エ各人の損害額
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亡Ａ関係
被相続人亡Ａにかかる法定相続分は，Ｘ１及びＸ２が各２分の１である。上記法定相続分に従って相続した損害賠償請求権にかかる金額は，各１５００万円となる。
亡Ａの死亡後，Ｘ１及びＸ２は，本件特別補償規程に基づき，被告から特別補償金として１０００万円の支払を受けているが，上記支払は各損害額から控除される。以上に，弁護士費用を計上して，Ｘ１及びＸ２は，被告に対し，それぞれ１１００万円（１５００万円－〈１０００万円×１／２〉＋１００万円）の損害賠償請求権を有する。
よって，Ｘ１及びＸ２は，被告に対し，債務不履行ないし不法行為に基づき，各１１００万円及びこれらに対する訴状送達の日の翌日である平成２５年３月７日から各支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める。
亡Ｂ関係
被相続人亡Ｂにかかる法定相続分は，Ｘ３が２分の１，Ｘ４及びＸ５が各４分の１である。上記法定相続分に従って相続した損害賠償請求権にかかる金額は，Ｘ３が１５００万円，Ｘ４及びＸ５が各７５０万円である。亡Ｂの死亡後，Ｘ３，Ｘ４及びＸ５は，本件特別補償規程に基づき，被告から特別補償金として１０００万円の支払を受けているが，上記支払は各損害額から控除される。以上に，弁護士費用を計上して，Ｘ３は，被告に対し，１１００万円（１５００万円－〈１０００万円×１／２〉＋１００万円），Ｘ４及びＸ５は，被告に対し，それぞれ５５０万円（７５０万円－〈１０００万円×１／４〉＋５０万円）の損害賠償請求権を有する。よって，Ｘ３は，被告に対し，債務不履行ないし不法行為に基づき，１１００万円及びこれに対する訴状送達の日の翌日である平成２５年３月７日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求
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め，Ｘ４及びＸ５は，被告に対し，債務不履行ないし不法行為に基づき，各５５０万円及びこれらに対する訴状送達の日の翌日である平成２５年３月７日から各支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める。
亡Ｃ関係
被相続人亡Ｃにかかる法定相続分は，Ｘ６が２分の１である。上記法定相続分に従って相続した損害賠償請求権にかかる金額は，１５００万円である。
亡Ｃの死亡後，Ｘ６は，本件特別補償規程に基づき，被告から特別補償金として５００万円の支払を受けているが，上記支払は損害額から控除される。以上に，弁護士費用を計上して，Ｘ６は，被告に対し，１１００万円（１５００万円－５００万円＋１００万円）の損害賠償請求権を有する。よって，Ｘ６は，被告に対し，債務不履行ないし不法行為に基づき，１１００万円及びこれに対する訴状送達の日の翌日である平成２５年３月７日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める。
亡Ｄ関係
被相続人亡Ｄにかかる法定相続分は，Ｘ７が２分の１，Ｘ８及びＸ９が各４分の１である。上記法定相続分に従って相続した損害賠償請求権にかかる金額は，Ｘ７が１５００万円，Ｘ８及びＸ９が各７５０万円である。亡Ｄの死亡後，Ｘ７，Ｘ８及びＸ９は，本件特別補償規程に基づき，被告から特別補償金として１０００万円の支払を受けているが，上記支払は各損害額から控除される。以上に，弁護士費用を計上して，Ｘ７は，被告に対し，１１００万円（１５００万円－〈１０００万円×１／２〉＋１００万円），Ｘ８及びＸ９は，被告に対し，各５５０万円（７５０万円－〈１０００万円×１／４〉＋５０万円）の損害賠償請求権を有する。
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よって，Ｘ７は，被告に対し，債務不履行ないし不法行為に基づき，１１００万円及びこれに対する訴状送達の日の翌日である平成２５年３月７日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求め，Ｘ８及びＸ９は，被告に対し，債務不履行ないし不法行為に基づき，５５０万円及びこれらに対する訴状送達の日の翌日である平成２５年３月７日から各支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める。
亡Ｅ関係
被相続人亡Ｅにかかる法定相続分は，亡Ｇが４分の３，訴外亡Ｎが４分の１である。上記法定相続分に従って相続した被告に対する上記損害賠償請求権の金額は，亡Ｇが２２５０万円となる。
亡Ｅの死亡後，亡Ｇは被告から本件特別補償規程に基づき１１２５万円の支払を受けているが，上記支払は損害額から控除される。以上に，弁護士費用を計上して，亡Ｇは，被告に対し，１２３７万５０００円（２２５０万円－１１２５万円＋１１２万５０００円）の損害賠償請求権を有するところ，同人は，平成２７年５月２１日に死亡した。


Ｘ１０（相続分６分の１）及びＸ１１（相続分６分の１）は，亡Ｇの姉であり，Ｘ１２（相続分６分の１）は亡Ｇの弟であり，Ｘ１３（相続分１８分の１），Ｘ１４（相続分１８分の１），Ｘ１５（相続分１８分の１），Ｘ１６（相続分１２分の１），Ｘ１７（相続分１２分の１），Ｘ１８（相続分１８分の１），Ｘ１９（相続分１８分の１），Ｘ２０（相続分１８分の１）は，それぞれ，亡Ｇの甥若しくは姪であるが，これらの者が，相続人として，亡Ｇの地位を承継した。そのため，Ｘ１０，Ｘ１１及びＸ１２は，被告に対し，それぞれ２０６万２５００円，Ｘ１３，Ｘ１４，Ｘ１５，Ｘ１８，Ｘ１９及びＸ２０は，被告に対し，それぞれ６８万７５００円，Ｘ１６及びＸ１７は，被告に対し，それぞれ１０３万１２５０円の債務不
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履行ないし不法行為に基づく損害賠償請求権を有する。よって，Ｘ１０，Ｘ１１及びＸ１２は，被告に対し，債務不履行ないし不法行為に基づき，各２０６万２５００円及びこれらに対する訴状送達の日の翌日である平成２５年３月７日から各支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求め，Ｘ１３，Ｘ１４，Ｘ１５，Ｘ１８，Ｘ１９及びＸ２０は，被告に対し，債務不履行ないし不法行為に基づき，各６８万７５００円及びこれらに対する上記遅延損害金の支払を求め，Ｘ１６及びＸ１７は，被告に対し，債務不履行ないし不法行為に基づき，各１０３万１２５０円及びこれらに対する上記遅延損害金の支払を求める。
亡Ｆ関係
亡Ｆの慰謝料額は，上記のとおり，３０００万円である。亡Ｆは，本件特別補償規程に基づき，被告から特別補償金として１０００万円の支払を受けているが，上記支払は損害額から控除される。以上に，弁護士費用を計上して，亡Ｆは，被告に対して，２２００万円（３０００万円－１０００万円＋２００万円）の損害賠償請求権を有するところ，亡Ｆは，平成２９年２月１６日に死亡した。
Ｘ２１（相続分２分の１）は，亡Ｆの妻であり，Ｘ２２（相続分２分の１）は，亡Ｆの子であるが，これらの者が相続人として，亡Ｆの地位を承継した。そのため，Ｘ２１及びＸ２２は，被告に対し，それぞれ１１００万円の損害賠償請求権を有する。
よって，Ｘ２１及びＸ２２は，被告に対し，債務不履行ないし不法行為に基づき，各１１００万円及びこれらに対する訴状送達の日の翌日である平成２８年２月１１日から各支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める。
Ｘ２３関係
Ｘ２３の慰謝料額は，上記のとおり，３０００万円である。
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Ｘ２３は，本件特別補償規程に基づき，被告から特別補償金として１０００万円の支払を受けているが，上記支払は損害額から控除される。以上に，弁護士費用を計上して，Ｘ２３は，被告に対して，２２００万円（３０００万円－１０００万円＋２００万円）の損害賠償請求権を有する。よって，Ｘ２３は，被告に対し，債務不履行ないし不法行為に基づき，２２００万円及びこれに対する訴状送達の日の翌日である平成２８年２月１１日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める。
（被告の主張）
ア慰謝料額について争う。
イ過失相殺
肺がん発症における喫煙と石綿の関係についての研究によれば，喫煙歴も石綿ばく露歴もない者の発がんリスクを基準にすると，喫煙歴があって石綿ばく露歴がない者では，１０．８５倍に，喫煙歴がなく石綿ばく露歴がある者では，５．１７倍に，喫煙歴も石綿ばく露歴もある者では，５３．２４倍になるとされており，喫煙が，石綿ばく露よりもはるかに肺がん発症に影響を与えていることは明らかである。そして，ブリンクマン指数が高くなるほど，肺がん発症率が高くなり，とりわけ，ブリンクマン指数が４００を超えると，肺がん発症率が顕著に高くなることから，ブリンクマン指数が４００を超えるものについては５割，４００を超えないものについては３割の減額をするのが，損害の公平な分担の見地から相当である。各人別にみると，亡Ａのブリンクマン指数は１０６０（５３年間，１日２０本），亡Ｃのブリンクマン指数は正確に算定することができず，亡Ｄのブリンクマン指数は５００ないし１０００（少なくとも５０年以上，１日１０本ないし２０本），Ｘ２３のブリンクマン指数は９００ないし１３５０（約４５年間，１日２０本ないし３０本）であるところ，ブリンクマン指数が８
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００を優に上回る亡Ａ及びＸ２３については，肺がんの石綿起因性が否定されるべきであるが，仮に肯定されるとしても，５割の過失相殺がされなければならないし，亡Ｄについても，ブリンクマン指数が４００を上回るので，５割の過失相殺を，亡Ｃについても，３割の過失相殺をするのが相当である。ウ各人の損害額について争う。
亡Ｃ及び亡Ｅにかかる損害賠償請求権について消滅時効の成否）について
ア消滅時効の完成
（被告の主張）
債務不履行に基づく損害賠償請求権
雇用契約上の付随義務としての安全配慮義務違反に基づく損害賠償請求権の消滅時効期間は１０年である（民法１６７条１項）。この１０年の消滅時効は，損害賠償請求権を行使することができる時から進行するところ，安全配慮義務違反に基づく損害賠償請求権は，その損害が発生した時に成立し，同時にその権利を行使することが法律上可能になる。そうすると，亡Ｃ及び亡Ｅについては，客観的に損害が発生したとき，すなわち，遅くとも，亡Ｃについては死亡日である平成１２年４月２５日，亡Ｅについても，死亡日である平成１２年１月２６日から，時効期間が進行する。本件訴訟（甲事件）提起の時点で，各起算日から１０年が経過しており，１０年の消滅時効が完成していることから，被告は，時効を援用する。


不法行為に基づく損害賠償請求権
不法行為に基づく損害賠償請求権については，損害及び加害者を知った時から３年間行使しないときは，時効によって消滅するところ，原告らのうち，亡Ｃ及び亡Ｅの相続人は，亡Ｃ及び亡Ｅが死亡した日に，損害及び加害者を知ったといえる。
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仮に，上記各時点で，加害者を知ったといえないとしても，亡Ｃ及び亡Ｅについて，石綿健康被害救済法に基づく救済給付の各請求を行っており，どんなに遅くとも，上記各請求をした日（亡Ｃについては平成２１年９月１５日，亡Ｅについては平成１８年３月２０日。）には，加害者を知ったといえる。
したがって，いずれの日から時効が進行したとしても，本件訴訟（甲事件）提起の時点で３年が経過していることから，３年の消滅時効が完成しているので，被告は，時効を援用する。
（原告らの主張）
債務不履行に基づく損害賠償請求権
ａ民法１６６条１項の「権利を行使することができる時」とは，法律上の障害がないというだけでなく，権利の性質上その行使が現実に期待できることを要すると解される。すなわち，権利の内容のみならず，その性質，性格や，債権者の認識を具体的に勘案して，現実に権利を行使できることを期待できる状況でなければ，消滅時効は進行しないと解すべきである。
ｂ本件では，亡Ｅの死亡時には，亡Ｅないしその相続人である亡Ｇが，亡Ｅの被告での具体的な業務内容や職場環境を知らず，当然ながら，被告と亡Ｅの悪性胸膜中皮腫を結びつけるだけの知識，情報が皆無であった。加えて，被告では，石綿そのものを扱う業務はなく，石綿粉じん発生原因が，石綿が用いられた機器の摩耗や，石綿を含有するタルクの使用によるものであり，被告での業務との関係性に気付かないこともやむを得なかったことや，亡Ｅには，悪性胸膜中皮腫に罹患するまで，じん肺の症状すら認められなかったことにも照らすと，亡Ｇが，亡Ｅが被告の業務中に，長期間にわたって石綿にばく露していた事実，ひいては，被告の安全配慮義務違反を認識した上で，その損害賠償請求権を実際に
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行使することは，権利の性質上，著しく困難であったというべきである。したがって，亡Ｇが，被告に対して，安全配慮義務違反に基づく損害賠償請求権を現実的に行使できると認められる時期は，亡Ｅが労災認定を受けた平成１８年６月２３日であり，本件訴訟（甲事件）提起時点で，１０年間の消滅時効は完成していない。
ｃ亡Ｃについても，同様であり，Ｘ６が，被告に対して，安全配慮義務違反に基づく損害賠償請求権を現実的に行使できると認められる時期は，労災認定を受けた平成２２年２月９日であるから，訴え提起時点で，１０年間の消滅時効は完成していない。
ｄしたがって，安全配慮義務違反に基づく損害賠償請求権について，時効の援用は認められない。
不法行為に基づく損害賠償請求権
石綿による健康被害は，長期にわたる潜伏期間があって因果関係の特定が難しい。本件でも，亡Ｃが肺がんで死亡したからといって，遺族であるＸ６が，ただちに被告が加害者であることを知り，亡Ｃの死亡が被告の過失によるものであることを知ったわけではない。また，Ｘ６が石綿健康被害救済法に基づく給付請求を行った時点でも，加害者を知りえない。以上のとおりであるから，Ｘ６が，加害者を知ったのは，早くとも平成２２年２月１８日，労災認定の通知を受け，亡Ｃが被告での業務上の被災により死亡したことを知ったときである。
よって，亡Ｃの不法行為に基づく損害賠償請求権についても，本件訴訟（甲事件）提起が，消滅時効完成前であるから，時効の援用は認められない。
イ債務の承認の有無
（原告らの主張）
被告は，退職した従業員のアスベストに起因する業務上の災害に関して定
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めた本件特別補償規程に基づき特別補償金を支払い，原告らの損害を填補している。すなわち，亡Ｃの遺族であるＸ６は平成２２年４月１５日に，亡Ｅの遺族である亡Ｇは平成１９年１２月１７日に，それぞれ被告から本件特別補償規程に基づく特別補償金の支払を受けているところ，本件特別補償規程が，被告の本件被用者らに対する安全配慮義務違反に基づく損害賠償義務を前提としていることに照らすと，上記各支払は，法的には，被告が原告らに負っている債務不履行責任に基づく損害賠償債務の一部弁済といえ，そうすると，上記各支払の時点で債務の承認（民法１４７条３号）があるといえるから，時効の中断が認められる。
本件特別補償規程は，次のとおり，被告の本件被用者らに対する安全配慮義務違反に基づく損害賠償義務を前提としているといえる。すなわち，本件特別補償規程２条には，特別補償の目的として，労災保険法や石綿健康被害救済法による給付とは別に，これら給付金によって填補されない慰謝料その他の損害を填補する目的であると規定されていることや，本件特別補償規程７条には，被告が特別補償を行った場合は，その価額の限度において，民法による損害賠償の責を免れるものとすると規定されていることからすると，被告の本件被用者らに対する安全配慮義務違反に基づく損害賠償責任が前提となっていることは明白である。また，本件特別補償規程６条には，本件被用者ら自身に落ち度があり過失相殺が認められる場合や業務起因性や因果関係が欠けるなど，被告の法的責任の一部が認められないと考えられる場合に，特別補償額を減額する旨規定されており，裏を返せば，特別補償の支払は，被告の本件被用者らに対する法的責任を前提にしていると解され，さらには，減額されずに特別補償金が支払われた場合には，被告の本件被用者らに対する安全配慮義務違反に基づく損害賠償債務を前提としてその債務の履行として特別補償の支払がなされたと評価できる。さらに，本件特別補償規程３条によると，本件被用者らやその遺族に支払われる特別補償の金額が高額であ
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り，かつ，一律ではなく本件被用者らが被った損害の多寡に応じて定められており，被告の本件被用者らに対する法的責任を前提としていることを裏付ける。
（被告の主張）
争う。被告が，亡Ｃ及び亡Ｅの遺族に対し，本件特別補償規程に基づき特別補償金を支払ったことは認めるが，本件特別補償規程に基づく特別補償金の支払は，被告が安全配慮義務違反に基づく損害賠償請求権があることを認め，その弁済として行うものではないから，これをもって，債務を承認した（民法１４７条３号）ということはできない。


