仮に被告商品の廃棄請求が認められない場合であっても，原告の営業上の利益の侵害を予防するためには，被告らが所持する本件表示を付した被告商品の広告又は取引書類を廃棄させ，かつ，被告サイトその他の宣伝広告物から本件表示を抹消させる必要がある。
（被告らの主張）
原告の主張は争う。
３争点１－３（被告らの損害賠償責任の成否）
（原告の主張）
(1)不競法４条に基づく損害賠償責任
ア被告らは，本件表示が品質等誤認表示に当たることを知りながら，又は過失によりこれを知らずに本件表示をし，又は被告カルモアの取締役として上記表示をすることにつき意思決定を行い，不競法２条１項１３号所定の不正競争に及んだものであるから，上記不正競争により原告が被った営業上の利益侵害による損害につき，連帯して賠償すべき責任を負う（不競法４条，民法７１９条１項）。
イ被告Ａⅰ及び被告Ａⅱに上記不正競争につき故意又は過失があったと認められることは，次のとおりである。
被告Ａⅰは理科系の素養を有し，本件表示が科学的根拠に基づいた正確なものであるかどうかを判断する知識と能力を持ち合わせていた。にもかかわらず，被告Ａⅰは，被告商品の販売開始前の旧製品（「カルモアセラブロック」）の販売時から，１０年以上にわたり，科学的根拠に基づかない虚偽の説明と表示を続けてきたものであるから，故意により前記不正競争に及んだものであることが明らかである。仮に被告Ａⅰが本件表示に虚偽の内容が含まれることを知らなかったとしても，同被告は，本件表示の正確性について十分な確認と検証を行うことで，本件表示が虚偽の内容を含むことを認識することが可能であったはずである。したがって，被告Ａⅰには，上記確認及び検証を行わなかったことにつき，被告カルモアの取締役として重大な過失があった。被告Ａⅱは，被告カルモアの取締役又は代表取締役として，被告商品の宣伝広告における本件表示が，被告商品の品質についての正確な記載であるか否かを十分な注意を払って確認すべき義務があった。にもかかわらず，被告Ａⅱは，上記義務を果たさず，被告Ａⅰの行為を放任したものであるから，この点につき少なくとも重大な過失があった。(2)被告Ａⅰ及び被告Ａⅱの取締役としての損害賠償責任（被告Ａⅰ及び被告Ａⅱにつき，上記(1)との選択的請求）
被告Ａⅰらは，被告カルモアの取締役として，その職務の執行につき善管注意義務を負い（会社法３３０条，民法６４４条），被告カルモアの取引先等に損害を与えないよう業務執行を行うべきところ，同被告らが，故意又は重大な過失により本件表示を行うことにつき業務執行上の意思決定を行ったことは前述のとおりである。被告Ａⅰらは，その結果，原告に損害を与えたのであるから，被告カルモアの取締役として，原告の被った損害につき，連帯して賠償すべき責任を負う（会社法４２９条１項，４３０条）。
（被告らの主張）
原告の主張は争う。
４争点１－４（原告の損害額）
（原告の主張）
(1)被告らは，①日本橋室町東地区開発計画，②恵比寿ガーデンプレイス，③東京駅丸の内駅舎復原・保存工事の３件の建設工事案件において，被告商品を装着した被告装置を納入した。上記案件のような大規模工事案件の設計担当者は，製品の選定に当たり，第一には設計仕様を満たす性能や機能を備えているかどうか，第二には導入時にかかる費用の多寡を重視するものであり，例外的に製品の性能や機能が特に優れている場合に，多少の費用がかかってもそのような製品を選ぶことがある（甲４５）。上記３案件において，被告商品が採用されたのは，被告らが，専門知識の乏しいサブコン担当者に対し，虚偽の内容である本件表示を記載した資料を提供し，被告商品の性能等につき虚偽の説明を繰り返すことにより，サブコン担当者が，被告商品の機能や性能を誤信したことによるものである。このように，メーカーが提供した資料に虚偽の内容が含まれていることが判明すれば，当該メーカーの製品が採用されることは考えられないところ，被告らの前記不正競争がなければ，上記３案件において次に優位にあった原告装置が採用された可能性が高い。したがって，原告は，被告らの前記不正競争によって，上記３案件において，原告装置の納入販売の機会を失ったものであり，被告らの前記不正競争と，原告の上記販売機会喪失による損害との間に相当因果関係が認められる。
上記３案件における具体的事情は次のとおりである。
ア日本橋室町東地区開発計画
原告は，日本橋室町東地区開発計画において，平成２１年２月２６日，新日本空調株式会社に対し見積書を提出し，原告装置の採用を提案したが，被告らの前記不正競争により，被告商品が採用された。上記計画には，原告及び被告カルモアの他に３社が見積書を提出したものであるが，上記３社が製造する脱臭装置の脱臭原理の説明内容（甲３７ないし４１）には，いずれも化学的根拠に乏しいと思われる事項が含まれている。そして，当該計画に係る脱臭装置に要求される脱臭性能規格（脱臭効率約９２％）を達成できた可能性のあるのは，原告装置及び被告装置に限られる。したがって，上記計画において，採用可能性があった業者は原告と被告カルモアのみであったというべきところ，本件表示が虚偽であることが判明していれば，原告装置が採用された可能性は極めて高い。
被告は，上記案件における担当者の陳述書（乙４１）を提出して，上記案件において被告装置が採用されなかった場合にも，原告装置が採用された余地はないと主張する。
しかし，上記陳述書の添付資料２は，①その作成日付が被告装置の納入が完了していた時期とされ，この資料をもとに脱臭装置の機能比較がされたはずがないこと，②原告が提出した見積書（甲５４）には，原告装置の外形寸法及び重量が記載されていたにもかかわらず，これらの点が「不明」と記載されていること，③原告装置の年間コスト及び１０年間累計コストが，原告が提出した累計試算表（甲５５）に記載した上記コストよりも著しく高い数値（年間コストにつき２．５倍，１０年間累計コストが約２．３倍）に書き換えられていること，④その作成者である野尻慎一氏は，上記書面を当時の勤務先である三井不動産アーキテクチュアル・エンジニアリング株式会社において作成したとしているところ，同社にはこのような形式の書類が存在しないことが判明していること（甲６２）から，同社の正式文書として作成されたものではない。上記陳述書は，このような書面を添付して作成されたものであるところ，陳述書の内容が被告らの主張と符合していることや，記名押印のみで署名がなく，作成者の関与なく体裁を整えることが可能なものであることから，その成立の真正には重大な疑義があり，原告は，その成立の真正を争う。


また，仮に上記陳述書が真正に成立したものであるとしても，上記作成者において，被告らの依頼により虚偽の文書である添付資料２を作成し，被告らに迎合する内容の陳述をしたものである疑いがあり，信用性を欠く。
したがって，上記陳述書により，原告装置の採用可能性がなかったとみることはできない。
イ恵比寿ガーデンプレイス
原告は，平成２１年１２月２４日，恵比寿ガーデンプレイス株式会社の見積依頼に応じて見積書を提出し，原告商品の採用を提案したが，被告らの前記不正競争により，被告商品が採用された。
上記見積依頼には，原告及び被告カルモアの他に１社が応じたが，見積書を提出したのは原告と被告カルモアのみであったから，上記案件では，原告と被告カルモアの事実上の一騎打ちであったものである。これは，恵比寿ガーデンプレイス株式会社の取締役施設部長であったＡⅴ氏の陳述書（甲５８）からも明らかである。したがって，本件表示が虚偽であることが判明していれば，原告装置が採用された可能性は極めて高い。
ウ東京駅丸の内駅舎保存・復原工事
原告は，東京駅丸の内駅舎保存・復原工事において，平成２３年７月４日，三機工業株式会社に対し見積書を提出したが，被告らの前記不正競争により，被告商品が採用された。
上記工事において原告及び被告カルモア以外にも１社が見積書を提出しているものの，上記１社は形式的に追加されたものにすぎず，実質的に受注の可能性があったのは原告及び被告カルモアのみであった。したがって，本件表示が虚偽であることが判明していれば，原告装置が採用された可能性は極めて高い。
被告らは，ジェイアール東日本建築設計事務所の担当者の陳述書（乙４２）を提出して，上記案件において被告装置が採用されなかった場合においても，原告装置が採用される余地はなかったと主張する。しかし，上記陳述書の添付資料２には，「光触媒（Ｔ社）」の脱臭装置に係る情報として，納入実績等に関し，原告装置とは異なる情報が記載されているものであり，上記情報は原告装置に関する情報ではない。また，上記案件において実際に作成された比較表（甲５７）においては，原告装置につきスペースへの収まりの良さを評価され，被告装置の方が収まりの悪さを指摘されていた。したがって，上記添付資料２はねつ造又は改ざんに係るものであり，上記陳述書は，このようにねつ造又は改ざんに係る資料を添付し，陳述者に署名させたものであり，信用性を欠くものである。したがって，上記陳述書によって，原告装置に採用可能性がなかったとみることはできない。
(2)被告が上記侵害行為によって受けた損害額
ア被告カルモアは，上記(1)アないしウの案件を受注することにより利益を得ているところ，上記受注金額は１件当たり１億５０００万円（３件合計で４億５０００万円），その利益率は４０％と推測される。したがって，被告の利益額は１億８０００万円と推測され，同額が原告の被った損害となる（不競法５条２項）。
イ原告らの前記不正競争により，原告は弁護士費用として２１０万円の出費を余儀なくされた。上記費用も，上記不正競争と相当因果関係を有する損害に当たる。
（被告らの主張）
(1)原告の主張は，事実についてはその一部を否認し，法的主張は争う。(2)原告は，①日本橋室町東地区開発計画，②恵比寿ガーデンプレイスⅡ期工事，③東京駅丸の内駅舎保存・復原工事において，被告らの不正競争により，原告装置の納入機会を喪失したと主張するが，そのような事実はない。ア厨房排気用脱臭装置メーカーは原告及び被告カルモア以外にも多数存在し，被告カルモアが営業に注力したものの原告が受注した案件も存在するのであって（乙３７），原告，被告カルモアのいずれも失注し，競業他社が受注した案件も多数あることが容易に想像できる。客先は，価格，性能，実績，信用等の種々の条件を考慮して商品を選択するのであり，原告と被告カルモアの間においてのみ，被告カルモアなかりせば原告が受注し得たという関係など存在しない。
イそもそも，上記３案件において，施主・設計者は，各メーカーの脱臭原理・方式ではなく脱臭効果に第一の関心があり（乙４１，４２，４３の１・２），被告装置の実績，第三者機関による脱臭性能試験結果，既納入先への現場見学等に基づき，被告装置を選定したものであって，被告装置における「触媒効果」が厳密な意味で「触媒」には該当しなかったとしても，機種選定において何の影響もない。しかも，①及び③の案件においては，原告装置は性能，収納可能性等の点から選定対象から外されていた上，原告の営業方法が施主・設計者らの不評を買っていたというのであって，原告が上記案件において受注する可能性など皆無であった。また，②の案件に係る建物には，従前，被告カルモアの旧製品（カルモアセラブロック）が入っており，施主の信頼を得ていたことから，当初から被告装置が圧倒的に優位にあった案件であり，原告と一騎打ちの状態になどなかった（乙４４）。
ウなお，原告は，上記①の案件において，９２％以上の脱臭効率を達成した業者は原告と被告カルモアのみであったと主張するが，原告装置が上記脱臭効率を達成したことを裏付ける証拠は存在しない。また，上記案件においては，原告，被告カルモアほか２社が９２％以上の脱臭効率を達成可能と回答しているのであり（甲３６），原告の主張は事実に反するものである。
エしたがって，被告カルモアによる上記受注と原告の損害との間に相当因果関係など存在しない。
(3)原告は，上記３案件における受注金額は合計４億５０００万円，利益率は４０％と主張するが，上記３案件の受注金額は合計７４５０万円（消費税別）である。また，被告カルモアにおける原価率等を競業者である原告に知られると，今後の競合案件において極めて不利な立場に置かれ，回復し難い打撃を被ることから，被告らは，その仕入れ原価等を開示することを拒絶するが（不正競争防止法７条１項但し書き），激しい価格競争下において，被告装置の利益率が相当低いものであることは，原告も当然認識しているはずである。
５争点２－１（原告の行為の不競法２条１項１４号所定の不正競争該当性）
（被告カルモアの主張）
(1)原告の行為
ア原告は，大丸東京店内の鰻蒲焼店の厨房排気系統に設置された被告装置が，その前段処理装置であるグリスフィルターのメンテナンス不良により著しく機能低下していることを知り，鉄道会館等に対して自社費用による臭気調査を申し入れた上，上記のとおり劣化して問題のある脱臭装置の排気口のみを狙って調査を行い，本件報告書１を作成し，さらに，鉄道会館等に無断で被告装置から脱臭材の一部を削り取って持ち帰って分析を行い，本件報告書２を作成した。


原告は，このようにして作成した本件報告書１及び２を，平成２２年頃に鉄道会館等に，平成２３年１月頃に「東京駅丸の内駅舎保存・復原工事」の請負業者である鹿島建設株式会社に，同年５，６月頃に「大丸東京新店Ⅱ期新築工事」の設計会社である株式会社日建設計にそれぞれ提出し，これらの業者らに対し，「被告装置の脱臭方法の説明が虚偽であり，脱臭性能がない」などと口頭で告知し続けている。
イこの点に関し，原告は，上記鰻蒲焼店の被告脱臭装置の劣化が判明したのは被告カルモアが設置後３．５年点検を実施した平成２３年４月１２日であるから，平成２１年時点で原告が上記劣化を知ることは不可能であると主張する。しかし，上記店舗のグリスフィルターに異常があったことは大丸担当者において明言している内容であり（乙１１の２），上記被告装置が平成２３年４月１２日以前から劣化が進んでいたことは明らかであって，原告がこれをビル管理会社のルート等から知り得た可能性が十分にある。
また，本件報告書１からは，排気出口で最も臭いの強い装置を意図的に調査対象にしたことがうかがえる上，同報告書には，「試料採取時，…不快な油様臭を感じた。排気口は…周辺に油の付着が目立ち，黄色く変色していた。」と記載されているのであるから，原告が，上記装置の異常を認識していたことが明白である。
本件報告書１が「被告カルモアの営業上の信用を害する虚偽の事実」を記
載したものであること
ア争点１－１において主張したとおり，被告装置は，含水珪酸マグネシウム粘土鉱物を主成分とする連続多孔構造の脱臭材が油脂分・臭気成分を吸着するとともに，その触媒作用により，油脂分・臭気成分を酸化・加水分解するものであり，その脱臭性能は神奈川産総研において証明済みであり，その特許登録も完了しており，更には，納入時及びその後の定期検査においてもその性能は確認済みである。また，被告カルモアが大丸東京店について被告装置設置後３．５年目に行った臭気点検検査においても，被告装置は，１０系統中８系統が脱臭効率合格基準値（７８％以上）を維持していたのであり，設置後２年程度における被告装置の脱臭性能に問題がないことは明らかである。
イにもかかわらず，原告は，上記(1)のとおり，グリスフィルターのメンテナンス不良により大量の油に晒され性能が著しく劣化した被告装置１基のみを狙い撃ちにして臭気測定を行い，当該測定結果のみに基づき，本件報告書１において，「現段階（設置後２年程度）でマグセライド脱臭装置には脱臭効果は認められず。」と，被告装置の性能を一般化して結論付ける記載（本件記載１）をしているのであり，本件記載１は虚偽のものである。
また，原告による上記調査は，原告が鉄道会館等に押しかけ，調査をさせてほしいと頼み込んで行ったものであるから，本件報告書１のうち，本件調査が鉄道会館等の依頼により実施したものである旨の本件記載２は虚偽のものであるところ，本件記載２は，原告が行った調査の経緯に関する記載であって，読み手に，本件報告書１の信用性を誤信させるものであるから，本件記載１と併せて，被告カルモアの営業上の信用を害する虚偽の事実に該当する。
(3)本件報告書２が「被告カルモアの営業上の信用を害する虚偽の事実」を
記載したものであること
本件報告書２は，劣化したマグセライドからサンプルを採取して検査に用いたものであり，そのサンプリング自体に問題がある。また，本件報告書２のテストデータの「ｐｐｍ範囲」が「２００ｐｐｍ単位」と非常に幅が広く，データ算出における有意水準等の記載も一切ないにもかかわらず，上記検査結果のみで酸化分解反応がないと結論付けることはできない。さらに，本件報告書２は，アセトアルデヒドが酸化分解すると水と二酸化炭素が生成されるという前提で，二酸化炭素濃度の変化を指標として，被告商品のアセトアルデヒド分解能力を検証しているが，アセトアルデヒドは，酢酸を経てから水と二酸化炭素に酸化分解されるものであって，酢酸の生成段階では二酸化炭素は発生しない。このように，本件報告書２は，通常想定される中途分解過程について何ら検証しないまま，マグセライドにアセトアルデヒド分解活性がないと断定したものであり，本件記載３は虚偽の事実を記載したものである。
(4)本件報告書に基づき，「被告脱臭装置の脱臭方法の説明が虚偽であり，脱臭性能がない」などと告知する行為が，「被告カルモアの営業上の信用を
害する虚偽の事実」の告知に該当すること
ア被告装置の脱臭方法の説明が虚偽のものでないこと及びその脱臭性能に問題がないことは，争点１－１で主張したとおりである。イにもかかわらず，原告は，本件報告書に基づき，被告装置の脱臭方法の説明が虚偽であり，脱臭性能がない旨を告知し続けているところ，本件報告書が，異常状態にあった被告装置１基のみを狙い撃ちにしたものであり，その結果を被告脱臭装置の性能に一般化することが不当であることは前述のとおりである。
ウそもそも，被告装置は，数百の成分からなる厨房排気の油脂分・臭気分を吸着した上で，その後，時間をかけて徐々に油脂分や臭気成分を酸化・加水分解し，放出することで，臭気の低減を図る装置であるから，アセトアルデヒド単体の酸化分解のみを捉えて被告商品の性能を問題とすること自体が不当である。
また，原告が検査に用いたマグセライドのうち，劣化が激しい箇所（フィルター中央部）から採取した検体と，劣化の程度が比較的軽い箇所（端部）から採取した検体とで，アセトアルデヒド濃度の減少効果に差が出ている（甲１１の添付図６）のであるから，正常なマグセライドを用いた検査では，有意なアセトアルデヒド除去効果が認められることが明らかである。なお，本件報告書２でも，「アセトアルデヒドに対する除去性能は有する」と明記されているのであって，本件報告書２でも，マグセライドが脱臭材として有効であること自体は認められているというべきである。エしたがって，本件報告書に基づき，被告装置の脱臭性能の説明が虚偽であり，被告装置に脱臭性能がない旨を告知する行為は，被告カルモアの営業上の信用を害する虚偽の事実の告知に該当する。
(5)以上によれば，被告カルモアの競合業者である原告が，被告カルモアの取引先に対し，本件報告書を配布し，閲覧させる行為及び「被告脱臭装置の脱臭方法の説明が虚偽であり，脱臭性能がない」などと口頭で告知する行為は，いずれも不競法２条１項１４号所定の不正競争に該当する。
（原告の主張）


(1)被告カルモアの主張は，事実については一部を否認し，法的主張は争う。原告は，被告商品を装着した被告装置の脱臭性能に疑問を抱き，その事実を確認するため，大丸東京店の協力及び了承を得て調査を行ったものにすぎず，被告カルモアに対する不正競争の目的で調査を行ったものでも，「押しかけで」調査を行ったものでもない。また，原告が，本件報告書を，平成２２年頃にＪ．フロントリテイリング株式会社及び株式会社鉄道会館に，平成２３年１月頃，鹿島建設株式会社にそれぞれ提出したことは事実であるが，原告が本件報告書を平成２３年６月頃に株式会社日建設計に提出した事実はない。加えて，原告は，本件報告書の上記提出に当たり，各報告書記載の調査結果等を説明したことはあるが，被告商品の性能が劣悪である旨述べて誹謗中傷したことはない。
(3)原告の告知内容が虚偽のものではないこと
ア本件報告書１について
原告は，鉄道会館等に対し，大丸東京店の臭気調査の実施を申し入れ，最終的には，原告が費用を負担する条件で鉄道会館等から調査の実施について了解を得たものであるから，鉄道会館等の依頼による調査であるとの本件記載２が虚偽とはいえない。また，仮に調査を実施するに至った経緯に関し虚偽の記載があったとしても，実際の調査が確立された調査・検査手法に従い化学的に正当な方法で実施されている以上，上記経緯の記載が，本件報告書１の信用性等に影響を与えることはあり得ない。被告カルモアは，被告商品に脱臭性能があることを証明する証拠を何ら提出していないから，被告商品に脱臭性能がない旨の表示が虚偽であることは証明されていない。また，被告カルモアは，本件報告書１記載の臭気測定の約１年前及び約１年４か月後の点検報告書（乙１０の２・３）を提出するのみで，本件報告書作成時点における被告商品の脱臭性能に問題がなかったことを示す資料を提出しておらず，「現時点（設置後２年程度）でマグセライド脱臭装置には脱臭効果は認められず」との表示が虚偽であることも何ら証明されていない。
イ本件報告書２について
原告は，被告カルモアが，被告商品のカタログ等において，被告商品が酸化・加水分解により臭気成分を水，二酸化炭素及び低級アルコールなどの低分子ガスまで分解する旨を記載していることから，被告商品がアセトアルデヒドを酸化分解し，二酸化炭素と水を生成するかどうかを調べる実験を行ったものであるところ，上記実験の結果，二酸化炭素が検出されなかったのであるから，上記実験結果をもって，被告商品にアセトアルデヒド分解活性がないと結論付けるに十分である。被告商品にアセトアルデヒド分解活性があるのならば，被告カルモアにおいて，実験によりこれを立証することは容易であるはずであるにもかかわらず，そのような実験結果が提出されていないことも，本件記載３が虚偽のものではないことを裏付けている。
ウ被告商品に脱臭性能がない（脱臭性能が劣悪である）旨の告知について争点１で主張したとおり，被告商品の脱臭方法及び脱臭性能に関する本件表示はいずれも虚偽であり，被告商品に脱臭性能は認められないから，被告商品に脱臭性能がない旨を原告が告知したとしても，上記告知内容は虚偽のものに当たらない。被告カルモアは，アセトアルデヒド除去試験結果のみをもって被告商品の脱臭性能を結論付けることは不当である旨も主張するが，調理に伴う悪臭成分として知られ，悪臭防止法上も特定悪臭物質と定められているアセトアルデヒドの除去性能すら有意に確認できない被告商品は，脱臭剤として有用なものとはいえず，上記試験結果をもって被告商品に脱臭性能がない旨結論付けることは何ら不当なものではない。
６争点２－２（差止め及び廃棄請求の可否）
（被告カルモアの主張）
(1)原告は，本件報告書を被告カルモアの取引先等に配布し，被告脱臭装置について脱臭方法の説明が虚偽であり，脱臭性能がないなどの虚偽の事実を告知する行為を続けているのみならず，本件報告書に基づき本件訴訟の提起まで行っているものであり，今後も原告が前記不正競争を継続することは明白である。
したがって，被告カルモアの営業上の利益の侵害を停止・予防するためには，虚偽の事実の告知・流布及び本件報告書の配布・閲覧の差止め並びに本
件報告書の廃棄をする必要がある
（原告の主張）
被告カルモアの主張は争う。
７争点２－３（被告カルモアの損害額）
（被告カルモアの主張）
(1)原告が，本件報告書を東京駅丸の内駅舎保存・復原工事の請負会社である鹿島建設株式会社に提出する等の不正競争に及んだことにより，本件報告書は，鹿島建設から上記工事の発注者である東日本旅客鉄道株式会社や上記工事の設計者である株式会社ジェイアール東日本建築設計事務所へと流れ，被告脱臭装置の性能不安が広がり，被告カルモアの代理店宛てに事実確認の問い合わせがくるに至った。また，原告が，「大丸東京新店Ⅱ期新築工事」の設計会社である株式会社日建設計に本件報告書を提出するなどの不正競争に及んだことにより，上記日建設計から被告カルモア宛てに事実確認の問い合わせがされた。さらに，原告が本件報告書の内容を被告カルモアの取引先に言いふらしていることにより，判決が出るまでは被告装置を取り扱わないとの理由で失注する案件も生じている。
以上のとおり，原告の前記不正競争によって，被告カルモアの顧客及び潜在的顧客に不安・不信を与え，事実確認の問い合わせが来るに至るなど，実損が生じているものであり，前記不正競争により被告カルモアが被った信用毀損の無形損害は少なく見積もっても１０００万円は下らない。原告の前記不正競争により，被告カルモアは反訴請求を余儀なくされたところ，これに要する弁護士費用は５００万円を下らない。(3)したがって，前記無形損害１０００万円及び弁護士費用５００万円の合計額である１５００万円が，原告の不正競争により被告カルモアが被った損害に当たる。
（原告の主張）
(1)被告カルモアの主張は争う。
被告カルモアは，平成２３年以降，同被告に事実確認の問い合わせが来るなどし，被告商品につき信用不安が広がったと主張するが，被告カルモアは「東京駅丸の内駅舎保存・復原工事」，「大丸東京新店Ⅱ期新築工事」において被告装置の受注に成功しているのであるから，被告カルモアに信用毀損の無形損害は発生していない。
第４当裁判所の判断
１争点１－１（本件表示の品質等誤認表示該当性）(1)不競法２条１項１３号は，事業者が商品等の品質，内容等につき誤認を与えるような表示を行うことで，需要者の需要が不当に喚起され，公正な競争秩序が阻害されることとなることを防止するため，商品等にその品質，内容等について誤認させるような表示をする行為等を不正競争と定め，禁ずるものである。


