確かに，兵庫労働局地方労災医員は，石綿肺の所見については「疑い」との意見を述べているにすぎず，根拠として挙げられる症状も，石綿肺に特有の症状ではなく，上記兵庫県立がんセンターの医師も明らかにじん肺の所見があるとの意見を述べているわけではない。しかし，上記兵庫県立がんセンターの医師は，「あえて区分すれば第１型である」との所見を示しているから，やや逡巡しながらも，最終的には第１型のじん肺の所見がある旨を述べたものというべきである。
石綿肺を疑うびまん性間質性肺炎・肺線維症の所見がある場合に，これが石綿曝露によるものか否かを鑑別するに当たっては，大量の石綿曝露の確認をすることが重要であるとされている。上記のとおり，亡Ａは，約２６年間に渡り，タイヤ成形作業に従事し，ブレーキパッドに使用されていた石綿が摩耗して飛散した石綿粉じんに曝露されたほか，ポケット貼り作業において１番ポケットの内側にタルク粉末を塗布していたから，タルクに含まれる石綿の粉じんに曝露されたと認められる。ポケット貼り作業は，タルクを１番ポケットの内側に塗布し，ポケットをポケット成形機から取り出し，これをドラムにセットするというもので，頭をポケット内部に入れるなど体全体で作業を行うことが必要となるものである。したがって，粉じんに曝露される程度は相当に強度なものといわざるを得ない。
(ｴ)そうすると，亡Ａに関しては，第１型のじん肺の所見があり，また，それ自体で高濃度曝露の指標となり得る胸膜プラークとまではいえないが胸膜プラークがあり，かつ，１０年以上にわたり石綿曝露作業に従事し，多量の石綿に曝露されていたのであるから，肺がんの発症リスクを２倍以上に高める石綿曝露があった場合に肺がん発症を石綿に起因するものとみなし，石綿繊維２５本／ｍｌ×年を発症リスクが２倍になる累積曝露量とみなす平成２４年基準を満たしているものというべきである。なお，一審被告は，タルク粉じんに含まれる石綿はごく僅かであるとも主張するところ，(1)で認定したとおり（当審で加えたア(ｱ)ｃからｆまで），昭和２４年当時の神戸工場のタルク粉じんの濃度は相当に濃いものと認められ，これが速やかに改まったと認めるに足りる証拠もないのであるから，亡Ａが曝露されたタルク粉じん及び石綿粉じんの量は，他の石綿作業に勝るとも劣らないものであったと推認するのが相当である。したがって，一審被告は，１０年以上の曝露期間があっても作業内容によっては相対リスク２倍の累積曝露量に達するとは限らないとも主張するが，この主張も採用することはできない。
(ｵ)証拠（甲Ｃ１１）によれば，亡Ａは，５３年間にわたって，１日１５本から２０本の煙草を吸っていたと認められる。そうすると，そのブリンクマン指数は，１日の喫煙本数を１５本として算出しても７９５となり，肺がんの発生危険度が確実に上昇するブリンクマン指数４００を優に超えている。このことからすると，肺がんの発症に喫煙が相当程度寄与しているとの疑いも拭えない。
しかし，上記のとおり，亡Ａは平成２４年基準を優に満たしていることを考慮すると，亡Ａの肺がんが石綿を含有したタルク及び石綿粉じんの曝露によることを否定するまでには至らない。
(ｶ)以上によれば，亡Ａの肺がん発症が神戸工場での勤務に起因することが高度の蓋然性をもって証明されたというべきである。
ウ亡Ｃの疾病との間の因果関係
亡Ｃの疾病との間の因果関係については，原判決「事実及び理由」の第３の１(3)ウ(ｳ)に記載のとおりであるから，これを引用する。ただし，原判決１２９頁１５行目末尾に「一審被告は，亡Ｃが多量のタルク粉じんに曝露されておらず，相当量の石綿に曝露したとの事実はない旨主張するが，引用した原判決の認定（「事実及び理由」第３の１(2)イ）に照らし採用することができない。」を，１３０頁２４行目末尾に行を改め，「一審被告は，当審においても，診療録に胸膜プラークについて手術時の確認結果しか記載がないことは，画像上の所見は認められなかった可能性が高い旨主張するが，単なる可能性をいうものにすぎず，一審被告の主張は採用することができない。」をそれぞれ加える。
エ亡Ｄの疾病との間の因果関係
(ｱ)判断の前提となる事実及び証拠（甲Ｆ１３）によれば，亡Ｄは，平成１７年４月１２日に右肺扁平上皮がんと診断され，同年７月３日，上記疾病により死亡したことが認められるから，石綿曝露との間の因果関係を検討する。
(ｲ)亡Ｄの石綿曝露状況（引用した原判決「事実及び理由」第３の１(2)ウ）によれば，亡Ｄは，神戸工場において，約３９年間，電気設備保守業務に従事してきたものであり，電動機のエアブローの際に，ブレーキパッドに使用されていた石綿が摩耗したことによって生じた石綿粉じんや電動機内に堆積したタルク又は石綿粉じんが飛散し，これを上記期間中に吸入した可能性は否定できない。
しかし，石綿曝露作業従事期間は１０年間を超える長期間ではあるものの，粉じんがたまっている場合に実施されるエアブローの頻度はそう多くはないとみられること，作業から直接曝露する可能性のあるタルク又は粉じんの量がそう多くはないと推認できることに照らすと，電気設備保守業務により亡Ｄが曝露したと考えられる石綿の量が格段に多量であるとまでは推認し難い。


(ｳ)兵庫労働局地方労災医員は，「被災者は昭和２０年１１月より昭和５９年１０月までの３９年間，神戸工場において，石綿やタルクの使用されている職場で，電気設備の作業に従事し石綿に曝露している。平成１５年８月２１日より非ホジキン性悪性リンパ腫と診断され治療を受けていたが，平成１７年４月１２日右肺扁平上皮がんと診断され，同年７月３日死亡された。カルテコピー，医師意見書，胸部レントゲン写真，胸部ＣＴ写真より検討した。肺がんと診断されるまでの経過は，平成１５年８月２１日から非ホジキン性悪性リンパ腫と診断され治療を受けていた。治療により，悪性リンパ腫によるリンパ節腫大は縮小し治療効果を認めていたが，右下葉の腫瘤影は増大を認めるため肺がんが疑われ，４月１３日生検が行われ，扁平上皮がんと診断されている。その後腫瘤影の増大，腹膜播種を認め７月３日死亡された。平成１６年８月１２日の胸部レントゲン写真では，両下肺野に線状網状影を認め，石綿肺の所見と考えられる。胸膜プラークは認められない。平成１６年１１月２４日の胸部ＣＴ写真では，右下葉の腫瘤影，右胸水貯留を認める。両側下葉に線状，網状影を認め，石綿肺の所見と考えられる。肺がんに関しては，検査で他に原発と考えられる所見を認めず，原発性肺がんと診断して妥当と考えられる。また，死亡原因もホジキン病は治療によりコントロールされている状態であり，肺がんの急速な進行による死亡と考えられる。したがって，本件は，１０年以上の石綿曝露歴を認め，石綿肺所見が確認されるので，原発性肺がんの発症及び肺がんによる死亡と業務との間に相当因果関係が存在すると判断される。」旨の意見を述べている（甲Ｆ１３の１０）。
確かに，兵庫労働局地方労災医員が，石綿肺の所見の根拠として挙げる症状は，石綿肺に特有の症状ではなく，亡Ｄには胸膜プラークや石綿小体・石綿繊維の所見もない（甲Ｆ１２）。亡Ｄが電気設備保守業務により曝露したと考えられる石綿の量は格段に多量とは推認できない。亡Ｄの診断をした神戸市立中央市民病院の医師はじん肺の所見を否定している（甲Ｆ１３の９）。
しかし，兵庫労働局地方労災医員は，上記神戸市立中央市民病院の医師の所見も踏まえて診療録等を精査し，その結果，胸部エックス線写真において両下肺野に線状網状影，すなわち不整形陰影を認めたのであるから，亡Ｄには第１型の石綿肺の所見が見られたというべきである。この判断を医学的な見地から覆すに足りる証拠はない。
(ｴ)そうすると，亡Ｄに関しては，平成２４年基準に定められる累積曝露量の指標を満たしているというべきである。
(ｵ)証拠（甲Ｆ１３の１１）及び弁論の全趣旨によれば，亡Ｄは，７５歳の時点で，１日２０本程度の煙草を吸っていたことが認められるものの，喫煙年数が判然としない。したがって，亡Ｄの肺がん発症が石綿粉じんへの曝露ではなく喫煙に起因するものであると推認することはできない。(ｶ)以上によれば，亡Ｄの肺がん発症が神戸工場での勤務に起因することが高度の蓋然性をもって証明されたといえる。
オ一審原告Ｇの疾病との間の因果関係
一審原告Ｇの疾病との間の因果関係については，原判決「事実及び理由」第３の１(3)ウ(ｵ)に記載のとおりであるから，これを引用する。一審被告は，当審においても，成形工程及び加硫工程で石綿粉じんやタルク粉じんが飛散することはないことを前提に，明らかな胸膜プラークの所見がない一審原告Ｇは，僅かな石綿曝露しかないから，因果関係が立証されているとはいえない旨主張する。
しかし，成形工程及び加硫工程における作業でかなりの量の石綿粉じん又はタルク粉じんが飛散していたことは，既に度々述べたとおりである。したがって，一審原告Ｇの石綿曝露作業への従事期間を相当短期間ということはできない。一審被告の上記主張は失当というほかない。
カ亡Ｆの疾病（石綿肺）との間の因果関係
亡Ｆの疾病（石綿肺）との間の因果関係については，原判決「事実及び理由」第３の１(3)エに記載のとおりであるから，これを引用する。一審被告は，当審において，Ｍ医師の平成３１年１月１１日付け意見書（乙Ｈ１）を提出し，亡Ｆの画像所見は，全体的に右肺優位の症状であること，下肺野優位の胸膜直下優位の網状影が見られないこと，経気道性の分布が見られないこと，比較的中枢側の病変が強く現れていることから，石綿肺よりも非特異性間質性肺炎，線維化を伴う慢性過敏性肺炎，サルコイドーシスなど他疾患が考えられると主張する。そして，上記の他疾患はいずれも呼吸器内科における臨床現場ではよく遭遇する疾患で，原因不明の疾患もあるから，亡Ｆがこれらの疾患を発症していた可能性は十分にあるとも主張する。
確かに，石綿肺には石綿以外の原因によるびまん性間質性肺炎・肺線維症の可能性がないと診断できる特異的な所見はないとされており（乙Ｃ２５），画像から石綿肺か否かを鑑別することは容易ではなく，これを他に可能性が否定できない疾患から区別することには慎重でなければならないというべきである。しかし，兵庫労働局地方労災医員は，これらの医学的知見，とりわけ石綿肺を他の疾患と見誤ることがないように鑑別しなければならないことは十分に留意しているはずである。とりわけ，一審被告が主張するように非特異性間質性肺炎，線維化を伴う慢性過敏性肺炎，サルコイドーシスが呼吸器内科における臨床現場ではよく遭遇する疾患であるのであれば，当然に，これらを念頭に置いて意見書を作成しているものと推認される。
Ｍ医師の上記意見書も，あくまで，亡Ｆの画像所見からは非特異性間質性肺炎，線維化を伴う慢性過敏性肺炎，サルコイドーシスなど他疾患も考えられると指摘しているのみで，亡Ｆの画像所見から石綿肺と鑑別することができないとまで述べているものではない。すなわち，Ｍ医師の意見書は，兵庫労働局地方労災医員による意見と矛盾し，これを弾劾するものではないというべきである。
したがって，Ｍ医師の意見書をもって，亡Ｆが石綿肺であったことを争う旨の一審被告の主張は採用することができない。


キ亡Ｂ及び亡Ｅの疾病（中皮腫）との間の因果関係原判決「事実及び理由」の第３の１(2)キのとおり，亡Ｂは泉大津工場で，同(2)エのとおり，亡Ｅは神戸工場でいずれも石綿に曝露したと認められる。両名は，中皮腫を発症し，これが原因でいずれも死亡した（甲Ｇ１３，６１，Ｄ９，１９）。
中皮腫は，石綿曝露を原因とする特異的疾患で，日本では他の原因が極めて稀である。
したがって，両名の疾病と石綿曝露との間には因果関係が認められる。２争点(2)（安全配慮義務違反の有無）について(1)石綿の医学的知見等，タルクの医学的知見等及び法規制の経過に関する認定事実は，原判決「事実及び理由」の第３の２(1)に記載のとおりであるから，これを引用する。ただし，原判決１４２頁１３行目末尾に行を改め，次のとおり加える。
「ウタルクと石綿
(ｱ)昭和３５年３月号の久留米医学会雑誌に掲載されたブリヂストンタイヤ久留米病院の酒井恭次の「Ｂゴム工場に於ける滑石肺に関する研究」（甲Ｂ４）には，「市販滑石は決して単一のものではないのであって，真の意味でのタルクであるとこ   ろのSteatite   のほか   に，Serpentine，Tremolite，Pyrophyllite，Anthopyllite，Dolomite等が単一で，或いは数種種々の割合で混合している。更に原鉱石の鉱床いかんによっては，１％～５％位までの遊離珪酸を含んでいるのが常であり，」との記載がある。
(ｲ)神山宣彦は，環境庁大気規制課が昭和５０年に出した昭和５０年度環境保全研究成果集に「環境中の繊維状鉱物に関する研究」を掲載した。タルク原石と市販されているベビーパウダーをＸ線回析法と電子顕微鏡によって分析して共存鉱物とクリソタイルの含有率を調べたところ，１７のタルクの試料のうち，クリソタイルを含むものが９種類（０．１％以下のものから２．６％），角閃石を含むものが４種類と報告されている。                  （甲Ｂ２１の３４・３５・４５頁）(ｳ)昭和５３年１１月号の「日胸」との雑誌に掲載された国立療養所近畿中央病院内科の小西池穣一らの「タルク肺２６症例の臨床的考察」（乙Ｂ５）にも，「タルク粉じんによって起こるpneumoconiosisは純粋なタルク末のみでなく，これに関した鉱物末によっても惹起される。粉じんの組成は地質的環境と鉱物の純粋度によって異なっている。」との記載がある。
(ｴ)昭和６２年２月発行の環境庁大気保全局企画課監修「石綿・ゼオライトのすべて」（甲Ｂ２１）には，タルクと石綿の項に，「タルク中にはしばしば石綿が含まれていることがあり，」（３３頁），「タルクは鉱物学的には層状珪酸塩鉱物の一つに分類される単一の鉱物をさすが，工業的に「タルク」という名で利用されているものの中には，純粋なタルクの場合はむしろ稀で多種多様な鉱物が含まれていることが多い。」（３４頁）と記載され，タルクにごく普通に伴って産出する鉱物として，角閃石のトレモライト，アクチノライト，アンソフィライト，蛇紋石のクリソタイル，アンチゴライト，リザルライト等が挙げられている。前４者は石綿であると注記されている。
(ｵ)平成３年５月２３日付けの本件被用者ら以外の者に関する労働審査会の裁決書（甲Ｄ２８）では，「石綿含有のタルクについてはＩＡＲＣのモノグラフ（１９８７）においてグループ１（明らかな発がん物質）と分類されている」と認定されている。
なお，当該裁決では，泉大津工場で約２４年間タイヤ製造工程の押出業務，加硫業務，仕上げ業務に従事し，肺がんに罹患し死亡した者について，被災者の従事した業務，被災者の剖検肺組織からアモサイト，クロシドライト，アクチノライト等の石綿が検出されたことなどから，被災者は石綿含有のタルクを大量に吸引していることにより石綿の曝露を受けていたとして，肺がんの業務起因性を認めた。」
(2)予見可能性の有無
ア予見可能性の有無については，原判決「事実及び理由」の第３の２(2)に記載のとおりであるから，これを引用する。ただし，原判決１４４頁４行目の「粉じんがタルクないし石綿であるか否かは措いても」を「粉じんの多くがタルクであり」に改める。
イ一審被告は，当審においても，安全配慮義務の前提となる予見可能性は，具体的客観的に予見可能であることが必要であると主張する。しかし，安全配慮義務は，雇用者と被用者との雇用契約から生ずる雇用者の義務であることを踏まえると，被用者の作業の内容に応じ広範なものとなることは必然である。一審被告が具体的な疾病の名称，発症の機序やその予後までが具体的に予見可能でなければならないことを主張するとすれば，そのような主張は採用することができない。
ウ一審被告は，昭和３５年当時，粉じんとしてのタルクによるじん肺発症の可能性について認識されていたとしても，タルク肺によって重篤な肺機能障害に至る可能性は低いと考えられていた，重大な肺機能障害を発症させるとしてもそれは高濃度又は大量にタルクに曝露した場合である，法規制もそれに即しているなどと主張し，タルクの知見に関する複数の文献を挙げる。
(ｱ)一審被告は，昭和３４年の「日本の職業病」（乙Ｂ２）に，「工業用の滑石粉吸入によってけい肺類似症例を起こすとすれば実際上重要であるが，わが国では未だ重症例を確認していない。」，「石川は昭和２４年ゴム工場を調査し，従業員７０名中２８名（４０％）に所見を認めたが，重症者は見られなかった。動物実験の結果からみると，…肺胞内に変化を起こすほど大量の吸入がなければ害性は弱いであろうという印象を受ける。」と，昭和３５年の「Ｂゴム工場に於ける滑石肺に関する研究」（甲Ｂ４）に，「有所見者のすべてがＰ１程度にとどまり，明確な所見に乏しく，検出率も諸家の報告の如く高率ではなかった。」，「Ｂゴム工場においては，職場の環境を１㏄中約４００個くらいまでに限定し，現在使用中の滑石を継続使用することを前提とすれば，勤続年数約５年くらいまでを一応の安全圏と推定することができるように思われる。」と記載されていたことを指摘する。


しかし，乙Ｂ２の文献が述べるのは「印象」であるにすぎない。「Ｂゴム工場に於ける滑石肺に関する研究」には，一審被告引用に係る部分に加え，「１０年前の有所見率３８％に比較して，１０年後のそれが，８３．８％に増加していることから，同一作業を続けると，約１０年位で有所見率が倍増することもあることを示しているようである。」，「将来吸じん期間が長期にわたった者の中から，Ｘ線上Ｓ４の所見を呈するものが起こり得る可能性についても警告しておく必要があるようである。」などと記載されているから，かえって，曝露期間が長期間になった場合の有所見率の高騰の可能性を警告するものであったというべきである。(ｲ)一審被告は，昭和４８年の「新しい毒性学」（乙Ｂ１）に，「タルクがじん肺症の原因となることは比較的稀である。」，「現在までのところ，タルクについては発がん性はないとされている。」と記載されていたことを指摘する。
しかし，同文献では，上記結論の根拠を明示しておらず，この結論が一定以上の信用性，通用性を有するものであったと認めるに十分とはいえない。
(ｳ)一審被告は，昭和５３年の「タルク肺２６症例の臨床的考察」（乙Ｂ５）に，過去２５年間に国立療養所近畿中央病院に入通院したタルク肺患者２６例の臨床的分析をし，「タルク肺については，Thorel（１８９６年）が最初に記述してから，欧米においては報告が多いが，我が国における報告例は少ない」，「予後については，進行が徐々のため比較的良好である。タルク肺自身による生命の短縮は稀にしか起こらない。」などと，昭和６２年の「石綿・ゼオライトのすべて」（甲Ｂ２１）に，「従来，タルク自身はタルク肺の原因となる繊維化能も低く，比較的安全性の高い鉱物粉末と考えられていた」などと，平成２０年の「呼吸器症候群」（乙Ｂ６）に，「高濃度のタルク曝露は重篤な肺機能障害を起こしうるが，発がん性は明らかではないと考えている。」と記載されていたことも指摘する。
しかし，タルク肺を発症して入通院すること自体を重篤な健康被害ではないということはできない。
これらの文献をみても，タルク粉じんへの曝露が健康被害をもたらす危険なものであるということについての予見可能性が減殺されるものではない。
エしかも，本件で重要なことは，タルクについては，産出時に不純物として遊離珪酸や石綿を含むことが多く，とりわけ，石綿を含んだタルクは石綿によって重篤な肺機能障害を起こすということである。(1)で原判決を訂正したとおり，昭和６２年のＩＡＲＣのモノグラフでは，石綿含有のタルクは明らかな発がん物質と位置付けられている。
タルクが石綿を含むことが多いということが，いつごろからの知見かを具体的に裏付ける証拠はないが，これも，(1)で原判決を訂正したとおり，昭和３５年３月頃公表されている「Ｂゴム工場に於ける滑石肺に関する研究」では，タルクが石綿を含むことがあることが記載されている。この執筆者がブリヂストンタイヤ久留米病院の医師であることからすれば，ブリヂストンタイヤの製造会社は，当然，上記の知見を有していたと認められる。同じくタイヤ製造会社であった一審被告が上記の知見を有していなかったとはおよそ考えられない。
昭和３５年には，石綿が生命・健康に対して危険性を有するものであるとの抽象的な危惧を抱かせるに足りる知見が集積していたことは，原判決が述べるとおりである（「事実及び理由」第３の２(2)イ）。オ先に挙げたとおり，一審被告は，少なくとも昭和３５年当時，高濃度又は大量にタルクが飛散している場合にのみ，その曝露によって重大な肺機能障害に至ることが予見できるかのように主張する。
しかし，昭和２４年調査報告書は，一審被告の神戸工場を調査した上で，タルク粉じんが「高山で霧が流れているが如く」激しく飛散していると報告しており，じん埃数とじん埃の大きさから粉じん濃度を試算してみると，昭和２４年当時の通達上の基準を大きく上回っていたと認められる。一審被告の神戸工場の調査である以上，一審被告は，その調査結果を当然知っていたものと認められる。一審被告の神戸工場のタルク飛散の状況からも，一審被告は重大な肺機能障害を予見することができたというべきである。さらに，このようにみてくると，昭和３５年の時点で，一審被告は，高濃度のタルク粉じんの飛散，タルクへの石綿の混在，石綿の生命・健康への危険性の全てを知悉していたともいい得る。そうであれば，一審被告は，具体的に生命・健康への危険性を予見していたとも認められることになる。予見可能性を否定する一審被告の主張は採用することができない。
(3)安全配慮義務違反
安全配慮義務違反の有無については，原判決「事実及び理由」の第３の２(3)に記載のとおりであるから，これを引用する。
一審被告は，粉じん濃度の規制を指摘した上で，本件被用者らが従事していた作業は粉じん濃度の規制を超える石綿粉じん又はタルク粉じんに曝露されるようなものではなかったから，当該作業が本件被用者らの生命・健康に重大な障害を与える危険性があると認識できず，認識すべきであったともいえないと主張する（亡Ａ及び亡Ｄについては具体的な主張はないが，同趣旨と解される。）。
しかし，本件被用者らの作業が石綿又はタルク粉じんに曝露するものであったこと，昭和２４年当時の粉じん濃度が高濃度と認められることは繰り返し述べたとおりである。
乙Ａ４０（昭和４５年一審被告報告書）には，安全衛生課で各粉じん職場の粉じん測定を実施しているが，昭和４２年以降で恕限量を超えた測定値は１回のみである旨の記載がある。確かに，昭和４０年代ともなれば，昭和２０年代とは工場内の環境が改良された可能性はうかがわれるが，上記の５頁程度の報告書だけでは，改良の程度は不明といわざるを得ない。乙Ａ３８の１から３７までによれば，昭和５１年４月から昭和６２年１０月までの泉大津工場における粉じん測定では，粉じん濃度の規制を超える濃度は測定されていないことが認められる。これは，あくまで，昭和５１年以降の泉大津工場における測定であって，昭和５０年以前の状態や神戸工場の状態を推認させるものではない。
また，石綿粉じん又はタルク粉じんに曝露されることにより健康障害が生じないように安全を配慮する義務は，粉じん発生の防止等にとどまらず，呼吸用保護具の使用，粉じん濃度の測定及びこれを踏まえた改善措置の施行，安全教育及び安全指導を行うことにも及ぶ。一審被告がこれらの措置を取ったとの具体的主張はない。一審被告の主張は安全配慮義務の一側面にしか目を向けないものである。
したがって，一審被告が本件被用者らの生命・健康への危険性を認識できず，認識すべきであったといえないとの主張は採用することができない。
３争点(3)（損害額）について
(1)各人に共通する事項


ア慰謝料額
本件被用者らは，一審被告に勤務して石綿粉じんに曝露し，そのことを原因とする肺がん，石綿肺又は中皮腫に罹患したこと，一審原告Ｇ以外は死に至ったこと，一審被告の安全配慮義務違反の内容等本件に現れた一切の事情を考慮すると，本件被用者らのうち一審原告Ｇ以外の者に対する慰謝料額は，それぞれ２７００万円とするのが相当である。また，一審原告Ｇに対する慰謝料額は，２５００万円とするのが相当である。死亡は，生命を失うという究極の被害であるから，一審原告Ｇとそれ以外の者とで額を異にすることもいたしかたない。
一審原告らは，本件被用者らが罹患した肺がん，石綿肺及び中皮腫は，いずれも進行性の疾患で予後が不良であるから，本件被用者らが被った精神的苦痛を慰謝するに必要な金員は３０００万円を下らないと主張する。一方，一審被告は，近時の裁判例に照らせば，死亡者の慰謝料が２５００万円というのは低すぎることはないと主張する。
本件被用者らが被った精神的苦痛が大きいものであったとしても，慰謝料の金額は上記をもって相当というべきであり，一方，これが高すぎることもない。
イ損害額の減額
喫煙歴も石綿曝露歴もない人の肺がん発症リスクを１とすると，喫煙歴があり石綿曝露歴がない人では１０．８５倍，喫煙歴がなく石綿曝露歴がある人では５．１７倍，喫煙歴も石綿曝露歴もある人では５３．２４倍になると報告されていることを踏まえると（引用した原判決「事実及び理由」の第３の１(3)ア(ｱ)ｃ），喫煙は，石綿による肺がんの発症リスクを相乗的に高め，肺がん発症に影響を与えていることは明らかである。したがって，損害の公平な分担の見地から，肺がんを発症した本件被用者らのうち喫煙歴がある者の慰謝料額を定めるに当たっては，喫煙歴の影響を考慮すべきである。
もっとも，個々の喫煙歴や喫煙期間により喫煙がどの程度肺がん発症に影響を与えるかについては具体的には明らかではないから，肺がんを発症した本件被用者らの喫煙歴による慰謝料の減額については一律に行うのが相当であり，民法７２２条２項の類推適用により，慰謝料額の１割を減額するのが相当である。
一審原告らは，本件被用者らは石綿曝露作業に従事することにより肺がんに罹患したのであって，そのことは喫煙歴とは無関係であり，喫煙が肺がん発症にどの程度寄与したのか確定できずに減額をする根拠に欠けると主張する。
しかし，石綿粉じんへの曝露が肺がん発症の原因となること，喫煙も肺がん発症の因子となることは，医学的に明らかである。したがって，損害の公平な分担を考慮すれば，１割の減額は相当である。なお，一審被告は，亡Ｃにつき３割，一審原告Ｇについて５割の減額を主張するが，喫煙歴の肺がん発症への寄与を石綿粉じんへの曝露と比較してそこまでみるべき根拠はない。
一審原告ら及び一審被告の上記主張はいずれも採用することができない。
ウ損益相殺及び弁護士費用
損益相殺及び弁護士費用は，原判決「事実及び理由」の第３の３(1)ウ及びエに記載のとおりであるから，これを引用する。ただし，原判決１５０頁９行目から１０行目にかけて，１２行目から１３行目にかけての「亡Ｃ及び原告Ｇ」をいずれも「被用者」に改める。
(2)各人の損害額
ア亡Ａ関係
(ｱ)上記(1)アのとおり，亡Ａの慰謝料額は２７００万円であるところ，喫煙歴が認められる（弁論の全趣旨）ため，その損害額を１割減額すべきであるから，減額後の残額は２４３０万円となる。甲Ａ２５及び弁論の全趣旨によれば，石綿被害に係る特別補償規程（本件特別補償規程）に基づき，亡Ａに係る特別補償金として１０００万円が支払われたことが認められるから，これを上記２４３０万円から差し引くと１４３０万円となる。これに弁護士費用１４３万円を加えると，亡Ａの損害額は１５７３万円となる。
(ｲ)一審原告Ａ１（子）及び一審原告Ａ２（子）は，法定相続分（各２分の１）に従い，亡Ａを相続しているから，各７８６万５０００円の損害賠償請求権が認められる。
(ｳ)よって，一審原告Ａ１及び一審原告Ａ２は，一審被告に対し，債務不履行に基づき，各７８６万５０００円及びこれに対する訴状送達の日の翌日である平成２５年３月７日から各支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めることができる。
イ亡Ｂ関係
亡Ｂの損害額については，原判決「事実及び理由」の第３の３(2)アに記載のとおりであるから，これを引用する。ただし，原判決を次のとおり訂正する。
(ｱ)１５０頁１７行目，２０行目から２１行目にかけての「２５００万円」を「２７００万円」に改める。
(ｲ)１５０頁２１行目の「１５００万円」を「１７００万円」に，同行目の「１５０万円」を「１７０万円」に，２２行目の「１６５０万円」を「１８７０万円」にそれぞれ改める。
(ｳ)１５０頁２５行目，１５１頁３行目の「８２５万円」を「９３５万円」に，１５０頁２６行目，１５１頁６行目の「４１２万５０００円」を「４６７万５０００円」にそれぞれ改める。
(ｴ)１５１頁５行目から６行目にかけての「ないし不法行為」を削る。
ウ亡Ｃ関係
亡Ｃの損害額については，原判決「事実及び理由」第３の３(2)イに記載のとおりであるから，これを引用する。ただし，原判決を次のとおり訂正する。
(ｱ)１５１頁９行目の「２５００万円」を「２７００万円」に，１１行目の「２２５０万円」を「２４３０万円」に，１３行目の「１１２５万円」を「１２１５万円」に，１６行目の「６２５万円」を「７１５万円」に，１７行目の「６２万５０００円」を「７１万５０００円」にそれぞれ改める。
(ｲ)１５１頁１８行目，２０行目の「６８７万５０００円」をいずれも「７８６万５０００円」に改める。
(ｳ)１５１頁１９行目の「ないし不法行為」を削る。


