歩行補助具としての白杖には，①安全性の確保，すなわち，前方を確認することで物体や階段等の落ち込みを判断し，身体を保護する機能，②情報の入手，すなわち路面の変化，目じるし等の情報を入手する機能，③視覚障害者としてのシンボルとして，社会に注意を喚起する機能を有している。そして，視覚障害者は，通行者が多く混雑している場所においては，①スライド法（白杖の一般的な操作技術の一つである。）を使用する，②歩行速度を通常より遅くする，③白杖は通常よりゆっくり振るようにすることの３点に留意して歩行するように指導される。被告は，本件事故当時，白杖を右手に持ち，肘を曲げて自己の体の前方に構えるように持ち，宙に浮かせるような状態であった。被告は，白杖を自分より前に出していたから，全盲の視覚障害者との接触を避けることができる旨供述する。しかし，そのような場合に大きな衝突を避けるためには，白杖が人や物に当たったときにすぐに停止できるか，衝突を回避できるような速度でゆっくり歩いていなければならない。実際には，被告は原告の体が白杖又は白杖を携えた手に当たったかどうかを感じる間もなく，原告と正面衝突している。その原因は，被告が走っていたことにある。
ウ損害及び因果関係
(ｱ)原告は，衝突の衝撃であお向けに転倒し，第１１胸椎圧迫骨折等の傷害を負い，腰背部に圧痛及び運動機能制限の後遺障害が残った（後遺障害等級第１１級７号）。
(ｲ)治療経過
ａ平成２５年８月１日    Ａ整形外科クリニック通院（実通院日数１日）ｂ同月５日    Ｂクリニック通院（実通院日数１日）
ｃ同月５日～同月８日    Ｃ病院入院（４日間）
ｄ同月８日～同年１１月２５日    Ｄ病院入院（１０９日間）ｅ同月２６日～平成２６年８月８日    Ｄ病院通院（実通院日数１８日）
ｆ同月８日    症状固定（Ｄ病院）
(ｳ)原告は，以下のとおり，本件事故により，９４７万２０６９円の損害を被っている。
ａ治療費    １１万４８００円
（内訳）
入通院費１０万８１５０円
薬代６６５０円
ｂ付添看護費    ５万４０００円
治療方針説明の日のほか，散髪等を目的とした外出，外泊等のため，計９日間原告の長女が入院中の原告に付き添った。原告の病状から，転倒等を防止するため，原告の外出時に付添は不可欠であった。
（計算式）６０００円×９日＝５万４０００円
ｃ入院雑費    １６万９５００円
（計算式）１５００円×１１３日＝１６万９５００円
ｄ通院交通費    ５７３０円
ｅ診断書及び後遺障害診断書の取得費用    １万０８００円
ｆ休業損害    ５５万４８３５円
(a)医療法人Ｅ
原告は，時給１２８０円で，週４日，１日３時間のマッサージ施術を請け負っていた。本件事故前３か月間の給与の日額平均は５３５１円である。原告は，本件事故により，平成２５年１２月末日まで合計８５日間休職した。
（計算式）５３５１円×８５日＝４５万４８３５円
(b)社会福祉法人Ｆ
原告は，同法人施設Ｇにおいて，日当５０００円で，月２回マッサージ施術を行っていた。本件事故当日は，出勤したものの施術を行うことができず，また，事故後，平成２６年１月２日まで合計１０日間休職した。
（計算式）５０００円×１０日＝５万円
(c)Ｈ会
原告は，Ｈ会において，日当５０００円で月２回マッサージ施術を行っていた。本件事故当日は，出勤したものの施術を行うことができず，また，事故後，平成２６年１月２日まで合計１０日間休職した。
（計算式）５０００円×１０日＝５万円
(d)上記(a)～(c)の合計   ５５万４８３５円
ｇ入通院慰謝料    ２００万円
ｈ逸失利益    ９２万１５１３円
原告の後遺障害は，脊柱に変形を残すものとして，後遺障害等級第１１級７号に相当する。マッサージ施術師という職業上，施術時には腰に負荷がかかり，労働能力が制限されている。労働能力喪失率は２０％を下らない。
本件事故の前年である平成２４年の年収５９万６６８０円を基礎収入，就労可能年数を１０年（症状固定時６３歳）として計算する。
（計算式）
５９万６６８０円×２０％×７．７２２＝９２万１５１３円
ｉ後遺障害慰謝料    ４８０万円
原告は，腰の痛みのため，マッサージ師の仕事や日常生活に支障を来している。
また，次のとおり，本件においては慰謝料の増額事由がある。すなわち，被告は，本件事故後，原告に声をかけることもなく現場を立ち去った。警察の捜査によって被告の所在が明らかになり，被告は，入院中の原告を見舞い，自分がすべて悪かったと謝罪し，原告に生じた損害については，対人賠償保険で対応する旨約束した。そのため，原告は，被告に対する告訴を取り下げたが，その後，被告は自らの過失を認めたことはない，原告にも過失があるなどと主張し，不合理な自己弁護を行っている。原告は，被告に裏切られ，精神的苦痛を被っている。
被告の行為によって傷害と精神的苦痛を被った原告の慰謝料を金銭に換算すれば，４８０万円を下回らない。
ｊ小計    ８６３万１１７８円
ｋ損益相殺    ５７３０円
原告は，平成２６年１月２７日，被告の家族が保険契約を締結する共栄火災海上保険株式会社より，上記交通費５７３０円の支払を受けた。
ｌ填補後の損害額    ８６２万５４４８円
ｍ弁護士費用    ８４万６６２１円
ｎ合計    ９４７万２０６９円
(ｴ)下記(2)ウの被告の主張について
ａ傷病の内容について
原告は，本件事故以前には，骨粗しょう症の診断はおろか，骨密度について医師から何らの指摘を受けたこともない。原告に年齢相応の老化現象が認められたとしても，それが疾患に当たらない以上，訴因減額の対象とはならない。
なお，圧迫骨折により神経に負担がかからなければ，神経学的所見が認められないこともあることは，被告提出の書証（乙１）の記載からも明らかである。
ｂ逸失利益について


平成２７年の原告の年収は約５０万円であるが，平成２４年の年収５９万６６８０円と比較すれば，１６パーセント以上の減収がある。また，原告の実際の労務は，炊事洗濯料理等の家事全般に及ぶが，事故の前後を通じて収入に上記以上の大幅な変化がないのは，職場の理解及び原告において労働能力低下により収入が減少しないよう特別の努力をしていることによる。その継続は困難であり，これまで原告に上記以上の現実の収入減がなかったとしても，上記(ｳ)ｈ程度の逸失利益は発生するというべきである。
エよって，原告は，被告に対し，不法行為による損害賠償請求権に基づき，９４７万２０６９円及びこれに対する本件事故の日である平成２５年８月１日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める。
(2)請求原因に対する認否及び主張
ア   請求原因ア（本件事故の発生）
(ｱ)事故態様について
ア(ｱ)について，被告が，白杖を把持し，ホーム上の点字ブロックの位置を確認した上で，点字ブロック上を改札へ向かって速足で歩行していたこと，改札方面から電車に向かって歩行してきた原告と衝突し原告が転倒したことは認め，その余は否認又は不知。
本件は，被告が点字ブロック上を直進歩行していた際，原告が点字ブロッ   ク外か   ら斜め   に点字   ブロッ   ク上に   進入し   てきた   ことに   より接触した事故である。
(ｲ)被告が走っていたことについて
ａア(ｲ)は否認し争う。
ｂ原告は，移動距離から被告の進行速度を算定するに当たり，先頭車両第１ドアの乗降口から東側落下防止柵西端までの距離を約５．８メートルとしているが，同乗降口の東端は，写真撮影報告書（甲３８の４）において⑳と記載された点字ブロック（２０枚目）の一枚東側のブロック（１９枚目）に相当する位置にあるから，上記の距離は，同ブロックから落下防止柵西端に当たる２枚目の点字ブロックまでの１８枚分に相当する約５．４メートル（３０センチメートル×１８枚）として算定すべきである。
ｃ本件防犯カメラの撮影範囲は限定されており，また，遠近感を踏まえた距離を計測し難いことから，被告の足元が映像の死角に入った午前９時４分４７秒の時点で，被告が落下防止柵の支柱５本目まで進行したことは明らかではない。本件防犯カメラの映像によれば，転落防止柵の支柱４本目の位置までは床との着地地点が写っているから，同地点に被告の靴がたどり着いた時点である午前９時４分４６秒の最後の一コマ（乙１７の８）までの歩行距離を計測して，速度を算定すべきである。そうすると，被告の落下防止柵の西端からの移動距離は，４．０５メートル（１３５センチメートル×３）となる。ｄそして，本件防犯カメラの映像によれば，被告は，下車後，午前９時４分４１秒から４２秒にかけて，改札口方面に向かって斜めに歩行している（乙１７の１～１７の６）。そのため，被告の速度を算定するに当たっては，午前９時４分４１秒コンマ０を測定始期とすべきである。そうすると，被告が，本件ホーム先頭の乗降口から落下防止柵の西端を過ぎ，転落防止柵の支柱４本目までの距離を歩行するのに要した時間は満６秒となる。
以上を前提とすると，被告の移動距離は９．４５メートルとなり（５．４メートル＋４．０５メートル），被告の歩行速度は時速約５．６７キロメートルとなる。仮に，午前９時４分４１秒台の時間帯において，被告が斜めに歩行した分を考慮（０．５秒分を控除する）したとしても，被告の歩行速度は６．１８４キロメートルとなる。成人の通常の歩行速度は時速４．８キロメートルと考えるのが合理的であり（乙１６の１，１６の２），被告の歩行速度はこれを若干上回るものの，大差はなく，同速度をもって被告に過失があるということはできない。
イ   請求原因イ（責任原因）
(ｱ)イ(ｱ)(ｲ)はいずれも争う。
(ｲ)原告と被告の過失以外の事故原因
ａ本件は，そもそも，双方が全盲の歩行者で，点字ブロック上において接触したという類まれな事故であり，双方ともに大きな帰責性は問い難い。
ｂ原告は，本件事故時，盲導犬が止まったと同時にぶつかった，あるいは，盲導犬が止まる前にぶつかったと供述しており，盲導犬は，点字ブロックを対向方向から歩いてくる被告に反応せず，接触前に止まっていなかったと考えられる。盲導犬の特性によって，接触前に止まらなかったことも考えられ，そうであるとすると，本件事故について被告の過失を問うことができない。
ｃなお，後述のとおり，本件事故は原告の過失によって生じたと考えられる。
(ｳ)白杖の使用方法について
ａ混雑時の白杖の使用方法は，文献（甲３０）上も，「白杖の振り幅は狭くせず，通常の状態にしておく」あるいは，「既知で安全が確保される場所に限定して，他の通行者への配慮のため，白杖の振り幅を狭くし，白杖を短めに持つ（社会に対する配慮）」かのどちらに重きを置くかは，その対象者の能力と環境に応じて適切に指導するとされ，特に電車利用時のホームにおいては，白杖の基本動作を踏まえつつも，「実際に非常に混雑している場所では，他の通行者を転倒させたり，また，対象者の白杖が損傷したりすることを防ぐ必要が生じるため，周囲への配   慮が必要で，その対応は難   しい。対象者の考え方も考慮して，その場に応じて柔軟に対応することが必要となる。」とされる。
ｂ被告は，本件ホームが既知の場所で，落ちる危険性がなく，床に白杖を   突いて   転落を   防止し   自身の   安全を   確保す   る必要   が乏し   かったところ，下車してきた人で混雑していたため，他者に白杖が当たらないよう配慮し，体の前で白杖を構えていた。被告が白杖を振らなかったことについて過失があるということはできない。ｃなお，本件では，原告が白杖を使用しておらず，原告の先を歩いているはずの盲導犬も被告と接触しておらず，原告が被告の左斜め前から点字ブロック上に歩行してきたことから，被告が右手に持って自身   の前に   出して   いた白   杖が原   告に当   たりに   くい進   入角度   であった。そうすると，被告の歩行速度にかかわらず，両者の衝突は避け難く，本件事故の原因は，被告の歩行速度よりも，原告の歩行経路や盲導犬の特性，使用方法等にある。
ウ   請求原因ウ（損害及び因果関係）
(ｱ)いずれも否認又は不知。損害は争う。
(ｲ)傷病の内容について


胸椎を骨折すれば，一般的に，その瞬間にもん絶するような痛みが生じ，歩行もままならない。原告は，本件事故当日，勤務先に出勤しており，同日通院した，Ａ整形外科においては，胸椎圧迫骨折の診断はされておらず，歩行可能で神経学的所見もなく，脊椎は殴打痛がないことが確認され，その後通院したＢ病院においても，下肢の神経症状がないことが確認されている。本件事故当時，原告の腰の痛みは強いものではなかった。
本件事故態様からすると，発生し得る傷害は捻挫や打撲程度にとどまる。胸椎圧迫骨折の原因で最も多いのが高齢者の骨粗しょう症であり，骨粗しょう症が進行すると尻もち程度で骨折することがあること，胸椎圧迫骨折の場合，骨折した椎体の破片が脊柱管内に入り込み神経を圧迫すると下肢のしびれや痛み，麻ひ等の症状が現れるが，原告には，これらの症状はみられなかったことからすると，原告は骨粗しょう症が原因で胸椎圧迫骨折が生じたと考えられる。
(ｳ)付添看護料について
原告が   入院し   た病院   におい   ては完   全看護   の体制   がとら   れてい   るはずであり，近親者による付添看護の必要性はない。
(ｴ)医療法人Ｅにおける休業損害について
平成２５年６月の収入は，現実の稼働による収入ではなく，稼働日数を０日とする有給休暇取得による収入であり，これを収入に加算して算定することはできない。また，休業損害証明書には，１日の実働分の所定労働時間が３時間で，時給１２８０円であることが明記され，実際に現実の稼働があった平成２５年５月分と同年７月分の本給については，それぞれ日額３８４０円（時給１２８０円×３時間＝日額３８４０円）とおおむね相違ないこと，同証明書に記載された付加給の内容が明らかでないことなどから，給与の日額は３８４０円と考えるのが相当である。
また，原告は，週４日の勤務が決まっていたと主張するが，現実の勤務日数は，平成２５年５月が１３日，同年６月は０日，同年７月は１１日と対応していない。原告の現実の稼働日数は，１か月あたり８日程度（事故前３か月間の稼働日数２４日÷３＝８日）であり，本件事故と相当因果関係がある休業日数は５か月間のうち４０日を超えない。
したがって，医療法人Ｅでの休業損害は，１５万３６００円（日額３８４０円×４０日）を上回らない。
(ｵ)逸失利益について
原告は   平成２   ７年の年   収が５   ０万円程   度であ   ること   を認めて   おり，本件事故の前年の平成２５年の年収５９万６６８０円と大差   がなく，後遺障害による実損は生じていないと考えられる。
また，労働能力喪失率については，個別具体的な案件，事情に応じて算定することが求められる。専門医の医学的知見として，脊柱変形障害８級の後遺障害であっても，臨床的に訴えられる自覚症状は，円背・猫背（＝醜状）か，後弯による腰背部痛（局所痛）であり，重量挙げ類似の作業でない限り，労働能力が半減することはないとされる。本件において，原告には特段の神経学的所見はなく，平成２６年からは職場復帰しており，症状固定後に減収が生じていないから，脊柱変形の後遺障害によっても，現実には原告の労働能力は減少していないと考えられる。また，原告がマッサージの仕事がしにくくなった原因については，本件事故の３か月前に受けた大腸がんの手術時の開腹による影響も考えられる。
そうすると原告に逸失利益は認められず，仮に一定程度認められたとしても，労働能力喪失率は１４パーセントを超えない。
(ｶ)後遺障害慰謝料の増額事由について
被告は，歩行中に人とぶつかった際は必ず謝ることを習慣としており，原告とぶつかった際にも声を掛けたはずである。原告は，本件事故により気が動転していたことに加え，歩行者の足音や雑音がある中，被告は目が見えないため原告が倒れたことも分からず，立った状態で声を掛けており，それが原告に伝わっていなかったとしても不自然ではない。また，被告が病院において原告に謝罪したのは，結果的にけがをしたのが原告だからであり，過失を全面的に認めたわけではないし，告訴の話を聞いていたわけでもなく，裁判上の攻撃防御方法として過失割合を争うことは慰謝料増額事由に該当しない。
(3)抗弁
ア   過失相殺
原告には次のとおり過失が認められ，本件事故について仮に被告に一定の過失があったとしても，被告の過失が５０パーセントを上回ることはない。
(ｱ)原告は，電車から降りてきて改札へ向かう人でホームが混雑していたことを認識していたにもかかわらず，漫然と乗降口に向かって歩行しており，人の波に逆らっているにもかかわらず，安易に他者が避けてくれると考え，他の視覚障害者の存在や行動を想定せず歩行していた。このような状況下において，原告には，対向する多くの歩行者とぶつからないように，通常よりも注意して歩行する義務があったのに，原告は   ，点字ブロ   ック上を   歩行すれば   ぶつかる   危険性はな   いと考え   ，点字ブロックを探し漫然と斜め歩行しており，過失がある。(ｲ)仮に，原告が，原告自身の前方に盲導犬を歩かせ，点字ブロックに沿って直進歩行しておれば，被告は原告にぶつかる前に，原告の前を歩く盲導犬に白杖か被告自身がぶつかったはずである。原告が点字ブロックの外から点字ブロック上へと斜めに進入してきたことが，本件事故の発生原因となっている。
原告としては，点字ブロック上の対向方向から他の視覚障害者が歩行してくる可能性を考え，点字ブロック外から点字ブロックへと進入する際には，一時停止するなどし，盲導犬の向きを点字ブロック上の進行方向へと軌道修正し，盲導犬を先行させた上で歩行を継続すべきであったといえる。原告は，他者が避けてくれると安易に考え漫然と進行を継続していただけであり，過失がある。
イ   損益相殺
被告は，原告に対し，加入する保険会社を通じ，原告が上記(1)ウ(ｳ)ｋにおいて主張するもののほか，５万９４００円を支払った。
(4)抗弁に対する認否及び主張
ア   抗弁アはいずれも否認し争う。
本件ホームには下車する人だけでなく，乗車するため西向きに歩く人も多数いたのであり，下車する人に優先性があるかのような被告の主張は根拠を欠く。
左手に盲導犬のハーネスを持ち，ゆっくり歩行していた原告の歩行態様に，視覚障害者の歩行態様としての落ち度はない。
イ抗弁イは認める。
第３当裁判所の判断
１認定事実
前提事実のほか，掲記の証拠及び弁論の全趣旨によると，以下の事実が認められる。
(1)本件ホームの構造


ア本件事故現場である神戸市営地下鉄   c駅地下２階東行ホーム（本件ホーム）の状況は，別紙のとおりである。東西に伸びるホームの南側が線路であり，その対面は壁面である。本件ホームから地下１階コンコース（改札階）へと向かうための階段及びエスカレーターがホームの東西に設置されており，東側に設置されたエスカレーター手前の天井部分に，本件防犯カメラが設置されている。（甲３４～甲３７〔枝番があるものは枝番を含む。〕）
イ本件ホームには，線路側の端に沿って長さ約３０センチ，幅約４１センチメートルの点字ブロックが設置されており，列車のドアに対応する各乗車位置には２枚の点字ブロックが併設されている（以下「併設点字ブロック」   という。）。（   甲３６～甲   ３８〔いずれ   も枝番を含む。   〕）また，本件ホームの東端から約２７．５メートルにわたり，落下防止柵が設置されている。落下防止柵の支柱と支柱の間隔は１３５センチメートルである。（甲３５，甲３９の１～３９の９）
(2)本件事故当時の当事者の体格
本件事故当時，原告は，身長約１５７センチメートルであり，被告は，身長約１６０センチメートル，体重約４５キロであった。（原告本人，被告本人）
(3)本件事故の発生状況
ア被告は，本件事故当時，通勤のため，本件ホームで下車した直後であり，改札のある地下１階を経由し，ＪＲd駅へ向かおうとしていた。本件ホームは，通勤ラッシュのため，混雑していた。（乙１５，被告本人，弁論の全趣旨）
イ午前９時０４分頃，被告が乗車した電車が本件ホームへと到着し，被告は先頭車両の第１ドアの乗降口から本件ホームへと下車した。被告は，下車後，線路の対面にある壁に向かって点字ブロックを通過して進行した後，体の向きを階段の方へと変え，弧を描くように歩きながら右手に持った白杖で点字ブロックの位置を確認した。
当該位置は，先頭車両の第１ドアの乗降口に合わせて設置された併設点字ブロックの東端とおおむね符合している。
被告は，その直後，速度を上げ，東側のエスカレーターに向かって，点字ブロック上を進行した。その際，被告は，白杖を右手で握るように持ち，持ち手を右胸の少し前に差し出し，白杖の先端は，地面から浮かし，自身の左足の先に向けていた。（以上につき甲１の１，甲２の１～２の５）ウ原告は，勤務先へと通勤するため本件ホームから乗車することを予定し，盲導犬を連れ，盲導犬のハーネスを左手に持って，本件ホームを東側から西側に向かって点字ブロックを探しながら歩行していた。（甲３１，原告本人）
エ本件ホームは，被告が乗車していた電車から下車し，改札へと向かう人で混雑していたが，原告と同様に，電車へ乗車するため東から西に進行する人もみられた。（甲１の１）
オ原告は，本件ホーム上を斜めに横断するような態様で進行し，点字ブロックを探し当て，点字ブロック上を歩行し始めた。その直後，原告と，原告の対向方向から点字ブロック上を進行してきた被告とが衝突した（本件事故）。（甲１の１，甲２の６～２の１５，甲３１，原告本人）カ本件事故の際，原告の半歩先を歩いていた盲導犬は，被告と衝突する前には停止しなかった。原告は，顔面全体が被告の体に衝突し，衝突の衝撃で仰向けに転倒した。（甲３１，原告本人）
キ被告は，原告と衝突した後，衝突した原告が立っていた方に顔を向けながら，点字ブロックから壁側へそれるような形でエスカレーターへと向かって進行した。（甲１の１，甲２の１５～２の１８）
(4)視覚障害者の歩行方法（甲２９～甲３２，乙１５，原告本人，被告本人）ア目が見えない者（目が見えない者に準ずる者を含む。）は，道路を通行するときは，政令で定めるつえ（白色又は黄色のつえ）を携え，又は政令で定める盲導犬（所定の訓練を受け，白色又は黄色の用具を付けた盲導犬）を連れていなければならない（道路交通法１４条１項）。白杖，盲導犬，点字ブロック（視覚障害者誘導用ブロック）は，いずれも視覚障害者の歩行補助具である。
イ白杖を使用した歩行方法
(ｱ)一般的な操作技術
視覚障害者が白杖を携帯する目的としては，①安全性の確保（前方を確認することで，物体や段差等の落ち込みを判断し，身体を保護する），②情報の入手（路面の変化，目じるし等の情報を入手する），③視覚障害者としてのシンボル（社会の注意を喚起する）が挙げられる。一般的な白杖の操作技術には，白杖を体の中央で構え，歩行のリズムに合わせて，１～２歩前方を左右の両肩よりやや広めに地面に軽く触れるように操作して歩行するタッチテクニック，基本はタッチテクニックと同様であるが，白杖を地面から離さずに操作するスライド法等がある。
(ｲ)混雑地等における歩行方法
混雑地における歩行については，他の通行者が白杖を避けるなど，必要な対応ができるよう次の点に留意して歩行すべきであるとされている。①スライド法を使用する。
②歩行速度は通常より遅くする。
③白杖は通常よりゆっくり振るようにする。
ただし，既知の所で安全が確保され，可能であれば他の通行者への対応のため白杖を短めに持ったり，白杖の振り幅をやや狭くしてもよいとされ，安全性の確保のため，白杖の振り幅は狭くせず，通常の状態にしておく（自分の安全性は確保しながら歩行速度は遅くし，白杖もゆっくり振って歩行するという配慮は行う），あるいは，既知で安全が確保される場所に限定して，他の通行者への配慮のため，白杖の振り幅を狭くし，白杖を短めに持つ（社会に対する配慮）かのどちらに重きを置くかは   ，その対象   者の能力   と環境に応   じて適切   に指導する   とされる。また，電車を利用する際の歩行方法として，ホームにおいては，スライド法で，通常より振り幅を広くし，歩行速度は遅くして歩行するとされる。ただし，実際に非常に混雑している場所では，他の通行者を転倒させたり，また，対象者の白杖が損傷したりすることを防ぐ必要が生じるため，周囲への配慮が必要で，その対応は難しく，対象者の考え方も考慮して，その場に応じて柔軟に対応することが必要であるとされている。
ウ盲導犬を使用した歩行方法
盲導犬は，曲がり角，段差等を知らせ，直進歩行を誘導するといった，歩行能力のうちの一部の環境認知，身体行動を補助する。盲導犬は，ゆっくりと歩き，障害物と使用者である視覚障害者の間を進み，視覚障害者と障害物との衝突を避ける。視覚障害者が障害物の方へと進行し，段差や障害物にぶつかる危険性がある場合には，盲導犬は停止し，視覚障害者の動きを制止することで使用者の歩行を補助する。


２補足説明（上記１の認定事実(3)イについて）原告は，被告はブロック上を小走りに駆け出したと主張し，その根拠となる被告の速度について，前記第２の３(1)ア(ｲ)ｂのとおり主張する。他方，被告は，本件ブロック上を速足で歩行していたにすぎず，走ってはいないと主張し，被告の歩行速度については，前記第２の３(2)ア(ｲ)ｂ～ｄのとおり主張する。そこで，以下，両主張の採否を検討する。
(1)この点，証拠（甲１の１，甲２の１～２の６，乙１７の１～１７の９）によれば，上記１の認定事実(3)イ及び同オの被告の歩行態様を次のとおり分析することができる。
ア本件防犯カメラの映像上，被告は，午前９時４分４０秒の時点で，先頭車両の第１ドアの乗降口から本件ホームへと下車し，午前９時４分４１秒にかけて，本件ホーム側の壁に向かって，点字ブロック上を通過して進行し，午前９時４分４２秒の最初の１コマで左足が先頭車両第１ドアの乗降口を表示する併設   点字ブロックの東端付近に着地している。そして，同秒～午前９時４分４３秒にかけて，体の向きを東向きへと変え，白杖で点字ブロックを探しながら，弧を描くように点字ブロック上へと戻り，午前９時４分４４秒から，点字ブロック上を東に向かって，速度を上げて直進する様子が見てとれる。
イその後，被告は点字ブロック上を直進し，本件防犯カメラ映像の午前９時４分４６秒の最後の一コマの時点で，落下防止柵の４本目の支柱が設置されている部分まで進行したことが確認できる。
ウ他方，落下防止柵の支柱５本目の位置での着地地点は映像の範囲外になるため，被告の足元が映像の死角に入った午前９   時４分４７秒   の時点で，被告が，落下防止柵の支柱５本目の位置での着地地点まで進行したことは明確には認められない。
(2)以上を前提として，被告の進行速度について検討する。ア上記のとおり，被告は，下車後，午前９時４分４１秒にかけて，線路の対面にある壁に向かって前進しており，午前９時４分４２秒から，階段の方へと体の向きを変え，弧を描くように点字ブロック上へと戻り，午前９時４分４４秒から，点字ブロック上を進行している。被告は，午前９時４分４２秒から午前９時４分４６秒の最後の一コマまでの満５秒間に，少なくとも，先頭車両第１ドアの乗降口を表示する併設点字ブロック   の東端から落下防止柵の４本目の支柱までに相当する距離を進行したとみることができ，この間の移動距離を被告の進行速度算定の基礎とすれば，体の向きを変える時間を含んでいることからすると，おおむね正確で，若干，控えめな進行速度を算定することができると考える。
イ先頭車両第１ドアの   乗降口を表示する併設点字ブロックの東端から落下防止柵の西端までの距離は，証拠（甲３６の１～３６の３，甲３８の１～３８の４）によれば，点字ブロック（長さ約３０センチメートル）１９枚と３分の１枚分（写真撮影報告書〔甲３８の４〕において①と記載された   ブロッ   クの１   枚西側   のブロ   ックか   ら⑳と   記載さ   れたブ   ロック   までの合計１９枚と①のブロックの西側３分の１に相当する部分）に相当し，約５．８メートルと認められる。
ウまた，落下防止柵の西端から４本目の支柱までの距離は，支柱間の間隔が１３５センチメートルであるから（前記１の認定事実   (1)イ），４．０５メートルである。
エそうすると，被告は，５秒間に９．８５メートル（先頭車両第１ドアの乗降口～落下防止柵の西端の５．８メートル＋落下防止柵西端～支柱４本目の４．０５メートル）進行したこととなり，時速は約７．０９２キロメートルとなる。
(3)成人の平均的歩行速度を４キロメートル（交通事故の分析等において使用される速度であることが当裁判所に顕著である。）と考えると，被告の進行速度はその約１．７７倍に当たり，成人の平均的歩行速度を４．８キロメートル（不動産の表示に関する公正競争規約施行規則により不動産関係の広告で使用されるもの。乙１６の１，１６の２）と考えても，約１．４７倍となる。そうすると，被告は，通常の歩行速度よりも高速度で進行していたというべきである。
これをもって，小走りというべきかは，「走る」「歩く」の定義にもよるが，被告の過失を論じる上で，差違は生じないから，上記のとおり，認定，評価するにとどめる（なお，両足が同時に地面から離れる瞬間がある移動方法を「走る」とすれば，証拠上，被告の両足が同時に地面から離れる瞬間があったかは明確ではない。）。
３請求原因ア（事故態様）について
前記１の認定事実(3)及び２の補足説明によれば，本件事故は，原告が，盲導犬を連れ，盲導犬のハーネスを左手に持って，本件ホーム上を斜めに横断するような態様で進行し，点字ブロック上を歩行し始めた直後に，原告と，原告の対向方向から点字ブロック上を成人の平均的歩行速度の１．４７～１．７７倍の速度で進行してきた被告とが衝突したものと認められる。
４請求原因イ（責任原因）について
(1)原告は，本件事故は，被告の過失により生じた，すなわち，被告が，他の視覚障害者が点字ブロック上を歩行する可能性を予見せず，白杖を持ち上げて宙に浮かせ，前方の安全確認を欠いたまま，点字ブロック上を小走りで移動したために生じたと主張する。
アこの点，視覚障害者も，視覚障害者でない者と同様に，対向してくる通行者との衝突を避けるため，進路前方の安全を確認しながら，状況に応じた適切な速度で進行する義務を負うと解すべきである。イ視覚障害者が前方の安全を確認する手段として白杖がある。前記１の認定事実(3)イによれば，本件事故当時，被告は，点字ブロック上を進行しており，白杖を右手で握るように持ち，持ち手を右胸の少し前辺りに差し出し，白杖の先端は，地面から浮かし，自身の左足の先に向けていたことが指摘できる。この点について，被告は，白杖が自身の体の前にあることから，前方の障害物や人に白杖が先に当たり，衝突を避けることができると供述する。
このような白杖の使用方法は，一般的に指導される，混雑時あるいは電車を利用する際のホームにおける白杖の原則的な操作技術（前記１の認定事実(4)イ(ｲ)）とは異なっている。
もっとも，そのような場所においても，既知で安全が確保される場合は，例外的に他の通行者への配慮のため，白杖の振り幅を狭くし，白杖を短めに持ってもよいとされている。ただし，この場合において確保されるべき安全とは，視覚障害者自身のものだけではなく，周囲の通行者を含めたものでなければならないというべきである。