同号の上記趣旨に照らせば，ある表示が同号所定の「その商品の原産地，品質，内容，製造方法，用途若しくは数量…について誤認させるような表示」（品質等誤認表示）に該当するか否かについては，当該事案における表示の内容や取引の実情等の諸般の事情を考慮した上で，当該商品の取引者，需要者に商品の品質，内容等につき誤認を生じさせるおそれがあるか否かという観点で判断するのが相当である。
以下においては，本件表示が上記観点において品質等誤認表示に該当するか否かを，本件表示１ないし６と，本件表示７及び８に分けて検討する。
本件表示１ないし６について
ア本件表示１ないし６の内容は，前記前提事実(4)のとおりであり，被告商品に用いられている含水珪酸マグネシウム粘土鉱物が触媒作用を有し，その脱臭方法又は脱臭原理が本件表示１ないし６において表示されているとおりのものであって，自己再生するものであることにより，吸着作用のみの脱臭剤との比較においてロングライフ・低ランニングコストである旨を表示したものである。
これらの表示は，被告カルモアが配布し，又は被告サイトにおいて掲載されている被告装置のカタログ，被告装置の「製品紹介」又は被告装置の説明用資料において，被告商品が技術開発により新技術を導入して販売されるに至った旨の表示（甲４の２頁目）や，東京工業大学大学院理工学研究科教授等の指導の下，被告カルモアほか１社によって開発された旨の表示（甲７の２頁目）等とともに，被告装置に装着される脱臭用フィルターである被告商品の化学的性質を示し，被告商品における脱臭方法等を化学的に説明するものとして表示されているものであると認められる（甲４ないし８）。したがって，本件表示１ないし６に接した被告商品の取引者又は需要者は，これらの表示において示されている被告商品の性質や，被告商品における脱臭方法等の説明が，一般的知見若しくは被告カルモアにおける実験結果等により化学的に裏付けられており，又は化学的に裏付け若しくは説明が可能なものであると認識する蓋然性が高いものと解される。そうすると，本件表示１ないし６において示されている被告商品の性質や，被告商品における脱臭方法等の説明が，このような裏付け又は説明可能性を欠くものであれば，本件表示１ないし６は，被告商品の取引者又は需要者につき，被告商品の品質等についての誤認を生じさせるものというべきことになる。
イそこで，まず，触媒作用についての一般的知見による裏付けの有無について検討すると，前記前提事実(3)イのとおり，被告商品において脱臭剤として用いられているマグセライドは，含水珪酸マグネシウム粘土鉱物を主成分とするものであると認められる。しかし，本件各証拠によっても，上記物質が，一般に本件表示１ないし６において表示されているような性質（油脂成分又は臭気成分を触媒作用により酸化・加水分解する性質）を有するものとして知られているものとは認められない。なお，被告らは，粘土が触媒の担体として利用されてきたものであり，セピオライトを触媒として扱ってきたとする文献があること（乙４０の１）や，触媒を構造によって分類した場合に，層状化合物として分類されるものの実例として粘土鉱物が挙げられていること（乙４０の２）を示すが，粘土鉱物又はセピオライトが触媒である場合があり得るからといって，含水珪酸マグネシウム粘土鉱物を主成分とするマグセライドが触媒に当たるものであると直ちに結論付けることはできない。
したがって，本件表示１ないし６において表示されている被告商品の触媒作用が，一般的知見によって裏付けられているものとは認められない。ウそこで，次に，実験結果等による裏付け又は説明可能性の有無について検討するに，被告らから提出された，マグセライドの性質又は脱臭方法等に関する実験の内容等は次のとおりである。
神奈川産総研作成の平成１６年１１月５日付け「受託研究『厨房用脱臭装置の評価』経過報告」（乙５の２）（以下「乙５の２報告書」という。）
ａ乙５の２報告書は，粉末状のマグセライドに接触させたサラダ油を一定時間後抽出してＨＰＬＣにて分析し，未反応サラダ油と比較し，また，①粉末状のマグセライド，サラダ油及び水，②粉末状のマグセライド及びサラダ油，③粉末状のマグセライド及びサラダ油（窒素雰囲気下），④サラダ油のみをそれぞれ６日間保存した後にガスクロマトグラフにて成分を確認したものである。さらに，各種食用油と粉末状のマグセライドを接触させたときに発生する低分子化合物のガスクロマトグラフによる確認も実施されている。
ｂ上記実験の結果，マグセライドと接触したサラダ油は，トリアシルグリセロール量が軽減し，重合物及び分解物を生じたことが確認された（乙５の２別紙１上段）。また，サラダ油のみ又は窒素雰囲気下で粉末状マグセライドと接触したサラダ油において分解ガスがほとんど検出されない一方，粉末状マグセライドと接触したサラダ油において，アセトアルデヒド，プロピオンアルデヒド，ブチルアルデヒド，エタノール，ペンチルアルデヒド，ヘキサナールが検出され，その量は，水を加えた場合の方が顕著であった（乙５の２別紙１下段）。なお，各種食用油と粉末状マグセライドの接触実験結果においても，同様に，上記物質等の検出が確認された（乙５の２別紙２）。
神奈川産総研作成の平成１７年２月２４日付け「受託研究『厨房用脱臭装置の評価』経過報告」（乙５の３）（以下「乙５の３報告書」という。）
ａ乙５の３報告書は，ボトル内に油を浸透させたマグセライド断片を入れて保存し，一定時間後に気相の成分を分析したものである。ｂ上記実験の結果，ボトル内の気相中にプロピオンアルデヒド及びヘキサナールの存在が確認されるとともに，酸素量の減少（開始時２１．４％，５０時間後１３．９％）が確認された。
神奈川産総研作成の平成１６年５月２４日付け受託研究結果報告書（乙２０）（以下「乙２０報告書」という。）
ａ乙２０報告書は，①ハニカム状脱臭剤による油煙捕捉効率の評価，②ハニカムＺ（アタパルジャイト，石膏及び有機性バインダーを混合し，ハニカム状に成形，焼成した脱臭材。マグセライドが含水珪酸マグネシウム粘土鉱物としてアタパルジャイト及びセピオライトを含むのに対し，ハニカムＺはアタパルジャイトのみを含む点及び滑剤として石膏を含む点でマグセライドと異なる。），アタパルジャイト，石膏，モンモリナイト，セピオライト，シリカ，疎水性ゼオライト及びマグセライド（ハニカムＷ）のサラダ油分解評価（分解率の測定，ガスクロマトグラフによるサラダ油分解の経時変化及びサラダ油分解生成物の評価），③ハニカムＺにおける油脂分解性能の赤外分光分析による評価を行ったものである。


ｂ上記実験①の結果，油煙の９９％以上がハニカム状脱臭剤によって捕捉されたことが確認された（乙２０の６頁）。また，上記実験②の結果，マグセライド（ハニカムＷ）に浸潤させたサラダ油成分中の各種脂肪酸のピークが経時的に低下し，その相当量が分解されること（特にリノール酸，リノレン酸の分解率が高く，オレイン酸も４０％以上分解されている。）が確認されるとともに（乙２０の１３頁・表１４及び図３），ノナナール，オクタナール，ヘキサナール等のアルデヒド類，ペンタノール等のアルコール類の検出が確認された（乙２０の１６頁・図４）。なお，サラダ油の分解率については，ハニカムＺやセピオライト等でも同様の高い結果が得られる一方，疎水性ゼオライトの分解率は低く，また，石膏ではサラダ油の分解はほとんどみられなかった（乙２０の８～１１頁）。さらに，上記実験③の結果，３４００ｃｍ-１以上の複数のピーク（-ＯＨに帰属）が経時的に変化することが確認された（乙２０の２２頁・図１４）。
ＮＥＣファシリティーズ株式会社作成の平成２４年９月１２日付けマグセライドフィルター分析結果報告書（乙２２）及び同年１０月２６日付け分析結果報告資料（乙２３）（以下，これらを併せて「ＮＥＣ報告書」という。）
ａＮＥＣ報告書は，マグセライドとサラダ油を接触させ，経過時間変化（０時間，３時間，６時間，７２時間）による分解生成物の検証を行ったものである。
ｂ上記実験の結果，０ないし６時間経過後には有機成分の存在はわずかしか認められない一方，７２時間後には，二酸化炭素，アセトアルデヒド，エタノール等の種々の有機成分が存在するに至ったことが確認された（乙２２の３頁・図４，４頁・図５）。また，上記のとおり増加した有機物が，アセトアルデヒド，プロパナール，ヘキサナール，ペンタノール等であることも確認されている（乙２２の１９頁・図１５，２９頁・図２５）。
ｃなお，原告は，ＮＥＣ報告書の作成者であるＮＥＣファシリティーズ株式会社が被告カルモアの取引先であること，上記実験においてハイドロパーオキサイドが検出されていないこと及び二酸化炭素が経時的に増加していることから，ＮＥＣ報告書は信用性を欠く旨主張するが，いずれも同報告書の信用性を左右するに足りるものではない。以上の実験結果に照らせば，マグセライドを含むハニカム状脱臭剤は，セライドとサラダ油を接触させることにより，サラダ油中のリノール酸，オレイン酸等が分解され，アセトアルデヒド等のアルデヒド類及びヘキ
ないし
ことを認めることができる。また，マグセライドとサラダ油の接触によるアルデヒド類等の生成に伴い，酸素量が減少していること及び窒素雰は，アルデヒド類の上記生成が酸化反応によるものであるとみることができる。さらに，-ＯＨ由来のピークが経時的に変化していること（上水分解反応の存在もうかがうことができる。加えて，油を大気中に単に放置した場合に有機物（アルデヒド類，アルコール類）の生成がほとんどみられないのに対し，油をマグセライドに接触させて放置した場合にドと油の接触により，油を単に大気中に放置した場合との比較において，油脂成分の分解が促進されたものと評価することができる。この点に関し，原告は，上記油脂成分の分解は自動酸化の程度と同等であり，被告商品において，特段，油脂成分の分解が促進されたものとは評価できないと主張する。しかし，油を大気中に単に放置した場合に比べ，油をマグセライドに接触させた場合に，分解生成物の量に差異がみられることは前記のとおりであって，被告商品において，上記比較の限度においては油脂成分の分解が促進されていることを否定することができるものではない。
エ触媒作用に関する表示について
原告は，さらに，仮に被告商品において分解反応が促進されているものと認められるとしても，上記反応は，自動酸化が促進されていることによるものにすぎず，マグセライド（含水珪酸マグネシウム粘土鉱物）に触媒作用があることの裏付けとはならないと主張し，他方，被告らは，マグセライドにおける上記油脂成分の分解促進をもって，マグセライドに上記分解反応を促進する触媒作用があると評価されるべきであると主張するので，この点について検討する。
「触媒」の定義に関し，「触媒化学」（上松敬禧ほか著，朝倉書店・乙４０の２）には，次の記載がある。
「現在の触媒の定義
１．触媒（物質）は，反応物でも生成物でもなく，反応に関与する第３物質である。したがって，溶媒と同様に化学反応（の量論式）には現われない。
２．触媒は，少量で反応を促進する。しかし，その化学平衡を変化させることはできないが，反応速度を高める機能を持つ。
３．触媒は，化学反応のルート（素反応の経路）を新しく創造するか，既存のルートの活性化エネルギーを低下させることで，結果として全体の反応速度を増大させる。
４．触媒（物質）は素反応段階では，反応物または反応中間体と相互作用を通してそれ自体は変化することもあるが，全体の反応が完結した段階では元の状態に戻り，繰り返し働くことにより，化学反応を促進する。」
Ａⅳ氏の意見書（甲１５，２６）には，触媒の定義に関し，「反応の前後でそれ自身は変化せず，反応の促進に繰り返し使用できる物質」とする部分があるが，上記「触媒化学」における触媒の定義と同旨を述べるものと解される。
「触媒」の上記定義に照らせば，ある物質が化学的にみて「触媒」に当たると評価されるためには，化学反応において，当該物質が作用することにより，化学反応のルートの創造や既存ルートの活性エネルギーの低下等を引き起こし，反応速度を増大させることを要するものと解する
ことができる
しかし，マグセライドが上記のような化学反応ルートの創造や既存ルートの活性エネルギーの低下を引き起こし，反応速度を増大させていることをうかがわせる証拠はない。
むしろ，マグセライドはハニカム構造を有するものであることから，その比表面積値が大きく（乙３３によれば９２．９ｍ２／ｇ），サラダマグセライドの表面においてサラダ油成分が広く吸着され，サラダ油成分と酸素及び水との接触機会が増大することにより，単に大気中にサラダ油が放置された場合と比較して自動酸化反応が促進されているものと認めるのが相当である。そして，マグセライドにおける油脂成分の分解反応の促進が，上記のような機序によるものであるとすれば，これは，マグセライドが，その構造上の特性から，酸化分解反応の機会を増大させたというにとどまるものであって，マグセライドが酸化分解反応に作用し，反応速度を増大させているものとみることはできない。そうすると，マグセライドのこのような特性を捉えて，これを「触媒」と評価することは，「触媒」の上記定義に沿わないものというべきである。
この点に関し，被告らは，マグセライドと同様に比表面積の大きい物質である疎水性ゼオライトにおいて，油脂成分の分解率がマグセライド
おける酸化反応の


促進を，比表面積の大きさによる自動酸化の促進のみで説明することはできず，これを「触媒作用」と結論付けることに問題はない旨主張する。確かに，疎水性ゼオライトの比表面積は３７０．５ｍ２／ｇであり，比表面積値においてマグセライド（９２．９ｍ２／ｇ）を大きく上回る（乙３３）。これにもかかわらず，疎水性ゼオライトの油脂分解率は，しかし，マグセライドの平均細孔直径が８．３９ｎｍであり，マグセライドと同様に高い油脂分解反応が認められたアタパルジャイト，セピイト），９．３２８ｎｍ（セピオライト）であるのに対し，疎水性ゼオライトの平均細孔直径は１．６６８ｎｍであることが認められる（以上につき乙３３）。このように平均細孔直径が小さい場合には，当該細孔に油脂成分が入り込むことができず，比表面積が大きいとしても，吸着面積は小さいものとなり，又は，当該細孔に油脂成分が吸着することにより，酸化分解反応に必要となる酸素分子等が細孔内に容易に入り込むことができなくなって油脂成分と酸素等の接触が不十分となり，酸化分解反応が進まない可能性が考えられる。これは，被告らが提出した株式会社近畿分析センター作成の平成２５年６月２６日付けＧＰＣ分析報告書（乙３４）において，平均細孔直径の大きいアタパルジャイト，セピオライト，マグセライド（ハニカムＷ）の順に，サラダ油の分解生成物の分子量分布が，低分子領域に広がっていることが認められる一方，疎水性ゼオライトについては，このような広がりがみられず，サラダ油のみの場合とほぼ同じ分子量分布曲線となっていること（乙３４の２頁の図Ａ，９頁のＦｉｇ．３），上記試験結果に関し，Ａⅵ作成の意見書（乙３５）において，疎水性ゼオライトにおいては平均細孔直径が小さくサラダ油の分子が吸着されなかったため分解反応が進まなかったものと推測される旨が記載されていることからも裏付けられる。そうすると，マグセライドと疎水性ゼオライトとの油分解率の差は，このような構造上の差異（平均細孔直径の差異）によって，自動酸化の機会に差が生じたことによるものと考えることができるのであって，このように，マグセライドと疎水性ゼオライトの油脂分解率の差を，自動酸化の枠内で説明することが可能である以上，上記分解率の差異をもって，マグセライドにおいて，自動酸化以外の反応が生じていると結論付けることはできない。
被告らは，上記ＧＰＣ分析報告書（乙３４）によれば，マグセライドは，比表面積及び平均細孔直径においてセピオライトやアタパルジャイトよりも劣るにもかかわらず，マグセライドと接触させた試料の二重結合量が多いことから，マグセライドにおいて自動酸化では説明しきれない何らかの分解反応が寄与していることを示すものであるとも主張する。そこで上記報告書を見ると，上記報告書は，①活性白土，②疎水ゼオライト，③タルク，④セピオライト，⑤アタパルジャイト，⑥マグセライド（ハニカムＷ）をそれぞれサラダ油に含浸させたもの及び⑦サラダ油を，それぞれ室温環境下で７日間放置した後，クロロホルムを用いてソックスレー抽出を行ったものを試料とし，これにつき，ＧＰＣ－ＲＩ及びＧＰＣ－ＵＶの測定を行ったものである（乙３４，３９）。このうち，ＧＰＣ－ＲＩの測定結果については，試料①（活性白土），④（セピオライト），⑤（アタパルジャイト），⑥（マグセライド）において，低分子量及び高分子量の物質の含有比が高く，特に高分子量（分子量約２０００以上）の含有比が高いため，これらの試料（試料①，④，⑤，⑥）における重量平均分子量が他の試料（試料②，③，⑦）よりも高くなっていることを指摘することができる（乙３４の表Ａ，Ｆｉｇ．１～３）。これにより，活性白土，セピオライト，アタパルジャイト及びマグセライドは，サラダ油単体の場合やサラダ油を疎水性ゼオライト等と共存させた場合に比べ，サラダ油と共存した場合に，サラダ油成分を低分子量化及び高分子量化することができるものであり，とりわけ，高分子量化が顕著であることを読み取ることができるものである。また，ＧＰＣ－ＵＶの測定結果については，①活性白土及び⑥マグセライドにおいて，波長４００ｎｍのＧＰＣ－ＵＶ曲線においてもピークが検出される一方，その他の試料では上記曲線において顕著なピークが検出されていないこと（乙３４の図Ｂ，Ｆｉｇ．４～１０，１３）を指摘することができる。上記ピークの検出は，①活性白土及び⑥マグセライドに含浸された試料について，他の物質にサラダ油が含浸された場合又はサラダ油のみの場合に比べ，波長４００ｎｍ領域において検出されやすい物質が多く生成されたことを示すものであるということができる。この点について，被告らは，上記検出結果は，⑥マグセライドに含浸された試料において二重結合量が多いことを示すものであると主張する。しかし，被告らの主張によっても，波長４００ｎｍ領域において検出されやすい物質が，二重結合を有するものに限られるとは解されないから，上記検出結果（ピークの出現）と，上記試料における二重結合量が，定量的に一致するものとは解することができない。また，仮に，上記検出結果が，マグセライドに含浸された試料において二重結合量が多いことを示すものであるとみることができるとしても，二重結合量が，分解の進行度を示す指標であると認めるに足りる証拠はないから，これをもって，マグセライドにおいて，油脂成分の分解がより促進されたものと評価することができるとも解されない（むしろ，マグセライド含浸試料において二重結合量が多いことは，ＧＰＣ－ＲＩ測定結果において，同試料における高分子量物質の含有比が高いこととも相俟って，マグセライドにおいて，油脂成分の高分子量化が進んでいることを裏付けるものともみることができる。）。