エ亡Ｄ
(ｱ)上記(1)アのとおり，亡Ｄの慰謝料額は２７００万円であるところ，喫煙歴が認められる（弁論の全趣旨）ため，その損害額を１割減額すべきであるから，減額後の残額は２４３０万円となる。甲Ａ２５及び弁論の全趣旨によれば，本件特別補償規程に基づき，亡Ｄに係る特別補償金として１０００万円が支払われたことが認められるから，これを上記２４３０万円から差し引くと１４３０万円となる。これに弁護士費用１４３万円を加えると，亡Ｄの損害額は１５７３万円となる。(ｲ)一審原告Ｄ１（妻，法定相続分２分の１），一審原告Ｄ２（子，同４分の１）及び一審原告Ｄ３（子，同４分の１）は，法定相続分に従い，亡Ｄを相続しているから，一審原告Ｄ１は７８６万５０００円，一審原告Ｄ２及び一審原告Ｄ３は各３９３万２５００円の損害賠償請求権が認められる。
(ｳ)よって，一審原告Ｄ１，一審原告Ｄ２及び一審原告Ｄ３は，一審被告に対し，債務不履行に基づき，一審原告Ｄ１につき７８６万５０００円，一審原告Ｄ２及び一審原告Ｄ３につき各３９３万２５００円並びにこれらに対する訴状送達の日の翌日である平成２５年３月７日から各支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めることができる。
オ亡Ｅ関係
亡Ｅの損害額については，原判決「事実及び理由」の第３の３(2)ウに記載のとおりであるから，これを引用する。ただし，原判決を次のとおり訂正する。
(ｱ)１５１頁２４行目の「２５００万円」を「２７００万円」に改める。(ｲ)同頁２６行目の「１８７５万円」を「２０２５万円」に，１５２頁３行目の「７５０万円」を「９００万円」に，４行目の「７５万円」を「９０万円」に，５行目の「８２５万円」を「９９０万円」にそれぞれ改める。
(ｳ)同頁７行目及び同頁１５行目の「原告Ｅ２」をいずれも「原審甲事件原告亡Ｅ１承継人亡Ｅ２」と改める。
(ｴ)同頁１６行目及び２１行目の「１３７万５０００円」を「１６５万円」に，１７行目及び２５行目の「４５万８３３４円」並びに１８行目及び１５３頁２行目の「４５万８３３３円」を「５５万円」に，１５２頁１９行目及び１５３頁４行目の「６８万７５００円」を「８２万５０００円」にそれぞれ改める。
(ｵ)１５２頁１９行目末尾に次のとおり加える。「一審原告Ｅ２承継人Ｅ３及び同Ｅ４は，原審甲事件原告亡Ｅ１承継人亡Ｅ２（平成２９年１０月２８日死亡）の子であり，法定相続分２分の１の割合により同人を相続し，各８２万５０００円の損害賠償請求権を取得した。」
(ｶ)同頁２０行目の「原告Ｅ２，」を削る。
(ｷ)１５３頁３行目の「でき，」の次に「一審原告Ｅ２承継人Ｅ３，同Ｅ４，」を加える。
(ｸ)１５２頁２１行目，２４行目から２５行目にかけて，１５３頁１行目，３行目から４行目にかけての「ないし不法行為」をいずれも削る。
カ亡Ｆ関係
亡Ｆの損害額については，原判決「事実及び理由」の第３の３(2)エに記載のとおりであるから，これを引用する。ただし，原判決を次のとおり訂正する。
(ｱ)１５３頁７行目及び１０行目の「２５００万円」を「２７００万円」に，同行目から１１行目にかけての「１５００万円」を「１７００万円に，同行目の「１５０万円」を「１７０万円」に，１２行目の「１６５０万円」を「１８７０万円」にそれぞれ改める。
(ｲ)同頁１４行目及び１７行目の「８２５万円」を「９３５万円」にそれぞれ改める。
(ｳ)同頁同行目の「ないし不法行為」を削る。
キ一審原告Ｇ関係
一審原告Ｇの損害額については，原判決「事実及び理由」の第３の３(2)オに記載のとおりであるから，これを引用する。ただし，原判決を次のとおり訂正する。
(ｱ)１５３頁２２行目の「上記」から「相当量の」を「甲Ｉ１２により」に，２３行目の「２割」を「１割」にそれぞれ改める。(ｲ)同頁２４行目の「２０００万円」を「２２５０万円」に，１５４頁１行目の「１０００万円」を「１２５０万円」に，同行目の「１００万円」を「１２５万円」に，２行目及び４行目の「１１００万円」を「１３７５万円」にそれぞれ改める。
(ｳ)１５４頁３行目の「ないし不法行為」を削る。４争点(4)（亡Ｃ及び亡Ｅに係る損害賠償請求権についての消滅時効の成否）
(1)消滅時効の完成
ア亡Ｃ及び亡Ｅの死亡並びに行政上の決定に関する認定事実は，原判決「事実及び理由」の第３の４(1)に記載のとおりであるから，これを引用する。
イ債務不履行に基づく損害賠償請求権
雇用契約上の付随義務としての安全配慮義務の不履行に基づく損害賠償請求権の消滅時効期間は１０年であり（民法１６７条１項），この１０年の時効期間は損害賠償請求権を行使できるときから進行する。安全配慮義務違反に基づく損害賠償請求権は，原則として，その損害が発生した時に成立し，同時に，その権利を行使することが法律上可能になるというべきであって，権利を行使し得ることを権利者が知らなかった等の障害は，時効の進行を妨げることにはならないというべきである。そうすると，亡Ｃ及び亡Ｅの債務不履行に基づく損害賠償請求権は，亡Ｃ及び亡Ｅにそれぞれ客観的な損害が発生した時から進行し，遅くとも，各人が死亡した日から消滅時効期間が進行しているというべきである。上記起算点は，亡Ｃにつき平成１２年４月２５日，亡Ｅにつき同年１月２６日である。


令和元年７月２日宣告
平成号   過失運転致死傷被告事件
判        決
主        文
被告人を禁錮２年に処する。
この裁判が確定した日から３年間その刑の執行を猶予する。
理              由
（犯罪事実）
被告人は，平成２９年１０月２１日午後４時４５分頃，普通貨物自動車を運転し，兵庫県川西市（住所省略）付近道路を南から北へ進行中，眠気を感じた上，かねてから睡眠不足だったのであるから運転中に仮睡状態や前方注視が困難な状態に陥ることがないよう，直ちに運転を中止して眠気を覚ます措置等をとるべき自動車運転上の注意義務があるのにこれを怠り，直ちに運転を中止せず，眠気を覚ます措置等をとることなく運転を継続し，漫然時速約５０ないし６０キロメートルで進行した過失により，同日午後４時５０分頃，同市（住所省略）付近道路を南東から北西へ進行中に仮睡状態に陥り，前記場所先道路から北西へ約１５３．３メートル進行した同市（住所省略）先道路において，自車を対向車線に進出させ，その頃，目を覚まして，折から対向進行してきたＡ（当時６６歳）運転の普通貨物自動車を前方約２５．５メートルの地点に認めて左転把するとともに急制動の措置を講じたが間に合わず，同車前部に自車右前部を衝突させ，その衝撃により自車を右回りに回転させて，さらに，Ａ運転車両の後方から進行してきたＢ（当時２８歳）運転の普通乗用自動車右前部に自車左前部を衝突させ，よって，Ａに右下肢切断等の傷害を負わせ，同日午後６時５分頃，同県尼崎市（住所省略）Ｃにおいて，Ａを同傷害に基づいて失血死させるとともに，Ａ運転車両の同乗者Ｄ（当時５９歳）に加療約３か月間を要する横行結腸損傷等の傷害を，Ｂに全治約２週間を要する外傷性頸部症候群等の傷害を，Ｂ運転車両の同乗者Ｅ（当時３４歳）に加療約９日間を要する腰部打撲の傷害を，Ｂ運転車両の同乗者Ｆ（当時６２歳）に全治約２週間を要する両肩挫傷等の傷害をそれぞれ負わせた。
（事実認定の補足説明）
１弁護人は，判示の犯罪事実中，被告人が仮睡状態に陥ったとの事実は認められない旨主張する。
２そこで検討するに，関係各証拠によれば，
被告人は，兵庫県川西市選挙管理委員会事務局主幹の役職にあったところ，平成２９年１０月２２日に実施される衆議院議員総選挙の準備のため，同年９月１９日から同年１０月２０日までの間，休日を含めて連日出勤し，この間の残業時間は２２９時間を超え，総労働時間は４０７時間を超過していたこと，被告人が運転していた判示の普通貨物自動車（以下「本件車両」という）は，衝突の約１分２０秒ほど前から，走行する第２車線の左又は右の両端まで近寄り，再び車線中央に戻るとの動きを４回繰り返した後，本件事故現場である緩やかな左カーブにおいて直進してセンターラインを超え，対向車線に進出した
こと，
被告人は，衝突地点の約１６５．５メートル手前において意識を消失させたが，約１５３．３メートルほど進んだ地点で意識が回復するとハンドルを左に急転把したり，ブレーキを踏むなどの回避措置を講じ，事故に遭うと相手方のもとに向かったり職場に連絡するなどした上，本件事故現場に臨場した警察官に対し「事故をした瞬間は覚えていないが，国道ａ号を北進していたところ，仕事の疲れからぼーっとして対向車線にはみ出てしまったようである」旨述べ
たこと，
平成２９年１１月４日，被告人立会のもと，本件車両の走行経路を明らかにする実況見分が行われた際，被告人は，兵庫県川西市（住所省略）先道路で若
干の眠気を感じた旨述べたこと，
以上の事実が認められる。
３また，本件後に被告人を診察した２名の医師は，本件当時の被告人の状態に関し「失神」あるいは「神経調節性失神」にあった旨診断するが，両医師とも，被告人が本件事故の原因は居眠りではないと述べていることを踏まえ，居眠り運転の可能性を排除するならば，短時間意識を消失する病態として失神が考えられるとしたものであって，事故原因が居眠りであることを否定するものではなく，被告人には，失神を引き起こす要因となるような疾病ないし器質的な異常，失神直前の前駆症状といえるものは認められなかったなどと述べている。４以上の事実，すなわち，被告人が本件当時，連日，長時間の残業を余儀なくされる勤務状態にあったこと，本件車両の走行状況や事故直後の被告人の言動，捜査段階における被告人の供述状況は，いずれも過労状態にあった被告人が事故直前に仮睡状態に陥ったことと整合するものであること，本件後に行われた医師による診察では，被告人が失神によって意識を消失させたとの疑いを生じさせる具体的な所見が確認されなかったことからすると，本件事故は，被告人が本件車両を運転中に仮睡状態に陥ったために生じたものと推認できる。５被告人は，当公判廷において，本件車両を運転中，眠気の予兆を感じたことはなかったなどと供述する。しかしながら，一方で，被告人は，本件車両を運転した際に睡眠不足や疲労感を感じていたとも述べているから，被告人の公判供述は，本件当時，被告人が仮睡状態に陥ったことと矛盾するものではなく，前記推認に合理的な疑いを生じさせるものとはいえない。
６以上の次第であって，証拠によれば，判示のとおり，被告人が本件車両を運転中に仮睡状態に陥った結果，事故が生じたことを認定することができる。弁護人の主張は採用できない。
（量刑の理由）


平成２９年１月２４日判決言渡
平成２８年（ネ）第１００９１号著作権侵害および名誉侵害行為に対する損害賠償控訴事件（原審・東京地方裁判所平成２８年（ワ）第３２１８号）
口頭弁論終結日平成２８年１１月２８日
判決
控訴人   （一審   原告）          Ｘ被控訴   人（一   審被告   ）       株式会社朝日新聞   社訴訟代   理人弁   護士         秋山幹   男
主文
１本件控訴を棄却する。
２控訴費用は，控訴人の負担とする。
事実及   び理由
用語の略称及び略称の意味は，本判決で付するものを除いて，原判決に従い，原判決に「原告」とあるのは「控訴人」と，「被告」とあるのは「被控訴人」と，適宜読み替える。
第１控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２被控訴人は，控訴人に対し，３４０万円及びこれに対する平成２８年２月１６日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。３被控訴人は，控訴人の名誉回復措置として原判決別紙謝罪文記載の内容の謝罪文を被控訴人のウェブサイトに英語及び日本語で掲載せよ。
第２事案の概要
本件は，控訴人記事（甲２）の著作者であり，著作権者である控訴人が，被控訴人が運営するウェブサイトに掲載された被控訴人記事（甲１）により，著作権（翻案権）及び著作者人格権（同一性保持権，名誉・声望権）を侵害され，名誉を毀損されたと主張して，被控訴人に対し，①著作権侵害，著作者人格権侵害ないし名誉毀損の不法行為に基づき，損害合計３４０万円及びこれに対する不法行為の後の日（訴状送達の日の翌日）である平成２８年２月１６日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めるとともに，②著作権法１１５条ないし民法７２３条に基づき，被控訴人のウェブサイトへの謝罪文の掲載を求めた事案である。
原審は，(a)被控訴人各表現は，表現それ自体でない部分又は表現上の創作性がない部分において，控訴人各表現と同一性を有するにすぎないから，控訴人各表現を翻案したものではない，(b)被控訴人記事は，控訴人記事を改変したものではないから，同一性保持権の侵害はない，(c)控訴人指摘の被控訴人記事中の表現部分は，被控訴人記事の著者の控訴人記事に対する意見ないし論評又は控訴人記事から受けた印象を記載したものにすぎず，控訴人又は控訴人記事を誹謗中傷するものとは認められないから，名誉・声望権の侵害はない，(d)被控訴人記事が控訴人の社会的評価を低下させる理由として控訴人が主張する点は，控訴人の社会的評価を低下させることの理由とはなり得ないし，被控訴人記事の記載が控訴人の社会的評価を低下させるものとも認められないから，名誉毀損は成立しないなどとして，控訴人の請求をいずれも棄却した。
控訴人が，これを不服として控訴した。
１前提事実
本件の前提事実は，原判決の「事実及び理由」欄の第２の１に記載のとおりである。
２争点及び争点に関する当事者の主張
本件の争点及び争点に関する当事者の主張は，以下に当審における控訴人の補充主張とそれに対する被控訴人の反論を加えるほか，原判決の「事実及び理由」欄の第２の２及び３に記載のとおりである。
(1)当審における控訴人の補充主張
ア名誉毀損の成否について
(ｱ)社会的評価の低下の有無について
ａ控訴人記事のうち，一般読者の普通の注意と読み方を基準として判断される控訴人の社会的評価を左右する部分は，多額の税金が使われている公益性の高い東京国際映画祭について，これを運営する公益財団法人の理事と関係が深い複数の企業が，独占的かつ５年連続して事業委託を受けている実態など，公共の利害に係る事項の記載である。そのような控訴人記事において不可欠な重要な事実の記載を欠く紹介をした場合，一般読者は控訴人記事との同一性を体感することはできず，控訴人記事への信頼を毀損するから，被控訴人記事が上記重要な事実の記載を欠く紹介をしたことは，控訴人の社会的評価を低下させるものである。ｂ被控訴人記事の「日本映画全般のがっかりするような国際的な地位」という記載は，一般の読者の普通の注意と読み方を基準としても，控訴人記事において控訴人が日本の映画作品やその創作性，創作に関わる映画制作者を含む国際的地位を「がっかりするほど低い」と評価，評論したという事実を摘示したことになるが，控訴人記事にそのような事実摘示はない。そして，映画プロデューサーである控訴人が説得力のある理由や根拠を示すこともなく，他のアーティスト作品や創作性の国際的地位が低いと評価，評論したという虚偽の事実は，控訴人の社会的評価を低下させるものである。
ｃ被控訴人記事は，控訴人記事が２０１５年東京国際映画祭を受けて書かれたものであるかのように紹介しているが，控訴人記事は，同年の東京国際映画祭の前に発売されたものである。そして，映画プロデューサーである控訴人が，被控訴人が大幅に改善されたと批評した同年の東京国際映画祭を受けてもなお残る毎年恒例の東京国際映画祭の酷評を行ったという虚偽の事実は，控訴人の社会的評価を低下させるものである。
被控訴人は，控訴人記事が指摘した問題点が２０１５年映画祭にも当てはまると主張するが，控訴人記事が指摘する「映画祭事業費への税金拠出額とその使われ方」，「クールジャパンと連携して映画祭事業費が跳ね上がったかどうか」，「公益性の高いイベントを公益財団法人の理事に関係のある企業や独占的に連続して受託する一部企業の既得権益構造が存在したか」等の問題点は，毎年６月頃に公益財団法人ユニジャパンの前年度の決算報告書が公表されるまで確定しないものであり，被控訴人記事が掲載された２０１５年１１月１３日の時点では，２０１５年映画祭に上記問題点が当てはまるということはできない。


また，被控訴人は，控訴人記事の「今年も１０月２２日から１０日間にわたって『東京国際映画祭』が開催されるが，その任務は映画芸術の祝福にない」との記載を恣意的に切り取り，控訴人の批判的見解が「２０１５年映画祭」にも向けられていると主張するが，上記記載は，その直前の「日本の多様な声を世界に届ける『国際映画祭』が日本にないからだ」との記載を受け，ここで意味している「日本の国際映画祭」が東京国際映画祭であることを説明したにすぎず，「今年も１０月２２日から１０日間にわたって」との記載は東京国際映画祭の状態を説明したにすぎない。被控訴人指摘の記載の直後に「予算の半分以上が税金で賄われる公益性の高いイベントでありながら，映画会社と広告代理店という『既得権益』を強化するばかりで，日本の映画産業や映画文化を育む機能を果たせていない。」と記載されていることからも，控訴人記事が「これまでの税金の使われ方」について書かれていることが一般読者に向け明確に定義されており，一般読者の普通の注意と読み方を基準とした場合，控訴人記事が「２０１５年映画祭」に向けられているとはいえない。(ｲ)真実性の抗弁ないし公正な論評の抗弁の成否についてａ被控訴人記事は，控訴人が東京国際映画祭に関する酷評記事を書いたとの事実，控訴人記事の中で控訴人が指摘した事実を述べたものにすぎないから，控訴人記事の事実の摘示ないし事実表明であり，論評ないし意見表明ではない。論評ないし意見表明による名誉毀損であることを前提として違法性がないとした原判決の判断は誤りであり，事実の摘示ないし事実表明による名誉毀損であることを前提とすれば，違法性は阻却されない。
被控訴人は，「厳しく批判した」としたのは，被控訴人記事の筆者の判断・見解を述べたものであり，意見の表明に該当すると主張するが，これが意見表明でないことは，被控訴人作成の２０１５年１１月２６日付けファックス（甲８）で被控訴人自身が「控訴人が記事を書いた」という事柄についての事実摘示である旨を認めていることからも明らかであるし，被控訴人主張の「厳しい批判」は，「改善が見られた２０１５年イベント以降でも毎年酷評が付きまとう東京国際映画祭」という東京国際映画祭の状態を説明しているものであり，控訴人記事への意見表明には該当しない。
ｂ被控訴人記事は，公共の利害に関する事項について，専ら公益を図る目的とはいえない。すなわち，東京国際映画祭への税金投入や公益財団法人による運営等の事実を記載していないから，民間事業である映画祭における民間企業への委託費の配分の紹介となっており，公共の利害に関する事項に当たらない。また，読者の関心を引くために，控訴人記事の発売時期を偽り，あたかも自らの批評に沿う「thebad」（悪い事）として紹介することは，専ら公益を図る目的とはいえない。さらに，２０１５年東京国際映画祭の改善を受けてもなお毎年恒例の酷評をした人間がいるという紹介は，公共の利害に関する事項にも，専ら公益を図る目的にも当たらない。
ｃ控訴人が「東京国際映画祭と日本映画全般のがっかりするような国際的な地位」と述べた旨の記載は，控訴人記事の引用紹介として正確性を欠くものである。また，控訴人記事のうち，多額の税金が使われている公益性の高い東京国際映画祭について，これを運営する公益財団法人の理事と関係が強い複数の企業が，独占的かつ５年連続して事業委託を受けている実態など，公共の利害に係る重要な事項の引用を欠いていることも，控訴人記事の引用紹介としての正確性を欠くものである。
イ名誉・声望権侵害の成否について
被控訴人記事は，控訴人記事への意見表明ないし論評ではなく，恣意的に歪曲した虚偽の事実の摘示に該当する。
また，「大幅な改善努力を見せた２０１５年東京国際映画祭を受けてもなお毎年恒例の酷評を控訴人が行った」，「控訴人が日本映画作品やその創作性及び日本映画制作者の国際的地位が不本意であるという評価，評論を行った」，「不本意な国際的地位を理由として既得権益を批判した」という記述は恣意的に歪曲された虚偽であり，名誉・声望権を侵害する。
(2)被控訴人の反論
ア名誉毀損の成否について
(ｱ)社会的評価の低下の有無について
ａ原判決は，「念のため検討しても，被控訴人記事は，控訴人が『東京国際映画祭と日本映画全般の残念な国際的な地位は“映画村”のせいだと批判し，映画産業の既得権益に触れた』ものであり（控訴人の訳文による），『２０１４年度の映画祭事業費の３分の２は大手映画会社とその子会社，巨大広告代理店の電通，大手不動産会社の森ビルらが独占する委託費になっていることを指摘した』というものにすぎないのであって，控訴人がこのような批判や指摘をした旨の紹介自体が，一般読者の普通の注意と読み方を基準とした場合に控訴人の社会的評価を低下させるものとは認めることはできない。」旨判示しており，被控訴人記事が控訴人の社会的評価を低下させるものでないことは明らかである。
ｂ被控訴人記事は，２０１５年の東京国際映画祭について「大幅に改善された」と記載しているが，改善された点として挙げているのは，上映ラインアップの半分以上を邦画にした点，クラシック作品の紹介にも力を入れた点，２０１４年に第二会場として使われた日本橋会場はやめて，歌舞伎町の新東宝シネマを含む３つのシネコンを会場として選んだ点，「日本映画スプラッシュ部門」に駄作がなかった点などであり，控訴人記事が指摘した問題点（①映画祭の事業費の使われ方，②既得権益としての映画村の存在，③一握りの大手関係企業が政府のクールジャパン事業から利益を得ている）については，改善されたとは記載していない。これらの問題点は，映画祭の構造的問題として，２０１５年の映画祭にも当てはまるものである。また，控訴人記事は，「今年も１０月２２日から１０日間にわたって『東京国際映画祭』が開催されるが，その任務は映画芸術の祝福にない」と述べており，控訴人の批判的見解は，２０１５年の映画祭にも向けられていることを明確にしている。


このように，控訴人が指摘している東京国際映画祭の問題点は２０１５年の映画祭においても改善されておらず，控訴人が東京国際映画祭を批判したとの被控訴人記事の記載は，控訴人の社会的評価を何ら低下させるものではない。(ｲ)真実性の抗弁ないし公正な論評の抗弁の成否についてａ被控訴人記事中の「それにもかかわらず，未だ東京国際映画祭は批判の格好の的になっており，映画祭に対する厳しい批判は毎年の恒例行事のようなものになっている。そして，今回それを行ったのが映画プロデューサーのＸであった」との記載について，原判決は，「被控訴人記事の著者の控訴人記事に対する意見ないし論評又は控訴人記事から受けた印象を記載したものにすぎ」ない旨判示しているが，上記記載は，控訴人が東京国際映画祭を厳しく批判したとしたもので，「厳しく批判した」としたのは，被控訴人記事の筆者の判断・見解を述べたものであり，意見の表明に該当するから，原判決の判示に誤りはない。ｂ被控訴人記事は，「東京国際映画祭」の問題点等について述べたものであり，公共の利害に関する事項を摘示したものであることは明らかである。ｃ原判決が判示するとおり，被控訴人記事の「東京国際映画祭ならびに日本映画全般の残念な国際的地位」との記載は，控訴人記事の引用紹介として正確性を欠くものとはいえない。
また，控訴人は，事業委託が５年にわたり公益財団法人ユニジャパンの理事と関係の深い企業などへ行われていることなど，控訴人記事記載の重要な事実が，被控訴人記事に記載されていないことから，名誉毀損の違法性は阻却されない旨主張するが，被控訴人記事が控訴人の社会的評価を低下させる場合において，控訴人記事の一部が被控訴人記事で紹介されていないからといって，違法性が阻却されないということにはならない。
イ名誉・声望権侵害の成否について
被控訴人記事は，控訴人記事への論評ではなく，事実の摘示に該当する旨の控訴人の主張に理由がないことは，前記ア(ｲ)ａのとおりである。また，前記ア(ｱ)ｂのとおり，控訴人記事において控訴人が東京国際映画祭について指摘した問題点は，２０１５年の東京国際映画祭においても改善されていなかったのであるから，被控訴人記事の「大幅な改善努力を見せた２０１５年東京国際映画祭を受けてもなお毎年恒例の酷評を控訴人が行った」との記載は，真実を記載したものである。
さらに，控訴人記事は，「日本映画は大変不幸である。なぜなら日本の多様な声を世界に届ける『国際映画祭』が日本にないからだ。今年も１０月２２日から１０日間にわたって『東京国際映画祭』が開催されるが，その任務は映画芸術の祝福にはない。予算の半分以上が税金で賄われる公益性の高いイベントでありながら，映画会社と広告代理店という『既得権益』を強化するばかりで，日本の映画産業や映画文化を育む機能を果たせていない。」（甲２・１２頁１段目），「世界の映画産業はパラダイムシフトに入っている。世界市場の変化だけでなく，消費者行動の変化により，１００年の歴史をもつ映画の概念が根本から変わろうとしている。その中においても，日本では国際的な実務能力をもたない『映画村』の人間たちが，政府から税金を引き出し，利権を貪っている。人を育むことを無視した施策こそ，日本映画産業の国際的な発展を大きく妨げている。」（甲２・１３頁４段目）などと記載し，東京国際映画祭が日本映画産業や映画文化を育む機能を果たせておらず，人を育むことを無視した施策が日本映画産業の国際的な発展を大きく妨げているとしており，東京国際映画祭と日本映画全般が国際的に不本意な地位にあるとの趣旨の評価，論評を行っている。
したがって，被控訴人記事が「控訴人が日本映画作品やその創作性および日本映画制作者の国際的地位が不本意であるという評価，評論を行った」という真実でない記載をした旨の控訴人の主張は，理由がない。
第３当裁判所の判断
当裁判所も，控訴人の請求はいずれも棄却すべきものと判断する。その理由は，下記のとおり当審における控訴人の補充主張に対する判断を示すほかは，原判決「事実及び理由」欄の第３の１～４に記載のとおりである。
（当審における控訴人の補充主張に対する判断）
１名誉毀損の成否について
(1)社会的評価の低下の有無について
ア控訴人は，控訴人記事のうち，多額の税金が使われている公益性の高い東京国際映画祭について，これを運営する公益財団法人の理事と関係が深い複数の企業が，独占的かつ５年連続して事業委託を受けている実態など，公共の利害に係る事項の記載が，一般読者の普通の注意と読み方を基準として判断される控訴人の社会的評価を左右する部分であり，そのような重要な事実の記載を欠く紹介をした場合，一般読者は控訴人記事との同一性を体感することはできず，控訴人記事への信頼を毀損するから，被控訴人記事が上記重要な事実の記載を欠く紹介をしたことは，控訴人の社会的評価を低下させるものであると主張する。しかしながら，前記引用の原判決が説示するとおり，被控訴人記事の記載が控訴人の社会的評価を低下させるものであるかどうかは，被控訴人記事についての一般読者の普通の注意と読み方を基準として，被控訴人記事の記載自体に基づいて判断されるべきものであるから，被控訴人記事の記載自体ではなく，被控訴人記事において控訴人記事の記載の一部を紹介しなかったという点については，たとえ紹介していない部分が控訴人記事における重要な事実の記載であったとしても，原則として，控訴人の社会的評価を低下させるものとは認められない。もっとも，控訴人記事の記載の一部を紹介しなかった場合に，被控訴人記事に接した一般読者の普通の注意と読み方を基準として，控訴人記事の趣旨や内容が誤解されるようなときには，当該誤解に基づいてその著作者である控訴人の社会的評価が低下するということはあり得ると解される。しかしながら，被控訴人記事に接した一般読者の普通の注意と読み方を基準とすれば，被控訴人記事は，控訴人が「東京国際映画祭と日本映画全般の残念な国際的な地位は“映画村”のせいだと批判し，映画産業の既得権益に触れ」るとともに，「２０１４年度の映画祭事業費の３分の２は大手映画会社とその子会社，巨大広告代理店の電通，大手不動産会社の森ビルらが独占する委託費になっていることを指摘し」て，「東京国際映画祭・・・に対する厳しい批判」を行った旨を記載したもの（控訴人の訳文による。）と理解されるのであって，控訴人がこのような批判や指摘をした旨の一般読者の理解は，控訴人記事の趣旨や内容を誤解したものとはいえず，したがって，被控訴人記事が，控訴人記事の趣旨や内容を誤解させ，当該誤解に基づいて控訴人の社会的評価を低下させるものということもできない。


