そして，本件不開示部分に記載されている情報は，災害廃棄物の受入れに消極的な意向を示す地方公共団体に関する情報が少なくなかったのに対し，その後の本件一部不開示決定の時点において本件サイトに掲載されていた情報は，災害廃棄物の受入れについて積極的な意向を示す地方公共団体の情報であったことからすると，本件不開示部分に記載されている情報と本件サイトに掲載されていた情報とは，その情報がいつの時点におけるものかという点に加え，実質的な内容においても相違しているから，本件サイトで災害廃棄物の受入表明又は受入検討をした地方公共団体名を公表していることは，本件不開示部分の法５条５号該当性を否定するものではない。
エ原告は，法５条５号該当性の判断に当たっては，開示を求められている情報が意見に関わるものか事実に関わるものかという点が重要な考慮要素となるところ，本件不開示部分は意見に関する情報ではなく事実に関する情報であるから，同号に該当しない旨主張する。しかしながら，意見と事実の区別は困難である上，本件不開示部分は，被災地以外の各地方公共団体における災害廃棄物の受入可能性を把握するための調査に対する回答文書であって，同文書には，当該地方公共団体の災害廃棄物の受入れに係る検討状況といった中間的な形成過程の未成熟な意見が記載されているから，原告の主張には理由がない。
オ原告は，脅迫等の行為は刑事事件として対応すべきであるから法５条５号該当性を判断する際の考慮要素にはならない旨主張するが，刑事事件として対応すべきことと，同号該当性を判断する際の考慮要素となるかどうかということはあくまで別個の事柄であり，第１回調査結果が公表されたことを端緒として脅迫等の行為が多数生じたという事情も，同号該当性を判断する際の考慮要素となることは当然である。
（原告の主張）
ア地方公共団体が災害廃棄物を受け入れるか否かは，広く市民に対し，全ての情報を公表した上で検討すべき問題であって，本件不開示部分を公表したとしても地方公共団体が不当な圧力を加えられることは考えられず，率直な意見の交換若しくは意思決定の中立性が不当に損なわれるおそれ又は不当に国民の間に混乱を生じさせるおそれは皆無である。大阪府では，本件不開示部分とほぼ同じ情報を公開しているが，率直な意見の交換又は意思決定の中立性が不当に損なわれたり，不当に国民の間に混乱を生じさせたりするような事態は何一つ発生していない。民主主義，住民自治の観点からすれば，災害廃棄物の受入れについて住民が反対意見を述べることは不当ではないから，かかる反対意見が寄せられることを理由として，本件不開示部分が法５条５号に該当するということはできない。また，災害廃棄物の受入れは地域住民にとって重大な問題であり，開示の必要性が高く，この点からも本件不開示部分が同号に該当するということはできない。
被告は，不十分な情報に基づく誤った民意の圧力などによって，住民との十分な意見交換等を行うことが困難になると主張するが，災害廃棄物の受入れの検討の手順は地方公共団体が自ら決すべき事項であるし，被告の主張によっても，住民に対する説明の前に地方公共団体の長が災害廃棄物を受け入れる旨を表明するのであって，この時点で不正確な情報に基づく「誤った」民意が形成されることになるはずであり，被告の主張は不可解である。
イ環境省は，現在，災害廃棄物の受入れを表明している地方公共団体を本件サイトに掲載しているのであるから，本件不開示部分を開示したとしても，率直な意見の交換又は意思決定の中立性が不当に損なわれるおそれはない。被告は，公開しているのは災害廃棄物の受入検討又は受入表明をした地方公共団体のうち，本件サイトに掲載することにつき了承が得られたものに限られる旨主張するが，かかる地方公共団体の検討状況も最終結論に至る前のものである以上，被告の主張に従えば意思決定が歪められるおそれがあるはずであり，被告の主張は不合理である。
ウ法５条５号該当性に関する判断に当たっては，開示を求められている情報が意見に関わるものか事実に関わるものかという点が重要な考慮要素となるところ，本件不開示部分は意見に関する情報ではなく事実に関する情報であることは明らかであるから，同号に該当しない。エ脅迫等の行為は，警察等の警備によって被侵害者の保護が図られ，警察等により侵害者が取り締まられるべきものであって，法５条５号に該当するか否かの判断において考慮すべきではない。
(2)争点(2)（本件不開示部分の法５条６号柱書き該当性）について
（被告の主張）
ア上記(1)（被告の主張）のとおり，住民に対し正確な情報を提供できておらず内部の検討も不十分な状況で本件不開示部分を公にすれば，災害廃棄物の受入れに向けた検討を行っている旨回答していた地方公共団体が，誤解や憶測に基づく反対意見や苦情等による干渉，圧力を受け，地方公共団体における率直な意見の交換や意思決定の中立性が損なわれ，ひいては，環境省が地方公共団体との間で率直な意見交換を行ってマッチングを進めることが困難となる蓋然性が認められた。
そして，かかる蓋然性は，そもそも環境省が行う広域処理に関するマッチングが，各地方公共団体における検討ないし十分な意見の交換等がなされないと適正に行うことができないという性質を有していることに起因するものである。
これらのことからすると，開示の必要性を考慮しても，なお，本件不開示部分を公にすることにより，地方公共団体及び国の事務又は事業の性質上，その適正な遂行に支障を及ぼすおそれがあったといえるから，本件不開示部分は法５条６号柱書きに該当する。
イ本件不開示部分が明らかになれば，本件サイトに掲載された地方公共団体のうち本件一部不開示決定の時点で災害廃棄物の受入れの決定に至っていなかった地方公共団体において，受入れの可否に関する方針が一貫しないなどの非難を受けるなどして，率直な意見の交換や意思決定の中立性が不当に損なわれ，また，本件サイトに掲載された地方公共団体のうち同時点で災害廃棄物の受入れを決定していた地方公共団体においても，政策の実施等に不当な影響が出るおそれがあったといえ，ひいては，環境省において災害廃棄物の広域処理を進めることも困難となるおそれがあったから，本件不開示部分は，法５条６号柱書きに該当する。
ウ前記(1)（被告の主張）オと同様に，脅迫等の行為についても，法５条６号柱書き該当性の考慮要素になる。
（原告の主張）
ア公開した情報に対する反対意見等が出されるのは民主主義社会において当然のことであり，それにより災害廃棄物の受入れに前向きな地方公共団体の数が減少したとしても，適正な事務又は適正な事業の遂行に支障が出たとはいえないから，本件不開示部分に記載されている情報は法５条６号柱書きに該当しない。被告の主張を前提とすると，受入表明の最終段階にならない限り住民に対し情報が提供されないことになり，相当でない。イ前記(1)（原告の主張）エのとおり，脅迫等の行為は，法５条６号柱書きに該当するか否かの判断において考慮すべき事柄ではない。(3)争点(3)（義務付けの訴えの適法性等）について
（原告の主張）


上記(1)，(2)の各（原告の主張）のとおり本件一部不開示決定は取り消されるべきであるから，本件不開示部分の開示の義務付けを求める訴えは適法である。
そして，平成２６年３月３１日には災害廃棄物の広域処理は終了しており，本件訴訟の口頭弁論終結時において，本件不開示部分が法５条５号及び６号柱書きに該当しないことは明らかであるから，処分行政庁は本件不開示部分を開示すべきである。
（被告の主張）
上記(1)，(2)の各（被告の主張）のとおり本件一部不開示決定は適法であり取り消されるべきではないから，本件不開示部分の開示の義務付けを求める訴えは訴訟要件を欠き不適法である。
第３当裁判所の判断
１認定事実
前記前提事実及び各項掲記の証拠によれば，以下の事実が認められる。
(1)本件記事の内容
「Ｐ２」に掲載された本件記事には，「国が主導する放射性物質の「２次拡散」」，「環境省の前提は，「汚染はない」だが，稲わら，腐葉土のようなことはないのか。不安が広がっている。」との見出しが付され，がれき処理（焼却・破砕・埋め立て）を担うと表明した自治体・一部事務組合として，第１回調査に対して廃棄物の受入れが可能である旨回答した地方公共団体名並びに廃棄物の処理能力（１日処理可能量及び年間最大受入可能量）のうち，公表されたものの一覧が掲載された（乙５）。
(2)災害廃棄物の受入れに対する反応等（乙６，７）ア本件記事が掲載された「Ｐ２」の発売後，本件記事において災害廃棄物の受入れを表明したと掲載された地方公共団体に対して，災害廃棄物の受入れに反対する住民等からの反対意見等が寄せられた。また，本件記事とは別に災害廃棄物の受入れを表明した地方公共団体に対しても，同様の反対意見等が寄せられた。これらの反対意見等や，それに対する地方公共団体の対応には，以下のようなものがあった。
(ア)川崎市長が災害廃棄物の受入れを表明したところ，このことが報じられた平成２３年４月８日以降，同月１８日までの間に，同市に対し４７７０件の意見が寄せられた。これらの意見のうち，当初寄せられたものは災害廃棄物の受入れに反対するものが大半であったが，後には災害廃棄物の受入れに賛同する意見も増加した。
(イ)岐阜市に対して，平成２３年８月２２日，岐阜県内の８人で作る市民団体から，放射能汚染の基準や焼却灰を同市内の処分場に埋め立てるのか否か等に関する質問書が提出された。
(ウ)岐阜県中津川市に対して，本件記事が掲載された後   ，平成２３年８月２３日までに，「本当に受け入れるのか」など３件の問合せがあった。
(エ)市長が災害廃棄物の受入れを表明した北海道苫小牧市   （平成２３年６月２５日に受入れを表明）及び北見市（同年５月１６日に受入れを表明）に対して，同年８月２５日までに，それぞれ１５０件，１００件を超える意見が寄せられ，そのほぼ全てが災害廃棄物の受入れに反対するものであった。
(オ)岐阜県大垣市は，本件記事の掲載をきっかけに市民から災害廃棄物の受入れに対する不安を訴える意見が寄せられたことを理由として，平成２３年８月２６日，災害廃棄物を受け入れる方針を撤回した。(カ)岐阜県下呂市は，市民から災害廃棄物の受入れに対する不安を訴える意見が寄せられたことを理由として，平成２３年８月３１日，災害廃棄物を受け入れる方針を撤回し，受け入れない方針を発表した。(キ)広島県尾道市に対して，平成２３年９月１日，市民団体から，災害廃棄物の受入れに反対する２６１人分の署名が提出された。(ク)高知県高岡郡α町は，災害廃棄物の受入拒否を求める意見が約２０件寄せられたこと等から，平成２３年９月５日までに，災害廃棄物の受入れを拒否することとした。
(ケ)福岡市やその近郊の市民団体など２７団体は，   平成２３年９月１９日までに，同市市議会議長に対し，放射性廃棄物を受け入れないことや情報公開を求める請願を提出した。
(コ)東京都が，平成２３年９月２８日，岩手県宮古市から災害廃棄物合計１万１０００トンを受け入れる旨を表明したところ，短文投稿サイト「   ○」に担   当者の   名前と   電話番   号とと   もに「   抗議が   殺到す   れば（受入れを）止められるかもしれない」との書込みがあり，東京都に対して，同月２９日に１６２件（電話１２９件，電子メール３３通），同月３０日に２８３件（電話２２２件，電子メール６１通）の意見が寄せられ，その大半が災害廃棄物の受入れに反対するものであった。イ以下のように，災害廃棄物の受入れを表明した地方公共団体やその長に対して，災害廃棄物の受入れに反対する者からの脅迫がされた（乙１３）。(ア)佐賀県武雄市が災害廃棄物の受入れを表明した平成２３年１１月２８日以降，同市に対し，電子メール，電話，同市市長のブログへの書込みにより１０００件を超える意見が寄せられ，そのほとんどが災害廃棄物の受入れに対する抗議と批判であった。これらの意見の約７割がインターネット経由によるもので，電話によるものは約３１０件であり，市職員が尋ねた限りでは，これらの電話は大半が市外ないし県外からかけられたものであった。これらの意見の中には，「がれきを引き受けるならその苦しみを職員に与える」，「イベントを妨害する」といった脅迫を伴うものも含まれており，同市市長は，同年１２月１日，災害廃棄物の受入れを見送る意向を表明した。
(イ)平成２３年１２月１９日，インターネット掲示板に，（災害廃棄物の受入れを止めるには）「暗殺や脅しくらいしか手段がない」，「市長のガキが誘拐されたりすれば」と静岡県島田市長を脅迫する書込みがされた。
(ウ)平成２４年３月７日及び同年４月２日，金沢市長に対し，「がれきを受け入れたら殺す」という内容のはがきが合計３通送付された。(3)福島県内の災害廃棄物の処理方針の取りまとめとガイドラインの策定環境省は，平成２３年５月２日，福島県内で生じた災害廃棄物の処理について当面の対応を取りまとめ（「福島県内の災害廃棄物の当面の取扱い」。乙２），さらに，同年６月２３日，同県内で生じた災害廃棄物の処理の方針について取りまとめ（「福島県内の災害廃棄物の処理の方針」。乙３），それぞれ公表した。


また，環境省は，平成２３年８月１１日，広域処理の対象となる災害廃棄物の広域処理における安全性の考え方や災害廃棄物を搬出する側における安全性の確認方法等について取りまとめたガイドラインである「災害廃棄物の広域処理の推進について（東日本大震災により生じた災害廃棄物の広域処理の推進に係るガイドライン）」（以下「ガイドライン」という。乙４（ただし，乙４は平成２４年１月１１日一部改訂後のもの））を策定し，公表した。なお，ガイドラインは，上記公表後改訂がされ，上記改訂が三度目のものである。（乙４）
(4)第２回調査の実施
環境省は，特別措置法６条１項に基づき，平成２３年１０月７日，関係都道府県廃棄物行政主管部（局）宛に，同日付け環境省大臣官房廃棄物・リサイクル対策部廃棄物対策課事務連絡「東日本大震災により生じた災害廃棄物の受入検討状況調査について」（乙９）を発出して第２回調査を実施した。なお，同事務連絡には，各地方公共団体における災害廃棄物の受入検討状況を把握し，得られた情報を用いて具体的なマッチングを実施することを目的として調査を実施すること，調査の結果について，個別の地方公共団体名は公表しないこととしている旨の記載が存   する。（前記前提事実   (3)ア，乙９）
第２回調査の結果，災害廃棄物の受入れに前向きな回答をした地方公共団体の数は５４（既に受入済みの６地方公共団体を含む。）となり，第１回調査において，５７２の地方公共団体が災害廃棄物の受入れに前向きな回答をしていたことと対比すると大幅に減少した（乙２５）。(5)大阪府による災害廃棄物の受入検討状況の公開原告は，平成２３年１１月２９日，第１回調査及び第２回調査の際に大阪府が作成・取得した行政文書の開示を求めたところ，大阪府知事は，同年１２月１２日付けで開示請求に係る行政文書の全部を公開した（甲７ないし９）。なお，この時公開された行政文書には，第２回調査において大阪府内の地方公共団体の検討状況として回答した本件回答文書が含まれていた（甲９）。
(6)ウェブサイトへの掲載（乙２４，２６，証人Ｐ５）環境省は，平成２４年１月頃，同省のウェブサイトに「広域処理情報サイト」（本件サイト）を設け，そこに「広域処理に関する地方自治体の状況」と題する文書を掲載し，その後，その内容を随時更新していた。本件サイトに掲載されていた地方公共団体は，災害廃棄物の受入表明又は受入検討をした地方公共団体のうち，本件サイトに掲載することにつき当該地方公共団体の了承を得られたものに限られており，平成２４年４月２５日時点では，４都県において既に災害廃棄物を受け入れ，２２道府県において，地方公共団体が災害廃棄物の受入表明又は受入検討をした旨が掲載されていた。
２争点(1)（本件不開示部分の法５条５号該当性）について
(1)法５条５号の趣旨及び解釈等
被告は，本件不開示部分は，国の機関，独立行政法人等，地方公共団体及び地方独立行政法人の内部又は相互間における審議，検討又は協議に関する情報であって，公にすることにより，率直な意見の交換若しくは意思決定の中立性が不当に損なわれるおそれや不当に国民の間に混乱を生じさせるおそれがあるものであるとして，法５条５号の不開示情報に該当する旨を主張する。
そこで，同号の趣旨についてみるに，法による開示の対象となる行政文書は，行政機関の職員が職務上作成し，又は取得した文書等で，当該行政機関の職員が組織的に用いるものとして，当該行政機関が保有しているものをいう（組織共用文書。法２条２項）ことから，国の機関や地方公共団体等の内部又は相互間における審議，検討又は協議に関する情報が記録された文書等であって，決裁等がされ，事案の処理が終了する前の段階のものであっても法の適用を受けることになるところ，これらの情報が時期尚早な段階で開示されることによって，外部からの干渉，圧力等により率直な意見の交換や意思決定の中立性が損なわれたり，未成熟な情報が確定的情報と誤解され国民の間に混乱を生じさせたりなどすることがあり得るものといえる。他方，国民主権の理念にのっとり，行政機関の保有する情報の一層の公開を図り，もって政府の有するその諸活動を国民に説明する責務が全うされるようにするとともに，国民の的確な理解と批判の下にある公正で民主的な行政の推進に資するという法の目的（法１条）に照らせば，むしろ最終的な意思決定前の情報であっても，これを開示することが必要な場合も少なくないというべきである。したがって，審議，検討又は協議に関する情報の公開に際しては，上記のような政府の諸活動を国民に説明する責務の観点からこれを開示することによる利益と，最終的な意思決定前の情報を開示することにより生じる支障等とを比較衡量する必要があるところであって，法５条５号が掲げる不開示情報について「不当に」という文言が付加されているのも，上記のような比較衡量を念頭において，開示することによる利益を斟酌しても，開示することにより生じる支障等が重大であり，不開示とすることに合理性が認められる場合に不開示とすることができるとの趣旨によるものと解される。そして，同号にいう「率直な意見の交換若しくは意思決定の中立性が不当に損なわれるおそれ」とは，対象情報を公にすることによって，外部からの圧力や干渉等の影響を受ける結果，率直な意見交換や意思決定の中立性が不当に損なわれるおそれを想定したもので，適正な意思決定手続の確保を保護利益とするものと解される。具体的には，発言者やその家族に対して危害が及ぶおそれがある場合，行政機関内部の政策の検討が十分でない情報が公になり，外部からの圧力により当該政策が不当な影響を受ける場合などが考えられる。また，同号にいう「不当に国民の間に混乱を生じさせるおそれ」とは，未成熟な情報や事実関係の確認が不十分な情報などを公にすることにより，国民の誤解や憶測を招き，不当に国民の間に混乱を生じさせるおそれがある場合をいい，これらの情報が公にされることによる国民への不当な影響が生じないようにする趣旨と解される。
そうであるところ，法１条の目的（とりわけ行政文書の開示請求権や政府の諸活動を国民に説明する責務等）や，法５条が行政文書は原則として開示しなければならないとし，同条各号所定の不開示情報が記録されている場合に例外的に不開示決定がなされる旨定めていること等に照らすと，同条５号にいうおそれは抽象的な危険性・可能性では足りず，客観的かつ具体的な危険性・可能性があることを要すると解すべきである。
(2)本件不開示部分の法５条５号該当性について本件不開示部分は，国の機関及び地方公共団体の内部又は相互間における審議，検討又は協議に関する情報であることは明らかであるので，本件不開示部分を開示することによる率直な意見の交換若しくは意思決定の中立性が不当に損なわれるおそれ，又は不当に国民の間に混乱を生じさせるおそれの有無について検討する。


ア率直な意見の交換又は意思決定の中立性が不当に損なわれるおそれの有無(ア)本件記事の掲載や地方公共団体の長による災害廃棄物の受入れの表明等を契機として，多くの地方公共団体に対して脅迫を含む多数の反対意見等が寄せられていたこと（前記認定事実(2)），災害廃棄物の受入れに前向きな回答をした地方公共団体の数は，第１回調査においては５７２あったのが，第２回調査においては５４（既に受入済みの６地方公共団体を含む。）と大幅に減少したこと（前記認定事実(4)）からすると，第２回調査の回答がされた時点（平成２３年１０月時点（前記前提事実(3)ア））においては，本件不開示部分が開示されると，第２回調査に対して災害廃棄物を受け入れる意向を示した（本件回答文書の検討状況（Ａ～Ｃ）欄にＢ「被災地への職員派遣や検討会議の設置等の具体的な検討を行っている」又はＣ「被災地への職員派遣や検討会議の設置等は行っていないが，受入れに向けた検討を行っている」と記入した）地方公共団体に対して，多くの反対意見等が寄せられるとともに，脅迫にわたるような場合もあり，これらに接した地方公共団体の中には十分な議論を経ないまま災害廃棄物の受入れの検討を中止することとする地方公共団体が生じた可能性は否定できない。
(イ)ａしかしながら，第２回調査が行われた後の平成２４年１月頃には，環境省のウェブサイトに「広域処理情報サイト」（本件サイト）が設けられ，そこに「広域処理に関する地方自治体の状況」と題する文書が掲載され，その内容も随時更新されて，本件一部不開示決定がされる前の同年４月２５日時点では，４都県において既に災害廃棄物を受け入れ，２２道府県の地方公共団体が災害廃棄物の受入表明又は受入検討をした旨が掲載されていたこと（前記認定事実(6)）に加え，大阪府も，平成２３年１２月１２日付けで，原告の行政文書公開請求に対して第２回調査の際に大阪府が取りまとめた本件回答文書の全部を公開しているところ（前記認定事実(5)），これら本件サイトや大阪府による上記情報公開によって災害廃棄物の受入れを検討していることが公にされた地方公共団体に対して抗議が殺到し，当該地方公共団体内部や，当該地方公共団体と他の地方公共団体との間又は当該地方公共団体と国との間における率直な意見の交換又は意思決定の中立性が損なわれたことを具体的にうかがわせる事情は認められない。このことからすると，本件記事が掲載された平成２３年▲月時点や，第２回調査が行われた同年１０月時点と，その後，上記のとおり本件サイトによる災害廃棄物の受入れに関する情報提供等が行われるようになった後である本件一部不開示決定時（平成２４年５月１日時点）との間では，災害廃棄物の受入れに関する情報の公開を取り巻く状況は相当程度変化していたものといえる。このことは，平成２２年４月から平成２４年３月まで環境省大臣官房廃棄物・リサイクル対策部廃棄物対策課で基準係長として勤務し，災害廃棄物広域処理のためのマッチング事業を含む多くの災害廃棄物に関する事務を取り扱っていたＰ６が，第２回調査が行われた平成２３年１０月の段階では，寄せられた意見は必ずしも成熟したものではなかった，その後の１０月，１１月，１２月，１月，２月と様々な全国的な運動，動きがあったので，そういった結果から見ても，上記１０月時点というのは，まだまだ早い時期だったんじゃないかなと思っている旨証言していること（証人Ｐ６）や，災害廃棄物の受入れの表明等をした地方公共団体に対する反対意見や苦情等の状況に係る報道についての被告提出の証拠（乙６，７，１３）も，大部分は平成２３年段階の報道であることからも裏付けられる。
この点，本件一部不開示決定がされた時期に近接する平成２４年３月や４月の段階で，災害廃棄物の受入れに積極的な姿勢を示していた金沢市長に対し，「がれき受け入れたら殺す」といった脅迫状が２度にわたり送付され（前記認定事実(2)イ(ウ)，乙１３），また，同年４月に石川県輪島市において，同市庁舎の玄関等に「しちようころす」などの落書きがされていた件について，災害廃棄物の受入方針を表明している同市長に対する反発の可能性もあるとされていること（乙１３）からすると，本件一部不開示決定がされた同年５月１日時点においても，災害廃棄物の受入れを検討等していることを明らかにした地方公共団体等に対する脅迫等の事態が絶無であったということはできないが，上記説示したところによれば，災害廃棄物の受入れを検討していること等を表明する地方公共団体の数や，かかる情報の公開の状況，これに対する反対意見や苦情等の状況は，本件記事が「Ｐ２」に掲載された平成２３年▲月時点や，第２回調査が行われた同年１０月時点とは相当程度異なるものといえ，上記のような脅迫事例がなお存したことをもって，本件一部不開示決定がされた平成２４年５月１日時点において，災害廃棄物の受入れを検討していること等を明らかにした地方公共団体の内部や，当該地方公共団体と他の地方公共団体との間又は当該地方公共団体と国との間における率直な意見の交換又は意思決定の中立性が損なわれるような状況にあったものとは認められない。


ｂ一方，地方公共団体側の事情としても，第１回調査が行われたのは，東日本大震災が発生してから約１か月後のことであり，被災地で生じた大量の災害廃棄物についての全国規模での広域処理体制の構築が喫緊の課題とされ，かかる観点から各地方公共団体における受入処理等に対する第１回調査が行われた（乙１）一方で，災害廃棄物が放射性物質に汚染されている可能性や，かかる可能性について住民が感じる不安や反発を考慮していない地方公共団体も少なくなかったことがうかがえる（下呂市は第１回調査に対する回答の段階では放射性物質による汚染は念頭になかったとする（乙６）。）ことからすると，第１回調査の段階では，これらの点についての十分な検討を経ないまま受入れに前向きな姿勢を示した地方公共団体も相当数存したものと推測される。これに対し，その後，災害廃棄物が放射性物質に汚染されている可能性を指摘する報道等もされ（「Ｐ２」に掲載された本件記事もその一つといえる。），受入れに前向きな姿勢を示した地方公共団体に対し，これに反対する意見や苦情等が寄せられたこと（前記認定事実(2)，乙６，７）等から，一方では，福島県内で生じた災害廃棄物の処理について当面の取扱いや処理方針を定めた「福島県内の災害廃棄物の当面の取扱い」（乙２）や「福島県内の災害廃棄物の処理の方針」（乙３），あるいはガイドラインが公表されるなどした（前記認定事実(3)）ものの，第２回調査においては，災害廃棄物が放射性物質に汚染されている可能性や，かかる可能性について住民が感じる不安や反発を慮って，災害廃棄物の受入れに慎重になる地方公共団体が増加し，その結果，第１回調査から，災害廃棄物の受入れに前向きな回答をする地方公共団体が大幅に減少した（前記認定事実(4)）ものと解されるところであって，このことをもって，第１回調査の結果が公表されたことにより地方公共団体内部における率直な意見交換等を十分行うことが妨げられ，意思決定の中立性が損なわれた結果であるとまでいうことはできない。
ｃまた，本件開示請求は，環境省が平成２３年１０月に行った，東日本大震災により生じた災害廃棄物の広域処理についての地方公共団体の受入検討状況等の調査（第２回調査）に対する地方公共団体の回答等の第２回調査に係る行政文書の開示請求であり（前記前提事実(1)，(3)，(4)），第１回調査の公表を踏まえて掲載された本件記事や，受入れに前向きな地方公共団体に対する反対の意見や苦情等が寄せられたこと（前記認定事実(2)，乙６，７）に照らしても，災害廃棄物の受入れについて検討を行っている地方公共団体の数やその検討状況及び検討内容等にとどまらず，具体的にどの地方公共団体においてどのような受入れを検討しているかということについても，重要な情報と位置付けられるものといえる。そして，国民主権の理念にのっとり，行政機関の保有する情報の一層の公開を図り，もって政府の有するその諸活動を国民に説明する責務が全うされるようにするとともに，国民の的確な理解と批判の下にある公正で民主的な行政の推進に資するという法の目的（法１条）にかんがみると，東日本大震災により生じた大量の災害廃棄物に対する広域処理の必要性が存する一方で，災害廃棄物が放射性物質に汚染されている可能性が存するのではないかとの住民の不安等に照らせば，本件回答文書中の地方公共団体名，施設名及び担当情報（本件不開示情報）は，これを不開示とすることによる不利益は大きいものといわなければならない。
ｄ以上によれば，本件一部不開示決定当時において，本件不開示部分を開示することにより地方公共団体内部における率直な意見の交換又は意思決定の中立性が不当に損なわれるおそれが存したものと認めることはできず，そうである以上，地方公共団体相互間又は地方公共団体と国との間における率直な意見の交換又は意思決定の中立性が不当に損なわれるおそれが存したものということもできない。(ウ)これに対し，被告は，本件不開示部分を公表することは，住民に対する正確な情報提供や，住民との十分な意見交換を行うことを妨げるものである旨主張するが，上記(イ)で説示したとおり，少なくとも本件一部不開示決定がされた平成２４年５月１日時点でかかる被告主張のようなおそれが具体的に存したものとはいえないし，また，同説示した法の目的や本件不開示部分に係る情報の重要性等にかんがみると，災害廃棄物の受入れに対する反対意見が想定されるような場合に，より一層正確な情報提供や十分な意見交換が必要となるものであって，地方公共団体としては，脅迫等に対しては厳正に対処しつつ，反対意見の存在を前提として住民に対して説明する責務を負うものであるところ，本件不開示部分が公表されることによって，当該地方公共団体内部での十分な検討や，住民に対する上記のような情報提供の機会や意見交換等の機会を持つことすらできないような状況の下，災害廃棄物の受入方針を撤回せざるを得ないような事態に至る具体的なおそれが存したものとは認められない。
また，被告は，本件サイトに掲載されているのは災害廃棄物の受入表明又は受入検討をした地方公共団体のうち，公表することを了承したものに限られるから，本件サイトに災害廃棄物の受入表明又は受入検討をした地方公共団体が掲載されていたとしても，本件不開示部分の法５条５号該当性が否定されるわけではない旨主張する。しかしながら，本件サイトに掲載された地方公共団体においては，災害廃棄物の受入表明又は受入検討をし，公表することを了承したという点を除いては，その検討状況は一様ではなく，本件サイトに掲載されることの意味や影響も地方公共団体ごとに異なるというべきところ，実際に本件サイトに多数の地方公共団体による災害廃棄物の受入表明又は受入検討の状況が掲載されたにもかかわらず，本件一部不開示決定時までの間に，これらの地方公共団体において災害廃棄物の受入れの検討等に具体的な支障が生じたと認めるに足る的確な証拠はない。そうすると，本件一部不開示決定時において，地方公共団体における災害廃棄物の受入表明又は受入検討の状況の公表が，当該地方公共団体における災害廃棄物の受入れの検討等に具体的な支障を生じさせる関係にあるとはいえないから，そのこと自体が，本件不開示部分を開示してもかかる支障が生じる具体的なおそれがあるとはいえないことを示す事情であるというべきである。
イ国民の間に混乱を生じさせるおそれ
被告は，意思形成過程にある未成熟な情報を開示することで，国民に誤解を与える旨主張する。