なお，これらの測定・検出結果，とりわけ，マグセライドにサラダ油を接触させた試料において，高分子量化が進んでいること及び上記試料において，サラダ油を他の物質（自動酸化を促進させることができる点でマグセライドと同様であるセピオライト，アタパルジャイト等）に接触させた場合には生成されない物質が検出されていることがうかがわれることに照らせば，マグセライドにおいて，自動酸化では説明しきれない反応が生じている可能性自体は認められるものというべきである（依田英介作成の意見書〔乙４８の１〕も同旨を述べるものと解される。）。しかし，本件表示において，マグセライドが「触媒」である旨の表示は，「触媒作用による吸着＋分解」（本件表示１－３），「触媒作用による酸化分解・加水分解でＨ２Ｏ，ＣＯ２，低級アルコールなどの低分子ガスまで分解されて排出」（本件表示１－１１），「触媒作用により酸化分解・加水分解」（本件表示２），「触媒作用による酸化分解・加水分解で，低級アルコールなどの低分子ガスまで分解されて排出」（本件表示４－３）等，酸化・加水分解と関連付けて表示され，又は，マグセライドが臭気・油脂を酸化・加水分解する旨の表示と併せて表示されているものであるところ，被告商品の需要者は，本件表示のうち，「触媒」部分のみを読むのではなく，これらの表示の前後を含め，カタログ，資料又はウェブページ全体を併せて読み，その内容を理解するものと解される。そうすると，マグセライドが「触媒」である旨の表示は，その他の表示と相俟って，需要者において，臭気・油脂成分の酸化・加水分解反応に作用し，反応を促進するという意味において「触媒」に当たると表示したものと理解されるのが通常であると解されるのであるから，マグセライドが，このような作用とは別の，自動酸化では説明しきれない反応を生じさせるものであるとしても，これをもって，マグセライドが本件表示１ないし６で表示されているところの意味においての「触媒」に当たると結論付けることはできない。
被告らは，マグセライドによる酸化分解反応の促進が，比表面積の大きさ及び細孔直径の大きさに起因するものであったとしても，これを「触媒」と呼ぶことに差し支えないと主張し，その旨の意見書（乙４６でみたとおりのものであって，マグセライドの作用が上記定義に沿わないものであると解される以上，これを「触媒」と呼ぶことは化学的正確さを欠くものであって，適切ではなく，採用することができない。以上によれば，マグセライドに，本件表示１ないし６に表示されている意味において触媒作用があると評価することはできないものである。したがって，本件表示１ないし６のうち，マグセライド又はその主成分である含水珪酸マグネシウム粘土鉱物が「触媒」である旨を表示した部分及び被告商品において「触媒作用」による分解が行われる旨を表示した部分（本件表示１－２，１－３，１－１１，２，３－１，３－２，４－１，４－３のうち，「触媒」又は「触媒作用」に関する部分及び本件表示６の「触媒作用による」との部分）は，いずれも化学的にみて正確さを欠くものであって，被告商品の需要者に，被告商品の品質等につき誤認を生じさせるものに当たると認められる。
また，本件表示６には，「触媒作用によるＯ２→Ｏ＋→攻撃（酸化分解）」，「触媒作用によるＨ２Ｏ→Ｈ＋，ＯＨ   －→攻撃（加水分解）」の表示から，炭化水素の化学式に向けて矢印を延ばし，炭素又は水素の結によれば，被告商品において上記のような反応が起こっていることが化学的に裏付け又は説明可能なものとは認められない。これは，「Ｏ＋」の表示がマーケティング用語として一般に用いられているものであるか否かによって左右されるものではない。
したがって，本件表示６のうち上記部分（別紙誤認表示目録記載３の表示部分）も，品質等誤認表示に該当するものと認められる。
オ吸着・拡散・分解作用に関する表示
上記ウでみたとおり，被告商品は，油脂成分（油煙）を捕捉し吸収した上でこれを酸化分解することにより，二酸化炭素，アセトアルデヒド類，アルコール類等に分解することのできるものであり，かつ，加水分解反応も行うものであって，上記反応が，６時間経過後からみられるようになり，７２時間程度の経過により顕著となることが，実験結果によって化学的に裏付けられているものということができる。そして，油脂成分が，臭気の原因物質でもあると解されること，アセトアルデヒド類，アルコール類は，油脂成分であるリノール酸，オレイン酸，パルミチン酸，ステアリン酸，リノレン酸等に比べ分子量が小さく，かつ，低沸点の物質であるところ（乙１７），分子量の平方根と拡散速度は反比例するものであり（乙１８），分子量が小さいほど拡散速度が速くなるものと解されること，サラダ油とマグセライドとの接触試験において，７２時間経過後に水の量の増加が認められていること（乙２２の２９頁），被告商品を脱臭用フィルターとして用いた被告装置において，高い脱臭効率が達成されており（甲８，９，乙７，１０の１ないし３，２４，３０），下記(3)で詳述するとおり，これらの脱臭効率が，いずれも被告装置の性能を正しく反映したものとみられることを併せて考慮すれば，被告商品は，臭気成分を吸着し，少なくともその一部を数時間ないし数十時間かけて酸化・加水分解することにより，水（Ｈ２Ｏ），二酸化炭素（ＣＯ２），低級アルコール等の低分子ガスに分解し，徐々に拡散させて脱臭を行うものであると認めることができる。したがって，本件表示１ないし６のうち，「吸着＋分解」，「数時間かけて吸着した臭気を分解して放出」，「酸化，加水分解によって徐々に分解して排出」，「加水分解により生成された低級アルコールの作用により，脱臭後臭気の拡散・希釈効果を大幅にＵＰすることが可能」，「酸化分解・加水分解でＨ２Ｏ，ＣＯ２，低級アルコールなどの低分子ガスまで分解されて排出」等の表示（本件表示１－３，１－５，１－７～１－１１，２，４－２，４－３，５－１，５－２，６）は，上記趣旨を表示したものであると解されるのであって，化学的裏付けを有するものであるから，上記表示部分が品質等誤認表示に当たるものとは認められない。
この点に関し，原告は，被告商品には臭気成分であるアセトアルデヒド分解活性が認められない上，被告らによる上記実験結果によれば，被告商品は，油脂成分の分解により，悪臭物質であるアセトアルデヒド等を生じるものであるから，本件表示のうち，被告商品が臭気成分を分解して排出することにより脱臭する旨の部分は虚偽の表示に当たると主張する。
しかし，被告商品の需要者が，本件表示の前後を含めてカタログ，資料又はウェブページ全体を併せて読み，理解するものと解されることは前述のとおりであるところ，本件表示１ないし６が表示されたカタログ等には，被告商品が，臭気成分，油脂成分を低分子ガスに分解して排出する旨の表示がみられる（甲４ないし６）上，炭素数を５以下にすれば無臭化できる旨の表示もみられる（甲７）のであるから，分解されるべき成分としては，高分子量の物質，とりわけ炭素数が５より多い物質が予定されているものとみるのが相当である。


そうすると，アセトアルデヒドが炭素数２，分子量４４．０５の低分子ガスであること（乙１７）に照らし，本件表示１ないし６において，アセトアルデヒドを分解する旨が表示されているとみることはできない。また，厨房の臭気成分は，アセトアルデヒドのみで構成されるものではなく，多数の成分によって構成されるものであることがうかがわれるのであって，このうち，油脂成分につき，被告商品における分解反応の促進が認められることは前述のとおりなのであるから，被告商品においてアセトアルデヒド分解活性が認められないとしても，この点をもって，本件表示１ないし６における臭気成分を分解する旨の表示が品質等誤認表示に当たるものとは認められない。
なお，被告商品において，アセトアルデヒド分解活性が認められないとしても，本件表示において，被告商品は，臭気を吸着及び分解することによって脱臭を行うものとして表示されているものであり，次のとおり，被告商品において，アセトアルデヒドを吸着して除去する性能が認められる以上，被告商品が「脱臭」を行う旨の本件表示が，品質等誤認表示に当たるものとは認められない。
すなわち，本件報告書２において，マグセライドのうち，排煙に曝露されていない部分（マグセライドＢ）については，サンプリングバッグ内にアセトアルデヒドガスとともに入れて封入したところ，時間の経過に伴いアセトアルデヒド濃度の減少がみられたとされる（甲１１の５～６頁）。また，マグセライドフィルターを５０ｍｍ×５０ｍｍ×２９ｍｍにカットしたものを用いたとされるアセトアルデヒドガスの流通式ワンパス試験においても，アセトアルデヒドガスの除去性能自体は認められることが示されている（甲５２）。以上によれば，被告商品にアセトアルデヒドの吸着による除去性能が認められる。
原告は，分解による生成物質がアセトアルデヒド等の悪臭物質であることや，分解により，悪臭の原因となり得る重合物が生じ，被告商品内部に蓄積されるものであることを問題とするが，後記(3)で詳述するとおり，被告商品を脱臭用フィルターとして用いた被告装置において，高い脱臭効率が達成されているものと認められること（甲８，９，乙７，１０の１ないし３，２４，３０）に照らし，被告商品において，分解後の生成物の排出により，脱臭と評価できない程度の臭気が生じているものとは認められないのであるから，これにより，「脱臭」の表示が虚偽のものとなることはない。
したがって，原告の主張はいずれも採用することができず，上記表示が品質等誤認表示に当たるものとは認められない。
カ自己再生の表示について
本件表示１ないし６において，「自己再生」の表示は，吸着した臭気・油脂成分を分解して放出する旨の表示と併せて表示されているものであるから（甲４ないし７），上記表示は，被告商品において，吸着した成分を分解して放出することにより，新たに成分の吸着及び分解が可能になることを表示したものと認められる。
被告商品において，その比表面積の広さ及び平均細孔直径の大きさから，油脂成分等を広く吸着することができ，かつ，これをアセトアルデヒド等に分解して排出することができることは，前記オでみたとおりである。そうすると，被告商品が，吸着した成分を分解して排出することにより，被告商品において新たに成分の吸着及び分解が可能になることについては，化学的に裏付け又は説明が可能なものということができる。この点に関し，原告は，被告商品から採取したマグセライドがアセトアルデヒド除去能力を喪失していたこと（甲１１）及び被告商品を用いたアセトアルデヒド破過試験において，被告商品が短時間でアセトアルデヒド除去能力を失ったこと（甲５２）から，被告商品に自己再生能力がある旨の表示は虚偽のものであると主張する。
しかし，本件表示１ないし６における「自己再生」の表示は，被告商品を通常の用法に従って使用した場合における被告商品の能力又は作用として記載されたものであると解される。そして，本件報告書２においてアセトアルデヒド除去試験に用いられたマグセライドは，排気口（出口側）において不快な油様臭を感じ，他の排気口に比べ，油の付着が目立ち，黄色く変色していた系統に設置されていた被告商品から抜き取られたものである（甲１０の１，１１）。上記系統においては，平成２３年４月１２日時点において異常が確認されており（乙５の３），上記異常は，グリスフィルターのメンテナンス不良によるマグセライドへの油の付着によるものであるとされるところ（乙５の１），本件報告書２における試料の採取時において，上記のとおり，他の排気口付近とは異なる臭気が感じられたことや，排気口付近に油の付着が目立ったこと等に照らせば，上記採取時において，既に上記異常が発生していたものとみるのが相当である。
そうすると，本件報告書２においてアセトアルデヒド除去試験に用いられたマグセライドは，通常の用法に従って使用されていた被告商品から採取されたものとは認められない上，上記試験においてアセトアルデヒド除去性能がないと結論付けられた試料（「マグセライドＡ」）は，その中でも，排煙への曝露が認められた部分であるとされる（甲１１の２頁「２．１試料」）のであるから，上記試料においてアセトアルデヒド除去性能が認められなかったからといって，上記実験結果を，通常の用法に従って用いられているマグセライド全般に敷えんして，マグセライドが時間の経過によりアセトアルデヒド除去能力を失うものであり自己再生能力がないと結論付けることはできないものというべきである。また，Ａⅲ教授が実施したアセトアルデヒド破過試験は，マグセライドを厚さ２９ｍｍにカットした試料に，４ｐｐｍの濃度のアセトアルデヒドガスを通過させて行ったものであるとされる（甲５２の「２．１試料」及び「２．２試験方法」）。被告商品におけるマグセライドは，厚さ６０ｍｍのものを２個で１組として用いられるものであり，かつ，臭気の状況等に応じて，数段を重ねて使用されるものであるとされるから（甲４ないし９），上記破過試験は，通常の使用態様におけるマグセライドよりも相当程度薄いものを試料として用いたものであるということができる。加えて，上記アセトアルデヒド濃度（４ｐｐｍ）は，嗅覚閾値（０．００１５ｐｐｍ）の約２６００倍に及ぶものである。他方，原告が，被告商品の厨房排気脱臭性能試験に用いた排気におけるアセトアルデヒド濃度が０．０５１ｐｐｍであり，上記排気の臭気濃度が１６００であって（甲５１の４頁），被告カルモアにおける被告装置納入実例集（甲９）記載の事例と比較しても，特に臭気濃度が低いものとはみられないことや，原告自身，原告装置の見積りに当たり提出したメンテナンスコストの試算表（甲５５）において，アセトアルデヒド濃度を０．５ｐｐｍと想定して試算を行っていることに照らすと，上記破過試験は，厨房排気として通常予想されるアセトアルデヒド濃度と比較して，著しく高濃度のアセトアルデヒドガスを用いたものであると評価することができる。
そうすると，上記のように，被告商品の通常の用法に比して相当薄くカットされたマグセライドに，通常の用法において予想されるよりも著しく高濃度のアセトアルデヒドガスを通過させた場合に，上記マグセライドが３０分ないし９０分後にアセトアルデヒド除去能力を喪失したからといって，被告商品におけるマグセライドが，通常の用法下において，同様に短時間でアセトアルデヒド除去能力を喪失するものと評価することはできない。


原告は，ほかに，被告装置の脱臭効率に関する表示（本件表示７及び８）が虚偽のものであり，被告装置が上記表示に係るような高い脱臭効率を達成するものではないこともその根拠として挙げるが，上記脱臭効率が虚偽のものとは認められないことは後記(3)でみるとおりである。以上によれば，本件表示のうち，「自己再生」の表示が虚偽のものであると認めるに足りず，かつ，上記表示は化学的に裏付け又は説明可能なものと認められるから，上記表示は品質等誤認表示に当たらない。キ「ロングライフ・低ランニングコスト」について被告らは，上記表示は，一般的な吸着式脱臭素材が３か月から１年程度でフィルターの交換を要するものであるのに対し，被告商品の交換頻度が数年単位であることを表現したものである旨主張しているところ，原告は，被告商品に臭気の分解能力及び自己再生能力がないことを理由として，上記表示が虚偽のものであると主張する。
しかし，被告商品が臭気成分を分解するものであること及び自己再生するものであることが，化学的に裏付けられており，又は説明可能なものであることは前述のとおりである。また，原告がアセトアルデヒド除去能力試験に用いたマグセライドが，グリスフィルターのメンテナンスであるから，上記実験結果（甲１１）をもって，通常の用法に従って用いられている被告商品が，上記マグセライドと同様に，設置後２年程度でその能力を喪失するものとは認めることができない。ほかに，被告商品のフィルターの交換頻度等が被告らの主張するとおりのものであることを疑わせるに足りる証拠はないから，上記表示が品質等誤認表示に当たるものとは認められない。
ク本件表示１ないし６のうち，その他の表示（「加水分解反応はカルモアのみ！」等）についても，これを疑わせるに足りる事情の主張立証はないから，当該表示が品質等誤認表示に当たるとは認められない。
ケ小括
以上によれば，本件表示１ないし６のうち，別紙誤認表示目録記載の各表示部分（以下「本件誤認表示」という。）は，不競法２条１項１３号にいう品質等誤認表示に該当する。本件表示１ないし６のその余の表示は，品質等誤認表示に該当するものとは認められない。
(3)本件表示７，８について
ア本件表示７，８の表示内容について
本件表示７は，被告サイトの「脱臭装置（フィルター方式）導入事例紹介」ページにおける「厨房排気臭対策／事例１：都内某駅前商業施設」のリンク先及び被告カルモアの「マグセライド脱臭装置納入実例集」の２頁目にそれぞれ掲載されているものである。上記表示は，事業会社等から臭気対策について相談があったことから，臭気拡散シミュレーションに基づく計算結果に基づき設計を行い，提案を行った結果，被告装置が採用・導入されるに至った旨の記載とともに表示されている（甲８，９）。
本件表示８は，８の①ないし⑤については被告サイトの「脱臭装置（フィルター方式）導入事例紹介」ページにおける「集合住宅におけるキッチン排気臭対策」，「ＯＡ取入口から侵入する厨房排気の対策／事例２：都内某音楽スタジオ」，「厨房排気対策／事例３：某日本橋商業施設」，「厨房排気対策／事例４：某大阪駅前再開発ビル」のリンク先に掲載されているものであり，８の⑥ないし⑮については被告カルモアの「マグセライド脱臭装置納入事例集」の３頁目以降に掲載されているものである。上記表示のうち，８の①は，キッチン排気臭苦情の課題を解決するため開発された脱臭装置が東京都心の高層マンション１３８戸に導入されるに至った旨の記載に続けて表示されているものであり，８の②ないし⑮は，いずれも，事業者等から相談があり，提案の結果，被告装置が採用・導入されるに至った旨の記載とともに表示されている（甲８，９）。
上記のとおり，本件表示７，８は，いずれも，具体的事例において，被告カルモアが施主側から相談を受け，提案を行った結果，被告装置が導入されるに至った旨の表示とともに掲載されているものである。このような表示の態様に照らせば，本件表示７，８に接した被告商品の取引者，需要者は，上記表示を，被告装置の導入時点における脱臭効率を表示したものと理解する蓋然性が高いものと解される。原告は，上記表示は，被告装置が長期間にわたって上記脱臭効率を維持することができる旨を表示したものと理解されると主張するが，本件表示７，８の表示態様が上記のとおりのものであることに照らし，採用できない。そこで，被告装置の品質が，本件表示７，８から生じる取引者，需要者の上記認識と齟齬するものであるか否か，すなわち被告装置がその導入時点において本件表示７，８に表示されている脱臭効率を達成した旨が虚偽であると認められるか否かにつき，以下検討する。
イ本件表示７について
本件表示７の原資料の信用性
被告カルモアが大丸東京店に被告装置を導入した際に実施した臭気測定結果報告書（乙１０の１）５頁及び６頁には，項番号１ないし１０（それぞれ，本件表示７における「厨房Ａ」，「厨房Ｂ」，「天ぷら」等に対応するものであると認められる。）の入口臭気濃度・臭気指数，出口臭気濃度・臭気指数が，本件表示７のとおりであった旨が記載されている。なお，「中華」の入口臭気濃度については，本件表示７において「７９０」と表示されているのに対し，上記報告書では「８００」と表示されているが，この点が取引者・需要者の認識において差異をもたらすものとは解されない。
そうすると，本件表示７は，上記報告書（乙１０の１）に基づくものと認められるところ，原告は，上記報告書は，被告カルモアの関与の下で作成されたものであるから，上記報告書は信用性を欠くと主張する。しかし，上記報告書を見ると，臭気採取は株式会社大丸等，被告装置納入先の関係者の立ち会いの下でされたことがうかがわれるのであり，測定内容等を見ても，不適切な点を具体的に見いだすことはできない。原告は，①被告商品の脱臭方法に係る本件表示が虚偽のものであること，②大丸東京店における臭気濃度測定結果がマイナス５８％というものであったこと（甲１０の１），②原告が一般社団法人ベターリビングに依頼して行った被告商品の脱臭性能測定試験結果（甲５１）に照らせば，被告装置が９０％を超える高い脱臭効率を達成することはあり得ないことから，被告商品を装着した被告装置が，本件表示７に表示されているような高い脱臭効率を達成することはあり得ず，前記報告書（乙１０の１）は信用性を欠くものであり，本件表示７は品質等誤認表示に該当するとも主張する。


しかし，まず，①被告商品の脱臭方法に関しては，被告商品が臭気成分等を高い確率で捕捉・吸収するものであること及び被告商品において，吸着した臭気成分等の酸化・加水分解が行われるものであることは，前イドが触媒作用を有する旨の表示は品質等誤認表示に当たると認められるものであるが，これは，マグセライドにおける油脂成分の分解反応の促進が，マグセライドの物質的関与によるものではなく，その構造上の特性によるものであると解され，上記作用を「触媒」と称することが化学的正確性を欠くものと評価されるためであって，被告商品において脱臭が行われていること自体を否定するものではない。したがって，上記の点をもって，被告商品の脱臭性能につき疑念を生じさせることはできない。
次に，②大丸東京店における臭気濃度測定結果（甲１０の１）については，上記測定が，油の付着等の異常が発生している系統について行わのように，異常発生下にある被告装置における臭気濃度測定結果を，被告装置一般に敷えんして，被告装置が高い脱臭効率を達成することがあり得ない旨の結論を導くことはできない。
また，③脱臭性能測定試験結果（甲５１）について見ると，上記試験は，マグセライド４個で１ユニットのフィルター層を合計４層設け，ここに，試験体の通過面風速が４ｍ／ｓになるよう風量を設定して，調理臭を通過させ，入口及び出口における臭気指数及び臭気濃度を測定したというものである。
上記試験結果によれば，臭気指数及び臭気濃度の測定結果は次のとおりである。
臭気指数臭気濃度（希釈倍率）
入口３２    １６００
フィルター１層目通過後２６    ４００
出口２２    １６０
しかし，被告装置におけるフィルターの段数は事例によって異なるものとされ（甲４），実際に，大丸東京店におけるマグセライド段数には，５段のものもみられるところ（乙１０の１・６頁），フィルターの段数が多いほど，出口における臭気濃度は低くなるものと解される。加えて，被告装置における通過面風速の設計基準値は１ないし１．５ｍ／ｓであるとされ（甲４），大丸東京店における実測値は０．８３から２．１６ｍ／ｓであったとされるところ（乙１０の１・８頁），通過面風速が低いほど，臭気が被告装置内にとどまる時間が長くなり，脱臭効率は向上するものと解される。
そうすると，上記報告書は，マグセライド設置段数及び風速の点において，大丸東京店による測定結果（乙１０の１）よりも脱臭効率が劣るべき条件で実施されたものということができるところ，これらの点にもかかわらず，上記報告書（甲５１）において，脱臭効率が９０％に及ぶとの結果が報告されていることは，むしろ，被告装置において，本件表示７記載の脱臭効率が実際に達成されたものであることを裏付けるものというべきである。
加えて，被告らの提出した，その他の臭気濃度測定結果に関する資料（乙７，１０の２・３，２４，３０）には，経年変化はみられるものの，いずれも，被告装置において高い脱臭効率が達成された旨の記載があるのであるから，この点からも，本件表示７記載の脱臭効率が虚偽のものではないことが裏付けられるものというべきである。なお，原告は，これらの資料の信用性を争うが，原告がこれらの資料の信用性を疑うべき点として挙げる事情は，いずれも単なる可能性又は疑念を表明するものにすぎず，上記資料の信用性を具体的に疑わせるに足りるものではない。以上によれば，本件表示７が虚偽の表示であるとは認められない。
ウ本件表示８について
本件表示１ないし６に品質等誤認表示に該当する部分が認められることにより，被告装置の脱臭効率に疑念を生じるものではないこと及び原告による大丸東京店での臭気濃度測定結果（甲１０の１）により，被告装置の脱臭性能を一般的に結論付けることができないことは，前記イでみたとおりである。
本件表示８は，被告商品の設置段数，通過面風速，入口における臭気濃度・臭気指数において様々である事例につき，脱臭効率を表示したものである。
原告は脱臭性能測定試験結果（甲５１）の結果をもって本件表示８は品質を誤認させるものであると主張するところ，同試験は，被告商品の設置段数を４段，試験体の通過面風速を４ｍ／ｓ，入口における臭気濃度（臭気指数）を１６００（３２）と設定して行われたものであることしかし，上記測定試験結果が，被告装置の設計基準値を上回る通過面風速を設定して行われたものであることに加え，入口における臭気濃度が低いほど，脱臭効率は低く算出されるものと解されること，本件表示８の中には，上記測定試験結果におけるよりも入口臭気濃度が高いものがみられること（本件表示８の①〔ニンニク〕，③，⑦，⑨，⑪）も考慮すれば，上記測定試験結果をもって，本件表示８において表示されている事例において，被告装置が上記測定試験結果（脱臭効率９０％）よりも高い脱臭効率を示すことがあり得ないとの結論を導くことができないことは明らかである。
なお，上記測定試験結果における通過面風速は，本件表示８のうち，⑮の事例（恵比寿ガーデンプレイス）の風量等から算出したものであるとされるのであって，上記事例（本件表示８－⑮の事例）においては，上記測定試験結果が通過面風速においてより不利な条件を設定したものとはみることができない。しかし，上記事例においては，被告装置はＶ字状に設置されているものであり（甲９），臭気の通過条件が上記測定試験結果とは異なるものであることがうかがわれる。さらに，上記事例においては，入口臭気濃度は８００と，上記測定試験結果におけるよりも低い濃度に設定されている上，その脱臭効率は，８３．８％と，上記測定試験結果よりも低い数値として表示されているのであるから，上記測定試験結果における脱臭効率が９０％であることをもって，恵比寿ガーデンプレイスにおける脱臭効率の表示が虚偽のものであると結論付けることはできない。
被告らの提出した臭気濃度測定結果に関する資料（乙７，１０の１ないし３，２４，３０）によっても，被告装置が高い脱臭効率を有するこ以上によれば，本件表示８が虚偽の表示であるとは認められない。
エ小括
したがって，本件表示７，８は，いずれも品質等誤認表示に当たるものと認められない。
２争点１－２（被告らに対する差止め及び廃棄請求の可否）(1)前記１でみたところによれば，本件表示のうち，別紙誤認表示目録記載の表示は品質等誤認表示に該当するものであるから，被告カルモアが，被告商品のカタログ若しくは被告商品を広告する被告サイトに上記表示を掲載し，又は上記表示をした被告商品を譲渡する行為は，不競法２条１項１３号所定の不正競争に該当する。