これらの点を踏まえると，白杖の使用方法については，使用者の能力や環境，その場の状況に応じてある程度裁量の余地があると解すべきであり，一般的に指導される原則的な使用方法に従っていないことが直ちに被告の過失を基礎づけるとはいえないものの，周囲の通行者（ここでは進路前方の通行者）を含めた安全を確認できる進行方法を採っていたかを検討しなければならないと解される。
ウ本件事故当時，本件ホームは，通勤ラッシュの最中にあったから，他の通行者への配慮が必要であり，被告が上記のような方法で白杖を使用したことを一概に非難することはできない。そこで，本件事故当時の被告の白杖の使用方法を前提として，被告が，人との衝突を避けるため，前方の安全を確認し，状況に応じた適切な速度で進行する義務を怠ったといえるかについて検討する。
周囲の通行者を含めた安全を確保するには，障害者でない者のみの通行しか想定されないような事情が認められない限り，対向方向から全盲の視覚障害者が進行してきた場合をも想定しなければならない。対向してくる視覚障害者が白杖を使用して歩行している場合には，被告が体の前方に差し出すように持った白杖又は体の一部と対向者の白杖又は体の一部が接触することにより，お互いの存在を認識し，停止するなどして衝突を回避し得ると推認される。また，対向者が盲導犬を連れて歩行している場合には，同様に，被告の白杖又は体の一部と対向者の盲導犬又は体の一部が接触することにより，お互いの存在を認識し，衝突を回避し得ると推認される。もっとも，いずれの場合も，お互いの体が接触する寸前あるいは実際に接触するまで，対向者の存在を認識し，衝突の危険性を察知することができない事態があり得るから，衝突を回避するためには，対向者の存在を認識した時点で直ちに停止することができる速度で進行しなければならないというべきである。そして，成人の通常程度の歩行速度であれば，この条件を満たすと考えられる。
これを本件についてみるに，前記１の認定事実(3)及び２の補足説明によれば，本件事故当時，被告は，白杖を右手で握るように持ち，持ち手を右胸の少し前辺りに差し出し，白杖の先端は，地面から浮かし，自身の左足の先に向けた状態で，点字ブロック上を成人の平均的歩行速度の１．４７～１．７７倍に当たる速度で直進進行しており，対向してきた原告と衝突したこと，原告の盲導犬は原告が左手でハーネスを持った状態で，原告の半歩先を歩いており，被告と衝突する前に停止せず，原告は顔面全体が被告の体に衝突し仰向けに転倒したことが指摘できる。
その際，被告の白杖は，被告がこれを構えた位置関係からみて，原告の盲導犬に接触することなく，本件事故発生に至ったと推認できる。このことは，被告の白杖の使用方法を是認する以上，やむを得ないことというほかない。
しかしながら，原告は，盲導犬を連れ，成人の通常程度の歩行速度で進行していたと考えられるから，被告が対向者の存在を認識した時点で直ちに停止することができる速度（成人の通常程度の歩行速度）で進行していれば，接触はやむを得ないとしても，本件事故に至ることは避け得たと考えられ，被告の進行は，高速度にすぎ，本件事故を引き起こすことにつながったというべきである。
エこれに対し，被告は，原告は被告の左斜め前から点字ブロック上に進入しており，被告が右手に持って自身の前に出していた白杖が原告に当たりにくい進入角度であったことから，被告の歩行速度にかかわらず，両者の衝突は避け難いと主張する。
この点，前記１の認定事実(3)オのとおり，本件事故時，原告は，本件ホーム上を斜めに横断するような態様で点字ブロック上まで進行し，点字ブロック上を歩行し始めた直後，被告と衝突していることが指摘できる。このような衝突の態様からすると，被告が体の前に差し出していた白杖が原告の盲導犬には当たりにくい角度であった可能性は否定できない。しかしながら，本件防犯カメラの映像（甲１の１）によれば，原告と被告は，衝突時には，ほぼ正面衝突に近い形でぶつかっている。そうすると，被告が対向者の存在を認識した時点で直ちに停止することができる速度（成人の通常程度の歩行速度）で歩行していれば，被告の白杖が原告の体に接触することで，両者が立ち止まるか，仮にぶつかったとしても，転倒するような衝突は免れていたと推認することができる。被告の主張は採用できない。
オまた，被告は，原告の盲導犬は，その特性によって，点字ブロックを対向方向から歩いてくる被告に反応せず，接触前に止まっていなかったと考えられ，本件事故について被告の過失を問うことができないと主張する。
この点，上記ウのとおり，原告の半歩先を歩いていた盲導犬は，被告の白杖とは接触せず，被告と衝突する前に停止しなかったと認められる。盲導犬は，視覚障害者がハーネスをいずれかの手に持って盲導犬を歩かせる以上，視覚障害者自らの身体の真正面に対する安全確認の手段としては限界があると言わざるを得ないものの，道路交通法でも認められた視覚障害者の歩行補助具であり，被告としては，盲導犬を連れた視覚障害者が点字ブロック上を成人の通常程度の歩行速度で対向して進行してくることは想定すべき所与の条件として自らの進行を図るべきであったということができる。具体的には，被告は，対向してくる原告の身体と接触する等してその存在を認識すれば直ちに停止できる速度で進行すべきであり（実際，証拠（甲３１，原告本人）によれば，原告は，平成２３年から盲導犬を使用し始め，これまで，点字ブロック上で前から来る人とぶつかったことはあっても，接触する程度で，転倒するような衝突が起きたことはなかったことが認められる。），これを怠った過失を，原告が採っていた歩行補助具（盲導犬）に限界があることをもって否定することはできず，被告の主張は採用できない。
(2)以上によれば，本件事故は，被告の過失，すなわち，被告が，他の視覚障害者が点字ブロック上を歩行する可能性を予見せず，前方の安全確認措置に万全を欠く状態で，点字ブロック上を成人の平均的歩行速度の１．４７～１．７７倍に当たる高速度で進行したために生じたと認めるのが相当である。
５請求原因ウ（損害及び因果関係）について
(1)傷病内容及び治療経過等
ア認定事実
前記前提事実，掲記の証拠及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。
(ｱ)原告は，本件事故の衝撃により，後ろに転倒し，でん部をホームの床面で打ち，通行人の女性と駅員の介助を受けた。（甲１の１，甲２の９～２の１３，甲３１，原告本人）


(ｲ)原告は，本件事故当日（平成２５年８月１日），腰に強い痛みを感じていたものの勤務先へと出勤し，同日夕方頃，Ａ整形外科を受診した（実通院日数１日）。Ａ整形外科において，原告は，でん部打撲，腰椎捻挫及び頭部打撲と診断された。主治医は，歩行可能，前額部に腫脹，皮下出血が認められるが，神経学的所見はなく，脊椎は叩打痛なしと判断した。レントゲン撮影では，明らかな骨折・圧潰は認められなかった。（甲３，甲３１，原告本人）
(ｳ)原告は，その後も腰の痛みが引かなかったことから，同月５日，Ｂクリニックを受診した（実通院日数１日）。原告は，Ｂクリニックにおいて，ＭＲＩ検査等の結果，第１１胸椎圧迫骨折，尾骨部打撲傷等と診断され，入院加療を受けることとなった。原告は，同年５月に大腸がんの手術を受けた際に入院していたＤ病院を入院先として希望したが，同院が満床であったため，同年８月５日～同月８日，一旦，Ｃ病院に入院し（４日間），同日～同年１１月２５日，Ｄ病院に入院した（１０９日間）。
（甲４～甲７，甲１１，甲３１）
(ｴ)原告は，Ｄ病院を退院後，同月２６日～平成２６年８月８日，Ｄ病院へ通院し（実通院日数１８日），通院最終日，症状固定となり，第１１胸椎圧迫骨折と診断され，腰背部の圧痛及び運動機能の制限が認められ，同状態が継続するとの後遺障害診断を受けた。（甲７，甲９，甲１２，甲１４）
(ｵ)原告について，第１１胸椎圧迫骨折と診断したＢクリニック及びその後の入通院治療を行ったＣ病院，Ｄ病院のいずれの病院においても，原告について，骨粗しょう症を疑わせる症状があるなどの指摘はされていないし，これらの病院において，骨粗しょう症の治療はされていない。（甲４，甲６，甲８〔枝番を含む。〕，甲１０～甲１２，弁論の全趣旨）
イ傷病内容及び後遺障害
(ｱ)上記ア(ｱ)～(ｵ)の経緯に照らせば，原告は，本件事故により第１１胸椎圧迫骨折の傷害を負い，症状固定後，腰背部の圧痛及び運動機能の制限の後遺障害が残ったと認めるのが相当である。そうすると，原告の後遺障害の程度は，「脊柱に変形を残すもの」（後遺障害等級第１１級７号）に相当する。
(ｲ)この点，被告は，前記第２の３(2)ウ(ｲ)の事情を指摘して，原告に胸椎圧迫骨折が生じたのは，原告が骨粗しょう症であったことが原因となっていると主張し，これに沿う証拠（乙５）がある。しかしながら，上記ア(ｵ)のとおり，本件事故後，原告が治療を受けたいずれの医療機関においても，原告に骨粗しょう症を疑わせる症状があるとの指摘はされていないし，骨粗しょう症としての治療はされていない。被告が提出する証拠（乙５）は，被告の親族が保険契約を締結する保険会社が作成した報告書であり，その内容は，同社の顧問医が，Ｄ病院で撮影された原告の腰椎Ｘ－Ｐ，ＭＲＩ映像から，原告の骨粗しょう症の有無について述べた意見に関するものである。同報告書によれば，顧問医が，原告について骨粗しょう症が疑われる旨の意見を述べていることがうかがわれるものの，他方で，正確な判断は骨密度の測定を行わなければ分からない旨の記載があり，同報告書の記載によって，原告が骨粗しょう症にり患していたと認めることはできない。また，被告は，本件事故当日，原告が歩行して勤務先に出勤していることや，その後の治療経過において，原告に，下肢のしびれや痛み，麻ひ等の症状がみられないことを指摘する。しかしながら，それらの症状は，胸椎圧迫骨折に必然的に生じるものではないし（乙１），原告が事故後も歩行できたことや，その他に原告にみられた症状が，本件事故の   衝撃に   より胸   椎圧迫   骨折が   生じた   ことと   矛盾す   ると認   めるに足りる証拠はない。
結局，原告が，骨粗しょう症にり患していたことを具体的にうかがわせるよ   うな事情はな   く，上記   (ｱ)の認定を左右   する証拠はな   い。被告の主張は採用できない。
(2)本件事故による原告の損害は，次のとおりである。
ア治療費    １１万４８００円
本件事故により，原告は上記(1)ア(ｲ)～(ｴ)のとおり入通院加療を受けた。これに要した費用として，入通院費用（入院期間１１３日間及び通院日数２０日）１０万８１５０円，薬代６６５０円を本件事故と相当因果関係のある損害と認める（甲１５の１～１５の１６，甲１６の１～１６の１６）。
イ付添看護料    ５万４０００円
証拠（甲１１）によれば，Ｄ病院における入院中，治療方針の説明，散髪や外泊等を目的とした外出及び退院のため，合計９日間にわたり，原告の長女が入院中の原告に付き添ったことが認められる。入院が１００日を超える長期間に及んでいたこと，原告の病状や原告が全盲の視覚障害者であったことを考慮すると，原告の外出等の際には近親者の付添が必要であったと認める。
付添費用は１日あたり６０００円として計算する。
（計算式）６０００円×９日＝５万４０００円
ウ入院雑費    １６万９５００円
入院期間（合計１１３日間）の入院雑費として，１６万９５００円を本件事故と相当因果関係のある損害と認める。
（計算式）１５００円×１１３日＝１６万９５００円
エ通院交通費    ５７３０円
原告の病状等に照らし，平成２５年８月５日（Ｃ病院への入院日）及び同月８日（Ｄ病院への入院日）について，タクシー利用による交通費合計５７３０円を本件事故と相当因果関係のある損害と認める。（乙３）オ診断書及び後遺障害診断書の取得費用    １万０８００円診断書及び後遺障害診断書の取得費用（５４００円×２）について，本件と相当因果関係のある損害と認める。（甲１７，弁論の全趣旨）
カ休業損害    ３０万２４６４円
原告に生じた休業損害について，次のとおり，本件事故と相当因果関係のある損害と認める。
(ｱ)医療法人Ｅ
ａ証拠（甲２６～２７，甲３１，原告本人）によれば，原告は，時給１２８０円で，１日３時間のマッサージ施術を請け負っていたところ，本件事故により，平成２５年１２月末日まで合計８５日間休職したことが認められる。


ｂ休業損害算定の基礎収入及び相当な休業日数について(a)証拠（甲２６，原告本人）によれば，本件事故直前３か月間の原告の稼働状況は次のとおりであったと認められる。
①平成２５年５月（稼働日数１３日）
支給額（本給及び付加給）合計５万４３４０円
②同年６月（稼働日数０日）
支給額（付加給のみ）２万６８８０円
大腸がんの治療のために入院し，その間有給休暇を使用した。
③同年７月（稼働日数１１日）
支給額（本給及び付加給）合計４万６９１０円
(b)上記期間のうち，同年６月分の給与は，現実の稼働による収入ではなく，これを基礎収入の算定に含めることは相当でない。同年５月及び７月の支給額の平均額である４２１８円を基礎収入と認めるのが相当である。
なお，被告は付加給の内容が明らかでないと主張するが，本給と付加給のいずれも，原告の労働に対する対価として支払われているから，基礎収入に加算して休業損害を算定するのが相当である。
休業日数について，原告は，週４日の勤務が決まっていたと主張する。しかしながら，上記期間においては，大腸がんの治療のため欠勤した同年６月を除いても，原告の実際の各月の稼働日数は，週４日の勤務と仮定した場合を下回る。また，それ以前の原告の稼働状況は明らかでない。そうすると，原告の稼働状況としては，同年５月及び７月の稼働日数（合計２４日）の平均である月１２日程度であったと評価すべきである（同年６月については，上記のとおり有給休暇を取得する特別の事情があったから，期間から除外する。）。よって，同年８月１日～同年１２月末日までの相当な休業期間は，原告が欠勤した８５日間のうち，４８日間（１２日×４か月）であったと認めるのが相当である。
ｃ以上より，２０万２４６４円を医療法人   Ｅにおける休業損害として認める。
（計算式）４２１８円×４８日＝２０万２４６４円
(ｲ)社会福祉法人Ｆ
証拠（甲２１～２２，甲３１，原告本人）によれば，原告は，同法人施設Ｇにおいて，日当５０００円で，月２回マッサージ施術を行っていたところ，本件事故当日は施術を行うことができず，本件事故後，平成２   ６年１   月２日   まで合   計１０   日間休   職した   ことが   認めら   れるから，５万円を休業損害として認める。
（計算式）５０００円×１０日＝５万円
(ｳ)Ｈ会
証拠（甲２３～２５，甲３１，原告本人）によれば，原告は，Ｈ会において，日当５０００円で月２回マッサージ施術を行っていたところ，本件事故当日は施術を行うことができず，本件事故後，平成２６年１月２日まで合計１０日間休職したことが認められるから，５万円を休業損害として認める。
（計算式）５０００円×１０日＝５万円
(ｴ)上記(ｱ)～(ｳ)の損害を合計すると３０万２４６４円となる。
キ入通院慰謝料    ２００万円
原告の受傷内容及び治療経過（入院期間合計１１３日及び実通院日数合計２０日）からすると，同人の慰謝料は２００万円と認めるのが相当である。
ク逸失利益    ６４万５０５８円
(ｱ)上記(1)イのとおり，原告の後遺障害の程度は，「脊柱に変形を残すもの」（後遺障害等級第１１級７号）に相当し，証拠（甲１４，甲３１，原告本人）によれば，原告には，第１１胸椎圧迫骨折により，長時間の施術を行うことができないなどマッサージ施術師としての労働に一定程度の支障を生じていることが認められる。もっとも，当該支障は，脊柱変形自体ではなく，専ら，脊柱変形に伴う疼痛によって生じているものと認められ，原告の症状の実質は，頑固な神経症状にも近似したものと評価することができる。そうすると，原告の労働能力喪失率は１４パーセント，労働能力喪失期間は１０年（症状固定時６３歳）と認めるのが相当である。
本件事故の前年である平成２４年の年収５９万６６８０円（甲１８）を基礎収入とし，労働能力喪失率は１４パーセント，労働能力喪失期間は１０年として計算する。
（計算式）５９万６６８０円×１４％×７．７２２＝６４万５０５８円
(ｲ)被告の主張について
被告は，原告に後遺障害による実損は生じていない，現実には原告の労働能力は減少していないなどと主張する。
この点，事故前年である原告の平成２４年の年収は５９万６６８０円であり（甲１８），平成２７年の原告の年収は５０万円程度であった（原告本人）ことからすると，収入に大幅な減少は生じていないものの，上   記(ｱ)の労働   能力喪失   率を上回る   減少が生   じている（   両年度を比べると１６．２パーセントの減少）。上記(ｱ)程度の労働能力の喪失を否定する根拠は見当たらない。
また，被告は，原告が本件事   故の３   か月前に受   けた大腸   がんの手術による影響によって，労働に支障が生じているとも主張するが，原告は，大腸がんの手術を受けた後，本件事故の前月である平成２５年７月には職場復帰し，労働に従事していた事実が認められる（甲２１～甲２６，原告本人）。本件事故後，脊柱変形による疼痛により，上記(ｱ)程度の労働   能力の喪   失が生じて   いるもの   と評価する   のが相当   である。
よって，被告の主張はいずれも採用できない。
ケ後遺障害慰謝料    ４００万円
(ｱ)上記のとおり，第１１胸椎圧迫骨折の後遺障害は，マッサージ師としての職務，日常生活に少なくない影響を及ぼしていることは否定できない。本件に現れた諸般の事情も考慮し，後遺障害慰謝料は４００万円をもって相当と認める。
(ｲ)原告の主張について
原告は，原告は，前記第２の３(1)ウ(ｳ)ｉの本件事故後の被告の対応に係る事情を指摘して，本件においては慰謝料の増額事由があると主張する。


平成３０年３月１４日判決言渡
平成２５年第５５２６号   損害賠償請求事件
口頭弁論終結日平成２９年１２月１８日
判決
主文
１被告らは，原告に対し，連帯して６７   ０３万０４３１円   及びこれに対する平成２４年４月１５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２原告のその余の請求をいずれも棄却する。
３訴訟費用は，これを３分し，その２を原告の負担とし，その余を被告らの負担とする。
４この判決は，第１項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１請求
被告らは，原告に対し，連帯して２億０３３１万６５４２円及びこれに対する平成２４年４月１５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
本件は，亡Ａ（以下「Ａ」という。）の相続人（父母）である原告及び訴訟承継前原告亡Ｂ（以下「Ｂ」という。）が，被告らの暴行によってＡが死亡したと主張して，被告らに対し，共同不法行為に基づく損害賠償として（なお，原告及びＢの固有の慰謝料については民法７１１条に基づき），原告においては９６３５万７６４４円及びこれに対する不法行為の後の日である平成２４年４月１５日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の連帯支払を，Ｂにおいては１億０６９５万８８９８円及びこれに対する同日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の連帯支払を求めた事案である。
Ｂが，本訴係属中である平成２８年１２月２５日に死亡したため，Ｂの相続人である原告が訴訟手続を受継した上で，その請求を，上記第１のとおり変更した。
１前提事実（争いのない事実のほかは，後掲各証拠（   枝番が   あるも   のでその全てを摘示する場合には，その記載を省略する。以下同じ。）及び弁論の全趣旨により明らかに認められる。）
当事者等
ア原告は，昭和ａ年生まれの男性であり，Ａの父である。Ｂは，昭和ｂ年生まれの女性であり，Ａの母である。（甲１）
イＡは，昭和ｃ年ｄ月ｅ日生まれの女性であり，平成２４年４月頃死亡した。Ａは，原告及びＢの間の唯一の子であり，死亡当時，Ａに配偶者及び子はいなかった。（甲１）
ウ被告Ｃは，昭和ｆ年生まれの男性であり，被告Ｄは，昭和ｇ年生まれの女性である。被告らは夫婦であり，平成２４年２月頃まで漫画喫茶を営み，そのほかに，名古屋市ｈ区でラーメン店「Ｅ」（以下「本件ラーメン店」という。）を経営していた。（甲２の６，４７，顕著な事実）
本件の経緯等
アＡは，平成２４年４月当時，名古屋市内で一人暮らしをして，漫画喫茶で働いていたところ，同月１４日午前０時頃に仕事を終えた後，連絡が取れなくなり，その頃死亡した。（甲２の２，２の６）
イ被告らは，平成２４年４月頃，Ａの遺体を愛知県ｉ町内の畑に埋めて同人の死体を遺棄した。Ａが当時使用していた自動車（以下「本件車両」という。）は，同月２４日，α港で放置されているのが発見され，Ａの遺体は平成２５年４月１９日に発見された。
被告らは，同月２１日，Ａの遺体を遺棄したという死体遺棄被疑事件の被疑者として逮捕され，同年５月１２日，起訴された（以下，この死体遺棄に係る刑事事件を「本件死体遺棄事件」という。）。（以上につき，甲２の５，２の６，２の８，５，乙Ａ１，２）ウ被告らは，平成２５年８月６日に，Ａに暴行を加えて死亡させたという傷害致死被疑事件の被疑者として再逮捕されたものの，同月２７日，同事件について，処分保留となり，同年９月６日，不起訴処分となった。原告及びＢは，上記不起訴処分を不服として，検察審査会に対して審査を申し立てたところ，名古屋第一検察審査会は，平成２６年１月２３日，被告らに対する各不起訴処分はいずれも不当であるとの議決をした。しかしながら，検察審査会の上記議決を受けて再捜査が行われた後も，被告らが，傷害致死事件の被告人として起訴されることはなかった。被告らは，平成２６年３月１２日，第１審において，本件死体遺棄事件について懲役２年２月の判決言渡しを受け，同判決はその後の被告らの控訴取下げにより確定した。
（以上につき，甲２の７，２の８，１６，４１）
本件訴えの提起
原告及びＢは，平成２５年１２月１６日，被告らに対し，本件訴えを提起した。（顕著な事実）
原告によるＢの相続
アＢは，平成２４年７月２日，名古屋法務局所属公証人Ｆ作成に係る同年ｊ号遺言公正証書により，不動産，預貯金，投資信託及び株式を含む全ての財産を原告に相続させる旨の遺言をした。（甲３４）イＢは，平成２８年１２月２５日，死亡した。（甲３３）
被告Ｃによる供託
被告Ｃは，「Ａの遺体を隠匿ないし遺棄し，もって，原告及びＢの遺族としての固有の権利を害し精神的苦痛などの損害を与えた」ことに係る損害賠償として，平成２６年２月４日，原告及びＢの代理人弁護士に対して，各１００万円の弁済を提供したが，受領を拒絶されたため，同月１３日，原告及びＢを被供託者として，各１０９万０６８５円（１００万円及びこれに対する平成２４年４月１４日から口頭の提供日である平成２６年２月４日までの遅延損害金）を名古屋法務局豊田支局に供託した。（乙Ａ１，２）
２争点
被告らのＡに対する暴行の有無及び態様
被告らがＡに加えた暴行とＡの死亡との間に相当因果関係があるか
損害額
３争点に関する当事者の主張
争点（被告らのＡに対する暴行の有無及び態様）について
（原告の主張）
被告らは，平成２４年４月１４日未明頃，被告Ｃが経営していた本件ラーメン店において，共同して，素手で顔面を叩いた後に，店内に置いてあった豚の骨を割る金属棒（以下「本件金属棒」という。）のＴ字になっている取っ手部分で，Ａの腹部を数回突き，同人がうずくまったところを，さらに腹部を叩きつけるという暴行を加えた。


