しかしながら，引用例には，電話により受信要求が通信されることは記載されていないから，引用発明において，受信要求が電話で行われるものではない。したがって，上記構成についても一致点として認定した本件審決は誤りである。(イ)本件審決は，引用発明は，通信手段が「通信手段３：電子メール」へと変更されることとなるとするが，引用例にはメディア・フォーマットが「電話」から「電子メール」に変更されることは記載されていないから，「コマンド信号は，前記通信イベントのメディア・フォーマットが，前記複数のメディア・フォーマットの内の別のものに変更されるべきことを示す，手段」についても一致点とした本件審決の認定は誤りである。
(ウ)引用発明において，ＩＳＤＮ端末の端末表示は，最初の通信要求だけに用いられる専用端末表示であり，その後の通信イベントを送付する手段にはなり得ない。
本件補正発明においては，特許請求の範囲に明記されているとおり，通信イベントを送付する手段として複数のメディア・フォーマットのうち，少なくとも１つを用いて「通信イベントの存在を示す情報信号」が送信されるところ，このような構成は引用例には開示も示唆もされていない。
したがって，「通信イベントの存在を示す情報信号を，複数のメディア・フォーマットの内の少なくとも１つによりトランシーバユーザが前記サーバから受信する手段」についても一致点とした本件審決の認定は誤りである。(エ)以上からすると，本件審決の一致点の認定は誤りであって，このような一致点を前提とした相違点の認定もまた，誤りであるというほかない。
イ相違点に係る判断の誤りについて
(ア)本件補正発明における「或る関係を構築している他のユーザの属性」とは，いずれも人間であるトランシーバユーザ及び他のユーザとの間の関係，すなわち人間的な関係を構築している他のユーザの属性を意味するものであり，本件明細書【００３８】の記載のとおり，関係カテゴリは，ビジネス，ホーム，娯楽などの人間的関係のカテゴリであって，単なる発呼者の名前とは区別されている。そして，サーバが人間的関係の属性を記憶しているからこそ，本件明細書【００４８】の記載のとおり，受信者が「ビジネス・パートナー」のカテゴリのような，システムに登録されている者に通信イベントを転送することができるものであって，当該構成及び効果は，引用例及び周知例１ないし３には記載も示唆もされていない。(イ)本件補正発明のサーバが記憶しているものは，発信者の属性ではなく，「他のユーザ」の属性である。本件明細書及び特許請求の範囲に基づき本件補正発明の目的，構成及び効果を参酌すれば，本件補正発明の「或る関係を構築している他のユーザ」における「他のユーザ」とは，発信者及び受信者以外のユーザを意味することは明らかである。仮に，被告が主張するように，発信者をも含むとすると，発信者が発信者に転送するという奇妙な現象が生じることになる。(ウ)したがって，サーバが「前記トランシーバユーザが或る関係を構築している他のユーザの属性を記憶する手段を含む」ものとすることは，当業者が容易になし得ることであるとした本件審決の判断は誤りである。
ウ小括
以上からすると，本件補正発明は，引用発明及び周知技術に基づいて，当業者が容易に発明をすることができるものということはできないから，仮に，本件補正が特許請求の範囲の減縮を目的とするものであるとしても，本件補正発明は独立特許要件を充足するものではないとした本件審決の判断は誤りである。
(3)本件補正を却下した本件審決の判断の是非
前記のとおり，本件補正は，特許請求の範囲の減縮に該当するものであり，本件補正発明は，独立特許要件を充足するものであるから，本件補正を却下した本件審決の判断は誤りである。
〔被告の主張〕
(1)本件補正が特許請求の範囲の減縮に該当しないとした判断の誤りについてア「通信イベントを発信する」ことと，「通信イベントのメディア・フォーマットを変更する」こととは，機能や処理内容が異なるものであるから，両者の主体が同一である必要はない。
また，本件明細書【００５１】【００５２】には，特定の実施の形態等に限定されるべきではなく，特許請求の範囲内にある全ての実施の形態が含まれるなどと記載されているから，本件明細書【００４４】に発呼者が変更する態様のみが記載されているからといって，変更の主体の限定を外した本件補正発明を当該実施例に限定解釈することは相当ではない。
イ本件補正発明において，「前記通信イベントのメディア・フォーマットが，前記複数のメディア・フォーマットの内の別のものに変更されるべきことを示す」信号は「コマンド信号」であるところ，特許請求の範囲には，「サーバにコマンド信号を送信する」と記載され，「発呼者側（の送受信器）にコマンド信号を送信する」とは記載されていない。本件明細書【０００７】には，「あるサード・パーティのサービス・プロバイダは，テキスト・ベースのまたは音声ベースの通信を，１つの「インボックス」に統合させて，その後，加入者に，それらの通信の存在を知らせている。通知はしばしばページャまたはセル電話機に対して行われる。後者の場合，メディア翻訳装置は，テキスト・ファイルを言語に再符号化する。」と記載されているから，通信イベントのメディア・フォーマットを変更する主体が発呼者ではなくサーバに相当するサービス・プロバイダとなり得ることは，明らかである。ウ以上からすると，本件補正は特許請求の範囲の減縮に該当するものではないとした本件審決の判断に，誤りはない。
(2)独立特許要件を欠くとした判断の誤りについて
ア一致点及び相違点の認定の誤りについて
(ア)引用発明でも，「通信要求」が何らかの「メディア・フォーマット」で通知されるから，引用発明の「着信端末」（送受信機）が「通信イベントの存在を示す情報信号を，複数のメディア・フォーマットの内の少なくとも１つによりトランシーバユーザが前記中継手段から受信するための手段」を含むことは明らかである。(イ)引用発明の通信要求は，ＩＳＤＮ端末（電話）の端末表示により通知されるものであり，引用発明の電子メールは，電話番号によりＩＳＤＮ端末に宛てられるものではなく，電子メールアドレスによりＷＳ＃１のメールサーバに送られるものであって，両者の伝達媒体及び形式は相違するから，メディア・フォーマットは「ＩＳＤＮ端末表示」から「電子メール」に変更されたといえる。また，引用発明では，ＦＡＸ，アナログ電話，ＰＨＳなども選択可能である。(ウ)以上からすると，本件審決の一致点及び相違点の認定に誤りはない。
イ相違点に係る判断の誤りについて


(ア)本件補正発明の特許請求の範囲は，「前記トランシーバユーザが或る関係を構築している他のユーザの属性を記憶する手段」とされており，「前記トランシーバユーザが或る関係を構築している他のユーザの人間的関係の属性を記憶する手段」とされているわけではない。また，「或る関係」が人間的な関係であるからといって，記憶される「属性」の内容も人間的な関係であるということはできない。(イ)「属性」とは，「その物の有する特徴・性質」であると解すべきところ，本件明細書【００３４】によると，「属性」には，名前，アドレス，１以上の電話番号等が含まれるから，本件補正発明の「前記情報信号で前記トランシーバユーザに示される」「通信イベントの発呼者の少なくとも１つの属性」には，少なくとも名前が含まれることは明らかである。
また，ユーザの「属性」を，「ユーザのカテゴリ」「関係カテゴリ」に限定してクレームを狭く解釈する根拠はないし，本件補正発明の特許請求の範囲には，通信イベントを「第三者」に「転送」することの記載がないから，受信者が「ビジネス・パートナー」のカテゴリのような人に通信イベントを転送できるものでもない。(ウ)したがって，相違点に係る本件審決の判断に誤りはない。
ウ小括
以上からすると，本件補正発明は，引用発明及び周知技術に基づいて，当業者が容易に発明をすることができるものというべきであるから，本件補正発明が独立特許要件を充足するものではないとした本件審決の判断に誤りはない。
(3)本件補正を却下した本件審決の判断の是非
前記のとおり，本件補正は，特許請求の範囲の減縮に該当するものではなく，仮に，減縮に該当するとしても，本件補正発明は，独立特許要件を欠くものであるから，本件補正を却下した本件審決の判断に，誤りはない。２取消事由２（本願発明の進歩性に係る判断の誤り）について
〔原告らの主張〕
(1)一致点及び相違点の認定の誤りについて
本件審決は，本願発明と引用発明との一致点及び相違点について，「通信イベントの発信者により」の点を除き，本件補正発明と引用発明との一致点及び相違点と同様に解するようである。
引用例には，電話により受信要求が通信されること及びメディア・フォーマットが「電話」から「電子メール」に変更されることは記載されていないから，前記１〔原告らの主張〕(2)アと同様に，「情報信号の受信時にユーザ入力に応じて，通信イベントのメディア・フォーマットが通信イベントの発信者により変更されるべきことを示す」ことについても一致点とした本件認定の認定は誤りである。以上からすると，本件審決の一致点の認定は誤りであって，このような一致点を前提とした相違点の認定もまた，誤りであるというほかない。
(2)相違点に係る判断の誤りについて
引用例【００１８】の「インテリジェント制御機能は，着信者の電話番号を電子メールアドレスに変換し」との記載からすると，引用発明における通信イベントのメディア・フォーマットを変更する主体は，インテリジェント制御機能である。引用例の【図１】によると，引用発明のインテリジェント制御機能は，本願発明のサーバ装置に対応するものであって，通信イベントの発信者に対応するものではないから，本願発明の一特徴である「通信イベントのメディア・フォーマットが通信イベントの発信者により変更されるべきことを示すコマンド信号」は，引用例には記載されていないものというべきである。
したがって，引用発明は，実質的に「ユーザＢ（発信者）」すなわち「通信イベントの発信者」により「通信イベントのメディア・フォーマット」が変更される点で本願発明と大差ないものであるとした本件審決の判断は，誤りである。
(3)小括
以上からすると，本願発明は，引用発明及び周知技術に基づいて，当業者が容易に発明をすることができるものということはできない。
〔被告の主張〕
(1)引用発明においても，メディア・フォーマットが別のメディア・フォーマットに変更されていることは，前記１〔被告の主張〕(2)アにおいて先に述べたとおりであって，本件審決の一致点及び相違点の認定に誤りはない。(2)引用発明において，メディア・フォーマットを変更する主体は実質的に発信者であり，インテリジェント制御機能（サーバ）は発信者がメディア・フォーマットを変更するための道具にすぎないから，相違点について，本願発明と引用発明との間に大差はないとした本件審決の判断に誤りはない。(3)以上からすると，本願発明は，引用発明及び周知技術に基づいて，当業者が容易に発明をすることができるものというべきである。
第４当裁判所の判断
１取消事由１（本件補正を却下した判断の誤り）について(1)本願発明において，前記第２の２(1)のとおり，「コマンド信号」は，通信イベントのメディア・フォーマットが通信イベントの「発信者」により変更されるべきことを示すものであり，メディア・フォーマットの変更の主体は，「発信者」に限定されていた。
これに対し，本件補正は，前記第２の２(2)のとおり，本願発明における「通信イベントのメディア・フォーマットが通信イベントの発信者により変更される」との発明特定事項を削除するものである。
本件補正発明には，「通信イベントの発呼者」と，「前記の情報信号を受信した後のトランシーバユーザの入力に応じて，前記サーバにコマンド信号を送信する手段であって，該コマンド信号は，前記通信イベントのメディア・フォーマットが，前記複数のメディア・フォーマットの内の別のものに変更されるべきことを示す，手段」との関係を示す発明特定事項は存在しない。
そこで，本件補正発明において，「コマンド信号」は，メディア・フォーマットの変更の主体について，「発信者」に限定されるもののみならず，発信者以外が変更の主体となる場合を含むことになる。
そうすると，本願発明において，「通信イベントのメディア・フォーマットが通信イベントの発信者により変更されるべきことを示す」ものであったところ，本件補正発明では，「コマンド信号」は，「前記通信イベントのメディア・フォーマットが，前記複数のメディア・フォーマットの内の別のものに変更されるべきことを示す」ものとなったことは，特許請求の範囲における文言から明らかであるから，本件補正により，「コマンド信号」における「通信イベントのメディア・フォーマット」の「変更」の主体は，「通信イベントの発信者」に限定されず，「サーバ」のように本願発明には記載されていないものも含まれるようになったものというほかない。そのため，本件補正により，通信イベントの受信者のサーバに対する指示であるコマンド信号において，メディア・フォーマットの選択の主体が発信者に限定されるコマンド信号のみならず，発信者に限定されないコマンド信号をも含むものとなるものである。
(2)したがって，本件補正は，本願発明における発明特定事項を削除する補正事項を含み，発明特定事項を限定するものではないから，特許請求の範囲の減縮を目的としたものとは認められないとした本件審決の判断に誤りはない。(3)この点について，原告らは，本件補正発明は，「通信イベントの発呼者」と明記されているとおり，通信イベントを発信するのは発呼者であるし，本件明細書【００４４】の記載からしても，本件補正発明の「変更」の主体は「発呼者」というべきであるなどと主張する。


しかしながら，本件補正発明の特許請求の範囲には，「通信イベントの発呼者」と，「前記の情報信号を受信した後のトランシーバユーザの入力に応じて，前記サーバにコマンド信号を送信する手段であって，該コマンド信号は，前記通信イベントのメディア・フォーマットが，前記複数のメディア・フォーマットの内の別のものに変更されるべきことを示す，手段」との関係を示す発明特定事項は存在しないことは，先に述べたとおりである。そして，「通信イベントを発信する」ことと，「通信イベントのメディア・フォーマットを変更する」こととは，機能や処理内容が異なるから，両者の主体が同一とは限らないことはむしろ当然である。そうすると，原告らが指摘するとおり，本件明細書に「発呼者に，…通信イベントをオーディオまたはビジュアル・フォーマットで選択させる」との記載があるとしても，本件補正発明の特許請求の範囲の記載からすると，「通信イベントのメディア・フォーマット」の「変更」の主体が，本願発明と同様に，通信イベントを発信する者である「通信イベントの発呼者」に限定されているということはできない。(4)以上からすると，本件補正が特許請求の範囲の減縮に該当しないとして，本件補正を却下した本件審決の判断に誤りはない。
(5)なお，本件補正を却下した本件審決の判断に誤りがない以上，本件補正発明が独立特許要件を欠くとした判断の誤りに係る原告らの主張は，その前提自体を欠き，失当である。
２取消事由２（本願発明の進歩性に係る判断の誤り）について
(1)本願発明について
本願発明は，前記第２の２(1)に記載のとおりであるところ，本件明細書（甲５，８，１１）にはおおむね次の記載がある。
ア本願発明は，通信管理に関し，複数のメディア・オプションを用いて，最初の通知シーケンス後，ユーザが入力通信イベントの受信を管理できるようにする複数感覚信号構造に関する発明である（【０００１】）。イ本願発明は，複数感覚信号構造により，種々の受信装置に適用でき，ユーザが入力通信イベントを管理できるようにすること，ユーザに実時間で呼び出される呼管理オプションを多数供給すること，入力通信イベントの通知を構成すること，実時間通知を通信管理オプションと結合させること，入力通信イベントを，受信装置又は受信者が選択した人に実時間で送ること，個人的な着用式の通信装置を用いて，入力マルチメディア通知及びあらかじめ選択されたフォーマットの情報を受信できることを目的として，ユーザが，最初の通知シーケンスの後，複数メディア・オプションを用いて，入力通信イベントの受信を管理する構成を採用する（【０００８】～【００１３】【００１６】）。
ウ本願発明の通信管理方法は以下のとおりである。情報を転送する前に，システムは，選択された受信相手に入力通信イベントを警告する。受信相手は，警告コンポーネントの間送られたオーディオ又はビジュアル情報に基づいて，警告信号に対して応答したり，無視したりすることを選択できる。警告コンポーネントが終了すると，相手は，関連入力通信イベント送出用の装置を選択してもよい。
選択された装置によって，受信相手は，入力通信イベントに関する情報をより多く見聞できる。そのメディア・フォーマットに基づいて，入力通信イベントは，オーディオ・チャネル又は端末装置のビジュアルチャネルのいずれかで送られる。後の情報に加えて，サーバは，受信相手に通信管理オプションを与える。サーバは，その後，受信相手を選択し，通信管理オプションを実行する。これらの通信管理オプションによって，受信相手は，通信イベントの受信を制御（どのように，いつ受信するか）する（【００３７】～【００４０】【００４２】）。通信管理オプションは，通信イベントの応答／要求を送信する各オプションを含む。通信イベントの送信に対する応答又は要求オプションは，「すぐに通信を要求」と，「通信メディア・フォーマットの変更を要求」と，「後で通信を要求」のサブオプションを含む。通信メディア・フォーマットの変更の要求サブオプションは，発呼者に，通信イベントをオーディオ又はビジュアル・フォーマットで選択させる（【００４３】【００４４】）。
(2)引用発明について
本件審決が認定した引用発明は，前記第２の３(2)アに記載のとおりであるところ，引用例（甲１）には，おおむね次の記載がある。
ア引用発明は，発信者名を事前に知った上で，通信手段を着信者が選択したいと考える場合に用いる通信方法及び通信システムに関する発明である。従来技術では，発信者の氏名等の情報をあらかじめ通知した上で，着信者が発信者に対して許容する通信手段を選択することができないという問題があった。引用発明の目的は，上記問題を解決するため，発信者名を事前に知った上で，着信者が通信手段を選択することが可能な通信方法及び通信システムを提供することにある（【０００１】【０００４】【０００５】）。
イ引用発明は，通信手段の選択が可能な通信システムにおいて，通信手段を選択する手順を記憶するカスタマイズ制御手段と，手順に従って着信者が発信者名等の情報を参照しながら許容する通信手段を発信者に提示し，発信者に通信手段を承認又は選択させるインテリジェント制御手段とを備えること，カスタマイズ制御手段は，発信者又は発信者カテゴリ毎に通信手段を選択する手順を記憶すること，インテリジェント制御手段は，発信者からの通信要求時の通信手段と発信者が承認又は選択した通信手段とが異なる場合，通信要求時の通信手段のアドレスを，承認又は選択した通信手段のアドレスに変換することを特徴とする（【０００７】）。ウ引用発明において，高機能ＩＳＤＮ通信端末は，使用するユーザ氏名等の情報を登録し，その情報を通信接続確立要求時にインテリジェント構内交換機に通知することができるテキスト編集機能付きの高機能ＩＳＤＮ通信端末であり，通信システムの制御基地となる同交換機にＩインタフェースで収容される。また，インテリジェント構内交換機は，メールサーバとなるコンピュータ（ＷＳ等）及びその他の通信端末（アナログ電話，ＰＨＳ，ＦＡＸ等）を収容するインタフェースを有する。インテリジェント構内交換機は，ＩＳＤＮに接続され，主な機能としてカスタマイズ機能とインテリジェント制御機能とを有する。カスタマイズ機能は，本通信システムを利用するユーザがどのような手順で通信手段を選択するかのシナリオを発信者カテゴリ毎に登録しており，同制御機能からの問合せに対して発信者名を鍵に関連するシナリオを通知する。同制御機能は，シナリオどおりに通信接続を制御する主体であり，インテリジェント構内交換機に収容する端末の使用状況の参照及び通信端末変更時のアドレス変換実行をも行う（【００１０】【００１１】）。エユーザＡ（着信者）が，ユーザＢ（発信者）からの通信要求に対して通信接続を確立する前に着信端末である高機能ＩＳＤＮ通信端末に発信者名及びその時点で使用可能な通信手段を表示し，それらの情報に基づいて通信手段を選択するというシナリオをカスタマイズ機能にあらかじめ登録している場合，引用発明の通信処理時の実行動作例は以下のとおりである。


ユーザＢ（発信者）は，氏名及び種別などの利用する通信端末に関する情報を付与してユーザＡ（着信者）への通信要求を出す。インテリジェント制御機能は，この要求を受け，発信者名を鍵として通信接続のためのシナリオをカスタマイズ機能に問い合わせる。その際，インテリジェント制御機能は着信者が利用登録している通信端末の使用状況をチェックし，使用可能な通信手段を着信端末に表示する。着信者は，着信端末に表示した通信手段より好ましい手段を選択し，例えば，「緊急でなければ，電子メールで連絡してください」という内容の着信者メッセージを発信端末に通知する。インテリジェント制御機能は，着信端末から着信者が選択する通信手段の通知を受け，それを発信端末に通知する。発信者は，発信端末の表示により，着信者が認める通信手段を知り，通信手段を選択する。発信端末からの入力を受け，インテリジェント制御機能は通信接続を行う。例えば，発信者が電子メールを選択し，選択した通信手段及び送付メッセージを入力し，インテリジェント制御機能に回答すると，同制御機能は，着信者の電話番号を電子メールアドレスに変換し，当該アドレスでメッセージを送信する。なお，着信者が認める通信手段が一つである場合，発信者に通信手段の選択を求めることは，承認を求めることを意味する（【００１２】～【００１８】）。
(3)一致点及び相違点の認定の誤りについて
ア原告らは，引用例には，電話により受信要求が通信されること及びメディア・フォーマットが「電話」から「電子メール」に変更されることは記載されていないから，「情報信号の受信時にユーザ入力に応じて，通信イベントのメディア・フォーマットが通信イベントの発信者により変更されるべきことを示す」ことについても本願発明と引用発明との一致点とした本件審決の認定は誤りであると主張する。しかしながら，前記(2)イ及びウによれば，引用例には，発信者からの通信要求時の通信手段と発信者が承認又は選択した通信手段とが異なる場合，「インテリジェント構内交換機」が，上記通信要求時の通信手段のアドレスを，承認又は選択した通信手段のアドレスに変換すること，すなわち，通信端末変更時のアドレス変換実行をすることが記載されているものということができる。そして，前記(2)エによれば，引用例には，通信処理時において，ユーザＢ（発信者）は，氏名及び種別などの利用する通信端末に関する情報を付与し，ユーザＡ（着信者）への通信要求を出し，インテリジェント構内交換機は，この要求を受け，テキスト情報でユーザＢから通信要求があることを着信端末に表示した上で，着信端末から着信者が選択する通信手段の通知を受け，当該手段を発信端末に通知すること，通信処理時において，同交換機から着信者が選択する通信手段の通知を受けた発信者が，選択の結果を同交換機に回答すると，同交換機は，着信者の電話番号を電子メールアドレスに変換し，当該アドレスでメッセージを送信することが記載されているものということができる。
そうすると，引用例には，通信処理時において，発信者からの通信要求時の通信手段と発信者が承認又は選択した通信手段とが異なる場合，インテリジェント構内交換機で通信端末変更時のアドレス変換実行をすることにより，着信者の電話番号が電子メールアドレスに変換されることが記載されているものということができるから，上記アドレス変換実行前の通信端末，すなわち発信者からの通信要求時の通信手段が電話であることは，明らかである。
したがって，引用発明において，メディア・フォーマットが「電話」から「電子メール」に変更されることは，引用例の記載から明らかであるというほかない。イまた，本願発明は，「情報信号の受信時にユーザ入力に応じて，通信イベントのメディア・フォーマットが通信イベントの発信者により変更されるべきことを示すコマンド信号を，サーバ装置に送信する手段」との構成を有するところ，前記(1)ウによると，本願発明は，上記構成の「コマンド信号」により，受信相手から通信メディア・フォーマットの変更を要求し，発呼者に変更後の通信イベントのメディア・フォーマットを選択させ，受信相手は，通信イベントをどのように受信するかを制御できるとの作用効果を奏するものである。
これに対し，前記アのとおり，引用発明において，発信者からの通信要求時の通信手段は電話であるということができるから，引用発明の「着信端末」に「受信要求」として表示される「要求通信手段：電話」の表示例は，「通信要求」「通知」（情報信号）が，複数の通信手段（複数のメディア・フォーマット）の１つである「電話」で行われたことを意味するものであって，「複数のメディア・フォーマットの内の少なくとも１つ」により受信されたといえるものである。そうすると，引用発明の「受信要求応答」は，情報信号の受信時に，ユーザ入力に応じて，通信イベントのメディア・フォーマットが変更されるべきことを示すものということができるから，このような観点からすると，本願発明の「コマンド信号」と共通するものということができる。
もっとも，本件審決は，本願発明の「コマンド信号」において，通信イベントのメディア・フォーマットの変更が「通信イベントの発信者により」される点で，本願発明の「コマンド信号」と引用発明の「受信要求応答」とは相違することを前提として，当該相違点は，本願発明とは大差ないものであるとするものである。したがって，本件審決は，「情報信号の受信時にユーザ入力に応じて，通信イベントのメディア・フォーマットが通信イベントの発信者により変更されるべきことを示す」ことを，本願発明と引用発明との一致点として認定しているものではない。原告らの主張は採用できない。
ウ以上からすると，本件審決の本願発明と引用発明との一致点の認定に誤りはない。
原告らは，一致点の認定に誤りがあることを前提として，相違点の認定についても誤りであると主張するが，一致点の認定に誤りがない以上，原告らの主張は失当である。
(4)相違点に係る判断の誤りについて
本件審決は，本願発明と引用発明との一致点及び相違点について，「通信イベントの発信者により」の点を除き，本件補正発明と引用発明との一致点及び相違点と同様に認定するものであることは，前記のとおりである。原告らは，引用発明における通信イベントのメディア・フォーマットを変更する主体は，インテリジェント制御機能である，引用発明のインテリジェント制御機能は，本願発明のサーバ装置に対応するものであって，通信イベントの発信者に対応するものではないから，本願発明の一特徴である「通信イベントのメディア・フォーマットが通信イベントの発信者により変更されるべきことを示すコマンド信号」は，引用例には記載されていないものというべきであるなどと主張する。しかしながら，前記(3)のとおり，引用例には，通信処理時において，インテリジェント構内交換機から着信者が選択する通信手段の通知を受けた発信者が，電子メールを選択したことを同交換機に回答し，同交換機は，着信者の電話番号を電子メールアドレスに変換し，当該アドレスでメッセージを送信することが記載されているから，引用発明において，メディア・フォーマットを変更する実質的な主体は，変更後のメディア・フォーマットを選択する発信者であって，同交換機は，発信者の選択に基づいてメディア・フォーマットを変更するための手段にすぎないことは明らかである。