民法１４７条３号にいう「承認」とは，時効の利益を受ける当事者が，時効によって権利を失う者に対して，その権利の存在することを知ってする旨を表示することであり，権利が存在することを認識している必要がある。この点，被告は，本件訴訟でも主張しているとおり，亡Ｃ及び亡Ｅにかかる安全配慮義務違反に基づく損害賠償請求権が存在することを否定しており，このような権利が存在することを認識しているとはいえない。本件特別補償規程に基づく特別補償の支給要件は，①被告を退職した者であること，②遺族が請求する場合には，本件特別補償規程４条に定める者に該当すること，③行政官庁が，被告の業務における災害と認定することの３つであるところ，本件特別補償規程は，労災保険法や石綿健康被害救済法に基づく補償では填補されない慰謝料その他の損害を補てんする目的で支給するものであり，安全配慮義務違反に基づく損害賠償請求の場合とは要件が異なる。
また，企業内上積み補償と損害賠償との関係については，一般的に，使用者は，上積み補償をなすことによって，その価額の限度で同一事由につき被災労働者又はその遺族に対して負う損害賠償責任を免れると解されているが，損害賠償債務の一部弁済としてではなく，仮に，裁判において使用者の責任
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が認められた場合に，損益相殺の対象として損害賠償責任を免れるのであって，本件特別補償規程もその旨を規定したにすぎない。また，本件特別補償規程４条の特別補償金の支払の対象が，特別補償を損害賠償債務の一部弁済と解すると全く説明がつかない内容になっていることからも（例えば，死亡した従業員に内妻がいた場合，被告は，本件特別補償規程に基づき内妻に特別補償金を支払うことができるが，民法８８７条ないし同法８９０条に従えば，内妻は損害賠償請求権を相続していないので，特別補償金の支払が一部弁済ということができない。），本件特別補償規程に基づく特別補償金の支払が損害賠償債務の一部弁済ということはできない。
ウ時効援用が権利濫用に当たるか否か
（原告らの主張）
時効制度の機能ないし目的については，主として，長期間継続した事実状態を維持することが法律関係の安定のために必要であること，権利の上に眠っている者は法の保護に値しないこと，あまりにも古い過去の事実について立証することは困難であるから一定期間の経過をもって義務の不存在の主張を許す必要があることと解される。
そして，債務者が消滅時効の援用をした場合においても，その援用が権利の濫用として認められない場合がある。具体的には，時効の援用は，債務者の権利に属するが，権利者が期間内に権利行使をしなかったことについて債務者の側に責むべき事情があったり，債務発生に至る債務者の行為の内容や結果，債権者と債務者の社会的・経済的地位や能力，その他当該事案における諸般の事実関係に照らして，時効期間の経過を理由に債権を消滅させることが，著しく正義・公平・条理等に反すると認めるべき特段の事情があり，かつ，援用権を行使させないことによって時効制度の目的に著しく反する事情がない場合には，時効の援用は，権利の濫用としてこれを許さず，債権の行使を許すべきであるという，いわゆる筑豊じん肺訴訟（福岡高等裁判所平92/15
成１３年７月１９日判決，判例タイムズ１０７７号７２頁）の判示が本件にも妥当する。
本件において，Ｘ６や亡Ｇは，ただちに被告を訴えるなどの法的手段はとらずに，情報の開示要求や協議を先行させていたことから，権利の上に眠っていたとはいえないし，これに対して，被告が，亡Ｇ及びＸ２３らが結成したひょうごユニオン分会による団体交渉の申入れに対し誠実に対応してこなかったこと，このことにより被告における石綿の使用状況等に関する情報を取得するのが遅れたこと，被告から本件特別補償規程に基づく特別補償金が支払われるなど被告が法的責任ないし社会的責任を認めたものと理解し，今後も責任を全うする姿勢であるとの合理的期待を抱いたことなどからすると，消滅時効期間の経過を理由に，債権を消滅させることが著しく正義・公平・条理等に反すると認めるべき特段の事情がある。また，援用権を行使させないことにより，時効制度の目的に著しく反するともいえないことから，被告による時効援用権の行使は，権利の濫用に当たり，許されないというべきである。
（被告の主張）
争う。時効の利益を受ける債務者は，債権者が訴え提起その他の権利行使や時効中断行為に出ることを妨害して，債権者において権利行使や時効中断行為に出ることを事実上困難にしたなど，債権者が期間内に権利を行使しなかったことについて，債務者に責むべき事情があり，債権者に債権行使を保障した趣旨を没却するような特段の事情があるのでない限り，消滅時効を援用することができると解される（名古屋高等裁判所平成２８年１月２１日判決，裁判所ウェブサイト参照）。
本件では，被告が，亡Ｇ及びＸ６らが訴え提起その他の権利行使や時効中断行為に出ることを妨害した事実はないから，被告が消滅時効の援用をすることが権利の濫用に当たるとはいえない。
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第３当裁判所の判断
１各工場における石綿粉じん飛散状況及び本件被用者らの石綿ばく露状況並びに石綿ばく露と本件被用者らの疾病との間の因果関係）について判断の前提となる事実，証拠（甲Ａ１０ないし１２，１５，１９，２０，２４，２８，３３，３４，４９，７２，７３，７５，Ｂ１３，１９ないし２１，Ｄ１２，２３ないし２６，２８，Ｆ４ないし７，１７，Ｇ１４，Ｈ４，Ｉ２０，乙Ａ１ないし３，１２ないし２０，２２，２３，２７ないし２９，４０，５０ないし５５，Ｃ９，１０，証人Ｉ，証人Ｊ，証人Ｋ，証人Ｌ，証人Ｍ，亡Ｆ本人，Ｘ２３本人）及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。ただし，上記証拠のうち，次の認定に反する部分は採用しない。ア神戸工場における石綿粉じん飛散状況
タルクないし石綿の使用状況（概要）
ａタルクの使用状況
神戸工場ではタイヤ製造工程においてタルクが用いられていたところ，昭和６０年ころ以前に用いられていたタルクには，石綿（トレモライト・アクチノライト）が不純物として混入していることがあった。
ｂ石綿の使用状況
神戸工場で使用されている電動機は，バンバリーミキサーの電動機を除いて，冷却用のファンが内蔵され熱がこもらないようにモーター内外の空気が通り抜ける構造（開放型）のものが採用されていた。ブレーキパッドによる制動方式を取っている電動機については，平成１５年ころまでブレーキパッドに石綿が使用されていた。
また，配管やボイラーなどの保温材に石綿が使用されていたが，通常の状態では石綿粉じんの飛散量は多くはない。
混合工程（本館１階）
ａ本館１階の混合工程では，自動車用タイヤ等のゴム練り作業が行われ，
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長さ６０インチ（約１５０センチメートル）のロールが２本横方向に並んだ機械で２本のロールが異なった速さで回転することによりゴム・薬品を均一に練り上げる装置である６０インチロールや，その長さが８０インチ（約２００センチメートル）である８０インチロールを用いた手作業によるゴム練りも行われていた。６０インチロールで練ったゴムは，ゴルフボールやボウリングのボール，印刷機械に用いるゴムなどに使用されていた。
ｂタルク水溶液は，水溶液容器内の量が減った際，従業員が薬品置場に置いてある１袋１０キログラム単位のタルク袋から１袋の半分程度のタルク粉末と水を水溶液容器に投入する作業によって作製されていた。タルク粉末と水の配合割合は厳密には決まっていなかったが，チューブのゴムのように原料に油を多く使って粘着しやすいものについては１袋全部のタルクを投入し，その他の場合には１袋の半分くらいの量のタルクが投入されていた。タルク水溶液の作製作業は，混合工程の作業員が８時間に１回くらいの頻度で行っていた。なお，神戸工場は，基本的に２４時間稼働しており，約８時間のシフト制であった。
タルク粉末を水溶液容器に投入する際には，タルク粉じんが飛散していたが，従業員らはマスク等を着用することなく上記作業を行っていた。水溶液容器には，直接シート化されたゴムを浸す「ディッピングタンク」，タルク水溶液をシャワーのように噴射するためにタルク水溶液を貯蔵する「ピット」の他，６０インチロールでの作業に用いる「タンク車」が存在したが，いずれについても，タルク水溶液の作製要領に大きな違いはない。
ｃシーティングロールでシート化されたゴムは，約１００℃の温度を有しているが，タルク水溶液に浸したり，タルク水溶液をシャワー状に噴射したりして，これにタルク水溶液を付着させた後，フェスツーンバー
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にかけて冷却ないし乾燥させる。冷却や乾燥の方法は，ファンで風を当てるほか，自然乾燥させることもあった。フェスツーンバーの付近には集じん装置が設置されていた。
また，６０インチロールによるゴム練り作業によって出来上がったゴムシートは，縦約８０センチメートル，横約１５０センチメートルの長方形の網が五段重ねになっていて各段にゴムシートを１枚ずつ置けるようになっている網車で，冷却ないし乾燥させるが，その方法は，フェスツーンバーによる場合と同様である。
このように，タルク水溶液が付着したゴムを冷却ないし乾燥させることで，ゴムの表面に付着していたタルク水溶液中のタルクが粉末状になり発生したタルク粉じんは，集じん機に吸入されるほか，空気中に飛散したり，床の上に落ちたりしていた。
ｄ本館中２階のバンバリーミキサーの上部が出ている部分では，ゴムの原材料を投下する際に充てん剤として使用されるカーボンブラック粉じんが飛散することがあったが，上記部分の上部には，集じん機が設置されており，一定程度，粉じんの発生を抑える効果があった。上記部分に出入りするバンバリーミキサーの担当者，電気や機械の補修担当者には，「黒手当」が支給されていた。
ｅ上記認定に関し，被告は，①フェスツーンバーにかけられたゴムシートは約１００℃の温度を有しているため，これを乾燥させる際にはタルクを含まない大量の水蒸気が上がり，ゴムシート付近は湿潤化しているから，粉じんが飛散するような状況ではないとか，②タルク水溶液には界面活性剤（マーポール）が投入されているので，冷却ないし乾燥を経ても，タルクと界面活性剤が混合した油性の粘着性のある物質が皮膜状に残存するのみであるから，冷却ないし乾燥の過程でタルク粉じんが飛散することはない旨主張する。しかし，①ゴムシートの冷却ないし乾燥
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の過程で，被告の主張するとおりの状況が生じ得るとしても，常時，ゴムシート付近全体が湿潤化しているとは考え難いし，②本件全証拠によっても，界面活性剤が使用されていたか否かが判然とせず，仮に界面活性剤が使用されていたとしても，それにより，タルク粉じんが飛散しなくなることを的確に裏付ける証拠も提出されていない。むしろ，フェスツーンバーの付近に集じん装置が設置されていた事実は，フェスツーンバーの付近には相当量の粉じんが飛散していたことを推認させ，さらにその粉じんがタルク水溶液に使用されているタルクであると合理的に認められるのであるから，被告の主張は集じん装置が設置されていたこととも整合しないというべきである。したがって，ゴムシートの冷却ないし乾燥の過程でタルク粉じんが飛散することはないとの被告の主張は採用できない。
一方原告らは，タイヤ用ゴムの原材料にタルクが使用されていたことを前提に，混合工程においては，①ゴムの配合剤として使用されていたタルク粉じんや，②ホワイトレター又はホワイトサイドウォールを作るためのゴムに使用されていたタルク粉じんが飛散していたと主張する。しかし，タイヤの原材料として使用されるのは，原料ゴム，架橋剤，加硫促進剤，促進助剤，老化防止剤，補強剤，充てん剤，軟化剤，着色剤などであるところ，文献上（甲Ａ１０），これらの主な配合剤の例の中にタルクが挙げられていないことの他，タルクは粘着防止のために離型剤として用いられるもので，配合剤として用いるとゴムの強度を低下させると推認できること，神戸工場については昭和３８年から平成２年まで，泉大津工場については昭和４４年から現在までの被告における配合標準，配合指令等の資料を調査した結果が記載されている報告書（乙Ａ１２）にも，タイヤの原材料としてタルクが使用されている旨の資料が一切ないとされていることも踏まえれば，ゴムの配合剤にタルクが使用
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されていたと認めるに足りない。また，ホワイトレター又はホワイトサイドウォールを作るためのゴムについても，配合表（乙Ａ５０・昭和５５年）にタルクが使用されている旨の記載がないことに照らせば，タルクが使用されていたと認めるには足りない。なお，原告らは，昭和２４年５月に作成された「労働衛生実態調査報告『ゴム工業に発生する職業特に塵肺について』」と題する報告書（甲Ａ７２，以下「昭和２４年調査報告書」という。）に，神戸工場のゴム練りにおいて配合される主な薬品は，硫黄，亜鉛華，ステアリン酸，チョーク，カタルポ，炭酸カルシウム，促進剤とされており，チョークについては「Ｔａｌｃｕｍ（俗にチョークという。）」との補足説明がされているから，昭和２４年調査報告書はゴムの配合剤としてタルクが使用されていたことを裏付けると主張するが，昭和２４年調査報告書には，「じん肺発生の原因は生ゴムに配給せられる薬品顔料などの飛散，あるいはゴムの粘着を防止する為に用いられるＴａｌｃｕｍ（俗にチョークと呼ばれている）及び白碧華（カタルポ）のＳｉＯ₂を含む微細な粒子が使用の場所で大気中へ多量に飛散せられて漂っているためであることは現場を見れば瞭然とするところである」（１０５頁）「ゴム練りにおける発塵は…混合せられた薬品顔料を生ゴムに投入する時に起こる。その他の職場における発塵はゴムの粘着防止のチョークふりかけ，あるいはそのチョークが飛散するために起こるのであって」（１０６頁）と記載されており，ゴムの配合剤とゴムの粘着防止のためのチョークとは区別されているものと解され，本件全証拠に昭和２４年調査報告書の内容を併せ考えても，ゴムの配合剤としてタルクが使用されていたと認めるには足りないというべきである。
押出工程（本館１階及び本館２階）
押出工程に関して，石綿粉じんないしタルク粉じんの飛散の原因となる
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べき状況は存在しなかった。
トッピング工程（本館１階）
トッピングカレンダーの電動機のブレーキパッドは，石綿を含有している。もっとも，ブレーキパッドは耐摩耗性がある上に，トッピング工程では，一旦作業を開始した後に途中で機械を止めたり速度を変えたりすると，ゴムにストップマークという跡ができ，その部分はタイヤ製品にすることができなくなってしまうので，最初に速度を調整した後は基本的にスピードを一定に保っており，頻繁にブレーキを用いることがなかったことから，ブレーキパッドが摩耗したことにより，石綿粉じんが外部に飛散することがあったとしても飛散量としてはきわめて僅かなものであった。
裁断工程（本館２階）
裁断機のブレーキライニング（ブレーキパッド）は，石綿を含有している。もっとも，ブレーキライニングは耐摩耗性がある上，裁断工程で用いられる裁断機は，一定の長さに来たときにタイミングベルトでコンベアを止めコードを切断するもので，頻繁にブレーキが用いられるような作業ではないことから，裁断機のブレーキライニングが摩耗したことにより，石綿粉じんが外部に飛散することがあったとしても飛散量としてはきわめて僅かなものであった。
ビード工程
ビード工程では，ビードワイヤーを巻き取るに際して電動機が用いられており，この電動機のブレーキパッドは石綿を含有している。もっとも，ブレーキパッドは耐摩耗性があることから，電動機のブレーキパッドが摩耗したことにより，石綿粉じんが外部に飛散することがあったとしても飛散量としては僅かなものであった。
成形工程（本館２階）
ａポケット成形
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⒜ホットナイフボックスの断熱材には石綿が使用されていた。少なくとも，昭和４０年代ないしそれ以前のホットナイフボックスは，四角形の鉄製の箱で，石膏ボード状に固められた四角形のアスベストボード（断熱材）が箱の内部を囲み，電熱線のある内部にホットナイフを差し込む形状のものであり，外から赤く見えるほど高温になっていた。また，それ以降のホットナイフボックスの構造は，金属製の箱にホットナイフの差し込み口があり，箱の内部には，ホットナイフを加熱するための電熱線及びその配線が組み付けられ，配線を覆うようにして断熱材が配置されていた。
ホットナイフボックスについては，いずれの構造にしても，ホットナイフを抜き差しする際に，ホットナイフと断熱材が触れるものではないが，断熱材として使用されていた石綿が劣化し，石綿粉じんが飛散しうる状態にあり，少なくとも昭和４０年代ないしそれ以前のホットナイフボックスの方が，断熱材が露出している分，石綿粉じんが飛散しやすい状態にあった。
ポケット成形機は，モーターの外側の回転体を挟む形でブレーキパッドが付いており，ポケット成形機のブレーキパッドには，石綿が使用されていた。また，ポケット成形機のフォーマーを回転させるモーターに付いているブレーキパッドにも，石綿が使用されていた。もっとも，ブレーキパッドには耐摩耗性があることから，これらのブレーキパッドが摩耗したことにより石綿粉じんが外部に飛散することがあったとしても，飛散量としてはきわめて僅かなものであった。ポケット貼り作業において，プライ同士を接着しやすくするために，石油製品であるナフサを使用することがあった。空気が乾燥している冬場にナフサを使用した場合，頻度は高くないもののナフサが発火することがあり，消火のために，大きさが約１平方メートルで麻袋のよ
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うに太い繊維状の石綿を碁盤目に織り合わせたアスベストシートを使用していた。アスベストシートは，二十数台あるポケット成形機２台につき１枚の割合で備え置かれていた。
アスベストシートによる消火や，据え置かれたアスベストシートの劣化により，石綿粉じんが飛散しうる状況にあった。
ポケット貼り作業では，成形済みのポケットをくし車等で一時保管する際，ポケットの自重でポケットがたわみ，ポケットの内側同士が接着するのを防止するために，粘着防止剤として，チョークが使用されていた。具体的には，チョーク棒の先に巻き付けられたガーゼ部分をチョークの入った容器の中に入れてチョークをガーゼにまぶし，１番ポケットを回しながら，チョーク棒でポケットの内側表面にチョークを塗り，１番ポケットを作った後は，ポケット成形機のロールを内側に動かしてポケットの張りを緩ませ，ポケットをポケット成形機から取り出すというものであった。チョークの成分は，ステアリン酸又はステアリン酸亜鉛と考えられ，そのためチョーク粉末が飛散する状況はあり得ても，タルク粉じんが飛散することはなかった。この点につき原告らは，１番ポケットの内側に塗布していたチョークの成分はタルクであると主張し，これに沿う証拠として昭和２４年調査報告書などを提出する。しかし，昭和２４年調査報告書の記載からは，ゴムの粘着防止のためにチョークが用いられていたと認められるものの，それが成形工程において１番ポケットの内側に塗布されていたとまでは読み取れない。また，証拠（乙Ａ１４，証人Ｍ，証人Ｊ）及び弁論の全趣旨によれば，タルクの融点は９００℃であり，加硫工程を経てもゴム接合面に残存し続けるのに対し，ステアリン酸の融点は７０℃，ステアリン酸亜鉛の融点は１４０℃であるから，ステアリン酸及びステアリン酸亜鉛は加硫工程で融解すること，神戸工場では，
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様々な種類の白い粉をすべてチョークと呼んでおり，チョークと呼ばれていた物質がタルクであるとは言い切れないことが認められる。原告らは，チョークが１番ポケットの内側にのみ塗布されていたことを前提として，チョークの成分がタルクであると主張し，証人Ｉは，チョークを塗るポケットは１番ポケットだけであると証言する（調書６頁）が，そもそもポケット貼り作業でチョークが用いられていたのは，成形済みのポケットをくし車等で一時保管する際，ポケットの自重でポケットがたわみ，ポケットの内側同士が接着するのを防止するためであり，そのような防止策を講じる必要があるのは２番ポケットも同様であって，１番ポケットに限られないし，逆に１番ポケットの内側であっても，証拠（証人Ｍ，証人Ｌ）及び弁論の全趣旨によれば，次の工程であるドラムによる成形作業においては，１番ポケットの端を折り返して２番ポケットなどと接着することが認められ，折り返し部分の接着を強く阻害する物質を１番ポケットの内側に塗布するとも考えにくい。以上を併せ考えると，チョークの成分がタルクであるとの原告らの主張は採用できない。
ｂタイヤ成形
タイヤ成形機は，モーターの外側の回転体を挟む形でブレーキパッドが付いており，タイヤ成形機のブレーキパッドには石綿が使用されていた。またタイヤ成形機のフォーマーを回転させるモーターにブレーキパッドが付いており，そのブレーキパッドにも石綿が使用されていた。もっとも，ブレーキパッドは耐摩耗性があることから，これらのブレーキパッドが摩耗したことにより，石綿粉じんが生じたとしても，その量は僅かであるとみられるし，また，ブレーキがカバーで覆われている場合には，石綿粉じんが外部に飛散する可能性があるのは，ブレーキパッドの交換や修理等でカバーを外す必要が生じた場合に限られる。
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加硫工程（本館１階，本館２階及び本館３階）
ａインサイドペイント
加硫工程では，タルクが含まれる溶液であるインサイドペイントを生カバーの内側に塗布するが，この作業は，当初刷毛を用いた手作業で行われていた。その後，スプレーガンという機械を用いるようになったが，自動化されるまでは，手作業で，生カバーの内側にインサイドペイントを噴霧していた。インサイドペイントを噴霧する際には，外部と完全に遮蔽する仕切りがなかったので，インサイドペイントが，作業している作業員や機械に飛び散ることがあった。飛び散ったインサイドペイントは乾燥するが，作業員に付いたものは自身ではたき落とし，機械に付いたものについてはワイヤーブラシでこすり落とすなどしていた。その後，インサイドペイントの噴霧は自動化され，外部とも完全に遮蔽されるようになった。
バゴマ・プレスによる加硫が終わると，加硫機の中に，インサイドペイントが剥離して残存することがあった。インサイドペイントが金型に残ったまま次のタイヤの加硫をすると，インサイドペイントがタイヤの側面に残って不良製品になるので，金型に残ったスピューやインサイドペイントを除去するために，加硫の都度，作業員がエアブローの作業をしていた。もっとも，インサイドペイントの剥離，残存は毎回生じるわけではない。その後，金型のエアブローは，加硫の都度，機械により自動でされるようになったが，自動のエアブローでは取り除けないサイズのインサイドペイントが残ったときには，手動でエアブローが行われていた。
なお，加硫機は，約５０台以上設置されていた。
仕上げ検査の段階でスピューを除去する際には，タイヤを回転するローラーの上に載せて，厚手の皮手袋を装着した一方の手でタイヤの
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外側と内側を支えて，スピューをカットするための道具を持つ他方の手で作業するが，回転するタイヤとタイヤを支える指が触れることで，乾燥したインサイドペイントが剥離していた。
このように，乾燥したインサイドペイントからタルク粉じんが発生
の各作業により，タルク粉じんが飛散しうる状況
にあった。
ｂ加硫機は，その上蓋が保温材に覆われており，保温材には石綿が使用されていた。また，加硫機の配管にもアスベストリボンテープが使用されていた。
これら保温材に使用されていた使用されていた石綿が劣化し，石綿粉じんが飛散しうる状態にあった。
ｃ加硫機プレスの電動機には，モーターの外側の回転体を挟む形でブレーキパッドが付いており，石綿が使用されている。ブレーキの効きが悪いときには，時々，モーターのカバーを外してエアブローすることがあった。
もっとも，ブレーキパッドは耐摩耗性があり，エアブローの頻度も多くはないことから，石綿粉じんが発生し，飛散したとしても，その量としては僅かなものである。
その他
原告らは，本館は，タルクないし石綿粉じんが蔓延していたいわゆる「粉じん職場」であり，このことは，昭和２４年調査報告書及び昭和４５年７月１１日付け神戸工場安全衛生課長作成の「じん肺に関する報告」と題する書面（乙Ａ４０）などによって裏付けられていると主張する。しかし，昭和２４年調査報告書で粉じんの発生根拠として指摘されているのは「ゴム練り作業における原材料の投入時」や「ゴム粘着防止のためのチョークのふりかけ」であるところ，これらの作業にタルクが用いられ
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ていたとは認められない。また，上記「じん肺に関する報告」と題する書面についても同様であり，「粉じん職場一覧表」に挙げられている職場が，タルク粉じん職場であることを裏付ける証拠はない。
そうすると，これらは，本館内に粉じんが発生していたことを裏付ける根拠にはなり得ても，粉じんの中にタルクないし石綿が含まれていたことを裏付ける根拠にはなり得ないというべきであり，原告らの主張は，本館内に，粉じんが発生していたという限度で採用できるにとどまる。
イ泉大津工場における石綿粉じん飛散状況
泉大津工場における各工程の内容やそこでの作業内容は，神戸工場とおおむね同様であるから，タルクないし石綿粉じんの飛散状況も神戸工場に準じるものといえる。
なお，泉大津工場における仕上げ工程では，検査部門で一部を修理すれば使えると判断されたタイヤのうちへこみがあるものについて，仕上げ部門において，修理ゴムと呼ばれるゴムを詰めて熱板で加硫をして修理をするが，その際，修理箇所と熱板とが接着するのを防止するために，タイヤにタルク粉末をふりかけていた。泉大津工場で主に仕上げ工程に従事し，肺がんで死亡した被災者について，肺組織からタルクと石綿（アクチノライト）が検出されたという例もあった。
判断の前提となる事実及び上記認定事実に基づき，本件被用者らの石綿ばく露状況を検討する。
ア亡Ａの石綿ばく露状況
亡Ａは，神戸工場本館２階で，昭和２５年７月２４日から昭和４５年３月２２日までの間と昭和４８年５月２１日から昭和５４年８月１９日までの間，タイヤ成形作業に従事していた。
のとおり，亡Ａが従事していたタイヤ成形作業においては，タイヤ成形機のモーターのブレーキパッドに使用されている石綿が飛散し得る
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状況にあったと認められるから，亡Ａが，これら石綿粉じんを吸引し，石綿にばく露した可能性自体は否定できない。
イ亡Ｃの石綿ばく露状況


亡Ｃは，神戸工場本館２階で，昭和２３年７月２５日から昭和５６年４月５日までの間，ゴム練りロール作業に従事していた。
証拠（甲Ａ７３，証人Ｊ）によれば，亡Ｃは，６０インチロールのゴム練り作業を担当し，タルク水溶液の作製も日常的に行っていたことが認められる。そうすると，上記のとおり，亡Ｃの作業現場では，タルク水溶液の作製に際し袋に入っているタルク粉末をタンク車に投入するときにタルク粉じんが飛散したり，タルク水溶液が付着したゴムシートを網車で冷却ないし乾燥させる過程で生じたタルク粉じんが飛散していたりしていることから，亡Ｃは，これらタルク粉じんを吸入し，タルクに不純物として含まれる石綿にばく露したと認められる。
ウ亡Ｄの石綿ばく露状況
亡Ｄは，神戸工場で，昭和２０年１１月２０日から昭和５９年１０月３１日までの間，電気設備保守業務に従事していた。
証拠（甲Ｆ１７，亡Ｆ本人）によれば，亡Ｄは，ボイラー，混合工程，成形工程，加硫工程，仕上げ検査などにおける電気設備一切の保守業務に従事していたところ，電動機の保守点検作業の内容は，スリップリングやメタリックカーボンブラシの摩耗の有無程度，回転子の中心軸のずれの有無程度，塵埃の有無程度などを点検することなどであり，塵埃がたまっている場合には，電動機の性質などに応じて，機械を動かしていないタイミングで，エアブローや掃除機による吸引をして電動機内を清掃すること，作業員は，エアブローの際，飛散する粉じんが多いので，ガーゼマスクを着用し，その上からタオルを巻くなどしていたが，暑い季節には，マスクを着用しないことがあったことが認められる。
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そうすると，亡Ｄについては，のとおり，ブレーキライニング方式が採用されているモーターのブレーキパッドに使用されている石綿が摩耗により粉じんとなり得ること，開放型の電動機に各工程で生じたタルクないし石綿粉じんが溜まっていた可能性を否定することまではできないことから，電動機内をエアブローした際に飛散したタルクないし石綿粉じんを吸入し，タルクに不純物として含まれる石綿ないし石綿にばく露した可能性は否定できない。
エ亡Ｅの石綿ばく露状況
亡Ｅは，神戸工場で，昭和２０年４月から昭和４２年ころまでの間はタイヤ成形作業に，昭和４２年ころから昭和５３年ころまでの間はポケット貼り作業に，それぞれ従事していた。
のとおり，タイヤ成形作業においては，タイヤ成形機のモーターのブレーキパッドに使用されている石綿が飛散し得る状況にあり，ポケット貼り作業においては，ホットナイフボックスの保温材として使用されている石綿や，ナフサが発火した時に用いられるアスベストシートに使用されている石綿，あるいはタイヤ成形機のモーターのブレーキパッドに使用されている石綿が飛散し得る状況にあったことから，亡Ｅは，これら石綿粉じんを吸入し，石綿にばく露した可能性がある。
加えて，証拠（甲Ｇ１３，６１）によれば，亡Ｅは悪性胸膜中皮腫を発症し，これを原因として死亡していると認められるのであり，中皮腫は石綿ばく露を原因とする特異的疾患で，日本では他の原因が極めて稀であること
からしても，亡Ｅは石綿にばく露したと認
められる。
そして，本件全証拠によっても，亡Ｅが，神戸工場の他に，石綿にばく露する機会があったと認めることはできず，上記のとおり，神戸工場内でのばく露の可能性があることを併せ考えれば，亡Ｅの中皮腫は，神戸工場におけ
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る石綿ばく露が原因であると合理的に推認できるというべきである。
オ亡Ｆの石綿ばく露状況
亡Ｆは，昭和３６年６月１日に被告に採用され，神戸工場で，同日から昭和３９年２月９日までの間と同年８月１０日から昭和４９年５月１９日までの間は技術員として，昭和５５年７月１５日から昭和６２年４月１２日までの間は課長代理として，電気ないし動力関係の職務に従事していた。証拠（甲Ｈ４，亡Ｆ本人）及び弁論の全趣旨によれば，亡Ｆの事務机は工務部２階にあったが，実際に事務机で作業するのは全体の３割程度で，残りは本館などの工場内を行き来していたこと，亡Ｆは，技術・設計に従事するスタッフ部門の一員として業務に従事し，電気関係の仕事として，設計，保守点検，電力使用の許認可に関する官公庁との折衝や申請手続などを行い，動力関係の仕事として，薬品自動計測機の設置・試運転と保守管理，ボイラーや加硫機などの保守管理に関する仕事，配管の保温材の要否の判断，集じん機の点検などを行っていたこと，電力関係の仕事に関して，電動機の点検ないし調査をするにあたり，電動機の部品交換や清掃は亡Ｄら保守点検作業を行う現業部門が担当する仕事であり，亡Ｆの仕事ではなかったものの，日常的に電動機の部品交換や清掃作業に立ち会っていたことが認められる。そうすると，亡Ｆは，電動機のエアブローに立ち会った際に，ブレーキパッドに使用されている石綿が摩耗して発生した石綿粉じん，あるいは，開放型の電動機に入り込んだ各工程で生じたタルクないし石綿粉じんを吸入してタルクに不純物として含まれる石綿ないし石綿にばく露した可能性がある。また，証拠（甲Ｈ４，亡Ｆ本人）によれば，亡Ｆは，動力関係の仕事について，週に１回のペースで，保温材の交換の要否を目視と触診によって確認し，カバーがされており外部に露出していない石綿保温材についてもカバーを外して確認していたこと，さらに自身で直せるほどの小さなほころびであれば，アスベストテープなどを貼って補修していたこと，集じん装置の点検
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作業で，本館１階のフェスツーンバーの集じん装置などの布製のバグフィルターの汚れを定期的に目視し，汚れの程度によって自身でバグフィルターの汚れを叩いて落とすかバグフィルターの交換が必要であるかを判断していたことが認められる。
そうすると，亡Ｆは，保温材に使用されている石綿を直接取り扱っており，上記のとおり，フェスツーンバーでの冷却乾燥の過程においてタルク粉じんが多量に飛散する状況にあり，集じん装置のバグフィルターにも多量のタルク粉じんが付着していたと合理的に推認できるから，これらの作業中に，タルクないし石綿粉じんを吸入し，タルクに不純物として含まれる石綿ないし石綿にばく露したといえる。
なお，原告らは，亡Ｆが，バンバリーミキサーに投入する薬品自動計測機の設置や試運転の業務を担当した際に，タルク粉じんを吸入したと主張するが，自動車用タイヤの原材料にタルクが使われていたと認めるに足りないことは上記ｅのとおりであるから，採用できない。
カＸ２３の石綿ばく露状況


Ｘ２３は，神戸工場において，昭和３３年１月６日から昭和５１年８月３１日までの間は材料班の業務に従事し，同年９月１日から昭和６３年２月１日までの間はＢＯＭ班に所属し加硫工程の業務に従事していた。なお，Ｘ２３は，昭和４８年から加硫工程の業務に従事していた旨陳述ないし供述するが，これを裏付ける的確な証拠はないため，採用できない。証拠（甲Ｉ２０，Ｘ２３本人）によれば，Ｘ２３は，材料班では，ポケット成形に必要なプライロールを用意する業務に従事していたと認められる。
成形工程においては，ホットナイフボックスの保温材
として使用されている石綿，ナフサが発火した時に用いられるアスベストシートに使用されている石綿や，タイヤ成形機のモーターのブレーキパッドに使用されている石綿が飛散し得る状況にあったから，Ｘ２３が，材料班にお
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ける業務によって石綿にばく露した可能性は否定できない。
また，加硫工程では，インサイドペイントが乾燥す
るなどして，タルク粉じんが飛散しており，また，加硫機の保温材やブレーキライニングに用いられていた石綿が粉じんとなって飛散していた可能性があるから，Ｘ２３は，加硫工程の業務に従事していた際にも，タルク粉じんに不純物として含まれる石綿ないし石綿粉じんを吸入し，石綿にばく露した可能性がある。
キ亡Ｂの石綿ばく露状況
亡Ｂは，泉大津工場において，昭和２７年６月７日の入社から昭和５７年１月までの間はタイヤ成形作業等に従事し，同月から平成元年１月までの間は管理職としての職務に従事していた。
証拠（甲Ｄ４，２３，２６，証人Ｋ）によれば，亡Ｂは，入社直後の数か月間，成形後の生タイヤの内側にインサイドペイントを刷毛で塗る作業を行っていたこと，インサイドペイントの作製のため，原料となるタルクを袋からインサイドペイントを作製する缶に投入するときにタルク粉じんが飛散していたことが認められる。このように，亡Ｂは，タルクに不純物として含まれる石綿を吸入し，石綿にばく露した可能性がある。
また，証拠（甲Ｄ４，２３）によれば，泉大津工場においては，亡Ｂが昭和５６年に管理職となった後，５Ｓ運動（整理，整頓，清潔，清掃，しつけ）が行われ，管理職も率先して工場内の清掃を行っていたことが認められる。このように，亡Ｂは，泉大津工場内に飛散していたタルクないし石綿粉じんを吸入し，タルクに不純物として含まれる石綿ないし石綿にばく露した可能性がある。
加えて，証拠（甲Ｄ９，１９）及び弁論の全趣旨によれば，亡Ｂは，胸膜中皮腫を発症し，これが原因で死亡していると認められるところ，中皮腫は石綿ばく露を原因とする特異的疾患で，日本では他の原因が極めてまれであ
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ることから，亡Ｂは石綿にばく露したと認
められ，このことも，亡Ｂが泉大津工場で石綿にばく露したことを推認させる。
これに対し，被告は，亡Ｂが自宅付近にある日本タルク株式会社大阪工場及び大阪製鎖造機株式会社本社工場からの環境ばく露若しくは泉大津工場の前の勤務先である東洋製綱株式会社で石綿にばく露した可能性があると主張するが，いずれも亡Ｂの自宅と隣接もしていないし通勤経路にもないこと（Ｘ３）からすると，これらは抽象的な可能性にとどまり，上記認定を覆すに足りないというべきであり，被告の主張は採用できない。
本件被用者らの疾病と石綿ばく露との間の因果関係
ア判断の前提となる事実，証拠（甲Ｂ１７，Ｆ１８，乙Ｃ１ないし８，１５ないし２５）及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。
肺がんに関する医学的知見
ａ平成１８年報告書（乙Ｃ４）では，要旨，次のとおり報告されている。肺がんの原因は，石綿以外にも多くあるが，石綿以外の原因による肺がんを医学的に区別できない以上，肺がんの発症リスクを２倍以上に高める石綿ばく露があった場合をもって，石綿に起因するものとみなすことが妥当であり，ヘルシンキ基準における石綿繊維２５本／ｍｌ×年は，発症リスクを２倍にするばく露量としては妥当と考える。２５本／ｍｌ×年に相当する指標としては，胸膜プラーク画像所見等，肺内石綿繊維数，石綿肺所見，石綿ばく露作業従事期間があり，それぞれ，次のように考えられる。
①胸膜プラーク画像所見等を指標とする考え方
胸膜プラークは，ばく露開始から年数が経過することによって発生し，低濃度のばく露でも発生することがある。胸膜プラークがあることだけをもって肺がん発症リスクが２倍になる石綿ばく露があったと
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はいえない。
ただし，胸部エックス線写真又はＣＴ画像で明らかな胸膜プラークがある場合で，胸部エックス線写真で１／０以上（じん肺法上の第１型以上）相当の所見があって，かつ，ＣＴ画像で肺の線維化所見が認められるものについては，肺がんの発症リスクが２倍以上になるといえる。
②肺内石綿繊維数を指標とする考え方
ヘルシンキ基準では，肺がんの発症リスクを２倍にする２５本／ｍｌ×年に相当するものとして，以下の知見を示しているところ，ⓑについては，乾燥肺重量１ｇ当たりの石綿小体が５０００～１万５０００本と幅のある値であるが，当検討会としては，最少本数を採用し，乾燥肺重量１ｇ当たりの石綿小体５０００本とするのが妥当と考える。また，気管支肺胞洗浄液中の石綿小体数についても，海外での知見を考慮すると，気管支肺胞洗浄液１ｍｌ中の石綿小体５本以上が妥当である。
ⓐ乾燥肺重量１ｇ当たりの石綿繊維２００万本（５μｍ超）又は
５００万本（２μｍ超）
ⓑ乾燥肺重量１ｇ当たりの石綿小体５０００～１万５０００本（ただし，乾燥肺重量１ｇ当たりの石綿小体数が１万本以下の時にはⓐによる確認が推奨される。）
ⓒ気管支肺胞洗浄液１ｍｌ中の石綿小体５～１５本
③石綿肺所見を指標とする考え方
石綿ばく露作業従事歴のある者の石綿肺（じん肺法上の第１型以上）は，肺がんリスクを２倍以上に高める所見であると判断して差し支えない。
④石綿ばく露作業従事期間を指標とする考え方
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本／ｍｌ×年を単位とする石綿累積ばく露量を算定するには，ばく露濃度とそのばく露期間の情報が必要である。ドイツにおいては，１９７２年から１９９１年の間，ドイツ災害保険研究所が，業種別，職業別，作業別の石綿ばく露データ約２万７０００を収集し，これにより，労災請求者の累積ばく露量を求め，認定しているところ，日本においては，昭和５０年の特定化学物質等障害予防規則改正により作業環境濃度の測定結果の保存義務が３０年に延長される以前のデータはないものと思われるから，職業別等のばく露濃度の程度を数値化することはできない。
ヘルシンキ基準では，肺がんの発症リスクを２倍にする２５本／ｍｌ×年程度の累積ばく露量となるためには，高濃度ばく露１年，中濃度ばく露５年ないし１０年であるとされ，フランスでは，アスベスト製造業，絶縁材作業，石綿除去作業，建築・造船業に１０年以上従事したこと，フィンランドでは，高濃度ばく露作業に１年以上，中等度ばく露作業に１０年以上従事したこと，ベルギーでは，石綿作業に１０年以上従事したことを石綿肺がんの認定要件としている。このような諸外国の状況を踏まえ，現行労災認定基準（平成１５年基準）で示されている原則としておおむね１０年以上のばく露期間をもって肺がんの発症リスクを２倍に高める指標とみなすことは妥当である。もちろん，石綿ばく露作業従事期間だけを判断指標とすることは，石綿作業の内容，頻度，程度によっては，必ずしも２５本／ｍｌ×年を満たすとは限らないことから，胸膜プラーク等の医学的所見を併せて評価することが必要である。
ｂ平成２４年報告書（乙Ｃ５）では，要旨，次のとおり報告されている。平成１８年報告書において採用された肺がんの発症リスクを２倍以上に高める石綿ばく露があった場合に石綿に起因するものとみなす考え方，
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石綿繊維２５本／ｍｌ×年を発症リスクが２倍になる累積ばく露量とみなす考え方は，それぞれ妥当と考える。
①石綿肺所見の指標
平成１８年基準において採用された石綿ばく露作業従事歴のある者の石綿肺（じん肺法上の第１型以上）は，肺がん発症リスクを２倍以上に高める所見であるとする考え方は，今後においても維持するのが妥当である。
②胸膜プラーク所見の指標
研究報告を検証したところ，平成２３年の廣島，由佐らが行った胸膜プラークと石綿小体濃度の関係についての症例研究では，胸部正面エックス線写真により胸膜プラークと判断できる明らかな陰影が認められた事例（１６１例中３２例）については，その８７パーセントが石綿小体数５０００本以上であったと報告している。また，左右いずれか一側の胸部ＣＴ画像上，胸膜プラークが最も広範囲に描出されたスライスで，胸膜プラークの範囲が胸壁内側の１／４以上の事例（１６８例中５５例）については，その７３パーセントが石綿小体数５０００本以上であったと報告している。また，平成２１年，Ｐａｒｉｓらは，過去に石綿ばく露作業に従事した者５５４５人を対象に，ＨＲＣＴで胸膜プラークを調べた結果，胸膜プラーク有所見率とばく露開始からの期間及び胸膜プラーク有所見率と石綿累積ばく露量との間にそれぞれ個別に相関関係が認められたと報告している。これらの結果は，画像上の胸膜プラークの所見やその範囲と石綿ばく露量との間の相関関係の存在を示しているから，以下のⓐ又はⓑの要件を満たすものは，肺がん発症リスクが２倍になる石綿ばく露があったものとみなして差し支えない。なお，労災補償の対象とするためには，労働者としての石綿ばく露作業従事歴が１年以上あるとの要件
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を付加すべきである。
ⓐ胸部正面エックス線写真により胸膜プラークと判断できる明らかな陰影が認められ，かつ，ＣＴ画像により当該陰影が胸膜プラークとして確認されるもの（胸膜プラークと判断できる明らかな陰影と）。
⒜両側又は片側の横隔膜に，太い線状又は斑状の石灰化陰影が認
められ，肋横角の消失を伴わないこと
両側側胸壁の第６ないし１０肋骨内側に，石灰化又は非石灰化，非対称性の限局性胸膜肥厚陰影が認められ，肋横角の消失を伴わ
ないこと
ⓑ胸部ＣＴ画像で胸膜プラークを認め，左右いずれか一側の胸部ＣＴ画像上，胸膜プラークが最も広範囲に描出されたスライスで，その広がりが胸壁内側の１／４以上のもの。
③肺内石綿繊維数等の指標（省略）
④石綿ばく露作業従事期間の指標
平成１８年報告書では石綿ばく露作業従事期間のみの基準の設定が見送られたが，平成１８年２月９日から平成２２年１１月３０日までに決定した石綿による肺がんの全事案３０３０件のデータを収集・分析し，石綿ばく露作業従事期間のみで肺がん発症リスク２倍となる基準が設定できるかを検討した。労働者が従事していた作業の種類ごとに分類の上，各事例の石綿小体数が５０００本に到達する期間を推定して比較したところ，「石綿糸，石綿布等の石綿紡織製品製造作業の従事者」９例のうち８例が５０００本到達期間４．１３年以下，「石綿セメント又はこれを原料として製造される石綿スレート，石綿高圧管，石綿円筒等のセメント製品の製造工程における作業」の従事者６例のうち５例が５０００本到達期間３．４４年以下，「石綿の吹付け
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作業」の従事者９例すべてが５０００本到達期間７．３４年以下であり，そのうち８例は３．１３年以下という結果が得られたが，これ以外の作業の従事者については，石綿小体数が５０００本以上に到達する期間に大きな差が認められ，作業内容や従事頻度により累積ばく露量が大きく異なることが改めて示唆されており，石綿ばく露作業従事期間によって累積ばく露量を推定することは，現在までに日本で得られた知見からは適当ではない。
⑤胸膜プラーク＋石綿ばく露作業従事期間１０年の指標平成１８年基準は，昭和５３年から続く運用と平成１８年報告書の内容を踏まえて，医学的所見と石綿ばく露作業従事期間を組み合わせて労災認定基準として設けられている。