この点に関連して，控訴人は，被控訴人記事には，東京国際映画祭への税金投入や公益財団法人による運営等の事実が記載されていないことから，民間事業である映画祭における民間企業への委託費の配分の紹介となっている旨も主張するが，被控訴人記事は，控訴人記事において，東京国際映画祭等の残念な国際的な地位の責任が“原子力村”から派生した造語である“映画村”にあると批判していること，「映画産業の既得権益」に触れていること，２０１４年度東京国際映画祭事業費の３分の２を委託費として独占する大企業が「政府のクールジャパン政策の恩恵のほとんどを享受」していることが記載されている旨を紹介しており，被控訴人記事に接した一般読者の普通の注意と読み方を基準とすれば，純粋な民間企業の委託費の配分が問題とされているのではなく，公的資金の使途が問題の背景にあることを十分推知することができるといえ，控訴人主張のように控訴人記事の趣旨や内容が誤解されるものではない。
また，控訴人は，一般読者が控訴人記事との同一性を体感することができず，控訴人記事への信頼を毀損する旨も主張するが，被控訴人記事に接した一般読者が控訴人記事の趣旨や内容を誤解するものではないことは前示のとおりであるから，その意味での同一性を損なうものとは認められない。また，控訴人の主張が，被控訴人記事に接した一般読者において，控訴人記事自体に直接接した場合と同一の印象を受けることを要するという趣旨であれば，そのような意味での同一性を求めることは失当であると認められる（換言すれば，そのような意味での同一性を満たさなければ，控訴人記事の著作者である控訴人の社会的評価を低下させるというものではない。）。
以上のとおり，控訴人の主張は理由がない。
イ控訴人は，被控訴人記事の「日本映画全般のがっかりするような国際的な地位」という記載は，控訴人記事において控訴人が日本の映画作品やその創作性，創作に関わる映画制作者を含む国際的地位を「がっかりするほど低い」と評価，評論したという事実を摘示したことになるが，そのような事実はないから虚偽であり，映画プロデューサーである控訴人が説得力のある理由や根拠を示すこともなく，他のアーティスト作品や創作性の国際的地位が低いと評価，評論したという虚偽の事実は，控訴人の社会的評価を低下させると主張する。
しかしながら，被控訴人記事の「東京国際映画祭と日本映画全般の残念な国際的地位」という記載における「日本映画全般」（原文では，「Japanesecinemain   general」）という用語は，多義的であるといえ，文脈次第では，控訴人が主張する「日本の映画作品やその創作性，創作に関わる映画制作者」を指す意味に解される場合もあり得るものの，被控訴人記事においては，「日本映画全般の残念な国際的地位は“映画村”（“原子力村”から派生した造語）のせいだと批判し」という文脈で用いられ（控訴人の訳文による。），これに続いて，映画産業の既得権益，東京国際映画祭の事業費の使途，政府のクールジャパン政策の恩恵の享受について記載されているのであるから，被控訴人記事に接した一般読者の普通の注意と読み方を基準とすれば，ここでの「日本映画全般」という用語は，日本の「映画産業」全体を指すものと理解され，個別の映画作品や映画制作者を指すと理解されるものではない。そして，そのような映画産業という趣旨において，控訴人記事が日本の映画産業が国際的に不本意な地位にあるとの趣旨の評価，評論を行っていたことは，原判決１４頁１行～１５頁１行記載のとおりであり，被控訴人記事における控訴人記事の引用紹介が正確性を欠くとまでは認められない。控訴人の主張は理由がない。ウ控訴人は，被控訴人記事は，２０１５年東京国際映画祭を受けて書かれたものであるかのように紹介しているが，控訴人記事は，同年の東京国際映画祭の前に発売されたものであり，映画プロデューサーである控訴人が，被控訴人が大幅に改善されたと批評した同年の東京国際映画祭を受けてもなお残る毎年恒例の東京国際映画祭の酷評を行ったという虚偽の事実は，控訴人の社会的地位を低下させると主張する。
確かに，控訴人記事が２０１５年１０月１０日発行・発売の雑誌に掲載されたものであり，同年の東京国際映画祭が同月２２日から１０日間にわたって開催されたものである（甲２）のに対し，同年１１月１３日に掲載された被控訴人記事は，「今年の東京国際映画祭は過去の失敗から学び，再び映画を中心に考え，大幅に改善されたイベントを開催する明確な努力がはっきりと表れていた。／それにも関わらず，未だ東京国際映画祭は批判の格好の的になっており，映画祭に対する厳しい批判は毎年の恒例行事となっている。そして今回それを行ったのが映画プロデューサーのＸである。彼はプレジデントオンラインの記事において・・・」と記載しており（控訴人の訳文による。），控訴人主張のとおり，この記載は，控訴人記事が２０１５年東京国際映画祭を踏まえて書かれたものであるかのような印象を与える不適切な措辞であるというべきである。


もっとも，被控訴人記事は，それ自体が２０１５年東京国際映画祭の終了から２週間足らずのうちに掲載されたものであり，「Ｘは２０１４年度の映画祭事業費の３分の２は大手映画会社とその子会社，巨大広告代理店の電通，大手不動産会社の森ビルらが独占する委託費になっていることを指摘した。」と記載して，控訴人記事において指摘されているのが「２０１４年度の映画祭事業費」であることをも示していることからすると，被控訴人記事に接した一般読者の普通の注意と読み方を基準とすれば，控訴人が２０１４年度の事業費を根拠として東京国際映画祭に対する批判をしているものであると理解され，上記の不適切な措辞を考慮しても，控訴人が２０１５年度の事業費を根拠として東京国際映画祭に対する批判をしていると誤解されるものではないと認められる。以上に加え，被控訴人記事には，２０１５年東京国際映画祭の事業費に関し改善が見られた旨は記載されていないこと，他方，控訴人記事自体が，「日本映画は大変不幸である。なぜなら日本の多様な声を世界に届ける『国際映画祭』が日本にないからだ。今年も１０月２２日から１０日間にわたって『東京国際映画祭』が開催されるが，その任務は映画芸術の祝福にはない。予算の半分以上が税金で賄われる公益性の高いイベントでありながら，映画会社と広告代理店という『既得権益』を強化するばかりで，日本の映画産業や映画文化を育む機能を果たせていない。／東京国際映画祭の事業費の内訳をみれば，この映画祭が誰のために行われているのかがよくわかる。主催する公益財団法人ユニジャパンの決算報告書（２０１４年度）によれば，東京国際映画祭の事業費は約１０億９６５６万円である。このうち６６．６％を占める７億３０５２万円は『委託費』となっている。」などと記載して，２０１５年東京国際映画祭開催のわずか２週間前に発行される雑誌において，２０１４年度の事業費を根拠として，「『東京国際映画祭』・・・の任務は映画芸術の祝福にはない」，「事業費の内訳をみれば，この映画祭が誰のために行われているのかがよくわかる」などと，東京国際映画祭全般について批判的な評価を加えており，２０１５年東京国際映画祭についても特に除外していないばかりか，かえって，「今年も１０月２２日から１０日間にわたって・・・開催されるが，その任務は映画芸術の祝福にはない。」と記載していることをも考慮すると，被控訴人記事が，控訴人記事が２０１４年度の事業費を指摘していることをも示した上で，控訴人記事について，２０１５年東京国際映画祭以降もなお残る毎年の恒例行事となっている「厳しい批判」として紹介したことは，不適切な措辞を含むものではあるものの，なお控訴人の社会的評価を低下させるとまではいえないものと認められる。
以上によれば，控訴人の主張は理由がない。
(2)真実性の抗弁ないし公正な論評の抗弁の成否について被控訴人記事が控訴人の社会的評価を低下させるものではなく，被控訴人記事による名誉毀損が成立しないことは，前記引用の原判決が認定説示するとおりである。したがって，真実性の抗弁ないし公正な論評の抗弁の成否について判断する必要はないから，この点に関する当審における控訴人の補充主張に対する判断はしない。
２名誉・声望権侵害の成否について
(1)控訴人は，被控訴人記事は，控訴人記事への意見表明ないし論評ではなく，恣意的に歪曲した虚偽の事実の摘示に該当すると主張する。しかしながら，被控訴人記事は，控訴人が控訴人記事において「映画祭に対する厳しい批判」を行った旨記載するものであるが，控訴人記事が「映画祭に対する厳しい批判」であることは，証拠等をもってその存否を決することができる事項ではないから，事実の摘示ではなく，控訴人記事への意見ないし論評の表明に当たるというべきである。控訴人は，「厳しい批判」は，「改善が見られた２０１５年イベント以降でも毎年酷評がつきまとう東京国際映画祭」という東京国際映画祭の状態を説明しているものであると主張するが，被控訴人記事は，「映画祭に対する厳しい批判は毎年の恒例行事となっている。そして今回それを行ったのが映画プロデューサーであるＸである。」と記載しているのであるから（控訴人の訳文による。），控訴人が「それを行った」，すなわち，「厳しい批判」を行ったとの意見ないし論評を表明していることは明らかである。控訴人の主張は理由がない。(2)控訴人は，①「大幅な改善努力を見せた２０１５年東京国際映画祭を受けてもなお毎年恒例の酷評を控訴人が行った」，②「控訴人が日本映画作品やその創作性及び日本映画制作者の国際的地位が不本意であるという評価，評論を行った」，③「不本意な国際的地位を理由として既得権益を批判した」という記述は恣意的に歪曲された虚偽であり，名誉・声望権を侵害すると主張する。しかしながら，著作物に対する意見ないし論評などは，それが誹謗中傷にわたるものでない限り，著作権法１１３条６項の「名誉又は声望を害する方法によりその著作物を利用する行為」に該当するとはいえないところ，被控訴人記事が控訴人又は控訴人記事を誹謗中傷するものとは認められないことは，前記引用の原判決が認定説示するとおりである。
念のため，個別に検討しても，控訴人主張の①については，前記１(1)ウのとおり，控訴人の社会的評価を低下させるとまではいえないし，控訴人主張の②については，同イのとおり，被控訴人記事における「日本映画全般」（原文では，「Japanesecinemaingeneral」）の意味を正解しないものであり，やはり控訴人の社会的評価を低下させるものではない。また，控訴人主張の③については，被控訴人記事の対応する記載は，「彼はプレジデントオンラインの記事において，東京国際映画祭と日本映画全般の残念な国際的な地位は“映画村”（“原子力村”から派生した造語）のせいだと批判し，映画産業の既得権益に触れた。」というものであって（控訴人の訳文による。），控訴人主張の記述自体が認められない。結局，控訴人主張の①～③の記述により，控訴人記事に係る控訴人の名誉・声望権が侵害されたものと認めることはできない。以上のとおり，控訴人の主張は理由がない。
第４結論
そうすると，控訴人の請求をいずれも棄却した原判決は相当であって，本件控訴は理由がないからこれを棄却することとして，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第２部
裁判長裁判官
清水   節
裁判官
片岡早   苗
裁判官
古庄   研


平成２９年５月１７日判決言渡同日原本交付    裁判所書記官平成２５年（ワ）第１０９５８号特許権侵害差止等請求事件
口頭弁論終結日平成２９年３月２７日
判          決
原                告       株式会社横山基礎工事同訴訟   代理人   弁護士           小林幸   夫同                          弓削田同                          河部康   弘同訴訟   復代理   人弁護   士      藤沼光   太同訴訟代理人   弁理士        久保   司同補佐   人弁理   士       尾   関   眞里子
被告       株式会社高知丸高
同訴訟   代理人   弁護士        三山峻   司同訴訟   復代理   人弁護   士        清原直   己同訴訟   代理人   弁理士        清原義   博同補佐   人弁理   士      北本友   彦
主                  文
１被告は，別紙被告装置３目録記載の装置を製造し，販売し，又は使用してはならない。
２被告は，別紙被告装置３目録記載の装置を廃棄せよ。３被告は，原告に対し，１３７７万９０００円及びこれに対する平成２５年５月１８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。４原告のその余の請求をいずれも棄却する。
５訴訟費用は，これを２分し，その１を原告の，その余を被告の各負担とする。
６この判決は，第１項及び第３項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１請求
１被告は，別紙被告装置２目録及び別紙被告装置３目録記載の各装置を製造し，販売し，又は使用してはならない。
２被告は，前項の各装置を廃棄せよ。
３被告は，原告に対し，２億７１７０万７９５１円及びこれに対する平成２５年５月１８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。４訴訟費用は被告の負担とする。
５仮執行宣言
第２事案の概要
１事案の概要
本件は，発明の名称を,それぞれ「掘削装置」とする特許権（特許第２９８１１６４号。以下「本件特許権１」又は「本件特許１」という。），「穿孔工法用回転反力支持装置」とする特許権（特許第３６４０３７１号。以下「本件特許権３」又は「本件特許３」という。），「掘削土飛散防止装置」とする特許権（特許第４５５３６２９号。以下「本件特許権４」又は「本件特許４」といい，本件特許権１，３及び４を総称して「本件各特許権」という。）を有する原告が，被告がその工事に使用する「鋼管杭キャップ工法」に用いる掘削装置（以下「被告装置１」という。），「ダウンザホールハンマー（拡径ビット）工法」に用いる穿孔工法用回転反力支持装置（別紙被告装置２目録記載の各装置。以下「被告装置２」という。）及び同工法に用いる掘削土飛散防止装置（別紙被告装置３目録記載の装置。以下「被告装置３」といい，以下これらの各装置を総称して「被告各装置」という。）が，本件特許権１の特許請求の範囲請求項１又は２に係る各発明，本件特許権３の特許請求の範囲請求項１に係る発明もしくは本件特許権４の特許請求の範囲請求項１に係る発明の技術的範囲に属すると主張して，原告が被告に対し，特許法１００条１項及び２項に基づき，被告各装置の製造・販売等の差止め及び廃棄を求めるとともに，民法７０９条及び特許法１０２条２項に基づき，損害賠償金２億７１７０万７９５１円及びこれに対する不法行為の後の日である平成２５年５月１８日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。
２争いのない事実等（当事者間に争いのない事実又は文中掲記した証拠及び弁論の全趣旨により容易に認定できる事実）
(1)当事者
ア原告は，土木工事業，とび・土木工事業，舗装工事業，しゅんせつ工事業を業として行う株式会社である。
イ被告は，特殊基礎工事，橋梁・鋼鉄造物や建設機械の設計，構造計算，製作施工一般土木，機械器具設置工事等を業として行う株式会社である。
(2)本件各特許権
ア原告は，次の本件特許権１を有している（以下，その特許請求の範囲請求項１の発明を「本件発明１の１」，請求項２の発明を「本件発明１の２」という。また，本件特許１に係る明細書及び図面〔甲１の１〕を「本件明細書等１」という。本件特許１の特許公報を末尾に添付する。）。
特許番   号特許第２９８１１６４号
発明の名称掘削装置
出願日   平成８年１月１８日
登録日   平成１１年９月１７日
イ原告は，次の本件特許権３を有している（以下，その特許請求の範囲請求項１の発明を「本件発明３」という。また，本件特許３に係る明細書及び図面〔甲５〕を「本件明細書等３」という。本件特許３の特許公報を末尾に添付する。）。
特許番   号特許第３６４０３７１号
発明の名称穿孔工法用回転反力支持装置
出願日   平成１０年９月７日
登録日   平成１７年１月２８日
ウ原告は，次の本件特許権４を有している（以下，その特許請求の範囲請求項１の発明を「本件発明４」という。また，本件特許４に係る明細書及び図面〔甲７〕を「本件明細書等４」という。本件特許４の特許公報を末尾に添付する。）。
特許番   号特許第４５５３６２９号
発明の名称掘削土飛散防止装置
出願日   平成１６年５月１２日
登録日   平成２２年７月２３日
(3)特許請求の範囲及び構成要件の分説
ア本件発明１の１及び本件発明１の２
本件特許権１の特許請求の範囲請求項１及び２の記載は，次のとおりである。なお，その請求項１（本件発明１の１）については，原告から訂正審判請求（訂正２００４－３９２２９）がされ，平成１６年１１月２４日付け審決において訂正が認められて同審決が確定した結果，その技術的範囲は次のとおり減縮された（以下，訂正後の本件発明１の１を「本件訂正発明１の１」という。）。同審決で認められた訂正部分に下線を付す（後記イも同じ。）。（甲１の２，甲２）
また，本件発明１の２は，本件発明１の１の従属項であるため，本件発明１の１の訂正に伴い，その技術的範囲も同様に減縮された(以下，訂正後の本件発明１の２を「本件訂正発明１の２」という。)。
(ｱ)本件訂正発明１の１


「昇降可能に支持される回転駆動装置と，先端に掘削ビットを有し，回転駆動装置下部の回転駆動軸に一体回転可能に連結される掘削軸部材と，掘削軸部材に套嵌されると共に，回転駆動装置の機枠に一体的に垂下連結される固定ケーシングと，掘削地盤上の掘孔箇所を挟んでその両側に水平に敷設された長尺状の横向きＨ形鋼からなる一対の支持部材上に載設固定され，固定ケーシングを上下方向に自由に挿通させるが該固定ケーシングの回転を阻止することができるケーシング挿通孔を有するケーシング回り止め部材と，からなる掘削装置。」
(ｲ)本件訂正発明１の２
「固定ケーシングは円筒状のケーシングからなり，この円筒状固定ケーシングの外周面に係合用突条部が長手方向全長に亘って条設されており，ケーシング回り止め部材は，前記円筒状固定ケーシングが挿通可能な円形孔部と，この円形孔部の内周部に凹設されていて前記係合用突条部が挿通可能な係合用凹部とからなるケーシング挿通孔を備えてなる請求項１に記載の掘削装置。」
イ本件訂正発明１の１及び本件訂正発明１の２の構成要件を分説すると，それぞれ次のとおりである（参考のために模式図を付す。）。
(ｱ)本件訂正発明１の１
Ａ昇降可能に支持される回転駆動装置と，
Ｂ先端に掘削ビットを有し，回転駆動装置下部の回転駆動軸に一体回
転可能に連結される掘削軸部材と，
Ｃ掘削軸部材に套嵌されると共に，回転駆動装置の機枠に一体的に垂
下連結される固定ケーシングと，
Ｄ掘削地盤上の掘孔箇所を挟んでその両側に水平に敷設された長尺状の横向きＨ形鋼からなる一対の支持部材上に載設固定され，固定ケーシングを上下方向に自由に挿通させるが該固定ケーシングの回転
を阻止することができ
るケーシング挿通孔を
有するケーシング回り
止め部材と，
Ｅからなる掘削装置。
(ｲ)本件訂正発明１の２
Ｆ固定ケーシングは円筒
状のケーシングからな
り，
Ｇこの円筒状固定ケーシ
ングの外周面に係合用
突条部が長手方向全長に亘って条設されており，
Ｈケーシング回り止め部材は，前記円筒状固定ケーシングが挿通可能な円形孔部と，この円形孔部の内周部に凹設されていて前記係合用突条部が挿通可能な係合用凹部とからなるケーシング挿通孔を備え
てなる，
Ｉ請求項１に記載の掘削装置。
ウ本件発明３
(ｱ)本件特許権３の特許請求の範囲請求項１は，次のとおりである。「先端に掘削ビットを挿着したインナーロッドを回転駆動装置に連結し，重機のブーム先端から懸垂状態で当該回転駆動装置を吊下げ，上記インナーロッドの外周側に設けたアウターケーシングの回転を拘束しながら，当該回転駆動装置の回転力を用いて掘削を行う穿孔工法に用いる回転反
力支持装置において，
上記回転駆動装置に連結されたインナーロッドの外周に，着脱自在に
併設したアウターケーシングと，
上記アウターケーシングの外側面であって軸方向に固設された第１の
反力プレートと，
上記回転駆動装置に設けられ，上記アウターケーシングの第１の反力プレートに対して干渉するようになっている第２の反力プレートと，穿孔芯を確保するための枠組み状のガイドフレームに設けられ，上記アウターケーシングの径に相当するスパンを介して当該ガイドフレーム
に固設されている反力アームと，を有しており，
上記アウターケーシングと上記回転駆動装置とは，互いに固定連結さ
れておらず，
上記アウターケーシングに設けられた第１の反力プレートに対しては，上記回転駆動装置側に設けた第２の反力プレートが，上記インナーロッドの回転方向において自在に係合するようになっており，上記回転駆動装置によって上記インナーロッドに回転力を付与し始めた際に，当該回転駆動装置の第２の反力プレートが，上記アウターケー
シングの第１の反力プレートに対して係合し，
上記回転駆動装置によって上記インナーロッドに回転力を付与している間，上記アウターケーシングの第１の反力プレートを，穿孔芯を確保する上記ガイドフレームに固設された反力アームに係合させ，それによって上記回転駆動装置の反力を確保するようになっていることを特徴とする穿孔工法用回転反力支持装置。」
(ｲ)本件発明３の構成要件を分説すると，次のとおりである（参考のために模式図を付す。）。
Ａ先端に掘削ビットを挿着したインナーロッドを回転駆動装置に連結し，重機のブーム先端から懸垂状態で当該回転駆動装置を吊下げ，上記インナーロッドの外周側に設けたアウターケーシングの回転を拘束しながら，当該回転駆動装置の回転力を用いて掘削を行う穿孔
工法に用い
る回転反力
支持装置に
おいて，
Ｂ上記回転駆
動装置に連
結されたイ
ンナーロッ
ドの外周
に，着脱自
在に併設し
たアウター
ケーシング
と，
Ｃ上記アウターケーシングの外側面であって軸方向に固設された第１
の反力プレートと，
Ｄ上記回転駆動装置に設けられ，上記アウターケーシングの第１の反力プレートに対して干渉するようになっている第２の反力プレート
と，
Ｅ穿孔芯を確保するための枠組み状のガイドフレームに設けられ，上記アウターケーシングの径に相当するスパンを介して当該ガイドフレームに固設されている反力アームと，を有しており，Ｆ上記アウターケーシングと上記回転駆動装置とは，互いに固定連結
されておらず，
Ｇ上記アウターケーシングに設けられた第１の反力プレートに対しては，上記回転駆動装置側に設けた第２の反力プレートが，上記インナーロッドの回転方向において自在に係合するようになっており，Ｈ上記回転駆動装置によって上記インナーロッドに回転力を付与し始めた際に，当該回転駆動装置の第２の反力プレートが，上記アウタ
ーケーシングの第１の反力プレートに対して係合し，
Ｉ上記回転駆動装置によって上記インナーロッドに回転力を付与している間，上記アウターケーシングの第１の反力プレートを，穿孔芯を確保する上記ガイドフレームに固設された反力アームに係合させ，それによって上記回転駆動装置の反力を確保するようになっているＪことを特徴とする穿孔工法用回転反力支持装置。
エ本件発明４


(ｱ)本件特許権４の特許請求の範囲請求項１は，次のとおりである。なお，その請求項１（本件発明４）については，無効審判請求（無効２０１３－８００２３３）において訂正請求がされ，訂正を認める審決が後記(4)ウのとおり確定し結果，その技術的範囲は次のとおり減縮された（以下訂正後の本件発明４を「本件訂正発明４」という。）。同訂正による訂正部分に下線を付す（後記(ｲ)も同じ。）。
「地盤を掘削するための掘削ビットをハンマシャフトの先端に備えたダウ
ンザホールハンマと，
前記ハンマシャフトの一端が連結され，前記ダウンザホールハンマを
回転駆動するための回転駆動装置と，
前記回転駆動装置から垂下し，前記ダウンザホールハンマを囲繞するように設けられ，下端側から前記ダウンザホールハンマの掘削ビットが
突き出るように形成されたケーシングと，
前記ダウンザホールハンマの掘削ビットによって削り出される掘削土が吹き上げられた際に通過するようになっており，前記ケーシングの内壁と前記ダウンザホールハンマとの間に形成された通路と，前記ケーシングに形成され，前記通路を通り抜けて吹き上げられた掘削土を前記ケーシングの外側に排出するための排土口と，を有する掘削装置を用いた掘削施工において排出される前記掘削土が，当該掘削装置の周囲に飛散するのを防止するための掘削土飛散防止装置であって，前記掘削土飛散防止装置は前記ケーシングの少なくとも一部を囲繞するように，前記回転駆動装置から前記ハンマシャフトに沿って垂下した状態で取り付け可能に構成された筒状部を含んでおり，筒状部は蛇腹状の側壁を有するように形成され，自在に伸縮できるように構成され，また，前記掘削土飛散防止装置は前記排土口を介して前記ケーシングの外側へ排出された前記掘削土が衝突するようになっている衝突部を含
んでおり，
前記排土口から所定距離離隔した状態で，前記衝突部が前記ケーシン
グの外側から前記排土口を臨むように設けられ，
前記掘削土飛散防止装置は，
さらに，蛇腹状の側壁を有する前記筒状部の下端近傍に，その一端が
連結されたワイヤーと，
少なくとも掘削作業中において，垂下された状態の前記筒状部の上端から下端までの長さを調整するために，前記ワイヤーを自在に巻き取りまたは繰り出すことができるように構成されており，前記ワイヤーの他
端が連結されている巻き取り装置と，を有しており，
前記巻き取り装置によって前記ワイヤーが巻き取られた際には，巻き
取りに伴って前記筒状部が縮退し，
前記巻き取り装置によって前記ワイヤーが繰り出された際には，繰り出しに伴って前記筒状部が排土口のみならずケーシングを取り囲むことができる筒状部が伸展するようになっていて，サイレンサーとして機能
するようにもした，
前記衝突部に衝突した前記掘削土は，当該掘削装置の周囲に飛散することなく，前記衝突部と前記排土口との間の間隙を介して，自重によって前記衝突部の下方へ向かって落下するようになっていることを特徴とする掘削土飛散防止装置。」
(ｲ)本件訂正発明４の構成要件を分説すると，次のとおりである（参考のために模式図を付す。）。
Ａ地盤を掘削するための掘削ビットをハンマシャフトの先端に備えた
ダウンザホールハン
マと，
Ｂ前記ハンマシャフト
の一端が連結され，
前記ダウンザホール
ハンマを回転駆動す
るための回転駆動装
置と，
Ｃ前記回転駆動装置か
ら垂下し，前記ダウ
ンザホールハンマを
囲繞するように設け
られ，下端側から前
記ダウンザホールハ
ンマの掘削ビットが突き出るように形成されたケーシングと，Ｄ前記ダウンザホールハンマの掘削ビットによって削り出される掘削土が吹き上げられた際に通過するようになっており，前記ケーシングの内壁と前記ダウンザホールハンマとの間に形成された通路と，Ｅ前記ケーシングに形成され，前記通路を通り抜けて吹き上げられた掘削土を前記ケーシングの外側に排出するための排土口と，を有する掘削装置を用いた掘削施工において排出される前記掘削土が，当該掘削装置の周囲に飛散するのを防止するための掘削土飛散防止装
置であって，
Ｆ前記掘削土飛散防止装置は前記ケーシングの少なくとも一部を囲繞するように，前記回転駆動装置から前記ハンマシャフトに沿って垂下した状態で取り付け可能に構成された筒状部を含んでおり，筒状部は蛇腹状の側壁を有するように形成され，自在に伸縮できるよう
に構成され，
Ｇまた，前記掘削土飛散防止装置は前記排土口を介して前記ケーシングの外側へ排出された前記掘削土が衝突するようになっている衝突
部を含んでおり，
Ｈ前記排土口から所定距離離隔した状態で，前記衝突部が前記ケーシ
ングの外側から前記排土口を臨むように設けられ，
Ｉ前記掘削土飛散防止装置は，さらに，蛇腹状の側壁を有する前記筒状部の下端近傍に，その一端が連結されたワイヤーと，少なくとも掘削作業中において，垂下された状態の前記筒状部の上端から下端までの長さを調整するために，前記ワイヤーを自在に巻き取りまたは繰り出すことができるように構成されており，前記ワイヤーの他
端が連結されている巻き取り装置と，を有しており，
Ｊ前記巻き取り装置によって前記ワイヤーが巻き取られた際には，巻き取りに伴って前記筒状部が縮退し，前記巻き取り装置によって前記ワイヤーが繰り出された際には，繰り出しに伴って前記筒状部が排土口のみならずケーシングを取り囲むことができる筒状部が伸展するようになっていて，サイレンサーとして機能するようにもした，Ｋ前記衝突部に衝突した前記掘削土は，当該掘削装置の周囲に飛散することなく，前記衝突部と前記排土口との間の間隙を介して，自重によって前記衝突部の下方へ向かって落下するようになっているＬことを特徴とする掘削土飛散防止装置。
(4)無効審判請求
ア本件特許権１について
(ｱ)被告は，本件特許権１の特許請求の範囲請求項１ないし５に係る発明について，進歩性欠如の無効理由があると主張して，無効審判請求（無効２０１３－８００２３０）をしたが，特許庁は，平成２７年１月９日，不成立とする審決をした。（甲６５）
(ｲ)被告は，上記審決について不服があるとして審決取消訴訟を提起したが，知的財産高等裁判所は，平成２７年１０月２９日，棄却判決をし，同判決はその後確定した。（甲８２，弁論の全趣旨）
イ本件特許権３について


