（イ）そうすると，原告は，１月３０日午後１１時過ぎ頃に，Ｚ１が大阪地方裁判所に係属中であったＺ８らに対する虚偽有印公文書作成等被告事件の証拠である本件データを変造したという罰金以上の刑に当たる証拠隠滅の罪を犯した者であることを認識し，Ｚ２部長と共謀の上，①２月２日頃，大阪地検において，東京都内にいたＺ１に対し，電話で，本件データの改変は過誤によるものとして説明するよう指示するとともに，同月８日頃，同庁において，Ｚ１に対し，上記文書データの改変が過誤だと説明できるような書面を作成するよう指示し，同月１０日頃，同庁において，同指示に基づきＺ１から提出された「本件データ確認作業中，本件データが過誤によって改変された可能性はあるが，本件ＦＤが還付されていて改変の有無は確定できない」との趣旨の上申書案につき，Ｚ１に対し，その内容を基本的に了承するとともに，より合理的な説明内容とするよう指示するなどし，上記文書データが過誤によって改変された可能性はあるが改変の有無を確定できず，改変されていたとしても過誤にすぎない旨事実をすり替えて自ら又は特捜部所属の検察官らを指示して捜査を行わず，②同月２日頃，同庁において，Ｚ３次席に対し，「Ｚ８が本件データを改ざんしているのではないかとの疑いがあったので，Ｚ１が検証を行ったところ，Ｚ１５が，Ｚ１がデータの改ざんをしたと騒ぎ立てた，そこで原告が調査を行ったが，Ｚ１が改ざんをしたということではなく，データが書き換わってしまったかもしれない，つまり証拠管理上のミスがあったかもしれないという程度の話でした」旨虚偽の報告し，同月３日頃，同庁において，Ｚ４検事正に対し，「当部のＺ１５君が，Ｚ１君が証拠品を改ざんしたとか，ごちゃごちゃ騒いでまして，その点についてＺ２０君が調査に当たったところ，何ら問題はありませんでした。要するに，Ｚ１５君の言い掛かりでした」旨虚偽の報告をし，よって，同次席検事及び同検事正をして，捜査は不要と誤信させて自ら又は同庁所属の検察官らを指揮して捜査を行わないようにさせ，もって罰金以上の罪に当たる証拠隠滅罪の犯人であるＺ１を隠避させた，との事実を認めることができる。（ウ）国公法８２条１項は，①この法律若しくは国家公務員倫理法又はこれらの法律に基づく命令に違反した場合（１号），②職務上の義務に違反し，又は職務を怠った場合（２号）及び③国民全体の奉仕者たるにふさわしくない非行のあった場合（３号）に，職員を懲戒免職等の処分をすることができると定めている。
原告は，上記（イ）の事実があった当時，大阪地検検事として，自ら捜査を行うべき職務に従事するとともに，特捜部副部長として同部部長の命を受けて同部職員を指揮して捜査を行う職務に従事していたにもかかわらず，刑法１０３条に違反して犯人を隠避したのであるから，その職務を遂行するについて，法令に従わなかったものであって，国公法９８条１項に違反し，また，原告の行為は，その官職の信用を傷つけ，又は官職全体の不名誉となる行為でもあるから，同法９９条に違反する。したがって，上記（イ）の事実は，同法８２条１項１号に該当する。
また，原告は，国公法９８条１項に違反して，その職務を遂行するについて法令に従わなかったものであるから，上記（イ）の事実は，国公法８２条１項２号にも該当する。
さらに，原告は，刑法犯に該当する行為を犯したものであり，国民全体の奉仕者たるにふさわしくない非行のあったということができるから，上記（イ）の事実は，国公法８２条１項３号にも該当する。
（エ）なお，国家公務員に対する懲戒処分について，懲戒権者は，懲戒事由に該当する事実が認められる場合であっても，懲戒処分をすべきかどうか，また懲戒処分をする場合にいかなる処分を選択すべきかを決定する裁量権を有しており，その判断は，それが社会通念上著しく妥当を欠いて裁量権の範囲を逸脱し，又はこれを濫用したと認められる場合には，違法となるものと解されるが，原告は，部下検事であるＺ１が証拠物を改ざんするという重大な犯罪行為を行ったことを覚知しながら，Ｚ１が刑事責任を問われることを回避するとともに組織防衛を図るため，Ｚ２部長と共謀の上，上司に対し虚偽の報告を行うなどの犯人隠避行為を行ったものであり，本来，社会の治安維持のために犯罪を行った者の刑事責任を追及することを使命とする検察官が，自ら犯罪を行って捜査を妨害したのであるから，非違行為の内容及び程度が悪質であることは言うまでもなく，また，本件非違行為が検察官の公務に対する国民の信頼を著しく毀損し，今後の公務遂行に及ぼす支障の程度も大きいことなどに照らすと，本件懲戒免職処分が，裁量権の範囲を超え又はこれを濫用するものとして違法であるとも言えない。
２本件処分説明書の処分事由の記載が十分か否か
（１）国公法８９条１項は，職員に対し，懲戒処分を行おうとするときは，その処分の際，処分の事由を記載した説明書を交付しなければならないと定めている。同項が処分者に対し処分説明書の交付を義務付けているのは，処分された職員に対して，いかなる非違行為について当該処分がなされたのかを知らしめることにより，これに不服がある場合には人事院に対する不服の申立て等の機会を与えることによって，その職員の身分を保障し，併せて処分が公正，慎重になされることを担保しようとしたものであると解されることからすると，処分説明書には，処分の根拠となる法条と，これに該当する非違の基本的な事実が事実関係の同一性を識別することができる程度に具体的に記載されていることを要し，かつ，それで足りると解される。
（２）これを本件についてみると，本件処分説明書には，処分の根拠となる法条が国公法８２条１項１ないし３号であることが明記されており，また，これに該当する非違事実として，Ｚ１が本件データを変造したという証拠隠滅の罪を犯した者であることを知りながら，Ｚ２部長と共謀の上，Ｚ１を隠避させたことが，隠避行為の日時，場所及び行為の内容等を具体的に摘示して記載されているから，被処分者がいかなる行為を理由として処分されたのかを知り得るに十分な事実が記載されている。


原告は，別紙記載の事実には，何故国公法８２条１項１号ないし３号に当たるのかについて各号ごとに明示されていないから，本件処分説明書の処分事由の記載は不十分であると主張しているが，懲戒処分の根拠となる法条とこれに該当する基本的な事実関係が記載されているのであれば，当該事実が懲戒処分の根拠となる法条に当てはまるのか否かは被処分者が自ら検討することが可能であることから，国公法８２条１項各号についての当てはめの説明が記載されていなくとも違法ではない。また，原告は，原告がＺ１の犯罪行為について捜査を行うべき作為義務が発生していたことの説明及び作為義務発生の法令上の根拠が明示されていないから，本件処分説明書の処分事由の記載が不十分であるとも主張しているが，本件処分説明書には作為義務の発生根拠となる原告の地位が具体的に記載されていること，原告は検察官であり犯罪行為について捜査を行うべき義務があるか否かは当然熟知していることに照らし，十分な記載がされているというべきである。さらに，原告は，原告とＺ２部長との間において，いつ，どこで，どのような共謀がなされたのか特定・明示がされていないから，処分事由の記載として不十分である旨主張しているが，処分行政庁が，２月１日にＺ１による証拠隠滅の犯行を知った検事に対して他言を禁じた時点までに，本件処分説明書記載の各行為を行うことについて共謀が成立していることを前提として本件懲戒免職処分を行ったことは本件処分説明書の記載から明らかである。原告の主張は，これだけでは足りず，２月１日以前のいつの時点で共謀が成立したのか，共謀が成立したときの具体的な原告とＺ２部長とのやり取り，共謀がどこで行われたのかなどの事実を記載しなければ違法であるとの趣旨であると解されるが，このような細かい事実の認定判断如何によって，被処分者が不服を申し立てるか否かを判断するとは通常考えられないから，これらの事実が記載されていないからといって，違法となるものではない。（３）したがって，本件処分説明書の処分理由の記載が不十分であるから本件各処分は違法であるとの原告の主張は採用することができない。
３本件各処分が無罪推定原則に違反するか
原告は，原告が刑事事件で犯人隠避を行ったことを否認し，かつ，本件各処分の処分事由についても一貫して否認しているのであるから，本件各処分は無罪推定の原則及びこれを定めた国際人権Ｂ規約１４条２項に反すると主張しているが，無罪推定の原則及びこれを定めた国際人権Ｂ規約１４条２項は，国の刑罰権の発動を前提とする刑事手続において妥当するものであり，公務の信頼の確保及び公務秩序維持という刑事手続とは別の観点から行われる懲戒処分について妥当するものではない。したがって，本件各処分が無罪推定の原則及び国際人権Ｂ規約１４条２項に反するとの原告の主張は失当である。
４本件各処分が検察庁法２５条に違反するか
原告は，本件では本件各処分の時点において懲戒免職処分事由が存在することが明らかな事案ではないから，仮に検察官ではなく一般職の国家公務員が本件と同様の犯人隠避罪を行ったとすれば国公法７９条に基づき起訴休職とされる事案であることに疑問の余地はなく，そのような事案で懲戒免職処分とすることは，国公法７９条の休職規定の適用を排除して，一般の国家公務員よりも検察官の身分を厚く保障している検察庁法２５条の趣旨に反すると主張している。
しかしながら，本件各処分は原告が刑事事件で起訴される前に行われているところ，仮に検察官ではなく一般職の国家公務員が同様の犯行を行った場合であっても起訴休職にせず，起訴前に懲戒処分を行うことができるのであるから，それが直ちに検察庁法２５条の趣旨に反するとはいえない。加えて，国公法は休職処分についての具体的な基準を設けていないから，公務員が刑事事件につき起訴された場合に，休職処分を行うか否かは，任命権者の裁量に任されていると解されているところ（最高裁昭和６３年６月１６日第一小法廷判決・最高裁判所裁判集民事１５４号１３３頁），原告は処分事由を否認しているが，前述のとおり，Ｚ１２，Ｚ９及びＺ１の各供述など処分事由を認定するための十分な証拠が存在していること，本件各処分の対象とされている事由は，検察官である原告が犯人隠避という犯罪行為を行ったというものであり，刑事事件について，捜査及び起訴・不起訴の処分を行い，裁判所に法の正当な適用を請求し，裁判の執行を指揮監督することなどを職責とする検察官の公務に与える影響は甚大であることなどからすると，仮に検察官に起訴休職の制度が設けられており，かつ，起訴休職の適用が問題となる事案であったとしても，原告が主張するように当然に起訴休職となるような事案とは到底言い難い。
そうすると，本件各処分が検察庁法２５条の趣旨に反するとの原告の主張は，およそ前提を欠くものであるから，採用することができない。５本件各処分が国公法８５条を潜脱するものであるか国公法８５条は，懲戒に付せられるべき事件が，刑事裁判所に係属する間においても，人事院又は人事院の承認を経て任命権者は，同一事件について，適宜に，懲戒手続を進めることができることを定めているが，本件懲戒免職処分は原告に対する刑事事件が起訴されるよりも前に行われているから，本件各処分は国公法８５条に違反しない。
原告は，国公法８５条が，人事院の承諾を経ることとしているのは，裁判の結果いかんが懲戒処分を決定する上で重大な影響があると認められる場合には，刑事裁判の終結まで懲戒手続の進行を停止するため，その判断を人事院に委ねる趣旨であるところ，処分行政庁が起訴直前に本件懲戒免職処分を行ったのは，起訴後に懲戒免職処分を行うには人事院の承認を経る必要があるのでこれを避けるためであり，本件のように刑事裁判の結果如何が懲戒処分を決定する上に重大な影響があると認められる事案について起訴直前に懲戒処分を行うのは国公法８５条の潜脱である旨主張している。


確かに，国公法８５条が，懲戒に付せられるべき事件が刑事裁判所に係属する場合に任命権者が懲戒手続を進めるには人事院の承認を経ることとしているのは，裁判の結果の如何が懲戒処分を決定する上に重大な影響がある場合には刑事裁判の終結まで懲戒手続の進行を停止する必要があり，その判断を人事院に委ねる趣旨であると解される。しかしながら，他方，懲戒処分の対象となる行為が犯罪行為にも該当するのであれば，当該行為につき刑事事件が起訴されていない場合であっても，将来刑事事件が起訴されることはあり得るから，刑事裁判の結果如何が懲戒処分を決定する上で重大な影響を及ぼす可能性は否定できないが，そうであるにもかかわらず，国公法８５条は，懲戒に付せられるべき事件が刑事裁判所に係属する場合に限り，人事院の承認を要するとしているのは，懲戒処分は公務の信頼の確保及び公務秩序の維持の観点から時宜に即して行うことが望ましいこと，未だ刑事事件が起訴されていない場合には，懲戒に付せられるべき事件に関して刑事事件が起訴されるのか否かも明確でないのが通常であること，刑事事件が起訴される可能性の程度によって人事院の承認の要否を区別するのは基準が不明確であって懲戒手続の安定性を害することから，各事案の個別事情にかかわらず，刑事事件が起訴されているか否かによって一律に人事院の承諾の要否を区別する趣旨であると解される。そうすると，懲戒処分が行われた時期が刑事事件の起訴される直前であったかどうか，あるいは刑事事件が起訴される見込みがどの程度であったかなどの事情は，国公法８５条が考慮することを予定していないのであるから，起訴直前に行われた本件懲戒免職処分が国公法８５条を潜脱するものであるとの原告の主張は失当である。
６起訴直前に行われた本件各処分が懲戒権行使に関する手続上の裁量を逸脱ないし
濫用した違法な処分か
原告は，検察官に起訴休職の制度がないのは一般職公務員よりも手厚い身分保障を与える趣旨であるから，一般職国家公務員よりも保護を弱めた性急な懲戒権行使を行うことは本末転倒であり，手続的にその裁量を逸脱ないし濫用したものと評価されるべきと主張している。
しかし，そもそも起訴休職制度は，主として公務に対する国民の信頼確保と職場秩序の保持を目的とする制度であって（前記最高裁昭和６３年６月１６日判決参照），同制度が犯罪を犯し起訴された公務員に有罪判決確定までは休職とされ懲戒処分を受けないことを保障したことを前提とするかのような主張は失当である。結局，その実質は上記４の主張の繰り返しであり，かかる主張を採用することができないことは前述のとおりである。
また，処分行政庁は，原告が検察官として職務を行うことを止める法的根拠がないため，原告が刑事裁判で無罪となるリスクを承知しつつ，本件懲戒免職処分を行ったものであって，その手続の裁量を逸脱濫用したものであるとも主張しているが，かかる主張もいかなる手続規定に違反するのが明確でなく，また，本件懲戒免職処分の処分事由を認定することができることは前述のとおりであるから，処分庁が，原告が刑事裁判で無罪となるリスクを承知しつつ敢えて本件懲戒免職処分を行ったとも認めることができない。
したがって，本件各処分が手続上の裁量を逸脱濫用したとの原告の主張も採用することができない。


７本件退職手当支給制限処分における所定事情の勘案は十分か退職手当法１２条１項は，退職をした者が，懲戒免職等処分を受けて退職をした者，又は国公法７６条の規定による失職又はこれに準ずる退職をした者のいずれかに該当するときは，当該職員の退職の日において当該職員に対し懲戒免職等処分を行う権限を有していた機関である退職手当管理機関は，「当該退職をした者が占めていた職の職務及び責任，当該退職をした者が行つた非違の内容及び程度，当該非違が公務に対する国民の信頼に及ぼす影響その他の政令で定める事情を勘案して，当該一般の退職手当等の全部又は一部を支給しないこととする処分を行うことができる」と定め，これを受けて同法施行令１７条は，「法第１２条第１項に規定する政令で定める事情は，当該退職をした者が占めていた職の職務及び責任，当該退職をした者の勤務の状況，当該退職をした者が行つた非違の内容及び程度，当該非違に至つた経緯，当該非違後における当該退職をした者の言動，当該非違が公務の遂行に及ぼす支障の程度並びに当該非違が公務に対する国民の信頼に及ぼす影響とする」と定めている。したがって，退職手当管理機関は，退職手当支給制限処分を行うに当たり，同法１２条１項及び同法施行令１７条所定の各事情を勘案して処分を行う必要がある。そして，上記のように退職手当支給制限処分を行うに当たっては，広範な事情について総合的に考慮することが求められていることからすると，当該一般の退職手当等の支給を制限するか否か及び制限する額をいくらにするかの判断は，平素から内部事情に通じ，職員の指揮監督に当たる退職手当管理機関の裁量に委ねられているが，その判断が社会通念上著しく妥当を欠いて裁量権の範囲を逸脱し，又はこれを濫用したと認められる場合には違法となるものと解するのが相当であるから，退職手当管理機関が，同法１２条１項及び同法施行令１７条所定の各事情の一部を勘案しなかった結果，その判断が社会通念上著しく妥当を欠く場合には，裁量権の範囲を逸脱し又はこれを濫用したものとして，当該退職手当支給制限処分は違法となると解される。これを本件についてみると，原告は，特捜部副部長の要職にあり，自ら犯罪捜査を行うべき職務に従事しているだけでなく，他の検事を指導監督する立場にあったのであるから，原告が占めていた職の職務及び責任は重大であり，そうであるにもかかわらず，原告は，部下検事であるＺ１が証拠物を改ざんするという重大な犯罪行為を行ったことを覚知しながら，Ｚ１が刑事責任を問われることを回避するとともに組織防衛を図るため，Ｚ２部長と共同の上，Ｚ１に対し故意による改ざんではなく過誤による改変であると説明する方法を考えるよう指示するなどした上で上司に対し虚偽の報告を行ったものであり，本来，社会の治安維持のために犯罪を行った者の刑事責任を追及することを使命とする検察官が，自ら犯人隠避という犯罪を行って捜査を妨害したのであるから，本件非違行為の内容及び程度が悪質であることは言うまでもなく，前記非違行為に至った経緯についても酌むべき事情はない。また，本件非違行為の内容は検察官の職責に著しく反するものであるから，同行為が，公務の遂行に著しい支障を及ぼすとともに，公務に対する国民の信頼を著しく毀損するものであることも明らかである。しかるに，原告は本件非違行為が発覚した後もＺ１を隠避した事実を否認し，反省の態度を示していないだけでなく，当時の部下や上司にその責任を押し付けようとしているのであるから，本件非違行為後の言動も悪質である。そうすると，原告が長年検察官としての職務に精励してきたことなど原告の勤務の状況をいかに考慮しても，一般の退職手当等の全部を支給しないこととした判断は妥当であるというほかない。以上によれば，原告に対し退職手当等の全部を支給しないこととした本件退職手当支給制限処分は，社会通念上著しく妥当を欠くものとはいえず，裁量権の範囲を逸脱し，又はこれを濫用したものとして違法であるとはいえない。これに対し，原告は，本件処分書には，退職手当法施行令１７条所定の勘案すべき事情のうち，「当該退職をした者の勤務の状況」及び「当該非違後における当該退職をした者の言動」についての記載がないことから，処分行政庁はこれらの事情を勘案せずに本件退職手当支給制限処分を行ったものであり，したがって，同処分は違法であると主張している。しかしながら，退職手当法１２条１項及び同法施行令１７条が退職手当支給制限処分を行うに当たり退職手当管理機関が勘案すべき事情を列挙しているのは，処分の適正を担保するためであるから，退職手当法１２条１項及び同法施行令１７条所定の事情を適切に勘案しなかったことにより退職手当支給制限処分が適正を欠く場合に限り，これを違法として取り消せば足りると解されるところ，原告の本件非違行為後における言動はむしろ悪情状であること及び原告の勤務状況を考慮しても当該一般の退職手当等を全部支給しないこととする判断が妥当であることは前述のとおりであり，したがって，本件においては適正な処分が行われているのであるから，本件退職手当支給制限処分を違法として取り消すべき理由はない。
８結論
以上の次第で，原告の請求はいずれも理由がないからこれを棄却することとし，主文のとおり判決する。
大阪地方裁判所第５民事部
裁判長裁判官     中垣内健    治
裁判官     中島        崇
裁判官     別所    卓郎
別紙２
被処分者は，平成２０年４月１日から平成２２年３月３１日までの間，大阪地検検事として，自ら捜査を行うべき職務に従事するとともに，特捜部副部長を命ぜられ，特捜部長の命を受けて同部所属の検察官らを指揮して捜査を行う職務に従事していたものであるが，同部所属検事Ｚ１が大阪地方裁判所に係属中であったＺ８らに対する虚偽有印公文書作成等被告事件の証拠である本件データを変造したという罰金以上の刑に当たる証拠隠滅の罪を犯した者であることを知りながら，Ｚ２部長と共謀の上１平成２２年２月１日ころ，大阪市α×番６０号所在の大阪地検において，Ｚ１による証拠隠滅の犯行を知った大阪地検検事らに他言を禁じた上，同月２日ころ，同所において，東京都内にいたＺ１に対し，電話で，本件データの改変は過誤によるものとして説明するよう指示するとともに，同月８日ころ，大阪地検において，Ｚ１に対し，本件データの改変が過誤だと説明できるような話を考えておくよう重ねて指示し，同月１０日ころ，同所において，同指示に基づきＺ１から提出された「本件データ確認作業中，本件データが過誤によって改変された可能性はあるが，本件ＦＤが還付されていて改変の有無は確定できない」との趣旨の上申書案につき，Ｚ１に対し，その内容を基本的に了承するとともに，より合理的な説明内容とするよう指示するなどし，本件データが過誤によって改変された可能性はあるが改変の有無を確定できず，改変されていたとしても過誤にすぎない旨事実をすり替えて自ら又は同部所属の検察官ら
を指示して捜査を行わず


平成２８年３月２８日判決言渡
平成２７年（行ケ）第１０１５５号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２８年３月１４日
判決
原                  告      株式会社ブリ   ヂスト   ン
訴訟代理人弁理士     杉村憲司
塚中哲雄
山口雄輔
被                  告      特許庁   長官
指定代   理人     藤田年彦
尾崎淳史
山村   浩
田中敬規
主文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１原告の求めた裁判
特許庁が不服２０１４－８４７６号事件について平成２７年６月２２日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
本件は，特許出願に対する拒絶査定不服審判請求を不成立とした審決の取消訴訟である。争点は，進歩性判断の当否及び手続違背の有無である。
１特許庁における手続の経緯
原告は，平成２２年３月２６日，発明の名称を「タイヤの接地特性の測定方法及び測定装置」とする特許出願をし（特願２０１０－７３２６６号。甲７），平成２５年１２月９日付け手続補正書（本件補正書。甲８）で手続補正をした（本件補正）が，平成２６年１月２９日，拒絶査定を受けた（本件査定。甲１２）ので，同年５月７日，審判請求をした（不服２０１４－８４７６号。甲１４）。特許庁は，平成２７年６月２２日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，同審決謄本は，同年７月７日，原告に送達された。
２本願発明の要旨
本件補正後の特許請求の範囲の請求項５記載の発明（本願発明）は，以下のとおりである（甲８）。
「転動するタイヤの接地特性を測定する装置であって，少なくとも，タイヤの接地圧，幅方向せん断応力及び周方向せん断応力を測定可
能な測定手段を埋設された回転ドラムと，
該回転ドラムの回転速度を制御するドラム用駆動手段と，測定対象としてのタイヤを，該回転ドラムの回転軸方向に一定のピッチ幅で相対的に変位させるとともに，該回転ドラムに対して接近及び離反する方向に変位させ
るタイヤ制御スタンドと，
前記タイヤの回転速度を制御するタイヤ用駆動手段と，前記タイヤに所要のキャンバ角及びスリップ角を付与するタイヤ角制御手段とを具えたことを特徴とするタイヤの接地特性の測定装置。」
３審決の理由の要点
(1)引用発明１の認定
特開２００６－２２６７７８号公報（刊行物１。甲１）には，次の発明が記載されていると認められる（引用発明１）。
「表面が平滑な円筒形状のドラム３１を軸心Ｐ３回りに回転可能に保持するドラム保持部３５と，試験タイヤ３６を軸心Ｐ４回りに回転自在に保持するタイヤ保持部３７とを備えており，ドラム３１の外周面３１ａに接触するように試験タイヤ３６を転動させて接地圧分布を測定するドラム式のタイヤ接地圧分布測定装置３０で
あって，
前記ドラム保持部３５には，ドラム３１の回転速度制御手段を備えた回転駆動装置３８が装備されているが，タイヤ保持部３７には回転駆動装置は設けられておらず，試験タイヤ３６はドラム３１の回転に従動回転されるものであり，前記タイヤ保持部３７は，試験タイヤ３６をドラム３１の外周面３１ａに対して接触・離反方向に昇降させるシリンダ４０’を介して基台３９に支承しており，このドラム３１の外周面３１ａ側には，幅Ｗ３の全幅にわたって，多数の超小型の圧力センサ２５を軸心Ｐ３方向に一列に埋設しており，超小型圧力センサ２５をドラム３１の幅Ｗ３方向に一列にのみ配置しているが，ドラム３１は試験タイヤ３６よりも広幅であるため，一通過時点におけるタイヤ全
幅の接地圧分布を正確に測定することができる
ドラム式のタイヤ接地圧分布測定装置３０。」
(2)本願発明と引用発明１との対比
（一致点）
「転動するタイヤの接地特性を測定する装置であって，タイヤの接地圧を測定可能な測定手段を埋設された回転ドラムと，該回転ドラムの回転速度を制御するドラム用駆動手段と，測定対象としてのタイヤを，該回転ドラムに対して接近及び離反する方向に変位
させるタイヤ制御スタンドと，
を具えたタイヤの接地特性の測定装置。」
（相違点１）
回転ドラムに埋設される測定手段が，本願発明では「少なくとも，タイヤの接地圧，幅方向せん断応力及び周方向せん断応力を測定可能な」ものであるのに対し，引用発明１では「タイヤの接地圧」のみを測定可能なものである点。
（相違点２）
タイヤ制御スタンドが，本願発明では「測定対象としてのタイヤを，該回転ドラムの回転軸方向に一定のピッチ幅で相対的に変位させる」ものであるのに対し，引用発明１ではそのようなものではなく，超小型圧力センサ２５をドラム３１の幅Ｗ３方向に一列に配置している点。
（相違点３）
本願発明が「前記タイヤの回転速度を制御するタイヤ用駆動手段」を具えるのに対し，引用発明１は「タイヤ保持部３７には回転駆動装置は設けられておらず，試験タイヤ３６はドラム３１の回転に従動回転される」ものである点。
（相違点４）
本願発明は「前記タイヤに所要のキャンバ角及びスリップ角を付与するタイヤ角制御手段」を具えるのに対し，引用発明１はそのようなものではない点。
(3)判断
ア相違点１について
タイヤの接地特性を測定する装置において，タイヤの接地圧，幅方向せん断応力及び周方向せん断応力を測定可能な測定手段を，タイヤが接する面内に埋設することは，周知技術である。タイヤが路面から受ける外力をより的確に測定するために，タイヤの接地圧だけでなく，幅方向せん断応力及び周方向せん断応力をも測定可能にするように，この周知技術を引用発明１に適用することは，当業者が容易になし得たというべきである。
イ相違点２について
特開平９－２６３８２号公報（刊行物２。甲２）には，次の発明が記載されているものと認められる（引用発明２）。


