そして，本件パンフレットは指定商品である化粧品等と同梱して顧客に送付し，商品の宣伝をする目的等で作成され，それ自体が宣伝広告媒体である性格を帯びている上，記載１の内容は，被告が長年にわたって「三相乳化」と呼ばれる技術を導入して基礎化粧品を製造しており，被告の商品（基礎化粧品）の特徴である「三相乳化」して製造された化粧品は，これを毎日使用することで，好ましい肌を取り戻すことができるから，かかる被告の商品の特徴を知ってほしいという趣旨のもので，単に被告の商品が「三相乳化」の技術によって製造されているという事実を示すにとどまらず，被告の商品の特徴が「三相乳化」にあることを強調するものである。また，記載２も，被告の商品である「三相乳化」の基礎化粧品が顧客の人生観を変えるほどの大きな効能を発揮するという趣旨のもので，やはり被告の商品の特徴が「三相乳化」という技術によるものであることを強調し，合わせて，被告の業務に係る商品について「三相乳化」なる文字態様をもって他の商品と識別させようとしたものである。そうすると，「三相乳化」の文字の記載の体裁が本件商標の外観と同じで，見る者に強調された印象を与えることにも照らせば，記載１及び２における「三相乳化」の文字態様が，同送した被告の業務に係る商品と他人の業務に係る商品とを識別する機能を果たし，また被告の業務に係る商品を需要者や取引者に対して広告する機能を果たしているものと評価することができる。原告は，本件パンフレットに接した需要者は「三相乳化」の記載を単に技術内容（製法）を示すものとして理解するにとどまるなどと主張する。しかしながら，記載１及び２中の「三相乳化」の文字態様が見る者に強調された印象を与えることは前記のとおりであって，記載１及び２に接した需要者が「三相乳化」の記載を被告の商品の特徴ととらえ，商品識別の手掛かりとするものである。原告が提出する論文「熱力学的に可能なリン脂質の三相乳化系」（田嶋和夫著，平成１１年１１月１日，甲３５）中には「三相エマルションは乳化剤が一つのバルク相として独立の性質を示し，エマルション表面で水相－乳化剤相－油相の構造を作り，油滴を安定化していると考えられる。」（１頁）との記載があるが，この記載や原告が提出する他の文献等（甲３６～３８）の存在を考慮しても，「三相乳化」の語は未だ一般的な用語になっているものではなく，油化学ないし脂質の化学的性質の知識に疎い一般の需要者も上記論文にあるような「三相乳化」の技術的な意味を理解して本件パンフレット等の記載に接するとはいえない。そうすると，上記のような一般の需要者は，「三相乳化」の語から特定の製造法を連想し得るものではなく，原告の提出する論文等の存在によって「三相乳化」の記載の出所識別機能等に係る前記結論が左右されるものではない。
結局，記載１及び２における「三相乳化」の記載は商標的使用に当たるとしてみて差し支えなく，被告において本件商標を予告登録の日より３年以内に商品の広告に付して使用したものということができる。
２本件パンフレットには，化粧品であるスキンローションやスキンミルク等のほか，石鹸であるクリームソープやラベンダーソープが掲載されており，また掲載されているスキンミルク等には香料が成分として含有されているとの記載がある。そうすると，被告は指定商品「せっけん類，化粧品，香料類」について，予告登録の日より３年以内に本件商標を商品の広告に付して使用した事実を証明したものということができるから，この旨の審決の判断に誤りはない。３証明書等（乙６，１６，１７）及び弁論の全趣旨によって，平成２０年６月以降継続して作成され，このころ化粧品の化粧箱内に同封されたことが認められる能書（乙２）中にも，被告の商号に対応する英語ないし通称（屋号）である「ＡＯＩＣＯＳＭＥＴＩＣ」の表示と並んで本件商標の外観と同じ標章が記載されている。証明書等（乙６，８，１６，１７）及び弁論の全趣旨によって，平成１９年４月以降継続して作成され，このころ被告によって使用されたことが認められる試供品送付用の封筒（乙４）や，平成１６年７月以降継続して作成され，このころ被告の役員・従業員によって使用されたことが認められる名刺（乙８）中にも，上記能書におけるのと同様に，本件商標の外観と同じ標章が記載されている。上記の能書の記載は本件商標の指定商品の包装に本件商標を付して使用するものであるし，上記封筒等の記載は少なくとも本件商標を広告的に使用するものであるから，これらの証拠によっても，被告が指定商品について，予告登録の日より３年以内に本件商標を商品の広告に付して使用した事実を証明したものということができる。また，証明書等（甲２５，２７，２８，乙６，１６，１７）により，平成２０年８月以降継続して作成され，顧客に対し化粧品等と同送したことが認められるリーフレット（甲１２），平成１８年１０月以降継続して作成され，試供品の「コットン」の包装内に同封された試供品説明書（甲１４（下段）），遅くとも平成２２年８月２３日以前に同様に顧客に頒布されたリーフレット（甲１３），注意書き（甲１４（上段））中にも，本件商標の外観と同じ態様の「『三相乳化』した乳液」等の記載があるが，これらの記載についても被告の商品の特徴を強調し，商標としての機能を果たすものということができるから，これらの証拠によっても，被告が指定商品について，予告登録の日より３年以内に本件商標を商品の広告に付して使用した事実を証明したものということができる。
４結局，被告による基準時前の本件商標の使用の事実を認めることができるから，原告の商標登録取消請求は理由がなく，同請求を不成立とした審決に違法な点は存しない。
第６結論
以上によれば，原告が主張する取消事由は理由がないから，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第２部
裁判長裁判官
塩月秀   平
裁判官
古   谷   健二郎
裁判官
田邉    実


判決
主文
１被告は，原告に対し，５０００万円及びこれに対する平成１９年６月７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２原告のその余の請求を棄却する。
３訴訟費用はこれを１０分し，その１を原告の，その余を被告の各負担とする。
４この判決は，第１項及び第３項に限り，仮に執行することができる。
事実及   び理由
第１請求
被告は，原告に対し，５７６６万２７５９円及びうち５０００万円に対する平成１９年６月７日から，うち２４２万０６９０円に対する平成２２年５月２１日から，うち５２４万２０６９円に対する平成２２年１１月４日から，各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要等
１事案の概要
本件は，地方公共団体である原告の住民らが，原告の発注に係るごみ処理設備建設工事の入札において被告が談合（以下「本件談合」という。）を行ったとして，被告に対しては地方自治法（平成１４年法律第４号による改正前のもの。以下「法」という。）２４２条の２第１項４号に基づき，京都市長に対しては同項３号に基づき住民訴訟（以下「別件住民訴訟」という。）を提起して，前者について一部勝訴し（後者については，訴えを取り下げた。），その後，原告に対し，同条７項に基づき，別件住民訴訟において訴訟委任した弁護士らに支払   うべき   報酬額   の支払   を求め   る訴え   （以下   「別件   報酬請   求訴訟   」という。）を提起し，報酬相当額を５０００万円とする判決が確定したことから，原告が，被告に対し，本件談合によって別件住民訴訟の応訴に要した費用（弁護士報酬）９４万５０００円，別件住民訴訟原告らに支払った弁護士報酬相当額５０００万円，別件報酬請求訴訟の応訴に要した費用（弁護士報酬，貼用印紙代，納付郵便切手代）１４７万５６９０円，本訴提起に係る弁護士報酬５２４万２０６９円の各損害を被ったと主張して，不法行為に基づき，５７６６万２７５９円及び各金員に対する遅延損害金の支払を求めた事案である。２前提事実（末尾に証拠を掲げた事実以外は当事者間に争いがない。）
原被告間における請負契約締結
原告は，京都市東北部クリーンセンター建設工事（以下「本件工事」という。）の請負契約を一般競争入札の方法で締結することとし，平成８年１１月１８日，本件工事の入札（以下，「本件入札」という。）を行い，被告はこれを入札価格２１８億円で落札した。
原告と被告は，同年１２月１３日，本件工事について，代金を２２８億９０００万円（消費税及び地方消費税相当額１０億９０００万円を含む。）とする請負契約を締結した。
別件住民訴訟の提起及び一部認容判決の確定
ア原告の住民であるＡほか７６０名は，住民監査請求を経た上，平成１２年２月１０日，本件入札において被告が違法な本件談合を行った結果落札価格が不当につり上げられ，原告が損害を被ったなどと主張して，法２４２条の２第１項４号に基づき，被告に対し，主位的に，工事代金として受領した公金相当額の不当利得金及びこれに対する遅延損害金を，予備的に，不法行為に基づく損害賠償金及びこれに対する遅延損害金を，それぞれ原告に対   し支払   うよう   求める   住民訴   訟（以   下「別   件第１   住民訴   訟」と   いう。）を提起した。
また，原告の住民であるＢほか３７名も，同年３月１７日，本件第１住民訴訟と同内容の訴え（以下「別件第２住民訴訟」といい，これと別件第１住民訴訟を併せたものが「別件住民訴訟」である。）を提起し，この訴訟の口頭弁論は，別件第１住民訴訟のそれに併合された。別件住民訴訟原告らは，別件住民訴訟において，京都市長に対し，法２４２条の２第１項１号に基づき，未払工事代金の支払差止めを求めていたが，平成１３年４月，原告が被告に対し工事代金を全額支払ったことにより，京都市長に対する訴えの利益が消滅したため，同年６月２９日，別件住民訴訟原告らは京都市長に対する訴えを取り下げた。イ別件住民訴訟の第１審裁判所である当庁は，平成１７年８月３１日，違法な本件談合があったと認定した上，別件住民訴訟原告らの予備的請求を一部認容する判決を言い渡した。
第２審である大阪高等裁判所も，平成１８年９月１４日，第１審同様に本件談合があったと認定した上，被告に対して原告への損害賠償金の支払を命じる一部認容判決を言い渡した。その認容額は，１８億３１２０万円及びうち６億０７０３万０５６０円に対する平成１２年５月８日から，うち１２億２４１６万９４４０円に対する平成１３年５月２６日から各支払済みまで年５分の割合による金員であった。
同判決は，平成１９年４月２４日，最高裁判所の上告棄却判決及び上告不受理決定により確定した。
別件報酬請求訴訟の提起及び一部認容判決の確定ア   別件住   民訴訟   原告ら   の一部   （以下   「別件   報酬請   求訴訟   原告ら   」という。）は，平成１９年９月７日，法２４２条の２第７項に基づき，原告に対して，別件住民訴訟の追行に要した弁護士報酬額の範囲内で相当と認められる額（弁護士報酬合計１億９３５３万９９０７円及びこれに対する平成１９年６月７日から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金）の支払を請求する別件報酬請求訴訟を提起し，原告は弁護士に訴訟委任してこれに応訴した（甲１，甲１５）。
イ別件報酬請求訴訟については，当庁における第１審判決を経て，第２審である大阪高等裁判所において，平成２１年４月２２日，弁護士報酬額の範囲内で相当と認められる額を５０００万円とし，同額及びこれに対する平成１９年６月７日から支払済みまで年５分の割合による金員の支払を命じる一部認容判決が言い渡され，同判決は，最高裁判所の上告棄却判決及び上告不受理決定により，平成２３年９月８日に確定した（甲１，１０，１１）。
原告の各費用の支払


ア京都市長は，別件住民訴訟のうち法２４２条の２第１項１号に基づく請求に係る部分について，取下げがされるまで弁護士に訴訟委任して応訴した（なお，京都市長の主張は，別件第１住民訴訟は適法な監査請求期間内の監査請求を経ておらず不適法なものである，別件第２住民訴訟は別件第１住民訴訟と同一の請求であって法２４２条の２第４項により不適法なものである，というものであった。）。
原告は，上記のとおり京都市長が応訴するに際して，同市長が委任した弁護士に対して，着手金６３万円，報酬金３１万５０００円，合計９４万５０００円を支払った（甲１２，１３。以下「住民訴訟応訴費用」という。）。
イ原告は，別件報酬請求訴訟について，弁護士に訴訟委任して応訴し（なお，原告の主張は，当該訴訟における請求額が高額であるというものである。），委任した弁護士に対して，第１審着手金３１万５０００円，控訴審着手金３１万５０００円，上告審着手金３１万５０００円，合計９４万５０００円の弁護士報酬を支払った（甲１５から１７まで）。また，原告は，同訴訟において，貼用印紙代５０万５０００円及び納付郵便切手代２万５６９０円を支出した（甲１８から２１まで（枝番号を含む。）。以下，これらを併せて「報酬請求訴訟応訴費用」という。）。ウ原告は，別件報酬請求訴訟での敗訴判決を受けて，別件報酬請求訴訟原告らに対し，５０００万円及びこれに対する平成１９年６月７日から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の合計６０９３万５７９２円を支払った（甲１，１１，１４。以下，この金員を「弁護士報酬相当金」という。）。
３争点及び争点に関する当事者の主張
本件の争点は，本件談合と原告が主張する各損害との間に相当因果関係があるか否かである。
原告の主張
ア前記２記載の各損害及び本訴提起に係る弁護士報酬は，次のとおり，被告が本件談合を行ったことによって生じたものである。イすなわち，まず，前記２記載の各損害は，別件住民訴訟が提起されたことにより生じたものであるが，原告の公法人としての責任ある立場や，原告が談合を理由に事業者に対して損害賠償請求訴訟を提起したときに当該事業者の信用等に与える悪影響の重大性などに鑑みると，客観的にみて当該談合の事実を認定するに足りる証拠資料を入手するまでは，当該事業者に対する損害賠償請求権を行使することはできない。本件では，別件住民訴訟が提起された平成１２年２月１０日の時点において，被告は公正取引委員会による排除勧告に応諾せず，審判手続が進行中であり，かつ，独占禁止法に基づいて当該手続における証拠の閲覧謄写が可能となったのは同年５月１６日の当該手続の第３回審判期日で証拠の採用決定がされて以降であるから，別件住民訴訟が提起された時点で原告が前記のような証拠資料を入手することは不可能であった。なお，別件住民訴訟第１審判決で認定された原告の違法な怠る事実の基準時は，同審の口頭弁論終結時（平成１７年３月９日）であって，訴え提起時ではない。そうすると，原告が別件住民訴訟提起前に被告に対して損害賠償請求をすることは不可能であった。また，そもそも，被告が本件談合を行わなければ別件住民訴訟は提起されなかった。
したがって，いずれにしても，原告が別件住民訴訟提起前に被告に対して損害賠償請求を行わなかったことは，本件談合と前記各損害との相当因果関係を否定する事由とはなり得ず，本件談合と前記各損害との間には相当因果関係がある。
ウ次に，原告は，被告の本件談合による不法行為により，前記２記載の各損害を被り，この損害を回復するために弁護士に訴訟委任して本件訴えを提起し訴訟を追行することを余儀なくされたから，被告の不法行為と相当因果関係のある損害として，本訴訟に要した前記２の各損害額の１割に相当する弁護士費用５２４万２０６９円の損害も被った。
被告の主張
前記２の各費用は，いずれも別件住民訴訟が提起されたことによって生じた費用であるところ，別件住民訴訟が提起されたのは，専ら原告の執行機関である京都市長が被告に対する損害賠償請求権の行使を違法に怠っていたことに起因するのであるから，仮に被告が本件談合を行ったと認められたとしても，当該行為と前記各費用との間に相当因果関係がないことは明らかである。
また，そうである以上，本件談合と原告が本訴訟に要した弁護士費用との間にも相当因果関係はない。
第３争点についての判断
１住   民訴訟   応訴費   用及び   報酬請   求訴訟   応訴費   用につ   いて原告は   ，住民   訴訟応   訴費用   及び報   酬請求   訴訟応   訴費用   につい   て，い   ずれも被告   による   本件談   合から   生じた   損害で   あると   主張す   る。しかし   ながら   ，別件   住民訴   訟及び   別件報   酬請求   訴訟が   いずれ   も本件   談合による   不法行   為を前   提とし   て生じ   たもの   である   として   も，原   告は，   別件住民訴訟   につい   ては住   民訴訟   の適法   性，別   件報酬   請求訴   訟につ   いては   額の相当性と   いう，   被告の   不法行   為の存   否及び   内容と   は異な   る争点   につい   て，かつ，訴   訟当事   者とし   ての自   らの責   任にお   いて，   前記各   訴訟原   告らの   請求の当否を   争って   いるの   である   から，   そのた   めの費   用が被   告の本   件談合   によって原告   に生じ   た損害   である   とは到   底いい   がたく   ，本件   談合と   前記各   応訴費用との   間に因   果関係   がある   とは認   められ   ない。２   弁護士   報酬相   当金に   ついて   次のと   おり，   本件談   合と弁   護士報   酬相当   金との   間には   ，相当   因果関   係がある   という   べきで   ある。


ア   相手方   の故意   又は過   失によ   つて自   己の権   利を侵   害され   た者が   損害賠償義務   者たる   相手方   から容   易にそ   の履行   を受け   得ない   ため，   自己の   権利擁護   上，訴   えを提   起する   ことを   余儀な   くされ   た場合   におい   て，訴   訟追行を   弁護士   に委任   したと   きには   ，その   弁護士   費用は   ，事案   の難易   ，請求額   ，認容   された   額その   他諸般   の事情   を斟酌   して相   当と認   められ   る額の範   囲内の   ものに   限り，   当該不   法行為   と相当   因果関   係に立   つ損害   というこ   とがで   きる（   最高裁   昭和４   ４年２   月２７   日第一   小法廷   判決・   民集２３   巻２号   ４４１   頁）。
イ   法２４   ２条の   ２第１   項４号   に規定   する訴   訟（以   下「４   号訴訟   」という。）   は，住   民が自   己の個   人的な   権利利   益の保   護救済   を求め   て提起   するもの   ではな   いが，   地方財   務行政   の適正   な運営   を確保   するこ   とを目   的として   ，自己   を含む   住民全   体の利   益のた   めに，   普通地   方公共   団体に   代わって   提起す   るもの   である   から（   最高裁   平成２   １年４   月２３   日第一   小法廷判   決・民   集６３   巻４号   ７０３   頁），   住民は   自己の   権利を   侵害さ   れた地方   公共団   体に準   じる立   場にお   いて訴   訟追行   をする   ものと   いえる   。そして   ，４号   訴訟は   ，地方   公共団   体が実   体法上   有する   請求権   を住民が当該   地方公   共団体   に代位   して請   求する   もので   あるか   ら，４   号訴訟   の原告が   委任し   た弁護   士の主   張立証   活動は   ，その   性質上   当然に   ，地方   公共団体   の被告   に対す   る請求   権の存   在に直   接向け   られる   ことに   なるし   ，その弁   護士報   酬も，   当該主   張立証   活動に   対する   もので   あると   いえる   。これら   に照ら   すと，   ４号訴   訟に係   る請求   権が不   法行為   に基づ   く損害賠償請   求権で   ある場   合には   ，この   弁護士   報酬の   うち上   記アの   相当と   認められ   る額の   範囲内   のもの   は，本   来的に   ，当該   不法行   為と相   当因果   関係を有   する損   害とい   うこと   ができ   る。ウ   この弁   護士報   酬の負   担につ   いて，   法２４   ２条の   ２第７   項は，   ４号訴訟を提   起した   住民が   勝訴（   一部勝   訴を含   む。）   した場   合に，   その訴   訟を委任   した弁   護士に   支払う   べき報   酬額の   範囲内   で相当   と認め   られる   額の支払   を地方   公共団   体に対   して請   求する   ことが   できる   と規定   してい   るのであ   り，弁   護士報   酬のう   ち相当   と認め   られる   額を地   方公共   団体が   負担する   ことは   ，法律   が当然   に予定   したも   のとい   うこと   ができ   る。また，   法２４   ２条の   ２第７   項にい   う「相   当と認   められ   る額」   とは，４号訴   訟にお   いて住   民から   訴訟委   任を受   けた弁   護士が   当該訴   訟のた   めに行っ   た活動   の対価   として   必要か   つ十分   な程度   として   社会通   念上適   正妥当と   認めら   れる額   をいい   ，その   具体的   な額は   ，当該   訴訟に   おける   事案の難   易，弁   護士が   要した   労力の   程度及   び時間   ，認容   された   額，判   決の結果   普通地   方公共   団体が   回収し   た額，   住民訴   訟の性   格その   他諸般   の事情を   総合的   に勘案   して定   められ   るべき   ものと   解され   るとこ   ろ（上   記最高裁   平成２   １年４   月２３   日第一   小法廷   判決）   ，これ   は，住   民訴訟   の性格な   ど考慮   要素に   おいて   異なる   ところ   はある   ものの   ，上記   アの不   法行為と   相当因   果関係   のある   弁護士   費用の   算定と   基本的   に同質   性を有   するもの   と考え   られる   。
なお，   法２４   ２条の   ２第７   項が４   号訴訟   の弁護   士報酬   を地方   公共団体の負   担とす   るのは   ，４号   訴訟が   ，住民   が地方   公共団   体に代   わって   提起する   もので   あり，   この訴   訟にお   いて住   民が勝   訴した   ときは   ，そこ   で求めら   れた是   正等の   措置が   本来地   方公共   団体の   自ら行   うべき   事務で   あったこ   とが明   らかと   なり，   かつ，   これに   より普   通地方   公共団   体が現   実に経済   的利益   を受け   ること   になる   のであ   るから   ，住民   がその   ために   費やした   費用を   すべて   負担し   なけれ   ばなら   ないと   するこ   とは衡   平の理   念に照ら   し適当   とはい   い難い   という   ことに   よるも   のであ   るとこ   ろ（上   記最高裁   平成２   １年４   月２３   日第一   小法廷   判決）   ，同項   の規定   自体は   ，地方公   共団体   の負担   となっ   た弁護   士費用   を当該   ４号訴   訟の被   告に請   求できる   ことを   一般的   に予定   したも   のとは   いえな   いが，   他方，   上記の   趣旨にか   んがみ   ると，   当該４   号訴訟   におい   て請求   される   権利が   不法行   為に基づ   く損害   賠償請   求権で   ある場   合に，   地方公   共団体   の負担   とされ   る弁護士   費用と   当該不   法行為   との間   の因果   関係の   相当性   を否定   する趣   旨を含む   ものと   いうこ   とはで   きない   。エ   これら   のこと   からす   ると，   不法行   為に基   づく損   害賠償   を請求   する４号訴訟   におい   て，法   ２４２   条の２   第７項   によっ   て地方   公共団   体が負   担するこ   ととな   った弁   護士報   酬は，   それが   当該地   方公共   団体自   身によ   る訴訟で   はなく   住民訴   訟とな   ったこ   とによ   り報酬   額が増   加した   などの   事情がな   い限り   ，当該   不法行   為と相   当因果   関係の   ある損   害と認   めるの   が相当で   ある。


オ   そして   ，別件   住民訴   訟にお   いて，   同訴訟   原告で   ある住   民から   委任を受けた   弁護士   は，本   件談合   に係る   公正取   引委員   会にお   ける審   判手続   における   証拠を   入手す   るなど   して被   告の談   合行為   の主張   立証を   行った   ところ（   乙１，   ２），   発注者   である   地方公   共団体   に対し   て秘匿   して行   われる談   合の性   格など   に照ら   しても   ，住民   訴訟と   なった   ことに   より弁   護士報酬   額が増   加した   ことの   具体的   な事情   は特段   認めら   れない   から，   本件談合   と弁護   士報酬   相当金   との間   には，   相当因   果関係   がある   という   べきであ   る。
   これに   対し，   被告は   ，別件住民訴訟が提起されたのは，専ら原告の執行機関である京都市長が被告に対する損害賠償請求権の行使を違法に怠っていたことに起因する旨主張する。
この点，平成１４年法律第４号による改正後の地方自治法２４２条の２第１項４号の訴訟（以下「改正後の４号訴訟」という。）は，怠る事実の相手方に対して直接的に請求権を行使する代位訴訟ではなく，地方公共団体の執行機関又は職員に対して，怠る事実に係る相手方に対して請求することを求めるいわゆる義務付け訴訟とされている。そのため，不法行為の損害賠償請求権に係る改正後の４号訴訟においては，地方公共団体の執行機関等の怠る事実が違法なものであるか否かが判断されることになるのであり，同訴訟原告である住民から委任を受けた弁護士が追行する主張立証活動も，地方公共団体の権利の擁護・実現のために加害者を相手方として権利の存在を主張立証することを直接の目的とするものではなく，基本的に怠る事実の違法性の主張立証に向けられることとなり，損害賠償請求権の存在の主張立証も飽くまでその一部としてされるにとどまる。そして，改正後の４号訴訟において原告が勝訴した場合には，当該訴訟の口頭弁論終結時において，地方公共団体の執行機関等の怠る事実が違法なものであったことが明らかとなる。そのため，上記改正後の４号訴訟においては，住民が勝訴した場合の弁護士報酬（上記改正後の同条１２項。なお，同項により地方公共団体に対して弁護士報酬を請求できる場合については，改正後の４号訴訟のみに限らず，同条１項の規定による訴訟すべてに拡張されている。）は，専ら地方公共団体の執行機関等が請求権の行使を違法に怠っていたことにより生じたものであって，これを不法行為と相当因果関係のある損害ということはできない。しかしながら，上記改正前の４号訴訟は，上記のとおり代位訴訟であって，最終的に地方公共団体が負担する弁護士報酬も，基本的に被告の不法行為による損害賠償請求権の主張立証に向けられたものであるから，これを専ら地方公共団体の怠る事実に起因するものであるということはできない。また，   上記改   正前の   ４号訴   訟にお   いて住   民であ   る原告   が勝訴   した場   合，口頭弁   論終結   時点に   おいて   地方公   共団体   の執行   機関等   の怠る   事実が   違法である   という   ことは   できる   が，当   該住民   訴訟提   起時点   で当該   怠る事   実が違法で   あった   という   ことは   直ちに   はいえ   ない上   ，代位   訴訟で   ある上   記改正前の   ４号訴   訟にお   いては   ，義務   付け訴   訟であ   る改正   後の４   号訴訟   と異なり，   いった   ん住民   訴訟が   提起さ   れると   ，地方   公共団   体がそ   の後に   自ら同一内   容の訴   えを提   起する   ことは   できな   いと解   される   ことか   らする   と，上記改   正前の   ４号訴   訟にお   いて住   民であ   る原告   が勝訴   した場   合であ   っても，そ   れが地   方公共   団体の   執行機   関等に   おいて   違法に   怠って   いたこ   とによるも   のであ   るとは   必ずし   もいえ   ない。   この点   ，不法   行為に   基づく   損害賠償請   求権の   不行使   が違法   な怠る   事実に   当たる   という   ために   は，少   なくとも，   客観的   に見て   不法行   為の成   立を認   定する   に足り   る証拠   資料を   地方公共団   体の長   が入手   し，又   は入手   し得た   ことを   要する   ところ   （最高   裁平成２１   年４月   ２８日   第３小   法廷判   決・集民２３０号６０９頁（   乙３）   ），平成１   ７年法   律第３   ５号に   よる改   正前の   独占禁   止法６   ９条が   規定す   る「事件   記録」   の閲覧   謄写に   関し，   審判手   続にお   いて証   拠とし   て採用   されていな   いもの   は証拠   の申出   がされ   ている   ときで   あって   も閲覧   謄写が   可能な事件   記録に   含まれ   ないこ   ととさ   れてい   ること   （甲３   ），本   件談合   に係る公正   取引委   員会に   おける   審判手   続にお   いて，   証拠（   査甲１   ないし   １３２，１   ３４な   いし１   ３９）   が採用   された   のは平   成１２   年２月   １０日   の住民訴訟   提起後   である   同年５   月１６   日であ   ること   （甲４   ，５）   に照ら   すと，原告が   ，別件   住民訴   訟提起   時にお   いて，   公正取   引委員   会から   入手す   ることがで   きた証   拠はな   く，ま   た，そ   れ以外   に本件   談合の   事実を   認定す   るに足りる   証拠資   料を原   告が入   手し得   たこと   を認め   るに足   りる証   拠はな   い。以上の   とおり   である   から，   上記被   告の主   張には   理由が   ない。３   本訴に   要する   弁護士   費用に   ついて本訴に   要する   弁護士   費用は   ，本件   談合に   よる損   害賠償   請求を   するた   めに直接要   した弁   護士費   用の請   求では   なく，   当該弁   護士費   用を請   求する   訴訟における   弁護士   費用で   あるか   ら，不   法行為   を原因   として   直接生   じたも   のとはいえな   い。ま   た，本   訴に要   する弁   護士費   用は，   原告が   被告に   本件談   合による損害   賠償請   求訴訟   を直接   提起し   ていれ   ばそも   そも生   じなか   った費   用であって，   被告に   おいて   このよ   うな費   用まで   発生す   ること   を予見   するこ   とは通常困難   である   。
これら   に照ら   すと，   本訴に   要する   弁護費   用と本   件談合   との間   に相当   因果関係を   認める   ことは   できな   い。
第４    結論


