きさの透明な包装パックを用いている。②包装の中央部に，大きくはっきりと目立つ態様で，商品名である「東京ゆずべったら」の文字が毛筆字体で表記されている。③中央部の「東京ゆずべったら」の文字の下には，太い黄色の横線を引き，黒色文字で当該商品の説明を加えている。
④包装の下部は，左端から右端ないし中央部のやや右側まで，上記③の横線と同色の黄色の模様が表記され，その上に白色の模様が記されている。
⑤包装の切り口は，左上と左下の２か所に赤色で示されている。⑥包装全体が４種類の色彩（黒色，白色，赤色，黄色）から構成されている。
⑦包装の右下部には，江戸時代の町の風景を描いた白黒の図絵が施され，図絵の中には，太鼓型の橋，江戸時代の人々及びその上空が描かれている。
⑧包装の表面の透明な部分に，やや弓なりで長さ数ｃｍほどの黄色い曲線が，細いゆず皮が宙を舞うように複数描かれている。(ウ)以上のとおり，ロ号包装と原告表示２－２とは，いずれも，包装のほぼ中央に毛筆体で，商品名である「東京ゆずべったら」という文字を横一列ないし略横一列に記載し，その右側に江戸時代の町及び人々の様子を描いた白黒の図絵を太鼓型の橋やその上空を含めて描き，商品名の上には，自社名を商品名よりも小さい文字で横一列に記載し，商品名の下には，いずれも黄色の太い横線を引き，その中に黒色文字で当該商品の説明文を記載し，包装の表面の透明な部分に，やや弓なりで長さ数ｃｍほどの黄色い曲線が細いゆず皮が宙を舞うように複数描かれ，包装の上部は無色透明のまま，包装の下部は左端から右端ないし中央部のやや右側にかけて上記横線と同色の黄色の模様が表記され，包装全体を構成するその余の色彩も共通するなどしており，両者は，その構図や色彩の構成に共通点が多いことが認められ，包装の大きさもほぼ同一である。これらの点に加え，上記(2)で判示した原告表示２－２の周知性をも併せ考慮するならば，原告表示２－２とロ号包装とは，全体的，隔離的に対比して観察した場合には，その共通点から生じる印象の強さが相違点（「東京ゆずべったら」の文字の上方に表示された会社名，原告表示２－２の左上に表示された「ゆず味」の文字とゆずの実の図柄，商品を説明する文章や包装の右下に表示された図絵の細部等）から生じる印象の強さを上回り，需要者又は取引者において，両表示が類似するものと受け取られるおそれがあるというべきである。
(3)争点２－３（被告商品を販売等することは，原告表示と混同を生じさせるか）について


上記(2)において説示したとおり，需要者又は取引者において，イ号包装及びハ号包装を原告表示１－２と，ロ号包装を原告表示２－２と，それぞれ類似するものと受け取られるおそれを有しているものと認められる。また，証拠（甲１０４，１０５）及び弁論の全趣旨によれば，①原告商品及び被告商品は，いずれもスーパーを始めとする小売店等で販売されるものであること，②被告備後漬物は，西日本を中心に業務を行っている会社であり，平成１４年以来，問屋として原告商品を取り扱い，同社の取引先であるスーパー等の小売店に原告商品を販売していたこと，③スーパー等の小売店では，べったら漬けという商品は，定番商品としては，通常，１社の商品しか取り扱われないこと，④被告備後漬物は，平成２１年９月ころに被告商品の販売を開始して以後，同社の取引先である上記小売店等に対し，原告商品に代えて被告商品を販売することが多くなり，そのため，これらの小売店等では，原告商品に置き換えられる形で被告商品が販売されたこと，が認められる。これらの諸事情に照らせば，需要者又は取引者において，被告商品イ及びハを原告商品１－２と，被告商品ロを原告商品２と，それぞれ同一のものであると混同し，又は，被告商品イないしハが原告商品１－２及び原告商品２と出所を同じくする関連商品であると誤認し得るものと認めることができる。
(4)差止請求等の可否
以上を前提に，原告の被告らに対する各差止請求及び廃棄請求の可否について検討する。
ア差止請求について
被告らによる，イ号包装，ロ号包装及びハ号包装（以下「イ号包装ないしハ号包装」という。）の使用，同包装を用いた商品（被告商品イないしハ）の譲渡，引渡し，譲渡若しくは引渡しのための展示，漬物に関する宣伝用カタログその他の広告物に上記包装の図柄を表示して頒布する行為は，前記のとおり，不競法２条１項１号所定の不正競争に当たるものであると認められる。
また，弁論の全趣旨によれば，被告らは，上記行為は不競法２条１項１号所定の不正競争に当たらないものであるとして，平成２２年６月に原告から本件訴訟を提起された後も，少なくとも，平成２３年３月３１日ころまでの間，被告商品イないしハの販売を継続し，本件訴訟においても，上記行為は不競法２条１項１号の不正競争に当たらないと主張して，これを争っていること，現在もイ号包装ないしハ号包装及び同包装の印刷用原版を廃棄せずに所持していることが認められる。
そうすると，被告らが，後記のとおり，平成２３年４月１日以後は被告商品イないしハを販売せず，イ号包装ないしハ号包装のデザインを変更した包装を用いてべったら漬けを販売しており，今後も，少なくともイ号包装ないしハ号包装を使用することが違法ではないと判断されるまではこれらの包装を使用する予定はないと述べていることなどを考慮したとしても，被告らにおいて，今後，イ号包装ないしハ号包装を使用したべったら漬けを譲渡等するおそれがあると認められるから，これらの行為の差止めを認める必要性があるというべきである。
したがって，原告は，被告らに対し，不競法３条１項に基づき，イ号包装ないしハ号包装の使用，同包装を用いた商品の譲渡，引渡し，譲渡若しくは引渡しのための展示，漬物に関する宣伝用カタログその他の広告物に上記包装の図柄を表示して頒布すること，の差止めを求めることができる。
イ廃棄請求について
前記のとおり，被告らは，現在も，イ号包装ないしハ号包装及び同包装の印刷用原版を廃棄しておらず，これらを所持していることが認められる。また，被告らがイ号包装ないしハ号包装を表示した宣伝用カタログを廃棄したことについては，これを認めるに足りる証拠はない。したがって，原告は，被告らに対し，不競法３条２項に基づき，イ号包装ないしハ号包装，同包装を表示した宣伝用カタログその他の広告物及び同包装の印刷用原版の廃棄を求めることができる。
他方，証拠（乙９９～１０２）及び弁論の全趣旨によれば，被告らは，遅くとも平成２３年４月１日以後，イ号包装ないしハ号包装を用いた商品（被告商品イないしハ）の販売を取り止めていること，上記商品の賞味期限は製造日を含めて４５日であること，被告らは，被告商品イないしハの在庫を既に廃棄したと述べていること，が認められるのであって，被告らが現在も被告商品イないしハを所持していることを認めるに足る証拠はない。
したがって，原告の廃棄請求のうち，被告商品イないしハの廃棄を求める部分については理由がない。
３争点３（被告らが被告商品を販売することは，取引における公正かつ自由な競争として許される範囲を逸脱し，民法７０９条の不法行為（一般不法行為）が成立するか）について