(ｱ)被告は，本件特許権３の特許請求の範囲請求項１ないし３に係る発明について，進歩性欠如の無効理由があると主張して，無効審判請求（無効２０１３－８００２３１）をしたが，特許庁は，平成２７年１月９日，不成立とする審決をした。（甲６６）
(ｲ)被告は，上記審決について不服があるとして審決取消訴訟を提起したが，知的財産高等裁判所は，平成２７年１０月２９日，棄却判決をし，同判決はその後確定した。（甲８３，弁論の全趣旨）
ウ本件特許権４について
(ｱ)被告は，本件特許権４の特許請求の範囲請求項１ないし６に係る発明について，新規性欠如ないし進歩性欠如の無効理由があると主張して，無効審判請求（無効２０１３－８００２３３）をし，原告は，平成２７年６月１２日，同審判手続において訂正請求をした（同年７月８日付け手続補正書及び同年１０月２０日付け手続補正書により補正。）。特許庁は，同年１２月８日，上記訂正を認めた上で，請求項１（本件訂正発明４），５及び６に係る発明について不成立とする審決をした。なお，請求項２ないし４については上記訂正により削除されたため，同各請求項記載の発明に係る審判請求は却下された。（甲８４）(ｲ)被告は，上記審決について不服があるとして審決取消訴訟を提起したが，知的財産高等裁判所は，平成２８年１２月７日，被告の上記請求を棄却する旨の判決をし，同判決はその後確定した。（甲９９，弁論の全趣旨）
エ原告によるその他の請求
原告は，当初，発明の名称を「ケーシングの打設方法」とする特許（第３７０８７９５号）を本件特許権２として，同特許の特許請求の範囲請求項１ないし３に係る発明に基づく請求もしていたが，その後，上記各発明に係る特許を無効とする審決が確定したため，上記請求を取り下げた。
（甲９８，乙９２，弁論の全趣旨）
(5)被告による工事等
ア被告は，次の各工事（以下，各工事の現場ないし各現場で行われた工事を「現場①」などという。）を実施した。
①平成２０年度那土国道１９５号那賀町出合道路改良工事（発注者：徳島県）
工期：平成２１年４月３０日から同年６月２０日まで
②平成２１年度奈半利川橋耐震補強工事（発注者：国土交通省）工期：平成２１年１０月１３日から平成２２年３月３０日まで③平成２１年度僧津山改良工事（発注者：国土交通省）
工期：平成２２年１月１９日から同年３月２５日まで
④山清路防災１号橋仮桟橋工事（発注者：関東地方整備局）工期：平成２４年７月２３日から同年１０月３１日まで⑤平成２２年度中部横断身延ＩＣ工事用道路設置工事（発注者：国土交通省）
工期：平成２３年９月２２日から平成２４年１月３１日まで⑥公庄地区上流乗越道路工事（発注者：近畿地方整備局）工期：平成２４年４月２４日から平成２５年１１月３０日まで
⑦長安口ダム貯水池内仮設構台設置工事
工期Ⅰ：平成２２年１０月２０日から平成２３年３月２０日まで工期Ⅱ：平成２３年１０月１日から平成２４年３月３１日まで工期Ⅲ：平成２４年２月１０日から同年５月２１日まで
イ被告による掘削装置等の使用
被告は，現場①ないし⑦において杭打ち工事を実施し，いずれの現場においても掘削装置（被告装置１）及び穿孔工法用回転反力支持装置（被告装置２）を使用しており，また，現場③⑥⑦においては掘削土飛散防止装置（被告装置３）を使用した。
ウ被告各装置の構成要件充足性
被告装置１は，本件訂正発明１の１の構成要件Ａ，Ｂ及びＥを充足し，被告装置２は本件発明３の構成要件Ｂ，Ｃ及びＦを充足し，被告装置３は本件訂正発明４の構成要件ＡないしＤを充足する。
３争点
(1)被告装置１は本件訂正発明１の１及び１の２の技術的範囲に属するかア本件訂正発明１の１及び１の２に対応した被告装置１の構成イ本件訂正発明１の１（構成要件Ｃ及びＤの充足性）(ｱ)構成要件Ｃにつき，「掘削軸部材に套嵌されると共に，回転駆動装置の機枠に一体的に垂下連結される固定ケーシング」の充足性
(ｲ)構成要件Ｄにつき
a「ケーシング回り止め部材」の充足性
b   現場⑦について「掘削地盤上の掘孔箇所を挟んでその両側に水平に
敷設された長尺状の横向きＨ形鋼」の充足性
ｃ均等侵害の有無
ウ本件訂正発明１の２（構成要件Ｆ，Ｇ，Ｈ及びＩの充足性）(ｱ)構成要件Ｆにつき，「固定ケーシング」の充足性
(ｲ)構成要件Ｇにつき，
ａ「長手方向全長に亘って」の充足性
ｂ均等侵害の有無
(ｳ)構成要件Ｈにつき，「前記係合用突条部が挿通可能な」の充足性
(ｴ)構成要件Ｉの充足性
(2)被告装置２は本件発明３の技術的範囲に属するか
ア本件発明３に対応した被告装置２の構成
イ構成要件Ａにつき，「穿孔工法に用いる・・・装置」の充足性
ウ構成要件Ｄにつき
(ｱ)現場①ないし③及び⑦につき，「第２の反力プレート」の充足性
(ｲ)現場④ないし⑥につき，「干渉」の充足性
エ構成要件Ｅにつき，
(ｱ)「反力アーム」の充足性
(ｲ)均等侵害の有無
オ構成要件Ｈにつき，「第１の反力プレート」及び「第２の反力プレー
ト」の充足性
カ構成要件Ｉにつき，「第１の反力プレートを・・・反力アームに係合」
の充足性
(3)被告装置３は本件訂正発明４の技術的範囲に属するか
ア本件訂正発明４に対応した被告装置３の構成
イ構成要件Ｅ，Ｇ，Ｈ，Ｊ及びＫにつき，「排土口」の充足性ウ構成要件Ｇ，Ｈ及びＫにつき，「衝突部」の充足性エ構成要件Ｉ及びＪにつき，「ワイヤー」の充足性


(4)損害発生の有無及びその額
ア特許法１０２条２項の適用の可否
イ原告の損害額
第３争点に関する当事者の主張
１   争点(1)ア（本件訂正発明１の１及び１の２に対応した被告装置１の構成）に
ついて
〔原告の主張〕
(1)現場①における被告装置１の構成には複数のものがあり，上部で，   角鉄と切り欠きを係合させるもの，ボルトで留めるものがあり，また，下部を，リング状回転止め装置によって係合させるもの，Ｈ形鋼２本によって係合させるもの，Ｈ形鋼１本によって係合させるもの，㋕プレート２枚によって係合させるものがある。被告装置１の構成を本件訂正発明１の１及び１の２に対応させて特定すると，以下のアないしオのとおりである。なお，原告は，後記３〔原告の主張〕(4)のとおり，現場①の構成のうち「下部／Ｈ形鋼」のものについては，本件訂正発明１の２の技術的範囲に含まれる旨の主張をしない。
ところで，被告は，現場①の被告装置１について，下部にリング状回転止め装置を使用していないなどとして，下部をリング状回転止め装置によって係合させる構成を別紙「被告による被告各装置特定一覧表」の特許１の欄に記載していないが，被告装置１の構成は主要事実であるところ，被告は，「下部／リング状回転止め装置」の構成を，平成２５年１１月２１日付け「被告第１準備書面」において主張していたのであり，自白の撤回は許されない。
ア上部／角鉄と切り欠き，下部／リング状回転止めによる被告装置１ａクレーンのブーム先端から垂らされたワイヤロープによって昇降可能
に支持される回転駆動装置と，
ｂ先端に掘削ビットを有し，回転駆動装置下部の回転駆動軸と一体回転
可能に連結されるインナーロッドと，
ｃインナーロッドに套嵌されると共に，回転駆動装置の下部に連結された中空スリーブに設けられた下向きに切りかかれたスリット状の切り欠きとケーシング外周面軸方向に固設された角鉄とを係合させることにより，該中空スリーブと着脱自在に係合されるケーシングと，ｄ１掘削地盤上の掘孔箇所を挟んでその両側に水平に敷設された長尺状の横向きＨ形鋼からなる一対の桁材上に載設固定されたリング状回転止
め装置からなり，
ｄ２前記リング状回転止め装置は，一対の半円状の締付具の一端をピンにより軸支して他端を開閉可能としたリング状であって，前記ケーシングを軸方向に挿通させることができるケーシング挿通孔と，該ケーシング挿通孔の周方向に沿って前記リング状回転止め装置側面部に周方向に等間隔で配設された四つの鼓形のガイドローラからなる
ｅ掘削装置であって，
ｆケーシングは円筒状のケーシングからなり，
ｇこの円筒状ケーシングの外周面の軸方向にケーシング側長手方向突条部が固設されており，該突条部はケーシング下端の手前から上方向に向かって前記中空スリーブの手前の高さまでの間に条設されており，ｈ前記リング状回転止め装置は，前記ガイドローラに設けられた溝部またはガイドローラとガイドローラの間の空間に前記突条部を挿通させ，て前記突条部とガイドローラを係合させることでケーシングの回転を阻
止する構成を備えた，
ｉ掘削装置。
イ上部／角鉄と切り欠き，下部／Ｈ形鋼２本による被告装置１ａクレーンのブーム先端から垂らされたワイヤロープによって昇降可能
に支持される回転駆動装置と，
ｂ先端に掘削ビットを有し，回転駆動装置下部の回転駆動軸と一体回転
可能に連結されるインナーロッドと，
ｃインナーロッドに套嵌されると共に，回転駆動装置の下部に連結された中空スリーブに設けられた下向きに切りかかれたスリット状の切り欠きとケーシング外周面軸方向に固設された角鉄とを係合させることにより，該中空スリーブと着脱自在に係合されるケーシングと，ｄ掘削地盤上の掘孔箇所を挟んでその両側に水平に敷設された長尺状の横向きＨ形鋼からなる一対の支持部材上に載設固定され，ケーシングを上下方向には自由に挿通させるが回転を阻止することができる切り欠き
を有する２本のＨ形鋼と
ｅからなる掘削装置であって，
ｆケーシングは円筒状のケーシングからなり，
ｇこの円筒状ケーシングの外周面の軸方向にケーシング側長手方向突条部が固設されており，該突条部はケーシング下端の手前から上方向に向かって前記中空スリーブの手前の高さまでの間に条設されており，ｈ前記凹部（判決注：「前記Ｈ形鋼の切り欠き」の誤記と認める。）は，前記突条部と係合することによりケーシングの回転を阻止する構成を備
えた
ｉ掘削装置。
ウ上部／角鉄と切り欠き，下部／プレート２枚による被告装置１ａクレーンのブーム先端から垂らされたワイヤロープによって昇降可能
に支持される回転駆動装置と，
ｂ先端に掘削ビットを有し，回転駆動装置下部の回転駆動軸と一体回転
可能に連結されるインナーロッドと，
ｃインナーロッドに套嵌されると共に，回転駆動装置の下部に連結された中空スリーブに設けられた下向きに切りかかれたスリット状の切り欠きとケーシング外周面軸方向に固設された角鉄とを係合させることにより，該中空スリーブと着脱自在に係合されるケーシングと，ｄ掘削地盤上の掘孔箇所を挟んでその両側に水平に敷設された長尺状の横向きＨ形鋼からなる一対の支持部材上に載設固定され，ケーシングを上下方向には自由に挿通させるが回転を阻止することができる円形孔部
及び凹部を有する２枚のプレートと
ｅからなる掘削装置であって，
ｆケーシングは円筒状のケーシングからなり，
ｇこの円筒状ケーシングの外周面の軸方向にケーシング側長手方向突条部が固設されており，該突条部はケーシング下端の手前から上方向に向かって前記中空スリーブの手前の高さまでの間に条設されており，ｈ前記凹部は，前記突条部と係合することによりケーシングの回転を阻止する構成を備えた前記凹部は，前記突条部と係合することによりケー
シングの回転を阻止する構成を備えた
ｉ掘削装置。
エ上部／ボルト，下部／１本のＨ形鋼による被告装置１ａクレーンのブーム先端から垂らされたワイヤロープによって昇降可能
に支持される回転駆動装置と，
ｂ先端に掘削ビットを有し，回転駆動装置下部の回転駆動軸と一体回転
可能に連結されるインナーロッドと，


ｃ回転駆動装置の下部に設けられたフランジと，ケーシング上部に設けられたフランジをボルトとナットで固定するケーシングと，ｄ１掘削地盤上の掘孔箇所を挟んでその片側に水平に敷設された長尺状の横向きＨ形鋼からなる一対の支持部材上に前記ケーシングと当接する
ように載設固定された１本のＨ形鋼からなり
ｄ２前記ケーシングと当接するように載設固定された１本のＨ形鋼は，前記ケーシングの外周面の軸方向に設けられたケーシング側長手方向突
条部を係合する凹部を備えた
ｅ掘削装置であって，
ｆケーシングは円筒状のケーシングからなり，
ｇこの円筒状ケーシングの外周面の軸方向にケーシング側長手方向突条部が固設されており，該突条部はケーシング下端の手前から上方向に向かって前記フランジの手前の高さまでの間に条設されており，ｈ前記凹部は，前記突条部と係合することによりケーシングの回転を阻
止する構成を備えた
ｉ掘削装置。
オ上部／ボルト，下部／２本のＨ形鋼による被告装置１ａクレーンのブーム先端から垂らされたワイヤロープによって昇降可能
に支持される回転駆動装置と，
ｂ先端に掘削ビットを有し，回転駆動装置下部の回転駆動軸と一体回転
可能に連結されるインナーロッドと，
ｃ回転駆動装置の下部に設けられたフランジと，ケーシング上部に設けられたフランジをボルトとナットで固定するケーシングと，ｄ掘削地盤上の掘孔箇所を挟んでその両側に水平に敷設された長尺状の横向きＨ形鋼からなる一対の支持部材上に載設固定され，ケーシングを上下方向には自由に挿通させるが回転を阻止することができる切り欠き
を有する２本のＨ形鋼と
ｅからなる掘削装置であって，
ｆケーシングは円筒状のケーシングからなり，
ｇこの円筒状ケーシングの外周面の軸方向にケーシング側長手方向突条部が固設されており，該突条部はケーシング下端の手前から上方向に向かって前記フランジの手前の高さまでの間に条設されており，ｈ前記凹部（判決注：「前記Ｈ形鋼の切り欠き」の誤記と認める。）は，前記突条部と係合することによりケーシングの回転を阻止する構成を備
えた
ｉ掘削装置。
(2)現場②及び③における被告装置１の構成を，本件訂正発明１の１及び１の２に対応させて特定すると次のとおりである。
ａクレーンのブーム先端から垂らされたワイヤロープによって昇降可能に
支持される回転駆動装置と，
ｂ先端に掘削ビットを有し，回転駆動装置下部の回転駆動軸と一体回転可
能に連結されるインナーロッドと，
ｃインナーロッドに套嵌されると共に，回転駆動装置の下部に連結された中空スリーブに設けられた下向きに切りかかれたスリット状の切り欠きとケーシング外周面軸方向に固設された角鉄とを係合させることにより，該
中空スリーブと着脱自在に係合されるケーシングと，
ｄ１掘削地盤上の掘孔箇所を挟んでその両側に水平に敷設された長尺状の横向きＨ形鋼からなる一対の桁材上に載設固定されたリング状回転止め装
置からなり，
ｄ２前記リング状回転止め装置は，一対の半円状の締付具の一端をピンにより軸支して他端を開閉可能としたリング状であって，前記ケーシングを軸方向に挿通させることができるケーシング挿通孔と，該ケーシング挿通孔の周方向に沿って前記リング状回転止め装置側面部に周方向に等間隔で
配設された四つの鼓形のガイドローラからなる
ｅ掘削装置であって，
ｆケーシングは円筒状のケーシングからなり，
ｇこの円筒状ケーシングの外周面の軸方向にケーシング側長手方向突条部が固設されており，該突条部はケーシング下端の手前から上方向に向かって前記中空スリーブの手前の高さまで条設されており，ｈ前記リング状回転止め装置は，前記ガイドローラに設けられた溝部又はガイドローラとガイドローラの間の空間に前記ケーシング側長手方向突条部を挿通させ，又はガイドローラとガイドローラの間に設けられた２本の突条部の間の凹部に前記ケーシング側長手方向突条部を挿通させ，前記ケーシング側長手方向突条部と前記ガイドローラ又は前記凹部を係合させる
ことでケーシングの回転を阻止する構成を備えた，
ｉ掘削装置。
(3)現場④ないし⑥における被告装置１の構成を，本件訂正発明１の１及び１の２に対応させて特定すると次のとおりである。
ａクレーンのブーム先端から垂らされたワイヤロープによって昇降可能に
支持される回転駆動装置と，
ｂ先端に掘削ビットを有し，回転駆動装置下部の回転駆動軸と一体回転可
能に連結されるインナーロッドと，
ｃインナーロッドに套嵌されると共に，回転駆動装置の下部に連結された中空スリーブ内周面に固設されたスリーブ内壁側突条部とケーシング外周面軸方向に固設された角鉄とを係合させることにより，該中空スリーブと
着脱自在に係合されるケーシングと，
ｄ１掘削地盤上の掘孔箇所を挟んでその両側に水平に敷設された長尺状の横向きＨ形鋼からなる一対の桁材上に載設固定されたリング状回転止め装
置からなり，
ｄ２前記リング状回転止め装置は，一対の半円状の締付具の一端をピンにより軸支して他端を開閉可能としたリング状であって，前記ケーシングを軸方向に挿通させることができるケーシング挿通孔と，該ケーシング挿通孔の周方向に沿って前記リング状回転止め装置側面部に周方向に等間隔で
配設された四つの鼓形のガイドローラからなる
ｅ掘削装置であって，
ｆケーシングは円筒状のケーシングからなり，
ｇこの円筒状ケーシングの外周面の軸方向にケーシング側長手方向突条部が固設されており，該突条部はケーシング下端の手前から上方向に向かって前記中空スリーブの手前の高さまで条設されており，ｈ前記リング状回転止め装置は，前記ガイドローラに設けられた溝部又はガイドローラとガイドローラの間の空間に前記ケーシング側長手方向突条部を挿通させ，又はガイドローラとガイドローラの間に設けられた２本の突条部の間の凹部に前記ケーシング側長手方向突条部を挿通させ，前記ケーシング側長手方向突条部と前記ガイドローラ又は前記凹部を係合させる
ことでケーシングの回転を阻止する構成を備えた，
ｉ掘削装置。


(4)現場⑦における被告装置１の構成を，本件訂正発明１の１及び１の２に対応させて特定すると次のとおりである。
ａクレーンのブーム先端から垂らされたワイヤロープによって昇降可能に
支持される回転駆動装置と，
ｂ先端に掘削ビットを有し，回転駆動装置下部の回転駆動軸と一体回転可
能に連結されるインナーロッドと，
ｃインナーロッドに套嵌されると共に，回転駆動装置の下部に連結された中空スリーブ内周面に固設されたスリーブ内壁側突条部とケーシング外周面軸方向に固設された角鉄とを係合させることにより，該中空スリーブと
着脱自在に係合されるケーシングと，
ｄ１掘削地盤上の掘孔箇所を挟んでその両側に水平に敷設された長尺状の横向きＨ形鋼からなる一対の桁材上に載設固定された掘削土受け箱に載設
固定されたリング状回転止め装置からなり，
ｄ２前記リング状回転止め装置は，一対の半円状の締付具の一端をピンにより軸支して他端を開閉可能としたリング状であって，前記ケーシングを軸方向に挿通させることができるケーシング挿通孔と，該ケーシング挿通孔の周方向に沿って前記リング状回転止め装置側面部に周方向に等間隔で
配設された四つの鼓形のガイドローラからなる
ｅ掘削装置であって，
ｆケーシングは円筒状のケーシングからなり，
ｇこの円筒状ケーシングの外周面の軸方向にケーシング側長手方向突条部が固設されており，該突条部はケーシング下端の手前から上方向に向かって前記中空スリーブの手前の高さまで条設されており，ｈ前記リング状回転止め装置は，前記ガイドローラに設けられた溝部又はガイドローラとガイドローラの間の空間に前記ケーシング側長手方向突条部を挿通させ，又はガイドローラとガイドローラの間に設けられた２本の突条部の間の凹部に前記ケーシング側長手方向突条部を挿通させ，前記ケーシング側長手方向突条部と前記ガイドローラ又は前記凹部を係合させる
ことでケーシングの回転を阻止する構成を備えた，
ｉ掘削装置。
〔被告の主張〕
被告装置１の構成を本件訂正発明１の１及び１の２に対応させて特定すると，別紙「被告による被告各装置特定一覧表」の特許１の欄に記載のとおりである。２争点(1)イ（本件訂正発明１の１〔構成要件Ｃ及びＤの充足性〕）について
〔原告の主張〕
(1)構成要件Ｃにつき，「掘削軸部材に套嵌されると共に，回転駆動装置の機枠に一体的に垂下連結される固定ケーシング」の充足性ア「套嵌」とは覆い嵌めることをいうが，被告装置１では，ケーシングとインナーロッドの双方が長い円筒状の形状をしている上，ケーシングの内径がインナーロッドの外径よりも大きくなっており，インナーロッドにケーシングを覆い嵌めているといえる（甲１３の１・写真⑪）。したがって，被告装置１のケーシングは，本件訂正発明１の１の構成要件Ｃの「掘削軸部材に套嵌される」及び「固定ケーシング」に当たる。また，ケーシングは回転駆動装置に連結されており，その連結方向は縦方向である（甲１３の１・写真②）から，「回転駆動装置の機枠に一体的に垂下連結される固定ケーシング」である。
よって，被告装置１は本件訂正発明１の１の構成要件Ｃを充足する。イ本件訂正発明１の１は掘削装置に関する発明であり，ケーシングを回転させないように固定してケーシングが地盤から回転反力を確保し，回転駆動装置がケーシングから回転反力を取ることで，リーダを不要にすることを目的とする（本件明細書等１の段落【０００１】，【０００３】及び【０００４】）。
その前提として，回転駆動装置がケーシングから回転反力を取れる状態にあることが要求されるから，構成要件Ｃの「一体的に垂下連結される」との文言は，「回転駆動装置がケーシングから回転反力を取れる状態にあること」を要求するものである。そして，回転反力の確保という技術的意義からすれば，「一体的に垂下連結される」ことは，掘削時に要求されることになるから，掘削前や掘削後の回転駆動装置とケーシングとの連結関係は不問とされる。
(2)構成要件Ｄにつき，「ケーシング回り止め部材」の充足性ア被告装置１においては，ケーシング回り止め部材が，掘削地盤上の掘孔箇所を挟んでその両側に水平に敷設された長尺状の横向きＨ形鋼からなる一対の支持部材上に設置されているから（甲１３の１・写真⑦），ケーシング回り止め部材が「掘削地盤上の掘孔箇所を挟んでその両側に水平に敷設された長尺状の横向きＨ形鋼からなる一対の支持部材上に敷設固定されて」いることは明らかである。
そして，ケーシング回り止め部材には，縦方向に回転するローラーが設置され，ケーシングの上下方向の移動を補助しており，「上下方向に自由に挿通させる」といえ，また，ケーシング回り止め部材はケーシングの「回転を阻止することができる」構造になっている。
したがって，被告装置１のケーシング回り止め部材は，構成要件Ｄの「ケーシング回り止め部材」に該当する。
イこの点に関して被告は，「ケーシング挿通孔」について，「一定の枠で囲まれていること」が必要であるとし，Ｈ形鋼に切り欠きを設けたものは構成要件Ｄを充足しないと主張する。
しかし，本件訂正発明１の２の構成要件Ｈは，「ケーシング回り止め部材は，前記円筒状固定ケーシングが挿通可能な円形孔部と，この円形孔部の内周部に凹設されていて前記係合用突条部が挿通可能な係合用凹部とからなるケーシング挿通孔を有する」としており，本件訂正発明１の２では「ケーシング回り止め部材」及び「円形孔部」の存在が要求されているが，このことから，本件訂正発明１の１では，「円形孔部」の存在が要求されていないことは明らかである。
(3)構成要件Ｄにつき，現場⑦について「掘削地盤上の掘孔箇所を挟んでその両側に水平に敷設された長尺状の横向きＨ形鋼」の充足性本件訂正発明１の１及び１の２の最大の目的は，ケーシング下部分について，地盤から回転反力を得ることである。被告装置１は，地盤→導材→ベッセル→「一対の支持部材」→「リング状回転止め装置」→ケーシングというように回転反力を取っている（甲７５・写真④）。


このように，ベッセルは「一対の支持部材」に載設固定され，また「リング状回転止め装置」を載設固定することによって，回転反力を供給しており，回転反力の確保という観点からも，リング状回転止め装置は，「掘削地盤上の掘孔箇所を挟んでその両側に水平に敷設された長尺状の横向きＨ形鋼からなる一対の支持部材上に載設固定」されているというべきである。また，Ｈ形鋼からなる一対の支持部材上に載設固定されたベッセル上に載設固定されたリング状回転止め装置も，位置関係でいえば「支持部材上」に該当するし，「一対の支持部材上」に「載設固定された」といえる。仮にベッセルを介在させた場合に構成要件の充足性を認めないとすると，論理的には，例えば本件訂正発明１の１及び１の２の作用効果と何ら関係のない薄い紙を一枚介在させた場合でも特許権侵害を回避できるということになり，著しく妥当性を欠く。
(4)構成要件Ｄにつき，仮に文言侵害に該当しないとしても，ベッセルのように着脱自在な構成としつつ回転反力を取るという部分は，本件訂正発明１の１及び１の２の本質的部分と全く関係がないから，均等侵害が成立するというべきである。
〔被告の主張〕
(1)構成要件Ｃにつき，「掘削軸部材に套嵌されると共に，回転駆動装置の機枠に一体的に垂下連結される固定ケーシング」の充足性についてア構成要件Ｃにおける「…回転駆動装置の機枠に一体的に垂下連結される固定ケーシング」における「一体的に垂下連結」とは，「容易に着脱できないように垂下連結」することを意味すると解すべきである。「一体的」との文言は，「複数のものが一つに，または不可分になっているさま。一体となっている様子。」（実用日本語表現辞典）を意味し，「連結」とは，「つらねむすぶこと。むすびあわせること。」（広辞苑）を意味するから，辞書的な意味からすれば，「回転駆動装置の機枠」と「固定ケーシング」は不可分になっていることを要する。このことは本件明細書等１の記載とも合致する。
イ原告は，本件特許３の出願経過において，本件発明３は回転駆動装置とケーシングとが着脱自在である点に技術的特徴があり，本件発明１の１の構成では，掘削装置の引き上げ時において回転駆動装置とケーシングとを一体的に引き上げなければならない態様である点が異なる旨主張し，その結果，本件発明３は特許されたのであるから，本件発明３の特許後になって，本件発明１の１に関する原告の上記主張を覆すことは，信義則上許されない。
ウそして，被告装置１においては，ケーシングが「回転駆動装置の機枠に着脱可能に係合される」ものであるから（別紙「被告による被告各装置特定一覧表」特許１の欄の構成ｃ参照），構成要件Ｃを充足しない。エまた，本件明細書等１（段落【０００６】，【００１２】，【００１４】【００１５】，【００２２】，【００２５】，【００２８】及び【００３５】）の記載をみると，構成要件Ｃには，固定ケーシングを垂下した状態で，ケーシング回り止め部材のケーシング挿通孔に挿入し，固定ケーシングを挿入孔に挿入して掘削した後に再びケーシングを引き抜く構成が示されていることがわかる。
この構成は，重機のブームの先端を介して掘削装置を吊り下げケーシング挿通孔に挿入し，掘削穿孔が終了すれば，ブームを介して掘削装置をケーシングと共に地中から引き上げる構成が前提となっているのであり，掘削ビットを縮径・拡径させて，ケーシングの内空部にインナーロッドを挿通させ，ケーシングの内空部を引き抜く構成のもの（縮径拡径ビット杭建て工法）ではない。
オ上記エに関し，被告装置１についてみると，現場①の「先行削孔穴あけ工法」による被告装置の一部（道路沿いの山側の被告装置／甲５５の写真③④及び乙５６・乙５７／甲５５の写真⑤及び乙５６・乙５８）を除いて，現場①の被告装置１（水辺寄りの甲５５の写真②⑦）と他の現場②ないし⑦の被告装置１は，構成要件Ｃの「回転駆動装置の機枠に一体的に垂下連結される」固定ケーシングとの要件を充足しない。(2)構成要件Ｄにつき，「ケーシング回り止め部材」の充足性についてア本件明細書等１（段落【００１６】，【００２９】及び【００３３】）の記載には，ケーシング回り止め部材は，平板からなるもの以外に，支持部材と一体に形成された構成が示唆されている。もっとも，「支持部材」は，「掘削地盤上の掘孔箇所を挟んでその両側に水平に敷設された長尺状の横向きＨ形鋼からなる一対の支持部材」と訂正審判により訂正され，限定されている（甲１の２）。
以上からすると，本件訂正発明１の１における「ケーシング回り止め部材」は，平板によって形成されたものには限定されないものの，ケーシングの外周面に軸方向に沿って設けられた突条部があることを前提として，該突条部に相当する係合用凹部を有することにより，凹部が突条部の回転を阻止し，その結果としてケーシングの回転を阻止する構成であるということになる。本件明細書等１には，これ以外の構成を示唆する記載はない。イこの点に関して原告は，本件特許３の拒絶査定を受けた後，不服審判請求の審判請求書の補正として特許庁に提出した平成１６年４月１５日付け「手続補正書」（乙６・４頁）において，「アウターケーシングを回転駆動装置に対して固定した状態（すなわち着脱自在でない状態）」という表現を用いている。本件特許１と本件特許３に係る発明は同一の技術分野に属するものであるところ，上記表現からすれば，原告が本件特許１における「固定」を「着脱自在でない状態」を意味すると理解していたことは明らかである。
よって，「固定」は回転しないとの意義であるとの原告主張は，上記出願経過における主張と明らかに矛盾するもので，信義則ないし禁反言に反し，許されない。
ウ現場①について
(ｱ)「先行削孔穴あけ工法」に用いられるＨ鋼材の部材被告装置１では，ケーシングの外周面に設置された係合用突起部は一つであり，本件明細書等１に記載のある構成のようにケーシングの外周面に突条部が二つ設置され，それに応じて，円形孔部の内周面に係合用凹部が対向位置に対になって２箇所で係合するような構成にはなっていない。
(ｲ)「縮径拡径ビット杭建て工法」に用いられるプレートの部材甲５５の写真⑦，甲６７の写真①には，Ｈ形鋼ではなくプレート２枚が使用されているものがみられるが，ケーシングの外周面に設置された係合用突起部は一つである。