平成２９年１２月２１日判決言渡
平成２９年(ネ)第１００２７号特許権侵害差止請求控訴事件（原審・東京地方裁判所平成２７年(ワ)第４４６１号）
口頭弁論終結日平成２９年９月２６日
判        決
控訴人（一審原告）株式会社マネースクウェアＨＤ訴訟承継人
株式会社マネースクウェアＨＤ
同訴訟代理人弁護士     伊藤   真
平井佑希
丸田憲   和
牧野知   彦
同訴訟代理人弁理士     石井明   夫
同補佐人弁理士       佐野   弘
被控訴人（一審被告）     株式会   社外為   オンラ   イン
同訴訟代理人弁護士     鮫島正   洋
伊藤雅   浩
和田祐   造
溝田宗   司
関      裕治朗
主        文
１原判決を次のとおり変更する。
(1)被控訴人は，別紙被告サービス目録記載１のサービスを使用してはならない。
(2)控訴人のその余の請求を棄却する。
２訴訟費用は，第１，２審を通じて，これを２分し，その１を控訴人の負担とし，その余を被控訴人の負担とする。
事実及   び理由
用語の略称及び略称の意味は，本判決で付するもののほかは，原判決に従う。原判決中の「別紙」を「原判決別紙」と読み替える。
第１控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２主文１(1)と同旨
３被控訴人は，別紙被告サービス目録記載２のサービスに使用されているサーバを使用してはならない。
第２事案の概要
本件は，特許第５５２５０８２号の特許権（本件特許権１），特許第５６５０７７６号の特許権（本件特許権２）及び特許第５８２６９０９号の特許権（本件特許権３）を有する控訴人が，①被控訴人の提供する被告サービス１は本件発明１の技術的範囲に属する，②被控訴人の提供する被告サービス２に使用されているサーバは本件発明２及び３の各技術的範囲に属すると主張して，被控訴人に対し，特許法１００条１項に基づき，被告サービス１の差止め及び被告サービス２に使用されているサーバの使用の差止めを求めた事案である。
原審は，①被告サービス１は本件発明１の構成要件１Ｂ，１Ｃ，１Ｅ，１Ｆ，１Ｇ及び１Ｈを充足せず，均等侵害も成立しない，②被告サービス２は本件発明２の構成要件２Ｆを充足せず，均等侵害も成立しない，③被告サービス２は本件発明３の構成要件３Ｆ－１を充足せず，また，本件発明３は分割要件違反及びサポート要件違反により無効にされるべきものであるとして，控訴人の請求を全て棄却した。控訴人は，当審において，本件特許権２に基づく主張を全て撤回し，控訴の対象から除いた。
１前提事実（当事者間に争いのない事実並びに文中に掲記された証拠及び弁論の全趣旨により認められる事実）
次のとおり改めるほかは，原判決の「事実及び理由」欄の第２，２に記載のとおりである。
(1)原判決２頁２０行目～２２行目を次のとおり改める。「ア控訴人は，金融商品取引業等の事業を営む会社等の株式等を所有することにより，当該会社等の事業活動を支配又は管理することなどを目的とする株式会社である。
控訴人の旧商号は株式会社インフィニティであったが，平成２９年４月１日，株式会社マネースクウェアＨＤ（以下，「旧マネースクウェアＨＤ」という。）を吸収合併し，商号を株式会社マネースクウェアＨＤに変更した。」(2)原判決２頁２５行目の「原告は，次の本件特許権１ないし３を有している。」を「旧マネースクウェアＨＤは，次の本件特許権１及び３を有していたところ，上記吸収合併に伴い，本件特許権１及び３は，控訴人が有することとなった。」と改める。
(3)原判決２頁２６行目の「本件特許権１ないし３」を「本件特許権１及び３」と改める。
(4)原判決３頁１行目の「ないし」を「及び」と改める。(5)原判決３頁１１行目から１８行目までを削り，３頁１９行目の「ウ」を「イ」と改める。
(6)原判決４頁１行目及び２行目の各「ないし」を「及び」と改める。(7)原判決６頁７行目から７頁５行目までを削り，７頁６行目の「ウ」を「イ」と改める。
(8)原判決８頁５行目から１２行目を削る。
(9)原判決１４頁   3行目の「本件特許２及び３」を「本件特許３」と改める。(10)原判決１５頁９行目から１０行目にかけての「本件発明２の構成要件２Ａないし２Ｅ及び２Ｇ並びに」を削る。
２争点
本件の争点は，原判決の「事実及び理由」欄の第２，３(1)(3)(4)に記載のとおりである（ただし，本件発明２についての無効理由に関するものを除く。）。
３当事者の主張
当事者の主張は，以下に，控訴人の控訴理由とそれに対する被控訴人の主張を加えるほかは，原判決の「事実及び理由」欄の第３，１～４，９～１８に記載のとおりである（ただし，本件発明２についての無効理由に関するものを除く。）。
（控訴理由）
(1)被告サービス１が本件発明１の技術的範囲に属すること
ア構成要件１Ｂについて
(ｱ)原判決の誤り
ａ原判決は，被告サービス１では，値幅情報及び利幅情報を売買注文申込情報として入力する欄がないから，値幅情報及び利幅情報を売買注文申込情報として受信して受け付けていない，と認定する。


しかし，本件発明１において「値幅を示す情報」及び「利幅を示す情報」は，「金融商品管理システム」が「受信して受け付ける」と規定されているのであり，顧客が画面上で入力するか否かは問題とされていないのであるから，値幅情報及び利幅情報を売買注文申込情報として入力する欄がないことは，値幅情報及び利幅情報を売買注文申込情報として受信して受け付けていないことの根拠となるものではない。ｂ原判決は，被告サービス１について，④「想定変動幅」及び⑥「対象資産（円）」の数値を見ただけで直ちに値幅及び利幅が分かるということにはならないから，④「想定変動幅」及び⑥「対象資産（円）」の数値自体が「値幅を示す情報」及び「利幅を示す情報」に該当するというのは困難である，と認定している。しかし，本件発明１は「金融商品取引管理システム」における金融商品取引管理方法に関するものであり，「値幅を示す情報」「利幅を示す情報」を受信して受け付けて，これに基づいて注文情報群を生成するのは「金融商品取引管理システム」である。したがって，本件発明１における「示す」とは，「値幅を示す情報」「利幅を示す情報」を利用する「金融商品取引管理システムに対して」，値幅及び利幅を「わからせる，表示する，意味する」と解釈されるべきことは明らかであって，「人間に対して」値幅及び利幅を分からせても，意味がない。そうすると，本件発明１の「値幅を示す情報」の解釈として，値幅が顧客に対して画面上で表示されているか否か，並びに，顧客が値幅及び利幅を理解することができるか否かを問題とする余地はない。
(ｲ)被告サービス１における「値幅を示す情報」及び「利幅を示す情報」ａ被告サービス１においては，「計算」ボタンをクリックすると，④「想定変動幅」と⑥「対象資産（円）」の条件から瞬時に，値幅（甲７では５０銭）が算出されており，この算出された値幅に基づいて，新規指定レートや利食いレートが設定されている。したがって，被告サービス１において，被告サーバが「値幅を示す情報」及び「利幅を示す情報」に当たる「５０銭」という情報を「受信して受け付け」ている。
ｂ値幅や利幅を「示す」というのが，「顧客に対して」利幅や値幅を分からせるものであるとしても，「受信して受け付ける」情報は，顧客が画面上で入力した情報に基づいて演算された情報であってもよい。④「想定変動幅」と⑥「対象資産」から演算された値幅や利幅そのものが，甲７の画面０２に表示されているから，被告サービス１は，構成要件１Ｂを充足する。
ｃ「受信して受け付ける」というのが，顧客が画面上において入力する態様に限定されるとしても，④「想定変動幅」及び⑥「対象資産（円）」が，被告サービスにおける「値幅を示す情報」」「利幅を示す情報」であるといえるから，被告サービス１は，構成要件１Ｂを充足する。
イ構成要件１Ｃ，１Ｅ～１Ｈについて
構成要件１Ｂの「値幅を示す情報」及び「利幅を示す情報」に関する原判決の判断は誤りであるから，この判断を前提にされた構成要件１Ｃ，１Ｅ～１Ｈに関する原判決の判断も誤りである。
(2)被告サービス１が本件発明１を均等侵害するものであること
ア相違点の認定の誤り
(ｱ)被告サービス１において，新規指定レートや利食いレートを決定する際に，５０ＰＩＰという値幅，利幅が算出され，被告サーバがこれに基づいて新規指定レートや利食いレートを決定しているから，本件発明１と被告サービス１との間に相違点があるとすれば，「『利幅を示す情報』及び『利幅を示す情報』について，本件発明１は『利幅を示す情報』（利幅の具体的な数値）と『値幅を示す情報』（値幅の具体的な数値）を顧客が画面上で入力するものであるのに対し，被告サービス１は④『想定変動幅』と⑥『対象資産（円）』を顧客が画面上で入力し，これらの情報から『利幅』及び『値幅』を一義的に算出する点」と把握されるべきものである。(ｲ)相違点を把握するに当たって，原判決のように，顧客が画面上でどのような情報を入力するのかという点に着目したとしてもなお，原判決の相違点の認定は誤っている。
まず，原判決が相違点として挙げるうち②「注文種類」は，「サイクル注文」「iサイクル注文」など，被控訴人が提供している各サービスを選択するための情報であり，「売買注文を行うための売買注文申込情報」ではない。そもそも②「注文種類」で「サイクル注文」が選択されることを前提として顧客に提供される被告サービス１の充足論を議論しているのであり，ここで他の注文種類を選択できることを本件発明１と被告サービス１との対比において考慮するべきではない。また，⑤「ポジション方向」というのは，金融商品を先に買うのか，後で買うのかを選択するものであるが，本件発明1でも，構成要件１Ｂ－３の「前記金融商品の販売注文価格又は購入注文価格としての一の注文価格を示す情報」及び構成要件１Ｂ－４の「一の前記注文価格の前記金融商品を前記一の注文価格で販売した後に他の価格で購入した場合の利幅又は一の前記注文価格の前記金融商品を前記一の注文価格で購入した後に他の注文価格で販売した場合の利幅を示す情報」という記載から明らかなように，先に買って後で売る場合と，先に売って後で買う場合の両方が含まれており，そのいずれも選択可能となっている。したがって，被告サービス１において，⑤「ポジション方向」を入力するという点は，本件発明１との相違点とはならない。
さらに，被告サービス１の③「参考期間」は，④「想定変動幅」の値を変化させるだけで，注文情報の生成に直接関係するものではないから，本件発明１における「売買注文申込情報」ではない。
以上のとおり，仮に本件発明１と被告サービス１の相違点として，顧客がどのような情報を画面上で入力するかに着目するとしても，本件発明１と被告サービス１の相違点は，「本件発明１では『利幅を示す情報』及び『値幅を示す情報』を入力するのに対し，被告サービス１では④『想定変動幅』及び⑥『対象資産（円）』を入力する点」にとどまる。
イ第１要件について


(ｱ)原判決は，本件発明１のうち，「一の注文手続で，同一種類の金融商品について，複数の価格にわたって一度に注文を行うこと」との部分及び「その注文と約定を繰り返すようにしたこと」との部分は，いずれも引用文献１に開示されているとして，これを参酌した上で本件発明１の本質的部分を，「『金融商品の種類』（構成要件１Ｂ－１），『注文価格ごとの注文金額』(構成要件１Ｂ－２)，『注文価格』（構成要件１Ｂ－３），『利幅』（構成要件１Ｂ－４）及び『値幅』（構成要件１Ｂ－５）の各情報に基づいて，同一種類の金融商品を複数の価格について指値注文する注文情報からなる注文情報群を生成することにより，金融商品を売買する際，一の注文手続きを行うことで，同一種類の金融商品を複数の価格にわたって一度に注文できる」という点にあると認定する。
(ｲ)しかし，本件発明１の本質的部分は，本件明細書等１の【００１７】及び【００１８】に記載されている「一の売買注文申込情報に基づいて，同一種類の金融商品を複数の価格について指値注文する注文情報からなる注文情報群を生成することにより，金融商品を売買する際，一の注文手続きを行うことで，同一種類の金融商品を複数の価格にわたって一度に注文できる。」という点及び「約定した第一注文と同じ第一注文価格における第一注文の約定と，約定した第二注文と同じ前記第二注文価格における前記第二注文の約定とを繰り返し行わせるように設定することにより，第一注文と第二注文とが約定した後も，当該約定した注文情報群による指値注文のイフダンオーダーを繰り返し行うことが可能になる。」という点にある。引用発明１には，これらの本件発明１の本質的部分は開示されていない。(ｳ)原判決は，本件発明１の本質的部分を導くに当たって，本件発明   1が解決しようとする課題が，①金融商品の価格は常に不規則に変動し，正確に予測することができないため，指値注文の場合，当該金融商品の価格があらかじめ指定した金額まで下降（又は上昇）する直前で上昇（又は下降）してしまう場合や，あらかじめ指定した金額よりも下降（又は上昇）してしまい，顧客が実質的な不利益を被るおそれがあるところ，従来技術によればこのような不利益のおそれを回避することができず（本件明細書等１の【０００４】），さらに，②指値注文において注文件数の極端な増大や注文キャンセルの頻発が起こった場合，金融商品の取扱業者も業務の煩雑化や事実上の損害の発生を被るおそれがあり，特に取扱対象の金融商品が外国為替の場合，顧客と銀行とを仲介する取扱業者が銀行に事実上の損害を与えてしまい，銀行からの信用を失うおそれがあるのであって，指値注文による取引を行う場合，金融商品の取扱業者のリスクも回避することができないこと（本件明細書等１の【０００５】）」であると認定している。
上記①の点については，このような従来技術の課題を解決する手段としては，複数の注文情報群を生成，記録することこそが重要である。これらの注文情報群が構成要件１Ｂ－１～５の各情報に基づいて生成されるのかまで限定して，本件発明１の本質的部分を認定する理由はない。
上記②の点は，本件明細書等１の【００２２】に記載されているとおり，キャンセル要求があった場合の処理を構成として付加した請求項６などの従属項に関する説明である。したがって，そのような従属項に関する記載を根拠にして，キャンセル要求に関する構成要件上の限定のない本件発明１の本質的部分を限定的に解釈することは，誤りである。また，上記②の部分の記載は，どのような情報に基づいて注文情報群が生成されるのかとは無関係であるから，この記載から，構成要件１Ｂ－１～５の各情報に基づいて注文情報群を生成する点が，本件発明１の本質的部分になるとはいえない。
(ｴ)被告サービス１は，上記(ｲ)の本件発明１の本質的部分において本件発明１と異なるところはない。
ウ第２要件について
前記イのとおり，本件発明１の本質的部分は，複数の注文情報群を生成，記録し，約定を繰り返すことで，細かい利益を繰り返し得ることができるようにした点にあり，本件発明１の課題解決原理もこの点にあると解すべきである。被告サービス１も複数の注文情報群を生成，記録し，約定を繰り返すことで，細かい利益を繰り返し得ることができるのであり，課題解決原理として異なるものではない。
なお，本件発明１の本質的部分を原判決のように解釈したとしても，被告サービス１も値幅や利幅に「基づいて」新規指定レートや利食いレートを決定しているのであるから，やはり課題解決原理は異ならない。
エ第３要件について
(ｱ)本件発明１と被告サービス１との相違点は，前記アのとおり認定すべきである。
甲１５公報，甲１７公報及び株式会社インヴァスト証券の「クイック仕掛け買いゲリラ（１００ｐｉｐｓ）」というＦＸ取引発注機能（甲２０）から，被控訴人による侵害行為開始時において，顧客が画面上で入力した他の情報である，価格帯の幅（被告サービス１における④「想定変動幅」に相当する。）と，そこに配置する注文情報群の数（被告サービス１では⑥「対象資産（円）」から一義的に決定されるポジション数。）から値幅を算出して決定する構成や，値幅を予めサービス提供者側で決定しておく構成が公知であった。これらの公知例に接した当業者にとって，本件発明１のように値幅を顧客が直接入力する構成に代えて，被告サービス１のように，他の情報から算出して決定することは極めて容易である。(ｲ)ａ原判決は，単に，被告サービス１は注文情報群の数を入力する構成となっていないと述べるのみで，注文情報群の数を入力することに代えて対象資産を入力する構成を採用することが容易想到であることを看過している。ｂ原判決は，本件発明１（構成要件１Ｂ）と被告サービス１の相違点は，本件発明１では構成要件１Ｂ－４（利幅を示す情報）及び構成要件１Ｂ－５（値幅を示す情報）を入力するのに対し，被告サービス１では②「注文種類」～⑥「対象資産（円）」の五つの情報を入力する点にあるところ，甲１５公報及び甲１７公報にはこれらの五つの情報の入力については何ら開示されていない，と判示する。しかし，顧客が画面上において入力する情報を問題とするにしても，②「注文種類」，③「参考期間」及び⑤「ポジション方向」は，本件発明１との相違点になり得るものではなく，甲１５公報や１７公報にこれらの情報を顧客が画面上で入力する構成が開示されているか否かを，第３要件において問題とする余地はない。(3)被告サービス２が構成要件３Ｆを充足すること
ア「注文情報」の意義


原判決は，乙１５の報告書を根拠に，被告サービス２においては，注文情報群に基づく注文は，取引開始前に一度だけ生成された注文情報に基づいてされるだけであって，注文のたびに生成されるものではない，と認定している。乙１５は，被告サービス２において「計算ボタン」をクリックし，その後「登録ボタン」をクリックすると被告運用ファイルが作成され，注文後は，前の注文の約定時に被告運用ファイルをチェックし，運用条件に従い，自動発注を行うものと説明している。しかし，本件発明３の注文情報群に相当する構成を備えているか否かを検討する際に問題となるのは，そのような運用ファイルの有無ではなく，個別具体的な注文を管理するための情報の有無である。本件発明３が規定する金融商品取引管理装置においては，例えば５１ａに基づく成行注文（注文）が約定すると，注文情報である５１ａのデータ（注文情報）が削除され，今度は決済注文を行うための５１ｂと５１ｃとを無効な注文情報から有効な注文情報に変更して決済注文が約定し得る状態となる。このように金融商品取引管理システムを用いて注文を行うためには，システム上で認識可能な情報を生成，記録し，その情報を削除したり，有効，無効を切り替えたりすることで，注文を管理する。このようなシステム上で注文の管理を行うための情報が｢注文情報｣であり，本件発明３の金融商品取引管理装置においては，このような注文情報を用いて注文を管理することで，イフダン注文などを実現しているのである。
イ被告サービス２における注文情報
被告サービス２において，新規買い注文と決済売り注文と逆指値注文を管理するための注文情報は，同時に生成，記憶されるが，注文情報が生成された時点では，新規買い注文は有効な注文情報（画面上では「注文中」と表示される），決済売り注文と逆指値注文は無効な注文情報（画面上では「待機中」と表示される）として生成される。そして，新規買い注文が約定した場合，新規買い注文の注文情報は注文中明細から削除され，決済売り注文と逆指値注文が有効な注文情報に切り替わる（画面上では「注文中」と表示される。）。システム上このような処理を行い注文を管理するためには，これらの注文ごとに，注文を管理するための情報を生成，記録しているのである。
したがって，被告サービス２は構成要件３Ｆを充足する。
ウ被控訴人の主張に対する反論
被控訴人は，本件発明３においては，「注文情報」が「注文」に対し時間的に先行して存在するものであるのに対し，個別具体的な注文ごとに生成される個別具体的な注文を管理するための情報は注文より後に機能するものであるから，本件発明３の「注文情報」とは，繰り返される注文において共通して用いられる「注文のひな形となる設定用ファイル」であると主張する。
しかし，本件発明３における注文情報は，構成要件３Ｄの文言上，複数回生成されるが，注文のひな形となる設定用ファイルは，複数回生成される性質のものではない。また，個別具体的な注文を管理するための情報が注文より後にも機能することは，注文より前に機能することを否定するものではない。本件明細書等３の図３のフローチャートで，個別具体的な注文は，Ｓ８で生成され，Ｓ９で注文テーブル１８１に書き込まれ，個別具体的な発注処理が完了する前の時点で，既に生成，記録されるものである。
(4)本件発明３に分割要件違反はないこと
ア本件明細書等２には，発明が解決しようとする課題について，①イフダンオーダーの指値注文に対応できないという問題，②利用客が複数のイフダンオーダーを並行して行いたい場合には，それぞれのイフダンオーダーを個別に注文していかなければならず，顧客の注文手続が煩雑になるという問題，③金融商品の相場が従来の相場よりも大きく変動してしまい当面回復の見込みがない場合には，当該金融商品を所持する取引者は，損害を最小限に留めるべく当該金融商品の売却を望む場合が多いが，利用客は，指値注文の買い注文によって取得した金融商品を将来の相場の状況に応じて自動的に売却することはできず，またイフダンオーダーを相場の状況に応じて自動的に中止させることができないという問題，及び，④成行注文でイフダンオーダーを行いたい場合に対応できないという問題があると指摘され，「本発明は上記の問題に鑑みてなされたものであり，金融商品の成行注文において，システム利用客が煩雑な注文手続を行うことなく複数のイフダンオーダーを行うことができ，また将来の相場の状況に応じてイフダンオーダーを自動的に中止させることができて，システムを利用する顧客の利便性を高めると共にイフダンオーダーを行う際に顧客が被るリスクを低減させることができる金融商品取引管理装置を提供することを課題とする。」とされている。本件発明３は，１回目は成行で（課題④），２回目以降は指値注文で（課題①）イフダンオーダーを行うことができ，システム利用客が煩雑な注文手続を行うことなく複数のイフダンオーダーを行うことができ（課題②），金融商品の相場が従来の相場よりも大きく変動してしまい当面回復の見込みがない場合に，当該金融商品を自動的に売却してしまうことができる（課題③）のであるから，本件明細書等２に開示されている発明そのものであり，本件発明３を前提として本件明細書等２を見た場合に，当業者であれば本件発明３が開示されていると理解することができる。


本件明細書等２の【０００７】及び【０００８】に記載されているとおり，従来技術では，そもそも成行注文でイフダンオーダーを行うことに対応できていなかったのであり，本件明細書等２の発明はこの課題を解決するものである。このような課題との関係において，指値注文の価格を成行注文の価格と一致させるかどうかは問題とはならない。指値のイフダンオーダーを繰り返すこと自体は，特開２００２－１８３４４６号公報（乙７。以下，「乙７公報」という。）及び特開２００８－１３０００２号公報（乙８。以下，「乙８公報」という。）においても開示されており，そこでは買い注文の価格（第一注文価格）は，顧客が適宜決定している。したがって，本件明細書等２に接した当業者は，２回目以降繰り返される指値のイフダン注文の第一注文価格を，これら従来技術のように適宜決定すればいいと理解できる。実施例において成行の約定価格と同一価格に設定しているからといって，本件明細書等２に開示されている発明がそのような態様に限定されるものではない。イ原判決は，「原出願である本件特許２に係る本件明細書等２の段落【０００５】ないし【０００８】の記載によると，本件特許２は，従来技術の課題として，取引開始直後の注文が成行注文のイフダンオーダーをすることができなかったこと及びイフダンオーダーを繰り返し行えなかったことを技術課題として設定している。この課題を解決する手段として，本件明細書等２では，取引開始直後に約定する成行注文の約定価格を基準として，注文情報群を生成し，これに基づいて，決済注文である指値注文及び逆指値注文を行い，当該指値注文が約定すると，新たな注文情報群を生成させ，これに基づいて，先行する成行注文の約定価格と同一の価格の指値注文を行い，当該指値注文が約定すると，当該新たな注文情報群に基づいて，当該指値注文の決済注文であって，先行する決済注文である指値注文及び逆指値注文と同一の価格の指値注文及び逆指値注文を行うことが開示されている。」と判示し，その根拠として本件明細書等２の【００４４】，【００６２】及び図７を挙げている。しかし，本件明細書等２の【００４４】の記載は，一実施形態を説明した記載の一部にすぎないのであって，本件発明１の指値の第一注文の価格を定義する記載とはなっていない。また，【００４４】の記載自体が，指値の第一注文の価格を一回目の成行注文と同じ価格にすることを括弧書きで記載しているにすぎない。通常の日本語の用法として，括弧書きで説明されている内容は必須の事項を説明したものではなく，付加的な説明であることからすると，指値の第一注文の価格を成行注文での約定価格とする構成がそこで説明されている実施形態における付加的な説明にすぎないことが明らかであって，この記載を，括弧書きを除いて理解すれば，「この第二注文の約定の後，指値の第一注文・・と指値の第二注文とからなるイフダンが，複数回繰り返される。」というものであって，指値の第一注文の価格を特に指定しない態様が明記されていることになる。
また，【００６２】の記載も【００５９】における本実施形態の内容を説明したものであって，この実施形態ではそのように２回目以降の第一注文の指値価格に設定していることを意味しているにすぎず，本件発明３を，必ずこのような構成にしなければならないと限定しているものではない。この点は，図７も同様である。ウ原出願において，ある構成を特許請求の範囲から意識的に除外していたときであっても，それを特許請求の範囲に含めるべく分割することは可能である。控訴人が，本件発明２の出願経過において，２回目以降の指値の第一注文の価格を取引開始時の相場価格とするような構成を本件明細書等２に記載しなかったことは，分割要件違反を認める理由にならない。
(5)本件発明３にサポート要件違反はないこと
原判決は，サポート要件違反についても判断しているが，その争点は，本件明細書等３に，本件発明３が記載されているか否かであり，その判断の基礎となる本件明細書等３の記載は本件明細書等２の記載と同一であるから，前記(4)で分割要件違反について述べたことは，そのままサポート要件についても当てはまる。
（被控訴人の主張）
(1)「被告サービス１が本件発明１の技術的範囲に属すること」について
ア構成要件１Ｂについて
(ｱ)本件明細書等１においては，顧客が「値幅を示す情報」及び「利幅を示す情報」を含む五個の情報を入力する実施例のみが開示されていることから，これら五個の情報は，顧客が入力するものでなければならない。「示す」とは，「物事が見る人・聞く人にある事柄をわからせる。表示する。意味する。」という意味であるから，人間である顧客が「値幅を示す情報」及び「利幅を示す情報」を含む五つの情報を入力したといえるためには，入力した情報が「金融商品取引管理システム」によって，どのような情報として受け付けられるのかを分かる必要がある。被告サービス１における④「想定変動幅」及び⑥「対象資産（円）」は「値幅を示す情報」又は「利幅を示す情報」に当たらない。「想定変動幅」とは「通貨ペア」の為替レートの変動幅の予測値を表示・入力する欄にすぎず，⑥「対象資産（円）」とは取引に使用する資産（日本円）を入力する欄にすぎないから，そのような二つの値から値幅及び利幅を理解することができない。(ｲ)構成要件１Ｂの「前記金融商品の売買注文を行うための売買注文申込情報として受け付け」られる五個の情報は，「金融商品取引管理システム」に入力されるものであるから，「金融商品取引管理システム」の外部にあるものでなければならない。入力された情報に基づき，何らかの算定式等に基づいて，「金融商品取引管理システム」の内部で生成された情報は，外部からの入力に係る情報ではない。したがって，仮に，被告サービス１において，入力された六個の情報に基づき，入力後に値幅及び利幅に相当する数値が算定可能であるとしても，それは，入力に係る情報を規定する構成要件１Ｂの「値幅を示す情報」「利幅を示す情報」に当たらない。このことは，構成要件１Ｃにおいて，「該注文入力受付手順によって受け付けられた前記売買注文申込情報に基づいて，・・・前記金融商品の注文情報を生成する注文情報生成手順と，」と規定されていることからみて，なお一層明らかである。すなわち，「売買注文申込情報」は，「注文情報を生成する」のに先立って存在するので，いったん「注文情報」が生成され，そこから遡って「売買注文申込情報」を導き出し得たとしても，それは，構成要件１Ｂの「値幅を示す情報」「利幅を示す情報」及び構成要件１Ｃの充足性を論じる上で，何ら意味をなさない。顧客が画面上で入力した情報に基づいて演算された情報は，本件発明１においては構成要件１Ｃで演算処理されるのであるから，演算結果である情報をもって構成要件１Ｂの充足性を問題にすることはできない。