（被告らの主張）
被告らは，Ａに対する傷害致死被疑事件の被疑者の地位にあることなどの事情から，黙秘権を行使し，認否をしない。ただし，被告らがＡの死亡に関し不法行為責任を負うとの主張は争う。
（被告らがＡに加えた暴行とＡの死亡との間に相当因果関係があるか）について
（原告の主張）
Ａは，前記被告らが肩を
ゆすっても反応がなくなり，呼吸も心臓も停止した。このような経過に加え，法医学の専門家であるＧ医師が，本件金属棒で腹部を突いた場合には腸間膜や腸管が破裂して大量の出血を招き得る旨を証言していることからすれば，被告らの暴行（特に被告Ｃが本件金属棒でＡの腹部を突いたこと）に起因して，Ａは内臓損傷による失血により死亡したものと考えられる。反面，被告らによる暴行からＡの死亡までの間に第三者の行為等の他の死亡要因が介在しておらず，Ａに死につながるような病気も発見されていない。以上の点からすると，被告らによる暴行によってＡが死亡したことについて，通常人が疑いを差し挟まない程度に真実性の確信を持ち得る状況になったといえるから，被告らによる暴行とＡの死亡との間には相当因果関係が認められる。
（被告らの主張）
事実関係については，黙秘権を行使し，認否をしない。また，被告らの暴行とＡの死亡との間に相当因果関係があるとの部分は争う。原告は，Ａに対する加害行為の内容や加害行為から死亡までの時間的経過を具体的に特定していないため，死亡機序が明らかでない。そして，Ａの死因も，「内臓損傷による失血死」という以上に特定されていないから，原告は，被告らの暴行とＡの死亡との間に相当因果関係が存在することについて，その立証責任はおろか主張責任すら果たしていないものであり，その主張自体が失当である。
さらに，原告が主張する死亡機序は，①Ａには腹腔内出血が生じていた可能性があり，②その腹腔内出血は被告らの暴行により生じた可能性があり，③その腹腔内出血が死因となった可能性があるという，仮説に仮説を重ねるものであるから，通常人が疑いを差し挟まない程度の真実性の確信を持ち得る程度の立証が行われたとはいえない。また，Ａの遺体を解剖したＨ医師は，腹腔内出血について何ら言及していないから，前提となる腹腔内出血が生じていたとは認め難いし，仮に腹腔内出血が生じていたとして，それが生前に生じたものか死後に生じたものかも明らかでない。
以上によれば，被告らの暴行とＡの死亡との間に相当因果関係があるとは認められない。
本件について，検察官は，捜査機関が収集した証拠を全て検討した上で，Ａに対する傷害致死被疑事件について，被告らを２度にわたり不起訴処分としているところ，その理由は因果関係の立証が不可能であるからと断じてよく，民事事件において，その裁定を覆すことは，特段の事情がない限り許されない。
争点（損害額）について
（原告の主張）
原告は，次のイの損害を被るとともに，次のア及びウの各損害に係るＡ及びＢの損害賠償請求権を相続したものであって，原告が被告らに対して請求し得る損害額は，合計２億０３３１万６５４２円を下らない。
アＡが被った損害    ９２６４万０８８９円
被告らがＡを暴行し，同人を死亡させたという不法行為により，Ａは次の損害を被った。
葬儀費用１７０万円
葬儀費用として１７０万円の損害が生じた。なお，原告は，Ａの葬儀に要した費用の全てについて明細を有しているわけではないことから，葬儀費用として一般的な相場である１７０万円を請求するものである。
逸失利益３９６６万０８８９円
基礎収入を３９４万１４００円（賃金センサス平成２３年女子学歴計４０～４４歳。なお，Ａの給与に関して資料が現存していないため，賃金センサスにより計算した。），就労可能年数２６年，生活費控除率を０．３として，Ａの逸失利益は，下記（計算式）のとおり，３９６６万０８８９円である。
（計算式）
3,941,400円×（1-0.3）×14.3752（就労可能年数２６年に対応するライプニッツ係数）＝39,660,889円
車両代金１２８万円
本件車両はＡが所有していたところ，被告らによってＡの遺体を隠匿するために用いられたこと，ナンバープレートが外され，車体番号を削り取られた状態で放置されたことにより，買い手がつかなくなり，使用不能になった。このため，本件車両は廃車とせざるを得なくなり，Ａには本件車両の購入費用相当額である１２８万円の損害が生じた。
死亡慰謝料５０００万円
Ａは被告らの暴行によって死亡したところ，生前，被告らから繰り返し暴行を受けていたこと，死亡後に被告らがＡの遺体を遺棄したことも考慮すれば，Ａの死亡慰謝料は５０００万円が相当である。
イ原告が被った損害    ５００３万７２００円
軽自動車税７２００円
本件車両は，長期間原告ないしＢに返還されることなく警察署で保管されることとなったため，平成２５年度軽自動車税を納税する必要が生じ，原告においてこれを支払った。使用不能となった本件車両に生じた軽自動車税相当額は，被告らによる不法行為と相当因果関係がある損害に当たる。
検案料等３万円
Ａの検案及び検案書作成費用として３万円を要したところ，原告は，これを支払った。
原告固有の慰謝料５０００万円
被告らがＡを死亡させたため，原告及びＢは唯一の子を失うこととなった。また，被告らがＡの死亡を隠蔽し，正確な死体遺棄場所を供述しなかったため，Ａが死亡してから遺体が発見されるまでの１年以上の間，原告とＢは，Ａが行方不明のため生死不明という状態で過ごすことを余儀なくされた。さらに，Ａの遺体が埋められていたため死因が特定できなくなったこと，被告らが本件死体遺棄事件において黙秘をしたことによって，原告及びＢは，Ａの死亡に至る経緯も死因も知ることができなかった。
このため，原告は，甚大な精神的苦痛を受けたものであって，原告に対する慰謝料は，５０００万円が相当である。
ウＢが被った損害    ６０６３万８４５４円
部屋代等６３万３６３４円


Ｂは，Ａが行方不明になった平成２４年４月から平成２５年９月までの間，Ａが居住していた賃借物件（以下「Ａ宅」という。）の家賃（月額３万４０００円×１８か月＝６１万２０００円）のほか，退去精算不足分７９８４円，残置物処分代１万３６５０円を支払った。Ａ宅は，犯行に使用された可能性や，犯行に関係するものが残っている可能性があったため，警察から賃借を続けるよう依頼され，平成２５年９月までの間，賃借を継続して賃料を支払い続けたものであり，これらの費用は，被告らの不法行為によって生じた損害に当たる。
Ｂの精神的苦痛による治療費４８２０円
Ａが行方不明になって以降，Ｂはうつ症状となり，そのための診療，投薬費用として４８２０円を要した。
Ｂ固有の慰謝料６０００万円
前件により，Ｂは甚大な精神的苦痛を受
けたものと認められるところ，前Ｂは，本件不法行為に起因してうつ症状となり，治療を受ける必要が生じたことも考慮すると，Ｂに対する慰謝料は，６０００万円が相当である。
（被告らの主張）
不知ないし黙秘する。
被告らが原告及びＢに対する固有の慰謝料部分に係る不法行為責任を負うことは争わないが，その金額は争う。被告らが行った不法行為は，Ａの遺体を遺棄・隠匿したことにとどまるから，原告及びＢの固有の慰謝料は，それぞれ１００万円が相当である。なお，原告が黙秘権行使を慰謝料の加算事由として主張しているのであれば，憲法に違反する違法な主張である。また，被告Ｃは，前提事実のとおり供託をしたから，原告らの固有の慰謝料については全額が弁済済みである。
第３当裁判所の判断
１認定事実（   （被告らのＡに対する暴行の有無及び態様）に対する判断を含む。）
前記前提事実に加え，後掲各証拠及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。
Ａと被告らとの関係性等
アＡは，平成１４年頃から被告Ｃが経営する漫画喫茶「Ｉ」（以下「本件喫茶店」という。）でアルバイト店員として勤務していた。（甲３１，４３，４９）
イ被告Ｃは，平成２４年２月末をもって，本件喫茶店の営業を終了し，Ａも本件喫茶店を退職した。そのため，Ａは，同年３月以降，別の漫画喫茶でアルバイト店員として働き始めた。（甲２の２，２の３，４４，４９）
被告らのＡに対する暴行等
ア被告Ｃは，平成２４年４月，Ａが本件喫茶店の売上金を横領していたと聞いたことから，同月１４日未明，被告Ｃが経営する本件ラーメン店を訪れたＡに対し，横領の件を激しい口調で問いただした。そして，被告ＣとＡのやりとりに，途中から被告Ｄも加わったが，被告らは，Ａに反省している様子がないと感じたことから苛立ちを募らせ，Ａに対して暴力を加え始めた。被告らは，当初は，平手でＡの顔を叩くなどしていたが，被告Ｃは，怒りがおさまらず，本件ラーメン店の店内にあった本件金属棒を持ち出し，本件金属棒のＴ字型の取っ手部分を先端として，Ａの腹部を複数回叩いた。これによりＡはうずくまったが，演技だと感じた被告Ｃは，更に腹を立てて，力一杯に複数回，Ａの腹部付近を突いた（以下，本件金属棒によるこれらの暴行を「本件暴行」という。）。被告Ｃが上記暴行に用いた本件金属棒は，本件ラーメン店において，豚骨を砕くために使用していた器具（全長約１２０センチメートル，重さ約１．１６キログラムのステンレス製）であり，片側がヘラ状で，もう一方の片側が取っ手状となっているものであった。
（以上につき，甲１８，４３，４７，４９）
イＡは，本件暴行を受けると，その直後にその場で床の上に倒れ込み，うなり声を上げたが，その反応は徐々に小さくなった。その後，Ａは倒れ込んだまま呼吸をしなくなり，心停止して死亡した。被告らはＡの脈をとったり，人工呼吸をしたり，心臓マッサージをしたりしたが，Ａが蘇生することはなかった。（甲４２，４３，４９。なお，被告らは，本件暴行と上記のＡの挙動等との時間的間隔が不明であると主張するが，甲４３，４９の記載からすれば，Ａは，本件暴行の直後に，暴行現場において倒れ込み，比較的短時間の間に死亡に至ったものと認められる。）
被告らによるＡの遺体の遺棄等
ア被告らは，本件暴行によりＡが死亡したと考え，その犯行の発覚を防ぐため，Ａの遺体を遺棄することとした。そして，被告らは，Ａの遺体を，同人が本件ラーメン店まで乗ってきていた本件車両の車内に１週間程度隠匿した。
被告らは，平成２４年４月２３日頃，愛知県ｉ町内の畑に穴を掘り，Ａの遺体を埋めて遺棄した。
（以上につき，甲４２，４３，４６，４８ないし５１）イまた，被告らは，犯行の発覚を防ぐため，本件車両を投棄することを計画し，本件車両のナンバープレートを外し，車体番号を削り取った。そして，被告らは，名古屋市ｋ区内にある港から，本件車両を海中に投棄しようとしたが，失敗して車体が岸壁にひっかかってしまったため，同所に本件車両を放置した。本件車両は，平成２４年４月２４日に発見された。（甲２の２，２の４，２の８，３１，４９）
Ａの遺体に対する司法解剖の結果等
平成２５年４月１９日，愛知県ｉ町の畑内からＡの遺体が，死蠟化した状態で発見された。Ａの遺体に対しては，同月２０日，Ｍ大学大学院医学系研究科法医・生命倫理学教授であるＨ医師により司法解剖（以下「本件解剖」という。）が実施された。
本件解剖の際に撮影されたＡの遺体の解剖写真等によれば，Ａの遺体については以下の所見が認められた。
ア腹腔部等の着染状況
前提


遺体の腐敗変色の主体はヘモグロビンであるから，遺体の臓器の変色は血量に依存することになる。このため，血量の多い肝臓や脾臓は，腐敗着染が高度となり，緑色から進んで黒色化することも多い。他方，子宮は平滑筋が主体であり淡褐色を示し，それほど血量が多い臓器ではないから，死蠟化した死体でも，通常は淡緑色の腐敗着染を示したままかなり長く保たれる。また，腹腔内も，通常は淡黄色の透明な液が少し存在する程度であるから，出血がなければ，黒い着染が生じることは通常ない。
Ａの遺体
これに対し，Ａの遺体では，子宮前面の子宮頸部に当たる部分（腹腔内に面していない部分）は淡褐色であったが，子宮後面には黒色の着染が認められた。また，Ａの遺体は，腹部臓器を取り除いた後膜腹部全体の写真では，ほぼ淡褐色ないし淡緑褐色であったが，ダグラス窩（腹腔の底部の窪み）と右上腹部の肝臓の下に当たる窪んだ部分（いずれも腹腔内への出血があった場合に血流が貯留しやすい部分）に，強い赤褐色ないし紫褐色の着染が認められた。
イ腹部の骨折状況
Ａの遺体には，左第４，５肋骨に骨折が認められたが，生前死後の判別は困難であった。
（以上につき，甲２の８，２１，４０，乙Ａ３，証人Ｇ医師）
Ａの病歴等
Ａは，平成２３年６月２３日，Ｊ整形外科を受診し，両下肢不全麻痺，腰部変形性脊椎症，尿路感染症との診断を受けたが，これらは，出血につながる病変ではなく，また，同日以後，同整形外科を受診してはいない。さらに，Ａは，平成２４年１月から死亡するまでの間に，その他の医療機関を受診したこともなく，上記Ｊ整形外科を受診した際にも，既往歴の申告はしていなかった。（甲３６ないし３９，証人Ｇ医師）
被告らの捜査段階での供述等
ア捜査段階での供述
被告らは，平成２４年１１月１２日から同月１４日までの間，警察による任意の取調べに対して，概ね前記の内容の供述をし，その旨の自筆による上申書を作成した。ただし，その後は，黙秘に転じ，後記イの手紙を作成・送付した頃には，死体遺棄の事実を再度認めるに至ったが，本件死体遺棄事件の初公判では認否を留保した。（甲２の８，４２，４３，４６ないし５１）
イ被告らから原告に対する手紙
被告Ｃは，平成２５年５月１３日，弁護人を通じて原告に対して手紙を送付した。手紙には，「私達夫婦が今回起こしてしまった，事件でＡさんを死なせてしまい，本当に心から，すみませんでした。謝まっても，謝まっても，ゆるされる事ではありません。お父さんと，お母さんの大切な子供さんを，私達夫婦が死なせたため，約一年間位Ａさんと連絡がとれず，毎日毎日，心配で心配で，眠むれなかったと，心から思います。」と記載されていた。（甲３）
また，被告Ｄは，同月１５日，弁護人を通じて原告に手紙を送付した。手紙には，「今回の事で大切なＡさんを失って，お父さま，お母さまの悲しみはいかほどばかりかと推察いたします。本当に申し分けありません。」「１４日がＡさんの命日と思って，毎日，手を合わせています。」と記載されていた。（甲４）
２争点   （本件暴行とＡの死亡との間に相当因果関係があるか）について
民事訴訟における因果関係の立証
訴訟上の因果関係の立証は，一点の疑義も許されない自然科学的証明ではなく，経験則に照らして全証拠を総合検討し，特定の事実が特定の結果発生を招来した関係を是認し得る高度の蓋然性を証明することであり，その判定は，通常人が疑を差し挟まない程度に真実性の確信を持ちうるものであることを必要とし，かつ，それで足りるものである（最高裁７号同５０年１０月２４日第二小法廷判決・民集２９巻９号１４１７頁）。そこで，以上を前提に，本件暴行とＡの死亡との間に相当因果関係が認められるかについて検討する。
本件暴行とＡの死亡との間の相当因果関係
アまず，本件暴行の態様は，中年男性である被告Ｃが，重量物である本件金属棒の取っ手部分でＡの腹部を複数回叩き，更に力いっぱい複数回，腹部付近を突いたなどというものである。そして，警察において，被告Ｃが捜査段階で供述した態様により本件金属棒を打突した場合の衝撃実験を行ったところ，３回の実験により，平均２３７．３４キログラム重の衝撃が打突部分に加えられたとの結果が得られている（甲１７）。以上によれば，被告ＣがＡに対して行った本件暴行は，身体の枢要部に対して強い衝撃を加える行為であり，それ自体，Ａの内臓に損傷を生じさせるなどして，Ａを死亡させる危険性が高い行為であったと認められる。
そして，Ａは，実際にも，本件暴行を受けた直後，暴行現場で倒れ込んで徐々に反応が小さくなり，そのまま死亡するに至っており，被告ら自身，自分たちの暴行によりＡが死亡したと認識していたのであるから（認定事），正確な死亡時刻を特定することはできないものの，本件暴行とＡの死亡とは時間的・場所的に極めて近接していたと認められる。イまた，   アのとおり，本件解剖時におけるＡの遺体には，通常は淡褐色ないし淡緑褐色であるはずの子宮及び腹腔のうち，血液の溜まりやすい部分に濃い着染が認められた。そして，法医学を専門とするＧ医師は，①子宮と腹腔内の着染状況を総合的に考えると，Ａの死亡時点において腹腔内にかなりの出血があった公算が大きく，それは十分に死因となると考えられること，②人間の腹部には，大量の血管が通る軟らかい臓器があるため，堅い鈍体で腹部を突いた場合には簡単に裂けてしまい，それにより出血するケースが非常に多いことを踏まえると，本件暴行によりＡが失血死したと考えるのが最も自然であるとの見解を示している（甲２１，証人Ｇ医師）。


ウ以上のような本件暴行の態様，本件暴行とＡの死亡の時間的・場所的近接性，本件暴行とＡの遺体の客観的状況との整合性に加え，本件全証拠によっても，平成２４年４月１４日又はこれに近接した日時に，本件暴行以外に，Ａの死亡を招来するような病変その他の原因が存在したとはうかがわれないことに照らせば，Ａは，本件暴行により致命的な傷害を負い，同傷害に起因して死亡したとの高度の蓋然性を認めることができる。エなお，本件解剖を実施したＨ医師や，捜査段階においてＡの遺体の写真を見た上で同人の死因を推測したＫ医師は，いずれもＡの遺体の状況やＡの死亡に至る機序等について，確定的な判断を示すことはできないとの所見を示しているものの，同医師らは民事訴訟において必要とされる立証の程度を前提とした所見を示しているものではないし，本件暴行によってＡが死亡したという認定に反する所見が示されているものではない（甲５５，乙Ａ３）から，これらの各所見も，前記推認を覆すに足りるものではない。
被告らの主張の検討
これに対し，被告らは，①検察官がＡに対する傷害致死事件について，被告らを２度にわたり不起訴処分とし，因果関係の立証が不可能であるとしていることからすれば，特段の事情がない限り，検察官の上記裁定を覆すことはできない，②Ａの死亡機序・死因が明らかとされていないことからすれば，本件暴行によりＡが死亡したという原告の主張は，それ自体失当である，③原告の見解の基礎となるＧ医師による説明が医学的普遍性を有するものとは解し難いし，仮に子宮外着染が腹腔内出血の根拠となるとしても，生前の出血か死後の出血か峻別できないから，これを基礎として相当因果関係は認めることはできないと主張する。
アしかしながら，刑事裁判においては，証拠の証拠能力について一定の制約が存在する上，合理的な疑いを差し挟む余地のない程度に立証を行う必要があるところ，検察官は上記立証の難易やその他の事情を総合考慮した上で公訴を提起するか否かの判断を行うものである。これに対し，民事裁判における因果関係の立証は，特定の事実が特定の結果発生を招来した関係を是認し得る高度の蓋然性を証明することで足りることは，既に述べたとおりである。そうすると，刑事裁判と民事裁判とでは，証拠の証拠能力の制約も求められる立証の程度も同一ではないのであるから，検察官が不起訴処分をしたからといって，そのことにより，民事訴訟である本件訴訟において，本件暴行とＡの死亡との間の相当因果関係を肯定することが妨げられるものではない。したがって，被告らの上記①の主張を採用することはできない。
イまた，上記のような民事訴訟における因果関係の立証を踏まえれば，前及びイの各点をもって，本件暴行とＡの死亡との間に相当因果関係
が存在すると認めるに十分であることは，前
告らの上記②の主張も採用することができない。
ウさらに，Ｇ医師が，Ａの遺体状況を根拠に，Ａが死亡時に腹腔内出血をしていた公算が大きいと判断したことに関しては，同医師がその根拠を具体的かつ合理的に証言しており，その医学的普遍性に疑念を差し挟むべき根拠は特に見当たらない。Ａの遺体を解剖したＨ医師は，胸腹腔開検の結果として，明らかな出血は判別できないとの鑑定書（乙Ａ３）を作成しているが，ここでいう「明らかな出血」がどの程度の明白性を前提としているのかや，Ｇ医師が指摘した子宮，ダグラス窩及び右上腹部の着染についてＨ医師どのような判断をしたかが上記鑑定書からは不明であるから，Ｈ医師の上記鑑定書がＧ医師の証言の信用性を減殺するものとは直ちにいえない。
また，Ａの遺体状況のみでは，発見されたＡの遺体に出血所見があったことが認められるだけであって，その出血がいつの時点で生じたかを確定することはできないことは被告らが主張するとおりであるが，既に述べたとおり，本件暴行とＡの死亡との時間的・場所的近接性や，本件暴行態様（位置・強度）と遺体の着染状況（腹腔内の出血）の整合性に照らせば，Ａは本件暴行により失血死したと考えるのが最も合理的であり，被告の上
記③の主張も，前
小括
したがって，Ａは，被告らによる本件暴行によって死亡したものと認められ，本件暴行とＡの死亡との間には，相当因果関係があると認められる。
そして，Ａに暴行
を加えた機会に，被告らによる暴行の一環として被告Ｃによって加えられたものであって，本件暴行は被告らによるＡに対する共同不法行為（以下「本件不法行為」という。）に当たると認められる。したがって，被告らは，Ａの死亡によって生じた損害を賠償する義務を負う。
３（損害額）について
以下，本件不法行為による損害額について検討する。
Ａに生じた損害５５８８万９１１４円
本件不法行為によってＡに生じた損害は，次のアないしエのとおり，５５８８万９１１４円であると認められる。
ア葬儀費用    ５８万１１５０円
原告は，本件不法行為による損害として，一般的な葬儀費用（１７０万円）を請求するが，不法行為による損害額としての葬儀費用は，実際の支出額のうち相当と認められる金額に限って認められるべきものであるから，葬儀に関係する現実の支出額を基礎として算出されるべきである。しかるに，証拠（甲３１）及び弁論の全趣旨によれば，原告及びＢは，警察からＡの遺体の返還を受けた後に，密葬を行ったものと認められ，その費用として，葬儀業者に支払う葬儀費として１６万１８５０円，住職へのお布施として１５万円，仏壇購入費用として２６万９３００円を支出したと認められる。
以上によれば，本件不法行為と相当因果関係のある損害としての葬儀費用の額は，上記金額の合計である５８万１１５０円をもって相当と認める。
イ逸失利益    ２４４１万１９６４円
前提事イ，及び証拠（甲１の４，３１）によれば，Ａは本件不法行為当時４１歳の女性であったところ，平成１１年７月に離婚した後はアルバイト等として稼働し，平成２４年２月末に本件喫茶店でのアルバイト職を失った後も，別の漫画喫茶においてアルバイトとして稼働していたと認められる。このようなＡの生前の稼働実績に照らせば，Ａの基礎収入は，平成２４年賃金構造基本統計調査（賃金センサス）のうち，「女性」・「正社員・正職員以外」・「産業計」・「４０～４４歳」・「学歴計」・「企業規模計」の賃金額である年額２４２万６０００円（公知の事実）とするのが相当である。


そして，本件不法行為当時のＡが４１歳の独居女性であることからすれば，その就労可能年齢は２６年間（６７歳までの期間），生活費控除率は３０パーセントとするのが相当である。
以上によれば，本件不法行為により生じた逸失利益は，下記計算式のとおり，２４４１万１９６４円と認められる。
（計算式）
2,426,000円（基礎収入）×0.7（生活費控除率の控除）×14.3752（就労可能年数２６年に対応するライプニッツ係数）
＝24,411,964円（円未満切捨て）
ウ車両代金    ８９万６０００円
本件車両はＡが所有していたものであるところ（甲６，１９），認定事
Ａを死亡させた後，その犯行を隠匿するために，
Ａの遺体を１週間程度本件車両内に隠し，車体番号を削り取る等したものである。そして，車体番号も削られ，遺体が１週間程度隠匿されていた車両が経済的に全損であることは明らかであるから，被告らは，本件不法行為によって，Ａ所有の本件車両の交換価値相当額の物的損害を生じさせたといえる。
そして，証拠（甲６）及び弁論の全趣旨によれば，本件車両は平成２２年８月に新車で購入したものであると認められるところ，証拠（甲３５）によれば，本件車両は，新車購入時から２年で３割程度減価すると認められるから，原告が証拠説明書で指摘するとおり，本件不法行為時（平成２４年４月。購入の約１年８か月後）における本件車両の時価は，上記購入価格の７割である８９万６０００円を下らないと認めるのが相当である。したがって，Ａは，本件不法行為によって，本件車両の時価相当額である８９万６０００円の損害を被ったと認められる。
エ死亡慰謝料    ３０００万円
Ａは，豚骨を砕くために用いられる金属棒によって，身体の枢要部を複数回にわたって殴打されたものであり，被告らの暴行態様は悪質である。そして，Ａは，特段の抵抗もしていなかったにもかかわらず，被告らから一方的な暴行を受け，更には倒れた後も適切な救命措置がとられないまま，４１歳という若さで死亡するに至ったものであり，その結果ももとより重大である。以上のとおり，本件暴行により死亡に至ったＡが被った精神的苦痛は極めて大きい。
そして，以上の点に加え，本件に至る経緯等の本件に関する一切の事情を考慮すれば，Ａが被った精神的苦痛に対する慰謝料の額は，３０００万円と認めるのが相当である。
原告に生じた損害   ５０３万７２００円
本件不法行為によって原告に生じた損害は，次のアないしウのとおり，５０３万７２００円であると認められる。なお，被告Ｃは，原告を被供託者として，１００万円について弁済の提供を行った上で，同額及び遅延損害金の弁済供託を行っているが，有効な弁済の提供といえるためには，債務の本旨に従ってされることを要し（民法４９３条），金銭債務については，原則として，債務の全額（遅延損害金を含む。）を提供・供託することを要する。そうすると，弁済の提供・供託の金額が債務全額でない場合には，これを無効とすることが信義則に反するなどの特段の事情がない限り，当該一部についても弁済の提供及び供託の効果は生じないところ，本件において被告Ｃが行った弁済の提供及び供託は，その金額が債務額に著しく不足しており，これを有効と解すべき特段の事情も認められないから，同供託は，弁済としての効力を有しないというべきである。
ア軽自動車税    ７２００円
証拠（甲８，３１，原告本人）によれば，原告は，本件車両の平成２５年分軽自動車税（平成２５年４月１日時点の所有者に対して課税されるものであり，同月から翌年３月までの分）をＡに代わって支払ったと認められるところ，原告は，Ａの親族として，無価値となった本件車両の平成２５年分軽自動車税の支払を余儀なくされたといえる。そして，上記軽自動車税の発生当時，本件車両の所有者であるＡは行方不明となっていたのであるから，それまでに本件車両の廃車手続が執られなかったこともやむを得ない。したがって，原告がＡに代わって支払った本件車両の軽自動車税相当額７２００円は，本件不法行為と相当因果関係のある損害であると認められる。
イ検案料等    ３万円
証拠（甲７，３１，原告本人）によれば，Ａの遺体の検案及び検案書作成費用として３万円を要し，原告がこれを支払ったと認められるところ，これが本件不法行為による損害に当たることは明らかである。
ウ原告固有の慰謝料    ５００万円
本件暴行の態様に加え，被告らがＡの遺体を遺棄し
たことにより，Ａの遺体が原告及びＢの元に戻されるまでに１年以上を要し，しかも死蠟化した状態になっていたことからすれば，本件不法行為によって原告が受けた精神的苦痛は甚大なものであったといえる。したがって，Ａが成人女性であり，原告とは同居しておらず，生計も別であった（甲３１）という原告とＡの生活状況等を考慮しても，本件不法行為によって原告が被った精神的苦痛に対する慰謝料の額としては，５００万円が相当と認められる。
Ｂに生じた損害６１０万４１１７円
本件不法行為によってＢに生じた損害は，次のアないしウのとおり，６１０万４１１７円であると認められる。なお，被告ＣによるＢに対する弁済金の供託が，本件不法行為による弁済供託としての効力を有しないことは，前記と同様である。
アＡ宅の家賃等    ６０万４１１７円
証拠（甲１１ないし１３，３１，原告本人）によれば，Ｂが平成２４年４月から平成２５年９月までの家賃（ただし，平成２５年９月分は，同月２５日までの分）を支払っていたことや，退去時の残置物処分費として１万３６５０円を支払ったことが認められる（なお，原告は，残置物処分費と退去精算不足分を支払ったと主張するが，証拠（甲１２，１３）によれば，Ｂは，退去精算による返金分と残置物処分費が相殺された差額を支払っていることが認められ，退去精算不足分を支払ったことは認められない。）。