平成２７年９月３０日判決言渡
平成２６年（行ケ）第１０２６９号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２７年７月１５日
判               決
原告       Ｘ
被告     特許庁   長官
指定代理人      伊藤昌   哉
同                          山口   剛同                          井上茂   夫同                          田中敬   規
主                 文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実    及び    理由
第１請求
特許庁が不服２０１３－２２２９５号事件について平成２６年１０月２８日にした審決を取り消す。
第２前提となる事実
１特許庁における手続の経緯等（争いがない事実又は文中掲記の証拠により容易に認定できる事実）
原告は，発明の名称を「形体順応型表示装置」とする発明について，平成２２年１１月２５日を出願日とする特許出願（特願２０１０－２７６３４６号。以下「本件出願」という。）をしたが，平成２５年３月２８日付けで拒絶理由通知がされ，同年７月２６日付けで拒絶査定（以下「本件拒絶査定」という。）を受けたため，同年１０月２７日付けで，拒絶査定に対する不服の審判を請求した。特許庁は，上記請求を不服２０１３－２２２９５号事件として審理した結果，平成２６年１０月２８日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，その謄本を，同年１１月１６日，原告に送達した。
２特許請求の範囲
本件出願の特許請求の範囲の記載（請求項の数は３）のうち，請求項１の記載は，以下のとおりである（以下，請求項１に係る発明を「本願発明」という。また，本願の明細書及び図面を併せて「本願明細書」という。）。
【請求項１】
本発明は，フレキシブル基板上の単位画素間に連結部，と空隙部，とを設けてなり，前記空隙部は，前記単位画素を囲む様に配置することを特徴とする，形体順応型表示装置。
３審決の理由
審決の理由は，別紙審決書写しに記載のとおりである。その要旨は，本願発明は，特表２００８－５４２８３４号公報（乙１。以下「引用公報」という。）記載の発明（以下「引用発明」という。）であるから，特許法２９条１項３号の規定により特許を受けることができないものであり，本件出願は拒絶されるべきである，というものである。
(1)審決が認定した引用発明
「柔軟な物質から作られる基板１２を有する柔軟なディスプレイデバイス１０で
あって，
その基板１２は更に，複数の電気光学的スイッチング要素１４を収容し，更に，基板１２に複数のスルー開口部１６が与えられ，スルー開口部１６の形状及びレイアウトは，結果として，第１の領域１８のアレイが形成されることを生じさせ，その第１の領域１８は，ディスプレイの電気光学的スイッチング要素１４である，赤色の発光要素，緑色の発光要素及び青色の発光
要素から作られる，１つのピクセルを収容し，
領域１８は，基板１２の第２の領域２０により互いに接続され，各開口部１６は，電気光学的スイッチング要素１４を収納するほぼ円形の領域を規定する，板（plaquette）のように形成される，１以上の方向に同時に曲げられることができる改善された柔軟なディスプレイデバイス１０。」
(2)引用発明と本願発明との対比・判断
引用発明と本願発明は，「本発明は，フレキシブル基板上の単位画素間に連結部，と空隙部，とを設けてなり，前記空隙部は，前記単位画素を囲む様に配置することを特徴とする，形体順応型表示装置。」で一致し，相違点はない。
第２原告主張の取消事由
(1)取消事由１（裁量に関係しない事実認定の誤り及び事実認定の誤りに伴う審決の判断の誤り）
審決には，裁量に関係しない事実認定の誤り及び事実認定の誤りに伴う判断の誤りがある。本願発明の認定，引用刊行物例（引用公報）に記載された引用発明の認定，一致点・相違点の認定は裁量によってされるべきものではない。本願発明は，フレキシブル基板上の単位画素間に連結部，と空隙部を設けているが，このフレキシブル基板上の単位画素間に設けられた連結部と空隙部はでたらめに配置しているのではなく，本願明細書の図１及び請求項２等を参酌すると，フレキシブル基板上の単位画素間に設けてなる連結部は，伸縮性を持たせたい方向に対して，斜めに配置することを特徴とする形体順応型表示装置であって，連結部に隣接する空隙部は，当然に前記連結部の特徴をもつ空隙部である。そして，空隙部とは，文字のごとく，空であるから，空どうしを対比することは，何人もできないし，被告は，空隙部の「空」について全く言及できていない。
審決は，連結部の特徴を看過している。また，引用公報には，本願発明の特徴を意図する記載はない。
よって，審決には，裁量に関係しない事実認定の誤り及び事実認定の誤りに伴う判断の誤りがある。
(2)取消事由２（本件拒絶査定に理由が付されていないこと）特許法１５８条には，審査においてした手続は，拒絶査定不服審判において，その効力を有するとの規定があり，続審主義が採用されている。特許法５２条では査定は文書をもって行い，かつ，理由を付さなければならないとされる。しかし，本件拒絶査定には，方式的理由項が記載されていないし，平成２５年７月２６日時点での理由が具体的に記載されていない。つまり，本件拒絶査定には実質理由が記載されていない状態であるといえる。したがって，審決には，特許法５２条違反があり，審決に重大な影響を与える瑕疵があるといえる。「平成２５年３月２８日付け拒絶理由通知書に記載した理由」の文言は，原告にとって，拒絶理由通知書の部分的一致なのか，全て一致なのかを判読することが非常に困難である。審決に重大な影響を与える瑕疵であるといえる。なお，裁決の取消しの訴えの中で，原処分の違法（瑕疵）を主張することができ，裁決取消し時に，原処分は失効する。
(3)取消事由３（審決の理由中の結論及びむすびの誤り）取消事由１で主張するとおり，審決には，事実誤認に基づいた判断の誤りがあるから，その結論，まとめについても当然に無効となる。これは，手続上の誤り，事実の誤認であって，審決の判断に重大な影響を与える瑕疵である。また，審決では，「本願の他の請求項に係る発明について検討するまでもなく」とされており，審判における審理が実質的に完了していないことを，自ら自白したといえる。


(4)取消事由４（審決の理由中の請求人の主張についての誤り）審決は，審判請求人である原告の主張に対し，「また，請求人に送達された拒絶査定は拒絶査定の謄本であるから，そもそも，審査官の押印がないものである。なお，拒絶査定は，工業所有権に関する手続等の特例に関する法律第４条の規定により，文書をもって行うことに代えて，電子情報処理組織を使用して行ったものであり，文書に記載すべき事項は，工業所有権に関する手続等の特例に関する法律施行規則第２３条の２の規定により，電子計算機から入力し，ファイルに記録され，同施行規則第２３条の３の規定により，記名押印に代えて，特許庁長官が指定する職員が交付した識別カードを挿入し，あらかじめファイルに記録された暗証番号を入力することにより，審査官を明らかにする措置を講じたものであるから，拒絶査定の原本にも審査官の押印はないことを併せて指摘しておく」と判断した。本件拒絶査定には，審査官の署名・押印がなく，真正に成立した文書であることの証明がないから，違法であるといえる。
第３被告の反論
(1)取消事由１（裁量に関係しない事実認定の誤り及び事実認定の誤りに伴う審決の判断の誤り）について
原告は，本願の請求項２に係る発明と引用発明の対比を前提に，本願発明の認定，引用発明の認定，一致点・相違点の認定が誤りであると主張しているものと理解される。
しかし，審決は，平成２５年３月２８日付け拒絶理由通知書（乙２）によって，本願を拒絶すべきとした本件拒絶査定（乙３）の拒絶の理由のうち，請求項１に係る発明（本願発明）の新規性に係る拒絶理由について判断したものであって，請求項２に係る発明についての判断をしたのではない。
審決の本願発明の認定及び引用発明の認定に誤りはない。そして，それらの認定に基づく本願発明と引用発明の一致点・相違点の認定にも誤りはなく，審決の判断に誤りはない。
また，原告は，引用発明の「スルー開口部１６」と本願発明の「空隙部」を対比し，引用発明の「スルー開口部１６」が本願発明の「空隙部」に相当するとした審決の判断に誤りがあると主張するものと解される。
本願発明の「フレキシブル基板上の単位画素間に連結部と，空隙部，とを設けてなり，前記空隙部は，前記単位画素を囲む様に配置する」との構成から，本願発明の「空隙部」は，単位画素及び連結部以外の部分であって，フレキシブル基板の単位画素間に連結部とともに設けられ，単位画素を囲む様に配置されるものであり，構造としては，「空隙」とは「すきま。すき。間隙。」（広辞苑第４版）を意味するから，すきま部分をなすものであることが理解できる。この理解によれば，すきま部分によりフレキシブル基板の剛性が減って曲げやすくなるところ，本願明細書（乙５）には「本発明は，設置する場所の形状に馴染むように曲げたり，たたんだり出来る電気的に表示が書き換え可能な，形体順応型表示装置に関するものである。」（【０００１】）と記載され，この理解に誤解がないことが確認できる。一方，引用発明は審決の認定のとおりの構成を有しており，引用公報の図２ａも参照すると，引用発明の「スルー開口部１６」は，第１の領域１８（電気光学的スイッチング要素１４を収容する部分）と第２の領域２０以外の部分であって，柔軟な物質から作られる基板１２の第１の領域１８間に第２の領域２０とともに設けられ，第１の領域１８を囲む様に配置されるものであり，構造としては，「開口」とは「外に向かって穴が開くこと。また，その穴。」（広辞苑第４版）を意味するから，外に向かって開いた穴部分をなすものであることが理解できる。さらに，この「スルー開口部１６」について，引用公報には「スルー開口部は，上記基板の平面における張力又は圧縮応力を減らし，ディスプレイデバイスが二方向に同時に曲がることを可能にする。」（【０００８】）と記載されている。そうすると，引用発明の「スルー開口部１６」と本願発明の「空隙部」は，ともに，発光する部分や連結部とは別の部分であって，フレキシブル基板に連結部とともに発光する部分の間に設けられ，発光する部分を囲む様に配置され，穴やすきまといった基板を成す材料がない部分とすることにより，基板の剛性や平面における張力を減らして曲げやすくするものであることで共通していることから，審決で，引用発明の「スルー開口部１６」が本願発明の「空隙部」に相当すると判断したことに誤りがあるとはいえない。
そして，この対比判断に基づき，本願発明は，引用発明であり，特許法２９条１項３号の規定により特許を受けることができないと判断したことにも誤りはない。よって，原告が主張する取消事由１は理由がない。
(2)取消事由２（本件拒絶査定に理由が付されていないこと）について原告は，本件拒絶査定が違法であるから，審決も違法であるという主張をしていると理解される。原告が指摘する特許法１５８条は，拒絶査定不服審判の審理は，審査段階の審理に基づいた審理を継続して，審査官の判断の当否を調査し，審査で行われた手続が審判でも効力を有するものと，審査と拒絶査定不服審判とが続審の関係にあることを規定したものである。一方，本件審決取消訴訟における審理の対象は，審決の違法性であり，仮に，本件拒絶査定に違法性があったとしても，そのことを理由に審決が違法性を有するとはいえないと解される。原告は，本件拒絶査定の瑕疵をもって本件審決の違法性を主張するものであるから，その前提において失当である。
また，原告は，本件拒絶査定に方式的理由項を記載していない，平成２５年７月２６日時点での理由が具体的に記載されていない旨主張する。しかし，本件拒絶査定は，特許法５２条１項に規定される要件を満たしているものといえるから，原告の主張は失当である。
よって，原告が主張する取消事由２には理由がない。
(3)取消事由３（審決の理由中の結論及びむすびの誤り）について原告が主張する取消事由１及び取消事由２は理由がないから，取消事由３も理由があるとはいえない。
(4)取消事由４（審決の理由中の請求人の主張についての誤り）について原告が受領した書面は，審査官が作成した本件拒絶査定の謄本であると解され，拒絶査定に関して受領した文書の成立の真正についての主張は失当である。
第４当裁判所の判断
１本願発明について
(1)本願明細書（乙５）には，次の記載がある（図面については，別紙本願発明図面目録を参照。）。
「【技術分野】
【０００１】
本発明は，設置する場所の形状に馴染むように曲げたり，たたんだり出来る電気的に表示が書き換え可能な，形体順応型表示装置に関するものである。」
「【背景技術】
【０００３】


ロボットの分野では，二足歩行が実現して，ヒューマノイド型ロボットと，社会との関わりが身近になってきている。ヒューマノイド型ロボットに期待される，人の役に立つ機能の一つとして，コミニュケーション分野がある。受付・案内や，介護・医療において，人とロボットとの共存の試みが行われている。」
「【０００６】
前記ヒューマノイド型ロボットにおいては，自然なコミュニケーションを目指して，アイコンタクトを行いながら対話が可能になっている。人間とロボットで，コミュニケーションをとるなら，ロボットも表情が重要である。人間は，ロボットに顔が有っても，無表情のロボットには，親しみは感じ難い。人に触れる機会の多いロボットには，顔を付けることが，求められている。顔の表情について，空気圧アクチュエータとシリコン製の皮膚やフォームラバーを使った顔ロボットも登場しているが，ぎこちなさは依然として残っている。
【０００７】
前記ヒューマノイド型ロボットは，顔認識という点で，一般的に，顔の各部分や，髪型，陰影，骨格等で顔認証されるとしている。口や瞼は，実際に開く必要は無く，動いている様に，認識出来れば良いことになる。前記問題を鑑みると，人間型骨格に，人間の表情と同様の動きを表示出来る形体順応型表示装置を貼り付ける等により，前記問題を解決することが望まれている。
【０００８】
先行技術文献について本願発明と対比すると，特許文献１には，一定方向に湾曲するフレキシブル装置について提案がされている。データ線をクランク状に屈曲させる，としている。特許文献１に記載の表示装置は，本願発明の，フレキシブル基板上の単位画素間に連結部，と空隙部，とを設けてなり，前記空隙部は，前記単位画素を囲む様に配置することで，あらゆる方向に，柔軟性・伸縮性を獲得する，形体順応型表示装置とは異なる。本願発明の様なフレキシブル基板上の単位画素間に連結部，と空隙部，とを設けてなり，前記空隙部は，前記単位画素を囲む様に配置する言及は無い。」
「【発明が解決しようとする課題】
【００１０】
人に触れる機会の多いロボットには，顔を付けることが，求められている。顔の表情について，空気圧アクチュエータとシリコン製の皮膚やフォームラバーを使った顔ロボットも登場しているが，ぎこちなさは依然として残っている。無表情な状態や，表情の微妙な動きのズレは，違和感を感じるという問題がある。電気的に顔表情を映し出す場合は，現状では，視覚的にパネルの意識が強く，違和感がある。
【００１１】
本発明は，このような問題点を解決すべく為されたものであり，人間とロボット等のコミニュケーション分野においては，人間型骨格に馴染み，人間の表情と同様の動きを表示出来る，形体順応型表示装置を提供することを目的とする。
【課題を解決するための手段】
【００１２】
本発明は，凹凸や曲面のある物体へ，表示装置を密着して貼り付け可能とするため，フレキシブル基板上の単位画素間に連結部，と空隙部，とを設けてなり，前記空隙部は，前記単位画素を囲む様に配置することを特徴とする。単位画素は，例えば，３原色の場合，赤色（Ｒ）画素，緑色（Ｇ）画素，青色（Ｂ）画素で，構成する。
【００１３】
フレキシブル基板上の単位画素間に設けてなる前記連結部は，伸縮性を持たせたい方向に対して，斜めに配置することを特徴とする。
【発明の効果】
【００１４】
請求項１，請求項２，請求項３の形体順応型表示装置によれば，複雑な凹凸面に馴染む様に，表示面を配置することが出来る。人間とロボットのコミュニケーション手段としての顔表示に使用出来る。前記顔表示においては，より自然な顔表情を表すことが可能である。顔色を紅潮したように変化させることも容易に出来る。個々の対面者の好みの顔表情に合わせることも，容易であるので，対面式の案内ロボットの顔や，介護ロボットの顔表情への活用も期待でき，好適である。その他への適用として，曲面体へ設置して，情報表示・広告表示装置としても使用することが出来る。
「【発明を実施するための形態】
【００１６】
あらゆる方向に，柔軟性・伸縮性を獲得するようにするには，形体順応型表示装置の表示部分に，変化する性質，を持たせる必要がある。柔軟性・伸縮性を獲得するには，フレキシブル基板上の単位画素間に設けてなる連結部は，伸縮性を持たせたい方向に対して，斜めに配置するのが好適である。画素部は有機ＥＬや，マイクロカプセル等の電気泳動式の表示方法が好適である。」
「【実施例】
【００１９】
以下，本発明を図示実施例に従って説明する。図１は，形体順応型表示装置の一つの実施例である。ポリカーボネイト，ポリエチレンテレフタレート，ポリエーテルスルホン等から選択的に選ばれた材料で作られたフレキシブル基板１と，赤色（Ｒ）画素２と，緑色（Ｇ）画素３と，青色（Ｂ）画素４と，画素間連結部５と，画素間空隙部６で構成される。画表示部は，有機ＥＬと有機ＴＦＴで作り，３色塗り分け方式で色分離する。前記画素間連結部５には，配線が塗布・印刷等で形成される。絶縁膜も有機材料を使用する。すべてを柔らかく作る。前記画素間連結部５は，伸縮性を持たせたい方向に対して，斜めに配置する。画素間空隙部６は，前記赤色（Ｒ）画素２と，緑色（Ｇ）画素３と，青色（Ｂ）画素４を囲む様に配置する画素間連結部５と，画素間空隙部６により，あらゆる方向に柔軟性・伸縮性を増すことが出来る。」
「【００２１】
本発明の形体順応型表示装置を使用する例を次に示す。図２は，形体順応型表示装置を人工頭装置に取り付ける具体例を示した図である。例えば，ヒューマノイド型ロボットにおいて，空気圧アクチュエータ等の顔表情駆動装置を設けていない人工頭装置７に，形体順応型表示装置８を密着して貼りつける。形体順応型表示装置８は，画素駆動装置９に繋がり，顔表情を電気的画像として表示する。図３は，形体順応型表示装置８を人工頭装置７に取り付けた後に，人間が，形体順応型表示装置８が表わす顔表情に，より親しみやすさを感じるように，人工毛１０を取り付ける。」
(2)上記(1)によれば，本願発明の特徴は，次のとおりである。本願発明は，設置する場所の形状に馴染むように曲げたりたたんだりできる電気的に表示が書き換え可能な，形体順応型表示装置に関するものである。（段落【０００１】）


人に触れる機会の多いヒューマノイド型ロボットには，顔を付けることが求められているところ，顔の表情について，空気圧アクチュエータとシリコン製の皮膚やフォームラバーを使った顔ロボットの場合は，ぎこちなさ，無表情な状態，表情の微妙な動きのズレが違和感を生じ，また，電気的に顔表情を映し出す場合は，視覚的にパネルの意識が強く違和感がある（段落【００１０】）という課題が存在した。本願発明は，人間とロボット等のコミュニケーション分野において，人間型骨格に馴染み，人間の表情と同様の動きを表示できる，形体順応型表示装置を提供することを目的とするものである。（段落【００１１】）
本願発明は，形体順応型表示装置において，フレキシブル基板上の単位画素間に連結部，と空隙部，とを設けてなり，前記空隙部は，前記単位画素を囲む様に配置する（段落【００１２】）という構成を採用することにより，複雑な凹凸面に馴染む様に表示面を配置することができ，人間とロボットのコミュニケーション手段としての顔表示に使用でき，また，前記顔表示においては，より自然な顔表情を表すことや，顔色を紅潮したように変化させること，個々の対面者の好みの顔表情に合わせることが容易となる，という作用効果を奏するものである。（段落【００１４】）
２引用発明について
(1)引用公報（乙１）には，次の記載がある（図面については別紙引用公報図面目録を参照。）。
「【技術分野】
【０００１】
本発明は，複数の電気光学的スイッチング要素を収容する柔軟な基板を有する柔軟なディスプレイデバイスに関する。本発明は，斯かる柔軟なディスプレイデバイスの製造のための方法にも関する。
【背景技術】
【０００２】
現在，柔軟なディスプレイデバイスに対する急成長(emerging)市場が存在する。通常，斯かるディスプレイデバイスに機械的な柔軟性を与えるため，プラスチックから作られる薄くて曲がる基板が利用されてきた。柔軟なディスプレイデバイスの例示は，米国特許出願公開第２００４１２４７６３号に開示される。そのディスプレイデバイスは，柔軟な基板と，その基板の表面上に行及び列の形式で配置される複数のピクセルとを有する。ディスプレイの柔軟性を増すため，その基板表面には複数の平行な溝が存在し，それぞれの溝は，ディスプレイピクセルの２つの隣接する行又は列の間に形成される。柔軟性を与えること以外に，その溝は，ディスプレイデバイスが曲げられたり又は回転されるときもたらされる機械応力の伝播を減少させるのに役立つ。
【０００３】
しかしながら，米国特許出願公開第２００４１２４７６３号に開示される柔軟なディスプレイデバイスの欠点は，溝のレイアウトとその本質とが原因で，そのディスプレイが１次元においてのみ柔軟であるということである。他の知られた柔軟なディスプレイデバイスも同様な欠点を示す。例えば，間にピクセル又は電気光学的スイッチング要素を備える２つの柔軟なプラスチック基板が使用されるような柔軟なディスプレイデバイスにおいて，ディスプレイが二方向に同時に曲げられるとき，バックリング(buckling)が生じる可能性があり，それは次に，ディスプレイにおける局所的な不具合をもたらす可能性がある。言い換えると，これらのディスプレイデバイスは，より一般的な意味においては柔軟ではなく，回転可能というべきである。
【０００４】
本発明の目的は，この問題を克服し，１以上の方向に同時に曲げられることができる改善された柔軟なディスプレイデバイスを提供することにある。
「【課題を解決するための手段】
【０００６】
本発明の側面によれば，柔軟な基板と，上記基板に収容される複数の電気光学的スイッチング要素とを有する柔軟なディスプレイデバイスが与えられる。上記基板は，上記電気光学的スイッチング要素が上記開口部に隣接する上記基板の領域に配置されるよう，反復的なパターンで配置される複数のスルー開口部を持つ。好ましくは，上記開口部が，格子状パターン，即ち，一様な間隔の水平及び垂直線のネットワークで配置される。
【０００７】
スルー開口部は，上記基板の平面における張力又は圧縮応力を減らし，ディスプレイデバイスが二方向に同時に曲がることを可能にする。」
「【発明を実施するための最良の形態】
【００２７】
図１は，本発明の実施形態による柔軟なディスプレイデバイス１０の上面図である。そのディスプレイデバイスは例えば，メッセージ，画像等，又は光源を表示するためのディスプレイとすることができる。柔軟なディスプレイデバイス１０は，柔軟な物質から作られる基板１２を有する。その基板１２は例えば，薄いプラスチックシートを有することができる。その基板１２は更に，複数の電気光学的スイッチング要素１４を収容する。電気光学的スイッチング要素は例えば，透過型，反射型又は発光型とすることができる。発光型の電気光学的スイッチング要素は例えば，１つ又は複数の発光ダイオード(LED)とすることができる。電気光学的スイッチング要素１４は，柔軟な基板１２とは分離した剛体基板１５上に配置される駆動電子機器１３により駆動される。電気的接続部１７が，基板内／上の導電線(図示省略)を介して，駆動電子機器１３を電気光学的スイッチング要素１４に接続する。また，駆動電子機器は，柔軟な基板上に配置されることもできる。
【００２８】
更に，基板１２に複数のスルー開口部１６が与えられる。この実施形態において，開口部１６は，十字形状をしている。開口部１６は，基板１２において反復的なパターンで配置される。ここで，開口部１６は格子状に，即ち一様に間隔の空いた水平及び垂直な線のネットワーク状に配置される。そのネットワークは基板１２のエッジに対して整列される。図１に見られるように，各開口部１６は，基板１２の平面において，２つの垂直な方向(即ちx及び   y方向に)同じ延長部(extension)を持ち，その２つの垂直な方向の間の方向において，より短い延長部を持つ。また，図１における開口部１６は，すべて均等な大きさであり，同じ方向を向いている，即ち一様に整列している。更に，開口部１６は，格子状のパターンに沿って揃えられる。即ち，第１の主延長部(x)の方向は，格子状パターンの水平線に平行であり，第２の主延長部(y)は，格子状パターンの垂直線に平行である。
【００２９】
開口部１６の形状及びレイアウトは，結果として，(第１の)領域１８のアレイが形成されることを生じさせる。その領域１８は，ディスプレイの電気光学的スイッチング要素１４を収容する。図１において，１つのピクセル１４が，各領域１８に収容され，そのピクセルは，赤色の発光要素，緑色の発光要素及び青色の発光要素から作られる。しかしながら，各領域１８に複数のピクセル又はサブピクセルを配置することも可能である。好ましくは，各領域１８が整数倍のピクセル又はサブピクセルに対応するか，又はサブピクセルの場合，各ピクセルが整数倍の開口部／パターンを含む。
【００３０】