原告は，仮に，被告らが，被告包装に「東京べったら」，「東京ゆずべったら」などの商品名を表示したり，「白ざらめを使用した上品な味わいが自慢の逸品です」などと表示することが不正競争行為と認められないとしても，そのような表示をした包装を用いてべったら漬けを販売する行為は，原告が多大な費用と労力を投資して築き上げてきた「東京べったら漬」のブランドを損なうものであり，民法７０９条の不法行為に該当すると主張する。しかしながら，被告包装に「東京べったら」や「白ざらめを使用した上品な味わいが自慢の逸品です」などと表示することが被告商品の原産地や品質を誤認させるものではないこと，原告表示１－１（「東京べったら漬」）は原告の商品等表示として需要者の間に広く認識されているものといえないことについては，前記説示のとおりである。したがって，被告らが，被告らの販売するべったら漬けの包装に「東京べったら」，「東京ゆずべったら」などと表示して販売したとしても，それだけでは，取引における公正かつ自由な競争として許される範囲を逸脱した違法な行為であるということはできず，民法上の一般不法行為を構成することもないというべきである。
４争点４（原告の損害）について
(1)不競法５条２項による推定
ア証拠（乙８４～９０）及び弁論の全趣旨によれば，被告らは，平成２１年９月１日から平成２２年６月１８日までの間に，被告商品イないしハの販売により，次のとおりの利益を得たことが認められる。
(ア)被告東京漬膳の利益
ａ被告東京漬膳は，鈴木食品から，被告商品イ及び被告商品ロを１個当たり●（省略）●円で購入し，被告商品ハを１個当たり●（省略）●円で購入して，これらの商品すべてを被告備後漬物に販売した。ｂ被告東京漬膳は，鈴木食品に対し，平成２１年９月１日から平成２２年６月１８日までの間に製造された被告商品イないしハの代金として，別表３「平成２１年９月１日から平成２２年６月１８日までの間の被告商品イないしハの販売による被告らの利益」（以下，単に「別表３」という。）のとおり，合計●（省略）●円（消費税は含まない。）を支払った（なお，平成２２年６月１日から同月１８日までの間の代金については，日割計算で算定した。以下同じ。）。


他方，被告東京漬膳は，同被告が平成２１年９月１日から平成２２年６月１８日までの間に被告備後漬物に販売した被告商品イないしハの代金として，被告備後漬物から，別表３のとおり，合計●（省略）●円（消費税は含まない。）の支払を受けた。
ｃしたがって，被告東京漬膳が平成２１年９月１日から平成２２年６月１８日までの間に被告商品イないしハの販売により得た利益の額は，●（省略）●円である。
(イ)被告備後漬物の利益
ａ被告備後漬物は，平成２１年９月１日から平成２２年６月１８日までの間に，別表３のとおり，被告商品イないしハの販売により合計●（省略）●円の売上げを得た。
一方，同期間中に被告備後漬物が被告東京漬膳に支払った被告商品イないしハの代金額は，上記(ア)ｂのとおり●（省略）●円である。ｂ被告備後漬物は，被告東京漬膳から購入した被告商品イないしハを全国の取引先に販売するに当たり，商品の運搬費，センターフィー（集中配送センターを有する取引先に商品を搬送する場合に，集中配送センターから各小売店舗への搬送に要する運搬費），リベート（取引先への販売額に応じて取引先に対して支払う割戻し），データ処理料（取引先がオンライン発注システムを利用する場合に，取引先からいわゆる手間賃として請求されるもの）及び特売条件による負担（取引先が被告備後漬物から購入した商品を一般消費者に対して販売するに際して，割引等を行って販売促進をする場合に，被告備後漬物が当該割引分を負担するもの）などとして，別表３のとおり，合計●（省略）●円を支出した。これらの費用は，被告商品イないしハの販売のために追加的に増加した費用であるから，被告備後漬物の利益を算定するに当たって控除するのが相当である。
ｃしたがって，平成２１年９月１日から平成２２年６月１８日までの間に被告備後漬物が被告商品イないしハの販売により得た利益の額は，●（省略）●円である。
イ被告らの関係
前記争いのない事実等に加え，証拠（甲４，５，乙８４，９０）及び弁論の全趣旨によれば，①被告東京漬膳は，平成２０年１０月７日に，漬物の製造及び販売等を目的として設立された株式会社であり，平成２１年９月１日より前には漬物等の商品の販売実績を有していなかったこと，②被告備後漬物は，昭和２５年１０月１２日に設立された有限会社であり，漬物の製造及び販売等を業とし，その年商は約１００億円であること，③被告東京漬膳の役員は代表取締役１名であり，被告備後漬物の役員は代表取締役ほか２名であるところ，被告東京漬膳の代表取締役は，被告備後漬物の代表取締役の子であり，被告備後漬物の常務取締役を兼務していること，④被告東京漬膳は，鈴木食品から購入した被告商品を被告備後漬物に対してのみ販売し，被告備後漬物は，同社の販売する被告製品の全量を被告東京漬膳から仕入れていること，が認められる。以上のような被告商品の販売における被告らの緊密な一体性に鑑みると，被告東京漬膳が鈴木食品に被告商品の製造を委託し，鈴木食品から被告東京漬膳が購入した被告商品を被告備後漬物に転売し，被告備後漬物において被告商品を全国の小売店等に販売するという一連の不正競争行為について，これを全体的に考察すれば，被告らは主観的，客観的に共同して上記不正競争行為を行ったものと認められる。
したがって，不競法５条２項に基づいて，不正競争によって営業上の利益を侵害された者（原告）の損害の額を推定する際には，被告らを一体的な侵害者（共同不法行為者）と評価した上で，被告らが受けた利益の全体額をもって原告が受けた損害の額と推定するのが相当である。
ウ被告商品の販売に対する被告包装の寄与度
(ア)被告らは，被告商品の売上げ及び利益の獲得には，被告備後漬物の独自の営業努力，同社の信用，被告商品の品質の高さなどが大きく寄与したものであり，被告包装の寄与は皆無であるか極めて小さいものであると主張する。
(イ)しかしながら，原告表示１－２及び同２－２が周知であること，これらの原告表示とイ号包装ないしハ号包装とは，包装の素材，形状，大きさなどを含めて，相当程度類似していると認められることについては，既に説示したとおりである。また，証拠（甲１，乙２）及び弁論の全趣旨によれば，原告商品と被告商品とは，いずれも，べったら漬けという商品であり，商品一つ一つを個別に包装して，スーパー等の小売店において商品棚に陳列して販売するという販売態様において共通する点があり，商品の販売価格（小売価格）もほぼ同じ（１個当たり３００円前後）であること，原告表示と類似するイ号包装ないしハ号包装は，被告商品の表面全体にわたるデザインないし図絵であり，需要者の目に入りやすいものであること，が認められる。
一方，被告備後漬物の営業努力や同社の信用，被告商品の品質の高さなどが被告商品の販売に大きく寄与したことについては，これを裏付けるに足りる客観的な証拠はない（なお，被告らは，「被告備後漬物が販売する漬物」であるという需要者の信頼が被告商品の販売に寄与したと主張するが，前記第２の１(3)ウ(イ)のとおり，被告商品の包装に被告備後漬物の社名は表示されていない（包装の裏面に「販売者」として表示されているのは，被告東京漬膳である。）ことから，スーパー等の小売店で被告商品を購入した需要者が，被告備後漬物の販売する漬物であると信頼して被告商品を購入したものとは認められない。）。これらの事情を総合的に考慮すると，本件において，寄与度による減額をすべき事情があると認めることはできず，被告らの主張は理由がない。
(2)弁護士費用等の損害
ア原告は，上記(1)の損害のほか，被告らの不正競争行為によって信用毀損による損害（３００万円），侵害調査費用（２００万円）及び弁護士費用（１５００万円）の損失を蒙り，又は費用を支出したと主張し，これらの損害の賠償を請求する。