被告サービス１では，「注文情報群」を算出するに当たり，対象の通貨を所定の価格で買（売）った後，相場が予想に反して変動した場合に，追加で対象の通貨を買う（売る）場合の値幅情報及び利幅情報を売買注文申込情報として入力する欄はないから，値幅情報及び利幅情報を売買注文申込情報として受信して受け付けてはいないというべきである。
(ｳ)本件発明１と被告サービス１は，金融商品の相場変動を正確に予測することができなくてもＦＸ取引による所望の利益を得るという課題を，顧客に利幅及び値幅という専門的な知識が必要である情報を入力させることで解決するか，それともこれらの情報を入力させないまま解決するかという課題解決原理の違いがあり，作用効果が異なる重大な考慮要素である。利幅及び値幅を含む情報を顧客に入力させなくてもよいという解釈は，本件発明１の課題解決原理を無視するものである。
(ｴ)被告サービス１は，画面１において，顧客が①～⑥の情報を入力し，「計算」アイコンを押すと，画面２に遷移する。
画面１
画面２において，⑧の情報は，強いていえば，買いの指値価格及び売りの指値注文のペアとなり得る存在として，注文情報群に相当し得る。しかし，画面２の⑧の情報において，顧客が自由に注文情報を変更することができて，しかも，それらの変更は，⑧の情報全体に影響を及ぼすものではない。
画面２
画面２において，顧客が⑧の情報を適宜修正してから「注文」ボタンを押すことによって，取引が開始される。したがって，被告サービス１が提案した⑧の情報に対し，顧客による適宜の修正が加わった後，最終的に注文情報群となるのは，顧客が⑧「注文情報群」欄に入力したものということになる。構成要件１Ｃにおいて，「金融商品取引管理システム」が演算した「注文情報群」をそのまま使用する本件発明１と異なり，被告サービス１は，最終的に，顧客が注文情報群を入力するので，この意味において，被告サービス１は，構成要件１Ｂ及び１Ｃを充足しない。
イ構成要件１Ｃ，１Ｅ～１Ｈについて
構成要件１Ｃ及び構成要件１Ｅ～１Ｈの充足性は，いずれも本件発明１が構成要件１Ｂを充足することが前提となっているところ，前記アで述べたとおり，本件発明１は，構成要件１Ｂの「値幅を示す情報」及び「利幅を示す情報」を充足しないので，構成要件１Ｂを充足しない。したがって，被告サービス１は，構成要件１Ｃ及び構成要件１Ｅ～１Ｈを充足しない。
(2)被告サービス１が本件発明１を均等侵害するものではないこと
ア「相違点の認定の誤り」について
(ｱ)控訴人は，②「注文種類」について，「サイクル注文」が選択されることが前提となっているから，被告サービス１の②「注文種類」は，「前記金融商品の売買注文を行うための売買注文申込情報」を構成しないと主張する。しかし，②「注文種類」において，「サイクル注文」が選択されることによって，初めて，複数存在するサービスの中から被告サービス１が選択され，開始されるのであるから，②「注文種類」は被告サービス１の注文方法による金融商品の売買注文を行うための売買注文申込情報を構成する。そして，構成要件１Ｂには，被告サービス１における②「注文種類」に相当する情報が規定されていない。したがって，②「注文種類」は，構成要件１Ｂとの間で相違点となる。(ｲ)控訴人は，③「参考期間」が④「想定変動幅」の値を変化させるだけの情報であることを理由として，「前記金融商品の売買注文を行うための売買注文申込情報」ではないと主張する。
しかし，③「参考期間」が存在しなければ，「前記金融商品の売買注文を行うための売買注文申込情報」を構成する④「想定変動幅」が算出されないから，③「参考期間」が「前記金融商品の売買注文を行うための売買注文申込情報」に直接関係していることが明らかである。したがって，③「参考期間」は，構成要件１Ｂとの間で相違点となる。
(ｳ)控訴人は，構成要件１Ｂ－３及び１Ｂ－４を根拠に，本件発明１において，金融商品を先に買って売るのか，それとも，先に売って買うのかが選択可能であるから，被告サービス１における売買注文申込情報を構成する⑤「ポジション方向」が構成要件１Ｂとの間で相違点とならないと主張する。しかし，構成要件１Ｂ－３が規定するのは，あくまで「一の注文価格を示す情報」であるし，構成要件１Ｂ－４が規定するのは，あくまで「利幅を示す情報」であるから，構成要件１Ｂ－３の「前記金融商品の販売注文価格又は購入注文価格としての」という記載及び構成要件１Ｂ－４の「一の前記注文価格の前記金融商品を前記一の注文価格で販売した後に他の価格で購入した場合の利幅又は一の前記注文価格の前記金融商品を前記一の注文価格で購入した後に他の注文価格で販売した場合の」という記載は，構成要件１Ｂ－３の「一の注文価格を示す情報」及び構成要件１Ｂ－４の「利幅を示す情報」を修飾又は説明する記載にすぎない。したがって，構成要件１Ｂ－３及び構成要件１Ｂ－４で規定される「前記金融商品の売買注文を行うための売買注文申込情報として受信して受け付け」られる情報は，「一の注文価格を示す情報」及び「利幅を示す情報」の二つの情報であって，金融商品を先に買って売るのか，それとも，先に売って買うのかについての情報ではない。⑤「ポジション方向」は構成要件１Ｂとの間で相違点となる。
イ第１要件について
(ｱ)控訴人は，本件発明１の本質的部分が「複数の注文情報群を生成すること」及び「注文情報群の生成と約定を繰り返すこと」にあるとして，これらについて，いずれも引用文献１に開示されていないと主張する。しかし，「複数の注文情報群を生成すること」について，引用文献１の【００５１】及び【００５２】に記載された例では，どのような売込み注文又は買取り注文が約定しようと，約定した注文の【図７】における横列において隣り合う注文が必ず行われるから，引用文献１の【図７】の横列において隣り合う売込み注文及び買取り注文が注文情報群を形成するといえる。


また，「注文情報群の生成と約定を繰り返すこと」について，一つの注文情報群を形成する引用文献１の【図７】のとある横列において隣り合う売込み注文及び買取り注文に注目した場合，【００５１】及び【００５２】に記載された注文のルールに基づくと，一方の注文が約定したときは，少なくとも他方の注文が必ず行われるところ，当該約定の際の相場価格が一方の注文の指値価格（又はその近傍）に位置することからみて，一方の注文及び他方の注文は，この順番で交互に約定する。したがって，控訴人の主張を前提としても，注文情報群を形成する一方の注文及び他方の注文は，一方が約定して初めて他方が約定し得るような対の関係にある。(ｲ)控訴人は，本件明細書等１の【０００５】の記載は，専らキャンセル処理に係る構成についてのものであって，本件発明１に対するものではないと主張する。
しかし，本件明細書等１の【０００５】には，「さらに，指値注文において注文件数の極端な増大や注文キャンセルの頻発が起こった場合，金融商品の取扱業者も業務の煩雑化や事実上の損害の発生を被る恐れがある。特に取扱対象の金融商品が外国為替の場合，顧客と銀行とを仲介する取扱業者が銀行に事実上の損害を与えてしまい，銀行からの信用を失う恐れがある。従って，指値注文による取引を行う場合，金融商品の取扱業者の被るリスクを回避することにも留意する必要があるが，上記特許文献１に記載の発明においては，当該取扱業者のリスクも回避できないという問題がある。」と記載されているから，専らキャンセル処理に係る構成についてのものではない。
ウ第２要件について
被告サービス１は，構成要件１Ｂ－４（利幅を示す情報）及び構成要件１Ｂ－５（値幅を示す情報）を顧客に入力させないところ，これによって，顧客に対して専門的な知識を要求しないものである。これに対し，本件発明１は，これらを顧客に入力させることによって，顧客に対して専門的な知識を要求する代わりに，顧客の入力に基づいて，一義的に全ての注文を決定し，もって，顧客の思いどおりに注文を行わせるものであるから，被告サービス１及び本件発明１は，課題解決原理が異なることが明らかである。
エ第３要件について
甲１７公報のレンジとは，複数の注文情報群を配置する価格帯の幅を示すようであるが，これは，「「通貨ペア」の為替レートの変動幅の予測値」ではないから，被告サービス１の④「想定変動幅」に相当するものではない。このことは，甲１５公報にも同様に当てはまる。また，⑥「対象資産（円）」とは，「取引に使用する資産（日本円）」であるから，これが甲１７公報のトラップ本数に相当するはずがない。このことは，甲１５公報にも同様に当てはまる。
したがって，本件発明１に甲１５公報に記載された発明及び甲１７公報に記載された発明を適用できたとしても，それによって，④「想定変動幅」に係る構成及び⑥「対象資産（円）」に係る構成を導き出すことができない。(3)「被告サービス２が構成要件３Ｆを充足すること」について
ア「『注文情報』の意義」について
控訴人は，本件明細書等３の【００５３】，【００６０】及び【００６１】等を引用し，本件発明３の「注文情報」とは，「個別具体的な注文」に内在するものではなく，その外部に存在する「管理（有効／無効の切り替えを行う）情報」である「②個別具体的な注文を管理するための情報」を意味すると主張する。しかし，控訴人の主張を裏付ける記載は，本件明細書等３に存在しない。また，本件発明３に係る特許請求の範囲は，構成要件３Ｆ－２として「該生成された注文情報群の前記第一注文情報に基づく前記指値注文を有効とし，」と規定され，構成要件３Ｆ－３として「以後，前記第一注文情報に基づく前記指値注文の約定と，前記第一注文情報に基づく前記指値注文の約定が行われた後の前記第二注文情報に基づく前記指値注文の約定と，前記第二注文情報に基づく前記指値注文の約定が行われた後の，次の前記注文情報群の生成とを繰り返し行わせる」と規定され，「・・・注文」は，「・・・注文情報」「に基づく」のであるから，「・・・注文情報」は，「・・・注文」を行うためのものであって，それらは，別々に存在するものであり，「・・・注文情報」が「・・・注文」に対し，時間的に先行して存在するものである。本件発明３に係る特許請求の範囲には，「・・・注文情報」が「・・・注文」を管理するといったことが何ら規定されていない。仮に，「管理情報」が「個別具体的な注文」とは別に存在するとした場合，それが注文の「有効／無効の切り替えを行う」のは，構成要件３Ｅ及び本件明細書等３の【００５４】等の記載から，注文が行われた後であるから，「管理情報」が機能するタイミングは，注文より後である。しかし，本件発明３の「注文情報」及び「注文情報群」は，注文に先立って生成されるものであって，注文を行うためのものであるから，注文より前のタイミングで機能し，本件発明３の「注文情報」及び「注文情報群」は，注文より後のタイミングで機能する「管理情報」ではない。
したがって，本件発明３の「注文情報」及び「注文情報群」は，「②個別具体的な注文を管理するための情報」を意味せず，「①注文のひな形となる設定用ファイル」を意味する。
イ「被告サービス２における注文情報」について
被告サービス２において，具体的な個々の注文は，これらに先立って生成された「ナンピン最適化ファイル」に係る情報に基づいて行われ，具体的な個々の注文及び「ナンピン最適化ファイル」の間には，何ら中間子が介在しないので，「ナンピン最適化ファイル」は，本件発明３の「注文情報」又は「注文情報群」に相当する。したがって，被告サービス２においては，「②個別具体的な注文を管理するための情報」に相当する情報を備えていない。
(4)本件発明３に係る特許出願が分割要件違反であることア控訴人は，本件明細書等２に記載された解決すべき従来技術の課題をことさらに抽象化し，その上で，「２回目以降の指値の第一注文の価格を１回目の成行注文の約定価格とする」ことは，控訴人が主張するところの本件明細書等２に記載された解決すべき従来技術の課題とは，何ら関係がないと主張する。しかし，本件明細書等２に記載された解決すべき従来技術の課題は，原判決が認定及び判断したとおりである。
イ控訴人は，乙７公報及び乙８公報には，指値注文のイフダンオーダーを繰り返すことが開示されており，それらにおいて，第一注文である買いの指値注文の指値価格は，顧客が適宜決定しており，本件明細書等２に接した当業者であれば，これに倣って，２回目以降の指値の第一注文の価格を当業者が適宜決定すればよいと主張する。


しかし，仮に，乙７公報及び乙８公報に開示されているところが控訴人の主張に係るものであったとしても，それらは，指値注文のイフダンオーダーを繰り返すものであるから，第一注文である買いの指値注文の指値価格は，取引開始前に顧客によって決定され，取引開始直後に第一注文である買いの指値注文が行われるものである。一方，本件明細書等２で開示されているのは，取引開始後の１回目の注文が買いの成行注文のものであって，指値注文のイフダンオーダーを繰り返すものではない。したがって，取引開始前に決定された指値価格に係る指値注文を取引開始後に繰り返すことを，本件明細書等２で開示されているものに適用することができない。
本件明細書等２に接した当業者といえども，２回目以降の指値の第一注文の価格を適宜決定することができないし，構成要件３Ｆ－２に係る構成を導き出すことができない。
ウ控訴人は，特許庁審査官に対し，手続補正書（乙１１）によって，構成要件３Ｆ－２に係る構成と同様の構成を追加しようとしたが，特許庁審査官は，拒絶理由通知書（乙１２）において，本件明細書等２には，構成要件３Ｆ－２に係る構成と同様の構成が記載されていないばかりか，構成要件３Ｆ－２に係る構成と同様の構成の追加は，新たな技術的事項の導入に当たると認定及び判断した。これに対し，控訴人は，特許庁審査官の認定及び判断に対し，何ら反論することなくこれを素直に受け入れ，構成要件３Ｆ－２に係る構成と同様の構成の追加を諦め，これを撤回した。
これらの控訴人の態度からみて，控訴人は，２回目以降の指値の第一注文の価格を取引開始時の相場価格とするような構成要件３Ｆ－２に係る構成が本件明細書等２に記載されておらず，また，その追加は，新たな技術的事項の導入に当たることを認めていたことが明らかである。
(5)本件発明３にサポート要件違反があること
本件発明３は，サポート要件違反であり，このことは，前記(4)で述べたところから明らかである。
第３当裁判所の判断
当裁判所は，控訴人の請求のうち，被告サービス１に対する差止請求を認容し，その余の請求を棄却すべきものと判断する。その理由は，以下のとおりである。
１本件各発明の意義
原判決９２頁５行目から９３頁１行目までを削るほかは，原判決「事実及び理由」欄の第４，１に記載のとおりである。
２被告サービス１について
(1)争点(1)ア（構成要件１Ｂの「値幅を示す情報」の充足性）及び同イ（構成要件１Ｂの「利幅を示す情報」の充足性）について
ア被告サービス１の認定
証拠（甲７，乙４）及び弁論の全趣旨によると，被告サービス１は，以下のとおりのものと認定することができる。
(ｱ)被控訴人のウェブサイトで，「サイクル注文」を選択すると，「新規注文入力」と題する画面１が表示される。画面１では，顧客は，①「通貨ペア」，②「注文種類」，③「参考期間」，④「想定変動幅」，⑤「ポジション方向」及び⑥「対象資産（円）」の各情報を入力し，その後に同画面の「計算」ボタンをクリックすると，別の「新規注文入力」と題する画面２に遷移する。
(ｲ)画面２においては，画面１で顧客が入力した情報に基づく計算結果が，注文数，値幅，並びに，新規指定レート及び利食いレートを持つ複数の注文情報群として示される。各注文情報群の新規指定レートと利食いレートとの差は等しい。各注文情報群の新規指定レート及び利食いレートは，顧客において変更することができ，新規指定レート又は利食いレートを変更した場合，一の高値側の新規指定レートの値と一つ安値側の利食いレートの値は連動して変化するが，それ以外の新規指定レート及び利食いレートが自動的に変更されることはない。また，顧客は，画面２の「数量」入力欄に，注文希望数を，金額に相当する単位で入力する。顧客が画面２の「注文」ボタンをクリックすると，取引が開始する。顧客は，画面２の「戻る」ボタンをクリックして画面１に戻って前記①～⑥の情報を再入力することや，画面２の「キャンセル」ボタンをクリックして，注文をしないこととすることもできる。
(ｳ)上記の新規指定レート及び利食いレートを持つ複数の注文情報群は，新規指定レートのうち一番先頭の価格を最高価格としてより安値側にした複数の新規指定レートと利食いレートのうち一番先頭の価格を最高価格としてより安値側にした複数の利食いレートから成り，これら複数の新規指定レートと複数の利食いレートとは互いに売りと買いの関係にある。
(ｴ)上記の複数の注文情報群は，取引のため金融商品取引管理システムに一旦格納されることとなる。
(ｵ)取引が開始した後は，画面２で表示された複数の注文情報群全てにおいて，例えば，第一注文が買い注文で第二注文が売り注文である場合，それぞれの注文情報群の買い注文は注文中，売り注文は待機とされ，ある注文情報群の買い注文が成約すれば，対応する売り注文が注文中とされ，売り注文が成約すれば，同一注文情報群の買い注文が再び注文中とされ，約定と注文が繰り返される構成となっている。
(ｶ)以上のとおり，被告サービス１は，あらかじめ指定した変動幅の中で，複数のイフダン注文を一度に同時発注し，決済成立後，あらかじめ指定した変動幅の範囲で成立した決済注文と同条件のイフダン新規注文をシステムが自動的に繰り返し発注する連続注文機能を有するものである。
イ「値幅を示す情報」及び「利幅を示す情報」の充足性上記認定によると，顧客は，画面２において，複数の注文同士の「値幅」を認識し，新規指定レートと利食いレートとの差から「利幅」を認識し，必要に応じて変更を加えた上で，「戻る」ボタンや「キャンセル」ボタンをクリックして注文しないことを選択できるにもかかわらず，「注文」ボタンをクリックして画面２において示された値幅及び利幅による注文情報群の注文をすることができるのであるから，顧客が「値幅を示す情報」及び「利幅を示す情報」を売買注文申込情報として入力し，被告サービス１はこれを受信して受け付けているものと認めるのが相当である。
ウ構成要件１Ｂの充足性
「画面２」において示され「注文」ボタンをクリックすることによって送られる情報のうち，「通貨ペア」，「数量」，及び「新規指定レートのうち一番先頭の価格」が，それぞれ，構成要件１Ｂにおける，「売買を希望する前記金融商品の種類を選択するための情報」，「前記金融商品の売買注文における，注文価格ごとの注文金額を示す情報」，及び「前記金融商品の販売注文価格又は購入注文価格としての一の注文価格を示す情報」に相当するといえ，これらの情報はいずれも売買注文に用いられるから，「金融商品の売買注文を行うための売買注文申込情報」であるといえる。以上より，被告サービス１は，本件発明１の構成要件１Ｂを充足することになる。
エ被控訴人の主張について


(ｱ)被控訴人は，本件明細書等１においては，顧客が「値幅を示す情報」及び「利幅を示す情報」を含む五個の情報を入力する実施例のみが開示されていることから，これら五個の情報は，顧客が入力するものである，と主張する。しかし，構成要件１Ｂは，顧客が各情報を，プルダウンメニューから選択したり，キーボードで数字を打ち込んだりすることを要件としていないから，これらの操作と，画面上に示された情報を確認して実行することとを区別する理由はない。(ｲ)被控訴人は，人間である顧客が「値幅を示す情報」及び「利幅を示す情報」を含む五つの情報を入力したといえるためには，入力した情報が「金融商品取引管理システム」によって，どのような情報として受け付けられるのかを分かる必要があるところ，被告サービス１ではそのような構成になっていない旨主張する。しかし，上記認定のとおり，顧客は，被告サービス１の画面２において，画面２に表示された値幅及び利幅における注文をすることを決定して，「注文」ボタンをクリックするものであるから，被告サービス１において，顧客は，自ら望み具体的に認識した値幅及び利幅が，「値幅を示す情報」及び「利幅を示す情報」として「金融商品取引管理システム」に受け付けられることを認識しているといえる。(ｳ)被控訴人は，「値幅を示す情報」及び「利幅を示す情報」は，「金融商品取引管理システム」に入力されるものであるから，「金融商品取引管理システム」の外部にあるものでなければならない，と主張する。
しかし，被告サービス１においては，値幅と利幅が，「金融商品取引管理システム」の内部で何らかの算定式等に基づいて生成された情報であっても，情報が生成されれば直ちに売買注文申込情報となるのではなく，顧客が「注文」ボタンをクリックして初めて，売買注文申込情報として受け付けられるものである。このような値幅及び利幅について，「金融商品取引管理システム」の内部で生成された情報であることを理由に，「値幅を示す情報」「利幅を示す情報」に該当しないということはできない。
(ｴ)被控訴人は，本件発明１においては，「売買注文申込情報」は，「注文情報を生成する」に先立って存在するので，いったん「注文情報」が生成され，そこから遡って「売買注文申込情報」を導き出し得たとしても，それは，構成要件１Ｂの「値幅を示す情報」及び「利幅を示す情報」並びに構成要件１Ｃの充足性を論じる上で，何ら意味をなさない，と主張する。
しかし，被告サービス１において，実際に注文される場合の売買注文申込情報は，画面２で顧客が「注文」ボタンをクリックしたときに入力され，受信して受け付けられ，後記(2)のとおり，その後，注文情報が生成される。顧客が①～⑥の情報を入力して画面１で「計算」ボタンをクリックしてから生成される情報は，あくまでも売買注文申込情報を生成するに当たってのいわば参考情報にすぎないものと解される。
(ｵ)被控訴人は，被告サービス１では，「注文情報群」を算出するに当たり，対象の通貨を所定の価格で買（売）った後，相場が予想に反して変動した場合に，追加で対象の通貨を買う（売る）場合の値幅情報及び利幅情報を売買注文申込情報として入力する欄はないから，値幅情報及び利幅情報を売買注文申込情報として受信して受け付けてはいないというべきである，と主張する。しかし，構成要件１Ｂには，対象の通貨を所定の価格で買（売）った後，相場が予想に反して変動した場合に，追加で対象の通貨を買う（売る）場合の値幅情報を入力することは規定されていないから，そのような構成を有しないとしても，構成１Ｂの充足性が左右されることはない。
(ｶ)被控訴人は，本件発明１と被告サービス１は，金融商品の相場変動を正確に予測することができなくてもＦＸ取引による所望の利益を得るという課題を，顧客に利幅及び値幅という専門的な知識が必要である情報を入力させることで解決するか，それともこれらの情報を入力させないまま解決するかという課題解決原理の違いがあり，利幅及び値幅を含む情報を顧客に入力させなくてもよいという解釈は，本件発明１の課題解決原理を無視するものである，と主張する。しかし，本件発明１は，上記課題を複数の注文情報群を繰り返し実行することによって解決したものであり，被告サービス１もこの構成をとるものである。それに加えて，被告サービス１は利幅及び値幅を含む情報を顧客に入力させなくてもよいという構成をとることにより，より上記課題解決を進めたものということができるとしても，この点をもって，被告サービス１が本件発明１の技術的範囲に属しないということはできない。
(ｷ)被控訴人は，構成要件１Ｃにおいて，「金融商品取引管理システム」が計算した注文情報群をそのまま使用する本件発明１と異なり，被告サービス１は，最終的に，顧客が注文情報群を入力するので，この意味において，被告サービス１は，構成要件１Ｂ及び１Ｃを充足しない，と主張する。しかし，上記(ｴ)のとおり，顧客が①～⑥の情報を入力して画面１で「計算」ボタンをクリックしてから生成される情報は，あくまでも参考情報にすぎず，被告サービス１においては，画面２で顧客が「注文」ボタンをクリックしたときに売買注文申込情報が受信して受け付けられ（構成要件１Ｂ），後記(2)アのとおり，その後，注文情報が生成される（構成要件１Ｃ）のであるから，構成要件１Ｂ及び１Ｃを充足する。
(2)争点(1)ウ（構成要件１Ｃ，１Ｅ，１Ｆ，１Ｇ及び１Ｈの充足性）について
ア構成要件１Ｃについて
前記(1)のとおり，被告サービス１における取引は，「画面２」に表示された，新規指定レート及び利食いレートを持つ複数の注文情報群を，顧客が確認した上で，「注文」ボタンをクリックすることで開始されることから，実際の注文に用いられる注文情報は，「画面２」において顧客によって「注文」ボタンをクリックした後，すなわち，構成要件１Ｂに係る手順の後に，「注文」ボタンのクリックによって受信して受け付けられた売買注文申込情報に基づいて生成されるものと解される。以上より，被告サービス１は，本件発明１の構成要件１Ｃを充足する。
イ構成要件１Ｅについて
前記(1)のとおり，被告サービス１においては，取引は，「画面２」に表示された，新規指定レート及び利食いレートを持つ複数の注文情報群を，顧客が確認した上で，「注文」ボタンをクリックすることで開始される。この場合の「利食いレート」のうち一番先頭の価格と，「新規指定レート」のうち一番先頭の価格とは，それらによる売買注文を行うことでその差に相当する利益が得られる関係にあって，そのような差が利幅に相当するといえるから，当該「利食いレート」のうち一番先頭の価格が構成要件１Ｅの「注文価格と利幅とに基づいて算出される第二注文価格」に相当する。したがって，被告サービス１は上記「第二注文価格」に相当する価格を算出する手順を有するといえる。
以上より，被告サービス１は，本件発明１の構成要件１Ｅを充足する。
ウ構成要件１Ｆについて