平成２５年１１月１３日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２４年(ワ)第２２０１３号商品形態模倣行為差止等請求事件平成２４年(ワ)第３６２８８号承継参加申立事件
口頭弁論終結日平成２５年８月２３日
判                  決
大阪市＜以下略＞
原              告    プロエフこと
Ｘ１
大阪市＜以下略＞
原              告    プロエフこと
Ｘ２
東京都渋谷区＜以下略＞
原              告        株式会   社Ｃｒ   ｙ   ｌｔｄ   ．
大阪市＜以下略＞
承継参   加人         pro   efd   esi   gns   合同会   社上記４名訴訟代理人弁護士飯        田              圭同                        外      村      玲      子同訴訟代理人弁理士        加      藤      ちあ    き同                        上      杉              浩同訴訟復代理人弁護士      佐      竹      勝      一
大阪市＜以下略＞
被              告        株式会   社チユ   チユア   ンナ同訴訟代理人弁護士        平      野      惠      稔同                        吉      村      幸      祐同                        荒      木      昭      子
主                  文
１原告ら及び承継参加人の請求をいずれも棄却する。２訴訟費用は原告ら及び承継参加人の負担とする。
事実    及び    理由
第１請求
１原告らの請求
(1)被告は，別紙被告商品目録記載の商品を譲渡し，譲渡のために展示してはならない。
(2)被告は，前項記載の商品を廃棄せよ。
(3)被告は，原告Ｘ１に対し，金６５４万５７５０円及びこれに対する平成２４年９月４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。(4)被告は，原告Ｘ２に対し，金６５４万５７５０円及びこれに対する平成２４年９月４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。(5)被告は，原告株式会社Ｃｒｙ    ｌｔｄ．に対し，金６７３万６２００円及びこれに対する平成２４年９月４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(6)被告は，別紙広告目録記載第１の広告を，同目録記載第２の要領で，掲載せよ。
２承継参加人の請求
(1)被告は，別紙被告商品目録記載の商品を譲渡し，譲渡のために展示してはならない。
(2)被告は，前項記載の商品を廃棄せよ。
第２事案の概要
以下，原告Ｘ１を「原告Ｘ１」，原告Ｘ２を「原告Ｘ２」，原告株式会社Ｃｒｙｌｔｄ．を「原告クライ」という。また，原告Ｘ１及び原告Ｘ２を併せて「プロエフ」という場合がある。
本件は，原告らが，被告に対し，被告が別紙原告商品目録記載の商品（以下「原告商品」という。）の形態を模倣した別紙被告商品目録記載の商品（以下「被告商品」という。）を販売しているなどと主張して，①不正競争防止法３条１項に基づく差止請求として被告商品の譲渡等の禁止，②同条２項に基づく廃棄請求として被告製品の廃棄，③同法４条に基づく損害賠償請求として，㋐原告Ｘ１及び原告Ｘ２につき各６５４万５７５０円，㋑原告クライにつき６７３万６２００円（いずれも附帯請求として訴状送達の日の翌日である平成２４年９月４日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金）の支払，④同法１４条に基づく信用回復の措置請求として訂正広告を求めた事案である（参加人は，同法２条１項３号の請求主体の地位を原告Ｘ１及び原告Ｘ２から承継したなどと主張して，上記①と同様の請求をしている。）。１前提事実（証拠等を掲記した事実以外は当事者間に争いがない。）
(1)当事者
ア原告Ｘ１及び原告Ｘ２
原告Ｘ１と原告Ｘ２は，「ｐｒｏｅｆ」（プロエフ）というブランド名を使用して，平成２３年１０月以降，主としてプリントストッキングの企画，販売をしていた者である（後記オの   とおり，現在は，参加承継人が「ｐｒｏｅｆ」に係る事業を承継している。）。
（甲１，３，弁論の全趣旨）
イ原告クライ
原告クライは，アパレル製品，紳士服，婦人服，日用雑貨品のデザイン，企画，製造，販売等を業とする株式会社である。
（弁論の全趣旨）
ウ被告
被告は，靴下，衣服等衣料用繊維製品の製造，販売等を業とする株式会社である。
エ承継参加人
承継参加人は，アパレル製品，紳士服，婦人服，子供服のデザイン，企画，製造等を業とする株式会社である。
（弁論の全趣旨）
オ承継参加人の事業承継
原告Ｘ１と原告Ｘ２は，平成２４年８月１日，承継参加人に対し，原告商品に関する著作権（著作権法２７条及び２８条に定める権利を含む。），意匠登録を受ける権利を含む知的財産権，不正競争防止法，民法等法律上生じる権利及び経済上の利益を享受する権利を含むがこれに限定されない一切の権利（ただし，契約締結より前に上記の権利の侵害により原告Ｘ１及び原告Ｘ２に生じた損害賠償請求権を除く。）を譲渡し，承継参加人はこれを譲り受けた。
承継参加人は，原告Ｘ１と原告Ｘ２から「ｐｒｏｅｆ」ブランドに係る事業を承継した。
（以上につき甲７９，弁論の全趣旨）
(2)原告商品の販売
原告らは，平成２３年９月下旬から，原告商品（タトゥータイツ）を価格２９４０円（税込価格）で販売している。
（弁論の全趣旨）
(3)被告商品の販売
被告は，遅くとも平成２４年３月頃から，被告商品（タトゥータイツ）を価格１４７０円（税込価格）で，被告の渋谷道玄坂店舗，池袋店舗，光が丘店舗等において，販売のために展示し，販売している。
２争点
(1)原告らの請求主体性（争点１）
(2)原告商品の形態が不正競争防止法２条１項３号によって保護される「商
品の形態」に当たるか（争点２）
(3)原告商品の形態と被告商品の形態が実質的に同一であるか（争点３）(4)被告商品の形態が原告商品の形態に依拠したものであるか（争点４）
(5)損害の有無及び額（争点５）


(6)訂正広告の必要性（争点６）
３争点に関する当事者の主張
(1)原告らの請求主体性（争点１）
（原告ら及び承継参加人の主張）
ア原告商品の商品化の経緯は，以下のとおりである。
(ア)原告商品の商品化に向けた話合いの開始
原告クライのＷ（以下「Ｗ」という。）は，平成２３年７月１３日，原告Ｘ１に対し，ストッキングのコラボレーション商品を作る企画を提案した（甲８３）。これに対し，同月１４日，原告Ｘ１がＷに対しプロエフと原告クライのブランドのすり合わせを行う必要がある旨を述べるなど（甲８４），原告クライと原告Ｘ１及び原告Ｘ２との間で原告商品の商品化に向けた話合いが始まった。
(イ)原告商品の基本デザインの作成
Ｗは，平成２３年７月１９日，原告Ｘ１に対し，原告クライのブランドのコンセプトを説明し（甲８５），同月２２日には，原告Ｘ２がＷに対し，コラボレーション商品のデザインについて薔薇の模様を入れることを提案し（甲８６），これを受け，同年８月１２日には，Ｗが原告Ｘ２に対し，小さな星が流れているデザインの再提案を行い（甲８７），同月１４日に原告Ｘ２が検討する旨を述べるなど（甲８８），原告Ｘ１及び原告Ｘ２と原告クライとの間において，具体的に商品化するストッキングのデザインの方向性について意見がやりとりされた。同月１６日，原告Ｘ２は，Ｗに対し，原告商品のデザインの原型となるデザインを含む２つのデザイン案を提示したところ（甲８９），Ｗは，甲８９号証添付の写真１のデザインに決定する旨を原告Ｘ２に伝え（甲９０），その結果，原告商品の基本デザインが決定した。
(ウ)サンプルの製作及び商品としてのストッキングの仕様の決定基本デザインが決定した後，原告Ｘ１及び原告Ｘ２によってサンプルの製作が開始され（甲９１），ストッキングとしての耐久性の確保，色落ちの有無の確認及びフィッティング感の調整等がされた後，平成２３年９月１日，原告Ｘ１及び原告Ｘ２から，原告クライに対し，最初のサンプルの提案が行われ，引き続いて協議を行い，ストッキングとしてのフィッティング感を確認した結果，サンプルの内容でストッキングの仕様が決定した。
(エ)パッケージデザインの作成
原告クライは，平成２３年９月２日，原告Ｘ１及び原告Ｘ２から，原告商品のパッケージのデザイン案の提案を受けた。原告クライにおいて，当該デザイン案を検討した結果，同月１１日にこれを了承し，原告商品のパッケージデザインが決定した。
(オ)原告商品の生産開始及び納入
原告Ｘ１及び原告Ｘ２において，平成２３年９月１２日，双方で合意した原告商品のストッキング及びパッケージのデザイン及び仕様に基づき，原告商品の生産を開始し，同月２０日に，原告クライに対し，初めて原告商品が納入された。
(カ)原告商品の宣伝及び広告
原告商品の宣伝及び広告については，衣服，ファッション雑貨等の製造，販売等において培ってきたノウハウを生かせることから原告クライが行うこととし，実際に原告クライが原告商品の宣伝，広告を行ってきた（甲９２，９３）。
(キ)原告商品の販売
原告Ｘ１及び原告Ｘ２と原告クライは，原告クライの店舗及びプロエフのウェブサイトで原告商品を販売することとし，まず平成２３年９月２２日から，原告クライの表参道の店舗において，原告商品の販売を開始した。程なくして，プロエフのウェブサイト上においても，原告商品の販売が開始された。
また，原告商品の販売価格は，原告Ｘ１及び原告Ｘ２と原告クライとが話し合った結果，原告クライの店舗及びプロエフのウェブサイトのいずれの場合においても同じ価格で販売されている。
イ以上のとおり，原告Ｘ１及び原告Ｘ２と原告クライは，共同して原告商品の企画，開発，商品化を行ったものであり，原告クライと同様に，原告Ｘ１及び原告Ｘ２についても原告商品の商品化のために資金，労力を投入していたことは明らかである。
（被告の主張）
ア不正競争防止法２条１項３号の趣旨は，商品化のために資金・労力を投下した者を当該商品の形態をデッドコピーするという不正な競争行為から保護するものであるから，その請求主体は事業の利益及び損失が帰属する主体であり，「商品化のために資金・労力を投下した者」に限定される。そのため，当該形態のアイデアを出しただけの企画・発案者やデザイナーは，請求主体とはなり得ない。
イ原告ら及び承継参加人の主張によれば，原告商品の仕様は平成２３年９月１日以降に原告Ｘ１及び原告Ｘ２が提案したサンプル（原告商品サンプル）の内容で決定したことになる。
しかし，原告商品サンプルの形態の具体的な内容は何ら明らかにされておらず，原告商品サンプルと原告商品の形態の同一性があるか否か，主張上も証拠上も明らかになっていない。
また，柄物のストッキングを開発するに当たっては，デザイン画やサンプルを作成するに当たりストッキング工場に対し提示する資料を作成するのが通常である。しかし，原告らは，原告商品と同一性の認められない極めて粗いデザイン画を示すのみであり（甲８９），存在するはずの資料等を一切提出していない。加えて，原告商品の商品化に当たっては，模様の詳細な配置（模様の具体的な大きさ・数及び配列）や，模様のプリント方法，商品全体の形状，色彩，糸の種類及び編み方等を決定する必要がある。しかし，原告らは，これらに関する事情を何ら明らかにしておらず，これらがいかなる経緯で決定されたのかが全く不明である。したがって，原告Ｘ１は，原告商品の事業の利益及び損失が帰属する主体とは認められず，「商品化のために資金・労力を投下した者」とも認められない。
ウ原告Ｘ２についても，原告Ｘ１と同様の理由において，原告商品の事業の利益及び損失が帰属する主体とは認められず，「商品化のために資金・労力を投下した者」であるとも認められない。
むしろ，原告商品の納品書（甲８１）右上の箇所には「Ｘ１（ローマ字表記）」とのみ記載されており，原告Ｘ２の存在を示す記載が存在しないことからすれば，当該記載は原告Ｘ２が原告商品の事業の利益及び損失が帰属する主体ではないことや，「商品化   のために資金・労力を投下した者」ではないことが示されている。


エ原告クライは，原告商品の単なる転売者にすぎず，原告商品の「商品化のために資金・労力を投下した者」とは到底認められない。原告ら及び参加承継人の主張によれば，原告商品の仕様は平成２３年９月１日以降に原告Ｘ１及び原告Ｘ２が提案したサンプルの内容で決定しているが，この時点までの原告クライの関与は，①イメージ写真を提示するなどして，原告商品のデザインにかかるアイデアを提供したこと（甲８７，８８），②原告商品と同一性の認められない粗いデザイン画２つのうち１つを選択したこと（甲９０），③出来上がったサンプルについてストッキングとしてのフィッティング感を確認したことの３点に限定されており，原告商品の商品化のために資金・労力を投下したとは到底いえない。むしろ，甲９１号証の「サンプル製作代など，コストは余分にかかりますが，今回の商品はｐｒｏｅｆとｃｒｙの共同制作ということで，販売店はｃｒｙと，ｐｒｏｅｆのオンラインショップでの取り扱い限定商品にさせていただければ通常価格と同額で問題ありません」との記載は，原告クライが原告商品の商品化のために必要なサンプル製作にかかる費用すら負担していないことを示している。
さらに，原告商品は原告クライなどの取引先に対し販売されていたとのことであり，原告クライは原告商品の数ある購入者のうちの一取引先にすぎない。
したがって，原告クライは，原告商品の「商品化のために資金・労力を投下した者」とは認められない。
オ以上のとおり，原告らのそれぞれが請求主体であることは明らかとなっていない。
(2)原告商品の形態が不正競争防止法２条１項３号によって保護される「商
品の形態」に当たるか（争点２）
（原告ら及び承継参加人の主張）
ア原告商品の形態
原告商品の形態は，別紙原告商品目録記載写真(1)及び(2)（以下，順に「原告商品写真１」「原告商品写真２」という。）で示されるとおりである。なお，右脚又は左脚とは，すべて正面から見て右脚又は左脚を指すものとして主張する。
(ア)基本的構成
Ａパンティストッキングに星柄がプリントされている。Ｂ星柄の彩色は，不透明，黒色である。
Ｃ星柄の大きさの種類は，４種類ある。
Ｄ星柄の数は，多数である。
Ｅ星柄の配置は，左脚の膝上太腿部から下腿部脛部分まで縦方向の帯状に配置されており，また，右脚の膝周辺部分から足首周辺部分まで縦方向の帯状に配置されている。
(イ)具体的構成
ｃ    ４種類の星柄の大きさ（一つの山部から対の谷部まで）は，各約６ｍｍ（小），約８．５ｍｍ（中），約１２．５ｍｍ（大），約１８．５ｍｍ（特大）である。
ｄ１右脚において１９個の星柄がプリントされている。ｄ２左脚において１９個の星柄がプリントされている。ｅ１（正面から見て）右脚における星柄の配置は，最上端部（膝周囲部分）に３つの小さい星が縦に並び，その一番下の星の左斜下方にやや大きめの星が配置され，脛から足首にわたり小さい星と大き目の星が混在し，膝周辺と比較して密に配置されている。ｅ２（正面から見て）左脚における星柄の配置は，最上端部（膝周囲部分）に小さい星と大き目の星が混在して配置され，脛から足首の側面にわたり疎らになるように星柄が配置され，最下端部分には，３つの小さい星が縦に並んで配置されている。
ｆ    ウエスト巾は約２１ｃｍ，股上は約２１．６ｃｍ，股下は約４６．１ｃｍ，太もも巾は約９ｃｍである。
ｇ    股部分にマチがある。
ｈ    つま先に生地を厚くする加工がされている。ｉ    ベースとなるストッキングの生地は透明感は低く光沢がない。ｊ    ストッキングの色は濃いベージュである。
イ原告商品の形態の特徴的部分
市場で流通する他社の多数のタトゥータイツのデザイン（甲２）から明らかなとおり，星柄のデザインを採用するストッキングはそれほど多くない。さらに，星柄を採用するとしても，星柄の数，大きさ，配置や，星柄と他のデザインとの組み合わせ等においてさまざまな選択が可能であるところ，星柄を採用している他社のストッキングにおいても，原告商品の形態のうち，星柄のデザインの部分，具体的には，星柄の大きさを４種類とし，左右の脚の星の数をそれぞれ１９個程度とし，右脚における星柄の配置は，最上端部（膝周囲部分）に３つの小さい星が縦に並び，その一番下の星の左斜下方にやや大きめの星が配置され，脛から足首にわたり小さい星と大き目の星が混在し，膝周辺と比較して密に配置されたものとし，左脚における星柄の配置は，最上端部（膝周囲部分）に小さい星と大き目の星が混在して配置され，脛から足首の側面にわたり疎らになるように星柄が配置され，最下端部分には，３つの小さい星が縦に並んで配置されたものとしたデザインの部分（原告商品星柄デザイン部分）と同一のデザインを採用するものは存在しない（甲２写真２～５参照）。以上のとおり，原告商品星柄デザイン部分は，従来の他社の商品にはなく，他社商品と区別する原告商品の商品形態の特徴的部分である。
ウ被告の主張に対する反論
被告は，原告商品星柄デザイン部分に関連し，原告商品に類似する商品として類似商品①～⑥（乙２２～２７）を挙げる。
しかしながら，類似商品①，③及び④については，そもそも，原告商品とは星柄デザインの位置が異なる（原告商品は右脚と左脚の星柄の位置がアシンメトリーであるのに対し，類似商品①，③及び④は右脚と左脚の星柄の位置がシンメトリーである）ことから，これらの商品の存在によって，原告商品星柄デザイン部分が原告商品の商品形態における特徴的部分であることは否定されない。
また，類似商品②，⑤及び⑥がいつから販売されたものであるか不明ではあるが，原告商品の販売が開始された平成２３年９月よりも後に販売されたものである可能性が極めて高く，これらの商品は原告商品のデッドコピーである可能性が極めて高い。そこで，これらの商品の製造者又は販売者に対して，原告商品のデッドコピーで   ある旨の警告状を送付しており（甲７６，９５～９７），製造者・販売者は，不正競争防止法２条１項３号該当又はそのおそれを認め，既に製造及び販売が中止されている（甲７８，９８，１０３～１０５）。したがって，これらの商品の存在によっても，原告商品星柄デザイン部分が原告商品の商品形態における特徴的部分であることは否定されない。
（被告の主張）


原告ら及び承継参加人の主張するように，抽象的に原告商品の形態を捉えれば，かかるアイデアレベルの形態はありふれたものであり，不正競争防止法２条１項３号の保護に値する「形態」とはいえない。以下のとおり，抽象的に原告商品の形態を捉えれば，そのほぼ全ての特徴が一致ないし類似している商品が市場には多数存在する。
類似商品
（乙22）
類似商品
（乙23）
類似商品
（乙24）
類似商品
（乙25）
類似商品
（乙26）
類似商品
（乙27）
①基本的構成
ストッ   キング   に星柄   がプリ
ントされている一致    一致一致    一致一致    一致
星柄の   彩色は   ，不透   明，黒
色である一致    一致一致    一致一致    一致
星柄の   大きさ   の種類   は４種
類である一致    一致一致    一致一致    一致星柄の数は，多数である一致    一致一致    一致一致    一致
星柄の   配置は   ，左脚   の膝上
太腿部   から下   腿部脛   部分ま
で縦方   向の帯   状に配   置され
ており   ，また   ，右脚   の膝周
辺部分   から足   首周辺   部分ま
で縦方   向の帯   状に配   置され
ている
一致
ほぼ一致
（右脚と
左脚の柄
の配列を
逆転させ
れば一
致）
ほぼ一致ほぼ一致    一致
ほぼ一致
（右脚と
左脚の柄
の配列を
逆転させ
れば一
致）
②具体的構成
４種類   の星柄   の大き   さの概
要一致    一致一致    一致一致    一致上記の表が端的に示しているとおり，流行の追求を本質とするファッション・アパレル業界においては，その追求の過程において激しく競争し，その結果，抽象的なアイデアにおいて類似した商品が市場で多数流通することになる。むしろ，ファッション業界としての共通の利益として流   行があり，様々な商品が共通のアイデア・スタイルの下に，多数のブランドから一時期一斉に流通することによってこそ流行が生まれ，流行が需要を喚起し，着用する需要者への満足を与えるのである。様々な事業者が流行を追うことによって，業界が活性化され，それぞれの需要を「食い合う」のではなく，相互にそれぞれの需要を活性化させるのである。このようなファッション・アパレル業界の競争の実態からすれば，抽象的な形態をして不正競争防止法２条１項３号により保護されるとの主張は，あまりに非常識なものといわざるを得ない。
(3)原告商品の形態と被告商品の形態が実質的に同一であるか（争点３）
（原告ら及び承継参加人の主張）
ア被告商品の形態
被告商品の形態は，別紙被告商品目録記載写真(1)及び(2)（以下，順に「被告商品写真(1)」「被告商品写真(2)」という。）で示されるとおりである。なお，右脚又は左脚とは，すべて正面から見て右脚又は左脚を指すものとして主張する。
(ア)基本的構成
Ａ’パンティストッキングに星柄がプリントされている。Ｂ’星柄の彩色は，不透明，黒色である。
Ｃ’星柄の大きさの種類は，４種類ある。
Ｄ’星柄の数は，多数である。
Ｅ’星柄の配置は，左脚の膝上太腿部から下腿部脛部分まで縦方向の帯状に配置されており，また，右脚の膝周辺部分から足首周辺部分まで縦方向の帯状に配置されている。
(イ)具体的構成
ｃ’４種類の星柄の大きさ（一つの山部から対の谷部まで）は，約６ｍｍ，約８ｍｍ，約１２ｍｍ，約１５ｍｍである。
ｄ１’右脚において１７個の星柄がプリントされている。ｄ２’左脚において１９個の星柄がプリントされている。ｅ１’右脚における星柄の配置は，最上端部（膝周囲部分）に３つの小さい星が縦に並び，その一番下の星の左斜下方にやや大きめの星が配置され，脛から足首にわたり小さい星と大き目の星が混在し，膝周辺と比較して密に配置されている。
ｅ２’（正面から見て）左脚における星柄の配置は，最上端部（膝周囲部分）に小さい星と大き目の星が混在して配置され，脛から足首の側面にわたり疎らになるように星柄が配置され，最下端部分には，３つの小さい星が縦に並んで配置されている。
ｆ’ウエスト巾は約２０ｃｍ，股上は約２０ｃｍ，股下は約６７ｃｍ，太もも巾は約１０ｃｍである。
ｇ’股部分にマチがない。
ｈ’つま先の生地を厚くする加工がされていない。
ｉ’ベースとなるストッキングの生地は透明感が高く光沢がある。ｊ’ストッキングの色は薄いベージュである。
イ原告商品及び被告商品の形態の対比


(ア)原告商品写真(1)と被告商品写真(1)との対比及び原告商品写真(2)と被告商品写真(2)との対比から明らかなとおり，被告商品のデザインは原告商品のデザインと酷似している。被告商品においては，星柄の大きさを４種類とし，左右の脚の星の数をそれぞれ１９個程度（右脚が１７個，左脚が１９個）とし，右脚における星柄の配置は，最上端部（膝周囲部分）に３つの小さい星が縦に並び，その一番下の星の左斜下方にやや大きめの星が配置され，脛から足首にわたり小さい星と大き目の星が混在し，膝周辺と比較して密に配置されたものとし，左脚における星柄の配置は，最上端部（膝周囲部分）に小さい星と大き目の星が混在して配置され，脛から足首の側面にわたり疎らになるように星柄が配置され，最下端部分には，３つの小さい星が縦に並んで配置されたものとしたデザインを採用しており，原告商品星柄デザイン部分と共通するデザインを採用している。被告商品は，原告商品の商品形態の特徴的部分である原告商品星柄デザイン部分と共通するデザインを備えるものである。言い換えれば，原告商品の形態と被告商品の形態は，①パンティストッキングに星柄がプリントされている（Ａ，Ａ’），②星柄の彩色が不透明，黒色である（Ｂ，Ｂ’）   ，③星柄の大きさの種類が４種   類ある（Ｃ，Ｃ’），④星柄の数が多数である（Ｄ，Ｄ’），⑤星柄の配置が左脚の膝上太腿部から下腿部脛部分まで縦方向の帯状に配置されており，また，右脚の膝周辺部分から足首周辺部分まで縦方向の帯状に配置されている（Ｅ，Ｅ’），という基本的な構成において全て共通し，具体的な構成においても，①４種類の星柄の大きさの概要（ｃ，ｃ’），②右脚の星柄の数の概要（ｄ１，ｄ   １’），③左脚の星柄の数（ｄ   ２，ｄ２’），④右脚の星柄の配置の概要（ｅ１，ｅ１’），⑤左脚の星柄の配置の概要（ｅ２，ｅ２’）が共通するものであるから，原告商品の商品形態における特徴的部分である原告商品星柄デザイン部分と被告商品のデザインが共通していることが明らかである。
(イ)一方，両者が相違している部分は，具体的な構成における，①４種類の星柄の微細な大きさ（０．   ５ｍｍないし３．５ｍｍ程度）   （ｃ，ｃ’），②右脚の星柄の若干の数（２個）（ｄ１，ｄ１’），③右脚の星柄の若干の配置（ｅ１，ｅ１’），④左脚の星柄の若干の配置（ｅ２，ｅ２’），⑤商品サイズ（ｆ１，ｆ１’），⑥マチの有無（ｇ，ｇ’），⑦つま先加工の有無（ｈ，ｈ’），⑧ストッキングの光沢，質感，透け感及び伸縮性の相違（ｉ，ｉ’）及び⑨ストッキングの色（ｊ，ｊ’）である。
しかしながら，①～④の点については，被告商品のデザインは，①星柄の大きさを４種類とし，②左   右の脚の星の数を１９個程度（   ≒１７個）とし，③右脚における星柄の配置は，最上端部（膝周囲部分）に３つの小さい星が縦に並び，その一番下の星の左斜下方にやや大きめの星が配置され，脛から足首にわたり小さい星と大き目の星が混在し，膝周辺と比較して密に配置されたものとし，④左脚における星柄の配置は，最上端部（膝周囲部分）に小さい星と大き目の星が混在して配置され，脛から足首の側面にわたり疎らになるように星柄が配置され，最下端部分には，３つの小さい星が縦に並んで配置されたものとした，という点において原告商品の形態の特徴的部分である原告商品星柄デザイン部分と共通するといえることから，商品全体からみるといずれも些細な相違にすぎない。
また，⑤～⑨の点については，これらの点は全て既存のストッキングにおいて選択的に採用されてきたありふれた形態であり，容易に改変できるものである。言い換えれば，ストッキングとして一般的・標準的に適宜選択する種類の範囲内の改変に基づくものにすぎず，その改変のための着想は極めて容易であり，改変の内容，程度は低いことから，実質的同一の判断に影響を与える事情とはいえない。
したがって，①～⑨の相違点は両商品の形態の実質的同一性の判断に影響するものではなく，被告商品は，原告商品の形態の特徴的部分である原告商品星柄デザイン部分と共通するデザインを備えるものであるから，原告商品と被告商品を全体として観察した場合に両者の形態が実質的に同一であるといえる。
(ウ)以上から，被告商品の形態は，対応する原告商品の形態と実質的に同一であることは明らかである。
ウ対比方法（ただし，後記(ア)は原告らの主張，後記(イ)及び(ウ)は原告ら及び承継参加人の主張である。）
(ア)不正競争防止法２条４項において「商品の形態」は「需要者が通常の用法に従った使用に際して知覚によって認識することができる商品の外部及び内部の形状並びにその形状に結合した模様，色彩，光沢及び質感」と定義されるから，商品形態の実質的同一性を判断する際には，主として，需要者が通常の用法に従った使用をする際に認識する商品全体の形態を対比することが合理的である。
そして，本件では，ストッキングの「通常の用法」とは，着用である。このことは，原告のオンラインショップ（甲４９），被告のオンラインショップ（甲５０），ファッション雑誌（甲５～７，９～２１）のいずれにおいても着用した状態が表示されていることから明らかである。また，ストッキングは，およそ着用した状態で宣伝広告及び販売されており，需要者はモデル，マネキン等が着用した状態で認識する場合が通常である。
これに対し，被告は，商品を平置きにした状態で計測したウエスト巾，股上等の相違を指摘する。しかし，ストッキングのサイズは編地の種類による伸縮性に大きく左右される。さらに，同一の商品であっても，着用，洗濯，乾燥によりウエスト巾，股上，股下，太もも巾が変化する。被告が主張するような未着用の商品を平置きにした状態は，需要者が通常の用法に従った使用をする際に認識する商品全体の形態に該当せず，使用の実態からも乖離しており，かかる状態で計測した商品のサイズは，商品形態の対比において全く意味がない。
(イ)被告は，ストッキング商品の大部分がパッケージに入ったままの状態で展示されていることなどから，需要者は，ストッキング商品の大半をパッケージに入ったままの状態で認識し，モデル，マネキン等が着用した状態を具体的に認識することなく購入するのが通常であると主張する。


