３むしろ，本件図形部分のうち左辺の部分は，右辺の「Ｂ」の図形とは隔離し，分離・独立して鏡像又は影のように認識されるものであるから，捨象して判断されるべきものであって，本件図形部分は，欧文字「Ｂ」を図案化したものである。そして，本件商標は，欧文字「Ｂ」を図案化した本件図形部分と「ｅａｍｓ」との文字が結合して「Ｂｅａｍｓ」と構成された結合商標であるのに対し，引用商標１及び２は，大文字で「ＢＥＡＭＳ」と構成されており，このうち「ＥＡＭＳ」が小文字の「ｅａｍｓ」に外観上類似していることは，容易に想到できるから，本件商標と引用商標１及び２とは，外観が類似している。
次に，本件商標は，本件図形部分と文字部分とにより「Ｂｅａｍｓ」と構成された商標であるから，「ビームス」との称呼を生じさせるのに対し，引用商標は，いずれも「ビームス」との称呼を生じさせることが明らかであるから，本件商標と引用商標とは，称呼が同一である。
そして，本件商標と引用商標とは，その構成から，いずれも「梁」又は「光線」の意味を生じさせるから，観念が同一である。
さらに，本件商標の指定役務は，引用商標の指定役務を含むものである。４なお，被告の前記ホームページの記載によれば，通常の注意力を有する取引者，需要者は，本件商標をもって「Ｂｅａｍｓ」又は「ビームス」と称呼・観念されて取引に供されていると解釈するのが自然であり，通常の注意力を有する取引者等が本件商標をもって，例えば「ｅａｍｓ」又は「イームス」とのみ称呼・観念されている事実はない。
５以上によれば，本件商標は，引用商標と類似するものであって，商標法４条１項１１号に該当するものであるから，同法４６条１項１号の規定により無効とすべきものであって，これに反する本件審決は，取り消されるべきである。
〔被告の主張〕
１商標の類否判断は，商標が使用される商品又は役務の主たる需要者その他商品又は役務の取引の実情を考慮し，需要者の通常有する注意力を基準として判断しなければならないのであり，本件商標からいかなる称呼が生じるかは，被告の思いと無関係に判断されるものである。したがって，被告のホームページの記載がどのようなものであれ，それは，被告が記載したものであり，取引者，需要者が本件商標の称呼をどう特定するかは，取引者，需要者の判断に委ねられるべきである。また，商標に含まれる図形からどのような文字が認識・理解・想起・連想されるかは，その図形の図案化の程度に依存して変化する。そして，本件図形部分から欧文字「Ｂ」の図形が認識されるか否かは，当事者である原告及び被告の意図ないし主観に基づいて決せられるべきではなく，その称呼の特定は，取引者，需要者の判断に委ねられるべきである。本件図形部分からその一部分を自己の解釈上都合よく分離し捨象するのは，本件商標が原告の登録商標である引用商標と同一に違いないという誤った先入観に基づくものである。
２本件商標は，左側に青色の輪郭線を有する本件図形部分を配し，これに密着させるように右側に青色の輪郭線と同色，同程度の太さをもって「ｅａｍｓ」の欧文字を筆記体にて表した構成よりなり，これにより本件商標全体が青色で彩色されたまとまりある一体的な印象を与えるものである。
そして，本件図形は，その輪郭内の４箇所のうち３箇所を若草色に配してなるとともに植物の葉の特徴を思わせる左右対称のごとき形状を有しているため，これに接する取引者，需要者に一見して植物の葉を想起させるものである。仮に，本件図形部分が欧文字の「Ｂ」を表す構成であるとしても，「Ｂ」を極端に変更・図案化したものであって，これに接する取引者，需要者が一見して直ちに欧文字「Ｂ」を表すとは認識できない。
他方，引用商標は，「ＢＥＡＭＳ」又は「ビームス」の文字からなるものである。したがって，本件商標と引用商標とでは，構成上顕著な差異を有し，外観において相紛れるおそれがない。
３本件商標及び本件図形部分の外観は，前記のとおりであるところ，仮に，本件図形部分の中に「Ｂ」の文字様の特徴を有する部分があるとしても，本件図形部分は，軸線を中心に左右に同程度の広がりを持って全体が植物の複葉の葉を表したような図形であって，一体的な特徴が認められるから，その中から一部分を分離し捨象して認識できるものではない。
したがって，本件商標から通常の注意力を有する取引者，需要者が称呼・観念する文字部分は，せいぜい「イームス」ないし「ｅａｍｓ」であることが明らかである。
他方，引用商標は，その構成文字に応じて「ビームス」の称呼が生じるものである。
そして，「イームス」（本件商標）と「ビームス」（引用商標）とでは，第２音ないし第４音を共通にするが，いずれも短い４音構成からなり，称呼の識別上重要な位置を占める語頭において，「イ」と「ビ」の音の差異を有し，十分に識別できるものである。
したがって，本件商標と引用商標とでは，称呼においても相紛れるおそれはなく，類似するものではない。
４本件図形部分は，植物の葉を想起させるものであるが，「ｅａｍｓ」の部分自体は，特定の観念を想起させるものではなく，また，本件商標全体からも，特定の観念が生じるとはいえない。
他方，引用商標は，いずれも我が国において「梁」又は「光線」などの意味を有する英語又は外来語としてよく知られているものである。したがって，本件商標と引用商標とは，観念においても相紛れるおそれはなく，類似するものではない。
５以上のとおり，本件商標と引用商標とは，外観，称呼及び観念のいずれの点からも相紛れるおそれがない非類似の商標であることが明らかであって，本件商標が商標法４条１項１１号に該当しないとした本件審決の認定判断に誤りはない。
第４当裁判所の判断
１商標の類否の判断基準について
商標法４条１項１１号に係る商標の類否は，同一又は類似の商品又は役務に使用された商標が，その外観，観念，称呼等によって取引者，需要者に与える印象，記憶，連想等を総合して全体的に考察すべきであり，かつ，その商品又は役務に係る取引の実情を明らかにし得る限り，その具体的な取引状況に基づいて判断するのを相当とする（最高裁昭和３９年（行ツ）第１１０号同４３年２月２７日第三小法廷判決・民集２２巻２号３９９頁）。


２取消事由（商標法４条１項１１号に係る認定判断の誤り）について
(1)本件商標について
ア本件商標は，片方を尖らせた楕円様の青色の輪郭線を左右に２つずつバランスよく組み合わせ，その内の３つに若草色を施した構成からなる図形部分（本件図形部分）の右側に接着して，本件図形部分の下半分を占める高さで，「ｅａｍｓ」との欧文字を青色の筆記体で横書きして配置した構成からなるものである。イ本件商標のうち，本件図形部分は，それ自体に着目した場合，これが文字であるとは直ちにいえず，例えば単に植物の葉を図案化したものとみることも可能である。したがって，このように本件図形部分を植物の葉等の何らかの物体を図案化したものと把握した場合，本件商標からは，文字部分に対応する「イームス」又は「イーエーエムエス」との称呼が生じるほか，当該文字部分に対応する英語又は日本語は，直ちに想起し難いから，特定の観念が生じないとみる余地も，ないではない。
しかしながら，英語では固有名詞を書き表す際などに頭文字のみを大文字で書く場合があることは，我が国でも周知であるところ，本件商標の上記文字部分は，いずれも欧文字の小文字で書かれており，本件図形部分の下半分を占める高さで本件図形部分に接着して配置されている。しかも，本件図形部分は，上記文字部分と接着する右側部分が，主に片方をとがらせた２つの楕円様の青色の輪郭線で構成され，その左側部分よりも大きく描かれ，かつ，左側部分とはわずかに離れて配置されているばかりか，本件図形部分の輪郭線及び当該文字部分は，いずれも同じ青色で構成されている。
以上のような本件図形部分と文字部分（「ｅａｍｓ」）との配置関係や本件図形部分の構成及び配色に照らすと，本件図形部分は，当該文字部分と一連一体となって，「Ｂｅａｍｓ」という「梁」又は「光線」を意味するものとして我が国でも周知の英単語を書き表すために，欧文字の大文字である「Ｂ」を筆記体ふうに図案化したものであるとみることができる。したがって，このように本件図形部分を欧文字の大文字である「Ｂ」を図案化したものと把握した場合，本件商標からは，「ビームス」との称呼が生じるほか，その英語の意味に従い，「梁」又は「光線」との観念が想起されるというべきである。
ウ以上によれば，本件商標からは，「イームス」又は「イーエーエムエス」との称呼が生じ，特定の観念が生じないとみる余地もあるが，同時に，「ビームス」との称呼が生じ，「梁」又は「光線」との観念が想起されるものと認められる。
(2)引用商標について
引用商標は，前記第２の３アないしエに記載のとおりのものであるところ，これらからは，いずれも「ビームス」との称呼が生じ，「梁」又は「光線」との観念が想起されることが明らかである。
(3)本件商標と引用商標との類否判断について
ア以上を基に本件商標と引用商標との類否を検討すると，まず，本件商標と引用商標３及び４とでは，外観を異にすることが明らかであり，本件商標と引用商標１及び２とでは，いずれも欧文字で「Ｂｅａｍｓ」又は「ＢＥＡＭＳ」と記載されている点で共通するものの，文字の大小，その書体及び図案化の程度がいずれも異なっていることから，外観がかなりの程度異なるということができる。他方で，本件商標と引用商標とでは，いずれも「ビームス」との称呼が生じ，「梁」又は「光線」との観念が想起されることで一致している。イ引用商標の指定役務は，別紙引用商標指定役務目録１及び２に記載のとおりであるところ，これらのうち，引用商標１及び３に関する同目録１に記載の第３７類「建築工事に関する助言」は，本件商標の指定役務である第３７類「建築物・土木構造物の工事監理」と，同一又は類似のものである。また，引用商標２及び４に関する同目録２に記載の第４２類「建築物の設計」及び「測量」は，本件商標の指定役務である第４２類「建築物・土木構造物の設計」と，同目録２に記載の第４２類「建築又は都市計画に関する研究」及び「土木に関する試験又は研究」は，本件商標の指定役務である第４２類「建築物・土木構造物の耐震性調査及び診断」と，同目録２に記載の第４２類「電子計算機のプログラムの設計・作成又は保守」は，本件商標の指定役務である第４２類「電子計算機のプログラムの設計及び開発」と，いずれも同一又は類似のものである。ウ以上のとおり，本件商標の指定役務は，いずれも引用商標の指定役務と同一又は類似のものであるが，本件全証拠によっても，これらの役務に係る取引に当たり，取引者，需要者が本件商標及び引用商標から出所の異同を識別できる実情があるとは認められない。
(4)被告の主張について
被告は，本件図形部分に接する取引者，需要者が一見して直ちに欧文字「Ｂ」を表すとは認識できず，また，一体的な特徴を有する本件図形部分から一部分を分離し捨象して認識できるものではないと主張する。
しかしながら，前記のとおり，本件図形部分と文字部分（「ｅａｍｓ」）との配置関係や本件図形部分の構成及び配色に照らすと，本件図形部分は，当該文字部分と一連一体となって，「Ｂｅａｍｓ」という英単語を書き表すために，欧文字の大文字である「Ｂ」を図案化したものであるとみることもできるのであって，これに反する被告の上記主張は，採用できない。
(5)小括
以上のとおり，引用商標は，いずれも本件商標の商標登録出願日前に商標登録出願がされた原告の登録商標であるところ，本件商標と引用商標とは，その称呼及び観念が一致し，指定役務も同一又は類似するものであって，当該指定役務に係る取引に当たり，取引者，需要者が本件商標及び引用商標から出所の異同を識別できる実情があるとは認められないから，本件商標は，引用商標に類似する商標であって，引用商標の指定役務又はこれに類似する役務について使用するものであるというべきである。
したがって，本件商標は，商標法４条１項１１号に違反して登録されたものであって，本件審決は，その認定判断を誤るものである。
３結論
以上の次第であって，原告主張の取消事由には理由があるから，本件審決は，取り消されるべきものである。
知的財産高等裁判所第４部
裁判長裁判官          土      肥      章      大裁判官          井      上      泰      人裁判官          荒      井      章      光
別紙商標目録
別紙引用商標指定役務目録１（引用商標１及び３の指定役務）
第３７類


平成２６年１２月２４日判決言渡
平成２６年(行ケ)第１０１２１号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２６年１２月８日
判        決
原            告      有限会   社伸興   設備訴訟代理人弁理士     荒    船    博    司
荒    船    良    男
赤    澤        高
上    原    考    幸
被            告     特許庁   長官指定代理人         北      川    清    伸
伊    藤    昌    哉
井    上    茂    夫
堀    内    仁    子
主        文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１原告が求めた判決
特許庁が不服２０１４－３０３０号事件について平成２６年３月３１日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
本件は，特許出願に対する拒絶査定不服審判請求に対する不成立審決の取消訴訟である。争点は，①明確性要件（特許法３６条６項２号）の充足の有無及び②実施可能要件（特許法３６条４項１号）の充足の有無である。
１特許庁における手続の経緯
原告は，名称を「放射線低減方法及び放射線低減装置」とする発明につき，平成２４年４月２７日に特許出願をしたが（特願２０１２－１０２３３２号，請求項の数８），平成２５年９月５日付けで拒絶理由が通知され，同年１１月７日に手続補正をしたが（本件補正），同年１１月２１日付けで拒絶査定を受けたので，平成２６年２月１８日，拒絶査定不服審判請求をした（不服２０１４－３０３０号）。特許庁は，平成２６年３月３１日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，その謄本は，同年４月１５日に原告に送達された。
（甲３，５～７）
２本願発明の要旨
本件補正後の本願の請求項１の発明（本願発明１）及び請求項５に係る発明（本願発明５。本願発明１と本願発明５とを併せて「本願発明」という。）の特許請求の範囲の記載は，次のとおりである。（甲１，５）
【請求項１】
磁気水処理装置の内部に磁石による磁力線が通った路を水が流れることで生成される磁力還元水を，放射性物質と合わせることにより，当該放射性物質から放出される放射線量を低減することを特徴とする放射線低減方法。
【請求項５】
磁気水処理装置が付設されて内部に磁石による磁力線が通った路を少なくとも一
部に有した循環路と，
前記循環路内の液を循環させるポンプと，を備え，
放射性物質を含有した水が前記循環路を循環することで，当該放射性物質から放出される放射線量が低減することを可能にされた放射線低減装置。なお，甲２（願書，明細書，特許請求の範囲及び図面）の【図１】と【符号の説明】を掲記する。
３審決の理由の要点
(1)明確性要件について
本願発明は，いずれも，「放射性物質から放出される放射線量を低減する」との特定事項（本件特定事項）を有するが，本件補正後の明細書及び図面（以下，まとめて「本願明細書」という。）には，本件特定事項の具体的内容を示す記載はない。本願明細書の実施例の記載（【００２１】【００２２】）によれば，本件特定事項は，「放射性元素の付着した灰のような残留物から放出される総量としての放射線量」を指すものと解することもできるが，そうすると，本件特定事項は，「放射性元素の付着した灰のような残留物」を洗浄液で洗浄することによる除染を含む可能性もある。
このように，本件特定事項が，放射性元素から放出される放射線量自体が低減されることを指すのか，放射性元素の付着した灰のような残留物から放出される総量としての放射線量の低減を指すのか等，具体的にどのような内容を指すものなのかが，本願明細書の記載を参酌しても明らかでない。
さらに，本件特定事項が本願の出願時点において，当業者にとってどのような内容を示すのかが自明であるとする根拠もない。
そうすると，本願発明は，明確ではない。
(2)実施可能要件について
①本件特定事項は，上記のとおり明確ではない。
②仮に，本件特定事項が，原告が意見書（甲４）で主張する「放射性物質が１秒間に崩壊する原子の個数が減少」すること（本件仮特定事項）であるとすると，本願発明１の「磁力還元水を放射性物質と合わせること」又は本願発明５の「放射性物質を含有した水が磁気水処理装置が付設されて内部に磁石による磁力線が通った路を少なくとも一部に有した循環路を循環すること」で本件仮特定事項が実現することを示す根拠はない。
原告は，平成２５年７月１０日及び同月１７日株式会社同位体研究所測定に係る追実験（原告実験）を根拠として，本件仮特定事項が実現できた旨を主張しているが，[1]シーベルトを用いた本願明細書とベクレルを用いた実験結果との関係についての検証がないことや，[2]原告実験の結果に様々な外因が関係している可能性を排除できないこと，等から，本件仮特定事項が実現できたとはいえない。③本願の出願時点において，本件仮特定事項が当業者にとって自明であるとする根拠もない。
④そうすると，当業者といえども，本件仮特定事項を有する本願発明を容易に実施できるものとは認められない。
したがって，本願明細書の発明の詳細な説明の記載は，本願発明を実施することができる程度に明確かつ十分に記載されたものでない。
(3)審決判断のまとめ
本願発明の特許請求の範囲の記載は，明確性要件に違反し，本願明細書の発明の詳細な説明の記載は，実施可能要件に違反する。
第３原告主張の審決取消事由
１取消事由１（明確性要件に関する判断の誤り）
①放射性物質の種類によって半減期と放射する放射線の種類は決まっているところ，ベクレル（Ｂｑ）の値は，放射性物質の種類と量によって決まる。シーベルト（Ｓｖ）は，放射線の発生源である放射性物質の種類と量のほか，放射性物質と人体との距離，遮蔽物，被爆時間などの被爆条件によって決まるものである。しかしながら，甲１２にも記載されるように，被爆条件に応じたベクレルとシーベルトとの換算方法も提案されており，ベクレルとシーベルトとの間には，被爆条件が不変であれば，一定の対応関係がある。


そうすると，測定条件を特定し，測定条件を一定に保ちつつシーベルトによって測定することで，放射性物質から放出される放射線量の指標とすることができる。したがって，本願明細書の【００２１】及び【００２２】において，実施例がシーベルトで表記されていたとしても，「放射性物質から放出される放射線量」の定義を不明確とする要因にはならない。
②本件特定事項は，放射性物質から放出される放射線量を低減するものであり，本願出願時の技術常識に照らして，その意義は明確である。なお，本願発明を実施すれば，放射性物質から放出される放射線量が低減されるので，当然ながら「放射性元素の付着した灰のような残留物から放出される総量としての放射線量」も低減される。
したがって，本願特定事項には，除染が含まれると解する余地はない。③本願出願時の技術常識を参酌すれば，放射性核種（原子）の崩壊によって放射線が放射されるから，放射性物質から放出される放射線量の低減は，放射性物質が１秒間に崩壊する原子の個数，すなわち，ベクレル値の減少によってもたらされることが当業者にとって自明である。
したがって，本件特定事項は，当業者にとってどのような内容を示すか明確である。
④以上のとおり，審決の認定判断には，誤りがある。２取消事由２（実施可能要件に関する判断の誤り）①実施可能要件は，明細書及び図面に「どのようにしたら発明が実施できるか（どのようにしたら効果が得られるか。）」との記載を求めているのであり，「発明の実施により真にそのような効果が得られるか」との記載を求めているものではない。したがって，本件仮特定事項が実現することの根拠が，発明の詳細な説明の記載として求められることはない。
そして，本願発明は，内部に磁石による磁力線が通った路に水を流すことで磁力還元水を生成し，その磁力還元水を散布や混合によって放射性物質に合わせること，あるいは，本願出願時に公知の磁気水処理装置を組み込むなどして，内部に磁石による磁力線が通った路を循環路の少なくとも一部に構成し，その循環路に放射性物質と水を投入してポンプを稼働させるだけのことを求めている。このように，本願発明は，簡単なことで放射性物質から放出される放射線量を低減することができることを特徴としており，本願発明の実施に当たり，当業者に何ら困難な事項を求めるものではなく，本願明細書には，本願発明を実施するための必要事項のすべてが記載されている。
したがって，本願明細書の発明の詳細な説明の記載は，当業者が本願発明を実施できる程度に明確かつ十分に記載されたものである。
②前記１①のとおり，シーベルトとベクレルとの間に一定の対応関係があることは，技術常識である。また，原告実験は，一方を水道水，他方を本願発明による磁力還元水とした以外は同条件で行った対照実験であり，しかも，磁力還元水と放射性物質とを合わせた混合物全体のベクレル値を算出し，これと水道水を用いた場合とを比較しているから，水道水を用いた場合と磁力還元水を用いた場合とでベクレル値が異なったという実験結果の要因は，水道水か磁力還元水かの違いにしか求めることができない。
したがって，原告実験は，本件発明の実施により，放射性物質が１秒間に崩壊する原子の個数が減少し，その結果，放射性物質から放出される放射線量が低減されたということを明らかにしている。
③以上のとおり，審決の認定判断には，誤りがある。
第４取消事由に対する被告の反論
１取消事由１（明確性要件に関する判断の誤り）に対して①本願明細書の【００２１】【００２２】には，放射性物質としてセシウムを含んだ放射線灰を対象とした実施例が記載されているが，処理前の磁気還元水の放射線量が不明である。また，上記実施例では，放射線量をμＳｖ/ｈで計測しているが，シーベルト（Ｓｖ）は，放射線によって人体がどれだけ影響を受けるかを表す指標であって，放射性物質から放出される放射線量そのものを表すものではないから，本願明細書の【００２１】【００２２】の計測結果から，放射性物質から放出される放射線量が処理後に低減したのかどうかは確認できない。そうすると，本願発明の「放射性物質から放出される放射線量を低減する」の技術的意味を理解することはできない。
②本願明細書の【００２１】【００２２】の記載を参酌すれば，本願発明の「放射性物質」は，「セシウムを含んだ放射線灰」を指すものと解釈可能であるから，本願発明の「放射性物質から放出される放射線量」とは，「放射性元素の付着した灰のような残留物から放出される総量としての放射線量」を指すものと解することもできる。そうであれば，本願発明の「放射性物質から放出される放射線量を低減する」には，「放射線物質」である「セシウムを含んだ灰」からセシウムの一部を水等の洗浄液で除去することにより放射線量を低減すること，すなわち，除染を含む可能性がある。
したがって，本件特定事項が，放射性元素から放出される放射線量自体が低減されることを指すのか，放射性元素の付着した灰のような残留物から放出される総量としての放射線量の低減を指すのか等，具体的にどのような内容を指すものなのかが，本願明細書からは明らかではない。


③放射性物質から放出される放射線量が半分に減る半減期は，セシウムは３０年，プルトニウムは２万４０００年等と各放射性物質の種類に応じて所定の期間が必要であることは，本願発明出願時の技術常識である。放射性物質に「磁力還元水」を合わせることにより達成される「放射性物質から放出される放射線量を低減する」との技術的意味は，直ちには理解することができるものではない。④以上のとおり，審決の認定判断には，誤りはない。２取消事由２（実施可能要件に関する判断の誤り）に対して①発明の内容が出願時の技術常識と異なる場合には，実施例により，その出願時の技術常識とは異なる事項でも，真に効果を奏することができるのかどうかの証明が必要である。本願発明については，磁力還元水を放射性物質に合わせることにより，実際に放射性物質から放出される放射線量が低減したことが理解できるような実施例等の具体的内容が発明の詳細な説明に記載されていないと，発明の詳細な説明の記載が，当業者において発明を実施することができる程度に明確かつ十分に記載されていると当業者が認識できるものとはいえない。本願明細書の【００２１】【００２２】には，磁力還元水を用いた実施例が記載されているが，これらの実施例からは，磁力還元水と放射性物質を合わせることまでは理解できても，実際に放射性物質から放出される放射線量が低減したのかどうかは分からず，当業者は，本願発明が実施できるとは認識できない。②[1]本願明細書の【００２１】【００２２】の〔実施例１〕〔実施例２〕の記載は，シーベルトにより放射線量を評価しており，シーベルトとベクレルとの関係についても検証がされていないから，ベクレルを測定した原告実験の結果は，本願明細書の記載に従って実施したものであるとはいえない。[2]原告実験は，放射能測定のみが外部機関において行われ，その余は原告自身が行っているから，信憑性のあるものとはいえない。[3]原告実験は，検体量が，混合物９４kgのごく一部であり，その測定値を混合物全体のベクレル値に換算したものであり，混合物全体から検体を採取するときの条件等の様々な外因が測定結果に影響している可能性を排除できない。[4]原告実験は，水道水又は磁力還元水に投入する前の放射性汚染土壌の放射線量が計測されておらず，実験前の条件が双方で同じであるかが確認されていない。したがって，原告実験の結果からは，本願発明の効果を確認できない。③以上のとおり，審決の認定判断には，誤りはない。
第５当裁判所の判断
１本願発明について
本願明細書には，次の記載がある。（甲１，５）
(1)技術分野
「本発明は，放射性物質から放出される放射線量を低減する方法及び装置に関する。」（【０００１】）
(2)背景技術
「近時，原子力発電等に伴い放射性物質の処分が問題となっている。ここで，放射性物質とは，放射能を持つ物質の総称であり，放射能とは放射線を出す能力のことである。放射線とは，放射性元素の崩壊に伴い放出される粒子線あるいは電磁波のことであり，主にアルファ線，ベータ線，ガンマ線の３種のことを指す。放射線量の計測単位として，しばしば，シーベルト〔Ｓｖ〕が用いられる。シーベルト〔Ｓｖ〕は放射線防護の分野で使われ，人体が吸収した放射線の影響度を数値化した単位である。」（【０００２】）
(3)発明が解決しようとする課題
「本発明は簡便な方法で，放射性物質から放出される放射線量を低減することを課題とする。」（【０００５】）
(4)発明の効果
「本発明によれば，磁力還元水の作用により，放射性物質から放出される放射線量が低減されるという効果がある。」（【００１４】）
(5)発明を実施するための形態
「本発明の磁力還元水は，特許第３２６９７７４号や特許第４３９９２９３号の磁気水処理装置の内部に磁力線が通った路に水を流すによって生成することができる。生成された磁力還元水を，放射性物質と混合すること，放射性物質を含んだ場に散布することなどによって，磁力還元水と放射性物質と合わせれば，放射性物質から放出される放射線量が低減されるという効果が現れる。より均一に合わせるために混合することが好ましい。また，放射性物質を含有した水を，内部に磁力線が通った路に流すことで，その水が磁力還元水となり，磁力還元水と放射性物質と合わせることができる。このような方法でも，放射性物質から放出される放射線量が低減されるという効果が現れる。」（【００１７】）「図１に，循環式の放射線低減装置Ｐを示す。放射線低減装置Ｐは，投入口Ｐ１１及び排出口Ｐ１２を有したケースＰ１と，ケースＰ１内に設置されたろ過器Ｐ２と，循環路配管Ｐ３とを備える。循環路配管Ｐ３は，ろ過器Ｐ２から放出されたケースＰ１内の液が流入し，再びろ過器Ｐ２に投入する管路を構成する。ケースＰ１，ろ過器Ｐ２及び循環路配管Ｐ３により循環路が構成される。循環路配管Ｐ３の途中には，バルブＰ３１と，循環ポンプＰ３２と，磁気水処理装置Ｐ３３とが設けられている。循環ポンプＰ３２により循環路内の液を循環さ
せる」（【００１８】）
「〔実施例１〕放射線物質としてセシウムを含んだ放射線灰を対象とした。処理前における放射線灰の放射線量は，０.１８〔μＳｖ/ｈ〕であった。実施場所地表の放射線量は０.０５〔μＳｖ/ｈ〕であった。この放射線灰を１８〔ｋｇ〕と，水３０〔〕（ママ）とを放射線低減装置Ｐに投入し，２時間１０分に亘り循環ポンプＰ３２を稼動して処理した。処理後，ろ過器Ｐ２内に残った灰の放射線量は，０.０６〔μＳｖ/ｈ〕，ケースＰ１内の水の放射線量は，０.０９〔μＳｖ/ｈ〕であった。」（【００２１】）
「〔実施例２〕放射線物質としてセシウムを含んだ放射線灰を対象とした。処理前における放射線灰の放射線量は，０.１８〔μＳｖ/ｈ〕であった。実施場所地表の放射線量は０.０５〔μＳｖ/ｈ〕であった。この放射線灰を６〔ｋｇ〕と，磁気還元水１８〔〕（ママ）とを回転式のミキサーに投入して回転させ混合したところ，ミキサー内の放射線量は，０.０５〔μＳｖ/ｈ〕であった。」（【００２２】）