前記(1)のとおり，被告サービス１においては，取引は，「画面２」に表示された，新規指定レート及び利食いレートを持つ複数の注文情報群を，顧客が確認した上で，「注文」ボタンをクリックすることで開始される。この「新規指定レート及び利食いレートを持つ複数の注文情報群」は，前記「新規指定レートのうち一番先頭の価格」を最高価格としてより安値側に，それぞれの値幅が売買注文申込情報に含まれる値幅となるようにした複数の「新規指定レート」と，当該複数の各「新規指定レート」に対し，利幅が売買注文申込情報における利幅となるようにした複数の「利食いレート」であって，これら，複数の「新規指定レート」と複数の「利食いレート」とは互いに売りと買いの関係にあり，かつ上記複数の「利食いレート」は前記「利食いレート」のうち一番先頭の価格より安値側になるから，上記１Ｆの「第一注文情報」及び「第二注文情報」に相当する。したがって，被告サービス１は，上記「第一注文情報」及び「第二注文情報」からなる注文情報群を複数生成する手順を有するといえる。
以上より，被告サービス１は，本件発明１の構成要件１Ｆを充足する。なお，被告サービス１においては，上記の複数の注文情報群及び上記イの第二注文価格は，売買注文申込情報を受信して受け付ける（構成１Ｂ）際には売買注文申込情報に含まれているのであり，それが直ちに注文情報となる（構成１Ｃ）のであるが，構成１Ｅ及び１Ｆがこのような場合を除外する趣旨であるとは解されない。
エ構成要件１Ｇについて
前記(1)のとおり，被告サービス１においては，顧客の「画面２」の「注文」ボタンのクリックにより発生した，新規指定レート及び利食いレートを持つ複数の注文情報群は，取引のために金融商品取引管理システムに一旦格納されることから，上記注文情報群を金融商品取引管理システムの記録手段に記録するものであるといえる。
したがって，被告サービス１は，本件発明１の構成要件１Ｇを充足する。
オ構成要件１Ｈについて
前記(1)のとおり，被告サービス１は，あらかじめ指定した変動幅の中で，複数のイフダン注文を一度に同時発注し，決済成立後，あらかじめ指定した変動幅の範囲で成立した決済注文と同条件のイフダン新規注文をシステムが自動的に繰り返し発注する連続注文機能である。上記「あらかじめ指定した変動幅の範囲で成立した決済注文と同条件のイフダン新規注文」とは，「約定した前記第一注文と同じ前記第一注文価格における前記第一注文」と，「約定した前記第二注文と同じ前記第二注文価格における前記第二注文」からなるイフダン新規注文に相当するといえるから，当該「あらかじめ指定した変動幅の範囲で成立した決済注文と同条件のイフダン新規注文」を自動的に繰り返し発注する被告サービス１のサイクル注文の機能は，構成１Ｈの構成に相当するといえる。
したがって，被告サービス１は，本件発明１の構成要件１Ｈを充足する。(3)争点(4)ア（本件発明１についての無効理由（引用発明１を主引例とする進歩性欠如）の存否）について
ア引用発明１の認定
(ｱ)引用文献１には，以下の記載がある（乙６）。【０００１】【発明の属する技術分野】（発明の背景）（発明の分野）この発明は，データ通信ネットワークを通じて株，債券，物件，先物，オプション，指数，外国為替などを自動売買する方法およびシステムに係り，より詳しくは，投資家のあらかじめの特定条件に応じてコンピュータが自動で売買を発注する方法およびシステムに関するものである。
【００１４】【発明が解決しようとする課題】ところで，かかる手間のかかる煩わしい作業は多くの時間を消やすことになりかねないことから，多忙な職場人なり時間を割愛しづらい人びとにとっては株市場の変動に適切に対応できない問題がある。また，適切な売買時点を逃がすことになりかねない。度ごとの売込みあるいは買取りを発注するのに要される時間が過多となることから，証券会社および機関投資家の立場からみれば，人件費が増す要因となるうえ，かりに必要な情報データを書き込む途中にコンピュータのキーボードの誤りなどによって，たとい一打たりとも書き込み誤りがある場合には，莫大な経済的損失を被ることになる場合も起こりうる。【００１５】一方で，多くの株投資家は，自己が投資を望んでいる特定株の暫定的な希望買取り値および買取り量，希望売込み値および売込み量などについて思案に暮れている。ところで，前記株の現在価が自己の望む売込み値あるいは買取り値に到達しているかについて分かるためには，常時株市場の株価の変動をにらんでいなければならない。とはいえ，かように株価の変動を続けざまに見極めることはたやすい業ではない。
【００１６】（発明の概要）この発明は前述の種々の問題を解決するためになされたものであり，この発明の目的は，市場の変動なり新たな情報にさほどに気を配らずに投資可能な売買自動発注方法およびシステムを提供することにある。【００１７】この発明は個人投資家および機関投資家を含む投資家にとって代わり，あらかじめ定められている条件に従じて繰返し売買を発注する売買自動発注方法およびシステムを提供することにある。
【００２０】この発明は更に他の目的を達成するために，データ通信ネットワークに連結されたコンピュータシステムを利用して株を売買する方法において，前記方法は，前記コンピュータシステムで売買を望む株を特定し，買取り条件と売込み条件を含む自動売買条件を書き込む段階；前記売買条件に応じて少なくとも一つからの株売込みおよび少なくとも一つからの株買取りを前記データ通信ネットワークを通じて発注する段階；前記データ通信ネットワークを通じて前記株売込みあるいは株買取りへの発注が約定されたかどうかを確認する段階；及び，前記株売込みあるいは株買取りへの発注が約定された場合，コンピュータが前記あらかじめ決定された株売買条件に応じて新たな株売込みおよび株買取りを前記データ通信ネットワークを通じて発注する段階を提供する。


【００２３】さらに，この発明に従う自動発注システムで具現できるユーザのコンピュータ（１０）には，株持主とのインターフェースをするためのユーザーインターフェース（１２）と，株投資家に対する情報（例えば，持ち株の種目および数量，前記株の買取り値，持ち金資産など）およびユーザーの意向によって設定された株売買条件を記憶させて売買約定状況なり，ユーザーの操作につれて新たな株売買条件に更新するための売買条件制御モジュール（１６）と，前記売買条件に応じてその株の売買を発注せしめる売買発注制御モジュール（１４）とが含まれる。【００２５】前記証券会社のコンピュータシステム（２０）は，前記ネットワーク（４０）を通じて前記ユーザーのコンピュータ（１０）とデータ通信をやりとりできるように接続され，証券会社の管理人とのインターフェースのための管理者インターフェース（２２）と，該ユーザーのコンピュータ（１０）から依頼された売買発注を受信して，これを証券取引所のコンピュータシステム（３０）へ伝送して株取引を約定するようにするための売買遂行モジュール（２４），および特定の株持ち主の証券口座の可用残高および株の残量を記憶させて約定された売買に応じてこれらを更新するための口座制御モジュール（２６）を含む。【００３５】最初の売買条件の設定はこの発明の一部ではない。最初の売買条件は現在における通常の証券会社らがサイバー証券取引投資家のために提供する方法およびシステムと同様である。現在の株の価格の照会ボタン（４０７）は選択的な事柄である。欄（４０８）は買取りあるいは売込みを選択するためのボタンである。この例では単価２５，０００ウォンでＡＢＣ株式会社の１００株（４１０）を買取る（４０８）ことを最初の取引として設定した。
【００３６】自動売買条件は，最初の売買が成立されたことを前提とするものである。自動売買条件を設定するために，売込みあるいは買取りを選択するための欄（４１２，４２２），単価および数量を定量あるいは定率として選択するための欄（４１４，４１８，４２４，４２８），および単価あるいは数量を定量あるいは定率として書き込むための欄（４１６，４２０，４２６，４３０）が提供される。【００４３】次に，図５～７を参照してこの発明の実施態様３について述べることにする。前記実施態様１および２は，設定された自動売買条件に応じて買取りおよび売込み中の一つを自動で発注することを特徴としているが，この発明の実施態様３は後述するごとく，設定された自動売買条件に応じて買取りおよび売込みが同時に発注できることを特徴としいる。
【００４４】図５に示すように，実施態様３に沿ってシステムが開始され段階（５００），段階（５０２）で自動売買条件を設定する。自動売買条件の設定は，例えば，図６のごときインターフェースをユーザーに提供することによって行われることができる。図６において，自動売買条件の設定部を除く残余部分は図４の参照番号（４０１）～（４１０）で表示された部分と同一である。ただし，この例おいては，ＤＥＦ株式会社の１０，０００株を持ち合わせており，最初の売買条件としてＤＥＦ株式会社の１００株を株あて１０，０００ウォンで売込むものと例示した。【００４５】自動売買条件で基準量（６０２）は，毎度の自動売買時に売込みおよび買取りの基準量を設定する。欄（６０４）には株売買時に要される証券会社の歩合（および税金）の料率を書き込む。これは必須的なものではないが，株を売買した後の収益率の勘定に足しになれる。自動売買で買取り値および売込み量の欄（６０６，６０８，６１０，６１２）に設定する。買取り値は毎度の売込み値より所定割合の安値で設定するか，所定額の低値で設定することができる。図６おいては売込み値より毎度５００ウォンと安値を自動買取り値として設定した。自動買取り量もまた欄（６１０）で定量あるいは定率で設定することができる。欄（６１２）が空欄の場合，毎度の自動買取り発注は基準量の設定値（６０２）のごとく１００株となる。欄（６１２）には＋および－符号が使用されうるし，＋記号が使用された場合，定量あるいは定率分だけ自動買取り発注量が増し，－記号が使用された場合は定量あるいは定率分だけ減るようになる。
【００４６】自動売込み条件もまた同一の方式によって欄（６１４，６１６，６１８，６２０）で設定する。この発明の実施態様においては最初の売込み値より毎度１，０００ウォンずつ値上がりあるいは値下がりした値段で１００株を自動売込むものと設定することにした。加重売買条件もまた欄（６２２，６２４）で定量あるいは定率として設定することができる。加重売買条件の意味については後述することにする。
【００４８】ユーザーは売買テーブル申込みボタン（６２８）を使用して図７のごとき自動売買テーブルを作ることができる。ところで，自動売買テーブルは仮想的なものでありうるし，視覚的なテーブルの作成は選択的なものである。つまり，この発明に従うシステムが自動売買テーブル（７００）を作成するための公式あるいはロジックを記憶させていることだけによっても，この発明に従う実施態様３は実行されることができる。
【図７】
【００４９】図７の自動売買テーブル（７００）は，図６の自動売買の設定条件によって作られることができる。自動売買テーブル（７００）売込み値の縦列（７１４）でそれぞれの横列の売込み値が設定されているとおり，１，０００ウォンずつの隔りをもつように作られ，買取り値の縦列（７１２）のそれぞれの買取り値は同じ横列の売込み値より５００ウォンずつ安値で作られる。自動売買テーブル（７００）において，（７０２）～（７１０）のごとき横列は最初の売買価を基準に上下にわたって適切な数だけ作られる。
【００５０】・・・売買テーブル（７００）はユーザーが売買テーブル確定ボタン（７１６）を押すことによって確定される。
【００５１】図５を参照して，最初の売込みが成功すると，早急にあらかじめ設定された自動売買条件による自動売買テーブルに応じて第１回目の自動買取りと自動売込みが発注される（段階５１２）。実施態様３は”同一の株を安値で買取って高値で売り込むよう”に設計されている。したがって，最初の売込み発注が約定されると，自動売買テーブル（７００）において，約定された最初の売込み値（１０，０００ウォン）より真下の安値の買取り（つまり，９，５００ウォンの買取り値で１００株の買取り）を発注し（図７の横列（７０６）），約定された売込み値より真上の高値の売込み（つまり，１１，０００ウォンの売込み値で１００株の売込み）を発注する（図７の横列（７０４）の売込み欄参照）。かかる売込みおよび買取り発注は口座残高および持ち株数の範囲内にあることから，段階（５０６）および（５０８）でエラーは発生しない。


【００５２】第１回目の自動売買発注中に買取り発注が発注とおりに約定された場合には，自動売買テーブル（７００）で約定された発注価に隣合う買取りおよび売込みが発注される。前述のごとく，実施態様３は寸前の約定価より”安値”で買取り，”高値で売り込む”ように設計されたものであることから，第２回目の自動売買は，図５の段階（５１４，５１６，５０６）および（５０８）を径て買取り（８，５００ウォンで１００株の買取り，図７の横列（７０８）参照）および売込み（１０，０００ウォンで１００株の売込み）が発注される。第２回目の自動売買で売込み発注が約定された場合，第３回目の自動発注は約定された発注価（第２回目の１０，０００ウォン）に隣り合う買取り（９，５００ウォンで１００株の買取り）および売込み（１１，０００ウォンで１００株の売込み）が自動的に発注される。つまり，毎度の自動売買では自動売買テーブル（７００）での約定価より真下の安値の買取りおよび約定価より真上の高値の売込みが発注される。【００５３】実施態様３に応じて自動的に売買する場合，株価が最初の売買価の値段の範囲から上下に変動される場合，所定の収益が発生される。例えば，図７において株価が１０，０００ウォンから１４，０００ウォンに値上がりしてから，再度１０，０００ウォンとなった場合，所定の収益が発生する。さらに，株価が１０，０００ウォンから４，０００ウォンに値下がりしてから，再度１０，０００ウォンに値上がりした場合にも所定の収益が発生する。このように，実施態様３は株価がある値段の範囲で上下へ頻繁に変動される株に対する投資方法として適切であるといえる。
【００５５】再び図５を参照する。設定された自動売買条件と証券口座の残高および持ち株数を照合して買取り条件および売込み条件が充足されるかを確認する（段階５０６，５０８）。株を買取るためには，少なくとも［設定された買取り値×設定された買取り量］より多額が口座に残っていなければならず，株を売込むためには少なくとも希望売込み量より多い株を持っていなければならない。自動売買によって継続して買取りだけが約定された場合には，証券口座の持ち分の残高がなくなることもありうるし，継続して売込みだけが約定された場合には，持ち株がなくなった場合も発生することもある。
【００５７】前述のごとく，（段階５０６，５０８）で条件が充足される場合，株買取りと株売込みが発注される（段階５１２）。ここで，買取りと売込みはともに発注されるということに留意すべきである。この発明の実施態様３は従来の株投資方法とはこの点において皆目相違する。実施態様３においては株の現在価を無視して株の値段への変動を一向に予測しない。実施態様３によれば，従前の株の買取り値より株価が下落すると所定量を買取り，買取り値より株価が上がると，所定量を売込む結果となる。
【００５８】段階（５１４）では売買が約定されたかどうかを確認する。売買発注は発注当日に売込みと買取りとの発注中のいずれかの一つが約定されるか，さもなければ，２つとも約定されないこともある。２つとも約定されない場合には，あくる日に同一の売込みおよび買取りが発注される。一部の約定，発注価とその他の値段で約定される場合など，例外的な場合も発生することがある。一部の約定の場合には，発注量の全体が約定されたものとみなされるか，あるいは約定されていない数の株に対して同一値段の売込みおよび買取りが発注されることがある。さらに，発注価とその他の値段で約定された場合には，約定価の真下の買取りおよび約定価の真上の売込みが発注される。
【００５９】いずれの発注が約定されても，口座残高および株の残量を更新し，段階（５１６），段階（５０６，５０８）であらかじめ設定された自動売買条件に応じて条件が充足される場合，直ちに新たな売込みと買取りが発注される。(ｲ)以上によると，引用発明１は以下のとおりのものと認められる。引用発明１は，データ通信ネットワークを通じて，株，債券，物件，先物，オプション，指数，外国為替などを自動売買する方法及びシステムに係り，投資家のあらかじめ設定する特定の条件に応じてコンピュータが自動で売買を発注する方法及びシステムに関するものである。（【０００１】）
引用発明１は，市場の変動や新たな情報にさほど気を配らずに投資可能な売買自動発注方法及びシステムを提供することを目的とするものである。（【００１４】～【００１６】）
上記課題を解決するために，引用発明１は，データ通信ネットワークに連結されたコンピュータシステムを利用して株を売買する方法，すなわち，前記コンピュータシステムで売買を望む株を特定し，買取り条件と売込み条件を含む自動売買条件を書き込む段階，前記売買条件に応じて少なくとも一つからの株売込み及び少なくとも一つからの株買取りを前記データ通信ネットワークを通じて発注する段階，前記データ通信ネットワークを通じて前記株売込み又は株買取りへの発注が約定されたかどうかを確認する段階，及び，前記株売込み又は株買取りへの発注が約定された場合，コンピュータが前記あらかじめ決定された株売買条件に応じて新たな株売込み及び株買取りを前記データ通信ネットワークを通じて発注（設定された自動売買条件に応じて買取り及び売込みが同時に発注するものであり，毎度の自動売買では自動売買テーブルでの約定価より真下の安値の買取り及び約定価より真上の高値の売込みが発注される）する段階を提供するという構成を採用することにより，株価が最初の売買価の値段の範囲から上下に変動する場合に，所定の収益を発生させることに加え，口座の残高及び持ち株の範囲において，株の現在価を無視して株の値段への変動を一向に予測することなく，従前の株の買取り値より株価が下落すると所定量を買い取り，買取り値より株価が上がると所定量を売り込むことができる，という作用効果を奏するものである。（【００２０】【００４３】～【００４６】【００４８】～【００５９】）
(ｳ)そうすると，引用発明１は，「データ通信ネットワークを通じて株，債券，物件，先物，オプション，指数，外国為替などを自動売買する方法であって，投資家のあらかじめの特定条件に応じてコンピュータが自動で売買を発注する方法
に関するものであり，
証券会社のコンピュータシステム（２０）は，前記ネットワーク（４０）を通じてユーザーのコンピュータ（１０）とデータ通信をやりとりできるように接続され，該ユーザーのコンピュータ（１０）から依頼された売買発注を受信して，これを証券取引所のコンピュータシステム（３０）へ伝送して株取引を約定するようにするための売買遂行モジュール（２４），及び特定の株持ち主の証券口座の可用残高及び株の残量を記憶させて約定された売買に応じてこれらを更新するための口座制御
モジュール（２６）を含み，


システムが開始され段階（５００），段階（５０２）で自動売買条件を設定するものであり，自動売買条件の設定は，インターフェースをユーザーに提供することによって行われることができ，該インターフェースは現在の株の価格の照会ボタンを備えており，最初の売買条件を設定し（例えば，ＤＥＦ株式会社の１００株を株あて１０，０００ウォンで売込む），自動売買条件は，最初の売買が成立されたこ
とを前提とするものであり，
自動売買条件で基準量（６０２）は，毎度の自動売買時に売込み及び買取りの基準量を株数で設定し，自動売買で買取り値及び売込み量の欄（６０６，６０８，６１０，６１２）に設定し，買取り値は毎度の売込み値より所定額の低値で設定することができ（例えば，売込み値より毎度５００ウォンと安値を自動買取り値として設定），
自動売込み条件もまた同一の方式によって欄（６１４，６１６，６１８，６２０）で設定することができ（例えば，最初の売込み値より毎度１，０００ウォンずつ値上がりあるいは値下がりした値段で１００株を自動売込むものと設定），ユーザーは売買テーブル申込みボタン（６２８）を使用して自動売買テーブルを
作ることができ，
自動売買テーブル（７００）は，自動売買の設定条件によって作られることができ，自動売買テーブル（７００）売込み値の縦列（７１４）でそれぞれの横列の売込み値が設定され（上記例では１，０００ウォンずつの隔りをもつように作られ），買取り値の縦列（７１２）のそれぞれの買取り値は同じ横列の売込み値より（上記例では，５００ウォンずつ）安値で作られ，自動売買テーブル（７００）において，（７０２）～（７１０）のごとき横列は最初の売買価を基準に上下にわたって適切
な数だけ作られ，
売買テーブル（７００）はユーザーが売買テーブル確定ボタン（７１６）を押す
ことによって確定され，
最初の売込みが成功すると，早急にあらかじめ設定された自動売買条件による自動売買テーブルに応じて第１回目の自動買取りと自動売込みが発注され（段階５１２），
“同一の株を安値で買取って高値で売り込むよう”に設計されており，最初の売込み発注が約定されると，自動売買テーブル（７００）において，約定された最初の売込み値（上記例では，１０，０００ウォン）より真下の安値の買取り（上記例では，９，５００ウォンの買取り値で１００株の買取り）を発注し，約定された売込み値より真上の高値の売込み（上記例では，１１，０００ウォンの売込み値で１００株の売込み）を発注するものであり，
第１回目の自動売買発注中に買取り発注が発注とおりに約定された場合には，自動売買テーブル（７００）で約定された発注価に隣合う買取り及び売込みが発注さ
れ，
寸前の約定価より“安値”で買取り，“高値で売り込む”ように設計されたものであることから，第２回目の自動売買は，買取り（上記例では，８，５００ウォンで１００株の買取り）及び売込み（上記例では，１０，０００ウォンで１００株の売込み）が発注される，第２回目の自動売買で売込み発注が約定された場合，第３回目の自動発注は約定された発注価（上記例では，第２回目の１０，０００ウォン）に隣り合う買取り（上記例では，９，５００ウォンで１００株の買取り）及び売込み（上記例では，１１，０００ウォンで１００株の売込み）が自動的に発注されるものであり，つまり，毎度の自動売買では自動売買テーブル（７００）での約定価より真下の安値の買取り及び約定価より真上の高値の売込みが発注される，方法。」と認められる。
イ本件発明１と引用発明１との対比
本件発明１と引用発明１とを対比すると，その一致点及び相違点は以下のとおりのものと認められる。
（一致点）
「相場価格が変動する金融商品の売買取引を管理する金融商品取引管理システム
における金融商品取引管理方法であって，
売買を希望する前記金融商品の種類を選択するための情報と，前記金融商品の販売注文価格又は購入注文価格としての一の注文価格を示す情報と，一の前記注文価格の前記金融商品を前記一の注文価格で販売した後に他の価格で購入した場合の利幅又は一の前記注文価格の前記金融商品を前記一の注文価格で購入した後に他の注文価格で販売した場合の利幅を示す情報と，前記注文が複数存在する場合における該注文同士の値幅を示す情報と，のそれぞれを，前記金融商品の売買注文を行うための売買注文申込情報として受信して受け付ける注文入力受付手順と，該注文入力受付手順によって受け付けられた前記売買注文申込情報に基づいて，選択された前記種類の前記金融商品の注文情報を生成する注文情報生成手順と，前記金融商品の前記相場価格の情報を取得する価格情報受信手順と，前記売買注文申込情報における前記注文価格と前記利幅とに基づいて，前記他の
注文価格を算出するための第二注文価格算出手順と，
前記注文情報生成手順においては，前記売買注文申込情報に基づいて，前記注文情報として，同一種類の前記金融商品について，前記一の注文価格を一の最高価格として設定し，該一の最高価格より安値側に，それぞれの値幅が前記売買注文申込情報に含まれる前記値幅となるようにそれぞれの前記注文価格を設定し，設定されたそれぞれの前記注文価格としての第一注文価格について買いもしくは売りの指値注文を行う第一注文情報，前記第二注文価格算出手順において算出された前記他の価格を他の最高価格として設定し，該他の最高価格より安値側に，それぞれの前記第一注文に対し，購入又は販売が行われた前記第一注文に基づいて販売又は購入が行われたときの前記利幅が前記売買注文申込情報における前記利幅となるようにそれぞれの前記注文価格を設定し，該設定されたそれぞれの前記注文価格としての第二注文価格について前記買いの第一注文に対しては売りの，前記売りの第一注文に対しては買いの指値注文を行う第二注文情報からなる注文情報群を複数生成し，生成された前記注文情報群を注文情報記録手段に記録する，金融商品取引管理システムにおける金融商品取引管理方法。」
（相違点１）
本件発明１では「前記金融商品の売買注文における，注文価格ごとの注文金額を示す情報」が受け付けられるのに対し，引用発明１では毎度の自動売買時に売込み及び買取りの基準量を株数で設定するものである点。
（相違点２）