イしかしながら，信用毀損による損害については，被告らの不正競争行為により原告の信用が毀損されたことを認めるに足りる証拠はない。また，調査費用に関するものについては，原告は，その内訳，実際の支出額等について，具体的に主張しておらず，同主張を裏付けるに足りる客観的な証拠も存在しない。したがって，これらの損害賠償請求に関する原告の主張は，理由がない。
ウ弁護士費用の損害については，原告は，弁護士を選任して本件訴訟を追行しているものであり，本件事案の内容，認容額及び本件訴訟の経過等を総合すると，上記不正競争行為と相当因果関係のある弁護士費用の額は，３６万円と認められる。
(3)小括


平成２７年３月１１日判決言渡
平成２６年（行ケ）第１０２０４号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２７年１月２８日
判                決
原        告            コスメ   ディ製薬   株式会社訴訟代理人弁護士           伊    原    友    己同                          加    古    尊    温訴訟代理人弁理士            小    林    良    平同                          小    川    禎一    郎被            告          株式会社バイオセレンタック訴訟代理人弁護士           尾    崎    英    男同                          江    黒    早耶    香訴訟代理人弁理士            鮫    島              睦同                          山    田    卓    二同                          伊    藤              晃同                          植    村    昭    三同                          加    藤              浩同                          西    下    正    石
主                文
１特許庁が無効２０１２－８０００７３号事件について平成２６年８月１２日にした審決を取り消す。
２訴訟費用は被告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
主文同旨
第２事案の概要
１特許庁における手続の経緯等
被告は，発明の名称を「経皮吸収製剤，経皮吸収製剤保持シート，及び経皮吸収製剤保持用具」とする特許第４９１３０３０号（以下「本件特許」という。）の特許権者である。
原告は，平成２４年５月２日，本件特許のうち請求項１に係る部分を無効にするとの無効審判を請求した（無効２０１２－８０００７３号）。被告は，平成２５年１月２２日，訂正請求をした。
特許庁は，同年４月１５日，上記訂正を認めた上，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をした。
原告は，同年５月８日，知的財産高等裁判所に上記審決の取消しを求めて訴えを提起した（平成２５年（行ケ）第１０１３４号）。知的財産高等裁判所は，同年１１月２７日，上記審決を取り消す旨の判決（以下「第１次審決取消判決」という。）をした。同判決は，同月２８日，被告の上訴権放棄により確定した。
その後，特許庁において，上記無効審判の審理が再開された。被告は，平成２６年２月２８日，訂正請求をした（以下「本件訂正」という。）。
特許庁は，同年８月１２日，「請求のとおり訂正を認める。本件審判の請求は成り立たない。」との審決をし，同月２１日，その謄本を原告に送達した。
原告は，同年９月５日，上記審決の取消しを求めて本件訴えを提起した。
２特許請求の範囲の記載
本件訂正前後の特許請求の範囲の請求項１の記載は，次のとおりである（下線部は訂正箇所を示す。以下，本件訂正前の請求項１の発明を「本件発明」といい，本件訂正後の請求項１の発明を「本件訂正発明」という。また，本件訂正前の明細書を「本件明細書」といい，本件訂正後の明細書を「本件訂正明細書」という。）。
本件訂正前
「【請求項１】
水溶性かつ生体内溶解性の高分子物質からなる基剤と，該基剤に保持された目的物質とを有し，皮膚に挿入されることにより目的物質を皮膚から吸収
させる経皮吸収製剤であって，
前記高分子物質は，コンドロイチン硫酸ナトリウム，ヒアルロン酸，グリコーゲン，デキストラン，キトサン，プルラン，血清アルブミン，血清α酸性糖タンパク質，及びカルボキシビニルポリマーからなる群より選ばれた少
なくとも１つの物質であり，
尖った先端部を備えた針状又は糸状の形状を有すると共に前記先端部が皮膚に接触した状態で押圧されることにより皮膚に挿入される，経皮吸収製剤。」
本件訂正後
「【請求項１】
水溶性かつ生体内溶解性の高分子物質からなる基剤と，該基剤に保持された目的物質とを有し，皮膚に挿入されることにより目的物質を皮膚から吸収
させる経皮吸収製剤であって，
前記高分子物質は，コンドロイチン硫酸ナトリウム，ヒアルロン酸，グリコーゲン，デキストラン，キトサン，プルラン，血清アルブミン，血清α酸性糖タンパク質，及びカルボキシビニルポリマーからなる群より選ばれた少なくとも１つの物質（但し，デキストランのみからなる物質は除く）であり，尖った先端部を備えた針状又は糸状の形状を有すると共に前記先端部が皮膚に接触した状態で押圧されることにより皮膚に挿入される，経皮吸収製剤（但し，目的物質が医療用針内に設けられたチャンバに封止されるか，あるいは縦孔に収容されることによって基剤に保持されている経皮吸収製剤，及び経皮吸収製剤を収納可能な貫通孔を有する経皮吸収製剤保持用具の貫通孔の中に収納され，該貫通孔に沿って移動可能に保持された状態から押出されることにより皮膚に挿入される経皮吸収製剤を除く）。
３審決の理由
審決の理由は別紙審決書写し記載のとおりであり，その要点は，原告主張の取消事由との関係では，以下のとおりである。
ア本件訂正について
訂正前の特許請求の範囲の請求項１に「皮膚に挿入される，経皮吸収製剤」とあるのを「皮膚に挿入される，経皮吸収製剤（但し，・・・及び経皮吸収製剤を収納可能な貫通孔を有する経皮吸収製剤保持用具の貫通孔の中に収納され，該貫通孔に沿って移動可能に保持された状態から押出されることにより皮膚に挿入される経皮吸収製剤を除く）とする訂正（以下「訂正事項３」という。）は，訂正前の請求項１に記載の「経皮吸収製剤」から「経皮吸収製剤を収納可能な貫通孔を有する経皮吸収製剤保持用具の貫通孔の中に収納され，該貫通孔に沿って移動可能に保持された状態から押出されることにより皮膚に挿入される経皮吸収製剤」を除くものであるから，特許請求の範囲の減縮に該当し，特許法１３４条の２第１項ただし書１号に掲げる事項を目的とするものである。
イ無効理由について
本件訂正発明は，国際公開第２００５／０５８１６２号（甲７。以下「甲７公報」という。）に記載された発明（以下「甲７発明」という。）ではないから，特許法２９条１項３号の規定に該当することを理由として本件特許を無効とすることはできない。