原告は，事業者向けの大型脱臭装置の製造販売において被告カルモアと競競争により，営業上の利益を侵害され，又は侵害されるおそれがあるものと認められる。また，被告カルモアは，被告商品のカタログ及び被告サイトのうち，被告商品の紹介用ページ（宣伝用ページ）に本件誤認表示を掲載し，そのような表示をした被告商品を譲渡し，引き渡し，又は譲渡若しくは引渡しのために展示しているものと認められる（前記前提事実(3)したがって，原告は，被告カルモアに対し，これらの行為の差止めを求めることができる。
(3)他方，本件誤認表示は，被告カルモアのカタログ及び被告サイト上の表示のごく一部を構成するにとどまるものであるから，侵害の停止又は予防のためには，被告カルモアに対し，その広告，取引書類及び被告サイトから本件侵害表示を抹消することを命ずることで十分であり，上記表示をした広告若しくは取引書類を廃棄し，又は被告商品そのものを廃棄することが必要であるとは認められない。したがって，原告のこれらの請求は認められない。不競法２条１項１３号所定の不正競争の主体は，同号の商品等を譲渡等する者であると解されるところ，被告Ａⅰ及び被告Ａⅱは，被告カルモアの取締役又は代表取締役であるが，自ら被告商品の広告等に本件誤認表示をして，被告商品を譲渡するなどしているものとは認められない。したがって，被告Ａⅰ及び被告Ａⅱが上記不正競争の主体となるものとは認められず，同被告らに対する差止め又は廃棄請求は認められない。
３争点１－３（被告らの損害賠償責任の成否）
(1)被告カルモアの行為が不競法２条１項１３号所定の不正競争に該当するものであることは前記２のとおりであるところ，被告カルモアは，少なくとも過失により上記不正競争に及んだものと認められるから，同法４条により，上記不正競争によって生じた損害を賠償すべき責任を負う。被告Ａⅰ及び被告Ａⅱは，被告カルモアの取締役又は代表取締役を務めていた者であり（前記前提事実(1)ウ，エ），その業務執行につき，善管注意義務（会社法３３０条，６４４条）を負う。
しかし，被告カルモアによる本件誤認表示の掲載等が不正競争に当たるとされるのは，マグセライドが「触媒」に当たり，又は「触媒作用」を有する旨の表示等が化学的にみて正確さを欠くことを理由とするものであるところ，上記結論が，被告商品等に関する種々の実験結果の分析と，「触媒」の化学的定義への上記分析結果の適用の検討によって導かれるものであることは，前記１でみたとおりである。そうすると，被告Ａⅰが理科系の素養を有するとされること（甲４７）を考慮しても，被告Ａⅰ及び被告Ａⅱが，本件誤認表示が品質等誤認表示に当たることを知っており，又はこれを知らなかったことにつき重大な過失があったと認めるに足りない。
したがって，同被告らが，取締役としての損害賠償責任（会社法４２９条４３０条）を負うものとは認められない。
４争点１－４（原告の損害額）
(1)証拠（各認定事実の末尾に摘示する。）によれば，被告カルモアは，下記アないしウのとおり，次の３案件において，下記受注年月日に，下記金額で被告装置の納入を受注し，これを納入したことが認められる。ア日本橋室町東地区開発計画（乙３８の１，４５）
受注年月日平成２１年９月１４日
受注金額   合計３７５０万円（税込み３９３７万５０００円）
イ恵比寿ガーデンプレイス１期工事（乙４５）
受注年月日平成２２年３月
受注金額   ３９５０万円（税込み４１４７万５０００円）ウ東京駅丸の内駅舎保存・復原工事（乙３８の３，４５）
受注年月日平成２４年２月３日
受注金額２５００万円（税込み２６２５万円）
エ上記アないしウの受注金額合計    １億０７１０万円（税込み）オなお，上記案件の受注において，被告カルモアが施主側に本件誤認表示を付した広告等を提示等した事実の有無は明確ではない。しかし，被告カルモアが，上記案件の受注時点において，本件誤認表示を掲載したカタログ等を配布していたものと認められること（甲４ないし８，弁論の全趣旨），被告装置のカタログ等において，「マグセライド」の表示と「触媒」である旨の表示が併せて表示されていること（甲４ないし８）を考慮すれば，上記案件の受注に当たり，施主側に，本件誤認表示のいずれかが示されていたものと認められる。
主として事業者向けに光触媒脱臭方
式の原告装置を製造販売しており，上記３案件において，原告装置につき見積書を提出して入札に参加したが，採用には至らなかったものである（甲３６，４２ないし４４，４６，５０，５４，５５，５６の１・２，５７）。したがって，上記３案件において，原告に損害が発生しているものと認められるから，被告カルモアが上記３案件において本件不正競争により得た利益額は，原告の損害額と推定される（不競法５条２項）。イこの点に関し，原告は，上記３案件に加え，上記イの恵比寿ガーデンプレイス１期工事の後に予定されていた２期工事により被告カルモアが得た利益についても，本件不正競争による原告の損害として推定されるべきであると主張する。
しかし，本件各証拠に照らしても，原告が上記第２期工事の入札に参加したがこれを失注した等の事実は認められない。また，上記工事の発注元であるサッポロ不動産開発株式会社（旧商号：恵比寿ガーデンプレイス株式会社）によれば，第１期工事における納入業者が第２期工事を自動的に受注するという関係にはなく，第２期工事についても，性能，イニシャルコスト等の要素を総合的に考慮して判断して選定したものとされているのであって（乙４３の２），原告が第１期工事を失注したことと，第２期工事を受注することができなかったこととの間に相当因果関係があるものとも認められない。
したがって，恵比寿ガーデンプレイス２期工事による被告カルモアの利益を，原告の損害とみることはできず，原告の上記主張は採用できない。(3)そこで，上記３案件において被告カルモアの得た利益額について検討する。
ア原告は，上記３案件における被告カルモアの利益率は４割と推測される旨主張するところ，被告カルモアは，上記利益率を否認するが，その仕入れ原価等を具体的に明らかにしない。したがって，上記３案件における被告カルモアの利益率については，原告の主張する利益率である４割とみるほかないというべきである。
そうすると，上記３案件の受注により被告カルモアが得た利益額は，次の計算式のとおり，４２８４万円となる。
１億０７１０万円×０．４＝４２８４万円


イしかし，被告カルモアは，被告カルモアによる上記３案件の受注と原告の損害との間の相当因果関係の存在を争っており，上記主張は，不競法５条２項に基づく損害額の推定の覆滅を主張する趣旨であると解される。そこで，上記推定覆滅事情の有無について検討する。
ウまず，日本橋室町東地区開発計画については，原告，被告カルモアのほか，神鋼アクテック株式会社，進和テック株式会社，ミドリ安全エア・クオリティ株式会社が入札に参加し，見積書等を提出したものであることが認められる（甲３６）。そして，原告の提出した，上記案件における施主側（株式会社新日本空調株式会社又は清水建設株式会社）作成に係る見積内容比較表（甲３６）において，原告装置は，「脱臭効果（３２００→２５０以上の脱臭効果は可能か）」につき「可能と言っているが問題あり」，「特記事項（考察）」として「活性炭フィルタは可燃性のため消防法上使用不可能，採用する場合納入先の実態調査が必要，脱臭効果に問題あり」との評価がされており，「脱臭性能から比較すると触媒脱臭式（東洋興商），吸着脱臭方式（ミドリ安全）は他社の脱臭方式と比較するとやや劣る」，「酸化触媒方式（進和テック，日本エアフィルター）は今回の案件に於いては，コストで吸着脱臭方式（カルモア），酸化触媒方式（神鋼アクテック）と比較して割高である。」，「以上脱臭性能・省エネ性，経済性から吸着脱臭方式（カルモア），酸化触媒方式（神鋼アクテック）２社から採用が望ましいと考える。」との考察がされているのであって，これらの記載に照らせば，被告装置が採用されなかった場合において，原告装置が採用された可能性は相当低いものであったと認められる（甲３６，乙４９）。
この点に関し，原告代表者は，原告装置が消極評価された理由のうち，脱臭性能及び消防法上の制限に関する点は，施主側担当者の誤解であると陳述する（甲４４）。しかし，上記見積内容比較表（甲３６）作成に先立ち，原告が，既に，原告装置の脱臭性能に関する資料（甲４２）を施主側に提出していたとされるにもかかわらず（甲４４），上記比較表において，原告装置につき，上記のとおりの評価がされていることからすれば，原告が上記評価を覆し，上記案件の受注に至ることは相当困難であったというべきである。また，原告代表者は，その他の入札業者（ミドリ安全，神鋼アクテック，日本エアフィルター）の商品の脱臭方法に関する説明はいずれも疑わしい旨も陳述するが（甲４４），上記説明が品質等誤認表示に当たることを認めるに足りるものではなく，これによって，上記比較表における原告装置の上記評価にもかかわらず，原告装置が採用された可能性が高いと認めることができるものではない。
なお，原告は，上記案件に関し，被告らが提出した，施主側担当者の陳述書（乙４１）の成立の真正を争い，また，上記陳述書には信用性がない旨の主張をする。しかし，上記陳述書には，作成者の押印が存在することから，真正に成立したものと推定されるところ（民訴法２２８条４項），上記陳述書の記載内容は，原告装置の脱臭効果に疑問をもったとする点や，原告装置の導入に消防法上の問題があると考えたことなどについて，原告の提出した上記見積比較表（甲３６）の記載内容と概ね一致していることが認められる。また，確かに，上記陳述書添付別紙２においては，寸法及び重量が「不明」と表示され，また，ランニングコストが，原告が提出したとする資料（甲５５）記載のものよりも高く算出されていることが認められるが，上記陳述書の添付資料は，施主側において，その評価に基づき作成されたものであるとされるのであるから，上記資料に原告の提出した資料が正確に反映されていないとしても，これをもって，上記資料が偽造されたものであると認めるに足りるものではない。
したがって，原告の主張は，上記陳述書の成立の真正の推定を覆すに足りるものではないところ，上記陳述書には，前記のとおり，上記見積比較表（甲３６）と同じく，脱臭性能及び消防法上の制限のため，原告装置の採用は考えにくかった旨が記載されているのであって，原告装置が採用された可能性が相当低いものであったことを裏付けているというべきである。加えて，これらの証拠（甲３６，乙４１）からは，上記案件において，各メーカーの脱臭装置における圧力損失の程度，脱臭効率（３２００→２５０以上の脱臭効果達成の可否），メンテナンス費用，イニシャルコスト，納入実績等を重要な要素として考慮して脱臭装置の選定が行われたことがうかがわれる。
本件において，被告商品につき品質等誤認表示該当性が認められる部分が，マグセライドが「触媒」に当たり，又は「触媒作用」を有すると表示した部分にとどまり，被告装置において，臭気成分等の分解が行われていることや，被告商品が「自己再生」するものであること，ロングライフ・低ランニングコストであること，被告装置の脱臭効率が高いものであること等について品質等誤認表示に当たると認められないことは前記１でみたとおりである。また，品質等誤認表示該当性が認められた表示についても，マグセライドにおける分解反応の促進をもって「触媒」と評価することが，化学的にみて正確さを欠くことから品質等誤認表示該当性が認められたにとどまり，その作用効果自体が裏付けを欠くものと認められたものではない。
そうすると，被告カルモアは，施主側が重視したものとうかがわれる上記実用的要素において，何ら品質等誤認表示に当たる表示をしたものではないというべきである。なお，上記案件における見積内容比較表（甲３６）においても，「考察」欄において，被告商品が「触媒」である旨は特に記載されていない。
したがって，本件不正競争が上記案件における受注に寄与した割合は，極めて低いものとみるべきである。
以上を総合考慮すると，上記案件において，被告カルモアの得た利益のうち，本件不正競争と相当因果関係があると認められる部分は，その３％にとどまり，その余の部分については，損害額の推定を覆滅する事情があるものと認められる。
エ次に，恵比寿ガーデンプレイス及び東京駅丸の内駅舎保存・復原工事について検討する。
恵比寿ガーデンプレイスについては，原告及び被告カルモアのほか１社が見積依頼を受けたものの，上記１社については見積書の提出がされなかったことが認められる（甲５８）。


また，東京駅丸の内駅舎保存・復原工事については，原告及び被告カルモアのほか１社が入札に参加し，被告カルモアの次点が原告，次々点が他１社であったことが認められる（甲５７，乙４２）。被告カルモアは，東京駅丸の内駅舎保存・復原工事案件における担当者の陳述書（乙４２）を提出して，上記案件において原告装置は設置予定スペースに収まらないことから最終的に選考から外された旨主張する。しかし，原告は，この点に関し，原告装置の方がむしろスペースへの収まりにおいて優れると評価されていた旨主張し，上記陳述書添付の資料２とは異なる内容が記載された「丸の内駅舎脱臭装置品質機能展開表」（甲５７）を提出しているところ，これらの資料のいずれが上記案件における施主側の最終的な判断を反映したものであるとも認めるに足りない。したがって，上記案件において，原告装置が採用された可能性がなかったとまで認めることはできない。
しかし，上記２案件においても，施主側は，脱臭装置の選定に当たり，脱臭性能，イニシャルコスト，ランニングコスト，メンテナンスコスト，実績等を考慮したことがうかがわれるところ（乙４２，４３の１・２），被告カルモアに，これらの点に関し不正競争の成立が認められないことは前記のとおりである。そうすると，これらの案件についても，上記日本橋室町東地区開発計画案件におけるのと同様に，本件不正競争が原告の損害に寄与した割合は低いものとみるべきである。
以上によれば，上記案件において，被告カルモアの得た利益のうち，本件不正競争と相当因果関係があると認められる部分は，その１０％にとどまるものであって，その余の部分については，損害額の推定覆滅事情があると認められる。
オしたがって，被告カルモアの不正競争により，原告が上記３案件について被った損害額は，次のとおり，合計３１８万１５００円と認められる（不競法５条２項）。
日本橋室町東地区開発計画
３９３７万５０００円×０．４×０．０３＝４７万２５００円
恵比寿ガーデンプレイス１期工事
４１４７万５０００円×０．４×０．１＝１６５万９０００円
東京駅丸の内駅舎保存・復原工事
２６２５万円×０．４×０．１＝１０５万円
３１８万１５００円
カ原告の支出した弁護士費用のうち，被告カルモアの前記不正競争と相当因果関係を有する部分は３０万円とみるのが相当である。キ以上の原告の損害のうち，日本町室町東地区開発計画及び恵比寿ガーデンプレイス１期工事に係る部分並びに弁護士費用のうち３分の２については，被告カルモアに対する本訴状送達日の翌日（平成２４年１月１１日）よりも前の不法行為によって生じたものと認められる。他方，東京駅丸の内駅舎保存・復原工事に係る部分及び弁護士費用のうち３分の１ついては，被告カルモアが上記案件を受注した日（平成２４年２月３日）に原告の損害が発生したものであるから，遅延損害金の起算日も同日とするのが相当である。
５本訴請求についての結論
よって，原告の被告らに対する本訴請求は，被告カルモアに対し，①被告商品並びにその広告若しくは取引に用いる書類及び被告カルモアの営業に係るウェブサイトその他の宣伝広告物に本件誤認表示を表示し，又は本件誤認表示を表示した被告商品を譲渡し，引き渡し，譲渡若しくは引渡しのために展示することの差止め，②被告商品並びにその広告又は取引に用いる書類及び被告カルモアの営業に係るウェブサイトその他の宣伝広告物における本件誤認表示の抹消，③３４８万１５００円及びうち２３３万１５００円に対する平成２４年１月１１日から，うち１１５万円に対する平成２４年２月３日から各支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で理由があり，被告カルモアに対するその余の請求並びに被告Ａⅰ及び被告Ａⅱに対する請求については理由がないことに帰着する。なお，上記①及び②については，仮執行宣言は適切ではないためこれを付さない。
６争点２－１（原告の行為の不競法２条１項１４号所定の不正競争該当性）(1)証拠（各認定事実の末尾に摘示する。）及び弁論の全趣旨によれば，上記争点に関し，次の事実が認められる。
ア前記前提事実(5)アのとおり，原告は，平成２１年１２月頃，鉄道会館等に対し，原告の費用負担による臭気調査を申し入れ，同月２３日，同店１６階の鰻蒲焼店「伊勢定」の厨房排気系統に設置された被告脱臭装置につき，臭気濃度の測定等の臭気調査を行った（甲１０，乙９）。イ上記臭気測定結果等をまとめた平成２２年１月２９日付け本件報告書１には，「なお，この調査は平成２１年１２月１日に株式会社鉄道会館・経営企画部，平成２１年１２月１１日にＪ．フロントリテイルング株式会社・業務本部（大丸，松坂屋持株会社）の依頼により，平成２１年１２月２３日に株式会社環境管理センターと東洋興商株式会社が実施した」との記載（甲１０の１の１頁「１．目的」欄）（本件記載１）」がある。また，同報告書には，臭気試料採取に当たり，排気口入口付近では「魚のコゲ様臭」が感じられたが，出口では酸化が進んだ油のような「不快な油様臭」を感じ，排気口には，他の排気口に比べ，周辺に油の付着が目立ち，黄色く変色していた旨が記載されている（甲１０の１の２頁「３．測定結果」）。
上記測定の結果によれば，脱臭装置入口付近の臭気濃度は５００（臭気指数２７），出口付近の臭気濃度は７９０（臭気指数７９０），脱臭効率は－５８％であった（甲１０の１の「表３－１」）。


本件報告書１には，マグセライドの臭気軽減機序等に関する推測を記載した上で，「マグセライドは，吸着した成分を吸着に要した時間以上の長い時間をかけ放出することにより臭気を軽減しているものと考えられる。今回の調査において，入・出口で明らかに臭質が異なり，入口は主に「魚のコゲ様臭」が感じられたのに対し，出口側では酸化が進んだような「不快な油様臭」が感じられ入・出口で臭気指数の逆転が見られた。動植物性油脂類は空気中の酸素，水分，微生物あるいは酵素などの作用によって，劣化して不快なにおいを発するようになりやすい。今回の逆転は，吸着槽内で油脂類の空気酸化が進み，不快なにおいが発生したためと考えられる。」との記載がされている（甲１０の１の３頁「４．結果に対するコメント」）。また，「まとめ」として，「現段階（設置後２年程度）でマグセライド脱臭装置には脱臭効果が認められず。」（本件記載２），「マグセライドの材質に関する情報，排気口周辺の油の状況，今回の測定結果から，マグセライドにはメーカーが言うようなオイルミスト及び臭気成分の分解効果は無いか，或いは装置の設計上に不備があるものと推測された。」との記載がされている（甲１０の１の６頁「５．まとめ」）。ウ前記前提事実(5)イのとおり，原告は，平成２２年４月１５日，上記大丸東京店の「伊勢定」厨房排気系統に設置された被告装置内の被告商品のフィルター１個（縦５ｃｍ×横１０ｃｍ）を採取して持ち帰り，Ａⅲ教授に依頼して，アセトアルデヒド除去試験等を行った（甲１１）。上記試験は，上記のとおり採取したマグセライドのフィルター中央部（排煙を処理した箇所）及び端部（支持金具で覆われていた箇所）から欠片を採取し，粉体としたもの０．５ｇをフッ素樹脂製サンプリングバッグにアセトアルデヒドガスとともに密閉し，一定期間後にバッグ内の空気を採取してアセトアルデヒド及び二酸化炭素濃度を測定することにより行われた（甲１１）。
上記試験の結果，マグセライドのうち，フィルター端部から採取されたもの（マグセライドＡ・排煙に曝露されていない部分）については２００ｐｐｍのアセトアルデヒド濃度の減少が認められたが，フィルター中央部から採取されたもの（マグセライドＢ・排煙に曝露されていた部分）については，アセトアルデヒド濃度の減少は認められなかった。また，上記のとおりアセトアルデヒド濃度の減少が認められたマグセライドについても，二酸化炭素濃度の有意な増加は認められなかった。
本件報告書２には，結論として，「セピオライト系試料を用いてアセトアルデヒドガスに対する除去試験を行った結果，用いた試料にはアセトアルデヒド分解活性がないことが分かった。」（６頁「４．結論」欄）との記載（本件記載３）がされている（甲１１）。
エ原告は，本件報告書を，平成２２年頃，Ｊ．フロントリテイリング株式会社及び株式会社鉄道会館に，平成２３年１月頃，鹿島建設株式会社に対し各提出し，これらの企業等に対し，被告商品の脱臭性能に関する説明が虚偽であり，脱臭性能がない旨の説明を行った（乙４２，４４，弁論の全趣旨）。鹿島建設株式会社は，東京駅丸の内駅舎復元・保存工事の建設請負会社であったところ，本件報告書は，同社から上記工事の施主である東日本旅客鉄道株式会社，三井不動産株式会社及び設計業者であるジェイアール東日本建築設計事務所に交付された（乙４２，４４，弁論の全趣旨）。また，株式会社日建設計も，原告から又は上記企業のいずれかから，本件報告書を入手するに至った（乙９）。
オ上記ジェイアール東日本建築設計事務所は，被告カルモアに対し，本件報告書記載の内容について確認を求め，被告カルモアは，大丸東京店に対する事実経緯の確認，同店に対し納入済みであった被告装置の全系統における点検・測定，上記伊勢定系統に設置されていた被告商品の劣化分析（洗浄テスト）等を実施し，上記ジェイアール東日本建築設計事務所，株式会社大丸松坂屋百貨店等に対し説明・報告を行った（乙１０の３・４，１１の１・２，４２，４４）。
上記認定に関し，原告は，鹿島建設株式会社等に本件報告書を交付するに当たり，原告が被告商品の性能が劣悪である等と述べて誹謗中傷した事実はないと主張する。しかし，原告は，本件報告書を上記企業等に提出するに当たり，本件報告書記載の調査結果や試験結果について説明を行ったことにつ原告は，本訴請求において，本件報告書記載の測定結果等を根拠として，被告商品の脱臭性能に関する説明が虚偽であり，被告商品には脱臭機能がない旨を主張しているのであるから，上記企業等に対しても，同様の説明を行ったものとみられるのであって，前記(1)エのとおり，上記企業等に対し，上記説明を行ったものと認められる。
(3)そこで，上記企業等に対し，本件記載１ないし３のある本件報告書を交付し，又は被告商品の脱臭方法に関する説明が虚偽であり，被告商品には脱臭機能がない旨の説明をすることが，「競争関係にある他人の営業上の信用を害する虚偽の事実」を告知等する行為（不競法２条１項１４号）に該当するか否かについて検討する。
ア本件報告書１について
本件報告書１の本件記載１は，設置後２年程度の段階で被告装置に脱臭効果が認められない旨を記載したものである（本件報告書１「５．まとめ」）。上記記載は，脱臭効果が認められないとする対象を，伊勢定系統に設置された被告装置に限定することなく記載したものである上，本件報告書１には，被告装置において脱臭効率が－５８％となった理由に関し，マグセライドが油脂分を吸着し，吸着した成分を長い時間をかけて放出することにより臭気を軽減するものと考えられることを挙げた上で「今回の逆転は，吸着槽内で油脂類の空気酸化が進み，不快なにおいが発生したためと考えられる。」と結論付ける記載もみられるのであって（上記(1)イ），上記記載は，上記脱臭効率の低さが，被告装置の脱臭機序に起因するものであると説明するものとみられるのであるから，本件記載１は，伊勢定系統に設置された被告装置に限らず，被告装置一般につき，設置後２年程度で脱臭効果が認められなくなる旨を記載したものと解されるところである。
なお，大丸東京店の伊勢定系統に設置された被告装置の臭気調査の結果，脱臭装置入口付近の臭気濃度が５００（臭気指数２７），出口付近の臭気濃度が７９０（臭気指数７９０），脱臭効率は－５８％であったことは前記(1)イのとおりである。そして，上記測定時点である平成２１年１２月２３日時点において，上記装置の脱臭効率が上記のとおりであったことについては当事者間に実質的に争いがなく，また，乙１０の１ないし３によれば，上記装置が上記時点において設置後２年程度であったことが認められる。


