平成２５年７月１１日判決言渡
平成２４年（行ケ）第１０３１８号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２５年６月２７日
判決
原                  告        コーニンクレッカフィリップス
エレクトロニクスエヌ    ヴィ
訴訟代   理人弁   理士         津      軽              進
笛      田      秀      仙
小      松      広      和
被                  告        特許庁   長官指定代   理人         和      田      志      郎
清      水              稔
樋      口      信      宏
堀      内      仁      子
主文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
この判決に対する上告及び上告受理申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及   び理由
第１原告の求めた判決
特許庁が不服２０１１－１０２７６号事件について平成２４年４月２５日にした「本件審判の請求は成り立たない。」との審決を取り消す。
第２事案の概要
本件は，拒絶査定不服審判請求を不成立とした審決取消訴訟である。争点は，①補正発明に係る進歩性の判断の誤りの有無，②手続違背の有無，③補正前発明に係る進歩性の判断の誤りの有無である。
以下「特許法」を単に「法」と表記する。
１特許庁における手続の経緯
本件出願は，平成１７年７月２１日（優先権主張平成１６年８月２日）を国際出願日とし，「圧力依存型視覚フィードバックを備えるタッチスクリーン」を発明の名称とする特許出願であるが，平成２２年７月３０日付けで拒絶理由が発送された（甲７）。原告は，請求項を限定する手続補正書（甲５）を提出したが，平成２３年１月１７日，拒絶査定が発送された（甲８）。原告は同年５月１７日に拒絶査定不服の審判を請求し（甲１３。特願２００７－５２４４３３号），同日，請求項を更に限定する手続補正書（甲６）を提出した（以下，「本件補正」という。）。特許庁は，平成２４年４月２５日，本件審判請求は成り立たない旨の審決をした。２本願発明の要旨（本件補正後の特許請求の範囲）本件補正後の請求項１の特許請求の範囲は以下のとおりである。
【請求項１】
表示モニタを覆って配置される圧力感知タッチスクリーンを備えるデータ処理システムであって，前記モニタが，ユーザの接触オブジェクトの寸法によって決定される前記タッチスクリーンとユーザとの接触領域の登録により，前記タッチスクリーンによって，登録される圧力の大きさに依存した視覚的表示を提供し，前記表示が，前記接触領域の下にある，前記モニタにおける第１領域を中心となるようにレンダリングされ，前記第１領域の第１寸法が前記接触領域の第２寸法よりも大きくなるように前記第１寸法が前記第２寸法に依存して制御されるシステム。（判決注：下線部が補正部分である。）
３審決の理由の要点
(1)本件補正の却下
補正発明は引用例１（特開２００４－７０４９２号公報，甲１）記載の発明（引用発明）及び引用例２（特開平１１－２１２７２６号公報，甲２）記載の技術に基づいて当業者が容易に発明をすることができたから，独立特許要件を満たさない。ア補正発明と引用発明とは次の点で一致している。表示モニタを覆って配置される圧力感知タッチスクリーンを備えるデータ処理システムであって，前記モニタが，前記タッチスクリーンによって登録される圧力の大きさに依存した視覚的表示を提供し，前記表示が，ユーザの接触オブジェクトの寸法によって決定される前記タッチスクリーンとユーザとの接触領域の下にある，前記モニタにおける第１領域を中心とされるようにレンダリングされ，前記第１領域の第１寸法が前記領域の第２寸法よりも大きくなるよ
うに制御されるシステム
イ補正発明と引用発明とは次の点で相違している。(ｱ)相違点１：補正発明は，「モニタが，ユーザの接触オブジェクトの寸法によって決定される前記タッチスクリーンとユーザとの接触領域の登録により，前記タッチスクリーンによって登録される圧力の大きさに依存した視覚的表示を提供」するのに対し，引用発明は，ユーザがタッチパネルにタッチ操作したときの接触領域の登録により，アイコン２０が表示画面
に表示されるものではない点
(ｲ)相違点２：補正発明は，前記第１領域の第１寸法が前記接触領域の第２寸法よりも大きくなるように前記第１寸法が前記第２寸法に依存して制御されるのに対し，引用発明は，タッチした領域のサイズに依存してアイコン２０の表示サイズを制御したことは記載されてい
ない点
ウ相違点１，２についての容易想到性
引用例１には，「タッチされたアイコン２０の色が変わったり，振動したりするので，使用者はタッチされた位置を明確に把握することができる。そして，このタッチされたアイコン２０を強く押し込む操作で，さらにアイコン２０を変化させるので，指の動作に連動して視覚的に押し込み操作を自覚させることができる。」と記載されており，タッチされた位置及び押し込み操作を視覚的表示の変化によりユーザに把握させることが示されている。そして，引用例２には，指Ｆが触れたタッチパネル６の領域の下にある表示装置５の表示画面５ａ上の領域にスイッチＳ１，Ｓ２のマークを出力表示するようにすること，及び指Ｆの大きさ（補正発明の「ユーザの接触オブジェクトの寸法」に相当する。）の違いによりタッチパネル６との接触面積（補正発明の「接触領域」に相当する。）に違いが生じるので，接触面積に応じてスイッチのマークの長さ，表示間隔を変更することが記載されている。したがって，引用発明において，上記引用例２記載の技術を適用し，「モニタが，ユーザの接触オブジェクトの寸法によって決定される前記タッチスクリーンとユーザとの接触領域の登録により，前記タッチスクリーンによって登録される圧力の大きさに依存した視覚的表示を提供し，前記第１領域の第１寸法が前記接触領域の第２寸法よりも大きくなるように前記第１寸法が前記第２寸法に依存して制御される」ようにすることは当業者が容易になし得ることである。そして，補正発明の奏する効果は，引用発明及び引用例２に記載された技術から予測される範囲内のものにすぎない。したがって，補正発明は，引用発明及び引用例２に記載された技術に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものである。
(2)補正前発明
引用発明は，表示画面に表示されたアイコン２０をユーザが指先でタッチして押し込む操作により，ユーザが指先でタッチしているアイコン２０内の領域よりもアイコン２０のサイズを大きく表示している。


また，タッチパネル入力装置において，タッチした領域のサイズに依存して画面に表示されるアイコン，ボタン等のサイズを制御することは，本願優先権主張の日前に周知技術である。引用発明において，上記周知技術を適用し，「前記第１領域の第１寸法が前記第２領域の第２寸法よりも大きくなるように前記第１寸法が前記第２寸法に依存して制御されるようにすることは当業者が容易なし得ることである。そして，補正前発明の奏する効果は，引用発明及び周知技術から予測される範囲内のものにすぎない。したがって，本願発明は，補正前発明及び周知技術に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものである。
第３原告主張の審決取消事由
１取消事由１（補正発明に係る進歩性の判断の誤り）
(1)視覚的表示の提供について
審決の引用発明との相違点についての判断は，正確ではない。審決は，引用発明につき「接触領域の登録によりアイコンが表示画面に表示されるものではない」と表現したが，実際の引用例１の内容は，「登録により，・・・表示されるものではない」というに留まるものではなく，「登録がされる以前から表示されている」というべきものである。引用発明では，指先のタッチ位置の検出前から既にアイコンが表示画面に表示されているのであり，タッチスクリーンとユーザとの接触領域の登録により初めて視覚的表示を提供する補正発明とは全く異なる思想の上に創作されたものである。この点を峻別するために引用発明の認定において「登録がされる以前から表示されている」との表現は欠くべきではなく，引用発明は「ユーザがタッチパネルにタッチ操作したときの接触領域の登録がされる以前から，アイコン２０が表示画面に表示されているものである」と認定されるべきである。審決の認定は，引用発明の認定を補正発明に整合させるためになされたものであり，許されない。このとおり，上記相違点に関し，引用発明は，「指先のタッチ位置の検出前から既にアイコンが表示画面に表示されている」点で，「モニタが，ユーザの接触オブジェクトの寸法によって決定される前記タッチスクリーンとユーザとの接触領域の登録により，前記タッチスクリーンによって登録される圧力の大きさに依存した視覚的表示を提供」する補正発明と相違すると判断されるべきである。したがって，補正発明とは全く異なる思想の上に創作されたこのような構成を有する引用発明を，補正発明の進歩性を判断するにあたってその先行技術として用いるべきではないことは明らかである。
(2)進歩性の判断について
補正発明の進歩性に関する審決の判断は誤りである。引用例１は，指先のタッチ位置の検出前から既に表示されているアイコンが，その領域内における任意の位置でのタッチ及び所定圧力の検出により，色を変えたり，サイズを変えたり，振動したりすることを開示しているが，このアイコンは，タッチ及び所定圧力の２段階で変化するだけであり，圧力の大きさに依存して徐々に変化するものとはいえない。また，引用例１のアイコンは，接触領域の寸法に基づき変化するものではないから，接触領域の寸法よりも大きくなるように制御されるはずもない。審決において新たに引用された引用例２は，指が画面に触れた場合に接触面積に応じた表示を与えることを開示しているが，この表示は，当該表示が与えられた後に変化するものではなく，引用例２は，表示された視覚的表示が接触領域の寸法に基づき変化することを開示するものではない。したがって，引用例１，引用例２は，補正発明のような，圧力の大きさに依存して徐々に変化する視覚的表示を，接触領域の寸法よりも大きくなるように制御することを開示するものではないことは明らかである。また，引用発明は，上記(1)で述べたように，補正発明の進歩性を判断するにあたってその先行技術として用いるべきではないが，仮に先行技術として用いる場合であっても，引用発明は，指先のタッチ位置の検出前から既にアイコンが表示画面に表示されていることを前提とするものであるので，引用発明に接した当業者といえども，そもそも接触領域の登録により視覚的表示を提供するという構成を前提とする補正発明に想到し得たとする動機が全く存在しない。また，引用例２記載の技術は，補正発明と同様に，指が画面に触れた場合に表示を与えるものであることから，指先のタッチ位置の検出前から既にアイコンが表示画面に表示されていることを前提とする引用発明とは，その技術的思想の前提となるものが全く異なるので，引用例１，引用例２に接した当業者がこれらを組み合わせ得たとする動機も存在しない。また，仮に組み合わせたとしても，上述のように，引用例１，引用例２のいずれにおいても，補正発明の上記構成が開示されていないことから，補正発明に至るはずもない。
このように，引用例１，引用例２には，補正発明の技術的思想の開示がなく，作用効果上も顕著な相違点があり，補正発明の進歩性を否定する根拠となる動機づけとなり得るものが存在しない。ゆえに，引用例１，引用例２に記載の発明及びそれらのいかような組み合わせに基づいても，補正発明が，その出願前に当業者によって容易に発明され得たとは考えられない。
(3)以上のとおり，本件補正を却下した審決の判断は誤りであり，取り消されるべきである。
２取消事由２（手続違背）


審査段階では，平成２２年７月３０日付拒絶理由通知書（甲７）において，引用例１を引用文献１として引用して，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができないとの拒絶理由通知がなされ，その理由による拒絶査定（甲８）があった。また，審判手続中の平成２３年１２月１９日付審尋（甲９）では，引用例１に加えて特開２００１－３５０５８６号公報が引用文献２として新たに引用された。ところが，審決は，引用文献２を取り下げ，引用例１に加えて引用例２を新たに引用して，補正発明は法２９条２項の規定により独立特許要件を具備しないと判断した。引用例２は，審決においても明示されているとおり，上記拒絶理由通知，拒絶査定及び審尋では引用されておらず，審決で初めて引用されたものである。拒絶査定不服審判請求日から３０日以内に行った本件補正は，法１７条の２第３項ないし５項に規定される要件を満たす必要があり，特許請求の範囲の減縮を目的とする補正について同条の２第５項により準用される法１２６条４項は，「発明が特許出願の際独立して特許を受けることができるものでなければならない」と規定するから，本件補正は，いわゆる「独立特許要件」を充足する必要がある。そして，法５３条は，法１７条の２第１項３号に係る補正が，同条３項から５項までの規定に違反している場合には，決定をもってその補正を却下するものとし，審査官による補正却下に関する法５３条の規定は，法１５９条１項で拒絶査定不服審判に準用されて読み替えられる。また，法５０条ただし書は，拒絶査定をする場合であっても，補正の却下をするときは，拒絶理由を通知する必要はないものとし，同条ただし書は，法１５９条２項で拒絶査定不服審判に準用されて読み替えられる。したがって，拒絶査定不服審判請求に際して行われた補正については，いわゆる新規事項の追加に該当する場合や補正の目的に反する場合だけでなく，新規性，進歩性等の独立特許要件を欠く場合であっても，これを却下すべきこととされ，その場合，拒絶理由を通知することは必要とされていない。
しかしながら，拒絶査定と審決との間になされた審尋においても，拒絶査定時に引用された引用例１に加えて引用文献２が引用されたが，上述したとおり，審決では，引用文献２が取り下げられたことから，引用例１及び引用文献２に基づく拒絶理由は審尋に対する回答書により解消されており，いわゆる独立特許要件を満たしているものと考えられる。この場合，法１５９条２項における「拒絶査定不服審判において査定の理由と異なる理由を発見した場合」に当たることは明らかである。したがって，このような場合には，審査官（審判長）は新たに拒絶理由を通知しなければならない。
また，審決は，拒絶査定時に引用された引用例１に加えて引用例２を新たに引用していることから，審判請求時の補正によって，引用例１に基づく拒絶理由は解消したと認められ，この点においても，いわゆる独立特許要件を満たしていると考えられる。その後，前置審査官が先行文献調査を新たに行うことにより審尋において引用文献２を新たに引用し，その後さらに，審判官が先行文献調査を新たに行うことにより審決において引用例２を新たに引用したと考えることができる。そうであるとすると，この場合が，法１５９条２項における「拒絶査定不服審判において査定の理由と異なる理由を発見した場合」に当たることは明らかである。なお，法１５９条２項により読み替えて準用する法５０条ただし書の規定の趣旨は，拒絶査定不服審判請求時の補正が新規事項を追加するものである場合に，法５０条に基づいて拒絶理由を通知すると，審判請求人に再度の補正の機会が与えられることになって審判の審理の迅速性が損なわれるのを回避することにあるところ，本件補正による補正発明は，新規事項を追加するものではない。それにもかかわらず，審決は，補正発明の進歩性を否定し，いわゆる独立特許要件を具備しないことを理由に，本件補正を却下した。この審決の判断は，出願人の抗弁の機会を封ずるものであり，行政機関の行為として許されず，法５０条ただし書の規定の趣旨に反する。
以上のとおり，審決は，拒絶査定における引用文献とは異なる引用刊行物を用いて補正発明の進歩性を否定したことに基づくものであり，出願人である原告には，拒絶査定の理由と異なる拒絶の理由について意見書を提出する機会が与えられなかったから，審判手続には法１５９条２項で準用する法５０条の規定に違反する瑕疵があり，当該瑕疵は審決の結論に影響を及ぼす違法なものである。３取消事由３（補正前発明に係る進歩性の判断の誤り）仮に当該補正が却下されたとしても，審決が補正前発明の進歩性に関してした判断は誤りである。
引用例１は，圧力感知タッチスクリーンにおける，圧力が加えられた第２領域の下の，モニタにおける第１領域を中心とされるようにレンダリングされる，圧力の大きさに依存した視覚的表示を，タッチスクリーンに圧力が登録されることによって初めて提供するという補正前発明の構成を開示するものではない。引用例１は，指先のタッチ位置の検出前から既に表示されているアイコンの領域内の任意の位置で指先のタッチ位置を検出した後に，このアイコンを所定圧力の検出により変化させることを開示している。つまり，引用例１のアイコンは，指先のタッチ位置の検出後に初めて提供されるものではなく，更に，アイコンの領域内の任意の位置でタッチ位置を検出可能であることから，指先のタッチ位置を中心にレンダリングされるものでもない。
そして，審決では，タッチパネル入力装置において，タッチした領域のサイズに依存して画面に表示されるアイコン，ボタン等のサイズを制御することが周知技術と認定されているが，補正前発明の上記構成は，そのような周知技術に該当するものでもない。
加えて，引用例１は，アイコンが，タッチ及び所定圧力の検出により，色を変えたり，サイズを変えたり，振動したりすることを開示しているが，このアイコンは，タッチ及び所定圧力の２段階で変化するだけであり，圧力の大きさに依存して徐々に変化するものであるとはいえない。また，引用例１のアイコンは，接触領域の寸法に基づき変化するものではないことから，接触領域の寸法よりも大きくなるように制御されるはずもない。したがって，引用例１は，圧力の大きさに依存して徐々に変化する視覚的表示の寸法を，圧力感知タッチスクリーンとの接触領域の寸法よりも常に大きくなるように制御するという補正前発明の思想を開示するものではない。
このように，引用例１には補正前発明の技術的思想の開示がなく，この相違点は本願優先権主張の日前の周知技術ではなく，引用例１には補正前発明の課題及び作用効果について開示も示唆もないことから，補正前発明の進歩性を否定する根拠となる動機付けとなり得るものが存在しない。したがって，引用例１に記載の発明に基づき，補正前発明がその出願前に当業者によって容易に発明され得たとは考えられない。
以上のとおり，補正前発明について，法２９条２項の規定により特許を受けることができないとした審決の判断は誤りであり取り消されるべきである。
第４被告の反論
１取消事由１（補正発明の進歩性の判断の誤り）に対して
(1)視覚的表示の提供について


ア原告の主張は，特許請求の範囲の記載に基づかないものである。すなわち，補正された請求項１には，「前記モニタが，ユーザの接触オブジェクトの寸法によって決定される前記タッチスクリーンとユーザとの接触領域の登録により，前記タッチスクリーンによって登録される圧力の大きさに依存した視覚的表示を提供し」という記載は存在するものの，例えば，「タッチスクリーンとユーザとの接触領域の登録により初めて視覚的表示を提供する」や「タッチスクリーンとユーザとの接触領域の登録前は視覚的表示を提供せず」といった記載は存在しない。そうしてみると，補正発明は，接触領域の登録前において，①圧力の大きさに依存した視覚的表示はもとより，視覚的表示それ自体が全く提供されない（例：本件出願の図３（甲１６）のように，しきい値Ｔ以下では表示の寸法Ｄを特に０とするプログラムを具備する）発明，及び，②圧力の大きさに依存した視覚的表示は提供されないが，視覚的表示は提供される（例：本件出願の発明の詳細な説明の段落【０００９】の「接触位置及び接触圧力を表すデータを受信し，このデータを，例えば，ウェブページ及び地理的地図などに表示されるユーザ選択可能なオプションのメニューにおけるカーソルの位置及び視覚的形態を制御する命令として解釈する」）発明，の双方を含むものである。
したがって，引用発明が「指先のタッチ位置検出前から既にアイコンが表示画面に表示されている」点は，補正発明との相違点ではない。イ前記アで述べたように，補正発明は，「指先のタッチ位置検出前にはアイコンが表示画面に表示されていない発明」及び「指先のタッチ位置検出前からアイコンが表示画面に表示されている発明」の双方を含むものである。したがって，補正発明が後者のみであることを前提とした原告の主張は，前提において失当である。
(2)進歩性の判断について
原告の主張は，特許請求の範囲に基づかないものであるか，審決に記載した容易推考の論理付けとは無関係な事項である。
ア請求項１には，「前記タッチスクリーンによって登録される圧力の大きさに依存した視覚的表示を提供し」という記載は存在するものの，例えば，「前記タッチスクリーンによって登録される圧力の大きさに依存して徐々に変化する視覚的表示を提供し」という記載は存在しないから，特許請求の範囲に基づかない主張であり失当である。
イ引用発明は，圧力の大きさに依存してアイコンのサイズが大きく表示されるものである。したがって，引用発明において，アイコンの大きさの変化が視認可能なように「前記第１領域の第１寸法が前記接触領域の第２寸法よりも大きくなるように前記第１寸法が制御され」ていることは明らかであるから，補正却下の決定においても一致点としたのは正当である。そして，引用例２に記載されたスイッチのマークは，指の大きさの違いによりタッチパネルとの接触面積（ユーザの接触オブジェクトの寸法によって決定される前記タッチスクリーンとユーザとの接触領域の第２寸法）に違いが生じるので，接触面積に応じてスイッチのマークの長さ，表示間隔が変更されるものである。
そうすると，引用発明と引用例２に記載された技術を組み合わせてなるものは，圧力の大きさに依存して変化する視覚的表示を，接触領域の寸法よりも大きくなるように接触領域の寸法に依存して制御するものとなり，補正発明と同じになる。ウ補正発明は，「前記モニタが，ユーザの接触オブジェクトの寸法によって決定される前記タッチスクリーンとユーザとの接触領域の登録により，前記タッチスクリーンによって登録される圧力の大きさに依存した視覚的表示を提供し」という構成及び「前記第１領域の第１寸法が前記接触領域の第２寸法よりも大きくなるように前記第１寸法が前記第２寸法に依存して制御される」という構成を具備し，また，これら接触領域に基づく視覚的表示の構成に関しては，審決に記載した補正却下の決定においても相違点１及び２としたところである。しかしながら，これら接触領域に基づく視覚的表示の構成に関しては，ひとまとまりの構成として考えたとしても，引用例２に開示されている。また，引用発明は，圧力の大きさに依存してアイコンのサイズが大きく表示されるものであるから，引用発明において，アイコンの大きさの変化が十分に視認可能なように，引用発明と引用例２に記載された技術を組み合わせることには動機付けがある。
なお，アイコンの大きさを，指先のタッチ領域の検出により得られるタッチ領域よりも大きくなるように制御することの必要性は，指先のタッチ位置の検出前からアイコンが表示されているか否かに左右されない。
したがって，原告の主張には理由がない。
エ指先のタッチ位置の検出前から既に視覚的表示が画面に表示されているか否かは，単に視覚的表示の種類に応じて適宜選択すべき設計的事項にすぎないものであり，「その技術思想の前提となるものが全く異なる」ものではない。例えば，①タッチした箇所に表示されるポップアップメニュー（例：マウスの右クリックで表示されるメニュー）であれば指先でタッチする前は表示されていないであろうが，②タッチパネルにおけるカーソルやポインタであれば指先でタッチする前から表示されていても構わない。すなわち，本件出願の発明の詳細な説明の段落【０００２】に開示された欧州特許出願公開０５９５７４６号に対応する特開平６－２０２７７６号公報（乙４）の段落【００２４】には「ブロック７４では表示装置内の選択された領域においてデバイスポインタの画像化を行う。もちろん，デバイスポインタはそれ以前から表示装置内にあってもよく，単に示したい位置に描き直すだけでもかまわない。」と記載されている。そして，本件出願の発明の詳細な説明の段落【０００９】には，「前記サービスプロバイダは，ＧＵＩを提供し，接触位置及び接触圧力を表すデータを受信し，このデータを，例えば，ウェブページ及び地理的地図などに表示されるユーザ選択可能なオプションのメニューにおけるカーソルの位置及び視覚的形態を制御する命令として解釈する。」と記載されている。これらの記載からみても，補正発明において，視覚的表示が接触領域の登録以前から提供されていても提供されていなくとも良いことは，明らかである。
２取消事由２（手続違背）に対して
審判請求時に特許請求の範囲が補正されたとしても，補正後の発明が独立して特許を受けることができることができない場合は，審判請求時の補正は却下される。また，補正却下の決定の理由が拒絶査定における引用例とは異なる引用例（本件の場合は引用例２）を用いて補正発明の進歩性を否定するものであったとしても，補正却下の決定をする前に拒絶理由を通知する必要はない。原告は，独立特許要件違反を理由に審判請求時の補正を却下する場合においては改めて拒絶理由を通知すべきと主張するが，審判は審査の妥当性を審理する立場にあるから，審判請求時の補正が不適法な場合は直ちに補正を却下して審理を進めることができ，改めて拒絶理由を通知してさらなる補正の機会を与えて審理をやり直す必要はない。


本件についてみると，審判請求時の本件補正前の請求項１（甲５）に係る補正前発明は，「表示モニタを覆って配置される圧力感知タッチスクリーンを備えるデータ処理システムであって，前記モニタが，前記タッチスクリーンによって登録される圧力の大きさに依存した視覚的表示を提供し，前記表示が，前記圧力が加えられる前記スクリーンにおける第２領域の下にある，前記モニタにおける第１領域を中心とされるようにレンダリングされ，前記第１領域の第１寸法が前記第２領域の第２寸法よりも大きくなるように前記第１寸法が前記第２寸法に依存して制御される，システム。」であった。また，「前記第１領域の第１寸法が前記第２領域の第２寸法よりも大きくなるように前記第１寸法が前記第２寸法に依存して制御され」の構成に関連して，本件出願の発明の詳細な説明の段落【００１４】には，「【００１４】好ましくは，表示２０２の寸法は，表示２０２が，意味のあるユーザ入力として採用され得る圧力の最も控えめな値においても可視状態であるようにするために，接触領域の寸法より大きい最小値を有する。・・・最小値寸法Ｄｍｉｎは，例えば，生体測定に基づく統計に基づいて且つ事前に決定されて，タッチスクリーン１０６及びユーザの指１１０の間の接触領域より大きいように選択される。代替的に，タッチスクリーン１０６は，可能であればユーザ１１０が最小寸法Ｄｍｉｎに関する自身の好みに従いシステム１００をプログラムした後で，接触領域の位置及びサイズの両方を登録し，表示２０２のサイズを十分に大きいようにするために調整する。」と記載されているから，補正前発明は，①生体測定に基づく統計に基づいてかつ事前に決定された寸法に依存して視覚的表示の第１寸法が制御される構成や，②ユーザが最小寸法に関する自身の好みに従いシステムをプログラムした寸法に依存して視覚的表示の第１寸法が制御される構成を具体例とする広い概念のものであり，このようなものは，審決に記載したとおり，周知技術にすぎない。これに対して，審判請求時の本件補正後の請求項１に係る補正発明は，前記のとおりである。したがって，補正により，前記①のような，システム設計段階において事前に決定された寸法に依存して視覚的表示の第１寸法が制御される構成は発明の要旨から除かれ，実際にそのシステムを使用するユーザの接触領域の第２寸法に依存して視覚的表示の第１寸法が制御される構成に減縮された（②の構成に減縮された。）。また，特許請求の範囲の「ユーザの接触オブジェクトの寸法によって決定される前記タッチスクリーンとユーザとの接触領域の登録により，前記タッチスクリーンによって登録される圧力の大きさに依存した視覚的表示を提供し」及び「前記第１領域の第１寸法が前記接触領域の第２寸法よりも大きくなるように前記第１寸法が前記第２寸法に依存して制御される」の記載をひとまとまりの構成として理解するならば，補正発明には，前記②のような，視覚的表示を表示する前にユーザがプログラムする第２寸法に依存して視覚的表示の第１寸法が制御される構成のみならず，本件出願の発明の詳細な説明に具体的には例示されていない，③接触領域の登録により圧力の大きさに依存した視覚的表示を提供する，まさしくその時の接触領域の寸法に依存して視覚的表示の第１寸法が制御される構成も含まれることが明らかとなった。
そこで，審判合議体は，本件補正発明が独立して特許を受けることができるか否かを審理し，特に前記③の構成，及び，審判請求人である原告の，「補正前発明は，前記構成を具備することで，前記視覚的表示のサイズが，接触領域，即ちユーザがタッチする領域のサイズに依存するようにされることを保障し，前記視覚的表示が，現在のユーザの指のサイズ，又はタッチスクリーンと相互作用するのに用いられるスタイラスのサイズに関係なく，常に見えるという作用効果を得ることができます（例えば，本願の当初明細書中の段落【０００５】参照）。」という主張（甲１３の４頁１ないし６行）に配慮し，補正発明は引用発明及び引用例２に記載された技術に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるとして，本件補正を却下したものである。
３取消事由３（補正前発明に係る進歩性の判断の誤り）に対して(1)補正前発明は，視覚的表示を，タッチスクリーンに圧力が登録されることによって初めて提供する発明と，圧力の登録前から提供する発明の双方を含むものであるから，「指先のタッチ位置の検出後に初めて提供される」の構成については，補正前発明と引用発明の相違点ではない。
また，引用発明において，タッチ位置が画面内のアイコン２０のエリア内である場合，圧力ＰがＰ≧Ｐ２と判定されると，アイコン２０のサイズが大きくされて表示され，アイコン２０は指先でタッチされたタッチパネル９の領域の下にある画面の領域を中心として表示されているといえる。
原告は，「第１領域」のことを「指先のタッチ位置」と置き換えて主張しているが，補正前発明の第１領域は，①「前記圧力が加えられる前記スクリーンにおける第２領域の下にある，前記モニタにおける」ものであるとともに，②「前記第１領域の第１寸法が前記第２領域の第２寸法よりも大きくなるように前記第１寸法が前記第２寸法に依存して制御される」ものであるから，補正前発明の「第１領域」を「指先のタッチ位置（第２領域）の真下にある領域のみ」の意味であると解釈すると，②の要件と齟齬が生じる。補正前発明の「第１領域」は，前記①及び②の記載に合致するよう，「指先のタッチ位置（第２領域）の下にある視覚的表示が表示されている領域」，すなわち，アイコンが表示されている領域の意味と解するのが妥当である。(2)審決は，補正前発明と周知技術の異同を判断しているのではなく，引用発明に周知技術を適用して「前記第１領域の第１寸法が前記第２領域の第２寸法よりも大きくなるように前記第１寸法が前記第２寸法に依存して制御される」ようにすることは当業者が容易になし得ることであると判断したものである。(3)補正前の請求項１には「前記タッチスクリーンによって登録される圧力の大きさに依存した視覚的表示を提供し」という記載は存在するものの，例えば，「前記タッチスクリーンによって登録される圧力の大きさに依存して徐々に変化する視覚的表示を提供し」という記載は存在しない。原告の主張は特許請求の範囲の記載に基づかないものである。


