(6)被告会社は，設立約５か月後の平成２４年２月２９日に原告の登録モデル５６名を含む６４名のモデルと専属又は登録モデル契約を締結し，その約半年後の同年８月１０日に原告の登録モデル８４名を含む１２４名のモデルと専属又は登録モデル契約を締結した。
（甲８，９，２４）
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２争点及びこれに関する当事者の主張
争点は，①登録モデル情報が営業秘密又は本件各誓約書上の秘密情報に当たるか，②被告らが図利加害目的で共同して本件情報を使用したか，③原告が受けた損害の額である。
(1)争点①（登録モデル情報が営業秘密又は本件各誓約書上の秘密情報に当たるか）について
（原告の主張）
原告は，登録モデル情報を社内共有サーバーに入力する作業を原則としてデータ管理を担当する従業員１名に行わせるとともに，登録モデル情報へのアクセスを従業員１１名中マネージャー業務を担当する従業員９名に限定し，データベースにアクセスするためのＩＤとパスワードの入力を求めている。ＩＤとパスワードの入力には，自動入力機能が用いられていたが，３０分でのオートログアウト機能を設定するなど，アクセスを制限していた。また，原告では，登録モデル情報を印刷した場合，使用後は印刷物を回収して裁断している。さらに，原告は，従業員に対し，本件就業規則２９条や退職の際に提出する誓約書で秘密保持義務を課していた。そうであるから，登録モデル情報は，秘密として管理されていた。
また，本件情報は，その豊富さゆえに，原告がモデルの管理，調整業務を遂行するのに有用な営業上の情報であり，個人情報であるから公然と知られていない。
したがって，登録モデル情報は，営業秘密に当たるし，本件各誓約書上の秘密情報に当たる。
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（被告らの主張）
原告は，忙しいときや登録モデル情報の内容を変更するときに，その入力作業を他の従業員にも担当させていたし，従業員であればパソコンを起動させるためのＩＤとパスワードを入力するだけで登録モデル情報にアクセスすることができた。オートログアウト機能が併用されていたが，特定のソフトウェアを起動させたり時々他の従業員にマウスを動かしてもらったりするなどして，上記機能を回避する慣習があり，役員もこれを黙認していた。原告では，本件情報を制限なく印刷したり複写したりすることができた上，使用後も印刷物を長期間にわたって机上に放置したり裏紙として再利用したり無施錠の棚に保管したりしており，秘密文書の表示もなかった。そして，原告では，秘密保持に関する社内教育も行われていなかった。そうであるから，本件情報は，秘密として管理されていなかった。また，本件情報は，その管理がずさんであったから有用なものでなく，公募イベントや口コミ，ウェブサイト等でその内容を知ることができるから公然と知られているものである。
したがって，本件情報は，本件各誓約書上の秘密情報に当たるものではないし，本件各誓約書上の秘密情報に当たるものでない。(2)争点②（被告らが図利加害目的で共同して本件情報を使用したか）につ
いて
（原告の主張）
被告らは，平成２３年９月ころから，共同して，本件情報を用いて原告の登録モデルを勧誘し，被告会社に登録させた。このことは，①被告らからの
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勧誘を受けた複数の登録モデルの陳述があることに加え，②被告Ａ及び同Ｂが原告在職中，常に登録モデル情報を用いて職務を遂行していたこと，③被告Ａ及び同Ｂは，同年３月に本件情報をダウンロードをするや，同年６月に退職を申し出て，同年９月に被告会社を設立したこと，④専属又は登録モデル契約が設立直後から急増し，原告との重複登録となったモデルの大多数は，被告Ａ及び同Ｂが担当していた売上げの多い顧客の宣伝に出演していたモデルであることから明らかである。
（被告らの主張）
登録モデルは，仕事をより多く受注することを求める上，特にハーフのモデルは，相互のつながりが強く，仕事を紹介し合うから，複数のモデル事務所に重複登録するのが通常である。また，被告会社は，ハーフのモデルの求人に力を入れ，ＳＥＯ対策や多くのオーディション会場での勧誘，モデル登録会の開催等を行った結果，原告との重複登録が増えただけである。被告Ａ及び同Ｂは，平成２３年１月ころには，原告の役員に対する人事上の不信感を抱くようになり，原告からの退職を検討していたのであって，同年３月に本件情報をダウンロードしたが，これを好機として原告を退職したものではないし，本件情報は原告退職時に全て削除しているのである。したがって，被告らは，本件情報を使用したものではない。
(3)争点③（原告が受けた損害の額）について
（原告の主張）
被告会社は，上記不正競争により，原告の登録モデルと専属又は登録モデル契約を締結して，顧客の宣伝等に出演させたのであり，これにより，原告
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は，登録モデルを顧客の宣伝等に出演させることができなくなって，営業の利益を侵害された。そして，平成２４年７月までに被告会社のウェブページに掲載された案件に限ってみても，原告は，１４の案件（番号は日付の順である。）について，次のとおり，合計１４８万０６５３円を下らない額の損害を受けた。
顧    客         売上高      原価率    限界利益①            ⅰ             ●円        ●％    4万4445円②            ⅱ             ●円        ●％       63万円③            ⅲ             ●円        ●％    4万4445円④            ⅳ             ●円        ●％    3万6668円⑤            ⅲ             ●円        ●％   14万0002円⑥            ⅴ             ●円        ●％    1万7778円⑦            ⅵ             ●円        ●％    9万6800円⑧            ⅶ             ●円        ●％    3万6300円⑨            ⅷ             ●円        ●％   11万6669円⑩            ⅸ             ●円        ●％    7万2600円⑪            ⅹ             ●円        ●％    4万1666円⑫            ⅹⅰ           ●円        ●％   11万6160円⑬            ⅹⅱ           ●円        ●％    7万2600円⑭            ⅳ             ●円        ●％    1万4520円
（被告らの主張）
登録モデルは，専属モデル契約を締結していなければ，他のモデル事務所
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と専属モデル契約を締結するのは自由であり，登録モデルのままであれば，重複登録が可能であるから，出演元となるモデル事務所の選択も自由である。そのような状況下で，被告会社が専属モデル契約の締結先や出演元として選ばれたのは，被告らの営業努力によるものであるから，仮に被告らが本件情報を不正に使用したのであるとしても，原告に損害は生じていない。そして，①被告会社は顧客ⅰでなく，他から注文を受けた。②被告会社が専属モデル契約を締結した案件であり，被告会社は次のバージョンから仕事を引き継いだ。③被告会社が顧客ⅲから受けた仕事は案件ａでなく，別の商品のスチール広告である。④顧客ⅳから受けた仕事は案件ｂでなく，ヘアショーのモデルである。⑤顧客ⅲからのＩの仕事は８人採用であり，被告のみならず，原告もこれを受けている。⑥ライターＧからの仕事は被告Ａ及び同Ｂが退職する前の案件である。⑦顧客ⅵからの仕事はモデルが信頼関係や条件面から被告会社を選択しただけである。⑧Ⅱからの仕事は被告Ａ及び同Ｂが退職する前の案件である。⑨顧客ⅷからの仕事はモデルが信頼関係や条件面から被告会社を選択しただけである。⑩顧客ⅸからの仕事は原告が日本人の子供の仕事として受けたのに対し，被告会社はハーフモデルの子供の仕事として受けた。⑪顧客ⅹからの仕事は被告Ａ及び同Ｂが退職する前の案件である。⑫顧客ⅹⅰからの仕事は原告が外国人，大人，男女，白，褐色の仕事として受けたのに対し，被告会社はハーフモデルの子供の仕事として受けた。⑬ⅹⅱからの仕事は被告らの営業努力による。⑭被告会社は顧客ⅳから注文を受けたのでなく，他から注文を受けた。
第３当裁判所の判断
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１争点①（本件情報が営業秘密又は本件各誓約書上の秘密情報に当たるか）に
ついて
(1)前記前提事実に，証拠（甲２０ないし２３，２８ないし３４，５５，原告代表者）及び弁論の全趣旨を総合すれば，次の事実が認められる。ア原告は，社内共有サーバー内のデータベースに「モデルマスタ」，「取引先マスタ」，「オーディションマスター」等相互に関連付けをされた複数のマスターを構築し，情報をマスターの種類に従って分類した上これに入力している。本件情報を含む登録モデル情報は，「モデルマスター」に入力された情報である。
原告の社内共有サーバーは，富士ゼロックス東京株式会社から提供された「ｂｅａｔサービス」により，完全遮蔽式と呼ばれる方式のファイアウォールの下で外部のアクセスから保護されていた。
イ登録モデル情報の入力は，原則として，システム管理を担当する従業員１名がこれを行い，登録モデル情報へのアクセスは，原則として，マネージャー業務を担当する従業員９名に限定し，端末からアクセスする際には，端末へのログイン時にそれぞれのＩＤとパスワードの入力が求められ，３０分のオートログアウト機能を備えていた。
ウ従業員が登録モデル情報を印刷した場合，その利用が終わり次第これを回収ボックスに収納し，まとめてシュレッダーにより裁断していた。エ原告では，顧客からモデル募集等の注文があると，マネージャー業務を担当する従業員が受注票（オファー票）を作成し，システム管理を担当する従業員が受注票（オファー票）に基づきマスターに入力し，その後，マ
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ネージャー業務を担当する従業員が候補モデルを選抜してリストを印刷し，候補モデルに連絡をして意向やスケジュール等をチェックし，顧客に候補モデルの情報を提供する。
(2)そこで，本件情報が営業秘密に当たるかについて検討する。ア登録モデル情報は，外部のアクセスから保護された原告の社内共有サーバー内のデータベースとして管理され，その入力は，原則として，システム管理を担当する従業員１名に限定し，これへのアクセスは，マネージャー業務を担当する従業員９名に限定して，その際にはオートログアウト機能のあるログイン操作を必要とし，また，これを印刷した場合でも，利用が終わり次第シュレッダーにより裁断している。そして，原告は，就業規則で秘密保持義務を規定しているのであって，モデルやタレントのマネジメント及び管理等という原告の業務内容に照らせば，登録モデル情報について，上記のような取扱いをすることにより，原告の従業員に登録モデル情報が秘密であると容易に認識することができるようにしていたということができる。
そうであれば，原告は，登録モデル情報に接することができる者を制限し，かつ，これに接した者に秘密であると容易に認識することができるようにしていたのであるから，登録モデル情報は原告の秘密として管理されていたと認められる。
被告らは，原告は，他の従業員も登録モデル情報を入力していたし，従業員であればパソコンを起動させるためのログイン操作だけでアクセスすることができた上，特定のソフトウェアを起動させたり時々他の従業員に
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マウスを動かしてもらったりするなどしてオートログアウト機能を回避する慣習があったのであり，また，制限なく登録モデル情報を印刷したりすることができ，使用後も印刷物を長期間にわたって机上に放置したりするなどしていたのであって，登録モデル情報は秘密として管理されていたとはいえないと主張する。しかしながら，他の従業員が登録モデル情報の入力をしたことがあるとしても，これが恒常的に行われていたことを認めるに足りる証拠はなく，また，マネージャー業務を担当する従業員でなければ，登録モデル情報にアクセスすることはできないし，仮に従業員にマウスを動かしてもらったりするなどしてオートログアウト機能を回避することがあったとしても，これが恒常的に行われていたとか，このことを原告が容認していたことを認めるに足りる証拠はない。そして，登録モデル情報を印刷した場合には利用が終わり次第シュレッダーにより裁断しているのであって，ことさらにこれを机上に放置したり，裏紙として再利用したりしていたことを窺わせるような証拠はない。被告らの主張は，採用することができない。
イ原告は，モデルやタレントのマネジメント及び管理等を業とする株式会社であり，顧客からモデル募集等の注文があった際に，登録モデル情報を使用すれば，顧客の注文に即した候補モデルを短時間で効率的に選別することができるのは明らかであるから，登録モデル情報は，原告の事業活動に有用な営業上の情報である。
ウ原告の登録モデル情報は，原告に登録された２０００名を超えるモデルの個人情報であり，一般には知られていないことが認められるから，公然
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と知られていないものある。


被告らは，登録モデル情報は，公募イベントや口コミ，ウェブサイト等で知ることができるから公然と知られたものであると主張するところ，確かに，証拠（乙１３）によれば，登録モデル情報のうち，氏名，年齢，身長，写真等の情報を知ることができることが認められるが，登録モデル情報は，原告に登録された２０００名を超えるモデルの個人情報であって，しかも，年齢，身長，写真等のほか連絡先と有機的に結合したものであるから，このような情報を公募イベントや口コミ，ウェブサイト等から知ることはできない。被告らの主張は，採用の限りでない。(3)したがって，原告の登録モデル情報は，原告の営業秘密に該当する。２争点②（被告らが図利加害目的で共同して本件情報を使用したか）について(1)被告会社は，設立約５か月後の平成２４年２月２９日に原告の登録モデル５６名を含む６４名のモデルと専属又は登録モデル契約を締結し，その約半年後の同年８月１０日に原告の登録モデル８４名を含む１２４名のモデルと専属又は登録モデル契約を締結したというのであり，証拠（甲１０ないし１３，２７）によれば，原告の従業員は，平成２４年２月２８日頃，原告の登録モデルの母親から，被告Ａから「Ｘで働いてきたときは大変お世話になりました。このたび新事務所を設立いたしました事のご報告とともに，登録モデルの募集をしています。」との記載のある電子メールを受信したとして，「ビックリしました。もしかしたら，もうどなたかが連絡しているかもしれないですが，個人情報を社外に持ち出しているとしか思えません。」との内容の電子メールを受信したこと，原告は，同年３月１５日付で，原告の登録
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モデルの親等に宛てて，「個人情報の適正管理にご協力いただくためのアンケート」と題する書面を送付して，平成２３年４月以降に連絡先を教えたことのない事務所等からのアプローチの有無を尋ねたところ，一部から，被告Ａや被告Ｂから新たな登録の依頼等の電話や電子メールを受けたとの回答があったことが認められる。これらの事実を併せ考えると，被告Ａ及び同Ｂは，本件情報を使用して原告の登録モデルを勧誘し，被告会社の専属又は登録モデル契約として契約を締結したものと認められる。そして，被告Ａは被告会社の代表取締役であり，被告Ｂはその取締役であるから，被告らは，少なくても不正の利益を得る目的で，共同して本件情報を使用したものというほかはない。
(2)被告らは，登録モデルは，仕事をより多く受注することを求めるなど複数のモデル事務所に重複登録するのが通常であるし，被告会社は，ハーフのモデルの求人に力を入れ，ＳＥＯ対策や多くのオーディション会場での勧誘，モデル登録会の開催等を行った結果，原告との重複登録が増えただけであると主張する。しかしながら，登録モデルが複数のモデル事務所に重複登録するのが通常であるとしても，不正競争により，原告の登録モデルを勧誘し，被告会社の専属又は登録モデル契約として契約を締結することが許されないことは明らかである。また，証拠（甲７）及び弁論の全趣旨によれば，被告会社は，平成２４年２月１８日にＷＥＢサイトを開設したことが認められるから，ＳＥＯ対策を採ったとしても，これにより，同月２９日までに原告の登録モデル５６名を含む６４名のモデルと専属又は登録モデル契約を締結するに至ったとはいささか考え難い。そして，証拠（甲５，６，原告代表者）
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及び弁論の全趣旨によれば，被告Ａ及び同Ｂは，それぞれ原告を退職するに当たり，原告と同種の業務を行うことを告げ，原告代表者は，これを了承して，本件各誓約書の第４条（競業避止義務の確認）にあらかじめ記載されていた「①貴社と競合関係に立つ事業者に就職したり役員に就任すること」，「②貴社と競合関係に立つ事業者の提携先企業に就職したり役員に就任すること」，「③貴社と競合関係に立つ事業を自ら開業または設立すること」との文言を抹消したことが認められるところ，そうであれば，被告Ａ及び同Ｂは，被告会社の役員としてモデルを勧誘するについて，契約の締結に至った経緯等を記録しておくなど，本件情報を含む原告の登録モデル情報を使用したとの疑念を持たれることがないよう何らかの工夫をするのが通常であると考えられる。しかるところ，被告らは，ＳＥＯ対策や多くのオーディション会場での勧誘，モデル登録会の開催等を行ったと主張するだけで，本件情報を使用することなくモデル契約の締結に至ったことについて，具体的経緯等を何ら明らかにしない。そうであるから，被告らの上記主張は，到底これを採用するに由ない。
また，被告らは，被告Ａ及び同Ｂは，それぞれ原告を退職するに当たって本件情報を削除したと主張するが，被告Ａ及び同Ｂが本件情報を削除したことを認めるに足りる的確な証拠はなく，上記(1)認定の事実に照らせば，被告Ａ及び同Ｂは，かえって本件情報を削除しなかったものと認めざるを得ない。被告らの上記主張は，採用することができない。
(3)したがって，被告らは，故意により不正競争を行ったものと認められる。
３争点③（原告に生じた損害の額）について
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(1)番号①について
ア証拠（甲８，９，２４，４１，５５ないし５７）によれば，原告は，平成２３年１２月１日，顧客ⅰから，使用期間を平成２４年１月１５日から平成２５年１月１４日までとし，Ⅲを広告主とする案件ｃのＴＶＣＭ出演者募集の申入れを受け、１名について受注したこと，被告会社は，上記案件に関し，原告及び被告会社それぞれの登録モデルであるＣを出演させたことが認められる。被告らは，顧客ⅰでなく，他から注文を受けたと主張するが，このことを認めるに足りる証拠はない。
上記認定の事実によると，原告は，被告らの不正競争がなければ，原告は，自己の登録モデルを出演させ，これにより利益を得ることができたと認められる。
イ証拠（甲４１，５５ないし５７）によれば，顧客ⅰからの申入れの額は●円又は●円であり，それぞれの原価は●円又は●円であることが認められるから，被告会社は，不正競争により少なくても４万４４４５円を下らない額の利益を受けたものと認められる。
ウ被告会社の利益の額は原告が受けた損害の額と推定されるから，そうすると，原告は，番号①の案件に関し，４万４４４５円の損害を受けたことになる。
(2)番号②について


ア証拠（甲８，９，２４，４０，５４，５５，５８、乙１１）によれば，原告は，平成２３年５月２日，顧客ⅱから，使用期間を同年７月２９日から平成２４年７月２８日までとし，Ⅵを広告主とする案件ｄのＴＶＣＭ出
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演者募集の申入れを受けてこれを受注し，原告の登録モデルであったＤを出演させたこと，被告会社は，同年１月頃，Ｄとの間で専属又モデル契約を締結し，原告に対し，上記案件について，完了済みの作品等を除き，追撮，新バージョン撮影やこれに関わるイベント等その後のすべてのマネジメント権を被告会社の帰属とすることを要求したこと，原告は，顧客ⅱとの契約期間の中途における被告会社の要求には不満であったが，原告と被告会社との間のいざこざに関係しない顧客の顧客ⅱに迷惑をかけることはできないとして，不本意ながらも，上記案件を承継させたことが認められる。これによると，原告は，被告らの不正競争がなければ，原告が顧客ⅱとの契約期間の終了までＤを出演させ，これにより利益を得ることができたと認められる。
被告らは，原告は，被告会社との連名の「御報告書」を作成して関係者に配布したから，納得して番号②の案件を顧客ⅱに承継させたと主張する。証拠（乙１１）によれば，「御報告書」（乙１１）には，Ｄが平成２３年１２月付で原告の登録を解除し，平成２４年１月から被告会社と専属契約を締結したとして，「株式会社Ｘに登録期間中に締結いたしました合意事項を株式会社Ｙに継承し，遵守する事を合意致しました事を，ここにご報告致します。」との記載があることが認められるが，前記認定の事実によると，原告は，被告会社との間のいざこざに関係のない顧客に迷惑をかけることはできないとして，番号②の案件を被告会社に承継させたに過ぎないから，「御報告書」を作成したことをもって，被告らの不正競争による損害賠償の責任を免除したなどということはできない。被告らの上記主張
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は，採用することができない。
イ証拠（甲５４，５５，５８，原告代表者）によれば，原告が番号②の案件の受注に当たり作成された「広告出演契約書」（甲５４）には，「甲」を顧客ⅱ，「乙」を原告，「丙」をＤとして，８条（契約出演料）に，「(1)甲は乙に対し，本契約に基づく丙の出演の承諾及び第７条による拘束，制限の対価として，丙に関する契約出演料金●円也（消費税別途加算）を２０１１年８月３１日までに，乙の指定する銀行口座に現金振込にて支払うものとする。但し，上記金額は初回出演料（テレビＣＭ，印刷媒体広告，ラジオＣＭ）を含むものとする。」，「(2)甲および乙は，有効期間内の２回目以降の丙の各媒体出演料については，その都度二者間で協議し，協議により決定した金額を甲は乙の指定する銀行口座に現金振込にて支払うものとする。」との記載があること，原告は，顧客ⅱから契約出演料金●円の支払を受け，さらに，追加の契約出演料金等合計●円の支払を受けることが予定されたが，案件を顧客ⅱに承継させたためにその支払を受けることができなかったこと，顧客ⅱからの申入れの額は●円であり，その原価は●円であることが認められる。これらの事実によると，被告会社は，追加の契約出演料金等合計●円の支払を受けたものであるところ，契約出演料金●円の原価が●円であることに照らすと，その原価は●円になるから，被告会社は，不正競争により６２万９６３０円を下らない額の利益を受けたものと認められる。
ウ被告会社の利益の額は原告が受けた損害の額と推定されるから，そうすると，原告は，番号②の案件に関し，６２万９６３０円の損害を受けたこ
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とになる。
(3)番号③について
証拠（甲８，９，２４，４２，５５，５９）によれば，原告は，平成２３年１１月２８日，顧客ⅲから，使用期間を平成２４年１月２０日から同年７月１９日までとし，Ⅴを広告主とする案件ａのスチール広告出演者募集の申入れを受け、２名について受注したことが認められる。しかしながら，被告会社が上記案件を受注したことを認めるに足りる証拠はない。なお，証拠（甲１４）によれば，被告会社は，Ⅴを広告主とする案件ｅのスチール広告にＤを出演させたことが認められるが，これについて，原告が顧客ⅲから出演者募集の申入れを受けたことを認めるに足りる証拠はない。そうであるから，原告は，番号③の案件に関して，被告らの不正競争により営業上の利益を侵害されたとはいえない。
(4)番号④について
証拠（甲４３，５５，６０）によれば，原告は，平成２４年１月３０日，顧客ⅹⅲから，使用期間を同年４月１日からとし，Ⅵを広告主とする案件ｂの広告出演者募集の申入れを受け，１名について受注したことが認められる。しかしながら，被告会社が上記案件を受注したことを認めるに足りる証拠はない。
そうであるから，原告は，番号④の案件に関して，被告らの不正競争により営業上の利益を侵害されたとはいえない。
(5)番号⑤について
ア証拠（甲８，９，２４，４４，５５，６１）によれば，原告は，平成２
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４年２月９日，顧客ⅲから，使用期間を同年３月１日から同年８月３１日までとし，Ⅰを広告主とする案件ｆのＴＶＣＭ出演者募集の申入れを受け、２名について受注したこと，被告会社は，上記案件に関し，原告及び被告会社それぞれの登録モデルであるＥとＦを出演させことが認められる。これによると，原告は，被告らの不正競争がなければ，登録モデルを出演させ，これにより利益を得ることができたと認められる。イ証拠（甲４４，５５，６１）によれば，顧客ⅲからの申入れの額は●円（一人当たり●円）であり，その原価は●円（一人当たり●円）であることが認められるから，被告会社は，不正競争により１５万９９９８円を下らない額の利益を受けたものと認められる。
ウ被告会社の利益の額は原告が受けた損害の額と推定されるから，そうすると，原告は，番号⑤の案件に関し，１４万０００２円の損害を受けたことになる。
(6)番号⑥について


証拠（甲４５，５５，６２）によれば，原告は，平成２２年８月５日，ライターＧから，使用期間を同年９月１８日からとし，顧客ⅴを広告主とする案件ｇのスチール広告出演者募集の申入れを受け、１名について受注したことが認められる。しかしながら，これは，被告会社が設立される前の案件である。なお，証拠（甲１４）によれば，被告会社は，顧客ⅴを広告主とする案件ｈの表紙に原告及び被告会社それぞれの登録モデルであるＨとＩを出演させたことが認められるが，これについて，原告がライターＧから出演者募集の申入れを受けたことを認めるに足りる証拠はない。
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そうであるから，原告は，番号⑥の案件に関して，被告らの不正競争により営業上の利益を侵害されたとはいえない。
(7)番号⑦について
ア証拠（甲８，９，２４，４６，５５，６３）によれば，原告は，平成２４年３月５日，顧客ⅵから，使用期間を同年５月１日から平成２５年５月１日までとし，Ⅶを広告主とする案件ⅰのＴＶＣＭ出演者募集の申入れを受けたが，受注に至らなかったこと，被告会社は，上記案件に関し，原告及び被告会社それぞれの登録モデルであるＪがこれに出演したことが認められる。これによると，原告は，被告らの不正競争がなければ，登録モデルを出演させ，これにより利益を得ることができたと認められる。イ証拠（甲４６，５５，６３）によれば，顧客ⅵからの申入れの額は●円であることが認められる。
ところで，証拠（甲５７ないし７０）によれば，原告が挙げた１４の案件のうち，顧客から原告に対し出演者募集の申入れがあったのが９件であり，原告はそのうちの４件（番号①，②，⑤及び⑨の案件）を受注したこと，受注した４の案件について，売上げ（決定金額）と原価（戻し金額）により原価率を算出すると，番号①の案件が●％，番号②の案件が●％，番号⑤の案件が●％，番号⑨の案件が●％になることが認められ，この事実に鑑みれば，原価は，原告が主張するように，売上げの●％程度とみるのが相当である。
そうすると，被告会社は，不正競争により，顧客ⅵからの申入額●円からその●％に相当する原価を控除した９万６８００円を下らない額の利益
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を受けたものと認められる。
ウ被告会社の利益の額は原告が受けた損害の額と推定されるから，そうすると，原告は，番号⑦の案件に関し，９万６８００円の損害を受けたことになる。
(8)番号⑧について
証拠（甲４７，５５，６４）によれば，原告は，平成２２年８月９日，顧客Ⅱから，案件ｊの番組出演者募集の申入れを受けたが，受注に至らなかったことが認められる。しかしながら，これは，被告会社が設立される前の案件である。なお，証拠（甲１４）によれば，被告会社は，顧客Ⅱの平成２４年４月３０日放送の案件ｋの番組に原告の登録モデルで被告会社の専属モデルになったＯを出演させたことが認められるが，これについて，原告が顧客Ⅱから出演者募集の申入れを受けたことを認めるに足りる証拠はない。そうであるから，原告は，番号⑧の案件に関して，被告らの不正競争により営業上の利益を侵害されたとはいえない。
(9)番号⑨について
ア証拠（甲８，９，２４，４８，５５，６５）によれば，原告は，平成２４年３月２８日，顧客ⅷから，Ⅷを広告主とする同年５月１３日実施の案件ｌのファッションショー出演者募集の申入れを受け，２名について受注したこと，被告会社は，上記案件に関し，原告及び被告会社それぞれの登録モデル７名を含む８名がこれに出演したことが認められる。これによると，原告は，被告らの不正競争がなければ，登録モデルを出演させ，これにより利益を得ることができたと認められる。
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イ証拠（甲４８，５５，６５）によれば，顧客ⅷからの申入れの額は少なくても一人当たり●円であり，その原価は●円であることが認められるから，被告会社は，不正競争により７名分に相当する１１万６６６９円を下らない額の利益を受けたものと認められる。
ウ被告会社の利益の額は原告が受けた損害の額と推定されるから，そうすると，原告は，番号⑨の案件に関し，１１万６６６９円の損害を受けたことになる。
(10)番号⑩について
証拠（甲８，９，２４，４９の１，５５，６６）によれば，原告は，平成２４年３月２９日，顧客ⅸから，使用期間を同年４月１日からとし，Ⅸを広告主とする，４ないし６歳の日本人の子供のＴＶＣＭ出演者募集の申入れを受けたが，受注に至らなかったこと，被告会社は，上記案件に関し，原告及び被告会社それぞれのハーフの登録モデルであるＫを出演させたことが認められる。しかしながら，上記案件に関し，原告が顧客ⅸからハーフの子供の出演者募集の申入れを受けたことを認めるに足りる証拠はない。そうであるから，原告は，番号⑩の案件に関して，被告らの不正競争により営業上の利益を侵害されたとはいえない。
(11)番号⑪について
証拠（甲５０，５５，６７）によれば，原告は，平成１９年７月９日，顧客ｘから，同年１０月号の案件ｍのスチール広告出演者募集の申入れを受け、１名について受注したことが認められる。しかしながら，これは，被告会社が設立される前の案件である。なお，証拠（甲１４）によれば，被告会社は，
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顧客ｘの平成２４年６月号の案件ｍの表紙に原告の登録モデルで被告会社の専属モデルになったＬを出演させたことが認められるが，これについて，原告が顧客ｘから出演者募集の申入れを受けたことを認めるに足りる証拠はない。
そうであるから，原告は，番号⑪の案件に関して，被告らの不正競争により営業上の利益を侵害されたとはいえない。
(12)番号⑫について