労災認定基準としての妥当性を検証するため，平成１８年２月９日から平成２２年１１月３０日までに決定した石綿による肺がんの全事案３０３０件のうち，「胸膜プラーク＋石綿ばく露作業従事期間１０年以上」の要件を満たし，かつ，石綿小体数が明らかになっている１３０件を分析したところ，石綿小体数５０００本以上のものが９４件（７２．３パーセント），５０００本未満のものが３６件（２７．７パーセント）という結果が得られ，この要件は，概ね肺がんのリスクを２倍に高める累積石綿ばく露量の指標として現時点では一定の評価ができるものと考える。
なお，「胸膜プラーク＋石綿ばく露作業従事期間１０年以上」の要件における胸膜プラークの所見は胸部ＣＴ等の画像では確認されないが，手術時等に肉眼で確認されたものも含むとされているところ，上記廣島，由佐の報告では，左右いずれか一側の胸部ＣＴ画像上，胸膜プラークが最も広範囲に描出されたスライスで，胸膜プラークの範囲が胸壁内側の１／４以上のものについては，ほとんどの例で石綿小体
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が１０００本／ｇ（乾燥肺重量）以上，中央値は５６２６本／ｇ（乾燥肺重量）であったのに対し，肉眼的に胸膜プラークが確認された６１例のうち２５例では胸部ＣＴ画像で胸膜プラークを検出できず，それらの石綿小体の中央値は６１２本／ｇ（乾燥肺重量）であったことから，今後，肉眼的にしか見えない胸膜プラークと画像で認められる胸膜プラークを同一に扱うべきかどうかについてもさらに検討する必要があると考える。
ｃ喫煙との関係について
がんは，日本における死因の第１位であり，肺がんは，平成２５年において，がんの中でも，男性の死亡数１位，女性の死亡数２位，男女計の死亡数１位の疾患である。
喫煙は，肺がんの重要な危険因子とされており，現在，喫煙と肺がんの因果関係は多くの疫学的研究及び実験的研究でほぼ確立されており，種々の疫学調査において，喫煙量と肺がん死亡率との間に，用量－反応関係がみられ，１日喫煙本数が多いほど，喫煙期間が長いほど，ブリンクマン指数が高いほど，肺がん死亡リスクが高いことが明らかになっている。ブリンクマン指数は「１日の喫煙本数×喫煙年数」によって求められるが，ブリンクマン指数が４００を超えると肺がんの発生危険度が確実に上昇することが明らかになっている。なお，日本人における全肺がんに占める喫煙起因の肺がんは，男性で６９．２パーセントという報告もある。
また，肺がん発症における喫煙と石綿の関係は，相加的よりも相乗的に作用すると考えられており，喫煙歴も石綿ばく露歴もない人の発がんリスクを１とすると，喫煙歴があって石綿ばく露歴がない人では１０．８５倍，喫煙歴がなく石綿ばく露歴がある人では５．１７倍，喫煙歴も石綿ばく露歴もある人は５３．２４倍になるという研究報告もある。
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石綿肺に関する医学的知見
ａ石綿健康被害救済法が施行されてから，中央環境審議会石綿健康被害判定小委員会において，指定疾病について医学的判定のための審議を行っているところ，平成２６年６月２４日付け医学的判定に係る資料に関する留意事項（乙Ｃ２５）として，石綿肺に関して，要旨，次のとおり記載されている。
石綿肺は，石綿を大量に吸入することによって発生するびまん性間質性肺炎・肺線維症である。石綿肺に特徴的な放射線画像所見は報告されているものの，通常，「石綿以外の原因によるびまん性間質性肺炎・肺線維症の可能性がない」と診断できる特異的な所見はないとされており，臨床像や放射線画像所見から石綿肺を疑う場合であっても，石綿以外の原因による又は原因不明のびまん性間質性肺炎・肺線維症等との鑑別に十分留意し，また，大量の石綿へのばく露歴があることを確認することが極めて重要である。
①画像所見
一般に石綿肺の胸部単純エックス線所見は，下肺野優位の線状影，網状影（以下，これらを「不整形陰影」という。）を呈するが，胸部の所見をより適確に把握するためには，ＣＴ画像を確認することが必要であり，ＨＲＣＴが特に有用である。
下肺野優位の不整形陰影は，特発性肺線維症等でも見られる所見であり，石綿肺との鑑別を困難にしている。このため，両者の鑑別を行うには，胸部単純エックス線写真だけでは限界があり，少なくともＣＴが必要である。
石綿肺のＨＲＣＴ所見としては，小葉内網状影，小葉間隔壁の肥厚，胸膜下線状影，胸膜に接した結節影，スリガラス影，嚢胞，肺実質内帯状影，蜂窩肺等が挙げられるが，これらの所見は特発性肺線維症等
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にも見られ，必ずしも石綿肺に特異的なものではないことに留意すること。
②他疾患との鑑別について
石綿肺は，病態としては，びまん性間質性肺炎・肺線維症の一種であるから，医学的判定に当たっては，石綿以外の原因による，あるいは原因不明の，びまん性間質性肺炎・肺線維症との鑑別が必要である。また，老齢の患者，初期の左室不全の患者，重喫煙者等においても，放射線画像上，石綿肺に類似した不整形陰影が下肺野に見られることから，これらの病態との鑑別も必要である。
③大量の石綿ばく露の確認について


石綿肺は，一般的に大量の石綿ばく露によって発症することが知られており，医学的判定においては，原則的には職歴等から，大量の石綿のばく露があったことを確認するものであるが，医療機関においてばく露に関する情報や石綿小体・石綿繊維による医学的所見等を確認している場合には，積極的に資料を提供することが望ましい。ｂ石綿肺の診断にＨＲＣＴは有用であるが，その所見は特異的でなく，肺野所見だけからでは特発性肺線維症との鑑別は困難であり，特発性肺線維症との鑑別には石綿粉じんのばく露歴やＣＴ上の胸膜プラークの有無が重要になるとされていると指摘する文献（「石綿ばく露と石綿関連疾患―基礎知識と補償・救済」，甲Ｂ１７）もあり，上記文献には，平成１６年のＡＴＳガイドラインでは，①ＨＲＣＴを含む画像診断手法か病理組織学的所見のいずれかによる形態学的エビデンス，②職業あるいは環境性のばく露歴と妥当な潜伏期間，胸膜プラークなどのばく露のマーカー，石綿小体の検出などによる蓋然性のある因果関係のエビデンス，③他の疾患の鑑別，という診断基準が採用されており，この診断基準によると，ＨＲＣＴで線維化所見が認められ，かつ胸膜プラークやびまん
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性胸膜肥厚が認められるか，ＢＡＬなどで石綿小体を認める場合は石綿肺と診断してよいことになる旨の記載もある。
イ訴訟上の因果関係の立証は，一点の疑義も許されない自然科学的証明ではなく，経験則に照らして全証拠を総合して検討し，特定の事実が特定の結果発生を招来した関係を是認し得る程度の高度の蓋然性を証明することであり，その判定は，通常人が疑いを差し挟まない程度に真実性の確信を持ちうるものであることを必要とするものと解される（最高裁判所昭和５０年１０月２４日第二小法廷判決・民集２９巻９号１４１７頁）ところ，疾病ごとに本件被用者らの石綿ばく露と発症の因果関係について，順次検討する。
ウ肺がんについて
まず，本件被用者らのうち，肺がんを発症した者につき，石綿ばく露と肺がん発症との因果関係について，確立された医学的知見を前提に，本件被用者らの肺がん発症が神戸工場での勤務に起因するものであることが高度の蓋然性をもって証明されたといえるかを検討する。
具体的には，肺がんの発症リスクを２倍以上に高
める石綿ばく露があった場合をもって石綿に起因するものとみなす考え方，石綿繊維２５本／ｍｌ×年は肺がんの発症リスクを２倍にするばく露量とみなす考え方が，肺がんの石綿起因性に関し，確立された医学的知見というべきであるところ，平成２４年報告書において示されている知見（上記に照らして，平成２４年基準に定められる累積ばく露
量の指標が実質的に認められるか否かを検討するのが相当である。これに対し，原告らは，石綿ばく露作業従事期間をことさら重視するが，日本においては，平成２４年時点においても，石綿ばく露作業従事期間のみが，累積ばく露量の指標となるという医学的な知見が確立しているとは認められず，採用できない。
亡Ａの疾病との間の因果関係
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ａ判断の前提となる事実及び証拠（甲Ｃ６，１０）によれば，亡Ａは，平成１４年１月３０日に肺がん（扁平上皮がん）と診断され，平成１５年３月３１日，肺がんによって死亡したものと認められるから，肺がんと石綿ばく露との間の因果関係を検討する。
ｂ亡Ａの石綿ばく露状況によれば   ア），亡Ａは，神戸工場の成形工程で，約２６年間，タイヤ成形作業に従事してきたもので，ブレーキパッドに使用されていた石綿が摩耗し，粉じんとなって飛散しており，これを上記期間中に吸入した可能性は否定できない。
しかし，石綿ばく露作業従事期間は１０年間を超える長期間であるものの，石綿飛散状況に照らして，亡Ａがばく露したと考えられる石綿粉じんの量がそう多くはないと推認できること，また，神戸工場内には粉じんが多く発生していたといえども，その粉じんの中心がタルクないし石綿とまで認められないことは上記のとおりであるから，仮に，亡Ａが，神戸工場内の他の工程で発生した粉じんを吸入していたとしても，多量の石綿にばく露したとまで推認することはできず，この点は，平成２４年基準に定められた累積ばく露量に相当するか否かの判断においても，斟酌されるべきである。
ｃ労災医員は，「被災者は，昭和２５年７月より昭和５４年までタイヤ成形作業にてアスベスト含有のタルクを使用し，石綿ばく露を受けたが，平成１３年１１月１日の胸部エックス線では，右下葉に腫瘤影を認めるが，左右下肺野外側部に１／１程度の不整影を認め，石綿肺も疑われる。平成１４年５月２９日の胸部ＣＴでは，左右の胸膜にプラークの散在を認めると共に，左右肺野に軽度の蜂巣形成を認める。右下葉には腫瘤影が認められる。兵庫県立がんセンターの医師意見書によると，肺がんの診断は，平成１４年１月２５日の細胞診及び組織診により，原発性扁平上皮がんと確診され，また，ＣＴ上慢性の間質性変化と気腫化を認める
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ことが記されている。以上より，本例は，石綿肺及び胸膜プラークを有する被災者に発生した原発性肺がんであり，労災認定基準を満足するものと思料する。」旨の意見を述べる（甲Ｃ１５）。しかし，亡Ａを診断した兵庫県立がんセンターの医師が，胸部エックス線検査，胸部ＣＴ検査では明らかな胸膜プラークを認めない，明らかにじん肺の所見があるとはいえないがあえて区分すれば第１型であるとの意見を述べていること（甲Ｃ１０）を踏まえれば，亡Ａについて，高濃度ばく露の指標となりうる胸膜プラークは認められないというべきである。さらに石綿肺の所見については労災医員が「疑い」との意見を述べているにすぎず，根拠として挙げられる症状も，石綿肺に特有の症状ではな
），上記兵庫県立がんセンターの医師も明らかにじ


ん肺の所見があるとの意見を述べていないことに加え，亡Ａの従事していた作業内容に照らし，多量の石綿にばく露したとまで推認することはできないこと（上記ｂ）からすれば，亡Ａに，石綿肺の所見があるともいえない。また，労災医員の意見は，亡Ａが従事したタイヤ成形作業においてタルクを使用していたことを前提にしているところ，タイヤ成形作業においてタルクは使用されていないから，前提を異にするといわざるをえない。
ｄそうすると，亡Ａに関しては，明らかなものとはいえない胸膜プラークがあり，１０年以上にわたり石綿ばく露作業に従事しているものの，多量の石綿にばく露したとは推認することができず，肺がんの発症リスクを２倍以上に高める石綿ばく露があった場合に肺がん発症を石綿に起因するものとみなし，石綿繊維２５本／ｍｌ×年を発症リスクが２倍になる累積ばく露量とみなす平成２４年基準の趣旨からすると，亡Ａに関しては，平成２４年基準に定められる累積ばく露量の指標を実質的に満たしているとはいい難いところがある。
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ｅ加えて，証拠（甲Ｃ１１）によれば，亡Ａは，５３年間にわたって，１日１５本ないし２０本の煙草を吸っていたと認められるところ，そのブリンクマン指数は，１日の喫煙本数を１５本として算出しても７９５となり，肺がんの発生危険度が確実に上昇するブリンクマン指数４００を優に超えていることからすると，肺がんの発症が喫煙に起因するものであるとの疑いも拭えない。
ｆ以上を総合すると，亡Ａの肺がん発症が神戸工場での勤務に起因するものであることが高度の蓋然性をもって証明されたといえないから，Ｘ１及びＸ２の被告に対する不法行為ないし債務不履行に基づく損害賠償請求は，その余の点を判断するまでもなく理由がない。
亡Ｃの疾病との間の因果関係
ａ判断の前提となる事実及び証拠（甲Ｅ９，１１）によれば，亡Ｃは，平成１１年１１月１８日に右肺がんと診断され，平成１２年４月２５日，死亡したことが認められるから，石綿ばく露との因果関係を検討する。ｂ亡Ｃの石綿ばく露状況によれば   イ），亡Ｃは，約３３年間，混合工程でゴム練り作業に従事し，混合工程で使用されていたタルク粉じんを吸入したといえるところ，混合工程においてはタルク粉じんの飛散量が多かったと推認されることから，１０年間を優に超える長期間，多量のタルク粉じんを吸入し，不純物として含まれる石綿にばく露したものと認められる。なお，亡Ｃは，石綿そのものよりも主にタルクに不純物として含まれる石綿にばく露しているが，多量のタルク粉じんを吸入したことによる石綿ばく露量は相当量に達しているものと推認できる。ｃ労災医員は，「被災者は，昭和２３年７月より昭和５６年４月までの約３２年９か月間，生ゴム生成作業に従事し，タルク中の石綿のばく露を受けたが，平成１２年４月２５日，肺がんのため死亡した。以前の画像は全て破棄されており，診療録のみ残存しているので，診療録を検討123/15
すると，平成１２年１月１８日の開胸手術記録中に，“臓側，壁側胸膜に白色陶磁器様の扁平な結節多数”との記載があり，胸膜プラークのことと思われる。また，東神戸病院の医師意見書にも，開胸手術にて多数のプラークを確認と記されている。肺がんについては，原発性肺扁平上皮がんとの記載があり，死因も肺がんである。同時に胃がんの存在も認められたが手術により完全に摘出されており，直接死因とは関連が少ないものと判断される。以上より，本例は胸膜プラークを有する被災者に発生した原発性肺がんであり，労災認定基準を満足するものと思料する」旨の意見を述べた（甲Ｅ１２）。
ｄ以上によれば，亡Ｃについては，ばく露した石綿の量も相当量に達しているものと推認でき，さらに医学的にも多数の胸膜プラーク所見による裏付けがあるといえ，平成２４年基準に定められる累積ばく露量の指標が実質的に認められるというべきであるから，亡Ｃの肺がん発症が神戸工場での勤務に起因することが高度の蓋然性をもって証明されているといえる。
ｅこれに対し，被告は，①胸膜プラークがＣＴ画像等によって確認されていないこと，②亡Ｃの喫煙歴からすると喫煙が肺がん発症リスクを高めた可能性が高いことを指摘して，因果関係は立証されていないと主張する。しかし，①平成２４年報告書には，肉眼的には確認できるがＣＴ画像上明らかでない胸膜プラークについて，他の胸膜プラーク所見と同様に扱ってよいか今後の検討が必要である旨指摘されているものの亡Ｃの場合には，ＣＴ画像等がすでに破棄されているという理由でＣＴ画像等による胸膜プラーク所見が明らかにならないのであるから，そもそも上記指摘の妥当する事案と解すべきではないし，担当医師が，肉眼で多数の胸膜プラークを認めている以上，ＣＴ画像上も明らかな胸膜プラークとして確認できたと考え得ることも踏まえると，被告の主張は採用で
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きない。また，②累積ばく露量の指標が認められる場合には肺がんの発症リスクを２倍以上に高める石綿ばく露があったとして石綿に起因するとみなすという考え方を前提にすれば，累積ばく露量の指標が実質的に認められる亡Ｃについて，その喫煙歴をもって，石綿起因性を否定することはできず，被告の主張は採用できない。
亡Ｄの疾病との間の因果関係
ａ判断の前提となる事実及び証拠（甲Ｆ１３）によれば，亡Ｄは，平成１７年４月１２日に右肺扁平上皮がんと診断され，同年７月３日，上記疾病により死亡したことが認められるから，石綿ばく露との間の因果関係を検討する。


ｂ亡Ｄの石綿ばく露状況によれば   ），亡Ｄは，神戸工場において，約３９年間，電気設備保守業務に従事してきたものであり，電動機のエアブローの際に，ブレーキパッドに使用されていた石綿が摩耗したことによって生じた石綿粉じんや電動機内に堆積したタルクないし石綿粉じんが飛散し，これを上記期間中に吸入した可能性は否定できない。しかし，石綿ばく露作業従事期間は１０年間を超える長期間ではあるものの，飛散する可能性のあるタルクないし石綿粉じん量がそう多くはないと推認できることや，粉じんがたまっている場合に実施されるエアブローの頻度もそう多くはないとみられることに照らすと，電気設備保守業務により亡Ｄがばく露したと考えられる石綿の量が多量であると推認することはできず，この点は，平成２４年基準に定められた累積ばく露量に相当するか否かの判断においても，斟酌されるべきである。ｃ労災医員は，「被災者は昭和２０年１１月より昭和５９年１０月までの３９年間，神戸工場において，石綿やタルクの使用されている職場で，電気設備の作業に従事し石綿にばく露している。平成１５年８月２１日より非ホジキン性悪性リンパ腫と診断され治療を受けていたが，平成１125/15
７年４月１２日右肺扁平上皮がんと診断され，同年７月３日死亡された。カルテコピー，医師意見書，胸部レントゲン写真，胸部ＣＴ写真より検討した。肺がんと診断されるまでの経過は，平成１５年８月２１日から非ホジキン性悪性リンパ腫と診断され治療を受けていた。治療により，悪性リンパ腫によるリンパ節腫大は縮小し治療効果を認めていたが，右下葉の腫瘤影は増大を認めるため肺がんが疑われ，４月１３日生検が行われ，扁平上皮がんと診断されている。その後腫瘤影の増大，腹膜播種を認め７月３日死亡された。平成１６年８月１２日の胸部レントゲン写真では，両下肺野に線状網状影を認め，石綿肺の所見と考えられる。胸膜プラークは認められない。平成１６年１１月２４日の胸部ＣＴ写真では，右下葉の腫瘤影，右胸水貯留を認める。両側下葉に線状，網状影を認め，石綿肺の所見と考えられる。肺がんに関しては，検査で他に原発と考えられる所見を認めず，原発性肺がんと診断して妥当と考えられる。また，死亡原因もホジキン病は治療によりコントロールされている状態であり，肺がんの急速な進行による死亡と考えられる。したがって，本件は，１０年以上の石綿ばく露歴を認め，石綿肺所見が確認されるので，原発性肺がんの発症及び肺がんによる死亡と業務との間に相当因果関係が存在すると判断される。」旨の意見を述べている（甲Ｆ１３の１０）。しかし，労災医員が，石綿肺の所見の根拠として挙げる症状は，石綿肺に特有の症状ではないこと（），亡Ｄには胸膜プラークや石綿小体・石綿繊維の所見がないこと（甲Ｆ１２），亡Ｄが電気設備保守業務によりばく露したと考えられる石綿の量が多量とは推認できないこと，亡Ｄの診断をした神戸市立中央市民病院の医師はじん肺の所見を否定していること（甲Ｆ１３の９）を併せ考えれば，亡Ｄについて，石綿肺の所見があると認めることはできない。
ｄそうすると，亡Ｄに関しては，平成２４年基準に定められる累積ばく
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露量の指標を実質的に満たしているとはいい難い。
ｅさらに，証拠（甲Ｆ１３の１１）及び弁論の全趣旨によれば，亡Ｄは，７５歳の時点で，１日２０本程度のたばこを吸っていたことが認められ，喫煙年数までは判然としないものの，喫煙による肺がんの発症リスクも相当程度認められるというべきである。
ｆ以上を総合すると，亡Ｄの肺がん発症が神戸工場での勤務に起因するものであることが高度の蓋然性をもって証明されたといえず，Ｘ７，Ｘ８及びＸ９の被告に対する不法行為ないし債務不履行に基づく損害賠償請求は，その余の点を判断するまでもなく理由がない。
Ｘ２３の疾病との間の因果関係
ａ判断の前提となる事実及び証拠（甲Ｉ１０）によれば，Ｘ２３は，平成２７年５月２２日に実施された病理検査により，扁平上皮がんであるとの診断を受けていることが認められるから，石綿ばく露との間の因果関係を検討する。
ｂＸ２３の石綿ばく露状況によれば（上記   カ），約１８年間従事した材料班での業務により，ホットナイフボックスの保温材やアスベストシートに使用された石綿粉じんを吸入した可能性があり，約１２年間従事した加硫業務により，インサイドペイントに含まれるタルク粉じん，加硫機の保温材に使用されている石綿が劣化して飛散していた石綿などを吸入したといえる。材料班における職務従事期間は約１８年に及んでいるが，多量に石綿が飛散する中で職務を行ったとは認めることができないものの，加硫工程に従事した約１２年については，インサイドペイントに含まれるタルク粉じんなどを日常的に相当量吸入していたものと認められる。
ｃ労災医員は，「被災労働者は昭和３３年１月から平成９年２月まで被告においてタイヤの製造業務に従事した。そのうち昭和５１年９月から
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昭和６３年２月までタイヤの加硫業務に従事し石綿にばく露したと推認される。平成５年食道がんの手術歴がある。平成２７年３月１８日，石綿健康管理手帳による健康診断にて右下葉に異常陰影を指摘されたため，同月２４日，神鋼病院を受診した。画像から肺がんが疑われ，気管支鏡検査が行われるも診断できず，同年５月２２日右下葉切除術が施行された。その病理組織検査では，扁平上皮がんと診断され，食道がんの転移より原発性肺がんを考えるとのコメントがある。同年３月１８日の胸部エックス線検査では，肺がん，胸膜プラーク，石綿肺を疑う所見はみられない。同日の胸部ＣＴでは右下葉に結節がみられ，手術で診断された肺がんの病変と考えられる。両側に胸膜プラークがみられるが，石綿肺の所見はみられない。食道がんの手術から２２年経過しており，食道がんの肺転移とするより，画像，病理医の診断とあわせ，原発性肺がんと診断することが妥当と考えられる。１０年以上の石綿ばく露歴を有し，画像で胸膜プラークがみられる労働者に発症した原発性肺がんであり，その発症と業務との間に相当の因果関係を有すると判断できる。」旨の意見を述べている（甲Ｉ１１）。また，主治医である神鋼記念病院の医師は，ＣＴ画像上，平成２４年基準における明らかな胸膜プラーク所見には該当しない胸膜プラークがあり，両側肺にある網状影は石綿肺に伴う変化と考えられるとの意見を述べている（甲Ｉ１０）。ｄ以上によれば，Ｘ２３については，ばく露した石綿の量も相当量に達しているものと推認でき，ＣＴ画像上，胸膜プラーク所見が認められ，相当程度の石綿ばく露のある作業への従事期間が１０年を超えるので，平成２４年基準に定められる累積ばく露量の指標が実質的に認められるというべきであるから，Ｘ２３の肺がん発症が神戸工場での勤務に起因することが高度の蓋然性をもって証明されているといえる。ｅこれに対し，被告は，石綿起因性を認めるためには，明らかな胸膜プ
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ラーク所見を要すると主張するが，平成２４年報告書によっても，明らかな胸膜プラークは短期間でも石綿起因性を認めるための要件となるが，画像上の胸膜プラークに明らかな陰影が認められず，あるいは胸膜プラークが最も広範囲に描出されたスライスで胸膜プラークの範囲が胸膜内側の１／４以上でないことが石綿起因性そのものを否定する根拠にはならず，採用できない。
エ石綿肺について
判断の前提となる事実及び証拠（甲Ｈ１，２）によれば，亡Ｆは，平成２６年８月２５日，肺部エックス線写真像の所見が，小陰影の区分が粒状影（区分１，タイプｒ），不整形陰影（区分１），大陰影の区分がＣの第４型（じん肺による大陰影の大きさが一側の肺野の３分の１を超えるもの）で，じん肺による著しい肺機能の低下がある障害と診断されたこと，同年１２月１０日，じん肺管理区分を管理４とするじん肺管理区分決定がされたこと，平成２０年３月３日及び同年１１月２７日の胸部ＣＴでは，胸膜プラークが存在すると確認されていることが認められる。亡Ｆの石綿ばく露状況によれば（上記オ），約２０年間，神戸工場で，技術員ないし課長代理として，電気ないし動力関係の仕事に従事しており，電動機のエアブローへの立会い，保温材としてのアスベストテープの点検，フェスツーンバーの集じん装置におけるバグフィルター等の清掃等の業務の際に，石綿粉じんないしタルク粉じんを吸入しているものと推認でき，さらに上記作業の合計期間が２０年と長期間に及んでいること，各作業は頻度が高いとまでは推認できないが，それぞれタルクないし石綿粉じんを直接吸入する可能性が高い作業であることを踏まえると，亡Ｆは，一定量の石綿粉じんを継続的に長期間ばく露し続けたものと推認される。上記ア，亡Ｆには，じん肺と胸膜プラークの所見が認められ，さらに累積ばく露量も相当程度であることから，これらを併せ考
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えると，亡Ｆは，神戸工場による作業により石綿にばく露し，石綿肺を発症したと認めるのが相当である。
これに対し，被告は，亡Ｆが発症したじん肺が石綿肺であると認めるに足りないと主張する。しかし，上記のとおり，亡Ｆには石綿ばく露の指標とされる胸膜プラークの所見も認められることや，じん肺としてその他に考えられるのは，珪肺やベリリウム肺であるが，珪肺は遊離珪酸を原因とし鉱山労働者や石切作業者にみられるもので，ベリリウム肺はベリリウムを原因とし合金・セラミック製造業者などがハイリスクであるとされているところ，本件全証拠によっても，亡Ｆが，珪肺ないしベリリウム肺を発症し得る作業に従事していたとは認められないことも併せ考えると，亡Ｆのじん肺は，石綿肺であると合理的に推認でき，被告の主張は採用できない。
オ中皮腫について
亡Ｂの疾病との間の因果関係
上記のとおり，亡Ｂは，泉大津工場で石綿にばく露し，胸膜中皮腫を発症したのであるから，石綿ばく露と疾病との間に，因果関係が認められる。
亡Ｅの疾病との間の因果関係
上記のとおり，亡Ｅは，神戸工場で石綿にばく露し，悪性胸膜中皮腫を発症したのであるから，石綿ばく露と疾病との間に，因果関係が認められる。
２判断の前提となる事実，証拠（甲Ｂ４，５，１７，Ｆ５，乙Ｂ１ないし６，Ｃ１１，１２）及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。
ア石綿について
海外における医学的知見等
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ａ石綿肺
イギリスのＭｕｒｒａｙ医師が，１９０６年に石綿紡織工場における労働者の死亡例を解剖した事例として議会の補償委員会に報告したのが最初とされ，１９２４年にイギリスのＣｏｏｋｅが，２０年間石綿紡織工場で働いていた労働者の肺の病理所見を詳細に報告した際に，この疾患を石綿肺と命名し，以後石綿肺の疾患名が確立したとされている。
ｂ肺がん
１９３５年ころから，石綿肺に肺がんを合併した事例が報告されるようになり，１９５５年，イギリスのＤｏｌｌが石綿ばく露と肺がんとの関係を疫学的に立証した。
ｃ中皮腫