(4)引用発明は，圧力の大きさに依存してアイコンのサイズが大きく表示されるものである。したがって，引用発明において，アイコンの大きさの変化が視認可能なように「前記第１領域の第１寸法が前記接触領域の第２寸法よりも大きくなるように前記第１寸法が制御され」ていることは明らかである。また，タッチパネル入力装置において，タッチした領域（接触領域）のサイズ（第２寸法）に依存して画面に表示されるアイコン，ボタン等（視覚的表示）のサイズ（第１寸法）を制御することは，本願優先権主張の日前に周知技術である。引用発明と周知技術を組み合わせてなるものは，「圧力の大きさに依存して変化する視覚的表示の寸法を，圧力感知タッチスクリーンとの接触領域の寸法よりも常に大きくなるように制御する」ものである。
(5)引用発明は，圧力の大きさに依存してアイコンのサイズが大きく表示されるものであるから，引用発明において，アイコンの大きさの変化が十分に視認可能なように，引用発明と周知技術を組み合わせることには動機付けがある。
第５当裁判所の判断
１取消事由１（補正発明の進歩性の判断）
(1)補正発明について
補正発明の明細書（甲３）には次のとおりの記載がある。「【技術分野】本発明は，データ処理システムであって，当該システムとのユーザ相互作用を可能にする圧力感知タッチスクリーンを備えるデータ処理システムに関する。」（段落【０００１】）
「【発明が解決しようとする課題】本発明者は，前記既知のシステムで与えられる圧力依存型の視覚的フィードバックが重大な欠点を有すること，すなわち，視覚的フィードバックが，タッチスクリーンにおける位置であって，圧力が加えられる当該スクリーンの別の位置から離れたタッチスクリーンにおける位置に与えられることとしていることを理解していた。当該位置が同一である場合，ユーザの手若しくは指，又はユーザによって操作されるスタイラスが，視覚的フィードバックを覆い隠し得る。しかし，この異なるスクリーン位置の構成は，ユーザが，当該システムの動作時において両方の位置を見張っておく必要があるので，インタラクションをあまりユーザフレンドリでないものにする。加えて，１つの位置を接触用に使用し，別の位置を対応する圧力依存型の視覚的フィードバック用に使用することは，特にＰＤＡ，携帯電話，及びＭＰ３プレーヤなどのハンドヘルド型の装置のスクリーン面積に関してあまり効率的でない。」（段落【０００３】）
「【課題を解決するための手段】すなわち，本発明は，表示モニタを覆って配置される圧力感知タッチスクリーンを備えるデータ処理システムに関する。前記モニタは，前記タッチスクリーンによって登録される圧力の大きさに依存した視覚的表示を提供する。前記表示が，前記圧力が加えられる前記スクリーンにおける第２領域の下にある前記モニタにおける第１領域を中心とされるようにレンダリングされる。斯様にして，ユーザは，加えられる圧力に関する視覚的なフィードバックを得るために接触領域を実際に見ていることになる。好ましくは，前記第１領域が，前記第２領域の第２寸法の制御の下にある第１寸法を有する。この特徴は，前記視覚的表示のサイズが，接触領域，すなわちユーザがタッチする領域のサイズに依存するようにされることを保障する。有利な点は，前記視覚的効果が，現在のユーザの指のサイズ，又はタッチスクリーンと相互作用するのに用いられるスタイラスのサイズに関係なく，常に見えることである。好ましくは，前記表示が，例えば，サイズ，形状，色，又はタッチされる領域における前記ディスプレイにレンダリングされる画像とのコントラストなど，前記圧力の大きさに依存した属性を備えるグラフィカル像を有する。本発明の実施例において，前記視覚的表示は，圧力が取り除かれた後しばらくの間可視の状態に維持されるようにされ得る。」（段落【０００５】）「また本発明は，表示モニタを覆って配置される圧力感知タッチスクリーンを備えるデータ処理システムとのユーザインタラクションを促進する方法にも関する。本発明の当該方法は，前記モニタに，前記タッチスクリーンによって登録される圧力の大きさに依存した視覚的表示を提供するステップを有し，前記表示は，前記圧力が加えられる前記スクリーンにおける第２領域の下にある前記モニタにおける第１領域を中心とされるようにレンダリングされる。本発明の実施例において，前記方法は，前記第１領域の第１寸法を，前記第２領域の第２寸法に依存させて制御するステップを有する。前記方法の更なる実施例において，前記表示は，前記圧力の大きさに依存する属性を備えるグラフィカル像を有する。前記属性は，例えば，サイズ，形状，色，前記ディスプレイにレンダリングされる画像とのコントラスト，及び透明性などを備える。好ましくは，前記属性は，ユーザプログラム可能である特性を有する。斯様な方法は，インターネットなどのデータネットワークを介してサービスを提供するサービスプロバイダなどに関する。前記サービスプロバイダは，ＧＵＩを提供し，接触位置及び接触圧力を表すデータを受信し，このデータを，例えば，ウェブページ及び地理的地図などに表示されるユーザ選択可能なオプションのメニューにおけるカーソルの位置及び視覚的形態を制御する命令として解釈する。」（段落【０００９】）
「図２は，本発明の第１の実施例の動作を例示する。図２において，タッチスクリーン１０６は，ここではユーザの指１１０である接触オブジェクトの寸法によって決定される特定の位置における特定の表面領域を有するユーザ１１０との接触を登録する。システム１００は，この場合，モニタ１０４にレンダリングされる視覚的表示２０２を提供する。表示２０２は，センサ１０８によって登録される圧力の大きさに依存する属性，ここでは寸法を有する。表示２０２は，例えば，不透明又は半透明のディスクなどのように形作られ得る。ユーザが圧力を増加させる場合，前記表示の寸法は，これに伴い増加され，表示２０４を生じさせる。ユーザが更に圧力を増加させる場合，当該表示は，同様に増大され，表示２０６になる。ユーザが，圧力を同様に減少させる場合，当該表示は，表示２０４の外観を呈し得る。代替的に，最も高い圧力に対応する表示は，圧力が減少した又はなくなった後にしばらくの間，可視の状態を維持し得る。このことは，適切なソフトウェア１１６の問題である。当該表示の寸法は，圧力の大きさに滑らかに追従して表示され得る。代替的に，当該表示は，圧力の２つの近接した数値範囲の間のしきい値を考慮された圧力の値に達すると，離散的なステップで変化し得る。例えば，メニューにおける複数のオプションの中から選択するのに圧力が用いられる場合に後者のオプションは有用である。


好ましくは，表示２０２の寸法は，表示２０２が，意味のあるユーザ入力として採用され得る圧力の最も控えめな値においても可視状態であるようにするために，接触領域の寸法より大きい最小値を有する。図３は，このことを，圧力「ｐ」の関数として，表示の寸法「Ｄ」のグラフを用いて例として例示する。ゼロ圧力において，及び低圧力値の関数的に狭い範囲Ｒ内において，何の表示も全くレンダリングされない。この場合，圧力の値が，好ましくはプログラム可能であるしきい値Ｔを超えて増加されると，当該表示は，非ゼロ最小値寸法Ｄｍｉｎを用いてレンダリングされる。最小値寸法Ｄｍｉｎは，例えば，生体測定に基づく統計に基づいて且つ事前に決定されて，タッチスクリーン１０６及びユーザの指１１０の間の接触領域より大きいように選択される。代替的に，タッチスクリーン１０６は，可能であればユーザ１１０が最小寸法Ｄｍｉｎに関する自身の好みに従いシステム１００をプログラムした後で，接触領域の位置及びサイズの両方を登録し，表示２０２のサイズを十分に大きいようにするために調整する。ユーザ１１０が更に圧力を増加させる場合，これに伴い，表示の寸法は，示される例においては線形的に変化する。線形以外の関係も同様に用いられ得，例えば，単位圧力ｐの変化毎の寸法Ｄの変化率が，より大きい圧力の大きさｐに関しては，より大きくなる。また，圧力ｐが，タッチスクリーンが耐え得る物理的限界の範囲内に入る特定の高い値に達する場合，ユーザへの警告として表示モニタ１０４のスクリーンを完全に覆うように表示がされ得る。
表示の属性が寸法であることに対する代替案として，又はそれに加えて，視覚的表示は，圧力に依存して変化する色，及び／又は色に依存して変化する形状などを有し得る。」（段落【００１３】～【００１５】）このように，補正発明は，圧力感知タッチスクリーンを備えるデータ処理システムに関するものであり，以下のような特徴が認められる。すなわち，既知のシステムでは，ユーザの手などにより，視覚的フィードバックが覆い隠されるため，圧力が加えられる位置から離れた位置に視覚的フィードバックが与えられていた。しかし，このような構成は，ユーザが，両方の位置を見張っておく必要があることに加えて，特にＰＤＡなどのハンドヘルド型の装置のスクリーン面積に関してあまり効率的でないという課題が存在する。補正発明においては，表示モニタは，タッチスクリーンによって登録される圧力の大きさに依存した視覚的表示に関して，(a)圧力が加えられる領域の下にある領域を中心としてレンダリングすることにより，ユーザは，視覚的なフィードバックを得るために接触領域を実際に見ることができ，(b)視覚的効果が，ユーザの指などのサイズに関係なく，常に見えること，また，(c)好ましくは，前記表示が，サイズ，形状，色など，圧力の大きさに依存した属性を備えるグラフィカル像を有する。この表示の寸法は，圧力の大きさに滑らかに追従して表示され得るが，代替的に，圧力の２つの数値範囲の間のしきい値に達すると，離散的なステップで変化し得る。表示の寸法は，接触領域の寸法より大きい最小値を有するが，この最小値寸法Ｄｍｉｎは，例えば，生体測定に基づく統計に基づいてかつ事前に決定されて，タッチスクリーンとユーザの指との接触領域より大きいように選択される。代替的にユーザ自身の好みに従い接触領域の位置及びサイズの両方を登録し，表示のサイズを十分に大きいようにするために調整する。表示の属性として，寸法の代替案として，圧力に依存して変化する色，色に依存して変化する形状などを有し得る。そして，接触位置及び接触圧力を表すデータは，ウェブページなどに表示されるユーザ選択可能なオプションのメニューにおけるカーソルの位置及び視覚的形態を制御する命令として解釈されるものであるから，既に表示されているメニューにおけるカーソルの位置および視覚的形態を制御する態様を含むものである。
(2)引用例１について
引用例１（甲１）には次のとおりの記載がある。
「【００１９】タッチパネル９は，表示面８ａ全体を覆う透明な膜を設けた構成をなしており，ユーザが指先などでタッチしたことを検知して（タッチ検知），そのタッチ位置を検出する（位置検出）ものであるが，さらに，この具体例では，このタッチしたときの圧力を検出する（圧力検出の）機能も備えている。この圧力検出の機能を持たせる方法としては，次の表１に示すように，３つの方法がある。」「【００４７】いま，タッチ操作として，一瞬にして図３（ｃ）に示すようなタッチパネル９へのタッチ操作がなされると，図９に示すように，タッチパネル９へのタッチ操作によってＰ≧Ｐ２まで圧力が変化するが，制御部１７は，まず，Ｐ≧Ｐ１と判定し（ステップ１０２），次いで，Ｐ≧Ｐ２と判定する（ステップ１０３）動作を瞬間的に行なう。以下，かかる操作を押し込み操作という。【００４８】そして，制御部１７は，タッチ位置を検出して，図６で説明したように，このタッチ位置が機能するアイコンのエリア内にあるか否か判定し（ステップ１０４），図８に示す画面（１）内のアイコン２０以外のエリアがタッチされているときには，ステップ１００に戻り，タッチ状態に変化がない限り，ステップ１００～１０４の一連の動作を繰り返す。しかし，タッチ位置が図８に示す画面（１）内のアイコン２０のエリア内である場合には（ステップ１０４），タッチされたアイコン２０の色が変わったり，振動したりした図８の画面（２）に移るが，この場合，Ｐ≧Ｐ２であることから，この画面（２）も一瞬であって，アイコン２０の色をさらに変えたり，サイズを変えたり，振動をさらに激しくするなどした図８の画面（３）となり，これとともに，このアイコン２０によって決められる機能が実行される（ステップ１０５）。そして，指先１６をタッチパネル９から離すなどしてＰ＜Ｐ２の状態となると，制御部１７はアイコン２０の機能を終了させ（ステップ１０７），ステップ１００に戻ってステップ１００～１０２の動作を繰り返し，図８の画面（４）が表示されて待機する。


【００４９】この第１の実施形態によれば，タッチされたアイコン２０の色が変わったり，振動したりするので，使用者はタッチされた位置を明確に把握することができる。そして，このタッチされたアイコン２０を強く押し込む操作で，さらにアイコン２０を変化させるので，指の動作に連動して視覚的に押し込み操作を自覚させることができる。これにより，キーボードのようなタッチ感覚と押し込み操作の２段階操作を実現して，使用者に確かな操作感覚を提供することができる。【００５０】以上はＰ≧Ｐ２の場合であったが，Ｐ２＞Ｐ≧Ｐ１の場合には（ステップ１０２，１０３），制御部１７（図５）はタッチセンサの出力から指先１６のタッチ位置を検知し，これと記憶部１９（図５）のデータとを比較することにより，このタッチ位置がアイコン２０のエリア内かどうか判定する。このエリア内である場合には，このアイコン２０が移動可能であるかどうかを判定し，移動可能である場合には，制御部１７はタッチ位置が移動可能なアイコン２０のエリア内にあると判定し，アイコン２０が移動可能であるとともに，移動を開始できることを示すように表示した図１０に示す画面（２）を表示画面２に表示させる（ステップ１０８）。かかる移動可能であること，移動を開始できることを示す表示方法としては，例えば，アイコン２０の表示色を変化させたり，振動させたりするなどの方法がある。また，サイズを変えるようにしてもよいし，これらを組み合わせてもよい。」以上のように，引用例１には次のような特徴のある発明が記載されている。すなわち，引用発明のタッチパネルは，タッチ検知，位置検出するものであり，圧力検出の機能も備えている。ユーザが，タッチ操作として，押し込み操作を行うと，制御部は，タッチ位置を検出して，アイコンのエリア内にあるか否か判定し，アイコン２０のエリア内である場合には，(a)タッチされたアイコンの色をさらに変えたり（補正発明について説明した(a)の特徴に対応），(c)サイズを変えたり（同じく(c)の特徴に対応），振動をさらに激しくするとともに，このアイコンによって決められる機能が実行される。この実施形態によれば，タッチされたアイコンの色が変わったり，振動したりするので，使用者はタッチされた位置を明確に把握することができる。そして，このタッチされたアイコンを強く押し込む操作で，さらにアイコンを変化させるので，指の動作に連動して視覚的に押し込み操作を自覚させることができる。また，Ｐ２＞Ｐ≧Ｐ１の場合には，制御部はタッチ位置がアイコン２０のエリア内かどうか判定して，アイコン２０の表示色を変化させたり，振動させたり，サイズを変えるようにしてもよいし，これらを組み合わせてもよい。
(3)視覚的表示の提供について
原告は，引用発明は「指先のタッチ位置の検出前から既にアイコンが表示画面に表示されている」点で「モニタが，ユーザの接触オブジェクトの寸法によって決定される前記タッチスクリーンとユーザとの接触領域の登録により，前記タッチスクリーンによって登録される圧力の大きさに依存した視覚的表示を提供」する補正発明と相違すると判断されるべきである，補正発明とは全く異なる思想の上に創作されたこのような構成を有する引用発明を，補正発明の進歩性を判断するに当たってその先行技術として用いるべきでない旨主張する。しかしながら，本願明細書には，接触領域の登録により提供される表示の属性として，寸法の他に，色や色に依存して変化する形状などを有し得ること，既に表示されているメニューにおけるカーソルの位置及び視覚的形態を制御する態様を含むことが記載されているから，補正発明は，接触領域の登録前において，何らかの視覚的表示が提供される発明も想定している。
請求項による構成上からも，視覚的表示につき，審決が認定した相違点１を超えて，原告がここで主張した点を踏まえての新たな相違点は，引用発明との間に認定する必要はない。
(4)進歩性の判断に関する原告の主張について
原告の主張は次のとおり整理することができる。
①引用例１に記載されたアイコンは，タッチ及び所定圧力の２段階で変化するだけであるから，圧力の大きさに依存して徐々に変化するものではない。②引用例１に記載されたアイコンは，接触領域の寸法に基づき変化するものではないことから，接触領域の寸法よりも大きくなるように制御されるはずがないし，引用例２に記載されたスイッチのマークは，表示された視覚的表示が接触領域の寸法に基づき変化することを開示するものではなく，引用例１及び引用例２は，圧力の大きさに依存して徐々に変化する視覚的表示を，接触領域の寸法よりも大きくなるように制御することを開示するものではない。
③引用発明は，タッチ検出前からアイコンが表示されていることを前提とするから，接触領域の登録により視覚的表示を提供する補正発明に想到する動機が存在しない。
④引用例２に記載された技術は，補正発明と同様に，指が画面に触れた場合に表示を与えるものであるから，指先のタッチ位置の検出前から既にアイコンが表示画面に表示されていることを前提とする引用発明とは，その技術思想の前提となるものが全く異なるから，引用例１及び引用例２に接した当業者がこれらを組み合わせ得たとする動機も存在しない。
アしかしながら，まず，①の点についていえば，補正発明における「前記タッチスクリーンによって登録される圧力の大きさに依存した視覚的表示を提供し」とあるのは，視覚的表示が「圧力の大きさに依存」して提供されることを規定するのみであって，依存の態様として，「圧力の大きさに依存して徐々に変化する」ことを規定するとはいえない。本願明細書（甲３）には，「表示の寸法は，圧力の大きさに滑らかに追従して表示され得る。代替的に，当該表示は，圧力の２つの近接した数値範囲の間のしきい値を考慮された圧力の値に達すると，離散的なステップで変化し得る」（段落【００１３】）とあり，視覚的表示が「圧力の大きさに依存」して提供される態様として，「圧力の２つの近接した数値範囲の間のしきい値を考慮された圧力の値に達すると，離散的なステップで変化」する態様，すなわち，圧力の大きさに依存して徐々に変化するものではない態様を含むものとして記載されており，原告の主張は前提を欠く。


イ次に，②の点を検討すると，引用例１には，ユーザが，押し込み操作を行うと，タッチされたアイコンの色をさらに変えたり，サイズを変えたりすることにより，アイコンを変化させ，指の動作に連動して視覚的に押し込み操作を自覚させることができることが記載されているから，ユーザがアイコンの変化を視覚的に認識可能であることを前提とすることは明らかである。すると，引用例１に記載されたアイコンは，ユーザがタッチしている状態で視覚的に認識可能な変化をするものであるから，接触領域以外の部分にも表示されることを前提とするものでもある。そして，アイコンが接触領域以外の部分にも表示される態様として，補正発明につき説明した(b)の特徴に対応する事項，すなわち接触領域の寸法よりもアイコンを大きく表示することは，自明の態様というべきである。また，審決は，引用例２について，「引用例２には，指Ｆが触れたタッチパネル６の領域の下にある表示装置５の表示画面５ａ上の領域にスイッチＳ１，Ｓ２のマークを出力表示するようにすること，及び指Ｆの大きさ（補正発明の「ユーザの接触オブジェクトの寸法」に相当する。）の違いによりタッチパネル６との接触面積（補正発明の「接触領域」に相当する。）に違いが生じるので，接触面積に応じてスイッチのマークの長さ，表示間隔を変更することが記載されている」と認定したものであり，この認定は支持することができる。このように，審決は，引用例２について，原告主張のように「スイッチのマークは，表示された視覚的表示が接触領域の寸法に基づき変化する」と認定したものではない。そして，引用例１及び引用例２はタッチパネルにタッチした場合の指などの接触オブジェクトと，タッチした領域に表示されるアイコンやマークの表示態様の制御で一致するから，両者を組み合わせることに動機付けが存在する。②の主張も理由がない。
ウさらに，③の点を検討すると，前記(3)のとおり，補正発明は，視覚的表示を接触領域の登録によって初めて提供するものとはいえないから，前提において失当である。
エ加えて，④の点についていえば，引用発明は，圧力の大きさに依存してアイコンのサイズが大きく表示されるものであるが，このアイコンは，ユーザがタッチしている状態で視覚的に認識可能な変化をするものであるから，接触領域以外の部分にも表示されることを前提とするものである。また，アイコンが接触領域以外の部分にも表示される態様として，接触領域の寸法よりもアイコンを大きく表示することは，前記イのとおり自明の態様である。そして，引用発明における接触領域の寸法よりもアイコンを大きく表示する態様として，アイコンの大きさの変化が十分に視認可能なように，引用例２に記載された「接触面積に応じてスイッチのマークの長さ，表示間隔を変更する」技術を組み合わせることにはその課題や目的に照らして十分に動機付けがある。
なお，ユーザがタッチしている状態で視覚的に認識可能な変化をするように表示されるアイコンの大きさを，指先のタッチ領域の検出により得られるタッチ領域よりも大きくなるように制御する必要性は，指先のタッチ位置の検出前からアイコンが表示されているか否かに左右されないことは明らかである。
(5)取消事由１についてのまとめ
以上のとおりであり，審決がした補正前発明の容易想到性判断に，原告主張の誤りはなく，この点の審決の認定判断は支持することができる。
２取消事由２（手続違背）
(1)原告は，審決において拒絶査定時に引用された引用例１に加えて引用例２を新たに引用しているから，拒絶理由は解消されているといえること，拒絶査定時に引用された引用文献２については審決では取り下げられていることから，従前の拒絶理由は審尋に対する回答書で解消されているといえることといった理由で独立特許要件を満たしていると考えられるから，法１５９条２項における「拒絶査定不服審判において査定の理由と異なる拒絶の理由を発見した場合」に該当し，新たな拒絶理由を通知しなければならないにもかかわらず，これに違反した手続違背がある旨主張する。
(2)まず，審決時に引用例を追加したことをもって，引用例１に基づく拒絶理由解消が認められたことになるとの原告の主張は，理由がない。(3)原告の主張は，本件のように補正却下において拒絶査定時に引用されなかった文献が示された場合には，拒絶理由通知をすることなく補正が却下されることになり，請求人に反論の機会が与えられず，実質的に手続保障が尽くされていないとの趣旨を含むので，この点を検討する。
法１５９条２項の準用する法５０条の本文は，限定的減縮の補正について，法５０条ただし書に基づいて補正却下した結果，拒絶査定の対象となった補正前発明について審決しようとするとき，その拒絶理由が拒絶査定の理由と異なる場合に，拒絶理由の通知を要求している。
この点，本件において，拒絶査定の理由は，「引用文献１記載の発明は，タッチした位置において押圧力の変化に応じて表示にフィードバックを行うものであり，補正後の本願請求項１に係る発明と格別相違しない。なお，意見書における『任意の位置』というのは，請求項に基づく主張でないため採用しない。また，仮に任意の位置に補正したとしても，引用文献１におけるアイコンとのマッチング処理を省略するだけであり，引用文献１記載の発明から容易に発明をすることができたものである」（甲８）というものであるのに対し，本件補正を却下した理由は，「引用発明において，上記引用例２記載の技術を適用し，『前記第１領域の第１寸法が前記第２領域の第２寸法よりも大きくなるように前記第１寸法が前記第２寸法に依存して制御される』ようにすることは当業者が容易なし得ること」というものである。確かに，引用例２は審決時において初めて原告に提示されたものであり，それまでの手続で示されたものではなく，平成２３年１２月２０日に発送された審尋（甲９）時に提示された引用文献２（甲１９。特開２００１－３５０５８６）とは異なっている。しかしながら，引用例２においては指が太い場合に接触面の大きさに従ってスイッチの視覚的表示が拡大するという点で，引用文献２と一見異なるようであるが，実質的には，指の接触面の大きさ，すなわち圧力に従ったスイッチという点で共通点がある上に，そのことは，前記１(4)イで判断したように引用例１においても自明のものとして既に評価し尽くされているといってもよく，進歩性判断を妨げる理由として引用例２で実質的に新しい事項を追加したというまでもない。拒絶査定は，「引用発明と格別相違しないか，容易に発明をすることができた」との趣旨であり，審決は「引用発明に引用例２を適用することは容易になし得た」との趣旨のものである。両者の判断は骨子部分で重なり合っているし，審決が適用した引用例２の技術は，引用例１において自明であるような当業者の技術常識ともいえる事項であるから，本件をもって，改めて拒絶理由の通知をしなければ，請求人である原告の手続保障が十分図れなかった事案であったということはできない。したがって，本件は，改めて拒絶理由通知をしなければ手続保障に反するということはできず，原告主張の手続違背は存しないというべきである。
３取消事由３（補正前発明に係る進歩性の判断）