平成２４年１１月２７日判決言渡
平成２３年（行ケ）第１０２１１号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２４年９月２７日
判決
原            告                ノーテル・ネットワークス・
リミテッド
訴訟代理人弁理士                伊      東      忠      彦同                              伊      東      忠      重同                              大      貫      進      介同                              山      口      昭      則訴訟復代理人弁理士              石      原      隆      治被            告                特許庁   長官指定代   理人                 田      中      庸      介同                              萩      原      義      則同                              樋      口      信      宏同                              芦      葉      松      美
主文
１特許庁が不服２００８－２６８１９号事件について平成２３年２月２４日にした審決を取り消す。
２訴訟費用は被告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
主文同旨
第２事案の概要
１特許庁における手続の経緯
原告は，平成１３年（２００１年）５月１４日出願の米国特許出願第２９０９４８号及び平成１４年（２００２年）３月２７日出願の米国特許出願第１０７８７６号に基づく優先権を主張して，同年５月１３日，発明の名称を「データストリームフィルタリング装置及び方法」とする発明について国際出願をし，平成１５年１１月１３日，日本国への国内移行手続を行った。これにより，同国際出願は，特願２００２－５９０５８１号として適法に係属した（以下「本願」という。）原告は，平成１９年１０月１８日付けの拒絶理由通知に対し，平成２０年１月２３日付けで意見書及び手続補正書を提出したが，同年７月１０日付けで拒絶査定を受けた。
原告は，平成２０年１０月２０日に拒絶査定不服審判を請求し（不服２００８－２６８１９号），同年１１月１８日付けで手続補正書を提出して特許請求の範囲を補正し，平成２２年４月１２日付けの審尋に対し，同年８月１３日付けの回答書を提出し，同年９月２９日付けの拒絶理由通知に対し，平成２３年１月５日付けで意見書及び手続補正書を提出したが，特許庁は，平成２３年２月２４日付けで「本件審判の請求は，成り立たない」との審決をし，その謄本は，同年３月８日に原告に送達された。
２特許請求の範囲の請求項１の記載(本願発明)
平成２３年１月５日付け手続補正書による補正後の特許請求の範囲の請求項１には，次の記載がある。
「各々がアドレスフィールドとフィルタタグフィールドからなるパケットであって，フィルタリングノードを有するＰＯＮ（ＰａｓｓｉｖｅＯｐｔｉｃａｌ    Ｎｅｔｗｏｒｋ）を介し送信されるパケットのフィルタリング方法であって，前記Ｐ
ＯＮのフィルタリングノードにおいて：
フィルタタグフィールドの値を保存するステップ；及び前記フィルタリングノード宛て以外の以降に受信したパケットを，それら各自のアドレスフィールドの値に関係なく，それら各自のフィルタタグフィールドの値と前記保存されているフィルタタグフィールドの値との比較に応じて転送するステッ
プ；
からなり，
前記フィルタタグフィールドの値は，前記アドレスフィールドを用いて，前記フィルタリングノードに宛てられ，かつ前記フィルタタグフィールドの値に設定されるフィルタタグフィールドを有する第１パケットの受信に応答して保存されることを特徴とする方法。」
３審決の理由
審決の理由は，別紙審決書写しのとおりであり，その要旨は，次のとおりである。
(1)結論
本願発明は，特開平１１－２１５１４６号公報（甲１。以下「引用例１」という。）記載の発明（以下「引用発明１」という。），特開２０００－３２０２９号公報（甲２。以下「引用例２」という。）記載の発明（以下「引用発明２」という。）及び周知技術に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができない。
(2)認定
ア引用発明１
「各々がＡＴＭヘッダとＯＮＵ＿ＩＤからなるＡＴＭＰＯＮフレームであって，ＯＮＵを有するＰＯＮを介して送信されるＡＴＭセルの伝送方法であって，前記Ｐ
ＯＮのＯＮＵにおいて：
ＯＮＵ＿ＩＤを格納するステップ；及び
受信したＡＴＭＰＯＮフレームを，それら各自のＯＮＵ＿ＩＤと前記格納されているＯＮＵ＿ＩＤとの比較において通過させるステップ；からなる方法。」   本願発明と引用発明１との一致点「各々が２つのフィールドを備えるデータであって，フィルタリングノードを有するＰＯＮを介して送信されるデータのフィルタリング方法であって，前記ＰＯＮ
のフィルタリングノードにおいて：
フィールドの値を保存するステップ；及び
受信したデータを，それら各自のフィールドの値と前記保存されているフィール
ドの値との比較に応じて処理するステップ；
からなる法。」
ウ本願発明と引用発明１との相違点
(ｱ)相違点１
「２つのフィールドを備えるデータ」に関し，
本願発明は，「アドレスフィールドとフィルタタグフィールドからなるパケッ
ト」であるのに対し，
引用発明１は，「ＡＴＭヘッダとＯＮＵ＿ＩＤからなるＡＴＭＰＯＮフレーム」である点。
(ｲ)相違点２
「データのフィルタリング方法」に関し，
本願発明は，「パケットのフィルタリング方法」であるのに対し，引用発明１は，「ＡＴＭセルの伝送方法」である点。
(ｳ)相違点３
「フィールドの値」に関し，
本願発明は，「フィルタタグフィールドの値」であるのに対し，引用発明１は，「ＯＮＵ＿ＩＤ」である点。
(エ)相違点４
「受信したデータ」に関し，
本願発明は，「前記フィルタリングノード宛て以外の以降に」受信したものであ
るのに対し，
引用発明１は，「前記フィルタリングノード宛て以外の以降に」受信したものか不明な点。
(オ)相違点５
「処理するステップ」に関し，


本願発明は，「それら各自のアドレスフィールドの値に関係なく」，「転送す
る」ステップであるのに対し，
引用発明１は，「通過させる」ステップであって，「それら各自のアドレスフィールドの値に関係なく」するか不明な点。
(カ)相違点６
「フィールドの値」の保存方法に関し，
本願発明は，「前記フィルタタグフィールドの値は，前記アドレスフィールドを用いて，前記フィルタリングノードに宛てられ，かつ前記フィルタタグフィールドの値に設定されるフィルタタグフィールドを有する第１パケットの受信に応答して
保存される」のに対し，
引用発明１は，そのような構成を備えていない点。
第３審決の取消事由に係る原告の主張
審決には，相違点１，３及び５に係る判断の誤り（取消事由１）並びに相違点４及び６に係る判断の誤り（取消事由２）があり，これらの誤りは審決の結論に影響を及ぼすものであるから，審決は違法として取り消されるべきである。１相違点１，３及び５に係る判断の誤り（取消事由１）審決の相違点１に係る判断は誤りであり，この誤った判断を前提とする相違点３及び５に係る判断も誤りである。
(1)相違点１に係る判断の誤り
ア審決は，本願発明と引用発明１との相違点１を次のとおり認定している。
「『２つのフィールドを備えるデータ』に関し，
本願発明は，『アドレスフィールドとフィルタタグフィールドからなるパケッ
ト』であるのに対し，
引用発明１は，『ＡＴＭヘッダとＯＮＵ＿ＩＤからなるＡＴＭＰＯＮフレーム』である点。」
上記認定は，引用発明１の「ＡＴＭヘッダ」は本願発明の「アドレスフィールド」に対応し，引用発明１の「ＯＮＵ＿ＩＤ」は本願発明の「フィルタタグフィールド」に対応する，とするものであるが，この認定は誤りである。本願発明の「アドレスフィールド」に対応するのは「ＯＮＵ＿ＩＤ」であり，本願発明の「フィルタタグフィールド」に対応するものは引用発明１にはない。すなわち，引用例１（甲１）の【００２３】に「…宛先のＯＮＵを指定するＯＮＵ＿ＩＤ（光ネットワーク装置識別情報）が記憶される。」と記載されているように，引用発明１の「ＯＮＵ＿ＩＤ」は，宛先のＯＮＵを指定するものである。一方，本願発明では，「第１パケット」は，「前記アドレスフィールドを用いて，前記フィルタリングノードに宛てられ」ることが記載されているから，本願発明の「アドレスフィールド」は，宛先の「フィルタリングノード」を指定するために用いられるものといえる。したがって，引用発明１の「ＯＮＵ＿ＩＤ」は，「フィルタタグフィールド」ではなく，本願発明の「アドレスフィールド」の値に対応するものというべきである。
イ引用発明１の「ＡＴＭヘッダとＯＮＵ＿ＩＤからなるＡＴＭＰＯＮフレーム」における「ＡＴＭヘッダ」について，引用例１には，ＡＴＭＰＯＮフレームにおける「ＡＴＭヘッダ」をどのように使用するかの記載はなく，また，「ＡＴＭヘッダ」をフィルタタグとして使用することの記載も示唆もない。引用例１には，本願発明の「フィルタタグ」に相当するものは示唆されていないから，引用発明１の「ＡＴＭヘッダとＯＮＵ＿ＩＤからなるＡＴＭＰＯＮフレーム」を，本願発明のように「アドレスフィールドとフィルタタグフィールドからなるパケット」とすることは著しく困難である。
ウ仮に，引用発明１の「ＯＮＵ＿ＩＤ」が，本願発明の「フィルタタグ」に対応するものであるとして検討すると，引用例１におけるセキュリティ確保の要請が，引用発明１の「ＡＴＭヘッダ」を本願発明の「アドレスフィールド」に置き換える阻害要因となる。
すなわち，引用例１の【００３２】に「…セルを読み出すと，暗号処理部１１６は，このセルに対し，…暗号処理を施す。ＰＯＮ処理部１１７は，この暗号処理後のセルに対し，宛先であるＯＮＵのＯＮＵ＿ＩＤを付加し，ＡＴＭＰＯＮフレームとして通信路１１８に送出する。…」と記載されているように，引用例１において，引用発明１の「ＡＴＭヘッダ」を含むＡＴＭセルは，暗号化処理が施された後にＯＮＵ＿ＩＤが付加され，ＡＴＭＰＯＮフレームとしてＯＮＵに送出される。このように，引用発明１の「ＡＴＭヘッダ」は，ＡＴＭＰＯＮフレームがＯＮＵに送信される際に，アドレスを指定する等の通信のための情報として使用されていないばかりか，秘密にされるべき情報である（【００１０】～【００１３】に記載されているように，セキュリティ確保のため）。したがって，たとえ，アドレスフィールドを備えるパケットが周知であるとしても，秘密にされるべき情報であって，ＡＴＭＰＯＮフレームの伝送のために使用されていない，引用発明１の「ＡＴＭヘッダ」を，本願発明の「アドレスフィールド」に置き換える動機付けは全くない。一方，本願発明の「アドレスフィールド」は，「第１パケット」を「前記フィルタリングノードに宛て」るために用いるものであり，各フィルタリングノードは，受信したパケットが自分宛てかどうかを知るために「アドレスフィールド」を参照するから，本願発明の「アドレスフィールド」は秘密にされるべきでない情報である。このように，引用例１におけるセキュリティ確保の要請は，引用発明１における，暗号化される情報である「ＡＴＭヘッダ」を本願発明の「アドレスフィールド」に置き換えることへの阻害要因となる。
したがって，仮に，引用発明１の「ＯＮＵ＿ＩＤ」が，本願発明の「フィルタタグ」に対応するものであるとしも，引用発明１の「ＡＴＭヘッダとＯＮＵ＿ＩＤからなるＡＴＭＰＯＮフレーム」を，本願発明のように「アドレスフィールドとフィルタタグフィールドからなるパケット」とすることは著しく困難である。
(2)相違点３に係る判断の誤り


審決は，本願発明と引用発明１との相違点３（「フィールドの値」に関し，本願発明は，「フィルタタグフィールドの値」であるのに対し，引用発明１は，「ＯＮＵ＿ＩＤ」である点。）について，次のとおり判断している。「引用発明１の『ＯＮＵ＿ＩＤ』は，フィルタタグということができ，フィールドの値であることは明らかであるから，本願発明のように『フィルタタグフィールドの値』と称することができることは当然のことである。」しかし，上記(1)のとおり，引用発明１の「ＯＮＵ＿ＩＤ」は，本願発明の「アドレスフィールド」の値に対応するものというべきである。したがって，審決の上記判断は誤りである。
(3)相違点５に係る判断の誤り
審決は，本願発明と引用発明１との相違点５（「処理するステップ」に関し，本願発明は，「それら各自のアドレスフィールドの値に関係なく」，「転送する」ステップであるのに対し，引用発明１は，「通過させる」ステップであって，「それら各自のアドレスフィールドの値に関係なく」するか不明な点。）について，「本願発明のように『それら各自のアドレスフィールドの値に関係なく』，『転送する』ステップとすることは当業者が容易に成し得ることである。」と判断している。しかし，上記(1)のとおり，引用発明１の「ＯＮＵ＿ＩＤ」は，本願発明の「アドレスフィールド」の値に対応するものというべきであるから，「ＯＮＵ＿ＩＤ」は，宛先のＯＮＵを指定するために用いられ，ＡＴＭＰＯＮフレームを受信するＯＮＵは，必ず「ＯＮＵ＿ＩＤ」（アドレスフィールドの値）に応じて転送を行う（甲１【００４６】）。よって，引用例１には，本願発明のように「アドレスフィールドの値に関係なく，…転送する」ことは記載も示唆もされていない。したがって，審決の上記判断は誤りである。
２相違点４及び６に係る判断の誤り（取消事由２）審決の引用発明２の認定は誤りであり，この誤った認定を前提とする相違点２及び４に係る判断は誤りである。
(1)引用発明２の認定の誤り
ア審決は，引用例２に記載された発明（引用発明２）を次のとおり認定している。
「バーチャルＬＡＮシステムに適用される複数グループ一括中継方法において，バーチャルＬＡＮ情報は，宛先ＭＡＣアドレスフィールドを用いて，中継装置（１）に伝送され，かつ前記バーチャルＬＡＮ情報に設定されるバーチャルＬＡＮ情報フィールドを有する最初のフレームの受信に応答して登録される方法。」しかし，引用例２（甲２）には，「バーチャルＬＡＮ情報は，宛先ＭＡＣアドレスフィールドを用いて，中継装置（１）に伝送され」ることは記載されていない。すなわち，引用例２の【００４９】の記載及び【００５６】から【００６０】までの記載（特に【００６０】）から明らかなように，引用例２の「宛先ＭＡＣアドレス」とは，フレームを中継装置１に伝送する（宛てる）ための中継装置１のＭＡＣアドレスではなく，通信先の装置のＭＡＣアドレスである。中継装置１が，バーチャルＬＡＮ情報を含むフレームを受信するのは，送受信部１１－１にフレームが届いたからである。フレームの宛先ＭＡＣアドレスは中継装置１のＭＡＣアドレスではないのだから，フレームの宛先ＭＡＣアドレスを見て，受け取るかどうかを判断しているわけではない。言い換えると，フレームの宛先ＭＡＣアドレスは，フレームを中継装置１に宛てるために用いられてはいない。したがって，審決の上記認定は誤りである。
イ被告は，引用例２の「宛先ＭＡＣアドレス」が中継装置（１）のＭＡＣアドレスでなく，通信先の装置のアドレスであったとしても，「宛先ＭＡＣアドレスフィールド」を「用いて」いることに変わりはなく，「宛先ＭＡＣアドレスフィールド」を含むフレームは中継装置（１）に伝送され，中継装置（１）が受信することは明らかであるから，該フレームは「中継装置（１）に宛てられ」たものと言っても誤りではないと主張する。
しかし，本願発明の「前記アドレスフィールドを用いて，前記フィルタリングノードに宛てられ」における「用いて」と「宛てられ」は，分断して解釈すべきではない。
したがって，これらを分断して引用例２との対比検討を行うことは誤りである。
(2)相違点６についての判断の誤り
審決は，相違点６（「フィールドの値」の保存方法に関し，本願発明は，「前記フィルタタグフィールドの値は，前記アドレスフィールドを用いて，前記フィルタリングノードに宛てられ，かつ前記フィルタタグフィールドの値に設定されるフィルタタグフィールドを有する第１パケットの受信に応答して保存される」のに対し，引用発明１は，そのような構成を備えていない点。）について，次のとおり判断している。
「引用発明１に引用発明２を適用して，本願発明のように『前記フィルタタグフィールドの値は，前記アドレスフィールドを用いて，前記フィルタリングノードに宛てられ，かつ前記フィルタタグフィールドの値に設定されるフィルタタグフィールドを有する第１パケットの受信に応答して保存される』ことは当業者が容易に成し得ることである。」
しかし，上記(1)のとおり，引用発明２についての審決の「引用発明２の…『伝送され』…は，本願発明の…『宛てられ』…に…相当する」との認定は誤りであるから，引用発明１に引用発明２を適用しても，本願発明のように「前記フィルタタグフィールドの値は，前記アドレスフィールドを用いて，前記フィルタリングノードに宛てられ，かつ前記フィルタタグフィールドの値に設定されるフィルタタグフィールドを有する第１パケットの受信に応答して保存される」ことに想到することは著しく困難である。
(3)相違点４に係る判断の誤り
審決は，相違点４（「受信したデータ」に関し，本願発明は，「前記フィルタリングノード宛て以外の以降に」受信したものであるのに対し，引用発明１は，「前記フィルタリングノード宛て以外の以降に」受信したものか不明な点。）について，上記(2)の相違点６に係る判断に続けて，次のとおり判断している。「また，その際，…『中継装置（１）』（フィルタリングノード）に伝送され（宛てられ）る『最初のフレーム』（第１パケット）の受信により初期の保存設定がなされるのであるから，『受信したデータ』に関し，本願発明のように『前記フィルタリングノード宛て以外の以降に』受信したものとなることは当然のことである。」


しかし，本願発明における「前記フィルタリングノード宛て以外の以降…転送するステップ」は，「フィルタリングノードの値を保存するステップ」の次のステップであり，「フィルタリングノードの値を保存する」に際して，「前記フィルタタグフィールドの値は，前記アドレスフィールドを用いて，前記フィルタリングノードに宛てられ，かつ前記フィルタタグフィールドの値に設定されるフィルタタグフィールドを有する第１パケットの受信に応答して保存される」のであるから，「前記フィルタリングノード宛て以外の以降…転送するステップ」における「前記フィルタリングノード宛て」とは，「前記アドレスフィールドを用いて，前記フィルタリングノードに宛てられ」たものといえるところ，引用例２には，本願発明の「前記アドレスフィールドを用いて，前記フィルタリングノードに宛てられ」ることに相当する記載がないから，引用発明２は，本願発明の「前記フィルタリングノード宛て以外の以降に受信…」を示唆していない。
したがって，審決の上記判断は誤りである。
第４被告の反論
原告の主張する取消事由はいずれも理由がなく，審決に取り消されるべき違法はない。
１取消事由１（相違点１，３及び５に係る判断の誤り）に対し
(1)相違点１に係る判断について
ア原告は，引用発明１の「ＯＮＵ＿ＩＤ」は，宛先のＯＮＵを指定するものであると主張する。
しかしながら，引用例１の【００４１】～【００４４】，【００４６】等の記載を参照すると，引用例１の「ＯＮＵ＿ＩＤ」は，ＡＴＭＰＯＮフレームが「ブロードキャストであることを示す情報」や「マルチキャストであることを示す情報」をも指定するものであり，宛先のＯＮＵを指定することのみに使用するものではない。したがって，引用発明１の「ＯＮＵ＿ＩＤ」は，宛先のＯＮＵを指定するものであり，本願発明の「アドレスフィールド」に対応するものであると直ちに対応付ける原告の主張は失当である。
引用例１の【００４６】～【００４９】の記載及び図２を参照すれば，引用例１の「ＯＮＵ＿ＩＤ」は，ＯＮＵ＿ＩＤフィルタ（２１１）において，フィルタされる標識として用いられることから，フィルタタグということができるものであって，審決が引用例１の「ＯＮＵ＿ＩＤ」を「フィルタタグフィールド」に対応付けたことに誤りはない。
また，引用例１にも記載される「ＡＴＭヘッダ」を備えた「ＡＴＭフレーム」の構成や「アドレスフィールド」を備えたパケットの構成は周知であって，「ＡＴＭヘッダ」は「アドレスフィールド」とは異なるフォーマットであるにしても，いずれもフレームあるいはパケットの送信先を指定するために使用する領域であることから，審決が引用例１の「ＡＴＭヘッダ」を「アドレスフィールド」に対応付けたことに誤りはない。
したがって，引用発明１において本願発明の「アドレスフィールド」に対応するのは「ＯＮＵ＿ＩＤ」であり，本願発明の「フィルタタグフィールド」に対応するものは引用発明１にはないことを前提として，引用発明１の「ＡＴＭヘッダとＯＮＵ＿ＩＤからなるＡＴＭＰＯＮフレーム」を，本願発明のように「アドレスフィールドとフィルタタグフィールドからなるパケット」とすることは著しく困難であるとの原告の主張は失当である。
イ原告は，本願発明の「アドレスフィールド」は秘密にされるべきでない情報であるので，ＡＴＭＰＯＮフレームの伝送のために使用されていない引用発明１にの「ＡＴＭヘッダ」を，本願発明の「アドレスフィールド」に置き換える動機付けは全くなく，引用例１におけるセキュリティ確保の要請は，引用発明１における，暗号化される情報である「ＡＴＭヘッダ」を本願発明の「アドレスフィールド」に置き換えることへの阻害要因となる旨主張する。
しかしながら，周知の「ＡＴＭフレーム」の伝送においては，「ＡＴＭヘッダ」を含むＡＴＭフレームの暗号化処理を必ず行うというものではない。原告の上記主張は，「ＡＴＭフレーム」を暗号化処理するという特別な伝送方法に基づくものであって，暗号化処理をしない一般の伝送方法においては阻害要因の理由にならないものである。
したがって，原告の上記主張は採用できない。
(2)相違点３及び５に係る判断について
上記(1)のとおり，引用発明の「ＯＮＵ＿ＩＤ」は本願発明の「アドレスフィールド」の値に対応するとの原告の主張は失当であるから，相違点３及び５に係る原告の主張も失当である。
２取消事由２（相違点４及び６に係る判断の誤り）に対し
(1)引用発明２の認定について
ア原告は，引用例２には，「宛先ＭＡＣアドレスフィールド（アドレスフィールド）を用いて，中継装置（１）（フィルタリングノード）に宛てられた，バーチャルＬＡＮ情報（フィルタタグフィールド）を有するフレーム（第１パケット）」は記載されていないと主張する。


しかしながら，引用例２の「宛先ＭＡＣアドレス」が中継装置（１）のＭＡＣアドレスでなく，通信先の装置のアドレスであったとしても，「宛先ＭＡＣアドレスフィールド」を「用いて」いることに変わりはなく，引用例２の【００５６】～【００６０】の記載から，「宛先ＭＡＣアドレスフィールド」を含むフレームは中継装置（１）に伝送され，中継装置（１）が受信することは明らかであるから，該フレームは「中継装置（１）に宛てられ」たものと言っても誤りではない。イ原告が平成２３年１月５日付け手続補正書により補正した本願特許請求の範囲の【請求項１】には，「前記フィルタタグフィールドの値は，前記アドレスフィールドを用いて，前記フィルタリングノードに宛てられ」とのみ記載され，【請求項１】を引用する【請求項５】において，「アドレスフィールド」が「前記フィルタリングノードのアドレスを含む場合」及び「前記フィルタリングノードのアドレスを含まない場合」が存在することを特定している。したがって，【請求項１】に記載される本願発明の「アドレスフィールド」が【請求項１】に記載される「フィルタリングノードのアドレス」のみを特定するものではないことが明らかである。そうすると，本願発明の「前記アドレスフィールドを用いて，前記フィルタリングノードに宛てられ」る際の「アドレスフィールド」は「フィルタリングノードのアドレス」でないことも含まれることから，引用例２の「宛先ＭＡＣアドレス」が，中継装置（１）のＭＡＣアドレスではなく，通信先の装置のＭＡＣアドレスであるとしても，中継装置（１）（フィルタリングノード）に「宛てられ」たという意味において，引用発明２と本願発明との間に差違はない。したがって，原告の上記主張は失当であり，引用例２について，審決の認定に誤りはない。
(2)相違点６に係る判断について
原告は，引用発明２に係る審決の認定に誤りがあることを前提として，相違点６に係る審決の判断は誤りである旨主張する。
しかしながら，上記(1)のとおり，引用例２に係る審決の認定に誤りはないので，審決の「引用発明２の『バーチャルＬＡＮ情報』，『宛先ＭＡＣアドレスフィールド』，『中継装置（１）』，『伝送され』，『最初のフレーム』，及び『登録』は，本願発明の『フィルタタグフィールドの値』，『アドレスフィールド』，『フィルタリングノード』，『宛てられ』，『第１パケット』，及び『保存』にそれぞれ相当する」との判断にも誤りはない。
したがって，相違点６に係る審決の判断に誤りはない。
(3)相違点４に係る判断について
原告は，引用例２には，本願発明の「前記アドレスフィールドを用いて，前記フィルタリングノードに宛てられ」ることに相当する記載がないから，引用発明２は，本願発明の「前記フィルタリングノード宛て以外の以降に受信…」を示唆していないとして，相違点４に係る審決の判断は誤りである旨主張する。しかしながら，上記(1)のとおり，引用例２についての審決の認定に誤りはなく，引用例２には，本願発明の「前記アドレスフィールドを用いて，前記フィルタリングノードに宛てられ」ることに相当する記載がないという原告の主張は失当である。引用発明２は，「バーチャルＬＡＮ情報は」，「中継装置（１）に伝送され，かつ前記バーチャルＬＡＮ情報フィールドを有する最初のフレームの受信に応答して登録される」ものであって，登録された「バーチャルＬＡＮ情報」を利用して中継を行うのは，登録された以降に受信したデータであり，中継装置宛て以外のデータとなることは明らかである。
したがって，相違点４に係る審決の判断に誤りはない。
第５当裁判所の判断
当裁判所は，審決の引用発明２の認定は誤りであり，この誤った認定を前提とする相違点４及び６に係る判断は誤りであって，取消事由２は理由があるものと判断する。その理由は，以下のとおりである。
１本願発明における「用いて，…宛てられ」の意義について原告は，引用例２（甲２）には，「バーチャルＬＡＮ情報は，宛先ＭＡＣアドレスフィールドを用いて，中継装置（１）に伝送され」ることは記載されていないとして，引用発明２についての審決の認定（「…，バーチャルＬＡＮ情報は，宛先ＭＡＣアドレスフィールドを用いて，中継装置（１）に伝送され，…」は誤りであると主張する。
そこで，まず，本願発明の「前記フィルタリングフィールドの値は，前記アドレスフィールドを用いて，前記フィルタリングノードに宛てられ，」の意義について検討すると，本願の明細書（甲３）の【００５４】には，次の記載がある。「図５を参照するに，ＯＮＵのＭＡＣアドレスと所望のＶＬＡＮタグがヘッドエンドに認識されると，ヘッドエンドはこの新たなＯＮＵのＭＡＣアドレス宛てにフレームを送信し，ローカルトラフィックのフィルタリング及び上り方向フレームの識別を行うためのＯＮＵにより利用されるＶＬＡＮタグを搬送する。ＭＡＣアドレス５１にアドレスされたこのような「ＶＬＡＮ通知」フレームを受信すると（５０），ＯＮＵはＶＬＡＮタグを読み込み，この値をローカルに記憶する（５２）。」
上記記載によれば，本願発明は，ＯＮＵのＭＡＣアドレス宛てにフレームを送信し，ローカルトラフィックのフィルタリングを行うためのＯＮＵにより利用されるＶＬＡＮタグを搬送し，ＯＮＵは，このような「ＶＬＡＮ通知」フレームを受信するとＶＬＡＮタグを読み込み，この値をローカルに記憶するものであることが認められる。
そうすると，本願発明の「前記フィルタタグフィールドの値は，前記アドレスフィールドを用いて，前記フィルタリングノードに宛てられ，」とは，「パケット」の「アドレスフィールド」において「フィルタリングノード」を宛先に設定することにより，当該「パケット」の「フィルタタグフィールドの値」が，上記「フィルタリングノード」に宛てられることをいうものと認められる。
２引用発明２の認定について
(1)引用例２の記載（甲２）
引用例２には，局から中継装置へのフレームの伝送に関して，次の記載がある。
ア「【００４３】
…図１に示したフレームの全体構成は，…宛先ＭＡＣアドレス，送信元ＭＡＣアドレス，バーチャルＬＡＮ情報，データ長，データ，および，フレームチェックシーケンス（ＦＣＳ）により構成される。…」
イ「【００４６】