１９５９年，ヨハネスブルグで開催された国際じん肺会議において，Ｗａｇｎｅｒらが，南アフリカのクロシロライド鉱山周辺の州で４年間に３３例の胸膜中皮腫を経験し，うち３２例は石綿鉱山の従事者及びその家族，鉱山付近の居住者，石綿運搬従事者などに石綿ばく露歴を認めたことを報告し，次いで，１９６８年に，イギリスの造船所でボイラー関連労働者，整備工などにも胸膜中皮腫の発生をみた旨報告されたことなどから，造船所で働いたことがある従業員の調査が各地で行われるようになり，イギリス，アメリカ，オランダ，西ドイツなどの造船所で働いたことのある従業員に，多数の肺がんや中皮腫による死亡者がいることが明らかにされた。
日本における医学的知見等
ａ石綿肺
日本における石綿肺の最初の報告は，昭和４年の大阪鉄道病院の鈴木らによるものである。その後，石館らが，昭和１２年から昭和１５年に大阪府（泉南地方１１工場，その他の大阪府下２工場，奈良県１工場）
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における石綿工場従業員の検診を実施し，泉南地方の石綿従業員４０３名中，胸部レントゲンで石綿肺が疑われる者１１名，石綿肺の所見が認められる者３８名であったとの報告がなされている。
昭和３１年，旧労働省は，労働衛生試験研究として，石綿肺の診断基準に関する研究班を発足させ，各地の石綿工場の従業員を対象とした調査実施により石綿肺の症例が明らかにされ，昭和３５年のじん肺法制定につながった。
ｂ石綿肺がん及び中皮腫
瀬良らは，昭和３５年，上記石館らの調査の時の受診者が，その後肺がんで死亡したことを報告しており，これが日本における石綿による最初の肺がん症例である。また，大阪府で，昭和４８年になって石綿肺に合併した腹膜中皮腫が，昭和４９年には胸膜中皮腫が，それぞれ報告されている。
日本経済新聞は，昭和４７年９月２９日付け紙面で，自動車のブレーキライニングの成分中約５０パーセントに使用されている石綿は，運転者がブレーキを踏むたびに粉じんとなって大気中に放散され，人体に何らかの悪影響を及ぼすおそれがあるところ，ブレーキ用の石綿による一般大気汚染，その人体に及ぼす影響について組織的研究が行われていないため，公害問題化するに至っていないが，ブレーキメーカーは，欧米ブレーキメーカーとの共同研究，技術情報交換など石綿公害対策に取り組む構えである旨を報道している。
ｃ旧労働省による石綿研究
旧労働省は，昭和３１年，上記の石綿肺の診断基準に関する研究班を発足させた。昭和４７年，ＩＡＲＣ（国際がん研究機関）が石綿の生体影響に関する国際会議を開催し，石綿の発がん性に関する報告書が発刊され，昭和５０年，欧州共同体が「石綿ばく露による公衆衛生上のリス
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ク」に関する専門家会議を開催するなど，石綿の発がん性が広く認知され始めたのを受けて，労働省は，昭和５１年，石綿による健康障害に関する専門家会議を設置し，同会議が昭和５３年９月に提出した報告書を受けて，昭和５３年基準が発出された。
イタルクについて
医学的知見等
ａタルクのじん肺起因物質としての意義に関して，海外では，１９３０年，Ｚａｎｅｌｌｉが，タルク粉じんが固有のじん肺を惹起することを最初に主張し，次いでＭｅｒｅｗｅｔｈｅｒが１９３３年に１１例，１９３４年に１３例のタルク肺を報告しているが，Ｄｒｅｅｓｓｅｎが，１９３３年及び１９３５年に，広汎な報告を発表してから，広く一般の注目を集めるようになった。日本では，石川らが，神戸工場を対象とする昭和２４年調査報告書を作成し，瀬良らが，昭和３０年，滑石粉製造工場における滑石じん肺に関する報告をしている。また，上記昭和２４年調査では，職場別じん肺発生数が８１名中３１名（約３８パーセント）であるが，昭和３４年に神戸工場において１０年後の変動をじん肺の量と質の面で再調査したところ，有所見率が８３．８パーセント（６２名中５２名）に増加したとの調査結果が報告されている。また，昭和３５年３月には，ブリヂストンタイヤ久留米病院の酒井恭次医師が，ゴム工場における滑石肺について，一連の系統的調査を実施し，滑石粉じんの産業衛生学的意義を追究した研究報告を行い，職場の発じん量を１ｃｃ中約４００箇位までに限定すれば，滑石粉じん職場における勤続年数の安全圏は，一応，約５年くらいまでと推定できるようであるが，将来吸じん期間が長期にわたった者の中から，エックス線上Ｓ₄の所見を呈するものが起こり得る可能性について警告する必要があるなどと指摘している。
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ｂ昭和３１年以降，上記の石綿肺の診断基準に関する研究班の活動など，石綿肺をはじめとする各種じん肺の発見とその病理所見の解明が行われ，多くの新しい有害じん肺が発見，検討されて，昭和３５年にじん肺法が制定されるに至った。
滑石肺は，佐野，小山内が，じん肺研究班によって集められた各じん肺の剖検例を検索した際に，じん肺ないしじん肺結核の種類の一つとして確認されている。また，佐野は，昭和３７年の論文（甲Ｂ５）において，じん肺発生の基本共通の因子が粉じんの異物性にあり量的な因子がじん肺の発生と進展に対して重要な役割を果たしている旨述べている。ｃ他方で，昭和４８年ころには，タルクについては，じん肺症の原因になることは比較的まれであり，発がん性はないなどとされている。昭和５３年には，小西池らにより，昭和２８年から昭和５２年までに，国療近畿中央病院へ入院したじん肺患者６１２例のタルク肺患者１７例と外来患者９例を加えた２６例の臨床的考察として，タルク粉じん吸入防止策については，工場におけるじんあい規制を厳守すべきことは言をまたないが，タルク肺の発症には外因のほかに，主として免疫学的な個体の感受性が重要な因子と考えられるところ，これらの問題について研究報告がなく，発がんの問題とともに，今後の検討課題となること，タルク肺は他のじん肺に比して比較的良好な転帰をとるが，エックス線像及び病理学的特徴像はタルク粉じん中の組成，吸入量，期間などに大きく左右されることなどが報告されている。


ｄ平成２０年１２月２８日時点において，タルク肺は，①遊離珪酸を含むタルクの吸入によって引き起こされるタルク珪肺，②石綿を含むタルクの吸入によって引き起こされるタルク石綿肺，③純粋なタルクの吸入によって引き起こされる純粋なタルク肺に分類できるとしたうえで，純粋なタルク粉末は，疫学的研究や動物実験から遊離珪酸や石綿に比べる
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と組織障害性が低いと考えられており，高濃度のタルクばく露は重篤な肺機能障害を起こしうるとされているものの，発がん性は明らかでないとされている。
法規制の経過
ａ昭和３５年に施行されたじん肺法では，粉じん作業とは，当該作業に従事する労働者がじん肺にかかるおそれがあると認められる作業をいい，タルクに関しては，滑石又はクレーを原料又は材料として使用する物を製造し，又は加工する工程において，粉状の滑石，クレー又はこれらを含むものを混入し，又は散布する場所における作業をいうと規定された（じん肺法２条，同法施行規則別表第１第１４号）。
じん肺法には，許容濃度について特段の規制値は定められていないが，日本産業衛生学会は，昭和４０年，タルクや石綿を含む第１種粉じんについて，労働者が有害物に連日ばく露される場合（感受性の特別に高くない労働者が，１日８時間以内，中等労働を行う場合）に，空気中の有害濃度が許容濃度の数値以下であれば，健康に有害な影響がほとんどみられないとする許容濃度を勧告しており，タルクは，石綿と同様に，２ｍｇ／㎥とされた。
ｂ昭和４７年９月３０日に制定された特定化学物質等障害予防規則（昭和４７年９月３０日号外労働省令第３９号）では，石綿に関する規定は設けられたが，タルクに関する規定は設けられていない。また，昭和５０年１０月１日に特定化学物質等障害予防規則が改正され，事業者の責務として，化学物質による労働者のがん，皮膚炎，神経障害その他の健康障害を予防するため，使用する物質の毒性の確認，代替物の使用，作業方法の確立，関係施設の改善，作業環境の整備，健康管理の徹底その他必要な措置を講じ，もって，労働者の危険の防止の趣旨に反しない限りで，化学物質にばく露される労働者の人数並びに労働者がばく露され
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る期間及び程度を最小限度にするよう努めなければならないと規定されたが（同規則１条），ここでも石綿に関する規定が設けられたのに対して，タルクに関する規定は設けられていない。
ｃベビーパウダーや化粧品の原料として使用されていたタルクに不純物として石綿が混入していたことが判明したため，「食品，添加物等の規格基準の一部を改正する件」（昭和６１年１１月２０日付け厚生省告示第２０７号）において，採掘したままのタルクは，石綿などを含んでいるものがあることなどを理由として，原鉱をよく選別した後，精製したものを使用する旨の規定が設けられるようになった。
d上記ｃは，鉱物粉末に関する規定ではないが，労働安全衛生法施行令及び石綿障害予防規則の一部が改正されて，平成１８年９月１日からは，石綿をその重量の０．１パーセントを超えて含有する製材その他の物の製造，輸入，譲渡又は使用が禁止されたのに伴い，厚生労働省労働基準局安全衛生部化学物質対策課長から「石綿を含有する粉状のタルクの製造，輸入，譲渡，提供又は使用の禁止の徹底について」（基監発第１０１６００１号，基安化発第１０１６０１号）が各都道府県労働局長に宛てて発出された。
予見可能性の有無
ア安全配慮義務の前提として使用者が認識すべき予見義務の内容は，生命，健康という被害法益の重大性に鑑みると，安全性に疑念を抱かせる程度の抽象的な危惧であれば足り，必ずしも生命・健康に対する障害の性質，程度や発症頻度まで具体的に認識する必要はないというべきである。イ本件についてみると，石綿による健康被害の可能性に関して，海外では，石綿肺の危険性について１９２４年ころ，肺がんの危険性について１９５５年ころ，中皮腫との関連性について１９６０年代には，それぞれ知見が集積されていた。日本においても，石綿による健康被害の可能性が戦前から指摘
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されていたところ，石綿肺の危険性については昭和３０年から昭和３５年にかけて知見が集積されてじん肺法が施行されるに至っている。また，肺がんの危険性や中皮腫との関連性については，昭和３５年から昭和４０年代にかけて知見が集積しているが，このような国内外の石綿による健康被害の可能性に関する知見の集積状況や法令による規制状況に照らせば，少なくとも，じん肺法が施行されるころには，石綿が生命・健康に対して危険性を有するものであるとの抽象的な危惧を抱かせるに足りる知見が集積していたといえる。
また，タルクによる健康被害の可能性に関して，海外では，１９３０年から１９３５年にかけて滑石肺の研究が進み，日本では，昭和２４年から昭和３５年にかけて，滑石肺に関する知見が集積していった。そして，昭和３５年に施行されたじん肺法では滑石についても規定され，このような国内外のタルクによる健康被害の可能性に関する知見の集積状況や法令による規制状況に照らせば，タルクについても，じん肺法が施行されるころには，タルクが生命・健康に対して危険性を有するものであるとの抽象的な危惧を抱かせるに足りる知見が集積していたといえる。
ウこの点，タルクについては，上記のとおり，特定化学物質等障害予防規則において規制対象となっておらず，鉱物としては平成１８年に規制対象になっていること，昭和４０年代ないし昭和５０年代にじん肺症の原因になることは比較的まれであるとか，他のじん肺と比較して良好な転機をたどるなどとされており，平成２０年ころにおいても，純粋なタルク粉末は遊離珪酸や石綿に比べると組織障害性が低いと考えられているが，高濃度のタルクばく露は重篤な肺機能障害を起こしうるとされているものの，発がん性は明らかでないとされるなど，生命ないし健康に対する危険性の程度が石綿などと比較して低いともとれる知見が存在する。しかし，法令による規制状況ないし知見に照らしても，タルクの危険性そのものが否定されていると認めること
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はできないし，昭和３５年に施行されたじん肺法に滑石肺に関する規定が定められた当時の知見を覆すものということはできない。エ上記の知見の集積状況に加え，被告が，石綿を製造する企業ではないが大企業であり，各種タイヤの製造工程において粉じんの発生する工場での製造業を営んでいたこと，製造工程においてはタルクを直接に使用し，工場内においては石綿製品が多数使用されているという状況の下で，従業員に作業させていたこと，神戸工場が昭和２４年調査報告書における調査対象となり，粉じんがタルクないし石綿であるか否かは措いても，粉じん職場であってじん肺の発生が報告されていることからすると，粉じんに関する知見の広がりに先駆けて粉じんの危険性を認識し得る立場にあったことなどを併せ考えると，被告は，遅くとも，昭和３５年までには，石綿ないしタルクが，人の生命・健康に重大な障害を与える危険性があると認識することができ，かつ，認識すべきであったと認められる。
したがって，被告には，安全配慮義務違反の前提となる予見可能性があったと認められる。
安全配慮義務違反
ア被告には安全配慮義務違反の前提となる予見可能性があったと認められるから，被告は，上記予見可能性を前提に，昭和３５年以降，石綿粉じんないしタルク粉じんの発生・飛散の防止及び粉じん吸入防止について，粉じんの発生状況等に応じて粉じん作業従事者の生命・健康に重大な障害が生じることを防止する義務を負っていたものというべきである。また，上記義務の具体的内容を定めるに当たっては法令の定める基準を十分に斟酌すべきである。
イそこで原告らの主張する安全配慮義務が認められるかについて検討する。昭和３５年に施行されたじん肺法では，じん肺の予防に関して，技術の進歩に即応した粉じん発散の抑制装置，呼吸器保護具の整備着用，作業環境の
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測定等じん肺の予防のために適切な措置について使用者と労働者双方の努力義務を定めるとともに，使用者は粉じん作業に従事する労働者に対してじん肺の予防及び健康管理に関し必要な教育の徹底を図るべきことなどが規定さ
に加えて，混合工程におけるタル
ク水溶液作製や冷却乾燥の際に多量のタルク粉じんが生じていること，加硫工程のインサイドペイントの取扱いに際してタルク粉じんが発生すること，保温材やブレーキパッドで使用されている石綿が劣化などして粉じんとなって飛散する可能性があったことなどの神戸工場及び泉大津工場のタルクないし石綿粉じんの飛散実態に照らすと，被告には，粉じんが恒常的に生じるような工程については，①粉じんの発生を防止し又は粉じんの飛散を防止する措置をとる義務，②呼吸用保護具を適切に使用させる義務，③粉じん濃度を測定し，その結果に従い改善措置を講じる義務，④安全教育及び安全指導を行う義務が認められるというべきである。また，粉じんが飛散する可能性がある箇所や作業については，上記①の粉じんの発生を防止し又は粉じんの飛散を防止する措置をとる義務，上記②の呼吸用保護具を適切に使用させる義務及び上記④の安全教育及び安全指導を行う義務が認められるというべきである。
これに対し，被告は，原告らが主張する安全配慮義務は，大量の粉じんが発生する作業環境を前提にして生じるものであると主張する。しかし，粉じんの吸入によって起こるじん肺を広く対象とし，適正な予防及び健康管理その他必要な措置を講ずることによって，労働者の健康の保持及びその他福祉の増進に寄与することを目的とするじん肺法の趣旨や，じん肺法施行当時のじん肺に関する知見の集積状況に照らせば，使用者は，粉じんを吸入し得る作業に従事する労働者に対しては，粉じんの多寡を問わず，できる限りじん肺の適正な予防及び健康管理その他必要な措置を講ずるべきであると考えるのが相当であるから，被告の主張は採用できない。もっとも，安全配慮義務
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の内容が飛散する粉じんの量や程度に応じたものになると解されるのは，上記のとおりである。
ウ次に被告に安全配慮義務違反が認められるか否かについて検討する。粉じんの発生を防止し又は粉じんの飛散を防止する措置をとる義務粉じんの発生を防止するためには，作業前や作業中に，撒水や噴霧などの湿潤化策を行うことが粉じん一般の発生を防止ないし抑制するために有効な手段の一つであり，湿潤化対策が不可能な作業現場であれば，それに代わる換気などの粉じん発生防止・抑制策をより強化すべきであり，また粉じんの飛散を防止するための局所排気装置の設置，粉じんが大量に発生する作業場における粉じんの清掃・除去を行うようにとの指導監督をすべきであるといえる。
本件においては，粉じんが恒常的に生じる箇所の一つである混合工程の冷却乾燥作業に関しては集じん機が設置されており，一応の粉じん対策がなされていたといえる。しかし，集じん装置で全ての粉じんを吸引できていたとは考え難く，本件全証拠によっても，上記のほかに，発生した粉じんの飛散を防止する措置が採られていたと認めることはできない。また，同じく粉じんが恒常的に生じる箇所である加硫工程に関して，本件全証拠によっても，粉じんの発生自体を防止するための湿潤化対策が採られていたと認めることはできないし，清掃・除去の過程でのエアブローの多用は，かえって粉じんを生じさせる方法で清掃が行われていたといえ，発生した粉じんの飛散を防止する措置が採られていたと認めることはできない。また，粉じんが生じ得る箇所や作業についても，本件全証拠によっても，神戸工場及び泉大津工場のいずれにおいても，粉じんの発生を防止し又は粉じんの飛散を防止する措置をとる義務が尽くされていたとはいえない。
呼吸用保護具を適切に使用させる義務
発生した粉じんの吸入を防止するためには，石綿やタルク粉じん対策用
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のマスクを支給するか，これが困難であっても，粉じんが生じ得る作業に従事させる際には，マスクを着用させるべきである。
本件についてみると，本件全証拠によっても，被告が，タルク粉じんが多量に発生する混合工程の冷却乾燥作業や加硫工程に関して，タルク粉じんの吸入を防止するために，タルク粉じん対策用のマスクを支給し，あるいはマスクの着用をさせるなどしていたと認めるに足りないし，タルクないし石綿粉じんが生じ得る箇所・作業についても，亡Ｄは電気設備の保守点検の際にガーゼマスクとその上にタオルを巻いてエアブローしていた（上記１ウ）が，亡Ｄが使用していたマスクは，被告から支給された石綿やタルク粉じん対策用のマスクではないし，夏などの暑い時期にはマスクを外していたということからすると，被告が呼吸用保護具を適切に使用させていたとはいえず，その他，本件全証拠によっても，被告が上記義務を履行していたと認めるに足りない。