しかし，上記脱臭装置については，平成２３年４月の点検の結果，グリスフィルターのメンテナンス不良により，上記脱臭装置の圧力損失が大幅に上昇し，マグセライドの内部に油が浸透していることが確認されているところ（乙１０の３・４，１１の２），上記測定時において，当該脱臭装置の排気口では，他の排気口と異なり，不快な油様臭が感じられ，周囲に油の付着が目立ち，黄色く変色していたとされる（上記(1)イ）のであるから，上記測定時点において，油の浸透等の異常が既に発生していたことがうかがわれるというべきである。
そうすると，上記のような異常状態下にあった脱臭装置に係る脱臭効率を，被告装置一般に敷えんすることは相当ではないものというべきである。
る調査結果を被告装置一般に敷えんし，設置後２年程度の被告装置に脱臭性能がない旨を表示したものである。
原告は，上記脱臭装置に係る脱臭効率を被告装置一般に敷えんすることができないとしても，被告性能にはそもそも脱臭性能がないから，本件記載１は虚偽の事実の記載ではないとも主張するが，被告装置に脱臭性能がないものとは認められず，初期調査における被告装置の脱臭効率に係る表示（本件表示７，８）が品質等誤認表示に当たるものとも認められないことは，争点１でみたとおりである。また，大丸東京店に設置された被告装置については，平成２３年４月１２日付けで，設置３．５年後点検が実施されているところ，油汚れが特に大きいものとされた伊勢定系統の被告装置を除き，６８％から９０％の脱臭効率が達成されているのであるから，被告装置が，一般に，設置後２年程度で脱臭性能を失うものとも認められない。
以上によれば，本件報告書１の本件記載１は，虚偽の事実を記載したものに当たる。
また，本件報告書１には，同報告書記載の調査が，鉄道会館等の依頼により実施されたものである旨の記載（本件記載２）があるところ，上記調査が，原告から，原告の費用負担により行うことを申し入れることにより実施されたものであることは前記(1)アのとおりであるから，本件記載２は，虚偽の記載であると認められる。
被告カルモ
りであるところ   ，前記前提事実   (1)イのとおり，被   告カルモアは，脱臭・消臭機器等の販売等を業とする会社であるから，その製造販売する脱臭装置である被告装置に設置後２年程度で脱臭性能がなくなる旨の本件記載１が，被告カルモアの営業上の信用を害する事実に当たることは明らかである。また，本件記載２は，被告カルモアの脱臭装置の納入を受けた鉄道会館等が，被告カルモアの競合企業である原告に被告装置の調査を依頼した旨のものであるところ，上記記載は，被告カルモアの取引先が被告装置の性能に疑問をもっており，かつ，上記取引先において被告カルモアが信用されていないとの印象を与えるものであり，本件記載１と相俟って，被告カルモアの営業上の信用を害する事実に当たるものと認められる。
したがって，本件報告書１の本件記載１及び２は，いずれも「競争関係にある他人の営業上の信用を害する虚偽の事実」の記載に当たるものであり，このような記載を含む本件報告書１を，被告カルモアの取引先である鉄道会館等や鹿島建設株式会社に交付する行為は，不競法２条１項１４号所定の不正競争に該当する。
イ本件報告書２について
本件報告書２の本件記載３は，アセトアルデヒド除去試験の結果，上記試験に用いた試料（前記伊勢定系統の被告装置から採取されたマグセライド）にはアセトアルデヒド分解活性がないことがわかった旨を記載したものである。
本件報告書２において実施されたアセトアルデヒド除去試験の内容は前記(1)ウでみたとおりであるところ，アセトアルデヒドが酸化分解された場合，理論的には二酸化炭素が発生するものであると認められるのであるから（甲１１の５頁），上記試験が中間生成物の有無を考慮していないことを考慮しても，実験開始から５０時間経過後に二酸化炭素が有意に増加しなかったことをもって，用いた試料にアセトアルデヒド分解活性がない旨を結論付けることが，化学的にみて誤りであるとまでは認められない。
したがって，本件報告書２の本件記載３が，「競争関係にある他人の営業上の信用を害する虚偽の事実」に当たるものとは認められないから，本件報告書２を，被告カルモアの取引先である鉄道会館等に提出する行為は，不競法２条１項１４号所定の不正競争に該当するものとは認められない。
ウ告知行為について
本件報告書２からは，実験開始から５０時間経過時において，被告商品に有意なアセトアルデヒド分解活性がなかったことが裏付けられるのみであって，上記報告書によって，被告商品の脱臭方法に関する説明が虚偽であることや，被告商品に脱臭性能がないことが裏付けられるものではないことは，争点１－１に関する当裁判所の判断でみたとおりである。また，本件報告書１から，被告装置に一般的に脱臭性能がないとの結論を導くことができないことは，前記アのとおりである。
さらに，被告商品の脱臭方法に関する説明が，本件誤認表示を除き，品質等誤認表示に当たるものと認められず，被告装置に脱臭性能がないとも認められないことは，争点１に関する当裁判所の判断でみたとおりであるところ，被告商品の脱臭方法に関する説明が虚偽であり，被告装置には脱臭性能がない旨の事実が，被告カルモアの営業上の信用を害するものであることは明らかであるから，原告が，被告カルモアの取引先である鉄道会館等や鹿島建設に対し，本件報告書１，２を提出するに当たり，被告商品の脱臭方法に関する説明（ただし，本件誤認表示に係る説明を除く。）が虚偽であり，被告商品には脱臭性能がない旨の説明をすることは，「競争関係にある他人の営業上の信用を害する虚偽の事実」の告知に当たり，不競法２条１項１４号所定の不正競争に該当する。
７争点２－２（差止め及び廃棄請求の可否）
(1)差止請求について
前記６(1)エ及びオでみたとおり，原告の前記不正競争により，本件報告書１の交付及び原告の説明を受けた取引先等は，被告カルモアに対し事実確認の問い合わせをするなどし，被告カルモアは，事実経緯の確認，納入済みの被告装置の全系統における点検・測定，上記伊勢定系統に設置されていた被告商品の劣化分析（洗浄テスト）等の実施，取引先への説明・報告等を余儀なくされたものであるから，原告の前記不正競争により，被告カルモアは，その営業上の利益を侵害されたものと認められる。また，原告は，被告商品の脱臭方法に関する説明が虚偽であり，被告装置に脱臭性能がない旨を主張して本件訴訟を提起しており，本件報告書１を，上記主張を裏付けるものとして本件訴訟に提出しているのであるから（甲１０，当裁判所に顕著），今後も，同様の不正競争に及び，被告カルモアの営業上の利益を侵害するおそれがあるものと認められる。


平成２４年１２月２６日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２４年（ネ）第１００６９号不正競争行為差止請求控訴事件
口頭弁論終結日平成２４年１２月５日
判        決
控      訴      人        プリヴ   ェＡＧ   株式会   社同訴訟代理人弁護士        大      野      聖      二
井      上      義      隆
小      林      英      了
被控訴   人        株式会   社サク   サン被控訴   人        有限会社リバティフィールド上記両名訴訟代理人弁護士長    谷川                純
金      谷              良
同補佐   人弁理   士        鹿      又      弘      子
奥      野      貴      男
岡      田      貴      子
主        文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２被控訴人らは，原判決別紙被告商品目録記載の物件を製造し，譲渡し，引き渡し，譲渡若しくは引渡しのために展示し，輸出し，輸入し，又は電気通信回線を３訴訟費用は，第１，２審とも，被控訴人らの負担とする。第２事案の概要（略称は，審級による読替えをするほか，原判決に従う。）１本件は，控訴人が，被控訴人らに対し，被控訴人らが原判決別紙被告商品目録記載の商品（被控訴人商品）を販売する行為は，控訴人が販売する原判決別紙原告商品目録記載１ないし３の商品（控訴人商品）との混同を生じさせるものであり，不正競争防止法２条１項１号所定の不正競争行為に該当すると主張して，同法３条２原判決は，控訴人商品の共通形態が不正競争防止法２条１項１号所定の商品等表示に該当するとはいえないとして，控訴人の請求を棄却した。３前提事実及び争点は，原判決「事実及び理由」の第２の１及び２記載のとおりであるから，これを引用する。
第３当事者の主張
１当事者の主張は，後記２に付加するほか，原判決「事実及び理由」の第３に記載のとおりであるから，これを引用する。
２当審における主張（争点１について）
〔控訴人の主張〕
(1)控訴人商品の形態について
ア控訴人商品は，①耳と鼻に掛ける眼鏡タイプの形態からなるルーペであり（特徴①），②そのレンズ部分は眼鏡の重ね掛けができる程度に十分大きい一対の本件訴訟において，控訴人が製造等の差止めを求める被控訴人商品の形態は，原イ原判決は，控訴人商品２及び３が「略長方形状とはいい難い」と判示した。しかし，控訴人は，控訴人商品のレンズ部分の形状が厳格に「長方形」であると主張するものではなく，若干の丸みや切り欠き等が存することを前提として，「略長方形状」すなわち“おおよそ長方形”であると主張するものであり，控訴人商品原判決の認定は，控訴人の主張を正解せずにされたものである。また，控訴人商品のレンズ部分の形状が略長方形状であることは，当事者間に争いのない事実であり，さらには，同種業者における共通の認識であるにもかかわらず，細部の形状を殊更に強調し，「おおよそ長方形」であることも否定した原判決は，明白な誤りをさらに，甲６には，一対のレンズからなるルーペについて，長方形，半円形状やひょうたん型の横面を直線状に切り取ったような形状等が開示されているところ，控訴人商品のレンズ部分の形状が半円形状やひょうたん型の横面を直線状に切り取ウなお，原判決は，控訴人商品１と控訴人商品２及び３との間で，レンズ部分とつる取付け部分とを併せた部分の形状は大きく異なるとし，つる取付け部分を除いたレンズ部分の形状が控訴人商品の共通形態と捉えて，商品等表示性を検討するしかし，つる取付け部分とレンズ部分とは，段差が設けられていることによって視覚上明確に区別することができ，また，つる取付け部分は像を拡大する機能を有していない点で機能上も大きな違いが存在しているのであるから，一般消費者は，控訴人商品の形態を認識するにあたり，つる取付け部分とレンズ部分とを一体的によって，原判決の上記判示部分は控訴人商品の共通形態及びその商品等表示性をエ以上のとおり，控訴人商品のレンズ部分の形状はいずれも略長方形状であるにもかかわらず，この点を否定し，単に「眼鏡の重ね掛けができる程度に十分に大きい一対のレンズを並べた形状」であるとして，その形状に商品等表示性を認める
(2)比較対照となる同種商品について
ア控訴人商品は，前記のとおり，特徴①及び特徴②という共通形態を備えている。
ここで，かかる形態を備えるルーペが全く存在しない状況下において，控訴人は，眼鏡タイプのルーペというカテゴリに属する商品を，ほぼ独占的に販売するとともに，各種媒体を通じて控訴人商品を強力に宣伝広告してきたから，他の商品と識別し得る独特の特徴①及び②の共通形態を備える控訴人商品は，遅くとも平成２１年
イ「眼鏡タイプの形態」の意味
原判決は，控訴人商品の共通形態のうち，特徴①における「眼鏡タイプの形態」に関して，控訴人が控訴人商品の共通形態であると主張するものが，①市場において広く眼鏡タイプとされるルーペを含むものか，②通常の眼鏡の形態のものに限定するものかは，必ずしも明らかではないとして，この２つの場合を分けて検討してしかし，眼鏡に取り付けるクリップ状の形態からなるタイプ，レンズを取り付けたアーム部分がフレームから飛び出した特殊な形態からなるタイプ等は，控訴人商品の共通形態における「眼鏡タイプの形態」とは異なり，「眼鏡タイプの形態」とは通常の眼鏡の形態を意味しているから，そもそも，上記のような場合分けを行うしたがって，以下においては，「眼鏡タイプの形態」を上記②の通常の形態の眼鏡のものに限定した場合における原判決の認定が誤りであることについて，述べる。
ウ比較対象となる商品はルーペであること


老眼鏡が比較対象の同種商品となる理由として，原判決は，①老眼鏡とルーペはいずれも高齢者が近くの小さい文字等が見にくい場合に用いるという点では機能上の共通点があること，②ネット上で同種商品として取り上げられていること及び③しかし，上記①は，高齢者が小さい文字等を見たいという使用場面における重なりであって，機能上の共通点ではない。老眼鏡を必要とする者がルーペだけで物を見ようとしても，程度の差こそあれ，単にぼけている像を拡大していることになる次に，上記②については，そもそも控訴人商品は，パンフレット，チラシ，テレビショッピング，オンラインショッピングサイト，実店舗での販売態様等からルーペであることを強調した態様で販売されている。ネット上における一部の業者が控訴人商品を老眼鏡と同一のカテゴリーに分類し販売していることによって，控訴人商品の機能が老眼鏡に変遷することはあり得ない。また，控訴人商品を老眼鏡と同一のカテゴリーに分類しているネット上の一部業者においても，老眼鏡とは全く異なる態様でルーペとして控訴人商品の宣伝広告を行っているのであり，かかる実体を無視して，商品分類という極めて形式的な事柄にのみ着眼し，控訴人商品を老眼上記③については，眼鏡タイプのルーペである控訴人商品が眼鏡エリアに近接して販売されることは，何ら不自然なことではなく，この点を捉えて控訴人商品が老さらに，控訴人商品が老眼鏡と同種商品とならないことは，控訴人商品は老眼鏡とは異なり，繰り返しテレビショッピングや通販雑誌等を通じた宣伝広告が行われているという事実，また，価格帯を異にしているという事実からも明確に裏付けられる。そもそも，「同種商品」とは，消費者が商品を選択する場合に，比較対象と控訴人商品は，通常の眼鏡型のルーペであり，かかる形態により，両手が使えるという点を特徴として，強力に宣伝広告してきており，この点が消費者に受け入れられてヒット商品となったものである。したがって，控訴人商品にとっての同種商品が老眼鏡であるとすると，控訴人商品が眼鏡型であり，両手が使えることは何らの特徴点になるものではなく，控訴人商品がこの点を強調して宣伝広告し，この点(3)老眼鏡を比較対象とした場合であっても商品等表示性は肯定されることア原判決が，控訴人商品の商品等表示性を判断する際に，比較対象として老眼鏡を他の同種商品とした点は誤りであるが，老眼鏡を同種商品とした場合であってイ原判決が羅列した証拠に記載されている老眼鏡のレンズ形状は，通常の眼鏡と異なるものではなく，眼鏡の重ね掛けができる程度に十分大きい一対のレンズをさらに，レンズ部分が「略長方形状」であることを控訴人商品の共通形態であることを否定したとしても，眼鏡の重ね掛けができる程度に十分大きい一対のレンズしたがって，控訴人商品の商品等表示性を判断する際に，比較対象として老眼鏡を他の同種商品とする原判決の認定に従ったとしても，特徴②の形態を備える控訴
(4)小括
以上のとおり，原判決は，①控訴人商品のレンズ部分の形状がいずれも略長方形状であるにもかかわらず，これを否定した点，②控訴人商品の商品等表示性を判断する際には，ルーペを比較対象となる他の同種商品とすべきであるにもかかわらず，老眼鏡を他の同種商品とし，控訴人商品の商品等表示性を否定した点，③仮に，老眼鏡を比較対象となる他の同種商品とした場合であっても，控訴人商品の共通形態を備えた老眼鏡が存在していないにもかかわらず，控訴人商品が他の同種商品（老眼鏡）と識別し得る独特の特徴を有していることを否定した点において，誤ってい
(1)控訴人商品の形態について
ア段差が設けられているとの控訴人の主張に対する反論控訴人は，レンズ部分とつる取付け部分が同じ素材で作られており，両者が一体と見られるという原判決に対し，「段差が設けられている」と主張をしている。しかし，控訴人商品はレンズ部分とつる取付け部分が一体になっていること，控訴人商品のレンズ部分とつる取付け部分は同じ表面上に存在しているため控訴人商品を観察する場合にはレンズ部分とつる取付け部分が必ず両方目に入ること及びレンズ部分とつる取付け部分は同じ素材であり色もほぼ同一であることから，需要者は，控訴人商品の形状に着目する場合には，当然レンズ部分とつる取付け部分を一以上のような控訴人商品のレンズ部分とつる取付け部分の状態に鑑みれば，レンズ部分とつる取付け部分との間に段差があるからといって，需要者が控訴人商品のレンズ部分のみを着目するとは考え難いのであり，「段差が設けられている」とのイつる取付け部分の機能に関する控訴人の主張に対する反論控訴人は，つる取付け部分が像を拡大する機能を有していないと主張する。しかし，商品の出所表示機能を判断する際の商品の形態とは，当然，外形的な形態を意味するのであるから，商品の形態を判断する際，商品の機能は考慮されない。そのため，控訴人商品の形態に関する問題に，機能が異なるとの主張をしても全くウレンズ部分のみを見ても略長方形状に当たらないこと控訴人商品２のレンズ部分の形状は，上辺部分と下辺部分にはある程度の長さの直線部分が認められるが，左辺及び右辺には，ほとんど直線部分が認められない。そして，左辺及び右辺は，その長さの中央部分から緩く弧を描いて下辺とつながっている。かかる控訴人商品２のレンズの形状は，左辺及び右辺から下辺にかけて，四分円の形状をしているものと評価できる。このように，左辺及び右辺から下辺にかけて四分円の形状をしているものは，全体としてみて，略長方形とは評価し得なまた，控訴人商品３のレンズ部分の形状は，下辺の中央部分にはっきりと凹みがあるため，全体として略長方形とは評価し得ない。
したがって，控訴人商品２及び３のレンズ部分の形状は，全体としてみて略長方形に当たらない。
(2)控訴人商品の形態は商品等表示性を有しないこと以下のとおり，控訴人商品は，一般消費者から老眼鏡と同種商品として認識されている。


ア控訴人商品は，多数のインターネットショッピングサイトにおいて「老眼鏡」「リーディンググラス」又は「眼鏡」として分類されている。また，楽天市場において，控訴人商品は，「老眼鏡」として販売されている。ドリームコンタクトヤフー店においては，控訴人商品は，「拡大鏡」「メガネタイプ」「ハズキ」「老眼鏡[シニアグラス]」「ＡＧ」の検索によって表示されるよう設定されているため，一般消費者は，「拡大鏡」と「老眼鏡」とを明確に区別しＳｅｅＳａａＢＬＯＧの「老眼鏡お得な情報館」において，控訴人商品が紹介されている。したがって，一般消費者は，控訴人商品を老眼鏡の一種と捉えているこイしたがって，一般消費者は，控訴人商品を「老眼鏡」「リーディンググラス」又は「眼鏡」に分類される商品の中の一商品と捉えており，老眼鏡とルーペとウ控訴人は，老眼鏡を必要とする者がルーペだけで物を見ようとしても，程度の差こそあれ，単にぼけている像を拡大していることになるから，両者に機能上のしかし，まず，老眼鏡ないしルーペの使用者は，小さい文字や物を見やすくすることを目的として用いるところ，視力に合わせた老眼鏡を用いると，ぼけて見えている小さい文字や物がはっきり見えるようになる結果，使用者の目的を達成できることとなる。一方，ルーペを用いた場合にも，ぼけて見えている小さい文字や物が大きく見えるようになる結果，やはり使用者の目的を達成できる。したがって，視力に合わせた老眼鏡とルーペとでは，機能上の共通点がある。また，老眼鏡には，薬事法の適用を受ける老眼鏡と，薬事法の適用を受けない老眼鏡の２種類のものがあるが，薬事法の適用を受けない老眼鏡は，医師の処方箋によって個々人の視力に合わせて調整される老眼鏡であり，その販売は購入者の健康を害するおそれがないために，薬事法の適用を受けない。一方，薬事法の適用を受ける老眼鏡は，出来合いの老眼鏡で，医師の処方箋なしに，作成，販売される老眼鏡であるが，これは，個々人の視力に合わせて調整することができないので，像を拡大する機能しか有しない。したがって，薬事法の適用を受ける老眼鏡は，像を拡エ以上のように，一般消費者は老眼鏡とルーペを明確に区別せず，そもそも老眼鏡とルーペを同種商品として捉えている。そして，多数のインターネットショッピングにおける分類や販売状況等に鑑みると，控訴人商品は，一般消費者に老眼鏡(3)老眼鏡と比較した場合に控訴人商品の形態は独特の特徴を有しないことア控訴人の主張する控訴人商品の形態の特徴のうち，略長方形状の形態が認められないことは，原判決が正当に判示したとおりである。イまた，被控訴人らは，控訴人が主張する控訴人商品の形態の特徴のうち，「一対のレンズを並べた」点についてもこれを争うものであるが，仮にこの点について控訴人の主張を前提にしても，控訴人商品の形態の特徴は，正に典型的な老眼ウしたがって，老眼鏡と比較した場合，控訴人商品の形態は独特の特徴を有しない。
(4)小括
以上のように，一般消費者は控訴人商品を老眼鏡と同種の商品として認識している。そして，控訴人が主張する控訴人商品の特徴は，典型的な老眼鏡の形態そのもしたがって，控訴人商品の形態には，出所表示機能がなく，商品等表示性は認められない。
第４当裁判所の判断
１認定事実
後掲証拠（証拠には枝番を含む。）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
(1)控訴人商品の種類及び形態について
ア控訴人商品の種類
控訴人商品は，いずれも，「ペアルーペ」という名称の商品であり，控訴人は，平成２年頃から控訴人商品１を，平成１０年頃から控訴人商品２を，平成２２年２「ペアルーペ」には，控訴人商品とは別に，ポケットタイプ（携帯用のもの），デスクタイプ（持ちやすい柄のついた卓上用のもの）等のシリーズがあるが，控訴人商品は，「フレームタイプ」であり，両手が使え，メガネの上からも使用できるものである。なお，控訴人商品２及び３には，無色（クリア），パープル及びブラ
イ控訴人商品の形態
控訴人商品は，レンズ部分の左右に，耳に掛けて使用するためのつる（テンプル）を取り付けるための部分（つる取付け部分）を有し，つる取付け部分に，折り畳み自在に連結された銀色のつる（テンプル）が取り付けられており，さらに，レンズ部分の上部中央に，鼻パッド保持部材を介して，鼻に掛けて使用するための透明の鼻パッドが取り付けられている。レンズ部分は，いずれも，１枚のレンズではあるが，その中央に線状のスジとして看取される縦方向の谷状の窪みを有し，上記窪みを挟んで，その左右に，表面を凸状，裏面を凹状とするレンズがそれぞれ形成されている。レンズ部分の左右のつる取付け部分は，いずれも，レンズ部分と同じ
ウ控訴人商品１について
控訴人商品１は，透明のレンズの材質がメチルメタクリル（表面硬化コーティング）であり，フレームの材質はニッケルシルバー・クロームメッキである。控訴人商品１のレンズ部分は，上下辺が直線状，左右辺が曲線状の長方形に近い形状であり，その大きさは縦約４７㎜，横約１０６㎜である。レンズ部分の左右のつる取付け部分は，レンズ部分とほぼ同一の幅をもって，そのまま横方向に伸びるようにして形成されており，レンズ部分とつる取付け部分は，全体として，ほぼ長方形状と
エ控訴人商品２について
控訴人商品２は，透明のレンズ（ただし，パープル及びブラウンのタイプについては，レンズが淡い紫色又は茶色に着色されている。）の材質がメチルメタクリル（表面硬化コーティング）であり，フレームの材質がニッケル銅合金，パラジウムメッキである。控訴人商品２のレンズ部分は，左右下隅部分が丸みを帯びるよう角を切り落としたような形状となって，丸みを帯びた左右辺につながっている。その大きさは，縦約４１㎜，横約１０６㎜である。レンズ左右のつる取付け部分は，レ
オ控訴人商品３について
控訴人商品３は，透明のレンズ（ただし，パープル及びブラウンのタイプについては，レンズが淡い紫色又は茶色に着色されている。）の材質がメチルメタクリル（アクリル樹脂）であり，フレームの材質はチタンである。控訴人商品３のレンズ部分は，下辺中央部分が浅い半円状に切り欠かれた形状となっており，下辺部分は，上記切欠き部分から左右に向けてやや斜め上方向に持ち上がっており，左右下隅はやや丸みを帯びた形状となって，丸みを帯びた左右辺につながっている。その大きさは，縦約４２㎜，横約１０６㎜である。レンズ左右のつる取付け部分は，レンズ
カ控訴人商品の使用方法