…例えば図３には，複数のネットワークＮＷ１，ＮＷ２…ＮＷｎ（ｎは自然数）を中継するスイッチハブなどの中継装置１，ネットワークＮＷ１，ＮＷ２…ＮＷｎにそれぞれ接続される局２－１，２－２…２－ｎが示されている。…
【００４７】
中継装置１は，例えば図３に示したように，送受信部１１－１～１１－ｎ，ＩＤ識別／生成部１２，複数ＩＤ着脱部１３－１～１３－ｎ，アドレス学習部１４－１～１４－ｎ，アドレス学習テーブル１５，中継部１６などを備えている。送受信部１１－１～１１－ｎは，それぞれ図示せぬポートを介してネットワークＮＷ１～ＮＷｎに接続され，ネットワークＮＷ１～ＮＷｎ上の他の中継装置やネットワーク機器との間でフレームを送受信する。…」
ウ「【００５０】
…局２－ｎは，例えば図３に示したように，送受信部２１－ｎ，ＩＤ／識別生成部２２－ｎ，複数ＩＤ着脱部２３－ｎ，通信管理エンティティ２４－ｎなどを備えている。送受信部２１－ｎは，図示せぬポートを介してネットワークＮＷｎに接続され，ネットワークＮＷｎ上の中継装置やネットワーク機器との間でフレームを送受信する。…」
エ「【００５６】
…例えば，局２－１から中継装置１へフレーム伝送する場合について説明する。局２－１では，通信管理エンティティ２４－１によりフレームが準備され，そのフレームが複数ＩＤ着脱部２３－１へ渡される。この複数ＩＤ着脱部２３－１では，通信管理エンティティ２４－１から渡されたフレーム内の宛先ＭＡＣアドレスが取り出され，その宛先ＭＡＣアドレスがＩＤ識別／生成部２２－１へ渡される。
【００５７】
ＩＤ識別／生成部２２－１では，複数ＩＤ着脱部２３－１から受け取った宛先ＭＡＣアドレスに基づいて宛先となる１以上のバーチャルＬＡＮグループからグループビットが生成され，そのグループビットを含むバーチャルＬＡＮ情報が生成される。このバーチャルＬＡＮ情報はＩＤ識別／生成部２２－１から複数ＩＤ着脱部２３－１へ渡され，フレームに付与される。複数ＩＤ着脱部２３－１では，バーチャルＬＡＮ情報が付与されたフレームが送受信部２１－１へ渡され，図示せぬポートからネットワークＮＡを介して中継装置１へ送信される。【００５８】中継装置１では，ネットワークＮＡ上の局２－１から送信されたフレームが送受信部１１－１により受信される。この送受信部１１－１により受信されたフレームは複数ＩＤ着脱部１３－１へ渡される。受信フレームには，すでにバーチャルＬＡＮ情報が付与されていることから，受信フレームはアドレス学習部１４－１へ渡される。
【００５９】
アドレス学習部１４－１では，複数ＩＤ着脱部１３－１から受け取ったフレームから送信元ＭＡＣアドレス，ポート番号およびバーチャルＬＡＮ情報（バーチャルＬＡＮ識別子）が取り出され，アドレス学習テーブル１５に対してこれらの関係が登録済みであるかの問い合わせが行われる。その結果，未登録であれば，上記関係がアドレス学習テーブル１５に登録されてからフレームが中継部１６へ渡され，一方，登録済みであれば，フレームはそのまま中継部１６へ渡される。」
オ「【００６０】
中継部１６では，アドレス学習部１４－１から受け取ったフレームの宛先ＭＡＣアドレスおよびバーチャルＬＡＮ情報がアドレス学習テーブル１５に照らし合わされ，宛先となる１以上のバーチャルＬＡＮに対応するネットワークを接続するポートが判断される。中継部１６では，このようにして送信フレームが判断された１以上のポートに対応する複数ＩＤ着脱部へ渡される。送信フレームを受け取った複数ＩＤ着脱部では，フレーム中のバーチャルＬＡＮ情報と宛先ＭＡＣアドレスとがＩＤ識別／生成部１２へ渡される。
【００６１】
その結果，ＩＤ識別／生成部１２において，フレームが自中継装置と同機能を持つ他の中継装置を介して伝送されると判断された場合には，フレーム中にバーチャルＬＡＮ情報を保持した形でフレームが送受信部へ渡される。一方，フレームが宛先に該当するポートに直接接続されるネットワーク上の局へ伝送されると判断された場合には，フレームからバーチャルＬＡＮ情報を除去した形でフレームが送受信部へ渡される。」
(2)引用例２に記載された発明


上記(1)の記載によれば，引用例２に記載された発明においては，宛先ＭＡＣアドレス，送信元ＭＡＣアドレス，バーチャルＬＡＮ情報，データ長，データ及びフレームチェックシーケンス（ＦＣＳ）により構成されるフレームが，局からこの局に接続されたネットワークを介して送信され，このネットワークがポートに接続された中継装置により，上記局から送信されたフレームが受信されること（上記(1)アないしエ），上記局から送信されたフレームを受信した中継装置において，受信したフレームは，自中継装置と同機能を持つ他の中継装置を介して伝送されるか，フレームが宛先に該当するポートに直接接続されるネットワーク上の局へ伝送されるかが判断された上で，送受信部へ渡されること，その際，フレームが自中継装置と同機能を持つ他の中継装置を介して伝送されると判断された場合には，フレーム中にバーチャルＬＡＮ情報を保持した形でフレームが送受信部へ渡され，フレームが宛先に該当するポートに直接接続されるネットワーク上の局へ伝送されると判断された場合には，フレームからバーチャルＬＡＮ情報を除去した形でフレームが送受信部へ渡されること（上記(1)オ）が認められる。上記認定事実によれば，引用例２に記載された発明においては，局から送信されたフレームは，局に接続されたネットワークと，このネットワークが接続されたポートとを介して中継装置で受信され，この中継装置で中継されて，上記フレームの「宛先ＭＡＣアドレス」で指定された通信先の装置に送信されること，言い換えれば，局から送信されるフレーム中の「宛先ＭＡＣアドレス」は，最終の宛先となる装置のＭＡＣアドレスであり，上記フレームを上記中継装置に伝送するために用いられる上記中継装置のＭＡＣアドレスではないことが明らかである。そうすると，引用例２に記載されている発明は，「バーチャルＬＡＮ情報（本願発明の「フィルタタグフィールドの値」に相当する。）は，宛先ＭＡＣアドレスフィールド（本願発明の「アドレスフィールド」に相当する。）を用いて，中継装置（１）（本願発明の「フィルタリングノード」に相当する。）に伝送され（本願発明の「宛てられ」に相当。）」るものとは認められない。したがって，審決の引用発明２の認定は誤りである。
３相違点４及び６に係る判断について
(1)相違点６に係る判断について
上記２のとおり，引用発明２は，「バーチャルＬＡＮ情報は，宛先ＭＡＣアドレスフィールドを用いて，中継装置（１）に伝送され」るものとは認められないから，引用発明１に引用発明２を適用し，「前記フィルタタグフィールドの値は，前記アドレスフィールドを用いて，前記フィルタリングノードに宛てられ，かつ前記フィルタタグフィールドの値に設定されるフィルタタグフィールドを有する第１パケットの受信に応答して保存される」構成（相違点６に係る構成）とすることは，当業者が容易に想到し得たものとはいえない。
したがって，相違点６に係る審決の判断は誤りである。
(2)相違点４に係る判断について
相違点４に係る審決の判断は，相違点６に係る判断を前提とするものであるから，その判断が誤りである以上，相違点４に係る判断も誤りである。
４被告の主張について
(1)被告は，「引用例２の「宛先ＭＡＣアドレス」が中継装置（１）のＭＡＣアドレスでなく，通信先の装置のアドレスであったとしても，「宛先ＭＡＣアドレスフィールド」を「用いて」いることに変わりはなく，引用例２の段落【００５６】～【００６０】の記載から，「宛先ＭＡＣアドレスフィールド」を含むフレームは中継装置（１）に伝送され，中継装置（１）が受信することは明らかであるから，該フレームは「中継装置（１）に宛てられ」たものと言っても誤りではない。」と主張する。
しかし，上記１のとおり，本願発明の「前記フィルタタグフィールドの値は，前記アドレスフィールドを用いて，前記フィルタリングノードに宛てられ，」とは，「パケット」の「アドレスフィールド」において「フィルタリングノード」を宛先設定することにより，当該「パケット」の「フィルタタグフィールドの値」が，上記「フィルタリングノード」に宛てられることをいうものである。しかるに，引用発明２においては，「フレーム」（本願発明の「パケット」に相当する。）の「宛先ＭＡＣアドレスフィールド」（本願発明の「アドレスフィールド」に相当する。）で宛先に設定されているのは，最終の宛先となる装置のＭＡＣアドレスであり，「中継装置（１）」（本願発明の「フィルタリングノード」に相当する。）のＭＡＣアドレスではない。
したがって，被告の上記主張は採用することができない。(2)ア被告は，平成２３年１月５日付け手続補正書により補正した本願特許請求の範囲の【請求項１】には，「前記フィルタタグフィールドの値は，前記アドレスフィールドを用いて，前記フィルタリングノードに宛てられ」とのみ記載され，【請求項１】を引用する【請求項５】において，「アドレスフィールド」が「前記フィルタリングノードのアドレスを含む場合」及び「前記フィルタリングノードのアドレスを含まない場合」が存在することを特定していることから，【請求項１】に記載される本願発明の「アドレスフィールド」が【請求項１】に記載される「フィルタリングノードのアドレス」のみを特定するものではないことが明らかであるとして，本願発明の「前記アドレスフィールドを用いて，前記フィルタリングノードに宛てられ」る際の「アドレスフィールド」は「フィルタリングノードのアドレス」でないことも含まれることから，引用例２の「宛先ＭＡＣアドレス」が，中継装置（１）のＭＡＣアドレスではなく，通信先の装置のＭＡＣアドレスであるとしても，中継装置（１）（フィルタリングノード）に「宛てられ」たという意味において，引用発明２と本願発明との間に差違はないと主張する。しかし，被告の上記主張は，特許請求の範囲の記載の意味を正解しないものであり，採用することができない。その理由は次のとおりである。
イ請求項５について
平成２３年１月５日付け手続補正書による補正後の特許請求の範囲の請求項５の記載は，次のとおりである（甲１７）。
「【請求項５】
請求項１乃至４の何れか１項記載のフィルタリング方法であって，前記転送する
ステップは；
パケットのアドレスフィールドが前記フィルタリングノードのアドレスを含む場合，前記パケットのフィルタタグフィールドの値を保存するステップ；及びパケットのアドレスフィールドが前記フィルタリングノードのアドレスを含まない場合，前記パケットのフィルタタグフィールドと以前に保存されたフィルタタグフィールドとの比較に応じて前記パケットを転送するステップ；からなることを特徴とする方法。」


主          文
本件上告を棄却する。
当審における未決勾留日数中２００日を本刑に算入する。
理          由
弁護人梅田尚彦の上告趣意は，違憲をいう点を含め，実質は単なる法令違反，事実誤認の主張であって，刑訴法４０５条の上告理由に当たらない。なお，所論に鑑み，職権で判断する。
１本件公訴事実は，要旨，「被告人は，借金苦等からガス自殺をしようとして，平成２０年１２月２７日午後６時１０分頃から同日午後７時３０分頃までの間，長崎市内に所在するＡらが現に住居に使用する木造スレート葺２階建ての当時の被告人方（総床面積約８８．２㎡）１階台所において，戸を閉めて同台所を密閉させた上，同台所に設置されたガス元栓とグリル付ガステーブル（以下「本件ガスコンロ」という。）を接続しているガスホースを取り外し，同元栓を開栓して可燃性混合気体であるＰ１３Ａ都市ガスを流出させて同台所に同ガスを充満させたが，同ガスに一酸化炭素が含まれておらず自殺できなかったため，同台所に充満した同ガスに引火，爆発させて爆死しようと企て，同日午後７時３０分頃，同ガスに引火させれば爆発し，同被告人方が焼損するとともにその周辺の居宅に延焼し得ることを認識しながら，本件ガスコンロの点火スイッチを作動させて点火し，同ガスに引火，爆発させて火を放ち，よって，上記Ａらが現に住居に使用する同被告人方を全焼させて焼損させるとともに，Ｂらが現に住居として使用する木造スレート葺２階建て居宅（総床面積約８４．９３㎡）の軒桁等約８．６㎡等を焼損させたものである」というものである。第１審判決は，被告人が上記ガスに引火，爆発させた方法について，訴因の範囲内で，被告人が点火スイッチを頭部で押し込み，作動させて点火したと認定した。しかし，原判決は，このような被告人の行為を認定することはできないとして第１審判決を破棄し，訴因変更手続を経ずに，上記ガスに引火，爆発させた方法を特定することなく，被告人が「何らかの方法により」上記ガスに引火，爆発させたと認定した。
２所論は，原判決が訴因変更手続を経ずに上記ガスに引火，爆発させた方法について訴因と異なる認定をしたことは違法であると主張する。そこで検討するに，被告人が上記ガスに引火，爆発させた方法は，本件現住建造物等放火罪の実行行為の内容をなすものであって，一般的に被告人の防御にとって重要な事項であるから，判決において訴因と実質的に異なる認定をするには，原則として，訴因変更手続を要するが，例外的に，被告人の防御の具体的な状況等の審理の経過に照らし，被告人に不意打ちを与えず，かつ，判決で認定される事実が訴因に記載された事実と比べて被告人にとってより不利益であるとはいえない場合には，訴因変更手続を経ることなく訴因と異なる実行行為を認定することも違法ではないと解される（最高裁平成１１年（あ）第４２３号同１３年４月１１日第三小法廷決定・刑集５５巻３号１２７頁参照）。
原審において訴因変更手続が行われていないことは前記のとおりであるから，本件が上記の例外的に訴因と異なる実行行為を認定し得る場合であるか否かについて検討する。第１審及び原審において，検察官は，上記ガスに引火，爆発した原因が本件ガスコンロの点火スイッチの作動による点火にあるとした上で，被告人が同スイッチを作動させて点火し，上記ガスに引火，爆発させたと主張し，これに対して被告人は，故意に同スイッチを作動させて点火したことはなく，また，上記ガスに引火，爆発した原因は，上記台所に置かれていた冷蔵庫の部品から出る火花その他の火源にある可能性があると主張していた。そして，検察官は，上記ガスに引火，爆発した原因が同スイッチを作動させた行為以外の行為であるとした場合の被告人の刑事責任に関する予備的な主張は行っておらず，裁判所も，そのような行為の具体的可能性やその場合の被告人の刑事責任の有無，内容に関し，求釈明や証拠調べにおける発問等はしていなかったものである。このような審理の経過に照らせば，原判決が，同スイッチを作動させた行為以外の行為により引火，爆発させた具体的可能性等について何ら審理することなく「何らかの方法により」引火，爆発させたと認定したことは，引火，爆発させた行為についての本件審理における攻防の範囲を越えて無限定な認定をした点において被告人に不意打ちを与えるものといわざるを得ない。そうすると，原判決が訴因変更手続を経ずに上記認定をしたことには違法があるものといわざるを得ない。
３しかしながら，訴因と原判決の認定事実を比較すると，犯行の日時，場所，目的物，生じた焼損の結果において同一である上，放火の実行行為についても，上記台所に充満したガスに引火，爆発させて火を放ったという点では同一であって，同ガスに引火，爆発させた方法が異なるにすぎない。そして，引火，爆発時に被告人が１人で台所にいたことは明らかであることからすれば，引火，爆発させた方法が，本件ガスコンロの点火スイッチを作動させて点火する方法である場合とそれをも含め具体的に想定し得る「何らかの方法」である場合とで，被告人の防御は相当程度共通し，上記訴因の下で現実に行われた防御と著しく異なってくることはないものと認められるから，原判決の認定が被告人に与えた防御上の不利益の程度は大きいとまではいえない。のみならず，原判決は被告人が意図的な行為により引火，爆発させたと認定している一方，本件ガスコンロの点火スイッチの作動以外の着火原因の存在を特にうかがわせるような証拠は見当たらないことからすれば，訴因の範囲内で実行行為を認定することも可能であったと認められるから，原審において更に審理を尽くさせる必要性が高いともいえない。また，原判決の刑の量定も是認することができる。そうすると，上記の違法をもって，いまだ原判決を破棄しなければ著しく正義に反するものとは認められない。
よって，刑訴法４１４条，３８６条１項３号，１８１条１項ただし書，刑法２１条により，裁判官千葉勝美の反対意見があるほか，裁判官全員一致の意見で，主文のとおり決定する。
裁判官千葉勝美の反対意見は，次のとおりである。
私は，原審が訴因の変更手続を経ずに「何らかの方法により引火，爆発させた」と認定し有罪としたことには訴訟手続に違法があるとする点について，多数意見と見解を同じくするものである。しかし，多数意見が，結論として，この違法をもっていまだ原判決を破棄しなければ著しく正義に反するものとは認められないとする点については，賛成することができない。


以下，１及び２においては，まず，訴因変更手続の要否の問題を生じさせるに至った原審の審理・判決について，私が考える問題点を指摘し，３においては，反対意見として，多数意見に賛成できない理由を述べることとする。１本件において，台所に充満したガスに着火させた具体的な方法については，第１審判決は，被告人が点火スイッチを頭部で押し込み，作動させて引火，爆発させたと認定したため，原審においては，この点が証拠上認定できるかを中心に審理が行われ，結局，原判決は，この行為は証拠上認定することができないと判断している。ところで，被告人の頭を使った点火スイッチの作動が認定できないとされる場合であっても，そのことから直ちに被告人が上記ガスに着火させたこと自体が全て否定されるわけではなく，他の方法により放火がされることもあり得るところである（例えば，単純に手などで点火スイッチを押し込んで着火させた等）。そして，原審は，ガスへの引火が被告人の関与しない冷蔵庫の部品から出る火花その他の火源等によるものとは認定できず，被告人が意図的な行為により引火，爆発させたこと自体は認定できるとしているのである。そうであれば，原審としては，検察官に対して，これまで具体的な着火方法として主張している「頭を使った点火スイッチの作動」以外の着火方法の追加主張や，従前の主張の変更（例えば，点火スイッチを作動させて着火させたとだけ主張し，作動させた具体的方法は限定しない等）等があるか否かについて，あらかじめ求釈明や証拠調べにおける発問等を行い，その対応に応じて的確な争点の設定をした上で審理を進めるべきであったというべきである。（なお，記録によれば，本件においては，多数意見が指摘するとおり，本件ガスコンロの点火スイッチの作動以外の着火原因の存在を特にうかがわせるような証拠は見当たらないのであるから，点火スイッチを作動させてガスに着火させたという訴因のままの実行行為を認定することが十分に可能であったと思われ，そうであれば，あえて具体的な作動方法を特定しないことにしてそれを前提に審理をすることが十分に考えられるところである。）
２ところが，原審は，頭で点火スイッチを作動させた点は認められないことから，訴因変更手続はもちろん，検察官による具体的着火方法の主張の追加・変更等をさせずに，いきなり上記ガスに「何らかの方法により引火，爆発させた」と認定している。このような原審の審理方法及び有罪認定は，刑事裁判の審理等の在り方からして，次のような問題があると考える。
まず，一般的には，このような犯罪事実の認定であっても，犯行の日時，場所，目的物，生じた結果は特定されており，原審の認定した罪となるべき事実は，現住建造物等放火罪の構成要件に該当するかどうかを判定するに足りる程度に具体的に明らかになっているので，この点で不十分な点があるとはいえない。しかしながら，頭でスイッチを押し込んだという事実が認定できない場合であっても，点火スイッチを作動させたという訴因の範囲内では認定が可能である場合には（前記のとおり，本件ではそれが可能であったと思われる。），そのように，求釈明等により検察官の主張の修正を促し，争点を点火スイッチを作動させたかどうかという訴因の範囲内として攻撃防御を尽くさせ，証拠上可能であれば，訴因どおりの認定（点火スイッチを作動させて着火させたというもの）をすべきであり，そのような求釈明等の手当をしないまま，いきなり，着火方法を全く特定しないで，「何らかの方法により」着火させたとするべきではない。そもそも，本件のような放火事件で，「何らかの方法により」着火させたという認定がされるのは，通常は，放火の実行行為はあったが，具体的な方法が全く不明である場合や，着火させた方法として考えられるものが多数あり，そのうちどの方法を採ったかは証拠上決め手がなく，いずれとも特定できない場合などであろう。しかし，本件では，ライターやマッチを使って点火した等の考え得る他の方法により着火させたとはうかがわれず，冷蔵庫の部品からの火花等によることもあり得ないとすれば，考えられる着火方法としては，点火スイッチを作動させて着火させることである。したがって，本件は，着火方法が全く不明であったり，考えられる方法が多数ありそのうちどの方法を採ったのか決め手がないという場合ではない。原審としては，そのように検察官側からの主張の修正を促す等により，対応できるはずであり，訴因の内容を更に限定したりせず，そのまま攻撃防御を尽くさせ，その上で，証拠上可能な場合にはそのような認定をすべきである。加えて，被告人の防御という観点からみても，「何らかの方法により」という認定がされることになるのであれば，被告人としては，防御方法としては，①具体的な着火方法を特定して主張されない以上防御ができない旨を主張して争うか，あるいは，②被告人の関与しない他の原因による着火の可能性がある点をより真剣に反論していくことになり，防御の仕方，内容が異なってくる可能性があり（なお，上記②の点では，被告人は，原審では冷蔵庫の部品からの火花による着火を原因として挙げてはいるが，頭でスイッチを押し込んだ点の反論に力が入っていたはずであり，他の原因の存在について十分な防御がされていたとはいえない。），その負担もより大きくなろう。訴因記載の着火方法の有無を争点とすることが可能であるのであれば，それを基に審理を進めるよう対応すべきものであり，原審が，このような方法について検討することなく，いきなり「何らかの方法で」という認定をしたのであれば，刑事裁判の審理の在り方からして疑問であると考える。３ところで，本件の処理については，多数意見は，本件ガスに引火，爆発させた方法が，本件ガスコンロの点火スイッチを作動させて点火する方法である場合とそれをも含め具体的に想定し得る「何らかの方法」である場合とで，被告人の防御は相当程度共通し，上記訴因の下で現実にされた防御と著しく異なってくることはないものと認められるから，原判決の認定が被告人に与えた防御上の不利益は大きいとまではいえない点や，証拠の関係からすると，訴因の範囲内での実行行為を認定することも可能であり，原審において更に審理を尽くさせる必要性が高いとはいえず，原判決の刑の量定も是認できることを理由に，この違法は，いまだ原判決を破棄しなければ著しく正義に反するものとは認められないとしている。証拠からうかがわれる本件の内容によれば，私も，原審で更に審理を尽くさせる実質的な必要性が高いといえるかは疑問があり，訴訟経済や当事者の負担の点からすると，理解できる見解ではある。しかし，刑事訴訟手続における審理の基本構造は，訴因を基に検察官と弁護人とが攻撃防御を尽くし，適正な手続に基づいて審理を尽くすというものであるから，訴因の変更の要否についての手続的な過誤は，それが，被告人に不意打ちを与えるものとして，違法とされ，訴因変更手続を経るべきであるとされた以上は，この過誤は刑事裁判における手続的正義に反する重大なものというべきであり，被告人の納得も得られないところである。さらに，前記のとおり，被告人の防御方法，内容が変わり得るものである以上，適正な手続に従った十分な防御がされたということもできない。


平成２８年（行ツ）第１１５号，同年（行ヒ）第１１８号選挙無効請求事件
平成２８年１０月１８日第三小法廷判決
主          文
本件上告を棄却する。
上告費用は上告人らの負担とする。
理          由
上告代理人廣瀬理夫ほかの上告理由及び上告受理申立て理由（ただし，排除されたものを除く。）について
１本件は，千葉県議会議員の定数及び選挙区等に関する条例（昭和４９年千葉県条例第５５号。以下「本件条例」という。）に基づいて平成２７年４月１２日に施行された千葉県議会議員一般選挙（以下「本件選挙」という。）について，千葉市稲毛区選挙区，千葉市若葉区選挙区，千葉市美浜区選挙区，市川市選挙区，船橋市選挙区，野田市選挙区，習志野市選挙区，柏市選挙区，市原市選挙区，流山市選挙区，浦安市選挙区，八街市選挙区及び印西市選挙区の選挙人である上告人らが，本件条例のうち各選挙区において選挙すべき議員の数を定める規定（以下「本件定数配分規定」という。）が公職選挙法（平成２６年法律第４２号による改正前のもの。以下同じ。）１５条８項に違反するとともに憲法１４条１項に違反して無効であるから，これに基づき施行された本件選挙の上記各選挙区における選挙も無効であると主張して提起した選挙無効訴訟である。
２原審の適法に確定した事実関係等の概要は，次のとおりである。(1)都道府県議会の議員の定数については，地方自治法において，条例で定めるものとされ，変更の要件が定められている（９０条１項から３項まで）。また，都道府県議会の議員の選挙区については，公職選挙法において，一の市の区域，一の市の区域と隣接する町村の区域を合わせた区域又は隣接する町村の区域を合わせた区域のいずれかによることを基本とし，条例で定めるものとされ（１５条１項），当該区域の人口が当該都道府県の人口を当該都道府県議会の議員の定数をもって除して得た数（以下「議員１人当たりの人口」という。）の半数以上になるようにしなければならず，一の市の区域の人口が議員１人当たりの人口の半数に達しないときは，隣接する他の市町村の区域と合わせて１選挙区を設けなければならず（同条２項），一の市の区域の人口が議員１人当たりの人口の半数以上であっても議員１人当たりの人口に達しないときは，隣接する他の市町村の区域と合わせて１選挙区を設けることができるものとされており（同条３項），地方自治法２５２条の１９第１項の指定都市については，公職選挙法１５条１項から３項までの規定を適用する場合における市の区域（市町村の区域に係るものを含む。）は，当該指定都市の区域を二以上に分けた区域とし，この場合において，当該指定都市の区域を分けるに当たっては，原則として，区の区域を分割しないものとされている（同条９項）。そして，千葉県においては，千葉市が指定都市に指定されている。このようにして定められた各選挙区において選挙すべき議員の数について，公職選挙法１５条８項は，本文において，「人口に比例して，条例で定めなければならない」とする一方で，ただし書において，「特別の事情があるときは，おおむね人口を基準とし，地域間の均衡を考慮して定めることができる」としている。(2)ア本件選挙当時，本件条例の定める選挙区及び各選挙区における議員の数は，原判決別紙「定数及び選挙区に係る一票の較差等について」の「選挙区」欄及び「定数ｂ」欄記載のとおりであり，４６選挙区に９５人の定数を配分している。なお，公職選挙法２７１条に基づくいわゆる特例選挙区は存置されていない。イ本件定数配分規定は，その制定後数次の改正を経た後，平成１５年千葉県条例第４１号による改正がされ，その結果，４７選挙区に９８人の定数が配分された。平成１５年４月１３日に施行された千葉県議会議員一般選挙の当時，特例選挙区以外の選挙区間における議員１人当たりの人口の最大較差は１対３．５３（以下，較差に関する数値は全て概算である。）であり，人口の多い選挙区の定数が人口の少ない選挙区の定数より少ないいわゆる逆転現象は３３通りであった。ウ平成１８年千葉県条例第６３号による本件条例の改正により，４５選挙区に９５人の定数が配分されるとともに，いわゆる特例選挙区が全てなくなり，平成１９年４月８日に施行された千葉県議会議員一般選挙の当時，選挙区間における議員１人当たりの人口の最大較差（以下「選挙区間の人口の最大較差」という。）は１対２．２３，各選挙区の人口を議員１人当たりの人口で除して得た数（以下「配当基数」という。）に応じて公職選挙法１５条８項の人口比例原則を適用した場合に各選挙区に配分されることとなる定数（以下「人口比定数」という。）による選挙区間の人口の最大較差は１対２．５６，いわゆる逆転現象は１通りであり，同２３年４月１０日に施行された千葉県議会議員一般選挙（以下「平成２３年選挙」という。）の当時，選挙区間の人口の最大較差は１対２．５１，人口比定数による選挙区間の人口の最大較差は１対２．６０，いわゆる逆転現象は４通り（定数差はいずれも１人）であった。
エその後，平成２４年千葉県条例第１０１号により，１選挙区を新設し，１選挙区の定数を１減する改正がされ（以下「平成２４年条例改正」という。），４６選挙区に９５人の定数が配分された。