本件発明１が「一の前記売買注文申込情報に基づいて生成されたそれぞれの前記注文情報群について，有効な注文である前記第一注文の前記第一注文価格と前記金融商品の相場価格とが一致し，次いで有効な注文である前記第二注文の前記第二注文価格と前記相場価格とが一致することで前記第一注文と前記第二注文とが約定した場合，次の前記注文情報群の前記第一注文情報を有効とし，約定した前記第一注文と同じ前記第一注文価格における前記第一注文の約定と，約定した前記第二注文と同じ前記第二注文価格における前記第二注文の約定とを繰り返し行わせるように
設定する」ものであるのに対し，
引用発明１が「毎度の自動売買では自動売買テーブル（７００）での約定価より真下の安値の買取り及び約定価より真上の高値の売込みが発注される」ものである点。
ウ相違点についての判断
(ｱ)相違点１について
本件発明１の「注文価格ごとの注文金額を示す情報」について，本件明細書等１の【００６１】の例では，１ドル１０９．９０円（注文価格）で１万通貨（注文金額）の買い注文として入力されている。したがって，本件発明１の「注文価格ごとの注文金額を示す情報」とは，注文ごとの売買対象とする金融商品の注文単位数を意味するものである。そして，引用発明１の毎度の自動売買時に売込み及び買取りの基準量として設定される株数も，株を対象としたそれぞれの注文における注文単位数であり，また，引用発明１では，株以外に外国為替も自動売買の対象としている。
以上によると，引用発明１において，毎度の自動売買時に売込み及び買取りの基準量として設定される注文単位数を，売買対象とする金融商品に応じた注文単位として，上記相違点１に係る構成とすることは，当業者が容易に想到し得たことである。
(ｲ)相違点２について
引用発明１は，前記ア(ｲ)のとおり，「毎度の自動売買では自動売買テーブルでの約定価より真下の安値の買取り及び約定価より真上の高値の売込みが同時に発注されるよう設定されたものであって，それにより，先に約定した注文と同種の注文を含む売込み注文と買取り注文を同時に発注することで，株価が最初の売買価の値段の範囲から上下に変動する場合に，所定の収益を発生させることに加え，口座の残高及び持ち株の範囲において，株の現在価を無視して株の値段への変動を一向に予測することなく，従前の株の買取り値より株価が下落すると所定量を買い取り，買取り値より株価が上がると所定量を売り込むこと」を特徴とするものである。このように，引用発明１において，従前の株の買取り値より株価が下落すると所定量を買い取り，買取り値より株価が上がると所定量を売り込む，という，連続した買取り又は売込みによる口座の残高又は持ち株の増大をも目的とするものであるから，このような設定に係る構成を，約定価と同じ価格の注文を含む注文を発注対象に含めるようにし，それを「繰り返し行わせる」設定に変更することは，「約定価より真下の安値の買取り」及び「約定価より真上の高値の売込み」を同時に発注することにより，「従前の株の買取り値より株価が下落すると所定量を買取り，買取り値より株価が上がると所定量を売込む」という，引用発明１の特徴を損なわせることになる。
そうすると，引用発明１を本件発明の構成１Ｈに係る構成の如く変更する動機付けあるといえないから，構成１Ｈに相当する構成は，引用発明１から当業者が容易に想到し得たものとはいえない。
エ被控訴人の主張について
被控訴人は，本件発明１と引用発明１との相違点は，引用発明１が本件発明１の構成１Ｆのうち「前記一の注文価格を一の最高価格として設定し」ていない点であり，その余の点では一致していることを前提に，本件発明１は，引用発明１から容易想到である，と主張する。
しかし，前記イのとおり，本件発明１と引用発明１とは，引用発明１が本件発明１の構成１Ｈの構成を有していない点について相違している。被控訴人の主張は，その前提を欠き，理由がない。
(4)以上より，被告サービス１は，本件発明１の技術的範囲に属し，本件発明１は特許無効審判により無効にされるべきものとはいえないから，その余の点を判断するまでもなく，控訴人の被控訴人に対する，特許法１００条１項に基づく被告サービス１の差止請求は認められる。
３被告サービス２について
(1)争点(4)カ（本件発明３についての無効理由（分割要件違反）の存否）に
ついて
ア原判決１２８頁２０行目の「実態」を「実体」と改め，同頁２４行目の「明細書等」を「明細書，特許請求の範囲又は図面（以下，「明細書等」という。）」と改め，同頁２５行目の「明細書又は図面」を「明細書等」と改めるほかは，原判決「事実及び理由」欄の第４，１０のとおりであるから，これを引用する。
イ控訴理由について
(ｱ)控訴人は，本件発明３は，本件明細書等２に記載された課題を解決するものであり，課題との関係において指値注文の価格を成行注文の価格と一致させるかどうかは問題とならないから，本件明細書等２に記載されたものであり，本件発明３を前提として本件明細書等２を見た場合に，当業者であれば本件発明３が開示されていると理解することができるから，本件発明３は分割要件を充たす，と主張する。
しかし，示された課題を解決できる手段であっても，明細書に記載されていない技術思想が，明細書に開示されているとはいえない。前記で原判決を引用して判示したとおり，本件発明２の技術思想は，先行する成行注文の約定価格と同一の価格の指値注文を行うところにあるから，本件明細書等２に対し，２回目以降の指値の第一注文の指値価格を任意の価格とするという構成を追加することは，新たな技術的事項を導入するものというべきである。指値のイフダンオーダーを繰り返すことが従来技術であったとしても，上記結論を左右しない。(ｲ)控訴人は，原判決が本件明細書等２に指値の第一注文の価格を先行する成行注文又は指値注文の価格と同一とする構成が開示されている根拠として挙げる本件明細書等２の【００４４】，【００６２】及び図７は，一実施形態を説明した記載にすぎず，特に【００４４】は指値の第一注文の価格を一回目の成行注文と同じ価格にすることを括弧書きで記載しているにすぎないから，指値の第一注文の価格を特に指定しない態様が明記されている，と主張する。しかし，【００４４】，【００６２】及び図７は，一実施態様を説明したものであっても，それ以外に，本件明細書等２に，２回目以降の指値の第一注文の指値価格を任意の価格とするという構成を示した記載はない。【００４４】で指値の第一注文の価格を1回目の成行注文と同一の価格にすることが括弧書きで示されているからといって，このことから，それ以外の構成である，指値の第一注文の価格を特に指定しない態様が示されているということはできない。


平成２４年１月３１日判決言渡
平成２３年（ネ）第１０００９号著作権侵害差止等請求控訴事件（最高裁判所平成２１年（受）第６５３号の判決による差戻事件，差戻前の第２審・知的財産高等裁判所平成２０年（ネ）第１００５９号，第１審・東京地方裁判所平成１９年（ワ）第５７６５号）
口頭弁論終結日平成２３年１０月１１日
判                        決当事者の表示は，別紙当事者目録記載のとおり。
主文
１原判決を取り消す。
２被告は，別紙サービス目録記載のサービスにおいて，別紙放送目録記載１－２，２－２，３－２，４－２，５－２，６－２及び７－２の放送を送信可能化してはならない。
３被告は，別紙サービス目録記載のサービスにおいて，別紙放送番組目録記載１ないし７－２の番組を公衆送信してはならない。
４被告は，原告ＮＨＫに対し，金５０万９２０４円，及び，内金１８万０９９４円に対する平成１９年３月１５日から，内金３２万８２１０円に対する平成２３年６月３０日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。５被告は，原告日本テレビ，原告ＴＢＳ，原告テレビ朝日及び原告テレビ東京の各原告に対し，それぞれ，金２４万０６６３円，及び，内金８万５５４２円に対する平成１９年３月１５日から，内金１５万５１２１円に対する平成２３年６月３０日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。６被告は，原告フジテレビに対し，金２０万６５１７円，及び，内金７万３３６４円に対する平成１９年３月１５日から，内金１３万３１５３円に対する平成２３年６月３０日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。７原告らのその余の請求（当審での拡張部分を含む。）をいずれも棄却する。８訴訟費用は第１審，差戻前の第２審，上告審，差戻後の第２審を通じて，これを５分し，その２を原告らの，その余を被告の負担とする。９この判決は，第２項ないし第６項に限り，仮に執行することができる。
事実及   び理由
第１請求
１原判決を取り消す。
２主文第２項及び第３項と同旨。
３被告は，原告ＮＨＫに対し，金６４７万９２６７円及びこれに対する平成１９年３月１５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。４被告は，原告日本テレビ，原告ＴＢＳ，原告テレビ朝日及び原告テレビ東京の各原告に対し，それぞれ，金４２１万７４５９円及びこれに対する平成１９年３月１５日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。５被告は，原告フジテレビに対し，金４１７万３１１０円及びこれに対する平成１９年３月１５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
１はじめに
(1)本件は，放送事業者であり，別紙放送目録記載の各周波数で地上波テレビジョン放送（以下，別紙放送目録記載の各放送を総称して，「本件放送」ということがある。）を行っている原告らが，「まねきＴＶ」という名称で，被告と契約を締結した者（以下「利用者」という。）がインターネット回線を通じてテレビ番組を視聴することができるようにするサービス（以下「本件サービス」という。）を提供している被告に対し，本件サービスが，本件放送について原告らが放送事業者として有する送信可能化権（著作隣接権。著作権法９９条の２）を侵害し，また，別紙放送番組目録記載の各放送番組（以下，これらを総称して，「本件番組」ということがある。）について原告らが著作権者として有する公衆送信権（著作権。著作権法２３条１項）を侵害している旨主張して，著作権法１１２条１項に基づき，本件放送の送信可能化行為及び本件番組の公衆送信行為の差止めを求めるとともに，民法７０９条，著作権法１１４条２項（当審において同条３項に基づく請求原因を追加主張）に基づき，著作権及び著作隣接権の侵害による損害賠償金並びにこれに対する訴状送達の日の翌日である平成１９年３月１５日から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた事案である。
(2)第１審（東京地方裁判所平成１９年（ワ）第５７６５号）における争点は，①本件訴えは訴権の濫用によるものとして却下されるべきものか（本案前の答弁），②本件サービスにおいて，被告は本件放送の送信可能化行為を行っているか，③本件サービスにおいて，被告は本件番組の公衆送信行為を行っているか，及び，④原告らの損害の有無及び損害額であった。
第１審は，本件訴えが訴権の濫用に当たるとの被告の主張は排斥したが，本件サービスにおける被告の行為は，送信可能化行為に該当しない，公衆送信行為に該当しないとして，原告らの請求をいずれも棄却したところ，これに対して，原告らは控訴した。
(3)差戻前第２審（知的財産高等裁判所平成２０年（ネ）第１００５９号）は，上記の争点について，本件訴えが訴権の濫用に当たるとは認められない，被告の用いた後記各ベースステーションは，あらかじめ設定された単一の機器宛てに送信するという１対１の送信を行う機能を有するにすぎず，自動公衆送信装置とはいえないから，ベースステーションに本件放送を入力するなどして利用者が視聴し得る状態に置くことは，本件放送の送信可能化には当たらず，送信可能化権の侵害は成立しない，本件番組を利用者の端末機器に送信することは自動公衆送信には当たらず，公衆送信権の侵害は成立しないとして，原告らの控訴を棄却したため，これに対して，原告らは上告受理を申し立てた。


(4)上告審（最高裁判所平成２１年（受）第６５３号）は，本件サービスにおいては，ベースステーションがインターネットに接続しており，ベースステーションに情報が継続的に入力されている，ベースステーションに本件放送の入力をしている者は被告であり，ベースステーションを用いて行われる送信の主体は被告である，送信の主体である被告からみて，本件サービスの利用者は不特定の者として公衆に当たるから，ベースステーションを用いて行われる送信は自動公衆送信であり，ベースステーションは自動公衆送信装置に当たる，そうすると，インターネットに接続している自動公衆送信装置であるベースステーションに本件放送を入力する行為は，本件放送の送信可能化に当たる，また，テレビアンテナからベースステーションまでの送信の主体は被告であり，ベースステーションから利用者の端末機器までの送信の主体についても被告であるから，テレビアンテナから利用者の端末機器に本件番組を送信することは，本件番組の公衆送信に当たるとして，被告による送信可能化権の侵害又は公衆送信権の侵害を認めなかった上記第２審の判断には，判決に影響を及ぼすことが明らかな法令の違反があると判示し，上記第２審判決を破棄し，更に審理を尽くさせるため，事件を知的財産高等裁判所に差し戻す判決をした（以下，この判決を「上告審判決」という場合がある。）。
２前提となる事実
(1)原告らは，いずれも放送事業者である（当事者間に争いがない。）。なお，原告フジテレビは，平成２０年１０月１日，脱退控訴人（第１審原告）株式会社フジ・メディア・ホールディングス（旧商号・株式会社フジテレビジョン）の権利義務を承継したことにより，その訴訟を引受承継し（「原告フジテレビ」という場合，同日前であれば，株式会社フジ・メディア・ホールディングス（旧商号・株式会社フジテレビジョン）を，同日以降であれば，承継後の株式会社フジテレビジョンを指す。），また，原告ＴＢＳは，平成２１年４月１日，脱退控訴人（第１審原告）株式会社東京放送ホールディングス（旧商号・株式会社東京放送）の権利義務を承継したことにより，その訴訟を引受承継した（「原告ＴＢＳ」という場合，同日前であれば，株式会社東京放送ホールディングス（旧商号・株式会社東京放送）を，同日以降であれば，承継後の株式会社ＴＢＳテレビを指す。）。(2)被告は，コンピュータ及びコンピュータ付属機器の製造，販売，保守，管理及び修繕，放送設備の開発，設計，運用及びコンサルティング，並びに電気通信事業法に基づく電気通信事業等を業とする株式会社である（弁論の全趣旨）。(3)原告ＮＨＫは別紙放送目録記載１－２及び２－２の放送につき，原告日本テレビは同目録記載３－２の放送につき，原告ＴＢＳは同目録記載４－２の放送につき，原告フジテレビは同目録記載５－２の放送につき，原告テレビ朝日は同目録記載６－２の放送につき，原告テレビ東京は同目録記載７－２の放送につき，それぞれ放送事業者の権利として送信可能化権（著作隣接権）を有する（当事者間に争いがない。）。
なお，平成２３年７月２４日をもってアナログ放送が停波し，デジタル地上波ＵＨＦテレビジョン放送が開始した（当事者間に争いがない。）。原告らは，当審において，アナログ放送波の送信可能化の差止めを求める訴えを取り下げ，訴えを追加変更しており，同目録記載１－２，２－２，３－２，４－２，５－２，６－２，７－２の各放送は，デジタル放送に係るものである（弁論の全趣旨）。(4)原告らは，別紙放送番組目録記載の各番組名の番組について，次の①ないし⑩のとおり，それぞれ，各回の放送分を自ら企画し，同企画に基づき自社内（協会内）で制作し，自らの「制作著作」である旨を表示して，放送し，又は，放送していた（甲１ないし甲６，甲４４，甲４５，甲５３，弁論の全趣旨）。①別紙放送番組目録記載１「バラエティー生活笑百科」
企画・制作    原告ＮＨＫ
放送開始時間原則として毎週土曜日午後０時１５分
放送時間      約２３分間
昭和６０年４月６日から全国放送され，現在も放送は続いている。
②同目録記載２「福祉ネットワーク」
企画・制作    原告ＮＨＫ
放送開始時間原則として毎週月曜日から木曜日午後８時
放送時間      約３０分間
平成１５年４月７日から全国放送され，現在も放送は続いている。
③同目録記載３「踊る！さんま御殿！！」
企画・制作    原告日本テレビ
放送開始時間原則として毎週火曜日午後７時５８分
放送時間      約１時間
平成９年１０月２８日から全国放送され，現在も放送は続いている。④同目録記載４「関口宏の東京フレンドパークⅡ」企画・制作    原告ＴＢＳ（ないし株式会社東京放送）放送開始時間原則として毎週月曜日午後６時５５分
放送時間      約１時間
平成６年４月１１日から全国放送され，最終放送日は平成２３年３月２８日である。
⑤同目録記載４－２「さんまのスーパーからくりＴＶ」企画・制作    原告ＴＢＳ（ないし株式会社東京放送）
放送開始時間原則として毎週日曜日午後７時
放送時間      約１時間
平成８年４月２１日から全国放送され，現在も放送は続いている。
⑥同目録記載５「ＭＵＳＩＣ    ＦＡＩＲ２１」
企画・制作    原告フジテレビ（ないし株式会社フジテレビジョン）
放送開始時間原則として毎週土曜日午後６時
放送時間      約３０分間
平成１５年４月７日から全国放送され，最終放送日は平成２０年９月２７日である。同年１０月４日から，番組名が「ＭＵＳＩＣＦＡＩＲ」となった。
⑦同目録記載５－２「ＭＵＳＩＣ    ＦＡＩＲ」
企画・制作    原告フジテレビ（ないし株式会社フジテレビジョン）
放送開始時間原則として毎週土曜日午後６時
放送時間      約３０分間
平成２０年１０月４日から全国放送され，現在も放送は続いている。⑧同目録記載６「いきなり！黄金伝説。」
企画・制作    原告テレビ朝日
放送開始時間原則として毎週木曜日午後７時（平成１３年１０月１８日放送分より前は，原則として毎週火曜日午後７時）
放送時間      約１時間
平成１２年４月１８日から全国放送され，現在も放送は続いている。⑨同目録記載７「ハロー！モーニング。」
企画・制作    原告テレビ東京
放送開始時間原則として毎週日曜日午前１１時３０分
放送時間      約１時間


平成１２年４月９日から全国放送され，最終放送日は平成１９年４月１日である。
⑩同目録記載７－２「ガイアの夜明け」
企画・制作    原告テレビ東京
放送開始時間原則として毎週火曜日午後１０時
放送時間      約１時間
平成１４年４月１４日から全国放送され，現在も放送は続いている。(5)被告は，「まねきＴＶ」という名称で，被告と契約を締結した利用者がインターネット回線を通じてテレビ番組を視聴することができるようにする本件サービスを有料で提供している。本件サービスにおいては，ソニー株式会社（以下「ソニー」という。）製の商品名「ロケーションフリー」の構成機器であるベースステーションを用い，インターネット回線に常時接続する専用モニター又はパソコン等を有する利用者が，インターネット回線を通じてテレビ番組を視聴することができる（甲１１の１ないし５，甲２８の３，弁論の全趣旨）。
３当審における争点
(1)訴えの利益の有無（本案前の主張）
(2)被告が送信可能化の主体か否か。
(3)被告の過失
(4)損害額
(5)差止請求の可否
(6)差止請求権の行使が権利の濫用に当たるか。
４争点に対する当事者の主張
(1)訴えの利益の有無（本案前の主張）
ア被告の主張
本件訴えのうち，本件サービスにおいて，別紙放送番組目録記載４，５及び７の番組に関する公衆送信の差止めを求める部分は，不適法である。すなわち，別紙放送番組目録記載４の番組「関口宏の東京フレンドパークⅡ」，同目録記載５の番組「ＭＵＳＩＣＦＡＩＲ２１」及び同目録記載７の番組「ハロー！モーニング」は，既に放送が終了しているから，本件サービスを通じて利用者が番組を受信することはあり得ない。したがって，原告ＴＢＳ，原告フジテレビ及び原告テレビ東京は，それぞれの番組に関する差止請求についての訴えの利益を有しない。
イ原告らの反論
別紙放送番組目録記載４，５及び７の番組名の番組は，今後，デジタル放送において再放送又は部分利用される可能性があるから，原告ＴＢＳ，原告フジテレビ及び原告テレビ東京は，訴えの利益を有している。
(2)被告が送信可能化の主体か否か。
ア原告らの主張
上告審判決は，自動公衆送信の主体は，「入力される情報を受信者からの求めに応じ自動的に送信する機能を有する」装置が，「受信者からの求めに応じ情報を自動的に送信することができる状態を作り出す行為を行う」者であり，当該自動送信装置が公衆の用に供されている電気通信回線に接続しており，当該自動送信装置に継続的に情報が入力されている場合には，当該自動送信装置に情報を入力する者が，自動公衆送信装置が「受信者からの求めに応じ情報を自動的に送信することができる状態を作り出す行為を行う」者といえるので，情報入力主体が送信主体であるとの基準を示した。
その上で，差戻前第２審の確定した事実関係に基づき，ベースステーションは自動送信装置としての機能を有し，被告は「ベースステーションに本件放送の入力をしている者」すなわち情報入力主体であるから，ベースステーションを用いて行なわれる送信の主体は被告である，被告からみて本件サービスの利用者は公衆に当たり，ベースステーションは自動公衆送信装置に当たる，インターネットに接続しているベースステーションに本件放送を入力する被告の行為は，本件放送の送信可能化に当たると判断した。
したがって，被告は，本件放送の送信可能化の主体というべきである。
イ被告の反論
上告審判決は，「①各ベースステーションは，インターネットに接続することにより，入力される情報を受信者からの求めに応じ自動的にデジタルデータ化して送信する機能を有するものであり，本件サービスにおいては，ベースステーションがインターネットに接続しており，ベースステーションに情報が継続的に入力されている。②被上告人（被告）は，ベースステーションを分配機を介するなどして自ら管理するテレビアンテナに接続し，③当該テレビアンテナで受信された本件放送がベースステーションに継続的に入力されるように設定した上，④ベースステーションをその事務所に設置し，これを管理している。」との事実を前提として，ベースステーションに本件放送の入力をしている者は被告であり，ベースステーションを用いて行われる送信の主体は被告であると判断した。
しかし，上告審判決が前提にした，差戻前第２審のした事実認定には誤りがある。誤りのない認定事実を基礎とするならば，被告は，送信可能化の主体ではない。す
なわち，
(ｱ)ベースステーションには，情報が継続的に入力されているわけではない。空間に伝播する電波は，アンテナで受信され，室内アンテナ端子を経由してベースステーションに流入したとしても，それだけでは渾然一体とした，合成された電波にすぎず，ユーザーがベースステーションを一定のチャンネルに合わせると，そのチャンネルの電波だけが同調・検波されて特定され，増幅装置，画像・音声変換装置に送られる。
送信可能化の要件である「情報」とは，特定の事柄を前提としたものであり，渾然一体となって合成された電波は，ユーザーにより特定されるまでは「情報」とはいえず，ベースステーションに情報が継続的に入力されているとはいえない。(ｲ)被告は，ベースステーションについて，分配機を介するなどして自ら管理するテレビアンテナに接続していない。
被告は，賃借している事務所に，既に設置されているアンテナ端子に分配機を介してベースステーションのアンテナコードを接続しているにとどまり，事務所のある建物にテレビアンテナはなく，上記アンテナ端子はケーブル会社のケーブルに接続されている。テレビアンテナの管理を行っているのは，被告でも建物所有者でもない。
したがって，被告は，テレビアンテナを自ら管理しているとはいえない。(ｳ)被告は，当該テレビアンテナで受信された本件放送がベースステーションに継続的に入力されるように設定していない。
被告は，ユーザーから送付されたベースステーションのアンテナコードを，分配機を介してアンテナ端子に当初一度接続させるだけであり，「設定」と評価できるような行為は行っていない。
(ｴ)被告は，ベースステーションをその事務所に設置し，これを管理しているとはいえない。
被告は，ユーザーから送付されたベースステーションを，当初に，電源，アンテナ端子及びインターネット回線に接続し，ラックの上で保管ないし預かっているだけであり，その後格別の行為を行わないから，「管理」しているとはいえない。(ｵ)加えて，ユーザーは，本件サービスの中核である一般品たるベースステーションを市場で購入し，被告に接続と保管を依頼したこと，被告がベースステーションのような機器を製造したり，本件サービスの提供に不可欠な特別のソフトウエアを開発したりはしていないこと，本件サービスは，サーバーその他の特別の機器を利用していないこと，本件サービスの提供には，ユーザーが容易にできないような技術的困難さがないこと等の事実も考慮されるべきである。(ｶ)以上の事実関係を前提とすれば，被告は，送信可能化の主体とはいえない。
(3)被告の過失
ア原告らの主張


被告に，著作権及び著作隣接権侵害の不法行為に基づく損害賠償責任が認められるためには，被告に故意又は過失があることが必要である。ところで，本件サービスについて，原告らは，被告に対し，平成１６年１０月２８日付け及び平成１７年１月２８日付けで，本件サービスの中止を求める「警告書」を送付しており，また，最初の「警告書」の時点で，テレビ番組の録画・転送サービスを違法とする裁判例も存在したから，被告は，遅くとも平成１６年１１月４日の時点で，本件サービスの違法性を認識し，又は，認識する可能性があった。
したがって，被告には少なくとも過失がある。
被告は，本件サービスが違法であるか否かの法律解釈について異なる見解が存在し，実務上の取扱いも分かれた旨主張するが，原告らが「警告書」を送付した時点で，そのような事実はなかった。また，本件訴訟に先立つ仮処分事件や本件訴訟の下級審において本件サービスが適法であると判断されたとしても，上告審でそれらの判断が覆ることは想定されるから，被告に過失がないことの根拠にはならない。
イ被告の反論
被告に過失があるとの原告らの主張は争う。
法律解釈につき異なる見解が対立し，実務上の取扱いも分かれていて，そのいずれについても相当の根拠が認められる場合には，そのいずれかの解釈に従って行動しても過失はないというべきである。本件サービスは，被告が，ロケーションフリーのベースステーションの所有者から依頼を受けて，ベースステーションを所定のラックに置き，これに電源，インターネット回線及びアンテナ線を接続しただけであり，当該アンテナ線を介して受信した原告らの放送について，送信可能化に関する権利侵害の責任を問われないと考えることには，相当の根拠がある。すなわち，我が国の著作権法の基本的文献には，「自動公衆送信装置の設置，管理，運営等を行う者については，情報の記録やネットワークへの接続等を単純に依頼を受けて機械的に行うだけであれば，・・・その限りにおいて，送信可能化に関する権利侵害の責任を問われるものではないと解される」と説明がされている。また，原告らが，本件訴訟に先立って申し立てた著作隣接権仮処分命令事件において，ベースステーションないしこれを含む一連の機器が「自動公衆送信装置」に該当せず，被告の行為が送信可能化行為，公衆送信行為に当たらない旨の判断が示され，本件においても，第１審及び差戻前第２審では，同様に，被告の行為は原告らの著作権及び著作隣接権を侵害しない旨の判断がされた。さらに，知的財産権法の専門家も，上記の判断を概ね肯定していた。
したがって，被告は，行為による加害結果を防止する措置を講じなかったことについて過失がなく，損害賠償責任を負わないというべきである。
(4)損害額
ア原告らの主張
(ｱ)著作権法１１４条２項に基づく損害額
被告が本件サービスによって受けた利益が被告による著作権及び著作隣接権侵害行為により原告らが被った損害と推定すると，損害額の算定は以下のとおりとなる。
ａ被告の受けた利益額
被告は，本件サービスを提供するに当たり，利用者から入会金として３万１５００円，月額使用料として５０４０円をそれぞれ受け取っており，遅くとも平成１６年９月から本件サービスの提供を開始し（甲１１の１・５，乙１９），現在に至るまで本件サービスを提供し続けている。
平成１６年９月から平成２３年６月末までの本件サービスの売上高は，別紙「被告売上一覧」記載のとおり，３３１１万４０６０円を下らない。本件サービスは，ひとたび顧客を獲得すれば，その後はさほどの経費等を必要としないから，その利益率は９０％を下らないと考えられる。したがって，本件サービスにより被告が受けた利益の額は，２９８０万２６５４円（＝３３１１万４０６０円×０．９）を下らない。
ｂ著作隣接権侵害による損害
本件サービスが本件放送の受信を前提としており，本件サービスの提供に当たっては，本件放送に係る著作隣接権が重要な要素であることからすれば，著作隣接権侵害による原告らの損害は，被告が受けた利益の２分の１である１４９０万１３２７円を下らない。
そして，本件サービスにおいては，本件放送以外の放送の著作隣接権侵害は行われていないから，原告ら１放送波当たりの損害額は，２１２万８７６１円（＝１４９０万１３２７円÷７）を下らない。
したがって，原告らの損害は別紙「損害一覧（著作権法１１４条２項）」の「著作隣接権侵害による損害」欄記載の金額を下らない。
ｃ著作権侵害による損害
本件サービスにより本件放送に係るテレビ番組の著作権者が被った損害は，被告が受けた利益の２分の１である１４９０万１３２７円を下らない。このうち，いわゆる１時間番組の１番組当たりの損害額は，８万８６９８円（＝１４９０万１３２７円÷２４時間÷７日（小数点以下切り捨て））を下らない。そして，いわゆる３０分番組の１番組当たりの損害額は，その２分の１である４万４３４９円を下らない。
本件番組のうち，別紙放送番組目録記載２の番組は毎週月曜日から木曜日までの４回放送されており，それ以外の番組は毎週１回放送されている。また，本件番組のうち，同目録記載１，２，５及び５－２の番組はいわゆる３０分番組である。なお，同目録記載４と４－２，７と７－２は放送期間が重複するが，原告ＴＢＳ及び原告テレビ東京は，当該重複期間については１番組分についてのみ一部請求として請求する。
したがって，原告らの損害の額は，別紙「損害一覧（著作権法１１４条２項）」の「著作権侵害による損害」欄記載の金額を下らない。
(ｲ)著作権法１１４条３項に基づく損害額
著作権及び著作隣接権の行使につき受けるべき金銭の額に相当する額を，原告らが受けた損害の額とすると，その金額は以下のとおりとなる。ａ本件放送に係る権利者全体が著作権又は著作隣接権の行使につき受けるべき
金銭の額
一般的なコンテンツの配信サービスにおいて，配信事業者から著作権者等の権利者に対して支払われる金額は，通常，当該権利者のコンテンツによって配信事業者が得た売上の７０％を下らない（甲４７ないし甲５０）。本件についてみると，本件サービスの売上高が３３１１万４０６０円であるから，「本件放送に係る権利者全体が著作権又は著作隣接権の行使につき受けるべき金銭の額」は，上記売上高の７０％である２３１７万９８４２円である。ｂ本件放送に係る著作隣接権の行使につき受けるべき金銭の額本件サービスの提供に当たっては，本件放送に係る著作隣接権が重要な要素であることからすれば，著作隣接権者である原告らの取り分（損害額）は，本件放送に係る権利者全体が著作権又は著作隣接権の行使につき受けるべき金銭の額の２分の１である１１５８万９９２１円を下らない。