本件明細書等１に記載のある構成のようにケーシングの外周面に突条部が二つ設置され，それに応じて，円形孔部の内周面に係合用凹部が対向位置に対になって２箇所で係合するような構成にはなっていない。そして，ケーシング外周面に設けられた一つの係合用突起部に対応した円形孔部の係合用凹部も一つである。
(ｳ)したがって，現場①の被告装置１のＨ鋼材の部材及びプレートの部材は，いずれも，「ケーシング回り止め部材」に当たらず，現場①の被告装置１は構成要件Ｄを充足しない。
エ現場②ないし⑦について
ケーシングの外周面に設けられた係合用突条部とケーシング挿通孔の係合用凹部が係合する構成ではなく，「一対の半円形状の締付具の一端をピンにより軸支して他端を開閉可能としたリング状であって，該ケーシング挿通孔の周方向に沿って等間隔で前記リング状回転止め装置側面部に周方向に等間隔で四つの鼓形のガイドローラが配設されており，該ガイドローラは，前記ケーシングの外周面に対して圧接されることによりケーシングの回転を阻止する構成」であり，万が一，ケーシングが回転した場合であっても，該突条部がガイドローラに当接することによって，それ以上の回転を阻止するにすぎないから，いずれも構成要件Ｄの「ケーシング回り止め部材」に当たらない。なお，現場③の「リング状回転止め装置」には，突出片があるが，ごく一部で，大部分は突出片のない「リング状回転止め装置」であると思料される。
また，ケーシングの外周面に設置された係合用突起部は一つである。よって，現場②ないし⑦の被告装置１は，構成要件Ｄを充足しない。(3)構成要件Ｄにつき，現場⑦について「掘削地盤上の掘孔箇所を挟んでその両側に水平に敷設された長尺状の横向きＨ形鋼」の充足性についてケーシング回り止め部材は，「掘削地盤上の掘孔箇所を挟んでその両側に水平に敷設された長尺状の横向きＨ形鋼からなる一対の支持部材上に載設固定され」る構成である。
しかし，現場⑦のリング状回転止め装置は，
掘削地盤上の掘孔箇所を挟んでその両側に水平
に敷設された長尺状の横向きＨ形鋼からなる一
対の支持部材上に載設固定されておらず，ベッ
セルに設けられている（右図参照）。ベッセル
は，掘削地盤上の掘孔箇所を挟んでその両側に
水平に敷設された長尺状の横向きＨ形鋼からなる一対の支持部材ではない。したがって，現場⑦の被告装置１は，構成要件Ｄを充足しない。３争点(1)ウ（本件訂正発明１の２〔構成要件Ｆ，Ｇ，Ｈ及びＩの充足性〕）に
ついて
〔原告の主張〕
(1)構成要件Ｆにつき，「固定ケーシング」の充足性
（甲６０の１の写真①の状態）
被告装置１のケーシングは円筒状であるから（甲１３の１・写真⑤），被告装置１は本件訂正発明１の２の構成要件Ｆを充足する。この点に関して被告は，「固定」の意義について，回転駆動装置との連結を意味するなどと主張するが，そのような技術常識は存在しない。構成要件Ｆの「固定」は，回転の対義語として用いられているものにすぎない。(2)構成要件Ｇにつき，「長手方向全長に亘って」の充足性ア被告装置１のケーシングの外周面には，第１突起部が設けられている。当該第１突起部は，ケーシング回り止め部材の係合用凹部に係合するように設けられているから，「係合用突条部」に該当する。また，第１突起部は上下方向全長，すなわちケーシングの長手方向全長に設けられているから，第１突起部がケーシングの「長手方向全長に亘って条設されて」いるといえる。
イケーシングに係合用凹部と係合する係合用突条部を設けるのは，回転反力を得て効率的に掘削を進めるためである。掘削という目的を達成するために必要なのは掘削長の全長に及んでいることであって，ケーシング上端及び下端まで係合用突条部を設ける必要はない。そこで，「全長」とは，ケーシング全長ではなく，掘削長に対する全長を意味すると解すべきである。
ウしたがって，被告装置１は本件訂正発明１の２の構成要件Ｇを充足する。
(3)構成要件Ｇにつき，均等侵害の有無
仮に，「長手方向全長」がケーシング全長を意味し，被告装置１のケーシングの突条部がケーシング全長に及んでいないことが本件訂正発明１の２と相違する（以下「相違部分」という。）としても，均等の要件を充足するから，均等侵害が認められる。
ア本件訂正発明１の１の効果は，ケーシング回り止め部材によって回転駆動装置の回転反力を受支することで，リーダを使用することなく地盤の掘削を行うことを可能とすることにあり，本件訂正発明１の２の効果は，地盤への固定ケーシングの打ち込み及び引き抜きが容易となること及び円筒状ケーシングの方が角筒状ケーシングに比べ安価となることにある。そして，ケーシングの突条部の長さが掘削長全長分あれば，回転反力を取るという目的は達することができ，リーダ使用の必要はなくなり，また，ケーシングの打ち込み及び引き抜きが容易となる，ケーシングが安価となる点は，円筒状ケーシングを用いることによるメリットであり，相違部分とは関係がない。
したがって，相違部分は，発明の本質的部分ではない。イ相違部分を本件訂正発明１の２の構成と置き換えても，上記アの本件訂正発明１の１及び１の２の作用効果を奏する。
ウ相違部分への置き換えは容易に想到できる。
エ本件訂正発明１の２には進歩性があり，本件訂正発明１の２とその構成をほとんど同じくする被告装置１を，本件特許１の出願時に容易に想到し得なかった。
オ出願経過に照らしても，被告装置１の構成は本件訂正発明１の２の出願手続において意識的除外されたものであるといった事情はない。(4)構成要件Ｈにつき，「前記係合用突条部が挿通可能な」の充足性被告装置１のケーシング回り止め部材には，ケーシングが挿通可能な円形空洞部が設けられており，これは本件訂正発明１の２の構成要件Ｈの「円形孔部」に該当する。また，被告装置１のケーシング回り止め部材には，複数の第１突起部を挿通させるのに適した係合用凹部があり（甲１３の１・写真⑥），これらは本件訂正発明１の２の構成要件Ｈの「係合用凹部」に該当する。


原告は，現場①の構成のうち，Ｈ形鋼の切り欠きとケーシング側長手方向突条部を係合させる構成（前記１〔原告の主張〕(1)で下部がＨ形鋼のもの）については，本件訂正発明１の２の技術的範囲に含まれる旨の主張はしないが，これを除く被告装置１は本件訂正発明１の２の構成要件Ｈを充足する。
(5)構成要件Ｉの充足性
被告装置１は掘削装置であり，前記２〔原告の主張〕のとおり，本件訂正発明１の１の構成要件をすべて充足しているから，本件訂正発明１の２の構成要件Ｉを充足する。
〔被告の主張〕
(1)構成要件Ｆの「固定ケーシング」の充足性について「固定ケーシング」とは，機枠を通じて回転駆動装置と容易に着脱できないように連結する構成を備えるケーシングを指すところ，被告装置１のケーシングは，中空スリーブと着脱可能に係合されているから，「固定ケーシング」に当たらない。
よって，被告装置１は，構成要件Ｆを充足しない。
(2)構成要件Ｇの「長手方向全長に亘って」の充足性についてア構成要件Ｇにおける「長手方向全長に亘って」は，文字どおり「長手方向全長に亘って欠けることなく」との構成を意味すると解すべきである。「先行削孔穴あけ工法」でのケーシングのケーシング挿通孔への挿入とケーシングを地中から引き上げる場合を想定すると，仮にケーシングの係合用突条部が長手方向の「全長に亘って」条設されていない場合は，ケーシングの挿通孔への挿入と引き上げの際にスムーズな係合に支障が生じる。すなわち，ケーシングの外周面に係合用突条部が長手方向全長に亘って条設されているのには，意味がある。
イところで，被告装置１は，ケーシング外周の長手方向に突条部を有するが，当該突条は，長手方向全長に亘って条設されているのではない。すなわち，鉛直方向下部の，地表面からリング状回転止め装置までの高さに相当する部分については突条が存在しない。また，ケーシング上部の外壁方向に突き出た角鉄は，ケーシング側長手方向突条部の全長上にはなく，該突条部から９０度方向の二方に設けられている。
よって，被告装置１は，構成要件Ｇを充足しない。
(3)構成要件Ｇにつき，均等侵害の有無
均等侵害の主張はいずれも争う。
ア円筒状のケーシングの外周面に係合用突条部が「長手方向全長」に亘って条設されている構成には，技術的な構成としての意味があり，相違部分には本質的部分に当たる（第１要件）。
イ昭和６３年９月１３日公開の公開特許公報（乙１７）記載の発明における「突出リブ１９」を長手方向全長に亘って設けることは，当業者にとって容易に想到し得るものであり，被告装置１は，本件特許１の出願時において当業者が容易に推考できたものであるから，第４要件を充足しない。ウケーシングに突条部を設ける構成は，遅くとも本件特許１の出願時において周知であった。また，係合用突条の設置位置，設置箇所及び設置長さについては，種々の構成が周知であった。
ところが，本件発明１の２は，あえてそのクレームにおいて「長手方向全長」と記載し，図面にも文言どおり突条部を「長手方向全長」に設ける構成のみを記載しているから，被告装置１は，特許請求の範囲から意識的に除外されたものに当たり，特段の事情が認められ，第５要件を充たさない。
(4)構成要件Ｈの「前記係合用突条部が挿通可能な」に充足性についてア構成要件Ｈは，「ケーシング回り止め部材は…この円形孔部の内周部に凹設されていて前記係合用突条部が挿通可能な係合用凹部とからなるケーシング挿通孔を備えてなる」との構成であり，この文言から分かるように，構成要件Ｈは，単に円形孔部内周面に凹部を備えるだけでなく，該凹部は，「前記係合用突条部が挿通可能な」係合用凹部でなければならない。
これに対し，被告装置１が有するリング状回転止め装置は，基本構成として，その内周部に周方向に等間隔で４個のガイドローラを配設し，当該ローラがケーシングを軸方向に移動させることをガイドするとともに，ケーシング外周面を圧接して周方向の回転を阻止する機能をも併有しており（基本タイプ），上記機能により回転は阻止される。これに加え，リング状回転止め装置には，該装置上部である平坦面に２個の回転止め部分（突出片）を形成しているもの（複合型タイプ）も一部存在する。このように，被告装置１は，基本的には内周部に設けられたガイドローラによって，補助的には該装置上部である平坦面に固設された回転止め部分である突出片によって，ケーシングの回転を阻止する構成を備えており，内周部に係合用凹部を備える構成とはなっていない。
よって，被告装置１は，構成要件Ｈを充足しない。
イまた，現場①のＨ形鋼を利用した部材は，孔部が「円形」ではなく，構成要件Ｈに含まれない形状である。また，現場②ないし⑦の被告装置１は，一対の半円形状の締付具の一端をピンにより軸支して他端を開閉可能としたリング状であって，該ケーシング挿通孔の周方向に沿って等間隔で前記リング状回転止め装置側面部に周方向に等間隔で四つの鼓形のガイドローラが配設されており，該ガイドローラは，前記ケーシングの外周面に対して圧接されることによりケーシングの回転を阻止する構成を有しているから，いずれも構成要件Ｈを充足しない。
(5)構成要件Ｉの充足性
前記２〔被告の主張〕のとおり，被告装置１の構成は本件訂正発明１の１の技術的範囲に属しないから，構成要件Ｉを充足しない。４争点(2)（被告装置２は本件発明３の技術的範囲に属するか）について
〔原告の主張〕
(1)本件発明３に対応した被告装置２の構成
被告装置２の構成を本件発明３に対応させて特定すると，別紙「被告装置２目録」記載の被告装置２－１ないし２－５のとおりである。被告装置２－１は現場①ないし③のもの（甲７２「撮影箇所：Ｎｏ．７」及び甲５５・写真⑥，甲５６，５７），被告装置２－２は現場①のもの（甲５５・写真⑤⑥），被告装置２－３は現場①のもの（甲５５・写真⑥⑦），被告装置２－４は現場④ないし⑦のもの（甲１３，５８，５９，６０の２），被告装置２－５は現場⑦のもの（甲３４）である。


なお，原告は，現場①の「上部／ボルト」の構成については，本件発明３に基づく主張を行わない。また，「下部／１本のＨ形鋼」の構成については，「反力アーム」が一対ではないため，本件発明３に基づく主張を行わない。そこで，本件発明３に係る主張においては，上記各構成を除く被告装置２を，「被告装置２」と呼ぶものとする。
(2)構成要件Ａにつき，「穿孔工法に用いる・・・装置」の充足性ア被告装置２は，「先端に掘削ビットを挿着したインナーロッドを回転駆動装置に連結し，クレーンのブーム先端から懸垂状態で当該回転駆動装置を吊下げ」たものであり，また，「インナーロッドの外周側に設けたケーシングの回転を拘束しながら，当該回転駆動装置の回転力を用いて掘削を行う穿孔工法に用いる回転反力支持装置」であるから，本件発明３の構成要件Ａを充足する。
イこの点に関して被告は，本件発明３における「掘削装置」は，「回転駆動装置」と「インナーロッド（先端ビットが設けられている）」と「アウターケーシング」を含む装置をまとめたものであり，アウターケーシングを含めてブームで吊り下げたり引き上げたりする掘削装置であって，ケーシングだけを地中に残すような装置ではないなどと主張しているが，本件明細書等３には，アウターケーシングが掘削装置であるなどという記載は存在しない。
本件特許３の手続補正書（乙６）には，「補正された請求項１に記載の本願発明においては，アウターケーシングは回転駆動装置に固定して設けられているのではなく，あくまでも，回転駆動装置に連結されたインナーロッドの外周において，着脱自在に設けられるようになっている。このような態様であれば，アウターケーシングは回転駆動装置に対して固定されていないので，削孔終了時においては，アウターケーシングだけが地中に存置されることとなる。このように，削孔終了後においてアウターケーシングを孔壁保護管として地中に存置することにより，削孔後における孔壁の崩壊を確実に防止することができるといった格別の効果が達成される。」と記載されており，本件発明３は，これを前提に特許されている。したがって，本件発明３が掘削終了と同時にケーシングを地中から引き抜く発明であるなどという被告の主張に理由がないことは明らかである。
(3)構成要件Ｄの充足性
ア被告装置２には，回転駆動装置に第２突起部が設けられており（甲１４），これが第１突起部に対して干渉するようになっているから，被告装置２は本件発明３の構成要件Ｄを充足する。
イこの点に関して被告は，現場①ないし③及び⑦の被告装置２においては角鉄と切り欠きが係合するのであるから，「第２の反力プレート」がないと主張する。
しかし，現場①ないし③の被告装置２の構成は，切り欠きを構成する回転駆動装置下部全体が「第２の反力プレート」であり，現場⑦の被告装置２の構成は，回転駆動装置側のスリーブ内壁側突条部とケーシング側の少し縦長の角鉄が係合するというものであるから，現場①ないし③及び⑦においても，被告装置２には「第２の反力プレート」が存在する。被告は，特段の理由を示すことなく，「第２の反力プレート」が実施例の記載に限定される旨主張するが，「第１の反力プレート」と「第２の反力プレート」の係合関係によって回転反力を得ることが記載されていれば，当業者であれば，必ずしも実施例記載の方法に限られず，「第２の反力プレート」に切り欠きを設けて「第１の反力プレート」と係合させることは十分に想定できる。
ウまた，被告は，「干渉」は「２つ以上の波が一点で出あうとき，その点での振動が個々の波（成分波）の振動の和で表されること。」を意味するところ，現場④ないし⑥の被告装置では「干渉」していないなどと主張する。
しかし，「干渉」の語は，機械設備の領域で「回転を阻止すること」の意味でも用いられており，本件発明３の構成要件Ｄの「係合」を意味する。
したがって，被告装置２は，構成要件Ｄを充足する。
(4)構成要件Ｅにつき，「反力アーム」の充足性
ア被告装置２では，ケーシング回り止め部材及びその下の長尺状の横向きＨ形鋼によって本件発明３の構成要件Ｅの「反力アーム」を形成している。イ構成要件Ｅにおける「反力アーム」の「反力」は回転反力を指し，「反力アーム」が回転反力を取るために設けられているという機能を端的に表している。文言上，「反力アーム」について，回転反力を取ることができること以上の限定はない。
仮にケーシング側長手方向突条部及び係合用凹部が１箇所だとしても，Ｈ形鋼２本の構成，プレート２枚の構成及びリング状回転止め装置の構成は，一対の「反力アーム」に該当する。
なぜなら，係合用凹部を有しない又はケーシング側長手方向突条部が存在しない方のアームにも，ダウンザホールハンマが岩盤等を砕く際の反動によってケーシングが振動し，ケーシングが係合する側のアームと反対方向に逃げて回転反力を確保できなくなることを防ぐ役割（作用効果）があるからである。
ウ「アウターケーシングの径に相当するスパンを介して」とは，「ケーシングの直径に相当する距離分だけ離れて」という意味である。そして，被告装置２のリング状回転止め装置は，一対の半円状の部材からなるが，掘削時には半円状の全ての点が，掘削時には対になる部材の一点とケーシングの径に相当するスパンを介していることになる。エ本件明細書等３の記載によれば，「反力アーム」には「一対」であることが求められている。そして，被告装置２のリング状回転止め装置の構成は，「一対の半円状の締付け具の一端をピン（ヒンジ）により軸支」するものであって，二つの部材をピンで留めているもので「一対」の部材である。また，Ｈ形鋼も一対となっており（甲１３の２），現場①ないし⑥の被告装置２において「反力アーム」は「一対」である。さらに，ベッセルも二つに分けられるものであるから，リング状回転止め装置，ベッセル及びベッセルが設置されたＨ形鋼が「反力アーム」に該当する現場⑦においても，「反力アーム」は一対である。
オこの点に関して被告は，被告装置２はベッセルの上に「リング状回転止め装置」を設けているものであって「ガイドフレーム」に設けられているものではない旨主張する。
しかし，被告の上記主張によると，ガイドフレームと反力アームの間に何かを配置しさえすれば特許請求の技術的範囲に属しないことになってしまい妥当でない。すなわち，ベッセルのように着脱自在な構成としつつ回転反力を取るという本件発明３の本質的部分と全く関係がないものを介在させただけで技術的範囲に属しないとするのは妥当ではなく，ガイドフレーム上に反力アームが存在すれば，本件発明３の技術的範囲に属するというべきである。


カ仮に文言侵害に該当しないとしても，ベッセルのように着脱自在な構成としつつ回転反力を取るという部分は，本件発明３の本質的部分と全く関係がないから，均等侵害が成立するというべきである。(5)構成要件Ｈにつき，「第１の反力プレート」及び「第２の反力プレート」
の充足性
ア被告装置２では，回転駆動装置とケーシングの接合部分では，ケーシングに第１突起部，回転駆動装置側に第２突起部が設けられている。回転駆動装置にケーシングを接続し，回転駆動装置を回転させれば，この二つの突起部は係合する。この際，固定されているケーシングは動かないから，ケーシングにより固定されている第１突起部によって，第２突起部及び回転駆動装置が固定される。すなわち，回転駆動装置はケーシングから回転反力を得ている。そして，第１突起部が第１の反力プレート，第２突起部が第２の反力プレートに当たるから，被告装置２は本件発明３の構成要件Ｈを充足する。
イ現場①ないし⑦の全ての現場において，被告装置２は「第２の反力プレート」を備えている。
被告は，現場①ないし③及び⑦の被告装置２には「第２の反力プレート」がないなどと主張するが，現場①ないし③の被告装置２において，切り欠きを構成する回転駆動装置下部全体が「第２の反力プレート」であり，これが「第１の反力プレート」たる角鉄と係合する。現場⑦については，回転駆動装置とケーシングが連結しており（甲３４の写真③），角鉄と切り欠きによって係合しているものではないから，被告による装置の特定に誤りがある。
(6)構成要件Ｉにつき，「第１の反力プレートを・・・反力アームに係合」の
充足性
被告装置２には「第１の反力プレート」と「反力アーム」があり，それらが係合しているから，構成要件Ｉを充足する。
〔被告の主張〕
(1)本件発明３に対応した被告装置２の構成について被告装置２の構成を本件発明３に対応させて特定すると，別紙「被告による被告各装置特定一覧表」の特許３の欄に記載のとおりである。(2)構成要件Ａにつき，「穿孔工法に用いる・・装置」充足性について本件発明３における「掘削装置」は，「回転駆動装置」と「インナーロッド（先端ビットが設けられている）」と「アウターケーシング」を含む装置をまとめたものであり，本件明細書等３の【図１】は，そのことを明確にしている。つまり，ブームで吊り下げたり引き上げたりするのは，アウターケーシングを含む掘削装置であって，本件発明３の「装置」は，ケーシングだけを地中に残すような装置ではない。
ところが，現場①の「先行削孔穴あけ工法」による被告装置２の一部（道路沿いの山側の被告装置／甲５５の写真③④及び乙５６・乙５７／甲５５の写真⑤及び乙５６・乙５８）を除いて，現場①の被告装置２と他の現場②ないし⑦の被告装置２は，掘削穿孔が終了すれば，重機のブームの先端を介して「掘削装置」を引き上げる構成の装置ではなく，ケーシングは地中に残置される。したがって，現場①の被告装置２の一部を除いて，被告装置２は，構成要件Ａを充足しない。
(3)構成要件Ｄの構成要件充足性について
ア構成要件Ｇによれば「第２の反力プレート」は回転駆動装置側に設けられている。また，本件明細書等３の記載を併せて考慮すれば，「第２の反力プレート」は，回転駆動装置側のスリーブ内壁側に設けられている突条部を意味すると解される。
ところが，現場①ないし③及び現場⑦（工期Ⅰ及び工期Ⅱ並びに工期Ⅲの一部）の被告装置２は，角鉄と切り欠きの係合であって，「第２の反力プレート」がないため，構成要件Ｄを充足しない。また，現場⑦の工期Ⅲの一部についてスリーブ内壁側突条部が存在するものの，「干渉」していないため，構成要件Ｄを充足しない。
イ現場④ないし⑥の被告装置２は，「干渉」していないため，構成要件Ｄを充足しない。
「干渉」の語義は，「２つ以上の波が一点で出あうとき，その点での振動が個々の波（成分波）の振動の和で表されること。」（岩波理化学辞典）である。原告は，「干渉」の語は，機械設備の領域で「回転を阻止する」の意味でも用いられているなどと主張するが，回転を阻止する手段は多様である。また，「干渉」との用語には，物理的に当てて止めるという意味はない。
(4)構成要件Ｅにつき，「反力アーム」の充足性についてア「アーム」とは「腕状の形をしたもの」（乙１１）と解釈されるから，「リング状」である被告の回転止め装置は，文言解釈上「反力アーム」に相当しない。
イ本件特許３は，本件特許１の公開公報を引用文献とする拒絶査定を受け，当該拒絶査定では，「引用文献の『半割円板７，７ａ』が特許発明３の『反力アーム』に相当する」旨の認定を受けた。そこで，原告は，当該拒絶査定に対して審判を請求し，「反力アーム」に関して，「アウターケーシングの径に相当するスパンを介して」との構成を付加する補正を行い，この構成が特許発明３の第１の特徴であると主張して登録を受けた。上記経緯からすると，禁反言の法理より，本件発明３において「アウターケーシングの径に相当するスパンを介して」との構成は，本件特許１における「半割円板７，７ａ」のような「ケーシングの外周の全周に亘ってリング状に囲繞する」構成を含まず，同様の構成である被告装置の「リング状回転止め装置」も含まないと解釈すべきである。


ウ構成要件Ｅには「上記アウターケーシングの径に相当するスパンを介して当該ガイドフレームに固設されている反力アーム」とあるが，これについて，本件明細書等３（段落【００１４】）において，「予め切り欠きを凹設してある一対の反力アームを，ガイドフレームのビームの所定部位に，所定スパン（アウターケーシングの径相当）を介して固設する」と説明されているから，反力アームは，一対であって，「アウターケーシングの径に相当するスパンを介してガイドフレームに固設されている」ものである。ところが，現場①の被告装置２のうち，甲５５の写真③④の構成（下部／１本のＨ形鋼）では，アウターケーシングの一方にだけアームがあるから，反力アームが「アウターケーシングの径に相当するスパンを介してガイドフレームに固設されて」いない。また，甲５５の写真⑤の構成（下部／２本のＨ形鋼）では，Ｈ形鋼２本の１本のみに切り欠きを設けてあって，アウターケーシングに対向して一対のアームに切り欠きを設けているものではないから，構成要件Ｅの「反力アーム」に当たらない。さらに，甲５５の写真⑦の構成（下部／２枚のプレート）では，プレート２枚の１枚のみに切り欠きを設けたものであって，同様に構成要件Ｅの「反力アーム」に当たらない。
また，現場②ないし⑦の被告装置２についてみても，１箇所に設けられたケーシング側長手方向突条部に対応した「切り欠き」はなく，構成要件Ｅの「反力アーム」に該当しない。「リング状回転止め装置」には，突出片のあるものが１箇所にある装置があるが（甲５７），切り欠きを凹設してある「対」をなす「反力アーム」ではない。なお，現場③の突出片がある「リング状回転止め装置」の写真は一枚のみ提出されているが（甲５７の写真①），このような構成はごく一部で，多部分は突出片のない「リング状回転止め装置」であると思料される。
エ本件明細書等３の段落【００４２】には，「アウターケーシング７の側部に付設する第１反力プレート１２は，２枚に限らず，１枚又は３枚以上に複数枚設置してもよい。また，反力アーム１８のフランジ１９の切り欠き２０を凹設する数も２つに限らず，１つであってもよい。」と記載されているが，同記載は，本件特許３の特許請求の範囲請求項１の「上記アウターケーシングの径に相当するスパンを介して当該ガイドフレームに固設されている反力アーム」である構成（構成要件Ｅ）の限定よりも広く，本件発明３の特許請求の範囲に含まれない。
オ現場⑦工期Ⅰの被告装置２の「リング状回転止め装置」（甲６０の１・写真①②）は，桁材の上部のベッセルに設置され，「ガイドフレーム（穿孔芯を確保するための枠組み状）に設けられ」ているわけではないから，「ガイドフレームに固設されている反力アーム」に当たらない。カ原告の均等侵害の主張は，争う。
(5)構成要件Ｈにつき，「第１の反力プレート」及び「第２の反力プレート」
の充足性について
現場①ないし③及び⑦の被告装置２については，前記(3)のとおり，「第２の反力プレート」がないため構成要件Ｈを充足しない。さらに現場④ないし⑥の被告装置２については，「第１の反力プレート」は，回転駆動装置に設けられたアウターケーシングの第２の反力プレートと干渉するようになっていると同時に，ガイドフレームの反力アームに係合させる「第１の反力プレート」は，同じ「第１の反力プレート」であることが前提となっている。しかし，被告装置２の構成においては，「角鉄」と「ケーシング側長手方向突条部」は別個の部材であるから，構成要件Ｈにいう「第１の反力プレート」の要件を充足しない。
(6)構成要件Ｉにつき，「第１の反力プレートを・・・反力アームに係合」の
充足性について
前記(5)のとおり，本件発明３において，ガイドフレームの「反力アーム」に係合させる「第１の反力プレート」は，構成要件Ｈにおけるものと同じ「第１の反力プレート」であることが前提となっているが，被告装置２の構成においては，「角鉄」と「ケーシング側長手方向突条部」は別個の部材であるから，構成要件Ｉにいう「第１の反力プレート」の要件を充足しない。また，被告装置２には，「反力アーム」はなく，「反力アーム」によって反力を確保するようにもなっていないから，構成要件Ｉを充足しない。５争点(3)（被告装置３は本件訂正発明４の技術的範囲に属するか）について
〔原告の主張〕
(1)本件訂正発明４に対応した被告装置３の構成
被告装置３の構成を本件訂正発明４に対応させて特定すると，別紙被告装置３目録記載のとおりである。
なお，原告は，現場③，⑥及び⑦の被告装置３については本件訂正発明４の技術的範囲に属すると主張するものの，その余の現場については主張しない。
したがって，本件訂正発明４に関する主張においては，現場③，⑥及び⑦における装置を被告装置３と呼ぶものである。
(2)構成要件Ｅ，Ｇ，Ｈ，Ｊ及びＫにつき，「排土口」の充足性ア被告装置３においては，掘削土がケーシングの外側を伝って流れ出ている（甲１３の１・写真⑮）。このように掘削土がケーシングの外側を伝って流れ出るためには，構成要件Ｄの「通路」を通り抜けて吹き上げられた掘削土をケーシング上部のどこかでその外側に排出するための出口が形成されている必要があるから，被告装置３のケーシングには「排土口」が形成されているはずである。
イ「排土」とは，「不要な土を取り除くこと。また，取り除かれた土砂。」をいう（コトバンク。甲３５）。また，「口（コウ）」とは，「外部に開いた通路。出入りするところ。」をいう（広辞苑第五版。甲３６）。このような字義からは，「排土口」は「（掘削によって）取り除かれた不要な土砂が出入りするところ。」であり，ケーシング自体に存在する穴も当然に「排土口」に該当する。
そして，クレームの文言上も，ケーシング側面に形成されていると限定すべき理由はない。
この点に関して被告は，「形成され」の文言から，「排土口」は「もともとは存在しないものだが，前記目的や機能させるために特別に設けられた」ものであることが要求されるなどと主張する。
しかし，本件訂正発明４の構成要件Ｃ及びＤでは「形成され」の文言が，当然に備えている構成について使われているから，被告の上記主張には理由がない。