オ本件選挙当時における前記アの定数配分においては，平成２２年１０月の国勢調査による人口に基づく配当基数に応じた人口比定数と対比すると，４６選挙区中９選挙区において差異がみられたが（人口比定数より１多いのが５選挙区，２少ないのが１選挙区，１少ないのが３選挙区であった。），人口比定数による選挙区間の人口の最大較差は１対２．６０であったのに対し，選挙区間の人口の最大較差は１対２．５１にとどまり，いわゆる逆転現象は４通り（定数差はいずれも１人）であり，平成２３年選挙の当時から，選挙区間の人口の最大較差，人口比定数による選挙区間の人口の最大較差及びいわゆる逆転現象の数に変化はなかった。３(1)前記２(1)においてみた公職選挙法等の各規定に照らせば，都道府県議会の議員の定数の各選挙区に対する配分に当たり同法１５条８項ただし書を適用して人口比例の原則に修正を加えるかどうか及びどの程度の修正を加えるかについては，当該都道府県議会にその決定に係る裁量権が与えられていると解される。しかるところ，都道府県議会の議員の選挙に関し，当該都道府県の住民が，その選挙権の内容，すなわち投票価値においても平等に取り扱われるべきであることは憲法の要求するところであり，また，同項は，憲法の上記要請を受け，都道府県議会の議員の定数の各選挙区に対する配分につき，人口比例を最も重要かつ基本的な基準とし，各選挙人の投票価値が平等であるべきことを強く要求しているものと解されることからすると，条例の定める定数配分が同項の規定に適合するかどうかについては，都道府県議会の具体的に定めるところが，前記のような選挙制度の下における裁量権の合理的な行使として是認されるかどうかによって決せられるべきものと解される。
そして，公職選挙法１５条８項ただし書を適用してされた条例の制定又はその改正により具体的に決定された定数配分の下における選挙人の投票の有する価値に較差が生じている場合において，その較差が都道府県議会において地域間の均衡を図るため通常考慮し得る諸般の要素をしんしゃくしてもなお一般的に合理性を有するものとは考えられない程度に達しており，これを正当化すべき特段の理由が示されないとき，あるいは，その較差は上記の程度に達していないが，上記の制定時若しくは改正時において同項ただし書にいう特別の事情があるとの評価が合理性を欠いており，又はその後の選挙時において上記の特別の事情があるとの評価の合理性を基礎付ける事情が失われたときは，当該定数配分は，裁量権の合理的な行使とはいえないものというべきである（最高裁平成２６年（行ツ）第１０３号，同年（行ヒ）第１０８号同２７年１月１５日第一小法廷判決・裁判集民事２４９号１頁参照）。
(2)ア前記事実関係等によれば，本件選挙当時においては，選挙区間の人口の最大較差は１対２．５１であり，いわゆる逆転現象は４通りであるが，その定数差はいずれも１人であったというのである。そして，本件選挙当時における人口比定数による選挙区間の人口の最大較差，すなわち，公職選挙法１５条８項本文に従って定数を配分した場合の選挙区間の人口の最大較差は，１対２．６０となるはずのところ，本件定数配分規定の下では，選挙区間の人口の最大較差が上記のとおり１対２．５１と人口比定数による選挙区間の人口の最大較差を下回っている。そうすると，公職選挙法が定める前記のような都道府県議会の議員の選挙制度の下においては，本件選挙当時における投票価値の不平等は，千葉県議会において地域間の均衡を図るために通常考慮し得る諸般の要素をしんしゃくしてもなお，一般的に合理性を有するものとは考えられない程度に達していたものとはいえず，また，本件定数配分規定においては，各地方公共団体の実情等に応じた当該地域に特有の事情を考慮し，選挙制度の安定性の要請をも勘案しつつ，同法１５条８項ただし書を適用して各選挙区に対する定数の配分が定められたものと解されること，本件選挙当時において，選挙区間の人口の最大較差は，人口比定数による選挙区間の人口の最大較差をも下回っていること等に照らせば，平成２４年条例改正の当時において，同項ただし書にいう特別の事情があるとの評価がそれ自体として合理性を欠いていたとも，本件選挙当時において上記の特別の事情があるとの評価の合理性を基礎付ける事情が失われたともいい難いから，本件選挙の施行前に本件定数配分規定を改正しなかったことが同議会の合理的裁量の限界を超えるものということはできない。
イしたがって，本件選挙当時における本件定数配分規定は，公職選挙法１５条８項に違反していたものとはいえず，適法というべきである。４所論は，さらに，本件定数配分規定が投票価値の不均衡において憲法１４条１項に違反する旨をいう。
しかしながら，原審の適法に確定した事実関係等の下において，本件選挙当時，本件条例による各選挙区に対する定数の配分が千葉県議会の合理的裁量の限界を超えるものとはいえないことは，前記３(2)において説示したとおりであり，本件定数配分規定が憲法１４条１項の規定に違反していたものとはいえないことは，当裁判所大法廷判決（最高裁昭和５４年（行ツ）第６５号同５８年４月２７日大法廷判決・民集３７巻３号３４５頁，最高裁平成３年（行ツ）第１１１号同５年１月２０日大法廷判決・民集４７巻１号６７頁，最高裁平成１１年（行ツ）第７号同年１１月１０日大法廷判決・民集５３巻８号１４４１頁等）の趣旨に徴して明らかというべきである（前掲第一小法廷判決参照）。
その余の上告理由は，理由の不備・食違いをいうが，その実質は単なる法令違反をいうものであって，民訴法３１２条１項及び２項に規定する事由のいずれにも該当しない。
５以上の次第であるから，本件各請求をいずれも棄却した原審の判断は，是認することができる。論旨は，いずれも採用することができない。よって，裁判官全員一致の意見で，主文のとおり判決する。（裁判長裁判官木内道祥    裁判官岡部喜代子    裁判官大谷剛彦    裁判官大橋正春裁判官    山崎敏充）


主文
１被告は，原告Ｘ１に対し９６０万円，原告Ｘ２及び原告Ｘ３に対し各４０５万円，並びにこれらに対する平成２１年１月２４日から各支払済みまで年５分の割合による金員をそれぞれ支払え。２原告らのその余の請求をいずれも棄却する。
３訴訟費用は，これを１０分し，その３を原告らの，その余を被告の負担とする。
４この判決は，第１項に限り，仮に執行することができる。
事実及   び理由
第１請求
被告は，原告Ｘ１に対し１３６３万９２８５円，原告Ｘ２及び原告Ｘ３に対し各５５０万円，並びにこれらに対する平成２１年１月２４日から各支払済みまで年５分の割合による金員をそれぞれ支払え。
第２事案の概要
１本件は，被告が設置，経営する特別養護老人ホームに入所していたＡ（大正１５年×月×日生まれ。死亡時の年齢は７８歳。）が誤嚥により窒息死した後記２(3)の事故（以下「本件事故」という。）について，Ａの相続人である原告らが，被告に対し，主位的には不法行為，予備的には債務不履行に基づき，Ａ及び原告らに生じた精神的損害，葬儀費用，弁護士費用相当額の賠償並びにこれらに対する遅延損害金の各支払を求める事案である。
２前提事実（争いのない事実並びに証拠及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実）
(1)当事者等
アＡは，平成７年ころ，多発性脳梗塞を発症し，その後，認知症の症状が現れてきたため，被告が設置，経営する特別養護老人ホームＢ（以下「本件施設」という。）のいわゆるデイサービスやショートステイサービスを利用していたが，平成１６年２月１日，被告との間で，本件施設に長期入所して，その居室及び共用施設等を利用して生活すると共に，被告が提供する介護老人福祉施設サービス等を利用すること等を内容とする介護老人福祉施設利用契約を締結し，同日，本件施設に入所した。イ原告Ｘ１は，Ａとその夫Ｃ（平成１７年×月×日死亡）の子であり，原告Ｘ２及び原告Ｘ３は，ＡとＣの子であるＤ（昭和５９年×月×日死亡）の子である。
（争いがないほか，甲５，弁論の全趣旨。）
(2)Ａの異食癖
Ａには，紙おむつなど食物以外のものを口に入れてしまう異食癖があり，このことは被告においても認識していた（争いがない）。
(3)本件事故の発生
Ａは，平成１７年６月１１日，疥癬に感染していると診断され，他の入所者への感染を防止するため，同人の居室が相部屋から個室に変更された。Ａは，同月２０日午後５時４５分ころ，同人の居室であった２１５号室（以下「本件居室」という。）内で，誤嚥により喉を詰まらせているところを本件施設の職員に発見され，救急車でＥ病院に搬送されたが，同日午後６時４２分，死亡した。Ａの死因は，誤嚥による窒息と診断されている。（争いがないほか，甲１，乙２１，弁論の全趣旨。）
(4)被告は，本件施設の入所者であるＡに対し，安全配慮義務を負っていた（争いがない）。
３原告らの主張
(1)ア(ア)Ａは，本件事故当時，身に着けていた紙おむつ及び尿取りパッド（尿を吸収するための紙製のもので，おむつやパンツに重ねて使用するもの。以下，紙おむつと尿取りパッドを併せて「紙おむつ等」という。）を口に入れて喉に詰まらせたことにより死亡した。Ａにはこのように異食癖があったので，原告Ｘ１は，Ａが本件施設に長期入所する際に，被告に対して，Ａに紙おむつを使用しないよう要求していた。また，Ａは本件施設に長期入所した後も何度も異食行為に及び，特に平成１６年１２月１２日には，本件事故と同様に紙おむつ等を口に入れて誤嚥し，本件施設の職員が吸引するなどの措置を採っている。したがって，被告は，Ａに紙おむつ等を使用した場合には，同人が紙おむつ等を誤嚥し，ひいては命を落とす可能性があることを十分認識していたから，紙おむつ等を使用せずに同人を介護すべき義務を負っていた。それにもかかわらず，本件事故当日，被告はＡに紙おむつ等を使用し，本件事故を発生させた。なお，Ａに紙おむつ等を使用することについて，原告Ｘ１は被告から報告を受けていないし，被告に対して承諾してもいない。
(イ)布おむつを頻繁に取り替えれば皮膚のかぶれを防ぐことはでき，Ａは特段肌が弱い方でもなかったから，被告がＡに対して紙おむつ等を使用する必要性はそもそもなかった。たとえＡが疥癬に感染していたとしても，布おむつを使用しながら他の入所者への感染を予防することは可能であるから，紙おむつ等を使用すべきではなかったことに変わりはない。
イ(ア)被告は，異食癖のあるＡが異食行為に及ぶことを予防する措置を採るべきであったのに，本件事故当時，同人に後記４(1)イ(イ)のつなぎ介護服（以下単に「介護服」という。）を着用させていなかった。本件施設では，平成１１年ころから介護服を使用していなかったから，本件事故当時，本件施設に介護服があったとは考えられないし，本件施設の職員が記載していた「申し送りノート」が改ざんされていることなどからも，Ａに介護服を着用させていたという本件施設の職員らの供述は信用することができない。その他，本件事故当時，Ａが介護服を着用していたという裏付けはない。
(イ)仮に，本件事故当時，被告がＡに介護服を着用させていたとしても，日常生活に他人の介助を要するような高齢者である同人が自分の力で介護服のファスナーをこじ開けることができるはずはない。本件施設の職員がＡのおむつを交換する際に，介護服のファスナーを閉め忘れたか，又は最後まできちんと閉めなかったために，同人は紙おむつ等を口に入れて誤嚥し，本件事故に至った。また，被告がＡに着用させていた介護服は，いずれも本件事故時から６～８年前に購入されたものであり，介護服の耐用年数が毎日洗濯して半年から１年とされていることからすると，仮に同人が介護服のファスナーをこじ開けたとしても，それは被告がＡに耐用年数を大幅に超えた欠陥のある介護服を着用させていたことを示すにすぎない。
(ウ)なお，被告は，本件事故当時Ａに着用させていたという介護服を証拠として提出していないが，その不提出は証拠の隠匿ともいうべきものであって，証明妨害として評価されるべきである。したがって，介護服の存在を前提とする被告の主張については，原告らに有利に事実を擬制するか，証明責任の分配に当たり十分にしんしゃくされるべきである。


ウ被告は，本件事故前，異食癖のあるＡの居室を目の届きにくい個室に変更したのであるから，万が一同人が異食行為に及んだ場合でもこれに対処することができるよう，少なくとも１５分に１回，巡視を行う義務を負っていた。それにもかかわらず，本件施設の職員は，最後にＡのおむつを交換してから約１時間３０分にわたり巡視をしなかったため，同人が誤嚥したことの発見が遅れ，本件事故を発生させたのであるから，被告に巡視義務の懈怠があることは明らかである。なお，被告がＡに介護服を着用させていたとしても，ファスナーの閉め忘れ等により同人の生命に危険が生じることを防ぐために，被告が巡視義務を負うことに変わりはない。
エ本件事故を発見した本件施設の職員であるＦは，Ａが誤嚥しているのを確認して看護師に助けを求めているが，発見後，直ちにナースコールを押した上，紙おむつ等をかき出す等の救命活動を行っていれば，同人には救命の可能性があった。被告は，救急時に救命活動を行えるように本件施設の職員を監督すべき義務があったにもかかわらず，ＦはＡが誤嚥した紙おむつ等をかき出すなどの救命活動を行っていないのであるから，被告には上記監督義務の懈怠がある。
(2)原告らの損害
アＡの慰謝料                    ２０００万円(ア)Ａは認知症であったが，肉体的には健康であり，死期が切迫しているわけではなかったのに，被告の過失によって突然の死を迎えなければならなかった。被告は，Ａが異食行為に及び誤嚥する危険性を十分に認識していたにもかかわらず，本件事故を発生させたものである上，原告ら遺族や行政機関に対する被告の本件事故後の対応も不誠実極まりないものである。しかも，被告は，本件事故の原因をＡが介護服のファスナーをこじ開けたと主張して，その責任をすべて同人になすりつけようとしている。このような被告の態度からすると，Ａの精神的損害を慰謝するためには，上記額が相当である。
(イ)そして，前記２(1)のとおり，Ａの夫Ｃは既に死亡しており，原告Ｘ１はＡの子，原告Ｘ２及び原告Ｘ３はＡの子であるＤの子であるから，原告Ｘ１は２分の１の，原告Ｘ２及び原告Ｘ３は各４分の１の各割合で，それぞれＡの上記慰謝料請求権を相続した。
イ原告Ｘ１固有の損害
(ア)原告Ｘ１固有の慰謝料            ２００万円原告Ｘ１は，被告に対してＡに紙おむつを使用しないことを要求していたにもかかわらず，被告は本件事故を発生させた。その上，本件事故後の原告Ｘ１に対する説明も不誠実極まりない。このような原告Ｘ１の精神的損害を慰謝するためには，上記額が相当である。(イ)Ａの葬儀費用                    ３９万９２８５円原告Ｘ１は，Ａの葬儀費用として上記額を支出した。
(ウ)弁護士費用                      １２４万円
ウ原告Ｘ２及び原告Ｘ３固有の損害
弁護士費用                        各５０万円
(3)原告らの請求のまとめ
よって，原告らは，被告に対し，上記(2)のアの損害については，主位的には不法行為，予備的には債務不履行に基づく損害賠償として，上記(2)のイ及びウの各損害については不法行為に基づく損害賠償として，前記第１のとおりの支払を求める。
４被告の主張
(1)ア本件事故は，Ａが当時着用していた介護服のファスナーを相当な力でこじ開け，身に着けていた紙おむつを破り，紙おむつの中の尿取りパッドを口に入れ，これを誤嚥したために発生したのであり，被告はこのような事態を予見することができなかった。
イ(ア)Ａには異食癖があったため，被告としても，Ａに対して，なるべく布おむつを使用するようにしていたが，同人の皮膚の状態はよくなく，褥創，湿疹，かきむしり傷などがあり，継続して布おむつを使用すると陰部や臀部にかぶれが生じる可能性が高かったために，皮膚の状態に合わせて紙おむつと布おむつを交互に使用していた。なお，Ａが本件施設に長期入所する際に，原告Ｘ１から被告に対し，紙おむつを使用しないでほしいという要望は特になかったし，平成１７年６月１７日に原告Ｘ１が本件施設を訪れた際には，本件施設の職員は，Ａが疥癬に感染したため個室に移動させ，紙おむつを使用していることを原告Ｘ１に告げたが，同原告は，紙おむつを使用しないでほしいとは特に述べていなかった。
(イ)平成１７年６月１１日，Ａは疥癬と診断された。被告は，他の入所者への感染を防止するため，Ａの居室を相部屋から個室に変更した上，同人に対し，治療や感染予防のために紙おむつを使用し，併せて同人が紙おむつの異食行為に及ぶことを防ぐため，介護服を着用させることとした。介護服は，頭部及び両手足を除く体全体を覆うもので，上半身の襟元から腹部にかけてと片方の下肢の裾から股下を経由して他方の下肢の裾にかけての２か所にファスナーがあり，これらのファスナーを開けない限りは手を中に入れることができないようになっている。そして，いずれのファスナーも被着用者が自分では開けることができないようになっている。Ａは個室に移動してからはこのような介護服を着用していたために，本件事故に至るまで異食行為に及ぶなどの問題行動は見られなかった。(ウ)本件事故当日の午後４時３０分ころ，本件施設の職員らがＡのおむつを交換しているが，その際には，同職員らは介護服のファスナーをきちんと閉じており，ファスナーに破損等もなかった。(エ)したがって，被告は，Ａの異食行為を防止するために必要な措置を採っていたのであり，被告に安全配慮義務の懈怠はない。Ａは両上肢，両下肢とも麻痺や拘縮はなく，ベッド上で上半身を多少起こすことができた上，介護服のファスナーは相当な力で左右に引っ張れば強引に開けることができた可能性はあるから，同人が介護服のファスナーをこじ開けることがあり得ないわけではない。ウまた，介護施設においては，人的にも物的にも限界があり，入所者を２４時間監視することは不可能であり，社会通念上相当と認められる範囲で監視義務を負うにとどまるから，被告が職員に本件居室を１５分に１回巡視させるべき義務を負っていたとはいえないし，仮に１５分に１回の頻度で巡視していたとしても，本件事故を回避することができる可能性はなかった。
(2)原告らの損害については争う。
第３当裁判所の判断
１認定事実
前記前提事実のほか，証拠及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。


(1)Ａは，平成７年ころ，多発性脳梗塞を発症し，その後，認知症の症状が現れてきたため，本件施設のいわゆるデイサービスやショートステイサービスを利用していた。ショートステイサービスは，平成１４年ころから平成１６年２月１日にＡが本件施設に長期入所するまで利用していたが，その期間中，着用していたおむつをいじって外したり，紙おむつ等をいじってぼろぼろにしたりすることがあり，平成１５年１１月２７日や同年１２月１２日には，尿取りパッドを口に入れるという異食行為に及んだ。
（乙１２，１３，弁論の全趣旨）
(2)平成１６年２月１日に本件施設に長期入所した後も，Ａは，おむつを外したり尿取りパッドや紙パンツ等をちぎったりすることが頻繁にあり，同月１６日，同年３月２７日，同年１０月６日，同月７日，同月１２日，同月２０日，同月２１日，同月３１日，同年１１月２３日，同年１２月８日，同月１２日，同月２８日ころ，平成１７年１月５日，同月１４日，同年４月１４日，同月１５日，同月１６日，同月２９日，同年５月４日，と多数回にわたり尿取りパッド，おむつ，紙パンツ，ガーゼ，薬の袋，便，湿布等を口に入れるという異食行為に及んだ。これらのうち，平成１６年１２月１２日の異食行為は，ちぎった尿取りパッドを多量に口に入れるというものであり，本件施設の職員がＡの口からこれを取り出そうとしても，同人が暴れてしまうため，二人がかりで取り出し，取り出した後も同人に冷や汗や顔色不良などの症状がみられたので，酸素吸入の措置が採られた。また，平成１７年１月１４日の異食行為も，紙パンツを多量に口に入れて喉に詰まらせるというものであり，本件施設の職員がこれをかき出した。
本件施設では，２か月に１回，「苑だより」と題する書面を入所者の親族に送付していたが，平成１７年２月ころ本件施設から原告Ｘ１に送付された「苑だより」（以下「本件書面」という。）には，上記平成１６年１２月１２日の異食行為について，「紙オムツを食べてしまい，吸引等行いました。」という記載がある。これに対して，原告Ｘ１から特に連絡等はなかった。なお，Ａは，平成１７年２月７日，本件施設の職員に誘導されて便所に着座した後，職員らが目を離している間に転倒して左大腿骨を骨折し，翌８日から同年３月１日までＥ病院に入院していた。
（甲２，乙９，１２，１３，２２，証人Ｇ，原告Ｘ１本人，弁論の全趣旨）(3)本件施設の職員は，Ａがおむつをいじって外したり，異食行為に及んだりすることがあるため，同人におむつを使用する場合には，原則的には布おむつを使用することとしていたが，同人の臀部や腰部に褥瘡が生じたり，陰部にかぶれが生じたりしたこと，布おむつでは吸水性が高くないことなどから，肌の状態が悪いときには紙おむつを使用させるなど，同人の皮膚の状態に応じて布おむつと紙おむつを併用していた。Ａの褥瘡や皮膚のかぶれについては，本件施設の看護師が処置していた。なお，本件施設では，布おむつは業者のリースのものを使用しており，使用済みの布おむつは，そのまま業者が回収していた。
（乙９，１２，１３，１８，２２，２８，証人Ｈ，同Ｉ，同Ｊ）(4)平成１７年６月１１日，Ａの全身に湿疹があったことから，医師の診察を受けたところ，疥癬と診断された。このため，本件施設の職員らは，Ａの居室をこれまでの４人部屋から個室に変更するとともに，湿疹の悪化と他人への感染を予防するため，同人に紙おむつを使用し，併せて，紙おむつの異食を防ぐため，介護服を着用させることにした。本件施設では，Ａの他に疥癬に感染した入所者はおらず，感染経路は不明であった。当時，本件施設には，平成１１年までにその当時の入所者が購入した介護服が複数着あった。
Ａは，疥癬と診断されてから，その治療のため，本件施設の職員の介助により毎日入浴し，介護服は入浴の際に交換されていた。使用後の介護服は本件施設で洗濯されていた。
なお，平成１０年９月３日付けでＫ県のＬ福祉事務所長が管内の老人福祉施設の長あてに発出した「施設内における疥癬の予防対策について」と題する通知（以下「本件通知」という。）においては，疥癬の感染者に対しては紙おむつを使用するよう求めている。
（乙６～８，１０，１１（乙７以外はいずれも枝番を含む。），乙１６，１８，２４，証人Ｇ，同Ｉ，同Ｊ，弁論の全趣旨）
(5)平成１７年６月２０日，Ａが入浴を終了した後である午後４時１５分ころ，本件施設の職員であるＨとＬが本件居室を訪れ，Ａの紙おむつ等を交換した。
（乙４，２９，証人Ｈ，同Ｉ，弁論の全趣旨）
(6)同日午後５時４５分ころ，本件施設の職員であるＦが，食事の配膳と介助のため，本件居室を訪れたところ，Ａが身に着けていた介護服の下肢部分が開いており，紙おむつが破れているような状況であった。そして，Ａの口に何か詰まっている様子であったため，Ｆは直ちに看護師を呼びに行った。本件施設の職員である准看護師のＪは，本件居室に赴いたところ，Ａの口からちぎれた紙おむつ等があふれていたので，直ちにＦに応援を呼ぶように指示するとともに，これらをＡの口からかき出し，その後，応援に来た他の職員と共にＡをベッドから床に降ろし，心臓マッサージを実施した。このときＡの脈や呼吸は既に停止していた。本件施設の職員によるＡに対する心臓マッサージは，ＪからＩに交替しながら，救急隊が到着するまで続けられた。同日午後５時４６分には本件施設から１１９番通報がされ，同日午後５時５２分には救急隊が本件施設に到着した。Ａは，引き続き救急隊により救命措置を施されながらＥ病院に搬送された。