また，本件訂正明細書の発明の詳細な説明は，本件訂正発明を，当業者がその実施をすることができる程度に明確かつ十分に記載されていると認められるから，同法３６条４項１号に規定する要件を満たしていないことを理由として本件特許を無効とすることはできない。
さらに，本件訂正発明は，本件訂正明細書の発明の詳細な説明に記載されたものであるといえるから，同条６項１号に規定する要件を満たしていないことを理由として本件特許を無効とすることはできない。審決が認定した甲７発明の内容，本件訂正発明と甲７発明との一致点及び相違点は，次のとおりである。
ア甲７発明の内容


「ヒアルロン酸，キトサン，プルランなどの生分解性ポリマからなる所定方向に延びる皮膚に侵入する医療用針であって，所定方向に垂直な平面で切断されたとき，先端部からの距離に依存して変化する断面積を有する三角形形状の断面を有し，所定方向に沿って連続的に一体成形される，断面積が単調増加する第１拡大領域と，断面積が単調減少する縮小領域と，断面積が単調増加する第２拡大領域とを有し，第１および第２拡大領域において最大の断面積を与える最大断面が実質的に同じ形状および断面積を
有することを特徴とし，
医療用針は，内部において所定方向に延び，少なくとも１つの開口部を有する少なくとも１つの通路，及び，通路に連通し，薬剤を封止する少なくとも１つのチャンバを有する医療用針の後端部に連結された保持部を有し，開口部を介して薬剤を体内に徐放させることができるものであるか，
あるいは，
医療用針は，所定方向に垂直な方向に延び，薬剤を収容する複数の縦孔と，縦孔を封止する生分解性材料からなる封止部を有し，体内に穿刺して留置しておくと封止部を構成する生分解性材料が徐々に分解され，縦孔に収容された薬剤を含む微小粒体または粒体を徐放させることができる医療用針。」
イ一致点
「水溶性かつ生体内溶解性の高分子物質からなる基剤と，
目的物質とを有し，
皮膚に挿入されることにより目的物質を皮膚から吸収させる経皮吸収製
剤であって，
前記高分子物質は，ヒアルロン酸，キトサン，あるいは，プルランであ
り，
尖った先端部を備えた針状又は糸状の形状を有すると共に前記先端部が皮膚に接触した状態で押圧されることにより皮膚に挿入される，経皮吸収製剤（但し，経皮吸収製剤を収納可能な貫通孔を有する経皮吸収製剤保持用具の貫通孔の中に収納され，該貫通孔に沿って移動可能に保持された状態から押出されることにより皮膚に挿入される経皮吸収製剤を除く）。」である点。
ウ相違点
経皮吸収製剤が目的物質を有する態様が，甲７発明では，経皮吸収製剤（医療用針）に設けられた「少なくとも１つのチャンバ」に「封止」されるか，「縦孔に収容され」ることにより保持されているのに対し，本件訂正発明においては，そのような態様を除くクレームとなっている点。
第３原告主張の取消事由
審決には，本件訂正を認めた判断の誤り（取消事由１）があり，仮に本件訂正が認められるとしても，甲７発明の認定の誤り及び新規性判断の誤り（取消事由２），実施可能要件の判断の誤り（取消事由３），サポート要件の判断の誤り（取消事由４）があり，これらの誤りはいずれも審決の結論に影響を及ぼすものであるから，審決は違法であり取り消されるべきである。
１取消事由１（本件訂正を認めた判断の誤り）
訂正事項３に係る目的要件の判断の誤り
審決は，訂正事項３は，訂正前の請求項１に記載の「経皮吸収製剤」から「経皮吸収製剤を収納可能な貫通孔を有する経皮吸収製剤保持用具の貫通孔の中に収納され，該貫通孔に沿って移動可能に保持された状態から押出されることにより皮膚に挿入される経皮吸収製剤」を除くものであるから，特許請求の範囲の減縮に該当すると判断した。
しかし，本件発明は，「経皮吸収製剤」という物の発明であるから，訂正事項３が特許請求の範囲の減縮に該当するというためには，訂正前の特許請求の範囲から，一定の構成・態様の経皮吸収製剤を除外するものでなければならない。しかるに，訂正事項３は，経皮吸収製剤という医療用針の使用方法を限定したものにすぎず，一定の構成・態様の経皮吸収製剤を除外するものではない。したがって，訂正事項３は，特許請求の範囲の減縮には該当しない。審決の上記判断は誤りである。
独立特許要件の判断の誤り
仮に，訂正事項３が特許請求の範囲の減縮に該当するとした場合，訂正前の特許請求の範囲から，いかなる構成・態様の経皮吸収製剤が除かれているのか分からない。したがって，訂正事項３を認めた審決の判断は，明確性要件違反という新たな無効理由を発生させるものであり，誤りである。２取消事由２（甲７発明の認定の誤り及び新規性判断の誤り）審決は，甲７公報のうち特定の実施例のみに着目して，「医療用針の後端部に連結された保持部」あるいは「薬剤を収容する複数の縦孔と，縦孔を封止する生分解性材料からなる封止部」を甲７発明の必須構成要素であると認定している（審決書２８頁２５行目～３４行目）。
しかし，実施形態４（図１６～１８）の記載及び変形例８の記載も踏まえれば，そのように限定された発明を認定すべきではないことは明らかである。したがって，甲７発明に係る審決の認定は誤りであり，その結果，審決は，本件訂正発明の新規性判断を誤ったものである。
３取消事由３（実施可能要件の判断の誤り）
審決は，基剤がヒアルロン酸のみからなる場合についても実施可能要件は満たされていると判断した。
しかし，被告が審判答弁書で説明したとおり，本件訂正発明も甲７発明も，一般的な課題解決原理が提示され，その原理が妥当するものを当業者の技術常識に基づいて適宜認識できるというタイプの発明ではなく，個別具体的な物質及び製造方法の開示があって初めて発明に包含されるものが理解できるというタイプの発明であるから，発明の詳細な説明に具体的な開示がないものについては，試行錯誤して作用効果を奏するものを探さなければならない。そうすると，本件訂正明細書の発明の詳細な説明には，基剤としてヒアルロン酸のみを使用する場合について具体的な記載がない以上，基剤がヒアルロン酸のみの場合については，本件訂正明細書には，当業者がその実施をすることができる程度に明確かつ十分に記載されているということはできない。
４取消事由４（サポート要件の判断の誤り）
前記３のとおり，本件訂正発明は，発明の詳細な説明に当業者が実施できる程度に記載されていない実施態様を含むのであるから，サポート要件も欠いているというべきである。
第４被告の主張
１取消事由１（本件訂正を認めた判断の誤り）について原告は，訂正事項３は特許請求の範囲の減縮に該当するとした審決の判断は誤りであると主張する。
しかし，訂正事項３は，本件特許に係る別件の無効審判事件（無効２０１３－８００１４６号）において新規性欠如の証拠として提出された国際公開９６／０８２８９号（乙５）に記載された発明と本件発明が同一でないことを明確にするとともに，経皮吸収製剤保持用具を用いて皮膚に挿入する実施態様を本件発明から除外し，本件訂正発明の経皮吸収製剤が保持用具を用いることなく皮膚に挿入できる物理的強度を有することを明確にするものである。


すなわち，訂正事項３は，乙５に記載の薬１８や本件明細書の図１２の経皮吸収製剤１１１のように，物理的強度が，経皮吸収製剤保持用具を用いることなく皮膚へ挿入するのに十分でない，物理的強度の弱い経皮吸収製剤を除くものである。
したがって，訂正事項３は，特許請求の範囲の減縮に該当する。原告は，訂正事項３は，経皮吸収製剤という医療用針の使用方法を限定したものにすぎないと主張する。