主文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は，原告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
仙台労働基準監督署長が，原告に対して平成２１年５月２５日付けでした平成２０年７月１６日から同年１１月２０日までの期間に係る労働者災害補償保険法に基づく休業補償給付を支給しない旨の処分を取り消す。
第２事案の概要等
本件は，業務上の負傷をした原告が，仙台労働基準監督署長（以下「処分行政庁」という。）に対し，労働者災害補償保険法（以下「労災保険法」という。）に基づき，病院への通院を中断した期間に係る休業補償給付の支給を請求したところ，処分行政庁から，当該請求に係る期間は療養を受けていないことを理由に休業補償給付を支給しない旨の処分を受けたため，被告に対し，同処分の取消しを求める事案である。
１休業補償給付の支給要件及び請求書に関する法令の定め(1)労災保険法１２条の８は，第１項２号において，同法７条１項１号の定める業務災害（労働者の業務上の負傷，疾病，障害又は死亡）に関する保険給付の１つとして，休業補償給付を掲げた上，第２項において，休業補償給付について，労働基準法（以下「労基法」という。）７６条１項に規定する災害補償の事由（労働者が業務上の負傷又は疾病による療養のため，労働することができないために賃金を受けない場合）が生じた場合に，補償を受けるべき労働者に対し、その請求に基づいて行う旨規定している。また，労災保険法１４条１項本文は，「休業補償給付は，労働者が業務上の負傷又は疾病による療養のため労働することができないために賃金を受けない日の第四日目から支給するものとし，その額は，一日につき給付基礎日額の百分の六十に相当する額とする。」と定めている。(2)労災保険法施行規則１３条１項は，休業補償給付の支給を受けようとする者は，「療養の期間，傷病名及び傷病の経過」を含む同項各号に掲げる事項を記載した請求書を，所轄労働基準監督署長に提出しなければならないと定め，同条２項は，「療養の期間，傷病名及び傷病の経過」については，診療担当者の証明を受けなければならないと定めている。
２前提事実（争いがない事実並びに後掲証拠及び弁論の全趣旨等により認められる事実）
(1)原告の業務
原告（昭和５７年１月△日生）は，平成２０年５月，訴外有限会社Ａに雇用され，マンション建物解体工事現場で解体作業に従事していた者である（争いがない事実，弁論の全趣旨）。
(2)原告の業務上の負傷
原告は，平成２０年６月１９日午後４時ころ，仙台市a区   bc番d   号eマンション解体現場において，鉄くずを４トントラックに積み込む作業に従事中，誤ってトラックの荷台から転落し，頭部を地面に強打して負傷した（以下「本件労災事故」という。争いがない事実，乙４）。
(3)原告の病院受診及び入通院の経過等（通院中断期間の存在）ア原告は，平成２０年６月１９日，本件労災事故後直ちに仙台市立病院を受診し，急性硬膜外血腫，頭部骨折，急性硬膜下血腫，外傷性クモ膜下出血，気脳症の診断を受けて同病院に入院し，その後平成２１年１１月３０日までの間に，以下のとおり，同年７月１６日から同年１１月２０日までの期間（以下「本件通院中断期間」という。）を除き，病院に入通院をした（争いがない事実）。
(ア)平成２０年６月１９日から同月２８日まで，仙台市立病院に入院
(イ)同年７月１５日，仙台市立病院に通院
(ウ)同年１１月２１日から平成２１年１１月３０日まで，Ｂ内科・脳神
経内科クリニックに通院
イ原告は，平成２１年１１月３０日，Ｂクリニックにおいて，治癒と診断された（乙３の１５）。
(4)本件通院中断期間中の就労及び治療の状況
原告は，本件通院中断期間中，就労して賃金を得ることはなく，その間，医療機関を受診して医師の治療や薬剤の投与を受けることもなかった（弁論の全趣旨）。
(5)原告の休業補償給付の支給請求及びこれに対する処分ア原告は，平成２１年１月２１日，処分行政庁に対し，平成２０年６月１９日から同年７月１５日まで，及び同年１１月２１日から平成２１年１月７日までの各期間に係る休業補償給付の支給を請求した。また，原告は，平成２１年２月２４日以降，順次，平成２１年１月８日から同年１１月３０日までの期間に係る休業補償給付の支給を請求した。上記各請求を受けて，処分行政庁は，原告に対し，上記各請求に係る期間の休業補償給付を支給する旨決定し，これを支給した（乙３の１ないし１５，弁論の全趣旨）。
イ原告は，平成２１年２月１９日，処分行政庁に対し，本件通院中断期間に係る休業補償給付の支給を請求した（以下「本件申請」という。）が，これを受けた処分行政庁は，同年５月２５日付けで，本件通院中断期間中は療養を受けていないことを理由として，休業補償給付を支給しない旨の処分（以下「本件処分」という。）をした（争いがない事実）。なお，本件申請に際して提出された申請書の「診療担当者の証明」欄は空欄とされていた（乙４）。
(6)行政不服審査請求及び本件訴訟の提起
ア原告は，平成２１年５月２６日，本件処分を不服として，宮城労働者災害補償保険審査官に対し，労働保険審査請求をしたが，同審査官は，同年８月２８日，原告の審査請求を棄却する決定をした（乙８，９）。イ原告は，平成２１年１０月１３日，上記決定を不服とし，労働保険審査会に対し，労働保険再審査請求をしたが，労働保険審査会は，平成２２年６月２３日，原告の再審査請求を棄却する裁決をした（甲１，乙１０の１及び２）。
ウ原告は，平成２２年１１月２９日，本件処分の取消しを求めて，本件訴訟を提起した（顕著な事実）。
３争点及び争点に関する当事者の主張
本件の争点は，原告が，本件通院中断期間中，労災保険法上の休業補償給付の支給要件である「療養のため労働することができない」との要件を満たすかであり，この点に関する当事者の主張は以下のとおりである。
(1)原告の主張
ア原告は，本件通院中断期間中，めまいやふらつきの症状が持続し，自宅で常時横になって安静に過ごしていたものであり，歩行も困難で，外出して就労することができる状態にはなかったが，治療費を賄うことができなかったため通院することができなかったものである。


イ原則として医師の判断を介在させた安静を休業補償給付の対象とすべきではあるとしても，労災保険法１４条は，法文上，医師の判断の介在を明文で定めていないことから，医師の指示を介在させずに自宅で安静に過ごすこと（以下「自宅療養」という。）に対しても休業補償給付を支給する余地があるというべきである。
本件においては，本件通院中断期間の前後の期間が休業補償給付の対象期間と認定されていることに加え，本件労災事故による原告の傷害の内容から見て，ふらつき，めまいが持続することはあり得ることであり，ＢクリニックのＣ医師も，意見書において，その症状は継続していたと考えることが合理的であるとの判断を示していること，仙台市立病院の退院時に，神経学的あるいは画像所見上異常が見られなかったとしても，めまいやふらつきにより就労が不能であるということはあり得ることからすれば，原告については，本件通院中断期間中，本件労災事故による傷害の症状が継続して存在し，そのために就労できなかったものと見ることができる。さらに，原告は，自己が正社員ではなくフリーターであると考えていたため，労働者災害補償保険（以下「労災保険」という。）が適用されるという知識がなく（そのため，仙台市立病院の治療費は，原告の親が立替払をした。），また労災保険上の事業主である使用者が誰であるか判明しなかったため，労災保険給付の申請ができず，そのため治療費を賄えずに適切な治療を受けられなかったものであり，恣意的に労働しなかったというものではない。
このような事実関係の下では，医師の指示に基づかない自宅療養であっても，休業補償給付の支給対象である「療養」に当たると解すべきである。ウしたがって，本件通院中断期間中の原告の自宅療養は，休業補償給付の支給要件を満たすものである。
(2)被告の主張
ア労災保険法に基づく休業補償給付は，労基法に基づく使用者の無過失責任である災害補償責任としての休業補償を補完するものであるから，休業補償給付の支給要件について定めた労災保険法１４条１項にいう「療養」とは，労基法７５条１項，同法施行規則３６条に基づく療養補償における「必要な療養」に限られるところ，上記災害補償責任の趣旨及び事業主の保険料を主たる財源とする労災保険制度の性質に加え，労災保険法に基づく休業補償給付の請求手続において，「療養の期間，傷病名及び傷病の経過」を請求書に記載するとともに，当該事項について診療担当者の証明を受けることが求められていること（同法施行規則１３条１項，２項）などに照らすと，上記「療養」とは，療養を担当する医師において，療養上相当と政府が認める範囲内の療養を行うに際し，当該傷病につき身体機能の回復，填補を図るために必要と判断して行われ，かつ，その判断が一般的医学的水準に照らし医師の合理的裁量の範囲内にあるものをいうと解すべきである。
したがって，労災保険法１４条１項にいう「療養のため労働することができない」場合とは，療養上相当と政府が認める範囲内の療養を行うに際し，医師により安静を命じられた場合，医師により就労を禁止・制限された場合など，医師が治療上の目的から諸般の指示を行い，労働者がその指示に従うことによって労働することができない場合又は医師の治療を受けるために通院することによって労働することができない場合をいい，医師の医学的判断に基づく指示を受けずに自宅療養することは，これに該当しないと解すべきである。
原告は，平成２０年７月１５日の仙台市立病院外来診療時にその後の治療は不要と判断され，薬剤の処方も受けておらず，通院継続の指示や近医への紹介等の措置も講じられていないことからすれば，同日，医師から療養継続についての指示を受けなかったことは明らかであるから，本件通院中断期間中の自宅療養が「療養のため」の要件を満たすとは認められない。なお，原告は，本件通院中断期間中，治療費を賄えなかったために医師の診療を受けられなかったことを理由に，同期間中の自宅療養について，上記「療養のため」の要件を満たすと解すべきである旨主張するが，労災保険法上，療養補償給付の内容としては，「療養の給付」が原則とされ，「療養の費用の支給」は例外的であることからすれば，治療費のない労働者であっても，「療養の給付」を受けることができる以上，原告が治療費を賄えなかったという事情は，医師の指示に基づく療養の要件を充足しないことを何ら正当化するものではない。
イまた，平成２０年７月１５日の仙台市立病院脳外科の担当医師は，原告の症状について，神経学的に異常がなく，ＣＴ検査の結果も異常がない旨診断し，同日をもって診療を終了し，薬剤も処方していない。他方，原告は，初めてＢクリニックを受診した同年１１月２１日，「６月に退院，めまいとふらつき良くなったが，１か月前からまたでてきた」などと述べており，本件処分に対する再審査請求手続において，労働保険審査会会長の照会に対し，仙台市立病院の医師は，同年７月１５日時点で医学的に休業の必要はなかった可能性が高い旨回答するとともに，本訴において被告から提出された陳述書中で，本件通院中断期間中の症状について，医学的に不明といわざるを得ない旨述べている。
ウ上記ア，イの事実からすれば，原告が，本件通院中断期間中，本件労災事故による傷害について，「療養のため労働することができない」状態にあったとは認め難いから，休業補償給付の支給要件が立証されたということはできない。
第３当裁判所の判断
１労災保険の目的，性質及び休業補償給付の支給要件，内容等(1)労災保険は，業務上の事由又は通勤による労働者の負傷，疾病，障害又は死亡等に対して迅速かつ公正な保護をするため，必要な保険給付を行い，あわせて，業務上の事由又は通勤により負傷し，又は疾病にかかった労働者の社会復帰の促進，当該労働者及びその遺族の援護，労働者の安全及び衛生の確保等を図り，もって労働者の福祉の増進に寄与することを目的とし（労災保険法１条），労基法に基づく使用者の災害補償責任を補完する関係にあって（労基法８４条１項），その財源を使用者である事業主が負担する保険料及び国費からの補助によって賄うものとされている（労災保険法３０条，３２条）。
労災保険法に基づく休業補償給付は，このような労災保険制度に基づく保険給付の一つとして，労働者が業務上の負傷をし，又は疾病にかかった場合において，業務上の負傷又は疾病による「療養のため，労働することができないため」に賃金を受けない場合に，当該労働者の請求に基づいて行われるものであり（労災保険法７条，８条の２，１２条の８第１項，第２項，労基法７５条，７６条１項），「業務上の負傷又は疾病による療養のため労働することができないため」に賃金を受けない日の第４日目以降の日について，同法所定の給付基礎日額に所定の割合を乗じた金額を支給するものである（労災保険法１４条１項）。


(2)上記(1)のとおりの労災保険の目的，性質及び財源並びに休業補償給付の内容等に加え，休業補償給付の請求書に「療養の期間，傷病名及び傷病の経過」の記載が要求され，これらの記載事項については，診療担当者の証明を受けなければならないとされていること（労災保険法施行規則１３条１項，２項）に鑑みると，休業補償給付の支給要件である，当該労働者が「業務上の負傷又は疾病による療養のため労働することができない」場合に当たるか否かについては，判断の客観性及び公正確保の見地から，医師の医学的知見に基づく判断を要するというべきである。
このような見地からすると，自宅療養が，療養補償給付の対象となる療養に含まれる（労災保険法１３条２項４号，１２条の８第２項，労基法７５条２項，労基法施行規則３６条４号参照）としても，休業補償給付の支給要件を満たす療養及び療養のための休業の必要性が認められるためには，当該自宅療養及び自宅療養のための休業が，労働者の担当医師の事前の指示ないし指導に基づくものであるか，担当医師の事前の指示ないし指導に基づくものでない場合には，医師の医学的知見に基づく判断により，客観的に見て自宅療養及び自宅療養のための休業の必要性が明らかであると証明されたものであることを要するものと解するのが相当である。
(3)これに対し，被告は，労基法に基づく災害補償責任の趣旨及び労災保険制度の性質に加え，労災保険法に基づく休業補償給付の請求手続において，「療養の期間，傷病名及び傷病の経過」を請求書に記載すること及び当該事項について診療担当者の証明を受けることが求められていること（労災保険法施行規則１３条１項，２項）や，労災保険法，労基法を通じて，療養補償給付における「療養」の範囲が具体的に確定され，かつ政府が必要と認めるものに限るとされていること（労災保険法１３条２項，１２条の８第２項，労基法７５条２項，労基法施行規則３６条）などを理由に，休業補償給付の対象となる自宅療養が医師の指示に基づくものであることを要すると解すべきである旨主張する。
しかしながら，被告が援用する労災保険法施行規則１３条１項，２項の規定は，労災保険法が目的とする業務上の傷病に対する迅速かつ公正な保護を図る見地から，労災保険給付の請求手続の細則について定めたものと解され，その趣旨及び性質に照らすと，労働者の自宅療養及び自宅療養のための休業の必要性について，休業補償給付の請求後，これに対する不支給処分の効力が確定するまでの間に，医師の医学的知見に基づく証明がされた場合に，支給要件の追完の余地を一切否定するのが労災保険法の趣旨とは解されない。また，「療養」の範囲に関して被告が指摘する法令の規定も，療養補償給付の対象に自宅療養が含まれることを前提としたもので，自宅療養の範囲について，医師の指示に基づくものであることを要求する明文の規定は法令上存在しないことから，被告の指摘する法令の規定を根拠に当裁判所の前記解釈が否定されるものとは解されない（なお，仮に，労災保険の行政実務において，被告が主張するような運用が一律に行われているとすれば，本件申請又は本件処分の適否に関して処分行政庁や労働保険審査会が行った仙台市立病院及びＣ医師に対する照会も，自宅療養の指示の有無に限定して行えば足りるところ，前記認定の照会回答の内容から見て，そのような運用がされているとは見られない。）。
したがって，被告の前記主張に係る解釈は採用できない。(4)もっとも，自宅療養が事前の医師の指示ないし指導によるものでない場合には，当該自宅療養の時点における医師の判断が存在しなかった以上，判断の客観性及び公正確保の見地から，労働者（原告）による自宅療養及び自宅療養のための休業の必要性の立証の成否については，慎重に判断することを要するというべきところ，本件においては，前記前提事実(3)のとおり，本件通院中断期間の前後で異なる病院の医師が原告の診療を担当していたのであるから，このような場合，医師の医学的知見に基づく判断により，客観的に見て自宅療養及び自宅療養のための休業の必要性が明らかであるというためには，特段の事情のない限り，これらの必要性が認められることについて，当該複数の担当病院ないし医師の判断が一致していることを要するというべきである。
２本件における診療の経過及び医師の所見
そこで，上記１の解釈等を基に本件について検討するに，後掲証拠及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。
(1)診療の経過
ア仙台市立病院での受診及び入院（平成２０年６月１９日ないし同月２８日）
原告は，平成２０年６月１９日，本件労災事故による負傷後直ちに同僚の車で仙台市立病院に搬送され，救急外来を独歩受診し，頭部ＣＴ検査の結果，右側頭骨骨折，右急性硬膜外血腫，右急性硬膜下血腫，外傷性くも膜下出血，気脳症が認められ，同日同病院脳神経外科に入院した。原告は，同月２３日のＭＲＩ検査の結果，明らかな脳挫傷はなく，ＭＲＡ検査でも異常は見られず，退院の方向とされた。また，同月２５日に同病院耳鼻科を受診し右中耳出血を指摘されて経過観察の方針となり，右耳閉塞感はしばらく続くかもしれない旨説明されたが，入院中の経過は良好であり，同月２８日，独歩退院した。退院時には，投薬処方がされ，同年７月１５に外来受診し，その際に再度ＣＴ検査を行う予定とされた（以上につき，甲２，乙１４）。
イ仙台市立病院での最後の受診（平成２０年７月１５日）原告は，同年７月１５日，仙台市立病院脳神経外科を受診し，Ｄ医師の診察を受け，神経学的に異常がなく，ＣＴ検査の結果も異常はない旨診断されたため，Ｄ医師は，同科での原告の診療を終了することとし，原告に対しても，治療は終了である旨の説明をした。同日の診療の際に，原告には薬剤の処方はされず，他院の紹介等の措置も採られていない（以上につき，乙１の１及び２，１４，弁論の全趣旨）。
ウＢクリニックの受診（平成２０年１１月２１日以降）原告は，本件通院中断期間経過後の平成２０年１１月２１日，Ｂクリニックを受診し，その際，めまい，ふらつき感を訴え，問診票には「６月に退院，めまいとふらつき良くなったが，１か月前からまたでてきた。原因つきとめた方いいかなと思った」旨説明し，診察の結果，頭部外傷後遺症と診断され，その後，同クリニックへの通院を継続した（乙２の１及び２）。
(2)医師の所見
ア仙台市立病院Ｄ医師の意見（平成２１年３月３日付け）処分行政庁が平成２１年２月２４日付けで，本件申請に対する休業補償給付支給の可否を決するために行った照会に対する回答において，Ｄ医師は，最終診療日における治癒見込時期について，脳外科的には症状なく終診である旨の回答をした（乙５の１及び２）。


イＢクリニックＣ医師の意見（平成２１年３月１３日付け）上記アと同様の処分行政庁の照会に対する回答において，Ｃ医師は，①初診時における労働者の自訴として「退院後，めまい，ふらつきは一時改善したが，平成２０年１０月頃からめまい，ふらつき感が増強し，平成２０年１１月２１日当院受診した。主訴は，めまい，ふらつき感」である旨，②初診時における傷病の状態として「動作時のめまい感があり，前庭性のめまいと考えられた。神経学的にはその他の異常なし，頭部ＣＴ上も異常なし。」である旨，③主たる治療内容として「薬物療法施行中であるが，めまいは持続している。」旨，④今後の治療方針として「薬物療法が主体となる。」旨，⑤治癒見込時期として「今後３か月程度は経過観察が必要と考えられる。」旨，⑥その他参考となる事項として，「軽度の頭痛，両手のしびれ，目をつぶるとフラフラする，時々，過呼吸になる等，頭部外傷後遺症によると思われる症状もあり。」旨の回答をした（乙６の１及び２）。
ウＢクリニックＣ医師の意見書（平成２１年９月２２日付け）労働保険再審査請求に際し，原告が提出したＣ医師の意見書によれば，Ｃ医師は，①発症当初からふらつき，めまいがあり，当院を受診した１１月２０日（ママ）にも，ふらつき，めまいがあることから，症状は継続していたことが考えられる旨，②高次脳機能障害として，神経衰弱様症状である，ふらつき，めまいが持続しているものと考えられ，一時症状が改善し，再発したと考えるよりは，症状が持続していたと考える方が合理的と考えられる旨，③脳外科的に治療が終了しても，ふらつき，めまいがなお残存することは稀有ではないと考える旨の意見を述べている（甲３，乙１０の４）。
エ仙台市立病院Ｅ医師の意見（平成２２年５月２４日付け）仙台市立病院脳神経外科のＥ医師は，再審査請求手続における労働保険審査会からの照会に対する回答において，①平成２０年７月１５日時点での診療録の記載では神経学的症状なしとして終診となっており，医学的には休業の必要性はなかった可能性が高い旨，②Ｃ医師の記載した診療録等によれば，平成２０年７月１５日以降は特記すべき症状がなく経過していたが，同年１０月下旬ころよりめまい，ふらつきが出現したとの記載あり。したがって，同年１０月下旬以降は休業を要する状態であったと推察する旨，③平成２０年７月１５日時点では受診後４週間しかたっていない。治癒または症状固定とみなすのは通常３ないし６か月程度を要することから，この時点では治癒とはみなしていない旨の意見を述べている（乙１１）。オ仙台市立病院Ｅ医師の陳述書（平成２３年７月２６日付け）また，Ｅ医師は，平成２３年７月２６日付陳述書において，①平成２０年７月１５日の診察におけるＤ医師のカルテの記載からすれば，原告がめまいやふらつきを感じていた可能性は否定できないが，生活上支障を来しているようであれば，通院継続を指導するか，近医に紹介状を書くなどの対応をするはずであるところ，そのような対応が採られていないことからすれば，めまいやふらつきがあったとしても治療を継続することが必要な状態ではなかったと推測される旨，②本件通院中断期間中の原告の症状については，自身が直接診察していないことから，医学的には分からないといわざるを得ない旨，③めまいの存在については，医学的には説明できないが，しばらく気にならなかったことが精神的なストレス反応によって強く自覚するようになることは経験則としてよく見られることであり，Ｂクリニックにおける問診票の記載内容に照らせば，同クリニックの受診の１か月ほど前から症状を強く自覚するようになったと考えるのが最も合理的である旨述べている（乙１４）。
３本件における検討
(1)上記２の認定事実を基に検討すると，本件通院中断期間経過後に原告の診療を担当したＢクリニックＣ医師は，平成２１年３月１３日付け照会回答書において，Ｂクリニック受診時における原告の傷病の状態につき，めまい感が継続しているほか，軽度の頭痛，両手のしびれなど，頭部外傷後遺症によると思われる症状もある旨の所見を示している（前記２(2)イ）ほか，平成２１年９月２２日付け意見書において，原告のふらつき，めまいの症状が，発症当初及びＢクリニック初診時である平成２０年１１月２１日に存在することから，同症状が継続していた旨の所見を示し（同ウ），仙台市立病院Ｅ医師も，平成２２年５月２４日付け照会回答書において，Ｃ医師の記載した診療録によれば，原告は平成２０年１０月下旬頃から，めまい，ふらつきの出現により休業を要する状態であったと推察する旨述べており（同エ），これらの所見は，原告について，本件労災事故による傷害によるめまい等の症状が，本件通院中断期間中も継続し，そのため遅くとも平成２０年１１月以降，休業を要する状態にあったことに沿うものといえる。


平成２９年１０月１８日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２８年（ワ）第４１３２６号債務不存在確認請求本訴事件平成２９年（ワ）第６４９１号特許権侵害差止等請求反訴事件
口頭弁論終結日平成２９年７月１９日
判          決
本訴原告兼反訴被告（以下「原告」という。）
三菱製   紙株式   会社
同訴訟代理人弁護士          熊    倉    禎    男同                  富    岡    英    次同                    松    野    仁    彦同補佐人弁理士             山    崎    一    夫同                  服    部    博    信本訴被告兼反訴原告（以下「被告」という。）
株式会社北里バイオファルマ訴訟承継人
株式会社北里コーポレーション
同訴訟代理人弁護士          三    木    浩太    郎同訴訟代理人弁理士          向    山    正    一同                  村    山    信    義
主          文
１原告の本訴請求に係る訴えをいずれも却下する。２被告の反訴請求をいずれも棄却する。
３訴訟費用は，本訴及び反訴を通じ，全て被告の負担とする。
事実    及び    理由
第１請求
１本訴請求
⑴被告が，原告に対し，別紙原告製品目録記載１ないし５の各製品のうち別紙原告製品説明書（原告）記載の構成を有する各製品の生産，譲渡，貸渡し，輸出若しくは輸入又は譲渡若しくは貸渡しの申出（譲渡若しくは貸渡しのための展示を含む。）について，特許第４３７３０２５号の特許権に基づく差止請求権を有していないことを確認する。
⑵被告が，原告に対し，別紙原告製品目録記載１ないし５の各製品のうち別紙原告製品説明書（原告）記載の構成を有する各製品の生産，譲渡，貸渡し，輸出若しくは輸入又は譲渡若しくは貸渡しの申出（譲渡若しくは貸渡しのための展示を含む。）について，特許第４３２４１８１号の特許権に基づく差止請求権を有していないことを確認する。
２反訴請求
⑴原告は，別紙原告製品目録記載１ないし５の各製品を製造し，譲渡し，譲渡の申出をしてはならない。
⑵原告は，別紙原告製品目録記載１ないし５の各製品及び各半製品（別紙原告製品説明書（被告）記載の構成ａ，構成ｂ－１，構成ｃ及び構成ｄの構造を備えているが，製品として完成するに至っていないもの）を廃棄せよ。
第２事案の概要等
１事案の要旨
本件は，原告が，発明の名称を「卵凍結保存用具および筒状部材保持器具」とする特許第４３７３０２５号の特許権（以下「本件特許権１」といい，その特許を「本件特許１」という。また，本件特許１の願書に添付した明細書及び図面を併せて「本件明細書１」という。）及び発明の名称を「卵凍結保存用具」とする特許第４３２４１８１号の特許権（以下「本件特許権２」といい，その特許を「本件特許２」という。また，本件特許２の願書に添付した明細書及び図面を併せて「本件明細書２」という。）をそれぞれ有する被告に対し，原告の別紙原告製品目録記載１ないし５の各製品（以下，これらをまとめて「原告製品」という。）のうち，別紙原告製品説明書（原告）記載の構成を有する各製品の生産，譲渡，貸渡し，輸出若しくは輸入又は譲渡若しくは貸渡しの申出（譲渡若しくは貸渡しのための展示を含む。）は，いずれも被告の本件特許権１及び同２（以下，これらを併せて「本件各特許権」という。）の侵害を構成しないと主張して，被告が原告の上記各行為（以下，これらをまとめて「譲渡・輸出入等」という。）について本件各特許権に基づく差止請求権を有していないことの確認を求める（本訴請求）のに対し，被告が，原告に対し，原告は，原告製品の製造，譲渡及び譲渡の申出をするおそれがあるところ，原告の上記各行為（以下，これらをまとめて「譲渡等」という。）は，いずれも本件各特許権の侵害を構成すると主張して，特許法１００条１項，２項に基づき，原告製品の譲渡等の差止めを求めるとともに，原告製品及びその半製品（別紙原告製品説明書（被告）記載の構成ａ，構成ｂ－１，構成ｃ及び構成ｄの構造を備えているが，製品として完成するに至っていないもの）の廃棄を求める（反訴請求）事案である。
２前提事実（当事者間に争いがないか，後掲の証拠及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実）
⑴当事者
ア原告は，紙類，パルプ類，写真感光材料，合成樹脂等の製造及び販売等を業とする株式会社である。
イ承継前本訴被告兼反訴原告である株式会社北里バイオファルマは，医薬品，医療用具，医薬部外品等の製造及び販売等を業とする株式会社であった。被告は，医薬品，医療用具，医薬部外品等の製造及び販売等を業とする株式会社であり，平成２９年２月１３日，株式会社北里バイオファルマの権利義務を合併により承継した。
⑵本件各特許権
ア被告は，以下の事項により特定される本件特許権１を有している（以下，その特許請求の範囲の請求項１記載の発明を「本件発明１」という。）。
特許番号   特許第４３７３０２５号
発明の   名称   卵凍結保存用具および筒状部材保持器具
出願番号   特願２００１－１２０２２５
出願日   平成１３年４月１８日
公開番号   特開２００２－３１５５７３
公開日   平成１４年１０月２９日
登録日   平成２１年９月１１日
特許請求の範囲別紙特許第４３７３０２５号公報（写し）の該当欄のとおりイ被告は，以下の事項により特定される本件特許権２を有している（以下，その特許請求の範囲の請求項１記載の発明を「本件発明２－１」といい，請求項２記載の発明を「本件発明２－２」という。また，両者を併せて「本件発明２」といい，これと本件発明１を一括して「本件各発明」という。）。
特許番号   特許第４３２４１８１号
発明の   名称   卵凍結保存用具
出願番号   特願２００６－１６３９２１
出願日   平成１８年６月１３日
分割の   表示   特願２００１－１２０２２５の分割
原出願日   平成１３年４月１８日
公開番号   特開２００６－２７１３９５
公開日   平成１８年１０月１２日
登録日   平成２１年６月１２日
特許請求の範囲別紙特許第４３２４１８１号公報（写し）の該当欄のとおり
⑶本件発明１の構成要件の分説