一方，原告Ｘ１は，同日午後６時ころ，Ｉから電話連絡を受け，自宅に迎えに来た同人とともにＥ病院に向かった。原告Ｘ１が同病院に到着した後，同原告は，同病院の医師からＡが窒息死したことを伝えられた。（甲１３，３５，乙５，１２，２２，証人Ｆ，同Ｉ，同Ｊ，原告Ｘ１本人）(7)本件施設では，夜間は１時間おきに各居室の巡視をしていたが，昼間においては，なるべく入所者に居室から出てもらうようにするほかは，食事やおやつの配膳，介助，おむつ交換などが巡視を兼ねることとされており，個室の入所者に対しては，一定の時間に巡視するという態勢は採られておらず，これらの間隔が１時間から１時間３０分程度開くことがあった。また，昼間のおむつ交換は，朝食後，昼食後，午後３時のおやつの後，夕食後と計４回行われていた。
（乙２１，証人Ｇ，同Ｉ）
(8)本件施設に長期入所したころのＡは，食事，排泄，入浴や衣服の着脱には介助が必要であったが，寝返りを打つこと，座位をとること，起立すること，手すりを使ったり手をつなぎながら歩行することは可能であり，身体に麻痺や拘縮はみられなかった。また，このころの認知症の程度は重度と判定されている。
上記(2)の入院後は，Ａは，ほぼ寝たきりの状態となり，一人で起き上がることはできなくなったが，両上肢，両下肢ともに麻痺や拘縮はなく，車椅子に乗ること，物を持ち上げたり，つかむことは可能であり，寝ていたベッドの柵を外したり，身に着けていた布おむつをちぎったりしたということもあった。また，おむつを交換する際には，Ａは本件施設の職員の腕をつかみ，抵抗を示すことがあるため，一人が同人の気を引きながら腕を押さえ，その間にもう一人が同人のおむつを交換していた。
（乙４，１２，１５，２８，２９，証人Ｇ，同Ｈ，弁論の全趣旨）(9)介護服は，頭部及び両手足を除く体全体を覆うもので，上半身の襟元から腹部にかけてと片方の下肢の裾から股下を経由し他方の下肢の裾にかけての２か所にファスナーがあるが，これらのファスナーのスライダーにはつまみがなく，ファスナーが閉じた状態ではスライダーを動かしてファスナーを開けることはできず，ファスナーを開けない限りは介護服を脱いだり，手を中に入れたりすることもできない構造になっている。そして，専用のフックをスライダーに引っかけてファスナーを開ける仕組みになっている。（甲１５，２５，乙１０の３・４，乙１１の３，証人Ｎの供述書，検乙１）２被告が，本件事故当時，Ａに紙おむつ等を使用していたことが安全配慮義務
違反に当たるかどうか
(1)原告らは，Ａには異食癖があり，これを被告も認識していたのであるから，被告は，Ａに対し紙おむつ等を使用せずに布おむつを使用すべき義務があった旨主張する。そして，前記認定のとおり，ショートステイサービス利用時から本件事故に至るまでＡは紙おむつ等を含む種々の物を何度も口に入れるという異食行為に及び，重大な結果になりかねないこともあったのであるから，被告において，Ａに紙おむつ等を使用した場合に同人がこれらについて異食行為に及ぶ危険性については十分に認識していたことが認められる。しかしながら，前記認定のとおり，本件事故前，Ａは疥癬に感染していたのであって，本件施設においてこれに対応する必要があったところ，本件通知の存在及び異食行為を防止するために介護服を使用することとしたことを勘案すれば，湿疹の悪化及び他人への感染を予防するために，Ａの居室を個室に変更した上，紙おむつ等を使用することとしたのはやむを得ない措置であったということができ，本件事故当時，被告がＡに紙おむつ等を使用していたこと自体をもって，同人に対する安全配慮義務の懈怠に当たると認めることはできない。
(2)ア原告らは，原告Ｘ１は，被告に対し，Ａに紙おむつを使用しないよう要求していた旨主張する。
しかしながら，前記認定のとおり，原告Ｘ１は，「紙オムツを食べてしまい，吸引等行ないました。」という記載のある本件書面を平成１７年２月ころ本件施設から送付されたにもかかわらず，本件施設の職員に対して何ら連絡をしていないことからすると，原告Ｘ１が被告に対しＡに紙おむつを使用しないよう要求していたと証拠上認めるに足りない。本件書面がＢ５判の大きさであり，上記記載が視覚に障害のある原告Ｘ１にとって読みにくかったとしても，同原告がその本人尋問で陳述するところによれば，上記記載について同年４月ころには気付いたというのであるから，上記認定は左右されない。
イ原告らは，Ａは特段皮膚が弱い方でもなく，布おむつを頻繁に取り替えれば皮膚のかぶれを防ぐことができたのであるから，同人に紙おむつ等を使用する必要はなかった旨主張する。
しかしながら，Ａが本件施設に長期入所していた際に褥瘡や皮膚のかぶれがみられたことは，同人のケース記録（乙１２）や看護サマリー（乙１３）等の記載に照らして明らかであり，このような状況の中で吸水性の悪い布おむつを使い続ければこれらの症状を悪化させることにもつながりかねない上，布おむつの中が湿潤状態になるのを防ぐためには，常時同人が排尿又は排便しているか確認しなければならないことになることからすると，布おむつだけを使用すべきであったということはできない。ウ原告らは，Ａが疥癬に感染していたとしても，布おむつを使用しながら他の入所者への感染を予防することは可能であるから，同人に紙おむつ等を使用すべきではなかったとも主張する。
しかしながら，前記認定のとおり，本件施設では，布おむつはリースのものを使用していたところ，証拠（証人Ｊ）によれば，Ａが着用した布おむつをそのまま洗濯に出すと，他の施設にも疥癬の感染が広がりかねないというのであるし，新たに同人のために布おむつを購入して本件施設で洗濯することにしたとしても，そのような対応は疥癬の治療のための期間に限られるものであって，その後は購入した布おむつは使用しないことになると考えられることからすると，異食行為を防止する措置を採った上で，同人に対し紙おむつ等を使用することが不合理であったということはできない。
エ以上によれば，原告らの上記各主張は，いずれも採用することができない。なお，被告が，平成１９年８月，Ｋ県の福祉保健総合センター所長あてに提出した「再発防止策報告書」（乙９）には，本件事故の再発防止策として，異食行為のある者については紙おむつを使用せず，布おむつで対応する旨の記載があるが，この記載は，本件施設において改善を検討した結果のものであって，この記載があるからといって，本件事故当時，被告がＡに紙おむつ等を使用せず，布おむつだけを使用すべき義務を負っていたことにはならない。


３被告が本件事故当時Ａに介護服を着用させていたかどうか(1)原告らは，被告は，本件事故当時，異食癖のあるＡの居室を個室に変更しておきながら，同人に介護服を着用させていなかった旨主張する。そして，Ａが介護服を着用していなかったことの根拠として，下記(2)の「申し送りノート」の記載が本件事故後に改ざんされているなどと主張している。(2)ア証拠（乙２４，証人Ｆ，同Ｇ）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
(ア)本件施設には，入所者に変化があった場合や，職員への連絡事項がある場合にその内容を記載するものとして「申し送りノート」（乙２２，２４，２５の１～５。以下「本件ノート」という。）がある。(イ)本件ノートの平成１７年６月１１日の欄には，Ａについて，当初は別紙記載１（省略）のとおり記載されており（この記載を，以下「旧記載」という。），これによれば，「今まで同様布オムツを使用し，そのまま業者に出して下さい。便が出そうだったり，○○（注・判読不能）のときに応じてつなぎを着せてもかまいません。」と記載されていた。しかしながら，その後，旧記載の上に別の紙が糊付けされ，これには別紙記載２（省略）のとおりの記載（以下「新記載」という。）があり，その中には「疥癬が良くなるまでつなぎ服を着用し紙オムツでお願いします。」といった部分もある。
イこれによれば，旧記載の上に紙を糊付けするという方法で新記載に改められており，旧記載と新記載とでは，Ａに対する介護服についての対応が異なっている。また，被告は，本件事故当時Ａが着用していた介護服を特定することができない。
しかしながら，証拠（乙２４）によれば，本件ノートの平成１７年６月１２日の欄には，「Ａ・・・変更事項，追加事項あります。前のページみて下さい。」，「Ａさんの注意事項変更してます。もう一度前のページよんで下さい。」という記載があることが認められるところ，これはＡに対する対応が旧記載から新記載に変更されたことを指すものと理解されるし，上記証拠によれば，同月２０日の欄には，Ａについて「１７：４５食事の為，来室すると，つなぎ服のズボンのファスナーが外れ，足，口にチアノーゼがあり，尿とりパットを異食していた様子。」とＡが介護服を着用していた旨記載されていることも認められるのであり，これらの本件ノートの記載部分は，その記載の位置等からして，本件事故後に書き加えられたものとは考え難い。また，本件事故当時，Ａが紙おむつを着用しているという点では，新記載に沿った対応がとられていたことになるのであるし，本件事故当時，同人が介護服を着用していたこと自体は，当時本件施設の職員であったＦ，Ｇ，Ｈ，Ｉ，Ｊの各陳述書（乙４，５，２７，２８）及び各証人尋問における陳述が一致しており，そのことについて格別不自然な点があるとはいえない。そうすると，原告らの上記主張は採用することができず，本件事故当時，Ａは介護服を着用していたことが認められる。原告Ｘ１の陳述書（甲３５）及び本人尋問における陳述中，この判断に反する部分は採用することができない。
４本件事故当時，Ａが着用していた介護服について，ファスナーの閉め忘れや
損傷があったどうか
(1)Ｍは，その陳述書（乙２９）において，本件事故前のおむつ交換の際に，Ａの介護服の裾から股にかけてのファスナーをフックを使用して開け，紙おむつ等を交換した後，再度同ファスナーを足首のところまで間違いなく閉めた旨陳述する。
(2)しかしながら，上記陳述どおりに介護服のファスナーが完全に閉められていたとすれば，そのままでファスナーを開けて紙おむつ等を取り出すことができないのが本来の介護服の構造であって，証拠（検乙１，証人Ｎの供述書，Ｏ株式会社，Ｐ株式会社に対する各調査嘱託の結果）に照らしても，介護服の製造業者等において介護服を引っ張ってファスナーをこじ開けるという事例は把握しておらず，少なくとも相当強い力で継続的に介護服を引っ張らない限りは上記ファスナーをこじ開けることはできないものと認められるが，Ａが当時７８歳で一人では起き上がることができなかったことにもかんがみると，同人が故障がなく完全に閉じた状態のファスナーをこじ開けたことは，全くあり得ないことではないとしても，その可能性は相当に低いものといわざるを得ない。
(3)他方で，Ｍの上記(1)の陳述は反対尋問を経ていないものであり，紙おむつ等の交換を手伝ったＨは，その証人尋問において，Ｍが介護服のファスナーを閉めたかどうかは確認していない旨供述している。また，証拠（証人Ｉ）及び弁論の全趣旨によれば，本件事故当時Ａが着用していた介護服は，Ｅ病院から被告に返還されたものと認められるが，被告は，既に処分され現存しないとしてこれを提出しないし，Ａは平成１７年６月１１日から同月２０日までの間毎日入浴後に介護服を交換していたことからすると，本件事故当時本件施設には介護服が複数着存在していたものと認められるものの，どのような介護服が何着存在していたかすら被告は正確に把握しておらず，証人Ｉは，本件事故直後に本件施設にあった介護服をすべて廃棄した旨供述していて，結局，本件事故当時Ａが着用していた介護服を含め，当時本件施設に存在していた介護服がどのような状態であったかという本件事故の発生の原因に関わる重要かつ客観的な資料が提出されていない。そして，本件事故当時本件施設に存在していた介護服は，いずれも平成１１年以前に購入されたものであって，Ａに着用させるまでにどの程度使用されたかは明らかではないものの，購入時から６年ないしそれ以上経過していることが認められるのであるが，証人Ｎ（介護服の製造，販売業者の一つであるＱ株式会社の代表者）はその供述書において，同社の製造に係る介護服のファスナーをフックを使用せず開けることが可能かという質問に対し，身生地の破れなどにより被着用者が開けてしまったことがある，介護服の耐用期間は毎日洗濯して２年程度であり，耐用期間を経過すると生地や縫製部分の劣化により生地が破れやすくなる旨回答している。さらに，証拠（乙２）によれば，被告は平成１７年７月６日にＬ福祉保健総合センター所長あてに本件事故に関する事故報告書を提出したことが認められるが，上記報告に当たっても，被告が関係者から詳細な事情聴取を行った形跡はうかがわれず，本件事故直後の関係者の記憶や認識がどのようなものであったかについても，的確な証拠が存在しない。(4)以上のような事情を総合すると，Ａが介護服の下に着用していた紙おむつ等を取り出すことができたのは，ファスナーの閉め方が不十分であったりファスナーが故障していて容易にファスナーが開く状況にあったか，生地の劣化があって介護服が破れたといった介護服の使用方法が不適切であったことが原因である蓋然性が高いというべきであって，本件事故はこのような介護服の使用方法が不適切であったことによって発生したものと推認するのが相当である。
５被告の責任について


平成２８年１２月８日判決言渡
平成２８年（ネ）第１００６７号楽曲演奏禁止等請求控訴事件（原審・東京地方裁判所平成２７年（ワ）第２１８５０号）
口頭弁論終結日平成２８年１０月１１日
判        決
控訴人        Ｘ
訴訟代理人弁護士        鈴木   隆
Ｍｉｎｅ‐Ｃｈａｎｇこと
被控訴   人       Ｙ
訴訟代理人弁護士居幸   一
同小   和田    敦   子
同松   野仁彦
主       文
１本件控訴を棄却する。
２控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１控訴の趣旨
１原判決中，控訴人の被控訴人に対する原判決「事実及び理由」の第１の１及び２記載の各請求を棄却した部分を取り消す。
２被控訴人は，別紙楽譜目録記載１の楽曲を演奏，複製，上映，放送，送信又は販売してはならない。
３被控訴人は，前項記載の楽曲をＣＤ，ＤＶＤその他に録音若しくは録画し，又は同楽曲を録音若しくは録画したＣＤ，ＤＶＤその他を複製，販売若しくは貸与してはならない。
第２事案の概要
本判決の略称は，特に断らない限り，原判決に従う。
１事案の要旨
控訴人は，甲１２及び乙１５に収録された音源に係る楽曲（以下「原告楽曲」という。）の著作者であるところ，原審において，一審被告Ｙ（被控訴人），一審被告Ａ（被告Ａ）及び一審被告株式会社ソニー・ミュージックエンタテインメント（被告ＳＭＥ）が原告楽曲に依拠してこれに類似した甲１３及び乙４に収録された音源に係る楽曲（以下「被告楽曲」という。）を制作したこと，一審被告テレビせとうち株式会社（被告ＴＳＣ）がこれをテレビ番組内で放送したこと及び一審被告株式会社ソニー・ミュージックダイレクト（被告ＳＭＤ）がこれを収録したＤＶＤ等を販売したことが，控訴人の著作権（複製権又は編曲権）及び著作者人格権（同一性保持権及び氏名表示権）を侵害しているとして，被控訴人らに対し，①著作権法１１２条に基づき，別紙楽譜目録記載１（控訴人が被告楽曲の旋律を表す楽譜であると主張するもの）の楽曲の演奏，複製等及びこれを録音又は録画したＣＤ，ＤＶＤ等の複製，販売等の禁止を求めるとともに，②不法行為に基づく損害賠償金（被控訴人，被告Ａ及び被告ＳＭＥに対し９０００万円，被告ＴＳＣに対し７０００万円，被告ＳＭＤに対し６０００万円）及びこれに対する遅延損害金の連帯支払を求めた。原判決は，被告楽曲が原告楽曲を複製又は翻案したものに当たるとはいえず，控訴人の著作権及び著作者人格権が侵害されたとは認められないとして，控訴人の被控訴人らに対する請求をいずれも棄却した。
そこで，控訴人は，原判決中，控訴人の被控訴人に対する上記①の請求を棄却した部分を不服として，本件控訴を提起した。
２前提事実（当事者間に争いのない事実並びに後掲各証拠及び弁論の全趣旨により認められる事実）
当事者
原判決３頁１８行目冒頭から同頁２４行目末尾までに記載のとおりであるから，これを引用する。
控訴人による原告楽曲の作曲
ア被告Ａは，平成２５年１月１０日ころ，被告ＴＳＣが制作し，被告ＳＭＤがその音楽を担当する幼児向けテレビ番組「しまじろうのわお！」においてダンス曲（仮タイトル「バシッとキメたいそう」）として使用するための楽曲を募集する旨のメールを関係者らに送信した（甲３）。イ控訴人は，上記募集を受けて原告楽曲を作曲し，平成２５年１月１８日，被告ＳＭＥに対し，メールに添付する方法により原告楽曲の音源を提出した（甲４，１２）。
被告楽曲の作曲等
ア被控訴人は，被告楽曲を作曲した。
イ被告ＴＳＣは，平成２５年４月ころから平成２７年２月ころまで，同社が放映するテレビ番組「しまじろうのわお！」内において，被告楽曲を放送した。
ウ被告ＳＭＤは，被告楽曲を収録したＤＶＤ等を販売している。そのジャケットには，被告楽曲につき，「作曲・編曲：Mine-Chang」と表示されている。（乙１４）
３争点
被告楽曲が原告楽曲を複製又は翻案したものか否か（原告楽曲と被告楽曲の同一性・類似性及び依拠性）。
４争点に関する当事者の主張
行目から７頁７行目まで）に記載のとおりであるから，これを引用する。原判決５頁２行目の「第９小節末尾」のあとに「（原告楽曲）」を，同行目の「第１０小節」のあとに「（被告楽曲）」を，それぞれ加える。原判決５頁６行目の「この部分」を「上記④の部分」と改める。原判決５頁２２行目末尾に次のとおり加える。
「特に，原告楽曲と被告楽曲のＢＰＭ（テンポ）がほぼ同じである点は，両楽曲のいかなる相違点をも打ち消すほどに，同一性を示す最大の根拠となる。また，両楽曲が実質的に同一の楽曲であることは，両楽曲の歌と伴奏をそれぞれ入れ替えたもの（甲３２及び３３）が，聴感上全く違和感なく再生できることからも明らかである。」
原判決６頁９行目の「被告Ｙ，被告Ａ及び被告ＳＭＥが」を「被控訴人は，被告Ａ及び被告ＳＭＥとともに，」と改める。
原判決６頁１２行目及び７頁６行目の各「被告らは」を「被控訴人は」とそれぞれ改める。
第３当裁判所の判断
１当裁判所も，被告楽曲が原告楽曲を複製又は翻案したものであるとは認められず，被控訴人が控訴人の原告楽曲に係る著作権及び著作者人格権を侵害しているとはいえないから，控訴人の被控訴人に対する前記第２の１の①の請求には理由がないものと判断する。その理由は，次のとおり補正するほかは，原判決「事実及び理由」の第３の１（８頁４行目から１２頁２行目まで）に記載のとおりであるから，これを引用する。


平成２４年４月２６日判決言渡
平成２３年（行ケ）第１０３３６号審決取消請求事件
平成２４年２月１４日口頭弁論終結
判                決
原            告        Ｘ
訴訟代理人弁理士        西      島      綾      雄被            告        特許庁   長官指定代   理人         早      川              学同                      小      松              正同                      関      谷      隆      一同                      田      部      元      史同                      芦      葉      松      美
主                文
１特許庁が不服２０１０－２１８１４号事件について平成２３年９月１６日にした審決を取り消す。
２訴訟費用は被告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
主文同旨
第２当事者間に争いのない事実
１特許庁における手続の経緯等
原告は，発明の名称を「結合型コンピュータ」とする発明（平成１２年９月２１日特許出願。特願２０００－２８６４６９号）について，平成２２年７月２日付けで拒絶査定を受け，同年９月２９日付けで不服審判（不服２０１０－２１８１４号）を請求した。これに対し，特許庁は，平成２３年９月１６日付けで，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決（以下「審決」という。）をし，その謄本は同月２９日，原告に送達された。
２特許請求の範囲の記載
平成２２年４月１２日付け手続補正書により補正された特許請求の範囲（請求項の数４）の請求項１の記載は，次のとおりである（以下，同請求項に記載された発明を「本願発明」といい，同補正後の明細書及び図面を併せて「本願明細書」という。）
「【請求項１】同じ構造のもの同士が複数隣接して結合し集合型コンピュータを構成するための結合型コンピュータであり，多面形状の複数のケーシング毎に，ＣＰＵやメモリＩＣ及び入出力インターフェースなどのコンピュータ構成要素を内蔵し，該各多面形状のケーシングの各面ごとにそれぞれコードレス型の入出力用信号伝達素子を配設し，該各多面形状のケーシング毎に信号選択及びバイパス機能を有する多重スイッチルータを内蔵し，前記ケーシングの各面ごとに設けられた前記入出力用信号伝達素子を該ケーシング内の前記入出力インターフェースに接続し，前記ケーシングの各面に設けられた入出力用信号伝達素子と，これに隣接する他のケーシングの各面に設けられた入出力用信号伝達素子を通じて他のコンピュータの入出力用信号伝達素子との間で双方向のデータ伝送を行うことができるようにし，前記ケーシングの各面に設けられた複数の入出力用信号伝達素子を前記多重スイッチルータを介して該ケーシング内の前記入出力インターフェースに接続し，前記入出力用信号伝達素子による他のコンピュータからの信号の取り込み，吐き出しを信号選択及びバイパス機能を有する前記多重スイッチルータを通じて行うようにし，前記多重スイッチルータにより前記ケーシングの各面に配設されたコードレス型の複数の入出力用信号伝達素子間にバイパスを形成できるようにしたことを特徴とする結合型コンピュータ。」
３審決の理由
審決の理由は，別紙審決書写しのとおりである。要するに，本願発明は，特開平４－１０７７１７号公報（甲８。以下，「引用例１」といい，引用例１に記載された発明を「引用発明」という。），特開平６－６８０５３号公報（甲９。以下「引用例２」という。）に記載された発明及び慣用技術に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであり，特許法２９条２項により特許を受けることができない，というものである。
審決が認定した引用発明の内容，同発明と本願発明との一致点及び相違点は以下のとおりである。
(1)引用発明の内容
マイクロプロセッサと，
このマイクロプロセッサに対してバスを介して接続されたメモリと，マイクロプロセッサ，メモリと同じＬＳＩに集積されたシリアルＩ／Ｏポート６
系統と，
前記バスに接続された少なくとも６系統の電磁結合が可能の電磁結合通信用媒体
と，
を備え，
前記マイクロプロセッサ，メモリ，電磁結合通信用媒体をいずれも６面体の容器に収容し，前記電磁結合通信用媒体につながる６組の電磁結合部を６面体容器の各
面にそれぞれ設置し，
前記電磁結合部は，８の字形状に形成させた２つのアンテナコイルａ，ｂを９０°角度をなすように重ねて構成したもので，一方のアンテナコイルａは送信を担当し，
他方のアンテナコイルｂは受信を担当し，
これらのアンテナコイルａ，ｂは，他のモジュールとの信号の送受信を行える
電磁結合コンピュータモデュール装置であって，
前記電磁結合コンピュータモデュール装置を複数個隙間なく積み重ね，お互いの接面において隣り合う電磁結合コンピュータモデュール装置相互間の通信を電磁結
合部を用いて行うコンピュータ装置を構成する
電磁結合コンピュータモデュール装置。
(2)一致点
同じ構造のもの同士が複数隣接して結合し集合型コンピュータを構成するための結合型コンピュータであり，多面形状の複数のケーシング毎に，ＣＰＵやメモリ及び入出力インターフェースなどのコンピュータ構成要素を内蔵し，該各多面形状のケーシングの各面ごとにそれぞれコードレス型の入出力用信号伝達素子を配設し，前記ケーシングの各面ごとに設けられた前記入出力用信号伝達素子を該ケーシング内の前記入出力用インターフェースに接続し，前記ケーシングの各面に設けられた前記入出力用信号伝達素子と，これに隣接する他のケーシングの各面に設けられた入出力用信号伝達素子を通じて他のコンピュータの入出力用信号伝達素子との間で双方向のデータ伝送を行うことができるようにし，前記ケーシングの各面に設けられた複数の入出力用信号伝達素子を該ケーシング内の前記入出力インターフェースに接続し，前記入出力用信号伝達素子による他のコンピュータからの信号の取り込み，吐き出しを行うようにした結合型コンピュータ。
(3)相違点
ア相違点１
メモリにつき，本願発明はメモリ「ＩＣ」であるのに対し，引用発明は，メモリがマイクロプロセッサ等とともにＬＳＩに集積されており，（メモリのみを搭載した）メモリＩＣではない点。
イ相違点２
本願発明は，「該各多面形状のケーシング毎に信号選択及びバイパス機能を有する多重スイッチルータを内蔵し」との特定を有するのに対し，引用発明は，そのような特定を有しない（そもそも，多重スイッチルータを有しない）点。
ウ相違点３
ケーシングの各面に設けられた複数の入出力用信号伝達素子とケーシング内の入出力インターフェースとの接続につき，本願発明は，「前記多重スイッチルータを介して」との特定を有するのに対し，引用発明は，そのような特定を有しない点。
エ相違点４


入出力用信号伝達素子による他のコンピュータからの信号の取り込み，吐き出しにつき，本願発明は，「信号選択及びバイパス機能を有する前記多重スイッチルータを通じて」行うとの特定を有するのに対し，引用発明は，そのような特定を有しない点。
オ相違点５
本願発明は，「前記多重スイッチルータにより前記ケーシングの各面に配設されたコードレス型の複数の入出力用信号伝達素子間にバイパスを形成できるようにした」との特定を有するのに対し，引用発明は，そのような特定を有しない点。
第３取消事由に関する当事者の主張
１原告の主張
審決には，以下のとおり，本願発明の容易想到性判断の誤りがある。(1)取消事由１（「多重スイッチルータ」に関する認定，判断の誤り）審決には，引用例２記載の発明のルータ部が本願発明の多重スイッチルータに相当するとの認定，判断をした誤りがある。
すなわち，本願発明の多重スイッチルータにおける「多重」とは，本願明細書の段落【００１５】によれば，周波数，時間，符号を使って，データ伝送路の選択を行う信号多重化機能のことをいう。本願発明においては，多重スイッチルータにより入出力ポート間に形成されるバイパスは必然的に双方向にデータ伝送路が形成されることになるから，片方向のみしかデータの伝送ができないものは，入出力ポート間にバイパスが形成されたとはいえない。これに対し，引用例２記載の発明のルータ部は，片方向のみしか伝送路が形成されず，このような状態は，入出力ポート間にバイパスが形成されたとはいえない。
また，本願発明において，入出力用信号伝達素子は，多面形状のケーシングの各面に配設され，多重スイッチルータに接続しているから，多重スイッチルータは，少なくとも入出力ポート用に４入力４出力（六面体では６入力６出力）の構成を有しているのに対し，引用例２は，２入力２出力あるいは３入力３出力にすぎない。したがって，引用例２記載の発明のルータ部は，本願発明の多重スイッチルータに相当するとはいえない。
(2)取消事由２（「バイパス」に関する認定，判断の誤り）審決には，引用発明の通信経路に，引用例２に記載されたバッファと，出力先を決定するスイッチから構成されるルータ部を設ければ，ケーシングの各面に配設されたコードレス型の複数の入出力用伝達素子間にバイパスを形成することができるとの認定，判断をした誤りがある。
すなわち，本願発明に係る特許請求の範囲には，「・・・前記多重スイッチルータにより前記ケーシングの各面に配設されたコードレス型の複数の入出力用信号伝達素子間にバイパスを形成できるようにしたこと」と記載され，入出力ポート間に双方向のデータ伝送路（バイパス）を形成できることを構成要件としているのに対し，引用例２には，双方向のデータ伝送が可能であり，かつ多面体の各面に設けた入出力用伝達素子間にバイパスを形成することができる多重スイッチルータに相当するスイッチルータの開示がなく，引用発明に引用例２記載の発明のルータ部を設けても，任意に選択した２組の電磁結合部間に双方向のデータ伝送路（バイパス）を形成することができない。
これに対し，被告は，本願発明は，バイパスを片方向で形成することを排除しているものではないと主張する。しかし，被告の主張は，以下のとおり失当である。すなわち，多重スイッチルータは，周波数，時間，符号を使ってデータ伝送路の選択を行うから，入出力ポート間に形成されるバイパスは双方向が必然であり，双方向でなければ，「他のコンピュータからの信号の取り込み，吐き出し」を行うことができない。本願発明に係る特許請求の範囲には，「他のコンピュータの入出力用伝達素子との間で双方向のデータ伝送を行うことができるようにし」と記載されており，バイパスが双方向であることが限定されている。
したがって，引用発明の通信経路に，引用例２に記載されたバッファと，出力先を決定するスイッチから構成されるルータ部を設けても，ケーシングの各面に配設されたコードレス型の複数の入出力用伝達素子間にバイパスを形成することはできない。
(3)取消事由３（本願発明の作用効果に係る判断の誤り）審決は，本願発明は，引用例１，２に記載された発明及び慣用技術に基づいて当業者が容易に発明することができたものであり，格別顕著な効果があるとは認められないと判断する。しかし，引用例１記載のコンピュータに引用例２記載のルータ部を設けても，多面形状のケーシングの各面に設けられた入出力信号伝達素子間にバイパスを設けることができないから，上記審決の判断には誤りがある。(4)以上のとおり，本願発明は，引用発明，引用例２に記載された発明及び慣用技術に基づいて容易想到であるとした審決の判断には誤りがある。
２被告の反論
審決の本願発明の容易想到性判断には，以下のとおり，誤りはない。(1)取消事由１（「多重スイッチルータ」に関する認定，判断の誤り）に対して原告は，審決が引用例２記載の発明のルータ部は本願発明の多重スイッチルータに相当するとの認定，判断をした誤りがあると主張する。しかし，原告の上記主張は失当である。すなわち，
ア本願発明の多重スイッチルータは，信号選択（信号の取り込み，信号の吐き出し）及びバイパス機能を有することが記載されているにすぎず，周波数，時間，符号を使うことやこれに限定すべきことは，本願明細書に記載も示唆もされていない。そうすると，本願発明の多重スイッチルータにおける「多重」とは，ルータが当然に有する，データ伝送路の選択を行うための前提となる信号多重化機能のことを意味するにすぎず，引用例２記載のルータ部もこのような多重スイッチルータであることに変わりはない。