また，ケーシング上部にもともと存在する穴を「排土口」と捉えた場合でも，掘削土の飛散や騒音の問題は存在するし，「吹き上げられた掘削土をケーシングの外側に排出する」という機能を有しているから，ケーシング上部にもともと存在する穴を「排土口」から除外する理由はない。(3)構成要件Ｇ，Ｈ及びＫにつき，「衝突部」の充足性ア文言上，「衝突部」とは「衝突する部分」を意味するから，「衝突部」とは，単に「掘削土が衝突する部分」という意味に解釈することができる。構成要件Ｈの「ケーシングの外側から排土口を臨むように設けられている」という部分は，本件訂正発明４の飛散防止装置の構成上論理必然的な位置関係を記載しているにすぎず，「衝突部」の意味を限定するものではない。
したがって，被告の掘削土飛散防止装置のどの部分に「衝突部」が設けられていたとしても，「衝突部」に当たる。
イそして，被告装置３では，ケーシングと回転駆動装置とは結合されており，掘削土が吹き上げられて排土口からケーシングの外側に排出されれば，回転駆動装置の下部に衝突することになるが，かかる部分が，「衝突部」に該当する。
(4)構成要件Ｉ及びＪにつき，「ワイヤー」の充足性被告装置３においては，甲３４の写真②から巻き取り装置とワイヤーの存在が確認できるから，被告装置３は「ワイヤー」を有している。
〔被告の主張〕
(1)本件訂正発明４に対応した被告装置３の構成について被告装置３の構成を本件訂正発明４に対応させて特定すると，別紙「被告による被告各装置特定一覧表」の特許４の欄に記載のとおりである。なお，現場⑥の４工区については，写真が一枚もなく構成が不明であるから，同工事における被告装置３の特定に関する原告の主張については否認ないし争う。(2)構成要件Ｅ，Ｇ，Ｈ，Ｊ及びＫの「排土口」の充足性についてアクレームの文言上，「排土口」は「ケーシングに形成され」とあるから，もともとは存在しないものだが，特定の目的や機能させるために特別に設けられた排土口を意味する。
そして，本件訂正発明４において解決すべき課題のうちの一つは，ケーシングに排土する開口があっても，排土の排出を目的として特別に形成した排土口を設けることを前提として，該排土口から掘削土が周囲に飛散することを防止することであり，その解決手段としてケーシングの外周に飛散防止装置を設置するというのであるから，ケーシングの上端に単に開口があり，その間隙の開口から排土されるという場合と特別に設けられた排土口がある場合とでは，排土効率，排土の飛散距離及び範囲が異なるから，単にケーシング上端の外周に間隙の開口があるからといって本件訂正発明４における課題がそのまま妥当するものではない。したがって，「排土口」とは，排土を目的としてケーシング側面部に設けられた穴，窓をいうと解すべきである。
イところが，被告装置３には，ケーシングに排土を目的として設けられた側面部の穴は存在しないから，上記の「排土口」は存しない。したがって，被告装置３は「排土口」を充足しない。
(3)構成要件Ｇ，Ｈ及びＫの「衝突部」の充足性についてア「掘削土が衝突するようになっている衝突部」とのクレームの表現及び本件訂正発明４の作用効果からすれば，単に飛散防止装置の一部に掘削土が排出される際に衝突するというだけでは足りず，排土口から排出された掘削土を受け止めるために設けられた特別の部分が存在すると解するのが自然である。
また，本件明細書等４（段落【００３４】）には，「円筒部１１は，当該円筒部の一部から成る衝突部１３を内壁側に含んでいる。」という記載があるから，衝突部と飛散防止装置の内壁とは，別の部材により構成されており，単に内壁の特定箇所を「衝突部」と称しているのではない。そして，「衝突部１３が，…ケーシング７０の外側から排土口７３を臨むようになっている。」との記載（段落【００３５】）から，衝突部はケーシング外周面に設けられた排土口と対応する位置関係にあることが分かる。そうすると，衝突部は排土を受け止めるために，排土口の位置関係から所定の位置に特別に設けられた部分であることは明らかである。また，「衝突部」は「排土口」を臨むようになっており，常に排土が衝突することから，破れないように特別な補強が必要である。
したがって，「衝突部」とは，排土口の存在を前提として，これに対応するように設けられた排土口から排出される排土を衝突させる目的で特別に設けられた部分をいうと解すべきである。
イところが，現場③，⑥及び⑦の被告装置３には，いずれにおいてもそのような特別な部分は設けられていない。
したがって，被告装置３は「衝突部」を充足しない。
(4)構成要件Ｉ及びＪの「ワイヤー」の充足性について現場③の被告装置３においては，ワイヤーを使用したものとはいえないので，構成要件Ｉ及びＪの「ワイヤー」を充足しない。
６争点(4)（損害発生の有無及びその額）について
〔原告の主張〕
(1)特許法１０２条２項の適用の可否について
本件では，特許法１０２条２項の適用により，後記(2)のとおり損害額が推定される。
この点に関して被告は，損害の発生の主張立証がされない限り，同項適用の前提を欠くなどと主張する。
しかし，特許権侵害行為により損害を受けたことは，特許権者が自ら特許発明を実施していたことを主張立証すれば，事実上推定されるから（東京高等裁判所平成１６年（ネ）第１３６７号及び第１４３６号事件判決参照），被告の上記主張は失当である。
そして，原告は，本件各特許権の発明を実施している（甲２４）。
(2)原告の損害額
ア被告が，現場①ないし⑦の工事により受けた売上額は１３億５８５３万９７５７円である。ここで，売上額の内訳は，現場①ないし⑥については１平方メートル当たりの単価を１６万７０７２円として，次のとおりと推定される。また，現場⑦の売上額は次のとおりである。
現場①    １５０３万６４８０円
現場②３億２０７７万８２４０円
現場③    ８４２８万７８２４円
現場④１億３９５０万５１２０円
現場⑤１億５８７１万８４００円
現場⑥１億７１０８万１７２８円
現場⑦４億６９１３万１９６５円
イ被告の利益率を２０％として算出すると被告の受けた利益額は２億７１７０万７９５１円（１円未満切り捨て）である。もっとも，原告は，被告の利益率が１８％であることについて争わない。
ウしたがって，特許法１０２条２項の規定により，原告の損害額は，２億７１７０万７９５１円である。


(3)被告の主張に対する反論
ア現場①について
(ｱ)被告は，現場①について「先行削孔砂置換工」のみを基礎として損害額を算定すべきである旨主張するが，例えば「重機材運搬組立・解体費」は発注者に利益をもたらすものではなく，発注者が被告に請負代金を支払うべきであると考えた価値の源泉ではない。
損害額の算定に当たっては，本件訂正発明１の１及び１の２がどれだけの貢献をして，発注者が被告に対し発注をしたのかという全体像を捉える必要があり，請負代金全額を基礎に，寄与率を乗じるべきである。なお，被告は，現場⑥や現場⑦において「支持杭打ち込み」がダウンザホールハンマを用いる工事である旨主張していることからすれば，現場①における「場所打杭工」もダウンザホールハンマを用いる工事である可能性が高い。国土交通省土木工事積算基準の章立ても，場所打杭工の下にダウンザホールハンマ工が位置づけられている（甲９７）。したがって，仮に原告の上記主張が受け入れられないとしても，少なくとも，「先行削孔砂置換工」だけでなく，「場所打杭工」の金額も損害額に含めるべきである。
(ｲ)被告は，下方が井桁状でない３本（山〔崖〕側に位置するケーシング）については除かれるべきと主張するが，本件訂正発明１の１及び１の２は，下方が井桁状である旨の限定はしていないから，被告の上記主張は失当である。
(ｳ)また，被告は，少なくとも３本が井桁状ではない旨主張するが，その根拠となる３枚の写真（甲５５の③④及び乙５７）をみると，いずれも同一のケーシングを別の角度から撮影したものにすぎないから，「山（崖）側に位置するケーシング」は，多くとも１本である。
イ現場⑥及び⑦について
(ｱ)被告は，本件訂正発明４の実施による利益について，請負代金全体には「鋼材費」や「経費」が含まれているから，「支持杭打ち込み」などのダウンザホールハンマを使用した工事部分の代金額のみを対象とすべきであると主張する。
しかし，建設業界において，「鋼材費」の費目には，利益が上乗せされているのが通例である。したがって，鋼材費は，実費相当額を除けば特に利益に貢献していないものであって，これらに上乗せされている利益は，実際に利益を生み出している工事によって得たものであると考えるべきである。また，その他の費目についてもこれを控除することについては疑問がある。
(ｲ)被告は，工事に要した時間のうち掘削の時間の割合を考慮すべきであると主張するが，発注者は掘削時間に金銭を払っているわけではないから，杭打ち作業時間の時間単価を計算する被告の主張は，掘削工事の価値の源泉を無視したものであり失当である。
〔被告の主張〕
(1)特許法１０２条２項の適用の可否について
原告は，特許法１０２条２項を前提に主張を構成している。特許法１０２条２項は，損害の発生までは推定されず，権利者側が損害の発生を主張立証しなければならないものである。
被告が得た利益は，契約を前提にするものである。すなわち，本件訂正発明１の１及び本件訂正発明４を被告が実施しなかったとすれば，被告が当該契約を締結できずに，原告が契約を締結できたという関係に立たなければ，原告に逸失利益としての損害の発生を観念できない。
以上から，本件において，原告による損害の発生に関する主張立証がされない限り，特許法１０２条２項の適用の前提を欠く。
(2)原告の損害額について
ア原告の損害額に係る主張は争う。
イ現場①，⑥及び⑦の工事代金
(ｱ)現場①（本件訂正発明１の１について）
ａ現場①の全体工事の金額及びそのうち本件訂正発明１の１の実施される工程の「先行削孔砂置換工（ＤＨ削孔費）」の金額は，次のとおりである（乙１０５）。
工事全体金額                 ６３０万円先行削孔砂置換工（ＤＨ削孔費）の金額   １５０万円ｂ本件訂正発明１の１の実施に関係がある売上額は先行削孔砂置換工の金額であるが，その内訳は，単価１０万円の工事を１５本分である。ところで，現場①における本杭（本管）の中で，山（崖）側に位置するケーシングは，ケーシング下部で井桁状を組むことが困難である。したがって，本件訂正発明１の１の充足性との関係では，少なくとも山（崖）側に位置するケーシング又は本杭（本管）は１５本から除かれるべきである。そして，山（崖）側に位置するケーシングは少なくとも３本確認できる（甲５５の写真③，④，乙５７）から，少なくとも３本分（３０万円）は先行削孔砂置換工（ＤＨ削孔費）の金額から控除すべきである。
ｃ原告は，現場①の工事のうち，「先行削孔砂置換工」のほかに，「場所打杭工」もダウンザホールハンマを用いる工事である可能性が高いなどと主張する。
しかし，被告においてダウンザホールハンマを用いる施工では，必ずダウンザホールハンマという項目を表記して明らかにしている。そして，現場①の「場所打杭工」は，回転させながら圧入する回転機による削孔方法をとっていたので，ダウンザホールハンマの項目とは別に「場所打杭工」と項目分けされた記載で区分けされているものであり，「場所打杭工」にはダウンザホールハンマを使用していない。
(ｲ)現場⑥３工区（本件訂正発明４について）
ａ現場⑥には１ないし４の四つの工区があるが，１工区，２工区ではダウンザホールハンマを使用する工事を行っていない。そこで，ここでは３工区及び４工区の工事代金について述べる。
ｂ現場⑥３工区の全体工事の金額及びそのうち本件訂正発明４の実施される工程の「支持杭打込（ダウンザホールハンマ工法）」の金額は，次のとおりである（乙１３５）。
工事全体金額               ８６９５万００９６円支持杭打込（ダウンザホールハンマ工法）の金額２０２５万円
(ｳ)現場⑥４工区（本件訂正発明４について）
現場⑥４工区の全体工事の金額及びそのうち本件訂正発明４の実施される工程の「支持杭打込（ダウンザホールハンマ工法）」の金額は，次のとおりである（乙１３５）。
工事全体金額                 ２８２８万６９９６円支持杭打込（ダウンザホールハンマ工法）の金額６３０万円
(ｴ)現場⑦工期Ⅰ（本件訂正発明４について）
現場⑦工期Ⅰの全体工事の金額及びそのうち本件訂正発明４の実施される工程の「掘削」に関する「鋼管支持杭（拡径ビット）」の金額は，次のとおりである（乙１０８）。
工事全体金額                     １億０５００万円鋼管支持杭（拡径ビット）の金額         ９１０万円


(ｵ)現場⑦工期Ⅱ（本件訂正発明４について）
現場⑦工期Ⅱの全体工事の金額及びそのうち本件訂正発明４の実施される工程の「鋼管杭工」の金額は，次のとおりである（乙１０９）。
工事全体金額    １億０５００万円
鋼管杭工の金額      １８８０万円（但し，道路側８本，河川側１２本を合わせた額）
(ｶ)現場⑦工期Ⅲ（本件訂正発明４について）
現場⑦工期Ⅲの全体工事の金額及びそのうち本件訂正発明４の実施される工程の「鋼管支持杭工（拡径ビットＤＨ工法）」の金額は，下記のとおりである（乙１１０）。
工事全体金額                               ７３５０万円鋼管支持杭工（拡径ビットＤＨ工法）の金額   ２０７０万円ウ本件訂正発明１の１及び本件訂正発明４の寄与率
(ｱ)本件訂正発明１の１
本件訂正発明１の１の寄与率は，代替技術のある点や山（崖）側のケーシングの態様（下部／１本のＨ形鋼）で行うことにも支障がない点等を踏まえると，相当低い。
また，現場①の「先行削孔穴あけ工法」では，「掘削基本時間」は「掘削時間」「準備時間」「排土埋戻し時間」の合計となり，このうちの「掘削時間」が，回転駆動装置を使用する時間であるから，各杭の「掘削長×掘削基本時間」の単価計算から求められたものに［「掘削時間」／「掘削時間」＋「準備時間」＋「排土埋戻し時間」］を乗じたものが，掘削に対しての時間の割り出し単価となる。
(ｲ)本件訂正発明４
ａ現場⑥及び⑦において，掘削土飛散防止装置を用いるのは掘削の時間帯のみであるから，本件訂正発明４の実施に関係がある売上額は，上記イ(ｲ)ないし(ｶ)の支持杭打込（ダウンザホールハンマ工法），鋼管支持杭（拡径ビット），鋼管杭工及び鋼管支持杭工（拡径ビットＤＨ工法）の売上額のうち，これらの工事に要した時間に対する掘削の時間の割合を乗じた額であり，具体的には次のとおりであって，合計額は２１０２万９００８円である。
現場⑥の「３工区」
日付等数量    単価金額
「掘削土飛散防止装
置」の評価金額＝ウ
インチ・ジャバラ使
用の掘削単価
金額
H24・7・203    450,0001,350,000H24・8・2015    450,0006,750,000H24・9・2024    450,00010,800,000H24・10・203    450,0001,350,000計20,250,000    計¥7,917,017
現場⑥の４工区
支持杭打込（ダウンザホールハンマ工法）の金額（６３０万円）に占める本件訂正発明４の実施に関係のある売上額の割合を３工区と同じ３９％であるとすると，その額は２４５万７０００円となる。
日付別に削孔単価は
出ない。削孔場所の
順序が不明な為であ
る。
現場⑦
日付等数量    単価金額
「掘削土飛散防止装
置」の評価金額＝ウ
インチ・ジャバラ使
用の掘削単価
金額
H23・3   ・15（工
期Ⅰ）14    650,0009,100,000     ¥100,276～¥177,602¥1,979,576H23・12・31（工
期Ⅱ／道路側）8    1,000,0008,000,000     ¥192,384～¥211,885¥2,460,9H23・12・31（工
期Ⅱ／河川側）12    900,00010,800,000     ¥142,322～¥294,052¥1,619,269H24・3   ・31（工
期Ⅲ）23    900,00020,700,000     ¥158,663～¥239,992¥4,595,221計48,600,000    計¥10,654,991ｂそして，本件訂正発明４の「掘削土飛散防止装置」は，回転駆動装置の附帯物であるにすぎず，掘削に必須なものではない。また，本件訂正発明４に代わる方法によって掘削作業は行える（水中の汚濁防止には汚濁防止膜［シルトフェンス］があり，ウィンチのない幌様のもので代替して使用されている。）。さらに，ダウンザホールハンマを囲繞するように筒状部が蛇腹状の側壁を有するように形成された蛇腹の構成は，本件特許４の出願前において周知・慣用技術であり，ありふれた技術である。これらの事情を考慮すると，本件訂正発明４の寄与度は極めて低いというべきであり，３分の１以下である。第４当裁判所の判断
１本件各発明の意義
(1)本件訂正発明１の１及び１の２
ア本件明細書等１には次の各記載がある。
【発明の属する技術分野】
・「本発明は，基礎杭等の造成にあたって地盤を掘削する掘削装置に関する。」（段落【０００１】）
【従来の技術】
・「この種の掘削装置として一般に使用されるアースオーガ装置では，クローラクレーンによってリーダを鉛直に立設し，このリーダに回転駆動手段たるオーガマシンを昇降可能に装備し，このオーガマシンに，先端に掘削ビットを備えた掘削軸部材を垂下連結し，しかして掘削軸部材をオーガマシンにより回転させて地盤の掘削を行うようにしている。」（段落【０００２】）
【発明が解決しようとする課題】
・「上記アースオーガ装置のような掘削装置では，オーガマシンの駆動時の回転反力を受支するために必ずリーダが必要となる。しかして，リーダの長さが長くなると，施工現場内でのリーダの移動作業や，現場へのリーダの搬入及び現場からの搬出作業に非常な手間と時間を要する。また，傾斜地での地盤掘削にあっては，クローラクレーンの接地面とリーダの接地面との段差が大きい場合にリーダの長さを長くとれず，掘削深さが制限されることになる。」（段落【０００３】）


・「本発明は，上記の課題に鑑み，リーダを使用せずに地盤の掘削を行うことができて作業能率を向上でき，また傾斜地での地盤掘削においてクレーンの接地面とリーダの接地面との間に可成りの段差がある場合でも，リーダを十分に長くできて必要な深さまで掘削を行える掘削装置を提供することを目的とする。」（段落【０００４】）
【課題を解決するための手段】
・「請求項１に係る発明の掘削装置は，昇降可能に支持される回転駆動装置１と，先端に掘削ビット２７を有し，回転駆動装置１下部の回転駆動軸３に一体回転可能に連結される掘削軸部材２と，掘削軸部材２に套嵌されると共に，回転駆動装置１の機枠６に一体的に垂下連結される固定ケーシング５と，掘削すべき地盤上の所定箇所に水平に設置され，固定ケーシング５を上下方向に自由に挿通させるが該固定ケーシング５の回転を阻止することができるケーシング挿通孔８を有するケーシング回り止め部材７と，からなるものである。」（段落【０００５】）・「この掘削装置の使用にあっては，クレーンブームＭから昇降操作用ワイヤーＷを介して回転駆動装置１を吊支し，この回転駆動装置１の下部から固定ケーシング５及び掘削軸部材２を垂下した状態で，固定ケーシング５を，地盤上の所定箇所（掘孔箇所１８）に固定されているケーシング回り止め部材７のケーシング挿通孔８に挿入させる。こうして固定ケーシング５をケーシング回り止め部材７のケーシング挿通孔８に挿入することにより，固定ケーシング５は，上下方向に移動可能であるがその回転が阻止される。つまり，回転駆動装置１の回転反力はケーシング回り止め部材７によって受支されることになる。しかして，昇降操作用ワイヤーＷを繰り出しつつ，回転駆動装置１を作動させて掘削軸部材２を回転させながら地盤を掘削する。」（段落【０００６】）・「上記のように，この発明の掘削装置は，掘削すべき地盤上の所定箇所に水平に設置され，固定ケーシング５を上下方向に自由に挿通させるが当該固定ケーシング５の回転を阻止するケーシング挿通孔８を形成してなるケーシング回り止め部材７を備えているから，このケーシング回り止め部材７によって回転駆動装置１の回転反力を受支させることができる。従って，従来装置のようにリーダを使用することなく，地盤の掘削を行うことができる。」（段落【０００７】）
・「請求項２に係る発明は，請求項１に記載の掘削装置において，固定ケーシング５は円筒状のケーシングからなり，この円筒状固定ケーシング５の外周面に係合用突条部１７が長手方向全長に亘って条設されており，ケーシング回り止め部材７は，前記円筒状固定ケーシング５が挿通可能な円形孔部８ａと，この円形孔部８ａの内周部に凹設されていて前記係合用突条部１７が挿通可能な係合用凹部８ｂとからなるケーシング挿通孔８を備えてなるものである。」（段落【０００８】）
【発明の実施の形態】
・「図１は，本発明に係る掘削装置の全体を概略的に示し，図２はその一部を拡大して示している。これらの図において１は，クレーン車ＫのブームＭ先端から垂下される昇降操作用ワイヤーＷによって昇降可能に吊支された回転駆動装置，２は，回転駆動装置１の下部に突出した回転駆動軸３に一体回転可能に垂下連結された掘削軸部材で，この掘削軸部材２の下部にはダウンザホールハンマー４が連設されている。５は，掘削軸部材２に套嵌されると共に，回転駆動装置１の機枠６に一体的に垂下連結された固定ケーシングであり，７は，掘削すべき地盤上の所定箇所に水平に設置されたケーシング回り止め部材で，固定ケーシング５を上下方向に自由に挿通させるが該固定ケーシング５の回転を阻止することのできるケーシング挿通孔８（図４，図７参照）を備えている。」（段落【００１２】）
・「回転駆動装置１は，アースオーガ装置のオーガマシンと同様なもので，機枠６に油圧または電動モーター等を内蔵しており，この機枠６の下部には，図２に示すようにスカート状のブラケット９が一体的に突設され，このブラケット９内に前記回転駆動軸３が同心状に突設されている。また，機枠６の頂部には昇降操作用ワイヤーＷを掛装する滑車１０が設けられている。この回転駆動装置１には，アースオーガ装置のオーガマシンをそのまま使用してもよい。」（段落【００１３】）・「掘削軸部材２は，例えば継ぎ足し可能な複数本の円筒状ケーシング部材１１からなるもので，上段側ケーシング部材１１の上部に中空状の回転軸部材１２が同軸状に連結され，この回転軸部材１２の上端フランジ部１２ａが前記回転駆動軸３のフランジ部３ａに接合されており，この回転軸部材１２の下部にダウンザホールハンマー４が同軸状に連設されている。また回転軸部材１２内には，図３（Ａ）に示すようにエア導入路１３が形成してあって，このエア導入路１３は，回転軸部材１２に外嵌装備されたエアスイベル１４を介して外部のエア導入管１５に連通連結されると共に，図２及び図３（Ｂ）に示すように前記各ケーシング部材１１内に同軸状に配管されたエア供給管１６に接続され，このエア供給管１６によってダウンザホールハンマー４に駆動用のエアが供給される。」（段落【００１４】）
・「前記固定ケーシング５は，円筒状のケーシングからなるもので，図１～図３に示すように，その外周面に例えば２条の係合用突条部１７，１７が周方向に一定間隔でそれぞれ長手方向全長に亘って一体または一体的に条設されている。この係合用突条部１７は１条でもよいし，複数条でもよい。そして，固定ケーシング５の上端フランジ部５ａが，前記機枠６下部に突設されたスカート状ブラケット９の下端フランジ部９ａに接合され，それによって固定ケーシング５が回転駆動装置１の機枠６に一体的に固定される。この固定ケーシング５は，全長にわたり一体に形成された所謂１本ものでもよいが，好ましくは，地盤の掘削長さに応じて継ぎ足しできるように互いに連結可能な複数の固定ケーシング部材からなるものがよい。」（段落【００１５】）


・「次に，ケーシング回り止め部材７について図４～図７を参照して説明すると，ケーシング回り止め部材７は，例えば厚板状の鉄板によって形成されたもので，前記円筒状固定ケーシング５の外径よりわずかに大きい内径を有して当該ケーシング５が挿通可能な円形孔部８ａと，この円形孔部８ａの内周部の直径方向対向位置に凹設されて，前記両係合用突条部１７，１７がそれぞれ挿通可能な係合用凹部８ｂ，８ｂとからなるケーシング挿通孔８を備えている。そして，このケーシング回り止め部材７は，図４及び図７に示すように，掘削地盤上の掘孔箇所１８（図４参照）を挟んでその両側に水平に敷設された長尺状の横向きＨ形鋼からなる一対の支持部材１９，１９上に載設固定されるようになっている。」
（段落【００１６】）
・「上述したような構成よりなる掘削装置を使用して，地盤を掘削し基礎杭を造成するには，先ず，クレーンブームＭの先端から昇降操作用ワイヤーＷを介して回転駆動装置１を吊支し，この回転駆動装置１の下部から固定ケーシング５と掘削軸部材２及びダウンザホールハンマー４を垂下した状態で，固定ケーシング５を，一対の支持部材１９，１９上の所定位置に固定されているケーシング回り止め部材７のケーシング挿通孔８に挿入させる。」（段落【００２２】）
・「所定深度まで掘削したならば，エアの供給を停止してダウンザホールハンマー４の作動を停止させた後，昇降操作用ワイヤーＷを巻取り操作して，固定ケーシング５を掘削軸部材２及びダウンザホールハンマー４と共に引き上げ，その後掘孔内に，グラウト圧送ポンプに接続されたグラウトホースを引き入れてセメントミルク等のグラウトを注入する。尚，この場合，前記回転軸部材１２にグラウト導入路を設けると共に，このグラウト導入路に連通するグラウト供給管を，掘削軸部材２内に前記エア供給管１６と平行して配管し，更にグラウトスイベルによって上記グラウト導入路に外部からグラウトを導入するように構成しておけば，上記のように固定ケーシング５を引き上げてしまわなくても，掘削終了後直ちにグラウトを掘孔内に注入することができる。グラウトの注入を終えたならば，このグラウトが注入充填された掘孔内にＨ型鋼等の鉄筋，その他所要の杭を建て込んで，基礎杭を造成する。」（段落【００２５】）
・「尚，上述した実施の形態では，固定ケーシング５が円筒状のケーシングからなり，その外周面に係合用突条部１７が長手方向に条設されており，そしてケーシング回り止め部材７が，上記円筒状固定ケーシング５が挿通可能な円形孔部８ａと，この円形孔部８ａの内周部に凹設されて係合用突条部１７が挿通可能な係合用凹部８ｂとからなるケーシング挿通孔８を備えたものとしたが，固定ケーシングとして角筒状ケーシングを使用し，ケーシング回り止め部材に，その角筒状ケーシングの外形に対応るす角孔状のケーシング挿通孔を設けるようにしてもよい。この実施の形態のような構成とした場合には，固定ケーシング５が円筒状ケーシングからなるため，地盤への固定ケーシング５の打ち込み及び引き抜きが容易となり，またケーシングの材料コストも，円筒状ケーシングの方が角筒状ケーシングより安価である。」（段落【００２８】）・「そして，前記ケーシング回り止め部材７は，平板状に形成されたものであるため，鉄板等によって簡単容易に製作することができる上，取り扱いや運搬に便利である。また，ケーシング回り止め部材７は，掘削地盤上の掘孔箇所１８を挟んでその両側に水平に敷設された長尺状の横向きＨ形鋼からなる一対の支持部材１９，１９上に載設固定されるようになっているため，多数の基礎杭を縦または横列状に順次造成してゆく場合に，両支持部材１９，１９を縦または横列状の掘孔箇所１８に沿って敷設しておくことによって，１つの掘孔箇所１８での基礎杭の造成を終えた後，ケーシング回り止め部材７を両支持部材１９，１９に沿って所要ピッチ移動させてセットし，その位置に固定ケーシング５を位置決めでき，以降も同様に位置決めでき，従って基礎杭の造成作業をきわめて能率良く行うことができると共に，縦または横列状の複数の基礎杭の芯合わせを容易に行うことができる。」（段落【００２９】）・「また，ケーシング回り止め部材７としては，上述した平板状に形成されたものに限らず，ケーシング回り止め部材７を地盤上に水平に支持する支持部がこの回り止め部材７と一体に形成された構造のものでもよい。」（段落【００３３】）
・「請求項２に係る発明によれば，固定ケーシングが円筒状ケーシングからなるため，地盤への固定ケーシングの打ち込み及び引き抜きが容易となり，またケーシングの材料コストも，円筒状ケーシングの方が角筒状ケーシングに比べ安価となる。」（段落【００３５】）
イ本件訂正発明１の１及び１の２の意義
上記各記載によれば，本件訂正発明１の１及び１の２は，基礎杭等の造成にあたって地盤を掘削する掘削装置に関するものであって，この種の掘削装置として一般に使用されるアースオーガ装置では，オーガマシンの駆動時の回転反力を受支するために必ずリーダが必要となるが，リーダの長さが長くなると，施工現場内でのリーダの移動作業や，現場へのリーダの搬入及び現場からの搬出作業に非常な手間と時間を要するという課題及び傾斜地での地盤掘削にあっては，クローラクレーンの接地面とリーダの接地面との段差が大きい場合にリーダの長さを長くとれず，掘削深さが制限されるという課題があることから，本件訂正発明１の１及び１の２は，これらの課題を解決するために，掘削装置について，掘削すべき地盤上の所定箇所に水平に設置し，固定ケーシングを上下方向に自由に挿通させるが，当該固定ケーシングの回転を阻止するケーシング挿通孔を形成してなるケーシング回り止め部材を備えるものとして，リーダではなく，ケーシング回り止め部材によって回転駆動装置の回転反力を受支するものとした発明である，と認められる。
(2)本件発明３
ア本件明細書等３には次の各記載がある。
【発明の属する技術分野】
・「開示技術は，先端に掘削ビットを挿着したインナーロッドを回転駆動装置に連結し，重機のブーム先端から懸垂状態で当該回転駆動装置を吊下げ，上記インナーロッドの外周側に設けたアウターケーシングの回転を拘束しながら，前記回転駆動装置の回転力を用いて掘削を行う穿孔工法に用いられる装置の技術分野に属する。」（段落【０００１】）
【発明が解決しようとする課題】