本件発明１は，次のとおり構成要件に分説することができる（以下，分説に係る各構成要件を符号に対応して「構成要件１Ａ」などという。）。１Ａ液体窒素耐性材料により形成された本体部と，１Ｂ該本体部の一端に取り付けられ，可撓性かつ透明性かつ液体窒素耐性材料
により形成された卵付着保持用ストリップと，
１Ｃ該卵付着保持用ストリップを被包可能に前記本体部に着脱自在に取り付けられる一端が封鎖され，かつ液体窒素耐性材料により形成された筒状部材と１Ｄからなることを特徴とする卵凍結保存用具。
⑷本件発明２の構成要件の分説
本件発明２は，それぞれ，次のとおり構成要件に分説することができる（以下，分説に係る各構成要件を符号に対応して「構成要件２－１Ａ」などという。）。
ア本件発明２－１
２－１Ａ液体窒素耐性材料により形成された本体部と，（判決注：構成要件１Ａと同じ）
２－１Ｂ液体窒素耐性材料により形成された卵付着保持用ストリップと，２－１Ｃ該卵付着保持用ストリップを被包可能に前記本体部に着脱自在に取り付けられる一端が封鎖され，かつ液体窒素耐性材料により形成された筒状部材とか
らなる卵凍結保存用具であって，
２－１Ｄ前記卵付着保持用ストリップは，可撓性かつ無色透明な平坦フィルム
状となっており，
２－１Ｅ前記本体部は，前記卵付着保持用ストリップの一端を保持するとともに，前記筒状部材の他端内に侵入し係合する円柱状部を備えている２－１Ｆことを特徴とする卵凍結保存用具。
イ本件発明２－２
２－２Ａ液体窒素耐性材料により形成された本体部と，（判決注：構成要件１Ａ，２－１Ａと同じ）
２－２Ｂ液体窒素耐性材料により形成された卵付着保持用ストリップと，（判決注：構成要件２－１Ｂと同じ）
２－２Ｃ該卵付着保持用ストリップを被包可能に前記本体部に着脱自在に取り付けられる一端が封鎖され，かつ液体窒素耐性材料により形成された筒状部材とからなる卵凍結保存用具であって，（判決注：構成要件２－１Ｃと同じ）２－２Ｄ該卵凍結保存用具は，顕微鏡下において，該卵凍結保存用具の前記卵付着保持用ストリップの先端部に卵子を少量のガラス化液とともに付着させ，卵子が付着したストリップ部分を液体窒素に浸漬し凍結させるためのものであり，２－２Ｅ前記卵付着保持用ストリップは，可撓性かつ無色透明な平坦フィルム状となっており，（判決注：構成要件２－１Ｄと同じ）２－２Ｆ前記本体部は，前記卵付着保持用ストリップの一端を保持するとともに，前記筒状部材の他端内に侵入し係合する円柱状部を備えている（判決注：構成要件２－１Ｅと同じ）
２－２Ｇことを特徴とする卵凍結保存用具。（判決注：構成要件２－１Ｆと同じ）
⑸原告の行為
原告は，平成２７年１１月，日本受精着床学会総会・学術講演会において，原告製品の概要を記載したパンフレット（甲５の１）を配布し，原告製品を販売のために展示した。
被告は，平成２８年２月１５日付け通知書（甲１０）により，原告に対し，原告製品が本件特許１及び同２に係る発明の技術的範囲に含まれる可能性が高いとして，同製品が発売された場合には，これを確認の上，法的手段をとる旨の警告をした。原告は，これを踏まえ，原告製品の発売を一時的に見合わせたものの，被告に対し，原告製品が本件特許１及び同２に係る発明の技術的範囲に含まれない旨主張して，本訴を提起した。
⑹原告製品の構成
原告製品の構成は，上記⑸の展示に係るものを除いて，別紙原告製品説明書（原告）記載のとおりである。
なお，上記⑸の展示に係る原告製品は平成２７年１１月頃に作成された試作品（以下「本件試作品」という。）であり，別紙原告製品説明書（原告）記載のものと比べて，角柱状部及び円柱状部を併せた長さが９０ｍｍである点，角柱状部の切断面の一辺が２．５ｍｍの正方形である点，カバーキャップの係合側と反対側の先端封止部がスポンジ又はセルロース製不織布により封止されている点で異なっているものの，本件各発明と対比されるべき構成は実質的に同一である。（以上につき，甲５の１・２，甲９，１４，弁論の全趣旨）
３争点
⑴原告製品は本件各発明の技術的範囲に属するか（争点１）具体的には，原告製品が「卵付着保持用ストリップ」の「透明性」（構成要件１Ｂ）及び「無色透明」（同２－１Ｄ，同２－２Ｅ）を充足するかが争われている。⑵原告製品の譲渡等は本件各特許権の間接侵害を構成するか（争点２）⑶本件試作品について差止めの必要性があるか（争点３）
第３争点に対する当事者の主張
１争点１（原告製品は本件各発明の技術的範囲に属するか）について
【被告の主張】
⑴原告製品は，本件発明１の「卵付着保持用ストリップ」の「透明性」（構成要件１Ｂ）並びに本件発明２－１及び本件発明２－２の「無色透明」（同２－１Ｄ，同２－２Ｅ）以外の本件各発明の構成要件を充足する（この点は原告も争っていない）ところ，原告製品のＰＥＴ支持体は，それ自体に卵の付着保持が可能な細長い小片（ストリップ）であるから，本件各発明の「卵付着保持用ストリップ」に対応する構成である。そして，ＰＥＴ支持体は，無色透明な平坦フィルム状であるから，構成要件１Ｂの「透明性」並びに同２－１Ｄ及び同２－２Ｅの「無色透明」をいずれも充足する。
他方で，原告製品の多孔性ＰＴＦＥフィルムは，ＰＥＴ支持体の上面に付加されたものにすぎないか，本件各発明を利用するものであるから，本件各発明の「卵付着保持用ストリップ」に当たらない。
なお，透明性及び可撓性を有する支持体上に卵・胚等を付着保持することは従来からスタンダードな手法として行われおり，原告製品の操作者は，ＰＴＦＥフィルムが取り付けられていないＰＥＴ支持体の露出面にも，ガラス化液と共に卵・胚等を付着保持することができると認識する。


⑵仮に，原告製品の多孔性ＰＴＦＥフィルムとＰＥＴ支持体とを一体のものと捉え，これらが本件各発明の「卵付着保持用ストリップ」に該当すると解したとしても，多孔性ＰＴＦＥフィルムは，原告製品の使用時（ガラス化液滴下時）にガラス化液を吸収して無色透明化するから，物の生産時点から特許権侵害が当然のこととして予定されていたと評価することができる。
したがって，原告製品は，構成要件１Ｂの「透明性」並びに同２－１Ｄ及び同２－２Ｅの「無色透明」をいずれも充足し，その譲渡等は，本件各特許権の侵害（直接侵害）を構成する。
⑶以上より，原告製品は，本件各発明の構成要件をいずれも充足し，本件各発明の技術的範囲に属する。
【原告の主張】
⑴原告製品は，卵載置部がガラス化液吸収体である白色不透明の多孔性ＰＴＦＥフィルムによって形成されており，少なくとも，本件各発明の「卵付着保持用ストリップ」について，構成要件１Ｂの「透明性」並びに同２－１Ｄ及び同２－２Ｅの「無色透明」をいずれも充足しない。
⑵被告は，原告製品のＰＴＦＥフィルムは使用時に透明化するから，本件各発明の構成要件を全て充足する旨主張するが，試験結果報告書（甲９）記載のとおり，ＰＴＦＥフィルムはガラス化液吸収後に透明化するものではない。仮に，使用後にＰＴＦＥフィルムが透明化するとしても，特許権者以外の第三者が特許発明の実施行為の全部を行うことによって特許権侵害が成立するのが特許法の原則であるから，原告製品の譲渡等が本件各特許権の侵害を構成することはない。⑶以上より，原告製品は，本件各発明の技術的範囲に属さない。２争点２（原告製品の譲渡等は本件各特許権の間接侵害を構成するか）について
【被告の主張】
仮に，原告製品が本件発明１の構成要件１Ｂの「透明性」並びに本件発明２－１の構成要件２－１Ｄ及び本件発明２－２の構成要件２－２Ｅの「無色透明」を充足しないとしても，購入者がその通常の用法（クライオトップ法）に従って使用することにより，多孔性ＰＴＦＥフィルムがガラス化液を吸収し，常に無色透明化して本件各発明の構成要件を充足する物になるから，そのような場合の使用行為は物の「生産」に当たると解すべきであり，原告製品の譲渡等は本件各特許権の間接侵害（特許法１０１条１号，２号）を構成する。
【原告の主張】
否認ないし争う。
３争点３（本件試作品について差止めの必要性があるか）について
【被告の主張】
原告は，本件訴訟（本訴請求）提起に至るまでの被告とのやりとりにおいて，原告製品の製造販売を継続する意思を強く示しており，原告による本件各特許権の侵害行為の停止又は予防のためには，本件試作品を含む原告製品の製造，譲渡，譲渡の申出を差し止める必要がある。
【原告の主張】
原告は，別紙原告製品説明書（原告）記載のものと前記前提事実⑹の点で異なる本件試作品については，製造及び販売を意図しておらず，差止めの必要性を欠く。
第４当裁判所の判断
１争点１（原告製品は本件各発明の技術的範囲に属するか）について
⑴原告製品の構成について
ア前記前提事実⑹及び弁論の全趣旨に照らすと，本件各発明の構成要件と対比すべき原告製品の構成は，次のとおり分説することができる（以下，各構成を符号に対応して，「構成１ａ」などという。）。
(ｱ)本件発明１と対比すべき構成
１ａ液体窒素耐性材料であるプラスチックによって形成された円柱状部及び角
柱状部と，
１ｂ上記円柱状部の一端に取り付けられた先端シート部を構成する，液体窒素耐性材料であるポリエステルによって形成された透明性及び可撓性を有する細長いＰＥＴ支持体と，ＰＥＴ支持体上に取り付けられ，液体窒素耐性材料であるポリテトラフルオロエチレンによって形成され，卵載置部において白色不透明のガラス化
液吸収体である多孔性ＰＴＦＥフィルムと，
１ｃ上記ＰＥＴ支持体及びＰＴＦＥフィルムを被包可能に上記円柱状部に着脱自在に取り付けられる，一端が封鎖され，かつ，液体窒素耐性材料によって形成さ
れたカバーキャップと，
１ｄからなることを特徴とする卵凍結保存用具。
(ｲ)本件発明２－１と対比すべき構成
２－１ａ上記(ｱ)の１ａと同じ。
２－１ｂ液体窒素耐性材料であるポリエステルによって形成された細長い形状のＰＥＴ支持体と，ＰＥＴ支持体上に取り付けられた，液体窒素耐性材料であるポリテトラフルオロエチレンによって形成されたガラス化液吸収体である多孔性ＰＴ
ＦＥフィルムと，
２－１ｃ上記ＰＥＴ支持体及びＰＴＦＥフィルムを被包可能に上記円柱状部に着脱自在に取り付けられる，一端が封鎖され，かつ，液体窒素耐性材料によって形成されたカバーキャップとからなる卵凍結保存用具であって，２－１ｄ上記ＰＥＴ支持体は透明性及び可撓性を有し，また，上記ＰＴＦＥフィルムは，卵載置部において白色不透明であって，いずれも平坦なフィルム状であ
り，
２－１ｅ上記円柱状部は，ＰＥＴ支持体の一端を保持するとともに，上記カバ
ーキャップの他端内に侵入し係合するものである
２－１ｆことを特徴とする卵凍結保存用具。
(ｳ)本件発明２－２と対比すべき構成
２－２ａから２－２ｃまで上記(ｲ)の２－１ａから２－１ｃまでと同じ。２－２ｄ当該卵凍結保存用具は，顕微鏡下において，上記ＰＥＴ支持体の先端部に取り付けられたＰＴＦＥフィルムに設けられた卵載置部に，卵子を少量のガラス化液とともに付着させ，卵子が付着したＰＴＦＥフィルム部分を液体窒素に浸漬さ
せるためのものであり，


２－２ｅから２－２ｇまで上記(ｲ)の２－１ｄから２－１ｆまでと同じ。イ上記アの分説に係る原告製品の構成に照らすと，原告製品の円柱状部及び角柱状部は本件各発明の「本体部」に対応し，原告製品のカバーキャップは本件各発明の「筒状部材」に対応すると認められる。
そして，「卵付着保持用ストリップ」については，一般に「ストリップ」が「細長い片」等（広辞苑第六版）の字義を有することからすると，卵を付着保持する際に用いられる細長い片であると理解できるところ，原告製品の製品案内（甲５の１・２）に記載されているように，卵を付着保持する際に用いられるのは，ＰＥＴ支持体上に取り付けられたガラス化液吸収体であるＰＴＦＥフィルムであると認められるから，ＰＥＴ支持体とＰＴＦＥフィルムが一体となった構成として特定するのが相当である。
ウこれに対し，被告は，ＰＥＴ支持体はそれ自体卵の付着保持が可能な細長い小片であるのに対し，ＰＴＦＥフィルムは，ＰＥＴ支持体の上面に付加されているにすぎないか，本件各発明を利用するものであるから，「卵付着保持用ストリップ」に当たらない旨主張し，また，操作者は，ＰＴＦＥフィルムが取り付けられていないＰＥＴ支持体の露出面にも卵を付着保持できると認識するなどと主張する。しかしながら，本件特許１及び同２の各特許請求の範囲において，「卵付着保持用ストリップ」とストリップの用途が特定されていることからすると，これに対応する原告製品の構成を特定するに当たっても，卵を付着保持することが物理的に可能であるというだけでなく，その構造，作用効果等に照らして，実際に卵を付着保持する際に使用することが予定されている構成として特定する必要があるというべきであり，以下のとおり，原告製品について，卵を付着保持する際に使用することが予定されているのは，ＰＥＴ支持体の上面に取り付けられたＰＴＦＥフィルムであるから，ＰＴＦＥフィルムを含めた形で原告製品の構成を特定するのが相当である。
すなわち，原告製品は，円柱状部の一端に取り付けられたＰＥＴ支持体の上面に，ガラス化液吸収体である多孔性ＰＴＦＥフィルムが取り付けられた構成を有しているところ（構成１－１ｂ，同２－１ｂ，同２－２ｂ。なお，原告の試験［甲１７の１・２］においても，滴下された胚の周囲のガラス化液がＰＴＦＥフィルムに吸収される効果が確認されている。），別紙原告製品説明書（原告）添付の図３－１から同３－４までのとおり，ＰＴＦＥフィルムは，円柱状部と反対側の端部から順に，黒色最先端部，卵載置部（白色），黒色線，後端接着部（白色）に分けられており，黒色最先端部及び後端接着部において，接着層を介してＰＥＴ支持体と接着されているのに対し，卵載置部においては，ＰＥＴ支持体と接着されていない構成を有していることが認められる。
ところで，原告製品と同様に，「支持体上に，接着層とガラス化液吸収層を少なくともこの順に有するガラス化液吸収体を有し，該ガラス化液吸収層の細胞又は組織を載置する部分と支持体の間に，接着層が存在しない部分を有することを特徴とする細胞又は組織のガラス化凍結保存用治具」に関する発明（特許第６１２４８４５号の特許請求の範囲の請求項１記載の発明。以下「原告発明」という。）につき原告が保有する特許に係る明細書（甲１５参照）には，本件特許１及び同２の公開公報を先行技術文献として挙げた上，その方法では，作業者の操作によって，極少量のガラス化液と共に，卵子又は胚をフィルム上に載置する操作の難度が高いという問題があり，また，ガラス化液を多く滴下した場合，余分なガラス化液が卵子又は胚の周囲に残り，ガラス化液自体の毒性のために卵子又は胚の生存性を低下させるおそれがあるため，余分なガラス化液を吸引してフィルム上から除去するといった煩雑な操作を要することがあるという課題の認識の下（段落【００２１】），ガラス化液吸収体が細胞又は組織の外周に付着した余分なガラス化液を吸収することから，余分なガラス化液を除去するための操作（例えば，ガラス化液吸収体下部からの吸引除去操作や，マイクロピペット等を用いた細胞又は組織周囲からの直接的な吸引除去操作）を特に必要とせず，容易にかつ確実に操作を行うことができるという作用効果を奏する構成として，上記の構成が採用されたこと（段落【００２４】，【００２５】⑴，【００２６】前段），ガラス化液吸収層の細胞又は組織を載置する部分と支持体との間に接着層が存在しない部分を設ける構成についても，ガラス化液吸収層を支持体上に接着層を介して設けたガラス化凍結保存用治具においては，ガラス化液吸収層の空隙中に接着層の一部が入り込み，ガラス化液の吸収性能が低下する問題があったことから採用されたこと（段落【００３４】）が，それぞれ記載されている。
そうすると，原告製品のＰＥＴ支持体上にガラス化液吸収体であるＰＴＦＥフィルムを有し，その間に接着層が存在しない部分を有する構成についても，原告発明と同様に，ガラス化液吸収体が細胞又は組織の外周に付着した余分なガラス化液を吸収することから，余分なガラス化液を除去するための操作を特に必要とせず，容易にかつ確実に操作を行うことができるという技術的意義を有するものとして採用された構成であると推認するのが相当であり，上記推認を覆すに足りる証拠はない。上記の原告製品の構造，作用効果等に照らすと，原告製品について，卵を付着保持する際に使用することが予定されているのは，ＰＥＴ支持体の上面に取り付けられたガラス化液吸収体であるＰＴＦＥフィルムであって，これをＰＥＴ支持体上に付加されているにすぎないものであるとか，本件各発明を利用するにとどまるものであるということはできず，また，ＰＴＦＥフィルムが取り付けられていないＰＥＴ支持体上に卵を直接載置することは予定されていないといえる。したがって，上記アのとおり，ＰＴＦＥフィルムを含めた形で原告製品の構成を特定するのが相当である。
⑵「透明性」（構成要件１Ｂ）及び「無色透明」（同２－１Ｄ，同２－２Ｅ）
の充足性について


ア本件各発明の「卵付着保持用ストリップ」は，「透明性」（構成要件１Ｂ）を有し，又は「無色透明」（同２－１Ｄ，同２－２Ｅ）なものとされているところ，原告製品については，構成１ｂ，同２－１ｄ，同２－２ｅのとおり，「卵付着保持用ストリップ」に対応するＰＥＴ支持体とＰＴＦＥフィルムとが一体となった構成は，卵載置部においてＰＴＦＥフィルムが白色不透明であるから，上記の「透明性」及び「無色透明」をいずれも充足しない。
イこれに対し，被告は，原告製品のＰＴＦＥフィルムは，購入者がその通常の用法に従って使用することにより，ガラス化液を吸収して常に無色透明化し，本件各発明の構成要件を充足する物となるから，物の生産時点から特許権侵害が当然のこととして予定されていたものとして，「透明性」（構成要件１Ｂ）を有し，又は「無色透明」（同２－１Ｄ，同２－２Ｅ）をいずれも充足し，原告製品の譲渡等は，本件各特許権の直接侵害を構成する旨主張する。
(ｱ)そこで検討すると，確かに，原告製品は，顕微鏡下において，ガラス化液を浸漬した細胞又は組織をガラス化液と共にガラス化液吸収体であるＰＴＦＥフィルム上に滴下し，同細胞又は同組織の周囲に付着しているガラス化液を同フィルムに吸収させて使用するものであり，原告及び被告の各実施に係る試験（甲９，１７の１・２，乙１７）によっても，ガラス化液吸収後については，同フィルムの透明度がある程度高まっていることがうかがわれる。
(ｲ)しかしながら，本件明細書１（甲２，乙２参照）及び同２（甲４，乙４参照）の各段落【００１０】における「ストリップ３は，卵付着作業を容易にするために，可撓性かつ無色透明な平坦フィルム状のものが用いられている。」との記載に示されるように，本件各発明の「卵付着保持用ストリップ」が「透明」又は「無色透明」である構成は，卵付着作業，すなわち，顕微鏡下において，ガラス化液を浸漬した細胞又は組織をガラス化液と共に「卵付着保持用ストリップ」上に滴下して付着させる作業を容易にするためのものであるから，少なくとも，その使用者において，同作業を行う際には，「卵付着保持用ストリップ」が「透明」又は「無色透明」な状態であることが求められているものと解される。
これを原告製品について見ると，ＰＥＴ支持体と一体となったＰＴＦＥフィルムは，少なくとも，原告製品の使用者において，細胞又は組織をガラス化液と共に滴下して付着させるまでは，卵載置部において白色不透明であると認められるから，その時点では，同フィルムが「透明」又は「無色透明」であることによって，卵付着作業を容易にするものではない。
また，卵凍結保存用具である原告製品の性質上，ガラス化液と共に細胞又は組織が付着し，透明性が高まったＰＴＦＥフィルムを用いて，再度，卵付着作業を行うことは予定されていないといえる。
(ｳ)かえって，原告製品と同様に，「支持体上に接着層とガラス化液吸収層をこの順に有するガラス化液吸収体を少なくとも有する卵子又は胚のガラス化凍結保存用治具」を含む発明（特許第６０１３９６９号の特許請求の範囲の請求項１記載の発明）につき原告が保有する特許に係る明細書（甲６参照）には，「ガラス化液吸収層として用いる紙の白色度は６０％以上が好ましく，更には７０％以上が好適である。白色度がこのような範囲であると，付着した卵子又は胚の確認が容易であるため好ましい。（中略）再生紙用パルプ繊維であっても雑分をしっかりと除き，白色度７０％以上にすれば好適に使用できる。本発明においては，以上に挙げた各種パルプ繊維を混合して白色度７０％以上なら好適に使用することができる。」（段落【００３２】）などと記載されていることにも鑑みると，別紙原告製品説明書（原告）記載２⑴オのとおり，原告製品についても，卵載置部を無色透明なものにするのではなく，あえて白色度を高めた多孔構造を有するものとすることによって，顕微鏡下において付着した卵子又は胚の確認を容易にしようとするものであると推認するのが相当であり，上記推認を覆すに足りる証拠はない。(ｴ)以上のとおり，原告製品は，ＰＴＦＥフィルムが「透明」又は「無色透明」であることによって卵付着作業を容易にするものということはできず，原告製品の生産時点から本件各特許権を侵害することが当然のこととして予定されていたということもできない。
したがって，原告製品は本件各発明の技術的範囲に属するとはいえない。２争点２（原告製品の譲渡等は本件各特許権の間接侵害を構成するか）について被告は，原告製品は，購入者がその通常の用法に従って使用することにより，常に多孔性ＰＴＦＥフィルムが無色透明化して本件各発明の構成要件を充足する物になるから，そのような場合の使用行為は物の「生産」に当たるなどとして，原告製品の譲渡等は本件各特許権の間接侵害（特許法１０１条１号，２号）を構成すると主張する。
しかしながら，特許法１０１条１号及び同条２号における「その物の生産」は，発明の構成要件を全て充足する物を新たに作り出す行為をいうと解されるから，購入者による通常の用法に従った使用行為について，直ちに「生産」に当たるということはできない。
原告製品についても，少なくとも，使用者において，細胞又は組織をガラス化液と共に滴下して付着させるまではＰＴＦＥフィルムの卵載置部が白色不透明であり，顕微鏡下において付着した卵子又は胚の確認を容易にするために，あえてこのような構成が採用されていると推認されることは上記のとおりであり，ガラス化液を吸収して透明性が高まるものとはいえ，一度卵付着作業に使用したＰＴＦＥフィルムを再利用することは予定されていないものであるから，卵付着作業を容易にするために「透明」又は「無色透明」な「卵付着保持用ストリップ」を採用した本件各発明とは技術思想が異なるものといえる。
したがって，原告製品をその通常の用法に従って使用することによって，卵付着作業を容易にする「透明」又は「無色透明」な「卵付着保持用ストリップ」が新たに作り出されるということはなく，本件各発明の構成要件を全て充足する物が「生産」されるとはいえない。
よって，原告製品の譲渡等は特許法１０１条１号及び同条２号の間接侵害を構成するものとはいえない。
３反訴請求についての小括


以上によれば，その余の争点について判断するまでもなく，被告の反訴請求はいずれも理由がない（なお，被告は，本件各特許権の直接侵害又は間接侵害の成立に係る攻撃防御方法として，本件各発明以外の各発明に係る具体的な主張立証をしていないし，前記前提事実⑵によれば，原告が指摘するとおり，本件特許１の特許請求の範囲の請求項２ないし８は，同１を直接又は間接に引用するものであり，本件特許２の特許請求の範囲の請求項３ないし５は，同１又は同２を直接又は間接に引用するものであるから，本件各発明以外の各発明との関係でも，上記１及び２と同じ結論となることは明らかである。）。
４本訴請求に係る各訴えについて
原告は，本訴請求において，原告製品を別紙原告製品目録記載１ないし５の製品番号で特定の上，そのうち，別紙原告製品説明書（原告）の構成を有するものの譲渡・輸出入等について，被告が本件各特許権の侵害を理由とする差止請求権を有さないことの確認を求めている。
しかしながら，被告が，原告製品を別紙原告製品目録記載１ないし５の製品番号で特定の上，具体的構成によって限定することなく，また，譲渡・輸出入等のうち譲渡等に含まれない行為について特段の留保をすることなく，原告製品の譲渡等について本件各特許権の侵害を理由とする差止めを求める反訴を提起していることからすれば，同一の訴訟物につき判断がされる以上，原告の本訴請求に係る各訴えは，もはや確認の利益がなく，不適法であり，却下を免れない。
第５結論
よって，原告の本訴請求に係る各訴えをいずれも却下し，被告の反訴請求をいずれも棄却することとし，主文のとおり判決する。
なお，訴訟費用については，民事訴訟法６２条を適用し，本訴及び反訴を通じ，全て被告の負担とする。
東京地方裁判所民事第２９部
裁判長裁判官
嶋    末    和    秀
裁判官
伊    藤    清    隆
裁判官
西    山    芳    樹
別紙
原告製品目録
下記製品名の超急速ガラス化デバイス
１「Ｄｉａｍｏｕｒ－ｏｐ（Ｗ）」
２「Ｄｉａｍｏｕｒ－ｏｐ（Ｂ）」
３「Ｄｉａｍｏｕｒ－ｏｐ（Ｇ）」
４「Ｄｉａｍｏｕｒ－ｏｐ（Ｒ）」
５「Ｄｉａｍｏｕｒ－ｏｐ（Ｙ）」
以上
別紙
原告製品説明書（原告）
１概要
原告製品は，卵子又は胚などの卵を急速にガラス化するデバイスであり，いずれも液体窒素耐性材料により形成されたデバイス本体１及びカバーキャップ２からなる。
原告製品は，デバイス本体１の先端シート部３に顕微鏡下で観察しながら卵子又は胚をガラス化液と共に滴下して載置し，卵子又は胚が適切に載っていることを確認した後，先端シート部３をデバイス本体１と共に液体窒素中に投入し，卵子又は胚を急速に凍結するものである。なお，別紙原告製品目録記載１から５までの各製品は，それぞれプラスチックからなるデバイス本体１の角柱状部４及び円柱状部５のプラスチックの色彩が異なるのみである（甲５の１・２）。
２構成
⑴デバイス本体１
アデバイス本体１は，全体として細長い棒の形状をしており，角柱状部４，円柱状部５及び先端シート部３からなる。
カバーキャップ２がデバイス本体１に取り付けられる時には，円柱状部５及び先端シート部３はカバーキャップ２の内部に侵入するが，角柱状部４はカバーキャップ２の内部に侵入しない（図１－１ないし図１－５）。イ原告製品のデバイス本体１のうち，角柱状部４及び円柱状部５を合わせた長さは８５ｍｍであり，角柱状部４の断面は，２．５ｍｍ，２．０ｍｍの長方形である。
原告製品のデバイス本体１が備える円柱状部５は，先端シート部３の端部を保持するとともに，カバーキャップ２がデバイス本体１に取り付けられる際には，カバーキャップ２の内部に侵入するものである。
ウ原告製品のデバイス本体１の先端シート部３は，卵子又は胚などの卵が載置される細長い形状の部材である。
上記先端シート部３は，ポリエステルからなるＰＥＴ支持体３ａの上面に，白色不透明の多孔性のＰＴＦＥフィルム３ｂ，すなわち，ポリテトラフルオロエチレン製のフィルムからなるガラス化液吸収体を備える。エＰＴＦＥフィルム３ｂは卵載置部３ｃを含み，卵載置部３ｃは，厚み方向及び広がり方向のいずれにも複雑に絡み合った多孔構造のＰＴＦＥフィルム３ｂと空気の界面で光が拡散・散乱される結果，透過光が遮られ反射光だけが散乱されるので，白色不透明である（甲９）。
オ先端シート部３は，先端側の端部に，黒色の着色により最先端であることを示す黒色最先端部３ｄ（不透明である）を備えるとともに，卵載置部３ｃの後端側の端部に，黒色線３ｅを含む後端接着部３ｆを備える。ＰＴＦＥフィルム３ｂは，黒色先端部３ｄと後端接着部３ｆにおいて接着剤によりＰＥＴ支持体３ａに接着されているが，黒色先端部３ｄと後端接着部３ｆの間においてはＰＥＴ支持体に接着されておらず，この部分には接着層が存在しない。
上記先端シート部３の卵載置部３ｃは，白色不透明であり，顕微鏡下で透明ではないが，操作者が前記黒色着色部及び黒色線３ｅを確認することにより，卵を載置すべき卵載置部３ｃを顕微鏡で視認できるように構成されているものである。
⑵カバーキャップ２
原告製品のカバーキャップ２は，先端シート部３を，被包できる内径及び長さを備えた筒の形状の部材であり，内径及び外径は常に一定である。カバーキャップ２の係合側と反対側の端部は濾紙シート６により封止される一方，カバーキャップ２の係合側の端部は黒色に着色されているが，封止はされておらず，デバイス本体１に着脱自在に取り付けられる。
３添付図面の説明
図１－１ないし１－５は，カバーキャップ２をデバイス本体１に取り付けた状態における原告製品の平面図，正面図，拡大左側面図，拡大右側面図及び底面図である。