しかし，訂正事項３によって請求項１の記載に新たに付加された文言は，「（但し，・・・経皮吸収製剤を除く）」であるとおり，訂正事項３は，請求項１に記載の経皮吸収製剤の範囲から，上記の「・・・経皮吸収製剤」を除くものであって，特定の使用方法を除くなどとは記載していない。前記のとおり，訂正事項３は，物理的強度が，経皮吸収製剤保持用具を用いることなく皮膚へ挿入するのに十分でない，物理的強度の弱い経皮吸収製剤を除くものであって，「物」から「物」を除外して特許請求の範囲を減縮するものであることは明らかである。
２取消事由２（甲７発明の認定の誤り及び新規性判断の誤り）について原告は，実施形態４（図１６～１８）の記載及び変形例８の記載も踏まえれば，審決の甲７発明の認定は誤りであり，その結果，審決は本件訂正発明の新規性の判断を誤ったものであると主張する。
しかし，原告は，実施形態４（図１６～１８）の記載及び変形例８の記載も踏まえると，相違点がどのように解消するのかについて具体的な主張をしていない。原告が指摘する実施形態４及び変形例８は薬剤を保持しておらず，本件訂正発明の「目的物質」に対応する物質が存在しない。したがって，本件訂正発明が新規性を欠如するということはいえず，審決の判断に誤りはない。
３取消事由３（実施可能要件の判断の誤り）について原告は，審判答弁書における被告の主張を引用して，本件訂正明細書の発明の詳細な説明は実施可能要件を満たさないものであると主張する。しかし，審判答弁書における被告の主張は，本件訂正発明が甲７発明であるとする無効理由に対する反論として，甲７公報記載のランセットはヒアルロン酸では製造できないと主張したものである。原告が主張するような，「本件訂正発明も甲７発明も，一般的な課題解決原理が提示され，その原理が妥当するものを当業者の技術常識に基づいて適宜認識できるというタイプの発明ではなく，個別具体的な物質及び製造方法の開示があって初めて発明に包含されるものが理解できるというタイプの発明である」などということは，被告は主張していない。
そもそも，本件訂正明細書の発明の詳細な説明にはヒアルロン酸の記載があり，ヒアルロン酸のみを基剤として用いて本件訂正発明の所定の作用効果を有する経皮吸収製剤を製造できる以上，実施可能要件は満たされている。４取消事由４（サポート要件の判断の誤り）について前記３のとおり，ヒアルロン酸のみを基剤成分とする本件訂正発明について実施可能要件が満たされている以上，サポート要件も満たされていることは明らかである。
第５当裁判所の判断
当裁判所は，取消事由１（本件訂正を認めた判断の誤り）は理由があり，審決は違法であって，取消しを免れないものと判断する。その理由は以下のとおりである。
１取消事由１（本件訂正を認めた判断の誤り）について原告は，本件発明は「経皮吸収製剤」という物の発明であるから，訂正事項３が特許請求の範囲の減縮に該当するというためには，訂正前の特許請求の範囲から，一定の構成・態様の経皮吸収製剤を除外するものでなければならないのに，訂正事項３は，経皮吸収製剤という医療用針の使用方法を限定したものにすぎず，一定の構成・態様の経皮吸収製剤を除外するものではないから，特許請求の範囲の減縮には該当しないと主張する（前記第３の１）ので，以下，検討する。
特許法１３４条の２第１項ただし書は，特許無効審判における訂正は，特許請求の範囲の減縮（１号），誤記又は誤訳の訂正（２号），明瞭でない記載の釈明（３号），他の請求項の記載を引用する請求項の記載を当該他の請求項の記載を引用しないものとすること（４号）を目的とする場合に限って許容される旨を定めているところ，訂正が特許請求の範囲の減縮（１号）を目的とするものということができるためには，訂正前後の特許請求の範囲の広狭を論じる前提として，訂正前後の特許請求の範囲の記載がそれぞれ技術的に明確であることが必要であるというべきである。
これを訂正事項３について見ると，訂正事項３は，訂正前の特許請求の範囲の請求項１に「皮膚に挿入される，経皮吸収製剤」とあるのを，「皮膚に挿入される，経皮吸収製剤（但し，・・・及び経皮吸収製剤を収納可能な貫通孔を有する経皮吸収製剤保持用具の貫通孔の中に収納され，該貫通孔に沿って移動可能に保持された状態から押し出されることにより皮膚に挿入される経皮吸収製剤を除く）」に訂正するものである。
そうすると，本件発明は，「経皮吸収製剤」という物の発明であるから，本件訂正発明も，「経皮吸収製剤」という物の発明として技術的に明確であることが必要であり，そのためには，訂正事項３によって除かれる「経皮吸収製剤を収納可能な貫通孔を有する経皮吸収製剤保持用具の貫通孔の中に収納され，該貫通孔に沿って移動可能に保持された状態から押し出されることにより皮膚に挿入される経皮吸収製剤」も，「経皮吸収製剤」という物として技術的に明確であること，言い換えれば，「経皮吸収製剤を収納可能な貫通孔を有する経皮吸収製剤保持用具の貫通孔の中に収納され，該貫通孔に沿って移動可能に保持された状態から押し出されることにより皮膚に挿入される」という使用態様が，経皮吸収製剤の形状，構造，組成，物性等により経皮吸収製剤自体を特定するものであることが必要というべきである。しかし，「経皮吸収製剤を収納可能な貫通孔を有する経皮吸収製剤保持用具の貫通孔の中に収納され，該貫通孔に沿って移動可能に保持された状態から押し出されることにより皮膚に挿入される」という使用態様によっても，経皮吸収製剤保持用具の構造が変われば，それに応じて経皮吸収製剤の形状や構造も変わり得るものである。また，「経皮吸収製剤を収納可能な貫通孔を有する経皮吸収製剤保持用具の貫通孔の中に収納され，該貫通孔に沿って移動可能に保持された状態から押し出されることにより皮膚に挿入される」という使用態様によるか否かによって，経皮吸収製剤自体の組成や物性が決まるというものでもない。
したがって，上記の「経皮吸収製剤を収納可能な貫通孔を有する経皮吸収製剤保持用具の貫通孔の中に収納され，該貫通孔に沿って移動可能に保持された状態から押し出されることにより皮膚に挿入される」という使用態様は，経皮吸収製剤の形状，構造，組成，物性等により経皮吸収製剤自体を特定するものとはいえない。


主        文
１被告法人，被告Ａ，被告Ｂ，被告Ｃ，被告Ｄ及び被告Ｅは，原告に対し，連帯して１９０４万０９９８円及びこれに対する平成２１年１１月９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２原告の上記被告らに対するその余の請求及び被告Ｆに対する請求を，いずれも棄却する。
３訴訟費用については，原告と被告法人，被告Ａ，被告Ｂ，被告Ｃ，被告Ｄ及び被告Ｅとの間で生じたものは，これを４分し，その１を同被告らの負担とし，その余を原告の負担とし，原告と被告Ｆとの間で生じたものは，原告の負担とする。
４この判決の主文第１項は，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１請求の趣旨
被告らは，原告に対し，連帯して７３６３万０３５２円及びこれに対する平成２１年１１月９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要等
１事案の概要