２取消事由１（明確性要件に関する判断の誤り）について
(1)検討
本件特定事項は，「放射性物質から放出される放射線量を低減する」というものであるところ，これは，①放射性物質から放出された放射線を消失させるとの技術事項とも（削除前の【００４８】のような理解をいう。），②放射線の発生それ自体を抑制するとの技術事項とも，③放射性物質を除くことにより放射線量を低減するとの技術事項とも解される（なお，「放射性物質」が，α線，β線，γ線，中性子線などの放射線を出す能力を有する物質〔元素〕を意味することは，自明な事項である。）。そして，本願明細書の【００１４】【００１７】【００２１】【００２２】そのほかの記載や本願発明出願時の技術常識を参酌しても，そのいずれかであるかを決することはできず，本件特定事項は不明確なものというほかない。
(2)原告の主張に対して
①原告は，シーベルトとベクレルとの間には対応関係があることから，シーベルトによって記載したからといって，「放射性物質から放出される放射線量」が不明確になることはない旨を主張するが，シーベルトとベクレルとの対応関係の有無にかかわらず，放射線の人体への影響を示すシーベルトで表示された本願明細書の記載によっては，本件特定事項が上記(1)①～③のいずれであるかは明確にはならないというべきである。
原告の上記主張は，採用することができない。
②原告は，本願明細書の記載から，本件特定事項に除染を含むとする解釈はできない旨を主張する。
本願明細書の【００２１】の実施例１は，処理後，ろ過器に残った灰の放射線量とケース内の水の放射線量の両方を測定して放射線低減装置の系内における全放射線量を把握することにより，処理前の放射線灰の放射線量と比較して放射線量の低減効果を確認したものと理解できるのであり，放射性物質を系外に移動するといった除染を行うものでないと認め得る。また，【００２２】の実施例２も，ミキサーによる回転，混合後，ミキサー内の水を取り除いてからミキサー内の放射線量を測定したものではないと理解できるのであり，やはり，除染を行うものでないと認め得る。そうすると，【００２１】【００２２】の記載を根拠として，本件特定事項に除染を含む可能性があるとの解釈をした審決の説示部分は，当を得たものとはいえない。
しかしながら，本願明細書の【００２１】【００２２】の記載を理由とするまでもなく，本件特定事項自体が，上記(1)①～③のいずれであるかが技術的に明らかではないのであるから，実施例が上記(1)③の除染を開示したものではないからといって，本件特定事項が明確となるわけではない。審決の判断の要所は，本件特定事項が明確ではないという点にあって，除染は，本件特定事項が多義的に解釈できるその一例を示したにすぎない。したがって，審決が除染を含む可能性があることの根拠として本件明細書の実施例を示した点に誤りがあったとしても，本件特定事項が明確でないとの結論には影響しない。
原告の上記主張は，採用することができない。
③原告は，本願発明出願時の技術常識からみれば，「放射性物質から放出される放射線量を低減する」とは，放射線の発生それ自体を抑制することと解される旨を主張する。
しかしながら，放射性物質が物質ごとに固有の一定不変の半減期で崩壊するという技術常識は存在するものの（甲１１），この半減期を調整できるとの技術常識は自明ではないから（原告の主張するところが，元素変換を意味するものでないことは明らかである。），当業者が，当然に原告の主張するような解釈をすることは考え難い。
原告の上記主張は，採用することができない。
(3)小括
以上のとおり，本件特定事項は，本願明細書の記載及び本願発明出願時の技術常識を参酌しても不明確であり，そうすると，本願発明もまた不明確である。したがって，審決の明確性要件に関する認定判断には，誤りはない。よって，取消事由１は理由がない。
３取消事由２（実施可能要件に関する判断の誤り）について
(1)検討
ア明確性欠如からみた実施可能要件違反
上記２に認定判断のとおり，本願発明の内容が明確ではない以上，本願明細書の発明の詳細な説明の記載は，当業者が本願発明を実施することができる程度に明確かつ十分に記載したものであると認めることはできない。イ発明の詳細な説明の記載からみた実施可能要件違反以下，念のために，多義的に解釈できる本件特定事項につき，仮に，本件特定事項が原告において主張する「放射性物質が１秒間に崩壊する原子の個数が減少すること」との本件仮特定事項を意味するものとして，本願明細書の発明の詳細な説明の記載が，実施可能要件を充足しているか否かを検討する。前記２(2)にて認定したとおり，放射性物質が物質ごとに固有の一定不変の半減期を有することは技術常識であるから，本願発明１の方法や本願発明５の装置を用いることにより，この半減期を調整できるとする技術事項は，この技術常識に反するものである。しかるに，本願明細書には，放射性物質と「磁気還元水」とを混合等すること，又は放射性物質を含有した水を磁力線の中で通過させること（【００１７】【００１８】【００２１】【００２２】）により，放射性物質から放出される放射線量が低減できるとの記載しかなく，そのほかには，「磁気還元水」を発生，循環処理するための装置の構造が開示されているにとどまる。
したがって，本願明細書からは，水を磁場環境下に置いたものを「磁力還元水」と呼んでいることは理解できるが，その「磁力還元水」がどのような性質のものでどのような作用を有するか，「磁力還元水」が放射性物質に対していかなる作用効果を及ぼすかなどの具体的な原理については，本願明細書は何ら開示をするものではない。
このように，本願明細書の発明の詳細な説明の記載をみても，本願発明がその発明の効果を得るためにとった課題解決原理は明らかではないから，当業者は，本願明細書の発明の詳細な説明の記載に基づいて本願発明を実施することはできない。
(2)原告の主張に対して


平成２４年３月７日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２３年（行ケ）第１０１９７号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２４年２月２２日
判        決
原              告        ナブテ   スコ株   式会社同訴訟代理人弁護士        磯      部      健      介
鈴      木      良      和
上      野      潤      一
被              告        特許庁   長官同指定   代理人          倉      田      和      博
川      本      眞      裕
黒      瀬      雅      一
板      谷      玲      子
主        文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
特許庁が不服２０１０－２２４４１号事件について平成２３年５月９日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
本件は，原告が，下記１のとおりの手続において，特許請求の範囲の記載を下記２とする本件出願に対する拒絶査定不服審判の請求について，特許庁が，同請求は成り立たないとした別紙審決書（写し）の本件審決（その理由の要旨は下記３のとおり）には，下記４の取消事由があると主張して，その取消しを求める事案である。
１特許庁における手続の経緯
(1)原告は，発明の名称を「回転駆動装置」とする発明につき，平成１７年１０月１７日に特許出願（出願番号：特願２００５－３０１２６１号。平成７年２月２１日に出願した特願平７－５６６８０号の一部を５回にわたり新たな特許出願をしたもの）を行った（甲６）。
(2)原告は，平成２２年７月２日付けで拒絶査定を受け（甲１５），同年１０月５日，不服の審判を請求するとともに（甲１７），手続補正書を提出した（甲１６。以下「本件補正」という。）。
(3)特許庁は，上記請求を不服２０１０－２２４４１号として審理し，平成２３年５月９日，本件補正を却下した上，「本件審判の請求は，成り立たない。」との本件審決をし，その謄本は同月２４日，原告に送達された。
２本件補正前後の特許請求の範囲の記載
本件審決が対象とした，特許請求の範囲請求項１の記載は，以下のとおりである。なお，文中の「／」は，原文の改行箇所である。以下，本件補正前の請求項１に記載された発明（甲１３）を「本願発明」，本件補正後の請求項１に記載された発明を「本件補正発明」という。また，本件出願に係る本件補正後の明細書（甲１６。図面につき甲６）を「本願明細書」という。
(1)本願発明
内歯歯車，該内歯歯車の歯数より若干少ない歯数を有するとともに，中心部が中空に構成され，該内歯歯車に噛み合うピニオン，該ピニオンにクランク部が係合し，前記ピニオンの中心から偏心した位置に配置されたクランクシャフト，該クランクシャフトを回転可能に支持するとともに，中心部が中空に構成され，前記内歯歯車に対し相対回転可能なキャリア，前記クランクシャフトに固定された入力外歯車，および，前記入力外歯車に噛み合う外歯車が設けられるとともに，その中心部が中空に構成された回転体を備えた偏心差動減速機と，／前記回転体の回転軸線と平行な出力軸を有するとともに，前記回転体より半径方向外側に配置された駆動モータと，／その中央近傍に孔を有し，前記キャリアに取り付けられることで，該キャリアとともに前記内歯歯車に対し相対回転可能であるとともに，該キャリアおよびピニオンの各中空に挿入された筒体とを備え，前記回転体が前記筒体を外側から囲むよう配置されるとともに，前記駆動モータの回転を前記回転体に伝達するよう
にしたことを特徴とする回転駆動装置
(2)本件補正発明（ただし，下線部分は本件補正による補正箇所である。）内歯歯車と，該内歯歯車の歯数より若干少ない歯数を有するとともに，その中心部が中空に構成され，該内歯歯車に噛み合うピニオンと，該ピニオンにクランク部が係合し，前記ピニオンの中心から偏心した位置に配置された複数のクランクシャフトと，該各クランクシャフトを回転可能に支持するとともに，その中心部が中空に構成され，前記内歯歯車に対し相対回転可能なキャリアと，前記各クランクシャフトに固定された入力外歯車と，該入力外歯車に噛み合う外歯車が設けられるとともに，その中心部が中空に構成された回転体とを備えた偏心差動減速機と，／前記回転体の回転軸線と平行な出力軸を有するとともに，前記回転体より半径方向外側に配置され，前記回転体を介して前記各クランクシャフトに回転を伝達する駆動モータとを有する回転駆動装置において，／その中央近傍に孔を有し，前記キャリアに取り付けられることで，前記キャリアとともに前記内歯歯車に対し相対回転可能であるとともに，前記キャリアおよび前記ピニオンの各中空に挿入された筒体をさらに備え，／前記回転体が前記筒体を外側から囲むよう配置されるとともに，前記駆動モータの出力軸の回転軸線を，前記内歯歯車と前記ピニオンとの噛み合い部より半径方向内側に配置した，産業ロボットに用いられることを特徴とする回転駆動
装置
３本件審決の理由の要旨
(1)本件審決の理由は，要するに，①本件補正発明は，下記アの引用例に記載された発明（以下「引用発明」という。）並びに下記イないしオの周知例に記載された周知技術に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものであり，特許法２９条２項の規定により，独立して特許を受けることができないものであるから，本件補正は，平成１８年法律第５５号による改正前の特許法１７条の２第５項において準用する同法１２６条５項の規定により却下すべきものである，②本願発明は，引用発明及び周知技術に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条２項の規定により，特許を受けることができないというのである。
ア引用例：実願平１－１２７４６６号（実開平３－６５０３９号）のマイクロ
フィルム（甲１）


イ周知例１：特開平５－２４８５０１号公報（甲２）ウ周知例２：特開昭６３－１８０７５１号公報（甲３）エ周知例３：特開平６－１４３１８６号公報（甲４）オ周知例４：特開平３－２６０４３６号公報（甲５）(2)なお，本件審決は，その判断の前提として，引用発明並びに本件補正発明と引用発明との一致点及び相違点を以下のとおり認定した。ア引用発明：内歯車と，該内歯車の歯数より若干少ない歯数を有するとともに，その中央部に貫通孔が形成され，該内歯車に噛み合う差動外歯車と，該差動外歯車の挿入孔に偏心カムが挿入され，前記差動外歯車の中心から偏心した位置に配置された複数本のクランク軸と，該各クランク軸を回転可能に支持するとともに，その中央部に貫通孔が形成され，前記内歯車に対し相対回転可能なフランジ部と，前記各クランク軸に固定された外歯車と，該外歯車に噛み合う外歯車が設けられるとともに，その中心部が中空に構成された回転スリーブとを備えた減速機と，前記回転スリーブの回転軸線と平行な中空軸を有するとともに，前記回転スリーブと同軸に配置され，前記中空軸を介して前記各クランク軸に回転を伝達する駆動モータとを有する回転駆動装置において，中空空間を有し，前記フランジ部に取り付けられることで，前記フランジ部とともに前記内歯車に対し相対回転可能であるとともに，前記フランジ部および前記差動外歯車の各貫通孔に挿入された遮断スリーブをさらに備え，前記回転スリーブが前記遮断スリーブと軸方向に並べて配置されるとともに，前記駆動モータの中空軸の回転軸線を，前記内歯車と前記差動外歯車との噛み合い部より半径方向内側に配置した，ロボットの関節構造に用いられる回転駆動装置イ一致点：内歯歯車と，該内歯歯車の歯数より若干少ない歯数を有するとともに，その中心部が中空に構成され，該内歯歯車に噛み合うピニオンと，該ピニオンにクランク部が係合し，前記ピニオンの中心から偏心した位置に配置された複数のクランクシャフトと，該各クランクシャフトを回転可能に支持するとともに，その中心部が中空に構成され，前記内歯歯車に対し相対回転可能なキャリアと，前記各クランクシャフトに固定された入力外歯車と，該入力外歯車に噛み合う外歯車が設けられるとともに，その中心部が中空に構成された回転体とを備えた偏心差動減速機と，前記回転体の回転軸線と平行な出力軸を有するとともに，前記回転体を介して前記各クランクシャフトに回転を伝達する駆動モータとを有する回転駆動装置において，その中央近傍に孔を有し，前記キャリアに取り付けられることで，前記キャリアとともに前記内歯歯車に対し相対回転可能であるとともに，前記キャリアおよび前記ピニオンの各中空に挿入された筒体をさらに備え，前記駆動モータの出力軸の回転軸線を，前記内歯歯車と前記ピニオンとの噛み合い部より半径方向内側に
配置した，産業ロボットに用いられる回転駆動装置
ウ相違点１：本件補正発明は，駆動モータが「回転体より半径方向外側に配置され」ているのに対して，引用発明は，駆動モータが回転スリーブ（回転体）と同
軸上に配置されている点
エ相違点２：本件補正発明は，「回転体が筒体を外側から囲むよう配置され」ているのに対して，引用発明は，回転スリーブ（回転体）が遮断スリーブ（筒体）
と軸方向に並べて配置されている点
４取消事由
本件補正発明の容易想到性に係る判断の誤り
(1)相違点の認定の誤り（取消事由１）
(2)相違点１に係る認定判断の誤り（取消事由２）(3)相違点２に係る認定判断の誤り（取消事由３）
第３当事者の主張
１取消事由１（相違点の認定の誤り）について
〔原告の主張〕
(1)相違点の看過
引用発明においては，駆動モータは単に減速機の中心部に配置されているにすぎないのに対し，本件補正発明において，「駆動モータを回転体より半径方向外側に配置」し，かつ「駆動モータの出力軸の回転軸線を，内歯歯車とピニオンの噛み合い部より半径方向内側に配置」するという構成がとられている。本件審決は，このうち，「駆動モータを回転体より半径方向外側に配置」するという構成は，相違点１として認定したが，「駆動モータの出力軸の回転軸線を，内歯歯車とピニオンの噛み合い部より半径方向内側に配置」するという構成（以下「本件相違点」という。）については，相違点として認定していない。
(2)本件相違点に係る判断の誤り
本件補正発明は，本件相違点に係る「駆動モータの出力軸の回転軸線を，内歯歯車とピニオンの噛み合い部より半径方向内側に配置」するという構成を採用することにより，駆動モータを含む回転駆動装置の小型化及び増速の防止を図っているが，これは当業者が容易に想到できるものではない。
すなわち，複数のクランクシャフト及びクランク部を減速機中心部より外側に有する第二世代以降の減速機においては，中心部より外側方向に幅が広がってしまい，回転駆動装置がより大型化し，これが使用されるロボットの関節部も大型化してしまうのみならず，上記関節部が大きく振動してしまうという問題が生じる。そこで，本件補正発明においては，本件相違点に係る上記構成を採用することにより，回転駆動装置の小型化及びこれが用いられるロボット等の関節部の振動の防止という２つの目的を実現している。
また，駆動モータを減速機の中心部から離れた場所に配置した場合には，駆動モータから回転体に対して回転力を伝える歯車が大口径となるため，増速の問題が生じる。そこで，本件補正発明においては，本件相違点に係る構成を採用することにより，駆動モータと回転体の距離を縮めることにより外歯車が大口径化することを防ぎ，増速の問題が発生することをも回避しているのである。
〔被告の主張〕
(1)原告も，引用発明の認定を認めているように，引用発明の「駆動モータの中空軸の回転軸線を，前記内歯車と前記差動外歯車との噛み合い部より半径方向内側に配置した」との認定に誤りはない。また，引用発明の「内歯車」，「差動外歯車」及び「中空軸」は，それぞれ本件補正発明の「内歯歯車」，「ピニオン」及び「出力軸」に相当する。よって，引用発明の「駆動モータの中空軸の回転軸線を，前記内歯車と前記差動外歯車との噛み合い部より半径方向内側に配置した」との構成と本件補正発明の「駆動モータの出力軸の回転軸線を，内歯歯車とピニオンの噛み合い部より半径方向内側に配置した」との構成とは一致するから，本件相違点は存在しない。


(2)本件相違点は存在しないから，原告の主張は，その前提において誤りがある。しかも，本願明細書には，原告が主張するような回転駆動装置の小型化及び増速の防止やロボット等の関節部の振動の防止といった課題や作用・効果は，何ら記載や示唆がされておらず，本願明細書に基づかない後付けの主張である。また，上記構成は特段の技術的特徴点や技術的意義を有しないものである。(3)仮に，原告が主張するような作用・効果を奏するとしても，以下のとおり，原告の上記主張に根拠はない。
駆動モータを配置する位置を回転駆動装置の軸中心に近づければ近づけるほど，径方向に小型化できるとともに，回転駆動装置の重心が軸中心に近づくことから振動しにくくなることは，当業者にとって技術常識であってそれ自体予測できないような作用・効果ではない。
また，本件補正発明の構成において，「内歯歯車とピニオンの噛み合い部」の位置は，減速機の出力軸が所要の回転数となるように歯数を設計する際に決定されるもので，噛み合い部を境にして，駆動モータを含む回転駆動装置が急に小型化又は大型化したり，増減速比の特性に特段の変化をもたらすものでもないから，当該位置関係に格別な技術的意義はない。
さらに，本件補正発明の上記構成には，内歯歯車の大きさをもっと大きくすることにより実現する手段も含まれ，当該構成は，回転駆動装置の小型化という効果を必ずしも導くものではない。
大型化するか否かは，減速機とモータの大小及びその配置によって決まるものであって，本件補正発明の上記構成によって一義的に導かれるものではない。以上のとおり，本件審決の一致点及び相違点の認定に誤りはない。２取消事由２（相違点１に係る認定判断の誤り）について
〔原告の主張〕
(1)駆動モータの役割・減速機の構造上の相違
周知例１ないし４に記載された減速機は第一世代の減速機であるのに対して，引用発明は第二世代の減速機という構造上の違いがあり，駆動モータの役割も異なる。そのため，引用発明における技術課題が周知例１ないし４に記載された減速機には存在せず，これを引用発明に適用する動機付けが存在しない。周知例１ないし４に記載された減速機は，いずれも第一世代の減速機であり，駆動モータの役割はクランクシャフト及びクランク部を回転させることであり，駆動モータの動力は直接クランクシャフト及びクランク部に伝えられる構造となっている。他方，第三世代の減速機である本件補正発明においては，駆動モータの役割は複数のクランクシャフト及びクランク部に動力を伝えるための回転体に動力を伝えることであり，駆動モータの動力は回転体に伝えられる構造となっている。このように，同じ駆動モータであっても，本件補正発明と，周知例１ないし４に記載されたものの役割，構造は異なるものである。
(2)技術課題及び作用効果の違い
ア増速という技術課題について
引用発明においては，駆動モータから回転スリーブに回転を与えるため，かかる回転をクランク軸に伝達する際にクランク軸に動力を伝える外歯車とにおいて，回転スリーブの外歯車の直径がクランク軸端部の外歯車の直径より大きい場合には，ここで増速が生じてしまうという問題がある。特に，相違点２の構成，すなわち，回転体が筒体を囲むように構成される場合には，回転体の口径が大きくなるため，増速という点は重大な問題となる。
そこで，本件補正発明においては，駆動モータを回転体より半径方向外側に配置し，駆動モータからの動力を歯車を通じて回転体側面から与える構成を付加することにより，上記技術課題の解決を図っている。すなわち，当該歯車の直径を小さくすることにより，減速効果を生み出し，増速という問題点を解決することが可能となっているのである。
イ駆動モータ巨大化という技術課題について
引用発明に相違点２の構成を加えることにより新たに発生する，駆動モータの巨大化という技術課題を解決するために，本件補正発明においては，相違点１の構成を加えて解決を図っている。これに対して，第一世代の減速機である周知技術については，このような技術課題はそもそも存在しない。
すなわち，引用発明において，相違点２の構成である，回転スリーブが遮断スリーブを囲うように配置した場合には，回転スリーブが大口径の円筒型の回転体となってしまう。この場合，駆動モータが回転スリーブの中心部にあった場合には，駆動モータから回転スリーブに直接動力を与えるため，駆動モータを巨大化しなければならない。その上，仮に駆動モータを回転スリーブの中心部に配置したまま，回転スリーブが遮断スリーブを囲うように配置した場合には，回転スリーブの口径が拡大するため，駆動モータがさらに巨大化することは避けられない。そこで，本件補正発明においては，上記技術課題を回避するために，回転体が筒体を外側から囲むように配置する一方において，駆動モータの巨大化を防ぐために，相違点１の構成である，駆動モータを回転体より半径方向外側に配置し，駆動モータからの動力を歯車を通じて回転体側面から与えるという構造をとったものである。これにより，本件補正発明においては，駆動モータが巨大化することを防いでいる。
(3)適用上の阻害要因があること
ア駆動モータ設置の物理的阻害要因について
第一世代の減速機は，中心部に入力軸のクランクシャフト及びクランク部があるため，減速機の中心部から半径方向外側部分において物理的な構造物はなく，ここに駆動モータを配置することについては阻害する要因はない。しかし，引用発明のような第二世代の減速機は，減速機の中心部から外れた箇所に複数のクランク軸及び偏心カムが存在し，さらにこれに動力を与える外歯車が存在するため，同じ場所である減速機の中心部から半径方向外側部分に駆動モータなどを配置するためには，高速回転する回転スリーブに加え，回転スリーブの半径方向外側に位置する複数のクランク軸及び偏心カム，さらにこれに動力を与える外歯車を回避しなければならないが，その場合には，駆動モータを含む回転駆動装置は縦方向に大型化してしまうため，物理的な阻害要因がある。しかも，引用発明においては，回転スリーブと遮断スリーブが縦方向に連接して配置されているため，回転スリーブに動力を与えようと駆動モータを減速機の中心部から半径方向外側に配置すると，より縦方向に大型化してしまうという問題点がある。
イ駆動モータが中心部から外れることによる回転駆動装置の大型化・振動の発
生について
駆動モータが減速機の中心部から外れると，回転駆動装置の大型化，振動の発生という問題が発生するため，相違点１の構成を採用することの阻害要因となっている。
ウ駆動モータが中心部から外れることによる増速について駆動モータが減速機の中心部から外れることにより，駆動モータから回転体に対して回転力を伝える歯車が大口径となり，歯車の口径が回転体の口径に比して大きくなる場合には，増速の問題が生じてしまうため，相違点１の構成を採用することの阻害要因となっている。
〔被告の主張〕


(1)駆動モータの役割・減速機の構造上の相違について周知例１ないし４は，減速機と駆動モータとを備えた回転駆動装置において，駆動モータを減速機の中心部から外れた位置に配置することは，従来周知の技術であることを示すものにすぎず，駆動モータの役割や構造を示したものではない。しかも，引用発明の駆動モータと上記周知例記載の駆動モータとは，それぞれの減速機を駆動する動力源である点で共通し，本件補正発明の駆動モータの役割も共通している。また，当業者であれば，当然，第一世代及び第二世代の減速機の技術を必要に応じて参照するものであるし，逆にそのことを阻害する事情もない。そして，駆動モータがクランクシャフト及びクランク部に動力を伝えるために回転体に動力を伝えることは，引用例に記載されている。また，①一般に，駆動モータをどこに配置するかは，スペース等を考慮して当業者が適宜決定し得る設計的事項であり，②相違点１に係る本件補正発明の構成に，格別の技術的意義や作用効果はなく適宜配置されているものであって，③技術の改良に当たって当該技術分野における周知の事項の適用を試みることは当業者が通常期待される創作活動の範囲である。上記①ないし③の事項に照らすと，引用発明において，駆動モータに上記従来周知の技術を適用して駆動モータを減速機の中心部から外れた位置に配置し，相違点１に係る本件補正発明のように構成することは，当業者が必要に応じて適宜想到し得ることである。
(2)技術課題及び作用効果の違いについて
ア増速という技術課題について
本願明細書には，増速に関する事項や課題の記載や示唆はなく，本件補正発明にも，外歯車の直径を小さくするといった増速（減速）に関する事項は特定されていないから，原告の主張はその前提に誤りがある。
また，増速となるか減速となるかは，噛み合っている２つの歯車の歯数の比によって定まるものであり，引用例（第１図）にも，回転スリーブの外歯車の直径がクランク軸端部の外歯車の直径より小さくなっており，減速するものが開示されている。しかも，駆動モータと減速機とが一体となった回転駆動装置は，駆動モータの回転を減速機により減速することを目的としているから，その途中に配置される歯車の噛み合いによって増速させることはなく，むしろ減速させることが自然である。
イ駆動モータ巨大化という技術課題について
本願明細書には，駆動モータの巨大化に関する事項や課題の記載や示唆はなく，引用発明において，相違点２のように回転体が筒体を囲むように構成される場合でも，筒体の口径を小さくすれば，回転体の口径も自ずと小さくなり，必ずしも駆動モータが巨大化することはない。
そもそも，原告の主張は，本件審決の相違点２の判断に対するものであって，相違点１の判断とは直接関係のないものである。
(3)適用上の阻害要因について
ア駆動モータ設置の物理的阻害要因について
引用例（第１図）のとおり，駆動モータは，駆動モータの中空軸他端部に減速機の回転スリーブの基端部が，クランク軸に装着された外歯車より外側の位置で挿入されて固定されており，減速機内部に組み込まれるものではなく，両者が干渉することはないから，複数のクランク軸及び偏心カムと干渉しないように駆動モータを配置することに何ら技術的困難性はなく，減速機の中心部から半径方向外側に駆動モータなどを配置することに阻害要因はない。また，本件補正発明においても，引用例の「外歯車」に相当する「外歯車」を回避して駆動モータを配置しており（第４図），その結果，縦方向に大型化しているものであるから，原告の主張には矛盾があり，その前提に誤りがある。イ駆動モータが中心部から外れることによる回転駆動装置の大型化・振動の発
生について
一般に駆動モータは，多種の大きさ，性能，出力及び用途のものが存在する。減速機に比べて小型の駆動モータを使用すれば，相違点１の構成を採用して，駆動モータを減速機の中心部から多少外れた位置に配置しても，回転駆動装置の大型化や振動が発生することはない。よって，引用発明に相違点１に係る本件補正発明の構成を採用することが技術的に不可能であるということはできない。むしろ，相違点１の構成を採用する結果，引用発明のような組込式の専用の駆動モータを使用するのではなく，汎用モータが採用できるので，価格，性能，大きさ等の選択肢が増える等の利点が生じるものであり，当業者が，当該回転駆動装置の利用目的を考慮しつつ，それぞれの利点と欠点とを比較して適宜選択できるものである。ウ駆動モータが中心部から外れることによる増速について駆動モータから回転体に対して回転力を伝える歯車に比べて，回転体側の外歯車を大きくすれば減速するのであるから，引用発明に相違点１に係る本件補正発明の構成を採用することが技術的に不可能であるということはできず，当該事項は，阻害要因ではない。
３取消事由３（相違点２に係る認定判断の誤り）について
〔原告の主張〕
(1)周知技術と引用発明とは異なる減速機であること周知例２及び３記載の減速機は，クランクシャフト及びクランク部が減速機の中心部に１個しかない第一世代の減速機である。これに対して，引用発明は，第二世代の減速機であり，第一世代の減速機とは構造が異なり，クランクシャフト及びクランク部が減速機の中心部から外れた箇所に複数存在する。かかる第二世代の減速機は，第一世代の減速機と比べて部品点数が増え，構造が複雑化するというデメリットがあるものの，クランクシャフト及びクランク部が複数存在するため，安定的に動作するというメリットがある。
このように，周知例２及び３の減速機と引用発明の減速機とは，そもそもの構造が異なるため，引用発明に周知技術を加えることは容易ではない。(2)引用発明の「回転スリーブ」と周知技術の「回転する部材」との間には，
技術課題及び作用効果の違いがあること
回転スリーブの技術課題・作用効果は，複数のクランク軸に動力を伝達することであり，遮断スリーブは回転スリーブと連続することにより減速機の中心部に中空空間を作り出すことである。他方，第一世代の減速機における回転する部材が中空の部材を外側から囲うような構成の技術課題は，回転する部材から入力される回転の減速であり，その作用効果は，回転する部材と中空の部材との相互運動（偏心運動）による減速（公転の取出し）であり，偏心差動減速機（遊星歯車減速機）の本質的構成・機能である。このように両者の間に技術課題及び作用効果の共通性は全くない。