領域１８は，基板１２の(第２の)領域２０により互いに接続される。これらの接続領域２０は，好ましくは，電気光学的スイッチング要素を一つも含まない。図１において，基板１２のエッジにおける領域を除く各領域１８は，４つの接続領域又はアーム２０により電気光学的スイッチング要素を収容する隣接領域１８に接続される。電気光学的スイッチング要素１４を電気的に接続するいずれかの導電線(図示省略)は，好ましくは接続領域２０を介してガイドされるべきである。その導電線は，電気光学的スイッチング要素の電源供給及び／又はアドレッシングを可能にする。」
【００３１】
上述されたように，開口部１６は，基板１２とディスプレイデバイス１０との増加された柔軟性を提供する。特に，ディスプレイデバイス１０は，損傷されることなく，二方向に同時に曲げられることができる。曲げ動作及びねじれ動作は，接続領域２０に集中されることになる。」
「【００３３】
図２ａ及び図２ｂは，スルー開口部１６の別の例示的な形状を示す。図２ａにおいて，各開口部１６は，電気光学的スイッチング要素を収納するほぼ円形の領域を規定する，板(plaquette)のように形成される。図２ｂにおいて，各開口部１６は，角の丸い方形のように形成される。上述されたように，図２ａ及び図２ｂにおける各スルー開口部は，基板１２の平面において２つの垂直な方向に等しい延長部(extension)を持ち，その２つの直交する方向の間の方向により短い延長部を持つ。このことが結果として，基板１２とディスプレイデバイス１０とに対する向上した柔軟特性を生じさせる。」
(2)上記(1)によれば，引用発明の特徴は，次のとおりである。引用発明は，複数の電気光学的スイッチング要素を収容する柔軟な基板を有する柔軟なディスプレイデバイスに関するものである。（段落【０００１】）従来，柔軟なディスプレイデバイスに対する急成長市場が存在し，そのようなディスプレイデバイスに機械的な柔軟性を与えるため，プラスチックから作られる薄くて曲がる基板が利用されてきたところ（段落【０００２】），そのような柔軟なディスプレイデバイスは１次元においてのみ柔軟であり，ディスプレイが二方向に同時に曲げられるとき，バックリング(buckling)が生じる可能性があり，ディスプレイにおける局所的な不具合をもたらす可能性がある，という課題が存在した（段落【０００３】）。
それに対し，引用発明は，１以上の方向に同時に曲げられることができる改善された柔軟なディスプレイデバイスを提供することを目的とするものである（段落【０００４】）。
引用発明は，ディスプレイデバイスにおいて，柔軟な物質から作られる基板を有し，その基板は更に，複数の電気光学的スイッチング要素を収容し（段落【００２７】），更に，基板に複数のスルー開口部が与えられ（段落【００２８】），開口部の形状及びレイアウトは，結果として，第１の領域のアレイが形成されることを生じさせ，その第１の領域は，ディスプレイの電気光学的スイッチング要素である，赤色の発光要素，緑色の発光要素及び青色の発光要素から作られる一つのピクセルを収容し（段落【００２９】），その第１の領域は，基板の第２の領域により互いに接続され（段落【００３０】），各開口部は，電気光学的スイッチング要素を収納するほぼ円形の領域を規定するように形成される（段落【００３３】）という構成を採用することにより，ディスプレイデバイスが二方向に同時に曲がることが可能になる，という効果を奏するものである（段落【０００７】，【００３１】）。３取消事由１（裁量に関係しない事実認定の誤り及び事実認定の誤りに伴う審決の判断の誤り）について
原告の主張する取消事由１は，裁量に関係しない事実認定の誤り及び事実認定の誤りに伴う審決の判断の誤りがあるというものである。上記事実認定の誤りとしては，本願発明の認定，引用刊行物例（引用公報）に記載された引用発明の認定，本願発明と引用発明の一致点・相違点の認定に誤りがあるとの主張であり，また，その事実認定の誤りを前提として，審決の判断にも誤りがあるとも主張されているものと解される。
そこで，以上を前提に，審決の判断に誤りがあるかについて検討する。
(1)本願発明の認定
ア前記認定の事実によれば，本願発明は，「フレキシブル基板上の単位画素間に連結部，と空隙部，とを設けてなり，前記空隙部は，前記単位画素を囲む様に配置することを特徴とする，形体順応型表示装置。」【請求項１】であることが認められる。審決の本願発明の認定には誤りがない。
イこれに対し，原告は，フレキシブル基板上の単位画素間に設けられた連結部と空隙部はでたらめに配置しているのではなく，本願明細書の図１及び請求項２等を参酌すると，フレキシブル基板上の単位画素間に設けてなる連結部は，伸縮性を持たせたい方向に対して，斜めに配置することを特徴とする形態順応型表示装置である旨主張する。
しかし，原告の上記主張は，「フレキシブル基板上の単位画素間に設けてなる連結部は，伸縮性を持たせたい方向に対して，斜めに配置することを特徴とする請求項１に記載の形体順応型表示装置」という本願の請求項２の発明をいうものであって，本願発明である請求項１には，本願発明を特定する事項として，「フレキシブル基板上の単位画素間に設けられた連結部」との記載はあるものの，「連結部」が「伸縮性を持たせたい方向に対して，斜めに配置することを特徴とする」ものであることは特定されていない。
よって，本願発明の「連結部」を前記のとおり認定した審決に誤りはなく，原告の上記主張は採用することができない。
ウまた，原告は，空隙部は，当然に連結部の特徴をもつ空隙部である，文字のごとく，空であるから，空どうしを対比することはできない旨主張する。しかし，本願の請求項１には「フレキシブル基板上の単位画素間に連結部，と空隙部，とを設けてなり，前記空隙部は，前記単位画素を囲む様に配置する」と記載されており，本願発明の「空隙部」は，フレキシブル基板上に配置されるものであることから，本願発明の構成として適切に把握し得るものといえる。よって，本願発明の内容は前記のとおり認定することができ，審決の「空隙部」の認定に誤りはない。
また，仮に，「空隙部」が「連結部」の特徴をもって認定すべきものであるとしても，本願発明の「連結部」が「伸縮性を持たせたい方向に対して，斜めに配置することを特徴とする」ものと限定的に解釈すべき理由がないことは前記のとおりであるから，「空隙部」についても，「連結部」が「伸縮性を持たせたい方向に対して，斜めに配置する」ものと限定的に解釈することは相当ではない。よって，原告の上記主張は採用することができない。
(2)引用発明の認定


前記認定の引用公報の記載によれば，引用発明は，前記第２，３(1)に記載のとおりであると認められる。
審決は，引用公報の記載に基づき，上記と同旨の引用発明を認定しており，その認定に誤りはない（原告も積極的に争うものではない。）。
(3)引用発明と本願発明との対比・判断
ア審決は，本願発明及び引用発明を前記のとおり認定した上で，①    引用発明の「柔軟な物質から作られる基板１２」，「赤色の発光要素，緑色の発光要素及び青色の発光要素から作られる，１つのピクセル」，「第２の領域２０」，「スルー開口部１６」及び「ディスプレイデバイス１０」は，それぞれ，本願発明の「フレキシブル基板」，「単位画素」，「連結部」，「空隙部」及び「表示装置」に相当する，②引用公報の図２ａを参照すると，引用発明の「スルー開口部１６の形状及びレイアウトは，結果として，第１の領域１８のアレイが形成されることを生じさせ」る構成により，「スルー開口部１６」が「第１の領域１８」間に設けられているといえるから，引用発明の「スルー開口部１６の形状及びレイアウトは，結果として，第１の領域１８のアレイが形成されることを生じさせ」ることは，本願発明の「フレキシブル基板上の単位画素間に」「空隙部，とを設けてな」ることに相当する，③引用発明の「領域１８は，基板１２の第２の領域２０により互いに接続され」ることは，本願発明の「フレキシブル基板上の単位画素間に連結部，と」「を設けてな」ることに相当する，④引用公報の図２ａを参照すると，引用発明の「各開口部１６は，電気光学的スイッチング要素１４を収納するほぼ円形の領域を規定する」ことにより，「各開口部１６」が「電気光学的スイッチング要素１４」を囲むように配置されているといえるから，引用発明の「各開口部１６は，電気光学的スイッチング要素１４を収納するほぼ円形の領域を規定する，板（plaquette）のように形成される」ことは，本願発明の「前記空隙部は，前記単位画素を囲むように配置すること」に相当する，⑤本願明細書の段落【０００１】の「本発明は，設置する場所の形状に馴染むように曲げたり，たたんだり出来る電気的に表示が書き換え可能な，形体順応型表示装置に関するものである。」，同段落【００２０】の「このような，形体順応型表示装置によれば，凹凸や曲面のある物体へ，表示装置を密着して貼り付けできる。」との記載を参照すれば，本願発明の「形体順応型」は，凹凸や曲面のある物体の形状に馴染むように曲げたり，たたんだりして，密着して貼り付けできることを意味すると認められる，⑥引用発明の「１以上の方向に同時に曲げられることができる改善された柔軟なディスプレイデバイス１０」が，「１以上の方向に同時に曲げられることができる」ことにより，凹凸や曲面のある物体の形状に馴染むように曲げたり，たたんだりして，密着して貼り付けできることは明らかであるから，引用発明の「１以上の方向に同時に曲げられることができる改善された柔軟なディスプレイデバイス１０」は，本願発明の「形体順応型表示装置」に相当する，と判断した。
前記認定の事実によると，審決の認定するとおり，本願発明と引用発明は，「フレキシブル基板上の単位画素間に連結部，と空隙部，とを設けてなり，前記空隙部は，前記単位画素を囲む様に配置することを特徴とする，形体順応型表示装置。」で一致し，相違点はないことが認められる。
よって，本願発明は引用公報に記載された発明であるから，特許法２９条１項３号に規定される発明に該当し，特許を受けることができないとした審決の判断に誤りはない。
イ原告は，審決が，本願発明の連結部の特徴を看過しており，引用公報には本願発明の特徴を意図する記載がない旨主張する。
しかし，本願発明を請求項１の記載のとおり認定した審決の認定に誤りはないことは前記のとおりであり，本願発明の特徴を看過するものではないから，これを前提として，審決に，本願発明と引用発明との相違点の看過があるとする原告の主張は採用することができない。
よって，引用発明の認定及び本願発明との相違点・一致点の認定について審決の判断に誤りはないから，それを前提とした審決の判断に誤りがあるともいえない。また，原告は，被告が，空隙部の「空」について，全く言及できていない旨主張する。
しかし，本願発明における「空隙部」が，フレキシブル基板上に配置されるものであることから本願発明の構成として適切に把握し得るものといえること，また，本願発明の認定について，「空隙部」を，「連結部」が「伸縮性を持たせたい方向に対して，斜めに配置する」ものと限定的に解釈することが相当ではないことは，前記のとおりであるから，原告の上記主張は採用することができない。以上によれば，本願発明と引用発明との間に差異は認められず，本願発明が引用公報に記載された発明であると認定した審決の認定及び判断に誤りはない。４取消事由２（本件拒絶査定に理由が付されていないこと）について(1)原告は，特許法５２条では査定は文書をもって行い，かつ，理由を付さなければならないとされる，しかし，本件拒絶査定には，方式的理由項が記載されていないし，平成２５年７月２６日時点での理由が具体的に記載されておらず，本件拒絶査定には実質理由が記載されていない状態である，したがって，審決には，特許法５２条違反があり，審決に重大な影響を与える瑕疵があるといえる，また，「平成２５年３月２８日付け拒絶理由通知書に記載した理由」の文言は，原告にとって，拒絶理由通知書の部分的一致なのか，全て一致なのかを判読することが非常に困難であるから，審決に重大な影響を与える瑕疵であるといえる旨主張する。しかし，本件拒絶査定については，以下のとおり瑕疵はない。特許法５２条は，「査定は，文書をもって行い，かつ，理由を付さなければならない。」旨規定するところ，査定には理由が付されていれば足り，拒絶査定に「理由」という項目名が記載されなければならないことが規定されているものではない。したがって，本件拒絶査定に理由の項目の記載がないことをもって，特許法５２条違反があるということはできない。


そして，本件拒絶査定（乙３）には，冒頭において，本件出願については，平成２５年３月２８日付け拒絶理由通知書（乙２）に記載した理由によって拒絶すべきものである旨記載されており，理由が付されているものと認められる。また，上記拒絶理由通知書には，「この出願は，次の理由によって拒絶すべきものです。これについて意見がありましたら，この通知書の発送の日から６０日以内に意見書を提出してください。」との記載とともに，理由１ないし３の具体的な内容について記載されていたことが認められるから，上記拒絶理由通知書に記載の理由と，本件拒絶査定の理由とが直接的な関係にあることは，原告にも容易に理解できるものと解される。本件拒絶査定に上記拒絶理由通知書記載の理由が引用されて記載されていたからといって，本件拒絶査定の理由が，上記拒絶理由通知書に記載の一部であるのか全部であるのか判読することが困難であるとはいえない。(2)以上によれば，原告の主張する取消事由２は理由がない。５取消事由３（審決の理由中の結論及びむすびの誤り）について(1)原告は，取消事由１で主張したとおり，審決には事実誤認に基づいた判断の誤りがあるから，その結論，まとめは当然に無効であり，これは手続上の誤り，事実の誤認であって，審決に重大な影響を与える瑕疵があるといえる旨主張する。しかし，取消事由１，取消事由２のいずれにも理由がないことは，前記のとおりであるから，原告の上記主張は理由がない。
(2)また，原告は，審決では「本願の他の請求項に係る発明について検討するまでもなく」とされており，審判における審理が実質的に完了していないことを，自ら自白したといえる旨主張する。
しかし，特許法は，一つの特許出願に対し，一つの行政処分としての特許査定又は特許審決がされ，これに基づいて特許が付与されるという基本構造を前提としており，複数の請求項に係る特許出願であっても，特許出願の分割をしない限り，その特許出願全体を一体不可分のものとして特許査定又は拒絶査定をするほかない。したがって，一部の請求項に係る発明について特許をすることができない事由がある場合には，他の請求項に係る発明についての判断いかんにかかわらず，特許出願全体について拒絶査定をすべきことになる。本件において，審決は，本願発明について，特許法２９条１項３号の規定により特許を受けることができないと判断しているのであるから，これによって本件出願が全体として同法４９条２号に該当し，拒絶をすべきものになることは明らかである。そして，その審決の判断に誤りはないことは，前記認定のとおりであり，また，手続上の誤り等がないことも，前記認定のとおりであるから，そうである以上，その他の請求項に係る発明について判断するまでもなく，本件出願は出願全体として拒絶されるべきであるから，これと判断を同じくする審決に違法はない。
よって，原告の上記主張は採用することができない。
(3)以上によれば，原告の主張する取消事由３は理由がない。６取消事由４（審決の理由中の請求人の主張についての誤り）について審決が，原告（審判請求人）の主張に対する指摘として，請求人に送達された拒絶査定は拒絶査定の謄本であるから，そもそも，審査官の押印がないものであると判断した上，拒絶査定は，工業所有権に関する手続等の特例に関する法律４条の規定により，文書をもって行うことに代えて，電子情報処理組織を使用して行ったものであり，文書に記載すべき事項は，工業所有権に関する手続等の特例に関する法律施行規則２３条の２の規定により，電子計算機から入力し，ファイルに記録され，同施行規則２３条の３の規定により，記名押印に代えて，特許庁長官が指定する職員が交付した識別カードを挿入し，あらかじめファイルに記録された暗証番号を入力することにより，審査官を明らかにする措置を講じたものであるから，拒絶査定の原本にも審査官の押印はないことを併せて指摘しておくとの判断をしたことに対し，原告は，本件拒絶査定には，審査官の署名・押印がなく，真正な文書であることの証明が足りない旨主張する。
そこで，検討するに，本件拒絶査定は，工業所有権に関する手続等の特例に関する法律４条１項の規定により，電子情報処理組織（同法２条１項に規定された，特許庁の使用に係る電子計算機と，手続をする者又は代理人の使用に係る電子計算機とを電気通信回線で接続した電子情報処理組織）を使用してされたこと，その際に，査定をした審査官が記名押印しなければならないところ（特許法施行規則３５条柱書），本件拒絶査定は，工業所有権に関する手続等の特例に関する法律施行規則２３条の３の規定により，記名押印に代えて，特許庁長官が指定する職員が交付した識別カードを挿入し，あらかじめファイルに記録した暗証番号を入力することで，審査官を明らかにする措置を講じたものであることが認められる（弁論の全趣旨）。そうすると，本件拒絶査定（乙３）について，審査官の署名・押印がないことをもって，真正に成立した文書であることの証明が足りないものということはできない。なお，原告が送達を受けた本件拒絶査定の謄本には，当然，査定をした審査官の押印はない。
よって，審決に違法があるということはできないから，原告の上記主張は採用することができない。
第４結論
以上のとおり，原告の主張する取消事由はいずれも理由がなく，原告の本件請求は理由がないから，これを棄却することとし，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第１部
裁判長裁判官    設    樂        一
裁判官    大    寄    麻    代
裁判官    岡    田    慎    吾
本願発明図面目録
[図１]
[図２]                   [図３]
引用公報図面目録
[図１]
[図２ａ]


平成２８年７月１９日判決言渡
平成２５年（行ウ）第８０８号法人税更正処分取消等請求事件
主          文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実    及び    理由
第１請求
麻布税務署長が平成２３年７月２９日付けで原告に対してした原告の平成１９年１月１日から同年１２月３１日までの事業年度に係る法人税の更正処分のうち，納付すべき法人税額７０億７４０４万０２００円を超える部分及び過少申告加算税賦課決定処分を取り消す。
第２事案の概要
本件は，液晶ディスプレイ用ガラス基板の製造及び販売を業とする会社である原告が，その製造に用いるプラチナ（減価償却資産以外の固定資産に該当するもの）を調達するため，Ｐ１Inc.（以下「Ｐ１社」という。）及びＰ２PLC（以下「Ｐ２社」という。）との間で，平成１７年６月から平成１８年９月にかけて，各基本契約に基づいてその調達に関する各個別契約を締結してその引渡しを受け，平成１９年５月ないし８月に上記各基本契約に基づく買取選択権（後記２(3)ア(ｳ)②，イ(ｸ)①）を行使した時にＰ１社及びＰ２社に合計１２１億０８３２万０５５４円を支払い，平成１９年１月１日から同年１２月３１日までの事業年度（以下「本件事業年度」という。）の法人税の確定申告において，上記支払額から上記各個別契約開始時の時価及び両時点間の為替差益等を控除した金額１９億８００５万５９２８円を特別損失として計上し（以下，この計上額を「本件特別損失計上額」という。），これを損金の額に算入して申告をしたところ，処分行政庁から，本件特別損失計上額は上記プラチナの取得価額の一部であり損金の額に算入されないとして，法人税の更正処分（以下「本件更正処分」という。）及び過少申告加算税賦課決定処分（以下「本件   賦課決   定処分   」とい   い，本   件更正   処分と   併せて   「本件   各処分   」という。）を受けたため，本件各処分の取消しを求める事案である。
１関係法令等の定め
(1)各事業年度の所得の金額の計算（法人税法（平成２０年法律第２３号による改正前のもの。以下同じ。）２２条）
ア内国法人の各事業年度の所得の金額は，当該事業年度の益金の額から当該事業年度の損金の額を控除した金額とする（１項）。イ上記アの計算上，当該事業年度の益金の額に算入すべき金額は，別段の定めがあるものを除き，資産の販売，有償又は無償による資産の譲渡又は役務の提供，無償による資産の譲受けその他の取引で資本等取引（法人の資本金等の額の増加又は減少を生ずる取引及び法人が行う利益又は剰余金の分配をいう（５項）。以下同じ。）以外のものに係る当該事業年度の収益の額とする（２項）。
ウ上記アの計算上，当該事業年度の損金の額に算入すべき金額は，別段の定めがあるものを除き，①当該事業年度の収益に係る売上原価，完成工事原価その他これらに準ずる原価の額，②上記①のほか，当該事業年度の販売費，一般管理費その他の費用（償却費以外の費用で当該事業年度終了の日までに債務の確定しないものを除く。）の額及び③当該事業年度の損失の額で資本等取引以外の取引に係るものとする（３項）。エ上記イの額及び上記ウ①ないし③の額は，一般に公正妥当と認められる会計処理の基準に従って計算されるものとする（４項）。
(2)固定資産の意義及び範囲
ア固定資産    土地（土地の上に存する権利を含む。），減価償却資産，電話加入権その他の資産で政令で定めるものをいう（法人税法２条２２号）。イ上記アの政令で定める資産は，棚卸資産，有価証券及び繰延資産以外の資産のうち次に掲げるものとする（法人税法施行令（平成１９年政令第８３号による改正前のもの。以下同じ。）１２条）。
(ｱ)土地（土地の上に存する権利を含む。）（１号）
(ｲ)後記(3)イに掲げる資産（２号）
(ｳ)電話加入権（３号）
(ｴ)上記(ｱ)ないし(ｳ)に掲げる資産に準ずるもの（４号）
(3)減価償却資産の意義及び範囲
ア減価償却資産    建物，構築物，機械及び装置，船舶，車両及び運搬具，工具，器具及び備品，鉱業権その他の資産で償却をすべきものとして政令で定めるものをいう（法人税法２条２３号）。
イ上記アの政令で定める資産は，棚卸資産，有価証券及び繰延資産以外の資産のうち次に掲げるもの（事業の用に供していないもの及び時の経過によりその価値の減少しないものを除く。）とする（法人税法施行令１３条）。
(ｱ)建物及びその附属設備（暖冷房設備，照明設備，通風設備，昇降機その他建物に附属する設備をいう。）（１号）
(ｲ)構築物（ドック，橋，岸壁，さん橋，軌道，貯水池，坑道，煙突その他土地に定着する土木設備又は工作物をいう。）（２号）
(ｳ)機械及び装置（３号）
(ｴ)（略）（４号以下）
ウガラス繊維製造用の白金製溶解炉，光学ガラス製造用の白金製るつぼ，か性カリ製造用の銀製なべのように，素材となる貴金属の価額が取得価額の大部分を占め，かつ，一定期間使用後は素材に還元の上鋳直して再使用することを常態としているものは，減価償却資産には該当しない。この場合において，これらの資産の鋳直しに要する費用（地金の補給のために要する費用を含む。）の額は，その鋳直しをした日の属する事業年度の損金の額に算入する（法人税基本通達（昭和４４年５月１日付け直審（法）２５（例規）（以下「法人税基本通達」という。）７－１－２））。（注）白金ノズルは減価償却資産に該当するのであるが，これに類する工具で貴金属を主体とするものについても，白金ノズルに準じて減価償却をすることができるものとする。
(4)固定資産の取得価額
ア減価償却資産の取得価額（法人税法施行令５４条１項）減価償却資産の取得価額は，次の(ｱ)ないし(ｴ)に掲げる資産の区分に応じ当該(ｱ)ないし(ｴ)に定める金額とする。


(ｱ)購入した減価償却資産    ①当該資産の購入の代価と②当該資産を事業の用に供するために直接要した費用の額の合計額（１号）(ｲ)自己の建設，製作又は製造（以下「建設等」という。）に係る減価償却資産①当該資産の建設等のために要した原材料費，労務費及び経費の額と②当該資産を事業の用に供するために直接要した費用の額の合
計額（２号）
(ｳ)（略）（３号から５号まで）
(ｴ)上記(ｱ)ないし(ｳ)以外の方法により取得をした減価償却資産    ①その取得の時における当該資産の取得のために通常要する価額と②当該資産を事業の用に供するために直接要した費用の額の合計額（６号）イ減価償却資産以外の固定資産の取得価額（法人税法基本通達７－３－１６の２）
減価償却資産以外の固定資産の取得価額については，別に定めるもののほか，上記アの規定及びこれに関する取扱いの例による。なお，資本的支出に相当する金額は当該固定資産の取得価額に加算する。(5)減価償却資産の償却費の計算及びその償却の方法ア内国法人の各事業年度終了の時において有する減価償却資産につきその償却費として上記(1)ウの規定により当該事業年度の所得の金額の計算上損金の額に算入する金額は，その内国法人が当該事業年度においてその償却費として損金経理をした金額のうち，その取得をした日及びその種類の区分に応じ政令で定める償却の方法の中からその内国法人が当該資産について選定した償却の方法（償却の方法を選定しなかった場合には，償却の方法のうち政令で定める方法）に基づき政令で定めるところにより計算した金額に達するまでの金額とする（法人税法３１条１項）。イ平成１９年３月３１日以前に取得をされた減価償却資産の償却限度額（上記アの規定による減価償却資産の償却費として損金の額に算入する金額の限度額をいう。）の計算上選定をすることができる同項に規定する資産の種類に応じた政令で定める償却の方法は，次の各号に掲げる資産の区分に応じ当該各号に定める方法とする（法人税法施行令４８条１項）。(ｱ)建物（鉱業用減価償却資産を除く。）    次に掲げる区分に応じそれ
ぞれ次に定める方法（１号）
①平成１０年３月３１日以前に取得をされた建物    次に掲げる方法ａ旧定額法（当該減価償却資産の取得価額からその残存価額を控除した金額にその償却費が毎年同一となるように当該資産の耐用年数に応じた償却率を乗じて計算した金額を各事業年度の償却限度額として償却する方法をいう。以下同じ。）
ｂ旧定率法（当該減価償却資産の取得価額（既にした償却の額で各事業年度の所得の金額又は各連結事業年度の連結所得の金額の計算上損金の額に算入された金額がある場合には，当該金額を控除した金額）にその償却費が毎年一定の割合で逓減するように当該資産の耐用年数に応じた償却率を乗じて計算した金額を各事業年度の償却限度額として償却する方法をいう。）
②①に掲げる建物以外の建物    旧定額法
(ｲ)（略）（２号以下）
２前提事実（争いのない事実，顕著な事実並びに掲記の証拠及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実）
(1)当事者等
ア原告は，アメリカ合衆国（以下「米国」という。）所在の親会社であるＰ３Incorporated（以下「Ｐ３本社」という。）を中心として世界各国で特殊ガラス製品の製造及び販売の事業を行うＰ４グループ各社の中の日本法人として，昭和４６年（１９７１年）３月３日に設立され，現在東京都港区に本店を置き，主として特殊精密成型ガラスの製造，輸出入及び販売を目的とする内国法人である（乙１，２）。
イＰ３本社は，１８５１年に創立され，米国ニューヨーク州に本社を置き，特殊ガラス製品の製造の事業を行う外国法人である（乙２）。(2)原告とＰ１社及びＰ２社との契約締結に至る経緯ア原告は，平成１７年頃から，Ｐ５工場において，大型サイズの液晶ディスプレイ用ガラス基板という超薄型ガラス製品の製造を行うこととなり，その製造設備（以下「超薄型ガラス製品製造設備」という。）を設けて稼働させている。同設備は，プラチナとロジウム等の合金化したプラチナ合金製部品（以下「本件プラチナ合金製部品」という。）を超薄型ガラス製品製造設備に組み込んで稼働されていた。原告は，本件プラチナ合金製部品の製造に用いるプラチナを調達するため，Ｐ１社及びＰ２社との間でプラチナの調達に関する契約を締結することとした。（甲４）イ原告，Ｐ３本社及び   Ｐ６Co.Ltd.（以下，これらの３社を併せて「Ｐ４・３社」という。）は，平成１７年１月２６日付けで，Ｐ４・３社を借主，Ｐ１社を貸主として，本件プラチナ合金製部品に用いるプラチナ，パラジウム及びロジウム（以下「プラチナ等」という。）の調達に関する契約（以下「Ｐ１基本契約」といい，同契約に係る契約書を「Ｐ１基本契約書」という。）を締結した（甲５の１・２，乙６）。
ウＰ４・３社は，平成１７年２月９日付けで，Ｐ２社との間で，Ｐ４・３社を借主，Ｐ２社を貸主として，本件プラチナ合金製部品に用いるプラチナ，パラジウム及びロジウムの調達に関する契約（以下「Ｐ２基本契約」といい，同契約に係る契約書を「Ｐ２基本契約書」という。また，Ｐ２基本契約とＰ１基本契約を併せて「本件各基本契約」といい，これらの契約に係る契約書を「本件各基本契約書」という。）を締結した。（甲６の１・２，乙７）
(3)Ｐ１基本契約及びＰ２基本契約の定めの要旨アＰ１基本契約の定めの要旨（甲５の１・２，乙６）(ｱ)Ｐ１社及び各借主は，随時，プラチナ等のリース契約を締結することができ，そのリース契約に基づき，貸主（Ｐ１社。以下(ｶ)ないし(ｻ)及び(ｽ)において同じ。）は，借主に対し，９９．９５％以上の純度のプラチナ等をリースする（１条ａ項）。
(ｲ)各リース契約は，Ｐ１基本契約及び確認書（Confirmation）に定める特定のリース契約条項に準拠する（１条ｂ項）。