「タイヤ１に対する測定器４の位置を，タイヤ１の幅方向に自由に変更できるように，タイヤ１，タイヤ軸２，第２モータ１６と，タイヤ接地台３，支持体７，第１モータ１４等と，の内の一方を，上記幅方向に位置を変更・固定自在に構成し，タイヤ１の摩耗を測定する箇所が，接地圧を測定する第１センサー１９とすべり量を測定する第２センサー２０に接触するようにタイヤ１を転がしてタイヤ摩耗エ
ネルギーを測定し，
これを各測定箇所毎に行うものであり，
さらに，複数の測定器４を，タイヤ１の幅方向に所定ピッチで配設して，一度にタイヤ接地面各部のタイヤ摩耗エネルギーを測定できるようにするも自由である台上摩耗エネルギー測定試験機。」
引用発明２において，「各測定個所毎に」「タイヤ摩耗エネルギーを測定」するために「タイヤ１，タイヤ軸２，第２モータ１６」を「タイヤ１の幅方向に」「位置を変更する」際には，「複数の測定器４を，タイヤ１の幅方向に所定ピッチで配設」することとの互換性に鑑みれば，所定のピッチ幅，すなわち，一定のピッチ幅で行えばよいことは自明である。
したがって，引用発明２は，タイヤが接地する面が「ドラム３１」ではなく「タイヤ設置台３」である点を除く相違点２に係る本願発明の構成，すなわち，「測定対象としてのタイヤを」，「タイヤが接する面の運動に対する横方向に一定のピッチ幅で相対的に変位させる」ことを開示するものといえる。そして，引用発明１の「ドラム３１」も，引用発明２の「タイヤ設置台３」もタイヤが接地する面であることに変わりはないことから，引用発明１の「超小型圧力センサ２５をドラム３１の幅Ｗ３方向に一列に配置」することによるコストを削減するために，引用発明２を適用して，相違点２に係る本願発明のようにすることは，当業者が容易になし得たというべきである。
ウ相違点３について
刊行物１の【００３８】には，「タイヤ保持手段１７側に試験タイヤ１６を任意の回転速度で回転駆動させる駆動手段を付設」して，「ドラム１１と試験タイヤ１６の両方を回転駆動させると共に，回転速度を相違させることにより，タイヤのスリップ状態とすることができ」ることが開示されており，タイヤのスリップ時におけるタイヤの接地圧力分布をも測定可能にするために，これを引用発明１に適用することは，当業者が容易になし得たというべきである。
エ相違点４について
刊行物１の【００３９】，【００４０】には，「スリップ角度とキャンバー角度を同時に調整しながら接地圧力分布の測定をする」「軸線角度調整手段」が開示されており，種々のスリップ角度及びキャンバー角度でのタイヤの接地圧分布をも測定可能にするために，これを引用発明１に適用することは，当業者が容易になし得たというべきである。
オ効果について
本願発明の奏する効果は，引用発明１，引用発明２，刊行物１に記載された技術事項及び周知技術から，当業者が予測できる範囲のものであり，格別顕著なものとはいえない。
第３原告主張の審決取消事由
１取消事由１（手続違背）
(1)本願は，請求項１～請求項４が方法の発明であり，請求項５～請求項８が装置発明であるところ，本件査定では，請求項１～請求項８を同一の理由により，進歩性を有しないとして拒絶した。ところが，審決においては，装置発明である本願発明のみを判断の対象としたのだから，本願発明には，本件査定の理由とは異なる拒絶の理由を発見したといえる。しかるに，拒絶の理由を通知することなく，審決においては，本願は拒絶すべきものと判断され，本件の審判請求は成り立たないとされた。
仮に，審決が，請求項１～請求項４には，「一定のピッチ幅で相対的に変位させながら」と記載されているが，請求項５には，「一定のピッチ幅で相対的に変位させる」と記載されており，請求項１～請求項４は，「一定のピッチ幅で連続的に相対的に変位させる」（連続的本件構成）ものであるが，請求項５は，「タイヤを，一定のピッチ幅で間欠的に（変更・固定を繰り返す。間欠的本件構成）に変位させる」との態様を含むものであると判断したのであれば，その旨の拒絶理由を通知する必要があったのに，該通知を懈怠した。
また，仮に，連続的に変位させるか，間欠的に変位させるかは，方法としての特徴であり，装置発明の特徴ではないと判断したのであれば，その旨の拒絶理由を通知する必要があったのに，該通知をすることを懈怠した。(2)原告は，平成２５年１２月９日付けの意見書（本件意見書。甲１３）及び平成２６年５月７日付けの審判請求書（本件請求書。甲１４）において，一貫して，請求項１に係る発明に関して，「タイヤ周方向に回転する測定対象としてのタイヤを，該回転ドラムの回転軸方向に一定のピッチ幅で連続的に相対的に変位させる」内容であるとして，「連続的に」との事項に基づく引用例２との対比説明をした。これに対し，審査官は，本件査定において，「連続的」との事項には触れずに，請求項１～請求項８を対象とした拒絶理由を説示している。そして，審判においても，合議体は審判請求人（原告）の意見を聞くこともなく，拒絶審決をするに至った。原告が，審査及び審判において，一貫して，本願発明は「タイヤ周方向に回転する測定対象としてのタイヤを，該回転ドラムの回転軸方向に一定のピッチ幅で連続的に相対的に変位させる」ものであるとして主張を行っているのであるから，合議体は，審尋等により，原告がそのように解する理由を聞いて，適確な審理を行うべきであった。
本件のこのような一連の手続は，出願人（原告）に適切な反論の機会を与えたものとはいえず，手続的違背があった。
また，かかる手続的違背が審決の結論に影響を及ぼしたことも明らかである。
２取消事由２（相違点２についての判断の誤り）
(1)「一定のピッチ幅で相対的に変位させる」について本願発明の特許請求の範囲の「一定のピッチ幅で相対的に変位させる」とは，「一定のピッチ幅で連続的に相対的に変位させる」との意味に解釈されるべきものである。
ア「ピッチ」の一般的意味
甲９～甲１１より，「ピッチ」とは，①同じ形状のものが直線状に等間隔に並んでいるときは，その間隔を意味し，②軸周りに回転する物においては，軸方向に等間隔で進展する円弧（螺旋）上の，周方向での同位置にある点のうち，隣り合う点同士の軸方向の間隔を表す寸法を意味するものである。軸周りに回転する物においては，軸方向に等間隔で進展する円弧（螺旋）上の点は，一回転することにより，周方向での同位置に戻るので，②のような意味で使われる。
イ本願発明における「ピッチ幅」の意味


本願発明の「転動するタイヤの接地特性を測定する装置であって，・・・タイヤを，・・・一定のピッチ幅で相対的に変位させる」との記載は，タイヤの軸方向に等間隔で進展する円弧（螺旋）上の，周方向での同位置にある点のうち，隣り合う点同士の軸方向の間隔を表す寸法が一定であることを特定する記載である。したがって，本願発明の「測定対象としてのタイヤを，該回転ドラムの回転軸方向に一定のピッチ幅で相対的に変位させる」との発明特定事項は，「タイヤの軸方向に等間隔で進展する円弧（螺旋）上の，周方向での同位置にある点のうち，隣り合う点同士の軸方向の間隔を表す寸法が一定」となるように，回転するタイヤを変位させる，すなわち，「タイヤを，・・・一定のピッチ幅で連続的に相対的に変位させる」との意味に解釈されるべきものである。
(2)明細書の記載との整合性
ア「ピッチ幅」という用語に関する記載との整合性本願明細書【００２７】に，「接地領域７上での測定手段１の通過経路」と記載されているように，「ピッチ幅Ｐ」とは，測定手段１が接地領域上を連続的に通過する際の，「タイヤＴの前記回転軸Ａ方向への漸次変位」に伴う，毎周の間隔を意味するものであるから，「ピッチ幅Ｐ」とは，タイヤＴを回転ドラム２の回転軸Ａ方向へ連続的に変位させることに伴う，一周ごとの間隔であることが示されている。そして，本願明細書【００３２】には，「ピッチ幅Ｐ」が回転ドラム２の回転速度と，タイヤＴの回転軸方向への変位速度とを調節することによって調節可能であることが記載されており，「タイヤＴの回転軸方向への変位速度」とは，タイヤＴを回転軸方向へ連続的に変位させることを前提とした記載であることは明らかである。このように，本願明細書における「ピッチ幅Ｐ」との用語が用いられた箇所においては，「ピッチ幅Ｐ」が，タイヤＴを回転ドラム２の回転軸Ａ方向へ連続的に変位させることに伴う，一周ごとの，軸方向の間隔であることを意味するものとして記載されている。
イ発明の課題及び効果に関する記載との整合性
本願発明の課題及び効果の記載（【０００７】，【００１３】～【００１６】，【００２０】）によれば，物の発明である本願発明に関しても，方法の発明である請求項１に記載の発明と同様に，「この回転ドラムにタイヤを当接させた状態で，共に回転させながらタイヤを軸線方向に移動させた際に，回転ドラムの周面に埋設された測定手段が，接地領域に対して回転ドラムの回転軸方向に，一定のピッチ幅で相対的に遷移しながら，繰り返しこの接地領域を周方向に通過するので，測定手段が通過する各ピッチでのタイヤの接地特性を，接地領域のドラム軸線方向端部から順次に素早く測定することができる。」という効果を所期しており，これによって「接地領域内の，軸線方向に異なる部分での接地特性のデータを，効率良く，多量に確保することができるので，従来の方法に比べて極めて容易に，タイヤの接地領域を高分解能で鮮明に表現することができる。」という効果も得ることができる。すると，上記の効果を奏することのできる，物の発明である本願発明は，「測定対象としてのタイヤを，該回転ドラムの回転軸方向に一定のピッチ幅で相対的に変位させる」との発明特定事項に関して，「タイヤ周方向に回転する測定対象としてのタイヤを，該回転ドラムの回転軸方向に一定のピッチ幅で連続的に相対的に変位させる」との意味に解釈すべきものである。
そして，本願発明の「種々の速度，キャンバ角及びスリップ角でのタイヤの接地特性を高効率，高精度且つ高い再現性で測定することにより，コーナリング時や加減速時等におけるタイヤの路面との接地状態を，定量的に，容易に得ることができ，且つ高速走行時のタイヤの接地特性をも測定可能な，タイヤの接地圧特性の測定方法及び測定装置を提供する」という課題は，「測定対象としてのタイヤを，該回転ドラムの回転軸方向に一定のピッチ幅で相対的に変位させる」との事項を，「タイヤ周方向に回転する測定対象としてのタイヤを，該回転ドラムの回転軸方向に一定のピッチ幅で連続的に相対的に変位させる」との意味に解釈しなければ解決することができない。
ウ実施形態の説明に関する記載との整合性
本願明細書の【００２３】～【００３６】を参照すると，「回転ドラム２に，測定対象としてのタイヤＴを当接させ，回転ドラム２及びタイヤＴを共に回転させた状態で，タイヤＴを回転ドラム２の回転軸Ａの方向に漸次変位させながら，タイヤＴの接地圧Ｐ，幅方向せん断応力τｘ及び周方向せん断応力τｙを測定する。」（【００２６】），「接地領域７上での測定手段１の通過経路は，タイヤＴの前記回転軸Ａ方向への漸次変位に伴って，毎周ピッチ幅Ｐで変位する」（【００２７】），「前記ピッチ幅Ｐは，回転ドラム２の回転速度Ｖｄと，タイヤＴの前記回転軸Ａ方向の変位速度とを調節することによって調節可能である。」（【００３２】），などと記載され，「タイヤ周方向に回転する測定対象としてのタイヤを，該回転ドラムの回転軸方向に一定のピッチ幅で連続的に相対的に変位させる」実施形態が記載されている。一方で，本願明細書全体の開示を見ても，「タイヤ周方向に回転する測定対象としてのタイヤを，該回転ドラムの回転軸方向に一定のピッチ幅で間欠的に相対的に変位させる」ことに該当する変形例等は全く開示していない。このように，実施形態の説明においても，本願発明における「測定対象としてのタイヤを，該回転ドラムの回転軸方向に一定のピッチ幅で相対的に変位させる」との発明特定事項は，「タイヤ周方向に回転する測定対象としてのタイヤを，該回転ドラムの回転軸方向に一定のピッチ幅で連続的に相対的に変位させる」との意味であるとして記載されている。
(3)審決の判断の誤り
引用発明２は，タイヤの位置の変更を行って，一旦固定し，固定された位置で測定を行い，測定が済んだら，また，同じ間隔で位置の変更を行って，一旦固定し，固定した位置で測定を行うといった操作を繰り返すものである。これに対して，本願発明は，タイヤ周方向に回転する測定対象としてのタイヤを，該回転ドラムの回転軸方向に一定のピッチ幅で連続的に相対的に変位させるものである。


引用発明２には，「タイヤ周方向に回転する測定対象としてのタイヤを，・・・一定のピッチ幅で連続的に相対的に変位させる」との事項は全く存在しないから，審決の「引用発明２は，タイヤが接地する面が『ドラム３１』ではなく『タイヤ設置台３』である点を除く相違点２に係る本願発明の構成，すなわち，『測定対象としてのタイヤを』，『タイヤが接する面の運動に対する横方向に一定のピッチ幅で相対的に変位させる』ことを開示するものといえる。」との認定は誤りである。
(4)本願発明が進歩性を有することについて
引用発明１，引用発明２，刊行物１，刊行物２のいずれにも，本願発明の「測定対象としてのタイヤを，回転ドラムの回転軸方向に一定のピッチ幅で連続的に相対的に変位させる」との事項は開示されておらず，また，かかる事項は，甲３～甲６（周知技術）にも開示されていない。本願発明は，この新規な構成を採用することにより，進歩性を有するものである。
そして，仮に，引用発明１に引用発明２を適用したとしても，せいぜい，タイヤが接する面の運動に対する横方向に，タイヤの位置の変更を行って，一旦固定し，固定された位置で測定を行い，測定が済んだら，また，同じ間隔で位置の変更を行って，一旦固定し，固定した位置で測定を行うといった操作を繰り返すものであり，本願発明の「測定対象としてのタイヤを，回転ドラムの回転軸方向に一定のピッチ幅で連続的に相対的に変位させる」との構成をなし得ない。(5)被告は，本願発明における「タイヤ制御スタンド」が行う「測定対象としてのタイヤ」の「該回転ドラムの回転軸方向」の「相対的」な「変位」のさせ方は，連続的でも間欠的でも差し支えない，と主張する。しかし，「測定対象としてのタイヤを，該回転ドラムの回転軸方向に一定のピッチ幅で相対的に変位させる」との発明特定事項は，特許請求の範囲の記載から，「連続的に」変位させるとの意味に解されるべきであるし，そうでないとしても，「間欠的」な変位を含むことが自明ではない以上，「ピッチ幅」という用語の意義は，本願明細書及び図面を考慮して解釈すべきものである。本願明細書においては，上記発明特定事項は，「連続的に」変位させるとの意味で記載されており，「間欠的に」変位させる態様は全く記載されていない。したがって，上記発明特定事項は，タイヤ周方向に回転する「測定対象としてのタイヤを，該回転ドラムの回転軸方向に一定のピッチ幅で連続的に相対的に変位させる」との意味に解されるべきである。(6)また，被告は，タイヤを一旦停止させて測定を行い，回転軸方向に一定のピッチ幅だけ変位させて再度停止させて測定を行うことを繰り返した場合であっても，本願発明の課題を解決することができると主張する。しかし，本願明細書の【０００４】には，「通過位置をずらしながら繰り返し試験を行う必要があり，効率的ではない」との課題が記載されており，上記態様は，結局のところ，測定位置をずらしながら繰り返し試験を行う必要があるのであるから，この課題を解決することはできず，高効率の測定ができないことは明らかである。また，そのような時間のかかる態様では，タイヤに熱劣化が生じ，「高精度，高い再現性」という効果も得られなくなり，かかる課題を解決することができなくなってしまう。
(7)さらに，被告は，乙１及び乙２に基づいて，軸周りに回転するが螺旋でない物があるから，本願発明でも螺旋を前提としていないと主張する。しかし，本願発明の特許請求の範囲では，「一定のピッチ幅で」との文言が，配置に対してではなく，「相対変位させる」の修飾語として用いられているところ，乙１及び乙２には，単に，一定のピッチ幅で固定配置されたものが軸周りに回転する例が示されているにすぎない。
３取消事由３（効果についての判断の誤り）
本願発明は，「測定対象としてのタイヤを，回転ドラムの回転軸方向に一定のピッチ幅で連続的に相対的に変位させる」との新規な構成を採用することにより，測定手段が通過する各ピッチでのタイヤの接地特性を，接地領域のドラム軸線方向端部から順次に素早く測定することができ，これによって接地領域内の，軸線方向に異なる部分での接地特性のデータを，効率良く，多量に確保することができるので，従来の方法に比べて極めて容易に，タイヤの接地領域を高分解能で鮮明に表現することができるという顕著な効果を奏するものであり，進歩性を有するものである。すなわち，本願発明の効果についての審決の判断は，相違点２についての判断を誤ったことによる，誤ったものである。
第４被告の反論
１取消事由１に対し
(1)ア原告は，本件査定では，本願の請求項１～請求項８に係る発明が同一の理由で拒絶されたのに対し，審決では，請求項１に係る発明が拒絶されず，本願発明のみが拒絶されているから，同一の理由ではこれらが拒絶できないと判断されたことになり，よって，審決における拒絶の理由が，拒絶査定の理由とは異なっていると主張する。
しかし，審決は，本件査定で引用された刊行物１が「タイヤの接地分布測定装置」（発明の名称）という装置発明を開示するものであったことから，引用発明１も装置発明として認定することが簡便であり，よって，その対比・判断の対象である発明を，物の発明である本願発明として認定したものである。そして，本願発明が拒絶されるべきとの審決の判断に誤りはないから，審決は，請求項１に係る発明について判断を示さなかったにすぎないし，また，そのことに何ら違法はない。
したがって，原告の主張は，その前提が失当である。
イそして，審決が判断の対象とした本願発明に対する拒絶査定の理由は，引用発明１，引用発明２及び周知技術に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができないというものであり（甲１２，乙３），審決の理由が，本願発明に関しては，本件査定の理由と異なるものではない。
また，審決が拒絶すべきとして，その判断を示した本願発明についての拒絶の理由は，審査において既に原告（出願人，請求人）に通知されて，それについて意見を述べる機会が与えられており（乙３，特許法５０条），この審査においてした手続は審判においてもその効力を有する（特許法１５８条）ものであるから，改めて拒絶の理由を通知しなくても，違法ではない。
したがって，審決は，特許法１５９条２項が準用する同法５０条の規定に違反してなされたものではない。


(2)また，原告は，審決が，請求項１～請求項４には，「一定のピッチ幅で相対的に変位させながら」と記載されているが，本願発明には，「一定のピッチ幅で相対的に変位させる」と記載されており，請求項１～請求項４は，「一定のピッチ幅で連続的に相対的に変位させる」ものであるが，本願発明は，「タイヤを，一定のピッチ幅で間欠的に変位させる」との態様を含むものであると判断したのであれば，その旨の拒絶理由を通知する必要があったと主張する。しかし，本件査定において審査官が引用した引用発明２は，回転ドラムの回転軸方向へのタイヤの変位のさせ方について「間欠的」である態様だから，審査において，本願発明が，それについて「間欠的」である態様も含むと解釈されていたことが明らかである。
したがって，審決において，本願発明の解釈が変更されたという事実はなく，原告の主張は失当である。
(3)さらに，原告は，審決が，回転ドラムの回転軸方向へのタイヤの変位のさせ方が，連続的であるか，間欠的であるかは，方法としての特徴であり，装置発明の特徴ではないと判断したのであれば，その旨の拒絶理由を通知する必要があったのに，該通知をすることを懈怠した旨主張する。しかし，上記(2)のとおり，本件審査・審判では，一貫して，本願発明の「該回転ドラムの回転軸方向に一定のピッチ幅で相対的に変位させる・・・タイヤ制御スタンド」との特定事項が，回転ドラムの回転軸方向へのタイヤの変位のさせ方が「連続的に」行われる態様には限定されていないと解されていたのであり，連続的に行うか，間欠的に行うかは，方法としての特徴であり，装置発明の特徴ではないと判断した経緯はない。
したがって，原告の主張は，失当である。
(4)よって，取消事由１は，理由がない。
２取消事由２に対し
(1)原告が主張する特許請求の範囲の解釈について
ア「ピッチ」の一般的意味に対して
原告は，甲９～甲１１を挙げて，「ピッチ」の意味について，①同じ形状のものが直線上に等間隔に並んでいるときは，その間隔を意味しているが，②軸周りに回転する物においては，軸方向に等間隔で進展する円弧（螺旋）上の，周方向での同位置にある点のうち，隣り合う点同士の軸方向の間隔を表す寸法（要するに，螺旋のピッチであると解される。）を意味するものであると主張する。しかし，甲９～甲１１からすれば，「ピッチ」との用語は，「同じ形状のものが同一の直線上または同一の円弧上に等間隔で並んでいるとき，その隣り合う形状の相対応する点間の距離。」（以下，それぞれ，「『同一の直線上』の例」，「『同一の円弧上』の例」という。）を意味すると解されるにとどまるのであって，軸周りに回転する物であるかどうかにより区別されていない。そうであれば，ある文脈での「ピッチ」という用語の意味を理解するに当たっては，それが，「同一の直線上」の例又は「同一の円弧上」の例のいずれに該当するかを判断すれば足りるのであって，軸周りに回転する物であるかどうかを考慮する必要はなく，ましてや，「螺旋」という概念を導入しなければならない理由はない。
また，原告は，軸周りに回転する物で「ピッチ」が観念できるものであれば，必ず，「螺旋」が予定されているとの前提に立っているものと解される。しかし，回転式カッターの例（乙１）や，空気入りタイヤがパンクした場合に緊急走行を可能にする技術の例（乙２）では，軸周りに回転する物であるが，螺旋ではない。原告がいう「軸方向に等間隔で進展する円弧（螺旋）上の，周方向での同位置にある点のうち，隣り合う点同士の軸方向の間隔を表す寸法」も，結局のところ，「同一の直線上」の例にほかならない。
原告の主張は，失当である。
イ原告が主張する「一定のピッチ幅で相対的に変位させる」の解釈につ
いて
(ｱ)原告は，本願発明の「タイヤ」が「軸周りに回転する物」であることを前提に，本願発明の「測定対象としてのタイヤを，該回転ドラムの回転軸方向に一定のピッチ幅で相対的に変位させる」との発明特定事項は，「タイヤの軸方向に等間隔で進展する円弧（螺旋）上の，周方向での同位置にある点のうち，隣り合う点同士の軸方向の間隔を表す寸法が一定」となるように，回転するタイヤを変位させる，すなわち，「タイヤを，・・・一定のピッチ幅で連続的に相対的に変位させる」との意味に解釈されるべきものであると主張する。しかし，上記アのとおり，「軸回りに回転する物」における「ピッチ」が，軸方向に等間隔で進展する円弧（螺旋）上の，周方向での同位置にある点のうち，隣り合う点同士の軸方向の間隔を表す寸法を意味するという原告の解釈が誤りである以上，これを前提とする原告の主張は誤りである。
(ｲ)また，原告は，本願発明の「ピッチ幅」という用語は，特許請求の範囲において，回転するタイヤに対して用いられていることから，本願発明の「ピッチ幅」には，原告の解釈が採用される旨主張する。
しかし，上記アのとおり，「ピッチ」という用語を，原告のいう①と②の場合に区別して把握することが誤りであるから，本願発明の「ピッチ幅」という用語が回転するタイヤに対して用いられているとしても，その用語の意味を理解するに当たって，タイヤが軸周りに回転することを考慮しなければならない理由はない。(ｳ)さらに，本願発明で測定対象とされる「タイヤ」は，ねじとは異なり，当然に螺旋が予定されているものではないし，本願発明の発明特定事項にも「螺旋」との文言は存在しない。そうすると，本願発明において，タイヤがタイヤ軸周りに回転するものとしても，そこから，直ちに螺旋が想起されるわけではない。
(ｴ)原告のいう「タイヤの軸方向に等間隔で進展する円弧（螺旋）」が，本願発明の何に当たるのかは不明であり，原告は，この「円弧（螺旋）」の具体的な説明もしていない。
したがって，「タイヤの軸方向に等間隔で進展する円弧（螺旋）上の，周方向での同位置にある点のうち，隣り合う点同士の軸方向の間隔を表す寸法が一定」となるように，回転するタイヤを変位させることが，なぜ「タイヤを，・・・一定のピッチ幅で連続的に変位させる」ことに相当するのかも不明であり，その結果，「連続的に」をどのような意味と解するのかも不明である。よって，そのような曖昧な「連続的に」という用語を含めて特許請求の範囲を解釈することは，発明の範囲を不明確にすることからも，許されるべきものではない。(ｵ)以上のとおり，本願発明の「測定対象としてのタイヤを，該回転ドラムの回転軸方向に一定のピッチ幅で相対的に変位させる」との発明特定事項を，「タイヤを，・・・一定のピッチ幅で連続的に相対的に変位させる」との意味に解釈されるべきものであるとする原告の主張は，失当である。
ウ明細書の記載との整合性について


(ｱ)「ピッチ幅」という用語に関する記載との整合性について原告は，自らが主張するクレーム解釈でなければ，【００２７】及び【００３２】の「ピッチ幅」との記載に整合しない旨主張する。
しかし，原告が主張するクレーム解釈が失当であることは上記イのとおりであるから，整合性を検討すること自体に意味がない。原告の主張は，失当である。(ｲ)発明の課題及び効果に関する記載との整合性について原告は，自らが主張するクレーム解釈でなければ，明細書に記載された発明の課題及び効果に関する記載とは整合しない旨主張する。しかし，上記(ｱ)と同様に，整合性を検討すること自体に意味がないから，原告の主張は失当である。
(ｳ)実施形態の説明に関する記載との整合性について原告は，自らが主張するクレーム解釈でなければ，実施形態の記載と整合しない旨主張する。
しかし，一般に，実施形態に記載していないことのみを理由として，その記載していない部分がクレームから排除されることにはならない。そして，上記(ｱ)と同様に，整合性を検討すること自体に意味がないから，原告の主張は失当である。(2)「審決の判断の誤りについて」との主張に対する反論原告は，本願発明は，「測定対象としてのタイヤを，回転ドラムの回転軸方向に一定のピッチ幅で連続的に相対的に変位させる」ものであるから，審決の，引用発明２は，タイヤが接地する面が「ドラム３１」ではなく「タイヤ設置台３」である点を除く相違点２に係る本願発明の構成，すなわち，「測定対象としてのタイヤを」，「タイヤが接する面の運動に対する横方向に一定のピッチ幅で相対的に変位させる」ことを開示するものといえる，との認定は誤りであり，この誤った認定に基づく審決の容易想到性の判断は誤りである旨主張する。しかし，上記(1)のとおり，原告の主張する本願発明の解釈は誤りであるから，原告の主張は，その前提において失当である。
(3)「本願発明が進歩性を有することについて」との主張に対する反論原告は，本願発明の「測定対象としてのタイヤを，回転ドラムの回転軸方向に一定のピッチ幅で連続的に相対的に変位させる」点は，引用発明１，引用発明２，刊行物１，刊行物２，甲３～甲６（周知技術）のいずれにも開示されておらず，本願発明はこの新規な構成を採用することにより，進歩性を有するものであると主張する。
しかし，上記(1)のとおり，本願発明を「測定対象としてのタイヤを，回転ドラムの回転軸方向に一定のピッチ幅で連続的に相対的に変位させる」ものとする解釈は誤りであるから，これを前提に本願発明が進歩性を有する旨の原告の主張は，失当である。
(4)したがって，取消事由２は，理由がない。
３取消事由３に対し
上記２のとおり，原告が主張する本願発明の解釈は誤りであり，これを前提にした本願発明の奏する効果に係る原告の主張は，失当である。したがって，取消事由３は，理由がない。
第５当裁判所の判断
１取消事由１について
(1)認定事実
ア本願について，平成２５年１０月１日付け拒絶理由通知書（本件通知書。乙３）で，拒絶理由が通知された。この本件通知書には，理由として，下記の事項が記載されている。なお，本件通知書で引用された引用例１及び２は，刊行物１及び２であり，本件補正前の本願発明に係る請求項に相当するものは，拒絶理由通知がなされる段階では，請求項３であった（甲７）。
「この出願の請求項１～４に係る発明は，その出願前に日本国内又は外国において，頒布された下記の刊行物に記載された発明又は電気通信回線を通じて公衆に利用可能となった発明に基いて，その出願前にその発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができない。記
引用例１：特開２００６－２２６７７８号公報
引用例２：特開平０９－０２６３８２号公報
引用例３：特開平１１－１４２２６５号公報
引用例４：特開２００２－５０２９６３号公報
引用例５：独国特許発明第１９７０４６０５号明細書
引用例６：特開２００５－２１４８６０号公報
［備考］
請求項１～４について
引用例１では，複数のセンサを並べることでタイヤにおける接地圧分布を測定している。ここで，タイヤにおける幅方向の接地状態を測定する手法としては，複数のセンサによりタイヤの複数部位を同時に測定する以外に，センサとタイヤの接地位置を変更する手法があることは，引用例２に記載されたとおりである。したがって，引用例１に記載の発明において，引用例２に記載のようにタイヤをドラムの回転軸方向に変位させることで，単一のセンサにより，タイヤの幅方向の接地圧分布を測定するよう変更することは，当業者であれば容易に想到し得たものである。また，３分力センサにより接地圧，幅方向せん断応力及び周方向せん断応力を測定することは，引用例３～６に記載のとおり，周知技術に過ぎないものであるから，引用例１に記載の発明においても，上記のような３分力センサを用いることは，当業者であれば適宜なし得た事項である。さらに，キャンバ角やスリップ角を付与する点については，引用例１の段落【００１３】に示唆されている。」イ原告は，平成２５年１２月９日付けで本件補正書を提出し（甲８），請求項１に「一定のピッチ幅で相対的に変位させ」との発明特定事項を付加するとともに，請求項３を請求項５に変更した上で，同じく「一定のピッチ幅で相対的に変位させる」との発明特定事項を付加する本件補正を行った。また，原告は，同日付けの本件意見書を提出し，「本願発明では，タイヤの位置を，回転ドラムの回転軸方向に一定のピッチ幅で相対的に変化させながら同時に測定を行うことにより，タイヤ幅方向にわたる接地特性を連続的に測定するものであり，かような本願発明の構成について，引用文献２には記載も示唆するところもありません。」と主張した。
ウ原告は，平成２６年１月２９日付けで本件査定を受けた（甲１２）。本件査定には，次の事項が記載されている。
「この出願については，平成２５年１０月１日付け拒絶理由通知書に記載した理由によって，拒絶をすべきものです。
なお，意見書及び手続補正書の内容を検討しましたが，拒絶理由を覆すに足りる根拠が見いだせません。
備考