なお，本件審決は，周知例３に，「筒状の回転部材である「入力要素」が筒状の静止部材である「中空円筒軸」を外側から囲むように構成されている点，配線ケーブルが中空円筒軸の中空円筒軸の中心空洞域に配置されている点」が記載されていると認定した。しかし，中空円筒軸は，減速機として必須の構成要素である中間要素の一部にすぎないのに対し，本件補正発明においては，このような減速機の必須要素とは全く異なる新しい別部材である筒体を付加しており，その構造は異なる。さらに，かかる中空円筒軸は，軸受により入力軸の入力要素を支える支柱であり，かかる中空円筒軸が存在しない場合には，入力軸の入力要素も存在し得ないという本質的な役割を果たしている。
(3)適用上の阻害要因があること
ア回転スリーブと遮断スリーブとは双方が連接配置されていることが本質的な
要素となっていること
遮断スリーブと回転スリーブを連接して配置することにより，その中央部に潤滑油から遮断された連続空間を形成し，ここに信号ケーブル等を配置することが目的とされているから，双方が連接して配置されていることは，本質的要素である。しかし，引用発明に相違点２の構成を加えることについては，これらを分断した上で，さらに，回転スリーブが遮断スリーブを囲うように配置することが必要となる。かかる構成は遮断スリーブの本来の構造・作用効果と乖離しているため，当業者は容易には想到し得ない。
イ回転スリーブの大口径化に伴う駆動モータの巨大化回転スリーブが遮断スリーブを囲うように配置した場合には，回転スリーブが大口径の円筒型の回転体となってしまい，駆動モータが回転スリーブの中心部にあった場合には，駆動モータから回転スリーブに直接動力を与えるため，駆動モータを巨大化しなければならない。その上，仮に駆動モータを回転スリーブの中心部に配置したまま，回転スリーブが遮断スリーブを囲うように配置した場合には，回転スリーブの口径が拡大するため，駆動モータがさらに巨大化することは避けられない。そこで，本件補正発明においては，かかる適用上の阻害要因を排除するため，回転体が筒体を外側から囲むように配置する一方において，駆動モータの巨大化を防ぐために，相違点１の構成をとったものである。これにより，本件補正発明においては，駆動モータが巨大化することを防いでいる。
ウ回転スリーブの大口径化に伴う増速
回転スリーブが遮断スリーブを囲うように配置した場合には，回転スリーブが大口径の円筒型の回転体となることによる増速の増大という阻害要因がある。すなわち，引用発明においては，駆動モータから回転スリーブに回転を与えるため，かかる回転をクランク軸に伝達する際にクランク軸に動力を伝える外歯車において，回転スリーブの外歯車の直径がクランク軸端部の外歯車の直径より大きい場合には，ここで増速が生じてしまうという問題点がある。そして，本件補正発明のように，回転体が筒体を囲むように構成される場合には，回転体の口径が必然的により大きくなるため，増速という点はさらに重大な問題となる。これは，引用発明に相違点２の構成を加えることについての重大な阻害要因である。(4)相違点１，相違点２及び本件相違点を分断して判断していること本件審決の最大の問題点は，相違点１の構造，相違点２及び本件相違点の構造を全く関連性のないものであるとの前提の下，これらを分断して判断し，本件相違点については相違点としてさえ認定がされていないことである。しかし，本件補正発明は，相違点２の構成を採用することにより新たに発生する技術課題や適用上の阻害要因を相違点１の構成を更に加えることにより回避し，さらに，相違点１の構成を更に加えることにより新たに発生する技術課題や適用上の阻害要因を相違点３の構成を更に加えることにより回避するという，複雑かつ新たな着想をもってされた発明であり，本件審決のようにこれらを個別に判断した場合には，本件補正発明の本質を見誤ることとなる。
〔被告の主張〕
(1)周知技術と引用発明とは異なる減速機であることについて引用発明において，回転スリーブ及び遮断スリーブは，それぞれ減速機の中心近傍に配置され，回転スリーブは，駆動モータと減速機との間に配置されて駆動モータからの回転を減速機に伝達している。これに対し，周知例の回転部材及び静止部材も減速機の中心近傍に配置され，回転部材は，駆動モータと減速機との間に配置されて駆動モータからの回転を減速機に伝達している。そうすると，両者の回転駆動装置における回転部材（回転スリーブ）及び静止部材（遮断スリーブ）の配置に差異はない。
したがって，引用発明に周知技術を適用することは当業者にとって容易である。(2)引用発明の「回転スリーブ」と周知技術の「回転する部材」との間には，
技術課題及び作用効果の違いがあることについて
引用発明の「回転スリーブ」と周知技術の「回転部材」とは，ともに駆動モータからの動力を減速機構へ伝達するための入力軸として機能又は作用するものである点で機能又は作用が共通し，引用発明の「遮断スリーブ」と周知技術の「筒状の静止部材」とは，ともに内部に信号ケーブル等を通す中空空間を確保する筒体である点で機能又は作用が共通するものである。
また，本件補正発明の回転体も何らかの形で支持されているはずであるが，本件補正発明においては，「回転体が筒体を外側から囲むよう配置される」としか特定されておらず，筒体が回転体を支持しているか否かは，何ら特定されていない。そして，周知技術は，筒体が回転体を軸受を介して支持している構造（甲２～４）も，原告が主張するような筒体が回転体を支持していない構造（乙２～４）も包含するものである。
したがって，「回転体」と「筒体」の関係がいずれの構造であったとしても，「回転体が筒体を外側から囲むよう配置される」ことは，当該技術分野において，従来周知の技術であることに変わりがない。
(3)適用上の阻害要因があることについて
ア回転スリーブと遮断スリーブとは双方が連接配置されていることが本質的な
要素となっていることについて
引用発明の回転スリーブと遮断スリーブとは，それぞれが独立して潤滑油を遮断し，信号ケーブル等を配置するものであるから，回転スリーブと遮断スリーブとが連続（連接）して配置されることに，技術的な意義はない。また，引用発明は，内部に潤滑油から遮断された中空空間を形成して，信号ケーブル等を配置することが本質的な意義の一つであり，しかも，回転部材である回転スリーブに信号ケーブル等が接触するという課題を有しているものである。そして，周知技術が，筒状の回転体の内部に配置した配線・配管が，回転体に接触すると断線，摩滅等の不都合が起こるとの課題を解決するためにされたものであり，しかも，当業者であれば，当然，第一及び二世代等の減速機の技術を必要に応じて参照するものである。そうすると，引用発明において，上記課題を解決するために，上記周知技術を適用し，回転スリーブが遮断スリーブを外側から囲むよう配置して，相違点２に係る本件補正発明のように構成することは，当業者であれば容易に想到できたことである。


イ回転スリーブの大口径化に伴う駆動モータの巨大化について本願明細書には，駆動モータの巨大化に関する事項や課題の記載や示唆はなく，引用発明において，相違点２のように回転体が筒体を囲むように構成される場合でも，筒体の口径を小さくすれば，回転体の口径も自ずと小さくなり，必ずしも駆動モータが巨大化することはないから，原告の主張はその前提に誤りがある。しかも，回転スリーブが遮断スリーブを囲うように配置した場合，駆動モータは多少大型化することはあっても，巨大化することはない。仮に，巨大化しても，減速機と駆動モータとを備えた回転駆動装置において，周知技術を引用発明に適用することが技術的に不可能であるとか，適用することが引用発明の技術思想に反するなどということはない。よって，引用発明に上記周知技術を適用することに阻害要因は存在しない。
ウ回転スリーブの大口径化に伴う増速について
本願明細書には，増速に関する事項や課題の記載や示唆はなく，本件補正発明においても，外歯車の直径を小さくするといった増速に関する事項は特定されていないから，原告の主張はその前提に誤りがある。
また，相違点２のように回転体が筒体を囲むように構成される場合，回転スリーブの径を変えずに，遮断スリーブを小径化して回転スリーブの内部に延長すれば，回転スリーブによる「増速の増大」も生じない。そして，遮断スリーブを小径化して延長する方が，他の構成要素を変更しなくても済むので，回転スリーブの径を大きくして遮断スリーブを回転スリーブの内側に延長するよりも，技術的に自然である。よって，引用発明に上記周知技術を適用することに阻害要因は存在しない。(4)相違点１，相違点２及び本件相違点を分断して判断していることについて相違点１に係る本件補正発明の構成と相違点２に係る本件補正発明の構成は，技術的に直接的な関連性はなく，それぞれが独立した構成であって，本件審決においてこれらを個別に判断したことに誤りはない。また，原告が本件相違点と主張する構成は，本件補正発明と引用発明との一致点であって，相違点ではない。
第４当裁判所の判断
１本件補正発明について
本件補正発明は，前記第２の２記載のとおりであり，本件補正発明について，本願明細書には，以下の記載がある（甲１６）。
(1)本件補正発明は，クランクシャフトを回転させることによってピニオンを偏心回転させる偏心差動減速機を有する回転駆動装置に関する（【０００１】）。(2)従来の回転駆動装置としては，内歯歯車，該内歯歯車のピン歯の歯数より若干少ない歯数を有するとともに，中心部が中空に構成され，該内歯歯車に噛み合う外歯歯車，該外歯歯車に偏心カムが係合し，前記外歯歯車の中心から偏心した位置に配置されたカム軸，該カム軸を回転可能に支持するとともに，中心部が中空に構成されたキャリア，前記カム軸に固定された平歯車及び前記平歯車に噛み合う平歯車が設けられるとともに，その中心部が中空に構成された入力軸を備えた偏心差動減速機と，前記入力軸の回転軸線に直交する出力軸を有するとともに，該入力軸に傘歯車を介して出力軸から回転を伝達し，前記入力軸より半径方向外側に配置された駆動モータとを備え，前記駆動モータ，入力軸及びカム軸に固定された平歯車を前記外歯歯車の軸方向片側に配置したものがある（【０００３】）。(3)本件補正発明は，製作費を安価とすることができる回転駆動装置を提供することを目的とする（【０００４】）。
２引用発明について
(1)引用例の記載
引用例（甲１）には，図面とともに次の事項が記載されている。ア引用発明は，偏心差動減速機に関する。
イ引用発明は，内部に潤滑油から遮断された中空空間を形成することにより，信号ケーブル等の配置を容易に，かつ，装置全体を簡単かつ小型化することができる偏心差動減速機を提供することを目的とする。
このような目的は，前述した偏心差動減速機において，両端部が一対のフランジ部の中央部に形成した貫通孔にそれぞれ密封状態で挿入され，中央部が差動外歯車の中央部に形成した貫通孔に遊嵌された中空の遮断スリーブを設けることにより達成することができる。
ウこの内側ケーシング内には駆動モータが収納され，この駆動モータは内側ケーシングの内周に固定されたステータと，ステータ内に挿入され回転するロータとを有する。ロータに挿入されて固定された中空軸は，後述する減速機の入力軸及び駆動モータの出力軸の双方の機能を果たす。
エフランジには軸受を介して複数本，ここでは３本のクランク軸の両端部がそれぞれ回転可能に支持され，これらのクランク軸は中央部に２個の偏心部としての偏心カムを有する。そして，これらのクランク軸は前記支柱と周方向に交互に配置されている。前記フランジ部間には２個の差動外歯車が配置され，各差動外歯車には支柱がそれぞれ遊嵌される遊嵌孔及びクランク軸の偏心カムがそれぞれ挿入される挿入孔が形成されている。さらに，前述のフランジ部及び差動外歯車の各中央部にはそれぞれ貫通孔が形成されている。そして，前記挿入孔と偏心カムとの間にはニードルベアリングが介装されており，また，前記差動外歯車の外周には多数の外歯が形成されている。前記差動外歯車の外側を囲むように配置された円筒体と外側ケーシングとの間にはクロスローラベアリングが介装されている。円筒体内にはリング状をした内歯車が取付けられ，この内歯車の内周には差動外歯車の外歯に噛み合う内歯が多数のピンにより形成され，これらの内歯の歯数は前記外歯の歯数より若干，この実施例では１だけ多い。


オ減速機の軸線上に配置された中空の遮断スリーブの一端部はフランジ部の前記貫通孔に挿入されて取付けられ，その他端部はフランジ部の前記貫通孔に挿入されて取付けられ，さらに，その中央部は差動外歯車の貫通孔に遊嵌されている。カ遮断スリーブとフランジ部間にはＯリングがそれぞれ介装され，これにより，遮断スリーブとフランジ部との間は密封状態となる。この結果，この遮断スリーブ内には，潤滑油から遮断された中空空間が形成される。キ前記中空軸の他端部には中空である回転スリーブの基端部（一端部）が挿入されて圧入により固定され，また，この回転スリーブの先端部（他端部）は中空軸に近接する側のフランジ部の前記貫通孔に挿入されている。クこの回転スリーブの先端部とフランジ部との間には，回転スリーブの回転時にもこれらの間を密封状態に維持するシール部材が介装されている。この結果，中空軸及び回転スリーブの内部にも減速機内を充満する潤滑油から遮断された中空空間が形成されている。ここで，これらの中空空間及びテーブル内の中空空間は互いに連続しており，この結果，割出し装置の回転軸線上に潤滑油から遮断された直線状に延びる貫通した連続空間が形成される。そして，この連続空間は，例えばテーブル上に設置されたクランプ装置等に制御信号を送る信号ケーブル，油，空圧を給排する油，空圧用配管，駆動力を伝達する伝達軸等を配置する空間として使用する。ケ前記各クランク軸の一端にはそれぞれ外歯車が固定され，これらの外歯車には前記回転スリーブの外周に形成された外歯車が噛み合っている。この結果，駆動モータの回転力は中空軸，回転スリーブ，外歯車を介してクランク軸に付与され，これらクランク軸を同期して回転させる。
コ駆動モータが作動してその回転が中空軸，回転スリーブ，外歯車を通じて各クランク軸に伝達され，該クランク軸が同期して回転しているとする。ここで，これらクランク軸の偏心カムが差動外歯車の挿入孔に挿入されているため，差動外歯車はクランク軸の回転により偏心回転（公転）する。このとき，差動外歯車の外歯は内歯車の内歯に噛み合っているが，この内歯車の内歯の歯数は差動外歯車の外歯の歯数より若干多いため，内歯車には差動外歯車の偏心回転が高比で減速されて伝達される。
サ引用発明は，割出し装置以外に，例えばロボットの関節構造，刃物台の駆動装置に適用することもできる。
シ第１図には，減速機と駆動モータとを有する回転駆動装置が図示されている。
(2)引用例に記載された発明
上記(1)認定の記載事項及び図示内容から，引用例には，前記第２の３(2)のとおり，本件審決が認定したとおりの引用発明が記載されているものと認められる。
３取消事由１（相違点の認定の誤り）について
(1)原告は，本件審決が本件相違点を看過したと主張する。しかしながら，本件補正発明の「出力軸」は引用発明の「中空軸」に相当し，本件補正発明の「内歯歯車」は引用発明の「内歯車」に相当し，本件補正発明の「ピニオン」は引用発明の「差動外歯車」に相当するから，本件補正発明の「駆動モータの出力軸の回転軸線を，内歯歯車とピニオンの噛み合い部より半径方向内側に配置した」との構成は，引用発明の「駆動モータの中空軸の回転軸線を，前記内歯車と前記差動外歯車との噛み合い部より半径方向内側に配置した」との構成と一致する。よって，これを相違点としなかったことは，誤りではない。(2)原告は，本件相違点についての判断も誤っていると主張する。しかしながら，原告が主張する本件相違点は，相違点とはいえないことは，上記のとおりである。なお，「駆動モータを回転体より半径方向外側に配置」し，かつ「駆動モータの出力軸の回転軸線を，内歯歯車とピニオンの噛み合い部より半径方向内側に配置」する本件補正発明の構成のうち，「駆動モータを回転体より半径方向外側に配置」するという構成については，相違点１として認定されており，その際に「駆動モータの出力軸の回転軸線を，内歯歯車とピニオンの噛み合い部より半径方向内側に配置」する構成とすることは，後記４のとおり，当業者が適宜に想到し得ることである。
また，それにより奏する作用・効果も格別なものとはいえない。すなわち，駆動モータを配置する位置を回転駆動装置の軸中心に近づければ近づけるほど，径方向に小型化できるとともに，回転駆動装置の重心が軸中心に近づくことから振動しにくくなることは，減速機の構造の違いによって変わるものではなく，当業者にとって技術常識であって，それ自体予測できないような作用・効果ではない。
(3)小括
以上のとおり，取消事由１には理由がない。
４取消事由２（相違点１に係る認定判断の誤り）について
(1)相違点１について
ア相違点１は，本件補正発明は，駆動モータが「回転体より半径方向外側に配置され」ているのに対して，引用発明は，駆動モータが回転スリーブ（回転体）と同軸上に配置されている点である。
イ周知例１（甲２）の図２には，減速機において駆動モータが中心部から外れた位置に配置されていることが図示されており，周知例２（甲３）の図２には，調和減速機においてモータが中心部から外れた位置に配置されていることが図示されており，周知例３（甲４）の図１には，中空減速機において駆動モータＭＲが中心部から外れた位置に配置されていることが図示されており，周知例４（甲５）の図１には，減速機においてモータからの力が伝達される入力軸が中心部から外れた位置に配置されていることが図示されている。このように，減速機と駆動モータとを備えた回転駆動装置において，駆動モータを減速機の中心部から外れた位置に配置することは，従来周知の技術である。
ウ一般に，駆動モータをどこに配置するかは，スペース等を考慮して当業者が適宜決定し得る設計的事項であるところ，引用発明において，上記周知技術を考慮しつつ設計変更を行って駆動モータを減速機の中心部から外れるように回転スリーブ（回転体）の外側に配置することは，当業者が容易に設計し得ることである。また，その際に，駆動モータの中空軸の回転軸線を，内歯車と差動外歯車との噛み合い部より半径方向内側に配置することも，当業者が適宜に想到し得ることである。
(2)原告の主張について
ア原告は，周知例１ないし４に記載された減速機は第一世代の減速機であるのに対して，引用発明は第二世代の減速機という構造上の違いがあり，駆動モータの役割も異なっているから，上記周知技術を引用発明に適用する動機付けが存在しないと主張する。


しかしながら，周知例１ないし４は，減速機と駆動モータとを備えた回転駆動装置において，駆動モータを減速機の中心部から外れた位置に配置するという周知技術を示しているものであり，本件審決も，駆動モータの役割や構造を示したものとして摘示したものではない。そして，引用発明の駆動モータと上記周知技術における駆動モータとは，それぞれの減速機（例えばクランクシャフト及びクランク部）を駆動する動力源である点で共通している。
また，乙１には，第二世代の減速機について，駆動モータから減速機の動力の伝達に本件補正発明のように入力軸（回転体）を介して行っている技術が示されている。このように，上記周知技術は，減速機の世代に関係しないものであるし，当業者であれば，減速機の世代にかかわらず従来の技術を必要に応じて参照するものであり，そのことを阻害する事情もない。そして，技術の改良に当たって当該技術分野における周知の事項の適用を試みることは，当業者が通常期待される創作活動の範囲であるから，引用発明において上記周知技術を適用又は考慮することは，当業者が容易に想到し得ることである。
イ原告は，相違点１の構成には，相違点２の構成をとることにより新たに発生する技術課題を解決するという作用効果も存在するから，引用発明に相違点１の構成を加えることは，当業者が容易に想到できたものではない旨を主張する。しかしながら，引用発明においても，回転スリーブの外歯車の歯数（直径）がクランク軸端部の外歯車の歯数（直径）より小さい場合には，減速されることになり，また，駆動モータの回転を減速機により減速することを目的としているのであるから，その途中に配置される歯車の噛み合いにおいても減速させることが自然である。また，相違点２のように回転体が筒体を囲むように構成される場合においても，筒体の口径を小さくすれば，回転体の口径もおのずと小さくなるのであるから，必ずしも増速することはなく，駆動モータが巨大化することもない。よって，相違点１の構成には，相違点２の構成をとることにより新たに発生する技術課題を解決するという作用効果も存在する旨の原告の主張は，その前提に誤りがある。
ウ原告は，引用発明に，周知例として記載された減速機の相違点１の構造を付加することについては阻害要因があると主張する。
しかしながら，引用発明においては，駆動モータは，駆動モータの中空軸他端部に減速機の回転スリーブの基端部が，クランク軸に装着された外歯車より外側の位置で挿入されて固定されているものであって，減速機内部に組み込まれるものではなく，両者が干渉することはない（第１図）。そうすると，複数のクランク軸及び偏心カムと干渉しないように駆動モータを配置することに，特に技術的困難性は認められない。また，減速機の中心部から半径方向外側に駆動モータなどを配置することに阻害要因はない。
さらに，減速機に比べて小型の駆動モータを使用すれば，駆動モータを減速機の中心部から多少外れた位置に配置しても，回転駆動装置の大型化や振動が発生することはない。また，駆動モータから回転体に対して回転力（動力）を伝える歯車に比べて，回転体側の外歯車を大きくすれば減速するから，引用発明に相違点１に係る本件補正発明の構成を採用することは技術的に可能であって，阻害要因は認められない。
なお，装置を小型化することは一般的な課題であり，そのために装置を構成する部材やその配置を工夫することは，当業者の通常の創作活動であって，減速機と駆動モータとを備えた回転駆動装置において，駆動モータや歯車部材の選定やその配置を工夫して小型化しようとすることも，当業者が通常行う程度の創意工夫である。また，減速機において，減速比や減速効率を高めることは，当業者であれば当然に考慮することである。よって，引用発明に周知技術を適用する際に，上記事情を考慮して適宜変更することも，当業者であれば容易に想到し得ることである。
(3)小括
以上のとおり，取消事由２にも理由がない。
５取消事由３（相違点２に係る認定判断の誤り）について
(1)相違点２について
ア相違点２は，本件補正発明は，「回転体が筒体を外側から囲むよう配置され」ているのに対して，引用発明は，回転スリーブ（回転体）が遮断スリーブ（筒体）と軸方向に並べて配置されている点である。
イ引用例には，遮断スリーブと回転スリーブによって形成される中空空間に信号ケーブル等を配置することが記載されている。中空空間を構成する遮断スリーブは静止した部材であるが，もう１つの中空空間を構成する回転スリーブは高速回転する部材であるから，中空空間に配置した信号ケーブル等が回転スリーブの内周面に接触すると，信号ケーブル等が損傷するおそれがあることは明らかである。そうすると，引用発明は，回転部材である回転スリーブに信号ケーブル等が接触するという課題を有しているということができる。
ウところで，周知例２（甲３）には，回転部材である「ウェーブジェネレータ４」が筒状の静止部材である「サーキュラースプライン及び継手」を外側から囲むように配置されているとともに，「サーキュラースプライン及び継手」の空間に「ケーブル」が配設されていることが記載されており，また，周知例３（甲４）には，筒状の回転部材である「入力要素」が筒状の静止部材である「中空円筒軸」を外側から囲むように配置されているとともに，配線ケーブルが中空円筒の中心空洞域に配置されていることが記載されている。このように，減速機と駆動モータとを備えた回転駆動装置において，駆動モータからの回転を減速機へ伝達する回転部材が筒状の静止部材を外側から囲むように配置し，筒状の静止部材の中にケーブル等を配置するように構成することは，従来周知の技術ということができる。そして，上記周知技術においては，ケーブル等の損傷を避けることができるという作用効果を奏することは明らかである。
エそうすると，引用発明において，回転部材である回転スリーブに信号ケーブル等が接触するという課題を考慮して，筒状の静止部材である遮断スリーブと中心部が中空に構成された回転部材である回転スリーブに上記周知技術を適用し，回転スリーブが遮断スリーブを外側から囲むよう配置することは，当業者が容易に想到し得ることである。
(2)原告の主張について
ア原告は，引用発明と周知技術の技術課題・作用効果の違いがあり，また，本件発明は第二世代の減速機であるのに対して周知技術の減速機は第一世代のものであるという違いがあるから，引用発明に相違点２の構成を加えることは，当業者が容易に想到できたものではない旨を主張する。