(ｳ)借主は，リース期間又は更新後のリース期間の終了時において，①リース資産（LeasedMaterial）と同量かつ同質のものを借主自身の危険負担及び費用負担において返還するか（以下「Ｐ１返還選択権」という。），②リース資産をリース期間の終了時の市場価格でpurchaseするか（以下「Ｐ１買取選択権」という。）のいずれかを選択しなければならない（１条ｃ項）。
(ｴ)全てのリース資産は，リース契約に定めるリース開始日において，各借主に引き渡されるものとする（２条）。
(ｵ)各借主は，各リース契約について，次の算式によって計算されるリース料（LeeseFee）を支払う（４条）。
（算式）
リースレート×基準価格×数量×（請求対象の期間の日数／３６０）（注）基準価格とは，リース資産の価額をいう。
(ｶ)借主は，①Ｐ１基本契約，同契約に定めるリース資産又はこれらの使用に関して課せられる税金（罰金を含む。）を負担し，その税金に関して貸主に生じた損害を補償するとともに，②リース資産又はその使用に関して発生する責任，債務又は費用を負担し，これらに関して貸主に生じた損害を補償するものとし，上記①及び②について貸主に一切の負担を負わせないものとする（５条ａ項）。
(ｷ)リース資産が借主に引き渡された時から貸主に返還される時までの間，借主は，当該リース資産の滅失，毀損又は消滅等によって生ずる損害又は当該リース資産に関して発生する損害につき，その発生原因を問わず，全ての責任を負うものとする（５条ｂ項）。
(ｸ)貸主は，書面により異なる合意をする場合を除き，リース期間中において，常にリース資産のtitleを留保する（５条ｃ項）。(ｹ)各借主は，貸主に対しリース資産を返還する際，貸主が当該リース資産に対する有効で取引に適したtitleを有しており，この   titleには担保権等が設定されておらず，リース資産の利用又は譲渡を制限する合意も付されていないことを保証する（５条ｄ項）。
(ｺ)借主の契約不履行に基づくリース契約の解除による終了の場合，貸主は，解除の通知において，借主がリース契約に係るリース資産を返還すべきか又は当該時点の市場価格を支払うべきかを指定する（７条ａ項(6)(b)）。
(ｻ)Ｐ１基本契約７条に定める貸主の権利は，契約，法の適用若しくは衡平法上の権利又はその他いかなる方法によるかにかかわらず，貸主が有する他の権利に付加されるものであり，これらの権利を制約するものでない。特に，Ｐ１基本契約の条項のいずれも，貸主がリース契約の規定に基づきtitleを留保する金属について有する返還権又は返還請求権を制限するものではなく，また，貸主が（Ｐ１基本契約又はその他の契約に基づき）借主に対して負う債務額を，当該借主が（Ｐ１基本契約又はその他の契約に基づき）貸主に対して負う債務額と相殺する権利を制限するものではない。（７条ｂ項）
(ｼ)Ｐ１基本契約及び同契約に従って締結される全てのリース契約は，米国ニューヨーク州法（以下単に「ニューヨーク州法」という。）に準拠し，同法に従って解釈される（１２条）。
(ｽ)借主は，リース期間終了日より前に貸主にリース資産を返還する場合には，期限前の返還によってＰ１社に生ずる違約金（逸失利益を含むがこれに限られない。）の全てを貸主に支払う義務を負うものとする。中途解約が行われる場合に借主が支払うべき総額は，中途解約の時までの未払リース料（accruedfees）と次の算式によって算定される違約金との合計額となる。（１７条ｂ項）
（算式）
違約金＝数量×（解約日から終了予定日までの日数／３６０）×事前に決定された取引価格×事前に決定されたリースレート－数量×（解約日から終了予定日までの日数／３６０）×解約日現在の取引価格×解約日
現在のリースレート
イＰ２基本契約の定めの要旨（甲６の１・２，乙７）(ｱ)Ｐ２社及び借主は，随時，プラチナ等のリース契約を締結することができ，そのリース契約に基づき，貸主（Ｐ２社。以下(ｳ)ないし(ｸ)及び(ｻ)において同じ。）は，借主に対し，９９．９５パーセント以上の純度のプラチナ等をリースする（１条ａ項）。
(ｲ)各リース契約は，Ｐ２基本契約及び確認書（Lease   chedule）に定める特定のリース契約条項に準拠する（１条ｂ項）。
(ｳ)全てのリース資産は，リース契約に定めるリース開始日において，借主に引き渡されるものとする。借主は，リース資産をあらゆる合法な目的に使用することができるが，製造工程用に借主所有の金属と合金化させることを除き，その重要な側面において加工・改良を行わないものとする。また，貸主からの要求書の送付時又は各リース契約の終了時に，合金化されたリース資産を直ちに借主の費用負担で非合金化し，引渡し時の状態以上の品質及び純度で貸主に返還するものとする。全てのリース資産は，リース期間中，各リース契約条項に定められた場所において保管されるものとし，借主の帳簿上において，常に貸主の資産として認識されなければならないものとする。（２条）
(ｴ)各リース契約に関して，各借主は，貸主に対し，リース期間又は更新後のリース期間の最終日において，そのリース契約条項に定めるリース料（Rent）を日本円の固定金額で支払うことを約束する（３条）。(ｵ)全てのリース資産に関するリース期間中において，当該リース資産のtitleは，常に貸主にある。借主は，いかなる時点においてもリース資産に対する財産持分を有さず，第三者に対しそのような持分を設定できず，その他リース資産の処分又は担保設定を行ってはならない。（４条）
(ｶ)借主は，①Ｐ２基本契約，各リース契約，リース資産又はその使用に関して課せられる税金（罰金を含む。）を負担し，その税金に関して貸主に生じた損害を補償するとともに，②リース資産又はその使用に関して発生する責任，債務又は費用を負担し，これらに関して貸主に生じた損害を補償するものとし，上記①及び②に関して貸主に一切の負担を負わせないものとする（５条ａ項）。
(ｷ)リース資産が各借主に引き渡された時から貸主に返還される時までの間，借主は，当該リース資産の滅失，毀損又は消滅等によって生ずる損害又は当該リース資産に関して発生する損害につき，その発生原因を問わず，全ての責任を負うものとする（５条ｂ項）。


(ｸ)借主は，リース終了日において，①リース資産（Leased   Material）をpurchaseすること（以下「Ｐ２買取選択権」といい，Ｐ１買取選択権と併せて「本件各買取選択権」という。），②リース資産の全部又はそれに相当する同量かつ同等以上の品質を有する金属をリース契約条項所定の引渡場所で返還すること（以下「Ｐ２返還選択権」といい，Ｐ１返還選択権と併せて「本件各返還選択権」という。）のいずれかを選択することができる。各借主は，貸主に対しリース資産を返還する際，貸主がリース資産に対する正当で譲渡可能なtitleを有しており，このtitleには担保権等が設定されておらず，リース資産の利用又は譲渡を制限する合意も付されていないことを保証する。（１３条）（なお，上記①の選択権の呼称については，上記ア(ｳ)②を含め，選択権の性質に係る各当事者の主張内容にかかわらず，当事者間に争いがない。）(ｹ)Ｐ２基本契約及び同契約に従って締結される全てのリース契約は，ニューヨーク州法に準拠し，同法に従って解釈される（１５条）。(ｺ)借主は，リース資産を転貸することはできない。また，試験等の目的を除き，リース資産又はその一部の引渡し又は譲渡を行ってはならない。（１７条）
(ｻ)借主は，リース期間終了日より前に貸主にリース資産を返還する場合には，期限前の返還によって貸主に生ずる違約金（逸失利益を含むがこれに限られない。）の全てを貸主に支払う義務を負うものとする。中途解約が行われる場合に借主が支払うべき総額は，中途解約の時までの未払リース料（accruedRent）と次の算式によって算定される違約金との合計額となる。（２２条ｂ項）
（算式）
違約金＝数量×（解約日から終了予定日までの日数／３６０）×事前に決定された取引価格×事前に決定されたリースレート－数量×（解約日から終了予定日までの日数／３６０）×解約日現在の取引価格×解約日
現在のリースレート
(4)Ｐ１個別契約及びＰ２個別契約
アＰ１個別契約
(ｱ)原告は，平成１７年６月９日付けで，Ｐ１社との間で，Ｐ１基本契約に基づき，リース資産となるプラチナの数量を２万トロイオンス，基準価格を９万３５１０円，リースレートを４．８２０３７％，リース開始日を平成１７年５月３１日，リース終了日を平成１８年５月３１日とするローン確認書を取り交わして個別契約（以下「Ｐ１個別契約１」という。）を締結し，上記開始日頃に当該プラチナを引き渡した（甲７の１の１，同７の２の１，乙８の１，弁論の全趣旨。別表１）。(ｲ)原告は，平成１８年６月１２日付けで，リース資産となるプラチナの基準価格を１４万４８０７円，リースレートを５．７９５００％，リース開始日を平成１８年５月３１日，リース終了日を平成１９年５月３１日とする確認書を取り交わしてＰ１個別契約１を更新する契約（以下「Ｐ１個別契約２」といい，Ｐ１個別契約１と併せて「Ｐ１各個別契約」といい，Ｐ１基本契約とＰ１各個別契約を併せて「本件Ｐ１契約」という。）を締結し，上記開始日頃に当該プラチナを引き渡した（甲７の１の２，同７の２の２，乙８の２，弁論の全趣旨。別表１）。
イＰ２個別契約
(ｱ)原告は，平成１８年４月２１日付けで，Ｐ２社との間で，Ｐ２基本契約に基づき，リース資産となるプラチナの数量を５０００トロイオンス，基準価格を１３万円，リースレートを３．８０％，リース開始日を平成１８年５月２日，リース終了日を平成２０年５月２日とする確認書を取り交わして個別契約（以下「Ｐ２個別契約１」という。）を締結し，上記開始日頃に当該プラチナを引き渡した（甲８の１の１，同８の２の１，乙９の１，弁論の全趣旨。別表２）。
(ｲ)原告は，リース資産となるプラチナの数量，基準価格，リースレート，リース開始日及びリース終了日に係る別表２のとおりの内容で，平成１８年５月４日付け確認書による個別契約（以下「Ｐ２個別契約２」という。），同月３０日付け確認書による個別契約（以下「Ｐ２個別契約３」という。），同年７月２５日付け確認書による個別契約（以下「Ｐ２個別契約４」という。），同月２７日付け確認書による個別契約（以下「Ｐ２個別契約５」という。），同年９月１５日付け確認書による個別契約（以下「Ｐ２個別契約６」といい，Ｐ２個別契約１ないし６を併せて「Ｐ２各個別契約」と，Ｐ２基本契約とＰ２各個別契約を併せて「本件Ｐ２契約」と，Ｐ１各個別契約とＰ２各個別契約を併せて「本件各個別契約」と，本件Ｐ１契約と本件Ｐ２契約を併せて「本件各契約」と，原告がＰ１各個別契約及びＰ２各個別契約に基づき取得したプラチナを「本件各プラチナ」という。）をそれぞれ締結し，当該各開始日頃に当該各プラチナを引き渡した（甲８の１の２ないし６，同８の２の２ないし６，乙９の２ないし６，弁論の全趣旨）。
(5)本件各プラチナの利用状況
ア原告が本件プラチナ合金製部品の製造に用いる本件各プラチナは，米国ペンシルバニア州所在のＰ７Inc.（以下「Ｐ７社」という。）を介して調達されるが，原告がＰ７社からプラチナ取引口座の開設を受けていないため，Ｐ７社からプラチナ取引口座の開設を受けているＰ３本社が，原告に代わって，Ｐ７社におけるＰ１社及びＰ２社のプラチナ取引口座から，Ｐ３本社のプラチナ取引口座に，電子的にプラチナの重量残高を振り替えることによって調達されていた（甲４，弁論の全趣旨）。イＰ７社は，同社が保有するプラチナのうちＰ３本社の取引口座に振り替えられたプラチナと同種同量のプラチナをロジウム等と合金化した上でＰ３本社に引き渡し，Ｐ３本社は，米国においてＰ７社から引き渡されたプラチナ合金を用いて本件プラチナ合金製部品を製作し，完成した本件プラチナ合金製部品を日本への輸送のために分解して，原告に引き渡していた（甲４）。
ウ原告は，Ｐ３本社から引き渡され，輸送のために分解された本件プラチナ合金製部品を組み立て，これを超薄型ガラス製品製造設備に組み込んで稼働させていた。本件プラチナ合金製部品は，一定期間（約１８か月）ごとに補修交換（リビルド）されていた。（甲４）


エ原告は，本件プラチナ合金製部品を補修交換する場合，超薄型ガラス製品製造設備を分解し，周囲の耐火レンガを粉砕して本件プラチナ合金製部品を取り外し，取り外したプラチナ合金製部品を切断し分離してスクラップにし，プラチナ合金が付着した耐火レンガとともに，補修のためにＰ３本社に輸送していた（甲４）。
オＰ３本社に輸送されたスクラップ品等は，Ｐ３本社が委託した外部の専門業者により溶解されてプラチナやロジウム等に精錬され，精錬されたプラチナやロジウム等は，Ｐ４・３社のために新たに調達されたプラチナ等の貴金属と混合されて再度合金化され，Ｐ４・３社で使用されるプラチナ合金製部品の製作又は補修に再利用されていた（甲４，弁論の全趣旨）。
(6)本件各個別契約の終了時又は解約時の支払
アＰ１社に対する支払
原告は，平成１９年５月３０日，Ｐ１社に対し，翌３１日にリース期間が終了することとなるＰ１個別契約２に係るリース料（Ｐ１基本契約４条）１億７０１６万２３０３円を支払った（甲７の１の２，同７の２の２，乙８の２，同１０）。また，原告は，同年７月２３日，Ｐ３本社を通じ，Ｐ１社ないしＰ８Corporation（以下「Ｐ８社」という。）に対し，Ｐ１個別契約２に係るプラチナについて，Ｐ１買取選択権の行使（Ｐ１基本契約１条ｃ項）による金額３２億６９０４万５０００円を支払った（乙１１の１ないし４。別表３①）。
イＰ２社に対する支払
(ｱ)原告は，平成１９年７月２６日，Ｐ２個別契約１及び６を中途解約し，Ｐ２社に対し，上記各契約につき，各リース料（Ｐ２基本契約３条及び各確認書）３０４５万２０５５円，８９９１万９７６２円，各違約金（Ｐ２基本契約２２条ｂ項）８１７万２８６６円，７４３０万３２７０円及びＰ２買取選択権の行使（Ｐ２基本契約１３条ａ項）による金額８億０４８０万円，２４億１４４０万円をそれぞれ支払った（乙１２の１ないし４。別表３②及び⑦）。
(ｲ)原告は，上記(ｱ)と同様，平成１９年８月９日にＰ２個別契約２，３及び５を，同月６日にＰ２個別契約４をそれぞれ中途解約し，Ｐ２社に対し，上記各契約につき，各リース料３６８２万２８６６円，１億２１０８万９４２１円，８００６万３３６９円及び８０７０万９０４１円，各違約金１４５５万３０５１円，６４１７万６８３３円，５５０３万４３５１円及び５４４３万５３７５円並びにＰ２買取選択権の行使による金額７億７１０４万５０００円，１８億０５１７万０５５４円，１５億２７５１万円及び１５億１６３５万円を支払った（乙１３の１ないし５，同１４の１ないし３。別表３③，④，⑥及び⑤）。
(7)本件各処分に係る経緯等
本件各処分に係る経緯は，別表４のとおりである。
本件各プラチナは，減価償却資産以外の固定資産に当たるところ，原告は，本件各個別契約開始時（本件各個別契約の締結ないし本件各プラチナの引渡しがされた時をいう。以下同じ。）に，貸主から借主である原告に本件各プラチナの所有権が移転し，原告が本件各プラチナを取得したとし，本件各プラチナの取得価額は本件各個別契約開始時の価額であるとして，本件各買取選択権の行使により支払った１２１億０８３２万０５５４円と本件各個別契約開始時の本件各プラチナの時価相当額９７億９８３１万５３２２円との差額から両時点間の為替差益等３億２９９４万９３０４円を差し引いた本件特別損失計上額１９億８００５万５９２８円を，損金の額に算入した。これに対し，処分行政庁は，本件各個別契約の終了時又は解約時に，本件各買取選択権の行使による費用を支払うことにより，本件各プラチナの所有権が原告に移転し，原告がこれを取得したと認められるから，本件特別損失計上額は，本件各プラチナの取得価額となり，損金の額に算入できないとして，本件各処分をした。
３税額等に関する当事者の主張
被告が本件訴訟において主張する本件各処分の根拠及び計算は別紙２「課税の根拠及び計算」記載のとおりであるところ，原告は，後記４の争点に関する部分を除き，その計算の基礎となる金額及び計算方法を明らかに争わない。
４争点
(1)本件各プラチナの「取得」の意義及び時期
(2)本件特別損失計上額は本件各プラチナの取得価額又は特別損失のいずれに当たるか。
５争点に関する当事者の主張の要旨
(1)争点(1)（本件各プラチナの「取得」の意義及び時期）について
（被告の主張の要旨）
ア(ｱ)法人税の課税物件である所得が国際取引上の契約によって生み出される場合であっても，その課税は，それが私法上の法律関係としてどのような内容で成立し，いかなる効力を生じているかに即して行われるべきである。そして，国際取引を前提とする契約の場合，私法上の法律関係を規律する準拠法の問題が生ずることとなるところ，契約の準拠法は，当事者の指定により決定される（法の適用に関する通則法（以下「法適用通則法」という。）７条，附則２条）。
本件では，当事者間で本件各契約の準拠法がニューヨーク州法と指定されているから（Ｐ１基本契約１２条，Ｐ２基本契約１５条），本件各契約の成立及び効力についてはニューヨーク州法に基づくことになる。もっとも，このように外国法を準拠法としている場合であっても，我が国の租税法の下における課税関係は，飽くまで我が国の私法上の法律関係によって把握されるべきであるから，本件において争点となる本件各プラチナの取得価額に係る「取得」の意義については，民法上の取得と同意義と解すべきである。
(ｲ)米国においては，商取引に関して，連邦法ではない商取引関連法の中では権威ある模範法であり，実質的な商事法である統一商法典（以下「ＵＣＣ」という。）がある。ＵＣＣは，米国各州の商事取引法を現代化し統一する目的で制定されたものであり，全ての州で採用されている。したがって，ニューヨーク州法を準拠法とする商取引については，米国ニューヨーク州において採択された統一商法典（以下「ニューヨーク州ＵＣＣ」という。）が適用されることになる。


(ｳ)ニューヨーク州法上の「title」について正面から規定した規定であるニューヨーク州ＵＣＣ第２編（売買）２－４１０条１項によれば，①売買契約の目的である物品の特定（同２－５０１条）より前に，当該売買契約により物品の所有権（title）が移転することはあり得ず，②明白に別段の合意がされない限り，買主は，その特定により，同州ＵＣＣにより限定された特別の財産権（property）を取得し，③買主に発送され又は引き渡された物品の所有権（財産権）の売主による保持又は留保は，実質的に担保権留保に限定される。これらの諸規定及び担保付取引に関する章（第９章）の諸規定に従い，物品の所有権は，当事者により明示的に合意された方法及び条件で売主から買主に移転するのであり，ニューヨーク州法の規定上，所有権（title）は，財産権（property）と同義である。
(ｴ)ニューヨーク州ＵＣＣにおける「title」とは，財産権であり，所有権を指しているが，ニューヨーク州ＵＣＣにおいて，所有権に関する定義規定はない。そこで，米国の最高峰の法律辞典とされるBlack'sLawDictionaryに基づいて，ニューヨーク州ＵＣＣを含む米国法上の所有権（ownership）の定義をみると，「財産   を使用，管理，享受する権利（他者へ譲渡する権利を含む。）の集合体。物を所有する権利（それが事実上又は解釈上いかなる支配に服そうとも）を示唆する言葉。所有権は一般的で恒久かつ相続可能なものである。」とされている。また，ニューヨーク州ＵＣＣでは，所有権の移転時期は，契約内容に基づいて決まることになる。
(ｵ)    本件に   おいて   ，Ｐ１基   本契約   では，   貸主で   あるＰ１   社が所   有権（title）を留保しており（５条ｃ項），借主は，リース資産の返還に当たって，リース資産に担保権等の設定がされておらず，リース資産の利用又は譲渡を制限する合意もないことを保証しなければならない（５条ｄ項   ）。ま   た，Ｐ２   基本契   約では   ，貸主   である   Ｐ２社が所有権（title）を留保しており（４条），借主は，合金化以外の加工・改良はできず（２条），リース資産の転貸もできず（１７条），貸主の所有権を制限するような担保権等を設定することはできない（４条）。したがって，本件各契約においては，ニューヨーク州法上，その契約期間中は貸主に所有権（title）が留保され，その所有権を制限するような担保権等はないという法律関係にある。また，本件各契約において，原告は，本件各個別契約の終了時又は解約時に，本件各契約に基づき，リース資産（LeasedMaterial）を買い取る本件各買取選択権又はリース資産と同量かつ同質のものを借主自身の危険負担及び費用負担によって返還する本件各返還選択権を行使することとなっている（Ｐ１基本契約１条ｃ項，Ｐ２基本契約１３条）。そして，原告は，平成１９年７月２３日，Ｐ１個別契約２の終了に伴い，Ｐ１買取選択権を行使し，Ｐ１社ないしＰ８社に対し３２億６９０４万５０００円を支払い，Ｐ１社から同契約分の本件各プラチナを買い取った。また，原告は，平成１９年７月２６日，Ｐ２個別契約１及び６をそれぞれ中途解約した上，Ｐ２買取選択権を行使し，Ｐ２社に対し３２億１９２０万円を支払い，Ｐ２社から当該各契約分の本件各プラチナを買い取った。さらに，原告は，平成１９年８月９日にＰ２個別契約２，３及び５を，同月６日にＰ２個別契約４をそれぞれ中途解約した上，Ｐ２買取選択権を行使し，Ｐ２社に対し４１億０３７２万５５５４円及び１５億１６３５万円を支払い，当該各契約分の本件各プラチナを買い取った。したがって，原告は，本件各個別契約の終了時又は解約時において本件各プラチナを「取得」したものと認められる。
(ｶ)前記(ｱ)のとおり，資産の「取得」については，民法上の取得の概念によって判断することになるところ，米国における所有権の概念と我が国における所有権の概念とでは，その定義付けにおいて完全に一致するものではないが，民法上の所有権の主要な要素は，自由にその所有物の使用，収益及び処分をする権利であり，米国法上の所有権と同内容のものといえるから，本件各プラチナの所有権は，本件各個別契約の終了時又は解約時において原告に移転したものと認められ，原告は，本件各個別契約の終了時又は解約時において本件各プラチナを「取得」したものと認められる。


(ｷ)英米法上の契約文言の解釈原則には，「契約書の文言は，その文字どおりに解釈され，別の約束が口頭でされていたなどの抗弁は許されない」とする明白な意味の原則（Plain-MeaningRule）が存在する。また，ニューヨーク州ＵＣＣは，契約の解釈の原則について，明示の契約文言，履行状況，取引状況及び商慣習は，合理的である限り相互に矛盾しないように解釈すべきであるが，合理的に矛盾を解消できない場合には，①明示の契約文言，②履行状況，③取引状況，④商慣習の順で優先適用されることを規定している。このことも，契約の解釈に当たり，契約書の文言が非常に重大な意味を持つことを示している。さらに，ニューヨーク州ＵＣＣ２－２０２条は，当事者が合意内容の表示として完全かつ唯一のものと意図して作成した書面がある場合には，その書面の記載に含まれている条件を，その書面作成以前の合意やその書面作成と同時にされた口頭の合意に関する証拠により覆すことはできないと規定している。したがって，本件各契約の具体的な内容は，飽くまでもＰ１基本契約書及びＰ２基本契約書の文言の解釈によって決まるものであり，本件各処分後に作成されたＰ１社面談記録（甲１０の１）及び本件各処分の直前に作成されたＰ２社書簡（甲１１の１・２）を本件各契約の解釈に用いることはできない。ガラス製造の実態（履行状況）やプラチナリースの実務上同一物の返還が予定されていないこと（商慣習）を理由に，本件各契約において同一物の返還が予定されていないとして，本件各基本契約書の   文言か   ら解釈   できる   同一物   の返還   可能性   を否定   するこ   とは，ニューヨーク州ＵＣＣの定める上記の解釈手法に反するものである。(ｸ)そこで，本件各基本契約における合意事項についてみるに，Ｐ１基本契約書では，７条ａ項(6)(b)において，借主の債務不履行に基づくリース契約の解除による終了の場合，Ｐ１社は，解除の通知において，借主がリース契約に係るリース資産を返還すべきか又は当該時点の市場価格を支払うべきかを指定するものと定められており，Ｐ１基本契約において，借主に債務不履行があった場合に同一物を返還し得ることが明記されている。また，Ｐ２基本契約書では，１３条において，「返還オプション」として，リース資産の全部（一部の返還は認められない。）又はそれに相当する同量かつ同等以上の品質を有する金属を貸主に返還しなければならないとされ，借主がリース資産の返還オプションを行使することを選択した場合に，リース資産に対する借主のマーキング又はその他の変更若しくは付加加工（合金を含むが，これに限られない。）を適切に取り除くことと規定されている。この規定の文理によれば，ここにいう「変更」とは，本件各取引開始時において引渡しを受けた本件各プラチナの「変更」を意味し，「取り除く」とは，「変更」前の本件各プラチナの状態に戻すことを指すことが明らかである。そうすると，Ｐ２基本契約においても同一物を返還し得ることが念頭に置かれていることは，文言上明らかである。したがって，本件各基本契約は，原告の主張するような消費貸借とはいえないことは明らかである。(ｹ)原告は，本件各基本契約が消費貸借であることを前提として，リース終了時のリース資産の引取りに係る本件各基本契約の「purchase」の語は，「償還」と訳するのが相当である旨主張する。しかしながら，上記のとおり，本件各基本契約は消費貸借とはいえないから，ニューヨーク州Ｕ   ＣＣ１   －２０   １条（   甲２２   ）と同   様に「   購入」   と解す   べき「purchase」について，「償還」を意味する旨の上記主張は，その前提を誤るものである。