粉じん濃度を測定し，その結果に従い改善措置を講じる義務証拠（乙Ａ３８，４０）によれば，被告は，神戸工場において，昭和４５年７月１１日付け「じん肺に関する報告」と題する書面（乙Ａ４０）を作成しており，これによると，粉じん環境の管理として，粉じん職場の粉じん測定を実施し，粉じん濃度も，基本的には，一般粉じん１５ｍｇ／㎥，珪石を含む粉じん１０ｍｇ／㎥を超えていないとの報告がされており，また，昭和３０年から昭和４０年ころに粉じん作業等に従事した者について珪肺所見がみられたが，昭和４２年に職場環境の改善を実施してからは，新たに珪肺所見のある者は出ていないこと，被告は，泉大津工場において，粉じん測定データシート等を作成し，また，少なくとも，昭和５１年から昭和６２年までの間に，チューブ工程においてタルクを対象とする粉じん測定を行っていたところ，その測定結果は，許容濃度である２ｍｇ／㎥を超えていないことが認められる。
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これら各事実によれば，被告は，粉じん濃度を測定し，職場環境改善の必要性を検討していることが認められる。しかし，粉じん濃度が低いとか，珪肺所見を有する者がいないことも重要な指標ではあるが，粉じん濃度の測定や職場環境改善が必要な程度に粉じんが飛散している職場である以上，粉じん対策が不要になるわけではないから，粉じん測定の結果等を踏まえても，上記及び，並びに下記   の安全配慮義務があるというべきであり，被告が，粉じん測定の結果を踏まえて，職場環境等を改善する義務を尽くしたとはいえない。
安全教育及び安全指導を行う義務
証拠（乙Ａ３２，３３）によれば，被告は，神戸工場においては遅くとも昭和４９年から，泉大津工場においては遅くとも昭和５４年から，じん肺健康診断を実施していることが認められる。健康診断は，安全教育及び安全指導を行う契機となり得るものであるが，弁論の全趣旨によっても，従業員において，粉じんの発生・飛散を防止し，さらに粉じんを吸入しないための措置をとっているとは認められないことに照らせば，被告において，石綿粉じんないしタルク粉じんについて，各時点の知見の集積状況や，各工場の粉じんの飛散状況や飛散可能性に応じて，十分な安全教育ないし安全指導を行っていたとは認めることはできない。
以上のとおり，被告には，粉じんが恒常的に生じるような工程については，粉じんの発生を防止し又は粉じんの飛散を防止する措置をとる義務，呼吸用保護具を適切に使用させる義務，粉じん濃度を測定し，その結果に従い改善措置を講じる義務，安全教育及び安全指導を行う義務が，また，粉じんが飛散する可能性がある箇所や作業については，粉じんの発生を防止し又は粉じんの飛散を防止する措置をとる義務，呼吸用保護具を適切に使用させる義務，安全教育及び安全指導を行う義務があるところ，これらの義務が履行されていたと認めることはできず，亡Ｃ，亡Ｂ，亡Ｅ，Ｘ２
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３については，昭和３５年から，亡Ｆについては，昭和３６年から，それぞれ安全配慮義務違反が認められる。
各人に共通する事項
ア慰謝料額
亡Ｂ，亡Ｃ，亡Ｅ，亡Ｆ及びＸ２３が，被告に勤務して石綿粉じんにばく露し，そのことを原因とする肺がん，石綿肺及び中皮腫に罹患したこと，被告の安全配慮義務違反の内容等本件に現れた一切の事情を考慮すると，亡Ｂ，亡Ｃ，亡Ｅ，亡Ｆ及びＸ２３の慰謝料額は，それぞれ２５００万円とするのが相当である。
イ損害額の減額
亡Ｃ
弁論の全趣旨によれば，亡Ｃは，昭和５１年ころ及び平成１０年２月ないし同年４月ころの各時点において，喫煙本数は不明であるものの喫煙をしていたことが認められ，このことからすると，亡Ｃには，相当期間にわたる喫煙習慣があったと推認するのが相当である。
そして，喫煙歴も石綿ばく露歴もない人の肺がん発症リスクを１とすると，喫煙歴があり石綿ばく露歴がない人では１０．８５倍，喫煙歴がなく石綿ばく露歴がある人では５．１７倍，喫煙歴も石綿ばく露歴もある人では５３．２４倍になると報告されており，喫煙は，石綿による肺がんの発症リスクを相乗的に高め，肺がん発症に影響を与えていることは明らかであるから，損害の公平な分担の見地からすると，肺がんを発症した被災者のうち喫煙歴がある者の損害額を定めるにあたっては，民法７２２条２項の類推適用により，喫煙歴があることを斟酌するのが相当である。もっとも，亡Ｃについては，喫煙習慣があったとは認められるもののその年数や１日当たりの喫煙本数などは具体的に明らかでないこと
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から，損害額から１割の限度で減額するのが相当である。
Ｘ２３
証拠（甲Ｉ１２）及び弁論の全趣旨によれば，Ｘ２３は，約４４年間にわたり，１日当たり２０ないし３０本の喫煙を行ってきたと認められ，そのブリンクマン指数は８８０ないし１３２０で，肺がんの発生危険度が確実に上昇するブリンクマン指数４００を優に超えている。損害の公平な分担の見地から民法７２２条２項の類推適用により，Ｘ２３については，その喫煙歴を考慮し，損害額から２割の減額をするのが相当である。
ウ損益相殺
被告が，各人に対し，本件特別補償規程に基づき，特別補償金を支払っている場合には，これを慰謝料額（上記イの減額すべき事由がある亡Ｃ及びＸ２３については減額後）から控除するのが相当である。
エ弁護士費用
弁護士費用は，慰謝料額（上記イの減額すべき事由がある亡Ｃ及びＸ２３については減額後）から被告において支払済みの特別補償金を控除した残額の１割を認めるのが相当である。
各人の損害額
ア亡Ｂ関係
上記アのとおり，亡Ｂの慰謝料額は２５００万円であるところ，後記
Ｘ３，Ｘ４及びＸ５は，本件特別補
償規程に基づき，被告から特別補償金として１０００万円の支払を受けていると認められるから，これを上記２５００万円から差し引くと１５００万円となる。これに弁護士費用１５０万円を加えると，亡Ｂの損害額は１６５０万円となる。
Ｘ３，Ｘ４及びＸ５は，法定相続分（Ｘ３が２分の１，Ｘ４及びＸ５が各４分の１）に従い，亡Ｂを相続しているから，Ｘ３には８２５万円，Ｘ
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４及びＸ５には各４１２万５０００円の損害賠償請求権がそれぞれ認められる。
よって，Ｘ３は，被告に対し，債務不履行ないし不法行為に基づき，８２５万円及びこれに対する訴状送達の日の翌日である平成２５年３月７日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めることができ，Ｘ４及びＸ５は，債務不履行ないし不法行為に基づき，各４１２万５０００円及びこれらに対する上記遅延損害金の支払を求めることができる。
イ亡Ｃ関係
上記アのとおり，亡Ｃの慰謝料額は２５００万円であるところ，上記イのとおり，喫煙習慣が認められる亡Ｃについては，その損害額を１割減額すべきであるから，減額後の残額は２２５０万円となり，また，Ｘ６は，法定相続分（２分の１）に従い，亡Ｃを相続しているから，１１２５万円の損害賠償請求権を取得したといえる。さらに及び弁論の全趣旨によれば，Ｘ６は，本件特別補償規程に基づき，被告から特別補償金として５００万円の支払を受けていると認められるから，上記金額からこれを差し引くと６２５万円となる。これに弁護士費用６２万５０００円を加えると，Ｘ６が取得した損害賠償請求権は６８７万５０００円となる。
よって，Ｘ６は，被告に対し，債務不履行ないし不法行為に基づき，６８７万５０００円及びこれに対する訴状送達の日の翌日である平成２５年３月７日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めることができる。
ウ亡Ｅ関係
上記アのとおり，亡Ｅの慰謝料額は２５００万円であるところ，亡Ｇは，法定相続分（４分の３）に従い，亡Ｅを相続しているから，１８７５
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万円の損害賠償請求権を取得したといえる。また，及び弁論の全趣旨によれば，亡Ｇは，本件特別補償規程に基づき，被告から特別補償金として１１２５万円の支払を受けていると認められるから，上記金額からこれを差し引くと７５０万円となる。これに弁護士費用７５万円を加えると，亡Ｇが取得した損害賠償請求権は８２５万円となる。亡Ｇは，平成２７年５月２１日に死亡した。
Ｘ１０（法定相続分６分の１）及びＸ１１（法定相続分６分の１）は亡Ｇの姉であり，Ｘ１２（法定相続分６分の１）は亡Ｇの弟であり，Ｘ１３（法定相続分１８分の１），Ｘ１４（法定相続分１８分の１），Ｘ１５（法定相続分１８分の１），Ｘ１６（法定相続分１２分の１），Ｘ１７（法定相続分１２分の１），Ｘ１８（法定相続分１８分の１），Ｘ１９（法定相続分１８分の１），Ｘ２０（法定相続分１８分の１）は，それぞれ，亡Ｇの甥若しくは姪であるが，これらの者は，法定相続分に従い，亡Ｇを相続し，Ｘ１０，Ｘ１１及びＸ１２が，各１３７万５０００円，Ｘ１３及びＸ１４が，各４５万８３３４円，Ｘ１５，Ｘ１８，Ｘ１９及びＸ２０が，各４５万８３３３円，Ｘ１６及びＸ１７が，各６８万７５００円の損害賠償請求権をそれぞれ取得した。
よって，Ｘ１０，Ｘ１１及びＸ１２は，被告に対し，債務不履行ないし不法行為に基づき，各１３７万５０００円及びこれらに対する訴状送達の日の翌日である平成２５年３月７日から各支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めることができ，Ｘ１３及びＸ１４は，被告に対し，債務不履行ないし不法行為に基づき，各４５万８３３４円及びこれらに対する上記遅延損害金の支払を求めることができ，Ｘ１５，Ｘ１８，Ｘ１９及びＸ２０は，被告に対し，債務不履行ないし不法行為に基づき，各４５万８３３３円及びこれらに対する上記遅延損害金の支払を求めることができ，Ｘ１６及びＸ１７は，被告に対し，債務不履行ないし不
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法行為に基づき，各６８万７５００円及びこれらに対する上記遅延損害金の支払を求めることができる。
エ亡Ｆ関係
上記アのとおり，亡Ｆの慰謝料額は２５００万円であるところ，後記
亡Ｆは，本件特別補償規程に基づき，
被告から特別補償金として１０００万円の支払を受けていると認められるから，これを上記２５００万円から差し引くと１５００万円となる。これに弁護士費用１５０万円を加えると，亡Ｆの損害額は１６５０万円となる。Ｘ２１及びＸ２２は，法定相続分（各２分の１）に従い，亡Ｆを相続しているから，各８２５万００００円の損害賠償請求権がそれぞれ認められる。
よって，Ｘ２１及びＸ２２は，被告に対し，債務不履行ないし不法行為に基づき，各８２５万００００円及びこれらに対する訴状送達の日の翌日である平成２８年２月１１日から各支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めることができる。
オＸ２３
Ｘ２３の慰謝料額は２５００万円であるところ，上
相当量の喫煙歴が認められるＸ２３について
は，その損害額を２割減額すべきであるから，減額後の残額は２０００万円となる。及び弁論の全趣旨によれば，Ｘ２３は，本件特別補償規程に基づき，被告から特別補償金として１０００万円の支払を受けていると認められるから，上記金額からこれを差し引くと１０００万円となる。これに弁護士費用１００万円を加えると，Ｘ２３の損害は１１００万円となる。
よって，Ｘ２３は，被告に対し，債務不履行ないし不法行為に基づき，１１００万円及びこれに対する訴状送達の日の翌日である平成２８年２
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月１１日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めることができる。
４亡Ｃ及び亡Ｅにかかる損害賠償請求権についての消滅時効の成否）について
消滅時効の完成
ア判断の前提となる事実，証拠（甲Ｅ１６）及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。


亡Ｃ関係
ａ亡Ｃは，平成１２年４月２５日に死亡した。
ｂＸ６は，平成２１年９月１５日，亡Ｃを被災者として，亡Ｃの死亡の原因が被告での石綿ばく露であるとして，石綿健康被害救済法に基づき，特別遺族一時金の支払を請求した。
ｃ神戸東労働基準監督署長は，平成２２年２月９日，上記労災請求に基づく支給を決定し，同月１７日，Ｘ６に対し，特別遺族一時金として１２００万円の支給決定を通知した。
亡Ｅ関係
ａ亡Ｅは，平成１２年１月２６日に死亡した。
ｂ亡Ｇは，平成１８年３月２０日，亡Ｅを被災者として，亡Ｅの死亡の原因が被告での石綿ばく露であるとして，石綿健康被害救済法に基づき，特別遺族年金の支払を請求した。
ｃ神戸東労働基準監督署長は，平成１８年６月２３日に，上記労災請求に基づく特別遺族年金の支給を決定した。
甲事件の訴え提起
甲事件原告らは，平成２５年１月２２日，甲事件を提起した。
イ債務不履行に基づく損害賠償請求権
雇用契約上の付随義務としての安全配慮義務の不履行に基づく損害賠償請
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求権の消滅時効期間は１０年であり（民法１６７条１項），この１０年の時効期間は損害賠償請求権を行使できるときから進行するところ，安全配慮義務違反に基づく損害賠償請求権は，その損害が発生した時に成立し，同時に，その権利を行使することが法律上可能になるというべきであって，権利を行使し得ることを権利者が知らなかった等の障害は，時効の進行を妨げることにはならないというべきである。
そうすると，亡Ｃ及び亡Ｅの債務不履行に基づく損害賠償請求権は，亡Ｃ及び亡Ｅにそれぞれ客観的な損害が発生した時から進行し，遅くとも，各人が死亡した日から消滅時効期間が進行しているというべきであり，安全配慮義務の不履行に基づく損害賠償請求権の起算点は，亡Ｃにつき平成１２年４月２５日，亡Ｅにつき平成１２年１月２６日で，甲事件の訴えが提起された時点でいずれも１０年が経過しているから，消滅時効が完成しているというべきである。
ウ不法行為に基づく損害賠償請求権
民法７２４条は「不法行為による損害賠償の請求権は，被害者又はその法定代理人が損害及び加害者を知った時から３年間行使しないときは，時効によって消滅する」と規定し，「損害及び加害者を知った時」とは，被害者において加害者に対する損害賠償が事実上可能な状況の下に，その可能な程度にこれを知った時を意味し，単に損害を知るにとどまらず，加害行為が不法行為を構成することをも知ったときを意味するものと解される。本件においては，Ｘ６及び亡Ｇが，それぞれ上記アの各労災請求に至った経緯までは判然としないものの，いずれも被告での職務従事における石綿ばく露を前提に上記各請求をしていることから，遅くとも，それぞれ上記アの各労災請求をした時点では，被告における石綿ばく露を原因に疾病を発症し死亡したことを認識しているといえ，「被害者が…損害及び加害者を知った」ものと認められる。
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そうすると，上記アの各労災請求をした日から消滅時効期間が進行するというべきであるから，亡Ｃ及び亡Ｅの不法行為に基づく損害賠償請求権の起算点は，亡Ｃにつき平成２１年９月１５日，亡Ｅにつき平成１８年３月２０日であり，甲事件の訴えが提起された時点で，いずれも３年が経過しているから，消滅時効が完成しているというべきである。
債務の承認の有無
ア判断の前提となる事実，証拠（甲Ａ２５）及び弁論の全趣旨によれば次の事実が認められる。
被告は，平成１９年４月１日，次のとおり定め，本件特別補償規程を実施した（一部省略）。
第１条退職した従業員の石綿に起因する業務上の災害に関する特別補償については本規程の定めるところによる。
第２条①    退職した従業員が，石綿に起因する指定疾病（石綿健康被害救済法第２条１項に定める「指定疾病」をいう。以下同様とする。）に罹患し，労災保険法による療養補償給付を受ける場合に，同給付金によって填補されない慰謝料その他の損害を補填する目的で，療養補償給付とは別に特別補償を行う。
②退職した従業員が石綿に起因する指定疾病に罹患し死亡したことにより，当該従業員の遺族が，労災保険法による遺族補償給付または石綿健康被害救済法による特別遺族給付を受ける場合に，同給付金によって填補されない慰謝料その他の損害を補填する目的で，遺族補償給付及び特別遺族給付とは別に特別補償を行う。第３条特別補償の額は，次の通りとする。
１退職者が労災保険法による療養補償給付の支給決定を受けた場
合，本人に対し，１０００万円
２労災保険法による遺族補償給付または石綿健康被害救済法によ
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る特別遺族給付の支給決定を受けた場合，遺族補償給付または特別
遺族給付を受ける者に対し，
退職者の死亡時の満年齢が６０歳未満３０００万円退職者の死亡時の満年齢が６０歳以上６５歳未満２０００万円退職者の死亡時の満年齢が６５歳以上７０歳未満１５００万円退職者の死亡時の満年齢が７０歳以上１０００万円ただし，退職者が死亡する以前に前号または災害特別補償規程に基づく特別補償を受けた場合，本号に基づく特別補償の額から退職者が受領済みの特別補償額に相当する金額を控除した額を支給するものとする。
第５条業務上災害の認定は，原則として，行政官庁の決定するところによる。
第６条本規程各条の定めにかかわらず，石綿のばく露が本人の故意または重大な過失に起因する場合，第三者の行為が競合する場合，著しい環境ばく露を受けている場合など，業務起因性または因果関係に疑義があると認める相当な理由，または，会社の業務によるばく露が全体のばく露の一部に過ぎないと認められる場合は，労使協議の上，特別補償額を減額することとする。
第７条会社が特別補償を行った場合は，その価額の限度において民法による損害賠償の責を免れるものとする。
被告は，本件特別補償規程に基づく特別補償金として，平成２２年４月１５日，Ｘ６に対し５００万円を，平成１９年１２月１７日，亡Ｇに対し１１２５万円をそれぞれ支払った。
イ原告らは，被告が，本件特別補償規程に基づく特別補償金を支払ったことが債務の承認に該当し，時効が中断すると主張する。


しかし，本件特別補償規程に基づく特別補償金は，上記ア
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れば，業務上の災害につき使用者の過失無過失を問わず支給される労災保険金による補償の不足を補う趣旨で支払われるものであると解するのが相当であるから，その性質上，損害賠償債務の履行として支払われるものとはいえない。なお，会社が特別補償を行った場合は，その価額の限度において民法による損害賠償の責任を免れるとされているが，これは，特別補償が損害の填補の性質を有することに着目して，損益相殺的な調整の対象になることを定めたものと解されるのであって，上記の定めが債務の一部弁済であることを論理的に前提としていると解することはできないし，その他原告らが主張する点も独自の見解といわざるをえない。
したがって，原告らの主張は採用できない。
時効の援用が権利濫用にあたるか否か
ア証拠（甲Ａ３４，４８ないし５４，５９ないし６４，証人Ｉ）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
亡Ｇは，平成１７年７月２８日，被告に対し，亡Ｅが悪性胸膜中皮腫で死亡したことを受けて，入社から定年までの亡Ｅの職場歴と中皮腫との関係を調査してほしい旨書面による方法で申し入れた。
これに対し，被告は，平成１７年９月１日及び同年１０月２６日に，亡Ｇの代理人を務めるＩ及びＸ２３らとの間で話合いに応じたが，ブレーキ付きモーターはカバーがついているから石綿が飛散しないとか，白い粉は炭酸マグネシウムで，タルクを使ったかかどうか解らないなどと述べて，結局のところ，亡Ｅの中皮腫と被告における業務との因果関係は不明であるなどと回答した。
亡Ｇは，平成１８年６月２３日に亡Ｅについて労災認定がされたことを契機に，同年７月２５日，被告に対し，「アスベスト健康被害に関する要請書」を提出し，石綿が使用されてきた職場名や作業状況等を明らかにすることなどを求め，被告は，これに対し，同年８月２１日，成形職場の成
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形機のモーターのブレーキパッド部分，ホットナイフボックスの外側の断熱材，加硫職場のモールド及び配管の断熱材と回答した。亡Ｇは，同年９月２８日，被告に対し，石綿が不純物として含まれる可能性のあるタルク等が使用されている職場名と作業内容を質問する趣旨であることなどを補足した。
亡Ｇの代理人を務めていたＩ及びＸ２３は，亡Ｇとともに，平成１８年１０月６日，誰でも一人で入れる個人加盟の労働組合として活動しているひょうごユニオン（以下「本件組合」という。）の「住友ゴム分会」（以下「分会」という。）を結成し，同月１２日，被告に対し，被告における石綿の使用実態について明らかにすることなどを求めて，団体交渉の開催を申し入れた。
しかし，被告が，分会には被告の退職者ないし遺族しか含まれておらず「使用者が雇用する労働者」に該当しないとして，申入れに応じなかったため，本件組合は，平成１８年１１月１３日，兵庫県労働委員会に対し，団体交渉の応諾等を求めて不当労働行為救済申立を行ったが，平成１９年７月５日，上記申立てが却下された。
そこで，本件組合は，上記却下決定の取消し等を求めて，訴訟を提起し不当労働行為救済命令取消請求事件。兵庫県
に対する訴訟で，被告は兵庫県に補助参加している。），神戸地方裁判所は，Ｉ及びＸ２３が加入している本件組合が「使用者が雇用する労働者」（労働組合法７条２号）の代表者であるなどとして，平成２０年１２月１０日，上記却下決定を取り消すとの判決をした。
これに対し，兵庫県及び被告は控訴したが，大阪高等裁判所は，平成２１年１２月２２日，控訴を棄却し，最高裁判所も平成２３年１１月１０日に上告を棄却したため，上記却下決定を取り消すとの判決が確定した。その後，被告は，本件組合との団体交渉に応じることとなり，平成２３
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年１２月９日，第１回の団体交渉が始まり，職場における過去の石綿の使用実態等について労働者ないし退職者から可能な限り聞き取り調査を行うことが約束された。また，被告は，平成２４年２月３日の第２回団体交渉で，タルクの使用状況を明らかにした。
イ一般に，消滅時効制度の機能ないし目的については，①長期間継続した事実状態を維持して尊重することが法律関係の安定のため必要であること，②権利の上に眠っている者すなわち権利行使を怠った者は法の保護に値しないこと，③あまりにも古い過去の事実について立証することは困難であるから，一定期間の経過によって義務の不存在の主張を許す必要があることなどであると説明されているが，時効によって利益を受けることを欲しない場合にも，時効の効果を絶対的に生じさせることは適当でないともいえるから，民法は，永続した事実状態の保護と時効の利益を受ける者の意思の調和を図るべく，時効の援用を要するとしている（民法１４５条）。もっとも，時効を援用して時効の利益を受けることについては，援用する意思表示を要件とするのみで，援用する理由や動機，債権の発生原因や性格等を要件として規定してはいない。このような債権行使の保障と消滅時効の機能や援用の要件等に照らせば，時効の利益を受ける債務者は，債権者が訴え提起その他の権利行使や時効中断行為に出ることを妨害して債権者において権利行使や時効中断行為に出ることを事実上困難にしたなど，債権者が期間内に権利を行使しなかったことについて債務者に責めるべき事由があり，債権者に債権行使を保障した趣旨を没却するような特段の事情があるのでない限り，消滅時効を援用することができるというべきである。
ウ本件においては，本件被用者らの被災状況が判然としないことから，被告に対し，原因を明らかにするように求め，また団体交渉を申し入れるに至った経過や，この種事案における遺族による訴訟追行及び損害賠償請求自体に困難が伴うことに照らすと，Ｘ６及び亡Ｇが，上記各労災請求をした時点で
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は，被告に対する損害賠償請求権を行使することには，法的なあるいは事実上の問題点が多く，損害賠償請求権の行使が容易ではなかったというべきであり，加えて，上記アのとおり，被告に対する損害賠償請求権を行使するための準備行為を行っていたことからすれば，権利の上に眠っている者すなわち権利行使を怠った者ともいえない。


平成３０年９月４日判決言渡
平成２９年（行ケ）第１０２０１号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成３０年７月２４日
判        決
原              告      株式会   社ファ   イブス   ター
同訴訟代理人弁護士      冨宅   恵
西村   啓
同      弁理士      高山嘉成
被              告      株式会   社ＭＴ   Ｇ
同訴訟代理人弁護士      關   健一
同      弁理士      小林徳   夫
主        文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
特許庁が無効２０１６－８０００８６号について平成２９年１０月２４日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
１特許庁における手続の経緯
⑴被告は，平成２５年６月２０日，発明の名称を「美容器」とする発明について特許出願をし（平成２３年１１月１６日にした特願２０１１－２５０９１６号の分割出願（特願２０１３－１２９７６５号）），平成２５年９月６日，設定登録を受けた（特許第５３５６６２５号。請求項の数１。以下「本件特許」という。）。⑵原告は，平成２８年７月２１日，特許庁に対し，本件特許について無効審判請求をし，無効２０１６－８０００８６号事件として係属した。⑶被告は，平成２９年６月９日，本件特許の明細書及び特許請求の範囲の訂正を請求した（甲４８。以下「本件訂正」という。）。
⑷特許庁は，同年１０月２４日，本件訂正を認めた上，「本件審判の請求は，成り立たない。」との別紙審決書（写し）記載の審決（以下「本件審決」という。）をし，その謄本は，同年１１月２日，原告に送達された。⑸原告は，本件審決を不服として，同月１４日，本件訴えを提起した。
２特許請求の範囲の記載
⑴本件訂正前の特許請求の範囲の記載は，以下のとおりである（以下「本件発明」という。「／」は改行部分を示す（以下同じ）。）。その明細書，特許請求の範囲及び図面（甲３６）を併せて「本件明細書等」という。【請求項１】ハンドルの先端部に一対のボールを，相互間隔をおいてそれぞれ一軸線を中心に回転可能に支持した美容器において，／往復動作中にボールの軸線が肌面に対して一定角度を維持できるように，ボールの軸線をハンドルの中心線に対して前傾させて構成し，／一対のボール支持軸の開き角度を４０～１２０度，一対のボールの外周面間の間隔を８～２５ｍｍとし，／ボールの外周面を肌に押し当ててハンドルの先端から基端方向に移動させることにより肌が摘み上げられるようにした／ことを特徴とする美容器。
⑵本件訂正後の特許請求の範囲の記載は，以下のとおりである（以下「本件訂正発明」という。下線部は訂正部分を示す（以下同じ）。）。本件訂正後の明細書（甲４８）及び図面（甲３６）を併せて「本件訂正明細書」という。【請求項１】ハンドルの先端部に一対のボールを，相互間隔をおいてそれぞれ一軸線を中心に回転可能に支持した美容器において，／往復動作中にボールの軸線が肌面に対して一定角度を維持できるように，ボールの軸線をハンドルの中心線に対して前傾させて構成し，／一対のボール支持軸の開き角度を６５～８０度，一対のボールの外周面間の間隔を１０～１３ｍｍとし，／前記ボールは，非貫通状態でボール支持軸に軸受部材を介して支持されており，／ボールの外周面を肌に押し当ててハンドルの先端から基端方向に移動させることにより肌が摘み上げられるようにした／ことを特徴とする美容器。
３本件訂正
本件訂正は，前記２の請求項１の訂正のほか，以下のとおり，明細書【０００７】の訂正をするものである。
「上記の目的を達成するために，請求項１に記載の美容器の発明は，ハンドルの先端部に一対のボールを，相互間隔をおいてそれぞれ一軸線を中心に回転可能に支持した美容器において，往復動作中にボールの軸線が肌面に対して一定角度を維持できるように，ボールの軸線をハンドルの中心線に対して前傾させて構成し，一対のボール支持軸の開き角度を４０～１２０度，一対のボールの外周面間の間隔を８～２５ｍｍとし，ボールの外周面を肌に押し当ててハンドルの先端から基端方向に移動させることにより肌が摘み上げられるようにしたことを特徴とする。」という記載を，「上記の目的を達成するために，請求項１に記載の美容器の発明は，ハンドルの先端部に一対のボールを，相互間隔をおいてそれぞれ一軸線を中心に回転可能に支持した美容器において，往復動作中にボールの軸線が肌面に対して一定角度を維持できるように，ボールの軸線をハンドルの中心線に対して前傾させて構成し，一対のボール支持軸の開き角度を６５～８０度，一対のボールの外周面間の間隔を１０～１３ｍｍとし，前記ボールは，非貫通状態でボール支持軸に軸受部材を介して支持されており，ボールの外周面を肌に押し当ててハンドルの先端から基端方向に移動させることにより肌が摘み上げられるようにしたことを特徴とする。」と訂正する。
４本件審決の理由の要旨
⑴本件審決の理由は，別紙審決書（写し）記載のとおりである。要するに，①本件訂正は，特許法１３４条の２第１項ただし書，並びに同条９項の準用する同法１２６条５項及び６項の規定に適合する，②本件訂正発明は，（ｉ）後記アの引用例１記載の発明（以下「引用発明１」という。），イ～エの引用例２～４記載の各発明及び周知技術に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものとはいえない，（ｉｉ）引用発明１，引用例２～４記載の各発明，引用例５～８のいずれかに記載された発明及び周知技術に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものとはいえない，というものである。
ア引用例１：韓国意匠第３０－０４０８６２３号公報（甲１の１）イ引用例２：仏国特許出願公開第２８９１１３７号明細書（甲３３の１）ウ引用例３：登録実用新案第３１５９２５５号公報（甲１７）エ引用例４：「クロワッサン」３５巻１７号２６～２７頁（甲１４）オ引用例５：実公平２－１５４８１号公報（甲６）カ引用例６：特開平１１－７６３４８号公報（甲７）キ引用例７：実開平３－３３６３０号公報（甲１０）ク引用例８：登録実用新案第３１２９４０３号公報（甲１１）
⑵本件訂正発明と引用発明１との対比
ア引用発明１


本件審決は，引用例１においては，円形体の支持軸における円形体の支持態様につき「回転可能」であるとするのが妥当であるとして，引用例１には，下記(ア)の発明（以下「引用発明１Ａ」という。）が記載されているものと認定した。また，仮に，円形体の支持態様につき「回転可能」でないとした場合，引用例１には，下記(イ)の発明（以下「引用発明１Ｂ」という。）が記載されているものと認定した。
(ア)引用発明１Ａ
ハンドルの先端部に一対の円形体を，相互間隔をおいてそれぞれ一軸線を中心に回転可能に支持したマッサージ器において，／往復動作中に円形体の軸線が人体の部位の面に対して一定角度を維持できるように，円形体の軸線をハンドルの中心線に対して前傾させて構成し，／一対の円形体の支持軸の正面図上のなす角度を８０°とし，／一対の円形体の直径を１０とした場合の一対の円形体の外周面間の間隔の相対値を４とし，／円形体は，貫通状態で軸受部材を介さずに支持されており，／人体の部位を引っ張り，押して筋肉をほぐしてくれる／マッサージ器。
(イ)引用発明１Ｂ
ハンドルの先端部に一対の円形体を，相互間隔をおいてそれぞれ一軸線を中心に回転可能か否か不明な状態で支持したマッサージ器において，／往復動作中に円形体の軸線が人体の部位の面に対して一定角度を維持できるように，円形体の軸線をハンドルの中心線に対して前傾させて構成し，／一対の円形体の支持軸の正面図上のなす角度を８０°とし，／一対の円形体の直径を１０とした場合の一対の円形体の外周面間の間隔の相対値を４とし，／円形体は，貫通状態で軸受部材を介さずに支持されており，／人体の部位を引っ張り，押して筋肉をほぐしてくれる／マッサージ器。
イ本件訂正発明と引用発明１Ａの対比
(ア)本件訂正発明と引用発明１Ａとの一致点
ハンドルの先端部に一対のボールを，相互間隔をおいてそれぞれ一軸線を中心に回転可能に支持した美容器において，／往復動作中にボールの軸線が肌面に対して一定角度を維持できるように，ボールの軸線をハンドルの中心線に対して前傾させて構成し，／一対のボール支持軸のなす角度を特定の角度とした美容器。
(イ)本件訂正発明と引用発明１Ａとの相違点
ａ相違点１
本件訂正発明は，一対のボール支持軸の開き角度を６５～８０度としたのに対して，／引用発明１Ａは，一対の円形体の支持軸の正面図上のなす角度を８０°とした点。
ｂ相違点２
本件訂正発明は，一対のボールの外周面間の間隔を１０～１３ｍｍとしたのに対して，／引用発明１Ａは，一対の円形体の直径を１０とした場合の一対の円形体の外周面間の間隔の相対値を４とした点。
ｃ相違点３
本件訂正発明は，ボールは，非貫通状態でボール支持軸に軸受部材を介して支持されているのに対して，／引用発明１Ａは，円形体は，貫通状態で軸受部材を介さずに支持されている点。
ｄ相違点４
本件訂正発明は，ボールの外周面を肌に押し当ててハンドルの先端から基端方向に移動させることにより肌が摘み上げられるようにしたのに対して，／引用発明１Ａは，人体の部位を引っ張り，押して筋肉をほぐしてくれるものの，ハンドルの先端から基端方向に移動させることにより肌が摘み上げられるか否か不明である点。
ウ本件訂正発明と引用発明１Ｂの対比
(ア)本件訂正発明と引用発明１Ｂとの一致点
ハンドルの先端部に一対のボールを，相互間隔をおいてそれぞれ一軸線を中心に支持した美容器において，／往復動作中にボールの軸線が肌面に対して一定角度を維持できるように，ボールの軸線をハンドルの中心線に対して前傾させて構成し，／一対のボール支持軸のなす角度を特定の角度とした美容器。
(イ)本件訂正発明と引用発明１Ｂとの相違点
ａ相違点１～４に同じ。
ｂ相違点５
本件訂正発明は，一対のボールを回転可能に支持したのに対して，／引用発明１Ｂは，一対の円形体を回転可能か否か不明な状態で支持した点。
５取消事由
⑴取消事由１（訂正要件に関する判断の誤り）
⑵取消事由２（進歩性に関する判断の誤り）
第３当事者の主張
１取消事由１（訂正要件に関する判断の誤り）
〔原告の主張〕
⑴本件審決は，本件訂正発明のハンドル先端部の一対のボールの形状につき，真円状のものに限らず，バルーン状，断面楕円形状及び断面長円形状のものを含むものとして認定した。
その上で，本件審決は，本件訂正が特許法１３４条の２第１項ただし書並びに同条９項の準用する同法１２６条５項及び６項の規定に適合すると判断したが，以下のとおり，当該判断には誤りがあり，違法である。
⑵「ボール」の認定に伴う訂正要件違反
ア本件明細書等【００１２】～【００４９】においては，ボール１７が真円状のものであることを前提に，ボール支持軸の開き角度やボールの外周面間の間隔に関する数値限定による作用効果が説明されている。一方，ボール１７の形状の変形例である「バルーン形状」（【００５０】），「断面楕円形状」及び「断面長円形状」等（【００５２】。なお，これらを一括して「本件変形例」ということがある。）を用いた場合に「真円状」のボールを用いた場合と同様の数値限定が有効であるか否かについては，何らの記載もない。とりわけ，ボールの外周面間の間隔については，ボールの形状によって大きく変化することから，「真円状」のボールを本件変形例のボールに置き換えることにより，外周面間の間隔を「真円状」のボールの場合と同様に考えることはできない。
また，ボールの外周面間の間隔につき，本件変形例の場合の定義の記載も示唆もないため，本件変形例のボールの場合に，本件明細書等の記載に基づき，どのように「一対のボールの外周面間の間隔を１０～１３ｍｍ」と特定するのかが不明である。