不正競争防止法２条１項３号は，先行者が投下した資本，労力を後行者による模倣行為から保護することを目的とする。そのメルクマールとして，購入や展示の際の誤認混   同ではなく，「通常の用法に従   った使用」の際の認識に基づく形態を問題とするのであるから，ストッキングの展示場面や購入場面における形態が問題となるのではなく，通常の用法に従った使用，すなわち着用場面における形態が問題となるのである。したがって，ストッキングが通常どのような形態で販売され，また展示されているかは問題ではなく，ストッキングが通常の用法に従って使用された場合，すなわちストッキングが着用された場合における形態が問題となることは明らかである。
(ウ)また，被告は，平置きの状態も通常の用法に従った使用であると主張する。
しかし，ストッキングの通常の用法に従った使用が着用であることは自明であり，被告の主張は平置きの状態を「通常の用法に従った使用」に含めるために考えられた技巧的な説明であり，ストッキングの「通常の用法に従った使用」の理解として誤っている。
（被告の主張）
ア商品の形態を詳細に観察した場合，原告商品と被告商品の形態は以下のとおりとなる。
原告商品（Ｍサイズ）被告商品
形Ａウ   エスト   巾約１   ８ｃｍ   ，股上   約２２ｃｍ   ，股下   約４８   ｃｍ，   太もも巾約８   ｃｍで   ある（   別紙１   比較写真①，乙１）。
ウエス   ト巾約   ２０ｃ   ｍ，股   上約２０ｃｍ   ，股下   約６７   ｃｍ，   太もも巾約１   ０ｃｍ   である   （別紙   １比較写真①，乙１）。
Ｂ股   部分に   マチが   ある（   別紙１   比較写真②－２，乙２の１）。
股部分   にマチ   がない   （別紙   １比較写真②－１，乙２の２）。
Ｃつ   ま先部   分の生   地を分   厚くす   る加工がさ   れてい   る（別   紙１比   較写真③，乙３）。
つま先   部分の   生地を   分厚く   する加工がさ   れてい   ない（   別紙１   比較写真③，乙３）。
模Ｄ星   柄部分   は，星   柄にく   り抜か   れた光沢の   ないフ   ェルト   状の手   触りの黒色生   地がス   トッキ   ングに   張り付星柄部   分は，   やや光   沢のあ   る顔料インク   にてス   トッキ   ングに   プリントがさ   れてお   り，ス   トッキ   ング生けられ   ており   ，スト   ッキン   グ生地から星   柄が浮   き出て   いる（   別紙１比較写真④－２，乙４の１）。
地とプ   リント   部分は   フラッ   トである（別   紙１比   較写真   ④－１   ，乙４の２）。
Ｅ右   脚には   ，１９   個の星   柄が付   されており   ，その   具体的   配列は   ，別紙１比較   写真⑤   のとお   りであ   る（乙５）。
右脚に   は，１   ９個の   星柄が   付されており   ，その   具体的   配列は   ，別紙１比較   写真⑤   のとお   りであ   る（乙５）。
Ｆ左   脚には   ，１９   個の星   柄が付   されており   ，その   具体的   配列は   ，別紙１比較   写真⑥   のとお   りであ   る（乙６）。
左脚に   は，１   ７個の   星柄が   付されており   ，その   具体的   配列は   ，別紙１比較   写真⑥   のとお   りであ   る（乙６）。
Ｇ星   柄の大   きさに   は４種   類あり   ，それぞれ   各約６   ｍｍ，   約１０   ．５ｍｍ，約   １５ｍ   ｍ，約   １８．   ５ｍｍである   （別紙   １比較   写真⑦   ，乙７）。
星柄の   大きさ   には４   種類あ   り，それぞれ   各約６   ｍｍ，   約８ｍ   ｍ，約１１ｍ   ｍ，約   １５ｍ   ｍであ   る（別紙１比較写真⑦，乙７）。
色Ｈベ   ースと   なるス   トッキ   ングの   色は，サ   ンドベ   ージュ   （白味   がかったベー   ジュ）   である   （別紙   １比較写真⑧，乙８）。
ベース   となる   ストッ   キング   の色は，フ   レッシ   ュベー   ジュ（   黄味がかった   ベージ   ュ）で   ある（   別紙１比較写真⑧，乙８）。
光Ｉベ   ースと   なるス   トッキ   ングは   ，比較的光   沢のあ   る生地   が用い   られている。
ベース   となる   ストッ   キング   は，比較的光   沢のな   い生地   が用い   られている。
質Ｊベ   ースと   なるス   トッキ   ングは   ，ポリエス   テルと   ナイロ   ンの糸   で編まベース   となる   ストッ   キング   は，ポリエス   テルと   ナイロ   ンの混   縫の糸れてお   り，厚   さはス   トッキ   ングの中では   比較的   厚く，   網目が   緊密でなめらかであり，透け感がない。
とナイ   ロンの   糸が交   互に編   まれており，   厚さは   ストッ   キング   の中では比較   的薄く   ，網目   が粗く   ，透け感がある。
イ原告商品の形態と被告商品の形態とを比較すると，両商品の形態は次の各点において異なっている。
(ア)形状
原告商品と被告商品とでは，形状の点において，以下のとおり違いがある。
ａサイズ
原告商品被告商品
ウエスト巾１８ｃｍ    ２０ｃｍ
股上２２ｃｍ    ２０ｃｍ
股下４８ｃｍ    ６７ｃｍ
太もも巾８ｃｍ    １０ｃｍ
このように，原告商品と被告商品のサイズは，ウエスト巾，股上，股下及び太もも巾においてそれぞれ異なっており，特に股下のサイズにおいて１９ｃｍもの差異がある（別紙１比較写真①，乙１）。
ｂ股部分の加工
原告商品は股部分にマチがあるのに対し，被告商品にはこれがない（別紙１比較写真②，乙２の１，２）。股部分にマチを加工するのは，ストッキングを履いた際の履き心地を良くするための工夫であるが，マチの加工をした場合には，その分製造コストが高くなる。
ｃつま先部分の加工
原告商品はつま先部分の加工がされているのに対し，被告商品にはこれがされていない（別紙１比較写真③，乙３）。つま先部分の加工をなくすことは，「つま先スルー」と呼ばれ，サンダルを履いたときや靴を脱いだ際に素足のように見えるための工夫である。
(イ)形状に結合した模様
ａ星柄の質感，光沢，色彩等


原告商品の星柄は，星柄にくり抜かれた光沢のないフェルト状の手触りの濃い黒色生地がストッキングに張り付けられており，ストッキング生地から星柄が浮き出ている。これに対し，被告商品の星柄は，光沢のある顔料インクにて比較的薄い黒色で，ストッキングにプリントがされており，ストッキング生地とプリント部分はフラットである。このように，原告商品と被告商品の星柄の質感や光沢等は大きく異なっている（別紙１比較写真④，乙４の１，２）。また，ストッキングは，着用の折には全体として伸張するところ，原告商品の星柄はフェルトであるためほとんど伸張せず，被告商品の星柄は伸張によって，質感，光沢，色彩は大きく変わる。
ｂ星柄の大きさ
原告商品の星柄の大きさは，各約６ｍｍ，約１０．５ｍｍ，約１５ｍｍ，約１８．５ｍｍである。これに対し，被告商品の星柄の大きさは，各約６ｍｍ，約８ｍｍ，約１１ｍｍ，約１５ｍｍである（別紙１比較写真⑦，乙７）。このように，原告商品と被告商品の星柄の大きさは，４種類中３種類において異なっており，特に，最も目立つ最大の星柄の大きさについては，３．５ｍｍもの違いがある。
ｃ星柄の数及び具体的配列
原告商品の星柄の数は右脚，左脚ともに１９個であり，具体的配列は別紙１比較写真⑤⑥（下側）のとおりであるのに対し，被告商品の星柄の数は右脚が１９個，左脚は１７個であり，具体的配列は別紙１比較写真⑤⑥（上側）のとおりである（乙５，６）。右脚の星柄は，その数は一致するとはいえ，左側の星柄の数は異なっている。また，具体的な星柄の配列も，星柄と星柄との位置関係が異なるほか，星柄と星柄との間の距離（原告商品の方が被告商品よりも星柄どうしの間隔が狭い。）や星柄の角度も異なっている。このように，原告商品と被告商品の星柄の具体的配列もまた大きく異なっている。
ｄ小括
このように，原告商品の模様と被告商品の模様とは，その質感や光沢，大きさ，具体的配列においてそれぞれ大きく異なっている上，これらの相違点が相まった結果，原告商品の模様と被告商品の模様とは全く異なったものとなっている。
(ウ)形状に結合した色彩
原告商品の色彩はサンドベージュ（白味がかったベージュ色）であるのに対し，被告商品の色彩はフレッシュベージュ（黄味がかったベージュ色）である。このように，原告商品と被告商品の色彩は大きく異なっている（別紙１比較写真⑧，乙８）。
(エ)形状に結合した光沢
原告商品には比較的光沢のある生地が用いられているのに対し，被告商品には比較的光沢がない生地が用いられている点で異なっている。
(オ)形状に結合した質感
原告商品は，ポリウレタンとナイロンの糸で編まれており，厚さはストッキングの中では比較的厚く，網目が緊密でなめらかであるため，透け感がない。これに対し，被告商品は，ポリウレタンとナイロンの混縫の糸とナイロンの糸が交互に編まれており，厚さはストッキングの中では比較的薄く，網目が粗いため，透け感がある。
(カ)小括
以上のとおり，原告商品と被告商品とは，商品の形状並びに形状に結合した模様，色彩，光沢及び質感の全てにおいて大きく異なっているのであり，その形態が同一であるとはいえない。原告らの主張は，ストッキングに関する抽象的なアイデアの保護を求めるものにすぎない。被告は，被告商品の開発に当たって，両商品の相違点について相当の資本や労力を投下している（乙４１，４２）。被告独自の競争の結果が上記相違点として現れているのであり，正当な競争の結果として企画・開発された被告商品が不正競争防止法に違反するはずがない。ウ(ア)原告らは，原告と被告のオンラインショップ，ファッション雑誌のいずれにおいても着用した状態が表示されていることから，ストッキングの「通常の用法」とは着用であると主張する。
しかし，「通常の用法」の主体は「需要者」であり，原告，被告，ファッション雑誌の出版社等ではなく，原告らの主張に理由はない。(イ)また，原告らは，ストッキングは，およそ着用した状態で宣伝広告及び販売されており，需要者はモデル，マネキン等が着用した状態で認識する場合が通常であると主張する。
しかし，被告においては，被告の店舗での売上げがオンラインショップでの売上げを大幅に上回る（全売上げの９９％程度が店舗での販売である。）。被告の店舗では，大多数のストッキング（本段落ではタイツを含む。）はパッケージに入ったままの状態で展示されており，マネキン等に履かせて展示しているの   は５％程度にすぎない。さらに   ，その５％程度の商品についても，展示期間は販売開始直後等の期間に限られており，全販売期間にわたってマネキン等に履かせて展示されているわけではない。加えて，被告を含むストッキングの販売店舗では，通常，需要者によるストッキングの試着を認めていない。
したがって，被告店舗においては，需要者は，ストッキングの大半をパッケージに入ったままの状態で認識し，モデル，マネキン等が着用した状態を具体的に認識することなく購入するのが通常である。よって，被告商品を購入した需要者一般について，被告商品をモデル，マネキン等が着用した状態を具体的に認識して購入したということはできない。
また，原告クライの神宮前（表参道店）の店舗においても，原告商品はマネキン等に履かせて展示されていない。具体的には，同店舗で，原告商品は，マネキンの足に複数の星柄に切り取られた模様が直接貼り付けられるという方法で，そのアイデアのみが開示されており，原告商品自体は，パッケージに入った状態で販売されている。したがって，原告商品を購入した需要者一般について，原告商品をモデル，マネキン等が着用した状態を具体的に認識して購入したということはできない（乙２９）。
(ウ)需要者が原告商品を使用するには，通常，①パッケージを開封して取り出す，②足，下腿部，大腿部，腰に通す，③原告商品を，腰，大腿部，下腿部，足から脱する，④洗濯し，乾燥させ，押入れ等に保管する，⑤その後，押入れ等の保管場所から取り出し②～④を繰り返すとの過程を経ている。そのため，「通常の用法に従った使用」とは，上記①～⑤の一連の使用行為と解すべきであり，需要者が上記①～⑤に「際して知覚によって認識することができる商品の外部及び内部の形状並びにその形状に結合した模様，色彩，光沢及び質感」は全て原告商品の「形態」となる。
したがって，着用を前提としていない平置きの状態での比較は正当である。
他方で，ストッキングは，伸縮性のある生地が用いられており，それを着用する人の体型や着用の仕方等によって，柄の見え方が変わってくるから，誰かが着用した状態で形態を捉えることは不適切であるというほかない（別紙２参照）。
(4)被告商品の形態が原告商品の形態に依拠したものであるか（争点４）
（原告ら及び承継参加人の主張）


原告商品は，平成２３年９月下旬には，原告クライの表参道店舗及びプロエフのウェブサイトで販売が開始された。また，原告商品は，ファッション雑誌「ａｒ」（甲５），同「ＮＹＬＯＮ      ＳＴＹＬＥｂｏ   ｏｋ」（甲６），同「Ｇｉｎａ」（甲７），タレント藤井リナの写真集「   アイラブカワイイ」（甲４）に掲載される等，マスメディア及びインターネットに掲載され，被告は原告商品にアクセスが可能であった。実際に，被告代理人は，平成２４年５月２５日付け書状において「当社担当デザイナーが，インターネットで種々の商品を研究する中で，Ｐｒｏｅｆの商品を偶然見つけ，そのデザインに触発され，これを参考とさせていただいてデザインされた商品です。Ｐｒｏｅｆの当該商品のデザインは，…当社デザイナーもＰｒｏｅｆ商品のデザインにおける，これらアイディア，コンセプトおよび作風をアレンジして，当社商品をデザインしたものであります。」（甲４３）と回答している。
したがって，被告商品は，原告商品に依拠して制作されたことは争う余地がない。
（被告の主張）
被告は，被告商品の開発に当たり，偶然にインターネット上で発見した原告商品着用画像のデザインをアイデアとして参照したにすぎず，原告商品の現物にアクセスしたことはなく，当然ながら，原告商品の具体的形態を被告商品の開発に際し参考にすることなどできない。また，不正競争防止法２条１項３号は，単にデザインを参考にすることを規制の対象とはしていないのであるから，被告代理人の書状の内容をもって，被告が被告商品の開発に当たって原告商品に「依拠」したなどということはできない。
(5)損害の有無及び額（争点５）
（原告らの主張）
ア逸失利益
(ア)原告らの逸失利益の発生
被告の故意による形態模倣行為により，原告らの営業上の利益が侵害され，これにより原告らは原告商品の製造販売により得べかりし利益を失った。
(イ)プロエフの逸失利益の額（不正競争防止法５条１項）プロエフは，原告クライに対し，原告商品を金１２６０円で販売している。また，自らのウェブサイトにおいても２９４０円（税込）で直接販売している。
プロエフは，原告クライに販売した場合，１足当たり９５０円，自らのウェブサイトで販売した場合，２１００円の利益がある。また，プロエフの販売実績全体において，原告クライへの販売が約６０％，自らのウェブサイトでの販売が約４０％を占めている。
プロエフは，平成２４年３月から７月末までの間，約９０００足の原告商品の製造販売が可能であったが，被告の形態模倣行為により約８５０足の製造販売にとどまった。
平成２４年４月１９日付け繊研新聞（甲３５の２）によれば，被告の原宿店では１週間に４５０点のタトゥータイツが販売され，その売れ筋商品は被告商品であると記載されている。被告の店舗は全国で約２００箇所存在し，仮にタトゥータイツの売上の２分の１が被告商品であるとしても，被告は，平成２４年３月から７月までの間，少なくとも１万足以上を販売したものである。
したがって，プロエフの逸失利益の額は，少なくとも１１４９万１５００円に上る。
（計算式）（９５０円×８１５０足×６０％）＋（２１００円×８１５０足×４０％）＝１１４９万１５００円
注：８１５０足＝９０００足－８５０足
(ウ)原告クライの逸失利益の額（不正競争防止法５条１項）原告クライは，表参道店舗において原告商品を２９４０円（税込）で顧客に販売し，原告クライの利益は，１足当たり１２６０円である。原告クライは，平成２４年３月から７月末までの間，プロエフが製造販売可能であった約９０００足の原告商品のうちプロエフ・原告クライの販売実績割合である６０％に相当する約５４００足の原告商品の仕入販売が可能であったが，被告の形態模倣行為により約５３０足の販売にとどまった。上記のとおり，被告は，平成２４年３月から７月までの間，少なくとも１万足以上を販売したものである。したがって，原告クライの逸失利益の額は，少なくとも６１３万６２００円に上る。（計算式）１２６０円×４８７０足＝６１３万６２００円
注：４８７０足＝５４００足－５３０足
イ慰謝料
プロエフは，独創的なデザインを重視するブランドである。また，原告商品は，「モード感がありエッジが利いたアイテム」という原告クライの方向性をも踏まえてプロエフにより独自にデザインされたデザイン性の高いコラボレーション商品である。しかるに，被告の故意による形態模倣行為により，被告商品があたかも被告のオリジナルであるかのような，あるいは原告商品のオリジナリティが乏しいかのような誤解が取引者・需要者に生じてしまうことは，プロエフのブランド・イメージを著しく傷つけるものとして，原告Ｘ１及び原告Ｘ２にとって，到底容認し難いものである。このように原告Ｘ１及び原告Ｘ２が受けた精神的苦痛による損害の額は，金銭に換算すると各々１０万円，合計２０万円と算定するのが相当である。
ウ経費
原告Ｘ１及び原告Ｘ２は，本件訴訟の準備のために，証拠収集のための費用，交通費等各々１０万円，合計２０万円を支弁せざるを得ず，同金額の損害を被った。
エ代理人費用相当額
原告らは，当初話し合いによる解決を試みたが，被告の不誠実な対応により本訴の提起を余儀なくされ，事案の性質・内容からこれを弁護士である原告代理人に依頼せざるを得なかった。その結果，原告らは，原告代理人らに弁護士費用の支払を約し，少なくとも各々金６０万円，合計１８０万円の弁護士費用相当額の損害を蒙った。
オ以上のとおり，原告Ｘ１及び原告Ｘ２の損害は各６５４万５７５０円，原告クライの損害は６７３万６２００円である。
（被告の主張）
原告らの主張ア(ア)は争う。同ア(イ)のうち，平成２４年４月１９日付け繊研新聞に被告の原宿店では「タトゥー風パンスト」が１週間に４５０点が売れた旨，売れ筋が星柄である旨が記載されていることは認め，その余は争う。同ア(ウ)のうち，第１段落は不知，その余は争う。同イ～オは争う。
(6)訂正広告の必要性（争点６）
（原告らの主張）
被告の故意による形態模倣行為により，原告商品に係る原告らの営業上の信用が毀損された。


このような広範囲に及ぶ深刻な原告商品に係る原告らの営業上の信用の毀損は，性質上，その損害額を金銭的に正確に算定することが困難であり，また，いずれにしても損害賠償により完全に回復させることも困難であるので，損害賠償に代えて原告らの信用の回復措置が不可欠である。被告に謝罪文言を含まない単なる訂正広告として別紙広告目録記載第１の広告を同目録記載第２の要領で掲載させる程度であれば，原告らの信用の回復措置として相当なものということができる。
（被告の主張）
原告らの主張第１段落は否認ないし争う。同第２段落は争う。
第３当裁判所の判断
１本件事案の内容に鑑み，まず，原告商品の形態と被告商品の形態が実質的に同一であるか（争点３）について検討する。
(1)不正競争防止法２条１項３号は，他人の商品の形態を模倣した商品を譲渡するなどの行為を不正競争行為として規定する。ここで「模倣する」とは，他人の商品の形態に依拠して，これと実質的に同一の形態の商品を作り出すことをいう（同法２条５項）から，同号の不正競争行為といえるためには，他人の商品と作り出された商品を対比して観察した場合に，それぞれの形態が同一であるか実質的に同一といえる程度に類似していることが必要である。そして，問題とされている商品の形態に他人の商品の形態と相違する部分があるとしても，その相違がわずかな改変に基づくものであって，商品の全体的形態に与える変化が乏しく，商品全体からみて些細な相違にとどまると評価される場合には，当該商品は他人の商品と実質的に同一の形態というべきである。これに対して，当該相違部分についての改変の着想の難易，改変の内容・程度，改変が商品全体の形態に与える効果等を総合的に判断したときに，当該改変によって商品に相応の形態的特徴がもたらされていて，当該商品と他人の商品との相違が商品全体の形態の類否の上で無視できないような場合には，両者を実質的に同一の形態ということはできない。(2)以上を前提として，原告商品と被告商品のそれぞれの形態を対比する。
ア原告商品の形態
後掲の証拠によれば，原告商品の形態は，以下のとおりであると認められる（ただし，原告商品はＭサイズのものである。）。
(ア)外部形状
ウエスト巾約１８ｃｍ，股上約２２ｃｍ，股下約４８ｃｍ，太もも巾約８ｃｍである（乙１，別紙１比較写真①参照）。
股部分にマチがある（乙２の１，別紙１比較写真②－２参照）。つま先部分の生地が厚い（乙３，別紙１比較写真③参照）。
(イ)外部形状に結合した模様
外部形状に結合した模様として，星柄のフェルト状の黒色生地がストッキングに張り付けられている   （乙４の１，別紙１比較写真④   －２参照）。
ａ着用者の正面に向き合った場合の右脚（通常でいう左脚であるが，原告の主張に合わせて，以下「右脚」という。被告商品についても，以下同様に表記する。）には，１９個の星柄が付されており，その具体的配列は，原告商品写真(1)及び別紙１比較写真⑥のとおりである（甲２，乙６）。
(ａ)着用時の写真において，右脚の星柄模様が付された位置は，膝下付近の模様は脚の外側に位置するが，緩やかに流れ落ちるように正面方向へ向かい，足首付近では，ほぼ正面に位置している。足首部分の星の配置の形状に特色は見られない。
(ｂ)非着用時の写真において，右脚の星柄模様は，右上方向から左下方向に流れるように形成されており，着用時の形状と一致している。
(ｃ)着用時と非着用時を比較すると，着用時の写真では，星柄模様の間隔が非着用時よりも広くなっており，原告商品の伸縮性が高いことが分かる。
ｂ着用者の正面に向き合った場合の左脚（通常でいう右脚であるが，原告の主張に合わせて，以下「左脚」という。被告商品についても，以下同様に表記する。）には，１９個の星柄が付されており，その具体的配列は，原告商品写真(2)及び別紙１比較写真⑤のとおりである（甲２，乙５）。
(ａ)着用時の写真において，左脚の星柄模様が付された位置は，膝のやや上部に位置する大腿下部において，最も上部の２個の星は左脚の正面近くに位置し（着用時の写真においては，最も上部の２個の星のうち一番上の星は撮影の対象から除外されており，二番目の星はわずかにその一部が撮影されているのみである。），そこから緩やかに流れ落ちるようにふくらはぎ方向へ向かい，一番下の３個の星はふくらはぎ（正面から見ると見えない脚の背部）の下部にまで達している。星柄模様が回転しながら，脚に巻かれているように見える。
(ｂ)非着用時の写真において，左脚の星柄模様は，右上方向から左下方向へ流れるように形成されており，着用時の形状と一致している。
(ｃ)着用時と非着用時を比較すると，着用時の写真では，星柄模様の間隔が非着用時よりも広くなっており，原告商品の伸縮性が高いことが分かる。
ｃ星柄の大きさ（１つの山部から対の谷部までの長さ）には，４種類あり，それぞれ小さい方から約６～８ｍｍ，約１０．５ｍｍ，約１５ｍｍ，約１８．５ｍｍである（乙７，別紙１比較写真⑦参照）。それぞれの個数は，右脚が小さい方から４個，８個，５個，２個，左脚が小さい方から４個，８個，５個，２個である（乙５，６，弁論の全趣旨，別紙１比較写真⑤，⑥参照）。
(ウ)外部形状に結合した色彩
ストッキングの生地は，濃いベージュである（乙５，６，別紙１比較写真⑤，⑥参照）。
(エ)外部形状に結合した光沢
ストッキングの生地は，透明感が低く光沢がない（乙８，別紙１比較写真⑧参照）。
(オ)外部形状に結合した質感
ストッキングの生地は，比較的厚く，網目が緊密でなめらかである（乙４の１，別紙１比較写真④－２参照）。
イ被告商品の形態
(ア)外部形状
ウエスト巾約２０ｃｍ，股上約２０ｃｍ，股下約６７ｃｍ，太もも巾約１０ｃｍである（乙１，別紙１比較写真①参照）。
股部分にマチがない（乙２の２，別紙１比較写真②－１参照）。つま先部分の生地は厚くない（乙３，別紙１比較写真③参照）。
(イ)外部形状に結合した模様


外部形状に結合した模様として，星柄は顔料インクでストッキングにプリントがされている（乙４の２，別紙１比較写真④－１参照）。ａ右脚には，１７個の星柄が付されており，その具体的配列は，被告商品写真(1)及び別紙１比較写真⑥のとおりである（甲２，乙６）。(ａ)着用時の写真において，右脚の星柄模様が付された位置は，膝下付近の模様は脚の外側に位置し，そのままほぼ外側を緩やかに流れ落ちるが，足首付近で正面方向へ向きを変え，足首の星柄模様はほぼ正面に位置している（原告商品の右脚の着用時の写真と被告商品の右脚の着用時写真とでは，被告商品の写真のマネキンの方がつま先をやや内側へ向けられているため，被告商品でも星柄が上部の方から正面に位置するようにも見えるが，両写真のマネキンの足首の方向を一致させた状態を考えれば，被告商品における星柄の配置は上記のとおりと認められる。）。足首部分の星側の形状が北斗七星のひしゃく部分のように見える点に特色がある。
(ｂ)非着用時の写真において，右脚の星柄模様は，足首部分のひしゃく形の部分を除いては，ほぼ直線上に配置されており，右上方向から左下方向に流れるように形成されており，着用時の形状と一致している。
(ｃ)着用時と非着用時を比較すると，着用時の写真では，星柄模様の間隔にそれほど大きな差異はない。
ｂ左脚には，１９個の星柄が付されており，その具体的配列は，被告商品写真(2)及び別紙１比較写真⑤のとおりである（甲２，乙５）。(ａ)着用時の写真において，左脚の星柄模様が付された位置は，最上部の星柄が膝の外側側部に位置し，そこからほぼ緩やかに流れ落ちるように左脚の外側側部をふくらはぎ方向へ向かい，一番下の３個の星はふくらはぎ（正面から見ると見えない脚の背部）の下部にまで達している。星柄模様はほぼ縦の直線状に見える。(ｂ)非着用時の写真において，左脚の星柄模様は，上部から下部へほぼ直線状に形成されており，着用時の形状と一致している。(ｃ)着用時と非着用時を比較すると，星柄模様の間隔にそれほど大きな差異はない。
ｃ星柄の大きさ（１つの山部から対の谷部までの長さ）には，４種類あり，それぞれ約６ｍｍ，約８ｍｍ，約１１ｍｍ，約１５ｍｍである（乙７，別紙１比較写真⑦参照）。それぞれの個数は，右脚が小さい方から３個，８個，４個，２個，左脚が小さい方から７個，５個，５個，２個である（乙５，６，別紙１比較写真⑤，⑥参照）。
(ウ)外部形状に結合した色彩
ストッキングの生地は，薄いベージュである（乙５，６，別紙１比較写真⑤，⑥参照）。
(エ)外部形状に結合した光沢
ストッキングの生地は，透明感が高く光沢がある（乙８，別紙１比較写真⑧参照）。
(オ)外部形状に結合した質感
ストッキングの生地は，比較的薄く，網目が粗い（乙４の２，別紙１比較写真④－１参照）。
ウ形態の対比
(ア)外部形状の対比
原告商品は，①ウエスト巾約１８ｃｍ，股上約２２ｃｍ，股下約４８ｃｍ，太もも巾約８ｃｍであり，②股部分にマチがあり，③つま先部分の生地が厚い。
これに対し，被告商品は，①’ウエスト巾約２０ｃｍ，股上約２０ｃｍ，股下約６７ｃｍ，太もも巾約１０ｃｍであり，②’股部分にマチがなく，③’つま先部分の生地は厚くない。
以上のとおり，原告商品と被告商品とは，サイズの違い（①と①’）があるが，これは生地の伸縮性によるものと解されるから，形態として大きな相違点であるとは解されない。また，原告商品と被告商品とは，マチの有無（②と②’），つま先部分の生地の厚さ（③と③’）に違いがあるが，これらは機能的な工夫によるものと解される上，通常の着用の状態では見えない部分であるから，同様に形態として大きな相違点であるとは解されない。
(イ)外部形状に結合した模様の対比