(ｺ)原告は，本件各契約は，担保権を設定する取引である旨主張する。しかしながら，本件各基本契約書の各条項において，原告とＰ１社又はＰ２社との間のプラチナの取引を示す用語として「Lease」が用いられているところ，ニューヨーク州ＵＣＣにおいて，「Lease」（リース）とは，対価（約因）を得て，期間を限り，物品の占有と使用の権利を移転することであり，①買取選択権につき，オプション行使時の市場価格にほぼ相当する金額でオプション行使価格を定めた規定があること，②経年変化，損耗，陳腐化等により生ずるリース期間中の商品価値の下落に対して貸主に補償する意図でリース代が設定されているとうかがえること，③リース代が高額すぎたり，オプション行使価格が低額すぎたりしないこと，④リース期間中，借主が対象物品に関して何らの持分権も有しないことをうかがわせる事実関係が認められることを要件とするものであり，売買や担保権の留保・設定はリースではないとされている。これを本件各契約についてみると，上記①の要件については，Ｐ１基本契約１条ｃ項及びＰ２基本契約１３条において，当該リース期間終了時又は本件買取選択権行使時に，その当時の価格で取引をすることとされており，充足する。上記③の要件については，Ｐ１基本契約４条及びＰ２基本契約１３条において，リース資産の価格に基づき，合理的な算定方法によりリース料が定められており，充足する。上記④の要件についても，Ｐ１基本契約５条ｃ項及びＰ２基本契約４条において，前記(ｵ)のとおり，貸主が所有権を留保しており，Ｐ２基本契約４条において，借主は持分を有しないとされているから，充足する。他方，上記②の要件については，本件各プラチナは，時の経過によりその価値が減少しない非減価償却資産であるから，経年変化，損耗，陳腐化等に伴う価値の減少が生ずるものではなく，そもそも価値の減少に係る補償についての規定をする必要は認められない。以上によれば，ニューヨーク州法の下においては，本件各契約は，リース契約であると解されるので，これを担保権を設定する取引であるとする原告の主張は失当である。(ｻ)原告は，Ｐ１社又はＰ２社に対し，本件各個別契約の終了時又は解約時に本件各買取選択権又は本件各返還選択権を行使した上で，法人税法施行令５４条１項１号の「購入の代価」に当たる合計１２１億０８３２万０５５４円を，本件各プラチナの取得価額として，機械及び装置（PreciousMetals）勘定に計上している。その後，原告は，平成１９年１０月３１日，機械及び装置（PreciousMetals）勘定に計上した上記１２１億０８３２万０５５４円のうち，１９億８００５万５９８２円を，本件各プラチナの取得価額から減額し，特別損失であるリース契約違約金勘定に計上した上，同額を損金の額に計上した。他方，Ｐ１各個別契約及びＰ２各個別契約は，平成１７年６月９日ないし平成１８年９月１５日の間に締結されているところ，仮に原告の主張するとおり，本件各プラチナを本件各個別契約開始時において「取得」していたのであれば，本件各プラチナは，本件事業年度より前の事業年度である決算期の各法人税の申告及びそれらの基礎となる各決算期の確定決算書において，自己の資産として計上されていたはずであるが，そのような事実は見当たらない。以上の原告の会計帳簿における客観的な記録は，本件各個別契約の終了時又は解約時に本件各プラチナを「取得」したという被告の主張に合致するものである。
イ(ｱ)付合したというためには，動産の一方を毀損しなければこれを分離することができず，これを分離した場合には動産の本来の機能を発揮することができなくなり，又は分離のために過分の費用を要するようになることが必要である。原告が超薄型ガラス製品製造設備に付合させて使用したと主張するプラチナ合金製部品は，Ｐ３本社において製造され，原告に引き渡された後，加工することなく上記製造設備に組み込んで使用し，一定期間（約１８か月）ごとに補修交換（リビルト）することが予定されているものである。すなわち，本件のプラチナ合金製部品は，一定期間ごとに取り外して精錬され，再度合金化されて再利用されるものである。したがって，本件のプラチナ合金製部品は，超薄型ガラス製品製造設備を毀損することなく取り外すことが可能であり，そもそも一定期間ごとに補修することが予定されているものであるから，本件各プラチナに民法２４３条の動産の付合の規定が適用されることはない。(ｲ)また，民法２４３条の動産の付合を含む添付の規定は，所有権の帰属についての契約がない場合の例外的な場合にのみ適用されるにすぎない。したがって，本件各プラチナの所有権の帰属を明らかにしている本件各契約において，同法２４３条の規定が適用されることはない。
（原告の主張の要旨）
ア(ｱ)法人税法施行令５４条１項６号にいう「取得」とは，対象とされる資産について私法上の所有権を取得したこと，すなわち，対象とされる資産について，自由にその使用，収益及び処分をする権利を取得したことをいうものと解すべきである。
(ｲ)ａＰ１基本契約１条ａ項は，Ｐ１社及び借主は，随時，プラチナ等のリース契約を締結することができ，そのリース契約に基づき，Ｐ１社（貸主）は，借主に対し，９９．９５％以上の純度のプラチナをリースする旨を定めている。また，同条ｃ項は，各契約又はその各更新契約の終了時において，借主は，①借主自身の危険及び費用負担において，同量かつ最低限の品質を備えたリース資産を返還するか，又は②リース期間の終了時における同量のリース資産に係るその時の市場価格で，リース資産をpurchaseしなければならない旨を定めている。


また，Ｐ２基本契約１条ａ項は，Ｐ２社及び借主は，随時，プラチナ等のリース契約を締結することができ，そのリース契約に基づき，Ｐ２社（貸主）は，借主に対し，９９．９５％以上の純度のプラチナ等をリースする旨を定めている。また，Ｐ２基本契約１３条は，リース終了日において，借主は，①リース終了日における同量のリース資産の時価によるpurchase又は②同量かつ同等以上の品質のリース資産の返還のいずれかを選択することができる旨を定めている。このように，本件各基本契約によれば，原告（借主）は，随時，同種同等同量の物を返還することを約して，Ｐ１社及びＰ２社（貸主）からプラチナを受け取ること，すなわち，民法５８７条の消費貸借契約を締結したものである。なお，本件各基本契約書によれば，原告は，リース資産と同種同等同量の物の返還に代えて，各リース終了時におけるリース資産を時価で償還（purchase）することもできるが，これは，民法５９２条の定める価額の償還を選択する権利を付与されたものである。すなわち，原告は，この金銭の支払をもって契約を終了させることにより，本件各プラチナと同種同等同量のプラチナの返還義務を免れ，また，本件各プラチナの処分権に関する債権的な制約を免れることになる。上記「purchase」の語は，「財産権を創設する任意の取引」を意味し，本件各基本契約においては，原告は，個別契約開始時のリースの対象となる本件各プラチナの所有権を取得することになるが，その権原において担保権の留保があり（Ｐ１基本契約５条ｃ項，Ｐ２基本契約４条），また，債権的な制約を負っており（Ｐ２基本契約４条，１７条），このような留保や制約を取り払って完全な財産権を創設するために任意の取引を行うことができるという定めが，本件各基本契約における「purchase」の法的な意味であり，「償還」と訳すのが相当である。
ｂＰ１社面談記録（甲１０の１）によれば，Ｐ１社は，Ｐ１基本契約に基づく取引の終了時において，リースされたプラチナそのものが返還されることは想定しておらず，同等物の返還又は金銭による精算を想定していた。また，Ｐ２社書簡（甲１１の１・２）によれば，Ｐ２社は，プラチナ等は業界においてコモディティとして認識されており，多くの状況においてシリアルナンバー又は他の方法により，その所有権を明確に識別することが可能なものではないと理解しており，借主が，リース終了時に同種同等同量のプラチナ等の返還をする選択権又はそのリース資産の時価による償還をする選択権を有することは，業界において一般に受け入れられている商慣習であると認識していた。以上によれば，Ｐ１社及びＰ２社は，貴金属のリースビジネスにおける一般的な商慣行に従い，リース契約の終了時において，リース資産と全く同一のものが返還されることは想定しておらず，リース資産と同種同等同量の物が返還され又はその時におけるその物の時価が償還されることを想定していたものといえる。したがって，Ｐ１社及びＰ２社は，本件各契約において，民法５８７条の消費貸借により本件各プラチナを引き渡す意思を有していたものである。
ｃ本件各契約の目的物である本件各プラチナは，不特定物であり，シリアルナンバー等で特定されているわけではないこと，プラチナ合金製部品を加工する過程で別途調達された他のプラチナと混ぜて用いられていること，プラチナ合金製部品として溶解工程で使用される際，揮発したり周りを覆った耐火レンガに付着したり製品に溶け込んで減耗することにより，受け取った物と同一物を返還することは物理的に不可能である。したがって，本件各契約は，受け取った物と同一物を返還することを要素とする民法６０１条の賃貸借にはなり得ない。ｄ本件各契約にニューヨーク州法を適用してその法律関係を検討したとしても，原告が同じ種類・品質の同じ数量を返還するか，又は契約終了時におけるプラチナの市場価格で償還することを約して，Ｐ１社及びＰ２社から本件各プラチナの引渡しを受け，契約期間中は原告からＰ１社及びＰ２社に対し一定額の支払をするという内容は，それ自体として何らニューヨーク州法に違反するものではなく，当事者の合意の内容がそのまま尊重されることになる。また，ニューヨーク州ＵＣＣ１－２０１条（３７）ａ項は，①商品を占有し使用する権利のために借主が貸主に対し対価を支払うべきことがリース期間中の義務とされており，借主に解約権が付与されていないこと，②当初のリース期間がその商品の残存する経済的寿命に等しいか又はそれを上回ること，という２つの要素が存在する場合，当該取引は担保権の設定であり，貸借ではないとしている。本件では，①Ｐ１基本契約及びＰ２基本契約は，いずれも原告に対して解約権を与えておらず，また，②本件各プラチナは，引渡し後に合金化されて大型ディスプレイ用ガラス基板の製造の用に供されていることが予定されているから，時の経過によって価値の減少を伴う資産に該当することが予定されており，原告に引き渡された時点以降，常に識別不能であってリース資産としての独立の残存する経済的寿命を有しないから，各リースの期間は，必然的に引き渡された本件各プラチナの残存する経済的寿命を上回る。以上によれば，本件各契約は，いずれも上記ニューヨーク州ＵＣＣの定める２つの要素が存在するといえるから，担保権を設定する取引であり，貸借ではない。そして，本件各基本契約では，titleの移転については，必ずしも明白な合意はなく，その移転時期については，「物品の物理的引渡しに関して，売主がその履行を完成した時と場所において，titleは買主に移転する」とするニューヨーク州ＵＣＣ２－４０１条(2)が適用され，原告は，本件各プラチナのtitleを，その引渡しを受けた時点で取得していることになる。
(ｳ)仮に，本件各基本契約の私法上の効力等についてはニューヨーク州法に基づいてその具体的内容を考慮し，資産の「取得」の有無及び時期といった我が国の租税法における課税関係については民法における取得の概念によって判断したとしても，上記のとおり，ニューヨーク州法の下で，日本法の消費貸借契約に相当する契約を締結し，それが尊重される以上，消費貸借資産の引渡し時に所有権の移転があったものと考えられる。


(ｴ)Ｐ１基本契約書５条ｃ項及びＰ２基本契約４条は，Ｐ１社，Ｐ２社は，リース期間中，リース資産に係るtitleを留保する旨を定めているが，ここにいう「title」とは，上記(ｲ)のとおり，原告もＰ１社及びＰ２社も，本件各プラチナが引き渡された後は，同一物の返還を想定しておらず，同一物を返還することは物理的にも不可能であること，本件各プラチナは大型の内部タンクを備えた超薄型ガラス製品製造設備に付合されて使用されていることに鑑みれば，担保権を意味し，所有権を意味するものではない。この点につき，被告は，ニューヨーク州ＵＣＣにおいて   「title」   は，「   所有権   」と訳   すべき   である   旨主張   するが   ，ニューヨーク州ＵＣＣには，「title」を「所有権」と訳すと意味が通じない規定が存在するから，被告の主張は採用できない。(ｵ)Ｐ１基本契約書１条ｃ項及びＰ２基本契約１３条は，貸主に対し，本件各プラチナと同種同等同量の物を返還するか，その返還に代えて，リース期間の終了時における同量のリース資産の市場価格での償還を選択できる権利を付与したものであり，本件各プラチナ自体の返還や購入を選択できるものではない。
(ｶ)Ｐ２基本契約４条及び１７条は，リース期間中の本件各プラチナの所有権を貸主であるＰ２社が保有する旨を規定したものではなく，借主である原告が所有権を有する本件各プラチナについて，第三者に対し担保権の設定，処分，転消費貸借，引渡し，移転又は譲渡をすることができないという債権的な制約を定めたものにすぎず，処分権が原告にあるからこそ，このような制約を貸主の利益保護のために設けたものである。(ｷ)原告は，本件買取選択権を行使した際に支払った１２１億０８３２万０５５４円を，本件各プラチナの取得価額として計上した後，そのうち１９億８００５万５９８２円を本件各プラチナの取得価額から減額し，同額を損金の額に計上した。原告がこのような会計処理をしたのは，当時，会計処理基準を当初の米国会計基準から日本会計基準に変更したところ，当時の会計処理基準では，会計方針の変更に当たっては，その変更の影響を当期又は当期以降の財務諸表に反映するものとされていたことから，それに従って本件各取引開始時ではなく会計方針変更時に計上したものである。そして，その際に取得価額が過大に計上されていたことから，それを訂正する必要が生じ，仕訳を訂正するときに用いる「逆仕訳」の手法により，本件各プラチナの取得価額を本件各消費貸借取引開始時の価額としたものである。
イ(ｱ)法例（平成１８年法律第７８号による廃止前のもの。以下「旧法例」という。）１０条は，動産及び不動産に関する物権その他の登記をすべき権利の得喪は，その原因となる事実が完成した当時におけるその目的物の所在地法による旨を規定しているところ，本件各プラチナの私法上の所有権は，動産に関する物権に該当する。したがって，原告が本件各プラチナについて私法上の所有権を「取得」したか否かは，その原因となる事実が完成した当時における目的物である本件各プラチナの所在地法によるべきである。
(ｲ)これを本件についてみると，原告の超薄型ガラス製品製造設備への本件各プラチナを含むプラチナ合金製部品の付合は，日本のＰ５工場において完成したから，原告が本件各プラチナについて私法上の所有権を「取得」したか否かは，上記の付合時における本件各プラチナの所在地法である日本の法律によるところとなる。そして，民法２４３条は，所有者を異にする数個の動産が，付合により，損傷しなければ分離することができなくなったときには，その合成物の所有権は，主たる動産の所有者に帰属し，分離するのに過分の費用を要するときも同様とする旨を規定しているところ，本件各プラチナを含む本件プラチナ合金製部品は，主たる動産たるＰ９の製造に使用される大型の内部タンクを備えた超薄型ガラス製品製造設備に付合されて使用され，損傷しなければ分離不能となったから，原告は，この時に本件各プラチナを「取得」したものである。
(2)争点(2)（本件特別損失計上額は本件各プラチナの取得価額又は特別損失のいずれに当たるか）について
（被告の主張の要旨）
ア法人税法施行令５４条１項６号は，取得時の時価が取得価額となる旨を定めているだけであり，その余の支出部分（本件特別損失計上額）が損金となる旨を定めているわけではなく，同項各号に規定する金額に該当しない部分の金額が，原告の主張するように一義的に損金の額になるわけではない。取得行為の後ないし事業の用に供した後に支出した金額であっても，その金額が損金の額に算入されない（取得価額を構成する）ことはあり得るのであって，そうである以上，当該支出が損金となるべきものか，取得価額を構成すべきものであるのかは，本件各プラチナの「取得」の時期の問題とは別に，改めて検討されなければならず，本件特別損失計上額が損金の額に算入されるかどうかの判断に当たっては，当該金額が損金性を有するか否かの検討がされるべきである。
イそもそも，内国法人の各事業年度の所得の金額の計算上，当該事業年度の損金の額に算入すべき金額は，別段の定めのあるものを除き，①当該事業年度の収益に係る売上原価，完成工事原価，その他これらに準ずる原価の額，②上記①に掲げるもののほか，当該事業年度の販売費，一般管理費その他の費用（償却費以外の費用で当該事業年度終了の日までに債務の確定しないものを除く。）の額，③当該事業年度の損失の額で，資本等取引以外の取引に係るものとされ（法人税法２２条３項），これらの額は，一般に公正妥当と認められる会計処理の基準に従って計算される（同条４項）。原告は，法人税法等のいずれの規定に基づき，本件特別損失計上額を損金の額に算入できるとするのか，その根拠を何ら示していない。のみならず，そもそも本件特別損失計上額のような金額を損金の額に算入する根拠となる法人税法等の規定は存在しないから，原告が本件特別損失計上額を損金の額に算入する根拠は不明である。


ウ本件各プラチナが固定資産であることは当事者間に争いがない。また，税法上，「取得」の意義について定めた規定は存在しないため，原則として私法上の概念に従って判断すべきであり，所有者が自由にその固定資産を使用，収益及び処分をする権利を有することとなった時が，当該固定資産の「取得」の時期になるものと解される。本件各契約は，前記争点(1)に係る（被告の主張の要旨）ア(ｵ)のとおり，貸主に所有権が留保されており，本件各個別契約の終了時に本件各契約に基づき，本件各買取選択権の行使による費用を支払うことによって，本件各プラチナの所有権が移転し，原告がこれを「取得」するものと認められる。本件各買取選択権を行使することは，本件各プラチナの所有権を取得するために代価を支払うことにほかならず，上記各権利を行使して支払った金額は，本件各プラチナの購入代価となる。そうすると，本件各プラチナは，購入によって取得した資産であり，法人税法施行令５４条１項１号の取得事由に該当するから，上記各権利を行使して支払った金額（購入代価）は，取得価額を構成することになる。
エ仮に原告が本件各プラチナの所有権を本件各個別契約開始時に「取得」していたとしても，原告は，本件各プラチナにつきtitleの留保により返還義務を負い（Ｐ１基本契約７条ｂ項），その処分権を制限される（Ｐ２基本契約２条，４条及び１７条）などの制約を受けている。そして，原告は，本件各契約を終了させるためには，本件各買取選択権又は本件返還選択権を行使する必要があり（Ｐ１基本契約１条ｃ項，Ｐ２基本契約１３条），リース期間終了前に当該各契約を終了させるためには，更に違約金を支払う必要があった（Ｐ１基本契約１７条ｂ項，Ｐ２基本契約２２条ｂ項）。このような状況に鑑みると，本件各個別契約の終了又は解約に際し，本件各買取選択権又は本件各返還選択権を行使して本件特別損失計上額を含む金銭を支払ったことは，本件各プラチナに係る上記制約を解除することを意味するから，本件特別損失計上額は，これを経済的観点からみると，本件各プラチナの価値を増加させる部分に対応するものと解することができ，法人税法施行令１３２条の規定する資本的支出に該当し，本件事業年度の損金の額に算入することはできない。
（原告の主張の要旨）
ア法人税法２２条３項によれば，内国法人の各事業年度の所得金額の計算上当該事業年度の損金の額に算入すべき金額は，別段の定めがあるものを除いて，①当該事業年度の収益に係る売上原価，完成工事原価その他これらに準ずる原価の額，②上記①に掲げるもののほか，当該事業年度の販売費，一般管理費その他の費用（償却費以外の費用で当該事業年度の終了の日までに債務の確定しないものを除く。）の額，③当該事業年度の損失の額で資本等取引以外の取引に係るものとされているところ，原告は，本件各個別契約開始時に本件各プラチナを取得したことを前提に，本件各個別契約の終了時又は解約時に原告が一定の損失を被り，その損失を損金算入できないとする別段の定めがないことから，同項３号の規定に基づいて，損金の額としたものである。
イ損金の費目については，本件特別損失計上額が臨時的に生じた損失であることを考慮し，「一般に公正妥当と認められる会計処理基準」である企業会計原則や損益計算書原則に基づいて，特別損失以外には区別しようがないことから，法人税法２２条４項に基づいて本件特別損失計上額を特別損失として計上したものである。
ウ法人税法施行令１３２条の規定する資本的支出とは，当該支出が固定資産の使用可能期間を延長させたり，その価額を増加させたりするものであり，これに該当するためには，支出と使用可能期間の延長や価額の増加との間に因果関係があることが必要である。本件特別損失計上額は，本件各プラチナの使用可能期間の延長や価額の増加のために支出したものでないし，本件各プラチナに関する制約を解除してもその価値は増加しないから，資本的支出には当たらない。
エ仮に本件特別損失計上額が資本的支出に該当するとしても，法人税基本通達７－８－３(2)は，一つの計画に基づき同一の固定資産について行う修理，改良等のために要した費用の額については，その修理，改良等がおおむね３年以内の期間を周期として行われることが既往の実績その他の事情からみて明らかである場合は，損金処理をすることができる旨を定めている。本件各契約は，本件プラチナ合金製品に用いる本件各プラチナを調達するという目的の下に，取引の期間を１ないし２年としているから，本件特別損失計上額は，上記法人税基本通達の定めにより，損金算入が認められる。
オ原告は，いわゆる青色申告事業者であり，更正処分においては理由の付記が要求されるところ（法人税法１３０条２項），本件更正処分に際して受領した通知書には，本件特別損失計上額が資本的支出に該当する旨の記載はなかったから，資本的支出に該当することを理由に損金の額に算入することができないとすることは，理由付記の不備により違法であり，また，被告の資本的支出に関する主張は，時機に後れた攻撃防御方法として却下されるべきである。
第３当裁判所の判断
１争点(1)（本件各プラチナの「取得」の意義及び時期）について(1)法人による固定資産の「取得」の意義及び時期について法人税法及び同法施行令が，各事業年度の所得の金額の計算上，当該事業年度に当該法人が「取得」した固定資産の「取得価額」を当該事業年度の損金の額に算入すべき金額（損失等）と区別しているのは，法人がその事業活動によって獲得する収益を事業年度単位で課税の対象とする（法人税法２２条１項）一方で，固定資産の取得価額は，減価償却資産においては減価償却の計算の基礎となってその一部が費用として計上される（法人税法３１条１項，同法施行令５４条１項，４８条１項，４８条の２）など，期間損益の計算の基礎となることによるものと考えられる。


そして，上記のような法人税に係る法的規律の枠組み及び関係法令上の「取得価額」の位置付けに照らすと，法人税法及び同法施行令における法人による固定資産の「取得」の意義については，法人がその事業活動を行うに当たって準拠される私法法規及びこれに基づく私法上の法律関係を前提とした上で，租税法規における固定資産の取得の根拠となる経済事象としての実体を備えた行為として，所有権移転の原因となる私法上の法律行為がこれに当たるものと解するのが相当であり，上記「取得」の時期はその原因行為による所有権移転の時期がこれに当たるものと解される。しかるところ，本件において，原告とＰ１社及びＰ２社とは，本件各契約の準拠法としてニューヨーク州法を指定する旨の合意をしており（Ｐ１基本契約１２条，Ｐ２基本契約１５条），同州法が本件各契約の準拠法とされている（法適用通則法７条）ので，本件各契約における法人（原告）による固定資産（本件各プラチナ）の「取得」の時期，すなわち私法上の法律行為としての本件各契約による所有権移転の時期については，本件各契約の準拠法である同州法に基づく法律関係の規律を前提とした上で，我が国の租税法規における固定資産の取得の根拠となる経済事象としての実体を備えた行為として，我が国の民法上の所有権移転に相当する実質を備えた私法上の法律行為が行われたと認められる時期がこれに当たるものと解するのが相当である。(2)本件各契約における本件各プラチナの「取得」の時期についてアニューヨーク州は，米国の商取引に関する統一法典であるＵＣＣを採用しているから，本件各契約に関しては，ニューヨーク州ＵＣＣが適用されることになるところ，同州ＵＣＣの諸規定の中に本件各プラチナの取引に関連する強行規定の存在は認められないため，契約自由の原則により，本件各契約の効力は，その契約内容により決せられることになる（乙１６の１参照。なお，本件各契約の内容がニューヨーク州ＵＣＣに違反するものではなく，当事者間の合意内容がそのまま尊重されることは当事者間に争いがないところであり，いずれにしても，本件各契約の効力が同州ＵＣＣの規定によって変容を受ける余地はないものということができる。）。イ本件各基本契約において，(ｱ)借主（原告）は，リース資産のプラチナについて，①両基本契約とも，(a)Ｐ１社及びＰ２社に対しリース料を支払い（Ｐ１基本契約４条，Ｐ２基本契約３条），第三者に対し担保権等の設定をしたり，転貸したり，製造過程用の原告所有の金属との合金化を除いて重要な加工・改良を行うことはできず（Ｐ１基本契約５条ｄ項，Ｐ２基本契約２条，４条，１３条，１７条），(b)各リース契約の終了時又は解約時に，借主は本件各買取選択権を行使して貸主から当該各プラチナをpurchaseするか，又は本件各返還選択権を行使して当該各プラチナ若しくはこれらと同種同等同量以上のプラチナを貸主に返還するものとされ（Ｐ１基本契約１条ｃ項，Ｐ２基本契約１３条），②Ｐ２基本契約において，財産持分を有さず，貸主からの要求書の送付時又は各リース契約の終了時に，自ら行った合金化については直ちに借主の負担で非合金化し，引渡し時の状態以上の品質及び純度で貸主に返還しなければならず，借主の帳簿上において，常に貸主の資産として認識されるべきものとされ（２条，４条，１３条），③Ｐ１基本契約において，借主の債務不履行に基づくリース契約の解除による終了時に，貸主の通知により，借主はリース資産のプラチナを返還する必要があるとされており（７条ａ項(6)(b)），また，(ｲ)両基本契約とも，①貸主（Ｐ１社及びＰ２社）は，リース資産のプラチナの「title」を留保するものとされ（Ｐ１基本契約５条ｃ項，Ｐ２基本契約４条），②借主（原告）は，貸主にリース資産のプラチナを返還する際，貸主が当該プラチナに対する正当で譲渡可能な「title」を有し，かつ，この「title」には担保権等が設定されておらず，当該プラチナの利用又は譲渡を制限する合意も付されていないことを保証するものとされている（Ｐ１基本契約５条ｄ項，Ｐ２基本契約１３条）。以上の本件各基本契約の内容を前提とした上で，本件各プラチナにつき我が国の民法上所有権移転に相当する実質を備えた私法上の法律行為が行われたと認められる時期について検討すると，上記(ｱ)のとおり，原告は，各リース契約の終了時又は解約時に本件各買取選択権又は本件各返還選択権を行使するまでの間は，リース資産である本件各プラチナについて，①両基本契約とも，貸主に対しリース料を支払い，第三者に対し担保権等の設定をしたり転貸したりすることができず，製造過程用の合金化以外は重要な加工・改良を行うこともできず，②Ｐ２基本契約において，財産持分を有さず，貸主からの要求書の送付時又は各リース契約の終了時に，原告が行った合金化について直ちに原告の負担により非合金化して引渡し時の状態以上の品質及び純度で貸主に返還しなければならず，原告の帳簿上も常に貸主の資産として認識されるべきものとされ，③Ｐ１基本契約においても，原告の債務不履行に基づくリース契約の解除による終了の場合に，貸主の通知により貸主に返還する必要があるとされており，いずれの基本契約においても，使用収益の方法を大きく制限されて処分を禁止されるとともに，リース契約の終了時若しくは解約時に本件各返還選択権を行使した場合又は原告の債務不履行に基づく解除によりリース契約が終了した場合に，本件各プラチナそのものを貸主に返還することも予定されているのであるから，原告は，本件各買取選択権又は本件各返還選択権を行使して初めて，本件各プラチナを自由に使用，収益及び処分をする権利を取得するものとみるのが相当であり，本件各個別契約の終了時又は解約時に本件各買取選択権を行使した時に初めて本件各プラチナにつき我が国の民法上の所有権移転に相当する実質を備えた私法上の法律行為が行われ，その時に原告が本件各プラチナを「取得」したものと解するのが相当である（したがって，原告の主張に係る本件各個別契約開始時においては，いまだ原告が本件各プラチナを「所得」するには至っていないものというべきである。）。