平成２８年３月３１日判決言渡
平成２７年（行ケ）第１０１４０号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２８年３月１０日
判        決
原             告      Ｘ
被             告      特許庁長官
指定代理人        加藤友   也
同                 中村達   之同                 梶本直   樹
同                 長馬   望
同                 田中敬   規
主          文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実    及び    理由
第１請求
特許庁が不服２０１４－２２４２３号事件について平成２７年６月２３日にした審決を取り消す。
第２前提となる事実
１特許庁における手続の経緯等（争いがない事実又は文中掲記の証拠により容易に認められる事実）
原告は，発明の名称を「エンジン及び回転体発電装置」とする発明について，平成２５年１０月１日を出願日とする特許出願（特願２０１３－２４６７１３号。以下「本願」という。）をしたが，平成２６年９月５日付けで拒絶査定を受けたため，同年１０月１６日付けで，これに対する不服の審判を請求した。特許庁は，上記請求を不服２０１４－２２４２３号事件として審理をした結果，平成２７年６月２３日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，その謄本を，同年７月１５日，原告に送達した（乙１）。
２特許請求の範囲
本願の特許請求の範囲（請求項の数２）のうち，請求項１の記載は，以下のとおりである（甲４。以下，請求項１に係る発明を「本願発明」といい，本願の明細書及び図面を併せて「本願明細書」という。）。
「【請求項１】
回転体の外側に燃焼室を取り付け回転体の外側だけに燃焼エネルギーを加えて，強力磁石の反発により回転体を浮かせて，回転しやすくした改良エンジンでハイブ
リットにも活用できるエンジン」
３審決の理由
審決の理由は，別紙審決書写しに記載のとおりである。その要旨は，本願発明は，特開昭５８－１８０７３０号公報（甲１。以下「引用文献１」という。）に記載された発明（以下「引用発明」という。）と，特開２００８－７５４８８号公報（甲２。以下「引用文献２」という。）及び特表２０１３－５１０２６７号公報（甲３。以下「引用文献３」という。）に記載された技術（以下「引用技術」という。）に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができない，というものである。審決が認定した引用発明，本願発明と引用発明との一致点及び相違点並びに引用技術は，以下のとおりである。
(1)引用発明
「羽根車２の外側に燃焼シリンダ４をもうけ羽根車２の外側だけに点火爆発によ
る高圧ガスを加えるタービン機関」
(2)本願発明と引用発明との一致点
「回転体の外側に燃焼室を取り付け回転体の外側だけに燃焼エネルギーを加える
エンジン」
(3)本願発明と引用発明との相違点
（相違点１）
本願発明においては，「強力磁石の反発により回転体を浮かせて，回転しやすくした改良エンジン」であるのに対し，引用発明においては，そのようなものではない点。
（相違点２）
本願発明においては，「ハイブリットにも活用できるエンジン」であるのに対し，引用発明においては，そのようなものか不明な点。
(4)引用技術
「タービン機関において，回転体を磁気軸受により支持すること，即ちタービン機関において，回転体を磁石の反発力により浮かせて支持すること」
第３原告が主張する取消事由
１取消事由１（引用文献１に関する主張）
(1)引用文献１に記載されたタービンは，特許法上，自然法則に反するものであるから，発明に該当しない。すなわち，同タービンは，タービンの中心部から排気する構造となっており，遠心力に反する構造である。エンジンが高速回転すればするほどタービンの遠心力は増加して，排気を困難にする。その上，引用文献１に記載されたタービンには排気圧調整弁２３があり，そのような弁がついていること自体が排気を困難にする。引用文献１に記載されたタービンは，羽根車に排気ガスを当てると逆流をして中心部に流入しようとする排気ガスと，タービンの中に入る排気ガスの作用が逆になるから，自然法則に反して効果を悪化させる。被告は，タービンの中心部から排気をする構造は周知であると主張して，証拠（乙２。以下「乙２文献」という。）を提出する。しかし，乙２文献に記載されているのは，ターボ（過給機）で，動力にしない構造の物であり，排気弁はなく，引用文献１記載のものとはタービンの構造が異なる。
また，特別な理由がなく遠心力に反する構造は，良い結果を生むわけではなく，特許法に反する。
(2)引用文献１の第２図には，寸法が記載されていないが，仮定して代入して計算すると，６００ｃｃの排気量の場合，シリンダ直径７ｃｍ，クランクシャフト円運動８．５７ｃｍ，タービンの体積６６０ｃｃ，直径１４．６ｃｍ，高さ４ｃｍとなり，クランクシャフトが８．５７ｃｍの円運動をする間にタービンが１回転しないと回転スピード上の問題が発生する。しかし，図面上，クランクシャフトとタービン軸の連動歯車は，クランクシャフト軸の直径の二倍位に表示されており，ピストン運動とタービンの回転運動のパワーが同じと仮定しても，３．４０７２３４５９倍（１４．６×２÷８．５７）の回転スピードの差が発生するように見え，ピストン運動に連動することにより，逆に回転スピードの悪化が考えられる。したがって，引用文献１記載のタービンは，ピストンの上下運動により，十分にタービンが回転できないから，役にたたないものである。
(3)引用文献１記載の「ピストン式タービン」のエンジンは，実用化をして良い結果を出していないはずである。同エンジンは，二本のシリンダの排気ガスを一個のタービンに入れる構造であるため，タービンの体積は大きくなる。組合せ歯車はクランクシャフトに取り付けるとタービンを速く回転させることを難しくする。引用文献１記載のピストンは，左右の上下運動が反対になっている。例えば左側のピストンが上下運動を一回すると，タービンも一回転しなくてはならない。タービンが半回転して右側のピストンから排気ガスが入るために，タービンが半回転で羽根車の内側まで排気ガスを送り込まないとならず，排気ができないとエンストをする。排気は，排気圧調整弁２３を開けやすいようにしても，排気スピードが悪いとエンストをする（普通タービンに排気圧調整弁はない）。(4)したがって，引用文献１に記載されたタービンは，特許法２条１項に反するから，同項の「発明」に該当しない。
２取消事由２（引用文献２に関する主張）


(1)引用文献２の図１及び図６の作動媒体の入口と出口の位置は，図２と符合せず，また，引用文献２の図１及び図６上のタービンと発電機の配置は，同文献の文面（【００１７】２行目）上に記載された配置とも一致しない。したがって，図１及び図６を実用化できるとはいえず，引用文献２記載の熱発電システムは，利用可能な発明ではない。
(2)また，引用文献２の図１及び図６の作動媒体の循環は，自然法則（重力）に反しているので効率が悪く，引用文献２記載の熱発電システムは，特許法上の発明に該当しない。
被告は，循環ポンプで作動流体を汲み上げて循環させることは，ごく一般的に行われていることであると主張して，証拠（乙４ないし６。以下それぞれ「乙４文献」ないし「乙６文献」という。）を提出する。しかし，乙４文献及び乙６文献は，太陽光発電と太陽熱温水器についてのものであり，水道水を使用して温水にするので循環ポンプを使用しても問題があるとはいえず，引用文献２とは，発明の内容が異なり，引用することには問題がある。また，乙５文献記載のものは，できる限り平行に配管及び配置をすることをしていないから，特別な理由なくして自然法則に反している。
被告は，循環ポンプで作動流体を汲み上げて循環させることによって，問題になるほど効率が悪くなるものではないとも主張する。しかし，一般的に太陽光発電のみの場合，タービンと発電機を使用しているものは見たことがない。データも，自然法則に反していないものがなければ役に立たないから，どのように比較すれば，問題になるほど効率が悪くなるものではないといえるのか不明であり，同主張は信用することができない。
３取消事由３（引用文献３に関する主張）
(1)引用文献３記載のタービンは，タービンの中心部から排気する構造であり，遠心力に反する構造となっているから，特許法上の発明に該当しない。すなわち，引用文献３の図面上のタービンの羽根は，先端が尖っており，また羽根に隙間があり，圧力が逃げる構造になっているから，自然法則に反し，効率や効果が良いとは思われない。本願発明のようにタービンの外側に排気した方が，遠心力に反しなくて良い。
(2)また，引用文献３記載の装置は，発電機とタービンを電気磁石で固定しているが，理由がなく，ボルトで固定した方がコストも安くて電気も必要としない。風力発電で発電した電気を使用して電気磁石でタービンを固定すると，風がない場合は，タービンの固定ができず，発電もできなくなり，その後風があっても発電ができなくなる。
さらに，引用文献３記載の装置を風力に使用した場合，鳥やゴミが入る危険がある。引用文献３には，同文献記載のものをポンプに使用できるとも書いてあるが，水もれや，水がタービン内に入ると重量バランス上の問題がある。地震・断線などの大事故の危険がある。
したがって，引用文献３記載の装置をポンプや風力に使用することには実用性がなく，発明に該当しない。
被告は，引用文献３に記載されたタービンをポンプに使用する場合には，当業者は防水構造等を用いると主張する。しかし，引用文献３記載のものは，磁石でタービンを浮かせており，隙間があるのに，どのように防水をするのか理解できない。タービンをポンプに使用して水が入ると，磁石で浮いている部分が下がり，隙間が大きくなると考えられる。
第４被告の反論
１取消事由１（引用文献１に関する主張）について(1)引用文献１には，「羽根車（２）を収納した収納箱（１）の周囲に，対応する吸入シリンダ（３）をもうける。シリンダ３の上側に更に燃焼シリンダ（４）をもうける。燃焼シリンダ（４）の壁面には，排気孔（９）をもうけ，排気孔（９）は，燃焼シリンダ（４）の，ピストン（１２）の運動により開閉する。収納箱（１）は，排気口（２１）をもうけ，排気口（２１）に排気圧調整弁（２３）をもうける。そして収納箱内の排気圧を一定に維持し，吸入シリンダ（３）で吸入し圧縮しながら燃焼シリンダ（４）に送り込み，燃焼シリンダ（４）で爆発燃焼させ，ピストン（１２）が上昇し排気孔（９）が開き，排気孔（９）から高圧ガスを排出し，収納箱内の高圧ガスを仲介して，羽根車（２）に加え，羽根車（２）を回転させる。又は圧搾ポンプにより燃焼シリンダ（４）に混合気等気体を送り込む，吸燃複合機関」（３頁右下欄４行～同欄末行）が記載されている。そして，燃焼シリンダ（４）で爆発燃焼させられるのは，燃料であることは技術常識からみて明らかである。
したがって，引用文献１に接した当業者は，引用発明において，タービン機関が，羽根車２を収納する収納箱１の外側に燃焼シリンダ４をもうけたものであって，燃焼シリンダ４内における点火爆発により燃料を燃焼させ，発生した高圧の排気ガスを収納箱１内に供給して，収納箱１内の羽根車２の外側だけに高圧の排気ガスを当てることにより，羽根車２を回転させるものであることを理解できる。(2)引用発明において，羽根車２を回転させた高圧の排気ガスは，収納箱１内の圧力と排気圧調整弁２３を押すバネとの圧力差によって，収納箱１内から排気されると理解されるし，収納箱１に導入される以上，高圧の排気ガスは収納箱１の何れの箇所からか排出されるものであり，引用発明のように排気口を羽根車２を収納する収納箱１の中心部に設けた場合には，中心部に設けられた排気口から排気される。すなわち，羽根車２が回転するときの遠心力は，羽根車の回転中心から外側に作用するが，引用発明において排気ガスの流れをみると，収納箱の外側にある燃焼シリンダ４から流れ込み羽根車２を回転させる高圧の排気ガスにより，収納箱内の排気ガスは中心部にある排気口に向かう流れが生じ中心部に設けられた排気口から排気される。実際，タービンの中心部から排気する構造は周知である（乙２）。したがって，タービンの中心部から排気する構造であっても，遠心力にかかわらずガスを排気することができ，排気上の問題はないから，「タービンの中心部から排気する構造が，遠心力に反する」から引用発明に排気上の問題がある旨の原告の主張は理由がない。
(3)また，引用文献１に記載された「ピストン式タービン」の排気圧調整弁２３が開弁する開弁圧は，設計上，適宜設定可能であり，燃焼シリンダ４から流入する排気ガスの圧力よりも低い圧力を開弁圧として設定すれば，少なくとも排気圧調整弁２３は開弁するから，排気圧調整弁２３は，排気を困難にするほどのものではなく，排気圧調整弁２３が付いていること自体が排気を困難にする旨の原告の主張は理由がない。


(4)引用文献１の図面は，設計図ではなく，特許を受けようとする発明の内容を明らかにする説明図にとどまり，当業者に理解され得る程度に技術内容が明示されていれば足り，図面によって寸法等が特定されるものではない。引用発明は，羽根車２を収納する収納箱１の外側に燃焼シリンダ４をもうけたものであって，燃焼シリンダ４内における点火爆発により燃料を燃焼させ，発生した高圧の排気ガスを収納箱１内に供給して，収納箱１内の羽根車２の外側だけに高圧の排気ガスを当て羽根車２を回転させることにより，「機械的効率と燃料効率を高める事を目的と」（甲１の４頁左上欄７行～８行）した発明であり，クランクシャフトやタービンの寸法に技術的意義がある発明ではない。そして，引用発明を実施する際には，当業者は，当然，各構成部材の寸法，材料及びクランクシャフトとタービンを連動させる歯車の組み合わせ等について，技術常識を駆使し，引用発明が適切に作動するように，また，必要な機械的効率と燃料効率が得られるように，設計するから，引用文献１の図面に寸法が記載されていないことは問題ではなく，当業者は，引用文献１の記載に基づき適切な作動を行うように設計することが可能である。したがって，引用文献１の第２図を前提とするとタービンが大きすぎ，ピストンの上下運動により，十分にタービンが回転できず，役に立たない旨の原告の主張は理由がない。
(5)以上のとおり，引用発明において，羽根車２を収納する収納箱１の外側に燃焼シリンダ４をもうけること，燃焼シリンダ４内における点火爆発により燃料を燃焼させること及び発生した高圧の排気ガスを収納箱１内に供給して，収納箱１内の羽根車２の外側だけに排気ガスを当てることにより羽根車２を回転させることは，いずれも自然法則に反するものではなく，引用発明は，自然法則を利用した技術的思想の創作であり，特許法２条１項に反するものではない。２取消事由２（引用文献２に関する主張）について(1)引用文献２には，「主軸７は磁気軸受やフォイル軸受などの非接触軸受２２Ａ～２２Ｃを介してユニットハウジング１２に回転自在に支持される。…」（【００２２】）と記載され，タービン５が嵌合される主軸７を磁気軸受で支持することが記載されている。そして，磁気軸受が，永久磁石または電磁石の磁気力によって，軸を非接触で浮上させて荷重を支持する軸受であることは技術常識であって（乙３），引用技術は自然法則に反するものではなく，自然法則を利用した技術的思想の創作であって，特許法２条１項に反するものではないし，利用可能なものである。
(2)引用文献２において，図１及び図６の作動媒体の入口と出口の位置が，図２と符合せず，段落【００１７】２行目の記載と一致しないことは，引用技術の認定には直接関係しない。
その上，引用文献２の段落【００３２】記載のとおり，図１及び図６は，いずれも熱発電システムの概略図であり，熱発電システムを構成する各構成部材の配置を示した図面にすぎない。したがって，図１及び図６の作動媒体の入口と出口の位置が，図２及び段落【００１７】の記載と符合していないとしても，引用文献２に接した当業者は，図１及び図６は，単に熱発電システムの概略図を示したものであると認識し，タービンに対する作動媒体の入口と出口の位置を表した図であるとは認識しないから，何ら矛盾しない。
(3)引用文献２において，図１及び図６が重力に逆らって循環ポンプで作動媒体を汲み上げて循環させていることは，引用技術として認定した「タービン機関において，回転体を磁気軸受により支持すること，即ちタービン機関において，回転体を磁石の反発力により浮かせて支持すること」とは直接関係しない。その上，引用文献２に記載された「熱発電システム」は，作動媒体として蒸気を使用するものであるが，作動媒体として蒸気を使用する熱発電システムにおいて，循環ポンプで作動流体を汲み上げて循環させることは，ごく一般的に行われていることであり（乙４ないし６），これによって，問題になるほど効率が悪くなるものでもないから，何ら，自然法則に反するものではない。３取消事由３（引用文献３に関する主張）について(1)    前記２(1)のとおり，磁気軸受が，永久磁石または電磁石の磁気力によって，軸を非接触で浮上させて荷重を支持する軸受であることは技術常識であって，引用技術は自然法則に反するものではなく，自然法則を利用した技術的思想の創作であり，特許法２条１項に反するものではないし，利用可能なものである。(2)引用文献３に記載された「複合境界層タービン」において，タービンの中心部から排気する構造であることは，引用技術の認定には直接関係しない。その上，引用文献３の段落【００１３】によると，引用文献３に記載された「複合境界層タービン」において，タービン１０５の動力部１２２に入った作動流体は，タービンの上部１２８に取り付けられた排気管１２８から排気されると理解されるし，前記１(2)の主張と同様に，作動流体がタービン１０５の動力部１２２に導入される以上，作動流体はタービン１０５の動力部１２２の何れの箇所からか排出されるものであり，排気管を中心部に設けた場合には，中心部に設けられた排気管から排気されるものであり，実際，タービンの中心部から排気する構造は周知であることも踏まえると，引用文献３のタービンの中心部から排気する構造が遠心力に反する構造なので，特許法上の発明に該当しない旨の原告の主張は理由がない。(3)引用文献３に記載された「複合境界層タービン」を風力に使用する場合に，鳥やゴミが入る危険があり，そのため，性能が低く，実用性がないとしても，そのことは，引用技術の認定には直接関係しないことである。また，同タービンを風力に使用する場合には，当業者は，当然，鳥やゴミが入らないように設計する。引用文献３に記載された「複合境界層タービン」をポンプに使用する場合に，水もれや水がタービン内に入った場合の重量バランス上の問題等について，引用文献３に詳細には記載されておらず，そのため，実用性が低いとしても，同様にそのことは，引用技術の認定には直接関係せず，引用文献３に記載された技術的意義とも直接関係しない。また，同タービンをポンプに使用する場合には，当業者は，当然，ポンプに使用できるように防水構造等を用いて設計する。引用文献３に記載された「複合境界層タービン」が，地震・断線などの大事故の危険があることも，引用技術の認定には直接関係しないことである。また，同タービンを実施する際には，当業者は，当然，法令，その他必要事情を考慮し，危険に備えて設計する。
したがって，引用文献３記載のタービンが発明に該当しない旨の原告の主張は理由がない。
第５当裁判所の判断
１本願発明について


本願明細書（甲４）の記載によれば，本願発明は，エンジンの改良及び回転体を利用した発電装置に関するものであり（【０００１】），従来のロータリーエンジンには，①回転体の所で燃焼させていたため高温が発生する（【０００３】），②回転体の重量が少しある（【０００４】）という課題があったので，①回転体の外側で燃焼させることにより高温の発生を制御して高速での長時間回転を可能にする（【０００５】，図１），②回転体及びカーバー底面部分にそれぞれ強力磁石を取り付け，磁石の反発作用を活用して回転体を浮かせることにより回転体の重さを軽減して燃費を向上させる（【０００６】，図２）という手段（請求項１）を採用することで，エンジン及び発電の効率，効果を向上させるものである（【０００７】）（図１及び図２については，別紙本願発明図面目録記載のとおり）。２取消事由１（引用文献１に関する主張）について
(1)引用文献１の記載
引用文献１（甲１）には，以下の記載がある（第１図ないし第３図及び第８図は，別紙引用文献１図面目録記載のとおり。その他の図面は引用を省略した。なお，発明の詳細な説明及び第１図は，甲１の４頁に掲載された昭和５７年７月２６日付け手続補正書による補正後のものである。）。
「発明の詳細な説明
この発明はピストンに羽根車を組合はせたタービン機関に関する。従来のピストンを用いた機関はクランク軸から出力を取出すため，機械的効率が悪く，又ガスタービンは強制燃焼方式のため，燃料効率が悪い。この発明はピストンと羽根車を組合はせ，機械的効率と燃料効率を高める事を目的とする。この発明の実施例を図面にもとづいて説明すれば次の通りである。第１図は上側から断面を示し収納箱１の周囲に対応する吸入シリンダ３をもうける。第３図に断面を示す，吸入シリンダ３の上側に更に燃焼シリンダ４をもうける。燃焼シリンダ４とピストン１２はそれぞれ排気孔８と９をもうけ，ピストン１２の運動で開閉する。つまりピストン１２が上昇した場合排気孔８と９が一致し開孔する。吸入シリンダ３は吸入弁６をもうけ排気弁５は燃焼シリンダ４との間にもうける。排気弁５は通常バネで押え閉じてをき，吸入シリンダ３で吸入し圧縮する圧縮圧力で開く。ピストン１２は通常下死点におく。そのため第７図に示すように，クランク軸をバネにて反対方向に引いておくそしてその時の容積は，吸入シリンダで吸入したものを通常圧縮する体積と等しくする。羽根車２は２図に示す排気孔１３，１４をもうける。収納箱１は排気口２１をもうけ断熱板１５，１６をもうける。排気口２１は排気管１７を取付け排気管１７に，排気圧調整弁２３をもうける。排気圧調整弁２３は，収納箱内に常に一定の排気ガスを封じ込め，爆発時の高圧排気ガスが，封じ込んだ高圧ガスを仲介して羽根車に加はるようにする。そのため第８図に示すように，通常バネで排気圧調整弁２３を押し，排気口を閉じてをき一定以上の圧力に達つした時弁が開き排気される。又収納箱１は排気窓１０をもうける従つて吸入シリンダ３で混合気を吸入し，圧縮しながら燃焼シリンダ４に送り込み，点火栓１８で点火爆発させると，ピストン１２が上昇し排気孔８と９が一致し開孔する。そして排気孔から排出される高圧ガスが排気窓を通り羽根車に加はる。この運動を左右のシリンダで交互に行なはせる。羽根車の回転は傘歯車によりクランク軸に加はり，再びピストンに運動を加えるため回転が持続される」（４頁左上欄１行ないし左下欄３行）
(2)引用発明について
前記(1)によれば，引用文献１は，ピストンに羽根車を組み合わせたタービン機関に関するものであり，引用文献１には，審決が認定したとおり，「羽根車２の外側に燃焼シリンダ４をもうけ羽根車２の外側だけに点火爆発による高圧ガスを加えるタービン機関」（引用発明）が記載されていると認められる。
(3)原告の主張について
原告は，引用文献１に記載されたタービン機関は，自然法則に反するものであり，特許法２条１項の発明に該当しない旨主張する。同主張は，引用文献１の文面上，審決の認定した引用発明が記載されているとしても，同引用発明は，特許法２条１項の発明に該当しないから，本願発明の容易想到性を判断する上で適格性がない旨を主張するものと解される。
特許法２条１項は，「この法律で「発明」とは，自然法則を利用した技術的思想の創作のうち高度のものをいう。」と規定している。しかし，同項は，発明が何らかの「自然法則を利用した」ものであることを要求し，もって，自然法則それ自体や，自然法則ではない社会科学上の原理や法則，人為的な取決め等のみを利用した技術的思想は発明には含まれない旨を定めるものであるが，同項でいう発明というためには，その奏する効果や効率が優れているものであることや，実用化されていることまでが求められるものではない。
また，容易想到性判断の基礎となる公知発明のうち，特許法２９条１項３号に該当する「特許出願前に日本国内又は外国において，頒布された刊行物に記載された発明」というためには，特許出願当時の技術水準を基礎として，当業者が当該刊行物を見たときに，その技術的思想を実施し得る程度に当該発明の技術的思想が開示されているものであることを要するが，発明の奏する効果や効率が優れているものであることや，実用化されていることまでが求められるものではない。以下，上記を前提として原告の主張について判断する。ア原告は，引用文献１に記載されたタービンは，タービンの中心部から排気する構造が遠心力に反する構造であり，エンジンが高速回転すればするほどタービンの遠心力が増加して排気を困難にする，その上，排気圧調整弁が設けられているので排気上に問題があるから，自然法則に反するものであり，特許法上の発明に該当しないと主張する。