原告商品は，④外部形状に結合した模様として，星柄のフェルト状の黒色生地がストッキングに張り付けられ，⑤右脚には，１９個の星柄が付されており，着用時における具体的配列は，原告商品写真(1)のとおりであり，右脚の星柄模様が付された位置は，膝下付近の模様は脚の外側に位置するが，流れ落ちるように緩やかに正面方向へ向かい，足首付近では，ほぼ正面に位置している。足首部分の星の配置の形状に特色は見られない。⑥左脚には，１９個の星柄が付されており，着用時における具体的配列は，原告商品写真(2)のとおりであり，左脚の星柄模様が付された位置は，膝のやや上部に位置する大腿下部において，最も上部の２個の星柄は左脚の正面近くに位置し，そこから正面から背面へ向けて流れ落ちるように緩やかにふくらはぎ方向へ向かい，一番下の３個の星はふくらはぎ（正面から見ると見えない脚の背部）の下部にまで達している。星柄模様が回転しながら脚に巻かれているように見える。⑦星柄の大きさ（１つの山部から対の谷部までの長さ）には，４種類あり，それぞれ約６～８ｍｍ，約１０．５ｍｍ，約１５ｍｍ，約１８．５ｍｍである。それぞれの個数は，右脚が小さい方から４個，８個，５個，２個，左脚が小さい方から４個，８個，５個，２個である。これに対し，被告商品は，④’外部形状に結合した模様として，星柄は顔料インクでストッキングにプリントがされ，⑤’右脚には，１７個の星柄が付されており，着用時   における具体的配列は，被告商   品写真(1)のとおりであり，右脚の星柄模様が付された位置は，膝下付近の模様は脚の外側に位置し，そのままほぼ外側を流れ落ちるが，足首付近で正面方向へ向きを変え，足首の星柄模様はほぼ正面に位置している。足首部分の星柄の形状が北斗七星のひしゃく部分のように見える点に特色がある。⑥’左脚には，１９個の星柄が付されており，着用時における具体的配列は，被告商品写真(2)のとおりであり，左脚の星柄模様が付された位置は，最上部の星柄が膝の外側側部に位置し，そこから左脚の外側側部を流れ落ちるようにふくらはぎ方向に向かい，一番下の３個の星はふくらはぎ（正面から見ると見えない脚の背部）の下部まで達している。星柄模様はほぼ縦の直線状に見える。⑦’星柄の大きさ（１つの山部から対の谷部までの長さ）には，４種類あり，それぞれ約６ｍｍ，約８ｍｍ，約１１ｍｍ，約１５ｍｍである。それぞれの個数は，右脚が小さい方から３個，８個，４個，２個，左脚が小さい方から７個，５個，５個，２個である。
以上のとおり，原告商品と被告商品とは，星柄がフェルト状かプリント（④と④’）との違いがあり，原告商品では星柄が浮き出ているという違いがある。また，原告商品と被告商品とは，右脚では，星柄の個数に違いがある上，着用による対比によっても，上から５番目以降の星の配置に違いがあり，その結果，   星柄模様の流れの方向性に違い   がある（⑤と⑤’）。特に，被告商品では足首部分が北斗七星のひしゃく部分のように見える模様があるが，原告商品ではそのような特色はない。左脚では，星柄の個数は同じであるが，着用による対比によっても，上から９番目までの星の配置が，原告商品では脚の正面側に寄っているのに対し，被告商品では膝の横に位置するという違いがあり，その結果，原告商品では，星柄模様が回転しながら脚に巻かれているように見えるのに対し，被告商品では，星柄模様はほぼ縦の直線に見えるという違いがある（⑥と⑥’）。さらに，原告商品と被告商品とは，星柄の大きさに違いがあるが，特に一番大きな星の大きさが異なる（⑦と⑦’）。また，被告商品の方が星の大きさが原告商品と比較してより小さく，より繊細な印象を与える。
(ウ)外部形状に結合した色彩の対比
原告商品は，⑧ストッキングの生地が濃いベージュである。これに対し，被告商品は，⑧’ストッキングの生地が薄いベージュである。このように，原告商品と被告商品とは，ストッキングの生地の色に違いがある（⑧と⑧’）。
(エ)外部形状に結合した光沢の対比
原告商品は，⑨ストッキングの生地の透明感が低く光沢がない。これに対し，被告商品は，⑨’ストッキングの生地の透明感が高く光沢がある。
このように，原告商品と被告商品とは，ストッキングの生地の透明感や光沢に違いがある（⑨と⑨’）。
(オ)外部形状に結合した質感の対比
原告商品は，⑩ストッキングの生地は，比較的厚く，網目が緊密でなめらかである。これに対し，被告商品は，⑩’ストッキングの生地は，
比較的薄く，網目が粗い
このように，原告商品と被告商品とは，ストッキングの生地の厚さ及び網目の違いから，なめらかさ   の有無という質感に違いがある   （⑩と⑩’）。
(カ)以上のとおり，原告商品と被告商品とは，①～⑩と①’～⑩’の違いがある。
もっとも，被告商品の①’～③’については，商品の全体的形態に与える変化が乏しく，商品全体からみて些細な相違にとどまるといい得る。しかしながら，被告商品の④’～⑩’については，これらを総合して判断すると，これらによって商品に相応の形態的特徴がもたらされており，被告商品④’～⑩’と原告商品④～⑩との相違が商品全体の形態の同一性の判断の上で無視できるものとはいい難い。


平成２３年７月２６日判決言渡
平成２０年第１１号遺族補償給付不支給処分取消請求事件
判決
主文
１甲府労働基準監督署長が，原告に対して平成１６年１０月２６日付けでした労働者災害補償保険法による遺族補償給付を支給しない旨の処分を取り消す。２訴訟費用は，被告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
主文同旨
第２事案の概要
１本件は，株式会社Ａ（以下「本件会社」という。）の従業員として勤務していたＢが平成１０年７月１日に心不全等で死亡したことが，本件会社内における業務やいわゆる持ち帰り残業がいずれも過重であったことに起因すると主張して，Ｂの妻である原告が，労働者災害補償保険法（以下「労災保険法」という。）に基づく遺族補償給付支給の請求をしたところ，処分行政庁がこれを支給しない旨の処分（以下「本件不支給処分」という。）をしたことから，これを不服として，被告に対してその処分の取消しを求める事案である。
２前提事実
いる。製品の製造は，ＣオペレイションズセンターとＤオペレイションズセンターの２か所で行われている。（甲２７，乙１７）
２直１６時３０分から１時３０分
３直０時３０分から９時３０分
休憩時間は６０分，所属長の指示による。
所定勤務時間外の勤務業務上の都合により従業員に対して所定勤務時間
外に勤務を命ずる場合，本件会社はあらかじめ従業
員の過半数を代表する者と協定の上，所属長（グル
ープリーダー又はグループリーダーが委任した者）
の発行する指令書により行う。
休日日曜日，国民の祝祭日に関する法律による休日，土曜日，年末年始，
夏期，その他会社が休日と定めた日
山梨労働者災害補償保険審査官に対し，本件不支給処分を不服として審査請求をしたが，同審査官は，平成１７年１０月２５日，同審査請求を棄却する旨の決定をしたため，さらに，平成１７年１２月１３日，労働保険審査会に対して再審査請求をしたが，同審査会は，平成２０年５月１６日，同再審査請求を棄却する旨の裁決をした。同月１９日ころ，原告に同裁決書の写しが送付された。原告は，平成２０年１１月１８日，本件訴訟を提起した。（甲３，３０～３３，乙３～７，弁論の全趣旨）
の就労態様による負荷要因を総合的に評価するべきであるが，長時間労働に着目した場合，睡眠時間が１日当たり４～６時間程度の睡眠が確保できない状態が継続していたときには，業務と疾病の発症との関連性が強いと評価できる。具体的には，発症前１か月ないし６か月間にわたって，１か月当たり概ね４５時間を超える時間外労働が認められない場合には，業務と発症との関連性が弱いが，１か月当たり概ね４５時間を超えて時間外労働時間が長くなるほど，業務と発症との関連性が徐々に強まり，①発症前１か月間におおむね１００時間を超える時間外労働に従事していた場合，②発症前２か月ないし６か月間にわたって，１か月当たりおおむね８０時間を超える時間外労働が認められる場合には，業務と発症との関連性が強いと評価できる。そして，休日のない連続勤務が長く続くほど業務と発症との関連性がより強まる。他方，脳・心臓疾患の発生には，高血圧，飲酒，喫煙等のリスクファクターが関与し，多重のリスクファクターを有する者は，発症のリスクが高いことから，労働者の健康状態を十分把握し，基礎疾患等の程度や業務の過重性を十分検討し，これらと当該労働者に発症した脳・心臓疾患との関連性について総合的に判断する必要がある。
脳・心臓疾患にかかる労災認定においては，上記の医学的知見を踏まえて「脳血管疾患及び虚血性心疾患等（負傷に起因するものを除く。）の認定基準について」（平成１３年１２月１２日付け基発第１０６３号）が策定されている。（乙９，１０）
本件疾病である心不全，不整脈による一次性心停止は，労基法施行規則別表第１の２第１号ないし第８号に当たらないことが明らかであるから，その発症が業務上のものと認められるためには，同表第９号の「その他の業務に起因することの明らかな疾病」に当たることが必要である（以下，これを「業務起因性」という。）。
第３争点（業務起因性）に関する当事者の主張
（原告の主張）
１本件会社内における業務の内容及び時間外労働時間についてていた。
上記文書のうち，作業標準書及び機械操作マニュアルの１通当たりの所要作成時間は，それぞれ，１０時間，５時間である。
他方，作業標準シートの作成には，文書の内容や作成過程に照らせば，２０分から３０分以上を要するというべきである。
これによれば，Ｂが作成した作業標準シート７４通，作業標準書１通及び機械操作マニュアル３通全ての作成するために必要な時間は，作業標準シートを１通当たり１０分とした場合は３７時間２０分，１通当たり３０分とした場合は６２時間となる。このほか，Ｂは上記
た３３時間３８分が，少なくともＢが自宅で持ち帰り残業に要した労働時間である。
３本件疾病の業務起因性について
Ｂの業務は，上記のとおり神経を遣う細かい製品の製造を行うもので，また，当時交替制勤務を実施するほど生産量が増加していたのであるから，その業務はかなり過重なものであったといえる。時間外労働時間については，本件会社内における時間外労働時間６７時間５７分に持ち帰り残業時間約３３時間３８分を加算すると，本件疾病発症前１か月間の時間外労働時間は１０１時間３５分となり，これは，業務と発症との関連性が強いと評価できる場合として専門検討会報告書でも述べられている発症前１か月間におおむね１００時間を超える時間外労働に従事していた場合に当たる。
一方，Ｂには，既往歴がなく，高血圧，飲酒，喫煙，高脂血症，肥満，糖尿病等，脳・心臓疾患のリスクファクターを全く有していなかった。以上を総合すると，本件疾病発症と業務との間に相当因果関係があるといえるから，本件疾病には業務起因性が認められる。
（被告の主張）


１本件会社内における業務の内容及び時間外労働時間について４月２３日，２４日，２７日，２８日，２９日，３０日に夜間勤務（１５時～２４時）を行ったほかは日中勤務であり，深夜勤務もなく，また，不規則な勤務であったともいえない。また，１日１時間の所定休憩時間があったことに加え，本件疾病発症前１か月間には６日の休日があり，１週間に１日以上の休日を取得していた。さらに，Ｂが担当していた押出機を用いる作業は，医療用のチューブの規格差が０．０２ミリメートルから０．０３ミリメートルとなり，神経を遣う仕事であったことは確かであるが，機械操作は基本操作を習得すれば困難な作業ではなく，著しい精神的緊張を伴う業務であったとはいえない。
これらを総合すれば，Ｂの本件会社内における業務が過重であったとはいえない。
２自宅におけるＩＳＯ対応業務の作業について
７５通作成したと主張していたが，弁論の全趣旨により，その後，これを７４通に訂正したものと認める。），作業標準書を１通，機械操作マニュアルを３通作成した。
これら文書の１通当たりの所要作成時間について，作業標準書が１０時間，機械操作マニュアルが５時間であるとする原告の主張は認める。しかし，作業標準シートは，単純なデータ入力作業だけであり，１通当たりの作成時間は，同僚であるＦの供述に照らしても，１０分程度にすぎないというべきである。
これによれば，ＢのＩＳＯ対応業務の文書の所要作成時間は合計３７時間２０分である（なお，被告は，当初，合計３７時間３０分と主張していたが，作業標準シートの作成枚数を７５通から７４通に訂正したことに伴って，作業標準シート全体の所要作成時間も訂正されたものと認める。）。イ本件疾病発症前１か月間におけるＩＳＯ対応業務の作業時間ところで，上記のとおりＩＳＯ対応業務の文書の所要作成時間は合計３７時間２０分であるから，６月中のＢのＩＳＯ対応業務の作業時間は，次のとおり算出できる。
所要作成時間        ６月作業割合                ６月作業時間３７時間２０分×    ５５パーセント≒    ２０時間３２分以上から，本件疾病発症前１か月間である平成１０年６月中におけるＩＳＯ対応業務の作業時間は約２０時間３２分であるというべきである。したがって，Ｂが仮にＩＳＯ対応業務を自宅で行っていたとしても，この作業時間約２０時間３２分を，本件会社内の時間外労働時間６７時間５７分に加算したとして，本件疾病発症前１か月間の時間外労働時間１００時間を下回ることが明らかである。しかも，上記作業はパソコン作業であって本件会社でも十分に行うことができるから，Ｂが，上記作業を全て自宅で行っていたとはいえない。
は，女性と比較して虚血性心疾患の発症率が３から１０倍程度高いとされている。また，Ｂは，平成１０年４月ころまで喫煙をしていたが，喫煙は，肺がんや慢性気管支炎，急性心筋梗塞や急死のリスクファクターとなる。なお，禁煙による虚血性心疾患の発症減少効果が得られるのは数年後とされている。
４本件疾病の業務起因性について
第４争点に対する判断
１前記前提事実に証拠（証拠番号は，各項末尾等に摘示した。）及び弁論の全趣旨を総合すれば，次の事実が認められる。
ング作業に取りかかる前の金型から樹脂が出てきた際，原料が均等に溶けていない状態が判明することがあるため，これを目視によって確認していた。なお，ＥチームのリーダーであったＦが，平成１０年１月２８日に作成した業務計画では，同年度の重要課題の一つに製造ロスの２５パーセント削減が掲げられていた。（乙２１，２８，弁論の全趣旨）
イそのほかの業務
Ｅチームの日常的な業務は上記製造業務がおよそ８割程度を占めていたが，そのほか，梱包箱詰めの作業や日常の生産実績のパソコン入力作業が２割程度あった。（乙２７，２８，弁論の全趣旨）
のＢに関する診断の結果は，要旨，次のとおりである。（甲９，乙２６）受診日H９．４．１７    H９．１０．８H１０．４．２７
体重５３    ５３５４
肥満度－５．６    －５．６－４．７
血圧１３８／７０    １２０／６０１３０／５８
胸部Ｘ線異常認めず      異常認めず
赤血球数    ４４０４３３
血色素量    １４．１１３．９
ＧＯＴ    ３４３８
ＧＰＴ    ３７３６
γＧＴＰ    ６４６９
ＴＣＨ    １５６１７５
ＴＧ    １３６２４７
イＢは，平成１０年４月まで喫煙をしていたが，それ以降本件疾病発症までの間は禁煙していた。喫煙は，１箱を２，３日程度で吸う程度のものであった。（乙３１，弁論の全趣旨）
２Ｂの自宅における作業の内容，作業時間等についてられている。（甲２４，３４，乙２１，２７，３０，証人Ｆ，弁論の全趣旨）
イＥチームの上記アの計画を受けて，Ｂは，平成１０年度の個人別取組課題として，作業手順書等の見直しを同年４月末ないし同年８月末ころまでに行って，変更箇所の追加検討を同年９月末から平成１１年２月末までに行うというスケジュールを組んで，この作業に当たった。Ｂの平成１０年度の計画の進捗報告に関する「作業手順書の見直し」と題する書面には，作業手順書等の作業の達成度として，平成１０年４月までに１５パーセント，５月までに１０パーセント実施したことが記載されている。なお，同書面には「各手順書をＩＳＯ９０００規格に対応したフォームに作り替えていく」旨も記載されている。（甲２４，乙２７，３０，弁論の全趣旨）
ウ一方，本件会社は，平成９年ころからＩＳＯシリーズの認証取得の動きが全国的に顕著になってきたことを受けて，同年９月ころから，この認証取得に向けた活動を始めた。平成１０年５月１２日及び１３日には，取引先であるＨ会社から本件会社の製造過程についてＩＳＯ９００１に則った監査を受けて，このころから，本件会社は，ＩＳＯ９００１の認証取得を本格的に検討するようになった。同年１１月に取得に向けて正式に事務局を立ち上げたが，実際には，このときには既に認証取得に向けた作業は開始されていた。なお，本件会社内においては，ＩＳＯ９００１のことを実際には「ＩＳＯ９０００」と呼称されていた。


ＩＳＯ９００１認証取得のための作業は，品質マネジメント規格に合う物作りとしてのシステムを構築し，文書化するというものであり，具体的に文書化するものとして，基本理念，品質マニュアル，管理規定及び管理手順書等があった。また，全ての部署において，既存の作業手順などをＩＳＯの基準に対応するように見直しを行うことを求め，この見直しには，従来手書きで作成されていたものをデータ化し，写真の挿入，文書番号の整理等を行うことが含まれていた。（乙３６，５５，弁論の全趣旨）エＥチームにおいても，本件会社の上記ウの取り組みを受けて，ＩＳＯ対応業務の作業を行った。具体的には，Ｅチームに所属していたＢ，Ｆ及びＧの３名が，ＩＳＯ対応業務の一環として，①製品を製造するための加工条件が記載された文書であり，温度条件，生産速度，樹脂グレード等が記載された作業標準シート，②製品製造作業の手順を文書化した作業標準書，③機械の操作に関する手引書である機械操作マニュアルの３つの文書を作成した。（甲３５の１・２～４０，乙２７，２８，５４，５５，証人Ｆ）オところが，Ｂは，上記①から③の各文書を本件会社に提出する前の平成１０年７月１日死亡したので，その日から数日の間に，ＦらがＢ宅に赴いて，データが保存されているＢのパソコンやフロッピィディスク，書類等を回収した。回収されたデータをみると，内容的にはほとんど出来上がっていたことから，Ｆが，これに若干の追加等をして完成させた。なお，Ｂが作成していたファイルのうち，作業標準シート等が保存されていた「ＩＳＯ９０００」と題するファイルが平成１０年７月１日午前１０時１５分に最終更新されていた。（甲４１，４６の１・２，５５，乙２７，４６，証人Ｆ，原告本人）
カＩＳＯ対応業務に関するＢの日記の記載についてＢの日記には，ＩＳＯ対応業務に関連すると考えられる次の記載がある。（甲１１）
-19-   -20-
対応して，上記の作業手順書等の見直し作業から，ＩＳＯ９００１の規格に対応させたものに整備する作業に移行したと認められる。さらに，Ｂの日記には，それまでＩＳＯ９００１に関する記載は全くみられていなかったのに，平成１０年５月１８日から２４日までの週の欄には「Ｈ会社ＩＳＯ９０００なみ６／３０」との記載がされ，それ以降ＩＳＯ対応業務に関係すると考えられる記載がしばしば見られるようになったこと，このような記載がされている時期をみても，本件会社がＩＳＯ対応業務に本格的に取り組むきっかけとなったＨ会社による監査がされた日である平成１０年５月１２日及び１３日と時期的に符合することを総合すると，Ｂは，同年１８日から２４日までのいずれかの日に，ＥチームとしてＩＳＯ対応業務に取り組むよう業務指示を受けたと認めることができる。なお，当時，ＥチームのリーダーであったＦは交替勤務で夜間に会社にいることが多かったため，Ｆではなく，日中勤務のＢに対して指示がなされたと考えられる。
イＩＳＯ対応業務の完成期限について
ＩＳＯ対応業務が，本件会社の本格的な取組みとして業務指示がされたものであることからすれば，本件会社がその完成期限を全く設定しなかったとは考え難い。
そして，Ｂの日記には，前記のとおり，ＩＳＯ対応業務の指示を受けて「Ｈ会社ＩＳＯ９０００なみ    ６／３０」と記載されている上，同年６月１９日には「ＩＳＯ９０００に向けた押出作業手順書の作成ポラロイド６月末」とも記載されていることが認められ，他方，Ｂの死亡後にＢのパソコン等から回収された最終更新日同年７月１日のＩＳＯ対応業務に関する文書のほとんどが完成されていたことからすれば，少なくとも，Ｂ個人としては同年６月末を作業完成の目途ないし目標と考えていた可能性が高いというべきである。
これに対し，原告は，同月末が本件会社が設定した完成期限であると主張するが，そうであるとすれば，ＢのＩＳＯ対応業務の同年７月１日最終更新の文書が，その時点で完成に至っていなかったことと整合しないから，同月末をもって完成期限であったとまでは認定できない。この点で，
前記
めることはできないといわざるを得ない。
れていた作業条件シートの内容を，パソコンによって作成し直す作業であり，作業標準シートに入力する５０項目中４０項目は，各ノートに記載されている作業条件シートの内容からデータ入力する。参照して逐一対応する数値を入力する項目も存在し，このような作業を１枚ずつ作成していくことは決して負担の軽い作業であるとは考えられない。しかも，Ｂが作成した作業標準シートをみると，上記など，具体的な作業の進捗状況又は作業の目標が記載されている。これによれば，Ｂは，指示を受けてＩＳＯ対応業務の作業を始めたのが同年５月末ころであるとしても，それに本格的に取り組んだのは同年６月になってからであると認めることができる。
ｂ他方，Ｂが死亡した同年７月１日の時点ではＩＳＯ対応業務の文書の全てが完成に至っていたわけではないが，前記のとおり，同年６月末がＩＳＯ対応業務のＢの個人的な完成目標であった可能性が高く，実際に，同年７月１日の時点でＢのパソコン等に保存されていたファイルがほとんど完成していたということが認められる。ｃ以上を総合すると，Ｂは，本件疾病発症前１か月間である同年６月中にＩＳＯ対応業務の作業に本格的に取り組み，かつ，その期間にこれをほとんど完成させたのであり，これからすれば，Ｂは，同年６月中に，担当していたＩＳＯ対応業務の全体の９５パーセントを成し遂げたと推計するのが相当である。


これに対し，被告は，①「Ｂ氏のパソコンから出力した９８年度個人別取組課題・テーマ実施計画表頁ＮＯ１～１０」（甲２４）の「５．テーマに対する累計達成度」（同７頁）に「４月末１５パーセント５月末１０パーセント」と記載されていることから，平成１０年５月末時点で２５パーセント完了していたといえること，②「亡Ｂのテーマ実施報告書」（甲２４・３頁）の「成果と反省」欄の「第１四半期」欄に「３．手順書の整備については，ほぼ８０パーセント完了です。今後は，標準シートのデータ追加と，２軸押出の条件シート作成を残すのみです。」と記載されていることから，同年６月末時点の完成度は８０パーセントまでであり，結局６月中の作業量は差し引き５５パーセント程度であった旨の主張をする。しかしながら，前記のとおり，本件会社がＩＳＯ対応業務の取り組みが開始されたのは同年５月１８日から２４日の業務指示が出された後であって，それ以前の段階では，毎年行われている作業手順書等の見直しが行われていたにとどまる。Ｂのパソコンに残されていた上記「４月末１５パーセント５月末１０パーセント」との記載は，同年４月からの進捗を記載しているものであるから，ＩＳＯ対応業務の作業の進捗を示しているとは認められない。また，上記②「３．手順書の整備については，ほぼ８０パーセント完了です。」との部分についても，平成１０年の最初の四半期全体を通した成果を記載する部分であり，Ｂは，この間，ＩＳＯ対応業務だけでなく，毎年行われている作業手順書等の見直し作業や，
ＩＳＯ対応業務に一定の関連があると見られる前記
いる（乙３０，証人Ｉ）。なお，Ｆは，Ｂが本件会社内でＩＳＯ対応業務を作業を行っているところを目撃したと証言するが，１回当たり３０分から１時間程度のものをわずか２，３回目撃したというにすぎないから，これをもって，ＢがＩＳＯ対応業務を専ら本件会社内で行っていたと認定できないことは明らかである。
これらの事情を考慮し，また，Ｇが上記作業を会社と自宅とで約３対７の割合で行っていたと供述している（乙２８）ことを踏まえて，Ｂの自宅でのＩＳＯ対応業務の作業割合を全体の７０パーセント程度と認めるのが相当である。
労働者が，脳・心臓疾患を発症する場合，様々な要因が上記素因等に作用してこれを悪化させ，発症に至るという経過をたどるといえるから，その素因等の程度及び他の危険因子との関係を踏まえ，医学的知見に照らし，労働者が業務に従事することによって，その労働者の有する素因等を自然の経過を超えて増悪させたと認められる場合には，その増悪は当該業務に内在する危険が現実化したものとして業務との相当因果関係を肯定するのが相当である（最高裁判所平成９年４月２５日第三小法廷判決・裁判集民事１８３号２９３頁，最高裁判所平成１２年７月１７日第一小法廷判決・裁判集民事１９８号４６１頁参照）。
のとおりである。そうすると，持ち帰り残業の明示の指示の有無にかかわらず，ＩＳＯ対応業務の自宅作業についても業務性を認めることができるから，時間外労働時間として計算すべきである。したがって，被告の上記主張は採用できない。
通常業務だけを見ても，物理的・精神的に相当の負担を伴うものであったということができる。
さらに，ＩＳＯ対応業務の業務内容をみると，作業標準シート，作業標準書及び機械操作マニュアルは，その作成に当たって多くの細かい数値を入力したり，写真や図の作成・挿入をする作業を必要とし，Ｂは，期限までの短期間のうちに終えなければならないという精神的な負担が伴う状況の中で，上記の内容の作業標準シートを７４通，作業標準書を１通及び機械操作マニュアルを３通，実際に平成１０年６月末日の時点でほとんど完成させていたというのである。Ｂは，このようなＩＳＯ対応業務を，主に同月中に製造業務等の通常業務と並行して行っていたのであって，その負担は総じて十分に重いものであったというべきである。被告は，自宅作業が一般にリラックスした状態で行えることなどから，業務の過重性については，会社における業務と同等の評価をすることはできない旨の主張をする。しかしながら，被告の主張は持ち帰り残業に関する一般論としてはそのようにいえるとしても，期限まで短期間のうちに完成させなければならないという精神的負担の中で，多忙な製造業務の作業に並行してＩＳＯ対応業務を行わなければならなかったという本件事情の下では，その業務の過重性を，本件会社内におけるものと同等の評価をすることには十分な合理性があるというべきであって，被告の上記主張は採用できない。
以上からすると，本件疾病発症前１か月間のＢの業務は，休日が数日あったことや不規則勤務でなかったことを考慮しても，質的，量的な過重性を有するものであったというべきである。
イなお，被告は，本件疾病はポックリ病や刺激伝導系の変性又は心筋炎のいずれかの疾病であり，これらは発症機序不明の疾病であるから，発症と業務との間にはそもそも条件関係がないと主張し，これに沿う医師の意見書（乙３３の２，４５）を提出する。しかしながら，これらの医師の意見書は，同医師に対する依頼事項の内容（乙３３の１）や意見書の内容に照らし，あくまでＢの業務が過重ではないことを前提として医学的な見地から意見を述べたものであるが，Ｂの業務が過重であると認められることは上記に説示したとおりであるから，被告の主張は，その前提において採用することができない。
歳と若年であり，また，本件疾病発症前の平成１０年４月ころから禁煙をしていたのであるし，それまでの喫煙量も多量というほどのものでもなかったことから，それほど重要なリスクファクターとして評価することまではできない。
したがって，Ｂが，本件疾病発症を引き起こした何らかの素因又は疾患を元々有していたとしても，その程度は極めて低いものであったというべきであるから，これが自然の経過によって増悪して，本件疾病を発症させ死亡に至らせるような状態であったとはいえない。そして，上記に述べたＢの業務の過重性と時間外労働時間に対する医学的評価及び本件疾病発症に至るまでの経過に照らせば，他に疾病発症に至る確たる増悪要因が見当たらない本件においては，過重な業務によってＢが有する何らかの素因又は疾患をその自然の経過を超えて増悪させ本件疾病発症に至ったと認めるのが相当である。
以上によれば，本件疾病発症と業務との間に相当因果関係を認めることができるから，業務起因性を肯定するのが相当である。これと異なり，業務起因性を否定する本件不支給処分は，違法であって取消しを免れない。
４結論