本件は，障害福祉サービス事業を営む被告法人との間で，生活介護，就労継続支援，就労移行支援の利用契約を締結し，被告法人が設置，運営する施設に入所していたＸが，被告法人理事長である被告Ａの容認のもと，被告法人の職員である被告Ｂ，被告Ｃ，被告Ｄ，被告Ｆ及び被告Ｅ（被告Ｅ，被告Ｂ，被告Ｃ，被告Ｄ及び被告Ｆを併せて「被告行為者ら」という。）に身体を押さえつけられたことにより死亡したとして，Ｘの相続人である原告が，被告行為者ら及び被告Ａに対し，共同不法行為に基づき，損害金７３６３万０３５２円及びこれに対するＸが死亡した日である平成２１年１１月９日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めるとともに，被告法人に対し，不法行為（民法７０９条又は７１５条）又は債務不履行に基づき，上記同額の支払を求める事案である。
２前提事実（争いのない事実及び証拠により容易に認定できる事実）
(1)当事者等
ア原告等
Ｘは，昭和６２年１０月２４日生まれの男性であり，平成２１年１１月９日当時，２２歳であった。Ｘは，幼少期より自閉症等に起因する知的障害を有していた。
原告は，Ｘの母親である。
イ被告ら
(ア)被告法人は，障害福祉サービス事業の経営等の社会福祉事業を行うことを目的とする社会福祉法人であり，自立ホーム「Ｏ」（以下「自立ホームＯ」という。）を含む２４箇所の自立ホームにおいてグループホーム（共同生活介護，共同生活援護）事業を運営し，利用者が日中活動を行う生活介護事業所である「Ｐ」（以下「Ｐ作業所」という。）を含む４箇所の授産施設において，生活介護，短期入所，就労継続支援事業を運営し，その他，居宅介護，行動援護，移動支援，相談支援等の各事業を運営している。
(イ)被告Ａは，被告法人が設立された平成５年から被告法人の理事の地位にあり，平成１７年からは被告法人の理事長の地位にある者である。(ウ)被告Ｂ，被告Ｃ，被告Ｄ，被告Ｆ及び被告Ｅは，平成２１年１１月当時，被告法人との雇用契約に基づき，被告法人において勤務しており，被告Ｂは被告法人におけるグループホーム事業を統括する管理責任者であり，被告Ｃは自立ホームＯを含む４箇所の自立ホームのサービス管理責任者としてリーダーの地位にあった者であり，被告ＤはＰ作業所の生活支援員であり，被告Ｆ及び被告Ｅはそれぞれ被告法人が設置運営する別の自立ホームの世話人を担当していた者である。
(2)障害福祉サービス契約の締結
原告は，Ｘの代理人として，被告法人との間で，平成２０年４月３０日，Ｘを利用者とした生活介護・就労継続支援（Ｂ型）・就労移行支援利用契約（以下「本件利用契約」という。）を締結した。Ｘは，同日より，被告法人が設置運営する自立ホームに入所して同所で生活するとともに，平日日中は，軽作業などを行うためＰ作業所に通っていた。
原告は，Ｘの代理人として，被告法人との間で，平成２１年４月１日，サービス内容を一部変更した上，上記利用契約を再度締結した。
(3)Ｘの死亡に至る経緯
被告行為者らは，平成２１年１１月８日午後０時３５分頃から，ＸをＰ作業所の軽作業室に敷かれた布団の上にうつ伏せに倒した上，被告ＢがＸの頭部を押さえ，被告ＣがＸの左腕に跨り，両手でＸの左腕を押さえ，被告Ｄが自己の背中をＸの背中に付けた状態でＸの右腕を自己の左脇下に抱え込みながら押さえ，被告Ｅが自己の両脚をＸの左脚に絡めながら両手でＸの左脚大腿部を押さえ，被告ＦがＸの右脚に座ってこれを両手で押さえつけた。さらに，同日午後０時４５分頃から，休憩に入った被告Ｆに代わって被告ＢがＸの右脚に座り，Ｘの臀部等を両手で押さえ，被告Ｃ，同Ｄ及び同Ｅが引き続きＸを押さえつけた（以下，被告行為者らによる一連の押さえつけ行為を「本件押さえつけ行為」という。）。
Ｘは，本件押さえつけ行為の途中に，嘔吐し，心肺停止の状態に陥り，同日午後１時２５分，Ｑ病院に救急搬送された。
(4)Ｘの死亡
Ｘは，平成２１年１１月９日午前５時，Ｑ病院において死亡した。Ｘの死因は，胃内容物が口腔内に逆流し，その吐物を吸引し窒息したことによる蘇生後びまん性肺胞障害及び肺炎であった。
３争点
(1)本件押さえつけ行為の具体的態様（争点(1)）(2)Ｘの死亡の原因及び本件押さえつけ行為との間の因果関係の有無（争点(2)）
(3)本件押さえつけ行為の違法性（違法性阻却事由の有無）（争点(3)）(4)被告行為者らの故意又は過失の有無（争点(4)）(5)被告Ａの故意又は過失の有無（争点(5)）
(6)被告法人の責任原因（争点(6)）
(7)損害（争点(7)）
４争点に対する当事者の主張
(1)争点(1)    本件押さえつけ行為の具体的態様
（原告の主張）


被告行為者らは，ＸをＰ作業所の軽作業室に敷かれた布団の上にうつ伏せに倒した上，いずれもＸの表情等を注視しないまま，被告ＢがＸの頭部を上から押さえつけ，被告ＣがＸの左肩付近に座りこんで圧力をかけながらＸの左手を背側に反らし，体重９８キログラムもある被告ＤがＸの右腕を自己の左脇下に抱え込みながら自己の背中をＸの背中に乗せて体重をかけ，被告Ｅが自己の両脚をＸの左脚に絡めながら，両手でＸの左脚大腿部を押さえつけ，被告ＦがＸの右脚に座ってこれを両手で押さえつけた。その後，被告Ｂが，休憩に入った被告Ｆに代わってＸの右脚上に座り，Ｘの臀部等を両手で押さえつけ，被告Ｃ，同Ｄ及び同Ｅが上記と同様の姿勢で引き続きＸを押さえつけ，共同してＸの身体を背面から布団に押さえつけて，Ｘの胸腹部を圧迫した。
（被告らの主張）
ア被告行為者らの押さえつけの態様は，以下のとおりであり，被告行為者らは，Ｘを押さえつけるにあたって，Ｘの身体に全体重を乗せていたわけではなく，Ｘの胸腹部を圧迫もしておらず，Ｘが抵抗する力に応じて加える力を加減していたのであって，原告が主張するような態様での押さえつけはしていない。
イ(ア)被告Ｂ
被告Ｂは，Ｘを運ぶ際に，Ｘが職員を噛んでしまわないようにＸの頭を押さえた。そして，Ｘを軽作業室へ移動し，布団の上にうつ伏せに寝させた段階で押さえる必要がなくなったため，手を離した。その後，被告Ｂは被告Ｆと交代し，Ｘの右脚に跨り，両手でＸの右脚を押さえた。
被告Ｂは，Ｘの動きに応じて力を入れたり緩めたりしていた。
(イ)被告Ｃ
被告Ｃは，Ｘに対して外を向く形で，Ｘの左腕に跨り，左腕を押さえた。被告Ｃの尻はＸの左肩甲骨に乗るような形であったが，常時体重を乗せていたわけではなく，Ｘが暴れたりしたときに座ることがあった程度である。
(ウ)被告Ｄ
被告Ｄは，Ｘの右腕を自身の左脇に挟む形で押さえた。力の入れ具合は，Ｘが力を入れたときだけ力を入れるという具合であった。被告Ｄの背中はＸに当たってはいたが，背中でＸを押さえることはしていない。
(エ)被告Ｅ
被告Ｅは，Ｘの左脚を跨ぐようにして押さえ，Ｘが力を入れた場合には力を入れ，Ｘが力を抜いたときは力を緩めていた。
(オ)被告Ｆ
被告Ｆは，Ｘに背中を向けて，Ｘの右脚に跨り，右脚を押さえた。Ｘの動く力が強いときには，自身の体重がＸの太ももにかかったが，そうでないときには，体重をかけていない。
なお，被告Ｆは，被告Ｂの指示により途中で交代した。(2)争点(2)    Ｘの死亡の原因及び本件押さえつけ行為との間の因果関係の有無
（原告の主張）
アＸは，本件押さえつけ行為によって，腹腔全体の内圧が高まり，胃全体の内圧が高まって胃内容物が逆流し，その吐物を吸引して窒息したことが原因で死亡した。
うつ伏せの状態は，人体の重要な臓器が密集する胸腹部を圧迫して負荷のかかりやすい体勢であり，被告行為者らは，そのような体勢におかれたＸの胸腹部を押さえつけ，Ｘが脱出できないように力を入れていたのであるから，本件押さえつけ行為によって，Ｘの胸腹部が背後から強く圧迫された状態にあったことは客観的に明らかである。