平成２４年２月２９日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２３年（ネ）第１００６３号プログラム著作権使用料等請求控訴事件
原審・大阪地方裁判所平成２３年（ワ）第６５２６号
口頭弁論終結日平成２４年１月２５日
判        決
控訴人        株式会   社ＲＮ   Ｉ
被控訴   人      ＢＡＨ   ＡＴＩ   株式会   社
主        文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１控訴の趣旨
１原判決中，控訴人敗訴部分を取り消す。
２被控訴人は，控訴人に対し，６０万円及びこれに対する平成２２年５月２８日から支払済みまで年１４．５％の割合による金員を支払え。３訴訟費用は，第１，２審とも，被控訴人の負担とする。
４仮執行宣言
第２事案の概要（略称は，原判決に従う。）
１本件は，控訴人が，被控訴人に対し，本件プログラムの著作権を侵害されたとして，①著作権法１１２条１項に基づき，本件プログラムの複製物の譲渡及び公衆送信の差止めを求めるとともに，②不法行為に基づき，７０万円の損害賠償及びこれに対する最初の不法行為の後である平成２２年５月２８日から支払済みまで本件契約所定の年１４．５％の割合による遅延損害金の支払を求めた事案である。原判決は，①被控訴人が本件プログラムに係る控訴人の著作権を侵害するおそれがあると認められるとして，本件プログラムの複製物の譲渡及び公衆送信の差止請求を認容するとともに，②不法行為に基づく損害賠償請求については，１０万円並びにうち５万円に対する平成２２年５月２８日から及びうち５万円に対する平成２３年３月２８日から各支払済みまで年５％の割合による金員の限度で認容したが，その余を棄却したことから，控訴人は，これを不服として控訴した。２本件請求に対する判断の前提となる事実は，次のとおりであって，当事者間に争いがないか，括弧内に掲記の証拠及び弁論の全趣旨により認めることができる。(1)控訴人は，インターネットでのサーバの設置及びその管理等を目的とする会社である。
被控訴人は，インターネットサーバのレンタル，ホームページ制作・開発及び各種商品の販売などを目的とする会社である。
(2)控訴人は，平成１８年３月頃，本件プログラムを作成した。(3)控訴人は，被控訴人との間で，平成１８年５月２８日，大要，次の内容で，本件契約を締結した（甲１）。
ア被控訴人が専有的に使用することができるサーバマシン１台を，控訴人が運用するサーバルームに設置する。
イ控訴人は，被控訴人に対し，上記サーバマシンを維持管理する等の役務を提供する。
ウ本件契約の契約期間は１年とし，契約期間満了日前の１か月前までに控訴人又は被控訴人から申出がない場合は，１年間の自動更新とする。エ控訴人は，被控訴人に対し，本件契約期間内において，本件プログラムの利用を許諾する。
オ被控訴人又は控訴人が，本件契約により生ずる金銭債務の弁済を怠ったときは，相手方に対し，支払期日の翌日から完済の日まで，年１４．５％と弁済期における消費者契約法９条２号に定められた上限年利とを比較して，高くない方の割合の遅延損害金を支払う。
(4)本件契約は，平成２２年５月２１日，控訴人による解除により終了した。(5)控訴人は，本件契約が終了した後の平成２２年５月２８日頃，被控訴人が運営するインターネットホームページにおいて，無断で本件プログラムが利用されていることを発見した。
そこで，控訴人が，被控訴人に対し，同日，本件プログラムの利用中止又は利用を継続する場合には利用料の支払を求める旨の通告をしたところ，被控訴人は，同年６月頃，同ホームページ上から本件プログラムを削除した。(6)控訴人は，平成２３年３月２８日頃，再度，被控訴人が運営するインターネットホームページにおいて，無断で本件プログラムが利用されていることを発見した。
そこで，控訴人が，被控訴人に対し，同月２９日，本件プログラムの利用中止又は利用を継続する場合には利用料の支払を求める旨の通告をしたところ，被控訴人は，同年４月７日までに同ホームページ上から本件プログラムを削除した。
３本件訴訟の争点
当審における争点は，専ら損害の額である。
第３当事者の主張
１原審における当事者の主張は，原判決４頁１１行目から５頁３行目に摘示のとおりであるから，これを引用する。
２当審における控訴人の主張
(1)本件プログラムは，控訴人が自社向けに開発したものであるが，被控訴人から申出があったため，本件契約を締結し，本件プログラムの使用を特別に許諾したものである。被控訴人は，控訴人のこのような配慮を無視して著作権侵害に及んだものであり，控訴人は財産的にも精神的にも多大な損害を受けた。かかる経緯を考慮すれば，損害額が７０万円を下回ることはない。
(2)また，被控訴人の平成２２年度の売上額は，２億９６５１万９２００円であり，このうち，本件プログラムを使用したことによる売上増加分を１％とみなしても，その額は２９６万５１９２万円となる。この不当利得は，控訴人の受けた損害ともいえるから，損害額は７０万円を下回るものではない。(3)原判決は，本件プログラムと同様の機能を有する他のプログラムがインターネットで無料配布されたり，相当低廉な価額で提供されたりしていると認定し，これを根拠に控訴人の損害額を低く認定しているが，被控訴人は，本件プログラムが初心者でも容易に設置でき，改造もしやすく，頻繁に変更される上位ドメイン管理データベースに追随しやすく設計されたものであるからこそ，高額の使用料を支払ってこれを使用していたものであり，無料若しくは安価な同種プログラムが本件プログラムと同様の機能を有しているものではない。原判決の損害額の認定は不当である。
第４当裁判所の判断


令和元年９月２７日判決言渡同日原本交付    裁判所書記官平成２９年（ワ）第３０６１９号販売差止等請求事件
口頭弁論終結日令和元年９月２６日
判         決
当事者の表示別紙１当事者目録記載のとおり
主         文
１原告の請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
１被告は，別紙２製品目録記載の製品（以下「被告製品」という。）を製造，販売又は販売の申出をしてはならない。
２被告は，被告製品並びにその試作品及び半製品を廃棄せよ。３被告は，被告製品のカタログ及び広告を全て廃棄せよ。４被告は，被告のホームページから被告製品に関係する掲載情報を全て削除せよ。５被告は，別紙３営業秘密目録記載の原告の営業秘密（以下「原告営業秘密」という。）の全部又は一部を第三者に開示してはならない。６被告は，原告営業秘密の全部又は一部を記録したＥメール及びコンピュータのファイル並びにこれらが記録された磁気媒体及びこれらを印字した紙媒体その他一切の媒体を廃棄せよ。
７被告は，原告に対し，６０００万円及びこれに対する平成２９年９月２０日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要等
１事案の概要
本件は，原告が，被告に対し，原告と被告との間における新商品の共同開発に係る契約について債務不履行に基づく損害賠償及び被告製品の販売の差止めなどを求めるとともに，被告が不正競争防止法２条１項７号の不正競争行為を行ったなどと主張して同法３条１項及び２項に基づく被告製品の製造，販売等の差止め，半製品及びカタログ等の廃棄，被告のホームページからの被告製品に関する掲載情報の削除，原告営業秘密の第三者への開示の禁止及び原告営業秘密が記録された媒体の廃棄等並びに同法４条に基づく損害賠償を求める事案である。２前提事実（当事者間に争いがないか，後掲各証拠及び弁論の全趣旨によって容易に認められる事実）
原告は，冷凍，冷蔵，解凍機器及び冷熱，断熱装置を活用した設備ないしシステムによるエネルギー事業を行うこと等を目的とする株式会社であり，代表取締役はＡ（以下「Ａ」という。）である。Ａは，平成２７年７月３日にブランテック株式会社の商号で人工造雪システムの設計，製作，施工，工事，監理及び販売等を目的とした株式会社を設立していたところ，平成２８年２月２９日，同社の商号をブランパルク株式会社（以下，商号変更の前後を問わず同社を「ブランパルク」と表記する。）に変更した上で，新たに原告を設立した。（甲３の１及び２）
被告は，製氷機，溶液製氷機，氷貯蔵搬送設備，冷凍装置の製造，販売等を目的とする株式会社であり，代表取締役はＢ（以下「Ｂ」という。）である。ブランパルクと被告は，平成２７年１１月１１日，「ブランテック株式会社（以下，「甲」という。）とアイスマン株式会社（以下，「乙」という。）は，甲の持つノウハウ・実験データ・アイデアと乙の持つ技術を活用した新商品「（仮称）海水（飽和食塩水）瞬間冷凍設備」を共同して開発するにあたり，以下の通りに合意する（以下，「本協定書」という。）」という前文を有する「共同開発にかかる協定書」（以下「甲５協定書」という。）を作成した。甲５協定書には，以下の定めがある。（甲５）
（目的）
第１条甲及び乙は，本協定書に基づき，共同で新しい「（仮称）海水（飽和食塩水）瞬間冷凍設備」（以下，「新商品」という。）を開発するものとし，可及的速やかに知的財産権の出願等を行うものとする。
（期間）
第２条本協定書の有効期間は，平成２７年１１月    日（判決注：原文ママ）から１年間とする。
（新商品の生産・販売にかかる双方の独占権）
第６条甲及び乙は，本協定書に基づく新商品は共同して開発するものであり，お互いに生産・販売の独占権を持つことを前提としていることを，ここに確認する。
２甲は，乙の事前承諾がある場合を除き，本件特許権もしくはノウハウを使用した機械を乙以外のものに生産させたり，類似する機械を購入しないものとする。
３乙は，甲の事前承諾がある場合を除き，本件特許権もしくはノウハウを活用した機械を，甲以外の第三者に販売したり，類似する商品を生産・販売しないものとする。
ブランパルクと被告は，平成２７年１１月１９日，発明の名称を「生鮮海産物の鮮度保持方法」とする特許（以下「甲８特許」という。）を出願した。甲８特許の特許請求の範囲の請求項１の記載は，「塩分濃度が１３．６～２３．１％である塩水を凍結させた氷と，塩分濃度が１３．６～２３．１％である塩水とを混合して氷スラリーを製造する工程と，前記氷スラリーに生鮮海産物を浸漬し，該生鮮海産物を瞬間凍結させる工程とを備えることを特徴とする生鮮海産物の鮮度保持方法」というものである。（甲８）
ブランパルクと被告は，平成２７年１２月１４日，「ブランテック株式会社（以下，「甲」という。）とアイスマン株式会社（以下，「乙」という。）は，甲の持つノウハウ・実験データ・アイデアと乙の持つ技術を活用した「溶液フレークアイス製氷機」を共同して開発するにあたり，以下の通りに合意する（以下，「本協定書」という。）」という前文を有する「共同開発にかかる協定書」（以下「甲６協定書」という。）を作成した。甲６協定書には，以下の定めがある。
（甲６）
（目的）
第１条甲及び乙は，本協定書に基づき，共同で新しい「溶液フレークアイス製氷機」（以下，「新商品」という。）を開発するものとし，可及的速やかに知的財産権の出願等を行うものとする。
（期間）
第２条本協定書の有効期間は，平成２７年１２月１４日から１年間とする。
（新商品の生産・販売にかかる双方の独占権）
第６条甲及び乙は，本協定書に基づく新商品は共同して開発するものであり，お互いに生産・販売の独占権を持つことを前提としていることを，ここに確認する。
２甲は，乙の事前承諾がある場合を除き，本件特許権もしくはノウハウを使用した機械を乙以外のものに生産させたり，類似する機械を購入しないものとする。
３乙は，甲の事前承諾がある場合を除き，本件特許権もしくはノウハウを活用した機械を，甲以外の第三者に販売したり，類似する商品を生産・販売しないものとする。
Ａは，平成２８年２月２９日，飽和食塩水を凍結させた氷（以下「濃塩水氷」という。）の製氷装置及び生鮮海産物の鮮度保持方法等を開発するための法人として，新たに原告を設立し，その開発に関する事業や資産等をブランパルクから原告に移転させた。（甲５５）


被告は，平成２８年３月頃，株式会社ＫＩＹＯＲＡきくちに対し，濃塩水氷の製氷装置１台（試作品）を販売するとともに，平成２９年６月頃，株式会社三陽に対し，濃塩水氷の製氷装置２台（デモ機及び試作機）を販売した。これらの販売について，原告の承諾はなかった。（甲３４，５７）被告は，平成２９年８月２３日から開催された一般社団法人大日本水産会主催のジャパン・インターナショナル・シーフードショーに濃塩水氷の製氷装置を出展した。（甲１３ないし１５）
３争点
原告は，被告製品の販売が，「生鮮海産物の鮮度保持方法として「塩分濃度が１３．６～２３．１パーセントである塩水を凍結させた氷」を用いること」（以下「本件ノウハウ①」という。）及び「ドラム型の製氷機において飽和食塩水を瞬間凍結させて製氷するにあたり，●（省略）●となる条件で冷媒を用いること」（以下「本件ノウハウ②」という。なお，本件ノウハウ②は原告営業秘密と同内容である。）を活用した機械の販売であり甲５協定書に違反するものであると主張するとともに，本件ノウハウ②を使用するものであるから不正競争防止法２条１項７号の不正競争行為であるなどと主張する。本件の争点は以下のとおりである。
債務不履行に基づく請求について
ア本件ノウハウ①は，甲５協定書の第６条第３項にいう「本件特許権もしく
はノウハウ」に該当するか（争点１－１）
イ被告製品は，甲５協定書の第６条第３項にいう本件ノウハウ①及び②を
「活用した機械」であるといえるか（争点１－２）
ウ甲５協定書に基づく契約上の地位がブランパルクから原告に移転してい
るか（争点１－３）
エ甲５協定書の有効期間は１年間であり，同協定書は平成２８年１１月１０
日をもって失効しているか（争点１－４）
オ甲５協定書の第６条が平成２８年１１月１０日以降も有効に存続しているとした場合，甲５協定書は錯誤により無効になるか（争点１－５）
カ損害の発生及び損害額（争点１－６）
不正競争防止法に基づく請求について
ア本件ノウハウ②が原告の「営業秘密」であるといえるか（争点２－１）イ原告から被告に対して本件ノウハウ②が「示された」といえるか（争点２－２）
ウ被告が本件ノウハウ②を「使用」又は「開示」したか（争点２－３）エ被告に「不正の利益を得る目的」又は「原告に損害を加える目的」がある
といえるか（争点２－４）
オ損害の発生及び損害額（争点２－５）
４争点に対する当事者の主張
債務不履行に基づく請求について
ア本件ノウハウ①は，甲５協定書の第６条第３項にいう「本件特許権もしく
はノウハウ」に該当するか（争点１－１）
（原告の主張）
ブランパルクは，薄塩水（塩分濃度が１パーセント程度の塩水をいう。）を凍結させた氷（以下「薄塩水氷」という。）の安定的な製造やその使用方法について開発を進めていたところ，平成２７年１０月３０日に実施した実験において飽和食塩水を凍結してみると，薄塩水氷とは異なる，真白なマイナス２１．２度の氷になった。そして，この氷を用いたスラリー（固体と液体の混合物をいう。）の中に魚を浸漬すると瞬間的に凍結した。同年１１月３日に実施した実験においても濃塩水氷を用いたスラリーに魚を浸漬させ，瞬間凍結した魚を取り出して真水で水洗いしたところ，魚の表面が氷結し，魚が氷でコーティングされた状態になり，それを解凍して試食したところ，鮮度も味も非常に良好であった。このように，本件ノウハウ①は，ブランパルクが平成２７年１１月３日頃に完成させたものである。
ブランパルクは，濃塩水氷を作る製氷機や冷凍設備を開発する必要があったことなどから，被告に対して共同開発を提案することにした。Ａは，平成２７年１１月１１日に被告事務所を訪れ，甲５協定書に係る契約の締結を求め，Ｂはその場で甲５協定書に押印した。
ブランパルクは，平成２７年１１月１６日，濃塩水氷を用いたスラリーによる生鮮海産物の鮮度保持方法についての特許を出願するため，被告事務所において弁理士Ｃ（以下「Ｃ弁理士」という。）と打合せを行い，Ｃ弁理士に対し，模倣されるリスクに備えて凍結温度に幅を持たせて権利をカバーしたいと相談したところ，同弁理士から凍結温度に幅を持たせることは可能であるとの回答を得たため，ブランパルクにおいて有効性を確認できていたマイナス１０度が凝固点となる塩分濃度に近い数字として１３．６パーセントという塩分濃度を選択した。
上記の事情に照らせば，甲５協定書の前文に記載された「甲の持つノウハウ・実験データ・アイデア」には本件ノウハウ①が含まれ，本件ノウハウ①は，甲５協定書の第６条第３項にいう「本件特許権もしくはノウハウ」に該当する。
（被告の主張）
本件ノウハウ①の塩分濃度は０．１パーセントの範囲で細かく数値が限定されたものであるから，本件ノウハウ①をＡが開発したのであれば，この数値に行きつくまでの試行錯誤の過程が記録として残っているはずである。しかし，ＢやＣ弁理士と特許出願について打合せをした平成２７年１１月１６日以前の記録には，１３．６パーセントや２３．１パーセントという数値は記録されていない。すなわち，原告が平成２７年１１月３日頃に本件ノウハウ①を完成させたことを裏付ける証拠は存在しない。


ＡとＢは，平成２７年１１月１６日に特許出願についての打合せをした際，双方協議の上で，凍結温度について下限をマイナス２１．２度，上限をマイナス９．８度とすることを定めた。そして，Ｂは，その凍結温度に対応する塩分濃度として２３．１パーセント及び１３．６パーセントという数値を割り出した。このように，本件ノウハウ①の塩分濃度はＢが決定したものであって，ブランパルクないしＡの決定によるものではない。被告は，遅くとも平成２４年頃には塩分濃度２３パーセントの塩水を凍結させてマイナス２０．８度の氷を作ることが可能な製氷機を販売しており，その説明書には高濃度の塩水を凍結させた氷の溶液に魚を浸漬するという凍結方法が記載されていたという事情等に照らせば，本件ノウハウ①は，甲５協定書が作成された時点で，ブランパルクと被告との間で共有されていたというべきである。甲５協定書の第６条第３項にいう「本件特許権もしくはノウハウ」とは甲５協定書に基づく共同開発によって生み出された特許権やノウハウをいうと解すべきであり，そうであれば，本件ノウハウ①は，上記「本件特許権もしくはノウハウ」に該当しない。
イ被告製品は，本件ノウハウ①及び②を「活用した機械」（甲５協定書の第６条第３項）であるといえるか（争点１－２）
（原告の主張）
本件ノウハウ①について
被告のウェブサイトには，「ソルトアイシング凍結技術」の説明として「Ｎａｃｌ２３％，－２１℃の塩水を凍結させた溶液で生鮮食品を凍結します。」との記載があり，上記のソルトアイシング凍結技術は本件ノウハウ①そのものである。そして，被告のウェブサイトでは，ソルトアイシング凍結技術を使用した製品の型式として，被告製品の型式（ＳＦ－０２１，ＳＦ－０６０，ＳＦ－１８０，ＳＦ－３００，ＳＦ－６００及びＳＦ－１５００）が記載されている（以下，これらの型式を有する製氷機を「型式「ＳＦ」の製氷機」と総称する。）。したがって，被告製品は，甲５協定書の第６条第３項にいう本件ノウハウ①を「活用した機械」であるといえる。
被告は，甲５協定書が作成される以前から上記の製品を製造販売してきたと主張するが，型式「ＳＦ－１８０」の見積書の「品名及び仕様」の欄には，「超低温域及び重耐塩害仕様」というように凝固点が低く塩分濃度が高い飽和食塩水に対応した特別仕様であることを示す文言が使われていることや，「ソルトアイシング凍結機制御盤」というように制御盤が「ソルトアイシング凍結機」専用であることを示す文言が使われていることに照らせば，型式「ＳＦ」の製氷機は，被告が従来から製造販売していた真水用のＷＢ－１００，ＷＢ－３００などの型式を有する製氷機（以下，これらの型式を有する製品を「型式「ＷＢ」の製氷機」と総称する。）とは異なるものである。
本件ノウハウ②について
被告は，株式会社三陽に対して濃塩水氷の製氷機を２台販売しているところ，●（省略）●になる。これらの事実に照らせば，被告製品が本件ノウハウ②を活用したものであることは明らかである。
（被告の主張）
本件ノウハウ①について
被告製品は，甲５協定書が作成される以前から被告が販売をしてきた製品であり，その機能や構成等は本件ノウハウ①の開示を受けたとされる時期の前後で変化していない。したがって，従前から被告が販売をしてきた製品によって本件ノウハウ①の塩分濃度を有する塩水を凍結させた氷を作ることができるにすぎず，被告製品は甲５協定書の第６条第３項にいう本件ノウハウ①を「活用した機械」ではない。
また，生鮮海産物の鮮度保持方法として塩分濃度が１３．６パーセントから２３．１パーセントである塩水を凍結させた氷を用いることは，顧客であるエンドユーザーが行うものであり，被告が自ら塩分濃度の設定をすることはないから，被告製品は甲５協定書の第６条第３項にいう本件ノウハウ①を「活用した機械」であるとはいえない。
本件ノウハウ②について
被告製品である製氷機は，冷凍機とは別の機械であって製造元も異なっており，顧客は製氷機のみを被告から購入し，冷凍機については顧客自身で選定して購入することが多いのであるから，冷凍機の冷媒使用条件によって，被告製品の販売が不正競争防止法に抵触することはない。また，本件ノウハウ②は，製氷機を購入して製氷を行う者（エンドユーザー）が行う行為であって，製氷機メーカーである被告が本件ノウハウ②を用いることはない。
ウ甲５協定書に基づく契約上の地位がブランパルクから原告に移転してい
るか（争点１－３）
（原告の主張）
Ａは，平成２８年２月２９日に原告を設立し，その際，甲５協定書に基づく契約上の地位はブランパルクから原告に移転した。
また，ＡがＢに対して原告の設立について明確に伝えていること，被告が甲８特許についての特許を受ける権利の持分をブランパルクから原告に譲渡することについて平成２８年３月２５日付け同意書を特許庁に提出していること，原告と被告は同年３月から７月頃にかけて複数の特許を共同出願し，その後，被告は同年１０月２０日に甲５協定書の第５条の定めに従ってこれらの特許を受ける権利の持分を原告に譲渡していること，原告は被告に対して平成２９年４月２８日に「ＨｙｂｒｉｄＩＣＥ製造に関して」という添付ファイルなどをメールで送信しており，これは甲５協定書に基づく共同開発が同日時点でも行われていることを示すものであることなどに照らせば，被告は，遅くとも平成２８年３月２５日までに，甲５協定書に基づく契約上の地位がブランパルクから原告に移転することについて承諾していた。
（被告の主張）
契約上の地位の移転には当事者の合意と当初の契約の相手方の承諾が必要であるところ，被告は，甲５協定書に基づく契約上の地位がブランパルクから原告に移転することについて承諾していない。
エ甲５協定書の有効期間は１年間であり，同協定書は平成２８年１１月１０
日をもって失効しているか（争点１－４）
（被告の主張）


甲５協定書の第２条は，明確に「本協定書の有効期間」という文言を用いてその有効期間を契約締結日から１年間と定めるものであるところ，甲５協定書において，上記の第２条が甲５協定書の一部についてのみ適用されるとか，甲５協定書の一部については有効期間が経過した後も残存するなどといった定めはない。したがって，甲５協定書は，平成２８年１１月１０日をもって失効している。
（原告の主張）
甲５協定書には，共同開発についての条項と共同開発された結果としての新商品の生産及び販売という将来的な体制についての条項という適用場面の異なる条項があるところ，甲５協定書の第２条の効力が第６条にも及ぶか否かは契約当事者であるブランパルクと被告の合理的意思を踏まえて解釈されるべきである。そして，甲５協定書が締結された経緯や，甲５協定書の第２条の有効期間の定めが第６条にも及ぶとした場合に生じる結果の不合理性などに照らせば，有効期間を１年とするとの第２条の定めは第６条には及ばないとすることが当事者の合理的意思であるといえる。したがって，甲５協定書の第６条は，平成２８年１１月１０日以降も有効に存続している。オ甲５協定書の第６条が平成２８年１１月１０日以降も有効に存続しているとした場合に，甲５協定書は錯誤により無効になるか（争点１－５）
（被告の主張）
Ｂは，甲５協定書を見た際に，有効期間が１年に限定されており，自動更新の定めもなかったため，１年であれば大きな問題にはならないだろうと考えて押印した。甲５協定書の一部について有効期間が残存するという内容の契約であれば，Ｂは，甲５協定書に押印し，契約を締結することはなかった。上記の錯誤は要素の錯誤であるといえるから，甲５協定書の第６条が平成２８年１１月１０日以降も有効に存続している場合は，甲５協定書は錯誤により無効となる。
（原告の主張）
否認ないし争う。
カ損害の発生及び損害額（争点１－６）
（原告の主張）
被告は，平成２８年春頃，株式会社ＫＩＹＯＲＡきくちに被告製品を１台販売し，平成２９年６月頃，株式会社三陽に被告製品を２台販売した。原告は被告が被告製品を１台販売するごとに少なくとも２０００万円の損害を被るから，原告は，上記の被告の行為により少なくとも６０００万円の損害を被った。
（被告の主張）
否認する。損害の算定根拠が不明である。
不正競争防止法に基づく請求について
ア本件ノウハウ②が原告の「営業秘密」であるといえるか（争点２－１）
（原告の主張）
原告は，濃塩水氷についての製氷機の開発と，飽和食塩水以外の溶液を凍結させた氷についての製氷機の開発を並行して進めていたところ，後者の開発過程においては凍結点がマイナス５０度にもなり得るエチレングリコールに着目し，平成２８年６月頃，被告から「超低温塩水凍結システム」を購入し，同システムを使用して，エチレングリコールを凍結させる実験を繰り返した。●（省略）●その後，原告は，上記のような性質を有する氷を製造する条件を得るために実験を重ね，本件ノウハウ②を得た。本件ノウハウ②に関する情報は，原告が収集したデータに基づくものであり，公知にはなっていない。また，これらの情報は，原告の技術者が管理者となって秘密として厳重に管理されており，秘密保持義務契約等を締結した相手方以外に開示又は漏洩することがないように厳重な注意が払われていた。
したがって，本件ノウハウ②は，原告の営業秘密であるといえる。
（被告の主張）
本件ノウハウ②が不存在ないし不特定であることについて原告は，本件ノウハウ②について，●（省略）●となる条件で冷媒を用いることと主張を変遷させているところ，ノウハウの内容それ自体が変わることはあり得ないのであるから，上記のような主張の変遷は，本件ノウハウ②が存在していないことを示している。
被告製品において，●（省略）●これらを前提とすると，本件ノウハウ②の意味内容は不明確である。
また，本件ノウハウ②は，内容に「近傍」という語を含むが「近傍」の幅が不明確であるから，ノウハウとして特定されているとはいえない。本件ノウハウ②が非公知性，有用性の要件を欠くことについて原告が被告に対して本件ノウハウ②を伝えたとする平成２９年４月２８日時点では，原告と被告との間に有効な秘密保持契約は存在していなかったから，原告は守秘義務を負わない被告に対して本件ノウハウ②を開示したことになる。また，原告は，守秘義務を負っていないと考えられる東京大学教授やケンスイという会社に対しても，本件ノウハウ②の内容やそれに関連する実験結果を開示している可能性が高い。これらの事情に照らせば，本件ノウハウ②は非公知性の要件を欠く。
本件ノウハウ②は，飽和食塩水の塩分濃度が２３パーセント程度であるという公知の事実を基に，被告が第三者にも販売している製氷機に飽和食塩水を投入し，●（省略）●それにより有用な効果を生み出すものともいえない。
イ原告から被告に対して本件ノウハウ②が「示された」といえるか（争点２－２）
（原告の主張）
原告は，平成２８年７月頃，被告に対し，本件ノウハウ②を開示した。また，遅くとも，原告の被告に対する平成２９年４月２８日付けメールによって本件ノウハウ②を被告に伝えた。
（被告の主張）
被告は，原告から本件ノウハウ②を開示されたことはない。また，原告が被告に本件ノウハウ②を伝えた根拠としている平成２９年４月２８日付けメールでも，本件ノウハウ②の内容は明記されていない。原告が上記のメー
ルによって被告に伝えた内容は，●（省略）●
ウ被告が本件ノウハウ②を「使用」又は「開示」したか（争点２－３）
（原告の主張）
被告は，平成２９年６月頃，株式会社三陽に対して被告製品２台を販売した。これらの製品における●（省略）●であった。被告は，株式会社三陽に対して製氷機と冷凍機をセットで販売しており，このような販売形態で冷媒条件を設定するのは被告である。したがって，被告は，本件ノウハウ②を使用した。
（被告の主張）
被告製品は，製氷機であって「ドラム型の製氷機において飽和食塩水を瞬間凍結させて製氷するにあたり，●（省略）●となる条件で冷媒を用いること」を使用した機械ではないし，それを販売する際に本件ノウハウ②を顧客に伝えることもない。