しかしながら，周知例２及び３（甲３，４）には，減速機と駆動モータとを備えた回転駆動装置において，駆動モータからの回転を減速機へ伝達する回転部材が筒状の静止部材を外側から囲むように配置し，筒状の静止部材の中にケーブル等を配置するように構成するという周知技術が示されている。そして，引用発明において，上記周知技術の回転部材に相当する回転スリーブ及び静止部材に相当する遮断スリーブは，それぞれ減速機の中心近傍に配置され，回転スリーブは駆動モータと減速機との間に配置されて駆動モータからの回転を減速機に伝達しているものである。これに対し，周知例２及び３の回転部材及び静止部材も，減速機の中心近傍に配置され，回転部材は駆動モータと減速機との間に配置されて駆動モータからの回転を減速機に伝達しているものである。よって，両者の回転駆動装置における回転部材（回転スリーブ）及び静止部材（遮断スリーブ）の配置に差異はない。しかも，引用発明において，上記周知技術の回転部材に相当する回転スリーブの内部は，信号ケーブル等を配置するための空間であって，減速機としての本来の機能とは直接関係ないものであり，当該空間に上記周知技術である筒状の静止部材を配置することに関して，減速機の構造は何ら影響しない。また，引用発明の「回転スリーブ」と第一世代の減速機を含む周知例２及び３の「回転部材」とは，ともに駆動モータからの動力を減速機構へ伝達するための入力軸として機能・作用するものである点で機能・作用が共通し，引用発明の「遮断スリーブ」と周知例２及び３の「筒状の静止部材」とは，ともに内部に信号ケーブル等を通す中空空間を確保する筒体である点で機能・作用が共通するものである。さらに，当業者であれば，世代にかかわらず，減速機の技術を必要に応じて参照するものであり，そのことを阻害する事情もない。そして，技術の改良に当たって当該技術分野における周知の事項の適用を試みることは，当業者が通常期待される創作活動の範囲であるから，引用発明において上記周知技術を適用又は考慮することは，当業者が容易に想到し得るものである。
イ原告は，引用発明に周知技術の構造を加えることについては，複数の阻害要因があると主張する。
しかしながら，引用例には，前記２(1)カ，クのとおりの記載があり，また，第１図には，遮断スリーブの一端部と回転スリーブの先端部（他端部）とは離間（分断）したものが開示されている。よって，引用発明の回転スリーブと遮断スリーブとは，それぞれが独立して潤滑油を遮断し，信号ケーブル等を配置するものであって，回転スリーブと遮断スリーブとが連続（連接）して配置されることに，技術的な意義はない。
また，引用例には，前記２(1)イのとおりの記載があり，それによれば，引用発明は，内部に潤滑油から遮断された中空空間を形成して，信号ケーブル等を配置することが本質的な意義の一つということができる。しかも，引用発明は，回転部材である回転スリーブに信号ケーブル等が接触するという課題を有しているものである。
そして，周知例２及び３記載の周知技術は，筒状の回転体の内部に配置した配線・配管が，回転体に接触すると断線，摩滅等の不都合が起こるとの課題を解決し得る技術である。また，当業者であれば，当然，第一世代及び第二世代の減速機の技術を必要に応じて参照するものであり，逆にそのことを阻害する事情もない。よって，引用発明において，上記の課題を解決するために，上記周知技術を適用し，回転スリーブが遮断スリーブを外側から囲むよう配置して，相違点２に係る本件補正発明のとおり構成することは，当業者であれば容易に想到できたものと解される。さらに，引用発明において，回転体が筒体を囲むように構成される場合でも，筒体の口径を小さくすれば，回転体の口径もおのずと小さくなり，必ずしも駆動モータが巨大化することはなく，また，回転体が筒体を囲むように構成される場合，回転スリーブの径を変えずに，遮断スリーブを小径化して回転スリーブの内部に延長すれば，回転スリーブによる「増速の増大」も生じないから，引用発明に相違点２に係る本件補正発明の構成を採用することに阻害要因はない。なお，装置を小型化することは一般的な課題であり，そのために装置を構成する部材やその配置を工夫することは，当業者の通常の創作活動であって，減速機と駆動モータとを備えた回転駆動装置において，駆動モータや歯車部材の選定やその配置を工夫し，筒体の口径を小さくして小型化しようとすることも，当業者が通常行う程度の創意工夫である。また，減速機において，減速比や減速効率を高めることは，当業者であれば当然に考慮することである。よって，引用発明に周知技術を適用する際に，上記事情を考慮して適宜変更することも，当業者であれば容易に想到し得ることである。
ウ原告は，各相違点の相関関係を無視してこれを分断して判断したため，本件審決の認定判断に誤りがある旨を主張する。
しかし，相違点１に係る本件補正発明の「駆動モータが回転体より半径方向外側に配置されている」との構成は，駆動モータの配置に関する技術事項であり，相違点２に係る本件補正発明の「回転体が筒体を外側から囲むよう配置されている」との構成は，回転体あるいは筒体の配置に関する技術事項であるから，両者は技術的に直接的な関連性はなく，それぞれが独立した構成であって，本件審決においてこれらを個別に判断したことに誤りがあるとはいえない。
(3)小括
以上のとおり，取消事由３にも理由がない。
６結論
以上の次第であるから，本件補正発明の容易想到性を認めた本件審決の判断に誤りはなく，原告の請求は棄却されるべきものである。
知的財産高等裁判所第４部


平成２５年３月２１日判決言渡同日原本受領    裁判所書記官平成２４年（行ケ）第１０２３９号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２５年３月７日
判        決
原              告        ショッ   ト   アクチ   エンゲゼル   シャフ   ト同訴訟代理人弁理士              田      繁      喜被              告        特許庁   長官同指定   代理人          中      澤              登
豊      永      茂      弘
瀬      良      聡      機
守      屋      友      宏
主        文
１特許庁が不服２００９－４４６６号事件につい
て平成２４年２月１４日にした審決を取り消す。
２訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
主文１項同旨
第２事案の概要
本件は，原告が，後記１のとおりの手続において，特許請求の範囲の記載を後記２とする本件出願に対する拒絶査定不服審判の請求について，特許庁が同請求は成り立たないとした別紙審決書（写し）の本件審決（その理由の要旨は後記３のとおり）には，後記４の取消事由があると主張して，その取消しを求める事案である。
１特許庁における手続の経緯
原告は，平成１２年８月２１日，発明の名称を「溶融ガラスの清澄方法」とする特許を出願した（パリ条約による優先権主張：平成１１年（１９９９年）８月
２１日，ドイツ。甲７）が，平成２０年１１月１９日付けで拒絶査定を受けたので，平成２１年３月２日，これに対する不服の審判を請求した。特許庁は，前記請求を不服２００９－４４６６号事件として審理し，平成２４年２月１４日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との本件審決をし，その謄本は，同年３月３日，原告に送達された。
２特許請求の範囲の記載
本件審決が審理の対象とした特許請求の範囲の請求項１は，平成２１年４月１日付け手続補正書（甲９）に記載の次のとおりのものである。以下，上記特許請求の範囲に属する発明を「本願発明」といい，本願発明に係る明細書（甲７～９）を「本願明細書」という。
溶融ガラス中の清澄剤により清澄ガスが発生する溶融ガラスの清澄方法において，少なくとも１種の清澄剤が溶融ガラスに添加されること，この溶融ガラスについて上記清澄剤による清澄ガスの最大放出が１６００℃を超える温度で生起すること，及び溶融ガラスは１７００℃～２８００℃の温度に加熱されることを特徴とする溶
融ガラスの清澄方法
３本件審決の理由の要旨
本件審決の理由は，要するに，本願発明が，後記引用例１及び２に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができない，というものである。ア引用例１：特開昭６２－５２１３５号公報（甲１）イ引用例２：特開平１０－３２４５２６号公報（甲２）本件審決が認定した引用例１に記載された発明（以下「引用発明」という。），本願発明と引用発明との一致点及び相違点は，以下のとおりである。ア引用発明：１８００℃～２０００℃の温度のガラスの腐蝕効果に耐えるのに特に適切な容器を炉の囲いとして用いた，ガラスの溶融および精製に適応した方法イ一致点：溶融ガラス中より清澄ガスが発生する溶融ガラスの清澄方法におい

て，この溶融ガラスについて清澄ガスの放出が１８００℃～２０００℃の温度で生起すること，及び溶融ガラスは１８００℃～２０００℃の温度に加熱されることを
特徴とする溶融ガラスの清澄方法
ウ相違点：本願発明は，「清澄剤」により清澄ガスを発生させる清澄方法であり，「少なくとも１種の清澄剤が溶融ガラスに添加され」，「清澄剤による清澄ガスの最大放出が１６００℃を超える温度で生起され」るのに対し，引用発明では，かかる
事項を有していない点
４取消事由
容易想到性に係る判断の誤り
一致点及び相違点についての認定の誤り
相違点に係る判断の誤り
第３当事者の主張
〔原告の主張〕
１一致点及び相違点についての認定の誤りについて本件審決は，①「清澄」とは溶融ガラス中の気泡を除くことであるとした上で，引用発明の「ガラスの溶融および精製に適応した方法」が，本願発明の「溶融ガラス中の清澄剤により清澄ガスが発生する溶融ガラスの清澄方法」と，「溶融ガラス中より清澄ガスが発生する溶融ガラスの清澄方法」である点で共通し，②引用発明の「１８００℃～２０００℃の温度」で「ガラスの溶融および精製」をすることが，本願発明の「この溶融ガラスについて上記清澄剤による清澄ガスの最大放出が１６００℃を超える温度で生起する」ことと，「この溶融ガラスについて清澄ガスの放出が１８００℃～２０００℃の温度で生起する」点で共通するとする。しかしながら，清澄剤を用いて清澄を行うことが通常の技術であるからといって，引用発明の「ガラスの溶融および精製に適応した方法」が「溶融ガラス中より清澄ガスが発生する溶融ガラスの清澄方法」であるわけではない。また，溶融過程に引き続き残存する気泡を除くことと，溶融ガラス中より清澄ガスが発生するこ

ととは，必ずしも同一ではない。


この点で，本願発明は，化学的清澄方法（【０００５】～【００１０】）と物理的清澄方法（【０００３】【００１９】～【００２１】）とを組み合わせた溶融ガラスの清澄方法に関するものである。すなわち，本願発明は，まず，溶融ガラスを１７００℃ないし２８００℃の清澄温度に加熱し，かつ，清澄剤による清澄ガスの最大放出が１６００℃を超える温度で生起するようにしたもの（当該温度で清澄ガスの最大放出が生起する清澄剤を選択・添加するというもの。化学的清澄方法。【００２６】参照）であって，これにより，一次清澄作用及び二次清澄作用が遂行可能であり，残留ガスの分圧が低下することにより溶融ガラスの再沸騰の危険性が著しく減少し，また，溶融ガラスの所定の清澄のために著しく少量の清澄剤の計量添加で済み，さらに，清澄時間及び清澄容積を著しく短縮・低減できるというものである。本願発明は，次に，高温により溶融材料の粘度が低下することで気泡が上昇する速度が著しく増大し，清澄時間を短縮できるほか，溶融材料中に溶けている異質ガスの拡散が高くなるために脱ガスがより急速に進行するばかりか，さらに，溶融ガラスの著しい対流のために気泡が排出され，かつ，溶融材料の各容積エレメントが清澄装置の最も熱い領域を通過するため，清澄剤がそれらの十分な潜在能力を顕現できるというものである（物理的清澄方法。なお，物理的清澄方法は，ガスを吹き込む方法に限られるものではないし，吹き込まれたガスは，清澄ガスではない。）。本願発明においては，これらの作用の組合せにより，急速で効果的な「溶融ガラス」の清澄が達成される。本願発明の特許請求の範囲の記載及び本願明細書（【００１７】【００２３】【００３７】）には，清澄剤を溶融ガラスに添加する旨が記載されており，加熱前に清澄剤を加えるバッチ製造の場合が記載されていないばかりか，連続生産において清澄剤を使用する場合，既に溶融状態にあるガラスに清澄剤を加えるため，その清澄のコントロールは，極めて難しいものになるから，清澄剤の添加について両者を同列に扱うことはできない。
これに対して，引用発明は，従来の耐火物でライニングされた炉が腐蝕等の問題

から溶融及び精製温度が１６００℃より低い温度に制限されるという問題を解決するためにされた，原料を最大１７００℃ないし２０００℃の温度に加熱して溶融及びホットスポット清澄（物理的清澄方法の１種。ガスの吹き込みを利用するものではない。）を行う熱可塑性材料（ガラス材料）の溶融方法であって，本願発明のような溶融ガラスの連続生産に関するものではなく，バッチ製造に関する技術である。そして，引用発明は，１８００℃ないし２０００℃の温度で脱ガスが促進されるものであって，清澄ガスの放出が１８００℃ないし２０００℃の温度で生起するものではない。本件審決は，物理的清澄方法がガスの吹き込みを利用するものであり，当該ガスが清澄ガスであるという認識に基づき，引用発明の「ガラスの溶融及び精製に適応した方法」が，「溶融ガラス中から清澄ガスが発生する溶融ガラスの清澄方法」であると誤認している。
したがって，本件審決の前記の①及び②の認定は，いずれも化学的清澄方法と物理的清澄方法を混同したものである。
なお，乙５に記載の発明は，Ａｓ２Ｏ３やＳｂ２Ｏ３を添加した粉末バッチ原料を溶融する一般的なガラスの清澄方法が弗素高含有ガラスではほとんど効果がないことを課題として，清澄剤を溶融後に添加することとした特殊なものである。また，本願明細書（【請求項１】【００１７】【００２３】【００３７】）を参照した当業者は，本願発明が，本質的に連続生産における溶融ガラスの清澄方法に係るものであることを認識するのが通常である。
以上のとおり，本件審決による一致点の認定には誤りがあり，本願発明と引用発明との相違点は，本件審決認定に係る相違点に限られるものではない。このように，一致点及び相違点の認定を誤る本件審決は，取り消されるべきである。
２相違点に係る判断の誤りについて
本件審決は，①引用例２には，「少なくとも１種の清澄剤が溶融ガラスに添加され」る点が記載されている，②引用例２の，清澄剤としてＦｅ２Ｏ３及びＳｎＯ２のいずれか１つ以上を添加することは，溶融ガラスを１８００℃ないし２００

０℃に加熱した際，本願発明と同じく，「この溶融ガラスについて当該清澄剤による清澄ガスの最大放出が１６００℃を超える温度で生起する」ことである，③引用発明の「ガラスの溶融および精製に適応した方法」に，引用例２の，清澄剤としてＦ２Ｏ３及びＳｎＯ２のいずれか１つ以上を溶融ガラスに添加させる技術を適用することで，当業者は，本件審決認定に係る相違点を容易に想到することができ，本願発明の作用効果も，引用例１及び２から当業者が予測し得る程度のものである，とする。
しかしながら，前記の①についてみると，引用例２の記載（【請求項１】【００１８】【００２０】【００２１】）から明らかなように，引用例２に記載の発明は，本願発明のように溶融ガラスの連続生産に関するものではなく，バッチ製造に関する技術であり，清澄剤は，原料バッチに添加されるものであって，溶融ガラスに添加されるものではない。すなわち，引用例２には，少なくとも１種の清澄剤が「溶融ガラスに」添加される点については記載も示唆もない。前記の②についてみると，清澄剤による清澄ガスの最大放出が１６００℃を超える温度で生起するかどうかは，清澄剤それ自体だけではなく，溶融ガラスの組成にも依存する。したがって，清澄剤としてＦｅ２Ｏ３及びＳｎＯ２のいずれか１つ以上を添加したからといって，そのことだけで，「所与の溶融ガラスについて清澄剤による清澄ガスの最大放出が１６００℃を超える温度で生起する」といえるものではない。


前記の③についてみると，前記のとおり，引用発明は，ガラス材料の溶融と同時に中心バッチ電極と出口管との間でのホットスポット清澄により溶融ガラスの清澄を行うものであって，化学的清澄方法を予定しておらず，最大１７００℃ないし２０００℃の温度に加熱してガラスの溶融を行う場合にどのように化学的清澄方法を行うかについては，全く記載も教示もされていないし，このような方法に清澄剤をどのように適用するのかは，全く不明である。他方，清澄剤を用いる場合，１６００℃以下で清澄を行うことが一般であり（引用例２，本願明細書【００１０】），

引用発明のような高温で行うことは，知られていないし，仮に清澄剤を加えれば，それが昇華して溶融ガラス中に必要量が溶け込まなかったり，清澄剤から清澄ガスが先に出てしまう等の問題が予測される。
このように，清澄剤を使用しないことを前提として成立している引用発明には，清澄剤を添加して化学的清澄方法を併用することが何ら動機付けられておらず，当業者には，このことは予測外のことであるから，むしろ阻害要因がある。また，引用発明は，縦型溶融装置を用いる溶融方法であって，ガラスが溶融した時点で溶融ガラスの融解ラインの上は，バッチブランケットで覆われている状態であるため，開口から清澄剤を添加しても，溶融ガラスを覆うバッチブランケットに添加されるだけであり，全く意味がない。
さらに，仮に，引用発明の１８００℃ないし２０００℃の温度に加熱する技術に対して引用例２に記載の清澄剤としてＦｅ２Ｏ３及びＳｎＯ２のいずれか１つ以上を用いる技術を適用したとしても，清澄剤による清澄ガスの最大放出が１６００℃を超える温度で生起するように，溶融ガラスのある組成のために清澄剤としてＦｅ２Ｏ３及びＳｎＯ２を選択することは，本願発明とは異なる方法であって，これらの引用例の組合せによっても開示されていない。また，被告が援用する甲５及び乙４は，いずれもバッチ製造技術に関するものである。
本願発明は，溶融ガラスを１７００℃ないし２８００℃の清澄温度に加熱し，かつ，清澄しようとする溶融ガラスについて，清澄剤による清澄ガスの最大放出が１６００℃を超える温度で生起するようにする（清澄しようとする溶融ガラスについて，清澄ガスの最大放出が１６００℃を超える温度で生起する清澄剤を選択する）ことを特徴とする発明である。被告が主張しているように，バッチ製造における溶融温度に対して清澄ガスの最大放出が生起する温度を合致させたり，又はそれ以上になるようにすることを必須要件としているものではないから，このような本願発明の技術的思想及び特徴は，引用例１及び２，甲５並びに乙４のいずれにも記載も示唆もされていない。

清澄剤を用いたバッチ製造について開示する引用例２においては，溶解温度は，１５００℃ないし１６００℃であり，清澄温度は，１２００℃ないし１５００℃であるが，このような温度でも，時間をかけることによって十分な量の清澄ガスは，放出される。これに対し，本願発明においては，清澄時間は，数十分以下で十分であり（【００４５】の実施例では，約３０分），引用例１及び２等の記載からは予測不可能な程度に改善されるばかりか，得られるガラス製品にも気泡がほとんどないという効果が得られる。また，溶融ガラスの粘度が高温により低下すれば，気泡の溶融ガラス表面への上昇速度を増大させることはできるが，清澄剤による清澄ガスの放出とは直接的な関係がない。
このように，本願発明の作用効果は，当業者が引用例１及び２等の記載から予測し得るものではない。
したがって，本件審決は，本件審決認定に係る相違点に関する容易想到性の判断を誤っており，取り消されるべきものである。
〔被告の主張〕
１一致点及び相違点についての認定の誤り
本願発明の特許請求の範囲の記載からは，本願発明が溶融ガラスの連続製造に関するものであることが特定できないし，「清澄剤」が「溶融ガラスに添加される」という特定事項は，連続製造であってもバッチ製造であっても成立し得るものである。
また，本願明細書には，本願発明が溶融ガラスの連続製造に関するものでなければならない旨の記載がない。むしろ，清澄剤が溶融前に添加されることを前提にしていること（【００１０】），１つの溶解装置中で清澄を行うことが記載されていること（【００２１】），有用な清澄装置であるとして引用されているドイツ特許公報には溶融ガラスがるつぼから一旦取り出されることが示されており，溶融ガラスのバッチ製造が前提となっていること（【００４７】）から，本願発明は，溶融ガラスの連続製造に関するものに限定されず，溶融ガラスのバッチ製造によるものを含むとい

うことができる。そして，バッチ製造でガラスの溶融後に「清澄剤」を「溶融ガラスに添加した」事例は，知られており，本願発明は，バッチ製造を含むから，本願発明が連続製造に関するものであるとの原告の主張は，前提において失当である。「清澄」とは，溶融ガラスから気泡を除くことであり，その主要な機構は，ガラス素地中における気泡の上昇及びガスの異動である。清澄の方法には，清澄ガスを底部の開口部から吹き込み，溶融体の温度をさらに高めた結果，その粘度が低下し，その結果気泡を液面まで更に容易に上昇させる物理的清澄方法と，分解してガスを解離する化合物等を溶融体に添加して清澄ガスを発生させる化学的清澄方法の２種類がある。しかし，これらの方法においては，いずれも清澄に当たって清澄ガスが利用されているから，清澄ガスは，清澄剤によるものに限定されるものではなく，物理的清澄方法によって利用されるガスも清澄ガスといえる。したがって，「清澄ガス」を一致点とした本件審決の認定に誤りはないし，本件審決は，清澄剤により清澄ガスを発生させる点を相違点として認定しているから，物理的な脱ガスと化学的な清澄ガス発生を混同したものではない。また，引用発明は，清澄ガスを物理的方法で発生させるものであって，本願発明とは「溶融ガラス中より清澄ガスが発生する溶融ガラスの清澄方法」である点で共通し，「清澄ガス」が清澄剤によるものではない点で相違するとした本件審決の認定に，誤りはない。引用発明は，１８００℃ないし２０００℃の温度で清澄を行うことにより，「清澄ガス」を利用しているものといえる。したがって，本件審決が，引用発明において１８００℃ないし２０００℃の温度でガラスの溶融及び生成が行われることから，ガラスの溶融温度と清澄ガスが作用する温度範囲の限りにおいて一致点を認定したことに誤りはない。
よって，本件審決は，物理的な脱ガスと化学的な清澄ガス発生とを混同していない。


以上のとおり，原告の主張する一致点及び相違点の認定の誤りはなく，原告の主張に理由はない。

２相違点に係る判断の誤りについて
引用例２には，清澄剤を溶融前に添加する例が示されている（【００１８】）が，前記のとおり，本願発明は，溶融ガラスの連続製造に関するものに限定されず，溶融ガラスのバッチ製造によるものを含んでいるということができるから，この点において本願発明と引用例２に記載の発明は，一致している。そして，清澄剤をガラスの溶融前にガラス成分とともに添加するのは，清澄剤とガラス成分の分割添加や高温環境下での添加作業という手間を省くという意味しかなく，また，引用発明は，溶融ガラスを更に１８００℃ないし２０００℃の温度という高温で清澄するものであるから，引用発明に引用例２に記載の清澄剤を添加するに当たり，ガラスの溶融前に清澄剤が添加されてしまうと，上記温度に達する前に清澄剤が昇華して溶融ガラス中に必要量が溶け込まなかったり，清澄剤から清澄ガスが先に出てしまう等の問題がある。したがって，既に溶融している溶融ガラスに清澄剤を添加することは，清澄剤の適量添加の観点から考慮されるべきことであり，格別な点は認められない。
そもそも，清澄剤添加のタイミングについては，当初明細書に何ら記載がなく，この点に関する原告の主張は，「溶融ガラスの清澄方法」という表現のみを唯一の根拠として補正が認められた「少なくとも１種の清澄剤が溶融ガラスに添加されること」という本願明細書の記載に基づくものであり，本願明細書には当該記載から生じる相違点に係る作用効果に関する記載がないから，当該作用効果に関する主張は，新たな技術的事項の導入にならない範囲で認められるべきものである。このように，清澄剤を溶融ガラスに添加することは，当業者が当然に考慮すべきことであるから，本件審決の相違点の判断に実質的な影響はなく，結論において本件審決に誤りはない。
引用例２には，清澄剤としてＦｅ２Ｏ３及びＳｎＯ２等を添加することが記載され（【請求項１】【００１２】【００１３】），ガラスを１６００℃で溶融した後にこのうちＦｅ２Ｏ３を清澄剤として使用した場合に十分な効果が得られた旨の記載が

ある（【００２１】【００２７】【００２８】）。
甲５には，溶融温度が１６００℃以上の溶融ガラスについて，これを超える温度でＦｅ２Ｏ３が清澄剤として作用することが記載されている（【０００２】【０００３】【００１３】～【００１５】，乙３）。
乙４には，「清澄剤」について，ガラス溶融物の温度を更に昇温してガラス溶融物の粘度が十分に小さくなったときに，多量の清澄用ガスが放出されるような性質が要求されることが示されている（【０００４】）。
以上によれば，引用例２のＦｅ２Ｏ３を清澄剤として用い，１６００℃を超える温度で清澄剤として使用するということは，当該温度で清澄ができる程度に十分に気泡が放出されるということであるから，それは，「清澄ガスの最大放出が１６００℃を超える温度で生起する」清澄剤であることに相当するということができる。仮に，原告主張のとおり清澄剤の最大放出温度が溶融ガラス組成の影響によりシフトするとしても，引用例２，甲５，乙４及び甲３（【００３５】）によれば，１６００℃を超える温度で清澄させる清澄剤も知られており，かつ，引用発明が１６００℃で溶融させることを前提とする無アルカリガラスを対象から排除していない以上，Ｆｅ２Ｏ３を清澄剤として選択した場合には，結果的に最大放出が１６００℃を超える温度で生起するといえる。
したがって，本件審決が，「Ｆｅ２Ｏ３及びＳｎＯ２のいずれか１つ以上」を添加することで，「所与の溶融ガラスについて上記清澄剤による清澄ガスの最大放出が１６００℃を超える温度で生起する」と判断したことは，誤りとはいえない。引用発明は，１８００℃を超える温度のガラスの腐蝕効果に耐えるのに特に適切な容器を提供することを目的とするものであり，引用例１に記載のホットスポット加熱での温度域からみて，同温度域程度まで加熱して溶融・清澄する引用例２が対象としている高温で高粘性のガラスが適するものであるということができる。そして，物理的清澄方法及び化学的清澄方法は，いずれも技術常識であるところ，物理的清澄方法のみで清澄を行う場合，溶融ガラス温度を高くすると，溶融ガラス

の容器の耐熱温度やエネルギー消費を考慮する必要があることから，これに化学的清澄方法を付加することは，当業者が容易に想到し得るものである。また，引用例２には，歪点の高い無アルカリガラスの清澄剤による化学的清澄方法に物理的清澄方法である清澄時の減圧を併用してもよい旨が記載されており（【００１８】），清澄剤を添加した上で撹拌という物理的清澄方法を併用できることも記載されている（【００２１】）。さらに，乙４には，前記のとおり，物理的清澄方法と化学的清澄方法との併用の必要性を示すとともに，清澄剤の機能発生温度範囲を物理的清澄温度範囲と併せることを示唆する記載がある（【０００４】）。以上のとおり，物理的清澄方法と化学的清澄方法とを併用することは，周知であり，高温で高粘度であるガラスを溶融・清澄する方法である引用発明において，引用例２に記載の，同様に高温で清澄効果を発揮できる清澄剤を用いることには，十分に動機付けがあるばかりか，両者を併用した場合の清澄効果も，当業者であれば予想の範囲内である。
したがって，本願発明は，引用発明に基づき，引用例２に記載の発明を適用することで当業者が容易に想到することができるものであって，これに反する原告の主張は，認められない。
なお，清澄剤の添加に当たって，１８００℃ないし２０００℃の高温になるのを待つ必要はないから，引用発明において例えばガラスが溶融した時点で清澄剤を添加することは，十分に想定できることである。


本願明細書には，従来の酸化砒素又は酸化アンチモンを清澄剤とした場合の清澄時間が３時間であるのに対し，Ｌｉ２Ｏを含むアルミノケイ酸ガラスに対するＳｎＯ２，ホウケイ酸ガラスに対する鉄酸化物と硫酸塩，ソーダ石灰ガラスに対するＣｅＯ２，ＺｎＯ及びＴｉＯ２の清澄時間がいずれも３０分であることが記載されている（【００４２】～【００４５】）が，本件審決で認定していない酸化砒素又は酸化アンチモンとの比較は，何ら作用効果として参酌すべきものではない。また，甲３には，清澄剤としてＳｎＯ２やＣｅＯを用いた際に１６２０℃で溶融