平成２７年１０月２９日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２４年（行ウ）第６号不支給処分取消請求事件
口頭弁論終結日平成２７年７月１６日
判            決
主            文
１大分労働基準監督署長が平成２１年９月２８日付   けで原告に対して行った労働者災害補償保険法に基づく療養の費用の給付を支給しない旨の処分及び同法に基づく療養の給付を支給しない旨の処分をいずれも取り消す。２訴訟費用は，被告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
主文同旨
第２事案の概要
本件は，西日本電信電話株式会社（以下「ＮＴＴ西日本」という。）の従業員である原告が，業務に起因して精神障害を患ったとして，大分労働基準監督署に対して労働者災害補償保険法（以下「労災保険法」という。）に基づく療養費用の給付及び療養の給付を請求したところ，同監督署長が，業務に起因するものとは認められないとしてこれらを却下する処分（以下，総称して「本件各処分」という。）をしたことから，被告に対し，本件各処分の取消しを求める事案である。
１関係法令の定め
(1)労災保険法の定め
ア労災保険法７条１項は，同法の保険給付を定めているところ，同項１号は，「労働者の業務上の負傷，疾病，障害又は死亡（以下「業務災害」という。）に関する保険給付」と規定する。
イこれを受けて，同法１２条の８第１項１号及び１３条は，保険給付の内容の種類の一つとして，療養補償を定め，同法１２条の８第２項は，業務災害に関する保険給付は，労働基準法７５条ないし７７条，７９条，８０条等に規定する災害補償の事由が生じた場合に，補償を受けるべき労働者等の請求により行うものとしている。
(2)労働基準法令の定め
ア労働基準法７５条１項は，「労働者が業務上負傷し，又は疾病にかかった場合においては，使用者は，その費用で必要な療養を行い，又は必要な療養の費用を負担しなければならない。」と規定し，同条２項は，「前項に規定する業務上の疾病及び療養の範囲は，厚生労働省令で定める。」と規定している。
イこれを受けて，労働基準法施行規則３５条及び同規則別表第１の２が業務上の疾病の範囲を具体的に規定しており，同表第１の２第９号は，「人の生命にかかわる事故への遭遇その他心理的に過度の負担を与える事象を伴う業務による精神及び行動の障害又はこれに付随する疾病」と規定し，１１号が「その他業務に起因することの明らかな疾病」と包括的に規定している。
２前提事実（証拠等の摘示がない事実については，当事者間に争いがない。）
(1)当事者等
ア原告は，昭和３３年１月５日生まれの男性であるところ，昭和６３年４月１日に日本電信電話株式会社（以下「ＮＴＴ」という。）に雇用されたが，ＮＴＴは平成１１年７月１日に持株会社化し，ＮＴＴ西日本及び東日本電信電話株式会社を設立し，それぞれに事業を承継したことに伴い，原告の雇用関係もＮＴＴ西日本に引き継がれている。
イＮＴＴ西日本は，西日本におけるＮＴＴの事業を承継し，西日本区域における電気通信事業を営む会社である。
(2)ＮＴＴ西日本における雇用形態選択制度（乙２２）ＮＴＴ西日本では，平成１４年頃，各従業員が満５０歳になる年に，①５０歳でＮＴＴ西日本を退職し，従前の勤務地に所在する関連会社に再雇用される雇用形態（以下「退職・再雇用型」という。）か，②就業規則上期間の定めのない従業員の定年とされている６０歳までＮＴＴ西日本に在籍する雇用形態（以下「６０歳満了型」という。）のいずれかを従業員が選択する制度（以下「本件選択制度」という。）を採用した。本件選択制度においては，退職・再雇用型を選択すると，勤務地に変動はなく，６０歳で定年退職した後も契約社員として更に再雇用され，６５歳まで勤務が可能であるが，賃金は２割から３割程度減少することとなり，６０歳満了型を選択すると，全国配転とされ，市場性の高いエリア等を中心として新たに勤務地が定められ，成果業績に応じて収入が決まることとなっていた。
(3)原告は，平成２０年１月５日に満５０歳になることから，その前年である平成１９年１０月下旬に，直属の上司であり，ネットワーク営業課長のＡ（以下「Ａ」という。）から同年１１月２日までにまず意向確認調書の提出を求められ，また，雇用形態選択通知書も同年１１月中旬から１２月初旬頃までに提出するよう求められていた。
(4)うつ病の診断
原告は，平成１９年１１月１０日，同月７日以降，下痢や不眠が続くとしてＧ医院を受診したところ，同医院のＢ医師は，原告について，うつ病の疑いがあるものとして，２か月間にわたり抗うつ剤を内服することとしたが，不眠，盗汗（寝汗）等の状況が続き，平成２０年１月２６日，うつ病と診断した（乙８[１２９・１６１・１６８頁]）。
(5)原告は，   大分労働基準監   督署長に対し，同   年４月３０   日に療養の費用（Ｇ医院の平成１９年１１月１０日～平成２０年１月２６日分）の請求を，同年１０月１７日に療養の給付（Ｈ病院の同年２月１日～２９日分）の請求をそれぞれしたところ，同署長は，平成２１年９月２８日，原告の疾患は業務上の疾病とは認められないとして本件各処分をした（甲２，３，乙１ないし４）。
(6)原告は，本件各処分を不服として，平成２１年１１月２０日，大分労働者災害補償保険審査官に対して審査請求をしたが，同審査官は，平成２２年１１月１８日，これを棄却する旨の決定をした。原告は，同年１２月１７日，労働保険審査会に対して再審査請求をしたが，同審査会は，平成２３年１０月２６日，これを棄却する旨の裁決をした。そこで，原告は，平成２４年４月１９日，本件訴えを提起した（乙５ないし８[１～１９頁]，当裁判所に顕著な事実）。
３争点及びこれに対する当事者の主張
本件の争点は，原告の精神障害が業務に起因しているか否かであるが，具体的には，業務起因性の判断基準，原告が業務上受けた心理的負荷の程度及び原告の個体側要因（ストレス耐性の脆弱性）について，次のとおり争われている。
（原告の主張）


原告がうつ病に罹患したのは，業務中に心理的な圧迫を受けたからであって，業務起因性が認められる。
(1)判断基準について
疾病の発症が，業務に起因するか否かについては，平均的な労働者を基準とすべきであるとされるが，ここでいう平均的な労働者とは，社会通念上，一般的に想定ないし容認される通常の範囲内において，その性格傾向が最も脆弱である者ないし，うつ病に親和的な性格傾向（素因）を有しながらも日常業務を支障なく遂行できる労働者を基準とすべきである。なぜなら，まじめで責任感の強い者ほど，うつ病に親和的な性格であるとされるが，このような性格傾向を持った者により企業は多大な利益を受けているのであるから，労災保険法の趣旨である報償責任の原理からすればより保護に値するものといえるし，このように解することが被災者の保護という同法の趣旨にも適うからである。また，被告が主張するストレス脆弱性理論を前提とすれば，ストレス耐性が脆弱とはいえない労働者がうつ病に罹患した事実から，業務による心理的負荷の強さが推認できるというべきである。さらに，コントロール可能性がないこと（例えば仕事の裁量性の欠如）や予測可能性がないこと（例えばノルマを達成できなかった場合のペナルティを予測できない場合）は，ストレスを増強させる因子となることから，この観点も踏まえて心理的負荷の程度は判断される必要がある。
(2)業務上の心理的負荷の程度
ア本件選択制度による心理的負荷
原告には，平成１９年１０月当時，パーキンソン病により要介護５とされて寝たきりの状態になり，介護施設に入所していた母（平成２０年２月２０日死亡）がおり，原告に会うことを唯一の楽しみとしていたことから，原告は頻繁に見舞いに行くなどしていた。また，妻も虚弱体質で，長時間の自動車運転にも耐え難い状態にあった。さらに，平成１１年８月に２５年にわたる住宅ローン（年間の支払は１２０万円である。）を組んだこともあって，家計の収支バランスに余裕のない状態であった。原告は，退職・再雇用型を選択して賃金が３割も減少すれば家計が破綻することとなり，６０歳満了型を選択すれば，寝たきりの母と虚弱体質の妻を大分県に置いて転勤を余儀なくされることとなるとして，いずれも選択できずに思い悩んでいたが，最終的には生活が成り立たなくなるよりはよい，全国転勤でも福岡に配置されることもあるという話を聞いたこと等から，６０歳満了型を選択することとした。もっとも，ＮＴＴ西日本は，満５０歳を迎える従業員に対しては退職・再雇用型を選択させる意向であったことから，６０歳満了型を選べば，会社から予測困難な嫌がらせに合うことも予想された。
以上からすると，原告は，本件選択制度により，いずれの勤務体制も選ぶことができないというコントロール可能性のない心理的負荷を受け，しかも，６０歳満了型を選択しようにも会社からの嫌がらせが想定されるという予測可能性のない心理的負荷にもさらされていたものである。
イ上司からの退職・再雇用型の選択強要
原告は，直属の上司であり，ネットワーク営業課長のＡ及びソリューション営業部長であるＣ（以下「Ｃ」という。）から，うつ病の発症に至るまで，次のとおり，執拗に退職・再雇用型を選択するよう迫られた。(ア)Ａは，平成１９年１０月２４日，原告に対し，面談の中で，退職・再雇用型を選ぶように述べ，同年１１月２日には原告がまだいずれを選択するか決めていなかったことを非難し，６０歳満了型を選択すれば，単身赴任となってかえって支出が増加するなどと告げた。原告が，同月５日，６０歳満了型を選択するが福岡勤務を希望すると伝えても，６０歳満了型は全国転勤であるとして一蹴した。
(イ)Ｃは，同月６日，原告に「あなたを引きとめるつもりでいる。」，「退職・再雇用型を選んで大分に残りなさい。」などと述べ，原告が生活が成り立たないと言っても，「工夫次第だよ。みんな退職・再雇用型を選んで大分に残っているじゃないの。」などと述べて，原告の意向にかかわらず，退職・再雇用型を選択するよう仕向けた上，翌日の夕方に再度面談をすることとした。
Ｃは，同月７日の面談において，原告に対し，高圧的な態度で接し，「６０歳満了型を選んで，６０歳の定年まで働けると思ったら大間違いで，来年から６０歳満了型を選んだ者が首を切られる。」，「退職・再雇用型なら首を切られない。」，「満了型を選んだら九州には絶対に置かない。」，「会社の言うことを聞かなかったんだから，ちょっとやそっとじゃ帰れないところに飛ばすよ。」，「忙しい仕事をさせて，家に帰れなくさせる。」，「原告の知り合いが，ちょうど今，離婚訴訟になっている。しばらく家に帰れなかったからだろうね。」などと述べ，改めて「退職・再雇用型を選びなさい。」などと述べた。(ウ)原告は，同月９日，ＮＴＴ西日本の本社人事部に電話を架けて，本件選択制度について相談したところ，その最中にＡから電話が架かってきており，本社人事部に電話を架けたことについて，今後は自分に相談や質問をするように言われ，Ｃからも本社人事部へ連絡した理由を聞かれるなどした。
(エ)以上のとおり，原告は，本件選択制度において，いずれも選択し難い環境下で思い悩んでいたが，苦渋の決断として６０歳満了型を選択したものの，その直後から，Ａ及び普段は接点もないＣから，退職・再雇用型を選択するよう強要を受け，その過程で，Ｃから，６０歳満了型を選択すれば，解雇されることもあるかのような恫喝的な発言を受け，勤務地や家族関係について不安を煽られ，絶望感を覚える程の強い心理的負荷を受けた。
ウ精神障害の発症
原告は，Ｃと面談をした同月７日の夜から体調がすぐれなくなり，翌朝には下痢や嘔吐を伴うようになったため，同月１０日に診察を受けたところ，うつ病と診断されており，同月７日に受けたＣからの強要行為による心理的負荷が強度であったことを推認させる。
エ以上に照らせば，原告は，業務上，強度のストレスを受けたことにより，うつ病を発症したものといえる。
オ被告の主張に対する反論
(ア)被告は，原告の家庭環境等に関し，本件各処分に際し行われた調査結果に基づいて主張しているが，これは，恣意的ないしずさんな調査である。すなわち，原告からの聴取書は，事前に提出していた陳述書（乙８[６５頁～８３頁]）に記載してあるような事項についても十分な質問がされないまま作成され，添付の収支表も，そもそも裏付け資料の提出は求められていなかったのである。また，原告以外の本件選択制度の対象者からの聴取書は，誤字まで同一であって，同じ文面を使い回したものである。
(イ)被告は，ＡやＣによる退職・再雇用型の選択強要はなかったと主張する。


しかしながら，Ｃが，原告の相談に親身に乗っていたとすれば，原告がＮＴＴ西日本の本社人事部にまで電話を架ける必要はなかったはずである。また，Ａ及びＣが，６０歳満了型を選択しようとしていた原告に対してのみ，他の従業員と異なり複数回の面談を設定し，原告と普段接触のないＣが面談を実施するなど異常な状態となっていること，ＮＴＴ西日本が作成した本件選択制度に関するマニュアルの内容等に照らせば，同社が満５０歳となる従業員に退職・再雇用型を選択させようとしたことは明らかである。Ｃは，同年１２月７日に原告を食堂で発見するや，「おい，お前。」，「お前電話がかからんようにするな。」，「課長が話をすると言っているのに逃げるな。」，「面談があるだろう。」，「雇用形態のことがあるだろう。」などと大声を上げて叱責しており，Ｃが面接時にも原告に対して高圧的な態度に出ていたことが推認される。(3)原告の個体要因（ストレス脆弱性）について原告は，うつに対して親和的な性格傾向を有しているものの，特に精神障害を有するものではなく，日常的に業務を遂行できる平均的な労働者である。
（被告の主張）
原告の精神障害は，業務に起因したものとは認められない。
(1)判断基準について
労働者が発症した疾病等が業務上のものであるというためには，単に業務と疾病の発病との間に条件関係があるというだけでは足りず，相当因果関係があるといえることが必要であり，ここで相当因果関係とは，業務の危険性が現実化したことにより疾病の発病に至ったことというべきである。そして，労災補償制度が危険責任の法理に基づく無過失責任であること，労災補償制度が使用者の拠出する保険料により運営されていること，今日の精神医学的・心理学的知見として広く受け入れられている「ストレス―脆弱性」理論（個体側の反応性・脆弱性との相関関係において，精神的破綻が生じるか否かが決まるという理論）を前提として，条件関係及び相当因果関係の認定基準について考えると，業務上の危険性が顕在化したものと評価できるか否かの判断にあたっては，当該労働者が主観的にどのように受け止めるかではなく，職種，職場における立場や職責，年齢，経験等が類似する同種の平均的な労働者がどのように受け止めるかを基準として危険の程度を判断し（危険性の要件），かつ，業務上の危険性が肯定できる場合でも，これが業務外における要因と比して，相対的に有力な原因となっていること（現実化の要件）が必要になるものと解するのが相当である。
その上で，業務上の精神障害の判断については，平成９年から労働省（当時）が，法学者や医学者により構成される検討会を設定して，判断指針を設け，これを２回に渡って改訂し，平成２３年１２月２６日付け厚生労働省労働基準局長通達として「心理的負荷による精神障害の認定基準」（以下「認定基準」という。）を策定しており，最新の専門的知見に基づくものとなっていることからして，これを基準とするのが相当である。具体的には，①対象疾病を発病していること，②対象疾病発病前の概ね６か月の間に，業務による強い心理的負荷が認められること，③業務以外の心理的負荷及び個体的要因により対象疾病を発病したとは認められないことが必要となり，②の強い心理的負荷は，業務の中で起きた出来事やその後の状況を具体的に把握した上，認定基準別表に照らして，強，中，弱の３段階で判断することとなる。
(2)心理的負荷の程度
ア原告は，Ａ及びＣから退職・再雇用型を選択するよう強要されたと主張するが，Ａ及びＣは，社長通達に従い，スケジュールに沿って意向確認調書の提出を指示し，原告が面談の際に，福岡勤務を殊更希望していたため，６０歳満了型を選択した場合には，特定の勤務地を選択することはできないこと等を説明したほか，原告の相談に応じたにすぎない。イそうであれば，心理的負荷としては，「上司とトラブルがあった」（認定基準上の平均的な心理的負荷は「Ⅱ」である。）といい得るにすぎず，それも退職を前提としたものではなく，言葉の暴力等もなかったこと，ＮＴＴ西日本の従業員であれば，満５０歳になる年には雇用形態の選択を迫られることは承知していたはずであり，原告のみを対象とした制度ではなく，平成１４年以降，多くの従業員が，それぞれの事情を抱えながらもいずれかの雇用形態を選択してきたこと等を踏まえれば，具体的な心理的負荷の程度は「弱」である。これは，仮に原告が主張するような退職・再雇用型の強要があったとしても異ならない。
したがって，本件では，精神障害の発症に至る危険が業務に内在していたと評価することはできない。
(3)原告のストレス脆弱性
原告がうつ病に罹患したのは，原告の対人関係の過敏さや未熟な性格がその根底にあったものというべきであり，業務上の心理的負荷が相対的に有力な原因となっているということはできない。ここで，未熟な性格とは，何らかの問題に直面した際に，その問題と正面から対峙して最も合理的に対処する能力が一定水準に達していないことであり，原告が雇用形態を選択する必要があることを知りながら，これについて判断を先送りにしていたことや，上司であるＡを通り越して，ＮＴＴ西日本の本社人事部に電話を架けるなどした行動等から認められる。
また，平成１９年１１月頃から現在に至るまで原告のうつ病が治癒されていないことも，うつ病の罹患が原告の素因によるところが大きいことが裏付けられている。
(4)原告の主張に対する反論
原告の主張は，家庭環境に関する主張について調査時の聴取内容と整合しないし，Ａ作成の意向確認調書対応結果記録書（以下「対応記録書」という。）を原告が訂正したものにも，特段，Ａが，退職・再雇用型を選択するよう強要したとうかがわれる記載はない。また，原告のノートの平成１９年１１月９日の欄には，「部長に相談しよう」と記載されており，Ｃから強要を受けていたのであれば，そのような心境になるとは考え難い。
第３当裁判所の判断
１業務起因性の判断基準について
(1)労災保険法に基づく保険給付が認められるためには，原告において発症した精神障害が同法７条１項１号，１２条の８第２項，労働基準法７５条１・２項の定める「業務上の疾病」に該当する必要がある。ここにおいて，当該労働者の疾病等を業務上のものであるというためには，業務と当該疾病との間に条件関係があることを前提にしつつ，両者の間に法的にみて労災補償を認めるのを相当とする関係，すなわち相当因果関係が肯定されることを要する（最高裁昭和５１年１１月１２日第二小法廷判決・集民１１９号１８９頁等参照）。


そして，労働基準法及び労災保険法による労働者災害補償制度は，使用者が労働者を自己の支配下に置いて労務を提供させるという労働関係の特質を考慮し，業務に内在する各種の危険が現実化して労働者が負傷し又は疾病を発症した場合には，使用者に無過失の補償責任を負担させるのが相当であるという危険責任の法理に基づくものである。したがって，業務と当該疾病との間の相当因果関係の有無は，その疾病が当該業務に内在する危険が現実化したことによるものと評価し得るか否かによって決せられるべきである（最高裁平成８年１月２３日第三小法廷判決・集民１７８号８３頁等参照）。(2)ところで，証拠（乙９，１４，２１）及び弁論の全趣旨によれば，今日の精神医学的・心理学的知見としては，環境由来の心理的負荷（ストレス）と個体側の反応性・脆弱性との関係で精神的破綻が生じるか否かが決まり，ストレスが強ければ，個体側の脆弱性が小さくても精神障害が起こるし，逆に，個体側の脆弱性が大きければ，ストレスが弱くても破綻が生じるとして，個体側の脆弱性と心理的負荷の強度との相対的関係で把握するという「ストレス－脆弱性」理論が広く受け入れられている。そして，上記「ストレス－脆弱性」理論の趣旨に加え，労災補償制度の前提となる使用者の補償責任が危険責任の法理に基づく無過失責任であり，かつ，労災保険制度が使用者の拠出する保険料により運営されていることや，今日の社会においては，何らかの個体側の脆弱性を抱えながら業務に従事する者も少なくないという実情があることに照らせば，当該業務と精神障害の発症との間の相当因果関係については，何らかの個体側の脆弱性を有しながらも，当該労働者と職種，職場における立場，経験等の点で同種であって，特段の勤務軽減まで必要とせずに通常の業務を遂行することができる程度の健康状態にある者という意味での一般的・平均的な労働者にとって，当該労働者の置かれた具体的状況における心理的負荷が，社会通念上，客観的にみて，一般に精神障害を発症させる程度に過重であり（危険性の要件），かつ，当該業務の心理的負荷が業務外の原因に対して相対的に有力な原因となって当該精神障害を発症させたと認められる（現実化の要件）場合に，業務に内在ないし随伴する危険が現実化したものとして，これを肯定するのが相当である。
(3)なお，被告の主張する認定基準については，裁判所による判断を直接拘束するものではないが，証拠（乙１３ないし２１）及び弁論の全趣旨により認められる認定基準の作成経緯及びその内容に照らせば，相応の合理性を有する基準であって，前記労災保険制度の趣旨にも適うものであるから，業務と精神障害の発症との間の相当因果関係を判断するに当たり，参考にすることができるものというべきである。
２証拠（甲１１，１５，２０ないし２２，２６，乙８，２４，２５，３１，原告本人，証人Ａ，証人Ｃ）及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。
(1)原告の勤務状況
原告は，平成１８年７月１日より，ＮＴＴ西日本から関連会社である株式会社ＮＴＴ西日本－中九州の大分事業部（以下「本件支店」という。）に出向して，勤務していた。
本件支店では，支店長の下にソリューション営業部長（Ｃ），設備部長，営業部長，企画総務部長等の役職があり，Ａは，ネットワーク営業担当課長であり，原告はその部下であった。
(2)原告の家庭環境等
ア原告は，平成１９年ないし平成２０年当時，妻と二人暮らしであり，要介護５の状態の母（平成２０年２月２０日死亡）が特別老人養護施設に入所していたことから，頻繁に見舞いに行っていた。妻も体が弱く，日々の生活での自動車運転等にも支障がある状態であった。
イ原告夫婦の当時の収入は，合計で月給が３５万円程度，賞与が年間１１７万５０００円であった。もっとも，平成１１年に組んだ２５年間の住宅ローンの返済や，母の容態急変の事態があった場合に備えて行っていた貯蓄等を含め支出も同額程度あり，収支のバランスとして余裕があったとはいい難い状況にあった。具体的な収支状況は，概ね，別紙「Ｘ家家計簿」記載のとおりである。
(3)精神障害の発症に至るまでの経緯
アＡは，平成１９年１０月２３   日，原告を含む翌年満５０歳になる部下（３名）に対し，「退職・再雇用に関する資料」と題するメールを送信し，意向確認調書の提出期限を同年１１月２日，雇用形態選択通知書の提出期限を同年１２月７日とし，また別途個別面談を実施することを通知した。なお，同メールの本文には，今後のスケジュールとして，退職・再雇用型を選択した場合の退職時期等が記載されていたが，６０歳満了型を選択した場合のスケジュール等は記載されていなかった。
イＡとの面談内容
Ａは，同年１０月２４日の面談において，原告に対し，６０歳満了型ではなく，退職・再雇用型を選択するよう述べた。また，Ａは，同年１１月２日の面談では，「まだ決断していないが，意向確認調書を提出しない場合には，６０歳満了型を選択したものとみなしてもらってかまわない」旨を述べた原告に対し，ライフプランを決めていないことは信じられない，意向確認調書は出してもらう旨を述べた。Ａは，同月５日の面談において，原告が，６０歳満了型を選択する意向確認調書を提出し，転勤先として福岡が望ましい旨を述べたところ，６０歳満了型はあくまで全国配転である旨を述べた。また，Ａは，この際の原告との面談内容をＣに伝え，翌日にＣと原告との面談を設定した。なお，原告以外の本件選択制度の対象者２名は，いずれも退職・再雇用制度を選択し，Ａとの面談も一，二回で終えている。
ウＣとの面談内容
Ｃは，同月６日，原告と面談し，退職・再雇用型を選ぶよう述べ，減収すると生活が成り立たないという原告に対し，単身赴任しても金がかかるなどと述べた上，その翌日にも面談を行うこととした。Ｃは，同月７日，原告に対し，要旨，６０歳満了型を選んだからといって，６０歳まで勤務できるとは限らず，整理解雇等の対象となるなどして退職することもあるとか，九州には置かないので全国転勤となって，仕事が忙しくなり家にも帰れなくなる，現に離婚訴訟となった社員もいるとか述べて，退職・再雇用型を選択するよう求めた。
(4)精神障害の発症とその後の経緯等
ア原告は，平成１９年１１月７日の夜から，不眠や盗汗（寝汗）等の症状が現れるようになり，同時点で，ストレス性の適応障害ないしうつ病の精神障害を発症していた。なお，原告は，平成２０年３月３日から同年５月１１日まで病気休暇を取って療養し，その後は，勤務時間が軽減されている。