そして，上記(ｲ)の「title」は，英米法上の法律用語として，一般に，「権原」の訳語を付され，その意味内容を法令又は契約の全体の内容や当該条項の文脈等に即して解釈される語であるといえるところ，以上のような本件各契約における借主と貸主との間の本件各プラチナに係る権利義務関係の内容（上記(ｱ)①ないし③）に加え，本件各基本契約において，(a)貸主は「title」を「留保」するとの表現が採られており（上記(ｲ)①），かつ，(b)借主である原告は，貸主にリース資産のプラチナを返還する際，貸主が当該プラチナに対する正当で譲渡可能な「title」を有し，かつ，この「title」には担保権等が設定されておらず，当該プラチナの利用又は譲渡を制限する合意も付されていないことを保証するものとされていること（上記(ｲ)②）にも徴すると，上記(ｱ)において貸主がリース資産のプラチナについて「title」を留保することの意味は，リース契約において貸主が我が国の民法上の所有権を留保することと同義と解されるというべきであり，上記(ｱ)の「title」の意義（本件各基本契約における「権原」の意味内容）は，我が国の民法上の「所有権」に相当するものと解するのが相当である。
ウまた，原告は，本件事業年度の会計帳簿において，本件各プラチナに係る本件各買取選択権の行使時にＰ１社及びＰ２社に支払った合計１２１億０８３２万０５５４円の金額を，本件各プラチナの取得価額として原告の資産に計上しているところ（乙２５），仮に原告が所論のように本件各個別契約開始時に本件各プラチナの所有権を取得したと認識していたのであれば，前提事実(4)のとおり，本件各個別契約の締結及び本件各プラチナの引渡しはいずれも本件事業年度の前年の事業年度（平成１８年１月１日から同年１２月３１日まで）に行われているのであるから，本件各プラチナの取得価額を上記前年の事業年度の会計帳簿に計上するはずであるが，それにもかかわらず，原告が上記のとおり本件各プラチナの取得価額を自ら本事業年度の会計帳簿に計上している事実は，原告自身も，本件各プラチナの所有権取得時期を，本件各個別契約開始時ではなく，本件各買取選択権の行使時であると認識していたことをうかがわせるものといえる。この点につき，原告は，上記１２１億０８３２万０５５４円の金額を，当初は本件事業年度の資産の勘定科目に計上したものの，そのうち１９億８００５万５９８２円について損金の額に計上する会計処理を行ったのは，その当時，会計処理基準を米国のものから日本のものに変更したことに起因する旨主張する。しかしながら，仮に原告が所論のように本件各個別契約開始時に本件各プラチナの所有権を取得したと認識していたのであれば，米国又は日本のいずれの会計基準に依拠したとしても，本件各契約開始時の事業年度の会計帳簿に本件各プラチナの取得価額を計上すべきであることに変わりはないものといえる（国際会計基準（IAS16）によれば，有形固定資産の認識の時期は，経済的便益とその関連リスクが企業に確実に移転し，取得原価を信頼性をもって測定できる時点とされていることは当裁判所に顕著であり，取得原価主義を前提とする以上，有形固定資産の認識の時期は，米国又は日本のいずれの会計基準によっても，その取得時とされるべきことに変わりはないものと解される。）から，原告の上記主張は採用することができない。
(3)原告の主張について
アこれに対し，原告は，ニューヨーク州ＵＣＣには，「title」を「所有権」と訳すと意味が通じない規定が存在するから，本件各契約における「title」を「所有権」ではなく「担保権」と訳すべきである旨主張する。しかしながら，本件各基本契約に関する上記(2)イの解釈は，「title」を中立的な訳語である「権原」と訳した上で，本件各契約の全体の内容や当該条項の文脈等に即した解釈を前提とするものであり，「title」の訳語自体を機械的に「所有権」と訳すことを前提とするものではない。また，ニューヨーク州ＵＣＣ１－２０１条（３７）ａ項において，担保権の設定契約が成立するのは，(ｱ)対象物件の占有使用権の対価としてのリース料の支払が，リース期間中を通じての義務であり，借主によってこれを解約できないようになっており，かつ，(ｲ)①当初の約定リース期間がリース物件の残存耐用年数（取引開始時におけるもの。以下同じ。）と同一であるか又はそれより長いこと，②借主がリース物件の残存耐用年数に当たる期間だけ契約を延長するか，又は当該物件の所有者となるかの義務を負うこと，③借主が追加の支払をせず，又は名目的な追加の支払のみにより，リース物件の残存耐用年数に当たる期間だけ契約を延長するか，又はリース物件の所有者となるオプションを有することのいずれかに該当する場合とされている（乙２１）。本件各契約がこれらの要件を満たすか否かについて検討するに，上記(ｲ)①については，本件各プラチナは，非減価償却資産であり，時の経過によって価値が減少するものではないから残存耐用年数を観念することができず，当初の約定リース期間がリース物件の残存耐用年数と同一又はそれより長いということはできないので，この要件を満たさず，また，上記(ｲ)②及び③については，本件各基本契約にこれらの要件を満たす規定は存在しない（甲５の１・２，同６の１・２，乙６，７）から，これらの要件も満たさない。したがって，本件各契約は，ニューヨーク州法において担保権を設定する契約に当たるものとはいえないから，本件各契約において貸主が留保する「title」を「担保権」と訳すのは相当ではない。
以上によれば，原告の上記主張は採用することができない。イまた，原告は，Ｐ１基本契約１条ｃ項及びＰ２基本契約１３条は，貸主に対し，本件各プラチナと同種同等同量の物を返還するか，その返還に代えて，リース期間の終了時における同量のリース資産の市場価格での償還を選択できる権利を付与したものであり，本件各プラチナの返還や購入を選択できるものではないから，本件各契約は，貸借物と同種同等同量の物を返還する契約であり，民法５８７条の消費貸借契約に該当する旨主張する。


本件各個別契約の終了又は解約に伴うリース資産の返還に係る規律についてみるに，Ｐ１基本契約１条ｃ項は，リース資産と同量かつ同質のものを返還すべきものとし，Ｐ２基本契約１３条は，リース資産の全部又はそれに相当する同等かつ同量以上の品質を有する金属を返還すべきものとしており，必ずしも常にリース資産そのものの返還を義務付けているものではないが，Ｐ１基本契約７条ａ項(6)(b)は，借主の債務不履行に基づくリース契約の解除による終了時の返還についてリース資産自体を返還義務の対象としており，Ｐ２基本契約１３条は，上記のとおり，リース契約の終了時又は解約時の返還一般についてリース資産自体の全部を原則的な返還義務の対象として定めている。また，ニューヨーク州ＵＣＣ１－２０１条は，「購入（purchase）とは，売買，割引，交渉，譲渡担保，質，リーエン（lien），担保権，発行又は再発行，贈与又は財産権を創設する他の任意の取引を含む。」と規定しているところ（甲２２），Ｐ１基本契約１条ｃ項は「リース資産をリース期間の終了時の市場価格でpurchase   する」と，Ｐ２基本契約１３条は「リース終了日において，リース資産をpurchaseする」としており，本件各   基本契約の上記各条項における「purchase」は，貸主であるＰ１社又はＰ２社に留保されている本件各プラチナの「title」（権原）を（Ｐ１基本契約５条ｃ項，Ｐ２基本契約４条），代価を支払って取得するものであるといえるから，ニューヨーク州ＵＣＣの上記規定における「購入」を意味するものと解するのが相当である。以上を総合すれば，原告は，本件各買取選択権又は本件各返還選択権を行使するまでの間，本件各プラチナを購入するか又は返還するかの選択権を有しており，本件各個別契約開始時において，本件各プラチナについて必ずしも常に返還を要するものとはされていない上，本件各個別契約の終了時又は解約時において，購入ではなく返還が選択された場合でも，常に同種同等同量の物を返還すべきものとはされておらず，本件各プラチナそれ自体も一定の範囲で返還義務の対象とされていること等に照らせば，本件各契約が貸借物と同種同等同量の物を返還することを約する民法５８７条の消費貸借契約に該当するということはできないから，原告の上記主張は採用することができない。
この点につき，原告は，(a)Ｐ１基本契約５条ｃ項やＰ２基本契約４条，１７条を挙げた上で，これらの条項の解釈について，個別契約開始時にリースの対象となるプラチナの所有権を取得することとなるが，その権原において担保権の留保があり，債権的な制約を負っている旨主張し，これに関連して，(b)上記「purchase」の語につき，本件各基本契約においては，原告が個別契約開始時に所有権を取得するリース資産のプラチナの担保権の留保や債権的な制約を取り払うことを意味し，「償還」と訳すべきであり，「購入」を意味するものではない旨主張する。しかしながら，本件各契約においては，本件各基本契約上，貸主（Ｐ１社及びＰ２社）は，リース資産である本件各プラチナの「title」（権原）を留保するものとされているところ（Ｐ１基本契約５条ｃ項，Ｐ２基本契約４条），上記(2)イのとおり，この「title」（権原）は，本件各契約における貸主と借主との間の本件各プラチナに係る権利関係の内容など本件各契約の内容等に照らせば，我が国の民法上の所有権に相当する権原を意味するものであるといえるから，借主である原告が本件各プラチナの所有権者であるということはできず，原告の上記(a)の指摘に係る本件各基本契約の条項は，リース資産の処分を禁止するＰ２基本契約１７条の定めを含めて，我が国の民法上の所有権の留保に相当する物権的な制約を定めたものであって，所論のように借主が所有権を有する本件各プラチナにつき担保権の設定等を制限する債権的な制約を定めたものとはいえないというべきであり，上記「purchase」の語も，ニューヨーク州ＵＣＣ１－２０１条（甲２２）と同様に「購入」を意味するものであって，単なる「償還」と訳すのは相当ではないというべきであるから，原告の上記(a)及び(b)の各主張はいずれも採用することができない。
ウさらに，原告は，Ｐ１社面談記録（甲１０の１）及びＰ２社書簡（甲１１の１・２）を根拠に，Ｐ１社及びＰ２社は，プラチナ等のリースビジネスにおける一般的な商慣行に従い，リース契約終了時において，リース資産と全く同一のものが返還されることは想定しておらず，飽くまでもリース資産と同種同等同量の物が返還され又はその時におけるその物の時価が償還されることを想定していたから，原告は，本件各プラチナの引渡しを受けた時点でその所有権を取得した旨主張する。
しかしながら，ニューヨーク州ＵＣＣは，英米法上の契約の解釈原則の一つである明白な意味の原則（Plain-MeaningRule）において「契約書の文言は，その文字どおりに解釈され，別の約束が口頭でされていたなどの抗弁は許されない」とされていることを踏まえ，１－２０１条(3)及び２－２０２条(2)において，契約の解釈原則について，明示の契約文言，履行状況，取引状況及び商慣習は，合理的である限り相互に矛盾しないように解釈すべきであるが，合理的に矛盾を解消できない場合には，①明示の契約文言，②履行状況，③取引状況，④商慣習の順で優先適用されるものと規定し，また，２－２０２条において，当事者が合意内容の表示として完全かつ唯一のものと意図して作成した書面がある場合には，その書面に記載された条件を，その書面作成以前の合意やその書面作成と同時にされた口頭の合意に関する証拠により覆すことはできないと規定している（乙１６の１，同１８）。これらの契約の解釈原則に関するニューヨーク州法の規律によれば，本件各契約の具体的な内容は，飽くまでも本件各基本契約書の文言に即してその意味内容を解釈されるべきものであり，本件各処分後に作成されたＰ１社面談記録（甲１０の１）及び本件各処分の直前に作成されたＰ２社書簡（甲１１の１・２）を根拠として，本件各契約の具体的な内容を本件各基本契約書の文言と相反する意味内容に解釈することはできないものというべきである。したがって，原告の上記主張は採用することができない。


エまた，原告は，本件各プラチナは，不特定物であり，他の材料と混ぜ合わされ，少なくともその一部は製造過程において消費されるため，本件各プラチナを貸主に返還することは不可能であるから，原告は本件各プラチナの引渡しを受けた時点でその所有権を取得した旨主張し，ニューヨーク州弁護士の意見書（甲１５の１・２）にはこれに沿う記載が存する。しかしながら，法人税基本通達７－１－２は，ガラス繊維製造用の白金製溶解炉や光学ガラス製造用の白金製るつぼにつき，一定期間使用後は素材に還元の上鋳直して再使用することを常態とするものが存在することを前提としており，現に，本件においても，前記前提事実(5)のとおり，①Ｐ７社は，同社が保有するプラチナのうちＰ３本社の取引口座に振り替えられたプラチナと同様のプラチナをロジウム等と合金化した上でＰ３本社に引き渡し，②Ｐ３本社は，Ｐ７社から引き渡されたプラチナ合金を用いて本件プラチナ合金製部品を製作して原告に引き渡し，③原告は，Ｐ３本社から引渡しを受けた本件プラチナ合金製部品を超薄型ガラス製品製造設備に組み込んで稼働させた後，約１８か月ごとに，この超薄型ガラス製品製造設備を分解し，本件プラチナ合金製部品を取り外して補修交換のためにＰ３本社に送付していたものであり，これらの過程を経て本件プラチナ合金製部品はプラチナやロジウム等に精錬されていたのであるから，本件各プラチナを貸主に返還することが不可能であるとはいえず，原告の上記主張は，その前提を欠くものであり，採用することができない。オ原告は，旧法例１０条（これと同内容の法適用通則法１３条を指す趣旨と解される。）は，動産及び不動産に関する物権その他登記すべき権利の得喪はその原因たる事実の完成した当時における目的物の所在地法による旨を規定しているところ，原告の超薄型ガラス製品製造設備への本件各プラチナの付合は，日本所在の工場において完成したので，原告が本件各プラチナの所有権を取得したか否かは上記各付合時における本件各プラチナの所在地法である日本の法律によることになり，本件各プラチナは，民法２４３条により，主たる動産たる超薄型ガラス製品製造設備に付合するから，その所有者である原告が本件各プラチナの所有権を取得した旨主張する。
しかしながら，動産の付合に関する民法２４３条の規定は，付合に伴う各動産や合成物の所有権の帰属について契約に定めがない場合に補充的に適用される任意規定であるところ，前記(2)のとおり，本件各契約は，本件各プラチナの所有権の帰属について明示的に定めを設けているから，本件各プラチナの所有権の帰属（原告による所有権の取得の原因及び時期等）については，専ら本件各契約の定めによって規律され（前記(2)アのとおり，法適用通則法７条に基づいて当事者の指定により本件各契約の準拠法として指定されたニューヨーク州法（同州ＵＣＣ）にも，本件各プラチナの取引に関連する強行規定の存在は認められず，本件各プラチナの所有権の帰属を含む本件各契約の効力は，専らその契約内容により決せられることとなる。），民法２４３条は適用されないものというべきであり，原告の上記主張は採用することができない。
カ以上のほか，原告は，本件各プラチナの「取得」の時期についてその他種々主張するが，それらの主張のいずれをみても，原告が本件各買取選択権を行使した時に我が国の民法上の所有権移転に相当する実質を備えた私法上の法律行為が行われたものと認められ，その時に原告が本件各プラチナを「取得」したものと解される旨の前記(2)の判断を左右するに足りるものとは認められない。
２争点(2)（本件特別損失計上額は本件各プラチナの取得価額又は特別損失のいずれに当たるか）について
(1)前記１(1)のとおり，本件各プラチナの「取得」の時期は，我が国の民法上の所有権移転に相当する実質を備えた私法上の法律関係が行われたと認められる時期であるところ，前記１(2)のとおり，本件各プラチナについて我が国の民法上の所有権移転に相当する実質を備えた私法上の法律行為が行われたものと認められ，原告が本件各プラチナを「取得」した時期は，原告が本件各買取選択権を行使した時（平成１９年５月ないし８月）であり，本件事業年度（平成１９年１月ないし１２月）に属するものである。(2)そして，本件特別損失計上額１９億０８３２万０５５４円は，原告が本件各買取選択権を行使した際に支払った１２１億０８３２万０５５４円の一部であるところ，本件各買取選択権の行使の際に支払った金員は，正に本件各プラチナを「取得」するためにした支出であるから，本件各プラチナの「購入の代価」に当たるものである。したがって，本件各プラチナは，原告が「購入」によって取得した減価償却資産以外の固定資産であるので，本件各プラチナの「取得価額」は，法人税法施行令５４条１項１号の例により（法人税基本通達７－３－１６の２），①その「購入の代価」と②これを事業の用に供するために直接要した費用の額の合計額となり，原告が本件各買取選択権を行使して支払った金員（購入の代価）の一部である本件特別損失計上額は，本件事業年度における本件各プラチナの「取得価額」の一部（上記①の一部）に当たるものであるから，その余の点について判断するまでもなく，特別損失には当たらないものというべきである。
３本件各処分の適法性について
(1)以上を前提として，本件更正処分についてみると，原告の本件事業年度の法人税に関し，被告が本訴において主張する別紙２記載１の課税の根拠及び計算はいずれも相当であり，かつ，その根拠及び計算に基づいて算定した所得金額及び納付すべき税額は，同別紙記載２のとおりであると認められ，別表４記載の本件更正処分における所得金額及び納付すべき税額と一致するから，本件更正処分は適法というべきである。
(2)そして，別紙２記載１及び２の課税の根拠及び計算に照らせば，本件更正処分により原告が新たに納付すべき法人税額については，その計算の基礎となった事実のうちに本件更正処分前の税額の計算の基礎とされていなかったことについて，国税通則法６５条４項に規定する「正当な理由」があると認められるものはないというべきであるから，原告の過少申告加算税に関し，被告が本訴において主張する別紙２記載３の課税の根拠及び計算はいずれも相当であり，かつ，その根拠及び計算に基づいて算定した過少申告加算税の税額は，同別紙記載４のとおりであると認められ，別表４記載の過少申告加算税の税額と一致するから，本件賦課決定処分も適法というべきである。
第４結論
よって，原告の請求は理由がないからこれを棄却することとして，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第５１部
裁判長裁判官    岩   井   伸   晃


平成２８年１２月２２日判決言渡
平成２８年（ネ）第１００７２号地位確認請求控訴事件（原審：東京地方裁判所平成２７年（ワ）第８６１５号）
口頭弁論終結日平成２８年１０月１３日
判決
当事者の表示別紙当事者目録記載のとおり
主文
１本件各控訴をいずれも棄却する。
２控訴費用は，控訴人らの負担とする。
事実及び理由
第１控訴の趣旨
別紙「控訴の趣旨」記載のとおり
第２事案の概要
１本件は，コミュニティ放送を行う放送局（ＦＭラジオ局）を運営する控訴人ら（一審原告ら）が，被控訴人（一審被告）に対し，被控訴人による本件更新拒絶（控訴人らがそれぞれラジオ音楽番組をスマートフォン及びパソコン向け無料配信サービス「ListenRadio」〔リスラジ〕においてインターネット配信〔本件各音楽番組配信〕しているのは，被控訴人が管理するレコード〔管理レコード〕の利用に関する，控訴人らと被控訴人との間の利用許諾契約〔本件利用許諾契約〕に基づく使用料規程〔本件使用料規程〕の細則〔本件使用料規程細則〕の適用基準に違反するとして，本件利用許諾契約の更新を拒絶した行為）は，著作権等管理事業法（管理事業法）１６条所定の正当な理由のない利用の許諾の拒否，私的独占の禁止及び公正取引の確保に関する法律（独禁法）所定の不公正な取引方法に該当し，又は信義則に反するから，私法上無効であると主張して，本件利用許諾契約に基づき，①主位的に，本件使用料規程細則第３条に定める使用料を支払うことにより，被控訴人による著作隣接権管理に係る商業用レコード（被控訴人の管理レコード）を録音したコミュニティ放送番組をインターネット上で同時に配信することを目的として，被控訴人の管理レコードを複製及び送信可能化する方法で利用することができる契約上の地位にあることの確認を求め，②予備的に，本件使用料規程「第３節１（２）本表」（本件使用料規程本則）に定める使用料（本件使用料規程細則第３条に定める使用料よりも高額である。）を支払うことにより，上記契約上の地位にあることの確認を求める事案である。
原判決は，本件更新拒絶について，控訴人らの主張（管理事業法１６条所定の正当な理由のない利用の許諾の拒否，独禁法所定の不公正な取引方法，信義則違反）をいずれも認めず，控訴人らの請求を棄却したため，これを不服として控訴人らが控訴した。
なお，略称の表記や用語の定義については，特に断らない限り，原判決のそれに従うものとする。
２前提事実
次のとおり付加，訂正，削除するほか，原判決「事実及び理由」の第２の２（原判決３頁１２行目から同１４頁１９行目まで）に記載のとおりであるから，これを引用する。
(1)原判決４頁１行目から２行目にかけての「地上波放送と『同時に』といっても，」を削除する。
(2)同７頁２行目の「本件利用許諾契約約款には，」の後に「概ね」を加えるとともに，同頁３行目の「各原告により約款の具体的な記載が異なることがある」を「各原告により約款の具体的な記載や条数が異なることがある」と改める。
(3)同８頁１２行目の「７の３５，」の後に「７の３６，」を加える。(4)同９頁下から７行目の「使用料を定めるものとする。」の後に鍵括弧（閉じる）を加える。
(5)同頁下から５行目の冒頭に「被控訴人は，」を加える。(6)同１１頁２１行目から２２行目の「１０の３５，」の後に「１０の３６，」を挿入する。
(7)同１２頁２行目の末尾に，次のとおり加える。「なお，従来の契約書（甲７）の文言は代表例であり，作成時期によって表現に若干の相違が存在する。」
第３争点及び争点に関する当事者の主張
１以下のとおり原判決を付加，訂正し，次項のとおり「当審における当事者の主張」を加えるほかは，原判決「事実及び理由」の第３（原判決１４頁２０行目から同３２頁４行目まで）に記載のとおりであるから，これを引用する。(1)原判決１４頁２４行目の「本件ご連絡文書」を「本件ご連絡書面」と改める。
(2)同１５頁４行目から５行目にかけての「本件利用許諾契約約款１２条ただし書」の後に「（ただし，控訴人らによっては，１３条ただし書のことがある。以下同じ。）」を加える。
(3)同頁７行目の「上記被告の解除」を「上記解除の予告による解除」と，同１２行目から１３行目にかけての「意思表示」を「意思表示を」と各改める。(4)同頁１６行目の「本件ご連絡文書」を「本件ご連絡書面」と改める。(5)同１６頁２２行目及び２６行目の「自社において製作する」を「自社において制作する」と各改める。
(6)同２２頁２６行目の「コミュニティ放送事業者が自ら制作し」の部分に下線を付した上，同２３頁３行目の「下線は引用に際して付したもの」の後に「。以下同じ。」を加える。
(7)同２４頁１８行目の「管理委託契約約款３条（２）ア③」の前に「本件管理委託契約の内容を定める」を加える。
(8)同２７頁１５行目の「使用料規程細則」を「本件使用料規程細則」と改める。
(9)同２８頁２６行目の「レコード制作者」を「レコード製作者」と改める。(10)同２９頁９行目の「ＭＴＩの」を「ＭＴＩを」と改める。(11)同３１頁１７行目の「取り扱い」を「取扱い」と改める。(12)同頁２２行目の「本件利用許諾契約書」を「本件利用許諾契約」と改める。
２当審における当事者の主張
(1)争点１（被控訴人の本件更新拒絶は，管理事業法１６条にいう「正当な理由がなく」利用の許諾を拒んでいるものとして無効〔民法９０条〕といえるか）について
（控訴人らの主張）
アコミュニティ放送事業者たる控訴人らは，被控訴人策定・公表に係る使用料規程（本件使用料規程）に基づき，所定の使用料を支払うことにより，「自ら制作し放送するラジオ番組」（以下「自主制作番組」という。）を放送と同時にストリーム送信（サイマル配信）する目的で，被控訴人が管理するレコードを録音した放送番組等を送信可能化することが許容される（甲４の使用料規程２頁の「１．放送と同時のストリーム送信を目的とする利用」のうち，「（２）コミュニティ放送事業者が自ら制作し放送するラジオ番組（コマーシャルを除く。）」を参照）。


控訴人らと被控訴人との間の本件利用許諾契約は，本件使用料規程の上記内容を踏襲したものであるため，結局のところ，被控訴人による本件更新拒絶が，管理事業法１６条にいう「正当な理由がなく」利用の許諾を拒んでいるものとして公序良俗（民法９０条）に反し無効となるか否かは，本件各音楽番組が控訴人らの「自主制作番組」に該当するか否かに帰着する。
イ本件各音楽番組が控訴人らの自主制作番組に該当することは，以下のとおりである。
(ｱ)自主制作とは，自社が制作著作となるものであり，制作著作とは，発意と責任を有し，制作に必要な手配をするものとしての権利と責任の主体の表示をするものである（甲９６）。そして，本件各音楽番組の制作に「発意」を有するとは，必ずしも最初にその企画を立案することを要するものではなく，第三者からの働きかけにより当該番組を制作する意思を有するに至った場合も含まれる。控訴人らは，ＭＴＩからの提案を契機としてはいるが，放送事業者としての自らの経営判断によって本件各音楽番組を制作するに至ったものであるから，本件各音楽番組の制作に「発意」を有する者は控訴人らにほかならない。すなわち，
ａ控訴人らによる本件各音楽番組の企画への参加
控訴人らコミュニティ放送事業者は，そもそも本件各音楽番組の企画に参加するか否かにつき，自社内で慎重に検討を行っている。そして，その検討に際しては，本件各音楽番組については，自局において地上波放送をすることから，放送番組として自社の放送方針，地域テイスト，放送番組の編集の基準（番組基準）等に合致するかが慎重に判断されることになる。無論，ＭＴＩや他のコミュニティ放送事業者から参加を強要されることはない。
また，ＭＴＩ等の要望によって，直ちに控訴人らの番組の企画や編成が変更されることもない。かかる判断は，飽くまで放送事業者たる控訴人らによってなされる。このことは，放送法３条において「放送番組は，法律に定める権限に基づく場合でなければ，何人からも干渉され，又は規律されることがない。」と定められていることからも明らかである。
ｂ控訴人らによるＦＭ   ＫＥＮＴＯに対する本件各音楽番組に係る意
向や要望の伝達
控訴人らコミュニティ放送事業者が本件各音楽番組の企画に参加する際には，コミュニティ放送事業者として控訴人の一人であり，他の控訴人らコミュニティ放送事業者から本件各音楽番組の制作の委託を受けているＦＭＫＥＮＴＯに対し，自局の音楽番組として使用できる音楽の種別（洋楽，Ｊポップ，演歌，ＲＯＣＫ等），番組や選曲に係る意向や要望等を伝え，番組制作を委託している。
ｃＦＭ   ＫＥＮＴＯによる本件各音楽番組の制作と控訴人らコミュニ
ティ放送事業者への納品
ＦＭＫＥＮＴＯは，もともと洋楽を中心とした音楽番組を数多く制作・放送していた実績があり，控訴人らコミュニティ放送事業者が求める，よりラジオライクな音楽番組（ＤＪが曲目を読み上げる，効果音を入れるなどの技術によりラジオファンを惹きつけるような演出を行う音楽番組）を制作する能力を有していた。そのため，本件各音楽番組の企画においても，こうした能力を買われ，制作費の見積りや試作品の提供等を経て，控訴人らコミュニティ放送事業者から本件各音楽番組の制作を受託するに至った。
ＦＭＫＥＮＴＯは，合算すると，毎月，２４時間分の本件各音楽番組を毎週１セットのペースで計４セット制作するが（１時間につき１本，計９６本），本件各音楽番組を制作するに当たっては，まず自局内で制作会議を開催し，週ごとに，本件各音楽番組それぞれのテーマ（例えば，８０年代のヒットチャート，夏の名曲トップ１０等）を決定する。この検討に際しては，各コミュニティ放送事業者から事前に聴取していた意向や要望を十分に踏まえつつ，流行，季節等の要素を取り入れ，放送時間帯等に配慮しながら，テーマを決定する。その上で，これらに沿って，ＤＪ等の経験により様々なジャンルの音楽に精通したスタッフらが，本件各音楽番組の楽曲を選定する。１時間枠で必要な楽曲数は３０～４０曲程度であり，１か月の放送のために必要な楽曲数は２８８０曲～３８４０曲にも上るが，かかる楽曲の音源は全てＦＭＫＥＮＴＯが調達する（甲２０の１～１１）。楽曲の選定に当たっては，候補とされた楽曲全てにつき，当該楽曲が当該音楽番組のテーマと実際に合致しているか等を調査する。具体的には，例えば，テーマが「９０年代の音楽」であった場合には，選定した楽曲の発売日等を調べ，正しく９０年代の音楽に該当するかなどを調査する。
また，選定した楽曲について，ＦＭＫＥＮＴＯに楽曲が存在しない場合には，ｉＴｕｎｅｓ（アイチューンズ）からの購入等（甲２０の１～１１）により楽曲のデータをパソコンに取り込む方法により取り揃える（甲２１）。