そして，本件サービスにおいては，本件放送以外の放送の著作隣接権侵害は行われていないから，原告ら１放送波当たりの損害額（「受けるべき金銭の額」）は，１６５万５７０３円（＝１１５８万９９２１円÷７）を下らない。したがって，原告らの損害の額は，別紙「損害一覧（著作権法１１４条３項）」の「著作隣接権侵害による損害」欄記載の金額を下らない。ｃ本件放送に係る著作権の行使につき受けるべき金銭の額本件放送に係るテレビ番組の著作権者がその著作権の行使につき受けるべき金銭の額は，本件放送に係る権利者全体が著作権又は著作隣接権の行使につき受けるべき金銭の額の２分の１である１１５８万９９２１円を下らない。このうち，いわゆる１時間番組の１番組当たりの損害額（「受けるべき金銭の額」）は６万８９８７円（＝１１５８万９９２１円÷２４時間÷７日（小数点以下切り捨て））を下らず，いわゆる３０分番組の１番組当たりの損害額（「受けるべき金銭の額」）は，その２分の１である３万４４９３円を下らない。本件番組のうち，別紙放送番組目録記載２の番組は毎週月曜日から木曜日までの４回放送されており，それ以外の番組は毎週１回放送されている。また，本件番組のうち，同目録記載１，２，５及び５－２の番組はいわゆる３０分番組である。なお，同目録記載４と４－２，７と７－２は放送期間が重複するが，原告ＴＢＳ及び原告テレビ東京は，当該重複期間については１番組分についてのみ一部請求として請求する。
したがって，原告らの損害（「受けるべき金銭の額」）は，別紙「損害一覧（著作権法１１４条３項）」の「著作権侵害による損害」欄記載の金額を下らない。
(ｳ)弁護士費用
被告の著作権及び著作隣接権侵害行為により，原告らは，本件訴訟の提起に至るまで，事前の警告及び仮処分命令申立等の弁護士による対応を余儀なくされた。被告の著作権及び著作隣接権侵害行為により原告らが負担した弁護士費用は，原告１社当たり２００万円を下るものではなく，被告が全部負担すべきである。
イ被告の反論
(ｱ)著作権法１１４条２項に基づく損害額に対し
ａ本件では，著作権法１１４条２項を援用して損害額の推定を行うことができない。その理由は，以下のとおりである。
著作権法１１４条２項は，侵害行為によって権利者が市場における販売の機会を喪失することにより生じる損害につき，侵害者が受けた利益額が立証されれば，これを損害額と推定することにより，権利者の主張立証責任の軽減を図ることをその趣旨とする。侵害行為の当時，権利者が自ら製品の販売を行っておらず，その準備もできていない場合には，権利者において将来製品の販売をする予定があったとしても，同項を適用することはできないと解すべきである。ここで，同項の適用の前提となる権利者により販売が行われているべき製品としては，同条１項と同様，少なくとも，侵害品と代替性のある，すなわち侵害品と競合する，権利者の製品であることを要すると解すべきである。
本件において，原告らは，公衆に対し，その有するベースステーションにアンテナ線を接続するというサービスや，その有するベースステーションを預かり保管するサービスを提供していないから，本件サービスと代替性のあるサービスを現実に提供しておらず，被告が本件サービスを行っていなかったとしても，被告が本件サービスにより得た利益に相当する利益を得ていた可能性はない。したがって，本件においては，著作権法１１４条２項による損害額推定の基礎を欠く。なお，原告らのうち民放各社は，国外はもとより，関東広域圏外にも，その番組を自ら公衆送信しておらず，関東広域圏外に所在する顧客のために被告が本件サービスを提供している限りにおいては，原告らの放送事業と本件サービスとは競合していない。関東広域圏内に所在する顧客のために被告が本件サービスを提供している場合，本件サービスがなければその所在する建物等に設置されたテレビアンテナを介して受信した電波を直接用いて原告らの番組を視聴する顧客がいても，原告らは，別途料金を徴収することはできないから，仮に，本件サービスがなかったとしても，本件サービスにより被告が得た利益に相当する利益を原告らが受けることができた可能性はない。また，原告ＮＨＫについては，原告ＮＨＫの放送を受信可能な受信設備（ロケーションフリーの子機や，ベースステーションから送信されたデータを再生できる設定をしてあるパソコンを含む。）を設置している者に対しては，受信料を徴収することが可能であり（旧放送法３２条１項），法律上，放送を受信することのできる受信設備を設置した者が日本国内に所在するか否かで差異がないから，ロケーションフリーを使用して日本国外において原告ＮＨＫの放送を視聴する者に対しても，受信料を徴収することが可能であって，本件サービスにより被告が得た利益に相当する利益を原告ＮＨＫがさらに受けることができた可能性はない。したがって，本件において，著作権法１１４条２項を適用する余地はない。ｂ仮に，著作権法１１４条２項により損害額を推定するとしても，原告らの主張する損害額は否認する。
本件サービスによって被告が得た収入，及び，これから必要経費等を差し引いた粗利は別紙「（株）永野商店の損益」のとおりである。ただし，これは本件サービス全体から得た利益であり，著作権法１１４条２項により，著作権者等が受けた損害の額と推定されるのは「侵害の行為により」受けた利益の額に限られる。すなわち，様々なサービスが包括的に提供されその一部が著作権等を侵害する場合には，当該著作権侵害行為に対応する部分により得た利益相当分のみが損害額推定の対象となるのである。
本件において，被告は，その占有建物内にベースステーションを預かり，当該ベースステーションに電気を供給し，建物内ＬＡＮを介してインターネット接続環境を提供している。このサービス部分は，原告らの著作権等を侵害する行為には当たらない。したがって，このようなサービスの提供により被告が得た利益は，著作権法１１４条２項による推定の対象とはならない。
また，被告は，その占有建物内に預かったベースステーションにアンテナ線を接続する作業をすることについて，特段の料金を徴収しておらず，最初の１回で終了する上記接続作業と，継続的に行うハウジングサービスとでは，後者の方がコストは大きい。本件サービスの月額利用料（４８００円）は，ハウジングサービスにおける月額料金の相場（月額２万円前後）から見ても安価であるから，全額ハウジングサービスに対する対価であり，アンテナ回線とベースステーションを接続する作業に対する対価は含まれていないと解すべきである。


本件サービスにおいては，サービス開始時に入会金として金１万円を徴収し，被告は，顧客から預かったロケーションフリーの設置及び設定，設備料，ネット接続料金等を入会金の中から捻出する。被告は，顧客からの入会申込みを受けると，その顧客のロケーションフリーのベースステーションを設置するスペースを確保し，顧客から預かったロケーションフリーを上記スペースに設置して，用意しておいたアンテナ回線，インターネット回線及び電源に接続する。必要があれば，ロケーションフリーのベースステーションと顧客が利用する端末とを関連付ける作業を行う。これらの作業で，アンテナ回線をベースステーションに接続するという作業は，ごく短時間で行えるから，この作業に対応する報酬相当額はせいぜい１件２００円程度である。そうすると，平成１６年９月以降の新規入会者数は１３３人であるから，被告は上記接続作業を合計１３３回行ったものと考えられ，これによって被告が得た報酬は２００円×１３３＝２万６６００円となる。
ｃ仮に，被告の行為により得られた利益（２万６６００円）が，著作権法１１４条２項により，原告らが受けた損害の額と推定されるとしても，原告らの個別の損害額は妥当でない。
原告らは，本件サービスにより送信可能化される放送について著作隣接権を有する放送事業者らと，本件サービスにより公衆送信される著作物のうち番組（映画の著作物）についての著作権者らとが，上記利益額の各半分に相当する損害を蒙ったと推定される旨主張する。しかし，許諾を得て配信事業を行う場合には，配信する番組に係る著作権者から直接データを入手して公衆送信すれば足り，いったん受信した放送を再送信する必要はないから，本件放送に係る著作隣接権が重要な要素であるとはいえず，放送事業者の損害が上記推定損害の半分を占めるとする原告らの主張には理由がない。原告らは，推定損害の残部を放送番組の著作権者のみが独占できる理由について何ら主張をしない。
また，原告らは，本件放送に係るテレビ番組の著作権者が被った損害の全体を２４時間×７日で割ることにより，１時間番組の１番組当たりの推定損害額を算出しており，この計算は，１年間，毎週同じ時間帯にその番組が放送され続けたことが前提となるが，そのような事実は立証されていないから，同計算方法は失当である。なお，別紙放送番組目録記載１の番組は２３分番組である。
(ｲ)著作権法１１４条３項に基づく損害額に対し
原告らは，一般的なコンテンツの配信サービスにおいて，配信事業者から著作権等の権利者に支払われる金額は通常，当該権利者のコンテンツによって配信事業者が得た売上げの７０％を下らないと主張する。
しかし，原告らが提出する証拠（甲４７ないし甲５０）は，本件サービスとは，サービスの態様において異なる。
むしろ，原告らの放送を原告らの放送対象地域外に再送信するという意味において，ロケーションフリーを利用した放送番組の転送は地方放送局による原告らの放送の同時再放送に近く，原告らの放送する番組を原告らの許諾を受けた上で各地方放送局が同時再放送する場合に各地方局が原告らに支払うべきライセンス料を，各放送局の放送対象地域の世帯数で割った金額が，利用者１人当たりの利用料相当金となる。例えば，番組販売収入は，平成２３年第１四半期で，原告テレビ朝日が３０億１５００万円，原告フジテレビが４６億１９００万円であり，関東地方以外で原告らの作成した番組が放送されることによる上記各原告らの売上げは，これを上回ることはない。そして，関東地方以外に居住する日本国民は８５４９万４８３６人であるから，ローカルテレビ局を介して，関東地方以外に居住する人１人に作成した番組が届くことにより四半期ごとに原告フジテレビがローカルテレビ局から得る収入は５４円（≒４６億１９００万円÷８５４９万４８３６人），原告テレビ朝日が得る収入は３５円（≒３０億１５００万円÷８５４９万４８３６人）である。日本は，人口１億２７６１万９０００人，総世帯数は４９０６万３０００世帯であるから，１世帯当たりの人口は２．６人（≒１億２７６１万９０００人÷４９０６万３０００世帯）である。したがって，ローカルテレビ局を通じて関東地方以外に居住する世帯に放送番組を届けることによりローカルテレビ局から１か月間に得る対価は，原告フジテレビが４６．８円（≒５４円×２．６÷３），原告テレビ朝日で３０．３円（≒３５円×２．６÷３）であり，平成１６年９月から平成２３年６月までの８２か月間の本件サービスの利用者数は延べ５７３９人，月平均７０人（≒５７３９人÷８２か月）であるから，民放である原告らが被告から受けるべき月額利用料は，原告フジテレビで３２７６円，原告テレビ朝日で２１２１円を超えることはなく，他局についても同様である。これは，被告が，民放である原告らの許諾を得て，その放送を同時再送信する場合に支払うべき利用料の金額の上限というべきである。
また，原告ＮＨＫについては，テレビ受信機の有無に応じて受信料を徴収することができるため，受信者が地上波を直接受信するか，本件サービスを利用するかによって収入に変動はなく，同時再送信に関しては利用料相当損害金が発生しない。したがって，原告ら主張の損害額は過大である。
(ｳ)弁護士費用に対し
被告の行為と相当因果関係を有する弁護士費用は，各原告ごとに，損害賠償請求認容額の１割を超えることはない。
(5)差止請求の可否
ア原告らの主張
原告らは，公衆送信権（著作権）及び送信可能化権（著作隣接権）を専有するから，その差止請求は認められるべきである。著作権に基づく差止請求が認められるべきであるとする理由は，以下のとおりである。
(ｱ)本件番組のうち，別紙放送番組目録記載４，５及び７以外の番組は，今後，制作された場合に，その全てが著作物性を有することになる。そして，被告が本件サービスを継続している以上，今後，放送される番組について，被告による著作権侵害行為が継続することは確実に予測される。
(ｲ)本件番組のうち，既に放送が終了したもの（同目録記載４，５及び７の各番組）についても，再放送される可能性があり，具体的な侵害のおそれはある。
イ被告の反論


原告らの著作権に基づく差止請求は，以下のとおり，失当である。(ｱ)本件番組のうち，既に放送が終了した別紙放送番組目録記載４，５及び７以外のものは，現存する著作物を指すものではない。著作物として創作される前には著作権は存在せず，各番組について，著作物として保護されるに値する創作性が存在するかどうかは，番組が制作されてみなければ判断できないから，未だ制作されていない各番組について，著作権の権利行使としての差止請求は認められない。また，仮に，将来放送される予定の番組が著作物であり，著作権侵害のおそれがあるとしても，被告にとって，本件番組のみをサービス提供の対象としないような選別を行うことは困難であり，差止めが認められると，被告は，全ての電波がベースステーションに流入しないようにすることを強制される。これは，原告らの請求の範囲を過度に超えた行為制限となり不当である。
(ｲ)本件番組のうち，同目録記載４，５及び７の各番組は，既に放送が終了しており，本件サービスによる具体的な権利侵害のおそれがないから，これらの番組に関する差止請求には理由がない。
(6)差止請求権の行使が権利の濫用に当たるか。
ア被告の主張
原告らの著作権及び著作隣接権に基づく本件サービスについての差止請求は，権利の濫用（民法１条３項）として許されない。
権利の濫用に該当するか否かは，権利の濫用に当たるとした場合における権利者の不利益と，権利行使を認めた場合における相手方の不利益を比較衡量し，かつ，権利行使を認めた場合における不利益が社会的にも広範囲に及ぶか等を考察して，総合的に判断されるべきである。すなわち，
(ｱ)ベースステーションは合法的な機器であり，ベースステーションの寄託を受けるだけの本件サービスが原告らに不利益を生じさせることはなく，本件サービスを通じて原告らの放送番組を視聴する者がいたとしても，原告ＮＨＫの受信料収入や他の原告らの広告料収入が減少することもない。また，本件サービスの利用者数は，原告らのテレビ番組の視聴者数（数千万人）に比べれば極めて限定されており（多くとも百名余り），ベースステーションの販売は現在中止され，今後，利用者の増加はあり得ない。したがって，本件サービスによって原告らに不利益が生じることはない。
(ｲ)一方，原告らの権利行使が認められた場合，本件サービスが差し止められ，被告は，経済的に大きな不利益を受ける。
(ｳ)加えて，本件サービスが差し止められると，海外に在住する本件サービスの利用者は，他にベースステーションの預かり先がなければ，これを利用することができず，日本のテレビ番組を視聴することができなくなる。また，ベースステーションのように，従前にない便利な機能を有する機器の利用が著作権侵害に当たるとして容易に差止めが認められるならば，日進月歩で技術的発展が進むデジタル・ネットワーク社会において，利用者の利便性を不当に損ない，新たな技術開発やビジネスを阻害し，市場を縮小させて，広範囲の社会的不利益を生じる。(ｴ)したがって，原告らによる本件サービスについての差止請求は，権利の濫用に当たるというべきである。
イ原告らの反論
争う。原告らによる著作権及び著作隣接権の行使は，以下のとおり権利の濫用に該当しない。
(ｱ)原告ＮＨＫは，放送受信料により制作された放送番組について，国民の利益にかなうように適正に管理保全し提供する責務を負うところ，本件サービスは，同原告が放送番組を有効活用するために行っている事業（インターネットによる有料コンテンツ配信サービス等）と競合し，又は，将来において競合するおそれがある。原告ＮＨＫ以外の原告らは，広告料収入のほか，インターネット配信，ビデオ・ＤＶＤ等のパッケージ商品の販売及びレンタル，海外の放送事業者に対する番組の販売等を行うことにより収入を得ており，本件サービスは，このような収益事業と競合し，又は，将来において競合するおそれがある。また，被告は，本件サービスの利用者が原告らのテレビ番組の視聴者数に比べて些少である旨主張するが，正規の放送事業者である原告らの視聴者数と違法事業である本件サービスの利用者数を対比することは無意味である。百名余りという本件サービスの利用者数は他の事案と比較しても大規模なものである。
(ｲ)本件サービスの差止めによって不利益を被るとしても，被告が本件サービスにより得ている利益は，著作権侵害行為による不正な利益であるから，法的に保護されるべきものではない。
(ｳ)本件サービスの差止めにより，海外に在住する本件サービスの利用者が原告らの放送番組を視聴できなくなったとしても，不当に不利益を被ることはない。ソニーのロケーションフリーの使用方法についての説明によれば，ベースステーションの設置場所は「自宅」と説明されており（甲７の３，甲８，甲９），被告のような事業者の下に設置して利用することは想定されていないから，そのような利用方法のみを禁じたとしても，ロケーションフリー所有者の正当な利用行為を妨げることはなく，また，技術の発展も阻害しない。むしろ，権利者に対価を支払わず，権利処理を行わない再送信サービスの存続が許容されれば，健全な著作権秩序が破壊され，社会的な不利益が生じるといえる。
(ｴ)したがって，原告らによる差止請求は権利の濫用に該当しない。
第３当裁判所の判断
当裁判所は，本件放送の送信可能化行為及び本件番組の公衆送信行為の各差止めを求める原告らの請求には理由があり，被告に対し，著作権及び著作隣接権侵害による損害賠償の支払を求める原告らの請求も一部理由があるから，原判決は取り消されるべきものと判断する。その理由は，以下のとおりである。１争点(1)   （訴えの利益の有無・本案前の主張）について被告は，本件訴えのうち，本件サービスにおいて，既に番組が終了した別紙放送番組目録記載４，５及び７の番組に関する公衆送信の差止めを求める部分は，訴えの利益がなく，不適法である旨主張する。
しかし，被告の主張は失当である。
本件においては，既に終了した番組であっても，将来，その番組の全部又は一部が再放送ないし部分利用される可能性はあり，その場合，本件サービスを通じて利用者に送信される可能性も認められるから，これらの番組を放送した原告らにおいて，本件サービスの差止めを求める訴えの利益がないとはいえない。２争点(2)   （被告が送信可能化の主体か否か）について(1)上告審判決は，概要，次のように判示する。
公衆の用に供されている電気通信回線に接続することにより，当該装置に入力される情報を受信者からの求めに応じ自動的に送信する機能を有する装置は，これがあらかじめ設定された単一の機器宛てに送信する機能しか有しない場合であっても，当該装置を用いて行われる送信が自動公衆送信であるといえるときは，自動公衆送信装置に当たる。また，自動公衆送信の主体は，当該装置が受信者からの求めに応じ情報を自動的に送信することができる状態を作り出す行為を行う者と解するのが相当であり，当該装置が公衆の用に供されている電気通信回線に接続しており，これに継続的に情報が入力されている場合には，当該装置に情報を入力する者が送信の主体であると解するのが相当である。


本件について，各ベースステーションは，インターネットに接続することにより，入力される情報を受信者からの求めに応じ自動的にデジタルデータ化して送信する機能を有するものであり，本件サービスにおいては，ベースステーションがインターネットに接続しており，ベースステーションに情報が継続的に入力されている。被告は，ベースステーションを自ら管理するテレビアンテナに接続し，当該テレビアンテナで受信された本件放送がベースステーションに継続的に入力されるように設定した上，ベースステーションをその事務所に設置し，管理しているから，ベースステーションに本件放送の入力をしている者は被告であり，ベースステーションを用いて行われる送信の主体は被告である。そして，何人も，被告との関係等を問題にされることなく，被告と本件サービスを利用する契約を締結することにより同サービスを利用することができ，送信の主体である被告からみて，本件サービスの利用者は不特定の者として公衆に当たるから，ベースステーションを用いて行われる送信は自動公衆送信であり，ベースステーションは自動公衆送信装置に当たる。したがって，インターネットに接続している自動公衆送信装置であるベースステーションに本件放送を入力する行為は，本件放送の送信可能化に当たる。(2)被告は，上告審判決が前提とした事実関係には誤りがあり，正しく認定された事実関係に基づくならば，被告は，送信可能化の主体ではない旨主張するので，本件の事実関係について検討する。
ア「ロケーションフリー」の機能，利用手順等，本件サービスの目的，仕組み及び利用手順等に関する事実認定ついては，原判決の「事実及び理由」欄の「第４当裁判所の判断」の「２事実認定」（原判決７０頁２６行目から８４頁２４行目まで）記載のとおりであるから引用する。
なお，ベースステーションはアナログ放送波をデジタルデータ化する機能を有するものであるところ，アナログ放送が停波し，デジタル地上波の放送が開始されたため，被告は，デジタル－アナログ変換機器を設置して，引き続き本件サービスが利用できるようにしている。（甲４６の２，弁論の全趣旨）。イ上記ア認定の事実によれば，ベースステーションは，電源，アンテナ端子及びインターネット回線と接続され，テレビアンテナからアンテナ端子を経由して受信したアナログ放送波をデジタルデータ化してインターネット回線に送信することができる機器であり，デジタルデータ化された放送データは，対応する専用モニター又はパソコン等からの指令に応じて，インターネット回線を通じて当該専用モニター又はパソコン等へ送信されるものといえる。そうすると，「ベースステーションは，インターネットに接続することにより，入力される情報を受信者からの求めに応じ自動的にデジタルデータ化して送信する機能を有するものであり，本件サービスにおいては，ベースステーションがインターネットに接続しており，ベースステーションに情報が継続的に入力されている」ということができる。これに対し，被告は，ベースステーションには，アンテナで受信された渾然一体の合成された電波は流入するが，情報が継続的に入力されているとはいえない旨主張する。しかし，被告の主張は，以下のとおり失当である。すなわち，被告の主張を前提としても，アンテナで受信されるのは，様々な周波数の電波であって，ベースステーションを一定のチャンネルに合わせることにより，そのチャンネルの電波が同調・検波されて映像化，音声化され，更にデジタルデータ化されるというのであるから，アンテナで受信される電波には，ベースステーションにおいて映像化，音声化するために必要なすべての情報が当然に含まれている。したがって，テレビアンテナからアンテナ端子を経由してベースステーションに流入する電波には情報が含まれているといえる。したがって，ベースステーションには情報が継続的に入力されているといえる。
ウまた，上記ア認定の事実によれば，被告は，データセンターと称する事務所を賃借し，同所に，高速インターネット回線を準備し，ベースステーションを載置するラック，ルーター，ハブ，ケーブル及び分配機，ブースター等（いずれも汎用品）を調達したこと，本件サービスの申込者からロケーションフリーのベースステーションが送付されると，これを同所内に設置し，ブースター及び分配機を介してアンテナ端子に接続し，ハブ及びルーターを介してインターネット回線に接続するほか，ベースステーションにポート番号を割り当てる等の設定作業も行い，ベースステーションに専用モニター又はパソコン等からの指令さえあれば自動的に放送データを送信し得る状態になったことを確認した後，申込者に対し，設置，設定の完了等を通知すること，本件サービスの利用者は，被告の「サポートデスク」を通じて問い合わせができることが認められる。そうすると，被告は，ベースステーションをアンテナ端子に接続し，アンテナ端子を経由してテレビアンテナから本件放送が受信できるようにし，「テレビアンテナで受信された本件放送がベースステーションに継続的に入力されるように設定した上，ベースステーションをその事務所に設置し，これを管理している」ということができる。
これに対し，被告は，ベースステーションを「自ら管理するテレビアンテナ」に接続していないと主張する。確かに，被告が自らテレビアンテナを管理している事実は認められないが，被告の事務所内のアンテナ端子を経由してテレビアンテナから放送波を継続的に受信できる状態にしていることに変わりはないから，テレビアンテナを被告自身が管理しているかどうかは，本件における結論を左右するものではない。
また，被告は，本件放送がベースステーションに継続的に入力されるようにする「設定」やベースステーションの「管理」を行っていない旨主張する。しかし，被告の主張は失当である。上記認定の事実に加え，被告は，事務所内にベースステーションを設置した後，電源が入っているかを確認し，夏季に空調を２８℃に設定する（乙１９）等の行為をしているから，被告は，「設定」や「管理」を行っていると評価すべきである。
エしたがって，ベースステーションに本件放送の入力をしている者は被告であり，ベースステーションを用いて行われる送信の主体は被告であり，本件放送の送信可能化の主体は被告というべきである。そして，被告の本件サービスによる本件放送の送信可能化は原告らの送信可能化権（著作隣接権）を侵害し，本件番組の公衆送信は原告らの公衆送信権（著作権）を侵害するものと認められる。
３争点(3)   （被告の過失）について
証拠（甲５１の１・２，甲５２の１・２）によれば，原告らは被告に対し，平成１６年１０月２８日付け（同年１１月４日配達）及び平成１７年１月２８日付け（同月２９日配達）で警告書を送付し，本件サービスが原告らの公衆送信権・送信可能化権の侵害に該当し，著作権及び著作隣接権を侵害するものである旨，本件サービスと同種のサービスの運営会社に対し，東京地裁が平成１６年１０月７日付けでサービスの差止めを命じている旨，被告に対し，本件サービスの中止を要求するとともに，書面による回答を求める旨を通知したことが認められるから，被告において，遅くとも平成１６年１１月４日の時点で，本件サービスが公衆送信権及び送信可能化権の侵害に該当するとの法律解釈もあり得ると認識できる状況であったというべきである。そうすると，本件サービスのような事業について，その適法性に関する法律解釈や実務上の取扱いが分かれ，直ちに違法であるとの認識を持つことが期待できるような状況ではなかったとしても，被告は，上記の時点以降は，少なくとも本件サービスが違法とされる可能性があることを認識し得たものであり，それによる著作権及び著作隣接権の侵害行為を中止しなかったことについて過失が認められる。