した溶融物が同じ温度で１時間半かけて精製された旨の記載がある（【００３２】【００３４】）が，溶融ガラスや清澄剤の組成が同じわけでもなく，溶融ガラスの組成によって清澄剤による清澄ガスの最大放出の温度域も異なるから，溶融ガラス等の諸条件が異なる本願発明と甲３に記載のものとの間に差が生じたからといって，本願発明の顕著な作用効果を裏付けるものではない。
むしろ，本願発明により清澄時間が一定程度短くなるとしても，引用発明は，１８００℃ないし２０００℃の温度に加熱するものであるから，溶融ガラスの粘度が低下しており，引用例２に記載の清澄剤を適用すれば，当該温度下では清澄ガスを多量に放出することになる。そして，当業者は，引用例１及び２の記載から，その程度の効果を予測し得ないではない。
以上のとおり，本願発明は，引用例１及び２に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであって，これと同旨の本件審決の判断に誤りはない。
第４当裁判所の判断
１本願発明について
本願明細書の記載について
本願発明は，前記第２の２に記載のとおりであるが，本願明細書（甲７～９）には，本願発明について，おおむね次の記載がある。
ア本願発明は，溶融ガラス中の清澄剤により清澄ガスが発生する溶融ガラスの清澄方法に関する。溶融ガラスとの関係において，用語「清澄」は，溶融材料からのガス気泡の除去を意味するものと理解される（【０００１】）。イ一般的にいって，清澄ガスが発生する方法において著しく異なる２つの清澄原理が知られている（【０００２】）。
物理的清澄方法においては，例えば，温度を上げることによって溶融ガラスの粘度が低減するため，溶解及び冷却期間中よりも清澄中に溶融ガラスのより高い温度が設定され，清澄温度が高いほど，溶融材料からの気泡の除去は，効果的である。

しかし，許容可能な最高清澄温度は，使用される溶解装置の壁材料の能力により制限され，Ｐｔ合金が用いられる場合，せいぜい１６００℃であり，耐火煉瓦が用いられる場合，せいぜい１６５０℃ないし１７００℃である（【０００３】）。物理的清澄方法には，吹き込みガスにより溶融材料の機械的移動を生じさせるものもある（【０００４】）。
最も一般的には，化学的清澄方法が採用される。これは，溶融材料に，ガスを分解して分離する化合物（例えば硫酸ナトリウム），高温で揮発する化合物（例えばハロゲン化合物）又は高温での平衡反応においてガスを放出する化合物（例えば砒素酸化物やアンチモン酸化物などのレドックス清澄剤）を添加するものである（【０００５】【０００６】）。
ウ化学的清澄方法については，実質的に３つの清澄作用を識別することが可能である。
ア一次清澄作用：添加した清澄剤の分解の際に形成されるガス，例えばレドックス清澄剤からの酸素が，混合物の分解の際に形成される気泡，例えばＣＯ２，Ｎ２，Ｈ２Ｏ，ＮＯ，ＮＯ２気泡中に拡散する。
イ二次清澄作用：溶解ガラスからガスが除去され，必然的に添加した清澄剤による自発的なガス気泡の形成，例えばレドックス清澄剤からのＯ２気泡の形成を伴う。ＣＯ２，Ｈ２Ｏ，Ｎ２，ＮＯ，ＮＯ２などの異質ガスは，それらの分圧が１０５Ｐａ未満であっても，これらの清澄ガス中に分散できる。ウ再吸収作用：前記ア及びイのようにして形成された気泡や，温度低下の場合になお溶融材料中にある例えば酸素の温度低下により膨張した気泡が，例えばレドックス平衡（Ⅰ）の場合には出発材料に向かっての平衡のシフトを通して溶解される（【０００９】）。
エ１７００℃以上で１０２ｄＰａｓ未満の粘度を有するのみの高融点ガラス材料については，Ｎａ２ＳＯ４，ＮａＣｌ，Ａｓ２Ｏ５又はＳｂ２Ｏ５などの公知の清澄剤は，有効ではない。清澄ガスは，溶融中早い段階で放出され（一次清澄作用のみ
が起こる。），したがって，二次清澄作用についてはもはや清澄ガスは，なくなってしまっている。Ａｓ２Ｏ５やＳｂ２Ｏ５などの標準的なレドックス清澄剤は，１１５０℃ないし１５００℃，最大１２２０℃ないし１２５０℃で清澄酸素を放出するときに有効であり，清澄温度外での酸素の放出は，実質的にガラス組成及び清澄剤組成（１つ又はそれ以上の清澄剤）に依存する。特に高融点ガラス材料については，少しでも清澄作用を得るために実際に必要な量よりも多量の清澄剤を添加する必要があるが，多量の清澄剤を添加すると，特に砒素酸化物やアンチモン酸化物を用いた場合，これらには非常に毒性があり，かつ，高価な化合物であるため，特有の欠点があるばかりか，ガラス材料の特性に悪影響を及ぼし，製造コストを引き上げる要因となる。高融点ガラス材料のみが，従来達成可能な温度以上の温度で清澄に有利な１０２ｄＰａｓ未満の粘度に到達するということは，このような材料が清澄困難であり，さもなければ効果的な清澄が総体的に不可能であることを意味している（【００１０】）。


オ本願発明の目的は，溶融ガラス中の清澄剤により清澄ガスが発生する溶融ガラスの清澄方法であって，公知の清澄剤の清澄潜在力を充分に活用可能とし，新規な清澄剤の使用を許容し，高融点ガラス材料の清澄，特に１７００℃を超える温度でのみ１０２ｄＰａｓ未満の粘度に到達するガラス材料の清澄を改善又は可能とし，再沸騰傾向を低減し，毒性の清澄剤を使用しなくても済み，あるいはその使用を著しく低減し，そして（一定の又は改善さえされた清澄作用を維持しながら）清澄剤を少量で計量可能とする方法を見いだすことにある。清澄剤による清澄ガスの放出は，溶融ガラスの粘度が充分に低くて気泡が溶融材料の表面に素早く上昇するような温度範囲で起こるべきである。さらに，従来技術に比べて，清澄時間を著しく短縮し，及び／又は，著しく小さな清澄容積を可能とするような方法であるべきである（【００１４】）。この目的を達成するために，本願発明に係る構成が採用される（【００１５】）。
カ本願発明の利点は，従来技術とは異なり，公知の清澄剤の清澄潜在力が充分

に活用されることにある。より高い清澄温度のために，標準的な量の公知の清澄剤を用いることによって，改善され，したがって効果的な清澄が達成され，あるいは，従来よりも少量の公知の清澄剤を用いることによって，これまで達成されたものと同程度の良好な清澄が得られる（【００１６】）。本願発明は，高融点ガラス材料に対する二次清澄も遂行可能である。清澄ガスの気泡形成のための温度範囲は，ガラスの溶融のための温度範囲の上にあるところ，溶融後に溶融ガラス中に残存するＣＯなどの残留ガスは，それらの分圧が既に１０５Ｐａ未満であっても清澄ガスの気泡中に拡散でき，残留ガスの分圧が低下することにより，溶融ガラスの再沸騰の危険性は，著しく減少する。本願発明は，これまで慣用されてきたＡｓ２Ｏ５やＳｂ２Ｏ５などの毒性の清澄剤は，全く使用しなくて済み，あるいはその使用量を著しく低減できる。本願発明は，溶融ガラスの清澄の質を維持しながら，著しく少量の清澄剤を計量添加できるほか，清澄時間を著しく短縮し，また，清澄容積を著しく低減できる（【００１７】）。
有利な化学的清澄方法に加えて，高温度の結果改善される物理的清澄方法もまた，重要な役割を果たす。本願発明の高温（例えば２４００℃）では，溶融材料の粘度が低下し，それによって気泡が上昇する速度は，１６００℃における速度よりもおよそ１００倍大きいから，このことは，溶融に対する清澄時間を１００倍短縮できることを意味する（【００１９】）。さらに，溶融材料中に溶けているＣＯ２などの異質ガスは，より急速に清澄気泡中に拡散するため，脱ガスは，より急速に進行する。また，高温では，溶融ガラスの著しい対流があり，気泡は，溶融ガラスの表面に近い部分に作用する浮力により排出される。さらに，対流によって溶融材料の各部は，清澄装置の最も熱い領域を通過することで，清澄剤がその充分な潜在能力を顕現できる（【００２０】）。
これらの全ての作用の組合せ，すなわち化学的清澄方法，高温による気泡の膨張，著しい対流及び低粘度のための気泡の高い上昇速度の組合せにより，急速で効果的な溶融ガラスの清澄が達成される。例えば，５０リットルの容積の溶解装置内にお

ける１６００℃で５０ｃｍの深さの溶融ガラスについて，半径０．３ｍｍ未満の全ての気泡を，それらの浮力を用いて除去するのに要する清澄時間は，１日であるのに対し，２４００℃での清澄時間は，対流を考慮に入れないと５分であり，対流を考慮に入れると２分である（【００２１】）。
キ好ましくは，溶融ガラスの粘度は，１０３ｄＰａｓ未満，特に好ましくは，１０２ｄＰａｓ未満のレベルに設定される。アルミノケイ酸ガラス及びガラスセラミック材料については，１６５０℃を超える温度，しばしば１７００℃を超える温度で１０２ｄＰａｓ未満の粘度に達するので，これらのガラス材料は，初めて効果的な，すなわち改善された短時間の清澄に付することができる（【００２２】）。ク本願発明の清澄方法をできるだけ有利に実施するためには，添加される清澄剤がレドックス化合物，特にＳｎＯ２，ＣｅＯ２，Ｆｅ２Ｏ３，ＺｎＯ，ＴｉＯ２，Ｖ２Ｏ５，ＭｏＯ３，ＷＯ３，Ｂｉ２Ｏ５，ＰｒＯ２，Ｓｍ２Ｏ３，Ｎｂ２Ｏ５，Ｅｕ２Ｏ３，ＴｂＯ２及び／又はＹｂ２Ｏ３などのレドックス酸化物であることが好ましい。本質的に，１５００℃を超える温度，特に１６００℃を超える温度で最大量の清澄ガスを放出する全てのレドックス化合物が適している。同様に，１６００℃を超える温度で最大量の清澄ガスを放出する幾つかの希土類酸化物も，レドックス清澄にとつて重要である（【００２４】）。これらのレドックス化合物の最大酸素放出温度範囲は，アルミノケイ酸ガラスを材料として用いた場合，例えば最も低い２ＣｅＯ２であれば１５００℃ないし１７００℃であり，Ｆｅ２Ｏ３であれば１８００℃ないし２０００℃であり，最も高いＶ２Ｏ５であれば２２００℃ないし２４００℃であるが，レドックス化合物から酸素が放出される温度は，ガラス材料の組成に依存する（【００２６】）。以上のほかに，ＺｎＯ，ＳｎＯ，Ｓｂ２Ｏ３，Ａｓ２Ｏ３及びＢｉ２Ｏ３なども，本願発明のレドックス清澄に適している。どのレドックス化合物が清澄剤として用いられるかは，ガラスに課される他の要求に依存する（【００２７】）。レドックス清澄剤のほかに，１５００℃を超える温度，特に１６００℃を超える温度で１０５Ｐａよりも大きな蒸気圧を有して最大量の清澄ガスを放出するハロゲン化物（例えば，


ＫＣｌ，ＣａＣｌ２，ＢａＣｌ２，ＬａＣｌ３，ＣｅＣｌ３，ＹｂＣｌ２，ＥｒＣｌ３，ＰｒＣｌ３），沸化物（例えば，ＬｉＦ，ＮａＦ，ＫＦ，ＺｎＦ２，ＭｇＦ２，ＢａＦ２，ＣｅＦ２等），臭化物，オキソ陰イオン，特に硫酸塩（例えば，Ｎａ２ＳＯ４，Ｋ２ＳＯ４，ＭｇＳＯ４，ＣａＳＯ４，ＳｒＳＯ４，ＢａＳＯ４，Ｌａ２（ＳＯ４）３）等を使用することができるが，これらの清澄剤のガラス材料中への溶解性を考慮する必要がある（【００２９】～【００３５】）。
清澄ガスの放出は，１つの清澄剤により又は多数の清澄剤の組合せにより好適に達成されるが，非毒性の清澄剤を添加することが望ましい（【００３６】）。ケ特定の組成のアルミノケイ酸ガラス，ホウケイ酸ガラス材料及びソーダ石灰ガラスについて本願発明を実施したところ，いずれも効果的な清澄作用を得たが，これらの実施例における所用の清澄時間は，約３０分であり，毒性の清澄剤及び１６００℃の慣用の清澄温度を用いた清澄時間（約３時間）よりも著しく短かった（【００４２】～【００４５】）。
本願発明の技術的思想について
ア以上によれば，本願発明は，特に高融点ガラス材料に対して公知の清澄剤を添加しても清澄効果が十分ではなく，毒性を有するものを含む清澄剤を多量に添加する必要があったという課題を解決するため，従来の温度（せいぜい１７００℃）よりも高い温度（１７００℃ないし２８００℃）にガラス材料を加熱することとし，かつ，当該温度に加熱されたガラス材料において清澄ガスを発生させるような清澄剤を添加するという手段を採用して，化学的清澄方法及び物理的清澄方法の双方の作用機序を組み合わせる結果，公知の清澄剤の潜在力を活用可能とし，新規な清澄剤の使用を可能とし，特に高融点ガラス材料の清澄を改善し，毒性を有する清澄剤の大量使用を回避し，溶融ガラスの再沸騰の危険性が減少し，添加される清澄剤を減少させ，清澄時間を従来技術の約３時間から約３０分に著しく短縮し，小さな清澄容積を可能とするという作用効果を有するものであるといえる。イなお，本願発明の特許請求の範囲の記載にいう「清澄ガス」の技術的意義は，

一義的に明確とはいえないところ，本願明細書の記載を参酌すると，清澄ガスは，物理的清澄方法及び化学的清澄方法の双方で発生するものであるとされているものの，物理的清澄方法において清澄の対象となるガス気泡については専ら「気泡」という用語が用いられ，併せて吹き込みガスを使用する方法についての言及がある一方，化学的清澄方法においてはガラス材料に清澄剤を添加することにより発生するガスであって，それによりガラス材料中に溶けているＣＯ２などの異質ガス（清澄の対象となる気泡）の除去を促進するものを「清澄ガス」をして記載している（前イ，ウ，オ）。そして，本願明細書には，本願発明について物理的清澄方法における吹き込みガスを使用する旨の記載はない一方，本願発明は，「溶融ガラス中の清澄剤により清澄ガスが発生する溶融ガラスの清澄方法」であって，前記アに説示のとおり，課題解決のために清澄剤を添加するに当たり，従来の温度よりも高い温度にガラス材料を加熱することとし，かつ，当該温度に加熱されたガラス材料において清澄ガスを発生させるような清澄剤を添加するという手段を採用するものであるから，本願発明の特許請求の範囲の記載にいう「清澄ガス」は，専ら化学的清澄方法において溶融ガラスに清澄剤を添加することにより発生するガスを意味するものと解するのが相当である。
２一致点及び相違点の認定の誤りについて
引用例１の記載について
本件審決が認定した引用発明は，前記第２の３アに記載のとおりであるが，引用例１（甲１）は，「熱可塑性材料溶融方法」という名称の発明についての公開特許公報であって，そこにはおおむね次の記載がある。
ア特許請求の範囲（請求項１）
耐火壁を腐蝕から保護し，腐蝕による溶融材料の汚れを防止しつつ，耐火容器中の熱可塑性材料を溶融する方法において，前記耐火容器の少なくとも側壁に酸化可能な金属ライナーを設け，この金属ライナーが前記側壁からごく僅かだけ離れてそ

の間に環状の空間を形成していることを特徴とする溶融方法イ本発明は，熱可塑性材料を溶融する方法に関する。さらに詳しくは，本発明は，１８００℃を超える温度のガラスの腐蝕効果に耐えるのに特に適切な容器を炉の囲いとして用いたガラスの溶融に適応した方法に関する。ウ耐火物で裏打ちした炉は，長年ガラスの溶融用に用いられてきたが，標準的耐火物のほとんどは，ガラスによって徐々に溶解又は腐蝕し，炉の漏れを生じてしまう傾向がある。従来の炉では，ガラスの温度は，頂部付近が最も高く，ガラス浴頂部付近の側壁での腐蝕が最も大きいが，溶融及び精製温度は，耐火物の能力の理由から１６００℃より低い値に制限される。耐火物がガラス中に溶解するにつれて，腐蝕生成物の多くは，溶融浴中に放出されてガラス組成の一部となり，ガラス品質に悪影響を及ぼすこともある。
エ本発明は，熱可塑性材料を溶融する方法を提供する。その好適な具体例においては，底壁と直立側壁を有した容器を用い，耐蝕性材料で形成した容器保護ライナーを備える。本発明における炉は，バッチ内電極，床電極及び導電性出口チャネルへのホットスポット精製を含んでもよい。


オ例えばモリブデン製のライナーは，炉内で対流する熱可塑性材料（ガラス）による腐蝕から耐火容器を保護し，更に重要なことに，炉の運転温度を高くできる結果として，溶融速度を増し，また，耐火物よりもモリブデンがガラス汚染を生じることが少ない結果として，ガラスの品質を改良することを可能にする。カ本発明における中心バッチ電極は，炉の中心線に沿って垂直に配置され，電気接続部によって通電される。また，耐火物底部の開口内には，ライナーと同一材料のモリブデン製である出口管を設けて電気接続部に接続する。中心バッチ電極と出口管に通電すると，その間に大電流が流れて熱可塑性材料の浴中にホットスポットが生じる。ホットスポット中に消散したエネルギーによって，ガラス材料は，出口管内の開口を通して炉から出る直前に精製される。高温に高められた精製温度は，炉中心付近に集中するから，炉壁の悪化は，減少する。

キ本発明の炉は，最大１７００℃ないし２０００℃の温度で操作されるように意図される。
引用発明，一致点及び相違点の認定についてア以上によれば，引用例１には，従来のガラス溶融用の炉を裏打ちする耐火物がガラスによって徐々に溶解又は腐蝕するため，溶融及び精製温度が１６００℃より低い値に制限されるという課題を解決するため（前記ウ），当該炉を囲んでモリブデン等の耐蝕性材料で形成した容器保護ライナーを備え，併せてバッチ内電極等によるホットスポット精製を行う構成を付加的に備えるという手段を採用し（前ア，エないしカ），これにより炉の運転温度（１８００℃～２０００℃）を高くできる結果として，溶融速度を増し，また，耐火物よりもモリブデンがガラス汚染を生じることが少ない結果として，ガラスの品質を改良することを可能にするという作用効果を有する（前記ア，オ）発明が記載されているといえる。引用例１の上記記載によれば，そこには，「１８００℃～２０００℃の温度のガラスの腐食効果に耐えるのに特に適切な容器を炉の囲いとして用いた，ガラスの溶融および精製に適応した方法」（引用発明）が記載されているということが可能である。そして，ここに「精製」とは，引用発明において溶融に引き続いてガラスが炉から出る直前に与えられる作用である（前記カ）から，技術常識（甲４参照）に照らすと，溶融ガラスからの気泡の除去すなわち清澄と同義であると認められる。イしかしながら，引用発明における上記精製（清澄）は，溶融ガラスを１８００℃ないし２０００℃の温度に加熱すること（前記ア，イ）のほか，バッチ内電極等によるホットスポット精製を行う構成を組み合わせてもよいというもの（前記エ，カ）であって，これらによるガラスの粘度の低下及び対流の発生に伴い，炉内の溶融ガラスの表面からの気泡の除去が想定されていると認めることができるものの，それ以外に，溶融ガラスに清澄剤を添加して清澄ガスを発生させることについては，引用例１には何ら記載も示唆もない。
したがって，引用発明は，「溶融ガラス中より清澄ガスが発生する」溶融ガラスの

清澄方法であるとはいえない。
ウ以上によれば，本願発明と引用発明とは，「溶融ガラスの清澄方法」である点のほか，「溶融ガラスは１８００℃～２０００℃の温度に加熱される」ものである点では一致するものの，「溶融ガラス中より清澄ガスが発生する」点で一致するとはいえず，この点で相違するというべきである。また，引用発明が「溶融ガラス中より清澄ガスが発生する」ものではない以上，「この溶融ガラスについて清澄ガスの放出が１８００℃～２０００℃の温度で生起する」点で一致するということもできず，この点においても相違するというべきである。
エ以上によれば，本願発明と引用発明との一致点及び相違点は，次のとおり認定されるべきものであって，これに反する本件審決の認定は，誤りである。ア一致点：溶融ガラスの清澄方法において，溶融ガラスは１８００℃～２０
００℃の温度に加熱される溶融ガラスの清澄方法
イ相違点：本願発明は，「少なくとも１種の清澄剤が溶融ガラスに添加される」もので，「溶融ガラス中の清澄剤により清澄ガスが発生する」ものであって，「この溶融ガラスについて上記清澄剤による清澄ガスの最大放出が１６００℃を超える温度で生起する」ものであるのに対し，引用発明は，かかる事項を有するものではない点（以下「本件相違点」という。）
被告の主張について
ア被告は，物理的清澄方法が清澄ガスを炉の底部の開口部から吹き込むものであることを前提として，引用発明のような物理的清澄方法においても清澄ガスが利用されていると主張する。
しかしながら，本願発明にいう清澄ガスとは，前記１イに説示のとおり，専ら化学的清澄方法において溶融ガラスに清澄剤を添加することにより発生するガスを意味するものと認められるところ，前記イに説示のとおり，引用例１には，溶融ガラスに清澄剤を添加して清澄ガスを発生させることについては，何ら記載も示唆もない。

しかも，物理的清澄方法には，①ガラス粘度の低減，②ガラス素地流れの制御，③撹拌，気体吹き込みなどによる融液の動揺，④音波，超音波による融液の機械的振動，⑤遠心分離による気泡の分離，除去，⑥真空又は圧力の利用などがあり，気体（ガス）の吹き込みは，これらの物理的清澄方法の一つであるにすぎない（甲４）ところ，引用例１には，ここにいう気体の吹き込みという手段の採用については何ら記載も示唆もない。
したがって，被告の前記主張は，採用することができない。イ被告は，本件審決は本願発明が清澄剤により清澄ガスを発生させる点を相違点として認定しているから，本件審決に誤りはないと主張する。しかしながら，本件審決は，その一致点の認定に照らすと，清澄ガスが引用発明においても発生するものであるとの誤った前提に基づいて相違点を認定しているものと解される。
したがって，本願発明が清澄剤により清澄ガスを発生させる点を相違点として認定したからといって，当該認定の前提に誤りがある以上，本件審決による相違点の認定が結論において正しいものであるということはできず，被告の上記主張は，採用できない。
３相違点に係る判断の誤りについて
引用例２の記載について


引用例２（甲２）は，「無アルカリガラスの清澄方法」という名称の発明についての公開特許公報であるが，そこにはおおむね次の記載がある。ア【請求項１】歪点が６４０℃以上でＡｓ２Ｏ３含有量が０．５重量％以下の無アルカリガラスを溶解時に清澄する方法であって，１．５重量％以下のＳｂ２Ｏ３，５．０重量％以下のＳＯ３，２．０重量％以下のＦｅ２Ｏ３および５．０重量％以下のＳｎＯ２からなる群から選ばれる１種以上の有効量と，５．０重量％以下のＣｌおよび５．０重量％以下のＦからなる群から選ばれる１種以上の有効量とを含有せ
しめて溶解，清澄することを特徴とする清澄方法

イ本発明は，歪点（その温度以下では歪みが発生しない温度のこと）の高い無アルカリガラスの清澄方法に関する（【０００１】）。ウ従来，各種ディスプレイ用基板ガラスでは，実質的にアルカリ金属イオンを含まず，高い歪点を有し，半導体形成に用いられる各種薬品に対する充分な化学耐久性を有し，内部及び表面に泡やキズなどの欠点を持たない，という特性が要求されてきたところ，特に泡を効率的に除く目的で，高温粘性の高いガラスの清澄剤として知られる砒素やアンチモンを添加してガラスを溶解し，清澄することが多かったが，砒素やアンチモンは，環境に悪影響を与える元素であるため，ガラスのリサイクルに支障が生じるほか，エッチング廃液の無害化処理にも多大の設備が必要であった（【０００２】～【０００５】）。
エ本発明の目的は，特定の清澄剤の組合せを用いることにより清澄効果を高め，歪点の高い無アルカリガラスの溶解において，砒素やアンチモンを使用しないか，使用量をごく少量としても清澄が可能なガラスの溶解時の清澄方法を提供することにある（【０００６】～【０００８】）。
オ本発明では，Ｓｂ２Ｏ３，ＳＯ３，Ｆｅ２Ｏ３及びＳｎＯ２のいずれか１つ以上並びにＣｌ及びＦのいずれか１つ以上が有効量添加されることが必須である（【０００９】～【００１４】）。本発明は，アルカリ金属酸化物を実質的に含有しない無アルカリガラスで，歪点が６４０℃以上のものを対象とする（【００１５】）。カ本発明のガラスは，例えば，通常使用される各成分の原料を目標成分になるように調合し，本発明に所定の清澄剤を添加した後，これを溶解炉に連続的に投入し，１５００℃ないし１６００℃に加熱して溶融する。この溶融ガラスを１２００℃ないし１５００℃に保持することにより，泡抜き（清澄）し，フロート法等により所定の板厚に成形し，徐冷後切断する。清澄時に減圧を利用してもよい（【００１８】）。実施例においては，調合原料バッチを１６００℃で３０分溶解後，通常のスクリュー状のスター等を用いて２０ｒｐｍで撹拌しながら２０分溶融，徐冷後のガラス表面付近の泡の数を調べたところ，撹拌したときの泡の溶け残り及び撹拌リボイル（再
沸）泡がいずれも少なく，また，ガラスの均一性もよく，高品質なガラスの製造に適当であることが分かる（【００２１】【００２３】）。キ本発明によるガラスは，人体及び地球環境を悪化させずに，高品質なガラス基板及びその製造方法として好適である（【００３０】）。引用例２に記載の発明について
以上によれば，引用例２には，従来，基板用のガラスを溶解，清澄する際に砒素又はアンチモンを清澄剤として添加していたが，これらが有害な物質であるという課題を解決するために（前記ウ，エ），清澄剤としてＳｂ２Ｏ３，ＳＯ３，Ｆｅ２Ｏ３及びＳｎＯ２のいずれか１つ以上並びにＣｌ及びＦのいずれか１つ以上を有効量添加して１５００℃ないし１６００℃に加熱して溶融し，この溶融ガラスを１２００℃ないし１５００℃に保持して清澄するという手段を採用し，その際に減圧を利用し，あるいはスクリューで撹拌するという物理的清澄方法を併用すること（前記ア，オ，カ）で，人体及び地球環境を悪化させずに，高品質なガラス基板を製造するという作用効果を有する発明（前記キ）が記載されているといえる。
本件相違点の容易想到性について
ア本願発明と引用発明とは，いずれも溶融ガラスの清澄方法に関するものであり，技術分野が共通するほか，溶融ガラスが１８００℃ないし２０００℃の温度に加熱される点でも共通する。
イしかしながら，本願発明は，前記１アに説示のとおり，特に高融点ガラス材料に対して公知の清澄剤を添加しても清澄効果が十分ではなく，毒性を有するものを含む清澄剤を多量に添加する必要があったという課題を解決するものであるのに対し，引用発明は，前記２アに説示のとおり，従来のガラス溶融用の炉を裏打ちする耐火物がガラスによって徐々に溶解又は腐蝕するため，溶融及び精製温度が１６００℃より低い値に制限されるという課題を解決するものであるから，引用発明は，本願発明を実施する上で前提となる課題を解決するものであるとはいえるものの，本願発明と引用発明とでは，解決すべき課題が同一あるいは重複していると