上記拒絶理由通知書に引用した引用例２（特開平０９－０２６３８２号公報）にも見られるように，センサに対してタイヤの幅方向位置を変化させれば，タイヤの幅方向における複数点の検出できるものであるから，引用例１（特開２００６－２２６７７８号公報）に記載の発明においても，センサをドラムの幅方向にわたって分布させることに代えて，部分的に配置されたセンサに対して，タイヤを幅方向に移動させるよう変更することに格別の創作能力を要するとは認められない。そして，引用例１に記載された発明において，タイヤを幅方向に移動させる場合は，多点に配置されたセンサ間の間隔と同等のピッチで移動させればよく，その間隔も当業者が適宜決定する設計的事項といえる。
したがって，上記拒絶理由通知書に示す拒絶の理由は解消されておらず，補正書により補正された請求項１～８に係る発明は，特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができない。」
エ原告は，平成２６年５月７日付けで拒絶査定不服審判を請求し（甲１４），「本願発明では，タイヤの位置を，回転ドラムの回転軸方向に相対的に変化させながら同時に測定を行うことにより，タイヤ幅方向にわたる接地特性を連続的に測定するものであり，かような本願発明の構成について，引用文献２には記載も示唆するところもありません。」と主張した。
(2)本件通知書の備考欄の，「センサとタイヤの接地位置を変更する手法があることは，引用例２に記載されたとおりである。したがって，引用例１に記載の発明において，引用例２に記載のようにタイヤをドラムの回転軸方向に変位させることで，単一のセンサにより，タイヤの幅方向の接地圧分布を測定するよう変更することは，当業者であれば容易に想到し得たものである。」との記載において，「センサとタイヤの接地位置を変更する」及び「タイヤをドラムの回転軸方向に変位させる」が，連続的な変更又は変位なのか，間欠的なそれなのか，双方を含むのかは，文言上明確でない。しかし，引用発明２が，タイヤを一定のピッチ幅で間欠的に相対的に変位させるものであること（当事者間に争いがない。）からすれば，本件通知書は，少なくとも，タイヤを間欠的に変位させることは容易想到である旨を通知するものであったと認められる。
そして，本件査定の備考欄の，「タイヤを幅方向に移動させるよう変更することに格別の創作能力を要するとは認められない。そして，引用例１に記載された発明において，タイヤを幅方向に移動させる場合は，多点に配置されたセンサ間の間隔と同等のピッチで移動させればよく，その間隔も当業者が適宜決定する設計的事項といえる。」との記載において，「タイヤを幅方向に移動させる」，「多点に配置されたセンサ間の間隔と同等のピッチで移動させればよく」が，連続的な移動なのか間欠的な移動なのか，双方を含むのかは，文言上明確でない。しかし，引用発明２が，タイヤを一定のピッチ幅で間欠的に相対的に変位させるものであることからすれば，本件査定には，少なくとも，タイヤを間欠的に変位させることは容易想到であることが示されていると認められる。
(3)原告は，本件査定では，本願の請求項１～請求項８に係る発明が同一の理由で拒絶されたのに対し，審決では，請求項１に係る発明が拒絶されず，本願発明のみが拒絶されているから，同一の理由ではこれらが拒絶できないと判断されたことになり，審決における拒絶の理由が，拒絶査定の理由とは異なっていると主張する。
しかし，審決の理由は，引用発明１に相違点に係る本願発明の構成を採用し，引用発明２を組み合わせれば，本願発明は容易想到であるというものであり，本願発明に関しては，本件査定における拒絶の理由と同じである。審決において，他の請求項に係る発明について拒絶の理由を示さなかったことが，異なる拒絶理由となるものでないことは明らかである。
原告の主張には，理由がない。
(4)また，原告は，仮に，審決が，本願の請求項１～請求項４は，連続的本件構成によるものであるが，本願発明は間欠的本件構成をも含むと判断したのであれば，その旨の拒絶理由を通知する必要があったのにこれを懈怠した，と主張する。しかし，上記(2)のとおり，本件通知書及び本件査定においても，本願発明が間欠的本件構成を含むものであることを前提として，引用発明１に相違点に係る本願発明の構成を採用し，引用発明２を組み合わせれば，本願発明は容易想到である旨を含む理由が示されている。
原告の主張には，理由がない。
(5)さらに，原告は，審決において，連続的に変位させるか，間欠的に変位させるかは方法としての特徴であり，装置発明の特徴ではないと判断したのであれば，その旨の拒絶理由を通知する必要があったと主張する。しかし，そのように判断した経緯があると認めるに足りる証拠がない。原告の主張には，理由がない。
(6)原告は，本件意見書及び本件請求書において，一貫して，本願の請求項１に係る発明について，連続的本件構成をとることを前提として引用発明２との対比説明を行ったのに，審判合議体が審尋等により原告がそのように解釈する理由を聞くこともなく審決に至ったことは，原告に適切な反論の機会を与えたものといえない，と主張する。
しかし，上記(2)のとおり，本件通知書により拒絶理由通知がなされ，本件補正後も同じ理由で本件査定がなされたのであるから，原告には十分な反論の機会が与えられていたというべきである。
原告の主張には，理由がない。
(7)以上より，取消理由１には，理由がない。
２取消事由２について
(1)特許請求の範囲の解釈について
ア原告は，本願発明の特許請求の範囲のうち，「測定対象としてのタイヤを，該回転ドラムの回転軸方向に一定のピッチ幅で相対的に変位させる」（本件構成）を，「測定対象としてのタイヤを，該回転ドラムの回転軸方向に一定のピッチ幅で連続的に相対的に変位させる」（連続的本件構成）との意味に解すべきであると主張するので，この点について判断する。
イ「ピッチ」の意味
(ｱ)特許請求の範囲を含め，明細書の用語は，その有する普通の意味で使用し，かつ，明細書及び特許請求の範囲全体を通じて統一して使用すべきものである（特許法施行規則２４条，様式第２９［備考］８本文）から，まず，「ピッチ」の語の普通の意味について検討する。


一般的に「ピッチ」の語には，「同じ形状のものが等間隔に並んでいるとき，その間隔を表す寸法」（甲９），「同じ形状のものが，同一の直線上又は同一の円弧上に等間隔に並んでいるとき，その隣り合う形状の相対応する点間の距離，例えば，ねじの山と山の対応する点の間隔」（甲１０），「同じ動作を繰り返す速さ」「ねじが一回転したときに進む距離。隣接するねじ山の間隔。歩み。刻み。」（甲１１）などの意味がある。「ねじが一回転したときに進む距離」という意味は，ねじが回転しながら進むことを想定した上で，その一部分を取り出して，一回転分の進む距離に着目したものであるから，動作の連続性が前提となっている。これに対して，「同じ形状のものが等間隔に並んでいるとき，その間隔を表す寸法」，「同じ形状のものが，同一の直線上又は同一の円弧上に等間隔に並んでいるとき，その隣り合う形状の相対応する点間の距離，例えば，ねじの山と山の対応する点の間隔」，「隣接するねじ山の間隔」及び「刻み」は，ねじ等が動いていない状態を観察して把握することができるから，動作の連続性は前提となっていない。
このように，「ピッチ」の語は，軸周りに回転する物が連続して動作する場合に用いられることもあるし，軸周りに回転する物の動作が連続していない場合に用いられることもある。したがって，本件構成は，「測定対象としてのタイヤを，該回転ドラムの回転軸方向に一定のピッチ幅で（連続的に）相対的に変位させる」，つまり，例えば，タイヤを回転ドラムに接触させて接地特性を計測しつつ，同じ速度で，回転ドラムの回転軸方向に，回転ドラムと相対的に移動させるとの意味（連続的本件構成）に解することもできるし，「測定対象としてのタイヤを，該回転ドラムの回転軸方向に一定のピッチ幅で（間欠的に）相対的に変位させる」，つまり，例えば，タイヤを回転ドラムの回転軸方向に対して移動させることなく，回転ドラムに接触させて接地特性を計測し，その後，一定の幅でタイヤを回転ドラムの回転軸方向に，回転ドラムと相対的に移動させ，その位置で回転ドラムに接触させて接地特性を計測し，以後，同じ作業を繰り返すとの意味（間欠的本件構成）に解することもできる。
(ｲ)明細書の用語を，特定の意味で使用しようとする場合においては，その意味を定義して使用することもできる（特許法施行規則２４条，様式第２９［備考］８ただし書）から，次に，本願明細書の詳細な説明を参酌する。本願明細書（甲７，甲８）において，「ピッチ」の語は，次のように使用されている。
【０００８】上記課題を解決する本発明の要旨構成は，以下の通りである。本発明のタイヤの接地特性の測定方法は，転動するタイヤの接地特性を測定する方法であって，少なくとも，タイヤの接地圧，幅方向せん断応力及び周方向せん断応力を測定可能な測定手段を周面に埋設された，回転駆動可能な回転ドラムに，所要のキャンバ角及びスリップ角を付与した測定対象としてのタイヤを当接させ，前記回転ドラム及び前記タイヤを共に回転させた状態で，該タイヤを前記回転ドラムの回転軸方向に一定のピッチ幅で相対的に変位させながら，少なくとも，タイヤの接地圧，幅方向せん断応力及び周方向せん断応力を同時に測定することにより，当該タイヤの，前記回転ドラムとの接触領域での，接地圧分布，幅方向せん断応力分布及び周方向せん断応力分布を得ることを特徴とする。【００１０】請求項１に記載したところにおいて，好ましくは，前記測定手段を，タイヤの接地圧，幅方向せん断応力及び周方向せん断応力を測定可能な３分力センサとする。また，当該測定手段を複数個埋設すること及び，前記ピッチ幅を１ｍｍ以上４ｍｍ以下とすることが好ましい。
【００１１】本発明のタイヤの接地特性の測定装置は，転動するタイヤの接地特性を測定する装置であって，少なくとも，タイヤの接地圧，幅方向せん断応力及び周方向せん断応力を測定可能な測定手段を周面に埋設された回転ドラムと，該回転ドラムの回転速度を制御するドラム用駆動手段と，測定対象としてのタイヤを，該回転ドラムの回転軸方向に一定のピッチ幅で相対的に変位させるとともに，該回転ドラムに対して接近及び離反する方向に変位させるタイヤ制御スタンドと，前記タイヤの回転速度を制御するタイヤ用駆動手段と，前記タイヤに所要のキャンバ角及びスリップ角を付与するタイヤ角制御手段とを具えたことを特徴とする。【００１２】請求項３に記載したところにおいて，好ましくは，前記測定手段を，タイヤの接地圧，幅方向にせん断応力及び周方向せん断応力を想定可能な３分力センサとする。また，当該測定手段を複数個埋設すること及び，前記ピッチ幅を１ｍｍ以上４ｍｍ以下とすることが好ましい。
【００１３】本発明のタイヤの接地特性の測定方法では，回転駆動可能な回転ドラムの周面に測定手段を埋設しており，この回転ドラムにタイヤを当接させた状態で，共に回転させながらタイヤを軸線方向に移動させた際に，回転ドラムの周面に埋設された想定手段（注：ママ。測定手段の誤記と思われる。）が，接地領域に対して回転ドラムの回転軸方向に，一定のピッチ幅で相対的に遷移しながら，繰り返しこの接地領域を周方向に通過するので，測定手段が通過する各ピッチでのタイヤの接地特性を，接地領域のドラム軸線方向端部から順次に素早く測定することができる。
【００２２】【図３】回転ドラムとタイヤとの接地領域，及び測定手段のピッチ幅をより詳細に示す斜視図である。
【００２７】この測定方法によれば，測定手段１は，回転ドラム２の回転毎に，タイヤＴの接地領域７を通過することになり，また，接地領域７上での測定手段１の通過経路は，タイヤＴの前記回転軸Ａ方向への漸次変位に伴って，毎周ピッチ幅Ｐで変位する。
【００３２】前記ピッチ幅Ｐは，回転ドラム２の回転速度Ｖｄと，タイヤＴの前記回転軸Ａ方向の変位速度とを調節することによって調節可能である。即ち，回転速度Ｖｄに対してタイヤＴの変位速度を遅くすれば，ピッチ幅Ｐが小さくなるため，より多くの測定データを得ることができるので，高い分解能で鮮明にタイヤの接地領域を表現することができ，一方，タイヤＴの変位速度を速くすれば，それだけ早く測定を完了させることができるので，測定効率を向上させることができる。
【００３３】尚，測定の分解能及び測定効率の両者のバランスに鑑みれば，ピッチ幅Ｐは，通常，２ｍｍ前後が好ましく，具体的には，１～４ｍｍの範囲が好ましい。


【００３７】測定試験用として，タイヤサイズ２０５／５５Ｒ１６の，キャラメルブロックタイヤＴを製造し，図１に示すところに倣って，上記タイヤＴをタイヤ制御スタンド４に装着し，タイヤＴのスリップ角ＳＡ＝０°，同キャンバ角ＣＡ＝０°，タイヤＴの回転速度Ｖｔ＝１００ｋｍ／ｈ，回転ドラム２の回転速度Ｖｄ＝１００ｋｍ／ｈ，ピッチ幅Ｐ＝２ｍｍ，周方向分解能＝１／３ｍｍの条件で，該タイヤＴの接地圧Ｐ，幅方向せん断応力τｘ及び周方向せん断応力τｙを測定した。【符号の説明】【００３９】・・・Ｐピッチ幅・・・
【図３】
上記のうち，【０００８】，【００１０】，【００１１】及び【００１２】中の「ピッチ」については，本願発明の特許請求の範囲に記載された「ピッチ」と同じ意味で使用されているという以上に，特段の意味を読み取ることができない。また，【００１３】，【００２２】，【００２７】，【００３２】，【００３３】，【００３７】，【００３９】及び【図３】の「ピッチ」は，測定手段が，回転しているタイヤに当接させられたまま回転ドラムの回転軸方向に遷移して行くに当たって，タイヤの接地面を通過する隣接する点の間隔を意味するものである。本願発明の特許請求の範囲においては，「ピッチ」の語はタイヤの移動について使用されているのであって，測定手段の移動について使用されているのではないから，上記における「ピッチ」が動作が連続する測定手段について使用されているからといって，特許請求の範囲におけるタイヤも同じであるとはいえない。
したがって，発明の詳細な説明を参酌しても，「ピッチ」の語が，タイヤについて使用される場合に，タイヤが「連続的に」動作する場合にのみ使用され，「間欠的に」動作する場合を排除するものであると定義して使用されているとは認められない。(ｳ)したがって，本願発明の特許請求の範囲における「ピッチ」の語は，動作の連続性を前提とした意味と，前提としない意味との双方を含み，本願発明の構成は，連続的本件構成と間欠的本件構成の双方を含むと解される。(ｴ)これに対して，原告は，「ピッチ」とは，軸周りに回転する物においては，軸方向に等間隔で進展する円弧（螺旋）上の，周方向での同位置にある点のうち，隣り合う点同士の軸方向の間隔を表す寸法を意味するものであるから，本件構成は，連続的本件構成のみを意味すると主張する。
しかし，軸周りに回転する物，例えば，ねじであっても，「ピッチ」を「隣接するねじ山の間隔」の意味と解した場合には，「ねじ山のピッチ」は，動作するねじではなく，静止したねじを観察して隣り合うねじ山の間隔として把握することができる。よって，軸周りに回転する物であっても，「ピッチ」の語が，物が動作している状態を前提として用いられているとは限らない。
原告の主張には，理由がない。
ウ本願発明の課題及び作用効果
(ｱ)本願明細書（甲７，甲８）には，以下の記載がある（既に引用した部分についても，必要に応じ再掲する。）。
【技術分野】【０００１】本発明は，タイヤの接地特性の測定方法及び測定装置，詳細には，転動するタイヤの，少なくとも接地圧，幅方向せん断応力及び周方向せん断応力を測定する測定方法及び測定装置，なかでも，種々の速度，キャンバ角及びスリップ角でのタイヤの接地特性を高効率，高精度且つ高い再現性で測定することにより，例えば，コーナリング時や加減速時におけるタイヤの路面との接地状態を，定量的に，且つ高い分解能で容易に得ることができ，さらに高速走行時のタイヤの接地特性をも得ることが可能な，タイヤの接地圧特性の測定方法及び測定装置に関するものである。
【背景技術】【０００２】従来，転動時のタイヤの接地圧，幅方向せん断応力及び周方向せん断応力等の接地特性を測定する方法として，例えば，これらを測定可能な３分力センサを試験路面に埋設し，車両を通過させることによって，３分力センサ上を通過する瞬間のタイヤの接地特性を測定する方法がある。【０００３】しかしながら，上記方法では，車両を操舵して試験路面に埋設した３分力センサ上を通過させて測定するため，空気抵抗や試験路面の凹凸等の外部要因に影響されてしまい，同一条件での計測を再現することが難しい。また，センサの耐久性や，車両のコントロール性の観点から，この方法では，車両の高速走行時や大入力時，ひいては，コーナリング時や加減速時でのタイヤの接地特性を得ることができないという問題がある。
【０００４】また，この方法では，一回の試験では，タイヤの接地面のうち３分力センサ上を通過した部分のデータしか得られないため，タイヤの接地面全体に渡っての接地特性の分布を得るためには，通過位置をずらしながら繰り返し試験を行う必要があり，効率的ではない。さらに，一回毎の試験が大掛かりであるため，計測結果のデータ数を多量に確保できず，タイヤの接地領域を高い分解能で鮮明に表現できないという問題もある。
【０００５】上記方法とは別に，測定対象としてのタイヤをドラムに当接させて，接地圧を測定する手法があり，例えば，特許文献１では，「回転ドラム当接側にドラム外周面に一致する凹面を有するタイヤ押付板を，タイヤとドラムとの間にドラム軸方向に移動可能に取付け，該タイヤ押付板のタイヤ当接面に感圧センサーを取付けてなることを特徴とするタイヤトレッドパターンの計測装置。」が記載されているものの，この装置では，使用する感圧紙の耐久性の課題から，高速回転時の計測が不可能だという問題があり，また，この装置で測定できるのは，タイヤの接地圧のみであるため，転動するタイヤの幅方向せん断応力及び周方向せん断応力を測定することはできない。
【発明が解決しようとする課題】【０００７】そこで本発明は，上記の問題点に鑑み，種々の速度，キャンバ角及びスリップ角でのタイヤの接地特性を高効率，高精度且つ高い再現性で測定することにより，コーナリング時や加減速時等におけるタイヤの路面との接地状態を，定量的に，容易に得ることができ，且つ高速走行時のタイヤの接地特性をも測定可能な，タイヤの接地圧特性の測定方法及び測定装置を提供することを目的とする。
【課題を解決するための手段】【０００８】上記課題を解決する本発明の要旨構成は，以下の通りである。


本発明のタイヤの接地特性の測定方法は，転動するタイヤの接地特性を測定する方法であって，少なくとも，タイヤの接地圧，幅方向せん断応力及び周方向せん断応力を測定可能な測定手段を周面に埋設された，回転駆動可能な回転ドラムに，所要のキャンバ角及びスリップ角を付与した測定対象としてのタイヤを当接させ，前記回転ドラム及び前記タイヤを共に回転させた状態で，該タイヤを前記回転ドラムの回転軸方向に一定のピッチ幅で相対的に変位させながら，少なくとも，タイヤの接地圧，幅方向せん断応力及び周方向せん断応力を同時に測定することにより，当該タイヤの，前記回転ドラムとの接触領域での，接地圧分布，幅方向せん断応力分布及び周方向せん断応力分布を得ることを特徴とする。【００１１】本発明のタイヤの接地特性の測定装置は，転動するタイヤの接地特性を測定する装置であって，少なくとも，タイヤの接地圧，幅方向せん断応力及び周方向せん断応力を測定可能な測定手段を周面に埋設された回転ドラムと，該回転ドラムの回転速度を制御するドラム用駆動手段と，測定対象としてのタイヤを，該回転ドラムの回転軸方向に一定のピッチ幅で相対的に変位させるとともに，該回転ドラムに対して接近及び離反する方向に変位させるタイヤ制御スタンドと，前記タイヤの回転速度を制御するタイヤ用駆動手段と，前記タイヤに所要のキャンバ角及びスリップ角を付与するタイヤ角制御手段とを具えたことを特徴とする。【発明の効果】【００１３】本発明のタイヤの接地特性の測定方法では，回転駆動可能な回転ドラムの周面に測定手段を埋設しており，この回転ドラムにタイヤを当接させた状態で，共に回転させながらタイヤを軸線方向に移動させた際に，回転ドラムの周面に埋設された想定手段（注：ママ。測定手段の誤記と思われる。）が，接地領域に対して回転ドラムの回転軸方向に，一定のピッチ幅で相対的に遷移しながら，繰り返しこの接地領域を周方向に通過するので，測定手段が通過する各ピッチでのタイヤの接地特性を，接地領域のドラム軸線方向端部から順次に素早く測定することができる。
【００１４】これがため，接地領域内の，軸線方向に異なる部分での接地特性のデータを，効率良く，多量に確保することができるので，従来の方法に比べて極めて容易に，タイヤの接地領域を高分解能で鮮明に表現することができる。【００１５】また，この測定方法では，車両を操縦することがないため，大掛かりな試験場を利用することなく，室内で測定を行うことができる上に，回転ドラムとタイヤとを動かすのみであるため，空気抵抗や試験路面の凹凸等の外部要因による影響を受けにくく，そのため，高精度且つ高い再現性で，タイヤの接地特性を測定することができる。
【００１６】さらに，この測定方法によれば，車両の操縦による測定誤差や，外部要因による影響等を考慮に入れなくてよいため，高速走行時や，大荷重時のタイヤの状態をも再現し，接地特性を測定することができるため，タイヤの接地特性の測定における測定限界を大幅に向上させることができる。具体的には，速度において約４００ｋｍ／ｈ，荷重において約５０ｋＮの測定条件までの測定が可能である。
【００１７】加えて，必要に応じてキャンバ角及びスリップ角をタイヤに付与して測定を行えば，コーナリング時等のタイヤの接地状態を的確に再現することができ，また，例えば，タイヤの回転速度と回転ドラムの回転速度とを異なるものとすれば，種々の速度で車両が制駆動する際の，タイヤの接地状態等を再現することができる。
【００１８】さらにまた，本発明のタイヤの接地特性の測定方法では，タイヤの，少なくとも接地圧，幅方向せん断応力及び周方向せん断応力を同時に，タイヤの同一箇所で測定するため，得られた各特性のデータをオフセットすることなく，これらのデータを相互に関連させて得られるタイヤの特性，例えば，タイヤの接地領域のある部分での摩擦係数等を得られるため，極めて簡易な算出課程でこれらのタイヤの特性の，接地領域内での分布を知ることができる。【００１９】即ち，本発明のタイヤの接地特性の測定方法によれば，車両の種々の条件での走行時に，タイヤの軸力というものが，路面のどこで発生しているのかを容易に知ることができるとともに，タイヤの滑り現象や接地領域内の摩擦係数の分布を定量的に把握し，これらを検証することができる。【００２０】本発明のタイヤの接地特性の測定装置によれば，特に，前記測定手段を周面に埋設したドラムと，測定対称としてのタイヤに所要のキャンバ角及びストリップ角を付与するタイヤ角制御手段とを具えたことにより，上記した本発明のタイヤの接地特性の測定方法を確実に実施することができ，上記測定方法による効果と同様の効果を得ることができる。
【００２１】また，本発明のタイヤの接地特性の測定方法及び測定装置において，前記測定手段を，タイヤの接地圧，幅方向せん断応力及び周方向せん断応力を測定可能な３分力センサとした場合，タイヤの接地圧，幅方向せん断応力及び周方向せん断応力を個別に計測する場合とは異なり，タイヤ表面の同一ポイントの応力状態を計測することが可能であり，３者の相関性を厳密に評価することが可能である。(ｲ)上記記載によれば，本願発明は，次のように理解される。本願発明は，種々の速度，キャンバ角及びスリップ角でのタイヤの接地特性（タイヤの接地圧，幅方向せん断応力及び周方向せん断応力）を高効率，高精度かつ高い再現性で測定するタイヤの接地特性の測定方法及び測定装置に関するものである（【０００１】）。