これに対し，被告は，著作権法の基本的文献に，本件サービスは適法であると解されるような記述があり，上記の時点後の本件サービスに関する仮処分事件では，ベースステーションないしこれを含む一連の機器が「自動公衆送信装置」に該当しない旨判断され，本件訴訟の第１審及び差戻前第２審でも，被告の行為が原告らの著作権及び著作隣接権を侵害しない旨判断され，知的財産権法の専門家も上記の判断を概ね肯定していたとして，被告には，本件サービスの違法性を認識する可能性はなく，過失がない旨主張する。しかし，被告の主張は，以下のとおり失当である。すなわち，被告主張の事実を前提としても，本件サービスのような態様の行為が著作権及び著作隣接権を侵害するかについて法律解釈に争いがあり，これを争点とする訴訟が係属する以上，裁判所が最終的に著作権及び著作隣接権の侵害に当たると判断する可能性があることは，被告においても容易に認識することができ，又は，認識していたであろうと理解される。したがって，被告の主張する諸事情が存在したことは，被告に過失がないとする根拠とならないというべきである。
４争点(4)   （損害額）について
(1)著作権法１１４条２項に基づく損害額について原告らは，平成１６年９月から平成２３年６月末までに，被告が本件サービスによって受けた利益が，原告らの損害額と推定される旨主張する。上記３のとおり，被告は，平成１６年１１月４日以降，本件サービスが原告らの公衆送信権・送信可能化権の侵害に該当し，著作権及び著作隣接権を侵害するものであることを認識し，又は，認識し得たと認められる。そこで，同日以降，平成２３年６月末までに，被告が本件サービスにより受けた利益の額を検討する。なお，被告は，原告らは本件サービスと代替性のあるサービスを現実に提供しておらず，被告が本件サービスにより得た利益に相当する利益を得ていた可能性はないから，著作権法１１４条２項による損害の推定を行う基礎がない旨主張する。しかし，被告の主張は，以下のとおり採用できない。すなわち，原告らは，本件番組等の提供を含む放送事業を継続することを通じて，利益を得てきたとの経緯に照らすならば，被告が本件サービスを提供することは，原告らに対して，そのような利益を得る機会を喪失させた可能性を否定することはできない。したがって，被告主張に係る，原告らが本件サービスと全く同種の役務を提供していないとの事実のみによっては，同条同項の規定の適用を排除することはできないというべきである。
ア被告の利益
原告らは，平成１６年９月から平成２３年６月末までの間の本件サービスの売上高は別紙「被告売上一覧」のとおりであると主張し，被告は，平成１８年３月期から平成２３年３月期までの売上高は別紙「（株）永野商店の損益」の「売上」欄のとおりであると主張する。両者の平成１８年３月期から平成２３年３月期（平成１７年４月から平成２３年３月）までの売上高（合計）を比較すると，後者の方がむしろ高額であるから，別紙「（株）永野商店の損益」記載の売上高には相応の信頼性があると認められる（弁論の全趣旨）。
一方，別紙「（株）永野商店の損益」記載の各費用のうち，「外注費」，「賃借料」，「通信費」，「水道光熱費」及び「消耗品費」の各７割程度を本件サービスに係る経費と認めるのが相当である（甲２８の４，弁論の全趣旨）。そこで，被告の平成１８年３月期から平成２３年３月期までの利益額を算定すると，売上高（合計額）は３４２０万６６７８円（＝３６３万１８９６円＋４０７万２２２３円＋６１８万１２４０円＋５２４万１２５５円＋６６６万９８８２円＋８４１万０２１２円）であり，経費（合計額）は１４３５万３１０２円（≒（２６３万６０３８円＋３００万３６２６円＋３４４万２５７２円＋３１５万１４７４円＋４６４万７６８８円＋３６２万３０３４円）×０．７）であるから，上記期間の利益額は１９８５万３５７６円（＝３４２０万６６７８円－１４３５万３１０２円）と算定され，１か月当たりの利益額（平均）は２７万５７４４円（≒１９８５万３５７６円÷６÷１２）となる。
したがって，平成１６年１１月４日から平成２３年６月末までの間に，被告が本件サービスにより得た利益額（合計額）は２２０３万１９４５円（≒２７万５７４４円×（７９＋２７／３０）か月）となる（平成１６年１１月は日割計算）。
イ著作隣接権侵害による損害
送信可能化行為は，公衆の用に供されている電気通信回線に接続している自動公衆送信装置に情報を入力するなどして，自動公衆送信し得るようにする行為であり（著作権法２条１項９号の５），自動公衆送信の前段階の行為とも評価できる。また，送信可能化が行われたとしても，自動公衆送信される対象や機会に制約があり得るなど諸事情によって，著作権侵害に対する危険の程度は一様ではないから，送信可能化行為による著作隣接権侵害の損害額の算定に当たっても，このような事情が考慮されるべきである。
本件について検討すると，被告の送信可能化行為により本件サービスの利用者に対して自動公衆送信し得るようになるが，その相手方は本件サービスの利用者という一応の限定があり，利用者は契約において受信した番組の同時再送信ないし再分配が禁止されている（上記２(2)ア認定のとおり）。また，本件サービスの利用者に限定があることから，自動公衆送信行為が無数に行われる可能性も認められない。これらの事情を考慮すると，被告の送信可能化行為によって生じた原告らの著作隣接権侵害による損害は，被告が本件サービスにより得た利益額の５％である１１０万１５９７円（≒２２０３万１９４５円×０．０５）と認めるのが相当であり，原告らの１放送波当たりの損害額は１５万７３７１円（＝１１０万１５９７円÷７）となる。
この点，原告らは，本件サービスの提供に当たっては，本件放送に係る著作隣接権が重要であるとして，著作隣接権侵害による原告らの損害額は被告が受けた利益の２分の１に相当する旨主張する。しかし，本件放送に係る著作隣接権が重要であるとしても，本件サービスにより送信可能化される本件放送について著作隣接権を有する放送事業者らと，本件サービスにより公衆送信される著作物のうち番組についての著作権者らとが同等の損害を被ったと擬制すべき理由はなく，原告らの主張は失当である。
ウ著作権侵害による損害


本件サービスにより本件放送に係るテレビ番組の著作権者が被った損害は，全体として，被告が本件サービスにより得た利益における送信可能化による利益分を除外した部分である２０９３万０３４８円（＝２２０３万１９４５円－１１０万１５９７円）と認められる。
さらに進んで，このうち，原告らの主張に係る別紙放送番組目録記載の各番組の全放送番組に対する割合をも考慮して，当該各番組の著作権侵害による損害額を検討する。
平成１６年１１月４日から平成２３年６月末までの間に，毎週継続して同じ番組が放送された場合，いわゆる１時間番組の１番組当たりの金額は１２万４５８５円（≒２０９３万０３４８円÷２４時間÷７日），いわゆる３０分番組の１番組当たりの金額は６万２２９２円（≒２０９３万０３４８円÷２４時間÷７日×３０／６０），２３分間の番組の１番組当たりの金額は４万７７５７円（≒２０９３万０３４８円÷２４時間÷７日×２３／６０）と，一応算定される。ただし，本件サービスの利用者が別紙放送番組目録記載の各番組を実際に視聴する可能性等の諸事情も勘案し，別紙放送番組目録記載の各番組の著作権侵害による損害額としては，上記金額の５割程度を認めるのが相当である。
そうすると，別紙放送番組目録記載の各番組のうち，いわゆる１時間番組である同目録記載３，４，４－２，６，７，７－２の１番組当たりの損害額は６万２２９２円，いわゆる３０分番組である同目録記載２，５，５－２の１番組当たりの損害額は３万１１４６円，２３分間の番組である同目録記載１の損害額は２万３８７８円となる。
なお，本件番組のうち，別紙放送番組目録記載２の番組は毎週月曜日から木曜日までの４回放送されており，それ以外の番組は毎週１回放送されている。また，原告ＴＢＳ及び原告テレビ東京は，同目録記載４と４－２，７と７－２の放送の重複期間については１番組分についてのみ一部請求している。
エ弁護士費用
被告の著作権侵害，著作隣接権侵害行為と相当因果関係を有する弁護士費用は，各原告について，上記イ，ウにおいて認容された損害額の１０％程度とするのが相当である。
オまとめ
以上によれば，被告の著作権侵害，著作隣接権侵害行為による各原告の損害額は，次のとおり算定される。
(ｱ)原告ＮＨＫ
著作隣接権侵害による損害額３１万４７４２円
著作権侵害による損害額      １４万８４６２円弁護士費用                    ４万６０００円合計                        ５０万９２０４円
(ｲ)原告日本テレビ
著作隣接権侵害による損害額１５万７３７１円
著作権侵害による損害額        ６万２２９２円弁護士費用                    ２万１０００円合計                        ２４万０６６３円
(ｳ)原告ＴＢＳ
著作隣接権侵害による損害額１５万７３７１円
著作権侵害による損害額        ６万２２９２円弁護士費用                    ２万１０００円合計                        ２４万０６６３円
(ｴ)原告フジテレビ
著作隣接権侵害による損害額１５万７３７１円
著作権侵害による損害額        ３万１１４６円弁護士費用                    １万８０００円合計                        ２０万６５１７円
(ｵ)原告テレビ朝日
著作隣接権侵害による損害額１５万７３７１円
著作権侵害による損害額        ６万２２９２円弁護士費用                    ２万１０００円合計                        ２４万０６６３円
(ｶ)原告テレビ東京
著作隣接権侵害による損害額１５万７３７１円
著作権侵害による損害額        ６万２２９２円弁護士費用                    ２万１０００円合計                        ２４万０６６３円(2)著作権法１１４条３項に基づく損害額について原告らは，著作権法１１４条２項に基づく損害額と同条３項に基づく損害額とを選択的に主張するものと解されるが，その趣旨は，本件放送に係る権利者全体が著作権又は著作隣接権の行使につき受けるべき金銭の額は，本件サービスの売上高の７０％であり，当該金銭の額を基礎として，同条２項に基づいて主張された損害額の算定方法と同様の方法で，著作隣接権侵害による損害額，著作権侵害による損害額等を算定するというものである。
しかし，原告らが，一般的なコンテンツの配信サービスにおいて，配信事業者から著作権者等の権利者に対して支払われる金額が，当該コンテンツによって配信事業者が得た売上の７０％を下らないことの根拠とする証拠（甲４７ないし甲５０）は，配信されるコンテンツの内容，配信のしくみ，利用状況等が本件サービスとは異なるサービスに関するものであるから，これらの証拠から，本件放送に係る権利者全体が著作権又は著作隣接権の行使につき受けるべき金銭の額が，本件サービスの売上高の７０％であるとは認められない。
本件サービスの売上高の一部が著作権者等に支払われるべきであるとしても，その額は，上記(1)において認定された金額を上回らないものと認めるべきである。(3)したがって，被告の著作権侵害，著作隣接権侵害行為による原告らの損害の額は，上記(1)のとおり認定される。
ところで，原告らは，被告の著作権侵害，著作隣接権侵害行為による損害賠償金に対する訴状送達の日の翌日（平成１９年３月１５日）から支払済みまでの遅延損害金の支払を請求するところ，上記(1)認定の損害の額は，平成１６年１１月４日から平成２３年６月３０日までの損害の額として算定されたものであり，平成１９年３月１５日より後に発生した損害をも対象としている。そこで，上記(1)認定の損害の額を，平成１６年１１月４日から平成１９年３月１５日までの期間と，同月１６日から平成２３年６月３０日までの期間の長さに応じて分け，前者の期間に発生した損害賠償金（原告ＮＨＫにつき１８万０９９４円，原告フジテレビにつき７万３３６４円，その余の原告らにつき８万５５４２円）については平成１９年３月１５日から，後者の期間に発生した損害賠償金（原告ＮＨＫにつき３２万８２１０円，原告フジテレビにつき１３万３１５３円，その余の原告らにつき１５万５１２１円）については平成２３年６月３０日から各支払済みまで，年５分の割合の遅延損害金の支払請求を認容するのが相当である。
５争点(5)   （差止請求の可否）について


(1)上記２のとおり，被告は，利用者に本件サービスを提供することにより，原告らの著作権及び著作隣接権を侵害していることが認められるから，原告らの著作隣接権（送信可能化権）に基づく本件放送の差止請求及び著作権（公衆送信権）に基づく本件番組の公衆送信の差止請求は，いずれも認められるべきである。(2)これに対し，被告は，本件番組のうち，別紙放送番組目録記載４，５及び７の各番組以外のものは，現存する著作物ではなく，未だ制作されていない各番組について，公衆送信の差止めが認められるべきではない旨主張する。確かに，上記の番組については，未だ制作，放送されていないものをも含むと解されるが，従前から継続的に，原則として毎週，一定の曜日及び時間帯に，同一番組名で，著作物性を有する番組が放送されており，特段，放送を中止しなければならない事情は認められないから，今後も同様の形態，構成で企画・制作され，少なくともある程度の期間は放送が続けられる蓋然性が高く（甲１，甲２，甲５，甲４４，甲４５，甲５３），また，将来，それらの番組が制作された場合に，いずれも著作物性を有するものと推認される。そして，それらの番組が制作，放送された後に差止請求をするのでは，違法状態を排除することができないというべきである。したがって，同目録記載４，５及び７の各番組以外の番組については，将来，制作，放送されるものについても，具体的に著作権侵害のおそれがあると認められる。また，被告は，同目録記載４，５及び７の各番組は，既に放送が終了しているから，本件サービスによる具体的な権利侵害のおそれがない旨主張する。しかし，これらの番組についても，一部又は全部の再放送ないし部分利用される可能性があり，本件サービスによる著作権の具体的な侵害のおそれがあるといえる。さらに，被告は，本件番組のみをサービス提供の対象としないような選別を行うことは困難であり，差止めが認められると，結局，全ての電波がベースステーションに流入しないようにすることを強制されるから，原告らの請求の範囲を過度に超えた行為制限となる旨主張する。しかし，そのような事情は，本件差止請求を否定する理由とはならない。
被告の主張は，いずれも，採用の限りでない。
６争点(6)   （差止請求権の行使が権利の濫用に当たるか。）について被告は，ベースステーションは合法的な機器であり，本件サービスによって原告らには不利益が生じないこと，原告らの権利行使が認められた場合，本件サービスが差し止められ，被告は，経済的に大きな不利益を受けること，本件サービスが差し止められれば，広範囲の社会的不利益が生じることを理由として，原告らの著作権ないし著作隣接権に基づく差止請求権の行使は権利の濫用に当たる旨主張する。しかし，被告の主張は採用できない。
著作権法１１２条が，著作権等を侵害する者又は侵害するおそれがある者に対し，その侵害の停止又は予防を請求することができると規定する趣旨は，著作権等が無体物に関する権利であり，かつ，独占的な権利行使を内容とすることから，著作権等の侵害の救済のためには，損害賠償だけでは不十分であり，侵害行為を直ちに停止させる必要があることに由来する。したがって，著作権，著作隣接権の侵害又は侵害のおそれが認められるならば，著作権者等は，差止請求権を行使できると解することが法の趣旨に沿うというべきである。
被告は，本件サービスの差止めにより，被告と本件サービスの利用者が経済的ないし社会的不利益を被る旨主張する。しかし，本件において，そのような不利益が生じたとしても，それは法が当然に想定している不利益の範囲を超えないものと解されるから，原告らによる差止請求権の行使が権利の濫用に当たるとはいえない。
第４結論
以上のとおり，原告らの請求は，被告に対し，本件放送の送信可能化及び本件番組の公衆送信の各差止めを求め，被告の著作権及び著作隣接権侵害行為による損害賠償について，原告ＮＨＫにつき５０万９２０４円，原告日本テレビ，原告ＴＢＳ，原告テレビ朝日及び原告テレビ東京につき各２４万０６６３円，原告フジテレビは２０万６５１７円，並びに，これらに対する上記第３の４の(3)のとおりの遅延損害金の支払を求める限度で理由がある。被告は他にも縷々主張するが，いずれも結論を左右しない。
よって，原判決を取り消し，原告らの請求を上記の限度で認容し，その余の請求をいずれも棄却することとして，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第３部
裁判長裁判官
飯      村      敏      明
裁判官
池      下              朗
裁判官
武      宮      英      子
別紙
当事    者目    録
控訴人（第１審原告）                    日本放   送協会（以下「原告ＮＨＫ」という。）
訴訟代理人弁護士                        梅      田      康      宏同                                      秀              桜      子同                                      宮      武      泰      暁控訴人（第１審原告）                    日本テ   レビ放   送網株   式会社（以下「原告日本テレビ」という。）
訴訟代理人弁護士                        松      田      政      行同                                      齋      藤      浩      貴同                                      山      元      裕      子同                                      吉      羽      真一    郎同                                      上      村      哲      史控訴人（第１審原告）株式会社東京放送ホールディングス（旧商号・株式会社東京放送）承継人                          株式会   社ＴＢ   Ｓテレ   ビ（以下「原告ＴＢＳ」という。）
訴訟代理人弁護士                        岡      崎              洋同                                      大      橋      正      春同                                      前      田      俊      房同                                      渡      邊      賢      作同                                      村      尾      治      亮同                                      新      間      祐一    郎同                                      木      嶋              望控訴人（第１審原告）株式会社フジ・メディア・ホールディングス（旧商号・株式会社フジテレビジョン）承継人          株式会   社フジ   テレビ   ジョン（以下「原告フジテレビ」という。）
訴訟代理人弁護士                        前      田      哲      男同                                      中      川      達      也控訴人（第１審原告）                    株式会   社テレ   ビ朝日（以下「原告テレビ朝日」という。）
訴訟代理人弁護士                        伊      藤              真同                                      平      井      佑      希控訴人（第１審原告）                    株式会   社テレ   ビ東京（以下「原告テレビ東京」という。）
訴訟代理人弁護士                        尾      崎      行      正同                                      飯      塚      孝      徳同                                      上      杉      雅      央同                                      岩知    道      真      吾同復代理人弁護士                        木      村      清      仁同                                      井      上              毅同                                      岡      本      雅      美被控訴人（第１審被告）                  株式会   社永野   商店（以下「被告」という。）
訴訟代理人弁護士                        藤      田      康      幸同                                      志      村              新同                                      水      口      洋      平同                                      小      倉      秀      夫同                                      速      水      幹      由同                                      椙      山      敬      士同                                      上      沼      紫      野同                                      市      川              穣同                                      曽      根              翼同                                      片      山      史      英同                                      加      藤      剛      毅脱退控訴人（第１審原告）                株式会社フジ・メディア・ホールデ
ィングス（旧商号・株式会社フジテ


レビジョン）
脱退控訴人（第１審原告）                株式会社東京放送ホールディングス
（旧商号・株式会社東京放送）
別紙
サービス目録
東京都内の被告の事業所内において，顧客から受け取ったソニー株式会社製「ロケーションフリー」のベースステーションを設置し，これを，ブースター及び分配機等を介して，テレビアンテナと接続されている同所のアンテナ端子と接続し，かつ，ハブ及びルーター等を介してインターネット回線に接続することにより，同所で受信できるアナログ地上波ＶＨＦテレビジョン放送番組またはデジタル地上波ＵＨＦテレビジョン放送番組を，顧客が視聴できるようにするサービスであって，被告が
「まねきＴＶ」との名称により運営を行っているもの
別紙
放送目録
１－２原告ＮＨＫが次の放送波を送信して行う地上波テレビジョン放送
デジタル周波数：５５７．１４２８５７ＭＨｚ
２－２原告ＮＨＫが次の放送波を送信して行う地上波テレビジョン放送
デジタル周波数：５５１．１４２８５７ＭＨｚ
３－２原告日本テレビが次の放送波を送信して行う地上波テレビジョン放送
デジタル周波数：５４５．１４２８５７ＭＨｚ
４－２原告ＴＢＳが次の放送波を送信して行う地上波テレビジョン放送
デジタル周波数：５２７．１４２８５７ＭＨＺ
５－２原告フジテレビが次の放送波を送信して行う地上波テレビジョン放送
デジタル周波数：５２１．１４２８５７ＭＨｚ
６－２原告テレビ朝日が次の放送波を送信して行う地上波テレビジョン放送
デジタル周波数：５３９．１４２８５７ＭＨｚ
７－２原告テレビ東京が次の放送波を送信して行う地上波テレビジョン放送
デジタル周波数：５３３．１４２８５７ＭＨｚ
別紙
放送番組目録
１原告ＮＨＫ
番組名「バラエティー生活笑百科」
２原告ＮＨＫ
番組名「福祉ネットワーク」
３原告日本テレビ
番組名「踊る！さんま御殿！！」
４原告ＴＢＳ
番組名「関口宏の東京フレンドパークⅡ」
４－２原告ＴＢＳ
番組名「さんまのスーパーからくりＴＶ」
５原告フジテレビ
番組名「ＭＵＳＩＣ    ＦＡＩＲ２１」
５－２原告フジテレビ
番組名「ＭＵＳＩＣ    ＦＡＩＲ」
６原告テレビ朝日
番組名「いきなり！黄金伝説。」
７原告テレビ東京
番組名「ハロー！モーニング。」
７－２原告テレビ東京
番組名「ガイアの夜明け」
(別紙)
被告売上一覧
利用者
新規入
会数
月額使用料の合計額
（利用者数×5,040円）
入会金の合計額
（新規入会数×31,500
円）


平成16年   9月   66    30,240189,000平成16年   10月   60    30,2400平成16年   11月   60    30,2400平成16年   12月   148    70,560252,000平成17年   1月   140    70,5600平成17年   2月   140    70,5600平成17年   3月   228    110,880252,000平成17年   4月   220    110,8800平成17年   5月   220    110,8800平成17年   6月   275    136,080157,500平成17年   7月   270    136,0800平成17年   8月   270    136,0800平成17年   9月   292    146,16063,000平成17年   10月   290    146,1600平成17年   11月   290    146,1600平成17年   12月   345    171,360157,500平成18年   1月   340    171,3600平成18年   2月   340    171,3600平成18年   3月   406    201,600189,000平成18年   4月   400    201,6000平成18年   5月   400    201,6000平成18年   6月   477    236,880220,500平成18年   7月   470    236,8800平成18年   8月   470    236,8800平成18年   9月   460    231,8400平成18年   10月   460    231,8400平成18年   11月   460    231,8400平成18年   12月   526    262,080189,000平成19年   1月   520    262,0800平成19年   2月   520    262,0800平成19年   3月   619    307,440283,500平成19年   4月   610    307,4400平成19年   5月   610    307,4400平成19年   6月   665    332,640157,500平成19年   7月   660    332,6400平成19年   8月   660    332,6400平成19年   9月   7610    383,040315,000平成19年   10月   760    383,0400平成19年   11月   760    383,0400平成19年   12月   848    423,360252,000平成20年   1月   840    423,3600平成20年   2月   840    423,3600平成20年   3月   830    418,3200平成20年   4月   830    418,3200平成20年   5月   830    418,3200平成20年   6月   790    398,1600平成20年   7月   790    398,1600平成20年   8月   790    398,1600平成20年   9月   836    418,320189,000平成20年   10月   830    418,3200平成20年   11月   830    418,3200平成20年   12月   810    408,2400平成21年   1月   810    408,2400平成21年   2月   810    408,2400平成21年   3月   898    448,560252,000平成21年   4月   890    448,5600平成21年   5月   890    448,5600平成21年   6月   978    488,880252,000平成21年   7月   970    488,8800平成21年   8月   970    488,8800平成21年   9月   11720    589,680630,000平成21年   10月   1170    589,6800平成21年   11月   1170    589,6800平成21年   12月   1192    599,76063,000平成22年   1月   1190    599,7600平成22年   2月   1190    599,7600平成22年   3月   1070    539,2800平成22年   4月   1070    539,2800平成22年   5月   1070    539,2800平成22年   6月   1103    554,40094,500平成22年   7月   1100    554,4000平成22年   8月   1100    554,4000平成22年   9月   1111    559,44031,500平成22年   10月   1110    559,4400平成22年   11月   1110    559,4400平成22年   12月   1050    529,2000平成23年   1月   1050    529,2000平成23年   2月   1050    529,2000平成23年   3月   960    483,8400平成23年   4月   960    483,8400平成23年   5月   960    483,8400平成23年   6月   960    483,8400合計5739    13328,924,56028,924,56028,924,56028,924,560       4,189,5004,189,5004,189,5004,189,500
売上合