また，「ドラム型の製氷機において飽和食塩水を瞬間凍結させて製氷するにあたり，●（省略）●となる条件で冷媒を用いること」は，製氷機を購入して製氷をするエンドユーザーが行う行為であって，製氷機メーカーにすぎない被告が本件ノウハウ②を自ら使用することはない。エ被告に「不正の利益を得る目的」又は「原告に損害を加える目的」がある
といえるか（争点２－４）
（原告の主張）
被告は，原告の承諾を得ずに，本件ノウハウ②を使用して，株式会社三陽に対して被告製品を２台販売している。被告に「不正の利益を得る目的」があったことは明らかである。
（被告の主張）
被告製品は被告において自由に販売できるものである。仮に，甲５協定書又は甲６協定書によって販売についての制約を受ける製品があったとしても，被告が株式会社三陽に被告製品を販売した平成２９年６月頃にはそれらの有効期間は満了していたのであるから，被告としては上記の販売について原告の承諾を得なければならない義務はなく，また，そのような認識もなかった。したがって，被告に「不正の利益を得る目的」があったとは認められない。
オ損害の発生及び損害額（争点２－５）
（原告の主張）
被告は，平成２９年６月頃，株式会社三陽に本件ノウハウ②を使用した被告製品を２台販売した。原告は被告が被告製品を１台販売するごとに少なくとも２０００万円の損害を被るから，原告は，上記の被告の行為により少なくとも４０００万円の損害を被った。
（被告の主張）
否認する。損害の算定根拠が不明である。
第３争点に対する判断
１後掲各証拠及び弁論の全趣旨によれば，以下の各事実が認められる。Ａは，平成６年ないし８年当時，スキー場の設計及び開発事業を行う会社を経営しており，その頃，被告に対してスキー場に使用する人工降雪機のドラムを発注した。（甲５５，乙３１，弁論の全趣旨）
Ａは，雪がない季節に空気で膨らませたエアードーム内などに人工造雪機で作った雪を敷き詰め，雪遊びができるようにするスノーパーク事業を行うこととして，同事業を行うための法人としてブランパルクを設立し，また，同事業で用いる人工造雪機の製造を被告に発注することとして，ブランパルクと被告との間で，平成２７年８月１８日，被告が製造する製氷機及び降雪機をブランパルクのスノーパーク事業に組み合わせて集客施設に提供することなどを目的とした取引基本契約を締結した。（甲３０，５５）
被告は，スキー場で使用する人工降雪機の製造，販売や，鮮魚保存に用いる氷を作成するための製氷機などを製造，販売しており，また，一定の塩分濃度を有するシャーベット状の氷を製造する製氷機の開発をしていた。被告における製品の開発の状況や被告が具体的に販売等していた製品には，後記のとおりのものがあった。（乙３１）
Ａは，平成２７年６月２２日，人工造雪機についての打合せをするために被告の工場を視察し，その際，被告が製造販売する製氷機を見学した。Ａは，魚の保存には塩分濃度１パーセント，マイナス１度の氷が適しているという情報を得ていて，被告が製造販売する製氷機を使用して，ブランパルクにおいて，薄塩水氷を使用した生鮮海産物の鮮度保持方法についての開発等をすることにした。ブランパルクは，平成２７年９月頃，被告から，海水を適用とする小型製氷機１台を購入し，その引渡しを受けた。（甲３３，５５，乙２，３１，証人Ｄ〔１頁〕，原告代表者〔１ないし４頁〕，被告代表者〔１０，１１頁〕）ブランパルクは，平成２７年１０月２０日，同月３０日及び同年１１月３日に，薄塩水氷の温度，生鮮海産物の種類，保存部材，保存期間などを様々に設定し，生鮮海産物の鮮度，身の色，味などを確認するという実験を行った。（甲３１（枝番を含む。），３２，５４，５５，５６，証人Ｄ〔１，２，９ないし１２頁〕）
ブランパルクは，平成２７年１０月３０日の実験において，飽和食塩水を製氷機に投入したところ，これまで作ってきた薄塩水氷とは異なる真白なマイナス２１．２度の氷ができた。その氷のスラリーの中に生きた魚を１尾浸漬してみたところ，瞬間的に凍結して動かなくなった。その後，その瞬間凍結した魚を，塩分を洗い流すために真水で水洗いをすると，魚の表面が氷で覆われた状態になり，その魚を解凍して試食したところ，鮮度や味が良好であった。（甲３１の２，３３，５４，５５，証人Ｄ〔１，２頁〕，原告代表者〔５，６頁〕）ブランパルクは，被告に対し，飽和食塩水を凍結させるための冷凍設備等についての共同開発を提案した。（甲５５，原告代表者〔６，７頁〕）Ａは，甲５協定書の文案を作成し，平成２７年１１月１１日に被告の事務所を訪れ，Ｂに対して濃塩水氷を用いた生鮮海産物の鮮度保持方法について説明し，Ｂは甲５協定書に押印した。（甲５５，乙３１，原告代表者〔７頁〕，被告代表者〔２０頁〕）
Ｂは，平成１９年頃から被告が特許を出願する際に依頼していたＣ弁理士をＡに紹介し，平成２７年１１月１１日，Ｃ弁理士に対し，濃塩水氷を用いた魚の鮮度保持方法などについて特許出願をするための打合せをしたいという内容のメールをした。（甲２０，５５，乙３１，証人Ｃ〔２，２１頁〕）Ｃ弁理士は，平成２７年１１月１６日，被告の事務所を訪れ，ＡやＢらとともに，上記特許出願についての打合せをした。（乙８，証人Ｃ〔４頁〕）Ｃ弁理士は，塩分濃度について，特許侵害に対抗するためには一定の幅を持たせる必要があると説明した。そこで，ＡとＢは，協議の上，用いる塩水の温度について下限をマイナス２１．２度，上限をマイナス９．８度とそれぞれ定め，また，Ｂは，それらのマイナス２１．９度とマイナス９．８度に対応する塩分濃度として，２３．１パーセントと１３．６パーセントを割り出した。（乙８，証人Ｃ〔７ないし９頁（上記認定に反する部分を除く。）〕）ブランパルクと被告は，平成２７年１１月１９日，発明の名称を「生鮮海産物の鮮度保持方法」とし，「塩分濃度が１３．６～２３．１％である塩水を凍結させた氷と，塩分濃度が１３．６～２３．１％である塩水とを混合して氷スラリーを製造する工程と，前記氷スラリーに生鮮海産物を浸漬し，該生鮮海産物を瞬間凍結させる工程とを備えることを特徴とする生鮮海産物の鮮度保持方
法」の発明等についての甲８特許を出願した


Ａは，平成２８年２月２９日，濃塩水氷を作る製氷装置及び生鮮海産物の鮮度保持方法等を開発するための法人として新たに原告を設立し，それらに関するブランパルクの事業や資産等を原告に移転させた。
原告の取締役で実務の管理監督を担当しているＤ（以下「Ｄ」という。）は，平成２８年２月２９日，Ｂに対し，原告を設立し，その登記が完了したことについてメールをした。（甲２２の１，証人Ｄ〔５頁〕）ブランパルクは，平成２８年３月２５日，甲８特許についての特許を受ける権利の持分を原告に譲渡し，被告は，同日，ブランパルクに対し，上記の譲渡について承諾した。（甲２３，２８）
原告と被告は，平成２８年３月から７月頃にかけて，製氷装置及び製氷方法並びにそれらに関連するシステム等について複数の特許を共同で出願し，被告は，同年１０月２０日，それらの特許に関する全ての権利関係について，被告の持分を原告に譲渡した。（甲４７，４８（枝番を含む。），４９の１及び２）原告と被告は，平成２９年４月２７日頃，製氷機の製造スケジュール等についての打合せを行い，原告の取締役で技術を担当するＥ（以下「Ｅ」という。）は，同月２８日，その打合せの結果をまとめた資料等をＢに対してメールで送信した。（甲９，１２）
ブランパルクは，飽和食塩水ではなく，塩化カルシウム水溶液等の他の溶液を凍結させることにより，更に凝固点（凍結点）の低い氷を製造することができることから，塩水以外の溶液を凍結させる製造技術を実用化するための製氷機を開発することにして，被告との間で甲６協定書を作成した。（弁論の全趣旨）
原告と被告は，濃塩水氷についての実験と並行して，●（省略）●原告は，平成２８年６月頃，その実験のために，被告から型式「ＷＢ－１００」の製氷機をベースにした「超低温塩水凍結システム」を購入した。（甲２２の１，２４，弁論の全趣旨）
原告は，上記の実験の過程において，エチレングリコールと同じ条件によって飽和食塩水を凍結させたらどうなるかという実験をしたところ，その実験によって得られた氷は，これまでの実験で得られた氷と比較して手触りや質感などが異なっており，しかも融解しにくいという特徴を有していた。（甲２５ないし２７，５５，証人Ｄ〔２０，２１頁〕，弁論の全趣旨）原告は，その後，電力消費量や外気温，得られる氷の質感などの諸要素を踏まえ，製氷機の運転条件についての実験をするなどした。（証人Ｄ〔７，２０，２１頁〕）
Ｅは，平成２９年４月２８日，Ｂに対し，「昨日のお打ち合わせ内容をまとめたものを添付いたしますので，ご確認の上，各スケジュールをご連絡ください。」と記載したメールを送信した。上記メールには「ＨＢ－１００Ｆ（ケンスイ広島牡蠣用）運転データ」と題する一覧表（以下，その記載内容を「甲１０データ」という。）の電子ファイル及び「ＨｙｂｒｉｄＩＣＥ製造に関して」と題する文書の電子ファイル等が添付されており，上記一覧表及び文書には赤字で「Ｃｏｎｆｉｄｅｎｔｉａｌ」と記載されていた。（甲９，１０，１２）甲１０データは，型式「ＨＢ－１００Ｆ」の製氷機（なお，型式「ＨＢ」の製氷機の性能や構造は，型式「ＷＢ－Ｓ」の製氷機（被告が製造，販売するＷＢ－１００Ｓ，ＷＢ－３００Ｓなどの製氷機をいう。）と同じである。被告代表者〔２３，２４頁〕。）を使用して●（省略）●上記メールの本文やその添付ファイルに，甲１０データの意味や内容，本件ノウハウ②との関連性などを説明した記載はなかった。（甲９，１０，１２，証人Ｄ〔６，１５頁〕）被告は，製氷機に関して以下のような開発，販売を行っていた。ア被告は，昭和４５年頃からスラリー状の氷を生産する製氷機の製造販売を開始した。これらの製氷機の基本的な性能及び構造は，円筒形のステンレスシリンダ内面に薄く氷の膜を作り，これを連続的にブレードでかき落とすというものであり，原水の自動供給，シリンダ面への散水，製氷，氷の剥離を連続したサイクルで行うものである。（甲４０，４２，４６，乙１８ないし２２，３１）
イ被告は，塩分を有する水を用いて氷を製造することができる機械の開発も行っていて，平成２７年１０月９日には，Ｃ弁理士らを代理人として，「製氷機」の発明を特許出願した。
上記発明は，海産物の鮮度保持のために海水をシャーベット状にした氷を用いることについて，製氷部と貯氷部との間で塩水を循環させる従来の技術では製氷に一定の時間を有することなどの課題があり，一定の塩分濃度を有するシャーベット状の氷を支障なく製造することを可能とするための発明である。上記発明に係る製氷機は，冷媒により内周面が冷却される竪型ドラム，回転軸，回転軸とともに回転して同ドラムの内周面に向けて塩水を噴射する噴射手段，同ドラムの内周面に生成したシャーベット状の氷を掻き取るブレード，ブレードによって掻き取られたシャーベット状の氷を排出する排出口などを有するものであった。（乙４，８）
ウ被告は，平成２５年１２月頃から，型式「ＷＢ－Ｓ」の製氷機の販売を開始した。型式「ＷＢ－Ｓ」の製氷機は，氷を作るために海水を使用することができ，凍結可能な塩分濃度は０パーセントから２３パーセントであった。被告は，従前，型式「ＷＢ」の製氷機を販売していたところ，型式「ＷＢ－Ｓ」の末尾のＳは，「ＳＡＬＴ」（塩）を表し，また，同製品は，回転軸を通じて水又は塩水を供給し，ドラム内側に生成した氷をブレードで掻き取るものであった。（乙１８ないし２０，弁論の全趣旨）。


エ被告は，平成２７年１０月３１日頃から，型式「ＳＦ」の製氷機の販売を開始した。型式「ＳＦ」の製氷機は，氷を作るために海水を使用することができ，凍結可能な塩分濃度は０パーセントから２３パーセントであった。型式「ＳＦ」のＳＦは，「ＳＥＡＷＡＴＥＲＦＬＡＫＥ」又は「ＳＡＬＴ    ＦＬＡＫＥ」を示す。（甲１８，３４，乙１８（上記認定に反する部分を除く。），被告代表者〔４８頁〕，弁論の全趣旨）。
型式「ＳＦ」の製氷機と「ＷＢ－Ｓ」の製氷機の性能や構造は基本的には同じであるが，型式「ＳＦ」の製氷機には新たな装置が付加される場合や，使用される液体によってポンプやノズルの形状が異なる場合等がある。型式「ＳＦ」の製氷機を新たに展開したのは，型式の後に示されている数字が製氷能力を示しているところ，飽和食塩水を使用した場合には薄塩水の場合と比較して製氷能力が約６０パーセントになるため（型式「ＷＢ－３００Ｓ」と型式「ＳＦ－１８０」は性能や構造は，基本的に同じであるが，型式「ＳＦ－１８０」の製氷能力は約６０パーセントである。），それを顧客に対して明確に示すことができるようにするためであった。（甲３４，乙１８ないし２０，被告代表者〔４８ないし５０頁（上記認定に反する部分を除く。）〕，弁論の全趣旨）。
２債務不履行に基づく請求について
本件ノウハウ①は，「生鮮海産物の鮮度保持方法として塩分濃度が１３．６～２３．１パーセントである塩水を凍結させた氷を用いること」というものである。本件ノウハウ①は，前記によれば，Ａのアイデアないし発案に基づき，ブランパルクにおいて濃塩水氷を用いて魚を凍結させるなどの実験等をした上で，Ａ，Ｂ及びＣ弁理士らが塩水を凍結させた氷を用いる鮮度保持方法についての発明に係る甲８特許を出願するために行った平成２７年１１月１６日の打合せにおいて，用いる塩水の塩分濃度などの内容が確定したといえるものである。これらの経緯に照らせば，本件ノウハウ①は，甲５協定書の第６条第３項にいう「本件特許権もしくはノウハウ」に該当すると認めるのが相当である（争点１－１）。
被告製品は，本件ノウハウ①及び②を「活用した機械」（甲５協定書の第６条第３項）であるといえるか（争点１－２）
ア本件ノウハウ①は，方法に関するノウハウであるところ，   前記１のとおりの甲５協定書が締結されるに至る経緯，甲５協定書の第６条の表題「（新商品の生産・販売にかかる双方の独占権）」，同条第３項の「本件特許権もしくはノウハウを活用した機械」という文言等に照らせば，本件ノウハウ①を前提として，その方法を使用するために新たに開発されて完成した機械は同条第３項の「機械」に該当し得るといえるが，本件ノウハウ①の完成前から存在する機械やそれと同じ性能・機能の機械において本件ノウハウ①に係る方法を使用することができるとしても，当該機械は，甲５協定書第６条３項の「本件特許権もしくはノウハウを活用した機械」には該当しないというべきである。
別紙２製品目録記載１の製品は，型式「ＳＦ」の製氷機であり，前記１エのとおり，本件ノウハウ①が最終的に確定した平成２７年１１月１６日より前である同年１０月３１日頃から販売が開始されたものであるから，本件ノウハウ①の完成前から存在する機械であり，本件ノウハウ①を使用するために新たに開発された機械であるとは直ちにはいえない。また，型式「ＳＦ」の製氷機は，ポンプやノズルなどの形状が異なるものがあるとしても，基本的な性能は，平成２５年１２月頃から販売された型式「ＷＢ－Ｓ」の製氷機と同じであり，その型式「ＷＢ－Ｓ」の製氷機は，本件ノウハウ①の方法で使用される塩分濃度の塩水で製氷をすることができ，本件ノウハウ①に係る方法を使用することができたのであるから，この点からも，型式「ＳＦ」の製氷機が，甲５協定書の第６条第３項にいう「本件特許権もしくはノウハウを活用した機械」に該当するとはいえない。なお，型式「ＳＦ」の製氷機は，「ソルトアイシング凍結機制御盤」などを有する場合もあるが（甲３４・添付資料１２），型式「ＷＢ－Ｓ」の製氷機が上記のような性能を有していたことに照らせば，そのような仕様があり得ることをもって，直ちに当該製氷機について本件ノウハウ①を活用した製氷機であるということはできない。別紙２製品目録記載２の製品についても，上記のとおりの本件事情に照らせば，被告が本件ノウハウ①を「活用した機械」であると解される製氷機を新たに製造，販売するおそれがあるとは認められない。
イ原告は，被告製品は本件ノウハウ②を活用した機械であるから，それらについての被告の販売行為等は甲５協定書に違反していると主張する。上記アと同様の理由から，本件ノウハウ②の完成前から存在する機械において本件ノウハウ②に係る方法を使用することができた場合には，当該機械やそれと同じ性能・機能を有する機械は，甲５協定書第６条第３項の「本件特許権もしくはノウハウを活用した機械」には該当しないと解するのが相当
であるところ，
の製氷機を用いてマイナス５０度程度の条件で冷媒を用いて濃塩水氷を製氷することは可能であったことや，冷媒蒸発温度がマイナス６５度にもなる冷凍機が一般に流通していること（乙１０）などの事情に照らせば，技術的には本件ノウハウ②の完成前から本件ノウハウ②に係る方法を用いて濃塩水氷を製氷することができたといえるから，被告製品は，本件ノウハウ②について，「本件特許権もしくはノウハウを活用した機械」に該当しない。ま
た，後記３被告に対して示さ
れたことや被告が本件ノウハウ②を使用したことも認められないのであって，この点からも，被告製品は，本件ノウハウ②について「本件特許権もしくはノウハウを活用した機械」には該当しない。
したがって，別紙２製品目録記載１及び２の製品は，いずれも本件ノウハウ②を活用した機械には該当しない。


以上によれば，被告製品は，いずれも甲５協定書の第６条第３項の「本件特許権もしくはノウハウを活用した機械」であるとはいえない。したがって，その余を判断するまでもなく，甲５協定書の第６条第３項について債務不履行に基づく損害賠償や被告製品の販売の差止めなどを求める原告の請求にはいずれも理由がない。
３不正競争防止法に基づく請求について
本件ノウハウ②は，「ドラム型の製氷機において飽和食塩水を瞬間凍結させて製氷するにあたり，●（省略）●となる条件で冷媒を用いること」である。このノウハウは，飽和食塩水の理論的な凍結点はマイナス２１．２度であるところ（甲３５の段落【００１０】），製氷機の●（省略）●Ｄは，本件ノウハウ②についての実験をする際に使用していた数値の計測器が小数点第２位までになっていることから，おおむねプラスマイナス０．５度の範囲であると考えていた（証人Ｄ〔６頁〕）。
なお，原告は，本件ノウハウ②の内容について，当初，「●（省略）●の冷媒を用いること」であると主張し，その後，平成３０年１月１２日付け第１準備書面で「●（省略）●の条件となるように冷媒を用いること」であると訂正し，さらに，平成３０年８月３１日付け第６準備書面で「ドラム型の製氷機において飽和食塩水を瞬間凍結させて製氷するにあたり，●（省略）●となる条件で冷媒を用いること」であると訂正した。
原告から被告に対して本件ノウハウ②が「示された」といえるか（争点２－２）
原告は，被告に対し，平成２８年７月頃に本件ノウハウ②を開示し，遅くとも，原告の被告に対する平成２９年４月２８日付けメールによって本件ノウハウ②を被告に伝えたと主張する。
まず，原告が，平成２８年７月頃，被告に対し，本件ノウハウ②を開示したか否かを検討すると，原告が平成２８年７月頃に被告に対して本件ノウハウ②を開示したことを認めるに足りる証拠はない。また，同月頃までに，具体的なノウハウである本件ノウハウ②が完成していたことを認めるに足りる客観的な証拠もない。
次に，原告が，平成２９年４月２８日付けメールにより，被告に対して本件ノウハウ②を開示したか否かを検討する。前記
ルに添付された一覧表に記載されていた甲１０データは，型式「ＨＢ－１００Ｆ」の製氷機を使用して●（省略）●についての項目や数値は記載されていなかった。上記メールの本文やその他の添付ファイルにおいても甲１０データと●（省略）●や本件ノウハウ②の関連性を説明する記載はなかった。そして，そのように説明がない状況で，●（省略）●に着目し，上記メールには添付されていない冷媒の特性表（甲１１）や計算式を用いて，被告が，このデータにより，●（省略）●が開示されたと受け取ったと認めるに足りる証拠はない。外気温によっても●（省略）●は左右される（証人Ｄ〔２０，２１頁〕，被告代表者〔２４頁〕）ところ，甲１０データには，外気温の項目，数値もあることから，甲１０データは，各種の項目に加えて，外気温にも着目したデータであると受け取られる可能性も否定できない。
これらの事情に照らせば，上記メールや甲１０データによって，●（省略）●に関する情報が被告に開示されたとは直ちには認められない。また，仮に，被告において，甲１０データについて，●（省略）●になるという情報に着目することができたとしても，その●（省略）●が具体的にどのような意味を有しているのかは上記メールや甲１０データには何ら記載がなく，その意味が必ずしも明らかでないから，本件ノウハウ②という具体的に特定された情報まで認識することはできなかったというべきである。
したがって，原告が，平成２９年４月２８日付けメールにより，被告に対して本件ノウハウ②を開示したとは認められない。その他，原告から被告に対して本件ノウハウ②に関する情報が示されたことを認めるに足りる証拠はない。被告が本件ノウハウ②を「使用」又は「開示」したか（争点２－３）アめられず，被告は本件ノウハウ②の内容を認識していたとは認めることはできないから，被告が，原告から示されたとされる本件ノウハウ②を使用又は開示した事実を認めることはできない。原告は，被告が株式会社三陽ないし株式会社ウエストジャパンフーヅ（以下，これらを「三陽グループ」と総称する。）に販売した機械において本件ノウハウ②を使用したと主張するが，後記イのとおり，理由がない。
なお，仮に，原告から被告に対して本件ノウハウ②が示されたことが認められるとしても，被告のホームページや被告が製氷機の販売のために作成した資料によれば，被告が販売する「ソルトアイシング凍結技術」に関する製氷機における冷媒蒸発温度の標準仕様はマイナス４０度に設定されていると記載されている（甲１８，３４・添付資料１）。マイナス４０度という温度は原告の認識によっても「●（省略）●」の範囲に含まれないのであり（前記），被告が，製氷機の販売等に当たって，本件ノウハウ②を使用又は開示した事実を認めることはできない。
イ原告は，被告が平成２９年６月頃に販売した製氷機を使用して濃塩水氷を製氷している際の冷媒の使用条件を確認したところ，その●（省略）●であり，被告は本件ノウハウ②を使用したと主張する。
上記主張に関係して以下の事実が認められる。
被告は，平成２８年６月頃，三陽グループに対し，被告が開発した新規技術として，「ソルトアイシング」と称する飽和食塩水を使用した生鮮食品の凍結方法について説明し，三陽グループと共同開発したいと申し出た。三陽グループは，その申出を承諾するとともに，水産物を凍結する生産ラインについての専門性が高い西日本イシダ株式会社に対しても共同開発を打診して同意を得た。その後，被告と三陽グループは，「ソルトアイシング」を活用した水産物輸出に関する実証事業に共同で取り組み，その共同開発の結果，平成２９年６月頃，新たな製氷機の試作機（型式「ＳＦ－１８０」の製氷機）が完成した。もっとも，平成２９年８月以降，被告は，三陽グループとの共同開発に取り組むことはなくなり，三陽グループとの窓口であった被告社員も同月頃までに被告を退社した。（甲３４，弁論の全趣旨）
原告の取締役は，平成３０年６月２０日，株式会社ウエストジャパンフーヅの加工工場を訪問した。同工場では，同日，