また，Ｘには，疾患はなく健康であったにもかかわらず，本件押さえつけ行為の最中に，心肺が停止し，意識不明の状態に陥り，その後，死亡したのであるから，Ｘが死亡した原因は，本件押さえつけ行為以外には考えられない。
イ上記のとおり，本件押さえつけ行為とＸの死亡結果との間の事実的因果関係は明白であり，胸腹部への強い圧迫により異物が気道に詰まるなどして気道が閉塞されて窒息し，死亡に至ることは，一般に生じうると認められるから，Ｘの死亡と本件押さえつけ行為との間には相当因果関係が認められる。
（被告らの主張）
アＸの嘔吐は，本件押さえつけ行為が原因ではない。嘔吐は，嘔吐中枢が刺激されることによって噴門括約筋の弛緩と腹圧の上昇が起きて胃内容物が排出される仕組みになっているが，噴門括約筋は平滑筋であり，自分の意思で動かすことはできず，無意識による生体防御反応により収縮弛緩するため，内臓が腫れるような圧力がかかれば別であろうが，胸腹部にある程度の圧力がかかっても簡単には嘔吐しない。前述のとおり，被告行為者らは，Ｘに対して過度に体重をかけるようなことはしておらず，胸腹部の圧迫により嘔吐が起きたとは到底考えられない。
イ一方，Ｘの死亡時，胃の中には，Ｘが朝食をとってから約６時間経過しているのにもかかわらず，固形物が残存しており，消化の程度が軽度であったことが窺われることからすれば，Ｘの身体に何らかの変調が生じていた可能性が否定できない。
そうすると，胃内容物が逆流したのは，本件押さえつけ行為によるものではなく，Ｘに何らかの変調が存在し，そのことに心因性の要素が重なって嘔吐中枢が刺激されたことが原因であると推認できる。(3)争点(3)    本件押さえつけ行為の違法性（違法性阻却事由の有無）
（被告らの主張）
ア被告法人は，障害を持つ人が，地域において人間らしい生活を営むことができることを支援の目標としており，Ｘに対しても，同人が生き生きと地域生活を営むことができるように，専門家の助言を仰ぎつつ，試行錯誤を重ねながら支援の方針を決定してきた。
Ｘについては，地域社会で生活していくためには，パニックを起こさずに日常生活のルールを守って生活することが必要であることを理解してもらう必要があり，そのために，「パニックを起こさない」，「人を噛まない」などといった約束を職員と交わし，これに違反した場合には自立ホームＯに住めないのでＰ作業所へ行くというルールを設定し，これを実践することで，Ｘの地域移行がスムーズに進むように粘り強い支援を継続してきた。また，パニックを起こした時にＰ作業所に行くことは，Ｘを落ち着かせ，興奮を静めるための「タイムアウト」の趣旨も含まれていた。イ本件押さえつけ行為も，以下のとおり，Ｘが地域生活を営むことを可能にし，同人の生命身体を保護するという正当な目的のために行われた支援の一環であり，違法性はない。


(ア)被告行為者らは，平成２１年１１月８日午前９時頃，Ｘが，自立ホームＯにおいて被告Ｃを噛もうとしたことから，Ｘが不穏な状態にあり，パニックを起こす可能性があると判断し，Ｘを落ち着かせるためにＰ作業所へ連れて行くことに決め，Ｐ作業所に到着後，興奮状態にあったＸを軽作業室において押さえつけた。被告行為者らは，Ｘの暴力が止んだことから，押さえつけを止めた。
(イ)Ｘは，見たいテレビ番組があるから午後１時には自立ホームＯに帰りたいと訴えたが，被告Ｃは，Ｘがまだ不穏な状態であったために，午後４時まで帰れないと拒んだ。Ｘは，自立ホームＯに帰ることにこだわり始め，被告Ｃとの間で押し問答になったため，被告Ｃは，被告Ｂに話をしてもらおうと考え，軽作業室を出て，Ｐ作業所の２階に待機していた被告Ｂを呼びに向かったところ，Ｘが被告Ｃを追いかけて廊下に飛び出した。Ｘは，一気に興奮状態に陥り，被告行為者らに暴力を振るったり，Ｐ作業所の外へ飛び出す危険が生じたため，被告行為者らは，Ｘを止め，Ｘを軽作業室に連れ戻し，布団の上に寝かせて押さえつけた。(ウ)本件押さえつけ行為の具体的態様は前記(1)被告らの主張のとおりであり，適切な態様であった。
(エ)以上のとおり，被告行為者らは，Ｘの自傷他害を防止するため，制止する必要があったのであり，押さえつけの態様も必要最小限に留まっていることからすれば，本件押さえつけ行為に違法性はない。ウ原告は，「身体拘束ゼロへの手引き」における要件が本件にも適用される旨主張するが，同手引きは，高齢者介護のマニュアルであり，高齢者と障害者は，相対的にみて，身体的能力，精神的能力，特性において違いがあり，両者を同列に論ずることはできない。
また，同手引きや障害者に対するガイドラインは，施設等で身体拘束等が例外的に許容される基準を標準化して示すための機能しか有していないものであり，本件押さえつけ行為の違法性を決定する唯一の基準ではない。
（原告の主張）
ア本件押さえつけ行為の背景等
被告法人においては，Ｘの障害特性を無視した不合理な約束事や施設側の都合による一方的な約束事を設定し，Ｘがこれを守ることができなければ，罰則ないしペナルティとしてＰ作業所へ行くよう強要し，無理やり車に乗せてＰ作業所へ連行し，いやがるＸを長いときで２時間もの間押さえつけるという行為が常態化していたのであり，そのような押さえつけは，本件押さえつけ行為までに少なくとも１０回以上に及んでいた。本件押さえつけ行為も，このような被告法人において繰り返されていた危険な押さえつけ行為の一環として行われたもので，単なる偶発的な事故ではないから，その違法性を判断するに当たっても，このような一連の経緯を全体として捉えるべきである。
イ身体拘束が許容される基準
本件押さえつけ行為は，身体拘束に該当するところ，身体拘束は，原則として禁止される行為であり，例外的に「緊急やむを得ない場合」に限って，必要かつ正当な業務行為として許容される（障害者自立支援法に基づく指定障害福祉サービス事業等の人員，設備及び運営に関する基準７３条１項，９３条，１５４条，１８４条，２１３条）。
そして，厚生労働省は，「緊急やむを得ない場合」に該当するか否かの判断基準として，同省作成の「身体拘束ゼロへの手引き」において，①切迫性（利用者本人又は他の利用者の生命又は身体が危険にさらされる可能性が著しく高いこと），②非代替性（身体拘束その他の行動制限を行う以外に代替する介護方法がないこと），③一時性（身体拘束その他の行動制限が一時的なものであること）の３つの要件（以下「３要件」という。）を全て満たす状態にあることが必要であると指導しており，これは障害者施設についても同様に適用されるものである。
ウ本件押さえつけ行為は３要件が欠如していること以下のとおり，本件押さえつけ行為は，３要件を満たしていないため，「緊急やむを得ない場合」として許容される余地はない。
(ア)切迫性の欠如
Ｘが，被告Ｃを追いかけて軽作業室からＰ作業所の廊下に出た時点では，ＸとＰ作業所の玄関との間には被告Ｂ及び被告Ｃがいたことから，Ｘが玄関扉からＰ作業所の外へ飛び出すというおそれは現実化しておらず，他害行為に及ぶおそれも現実化していなかった。
したがって，被告行為者らの押さえつけは，いずれも利用者本人や他の利用者等の生命又は身体が危険にさらされている具体的状況が認められない中で行われたものであり，「切迫性」の要件を満たさない。
(イ)非代替性の欠如
被告行為者らによる身体拘束が開始した時点で，Ｘはパニックには陥っておらず，自傷他害の行為にも及んでいなかった。