計33,114,06033,114,06033,114,06033,114,060※各四半期における利用者数は変化していないことを前提として計算※前の四半期と比較して利用者数が増加している場合にはその数を新規入会者数として計算※前の四半期と比較して利用者数が減少している場合には新規入会者は０として計算※平成23年   3月28   日以降は利用者数が変化していないことを前提として計算
(別紙)    損害一覧（著作権法１１４条２項）
著作隣接権
侵害による損
著作権侵害
による損害弁護士費用    合計
原告ＮＨＫ¥4,257,522    ¥221,745¥2,000,000    ¥6,479,267原告日本テレビ¥2,128,761    ¥88,698¥2,000,000    ¥4,217,459原告ＴＢＳ¥2,128,761    ¥88,698¥2,000,000    ¥4,217,459原告フジテレビ¥2,128,761    ¥44,349¥2,000,000    ¥4,173,1原告テレビ朝日¥2,128,761    ¥88,698¥2,000,000    ¥4,217,459原告テレビ東京¥2,128,761    ¥88,698¥2,000,000    ¥4,217,459
（別紙）    損害一覧（著作権法１１４条３項）
著作隣接権
侵害による損
著作権侵
害による損
弁護士費用合計
原告ＮＨＫ¥3,311,406    ¥172,465¥2,000,000    ¥5,483,871原告日本テレビ¥1,655,703    ¥68,987¥2,000,000    ¥3,724,690原告ＴＢＳ¥1,655,703    ¥68,987¥2,000,000    ¥3,724,690原告フジテレビ¥1,655,703    ¥34,493¥2,000,000    ¥3,690,196原告テレビ朝日¥1,655,703    ¥68,987¥2,000,000    ¥3,724,690原告テレビ東京¥1,655,703    ¥68,987¥2,000,000    ¥3,724,690
別紙
（株）永野商店の損益
平成平成平成平成23232323年年年年   3333月期月期月期月期      平成平成平成平成22222222年年年年   3333月期月期月期月期      平成平成平成平成21212121年年年年   3333月期月期月期月期売上8,410,212    6,669,8825,241,2外注費451,572    434,856316,859役員報酬（人件費）1,800,000    1,800,0001,500,000通信費1,217,381    1,145,416891,676減価償却費      294,000294,000賃借料1,325,000    1,260,0001,220,000保険料79,420    86,64086,640
荷造包装費
水道光熱費437,777    482,950441,10消耗品費191,304    1,324,466281,834
運賃      2,9001,0
支払手数料53,550    89,35585,78差引2,854,208    -250,701122,306平成平成平成平成20202020年年年年   3333月期月期月期月期      平成平成平成平成19191919年年年年   3333月期月期月期月期      平成平成平成平成18181818年年年年   3333月期月期月期月期売上6,181,240    4,072,2233,631,896外注費371,236    653,400549,996
役員報酬（人件費）
通信費982,798    519,671298,932減価償却費364,222    348,727816,651賃借料1,365,000    1,325,0001,260,000保険料86,640    86,64086,1
荷造包装費3,550


平成２６年９月１０日判決言渡
平成２４年（行ウ）第４９号建物使用不許可処分取消等請求事件（第１事件）平成２４年（ワ）第４９０９号建物明渡請求事件（第２事件）平成２５年（行ウ）第７５号建物使用不許可処分取消等請求事件（第３事件）平成２６年（行ウ）第５９号使用不許可処分取消等請求事件（第４事件）
主文
１大阪市長が，平成▲年３月１１日付けで原告らに対し大阪市指令総務第▲号をもってなした別紙物件目録記載の行政財産（以下「本件事務室部分」という。）の使用許可申請を不許可とした処分を取り消す。２大阪市長は，原告らに対し，本件事務室部分について，平成▲年４月１日から平成▲年３月３１日までの使用を許可するとの処分をせよ。３被告は，原告らに対し，各３３万円及びこれに対するうち１１万円に対する平成▲年２月２０日から，うち１１万円に対する平成▲年３月１８日から，うち１１万円に対する平成▲年３月１日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
４原告らのその余の各請求及び被告の各請求をいずれも棄却する。５訴訟費用は，これを３分し，その２を原告らの連帯負担とし，その余を被告の負担とする。
６この判決は，第３項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１請求
１第１事件
被告は，原告らに対し，各２２０万円及びこれに対する平成▲年２月２０日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２第２事件
(1)原告らは，被告に対し，本件事務室部分を明け渡せ。(2)原告らは，被告に対し，連帯して，平成▲年４月１日から本件事務室部分の明渡し済みまで，１か月当たり１７万６８３０円の割合による金員を支払え。
３第３事件
被告は，原告らに対し，各２２０万円及びこれに対する平成▲年３月１８日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
４第４事件
(1)主文第１項及び第２項と同旨
(2)被告は，原告らに対し，各２２０万円及びこれに対する平成▲年３月１１日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
第１，第３及び第４事件は，被告の職員が加入する労働組合又はその連合体（以下，これらを合わせて「労働組合等」という。）である原告らが，被告の市長に対し，平成▲年度から平成▲年度の３回にわたり，市庁舎の一部を組合事務所として利用するため，その目的外使用許可を申請したところ，いずれも不許可処分を受けたことから，①各不許可処分について，国家賠償法１条１項に基づき損害賠償及びこれに対する各不許可処分の日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める事案（各事件共通）並びに②平成▲年度の不許可処分について，その取消しを求めるとともに，市庁舎の一部に係る目的外使用許可処分の義務付けを求める事案（第４事件のみ）である。
第２事件は，被告が，原告らに対し，原告らが上記各不許可処分後も，組合事務所として占有している市庁舎の一部について，所有権に基づきその明渡しを求めるとともに，不法行為に基づき使用料相当損害金の支払を求める事案である。
１前提事実
以下の事実は，当事者間に争いのない事実のほか，後掲括弧内の証拠等により容易に認められる事実である。
(1)原告ら
原告Ａは，被告に勤務する現業職員及び非現業職員により組織されたいわゆる混合組合である。原告Ｂは，同Ａのほか，Ｃ組合，Ｄ組合，Ｅ組合及びＦ組合により組織された労働団体の連合体である。
（甲７８，１０２）
(2)原告らによる本件事務室部分等の使用
原告らは，平成３年１０月１日から，被告が賃借した民間の建物の一部を転借して組合事務所として使用していたが，平成１８年７月１４日，初めて被告が所有する本庁舎（以下「市本庁舎」という。）地下１階の一部（８８．９８㎡）について使用許可（地方自治法２３８条の４第７項）を受け，以後平成２３年度まで毎年度使用許可を受けて，組合事務所として使用していた（ただし，平成２３年度の使用許可面積は，原告らの申請に基づき，本件事務室部分の４４．４９㎡に縮小された。）。
（甲１２ないし１６，２２ないし２４）
(3)本件事務室部分の使用不許可処分に至る経緯ア原告らは，従前，本件事務室部分の使用料について，８０％の減免率を適用されていたが，平成２２年３月３１日，被告との間で，同減免率を段階的に変更し，平成２２年度は７０％，平成２３年度は６０％，平成▲年度以降は５０％とすることに合意し，その旨の確認書を作成した。
（甲２）
イ平成▲年▲月▲日の市長選挙（以下「本件市長選挙」という。）に当選し，同年▲月▲日に就任した大阪市長Ｇ（以下「市長」という。）は，同月２４日に開催された被告の戦略会議において，労働組合に対する事務室使用料の減免措置について，「▲年度までは覚書があるのなら，僕は▲年度から減免なしということで考えているので，よろしくお願いする」と発言した。（甲３２の１）


ウ平成▲年１２月２６日，大阪市会（以下「市会」という。）交通水道委員会において，Ｈ議員から，被告交通局（以下，単に「交通局」という。）職員の内部告発に基づき，勤務時間中に選挙活動をするためにバス乗務時間の少ない特殊ダイヤによって従事した者がいること，机の引出しに「選挙関係」というラベルが貼られ，その中に選挙活動関係の書類を多量に入っている机があること，事業所の公用電話が選挙活動に使用されていることが指摘された。同局の担当者は，職員２名がバス乗務以外の業務に偏って従事していたこと，組合活動を行うため本来の終業時刻より早く退勤した者がいたことを確認した旨回答した。また，同議員が，同局の本局庁舎内においても，本件市長選挙前に前市長の推薦者カードが勤務時間内に配布されたり，選挙期間中に候補者を支援する内容の労働組合の新聞が数回にわたり卓上に配布されていると聞き及んでいる旨指摘したのに対し，同局の担当者は，指摘された事実を調査し，厳正に対処する旨述べた。さらに，同議員から，答弁を求められた市長は，次のとおり発言した。「まず，組合側にはこれまでの考えというか，そういうことをリセットしてもらわなきゃいけないと。今までは組合が推したトップが当選してきたもんですから，それぐらいは許されてきたことがあるんでしょうけれども，僕は一切許しません。一度，組合と今の市役所の体質についてはグレートリセットをして，一から考え直したいというふうに思っています。今まで認められてきた組合活動についても一回リセット。まずは厳格に，まずは認めない方向からどこまで法的に認められるのか，それは法的に認められるとしても，別にそこまで認める必要がないんであれば認めません。組合の事務所も，どうもこの地下にあるんですかね。その家賃については減免ということがあったらしいんですが，それも認めませんし，先ほどの幹部会議で僕は方針を示したんですが，組合の政治活動自体は―これは法的には，特に現業職の場合には政治活動は認められてますけれども，公の施設の中での政治活動というのは―これは公の施設はいろんな政党支持者の人からの納税で支えられている施設なわけですから，そんなところで政治活動なんてするのはあってはならないことである中で，次々といろんな問題が出てきますから，事務所には公のこの施設からまず出ていってもらうというところからスタートしたいと。ですから，地下の事務所とか，それから交通局にもいろいろ入ってるんですかね，事務所。だから，まずそこから出ていってもらって，まずはそこからスタートかなというふうに思
っています」（甲３２の２）
エ平成▲年１２月２８日，市長は，市会定例会の施政方針演説の中で，次の発言をした。
「大阪市役所の組合問題にも執念を燃やして取り組んでいきたいと考えております。大阪市役所の組合の体質はやはりおかしいという風に率直に感じます。この庁舎内で，政治活動をすることは，これは当然許されません。（中略）組合が，この公の施設で，政治的な発言を一言でもするようなことがあれば，これは断じて許せません。（中略）組合を適正化する，ここにも執念を燃やしていきたいと思っております。（中略）大阪市役所のこの組合の体質というものが，今の全国の公務員の組合の体質の象徴だと思っております。ギリシャをみてください。公務員，公務員の組合とい
う者
ママをのさばらしておくと国が破綻してしまいます。ですから，大阪市役所の組合を徹底的に市民感覚にあうように是正，改善していくことによって，日本全国の公務員の組合を改めていく，そのことにしか日本の再生の道はないというふうに思っております」（甲３２の３）オ平成▲年１２月３０日，市長は，被告の幹部職員に対し，次の４通の電子メールを送信した。
(ア)午後２時５９分の電子メール
「市の組合は，下記の通り完全な政治活動をやっています。大阪都構想に真っ向から反対。現行法上認められる組合の政治活動は否定しませんが，公金を投入することは一切止めます。公金には大阪都構想に反対の市民の税金も含まれ，今回の選挙結果を踏まえれば，都構想賛成のほうが上回ったと判断せざるを得ません。少なくて
ママも組合の主張よりも，
Ｉの主張が市民の支持を受けました。にもかかわらず，組合にＩ支持者の税を入れる必要性も理由もありません。総務局長が組合と覚書を交わしていますが，これは行政行為であり，政治的な民意が，行政行為に縛られるというのは本末転倒です。組合への家賃減免は直ちに止めます。庁舎内で政治活動をすることは認めませんので，組合の立ち退き手続きを直ちに始めたいと思います。年明けに大阪市としての機関決定をします。反論等はそのときにお願いします。このような僕の感覚に，市役所も合わせてもらわなければなりません。組合問題について，年明けに課題整理をするよう総務局に指示をしましたが，このような感覚での整理
をお願いします」（甲５８の１，乙５１）
(イ)午後３時３０分の電子メール
「まず組合適正化を施政方針演説の軸としたことを，幹部は徹底して認識すること。これまでの価値観を変えてもらわなければなりません。（中略）組合適正化制度を作ります。（中略）公の施設内での便宜供与は禁止。賃料をとっている事務所（これも早期に退去を求めます）を除いて，まず公の施設内での組合への便宜供与は全て完全に止めます。（中略）ここはこれまでの価値観を転換し，厳格にルール化します。意見交換，協議等もってのほか。法的に認めらて
ママいる最低限の交渉しか認
めません。以上のルールを破った，所属，職員には厳罰です。」
（甲５８の２，乙３３）
(ウ)午後７時４７分の電子メール
「このような政治活動が組合に認められるとしても，その組合に公金を投じる必要性と理由が全く分かりません。Ｉを支持する納税者の税を，この組合に投じることは，政治的な意味において有権者への裏切りとなります。行政は政治に規定されます。行政が政治を規定するのではありません。家賃減免や公の施設の利用便宜供与等，このような組合に税金を入れる理屈を，僕に提示して下さい。僕を納得させて下さい。納得できなければ，直ちに家賃減免などは中止，公の施設からは退去してもら
います」（甲５８の３）
(エ)午後１１時２２分の電子メール
「対組合関係適正化条例を制定します。Ｊさん，すみませんが，条れ
ママ
案の作成にお力をお貸し下さい。組合を縛ると不当労働行為となりかねないので，あくまでも市役所組織を縛る条例とします。（中略）政治活動をする公務員組合に公の税を投入すること（本来徴収すべき金員の減免）は，当該組合の政治的主張と相反する政治的主張を持つ市民の税金を投入することになる。（中略）〈項目〉（中略）組合に対する便宜供与の厳禁（中略）Ｊ特別顧問，Ｋ特別顧問を中心に，関係部局によって
案の作成をお願いします」（甲５８の５）


カ平成▲年１月４日，①市長は，年頭挨拶において，労働組合等に対するスタンスを適正化する条例を制定する意向を表明した後，記者会見において，②前月２４日に本件事務室部分の使用料の減免を止めると述べていたにもかかわらず，同月２６日に市会で労働組合等の政治活動が問題になるや否や，労働組合等の退去を求めるようになったことについては，市会で労働組合等による不適切な政治活動が指摘されたことを重く受け止め，行政判断を変えたものである，③本件市長選挙において労働組合等が市長を批判する政治活動を行った以上，選挙結果により政治的リスクを負うべきであり，労働組合等に対する便宜供与をリセットすることで対応したい，④ガイドラインではなく条例の形式を選択した理由について，労働組合等との関係を適正化するルールや大阪市役所の政治活動のルールは，時の市長や時の権力によって簡単に替えられる内部規範では不十分であり，市民を代表する議会の承認を得た条例でなければならない，などと述べた。（①につき甲３２の４，②及び③につき甲３２の５，④につき当裁判所に顕著な事実）
キ平成▲年１月１２日，市長は，記者会見において，労働組合等は政治団体であるから，どうしても労働組合等の事務所を市庁舎内に置かせなければならないのであれば，本件事務室部分については，公募にして，同じ政治団体であるＩにも応募させて，その事務所を地下に移転させたいと述べた。（甲３２の６）
ク平成▲年１月１８日，被告の総務局長は，労働組合等に対し，市長の指示の下，労使関係の適正化を図るため，労使関係の実態調査や労使間ルールの見直しの検討を進めているところであるとした上，現在許可している庁舎スペースの便宜供与を取り消す旨及び組合事務所の使用許可の取扱いについては改めて示す旨通知した。（甲３６）
被告の総務局長は，同月２０日，市会決算特別委員会において，市長の方針を受け，本件事務室部分の使用許可については，平成▲年度以降は許可しない旨言明した。（当裁判所に顕著な事実）
ケ平成▲年１月２６日，被告の総務局の担当者らが，原告らの事務室を訪れ，被告が新たなスペースを必要とするので，同年度における本件事務室部分の使用許可をしない方針である旨を告げた。（乙５２，５６，６７）コ平成２４年１月３０日，被告は，原告らに対し，①原告らが使用している本件事務室部分について平成▲年度以降は行政財産の目的外使用許可を行わない方針である旨，②原状回復の上，同年３月３１日までに本件事務室部分から退去することを求める旨の文書を交付した。（甲３）
(4)平成▲年度の使用不許可処分等
ア原告らが，平成▲年２月１７日，被告に対し，本件事務室部分につき，使用期間を同年４月１日からの１年間として，行政財産の使用許可申請をしたところ，市長は，同月２０日，これを不許可とする処分（以下「平成▲年度不許可処分」という。）をした。同不許可処分を告知した書面には，理由として，「組織改編に伴う新たな行政事務スペースが必要になること等から，貴組合から申請されている（４４．４９㎡）については，事務室として使用することを予定している」と記載されていた。その際，被告は，原告らに対し，上記理由を敷衍して，「府市再編部門，危機管理室，情報公開室監察部，協働まちづくり室の事務室狭隘のために約８６０㎡の事務スペースが不足しております」と記載した書面を交付した。
（甲４ないし７，乙４）
イ原告らは，同月２８日，被告に対し，本件事務室部分の明渡しを求める理由について具体的な説明と協議を求めて団体交渉を申し入れたが，被告は，同月２９日，原告らに対し，上記事項はいわゆる管理運営事項に当たるとして，上記申入れには応じられない旨回答した。（甲３９，４０）ウ原告らは，同年３月１４日，当庁に平成▲年度不許可処分の取消しなどを求める訴訟を提起し（第１事件），被告は，同年５月１０日，原告らに対して本件事務室部分の明渡しなどを求める訴訟を提起した（第２事件）。エ原告Ａは，同年３月２９日，本件事務室部分の明渡しを求める被告の行為が不当労働行為であるとして，大阪府労働委員会（以下「府労委」という。）に対し，救済申立てをした。
なお，府労委は，平成▲年２月２０日，被告に対し，平成▲年度不許可処分が府労委において不当労働行為であると認められ，今後このような行為を繰り返さないようにする旨記載した文書を原告Ａに手交することを命じる救済命令を発した。（甲１０２）
(5)原告らの不退去及び他組合の退去
原告らは，平成▲年度の不許可処分を受けたものの，平成▲年４月１日から現在に至るまで，本件事務室部分から退去せず，これを組合事務所として占有している。他方，原告らと同様に市本庁舎の地下１階に組合事務所を設けていたＬ組合連合会ほか５団体は，同年２月２０日に使用不許可処分を受けて，同年３月３１日までに市本庁舎から退去し，その退去後の行政事務スペース（合計面積７１２．２９㎡。以下「別件事務室部分」という。）には，同年４月１日に総務局監察部（旧情報公開室監察部）及び危機管理室が入り，同年５月２１日に行政委員会事務局選挙部（旧選挙管理委員会事務局）が入った。（乙２６ないし２８の各２，２９の１ないし１１）(6)大阪市労使関係に関する条例（平成▲年大阪市条例第７９号。以下「本件条例」という。）の制定
ア被告は，平成▲年５月２５日，原告Ｂとの間で団体交渉を行い，便宜供与については，「労働組合等に対する便宜供与は，健全な労使関係が確保されるまでは行わない」というルールを条例化することを提案し，さらに，同年６月６日の団体交渉において，本件条例１２条として，「労働組合等に対する便宜供与は，適正かつ健全な労使関係が確保されていると認められない限り，原則として行わないものとする」との条項案を提示した。
（甲７９）
イ平成▲年６月２０日，被告の担当部局である人事室が，市長に対し，本件条例１２条の条項案として，上記アの案を示したところ，市長は，「適正かつ健全な労使関係が確保されていると認められない限り，原則として」という文言について，適正かつ健全な労使関係にあると判断される労働組合等に対しては個別に便宜供与を行うことができるとの誤解を招くことを理由として，その削除を命じた。（弁論の全趣旨）


ウ平成▲年６月２２日，被告は，原告Ｂとの交渉において，上記イの市長の指示に従い，本件条例１２条について，内容は変わらないが，文言をより明確化するとして，「労働組合等の組合活動に対する便宜の供与は，行わないものとする」と修正する案を示した。これに対し，原告Ｂは，本件条例は労働組合法（以下「労組法」という。）に違反していると主張し，同月２７日の団体交渉においても，本件条例は原告らによる本件事務室部分の使用を条例違反とするためのものであるとして強く抗議したが，被告は，同月２２日に提示した内容が最終案であるとし，同原告との交渉を終了させた。（甲７９）
エ上記ウの内容の条例案は，同年７月２７日，市会で原案のとおり可決され，同月３０日の公布を経て，同年８月１日施行された。同条例には，次の条項が定められている。（乙９，３５）
「（目的）
第１条この条例は，労働組合等と本市の当局との交渉の対象となる事項の範囲，交渉内容の公表等に関する事項等を定めることにより，適正かつ健全な労使関係の確保を図り，もって市政に対する市民の信頼を確保することを目的とする。
（便宜供与）
第１２条労働組合等の組合活動に関する便宜の供与は，行わないものとする。」
(7)平成▲年度の使用不許可処分等
ア原告らが，平成▲年２月１８日，市長に対し，本件事務室部分につき，使用期間を同年４月１日からの１年間として，行政財産の使用許可申請をしたところ，市長は，同年３月１８日，これを不許可とする処分（以下「平成▲年度不許可処分」という。）をした。同不許可処分を告知した書面には，理由として，「①本件条例１２条において，労働組合等の組合活動に関する便宜の供与は行わないこととしているため，②本申請の対象となるスペースについては，行政事務スペースとして利用する必要があるため」と記載されていた。（甲６９ないし７１）
イ原告らは，同月２２日，被告に対し，組合事務所の供与等についての協議等を求めて団体交渉を申し入れたが，被告は，同月２９日，原告らに対し，上記事項はいわゆる管理運営事項に当たるとして，上記申入れには応じられない旨回答した。（甲７２，７３，乙５２）
ウ原告らは，同月２９日，当庁に平成▲年度不許可処分の取消しなどを求める訴訟を提起した（第３事件）。
(8)平成▲年度の使用不許可処分等
ア原告らは，平成▲年２月６日，市長に対し，本件事務室部分につき，使用期間を同年４月１日からの１年間として，行政財産の使用許可申請をしたところ，市長職務代理者副市長Ｍは，同年３月１１日，いずれの申請も不許可とする処分（専決又は代決。以下「平成▲年度不許可処分」といい，平成▲年度不許可処分及び平成▲年度不許可処分をも含めて「本件各不許可処分」という。）をした。同不許可処分を告知した書面には，理由として，平成▲年度不許可処分の理由と同一の理由が記載されていた。（甲１０３ないし１０５）
イ原告らは，同月１２日，被告に対し，組合事務所の供与等について協議等を求めて団体交渉を申し入れたが，被告は，前記(7)イと同様の理由で上記申入れには応じられない旨回答した。（甲１０６，１０７，乙５２）ウ原告らは，同月２４日，当庁に平成▲年度不許可処分の取消しなどを求める訴訟を提起した（第４事件）。
２争点及び争点に対する当事者の主張
(1)本件各不許可処分の違法性
ア総論
（原告らの主張）
(ア)組合事務所の提供等の便宜供与について，既に一定期間，労使協定又は慣行により継続されてきたものを一方的に廃止することは，労働組合に極めて深刻な打撃を与え，労使関係における信義にも反するので，これを正当化する特段の事情のない限り，憲法２８条が保障する団結権等の侵害として評価されるというべきである。
そして，本件各不許可処分は，被告が原告らに対し継続的に行ってきた組合事務所の提供を一方的に廃止したものであり，その理由や代替措置の有無について説明もせず，団体交渉にも応ぜず，平成▲年度不許可処分においてわずか１か月余り後に立ち退きを迫ることを正当化する特段の事情もない。
すなわち，本件各不許可処分の真の理由は，市長が本件市長選挙において自分を支援しなかった労働組合等を目の敵にして，庁舎外に排除し，庁舎内で政治活動をさせないようにして，労働組合等の影響力の排除とその弱体化を図ろうとしたものである。市長は，本件市長選挙以前から，前市長を支援していた労働組合等を敵視・攻撃し，同選挙において市民の支持を得ようとし，市長就任後は，同攻撃をエスカレートさせて，矢継ぎ早に，平成▲年度不許可処分のみならず，本件条例の制定，労働組合活動への参加の有無等を回答させる職員アンケートの実施等を実施した。
したがって，本件各不許可処分は，行政庁の裁量権を論じるまでもなく，団結権等を侵害するものであり，支配介入の不当労働行為に当たるから違法である。
(イ)団結権等侵害により直ちに本件各不許可処分が直ちに違法にならないとしても，①原告らの許可申請は，労働組合等の団結権等保障において重要な組合事務所としての使用を目的とし，かつ，被告との間で継続的使用が合意されている中で，形式的な更新手続として行われたものであること，また，②本件事務室部分の使用者は，市本庁舎を日常的に使用する被告の職員であり，使用目的も，被告職員の労働条件の維持改善等，被告の行政事務の円滑な遂行とも密接に関連する労働組合等の維持運営にあるから，これを許可するに当たっての支障や弊害はないこと，後述するとおり，③被告による庁舎利用や庁舎内の組合員らの政治活動をおそれを完全に払拭する各必要性があるとの理由に正当性も合理性も認められないこと，④組合事務所が失われることによる原告らの不利益は甚大であること，といった事情があるのに，本件各不許可処分は，これらの要素を全く考慮していない。
そして，本件各不許可処分は，市長の言説によれば，明白な団結権等侵害（不当労働行為）の意思・目的に基づいて行われたものであることが明らかであり，誤った事実認識や法的見解を前提に，違法な意思に基づいて行われたものであって，重要な事実の基礎を欠き，社会通念に照らしても著しく妥当性を欠き，裁量権の逸脱・濫用として違法である。
(ウ)行政手続法違反があること
ａ同法５条１項及び２項