(ｱ)確かに，羽根車に当てた排気ガスを羽根車の中心部から排気する構造のタービン，すなわち加速された流体が動翼外周側から動翼求心方向に入り，動翼内部で軸方向に転向し，動翼中心部から軸方向に出ていく半径方向流れを主体としたタービンは，その構造上，その作動流体に遠心力が作用し，また，エンジンが高速回転をすればタービンの遠心力は増加するものと認められる。しかし，そのような作動流体の排気構造のタービンは，例えば，エンジンからの排気ガスでタービンを回し，その出力でコンプレッサを駆動してエンジンに圧縮空気を供給するターボチャージャのタービンとして実用化されていることは，周知のとおりであり（乙２），このように実用化されている以上，回転する動翼体の中心部から排気する構造が自然法則に反するものではないことは明らかである。すなわち，そのような構造のタービンの作動流体は，遠心力の作用を受け，また動翼体が高速回転すればするほど遠心力が大きくなるとしても，動翼外周側から動翼求心方向に入った後は，自然法則に従って（自然な流れとして）動翼内部で軸方向に転向し，動翼中心部から軸方向に支障なく排気されるものと認められ，遠心力の作用を受けるからといって，排気が困難になるなどの不都合が生じるものとは認められない。したがって，引用発明においても，羽根車２の中心部から排気する構造であり，羽根車２が高速回転すればするほどその遠心力が大きくなるからといって，排気が困難になるとか，排気ができない構造であるということはできず，自然法則に反するということはできない。
(ｲ)また，引用文献１には，引用発明の排気口２１に取り付けた排気管１７に排気圧調整弁２３が設けられ，排気圧調整弁２３は，通常はバネに押されて排気口２１を閉じており，一定以上の圧力に達したときに開いて排気を行うことが記載されているところ（甲１の４頁右上欄６行ないし１４行，第８図），この排気圧調整弁２３は，原告が主張するとおり，排気を妨げる方向に作用すると認められる。しかし，引用発明の羽根車２に加えられるのは点火爆発による高圧ガスであるから，羽根車２の収納箱１の内部の圧力は排気圧調整弁２３の外部の圧力（大気圧）より相当高いと認められる。そして，当業者であれば，排気圧調整弁２３を開けるための開弁圧は，設計上適宜設定可能であると理解する。そうすると，引用発明においては，開弁圧を適宜調整することにより，排気圧調整弁２３の開弁圧が収納箱１の内部の圧力に比べて低く設定され，収納箱１の内部の高圧ガスは，排気圧調整弁２３の開弁圧に抗して排気圧調整弁２３を開け，気体は圧力が高い方から低い方へと流れるという自然法則に従って，収納箱１の内部（圧力が大気圧より高い）から外部（圧力が大気圧に等しい）へと支障なく排気されると解される。したがって，引用発明の排気口２１に排気圧調整弁２３が設けられていることによって，排気が困難になるとか，排気ができない構造であるということはできず，自然法則に反するということはできない。
(ｳ)以上によれば，引用発明は自然法則を利用した発明であり，特許法２条１項の発明に該当しないものとは認められない。
以上に対し，原告は，乙２文献記載のターボチャージャのタービンは動力にしない構造であるし，排気弁もないから引用発明とは異なると主張する。しかし，ターボチャージャのタービンはコンプレッサの動力源であるし，引用発明の排気弁の存在は，動翼外周側から動翼求心方向に入った作動流体が，動翼内部で軸方向に転向するという排気の流れが遠心力にも関わらず生じること自体を妨げるものとは認められないから，原告の主張は，前記判断を左右するものではない。原告は，中心部に流入しようとする排気ガスとタービンの中に入る排気ガスの作用が逆になるから自然法則に反して効果を悪化させる，特別な理由がなく遠心力に反する構造はタービンの効果を悪化させるなどとも主張する。しかし，排気が困難となるとまでは認められないことは前記のとおりであり，仮に遠心力等が作用するため，そうではない構造のタービンと比べて効率的な構造となっていないとしても，そのことが特許法２条１項の発明該当性を否定する理由とはならないことは，前記のとおりである。
したがって，原告の主張は理由がない。
イ原告は，引用文献１の第２図を前提とすると，回転スピード上の問題が生じ，十分にピストンが回転できないから，引用文献１記載のタービンは役にたたないものである旨主張する。
しかし，引用文献１は公開特許公報であるところ，一般に，特許出願の願書に添付される図面は，明細書の記載内容を補完し，特許を受けようとする発明に係る技術内容を当業者に理解させるための説明図であるから，当該発明の技術内容を理解するために必要な程度の正確さを備えていれば足り，設計図面に要求されるような正確性をもって描かれているとは限らない。引用文献１についても同様であり，引用文献１に掲載された図によって寸法等が特定されるものではない。引用発明は，羽根車２を収納する収納箱１の外側に設けた燃焼シリンダ４内で点火爆発により燃料を燃焼させ，発生した高圧の排気ガスを収納箱１内に供給して羽根車２の外側だけに高圧の排気ガスを当てて羽根車２を回転させることにより「機械的効率と燃料効率を高める事を目的」（甲１の４頁左上欄７行）とする発明であり，クランクシャフトやタービン軸の寸法に技術的意義がある発明ではない。すなわち，引用文献１に接した当業者は，引用文献１に掲載された図面の寸法が設計図面に要求されるような正確性をもって描かれているものではないことを理解し，引用発明の技術的思想を踏まえた上で，引用発明が適切に作動し，必要な機械的効率と燃料効率が得られるように，各構成部材の寸法，材料，クランクシャフトとタービン軸を連動させる歯車の組合せ等の具体的な事項について，技術常識を踏まえて設計するものと認められる。


したがって，引用文献１掲載の図面から仮定した寸法に基づいて，引用発明は特許法上の発明に該当しないとの原告の主張は，理由がない。また，引用発明においてタービンの回転運動をピストン運動に連動させることで回転スピードが悪化することがあるとしても，技術常識を踏まえて設計した場合におよそタービンを回転させることができないような構造であるとは認められない。発明の効率又は効果が優れていることが，特許法２条１項の発明該当性の要件ではないことは前記のとおりであるから，この点についての原告の主張も理由がない。ウ原告は，①引用文献１記載のタービンのエンジンは実用化がされていない，②同タービンの体積が大きい，③組合せ歯車はタービンを速く回転させることを難しくする，④左右のピストンが上下運動を一回するとタービンも一回転するから，タービンが半回転する間に排気ができないとエンストをする，⑤排気圧調整弁２３を開けやすいようにしても排気スピードが悪いとエンストをする，したがって，引用文献１に記載されたタービンは発明に該当しない，とも主張する。しかし，上記①の主張については，実用化されていることが発明該当性や引用発明の適格性の要件ではないことは前記のとおりである。上記②の主張は，二本のシリンダの排気ガスを一個のタービンに入れる構造である引用発明は，本願発明と比較して体積が大きくなるという趣旨をいうものと解される。しかし，本願発明は「回転体の外側だけに燃焼エネルギーを加え」るための構成として「回転体の外側に燃焼室を取り付け」ることを特定しているだけであるから，二本のシリンダの排気ガスを一個のタービンに入れる構造は，本願発明においても排除されておらず，引用発明のタービンが本願発明と比較して体積が大きいとはいえない上，引用発明がタービンの体積が大きいものであり，実用性が劣るものであるとしても，そのことが発明該当性を否定する理由とはならないことは前記のとおりである。
上記③，④及び⑤の主張についても，当業者であれば，引用発明が適切に作動し，必要な機械的効率と燃料効率が得られるように，クランクシャフトとタービン軸を連動させる歯車の組合せ，排気圧調整弁の開弁圧等の具体的な事項について，技術常識を踏まえて設計するものと認められることは前記のとおりであり，遠心力の作用や排気圧調整弁２３があるからといって，引用発明において，排気が困難になるとか，排気ができないとは認められないことは前記のとおりである。したがって，原告の主張は理由がない。
エ以上によれば，原告の取消事由１は理由がない。３取消事由２（引用文献２に関する主張）について
(1)引用文献２の記載
引用文献２（甲２）には，以下の記載がある（図１ないし３，６は，別紙引用文献２図面目録記載のとおり）。
「【発明を実施するための最良の形態】
【００１６】
この発明の第１の実施形態を図１ないし図３と共に説明する。図１は，この発明の熱発電システムの概略構成を示す。この熱発電システムは，熱エネルギーである太陽熱を電気エネルギーに変換して出力する太陽熱発電システムであって，太陽光を集光して太陽熱を吸収するコレクタ部１と，タービン５および発電機６を有するタービンユニット２と，コレクタ部１とタービン５の間で作動媒体３を循環させるクローズド経路の作動媒体経路４とを備える。
作動媒体経路４は，前記コレクタ部１で加熱された作動媒体３の蒸気を高圧蒸気として前記タービン５に噴出させタービン５を回転駆動するノズル８と，ノズル８から噴出してタービン５の回転に使用された作動媒体３の蒸気を液体に戻す復水器９と，液体に戻した作動媒体３をコレクタ部１に循環供給する循環ポンプ１０とを有する。
【００１７】
図２はタービンユニット２の拡大断面図を示し，図３は図２におけるⅢ－Ⅲ矢視断面図を示す。このタービンユニット２では，発電機６とタービン５とが上下に配置される。発電機６は，回転部分である一対の発電機ロータ６Ａ，６Ａと，静止部分である発電機ステータ部６Ｂとでなる。具体的には，発電機６はアキシャルギャップ型発電機であり，円筒状のユニットハウジング１２の内周側に設けられた発電機ステータ部６Ｂに対して，垂直方向に向く姿勢とした主軸７に設けられた一対の発電機ロータ６Ａ，６Ａが上下に所定のギャップを介して対向配置されている。この発電機６での発電はコントローラ１１（図１）によって制御される。」
「【００１９】
タービン５は，前記主軸７の下端部に嵌合し，主軸７の下端の雄ねじ部に螺合させたナット１７で位置決めされる円盤状の動翼取付部材５ａと，この動翼取付部材５ａの外周部において周方向に列状に並べて設けられる複数の動翼５ｂとでなる。動翼５ｂは，樹脂成形品や金属製品からなる。タービン５の外周には円筒状のノズル入口出口間部材１８が設けられ，このノズル入口出口間部材１８に動翼５ｂの翼列に向けて貫通する１個ないし複数個のノズル８が，図３のように周方向に分配して（ここでは２個のノズル８が１８０°の位相で）設けられている。これにより，タービン５の外周側のノズル８から，タービン５の径方向に向けて作動媒体３の蒸気が噴射され，その蒸気を動翼５ｂで受けてタービン５が回転駆動される。すなわち，この実施形態でのタービン５は，外径側から作動媒体３の蒸気が噴射される半径流タービンとされている。
【００２０】
ユニットハウジング１２の底壁部１２ａには，作動媒体経路４（図１）の上流部に繋がり，コレクタ部１で加熱されて蒸気となった作動媒体３をノズル入口出口間部材１８の外周側のノズル入口側空間１９に流入させる吸気口２０が貫通して設けられている。ノズル入口側空間１９は，前記ノズル入口出口間部材１８と，このノズル入口出口間部材１８の外周側にノズル入口出口間部材１８と同心状に配置されてユニットハウジング１２の一部を構成する円筒状のノズル入口部材１２Ａとで囲まれる円筒状の空間である。
また，ユニットハウジング１２の底壁部１２ａにおける前記タービン８の配置部下位置には，タービン動翼５ｂを通過した作動媒体３を作動媒体経路４の下流部に排出する排気口２１が貫通して設けられている。」
「【００２２】
主軸７は磁気軸受やフォイル軸受などの非接触軸受２２Ａ～２２Ｃを介してユニットハウジング１２に回転自在に支持される。なお，主軸７の支持は，非接触軸受２２Ａ～２Ｃによらず，接触式の軸受で行っても良い。
【００２３】


上記構成による熱発電システムの動作を説明する。作動媒体経路４内の作動媒体３は循環ポンプ１０によってコレクタ部１に送られる。コレクタ部１では太陽熱を吸収し，吸収した熱エネルギーを作動媒体３に与えることにより高圧蒸気とする。作動媒体３の高圧蒸気はユニットハウジング１２の吸気口２０からノズル入口側空間１９に流入し，ノズル８を介してタービン５の動翼５ｂに噴射され，これによりタービン５が回転駆動される。タービン５の回転によって発電機ロータ６Ａが回転し，発電機ロータ６Ａと対向して設けられた発電機ステータ部６Ｂで発電される。この発電の制御はコントローラ１１によって行われる。このようにして，タービン５の回転が電気エネルギーに変換される。タービン動翼５ｂの翼列を通過した作動媒体３の蒸気は排気口２１から作動媒体経路３の復水器９へ送られて液化され，循環ポンプ１０によって再度コレクタ部１まで送られる。」
「【００２９】
図６は，この発明のさらに他の実施形態を示す。この発明の熱発電システムは，図１に示す第１の実施形態における作動媒体経路４に代えて，コレクタ部１を循環する作動媒体３Ａの作動媒体経路４Ａと，タービン５を循環する作動媒体３Ｂの作動媒体経路４Ｂとを別々に設け，コレクタ部１によって加熱された作動媒体３Ａの熱エネルギーを，熱交換器２４を介してタービン５側の作動媒体３Ｂに与える構成としたものである。タービンユニット２の構成は，図２および図３の構成のものに限らず図４や図５の実施形態の構成であっても良く，ここではその説明を省略する。」
「【図面の簡単な説明】
【００３２】
【図１】この発明の第１の実施形態にかかる熱発電システムの概略図である。【図２】同発電システムにおけるタービンユニットの拡大断面図である。【図３】図２におけるⅢ－Ⅲ矢視断面図である。・・・【図６】この発明のさらに他の実施形態にかかる熱発電システムの概略図である。」
(2)引用文献２に記載された技術の認定
ア前記(1)によれば，引用文献２には，太陽熱エネルギーを電気エネルギーに変換して出力する熱発電システムが記載されている（【００１６】）。熱発電システムは，太陽熱を吸収するコレクタ部１と，タービン５及び発電機６を有するタービンユニット２と，コレクタ部１とタービン５との間で作動媒体３を循環させるクローズド経路の作動媒体経路４とを備える（【００１６】，図１）。タービンユニット２では，タービン５と発電機６とが上下に配置される（【００１７】，図２）。作動媒体経路４は，コレクタ部１で加熱された作動媒体３の高圧蒸気を噴出させてタービン５を回転駆動するノズル８と，タービン５の回転に使用された作動媒体３の蒸気を液体に戻す復水器９と，液体に戻した作動媒体３をコレクタ部１に循環供給する循環ポンプ１０とを有する（【００１６】，図１）。発電機６は，円筒状のユニットハウジング１２の内周側に設けられた静止部分である発電機ステータ部６Ｂに対して，垂直方向に伸びる主軸７に設けられた回転部分である一対の発電機ロータ６Ａ，６Ａが上下に所定のギャップを介して対向配置されて構成され，コントローラ１１によって発電が制御される（【００１７】，図１，２）。
タービン５は，主軸７の下端部に嵌合する円盤状の動翼取付部材５ａと，動翼取付部材５ａの外周部に周方向に列状に並ぶ複数の動翼５ｂとで構成される。タービン５の外周に設けられた円筒状のノズル入口出口間部材１８には，動翼５ｂの翼列に向けて貫通する複数個のノズル８が周方向に分配して設けられる。タービン５は半径流タービンであり，外周側のノズル８からタービン５の径方向に向けて噴射される作動媒体３の高圧蒸気を動翼５ｂで受けて回転する（【００１９】，図２，図３）。主軸７は，磁気軸受などの非接触軸受２２Ａないし２２Ｃを介してユニットハウジング１２に回転自在に支持される（【００２２】，図２）。イ以上によれば，引用文献２には，噴射される作動媒体３の高圧蒸気を受けて回転する半径流タービン５の主軸７を，磁気軸受などの非接触軸受２２Ａないし２２Ｃを介して回転自在に支持する構成が開示されているから，「タービン機関において，回転体を磁気軸受により支持すること，即ちタービン機関において，回転体を磁石の反発力により浮かせて支持すること」（引用技術）が記載されていると認められる。
(3)原告の主張について
ア原告は，引用文献２の図１及び図６の作動媒体の入口と出口の位置が図２と符合せず，また，図１と図６のタービンと発電機の配置は，引用文献２の文面（【００１７】）の配置と符合しないから，図１と図６に示された熱発電システムを実用化できるとはいえず，引用文献２記載のものは利用可能な発明ではない旨主張する。
確かに，引用文献２の図１及び図６では，作動媒体の入口及び出口がそれぞれタービン５の上下に描かれており，また，タービンと発電機は左右の配置となっているのに対し，図２では作動媒体の入口（吸気口２０）及び出口（排気口２１）が両方ともタービン５の下側に描かれており，また，段落【００１７】には，「このタービンユニット２では，発電機６とタービン５とが上下に配置される」という記載がある。
しかし，引用文献２は公開特許公報であるところ，前記のとおり，公開特許公報に掲載された発明は，設計図面に要求されるような正確性をもって描かれているとは限らない上，引用文献２の【００３２】には，「【図１】この発明の第１の実施形態にかかる熱発電システムの概略図である。」，「【図６】この発明のさらに他の実施形態にかかる熱発電システムの概略図である。」との記載があり，図１及び図６は，いずれも熱発電システムの概略図であることが明記されている。そうすると，引用文献２に接した当業者は，図１及び図６は，熱発電システムの構成部材相互の接続関係を概略的に示すものにすぎず，実際の熱発電システムのタービン５における作動媒体の入口及び出口の位置やタービンと発電機の位置関係を正確に表す図であるとは認識しない。そして，段落【００１７】及び【００２０】の記載並びに図２から，引用文献２記載の発明はタービンと発電機が上下に配置されており，作動媒体ユニットハウジング１２の底壁部１２ａに，作動媒体経路４と繋がる吸気口２０と排気口２１とが設けられて，タービンにおける作動媒体３の入口及び出口となることを理解するものと認められる。
したがって，引用文献２の図１及び図６を根拠として，引用文献２記載の発明が利用可能な発明ではないということはできず，原告の主張は採用することができない。
イ原告は，引用文献２の図１及び図６の作動媒体の循環は，自然法則（重力）に反しているので効率が悪く，引用文献２記載の熱発電システムは，特許法上の発明に該当しないと主張する。


主          文
原判決を破棄し，第１審判決を取り消す。
被上告人の請求を棄却する。
訴訟の総費用は被上告人の負担とする。
理          由
上告代理人今井和男ほかの上告受理申立て理由について１本件は，株式会社である被上告人が，銀行である上告人において，被上告人から取立委任を受けた約束手形を被上告人の再生手続開始後に取り立てたにもかかわらず，その取立金を法定の手続によらず同会社の債務の弁済に充当し得る旨を定める銀行取引約定に基づき被上告人の当座貸越債務の弁済に充当したことを理由に被上告人に引き渡さないことは，上記取立金を法律上の原因なくして利得するものであり，上告人は悪意の受益者に当たると主張して，上告人に対し，不当利得返還請求権に基づき，上記取立金合計５億６２２５万９５４５円の返還及びこれに対する民法７０４条前段所定の利息の支払を求める事案である。会社から取立委任を受けた約束手形につき商事留置権を有する銀行が，同会社の再生手続開始後の取立てに係る取立金を銀行取引約定に基づき同会社の債務の弁済に充当することの可否が争われている。
２原審の適法に確定した事実関係の概要等は，次のとおりである。(1)被上告人は建築の請負等を目的とする株式会社であり，上告人は銀行業務を目的とする株式会社である。
(2)被上告人と上告人は，平成１８年２月１５日付けで，被上告人について，支払の停止又は破産，再生手続開始，会社更生手続開始，会社整理開始若しくは特別清算開始の各申立てがあった場合，上告人からの通知催告等がなくても，被上告人は上告人に対する一切の債務について当然に期限の利益を喪失し，直ちに債務を弁済する旨の条項のほか，次の条項（以下「本件条項」という。）を含む銀行取引約定を締結した。
被上告人が上告人に対する債務を履行しなかった場合，上告人は，担保及びその占有している被上告人の動産，手形その他の有価証券について，必ずしも法定の手続によらず一般に適当と認められる方法，時期，価格等により取立て又は処分の上，その取得金から諸費用を差し引いた残額を法定の順序にかかわらず被上告人の債務の弁済に充当することができる。
(3)被上告人は，平成２０年２月１２日，東京地方裁判所に再生手続開始の申立てをし，同月１９日，再生手続開始の決定を受けた。被上告人は，上記再生手続開始の申立て当時，上告人に対し，少なくとも９億６８６６万９０７９円の当座貸越債務（以下「本件当座貸越債務」という。）を負担していたが，上記銀行取引約定に基づき，その期限の利益を喪失した。(4)上告人は，被上告人の再生手続開始の申立てに先立ち，被上告人から，満期を平成２０年２月２０日～同年６月２５日とする第１審判決別紙「代金取立手形の明細」記載の各約束手形（以下「本件各手形」と総称する。）について，取立委任のための裏書譲渡を受けた。
上告人は，本件各手形について商法５２１条の商事留置権を有する。(5)上告人は，被上告人の再生手続開始後，本件各手形を順次取り立て，合計５億６２２５万９５４５円の取立金（以下「本件取立金」という。）を受領した。(6)上告人は，本件各手形につき商事留置権を有する上告人が，本件取立金を本件条項に基づき本件当座貸越債務の一部の弁済に充当することは，民事再生法上，別除権の行使として許されるものであって，上告人による本件取立金の利得は法律上の原因を欠くものではないと主張している。
３原審は，次のとおり判断し，上記事実関係の下において，上告人による本件取立金の利得は法律上の原因を欠くものであるとして，被上告人の請求を認容すべきものとした。
(1)民事再生法５３条１項及び２項は，別除権とされた各担保権につき新たな効力を創設するものではなく，当該担保権本来の効力の範囲内でその権利の行使を認めるにとどまるものであるから，別除権者が別除権の行使によって優先的に弁済を受けるためには，当該別除権とされた担保権に優先弁済権が付与されていることが必要である。留置権は，留置的効力のみを有するものであり，商法及び民事再生法には商事留置権に優先弁済権を付与する旨の規定もないから，再生手続において商事留置権に優先弁済権が付与されているとはいえず，商事留置権を有する者が商事留置権の行使によって優先的に弁済を受けることはできない。留置権による競売（民事執行法１９５条）の場合，その被担保債権と競売による換価金引渡債務に対応する反対債権との相殺により事実上の優先弁済が受けられるとしても，再生債権者が再生手続開始後に債務を負担したときは相殺が禁止されるから（民事再生法９３条１項１号），留置権者は，再生手続開始後に受領した換価金を再生債務者に返還しなければならない。
(2)別除権の目的である財産の受戻し（民事再生法４１条１項９号）や担保権の消滅（同法１４８条）は，目的物の価値や事業の継続のための必要性等を考慮して厳格な要件の下に行われる制度であって，単なる任意弁済である本件条項に基づく弁済充当の場合とはその利益状況を異にするから，上記制度の下で商事留置権者が被担保債権について優先的に弁済を受けることになるからといって，再生手続開始前における私人間の合意によって弁済禁止の原則（同法８５条１項）に例外を設けることは許されない。
４しかしながら，原審の上記判断は是認することができない。その理由は，次のとおりである。
(1)留置権は，他人の物の占有者が被担保債権の弁済を受けるまで目的物を留置することを本質的な効力とするものであり（民法２９５条１項），留置権による競売（民事執行法１９５条）は，被担保債権の弁済を受けないままに目的物の留置をいつまでも継続しなければならない負担から留置権者を解放するために認められた手続であって，上記の留置権の本質的な効力を否定する趣旨に出たものでないことは明らかであるから，留置権者は，留置権による競売が行われた場合には，その換価金を留置することができるものと解される。この理は，商事留置権の目的物が取立委任に係る約束手形であり，当該約束手形が取立てにより取立金に変じた場合であっても，取立金が銀行の計算上明らかになっているものである以上，異なるところはないというべきである。
したがって，取立委任を受けた約束手形につき商事留置権を有する者は，当該約束手形の取立てに係る取立金を留置することができるものと解するのが相当である。


(2)そうすると，会社から取立委任を受けた約束手形につき商事留置権を有する銀行は，同会社の再生手続開始後に，これを取り立てた場合であっても，民事再生法５３条２項の定める別除権の行使として，その取立金を留置することができることになるから，これについては，その額が被担保債権の額を上回るものでない限り，通常，再生計画の弁済原資や再生債務者の事業原資に充てることを予定し得ないところであるといわなければならない。このことに加え，民事再生法８８条が，別除権者は当該別除権に係る担保権の被担保債権については，その別除権の行使によって弁済を受けることができない債権の部分についてのみ再生債権者としてその権利を行うことができる旨を規定し，同法９４条２項が，別除権者は別除権の行使によって弁済を受けることができないと見込まれる債権の額を届け出なければならない旨を規定していることも考慮すると，上記取立金を法定の手続によらず債務の弁済に充当できる旨定める銀行取引約定は，別除権の行使に付随する合意として，民事再生法上も有効であると解するのが相当である。このように解しても，別除権の目的である財産の受戻しの制限，担保権の消滅及び弁済禁止の原則に関する民事再生法の各規定の趣旨や，経済的に窮境にある債務者とその債権者との間の民事上の権利関係を適切に調整し，もって当該債務者の事業又は経済生活の再生を図ろうとする民事再生法の目的（同法１条）に反するものではないというべきである。したがって，会社から取立委任を受けた約束手形につき商事留置権を有する銀行は，同会社の再生手続開始後の取立てに係る取立金を，法定の手続によらず同会社の債務の弁済に充当し得る旨を定める銀行取引約定に基づき，同会社の債務の弁済に充当することができる。
(3)以上によれば，上告人は，本件取立金を本件条項に基づき本件当座貸越債務の弁済に充当することができるというべきであり，上告人による本件取立金の利得が法律上の原因を欠くものでないことは明らかである。５以上と異なる原審の判断には，判決に影響を及ぼすことが明らかな法令の違反がある。論旨は以上と同旨をいうものとして理由があり，原判決は破棄を免れない。そして，以上説示したところによれば，被上告人の請求は理由がないから，第１審判決を取り消し，上記請求を棄却することとする。よって，裁判官全員一致の意見で，主文のとおり判決する。なお，裁判官金築誠志の補足意見がある。
裁判官金築誠志の補足意見は，次のとおりである。
民事再生法は，商事留置権を別除権としているが，優先弁済権を有せず留置的効力のみを有する留置権の本来の効力に，変更を加えていない。これに対し，破産法は，商事留置権を特別の先取特権とみなし，優先弁済権を与えている。このような取扱いの差異は，破産手続が債務者財産の清算を目的としているのに対し，再生手続は債務者の事業の継続を目的としているという，手続の目的の違いに由来するところが大きいものと考えられる。再生手続において，例えば債務者所有の事業用機械や商品について留置権が成立している場合を想定すると，留置権及びその被担保債権の処理について，留置権者との交渉によって解決するインセンティヴが再生債務者に働き，別除権の目的財産の受戻しや担保権の消滅の制度が有効に機能することが期待できるから，留置権が本来有していない優先弁済権を付与するまでの必要性はないといえるであろう。
本件で問題になっている手形の留置権については，事情は相当に異なる。再生手続の開始は，委任契約の終了事由ではないから，取立委任を受けている銀行は，満期が来れば手形を取立てに回さざるを得ない。満期に呈示しなければ遡求権を失い，時間の経過で手形債務者の資力が悪化することもあり得るから，手形を留置しつつ，満期前に取立委任契約を解除して満期の取立てを事実上不能にすることは，不利な時期に委任を解除したものとして損害賠償責任を負う危険を冒すことになる。手形は満期に金銭化が予定されているものであり，再生債務者に，銀行に対する債務を弁済して手形の返還を受けるというインセンティヴが働くことは期待できないであろう。また，民事執行法に基づいて留置権の目的物が換価された場合，換価金を弁済に充当することを認めなくても，債権者は，自己の債権と換価金引渡債務とを相殺することによって，実質的に優先弁済を受けることができるから，担保としての実効性は確保されると考えられているが，本件のように再生手続の開始後に満期が到来する手形について，こうした解決方法に十分な実効性は認められないと思われる。本件のような手形について，再生手続開始前に取立金引渡債務に係る停止条件不成就の利益を放棄することによって相殺が可能になるという見解を採ったとしても，条件不成就の利益の放棄は不渡りのリスクを全て引き受けることを意味するのであるから，銀行にとって極めて限られた場合にしか選択できない方法と考えられるからである。そうしてみると，銀行は，取立金に対する留置的効力又は本件条項のような銀行取引約定に基づく弁済充当が認められなければ，民事再生法において商事留置権が別除権とされているにもかかわらず，代償なしに担保権を失うおそれが強いことになる。
そこで，少なくとも，取立金について留置権の効力を及ぼすことを認めなければ実質的に不当であると思われるが，手形交換制度は，取立てをする者の裁量の介在する余地のない公正な方法であり，これによって手形金を取り立てた場合，取立金としてある限り，取立委任契約に基づいて委任者のために適正に管理すべき金銭であって，銀行において個別的に計算が明らかにされているものと考えられるから，留置権の目的としての特定性は備えているといってよい（信託法３４条１項２号ロ参照）。したがって，取立金については留置権の効力が及ぶと解すべきであるところ，銀行が取立金を留置することができるとすれば，法廷意見が述べるように，これを再生計画の弁済原資や再生債務者の事業原資に充てることは予定できない筋合いであるから，上記の弁済充当が認められると解しても，再生債権者らの本来有する利益を害するとはいえない。