さらに，【０００５】には，甲３のローラにつき，楕円筒状であり，毛穴の開きや収縮が十分には行われず，毛穴の汚れを綺麗に除去することができず，また，肌に線接触して肌に対する抵抗が多く，動きがスムーズではなく，移動方向が制限されやすいため，操作性が悪いとの指摘がされている。他方，図８によれば，「バルーン形状」の「ボール」につき肌と線接触している箇所が存在するが，この場合に，肌に線接触せず，「真円状」のボールと同様の効果を有するためのボール支持軸の開き角度及びボールの外周面間の間隔は，開示も示唆もされていない。「断面楕円形状」又は「断面長円形状」の「ボール」を用いた場合についても同様である。イそうすると，本件訂正は，「ボール」の形状が本件変形例の場合に，「一対のボール支持軸の開き角度を６５～８０度」とし，かつ，「一対のボールの外周面間の間隔を１０～１３ｍｍ」とした美容器を，新たな技術的事項として導入していることになる。
また，本件訂正によって，「ボール」の形状を本件変形例とした場合に，「一対のボール支持軸の開き角度を６５～８０度」とし，かつ，「一対のボールの外周面間の間隔を１０～１３ｍｍ」とした美容器を特許請求の範囲に含ませることになるため，特許請求の範囲を拡張し，又は変更することとなる。
⑶「軸受部材」の認定に伴う訂正要件違反
本件訂正では，軸受部材が上位概念化され，「係止爪１９ａを有する軸受部材１９」及び「内周に段差部２６ａを有するボール１７」以外の軸受構造を含む記載となっている。そうすると，訂正後の請求項１における軸受部材及びボールには，「係止爪を有さない軸受部材」及び「内周に段差部を有さないボール」も含まれることになる。
しかし，非貫通状態のボールの場合，ボールがボール支持軸及び軸受部材から抜けないための構成が示されていなければならないところ，本件明細書等には，係止爪１９ａを用いた軸受部材１９と，ボール１７の内周の段差部２６ａとを用いる構成が開示され，それ以外の軸受構造は開示されておらず，示唆もない。したがって，本件訂正は，願書に添付された特許請求の範囲，明細書及び図面に記載した事項の範囲内においてされたものではない。また，本件訂正によって，係止爪を有さない軸受部材及び内周に段差部を有さないボールを用いた場合の美容器も含まれることとなるので，実質上特許請求の範囲を拡張し，又は変更することとなる。
⑷以上より，本件訂正は，特許法１３４条の２第９項の準用する同法１２６条５項及び６項の規定に適合するものではない。
〔被告の主張〕
⑴「ボール」の認定に伴う訂正要件違反について
ア本件訂正に係る訂正事項のうち，「一対のボール支持軸の開き角度を６５～８０度」と限定する点については，本件明細書等【００１９】に，特に好ましい範囲として６５～８０度の範囲が記載されている。
また，「一対のボールの外周面間の間隔を１０～１３ｍｍ」と限定する点については，本件明細書等【００２１】に，特に好ましい範囲として１０～１３ｍｍの範囲が記載されている。
したがって，これらの訂正事項は，当業者が，本件特許の特許請求の範囲，明細書及び図面等の全ての記載を総合することによって導かれる技術的事項であり，新たな技術的事項を導入するものではないから，本件審決の判断に誤りはない。イ原告は，上記各記載につき，ボールが真円状であることを前提とした数値であるなどと主張するけれども，一対のボール支持軸の開き角度はボールの形状とは関係なく決定し得るものであるし，ボールの外周面間の間隔についても，当業者において，「ボールの外周面」とはボールの形状に限定されることなく存在し，その間隔を認識し得るものであり，ボールが真円状でなければボールの外周面間の間隔として特に好ましい範囲が維持し得ないというものではない。⑵「軸受部材」の認定に伴う訂正要件違反について本件訂正に係る訂正事項のうち，「ボールは，非貫通状態でボール支持軸に軸受部材を介して支持されている」ことを具体的に特定する点については，本件明細書等の全ての事項を総合して導かれる技術的事項は「ボールが非貫通状態でボール支持軸に軸受部材を介して支持されている事項」であり，訂正後の特許請求の範囲に「係止爪を有さない軸受部材」，「内周に段差を有さないボール」が含まれているとしても，新たな技術的事項を導入するものではない。また，本件訂正前の特許請求の範囲には「軸受部材」に関する事項はなかったところ，本件訂正は「前記ボールは，非貫通状態でボール支持軸に軸受部材を介して支持されて」いることを直列的に追加したものであり，その分特許請求の範囲は減縮されている。すなわち，実質上特許請求の範囲を拡張又は変更するものでもない。以上より，本件審決の判断に誤りはない。
２取消事由２（進歩性に関する判断の誤り）
〔原告の主張〕
⑴本件審決は，本件訂正発明と引用発明１の一致点及び相違点の認定にあたっては，本件訂正発明のボールにつき真円状以外の形状を含むものとして理解している。これを前提とした本件審決における引用発明１の認定並びに本件訂正発明と引用発明１の一致点及び相違点の認定は争わない。
他方，本件審決は，相違点の判断にあたっては上記認定を覆し，本件訂正発明の「ボール」が真円状のものであることを前提として判断したものである。このため，本件審決の判断には，本件訂正発明と引用発明１の一致点及び相違点の認定の段階での「ボール」の概念と相違点についての判断の段階での同概念との間に矛盾ないしそごが存在する。
そして，本件訂正発明の「ボール」が真円状に限られず，それ以外の形状のものを含む限り，本件訂正発明は，本件訂正明細書記載の有利な効果を発揮することはなく，公知技術の単なる寄せ集めにすぎない。
以上の点をも踏まえると，以下のとおり，本件審決には進歩性の判断につき誤りがある。
⑵本件審決による本件訂正発明の技術的意義等の認定の誤り
ア発明の課題の認定の誤り
本件審決が認定する従来の美肌ローラの有する技術的課題のうち，マッサージ効果に係る技術的課題については，ローラを楕円筒状にしたことによる課題であることが看過されており，また，本件訂正明細書には，毛穴の開きが十分に得られないという点が指摘されているのみであり，マッサージ効果に係る課題は提示されていない。他方，操作性に係る技術的課題については，本件審決は，柄の中心線と両ローラの回転軸が一平面上にあることによる課題である点を看過している。
イマッサージ効果の認定の誤り


本件訂正発明においては，「ハンドルの基端から先端方向」に移動させた場合に肌が摘み上げられるか否かについては，何ら記載されていない。往動時の作用に関する【００２３】の記載は当然の自然現象を記載したものであり，進歩性の判断に影響を与えるほどの格別な効果ではない。このため，本件訂正発明の技術的意義について，本件審決は，「ハンドルの基端から先端方向」への移動時にも肌が摘み上げられるとの作用を有すると認定している点で誤りがある。また，本件訂正発明の「ボール」が本件変形例の場合に，「ハンドルの基端から先端方向」への移動時に，肌が摘み上げられる作用を有するものとして認定している点でも本件審決の認定には誤りがある。
ウ使用態様の認定の誤り
本件訂正明細書には，「ボールを肌に深く沈み込ませる使用態様」は記載も示唆もされていないから，このような使用態様を前提に，軸線ｙと肌面とが直角に近くなるように維持しながら操作することを認定しても，本件訂正発明とは関係ない。また，ボールの「肌に接触する部分」に「ボール支持軸の軸線ｙが通過する部分」が含まれるとする記載も，本件訂正明細書にはない。
エ操作性の課題解決手段の認定の誤り
本件審決が認定する操作性の技術的課題に係る課題解決手段のうち，「肌に接触するローラを（真円状の）ボールで構成すること」（「ボールを非貫通状態でボール支持軸に支持する」構成を含む。）については，本件訂正明細書には本件変形例の「ボール」を用いた場合に同様の作用効果があることを示す記載は存在せず，かえって，図８によれば，同様の作用効果はないことがうかがわれる。また，ボール支持軸の開き角度を鋭角にした場合と鈍角にした場合とのボールの動きに関する本件審決の認定自体に矛盾があるし，貫通している支持軸の先端部分が肌に接触しないのであれば，同じ鋭角の開き角度を有するとしたとき，貫通状態の場合と非貫通状態の場合とでボールの回転のスムーズさに相違は生じない。以上より，「ボール」に「真円状」以外の形状も含まれることを前提とする限り，操作性の技術的課題を解決するための手段としては「ボールの軸線をハンドルの中心線に対して前傾して構成すること」のみが認定されなければならないのであり，本件審決の認定には誤りがある。
オ本件訂正発明の技術的意義等
本件訂正発明の技術的意義等については，以下のとおり考えられる。(ア)一対のボール又はローラによる回転体を備えるマッサージ器や美容器を移動させれば肌を摘み上げる作用が生じること，肌とボールの支持軸とが鋭角になっている方向にハンドルを移動させれば肌が摘み上げられること，一対の回転体を用いるマッサージ器や美容器においてボール又はローラを非貫通状態とすることは，いずれも，本件特許出願時の当業者にとって周知の技術である。(イ)本件訂正明細書によれば，本件訂正発明の課題は，肌に対して優れたマッサージ効果を奏すること，肌に対する押圧効果と摘み上げ効果とを顕著に連続して発揮すること，操作性が良好な美容器を提供すること，の３点である。このうち，肌に対する優れたマッサージ効果の課題の解決手段として採用されているのは，「一対のボール支持軸の開き角度を６５～８０度，一対のボールの外周面間の間隔を１０～１３ｍｍ」とし，「前記ボールは，非貫通状態でボール支持軸に軸受部材を介して支持」するという技術的事項である。しかし，上記課題については，どの程度をもって「優れたマッサージ効果」といい得るかは主観的な判断とならざるを得ないところ，ボールが「真円状」の場合の実施例においても，官能試験の評価が低いボールの直径や前傾角度も含まれる上，本件変形例のボールを用いた場合の官能試験は行われていない。このため，本件訂正発明に優れたマッサージ効果を認めることはできない。また，本件訂正発明における優れたマッサージ効果とは，一対のボールに挟まれた肌の摘み上げや押圧によるマッサージ効果を指すところ，本件訂正明細書においては肌２０面が支持軸の先端に接触しないという前提で説明されていることを踏まえると，「前記ボールは，非貫通状態でボール支持軸に軸受部材を介して支持」するとの構成により，貫通状態のボールと比べて優れたマッサージ効果が得られるかについても，必ずしも明らかではない。
以上より，「一対のボール支持軸の開き角度を６５～８０度，一対のボールの外周面間の間隔を１０～１３ｍｍ」とし，「前記ボールは，非貫通状態でボール支持軸に軸受部材を介して支持」するとの限定では，優れたマッサージ効果を得られない美容器が含まれる。
そうすると，本件訂正発明において，「一対のボール支持軸の開き角度を６５～８０度，一対のボールの外周面間の間隔を１０～１３ｍｍ」とし，「前記ボールは，非貫通状態でボール支持軸に軸受部材を介して支持」としたことは，開き角度や外周面間の間隔，ボールの支持方法について，単に設計事項を限定したにすぎない。
⑶容易想到性の判断について
以上を踏まえると，相違点１～５は，いずれも容易に想到し得る。ア本件訂正発明と引用発明１Ａとの相違点について
(ア)相違点１
引用発明１Ａの「開き角度」の数値は，本件訂正発明の「一対のボール支持軸の開き角度」の数値範囲内にあるから，相違点１は実質的な相違点とはいえない。仮に引用発明１Ａの「開き角度」の数値に誤りがあったとしても，引用発明１Ａにおいて支軸の軸線を含む面上での開き角度を８０度とすることは，当業者にとって単なる設計事項にすぎない。
(イ)相違点２
引用例２には「球の直径は，直径２ｃｍ～８ｃｍとすること。」が開示されているところ，３ｃｍの直径を有する引用例２記載のボールを引用発明１Ａに適用すれば，３ｃｍ×０．４＝１．２ｃｍとなる。そうすると，本件訂正発明のボールの間隔である１０～１３ｍｍの範囲は容易に想到し得るというべきである。仮に引用例２の記載事項を引用発明１Ａに適用することが困難であるとしても，引用例５～８記載のボールの直径又はハンドルの長さを引用発明１Ａに適用することで，本件訂正発明のボールの外周面間の間隔である１０～１３ｍｍの範囲は容易に想到し得るというべきである。
(ウ)相違点３
前記のとおり，一対のボール又はローラを用いるマッサージ器及び美容器においてボール又はローラを非貫通状態とすることは，周知技術にすぎない。仮にこれが周知技術でなかったとしても，引用例３記載の技術的事項を引用発明１Ａに適用することにより，ボールである円形体を非貫通状態とし，引用発明１Ａのボール支持軸に，例えば転がり軸受や滑り軸受を挿入して軸受構造を形成することで，ボールを非貫通状態でボール支持軸に軸受部材を介して支持させることを容易に想到し得るし，ボールを非貫通状態にし，ボールの支持軸先端部分でマッサージを行うことも容易に想到し得る。
(エ)相違点４


ハンドルの先端から基端方向に移動させることにより肌が摘み上げられる作用を生じることは，当業者にとって本件特許出願時の周知技術であるから，相違点４は実質的な相違点とはいえない。
イ本件訂正発明と引用発明１Ｂとの相違点について相違点１～４については，上記アのとおりである。
相違点５についても，本件特許出願時の周知技術に照らすと，引用発明１Ｂの円形体を回転可能に支持することは容易に想到し得るし，円形体を回転可能に支持した場合，円形体の外周面を肌に押し当ててハンドルの先端から基端方向に移動させることにより肌が摘み上げられる作用を奏することは明らかである。ウ以上より，引用発明１Ａ・Ｂいずれであるとしても，本件審決は，進歩性の判断を誤った違法なものである。
〔被告の主張〕
⑴本件審決は，進歩性の判断にあたり本件訂正明細書の各記載を踏まえて検討しているところ，その際，実施例としてはボールが真円状のものが記載されていることから，これを踏まえた判断をしたにすぎず，真円状のボールだけを前提として判断しているものではない。
⑵本件審決による本件訂正発明の技術的意義等の認定の誤りについて
ア発明の課題の認定の誤りについて
本件審決における課題の認定は，本件訂正明細書【０００２】～【０００５】を簡潔に要約したものである。
イマッサージ効果の認定の誤りについて
本件訂正明細書【００２３】の記載から，「押圧力の反作用」とは，往動時に両ボールが肌を押圧してボールを肌に沈み込ませることにより，復動時には（往動時の）ボールが肌に沈み込んだ状態からスタートし，より両ボールが肌を摘み上げることを意味しているのであって，美容器の往動という動作により肌が摘み上げられることを意味するものではない。本件審決はこの趣旨を認定したものである。
ウ使用態様の認定の誤りについて
本件訂正明細書の記載によれば，本件訂正明細書には，ボール支持軸の軸線を肌面に直角に近くなるように維持しながら操作することによって，肌に対してボールを有効に押圧し得ることが記載されており，ボールに力を入れやすい状態としてボールを肌に押し付けていることが開示されている。また，ボールが肌の狭い面積で接触することは，ボールの押圧力が肌の一部分に集中することを意味する。したがって，本件訂正明細書には，肌の摘み上げ効果を十分に得るために，美容器の往動時にボールを肌に深く沈み込ませる使用態様が開示されているということができる。
また，ボール支持軸の軸線が肌面に対して立ち上がった状態で使用する場合，特にボール支持軸の開き角度を６５～８０度とした構成では，支持軸の軸線が通過する部分（ボールの極に相当する部分）が肌に接触しやすくなることは自明である。
エ操作性の課題解決手段の認定の誤りについて
本件変形例のボールであっても，筒状のローラと比較すると，筒状のローラよりも肌に接触する面積は減少する。その分だけ，筒状のローラを用いる場合と比較して，肌へのローラ（ボール）の接触は局部接触となる。したがって，肌に接触する部分をボールで構成することにより，ボールの動きをスムーズにし，移動方向の自由度を高めるとの作用効果が生じることは当然である。また，本件審決は，６５～８０度というボールの動きがスムーズにできない角度において，ボールの先端を非貫通状態とすることにより良好な操作性を確保しているという趣旨で認定を行ったものである。
加えて，ボール先端が肌に接触するような状態で使用する場合，ボールが非貫通状態である方が，肌に接触するボール部分の割合が多くなってボールの動きに寄与し，ボールの回転がスムーズになることは明らかである。
⑶容易想到性の判断について
ア相違点１について
相違点１に関する幾何学的証明とされる甲３４は，何ら具体的ではない。
イ相違点２について
引用例２のボールを引用発明１の円形体（ただし，円形体が回転するか否かは不明）に適用する動機付けは不明である。
ウ相違点３について
引用発明１の「円形体」が回転可能か否かは不明であるが，仮に円形体が回転しないとすれば，円形体に「軸受部材」を装着することはあり得ず，この点で相違点３は容易に想到できない。
円形体が回転するものであっても（引用発明１Ａ），引用発明１の円形体は軸受部材を使用せずとも回転するものであるから，そのような構成にあえてコストや手間のかかる軸受部材を採用する動機付けはない。
エ相違点４について
引用発明１の「円形体」が回転するか否か不明と認定すべきであるため，相違点４は実質的な相違点である。
⑷小括
以上より，本件審決における進歩性の判断に誤りはない。
第４当裁判所の判断
１取消事由１（訂正要件に関する判断の誤り）について
⑴本件訂正の内容
本件訂正は，請求項１及び本件明細書等の①「一対のボール支持軸の開き角度」について，訂正前の「４０～１２０度」から「６５～８０度」と限定し（以下「訂正事項①」という。），②「一対のボールの外周面間の間隔」について，訂正前の「８～２５ｍｍ」から「１０～１３ｍｍ」と限定し（以下「訂正事項②」という。），③訂正前に具体的に特定のなかったボールの支持構造について，「非貫通状態でボール支持軸に軸受部材を介して支持されており」と具体的に特定したものである（以下「訂正事項③」という）。
⑵訂正の目的について
本件訂正のうち，特許請求の範囲の記載の訂正は，特許法１３４条の２第１項ただし書１号に規定する特許請求の範囲の減縮を目的とするものということができる。また，本件訂正のうち，本件明細書等【０００７】の訂正は，特許請求の範囲の記載の訂正に伴い，訂正後の特許請求の範囲と明細書との整合を図ろうとするものであるから，同項ただし書３号に規定する明瞭でない記載の釈明を目的とするものに該当する。


⑶ボール支持軸の開き角度及びボールの外周面間の間隔についてアボール支持軸の開き角度（訂正事項①）についてボール支持軸の開き角度について，本件明細書等には，「一対のボール１７の開き角度すなわち一対のボール支持軸１５の開き角度βは，ボール１７の往復動作により肌２０に対する押圧効果と摘み上げ効果を良好に発現させるために，…特に好ましくは６５～８０度に設定される。」（【００１９】）と記載されている。また，「顔と体の双方用に適する美容器１０について」，「美容器１０の…ボール１７の外周面間の間隔Ｄを１１ｍｍとして，開き角度βを４０～１２０度まで変化させて開き角度βの評価を実施し」（【００３５】），その結果，「開き角度βが７０度の実施例１１の結果が最も良好で」あり（【００３６】），「美容器１０の開き角度βは，…６５～８０度の範囲が最も好ましいと認められた。」（【００３７】）とも記載されている。さらに，「以上に示した実施例１～５８の結果を総合すると」，「ボール１７の開き角度βは…６５～８０度が特に好ましいと判断された。」（【００４９】）と記載されている。
以上のとおり，本件明細書等には，開き角度βは「６５～８０度の範囲が最も好ましい」旨記載されているのであるから，訂正事項①は，願書に添付した明細書に記載した事項の範囲内であるし，訂正前の「４０～１２０度」という範囲を「６５～８０度」に限定したのであるから，特許請求の範囲を拡張し，又は変更するものでもない。
イボールの外周面間の間隔（訂正事項②）についてボールの外周面間の間隔について，本件明細書等には，「ボール１７の外周面間の間隔Ｄは，特に肌２０の摘み上げを適切に行うために，…特に好ましくは１０～１３ｍｍである。」（【００２１】）と記載されている。また，「顔と体の双方用に適する美容器１０について」，「美容器１０の…ボール１７の開き角度βを７０度…として，ボール１７の外周面間の間隔Ｄを８～１５ｍｍまで変化させてボール１７の外周面間の間隔Ｄの評価を実施し」（【００３９】），「ボール１７の外周面間の間隔Ｄが１１ｍｍの実施例２６の結果が最も良好で」あり（【００４０】），「美容器１０のボール１７の外周面間の間隔Ｄは…１０～１２ｍｍの範囲がさらに好ましいと認められた。」（【００４１】）とも記載されている。さらに，「美容器１０が顔用である場合，ボール１７の外周面間の間隔Ｄは６～１５ｍｍの範囲が好ましく，８～１２ｍｍの範囲がさらに好ましい」（【００４５】），「美容器１０が体用である場合，ボール１７の外周面間の間隔Ｄは８～２５ｍｍの範囲が好ましく，１０～２５ｍｍの範囲がさらに好ましい」，「以上に示した実施例１～５８の結果を総合すると」，「ボール１７の外周面間の間隔Ｄは…１０～１３ｍｍが特に好ましいと判断された。」（いずれも【００４９】）とも記載されている。そうすると，本件明細書等には，一対のボールの外周面間の間隔Ｄは「１０～１３ｍｍの範囲が最も好ましい」旨記載されているのであるから，訂正事項②は，願書に添付した明細書に記載した事項の範囲内であるし，訂正前の「８～２５ｍｍ」という範囲を「１０～１３ｍｍ」に限定したのであるから，特許請求の範囲を拡張し，又は変更するものでもない。
ウ原告の主張について
これに対し，原告は，本件明細書等においては，ボールが真円状のものであることを前提に，ボール支持軸の開き角度及びボールの外周面間の間隔の数値限定による作用効果が説明されており，本件変形例を用いた場合に同様の数値限定が有効か否かについては記載がないから，訂正事項①②は，新たな技術的事項を導入するものであるとともに，特許請求の範囲を拡張し，又は変更することになるなどと主張する。
しかし，本件訂正の前後を通じ，「ボール」の形状についての具体的な特定はない。そうである以上，本件訂正前の「ボール」は，「真円状」の場合のみならず本件変形例の「ボール」についても，「一対のボール支持軸の開き角度を４０～１２０度」とし，「一対のボールの外周面間の間隔を８～２５ｍｍ」としたものを含むこととなる。また，本件訂正後の「ボール」も，「真円状」のみならず本件変形例の「ボール」についても，「一対のボール支持軸の開き角度を６５～８０度」とし，「一対のボールの外周面間の間隔を１０～１３ｍｍ」としたものを含むこととなる。したがって，この点に関する原告の主張は採用し得ない。
⑷ボールの支持構造（訂正事項③）について
ア本件明細書等【００１４】には，「ボール支持軸１５上の軸受部材１９には，球状をなすボール１７が回転可能に嵌挿支持されている。」と記載されている。また，図７によれば，ボールは，非貫通状態でボール支持軸１５に軸受部材１９を介して支持されていることは明らかである。
そうすると，訂正事項③は，願書に添付した明細書に記載した事項の範囲内である。
また，本件訂正前は，特許請求の範囲に，ボールの支持構造について具体的な特定はなく，本件訂正によりその支持構造を具体的に特定したのであるから，特許請求の範囲を拡張し，又は変更するものではない。
イ原告の主張について
この点について，原告は，本件訂正後の請求項１における軸受部材及びボールには「係止爪を有さない軸受部材」及び「内周に段差部を有さないボール」も含まれることになるが，本件明細書等にはこれらの開示も示唆もないから，本件訂正は，願書に添付された特許請求の範囲等に記載した事項の範囲内においてされたものではなく，また，実質上特許請求の範囲を拡張し，又は変更するものであるなどと主張する。
しかし，本件明細書等には，「軸受部材１９の外周には，一対の弾性変形可能な係止爪１９ａが突設されている」こと（【００１４】），「芯材２６の内周には軸受部材１９の係止爪１９ａに係合可能な段差部２６ａが形成されて」おり，これらにより，「ボール１７が軸受部材１９に嵌挿された状態で，係止爪１９ａが段差部２６ａに係合され，ボール１７が軸受部材１９に対して抜け止め保持されている」こと（【００１５】）が記載されている。