パソコンに取り込まれた楽曲は，一曲ごとに，ワンフレーズでカットするとともに，音量調節，フェードアウトなど様々な調節を行う必要がある。これらの調節には，特別なソフトウェアが必要であるとともに，音楽編集の技術も必要となる。ＦＭＫＥＮＴＯでは，かかる音楽編集の技術を有する数人のスタッフを雇用しており，これらのスタッフが手分けして調節を行っている。そして，ＦＭＫＥＮＴＯにおいて収録したナレーション等を織り交ぜながら，一番組当たり３０～４０曲の楽曲を繋ぎ合わせ，通しで聴取することにより内容を確認の上，番組音声データのコピーを取る。その後，各放送局が使用しやすいように，ｗａｖデータとして編集した番組音声データをｍｐ３データに変換する。その上で，番組音声データとして必要な情報が全て網羅させているか等を確認するため，ＦＭＫＥＮＴＯ独自で作成したエクセルシートを用い，合計１０００カ所にも及ぶチェックを行っている。上記チェックを完了した番組音声データは，ＦＭＫＥＮＴＯが契約し，管理しているインターネットのクラウドサービス上で，控訴人らごとに仕分けされたフォルダにアップロードすることによって，控訴人らに納品される（甲１１９）。その際には，本件各音楽番組で使用される楽曲の曲名などが記載された番組表・タイムテーブル（放送番組データ）も，同時に同様の方法により納品される（甲１１８の１，甲１１８の２）。なお，控訴人らの中には，ＣＤ―Ｒでの納品を求めるコミュニティ放送事業者も存在するため，当該事業者に対しては，ＣＤ―Ｒを郵送することにより納品される。
ｄ納品後の本件各音楽番組に係る控訴人らの意向・要望等の反映前記のとおり，控訴人らは，本件各音楽番組企画の参加時に，あらかじめＦＭＫＥＮＴＯに対し自社の番組として使用できる音楽の種別やテイスト等を伝えているが，当然，具体的にＦＭＫＥＮＴＯによって制作された本件各音楽番組についても控訴人らによる検収がなされ，番組内容に問題がないと判断された場合にのみ放送，配信されることになる。番組内容に不都合がある場合には，各控訴人からＦＭＫＥＮＴＯに連絡が入ることになっており（甲１２０の１～３），ＦＭＫＥＮＴＯはこれに対応して番組内容を修正する。
さらに，控訴人らは，ＦＭＫＥＮＴＯが制作した本件各音楽番組について不満や懸念すべき事由があった場合には，その都度選曲の要望などをＦＭＫＥＮＴＯに伝え（甲４７，甲１２０の４及び５），ＦＭＫＥＮＴＯは，こうした控訴人らの要望を踏まえ，番組内容を変更・決定する。
ｅＭＴＩが本件各音楽番組の制作者たり得ないこと前記のとおり，本件各音楽番組については，控訴人らの意向及び要望がＦＭＫＥＮＴＯに伝えられ，これらを受けたＦＭＫＥＮＴＯによってその制作が具体的に進められる。
一方で，ＭＴＩは，本件各音楽番組のスポンサーとして，広告代理店であるＣＷＬを通じて，控訴人らから必要な放送枠を購入し，放送枠を調整するが，本件各音楽番組の制作過程は前記ａ～ｄのとおりであって，同過程には一切関与していない。したがって，ＭＴＩが本件各音楽番組の制作者たり得ないことは明らかである。
(ｲ)本件各音楽番組の制作費の負担と収支，責任等の帰属主体が控訴人らであることも，次のａ～ｃからすれば，明らかである。ａ本件各音楽番組の制作費については，ＦＭ   ＫＥＮＴＯがＭＴＩから月額５５万円程度を受領しているが，控訴人らは，スポンサーであるＭＴＩに対し本件各音楽番組の放送枠を通常より安価で提供しており，これにより，本件各音楽番組の制作費については，ＭＴＩではなく，控訴人らが実質的に負担しているといえる。
ｂ本件各音楽番組には，ＭＴＩのほか，控訴人らの地元企業や地域店舗等がスポンサーとして広告を出しているところ，かかる広告料収入は全て控訴人らに帰属するほか，その他のスポンサーとの契約に係る権利義務の一切も控訴人らコミュニティ放送事業者に帰属する。ｃ本件各音楽番組の内容等についての責任や権利義務も，全て放送事業者である控訴人らに帰属する（例えば，本件各音楽番組において放送及び配信された楽曲の歌詞に不適切な表現が含まれていた場合，その責任は放送事業者たる控訴人らが負担することになる。）。(ｳ)以上のとおり，控訴人らは，自局の放送方針，地域テイスト，放送番組の編集の基準（番組基準）等に合致するか否かについて慎重に判断した上で本件各音楽番組の企画に参加するに至ったものであり，委託先であるＦＭＫＥＮＴＯが制作した本件各音楽番組の内容についても逐一チェックを行っている。また，本件各音楽番組の制作費についても，本件各音楽番組の放送枠をスポンサーであるＭＴＩに対し通常より安価で提供することにより，実質的には控訴人らが負担している。また，その他本件各音楽番組の放送及び配信に係る責任や権利義務の一切は，控訴人ら各コミュニティ放送事業者に帰属する。これらの事実からすれば，控訴人らこそが，本件各音楽番組について発意と責任を有する者であり，本件各音楽番組が控訴人らによる「自主制作番組」に該当することは明らかである。
ウ被控訴人による本件更新拒絶は，本件各音楽番組がスマートフォン等用アプリケーションソフトウェア「ListenRadio」（リスラジ/リスラジアプリ）のまとめチャンネル機能により聴取され得ることを理由とするものであるが，自主制作番組として制作された本件各音楽番組が，リスラジのまとめチャンネル機能により聴取され得ることをもって，事後的に「自主制作番組」でなくなるなどということはあり得ない。
エそもそも本件使用料規程及び本件利用許諾契約における「自主制作番組」との要件は，いずれも「他から供給を受ける放送番組」を排除する趣旨で設けられたものにすぎない。


すなわち，本件使用料規程に「自主制作番組」との内容が加えられたのは，平成１８年の規程改訂時であったところ，被控訴人は，同年３月３日に「商業用レコードを用いた放送番組のネット利用に係る集中管理」と題する文書（甲４５）において，サイマル配信における送信可能化権についても集中管理を行うことを公表し（同１頁），併せて，コミュニティ放送番組のうち，「自主制作番組」に限り管理対象とするとの方針を発表した（同２頁図の赤枠中の青色欄，３頁）。
ここで企図されていたのは，左欄の「衛星放送番組」のうち，ＭＵＳＩＣＢＩＲＤ（ミュージックバード）やＪ－ＷＡＶＥ（ジェイウェイブ）を含む，衛星放送を使用したデジタル方式のラジオである「衛星ラジオ」について集中管理の対象としない（同２頁図の灰色欄），つまり被控訴人として利用許諾の対象としないということであった（原告第３準備書面３，４頁）。
この点に関し，被控訴人は，平成２３年１０月まではミュージックバードが提供する音楽番組について，コミュニティ放送事業者によるサイマル配信を認めていなかったが，現在は，サイマル配信を許容するに至っている。しかしながら，ミュージックバードが制作しコミュニティ放送事業者に提供する音楽番組は，コミュニティ放送事業者の意向が反映される余地が全くない，完全な「他者制作番組」であり（甲８３，９８），コミュニティ放送事業者が同番組の提供を受けた場合には「他から供給を受ける放送番組」となるはずである。本件各音楽番組が「自主制作番組」に該当しないとの被控訴人の立場を前提とすれば，かかる音楽番組のサイマル配信が許容される余地はないはずであるが，被控訴人は，ミュージックバード及び各コミュニティ放送事業者に対し，かかる音楽番組が「自主制作番組」であるとのお墨付きを与えている。このことは，ミュージックバードのコミュニティ放送事業者向けセールスシート（甲９８）のスライド１２に，「◇音楽の権利団体から，コミュニティ局の自主制作番組として認定されています」「・ミュージックバードの制作番組は，ご契約局様からの制作委託番組です」との記載があることからも明らかである。オ本件各音楽番組は控訴人らによる「自主制作番組」であり，被控訴人が控訴人らに対し本件各音楽番組の送信可能化を許諾することは，被控訴人がレコード製作者等から委託された利用許諾権限の範囲内であることが明らかである（乙１の第３条（２）アの③）。
カ以上のとおり，本件各音楽番組が本件使用料規程及び本件利用許諾契約における「自主制作番組」に該当し，被控訴人による本件更新拒絶が管理事業法１６条にいう「正当な理由がなく」利用の許諾を拒んでいるものとして無効（民法９０条）となることは明らかである。
（被控訴人の主張）
ア本件各音楽番組は，控訴人らがＦＭ放送することを主たる目的として制作されるものではなく，ＭＴＩ側でその制作・放送・配信を企画・発意した上で，ＭＴＩ又はＭＴＩの広告代理店であるＣＷＬが控訴人らに参加を呼びかけ，控訴人らに分散して放送を担当させることにより，結果として２４時間連続してヒット曲を流し続けることを目的として制作されている番組である。本件各音楽番組で流す音楽の選択・決定を行う主体はＭＴＩであり，ＭＴＩが番組制作費を負担している。そして，本件各音楽番組の「番組音声」は，全てＭＴＩがエヌ・ティ・ティ・スマートコネクトの代行サービスを利用して配信している。かかる事情を総合的に考慮すれば，本件各音楽番組が控訴人らの「自主制作番組」に該当しないことは明らかである。
イ控訴人らは，被控訴人がミュージックバードについて「自主制作番組」であるとの「お墨付き」を与えており，そのことは甲９８の記載からも明らかであると主張する。
しかし，ミュージックバードが制作した番組をコミュニティ放送局がサイマル配信することについて，現時点において被控訴人が許諾したり公認したりしている事実はない。甲９８は飽くまでミュージックバードが作成した資料にすぎず，被控訴人の見解を記載したものではないし，記載内容について被控訴人がミュージックバードから確認を依頼された事実もない。また，そもそも被控訴人以外にも「音楽の権利団体」は存在しており，これが被控訴人に関する言及であるかも不明である。
ただし，ミュージックバードの番組をコミュニティ放送局が放送する場合には，音楽だけを２４時間連続して聴き続けられるように複数のコミュニティ放送局の放送時間が調整されているような事実は一切なく，利用者がアプリを使って当該番組を自動的に連続して聴き続けられるような方法もない（「ＦＭ聴」や「ｉ－コミュラジ」のアプリによってもそのような聴取方法はできない。）。同番組は，リスラジを通じて２４時間連続して音楽番組を流すという特徴を有するリスラジの「おすすめ番組まとめ」チャンネルの番組編成に合うように作成された音楽番組である本件各音楽番組とは全く異なるものである。そのため，被控訴人の知る限り，各レコード会社はミュージックバードを事実上問題視しておらず，本件各音楽番組とは前提が異なっている。
ウ仮に，本件各音楽番組が控訴人らの「自主制作番組」に該当するとしても，本件更新拒絶が管理事業法１６条にいう「正当な理由がなく」利用の許諾を拒むものとして無効（民法９０条）となるものではない。すなわち，被控訴人がレコード製作者から許諾権限を与えられていない（管理委託を受けていない）レコードの利用についてこれをコミュニティ放送事業者に許諾できないのは当然である。レコード製作者がどのような番組のインターネット配信について許諾権限を被控訴人に管理委託しているのかは，専らレコード製作者と被控訴人との間の管理委託契約によって定まる。そして被控訴人は，「レコード製作者自らの音楽配信事業と競合しないと考えられる範囲の利用を対象」として管理事業を行うものであって（乙８の２枚目），それを前提としてレコード製作者から管理委託を受けているのであるから，２４時間連続して音楽を聴けるようにして全国の需要を満たすリスラジの「おすすめ番組まとめ」チャンネルの番組編成に合うように作成される本件各音楽番組のインターネット配信に対する許諾権限は，管理委託契約の双方当事者であるレコード製作者と被控訴人の合理的な意思解釈からしても，被控訴人に管理委託されていないことが明らかである。


仮に百歩譲って，被控訴人が，形式的には本件各音楽番組のインターネット配信に対する許諾権限を有しており，しかも本件更新拒絶をした上で「３月６日契約書案」を提示して控訴人らに申込みの誘引をする被控訴人の対応が「許諾を拒む」ものであるとしても，一般に，①許諾をすることが委託者の意思に反する場合，②許諾をすることが通常委託者の合理的意思に反すると認められる場合には，管理事業法１６条にいう「正当な理由」があるとされているところ（乙９の２枚目），リスラジを通じて２４時間いつでも音楽を連続して聴けるようにして全国の需要を満たすことを目的として制作された番組のインターネット配信に対して許諾をすることは，「レコード製作者自らの音楽配信事業と競合」する利用を対象とするものであるから，委託者であるレコード製作者の意思に反し，通常委託者の合理的意思にも反する。よって，そのような許諾を拒むことには「正当な理由」がある。
(2)争点２（被控訴人の本件更新拒絶は，信義則に反し，無効であるといえるか）について
（控訴人らの主張）
前記のとおり，被控訴人は，本件各音楽番組とミュージックバードが制作しコミュニティ放送事業者に供給している音楽番組とで不当に取扱いを異にしており，控訴人らに対してのみ本件更新拒絶により本件各音楽番組のサイマル配信を認めていないが，かかる取扱いが信義則に反することは明らかである。
したがって，本件更新拒絶は，信義則に反し無効である。
（被控訴人の主張）
被控訴人は，全てのコミュニティ放送事業者に対して同一内容の契約を提示しており，ミュージックバードの番組を配信しているコミュニティ放送事業者との間で特別の条件で許諾契約を締結しているという事実は一切ない。したがって，ミュージックバードとの関係を議論するまでもなく，本件更新拒絶が信義則に反することはあり得ない。
(3)争点３（被控訴人の本件更新拒絶は，「共同の取引拒絶」〔独禁法１９条，２条９項１号イ又は同項６号イ，一般指定１項〕又は「その他の取引拒絶」〔独禁法１９条，２条９項６号イ，一般指定２項〕に該当するため，無効〔民法９０条〕といえるか）について
（控訴人らの主張）
前記のとおり，被控訴人は，本件各音楽番組とミュージックバードが制作しコミュニティ放送事業者に供給している音楽番組とで不当に取扱いを異にしている。すなわち，後者を各コミュニティ放送事業者による自主制作番組として認めながら，本件各音楽番組は自主制作番組ではないとして本件更新拒絶を行った。
かかる被控訴人の行為が，被控訴人の圧倒的市場支配力に照らし，強度の公正競争阻害性を生じさせることは論をまたないというべきであり，これが独禁法上の「共同の取引拒絶」又は「その他の取引拒絶」に該当することは明らかである。
（被控訴人の主張）
前記のとおり，本件各音楽番組は自主制作番組に当たらず，被控訴人は管理レコードについての許諾権限を有していない。そもそも許諾権限を有していない被控訴人が，控訴人らを排除する目的で本件更新拒絶を行うなどということはあり得ず，本件更新拒絶が「共同の取引拒絶」や「その他の取引拒絶」に当たらないことは明らかである。
また，前記のとおり，被控訴人は，全てのコミュニティ放送事業者に対して３月６日契約書案を提示して申込みの誘引をしており，申込みがあった全てのコミュニティ放送事業者との間で同契約書案の内容による許諾契約を締結しているところ，被控訴人は，控訴人らに対しても同様に同契約書案を提示してそれに基づく申込みを誘引しており，本件訴訟の元原告であったコミュニティ放送事業者からの申込みについても（過去の使用料の未払分を清算しておらず許諾を拒む正当な理由のあるコミュニティ放送事業者からの申込みを除いては）それに応じて許諾契約を締結しているのであるから，そもそも被控訴人が控訴人らの取引を拒絶している事実がない。以上に加え，そもそも音楽配信ビジネスを行うことを希望する事業者は，被控訴人からではなく，各レコード製作者から個別に許諾を受けて実施している。放送のサイマル配信に係る仕組みを悪用して実質的な音楽配信ビジネスを行っている事業者は，控訴人ら及びＭＴＩのほかにはいない。ミュージックバードの番組がこれに該当しないことは前記のとおりである。したがって，控訴人らが被控訴人から本件各音楽番組のサイマル配信の許諾が得られないとしても，それによって控訴人らが他の事業者との関係で競争上不利になることはないし，控訴人らによるコミュニティＦＭ事業の提供が困難となることもない。よって，いわゆる公正競争阻害性も認められない。(4)争点４（被控訴人の本件更新拒絶は，「取引条件等の差別的取扱い」〔独禁法１９条，２条９項６号イ，一般指定４項〕に該当するため，無効〔民法９０条〕といえるか）について
（控訴人らの主張）
前記のとおり，被控訴人は，本件各音楽番組とミュージックバードが制作しコミュニティ放送事業者に供給している音楽番組とで不当に取扱いを異にしている。すなわち，後者を各コミュニティ放送事業者による自主制作番組として認めながら，本件各音楽番組は自主制作番組ではないとして本件更新拒絶を行った。
かかる被控訴人の行為が，独禁法上の取引条件等の差別的取扱いに該当することは明らかである。
（被控訴人の主張）
前記のとおり，被控訴人は，全てのコミュニティ放送事業者に対して３月６日契約書案を提示して申込みの誘引をしており，申込みがあった全てのコミュニティ放送事業者との間で同契約書案の内容による許諾契約を締結しているところ，被控訴人は，控訴人らに対しても同様に同契約書案を提示してそれに基づく申込みを誘引しており，本件訴訟の元原告であったコミュニティ放送事業者からの申込みについてもそれに応じて同契約書案の内容にて許諾契約を締結している。
また，本件更新拒絶を行った平成２７年２月より前に被控訴人がコミュニティ放送事業者と締結していた全ての許諾契約について，被控訴人は自動更新を拒絶して一旦許諾契約を終了させた上で，３月６日契約書案を提示して申込みを誘引し，その内容の許諾契約を締結している（平成２７年１月６日に締結した甲２９の許諾契約についても，被控訴人は締結後数か月しか経ていない同年９月９日に更新拒絶の意思表示をした上，同契約の許諾先であるコミュニティ放送事業者との間で，３月６日契約書案による許諾契約を締結している。）。
さらに，被控訴人が，ミュージックバードの番組を配信しているコミュニティ放送事業者に対しては更新拒絶をしていないとか，３月６日契約書案とは異なる特別の条件で許諾契約を締結しているというような事実は一切ない。したがって，本件更新拒絶が「取引条件等の差別的取扱い」に当たるとの控訴人らの主張には理由がない。
第４当裁判所の判断
１事実関係
次のとおり付加，訂正，削除するほかは，原判決「事実及び理由」の第４の１（原判決３２頁６行目から同４６頁２行目まで）に記載のとおりであるから，これを引用する。


(1)原判決３４頁４行目の「（乙４・７頁，１１頁）」を「（乙４・７頁～１１頁）」と，同１６行目の「分離」を「分類」と各改める。(2)同頁２４行目から同３５頁２行目までを次のとおり改める。「総務省開催の『ラジオと地域情報メディアの今後に関する研究会』（座長：Ａ日本大学芸術学部教授）が取りまとめた平成２２年７月９日付け報告書（甲９６，９７）８７頁においては，『自社において制作する番組』について，次のような説明がなされている。
・『自社において制作する放送番組』とは，自社が『制作著作』となるものをいう。
・『制作著作』とは，発意と責任を有し，制作に必要な手配をするものとしての権利と責任の主体の表示とする。
・『自社において制作する番組』は，下記により区分する。」(3)同３５頁１２行目から同３６頁２２行目までを次のとおり改める。「ア従前，商業用レコードの利用に関する被控訴人の関与（著作権等管理）は限定的であり，送信可能化権については，各レコード製作者が，利用者，利用音源，利用目的及び利用時間等を勘案し，個別に許諾の可否と許諾料を決定しているのが実態であった。
しかし，インターネットの急速な普及により，平成１３年頃から，過去のテレビ番組のオンデマンドサービスや放送の補完として放送と同時のインターネット送信（サイマルキャスト）等の新たなビジネスの試みが行われるようになり，レコードを録音した放送番組のインターネットにおける利用において，レコード製作者が有する送信可能化権についても被控訴人が集中管理することを求める声が高まった。そこで，被控訴人は，商業用レコードを録音した放送番組のネットワークにおける二次利用を促進するため，当該利用に係るレコード製作者の権利の一任型管理事業を開始することとし，関係諸団体との協議を重ねた後，平成１８年９月８日付けで，管理事業法に基づき使用料規程及び管理委託契約約款等を文化庁に届出し，同年１０月に同管理事業を開始するに至った。
イ事業開始に先立つ同年３月には，被控訴人は，日本コミュニティ放送協会の会員各社に対し，『商業用レコードを用いた放送番組のネット利用に係る集中管理』と題する資料（甲４５）を配布して，同管理事業に関する説明を行っており，同資料において，放送番組をインターネット送信するいわゆるサイマル配信における送信可能化権について，これまではレコード会社で個別に許諾の判断をしていたところ，被控訴人において包括許諾する形式の集中管理を導入すること（同１頁），コミュニティ放送のインターネット利用に関しては，集中管理の対象となる放送番組は，『コミュニティ放送事業者が自らの放送のために制作したラジオ放送番組（ただし，コマーシャルを除く）』とし，対象となる利用方法については，『コミュニティ放送と同時に送信可能化し，ストリーム送信する方法』とし，使用レコードについては，『全曲の報告をお願いする』こと等の方針が示された（同２頁の図の赤枠中の青色欄，及び同３頁）。
ウまた，事業開始時である同年１１月には，被控訴人事務局長Ｂが，コピライト２００６年１１月号に『放送番組のインターネット利用に関するレコード製作者の権利の一任型管理事業について』と題する論稿（乙８）を寄稿して，同管理事業に関する被控訴人の取組やこれまでの経緯を紹介しているところ，同論稿においては，今後の課題として，『新たな管理事業は限定した範囲内でスタートするが，これは，現時点において，レコード製作者自らの音楽配信事業等と競合しないと考えられる範囲の利用を対象としており，今後のインターネットにおけるコンテンツの流通状況やビジネス環境の変化等により，必要に応じて見直しする予定である』ことなどが説明されていた。
エ同管理事業開始後，被控訴人と控訴人らとの間で締結された本件利用許諾契約の内容及び本件使用料規程等の内容は，第２の２(4)及び(5)のとおりである。
また，被控訴人が作成した平成２５年９月付け『コミュニティＦＭのネット同時配信（サイマルラジオ）に係るレコード利用許諾契約のご案内』と題する書面（甲８）には，レコードの利用許諾範囲として，『１配信サイト・配信サーバ』の欄に，『利用許諾契約書に記載の配信サイト・配信サーバのみが許諾対象です。配信サイト・配信サーバを変更するときは，事前にレコード協会（判決注：被控訴人）宛てに書面にてお知らせ下さい。』，『各局様が送出するサイマルラジオのストリームを，第三者が受信して更に公衆向けに配信する行為は許諾対象外です。』などと記載され，『２配信番組』の欄には，『各局様が自ら制作し放送するラジオ番組（コマーシャルを除く）のみが許諾対象です。』，『他社への制作発注番組，他社との共同制作番組等の取扱いにつきましては，各局様から個別具体的なご相談を承った上で諾否を判断します。』などと記載されていた。」
(4)同３７頁１０行目末尾の鍵括弧（閉じる）を削除し，同１４行目から１５行目までの「放送の二次使用料金と同額（…）する」を「放送の二次使用料金と同額（…）とする」と改める。
(5)同３８頁４行目の「１週間に８時間だけ」の後に「（毎週月曜日から土曜日までは午後１０時から午後１１時までの１時間，毎週日曜日は午後９時から午後１１時までの２時間）」を加える。
(6)同頁１９行目の「ＭＴＩが」を「ＭＴＩに」と改める。(7)同３９頁３行目の「ＭＴＩは」から同１２行目の「無料とした」までを次のとおり改める。
「同日のプレスリリース（乙７）によれば，同サービスは，音楽番組に特化したラジオアプリであり，専用のアプリをダウンロードして起動するだけで，無料で２４時間音楽番組を聴くことができ，日本全国どこにいても楽しめること，同サービスは，ＣＳＲＡ加盟局で放送する音楽番組『Findyourmusic!』をスマートフォンでも同時に楽しめるサービスであること，他のアプリや地上波のラジオが休止中の，日曜深夜から早朝も含めた２４時間放送を行っているので，いつでも聴けることが特長であること，『music.jp』のダウンロードランキングを全曲紹介する『週間ランキングＴＯＰ３０』を始め，邦楽・洋楽・アニメソング・韓流などのヒット曲や最新曲を幅広く放送していることなどが謳い文句とされており，また，アプリケーションにかかる課金額は
無料とされていた」
(8)同４０頁３行目の「都会での地方の」を「都会で地方の」と改める。(9)同頁６行目の「リスラジの画面上に」を「リスラジのウェブサイト上に」と改める。


(10)同頁１１行目から同４２頁２行目までを次のとおり改める。「ア前記のとおり，平成２４年４月には，ほぼ２４時間にわたり，『FindYourMusic!』番組が放送されるようになったところ，同年１２月，被控訴人担当者は，ＣＳＲＡ事務局に対し，リスラジアプリのサービス内容について問合せを行い，ＣＳＲＡ事務局は，ＭＴＩとの共同制作番組（ＭＴＩにサポートしてもらっている番組）として同番組を放送しており，そのサイマル放送を視聴するのをナビゲートするシステムである旨回答した（甲７１の１・２，乙２７の１・２）。
イ被控訴人担当者は，その後もＣＳＲＡ事務局との間でリスラジアプリについての協議を重ね，平成２５年４月，同事務局に対し，改めて同旨の問合せを行うとともに（乙２７の３・４），同年９月には，被控訴人からリスラジでの共同制作番組配信がサイマル配信に係る従前の許諾契約の範囲外である旨の指摘を受けてお詫びする旨の文書を自ら起案し，これを同事務局に示した上，ＣＳＲＡ事務局長名義で提出するよう促すに至った（甲７２）。これに対し，同事務局長は，飽くまで従前からの規程に従った利用の範囲内であるとの認識であった旨の文書を作成して被控訴人担当者に示したが，同文書においては，リスラジアプリを開始した経緯として，『各コミュニティ放送局は，サイマル放送するにあたり，連携して，各コミュニティ放送局の放送をタイムテーブル上組み合わせて，サイマル放送時には連続して１つのアクセス先から聴取できるサービスを提供したいとの考え』に至り，ＭＴＩからリスラジアプリの提供を受けてサイマル放送を実施することにした旨の説明がなされていた（乙２４の２）。
ウ被控訴人は，同月，控訴人らを含むコミュニティ放送事業者に対し，『サイマルラジオに係る平成２５年度レコード使用料の取扱いについて』と題する書面（甲７３）を送付し，同書面において，『情報料又は広告料等収入がなく，放送区域における電波不到達地域の解消を目的とした送信で一定の基準を満たす』サイマルラジオについては，使用料規程本則によらず，被控訴人が年度ごとに策定する細則に基づき使用料を申し受けているところ，このたび，平成２５年度使用料に係る細則を策定したとして，同細則の適用を希望する事業者は届出書を提出するよう促した（甲７３）。
同細則においては，前年までのそれと比較して，第２条が定める『情報料又は広告料等収入がなく，放送区域内における電波不到達地域の解消を目的とした送信で別に定める基準』としての三要件が，それぞれ次のとおり変更されていた。すなわち，『(1)放送番組の同時ストリーム送信から得る収入がないこと』が『(1)コミュニティ放送事業者その他の者が放送番組の同時ストリーム送信から一切の情報料及び広告料収入を得ないこと』に，『(2)放送区域内に電波不到達地域が存在し，著しく大きな支障が生じていること』が『(2)放送区域内における電波不到達地域の解消を専らの目的として送信すること』にそれぞれ変更されるとともに，『(3)以下のいずれかの条件を満たすこと    ①同時ストリーム送信の対象となる番組時間のうち，放送事項別分類が「報道」，「教育」，「教養」，「行政情報」，「生活情報」又は「観光情報」に該当する番組時間が８割を超える（放送事項別分類は，年２回総務省に提出する事業計画変更届けに記載する分類に基づくものとする）。②送信する曲名等の事前告知を行わず，なおかつ，楽曲のフルサイズを送信しない。』のうち，『（放送事項別分類は，年２回総務省に提出する事業計画変更届けに記載する分類に基づくものとする）』の部分が削除されていた（甲５）。
また，被控訴人は，甲７３の書面に添付された『届出書の記載に係る注意点』と題する書面（甲７４）において，上記変更後の文言についての解釈を示した（その解釈は，原判決添付の別紙『届出書の記載に係る注意点』に記載されているものと同一である。）。
エその後，被控訴人は，平成２６年３月には，控訴人らとの利用許諾契約を自動更新したものの，ＭＴＩを含む当事者間においては，引き続きリスラジによるサイマル配信についての協議が続けられ，同年５月に行われた被控訴人とＭＴＩとの打合せ時には，被控訴人担当者が，ＭＴＩ側に対し，①基本的にはリスラジについてはサービスを停止してほしい，②インターネット放送部分とサイマル放送部分についてはサービス可能としても，『FindYourMusic!』番組についてはすぐにでもサービスを停止してほしいなどと強く要請しており，今後の対応としても，文書か口頭か何らかの形でサービス停止要請を行うか，それとも別の形で調整を行うか，理事と検討する旨の方向性を伝えていた（甲７６）。また，同年６月に行われた被控訴人担当者とＣＳＲＡ事務局との間での協議においても，被控訴人担当者は，同事務局に対し，『FindYourMusic!』番組について，ユーザやレコード会社としては音楽アプリに見えてしまうし，ＭＴＩに許諾をしていない楽曲も流れているのが問題であること，リスラジのサービスは，レコード会社のビジネスとバッティングするので看過できないこと，あるレコード会社は，被控訴人に信託をしていることができなくなるので引き上げるとも言っており，そうなると他のアプリ（サービス）もサイマルができなくなるので大ごとになることなどを伝えていた（甲７５）。
オ平成２７年１月末に行われた被控訴人とＭＴＩとの協議においては，ＭＴＩ側が，番組まとめ機能の一時停止，ユーザが既存の番組を任意に登録したマイ番組表（ユーザオリジナルの番組表）を作成し，マイ番組表を選択すると，登録されたとおりに番組を視聴できる仕組に変更するなどの一定の変更を検討した案（甲７７）を提案したが，協議の成立には至らず，被控訴人は，同年２月９日付けで，控訴人らに対し，本件催告書を送付して本件各番組配信の即時中止を求めるに至った。
（個別に掲記した証拠のほか，甲８９，９０）」
(11)同４５頁１７行目から１８行目にかけての「「１１：００－１２：００娯楽・音楽番組」といった包括的な表示，又は，」を「時間帯と番組名などの包括的な番組情報や」と，同４６頁１行目の「ほか，企業のバナー広告等も常時表示されている。」を「。なお，リスラジのアプリにおいては企業のバナー広告等が常時表示されるが，他のアプリ（ＦＭ聴，ｉ－コミュラジ）においてはこれが表示されない。」と各改め，同２行目の「１０７，」の後に「乙２１，２２，２５，」を加える。
(12)同４６頁２行目の後に改行して次のとおり加える。
「(11)本件各音楽番組の制作費の負担等