イ本願発明に係る特許請求の範囲には，双方向のデータ伝送につき，入出力用信号伝達素子が双方向のデータ伝送を行うことができること，及び，隣接する他の結合型コンピュータとの間で双方向のデータ伝送を行うことができることは記載されているものの，ケーシングの各面に設けられた入出力用信号伝達素子間のバイパスが双方向のデータ伝送を行うことについては，記載されていない。また，本願発明において，隣接しない結合型コンピュータ間で双方向のデータ伝送を行うとしても，一方の結合型コンピュータから他の結合型コンピュータへの伝送路と，他の結合型コンピュータから一方の結合型コンピュータへのデータ伝送路とが，それぞれ異なる結合型コンピュータの片方向のバイパスを経由するものを排除するものではない。そうすると，本願発明において，隣接しない結合型コンピュータ間で双方向のデータ伝送を行うとしても，バイパスについては双方向のデータ伝送を行うものには限定されない。本願発明の「バイパス」は，本願明細書の発明の詳細な説明の記載によれば，あるポートから他のポートへデータを伝送する際に，バイパスがなければ入出力インターフェースやＣＰＵを経由せざるを得ないところ，ポート間に入出力インターフェースやＣＰＵ等を迂回するバイパスを形成できるようにしたものであり，データ伝送が双方向か片方向であるかとは無関係である。なお，本願発明の多重スイッチルータにおける「多重」が，周波数，時間，符号を使ってデータ伝送路の選択を行う信号多重化機能を意味するとしても，片方向のバイパスでも，データを伝送する際に，周波数，時間，符号を使ってデータ伝送路の選択を行うから，本願発明の多重スイッチルータの「多重」を根拠に「バイパス」が双方向にデータを伝送するものに限定されるとはいえない。また，審決は，引用例２に記載された発明のルータ部が，本願発明の多重スイッチルータに関する事項のうち，「信号選択及びバイパス機能を有する多重スイッチルータ」との点で一致するとしたにすぎず，「複数の入出力用信号伝達素子間にバイパスを形成できるようにした」ことなどについては別途検討している。
ウ引用例２の「本実施例では二次元のネットワークの場合を説明したが，ルータ部５１にスイッチ５７を増設するだけで高次元のネットワークに拡張可能である」（段落【０２４４】）との記載によれば，ルータ部は，スイッチの増設により入出力数を任意に拡張できることは明らかであり，引用例２に記載されたルータ部の入出力部が２入力２出力又は３入力３出力であるとの原告の主張は失当である。(2)取消事由２（「バイパス」に関する認定，判断の誤り）に対して原告は，審決には，引用発明の通信経路に，引用例２に記載されたバッファと，出力先を決定するスイッチから構成されるルータ部を設ければ，ケーシングの各面に配設されたコードレス型の複数の入出力用信号伝達素子間にバイパスを形成することができるとの認定，判断をした誤りがあると主張する。しかし，原告の上記主張は，失当である。すなわち，引用発明の通信経路（電磁結合部とシリアルＩ／Ｏポートとの間）に，引用例２に記載されたルータ部及びバイパススイッチを設けて，ケーシングの各面に配設されたコードレス型の複数の入出力用伝達素子間にバイパスを形成するために配線を行うことは，単なる設計的事項にすぎない。また，上記のとおり，本願発明に係る特許請求の範囲には，バイパスが双方向のデータ伝送を行うこと，任意に選択した２組の入出力用伝達素子間に複数のバイパスを同時に形成することについて，何ら記載されていない。入出力用伝達素子間の一部のデータ伝送路にバイパスを形成するだけでも，そのデータ伝送路についてはバイパスの効果が得られるから，任意に選択した２組の入出力用伝達素子間にバイパスを形成することは，実施例の１つにすぎない。(3)取消事由３（本願発明の作用効果に係る判断の誤り）に対して本願発明は，引用例１，２に記載された発明及び慣用技術に基づき当業者が容易に発明することができたものであり，格別顕著な作用効果も奏しない。(4)以上のとおり，審決の容易想到性判断に誤りはない。
第４当裁判所の判断
当裁判所は，審決の容易想到性判断には誤りがあり，これを取消すべきものと判断する。その理由は，以下のとおりであるが，事案に鑑み，取消事由１ないし３を併せて判断する。
１事実認定
(1)本願発明
ア本願発明に係る特許請求の範囲の記載は，前記第２の２記載のとおりである。イまた，本願明細書（甲１）には，以下の記載がある。
「【０００１】
【発明の属する技術分野】本発明は多数の接続されたコンピュータから成る集合型コンピュータを構成するための結合型コンピュータに関する。
【０００２】
【従来の技術】多数のコンピュータをクラスタ接続して集合型超コンピュータを構成し，これをＡＳＰ（ApplicationServiceProvider）のデータセンターを構成するサーバーとして使用したり，あるいは，大型の科学計算を行うスーパーコンピュータとして使用することが従来行われている。各コンピュータ間の接続はコードによるものが一般的である。
【０００３】
【発明が解決しようとする課題】多数のコンピュータをクラスタ接続して集合型超コンピュータを構成するような場合，コンピュータ全体の集合体積が大きくなってしまい極めて不便である。また，各コンピュータを接続するコードが膨大な量となって全体の収納スペースが大きくなってしまうという問題点があった。また，各コンピュータの結合作業が極めて煩わしくしかも時間がかかるという問題点があった。本発明は上記問題点を解決することを目的とするものである。
【０００４】
【課題を解決するための手段】上記目的を達成するため，本発明は，同じ構造のもの同士が複数隣接して結合し集合型コンピュータを構成するための結合型コンピュータであり，ＣＰＵやメモリＩＣ及び入出力インターフェースなどのコンピュータ構成要素を内蔵した多面形状のケーシングにコードレス型の信号伝達素子を配設し，該信号伝達素子を前記入出力インターフェースに接続し，前記信号伝達素子を通じて他のコンピュータの信号伝達素子との間で双方向のデータ伝送を行うことができるようにし，前記信号伝達素子による他のコンピュータからの信号の取り込み，吐き出しを信号選択及びバイパス機能を有する多重スイッチルータを通じて行うようにしたものである。また本発明は，前記ケーシングの外形を立方体とし，前記ケーシングの六面の各々の中央に前記信号伝達素子を配置したものである。・・・」「【０００７】ケーシング４の各面に配置された前記信号伝達素子２２，２４は，多重スイッチルータ１６を介して入出力インターフェース１８に接続している。前記多重スイッチルータ１６は，周波数或はコード信号を弁別してデータの選択的取り込み，吐き出し及びバイパス処理を行うように構成されている。・・・」「【００１４】コンピュータ２の六面体を，隣接するコンピュータ２と電磁結合させたとき，多重スイッチルータ１６が，データの導通と遮断のいずれかを行う開閉ゲートとして作動し，周波数，時間，符号を使ってデータ伝送経路の選択をおこなう。


【００１５】図５において，ケーシング４の六面にそれぞれ配置された信号伝達素子２２，２４から成る入出力ポートをＡ，Ｂ，Ｃ，Ｄ，Ｅ，Ｆとすると，多重スイッチルータ１６の各ポートＡ，Ｂ，Ｃ，Ｄ，Ｅ，Ｆごとの周波数帯域を所要の値に設定することで，任意のポート例えばＡ，Ｂ，Ｃ，Ｄを開き，任意のポート例えばＥ，Ｆを閉じることができる。閉じられたポートＥ，Ｆからは設定された周波数帯域に対応するデータの取り込み，吐き出しが阻止される。【００１６】また，多重スイッチルータ１６により，任意のポート間に側路即ちバイパスを形成することができる。多重スイッチルータ１６に所要のバイパス設定制御信号が入力されると，例えばポートＡ，Ｆ間にバイパスが形成され，ポートＡに転送されたデータは，入出力インターフェース１４に取り込まれることなく，バイパスを通じて，ポートＦに伝送される。このようにして，信号伝送経路の選択を各コンピュータ２が自ら行うことができ，特別の信号伝送経路制御装置を用意する必要がない。」
(2)引用例２の記載
引用例２（甲９）には，以下の記載がある。
「【００２７】一方，複数の演算プロセッサを相互結合する通信ネットワークは，これらの演算プロセッサを相互に結合するが，プロセッサの数は非常に多いので，任意の演算プロセッサから他の全ての演算プロセッサに結合するための通信経路を備えるのは，物理的にも経済的にも現実的ではない。
【００２８】そこで，例えば，図１９に示すように，相互に隣接する演算プロセッサ５５間の通信チャネル５６だけを備えさせ，隣接せず直接に結合されていない演算プロセッサ５５間では，一つ以上の中継プロセッサを介して通信を行う方法がある。
【００２９】このようなプロセッサ間通信方式としては，例えばW.J.Dally他の”Deadlock-FreeMessage    Routingin    MultiprocessorInterconnectionNetworks”(IEEETrans.Comput.,vol.C-6,   No.5,May1987)に開示されているワームホール・ルーティングがある。このワームホール・ルーティングでは，メッセージをフリットと呼ばれる小さな単位に分割して通信を行う。通信は送信側プロセッサから受信側プロセッサまでの経路を確定して開始され，その経路は通信が終了するまでそのメッセージに占有される。
【００３０】ワームホール・ルーティングは以上のような通信を行うので，あるメッセージの通信が行われている間は，その通信で使用されている通信チャネルを他のメッセージの通信に使用することはできない。したがって，あるメッセージを構成する全てのフリットの通信が途中で停止してしまうと，その通信に使用されている通信チャネルを必要とする通信は，その間ずっと待ち続けなければならない。すなわち，あるメッセージの通信が他のメッセージの通信を妨害してしまうという問題がある。
【００３１】この問題を解決するために，例えばW.J.Dallyの”Virtual-ChannelFlowControl”（IEEETrans.   Para.AndDist.   Sys.,vol.3,No.2,   Mar.1992）に開示されているように，各演算プロセッサのメッセージの受信側に複数個のフリットを蓄えることのできるバッファを設ける。」
「【００３８】ところで，図１９で示した通信方法とは別に，図２９に示すような，通信方法がある。この方法におけるワームホール・ルーティングでは，メッセージをフリットと呼ばれる小さな単位に分割し，中継プロセッサはメッセージが全て到達するのを待たないで，あるフリットが到着したら直ちにそのフリットを次のプロセッサに転送する。」
「【００４０】・・・ワームホール・ルーティングではハンドシェイクを行って通信を行う必要がある。ハンドシェイクのリクエストとアクノリッジとで一回のフリットの通信が成立するので，一単位時間は２と考えることができる。・・・」「【００４３】プロセッサ間通信の他の方式には，特開平２－２２８７６２に開示されているワームホール・ルーティングを変形した方法がある。この方法ではメッセージとともに伝達されるクロックの制御のもとに，プロセッサ間で通信が行われる。ワームホールでは通信を行うごとに，ハンドシェイクを行って隣接プロセッサ間で同期をとらなければならないのに対して，この方法ではいったんプロセッサ間の経路が決定してしまえば，クロック同期にしたがって通信すればよく，ハンドシェイクを行う必要がない。
【００４４】この方法ではいったん経路が確定した後では，ハンドシェイクを行う必要がないので（Ｄ＋Ｌ－１）で通信が行える。しかし，経路を確定するときと，経路の確定を送信側プロセッサへ報告するときには，ワームホール・ルーティングと同様にハンドシェイクを行わなければならず，それぞれ（２×Ｄ）の通信時間を必要とする。・・・」
「【００５０】一方，従来の並列計算機では，出力先の通信チャネルが空いており，通信が可能であるにも関わらず，通信が停止しているメッセージによって他のメッセージの通信が妨害されてしまうという問題があった。【００５１】また，ネットワークの規模がプロセッサ間通信に与える影響が大きく，大規模なネットワークでは通信に非常に時間がかかってしまうという問題もあった。」
「【００５５】また，第４の発明は，通信可能なメッセージが妨害されずに，通信時間の短縮を可能とする並列計算機を提供することを目的とする。【００５６】第５の発明は，通信チャネルおよび制御信号を中継プロセッサでバイパスすることにより，通信時間の短縮を可能とする並列計算機を提供することを目的とする。」
「【００６２】また，第４の発明は，複数のプロセッサがＮ次元ネットワークで相互接続され，各プロセッサが，隣接するプロセッサからメッセージを受信し，出力先を決定する出力先決定手段と，出力先ごとに設けられ，前記出力先決定手段によって出力先が決定されたメッセージを受信した順に蓄える蓄積手段と，蓄積されたメッセージを，決定された出力先のプロセッサに出力する出力手段とから構成される。
【００６３】第５の発明は，複数のプロセッサがＮ次元ネットワークで相互接続され，各プロセッサが，隣接するプロセッサからメッセージおよび制御信号を受信し，メッセージの宛先を判定する判定手段と，判定されたメッセージが自プロセッサ以外の場合，受信したメッセージおよび制御信号を隣接するプロセッサにバイパスするバイパス手段とから構成されている。」
「【０２３０】図２０は本実施例で通信されるメッセージのフォーマットの一例である。一つのメッセージは複数のフリットに分割される。先頭の二つのフリットは図２０(a)のフォーマットをしており，図中addressで表されるメッセージの宛先が書かれている。左右方向の宛先が書かれたフリットに上下方向の宛先が書かれたフリットが続く。各方向の宛先は送信側プロセッサと受信側プロセッサとの間の相互距離で表される。」
「【０２３２】図２１は本実施例のルータ部５１で行われるルーティング方法である。まず左右方向の宛先が一致するまで左右方向に隣接する演算プロセッサ間で通信を行う（ステップ１００，１０１）。続いて上下方向の宛先が一致するまで上下方向に隣接する演算プロセッサ間で通信を行う（ステップ１０２，１０３）。第４の発明はこのルーティング方法に限定されず，いかなるアルゴリズムにも適応可能である。」
「【０２３３】・・・クロスバスイッチ６２には複数の方向から入力が与えられるので，これらが衝突する場合は調停が行われる。」
「【０２４６】第５の発明


図２８は第５の発明の並列計算機で用いられるプロセッサの構成図である。Ｘｉｎ，Ｘｏｕｔはそれぞれ隣接するプロセッサとの間の入力および出力チャネルである。Ｐｉｎ，Ｐｏｕｔはルータ部７１と演算処理部７２を接続する通信チャネルである。ルータ部７１はＸｉｎ，Ｐｉｎから受信したメッセージの転送先を決定し，ＸｏｕｔあるいはＰｏｕｔに出力するものである。バイパススイッチ７３は，第５の発明のために追加された構成であり，Ｘｉｎからの入力をルータ部７１をバイパスして，直接Ｘｏｕｔに出力するブロックである。」
「【０２４８】本実施例で通信されるメッセージのフォーマットは，図２０で示したものと同様である。」
「【０２４９】・・・クロスバスイッチ７８にはメッセージとリクエスト信号，そして転送先決定ブロック７７からメッセージの出力先を示す信号が与えられる。この信号は２方向から与えられるので，これらが衝突した場合には調停を行って，メッセージとリクエスト信号を出力先へスイッチする。・・・」
２判断
(1)   「多重スイッチルータ」に関する認定，判断の誤りについてアまず，本願発明に係る「多重スイッチルータ」の意義について検討する。本願発明に係る特許請求の範囲（請求項１）には，多重スイッチルータに関して，①「前記ケーシングの各面に設けられた複数の入出力用信号伝達素子を・・・該ケーシング内の前記入出力インターフェースに接続し，」，②「前記入出力用信号伝達素子による他のコンピュータからの信号の取り込み，吐き出しを信号選択及びバイパス機能を有する」，③「前記ケーシングの各面に配設されたコードレス型の複数の入出力用信号伝達素子間にバイパスを形成できるように（する）」ことが記載されているが，多重スイッチルータの意義は，必ずしも一義的に明確ではない部分がある。そこで，本願明細書の記載を併せて参照することとする。本願明細書の上記記載によれば，本願発明は，多数のコンピュータをクラスタ接続して集合型超コンピュータを構成するに当たり，コードにより各コンピュータ間を接続するとコンピュータの集合体積が大きくなること，膨大な量のコードを収納するスペースが必要となること，各コンピュータの結合作業が煩雑となることなどの問題があったことから，これらの問題を解決するべく，集合型コンピュータを構成する各コンピュータの入出力インターフェース等のコンピュータ構成要素を多面形状のケーシングに内蔵し，入出力インターフェースに結合されたコードレス型の信号伝達素子をケーシングの各面に配設し，さらに，他のコンピュータからの信号の取り込み及び吐き出しを「信号選択」及び「バイパス機能」を有する多重スイッチルータを通じて行うようにしたものであることが認められる。そして，本願明細書の段落【０００７】，【００１４】，【００１５】，【００１６】によれば，①上記「信号選択」機能とは，他のコンピュータからのデータのうち自コンピュータが取り込むべきデータを選択的に取り込むために信号を選択する機能と，形成されたバイパスを含む信号伝送経路を選択するために信号を選択する機能とを総称したものであり，②上記「バイパス機能」とは，入出力用端子間に，入出力インターフェースに取り込まれることなくデータを伝送するためのバイパスを形成するものと認められる。さらに，本願明細書の段落【００１５】によれば，「周波数，時間，符号を使ってデータ伝送経路の選択を行う」ことの例示として，各ポートに設定された周波数帯域に応じて互いに分離できるようにされた複数の信号が伝送される例が示されており，これらの記載は，いずれも「多重スイッチルータ」が周波数等を用いた弁別により互いに分離できる状態で複数の信号を伝送することを前提としたものと解される。
そうすると，本願発明における「多重スイッチルータ」は，①データの導通と遮断を行う開閉ゲートとして作動し，ポートごとの周波数帯域を所定の値に設定することによってポートを閉じてデータの取り込みや吐き出しを阻止し，②各コンピュータが周波数，時間，符号を使ってデータの伝送経路を選択する際，特別の信号伝送経路制御装置を用意することなく，ポート間にバイパスを形成し，③バイパスが形成された場合には，当該コンピュータの入出力インターフェースに取り込まずにポートからポートへとデータを伝送する機能を有するものであること，また，「多重」とは，互いに分離できるように複数の信号を物理的に１つの伝送路により伝送することを意味するものといえる。
以上によれば，本願発明に係る「多重スイッチルータ」とは，データの導通や遮断を行うスイッチとして作動し，かつ，互いに分離できる状態で複数の信号が伝送されるルータを意味するものであって，互いに分離できる状態で複数の信号が伝送されないルータはこれに含まれないものと解される。


イ一方，引用例２には，以下の事項が記載されている。すなわち，相互に隣接する演算プロセッサ間の通信チャネルだけを備えた複数の演算プロセッサを相互結合する通信ネットワークにおけるプロセッサ間通信方法として，①ハンドシェイクを行った上でメッセージをフリットという単位に分割して通信を行い，その際，通信開始時に送信側プロセッサから受信側プロセッサまでの経路が確定され，通信終了までその経路が占有されるワームホール・ルーティングという方法，②これを変形した方法として，各演算プロセッサのメッセージの受信側に複数個のフリットを蓄積可能なバッファを設けたり，中継プロセッサがメッセージが全て到達するのを待たずに到着したフリットを次のプロセッサに転送したり，通信を行う度にではなく経路確定の際のみハンドシェイクを行ってその後はクロック同期に従って通信を行う方法，が従来存在したところ，これらの従来技術においては，通信可能なメッセージが妨害される等の課題が存在することから，この課題を解決して通信時間の短縮を可能とするべく，メッセージの受信側にではなくメッセージの出力先毎にバッファを設ける構成（第４の発明），又は，受信したメッセージの宛名によってメッセージが自プロセッサ以外を宛名としている場合にメッセージおよび制御信号を他のプロセッサにバイパスする構成（第５の発明）が開示されている（甲９段落【００２７】ないし【００３１】，【００３８】，【００４０】，【００４３】，【００４４】，【００５０】，【００５２】，【００５５】，【００５６】，【００６２】，【００６３】）。また，引用例２には，第４の発明に関して，１つのメッセージが複数のフリットに分割され，そのうちの先頭の２つのフリットが左右方向の宛先及び上下方向の宛先となっており，ルータ部が行うルーティングにおいて，まず左右方向の宛先が一致するまで左右方向に隣接する演算プロセッサ間で通信を行い，続いて上下方向の宛先が一致するまで上下方向に隣接する演算プロセッサ間で通信を行うこと，ルータを構成するクロスバスイッチに複数方向から入力が与えられてこれらが衝突する場合には調停が行われ，いずれかの方向からの伝送のみが行われることが開示されている（甲９段落【０２３０】，【０２３２】，【０２３３】）。さらに，引用例２には，第５の発明に関して，ルータ部にこれをバイパスするためのバイパススイッチを追加したものであって，ルータを構成するクロスバスイッチに複数方向から入力が与えられて，これらが衝突する場合には調停が行われ，いずれかの方向からの伝送のみが行われることが開示されている（甲９段落【０２４６】，【０２４８】，【０２４９】）。
以上によれば，引用例２には，ワームホール・ルーティングやこれを変形した方法について生じた課題を解決する方法として，第４の発明及び第５の発明が開示されているが，第４の発明及び第５の発明のいずれにおいても，ルータに複数方向からの入力が与えられてこれらが衝突する場合には調停が行われて，いずれかの方向からの入力についてのみ伝送が行われ，１つのメッセージを構成する複数のフリットは連続して入力され宛先に届くものであり，ある方向からの１つのメッセージを構成するフリットの伝送と他の方向からのメッセージを構成するフリットの伝送とは衝突し調停されるものといえる。
引用例２には，「第４の発明はこのルーティング方法に限定されず，いかなるアルゴリズムにも適応可能である」（段落【００４５】）と記載されているものの，衝突し調停されるものとされたメッセージを構成するフリットの伝送を，互いに分離できる状態で複数の信号が伝送するものに変形することは，記載も示唆もされていない。
したがって，引用例２には，スイッチ機構を用いたルータの開示はあるものの，互いに分離できる状態で複数の信号が伝送され得るような「多重スイッチルータ」についての開示はない。
以上のとおり，本願発明の多重スイッチルータは，互いに分離できる状態で複数の信号が伝送されているものであるのに対し，引用例２記載の発明のルータ部は，互いに分離できる状態で複数の信号が伝送され得るようなものではないから，これらが互いに相当する構成であるとした審決の認定，判断には誤りがある。ウこれに対し，被告は，①本願発明の多重スイッチルータにおける「多重」とは，ルータが当然に有する，データ伝送路の選択を行うための前提となる信号多重化機能を指すにすぎない，②本願発明に係る特許請求の範囲には，多重スイッチルータにつき，周波数，時間，符号を使う点についての記載はなく，本願明細書の記載を参酌しても，周波数，時間，符号を使うものに限定して解釈すべき理由はないなどと主張する。
しかし，本願発明に係る「多重スイッチルータ」が，データの導通や遮断を行うスイッチとして作動し，かつ，互いに分離できる状態で複数の信号が伝送されるルータを意味するものであって，互いに分離できる状態で複数の信号が伝送されないルータはこれに含まれないことについては，前記のとおりであり，被告のこの点の主張は，採用の限りでない。
また，被告は，審決は，引用例２に記載された発明のルータ部が，本願発明の多重スイッチルータに係る事項のうち，「信号選択及びバイパス機能を有する多重スイッチルータ」との点で一致すると認定したのであり，「複数の入出力用信号伝達素子間にバイパスを形成できるようにした」との技術事項に関する容易想到性の有無については，別途検討しているとも主張する。
しかし，被告の上記主張は，失当である。すなわち，引用例２記載の発明のルータ部は，ある方向からの１つのメッセージを構成するフリットの伝送中に他の方向からのメッセージを構成するフリットが調停を経ずに伝送されることをそもそも予定していないから，信号多重化機能を当然に有するものとはいえない。なお，審決は，引用例２記載の発明のルータ部が本願発明の多重スイッチルータに相当することを前提として，複数の入出力用信号伝達素子間にバイパスを形成できるようにした点について検討したものであって，その前提に誤りがあるから，被告の上記主張は，採用できない。
エ以上のとおり，引用例２記載の発明のルータ部が本願発明の多重スイッチルータに相当することを前提とした，審決の容易想到性判断には誤りがある。
(2)「バイパス」に関する認定，判断の誤り
被告は，本願発明に係る特許請求の範囲には，「複数の入出力用信号伝達素子間にバイパスを形成できるようにした」との記載はあるが，このバイパスが双方向でデータ伝送を行うとの記載はなく，発明の詳細な説明を参酌しても，入出力用信号伝達素子間に形成されるバイパスについて，双方向のデータ伝送を行うものに限定して解釈すべき根拠はない，本願発明における多重スイッチルータの「多重」との文言を根拠として，「バイパス」を双方向にデータを伝送するものに限定して解釈することはできないと主張する。


主文
１原判決主文第２項を取り消す。
２控訴人らが，医薬品の店舗販売業の許可を受けた者とみなされる既存一般販売業者として，平成２１年厚生労働省令第１０号による改正後の薬事法施行規則の規定にかかわらず，第一類医薬品及び第二類医薬品につき店舗以外の場所にいる者に対する郵便その他の方法による販売をすることができる権利（地位）を有することを確認する。３控訴人らのその余の控訴をいずれも棄却する。
４訴訟費用は，第１，２審を通じ，これを３分し，その２を控訴人らの，その余を被控訴人の負担とする。
事実及   び理由
第１控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２主文第２項と同旨
３(1)（主位的請求）
厚生労働大臣が平成２１年２月６日に公布した薬事法施行規則等の一部を改正する省令(平成２１年厚生労働省令第１０号)のうち，薬事法施行規則に１５条の４第１項１号，１５９条の１４，１５９条の１５第１項１号，１５９条の１６第１号並びに１５９条の１７第１号及び第２号の各規定を加える改正規定が無効であることを確認する。
(2)（予備的請求）
前項の省令改正規定を取り消す。
４訴訟費用は，第１，第２審を通じ，被控訴人の負担とする。
第２原判決(主文)の表示
１本件訴えのうち，厚生労働大臣が平成２１年２月６日に公布した薬事法施行規則等の一部を改正する省令（平成２１年厚生労働省令第１０号）のうち，薬事法施行規則に１５条の４第１項１号，１５９条の１４，１５９条の１５第１項１号，１５９条の１６第１号並びに１５９条の１７第１号及び第２号の各規定を加える改正規定が無効であることの確認を求める訴え並びに上記省令の改正規定の取消しを求める訴えをいずれも却下する。
２原告らのその余の訴えに係る請求をいずれも棄却する。３訴訟費用は，原告らの負担とする。
第３事案の概要
１本件は，平成１８年法律第６９号（以下「改正法」という。）による改正後の薬事法（以下「新薬事法」という。）の施行に伴い制定された薬事法施行規則等の一部を改正する省令（平成２１年厚生労働省令第１０号。平成２１年２月６日公布，同年６月１日施行。以下「改正省令」という。その施行前に，改正省令の一部を改正する省令（平成２１年厚生労働省令第１１４号。同年５月２９日公布・施行。以下｢再改正省令｣という。）により，附則に経過措置が追加されている。）により，薬事法施行規則に，店舗販売業者が店舗以外の場所にいる者に対する郵便その他の方法による医薬品の販売又は授与（以下「郵便等販売」という。改正省令による改正後の薬事法施行規則（以下「新施行規則」という。）１条２項７号参照）を行う場合は第一類医薬品及び第二類医薬品（以下「第一類・第二類医薬品」と総称する。）の販売又は授与は行えない旨の規定（１５条の４第１項１号，１４２条。以下「本件郵便等販売規定」という。），第一類・第二類医薬品の販売又は授与は有資格者の対面により行う旨の規定（１５９条の１４。（以下「本件対面販売規定」という。），第一類・第二類医薬品の情報提供は有資格者の対面により行う旨の規定（１５９条の１５第１項１号，１５９条の１６第１号並びに１５９条の１７第１号及び同条２号。以下「本件情報提供規定」といい，これと本件郵便等販売規定及び本件対面販売規定と併せて「本件各規定」と総称する。）が設けられたことについて，医薬品のインターネットによる通信販売（以下「インターネット販売」という。）を行う事業者である控訴人らが，改正省令は，新薬事法の委任の範囲外の規制を定めるものであって違法であり，インターネット販売について過大な規制を定めるものであるから憲法２２条１項に違反し，他の販売業者の規制と比較して不公平があるから平等原則に違反し，その制定手続にも瑕疵があって違法であり，無効であるなどと主張して，①控訴人らが第一類・第二類医薬品につき郵便等販売をすることができる権利（地位）を有することの確認（控訴の趣旨第２項。以下「本件地位確認の訴え」という。）を求めるとともに，②改正省令中の薬事法施行規則に本件各規定を加える改正規定（以下「本件改正規定」という。）が無効であることの確認（控訴の趣旨第３項(1)。以下「本件無効確認の訴え」という。）と，予備的に③本件改正規定の取消し（控訴の趣旨第３項(2)。以下「本件取消しの訴え」という｡)を求めている事案である（なお，以下，本件各規定のうち，第一類・第二類医薬品につき店舗販売業者の郵便等販売をする権利を制限する規制を「本件規制」という。）。原審は，上記原判決（主文）の表示に記載のとおり，本件改正規定が無効であることの確認を求める訴え及び本件改正規定の取消しを求める訴えをいずれも却下し，その余の請求をいずれも棄却したところ，控訴人らが控訴した。
２本件において前提となる関係法令の定め，前提事実，争点及び争点に関する当事者の主張の要旨は，原判決の該当部分を次のとおり補正し，当審における主張を付加するほか，その「事実及び理由」欄の「第２事案の概要」１ないし４に記載のとおりであるからこれを引用する（ただし，上記引用部分中，「原告」を「控訴人」と，「被告」を「被控訴人」と，「別紙」を「原判決別紙」とそれぞれ読み替える。以下の引用部分において同じ。)。(1)６頁２５行目の次に以下のとおり加える。
(オ)上記各規定のほか，新薬事法の関係条文は，本判決別紙１記載のとおりである。
(2)１２頁１５行目の冒頭に「平成６年に設立（平成１５年に商号変更）された」を加え，２２行目冒頭に「平成１２年に設立された」を加える。(3)１８頁２３行目の「法律の委任の範囲を逸脱しない範囲」を「法律の委任の趣旨を逸脱しない範囲」に改める。
(4)３５頁２６行目から３６頁１行目にかけて及び２行目の各「憲法２２条１項」をいずれも「憲法２２条１項等」に改め，１１行目の「２２条１項」の次に「，１４条」を加える。