従来，３分力センサを試験路面に埋設し，車両を通過させることによって，センサ上を通過する瞬間のタイヤの接地圧，幅方向せん断応力及び周方向せん断応力を測定する方法や，タイヤ当接面に感圧センサーを取り付けたタイヤ押付板をタイヤとドラムの間に配置し，タイヤをドラムに当接させることによって，タイヤの接地圧を測定する方法がある（【０００２】，【０００５】）。しかし，前者の方法では，①空気抵抗や試験路面の凹凸等の外部要因によって同一条件での計測を再現することが難しいという問題，②センサの耐久性や車両のコントロール性の観点から，車両の高速走行時，コーナリング時及び加減速時でのタイヤの接地特性を得ることができないという問題，③一回の試験では，タイヤの接地面のうち３分力センサ上を通過した部分のデータしか得られず，タイヤの接地面全体に渡っての接地特性の分布を得るためには，通過位置をずらしながら繰り返し試験を行う必要があり，効率的でないという問題，④一回毎の試験が大掛かりであるため，計測結果のデータ数を多量に確保できず，タイヤの接地領域を高い分解能で鮮明に表現できないという問題があり（【０００３】，【０００４】），また，後者の方法では，⑤使用する感圧紙の耐久性の課題から，高速回転時の計測が不可能であるという問題，⑥測定できるのは，タイヤの接地圧のみで，タイヤの幅方向せん断応力及び周方向せん断応力を測定することはできないという問題があった（【０００５】）。
そこで，本願の各請求項に係る発明は，種々の速度，キャンバ角及びスリップ角でのタイヤの接地特性を高効率，高精度かつ高い再現性で測定することにより，コーナリング時や加減速時等におけるタイヤの路面との接地状態を定量的に容易に得ることができ，かつ，高速走行時のタイヤの接地特性をも測定可能なタイヤの接地特性の測定方法及び測定装置を提供することを目的としている（【０００７】）。そして，タイヤの接地特性の測定方法に係る本願の請求項１に係る発明は，少なくとも，タイヤの接地圧，幅方向せん断応力及び周方向せん断応力を測定可能な測定手段を周面に埋設された，回転駆動可能な回転ドラムに，所要のキャンバ角及びスリップ角を付与した測定対象としてのタイヤを当接させ，前記回転ドラム及び前記タイヤを共に回転させた状態で，該タイヤを前記回転ドラムの回転軸方向に一定のピッチ幅で相対的に変位させながら，少なくとも，タイヤの接地圧，幅方向せん断応力及び周方向せん断応力を同時に測定することにより，当該タイヤの，前記回転ドラムとの接触領域での，接地圧分布，幅方向せん断応力分布及び周方向せん断応力分布を得ることを特徴とするものである（【０００８】）。この測定方法によれば，回転ドラムの周面に埋設された測定手段が，接地領域に対して回転ドラムの回転軸方向に，一定のピッチ幅で相対的に遷移しながら，繰り返しこの接地領域を周方向に通過するので，測定手段が通過する各接点でのタイヤの接地特性を，接地領域のドラム軸線方向端部から順次に素早く測定することができ，これにより，接地領域内の軸線方向に異なる部分での接地特性のデータを，効率良く，多量に確保することができ，従来の方法に比べて極めて容易にタイヤの接地領域を高分解能で鮮明に表現することができるなど，上記課題を解決することができる（【００１３】～【００１９】，【００２１】）。また，タイヤの接地特性の測定装置に係る本願発明は，タイヤの接地圧，幅方向せん断応力及び周方向せん断応力を測定可能な測定手段を周面に埋設された回転ドラムと，該回転ドラムの回転速度を制御するドラム用駆動手段と，測定対象としてのタイヤを，該回転ドラムの回転軸方向に一定のピッチ幅で相対的に変位させるとともに，該回転ドラムに対して接近及び離反する方向に変位させるタイヤ制御スタンドと，前記タイヤの回転速度を制御するタイヤ用駆動手段と，前記タイヤに所要のキャンバ角及びスリップ角を付与するタイヤ角制御手段とを具えたことを特徴とするものであり（【００１１】），この測定装置によっても，上記測定方法による効果と同様の効果を得ることができる（【００２０】）。
(ｳ)本願発明の，「回転ドラムの周面に埋設された測定手段が，接地領域に対して回転ドラムの回転軸方向に，一定のピッチ幅で相対的に遷移しながら，繰り返しこの接地領域を周方向に通過する」という作用は，連続的本件構成によっても，間欠的本件構成によっても生じる。
すなわち，連続的本件構成によれば，例えば，タイヤを回転ドラムに接触させて接地特性を計測しつつ，同じ速度で，回転ドラムの回転軸方向に，回転ドラムと相対的に移動させるのだから，回転ドラムの周囲に埋設された測定手段に着目した場合は，測定手段は，タイヤに，回転ドラムの回転軸方向に一定の間隔で繰り返し接触しつつ，回転ドラムの周方向に動き続ける，つまり，「回転ドラムの周面に埋設された測定手段が，接地領域に対して回転ドラムの回転軸方向に，一定のピッチ幅で相対的に遷移しながら，繰り返しこの接地領域を周方向に通過する」ことになる。また，間欠的本件構成によれば，例えば，タイヤを回転ドラムの回転軸方向に対して移動させることなく，回転ドラムに接触させて接地特性を計測し，その後，一定の幅でタイヤを回転ドラムの回転軸方向に，回転ドラムと相対的に移動させ，その位置で回転ドラムに接触させて接地特性を計測し，以後，同じ作業を繰り返すのだから，回転ドラムの周囲に埋設された測定手段に着目した場合は，測定手段は，回転ドラムの回転軸方向に対して動くことなく，タイヤに接触して回転ドラムの周方向に接地領域を通過し，その後，一定の幅で回転ドラムの回転軸方向に，タイヤと相対的に移動し，その位置で回転ドラムの回転軸方向に対して動くことなく，タイヤに接触して回転ドラムの周方向に接地領域を通過し，以後，同じ動作を繰り返す。つまり，「回転ドラムの周面に埋設された測定手段が，接地領域に対して回転ドラムの回転軸方向に，一定のピッチ幅で相対的に遷移しながら，繰り返しこの接地領域を周方向に通過する」ことになる。


(ｴ)さらに，本願発明の，「測定手段が通過する各ピッチでのタイヤの接地特性を，接地領域のドラム軸線方向端部から順次に素早く測定することができ，そして，これにより，接地領域内の軸線方向に異なる部分での接地特性のデータを，効率良く，多量に確保することができて，従来の方法に比べて，極めて容易にタイヤの接地領域を高分解能で鮮明に表現することができる」という効果は，連続的本件構成によっても，間欠的本件構成によっても生じる。すなわち，連続的本件構成によれば，例えば，タイヤを回転ドラムに接触させて接地特性を計測しつつ，同じ速度で，回転ドラムの回転軸方向に，回転ドラムと相対的に移動させるのだから，測定に要する時間は，タイヤの幅だけタイヤを回転ドラムの回転軸方向に移動させる間のみであり，この間に，タイヤに対して回転ドラムが回転した周回数だけ接地特性のデータを確保することができる。また，当該効果は，本願明細書においてデータ収集の効率が悪いという課題があったとされていた従来技術，つまり，試験路面に３分力センサを埋設してその上に車両を通過させるといった測定方法に比較すれば，極めて短時間で接地特性のデータを効率良く多量に確保することができる。
また，間欠的本件構成によれば，例えば，タイヤを回転ドラムの回転軸方向に対して移動させることなく，回転ドラムに接触させて接地特性を計測し，その後，一定の幅でタイヤを回転ドラムの回転軸方向に，回転ドラムと相対的に移動させ，その位置で回転ドラムに接触させて接地特性を計測し，以後，同じ作業を繰り返すのだから，測定に要する時間は，タイヤの幅だけタイヤを回転軸方向に移動させる間と，タイヤと回転ドラムを接触させて接地特性を計測する時間であって，この間に，計測地点の数だけ接地特性のデータを確保することができる。当該効果は，本願明細書においてデータ収集の効率が悪いという課題があったとされていた従来技術と比較すれば，やはり，極めて短時間で接地特性のデータを効率良く多量に確保することができるといえる。
(ｵ)これに対して，原告は，間欠的本件構成によった場合には，測定位置をずらしながら繰り返し試験を行う必要があるから，高効率の測定ができず，時間がかかってタイヤに熱劣化が生じ，高精度，高い再現性のある測定ができないと主張する。
しかし，本願明細書において，時間がかかってデータ収集の効率が悪いという課題があったとされている従来技術は，試験路面に３分力センサを埋設してその上に車両を通過させるといった測定方法である。かかる従来技術に比べれば，間欠的本件構成による測定は，時間もかからず，効率が良いといえるし，タイヤに熱劣化が生じるとはいえない。
原告の主張には，理由がない。
エ本願発明の実施形態等
(ｱ)本願明細書には，本願発明の実施形態として，以下の記載がある。【００２３】以下，図面を参照して，本発明を詳細に説明する。図１に示すところにおいて，本発明のタイヤの接地特性の測定装置は，少なくとも，タイヤＴの接地圧Ｐ，幅方向せん断応力τｘ及び周方向せん断応力τｙを測定可能な測定手段１を周面に埋設された回転ドラム２と，回転ドラム２の回転速度Ｖｄを制御するドラム用駆動手段３と，測定対象としてのタイヤＴを，回転ドラム２の回転軸Ａの方向，並びに該回転ドラムに対して接近及び離反する方向（図示例では，回転ドラム２の回転軸Ａに直角な方向）に変位させるタイヤ制御スタンド４と，タイヤＴの回転速度Ｖｔを制御するタイヤ用駆動手段５と，タイヤＴに所要のキャンバ角ＣＡ及びスリップ角ＳＡを付与するタイヤ角制御手段６とを具える。【００２６】本発明のタイヤＴの接地特性の測定方法では，例えば，上記のような測定装置を用いて，図３に示すところのように，回転ドラム２に，測定対象としてのタイヤＴを当接させ，回転ドラム２及びタイヤＴを共に回転させた状態で，タイヤＴを回転ドラム２の回転軸Ａの方向に漸次変位させながら，タイヤＴの接地圧Ｐ，幅方向せん断応力τｘ及び周方向せん断応力τｙを測定する。【００２７】この測定方法によれば，測定手段１は，回転ドラム２の回転毎に，タイヤＴの接地領域７を通過することになり，また，接地領域７上での測定手段１の通過経路は，タイヤＴの前記回転軸Ａ方向への漸次変位に伴って，毎周ピッチ幅Ｐで変位する。
【００２８】本発明のタイヤＴの接地圧の測定方法により得られた，タイヤＴの接地圧Ｐ，幅方向せん断応力τｘ及び周方向せん断応力τｙの各データを利用して，タイヤの種々の接地特性を得ることができる。
【００３２】前記ピッチ幅Ｐは，回転ドラム２の回転速度Ｖｄと，タイヤＴの前記回転軸Ａ方向の変位速度とを調節することによって調節可能である。即ち，回転速度Ｖｄに対してタイヤＴの変位速度を遅くすれば，ピッチ幅Ｐが小さくなるため，より多くの測定データを得ることができるので，高い分解能で鮮明にタイヤの接地領域を表現することができ，一方，タイヤＴの変位速度を速くすれば，それだけ早く測定を完了させることができるので，測定効率を向上させることができる。
【図１】
【図２】                【図３】
(ｲ)上記【００２６】，【００２７】及び【００３２】に記載されているのは，「回転速度Ｖｄに対してタイヤＴの変位速度を遅くすれば，ピッチ幅Ｐが小さくなる」（【００３２】）とあるように，連続的本件構成を前提とした実施態様である。しかし，この実施態様は，「本発明のタイヤＴの接地特性の測定方法では，例えば，上記のような測定装置を用いて，」（【００２６】）とあるように，本願発明の一実施例を示したものにすぎない。したがって，【００２６】，【００２７】及び【００３２】の記載が連続的本件構成を前提としていることは，本願発明に間欠的本件構成が含まれないことの根拠とはならない。
(ｳ)これに対して，原告は，本願明細書全体の開示を見ても，間欠的本件構成は開示されていないから，本件構成は連続的本件構成と解すべきであると主張する。
しかし，本願明細書全体の開示から，間欠的本件構成を排除するような記載は存在しないから，実施例として間欠的本件構成が開示されていないことは，特許請求の範囲の解釈として間欠的本件構成を排除する理由にならない。原告の主張には，理由がない。
(2)「審決の判断の誤りについて」について
ア引用発明１の認定
刊行物１には，前記第２，３(1)認定のとおりの引用発明１及び以下の図面が記載されていると認められる。


平成２４年（し）第２６８号再審開始決定及び死刑執行停止決定に対する異議
申立ての決定に対する特別抗告事件
平成２５年１０月１６日第一小法廷決定
主          文
本件抗告を棄却する。
理          由
本件抗告の趣意は，憲法違反，判例違反をいう点を含め，実質は単なる法令違反，事実誤認の主張であって，刑訴法４３３条の抗告理由に当たらない。所論に鑑み，職権により判断する。
１確定判決の概要
確定判決の認定した罪となるべき事実の要旨は，次のとおりである。申立人（大正１５年１月１４日生・当時３５歳）は，妻（当時３４歳）と愛人（当時３６歳）との三角関係の処置に窮し，両名を殺害してその関係を清算しようと考え，昭和３６年３月２８日，申立人及び両名らが所属する生活改善クラブの懇親会が開催される三重県名張市内の公民館に女子会員用のぶどう酒を運び入れた上，公民館に誰もいなくなった隙に，女子会員らが死亡するかもしれないことを十分認識しながら，上記ぶどう酒を開栓して，竹筒に入れて忍ばせて持参していた農薬ニッカリンＴを４ないし５㏄注入し，替え栓（内蓋）を元どおりかぶせるなどし，同日午後８時頃，懇親会に出席した女子会員２０名に提供させ，これを飲んだ１７名につき，有機燐中毒により，妻と愛人を含む５名を死亡させて殺害し，１２名に傷害を負わせ，３名については飲ませるに至らなかった（殺人，殺人未遂）。確定判決の有罪認定の主たる根拠は，①本件ぶどう酒に有機燐テップ製剤が混入されたのは外蓋等の証拠物の発見状況等によれば公民館の囲炉裏の間であったと認められ，犯行の機会があった人物は，会の開始前に本件ぶどう酒と共に公民館にただ一人で約１０分間いた申立人以外にはいないこと及び②申立人が事件後間もなく参考人として事情聴取されていた段階から起訴直前に至るまで犯行状況等について詳細に供述していた各自白調書の信用性が高いことにある。
２本件特別抗告に至る経緯等
本件第７次再審請求に至るまで，多数の証拠が提出されてきたが，確定判決の有罪認定に合理的疑いを生じさせるものではないと判断されてきた。本件第７次再審請求においては，弁護人から５つの証拠群が提出されたところ，最高裁平成１９年（し）第２３号同２２年４月５日第三小法廷決定・裁判集刑事３００号１６７頁は，４つの証拠群について刑訴法４３５条６号該当性を否定した上で，再審開始決定を取り消した異議審決定に関し証拠群３（使用毒物に関する鑑定書等）について審理不尽であるとして同決定を取り消し，本件を名古屋高裁に差し戻した。
証拠群３の鑑定書等は，本件使用毒物が有機燐テップ製剤であると判定した当時の三重県衛生研究所のペーパークロマトグラフ試験では，申立人が使用したと自白する農薬ニッカリンＴに含まれる物質であるトリエチルピロホスフェート（ＴＲＩＥＰＰ）が，事件検体（本件飲み残しぶどう酒）からは検出されていないのに，対照検体（対照試験のために用意したぶどう酒に市販のニッカリンＴを入れたもの）からは検出されているのは，本件使用毒物がニッカリンＴではない別の有機燐テップ製剤であったとの疑いがある旨いうものである。
原決定（差戻し後の異議審決定）は，新たに実施した鑑定結果を踏まえ，同鑑定の結果によれば，ＴＲＩＥＰＰは有機化合物の成分を分離する一方法であるエーテル抽出では抽出されないのであるから，その方法を用いて抽出が行われていた事件検体からＴＲＩＥＰＰが検出されていないからといって，本件使用毒物がニッカリンＴでなかったことを導き出すものとはいえないと判断した。また，対照検体からＴＲＩＥＰＰが検出された点については，ニッカリンＴに含まれる物質であるペンタエチルトリホスフェート（ＰＥＴＰ）がエーテル抽出され，エーテル抽出後にＴＲＩＥＰＰを生成して検出されたものと考えられる旨判断した。そして，本件使用毒物がニッカリンＴであることと，ＴＲＩＥＰＰが事件検体からは検出されなかったこととは矛盾するものではなく，証拠群３は，刑訴法４３５条６号には該当するものではない旨判断した。原決定（差戻し後の異議審決定）は，その余の４つの証拠群についても上記最高裁決定同様に判断して同号該当性を否定して，改めて再審開始決定を取り消して再審請求を棄却した。これに対し，弁護人が特別抗告をした。
３当裁判所の判断
原審（差戻し後の異議審）の鑑定は，科学的に合理性を有する試験方法を用いて，かつ，当時の製法を基に再製造したニッカリンＴにつき実際にエーテル抽出を実施した上でＴＲＩＥＰＰはエーテル抽出されないとの試験結果を得たものである上，そのような結果を得た理由についてもＴＲＩＥＰＰの分子構造等に由来すると考えられる旨を十分に説明しており，合理的な科学的根拠を示したものであるということができる。同鑑定によれば，本件使用毒物がニッカリンＴであることと，ＴＲＩＥＰＰが事件検体からは検出されなかったこととは何ら矛盾するものではないと認められる。所論は，農薬を抽出する際には塩化ナトリウムを飽和するまで加える方法（塩析）が当時は行われており，塩析した上で試験をすればＴＲＩＥＰＰはエーテル抽出後であっても検出されると主張するが，当時の三重県衛生研究所の試験において塩析が行われた形跡はうかがわれず，所論は前提を欠くものである。また，対照検体からはＴＲＩＥＰＰが検出されている点についても，当審に提出された検察官の意見書の添付資料等によれば，ＰＥＴＰがエーテル抽出された後にＴＲＩＥＰＰを生成して検出されたものと考えられる旨の原判断は合理性を有するものと認められる。
以上によれば，証拠群３は，本件使用毒物がニッカリンＴであることと何ら矛盾する証拠ではなく，申立人がニッカリンＴを本件前に自宅に保管していた事実の情況証拠としての価値や，各自白調書の信用性に影響を及ぼすものではないことが明らかであるから，証拠群３につき刑訴法４３５条６号該当性を否定した原判断は正当である。
また，本件ぶどう酒の開栓方法等に係る実験結果報告書等のその余の４つの証拠群についても，上記最高裁決定の判示のとおり同号該当性は認められず，同旨の原判断は正当である。


平成２５年１１月２６日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２３年（ワ）第３０９３３号商標権侵害による損害賠償請求事件
口頭弁論の終結の日平成２５年１０月８日
判決
東京都港区＜以下略＞
旧名称一般社団法人中古情報機
器協会
原告       一般社   団法人   情報機   器
リユース・リサイクル協会
同訴訟   代理人   弁護士        下島    正
山口県下関市＜以下略＞
被告       株式会   社エス   コム
同訴訟   代理人   弁護士        山根    真
主文
１被告は，原告に対し，１３７万５０００円及びうち１５万円に対する平成２２年５月１日から，うち１２２万５０００円に対する平成２３年１月１日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２原告のその余の請求を棄却する。
３訴訟費用は，これを６分し，その５を原告の負担とし，その余は被告の負担とする。
４この判決は，第１項に限り，仮に執行することができる。
事実及   び理由
第１請求
被告は，原告に対し，８１５万円及びうち１５万円に対する平成２２年４月１日から，うち８００万円に対する平成２３年１月１日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
本件は，原告が，被告に対し，(1)原告の会員であった被告が会費を支払わないと主張して，未払会費１５万円及びこれに対する弁済期の翌日である平成２２年４月１日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求め，(2)被告が販売する２本のソフトウェアの包装やインターネット上の広告に原告のロゴマーク等を表示するなどした行為が情報機器内のデータ消去の認証等についての原告の商標権を侵害する，仮にこれが認められないとしても，原告の周知の商品表示と同一若しくはこれに類似する商品表示を使用して原告の商品と混同を生じさせ，又は被告のソフトウェアの品質，内容について誤認させるような表示をしたと主張して，民法７０９条又は不正競争防止法４条に基づく損害賠償として，主位的に商標法３８条２項又は不正競争防止法５条２項によりソフトウェア１本当たり５９６万円のうち４００万円，予備的に商標法３８条３項又は不正競争防止法５条３項によりソフトウェア１本当たり１２２万５０００円と商標法３８条４項又は不正競争防止法５条４項によるソフトウェア１本当たりの慰謝料２７７万５０００円の４００万円，合計８００万円及びこれに対する不法行為の日の後である平成２３年１月１日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。
１前提事実（当事者間に争いがないか，弁論の全趣旨により容易に認定することができる事実）
(1)原告は，良質な中古情報機器の普及を目指す事業者団体であり，被告は，データ消去，データ復元，データバックアップソフトの開発及び販売等を行う株式会社である。
(2)被告は，平成２１年１月１６日，原告に特別会員として入会したが，平成２２年１０月１日に退会して原告の会員資格を喪失した。被告は，原告に対し支払うべき同年上期（４月から９月まで）の会費１５万円を支払っていない。
(3)原告は，別紙１商標権目録記載１ないし３の各商標権（以下，それぞれを目録の番号に従い「本件商標権１」のようにいい，併せて「本件各商標権」という。）を有している（以下，それぞれの登録商標を「本件登録商標１」のようにいい，併せて「本件各登録商標」という。）。(4)原告は，事業の一環として，パソコン用ハードディスクデータ消去ソフトウェアの評価及び認定事業（以下「本件認定事業」という。）を行っている。この評価及び認定を受けるのに必要な費用は，会員が評価に４２万円，認定に５万２５００円であり，会員以外が評価に１１０万円，認定に１２万５０００円とされている。
(5)原   告は，   平成２   １年２   月２０   日，被   告に対   し，被   告のソ   フトウ   ェア「Ｄｉ   ｓｋＤ   ｅｌｅ   ｔｅｒ     ４．×．   ×」（以   下「本   件ソフ   ト１」   という。）   につき   ，認定   期間を   同日か   ら平成   ２３年   １月３   １日ま   でとし   て，「パーソナルコンピュータ内蔵ハードディスクドライブデータ消去ソフトウェア」である旨認定（以下「本件認定」という。）し，本件登録商標２及び３と「認定」，「パーソナルコンピュータ内蔵ハードディスクドライブデータ消去ソフトウェア」，「Ｅ－００８（０１）」との文字から成る別紙２記載のロゴマーク（以下「本件ロゴマーク」という。）並びに本件各登録商標の使用を許諾した。
(6)被告は，本件認定を受けた後，本件ソフト１のパッケージに本件   登録商標２及び３を付してこれを販売し，被告のホームページ上の本件ソフト１の広   告に，   「ＲＩ   ＴＥＡ     中古情   報機器   協会    認定    データ   消去ソ   フト」との文字及び本件ロゴマークを表示し，本件ソフト１のパッケージの写真を   掲載し   た（以   下，こ   れらの   行為を   総称し   て「本   件行為   １」と   いう。）。
また，被告は，そのホームページ上の「ＤｉｓｋＤｅｌｅｔｅｒＥＸＣｌｉｅｎｔ」というソフトウェア（以下「本件ソフト２」という。）の広告に，「ＲＩＴＥＡ中古情報機器協会    認定データ消去ソフト」との文字及び本件ロゴマークを表示し，本件ソフト２のパッケージの写真を掲載した（以下，これらの行為を総称して「本件行為２」という。）。
２争点
(1)被告の本件行為１が本件各商標権の侵害又は不正競争に当たるか否か，特に，被告が原告の会員資格を喪失したことにより，被告が本件ソフト１について本件ロゴマーク及び本件各登録商標の使用権原を喪失したか否か（争点１）
(2)被告の本件行為２が本件各商標権の侵害又は不正競争に当たるか否か，特に，本件認定により，被告が本件ソフト２について本件ロゴマーク及び本
件各登録商標の使用権原を取得したか否か（争点２）
(3)原告が本件行為２により受けた損害の有無及び額（争点３）
３争点に関する当事者の主張


(1)争点１（被告の本件行為１が本件各商標権の侵害又は不正競争に当たるか否か，特に，被告が原告の会員資格を喪失したことにより，被告が本件ソフト１について本件ロゴマーク及び本件各登録商標の使用権原を喪失したか否か）について
（原告）
ア被告は，平成２２年１２月末日まで本件行為１を行った。本件行為１は，本件各登録商標と同一又は類似の標章を使用するものであるから，原告の本件各商標権を侵害したものである。仮にこれが認められないとしても，被告は，本件行為１により，原告の商品表示として需要者の間に広く認識されている本件各登録商標と同一又は類似の商品表示を使用した本件ソフト１を譲渡して，原告の商品と混同を生じさせ，また，本件各登録商標と同一又は類似の標章を使用して，本件ソフト１が認定を受けたものであると誤認させるような表示をしたものである。
イ原告は，原告の会員がそのソフトウェアについて「パーソナルコンピュータ内蔵ハードディスクドライブデータ消去ソフトウェア」である旨の認定を受けても，その後会員資格を失った場合には，認定を受けたという地位又は資格（以下「認定資格」という。）を取り消すものと考えていて，そうした内容の規則を定めていた。原告の評価及び認定の費用は，会員と会員外とで異なり，認定資格と会員の地位とは密接に関連するから，会員資格を失えば認定資格も喪失する。本件認定は，被告が原告会員資格であることを前提として行ったものであり，被告は，原告を退会して会員資格を失ったから認定資格を失い，本件ロゴマーク及び本件各登録商標の使用権原を喪失した。
（被告）
本件認定を受けた平成２１年２月２０日当時，会員資格を失うと認定の有効期間が終了することを規定した原告の会員規約等は存在しなかったし，仮に存在していたとしても，被告はこれを受け取っておらず，その内容を知ることができなかったから，被告が会員資格を失ったとしても，本件認定の有効期間は終了しない。原告の評価及び認定は，原告の会員以外の者でも受けることができるものであって，認定資格と会員資格とは関係がないから，会員資格の喪失と認定の有効期間の終了とを関連付けることに合理性はない。そうであるから，被告は，平成２３年１月３１日までの間，本件ロゴマーク及び本件各登録商標の使用権原を有していた。
(2)争点２（被告の本件行為２が本件各商標権の侵害又は不正競争に当たるか否か，特に，本件認定により，被告が本件ソフト２について本件ロゴマーク及び本件各登録商標の使用権原を取得したか否か）について
（原告）
ア被告は，平成２２年１２月末日まで本件行為２を行った。本件行為２は，本件各登録商標と同一又は類似の標章を使用するものであるから，原告の本件各商標権を侵害したものである。仮にこれが認められないとしても，被告は，本件行為２により，原告の商品表示として需要者の間に広く認識されている本件各登録商標と同一又は類似の商品表示を使用した本件ソフト２を譲渡して，原告の商品と混同を生じさせ，また，本件各登録商標と同一又は類似の標章を使用して，本件ソフト２が認定を受けたものであると誤認させるような表示をしたものである。
イ原告は，評価及び認定を製品の名称ごとに行っているから，別の名称の製品であれば，別途，評価及び認定を受ける必要がある。被告は，本件ソフト２について評価及び認定を受けていないから，本件ロゴマーク及び本件各登録商標の使用権原を有しない。
（被告）
本件ソフト２は，本件ソフト１を大規模パソコン消去用に対応させた製品で，その消去プログラムのコアな部分に本件ソフト１と同じものを使用した同一の製品であるから，被告は，本件認定により，本件ソフト２についても，平成２３年１月３１日まで本件ロゴマーク及び本件各登録商標を使用することができた。
(3)争点３（原告が本件行為２により受けた損害の有無及び額）について
（原告）
ア商標法３８条２項又は不正競争防止法５条２項による損害被告は，平成２１年３月から平成２２年１２月までの間に本件行為２により５９６万円を下らない額の利益を得た。
イ商標法３８条３項及び４項又は不正競争防止法５条３項及び４項による
損害
原告が本件ソフト２について本件各登録商標の使用に対し通常受けるべき評価及び認定の費用は，１２２万５０００円であり，さらにこれを超える信用毀損による慰謝料２７７万５０００円に相当する損害を被った。
（被告）
被告は，原告への入会を継続したり，再入会をしたりする意思はないから，評価及び認定の費用が原告の逸失利益になると考えるのは相当ではないし，慰謝料が発生する根拠もない。
第３当裁判所の判断
１未払会費の支払請求について
前記前提事実によれば，被告は，平成２２年上期の会費１５万円を支払っていないのであり，証拠（甲１７の１及び２）によれば，その支払の期限は同年４月３０日であることが認められる。
２損害賠償請求について
(1)争点１（被告の本件行為１が本件各商標権の侵害又は不正競争に当たるか否か，特に，被告が原告の会員資格を喪失したことにより，被告が本件ソフト１について本件ロゴマーク及び本件各登録商標の使用権原を喪失したか否か）について
ア被告が本件ソフト１について本件認定により許諾された本件各登録商標の使用権原を失ったことを認めるに足りる証拠はない。原告は，被告が原告を退会して会員資格を失ったから，認定資格を失い，本件ロゴマーク及び本件各登録商標の使用権原を喪失したと主張をする。
確かに，証拠（甲３９）によれば，平成２０年１２月１日付け「中古情報機器協会（ＲＩＴＥＡ）認定「パーソナルコンピュータ内蔵ハードディスクドライブデータ消去ソフトウェア」評価認定取扱要領」には，特別会員が退会した場合に，認定資格を喪失するとともに，資格取得ロゴを自社紹介ツール（Ｗｅｂサイト，カタログ，名刺等）において対外的に使用することができるなど，資格取得者の権利を喪失する旨の記載があることが認められるが，原告が上記書面を被告に交付したとか，被告にその内容を告知したことの証拠はなく，原被告間で上記記載内容に沿う合意が成立したとは認められない。そして，前記前提事実によれば，原告の会員以外の者であっても，会員より高額の費用を支払うことによって原告の評価及び認定を受けることができることが認められるのであるから，会員資格を失ったからといって，直ちに認定資格を失うと解することはできない。原告の上記主張は，採用することができない。イそうすると，被告が平成２２年１２月末日まで本件行為１を行っていたものであるとしても，それは認定期間内のことであるから，本件認定による使用許諾に基づくものであったと認められる。