イ原告は，平成１９年１１月９日，ＮＴＴ西日本の本社人事部に電話を架け，人事担当者と本件選択制度について話をした。同担当者が原告に告げた内容は，要旨，雇用形態選択通知書は必ず提出しなければならないものではなく，締切まで提出がなければ６０歳満了型を選択したものとみなされること，質問があればまた連絡してほしいこと等であった。同担当者は，その直後，本件支店の人事担当者に原告から連絡があった旨を告げ，同人事担当者からＡにも同旨が告げられた。Ａは原告に対し，本社に連絡した理由を問うなどし，今後は本社ではなく自分に話をしてほしい旨を告げた。また，原告は，同日にＣとも面談し，本社人事部に電話をした理由等を問われている。
ウＡは，同月１２日及び２１日，更に原告と面談を重ねた。エＣは，同年１２月７日の昼休み中，社内の食堂で原告の姿を認めると，「おい，お前」などと声を荒げて呼びつけ，雇用形態の面談に応じなくなったことやＡの携帯電話からの着信に応じないことを叱りつけた。(5)以上の認定に対し，被告は，Ｃ及びＡは，本件選択制度の下でいずれも選択できずにいた原告の相談に乗るなどしていたにすぎず，Ｃ及びＡから退職・再雇用型を選択するように強要されたという原告の供述は信用できない旨主張し，Ｃ及びＡもこれに沿う供述をする。
アそこで，Ｃ及びＡの供述から検討すると，Ｃが自ら作成したメモ（乙８[２５５頁から２５８頁]）からして，Ｃは，原告に対し，退職が６０歳より早まることもあるとか，離婚訴訟になった者がいるなどといった話をしたことが認められるのであって，これらは，６０歳満了型を選択した場合に，６０歳より前に退職を余儀なくされ得ることや家庭が破綻するかも知れないことを示唆するものと捉えるのが自然な発言である。Ｃは，退職が早まることがあるという発言をした理由について，会社では，経営状態次第で何が起きるかわからず，定年が早まることがあり得る旨述べたものであるというが，本件選択制度について特に悩んでいたという原告に対し，このような抽象的な根拠のみで，ＮＴＴ西日本の全従業員に多大な不利益が及ぶような，就業規則上の定年時期そのものが早まる可能性についてアドバイスするというのは，それ自体が相当に不自然・不合理である。また，離婚訴訟になった者もいるという話をした理由については，家族との話し合いの重要性を説明したものであるなどと供述するが，そのために殊更離婚訴訟を引き合いに出すのも不可解である。以上のＣが自認する発言内容のほか，原告についてのみ多数回に渡る面談が実施されたことや，原告が意向確認調書を提出した翌日にはＣとの面談が設定されたこと等の経緯も併せ考慮すれば，原告に対し，整理解雇等を含めて退職を余儀なくされる事態まで示して，６０歳満了型を選択した場合の不利益を強調し，退職・再雇用型を選択させようとしていたことが推認される。これに加え，Ｃは，本件各処分の際の処分行政庁の調査において，原告が悩んでいる様子であると聞いたので，原告に会ってもよいと声をかけたところ，原告からも「ありがとうございます」と返答がきたためであると供述していた（乙８[２０３頁]）が，本件訴訟では，会ってもよいという意向もＡを通して原告に伝えた旨を供述している。直属の上司でないＣが原告と面談することとなった経緯は，その目的や内容を推認する過程でも意味のある事情といえるところ，Ａの供述に合わせたこと以外に上記供述の変遷理由は考え難く，そうであれば，Ｃは，当初，面談が原告からの要望であるかのように装っていたともうかがわれる。
以上によれば，Ｃの供述は，およそ信用できるものではなく，これに沿うＡの供述もにわかに信用できない。
イ次に原告の供述について検討すると，被告は，原告の供述は，原告作成にかかるノートや原告が訂正を入れた対応記録書，本件各処分の際の調査における聴取書等と整合しておらず，また原告の家計状況については裏付けとなる資料も提出されていないことからして信用できないと主張する。確かに，原告の聴取書（乙８[１７７頁ないし２０２頁]）には，Ｃから６０歳満了型を選択すれば首を切られるかもしれないと言われた旨の記載はなく，妻の体調についても少し体が弱いが，特に持病等はない旨の記載があり，対応記録書には原告の供述するＣ及びＡからの退職強要行為等が全て記載されているわけではない。
しかしながら，上記各記載に関する聴取書が作成されたのは，平成２０年９月であり，当時既に発症していたうつ病による精神状態等に照らしても，原告が十分に自己の言い分を主張できたかは疑問も残るところである。むしろ，上記調査の際にも提出していた陳述書（乙８[６５頁ないし８２頁]）やノート（甲１１）にはＣの発言等が記載されており，これらの記載は，Ｃが自認する発言内容や，先に認定したＣと原告が面談することとなった経緯によって裏付けられているのであるから，単に上記聴取書や対応記録書にその旨の記載がないからといって，原告の供述の信用性を否定することはできない。また，上記ノートには，平成２０年１１月９日の欄に「部長に相談しよう」とＣに相談することを決意したとの記載はあるが，６０歳満了型を選択すれば整理解雇され得るなどと言われた原告が，そのような事態を避けるため相談を持ちかけようとすることも考えられ，原告の供述と矛盾するものではない。
さらに，原告の主張する家計状況については，裏付けとなる資料が提出されていないものの，その内容に特段不自然な点はうかがわれず，原告がＡとの面談当初から，退職・再雇用型を選択すれば，家計が成り立たなくなると述べていたこととも整合する。
そうであれば，上記対応記録書や上記ノートには，感情が高ぶって記載されたものと考えられる箇所もあり，事実認定に当たっては慎重を要する面があるとしても，被告の上記主張は採用できず，上記(1)ないし(4)記載の認定は妨げられない。
３業務上の心理的負荷（危険性の要件）について
(1)原告が置かれた状況
上記認定事実によると，原告の家計の収支状況には余裕があったとはいい難いところ，その支出内容には，住宅ローンの返済や妻の薬代等も含まれていて，節約等により対処しきれるものともいい難く，本件選択制度における退職・再雇用型を選択した場合における約３割の賃金減少はにわかには受け入れ難い状況にあったものといえる。また，原告の妻や，特に母の健康状態に照らせば，６０歳満了型を選択することに伴い全国転勤した場合には，母の介護の付添い等ができなくなるとして深刻に思い悩むことも十分に考えられる状況であった。以上によれば，原告は，本件選択制度において，いずれを選択することも容易とはいえない状況にあったものといえる。
(2)本件選択制度自体による心理的負荷


上記(1)の状況を前提に，平成１９年１０月下旬以降にＡから本件選択制度における雇用形態の選択を迫られるようになったことによる心理的負荷の強度について検討すると，本件選択制度は，前提事実のとおり，退職・再雇用型と６０歳満了型のいずれかを選択することを余儀なくされるものであるところ，退職・再雇用型においては，少なくとも賃金が約３割減少するという不利益が生じ，６０歳満了型においては，全国配転となることのほか，業務内や給与体系の変更が生じることとなる。これらは，いずれを選択したとしても，認定基準にいう「仕事内容の大きな変化を生じさせる出来事があった」あるいは「転勤をした」又は「収入が減少した」に該当することになり，平均的な心理的負荷の強度がいずれも「Ⅱ」に該当する出来事となる（なお，減収については，認定基準上，業務以外の出来事として心理的負荷の強度が定められている。）。そして，原告の置かれた上記状況も踏まえてみると，原告は，本件選択制度により，生活環境に大きく影響し，いずれを選択するべきかにわかに結論の出ない事項について，いずれかを原告自身に選択させられる立場となり，そのような究極の選択を迫られること自体の心理的負荷も，弱いものということはできず，認定基準に照らせば「中」以上に該当するものというべきである。
(3)面談過程における心理的負荷
上記認定事実によれば，Ａは，原告と複数回に渡り面談を重ね，原告が６０歳満了型を選択する意思を示すようになると，Ｃとの面談を設定し，Ｃは，その面談の中で，６０歳満了型を採用すれば，整理解雇等の対象となって退職が早まることもあり得るとか，九州には置かない，離婚訴訟となった者がいるとか述べたというのであり，原告がしようとした選択につき翻意を迫ったものと見られ，これらの発言が，原告に対し，意に沿わない退職・再雇用型の選択を強要したものであることは明らかである。これは，原告に対し，ＮＴＴ西日本を退職すること（退職強要の認定基準における平均的な心理的負荷は「Ⅲ」である。）か，少なくとも約３割もの減収を自らの意思で選択することを，場合によっては整理解雇の対象となり得ることを示唆するなどしながら求めたものであり，これを受けた労働者にとって，相当強度の精神的苦痛となることは容易に想定される。
そうであれば，仮にこれを被告が主張する「上司とのトラブルがあった」（平均的な心理的負荷の強度は「Ⅱ」である。）に該当するものとして検討してみても，具体的な心理的負荷は，当該カテゴリーの中では強度の部類に属し，それ自体で「強」に該当するか，少なくとも「中」を下回ることはないというべきである。
(4)全体評価
上記判示のとおり，原告には，業務上，本件選択制度自体により，又はその選択過程において，複数の業務上の心理的負荷が発生したものと認められるところであるが，これらは，いずれも本件選択制度による雇用形態の選択という関連した出来事の中で発生したものであると考えられることから，認定基準に照らし，全体として一つの心理的負荷として，その強度を検討することとする。
上記(2)及び(3)に判示したところによれば，原告は，本件選択制度により，家計の維持及び家庭生活の維持の両立について悩んでおり，これ自体も弱くない心理的負荷であった中で，６０歳満了型の選択を考えたところ，特にＣから，６０歳満了型を選択することでかえって，家計及び家庭生活のいずれも維持できなくなるかのような発言をされて，退職・再雇用型の選択を強要され，相当強度の心理的負荷を加えられたというのであり，原告が元々感じていた不安感等を殊更に助長されたものということもできる。そうであれば，これらを全体として評価すれば，認定基準が定める出来事の例と比較しても，その心理的負荷の程度は「強」に至っているものというべきであり，原告が，Ｃの面接を受けた日の夜から睡眠障害等の症状を来すことになったことも無理からぬところである。平成２２年から原告の主治医となっているＤ医師作成に係る意見書Ⅱ（甲２６）及び同Ⅲ（甲２９）は，原告の愁訴を無批判に取り入れているきらいはあるものの，退職・再雇用型の選択強要に関する上記判示と，概ね同趣旨をいうものと解される。
したがって，原告に加えられていた業務上の心理的負荷は，客観的に，平均的な労働者を基準としてみても，精神障害を発症させる程度に過重なものであったと認められる。
(5)これに対し，被告は，言葉の暴力がなかったこと，本件選択制度が平成１４年には導入，周知されており，原告自身も満５０歳に至る際にはいずれかを選択することになることは当然に予想できたこと，他の従業員も満５０歳になるにあたって雇用形態を選択してきたのであって，原告に特有の心理的負荷ではないこと等からすれば，退職・再雇用型の選択強要の有無にかかわらず，その心理的負荷は弱であった旨主張し，大分労働局地方労災医員協議会（以下「本件協議会」という。）の合議による医学的見解（乙８[１３８ないし１４０頁]）や，精神保健指定医であるＥ作成の意見書（乙３１及び３５，以下，総称して「Ｅ意見書」という。）を提出する。アしかしながら，まず，上記各証拠から検討すると，本件協議会が原告の申立てに関し，どのような事実を前提として判断したかは明らかでない。Ｅ意見書は，原告に対する強要行為はなかったとしつつ，強要行為があったと仮定した上での見解も併せて述べているところであるが，上記認定事実にあるような，整理解雇や家庭の破綻を示唆しながら過酷な選択を迫る行為が，上司とのトラブルにおける平均的な心理的負荷を下回るものとは到底考えられず，いずれの見解も当裁判所の判断とは前提を異にするものといわざるを得ない。また，いずれの見解も原告を直接診断して作成されたものではなく，Ｅ意見書は，退職・再雇用型を選択するよう迫られていたとしても，最終的に原告が自らの意思で雇用形態の選択をしているから，心理的負担は「弱」であったとするなど，到底採用し難い意見を述べているものである。
したがって，本件協議会の医学的見解及びＥ意見書については，いずれも採用できない。
イ次に，本件選択制度自体からの心理的負荷について被告の主張を検討してみても，原告は，実際にＡから選択を求められるようになるまで，退職・再雇用型か６０歳満了型かを選択していなかった旨供述するところ，原告のような家庭環境にある者であれば，本件選択制度でいずれを選択するべきかは容易に結論が出るものではなく，ストレス耐性の強くない者であればなおのこと，その最終的な判断を先延ばしにすることも無理がないものといえる（原告のストレス耐性については，後記４参照）。また，本件選択制度が他の従業員に対しても一定以上の心理的負荷を与えるものでなかったことの立証はない上，原告は，特異とまではいえないにせよ，他の従業員と比べ，雇用形態の選択が困難な家庭環境にあったものといえることに照らせば，他のＮＴＴ西日本の従業員にも本件選択制度が適用されてきたからといって，直ちに原告に対する心理的負荷が弱かったなどと評価することはできない。
４原告の個体的要因（現実化の要件）について


平成２４年５月３１日判決言渡
平成２３年（行ケ）第１０３４５号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２４年４月２４日
判                  決
原            告        ニッタ   ・ハー   ス株式   会社訴訟代理人弁理士        上      羽      秀      敏同                      松      山      隆      夫同                      坂      根              剛同                      川      上      桂      子同                      竹      添              忠被            告        特    許    庁    長    官指定代   理人          千      葉      成      就同                      長      屋      陽二    郎同                      瀬      良      聡      機同                      田      村      正      明
主                  文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実    及び    理由
第１請求
特許庁が不服２０１１－２８６２号事件について平成２３年９月１３日にした審決を取り消す。
第２争いのない事実
１特許庁における手続の経緯
原告は，発明の名称を「半導体研磨用組成物」とする発明について，平成１６年３月２９日に特許出願したが（以下，「本願」といい，同出願に係る明細書を「本願明細書」という。）（甲１），平成２２年１１月４日付けで拒絶査定がされ，平成２３年２月８日，拒絶査定不服審判（不服２０１１－２８６２号事件）を請求した。特許庁は，同年９月１３日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，その謄本は同月２７日，原告に送達された。
２特許請求の範囲
本願に係る特許請求の範囲の請求項１は，以下のとおりである（以下，請求項１に係る発明を「本願発明」という。）。
「ヒュームドシリカの水分散液であって，粒径０．５μｍ以上のヒュームドシリカ粒子の粒子数が６０万個／ｍｌ以下であり，かつ粒径１μｍ以上のヒュームドシリカ粒子の粒子数が６０００個／ｍｌ以下であることを特徴とする半導体研磨用組成物。」
３審決の理由
審決の理由は，別紙審決書写しに記載のとおりであり，その要旨は次のとおりである。
(1)本願発明は，本願前に頒布された刊行物である特開２００１－２７７１０６号公報（甲２。以下「刊行物１」という。）に記載された発明（以下「引用発明」という。）及び特開２００１－２７１０５８号公報（甲３。以下「刊行物２」という。）記載の事項に基づいて当業者が容易に発明することができたものであるから，特許法２９条２項の規定により特許をすることができない。(2)審決が上記判断に至る過程で認定した引用発明の内容，本願発明と引用発明の一致点及び相違点は，以下のとおりである。
ア引用発明の内容
「ヒュームドシリカの水分散液であって，砥粒分散液５０μｌ中に含まれる０．５μｍ以上の凝集粒子数が９１００個又は１万１３００個である半導体研磨用組成物。」
イ一致点
「ヒュームドシリカの水分散液であって，粒径０．５μｍ以上のヒュームドシリカ粒子の粒子数が６２万個／ｍｌ未満である半導体研磨用組成物」である点。
ウ相違点
(ｱ)相違点１
粒径０．５μｍ以上のヒュームドシリカ粒子の粒子数の上限について，本願発明では，「６０万個／ｍｌ」であるが，引用発明では，「２２万６千個／ｍｌを超え６２万個／ｍｌ未満」である点。
(ｲ)相違点２
粒径１．０μｍ以上のヒュームドシリカ粒子の粒子数について，本願発明では「６０００個／ｍｌ以下」であるのに対して，引用発明では具体的範囲が明らかでない点。
第３当事者の主張
１取消事由に関する原告の主張
審決には，相違点１の認定の誤り（取消事由１），相違点１及び２に係る容易想到性の判断の誤り（取消事由２）があり，その結論に影響を及ぼすから，審決は違法であるとして取り消されるべきである。
(1)相違点１の認定の誤り（取消事由１）
審決では，引用発明における粒径０．５μｍ以上のヒュームドシリカ粒子の粒子数の上限は「２２万６千個／ｍｌを超え６２万個／ｍｌ未満」であると認定した上で，本願発明と引用発明の相違点は，「粒径０．５μｍ以上のヒュームドシリカ粒子の粒子数の上限について，本願発明では，『６０万個／ｍｌ』であるが，引用発明では，『２２万６千個／ｍｌを超え６２万個／ｍｌ未満』である点。」であると認定している（相違点１）。しかし，以下のとおり，この認定には誤りがある。刊行物１において，粒径０．５μｍ以上のヒュームドシリカ粒子の粒子数が記載されているのは，実施例１，２及び４であり，上記実施例における粒径０．５μｍ以上のヒュームドシリカ粒子の粒子数は，実施例１において９１００個／５０μｌ（＝１８万２０００個／ｍｌ），実施例２において１万１３００個／５０μｌ（＝２２万６０００個／ｍｌ），実施例４において１万４０００個／５０μｌ（＝２８万個／ｍｌ）である。そして，刊行物１には，粒径０．５μｍ以上のヒュームドシリカ粒子の粒子数が２８万個／ｍｌを超える実施例は，記載されていない。また，上記実施例のうち，スクラッチの低減に効果があると記載されているのは，粒径０．５μｍ以上のヒュームドシリカ粒子の粒子数が２８万個／ｍｌのものだけである。したがって，引用発明における粒径０．５μｍ以上のヒュームドシリカ粒子の粒子数の上限は，「２８万個／ｍｌ」である。
(2)相違点１及び２に係る容易想到性の判断の誤り（取消事由２）ア相違点２に関し，課題解決のために複数の手段を重畳的に採用することの困
難性についての判断の誤り（取消事由２の１）
(ｱ)引用発明は，高圧ホモジナイザーによってヒュームドシリカを分散させることを特徴とし（刊行物１の請求項１参照），刊行物１の実施例１，４では，高圧ホモジナイザーによってヒュームドシリカを分散させるときの圧力は７０ＭＰａである。刊行物２記載の発明も，高圧ホモジナイザーによってヒュームドシリカを分散させることを特徴とし（刊行物２の請求項１参照），刊行物２のスラリー４では，高圧ホモジナイザーによってヒュームドシリカを分散させるときの圧力は１５００ｋｇ／ｃｍ２（約１５０ＭＰａ）である。


前記のとおり，刊行物１の実施例１における粒径０．５μｍ以上のヒュームドシリカ粒子の粒子数は１８万２０００個／ｍｌであり，実施例４における上記粒子数は２８万個／ｍｌである。一方，刊行物２のスラリー４における粒径１．０μｍ以上のヒュームドシリカ粒子の粒子数は，約２万個／０．５ｍｌ（＝約４万個／ｍｌ）である。
(ｲ)刊行物１記載の方法によって製造された砥粒分散液と刊行物２記載の方法によって製造されたスラリーとを混合した場合，粒径０．５μｍ以上のヒュームドシリカ粒子及び粒径１．０μｍ以上のヒュームドシリカ粒子が新たに凝集するため，混合後の砥粒分散液における粒径０．５μｍ以上のヒュームドシリカ粒子及び粒径１．０μｍ以上のヒュームドシリカ粒子の各粒子数は，それぞれ，混合前の砥粒分散液における粒径０．５μｍ以上のヒュームドシリカ粒子及び粒径１．０μｍ以上のヒュームドシリカ粒子の各粒子数とは異なる。
(ｳ)また，粒径０．５μｍ以上のヒュームドシリカ粒子と粒径１．０μｍ以上のヒュームドシリカ粒子の各粒子数とが所望の粒子数になるように高圧ホモジナイザーによってヒュームドシリカを分散させる場合，高圧ホモジナイザーによってヒュームドシリカを分散させるときの圧力は，刊行物１と刊行物２に記載されている７０ＭＰａ又は１５０ＭＰａとすることとなる。そして，上記圧力を７０ＭＰａとした場合，この圧力は刊行物２に記載されている１５０ＭＰａよりも低く，圧力が低くなれば凝集粒子数が増加するため，粒径１．０μｍ以上のヒュームドシリカ粒子の粒子数は約４万個／ｍｌよりも多くなる。一方，上記圧力を１５０ＭＰａとした場合，この圧力は刊行物１に記載されている７０ＭＰａよりも高く，圧力が高くなれば凝集粒子数が減少するため，粒径０．５μｍ以上のヒュームドシリカ粒子の粒子数は１８万２０００個／ｍｌ又は２８万個／ｍｌよりも少なくなる。(ｴ)このように，刊行物２に記載された事項を引用発明に適用するだけでは，本願発明におけるように，粒径０．５μｍ以上のヒュームドシリカ粒子の粒子数が６０万個／ｍｌ以下であり，粒径１．０μｍ以上のヒュームドシリカ粒子の粒子数が６０００個／ｍｌ以下である半導体研磨用組成物を得ることはできない。したがって，粒径０．５μｍ以上のヒュームドシリカ粒子及び粒径１．０μｍ以上のヒュームドシリカ粒子の各粒子数を本願発明のように制限するには，格別の創意が必要であり，これを容易想到であると判断した審決には誤りがある。イ相違点１及び２の臨界的意義についての判断の誤り（取消事由２の２）本願発明において，粒径０．５μｍ以上のヒュームドシリカ粒子の粒子数を６０万個／ｍｌ以下としたことに臨界的意義，顕著な効果はなく，粒径１．０μｍ以上のヒュームドシリカ粒子の粒子数を６０００個／ｍｌ以下に限定したことに臨界的効果はないとした審決の判断には，以下のとおり誤りがある。(ｱ)別紙図１は，本願明細書の表１に示す粒径０．５μｍ以上のヒュームドシリカ粒子の粒子数と径０．２μｍ以上の研磨傷数との関係を示すグラフであり，直線ｋ１は，本願明細書の実施例１，２における上記の関係を，直線ｋ２は，本願明細書の比較例１における上記の関係を示している。
別紙図２は，本願明細書の表１に示す粒径１．０μｍ以上のヒュームドシリカ粒子の粒子数と径０．２μｍ以上の研磨傷数との関係を示すグラフであり，直線ｋ３は，本願明細書の実施例１，２における上記の関係を，直線ｋ４は，本願明細書の比較例１における上記の関係を示している。


なお，別紙図３は別紙図１のグラフに，別紙図４は別紙図２のグラフに，いずれも“＊”によって示される実験結果を追加したものであり，“＊”によって示される実験結果は，比較例１に関する実験結果である。別紙図３及び別紙図４が示すように，“＊”によって示される実験結果は，直線ｋ２上及び直線ｋ４上に位置する。別紙図１及び別紙図３に示されるように，粒径０．５μｍ以上のヒュームドシリカ粒子の粒子数が８２万４６８８個／ｍｌから減少した場合，６９万９５７４個／ｍｌと５４万８６５２個／ｍｌとの間，すなわち６０万個／ｍｌ辺りに，研磨傷数が大幅に減少する変曲点が存在する。つまり，直線ｋ１によって得られる研磨傷数は，当業者が予測可能な研磨傷数の範囲を超えて大幅に減少しており，顕著な効果が得られる。したがって，本願発明において，粒径０．５μｍ以上のヒュームドシリカ粒子の粒子数を６０万個／ｍｌ以下と特定したことに臨界的意義が存在する。また，別紙図２及び別紙図４に示されるように，粒径１．０μｍ以上のヒュームドシリカ粒子の粒子数が８７１０個／ｍｌから減少した場合，７０００個／ｍｌと５５４８個／ｍｌとの間，すなわち６０００個／ｍｌ辺りに，研磨傷数が大幅に減少する変曲点が存在する。つまり，直線ｋ３によって得られる研磨傷数は，当業者が予測可能な研磨傷数の範囲を超えて大幅に減少しており，顕著な効果が得られる。したがって，本願発明において，粒径１．０μｍ以上のヒュームドシリカ粒子の粒子数を６０００個／ｍｌ以下と特定したことに臨界的意義が存在する。(ｲ)別紙図５は，粒子数に対する研磨傷数の増加割合と，粒径０．５μｍ以上のヒュームドシリカ粒子の粒子数との関係を示すグラフであり，別紙図６は，別紙図５に示す点線で囲った領域の拡大図である。また，別紙図７は，粒子数に対する研磨傷数の増加割合と，粒径１．０μｍ以上のヒュームドシリカ粒子の粒子数との関係を示すグラフであり，別紙図８は，別紙図７に示す点線で囲った領域の拡大図である。別紙表Ａは，別紙図５及び別紙図６のグラフの基となったデータであり，別紙表Ｂは，別紙図７及び別紙図８のグラフの基となったデータである。別紙図５及び別紙図６によると，粒径０．５μｍ以上のヒュームドシリカ粒子の粒子数と研磨傷数との相関関係を検討すると，粒子数が８２万４６８８個／ｍｌと９１万１６４２個／ｍｌとの間及び５４万８６５２個／ｍｌと６９万９５７４個／ｍｌとの間に，変曲点が存在する。
また，別紙図７及び別紙図８によると，粒径１．０μｍ以上のヒュームドシリカ粒子の粒子数と研磨傷数との相関関係を検討すると，粒子数が８７１０個／ｍｌと１万１６３８個／ｍｌとの間及び５５４８個／ｍｌと７０００個／ｍｌとの間に，変曲点が存在する。
本願発明は，研磨傷数を著しく少なくできるという理由から，粒径０．５μｍ以上のヒュームドシリカ粒子の粒子数については，５４万８６５２個／ｍｌと６９万９５７４個／ｍｌとの間に存在する変曲点に注目し，また，粒径１．０μｍ以上のヒュームドシリカ粒子の粒子数については，５５４８個／ｍｌと７０００個／ｍｌとの間に存在する変曲点に注目してなされたものである。以上のとおり，粒径０．５μｍ以上のヒュームドシリカ粒子の粒子数を６０万個／ｍｌ以下と特定したこと，及び粒径１．０μｍ以上のヒュームドシリカ粒子の粒子数を６０００個／ｍｌ以下と特定したことに，臨界的意義が存在する。(ｳ)本願明細書の段落【００２６】【００２７】【００７９】の記載によれば，本願発明は，粒子数と研磨傷数との相関関係に着目した発明であるといえる。また，本願明細書の表１には粒子数及び研磨傷数に関するデータが記載されているので，当業者は，表１を参酌すれば，技術的意義を理解するために，通常，粒子数と研磨傷数との相関関係に着目する。
２被告の反論
(1)相違点１の認定の誤り（取消事由１）に対して刊行物１において，砥粒がヒュームドシリカ，ｐＨが１１である実施例１及び２における粒径０．５μｍ以上の粒子の数は「１８万２０００個／ｍｌ，２２万６０００個／ｍｌ」であり，実施例１及び２と，砥粒，ｐＨが同じである比較例１における粒径０．５μｍ以上の粒子の数は「６２万個／ｍｌ」である。そうすると，刊行物１の記載及び当業者の技術常識から，粒子数の望ましい範囲の限界が，実施例２（２２万６０００個／ｍｌ）と比較例１（６２万個／ｍｌ）との間であることは明らかであり，引用発明における粒径０．５μｍ以上のヒュームドシリカ粒子の粒子数の上限は，「２２万６０００個／ｍｌを超え６２万個／ｍｌ未満」にあるといえる。したがって，審決の相違点１の認定に誤りはない。なお，粒径０．５μｍ以上のヒュームドシリカ粒子の粒子数は，引用発明においては「１８万２０００個／ｍｌ」，「２２万６０００個／ｍｌ」であり，本願発明では「６０万個／ｍｌ以下」であるから，両者は「１８万２０００個／ｍｌ」，「２２万６０００個／ｍｌ」である点で一致し，「６０万個／ｍｌ以下」である点で，実質的に相違しないといえる。