(5)３９頁１５行目から１６行目にかけての「インターネットを通じた販売方法に起因するものか否かの調査が行われていない。」を「インターネットを通じた販売方法に起因するものではない。」に改め，２３行目の「本件規制の」から２６行目までを「一般用医薬品とは，医薬品のうち「効能及び効果において人体に対する作用が著しくないものであって，薬剤師その他の医薬関係者から提供された情報に基づく需要者の選択により使用されることが目的とされているもの」（薬事法２５条１項）であり，現に，改正省令施行前の一般用医薬品の副作用の発現率は０．００００３０６％という極めて低い割合にとどまっている。つまり，改定省令前から一般用医薬品の副作用の発生頻度は非常に低かったのであり，危険性を根拠にインターネット販売を禁止する根拠を欠いている。」に改める。
(6)４４頁２６行目の「事実があった」の次に「（配置販売に関しては，平成１６年当時１４件の副作用報告が確認されており，さらに過去にさかのぼれば，整腸剤にキノホルムが含まれていたため，スモンという深刻な薬害が発生したことが明らかになっていた。）」を加える。
(7)４８頁１８行目の次に以下のとおり加える。また，既存配置販売業については，有資格者ではない一般従業者が医薬品を箱詰めするというだけでなく，情報提供しても「対面」であるという制度的担保としては不自然，不合理であるにもかかわらず，３００年続いた制度であるという理由により，従前どおりの業務を行うことが認められているのであり，特例販売業者についても，実際には決して行われない行政処分の存在と今後は新規開業が認められないことから業者数が増えることはないという理由を根拠に，駆け込みで許可を取得した業者であっても，有資格者を雇用することなく販売を継続できるのに対し，従前から長期にわたり許容されていたインターネット販売については，必ず有資格者がいて対応できる態勢が取られているにもかかわらず，既存業者か否か一切区別せず，第三類以外の一般用医薬品の販売を一律に禁止されるのであって，このことは明らかに不合理な差別であり，およそ平等原則に適合するものではないから，憲法１４条に違反する。
３当審における当事者の主張
(控訴人らの主張)
従来認められていた営業等について新たに立法により規制を行う場合においては，事業者の営業の自由（憲法２２条１項）や財産権（憲法２９条１項）への事前配慮義務を尽くさなければならない。本件は，事業者が新規に事業を開始するという事案ではなくして，いわば事業者が既に長期にわたり事業を継続してきている上，それによって具体的な被害が多発しているといった問題が存在していないにもかかわらず，これを禁止する立法がされたという状況にあり，事業者の受ける損害は，新規に事業を開始する場合に比べてはるかに甚大である。従前は許容されていた営業等を新規に開始する事業者に対しても，立法によりその地位を不当に害することのないよう配慮すべき義務があるのであるから，ましてこれまで長期にわたり事業を継続してきた事業者については，立法によりその地位を不当に害することがないように，より高度の配慮義務を負っているものと解するのが相当である。
なお，被控訴人は，旧薬事法ではインターネット販売を想定外としていると主張するが，旧薬事法では，通信販売は店舗を拠点とする販売であることから店舗販売に含まれるものとして認められてきた上，行政指導も店舗を拠点とする販売の一種としてインターネット販売も許容されていたものである。
(被控訴人の主張)
インターネット販売等の郵便等販売は，店舗における薬剤師を介した対面販売及び情報提供を原則としていた旧薬事法が想定していなかった新規の販売形態であり，インターネット販売によって医薬品の適切な選択と適正な使用を図る上での十分な情報提供が確保されるものかどうかについては，消極的な見解が多数であった。本件各規定は，跡を絶たない医薬品の副作用等の発生を防止し，取返しがつかない健康被害の発生を回避するため，一般用医薬品のうちリスクが比較的高いとされるものについて，旧薬事法の下で原則とされてきた薬剤師等による対面販売及び情報提供を義務付けることとし，インターネット販売については，リスクが比較的低い第三類医薬品に限ってこれを許容することとし，一般用医薬品については，インターネット販売を含めて適時・適切な情報提供をすることができる販売形態を見極めた上で，インターネット販売により安全性が確保されるかどうかについては将来的な検討に委ねるとの立法政策が採用されたものである。
したがって，本件規制の結果として，控訴人ら一般用医薬品のインターネット販売を行っていた業者が被る不利益は，旧薬事法等の医事法令の下で，本来許容されていなかった販売形態が，一定の限度で，規制を受けることとなったというものにすぎず，しかも，上記販売形態が規制の対象となり得ることは，累次の行政指導により十分予見可能であったといえる。また，その規制の範囲も，比較的リスクが高いとされる第一類・第二類医薬品に限定され，控訴人らと同種業者の売上げ全体に占める医薬品についてのインターネット販売による売上げの割合は，控訴人らにおいてもわずかといえるものであり，本件規制によって，これらの業者が多大な経済的不利益を被る結果となるものではない。そうすると，本件規制の結果としてインターネット販売が一定の限度で制限されることは，「従前許されていた」販売方法が，突然に「全面規制」を受けることを意味するものではなく，本件規制によって控訴人らインターネット販売を行う業者が多大な経済的不利益を被る結果となったわけでもないから，上記の制限の存在は，本件規制により得られる利益と制約される利益との合理的調整に疑義を生じさせる事情とはならない。
第４当裁判所の判断
１前記前提事実，証拠（後掲のもの）及び弁論の全趣旨を総合すると，以下の事実が認められる。
(1)改正法施行前の医薬品の販売方法，情報提供方法等に関する規制等ア医薬品の販売業の許可について，旧薬事法２４条は，薬局開設者又は医薬品の販売業の許可を受けた者でなければ，業として，医薬品を販売し，授与し，又はその販売若しくは授与の目的で医薬品を貯蔵若しくは陳列してはならないと規定し，同法２５条は，医薬品の販売業の許可の種類として，一般販売業（同法２６条），薬種商販売業（同法２８条），配置販売業（同法３０条）及び特例販売業（同法３５条）の各許可に分けている。そして，一般販売業の許可は店舗ごとに与えられ，一般販売業の業務の管理については薬局に関する同法７条等が準用され（同法２６条１項，２７条），配置販売業の許可は，配置しようとする区域をその区域に含む都道府県ごとに，品目を指定して与えられ（同法３０条１項），特例販売業の許可は，当該地域における薬局及び医療品販売業の普及が十分でない場合その他特に必要がある場合に，店舗ごとに品目を指定して与えられていた（同法３５条）。
旧薬事法上，薬局は，薬剤師が販売又は需要の目的で調剤の業務を行う場所（旧薬事法２条７項）であるのに対し，一般販売業は，薬局と異なり調剤業務は行えないが，すべての医薬品を販売等することができる医薬品の販売業であり，この点，販売品目が指定されている配置販売業や特例販売業とは異なる。（乙１５の１３）


さらに，旧薬事法３７条は，薬局開設者又は一般販売業の許可を受けた者，薬種商若しくは特例販売業者は，店舗による販売又は授与以外の方法により，医薬品を販売し，授与し，又はその販売若しくは授与の目的で医薬品を貯蔵若しくは陳列してはならないと販売方法等の制限について規定していた。これは，薬局開設者又は一般販売業の許可を受けた者，薬種商及び特例販売業者について，それぞれ医薬品の販売又は授与の方法を規制したものであるが，医薬品が身体生命に直接作用を及ぼすものであり，また，品質の不良のものを服用し，使用方法を誤った場合には，生命や健康を損なうような結果をもたらすおそれもあるという医薬品の特殊性を考慮して，現金行商，露天販売等の事後において販売業者の責任を追求することが困難であるような形態による販売又は授与を禁止する趣旨に基づくものであった。そして，その趣旨から，店舗による販売又は授受とは，必ずしも店舗内において直接に医薬品を販売又は授与することに限定する趣旨ではないと解され，店舗を有する販売業者が電話等による注文に応じて需要者の家庭に医療品を配達販売する行為等もこれに該当するものと解されていた。（甲１０，乙７４）
イ(ア)昭和３３年５月７日付け薬発第２６４号各都道府県知事あて厚生省薬務局長通知「薬局，医薬品製造業，医薬品輸入販売業及び医薬品販売業の業務について」には，情報提供の方法について，一般販売業者は，「開店中は，薬剤師を店舗に常時配置し，医薬品の販売に当たり，購入者等に対し，医薬品の適正な使用のために情報を提供すること」が，薬種商販売業者，配置販売業者及び特例販売業者は，「医薬品の販売に当たり，購入者等に対し，医薬品の適正な使用のために情報を提供すること」がそれぞれ遵守すべき事項とされている。（乙９）(イ)昭和３６年２月８日付け薬発第４４号各都道府県知事あて厚生省薬務局長通知「薬事法の施行について」は，配置販売業はいわゆる行商の一種であるが，販売業者があらかじめ消費者に医薬品を預けて置き，消費者がこれを使用した後でなければ，代金請求権が生じないような販売方法であることと，その配置販売品目の指定基準を示し，また特例販売業に関しては，旧薬事法３５条の「薬局及び医薬品販売業の普及が十分でない場合」の認定については，当該地域の人口，面積，地勢，交通，住民の保健衛生上の必要性等を勘案して行い，同条の「その他特に必要がある場合」とは，駅の構内等特殊な場合であって容易に薬局を利用し難い場合等をいうものとしている。（乙５）
(ウ)昭和５０年６月２８日付け薬発第５６１号各都道府県知事あて厚生省薬務局長通達「薬事法の一部を改正する法律の施行について」には，①薬剤師，薬種商販売業者等が医薬品を販売する際，消費者に対し直接に効能効果，副作用，使用取扱い上の注意事項を告げて販売するなど医薬品の対面販売の実施につき指導すること等，また，②薬局等の構造設備は，かかる対面販売が可能となるようなものとするよう指導することとの記載がある。（乙１０）
(エ)昭和６３年３月３１日付け薬監第１１号各都道府県衛生主管部（局）長あて厚生省薬務局監視指導課長通知「医薬品の販売方法について」は，薬局開設者や一般販売業者がカタログ，ちらし等を配布し，注文書により契約の申込みを受けて医薬品を配送する通信販売（以下「カタログ販売」という。）につき，医薬品の販売に当たっては，その責任の所在が明確でなければならないこと，消費者に対し医薬品に関する情報が十分に伝達されなければならないこと等が要請されるのであり，これらに鑑み，一般消費者に対し薬剤師等が直接に効能効果，副作用，使用取扱い上の注意事項を告げて販売する医薬品の対面販売を指導してきたところであって，カタログ販売は，このような対面販売の趣旨が確保されないおそれがあり，一般的に好ましくないとした上，具体的なカタログ販売形態の当否については，その形態が多様であるため，個々のケースごとに判断するべきところ，当面カタログ販売に当たって最小限遵守されるべき事項を示すとともに，その内容を周知して監視指導の徹底を図るよう依頼するとしている。なお，同通知においては，カタログ販売の取扱医薬品を一定の薬効群に限るものとしており，その薬効群に属する医薬品のうち，①承認基準が定められているものにあっては，当該基準外のもの，②指定医薬品，③新一般用医薬品及び④分服内用液剤は除くものとされている。（甲６，７，乙１１）
ウ平成８年法律第１０４号による薬事法の改正により，薬事法に，薬局開設者又は医薬品販売業者について，医薬品を一般に購入し又は使用する者に対する，医薬品の適正な使用のための必要な情報提供の努力義務を定めた規定（７７条の３第４項）が追加された。（乙８，１２，７８の１）エ(ア)平成１０年１２月２日付け医薬発第１０４３号各都道府県知事・各政令市市長・各特別区区長あて厚生省医薬安全局長通知「薬局等における薬剤師による管理及び情報提供等の徹底について」には，今般の立入検査の結果，一般販売業の店舗において開店中に薬剤師が不在であった多数の例が判明するなどしたため，従前の厚生省薬務局長通知に係る薬局開設者の遵守すべき事項等を，薬局及び一般販売業の店舗（以下「薬局等」という。）の開局中又は開店中は，薬剤師を薬局等に常時配置し，医薬品の販売に当たり，医薬品を一般に購入し，又は使用する者（以下「購入者等」という。）に対し，医薬品の適正な使用のために必要な情報を提供すること等といった趣旨により上記イ(ア)の厚生省薬務局長通知を改正する旨の記載がある。（乙１２）


(イ)医薬品については，平成９年３月２８日の閣議決定（規制緩和推進計画）に基づいて，平成１１年３月３１日，ビタミン含有保健剤，健胃清涼剤等１５製品群を医薬品から医薬部外品に移行させていたが，平成１５年６月２７日の閣議決定（経済財政運営と構造改革に関する基本方針２００３）において，医薬品販売体制の拡充として，安全上特に問題のないとの結論に至った医薬品すべてについて，薬局・薬店に限らず販売ができるようにするとし，この閣議決定を受けて，平成１５年９月，医学・薬学等の専門家で構成する「医薬品のうち安全上特に問題がないものの選定に関する検討会」が設置され，検討が行われ，同検討会は，同年１２月２２日，規制改革の推進に関する第３次答申をした。その答申の内容は次のようなものであった。すなわち，(1)コンビニエンスストアで「解熱鎮痛剤」，「胃腸薬」，「感冒薬」，「整腸薬・下痢止め」などが販売可能とすれば，消費者利便が大幅に向上すること，(2)特例販売業について，薬剤師が配置されていないことに直接起因する過量使用や副作用による事故は，一切報告されていないこと，(3)薬店等において，対面で服薬指導をしている実態は乏しい上，薬剤師が不在であることも多いにもかかわらず，薬剤師が配置されていないことに直接起因する過量使用や副作用による事故は，報告されていないこと，(4)医薬部外品については，医薬や一般商品との関係で，そもそもその定義が不明確であるが，医薬品を医薬部外品に移行することにより，一般販売店での販売を可能とする措置では，極めて小規模な移行にとどまってしまい，消費者のニーズに十分応えるものとはならないこと，以上の理由に基づき，「人体に対する作用が比較的緩やかな医薬品群については，少なくとも特例販売業（旧薬事法３５条に基づき薬剤師が不在であっても，都道府県知事の許可を受けて，指定された一定の範囲の医薬品の販売が認められている販売業）や配置販売業（各家庭に医薬品を置いておき，それが使用された段階で代金請求権が発生する形態の販売業であって，旧薬事法３０条に基づき，都道府県知事の許可を受けて，薬剤師でなくとも，一定の知識経験を有したものであれば一定の範囲の医薬品の販売が認められている販売業）と同様に，薬局・薬店以外のコンビニエンスストア，チェーンストアなどの一般小売店においても早急に販売できるようにすべきであると考える。政府としても，一般小売店において，真の意味での「医薬品」の販売が可能となるよう，医薬品と医薬部外品の定義とその取扱いを，販売方法における具体的措置も考慮に入れて，抜本的かつ早急に見直すべきと考える。」というものであった。さらに，平成１６年３月１９日の閣議決定（規制改革・民間開放推進３か年計画）においても，医薬品販売に関する規制緩和の逐次実施や医薬品の一般小売店における販売の早期措置が掲げられた。（乙１５の１７）(ウ)平成１６年４月１日から，深夜早朝の時間帯に，他の一般販売業の店舗と共同して行う医薬品の販売又は授与が認められることとなり（改正省令による改正前の薬事法施行規則１４０条），具体的には，一般販売業者が，その店舗以外の複数の店舗と共同して，センターに薬剤師を置いて，テレビ電話を用いた医薬品販売を行うことができることとなった。この場合，購入者に対し医薬品を販売するに当たって，その都度必ず，情報通信設備（テレビ電話その他の動画及び音声により情報提供・収集及び医薬品の確認を適正に行うことができるもの）を使用させて，必要な情報提供・収集又は販売される医薬品の確認を行うことが義務付けられた（「他の一般販売業の店舗と共同して行う医薬品の販売又は授与に関する厚生労働大臣が定める基準」（平成１６年厚生労働省告示第１９３号））。そして，平成１６年４月１日付け薬食発第０４０１０１１号各都道府県知事，各保健所設置市長，特別区長宛て厚生労働省医薬食品局長通知において，上記情報通信設備については，購入者等の顔色や身体の自然な動きを適切に認識することができ，受診勧告の必要性が判断できるとともに，薬剤師が医薬品についての確認をすることができるものであり，現時点では携帯電話は対象とならない旨が定められた。
（乙１５の１９，同５４の１３）
(エ)平成１６年９月３日付け薬食監麻発第０９０３０１３号各都道府県，各保健所設置市，各特別区衛生主管部(局)長あて厚生労働省医薬食品局監視指導・麻薬対策課長通知「医薬品のインターネットによる通信販売について」には，医薬品の通信販売については，上記イ(エ)の厚生省薬務局監視指導課長通知において，対面販売の趣旨が確保されないおそれがあるため，最小限遵守されなければならない事項を示しているところであり，インターネットによる通信販売についても同様の扱いとしていたところであるが，最近，同通知で示した事項を逸脱した事例が見受けられ，指導が行われているとし，関係業者に対し，同通知に基づく取扱いについて改めて周知するとともに，遺漏のないよう監視指導の徹底を図るよう依頼する旨の記載がある。（甲８，乙１３，５４の１４）
(2)従前の重大薬害とその対応
昭和３６年にサリドマイド事件（鎮静，催眠剤による薬害）が発生し，これにより，承認審査制度の見直しや厳格化の対応がされ，昭和４２年１０月２１日付け薬発第６４５号各都道府県知事あて厚生省薬務局長通知「医薬品の製造承認等に関する基本方針の取扱い施行について」において，医療用医薬品とその他の医薬品（一般用医薬品）と区分し（乙８０，８１），それぞれの性格を考慮し承認審査を行うこととした（乙７８の２）。さらに，昭和３０年から４０年代にかけてスモン事件（整腸剤による薬害）が発生し，これにより，医療品の安全性の確保の重要性とともに，医療品の性質から不可避的に生じる副作用による被害の迅速な救済を図る制度の創設が検討され，これらの施策が行政指導により行われていたところ，昭和５４年の薬事法の改正により新薬承認の厳格化を取り入れた法制化がされた（乙７８の２）。(3)一般用医薬品の販売状況・副作用等に関する調査結果等ア厚生労働省医薬食品局監視指導・麻薬対策課が調査した平成９年度ないし平成１４年度における薬局等における薬剤師等の不在率は，一般販売業の店舗においては１８．７％ないし２３．１２％であり，平成１２年度ないし平成１４年度における調査実施時に薬剤師等が不在であり，かつ，薬剤師等不在時に医薬品を販売するなど，不在時の対応が不適切であった施設の割合は，一般販売業の店舗においては１４．６％ないし１７．１％であった。（乙１５の１５）
イＡ協会が行った「日本のドラッグストア実態調査」によれば，ドラッグストアの店舗数は，平成１２年に１万１７８７だったものが，平成１５年には１万４１０３に増加し，ドラッグストアにおける医薬品の売上高の推計値も，平成１２年に８２３４億円だったものが平成１５年には１兆１９９２億円に増加した。（乙１５の１５）


ウ(ア)製薬企業や医薬関係者から厚生労働大臣に対してされた副作用報告において，一般用医薬品によるものと疑われる副作用事例（副作用報告の対象となっている重篤な症例及び中等度の症例のみ）は，平成１０年度から平成１４年度までに約９５０件に上り，死亡事例は，平成１２年４月から平成１５年５月までの間に，アナフィラキシー・ショック（血圧低下，呼吸困難等のショック症状）関連やスティーブンス・ジョンソン症候群（発熱，発疹，粘膜のただれ，眼球の充血等の症状を特徴とし，予後が悪い場合，失明や致命的になることもあるもの）関連によるものなど１０件となっている。（乙１５の１・１８）
(イ)また，平成１４年度の一般用医薬品の副作用報告２６５件（うち約２２０件程度が企業からの報告であり，それ以外が医師又は薬局からの報告によるものである。）の中には，風邪薬を長期間にわたり多量に服用して肝機能障害を起こした例，併用禁止薬を併用したため間質性肺炎を発症した例，解熱鎮痛剤によるアレルギー歴があり投与禁忌であった者が再度解熱鎮痛剤を服用したためアナフィラキシーショックを発症した例，授乳中の母親が風邪薬を服用したため乳児に発赤が生じた例など，薬剤師等から十分な情報提供が行われていれば副作用の発生を防止することができた可能性のあったものが，約３０件含まれている。（乙１６の１・６）
(ウ)その後，平成１６年度から平成１９年度までの一般用医薬品の副作用報告数は，合計１０５２件である。（甲６７，６８）(エ)厚生労働大臣に対する上記の副作用報告書の様式には，当該医薬品をどのように入手したかの記入欄がないことから，インターネット販売により入手した医薬品の使用による副作用の件数を把握することができないが，他の欄の記入内容からインターネット販売により入手した医薬品の使用による副作用と判明したものとして，生薬成分であるカシュウを含む滋養強壮剤を購入して３か月服用したところ，肝障害の副作用を発症し，２０日間程度の入院の後軽快した事例が１件あった。この副作用がインターネット販売により入手したという販売方法に起因するものかどうかについて，当該報告書の記載中には言及されていない。なお，使用上の注意に当該副作用が加えられたのは，上記報告がされた以降のことである。（甲１６，１２１，１５８ないし１６１，乙６３の１８）エ平成１４年度の薬局等に対する指導状況は，各都道府県が，全国に約４万９０００施設ある薬局のうち五十数％の施設に立入検査をしており，悪質なところには年に二，三回これを行うこともあり，一般販売業に対しては，一万二千余の施設に対して，延べ約１万回の立入検査が行われている。（乙１６の１）
オ後記(4)の厚生労働省における検討部会での検討のため，平成１７年１月に行われたアンケート調査によると，市販薬を購入する際の買い方についての質問に対する回答は，総合感冒薬（風邪薬），解熱鎮痛剤（頭痛・歯痛・生理痛薬），塗り薬（かゆみ止め，虫さされ用など），胃腸薬，整腸薬・下痢止め及び貼り薬（肩こり・腰痛・筋肉痛用など）は５０％以上が常備（買い置き）しているとなっている。また，購入時の銘柄等の選択方法についての質問に対する回答は，塗り薬（かゆみ止め，虫さされ用など），貼り薬（肩こり・腰痛・筋肉痛用など），ドリンク剤（医薬部外品を除く），解熱鎮痛剤（頭痛・歯痛・生理痛薬），整腸薬・下痢止め，胃腸薬，総合感冒薬（風邪薬）及び目薬（疲れ目用など）は，パッケージや店頭の案内などを見て自分で選ぶか又は名前を指定して買うとするものの合計が５０％以上となっている。なお，市販薬全般では，店舗で症状や目的を言って勧めてもらうとするものが４２．１％，パッケージや店頭の案内などを見て自分で選ぶとするものが３８．９％，名前を指定して買うとするものが１６．９％（パッケージや店頭の案内などを見て自分で選ぶとするもの又は名前を指定して買うとするものの合計は５５．８％）となっている。また，市販薬に対する意識について，医師が処方する医薬品と比較して，市販薬では副作用を生ずることはほとんどないと思うかとの質問に対して，そう思うとの回答が約１８％，医師が処方する医薬品と比較して，市販薬では服用する量や時期を守らなくても危険はないと思うかとの質問に対して，そう思うとの回答が約１３％あった。さらに，購入する販売店を選択理由としては，品揃えが豊富であること，自宅や勤務先から近いこと，及び価格が安いことが上位となっている。（甲１４３，乙２４の１（９頁）・１２）
カ(ア)Ｂ社が，平成１８年２月，Ｂに掲載した広告上のアンケートに応募した１４９１人の回答の中から１０００人の回答（うち３５４人がウェブにより回答を寄せている。）を抽出して集計した結果によれば，一般用医薬品の添付文書について，分かりやすいとの回答が４４．１％，分かりにくいとの回答が２１．２％，どちらでもないとの回答が３４．７％であって，分かりにくいと回答した者に対する分かりにくい点を複数回答で尋ねる質問に対しては，１９８人の回答者のうち，１２２人が文字が小さく読みづらい，４４人が説明が長い，２８人が専門用語が多く，分かりにくい，１１人が副作用についての説明が不十分であるとの回答をしている。また，具合が悪くなったときの対処としては，４８．７％が症状によって薬局・薬店に行くか病院に行くかを決める，２２．１％がまず薬局・薬店に行き，大衆薬を使う，１７．５％がしばらく様子を見る，１１．３％がまず病院に行き，医師に診てもらうと回答している。（乙７５）
(イ)Ｂ社が，平成２１年５月，上記(ア)と同様に広告上のアンケートに応募した２１５０人の回答の中から１０００人の回答（うち３８０人がウェブにより回答を寄せている。）を抽出して集計した結果によれば，１０００人のうち，一般用医薬品についての意見を求める自由回答欄に記入した者が６５１人あり，そのうち，薬局・薬品・ドラッグストアに対する意見・要望として，薬剤師に詳しく薬の説明をしてほしい，相談に乗ってほしい，どの店舗にも常駐してほしいとする意見数が４３人，薬の勉強をしてほしい，きちんと説明してほしいとする意見数が３５人であった。また，具合が悪くなったときの対処としては，５２．９％が症状によって薬局・薬店に行くか病院に行くかを決める，１８．６％がまず薬局・薬店に行き，ＯＴＣ医薬品(一般用医薬品)を使う，１７．１％がしばらく様子を見る，１１．４％がまず病院に行き，医師に診てもらうと回答している。（乙７６）