ウしたがって，本件ソフト１に関する原告の請求は，その余の点につき検討するまでもなく，理由がない。
(2)争点２（被告の本件行為２が本件各商標権の侵害又は不正競争に当たるか否か，特に，本件認定により，被告が本件ソフト２について本件ロゴマーク及び本件各登録商標の使用権原を取得したか否か）についてア被告が本件ソフト２について「パーソナルコンピュータ内蔵ハードディスクドライブデータ消去ソフトウェア」である旨の認定を受けたことを認めるに足りる証拠はない。
被告は，本件ソフト２が本件ソフト１と同一製品であるから，本件認定により，本件ソフトについて，本件ロゴマーク及び本件各登録商標を使用することができると主張する。しかしながら，本件ソフト２が本件ソフト   １と同   一製品   である   と認め   るに足   りる証   拠はな   く，ま   た，証   拠（甲９，１２）によれば，原告の評価及び認定は，ソフトウェアプロダクト名称ごとにされ，その内容の変更やバージョンアップがあった場合には，認定期間が終了すること，本件認定の認定証書にもソフトウェアプロダクト名称として「ＤｉｓｋＤｅｌｅｔｅｒ４．×．×」との記載があることが認められるところ，本件ソフト２は，本件認定の「ＤｉｓｋＤｅｌｅｔｅｒ４．×．×」と名称が異なるから，本件認定による本件ロゴマーク及び本件各登録商標の使用許諾の合意の効力等が本件ソフト２に及ぶということはできない。被告の上記主張は，採用することができない。
イそうすると，被告の本件行為２のうち，被告のホームページ上の本件ソフト２の広告に，「ＲＩＴＥＡ中古情報機器協会    認定データ消去ソフト」との文字及び本件ロゴマークを表示した行為は，本件各商標権を侵害するものである（なお，証拠（甲１５）によれば，上記広告に掲載した本件ソフト２のパッケージの写真には本件各登録商標が付されていないことが認められるから，これは本件各商標権を侵害するものではない。）。
(3)争点３（原告が本件行為２により受けた損害の有無及び額）について
ア商標法３８条２項について
原告は，良質な中古情報機器の普及を目指す事業者団体であって，原告が本件ソフト２のようなデータ消去ソフトウェアを製造販売していることを認めるに足りる証拠はなく，本件全証拠によっても，原告に，被告による商標権侵害行為がなければ利益が得られたであろうという事情が存在すると認めることはできないから，原告が受けた損害の額の算定に当たり，商標法３８条２項を適用することはできない。
イ商標法３８条３項及び４項について
(ア)前記前提事実に，証拠（甲１５）及び弁論の全趣旨を総合すれば，被告は，原告を退会した後の平成２２年１１月５日頃には，本件行為２を行っていたことが認められる。
被告は，同日頃に本件ロゴマーク及び本件各登録商標を使用するには，本件ソフト２について，非会員として原告の評価及び認定を受ける必要があったものであり，その場合に要する費用は，評価費用１１０万円及び認定費用１２万５０００円の合計１２２万５０００円であるから，この額が，原告が本件各登録商標の使用に対し受けるべき金銭の額であると認められる。
(イ)原告は，これに加え，信用毀損による無形的損害を受けたと主張するが，被告の商標権侵害により，直ちに原告の信用が毀損されたとは考え難く，本件全証拠によってもこれを窺わせる事情は見出せないから，原告の主張は，採用することができない。
３以上のとおりであって，原告の未払会費の支払請求は，１５万円及びこれに対する弁済期の翌日である平成２２年５月１日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で理由があり，損害賠償請求は，１２２万５０００円及びこれに対する不法行為の後の日である平成２３年１月１日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で理由がある。
４よって，原告の請求を上記の限度で認容し，その余は理由がないから棄却することとして，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第４７部
裁判長裁判官          高      野      輝      久裁判官          三      井      大      有裁判官          志      賀              勝
別紙１
商標権目録
１出願年月日    平成１８年１０月１９日
登録年月日平成１９年７月６日
登録番   号第５０６０２６９号
商品及び役務の区分並びに指定商品又は指定役務


平成３０年９月１９日判決言渡
平成２９年（行ケ）第１０１８２号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成３０年７月９日
判        決
原          告          有限会社バイオメディカルリサーチグループ
原       告      Ｘ
原告ら訴訟代理人弁理士     中    村    和    男
被       告      特許庁長官
指定代理人       中    島    庸    子同             藤    原    浩    子同             松    浦    安紀    子同             阿    曾    裕    樹
主        文
１原告らの請求を棄却する。
２訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及び理由
第１請求
特許庁が不服２０１６－１３４９６号事件について平成２９年８月２３日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
１特許庁における手続の経緯等
(1)原告らは，発明の名称を「キノコ発酵エキス」とする発明について，平成２４年２月２９日に特許出願（特願２０１２－４４８８７号。以下「本願」という。）をした。
原告らは，平成２７年１２月１６日付けの拒絶理由通知を受けたため，平成２８年２月１９日付けで，発明の名称，特許請求の範囲及び明細書について手続補正（甲５）（以下「本件補正」といい，本件補正後の明細書を「本願明細書」という。）をしたが，同年６月２日付けの拒絶査定を受けた。(2)原告らは，平成２８年９月８日，拒絶査定不服審判（不服２０１６－１３４９６号事件）を請求した。
原告らは，平成２９年５月２３日付けの拒絶理由通知（以下「本件拒絶理由通知」という。甲６）を受けたため，同年７月２４日付けの意見書（以下「本件意見書」という。甲７）を提出した。
その後，特許庁は，同年８月２３日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決（以下「本件審決」という。）をし，その謄本は，同年９月６日，原告らに送達された。
(3)原告らは，平成２９年１０月４日，本件審決の取消しを求める本件訴訟を提起した。
２特許請求の範囲の記載
本件補正後の特許請求の範囲は，請求項１ないし４からなり，その請求項１の記載は，次のとおりである（以下，請求項１に係る発明を「本願発明」という。甲５）。
【請求項１】
キノコをパントエア・アグロメランスによって発酵させて，同時に該パントエア・アグロメランスを培養することを特徴とする発酵及び培養方法。
３本件審決の理由の要旨
(1)本件審決の理由は，別紙審決書（写し）記載のとおりである。その要旨は，本願発明は，本願の出願前に頒布された刊行物である特開２００３－２２５０６８号公報（以下「引用例１」という。甲１），国際公開第２００５／０３０９３８号（以下「引用例２」という。甲２）及び特開２００２－３３５９０７号公報（以下「引用例３」という。甲３）に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができず，他の請求項に係る発明について言及するまでもなく，本願は拒絶すべきものであるというものである。(2)本件審決が認定した，引用例１に記載された発明（以下「引用発明」という。），本願発明と引用発明の一致点及び相違点は，以下のとおりである。
ア引用発明
「キノコ類に，麹菌，乳酸菌および酵母の群から選択された一種または複数種を接種して発酵させることを特徴とするキノコ類発酵食品の製造方法。」
イ本願発明と引用発明の一致点
「キノコを微生物によって発酵させて，同時に該微生物を培養することを特徴とする発酵及び培養方法。」である点。
ウ本願発明と引用発明の相違点
微生物が，本願発明では「パントエア・アグロメランス」であるのに対して，引用発明では「麹菌，乳酸菌および酵母の群から選択された一種または複数種」である点。
第３当事者の主張
１取消事由１（相違点の容易想到性の判断の誤り）
(1)原告らの主張
本件審決は，①当業者であれば，引用例２の記載から，麹菌，乳酸菌，酵母を用いる従来の技術で発酵させていた糖質を含む食品素材は，「パントエア・アグロメランス」を用いて発酵させることができることを理解するといえる（以下「①の認定判断」という。），②一方，引用発明は，キノコという食品素材を麹菌，乳酸菌，酵母により発酵するものであるから，引用発明における発酵技術は，引用例２に示される従来の技術に該当するものである（以下「②の認定判断」という。）などとして，免疫賦活物質を含有する発酵生産物を得る目的で，引用発明において，従来の技術に相当する「麹菌，乳酸菌および酵母の群から選択された一種または複数種」による発酵に代えて，引用例２に記載される「パントエア・アグロメランス」による発酵（相違点に係る本願発明の構成）とすることは，当業者が容易になし得ることである旨判断した。
しかしながら，以下のとおり，本件審決の上記判断は，誤りである。
ア本件審決の①の認定判断の誤り
(ア)引用例２には，パントエア・アグロメランスの発酵基質に糖質が必要であることが記載されているが，一方で，［００４２］には，発酵条件として，適当な温度及び水素イオン指数（ｐＨ）などが必要であることも記載されており，発酵基質に糖質が含まれていれば，パントエア・アグロメランスを用いて発酵させることができることが記載されているわけではない。
したがって，本件審決が，当業者であれば，引用例２の記載から，麹菌，乳酸菌，酵母を用いる従来の技術で発酵させていた糖質を含む食品素材は，「パントエア・アグロメランス」を用いて発酵させることができることを理解する旨認定判断（①の認定判断）したのは誤りである。(イ)この点について被告は，引用例２の実施例に記載された小麦粉，おから，米粉，わかめめかぶといった食品素材は，従来から，麹菌，乳酸菌，酵母により発酵させていたこと（乙１，５，７）を前提とした上で，引用例２に接した当業者であれば，麹菌，乳酸菌，酵母を用いる従来の技術で発酵させていた糖質を含む食品素材は，パントエア・アグロメランスで発酵できる高い蓋然性を理解するといえるから，本件審決の①の認定判断に誤りはない旨主張する。


しかしながら，被告が小麦粉，おから，米粉，わかめめかぶといった食品素材が，従来から，麹菌，乳酸菌，酵母により発酵させていたことの根拠とする乙号各証には，おからについては，乳酸菌又は酵母による発酵が記載されているにすぎず，麹菌についての記載はなく，また，わかめめかぶについては，麹菌，乳酸菌，酵母により発酵させていたことの記載はない。
したがって，被告の上記主張は，その前提事実に誤りがあるから，失当である。
イ本件審決の②の認定判断の誤り
(ア)引用例２の記載から理解される従来の技術は，ぶどうを酵母で発酵させてワインを製造し，大豆を麹で発酵させて醤油や味噌を製造し，牛乳を乳酸菌で発酵させて発酵乳製品を製造することなどである。一方，引用例２には，そもそもキノコに関する記載はなく，ましてや「キノコ類に，麹菌，乳酸菌および酵母の群から選択された一種または複数種を接種して発酵させることを特徴とするキノコ類発酵食品の製造方法。」（引用発明）の記載もない。
したがって，本件審決が，引用発明における発酵技術は，引用例２に示される従来の技術に該当する旨認定判断（②の認定判断）したのは誤りである。
(イ)この点について被告は，本願出願時において，根菜類，果実類，穀物類，豆類，藻類と同様に，キノコを麹菌，乳酸菌，酵母等で発酵させてキノコ発酵物を得ることは当業者にとって技術常識であったこと（乙１ないし７）に照らすと，当業者であれば，引用例２に「キノコ」の明示がなくとも，引用例２に示された従来技術である「食品素材を麹菌，乳酸菌，酵母により発酵すること」の食品素材の中にキノコが含まれるものと当然理解するから，本件審決の②の認定判断に誤りはない旨主張する。
しかしながら，一般に，技術常識とは，当業者に一般的に知られている技術又は経験則から明らかな事項をいうところ，特許公報の出願発明として記載されている事項は，その出願時には新規な発明と認識されていたものであるから，相当多数の公報に記載されることによって技術常識といえるようになるものと考えられるが，被告が根拠して挙げる乙号各証の特許公報には，麹による発酵１件（乙４），酵母による発酵２件（乙１，３），乳酸菌による発酵４件（乙３，５ないし７）が出願発明として記載されているにすぎず，これらをもって相当多数の公報に記載されているとはいえないから，根菜類，果実類，穀物類，豆類，藻類と同様に，キノコを麹菌，乳酸菌，酵母等で発酵させてキノコ発酵物を得ることは当業者にとって技術常識であったとはいえない。また，仮に技術常識であったとしても，引用発明におけるキノコ類発酵食品の発酵技術は，引用例２に示される従来技術とはいえない。
したがって，被告の上記主張は，その前提を欠くものであって，理由がない。
ウ容易想到性の判断の誤り
前記ア及びイのとおり，本件審決の①及び②の認定判断に誤りがある上，引用例１と引用例２における菌と培地との関係をみると，引用例１では，菌が「麹菌，乳酸菌，酵母」，培地が「キノコ」であるのに対し，引用例２では，菌が「パントエア・アグロメランス」，培地が「食用植物」であって，菌及び培地のいずれについても類似性がないところ，菌とそれを培養する培地との関係は，個々の組合せについて，実際に試してみなければ分からない関係にあることを踏まえると，「麹菌，乳酸菌，酵母」から，これらとは全く類似性のない「パント・アグロメランス」を想起することは容易ではないから，当業者が引用発明において「パントエア・アグロメランス」による発酵（相違点に係る本願発明の構成）とすることを当業者が容易になし得ることであるとした本件審決の判断は誤りである。
エ小括
以上のとおり，本件審決は，相違点の容易想到性の判断を誤り，その結果，本願発明は当業者が容易に発明をすることができたものであると誤った判断をしたから，違法として取り消されるべきである。
(2)被告の主張
ア本件審決の①の認定判断について
(ア)引用例２の［０００３］には，酒類，醤油や味噌，発酵乳製品といった個々の発酵飲食品に関するものだけではなく，「微生物を用いた発酵技術は，食品分野で汎用されている」こと，すなわち「食品素材を微生物により発酵すること」が従来技術として記載され，当該微生物の代表的なものとして「麹（真菌）酵母，乳酸菌」が記載されている。したがって，引用例２には，「食品素材を麹菌，乳酸菌，酵母により発酵すること」が代表的な従来技術として示されているといえる。(イ)引用例２の実施例においては，小麦粉，おから，米粉，わかめめかぶといった多様な「食用植物に由来する素材」をパントエア・アグロメランスで実際に発酵できたことが開示されている。
この小麦粉，おから，米粉，わかめ等の藻類といった食品素材は，従来から麹菌，乳酸菌，酵母により発酵させていたこと（例えば，乙１，５，７）からすると，引用例２には，小麦粉，おから，米粉，わかめめかぶ等の従来の技術において麹菌，乳酸菌，酵母により発酵させていた多様な食品素材を，パントエア・アグロメランスによって発酵，培養させる発酵技術が記載されているといえる。
そうすると，当業者は，引用例２の記載から，実施例で用いられた小麦粉，おから，米粉，わかめめかぶだけでなく，その他の「麹菌，乳酸菌，酵母を用いる従来の技術で発酵させていた食品素材」についても，パントエア・アグロメランスで発酵できる蓋然性が高いことを理解するといえる。
(ウ)引用例２の請求項３には，パントエア・アグロメランスが炭素源として澱粉（糖質の一種）を発酵基質とすることが記載されている。また，引用例２の［００４０］の記載事項によれば，蛋白質及び糖類（糖質と同義）が含まれている植物である，穀物，海草，豆類は，パントエア・アグロメランスを用いる培養技術が適用できることが理解できる。
そもそも，パントエア・アグロメランスは，本願出願時において，麹菌，乳酸菌，酵母等と同様に，有用な成分を含む発酵物を得るために用いられる周知の菌である（乙８ないし１４）。また，パントエア・アグロメランスを始めとするパントエア属微生物は，澱粉以外にも，ブドウ糖等の単糖類，オリゴ糖，デキストリンといった多種多様な糖質を炭素源として培養される（乙１３ないし１５）。


以上によれば，パントエア・アグロメランスは，「澱粉」あるいは「蛋白質及び糖類」が含まれる食用植物を発酵させることができると理解できるから，「麹菌，乳酸菌，酵母を用いる従来の技術で発酵させていた食品素材」が，澱粉等の「糖質」を含有するものであれば，パントエア・アグロメランスで発酵できる蓋然性は，さらに高くなる。そうすると，引用例２に接した当業者であれば，引用例２の記載から，麹菌，乳酸菌，酵母を用いる従来の技術で発酵させていた糖質を含む食品素材は，パントエア・アグロメランスで発酵できる蓋然性が高いことを理解するといえるから，本件審決の①の認定判断に誤りはない。
イ本件審決の②の認定判断について
前記ア(ア)のとおり，引用例２には，「食品素材を麹菌，乳酸菌，酵母により発酵すること」が代表的な従来技術として示されている。また，乙１ないし７記載のとおり，本願出願時において，根菜類，果実類，穀物類，豆類，藻類と同様に，キノコを麹菌，乳酸菌，酵母等で発酵させてキノコ発酵物を得ることは当業者にとって技術常識であったものである。
このような技術常識に照らせば，当業者であれば，引用例２に「キノコ」の明示がなくとも，引用例２に示された従来技術である「食品素材を麹菌，乳酸菌，酵母により発酵すること」の食品素材の中に，根菜類，果実類，穀物類，豆類，藻類と同様に，キノコが含まれると当然理解するものといえる。
そうすると，キノコという食品素材を，麹菌，乳酸菌，酵母により発酵する引用発明における発酵技術は，引用例２に示される従来の技術に該当するものであるから，本件審決の②の認定判断に誤りはない。
ウ相違点の容易想到性について
(ア)引用例１の【０００１】の記載事項によれば，引用発明は，キノコ類が本来有する，免疫賦活作用等の生理活性作用を増加させることを課題の一つとするものである。
他方，引用例２の［０００７］の記載事項によれば，引用例２に記載された，食用物質に由来する素材をパントエア・アグロメランスによって発酵，培養する発酵技術は，安全かつ安価な免疫賦活物質を製造することを課題とするものである。
したがって，引用発明における発酵技術と引用例２に記載されたパントエア・アグロメランスに関する発酵技術は，共に免疫賦活物質を含有する発酵生成物を得る点で，課題が共通する。
(イ)前記イのとおり，引用発明における発酵技術は，引用例２に示される「従来の技術」に該当するものであるから，キノコは，麹菌，乳酸菌，酵母を用いる「従来の技術」で発酵させていた食品素材である。また，引用例３の【０００２】記載のとおり，キノコは，糖質や蛋白質を含む食品素材であるから，キノコは，「糖質を含む食品素材」でもある。
そして，前記アのとおり，当業者であれば，引用例２の記載から，麹菌，乳酸菌，酵母を用いる従来の技術で発酵させていた糖質を含む食品素材はパントエア・アグロメランスを用いて発酵させることができることを理解するといえるところ，キノコは，麹菌，乳酸菌，酵母を用いる従来の技術で発酵させていた糖質を含む食品素材に当たるから，当業者であれば，キノコは，パントエア・アグロメランスを用いて発酵することができると理解する。
また，引用例２に記載されたパントエア・アグロメランスによる発酵技術は，食品素材を麹菌，乳酸菌，酵母で発酵させていた従来技術に対し，新たな発酵技術として，食品素材をパントエア・アグロメランスで発酵させることにより，パントエア・アグロメランスに由来する免疫賦活物質を含有する発酵物を提供するものである。
(ウ)以上によれば，引用発明における発酵技術と引用例２に記載された発酵技術は，共に免疫賦活物質を製造するという点で課題が共通すること，当業者であれば，キノコは，パントエア・アグロメランスを用いて発酵することができることを理解するといえることからすると，引用発明において，キノコ類が本来有する免疫賦活作用等の生理活性作用をより増加させて，免疫賦活物質を含有する発酵生成物を得る目的で，「麹菌，乳酸菌および酵母の群から選択された一種または複数種」を用いて発酵させる構成に代えて，引用例２に記載されたパントエア・アグロメランスを用いて発酵させる構成（相違点に係る本願発明の構成）とすることは，当業者が容易になし得ることである。
したがって，本件審決における相違点の容易想到性の判断に誤りはない。
エ小括
以上のとおり，本件審決における相違点の容易想到性の判断に誤りはないから，原告ら主張の取消事由１は理由がない。
２取消事由２（本件審決の判断遺脱）
(1)原告らの主張
本件審決は，原告らが本件拒絶理由通知に対し提出した本件意見書（甲７）における「菌とそれを培養する培地との関係は，個々の組合せについて，実際に試してみなければ分からない関係にある」から，「麹菌，乳酸菌，酵母」から，これらとは全く類似性のない「パントエア・アグロメランス」を想起することは容易ではないという重要な主張について判断することなく，本願発明の進歩性を否定したものであって，その判断遺脱は本件審決の結論に影響を及ぼすものである。
したがって，本件審決は違法として取消しを免れない。
(2)被告の主張
審決が相違点の容易想到性を判断する際に，請求人提出の意見書における主張を必ず検討しなければならないというものではないから，本件審決が，本件意見書記載の主張について直接言及しなかったことが，直ちに判断遺脱となるわけではない。
また，本件審決は，「キノコとパントエア・アグロメランス」という特定の組合せの容易想到性について判断しているから，本件審決における相違点の容易想到性の判断に判断遺脱はない。
したがって，原告ら主張の取消事由２は理由がない。
第４当裁判所の判断
１取消事由１（相違点の容易想到性の判断の誤り）について
(1)本願明細書の記載事項等について
ア本願発明の特許請求の範囲（請求項１）の記載は，前記第２の２のとおりである。
本願明細書（甲４，５）の「発明の詳細な説明」には，次のような記載がある。
(ア)【技術分野】
【０００１】
（目的）
多くの担子菌類子実体（キノコ）が食用に供されている。キノコは免疫を賦活するβグルカンやαグルカン，キシログルカンなどの他，コレステロールを低下するエリタデニンなどが知られて，健康を増進する食品として認識されている。βグルカンやαグルカンなどは自然免疫の中心的細胞であるマクロファージの細胞膜に存在するトル様受容体２(ＴＬＲ－２)やデクチンと結合してマクロファージを刺激することが知られている。しかし，キノコに含まれる成分はまだ解明されていないものが多く存在する。
【背景技術】
【０００２】


一方，グラム陰性菌も免疫賦活する物質が含まれており，健康を増進する作用がある。例えば，リポ多糖，ペプチドグリカン，細菌のＤＮＡなどである。リポ多糖はＴＬＲ－４を介し，細菌のＤＮＡはＴＬＲ－９を介してマクロファージを活性化する。ある種のグラム陰性菌は植物に共生することが知られており，キノコにも存在が示されている。例えばパントエア菌である。
【０００３】
キノコのマクロファージ活性化はＴＬＲ－２が主体であり，グラム陰性菌のそれはＴＬＲ－４，ＴＬＲ－９が主体であることから，受容体が異なるため，キノコとグラム陰性菌の成分はマクロファージ活性化に対して相乗的効果が期待される。
(イ)【発明が解決しようとする課題】
【０００４】
パントエア菌などの植物に共生するグラム陰性細菌や免疫賦活作用が期待出来るキノコを用いて，成分，製造法，効果等について訴求力が高く，格別の効果を示す新規素材を開発する。今回は，細菌をキノコを成分とした培地で発酵させることを検討した。
(ウ)【発明を実施するための形態】
【０００５】
（試験内容）
細菌をキノコで培養する例は知られていない。そこで，βグルカンが制がん剤として使用されているシイタケ，多くの健康食品会社より免疫賦活効果が謳われているアガリスク（メシマコブ），マイタケなどを用いて細菌の培養を検討する。
【実施例１】
【０００６】
（実験）
シイタケ粉末，マイタケ粉末，チチタケ粉末，アガリスク粉末をケーフーズなまためから購入した。各粉末５ｇと食塩０．５ｇを混合し，蒸留水１００ｍｌを添加した。これを１２０℃２０分間オートクレーブで滅菌してキノコ培地とした。対照区としてＬＢ培地（トリプトン１．０ｇ，イーストエクストラクト０．５ｇ，ＮａＣｌ０．５ｇに１００ｍｌとなるように蒸留水を加え，懸濁液を調製し，オートクレーブして調整）を用いた。パントエア菌，すなわち，パントエア・アグロメランスおよび大腸菌をＬＢ培地で培養したものを１５００回転１０分間遠心分離器にかけて菌体を回収し，リン酸緩衝生理的食塩水１００ｍｌで懸濁し，これを０．５ｍｌ分取し，それぞれのキノコ培地５０ｍｌに加えた。振盪培養器で３０℃４８時間培養した。培養後，ボルテックスミキサーで１分間分散した後，９０℃で２０分間加熱した。室温まで温度が低下した後に，ボルテックスミキサーで１分間分散後に，２０分間超音波処理し，１５０００ｒｐｍで５分間遠心分離して，上清を各キノコ培地で培養した細菌の発酵抽出液として回収した。発酵液中の糖脂質含量はエンドスペシーで定量した。
【０００７】
（結果）
シイタケ，マイタケ，チチタケ，アガリスク培地で発酵したパントエア菌と大腸菌の発酵抽出物の糖脂質含量を表１，２に結果を示す。表から明らかなように各キノコ培地は単独でもパントエア菌と大腸菌を増殖させることが出来た。さらに食塩を加えることで１０倍程度に菌の増殖が高まり，極めて優秀な培地となりえることが見いだされた。
【００１０】
（考察）
シイタケ，マイタケ，アガリスクにはβグルカンが含まれることが明らかである。本試験において作製されたキノコ培地は食塩を入れることで，大腸菌やパントエア菌を培養することが出来る事が明らかになった。本キノコ抽出物はマクロファージ活性化による，感染症予防，抗アレルギー，抗がん，生活習慣病予防，鎮痛，睡眠導入などの健康を維持する作用が誘導出来ると考えられる。ヒト以外にも，ペット，家畜，水産動物にも応用可能である。
イ前記アの記載事項によれば，本願明細書の「発明の詳細な説明」には，本願発明に関し，細菌をキノコで培養する例は知られていないが，マクロファージを活性化する免疫賦活物質であるβグルカン等を含有するキノコと同免疫賦活物質であるリポ多糖等を含有するグラム陰性菌のマクロファージ活性化に対する相乗的効果を期待して，キノコを培地として，グラム陰性菌であるパントエア菌を発酵及び培養させることを見いだしたことの開示があることが認められる。
(2)引用例１の記載事項について
ア引用例１（甲１）には，次のような記載がある。
(ア)【特許請求の範囲】
【請求項１】
キノコ類に，麹菌，乳酸菌および酵母の群から選択された一種または複数種を接種して発酵させることを特徴とするキノコ類発酵食品の製造方法。
(イ)【０００１】
【発明の属する技術分野】本発明は，キノコ類を発酵処理して，キノコ類が本来有する生理活性作用，例えば免疫賦活作用，抗癌作用，抗酸化作用などを増加させると共に高齢者にも消化吸収を良くし，さらには食味を改善し，発酵菌である麹菌類の生育をコントロールし，胞子形成を抑制することにより，麹菌特有の胞子の色，例えば，黒色に着色しないように食品として視覚的に食欲を阻害することのないキノコ類発酵食品の製造方法，キノコ類発酵食品，およびそれを添加した食品に関する。
【０００２】
【従来の技術】発酵食品（以下「発酵食材」ともいう）にキノコ類あるいはそのエキスを添加することはあっても，キノコ類自体を直接発酵素材として発酵させた発酵食品は知られていない。また，キノコ類を原料として多くの医薬品が生産されている事情からみて，キノコ類はそれ自体が機能性食品である。しかしながら，キノコ類は食品という観点からみると，好き嫌いの激しい食品で，キノコ類が嫌いな人にとっては，それがどんなに薬効があっても，臭いを感じるだけで食欲をなくしてしまう人もいる。又，高齢者にとって消化吸収の良い食品ではない。したがって，キノコ類特有の臭いを抑制し，キノコ類の嫌いな人にとっても素直に食することができ，しかもキノコ類の有する機能性を兼ね備えた消化吸収の良い優れた健康に良い食品の開発が重要となる。
【０００３】