平成２６年１２月１８日宣告裁判所書記官
平成２５年(わ）第６１２号傷害致死被告事件
判       決
主       文
被告人を懲役４年に処する。
未決勾留日数中３７０日をその刑に算入する。
理       由
【罪となるべき事実】
被告人は，平成２４年１２月１４日午後３時３３分頃から同日午後４時３６分頃までの間に，神戸市ａ区ｂｃ丁目ｄ番ｅ号ｆｇ号室の当時の被告人方において，子供の散らかしたリビングを夫の帰宅前に掃除しようとしたが実子のＡ（当時１歳１１か月）がリビング内を動き回ったりしたために掃除が思うように進まなかったことから，同児を動き回らせないようにしようと考え，同児を容量４５リットルのビニール袋（縦約８０センチメートル，横約６５センチメートル）に入れた上，その袋の口を結んで同袋内に閉じ込める暴行を加え，よって，その頃，同所において，同児を窒息により死亡させたものである。
【証拠の標目】※〔    〕内の記載は，証拠等関係カードの検察官請求証拠の番号を示す。
省略
【争点に対する判断】
【罪となるべき事実】のとおり，被告人が被害児をビニール袋（以下「本件ビニール袋」という。）に入れてその袋内に閉じ込め，その後，短時間のうちに被害児が死亡したことについては，当事者間に争いがなく，証拠上も明らかである。その上で，検察官は，被告人の被害児を本件ビニール袋に閉じ込める行為は暴行に当たり，その行為によって被害児は窒息死したのであるから傷害致死罪が成立すると主張するのに対し，弁護人は，①被告人の行為は暴行には当たらない，②被害児の死因及び因果関係は不明である，③被告人の行為は親の子に対する正当な懲戒権の行使といえるから違法性が否定される，などとして，傷害致死罪は成立しないと主張する。
当裁判所は，以下の理由により，①被告人の被害児に対する行為は暴行に当たる，②被害児の死因は窒息であり，被告人の行為と死亡結果との間の因果関係も認められる，③被告人の行為は親の子に対する正当な懲戒権の行使には当たらない，と判断し，傷害致死罪の成立を肯定した。
１暴行該当性
被告人の行為は，１歳１１か月の被害児を容量４５リットルの本件ビニール袋に入れて，その口を結んで同袋内に閉じ込めるというものである。その際，同袋内に空気が入っていたとしても，容量や被害児の体積などを考えると，その空気の量は多いものではないことからすれば，比較的短時間のうちに酸素が不足するか，または，被害児が息を吸う際にビニール袋の内側が鼻と口を塞いで呼吸ができなくなるという事態が生じ，被害児が窒息する危険性が高いことは，経験則上明らかである。よって，被告人の行為は，人に対する不法な有形力の行使といえるのであって，暴行に当たる。
弁護人は，掃除の間だけ被害児を動き回らせないようにするためにした行為が暴行に当たるとするのは疑問であると主張する。しかし，被告人は，上記のような行為を意識的に行っていたばかりでなく，被告人自身，被害児に本件ビニール袋を被せる際，なるべく空気が入るようにしたと述べていることからすれば，当時，自己の行為の危険性を全く理解していなかったとは考え難い。そうすると，被告人の行為は，その客観的な危険性はもちろんのこと，主観的な面においても，暴行として欠けるところはないというべきであって，被害児を袋に入れた動機や目的は，上記判断に影響しない。よって，弁護人の主張は採用できない。
２死因及び因果関係
被害児の司法解剖を実施したＢ医師の証言によれば，解剖の結果のみからでは，被害児が急死したことは分かるものの，死因は特定できなかったことが認められる。しかし，被告人は，被害児を本件ビニール袋内に入れ，袋の口を二重に結んで同児を閉じ込めた上，袋ごと玄関付近に運んだ後，２０分くらいは掃除をし，その後，被害児を置いた所に行き，被害児を本件ビニール袋から出したところ，その体が冷たくなっていた上に，首がかくんとなるなどしたため，１１９番通報をした旨述べているが，この被告人供述の信用性を疑うべき事情はない。また，証拠によれば，被告人は，１１９番通報の際，子供を「袋の中に閉じ込めてたら，息してなくて」と述べていたこと，その数分後に救急隊が被告人方に到着した時点では，被害児は既に心肺停止の状態になっており，病院に搬送された後に死亡が確認されたことが認められる。以上からすると，被害児は，２０分前後の間，本件ビニール袋に閉じ込められているうちに呼吸停止の状態に陥ったものと考えられ，これに前記のとおりの解剖時の急死所見を併せて考えると，被害児は，本件ビニール袋内に閉じ込められたことにより酸素が欠乏し，窒息死したと考えるのが最も自然で合理的である。被害児の遺体を解剖したＢ医師も，上記のような被告人の行動や経過とビニール袋が破れていないことを前提とすれば，同様に考えられる旨述べている。
もっとも，本件ビニール袋には，本件翌日に被告人方で発見された時点で，長さ４０センチメートル以上の穴が開いていた。他方で，発見時の本件ビニール袋内には水滴が付着していたこと，前記のとおり，被告人は，被害児を本件ビニール袋に入れるに当たり，袋内になるべく空気を入れようとしたと述べていること，また，そもそも上記のような穴の開いたビニール袋内に被害児を閉じ込めようとすること自体，困難かつ不自然であることからすると，被告人が被害児を本件ビニール袋に入れたときには，少なくとも上記のような大きな穴は開いていなかったと認められる。しかし，その後，本件ビニール袋が発見されるまでの間に，どの時点で上記の穴が開いたのかを証拠上確定することができないことからすれば，被告人が被害児を本件ビニール袋に入れてから出すまでの間に，被害児の動作等によって上記の大きな穴が開いた可能性も否定できない。とはいえ，被害児の年齢や本件ビニール袋の容量などから考えると，被害児が窮屈な本件ビニール袋内に閉じ込められて泣きじゃくるうちに，本件ビニール袋の内側が被害児の鼻と口に張り付くなどしてこれらを塞いだため息ができなくなったということも十分考えられる。加えて，Ｂ医師の証言によれば，被害児が乳幼児突然死症候群などのその他の原因によって死亡したとは認められない。
以上によれば，被害児は本件ビニール袋内に閉じ込められたことにより呼吸が困難となって死亡するに至ったこと自体は明らかというべきであり，具体的には酸素欠乏又は鼻口閉塞により窒息死したと考えられるのであって，被告人の行為と被害児の死亡結果の間の因果関係は優に認められると判断した。
３懲戒権の行使


平成２７年５月１５日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２７年(ﾜ)第１１０７号発信者情報開示請求事件
口頭弁論終結日平成２７年３月６日
判決
東京都新宿区＜以下略＞
原告         株式会社アクトコミュニケーション同訴訟代理人弁護士       園     部     洋     士同                  千     賀     守     人同                  伊     藤     周      作同                  関     矢     聡      史
東京都新宿区＜以下略＞
被         告       ＡＯＬオンライン・ジャパン株式会社同訴訟代理人弁護士           森    山    義    子同                 山    郷    琢    也
主文
１被告は，原告に対し，別紙記事目録記載の投稿記事に係る，別紙発信者情報目録記載１の情報及び同目録記載２の情報のうち「発信者の住所」を開示せよ。
２原告のその余の請求を棄却する。
３訴訟費用は被告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
被告は，原告に対し，別紙記事目録記載の投稿記事に係る別紙発信者情報目録記載の情報を開示せよ。
第２事案の概要等
１本件は，別紙記事目録に記載のＵＲＬのウェブサイト上に掲載された記事（以下「本件記事」という。）に，原告のロゴマーク（以下「原告ロゴマーク」という。）及び原告の社内風景等を撮影した複数の写真（以下，複数の写真をまとめて「本件写真」といい，原告ロゴマークと本件写真を合わせて「本件写真等」という。）が掲載されたことにより，原告の著作権が侵害されたとして，本件記事の投稿者（以下「本件発信者」という。）に対する損害賠償請求権の行使のため，本件発信者に係る情報の開示を受ける正当な理由があると主張して，特定電気通信役務提供者の損害賠償責任の制限及び発信者情報の開示に関する法律（以下，単に「法」という。）４条１項に基づき，被告に対し，別紙発信者情報目録記載の発信者情報の開示を求める事案である。２前提となる事実（争いのない事実以外は，証拠等を末尾に記載する。）
(1)当事者
ア原告は，インターネット上における商業デザイン・工業デザインの企画，制作，販売，インターネットのホームページデザインのシステム設計及び計画等を主な目的として営業する株式会社である。
イ被告は，コンピューター・ソフトウェアの開発，製作，販売及び保守管理等のサービスの提供，電気通信事業法に基づく第二種電気通信事業並びに付加価値情報通信網及び有償提供，インターネット接続業等を主な目的として営業する株式会社であり，無償でインターネットメールを開設・運営するサービスを行っている。
(2)本件発信者の情報等
ア本件記事は，ＬＩＮＥ株式会社（以下「ＬＩＮＥ社」という。）が開設・運営するｌｉｖｅｄｏｏｒブログに開設された「爆サイ中傷被害者の会（仮」との表題のウェブログ（以下「本件ブログ」という）に掲載された記事である（甲２）。
イ原告は，ＬＩＮＥ社に対し，ＬＩＮＥ社が開設・管理するｌｉｖｅｄｏｏｒブログ上に，本件発信者が本件ブログを開設した時の電子メールアドレスの開示を求めて東京地方裁判所に訴えを提起し（同裁判所平成２６年（ワ）第１３９１６号），同裁判所は，平成２６年７月２３日，上記電子メールアドレスについて，原告のＬＩＮＥ社に対する開示請求を認める旨の判決をした。
ＬＩＮＥ社は，上記判決を受け，原告に対し，同月３０日付け通知書により，本件発信者の電子メールアドレスが「＜以下略＞」（以下「本件メールアドレス」という。）であることを開示した（甲３（乙２の４と同じ），４（乙２の５と同じ））。
ウ原告は，本件メールアドレスのドメイン名登録情報から，被告が本件メールアドレスを管理していることを特定し，被告に対し，平成２６年８月２８日，発信者情報開示請求を行った（甲５の１及び２，乙２の１ないし５）。
エ被告は，本件発信者に対し，平成２６年１０月１５日付け「発信者情報開示に係る意見照会書」と題する書面にて，法４条２項に基づき，上記ウの原告から被告に対する開示請求に被告が応じることについての意見を照会したが，本件発信者からは何の回答もなかった（乙３，弁論の全趣旨）。
３争点
(1)被告が法４条１項にいう「開示関係役務提供者」に該当するか（争点１）
(2)権利侵害の明白性の有無（争点２）
(3)発信者情報の開示を受けるべき正当な理由の有無（争点３）
第３争点に対する当事者の主張
１争点１（被告が法４条１項にいう「開示関係役務提供者」に該当するか）に
ついて
（原告の主張）
(1)「特定電気通信」該当性
本件ブログは，インターネットを通じて不特定の誰もが閲覧できるものであるから，「不特定の者によって受信されることを目的とする電気通信の送信」といえ，法２条１号の「特定電気通信」に該当する。
(2)「特定電気通信設備」該当性
本件発信者は，ＬＩＮＥ社にブログを投稿する際の電子メールアドレスとして被告管理の電子メールアドレスを登録しており，本件発信者は被告を経由プロバイダとして本件ブログを投稿していると推認される。そして，本件ブログが経由したリモートホストや電気通信設備一式は「特定電気通信の用に供される電気通信設備」であるから，法２条２号の「特定電気通信設備」に該当する。
(3)「特定電気通信役務提供者」該当性
被告は，上記(2)の特定電気通信設備を用いて，本件ブログの投稿や閲覧を媒介し，又は，特定電気通信設備をこれら他人の通信の用に供する者であり，法２条３号の「特定電気通信役務提供者」に該当する。
(4)「開示関係役務提供者」該当性
以上(1)ないし(3)からすると，被告は，法４条１項の「当該特定電気通信の用に供される特定電気通信設備を用いる特定電気通信役務提供者」（開示関係役務提供者）に該当する。
（被告の主張）
電子メール等の１対１の通信は，「特定電気通信」には含まれないから，被告が，「開示関係役務提供者」に該当する余地はない。
２争点２（権利侵害の明白性の有無）について
（原告の主張）


平成２８年３月１７日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２６年（ワ）第４９１６号実用新案権侵害差止等請求事件
口頭弁論終結日平成２８年１月２０日
判            決
原              告     有限会社ガルボプランニング
原              告      Ｐ１
上記２名訴訟代理人弁護士東     重彦
同      寺中良樹
同      和田宏徳
同      金澤昌史
同補佐   人弁理   士神崎彰   夫
被              告株   式会社   イース   マイル
同訴訟代理人弁護士渡     邉   俊太郎
同      早稲本   和   徳
同      鶴谷秀哲
同訴訟復代理人弁護士井戸摩   耶
同補佐   人弁理   士小原英   一
主文
１被告は，別紙被告商品目録記載の商品を製造し，譲渡し，又は，譲渡若しくは貸渡しのために展示してはならない。
２被告は，別紙被告商品目録記載の商品を廃棄せよ。３被告は，原告有限会社ガルボプランニングに対し，１億６２９０万６６１７円及びこれに対する平成２７年８月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
４原告有限会社ガルボプランニングのその余の請求をいずれも棄却する。
５訴訟費用は，原告有限会社ガルボプランニングと被告との間に生じた費用はこれを５０分し，その１１を原告有限会社ガルボプランニングの負担とし，その余を被告の負担とし，原告Ｐ１と被告との間に生じた費用は被告の負担とする。
６この判決は，第３項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理   由
第１請求
１主文１項及び２項同旨
２被告は，別紙被告標章目録記載の標章を別紙被告商品目録記載の商品若しくはその包装に付し，又は同標章を付した同商品を譲渡し，譲渡若しくは引渡しのために展示してはならない。
３被告は，別紙被告標章目録記載の標章を付した別紙被告商品目録記載の商品を廃棄せよ。
４被告は，原告有限会社ガルボプランニングに対し，２億円及びこれに対する平成２６年６月１１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要等
１事案の概要
本件は，①考案の名称を「足先支持パッド」とする実用新案権を有する原告Ｐ１が，被告が製造販売する別紙被告商品目録記載の商品が同実用新案権に係る考案の技術的範囲に属すると主張して，被告に対し，実用新案権に基づき別紙被告商品目録記載の商品の製造，譲渡等の差止め及び同商品の廃棄を求め，②別紙原告商標目録記載の商標について商標権を有し，原告Ｐ１から実用新案権の独占的通常実施権の設定を受けている原告有限会社ガルボプランニング（以下「原告会社」という。）が，被告が別紙被告標章目録記載の標章を付した別紙被告商品目録記載の商品を販売したことにより自己の商標権及び実用新案権の独占的通常実施権が侵害されたと主張して，商標権に基づき，別紙被告標章目録記載の標章を付した同商品の譲渡等の差止め及び同商品の廃棄を求めるとともに，実用新案権の独占的通常実施権侵害又は商標権侵害の不法行為に基づく平成２６年６月から平成２７年７月までの期間分の損害賠償請求として，損害金の一部である２億円及びこれに対する平成２６年６月１１日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた事案である。
２前提事実（争いがない事実以外は，後掲証拠及び弁論の全趣旨により明らかに認められる。なお，書証の枝番号は，特に記載しない限りその全てを示す趣旨である。以下，同様である。）
(1)当事者
ア原告会社は，大阪市〈以下略〉に本社を有し，スポーツ用バランスサポート器具，スポーツウェア等の製造販売を主たる業とする，特例有限会社である（甲１）。
イ原告Ｐ１は，原告会社の代表者である。
ウ被告は，インターネット上の物品の販売を主たる業とする，株式会社である。
(2)原告Ｐ１の有する実用新案権
原告Ｐ１は，次の実用新案権（以下，「本件実用新案権」といい，その実用新案登録請求の範囲請求項１の考案を，「本件考案」という。また，本件実用新案登録出願の願書に添付された明細書及び図面を，「本件明細書」という。）を有している（甲２）。本件明細書の記載は，本判決添付の登録実用新案公報記載のとおりである。
実用新案登録番号第３１７０１１２号
登録日            平成２３年８月１０日出願日            平成２３年６月２２日
考案の名称        足先支持パッド
請求項１
足指の付け根部の下側に嵌め込み，柔軟で弾性を有する素材の足先支持パッドであって，足裏における触球部の上辺から少なくとも第２指，第３指，第４指，小指の指頭部下辺までの間に配置させる水平部と，少なくとも第２指と第３指との間，第３指と第４指との間，第４指と小指との間にそれぞれ入り込む第１，第２および第３凸状部とからなり，パッド水平部の上面および３個のパッド凸状部の両側面は，各指の付け根部の下側と密接できるように全体がなだらかに湾曲し，少なくとも第１および第２凸状部が高さ方向に長く延びることにより，第１と第２凸状部間および第２と第３凸状部間は半円形側面になり，第２指と第３指との間および第３指と第４指との間で足裏に保持される足先支持パッド。
(3)原告Ｐ１は，原告会社に対し，本件実用新案権について，その登録日から現在まで，独占的な通常実施権を設定している（甲３０）。
(4)被告の行為（争いがない）
被告は，遅くとも平成２５年６月頃から，業として，別紙被告標章目録記載１及び２の標章（以下「被告標章１」，「被告標章２」という。）を付した被告商品目録記載１の商品（以下「被告商品１」という。）を製造販売し，また，遅くとも平成２６年７月頃から，業として，別紙被告標章目録記載３の標章（以下「被告標章３」といい，被告標章１ないし３を総称して「被告標章」という。）を付した別紙被告商品目録記載２の商品（以下「被告商品２」といい，被告商品１と合わせて「被告商品」ということがある。）を製造販売している。
被告商品１と被告商品２の構成は素材の点を除きほぼ同一である。
(5)本件考案の構成要件の分説（争いがない）
①足指の付け根部の下側に嵌め込み，
②柔軟で弾性を有する素材の
③足先支持パッドであって，


④足裏における触球部の上辺から少なくとも第２指，第３指，第４指，小
指の指頭部下辺までの間に配置させる水平部と，
⑤少なくとも第２指と第３指との間，第３指と第４指との間，第４指と小指との間にそれぞれ入り込む第１，第２および第３凸状部とからなり，⑥パッド水平部の上面および３個のパッド凸状部の両側面は，各指の付け根部の下側と密接できるように全体がなだらかに湾曲し，⑦少なくとも第１および第２凸状部が高さ方向に長く延びることにより，第１と第２凸状部間および第２と第３凸状部間は半円形側面になり，第２指と第３指との間および第３指と第４指との間で足裏に保持される足先支持パッド。
(6)被告商品の構成（装着していない状態におけるものとしては争いがない）Ａ第１指及び第４指を着脱可能な大小２つの嵌合リングに第１指及び第４
指を挿入して装着する，
Ｂ伸縮性と柔軟性のあるエラストマーの素材の
Ｃ足指間パッドであって，
Ｄ前記両嵌合リングを繋いで第２指と第３指とを嵌合し，足裏における第１指から第４指の付け根から指頭部下辺までの間に配置させる，両端を上
方に湾曲させた基礎部と，
Ｅ第１指に嵌合する大径の嵌合リングと第２指と第３指に入り込む突出部
と第４指に嵌合する小径の嵌合リングとからなり，
Ｆ前記基礎部の上面，前記両嵌合リングの内側面及び外側面，並びに前記突起部の両側面は，第１指から第４指の付け根部の下側と密接できるよう
に全体がなだらかに湾曲し，
Ｇ少なくとも第１指と第４指の嵌合リングに第１指と第４指を挿入することによって足裏に保持される指足間パッド。
被告商品は，本件考案の構成要件②及び③を充足する。
(7)原告会社の有する商標権
原告会社は，次の商標権（以下「本件商標権」といい，その登録商標を「本件商標」という。）を有している（甲５）。
登録番号   第５５３７００６号
登録日      平成２４年１１月１６日
出願日      平成２４年６月４日
指定商品   第２８類運動用サポーター，運動用リハビリテーション用具，
運動用保護パッド，その他の運動用具
登録商標別紙原告商標目録のとおり
(8)原告Ｐ１は，被告に対して，平成２６年３月１２日到着の内容証明郵便及び同日発送の普通郵便にて，実用新案技術評価書を示して警告した。同技術評価書では，３つの引用文献を掲げた上で，評価内容として「６」（新規性等を否定する先行技術文献等を発見できない（記載が不明瞭であること等により有効な調査が困難と認められる場合も含む。）と記載されていた。（甲４）
(9)原告らと被告との関係
ア原告Ｐ１が，本件考案を創作し，平成２３年６月に本件考案の実用新案登録出願を行った後，原告会社は，同年８月頃から，本件考案の成果である商品（以下「原告商品」という。）の販売について，株式会社オフィスサイキ（以下，「オフィスサイキ」という。）や被告と協議し，被告は，商品名称を提案するなどしていた（乙９ないし１１）。また，原告会社は，同年９月，大阪大学名誉教授であったＰ２氏との間で，同人を監修者とし，同人から，原告商品の販売促進及び商品開発に関するアドバイスを受けること等を主な内容とするアドバイザリー契約を締結し，原告商品に「大山式」の名称を冠することとした（甲１７）。
イそして，原告会社は，同年１０月頃から，原告商品を発売し，オフィスサイキが販売代理店となり，被告が同社から仕入れてインターネット上で販売していたが，平成２４年５月頃，オフィスサイキと原告会社との取引が停止するに至った。そのため，原告会社は，被告の要請を受けて，平成２４年６月頃から，原告商品を直接被告に対して販売するようになり，被告は，被告商品１を発売した後である平成２５年８月頃まで，原告会社から原告商品を継続して仕入れていた。
他方で被告は，平成２４年８月頃から，独自の商品開発を開始した。また，被告は，同年５月１１日と同年９月２５日に被告標章と類似した商標（以下「被告商標」という。）を商標登録出願し，それらはいずれも商標登録された（乙１，乙５）。
ウ平成２５年４月，Ｐ２は，原告会社に対して，アドバイザリー契約に基づく解約申入れ期間（３か月）を置いて，同契約を解約する旨の申入れを行い，同年６月頃，被告は，Ｐ２の監修の下に被告商品１を売り出すとともに，同月１１日に被告商品に係る発明を特許出願し，後に特許権として設定登録された（甲２０）。
３争点
(1)実用新案権侵害(1)－技術的範囲の属否－
ア被告商品は，本件考案の構成要件を文言上充足するか。（争点１－１）イ被告商品は，本件考案と均等なものとしてその技術的範囲に属するか。
（争点１－２）
(2)実用新案権侵害(2)－無効理由の存否－
ア本件考案に係る新規性欠如（本件考案は，本件実用新案登録出願前に頒布された英国特許第３６５５７２号明細書（以下「乙１７の１明細書」という。）に記載された発明（以下「乙１７の１発明」という。）と同一であるか。）（争点２－１）
イ本件考案に係る進歩性欠如（本件考案は，乙１７の１発明に基づいて当業者がきわめて容易に考案することができたものであるか。）（争点２－２）
ウ本件考案に係る進歩性欠如（本件考案は，本件実用新案登録出願前に頒布された特開２００９－２５４６８０号公報（以下「乙１９の１公報」という。）に記載された発明（以下「乙１９の１発明」という。）に基づいて当業者がきわめて容易に考案することができたものであるか。）（争点２－３）
(3)商標権侵害－本件商標と被告標章との類否－（争点３）
(4)被告の過失（争点４）
(5)原告会社の損害額（争点５）
４争点に関する当事者の主張
(1)争点１－１（被告商品は，本件考案の構成要件を文言上充足するか。）
（原告らの主張）
被告商品の構成は，本件考案の各構成要件を充足し，その技術的範囲に属する。
ア構成要件①


被告商品も，足指の付け根部分の下側にはめ込むものであり，被告商品の構成にある第１指及び第４指を挿入する２つの嵌合リングは，本件考案の基本的構造に付属的な構造を付加した構成にすぎない(甲８)。したがって，被告商品の構成Ａは本件考案の構成要件①を充足する。
イ構成要件④
(ｱ)本件考案の構成要件④にいう「水平部」とは，通常水平である地面（もしくは靴面，靴下面）に使用上の不都合なく接地もしくは接触させるため，物品の下辺が水平であることをいうものにすぎず，両端が上方に湾曲していないことを要求するものではない。そして，被告商品においても，少なくとも第２指，第３指，第４指及び小指の指頭部下辺までの間の下辺に水平部分は存在している。
(ｲ)被告商品は，その素材に伸縮自在である公知のスチレン系エラストマーを使用しており，着用者の使用時に相当に変形し，その変形した態様のままで着用者は直立姿勢，直立歩行又は各種の運動を長時間継続することになる。したがって，本件考案に対して被告商品の構成及び作用効果を比較検討するのは着用状態でなければならない。
そして，被告商品は，装着状態において，水平部が小指の指頭部下辺に達するものであることは，甲８，甲９から明らかである。
ウ構成要件⑤
本件考案における第１ないし第３凸状部とは，単に第２指と第３指との間，第３指と第４指との間，第４指と小指との間にそれぞれ入り込む凸状の部分をいうものであり，甲８の図１ないし図３を見れば明らかなように，被告商品においては，それぞれ第２指と第３指，第３指と第４指，第４指と小指との間にそれぞれ入り込む凸状の部分を備えている。本件考案の請求項1においては，各凸状部３，４，５の側面形状の構成に関して何ら限定は加えられていないことから，これを「飛行機の尾翼のようにわずかに後方へ傾いた側面形状」に限定する被告の主張は失当である。また，着用状態の被告商品においても，実際には各凸状部３，４，５の側面形状は飛行機の尾翼のようにわずかに後方に傾いているものと推定できる。
エ構成要件⑥
被告商品着用時には，被告商品の基礎部の上面は小指の付け根の下側とも密接する構造となっている。よって，被告商品の構成Ｆは，本件考案の構成要件⑥を充足する。
オ構成要件⑦
前記ウのとおり，被告商品は第１ないし第３凸状部を備えており，これら凸状部間は半円形側面となっていること，第２指と第３指との間，第３指と第４指との間でパッドが足裏に保持されていることは明らかであるから，被告商品の構成Ｇは構成要件⑦を充足する。
被告は，被告商品が，第１及び第２凸状部を有しておらず，第１指及び第４指を着脱可能な２つの嵌合リングに挿入して装着することによって保持されるものであると主張するが，これらの点は，本件考案が被告商品の構成中に組み込まれていることを否定するものではない。
カ被告商品と本件考案の作用効果の対比
被告商品を着用すると，，こ
れによって足をしっかり踏ん張ることができ，歩行時に足への衝撃が緩和されるために，膝痛や股関節痛の強い痛みを緩和でき，かつ，直立姿勢の達成及び安定した歩行ができる。このような作用効果は本件考案と全く同じである。
（被告の主張）
被告商品の構成は，本件考案の構成要件①，④ないし⑦を充足しておらず，本件実用新案権を侵害するものではない。
ア構成要件①
本件考案は足指の付け根部の下側に嵌め込むものであるのに対して，被告商品は，第１指を大径の嵌合リングに，第４指を小径の嵌合リングにそれぞれ挿入して装着するものである点で異なる。
したがって，被告商品の構成Ａは本件考案の構成要件①を充足しない。
イ構成要件④
被告商品の基礎部は，両端に嵌合リングが存在するため両端が上方に湾曲している点で水平ではない。また，第１指から第４指までの間に配置されるため，小指指頭部下辺にまで配置される本件考案の水平部とは異なる構造である。
したがって，被告商品の構成Ｄは本件考案の構成要件④を充足しない。
ウ構成要件⑤
被告商品は，着脱可能な２つの嵌合リングに第１指及び第４指を挿入して装着するため，本件考案の第３指と第４指との間の第２凸状部，第４指と小指との間の第３凸状部が存在しない。
また，被告商品の第２指と第３指との間の突起部についても，本件明細書【００２２】によれば「凸状部」とは「各凸状部３，４，５は，図４から明らかなように，飛行機の尾翼のようにわずかに後方へ傾いた側面形状」であるから，被告商品の突起部とは形状を異にし，被告製品には第２指と第３指との間の第１凸状部が存在しないことになる。したがって，被告商品の構成Ｅは本件考案の構成要件⑤を充足しない。
エ構成要件⑥
被告商品の基礎部の上面，両嵌合リングの内側面及び外側面，並びに前記突起部の両側面は，第１指から第４指の付け根部の下側と密接できるように全体がなだらかに湾曲しているが，小指の付け根部の下側とは密接しない構造になっている。これに対して，本件考案の足先支持パッドでは，構成要件④との関係で少なくとも第２指から小指の指頭部下辺まで配置されるため，「各指の付け根部の下側」には小指の付け根部の下側が含まれなければならない。
したがって，被告商品の構成Ｆは本件考案の構成要件⑥を充足しない。
オ構成要件⑦
被告商品は，前記のとおり第１及び第２凸状部を有していない。また，被告商品は，第１指及び第４指を着脱可能な２つの嵌合リングに挿入して装着することによって保持されるのに対して，本件考案は，第１及び第２凸状部が高さ方向に長く伸びることや，各凸状部間が半円形側面になることによって，第２指と第３指との間及び第３指と第４指との間で足裏に保持される点で異なる。
したがって，被告商品の構成Ｇは本件考案の構成要件⑦を充足しない。
カ作用効果の対比
本件考案の足先支持パッドは，身体のバランスを安定化させる作用はあるものの十分ではなく，また，３個の凸状部であるので親指と人差し指との間に指間パッドがなく，何よりも，足裏から外れやすいといった問題点があった。