そのようなＸを落ち着かせるには，不安の原因を取り除き，予測可能で理解しやすい状況に置き，落ち着いた空間で安心して過ごせるように支援することが重要であり，本件押さえつけ行為より，制約の少ない支援方法は複数取り得たはずである。また，Ｘが不安定な状態に陥ったのは，被告行為者らが，Ｘに対するお仕置きのため，無理やり同人をＰ作業所に連行したからであり，そのような方法を採らずとも，Ｘを落ち着かせる支援の方法はいくらでもあった。
しかし，被告行為者らは，そのような代替手段を検討もせず，Ｘに対する押さえつけ行為を繰り返していたのであり，「非代替性」の要件を満たさない。
(ウ)一時性の欠如
被告行為者らは，本件の前日から断続的にＸに対する押さえつけを行っており，本件当時も午前中に約１時間もの長時間にわたって押さえつけを行っていた上，本件押さえつけ行為に関しても，Ｘがおとなしくなるまで続けることが予定されていたものであるから，明らかに一時性の要件が欠如している。
(エ)手続的要件の欠如
身体拘束が「緊急やむを得ない場合」として許容されるためには，上記３要件を満たすだけではなく，手続的要件として，その態様及び時間，その際の利用者の心身の状況並びに緊急やむを得ない理由その他必要な事項の記録が義務づけられている（障害者自立支援法に基づく指定障害福祉サービス事業等の人員，設備及び運営に関する基準７３条２項，９３条，１５４条，１８４条，２１３条）。


また，「緊急やむを得ない場合」に該当するか否かの判断は，担当スタッフ個人で行わず，福祉サービス事業所全体としての判断が行われるように，あらかじめ「身体拘束規定」等によって，ルールや手続きを決めておくべきであり，利用者本人や家族に対して，身体拘束の内容，目的，拘束の時間，時間帯，期間等を出来る限り詳細に説明し，十分な理解を得られるように努めなければならないとされている。しかし，被告法人では，被告行為者らを含む被告法人職員らによって，本件の前日及び当日以外にも，Ｘが入所していた約１年７ヶ月の間に合計１０回以上にわたり，Ｘに対する押さえつけ行為がなされていたにもかかわらず，本件当日の状況を含め，押さえつけの態様，時間，利用者の心身の状況，緊急やむを得なかった理由についての記録が一切作成されていない。
また，被告法人は，Ｘに対する押さえつけ行為が繰り返しなされていたことを，その母親である原告に一度も報告をしなかった。以上のとおり，本件押さえつけ行為は，「緊急やむを得ない場合」として許されるための手続的要件すら満たしていなかった。
(オ)まとめ
以上より，本件押さえつけ行為は，身体拘束が例外的に許容される「緊急やむを得ない場合」に該当しない。
(4)争点(4)    被告行為者らの故意又は過失の有無
（原告の主張）
ア故意
本件押さえつけ行為は，客観的に見てＸの生命身体を侵害する危険の高い違法行為であることは明白である上，被告行為者らは，自ら手を下してこのような行為を行っているのであり，同押さえつけ行為が職務上許されない違法行為であることを認識，認容していたはずである。そうすると，本件押さえつけ行為は故意による加害行為に該当することは明らかである。
イ過失
(ア)一般人，通常人を基準にした場合，人をうつ伏せの状態において，その上から４〜５人で本件のような押さえつけ行為に及べば，重要な臓器が集中する胸腹部が圧迫されることにより，窒息や嘔吐等により死に至る危険があることは当然に予見可能である。
したがって，本件押さえつけ行為によりＸが死に至る結果が予見可能であったことは明らかである。
(イ)被告行為者らが，安全な押さえ方の知識・経験を有する者をもって制止行為にあたらせ，かつ，Ｘの表情や顔色等を注視し，身体上の異変に留意する役割を担った者を配置するなどしていれば，Ｘの死の結果は回避できたにもかかわらず，被告行為者らは，本件押さえつけ行為以外の代替手段を検討せず，押さえつけの方法についても，何ら安全性に配慮せず，誰１人としてＸの表情や顔色等を確認したり，行き過ぎた押さえつけがなされないように全体を見ることもなく，各自が自己流の方法で漫然と力を加え続けて押さえつけを継続していた。
(ウ)したがって，被告行為者らには，Ｘに対する本件押さえつけ行為に及んだことについて，少なくとも利用者であるＸへの違法な身体拘束を防止し，Ｘの生命身体の安全を確保し，Ｘの死亡という結果を回避すべき注意義務に違反した重大な過失が認められる。
（被告らの主張）
ア故意
本件押さえつけ行為は，Ｘに対する支援の過程での必要最小限の有形力の行使であるから，暴行などの故意は観念し得ない。
イ過失
(ア)被告行為者らは，Ｘが死亡する結果を予見できなかった。被告行為者らは，Ｘを押さえつけるに当たって，前述のとおり，全体重を乗せておらず，Ｘが抵抗する力に応じて加える力を加減していた。また，Ｘは，被告行為者らが異変に気がつく直前まで，声を出し身体に力が入っていたのであって，被告行為者らにとって，Ｘの生命身体に関する異常が感じられることはなかった。
このような具体的状況を踏まえると，被告行為者らにおいて，Ｘが嘔吐や窒息などにより死に至ることは予見できなかったというべきである。
仮に，原告が主張するような態様での押さえつけ行為が存在した場合であっても，前述のとおり，Ｘの死に至る因果関係は不明であり，Ｘに何らかの変調があり心因的な要素も加わって嘔吐に至ったとの可能性が相当程度存在することに照らせば，そのような機序で嘔吐が起こることについて一般人は予見不可能である。
また，Ｘの死亡原因が，原告の主張するような胸腹部圧迫によって嘔吐し窒息したためであるとしても，通常人は，健康な状態の人に対して，複数の人が覆いかぶさるように乗った場合に，圧力のみによって嘔吐や窒息が生じ，死に至ることを予見できない。
(イ)Ｘは，嘔吐直後に吐物を吸引した可能性が高く，医療従事者でもない被告行為者らが，Ｘの嘔吐に気がついたとしても，Ｘが吐物を吸引することを防止することができたとはいえない。
したがって，被告行為者らがＸの表情や顔色等を注視して身体上の異変に留意する役割を担った者を配置するなどしていたとしても，Ｘの死亡という結果を回避することはできなかったか，少なくとも回避は容易ではなかった。
(5)争点(5)    被告Ａの故意又は過失の有無
（原告の主張）
被告Ａは，以下のとおり，故意又は過失により，被告行為者らと共同してＸに対する押さえつけ行為に及んだ。
ア故意
被告Ａは，本件当時，被告法人の理事長として，被告法人の運営する障害者施設を統括する立場にあったが，危険防止に関する勉強をしておらず，医学的な知識もないにも関わらず，被告行為者らを含む被告法人職員に対し，Ｘに対する押さえつけにあたり，具体的な制止の時間，押さえつけ部位，危険防止等に関して何ら指示を与えることもなく，単に職員５名程度で畳やソファーに押さえつけるように決め，これを被告法人の方針として承認していた。
さらに，被告Ａは，職員等から，ＸをＰ作業所へ連行したことや押さえつけて制止したことについて毎回報告を受け，これを容認していたのであり，その延長として行われた本件押さえつけ行為も容認していたといえる。そうすると，被告Ａは，本件押さえつけ行為そのものには加担していないとはいえ，被告法人職員らに対し，Ｘに約束違反があれば強制的にＰ作業所へ連行し，Ｘが落ち着かなければ本件押さえつけ行為と同様の押さえつけを行うように指示し，被告法人の方針として承認してきたのであるから，被告行為者らと意思を通じ，被告行為者らを介して，Ｘの生命身体への危険性を認識・認容して，本件押さえつけ行為に加担したといえ，被告Ａにも，故意が認められる。
イ過失