【発明が解決しようとする課題】キノコ類は南方系から北方系まで多様で，その種類は約４０００～５０００種あるとされていて，このうち２０００種近くが同定され，約一割の２００種が食用になることが認められている。そして，キノコ類には，数多くの抗腫瘍活性成分が見いだされていて，その一つが多糖体（β－Ｄ－グルカン）で，代表的なものとして椎茸のレンチナン，カワラタケのクレスチン，スエヒロタケのシゾフィンラン等がある。また，血圧降下作用を示すマンネンタケ（霊芝）のトリテルペン，血清コレステロール低下作用を示す椎茸のエリタデニンがある。このように，一般にキノコ類の多くが抗がん作用あるいは免疫賦活作用などの生理活性成分を有し，健康に良いといわれている。しかし，その活性成分の一つであるβ－グルカンは分子量が数十万と大きく，その消化吸収には疑問がもたれている。また，キノコ類はミネラルその他滋養成分が多いが，消化吸収されにくい食品でもあり，また独特の臭いがあり，上記のように栄養成分が多いにもかかわらず好き嫌いの激しい食品でもあるという短所も有する。
【０００４】
本出願人は永年発酵食品技術分野において研究開発を行って得た知見に基づき，新規な発酵方法および発酵食品を見い出した。すなわち，上記のように長所，短所を兼ね備えたキノコ類を発酵させることにより，さらに新しい生理活性作用を付加すると同時に，本来有する生理活性作用を増強することで，高齢者にも消化吸収を良くし，食味，旨味も改善したキノコ類発酵食品の製造方法，キノコ類発酵食品，およびそれを添加した食品を提供することを目的とする。
(ウ)【０００５】
【課題を解決するための手段】本発明は，上記目的を達成するために，次の構成を有する。すなわち，請求項１の発明は，キノコ類発酵食品の製造方法であって，キノコ類に，麹菌，乳酸菌および酵母の群から選択された一種または複数種を接種して発酵させることを特徴とする。…
(エ)【００２７】
【発明の効果】請求項１の発明に係わるキノコ類発酵食品の製造方法は，多くの栄養機能を有するキノコ類を食材とし，これに麹菌，乳酸菌および酵母の群から選択された一種または複数種を接種して発酵させる構成にした。担子菌類であるキノコを発酵させる，すなわち菌類を菌類で発酵させることにより子実体を軟化させ消化吸収を良くし味の改善を大幅に図ることができた。これにより栄養機能の宝庫でもあるキノコ類の嫌いな人にとっても抵抗なく素直に食することができるようになった。イ前記アの記載事項によれば，引用例１（甲１）には，引用発明に関し，①キノコ類は，その多くが免疫賦活作用，抗がん作用などの生理活性成分（生理活性作用）を有し，ミネラルその他滋養成分を多く有しているが，消化吸収されにくく，独特の臭いがあり，好き嫌いの激しい食品でもあるという問題があったこと（【０００１】，【０００３】），②「本発明」は，キノコ類を発酵させることにより，生理活性作用を新たに付加すると同時に，キノコ類が本来有する生理活性作用を増強することで，高齢者にも消化吸収を良くし，食味，旨味も改善したキノコ類発酵食品を提供することなどを目的とすること（【０００４】），③「請求項１の発明」（引用発明）は，上記目的を達成するための手段として，キノコ類を素材として，麹菌，乳酸菌および酵母の群から選択された一種または複数種を接種して発酵させるキノコ類発酵食品の製造方法の構成を採用し，これにより子実体を軟化させ消化吸収を良くし，味の改善を大幅に図り，キノコ類の嫌いな人にとっても抵抗なく素直に食することができるという効果を奏すること（【０００５】，【００２７】）の開示があることが認められる。
(3)引用例２の記載事項について
ア引用例２（甲２）には，次のような記載がある。
(ア)請求の範囲
［１］食用植物に由来する素材を専ら植物に共生する通性嫌気性グラム陰性菌によって発酵させて，同時に該通性嫌気性グラム陰性菌を培養することを特徴とする発酵及び培養方法。
［３］炭素源として澱粉を発酵させることを特徴とする請求項１又は２記載の発酵及び培養方法。
［４］前記通性嫌気性グラム陰性菌が桿菌であることを特徴とする請求項１乃至３いずれかに記載の発酵及び培養方法。
［７］前記通性嫌気性桿菌がパントエア・アグロメランスであることを特徴とする請求項４記載の発酵及び培養方法。
(イ)技術分野
［０００１］
本発明は…医薬品，動物用医薬品，医薬部外品，化粧品，食品，機能性食品，飼料及び浴用剤などに添加しても安全な免疫賦活物質を得るための発酵及び培養方法，植物発酵エキスの製造方法，発酵及び培養方法によって得られる免疫賦活物質含有の植物発酵エキス，その植物発酵エキスから得られる免疫賦活物質含有粉末，及び，その植物発酵エキスを配合した植物発酵エキス配合物に関する。
(ウ)背景技術
［０００２］
ヒトを含む哺乳動物（具体的には家畜，愛玩動物など），鳥類（具体的には養鶏，愛玩鳥類など），両生類，は虫類，魚類（具体的には，水産養殖魚，愛玩魚類など），無脊椎動物に関して，感染防除技術を含む疾病予防・治療法を確立することは喫緊の課題である。しかもこれを達成する上では，化学物質を用いず，環境汚染がなく，耐性菌を生ずることなく，人体に蓄積性がない方法が強く求められている。本発明者らは如上の課題に関して，すでに小麦水抽出物等の植物由来の免疫賦活物質が疾病予防・治療効果を安全に達成することを発見した（特許文献１，非特許文献１）。また，以上の目的を達成するために小麦共生細菌であるパントエア・アグロメランス（Ｐａｎｔｏｅａａｇｇｌｏｍｅｒａｎｓ）から得た低分子量リポ多糖を用いることができることを発見した。（非特許文献２）。一方，近年の研究により，リポ多糖以外の種々の物質が免疫賦活効果を示すことが明らかにされ，これら複数の免疫賦活物質を含む天然物素材が注目されている。
［０００３］


ところで，微生物を用いた発酵技術は食品分野のみならず，広い分野で汎用されている。例えばワインをはじめとする酒類の製造，醤油や味噌の製造，チーズなど発酵乳製品の製造，医薬品の製造など極めて広い分野に及んでいる。これら発酵に用いられる微生物は広範に及んでおり，麹（真菌）酵母，乳酸菌などが代表的なものであるが，グラム陰性菌を用いるものは殆ど報告されてこなかった。一般に発酵とは有機物が微生物の作用によって分解的に作用する現象であり，広義には微生物による有用な物質の生産を意味する（非特許文献３）。微生物を用いた発酵技術としては代表的なものとしてワインがあげられる。ワインはぶどう果皮に付着しているワイン酵母を用いた発酵技術であり，生産物はアルコールである。また，微生物を用いる発酵技術の中にあって，グラム陰性菌を用いたものとしては，メタン菌を用いたメタン発酵，酢酸菌を用いた酢酸発酵，ザイモモナス・モビリス（Ｚｙｍｏｍｏｎａｓｍｏｂｉｌｉｓ）を用いた竜舌蘭の根茎からのエタノール発酵（テキーラ製造）等が知られているが，食用植物を素材として，その植物に専ら共生することを特徴とする微生物を用いる発酵培養はほとんど知られておらず，発酵生産物として免疫賦活物質が注目されたことはない。いわんや免疫賦活物質生産を目的とした発酵及び培養法が注目されたことはない。
［０００４］
一方微生物により発酵を行う場合には一般的には微生物が生育するための発酵基質が満たすべき栄養条件がある。すなわち炭素源としてはブドウ糖，果糖などの単糖類を十分に含むことなど微生物が栄養素として利用可能な物質の存在が必須である。このためにもともと果糖を多く含むブドウのような果実のように，なんら加工を加えることなく発酵基質として利用できる場合のほかは，加熱あるいは酵素処理を加えるなどして，微生物による発酵の前段階の処理が必要となる。例えば前述のザイモモナス・モビリス（Ｚｙｍｏｍｏｎａｓｕｍｏｂｉｌｉｓ）はテキーラ製造に用いられる微生物であるが，この場合には，食用植物ではない竜舌蘭の根茎から得られた多糖類を加熱して発酵性の単糖に分解し，その後該微生物により発酵して発酵産物としてのアルコールを得る。従って通常の微生物を用いて発酵培養を行う場合には，澱粉などの多糖類は発酵基質として適切といえるものではない。例えばパントエア・アグロメランス（Ｐａｎｔｏｅａａｇｇｌｏｍｅｒａｎｓ）に関しては澱粉を分解できないと記載する文献がある（非特許文献４）。
［０００６］
一方，パントエア・アグロメランスは小麦に共生する細菌であり，小麦にリン，窒素の供給を行うことから小麦栽培に有用な菌であると考えられる（非特許文献７）。また，パントエア・アグロメランスは小麦のみならず，梨やリンゴの果実の表皮に付着しており，この菌が付着しているとカビによる腐れ病が予防できることがヨーロッパにおいて明らかにされ，本菌を無毒で，自然環境に優しい防かび剤として利用する開発が進んでいる（非特許文献８）。…パントエア・アグロメランスの場合，小麦からはその産地，種類を問わず分離されている（非特許文献５）こと，また果実からも分離されること（非特許文献１０．１１）がわかっている。パントエア・アグロメランスは，抗生物質を産生し（非特許文献１２，１３）カビや他の細菌から植物を保護すること，リン，窒素固定を行うこと（非特許文献７）が報告されている。従って，パントエア・アグロメランスは植物に常在し，植物に益する役割を担うと考えられ，「寄生」ではなく「共生」と捉えられる。さらに，我々はパントエア・アグロメランスには免疫を賦活化する有効な成分が含まれていることをこれまでに明らかにしてきた。また，この菌から得た低分子量リポ多糖はヒトやマウスの諸疾患（糖尿病，高脂質血症，アトピー性皮膚炎，がん）等の予防効果があること，魚類や甲殻類，トリの感染予防に有効であることを見いだしている（特許文献３，非特許文献２）。
［０００７］
この様な状況で我々は，安全かつ安価な免疫賦活物質を製造する方法として，パントエア・アグロメランスを用いた植物発酵エキスの製造方法を確立することを着想した。つまり，(1)培養液に含まれるタンパク質の主成分を植物由来のものにした培地を用いてパントエア・アグロメランスを低コストで培養するとともに植物成分を発酵させ，(2)植物に含まれるパントエア・アグロメランス或いは発酵による生産物を多く含む素材を調製し，これを用いることでヒトを含む哺乳動物（具体的には家畜，愛玩動物など），鳥類（具体的には養鶏，愛玩鳥類など），両生類，は虫類，魚類（具体的には，水産養殖魚，愛玩魚類など），無脊椎動物に及ぶ医薬品，動物用医薬品，医薬部外品，化粧品，機能性食品，食品，飼料及び浴用剤を開発すること，に着目した。しかし，植物に共生している微生物が直ちに植物成分例えば食用植物に由来する素材を発酵基質として利用できることを意味するわけではない。例えば小麦粉は小麦粒の中に存在する澱粉質等の複合有機物質であるが，小麦共生微生物であるパントエア・アグロメランスとは外皮を隔てて隔離されており直接の接点はないのであるから，パントエア・アグロメランスを小麦粉を用いて発酵培養できるか否かは単に微生物が小麦に共生していることとの関連で明らにできるわけではないし，事実パントエア・アグロメランスが小麦粉を資化できることはこれまでに知られておらず，全く報告がない。逆に，これまで公知である事実に基づけばパントエア・アグロメランスは小麦澱粉を発酵基質として利用できないとされる。
［０００８］
ところで，植物に含まれている糖質は澱粉の状態で保持される場合が多く，これは食用植物，特に穀類で顕著である。通常微生物は澱粉を資化する機能は高いものではない。この点に関して，一部の通性グラム陰性菌が澱粉を発酵できることが知られている。例えば，エルイニア（Ｅｒｗｉｎｉａ）は澱粉を資化できることが知られている。しかしこの発酵技術は，澱粉を発酵するに際し，別に最適培地などで大量に培養した微生物を加えることによって，微生物の持つアミラーゼ活性を利用することが意図されているのであり，培養そのものを澱粉を用いて行うと共に併せて発酵を行う形態はこれまでに着想されていない。…一方本発明の実施例では，澱粉を唯一の炭素源とすることで微生物の増殖に加え発酵産物が産生されることが開示されているのであり，本実施例は単なる発酵ではなく発酵培養である点が公知技術と大きく異なる。
(エ)発明が解決しようとする課題
［００１２］


既述したように，免疫賦活物質は植物自身が含有する場合と植物に共生する微生物の構成成分又は生産物である場合が多い。従って，摂取しても安全な天然物由来の免疫賦活物質を得ようとすれば，食用植物自身から成分を抽出するか（例えばリムラス陽性糖脂質，特許文献１）食用植物に共生する微生物を効率よく培養してその構成成分又は生産物を取得すること（例えば低分子量リポ多糖，特許文献２）が有用である。しかし，食用植物に含まれる免疫賦活物質の含量は少なく，食により免疫賦活効果を期待するためには極めて多量の食品を取らなければならず，また免疫賦活物質の摂取量を適正に保つことが一般的には容易でないために，効果が期待できない。さらに植物から抽出して食品や薬剤として利用する場合にも多額のコストがかかり実用性に乏しい。
［００１３］
一方植物に共生する微生物に注目すると例えば，小麦共生細菌であるパントエア・アグロメランスは免疫賦活に有効な低分子量リポ多糖を構成成分として含んでいる。しかしこれまで低分子量リポ多糖を抽出するには，培養液に含まれるタンパク質の主成分が動物由来のもの，例えばＮＺアミンやトリプトンやカザミノ酸など高価な培養液を用いてパントエア・アグロメランスを培養する必要があった。従って，汎用性の高い免疫賦活物質として，安価に供給することが困難である，と同時にＢＳＥ他動物由来の未知の有害物質が混在してくる可能性を否定できなかった。
［００１４］
上記問題点に鑑み，本発明は，安全な素材を用いて安価に効率よく免疫賦活物質を得ることができる発酵及び培養方法，該方法によって得られる植物発酵エキス，該植物発酵エキスから得られる植物発酵エキス末並びに該植物発酵エキス末が配合されている植物発酵エキス配合物を提供することを目的とする。
(オ)課題を解決するための手段
［００１５］
本発明の発酵及び培養方法は，食用植物に由来する素材を専ら植物に共生する通性嫌気性グラム陰性菌によって発酵させて，同時に該通性嫌気性グラム陰性菌を培養することを特徴とする。
［００２０］
また，前記通性嫌気性桿菌は，パントエア・アグロメランスであることで，澱粉を炭素源とすることができる。
(カ)発明の効果
［００３２］
食用植物に由来する素材を専ら植物に共生する通性嫌気性グラム陰性菌によって発酵させて，同時に該通性嫌気性グラム陰性菌を培養するという単純な過程で発酵及び培養ができることは，これまで着想もされておらず，これまでの発酵技術の知見から容易に推察される事実ではない。
(キ)発明を実施するための最良の形態
［００３９］
ところでパントエア・アグロメランスは公知の方法を用いて培養できる（特許文献２，非特許文献８）。しかし公知の培養液に含まれるタンパク質の主成分は動物由来のものであり，培地のコストが高い。さらに，動物に例えば機能性食品や機能性飼料を与え，或いは経皮的に用いる場合に，ＢＳＥに代表されるように動物由来の不純物の混入が食の安全性の点から問題になること，更に製造コストが高額となり実用性の面から見ると十分な方法ではない。そこで本発明者らは，安全で，安価な免疫賦活作用を持つ天然物を得るために鋭意研究を進めた結果，小麦発酵エキスを得るためにパントエア・アグロメランスを用いる発酵及び培養方法を実施例に示すように完成した。培養液に含まれるタンパク質の主成分は，従来は動物由来のものであったが，本発明はこれを植物由来のものにした。通常，培養液には牛乳由来のカゼイン等のタンパク質を消化酵素で分解した産物を添加する。この場合には培地１ｌあたりの原価は約２５０円となるが，これが小麦粉で代替出来れば原価は約１６円となる。これまでに植物とそれに共生する微生物の両方の免疫賦活活性を高濃度化しつつ相乗的に融合化する目的での発酵は行われたことがない。
［００４０］
以下に実施例として発明内容を詳述するが，本発明は実施例記載の微生物としてパントエア・アグロメランス，食用植物として小麦あるいは素材として小麦粉に限定されたものではなく，免疫賦活物質を多量に含む他の食用植物から通常の工程を経て得られる素材，例えばわかめにも適応できるし，穀物（穀物に由来する素材である小麦粉，米粉，小麦ふすま粉，米ぬか，又は酒かす等を含む），海草（海草に由来する素材であるわかめ粉，めかぶ粉，又は昆布粉等を含む），豆類（豆類に由来する素材であるおから等を含む）にも適応できる。これらの植物にはタンパク質，糖類が含まれていることはよく知られており，パントエア・アグロメランスを用いる発酵及び培養に適応できる。また，これらの植物に常在性の細菌，例えばセラチア属，エンテロバクター属が共生していることは広く知られたところであり（非特許文献４），発酵に用いる微生物もそれら植物に共生する通性嫌気性グラム陰性菌にも適応できるものであることは言うまでもない。
［００４２］
III：小麦発酵エキスの具体的製造方法
(1)パントエア・アグロメランスは小麦粉より定法に従い単離する（非特許文献１）。なお，一度，単離同定すれば，この菌を５０％グリセロール等で保存が可能である。…
(7)２から５を適量混合し，水を加え，０．１～５％の小麦粉を含む懸濁液とする。場合によってはアルカリ溶液や酸性溶液を加えｐＨを中性にする。
(8)７に場合によっては培地１リットルあたり１０～５００００単位アミラーゼを加えて１０℃から８０℃で１～２４時間保温して，小麦でんぷんを部分消化させるのもよい。
(9)７乃至８に１で単離したパントエア・アグロメランスを添加する。(10)９を１～４０℃で発酵させる。場合によっては静置や震盪してもよい。また，数時間おきに撹拌を行うことでもよい。
(11)１０を６時間から一週間発酵させる。発酵が進むと小麦粉水溶液が黄色に着色してくる。
(12)１１の発酵途中に適宜アルカリ溶液を加え，ｐＨを中性にすることや，小麦粉懸濁液や無機塩類を添加することもよい。
(13)発酵を終了させ，遠心分離（１０００～５０００ｒｐｍ，１０～６０分間）等の操作により固形分を沈殿物として回収する。沈殿物は小麦粉発酵物として，そのまま飼料として又は飼料に混ぜる原料として使うこともできる。…


イ前記アの記載事項によれば，引用例２（甲２）には，①パントエア・アグロメランスは免疫賦活に有効な低分子量リポ多糖を構成成分として含んでいるが，これまで低分子量リポ多糖を抽出するには，培養液に含まれるタンパク質の主成分が動物由来の，高価な培養液を用いており，動物由来の有害物質が混在する可能性も否定できなかったという課題があったこと（［００１３］），②「本発明」の発酵及び培養方法は，安全な素材を用いて安価に効率よく免疫賦活物質を得ることができる発酵及び培養方法を提供することを目的とし，食用植物に由来する素材を，通性嫌気性グラム陰性菌であるパントエア・アグロメランスによって発酵させて，同時に該通性嫌気性グラム陰性菌を培養することを特徴とすること（［００１４］，［００１５］，［００３９］），③免疫賦活物質を多量に含む食用植物から通常の工程を経て得られる素材，例えば，穀物（穀物に由来する素材である小麦粉，米粉，小麦ふすま粉，米ぬか，又は酒かす等を含む），海草（海草に由来する素材であるわかめ粉，めかぶ粉，又は昆布粉等を含む），豆類（豆類に由来する素材であるおから等を含む）であれば，パントエア・アグロメランスを用いる発酵及び培養に適応することができ，これらの植物にはタンパク質，糖類が含まれていることはよく知られていること（［００４０］）の開示があることが認められる。
(4)引用例３の記載事項について
引用例３（甲３）には，次のような記載がある。
ア【０００１】
【発明の属する技術分野】本発明はキノコ乳酸発酵液の製造方法及びそれから製造されるキノコ乳酸発酵液に関し，より詳しくは乳酸菌の菌株をキノコ成分含有の培地に接種し乳酸発酵させる段階を含んで味と嗜好性が優れており，過酸化脂質の生成抑制及び血糖降下に有用なキノコ乳酸発酵液の製造方法及びそれから製造されるキノコ乳酸発酵液に関するものである。
イ【０００２】
【従来の技術】一般的に，キノコは脂肪成分が少なく，糖質または蛋白質が豊富な食品材料である。キノコに含まれている糖質はトレハロース，マンニトール，アラビノース等の人の腸管に吸収利用されにくい低分子糖と共に多糖類，即ち不消化性の所謂食品繊維が主体である。従って，食品分析による計算値より非常に低いカロリー素材であると言える。更に，熱により乾燥されればビタミンＤ２に変わるエルゴステリン，カルシウムを普遍的に１００～８００ｍｇぐらい含有している。他に，ビタミンＢ１，Ｂ２，ナイアシンを含有しており，ビタミンＡやＣは殆ど含有していない。ミネラルとしてはＮａに比べてＫを非常に多く含有しており，その次にＰ，Ｃａ，Ｆｅ等の順である。また，キノコの香味成分は核酸物質が主体になり，グルタミン酸，琥珀酸，林檎酸，及び尿糖等の組合せによりなる。従って，キノコは食品学的立場からはカロリー中心の食品でなく，香，味，組織感のある特殊嗜好性を有した生理調節の機能性食品であると言える。
(5)相違点の容易想到性について
ア前記(2)イのとおり，引用例１には，生理活性作用（免疫賦活作用，抗がん作用などの生理活性成分）を新たに付加すると同時に，キノコ類が本来有する生理活性作用を増強することで，高齢者にも消化吸収を良くし，食味，旨味も改善したキノコ類発酵食品を提供することを目的とする，キノコ類を素材として，麹菌，乳酸菌および酵母の群から選択された一種または複数種を接種して発酵させる構成としたキノコ類発酵食品の製造方法（引用発明）が開示されている。
一方，前記(3)イのとおり，引用例２には，安全な素材を用いて安価に効率よく免疫賦活物質を得ることができる発酵及び培養方法を提供することを目的とする，食用植物に由来する素材を，通性嫌気性グラム陰性菌であるパントエア・アグロメランスによって発酵させて，同時に該通性嫌気性グラム陰性菌を培養することを特徴とする発酵及び培養方法が開示されている。
そうすると，引用発明の製造方法と引用例２記載の発酵及び培養方法は，微生物を用いて食用素材を発酵させる発酵技術である点で技術分野が同一であり，また，引用発明の製造方法は免疫賦活作用，抗がん作用などの生理活性成分を付加及び増強することを目的の一つとし，引用例２記載の発酵及び培養方法は免疫賦活物質を効率よく得ることを目的とするものであるから，両者は，免疫賦活物質の生産を目的とする点で課題が共通する。加えて，引用例２には，タンパク質，糖類が含まれていることがよく知られている穀物，海草，豆類の食用植物に由来する素材は，パントエア・アグロメランスを用いる発酵及び培養に適応できることの記載があること（前記(3)イ③），引用例３には，キノコが糖質又は蛋白質が豊富な食品材料であることの記載があること（前記(4)イ）に照らすと，引用例１ないし３に接した当業者においては，糖質又は蛋白質（タンパク質）が豊富な食品材料であるキノコは，穀物，海草，豆類の食用植物に由来する素材と同様に，引用例２記載のパントエア・アグロメランスを用いる発酵及び培養に適応し得るものと理解し，引用発明において，免疫賦活物質の生産をより向上させるために，「麹菌，乳酸菌および酵母の群から選択された一種または複数種」を用いて発酵させる構成に代えて，パントエア・アグロメランスを用いて発酵させる構成（相違点に係る本願発明の構成）とする動機付けがあるものと認められるから，引用例１ないし３に基づいて，相違点に係る本願発明の構成を容易に想到することができたものと認められる。これと同趣旨の本件審決の判断に誤りはない。
イこの点について，原告らは，引用例１と引用例２における菌と培地との関係をみると，引用例１では，菌が「麹菌，乳酸菌，酵母」，培地が「キノコ」であるのに対し，引用例２では，菌が「パントエア・アグロメランス」，培地が「食用植物」であって，菌及び培地のいずれについても類似性がないところ，菌とそれを培養する培地との関係は，個々の組合せについて，実際に試してみなければ分からない関係にあることを踏まえると，「麹菌，乳酸菌，酵母」から，これらとは全く類似性のない「パントエア・アグロメランス」を想起することは容易ではないから，引用発明において「パントエア・アグロメランス」を用いて発酵させる構成（相違点に係る本願発明の構成）とすることは当業者が容易になし得ることであるとした本件審決の判断は誤りである旨主張する。


平成２９年２月２３日判決言渡同日原本交付    裁判所書記官平成２８年（ワ）第１０８３４号損害賠償請求事件
口頭弁論終結日平成２８年１２月２０日
判          決
原告        株式会   社コア   アプリ同補佐   人弁理   士       古志達   也被告        ＫＤＤ   Ｉ株式   会社
同訴訟代理人弁護士       辻居幸   一
高石秀   樹
山本飛翔
同補佐   人弁理士          鈴木信   彦
主          文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実    及び    理由
第１請求
被告は，原告に対し，４１２万７７６０円及びこれに対する平成２７年１０月３０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
本件は，被告が販売するスマートフォン「ＰＴＬ２１」（以下「被告製品」という。）にインストールされているソフトウェア及び被告製品が原告の特許権を侵害するとして，原告が被告に対し，民法７０９条及び特許法１０２条３項に基づき損害賠償金４１２万７７６０円及びこれに対する不法行為の後である平成２７年１０月３０日（通知書到達の日の翌日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。１前提となる事実（当事者間に争いのない事実並びに後掲の証拠及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実）
当事者
ア原告は，ソフトウェア開発を業とする株式会社である。イ被告は，移動通信及び固定通信を業とする株式会社である。
原告の特許権
ア原告は，次の特許権（以下「本件特許権」といい，その特許を「本件特許」という。また，その特許出願の願書に添付された明細書及び図面を「本件明細書」という。）の特許権者である。
発明の名称        入力支援コンピュータプログラム，入力支援コン
ピュータシステム
特許番号       第４６１１３８８号
出願日         平成１７年１１月３０日（特願２００７－５４７８２２）
登録日      平成２２年１０月２２日
イ本件特許権の特許請求の範囲請求項１の記載は次のとおりであり（以下，この発明を「本件発明１」という。），下記の構成要件（以下，後記ウ～オのものを含め，個別の構成要件を「構成要件Ａ１」などという。）に分説される。
「情報を記憶する記憶手段と，情報を処理する処理手段と，利用者に情報を表示する出力手段と，利用者からの命令を受け付ける入力手段とを備えたコンピュータシステムにおけるコンピュータプログラムであって，利用者が前記入力手段を使用してデータ入力を行う際に実行される入
力支援コンピュータプログラムであり，
前記記憶手段は，
ポインタの座標位置によって実行される命令結果を利用者が理解できるように前記出力手段に表示するための画像データである操作メニュー情報と，当該操作メニュー情報にポインタが指定された場合に実行され
る命令と，を関連付けた操作情報を１以上記憶し，
当該操作情報は，前記記憶手段に記憶されているデータの状態を表す情報であるデータ状態情報に関連付けて前記記憶手段に記憶されており，
前記処理手段に，
（１）前記入力手段を介して，前記入力手段における命令ボタンが利用者によって押されたことによる開始動作命令を受信した後から，利用者によって当該押されていた命令ボタンが離されたことによる終了動作命令を受信するまでにおいて，以下の（２）及び（３）を行うこと，（２）前記入力手段を介してポインタの位置を移動させる命令を受信すると，当該受信した際の前記記憶手段に記憶されているデータの状態を特定し，当該特定したデータ状態を表すデータ状態情報に関連付いている前記操作情報を特定し，当該特定した操作情報における操作メニュー情報を，前記記憶手段から読み出して前記出力手段に表示すること，（３）前記入力手段を介して，当該出力手段に表示した操作メニュー情報がポインタにより指定されると，当該ポインタにより指定された操作メニュー情報に関連付いている命令を，前記記憶手段から読み出して実行し，当該出力手段に表示した操作メニュー情報がポインタにより指
定されなくなるまで当該実行を継続すること，
当該命令の実行により変化した前記記憶手段に記憶されているデータの状態を特定し，当該特定したデータ状態を表すデータ状態情報に関連付いている前記操作情報を特定し，当該特定した操作情報における前記操作メニュー情報を，前記記憶手段から読み出して前記出力手段に表示
すること，
を実行させることを特徴とする入力支援コンピュータプログラム。」記Ａ１：情報を記憶する記憶手段と，情報を処理する処理手段と，利用者に情報を表示する出力手段と，利用者からの命令を受け付ける入力手段とを備えたコンピュータシステムにおけるコンピュータプログラ
ムであって，
Ａ２：利用者が前記入力手段を使用してデータ入力を行う際に実行される
入力支援コンピュータプログラムであり，
Ｂ：前記記憶手段は，
ポインタの座標位置によって実行される命令結果を利用者が理解できるように前記出力手段に表示するための画像データである操作メニュー情報と，当該操作メニュー情報にポインタが指定された場合に実行される命令と，を関連付けた操作情報を１以上記憶し，当該操作情報は，前記記憶手段に記憶されているデータの状態を表す情報であるデータ状態情報に関連付けて前記記憶手段に記憶されて
おり，
Ｃ１：前記処理手段に，
Ｄ：（１）前記入力手段を介して，前記入力手段における命令ボタンが利用者によって押されたことによる開始動作命令を受信した後から，利用者によって当該押されていた命令ボタンが離されたことによる終了動作命令を受信するまでにおいて，以下の（２）及び（３）を行うこ
と，
Ｅ：（２）前記入力手段を介してポインタの位置を移動させる命令を受信すると，当該受信した際の前記記憶手段に記憶されているデータの状態を特定し，当該特定したデータ状態を表すデータ状態情報に関連付いている前記操作情報を特定し，当該特定した操作情報における操作メニュー情報を，前記記憶手段から読み出して前記出力手段に表示す
ること，
Ｆ：（３）前記入力手段を介して，当該出力手段に表示した操作メニュー情報がポインタにより指定されると，当該ポインタにより指定された操作メニュー情報に関連付いている命令を，前記記憶手段から読み出して実行し，当該出力手段に表示した操作メニュー情報がポインタに
より指定されなくなるまで当該実行を継続すること，
当該命令の実行により変化した前記記憶手段に記憶されているデータの状態を特定し，当該特定したデータ状態を表すデータ状態情報に関連付いている前記操作情報を特定し，当該特定した操作情報における前記操作メニュー情報を，前記記憶手段から読み出して前記出力手
段に表示すること，