平成２４年２月２８日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官
平成２０年（ワ）第９３００号損害賠償請求事件
口頭弁論終結日平成２３年１０月１８日
判決
東京都葛飾区＜以下略＞
原告                       Ａ同訴訟代理人弁護士          福井健   策同                          松島恵   美同訴訟復代理人弁護士          鈴木里   佳
東京都千代田区＜以下略＞
角川映画株式会社訴訟承継人
被告           株式会   社角川   書店同訴訟代理人弁護士          前田哲   男同                          中川達   也
東京都渋谷区＜以下略＞
被告補   助参加   人          株式会社アルタミラピクチャーズ同訴訟代理人弁護士          遠山友   寛同                          小泉直   樹同                          升本喜   郎同                          稲垣勝   之
主文
１原告の請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
被告は，原告に対し，５２７６万２５００円及びこれに対する平成２０年４月１９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
本件は，映画「Ｓｈａｌｌｗｅ    ダンス？」のダンスシーンで用いられたダンスの振り付けを創作したと主張する原告が，被告による上記映画のビデオグラムの販売・貸与，テレビでの放映等の二次利用によって，原告の有する上記ダンスの振り付けに係る著作権（複製権，上映権，公衆送信権及び頒布権）が侵害されたと主張して，被告に対し，主位的に民法７０９条に基づく損害賠償を請求し，予備的に民法７０３条に基づく不当利得の返還を請求する事案である。
１前提となる事実（証拠を記載したもの以外は当事者間に争いがない。）(1)原告は，平成８年１月２７日に日本で公開された劇場映画「Ｓｈａｌｌｗｅダンス？」（以下「本件映画」という。）において，ダンスの振り付けや指導を行い，自らもダンサーとして出演した者である。大映株式会社は，日本テレビ放送網株式会社，株式会社博報堂及び日本出版販売株式会社と共に製作委員会を組織して本件映画を製作し，その著作権を有している製作委員会の幹事会社であった。大映株式会社は，その後，角川映画株式会社に再編され，角川映画株式会社は，平成２３年１月１日，被告に吸収合併された（以下，会社の再編，合併の前後を通じて「被告」という。）。
(2)被告は，被告補助参加人に本件映画の制作を委託し，本件映画のプロデューサーであった被告補助参加人代表者Ｂ（以下「被告補助参加人代表者」という。）は，原告に本件映画の製作への参加を依頼し，原告は本件映画の製作に参加した。
(3)原告は，本件映画のダンスシーンで用いられるダンスの振り付けを考案し，役者らにダンスの振り付けを指導した（甲２０，２５，原告本人，証人Ｂ）。
(4)本件映画のエンドクレジットには，「ダンス演出・振付    Ａ」との表記がある。
(5)被告は，本件映画を平成８年１月２７日に日本において劇場公開した。その後，平成８年９月ころ，本件映画を収録したビデオテープのレンタルが開始され，平成９年１月ころ，同ビデオテープの販売が開始された。また，平成８年１２月ころ，本件映画を収録したレーザーディスクの販売が開始された。
さらに，本件映画は，平成９年３月に，日本テレビ放送網株式会社の全国ネットで放送され，その後も繰り返し地上波で放送された。また，本件映画は，飛行機やバスにおける上映，ＢＳ放送，ＣＳ放送などの衛星放送やビデオ・オン・デマンドの配信等の二次利用にも供され，現在もこのような二次利用が継続されている。
(6)被告は，本件映画の二次利用に際し原告の許諾を求めたことはなく，また，原告に対し，本件映画の二次利用につき金銭の支払をしたことはない。(7)原告は，平成２０年４月７日，被告に対し，本件訴訟を提起した。
２争点
(1)本件映画のダンスの振り付けに著作物性が認められ，同振り付けが本件
映画に複製されているといえるか（争点１）
(2)原告は，いわゆるクラシカル・オーサーに該当し，本件映画の二次利用
について著作権を行使することができるか（争点２）
(3)原告が，本件映画の二次使用料を受け取る権限がないことを自認してい
たか（争点３）
(4)原告の権利行使が著しく正義に反するものであるか（争点４）
(5)原告の損害（争点５）
３当事者の主張
(1)本件映画のダンスの振り付けに著作物性が認められ，同振り付けが本件
映画に複製されているといえるか（争点１）
（原告の主張）
ア原告は，本件映画の登場人物のキャラクターや役者の持つキャラクター及びストーリーの流れに応じて各場面のダンスの振り付けを創作し，役者にレッスンをしてその振り付けを指導した。
イ社交ダンスには，基本ステップと呼ばれるものが数多くあり，その基本ステップを抽出し，組み合わせて一つの流れを作ることが振り付けであり，基本ステップの抽出・組合せの点に創意工夫がされるものである（基本ステップを取り入れた振り付け）。また，基本ステップに基づかず，全てオリジナルで動作及びその流れを創作する振り付けもある（基本ステップに基づかない振り付け）。原告は，本件映画のダンスシーンにおいて，基本ステップを取り入れた振り付け及び基本ステップに基づかない振り付けを創作した。原告が本件映画のダンスシーンにおいて創作したダンスの振り付けは，ダンスシーンごとに，別紙「振り付けについての当事者らの主張」（以下「本件別紙」という。）符号１ないし２１の「原告の主張」欄中の「本件振付の個別説明」欄に掲げた再現画像と言語による説明によって特定される（以下，各符号で特定されるダンスの振り付けについて，単に「符号１の振り付け」などといい，符号１ないし２１の振り付けを総称して「本件振り付け」という。）。本件振り付けは，本件映画の映像中に複製されており，甲第４号証のＤＶＤの映像においては，本件別紙の各符号の「チャプター・時間」欄に記載のチャプター・時間に現れる。原告は，本件別紙符号１ないし２１の「原告の主張」欄中の「本件映画におけるシーン」欄に本件映画のシーンを掲げて上記振り付けとの比較を行った。本件振り付けの創作性についての個別の主張は，本件別紙符号１ないし２１の「原告の主張」欄並びに「補助参加人の主張・反論」欄又は「補助参加人及び被告の主張・反論」欄中の【原告の原主張】，【原告の反論】及び【原告の再反論】に記載のとおりである。
本件振り付けには，独創性・創作性があり，原告は本件振り付けの著作権者である。


ウ本件振り付けの著作物性の判断においては，ダンスの一連の流れを全体で見て，かつ，ダンス同士の組合せ・配列をも見るべきである。原告は，本件において，次の(ア)，(イ)の組合せについての著作権も主張する。
(ア)同時に踊られるダンスシーン相互の組合せ
ａダンスサークルにおける，服部の符号１９の振り付け（ある程度の経験者らしく余裕を持ってダンスを楽しむ振り付け），青木の符号２０の振り付け（自信の無さの裏返しから，女性へのアピール過剰な独りよがりの振り付け），田中の符号１８の振り付け（女性のリードで次第に積極的になり，ダンスの楽しさに目覚めていく振り付け）の対比。なお，対比の対象としては，これらに最もぎこちなく，まともなダンスにならない杉山の様子が加わる。
ｂ競技会のルンバにおける，マッチョ・まりかペアの符号１３の振り付け（親密さ・セクシーさを見せつけつつ，青木ペアの妨害を繰り返す悪意の振り付け），青木・豊子ペアの符号１２の振り付け（マッチョペアを気にしつつ，自意識過剰に女性にアピールしようとする振り付け），田中・アキコペアの符号１４の振り付け（パートナーと一緒に踊る喜びを解放する，ほほえましい振り付け）の対比ｃ上記ｂに続く競技会のパソドブレにおける，マッチョ・まりかペアの符号１０の振り付け（勝ち負けにこだわり，肉体美や技術を誇示する振り付け），青木・豊子ペアの符号９の振り付け（コンプレックスをかなぐり捨てパートナーとダンスの真剣勝負を挑む気迫と，次第に生ずる信頼関係の振り付け），田中・アキコペアの符号１１の振り付け（パートナーと一緒に踊る喜びを爆発させる，ほほえましい振り付け）の対比
(イ)前後のキャラクターの変化を示すダンスの組合せ
ａ杉山について
競技会前の符号１６，１５の振り付け（初出場前の不安感とぎこちなさの残る振り付け）があり，次に，競技会における符号６，８の振り付け（緊張を残しつつ美しく軽快に踊る高揚感と，突然の悲劇の対比）があって，最後に，ラストシーンの符号１の振り付け（踊る喜びを取り戻した，肩の力を抜いた楽しげな振り付けと，踊りの輪が美しく広がる様子）につながる。
ｂ青木について
ダンスサークルでの符号２０の振り付け（自信の無さの裏返しから，女性へのアピール過剰な独りよがりの振り付け）があり，次にホールでの符号１７の振り付け（同じ誤りを繰り返してパートナーの不興を買い，マッチョに相手を奪われる振り付け）があり，さらに，競技会での符号１２の振り付け（過剰なアピールにこだわり，かつマッチョ達にあえなくペースを乱され，その後の豊子の一喝につながる振り付け）があって，符号９の振り付け（コンプレックスをかなぐり捨て，パートナーとダンスの真剣勝負に挑む気迫の振り付け）に続く。
ｃ田中について
ダンスサークルでの符号１８の振り付け（内気だった田中が女性のリードで次第に積極的になり，ダンスの楽しさに目覚めていく振り付け）から符号１４，１１の振り付け（パートナーと一緒に踊る喜びを爆発させる，ほほえましい振り付け）に続く。
エ原告は，本件映画のエンドクレジットに「ダンス演出・振付」と表記されており，著作者としての推定を受ける。
（被告及び被告補助参加人（以下「被告ら」という。）の主張）ア原告は，本件映画の制作において，ダンス指導とダンス演出を行った。すなわち，原告は，ダンス指導として，本件映画に登場するダンスシーンの一部について，基本ステップ等の組合せや一連の流れ（振り付け）をほかのダンス教師と共に役者に指導した。また，原告は，ダンス演出として，社交ダンスの経験者としての立場から，撮影準備及び撮影現場において，Ｃ監督の要求に応じてダンスについての情報を提供したり，技術的な助言をしたりすることなどを通じて，各ダンスシーンにおける役者の動きなどがアマチュア競技ダンスとして不自然でないかを確認し，Ｃ監督の演出を補佐した。
原告は，上記各業務を行い，助監督と同等の立場で本件映画に関わったにすぎない。原告が行ったダンス指導やダンス演出に関連して，著作権法上保護される舞踊の著作物が創作されたとは認められない。イ原告は，本件訴訟において，自己の創作した振り付けの著作物に係る著作権（複製権）侵害を主張しており，その侵害態様については，本件映画の中で再現されている振り付けとは分離された独立の振り付けの著作物が別に存在しており，それがそのままの形で本件映画に複製されている旨主張している。また，原告は，本件別紙符号１ないし２１の全てのシーンにおいて，足のステップはもちろん，上半身の使い方や腕の上下，手先の細かな動きに至るまで，全て原告が事前に創作したものであり，役者はその振り付けを忠実に踊ったにすぎないと主張する。
このような原告の主張を前提とするならば，原告は，自己の振り付けの著作権（複製権）侵害を主張するに当たり，本来，そのような細部に至るまでの細かな振り付けを具体的かつ明確に特定し，その上で，その振り付けが本件別紙符号１ないし２１の各シーンに正確に再製（複製）されていることを，立証しなければならない。また，原告は，社交ダンスの著作物性について，個々のステップではなく，「一連の流れ」に着目すべきであるとも主張しているところ，このような主張を維持するのであれば，なおさら原告が自己の著作物であると主張する振り付けが，画面上切れることなくペアの全身が手足の先まで完全に再製され，かつ，映像の途中で別のシーンが挿入されるなどしてダンスシーンが途切れたりしないで「一連の流れ」として完全に再製されていることが必要不可欠である。しかしながら，実際の本件映画の映像を見ると，本件別紙符号１ないし２１の各シーンのほとんどに，別のシーンが挿入されるなどした結果，一連のダンスが途中で途切れているシーンや，上半身しか映っていないシーン，ペアの一方しか映っていないシーンなど，原告が創作し，複製されたと主張する部分が，そもそも複製（再製）されていない箇所や，一定のまとまりある振り付けとして複製（再製）されていない箇所が多数存在する。結局，原告が創作したと主張する振り付けは，そもそも特定されているとはいえないし，また，仮に特定されているとしても，それが本件映画に再製（複製）されているとはいえない。
ウ原告は，舞踏譜を提出することなく，本件映画における実演から「舞踊の著作物」を特定しようとしている。しかしながら，このような場合において舞踊の著作物の存在が認められるためには，その著作物の創作性とは区別されるべき「実演」及び実演の「指揮・演出」の準創作的行為を除外して，抽象的な型としての存在及びその型自体における創作性が認められるかどうかが検討されなければならない。そして，本件において，抽象的な型としての「振り付け」自体に著作物としての創作性は到底認められない。
エ本件別紙符号１ないし２１の各シーンに再製されている振り付けに著作
物性がないこと
(ア)競技ダンスには，いわゆる「基本ステップ」と呼ばれる基礎的なステップや，競技ダンスの世界で広く知られているステップや，一般的なテクニック等が多数存在する。競技ダンスとは，基本的には，これらのステップやテクニック等を駆使して完成度の高い演技を競うスポーツである。
(イ)基本ステップと創作性について


ａ基本ステップとは，英国の社交ダンス団体が発行する教科書に掲載されている基礎的なステップのことをいい，「ベーシック・フィガー」，「スタンダード・フィガー」，「ネームド・バリエーション」（ラテン種目では「アドバンスド・フィガー」）の３種類に分類される。これらの基本ステップを紹介している教科書は，あくまでプロの試験に合格するために必要な基本的事項を網羅しているにすぎず，教科書に記載されていないステップの組合せであるから目新しいとか，創作性がある，というわけではない。競技ダンスは，タイミング（テンポ）や足の位置等が合えば，教科書に縛られることなく，自由につなげて踊ることができるものである。また，教科書に掲載されている基本ステップの諸要素（回転数やスウェイ，先行・続行等）は，いわば「試験に出る諸要素」にすぎず，実際にダンスを踊る際は，教科書で紹介されている諸要素にアレンジを加えて踊られるのであり，かかるアレンジによって審査員の目をひき付け，技や技術の高度さを競うのが，競技ダンスというスポーツである。
ｂ競技ダンスには，それぞれ種目ごとに教科書で紹介されている基本ステップが存在し，かかる基本ステップは，その多くが種目を超えて一般的に使われている。各種目のダンスでは，その種目の特性に応じて，自由に他の種目のステップを使用・脚色することができるのであり，このように種目を問わず，基本ステップやそれにアレンジを加えたステップ等を駆使して，リズミカルで雄大な美しい流れを競い合うスポーツが競技ダンスなのである。
ｃ上記のとおり，基本ステップは，既に一般化してありふれたものであって，創作性がなく，基本ステップを構成する諸要素にアレンジを加え，教科書に紹介されていない組合せやつなぎ方をして踊ったとしても，結局，基本ステップの範ちゅうにとどまるものであり，創作性はない。
また，実際の競技ダンスの現場でも，そのようなアレンジや組合せ等は，広く一般的に行われており，著作物性を生じさせるに足りる創作行為であるとは到底いえないし，このような行為に振り付けの著作権が発生することによる弊害も計り知れない。
よって，基本ステップをアレンジしたダンスや，基本ステップを適宜組み合せたダンスには創作性がなく，かかる振り付けに著作権が発生しないことは，明らかである。
(ウ)基本ステップではないが，メダルテストや各競技会，デモンストレーション等を通じて，次第に世界中のダンス界に知られるようになり，広く一般に愛用されるに至ったステップを，便宜上，「基本的フィガー」ということとする。故Ｄ氏の「ポピュラー・バリエーション」や「マンスリー・レター・サービス」で紹介されているステップは，基本的フィガーに当たるものである。
基本的フィガーも，基本ステップと同様，既に社会に広く認識され，一般化したステップであるから，ありふれたもので，創作性が認められないことは明らかである。
また，基本的フィガーに多少のアレンジを加えたり，適宜基本ステップと組み合せて踊ったりすることも，既に一般的に行われている行為であって，著作権が発生するほどの創作性は認められない。(エ)著作権法１０条１項３号の「舞踊の著作物」は，演技の型，すなわち舞踊の型を示す舞譜や無言劇の演技の型をいうものであって，実演家による演技はこれに含まれない。また，能楽やバレエ等の芸術性のある舞踊的動作に関する型は，これに含まれるが，社交ダンスのステップなどの振り付けや，民謡の踊り方など，既存のありふれた動作は，これに含まれない。
実質的に考えても，既に基本ステップ等のありふれた動きが存在し，これを組み合せて踊る社交ダンス（競技ダンス）に著作物性が認められるとすると，世に存在するあらゆる社交ダンスの流れについて何者かが著作権者となり，以後，その者が踊ったダンスやその組合せを社交ダンス教室で指導したり競技会等で踊ったりすることができなくなってしまい，不当である。
さらに，米国においても，社交ダンスのステップは舞踊の著作物に含まれないと考えられている。
(オ)競技ダンスは，基本的に「競技」であり，定型化された基本ステップの組合せの枠内で競い合うものであるから，一般的に個性を発揮する余地ないし選択の可能性が少なく，何らかの個性ですら発揮することが困難である。具体的にも，原告が著作物性を主張する符号１ないし２１の振り付けは，いずれも既存の基本ステップないしそのありふれた組合せにすぎず，著作物一般に求められる何らかの個性のレベルにすら達していない。
(カ)仮に，本件別紙符号１ないし２１の各シーンに再製されている限度で振り付けの流れ（各ステップの組合せ）を全体的に考察したとしても，各ステップの組合せは，いずれも教科書に紹介されているレベルの極めてありふれた組合せであるか，教科書に紹介されていなくとも，既に競技ダンス大会等で演じられているか，競技ダンス経験者であれば誰もが容易に思いつくようなありふれた基本レベルの組合せであり，これらに著作権法上保護されるべき創作性を認めることはできない。また，本件映画のストーリーや場面設定，登場人物のキャラクターを考慮した上で，どのように基本ステップ等を組み合わせ，一連の流れ（振り付け）にするのかは，アイデアに属するものであって，それ自体が著作物として保護されるわけではない。
なお，本件映画のダンスシーンにおいて固定されている音楽は，撮影終了後に編集作業において映像に録音し，後から固定したものであるから，本件振り付けと音楽との調和を強調する原告の主張は失当である。(キ)本件振り付けの創作性についての個別の主張は，本件別紙符号１ないし２１の「補助参加人の主張・反論」欄及び「補助参加人及び被告の主張・反論」欄に記載のとおりである。
オ原告が主張する，ダンス同士の組合せの著作権の主張について(ア)同時に踊られるダンスシーン相互の組合せについて原告が各符号の振り付けについてする説明は，役者の演技から感得される印象を説明するにすぎないものであって，いずれも振り付け自体から生ずるものではなく，本件映画のストーリー，場面設定，各登場人物のキャラクター設定等を踏まえた役者の演技から生じるものである。また，各シーンの脚本，撮影，演出，編集等に関する全ての判断はＣ監督が行っており，各振り付けを一つのシーンに登場させて対比することもＣ監督のアイデアと判断によるものであって，かかる判断に原告が創作的に関与した事実はない。さらに，競技会のダンスシーンにおいて，複数のペアが同時に踊ることは，場面設定上当然のことである。(イ)前後のキャラクターの変化を示すダンスの組合せ原告が各符号の振り付けについてする説明が，役者の演技から生じるものであることは上記(ア)と同様である。また，各キャラクターの変化の表現に係るダンスの組合せの流れを決めたのはＣ監督であり，各シーンの流れから感得できる各キャラクターの変化の表現も，全てＣ監督によるストーリー設定，役者に対する指導や演出，編集等の作業によって生み出されたものである。したがって，上記ダンスの組合せの流れもＣ監督のアイデアと判断によるものであり，かかる流れについて原告が創作的に関与した事実はない。
カ原告が本件振り付けの著作者としての推定を受けるとの主張は争う。本件映画のエンドクレジットで，原告の氏名は，監督助手らと同じ小さな活字を用いたブロックに表記されており，著作者として表記されているのではない。「ダンス演出・振付」とのクレジット表記は，本件映画の製作者側が，原告への感謝の意を込めて表記したものにすぎない。
（被告らの主張に対する原告の反論）


ア被告らは，原告がダンス指導・ダンス演出を行ったにすぎないと主張するが，重要なのは，原告への依頼内容ではなく，本件映画に収録されているダンスの振り付けが「著作物」といえるのか，それを創作したのは誰かということである。
なお，Ｃ監督は，ダンスの内容やその流れを全て原告に任せており，ダンスレッスンから撮影現場を通じ，ダンスの振り付けや配置について，Ｃ監督から指示や異論が出ることはなかった。
イ本件映画が本件振り付けの枢要な部分を複製していることは明らかであり，上半身しか映っていないからステップの創作性は利用されていないなどというのは，議論として単純化し過ぎている。たとえ本件映画の映像に上半身しか映っていなくても，その上半身の動きは，下半身が所定のステップをしなければおよそ起こらないものである。ステップとは，そのような全身の美しい動きを生み出すものであって，効果は当の足だけに限定されない。
そして，本件振り付けは，少なくとも本件別紙の各符号における説明によって，十分に特定されている。
ウ本件映画の設定やストーリーから振り付けを着想するのは当然のことであり，振り付けの著作物性からかかる影響を受けた要素が捨象されなければならない理由は全くない。また，ストーリーや設定を表現するためのステップの抽出及び組合せ自体に振付家の苦心や創意の余地は十分にある。さらに，ダンスシーンは，しばしばその場面に特有の設定や物語性を持つものであり，本件振り付けの多くにも，ダンスシーンごとの設定やキャラクターがある。
エ本件振り付けの著作物性に係る被告らの主張に対する反論(ア)本件振り付けの著作物性は，映画の場面設定や登場人物のキャラクターを考慮しつつも，これらを発展させ，若しくは独自に作られた各ダンスの場面の設定やキャラクターを表現するために，ステップや動きを新たに創作し，既存のステップをアレンジし，あるいは既存のステップから抽出し，さらには，音楽との調和や全体のバランスを考慮しながら，これらを複雑に組み合わせた構成全体に見出されるべきである。本件振り付けを構成するステップ及びその組合せについて，仮に教科書に掲載されているステップや過去に踊られたステップの組合せと部分的，断片的に共通する部分があったとしても，それだけをもって，本件振り付けに創作性がないことの根拠とはなり得ない。むしろ，その全体的な構成を含めて，著作物性は判断されるべきである。被告らは，本件振り付けをありふれたものと主張する根拠として，部分的な数秒程度のステップの映像や教科書に掲載されているステップしか提示しておらず，このこと自体，ステップの組合せ及びこれからなる振り付けの全体的な構造にそれ相応の多様性，工夫の余地が残されていることを示している。さらに，被告補助参加人が証拠として提出する教科書における基本ステップの記載においてさえ，先行と続行のステップが複数存在し，たった３ステップの組合せにすら無数の選択肢が存在する。原告は，振り付けの全体的な流れ，スピード感，美しさ等を考慮した上で，この中からたった一つの組合せを選択したのである。また，被告補助参加人が提出したダンス関係者の陳述書は，本件振り付けの部分的な流れについて判で押したように「流行していた」，「見たことがある」などと述べつつ，具体例をほとんど示すことができておらず，信用性を欠き，説得力もない。
本件は，「本件振り付けと共通の要素があるダンスを第三者が踊った」という事案ではなく，原告が振り付けたダンスをそのまま含む本件映画が，広範に二次利用され続けている事案である。被告らは，本件振り付け全体の著作物性の問題と，社交ダンスの振り付けの構成要素である個々のステップや動きについての独占の弊害の問題とをすり替えている。また，本件のような事案で，ステップの組合せがアイデアにすぎないとの理由で被告の責任を否定することはできない。
仮に，本件振り付けの創作性が全て否定されるのであれば，原告は，一切の氏名表示権も持たないこととなり，極めて不当な結論となる。(イ)被告らが，社交ダンスが著作物ではないことの根拠として指摘する文献は，単に既存のステップを対象とした一般論を述べたもので，いずれも根拠にはならない。実演家の演技そのものが振り付けの著作物に該当しないことは当然であるし，基本動作の抽出と組合せという点では同様の要素を含む能楽やバレエと社交ダンスとを区別する理由はない。むしろ，社交ダンスの振り付けでも，ありふれたものでなければ著作物性が認められる。
(ウ)本件映画は社交ダンスのうち，競技ダンスを主に扱っているところ，主要な競技ダンスの団体が採用する審査基準では「技術および芸術性など全体的な評価を行う」とした上で，採点の主要要素として「振り付け」，「（振り付けの）創造性，独創性」が明記されている。また，社交ダンスの分野にも，振付家が多数存在する。
オダンス同士の組合せの著作権に係る被告らの主張に対する反論それぞれの振り付けが各キャラクターを的確に表現していることは明らかであり，各振り付けの相互対比によってキャラクターがより表現できるように工夫されていることは否定できない。
また，仮に百歩譲って，ダンスを相互にどう対比するかが全てＣ監督の単独の発案と判断であったと仮定しても，そのような対比のアイデアをいかなる振り付けの動きで表現するか，各人をどのような位置関係とタイミングで動かすかは，かかるアイデアのみから必然的に決まるものではなく，いずれも原告が創作的に表現したものである。(2)原告は，いわゆるクラシカル・オーサーに該当し，本件映画の二次利用
について著作権を行使することができるか（争点２）
（被告らの主張）


ア完成した映画の利用に対して権利行使ができる者は，いわゆる「クラシカル・オーサー」と呼ばれる者であり，具体的には，著作権法１６条で映画の著作物の著作者から除外されている者，すなわち，「その映画の著作物において翻案され，又は複製された小説，脚本，音楽その他の著作物の著作者」である。そして，上記「その他の著作物」とは，映画の製作前から存在していた「既存の著作物」を意味すると解される。なぜなら，映画の製作前から既に存在していた著作物の創作行為は，映画の著作物の製作とは無関係に完結しており，その創作者は映画の製作の過程そのものに参加する者ではないからである。したがって，映画の製作に参加することを約束した者が，映画製作の過程で新たに創作したものは，上記「その他の著作物」には該当しない。ただし，著作権法１６条は，脚本及び音楽の著作物の著作者を映画の著作物の著作者から明文の規定をもって一律に除外しているから，脚本及び音楽の著作物に限り，映画製作のために創作されたものであっても，それらの著作者はクラシカル・オーサーとなる。イ著作権法１６条において映画の著作物の著作者とされる者は，モダン・オーサーと呼ばれ，著作権法２９条によって映画の著作物の利用について原則として著作権を有せず，その者が映画製作の過程において行った創作的な寄与の成果は映画の著作物を形成し，それに包含されることになるが，その者は，完成した映画の著作物の利用に対して禁止権・許諾権を有しない。他方，上記アの著作権法１６条において映画の著作物の著作者から除外されている者（クラシカル・オーサー）は，映画の利用について著作権（禁止権・許諾権）を行使することができることとなる。小説，脚本，音楽の著作者がクラシカル・オーサーに該当し，映画監督やプロデューサー，撮影担当者，美術担当者がモダン・オーサーに該当することは著作権法１６条の規定から明らかであるし，また，映画の製作より前から存在していた既存の著作物の著作者は，映画製作の過程に参加する者ではないから，クラシカル・オーサーに該当することも明らかである。しかし，著作権法１６条で具体的に列挙されている者以外の著作者であって映画製作の過程に参加している者については，その者がクラシカル・オーサーとされるのか，それともモダン・オーサーとされるのかは同条の規定の文言だけからでは必ずしも明らかではなく，著作権法１６条及び２９条の立法目的・趣旨及び立法経緯，ベルヌ条約の規定及びその趣旨に照らし，当該著作者の具体的な行為の内容・性質，それと映画製作過程との関係，映画関係業界の一般的な慣行ないし慣習，当事者の認識等を総合的に考慮して，その者がモダン・オーサー，クラシカル・オーサーのいずれに属するのかを決するほかはない。
(ア)ベルヌ条約１４条の２（３）は，「映画の著作物の製作のために創作された脚本，せりふ及び音楽の著作物の著作者並びに映画の著作物の主たる制作者（監督・演出を担当して映画の著作物の創作の中心となった者）」以外の「映画の著作物の製作に寄与した著作者」に，「映画の著作物を複製し，頒布し，公に上演し及び演奏し，有線で公に伝達し，放送し，他の方法で公衆に伝達し並びに字幕を挿入し及び吹替えをすること」に反対できる権利（すなわち許諾権・禁止権）を付与することを同盟国に禁止している。原告は，本件映画について「映画の著作物の製作のために創作された脚本，せりふ及び音楽の著作物の著作者並びに映画の著作物の主たる制作者」には当たらないから，ベルヌ条約の規定及び趣旨に照らし，原告がクラシカル・オーサーとして本件映画の利用について許諾権・禁止権を有すると解釈することはできない。(イ)原告は，本件映画の製作過程に参加することを映画製作者から求められ，その対価を受領して，連日撮影現場に赴き，Ｃ監督からの指示に基づき，あるいはＣ監督及びその他のスタッフと相談しながら実演家に対する振り付けの指導を行ってきたのであり，仮にその過程において舞踊の「型」を考案することがあったとしても，それは，本件映画の製作のための行為であって，本件映画から独立して「型」を利用することを想定して行われたものではない。
(ウ)本件映画は巨額の製作費により企業活動として製作され，公表された劇場用映画であって，本件映画には著作者の地位に立ち得る多数の関与者が存在するのであり，他方，上述のとおり，原告の行為は本件映画の製作過程におけるものであって，映画の製作過程との関係においては美術担当者などのモダン・オーサーの行為と異ならないものであることを考慮すると，本件映画における原告に関しても，劇場用映画等の円滑な流通を保証するために映画製作者に許諾権・禁止権を集中させるという著作権法１６条及び２９条の立法目的・趣旨が妥当する。(エ)映画関連業界において，映画の著作物を二次利用等するに当たっては，当該映画に利用されている原作・脚本・音楽の著作権については権利処理が行われるものの，「振り付け」について権利処理が行われることはなく，かつ「振り付け」について権利処理が必要であるという認識も関係者の間には全くない。のみならず，原作・脚本・音楽の著作物については著作権等管理事業者が存在しており，実務上も権利処理が容易に行えるのに対し，「振り付け」にはそのような管理も行われていない。このような映画関連業界における慣行ないし慣習及び当事者の認識に照らしても，原告のように映画製作の過程において振り付けやその指導を行う者をクラシカル・オーサーと解釈することはできない。(オ)後記のとおり，原告自身も，本件映画の二次利用に対して主張することができる財産権があるとは思っていなかったのであり，原告がクラシカル・オーサーに該当しないことは，原告自身の認識とも一致する。以上によれば，本件において，原告が本件映画のクラシカル・オーサーに当たらないことは明らかである。
（原告の主張）
ア原告は，本件映画の映像から独立して利用することが可能な舞踊の著作物である本件振り付けを創作した。本件振り付けは，既存の著作物が映画の著作物に利用されているのと同様に評価できるものであるから，原告は，いわゆるクラシカル・オーサーであり，本件振り付けの著作権を有する。イ著作権法１６条の文言は，「映画の著作物において翻案され，又は複製された小説，脚本，音楽その他の著作物の著作者」であり，映画の著作者から除外される者を小説，脚本及び音楽の著作物の著作者に限定しておらず，脚本・音楽と「その他の著作物」との間で何ら記載上の差異を設けていないし，「その他の著作物」を，映画の製作前から既に存在していた著作物に限ってはいない。