控訴人商品は，いずれも，左右のつる（テンプル）を耳に掛け，鼻パッドを鼻に掛けて使用することができる。控訴人商品を掛けて使用すると，右眼及び左眼は，左右の各レンズ部分を通じ，物を拡大して見ることが可能となる。また，控訴人商品は，鼻パッドが鼻の先端付近に当たるよう下にずらして使用することにより，眼(2)控訴人商品（ペアルーペ）の宣伝広告及び販売状況についてア控訴人は，控訴人商品について，「今までのルーペとは違う」「ルーペの大革命」「拡大率１．６倍ワイドな視野の拡大鏡」「こんなに便利なルーペ」「２枚のメガネ型レンズを組み合わせた，革命的な双眼拡大鏡」「生理工学を応用した設計により，広い視野と自然な双眼鏡を実現し，長時間の使用にも眼が疲れない，イまた，テレビショッピングでは，控訴人商品について，「らくらく拡大鏡」「両手が自由に！アイデアルーペ」「めがねの上からかけることができ，両手が自由に使えるルーペ」などとして宣伝されていた（甲７～９，２６～２８，６８，６ウ通信販売カタログやポスターにおいて，控訴人商品は，「眼鏡型のルーペ」「こんなルーペが欲しかった」「かけられるルーペ」などとして掲載されているエオンラインショッピングサイト等において，控訴人商品は，ルーペのカテゴリーに分類されているもの（甲７１～７３），商品型番に老眼鏡として掲載されているもの（乙３～５，３６），「老眼鏡」「リーディンググラス」「眼鏡」として分類されているもの（甲４１～４３，乙５，１３～１７，２１，３７）があるほか，「老眼鏡お得な情報館」というホームページ（乙３８）においても紹介されている。なお，「楽天市場」においては，老眼鏡とルーペは同じ「老眼鏡・ルーペ部門」と他方，オンラインショッピングサイト等において，控訴人商品について，「ペアルーペは２枚の眼鏡型レンズを組み合わせた，革命的な拡大鏡です。」「快適なルーペ」（乙３～５，１４），「老眼鏡（シニアグラス）タイプの拡大鏡ルーペ」（乙１６）など，控訴人商品のルーペとしての性質を明らかにして説明しているものや，大きな文字で，「老眼鏡ではありません！ルーペです！！」と記載しているオ丸善新宿京王店及びれんず屋神保町店においては，控訴人商品はルーペのコーナーに陳列され，丸善日本橋店及び東急ハンズ銀座店においては，控訴人商品が文房具売場に陳列されている。他方，西武百貨店池袋店及び東武百貨店池袋店においては，控訴人商品はメガネサロンの前に陳列され，眼鏡専門店において控訴人商カその他，情報誌，週刊誌等において，控訴人商品は，「メガネなしでも，メガネをしても，使用可能」と記載されている（甲３１，３２）。キ控訴人商品を含むペアルーペの平成１５年４月から１年間の販売本数は３万３３００本余，平成１６年４月から１年間の販売本数は２万９６００本余，平成１７年４月から１年間の販売本数は１万７２００本余，平成１８年４月から１年間の販売本数は６４００本余，平成１９年４月から１年間の販売本数は９３００本余，平成２０年４月から１年間の販売本数は１万４５００本余，平成２１年４月から１年間の販売本数は４万８８００本余，平成２２年４月から７月までの販売本数は２万８７００本余であり，その総数は１８万９７００本余である（甲５）。なお，平クなお，控訴人商品は，テレビショッピングでは平成１９年頃から取り上げられ，通信販売カタログでは平成１８年頃から掲載され，電車内広告は平成２１年に(3)眼鏡とルーペについて
ア前記(2)のとおり，控訴人商品を，老眼鏡と明示的に区別されたルーペとして販売しているものや，特に老眼鏡と関連付けずルーペとして販売しているものがある一方で，老眼鏡と同じ分類をして販売しているものがある。イなお，眼鏡は，不完全な視力を調整したり，強い光線を防ぐために目につけるレンズや色ガラスなどを用いた器具を意味し，老眼鏡は，老眼（水晶体の屈折能力が年を取るとともに衰え，近くのものが見えにくくなった目）を矯正するための凸レンズを用いた眼鏡をいう。これに対し，ルーペは，拡大鏡を意味するもので，ウルーペには，眼鏡ルーペ，ヘッドルーペ，デスクルーペ（スタンドルーペ），ハンドルーペ，アクセサリールーペ，ポケットルーペ，手芸用ルーペ（ネックルーペ）等，様々な種類のものがある。また，双眼メガネルーペは，メガネの感覚そのままで，両眼で見ることができる，便利で見やすいルーペであるところ，その中に
(4)他社製品
ア池田レンズ工業株式会社（池田レンズ）は，平成１６年頃から，双眼メガネルーペを販売していたが，その「メガネタイプ」は，①耳と鼻に掛ける眼鏡タイプのルーペであって，②そのレンズ部分は一対のレンズを並べた略長方形状の形態を備えているが，「メガネ使用でない方に」と記載され，眼鏡の重ね掛けができるものではない。そのレンズは通常の眼鏡のレンズに比べ小さいものであるが，交換レまた，同社の双眼メガネルーペの「クリップタイプ」は，レンズが眼鏡型のフレームに直接取り付けられているものではなく，フレームから前方に突出したアームに取り付けられているものであるが，眼鏡にクリップで一対のレンズを取り付けるイドイツのエッシェンバッハ社は，平成２０年４月の時点において，「ラボフレーム」という商品名のルーペを日本国内において販売していた。同商品において両眼レンズを備えた形態は，①耳と鼻に掛ける眼鏡タイプの形態からなるルーペであって，②そのレンズ部分は一対のレンズを並べた略長方形状の形態であり，レンズの大きさは横約７４㎜，縦約２８㎜で，「ルーペ（眼鏡タイプ）」，「両手を自由に使うことができる眼鏡タイプのルーペ」として販売されており，眼鏡に重ねても使用可能なものとなっている。ただし，長さ約５０㎜のアーム部がフレームから前方に突出しているが，アーム部はフレームから取り外して位置の調節ができるもなお，同社は，当時「ラボクリップ」という商品名のルーペも販売していたところ，そのレンズは，眼鏡型のフレームから前方に突出したアームに取り付けられているものであるが，眼鏡にクリップで一対のレンズを取り付けることにより，眼鏡の上から重ね掛け可能なものとなっている。また，眼鏡タイプとして「マックスデウ眼鏡タイプのルーペとして，以上のほか，種々の形態のものが販売されている。ルーペのレンズ部分についても，１枚のレンズからなる単眼のものと１対のレンズからなる双眼のものがあり，前者にも丸形，角形，楕円形のものがあり，後者にも長方形，半円状，ひょうたん型の一部を切り取った形状のものなど，様々な形状のものがあり，また，そのレンズの大きさも様々である（甲６，３９，乙１，(5)被控訴人商品について
ア被控訴人サクサンは，平成２２年７月頃から，被控訴人リバティフィールドが運営するオンラインショッピングサイト「面白生活」を通じて，被控訴人商品を販売している。被控訴人商品の商品名は，当初「見えルーペ」であったが，その後，イ被控訴人商品の形態は，原判決別紙被告商品写真目録のとおりであり，老眼拡大鏡として販売されている（甲３６）。
２争点１（控訴人商品の商品形態の商品等表示性の有無）について
(1)商品の形態と商品等表示性


不正競争防止法２条１項１号は，他人の周知な商品等表示と同一又は類似の商品等表示を使用することをもって不正競争行為と定めたものであるところ，その趣旨は，周知な商品等表示の有する出所表示機能を保護するため，周知な商品等表示に化体された他人の営業上の信用を自己のものと誤認混同させて顧客を獲得する行為同号にいう「商品等表示」とは，「人の業務に係る氏名，商号，商標，標章，商品の容器若しくは包装その他の商品又は営業を表示するもの」をいう。商品の形態は，商標等と異なり，本来的には商品の出所を表示する目的を有するものではないが，商品の形態自体が特定の出所を表示する二次的意味を有するに至る場合がある。そして，このように商品の形態自体が特定の出所を表示する二次的意味を有し，不正競争防止法２条１項１号にいう「商品等表示」に該当するためには，①商品の形態が客観的に他の同種商品とは異なる顕著な特徴を有しており（特別顕著性），かつ，②その形態が特定の事業者によって長期間独占的に使用され，又は極めて強力な宣伝広告や爆発的な販売実績等により（周知性），需要者においてその形態を有する商品が特定の事業者の出所を表示するものとして周知になっていることを要す
(2)控訴人商品の共通形態
ア控訴人は，控訴人商品は，①耳と鼻に掛ける眼鏡タイプの形態からなるルーペであり（特徴①），②そのレンズ部分は眼鏡の重ね掛けができる程度に十分大きい一対のレンズを並べた略長方形状の形態（特徴②）という共通形態を備えているイ前記１(1)に認定した控訴人商品の形態によれば，控訴人商品は，いずれも，①２本のつる（テンプル）と鼻パッドが設けられ，つる（テンプル）を耳に，鼻パッドを鼻に掛けて使用する眼鏡型の形態を有する，物を拡大して見るために使用される拡大鏡（ルーペ）であり，②レンズ部分の中央の縦線状のスジ（窪み）の左右にレンズが設けられ，レンズ部分全体の大きさは，横約１０６㎜，縦約４１～４７したがって，控訴人商品は，控訴人が共通形態として主張する特徴①（耳と鼻に掛ける眼鏡タイプの形態からなるルーペであること）を備え，特徴②のうち，そのレンズ部分が眼鏡の重ね掛けができる程度に十分に大きい一対のレンズを並べた形ウそして，控訴人商品１は，レンズ部分が略長方形状の形態ということができ，控訴人商品２も，レンズ部分の左右下隅が丸みを有するものの略長方形状といえなくもないが，控訴人商品３は，レンズ部分の左右下隅が丸みを有する形状となっている上に，下辺中央部に半円状の切り欠き部分を有しており，略長方形状とはいい難いものである。いずれにせよ，控訴人商品１ないし３の共通形態として，レンズエ他方，被控訴人らは，控訴人商品のレンズは「一体成形」の方法で製造された１枚のレンズであるから，「一対のレンズを並べた」と表現することは不適切でしかし，控訴人商品のレンズ部分は，中央の縦線状のスジを挟んで，その左側部分は左眼用に，右側部分は右眼用に，各別にレンズとして形成されているのであるから，「一体成形」の方法で製造された１枚のレンズであるとしても，これを「一オ以上のとおり，控訴人商品の共通形態は，「耳と鼻に掛ける眼鏡タイプの形態からなるルーペであり，そのレンズ部分は眼鏡の重ね掛けができる程度に十分大
(3)控訴人商品の共通形態の特別顕著性
ア前記１(4)のとおり，眼鏡タイプのルーペは，種々の形態があるルーペの１つとして，控訴人以外の会社からも販売されており，①耳と鼻に掛ける眼鏡タイプの形態からなるルーペであり，②一対のレンズを並べて眼鏡と重ね掛けができるようなお，控訴人は，眼鏡タイプのルーペのカテゴリーにおいて控訴人商品３がほぼ１００％のシェアを有すると主張し，電話聞き取りの結果としてこれに沿う甲６（控訴人取締役Aの陳述書）を提出する。しかし，電話聞き取りの相手方が全国の３２の控訴人の取引先であり，控訴人商品を取り扱う膨大な数の店舗数に比べ，その割合が多いとはいえないし，現に甲６の別紙２には，他社の眼鏡タイプのルーペが掲載されていることからも，甲６を商品のシェアに係る控訴人の上記主張を裏付イ以上によれば，控訴人商品の共通形態のうち，耳と鼻に掛ける眼鏡タイプの形態からなるルーペであり，そのレンズ部分は一対のレンズを並べた形態であり，眼鏡に重ね掛けができるという点については，従前，他社製品にもみられたものであるということができ，客観的に他の同種商品とは異なる顕著な特徴を有しているなお，控訴人商品の共通形態のうち，レンズ部分が「眼鏡の重ね掛けができる程度に十分に大きい」一対のレンズを並べた形態である点については，エッシェンバッハ社や池田レンズ等の他社製品であるルーペに，全く同一のものは見当たらない。しかし，前記１(4)のとおり，一対のレンズを眼鏡の上から重ね掛けするという発想の商品もみられるところであり，また，「眼鏡タイプのルーペ」として種々の形態のものが販売され，流通しており，そのレンズの大きさも様々であることに照らすと，控訴人商品のレンズが「眼鏡の重ね掛けができる程度に十分に大きい」一対のレンズを並べた形態であることによって，需要者において控訴人商品につき格段の強い印象が生じるものとはいえない。よって，上記レンズの大きさの点を理由として，控訴人商品の共通形態が，客観的に他の同種商品とは異なる顕著な特徴を有すウ控訴人は，同種商品はルーペであり，また，老眼鏡を同種商品とみた場合にも商品等表示性が肯定されると主張する。


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平成２６年７月２４日判決言渡
平成２１年（行ウ）第４９号木曽川水系連絡導水路事業公金支出差止請求事件
主      文
１原告らの請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及び理由
第１請求
１被告愛知県知事は，木曽川水系連絡導水路事業に係る費用負担金のうち，流水の正常な機能の維持（異常渇水時の緊急水の補給）に係る愛知県の負担金の支出命令をしてはならない。
２被告愛知県公営企業管理者企業庁長は，木曽川水系連絡導水路事業に係る費用負担金のうち，愛知県水道用水に係る負担金の支出をしてはならない。
第２事案の概要等
１本件は，木曽川水系フルプラン（第４次計画）等に基づく木曽川水系連絡導水路事業（揖斐川上流に建設された徳山ダムに確保される水の一部を木曽川及び長良川に導水するための水路等を建設する事業。以下「本件導水路事業」という。）に関して，愛知県は，独立行政法人水資源機構法（以下「機構法」という。）に基づき，①流水の正常な機能の維持に係る費用負担金として，流水の正常な機能の維持と増進をその目的に含む水資源の開発又は利用のための施設（以下「特定施設」という。）の新築等に要する費用の一部及び特定施設の管理等に要する費用の一部を，②新規利水の供給に係る費用負担金（愛知県の水道用水に係る負担金）として，水資源の開発又は利用のための施設の新築等の業務の実施により生じる施設（以下「水資源開発施設」という。）の新築及び管理等に要する費用の一部を，それぞれ負担するものとされているところ，同県の住民である原告らが，被告愛知県知事（以下「被告知事」という。）が上記①の負担金の支出命令をすること及び被告愛知県公営企業管理者企業庁長
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（以下「被告企業庁長」という。）が上記②の負担金の支出をすること（以下，上記①の負担金の支出命令と上記②の負担金の支出を併せて「本件各支出」という。）は違法である旨主張して，地方自治法２４２条の２第１項１号に基づき，被告知事に対して上記①の負担金の支出命令の差止めを求めるとともに，被告企業庁長に対して上記②の負担金の支出の差止めを求める住民訴訟である。
２関係法令等の定め
(1)関係法令等の定めは，別紙「関係法令等の定め」に記載したとおりである。(2)フルプラン，河川整備計画，事業実施計画等についてア水資源開発促進法３条１項は，「国土交通大臣は，同法１条に規定する地域（産業の開発又は発展及び都市人口の増加に伴い用水を必要とする地域）について広域的な用水対策を緊急に実施する必要があると認めるときは，厚生労働大臣，農林水産大臣，経済産業大臣その他関係行政機関の長に協議し，かつ，関係都道府県知事及び国土審議会の意見を聴いて，当該地域に対する用水の供給を確保するため水資源の総合的な開発及び利用の合理化を促進する必要がある河川の水系を水資源開発水系として指定する。」旨規定し，同法４条１項は，「国土交通大臣は，水資源開発水系の指定をしたときは，厚生労働大臣，農林水産大臣，経済産業大臣その他関係行政機関の長に協議し，かつ，関係都道府県知事及び国土審議会の意見を聴いて，当該水資源開発水系における水資源の総合的な開発及び利用の合理化の基本となるべき水資源開発基本計画を決定しなければならない。」旨規定している。この水資源開発基本計画は，一般に「フルプラン」と呼称されている。イ河川法１６条１項は，「河川管理者は，その管理する河川について，計画高水流量その他当該河川の河川工事及び河川の維持についての基本となるべき方針に関する事項（以下「河川整備基本方針」という。）を定めておかなければならない。」旨規定し，同法１６条の２第１項は，「河川管理者は，
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河川整備基本方針に沿って計画的に河川の整備を実施すべき区間について，当該河川の整備に関する計画（以下「河川整備計画」という。）を定めておかなければならない。」旨規定している。
ウ機構法１３条１項前段は，「独立行政法人水資源機構（以下「機構」という。）は，同法１２条１項１号の業務を行おうとするときは，政令で定めるところにより，水資源開発基本計画に基づいて事業実施計画を作成し，関係都道府県知事に協議するとともに，主務大臣の認可を受けなければならない。」旨規定し，同法１３条１項後段は，「事業実施計画を変更しようとするときも，同様とする。」旨規定している。
(3)負担金について
ア機構法２１条１項は，「国は，特定施設の新築又は改築に要する費用（特定施設の新築又は改築に関する事業が廃止されたときは，その廃止に伴い追加的に必要となる費用を含む。）のうち，洪水調節に係る費用その他政令で定める費用を機構に交付するものとする。」旨規定し，同条３項は，「都道府県は，同条１項の規定により国が機構に交付する金額の一部を負担しなければならない。」旨規定している。
また，機構法２２条１項は，「国は，特定施設の操作，維持，修繕その他の管理に要する費用及び特定施設についての災害復旧工事に要する費用のうち，洪水調節に係る費用その他政令で定める費用を機構に交付するものとする。」旨規定し，同条３項は，「都道府県は，同条１項の規定により国が機構に交付する金額の一部を負担しなければならない。」旨規定している。イ機構法２５条１項は，「機構は，水資源開発施設を利用して流水を水道若しくは工業用水道の用に供する者（事業からの撤退をした者を含む。）又は水資源開発施設を利用して流水をかんがいの用に供する者の組織する土地改良区に，政令で定めるところにより，当該水資源開発施設の新築又は改築及び管理並びにこれについての災害復旧工事に要する費用（事業からの撤退を－4－
した者にあっては，当該水資源開発施設の新築又は改築に要する費用の一部）を負担させるものとする。」旨規定している。
(4)「事業からの撤退」に関する規定について


「事業からの撤退」については，機構法２５条１項において前記(3)イのとおり言及されているほか，独立行政法人水資源機構法施行令（以下「機構法施行令」という。）３０条１項や３２条１項で言及されている。機構法施行令３０条１項２号ロは，「機構法１３条１項の事業実施計画の変更の場合であって当該変更前に事業からの撤退をした者がある場合において，当該者の水道等共同施設に係る費用の負担について次項の規定により算出した額」を掲げており，同施行令３２条１項本文は，「水資源開発施設の新築又は改築に関する事業が廃止された場合において，機構法２５条２項の規定により流水を水道又は工業用水道の用に供しようとしていた者（当該事業の廃止前に事業からの撤退をした者を除く。）が同項に規定する費用につき負担する負担金の額は，次に掲げる額を合算した額及びその額に対応する２９条の利息の額とする。」旨規定している。
３前提事実（当事者間に争いのない事実並びに掲記の証拠及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実等。以下，書証番号は，特記しない限り枝番を含む。）
(1)当事者等
ア原告らは，いずれも愛知県の住民である。
イ被告知事は，愛知県の執行機関である。
ウ被告企業庁長は，地方公営企業法７条，愛知県公営企業の設置等に関する条例（昭和５５年愛知県条例第３号）４条に基づく地方公営企業の管理者であり，愛知県の執行機関である。愛知県企業庁は，同県における水道事業に係る事務を所掌しており，被告企業庁長は，地方公営企業法９条１１号に基づき，その業務の執行に関し，出納を行う権限を有している。（弁論の全趣旨）
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(2)本件導水路事業の概要
ア本件導水路事業の目的等
本件導水路事業は，揖斐川上流に建設された徳山ダムに確保される水の一部を木曽川及び長良川に導水するための水路（以下「本件導水路」という。）等を建設する事業であり，その目的は，（Ａ）流水の正常な機能の維持（異常渇水時の緊急水の補給による河川環境改善のための流量確保）及び（Ｂ）新規利水（水道用水及び工業用水）の供給とされている。具体的には，上記（Ａ）の「流水の正常な機能の維持」とは，本件導水路により，木曽川水系の異常渇水時において，徳山ダムに確保される流水の正常な機能の維持を図るための水を，最大毎秒４．０㎥については長良川を経由して，最大毎秒１２．０㎥については直接，木曽川に導水し，木曽成戸地点において木曽川の河川環境の改善のための流量を確保することとされている。
上記（Ｂ）の「新規利水の供給」とは，本件導水路により，徳山ダムに確保される愛知県の水道用水として最大毎秒２．３㎥，名古屋市の水道用水として最大毎秒１．０㎥，名古屋市の工業用水として最大毎秒０．７㎥を導水し，木曽川における取水を可能とすることとされている。（乙１０，弁論の全趣旨）
イ施設の概要
本件導水路事業により新築される施設は，概要次のとおりの上流施設及び下流施設並びに管理設備一式から成る。（乙１０，弁論の全趣旨）
(ｱ)上流施設
ａ位    置   岐阜県揖斐郡α町，同郡β町，本巣市，岐阜市，各務原市，
関市，加茂郡γ町
ｂ構    造   取水工，トンネル，サイホン，放水工等
ｃ延    長   約４３㎞
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ｄ通水量     揖斐川から長良川までの間，最大毎秒２０．０㎥を通水し，そのうち最大毎秒４．７㎥を長良川へ，その余の最大毎秒１５．３㎥を木曽川へ通水する。
(ｲ)下流施設
ａ位    置   岐阜県羽島市，海津市
ｂ構    造   取水工，パイプライン，放水工等
ｃ延    長   約１㎞
ｄ通水量     前記(ｱ)の通水量のうち，長良川に通水した最大毎秒４．７㎥を，長良川から木曽川へ通水する。
ウ導水計画
徳山ダムにおいて確保される水の一部を，上流施設によって揖斐川から最大毎秒２０．０㎥を取水し，①上流施設で木曽川に直接導水される最大毎秒１５．３㎥については，流水の正常な機能の維持を図るための水として最大毎秒１２．０㎥，愛知県の水道用水として最大毎秒２．３㎥，名古屋市の水道用水として最大毎秒１．０㎥を導水し，また，②上流施設で長良川に通水される最大毎秒４．７㎥については，流水の正常な機能の維持を図るための水として最大毎秒４．０㎥，名古屋市の工業用水として最大毎秒０．７㎥を，下流施設によって長良川から取水して木曽川に導水する。（乙１０，弁論の全趣旨）
エ工期
平成１８年度から平成２７年度までの予定（乙６，１０，弁論の全趣旨）
オ事業主体
当初，国土交通省が，平成１８年度に本件導水路事業の実施計画調査に着手したが，平成２０年９月４日，機構法１４条４項，５項の規定により，本件導水路事業に関する権利義務は機構に承継され，以後，機構が本件導水路事業の事業主体となっている。（乙１０，弁論の全趣旨）
カ費用
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本件導水路事業に要する費用の概算額は，約８９０億円とされている。そのうち，愛知県は，機構法２１条，２２条，２５条により，（Ａ）流水の正常な機能の維持に係る費用として，特定施設の新築等及び管理等に要する費用の一部を，（Ｂ）新規利水の供給に係る費用として，愛知県水道用水に係る負担金（具体的には水資源開発施設の新築及び管理等に要する費用）の一部を，それぞれ負担することとされており，前者の負担金については被告知事が支出命令をして一般会計から支出され，後者の負担金については被告企業庁長が特別会計である愛知県水道用水供給事業会計から支出することとなっている。そして，前者の支出命令は，国土交通大臣からの納付通知及び歳入徴収官国土交通省大臣官房会計課長が発行する納入告知書に基づいて行われることとなっており，後者の支出は，機構理事長からの納入の通知（本件導水路事業に係る愛知県の水道用水負担金の額の通知）及び機構収入職が発行する納入請求書に基づいて行われることとなっている（以下，これら納付通知及び納付告知書並びに納入の通知及び納入請求書を併せて「本件納付通知等」という。）。（乙１０，弁論の全趣旨）