よって，ボール１７は，ボール支持軸１５に軸受部材１９を介して支持されているということができるのであり，係止爪１９ａは軸受部材１９の，段差部２６ａはボール１７の一部であるから，特許請求の範囲に「係止爪１９ａ」，「段差部２６ａ」が特定されていなくても，支持構造として，「支持軸」と「軸受部材」が特定されていれば，「ボール」を回転可能に支持可能であることは明らかである。そうすると，本件明細書等に実施例として記載された支持構造である「係止爪１９ａ」，「段差部２６ａ」が，本件訂正後の特許請求の範囲に特定されていないからといって，この点に関する訂正事項③が，願書に添付された特許請求の範囲，明細書及び図面に記載した事項の範囲内でされたものでないとか，実質上特許請求の範囲を拡張し，又は変更するものであるということはできない。したがって，この点に関する原告の主張は採用し得ない。
⑸小括
以上のとおり，本件訂正は，特許法１３４条の２第１項ただし書並びに同条９項の準用する１２６条５項及び６項の規定に適合する。
したがって，本件訂正を認めた本件審決の判断に誤りはない。取消事由１は理由がない。
２取消事由２（進歩性に関する判断の誤り）について
⑴本件訂正発明
本件訂正発明に係る特許請求の範囲は，前記第２の２⑵のとおりであり，また，本件訂正明細書には，以下の記載がある（図面は，別紙本件訂正明細書図面目録参照）。
ア技術分野
この発明は，ハンドルに設けられたマッサージ用のボールにて，顔，腕等の肌をマッサージすることにより，血流を促したりして美しい肌を実現することができる美容器に関する。（【０００１】）
イ背景技術
従来，この種の美容器が種々提案されており，例えば特許文献１（裁判所注：甲３）には美肌ローラが開示されている。すなわち，この美肌ローラは，柄と，該柄の一端に設けられた一対のローラとを備え，ローラの回転軸が柄の長軸方向の中心線とそれぞれ鋭角をなすように設定されている。さらに，一対のローラの回転軸のなす角度が鈍角をなすように設定されている。そして，この美肌ローラの柄を手で把持してローラを肌に対して一方向に押し付けると肌は引っ張られて毛穴が開き，押し付けたまま逆方向に引っ張ると肌はローラ間に挟み込まれて毛穴が収縮する。従って，この美肌ローラによれば，効率よく毛穴の汚れを除去することができるとしている。（【０００２】）
ウ発明が解決しようとする課題
しかしながら，特許文献１に記載されている従来構成の美肌ローラでは，柄の中心線と両ローラの回転軸が一平面上にあることから（特許文献１の図２参照），美肌ローラの柄を手で把持して両ローラを肌に押し当てたとき，肘を上げ，手先が肌側に向くように手首を曲げて柄を肌に対して直立させなければならない。このため，美肌ローラの操作性が悪い上に，手首角度により肌へのローラの作用状態が大きく変化するという問題があった。（【０００４】）
また，この美肌ローラの各ローラは楕円筒状に形成されていることから，ローラを一方向に押したとき，肌の広い部分が一様に押圧されることから，毛穴の開きが十分に得られない。さらに，ローラを逆方向に引いたときには，両ローラ間に位置する肌がローラの長さに相当する領域で引っ張られることから，両ローラによって強く挟み込まれ難い。その結果，毛穴の開きや収縮が十分に行われず，毛穴の汚れを綺麗に除去することができないという問題があった。加えて，ローラが楕円筒状に形成されているため，肌に線接触して肌に対する抵抗が大きく，動きがスムーズではなく，しかも移動方向が制限されやすい。従って，美肌ローラの操作性が悪いという問題があった。（【０００５】）
この発明は，このような従来の技術に存在する問題点に着目してなされたものであり，その目的とするところは，肌に対して優れたマッサージ効果を奏することができるとともに，肌に対する押圧効果と摘み上げ効果とを顕著に連続して発揮することができ，かつ操作性が良好な美容器を提供することにある。（【０００６】）
エ課題を解決するための手段
上記の目的を達成するために，請求項１に記載の美容器の発明は，ハンドルの先端部に一対のボールを，相互間隔をおいてそれぞれ一軸線を中心に回転可能に支持した美容器において，往復動作中にボールの軸線が肌面に対して一定角度を維持できるように，ボールの軸線をハンドルの中心線に対して前傾させて構成し，一対のボール支持軸の開き角度を６５～８０度，一対のボールの外周面間の間隔を１０～１３ｍｍとし，前記ボールは，非貫通状態でボール支持軸に軸受部材を介して支持されており，ボールの外周面を肌に押し当ててハンドルの先端から基端方向に移動させることにより肌が摘み上げられるようにしたことを特徴とする。（【０００７】）
オ発明の効果
本発明の美容器によれば，次のような効果を発揮することができる。請求項１に記載の美容器においては，ハンドルの先端部に一対のボールが相互間隔をおいてそれぞれ一軸線を中心に回転可能に支持され，ボールの軸線がハンドルの中心線に対して前傾して構成されている。すなわち，美容器の往復動作中にボールの軸線が肌面に対して一定角度を維持できるようになっている。このため，ハンドルを把持して一対のボールを肌に当てるときに手首を曲げる必要がなく，手首を真直ぐにした状態で，美容器を往動させたときには肌を押圧することができるとともに，美容器を復動させたときには肌を摘み上げることができる。（【０００８】）また，肌に接触する部分が筒状のローラではなく，真円状のボールで構成されていることから，ボールが肌に対して局部接触する。従って，ボールは肌の局部に集中して押圧力や摘み上げ力を作用することができるとともに，肌に対するボールの動きをスムーズにでき，移動方向の自由度も高い。（【０００９】）よって，本発明の美容器によれば，肌に対して優れたマッサージ効果を奏することができるとともに，肌に対する押圧効果と摘み上げ効果とを顕著に連続して発揮することができ，かつ操作性が良好であるという効果を発揮することができる。
（【００１０】）
カ発明を実施するための形態
(ア)図５に示すように，両ボール１７が矢印Ｐ１方向に往動される場合，各ボール１７は矢印Ｐ２方向に回転される。このため，肌２０が押し広げられるようにして押圧される。一方，両ボール１７が矢印Ｑ１方向に復動される場合，各ボール１７は矢印Ｑ２方向に回転される。このため，両ボール１７間に位置する肌２０が巻き上げられるようにして摘み上げられる。なお，往動時において両ボール１７が肌２０を押圧することにより，その押圧力の反作用として両ボール１７間の肌２０が摘み上げられる。（【００２３】）


この場合，ボール支持軸１５がハンドル１１の中心線ｘに対して前傾しており，具体的にはハンドル１１の中心線ｘに対するボール支持軸１５の側方投影角度αが９０～１１０度に設定されていることから，肘を上げたり，手首をあまり曲げたりすることなく美容器１０の往復動作を行うことができる。しかも，ボール支持軸１５の軸線ｙを肌２０面に対して直角に近くなるように維持しながら操作を継続することができる。そのため，肌２０に対してボール１７を有効に押圧してマッサージ作用を効率良く発現することができる。（【００２４】）また，肌２０に接触する部分が従来の筒状のローラではなく，真円状のボール１７で構成されていることから，ボール１７が肌２０に対してローラより狭い面積で接触する。そのため，ボール１７は肌２０の局部に集中して押圧力や摘み上げ力を作用させることができると同時に，肌２０に対してボール１７の動きがスムーズで，移動方向も簡単に変えることができる。（【００２５】）従って，このボール１７の回転に伴う押圧力により，顔，腕等の肌２０がマッサージされてその部分における血流が促されるとともに，リンパ液の循環が促される。また，一対のボール１７の開き角度βが５０～１１０度に設定されるとともに，ボール１７の外周面間の間隔Ｄが８～２５ｍｍに設定されていることから，所望とする肌２０部位に適切な押圧力を作用させることができると同時に，肌２０の摘み上げを強過ぎず，弱過ぎることなく心地よく行うことができる。（【００２６】）(イ)肌２０に接触する部分が真円状のボール１７で構成されていることから，肌２０の所望箇所に押圧力や摘み上げ力を集中的に働かせることができるとともに，肌２０に対するボール１７の動きをスムーズにでき，かつ移動方向の自由度も高い。
（【００２９】）
(ウ)なお，前記実施形態を次のように変更して具体化することも可能である。・図８及び図９に示すように，前記ボール１７の形状を，ボール１７の外周面のハンドル１１側の曲率がボール支持軸１５の先端側の曲率よりも大きくなるようにバルーン状に形成することもできる。このように構成した場合には，曲率の小さな部分で肌を摘み上げ，曲率の大きな部分で摘み上げ状態を保持できるため，ボール１７を復動させたときの肌２０の摘み上げ効果を向上させることができる。（【００５０】）
・前記ボール１７の形状を，断面楕円形状，断面長円形状等に適宜変更することも可能である。（【００５２】）
⑵本件訂正発明の特徴
ア発明の属する技術分野
本件訂正発明は，ハンドルに設けられたマッサージ用のボールにて，顔，腕等の肌をマッサージすることにより，血流を促したりして美しい肌を実現することができる美容器に関する（【０００１】）。
イ発明が解決しようとする課題
甲３記載の従来構成の美肌ローラ（【０００２】）では，柄の中心線と両ローラの回転軸が一平面上にあることから，操作性が悪い上に，手首角度により肌へのローラの作用状態が大きく変化するという問題があった（【０００４】）。また，この美肌ローラの各ローラは楕円筒状に形成されていることから，毛穴の開きや収縮が十分に行われず，毛穴の汚れを綺麗に除去することができないという問題があった。加えて，ローラが楕円筒状に形成されているため，肌に線接触して肌に対する抵抗が大きく，動きがスムーズではなく，しかも移動方向が制限されやすい。したがって，美肌ローラの操作性が悪いという問題があった（【０００５】）。本件訂正発明は，このような従来の技術に存在する問題点に着目してなされたものであり，その目的とするところは，肌に対して優れたマッサージ効果を奏することができるとともに，肌に対する押圧効果と摘み上げ効果とを顕著に連続して発揮することができ，かつ操作性が良好な美容器を提供することにある（【０００６】）。
ウ課題を解決するための手段
上記目的を達成するために，本件訂正発明の美容器は，ハンドルの先端部に一対のボールを，相互間隔をおいてそれぞれ一軸線を中心に回転可能に支持した美容器において，往復動作中にボールの軸線が肌面に対して一定角度を維持できるように，ボールの軸線をハンドルの中心線に対して前傾させて構成し，一対のボール支持軸の開き角度を６５～８０度，一対のボールの外周面間の間隔を１０～１３ｍｍとし，前記ボールは，非貫通状態でボール支持軸に軸受部材を介して支持されており，ボールの外周面を肌に押し当ててハンドルの先端から基端方向に移動させることにより肌が摘み上げられるようにしたことを特徴とする（【０００７】）。
エ発明の効果
本件訂正発明の美容器によれば，ハンドルの先端部に一対のボールが相互間隔をおいてそれぞれ一軸線を中心に回転可能に支持され，ボールの軸線がハンドルの中心線に対して前傾して構成され，美容器の往復動作中にボールの軸線が肌面に対して一定角度を維持できるようになっているため，ハンドルを把持して一対のボールを肌に当てるときに手首を曲げる必要がなく，手首を真直ぐにした状態で，美容器を往動させたときには肌を押圧することができるとともに，美容器を復動させたときには肌を摘み上げることができる（【０００８】）。また，肌に接触する部分が筒状のローラではなく，真円状のボールで構成されていることから，ボールが肌に対して局部接触する。このため，ボールは肌の局部に集中して押圧力や摘み上げ力を作用することができるとともに，肌に対するボールの動きをスムーズにでき，移動方向の自由度も高い（【０００９】）。よって，本件訂正発明の美容器によれば，肌に対して優れたマッサージ効果を奏することができるとともに，肌に対する押圧効果と摘み上げ効果とを顕著に連続して発揮することができ，かつ操作性が良好であるという効果を発揮することができる（【００１０】）。
そして，本件訂正発明の美容器において，ハンドルの先端部に支持される一対のボールの形状については，ボールの外周面のハンドル側の曲率がボール支持軸の先端側の曲率よりも大きくなるようにバルーン状に形成することもできる。このように構成した場合には，曲率の小さな部分で肌を摘み上げ，曲率の大きな部分で摘み上げ状態を保持できるため，ボールを復動させたときの肌の摘み上げ効果を向上させることができる（【００５０】）。また，前記ボールの形状を，断面楕円形状，断面長円形状等に適宜変更することも可能である（【００５２】）。
⑶引用発明１
ア引用例１の記載事項
(ア)引用例１には，図面とともに，以下の事項が記載されている（訳文は甲１の２による。）。
ａ意匠の対象になる物品
マッサージ器
ｂ意匠の説明
１．材質は合成樹脂材である。
２．本願意匠の上部に形成されている２つの円形体は，透明体で形成されており，内部が見えるようにデザインしたものである。
ｃ意匠創作内容の要点


本願マッサージ器は，人体の部位を引っ張り，押して筋肉をほぐすマッサージ器であって，安定感と立体感を強調し，新しい美感を生じさせるようにしたことを創作内容の要点とする。
(イ)甲１の３によれば，引用例１の図面のうち正面図からは，当該マッサージ器の構成部位につき，以下の事項が認められる（別紙引用例１図面目録の説明図１は，正面図に構成部位の説明等が加えられたものである。）。ａマッサージ器は，正面視で略Ｙ字形状を呈しており，正面図上下方向に延びる部分（説明図１の「ハンドル」と図示された部分。以下「部分Ａ」という。），及び部分Ａの上部から正面図右上及び左上方向に延びる，左右対称な二股状の部分を有し，当該二股状の部分に２つの「円形体」が位置する（上記二股状の部分及び「円形体」からなる部位を「部分Ｂ」という。）。
ｂ部分Ａは，正面図上下方向を向く中心線（同「ハンドルの中心線」と図示された線）に沿って，一定の長さを有している。
ｃ上記二股状の部分は，正面図右上及び左上方向を向く軸線（説明図１の「ボールの軸線」と図示された線）に沿って，一定の長さ（左右の長さはおおむね同じである。）の軸（同「ボール支持軸」と図示された部分。以下「円形体の支持軸」という。）を有しており，左右の各々の軸において，部分Ａ側と先端との間には，「ボールの軸線」に垂直な方向の幅が狭い凹状の部分（別紙引用例１図面目録の円形体部分図面の「凹み部分」）を有している。また，「凹み部分」は，「円形体の支持軸」のうち，「円形体」が位置する部位に設けられている。ｄ「円形体」は，正面視略円形（ただし，「ボールの軸線」方向の両端が部分的に切り欠かれている。）を呈しており，「ボールの軸線」は，当該正面視略円の中心を通る。
ｅ２つの「ボールの軸線」は「ハンドルの中心線」において交差し，２つの「ボールの軸線」のなす角度は８０°である。
ｆ２つの「円形体」は，正面視で相互に一定の間隔をおいて位置している。(ウ)甲１の３によれば，引用例１の図面のうち左側面図からは，当該マッサージ器の構成部位につき，以下の事項が認められる（別紙引用例１図面目録の説明図２は，左側面図に構成部位の説明等が加えられたものである。）。ａマッサージ器は，側面視で略「へ」の字形状を呈しており，部分Ａの上部から，左側面図右上方向に延びる部分（部分Ｂ）を有する。ｂ部分Ｂは，左側面図右上方向を向く「ボールの軸線」に沿って，一定の長さを有しており，当該軸線は，「ハンドルの中心線」に対して，左側面図右上方向に傾斜している。
ｃ「円形体」は，側面視略円形を呈している。
(エ)上記(ウ)のとおり，「ボールの軸線」は，「ハンドルの中心線」に対して左側面図右上方向に傾斜しており，「ハンドルの中心線」に対して「前傾」している，と表現することができる。
(オ)上記(ア)の「本願マッサージ器は，人体の部位を引っ張り，押して筋肉をほぐすマッサージ器」の記載に照らせば，「２つの円形体」は，人体の部位にあてがって，当該部位を引っ張り，押す部分であると認められる。また，上記記載によれば，マッサージ器は，「往復動作」させて使用するものであるが，マッサージ器としての機能を果たすためには，「２つの円形体」と「円形体の支持軸」との位置関係を一定に保ち，「２つの円形体」が人体の部位から受ける力を貫通する「円形体の支持軸」で支える必要がある。すなわち，「２つの円形体」は，「円形体の支持軸」によって「支持」されているが，軸受部材を介さずに支持されているものと認められる。
このように構成することにより，マッサージ器は，「往復動作中」に「円形体の軸線が人体の部位の面に対して一定角度を維持できるように」したものであると認められる。
そして，「２つの円形体」は，「ハンドル」の先端部において，相互間隔をおいて，それぞれ「円形体」の軸線たる一軸線を中心に支持されているものと認められる。
(カ)ハンドルの一端に，一対の略球形又は円筒形の回転体をＶ字状に軸支したマッサージ具を用い，当該回転体を肌にあてがって押し引きを繰り返すことで肌を摘み上げるマッサージを行うことは，本件特許に係る原出願の出願日前に多数の先行技術文献（甲３，４，１３，１４，２６の１，２７の１，３３の１）が存在する。また，引用例１記載のマッサージ器の円形体が軸に対して回転しないものとすると，単に指圧と同様の作用効果を生じるのみで，「人体の部位を引っ張り，押して筋肉をほぐす」という作用効果は生じない。
したがって，引用例１記載のマッサージ器における円形体は，その支持軸に回転可能に支持されているものと解される。
(キ)上記(ア)の「材質は合成樹脂材である。」及び「２つの円形体は，透明体で形成されており，内部が見えるようにデザインしたものである。」との記載に照らせば，「２つの円形体」は，「円形体の支持軸」とは別体の部材であって，透明な合成樹脂材で形成されたものであると認められる。また，別紙引用例１図面目録の各図面において，透明な「円形体」の内部における「円形体の支持軸」の構造を見ることができるところ，これらの図面の図示内容を総合すると，「円形体」は，その軸線において「円形体の支持軸」により貫通されるように構成されているものと認められる。
(ク)甲１の４によれば，引用例１の図面のうち正面図から，当該マッサージ器の各構成部分の寸法につき，「円形体」の直径は１０．００ｍｍであり，２つの円形体の外周面間の間隔は４．３５ｍｍと認められる。よって，「円形体」の直径を１０とした場合における，「２つの円形体」の外周面間の間隔の相対値は，概ね４であるということになる（別紙引用例１図面目録の「実測図」は，上記正面図に各構成部分の寸法を記載したものである。）。
イ引用発明１の認定
(ア)以上によれば，引用例１に記載されているのは，以下のとおり，本件審決が認定した引用発明１Ａと認められる。


「ハンドルの先端部に一対の円形体を，相互間隔をおいてそれぞれ一軸線を中心に回転可能に支持したマッサージ器において，／往復動作中に円形体の軸線が人体の部位の面に対して一定角度を維持できるように，円形体の軸線をハンドルの中心線に対して前傾させて構成し，／一対の円形体の支持軸の正面図上のなす角度を８０°とし，／一対の円形体の直径を１０とした場合の一対の円形体の外周面間の間隔の相対値を４とし，／円形体は，貫通状態で軸受部材を介さずに支持されており，／人体の部位を引っ張り，押して筋肉をほぐしてくれる／マッサージ器。」(イ)被告は，引用例１に記載された発明につき，引用発明１Ｂと認めるべきである旨主張する。
しかし，「円形体の支持軸」の構成（上記ア(イ)ｃ）及び「円形体」の支持態様（上記ア(カ)）のとおり，これを採用することはできない。ウ本件訂正発明と引用発明１Ａとの一致点及び相違点
(ア)対比
引用発明１Ａの「円形体」は本件訂正発明の「ボール」に，「マッサージ器」は「美容器」に，「円形体の軸線」は「ボールの軸線」に，「円形体の支持軸」は「ボール支持軸」に，「円形体の外周面間の間隔」は「ボールの外周面間の間隔」に，「人体の部位の面」は「肌面」に，それぞれ相当する。また，引用発明１Ａの「一対の円形体の支持軸の正面図上のなす角度を８０°」とすることと，本件訂正発明の「一対のボール支持軸の開き角度を６５～８０度」とすることとは，「一対のボール支持軸のなす角度を特定の角度」とする限りにおいて共通する。
そうすると，本件訂正発明と引用発明１Ａとの一致点は，本件審決の認定したとおり，以下のとおりと認められる。
ハンドルの先端部に一対のボールを，相互間隔をおいてそれぞれ一軸線を中心に回転可能に支持した美容器において，往復動作中にボールの軸線が肌面に対して一定角度を維持できるように，ボールの軸線をハンドルの中心線に対して前傾させて構成し，一対のボール支持軸のなす角度を特定の角度とした美容器。(イ)また，本件訂正発明と引用発明１Ａに，少なくとも本件審決の認定した相違点１～４が存在することは，当事者間に争いがない。
⑷他の引用発明
引用例２～８には，以下の事項が記載されている。
ア引用例２
「ハンドルに，一対の球をＶ字状に回転可能に軸支したマッサージ器具を用い，一対の球を肌に宛がって押し引きを繰り返すことで，肌を摘み上げる作用が生じること。」及び「ハンドルに，一対の球をＶ字状に回転可能に軸支したマッサージ器具において，小さい直径を持つ球の２つの軸が７０～１００°に及ぶ角度をなし，球の直径は，直径２ｃｍ～８ｃｍとすること。」
イ引用例３
把持部３の先端部に一対のローラ部５を，相互間隔をおいてそれぞれ一軸線を中心に回転可能に支持したマグネット美容ローラ１において，ローラ部５は，非貫通状態でローラ保持部４の小径部４ｂにベアリング８を介して支持されていること。
ウ引用例４
「ハンドルの一端に，一対のボールを軸支したマッサージ器を用い，２つのボールを肌の上で転がすことで，肌を摘み上げる作用が生じること。」及び「非貫通状態のボールを使用して，皮膚をマッサージすること。」
エ引用例５
「本考案では，ボールはケース内凹部に収納された状態で自由に回転する。そのためマツサージ用具を手で持つて，ボールのケースから突出している部分を自分の手や足，首筋，腹部などの各所，または他人の体に押し当てながらボールを転動させると，…快適な指圧効果が奏される。」及び「ケース本体１の上面側には，少なくとも２個のボール３を収納しうる凹部４が形成されている。凹部４の大きさは，たとえば直径２８ｍｍ前後のボール３を２個，４０～８０ｍｍピツチで，いくらか
余裕をもつて収容し得る大きさであり，…」
オ引用例６
「本発明は，皮膚に適用した時に，…マッサージ効果や皮膚刺激作用等を伴う構成を有し，…」，「把手部の形状も種々可能であり，例えば巾１ｃｍ，長さ１０～１５ｃｍ程度のプラスチック板を２枚折り重ねたものが使いやすく便利である。」，「硬質ポリエチレンからなるプラスチック製容器１は，外径約５ｃｍの略球状で，…皮膚面に，プラスチック製容器１を回転させて使用したところ…」及び「本発明の回転マッサージ具を得た。頬にあてて使用したところ…」
カ引用例７
「ハンドル１自体の全長はほぼ１２５ｍｍ」及び「ローラー体１０は，ハンドル１の先端に固定した平面ほぼコ字形の軸受部１１の両側片相互間に横架したローラー軸１２に，磁性体製のローラー１３を回転自在に支承したものである。ローラー１３は，例えばその直径がほぼ２３ｍｍ…のものとしてあり，…」
キ引用例８
「直径が２５ｍｍの金属球で，かつそれぞれが３ｍｍ離れるようにしてなる請求項１記載のボールローラーマッサージャー」，「ローラー保持枠部が口の字形に閉じる前に，直径２３から２７ｍｍで貫通穴を有する金属球二個を連通させた後に曲げて閉じ，自由に回転及び左右に各自が揺動できるようにすれば」及び「全長は２のハンドルを含めて１３０ｍｍ程度とする。」
⑸相違点についての判断


ア本件訂正明細書に「一対のボール１７の開き角度βが５０～１１０度に設定されるとともに，ボール１７の外周面間の間隔Ｄが８～２５ｍｍに設定されていることから，所望とする肌２０部位に適切な押圧力を作用させることができると同時に，肌２０の摘み上げを強過ぎず，弱過ぎることなく心地よく行うことができる。」（【００２６】）と記載されているように，肌の摘み上げを適度な強度で行うことには，一対のボールの支持軸のなす角度βと，一対のボールの外周面間の間隔Ｄの両方が関係している。この角度βと間隔Ｄとは，一般に，角度βを変えれば間隔Ｄも変わり，間隔Ｄを変えれば角度βも変わるという関係にあり，また，ボールの直径Ｌやハンドルの二股部１１ａの長さによっても，角度βと間隔Ｄは変化する。そうすると，少なくとも，相違点１及び２に係る各構成は，完全に独立したものではなく，相互に密接に関係したものであるから，相違点１及び２に係る各数値範囲の構成がそれぞれ異なる文献に記載されていることをもって，相違点１及び２に係る各構成を当業者が容易に想到し得たものということはできない。イ本件訂正発明は，肌に接触する部分をボールで構成することにより，ボールが肌に対して局部接触し，肌の局部に集中して押圧力や摘み上げ力を作用することができるとともに，肌に対するボールの動きをスムーズにでき，移動方向の自由度も高い（【０００９】，【００２５】）というものである。また，本件訂正発明は，「往復動作中にボールの軸線が肌面に対して一定角度を維持できるように，ボールの軸線をハンドルの中心線に対して前傾させて構成」することにより，肘を上げたり，手首をあまり曲げたりすることなく美容器１０の往復動作を行うことができ，しかも，ボール支持軸１５の軸線ｙを肌２０面に対して直角に近くなるように維持しながら操作を継続することができるため，肌２０に対してボール１７を有効に押圧してマッサージ作用を効率良く発現することができる（【００２４】）というものである。
ここで，相違点３に係る本件訂正発明の構成は，「前記ボールは，非貫通状態でボール支持軸に軸受部材を介して支持されている」というものである。図３，４及び８によれば，本件訂正発明に係る美容器を，ボール支持軸が肌に対して直角に近くなるように押し当てると，ボールの肌に接触する部分には支持軸付近が含まれるものと推認し得る。この場合，支持軸が貫通状態でボールを支持していると，支持軸の部分が肌に接触することにより，ボールはスムーズな回転を得られないと考えられる。すなわち，非貫通状態でボール支持軸に軸受部材を介して支持されていることは，ボールのスムーズな回転に寄与していることがうかがわれる。そうすると，本件訂正発明に係る美容器の使用状態において，相違点３に係る構成は，ボール支持軸が肌面に直接接触しないようにするための構成であるということができるところ，ボールのどの部分が肌面に接触するかに関係するという点では，一致点に係る「往復動作中にボールの軸線が肌面に対して一定角度を維持できるように，ボールの軸線をハンドルの中心線に対して前傾させ」る構成のほか，相違点１に係る「一対のボール支持軸の開き角度を６５～８０度とし」た構成及び相違点２に係る「一対のボールの外周面間の間隔を１０～１３ｍｍ」とする構成も同様である。そうである以上，相違点３に係る構成は，相違点１及び２に係るものを含む本件訂正発明の上記各構成と，それぞれ別個独立に捉えられるべきものではなく，相互に関連性を有するものとして理解・把握するのが相当である。したがって，引用例３及び４に，ボール支持軸と肌への接触面とに関係なく，単にボールが非貫通状態でボール支持軸に支持されていることが記載されていることに基づいて，相違点３に係る構成を当業者が容易に想到し得たものということはできない。
ウ相違点４に係る構成は，【００２４】，【００２６】に記載された美容器の往復動作による摘み上げの作用を特定したものである。すなわち，「往復動作中にボールの軸線が肌面に対して一定角度を維持できるように，ボールの軸線をハンドルの中心線に対して前傾させて構成」し，「一対のボール支持軸の開き角度を６５～８０度」（相違点１）とし，「一対のボールの外周面間の間隔を１０～１３ｍｍ」（相違点２）としたことによる作用を特定したものであるから，これらの構成と相互に関連したものということができる。
したがって，相違点４についても，引用例２及び４に，単に美容器の往復動作による摘み上げの作用が記載されていることに基づいて，相違点４に係る構成を当業者が容易に想到し得たものということはできない。
エ以上のとおり，相違点１及び２に係る本件訂正発明の各構成は，進歩性を判断するにあたり，相互に密接に関連するものとして理解・把握されるのが相当であり，また，これらと相違点３及び４に係る各構成も同様である。原告が主張するように，各相違点に係る構成につき相互の関連性を考慮することなく別個独立に考察することは相当でない。
オ一対のボール支持軸の開き角度を６５～８０度とし（相違点１に係る構成），かつ，一対のボールの外周面間の間隔を１０～１３ｍｍとする（相違点２に係る構成）ことは，原告がその構成の容易想到性の根拠とする引用例２には，いずれも記載されていない。なお，引用例３及び４並びに甲３，４，１３，２６の１及び２７の１のいずれにも，これらの構成は記載されていない。すなわち，引用例２には，「ハンドルに，一対の球をＶ字状に回転可能に軸支したマッサージ器具において，小さい直径を持つ球の２つの軸が７０～１００°に及ぶ角度をなし，球の直径は，直径２ｃｍ～８ｃｍとすること。」が記載されていることが認められるものの，その２つの球の外周面間の間隔については記載がない。そうすると，引用発明１の「一対の円形体の直径を１０とした場合の一対の円形体の外周面間の間隔の相対値を４」とする「直径」に，引用例２記載の上記事項を適用したとしても，引用例２においては，２つの球の直径と外周面間の相対関係は特定されていないから，引用発明１の円形体の直径と外周面間の間隔の相対値が維持されるか否かは不明というほかない。しかも，外周面間の間隔Ｄを変化させると一対のボール支持軸の開き角度も変化するのが通常であるから，開き角度を６５～８０度の範囲に維持した状態で，外周面間の間隔を１０～１３ｍｍとすることを当業者が容易に想到し得たということはできない。