・「この出願の発明の目的は上述従来技術に基づく地盤の改良工事や橋梁の橋脚の施工における掘削装置の直進性を保持するべくインナーロッドに対する回転付与の際に回転反力の支持が施工初期から施工中に充分に保持出来ない問題点を解決すべき技術的課題とし，掘削駆動装置が所定に搬入セットされる場所でさえあれば，極めて簡単な装置構造ながら，確実に施工初期からのインナーロッドの回転穿孔の際の該インナーロッドの回転に対するアウターケーシングの回転反力支持がセットされる地盤の性状や強度の大小に関わらず確実に図れ，設計通りの穿孔が初期から充分に図れるようにして建設産業における土木技術利用分野に益する優れた穿孔工法用回転反力支持装置を提供せんとするものである。」
（段落【０００９】）
【発明の効果】
・「以上，この出願の発明によれば，施工初期からインナーロッドに振動打撃作用と回転作用を同時に付与しても，インナーロッドに回転力を付与するために必要な回転反力をアウターケーシングに対して直ちに確保することができる。したがって，在来態様の如く施工初期において，インナーロッドに振動打撃に作用のみを与えて回転を付与するタイミングを図る所定深度を計測するという煩瑣な手間が省け，最初からインナーロッドに回転作用を付与し設計通りの掘削穿孔が出来るという優れた効果が奏される。」（段落【００４３】）
イ本件発明３の意義
上記各記載によれば，本件発明３は，先端に掘削ビットを挿着したインナーロッドを回転駆動装置に連結し，重機のブーム先端から懸垂状態で当該回転駆動装置を吊り下げ，上記インナーロッドの外周側に設けたアウターケーシングの回転を拘束しながら，前記回転駆動装置の回転力を用いて掘削を行う穿孔工法に用いられる装置の技術分野に属するものであって，従来技術における地盤の改良工事や橋梁の橋脚の施工における掘削装置の直進性を保持するべくインナーロッドに対する回転付与の際に回転反力の支持が施工初期から施工中に充分に保持出来ないという問題点を解決するために，本件発明３の穿孔工法用回転反力支持装置を用いることで，最初からインナーロッドに回転作用を付与し設計どおりの掘削穿孔が出来るという効果を奏する発明である，と認められる。
(3)本件訂正発明４
ア本件明細書等４には次の各記載がある。
【技術分野】
・「本発明は，ダウンザホールハンマを用いた掘削施工において排出される掘削土が，当該掘削装置の周囲に飛散するのを防止するための掘削土飛散防止装置に関する。」（段落【０００１】）
【背景技術】
・「硬質地盤や岩盤等を掘削する上で優れた掘削能力を備えているという観点から，従来より，削孔機械としてダウンザホールハンマが広く一般的に用いられている。」（段落【０００２】）
・「ダウンザホールハンマを用いた従来の掘削作業においては，打撃破砕による掘削となる施工原理から発生するくり粉状の掘削土が，ケーシングに形成された排土口を介して，施工現場の周囲に飛散するようになっている。したがって，ダウンザホールハンマ自体は硬質地盤や岩盤に対して優れた掘削能力を備えてはいるものの，施工現場の周辺環境を，飛散した掘削土によって汚染してしまうという問題点があった。」（段落【０００８】）
・「また，ケーシングには排土口が形成されているため，ダウンザホールハンマの打撃作用によって生じる打撃音は，当該排土口を通じて周囲に響き渡ることとなる。しかも，ケーシングやハンマシャフト等は金属製である（或いは金属製部品を多く含む）ため，掘削ビットを連続して打撃する際に生じる打撃音は緩和されることなく，金属製部品を介して周囲に響き渡ってしまう。そのため，騒音問題や上記汚染問題を考慮すると，優れた掘削能力を備えているにも関わらず，ダウンザホールハンマを利用した掘削作業は，都市部（たとえば住宅密集地やオフィスビルの密集地など）においては積極的に起用し難いという問題点があった。」
（段落【０００９】）
【発明が解決しようとする課題】
・「そこで，上述した問題点に鑑み，本発明の目的は，ダウンザホールハンマによる掘削によって排出されるくり粉状の掘削土が施工現場の周囲に飛散することを防止するとともに，従来と比較してダウンザホールハンマ使用時における騒音を緩和することを可能にする装置を提供することによって，優れた掘削能力を備えたダウンザホールハンマの適用範囲を拡大することにある。」（段落【００１０】）
・「また，本発明の他の目的は，ダウンザホールハンマによる掘削によって排出されるくり粉状の掘削土が施工現場の周囲に飛散することを防止し，且つ，従来と比較してダウンザホールハンマ使用時における騒音を緩和することを可能にする掘削方法を提供することにある。」（段落【００１１】）
【課題を解決するための手段】
・「（１）上記目的を達成するために，本発明に係る掘削土飛散防止装置
は，
地盤を掘削するための掘削ビットをハンマシャフトの先端に備えたダ
ウンザホールハンマと，
前記ハンマシャフトの一端が連結され，前記ダウンザホールハンマを
回転駆動するための回転駆動装置と，
前記回転駆動装置から垂下し，前記ダウンザホールハンマを囲繞する
ように設けられ，
下端側から前記ダウンザホールハンマの掘削ビットが突き出るように
形成されたケーシングと，
前記ダウンザホールハンマの掘削ビットによって削り出される掘削土が吹き上げられた際に通過するようになっており，前記ケーシングの内壁と前記ダウンザホールハンマとの間に形成された通路と，前記ケーシングに形成され，前記通路を通り抜けて吹き上げられた掘削土を前記ケーシングの外側に排出するための排土口と，を有する掘削装置を用いた掘削施工において排出される前記掘削土が，当該掘削装置
の周囲に飛散するのを防止するための装置であって，
前記排土口を介して前記ケーシングの外側へ排出された前記掘削土が
衝突するようになっている衝突部を含んでおり，
前記排土口から所定距離離隔した状態で，前記衝突部が前記ケーシン
グの外側から前記排土口を臨むように設けられ，
前記衝突部に衝突した前記掘削土は，当該掘削装置の周囲に飛散することなく，前記衝突部と前記排土口との間の間隙を介して，自重によって前記衝突部の下方へ向かって落下するようになっている。」（段落【００１２】）
【発明の効果】
・「上記（１）に記載の本発明によれば，掘削土飛散防止装置の衝突部には，排土口を介してケーシングの外側へ排出された掘削土が衝突するようになっている。そして，衝突部に衝突した掘削土は，衝突部と排土口との間の間隙を通って，自重によって下方へ落下するようになっている。したがって，掘削装置の排土口から排出される掘削土は，掘削装置の周囲に飛散することない。その結果，本発明によれば，施工現場周辺の環境が掘削土で汚染されるという事態が生じるのを効果的に防止することが可能になる。」（段落【００１８】）
【発明を実施するための最良の形態】


・「排土口７３は，ケーシング７０の上端近傍に形成されている。通路８０を介して吹き上げられた掘削土は，この排土口７３を介してケーシング７０の外側に排出されるようになっている。」（段落【００３２】）・「掘削土飛散防止装置１ａは，略円筒状に形成された円筒部（筒状部）１１を有している。円筒部１１は，当該円筒部の一部から成る衝突部１３を内壁側に含んでいる。この衝突部１３には，排土口７３を介してケーシング７０の外側へ排出された掘削土が衝突するようになっている。また，上記円筒部１１は，図示（判決注：図２に図示）するように側壁が蛇腹形状を成すように形成され，自在に伸縮できるように構成されている。」（段落【００３４】）
・「上述した構成を有する掘削土飛散防止装置１ａは，回転駆動装置６０からハンマシャフト５３に沿って垂下した状態（すなわちハンマシャフト５３とほぼ並行に垂下した状態で）で，ケーシング７０を囲繞するように取り付けられる。当該掘削土飛散防止装置１ａを掘削装置５に取り付けた状態においては，衝突部１３が，排土口７３から所定距離離隔した状態で，ケーシング７０の外側から排土口７３を臨むようになっている。」（段落【００３５】）
・【図２】
イ本件訂正発明４の意義
上記各記載によれば，本件訂正発明４は，ダウンザホールハンマを用いた掘削施工において排出される掘削土が，当該掘削装置の周囲に飛散するのを防止するための掘削土飛散防止装置に関するものであって，従来技術における(i)施工現場の周辺環境を，飛散した掘削土によって汚染してしまうという問題点及び(ⅱ)ダウンザホールハンマの打撃作用によって生じる打撃音が，ケーシングに形成されている排土口を通じて周囲に響き渡るため，ダウンザホールハンマを利用した掘削作業は，都市部（例えば住宅密集地やオフィスビルの密集地など）においては積極的に起用し難いという問題点を解決することを目的としたものであり，そのために，ケーシングの少なくとも一部を囲繞するように略円筒状に形成された円筒部（筒状部）を設け，掘削土飛散防止装置の衝突部に，排土口を介してケーシングの外側へ排出された掘削土が衝突して，自重により落下するようにすることで，掘削土が掘削装置の周囲に飛散することを防止し，施工現場周辺の環境が掘削土で汚染されるという事態が生じるのを効果的に防止することを可能とするという発明である，と認められる。
２争点(1)（被告装置１は本件訂正発明１の１及び１の２の技術的範囲に属するか）について
(1)本件訂正発明１の１の構成要件Ｃの充足性についてア構成要件Ｃの「一体的に垂下連結される固定ケーシング」の意義本件明細書等１には次の各記載がある。
(ｱ)「この機枠６の下部には，図２に示すようにスカート状のブラケット９が一体的に突設され，このブラケット９内に前記回転駆動軸３が同心状に突設されている。」（段落【００１３】）
(ｲ)「前記固定ケーシング５は，〔中略〕外周面に例えば２条の係合用突条部１７，１７が周方向に一定間隔でそれぞれ長手方向全長に亘って一体または一体的に条設されている。」「固定ケーシング５の上端フランジ部５ａが，前記機枠６下部に突設されたスカート状ブラケット９の下端フランジ部９ａに接合され，それによって固定ケーシング５が回転駆動装置１の機枠６に一体的に固定される。」（段落【００１５】）(ｳ)「所定深度まで掘削したならば，エアの供給を停止してダウンザホールハンマー４の作動を停止させた後，昇降操作用ワイヤーＷを巻取り操作して，固定ケーシング５を掘削軸部材２及びダウンザホールハンマー４と共に引き上げ，その後掘孔内に，グラウト圧送ポンプに接続されたグラウトホースを引き入れてセメントミルク等のグラウトを注入する。」
（段落【００２５】）
(ｴ)「固定ケーシング５が円筒状ケーシングからなるため，地盤への固定ケーシング５の打ち込み及び引き抜きが容易となり，またケーシングの材料コストも，円筒状ケーシングの方が角筒状ケーシングより安価である。」（段落【００２８】）
イ上記アの本件明細書等１の各記載をみると，段落【００１５】には「一体または一体的に条設されている。」という表現があることから，本件明細書等１においては，「一体」と「一体的」は異なる意義を有する用語として用いられているといえるものの，「一体的」という用語が「一体」と並列して記載される程度に連結していることを意味する用語として用いられていることが推測される。
このことに前記アの各記載のとおり，「固定ケーシングが回転駆動装置の機枠に一体的に固定される」ものとされ，「固定ケーシングを掘削軸部材及びダウンザホールハンマとともに引き上げる」ことや「固定ケーシングの打ち込み及び引き抜き」をすることが記載されていることを併せて考慮すれば，「固定ケーシング」とは，回転駆動装置の機枠に，「一体」である場合と同様に考えられる程度に強固に連結されているものをいうと解するのが相当である。
ウさらに，原告が，本件特許３の拒絶査定を受けた後の不服審判請求（不服２００４－５３９１）において提出した「手続補正書」（乙６）をみると，本件発明３と引用文献１（特開平０９－１９５６５５号公報。本件特許１の公開特許公報）記載の発明との相違点について，「アウターケーシングの構成が，本願発明では『回転駆動装置に対して固定連結されておらず，着脱自在である』のに対し，引用文献１に記載の発明では『固定ケーシング５が回転駆動装置１の機枠６に一体的に固定』されている点で明らかに相違している。」と記載されており，原告も本件訂正発明１の１の構成要件Ｃの「一体的に垂下連結される固定ケーシング」は着脱可能ではないものをいうと認識していたものと認められる。
エ以上からすると，「一体的に垂下連結される固定ケーシング」とは，「一体」である場合と同様に考えられる程度に強固に連結されているものを指し，着脱可能なものは「固定ケーシング」に当たらないというべきである。
オこの点に関して被告装置１につき検討すると，現場①の被告装置１には，中空スリーブに設けられた切り欠きとケーシングに固設された角鉄を係合させることにより，ケーシングが中空スリーブに着脱可能に係合されるもの（上部／角鉄と切り欠き）と，回転駆動装置の下部に設けられたフランジとケーシング上部に設けられたフランジとをボルトとナットで固定するもの（上部／ボルト）が存在することについては当事者間に争いがなく，また，現場②ないし⑦については，ケーシングと中空スリーブの関係について現場①の「上部／角鉄と切り欠き」と同じ構成であることについて当事者間に争いがない。


そして，着脱可能なものは構成要件Ｃの「固定ケーシング」に当たらないから，現場①の被告装置１のうち，「上部／角鉄と切り欠き」の被告装置１及び現場②ないし⑦の被告装置１は，いずれも構成要件Ｃを充足しないと認めるのが相当である。
したがって，これらの被告装置１は，本件訂正発明１の１の技術的範囲に属しない。
カ他方で，現場①の被告装置１のうち，「上部／ボルト」の被告装置１は，ケーシングが回転駆動装置にボルトとナットにより固定されており，「一体」である場合と同様に考えられる程度に強固に連結されているものということができるから，構成要件Ｃの「固定ケーシング」を充足すると認めるのが相当である。
(2)本件訂正発明１の１の構成要件Ｄの充足性についてア次に，上記現場①の「上部／ボルト」の被告装置１が構成要件Ｄを充足するか検討する。
イ現場①の「上部／ボルト」の被告装置１には，「下部／２本のＨ形鋼」のものと「下部／１本のＨ形鋼」のものがあることについては当事者間に争いがない。そして，被告装置１の写真（甲５５・写真③④⑤及び乙５６ないし５８）によれば，被告装置１の下部の構成は，下図のとおりであると認められる。下図の茶色部分はＨ形鋼からなる一対の支持部材ないし桁材であり，灰色部分は，左図では「１本のＨ形鋼」，右図では「２本のＨ形鋼」である。
ウ構成要件Ｄのケーシング回り止め部材は，「固定ケーシングを上下方向に自由に挿通させるが該固定ケーシングの回転を阻止することができるケーシング挿通孔を有する」ものであるところ，上図の赤線で囲まれた突条部を有する円形部分が固定ケーシングに当たる。そして，「ケーシング挿通孔」にいう「孔」は，「あな。中空のすきま。」（漢字源改訂第五版。乙７８）を意味するところ，「下部／１本のＨ形鋼」の被告装置１では，固定ケーシングが支持部材ないし桁材及びＨ形鋼で囲まれておらず，固定ケーシングの周囲の部材が「あな。中空のすきま。」を形成しているということはできないから，「下部／１本のＨ形鋼」の被告装置１には，「ケーシング挿通孔」が存在しないと認めるのが相当である。したがって，「下部／１本のＨ形鋼」の被告装置１は，構成要件Ｄを充足しない。
エ次に，「下部／２本のＨ形鋼」については，上図の茶色部分と灰色部分に囲まれた部分が「孔」に当たるということができる。そして，ケーシングに赤線で囲まれた突条部が存在し，この突条部が灰色部分のＨ形鋼の切
下部／２本のＨ形鋼下部／１本のＨ形鋼
り欠きないし凹部と係合することによって，ケーシングの回転が阻止されるといえるから，「下部／２本のＨ形鋼」の被告装置１は，構成要件Ｄの「ケーシング回り止め部材」を有すると認めるのが相当である。
オ被告の主張に対する判断
この点に関して被告は，「ケーシング挿通孔」が円形孔部を意味するとか，ケーシングの外周面に突条部が二つ設置され，２箇所で係合する必要があるなどと主張するが，本件特許１の特許請求の範囲請求項１には「孔」が円形であることや，突条部を二つ要する旨の文言はない。また，一般に，「孔」は「中空のすきま。」という意味を有するにすぎず，「円形」であることまでを意味しない。さらに，本件明細書等１の記載をみても，被告の上記主張のとおりに解すべき理由はない。
したがって，被告の上記主張は採用することができない。カ以上のとおり，その余の点について判断するまでもなく，被告装置１のうち，現場①の「上部／ボルト，下部／２本のＨ形鋼」の被告装置１は本件訂正発明１の１の技術的範囲に属するが，その余の被告装置１は，いずれも本件訂正発明１の１の技術的範囲に属しない。
(3)本件訂正発明１の２の充足性について
本件訂正発明１の２の構成要件Ｉは，「請求項１に記載の掘削装置」というものであり，本件訂正発明１の１を充足するものであることを要件とする。そして，前記(2)のとおり，被告装置１のうち，本件訂正発明１の１を充足するのは，現場①の「上部／ボルト，下部／２本のＨ形鋼」の被告装置１のみであるが，原告は，「下部／２本のＨ形鋼」の被告装置１については，本件訂正発明１の２の技術的範囲に属する旨の主張をしていない。したがって，その余の点について判断するまでもなく，被告装置１はいずれも本件訂正発明１の２の技術的範囲に属しない。
３争点(2)（被告装置２は本件発明３の技術的範囲に属するか）について事案に鑑み，争点(2)オ，カにおける構成要件Ｈ及びＩの「第１の反力プレート」の充足性について判断する。
(1)構成要件Ｈ及びＩの「第１の反力プレート」の意義本件発明３の構成要件Ｈには，「当該回転駆動装置の第２の反力プレートが，上記アウターケーシングの第１の反力プレートに対して係合し，」とあるから，構成要件Ｈの「第１の反力プレート」は，「第２の反力プレート」に係合しているものである。そして，構成要件Ｉには，「上記アウターケーシングの第１の反力プレートを，穿孔芯を確保する上記ガイドフレームに固設された反力アームに係合させ，」とあるから，構成要件Ｉの「第１の反力プレート」は，「反力アーム」に係合するものである。そして，構成要件Ｈの「第１の反力プレート」と構成要件Ｉの「第１の反力プレート」は同一の名称を用いていることからして，同一の部材を指すものと解するほかない。
(2)被告装置２の「第１の反力プレート」の充足性一方，原告の主張する被告装置２の構成をみると，被告装置２－１ないし２－５のいずれにおいても，構成要件Ｈの「第１の反力プレート」に当たるものは中空スリーブの「角鉄」のみであり，構成要件Ｉの「第１の反力プレート」に当たるものはケーシングの「長手方向突条部」のみであるから，構成要件Ｈの「第１の反力プレート」に当たる「角鉄」と構成要件Ｉの「第１の反力プレート」に当たる「長手方向突条部」は別個の部材ということになる。
この点，原告が，平成２９年３月９日付け訴状訂正申立書兼訴えの取下書において，被告装置２の構成を裏付けるものとして指摘する写真（甲３４の①③，甲５５の⑥，甲５８の③，甲６０の２の②）をみても，角鉄と長手方向突条部は別個の部材であることが認められる。


したがって，仮に被告装置２の構成が原告の主張するとおりであると認められたとしても，被告装置２には，構成要件Ｈの「第１の反力プレート」と構成要件Ｉの「第１の反力プレート」を同時に充たす部材が存在しないというほかない。
(3)以上のとおり，被告装置２には，いずれも，構成要件Ｈ及びＩの「第１の反力プレート」が存在しないから，その余の点について判断するまでもなく，被告装置２は，本件発明３の技術的範囲に属しない。
４争点(3)（被告装置３は本件訂正発明４の技術的範囲に属するか）について(1)現場③の被告装置３における「ワイヤー」の有無について本件訂正発明４はその構成に「ワイヤー」を含むところ（構成要件Ｉ及びＪ），被告は，現場③の被告装置３については「ワイヤー」を使用していないと主張する。
そこで検討するに，現場③の被告装置３の写真（甲５７）にはワイヤーが撮影されておらず，他に本件全証拠を精査しても，現場③の被告装置３について「ワイヤー」が存在することを認めるに足りる証拠がない。この点に関して原告は，ワイヤーの存在を裏付ける証拠として写真（甲３４の②）を指摘する。
しかし，上記写真は，現場⑦の被告装置３を撮影したものであると認められるから（甲３４の①），同写真によって現場③の被告装置３について「ワイヤー」が存在すると認めることはできない。
したがって，現場③の被告装置３については，その余の点について判断するまでもなく，本件訂正発明４の技術的範囲に属しない。(2)そこで，以下では，現場⑥及び⑦の被告装置３が，本件訂正発明４の技術的範囲に属するか検討する。
ア現場⑥及び⑦の被告装置３の構造
被告の主張によれば，現場⑥及び⑦の被告装置３の構造は次の図（青色及び赤色の着色部分及び文字は除く。）のとおりであり，この点については原告も明確に否定しておらず，他にこれに反する証拠もないから，上記構造を否定すべき理由はない。
イ構成要件Ｅ，Ｇ，Ｈ，Ｊ及びＫの「排土口」の充足性について(ｱ)構成要件Ｄ及びＥによれば，「排土口」は「ケーシングに形成され」たものであって，ケーシングの内壁とダウンザホールハンマとの間に形成された「通路を通り抜けて吹き上げられた掘削土をケーシングの外側に排出するため」のものであるとされている。
ここで，「排土」は「不要な土砂を取り除くこと。また，取り除かれた土砂。」を意味し（デジタル大辞泉。甲３５），「口（こう）」は，「外部に開いた通路。出入りするところ。」を意味するから（広辞苑第五版。甲３６），「排土口」は，「（掘削により）取り除かれた土砂が出入りするところ」を意味すると認められる。そして，上図の赤字で「開口部」と示した部分は，ケーシングの内壁とダウンザホールハンマとの間の通路を通り抜けて吹き上げられた掘削土をケーシングの外側に出すところであるといえるから，「排土口」に当たる。(ｲ)この点に関して被告は，ケーシングに「形成され」という表現がされていることをもって，ケーシングには本来存在しないもので，排土の排出という目的のために特別に設けられたものを意味すると主張する。しかし，「形成」とは，「形ができ上がること。形づくること。」を意味するにすぎず（広辞苑第六版），「形成された」という表現は「形づくられた状態にある」程度の意味を有するものと解するのが自然であって，それ以上に，特定の目的のために特別に設けられたものであることまでを意味するというべき理由はなく，また，その他の特許請求の範囲請求項１の文言をみても，被告の主張する意味に解すべき理由はない。
したがって，被告の上記主張は採用することができない。(ｳ)よって，現場⑥及び⑦の被告装置３は「排土口」を充足する。ウ構成要件Ｇ，Ｈ及びＫの「衝突部」の充足性について(ｱ)構成要件Ｇ及びＨによれば，本件訂正発明４における「衝突部」は，排土口を介してケーシングの外側へ排出された掘削土が衝突するようになっているもので，排土口からは所定距離離隔した状態で，排土口を臨むように設けられているものである。なお，「臨む」とは「目の前にする。面する。」という意味である（広辞苑第六版）。
そして，現場⑥及び⑦の被告装置３の構造は上記ア記載の図のとおりであるところ，被告装置３では，排土口からケーシングの外側へ排出された掘削土は，中空スリーブの上部内面（同図に青色で示した部分及びその周辺）に衝突して，下方に落下する。そして，中空スリーブの天板部分は，排土口に面する位置に存在しており，排土口を臨むように設けられているといえる。そうすると，中空スリーブの天板部分が，本件訂正発明４の「衝突部」に当たると認めるのが相当である。(ｲ)この点に関して被告は，「掘削土が衝突するようになっている衝突部」との表現及び本件訂正発明４の作用効果からすると，「掘削土」を受け止めるために設けられた特別の部分が存在することを要すると解するべきであると主張するが，「掘削土が衝突するようになっている」という表現から直ちに「掘削土が衝突する」ために設けられた特別の部分を意味するとまで読み取ることはできず，また，本件訂正発明４の特許請求の範囲請求項１の文言をみても，被告が主張するとおりに解すべき理由はない。
また，被告は，本件明細書等４の「円筒部１１は，当該円筒部の一部から成る衝突部１３を内壁側に含んでいる。」（段落【００３４】）という記載を指摘して，本件訂正発明４における「衝突部」は飛散防止装置の内壁とは別の部材であると主張する。
しかし，構成要件Ｇは「飛散防止装置は・・・衝突部を含んでおり」というのみであるから，「飛散防止装置」の内壁と「衝突部」が別の部材であることまでを要求しているということはできない。そもそも，本件明細書等４の段落【００３４】の円筒部１１を図示した【図２】をみると，衝突部１３は円筒部１１の内壁の一部であることが示されており，円筒部１１は飛散防止装置の一部であるから，衝突部と飛散防止装置の内壁は別の部材ではないことが示されている。
したがって，被告の上記主張は採用することができない。(ｳ)よって，現場⑥及び⑦の被告装置３は「排土口」を充足する。エそして，その余の構成要件については，被告は明らかには争っていない。
したがって，現場⑥及び⑦の被告装置３は，本件訂正発明４の技術的範囲に属すると認めるのが相当である。
５争点(4)（損害発生の有無及びその額）について
(1)特許法１０２条２項の適用の可否