また，ベルヌ条約１４条の２（２）は，そもそも「映画の著作物の著作権者」の取扱いに関する規定である。クラシカル・オーサーについては，同条約１４条の２（１）で「（映画に）翻案され又は複製された著作物の著作者の権利を害することなく」と明記されており，更に先行する同条約１４条（１）において，自作が翻案又は複製された映画の頒布・上演・演奏・公の伝達について排他的権利を有することが明記されている。映画の利用についてこのような排他的権利を有するのは「文学的又は美術的著作物の著作者」であり，同条約２条（１）により舞踊の著作物も明文で含まれている。そして，同条約１４条の２（２）（ｂ）は被告らも認めるとおり，映画の製作に寄与した著作者が映画について著作権を有する国についての規定であり，我が国は対象ではない。同条約１４条の２（３）は，それとの関連で読めば，脚本や音楽の著作者が映画について著作権を有する法制度をとっている場合に，これらの者が映画の利用に反対することができることを確認した規定にすぎない。
さらに，被告らのように著作権法１６条を解釈することは，本件映画の楽曲を作曲した者が権利者として十分に保護されていることと比して著しく不公平であり，その解釈を裏付ける政策上の要請もない。加えて，我が国の著作権法の主要な解説書を見ても，条文の文理に重大な変更を加える被告らのかかる解釈を裏付ける記載は一切見当たらない。以上によれば，「脚本及び音楽の著作物の著作者」以外の者については，映画の製作前から既に存在していた著作物の著作者でなければクラシカル・オーサーになり得ない旨の被告らの著作権法１６条の解釈が誤りであることは明らかである。
ウ仮に，被告らの主張するように，脚本および音楽の著作物以外の著作物の場合，映画の製作前から既に存在していた著作物の著作者でなければ，クラシカル・オーサーになり得ないとしても，本件振り付けのうち，符号２ないし６，８，１３，１４の振り付けは，本件映画の製作前に原告が創作したものである。
(3)原告が，本件映画の二次使用料を受け取る権限がないことを自認してい
たか（争点３）
（被告らの主張）
ア原告は，平成１３年２月に破産宣告を受けたが，その際，自己の全財産を破産財産として届け出なければならないことを認識していたにもかかわらず，本件振り付けの著作権や本件映画の二次使用料の請求権等を届け出ていない。このことは，原告が，当時，本件振り付けの著作権や本件映画の二次使用料の請求権がないことを十分理解していたことの証左である。もし，仮に，原告が，本件振り付けの著作権を原始的に有していたとすれば，原告は，それを映画製作者に譲渡したか，又は映画製作者に対して本件映画の二次利用を包括的に許諾していたと理解するほかない。イ本件映画が製作された当時，劇場用映画が公開後に様々な方法で二次利用されることは社会的に広く認知されていた。原告も，本件映画が二次利用に供され，自己の振り付けも二次利用に供されることを本件映画が製作された当時から当然に認識又は予想していたのであって，かかる認識の下に，被告補助参加人からの本件映画のダンス指導及びダンス演出の依頼を快諾し，同依頼に基づいて業務を行い，これに相当する対価として総額６０５万８４６０円の支払を受けている。この金額は，本件映画に関して原告に支払われる対価としては十分なものであり，これには振り付けに関する一切の対価が含まれていた。そして，原告は，自己の振り付けについての対価や権利の取扱い，二次利用における追加報酬について，上記依頼を受けた当時はもちろんのこと，その後においても，何らの申入れもしておらず，問い合わせすらしていない。また，原告は，遅くとも平成１１年３月ころには本件映画が二次利用されていることについて認識していたが，その後，平成１９年に至るまで，何ら二次利用について追加報酬の請求や異議等を述べたことはなかった。結局，原告は，上記対価の支払が，本件映画の製作及びその後の利用について自己が受領することができる報酬の全額であると十分納得し，合意した上で本件映画の製作に参加していたものであり，本件映画の二次利用について別途自己が権利を有するとか，二次使用料が発生するとの認識を有しておらず，少なくとも，本件映画の二次利用について別途追加で対価を受け取ることができないことを認識し，了解していた。すなわち，少なくとも本件映画の二次利用について禁止権を行使しないという原告の包括的な許諾があったと考えられる。ウ原告は，本件映画の製作に関与するに当たり，被告補助参加人代表者から，原告が助監督と同じ立場であることについて説明を受けている。助監督は，映画の二次使用料を受け取る権利を有しておらず，原告も助監督と同等の立場でダンス指導・ダンス演出をしたにすぎない以上，その業務について二次使用料を受け取れないことは当時から十分に予期し，または認識していたというべきである。
エ本件映画のように，あくまで映画の舞台設定として登場する初心者の競技ダンスのシーンを撮影するため，競技ダンスを踊れない役者にある程度ダンスが踊れるよう指導をし，また，ダンスシーンにリアリティを出すために監修や助言等を行ったにすぎない者に対して，二次使用料を支払うという映画実務の慣行はない。
そもそも，映画関連業界において，振り付けについて権利処理が行われたり，二次使用料等が支払われたりすることはなく，業界の関係者にそのような処理が必要であるとの認識もない。振り付けを行った者に対して映画の著作物の二次利用に当たって対価が支払われないのが映画関連業界における常識かつ慣習であり，原告もそれに従う意思であったと考えられる。
（原告の主張）
ア被告らは，映画関連業界において振り付けの二次使用料を支払う慣習がないとか，本件振り付けの著作権につき黙示の著作権譲渡があったなどと主張するものの，その立証に全く成功していない。原告は，それまで劇場用映画の制作に携わったことはなく，上記慣習についても聞いたことがなかった。
イ被告らの主張は，「利用の予見」と「無限定及び無償利用の予見」を混同するものである。一定の利用を予見できるということと，対価が不要であることは別問題であり，原告は，映画が無限定に利用されても対価の支払が得られないと予測していたわけではない。


ウ被告補助参加人から原告に対して支払われた金額は，撮影期間中の拘束時間をベースに計算されたものであり，権利の対価としての性質を有しないことは明らかであり，原告は，上記支払が本件映画の将来の一切の多角的利用を包含したものであるとは考えていなかった。上記金額は，原告及び原告の経営するダンススタジオのスタッフによるダンス指導料の実費（通常のレッスン料の半額である１時間当たり６０００円で計算した実費で，原告の分は５４万３８００円であり，ここに振付料が含まれているとは考えられない。）と原告が平成７年７月から約２か月間撮影現場に赴きＣ監督と共に演出を行ったダンス演出料９７万８５００円（１月当たり４０万円をベースとした金額）からなり，このような低廉な金額で，原告による演出のほかに本件映画の振り付けの創作及び二次利用への対価の支払がされ，振り付けの著作権の黙示的な譲渡までされたとは到底考えられない。
エ被告らが，映画業界について知識がない原告に対し，本件映画の制作への協力を依頼した際に，原告が何ら契約条件を聞かなかったから，二次使用料を受け取る権利を失ったと主張することは，不合理であって正当化することができない。
原告は，本件映画が成功を収めたならば，いずれ二次使用料についての連絡があるだろうと考えていた。原告が長期間二次使用料について問い合わせができなかったのは，二次利用が開始された当時，原告は，テレビ出演等で多忙を極めており，その後，深刻な病を発症し，長期療養生活を余儀なくされたからである。
(4)原告の権利行使が著しく正義に反するものであるか（争点４）
（被告らの主張）
被告補助参加人は，原告に俳優に対するダンスの指導を依頼したにすぎず，新たな著作物を創作することを依頼していない。にもかかわらず，原告が指導した振り付けの中に原告が創作した著作物であると主張する本件振り付けを忍ばせておき，本件映画が十分に利用された後になって突如，振り付けの著作権を主張し，多額の請求をすることは，正義に反するというべきである。さらに，原告が自己破産の申立てをした平成１２年当時において，原告が本件振り付けの著作権及び本件映画の二次使用料の請求権を保有し，そのことを認識していたのであれば，これらの権利は詐欺破産行為によって隠匿されたおそれがあるものに当たり，免責許可決定の後にこれらの権利行使を認めることは，著しく正義に反し，クリーンハンドの原則にも反するといわざるを得ない。
（原告の主張）
争う。
(5)原告の損害（争点５）
（原告の主張）
本件映画の興行収入（約２６億円）の規模からすれば，本件映画の二次利用に関して，少なくとも今日まで，販売用ビデオグラムについては７億５０００万円，個人向け貸与用ビデオグラムについては７億５０００万円，また，テレビ放送については３億円の売上げがあったことが推測される。本件映画の二次利用について支払われるべきであった使用料相当額は，脚本家が受けるべき使用料を参酌して算定すべきであり，少なくとも次のアないしウの合計額である５０２５万円に消費税を加算した５２７６万２５００円が原告に対して支払われるべき使用料相当額と認められ，この額が著作権法１１４条３項によって原告の損害額となる。
ア販売用ビデオグラム
７億５０００万円×０．０１７５＝１３１２万５０００円
イ個人向け貸与用ビデオグラム
７億５０００万円×０．０３３５＝２５１２万５０００円
ウテレビ放送
３億円×０．０４＝１２００万円
（被告らの主張）
否認する。
第３争点に対する判断
１争点１（本件映画のダンスの振り付けに著作物性が認められ，同振り付けが本件映画に複製されているといえるか）について
(1)証拠（甲２，４～８，１２，１８，２０～２２，２５，２６，２９，３４の１・２（枝番を含む），３７，４０，丙１の１～１４（枝番を含む），２の１～４，４，９～１８，２４～２６，２９，３３，３５，３６，４５～４７，証人Ｂ，原告本人）及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。
ア社交ダンスとは，競技ダンスとパーティーダンス（ダンスパーティーなどで踊られるダンス）を含む概念である。競技ダンスは，ダンスのステップ（２歩以上の足の運び方の組合せのことをいう。社交ダンスの用語では，「フィガー」ないし「フィギュア」ともいうが，以下，当事者の主張にならい「ステップ」という言葉を用いる。）を適宜自由に組み合わせて踊り，その技術の高さを競い合う競技（スポーツ）であり，モダン（スタンダードともいう。）５種目（ワルツ，タンゴ，スローフォックストロット，クイックステップ，ヴェニーズワルツ）とラテン５種目（チャチャチャ，サンバ，ルンバ，パソドブレ，ジャイブ）のダンスから成るものである。パーティーダンスは，パーティーなどにおいて即興で踊られるダンスで，原則として，基本的なステップをつなげて踊られるものである。パーティーダンスでは，ブルース，スクエア・ルンバ，マンボ，ジルバ等のダンスも踊られる。
社交ダンスには，様々なステップがある。社交ダンスの基本となるステップは，ImperialSocietyof   TeachersofDancing（以下「ＩＳＴＤ」という   。）が   発行す   る社交   ダンス   の教科   書であ   る「The    BallroomTechnique」（丙９）や，ＩＳＴＤのラテン・アメリカン・ダンス委員会が監修する各ラテン種目の教科書（丙１１，１２等）などに掲載されている（以   下，こ   れらの   社交ダ   ンスの   教科書   （以下   ，単に   「教科   書」と   いう。）に掲載されているステップを「基本ステップ」という。）。また，基本ステップ以外にも，メダルテスト，競技会，デモンストレーション等で広く一般に使用されるようになったステップも数多くあり，このようなステップの一部はＩＳＴＤの元会長であるＤが著作した「ポピュラーバリエーション」（丙１０）に掲載されており（以下，ポピュラーバリエーションに掲載されているステップを「ＰＶのステップ」という。），これに掲載されていないステップも数多くある。
社交ダンスは，原則として基本ステップやＰＶのステップ等の既存のステップを自由に組み合わせて踊られるものであるが，競技ダンスでは，基本ステップを構成する諸要素にアレンジを加えて踊ることは一般的に行われており，また，ある種目の基本ステップを，種目を超えて用いることも一般的に行われている。さらに，他の種類のダンスの動きを参考にするなどして，既存のステップにはない新たなステップや身体の動きを取り入れることも行われている。
社交ダンスの振り付けとは，このような既存のステップを選択して組み合わせ，これに適宜アレンジを加えるなどして一つの流れのあるダンスを作り出すことをいう。


イ原告は，本件映画のダンスシーンで用いられた本件振り付けを考案し，原告自ら，又は他のダンス教師を通じて，役者らに上記振り付けを教授し，役者らは，上記振り付けをそれぞれのダンスシーンで演じた。ウ本件映画は，アマチュアの社交ダンスを題材とした映画であり，原告が考案した本件振り付けに関連する映像が現れるシーンは，ダンス教室でのレッスンのシーン（本件別紙符号１５，１６，２１），ダンスサークルのダンスパーティーのシーン（本件別紙符号１８ないし２０），ダンスホールでのダンスのシーン（本件別紙符号１７），アマチュアダンスの競技会のシーン（本件別紙符号５ないし１４），ブラックプールでの競技会のシーン（本件別紙符号３，４）及びダンスホールでのダンスパーティーのシーン（本件別紙符号１，２）である。
(2)社交ダンスの振り付けの著作物性について
ア社交ダンスが，原則として，基本ステップやＰＶのステップ等の既存のステップを自由に組み合わせて踊られるものであることは前記(1)アのとおりであり，基本ステップやＰＶのステップ等の既存のステップは，ごく短いものであり，かつ，社交ダンスで一般的に用いられるごくありふれたものであるから，これらに著作物性は認められない。また，基本ステップの諸要素にアレンジを加えることも一般的に行われていることであり，前記のとおり基本ステップがごく短いものでありふれたものであるといえることに照らすと，基本ステップにアレンジを加えたとしても，アレンジの対象となった基本ステップを認識することができるようなものは，基本ステップの範ちゅうに属するありふれたものとして著作物性は認められない。社交ダンスの振り付けにおいて，既存のステップにはない新たなステップや身体の動きを取り入れることがあることは前記(1)アのとおりであるが，このような新しいステップや身体の動きは，既存のステップと組み合わされて社交ダンスの振り付け全体を構成する一部分となる短いものにとどまるということができる。このような短い身体の動き自体に著作物性を認め，特定の者にその独占を認めることは，本来自由であるべき人の身体の動きを過度に制約することになりかねず，妥当でない。
以上によれば，社交ダンスの振り付けを構成する要素である個々のステップや身体の動き自体には，著作物性は認められないというべきである。イ前記(1)アのとおり，社交ダンスの振り付けとは，基本ステップやＰＶのステップ等の既存のステップを組み合わせ，これに適宜アレンジを加えるなどして一つの流れのあるダンスを作り出すことである。このような既存のステップの組合せを基本とする社交ダンスの振り付けが著作物に該当するというためには，それが単なる既存のステップの組合せにとどまらない顕著な特徴を有するといった独創性を備えることが必要であると解するのが相当である。なぜなら，社交ダンスは，そもそも既存のステップを適宜自由に組み合わせて踊られることが前提とされているものであり，競技者のみならず一般の愛好家にも広く踊られていることにかんがみると，振り付けについての独創性を緩和し，組合せに何らかの特徴があれば著作物性が認められるとすると，わずかな差異を有するにすぎない無数の振り付けについて著作権が成立し，特定の者の独占が許されることになる結果，振り付けの自由度が過度に制約されることになりかねないからである。このことは，既存のステップの組合せに加えて，アレンジを加えたステップや，既存のステップにはない新たなステップや身体の動きを組み合わせた場合であっても同様であるというべきである。
ウ以上を前提に，以下，本件振り付けの著作物性について判断する。(3)符号１ないし２１の振り付け，又は符号１ないし２１の振り付けのうち本件映画に再製されていると認められる部分に，著作物性が認められるか
ア符号１の振り付けについて
符号１の振り付けは，クイックステップの①クォーターターントゥライト，②プログレッシブシャッセ，③フォワードロックを２回，④ナチュラルターンの前半，⑤バックウィスクと続け，次に，ジルバの⑥ベーシックステップ，⑦チェンジオブプレイスライトトゥレフト，⑧チェンジオブプレイスレフトトゥライト，⑨チェンジオブハンズ，⑩リンクと続け，上記①に戻る，という流れの振り付けである（なお，原告は，上記①，②について，本件別紙符号１の「本件振付の個別説明」では，「クォーターターンズ」と説明しているが，この「クォーターターンズ」は，「クォーターターントゥライト」と「プログレッシブシャッセ」の組合せと同じものを指す（甲３７）。）。
証拠（甲６，２２，丙４，９，１４，４５）によれば，上記クイックステップの①ないし⑤は，いずれも基本ステップから構成され，その流れも教科書に記載があるありふれた流れであり，また，上記ジルバの⑥ないし⑩は，いずれも基本的なステップから構成され，その流れもありふれたものであることが認められる。
さらに，証拠（丙４，１４）によれば，クイックステップの曲でジルバが踊られることや，クイックステップで踊っていた者がジルバに移行することはよく行われるものであることが認められる。
以上によれば，符号１の振り付けは，クイックステップのありふれた流れとジルバのありふれた流れを組み合わせたにすぎない振り付けであって，クイックステップとジルバを組み合わせること自体もありふれていることからすると，符号１の振り付けを全体としてみても，社交ダンスの振り付けとしての独創性が認められるほどの顕著な特徴があるとはいえないというべきである。
よって，符号１の振り付けに著作物性は認められない。なお，原告は，符号１の振り付けが，本件映画において，フォーメーションダンスとしての美しさを表現している旨主張するが，大勢のペアが同時に同じ踊りを踊ること自体はアイデアに属することであり，上記のとおり著作物性が認められない符号１の振り付けを同時に大勢のペアで踊る振り付けを考案したとしても，そのことから独創性が生じるとはいえないというべきである。
イ符号２の振り付けについて
(ア)符号２の振り付けは，①スウェイをチェンジしながら，男女が入れ替わるようにして１８０度ずつ回転した形で，横にスキップで移動するサイド   シャッ   セの変   形（本   件別紙   符号２   の「本   件振付   の個別   説明」(1)），②男性が女性を抱え，女性の上半身を反らせて女性の左足を男性の右足にかけ，男性が女性の上半身を左右に回す動作を数回繰り返し，男性が抱えた女性の上半身を起こす（同(2)ないし(6)），③男女がお互いの右肩にあごを乗せ，マリオネットのように，左足と右腕を同時に上げる動作を２回行い，次に，同じ体勢で右足と左腕を同時に上げる動作を２回行う（同(7)ないし(10)），④サイドバイサイドのポジションになり，４歩前に進むが，前に進む際，体重を片足に乗せ，その反対側の足を横に出し，足を出す側の腕及び手指を前に伸ばして出す（同(11)ないし(13)），⑤上記④の４歩目で，男性が右手で女性の左手をつかみ，女性を回転させながら男性の左側までスピンさせて誘導し，倒れ込むようにさせ，左腕で女性を支え，さらに，男性が女性を足先の方から男性の左足の下をくぐらせ，左手で巻き込むように女性をリードし，男性の足の下をくぐった女性は上半身を起こして決めのポーズをとり，男性もそれに合わせて右膝に腕を乗せて決めのポーズを取る（同(14)ないし(17)），という流れの振り付けである。


(イ)ａ証拠（丙４，１４，３７ないし４０，４６）によれば，上記①は，基本的なステップであるサイドシャッセにスウェイと回転のアレンジを加えたステップであることが認められる。
ｂ証拠（丙４，１４，２２，３７ないし４０）によれば，上記②の振り付けのうち，男性が女性を抱え，女性の反らせた上半身を左右に回す動き自体は，他の選手によっても競技会などでよく使用されていた動きであったことが認められる。上記②の振り付けでは，この動きを数回繰り返しているが，動き自体が単純なものであることをも考慮すると，この振り付けに独創性が認められるほどの顕著な特徴があるとはいえない。
ｃ上記③の振り付けは，単純な足と腕の動きから構成されたものであり，振り付けの長さも短いことからすると，この振り付けに独創性が認められるほどの顕著な特徴があるとはいえない。
ｄ証拠（甲１８，丙４，１４，３７ないし４０）によれば，上記④の振り付けは，他の選手によってもよく使用されている，ありふれた動きであることが認められる。
ｅ証拠（丙４，１４，３７ないし４０）によれば，上記⑤の振り付けは，他の選手によってもよく使用されている，ありふれた動きの組合せであることが認められる。
(ウ)上記(ア)，(イ)のとおり，符号２の振り付けは，上記①ないし⑤の各部分から構成されるが，これらは，基本的なステップに単なるアレンジを加えたにすぎないもの（上記①），単純な動きであって顕著な特徴があるとはいえないもの（上記②，③）や，ありふれた動き及びその組合せ（上記④，⑤）であって上記各部分に独創性は認められず，加えて，上記①ないし③の振り付けと上記④と⑤の振り付けは，振り付けとして連続しておらず，それぞれの長さは短いものであることからすると，符号２の振り付けを全体としてみても，社交ダンスの振り付けとしての独創性が認められるほどの顕著な特徴があるとはいえないというべきである。
よって，符号２の振り付けに著作物性は認められない。
ウ符号３の振り付けについて
(ア)符号３の振り付けのうち，本件別紙符号３の「本件振付の個別説明」(1)ないし(5)の部分と同(17)ないし(34)の部分については，本件映画の映像上では，役者らの上半身が映るのみで，足の運びを含む下半身が映っていない。よって，符号３の振り付けのうち上記各部分は，本件映画に再製されているとはいえない。
そこで，以下では，符号３の振り付けのうち，本件映画に再製されていると認められる本件別紙符号３の「本件振付の個別説明」(6)ないし(16)の部分の振り付けについて，著作物性が認められるか否かを検討することとする。
(イ)上記(6)ないし(16)の部分の振り付けは，①テレスピンを繰り返す，②スローアウェイオーバースウェイ，という流れの振り付けであるが，証拠（丙４，１０，１４，１８）によれば，上記①，②ともＰＶのステップであり，その流れもありふれたものであることが認められるから，この振り付けに独創性は認められない。
よって，上記(6)ないし(16)の部分の振り付けに著作物性は認められない。
エ符号４の振り付けについて
符号４の振り付けは，①シザース，②サイドシャッセ，③バックロック・アンド・ランニングフィニッシュ，④ナチュラルターン，⑤ピボット，⑥オーバースウェイ，⑦バックロック・アンド・ランニングフィニッシュ，⑧クイックオープンリバース，という流れの振り付けである。証拠（丙４，９，１４，１５，４６）によれば，上記①ないし⑧は，いずれも基本ステップ及び基本ステップに若干のアレンジを加えたにすぎないものや，ありふれた既存のステップであり，上記③，④の流れや，上記⑦，⑧の流れは，教科書にも記載があるありふれた流れであることが認められる。そうすると，符号４の振り付けを全体としてみても，社交ダンスの振り付けとしての独創性が認められるほどの顕著な特徴があるとはいえないというべきである。
よって，符号４の振り付けに著作物性は認められない。
オ符号５の振り付けについて
(ア)符号５の振り付けのうち，本件別紙符号５の「本件振付の個別説明」(1)ないし(13)の部分については，本件映画の映像上では，役者らの上半身やその一部が映るのみで，身体の動きの大部分は映っていない。よって，符号５の振り付けのうち上記部分は，本件映画に再製されているとはいえない。
そこで，以下では，符号５の振り付けのうち，本件映画に再製されていると認められる本件別紙符号５の「本件振付の個別説明」(14)ないし(27)の部分の振り付けについて，著作物性が認められるか否かを検討することとする。
(イ)上記(14)ないし(27)の部分の振り付けは，①ナチュラルウィーヴ，②ティップルシャッセ，③レフトウィスク，④スタンディングスピン，⑤リルト，という流れの振り付けである。
証拠（丙４，９，１４，１８，４６）によれば，上記①ないし③はいずれも基本ステップであり，上記④はＰＶのステップで，上記⑤はよく使われる既存のステップであること，また，上記③，④の流れはありふれた流れであることが認められる。そうすると，上記(14)ないし(27)の部分の振り付けを全体としてみても，社交ダンスの振り付けとしての独創性が認められるほどの顕著な特徴があるとはいえないというべきである。
よって，上記(14)ないし(27)の部分の振り付けに著作物性は認められない。
カ符号６の振り付けについて
(ア)符号６の振り付けのうち，本件別紙符号６の「本件振付の個別説明」(20)ないし(85)の部分については，本件映画の映像上では，役者らの上半身を中心とした部分が映るのみで，足の運びを含む下半身が映っていない。よって，符号６の振り付けのうち上記部分は，本件映画に再製されているとはいえない。
そこで，以下では，符号６の振り付けのうち，本件映画に再製されていると認められる本件別紙符号６の「本件振付の個別説明」(1)ないし(19)の部分の振り付けについて，著作物性が認められるか否かを検討することとする。
(イ)上記(1)ないし(19)の部分の振り付けは，①フォールアウェーリバース・アンド・スリップピボット，②テレスピン，③スローアウェイオーバースウェイ，という流れの振り付けである。
証拠（丙４，９，１０，１４，１８）によれば，上記①は基本ステップで，上記②，③はＰＶのステップであり，上記②，③の流れはありふれた流れであることが認められるから，上記(1)ないし(19)の部分の振り付けは，全体としてありふれたもので，社交ダンスの振り付けとしての独創性が認められるほどの顕著な特徴があるとはいえないというべきである。