また，引用例３及び４並びに甲３，４，１３，２６の１及び２７の１には，「一対のボールの外周面間の間隔」に係る技術の開示は見当たらない。さらに，引用例５～８には，それぞれマッサージ器における球やローラの直径が記載されているが，いずれも肌の摘み上げの作用を有するものではない。そうである以上，これらの文献に記載されたボールの直径を引用発明１に適用し，一対のボールの外周面間の間隔を１０～１３ｍｍとすることを当業者が容易に想到し得たということもできない。
したがって，相違点１及び２に係る各構成の相互の関連性を考慮すると，当業者がこれを容易に想到し得たということはできない。
そして，相違点１及び２に係る各構成と，相違点３又は４に係る各構成との相互の関連性を考慮した場合はなおさらである。
カそうすると，本件訂正発明については，引用発明１Ａ，引用発明２～４並びに引用例２～４，甲３，４，１３，２６の１及び２７の１に各記載の周知技術に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたということはできない。キ同様に，本件訂正発明について，引用発明１Ａ，引用発明２～４，引用発明５～８のいずれか並びに引用例２～４，甲３，４，１３，２６の１及び２７の１に各記載の周知技術に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたということはできない。
⑹原告の主張について
ア「ボール」の概念に矛盾ないしそごがあるとの主張について原告は，本件審決につき，本件訂正発明と引用発明１の一致点及び相違点の認定の段階での「ボール」の概念と相違点の判断の段階での同概念との間に矛盾ないしそごが存在するところ，本件訂正発明の「ボール」が真円状以外の形状を含む限り，その認定に係る有利な効果を発揮することはないなどと主張する。しかし，原告主張に係る矛盾ないしそごが存在するとは認められない。すなわち，本件訂正明細書【０００９】，【００２５】及び【００２９】には，前記⑴認定のとおりの記載があるところ，本件審決は，これらの記載を根拠として示しつつも，「肌に接触するローラを（真円状の）ボールで構成すること，特に，肌に接触する部分をボールで構成すること。これにより，ボールは肌に局部接触して，押圧力や摘み上げ力を集中的に作用することができる」（本件審決書（写し）６０頁６行目～９行目），「肌に接触するローラを（真円状の）ボールで構成すること，特に，肌に接触する部分をボールで構成すること。これにより，ボールは肌に局部接触して，肌に対するボールの動きをスムーズにでき，移動方向の自由度を高めることができる」（本件審決書（写し）６１頁５行目～８行目）というように，本件訂正発明の課題解決手段を「（真円状の）ボールで構成すること，特に，肌に接触する部分をボールで構成すること。」と表現した上で，その作用効果を認定している。
また，【００５０】には，「前記ボール１７の形状を，ボール１７の外周面のハンドル１１側の曲率がボール支持軸１５の先端側の曲率よりも大きくなるようにバルーン状に形成することもできる」こと，「このように構成した場合には，曲率の小さな部分で肌を摘み上げ，曲率の大きな部分で摘み上げ状態を保持できるため，ボール１７を復動させたときの肌２０の摘み上げ効果を向上させることができる」ことが記載されている。当該記載は，バルーン状のボールにおいて，支持軸の先端側は真円状のボールと同じ半球状であることから（図８及び９），真円状のボールの場合と同様に肌を摘み上げることができ，しかも，その場合より長くその摘み上げ状態を保持できること，すなわち，マッサージ効果及び操作性につき，真円状のボールと同等かそれ以上の作用効果が得られることを示すものと理解される。そして，断面楕円形状及び断面長円形状のボールも，真円状のボールと比較して，支持軸の先端側の回転体の曲率が中央部分の曲率より小さいことは明らかであるから，【００５０】記載の上記作用効果を得られるものということができる。「前記ボール１７の形状を，断面楕円形状，断面長円形状等に適宜変更することも可能である」（【００５２】）とは，この旨を記載したものと理解される。そうすると，本件訂正明細書には，真円状以外の形状である本件変形例の「ボール」によっても，真円状のボールと同じく，「従来の筒状のローラ」と比較すると，【０００９】，【００２５】及び【００２９】記載の作用効果を有することが示されているというべきである。
以上の点を踏まえると，本件審決は，本件訂正明細書の記載と異なり，殊更に「真円状の」に括弧を付して「（真円状の）ボール」と表現することにより，本件訂正発明における「ボール」は「真円状」には限らないことを示しているものと理解し得る。これに加え，「特に，肌に接触する部分をボールで構成すること」とは，肌に接触しない部分はボールの形状で構成される必要はないことを意味することをも考慮すると，本件審決は，本件訂正発明における「ボール」につき，「真円状」に限らず，本件変形例を含むことを前提として進歩性の判断を行ったものということができる。したがって，本件審決には，原告主張に係る矛盾ないしそごは存在しない。
よって，この点に関する原告の主張は採用し得ない。
イ原告のその他の主張について
(ア)発明の課題の認定の誤りについて
本件訂正発明は，筒状でないボールをローラとし，２つのローラの回転軸は柄の中心線と一平面上にないものであるから，本件審決が従来技術の課題としてこれらの構成に対応するものを認定したことに誤りはない。また，本件訂正明細書【０００５】，【０００６】の記載から，ローラを押した際の押圧による毛穴の開き，引いた際の摘み上げによる毛穴の収縮は，マッサージ効果に関わるものとして示されているものと理解される。
(イ)マッサージ効果の認定の誤り，使用態様の認定の誤りについて往動時にボールを押圧した場合，その押圧力の反作用により，両ボール間の肌は持ち上がる。本件訂正明細書【００２３】は，その持ち上がりをもって「肌２０が摘み上げられる」と表現しているものと理解される。また，往動時の押圧による肌の持ち上がりは，復動時の摘み上げにもつながるものと考えられる。また，このことと【００２４】の記載を併せ考慮すれば，本件訂正明細書においては，肌の摘み上げ効果を十分に得るために，美容器の往動時にボールを押圧する，換言すれば肌にある程度沈み込ませる使用態様が示されていると理解できるから，これをもって「美容器の往動時にボールを深く沈みこませる使用態様」とすることは誤りとはいえない。


主文
１被告は，原告に対し，２億５３１９万６０００円及びこれに対する平成２１年４月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２原告のその余の請求を棄却する。
３訴訟費用はこれを５分し，その１を被告の負担とし，その余を原告の負担とする。
４この判決は，第１項に限り仮に執行することができる。
事実及   び理由
第１請求
１主位的請求
被告は，原告に対し，１２億８１９８万円及びこれに対する平成２１年４月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２予備的請求
被告は，原告に対し，１１億６５９８万円及びこれに対する平成２１年４月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
１本件は，原告が，被告に対し，主位的に，被告の従業員によるデリバティブ取引の勧誘が公序良俗違反，適合性の原則違反又は説明義務違反であり，また，解約料を詐取された旨主張して，使用者責任（民法７１５条）に基づき，適合性の原則違反及び説明義務違反については併せて金融商品の販売等に関する法律（以下「金融商品販売法」という。）５条に基づき，損害賠償として１２億８１９８万円及びこれに対する損害発生の日の後の日である平成２１年４月１日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を，予備的に，被告との取引が原告の目的の範囲外の行為であり，又は錯誤により無効であると主張して不当利得に基づく返還請求として１１億６５９８万円及びこれに対する被告の利得発生の日の後の日である平成２１年４月１日から支払済みまでの民法所定の年５分の割合による利息の支払を，それぞれ求める事案である。
２前提事実（当事者間に争いがある事実は各項記載の事実により認定）(1)原告は，教育基本法，学校教育法及び私立学校法に従い，学校を設置して教育を行う学校法人である。
(2)被告は，有価証券の売買等を行う証券会社であり，大阪支店において，原告との取引を行なった。
(3)平成２０年１月当時原告の理事長であったＡ，常務理事（総務担当）兼事務局長であったＢ及び常務理事（財務担当）であったＣは，平成１９年秋ころから，当時被告大阪支店の従業員であったＤ及びＥから，日本円と豪ドルとを１０年間にわたり毎月交換し，その差額を決裁する，フラット為替取引の勧誘を受けた。
(4)原告は，被告と，平成２０年１月２４日，別紙基本契約書のとおり，デリバティブ取引基本契約を締結した（以下「本件基本契約」という。）。(5)原告と被告は，平成２０年１月２４日，本件基本契約に基づき，別紙個別取引確認書のとおり，個別取引契約を締結した（以下「本件取引」という。）。(6)原告と被告は，平成２０年１１月７日，基準レートを４８．４０とする，本件取引と同様の取引契約を締結した（以下「別件取引」という。）。(7)文部科学省は，平成２１年１月１６日付けで，原告を含む同省の管轄学校法人に対し，「学校法人における資産運用について（通知）」と題する書面を送付し，デリバティブ等のリスクのある商品を学校法人の資産運用に組み込むことに警告を発するとともに，原告に対し，資産運用の実態について説明を求め，説明をしたＡに対し，原告における資産運用の内容を変更するよう促した（甲３，証人Ａ）。
(8)原告は，平成２１年３月，本件取引の解約を被告に伝えたところ，同月２７日，当時被告大阪支店の金融公共法人部部長であったＦ及びＥから，本件取引の解約料として１１億６２７０万円を請求され，同月３１日，被告は原告に１１億６２７０万円を支払った（以下「本件解約料」という。）。(9)平成２０年２月から平成２１年３月までの本件取引の各月度の損益状況は，別紙デリバティブ取引収支表のとおりであり，通算すると，原告は３２８万円の損失（以下「本件取引損失」という。）を被った。３
争点及び争点に関する当事者の主張
(1)公序良俗違反
ア原告の主張
(ｱ)本件取引は，外国為替市場に反映することを予定していない原告と被告との相対取引であり，また，１豪ドルが７４円を超える円高が継続すると原告には最大で５２億８０００万円の巨額の損失が生じる可能性がある反面，逆に円安が続くと何億円もの巨額の利益を得られるという射幸性が非常に高い取引であるなど賭博の構成要件に該当し，公序良俗に違反する。
(ｲ)被告の従業員は，実質的には被告が本件取引の売主であり，原告との本件取引が賭博性を有する取引で，公序良俗に反する取引であることを知っていたか，容易に知り得たのに，原告を本件取引に勧誘し，契約を締結させたから，本件取引は原告に対する不法行為である。
イ被告の主張
(ｱ)為替変動リスクの回避のため，為替予約を組むことは，海外取引を行う事業会社では日常的に行われていることであって，本件取引が公序良俗に反することはない。
(ｲ)原告は，理事長らが被告従業員の説明を聞いて納得して契約書に調印したにもかかわらず，損失が出たからといって公序良俗に反すると主張することは許されない。
(2)適合性原則違反
ア原告の主張
(ｱ)本件取引はオプションの売りというハイリスクなデリバティブ取引を利用して組成した複雑かつ難解な金融商品であり，しかも，原告が被告に売却したオプション金額は３倍に設定されており，投機性を一段と高めている。
(ｲ)原告は，学校教育という公益を目的とする学校法人であり，本件取引のようなハイリスクで複雑かつ難解なデリバティブ商品について専門的リスク管理能力を有する投資家ではない。
(ｳ)原告は，寄附行為により，その資産を元本割れのリスクのない安全確実な金融商品で運用することが義務づけられている。
(ｴ)被告は，日本最大規模の証券会社であり，原告と同様の学校法人とも多数有価証券取引を行っているから，学校法人に対してハイリスクハイリターンの金融商品を投資勧誘することは禁忌であることを知っていた。(ｵ)以上に照らせば，被告が原告に対し本件取引を勧誘したことは，適合性の原則に違反し，原告に対し，不法行為が成立する。
イ被告の主張


(ｱ)原告は，総資産９００億円，運用資産４００億円の学校法人であり，平成２０年１月当時，１９５億円もの仕組債の運用を行っており，仕組債の中には豪ドルや米ドルの為替と連動するものも含まれており，原告は，為替変動について十分な知識及び経験を有していた。(ｲ)本件取引は，要は，将来の為替レートを現時点で予約するものであるから，将来の為替の動向をどう見通すかだけのことであって，海外取引を行う一般事業会社にとっては日常茶飯事のように行われていることである。また，本件取引は，将来の一定期間の為替を対象とするものであるが，株価や指数を基準とする仕組債その他の金融商品と仕組みそのものは変わらない。
(ｳ)為替変動自体は，一般人であっても新聞やインターネット等により容易に知ることができるし，原告は，為替連動型の仕組債を多数購入していたのであるから，本件取引が原告に過大な危険を伴う取引であるとは言い難い。
(3)説明義務違反
ア原告の主張
(ｱ)金融商品販売法３条１項は，金融商品販売業者は，顧客に対し，当該金融商品の重要な部分についての説明義務を課している。本件取引は，原告と被告とが相対取引で，豪ドルと日本円の為替レートが１豪ドル当たり７４円を超えるかどうかで勝ち負けを決する賭博性を有する取引であることや，１０年間もの長期の契約にもかかわらず，契約条件の変更は認められないため，本件取引が途中で解約できるのか，できるとして解約料が発生するのか，解約料は具体的にどのような方法で算定され，いくらの金額になるのかは，原告にとって非常に重要な情報である。したがって，被告は，原告に対し，これらの点について説明する義務があった。
(ｲ)別紙認否対照表の「原告の主張」の平成１９年９月１４日欄から平成２０年１月２４日欄まで記載のとおり，被告の担当社員であったＤ，Ｅらは，原告の担当者であったＢらに対し，本件取引契約締結時に上記(ｱ)の賭博性や本件取引の途中解約に関する事項につき，全く説明しなかったし，本件取引解約時にも，解約料の算出方法について説明しなかった。
イ被告の主張
Ｅ，Ｄらは，別紙認否対照表の「被告の主張」の平成１９年９月１４日欄から平成２０年１月２４日欄までのとおり，数回にわたり，原告を訪問し，「面談者」欄記載の相手に対し，本件取引の仕組みやリスクについて説明し，本件取引契約時には，ＥがＢに対し，基本契約書を示しながら逐条的に説明をし，本件取引を途中解約した場合損失が出る可能性があること，たとえば円高局面で月次の受け渡しがマイナス，かつ，豪ドルが７４円を下回るような状況で解約すると，契約の残りの期間にもよるが，大きな損失が出る可能性があること，実際の解約料の金額は，金利，為替，金融商品市場における相場その他の実勢条件に基づき，客観的に合理的かつ公正な方法により算出されることを説明し，Ｂは理解できたことを示した。したがって，被告は，原告に対する説明義務を尽くした。(4)本件解約料は，客観的に合理的かつ公正な方法により算出されていないか。
ア原告の主張
原告による本件取引の解約申入れは，本件基本契約１０条(1)によるものであり，解約料は，１１条(2)，(1)①により算出されるべきであるところ，本件解約料は，客観的に合理的かつ公正な方法により算出されたとはいえないにもかかわらず，被告は，原告に対して，上記方法により算出されたものと偽って本件解約料を詐取した。
本件解約時に被告の有する本件取引の当事者としての地位は，今後の為替の動向により勝つか負けるかわからない賭博者としての地位であり，客観的に合理的かつ公正な方法で算出すればおよそ第三者が有償で譲り受ける可能性のある交換価値を有しているとはいえず，解約料の評価はゼロである。
イ被告の主張
本件解約料は，外部の監査法人の監査においても適正との評価を得ている評価方法，評価モデルを用いて合理的かつ公正な方法により算出されたものであり，有価証券の公正価値評価機関によっても適正な算定結果であると評価されている。原告は，数度にわたり，今解約すれば解約料はいくらかを問い合わせた上で解約したが，解約料の根拠について問い合わせたことはなく，客観的に合理的かつ公正な方法で算出されたものと認識していた。
本件基本契約に解約料の規定があるところ，原告は，正当な解約料について主張しないから，解約料を詐取されたという原告の主張は完結していない。
(5)損害及び被告の責任
ア原告の主張
(ｱ)本件取引は，公序良俗に反し，Ｅらによる本件取引の勧誘行為は適合性原則に反するとともに説明義務違反であり，Ｅらの不法行為により，原告には，本件解約料及び本件取引損失という損害が生じた。また，原告は，本件訴訟の提起及び遂行のために訴訟代理人らに対する弁護士費用を要するところ，このうち損害額の１割相当である１億１６００万円もＥらの不法行為と相当因果関係を有する。したがって，被告は，原告に対し，上記合計１２億８１９８万円につき使用者責任又は金融商品販売法５条に基づく損害賠償義務を負う。
(ｲ)本件解約料は，客観的に合理的かつ公正な方法によって算出されたものではなく，原告に支払義務はなかったにもかかわらず，Ｅは，あたかも原告に支払義務があるかのごとく誤信させ，原告から本件解約料名目で１１億６２７０円を詐取したものである。仮にＥが客観的に合理的かつ公正な方法により算出されたものと考えて原告に本件解約料を請求したとしても，何の検討もすることなく請求したことには過失がある。したがって，被告は，原告に対し，本件解約料につき使用者責任又は金融商品販売法５条に基づく損害賠償義務を負う。
イ被告の主張
争う。
(6)過失相殺
ア被告の主張（過失相殺の評価根拠事実）
(ｱ)原告は，平成２０年１月当時，１９５億円もの仕組債の運用を行っており，その中には豪ドルや米ドルの為替と連動するものも含まれていた。(ｲ)Ｅらは，数回にわたり，Ｂらに対して本件取引の仕組みやリスクについて説明したし，資料も交付したのであるから，原告らは内部において十分協議したはずである。
イ原告の主張
本件において，原告が解約料相当額の損害を被ったことについて原告に過失はなく，他方，本件解約により，被告には損害が発生していないから，本件解約料を一部でも被告に保有させておく必要性はなく，また，被告の違法性は高いから，過失相殺をするのは相当ではない。
(7)原告の目的の範囲外
ア原告の主張


原告は，学校法人であり，毎月多額の外国為替取引を行う必要性は全くなく，本件取引のようなハイリスクの取引は，学校法人の資産運用方法として是認される取引ではない。したがって，原告が本件取引を行うことは，寄附行為に定める「確実な有価証券」の購入に該当しないことは明らかであり，原告の目的遂行のために必要な行為ではなく，原告の目的の範囲外の行為であり無効である。
イ被告の主張
(ｱ)原告の寄附行為には，「基本財産及び運用財産中の積立金は，理事会の決議により確実な有価証券を購入するか，または確実な信託銀行に信託し，または確実な銀行に定期預金として，もしくは郵便貯金として理事長が保管する。」とされているところ，「確実」か否かは理事会が判断すべきであり，理事会の決議があるものは，「確実」と判断されたと考えるべきである。
(ｲ)上記のとおり，原告の寄附行為に有価証券の購入，信託，定期預金又は郵便貯金という資産運用が挙げられている以上，一般的に原告がそのような資産運用を行うことは，原告の目的の範囲内であり，実質的にも銀行の低金利が続きペイオフが解禁された昨今，本件取引のような資産運用は，学校法人においてその活動上当然に予想されるものである。(ｳ)被告は，本件取引当時，原告の寄附行為の規定を知らず，他方，原告の理事らは寄附行為の規定を熟知していたのであるから，本件取引が寄附行為の目的の範囲外の行為であったとしても，本件取引を行った理事らが本件取引の無効を主張することは信義則上許されない。
(8)原告の錯誤
ア原告の主張
原告は，Ｅらから基本契約書１１条の意味について正確な説明を受けていれば，本件取引をすることはなかったところ，契約当事者にとって中途解約による一括清算の場合の計算方法は重要であり，要素の錯誤として本件基本契約及び本件取引はいずれも無効である。
イ被告の主張
争う。
(9)被告の不当利得
ア原告の主張
本件取引は，原告の目的の範囲外の行為であり，また，原告の錯誤によるものであって，無効であるから，被告は，原告に対し，不当利得として本件取引損失及び本件解約料の返還義務を負う。
イ被告の主張
争う。
第３当裁判所の判断
１前記第２の２の各事実のほか，証拠（甲２３，甲２４，乙３０，乙３２，証人Ｂ，証人Ａ，証人Ｅ，証人Ｄ）及び後掲の各証拠によれば，次の各事実を認めることができる。
(1)本件取引の内容等（前記第２の２(4)，(5)）ア本件取引は，市場を介して行われる取引ではなく，原告と被告との間での相対取引であり，あらかじめ合意した支払日に，被告は原告に対し金額ａ（２０万豪ドルを合意した参照為替レートにより換算した円貨）を，原告は被告に対し金額ｂ（２０万豪ドルを１ドル当たり７４円で換算した円貨）を支払うものとし，同一日に同一通貨での支払となる場合は，差額決済とする。
イ本件取引において，原告と被告とは，合意した参照為替レートが７４円又はこれより円高になった場合には支払額が３倍となるレバレッジ及び参照為替レートが９３円又はこれより円安となった場合にはそれ以降参照為替レートが７４円又はこれより円高である場合の支払はされない旨の部分消滅条件につき合意した。
ウしたがって，１豪ドル当たり７４円を分水嶺として，円高が進むほど原告が差額として被告に支払う金額が増え，しかもレバレッジにより取引量が３倍になるため原告の損失が大きくなる。他方，円安に進むほど原告が被告から差額として受け取る金額が増えることとなり，一度でも９３円又はこれより円安になると，７４円又はこれより円高となった場合の交換がなくなることから，原告の差額の支払は発生しないことになり，原告の利得が大きくなる。
(2)原告の属性
ア原告は，大阪府下に複数の中学，複数の高校及び大学を設置し，生徒数約１万３０００人を擁する著名な学校法人であり，また，多額の私学助成金の交付を受けている。
イ原告の寄附行為（甲７）には，基本財産及び運用財産中の積立金は，理事会の決議により確実な有価証券を購入するか，確実な信託銀行に信託するか，確実な銀行の定期預金又は郵便貯金として理事長が保管する旨規定されている（３１条）。
ウ原告は，平成１１年，被告と取引を開始し，総資産９００億円，運用資産４００億円を有し，被告の預かり資産は，ピーク時において１９５億円に達し，その取引の大半は，平成１３年ころから仕組債と呼ばれる社債による運用であり，中には米ドル為替や豪ドル為替と連動するものも含まれており，本件訴訟提起時点までの受取利息等は約５８億円に達していた。エ原告は，他の証券会社とも金融商品取引をしており，本件取引開始前には，他の証券会社からも同種商品の提案を受けていた（証人Ｂ，弁論の全趣旨）。
オ本件取引当時の原告の事務局長であったＢは，経営学部の教授であり，少なくとも産業経済の概略に関する知識を有していた（証人Ｂ）。(3)本件取引開始に至るまでの間の被告による本件取引についての説明及び経緯アＤ，Ｅ及び被告本社プロダクトマネージャーであったＧは，平成１９年１０月１１日，Ａ，Ｃ及びＢに対し，「フラット為替ご参考資料」（乙６）に沿って，フラット為替取引について，対象となる通貨として米ドル及び豪ドルを挙げ，両国の経済状況及び今後の展開を説明したほか，それぞれの通貨を例にして期間，為替レート，レバレッジの有無，部分消滅の有無を異にした複数の取引内容についての説明をし，その際，為替レートの変動によるリスクが存在すること，即ち一定額以上に円高が進むと原告に損失が生じることを説明した。Ｅらは，オーストラリアの経済の堅調さ，日本との金利差が大きいことなどを理由として，豪ドルを対象通貨とすることを勧めたが，Ｂらからは検討しておくという程度の返答しか得られなかった。


イＤ及びＥは，平成２０年１月２３日，Ａ，Ｃ及びＢに対し，上記(1)の内容の本件取引を提案し，１豪ドル当たり７４円以下の円高になった場合，レバレッジが３倍となり，原告の損失がどの程度になるかについても説明し，また，オーストラリアの経済情勢等から今後も為替レートは堅調に推移する可能性が高いとの見通しを述べて本件取引を勧めた。ウＢは，平成２０年１月２４日，Ｅに電話し，上記イの提案を受け，本件取引を行う旨告げたが，Ｂ，Ａ及びＣは，本件取引は，毎月の決済日に差金決済を行うこと，基本的には，１豪ドル当たり７４円より円安になれば原告の利益となり，７４円より円高になれば原告の損失となるが，７４円以下の円高になると３倍のレバレッジが設定されていること，このように，本件取引には為替リスクがあることを理解していた。
エＥは，同日，Ｂを訪れ，本件基本契約書（甲１）及び「スワップ取引等のデリバティブ取引に関する説明書（契約締結前交付書面）」（乙３の２）を交付し，Ｂは，事前にＡの承諾を得ていたことから，本件基本契約書及び上記説明書の内容を確認し，自己の判断と責任においてフラット為替取引を行う旨の「スワップ取引等のデリバティブ取引に関する確認書」（乙３の１）に理事長印を押捺した。
オＥは，上記エの書類を持って被告大阪支店に戻り，本社プロダクトマーケティング部に電話で原告の本件取引の注文を伝え，その後，Ｂに対し，電話で本件取引が確定したことを連絡し，再度Ｂを訪問して「約定のご確認」（乙５）を交付し，Ｂは，これに理事長印を押捺した。カＥは，平成２０年１月２８日，Ｂを訪問し（乙３３の２），「デリバティブ取引基本契約書に基づく個別取引確認書」（乙４）を交付し，Ｂは，これに理事長印を押捺した。
キＥは，平成２０年２月から１０月まで，概ね月１回の割合で原告を訪問し，同月２７日，当時の状況として為替レートが１豪ドル当たり５８円程度であり，原告に毎月９６０万円程度の損失が生じることから，フラット為替取引を追加することを提案し，原告と被告とは，同年１１月７日，別件取引を締結した。
ク文部科学省は，平成２１年１月６日付けで，文部科学大臣所轄の学校法人理事長に対し，「学校法人の資産運用について（通知）」を送付し，学校法人の資産運用に本件取引のようなデリバティブ等のリスクのある商品を組み込むことについて警告を発した（甲３）。
ケ平成２１年１月２４日付けの「週刊東洋経済」において，原告と被告との間の仕組債，本件取引等について，杜撰な資産運用とする記事が掲載された（乙３６）のに対し，原告は，ホームページにおいて，上記記事は一方的かつ偏向的な見解に基づき事実を誤認，曲解したもので，原告においては，理事会による審議を経て資産を適正に運用している旨の説明をした（乙２７）。
コ原告は，文部科学省から資産運用の実態についての報告を求められ，Ａは，平成２１年１月２６日，文部科学省を訪れて説明をしたところ，担当官から，資産運用の内容を安全確実なものに変更するよう促され，特に本件取引及び別件取引については厳しく指摘された。
サ原告において，上記コへの対処方法を検討し，平成２１年３月初旬ころ，本件取引を解約することとし，同月１１日，２３日及び２６日，ＣはＥに対し解約料がいくらになるかを尋ねた（乙３４の１～３）。シ原告のＨ常務理事は，平成２１年３月２６日，被告に対し，本件取引を解約する旨連絡し，同月２７日，Ｅは，Ｈに対し，解約料は１１億６２７０万円であることを伝えた。
スＨは，平成２１年３月２７日，被告に対し，本件取引を解約により同月３１日において終了し，同日，解約料として１１億６２７０万円を支払う旨の理事長印の押された「約定のご確認」（甲４）をＥに交付した。セ原告は，平成２１年３月３１日，被告に対し，本件取引の解約料として１１億６２７０万円を支払った（前記第２の２(8)）。ソＦ及びＥは，平成２１年６月５日，原告訴訟代理人であるＩ弁護士，原告のＪ事務局長，経済学部教授Ｋらに対し，本件解約料の算定方法について資料（甲６）を示して説明したが，具体的な計算式を示すことはなかった。
タ原告は，別件取引は，解約することなく継続し，平成２３年１０月までに合計１億０５９４万円の利益を得ている（弁論の全趣旨）。
２争点(3)（説明義務違反）について
(1)金融商品取引では，投資家は，基本的には自己の判断と責任に基づいて取引を行うことが要請されるというべきであるが，本件取引はリスクの高い取引であり，被告は，金融商品取引に関する専門的知識を有する業者であるから，そのような状況においては，被告は，本件取引類似の金融商品の取引経験を有しない原告に対して勧誘をする際に，信義則上，原告の投資判断にとって重要な事項を説明すべき義務を負い，これに違反したときは，説明義務違反による不法行為責任が生じるというべきである。
そして，前記１(1)の本件取引の内容に照らすと，被告は，本件取引の勧誘に際して，原告に対し，具体的には，本件取引は，為替変動により大きな損失が生じる可能性があること，中途解約する場合には多額の解約清算金が発生する可能性があることについて十分に理解できるよう説明すべき義務があった。
(2)上記１(3)ウのとおり，Ｂらは本件取引の為替リスク，即ち，為替相場が１豪ドル当たり７４円又はこれより円高になった場合には，レバレッジにより大きな損失が生じることを理解していたということができ，この点については被告の説明義務違反は認められない。
原告は，最大限５２億８０００万円もの損失が発生するとの説明は聞いていない旨主張するが，乙第３１号証によれば，５２億８０００万円というのは１豪ドル当たり０円という究極の円高の場合の計算である上，上記１(3)のＢらの理解に基づいて計算すれば，どの程度の円高になればどの程度の損失を受けるのかは明らかである。また，Ｂらは７４円より円高になることを想定していなかった（証人Ｂ）ために，上記の為替リスクが現実化することはないと判断していた。したがって，ＥらがＢらに対して最大限５２億８０００万円の損失を被るとの説明をしていないことによって上記認定は左右されない。