Ｃ２：を実行させることを特徴とする入力支援コンピュータプログラム。ウ本件特許権の特許請求の範囲請求項３の記載は，特許請求の範囲請求項１の記載の（３）の後に次の（４）を加えたものであり（以下，この発明を「本件発明３」という。），構成要件に分説すると，本件発明１の構成要件ＦとＣ２の間に下記Ｇを加えたものとなる。
「（４）前記入力手段を介して，前記開始動作命令の受信に対応する，前記命令ボタンが離されたことによる終了動作命令を受信すると，前記出力手段へ表示している前記メニュー情報の表示を終了すること，」記Ｇ：（４）前記入力手段を介して，前記開始動作命令の受信に対応する，前記命令ボタンが離されたことによる終了動作命令を受信すると，前記出力手段へ表示している前記メニュー情報の表示を終了すること，エ本件特許権の特許請求の範囲請求項４の記載は次のとおりであり（以下，この発明を「本件発明４」という。なお，本件発明４として原告が主張するのは請求項３を引用するものである。），下記の構成要件に分説される。「情報を記憶する記憶手段と，情報を処理する処理手段と，利用者に情報を表示する出力手段と，利用者からの命令を受け付ける入力手段とを備
えたコンピュータシステムであって，
前記記憶手段が，請求項１乃至３のいずれか１記載の入力支援コンピュータプログラムを記憶し，前記処理手段が前記各処理を行うことを特徴とする入力支援システム。」
記Ｈ：情報を記憶する記憶手段と，情報を処理する処理手段と，利用者に情報を表示する出力手段と，利用者からの命令を受け付ける入力手段とを備えたコンピュータシステムであって，前記記憶手段が，請求項１乃至３のいずれか１記載の入力支援コンピュータプログラムを記憶し，前記処理手段が前記各処理を行うことを特徴とする入力支援システム。オ本件特許権の特許請求の範囲請求項５の記載は次のとおりであり（以下，この発明を「本件発明５」という。），下記の構成要件に分説される。「前記命令ボタンを備えた入力手段は，１のポインティングデバイスであ
ること，
を特徴とする請求項４記載の入力支援システム。」
記Ｉ：前記命令ボタンを備えた入力手段は，１のポインティングデバイスであること，を特徴とする請求項４記載の入力支援システム。
被告の行為等
ア被告は，平成２４年１１月２日から被告製品を販売している。イ被告製品には，「ホーム画面」と呼ばれるソフトウェア（以下「本件ホームアプリ」という。）がインストールされている。本件ホームアプリは，利用者がタッチパネルを使用してホーム画面のショートカットアイコンの並べ替えを行う際に実行されるコンピュータプログラムであり，この並べ替え操作は次のように行われる。（甲３，６，７の１及び２）利用者がタッチパネル上のショートカットアイコンを指等で長押し（ロングタッチ）すると，当該ショートカットアイコンは指等に追従してタッチパネル上を移動させることができる状態になるので，タッチパネル上の指等を動かすことにより当該ショートカットアイコンを移動させ，並べ替えることができる。
利用者がタッチパネル上のショートカットアイコンを指等でロングタッチすると，その際のホーム画面のページ番号に応じて，当該ページが左端ページであれば「右スクロールメニュー表示」のみが，右端ページであれば「左スクロールメニュー表示」のみが，それ以外のページであればこれらがいずれも表示される。
利用者が上記「右スクロールメニュー表示」又は「左スクロールメニュー表示」の上にタッチパネル上の指等の位置を指定すると，それに応じてホーム画面のページが右又は左にスクロールし，上記ショートカットアイコンも右又は左のページに移動する。
利用者がタッチパネルから指等を離せば，上記ショートカットアイコンを移動させることができる状態は終了し，上記のスクロールメニュー表示も消える。
ウ被告製品においては，「開発者向けオプション」中の「ポインタの位置」及び「タップを表示」の項目を表示する設定を選択すると，指等で画面に触れた際に，触れた箇所の座標位置を示す数値が画面左上に表示されるとともに，座標のＸ軸を示す水平方向の青い線及びＹ軸を示す垂直方向の青い線が画面上に表示される。また，これら青い線の交点に白い円形の画像が表示される。そして，利用者が指等を画面に触れた状態で動かすと，上記青い線，交点及び白い円形の画像も指等に追従して移動する。（甲７の１及び２，２６の１及び２，２８）
２争点
本件ホームアプリの本件発明１及び３の技術的範囲への属否ア「データ入力を行う際に実行される入力支援コンピュータプログラム」
（構成要件Ａ２，Ｃ２）の充足性
イ「ポインタ」（構成要件Ｂ，Ｅ，Ｆ）の充足性
ウ「操作メニュー情報」（構成要件Ｂ，Ｅ，Ｆ）の充足性
エ「命令ボタン」（構成要件Ｄ）の充足性
オ「入力手段を介してポインタの位置を移動させる命令を受信すると…操作メニュー情報を…出力手段に表示する」（構成要件Ｅ）の充足性
文言侵害の成否
均等侵害の成否
被告製品の本件発明４及び５の技術的範囲への属否
原告の損害額
３争点に対する当事者の主張
争点ア（「データ入力を行う際に実行される入力支援コンピュータプログラム」（構成要件Ａ２，Ｃ２）の充足性）について
（原告の主張）
「データ入力」とは電気回路に数値などを与えることをいい，ポインティングデバイスを利用して座標位置（座標データ）を入力することは「データ入力」に該当するところ，本件ホームアプリでは，ポインティングデバイスであるタッチパネルから座標データが入力されている。また，本件ホームアプリは，左右スクロールメニュー表示によって利用者の入力を視覚的に支援している。したがって，本件ホームアプリは「データ入力を行う際に実行される入力支援コンピュータプログラム」を充足する。
（被告の主張）
本件発明１はワープロソフトや表計算ソフトを実行するときに，文章データや表計算データ等の編集対象データの入力を支援するプログラムに関する発明である。これに対し，本件ホームアプリはホーム画面をカスタマイズするプログラムであり，何らかの「データ入力」を支援するプログラムではないし，データ入力を行う際に実行されるプログラムでもない。争点イ（「ポインタ」（構成要件Ｂ，Ｅ，Ｆ）の充足性）について
（原告の主張）
ア本件明細書の段落【００１２】には，「「ポインタの座標位置」とは，前記出力手段における画面上での現在位置を示す絵記号である「カーソル（マウスカーソル）」が指し示している画面上での座標位置である。」と記載されている。また，当業者が参照する文献（甲１９，２１）でも「カーソル」と「ポインタ」は別概念とされており，「ポインタ」は「ポインタの位置（座標位置）を入力する手段全体」という概念として定義されているから，「ポインタ」は，「カーソル」とは異なり，画面上に表示されるものではない。
入力手段がタッチパネルの場合は，画面上にカーソルが必ずしも表示されないが，タッチパネルにおける「ポインタ」とは「タッチパネルを含む，ポインタ位置を入力するための構成全体」を意味するから，本件ホームアプリは「ポインタ」を用いている。


そして，被告製品は以下のとおり「カーソル画像」を備えているから，当該「カーソル画像」が指し示している画面上での座標位置が「ポインタの座標位置」である。
被告製品に搭載されている「開発者向けオプション」の「ポインタの位置」及び「タップ位置」の表示機能を使用した状態で指等がタッチパネルに触れると，画面上にＸ軸とＹ軸を表す青線が表示され，その交点に白い円形の「カーソル画像」が表示される。
ショートカットアイコンをロングタッチすると，アイコン画像が指等に追従するようになるから，アイコン画像も「カーソル画像」である。被告製品には座標位置の軌跡を表示する機能があるところ，その軌跡の終端も「カーソル画像」である。
イ仮に「ポインタ」が「カーソル画像」であるとする被告の主張を前提としても，上記のとおり被告製品は「カーソル画像」を備えているから，本件ホームアプリは「ポインタ」を用いている。
（被告の主張）
本件発明１の特許請求の範囲の記載及び本件明細書の記載等を考慮して解釈すれば，本件発明１の「ポインタ」は，出力手段である画面上に表示され，画面上の特定の位置を指し示す絵記号等のデータ要素であり，「座標位置」を有するものであって，入力手段を用いてその位置を移動させることが可能なものをいう。
被告製品の画面に表示されるＸ軸とＹ軸の交点は指の下に隠れており，画面上から指が離れると直ちに消失するものであるから「画面上に表示され，画面上の特定の位置を指し示す絵記号等のデータ要素」ではなく，座標位置の軌跡も「画面上の特定の位置を指し示す絵記号等のデータ要素」ではない。また，これらを移動させる命令を受信すると操作メニュー情報を表示する構成ではない点からしても，これらは「ポインタ」に相当しない。争点ウ（「操作メニュー情報」（構成要件Ｂ，Ｅ，Ｆ）の充足性）につ
いて
（原告の主張）
本件ホームアプリにおいて表示される左右スクロールメニュー表示は，隣のページの一部を表した画像であり，当該画像にポインタの座標位置を指定すれば隣のページに遷移する命令が実行されることを利用者が理解できるように構成されている。したがって，左右スクロールメニュー表示は「ポインタの座標位置によって実行される命令結果を利用者が理解できるように前記出力手段に表示するための画像データ」に該当するから，本件ホームアプリは「操作メニュー情報」を備える。
（被告の主張）
本件明細書の記載によれば，本件発明１の「操作メニュー情報」は，「コマンドメニュー」のように，どのような命令が実行されるのかが一目で分かる画像データを意味する。被告製品の左右スクロールメニュー表示は，隣のページにスクロールするという命令を利用者が理解できるように何らかの表示がされているものではないから，「ポインタの座標位置によって実行される命令結果を利用者が理解できるように前記出力手段に表示するための画像データ」ではなく，「操作メニュー情報」に該当しない。争点エ（「命令ボタン」（構成要件Ｄ）の充足性）について
（原告の主張）
本件明細書の段落【００１８】に記載されているとおり，入力手段がタッチパネル等の物理的にボタンを備えていないものである場合には，「命令ボタンが利用者によって押されたことによる開始動作命令」とは，利用者が押す行為を行ったことを伝えるために入力手段が処理手段に対して発する電気信号を意味する。
被告製品では，利用者によって押されるのは入力手段であるタッチパネルに内包されたタッチセンサであり，利用者が指等でタッチセンサを押す行為を行ったことを伝えるために，タッチパネルからＣＰＵに発せられる電気信号が「命令ボタンが利用者によって押されたことによる動作開始命令」であるから，タッチパネルに内包されたタッチセンサが「命令ボタン」に当たる。したがって，本件ホームアプリは「命令ボタン」を有する入力手段を備えたコンピュータプログラムである。
（被告の主張）
本件発明１の特許請求の範囲の記載や本件明細書の記載を考慮すれば，本件発明の「命令ボタン」とは「ポインタ」と別個の構成要素であり，画面上に表示されるボタンであるとしても「ポインタ」とは別個に用意されたものであると解される。また，「命令ボタン」は「入力手段」が有するボタンであり，「入力手段」それ自体ではない。ところが，被告製品には「ポインタ」と別個に用意された「命令ボタン」が存在せず，「入力手段」自体ではないボタンを有しない。
争点オ（「入力手段を介してポインタの位置を移動させる命令を受信すると…操作メニュー情報を…出力手段に表示する」（構成要件Ｅ）の充足性）
について
ア文言侵害の成否について
（原告の主張）
「ポインタの位置（座標位置）の移動」とは，「マウス，キーボード，タッチパネル」等の入力手段からコンピュータプログラムに対して「ポインタの位置（座標位置）の移動を命令する電気信号」が送信され，受信したコンピュータプログラムが対応する情報処理（ポインタの位置（座標位置）の情報の書換え）を行うことをいう。
本件ホームアプリでは，タッチパネルに指等が触れると「ポインタの座標位置」の値が変化し，「カーソル画像」もこの位置を指し示すように移動する。ロングタッチはタッチパネルに指等が触れるといった動作を含み，被告製品の処理手段はロングタッチにより『「ポインティングデバイスによって最後に指示された画面上の座標」を移動させる命令』を受信するから，本件ホームアプリは「入力手段を介してポインタの位置を移動させる命令を受信する」という構成を有している。なお，画面にタッチしてから操作メニュー情報が表示されるまでの時間は，容易に変更できる単なる設計事項である。
タッチパネルでは，指等が触れていれば継続的に「ポインタの位置を移動させる命令」である「ポインタの位置を算出するためのデータ」を受信し，「ポインタの位置」が一定時間，一定の範囲内に収まっている場合にはロングタッチであると判断されるから，ロングタッチを識別するために入力されるデータ群には「ポインタの位置を移動させる命令」が含まれる。したがって，本件ホームアプリにおいてロングタッチにより左右スクロールメニュー表示が表示されることは，「入力手段を介してポインタの位置を移動させる命令を受信すると…操作メニュー情報を…出力手段に表示する」との構成を充足する。
（被告の主張）
被告製品の左右スクロールメニュー表示は，利用者の指等がタッチパネルに触れることで表示されるものではなく，タッチパネルをロングタッチすることにより表示されるものであるから，「ポインタ」に関する原告の主張のいずれを採用しても，本件ホームアプリは「ポインタの位置を移動させる命令を受信すると…操作メニュー情報を…出力手段に表示する」ものではない。
イ均等侵害の成否について
（原告の主張）
仮に構成要件Ｅの「ポインタの位置を移動させる命令を受信すると…操作メニュー情報を…出力手段に表示する」という構成が「利用者がタッチパネル上の指等の位置を動かして当該ショートカットアイコンを移動させる操作を行うことによって操作メニュー情報が表示される」ことに限られ，本件ホームアプリの「利用者がタッチパネル上のショートカットアイコンを指等でロングタッチする操作を行うことによって操作メニュー情報が表示される」ことがこれを満たさないとしても，以下のとおり，両者は均等であるから，被告製品は構成要件Ｅを充足する。


本件発明１の本質的部分は，利用者がドラッグ＆ドロップ操作を所望している場合に画像データである操作メニュー情報を表示し，操作メニュー情報をポインタで指定することによって継続的な操作を提供することであり，ドラッグ＆ドロップ操作を開始する操作の条件等は，本件発明１の本質的部分ではない。
本件ホームアプリは，本件明細書の段落【００５１】に記載されている本件発明１の作用効果を奏するものであるから，「利用者がタッチパネル上のショートカットアイコンを指等でロングタッチする操作を行うことによって操作メニュー情報が表示される」ことは，「利用者がタッチパネル上の指等の位置を動かして当該ショートカットアイコンを移動させる操作によって操作メニュー情報が表示される」ことと置換可能である。
平成１９年にはタッチパネルに対するロングタッチによってドラッグ＆ドロップ操作を開始する他社製品が発売されているから，タッチパネルに対するロングタッチによって処理手段がドラッグ＆ドロップ操作を所望していると判断する構成は，本件ホームアプリをインストールした被告製品の発売時点（平成２４年）において当業者が容易に想到することができたものである。
（被告の主張）
本件発明１の課題は，利用者が必要になった場合にすぐに操作コマンドのメニューを画面上に表示させ，必要である間についてはコマンドのメニューを表示させ続けられる手段の提供を目的として，システム利用者の入力を支援するためのコンピュータシステムにおける簡易かつ便利な入力の手段を提供することであり，本件発明１はこのような課題を解決する手段として構成要件Ｄ及びＥの構成を採用している。したがって，「入力手段を介して，前記入力手段における命令ボタンが利用者によって押されたことによる開始動作命令を受信した後から，利用者によって当該押されていた命令ボタンが離されたことによる終了動作命令を受信するまでにおいて，…入力手段を介してポインタの位置を移動させる命令を受信すると…操作メニュー情報を…出力手段に表示する」という構成が本件発明１における本質的部分であり，本件ホームアプリは同構成を有していないから，均等の第１要件を満たさない。
本件ホームアプリは，何もボタンを押すことなく（ボタンを離すまでという時間間隔の概念もなく），①被告製品の画面に表示されるＸ軸とＹ軸の線の画像，②軌跡の画像の終端，③アイコンを移動させる命令がなくても，アイコンをロングタッチするとスクロールメニュー表示が表示されるという構成であり，利用者が必要になった場合にすぐに操作コマンドのメニューを画面上に表示させる作用効果を奏しないから，均等の第２要件を満たさない。
上記の本件ホームアプリの構成は，当業者であれば誰もが，本件明細書の開示に基づいて，特許請求の範囲に明記されているのと同じように認識することができるものとはいえないから，被告製品の輸入及び発売時点において，本件発明の構成を上記構成に置換することが容易想到であったとはいえない。
争点（被告製品の本件発明４及び５の技術的範囲への属否）について
（原告の主張）
本件ホームアプリは，本件発明１及び３の各構成要件をいずれも充足するから，本件ホームアプリをインストールした被告製品は，構成要件Ｈ及びＩを充足し，本件発明４及び５の技術的範囲に属する。
（被告の主張）
前記～のとおり，本件ホームアプリは本件発明１及び３の技術的範囲に属しないから，本件ホームアプリをインストールした被告製品は構成要件Ｈ及びＩを充足せず，本件発明４及び５の技術的範囲に属しない。
争点（原告の損害額）について
（原告の主張）
ア被告における被告製品の売上高は累計で９８億２８００万円を下らず，本件特許の実施料率は６％を下らないから，被告が被告製品を販売したことにより原告が被った損害額は，５億８９６８万円を下らない（特許法１０２条３項）。よって，原告は被告に対し，本件特許権の侵害に係る損害金としてその一部である３９３万１２００円の支払を求める。イ本件訴訟と因果関係のある弁理士費用の額は１９万６５６０円である。
（被告の主張）
争う。
第３当裁判所の判断
オの順に判断する。
１争点   イ（「ポインタ」（構成要件Ｂ，Ｅ，Ｆ）の充足性について）本件発明１の特許請求の範囲の記載によれば，ポインタは，座標位置を有し（構成要件Ｂ），位置を移動させることができるものである（同Ｅ）。また，出力手段に表示された画像データである操作メニュー情報をポインタにより指定するというのであるから（同Ｂ，Ｆ），ポインタも出力手段である画面上に表示されるものであるということができる。
これに加え，本件明細書（甲２）の発明の詳細な説明の欄には，ポインタに関して，①「ポインタの座標位置」とは，出力手段における画面上での現在位置を示す絵記号である「カーソル（マウスカーソル）」が指し示している画面上での座標位置であり，「ポインタの座標位置によって実行される命令結果を利用者が理解できるように前記出力手段に表示する画像データ」とは，当該ビットマップ形式やベクター形式の画像データにポインタを合わせることで，どのような命令が実行されるのかを利用者が理解できるように構成されている画像データであることを意味する（課題を解決するための手段，段落【００１２】），②「操作メニュー情報にポインタが指定された場合」とは，出力手段における画面上に表示された画像データである操作メニュー情報が占める座標位置の範囲に，ポインタの座標位置が合わさった（入った）ことをいう（同，段落【００１３】），③「入力手段を介してポインタの位置を移動させる命令を受信する」とは，入力手段としてのポインティングデバイスから，画面上におけるポインタの座標位置を移動させる命令を処理手段が受信することである（同，段落【００２０】），④利用者が命令ボタンを押し続けたままで，入力手段としてのマウス・キーボードを使って出力手段としてのディスプレイの画面上に表示されているポインタの移動命令を行い，処理手段は，利用者によって押されていた命令ボタンが離されたことによる終了動作命令を受信するまでに，入力手段としてのマウス・キーボードから，出力手段としてのディスプレイに表示しているポインタの位置を移動させる命令を受信したか否かを判断する（発明を実施するための最良の形態，段落【００７９】）との記載がある。また，発明の実施形態を示す図５～７では，画面上に表示された矢印状の記号が「ポインタ１」であるとされている。


特許請求の範囲及び本件明細書の上記各記載によれば，本件発明１の「ポインタ」とは，出力手段である画面上に表示され，画面上の特定の位置を指し示す記号等であって，座標位置を有し，入力手段を用いてその位置を移動させることが可能なものをいうと解するのが相当である。これに対し，原告は，本件明細書の段落【００１２】ではカーソルとポインタは別のものとして記載されており，文献（甲１９，２１）においてもカーソルとポインタは別の概念とされているから，ポインタはカーソルのように画面上に表示されるものではなく，「ポインタ位置を入力するための構成全体」を意味すると主張する。しかし，本件明細書全体をみても，ポインタが「ポインタ位置を入力するための構成全体」であることをうかがわせる記載はなく，原告が指摘する本件明細書の段落【００１２】は，カーソルが指し示している画面上の座標位置が当該ポインタの座標位置である旨，すなわち，カーソルこそがポインタである旨を記載したものと解される。また，原告が参照する上記各文献には，「ポインタは，カーソルに対応し，画面上を動くポインティングデバイスです」（甲１９），「ポインタはマウスやタブレットなどのデバイスと，デバイスに対応して動作するカーソルから構成される」（甲２１）と記載されている。これらの記載によれば，ポインタは画面上に表示されるカーソルを構成要素とするものと解されるのであり，画面上に表示される要素を備えないものをポインタと解することは困難である。したがって，原告の主張は採用することができない。
本件ホームアプリの構成は前記前提事実イ及びウのとおりであり，これによれば，同イのショートカットアイコン並びに同ウの青い線の交点及び白い円形の画像は，いずれも画面上に表示され，画面上の特定の位置を指し示す記号等であって，座標位置を有し，入力手段であるタッチパネルを用いてその位置を移動させることができるものであるから，構成要件Ｂ，Ｅ及びＦの「ポインタ」に当たると認められる。
２争点   オ（「入力手段を介してポインタの位置を移動させる命令を受信すると…操作メニュー情報を…出力手段に表示する」（構成要件Ｅ）の充足性）に
ついて
文言侵害の成否
ア構成要件Ｅは，本件発明１の特許請求の範囲の記載によれば，処理手段が入力手段を介して「ポインタの位置を移動させる命令」を受信すると操作メニュー情報を表示するものである。この「ポインタの位置を移動させる命令」につき，本件明細書（甲２）には，①「入力手段を介してポインタの位置を移動させる命令を受信する」とは，入力手段としてのポインティングデバイスから，画面上におけるポインタの座標位置を移動させる電気信号を処理手段が受信することである（課題を解決するための手段，段落【００２０】），②命令ボタンを押し続けたままで出力手段としてのディスプレイの画面上に表示されているポインタの移動命令を行う，例えば，利用者がマウスにおける左ボタンや右ボタンを押したままマウスを移動させる行為がこれに該当する（発明を実施するための最良の形態，段落【００７９】）と記載されている。これに加え，本件発明１におけるポインタが画面上に表示され，画面上の特定の位置を指し示すものをいうことに鑑みると，「入力手段を介してポインタの位置を移動させる命令」とは，利用者が画面上に表示されているポインタの位置を移動させる操作を行うことを意味すると解するのが相当である。
一方，本件ホームアプリにおいて，原告が「操作メニュー情報」に当たると主張する左右スクロールメニュー表示は，利用者がショートカットアイコンをロングタッチすることにより表示されるものであり（前記前提事），画面上に表示されているポインタ（ショートカットアイコン並びに青い線の交点及び白い円形の画像。前記１）の位置を移動させる操作により表示されるとは認められない。
以上によれば，本件ホームアプリが構成要件Ｅを充足すると認めることはできない。
イこれに対し，原告は，「ポインタの位置の移動」とは，ポインタが画面上に表示されるか否かにかかわらず，コンピュータプログラムがポインタの座標位置の情報の書換えを行うことをいうと主張するが，おりポインタは画面上に表示されるものであるから，原告の主張は前提を欠き，これを採用することができない。なお，本件ホームアプリにおいては，タップ操作やスライド操作の際にもポインタの座標位置の書換えが行われることが認められるが（甲７の１及び２），これらの操作では左右スクロールメニュー表示は表示されないのであるから，本件ホームアプリが「ポインタの座標位置の書換え」により左右スクロールメニュー表示を表示するものでないことは明らかである。
また，原告は，タッチパネルでは指等が触れていれば継続的にポインタの位置を移動させる命令を受信しており，ロングタッチを識別するために入力されるデータ群には「ポインタの位置を移動させる命令」が含まれるから，本件ホームアプリは構成要件Ｅを充足するとも主張する。しかし，この主張は「ポインタの位置を移動させる命令」を受信してもロングタッチと識別されるまでは左右スクロールメニュー表示が表示されないことをいうものにほかならず，失当というほかない。
均等侵害の成否
ア原告は，本件ホームアプリにおける「利用者がタッチパネル上のショートカットアイコンを指等でロングタッチする操作を行うことによって操作メニュー情報が表示される」という構成は「利用者がタッチパネル上の指等の位置を動かして当該ショートカットアイコンを移動させる操作を行うことによって操作メニュー情報が表示される」という本件発明の構成と均等であると主張するので，この点について検討する。
イ本件明細書（甲２）の発明の詳細な説明の欄には，以下の趣旨の記載がある。
ＧＵＩ環境のコンピュータシステムでは，システム利用者の入力行為を支援するために様々な工夫がされており，例えば，マウスを右クリックすることにより操作コマンドのメニューが画面上に表示される「コンテキストメニュー」や，マウス操作の一種である「ドラッグ＆ドロップ」等が存在する。（背景技術，段落【０００２】）
「ドラッグ＆ドロップ」は，ドラッグしたポインタ位置からドロップしたポインタ位置まで画面をスクロールさせるような一時的動作には向いているが，移動させる位置を決めないで徐々に画面をスクロールさせていくような継続的な動作に適用させるのは難しい。（同，段落【０００４】）。
本件発明１の解決しようとする課題は，システム利用者の入力を支援するためのコンピュータシステムにおける簡易かつ便利な入力の手段を提供することであり，特に，利用者が必要になった場合にすぐに操作コマンドのメニューを画面上に表示させ，必要である間についてはコマンドのメニューを表示させ続けられる手段の提供を目的とする。（発明が解決しようとする課題，段落【０００６】）
上記課題を解決するための本件発明１に係る入力支援コンピュータプログラムの構成は，特許請求の範囲の記載のとおりである。（発明を解決するための手段，段落【０００８】～【００１０】）本件発明１を利用すると，入力手段における命令ボタンが利用者によって押されてから，離されるまでの間に，ポインタの位置を移動させる命令を受信すると，画像データである操作メニュー情報を出力手段に表示し，ポインタの指定により命令が実行される。特に，入力手段における命令ボタンが利用者によって押されてから離されるまでの間は，画像データである操作メニュー情報をポインタが指定することによって命令を何回でも実行するという継続的な操作が可能となる。（発明の効果，段落【００５１】）