控訴人らは，本件各音楽番組の制作費は全てＭＴＩが負担しており，ＭＴＩが同制作費としてＦＭＫＥＮＴＯに対し月額５５万円程度を支払っている事実を認めている（控訴理由書２２～２４頁。なお，控訴人らは，かかる事実を前提にしながらも，スポンサーであるＭＴＩに対し，本件各音楽番組の放送枠を通常より安価で提供することにより，番組の制作費は控訴人らが実質的に負担している旨主張するが，もともと控訴人らが『FindYourMusic!』番組に参加した動機は，スポンサーの付きにくい夜間・深夜の時間帯の放送枠を購入してもらえることにあったのであるから，この点も放送枠の価格に反映しているとみるのが合理的である上，控訴人らが，個々の番組制作費を具体的にどのように見積もって，どのように割引額に反映させているのかについての説明もなされていないのであるから，控訴人らの主張は容易に採用することはできない。）。
また，本件各音楽番組に係る番組ファイルの納品は，少なくとも，平成２３年１１月頃までは，ＭＴＩが行っており，しかも，ＭＴＩは，一旦納品した後は，選曲に偏りがあるなどとして変更を求められても，同一の番組を他局にも納品していることを理由に改めて番組を制作することは難しいなどとして，そのまま放送するよう要請していた（甲１２０の４）。
(12)本件各音楽番組の配信状況等
被控訴人担当者が，平成２８年８月２２日午前０時から同月２５日午後１１時までの間，リスラジの『おすすめ番組まとめ』チャンネルで流れる番組内容を調査したところ，１時間ごとに配信元となる放送局が自動的に切り替わっていくが，調査に失敗した２時間分を除く１時間ごとの９３番組の配信は，２０番組の繰り返し配信であり，繰り返し配信されている番組は，異なる放送局の，異なる番組名の番組として配信されているにもかかわらず，内容が完全に同一であることが確認されている（乙２５）。
また，控訴人らは，少なくとも，本件各音楽番組の制作に当たり，ＭＴＩから，同社が音楽配信サービスによって蓄積したデータに基づく聴取者に好まれる楽曲のトレンドや聴取者からのリクエスト曲等に関する情報の提供を受けていることを認めている（控訴理由書２４頁）。」
２検討
(1)争点１（被控訴人の本件更新拒絶は，管理事業法１６条にいう「正当な理由がなく」利用の許諾を拒んでいるものとして無効（民法９０条）といえるか）について
ア本件更新拒絶の理由が，控訴人らがリスラジのまとめチャンネル機能を利用して配信する本件各音楽番組が控訴人ら・被控訴人間の本件利用許諾契約において管理レコードの利用許諾の前提となっている「自ら制作し放送するラジオ番組」（自主制作番組）に当たらず，同番組における管理レコードの配信が本件利用許諾契約に反するとされている点にあることは明らかである。よって，まず，この点に誤認がないかどうか，すなわち，本件各音楽番組が控訴人らの自主制作番組といえるか否かについて検討する。イ本件各音楽番組が本件利用許諾契約における控訴人らの自主制作番組と
いえるか
(ｱ)前記認定事実によれば，控訴人らは，市区町村の一部の区域において，地域に密着した情報を提供するために制度化されたＦＭ放送局であるコミュニティ放送局を運営するものであり，コミュニティ放送局を開設するに当たっては，総務大臣の免許を受けなければならず，特に，コミュニティ放送局が行う放送においては，コミュニティ放送局の特色である地域密着性の確保のため，地域に密着した各種の情報に関する番組等，地域住民の要望に応える放送が，できる限り１週間の放送時間の５０％以上を占めていることなどが定められているほか，「自社において制作する放送番組」（「完全局制作」，「制作会社協力」，「共同制作」，「制作委託」及び「再放送」の５つに区分される。）と「他から供給を受ける放送番組」のそれぞれにおける時間と比率についても免許申請時に明らかにすることが求められている。
また，総務省開催の有識者会議において，コミュニティ放送における「自社において制作する放送番組」とは，自社が「制作著作」となるものをいい，「制作著作」とは，「発意と責任を有し，制作に必要な手配をするものとしての権利と責任の主体の表示とする」ものとされており，さらに，「自社において制作する番組」は，上記と同様に，「完全局制作」，「制作会社協力」，「共同制作」，「制作委託」及び「再放送」の５つに区分されるものとされている。
しかるところ，本件管理委託契約３条における「コミュニティ放送事業者が自ら制作し放送するラジオ番組」及び本件利用許諾契約における「乙が自ら制作し放送するラジオ番組」の各文言が，上記「自社において制作する（放送）番組」を念頭に置いて定められていることは明らかであるから，コミュニティ放送事業者である控訴人らと被控訴人との間の本件利用許諾契約における自主制作番組の意義についても，基本的には，上記と同様に解するのが相当である（この点は，控訴人ら及び被控訴人も積極的に争うものではない。）。
したがって，本件各音楽番組が控訴人らの自主制作番組といえるか否かについては，まずは，本件各音楽番組が，控訴人らの発意と責任により制作されたものといえるかどうか，前記５つの区分のうち「再放送」以外のいずれかに該当し得るものであるかどうかという観点から検討するのが相当であり，その際，控訴人らが地域密着メディアとして独自性のある番組制作が求められていることからすれば，番組制作の全体を通じてコミュニティ放送事業者の自主制作番組であるといい得るだけの主体的な関与が行われているか否かという点を考慮してこれを決するのが相当である。
(ｲ)そこで，前記認定事実に基づいて検討すると，本件各音楽番組については，次の点を指摘することができる。すなわち，
ａ本件各音楽番組は，そもそも，ＭＴＩが，スマートフォンやタブレット端末を媒体として，音楽産業の活性化を図り，その収益を向上させるという名目で，コミュニティ放送局の番組放送枠を買い取り，「スポンサー」となることで，音楽情報番組である「Findyourmusic!」番組を各コミュニティ放送局に流してもらい，これをサイマル放送で配信するアプリケーションソフトであるリスラジ（アプリ）を開発提供することを企画して始まったものであり，控訴人らコミュニティ放送事業者側からの企画・提案によるものではない。


ｂ本件各音楽番組は，当初は，週８時間だけの試験的な運用であったが，ＭＴＩと当時の子会社であるリッスンジャパンは，未放送時間枠を活用するため，レコード製作者らに対し，その利用を呼び掛けており，その際の説明資料には，「Findyourmusic!」番組はリッスンジャパンが提供する音楽番組であることが明記されていた。ｃ平成２４年にリスラジの２４時間放送サービスが開始したときも，ＭＴＩがプレスリリースを行っており，同プレスリリースにおいて，同サービスは，音楽番組に特化したラジオアプリであり，専用のアプリをダウンロードして起動するだけで，無料で２４時間音楽番組を聴くことができ，日本全国どこにいても楽しめること，他のアプリや地上波のラジオが休止中の，日曜深夜から早朝も含めた２４時間放送を行っているので，いつでも聴けることが特長であることなどが謳い文句とされていた。
ｄ本件各音楽番組で使用される楽曲は，ＦＭ    ＫＥＮＴＯが調達しており，その選曲において，控訴人らは少なくともＭＴＩから情報提供を受けていることを認めている。また，ＦＭＫＥＮＴＯは，あらかじめＭＴＩの広告代理店であるＣＷＬによって調整された放送枠に合わせて控訴人ごと（ただし，異なる放送局が同一の音楽番組を配信している事実が認められることは，後記ｆのとおりである。）に楽曲を編成して番組（放送音声部分）を制作しており，楽曲と楽曲の間には数曲ごとにＭＴＩが運営する音楽配信事業である「music.jp」や「リスラジ」のＣＭが流れるように編成されていた。さらに，ＦＭＫＥＮＴＯは，放送音声部分に対応した本件各音楽番組の番組表及びタイムテーブルのテキストデータ（放送番組データ）を作成し，これをＭＴＩが管理する管理システムへと送付することになっていた。他方，控訴人らは，ＦＭＫＥＮＴＯから納品された番組（放送音声）を地上波放送として放送する際，同時にエンコーダサーバーを通じてデジタル放送にエンコードした上，デジタル音声をＭＴＩが提供を受けている番組配信用リアルタイムクラウドサーバーに送信していた。ｅこのようにして制作された本件各音楽番組を，リスラジの「おすすめ番組まとめ」チャンネルを利用して視聴すると，各番組が自動的に切り替わり，２４時間連続して音楽番組を視聴することができる。その際，各放送局固有のＣＭなどは流れず，また，画面上には，現に放送中の楽曲のみならず，それまでに放送された楽曲名及びアーティスト名が表示されるところ，同機能を利用しないで番組を視聴する際には，そのようなことは生じない（なお，リスラジのアプリにおいては企業のバナー広告等が常時表示される。）。
ｆ被控訴人従業員の調査によれば，リスラジの「おすすめ番組まとめ」チャンネルで流れる本件各音楽番組は，複数の音楽番組の繰り返し配信であり，繰り返し配信されている番組は，異なる放送局の，異なる番組名の番組として配信されているにもかかわらず，内容が完全に同一であることが確認されている。
ｇ本件各音楽番組の制作費は全てＭＴＩが負担しており，控訴人らはこれを負担していない（当然のことながら，控訴人らとＭＴＩとの間，あるいは，ＦＭＫＥＮＴＯを除く控訴人らとＦＭ    ＫＥＮＴＯとの間において，ＭＴＩあるいはＦＭＫＥＮＴＯを受託者とする番組制作委託契約が締結されたこと及びその具体的内容を認めるに足りる的確な証拠もない。）。また，本件各音楽番組に係る番組ファイルの納品は，少なくとも，平成２３年１１月頃までは，ＭＴＩが行っており，一旦納品した後は，同一の番組を他局にも納品していることを理由に，改めて番組を制作することが難しい旨も，ＭＴＩから放送局側に伝えられていた。
(ｳ)以上のとおり，本件各音楽番組は，個々的に見れば，控訴人らが地上波放送している音楽番組のサイマル配信であるかのような体裁がとられているものの，もともとＭＴＩが企画したリスラジの「おすすめ番組まとめ」チャンネルに提供されることを目的として制作されたものであって，あらかじめＭＴＩ側によって調整された放送枠に合わせて楽曲等が編成され（しかも，各番組の内容は，控訴人ら各社のニーズや要望に応えて個別的に作られるというよりは，控訴人らをグループ分けした上，それぞれのグループに同一の番組が割り当てられていたにすぎない疑いが高い。），放送番組データとデジタル化された放送音声は全てＭＴＩに提供されている（すなわち，放送番組データは，ＦＭＫＥＮＴＯからＭＴＩに提供され，デジタル化された放送音声は，ＭＴＩが提供を受けているクラウドサーバーを通じて配信されている。）。そして，制作された番組をリスラジの「おすすめ番組まとめ」チャンネルを利用して視聴すると，各番組が自動的に切り替わり，あたかも一つの音楽チャンネルであるかのように，２４時間連続して音楽番組を視聴することができるようになっていることに加えて，その制作費は全てＭＴＩが負担しており，控訴人らはこれを一切負担していないことや，控訴人らを委託者とし，ＭＴＩないしＦＭＫＥＮＴＯを受託者とする番組制作委託契約が締結された事実も認められないこと，番組データの納品についてもＭＴＩが行っていた時期があり，しかも，一旦納品した後は他局にも納品している関係で容易に変更できないとされていたこと等の事情も認められるのであって，これらの事情を総合すると，本件各音楽番組は，飽くまでＭＴＩの企画により，ＭＴＩのサービスに合致するよう制作されるものであって，全体を通じてＭＴＩの意向が強く反映され，経済的負担もＭＴＩが負っているものであるということができる。以上によれば，本件各音楽番組はＭＴＩの発意と責任の下で制作されていると認めるのが合理的であって，およそ控訴人らの主体的な関与の下で制作されたものとはいえず，控訴人らの「完全局制作」や「制作会社協力」に当たらないのはもちろんのこと（この点は，控訴人らも争っていない。），「共同制作」や「制作委託」にも当たらないというのが相当である。


(ｴ)これに対し，控訴人らは，①本件各音楽番組の企画に参加するかどうかは，ＭＴＩや他のコミュニティ放送事業者に強要されることなく自主的に検討及び判断していること，②本件各音楽番組に参加する際は，ＦＭＫＥＮＴＯに対し，選曲等に関する意向や要望を伝えて番組制作を委託していることや，③ＦＭＫＥＮＴＯにおける具体的な番組制作過程においても控訴人らの意向が十分に反映されていること，④納品後も控訴人らの検収がなされ，番組内容に問題がないと判断された場合にのみ放送及び配信されることなどの事情を指摘してＭＴＩが本件各音楽番組の制作者たり得ないことは明らかであるとし，また，⑤控訴人らがスポンサーであるＭＴＩに対し本件各音楽番組の放送枠を通常より安価で提供することにより，実質的に同番組の制作費を負担していること，⑥控訴人らの地元企業や地域店舗等からの広告料収入は全て控訴人らに帰属し，スポンサー契約に係る権利義務も全て控訴人らに帰属すること，⑦本件各音楽番組の内容等についての責任や権利義務も，全て控訴人らに帰属することなどを指摘して，経済的にも責任の帰属主体は控訴人らであることが明らかであるから，本件各音楽番組は控訴人らの自主制作番組に当たると主張する。
しかしながら，①に関しては，本件各音楽番組の企画への参加を控訴人らが自主的に検討及び判断しているからといって，直ちに同番組が控訴人らの自主制作番組になるわけではないし，②③に関しても，飽くまで視聴者が２４時間連続して音楽番組が楽しめるよう，全体を通じて番組の内容が調整されることは既に説示したとおりであって，控訴人らの独自性を反映するには限界があるといわざるを得ない（事実，リスラジの「おすすめ番組まとめ」チャンネルで流れる本件各音楽番組は，複数の音楽番組の繰り返し配信であり，繰り返し配信されている番組は，異なる放送局の，異なる番組名の番組として配信されているにもかかわらず，内容が完全に同一であることが確認されていることは，前記のとおりである。）。④に関しても，検収の結果，実際に放送及び配信に至らなかった例は示されておらず（証拠が提出されているのは，事後的に要望や意見が伝えられた例のみであり，検収の結果，放送及び配信に至らなかった例ではない。むしろ，放送音源の誤りのため，放送音声とリスラジの画面上に表示された楽曲等の食い違い等が生じると，ＭＴＩから確認を求められ，後日番組枠料の減額処理がなされること〔甲５７の１・２〕，台風等の地域災害が発生した際も，リスラジの放送枠で災害情報を伝える際には，ＭＴＩから事前に連絡を求められていること〔甲５９，６０〕等の事実からは，一旦参加した後は，控訴人らの自主性は相当程度制約されていたことがうかがわれる。），⑤に関しては，控訴人らの主張が採用できないことは前記１(11)のとおりである。⑥⑦の点も，控訴人ら名義で番組配信が行われる以上当然のことを指摘しているにすぎず，これらの点は，何ら本件各音楽番組が控訴人らの自主制作番組に当たるかどうかを左右するものではない。
控訴人らの主張は，総合的にみても，前記(ｲ)(ｳ)の認定及び判断を覆すには足らず，採用することができない。
(ｵ)以上の次第であるから，本件各音楽番組は，本件利用許諾契約における控訴人らの自主制作番組とはいえないとするのが相当である。ウ被控訴人の管理レコードに係る利用許諾の権限についてレコードの管理委託の範囲を定める管理委託契約３条(2)ア③は，「コミュニティ放送事業者が自ら制作し放送するラジオ番組（コマーシャルを除く。）」と定めており，これによれば，被控訴人がコミュニティ放送事業者に対し管理レコードに係る利用許諾の権限を有するのは，自主制作番組に限られることが明らかである。
しかるところ，控訴人らが放送する本件各音楽番組が控訴人らの自主制作番組に当たらないことは，前記イのとおりであるから，リスラジの「おすすめ番組まとめ」チャンネルに提供されることを前提とした本件各音楽番組の配信に関する利用許諾権限を被控訴人が有していないこともまた明らかというべきである。
エ以上のとおり，リスラジの「おすすめ番組まとめ」チャンネルを通じての本件各音楽番組の配信については，そもそも本件利用許諾契約の効力は及ばないものと解されるから，そのような配信に係る管理レコードの利用許諾は，本件利用許諾契約に反するものであるし，もともと，被控訴人に与えられた許諾の権限の範囲外のものでもある。このことを明確にし，契約違反状態を解消するために，被控訴人が，本件利用許諾契約の自動更新をせずに本件更新拒絶をし，正しい契約の趣旨を明確にした３月６日契約書案（別紙「届出書の記載に係る注意点」と題する書面を含む。）を提示して，新たな契約文言での利用許諾契約締結の申込みの誘引をしたことは，正当である。したがって，本件更新拒絶は，管理事業法１６条所定の正当な理由のない利用の許諾の拒否には該当しない。
よって，本件更新拒絶が民法９０条により無効になることはない。
オ控訴人らの主張について
(ｱ)控訴人らは，本件各音楽番組が控訴人らの自主制作番組に当たる旨を主張するが，同主張が採用できないことは前記のとおりである。よって，本件各音楽番組が控訴人らの自主制作番組であることを前提とするその余の主張もまた失当である。
(ｲ)また，控訴人らは，ミュージックバードが提供する音楽番組について，同音楽番組は完全な「他者制作番組」であり，被控訴人の立場を前提とすれば，同音楽番組のサイマル配信が許容される余地はないはずであるが，被控訴人はミュージックバード及び各コミュニティ放送事業者に対し，同音楽番組が「自主制作番組」であるとのお墨付きを与えていると主張する。
しかしながら，被控訴人はかかる事実を全面的に否定しており，同事実を認めるに足りる的確な証拠もない（控訴人らが提出する甲９８はミュージックバードが作成した資料であって，被控訴人の認識を表すものではないし，そこに記されている「音楽の権利団体」が被控訴人を示すものであることを認めるに足りる証拠もない。）。また，そもそも，同音楽番組において，リスラジの「おすすめ番組まとめ」チャンネルのように，音楽だけを２４時間連続して聴き続けられるように複数のコミュニティ放送局の放送時間が調整されているような事実も認められないのであるから，控訴人らの主張は，比較の前提を欠くものであり，失当である。
(ｳ)以上の次第であるから，控訴人らの主張はいずれも採用することができない。
(2)争点２（被控訴人の本件更新拒絶は，信義則に反し，無効であるといえるか）について
次のとおり付加するほかは，原判決「事実及び理由」の第４の２(2)（原判決５７頁７行目から同５８頁４行目まで）に記載のとおりであるから，これを引用する。


「原判決が説示するように，被控訴人は，リスラジの『おすすめ番組まとめ』チャンネルについて，配信開始後間もない時期から問題視し，ＣＳＲＡなどと協議を重ねてきており，協議の経過においては，明確に，被控訴人の利用許諾権限の範囲外であることも伝えていたことが認められるのであって，被控訴人が，最終的に，協議が整う見込みがないと判断して，本件利用許諾契約を自動更新させないという対応をとったことが，信義則に反するとはいえないし，協議の継続中に契約が自動更新されたことをもって，直ちに被控訴人が控訴人らによる本件各音楽番組の配信を黙示に承諾したとか，黙認したと評価することも相当でない。リスラジの『おすすめ番組まとめ』チャンネルを通じた本件各音楽番組の配信が本件利用許諾契約の範囲外である以上，これを明確に除外する意図で規定された３月６日契約書案の内容についても合理性があり，被控訴人が，本件更新拒絶の後も，同契約書案を控訴人らに提示して，かかる利用許諾の範囲内での契約締結に応じる旨も明らかにしていたことも踏まえれば，被控訴人の控訴人らに対する本件更新拒絶が信義則に反し，無効であるとはいえない。
また，控訴人らは，被控訴人が本件各音楽番組とミュージックバードが制作しコミュニティ放送事業者に供給している音楽番組とで不当に取扱いを異にしているとして，この点をも信義則違反の理由として主張するが，かかる主張が失当であることは，前記のとおりである。
以上によれば，信義則違反を理由とする控訴人らの主張は採用することができない。」
(3)争点３（被控訴人の本件更新拒絶は，「共同の取引拒絶」（独禁法１９条，２条９項１号イ又は同項６号イ，一般指定１項）又は「その他の取引拒絶」（独禁法１９条，２条９項６号イ，一般指定２項）に該当するため，無効（民法９０条）といえるか）について
既に説示したとおり，本件更新拒絶は，控訴人らによる契約違反状態を解消し，正しい契約の趣旨を明確にするために行われたものであるから，それが（正しい契約の趣旨を明確にすることに応じようとしない者にとっては）取引の拒絶に当たるとしても，契約に基づいた正当なものであるということができるから，これを正当な理由がない共同の取引拒絶であるとか，不当な取引拒絶であると認めることはできない。そして，本件利用許諾契約の内容や，本件更新拒絶に至る経緯等本件において現れた諸般の事情に照らしてみても，他に本件更新拒絶が，独禁法違反行為としての「共同の取引拒絶」や「その他の取引拒絶」に当たると判断すべき契機を見出すことはできない。したがって，本件更新拒絶は，前記「共同の取引拒絶」にも「その他の取引拒絶」にも該当するとは認められず，控訴人らの主張は採用することができない。
(4)争点４（被控訴人の本件更新拒絶は，「取引条件等の差別的取扱い」（独禁法１９条，２条９項６号イ，一般指定４項）に該当するため，無効（民法９０条）といえるか）について
控訴人らは，本件更新拒絶は，リスラジの「おすすめ番組まとめ」チャンネルに参加しているコミュニティ放送局だけを差別的に取り扱うために行われたもので，取引条件等の差別的取扱い（独禁法１９条，２条９項６号イ，一般指定４項）に該当するため，無効（民法９０条）である旨主張するが，そのような差別的取扱いが行われていることを認めるに足りる的確な証拠はない。また，被控訴人が，本件各音楽番組とミュージックバードが制作しコミュニティ放送事業者に供給している音楽番組とで不当に取扱いを異にしているとの主張が失当であることも前記のとおりである。したがって，本件更新拒絶は，前記「取引条件等の差別的取扱い」に該当するとは認められず，控訴人らの主張は採用することができない。
第５結論
以上の次第であるから，控訴人らの請求をいずれも棄却した原判決は相当であり，本件各控訴はいずれも理由がない。よって，本件各控訴をいずれも棄却することとし，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第３部
裁判長裁判官      鶴      岡    稔    彦裁判官       大    西    勝    滋裁判官       寺    田    利    彦
（別紙）
当事    者目    録
控訴人     株式会社えふえむ・エヌ・ワン
控訴人   株式会社フラワーコミュニティ放送
控訴人   株式会社クレスト
控訴人   株式会社ＭＩＤ－ＦＭ
控訴人   株式会社らむれす
控訴人   株式会社いわき市民コミュニティ放送
控訴人   株式会社エフエムびざん
控訴人   株式会社ＦＭうるま
控訴人   敦賀ＦＭ放送株式会社
控訴人   大和ラジオ放送株式会社
控訴人   株式会社ラヂオもりおか
控訴人   せんだい泉エフエム放送株式会社
控訴人   株式会社Ｍｏｔ．Ｃｏｍもとみや
控訴人   つくばコミュニティ放送株式会社
控訴人   水戸コミュニティ放送株式会社
控訴人   エフエム高松コミュニティ放送株式会社
控訴人   すまいるエフエム株式会社
控訴人   株式会社エフエム会津
控訴人   エフエムラジオ立川株式会社
控訴人   株式会社おびひろ市民ラジオ
控訴人   株式会社けんと放送
控訴人   株式会社ＤＡＲＡＺコミュニティ放送
控訴人   株式会社ＦＭしまじり
控訴人   エフエムベイエリア株式会社
控訴人   海老名エフエム放送株式会社
控訴人   沖縄ラジオ株式会社
控訴人   株式会社ニセコリゾート観光協会
上記２７名訴訟代理人弁護士
安保    智勇
同國    吉雅    男
同訴訟復代理人弁護士江    藤寿美怜
被控訴人   一般社団法人日本レコード協会
訴訟代理人弁護士前    田哲    男
同中    川達    也
同福    田祐    実
以上
（別紙）
控訴    の趣    旨
１原判決を取り消す。
２（主位的請求）
(1)控訴人株式会社えふえむ・エヌ・ワンは，被控訴人との間で締結した被控訴人の管理にかかる商業用レコード製作者の複製権，譲渡権および送信可能化権等に関する権利の利用許諾契約（以下，本別紙において，各控訴人共通して，単に「利用許諾契約」という。）に基づき，被控訴人作成，届出及び公表に係る使用料規程（平成１４年３月１日届出，平成２６年６月３０日最終変更届出。以下，本別紙において，各控訴人共通して，単に「使用料規程」という。）の第３節１．(2)の備考①に基づき作成された使用料規程細則（以下，本別紙において，各控訴人共通して，単に「細則」という。）第３節（レコードを録音した放送番組の送信可能化）第３条に定める使用料を支払うことによって，被控訴人による著作隣接権管理に係る商業用レコードを録音したコミュニティ放送番組をインターネット上で同時に配信することを目的として，当該商業用レコードを複製及び送信可能化する方法で利用することができる契約上の地位（以下，本別紙において，各控訴人共通して，単に「本件契約上の地位」という。）にあることを確認する。