はいえない。
ウまた，引用発明における清澄は，前記２ウに説示のとおり，溶融ガラスを１８００℃ないし２０００℃の温度に加熱することのほか，バッチ内電極等によるホットスポット精製を行う構成を組み合わせてもよいというものであって，これらによるガラスの粘度の低下及び対流の発生に伴い，炉内の溶融ガラスの表面からの気泡の除去が想定されている（物理的清澄方法）と認めることができるものの，それ以外に，例えば溶融ガラスに清澄剤を添加して清澄ガスを発生させることについては，引用例１には何ら記載も示唆もない。
したがって，引用例１には，上記の物理的清澄方法に対して清澄剤を添加して化学的清澄方法により溶融ガラスを清澄することを組み合わせることについては，示唆も動機付けもないというほかない。
エ引用例２に記載の発明は，前記に説示のとおり，有害な清澄剤の使用を回避するという点で本願発明と解決課題及び作用効果に重複する部分があり，化学的清澄方法として本願明細書に記載の清澄剤（例えばＦｅ２Ｏ３及びＳｎＯ２）を添加するものであるほか，減圧又は撹拌という物理的清澄方法を併用するものであるが，溶融ガラスの清澄が行われる温度は，前記カに記載のとおり，１２００℃ないし１５００℃にとどまる。


また，本件優先日当時の他の化学的清澄方法における清澄温度についてみると，甲３は，「アルカリ金属を含有しないアルミノ硼珪酸ガラスとその用途」という名称の発明についての公開特許公報（特開平１１－１５７８６９号）であり，そこには，化学的清澄方法として本願明細書に記載の清澄剤（例えばＳｎＯ２及びＣｅＯ２）を添加することが記載されている（【００３０】～【００３２】）が，実施例においては，１６２０℃で清澄が行われているにとどまる（【００３５】）。甲５は，「高強度ガラス繊維用組成物」という名称の発明についての公開特許公報（特開平１１－２１１４７号）であり，そこには，化学的清澄方法として本願明細書に記載の清澄剤（例えばＦｅ２Ｏ３）を添加することが記載されており，当該清澄

剤が，１６００℃を超える温度では効果があまり期待できない従来の清澄剤に対して，高い溶融温度を有するガラスにおいても十分に効果を発揮することが記載されている（【００１３】～【００１５】）が，実施例においては，１６００℃で溶融が行われているにとどまる（【００１８】）から，それよりも更に高温である本願発明の１７００℃以上の温度や，引用発明が採用する１８００℃以上の温度で当該清澄剤を使用することについてまで示唆があるとはいえない。甲６は，「無アルカリガラスおよびフラットディスプレイパネル」という名称の発明についての公開特許公報（特開平１０－４５４２２号）であるが，そこには，化学的清澄方法として本願明細書に記載の清澄剤（例えばＦｅ２Ｏ３及びＳｎＯ２）を添加することが記載されており（【００２５】），処理の対象となる無アルカリガラスは，粘度が１０２ポイズ以下となる温度が１７７０℃以下であることが記載されている（【００２９】）が，実施例では，１５００℃ないし１６００℃で溶解されているにとどまる（【００３２】）。
甲１０は，「ガラス技術製造上の欠陥」という題名の文献（昭和５５年（１９８０年）刊行）であるが，そこには，化学的清澄方法として本願明細書に記載の清澄剤（例えばＳｂ２Ｏ３及びＡｓ２Ｏ３等）を用いることが記載されているが，清澄酸素の放出は，最高でも１５２０℃であることが記載されているにとどまる。乙４は，「ガラス溶融炉からの有毒物質の放出を減少させるための方法である水強化型清澄法」という名称の発明についての公開特許公報（特開平１１－７９７５５号）であるが，そこには，化学的清澄方法として本願明細書に記載の清澄剤（例えばＳｂ２Ｏ３及びＡｓ２Ｏ３等）を用いることが記載されている（【００２３】）ほか，清澄剤による清澄ガスの最大放出が生起する温度と溶融ガラスの加熱温度とを一致させることが望ましいこと（【０００３】【０００４】）が記載されているが，溶融ガラスの清澄は，１４５０℃又は１５００℃で行われているにとどまる（【００４９】【００６４】）ばかりか，「殆どの商業的なガラス炉は，すでに最高耐火温度近くにおいて運転されており，ガラス清澄温度をさらに高くすることは多くの場合実用的

ではない」（【００６９】）との記載がある。
オ以上の各証拠の記載によれば，化学的清澄方法が実施される溶融ガラスの温度は，最高でも１６２０℃であって，それを超える温度とする例は見当たらず，また，それを超える温度で清澄剤を使用することについて示唆するものも見当たらないから，本願発明の１７００℃以上の温度や，引用発明が採用する１８００℃以上の温度において本願明細書に記載の清澄剤を使用することは，本件優先日当時の当業者にとって公知でも自明でもなく，また，当該使用をすることが動機付けられることもなかったものというべきである。
すなわち，化学的清澄方法において１７００℃以上の温度で清澄剤を使用することや，１８００℃ないし２０００℃の温度で溶融ガラスを物理的清澄方法により清澄する引用発明に対して，清澄剤を添加して化学的清澄方法により溶融ガラスを清澄する引用例２に記載された発明を組み合わせることについては，本件においてはこれを示唆ないし動機付ける証拠の存在が認められない。カのみならず，本願発明は，前記１アに記載のとおり，例えば清澄時間を従来技術の約３時間から約３０分に著しく短縮するという作用効果を有するものであるところ，当該温度により清澄時間をこのように著しく短縮できることについては，前掲各証拠には何ら記載も示唆もないから，引用発明を含む従来技術に接した当業者は，本願発明の奏する上記作用効果を予測することができなかったものといえる。
小括
以上のとおりであるから，引用例１に接した本件優先日当時の当業者は，引用発明に基づいて本件相違点のうち，「少なくとも１種の清澄剤が溶融ガラスに添加され」ることを容易に想到することができなかったものというべきである。したがって，本願発明は，本件審決の認定に係る引用発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものとはいえず，これに反する本件審決は，取消しを免れない。
４結論

以上の次第であるから，原告主張の取消事由には理由があり，本件審決は取り消されるべきものである。
知的財産高等裁判所第４部


令和元年１１月１２日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２９年（行ウ）第２４号退職手当返納命令取消等請求事件
口頭弁論終結日令和元年７月１６日
判         決
主         文
１原告の請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
１処分行政庁が平成２８年１１月１６日付けで原告に対してした退職手当返納命令を取り消す。
２被告は，原告に対し，２６１８万８５４７円及びこれに対する平成２９年１月２５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要等
１事案の概要
北海道教育委員会（以下「処分行政庁」という。）は，被告の職員であった原告が在職中に偽造印等による事務処理をしたこと，横領をしたことなどを理由として，原告に対し，支給済みの退職手当２６１８万８５４７円を返納するよう命じる処分（以下「本件処分」という。）をし，これに応じて原告は，上記退職手当相当額を被告に支払った。
本件は，原告が，本件処分は理由提示の不備や裁量権の逸脱濫用等により違法であると主張して，本件処分の取消しを求めるとともに，不当利得返還請求権に基づき，原告が返納した２６１８万８５４７円及びこれに対する上記返納の日から支払済みまで民法７０４条前段所定の年５分の割合による利息の支払を求める事案である。
被告は，原告が別紙非違行為一覧表記載の各非違行為（以下，その番号に従い「非違行為①ａ」などという。）に及んだ事実を理由に挙げ，本件処分は適法であるなどと反論している。
２本件に関連する法令の定め
⑴北海道職員等の退職手当に関する条例（甲３，４。以下「本件条例」という。）ア退職をした者が懲戒免職等処分を受けて退職をした者に該当するときは，当該退職に係る退職手当管理機関は，当該退職をした者に対し，当該退職をした者が占めていた職の職務及び責任，当該退職をした者の勤務の状況，当該退職をした者が行った非違の内容及び程度，当該非違に至った経緯，当該非違後における当該退職をした者の言動，当該非違が公務の遂行に及ぼす支障の程度並びに当該非違が公務に対する信頼に及ぼす影響を勘案して，当該一般の退職手当等の全部又は一部を支給しないこととする処分を行うことができる。（１２条１項１号）
イ退職をした者に対し当該退職に係る一般の退職手当等の額が支払われた後において，当該退職をした者が当該一般の退職手当等の額の算定の基礎となる職員としての引き続いた在職期間中の行為に関し再任用職員に対する免職処分を受けたときは，当該退職に係る退職手当管理機関は，当該退職をした者に対し，１２条１項に規定する事情のほか，当該退職をした者の生計の状況を勘案して，当該一般の退職手当等の額の全部又は一部の返納を命ずる処分を行うことができる。（１５条１項２号）
ウ退職手当管理機関は，上記ア又はイの処分を行うときは，その理由を付記した書面により，その旨を当該処分を受けるべき者に通知しなければならない。（１２条２項，１５条６項）
⑵北海道職員等の退職手当に関する条例の運用方針処分行政庁は，平成２１年１０月１６日付けで，本件条例の運用方針（以下「本件運用方針」という。）を定め，これを全職員に周知した。その概要は，次のとおりである。（甲１５添付資料１，弁論の全趣旨）ア本件条例１２条１項の規定により処分を行うに当たっては，非違の発生を抑止するという制度目的に留意し，一般の退職手当等の全部を支給しないこととすることを原則とするものとする。（１２条関係１号）イ一般の退職手当等の一部を支給しないこととする処分にとどめることを検討する場合は，本件条例１２条１項に規定する「当該退職をした者が行った非違の内容及び程度」について，次のいずれかに該当する場合に限定する。その場合であっても，公務に対する信頼に及ぼす影響に留意して，慎重な検討を行うものとする。（１２条関係２号）
懲戒免職等処分の理由となった非違が，正当な理由がない欠勤その他の行為により職場規律を乱したことのみである場合であって，特に参酌すべ
き情状のある場合
懲戒免職等処分の理由となった非違が過失（重過失を除く。）による場
合であって，特に参酌すべき情状のある場合
過失（重過失を除く。）により禁錮以上の刑に処せられ，執行猶予を付
された場合であって，特に参酌すべき情状のある場合
ウ一般の退職手当等の一部を支給しないこととする処分にとどめることを検討する場合には，例えば，当該退職をした者が占めていた職の職務に関連した非違であるときには処分を加重することを検討すること等により，本件条例１２条１項に規定する「当該退職をした者が占めていた職の職務及び責任」を勘案することとする。（１２条関係３号）
エ一般の退職手当等の一部を支給しないこととする処分にとどめることを検討する場合には，例えば，過去にも類似の非違を行ったことを理由として懲戒処分を受けたことがある場合には処分を加重することを検討すること等により，本件条例１２条１項に規定する「当該退職をした者の勤務の状況」を勘案することとする。（１２条関係４号）
オ一般の退職手当等の一部を支給しないこととする処分にとどめることを検討する場合には，例えば，当該非違が行われることとなった背景や動機について特に参酌すべき情状がある場合にはそれらに応じて処分を減軽又は加重することを検討すること等により，本件条例１２条１項に規定する「当該非違に至った経緯」を勘案することとする。（１２条関係５号）カ一般の退職手当等の一部を支給しないこととする処分にとどめることを検討する場合には，例えば，当該非違による被害や悪影響を最小限にするための行動をとった場合には処分を減軽することを検討し，当該非違を隠ぺいする行動をとった場合には処分を加重することを検討すること等により，本件条例１２条１項に規定する「当該非違後における当該退職をした者の言動」を勘案することとする。（１２条関係６号）
キ一般の退職手当等の一部を支給しないこととする処分にとどめることを検討する場合には，例えば，当該非違による被害や悪影響が結果として重大であった場合には処分を加重することを検討すること等により，本件条例１２条１項に規定する「当該非違が公務の遂行に及ぼす支障の程度」を勘案することとする。（１２条関係７号）
ク本件条例１５条１項の規定による処分により返納を命ずる一般の退職手当等の額は，１２条関係２号から７号までに規定する基準のほか，同項に規定する「当該退職をした者の生計の状況」を勘案して定める額とする。（１５条関係２号）


ケ本件条例１５条１項に規定する「当該退職をした者の生計の状況」を勘案するに当たっては，退職手当の生活保障としての性格に鑑み，当該退職をした者又はその者と生計を共にする者が現在及び将来どのような支出を要するか，どのような財産を有しているか，現在及び将来どのような収入があるか等についての申立てを受け，返納すべき額の全額を返納させることが困難であると認められる場合には，返納額を減免することができることとする。
（１５条関係３号）
⑶地方公務員法
任命権者は，職員に対し，懲戒その他その意に反すると認める不利益な処分を行う場合においては，その際，その職員に対し処分の事由を記載した説明書を交付しなければならない。（４９条１項）
３前提事実
以下の事実は，当事者間に争いがないか，後掲各証拠及び弁論の全趣旨によって容易に認められる事実である。
⑴当事者等
ア原告（昭和２７年８月１７日生）は，昭和５３年４月，被告の職員として採用された。（争いがない）
イ原告は，平成２３年４月，北海道Ａ高等学校（以下「本件高校」という。）に事務長として赴任した。原告は，本件高校において，ＰＴＡ会計や体育実習費等の私費会計（以下，単に「私費会計」という。）を担当していた。（弁論の全趣旨）
ウ原告は，平成２５年３月，本件高校での勤務を最後に定年退職した。被告は，原告に対し，退職手当として２７０５万２７２８円を支給した（以下，この金員を「本件退職手当」という。）。（争いがない）エ原告は，平成２５年４月，北海道Ｂ高等学校の主任主事として，再任用された。（争いがない）
⑵本件懲戒処分等
ア本件高校の原告の後任の事務長は，原告が残したパソコン上のファイルに不審な点があることに気付き，平成２５年１０月以降，本件高校において，原告からの聴き取りも含め，調査が行われた。（甲１３添付資料６，弁論の全趣旨）
イ本件高校の校長は，原告が本件高校で会計を担当していた平成２３年度及び平成２４年度に使途不明金等があるとして，平成２５年１２月２日，原告に対し，５８万５９４４円の弁済請求をした。これに対し，原告は，同月３日，その全額を支払うとともに，同校長に対し，同月５日付け供述書（以下「本件供述書」という。）を提出した。原告は，本件供述書において，原告が生徒の授業料を立て替えたため振込手数料の差額を立替金に充当したと説明し，その余の使途不明金等については，他の会計の支払に流用したとか，物品の購入に充てたなどと弁明し，私費会計で購入したものの自己負担すべき物品代等についても，結果的に活用はできなかったが，購入した時は必要であると判断したものであるなどと弁明した。（甲１３添付資料５，７，弁論の全趣旨）
ウ北海道教育庁総務政策局総務課の職員は，本件高校から，原告が印鑑等を偽造して虚偽の振込依頼書を作成したり現金を原告個人の口座に入金したなどの金銭事故が発覚したとの事故報告書（以下「本件事故報告書」という。）の提出を受けたことから，平成２６年３月１日，原告に対する事情聴取を行った（以下「本件事情聴取」という。）。その際，原告は，上記職員から，校長，教頭の私印を偽造し，私費会計の事務処理を頻繁に校長の決裁や教頭の確認を受けることなく単独で行い，また，私費会計購入の消耗品に係る納品書，請求書，領収書を偽造し，さらに銀行出納印を偽造して虚偽の振込依頼書を作成したことは事実かと質問され，事実であると返答した。また，原告は，上記職員から，使途不明金や個人負担すべきであった物品代合計５８万５９４４円を支払ったことについて，私的流用の事実を認めるか否か質問され，不適切であることは認めた上，不本意だが支払ったものである旨釈明した。（甲１３添付資料１０）
エ処分行政庁は，平成２６年３月２６日付けで，原告に対し，懲戒免職の処分（以下「本件懲戒処分」という。）をした。本件懲戒処分の処分事由説明書には，処分事由として，以下のとおり，非違行為①ａ～ｃ，②，③が記載されていた。（甲２の２，弁論の全趣旨）
原告は，本件高校に事務長として赴任した直後から平成２５年３月３１日までの間，偽造した校長，教頭の私印を用いて，私費会計の事務処理を校長の決裁を受けることなく繰り返し単独で行い，また，私費会計購入の消耗品に係る書類を架空の会社名義で作成するなどして偽造，さらに銀行出納印を偽造して虚偽の振込依頼書を作成し，私費会計の監査を受けていた。
原告は，在任中の平成２３年度から平成２４年度までの間に，担当していた私費会計から関係団体に支払う負担金や業者への支払金を，原告の個人口座（インターネット銀行）に入金し，その口座から関係団体等へ振り込むことによって，振込手数料の差額１２９件，４万８４５５円を横領し，平成２４年３月３０日，体育科実習費を預金していた北門信用金庫の口座を解約した際，解約残金１６万７７０４円を新設した北海道銀行の口座に入金せず，使途不明金とした。
オ原告は，本件懲戒処分に対して不服申立てをせず，本件懲戒処分は確定した。（弁論の全趣旨）
⑶本件処分等
ア処分行政庁は，原告に対する退職手当返納命令処分をするため，聴聞を行うこととして，平成２７年９月１７日付け聴聞通知書（以下「本件通知書」という。）をもって，原告に対し，その旨の通知をした。本件通知書には，同処分の原因となる事実として，非違行為①ａ～ｃ，②，③が記載され，これにより原告が本件懲戒処分となったこと等が記載されていたが，非違行為④，⑤に関する記載はなかった。（甲１３添付資料４）


イ北海道教育庁は，平成２７年１０月６日，本件処分に先立ち，原告に対する聴聞（以下「本件聴聞」という。）を実施した。その際，処分行政庁の職員は，原告が，偽造した校長等の私印を用いて私費会計の事務処理を単独で行っていたこと，振込手数料の差額を横領するなどの行為により本件懲戒処分を受けたこと，本件懲戒処分の非違行為の内容及び程度や原告の生計状況に照らし，本件退職手当の全額の返納を命ずるものである旨説明した。これに対し，原告は，何らの陳述等もしなかった。（乙２９）ウ処分行政庁は，平成２８年１１月１６日付けで，原告に対し，退職手当返納命令書（以下「本件命令書」という。）を送付して，本件条例１５条１項に基づき，本件退職手当の全額を返納するよう命ずる処分（本件処分）をした。併せて，処分行政庁は，原告に対し，本件退職手当の手取り分全額に相当する２６１８万８５４７円の納入通知書を送付した。（争いがない）エ本件命令書には，以下の内容が記載されており，返納命令の理由としては非違行為①ａ～ｃ，②が記載されていた。（甲１）
返納命令の理由
平成２３年４月に本件高校に事務長として赴任直後から同校を定年退職となる平成２５年３月３１日までの間，偽造した校長，教頭の私印を用いて，私費会計の事務処理を校長の決裁を受けることなく繰り返し単独で行い，また，私費会計購入の消耗品に係る書類を架空の会社名義で作成するなどして偽造，さらに銀行出納印を偽造して虚偽の振込依頼書を作成し，私費会計の監査を受けていた。
また，同校在任中の平成２３年度から平成２４年度までの間に，担当していた私費会計から関係団体に支払う負担金や業者への支払金を，原告の個人口座（インターネット銀行）に入金し，その口座から関係団体へ振り込むことによって，振込手数料の差額１２９件，４万８４５５円を横領するなど非違行為を行った。
平成２５年３月３１日付けで定年退職に伴い退職手当が支払済みであるが，上記により，平成２６年３月２６日付けで懲戒免職処分となったため，本件条例１５条１項２号に該当することから，同項の規定により本件退職手当の全部の返納を命ずる処分を行うものである。本件条例１２条１項で定める事情のほか，この処分を受ける者の生計の
状況に関し勘案した内容についての説明
学校職員という職の職務及び責任，非違の内容及び程度，当該非違に至った経緯，当該非違が公務の遂行に及ぼす支障の程度並びに当該非違が公務に対する信頼に及ぼす影響を勘案した。
また，提出された生計状況に関する申立書を基に，有する財産の状況，家計の収支状況を勘案した。
オ原告は，平成２９年１月２５日，被告に対し，２６１８万８５４７円を支払った。（甲７）
⑷本件訴訟に至る経緯
ア原告は，平成２８年１２月１２日，北海道知事に対し，本件処分について審査請求をした。（争いがない）
イ処分行政庁は，審査請求手続において，原告が平成２４年３月３０日に体育科実習費を預金していた北門信用金庫の口座を解約した際，解約残金１６万７７０４円を新設した北海道銀行の口座に入金せず，使途不明とした事実，さらに私文書偽造等により原告が５万２９２５円を私的に流用した事実，その他使途不明金が３１万６８６０円存在した事実（非違行為③～⑤）が本件処分の処分理由に含まれる旨主張した。（甲１３，１５，弁論の全趣旨）ウ北海道知事は，平成２９年１０月１７日，上記アの審査請求を棄却する裁決をした。原告は，同月２２日，上記裁決があったことを知った。（甲１８，弁論の全趣旨）
エ原告は，平成２９年１１月７日，本件訴えを提起した。（顕著な事実）
４争点
⑴本件処分に理由提示の不備があり，本件処分が違法となるか⑵本件懲戒処分が違法であることにより，本件処分も違法となるか
⑶本件処分が裁量権の逸脱又は濫用に当たるか
⑷不当利得返還請求権の有無
５当事者の主張
⑴争点⑴（本件処分に理由提示の不備があり，本件処分が違法となるか）につ
いて
（原告の主張）
ア処分行政庁が審査請求手続において主張した非違行為③～⑤は本件命令書の記載から了知できない。
イまた，処分行政庁は，審査請求手続において，本件運用方針なる処分行政庁の内部の運用方針に基づいて本件処分を行った旨主張しているところ，本件命令書に記載された本件処分の理由には，本件運用方針の存在及びその適用関係が全く示されておらず，理由の提示の要件を欠いている。原告は，本件運用方針の存在については知らなかったし，本件聴聞の手続においても，本件運用方針について説明は受けていない。
ウさらに，本件処分の理由とされている非違行為①ａの「私費会計の事務処理」については，その具体的内容が何ら示されていない。エしたがって，処分行政庁は，本件処分について十分な理由を提示しておらず，本件処分は理由の提示の要件を欠き，地方公務員法４９条１項，本件条例１２条２項に反しており，違法である。
（被告の主張）
ア一般の退職手当の支給を制限する処分は，退職した職員又は職員の遺族などに対してされるものであり，地方公務員法が定める不利益処分に該当せず，同法４９条から５１条の２までの規定は適用されない。本件処分は，既に被告を退職した職員である原告に対してされたものであるから，地方公務員法４９条は適用されず，本件処分に同条違反はない。イ本件命令書は，「横領するなどの非違行為を行った。」と記載されていることからも明らかなとおり，返納命令の理由となる非違行為を例示したものであり，「横領」のみを非違行為として記載したものではない。本件命令書に，懲戒免職処分となったため本件条例１５条１項２号に該当することを明記していることからも明らかなとおり，処分行政庁は，当然のことながら本件懲戒処分と同一の非違行為に基づき本件処分を行っており，非違行為③～⑤が処分理由に含まれることは明らかである。


仮に，本件命令書の理由の記載に不足があると評価される場合でも，これに記載されている事実と基本的に同一と認められる非違行為であって，処分の当時に処分行政庁がその存在を認識し，処分理由とする意思を有していた事実については，処分理由として主張できると解される。本件においては，弁済請求，事情聴取，本件懲戒処分，本件処分という一連の経過からすれば，処分行政庁が，非違行為③～⑤を認識し，処分理由とする意思を有していたものであることは明らかであるから，被告が，本件処分の理由として主張することは許される。
ウまた，本件運用方針は，内部規定にすぎないのであるから，その存在や適用関係を示さなかったからといって，本件処分に影響するものではない。なお，本件運用方針は，制定時の平成２１年１０月１６日に全職員に対し周知しているものであり，職員であれば誰でも内容を確認できるものである。エ本件処分の根拠となった本件条例１５条１項本文及び２号は，いずれも分かりやすく具体的に定められているし，本件運用方針１５条関係２号により勘案することとされている本件運用方針１２条関係２号に定める基準も，平易な条文構造となっている。したがって，本件処分が，本件条例１５条１項２号の規定に基づくものであり，上記基準所定の除外事由に該当しないため退職手当の額の一部の返納を命ずる処分にとどめることを検討する場合に当たらないことは，各規定の記載から容易に理解できる。加えて，原告は，その実務経験からすれば，本件条例及び本件運用方針の知識を十分に有しており，処分基準の適用関係を具体的に理解できたはずである。仮に，本件命令書の処分理由の記載がやや不足していたとしても，本件処分に先立ち，原告は，事情聴取を受け，５８万５９４４円を弁済しているなどの経緯を踏まえると，本件処分の理由となった非違行為の詳細について具体的に認識していたものと認められる。
⑵争点⑵（本件懲戒処分が違法であることにより，本件処分も違法となるか）
について
（原告の主張）
ア本件懲戒処分は，原告に提示されていない非違行為④，⑤をも理由とするものであり，本件懲戒処分の手続の瑕疵は重大かつ明白であるから，本件懲戒処分は違法である。また，本件懲戒処分は，北海道職員の他の事案等に比して過重であり，平等原則（地方公務員法１３条），公正原則（同法２７条１項）に反する重大明白な瑕疵があるから，違法である。イしたがって，本件処分の前提となる本件懲戒処分が違法であるから，本件処分も違法である。
（被告の主張）
ア本件懲戒処分の理由に非違行為④，⑤が含まれていることは明らかであり，仮に，その事実が原告に提示されていなかったとしても，処分行政庁は処分時にその存在を認識し，処分理由とする意思を有していたものであり，処分理由として主張できるものであるから，本件懲戒処分が違法とされる余地はない。
イ原告が行った非違行為は，事務職員として担当する団体会計から現金を横領し，校長等の私印を偽造するなどして団体関係に係る経理関係書類の偽造を繰り返したというものであって，生徒や保護者からの信頼を著しく損ねるばかりでなく，教育行政に対する道民の信頼を大きく損なうものである。したがって，本件懲戒処分は，裁量権の範囲を逸脱し，又はこれを濫用したものではなく，適法かつ妥当なものである。
ウ本件懲戒処分と本件処分は，前者が後者の準備行為であるとか，手段と結果の関係にあるものとはいえず，また，本件懲戒処分について不服であれば審査請求で争うことが可能であった。したがって，仮に本件懲戒処分が違法であるとしても，その違法性は本件処分には承継されない。⑶争点⑶（本件処分が裁量権の逸脱又は濫用に当たるか）について
（被告の主張）
ア原告は，平成２３年４月から平成２５年３月３１日までの間，別紙非違行為一覧表の「被告の主張する非違行為」欄，「日付等」欄及び「額」欄記載のとおりの各非違行為に及んだ。各非違行為についての原告の主張に対する被告の主張は，別紙非違行為一覧表の「被告の主張」欄記載のとおりである。本件処分は，原告が本件条例１５条１項２号に該当するためにされた処分である。本件運用方針による取扱いについては，退職手当が賃金後払い，退職者の生活保障，功労報償という各要素を含むことを前提として，非違行為のあった職員に対し，退職手当の支給を制限することにより，非違行為の発生を抑止し，公務の公正性とこれに対する住民の信頼を維持することを目的とする制裁としての性質を有するものであり，退職手当の支給制限の趣旨に反するものではなく，合理性を有するものである。そして，原告が行った非違の内容及び程度については，本件運用方針１５条関係２号により勘案することとされている同１２条関係２号に定める基準には該当せず，退職手当の額の一部の返納を命ずる処分にとどめることを検討する場合に該当しない。
また，原告は，本件処分時において，一般の退職手当の額の全部を返納しても今後の生計を維持することは可能であったのであり，支払済みの退職手当の額の全部を返納させることが困難であると認める場合には該当しない。処分行政庁は，原告の生計の状況を十分考慮し，本件条例に基づき本件処分を行っており，本件処分は適法かつ妥当である。ウ原告は，部下を指導すべき管理職員の立場でありながら，職員が一丸となって私費会計の適正化を図るために取り組んでいる最中に，長期間にわたり反復して，私費会計から資金を横領し，多額の使途不明金を発生せしめるなどしたのであるから，上記の各非違行為に対する責任は極めて重大であり，これによって地方教育全般に対する住民の信頼を著しく損なった。原告による非違行為の悪質性に鑑みれば，原告に本件以外に懲戒処分歴がないことや，本件が刑事事件化されていないことを考慮しても，本件処分は，著しく妥当性を欠くものとは到底いえない。
エしたがって，本件処分が，社会通念上著しく妥当を欠き裁量権を逸脱又は濫用したものでないことは明らかである。
（原告の主張）
被告の主張する非違行為に対する原告の主張は，別紙非違行為一覧表の「原告の主張」欄記載のとおりである。
退職手当には賃金の後払い的性質，退職者の生活保障的性質，功労報償的性質がある。本件処分は，原告の３５年間の労働や原告とその妻の今後の生計を考慮していない。また，原告は，本件懲戒処分のほかには懲戒処分を受けたことはなく，いわゆる不祥事も起こしたことがなかった。また，本件懲戒処分の理由とされた事実については，刑事事件ともなっていない。これらの事情を考慮すれば，本件退職手当の全額を返納させる本件処分は過酷であり，不合理・不相当である。
⑷争点⑷（不当利得返還請求権の有無）について
（原告の主張）