ア特許法１０２条２項は，民法の原則の下では，特許権侵害によって特許権者が被った損害の賠償を求めるためには，特許権者において，損害の発生及び額，これと特許権侵害行為との間の因果関係を主張，立証しなければならないところ，その立証等には困難が伴い，その結果，妥当な損害の填補がされないという不都合が生じ得ることに照らして，侵害者が侵害行為によって利益を受けているときは，その利益額を特許権者の損害額と推定するとして，立証の困難性の軽減を図った規定である。そして，特許権者に，侵害者による特許権侵害行為がなかったならば利益が得られたであろうという事情が存在する場合には，特許法１０２条２項の適用が認められると解すべきである。（知的財産高等裁判所平成２５年２月１日特別部判決・平成２４年(ネ)第１００１５号事件参照）
イこれを本件についてみると，原告従業員作成にかかる平成２５年３月１５日撮影の写真帳（甲２４）によれば，原告は本件訂正発明１の１及び本件訂正発明４を実施していることが認められるから，原告には損害が発生していると事実上推定され，被告による特許権侵害行為がなかったならば，原告が本件訂正発明１の１及び本件訂正発明４を実施することで利益が得られたであろうという事情が存在することは明らかである。したがって，本件では，特許法１０２条２項を適用する前提があるから，同条項によって，原告の損害額を算定することができるというべきである。
(2)本件訂正発明１の１に係る損害
ア被告の売上額
(ｱ)前記２のとおり，現場①の「上部／ボルト    下部／２本のＨ形鋼」の被告装置１が本件訂正発明１の１の技術的範囲に属する。そこで，現場①の工事について，被告の利益額を検討する。
被告作成の見積書（乙９５の１・２，乙１０５）によれば，現場①の工事全体の代金額は６３０万円，そのうち，本件訂正発明１の１を実施する工程である先行削孔砂置換工（ＤＨ削孔費）の代金は，単価が１０万円で，数量が１５本の計１５０万円であることが認められる。(ｲ)ところで，被告は，１５本のうち少なくとも３本についてはケーシング下部で井桁状を組むことが困難であるから３本分は控除すべきであると主張するので検討するに，被告が指摘する３枚の写真（甲５５の③④及び乙５７）はいずれも，「下部／１本のＨ形鋼」の被告装置１を撮影したものであることが認められるので，上記３枚の写真に撮影された被告装置１は本件訂正発明１の１の技術的範囲に属しないというほかない。もっとも，上記３枚の写真をみるに，甲５５の写真③及び④は，国土交通省作成の写真帳（甲９３）に掲載されているものと同一であるところ，同写真帳には，上記写真③及び④の撮影箇所について，いずれも「先行掘削Ａ」と記載されており，同一箇所を撮影した写真であると認められる（甲５５，９３）。また，甲５５の写真④と乙５７の写真を比較すると，その周囲の土や植物の様子，梯子や他のケーシングの位置などから，同一のケーシングを異なる角度から撮影した写真であると認められる。したがって，被告が指摘する３枚の写真は，いずれも同一のケーシングを撮影したものと認めるのが相当である。
そうすると，被告の先行削孔砂置換工１５本のうち，本件訂正発明１の１の技術的範囲に属しないのは１本のみであるから，その分を上記(ｱ)で算定した金額から控除すると，本件訂正発明１の１の実施による先行削孔砂置換工（ＤＨ削孔費）の代金は１４０万円である。(ｳ)原告は，「場所打杭工」も本件訂正発明１の１を実施する工程に当たると主張するのに対し，被告は，「場所打杭工」には本件訂正発明１の１を実施しておらず，回転させながら圧入する回転機による削孔方法をとっていることから，ダウンザホールハンマの項目とは別に「場所打杭工」として項目分けしていると主張する。
そこで検討するに，被告作成の工事①の見積もり内容を記載した平成２１年３月２４日付け「内訳明細書」（乙１０５）をみると，「先行削孔砂置換工」についてはその内訳として「ＤＨ削孔費」という名称が記載されているのに対し，場所打杭工の内訳には，名称にも摘要にも「ＤＨ」の記載はないから，「内訳明細書」の記載は被告の上記主張に整合しているということができ，そして，そのほかに被告の同主張を否定すべき理由はない。
したがって，現場①の「場所打杭工」の工程において，本件訂正発明１の１が実施されていると認めることはできない。
(ｴ)原告は，本件訂正発明１の１の実施による被告の利益を算定するに当たっては，本件発訂正明１の１を実施した工程の代金のみならず，請負代金額の全額を基礎とすべきと主張する。
しかし，本件訂正発明１の１は，掘削装置に関する発明であり，掘削工事以外の工程には使用されない。そして，前記「内訳明細書」（乙１０５）によれば，被告は，現場①について，本件訂正発明１の１を実施した掘削工事である「先行削孔砂置換工」のみを受注したものではなく，「道路改良工事」を受注し，上記掘削工事の他，本件訂正発明１の１を実施していない工事である「場所打杭工」，「鋼矢板工」及び「桟橋盛替工」の各工事を行っており，これらの工事の代金（直接工事費）については，本件訂正発明１の１を実施していないのであるから，本件訂正発明１の１の実施があったためにその余の工事の受注ができたなどの特段の事情がない限り，本件訂正発明１の１を実施したことにより被告が受けた利益に当たるということはできない。そして，本件において，上記事情を認めるに足りる証拠はない。
また，被告は，現場①の工事について，上記直接工事費のほかに，間接工事費として「重機組解回送費」，「重機回送費」及び「経費」の支払を受けているが，これらについても本件訂正発明１の１の実施により受けた利益に当たると認めるべき証拠がない。
したがって，被告が，本件訂正発明１の１を実施したことにより受領した額は，本件訂正発明１の１の実施による先行削孔砂置換工（ＤＨ削孔費）の１４本分の代金１４０万円である。
イ利益率
被告の利益率が１８％であることについて当事者間に争いがない。したがって，本件訂正発明１の１を実施したことにより被告が得た利益額は，２５万２０００円（＝１４０万円×０．１８）である。
ウ寄与率


被告は，本件訂正発明１の１の売上に対する寄与率は低いなどと主張するので検討するに，特許法１０２条２項は，損害が発生している場合でも，その損害額を立証することが極めて困難であることに鑑みて定められた推定規定であるから，当該特許権の対象製品に占める技術的価値，市場における競合品・代替品の存在，被疑侵害者の営業努力，被疑侵害品の付加的性能の存在，特許権者の特許実施品と被疑侵害品との市場の非同一性などに関し，その推定を覆滅させる事由が立証された場合には，それらの事情に応じた一定の割合（寄与率）を乗じて損害額を算定することができるというべきである。
本件では，たしかに，前記アのとおり，現場①において，１５本のうち１本のケーシングについては，本件訂正発明１の１を実施しない形態（下部／１本のＨ形鋼）が用いられていることが認められるものの，これは，被告の主張によれば，山（崖）側に位置するケーシングでは，下部で井桁状を組むことが困難であることから「下部／２本のＨ形鋼」ではなく「下部／１本のＨ形鋼」の構成が用いられているというのであって，「下部／２本のＨ形鋼」の構成により，「下部／１本のＨ形鋼」の構成と同等ないしより優れた効果が得られるためではない。また，上記イで算出した利益の額は，本件訂正発明１の１の技術的範囲に属する被告装置１を用いて行った工事である先行削孔砂置換工（ＤＨ削孔費）により被告が得た利益額そのものであり，それ以外の工事による利益の額は含まれていない。さらに，被告は，各杭の「掘削長×掘削基本時間」の単価計算から求められたものに（「掘削時間」／〔「掘削時間」＋「準備時間」＋「排土埋戻し時間」〕）を乗じたものが，掘削に対しての時間の割り出し単価となるなどと主張しており，工事費用について時間当たりの単価を算出して，現実に掘削に要した時間に相当する分についてのみ本件訂正発明１の１が寄与しているかのような主張をしているが，被告が「先行削孔砂置換工」のうちの掘削作業のみを受注しているものではなく，また，一般に掘削作業のみを受注する形態が考えにくいこと，掘削作業が「先行削孔砂置換工」の重要部分を占めると考えられること，発注者は準備時間や排土埋戻しのために被告に工事を発注しているものでなく，準備や排土埋戻しの作業が利益をあげているとはいえないことなどからすると，被告の上記主張は採用することができない。
そうすると，代替技術の存在を考慮に入れたとしても，上記額が原告の損害であるという推定を覆滅させるに足りる証拠がないというほかないから，被告の寄与率に係る主張は理由がない。
エ損害額
したがって，本件訂正発明１の１に関し，原告の損害額は２５万２０００円である。
(3)本件訂正発明４に係る損害
ア被告の売上額
(ｱ)前記４のとおり，現場⑥及び⑦の被告装置３は，本件訂正発明４の技術的範囲に属する。そこで，現場⑥及び⑦の工事について，被告の利益額を検討する。
(ｲ)現場⑥
被告が平成２４年１２月頃作成した出来高調書（乙１３５）によれば，現場⑥の３工区における工事全体の代金額は８６９５万００９６円であり，そのうち，本件訂正発明４を実施する工程であるダウンザホールハンマを用いた支持杭打込みの代金は，２０２５万円であること及び現場⑥の４工区における工事全体の代金額は２８２８万６９９６円であり，そのうち，本件訂正発明４を実施する工程であるダウンザホールハンマを用いた支持杭打込みの代金は，６３０万円であることが認められる。なお，１工区及び２工区については，被告はダウンザホールハンマを用いた工事を行っていないと主張しているところ，本件全証拠を精査しても，１工区及び２工区の工事については，本件訂正発明４を実施していることの立証がないといわざるを得ないから，１工区及び２工区に係る工事については原告に損害が生じたものと認めることはできない。
(ｳ)現場⑦
被告作成の見積書の内訳明細書（乙１０８）及び被告の取引先が作成した注文書（乙１０９，１１０）によれば，現場⑦の工期Ⅰにおける工事全体の代金額は１億０５００万円であり，そのうち，本件訂正発明４を実施する工程である鋼管支持杭（拡径ビット）の代金額は９１０万円であること，工期Ⅱにおける工事全体の代金額は１億０５００万円であり，本件訂正発明４を実施する工程である鋼管杭工（ＤＨ拡径式工法道路側及び河川側）の代金額は１８８０万円であること及び工期Ⅲにおける工事全体の代金額は７０００万円であり，そのうち，本件訂正発明４を実施する工程である鋼管支持杭工（拡径ビットＤＨ工法）の代金額は２０７０万円であることが認められる。
(ｴ)この点に関して原告は，被告の利益を算定するに当たって，本件訂正発明４を実施した工程の代金のみならず，工事の請負代金の全額を基礎とすべきである旨主張する。
しかし，本件訂正発明４は，ダウンザホールハンマ工法における掘削土飛散防止装置に関する発明であり，ダウンザホールハンマを用いた掘削工事以外の工程には使用されない。そして，見積書，注文書及び出来高調書（乙１０７ないし１１０，１３５）によれば，被告は，現場⑥及び⑦について，本件訂正発明４を実施した掘削工事であるダウンザホールハンマを用いた「支持杭打込み」，「鋼管支持杭」又は「鋼管杭」の各工事（以下「支持杭打込み等」という。）のみを受注したものではなく，現場⑥については道路工事として，現場⑦については仮設構台設置工事として受注しており，上記ダウンザホールハンマを用いた掘削工事のほかに，現場⑥では，本件訂正発明４を実施していない工事である「鋼矢板工」，「桟橋盛替工」などの工事を行った上，工事全体の代金の２分の１以上の額を鋼材費として受領している。また，現場⑦では，本件訂正発明４を実施していない工事である「Ｈ鋼支持杭」，「陸上橋脚設置」，「水上橋脚設置」などの工事を行った上，工期Ⅱ及びⅢについては，橋脚材料や鋼管材などの材料費も受領している。そして，これらの工事や鋼材・材料の販売については，本件訂正発明４の実施には当たらないから，その代金が，本件訂正発明４を実施したことにより被告が受けた利益に当たるということはできない。


主文
１被告は，原告に対し，３５２２万２２３１円及びこれに対する平成２５年３月２０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２原告のその余の請求を棄却する。
３訴訟費用は，これを１００分し，その３９を被告の負担とし，その余を原告の負担とする。
４この判決は，第１項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１請求
被告は，原告に対し，９０２８万３７６５円及びこれに対する平成２５年３月２０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
１事案の要旨
本件は，亡Ａの共同相続人の１人である原告が，Ａは被告の従業員として長年にわたり塗装作業等に従事していたところ，被告の安全配慮義務違反により石綿肺にり患して死亡し，原告はその損害賠償請求権を遺産分割により単独相続したと主張して，被告に対し，債務不履行に基づき，総損害額９０２８万３７６５円及びこれに対する請求日の翌日である平成２５年３月２０日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。
被告は，Ａが石綿肺にり患したことは認められない上，石綿粉じんのばく露に関する安全配慮義務を負っていなかったなどと主張している。２前提事実（当事者間に争いがないか，後記各書証及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実）
（１）Ａ（昭和１０年▲月▲日生まれ）は，被告に入社した昭和２６年６月から依願退職した平成１０年６月３０日までの約４７年間，建築塗装工事等を営む被告の従業員（塗装工）として内装の塗装作業等に従事した。塗装作業の現場には，新築工事現場と改修工事現場があり，改修工事現場における塗装作業は，塗り替え作業とも呼ばれる。Ａは，昭和５８年以前は，新築工事現場と改修工事現場の双方で塗装作業に従事したものの，同年に昭和５８年にａ百貨店ｂ店における内装工事の責任者に就任してからは，概ね同店での塗り替え作業に専従した。
新築工事現場における内装塗装作業は，基礎工事及び建物の躯体工事が終わり，内装工事の仕上げの段階で行われ，その工程には，下地調整作業（電動工具等を用いて，モルタル壁やボード壁といった素地の表面を平滑にする作業），シーラー塗り作業及び塗装塗り作業がある。シーラー塗り作業や塗料塗り作業の際には，塗装面をきれいにするため，それ以前の工程で発生した粉じんやほこりを刷毛等で取り除く必要があった。
また，塗り替え作業の場合は，下地調整作業において，前記作業工程に加えて，従前の塗料を取り除く作業が必要となる場合があった。（２）Ａは，間質性肺炎により，平成１４年８月２日から同年９月１４日まで，及び平成１５年３月１１日から同年６月１７日までの合計１４３日間，甲病院に入院した。
Ａは，平成１５年６月１７日，間質性肺炎により死亡した。Ａの妻はＢ，子は原告及びＣである。（甲４の１～４の６）
（３）Ｂは，厚生年金保険法に基づく遺族厚生年金として，平成１５年８月１４日から平成２５年２月１５日までに合計１７０６万５３０９円，同月１６日から当審口頭弁論終結時までに合計３１８万３８３２円を受領した（それとは別の支給確定分があるとの主張立証はない。）。また，Ｂは，平成２１年２月から平成２６年８月までに，石綿による健康被害の救済に関する法律（以下「石綿救済法」という。）に基づく特別遺族年金として，合計１３５２万５０００円を受領した。（甲４１の１～４１の６，６９～７２）
（４）Ｂ，原告及びＣは，平成２５年２月１５日付け遺産分割協議をもって，同日，原告が，Ａの被告に対する本訴請求債権を単独で相続する旨合意した。
（甲５の１～５の４）
（５）原告は，平成２５年３月１９日到達の特定記録郵便をもって，被告に対し，本訴請求債権の履行を請求した。（甲１０の１，１０の２）
３争点及び争点に関する当事者の主張
（１）Ａの石綿ばく露の有無及び死亡との間の因果関係
（原告の主張）
ア下地調整においては削ったモルタル壁やボード壁から細かい粉じんが発生していたところ，モルタル壁やボード壁の多くには石綿が含まれていたため，被告の塗装工は，下地調整の際，石綿粉じんにばく露した。また，塗り替え作業における従前の塗料を削り取る作業の際には，古い塗膜が粉末状の粉じんとなって舞い上がるところ，従前の塗料には石綿含有のものがあり，塗装工は，この作業の際にも，石綿粉じんにばく露した。さらに，塗装工は，塗装工事に先立ち，壁，床，配管等に堆積した粉じんやほこりを掃除する必要があったところ，これらの粉じんやほこりには石綿が含まれており，塗装工は，この掃除作業の際にも石綿粉じんにばく露した。塗装工は，毎日の作業終了後の清掃や少なくとも週１回の一斉清掃においても，石綿粉じんにばく露した。
また，塗装工が塗装作業を行う同じフロア等で，別業種が，耐火被覆の吹き付けや天井のボードの切断作業等を行うことがあり，この場合，塗装工は，別業種の作業によって生じた石綿粉じんにばく露した。Ａは，被告の従業員（塗装工）として，約４７年間にわたり前記作業を継続し，石綿粉じんにばく露し続けた。Ａに胸膜プラークがあることや，被告の他の従業員に石綿関連疾患である中皮腫にり患した者がいることも考慮すると，Ａが，被告の作業現場において，石綿粉じんにばく露したことは，明らかである。
イＡが長年にわたり石綿粉じんにばく露したことからすると，石綿粉じんのばく露と間質性肺炎（石綿肺）にり患して死亡したこととの間に因果関係があることは，明らかである。
（被告の主張）
ア原告の主張アは否認し争う。被告の現場で取り扱っていた塗料は，石綿含有のものではなかった上，塗装作業は，仕上がりが汚れないよう，他の作業が終了した後に行われるのが通常であり，塗装作業の現場に石綿粉じんが大量に飛散していたことは，ありえない。また，下地調整におけるモルタルの凹凸をなくす作業等や塗装作業前の清掃は，被告の塗装工の作業ではなかった。


さらに，Ａが昭和５８年以前に従事したのは，主に改修工事現場での塗り替え作業であり，他の作業工程を全く伴わない作業であった。Ａが同年からほぼ専従したｂ店での内装工事も，他の作業工程を伴わない壁の塗り替え作業であった。このように，Ａが被告において従事した作業は，いずれも，石綿粉じんを大量に，かつ長期間にわたって吸入するおそれのあるものではなかった。
イ原告の主張イについて，Ａの診療記録に「ＣＴ上，壁側・臓側胸膜肥厚と石灰化がみられる」との記載があること，及び被告の他の従業員で石綿関連疾患である中皮腫にり患した者がいることは認め，その余は否認し争う。中皮腫にり患した当該従業員は，被告の現場以外で石綿粉じんにばく露したのであり，Ａが被告の現場で石綿粉じんにばく露したことを裏付ける事情にはならない。また，胸膜の異常の原因が間質性肺炎の原因と一致するとは限らないところ，Ａには，少なくとも３３年間に及ぶ１日２０本程度の喫煙歴など間質性肺炎の様々な原因が考えられるから，仮にＡが石綿粉じんにばく露したとしても，死亡との間の因果関係は，立証されていない。
（２）被告の安全配慮義務違反の成否
（原告の主張）
ア被告は，Ａが入社した昭和２６年当時，また，どれほど遅くとも昭和３５年には，被告の従業員が，石綿粉じんを吸入することによって，石綿肺等を発症して人の生命，健康に重大な影響を及ぼすことを予見可能であり，これを回避するために従業員の生命，健康に配慮する義務があった。具体的には，被告の従業員を，石綿粉じんを吸入するおそれのある作業に従事させる際，①石綿粉じんの発生及び抑制義務，②体内侵襲防護義務，③健康診断実施義務，④石綿肺発症の危険性に関する教育等を尽くす義務があった。
イ被告は，Ａが入社した昭和２６年から依願退職した平成１０年まで，前記ア①～④のいずれの義務も尽くさず，安全配慮義務に違反した。すなわち，被告は，被告の塗装現場において，粉じん発生防止及び抑制のための通気システムを設置せず，塗装工に対して撒水，噴霧などの湿化対策をとらず，更に粉じん作業と非粉じん作業を混在させており，①の義務に違反した。
また，被告は，塗装現場において，従業員に対し，粉じんマスク等の呼吸用保護具の備え付けや支給をせず，装着の指導も行わずに，②の義務に違反した。
さらに，使用者は，法令上，常時粉じん作業に従事する労働者に対して３年に一度，じん肺検診を行わなければならず，また，石綿健康診断の実施が義務づけられていたところ，被告は，Ａに対し，これらの健康診断等を実施しておらず，③の義務に違反した。
最後に，石綿肺の特徴や症状の重大性に照らすと，被告は，Ａに対し，石綿肺の原因，症状などの医学的知見，予防方法等について十分に教育を行い，防じんマスク着用等の石綿肺防止対策の重要性を認識させる義務があったところ，被告は，Ａに対し，そのような措置をとっておらず，④の義務に違反した。
（被告の主張）
ア原告の主張アは否認し争う。被告は，石綿を含む粉じん等が発生する可能性のある事業を行う事業主体ではなく，石綿を含む粉じんの発生について予見できなかった以上，原告が主張する安全配慮義務を負わない。イ原告の主張イは否認し争う。②について，被告は，塗装工に対し，創業当初から，石綿粉じんの体内侵襲を防ぐことはできないものの，防じん用マスクを配付し，清掃（一斉清掃）や下地調整作業等，ごく微量であってもほこりが舞うような状況では，これを着用するよう指導していた。法令上，平成２４年時点においてすら，石綿除去という極めて石綿ばく露の危険性が高い現場における作業であっても，石綿除去等以外の作業では，石綿の体内侵襲を防げない使い捨て防じん用マスクの備付けで足りるとされているのであるから，石綿除去現場とは比べられないほど石綿ばく露の危険性の低い内装塗装現場においては，その程度のマスクの備付けで十分であった。よって，被告に安全配慮義務違反はない。
（３）原告の損害額
（原告の主張）
アＡは，被告の安全配慮義務違反により，次の（ア）～（ク）のとおり合計９０２８万３７６５円の損害を被った。
（ア）付添看護費（８５万８０００円）
１日当たり６０００円×１４３日＝８５万８０００円が相当である。
（イ）入院雑費（２１万４５００円）
１日当たり１５００円×１４３日＝２１万４５００円が相当である。
（ウ）葬儀関係費用（１５０万円）
（エ）休業損害（２２８３万８４７５円）
Ａは，平成１０年７月１日から平成１５年６月１７日までの間（５９か月と１６日），休業せざるを得なかった。Ａの休業時の年収は，４６０万３５００円（平成１０年賃金センサス男子労働者学歴計６０～６４歳年収額。月収に換算すると３８万３６２５円）であるから，休業損害としては，２２８３万８４７５円（＝月収３８万３６２５円×（５９ヶ月＋１６日／３０日））が相当である。
（オ）死亡逸失利益（２２９０万５１７５円）
生活費控除率は３割が相当であり，Ａの死亡逸失利益は，２２９０万５１７５円（＝年収４６０万３５００円×（１－０．３）×７．１０８（６７歳の場合の就労可能年数である９年のライプニッツ係数））を下らない。
（カ）入通院慰謝料（３７６万円）
Ａは，前記アのとおり１４３日間入院し，また，平成１０年以降，少なくとも４９か月間通院を続けた。したがって，入通院慰謝料としては，３７６万円を下らない。
（キ）死亡慰謝料（３０００万円）
Ａは一家の支柱であり，長年にわたり石綿粉じんにばく露し，石綿肺を発症して生命を奪われた無念さに鑑みると，Ａの死亡慰謝料は，３０００万円を下らない。
（ク）弁護士費用（８２０万７６１５円）
弁護士費用は，前記（ア）～（キ）の合計額である８２０７万６１５０円の１割である８２０万７６１５円が相当である。
イ被告の主張イは否認し争う。原告らは，葬祭料を受領していない。ウ被告の主張ウ，エは否認し争う。
（被告の主張）


ア原告の主張アは否認し争う。原告の主張ア（エ），同（オ）に関し，Ａが依願退職したのは，Ａが年金受給資格を得たこと（当時６２歳）に加え，高齢により従来の仕事を続けることが困難になったためであり，労働意欲，労働能力共に極めて低く，就労可能性はなかった。よって，休業損害及び死亡逸失利益は認められない。仮に死亡逸失利益の発生自体は認められるとしても，Ａが一家の支柱であったとはいえず，生活費控除率は５０％以上が相当である。
イ原告らは，労災保険給付として葬祭料を受領しており，損益相殺すべきである。
ウ従業員には職場の安全確保に配慮し，自己の健康，安全を保護すべき義務がある。Ａが大量かつ長期間の石綿粉じんばく露の可能性を認識していたのであれば，それを被告に報告し，じんあい用マスクの改善等の措置を要求すべきであったにもかかわらず，それらの報告，要求を怠ったのであるから，過失相殺すべきである。
エ本来の責任主体は，建物所有者，元請事業者，石綿取扱業者等であり，塗装業者（被告）の結果に対する寄与度は著しく低いから，寄与度減殺されるべきである。
第３当裁判所の判断
１認定事実
証拠（乙２１のほか後記各書証，証人Ｄ。ただし，後記認定に反する部分を除く。）及び弁論の全趣旨によれば，次のとおりの事実が認められる。（１）石綿は，ほぐすと綿のようになる一群の繊維状鉱物の総称であり，クリソタイル，アモサイト，クロシドライト等に分類される。石綿は，紡織性，抗張力，耐熱性，断熱性，防音性，耐腐食性などにその特長を有しており，石綿以外の単一の天然鉱物や人工物質にはほとんど見られないことから，「奇跡の鉱物」と呼ばれ，古くから紡織品や建築材料等に広く利用されてきた。我が国では，明治２０年代に石綿製品の輸入が始まり，高度経済成長に伴って石綿の消費量が大きく伸び，昭和４０年代半ばから昭和６０年代にかけて大量消費が続いた。石綿は，戦後，経済復興の重要な資材として各分野で使用され，とりわけ建築材料として，工業用建築物や住宅用資材の屋根材，壁材，塗料などに広く利用された。その後，平成２年頃から急激に石綿の消費量が減少し，平成１８年９月には，石綿含有製品の製造，使用等がほぼ全面的に禁止されるに至って，ほとんど利用されなくなった。（甲６，３７，３８，７７）
（２）石綿関連疾患には，石綿肺，肺がん，中皮腫等がある。このうち石綿肺は，石綿の粉じんを大量に吸入することにより発生するじん肺であり，肺線維症（間質性肺炎）の一種である。ある程度以上の高濃度の石綿累積被ばく量を上回らない限り発症せず，その閾値は少なくとも２５繊維／ｃｃ×年以上であるとされる。画像所見としては，石綿粉じんばく露から通常１０年以上経過して，両側下肺野を中心に不整形陰影を呈するようになり，病状が進行すると下肺野に蜂巣肺を呈するようになる。自覚症状としては，労作時の息切れ，せき，たん等が見られ，病状が進行すると安静時でも息切れがして常時酸素吸入が必要となることもある。石綿の粉じんのばく露がなくなった後でも病変は徐々に進行し，拘束性呼吸機能障害を来して肺活量が減少するため，他のじん肺に比べても予後は悪く，治療は対処療法のみで本質的な治療方法はない。
肺線維症の原因としては，粉じん，膠原病，アレルギー，薬物等，様々なものがあり，中には原因の特定できないものもある。石綿粉じんを原因とする肺線維症が石綿肺，原因の特定できない肺線維症が特発性肺線維症である。石綿肺の診断に当たっては，①職業上石綿ばく露があること，②胸部Ｘ線所見で，下肺野を中心に不整形陰影があること，③他の類似疾患や石綿以外の原因物質による疾患が除外できることの３要件を必ず満たさなければならないとされる。そして，③のうち，特に石綿肺と特発性肺線維症との区別が困難とされ，そのため，我が国では専ら石綿に起因し，過去の石綿ばく露の指標となる胸膜プラーク（限局性，板状の胸膜肥厚）の所見が重要視されている。胸膜プラークは，石綿ばく露開始から１０年未満では発生せず，１５～３０年を経て出現し，ばく露開始後２０年を経過すると一部が石灰化する場合が出てくる。また，胸膜プラークは，石綿肺と異なり，低濃度の石綿ばく露でも発生しうる。
なお，特発性肺線維症の患者のうち７割に喫煙歴があることが知られており，喫煙は特発性肺線維症の危険因子の１つとされている。（甲６，２９～３４，乙１９）
（３）欧米では，明治の終わり頃から石綿肺の精力的な調査研究が行われ，昭和５年頃には，石綿ばく露と石綿肺との因果関係に関する知見が疫学的にも病理組織学的にも確立されたが，我が国では，欧米から遅れて石綿紡織製品が国産化されたこともあって，昭和５年前後からようやく欧米の石綿肺の知見や症例が紹介され，石綿肺の危険性が指摘され始めた。保険院社会保険局健康保険相談所大阪支所長らにより，我が国で初めて本格的な石綿肺の調査が行われたのは，昭和１２年～同１５年のことであった。同調査では，泉南地域等に所在する石綿工場の労働者を対象として石綿肺の発生状況等が調査され，相当数の労働者に異常所見が見られるとともに，勤続年数が長期になるほど石綿肺の発症率が高くなる（勤続年数が３年以下でり患率は１．９％，３～５年で２０．８％，１０～１５年で６０．０％，２０年以上で１００％）旨の結果が得られた。
もっとも，第２次世界大戦以前は，鉱山関係等の遊離けい酸粉じんによるけい肺が社会問題になっており，その対策に重点が置かれた。すなわち，昭和２２年に公布，施行された労働基準法（労働安全衛生法による改正前の労働基準法で，以下「旧労基法」という。）には，石綿に着目した規定は置かれず，粉じん一般につき，包括的に，発じん防止，吸入防止のための保護具の規定等が設けられたに過ぎず，その運用においても，けい肺予防対策に重点が置かれた。また，国は，昭和２０年代に，けい肺対策のため，けい肺の実態調査（けい肺健診）を行い，その結果に基づき，指導基準として「けい肺措置要綱」を定め，環境対策，保護具対策，作業改善対策，健康管理対策，配置転換対策等の一連の予防対策の素地を確立するとともに，昭和３０年７月にはけい特法（けい肺および外傷性せき随障害に関する特別保護法）を制定した。同法は，遊離けい酸粉じんによるけい肺に規制対象を限定しており，石綿肺は，規制対象とされなかった。