(3)本件導水路事業に関する事業実施計画の認可に至る経緯等ア木曽川水系フルプランの決定・変更及び木曽川水系河川整備計画の策定等(ｱ)木曽川水系は，木曽川，長良川及び揖斐川のいわゆる木曽三川（いずれも一級河川）を幹川とする水系であり，昭和４０年６月２５日，水資源開発水系に指定され，同月２９日，その旨公示された。
なお，上記３幹川を始め，木曽川水系に属する河川は，いずれも一級河川として指定されている。（乙５，８，１９，２９，５４，弁論の全趣旨）(ｲ)木曽川水系における水資源開発基本計画（以下「木曽川水系フルプラン」という。）については，第１次計画が昭和４３年１０月１５日に決定されたが，昭和４８年３月２３日にこれを全部変更すること（第２次計画）が決定された。第２次計画においては，徳山ダム建設事業が加えられ，同事業に関
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する事業実施計画は，昭和５１年９月２８日に認可された。（乙１，２，１５）
(ｳ)その後，木曽川水系フルプランは，昭和５７年３月２６日に一部変更，平成５年３月２６日に全部変更（第３次計画），平成８年１１月２２日及び平成９年１２月１９日に一部変更が決定された。（乙３，１１ないし１３）(ｴ)国土交通省土地・水資源局水資源部水資源計画課長（以下「水資源計画課長」という。）は，平成１５年８月７日，愛知県企画振興部長に対し，「木曽川水系における水資源開発基本計画需給想定調査について（依頼）」を発し，平成２７年度における愛知県の都市用水の需要想定値等に関する調査（以下「本件需給想定調査」という。）を依頼した。そこで，同企画振興部長は，本件需給想定調査を実施した上，平成１６年３月３０日，水資源計画課長に対し，その調査の結果を回答した。同調査結果においては，平成２７年度における愛知用水地域（愛知県水道用水供給事業から用水供給を受ける水道事業が給水する市町村のうち，瀬戸市，尾張旭市，豊明市，日進市，δ町，ε町，ζ町，半田市，η町，θ町，ι町，λ町（μ町の一部を含む。），ν町，刈谷市，高浜市，常滑市，東海市，大府市，知多市及び春日井市の一部）の水道用水の需要想定値につき，１日最大取水量は７．８８㎥／ｓ（河川取水地点では８．２５㎥／ｓ）であるとされた。（乙２０，２１）(ｵ)木曽川水系フルプランは，平成１６年６月１５日，本件需給想定調査の結果も踏まえた上で，全部変更すること（第４次計画）が決定された（以下，この全部変更後の木曽川水系フルプラン（第４次計画）を「本件フルプラン」という。）。本件フルプランにおいては，水の用途別の需要の見通し及び供給の目標は次のａ及びｂのとおりとされ，供給の目標を達成するために徳山ダム建設事業及び愛知用水二期事業の施設整備を行うことなどが定められた。（乙４，５，５３）
ａ水の用途別の需要の見通し
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平成２７年度を目途とする水の用途別の需給の見通しは，計画的な生活・産業基盤の整備，地盤沈下対策としての地下水の転換，合理的な水利用，この水系に係る供給可能量等を考慮し，おおむね次のとおりとする。水道用水について，この水系の流域内の諸地域並びに流域外の岐阜県，愛知県及び三重県の一部の地域において，水道事業がこの水系に依存する水量の見込みは，毎秒約５０立方メートルである。
工業用水について，この水系の流域内の諸地域並びに流域外の岐阜県，愛知県及び三重県の一部の地域において，工業用水道事業がこの水系に依存する水量の見込みは，毎秒約１９立方メートルである。農業用水について，この水系の流域内の諸地域並びに流域外の岐阜県，愛知県及び三重県の一部の地域において，この水系に依存する水量の増加は見込まれない。
ｂ供給の目標
これらの水の需要に対し，近年の降雨状況等による流況の変化を踏まえつつ，地域の実情に即して安定的な水の利用を可能にすることを供給の目標とする。このため上記施設整備を行う。
なお，これまでに整備した施設等と併せて，この施設整備により平成２７年度に供給が可能と見込まれる水道用水及び工業用水の水量は，計画当時の流況を基にすれば毎秒約１１３立方メートルであるが，近年の２０年に２番目の渇水年の流況を基にすれば毎秒約７７立方メートルとなる。(ｶ)国土交通大臣は，平成１９年１１月２２日，木曽川水系河川整備基本方針（以下「本件河川整備基本方針」という。）を決定し，国土交通省中部地方整備局長は，平成２０年３月２８日，木曽川水系河川整備計画（以下「本件河川整備計画」という。）を策定した。本件河川整備計画においては，本件導水路事業が盛り込まれ，「揖斐川と長良川，木曽川を繋ぐ木曽川水系連絡導水路を整備し，徳山ダムに確保された渇水対策容量５３，０００千㎥のう
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ち４０，０００千㎥の水を一部は長良川を経由して木曽川に導水することにより，異常渇水時（平成６年（１９９４）渇水相当）においても，木曽成戸地点において河川環境の保全のために必要な流量の一部である４０㎥／ｓを確保するとともに，徳山ダムにより開発した愛知県及び名古屋市の都市用水最大４．０㎥／ｓを導水する。」などとされた。（乙７，８，２８，２９）(ｷ)本件フルプランは，平成２０年６月３日に一部変更が決定され，これにより，本件フルプランの「供給の目標を達成するため必要な施設の建設に関する基本的な事項」に，徳山ダム建設事業及び愛知用水二期事業と並んで，本件導水路事業が次のとおり加えられた。（乙６）
ａ事業目的     この事業は，木曽川，長良川及び揖斐川を連絡する水路等を建設することにより，徳山ダムにおいて確保される水を木曽川及び長良川に導水し，流水の正常な機能の維持（異常渇水時の緊急水の補給）を図るとともに，愛知県の水道用水及び工業用水を供給するものとする。
ｂ事業主体     機構
なお，本事業は国土交通大臣より承継する。
ｃ河川名     木曽川，長良川及び揖斐川
ｄ最大導水量     都市用水毎秒約４立方メートル（異常渇水時の緊急水の補給時毎秒約２０立方メートル）ｅ予定工期     平成１８年度から平成２７年度まで
イ事業実施計画


(ｱ)機構は，平成２０年８月４日までに，前記ア(ｷ)の一部変更後の本件フルプランに基づき，木曽川水系連絡導水路事業に関する事業実施計画（以下「本件事業実施計画」という。）を作成し，国土交通大臣は，同月２２日，これを認可した。（乙１０，弁論の全趣旨）
(ｲ)本件事業実施計画の内容は，事業の目的，施設の位置及び概要，貯水，放
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流，取水又は導水に関する計画並びに工期については，前記(2)アないしエのとおりであり，費用及びその負担方法については，次のａ及びｂのとおりである。（乙１０）
ａ事業に関する費用の概算額
８９０億円
（なお，上記金額のうち，機構が事業を承継するまでに河川整備事業費等として約２２億円が支出されている。）
ｂ費用の負担
(a)流水の正常な機能の維持（異常渇水時の緊急水の補給）に係る費用の負担流水の正常な機能の維持（異常渇水時の緊急水の補給）に係る費用の額は，事業に要する費用の額に１０００分の６５５を乗じて得た額とし，機構は，機構法２１条１項及びこれに基づく政令の規定により，国からその費用の額のうち既に国が要した費用の額を控除した残額の交付を受けるものとする。なお，国が交付する金額の一部は，機構法２１条３項及び４項の規定に基づく政令の規定により，岐阜県，愛知県及び三重県が負担するものとする。
(b)新規利水の供給に係る費用の負担
新規利水の供給に係る費用の額は，事業に要する費用の額に１０００分の３４５を乗じて得た額とし，機構が支弁するものとする。ただし，機構は，機構法２５条１項及びこれに基づく政令の規定により，流水を水道及び工業用水道の用に供する者に次のように負担させるものとする。①水道用水に係る費用の負担については，愛知県は，事業に要する費用の額に１０００分の２０９を乗じて得た額を負担し，名古屋市は，事業に要する費用の額に１０００分の９１を乗じて得た額を負担する。②工業用水道に係る費用の負担については，名古屋市は，事業に要する費用の額に１０００
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分の４５を乗じて得た額を負担する。
なお，この事業が完了するまでに物価の著しい変動その他重大な事情の変更がある場合には，上記①・②に掲げる用途別負担等を変更することがある。
(4)被告企業庁長による負担金の支出に関する経過等ア機構理事長は，平成２１年３月１９日，被告企業庁長に対し，本件事業に係る平成２０年度の愛知県水道用水負担金の納入請求計画を通知するとともに，同年度の同県の水道用水負担金の額が５５７９万円であることを通知し，機構収入職は，同月２５日，同金額の納入請求書を発行した。これを受けて，被告企業庁長は，同月３１日，上記負担金として同金額を支出，納入した。
（乙４２）
イ機構理事長は，平成２１年４月１６日，被告企業庁長に対し，本件事業に係る平成２１年度の愛知県水道用水負担金の納入請求計画を通知するとともに，同年度第１四半期の同県の水道用水負担金の額が２１２０万６０００円であることを通知し，機構収入職は，同日，同金額の納入請求書を発行した。これを受けて，被告企業庁長は，同月２７日，上記負担金として同金額を支出，納入した。（乙４３）
ウ機構理事長は，平成２１年７月９日，被告企業庁長に対し，本件事業に係る平成２１年度第２四半期の愛知県の水道用水負担金の額が１８８１万円であることを通知し，機構収入職は，同日，同金額の納入請求書を発行した。これを受けて，被告企業庁長は，同月２７日，上記負担金として同金額を支出，納入した。（乙４４）
エ機構理事長は，平成２２年１月２０日，被告企業庁長に対し，本件事業に係る平成２１年度の愛知県水道用水負担金の納入請求計画の変更を通知するとともに，同年度第４四半期の同県の水道用水負担金の額が４３６６万９１４４円であることを通知し，機構収入職は，同日，同金額の納入請求書を発
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行した。これを受けて，被告企業庁長は，同月２５日，上記負担金として同金額を支出，納入した。（乙４５）
オ本件導水路に係る施設は，現在，まだ建設中の段階にあり，前記アないしエの負担金の算出の基礎となった費用は，いずれも建設費である。（乙４２の１，４３の１，４４の１，４５の１，証人Ｐ１，弁論の全趣旨）
(5)住民監査請求及び本件訴訟の提起
ア原告らは，①別紙原告目録(1)記載の原告６４名（以下「原告ら①」という。）においては平成２１年３月３０日，②別紙原告目録(2)記載の原告１９名（以下「原告ら②」という。）においては同年６月２日，③別紙原告目録(3)記載の原告９名（以下「原告ら③」という。）においては同月１０日に，愛知県監査委員に対し，本件各支出が違法である旨主張して，住民監査請求をした。これに対し，愛知県監査委員は，上記①の監査請求については平成２１年５月１３日，上記②及び③の各監査請求については同年７月２９日に，「請求人らの主張は，本件導水路事業について，流水正常機能の維持及び新規利水の両面における必要性がないとする独自の見解を述べているものにすぎず，愛知県の費用負担金の支出手続等について，違法又は不当の理由あるいは事実を具体的に摘示しているものとは認められない。また，国により策定された基本計画に基づく本件導水路事業について，愛知県の費用負担金の支出手続等が違法とされるためには，基本計画又は本件導水路事業の実施手続に重大かつ明白な瑕疵が存することが必要であると解されるところ，請求人らは，この点について何ら具体的な摘示をしているものとは認められない。よって，上記住民監査請求は，地方自治法２４２条の要件を欠き，不適法である。」との理由から，却下し，それぞれ原告らに通知した。（甲１，２）イ原告らは，平成２１年６月１１日，当庁に本件訴訟を提起した。（顕著な事実）
４争点
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(1)本件訴えが適法な監査請求を前置した適法な訴えであるかどうか（本案前の争点）
(2)被告らが本件各支出をすることが違法であるとしてこれらを差し止めること


ができるかどうか（本案の争点）
５当事者の主張
(1)争点(1)（監査請求前置要件の充足性の有無）について
【原告らの主張】
ア原告ら①の監査請求前置について
原告ら①は，監査請求において，本件導水路事業の目的とされる流水正常機能維持及び新規利水の供給が必要性・合理性を欠くものであることについて，具体的事実や理由を示して指摘しており，監査請求における請求の対象の特定にも欠けるところはなかった。
したがって，原告ら①は，適法な監査請求を経たものであり，原告ら①の提起した本件訴えは，適法である。
イ原告ら②及び原告ら③の監査請求前置について
監査請求前置の要件は，事実審の口頭弁論終結時までに具備すれば足りる。原告ら②及び原告ら③は，監査請求の結果通知を待たずに本件訴えを提起したが，本件訴訟の係属中である平成２１年７月２９日に結果通知を受けたから，本件口頭弁論終結時までに監査請求前置の要件を具備している。
【被告らの主張】
ア原告ら①の監査請求前置について
原告ら①は，平成２１年３月３０日，監査請求をしたものの，同年５月１３日，愛知県監査委員から，「違法又は不当な理由あるいは事実を具体的に摘示しているものとは認められない」との理由により，地方自治法２４２条の要件を欠き不適法との判断がされたものであり，この判断は正当である。したがって，原告ら①は，適法な監査請求を経ていないから，原告適格を
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欠き，原告ら①の提起した本件訴えは，不適法である。
イ原告ら②及び原告ら③の監査請求前置について
原告ら②及び原告ら③は，本件訴えが提起された平成２１年６月１１日までに監査の結果の通知を受けていない。
したがって，原告ら②及び原告ら③は，適法な監査請求を経ていないから，原告適格を欠き，原告ら②及び原告ら③の提起した本件訴えは，不適法である。
(2)争点(2)（本件各支出の違法の有無）について
【原告らの主張】
ア違法性の判断枠組みについて
(ｱ)本件各支出は，本件導水路事業における流水の正常な機能の維持（異常渇水時の緊急水の補給）及び新規利水の供給に係る費用の負担として行われるものであるが，後記イ及びウのとおり，その原因となる本件導水路事業の目的（流水の正常な機能の維持及び新規利水の供給）については，その必要性が認められないか又は必要性が確認されていないというべきである。このように，必要性のない目的のために公金を支出することは，著しく合理性を欠いており，地方財政法４条１項（経費の必要最少限度の原則）及び地方自治法２条１４項（最少経費による最大効果の原則）に違反する。したがって，本件各支出は，それ自体，財務会計法規に違反する違法なものであるから，同法２４２条の２第１項１号に基づきその差止めが認められるというべきである。
(ｲ)仮に，本件各支出そのものに財務会計法規違反があるということができないとしても，本件各支出の原因となっている国土交通大臣等の本件納付通知等が著しく合理性を欠き，そのためこれに予算執行の適正確保の見地から看過し得ない瑕疵が存する場合には，被告らが本件納付通知等に従って本件各支出をすることは許されず，違法となる。そして，本件納付通知等は本件事
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業実施計画及び法令（機構法等）の定めに基づいて発せられるものであるから，本件事業実施計画が著しく合理性を欠き，そのためこれに予算執行の適正確保の見地から看過し得ない瑕疵が存する場合には，これに基づいて発せられる本件納付通知等も，同様の瑕疵を帯びることになる。本件事業実施計画は，後記イ及びウのとおり，著しく合理性を欠くものであるから，本件納付通知等（本件各支出に対する支出負担行為）も著しく合理性を欠き，そのため予算執行の適正確保の見地から看過し得ない瑕疵が存することとなる。したがって，本件各支出も，違法なものとして，差止めが認められるというべきである。
(ｳ)また，本件各支出のうち，新規利水の供給に係る費用負担金に関するものについては，本件事業実施計画決定後の事情の変化，すなわち現時点までの水需給の実績に基づいて，本件導水路事業が必要かどうかを独自に判断して撤退することが可能であり，愛知県は，本件導水路事業からの撤退を通知しさえすれば，これによって上記支出を免れることになる。そして，愛知県が本件導水路事業から撤退すると，本件事業実施計画は変更又は廃止されるので，本件各支出のうち，流水の正常な機能の維持に係る費用負担金に関するものについても，支出を免れることになる。本件事業実施計画の基礎とされた水の想定需要は，後記ウのとおり，実績と乖離しており，本件口頭弁論終結時には，本件事業実施計画は，重要な事実の基礎を欠くに至っているから，愛知県が本件導水路事業から撤退せず，被告らが本件各支出をすることは，社会通念に照らし著しく合理性を欠き，そのため予算執行の適正確保の見地から看過し得ない瑕疵が存するというべきである。
イ流水の正常な機能の維持（異常渇水時の緊急水の補給）目的について本件導水路事業は，異常渇水時に本件導水路から緊急水を補給することによって木曽川の流水の正常な機能（河川維持流量）を確保することを目的の１つとしている。本件河川整備基本方針では，ヤマトシジミの生息に必要な流量を
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確保するという観点から，木曽川の下流２４．１㎞の木曽成戸地点よりも下流域における河川維持流量を５０㎥／ｓとし，本件事業実施計画の前提となっている本件河川整備計画では，河川維持流量４０㎥／ｓを確保するとしている。しかしながら，この河川維持流量５０㎥／ｓ又は４０㎥／ｓは，実際にはヤマトシジミの生息とは何の関係もない科学的根拠を欠くものであるから，本件導水路は，木曽川の流水の正常な機能を維持するという目的に資することのない無意味なものである。したがって，流水の正常な機能の維持という目的のために本件導水路事業を実施する必要性はないし，この点に関する本件事業実施計画は，社会通念に照らし著しく合理性を欠くものであって，予算執行の適正確保の見地から看過し得ない瑕疵が存するというべきである。
ウ新規利水の供給目的について


本件導水路事業は，新規利水の供給をその目的の１つとしている。本件事業実施計画の定める「新規利水の供給」は，本件フルプランに基づくものであるところ，本件フルプランの基礎とされた本件需給想定調査では，平成２７年における愛知用水地域の水道用水の１日最大取水量（需要想定値）は７．８８㎥／ｓ（河川取水地点では８．２５㎥／ｓ）であるとされており，本件事業実施計画においては，徳山ダムに確保される水道用水がこれに対応するための安定供給水源として必要であるとされている。しかしながら，最大取水量（河川取水地点取水量）を算出するに当たって用いられる１日平均給水量，負荷率（１日平均給水量を１日最大給水量で除した係数）及び１日最大給水量の実績値の推移をみると，本件事業実施計画が前提としているこれらの需要予測値と乖離しているから，本件事業実施計画における１日最大取水量（河川取水地点取水量）の上記需要想定値は，事実の基礎を欠くものである。木曽川水系全体でみても，愛知用水地域に限ってみても，現在の供給水源のみで水需要を賄うに十分な供給能力を満たしているのであって，新規利水の必要性はない。したがって，新規利水の供給という目的のために本件導水路事業を実施する必要性はな
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いし，この点に関する本件事業実施計画は，社会通念に照らし著しく合理性を欠くものであって，予算執行の適正確保の見地から看過し得ない瑕疵が存するというべきである。
【被告らの主張】
ア違法性の判断枠組みについて
(ｱ)愛知県は，地方財政法１０条の２，１７条の２第１項，地方自治法２３２条１項，機構法２１条３項，同条４項，２５条１項に基づき，本件導水路事業の流水の正常な機能の維持及び新規利水の供給に係る費用の一部を負担する義務を負っており，このうち本件導水路事業の流水の正常な機能の維持に係る費用については，被告知事が，国土交通大臣からの納付通知及び歳入徴収官国土交通省大臣官房会計課長が発行する納入告知書に従って愛知県の負担分とされた額を支出し，本件導水路事業の新規利水の供給に係る費用については，被告企業庁長が，機構理事長からの納入の通知（本件導水路事業に係る愛知県の水道用水負担金の額の通知）及び機構収入職が発行する納入請求書に従って愛知県の負担分とされた額を支出することとされている。このように，被告らは，本件納付通知等に従って本件各支出をすべき義務を負っているものであって，被告らが本件各支出をすることが，地方財政法４条１項及び地方自治法２条１４項に違反するということはできない。
(ｲ)住民訴訟における違法性の承継に関する判例理論によれば，先行行為の違法性が後行行為である財務会計行為に承継されることが肯定されるためには，先行行為に「著しく合理性を欠き，そのため予算執行の適正確保の見地から看過し得ない瑕疵が存すること」のみでは足りず，これに加えて，①先行行為が無効であること，又は②後行行為の行為者が，自ら先行行為を解消し，これに従う義務を消滅させることができる権限を有する等の特段の事情が存在することが必要であるとされている。
本件各支出は，前記(ｱ)のとおり，先行行為である国土交通大臣等の本件納付
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通知等に基づいて行われるものであり，国土交通大臣等の本件納付通知等は，先々行為である本件事業実施計画に基づいて行われ，さらに本件事業実施計画は，本件河川整備計画及び本件河川整備基本方針並びに本件フルプランに基礎付けられている。本件事業実施計画や本件河川整備計画，本件河川整備基本方針，本件フルプランといった行政計画の決定については，決定権者に極めて広範な裁量権が認められているところ，本件におけるこれら行政計画の決定について，裁量権の逸脱又は濫用は存しない。したがって，本件各支出の先々行為にも先行行為にも，何ら瑕疵はないから，本件各支出が違法であるということはできない。
(ｳ)愛知県が本件導水路事業から撤退するためには，①まず最初に，水資源開発促進法に基づき，国土交通大臣が関係行政機関の長に協議し，かつ，関係県知事及び国土審議会の意見を聴いて閣議決定を経て木曽川水系フルプランの変更がされる必要があり（水資源開発促進法４条１項，２項，５項），②次いで，変更後のフルプランに基づいて機構が事業実施計画を作成し，関係都道府県知事に協議するとともに，主務大臣の認可を受けなければならず（同法１３条１項），③その際には，機構は，本件水資源開発施設を利用して流水を水道若しくは工業用水道の用に供しようとする者の意見を聴くとともに，機構法２５条の規定による費用の負担について，これらの者の同意を得なければならないのであって（同法１３条３項），④本件事業実施計画を廃止しようとする場合も同様の手続が必要とされている（同条６項，７項）。このように，愛知県が本件導水路事業から撤退する旨の申出をしたとしても，本件事業実施計画が変更され，本件水資源開発施設を利用して流水を水道若しくは工業用水道の用に供しようとする者が費用負担について同意し，主務大臣がこれを認可しない限り，撤退の効果が発生することはないし，仮に上記各要件がすべて満たされたとしても，主務大臣の認可を受けるまでの間は，愛知県は，本件事業実施計画に記載されている「費用及びその負担方法」に基づく負担を求められ，その求めに
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応じた支払義務を負うことになる。したがって，愛知県が本件導水路事業から撤退する旨の申出をすれば，費用負担金の支払義務を免れることになるという前提に立った上で，撤退の申出をせずに本件各支出をするのは違法である旨をいう原告らの主張は，失当である。
イ流水の正常な機能の維持（異常渇水時の緊急水の補給）目的について木曽成戸地点における５０㎥／ｓという河川維持流量は，関係行政機関で構成される木曽三川協議会により昭和４０年に決定された木曽三川水資源開発計画等に基づく取扱いとして経験的に行われてきた歴史的経緯を基に設定されたものである。木曽成戸地点下流におけるヤマトシジミの生息に関する調査（平成１７年度の塩化イオン濃度の観測とそれに基づく検討）は，上記歴史的経緯を前提とした上で，その取扱いの相当性を科学的に検証するために，木曽成戸地点下流における河川環境の保全に関し，ヤマトシジミの生息を例にとって検討したものであり，ヤマトシジミの生息確保の観点から上記流量設定を行ったかのような原告らの主張は失当である。
そして，今渡地点及び木曽成戸地点における基準流量としての取水及び貯留制限流量は，関係行政機関の合意により定められ，これを前提として現在までの木曽川における利水運用や水資源開発が行われてきたものであり，このように過去から経験的に行われてきた歴史的経緯は，それ自体，河川維持流量の設定の根拠となるというべきである。