被告は，原告に対し，取り消されるべき本件処分に基づき，本件退職手当の手取り分２６１８万８５４７円の返納を求め，平成２９年１月２５日，原告から，その全額の利得を受けた。被告は，本件処分が取り消されるべきものであり，本件処分による返納請求が法律上の原因を欠くものであることについて悪意であった。
（被告の主張）
本件処分は適法かつ妥当なものであり，取り消される余地はない。
第３当裁判所の判断
１争点⑴（本件処分に理由提示の不備があり，本件処分が違法となるか）について
⑴地方公務員法４９条１項違反について
原告は，本件処分の理由提示は不十分であって，地方公務員法４９条１項に違反すると主張する。しかしながら，同項は，「職員に対し」と規定されていることから明らかなとおり，退職した職員に対する不利益処分に適用されるものではないから，本件処分が同項に違反するとの原告の上記主張は，その前提を欠くものであって，採用することができない。
⑵本件条例１２条２項違反について
ア本件条例１２条２項，１５条６項が，退職手当返納命令処分を行うときはその理由を付した書面により被処分者に通知しなければならないとしているのは，同処分が退職手当の全額又は一部の返納を命ずるという重大な不利益処分であることに鑑み，退職手当管理機関の判断の慎重と合理性を担保してその恣意を抑制するとともに，処分の理由を被処分者に知らせて不服の申立てに便宜を与える趣旨に出たものと解される。そして，上記の規定に基づいてどの程度の理由を提示すべきかは，上記のような趣旨に照らし，本件条例の規定内容，本件運用基準の内容及び公表の有無，当該処分の性質及び内容，当該処分の原因となる事実関係の内容等を総合考慮してこれを決定すべきである。
この見地に立って本件条例１５条１項２号に基づく退職手当返納命令処分についてみると，上記のとおり，同処分が被処分者に対する重大な不利益処分であることは明らかである。他方で，本件条例１５条１項２号においては，退職手当返納命令処分の要件として，再任用職員が，退職手当が支払われた後に，退職前の在職期間中の行為に関し免職処分を受けたことと定められ，その考慮要素も明示されているのであって，その要件は簡明に規定されている。また，処分行政庁が定めた本件運用方針は，上記考慮要素について具体例を挙げて説明するものにすぎず，本件運用方針を参照しなければ被処分者において退職手当返納命令処分の判断基準を把握できないような複雑な内容が定められているものではない。しかも，本件運用方針は，全職員に周知されていたものである（前記第２の２⑵参照）。
そして，本件処分についてみると，本件命令書には，非違行為①ａ～ｃ，②という，本件懲戒処分の処分理由として明示されていた重大な非違行為について記載されており，原告が，どのような非違行為を根拠として本件処分がされたのか容易に知ることができるようになっている。このような本件の事情の下においては，本件命令書には，本件条例１２条２項，１５条６項の趣旨に照らし，十分な理由が提示されているというべきである。
イこれに対し，原告は，本件処分の理由提示の不備の違法を主張するが，以下のとおり，いずれも採用することができない。
原告は，本件命令書には，非違行為③～⑤が記載されておらず，これが処分理由となっていることが了知できないと主張する。
ａ非違行為③について
確かに，本件命令書には非違行為③に関する記載はない（なお，本件命令書に「横領するなど非違行為を行った」との文言があり，これが非違行為③をも含むようにも思われるが，非違行為③は具体的な行為や被害金額も明確な事実であり，その内容も「横領」とは異なる重大な事実であるから，上記文言が極めて簡潔なものであることも併せ考慮すると，上記文言に非違行為③が含まれると解するのは無理がある。）。しかしながら，上記アのとおり，本件処分は，本件懲戒処分を受けて行われたものであるから，その処分理由となる非違行為が本件懲戒処分の処分事由と同一であることは，特段の事情のない限り，被処分者である原告にとっても明らかであったというべきである。そして，非違行為③については，本件懲戒処分の処分事由の一つとされており，本件命令書に非違行為③を処分理由から除外することをうかがわせる文言はなく，他に上記特段の事情の存在はうかがわれない。
また，本件命令書に明記された非違行為①ａ～ｃ，②は，いずれもそれ自体が犯罪を構成しかねない重大な非違行為であって，上記アのとおり，これらの事実については，適切にその理由が提示されている。そうすると，本件命令書に非違行為③が記載されていないからといって，本件処分が違法であるとはいえない。
ｂ非違行為④，⑤について
本件の事実関係の下においては，そもそも非違行為④，⑤が本件処分の処分理由であったと認めることはできない。その理由は，次のとおりである。
本件処分は，本件懲戒処分を受けて行われたものであるところ，前記前提事実⑵エのとおり，本件処分に先立つ本件懲戒処分の処分事由説明書においては，非違行為①ａ～ｃ，②，③は記載されているものの，非違行為④，⑤については，何ら記載されていない。そして，本件懲戒処分に至る経緯をみても，前記前提事実⑵イ，ウのとおり，本件校長が非違行為④，⑤をも理由として原告に金員の返納を請求し，原告がこれに応じて請求額全額を返納しているものの，原告は，本件校長に提出した本件供述書において，非違行為④，⑤に関する金員処理の正当性を主張し，本件懲戒処分に先立ち行われた本件事情聴取においても，上記金員処理が不適切であることは認めたものの，私的流用の事実は認めず，上記返納は不本意であった旨釈明している。そして，本件懲戒処分の処分事由説明書においては，非違行為④，⑤は記載されていないところ，このような重大な事実をあえて処分事由説明書に記載しない合理的な理由は見当たらない。そうすると，処分行政庁においては，本件懲戒処分をするに当たって，非違行為④，⑤についても処分事由の一つとすることが検討されたものの，結局それは見送られたとみるほかないのであって，本件懲戒処分において非違行為④，⑤が処分事由になっていたと認めることはできない。


そして，前記前提事実⑶ア，イのとおり，本件懲戒処分を受けて行われた本件処分についてみても，本件聴聞に先立ち原告に示された本件通知書には非違行為④，⑤に関する記載はなく，本件聴聞の手続においても，処分行政庁の職員から，退職手当返納命令の理由として非違行為④，⑤に関する説明があったことはうかがわれない。加えて，前記前提事実⑶エのとおり，本件処分の処分理由が記載された本件命令書においても，非違行為④，⑤は理由として明記されていないのである（なお，本件命令書の「横領するなど非違行為を行った」との文言が非違行為④，⑤をも含むと解することができないのは，非違行為③に関し上述したところと同様である。）。
そうすると，非違行為④，⑤が本件処分の処分理由になっているとは認められないというべきである。被告は，本件訴訟において，非違行為④，⑤も本件処分の処分理由であると主張しているが，これは，本件処分において処分理由とされていなかった事実を本件訴訟で追加主張しているにすぎないと解される（なお，このような追加主張が許されるか否かについては，後記３⑶で検討する。）。
したがって，非違行為④，⑤が処分理由として明示されていないことを理由に本件処分の違法をいう原告の主張は，その前提を欠くものである。
また，原告は，本件命令書には本件運用方針の存在及びその適用関係が全く示されていないこと，原告が本件運用方針の存在について知らなかったこと，本件聴聞の手続においても本件運用方針について説明がなかったことから，本件処分は理由提示の不備があると主張する。しかしながら，前記アのとおり，本件運用方針は，退職手当返納命令処分において返納を命ずる額を検討するに当たって考慮すべき要素について，本件条例に列挙された考慮要素を具体的に説明するにとどまるものである。加えて，本件運用方針は制定時に全職員に周知されていたものである。そうすると，原告が，事前に，あるいは本件命令書において，本件運用方針の内容を示されなければ，本件処分がいかなる理由に基づいてされたものかを知ることが困難であったと認めることはできない。したがって，本件命令書に本件運用方針に関する記載がなく，本件処分に当たって本件運用方針の存在等について説明等がなかったとしても，本件処分に理由提示の違法があるということはできない。
さらに，原告は，本件処分の理由とされている非違行為①ａの「私費会計の事務処理」については，その具体的内容が何ら示されていないと主張する。
しかしながら，前記前提事実⑵ウのとおり，非違行為①ａについては，本件懲戒処分に先立つ本件事情聴取においても，処分行政庁側の職員から，非違行為①ａに相当する事実の有無について質問を受け，原告はこれを肯定する旨の返答をしている。上記職員の質問は，非違行為①ａに含まれる個々の会計事務処理の内容を明らかにするものではなく，概括的な質問にとどまるものであったが，原告が上記質問に際しその個別具体的な内容を明らかにすることを求めたことはうかがわれず，前記前提事実⑵エ，オのとおり，本件懲戒処分の処分事由説明書においても非違行為①ａについては概括的な処分事由しか示されなかったものの，原告がこれに不服申立てをすることもなかった。また，前記前提事実⑶イのとおり，本件処分に先立って行われた本件聴聞の手続においても，処分行政庁からは非違行為①ａについて概括的な説明しかされなかったにもかかわらず，原告がその個別具体的な内容を明らかにすることを求めることもなかったというのである。
そうすると，原告としては，非違行為①ａに該当する個別具体的な事実関係があることを認識し，それを争わないという態度に終始していたのであるから，本件命令書においてその個別具体的な内容が明らかにされていなくとも，これをもって本件処分に違法があるということはできない。ウしたがって，本件処分が理由提示の要件を欠き違法であるということはできない。
２争点⑵（本件懲戒処分が違法であることにより本件処分も違法となるか）につ
いて
原告は，本件懲戒処分が違法であるから，本件処分も違法であると主張する。しかしながら，本件条例１２条１項１号，１５条１項２号によれば，退職手当返納命令処分は，懲戒免職等処分を受けて退職した者に対し，非違の内容等を勘案して行われるものであって，その判断に当たっては，懲戒免職等処分の処分事由となった非違の内容等が改めて考慮されることとなっている。そうすると，退職手当返納命令処分は，懲戒免職等処分を前提とするものではあるが，これとは別個独立の処分であるというべきであるから，前者の処分の違法性が後者の処分に承継されると解することはできない。このように解しても，被処分者としては，懲戒免職等処分を受けた時点で当該処分の違法性を争うことができるのであるから，その手続保障に欠けるところはない。
したがって，原告の上記主張は，その前提を欠くのであって，採用することはできない。
３争点⑶（本件処分が裁量権の逸脱又は濫用に当たるか）について
⑴はじめに
本件条例１２条１項１号，１５条１項２号は，退職手当管理機関が一般の退職手当等の全部又は一部の返納を命ずる処分をするに当たっては，当該退職をした者が占めていた職の職務及び責任，当該退職をした者の勤務の状況，当該退職をした者が行った非違の内容及び程度，当該非違に至った経緯，当該非違後における当該退職をした者の言動，当該非違が公務の遂行に及ぼす支障の程度並びに当該非違が公務に対する信頼に及ぼす影響のほか，当該退職をした者の生計の状況を勘案すべき旨を規定している。同処分をするに当たっては，このような広汎な事情について総合的な検討を要するのであるから，退職手当返納命令処分の当否や返納を命ずる額を判断するに当たっては，平素から組織内の事情に通じて職員の指揮監督の衝に当たる者の裁量に任せるのでなければ，適切な結果を期待することができないといわなければならず，その判断は退職手当管理機関の裁量に任されているものと解すべきである。そうすると，退職手当管理機関が上記の裁量権の行使としてした処分は，それが社会観念上著しく妥当を欠いて裁量権を付与した目的を逸脱し，又はこれを濫用したと認められる場合でない限り，その裁量の範囲内にあるものとして，違法とならないものというべきである。したがって，裁判所が退職手当返納命令処分の適否を審査するに当たっては，退職手当管理機関と同一の立場に立って退職手当返納命令処分をすべきであったかどうか又は同処分を行うときにいかなる額の返納を命ずべきであったかについて判断し，その結果と退職手当返納命令処分とを比較してその軽重を論ずべきものではなく，退職手当管理機関の裁量権の行使に基づく処分が社会観念上著しく妥当を欠き，その裁量権の範囲を逸脱又は濫用したと認められる場合に限り違法であると判断すべきものであると解される。
そこで，以下，このような見地から，本件処分について，裁量権の範囲を逸脱又は濫用したと認められるか否かを検討することとする。
⑵認定事実


前記前提事実のほか，後掲各証拠及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる（なお，複数頁にわたる書証のうち認定に用いた主な箇所の頁数を〔〕内に摘示した。）。
ア私費会計事務処理マニュアル
北海道教育庁は，学校における金銭事故が後を絶たないことから，関係団体とともに学校事務改善協議会を設置し，同協議会は，平成１６年１月，「私費会計事務処理マニュアル」を作成した。同マニュアルにおいては，「各学校においては，日常の教育活動を展開するための経費として，公費（道費）のほか，ＰＴＡ会計などの会費や保護者からの徴収金等の私費（道外費）を取り扱っています。公的機関である学校が保護者等から徴収した経費については，…その取扱いについて批判や疑惑を招かないよう，責任ある事務処理が求められています。このため，私費会計については，道費に準じ，厳正に取り扱う必要があります。」と記載されている。（甲１３添付資料１１，甲１５添付資料２）
イ非違行為①ａについて
本件高校では，私費会計に係る決裁において，校長の偽造印が平成２３年度には１９１回，平成２４年度には４３４回使用されるなど，平成２３年４月から平成２５年３月３１日までの間に，偽造した校長印及び教頭印が多数回使用された。（乙２５の１～６，弁論の全趣旨）
ウ非違行為①ｂについて
原告は，本件高校に在職中，「Ｃ商会代表    Ｄ」名義の納品書兼請求書や領収書を複数回にわたって作成した。「Ｄ」とは，原告の父の氏名であったが，上記作成当時，本件高校の取引業者の中にＣ商会という商号ないし屋号の企業は存在しなかった。（甲１３添付資料１０〔４〕，甲２５〔４〕，乙２１の１，弁論の全趣旨）
エ非違行為①ｃについて
原告は，本件高校に在職中，帳簿記載用の銀行及び信用金庫名の各スタンプ印と日付スタンプ印を組み合わせて，銀行及び信用金庫の各出納印を偽造し，本件高校名義の振込依頼書のうち少なくとも１１２件において，偽造した出納印を押印してこれを使用した。（甲２５〔４〕，乙２５の１～６，乙２６の１，２，乙２７の１，２，弁論の全趣旨）
オ非違行為②について
原告は，本件高校に在職中，インターネット銀行からの送金のほうが，それ以外の一般金融機関からの送金よりも送金手数料が低額であることに目を付け，平成２３年４月２７日から平成２５年３月２９日までの間，本件高校の私費会計から関係団体へ支払うべき金員について，まず，インターネット銀行の原告名義の個人口座に入金し，その口座から関係団体へ振り込むことを繰り返し，その結果，一般金融機関から振り込んだ場合の振込手数料との差額合計４万８４５５円を領得した。（甲１３添付資料７，１０，甲２５〔５〕，乙３の１～乙４の２）
カ非違行為③について
原告は，平成２４年３月３０日，北門信用金庫の「北海道Ａ高等学校体育実習費」名義の口座を解約した。その際の解約残金は１６万７７０４円であった。（甲１３添付資料７，１０，乙２，弁論の全趣旨）ところが，当時，北海道銀行に「北海道Ａ高等学校体育実習費」名義の預金口座が開設されていたにもかかわらず，原告は，同口座に上記解約残金を入金しなかった。（甲１３添付資料７，１０，乙１２）
キ非違行為④について
原告は，平成２４年３月２１日，１６インチモニターの代金として２万０７９０円（税込み）を，パソコンソフト「コーレルデジタルスタジオ」の代金として１万０２９０円（税込み）を，それぞれ私費会計から支払った。併せて，原告は，上記の各物品について，同月１５日付けで，Ｃ商会名義の納品書兼請求書を作成した。（甲１３添付資料５，７，乙２１の１，弁論の全趣旨）
原告は，平成２４年３月３０日，パソコンソフト「ＧＯＭＥＮＣＯＤＥＲ拡張版」の代金として，５９８０円（税込み）を私費会計から支払った。（甲１３添付資料５，７，乙２１の２，弁論の全趣旨）原告は，平成２４年１０月２３日，パソコンソフト「ドクターフォトリカバリー」の代金として，４７２５円を私費会計から支払った。併せて，原告は，上記の物品について，同日付けで，Ｃ商会名義の納品書兼請求書を，同月２６日付けで同社名義の領収証を作成した。（甲１３添付資料５，７，乙２１の３，弁論の全趣旨）
原告は，平成２４年８月１７日，航空券の取消手数料として１万１１４０円を私費会計から支出した。（甲１３添付資料５，７，乙２２の１，弁論の全趣旨）
原告は，平成２５年１０月３１日，本件高校による事情聴取に対し，モニターやパソコンソフトの購入については，自費で購入すべきだったと思う，自分の考え方が甘かったかもしれないなどと述べ，弁済を約束した。また，原告は，同年１１月７日，上記の物品代等について，自己負担すべきものであったことを認め，全額弁済することを約する旨の書面に署名した。（甲１３添付資料５，６〔６〕，乙２８の１〔３〕）ところが，原告は，平成２５年１１月２１日，本件高校による事情聴取に対し，個人負担すべきであったと判断された物品代について，私的流用といわれるのはちょっと納得がいかない，などと不満を述べ，本件供述書においても，購入した時は必要であると判断したなどと弁明した。（甲１３添付資料６〔６〕）
本件事故報告書には，本件高校による調査結果として，次の記載がある。パソコンソフトの購入は私費会計からは認められていないし，購入したとしても職場では職員全員が道費購入のパソコンを使用し，スクールネットに接続することが義務付けられていた。原告が購入したソフトを他の職員は利用することができない環境にあった。事務室の職員も誰一人原告のソフト購入のことは知らなかったし，原告も一度も事務室内では話題にしなかったことを認めている。（甲１３添付資料６〔５〕）
ク非違行為⑤について
原告は，決定書が作成されていないのに，本件高校のＰＴＡ会計口座から，平成２４年１０月２日に３万０７００円を払い出した。（甲１３添付資料７，乙７の１，２）


また，平成２４年１２月１１日付け物品購入（修繕・その他）決議書に計上された金額の合計は１７万８２６０円であるが，原告は，本件高校のＰＴＡ会計口座から，同日に１９万６９５０円を払い出した（支払日計表と払出金額との差額は１万８６９０円である。）。また，平成２５年３月８日付け物品購入（修繕・その他）決議書に計上された金額の合計は３３万４８５３円であるが，原告は，本件高校のＰＴＡ会計口座から，同日に３５万８２１３円を払い出した（上記決議書と払出金額との差額は２万３３６０円である。）。（甲１３添付資料７，乙８の１～乙９の３）原告は，平成２４年６月１２日，私費会計から，北海道高等学校ＰＴＡ連合会大会の参加旅費を支出したところ，更に重複して１名分の旅費を支出したため，１万８３４０円が過払となった。ところが，その後，原告は，上記過払分の旅費の戻入れをしなかった。（乙１０の１～３，弁論の全趣旨）
原告は，平成２４年３月２８日から同年４月４日の間，いずれも北門信用金庫に開設されていた４つの口座（①「北海道Ａ高等学校共済掛金」名義，②「北海道Ａ高等学校共済組合」名義，③「北海道Ａ高等学校写真代」名義，④「Ａコウチョウ」名義）を順次解約したが，①の解約残金１８３６円，②の解約残金１２６２円，③の解約残金４９２円，④の解約残金３万０９７２円をいずれも上記解約前後に開設された北海道銀行の各口座に入金しなかった。（乙１３の１～乙１６の２，弁論の全趣旨）ａ本件高校には，一時的な収納を役割とする北門信用金庫の「北海道Ａ高等学校庶務会計」名義の口座（以下「本件庶務会計口座」という。）があった。本件庶務会計口座からの払出金は遅滞なく関係各口座に入金する手続を行う必要があった。（弁論の全趣旨）
ｂ私費会計の未納者らは，以下のとおり，本件庶務会計口座に入金した。Ｅは，平成２３年３月３１日に５５２０円を振り込んだ。（甲１３添付資料６，７，乙１７，１８の１）
⒝Ｆは，平成２３年４月６日に１万８２８０円を，Ｇは，同日に１万６６１０円を振り込んだ。（甲１３添付資料６，７，乙１７，１８の２，３）
⒞Ｈの保護者は，平成２３年４月１２日に１万円を振り込んだ（なお，お釣りとして，同年５月３１日，Ｈに対して１７２０円が返金された。）。（甲１３添付資料６，７，乙１７，１８の４）⒟Ｉは，平成２３年６月２３日に６７７０円を振り込んだ。（甲１３添付資料６，乙１７）
ｃ原告は，以下のとおり，本件庶務会計口座から払出しを行ったが，その後，関係各口座に入金をしなかった。
原告は，平成２３年５月３１日，上記ｂ～⒞（⒞については残額８２８０円）の合計額４万８６９０円を含む４万９０５０円を払い出したが，それらを各関係口座に入金しなかった。（甲１３添付資料６，７，乙１７，１９～２０の３）
⒝原告は，平成２３年６月２９日，上記ｂ⒟の６７７０円を払い出したが，日計表を作成せず，関係各口座への入金もしなかった。（甲１３添付資料６，乙１７，３５）
⒞原告は，平成２３年１０月２４日，７０２９円を払い出したが，関係各口座に入金しなかった。（甲１３添付資料６，乙１７，弁論の全趣旨）
本件事故報告書には，本件高校による調査結果として，次の記載がある。
（甲１３添付資料６）
当該使途不明金について原告が「わからない」といっていたが，供述書には「教員のけが治療代」，「事務室清掃機器」の支払い，「ＰＴＡ会計に３万円戻入」と記載があったため，調査を行い，次のように結論を出した。確かにＰＴＡ会計には平成２４年３月２８日付けで収納の決定書が作成されずに３万円の入金がある。高Ｐ連災害補償費口座にも，払出しの決定書がない同日付けの３万円の払出しがあったため，「ＰＴＡ会計への３万円」は高Ｐ連災害補償金口座からの入金として整理した。原告は，自らＣ商会名義の納品書兼請求書や領収書を作成した上で，以下のとおり，合計１７万７１５４円分を私費会計に負担させた。（乙１１の１～７，弁論の全趣旨）
（請求日付）        （物品）      （代金）平成２３年７月２０日トナー              ６３８４円平成２４年１月２６日電池パック         １万０５００円同月２７日紙バラ          ４万３６６５円同年２月２日和み紙等           ６１９５円同月２０日トナー            ７３００円同年３月２６日印刷用マスター等    ７万４２３５円
同日ロール紙等       ２万８８７５円
ケ原告の生計の状況
原告は，平成２６年４月８日付けで，「生計状況に関する申立書」と題する書面を作成した。同書面には，原告の生計状況について，要旨以下のとおりの記載があった。（甲１３添付資料１，弁論の全趣旨）
ａ家族状況
妻５９歳無職    同居
長男２８歳別居
ｂ財産
現在住んでいる住居（土地約４０坪・建物）
平成１１年約３０００万円で購入
ｃ収入（月額）
共済年金約１２万５０００円
ｄ支出（月額）
生活費１５万円
社会保険，国民年金，税金等５万円
施設に入居中の母親の援助５万円
ｅ現在の生活状況について
現在求職中であるが，病気のため事務的な仕事しかできない健康状態であり，年齢もあって仕事はなかなか見つからない。原告の母親は８３歳で身体障害者２級，要介護２級の認定を受け，現在介護老人保健施設に入居しており，月５万円を援助している。退職金は，大半を住宅の借入金の返済及びお墓の購入に充てた。現在の預貯金は約２００万円である。退職金の返納に全財産を充てると，今後の生活を維持することは難しい。