なお，原告は，上記振り付けの冒頭で，フロアの中央に切り込むような動きをすることは誰も行わないような意外性に満ちた動きである旨主張するが，証拠（丙４，１４）によれば，踊り始めの冒頭で中央に進むことは競技会でも普通に行われる動きであることが認められるから，原告の上記主張は失当である。
よって，上記(1)ないし(19)の部分の振り付けに著作物性は認められない。
キ符号７の振り付けについて
(ア)符号７の振り付けのうち，本件別紙符号７の「本件振付の個別説明」(1)ないし(9)の部分については，本件映画の映像上では，役者らの顔を中心とした一部分が映るのみで，身体の動きの大半は映っていない。よって，符号７の振り付けのうち上記部分は，本件映画に再製されているとはいえない。
そこで，以下では，符号７の振り付けのうち，本件映画に再製されていると認められる本件別紙符号７の「本件振付の個別説明」(10)ないし(12)の部分の振り付けについて，著作物性が認められるか否かを検討することとする。
(イ)上記(10)ないし(12)の部分の振り付けは，ＰＶのステップであるトラベリングコントラチェック（丙１８）であり，これは既存のありふれたステップにすぎないから，この振り付けに独創性は認められない。よって，上記(10)ないし(12)の部分の振り付けに著作物性は認められない。
ク符号８の振り付けについて
(ア)符号８の振り付けのうち，本件別紙符号８の「本件振付の個別説明」(1)ないし(3)の部分，同(17)ないし(23)の部分，同(43)ないし(82)の部分については，本件映画の映像上では，役者らの上半身を中心とした部分が映るのみで，足の運びを含む下半身が映っていない。また，同(24)ないし(27)の部分については，役者らの足下が映るのみで上半身の動きが映っておらず，同(28)ないし(30)の部分については，本件映画の映像上では，上記振り付けを演じる役者らの前をほかのダンサーが横切っており，身体の動きが十分に映っていない。よって，符号８の振り付けのうち上記各部分は，本件映画に再製されているとはいえない。そこで，以下では，符号８の振り付けのうち，本件映画に再製されていると認められる本件別紙符号８の「本件振付の個別説明」(4)ないし(16)の部分，同(31)ないし(42)の部分及び同(83)の部分の振り付けについて，著作物性が認められるか否かを検討することとする。(イ)上記(4)ないし(16)の部分の振り付けについて上記(4)ないし(16)の部分の振り付けは，①クイックシャッセ，②シザース，③ホップ，④サイドシャッセ，⑤クイックバックロック，⑥ランニングフィニッシュ，という流れの振り付けである。証拠（丙４，９，１４，４６）によれば，上記①ないし⑥は，いずれも基本ステップ及びありふれた既存のステップやこれらに若干のアレンジを加えたにすぎないものであり，上記⑤，⑥の流れは教科書に記載があるありふれた流れであること，また，上記③，④の流れも目新しいものではないことが認められる。そうすると，上記(4)ないし(16)の部分の振り付けを全体としてみても，社交ダンスの振り付けとしての独創性が認められるほどの顕著な特徴があるとはいえないというべきである。よって，上記(4)ないし(16)の部分の振り付けに著作物性は認められない。
(ウ)上記(31)ないし(42)の部分の振り付けについて上記(31)ないし(42)の部分の振り付けは，①オーバースウェイの変形，②スリースウェイチェンジ，③スタタロック，④カンガルーホップ，⑤クイックフォワードロック，⑥ナチュラルターンという流れの振り付けである。
証拠（丙４，９，１４，１８，４６）によれば，上記①ないし⑥は，いずれも基本ステップ及び基本ステップに若干のアレンジを加えたものや，ＰＶのステップ，既存のありふれたステップであり，また，上記⑤，⑥の流れは教科書に記載があるありふれた流れであることが認められる。そうすると，上記(31)ないし(42)の部分の振り付けを全体としてみても，この振り付けには社交ダンスの振り付けとしての独創性が認められるほどの顕著な特徴があるとはいえないというべきである。よって，上記(31)ないし(42)の部分の振り付けに著作物性は認められない。
(エ)上記(83)の部分の振り付けは，オーバースウェイの変形の決めのポーズであるが，これは基本ステップにアレンジを加えたものの一部分にすぎず（丙９，１４），ありふれたもので独創性が認められないから，著作物性は認められない。
ケ符号９の振り付けについて
(ア)符号９の振り付けのうち，本件別紙符号９の「本件振付の個別説明」(3)ないし(7)の部分と同(12)ないし(20)の部分については，本件映画の映像上では，役者らの上半身が映るのみで，足の運びを含む下半身が映っていない。よって，符号９の振り付けのうち上記各部分は，本件映画に再製されているとはいえない。
そこで，以下では，符号９の振り付けのうち，本件映画に再製されていると認められる本件別紙符号９の「本件振付の個別説明」(1)，(2)の部分と同(8)ないし(11)の部分の振り付けについて，著作物性が認められるか否かを検討することとする。
(イ)上記(1)，(2)の部分の振り付けについて上記(1)，(2)の部分の振り付けは，男性がジャンプをして身体の向きを１８０度変え，女性が男性の周りを回って男性に背を向けた状態で男性の正面に来る，という振り付けである。
証拠（丙３７ないし４０）によれば，上記振り付けのうち，ジャンプをしてその着地から演技に入ることはパソドブレではよく行われることが認められ，上記振り付けの長さが極めて短く，そのほかの動きも単純なものであることからすると，上記振り付けには社交ダンスの振り付けとしての独創性が認められるほどの顕著な特徴があるとはいえないというべきである。


よって，上記(1)，(2)の部分の振り付けに著作物性は認められない。(ウ)上記(8)ないし(11)の部分の振り付けについて上記(8)ないし(11)の部分の振り付けは，①フラメンコタップの変形で，男性が両手を上に上げ，両足で可能な限り速く床を叩き，女性は右足を軸にして左足を少し前に出して床を踏み鳴らし，最後に，男女とも左足を大きく出して床を叩く，②男女ともその場で右方向に１回転する，③上記①の動作をもう一度繰り返す，という振り付けである。フラメンコタップ自体は，基本ステップであり（丙３６），上記①の振り付けは，その変形で，その場で足を素早く動かすだけの単純な動きであり，また，上記①の最後の足を踏み込んで床を鳴らす動作はパソドブレでよく行われる動作である（丙３７，３８，４０）。そして，上記(8)ないし(11)の部分の振り付けは，上記①の後，男女ともその場で１回転するという単純な動作（上記②）の後に，上記①の動作を繰り返すというものである。このように，上記(8)ないし(11)の部分の振り付けは，基本ステップや，パソドブレでよく行われる動作を基礎とした単純な動きからなる振り付けであり，全体の長さが短いことをも考慮すると，この振り付けには社交ダンスの振り付けとしての独創性が認められるほどの顕著な特徴があるとはいえないというべきである。よって，上記(8)ないし(11)の部分の振り付けに著作物性は認められない。
コ符号１０の振り付けについて
符号１０の振り付けは，本件映画の映像上では，役者らの上半身が映るのみで，足の運びを含む下半身が映っていない。よって，符号１０の振り付けは，本件映画に再製されているとはいえない。
サ符号１１の振り付けについて
(ア)符号１１の振り付けのうち，本件別紙符号１１の「本件振付の個別説明」(1)ないし(13)の部分と同(22)，(23)の部分については，本件映画の映像上では，役者らの上半身が映るのみで，足の運びを含む下半身が映っていない。よって，符号１１の振り付けのうち上記各部分は，本件映画に再製されているとはいえない。
そこで，以下では，符号１１の振り付けのうち，本件映画に再製されていると認められる本件別紙符号１１の「本件振付の個別説明」(14)ないし(21)の部分と同(24)ないし(29)の部分の振り付けについて，著作物性が認められるか否かを検討することとする。
(イ)上記(14)ないし(21)の部分の振り付けについて上記(14)ないし(21)の部分の振り付けは，①スパニッシュライン，②クゥドピーク，という流れの振り付けであるが，証拠（丙４，１１，１４）によれば，上記①，②はいずれも基本ステップであることが認められるから，この振り付けには社交ダンスの振り付けとしての独創性が認められるほどの顕著な特徴があるとはいえないというべきである。よって，上記(14)ないし(21)の部分の振り付けに著作物性は認められない。
(ウ)上記(24)ないし(29)の部分の振り付けについて上記(24)ないし(29)の部分の振り付けは，①男女がつないだ右手同士を上に上げ，下で左手同士をつなぎ，②両手をつないだまま男性が女性を背後に導き，その際つないだ左手を上に上げ，③女性が背後に導かれたら，男性は右足を曲げて低くなり，背中を地面に水平にし，女性は男性の背中に前向きに乗って右足を上げるという決めのポーズを取る，という流れの振り付けである。
この振り付けは，上記①から③の決めのポーズに至るまでの一連の動きであり，振り付け全体の長さがごく短く，その動き自体も男性が女性を背後に導き，女性が男性の背中の上に乗るという単純なものであることからすると，この振り付けには社交ダンスの振り付けとしての独創性が認められるほどの顕著な特徴があるとはいえないというべきである。よって，上記(24)ないし(29)の部分の振り付けに著作物性は認められない。
シ符号１２の振り付けについて
(ア)符号１２の振り付けのうち，本件別紙符号１２の「本件振付の個別説明」(1)ないし(3)の部分，同(24)の後半から(25)の部分及び同(33)ないし(46)の部分については，本件映画の映像上では，役者らの上半身が映るのみで，足の運びを含む下半身が映っていない。よって，符号１２の振り付けのうち上記各部分は，本件映画に再製されているとはいえない。
そこで，以下では，符号１２の振り付けのうち，本件映画に再製されていると認められる本件別紙符号１２の「本件振付の個別説明」(4)ないし(24)の前半の部分，同(26)ないし(32)の部分及び同(47)ないし(51)の部分の振り付けについて，著作物性が認められるか否かを検討することとする。
(イ)上記(4)ないし(24)の前半の部分の振り付けについてａ上記(4)ないし(24)の前半の部分の振り付けは，①男性と女性が向かい合って立ち，男性が両腕を上に上げてから降ろしていき，女性が左足に体重を乗せて右足を上げて前方にキックし，シェネを入れ，女性が男性の右側に来る直前に，男性が１歩左足を前に出す（本件別紙符号１２の「本件振付の個別説明」(4)ないし(9)），②スライディングドアーズの変形（スライディングドアーズの途中から，男性が左方向に９０度向きを変え前進ウォークを行い，サイドクカラーチャをし，女性が前進ウォーク，チェックドフォワードウォーク，後退ウォークを行う。同(10)ないし(17)），③男性がその場で１回転して低い姿勢になり，女性はスポットターンの変形を行って右足を横に出す（同(18)，(19)），④男性が起き上がり，女性が前進ウォークをし，そして，男性が前進ウォークをし，女性が９０度向きを変えて男性と向かい合い，オープンベーシックの変形を行い，その際，男性の左手と女性の右手をつなぐ（同(20)ないし(22)），⑤プログレッシブウォークスを行い，続けて男性がチェックドフォワードウォークを行う（同(23)，(24)の前半），という流れの振り付けである。ｂ(ａ)上記①の男性の動きは極めて単純であり，また，女性の動きもキックとシェネ（クラシックバレエの回転。丙４）を組み合わせただけの単純なものである。
(ｂ)証拠（丙４，１４，１７，４７）によれば，スライディングドアーズとサイドクカラーチャは基本ステップであり，スライディングドアーズの途中から男子がサイドクカラーチャを行うことはありふれた流れであること，また，スライディングドアーズがアレンジを加えて踊られることはよくあることが認められる。そうすると，上記②も，アレンジを加えたスライディングドアーズにすぎず，特に目新しいステップではないと認められる。
(ｃ)上記③の男性の動きは極めて単純であり，女性の動きも基本ステップであるスポットターン（丙３５）のアレンジにすぎない単純なものである。


(ｄ)上記④は，男女が向かい合い，アレンジを加えた基本ステップであるオープンベーシック（丙１２）を行う単純なステップである。(ｅ)証拠（丙４，１２，１４）によれば，上記⑤のプログレッシブウォークスは基本ステップであり，チェックドフォワードウォークは基本的なステップであること，オープンベーシックからプログレッシブウォークスを行うことは教科書に記載があるありふれた流れであること，また，プログレッシブウォークスに続けてチェックドフォワードウォークを行うこともありふれた流れであることが認められる。よって，上記④のアレンジを加えたオープンベーシックから上記⑤の振り付けを行う流れはありふれたものであると認められる。
ｃ以上のとおり，上記(4)ないし(24)の前半の部分の振り付けは，単純な動きや基本ステップ及びアレンジを加えた基本ステップから構成され，上記④の後半から上記⑤の振り付けの流れもありふれたものであることからすると，全体としてみても，この振り付けには社交ダンスの振り付けとしての独創性が認められるほどの顕著な特徴があるとはいえないというべきである。
よって，上記(4)ないし(24)の前半の部分の振り付けに著作物性は認められない。
(ウ)上記(26)ないし(32)の部分の振り付けについて上記(26)ないし(32)の部分の振り付けは，①キューバンロックス，②ファン，③ホッケースティック，④アレマーナ，⑤男性が女性を回転させ女性は右足を水平に上げ，続けて女性が右足で回転し，その際男性が両腕を左右に振る，という流れの振り付けである。
証拠（丙４，１２，１７）によれば，上記①ないし④はいずれも基本ステップであり，その流れは教科書に記載があるありふれた流れであることが認められる。加えて，上記⑤はごく単純な動きの振り付けであることをも考慮すると，上記(26)ないし(32)の部分の振り付けには，社交ダンスの振り付けとしての独創性が認められるほどの顕著な特徴があるとはいえないというべきである。
よって，上記(26)ないし(32)の部分の振り付けに著作物性は認められない。
(エ)上記(47)ないし(51)の部分の振り付けについて上記(47)ないし(51)の部分の振り付けは，①ファンポジション，②ホッケースティック，③ニューヨーク，という流れの振り付けであるが，証拠（丙４，１２）によれば，上記①ないし③はいずれも基本ステップであり，その流れも教科書に記載があるありふれた流れであることが認められるから，この振り付けに独創性は認められない。よって，上記(47)ないし(51)の部分の振り付けに著作物性は認められない。
ス符号１３の振り付けについて
(ア)符号１３の振り付けのうち，本件別紙符号１３の「本件振付の個別説明」(1)ないし(5)の部分と同(18)ないし(24)の部分については，本件映画の映像上では，役者らの上半身やその一部が映るのみで足の運びを含む下半身が映っていない。よって，符号１３の振り付けのうち上記各部分は，本件映画に再製されているとはいえない。
そこで，以下では，符号１３の振り付けのうち，本件映画に再製されていると認められる本件別紙符号１３の「本件振付の個別説明」(6)ないし(17)の部分と同(25)ないし(27)の部分の振り付けについて，著作物性が認められるか否かを検討することとする。
(イ)上記(6)ないし(17)の部分の振り付けについて上記(6)ないし(17)の部分の振り付けは，①男性がブリッジしている女性を垂直の姿勢に戻し，男性と女性が向かい合った状態で抱き合う，②オープニングアウト，③速いステップからのファンポジション，④ホッケースティック，⑤ニューヨーク，という流れの振り付けである。証拠（丙４，１２，１４）によれば，上記②ないし⑤は基本ステップや基本ステップに若干のアレンジを加えたものであり，その流れは教科書に記載があるありふれた流れであることが認められる。加えて，上記①も女性がブリッジから起き上がるだけの単純な動きであることからすると，上記(6)ないし(17)の部分の振り付けを全体としてみても，社交ダンスの振り付けとしての独創性が認められるほどの顕著な特徴があるとはいえないというべきである。
よって，上記(6)ないし(17)の部分の振り付けに著作物性は認められない。
(ウ)上記(25)ないし(27)の部分の振り付けについて上記(25)ないし(27)の部分の振り付けは，男性が女性を抱えて，後方に引きずりながら早足で後退し，その後，止まってから女性がブリッジして起き上がるというものであり，ごく短い単純な動作にすぎないものであるから，この振り付けに独創性は認められない。
よって，上記(25)ないし(27)の部分の振り付けに著作物性は認められない。
セ符号１４の振り付けについて
(ア)符号１４の振り付けのうち，本件別紙符号１４の「本件振付の個別説明」(7)，(8)の部分については，本件映画の映像上では，上記振り付けを演じる役者らがほかの役者らの背後にわずかに映るのみで，ほとんどの部分は映っておらず，また，同(12)の部分については，男性の役者の動きの一部しか映っていない。よって，符号１４の振り付けのうち上記各部分は，本件映画に再製されているとはいえない。また，符号１４の振り付けは，本件映画の映像上，一連の振り付けとして再製されておらず，途中にほかの映像が入るなどして，いくつかの部分に分断されている。
そこで，以下では，符号１４の振り付けのうち，本件映画に一連の振り付けとして再製されていると認められる，本件別紙符号１４の「本件振付の   個別説   明」(1)な   いし(6)の   部分，   同(9)ない   し(11)の部   分，同(13)，(14)の部分，同(15)ないし(19)の部分，同(20)の部分について，著作物性が認められるか否かを検討することとする。
(イ)上記(1)ないし(6)の部分の振り付けについて上記(1)ないし(6)の部分の振り付けは，①クローズドヒップツイストの変形，②男性が女性をブリッジさせて，そのまま男性の左側から右側に回して起こす，③クローズドヒップツイスト，④ホッケースティック，⑤アレマーナ，⑥ロープスピンの変形という流れの振り付けである。証拠（丙４，１２，１４）によれば，上記①，③ないし⑥は，いずれも基本ステップや基本ステップにアレンジを加えたものであり，上記②もよく用いられる動きであること，また，上記③ないし⑥の流れは教科書に記載があるありふれた流れであることが認められる。そうすると，上記(1)ないし(6)の部分の振り付けには，社交ダンスの振り付けとしての独創性が認められるほどの顕著な特徴があるとはいえないというべきである。
よって，上記(1)ないし(6)の部分の振り付けに著作物性は認められない。


(ウ)上記(9)ないし(11)の部分の振り付けについて上記(9)ないし(11)の部分の振り付けは，①ホッケースティック，②アレマーナ，③オープニングアウトという流れの振り付けであるが，証拠（丙４，１２，１４）によれば，上記①ないし③は，いずれも基本ステップで，その流れも教科書に記載があるありふれた流れであることが認められるから，この振り付けに独創性は認められない。よって，上記(9)ないし(11)の部分の振り付けに著作物性は認められない。
(エ)上記(13)，(14)の部分の振り付けについて上記(13)，(14)の部分の振り付けは，スリースリーズの変形であるが，スリースリーズは基本ステップであり（丙４，１２，１７），この振り付けは，スリースリーズに単純なアレンジを加えたにすぎないものであるから，この振り付けに独創性は認められない。
よって，上記(13)，(14)の部分の振り付けに著作物性は認められない。(オ)上記(15)ないし(19)の部分の振り付けについて上記(15)ないし(19)の部分の振り付けは，①ロープスピンの変形，②女性が左足で立ち，右足を後方に上げ，左手を上に上げ，男性が女性を左手で支え，③女性が右足を左方向にキックし，④女性が男性の前を回転しながら移動し，⑤女性が右足で立って右手を上げたポーズを取ったところで男性が女性の左手をつかみ，男性の方に振り向かせる，という流れの振り付けである。
上記①は基本ステップの変形であり（丙４，１２），上記②ないし⑤の振り付けも，単純な動きの組合せからなる一連の短い振り付けであるから，上記(15)ないし(19)の部分の振り付けを全体としてみても，その長さが短いことをも考慮すると，社交ダンスの振り付けとしての独創性が認められるほどの顕著な特徴があるとはいえないというべきである。よって，上記(15)ないし(19)の部分の振り付けに著作物性は認められない。
(カ)上記(20)の部分の振り付けについて
上記(20)の部分の振り付けは，女性が右手で男性の右手を持ち，男性が右手を女性の頭より上方で回転させるというものであり，これはごく単純な動作にすぎないものであるから，この振り付けに独創性は認められず，著作物性は認められない。
ソ符号１５の振り付けについて
符号１５の振り付けは，①クウォーターターンズ，②フォワードロック，③ナチュラルスピンターン，④フォワードロック，⑤ナチュラルスピンターンという流れの振り付けであるが，証拠（丙４，９，１４）によれば，上記①ないし⑤はいずれも基本ステップであり，その流れも基本的でありふれた流れであることが認められるから，この振り付けに独創性は認められない。
よって，符号１５の振り付けに著作物性は認められない。
タ符号１６の振り付けについて
符号１６の振り付けは，①ナチュラルスピンターン，②リバースターンの４歩から６歩，③リバースターン，④ウィスク，⑤シャッセという流れの振り付けであるが，証拠（丙４，９，１４）によれば，上記①ないし⑤はいずれも基本ステップであり，その流れも基本的でありふれた流れであることが認められるから，この振り付けに独創性は認められない。よって，符号１６の振り付けに著作物性は認められない。
チ符号１７の振り付けについて
符号１７の振り付けのうち，本件別紙符号１７の「本件振付の個別説明」(1)ないし(28)の部分については，本件映画の映像上では，役者らの上半身やその一部が映るのみで，足の運びを含む下半身が映っていない。よって，符号１７の振り付けのうち上記部分は，本件映画に再製されているとはいえない。
そして，同(29)の部分（女性が男性の方を振り向くと男性はしゃがむという振り付け）のみ，辛うじて本件映画の映像上再製されていることが認められるが，上記部分の振り付けは，単純な動きにすぎないから，この振り付けに独創性は認められず，著作物性は認められない。
ツ符号１８の振り付けについて
符号１８の振り付けは，①プログレッシブウォークス，②ナチュラルトップ，③クローズドヒップツイスト，④ホッケースティック，⑤アレマーナ，⑥ロープスピン，⑦オープニングアウト（ライトアンドレフト），⑧男性と女性が向かい合って密着し，上半身を左に回し，最後に女性だけ半回転する，⑨アイーダ，⑩男女とも９０度ずつ向きを変えて向かい合う，⑪フェンシング，⑫アンダーアームターン，⑬スリースリーズにアレンジ（男性が女性の右側から顔と体全体を大きく出す。）を加えたもの，という流れの振り付けである。
証拠（丙４，１２，１４，１７，３５）によれば，上記①ないし⑦，⑨，⑪，⑫はいずれも基本ステップであり，上記①ないし⑦の流れ及び上記⑪，⑫の流れは，教科書に記載があるありふれた流れであること，また，上記⑬は基本ステップに若干のアレンジを加えたにすぎないものであることが認められる。このように，符号１８の振り付けは，半分以上が教科書に記載がある基本ステップを組み合わせたごくありふれた流れの振り付け（上記①ないし⑦及び上記⑪，⑫）であり，加えて，そのほかの要素も基本ステップ（上記⑨），基本ステップのアレンジ（上記⑬）や基本的なステップであり（上記⑩。これが基本的なステップであることは争いがない。），さらに，上記⑧はごく単純な動きにすぎないことも考慮すると，符号１８の振り付けを全体としてみても，社交ダンスの振り付けとしての独創性が認められるほどの顕著な特徴があるとはいえないというべきである。よって，符号１８の振り付けに著作物性は認められない。
テ符号１９の振り付けについて
符号１９の振り付けは，キキウォークスであり，これは基本ステップであるから（丙４，１２，１４），この振り付けに独創性は認められない。なお，原告は，顔の向きの変化を振り付けたと主張するが，基本ステップにこのようなささいなアレンジを行っても，独創性は認められないというべきである。
よって，符号１９の振り付けに著作物性は認められない。
ト符号２０の振り付けについて


符号２０の振り付けは，①男性が女性の後方をついていくように前進ウォーク，②女性が振り向き，男性がしゃがむ，③男性が立ち上がり１歩前進して左手で女性の右手をつかみ，男性が右足を前進させるとともに女性が左足を後退させる，④チェックドフォワードウォークから男性が女性を引き寄せて自分の右側まで誘導し，女性を自分の正面に向かせる，⑤キューバンロックス，⑥オープンヒップツイストの４歩目から６歩目，⑦ホッケースティック，⑧ニューヨーク，⑨スポットターン，⑩チェックドフォワードウォーク，⑪男性が女性を自分の方に引き寄せて，アレマーナに導く体勢を取る，⑫アレマーナ，という流れの振り付けである。証拠（丙４，１２，１４，１７，３５）によれば，上記⑤ないし⑨，⑫はいずれも基本ステップであり，また，上記④，⑩のチェックドフォワードウォークは基本的なステップであって，さらに，上記⑥ないし⑨の流れは教科書にも記載があるありふれた流れであることが認められる。そして，上記①ないし④は，ごく単純な一連の動きであり，上記⑪も基本的なステップ（争いがない。）である。
以上のとおり，符号２０の振り付けは，ほとんどが基本ステップと基本的なステップから構成され，教科書にも記載があるありふれた基本ステップの流れも多く使用されており，上記①ないし④の振り付けもごく単純な動きにすぎないことからすると，符号２０の振り付けを全体としてみても，社交ダンスの振り付けとしての独創性が認められるほどの顕著な特徴があるとはいえないというべきである。
よって，符号２０の振り付けに著作物性は認められない。
ナ符号２１の振り付けについて
符号２１の振り付けは，マンボのステップを練習する振り付けであり，男女が向かい合って，①両者がベーシックを２回繰り返す，②男性がハーフターンの前半，女性がベーシックの前半，③男性がハーフターンの後半，女性がハーフターンの前半，④男性がベーシックの前半，女性がハーフターンの後半，⑤両者がベーシックの後半，⑥男性がフルターン，女性がベーシックの前半，⑦男性がベーシックの後半，女性がフルターン，⑧両者がベーシック，⑨男性がニューヨークの前半，女性がベーシックの前半，⑩男性がニューヨークの後半，女性がニューヨークの前半，⑪男性がベーシックの前半，女性がニューヨークの後半，⑫両者がベーシックの後半という流れでステップを踏む振り付けである。
証拠（甲２２，丙１４）によれば，上記ステップはいずれもマンボの基本的なステップであることが認められ，符号２１の振り付けはこれらを単純に組み合わせただけのものであるから，この振り付けには社交ダンスの振り付けとしての独創性が認められるほどの顕著な特徴があるとはいえないというべきである。
よって，符号２１の振り付けに著作物性は認められない。ニ以上のとおり，符号１，２，４，１５，１６，１８ないし２１の振り付けに著作物性は認められず，また，符号３，５ないし９，１１ないし１４，１７の振り付けのうち，本件映画に再製されていると認められる部分の振り付けに著作物性は認められない。そして，符号１０の振り付けは，本件映画に再製されているとはいえない。
なお，原告は，本件振り付けと本件映画で使用されている音楽が調和していることも，本件振り付けに著作物性が認められることの根拠として主張しているが，振り付けが音楽と調和するか否かは，振り付け自体の著作物性の判断を直ちに基礎付けるものではないから，原告の上記主張は，本件振り付けの著作物性についての上記判断を左右するものではない。よって，原告の符号１ないし２１の振り付けの著作権（各符号の振り付け自体の著作権）に基づく主張は，いずれも理由がない。(4)原告が主張する振り付けの組合せに著作権が認められるかア原告が主張する同時に踊られるダンスシーン相互の組合せについて(ア)原告は，符号１８ないし２０の振り付けの組合せについての著作権を主張する。
符号１８ないし２０の振り付けのいずれにも著作物性が認められないことは，上記(3)のとおりである。そして，これらの振り付け自体に，原告が主張するそれぞれの振り付けの印象が表現されているとは認められず，著作物性のないこれらの振り付けの組合せによって独創性が認められるほどの顕著な特徴を有することになるということも困難である。よって，原告の，符号１８ないし２０の振り付けの組合せについての著作権の主張は失当である。
(イ)原告は，符号１２ないし１４の振り付けの組合せについての著作権を主張する。
符号１２ないし１４の振り付けは，その一部分しか本件映画に再製されておらず，再製されていると認められるいずれの部分についても，著作物性が認められないことは，上記(3)のとおりである。そして，符号１２ないし１４の振り付けのうち再製が認められる部分自体に，原告が主張するそれぞれの振り付けの印象が表現されているとは認められず，著作物性が認められない振り付けの一部分の組合せによって，独創性が認められるほどの顕著な特徴を有することになるということも困難である。
よって，原告の，符号１２ないし１４の振り付けの組合せについての著作権の主張は失当である。
なお，原告は，符号１２の振り付けと符号１３の振り付けの創作性に関し，マッチョとまりかのペアが青木のかつらをずらす場面は，原告が事前に動きを計算して振り付けをしたからこそ実現できたものであると主張する。しかし，上記のかつらをずらす動きはＣ監督のアイデアであり（丙５３），そのアイデアを表現する手段である符号１２の振り付けと符号１３の振り付けのうち，本件映画への再製が認められる個々の部分には著作物性が認められず，再製が認められる部分の組合せにも著作権が認められないのは上記のとおりであり，これにかつらをずらすという単純な動きが加わったとしても，これによって著作物性が発生するものでないことは明らかである。
(ウ)原告は，符号９ないし１１の振り付けの組合せについての著作権を主張する。
符号１０の振り付けは，本件映画の映像上再製されているとは認められず，また，符号９，１１の振り付けは，その一部分しか本件映画に再製されておらず，再製されていると認められるいずれの部分についても，著作物性が認められないことは，上記(3)のとおりである。そして，符号９，１１の振り付けのうち再製が認められる部分自体に，原告が主張するそれぞれの振り付けの印象が表現されているとは認められず，著作物性がない振り付けの一部分の組合せによって，独創性が認められるほどの顕著な特徴を有することになるということも困難である。よって，原告の，符号９ないし１１の振り付けの組合せについての著作権の主張は失当である。
イ原告が主張する前後のキャラクターの変化を示すダンスの組合せについて
(ア)杉山のダンスの組合せについて
原告は，符号１６，１５，６，８，１の振り付けの組合せ等について著作権を主張する。