平成３１年３月２７日宣告大阪高等裁判所第６刑事部判決
覚せい剤取締法違反被告事件
主        文
原判決を破棄する。
被告人を懲役１年に処する。
原審における未決勾留日数中２１０日をその刑に算入する。この裁判が確定した日から４年間その刑の執行を猶予し，その猶予の期間中被告人を保護観察に付する。
大阪地方検察庁で保管中の覚せい剤１袋（同庁平成３０年領第２９１号符号１）を没収する。
理        由
本件控訴の趣意は，弁護人中道一政作成の控訴趣意書及び「控訴趣意書（補充書）」と題する書面に記載のとおりである。
論旨は，原判示第１の事実についての事実誤認，訴訟手続の法令違反及び量刑不当である。
すなわち，本件は，覚せい剤の使用と所持の事案であるところ，論旨は，使用の事実につき，被告人は心神耗弱の状態であったのに，完全責任能力を認めた原判決には事実の誤認があり，また，原審裁判所が，被告人の責任能力判断に必要な原審弁護人のした精神鑑定請求を却下したのは，訴訟手続の法令違反に該当する，さらには，被告人に対し，刑の一部執行猶予を付しただけで全部執行猶予を付さなかった原判決の量刑は不当である，というのである。そこで，記録を調査して検討する。
第１事実誤認の論旨について
控訴趣意の論旨が前記のようなものであるから，訴訟手続の法令違反の論旨に先立ち，事実誤認の論旨について検討する。
１原判決の認定した事実及び論旨
原判決が認定した罪となるべき事実第１の要旨は，被告人が，平成２９年１１月２９日頃，大阪市ａ区内の自宅マンション居室において，覚せい剤を加熱し気化させて吸引して使用した，というものである（以下「本件覚せい剤使用」という。）。論旨は，精神医学を専門とする甲医師の原審証言（以下「甲証言」という。）及び同医師作成の意見書（原審弁２。以下，甲証言と併せて「甲意見」という。）によれば，被告人は，本件覚せい剤使用時に心神耗弱の状態にあったと認められるのに，被告人の完全責任能力を認定した原判決には，判決に影響を及ぼすことが明らかな事実誤認がある，というのである。
２原判決の要旨
本件に至るまでの，被告人の生活歴，病歴及び本件時の状況等ア被告人は，１９歳の頃に初めて精神科を受診し，その後複数の精神科に通院したが，うつ病，境界性人格障害等と診断された。
イ被告人は，２９歳の頃，当時交際していた男性から無理やり気化した覚せい剤を吸引させられ，初めて覚せい剤使用した。なお，被告人は，その男性から，身体的，性的な暴力を受けたりもしていた。
ウ被告人は，平成２６年に通院していた精神科の医師から，境界性人格障害，解離性障害等との診断を受けた。
エ被告人は，平成２８年４月２１日，覚せい剤取締法違反の罪（覚せい剤の自己使用２回）により，懲役２年・４年間の執行猶予との判決を受けた。本件は，その猶予期間中の犯行である。
オ被告人は，平成２９年９月頃に覚せい剤を入手して使用を再開し，同年１１月２９日本件覚せい剤使用（原判示第１）に及んだが，その後被告人が暴れるなどしたため，母親が１１０番通報をし，被告人は，病院に入院した。カ同年１２月２１日に，被告人方の捜索が行われ，覚せい剤が発見された（原判示第２の覚せい剤所持）。
本件覚せい剤使用に関する被告人の供述
被告人は，本件覚せい剤を使用した動機について，死にたかったからであると説明している。以前から親子関係に悩んでいて，覚せい剤を過剰摂取して死のうと思ったというのである。
また，覚せい剤使用を再開したきっかけは，被告人の周りに出現する，場合によっては体の中に入ってくる（客観的には実在しないが，被告人は実在すると認識している。）色の黒いマッチョなおっちゃん（原判決では，「おっさん」と表記しているが，以下では，「おっちゃん」という。）に操られて密売人に連絡を取ったことであり，そのおっちゃんから覚せい剤を使えとあおられたりしていたので，おっちゃんから解放されたいという気持ちもあった。
甲意見について
甲意見の骨子は，①被告人は，本件覚せい剤使用当時，解離性同一性障害，覚醒剤精神病及び覚醒剤使用障害に罹患していた，②解離性同一性障害があり，実在しない人物（被告人の供述する「おっちゃん」なる人物。なお，この「おっちゃん」は，甲意見によれば，被告人に対し，かつて暴力的な性行為を強いるなどした被告人の元交際相手の人格が影響したものとされる。）に憑依されていた被告人は，実在しない人物（おっちゃん）に覚せい剤使用を求められ，抗せずに使用していたところ，急性中毒により錯乱状態に陥った，③本件覚せい剤使用については，憑依されていた人物（おっちゃん）に指示され，それに抗しきれずに使用したものであるとした上で，被告人は，本件覚せい剤使用時において，善悪の判断能力及びその判断に従って行動する能力は著しく損なわれていた，という参考意見を述べた。原判決は，これらのうち，被告人が本件覚せい剤使用当時，解離性同一性障害，覚醒剤精神病及び覚醒剤使用障害に罹患していたとの点を採用し，そのとおり被告人に精神障害があると認定したが，その余の点は採用しなかった。
その理由の要点は，
Ａ甲医師は，本件覚せい剤使用やその前後の状況について，被告人から直接確認しておらず，本件覚せい剤使用の経緯や動機，その時の被告人の精神状況について，従前の他の覚せい剤使用と明確に区別した上で具体的に検討しているとはいい難い。
Ｂ被告人は，原審公判廷で，本件覚せい剤使用の動機や使用及びその前後の状況について具体的に供述しており，それらの時点で記憶を保持していると認められるが，甲意見は，そのことを正当に考慮しているとはいえない。Ｃ甲医師は，被告人が述べる「おっちゃん」を別人格であると考えているが，別人格の出現自体を確認しているわけではなく，別人格の具体的内容は，被告人の述べることを前提に推測や一般論として述べているところも多い。Ｄ甲医師は，被告人が覚醒剤精神病や覚醒剤使用障害にも罹患していると診断しているが，被告人の覚せい剤使用について，解離性同一性障害の影響と被告人の覚せい剤に関係するその他の疾病の影響との区別が難しいと述べる一方で，これらの疾病が本件覚せい剤使用に及ぼした影響の有無及びその程度については必ずしも十分に検討されていない。
以上のような点を指摘し，甲意見の本件覚せい剤使用と被告人の精神疾患との関係や責任能力についての判断（甲意見②及び③）は，前提としている事実や他の疾病との関係の考慮に疑問が残るとして，採用しなかった。その上で，原判決は，次の諸点を指摘し，本件覚せい剤使用につき，被告人の解離性同一性障害が与えた影響は限定的であるとして，被告人に完全責任能力を認めた。


ア本件覚せい剤使用当時，被告人が解離性同一性障害に罹患しており，解離性同一性障害に基づく別人格が出現していた可能性は否定できないが，甲意見によっても，被告人は解離性同一性障害の憑依型の不完全型で，別人格が出現していても元来の被告人の人格は併存しているとされているから，直ちに当時の被告人の人格が別人格であって責任能力に疑問が生ずることにはならない。イ本件覚せい剤使用について，死にたいという犯行動機は，親子関係や自らの解離性同一性障害による別人格の発現などという状況から解放されたいという心情からみて一定の合理的なものといえ，十分了解可能である。また，被告人供述を前提としても，本件覚せい剤使用直前には，「おっちゃん」から覚せい剤を使用することを求められておらず，解離性同一性障害の影響によって動機が形成されたものではない。
ウ被告人は，本件覚せい剤使用やその前後の状況について具体的かつ明確に供述しており，その内容は捜査段階から大きな変遷はなく，記憶を保持しており，見当識も保持されていた。加えて，被告人は，同居していた両親に覚せい剤使用が発覚せず，その後も覚せい剤使用が可能な状況を作出するなど，覚せい剤使用に向けた合目的的な行動をとっていたから，犯行後に自己防御，危険回避的行動をとっていたと認められる。
エ被告人は，本件覚せい剤使用当日に，覚せい剤をトイレに流さないといけない，覚せい剤から足を洗わないといけないなどと考えていた旨述べていることからすると，本件覚せい剤使用時，自己の行為の意味・性質を理解し，違法性の意識も有していたとみられる。また，行動制御の面に解離性同一性障害が影響を与えたことは考えられるものの，解離性同一性障害による別人格が被告人の人格を自由に操っていたとか，本件覚せい剤使用を被告人とは別人格が行ったものと認めることはできず，その前後の被告人の行動状況に照らせば，その影響は限定的である。オ被告人は，覚せい剤使用再開後，「おっちゃん」から強いられたときだけ覚せい剤を使用していたのではなく，覚せい剤依存状態であったことが強くうかがわれ，覚せい剤の薬理効果を欲していることからして，本件覚せい剤使用は，被告人の覚せい剤依存によるものと理解することも十分に可能であり，「おっちゃん」が被告人の身体的，精神的な覚せい剤依存を充足させていたとも考えられる。
３当裁判所の判断
原判決の前記認定及び判断のうち，被告人が本件覚せい剤使用当時，解離性同一性障害，覚醒剤精神病及び覚醒剤使用障害に罹患していたと認定した点（前記①）は是認できるが，その余の甲意見を採用せず，被告人の完全責任能力を認めた点は是認できない。その理由は，以下のとおりである。
甲意見について
ア甲医師は，解離性同一性障害の知識や臨床経験を有し，その経歴や経験等に照らし，本件覚せい剤使用時の被告人の精神状態について専門的知見を述べる証人として十分な資質を備えている。もっとも，甲医師は，原審弁護人の依頼により，本件時の被告人の精神状態について私的鑑定を行ったものであるから，正式鑑定と比べると，鑑定資料等の面で一定の制約があったことは否めない（その意味では，訴訟手続の法令違反の論旨にもあるように，本件では正式鑑定を実施した方が良かったといえる。）。しかし，甲医師は，被告人の捜査段階及び原審公判廷における供述内容を供述調書等の記録に基づいて検討し，被告人の両親及び被告人との面接も行っているほか，不明な点は，原審弁護人を通じて被告人本人から事情を確認するなどしており（甲医師の原審証人尋問調書１６ないし２０，３０頁），本件覚せい剤使用及びその前後の状況（被告人が，自宅のテレビ台の引き出し内に隠していた覚せい剤を取り出し，自宅トイレ内において，ガラスパイプに覚せい剤を入れ，これをあぶって使用し，残りの覚せい剤を市販の睡眠導入剤の箱に入れ，それを自分のバッグ内にガラスパイプと共に入れて保管した。）について，誤解があるとは認められない。その上で，甲医師は，被告人に嫌がらせをするようにまとわりついていた「おっちゃん」の人格が，平成２９年９月頃，被告人に憑依し，覚せい剤を買えとか，使えと指示するようになり，被告人は，その指示に従って覚せい剤を密売人から買って使用するようになり，「おっちゃん」に殴られたり蹴られたりするという体感幻覚が出て，非常に辛くなり，もともと被告人にあった希死念慮も強くなって，抵抗できなくなって本件覚せい剤使用に至ったとの見解を示している（甲意見書９頁，甲医師の前記尋問調書８頁）。そうすると，甲医師は，「おっちゃん」の人格が憑依した平成２９年９月頃以降の覚せい剤使用状況は，それ以前の被告人の覚せい剤使用状況とは質的に異なることを指摘した上，「おっちゃん」の人格が憑依した以降の覚せい剤使用状況を踏まえ，本件覚せい剤使用時の被告人の精神状態を判断していると認められるから，原判決の，本件覚せい剤使用の経緯や動機，その時の被告人の精神状況について，従前の他の覚せい剤使用と明確に区別した上で具体的に検討しているとはいい難いとの批判（Ａ）は当たらない。イ次に，甲医師は，解離性同一性障害の憑依型には，完全型と不完全型があり，完全型であると，本人の意識はなくなってしまうが，不完全型である被告人の場合は，被告人本人の意思もあり，周囲の状況は分かっているが，「おっちゃん」の人格に支配されてしまい，それに抵抗できなくなっている状況であると説明している（甲医師の前記尋問調書２１，２２，２７頁）。このように，甲医師は，被告人が本件覚せい剤使用時の記憶を保持していることを前提に，「おっちゃん」の人格に支配されたとの見解を述べているのであるから，原判決の，被告人が本件覚せい剤使用及びその前後の状況について記憶を保持していることを正当に考慮していないとの批判（Ｂ）は当たらない。


ウさらに，甲医師は，被告人本人からの報告（幼少時に実在しない子供が現われ，慰めてくれたというエピソードや，元交際相手に暴力的な性行為を強いられた際に「まいや」という別人格が出現したこと）のほか，被告人が筆跡の異なる文章を書いていたこと，被告人の両親から得られた報告（祖母が死亡した際に，祖母が話をしているように語り，気味悪がられたこと）によって，被告人に解離症状があり，別人格の出現があると判断したものである。このような甲医師の見解は，精神医学において一般的に承認された診断基準（ＤＳＭ－５。これによれば，医師が別人格を直接確認する必要はなく，本人による報告で足りるとされている。）に基づく合理的なものと認められるから，原判決の，被告人の述べる別人格の出現自体を確認しているわけではなく，別人格の具体的内容は，被告人の述べることを前提に推測や一般論として述べている，との批判（Ｃ）も，当を得ないものである。エ甲医師は，被告人が解離性同一性障害のほか，覚醒剤精神病や覚醒剤使用障害にも罹患していると診断しているが，覚醒剤精神病や覚醒剤使用障害で別人格が出現する症例を経験したことはなく，医学文献でも見たことがないと供述している（甲医師の前記尋問調書１１，１５頁）ことからすると，別人格が出現し，その指示に抗しきれず，覚せい剤を使用したという本件の場合には，解離性同一性障害が相当大きな影響を及ぼしていると考えられるのに対し，覚醒剤精神病や覚醒剤使用障害の影響は考えにくい，あるいは，あってもそれほど大きなものではなかったと考えられるから，原判決の，解離性同一性障害以外の覚醒剤精神病等の疾病が本件覚せい剤使用に及ぼした影響の有無及びその程度について十分に検討されていないとの批判（Ｄ）も，甲意見を採用できないほど重大なものでは決してない。以上のとおり，原判決は，甲意見を正しく理解し評価しているとはいい難い。甲意見は，その前提とした事実関係や推論の過程に基本的には誤りはなく，精神医学の専門的知見に基づく合理的なものとして基本的に信用することができ，被告人の責任能力判断に当たり十分に尊重されるべきである。
原判決は，甲意見を採用せず，前記２⑵アないしオの点を指摘し，本件覚せい剤使用時，被告人に完全責任能力があったと認定したが，そのような原判決の認定及び判断は，前記のとおり信用できる甲意見に反するか，又は，整合的でなく，論理則，経験則に照らして不合理であるといわざるを得ない。以下，その理由を簡潔に述べる。
ア甲意見によれば，被告人の主人格は，覚せい剤を買ったり使用したりすることはいけないことだと認識していたが，「おっちゃん」に体を乗っ取られ，その指示に抗しきれなくなり，別人格に強く支配されて本件覚せい剤使用に及んだとされるから，原判決がいうように，別人格が出現していても元来の被告人の人格が併存していたことを理由に完全責任能力を肯定することは相当でない。イ甲医師は，被告人は，「おっちゃん」に憑依され，覚せい剤を使用するように指示され，その指示と，主人格の死にたいという気持ちが重なり，蹴られたり殴られたりする体感幻覚もあり，抵抗できなくなって本件覚せい剤使用に及んだと考えられる旨供述しているのであるから（甲医師の前記尋問調書１０，１６頁），覚せい剤を使用して死にたいと思ったという本件覚せい剤使用の動機が了解可能であることをもって完全責任能力があったと判断することも相当でない。ウ甲医師は，被告人の解離性同一性障害は，憑依型の不完全型であり，被告人が本件覚せい剤使用時及びその前後の記憶を保持していることを前提に「おっちゃん」の人格に支配され，抵抗できなくなって本件覚せい剤使用に及んだとの見解を示しているのであるから，被告人が本件覚せい剤使用時やその前後の状況について具体的かつ明確に供述し，記憶を保持している点は，被告人の完全責任能力を肯定する根拠とはならない。また，原判決が指摘する被告人が覚せい剤使用に向けて合目的的な行動をとり，犯行後に自己防御，危険回避的行動をとっている点についても，甲医師は，警察に捕まってしまうと，覚せい剤を使いたい「おっちゃん」の人格が覚せい剤を使用することができなくなるため，その別人格が，親に見付かったり警察に捕まったりしないような方法で覚せい剤を使用させていたと考えられるとの見解を示しているのであるから（甲医師の前記尋問調書２２，２６頁），この点も，被告人の完全責任能力を肯定する理由とはならない。エ原判決は，被告人が本件覚せい剤使用時，違法性の意識を有していた点を指摘するが，甲医師は，「おっちゃん」の別人格が違法性の意識を持っていたと考えられるとの見解を示している（甲医師の前記尋問調書２２頁）。すなわち，基本的に，前述した，被告人が覚せい剤使用に向けて合目的的な行動をとり，犯行後に自己防御，危険回避的行動をとっていることについてと，同様の観点（露見すれば，警察に捕まってしまうような行為であることを認識している）から，この点についても説明が可能であり，被告人の完全責任能力を肯定する理由とはならない。オ甲意見によれば，被告人は，解離性同一性障害により「おっちゃん」が憑依し，その指示に抗しきれず，覚せい剤を使用したという面も強いと考えられるから，原判決のいうように，被告人の主人格が覚せい剤の薬理効果を欲したことが主たる動機となって本件覚せい剤使用に及んだとみるのも相当でない。そこで，さらに，被告人が本件覚せい剤使用に至ったことにつき，被告人の解離性同一性障害の影響の有無，程度についての甲意見を基礎に，法的観点から責任能力について検討する。
解離性同一性障害の状態で犯罪を行った場合の責任能力をどのように判断すべきかは，それ自体困難な問題であるが，本件では，不完全型の解離性同一性障害が問題となっているから，その個人の犯行時の精神状態を検討することによって責任能力を判断するという，甲意見の採用する方法は合理的なものとして是認できる。甲意見によると，被告人は，数か月前に体を乗っ取られた「おっちゃん」から覚せい剤を買えと指示され，主人格は，覚せい剤を買ったり使用したりすることはいけないことだと認識し，「おっちゃん」の指示と葛藤していたが，「おっちゃん」の指示についに抗しきれなくなり，覚せい剤を購入させられ使用させられたものであると判断している。


当裁判所としても，既に検討したとおり，甲意見は，基本的に尊重に値し，その内容と，本件に現れた諸事情を総合考慮すれば，被告人は，解離性同一性障害に罹患しており，本件覚せい剤使用当時は，その強い影響下にあったと認められる。すなわち，一面では，本件が不完全型の解離性同一性障害であって，主人格が全く消失するわけではなく，覚せい剤を使用する動機としては，親との不和からの希死念慮も強くある中で，覚せい剤の過剰摂取によって死のうと思うなど，責任能力を肯定する方向の事情も認められるが，本件覚せい剤使用時は，「おっちゃん」なる別人格に，体を乗っ取られた状態にあり，「覚せい剤を使え」という指示に逆らうことが困難であったために，使用に至ったという疑いは否定できない。そして，覚せい剤使用することについての，合目的的な行動，違法性の意識のあることは，本件の場合，被告人の完全責任能力を強く示唆するものと評価できないことも，前述したとおりである。
そうすると，被告人は，解離性同一性障害の影響により，覚せい剤使用時の責任能力は著しく減弱していた疑いは排斥できず，心神耗弱の状態にあったと認められる。したがって，この点につき，被告人の完全責任能力を認めた原判決は，事実を誤認したものといわざるを得ない。そして，原判決は，原判示第１の事実（覚せい剤使用）と同第２の事実（覚せい剤所持）を併合罪として処断し，１個の刑を言い渡しているから，前記の事実の誤認が判決に影響を及ぼすことは明らかである。したがって，その余の論旨について判断するまでもなく，原判決は破棄を免れない。事実誤認の論旨は理由がある。
よって，刑訴法３９７条１項，３８２条により原判決を破棄し，同法４００条ただし書により被告事件について更に判決する。
第２自判
（罪となるべき事実）
原判決が認定した罪となるべき事実の末尾に，「なお，被告人は，判示第１の犯行当時，解離性同一性障害により，心神耗弱の状態にあったものである。」と挿入するほかは，原判決の罪となるべき事実のとおりである。
（法令の適用）
被告人の判示第１の所為は覚せい剤取締法４１条の３第１項１号，１９条に，判示第２の所為は同法４１条の２第１項にそれぞれ該当するところ，判示第１の罪は心神耗弱者の行為であるから刑法３９条２項，６８条３号により法律上の減軽をし，以上は同法４５条前段の併合罪であるから，同法４７条本文，１０条により重い判示第２の罪の刑に法定の加重をした刑期の範囲内で被告人を懲役１年に処し，同法２１条を適用して原審における未決勾留日数中２１０日をその刑に算入し，なお被告人は平成２８年４月２１日東京地方裁判所で覚せい剤取締法違反の罪により懲役２年に処せられ４年間その執行を猶予され，本件の各罪はその猶予の期間内に犯したものであるが，情状に特に酌量すべきものがあるから，刑法２５条２項を適用してこの裁判が確定した日から４年間その刑の執行を猶予し，同法２５条の２第１項後段によりその猶予の期間中被告人を保護観察に付し，大阪地方検察庁で保管中の覚せい剤１袋（同庁平成３０年領第２９１号符号１）は，判示第２の罪に係る覚せい剤で犯人である被告人の所有するものであるから，覚せい剤取締法４１条の８第１項本文によりこれを没収し，当審及び原審における訴訟費用は，刑訴法１８１条１項ただし書を適用して被告人に負担させないこととする。
（量刑の理由）
本件は，被告人が，⑴平成２９年１１月２９日頃，自宅において，覚せい剤を自己使用し（判示第１），⑵同年１２月２１日，自宅において，覚せい剤結晶０．０２３ｇを所持した（判示第２）という事案である。
被告人は，平成２８年４月に，覚せい剤取締法違反（自己使用２件）の罪により懲役２年，４年間執行猶予の判決を受け，その執行猶予期間中であるにもかかわらず，同種の本件各犯行に及んだものであるから，格別に酌むべき事情が認められない限り，実刑に処するのが相当な事案である。
しかし，前記のとおり，被告人は，本件当時，解離性同一性障害により別人格である「おっちゃん」の強い影響を受けており，使用・所持にかかる覚せい剤の入手も，「おっちゃん」の指示によるものである疑いが濃厚であり，本件覚せい剤使用は，心神耗弱の状態でなされたものである。この点は，犯情面で相当程度，被告人のために酌むべき事情である。また，再犯予防という観点からは，本件は，解離性同一性障害により，別人格の状態で行われたもので，被告人は，自己の犯罪であることを実感しにくいものであるから，処罰を受けるより，解離性同一性障害について治療を進める方がより有効であると考えられる。加えて，被告人自身が，解離性同一性障害の点も含め，自分の辛さ等を周りの者に話すことができるようになってきた。それには，もちろん，被告人が安心して相談できる環境が必要であるが，実父が原審に出廷し，被告人の更生支援を約束したこと，相談支援専門員により，被告人に対する具体的な支援策が立てられていることなどに照らせば，一層，被告人が専門家等の指導や支援を受け入れて薬物依存克服に向けて努力を続けていくことが期待できる。
以上のような事情を総合すると，本件は，被告人のために格別に酌むべき事情があると判断され，被告人に対しては，再度の刑の執行猶予を付し，社会内での更生及び治療の機会を与えるのが相当である。
よって，主文のとおり判決する。
平成３１年３月２７日
大阪高等裁判所第６刑事部


平成２５年２月２８日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２４年（行ケ）第１０１６５号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２５年２月１４日
判        決
原              告      大王製   紙株式   会社同訴訟代理人弁理士      永      井      義      久
加      藤      和      孝
被              告      特許庁   長官同指定   代理人        鈴      野      幹      夫
髙      橋      三      成
筑      波      茂      樹
氏      原      康      宏
守      屋      友      宏
主        文
１特許庁が不服２０１１－１７３６４号事件について平成２４年３月２２日にした審決を取り消す。
２訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
主文１項と同旨
第２事案の概要
本件は，原告が，後記１のとおりの手続において，特許請求の範囲の記載を後記２とする本件出願に対する拒絶査定不服審判の請求について，特許庁が，同請求は成り立たないとした別紙審決書（写し）の本件審決（その理由の要旨は後記３のとおり）には，後記４の取消事由があると主張して，その取消しを求める事案である。
１特許庁における手続の経緯
(1)原告は，発明の名称を「ティシュペーパー製品」とする発明について，平成２２年１１月３０日に特許出願（特願２０１０－２６６１８３号。平成２２年７月２０日に出願された特願２０１０－１６３３９３号の分割出願。請求項の数４）をしたが（甲６），平成２３年６月１４日付けの拒絶査定を受けた（甲１１）。(2)原告は，同年８月１０日，これに対する不服の審判を請求するとともに（甲１２），手続補正書を提出した（以下，同日付けの補正を「本件補正」という。甲１３）。
(3)特許庁は，上記請求を不服２０１１－１７３６４号事件として審理した上，平成２４年３月２２日，本件補正を却下して，「本件審判の請求は，成り立たない。」との本件審決をし，その謄本は同年４月６日原告に送達された。
２本件審決が対象とした特許請求の範囲の記載
(1)本件補正前の特許請求の範囲の記載
本件補正前の特許請求の範囲請求項１の記載は，以下のとおりである（甲１０）。以下，請求項１に記載された発明を「本願発明」という。なお，文中の「／」は，「ｇ／㎡」の部分を除き，原文の改行箇所を示す。
表面に薬液が塗布された２プライのティシュペーパーがポップアップ方式で折り畳まれて略直方体の収納箱に収納されたティシュペーパー製品であって，／前記ティシュペーパーは，薬剤含有量が両面で１．５～５．０ｇ／㎡であり，／２プライを構成するシートの１層あたりの坪量が１０～２５ｇ／㎡であり，／２プライの紙厚が１００～１４０μｍであり，／前記収納箱は，上面に，その長辺方向に平行に開口を有する紙箱よりなり，前記開口は収納箱内面に貼付されたフィルムにより被覆され，前記フィルムは前記開口に長辺方向に平行なスリットを有し，／前記フィルム横方向と前記フィルム横方向と（判決注：「前記フィルム横方向と」は，重複記載であり，誤記と認める。）ティシュペーパー表面のシート取出し方向との静摩擦係数が０．２０～０．２８である，ことを特徴とするティシュペーパー製品
(2)本件補正後の特許請求の範囲の記載
本件補正後の特許請求の範囲請求項１の記載は，以下のとおりである（甲１３）。以下，請求項１に記載された発明を「本件補正発明」といい，本件補正後の明細書（甲１３）を「本願明細書」という。なお，文中の下線部は，補正箇所を示す。表面に薬液が塗布された２プライのティシュペーパーがポップアップ方式で折り畳まれて略直方体の収納箱に収納されたティシュペーパー製品であって，／前記ティシュペーパーは，薬剤含有量が両面で１．５～５．０ｇ／㎡であり，／２プライを構成するシートの１層あたりの坪量が１０～２５ｇ／㎡であり，／２プライの紙厚が１００～１４０μｍであり，／前記収納箱は，上面に，その長辺方向に平行に開口を有する紙箱よりなり，前記開口は収納箱内面に貼付されたフィルムにより被覆され，前記フィルムは前記開口に長辺方向に平行なスリットを有し，／前記フィルム横方向とティシュペーパー表面のシート取出し方向との静摩擦係数が０．２０～０．２８であり，／上層から１組目から５組目までの計５組，及び１１組目から１５組目までの計５組の取り出し抵抗値が７０ｇｆ以下である，ことを特徴とする
ティシュペーパー製品
３本件審決の理由の要旨
(1)本件審決の理由は，要するに，①本件補正発明は，後記引用例１ないし５に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明することができたものであり，特許法２９条２項の規定により，独立して特許を受けることができないから，本件補正を却下すべきであり，②本願発明も，同様の理由で，当業者が容易に発明することができたものであるから，同項の規定により，特許を受けることができないというものである。
ア引用例１：特開２００８－１８３１２７号公報（甲１）イ引用例２：特開２００４－１８７９３０号公報（甲２）ウ引用例３：特開２００５－１１３３６８号公報（甲３）エ引用例４：実願平４－８１９６９号（実開平６－４２７５３号）のＣＤ－Ｒ
ＯＭ（甲４）
オ引用例５：特開２００６－１８２４５３号公報（甲５）(2)本件審決は，その判断の前提として，引用例１に記載された発明（以下「引用発明」という。）並びに本件補正発明と引用発明との一致点及び相違点を以下のとおり認定した。