原告は，平成２７年８月２０日付けで，生計状況に関する回答書を作成した。同回答書には，要旨次の記載がある。（甲１３添付資料２）現在Ｊ設備サービスに就職しており，１か月の収入額が１２万円であるが，１年契約のパートであり，２年後の定年以降は現在の収入が見込める状況にない。勤労以外による収入は，共済年金が１４９万５３００円，老齢年金が５６万８４００円，企業年金が１万８９６０円である。現在の普通預金は３０５万７９８４円であり，住宅，土地及び軽自動車を有している。妻はパート就労中であるが，９月には離職予定である。子は独立しており，自分たちの生活で一杯のため，子からの経済協力は受けられない。
（甲１３添付資料２）
原告は，現在，肩書住所地に土地及び建物を有し，妻と２人暮らしをしている。原告は月額約１７万円の年金を，原告の妻は月額約８万円の年金をそれぞれ受給している。（弁論の全趣旨）
⑶非違行為④，⑤の追加主張の適法性について
前記ｂのとおり，非違行為④，⑤については，本件処分の理由とみることはできず，被告は，本件訴訟においてこれらの事実を追加主張したものとみるほかない。そこで，まず，このような追加主張が許されるか否かについてみることとする。
本件条例１２条１項１号，１５条１項２号によれば，退職手当返納命令処分は「当該退職をした者が行った非違」の内容等を勘案して行われるものであるところ，上記処分は懲戒免職等処分を前提とするものであるから，上記各条項にいう「当該退職をした者が行った非違」とは，懲戒免職等処分の処分事由となった非違行為と同一であることが当然に想定されているというべきである。一方，上記各条項によれば，退職手当返納命令処分を行うに当たっては，非違の内容程度のほか，被処分者の勤務状況や非違後の言動等を勘案するものとされているのであるから，懲戒免職等処分の処分事由となっていなかった非違行為がある場合，これをいわば情状事実として勘案して処分の内容を決することも，上記各条項の下では想定されているというべきである。したがって，本件においても，被告が非違行為④，⑤についても本件処分の処分理由として主張することは許され，裁判所もこれを考慮して本件処分の適法性を判断することができると解するのが相当である。
⑷被告の主張する各非違行為の有無
ア非違行為①ａについて
前記前提事実⑵ウ及び前記認定事実イによれば，本件高校には偽造された校長及び教頭の印があり，それを原告が使用していたことが認められる。原告は，偽造印の存在やこれを原告が使用していることは，当時の校長，教頭又は事務室内の他の職員も認識しており，校長及び教頭は当該事実に気付きながら黙認していた，偽造印は誰でも使用できる状態に置かれていたから，仮に被告の主張する件数の偽造印の使用があったとしても，全てが原告によるものではないなどと主張し，原告の陳述書（甲２５〔４〕）にも，原告が用意した校長及び教頭の印鑑を使用することについては事務主任に伝えていたと思うなどと，これに沿う記載がある。
しかしながら，原告が本件高校における調査，本件事情聴取及び本件聴聞の手続において上記のような弁解を述べていたことはうかがわれないし（甲１３添付資料６，７，１０，乙２９参照），上記陳述書の記載は曖昧なものにとどまり，実際に事務主任が，原告が用意した校長及び教頭の印鑑を使用することについて伝えられていたと認めるに足りる証拠はない。また，当時の校長や教頭，他の事務職員らが当該偽造印の存在や使用について認識していたと認めるに足りる証拠もない。
そうすると，校長等が偽造印の存在を黙認していたとは認められず，また，偽造印が使用されているものは，全て原告が使用したものであるといえるから，原告の上記主張を採用することはできない。
以上によれば，非違行為①ａが認められる。
イ非違行為①ｂについて
前記認定事実ウによれば，原告がＣ商会名義の領収書等の私文書を偽造したことは明らかである（原告は，「Ｃ商会」は架空の会社ではないと主張するが，この点が偽造の成否を左右するものではない。）。
ウ非違行為①ｃについて
前記認定事実エのとおり，原告が銀行や信用金庫の出納印を偽造し，少なくとも１１２件でこれを本件高校名義の振込依頼書に押印して使用していたことが認められる。
原告は，被告が主張する偽造銀行出納印の使用件数は１１２件であるところ，本件処分の理由である振込手数料の差額１２９件と件数が合わないと主張するが，少なくとも１１２件において偽造出納印を使用したことは原告も争わないところであるから，上記主張は上記認定を左右するものではない。以上によれば，非違行為①ｃが認められる。
エ非違行為②について
前記認定事実オによれば，原告は，私費会計から関係団体への振込手数料が実際にはインターネット銀行分しか生じていないにもかかわらず，一般金融機関からの振込手数料が生じたように装ってこれを私費会計に負担させ，その差額を領得したものであるから，これを横領したというべきである。原告は，私費会計には実質的損失は生じていないと主張する。しかしながら，私費会計において振込手数料の差額が生じたのであれば，私費会計に組み入れるべきものであり，これを原告が領得してよい理由はない。したがって，原告の上記主張を採用することはできない。
以上によれば，非違行為②が認められる。
オ非違行為③について
前記認定事実カによれば，原告は，北門信用金庫の口座を解約して１６万７７０４円の解約残金を得たにもかかわらず，これを別の口座に入金しなかったものであり，その使途は不明といわざるを得ないから，原告が１６万７７０４円の使途不明金を生じさせたことは明らかである。これに対し，原告は，解約残金は平成２２年度の体育実習費リフト代等に充てたと主張する。確かに，原告がスキーリフト代３万７９４４円を立替払したことは認められるものの（甲１３添付資料６〔４〕，弁論の全趣旨），上記解約残金が上記リフト代に充てられたと認めるに足りる証拠はない（なお，下記のとおり，上記の立替払分は，非違行為⑤の損害額を算出するに当たって控除されている。）。したがって，原告の上記主張を採用することはできない。
以上によれば，非違行為③が認められる。
カ非違行為④について
によれば，原告は航空券の取消手数料を私費会計から支出したものであるところ，原告は，これが自己負担すべきものであったことを争っていない。したがって，原告は，上記取消手数料を私費会計から私的に流用したものと認められる。


また，前記認定事実キ～によれば，原告が複数の物品を購入し，その代金として合計４万１７８５円を私費会計から支払ったことが認められる。原告は，これらの物品は本件高校で使用することを目的に購入したものであるなどと主張するが，いつ，どのようにして使用されたのか具体的な説明はされておらず，実際に本件高校で用いられたと認めるに足りる証拠はない。かえって，原告は，本件高校による事情聴取においては，上記物品の購入についても自己負担すべきものであったことを認め，その旨の文書に署名まで
し），本件事故報告書には，パソコンソフトの購入
は私費会計からは認められないこと，事務室の職員は誰一人として上記ソフトの購入の事実を知らなかったことが記載されていること（認定事実）も併せ考慮すると，原告の上記主張を採用することはできないのであって，原告は，私的に用いるために上記各物品を購入し，その代金を私費会計から流用したものと推認するのが相当である。
以上によれば，非違行為④が認められる。
キ非違行為⑤について
原告は，被告の主張する使途不明金の認定が曖昧あるいはずさんなものであって，原告の責めに帰すべきものかどうか不明である，使途不明金とされているものの中には本件高校で使用するために購入した物品代に充てられたものもあるなどと主張する。そこで，以下，被告の主張する使途不明金について，原告の上記主張の当否を検討することとする。ａ銀行からの払出金額と決定書等の金額が相違しているもの（７万２７５０円）について
ないにもかかわらず，私費会計から払出しを行い，その差額は合計７万２７５０円に達している。上記の支出については，そもそも決定書等が作成されていないにもかかわらず私費会計から支出するという処理手順自体，通常の手続を逸脱したものであって，原告からその使途について明確な説明とその裏付けとなる資料が示されない限り，使途不明金といわざるを得ないものである。しかるに，原告は，上記支出に係る金員の使途について明確な説明をしていないし，これが本件高校で使用する物品の購入に充てられたと認めるに足りる証拠もない。そして，原告は，本件高校が実施した事情聴取において，上記支出について，平成２５年１０月２４日には「記憶が定かでない」などと供述していたところ（乙２８の１〔２〕），同月３１日には「事務室の蛍光灯を購入した。」，「紙を買った。」，「プリンターのインクを買った。」などと供述を変遷させ（乙２８の１〔２〕），同年１１月７日には「蛍光灯は２３年度のことだった。勘違いして話した。コピー用紙を購入した。」などと更に供述を変遷させている（乙３３〔１〕）。加えて，原告は，物品を購入したことを裏付ける資料についても，「請求書や納品書は，退職の際に全部捨てた。」，「（物品をしばしば購入していた）Ａｍａｚｏｎは今はもうやめている。入力する番号はもうわからない。」とか，「Ａｍａｚｏｎでは買っていない。」などと不自然な供述に終始している（甲１３添付資料６）。このように，原告の供述は不自然かつ不合理であって，これを採用することはできない。
そうすると，上記７万２７５０円については，本件高校で使用する物品代に充てたと認めることはできず，使途不明金と認めるのが相当である。
ｂ過払の旅費（１万８３４０円）について
払を生じさせているところ，上記過払分については，原告は，実際に要した旅費よりも１万８３４０円余分に旅費として私費会計から支出しているのであるから，原告からその使途について明確な説明とその裏付けとなる資料が示されない限り，使途不明金といわざるを得ないものである。しかるに，原告は，上記過払分の使途について明確な説明をしていないし，これが本件高校で使用する物品の購入に充てられたと認めるに足りる証拠もない。そして，原告は，本件高校が実施した事情聴取において，上記過払分について，平成２５年１０月２４日には「どういう処理をしたのか覚えていない。」と述べ（乙２８の１〔２〕），同月３１日には「かなり後から気が付き，教頭先生の旅費を戻した。」と供述したものの（乙２８の１〔２〕），同年１１月７日には「思い違いがあった。戻入れをせずに事務室のエプソンのプリンターインク３箱とインクジェットの紙を買った。」などと供述を変遷させている（乙３３〔１〕）。加えて，原告は，物品を購入したことを裏付ける請求書や納品書についても，上記ａのとおり，退職時に廃棄したと不自然な供述をしている（甲１３添付資料６）。このように，原告の供述は不自然かつ不合理であって，これを採用することはできない。
そうすると，上記１万８３４０円については，本件高校で使用する物品代に充てたと認めることはできず，使途不明金と認めるのが相当である。
ｃ北門信用金庫から北海道銀行への口座変更に伴う解約残金（３万４５６２円）について
合計３万４５６２円を北海道銀行の口座に入金しなかったのであるから，原告からその使途について明確な説明とその裏付けとなる資料が示されない限り，使途不明金といわざるを得ないものである。しかるに，原告は，上記解約残金の使途について明確な説明をしていないし，これが本件高校で使用する物品の購入に充てられたと認めるに足りる証拠もない。そして，原告は，本件高校が実施した事情聴取において，平成２５年１０月２４日には，上記解約残金のうち①「北海道Ａ高等学校共済掛金」名義，③「北海道Ａ高等学校写真代」名義については「解約金が入金されていないのはどうしてなのか覚えていない。」，②「北海道Ａ高等学校共済組合」名義については「共済組合の利息については，切手購入などに充ててよいと聞いている。よく覚えていないがそのような使い方をしたのじゃないか。」と述べ（乙２８の１〔４〕），同月３１日には，②について，「どこの口座にも入金処理せず決定書も作成せず物品購入して使ったということである。」旨供述したものの（乙２８の１〔４〕），同年１１月２５日には①～③及び④「Ａコウチョウ」名義について「紙を買いました。」と述べ（乙２８の２〔２〕），本件供述書には「コピー用紙２０箱程度をインターネットで購入し着払いで支払いました。」と記載するなど（甲１３添付資料７〔２〕），供述を変遷させている。加えて，原告は，物品を購入したことを裏付ける請求書や納品書についても，上記ａのとおり，退職時に廃棄したと不自然な供述をしている。このように，原告の供述は不自然かつ不合理であって，これを採用することはできない。
そうすると，上記３万４５６２円については，本件高校で使用する物品代に充てたと認めることはできず，使途不明金と認めるのが相当である。
ｄ私費会計の未納者が入金した口座から払い出された金員（６万２４８９円）について


本件庶務会計口座から合計６万２４８９円を払い出したが，遅滞なく
行うべき関係各口座への入金手続をしなかったｃ
⒝のとおり，６７７０円分については，日計表も作成していない。）のであるから，原告からその使途について明確な説明とその裏付けとなる資料が示されない限り，使途不明金といわざるを得ないものである。しかるに，原告は，上記払出金の使途について明確な説明をしていないし，これが本件高校で使用する物品の購入等に充てられたと認めるに足りる証拠もない。
⒝この点，原告は，本件供述書においては，上記払出金について，「４万８６９０円につきましては，口座に入金せずに両替，おつり又は緊急時の立替金等で事務室の金庫で保管しておりました。」，「４万８６９０円のうち約１万９０００円につきましては，教員のけが治療代１万５０００円，事務室清掃器機３９８０円の支払に流用いたしました。」，その残金は「ＰＴＡ会計に３万円戻入いたしました。」，６７７０円及び７０２９円については「記憶にありません。」と述べている（甲１３添付資料７〔２〕）。
しかしながら，原告が主張する上記の使途については，何ら裏付けとなる証拠がない。また，３万円については，確かに，前記認定事実
原告の供述するとおり，収納の決定書のないＰＴＡ会
計への戻入れがあったと認められるものの，他方で，戻入れと同日に，払出しの決定書のない高Ｐ連災害補償費口座からの３万円の出金があったと認められるのであって，上記払出金のうちの３万円が上記戻入れに充てられたと認めるに足りる証拠はない（なお，この点について原告は，高Ｐ連災害補償費口座からの３万円の出金については，調査がされておらず，使途不明金が生じているかは不明のままであるなどと主張するが，原告の弁解を受けて調査が行われた結果，ＰＴＡ会計口座への３万円の入金は高Ｐ連災害補償費口座からの入金として整理され３万円の使途不明金が生じていることが
確認されているのであって，原告の主張は前提を欠くから，採用することができない。）。そうすると，原告の上記供述を採用することはできない。
⒞また，原告は，本件訴訟においては，①上記払出金のうち平成２３年６月２９日の６７７０円については，同月３０日付けの「父母と教師の会」名義の口座への５２万１４００円の入金，同日付けの「文化体育振興会」名義の口座への５３万４６００円の入金又は同日付けの「生徒会」名義の口座への１７１万０７２０円の入金の中に含まれていないとはいえないから，使途不明金とはいえない，②被告は審査請求手続では「私費会計の未納者が納入期限後に入金した口座から払い出された使途不明金」については３件１万４０５４円と主張していたから，被告の使途不明金の認定は変遷しているなどと主張する。しかしながら，原告の上記主張は，以下のとおり，いずれも採用することができない。
①については，原告から６７７０円をどの口座にいくら入金したのか具体的な説明はされておらず，原告がこれまでにそのような弁解を述べていたことはうかがわれないし，実際に上記各口座に入金したと認めるに足りる証拠はないから，使途不明金といわざるを得ない。また，②については，処分行政庁が審査請求手続でそのような主張をしていたのは，６万２４８９円から，原告の立替払を認めた４万８４３５円を差し引き，便宜上３件１万４０５４円と整理していたにすぎないと認められるから（甲１３〔１２〕，同添付資料５参照），被告の使途不明金の認定に変遷があるとはいえない。
⒟そうすると，上記６万２４８９円については，使途不明金と認めるのが相当である。
ｅＣ商会名義で購入したとされる物品代（１７万７１５４円）について前記認定事実ウ，原告は，実態のない「Ｃ商会」名義の書類を作成した上，物品を購入したとして，合計１７万７１５４円を私費会計に負担させているのであるから，原告からその使途について明確な説明とその裏付けとなる資料が示されない限り，使途不明金といわざるを得ないものである。しかるに，原告は，上記物品代の使途について明確な説明をしていないし，これが本件高校で使用する物品の購入に充てられたと認めるに足りる証拠もない。そして，原告は，本件高校が実施した事情聴取において，上記物品代について，平成２５年１１月７日には，「Ｃ商会から購入したのではなく，私がインターネットで購入して，Ｃ商会の伝票を自分が作っていた。ネット購入ばかりだと都合が悪いかなと思ってＣ商会の名を借りた。Ａｍａｚｏｎで買うことが多かった。」，ネットショップでは「領収書が来ないところもあった。」，購入履歴やクレジット明細等購入を確認できる手段の有無について「明細もない。」，「パソコンも廃棄しているからデータもない。確認することはできないと思う。」と述べ（乙３３〔３〕），同月２５日には「その都度見て買ってたものですから，どこから買ったか，なんていう会社だったのか。覚えてないんですよ。」と述べ（乙２８の２〔４〕），物品を購入したことを裏付ける請求書や納品書については，「パソコンを廃棄した。」，「Ａｍａｚｏｎは今はもうやめており，入力する番号は分からない。」（上記ａ）などと不自然な供述に終始している。このように，原告の供述は不自然かつ不合理であって，これを採用することはできない。なお，原告は，上記１７万７１５４円の物品名は，個人で使用するには不自然に大量の物品であり，本件高校で使用する物品であったものと考えるのが合理的であると主張する。しかしながら，物品名の記載された書類は原告が偽造したものであり，そもそもそれらの商品が実際に購入されたか否かが明らかではないのであるから，原告の上記主張は，その前提を欠くものであって，採用することができない。そうすると，上記１７万７１５４円については，本件高校で使用する物品代に充てたと認めることはできず，使途不明金と認めるのが相当である。
以上によれば，原告は合計３６万５２９５円の使途不明金を生じさせたと認められる。他方で，原告は，合計４万８４３５円（スキーリフト代３万７９４４円，同窓会費５２８１円，写真代５２１０円）の立替払いをしたと認められる（甲１３添付資料６）から，結局，原告が生じさせたその他の使途不明金は，３１万６８６０円となる。したがって，非違行為⑤が認められる。
⑸裁量権の逸脱又は濫用


ア本件懲戒処分の処分事由となった非違行為のうち，非違行為①ａ～ｃは，他人名義を冒用して文書を作成するなどしたというものであり，非違行為②は私費会計に帰属すべき振込手数料の差額を着服したというものであって，いずれも犯罪を構成しかねないような重大なものである。とりわけ，非違行為①ｃは，外部者である金融機関の出納印を偽造してこれを虚偽の振込依頼書に押印したというものであるところ，偽造された出納印は一見して真正のものと判別ができないような精巧なものであって，その手口は巧妙である。非違行為③についても，１６万円余という決して少額とはいえない金銭が使途不明となっているのであって，私費会計に与えた影響は少なからぬものがある。加えて，原告は，自己負担すべき物品代等を私費会計に負担させ（非違行為④），その他使途不明金３１万円余を発生させている（非違行為⑤）。イこうした一連の非違行為をみると，原告の事務処理は，専ら私利を図るため，あるいはずさんな事務処理の結果として，もたらされたものというほかなく，その経緯に酌むべき事情は何ら見当たらない。
なお，原告は，非違行為①ｂについては，全て実際に消耗品を購入したと
のとおり，消耗品の購入の確認
が取れないものが１７万７１５４円もあるのであるから，この点を格別原告に有利な事情とみることはできない。
また，原告は，非違行為②については，原告が生徒の授業料を立て替えたことから，その補塡のために行ったものであって，酌むべき事情があると主張する。しかしながら，原告が授業料の立替を行ったことについては，何ら裏付けがない上，本件訴訟における主張内容は，本件供述書における供述内容とも大きく異なっているのであって，採用し難い。そもそも，仮に原告がそのような立替を行ったからといって，私費会計からの横領が許されるものでないことはいうまでもない。
したがって，原告の上記各主張を採用することはできない。ウ原告は，本件高校の事務長という教育機関の重職に就き，校長等からの信頼を受けて会計事務を担当していたにもかかわらず，その職責に背き，約２年もの長きにわたり，悪質かつずさんな事務処理を常習的に続けていたのであって，その結果，本件高校の私費会計に混乱を与え，金銭的損害までも生じさせたものである。原告の非違行為の対象は，私費会計ではあるものの，これは保護者からの徴収金等で賄われるものであって，保護者は本件高校を信頼して金員の処分を委ねているのであるから，厳正に取り扱う必要があることはいうまでもなく，「私費会計事務処理マニュアル」においても，私費会計は道費に準じて厳正に取り扱う必要があると指摘されているところである（認定事実ア）。ところが，原告は，保護者や生徒からの信頼に背いて，悪質かつずさんな事務処理に及び，本件高校に対する信頼を失墜させたものである。
エ加えて，原告の非違行為が発覚した経緯を見ても，後任の事務長が不審点に気付いて調査が行われたところ，これが発覚したというものであって（前提事実⑵），原告が自主的に自らの非違行為を申告したというものではない。発覚後，原告は，本件高校による調査や本件事情聴取において，基本的な事実関係はおおむね争わなかったものの，使途等に関する説明を二転三転させ，あるいは不自然かつ不合理な説明を展開するなどしているのであって，自らの非違行為の重大性に対する自覚が乏しいといわざるを得ない。オ一方，前記認定事実ケによれば，本件処分当時，原告が，本件手当の全額の返納を命じられたとしても，原告の生活が著しく困窮するような状況にあったとは認められないし，返納が困難であったというべき事情があったとも認められない。そして，現に原告は本件処分で命じられた全額を返納しているのであって（前提事実⑶オ），これにより生計が維持できなくなったとも認められない（なお，原告は，返納に当たって１０００万円を借り入れたと主張するが，所有不動産等の財産を処分せずに借入金で返納金を賄うこととしたのは，原告の選択によるものにすぎない。）。
カそうすると，本件退職手当が賃金後払い等の性格を有すること，原告が被告の職員として３５年間勤務し，その間本件懲戒処分を除いて懲戒処分を受けたことはないこと，原告が本件高校から弁済を求められた全額を弁済していること，本件処分により原告とその妻の老後の生活に少なからぬ不利益が生じていることなど，原告が主張する諸事情を考慮しても，原告が本件退職手当の全額の返納を命じられてもやむを得ないものであって，本件処分は，退職手当支給制限処分において全部不支給を原則とする本件運用指針の趣旨にも沿うものであるから，社会観念上著しく妥当を欠くものではなく，処分行政庁がその裁量権の範囲を逸脱し，又はこれを濫用したとは認められない。
４争点⑷（不当利得返還請求権の有無）について
以上によれば，本件処分は適法であるから，原告が被告に返納した本件退職手当につき法律上の原因がないとはいえず，これが不当利得になるとはいえない。
第４結論
したがって，原告の請求はいずれも理由がないから，これを棄却することとして，主文のとおり判決する。
札幌地方裁判所民事第１部
裁判長裁判官       武藤貴   明
裁判官       宮崎雅   子
裁判官       亀井直   子


平成２９年４月２７日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２８年(ワ)第２８５９１号商標権侵害差止等請求事件
口頭弁論終結日平成２９年２月２８日
判        決
原        告              Ａ同訴訟代理人弁護士         安   江   邦   治被        告         学校法人河合塾同訴訟代理人弁護士          中   島      茂同                  原      正   雄同                 小   木      惇
主        文
１原告の請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
１被告は，「医の心」なる標章及び「医心」なる標章を使用して，被告の学習塾の医学の教授の役務に関する生徒募集等のためにパンフレット，電磁的方法その他手段のいかんを問わず宣伝広告をしたり，第三者に宣伝広告をさせてはならない。
２被告は，原告に対し，２０００万円及びこれに対する平成２８年９月７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
本件は，「医の心」との標準文字の商標及び「医心」との標準文字の商標に係る各商標権を有する原告が，被告においてこれらの文言をパンフレットやウェブサイト上で使用して医学部受験生に対する受験指導等の宣伝広告を行っている行為が上記商標権をいずれも侵害する旨主張して，被告に対し，①商標法３６条１項に基づき，上記各標章の宣伝広告のための使用の差止めを求めるとともに，②民法７０９条及び商標法３８条２項に基づき，一部請求として，損害賠償金２０００万円及びこれに対する訴状送達日の翌日である平成２８年９月７日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。
１前提事実（証拠を掲記した事実以外は当事者間に争いがない。）
(1)当事者
ア原告は，予備校・家庭教師派遣業の運営，出版業，映像制作，学習ソフトの開発等を業とする「合同会社医系予備校講師の会」の代表社員である。イ被告は，教育基本法及び学校教育法に従い学校教育を行うことを目的とする河合塾大阪校を含む各学校を設置し，受験生に対する受験勉強の教授等を業とする学校法人である。
(2)原告の商標権
原告は，次の各商標権（以下「本件商標権」と総称し，これらに係る各商標を「本件商標」と総称する。）を有する（甲１ないし４）。
ア登録番号      第５５８７６５９号
出願日     平成２４年１２月１４日
登録日     平成２５年６月７日
登録商標    「医の心」（標準文字）
指定役務     第４１類
医学・歯学に関する知識の教授，医学部・歯学部に関する受験勉強の教授，医学部・歯学部受験に関する倫理学・一般教養・小
論文の教授，医学部・歯学部受験に関する面接指導
（以下，上記商標権を「本件商標権１」といい，その登録商標を「本件商標１」という。）
イ登録番号      第５８５８６４２号
出願日     平成２７年８月６日
登録日     平成２８年６月１７日
登録商標    「医心」（標準文字）
指定役務     第４１類
医学・歯学・薬学又は看護学に関する知識の教授，医学部・歯学部・薬学部・看護学部又はその他の医療系学部に関する受験勉強の教授，医学部生・歯学部生・薬学部生・看護学部生又は医学部受験生に対するコミュニケーション力・倫理学・一般教養又は小論文の教授，医学部生・歯学部生・薬学部生・看護学部生又は医学部受験生に対する面接指導，医学・歯学・薬学又は看護学に関するセミナーの企画・運営又は開催，医学・歯学・薬学又は看護学に関するイベントの企画・運営又は開催，医学部・歯学部・薬学部又は看護学部の受験に関するセミナーの企画・運営又は開催，医学部・歯学部・薬学部又は看護学部の受験に関するイベントの企画・運営又は開催，ホームページを利用して生徒募集を行うことによる医学部生・歯学部生・薬学部生・看護学部生又は医学部受験生に対する医療知識の教授，電子出版物の提供（以下，上記商標権を「本件商標権２」といい，その登録商標を「本件商標２」という。）
(3)被告のウェブサイト及びパンフレットにおける表記被告は，平成２７年４月，大阪校医進館において，医学部志望の高校１年生を対象とする「高１医進コース」の講座の一つとして「医心養成ゼミ」を開講し，平成２８年４月からは「高２医進コース」の講座の一つとしても「医心養成ゼミ」を開講した（乙３０）。
被告は，同ゼミに関するウェブサイト及びパンフレットにおいて，「医の心」「医心」「医心養成ゼミ」との表記を多く用いている（以下，「医の心」との表記を「被告標章１」と，「医心」との表記を「被告標章２」と，「医心養成ゼミ」との表記を「被告標章３」といい，これらを併せて「被告標章」と総称する。）。具体的な使用状況は，例えば，別紙被告標章使用状況１ないし４各記載のとおりである（これらは順に甲５，８の２，８の４及び８の５に対応する。これらを順に「本件ウェブサイト１」，「本件ウェブサイト２」，「本件ウェブサイト３」，「本件パンフレット」といい，併せて「本件ウェブサイト等」と総称する。また，別紙被告標章使用状況１ないし４において，「医の心」ないし「医心」との文言が使用された部分２４か所につき，それぞれ被告表記①ないし㉔ともいう。）。なお，被告は，平成２８年８月，「医心養成ゼミ」の名称を「医深探求ゼミ」と変更した（乙２９，３０）。
(4)検索画面上での表示
ヤフー株式会社が運営する検索サイト「Yahoo！検索」（以下「本件検索サイト」という。）において，「河合塾，大阪校，医学部，医心養成ゼミ」ないし「河合塾，大阪校，医学部，医の心」の各キーワードを入力した場合の検索結果には，被告が開講している「医心養成ゼミ」に関する被告のウェブサイトの記載の一部（被告標章１ないし３の記載を含む。）が表示された（甲８の１，８の３。以下「本件検索結果」と総称する。）。
２争点
(1)被告標章に係る商標的使用の有無（争点(1)）(2)本件検索結果における被告標章の使用主体（争点(2)）(3)本件商標と被告標章３との類否（争点(3)）(4)被告標章３についての被告の先使用権の成否（争点(4)）
(5)原告の損害額（争点(5)）
３争点に関する当事者の主張