(2)相違点１及び２に係る容易想到性の判断の誤り（取消事由２）に対してア相違点２に関し，課題解決のために複数の手段を重畳的に採用することの困難性についての判断の誤り（取消事由２の１）に対して(ｱ)本願発明が相違点２に係る構成を有することの技術的意義は，粒径１．０μｍ以上のヒュームドシリカ粒子の粒子数を６０００個／ｍl以下とすることで半導体デバイス表面における研磨傷の発生を抑制する点にあるところ，このような技術思想については，刊行物２に開示がある。そうすると，引用発明において，半導体デバイス表面における研磨傷の発生を抑制しようとするに当たり，刊行物２に接した当業者が，１．０μｍ以上のヒュームドシリカ粒子に着目してその粒子数を適切な範囲に抑える（その粒子数の上限値を適宜設定する）ことに，格別の困難性はない。
(ｲ)原告は，刊行物１記載の砥粒分散液（スラリー）に刊行物２記載の砥粒分散液を単に適用しただけでは，本願発明の条件を満たす砥粒分散液を製造することはできず，ヒュームドシリカの粒子径・粒子数を本願発明のように制限するには，格別の創意が必要であると主張する。
しかし，原告の主張は，以下のとおり理由がない。
本願発明はヒュームドシリカの粒子径・粒子数を特定した半導体研磨用組成物に関する発明であって，そのような条件の組成物を製造する方法に関する発明ではない。また，本願明細書には，本願発明における半導体研磨用組成物を得る方法として，粒子捕集フィルターを用いた分級と所定の濃度への希釈というありふれた方法が示されているだけで，格別の創意を有する製造方法は示されていない。そして，引用発明も刊行物２記載の技術事項も，スクラッチの発生の低減・防止を目的とするものであり，引用発明は粒径０．５μｍ以上の，刊行物２記載の技術事項は粒径１．０μｍ以上のヒュームドシリカ粒子の粒子数に着目したものであるところ，同一の課題を解決するに当たり，複数の解決手段に接した当業者が，より良い課題解決のために，これら複数の解決手段を重畳的に用いることを試みることは，本願時において普通に行われている。
なお，本願明細書には，粒径０．５μｍ以上のヒュームドシリカ粒子及び粒径１．０μｍ以上のヒュームドシリカ粒子が共に数値範囲を満足することにより，相乗的効果が生じる旨の記載はない。
したがって，粒径０．５μｍ以上のヒュームドシリカ粒子の粒子数の制限と粒径１．０μｍ以上のヒュームドシリカ粒子の粒子数の制限を重畳的に採用することに，格別の困難性はない。
イ相違点１及び２の臨界的意義についての判断の誤り（取消事由２の２）に対
して
本願明細書には，本願発明の効果に関して，研磨傷の絶対的個数についての記載があるにとどまり，原告主張のように，粒子数と研磨傷数との相関関係に着目したと解される記載はない。
本願明細書は，大径の粒子が多いほど研磨傷数も多くなるという当業者にとって常識的なデータを開示しているにすぎず，本願発明の臨界的意義や格別な効果があることを示していない。
また，原告主張のように，粒子数と研磨傷数との相関関係に着目したとしても，別紙図１ないし別紙図４は，本願明細書の実施例１及び２並びに比較例１のみを採用して描かれたものであり，比較例２及び４を無視している。本願明細書の表１におけるヒュームドシリカ粒子の粒子数と研磨傷数との関係を，比較例２及び４のデータを含めてグラフ化すると，別紙図Ａ，別紙図Ｂのとおりであり，粒子数と研磨傷数の間に，大径の粒子が多いほど研磨傷数も多くなるという常識的なデータが認められるにすぎず，粒子数６０万個又は６０００個辺りに段差又は変曲点は存在しない。
したがって，本願発明においてヒュームドシリカ粒子の粒子数を特定したことには，臨界的意義はない。
第４当裁判所の判断
当裁判所は，審決の相違点１の認定内容に誤りはあるものの，同認定の誤りは審決の結論に影響を与えるものではないから，原告の取消請求は理由がないと判断する。その理由は，以下のとおりである。
１相違点１の認定の誤り（取消事由１）について
(1)事実認定（刊行物１の記載）
審決が認定した引用発明の内容は，第２の３(2)ア記載のとおりである。刊行物１（発明の名称を「研磨方法及び研磨装置」とする特許発明の公開特許公報）には，以下の記載がある（甲２）。
「【特許請求の範囲】
【請求項１】砥粒分散液を研磨装置に供給しながら被研磨面を研磨する方法において，上記砥粒分散液を高圧ホモジナイザー及び／又は超音波ホモジナイザーにより分散処理した後，直ちに研磨装置に供給することを特徴とする研磨方法。【請求項２】砥粒がヒュームドシリカである請求項１記載の研磨方法。」
「【０００２】
【従来の技術】シリコンに代表される半導体ウェハの研磨やＩＣ製造工程中での絶縁膜や金属膜の研磨，或いはガラス基板や各種セラミックスの研磨には，研磨剤として砥粒分散液が一般に使用されている。」
「【０００４】このような砥粒分散液は，輸送中や保管中などにおいて，分散して含まれる砥粒が液中で経時的に凝集して凝集粒子が生成したり，砥粒分散液の容器や配管の壁面での乾燥により砥粒が凝集粒子となって混入する現象が起こり易く，研磨時の被研磨面におけるスクラッチ（研磨傷）の発生原因の一つとなっていた。」
「【００１１】
【発明が解決しようとする課題】従って，本発明の目的は，上記の種々の原因により生成した砥粒分散液中の凝集粒子を，該凝集粒子の量等を問わず確実に除去し，これを使用して得られる研磨面におけるスクラッチの発生を効果的に防止できる研磨方法を提供することにある。」
「【００１７】上記溶媒としては，水が一般的である。」
「【００５５】
【発明の効果】以上の説明により理解されるように，砥粒分散液を研磨装置に供給しながら被研磨面を研磨する本発明の研磨方法において，該砥粒分散液を高圧ホモジナイザー及び／又は超音波ホモジナイザーによって分散処理し，直ちに該研磨装置に供給する，本発明の研磨方法によれば，砥粒分散液中に存在する砥粒の凝集粒子の量を確実に低減させることができるので，研磨の安定性が高く，スクラッチの発生を極めて効果的に抑えることが可能である。」
「【００５７】
【実施例】以下，本発明の実施例を挙げて具体的に説明するが，本発明はこれらの実施例に何ら制限されるものではない。」
「【００６０】２．粗粒子濃度


・・・凝集粒子濃度は，シリカ濃度１．５重量％に純水で希釈した砥粒分散液５０μｌ中に含まれる０．５μｍ以上の凝集粒子の個数と定義した。」
「【００６８】実施例１
比表面積が９０ｍ２／ｇのヒュームドシリカを固形分濃度が１３重量％になるように純水と混合すると共に，ｐＨが１１になるようにアンモニア水を加えて分散処理することによって砥粒分散液を調製した。
【００６９】上記の砥粒分散液を数週間貯蔵後，その一部を高圧ホモジナイザー・・・を用いて分散処理し，そのまま研磨試験に供した。」
「【００７２】比較例１
実施例１において，分散機による砥粒分散液の分散処理を，タービンステーター型のホモジナイザー・・・による約２０分間の処理に代えた以外は同様にして研磨試験を行った。」
「【００７５】実施例２
実施例１において，高圧ホモジナイザーによる分散処理に代えて，超音波ホモジナイザー・・・による分散処理を施し，分散処理後そのまま研磨試験に供した。」段落【００７８】の【表１】の「凝集粒子数（個）」の欄の記載
実施例１：９，１００
比較例１：３１，０００
実施例２：１１，３００
「【００９４】実施例４
比表面積が２００ｍ２／ｇのヒュームドシリカを７重量％，シュウ酸アンモニウムを０．７重量％含む砥粒分散液を，アンモニア水を用いてｐＨを７に調整した。上記の砥粒分散液を実施例１と同様の高圧ホモジナイザーを用いて，同条件で分散処理し，金属用砥粒分散液を調整した。」
段落【０１０４】の【表４】の「凝集粒子数（個）」欄の記載
実施例４：１４，０００
「【０１０５】上記表４の結果について，研磨後の銅板の表面を光学顕微鏡で観察したところ，砥粒分散液が製造直後のもの（参考例）や高圧ホモジナイザーで処理した直後のもの（実施例４）はスクラッチの発生は認められなかった。」
(2)相違点１の認定
上記記載によれば，刊行物１には，ヒュームドシリカの水分散液である半導体研磨用組成物のうち，砥粒分散液５０μｌ中に含まれる０．５μｍ以上の凝集粒子数が，それぞれ，実施例１では９１００個（＝１８万２０００個／ｍｌ），実施例２では１万１３００個（＝２２万６０００個／ｍｌ），及び実施例４では１万４０００個（＝２８万個／ｍｌ）である半導体研磨用組成物が開示されている。そうすると，本願発明と引用発明とは，粒径０．５μｍ以上のヒュームドシリカ粒子の粒子数について，本願発明では「６０万個／ｍｌ以下」であるのに対して，引用発明では，「１８万２０００個／ｍｌ，２２万６０００個／ｍｌ又は２８万個／ｍｌ」である点において相違すると認定されるべきである。
なお，刊行物１における比較例１として，「砥粒分散液５０μｌ中に含まれる０．５μｍ以上の凝集粒子数が３万１０００個（＝６２万個／ｍｌ）である半導体研磨用組成物」が記載されているが，刊行物１中の上記比較例の記載から直ちに，刊行物１において，０．５μｍ以上の凝集粒子数の「上限」が「６２万個／ｍｌ未満」であるとの技術が開示されていると認定することはできない。
(3)小括
以上のとおり，本願発明と引用発明との間の，粒径０．５μｍ以上のヒュームドシリカ粒子の粒子数に関する相違点は，「本願発明では『６０万個／ｍｌ以下』であるのに対して，引用発明では，『１８万２０００個／ｍｌ，２２万６０００個／ｍｌ又は２８万個／ｍｌ』である点。」と認定されるべきであり，審決が，これを超えて，「粒径０．５μｍ以上のヒュームドシリカ粒子の粒子数の上限について，本願発明では，『６０万個／ｍｌ』であるが，引用発明では，『２２万６千個／ｍｌを超え６２万個／ｍｌ未満』である点。」と認定したことには，その限りにおいて，誤りがある。
２相違点１及び２に係る容易想到性の判断の誤り（取消事由２）についてそこで，以下，本願発明と引用発明との間の，粒径０．５μｍ以上のヒュームドシリカ粒子の粒子数に関する相違点１が，当裁判所の認定した限度であることを前提として，相違点１及び２に係る構成に関する容易想到性の有無について判断する。
(1)事実認定
ア本願明細書の記載
本願明細書には，以下の記載がある（甲１）。
「【発明の詳細な説明】
【技術分野】
【０００１】本発明は，半導体研磨用組成物に関する。」「【０００４】研磨用組成物は，研磨剤を分散させた水性スラリーであり，ウエハの被研磨面に形成される膜の材質などに応じて，種々の研磨剤の中から適当なものが選択される。その中でも，コロイダルシリカ，ヒュームドシリカなどのシリカ系研磨剤が汎用される・・・。」
「【０００６】・・・ヒュームドシリカは，水中での分散性が不充分である。したがって，ヒュームドシリカの水分散液である研磨用組成物は，ＣＭＰ工程に供給する際の配管負荷（配管内壁への衝突など），供給ポンプの負荷（供給ポンプによる圧力負荷など），加圧ヘッドの負荷（加圧ヘッドによる圧力負荷など），輸送時の環境条件などの外的負荷によって，ヒュームドシリカの凝集が起こり易い。さらに，長期保存時にもヒュームドシリカが凝集し易い。凝集により大粒化したヒュームドシリカは，ウエハに研磨傷を多数発生させる。このような研磨傷は，ウエハの電気接続的な信頼性を損なうものであり，特にウエハ一枚当たりの径０．２μｍ以上の研磨傷数が１００個を超える場合，そのウエハは不良品になり，研磨工程における歩留まりが低下する。」
「【発明の開示】
【発明が解決しようとする課題】
【００１３】本発明の目的は，ヒュームドシリカの水分散液であって，ウエハなどの半導体デバイスを，研磨傷を発生させることなく，高い研磨速度で効率良く研磨することができる半導体研磨用組成物を提供することである。」
「【発明の効果】


【００２０】本発明によれば，ヒュームドシリカの水分散液であって，粒径０．５μｍ以上のヒュームドシリカ粒子の粒子数が６０万個／ｍｌ以下であり，かつ粒径１μｍ以上のヒュームドシリカ粒子の粒子数が６０００個／ｍｌ以下である，半導体研磨用組成物（以後特に断らない限り単に「研磨用組成物」と称す）が提供される。
【００２１】本発明の研磨用組成物は，外的負荷および／または長期保存によるヒュームドシリカの凝集が極めて少ない。したがって，該研磨用組成物を用いて半導体デバイスを研磨すると，半導体デバイスに研磨傷をほとんど発生させることがなく，半導体デバイスの研磨後の電気接続的な信頼性を一層向上させることができる。しかも，高い研磨速度で，効率良く，半導体デバイスの研磨（平坦化）を行うことができる。よって，研磨後の半導体デバイスの歩留りを向上させ，生産効率を高めることができる。」
「【００２７】粒径０．５μｍ以上のヒュームドシリカ粒子の粒子数が６０万個／ｍｌを超えるか，または，粒径１μｍ以上のヒュームドシリカ粒子の粒子数が６０００個／ｍｌを超えると，半導体デバイス表面に多数の研磨傷を発生させる原因になる。」
「【００７７】
【表１】
（判決注：粒子数は１ｍｌ当たりの粒子数に換算したものであり，研磨傷数は，半導体ウエハ１枚当たりの研磨傷数である。）」
「【００７９】表１から，実施例１～２の研磨用組成物は，径０．２μｍ以上の大きさの研磨傷は５０個に満たないのに対し，比較例１～４のものは１００個を大幅に超える研磨傷が発生するのが明らかである。ウエハの電気接続的な信頼性の確保を目的とし，径０．２μｍ以上の研磨傷が１００個未満であることが求められているので，実施例１～２の組成物を用いれば，従来に比べ，研磨傷の発生数を著しく少なくでき，顕著に優れた平坦化性能を有する，優れた研磨用組成物であることが明らかである。」
イ刊行物２の記載
刊行物２は，発明の名称を「研磨スラリーの製造方法」とする特許発明の公開特許公報である。刊行物２には，以下の記載がある。（甲３）
「【特許請求の範囲】
【請求項１】砥粒が水系媒体中に分散された砥粒の水性分散体を，高圧ホモジナイザーで分散処理する工程と，得られた砥粒の水性分散体に増粘剤を添加混合する工程と，を包含する研磨スラリーの製造方法。」
「【請求項６】シリカ粒子が水系媒体中に分散されたシリカの水性分散体であって，０．５ｍｌの水性分散体中における，１μｍ以上の粒径を有するシリカ粒子が０～１００，０００個であり，２μｍ以上の粒径を有するシリカ粒子が０～３，０００個であり，３μｍ以上の粒径を有するシリカ粒子が０～１,０００個であり，５μｍ以上の粒径を有するシリカ粒子が０～５００個であり，１０μｍ以上の粒径を有するシリカ粒子が０～１００個であり，増粘剤を０．００１～１重量％含有する研磨スラリー。」
「【発明の詳細な説明】
【０００１】
【発明の属する技術分野】本発明は，半導体，電子部品の製造工程で使用する研磨スラリーの製造方法に関するものである。」
「【０００４】従来，半導体ウエハの研磨スラリーには，不純物がきわめて少ない高純度な原料として，例えば，ヒュームド法のような気相法で合成したシリカ粒子が用いられている。しかし，ヒュームド法によるシリカ粒子は，二次凝集が激しく，ヒュームド法シリカの研磨スラリーを製造する場合，水中で凝集体を破壊，解砕する必要がある。凝集体の破壊が不十分であると，保管中に研磨スラリーが増粘したり，研磨後にウエハ表面上にスクラッチ等を生じる等の欠点がある。」
「【０００６】
【発明が解決しようとする課題】本発明はこれらの課題を解決するためになされたもので，ＣＭＰ研磨後，ウエハ表面のスクラッチを低減できる研磨スラリーと研磨スラリーの製造方法を提供する事を目的としている。」「【００１７】また，本発明で好ましく使用されるシリカ粒子は，通常，乾式法，湿式法，ゾル－ゲル法等で製造されたシリカ粒子があげられ，中でも乾式法の中の一つであるヒュームド法シリカの粒子が高純度である点で好ましい。分散に供するシリカ粒子は一般に粉体であり，小さな粒子（一次粒子）の凝集体（二次粒子）として存在している。この一次粒子の平均粒子径は通常０．００５～１μｍである。」「【００４１】上記範囲を外れる場合には，ウエハ表面へのスクラッチが大きくなる傾向にある。」
「【００６２】・・・この結果から，新規分散方法により作成したスラリーにおいて，かなりの欠陥の減少が見られた。このことは，上記の粒子個数の結果からも裏付けされる。本発明の方法による粗大粒子の減少が，欠陥の減少をもたらしたと考える。また，増粘剤に関しても，添加量が増えるにして欠陥が減少している。」
「【００６４】
【発明の効果】本発明によれば，擬集粗大粒が原因で起こすスクラッチの発生がない研磨スラリーを提供することができる。得られた研磨スラリーは，例えば半導体ウエハ表面の研磨用に使用することができる。」
(2)相違点２に関し，課題解決のために複数の手段を重畳的に採用することの困難性についての判断の誤り（取消事由２の１）についてア引用発明に刊行物２に開示された発明を組み合わせて，本願発明の相違点２に係る構成に至ることは，当業者が容易になし得ることであると解する。その理由は，以下のとおりである。
本願明細書の記載によると，本願発明は，ヒュームドシリカの水分散液である半導体研磨用組成物において，凝集により大粒化したヒュームドシリカ粒子により半導体デバイスに研磨傷が発生するのを防止するという課題を解決するため，粒径０．５μｍ以上のヒュームドシリカ粒子の粒子数を６０万個／ｍｌ以下とし，かつ粒径１．０μｍ以上のヒュームドシリカ粒子の粒子数を６０００個／ｍｌ以下とする発明である。
前記の刊行物１の記載によると，引用発明における解決課題は，ヒュームドシリカの水分散液である半導体研磨用組成物において，水分散液中の凝集粒子を除去して，研磨面におけるスクラッチの発生を防止することであり，その課題解決方法として，砥粒分散液を高圧ホモジナイザー及び／又は超音波ホモジナイザーにより分散処理した後，直ちに研磨装置に供給することにより，砥粒分散液中に含まれる０．５μｍ以上の凝集粒子数を１８万２０００個／ｍｌ，２２万６０００個／ｍｌ又は２８万個／ｍｌとする発明である。


また，刊行物２には，ヒュームドシリカの水性分散体である半導体研磨用組成物において，凝集粗大粒子が原因であるスクラッチの発生を低減させるとの課題を解決するために，ヒュームドシリカの水性分散体における１．０μｍ以上の粒径を有するヒュームドシリカに着目して，ヒュームドシリカの水性分散体を高圧ホモジナイザーで分散処理等することにより，０．５ｍｌの水性分散体中における，１．０μｍ以上の粒径を有するヒュームドシリカ粒子を１０万個以下とする発明が開示されている。
上記のとおり，引用発明及び刊行物２に記載された発明は，本願発明と同様に，半導体研磨用のヒュームドシリカの水分散液において，凝集粒子が原因で発生するスクラッチを低減させることを解決課題としたものであり，解決課題において共通する。引用発明に接した当業者が，引用発明における，ヒュームドシリカの水分散液中の０．５μｍ以上の粒径を有するヒュームドシリカの凝集粒子を適宜選択した範囲の個数とし，かつ，スクラッチの発生をより確実に防止するために，刊行物２に開示された発明を組み合わせ，ヒュームドシリカの水分散液中の１．０μｍ以上の粒径を有するヒュームドシリカに着目して，その凝集粒子数を適宜選択した範囲の個数とすることに，困難な点はない。
イ原告の主張に対して
原告は，①刊行物１記載の方法によって製造された砥粒分散液と刊行物２記載の方法によって製造されたスラリーとを混合した場合，粒径０．５μｍ以上のヒュームドシリカ粒子及び粒径１．０μｍ以上のヒュームドシリカ粒子が新たに凝集し，混合前の粒径０．５μｍ以上のヒュームドシリカ粒子及び粒径１．０μｍ以上のヒュームドシリカ粒子とは粒子数が異なってしまうこと，②刊行物１と刊行物２とでは，ヒュームドシリカを分散させるときの高圧ホモジナイザーの圧力が異なるため，どちらの圧力で分散させるとしても，刊行物１又は刊行物２に記載された実施例とはヒュームドシリカ粒子数が異なってしまうことから，刊行物２に記載された事項を引用発明に適用するだけでは，粒径０．５μｍ以上のヒュームドシリカ粒子及び粒径１．０μｍ以上のヒュームドシリカ粒子の各粒子数を本願発明の範囲内とすることは容易ではないと主張する。
しかし，本願発明は，粒径０．５μｍ以上のヒュームドシリカ粒子及び粒径１．０μｍ以上のヒュームドシリカ粒子の各粒子数を一定の範囲内とする半導体研磨用組成物についての製造方法の発明ではなく，物の発明である。粒子数を一定の範囲内とする方法は，上記①（混合）や②（高圧ホモジナイザーによる分散）に限られず，分級や加水による希釈などの周知技術も採用し得るのであり（乙１ないし４），これらの手段を適用することによって，粒子数を一定の範囲内とすることは可能であるから，半導体研磨用組成物の製造方法が容易でないことを理由に，本願発明が容易でないとする原告の主張は，主張自体失当である。(3)相違点１及び２の臨界的意義についての判断の誤り（取消事由２の２）につ
いて
ア相違点１について
前記のとおり，引用発明では，ヒュームドシリカの水散液中の０．５μｍ以上の凝集粒子数が，１８万２０００個／ｍｌ，２２万６０００個／ｍｌ，又は２８万個／ｍｌである実施例の開示がされ，これらはいずれも本願発明における粒径０．５μｍ以上のヒュームドシリカ粒子の粒子数である「６０万個／ｍｌ以下」に該当する。さらに，本願明細書の記載からは，粒径０．５μｍ以上のヒュームドシリカ粒子の粒子数として「６０万個／ｍｌ以下」の数値を採用したことに格別な技術的意義があるとは認められない。したがって，引用発明に接した当業者が，本願発明の相違点１に係る構成を採用することは容易であると認められる。
イ相違点２について
本願明細書，刊行物１及び刊行物２の前記各記載によると，ヒュームドシリカの水分散液である半導体研磨用組成物において，ヒュームドシリカの凝集粒子が少ないほど，研磨面におけるスクラッチを低減させることができるということは，本願時において，当業者の技術常識であったと認められる。さらに，本願明細書からは，粒径１．０μｍ以上のヒュームドシリカ粒子の粒子数として「６０００個／ｍｌ以下」の数値を採用したことに格別な技術的意義があるとは認められない。したがって，刊行物１及び刊行物２に接した当業者が，引用発明に刊行物２に開示された発明を組み合わせた上で，１．０μｍ以上の粒径を有するヒュームドシリカ粒子の粒子数を，刊行物２では，０．５ｍｌの水性分散体中に１０万個以下となっているところ，スクラッチの発生をより低減させるため，さらにその粒子数を減少させて，本願発明の相違点２に係る構成である６０００個／ｍｌ以下とすることは，容易であると認められる。
ウ原告の主張に対して
(ｱ)原告は，別紙図１及び別紙図３から，本願発明において，粒径０．５μｍ以上のヒュームドシリカ粒子の粒子数を６０万個／ｍｌ以下と特定したことによる臨界的意義が，また，別紙図２及び別紙図４から，本願発明において，粒径１．０μｍ以上のヒュームドシリカ粒子の粒子数を６０００個／ｍｌ以下と特定したことによる臨界的意義が，それぞれ存在するといえる旨主張する。しかし，原告の主張は，以下のとおり理由がない。


すなわち，本願明細書の表１には，実施例１及び２並びに比較例１，２及び４についての実験結果の数値が記載され，また，表１には，粒径０．５μｍ以上のヒュームドシリカ粒子及び粒径１．０μｍ以上のヒュームドシリカ粒子の各粒子数の増加に伴って，径０．２μｍ以上の研磨傷も増加することが示されている。しかし，同表から，粒径０．５μｍ以上のヒュームドシリカ粒子については粒子数を６０万個／ｍｌ以下とすること，粒径１．０μｍ以上のヒュームドシリカ粒子については粒子数を６０００個／ｍｌ以下とすることに，臨界的意義を見いだすことはできない。本願明細書の段落【０００６】には，ウエハ一枚当たりの径０．２μｍ以上の研磨傷数は１００個を超えないことが要求されるという趣旨の記載があるが，表１によると，粒径０．５μｍ以上のヒュームドシリカ粒子については粒子数８２万４６８８個／ｍｌ，粒径１．０μｍ以上のヒュームドシリカ粒子については粒子数８７１０個／ｍｌの場合（比較例１の２回目）でも，径０．２μｍ以上の研磨傷数は１００個未満であり，上記の要求が満たされている（この点に関し，本件明細書の段落【００７９】の記載には誤りがあると解される。）。また，別紙図１ないし別紙図４は，測定結果に基づき，ヒュームドシリカ粒子の粒子数と研磨傷数（個数）との関係を図示したものである。同各図によれば，直線ｋ１と直線ｋ２とは，一方が他方の延長線上に存在するように表記されてはいない（直線ｋ３と直線ｋ４も同様である。）。しかし，そのようなデータが示されていたからといって，原告主張のように，ヒュームドシリカ粒子の粒子数が「６０万個／ｍｌ」ないし「６０００個／ｍｌ」を境にして，同個数以下になると，当業者の予測可能な範囲を超えて，研磨傷数（個数）が大幅に減少するとの事実を認めることはできない。また，直線ｋ１とｋ３は，実施例についての４個の測定値，直線ｋ２とｋ４は，比較例についての２又は３個の測定値に基づいて表記したものにすぎないこと，並びに比較例２及び４の測定値も取り込んでグラフにした別紙図Ａ及び別紙図Ｂも斟酌すると，原告主張に係るヒュームドシリカ粒子の粒子数における「６０万個／ｍｌ」ないし「６０００個／ｍｌ」の値に臨界的意義を認めることはできない。
(ｲ)さらに，原告は，粒子数に対する研磨傷数の増加割合と粒子数との関係を示したグラフである別紙図５ないし別紙図８を根拠として，粒径０．５μｍ以上のヒュームドシリカ粒子の粒子数を６０万個／ｍｌ以下と特定したこと，及び粒径１．０μｍ以上のヒュームドシリカ粒子の粒子数を６０００個／ｍｌ以下と特定したことによる臨界的意義が存在すると主張する。
しかし，原告のこの主張も，以下のとおり，理由がない。粒子数に対する研磨傷数の増加割合と粒子数との関係については，本願明細書に記載がなく，原告の主張は本願明細書に基づかない主張であって，採用できない。本願発明が粒子数と研磨傷数との相関関係に着目したものであるとしても，本願明細書の記載から，別紙図５ないし別紙図８の関係が存在することが，当業者にとって自明のこととはいえない。さらに，別紙図５ないし別紙図８から，粒径０．５μｍ以上のヒュームドシリカ粒子の粒子数については「６０万個／ｍｌ」，粒径１．０μｍ以上のヒュームドシリカ粒子の粒子数については「６０００個／ｍｌ」という数値が変曲点であると理解することもできない。
(4)小括
以上のとおり，相違点１に関し，本願発明と引用発明とは，粒径０．５μｍ以上のヒュームドシリカ粒子の粒子数について，本願発明では「６０万個／ｍｌ以下」であるのに対して，引用発明では，「１８万２０００個／ｍｌ，２２万６０００個／ｍｌ又は２８万個／ｍｌ」である点において相違すると認定されるべきであるから，これと異なる審決の認定は，その限度で誤りがある。しかし，本願発明の上記相違点１に係る構成は，当業者において容易に想到することができるものであるから，相違点１に係る審決の認定の誤りは，結論に影響を及ぼす違法とはいえない。また，当業者が本願発明の相違点２に係る構成に至ることも容易であるといえる。原告主張に係る取消事由はいずれも採用の限りでない。
３結論
以上のとおり，審決にはこれを取り消すべき違法はない。その他，原告は，縷々主張するが，いずれも理由がない。よって，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第１部
裁判長裁判官
飯      村      敏      明
裁判官
八      木      貴美    子
裁判官
小      田      真      治
別紙
別紙
別紙
別紙
図Ａ
拡大図
0200,000400,000   600,000800,0001,000,000
0.5μｍ以上の粒子数傷数傷数
0.5μｍ以上の粒子数と傷数の関係
05,000,00010,000,000   15,000,00020,000,000
0.5μｍ以上の粒子数傷数傷数
別紙
図Ｂ
拡大図
05,00010,000   15,000
1.0μｍ以上の粒子数傷数傷数
1.0μｍ以上の粒子数と傷数の関係
0500,0001,000,000   1,500,0002,000,0002,500,000   3,000,0003,500,000
1.0μｍ以上の粒子数傷数傷数