キＣ大学の研究者らによる平成１８年ころの調査によれば，薬局の名称を使用して一般用医薬品のインターネット販売を行っていたインターネットサイトの２４％で，第一類医薬品の販売が行われていた。そして，第一類医薬品の内訳は，泌尿生殖器及び肛門薬が最も多く，次いで外皮用薬（ほとんどが消毒薬で，水虫薬，発毛剤もあった。），残りは滋養強壮保健薬，消化器官用薬であった。（乙１４）
ク財団法人Ｄが平成１９年１月から同年１２月までに受診した中毒症状の発症件数３万３９３２件のうち，家庭用品を起因物質とするものは２万１８６１件，医療用医薬品を起因物質とするものは５３１３件，一般用医薬品を起因物質とするものは３２９３件であった。また，自殺企図をもって使用したとする１８５１件のうち，医療用医薬品を起因物質とするものは７７４件，一般用医薬品を起因物質とするものは４０５件，家庭用品を起因物質とするものは３１３件，農業用品を起因物質とするものは２８４件であった。（乙６４の６）
ケ厚生労働省が平成１６年９月に取りまとめた「２００３～２００４年海外情勢報告」には，２００３年（平成１５年）９月に成立したドイツの医療保険近代化法の内容として，医薬品の通信販売を認めるとの記載がある。また，ドイツ連邦憲法裁判所の判決として，ワクチンの医師への配送及びその宣伝行為を法律によって禁じることは薬剤師の基本法１２条１項に基づく基本的権利を侵害する旨の２００３年（平成１５年）２月１１日の判決（DocMorris事例）があり，当該判決には，当該規定が薬剤師に医師へのワクチン配送及びその宣伝行為を禁じる限り，基本法に違反して無効である旨の判示がある。さらに，ＥＵ司法裁判所の判決として，ドイツ国家による医薬品の通信販売の禁止は，ドイツにおいて発売承認を得た非処方箋医薬品に適用される場合，ＥＵ法に反する旨の２００３年（平成１５年）１２月１１日の判決がある。同判決は，医薬品の輸入に対して制限的な効果を有する規制は，それが人類の健康と生命を効果的に保護するために必要な限度でのみ，ＥＣ条約と両立するとし，非処方箋医薬品の場合，その禁止は正当化されないと判示している。（甲１２２，１２４，１２５）
コ平成１６年３月に作成された平成１５年度厚生労働省保険局医療課による委託事業である「薬剤使用状況に関する調査研究（我が国と諸外国におけ薬剤師の役割・評価及び医薬品の保険給付等に関する比較研究）報告書」には，①英国において，インターネット・ファーマシーとしてライセンスが与えられているのは４薬局であること，Ｐ（PharmacyMedicine)のカタログ販売，インターネット販売も可能であるが，王立薬剤師協会の許可を得なければならず，許可を得るためには電話，電子メール等何らかの方法で薬剤師が介入できるということを証明しなければならないこと，Ｐのカタログ販売，インターネット販売の場合でも，薬剤師の供給拠点における常駐義務がある旨の，②ドイツにおいて，２００４年１月より電子商取引を利用した医薬品販売が事実上合法化されたこと，インターネットを利用した医薬品販売ができる薬局には，厳しい条件が課せられていること，インターネットを利用した販売を可能とさせる前提であった郵送による医薬品販売も合わせて可能となったこと，郵送による医薬品販売については，監督官庁の許可を得た薬局にだけ，薬局義務医薬品に限って許されると薬局法１１条に規定されたとの各記載がある。（甲１７５の１・１０）サ平成１７年３月に作成された平成１６年度厚生労働科学研究費補助金による医薬品・医薬機器等レギュラトリーサイエンス総合研究事業の「薬剤師の質の向上と充実した薬学教育に関する研究」には，各国における一般用医薬品の販売供給状況等に関する調査研究として，次のような記載がある。①フランスの公衆衛生法典に，情報通信技術（特にインターネット）を介しての医薬品の販売については明記されていないが，幾つかの法律文書からの総合判断としてその種の販売行為は禁止の対象となっていて，２００３年１２月１１日のＥＵ司法裁判所の判決（DocMorris事例）の解釈をめぐってフランスでも将来のこの種の販売に対する法的対策（その要点は，インターネットを介して販売できる医薬品は処方箋を要しない非償還医薬品のみであり，そのサイトは，適切な対話形式によってその依頼を有効なものと認められるような注文の可能なものでなければならないなどとされている。）が検討され始めている。②ドイツでは，２００４年に医療保険制度改革が施行され，医薬品の分類に処方箋用医薬品と一般用医薬品（ＯＴＣ）があり，一般用医薬品のうちSelf-Medication（ＳＭ）には，薬局のみで販売できる医薬品と薬局以外のところで販売できる自由販売医薬品があって，インターネット販売，カタログ販売は自由販売医薬品については認められているが，薬局のみで販売される医薬品については原則的に禁止されている。③米国のアラバマ州では，各業態ごとの販売方法として，薬局は店舗販売のほかインターネット販売も可能であり，一般小売店も処方箋薬を取り扱わない以外は薬局と同様であり，インターネット販売が認められている。④英国では，インターネットを通して医薬品を購入することができるが，そもそも，ほとんどの消費者は，薬剤師との対面購買を望んでおり，インターネットを通した購入様式は，時間が取れないなどの特殊な場合の非常手段として認識されており，普及の程度は低く，イギリス保険省は，最近，新たな規制緩和の一環として，店舗を構えることなくインターネット上のみで営業する薬局も許可する方針を明らかにしている。⑤豪州では，インターネットを利用したオンライン薬局がすでに存在すること，薬局薬についてはオンライン薬局で自由に購入することができるが，薬剤師薬については薬剤師がその販売に関与することのできないオンラインでは販売することができず，処方箋を郵送するかあるいは電話で薬剤師にアドバイス・指示・相談を受けた後に販売することができる。（甲１２５，１７５の１・５・６，乙８８）
(4)厚生科学審議会（検討部会）における審議
ア厚生労働大臣の諮問機関である厚生科学審議会は，平成１６年４月，厚生労働大臣から，医薬品のリスク等の程度に応じて，専門家が関与し，適切な情報提供等がされる実効性のある制度を構築するための医薬品販売の在り方全般の見直しについて諮問を受け，その調査審議を行うため，同審議会の下に，医学，薬学，経営学，法律学，消費者保護の分野等関係各界の専門家・有識者等の委員（本判決別紙２記載の委員名簿のとおり）による検討部会を設置した。（乙１５の３・４）


イ検討部会の検討事項は，①医薬品のリスク等の程度に応じた区分，②医薬品販売に当たっての情報提供の在り方（(ア)必要な情報提供の内容，(イ)医薬品販売に従事する者の資質とその確保，(ウ)情報提供の手法（情報通信技術の活用等），③販売後の副作用発生時等への対応，④上記①ないし③の法令上の位置付け及びその実効性の確保方策，⑤その他（特例販売業の在り方等）であった。（乙１５の４）
また，検討項目として，情報通信技術の活用も掲げられ，論点として，インターネット販売，カタログ販売及び個人輸入の形をとった販売形態について，専門家による情報提供の観点から，どのように考えるか，専門家の関与がない特例販売業について，どのように考えるかも掲げられていた。
（乙１９の４）
ウ検討部会は，平成１６年５月１４日から平成１７年１２月１５日まで，合計２３回開催され，上記(3)の調査資料のうち，上記(3)ア，イ，ウ(ア)，(イ)，エ及びオ等の資料が提示されて，これらを踏まえて議論がされ，検討部会の議論の結果を取りまとめた報告書（甲１７）が作成され，医薬品販売制度の改正についての提言が示された。同報告書は，(ａ)旧薬事法においては，医薬品販売について，薬剤師等による店舗への配置により情報提供を行うことを求めているが，現実には薬剤師等が不在であったり，薬剤師等がいても情報提供が必ずしも十分に行われていないなどの実態に対応するため，医薬品のリスクの程度に応じて，専門家が関与し，適切な情報提供等が行われる実効性のある制度を構築するため医薬品販売の在り方全般について見直しを行うこととし，(ｂ)国民の健康意識の高まりや，一般用医薬品を取り巻く環境の変化を踏まえ，セルフメディケーション（自分自身の健康に責任を持ち，軽度な身体の不調は自分で手当をすること）を支援する観点から，安全性の確保を前提とし，利便性にも配慮しつつ，国民による医薬品の適切な選択，適正な使用に資するよう，薬局，薬店等において，専門家による相談応需及びリスクの程度に応じた情報提供等が行われる体制を整備するという改正の理念を前提として，(ｃ)医薬品の販売時の適切な情報提供及び購入者の疑問や要望を受けた場合の適切な相談応需が必要であるという観点から，専門家において購入者側の状態を的確に把握でき，購入者と専門家の間で円滑な意思疎通が行われるよう，購入者と専門家がその場で直接やりとりを行うことができる「対面販売」を医薬品販売に当たっての原則とし，(ｄ)情報通信技術の活用については，行政，製造業者等による啓発や情報提供を積極的に進めるべきである一方，医薬品の販売については，対面販売が原則であることから情報通信技術を活用することについては慎重に検討すべきであって，①第一類医薬品については，対面販売とすべきであり，情報通信技術を活用した販売を認めることは適当でないと考えられ，②第二類及び第三類医薬品については，対面販売を原則とすべきであるが，購入者の利便性に配慮すると，深夜早朝に限り，一定の条件の下で，テレビ電話を活用して販売することについては，引き続き認めることも検討する余地はあると考えられ，③第三類医薬品については，リスクの程度や購入者の利便性，現状ある程度認めてきた経緯にかんがみると，薬局・店舗販売業の許可を得ている者が，電話での相談窓口を設置する等の一定の要件の下で通信販売を行うことについても認めざるを得ないと考えられるとし，(e）配置販売業について，適切な情報提供及び相談に携わる者として一定の資質を備えた者が設置されていることを確認する仕組みとする旨の内容となっていて，改正に当たっては，まず購入者である一般国民の立場に立って，どのような制度が望ましいかを検討することが重要であり，今後も引き続きこのことを念頭において法制化の作業が行われることを期待するとしている。同報告書は，平成１７年１２月１５日の第２３回検討部会において，上記(ａ)ないし(ｅ)の内容を含む検討結果として了承され，厚生労働大臣に報告され，公表された。（甲１７，乙１５ないし３７（枝番を含む。））


エ検討部会では，Ｅ会所属の薬剤師,Ａ協会所属の会社代表者等，Ｆ協会所属の会社代表者，Ｇ協会所属会社代表者が意見陳述人として発言する機会が与えられていたが，控訴人らインターネット販売の関連業者への発言の機会は与えられていなかった。なお，Ｅ会,Ａ協会，Ｆ協会及びＧ協会等は，平成２０年１１月２８日付けでインターネット販売は禁止すべきであるとの共同声明を発表している。（乙１６の８，６３の１６）オ第２回検討部会（平成１６年６月８日）の資料である「諸外国における一般用医薬品販売規制等について」（乙１６の４・５）には次のような記載がある。①フランスは，処方箋不要医薬品も薬局でなければ販売ができず，薬剤師による対面販売を原則としていることから，現在，テレビ電話の使用による販売は認められていない。②ドイツでは，すべての医薬品を取り扱うことができる薬局においては，薬剤師の監督下による一定の知識経験を有する者による対面販売が必要であり，自動販売機及び郵送による販売は禁止されているが，具体的な効能や明白な治療効果がない自由販売医薬品（強壮，健康状態改善，内臓諸器官の機能保護，予防を目的とする植物由来医薬品，ビタミン誘導体等）を取り扱う薬店においては，インターネットを使用した郵送販売は可能である。③英国では，一定の安全性が確立されており，販売に際して薬剤師の関与を必要とする医薬品である薬局販売医薬品は，薬局でなければ販売ができず，薬剤師の監督下による一定の知識経験を有する者による対面販売が必要であり，安全性が広範に確立されていて販売に際して薬剤師の関与が不要な医薬品である自由販売医薬品（イブプロフェン（解熱鎮痛剤），ラニチジン（胃腸薬）等）は，小売店でも販売可能であり，薬剤師の監督下による一定の知識経験を有する者による対面販売の必要はない。④米国（マサチューセッツ州）では，非処方箋薬は一般小売店において販売可能であり，一般小売店がインターネット，テレビショッピング，通信販売などで販売することも可能である（なお，米国では，州法により独自の販売規制を設けている州がある。）。⑤豪州では，処方箋薬以外を薬剤師義務薬，薬局義務薬及び一般販売薬に分類し，薬局義務薬は薬局においてのみ販売ができ，一般販売薬は一般小売店でも販売ができ，いずれもセルフ販売であるが，薬剤師義務薬は薬局において薬剤師が必ず情報提供を行い販売する。（甲８７，乙１６）第９回検討部会（平成１７年２月１０日）では，事務局による諸外国の医薬品販売制度の調査結果についての報告，それに対する質疑，専門委員会における医薬品のリスクの程度の評価と情報提供等の販売方法の内容等に関する検討状況の報告，それに対する質疑等が行われた。諸外国の医薬販売制度の調査結果についての報告に対する質疑において，委員からインターネット販売及びカタログ販売についての質問があり，それに対して，事務局からは，インターネット販売及びカタログ販売は，現地調査の調査項目には入っていたが，確認したところ一部不正確なところがあったので，第９回検討部会の資料では提示しなかった旨の回答があった。その後，社団法人Ｅ会副会長のＨ委員から，Ｅ会でも外国の調査を行ったので，その内容と第９回検討部会の資料とを照らし合わせた結果を申し上げたい旨の発言があり，インターネットによる販売については，「ここに書かれていますように，まず不正確とはいいながら，ドイツ，フランス，イギリスでは何らかの制限を持っているというのがここに書いています。」との発言があった。（乙２３の１・２）
(5)控訴人Ｉらの国に対する要望の提出状況等
ア控訴人Ｉらは，平成１６年１１月，「（仮称）健康関連ＥＣ協議会」作成名義の書面により，国の規制改革・民間開放推進会議に対し，前記(1)エ(エ)平成１６年９月３日付け薬食監麻発第０９０３０１３号各都道府県，各保健所設置市，各特別区衛生主管部(局)長あて厚生労働省医薬食品局監視指導・麻薬対策課長通知「医薬品のインターネットによる通信販売について」による医薬品のインターネット販売の規制の緩和又は撤廃を求める要望書を提出した。厚生労働省からは，インターネット販売の在り方については今後検討部会で議論する予定であり，必要な事項を平成１８年通常国会提出予定の法案に盛り込む予定である旨の回答があった。（甲１８）イ控訴人Ｉは，平成１７年６月，規制改革・民間開放推進会議に対し，上記アと同様の要望書を提出し，検討部会においてしかるべき有識者のヒヤリングを実施するなど情報通信技術やインターネットを用いた販売の実態について正しく把握した上で，適切な審議を進めることを要望した。これに対し，厚生労働省は，上記アと同様の回答をした。（甲１８）ウ控訴人Ｉは，平成１７年１１月，規制改革・民間開放推進会議に対し，上記アと同様の要望をするとともに，医薬品販売の免許を有する薬店がインターネット販売を行う際に，適切な販売を行っている旨を消費者に証明する仕組みとして，オンラインマーク制度の導入の検討を求める要望書を提出した。厚生労働省は，検討部会の報告書の趣旨等を踏まえて必要な制度改正を行う旨及び同報告書の該当部分を紹介する内容の回答をした。
（甲１８）
エ控訴人Ｉは，平成１８年１月ころ，自社の医薬品販売サイトにおいて，購入者等が医薬品を注文する際，①注意事項のチェック欄を設け，チェックに応じた薬剤師のアドバイスを表示し，禁忌事項にチェックされた場合には，販売しないようにすること，②販売前に必要な注意事項が記載された画面を必ず表示し，注文者が同画面を確認した旨のボタンを押して注文を受けることとし，③注文者に対し，注文した医薬品の使用時の注意事項を記載した電子メールを送信するという仕組みによる販売を開始した。
（甲１９，弁論の全趣旨）


オＪ（ＮＰＯ法人Ｊ）は，平成１８年４月，厚生労働省に対し，医薬品のオンライン販売に関する自主規制案を提出した。この経緯は次のとおりである。控訴人Ｉの担当者は，同年３月１３日，自主規制案の原案を添付した電子メールを厚生労働省医薬食品局監視指導・麻薬対策課の担当官に送付して意見を求め，その後，同年４月２１日，改訂した自主規制案を添付した電子メールを送付して，自主規制案について説明し，また，自主規制案についてニュースリリースをする時期，内容，方法等について相談するため，厚生労働省担当官との面会を申し込んだ。この電子メールでは，改正法案が国会審議中であり，無用な刺激を避けるために第一類ないし第三類医薬品の分類についてはあえて言及しなかった旨が記載されていた。控訴人Ｉの担当者は，同月２５日，厚生労働省担当者あてに電子メールを送付して，自主規制案への意見を求めるとともに，その対外発表についての是非を含めた感触を知りたいとして面会を求めたところ，厚生労働省担当者からの返信の電子メールの文面には，面会可能な日程の連絡とともに，国会審議等においてインターネット販売については厳しい意見しか出ていない状況であり，公表は慎重になった方がよいと思うので，この点について面会時に意見交換したい旨の回答があった。（甲１８，１１６）(6)厚生労働省医薬食品局作成の改正法案に関する説明改正法案の主務官庁である厚生労働省医薬食品局は，平成１８年１月３０日，内閣法制局における審査時に提出する説明資料を作成した。同資料には，以下の趣旨の記載がある。（乙７３の１）
ア新薬事法改正前の医薬品販売制度の問題点と改正の方向等(ア)現在，薬剤師等が販売の際一律・抽象的に情報提供に努めることとされているが，店舗での薬剤師不在等の実態もあり，必ずしも実効性は高くない状況となっている。医薬品の種類も拡大し，一般用医薬品（大衆薬）であっても，副作用を生じるおそれがある（スモン，サリドマイドも大衆薬による薬害であった。）ものも増加している。一方で，医薬品の専門家である薬剤師については，一般用医薬品で期待され役割もあるが，調剤，臨床等の分野での活動が期待される。このため，情報提供の重点化を図り，その実効性を向上させることにより，国民の安全性を確保するとともに，一般用医薬品の販売に従事する者について，薬剤師以外の専門家の資質確保が課題となっている。
(イ)本来必要性の高い医薬品についての情報提供がかえって不十分になっているおそれがあるため，医薬品の副作用等による健康被害が生じるおそれがある程度に応じて一般用医薬品を区分することにより，それぞれの区分ごとの情報提供の仕組みを設け，重点化することとする。医薬品販売業の業態は，一般消費者向けに，店舗により販売等を行う店舗販売業と，配置により販売等を行う配置販売業，薬局等の専門的な機関に卸売を行う卸売販売業に整理することとする。
(ウ)一般用医薬品に関し，副作用等による健康被害が生じるおそれの程度に応じて３区分し，それぞれに応じた情報提供及び適切な相談応需を義務付け，情報提供及び相談応需は，一般用医薬品の販売業の各業態を通じて，薬剤師又は試験合格者（都道府県知事が行う医薬品の販売に関する資質を有することを確認する試験に合格した者）が行うこととし，医薬販売業の業態を整理する。
イ各条文の改正の趣旨等及び解説
(ア)医薬品の販売業の許可の種類(新薬事法２５条の原文案に関する解
説）
ａ医薬品の販売業の許可について，店舗において販売等を行う店舗販売業，配置により行う配置販売業，卸売により行う卸売販売業の３種類に整理する。
ｂ店舗において販売を行っている一般販売業及び薬種商販売業は，店舗販売業に，特例販売業の一部を卸売販売業に整理するとともに，卸売販売業に移行しない特例販売業については廃止することとする。特例販売業を廃止するのは，現在，特例販売業者が徐々に減少傾向にある中で，今回の改正により，医薬品の販売等は，その資質を有する者がこれを行うことが原則であることが明確になり，特例販売業のように特段の資質を求めない業態は整理する必要があるためである。なお，配置販売業については，医薬品の販売に従事する者に求める趣旨を踏まえた許可の基準とするが，医薬品の販売業の許可の種類としては，配置販売業のままとする。
(イ)店舗販売品目（新薬事法２７条の原文案に関する解説）ａ旧薬事法では，一般販売業において，規定上は医療用医薬品までも販売できることとされていたが，今回，一般用医薬品をそのリスクの程度に応じて区分し，リスクの程度に応じた情報提供及び相談応需を行うこととしたことに合わせ，店舗販売業において販売することができる医薬品の範囲を明確にした。
ｂ一般用医薬品を定義する際には，医薬品の中心となる医療用医薬品（医師若しくは歯科医師によって使用され，又はこれらの者の処方箋若しくは指示によって使用されることを目的として供給される医薬品）を定義し，それ以外のものとして一般用医薬品を定義することとする。
一般用医薬品を定義しようとした場合には，消費者が医薬品を自己選択できることが一つの観点となるが，専門家が医薬品を扱うことが前提とされている体系の中では，今回の改正においては，自己選択を法律上規定するのは適当でないと考えられる（ただし，この点については，その後の立法過程において修正があり，新薬事法２５条は，一般用医薬品を「その効能及び効果において人体に対する作用が著しくないものであって，薬剤師その他の医薬関係者から提供された情報に基づく需要者の選択により使用することが目的とされているもの」と定義した。）。
(ウ)一般用医薬品の区分（新薬事法３６条の３(当初は３６条の２)の原文案に関する解説）
ａ旧薬事法では，一般用医薬品の情報提供及び相談応需については，７７条の３第４項において，医薬品の副作用等のおそれの程度にかかわらず，努力義務として規定されているにとどまっているが，今回の改正により，その重点化を図り，実効性のある情報提供及び相談応需を行うことができるようにするため，一般用医薬品を副作用等のおそれの程度に応じて分類する（第一類，第二類，第三類に分類）こととした。
ｂ具体例として，第一類医薬品は，胃腸薬が○，発毛剤が○，第二類医薬品は，解熱鎮痛剤が○，鎮痛消炎剤が○，第三類医薬品は，ビタミン含有保険薬が○，外用薬が○である。
(エ)一般用医薬品の販売に従事する者（新薬事法３６条の５(当初は３６条の３)の原文案に関する解説）


ａ改正の趣旨は，一般用医薬品の販売に際し，必要な情報提供及び相談応需を行うことができるようにするため，その販売に当たる者に資質を求め，それを確認する仕組みを設けるものである。ｂ第１項は，医薬品の販売等を専門家に行わせることについて，業務全般に責任を有する薬局開設者又は店舗販売業者若しくは配置販売業者に義務を課すことにより，その人材の確保，育成，又は管理等まで見据えた店舗等の業務の仕組みと位置づけるものである。「厚生労働省令で定めるところにより，販売させ，授与させ，又は販売若しくは授与の目的で貯蔵させ，若しくは陳列させること」については，店舗における販売等においては，原則として専門家が行うこととするが，一方で，実際の業務運営の観点から，専門家でない者を専門家が使用して，その管理の下に業務を行うことも想定されるところであり，このような場合であっても，情報提供及び相談応需を始めとする業務は適切に行われなければならないことから，そのための要件（例えば，非専門家を使用する際の専門家の監督事項など）をあらかじめ定めておくこととする。
「販売させ，授与させ，又は販売若しくは授与の目的で貯蔵させ，若しくは陳列させること」については，販売業における医薬品の販売等について全般的に規定したものであり，専門家は，情報提供及び相談応需への対応を中心として，医薬品の貯蔵や医薬品のリスクの程度ごとの陳列などについても，業務として行うこととする。(オ)情報提供等（新薬事法３６条の６(当初は３６条の４)の原文案に関する解説）
ａ一般用医薬品の販売に従事する者は，国民の安全性を確保するため，原則として，一定の資質を有するものでなければならない。その資質を有する者については，薬剤師のほか，都道府県知事が行う試験により確認された者とそれと同等の資質を有する者として政令で定める基準に該当する者とする。
本条は，一般用医薬品の販売に際し，必要な情報提供及び相談応需を行うことができるようにするため，その販売に当たる者に資質を求め，それを確認する仕組みを設けるものである。
ｂ第１項及び第２項における「厚生労働省令で定める事項」の内容については，店舗における業務の運営に鑑みると，改正後については，薬剤師又は試験合格者の隣接空間に限り，購入者に対して医薬品を販売し，情報提供を行うことができることとすることが適当である一方で，安全性を確保する観点からは，購入者の質問に十分に答えられないとか間違った情報を伝えないようにするため，薬剤師又は試験合格者が適切に管理することが求められるから，当該省令において，そのような管理下販売の方法について規定する予定である。ｃ第１項における「厚生労働省令で定める事項」とは，医薬品の販売に際して，購入者に対して，説明をすることが必要であると考えられるものであり，具体的には，副作用に関する事項及び受診勧奨事項である。
ｄ第２項の趣旨は，第二類医薬品又は第三類医薬品は，それを使用することによって副作用等による健康被害が生じるおそれがあるもののうち，第一類医薬品を除くものであり，薬剤師が必ず必要という程度までのものではないというものである。
ｅ第４項については，第１項が規定する情報提供義務について，例えば薬剤師等の医薬品に関する専門家が購入する際，あるいは購入者等が同じ医薬品を繰り返し購入する際には，その義務を免除する規定を設けるものである。
(カ)販売方法等の制限（新薬事法３７条の原案に関する解説）ａ薬局者及び店舗販売業者若しくは配置販売業者が，それぞれの販売方法以外の方法で販売することを規制するものであり，具体的には，現金行商や露天販売等の事後において販売業者の責任を追求することが困難であるような形態による販売を禁止するものである。ｂ改正の趣旨は，医薬品の販売業の業態を整理し，店舗による業態を店舗販売業とし，配置による業態を引き続き配置販売業としたことに伴い，条文を改正するものである。
ｃ第１項の「店舗による販売又は授与以外の方法」としては，行商，配置販売，露天販売等がこれに該当する。
(7)改正法案の国会における審議の経過等
ア厚生労働省は，厚生科学審議会の審議の結果としての検討部会報告書の内容等を踏まえて改正法案（薬事法の一部を改正する法律案）を立案し，閣議決定を経て，平成１８年３月７日，第１６４回国会に改正法案を提出した。（乙４３）
なお，厚生労働省が平成１８年３月に作成した「薬事法の一部を改正する法律案想定問答集」には，｢今回の改正で，インターネット販売はどうするのか。」との問いに対して，「インターネット販売等の通信販売については，検討部会の報告書において，「①対面販売が原則であることから情報通信技術を活用することについて慎重に検討すべきである。②リスクの程度が比較的低い医薬品（第三類医薬品）については，電話での相談窓口を設置する等の一定の要件の下で通信販売を行うことについても認めざるを得ない。」とされている。」と，「インターネット技術が対面に劣る主な点」として，「①顔色や微妙な症状及び全体の様子の把握が困難であること，②購入者の顔色，年齢，性別にあわせた質問ができず，不完全な服薬指導となるおそれがあること」との記載があり，さらに，「現に通知に違反して販売をしている業者はどうするのか」との問いに対して，薬剤師による対面の情報提供が必要となる薬効が強い医薬品以外の医薬品を取り扱っているインターネット販売業者については，改正法の施行後（３年後）は，制限されるものもある一方で，取扱い可能となる医薬品の薬効群は広がることもあり，少し時間をかけて制度改正の趣旨を含め業者の理解が得られるよう指導・相談に当たってまいりたい旨の回答の記載がある。
（甲１３０）
イ改正法案は，第１６４回国会において審議され，平成１８年４月１０日の参議院本会議において，厚生労働大臣が，改正法案の趣旨説明を行った。その趣旨説明においては，「国民の健康意識の高まりや医薬分業の進展等の医薬品を取り巻く環境の変化，店舗における薬剤師等の不在など制度と実態の乖離等を踏まえ，医薬品の販売制度を見直すこと」が求められているとした上で，「今回の改正では，医薬品の適切な選択及び適正な使用に資するよう，医薬品をリスクの程度に応じて区分し，その区分ごとに，専門家が関与した販売方法を定める等，医薬品の販売制度全般の見直しを行う」としている。（乙３８）
ウ平成１８年４月１１日の参議院厚生労働委員会において，改正薬事法案につき，上記イと同様の趣旨説明が行われた。（乙３９）エ平成１８年４月１３日の参議院厚生労働委員会において，改正法案の審議が行われた。