令和元年１１月１４日宣告福岡高等裁判所第３刑事部判決
平成３１年（う）第１６０号
道路交通法違反被告事件
主        文
原判決を破棄する。
被告人は無罪。
理        由
本件控訴の趣意は，主任弁護人市原史雄及び弁護人鐘ケ江啓司共同作成の控訴趣意書に記載のとおりであり，これに対する答弁は，検察官水上尚久作成の答弁書に記載のとおりであるから，これらを引用する。控訴理由は，事実誤認及び訴訟手続の法令違反である。
論旨は，要するに，①原判決は，顔貌鑑定の信用性を誤って高く評価して本件違反時における本件違反車両の運転者（以下「犯人」という。）が被告人であると認定したものであるから，判決に影響を及ぼすことが明らかな事実の誤認がある，②原判決には，請求を却下した証拠をＡの原審証言の信用性判断の基礎とした違法があるほか，顔貌鑑定の信用性を弾劾するために原審弁護人が請求した証拠を却下した原裁判所の判断は，合理的な裁量の範囲を超えたものであって違法であるから，判決に影響を及ぼすことが明らかな訴訟手続の法令違反がある，というのである。
そこで，記録を調査して検討すると（なお，論旨に鑑み，訴訟手続の法令違反の論旨に先立ち，事実誤認の論旨について検討した。），事実誤認の論旨は理由があり，犯人が被告人であることが合理的な疑いをいれない程度に立証されているとはいえないから，その余の論旨について判断するまでもなく，原判決は破棄を免れない。以下，その理由を説明する（略称は，特に断らない限り原判決の例による。）。
第１控訴趣意中，事実誤認の主張について
１本件公訴事実及び原判決の概要等
(1)本件公訴事実の要旨は，被告人が，平成２７年１月１４日午前０時３６分頃，福岡県福津市（住所省略）付近道路において，法定の最高速度（６０km毎時）を３５km超える９５km毎時の速度で普通乗用自動車を運転して進行した，というものである。
原審検察官は，本件オービス写真と被告人の運転免許台帳写真（平成２７年１１月１８日交付のもの）及び被告人の頭顔部の三次元形状データ画像（平成２９年５月２８日撮影）との顔貌の異同識別を形態学的検査及びスーパーインポーズ法により鑑定し，犯人と被告人とは「おそらく同一人であると考えられる」と結論付けるＢ鑑定（捜査段階で科学捜査研究所技官により行われたもの。原審甲６）等により，犯人が被告人であると強く推認できるなどと主張した。これに対し，原審弁護人は，犯人は被告人の友人であるＡであるから，被告人は無罪であると主張し，Ａ及び被告人は，原審公判廷において，その旨供述したが，原審検察官は，本件オービス写真とＡの頭顔部の三次元形状データ画像（平成３０年９月４日撮影）との顔貌の異同識別をスーパーインポーズ法により鑑定し，犯人とＡとは「別人と考えられる」と結論付けるＣ鑑定（原審公判段階で科学警察研究所技官により行われたもの。原審職１）により，犯人がＡである可能性は明確に否定されるなどと主張した。(2)原判決は，要旨以下のとおり説示して，犯人が被告人であると認め，本件公訴事実のとおりの事実を認定し，被告人を罰金５万円に処した。アＢ鑑定の中核を構成するスーパーインポーズ法は，画素を単位とした座標に顔の特徴点（計測点）を置き，そのずれを数値化して分析するというものであって，顔の凹凸や輪郭線の一致の程度を客観的に判断し得る合理的な手法といえるし，画像を重ね合わせる指標となる特徴点（計測点）は合理的に抽出されており，その上で抽出した各点の全てが最も良く一致するように画像同士を重ね合わせ，座標でずれを数値化するという分析過程にも格別不合理な点は認められず，Ｂの鑑定人としての資質の高さや経験，知見の豊富さ等を考慮すれば，Ｂ鑑定の信用性は高いといえる。本件オービス写真が不鮮明であること，本件オービス写真の撮影日と被告人の三次元形状データ画像の撮影日とでは時間的に隔たりがあること，鑑定手法等について定量的・定性的な基準が提示されていないことなど，原審弁護人の主張する点を検討しても，Ｂ鑑定の信用性に疑問を抱かせる事情は認められない。したがって，犯人は被告人であると強く推認できる。もっとも，Ｂ鑑定では，犯人と被告人との同一性について「おそらく同一人であると考えられる」という高い水準の結論を得てはいるものの，「同一人であると考えられる」という最高水準の結論を得るまでには至っていないことから，更に慎重に検討を加えることとする。イ被告人及びＡが，運転していたのがＡであると供述していることや，客観的な状況をみても，犯人が被告人本人か同人に近しい女性であると考えるのが合理的であることなどの事情に照らせば，本件違反車両の運転者は，事実上被告人かＡのいずれかに絞ることができるのであって，Ａが運転者である可能性が否定されれば，被告人が運転していたとの推認が更に強まるといった関係にある。ウ自身が運転していた旨のＡの原審証言には，直ちに信用性を肯定し難い面があるものの，それだけで虚偽であるとまで断定することはできないが，以下のとおり，犯人とＡとは「別人と考えられる」と結論付けているＣ鑑定は信用することができ，Ａの原審証言及びこれと符合する被告人の原審公判供述は，そのいずれもが虚偽であるといえる。
すなわち，Ｃ鑑定がその判断の基礎としているスーパーインポーズ法は，上記アのとおり，高い客観性・信頼性の担保された合理的な人物の異同識別の鑑定手法であり，Ｃ鑑定における，画像を重ね合わせる指標となる特徴点（計測点）の抽出方法や，座標でずれを数値化するという分析過程についても特に不合理な点は認められず，Ｃの鑑定人としての資質の高さや経験，知見の豊富さ等を考慮すれば，Ｃ鑑定の信用性は高いといえる。本件オービス写真とＡの三次元形状データ画像とでは撮影条件が異なり，撮影日にも時間的な隔たりがあることなど，原審弁護人の主張する点を踏まえても，Ｃ鑑定の信用性に疑問を生じさせる事情は見当たらない。したがって，犯人とＡとの同一性は否定される。
エ以上の検討を踏まえ，健全な社会常識に照らして判断すると，犯人は被告人をおいて他にはいないことが合理的な疑いをいれない程度に証明されているといえる。
２当裁判所の判断
(1)犯人と被告人の同一性について
原判決は，犯人と被告人とが「おそらく同一人であると考えられる」と結論付けるＢ鑑定に高い信用性を認め，同鑑定のみに依拠して，犯人が被告人であると強く推認できるとしているところ（前記１(2)ア），この原判決の判断は是認することができない。その理由は，以下のとおりである。
アはじめに


本件においては，画像等による顔貌の異同識別をした顔貌鑑定の信用性が問題とされている（なお，原判決も「Ｂ及びＣの各鑑定が信用できるか否かが重要となる」としているが，後記のとおり，重要となるのは各鑑定の証明力の程度である。原判決が，このような意味で顔貌鑑定の信用性を問題としているのかは必ずしも明確ではない。）。一般に，画像等による顔貌の異同識別は，鑑定資料となる画像に撮影されている人物の状況，撮影現場の明暗等を含めた撮影条件，撮影された画質の程度等に様々なものがあるなかで行われると考えられ，また，異同識別の根拠となる個々の顔貌の特徴の固有性の程度等にも様々なものがあると考えられる。このように様々な鑑定資料等を用いて行われている顔貌鑑定による個人の識別については，その前提となる鑑定資料の内容等に応じて，その証明力（識別力）の程度にかなりの幅が生じるものと考えられる。そうすると，顔貌鑑定については，鑑定の手法や分析過程等の合理性の検討を行うことは当然ではあるが，手法等に合理性があるというだけで顔貌鑑定に証明力（識別力）があるなどと速断することはできず，鑑定資料等がどのようなものであるかを具体的に踏まえた上で，特徴の一致等についての具体的な指摘内容を検討し，証明力（識別力）の程度についての分析，検討及び評価を慎重に行うことが必要かつ重要であると考えられる。顔貌鑑定の評価に当たっては，ＤＮＡ型鑑定や指紋による個人の識別に対する評価とは相当に異なる面があることを意識した検討が必要である。
そこで，以上を踏まえて，Ｂ鑑定に高い信用性を認めた原判決の判断過程を検討する。
イ原判決がＢ鑑定に高い信用性を認めたことについて(ｱ)所論は，原判決がＢ鑑定の内容を根本的に誤解していると主張する。そこで，原判決の判断過程を検討する前提として，Ｂ鑑定の内容をみると，Ｂ鑑定は，①形態学的検査による異同比較を行った結果，本件オービス写真と被告人の運転免許台帳写真及び三次元形状データ画像との間で別人であることを明確に示す形態学的相違点は認められなかった一方で，複数の形態学的特徴所見が共通して得られた点，②スーパーインポーズ法における合致度を総合的に考察した結果として，人物の異同識別を「おそらく同一人であると考えられる」とするものである。(ｲ)原判決は，「顔貌鑑定の信用性を検討するに当たっては，当該鑑定がいかなる手法により，いかなる根拠に基づいて異同識別に関する結論を導いているのかについて分析することで，当該鑑定が鑑定人の主観を極力排し客観性が担保されたものになっているかを慎重に検討する必要がある」とした上で，前記１(2)アのとおり，「Ｂ鑑定の中核を構成するスーパーインポーズ法は，画素を単位とした座標に顔の特徴点（計測点）を置き，そのずれを数値化して分析するというもの」，「特徴点（計測点）は合理的に抽出されており，その上で抽出した各点の全てが最も良く一致するように画像同士を重ね合わせ，座標でずれを数値化するという過程をとっている」とし，スーパーインポーズ法の手法に合理性があり分析過程に不合理な点が認められないことを主たる根拠として，Ｂ鑑定の信用性が高いと説示している。しかしながら，Ｂ鑑定は，形態学的検査による異同比較も行っており，その結果も人物の異同識別の結論を導いた根拠としているのであるから，これを評価するに当たっては，形態学的検査による異同比較の手法や分析過程の合理性も検討する必要があるところ，原判決は，その検討をしないままＢ鑑定の信用性が高いと説示している。また，Ｂ鑑定で行われているスーパーインポーズ法は，上記説示とは異なり，画像を重ね合わせて目視等により確認したものである。Ｂ鑑定においては，本件オービス写真については不鮮明であるため，１５の人類学的計測点（以下「計測点」という。）を全く置くことができていないのであり，画像を重ね合わせた際の計測点の位置を座標で測り，そのずれを数値化するなどの過程もとられていない。したがって，原判決の上記説示は，所論のいうとおり，Ｂ鑑定で行われているスーパーインポーズ法の手法及び分析過程を正解しない不可解な説示といわざるを得ない（以上の点は，後記(2)ア(ｱ)のとおり，Ｃ鑑定に関する原判決の説示についても同様に当てはまる。）。
(ｳ)そして，原判決は，Ｂ鑑定において行われたスーパーインポーズ法について，上記のような不可解な説示をするだけで，それ以外に，証明力（識別力）の程度についての分析，検討及び評価を十分に行ったとみられる説示はしていない。なお，この点に関しては，原判決は，①鑑定結果の客観性・普遍性が担保されていないとの原審弁護人の主張を排斥する判断を示す部分において，「スーパーインポーズ法が科学捜査研究所において一般的に実施されている手法であり，一定の研修を受けた者が統一化された機材やソフトウェアを用いて鑑定を行う」，「資料に現れていない情報は判断の基礎としないこと，比較対照する画像に映っている人物同士が別人であると考えないと説明がつかないような相違点が一つでも存在すれば，別人と判断することといった厳格な基準に基づき，いわば一定の資格，条件に基づき，誰が行っても同一の結果が得られるような客観的な分析方法により鑑定人の主観を極力排するような手法で鑑定を実施しているのであり，鑑定結果には客観性・信頼性が備わっているといえる」などと説示し，②比較対照の前提に問題があるとの原審弁護人の主張を排斥する判断を示す部分において，Ｂ鑑定が証拠価値を有している理由として，「本件オービス写真の画像が必ずしも鮮明ではないことや撮影角度等の影響から異同識別上の検査項目にはおのずと制約があり，顔貌の諸形態を詳細に把握することが困難であることは自覚しつつも，そのような制約がある中においても，別人であることを明確に示す形態学的相違点が認められない一方で，確立されたスーパーインポーズ法による合致度を総合的に考察して導き出せる確かな結論としては，最高水準である『同一人であると考えられる』との判断までには至らないものの，『おそらく同一人であると考えられる』との限りにおいては同一性が肯定できる，として分析結果に即した控えめな判断をしている」と説示している。しかしながら，①の説示は，スーパーインポーズ法の手法や顔貌鑑定に関する科学捜査研究所での一般的取扱い，抽象的基準の一部，鑑定に当たっての姿勢をもって，鑑定結果に客観性・信頼性が備わっているといっているにすぎないし，②の説示は，証明力（識別力）の程度についての分析，検討及び評価というよりは，鑑定人の判断姿勢等を論じているにすぎず，いずれの説示も，鑑定の手法等の合理性について検討した説示とみることはできるが，本件における鑑定資料がどのようなものであるかを踏まえた上で特徴の一致等についての具体的な指摘内容を検討して，証明力（識別力）の程度についての分析，検討及び評価をした結果の説示とみることはできない。


結局，原判決は，本件において行うべき証明力（識別力）の程度についての分析，検討及び評価を行っているとはみられない（原判決のいうような「いかなる根拠に基づいて異同識別に関する結論を導いているのかについて分析」をした形跡はうかがえない。また，「鑑定人の主観を極力排し客観性が担保されてものになっているのかを慎重に検討」することが，証明力（識別力）の程度についての評価にどのように影響すると考えているのか明らかでないけれども，少なくとも証明力（識別力）の程度に関わるような検討が行われた形跡もうかがえない。）。(ｴ)そもそも，Ｂ鑑定の資料となった本件オービス写真は，Ｂも認めるとおり画質が低く，不鮮明なものであるといわざるを得ないもので，鑑定資料の質は低い（後記のとおり，Ｃは，本件オービス写真の画質が低いため形態学的検査をほとんど行えなかった旨証言している。）。また，そのことに起因するものであるが，本件オービス写真と被告人の運転免許台帳写真及び頭顔部の三次元形状データ画像とを見比べてみても，際立った特徴等の一致がみられるわけではなく，これらの写真及び画像を対比しただけで，常識に照らして，本件オービス写真に写る人物が被告人と相当程度似ているなどとはいえない。したがって，本件においては，前提となる鑑定資料の質が顔貌鑑定の証明力（識別力）の程度にかなりの幅を生じさせることを踏まえて，特徴の一致等についての具体的な指摘内容の検討を相当慎重に行うことが必要不可欠であるというべきである。この点，原判決は，原審弁護人が本件オービス写真は極めて不鮮明な画質であり，各部の境界は極めて曖昧であるなどとして比較対照の前提に問題があるなどと主張したのに対し，「一般論として科学捜査研究所における顔貌の異同識別鑑定に当たっては，鑑定困難な資料は鑑定嘱託を受けないことが原則とされていることからすれば，本件オービス写真は一応鑑定資料たり得る画像の鮮明度は備わっていることが前提とされている」と説示している。しかしながら，この説示は，科学捜査研究所の行った鑑定の資料の適格性について，同研究所が鑑定しているから適格性があるとしているだけであり，説得力を欠く。やはり，本件において，顔貌鑑定の証明力（識別力）の程度についての分析，検討及び評価は不可欠である。
(ｵ)そうすると，原判決は，Ｂ鑑定について，異同識別の結論を導く根拠の一部であり，中核を構成するというスーパーインポーズ法の手法に合理性があり分析過程に不合理な点は認められないという点を主たる根拠としてその信用性が高いとしているとみざるを得ないところ，上記のとおり，原判決が根拠とするところは，Ｂ鑑定で行われているスーパーインポーズ法の手法及び分析過程を正解しない不可解なものであって手法の評価に重大な誤りがある上，原判決は，Ｂ鑑定を評価するに当たって行うべき証明力（識別力）の程度についての分析，検討及び評価を行うことなく，専ら手法等の合理性を根拠としてＢ鑑定の信用性が高いとの評価を行ったものであって，このような原判決の判断は不合理であり，そのまま是認することができない。
ウＢ鑑定の証明力（識別力）について
形態学的検査・スーパーインポーズ法とも手法等に明らかに合理性がないとはいえない。そこで，Ｂ鑑定において行われた形態学的検査及びスーパーインポーズ法について，所論がＢ鑑定に信用性がないとして，形態学的識別が不可能な画質であること，画像の重ね合わせ処理にも問題があること，定量的・定性的な基準を提示していないことなど，種々主張していることを踏まえつつ，証明力（識別力）の程度について分析，検討及び評価するという，原判決において検討が行われているとはみられない観点から検討する。
(ｱ)まず，科学警察研究所の技官であるＣが，同人が行った鑑定において本件オービス写真の画質が低いため形態学的検査をほとんど行えなかった旨証言していることも踏まえると，Ｂ鑑定のうち形態学的検査の部分は重視することはできない。Ｂも，鑑定書において，不鮮明な画質等の影響から，顔面各部の形態学的所見を詳細に把握することは困難であったため，観察可能な範囲内で異同比較を行ったとしているところ，①眉外側については，不鮮明な画質の影響から，不詳である，②眼部については，不鮮明な画質の影響から，詳細な形態について言及し得ないなどとしているし，③外鼻，口唇部及び耳介の形態の類似性や矛盾しないことを指摘するに当たって，不鮮明な画質，撮影角度等の影響から，詳細な形態について言及し得ないと留保をしており，そもそも限定的な検査にとどまっていることが明らかである。そして，特徴の一致等についての指摘内容をみても，④下顎角部の突出の程度（比較的強い）及びオトガイ部の形状（緩やかな弧状）がおおむね類似し，⑤頬骨部の突出の程度（中等度）及びペッヒの顔型分類（Ⅳ型（円型）に近い様相）がおおむね類似し，⑥外鼻の形態学的特徴所見（鼻翼の張り出しの程度，鼻尖の形状を主とした全体観）が共通し，眉（形状，走向，叢生状態），眼部（眼瞼裂の走向）等その他の部位についても類似ないし矛盾しない，というものであり，Ｂの原審証言を前提としても，鑑定人の主観的判断が入ることが否めないし，所論も指摘するように各特徴の固有性の程度等も不明であり，少なくとも，ほくろや傷の位置，形状といった特異な特徴の類似性が指摘されているものではなく，むしろ，特異性の低い特徴の指摘にとどまっているといえる。したがって，これらの特徴の類似性を前提としても，Ｂ鑑定のうち形態学的検査に関する部分の証明力（識別力）はかなり低いというべきである。また，Ｂ鑑定は「別人であることを明確に示す形態学的相違点が認められなかった」という点を，「おそらく同一人であると考えられる」と結論付ける論拠の一つとしているが，上記のとおり，眼部，外鼻，口唇部，耳介等に関し詳細な形態について言及し得ないとしている点は，それらの部分について形態学的相違がある可能性が否定できないことを示しているといえるから，この点を軽視することはできないのであり，「別人であることを明確に示す形態学的相違点が認められなかった」という指摘部分を，証明力（識別力）を検討する上で過大に評価することはできない。


(ｲ)次に，Ｂ鑑定のうちスーパーインポーズ法の部分についても，本件オービス写真が不鮮明であり，三次元形状データ画像も撮影機器の制約から目を閉じたものである上，そのような限界のある資料を重ね合わせて目視等により確認したものにすぎない。また，その内容をみても，①両眉，両眼部，外鼻，口唇部，両耳介等の位置関係はおおむね合致した状態にあり，②両眉，外鼻，口唇部，両耳介の概観の形状はおおむね合致しており，③前記の制約のなかで，三次元形状データ画像に眼部以外の計測点を置いて本件オービス写真に重ねたところ，矛盾のない位置関係にあることが確認された，というものであり，位置関係や形状がおおむね合致しているという程度のものである上，眼については概観の形状についての判断には言及していないなど，顔の部位の全ての位置関係や形状が合致していると判断できたわけでもない。これらの重ね合わせの合致状況を前提としても，その証明力（識別力）は低く，犯人と被告人が同一であるとしても矛盾がないという程度にしか評価できないというべきである。
(ｳ)このように，本件オービス写真の画質が低いことなど鑑定資料の質が低いことから，Ｂ鑑定における顔の部位の類似性についての評価は重視することができず，その内容をみても証明力（識別力）は低いといわざるを得ない上，画像の重ね合わせによる評価も，位置関係や形状がおおむね合致するという程度のものであり，合致した部分も限定的であることなどを踏まえると，Ｂ鑑定が指摘する特徴・重ね合わせの合致状況は，そのまま前提としたとしても，せいぜい犯人が被告人であるとしても矛盾はないという程度の価値を有する事実というべきである。Ｂ鑑定の指摘を踏まえて本件オービス写真と被告人の運転免許台帳写真及び頭顔部の三次元形状データ画像とを見比べてみても，明確な矛盾点があるとはいえないものの，本件オービス写真が不鮮明であり，特異な特徴の類似が指摘できるものではないことなどから，やはり犯人が被告人と相当程度似ているなどと評価することはできない。(ｴ)原判決は，前記のとおり，スーパーインポーズ法の手法の評価に誤りがある上，専ら手法等の合理性を根拠として，証明力（識別力）の程度についての分析，検討及び評価をしないままＢ鑑定の信用性を肯定している点で不合理なものであるが，証明力（識別力）の程度について分析，検討及び評価するという，原判決において検討が行われているとはみられない観点からＢ鑑定の内容を具体的に検討してみても，同鑑定の証明力（識別力）は低いというべきである。原判決は，Ｂ鑑定に高い信用性を認め，同鑑定のみに依拠して，犯人が被告人であると強く推認できるとしているから，同鑑定の証明力（識別力）を相当に高いとみているものとも理解できるが，そのような原判決の判断は是認することができず，したがって，Ｂ鑑定のみに依拠して犯人が被告人であると強く推認できるとした原判決の判断も是認することができない。所論は，この趣旨をいうものとして理由がある。
エ他の間接事実も併せた推認について
なお，原判決は，Ｂ鑑定のみによって犯人が被告人であると強く推認できるとしているが，前記のとおり，顔貌鑑定による個人の識別については，その証明力（識別力）の程度にかなりの幅が生じると考えられることにも照らすと，そもそも，本件において犯人と被告人の同一性を推認するに当たっては，顔貌鑑定以外の事情もよく踏まえる必要があるというべきであり，それらの事情を踏まえることなく，Ｂ鑑定のみに依拠して犯人と被告人の同一性が強く推認できるとした原判決の判断手法にも疑問がある。この点，原審検察官は，Ｂ鑑定により犯人が被告人であることが相当程度推認されることに加え，被告人の原審公判供述によれば，本件違反車両の使用者が被告人であることが認められ，この点は犯人が被告人であることを一定程度推認させるとし，これらを併せ考慮すれば，犯人が被告人であることが強く推認できると主張している。
そこで，この点についても検討すると，被告人の原審公判供述を含む関係証拠によれば，本件違反車両は，被告人の父親名義の車両であり，被告人が日常的に使用するものであったと認められる。しかしながら，被告人は，原審公判廷において，本件違反車両をＡら友人に貸すなどして使用させることが頻繁にあった旨供述しており，これに反する証拠はない（Ａは，原審公判廷において，この供述に沿う証言をしている。）から，被告人が日常的に使用するものであったとは認められるものの，本件違反車両を運転する者が被告人しかいないとは認められない。したがって，本件違反車両の使用者が被告人であることは，原審検察官のいうとおり，犯人が被告人であることを一定程度推認させるにとどまる事情である。Ｂ鑑定により認められる事実は，前記のとおり，犯人が被告人であるとしても矛盾がないという程度の意味を持つにすぎないから，それと本件違反車両の使用者が被告人であるという事実を併せても，結局のところ，犯人が被告人であることが一定程度推認されるという程度にとどまるというべきである。
したがって，この点を検討しても，犯人が被告人であると強く推認できるとした原判決の判断はやはり是認することができない。
(2)犯人とＡの同一性について
原判決は，Ｂ鑑定により犯人が被告人であると強く推認できることを前提に，①本件違反車両の運転者は事実上被告人かＡのいずれかに絞ることができるとし，Ａが運転者である可能性が否定されれば，被告人が運転していたとの推認が更に強まるとした上で（前記１(2)イ），②犯人とＡとは「別人と考えられる」と結論付けるＣ鑑定の信用性を認め，それに反するＡの原審証言及び被告人の原審公判供述はいずれも虚偽であり，犯人とＡの同一性は否定されるとしている（前記１(2)ウ）。既に説示したとおり，Ｂ鑑定等により犯人が被告人であると強く推認することはできないから，犯人とＡの同一性が否定されることをその推認を更に強める事情と位置付ける原判決の上記①の説示は前提を欠くことになるが，いずれにしても，原判決の上記②の判断は是認することができない。その理由は，以下のとおりである。
ア原判決がＣ鑑定の信用性を認めたことについて