平成２７年６月１１日判決言渡
平成２６年（行コ）第３６０号各生活環境被害調停申請却下決定取消請求控訴事件
主                文
１本件控訴をいずれも棄却する。
２控訴費用は控訴人らの負担とする。
事実及   び理由
第１控訴の趣旨
１原判決主文第２項中，控訴人らに関する部分を取り消す。２公害等調整委員会が平成２３年１１月２８日付けで別紙控訴人目録(1)記載の控訴人らに対してした温室効果ガスの過剰排出に伴う生活環境被害調停申請事件（公調委同年（調）第３号）に係る申請を却下する決定を取り消す。３公害等調整委員会が平成２４年３月２６日付けで別紙控訴人目録(2)記載の控訴人らに対してした温室効果ガスの過剰排出に伴う生活環境被害調停申請事件（公調委同年（調）第３号）に係る申請を却下する決定を取り消す。
第２事案の概要
１本件は，別紙控訴人目録(1)記載の控訴人（原告）Ａ，控訴人（原告）Ｂ及び日本国内に住所を有するその余の控訴人（原告）ら２１名他が，被控訴人（被告）に対し，公害等調整委員会が平成２３年１１月２８日付けでした温室効果ガスの過剰排出に伴う生活環境被害調停申請事件（公調委同年（調）第３号）に係る申請を却下する決定（本件却下決定１）の取消し及び，同委員会が同日付けでした温室効果ガスの過剰排出に伴う生活環境被害調停申請事件（公調委同年（調）第４号）に係る申請を却下する決定（本件却下決定２）の取消しを求め，日本国内に住所を有する控訴人（原告）１名が，同委員会が平成２４年３月２６日付けでした温室効果ガスの過剰排出に伴う生活環境被害調停申請事件（公調委同年（調）第３号）に係る申請を却下する決定（本件却下決定３）の取消しを求め，ツバルに住所を有する別紙控訴人目録(2)記載の控訴人（原告）ら１１名他が，本件却下決定３の取消しを求めた事案である。２原審は，本件却下決定１及び本件却下決定３をいずれも適法であるとして，原審原告らの請求を棄却し，本件却下決定２の取消請求に係る部分については，その取消しを求める控訴人らは，同決定の対象である調停の申請人に含まれておらず，訴訟要件を欠くとして，その訴えを却下した。これに対し，原審原告らのうち，別紙控訴人目録(1)及び同(2)記載の控訴人ら及びその他６名の者が控訴し，その余の者は控訴しなかった。控訴した者のうち上記６名（本件却下決定３の取消しを求めた日本国内に住所を有する１名を含む。）は，控訴提起後にいずれも本件訴えを取り下げた。控訴により，別紙控訴人目録(1)記載の控訴人らは，原判決のうち本件却下決定１の取消請求を棄却した部分の取消しと本件却下決定１の取消しについての請求認容を，別紙控訴人目録(2)記載の控訴人らは，原判決のうち本件却下決定３の取消請求を棄却した部分の取消しと本件却下決定３の取消しについての請求認容を求めた。
したがって，当審における審判の対象は，上記各部分のみである。３関係する法規の定め及び前提となる事実並びに争点及びこれに関する当事者の主張の要点は，次の点を改め，４に当審における控訴人らの主張を付加するほかは，原判決の「事実及び理由」欄の「第２事案の概要等」の２及び３，「第３争点（第１事件及び第２事件）」並びに「第４    争点に関する当事者の主張の要点」に記載のとおりであるから，これを引用する。(1)原判決４頁１６行目の「１１０名」を「１１１名」と改める。(2)原判決５頁２３行目の「１０月１２日付けで，」の次に「申請人ら代理人弁護士に対し，」を加える。
(3)原判決７頁１０行目から１１行目までの「別紙原告目録(2)記載のもの及び第２事件原告らは」を「別紙原告目録(2)記載の者及び第２事件原告らを含む３５名は」と改める。
(4)原判決８５頁９行目及び１３行目の「ＩＰＣＣ第４次報告書」を「ＩＰＣＣ第４次評価報告書」と，いずれも改める。
４当審における控訴人らの主張
原判決は，環境基本法２条３項の「大気の汚染」又は「水質の汚濁」に係る行為とは，①「周囲のそれとは異なる温度の水の排出その他いわゆる毒性等を含む物質又はそのような物質の生成の原因となる物質の排出等をして」，②「当該排出等に係る物質等の影響が及ぶ相当範囲にわたり」，③「大気又は水の状態等を人の健康の保護又は生活環境の保全の観点から見て従前よりも悪化させるもの」をいうとして，「それ自体としては上記に述べたような意味で有害なものとはいえない二酸化炭素の地球全体の大気中での濃度の変化による地球全体の温暖化を機序とする原告らの主張するところが，これらに当たらないことは明らか」と判示した。
しかし，同法の明文上，「公害」の該当性について「毒性等」との要件は要求されていないこと，同法の制定過程からも，上記要件を要求するものではないこと，原判決が「毒性等」にはそれ自体には毒性のない「周囲のそれとは異なる温度の水」までも含めて判断していること，環境法学者も「公害」の要件として「毒性等」を要求していないことから，「毒性」を基準に「公害」を判断することは不当である。
また，「毒性等」とは人の健康又は生活環境（動植物や生態系を含む。）に被害をもたらす物質と捉えるべきであり，二酸化炭素の過剰排出は，大気温度の上昇を引き起こし，その結果，暑熱関連死亡や感染症等といった人の健康被害，自然生態系の変化といった被害をもたらすため，「毒性等」に該当する。また，原判決は，「毒性等を含む物質」の直接の「排出等」だけでなく，その「生成の原因となる物質の排出等」でも公害該当性を認めているところ，二酸化炭素の過剰排出によって，「周囲のそれとは異なる温度の水」が生成されたり，より高温な大気が生成されたりするので，二酸化炭素の排出は，「毒性等を含む物質…の生成の原因となる物質の排出等」に該当する。そして，二酸化炭素の過剰排出による大気温度・海水温度の上昇は，日本国内にとどまらず，世界中に及ぶから，原判決の上記②の「当該排出等に係る物質等の影響が及ぶ相当範囲にわたり」の要件を満たすし，災害が増え，熱中症による死亡者数の増加等，大気温度の上昇や海水温度の上昇は，人の健康の保護や生活環境の保全の観点から従前よりも悪化させることは明らかであり，同③の「大気又は水の状態等を人の健康の保護又は生活環境の保全の観点から見て従前よりも悪化させるもの」の要件を満たす。


そうすると，原判決の「大気の汚染」，「水質の汚濁」の定義によっても，二酸化炭素の過剰排出による地球温暖化は，「大気の汚染」及び「水質の汚濁」に該当する。
第３当裁判所の判断
１当裁判所も，控訴人らの本件請求はいずれも理由がないものと判断する。その理由は，次の点を改め，２に当審における控訴人らの主張に対する判断を付加するほかは，原判決の「事実及び理由」欄の「第５当裁判所の判断」２に記載のとおりであるから，これを引用する。
（原判決の補正）
原判決６５頁２４行目の「「大気の汚染」又は」から６６頁２行目の「悪化させるものをいい」までを，「「大気の汚染」に係る行為は，いわゆる毒性等を含む物質又はそのような物質の生成の原因となる物質の排出等をして，当該排出等に係る物質等の影響が相当範囲にわたり大気の状態等を人の健康の保護又は生活環境の保全の観点から見て従前よりも悪化させるものをいい，「水質の汚濁」に係る行為は，周囲のそれとは異なる温度の水の排出その他いわゆる毒性等を含む物質又はそのような物質の生成の原因となる物質の排出等をして，当該排出等に係る物質等の影響が相当範囲にわたり水の状態等を人の健康の保護又は生活環境の保全の観点から見て従前よりも悪化させるものをいい」と改める。
２当審における控訴人らの主張について
(1)控訴人らは，原判決について，環境基本法の明文上，「公害」の該当性について「毒性等」との要件は要求されていないこと，同法の制定過程からも，同要件を要求するものではないこと，原判決が「毒性等」にはそれ自体に毒性のない「周囲のそれとは異なる温度の水」までも含めて判断していること，環境法学者も「公害」の要件として「毒性等」を要求していないことから，「毒性」を基準に「公害」を判断することは不当であると主張する。しかし，同法２条３項の「大気の汚染」という文言，同法２１条１項１号の「大気の汚染…の原因となる物質の排出」の文言，同号の規定に対応して定められた大気汚染防止法において規制の対象とされているばい煙，揮発性有機化合物及び粉じん，有害大気汚染物質等は，いずれも毒性等を含む物質又はそのような物質の生成の原因となる物質そのものか，それが含まれること（同法２条１項，４項，８項，９項，１３項，１４項）から，「大気の汚染」に係る行為については，前記１のとおりに解するのが相当である。また，環境基本法２条３項の「水質の汚濁（水質以外の水の状態又は水底の底質が悪化することを含む。）」は，本来，「水質の汚濁」には，水質以外の水の状態又は水底の底質が悪化することは含まれないものであるが，付加的にこのような状態も「水質の汚濁」に含ませる趣旨をいうものと解されること，同項の「水質の汚濁」という文言，同法２１条１項１号の「水質の汚濁…の原因となる物質の排出」の文言，同号の規定に対応して定められた水質汚濁防止法において規制あるいは対策の対象とされている汚水又は廃液，生活排水等は，いずれも毒性等を含む物質又はそのような物質の生成の原因となる物質そのものか，それが含まれること（同法２条２項，８項，９項）から，「水質の汚濁」に係る行為については，前記１のとおりに解するのが相当である。
そうすると，「水質の汚濁」に係る行為のうち「周囲のそれとは異なる温度の水の排出」をもって，そのほかの「水質の汚濁」に係る行為又は「大気の汚染」に「毒性等」を要求することが不当であるとはいえない。(2)控訴人らは，「毒性等」とは人の健康又は生活環境（動植物や生態系を含む。）に被害をもたらす物質と捉えるべきであり，二酸化炭素の過剰排出は，大気温度の上昇を引き起こし，その結果，暑熱関連死亡や感染症等といった人の健康被害，自然生態系の変化といった被害をもたらすため，「毒性等」に該当すると主張する。
しかし，「大気の汚染」又は「水質の汚濁」における「毒性等を含む物質」とは，それ自体毒性等を有する物質をいうと解するのが相当であり，二酸化炭素それ自体は毒性等を有する物質とはいえないから，控訴人らの上記主張は採用できない。
(3)控訴人らは，原判決が，「毒性等を含む物質」の直接の「排出等」だけでなく，その「生成の原因となる物質の排出等」でも公害該当性を認めているところ，二酸化炭素の過剰排出によって，「周囲のそれとは異なる温度の水」が生成されたり，より高温な大気が生成されたりするので，二酸化炭素の排出は，「毒性等を含む物質…の生成の原因となる物質の排出等」に該当すると主張する。
しかし，環境基本法２条３項の「水質の汚濁」に係る行為のうち，周囲のそれとは異なる温度の水の排出とは，発電所等から冷却水が排出された場合等，周囲のそれとは異なる温度の水そのものの排出をいうと解するのが相当であり，二酸化炭素の過剰排出は水の排出ではない。また，同項の「水質の汚濁」には「（水質以外の水の状態又は水底の底質が悪化することを含む。）」という文言が付されているため，周囲のそれとは異なる温度の水の排出も「水質の汚濁」に係る行為に含まれると解されるものの，同項の「大気の汚染」には，「水質の汚濁」における上記の丸括弧内のような文言は付されていないことから，高温な大気の生成は「大気の汚染」に係る行為には含まれないものと解される。
したがって，控訴人らの上記主張は採用できない。
第４結語
以上によれば，控訴人らの本件請求は理由がないから，これを棄却した原判決は相当であって，本件控訴は理由がない。よって，本件控訴をいずれも棄却することとして，主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第２民事部


平成３０年３月２２日判決言渡
平成２９年(行ケ)第１０１９８号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成３０年２月２２日
判決
原告   株式会社ＭＴＧ
同訴訟   代理人   弁護士    櫻林正己
同訴訟   代理人   弁理士    櫻木信義
被告   株式会社   わがん   せ
主文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
特許庁が無効２０１７－８８０００３号事件について平成２９年１０月３日にした審決を取り消す。
第２請求の原因
１被告が有する意匠権
被告は，次の意匠（以下「本件意匠」という。）の意匠権者である。
登録番号       第１５６５０７４号
出願日        平成２８年２月５日
登録日              平成２８年１１月１１日意匠の内容       別紙審決書（写し）の「別紙第１」記載のとおり
２本件意匠についての意匠登録無効審判
原告は，平成２９年４月４日，本件意匠についての意匠登録無効審判を請求した（無効２０１７－８８０００３号）。
特許庁は，上記請求について審理した上，平成２９年１０月３日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，その謄本は，同月１３日，原告に送達された。
原告は，同年１１月９日，本件訴訟を提起した。
３審決の理由
審決の理由は，別紙審決書（写し）記載のとおりであるが，その要旨は次のとおりである。
(1)審判における原告（請求人）の主張の要旨
本件意匠は，物品名を「トレーニング機器」とする意匠登録第１５３６２４７号の意匠（別紙審決書（写し）の「別紙第２」記載のとおり。以下「引用意匠」という。）と類似するから，意匠法３条１項３号の規定により意匠登録を受けることができないものであり，無効とすべきである。
(2)審決の判断の要旨
本件意匠と引用意匠（以下，併せて「両意匠」という。）は，意匠に係る物品は一致するが，意匠全体として視覚的印象を異にするというべきであるから，本件意匠は引用意匠に類似するということはできない。
(3)審決が認定した両意匠の形態
ア本件意匠
(ア)基本的構成態様
形態１：全体は，正面から見て，薄いシート状であって，略上下左右対称であり，略横長隅丸４角形状の上パッド，中央パッド及び下パッドが，上下に間隔を空けて左右に平行に延びるように合計６つ配置された，略「王」字形状の本体と，本体の正面中央に設けられた，略円形のコントローラで構成されている点。
形態２：本体の上辺及び下辺中央に，円弧状の切り欠き部が形成されている点。
形態３：本体正面は平坦で，外周を縁取るように連続する線模様が１つ設けられている点。
(イ)具体的構成態様
形態４：コントローラは，背面が略平坦な略レンズ形状で，本体に着脱可能に設けられている点。
形態５：本体背面中央に，コントローラよりも大きい円形の線模様が設けられ，各パッドに，周囲に余白を残して，略横長隅丸４角形状で，略同形同大の電極が配置され，各電極が中央の円形模様と接続され，円形模様の内側が平坦である点。
形態６：電極内に略楕円形状の区画が略千鳥状に配されて，中央の区画は大きく，上下の区画は中央から離れるほど小さくなっている点。形態７：本体には，正面及び背面を貫通する通気孔が設けられていない点。
形態８：コントローラの外周近傍の右及び左寄りに，「＋」及び「－」の表示が設けられている点。
形態９：本体周縁は，正面側の平坦面から切り立ったような垂直面である点。
イ引用意匠
(ア)基本的構成態様
形態１’：全体は，正面から見て，薄いシート状であって，略左右対称であり，略横長隅丸４角形状の中央パッドが，左右端が若干上に傾くように配置され，中央パッドの上に，略横長隅丸５角形状の上パッドが，左右端が中央パッドよりも上に傾くように配置され，中央パッドの下に，略横長隅丸５角形状の下パッドが，左右端が中央パッドよりも下に傾くように配置された，合計６つのパッドからなる本体と，本体の正面中央に設けられた，略円形の強弱調整ボタンで構成されている点。
形態２’：本体の上辺及び下辺中央に，略「Ｖ」字状の切り欠き部が形成されている点。
形態３’：本体正面は，各パッドの外周を縁取る線模様が，パッドごとに分断して合計６つ設けられ，その内側に，各パッドの外形に相似するような隅丸略５角形状の線溝が，相似形に３本施されている点。
(イ)具体的構成態様
形態４’：強弱調整ボタンは，本体から突出して設けられた略円筒状の強弱調整ボタン基部の上に同心に配置され，正面側が閉塞する略円筒状で，本体に一体に設けられている点。
形態５’：本体背面中央に，ボタン基部よりも大きい円形の線模様が設けられ，各パッドに，周囲に余白を残して，略横長隅丸４角形状で，略同形同大の電極が配置され，各電極が中央の円形模様と接続され，円形模様の内側に，周囲に放射状の線模様が施され，中央にコイン掛け溝を有する電池部蓋が設けられている点。
形態６’：電極内に略６角形状の区画が略千鳥状に配されて，中央の区画は大きく，上下の区画は中央から離れるほど小さくなっている点。
形態７’：本体のボタン基部の斜め上下左右に，正面及び背面を貫通する略隅丸３角形状の通気孔が設けられている点。
形態８’：強弱調整ボタンの正面上下に，「＋」及び「－」の表示が設けられている点。
形態９’：本体周縁は，正面側のゆるやかな傾斜面から滑らかにつながる，ごく低い垂直面である点。
(4)審決が認定した両意匠の形態上の共通点及び差異点
ア共通点
(ア)基本的構成態様における共通点
共通点(Ａ)：全体は，正面から見て，薄いシート状であって，略左右対称であり，横長多角形の上パッド，中央パッド及び下パッドが合計６つ配置された本体と，本体中央に設けられた略円形のコントローラ（強弱調整ボタン）で構成されている点。
共通点(Ｂ)：本体の上辺及び下辺中央に切り欠き部が形成されている点。
(イ)具体的構成態様における共通点


共通点(Ｃ)：本体背面中央に，コントローラよりも大きい円形の線模様が設けられ，各パッドに，周囲に余白を残して，略横長隅丸４角形状で，略同形同大の電極が配置され，各電極が中央の円形模様と接続されている点。
共通点(Ｄ)：電極内に同形の区画が略千鳥状に配されて，中央の区画は大きく，上下の区画は中央から離れるほど小さくなっている点。共通点(Ｅ)：コントローラに「＋」及び「－」の表示が設けられている点。
イ差異点
(ア)基本的構成態様における差異点
差異点(ア)：本体が，本件意匠は，上パッド，中央パッド及び下パッドが，いずれも略横長隅丸４角形状であり，上下に間隔を空けて左右に平行に延びるように配置されて，正面視略「王」字形状となっているのに対して，引用意匠は，中央パッドが略横長隅丸４角形状で，左右端が若干上に傾くように配置され，上パッドが略横長隅丸５角形状で，左右端が中央パッドよりも上に傾くように配置され，下パッドが略横長隅丸５角形状で，左右端が中央パッドよりも下に傾くように配置されている点。
差異点(イ)：本体の上辺及び下辺中央の切り欠き部が，本件意匠は円弧状であるのに対して，引用意匠は略「Ｖ」字状である点。差異点(ウ)：本体正面が，本件意匠は平坦で，外周を縁取る線模様が連続して１つ設けられているのに対して，引用意匠は，外周を縁取る線模様がパッドごとに分断して合計６つ設けられ，その内側に，各パッドの外形に相似するような隅丸略５角形状の線溝が，相似形に３本施されている点。
(イ)具体的構成態様における差異点
差異点(エ)：コントローラが，本件意匠は，背面が略平坦な略レンズ形状で，本体に着脱可能に取り付けられているのに対して，引用意匠は，本体から突出して設けられた略円筒状の強弱調整ボタン基部の上に同心に配置され，正面側が閉塞する略円筒状で，本体に一体に設けられている点。
差異点(オ)：本体背面中央の円形模様の内側が，本件意匠は平坦であるのに対して，引用意匠は周囲に放射状の線模様が施され，中央にコイン掛け溝を有する電池部蓋が設けられている点。
差異点(カ)：電極内の区画が，本件意匠は略楕円形状であるのに対して，引用意匠は略６角形状である点。
差異点(キ)：本件意匠は，本体の正面及び背面を貫通する通気孔が設けられていないのに対して，引用意匠は，コントローラの斜め上下左右に，正面及び背面を貫通する略隅丸３角形状の通気孔が設けられている点。
差異点(ク)：コントローラの「＋」及び「－」の表示が，本件意匠はコントローラの外周近傍の右及び左寄りに設けられているのに対して，引用意匠はコントローラの正面上下に設けられている点。差異点(ケ)：本体周縁が，本件意匠は，正面側の平坦面から切り立ったような垂直面であるのに対して，引用意匠は，正面側のゆるやかな傾斜面から滑らかにつながる，ごく低い垂直面である点。
第３原告主張の取消事由
審決は，引用意匠の独自性，斬新性及びそれらの程度の高さの認定を誤り，これを受けて，引用意匠の基本的構成態様及び具体的構成態様の認定，対比する本件意匠の認定，両意匠の共通点，差異点の評価をいずれも誤った結果，両意匠の類似性の判断を誤ったもので，取り消されるべきである。
１引用意匠の独自性及び斬新性
引用意匠は，略隅丸横長矩形状のパッドに，左右から中心に向かって４本の細長く深い切り込み線を施しており，一見して，２列３段に左右対称に配置された６枚のパッド片から構成されるパッドであることが看取できる。この引用意匠の特異な構成は，公知例のいずれにも見出すことができず，その独自性及び斬新性は極めて高いものであって，取引者・需要者に与える印象は並外れて大きい。引用意匠を実施した原告の商品が平成２７年７月に発売された後，その９か月後の平成２８年４月に本件意匠の実施品が発売されるまで，市場には６枚のパッド片を備えたＥＭＳ（ElectricalMuscleStimulation。筋電気刺激）で腹筋を鍛える商品は，原告の商品しか存在していなかったところ，そのインパクトの大きさは，原告の商品が，ＥＭＳ機器全体のマーケットの中で，記録的な人気商品となったことからも推し量ることができる。引用意匠のような，極めて高い独自性，斬新性を有するパイオニア意匠は，広く保護されるべきである。
２両意匠の形態の認定の誤り
(1)意匠の基本的構成態様とは，「意匠の形態を大づかみにした場合の基本的構成態様に属する事項」をいうが，上記１のような引用意匠の独自性，斬新性及びその程度の高さに鑑みれば，引用意匠の基本的構成態様は，審決が認定したような細部にわたるものとされるべきではない。したがって，引用意匠の基本的構成態様のみならず，具体的構成態様についても，後記(2)のように認定されるべきである。
また，本件意匠の基本的構成態様についても，引用意匠の独自性，斬新性及びその程度の高さに鑑みれば，審決は余りにも細部にわたる認定をしているというほかなく，本件意匠の形態は，引用意匠の形態の認定に対応して，後記(3)のように認定されるべきである。
(2)引用意匠の形態
ア基本的構成態様
形態１’：６枚のパッド片からなるパッド部と，円形の電池部とを有
し，
形態２’：６枚のパッド片は，２列３段組みとして，電池部を中心に，
左右対称に略横長矩形状に配置され，
形態３’：電極部は，各パッド片の裏面に配置され，その一部が電池部に連接されているトレーニング機器。
イ具体的構成態様
形態４’：電池部は，パッド部の中央に配置されている。形態５’：中段のパッド片は，電池部を挟んで略水平に配置され，上段のパッド片は，左右端がやや上方に傾斜して配置され，下段のパッド片は，両端をやや先細りとして水平に配置されている。形態６’：１段目と２段目及び２段目と３段目のパッド片の隙間は，先細りとなっている。
形態７’：パッド部の上辺及び下辺の輪郭は，中央に向かってやや下方に傾斜し，中央部において先細りの切り込みを有しており，左辺及び右辺の輪郭はやや外方に湾曲している。
形態８’：６枚の各パッド片の表面には，隅丸５角形を構成する３本の溝とその外側にパッド片の周縁に沿って線模様が施されている。形態９’：電池部は，先端がパッド部から突出しており，表面上下に＋と－が表示されている。


形態１０’：電池部とパッド片の間に４個の小穴が穿設されている。形態１１’：電極部の隅丸長方形状内には，横１列，縦９段に小穴が形成されており，小穴の大きさは，中央３段を大，その外側の１段を中，その外の２段を小として，各横列の小穴は隣り合う縦列の小穴と千鳥状をなすように配置されている。
形態１２’：電極部に形成された小穴の形状は，６角形である。形態１３’：パッド部裏面中央には円形の電池部が配置され，その中央に蓋開閉用のコイン掛けが，周縁には細溝が凹設されている。
(3)本件意匠の形態
ア基本的構成態様
形態１：６枚のパッド片からなるパッド部と，円形の電池部とを有し，形態２：６枚のパッド片は，２列３段組みとして，電池部を中心に，
左右対称に略横長矩形状に配置され，
形態３：電極部は，各パッド片の裏面に配置され，その一部が電池部に連接されているトレーニング機器。
イ具体的構成態様
形態４：電池部は，パッド部の中央に配置され，
形態５：中段のパッド片は，電池部を挟んで略水平に配置され，上段及び下段のパッド片も水平に配置され上下左右ともに対称をなしている。
形態６：１段目と２段目及び２段目と３段目のパッド片の隙間は，等間隔である。
形態７：パッド部の上辺及び下辺の輪郭は水平であり，中央部において円弧状の切り込みを有しており，左辺及び右辺の輪郭は垂直である。
形態８：６枚の各パッド片表面には，周縁に縁取り線が施されている。形態９：電池部は，先端を含む全体がパッド部から突出しており，その周側下方に＋と－が表示されている。電池部は，パッド部から着脱可能に取り付けられている。
形態１０：電池部とパッド片の間に小穴は穿設されていない。形態１１：電極部の隅丸長方形状内には，横１列，縦９段に小穴が形成されており，小穴の大きさは，中央３段を大，その外側の１段を中，その外側の２段を小として，各横列の小穴は隣り合う縦列の小穴と千鳥状をなすように配置されている。
形態１２：電極部に形成された小穴の形状は，円形である。形態１３：パッド部裏面中央には，円形の幾何図形が形成されている。３両意匠の形態における共通点及び差異点の認定の誤り両意匠の形態の共通点及び差異点は，上記２において主張した両意匠の形態に基づいて次のように認定されるべきであり，審決におけるこの点についての認定はいずれも誤っている。
(1)共通点
共通点(Ａ)：本件意匠と引用意匠は，基本的構成態様において共通する。
共通点(Ｂ)：具体的構成態様において，電池部がパッド部の中央に配置されている点において共通する。
共通点(Ｃ)：具体的構成態様において，パッド部裏面の電極部の隅丸長方形状内には，横１列，縦９段に小穴が形成されており，小穴の大きさは，中央３段を大，その外側の１段を中，その外の２段を小として，各横列の小穴は隣り合う縦列の小穴と千鳥状をなすように配置されている点において共通する。
(2)差異点
差異点(ア)：本件意匠は，中段のパッド片が，電池部を挟んで略水平に配置され，上段及び下段のパッド片も水平に配置されて上下左右ともに対称をなしているのに対して，引用意匠は，中段のパッド片が，電池部を挟んで略水平に配置され，上段のパッド片は，左右端がやや上方に傾斜して配置され，下段のパッド片は，両端をやや先細りとして水平に配置されて上下は非対称となっている具体的構成態様において差異を有する。
差異点(イ)：本件意匠の１段目と２段目及び２段目と３段目のパッド片の隙間は等間隔であるのに対して，引用意匠は先細りとなっている具体的構成態様において差異を有する。
差異点(ウ)：本件意匠のパッド部の上辺及び下辺の輪郭は水平であり，中央部において円弧状の切り込みを有しており，左辺及び右辺の輪郭は垂直であるのに対して，引用意匠は，パッド部の上辺及び下辺の輪郭は，中央に向かってやや下方に傾斜し，中央部において先細りの切り込みを有しており，左辺及び右辺の輪郭はやや外方に湾曲している具体的構成態様において差異を有する。
差異点(エ)：本件意匠の６枚の各パッド片表面には，周縁に縁取り線が施されているのに対して，引用意匠の６枚の各パッド片の表面には，隅丸５角形を構成する３本の溝とその外側にパッド片の周縁に沿って線模様が施されている具体的構成態様において差異を有する。差異点(オ)：本件意匠の電池部は，先端を含む全体がパッド部から突出し，その周側下方に＋と－が表示されているのに対して，引用意匠の電池部は，先端がパッド部から突出し，表面上下に＋と－が表示されている具体的構成態様において差異を有する。また，電池部の着脱の可否においても差異を有する。
差異点(カ)：本件意匠は，電池部とパッド片の間に小穴は穿設されていないのに対して，引用意匠は，電池部とパッド片の間に４個の小穴が穿設されている具体的構成態様において差異を有する。差異点(キ)：本件意匠の電極部に形成された小穴の形状は，円形であるのに対して，引用意匠の電極部に形成された小穴の形状は，６角形である具体的構成態様において差異を有する。
差異点(ク)：本件意匠のパッド部裏面中央には，円形の幾何図形が形成されているのに対して，引用意匠のパッド部裏面中央には円形の電池部が配置され，その中央に蓋開閉用のコイン掛けが，周縁には細溝が凹設されている具体的構成態様において差異を有する。
４両意匠の類否判断の誤り
(1)共通点の評価
上記３(1)において主張した共通点（Ａ）の構成態様は，公知例には全く見ることのできない新規かつ独創的なものである。特に，表面は，物品の正面かつ全体にわたるものであって看者の注意を強くひくものであり，基本的構成態様である形態１と形態１’，及び形態２と形態２’の共通性が，両意匠の類否判断に与える影響は極めて大きい。
共通点(Ｂ)の構成態様は，パッド片が４枚のものにおいては公知例に開示されているが，パッド片が６枚のものにおいては新規な構成であり，両意匠の類否判断に与える影響はそれ相応のものである。
共通点(Ｃ)の構成態様についても，両者の共通性は極めて高く，両意匠の類否判断に一定の影響を及ぼすものである。