ウ新規利水の供給目的について
原告らは，需要想定値について，近年の１日最大取水量の実績値と乖離があることから過大である旨主張するが，住民の生活に支障を来すことのないよう水源を確保することは愛知県の責務であり，水源等の施設を計画するに当たっては，気象や生活様式等の社会的な条件，将来の施設の老朽化といった様々な要素を加味して，安全率を見込んで負荷率や利用量率を設定するため，それを基に算定された需要想定値と実績値との間にある程度の差が生じるのは当然の
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事である。もとより，水資源の供給は，ダムや導水路等の施設が完成し，供給を開始する時点でしか増加させることができないという特性があり，急な需要の増大に対して途中で対応することが不可能であること，将来の当該地域の経済・社会の発展にも対応できる長期的展望が必要であることなどを考慮すれば，一定の安全率を見込んで需要想定をするほかない。また，１日平均給水量の近年の実績値は，平成２７年度想定値の９割程度となっていること，木曽川水系において平成１６年から平成２５年までに６か年にわたり節水対策が行われていること，愛知県の需要想定値は，専門的な知識を有する有識者らで構成された国土審議会水資源開発分科会及び木曽川部会において，チェックされ，妥当であるとして採用されたものであることを考慮すると，上記需要想定値及び新規利水の供給に関する本件フルプラン及び本件事業実施計画の内容が著しく合理性を欠くということはできない。
第３当裁判所の判断
１争点(1)（監査請求前置要件の充足性の有無）について
(1)原告ら①の監査請求前置について
被告らは，原告ら①の監査請求は，違法又は不当な理由あるいは事実を具体的に摘示しているものとは認められないから，地方自治法２４２条の要件を欠き不適法であり，原告ら①は適法な監査請求を経ていない旨主張する。しかしながら，証拠（甲１，２）によると，原告ら①が提出した監査請求書には，「本件導水路事業の目的は，流水正常機能の維持と新規利水の供給とされているところ，流水正常機能の維持については，ヤマトシジミの生息を理由として成戸地点における河川維持流量が５０㎥／ｓとされたが，その生息限界とされた塩素イオン濃度１万１６００㎎／Ｌではヤマトシジミは直ちには斃死しないことなどに照らし，上記維持流量に科学的根拠はないから，流水正常機能の維持のために本件導水路を建設する必要性はない。また，新規利水の供給については，愛知用水地域の平成１２年からの需要増加が想定されていたが，
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需要が既に頭打ちとなっており，安定供給水源としても需要がないから，新規利水の供給のために本件導水路を建設する必要性はない。以上のとおり，本件導水路事業は必要性がないから，本件導水路事業に係る愛知県の費用負担は，根拠を欠く違法なものであって，愛知県は，その負担の義務はなく，負担金を支出すべきではない。」旨が記載されていたことが認められる。そうすると，原告ら①の監査請求は，本件導水路事業に係る愛知県の費用負担金の支出という財務会計上の行為を対象とするものであり，原告ら①において当該行為が違法であると考えている理由の要旨も明示されていたことは明らかであるから，監査請求としての要件に欠けるところはないというべきである。愛知県監査委員は，原告ら①の監査請求を不適法なものとして却下しているけれども，適法な監査請求が不適法として却下された場合，当該監査請求をした住民は，適法な監査請求を経たものとして直ちに住民訴訟を提起することができるのであって，前記前提事実のとおり，原告ら①は，監査請求の結果通知から３０日以内に本件訴えを提起したものであるから，原告ら①の訴えは，適法な監査請求を経ているというべきである。
したがって，被告らの上記主張は，採用することができない。(2)原告ら②及び原告ら③の監査請求前置について被告らは，原告ら②及び原告ら③は，本件訴えが提起された平成２１年６月１１日までに監査の結果の通知を受けていなかったから，適法な監査請求を前置していない旨主張する。
しかしながら，一般に，訴訟要件は，本案判決がされるための要件としての性質を有するものであり，訴え提起時にその要件を欠いていたとしても，口頭弁論終結時までにこれを具備するに至れば，その瑕疵は治癒されると解されるのであって，訴訟要件の１つである監査請求前置についても，これと別異に解する理由はない。前記前提事実によると，原告ら②及び原告ら③は，それぞれ監査請求をした後，その結果通知を待たずに本件訴えを提起したが，本件口頭
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弁論終結前である平成２１年７月２９日頃には，上記各監査請求を却下する旨の通知を受けたというのであるから，本件口頭弁論終結時までに監査請求前置の要件に係る瑕疵は治癒されたというべきである。
したがって，被告らの上記主張は，採用することができない。
(3)小括
以上のとおり，原告らの本件訴えについて，適法な監査請求を前置していない不適法なものであるということはできない。
２争点(2)（本件各支出の違法の有無）について
(1)違法性の判断枠組み
ア地方自治法２４２条の２第１項に規定する住民訴訟は，普通地方公共団体の執行機関又は職員による同法２４２条１項所定の財務会計上の違法な行為又は怠る事実の予防又は是正を裁判所に請求する権能を住民に与え，もって地方財務行政の適正な運営を確保することを目的とするものである。このような住民訴訟の目的に鑑みると，普通地方公共団体の住民が同法２４２条の２第１項１号に基づき当該普通地方公共団体の執行機関又は職員の財務会計上の行為の差止めを求めることができるのは，当該財務会計上の行為それ自体が財務会計法規上違法と評価される場合に限られるというべきである。イところで，水資源の開発又は利用のための施設の建設費等に関する法令の定めを見ると，①国は，流水の正常な機能の維持と増進をその目的に含む水資源の開発又は利用のための施設（特定施設）の新築又は改築に要する費用並びに管理及び災害復旧工事に要する費用のうち，洪水調整に係る費用等を機構に交付し（機構法２１条１項，２２条１項），都道府県は，国が上記各規定により機構に交付する金額の一部を負担しなければならず（同法２１条３項，２２条３項），都道府県の上記各負担金の納付の方法については，国土交通大臣が定めるところによるものとされており（同法施行令２２条６項，２５条３項），また，②機構は，水資源の開発又は利用のための施設の新築
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等の業務の実施により生じる施設（水資源開発施設）を利用して流水を水道若しくは工業用水道の用に供する者に，政令で定めるところにより，当該水資源開発施設の新築又は改築及び管理並びに災害復旧工事に要する費用を負担させ（同法２５条１項），このうち水資源開発施設の新築又は改築につき負担する負担金（水道等負担金）の支払方法については，当該負担金の全部又は一部につき割賦支払，一時支払又は当該年度支払のうちから，機構が定め（同法施行令３１条１項），水資源開発施設の管理につき負担する負担金の支払方法については，当該年度支払の方法により（同法施行令３７条１項），災害復旧工事につき負担する負担金の支払方法については，当該負担金の全部又は一部につき割賦支払，一時支払又は当該年度支払のうちから，機構が定め（同条２項），機構は，上記各支払方法その他の事項を定めようとするときは，国務大臣及び主務大臣の認可を受けなければならないものとされており（同法施行令３１条４項，３７条４項），③これら諸規定を受けて，上記①の負担金については，国土交通大臣が都道府県に対して納付通知を発し，上記②の負担金については，機構が水資源開発施設を利用して流水を水道又は工業用水道の用に供する者に対し納入通知を発することとされている。このように，機構法及び同法施行令の規定に基づき，都道府県は，国土交通大臣から発せられた納付通知に従って流水の正常な機能の維持に係る負担金（上記①の負担金）を支払うことを義務付けられ，水資源開発施設を利用して流水を水道等の用に供する者としての都道府県は，機構から発せられた納入通知に従って新規利水の供給に係る負担金（上記②の負担金）を支払うことを義務付けられているのであるから，上記各負担金につき納付通知ないし納入通知を受けた都道府県の執行機関としては，当該通知が著しく合理性を欠き，そのためこれに予算執行の適正確保の見地から看過し得ない瑕疵が存する場合には，国土交通大臣等に協議を求めるなどしてその是正又は解消を図るように努めるべきではあるけれども，客観的にみてこのような働きか
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けを真摯に行えばこれを是正又は解消することができる蓋然性が大きいという事情があるのでなければ，最終的には，当該通知に従った財務会計上の措置を執るべき義務を免れるものではないし，また，当該通知に上記のような瑕疵が存するとはいえない場合にも，その内容に従った財務会計上の措置を執るべき義務があり，これを拒むことは許されないと解するのが相当である。したがって，上記納付通知ないし納入通知が著しく合理性を欠き，そのためこれに予算執行の適正確保の見地から看過し得ない瑕疵が存し，かつ，客観的にみて当該都道府県がこれを是正又は解消することができる蓋然性が大きいという事情があるのでなければ，都道府県の執行機関が上記納付通知ないし納入通知に係る負担金を支出するために財務会計上の行為を行うことをもって，財務会計法規上違法であると評価することはできないから，地方自治法２４２条の２第１項１号に基づき，都道府県の執行機関がこのような財務会計上の行為を行うことを差し止めることはできないというべきである。そして，上記各負担金に係る納付通知ないし納入通知は，水資源開発促進法４条１項所定の水資源開発基本計画（フルプラン）に基づいて作成された機構法１３条１項所定の事業実施計画に基づき発せられるものであるところ，上記各計画は，その性質上，水資源の開発及び利用，河川環境の状況，水害発生の状況など諸般の事情を総合的に考慮した上で，政策的，技術的な見地から判断することが不可欠なものであるから，その作成や変更については，作成権者である国土交通大臣ないし機構の広範な裁量に委ねられているというべきである。そうすると，上記各計画の作成又は変更が違法となるのは，その基礎とされた重要な事実に誤認があること等により重要な事実の基礎を欠くこととなる場合，又は，事実に対する評価が明らかに合理性を欠くこと，判断の過程において考慮すべき事情を考慮しないこと等により，その内容が社会通念に照らし著しく妥当性を欠くものと認められる場合に限られるというべきであり，上記各計画が，このように裁量権の範囲を逸脱し又は
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これを濫用したことにより著しく合理性を欠き，そのため予算執行の適正確保の見地から看過し得ない瑕疵が存し，かつ，客観的にみて当該都道府県がこれを是正又は解消することができる蓋然性が大きいという事情がある場合に限り，これに基づいて発せられる納付通知ないし納入通知も，同様の瑕疵を帯びると解するのが相当である。
ウ前記前提事実のとおり，本件各支出は，前記イの法令に基づいて発せられる納付通知ないし納入通知を受けて行われるものであり，これら納付通知ないし納入通知は，水資源開発促進法４条１項所定の水資源開発基本計画である本件フルプランに基づいて作成された，機構法１３条１項所定の事業実施計画である本件事業実施計画に基づき発せられるものである。したがって，本件各支出が財務会計法規上違法であるかどうかを判断するに当たっては，上記各通知の基礎となる本件事業実施計画又は本件フルプランが裁量権の範囲を逸脱し又はこれを濫用したことにより著しく合理性を欠き，そのため予算執行の適正確保の見地から看過し得ない瑕疵が存し，かつ，客観的にみて愛知県が本件事業実施計画又は本件フルプランの上記瑕疵を是正又は解消することができる蓋然性が大きいというような事情があるかどうかを検討すべきことになる。
エこれに対し，原告らは，本件導水路事業の目的である流水の正常な機能の維持（異常渇水時の緊急水の補給）及び新規利水の供給については，その必要性が認められないか又は必要性が確認されていないから，このような目的のために公金を支出することは，それ自体，財務会計上の法規である地方財政法４条１項及び地方自治法２条１４項に違反するものとして，違法である旨主張する。
しかしながら，本件各支出は，前示のとおり，法令に基づいて発せられる納付通知ないし納入通知を受けて行われるものであり，これら納付通知ないし納入通知は，本件実施計画及びその前提となる本件フルプランに基づき発
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せられるものであるから，前記ウの見地からの検討を経ずして，本件各支出自体が地方財政法４条１項及び地方自治法２条１４項に違反するということはできない。これと異なる趣旨をいう原告らの上記主張は，採用することができない。


オまた，原告らは，本件各支出のうち，新規利水の供給に係る費用負担金に関するものについては，水需給の実績に基づいて本件導水路事業が必要かどうかを独自に判断して撤退することが可能であり，愛知県が本件導水路事業からの撤退を通知しさえすれば，これによって上記支出を免れることになるし，本件各支出のうち，流水の正常な機能の維持に係る費用負担金に関するものについても，上記撤退に伴う本件事業実施計画の変更又は廃止によって，支出を免れることになるから，愛知県が本件導水路事業から撤退せず，被告らが本件各支出をすることは，社会通念に照らし著しく合理性を欠き，そのため予算執行の適正確保の見地から看過し得ない瑕疵が存する旨主張する。しかしながら，機構法等の定めを見ると，①国は，特定施設の新築又は改築に要する費用並びに管理及び災害復旧工事に要する費用のうち，洪水調整に係る費用等を機構に交付し（機構法２１条１項，２２条１項），都道府県は，国が上記各規定により機構に交付する金額の一部を負担しなければならず（同法２１条３項，２２条３項），②機構は，水資源開発施設を利用して流水を水道若しくは工業用水道の用に供する者に，政令で定めるところにより，当該水資源開発施設の新築又は改築及び管理並びに災害復旧工事に要する費用を負担させるものとされ（同法２５条１項），③機構が水資源開発基本計画に基づいて作成する事業実施計画には，費用及びその負担方法を記載しなければならないとされているところ（同法１３条１項，同法施行令２条７号），④事業実施計画を作成，変更又は廃止しようとするときは，あらかじめ，水資源開発施設を利用して流水を水道又は工業用水道の用に供しようとする者の意見を聴くとともに，水資源開発施設の新築又は改築及び管理並
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びに災害復旧工事に要する費用の負担について上記の者の同意を得なければならず（同法１３条３項，７項，２５条１項，２項），⑤事業実施計画の作成，変更又は廃止については，関係都道府県知事に協議するとともに，主務大臣の認可を受けなければならず（同法１３条１項，６項），⑥主務大臣がこれを認可しようとするときは，あらかじめ国の関係行政機関の長に協議しなければならない（同条２項，６項）ものとされている。これらの規定に照らすと，水資源開発施設を利用して流水を水道若しくは工業用水道の用に供する者が事業から撤退する場合には，事業実施計画で定められた費用負担の見直しが必要となることから，事業実施計画そのものを機構法所定の手続を経て変更しなければならないのであって，事業から撤退する旨の申出があっても，事業実施計画が上記手続を経てそれに応じた内容に変更され，変更後の事業実施計画につき国土交通大臣の認可を受けない限り，撤退の申出をした者が従前の事業実施計画に定められている費用負担を免れることはないというべきである。
これを本件についてみるに，前記前提事実(3)イ(ｲ)ｂのとおり，本件事業実施計画においては，愛知県及び名古屋市が新規利水の供給に係る費用を負担するものとしてそれぞれの負担額が定められ，岐阜県，愛知県及び三重県が流水の正常な機能の維持に係る費用の一部を負担することが定められているのであるから，愛知県が本件導水路事業から撤退するには，本件事業実施計画が愛知県の撤退に応じた内容に変更される必要があり，そのためには，①機構法１３条１項所定の関係都道府県知事である岐阜県，愛知県及び三重県の各知事への協議，②同条３項所定の特定利水者（水資源開発施設を利用して流水を水道又は工業用水道の用に供しようとする者）である愛知県企業庁及び名古屋市への意見聴取及び費用負担同意，③同条２項所定の関係行政機関の長である財務大臣，厚生労働大臣，農林水産大臣，経済産業大臣，総務大臣及び環境大臣への協議を要し，さらに，④同条１項所定の主務大臣で
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ある国土交通大臣の認可を得て初めて変更後の事業実施計画が効力を生ずることになる。
ところが，本件において，愛知県が本件導水路事業から撤退する旨の申出をした場合に，機構法１３条３項所定の特定利水者として費用負担につき同意を得る必要のある名古屋市の同意や，愛知県の撤退に応じて変更される事業実施計画につき主務大臣である国土交通大臣の認可等が得られる見込みがあることを認めるに足りる証拠はない。そうすると，愛知県が本件導水路事業からの撤退を通知しさえすれば，直ちに本件各支出の義務を免れることができることを前提に，被告らが本件各支出をすることが違法であるとする原告らの上記主張は，その前提を欠くものといわなければならない。したがって，原告らの上記主張は，採用することができない。
(2)認定事実
前記(1)で説示したとおり，本件各支出が財務会計法規上違法であるかどうかを判断するに当たっては，納付通知ないし納入通知の基礎となる本件事業実施計画又は本件フルプランが裁量権の範囲を逸脱し又はこれを濫用したことにより著しく合理性を欠き，そのため予算執行の適正確保の見地から看過し得ない瑕疵が存し，かつ，客観的にみて愛知県が本件事業実施計画又は本件フルプランの上記瑕疵を是正又は解消することができる蓋然性が大きいというような事情があるかどうかを検討する必要がある。そこで，このような見地に立って本件フルプラン及び本件事業実施計画の策定経緯及び内容等についてみるに，前記前提事実に掲記の証拠及び弁論の全趣旨を総合すると，次の各事実が認められる。
ア本件事業実施計画の策定に至る経緯等
(ｱ)木曽川水系フルプラン
ａ内閣総理大臣は，昭和４３年１０月１５日，木曽川水系フルプラン（第１次計画）を決定し，同月１８日，これを公示した（昭和４３年総理府告－30－
示第３５号）。第１次計画においては，「水の用途別の需要の見とおし及び供給の目標」及び「供給の目標を達成するため必要な施設に関する基本的な事項」が定められ，昭和５０年度における木曽川水系の供給の目標は毎秒約７３㎥とされた。（乙１）


ｂ内閣総理大臣は，昭和４８年３月２３日，木曽川水系フルプラン（第１次計画）の全部変更（第２次計画）を決定し，同月２８日，これを公示した（昭和４８年総理府告示第９号）。第２次計画においては，「水の用途別の需要の見とおし及び供給の目標」，「供給の目標を達成するため必要な施設の建設に関する基本的な事項」及び「その他水資源の総合的な開発及び利用の合理化に関する重要事項」が定められ，昭和６０年度における木曽川水系の供給の目標は毎秒約１２１㎥とされ，この目標を達成するために徳山ダム建設事業が加えられた。徳山ダム建設事業は，洪水調節及び不特定かんがい等の用に供する機能を有するものであり，岐阜県及び愛知県等の水道用水及び工業用水を確保し，発電の用にも供するものとされた。
（乙２）
ｃ内閣総理大臣は，昭和５７年３月２６日，木曽川水系フルプラン（第２次計画）の一部変更を決定し，同月３０日，これを公示した（昭和５７年総理府告示第１２号）。（乙１１）
ｄ内閣総理大臣は，平成５年３月２６日，木曽川水系フルプラン（第２次計画）の全部変更（第３次計画）を決定し，同月３１日，これを公示した（平成５年総理府告示第７号）。第３次計画においては，「水の用途別の需要の見通し及び供給の目標」，「供給の目標を達成するため必要な施設の建設に関する基本的な事項」及び「その他水資源の総合的な開発及び利用の合理化に関する重要事項」が定められ，平成１２年度における木曽川水系の供給の目標は毎秒約３４㎥とされた。また，第３次計画では，徳山ダム建設事業の事業目的は，洪水調整及び流水の正常な機能の維持を図る
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とともに，岐阜県及び愛知県等の水道用水及び工業用水を確保し，発電の用にも供するものとする旨改められた。（乙３）
ｅ内閣総理大臣は，平成８年１１月２２日，木曽川水系フルプラン（第３次計画）の一部変更を決定し，同月２７日，これを公示した（平成８年総理府告示第３４号）上，平成９年１２月１９日，更にその一部変更を決定し，同月２５日，これを公示した（平成９年総理府告示第３６号）。平成９年１２月１９日の一部変更においては，徳山ダム建設事業の事業目的は，洪水調整及び流水の正常な機能の維持（異常渇水時の緊急水の補給を含む。）を図るとともに，岐阜県及び愛知県等の水道用水及び工業用水を確保し，発電の用にも供するものとする旨改められた。（乙１２，１３）ｆ国道交通大臣は，平成１５年５月２８日，国土審議会に対し，木曽川水系フルプラン（第３次計画）の変更について意見聴取し，これを受けて，国土審議会は，同年６月２３日，その検討を水資源開発分科会に付託した。水資源開発分科会には，平成１３年から木曽川部会が設置されていたところ，翌２４日，木曽川水系フルプラン（第３次計画）の変更の検討は，木曽川部会に付託され，同年７月４日には，第１回木曽川部会が開催され，以来，同部会において審議が重ねられた。（乙５３，５５）ｇ木曽川水系フルプラン（第３次計画）の変更について検討するため，国土交通省の水資源計画課長は，平成１５年８月７日，愛知県企画振興部長に対し，本件需給想定調査を依頼した。これを受けて，愛知県企画振興部長は，本件需給想定調査を実施するとともに，名古屋市の都市用水に係る需給想定調査については同市から回答を得た上で，平成１６年３月３０日，水資源計画課長に対し，調査結果を回答した。同調査結果では，愛知用水地域の平成１２年度の実績値及び平成２７年度における水道用水の需要想定値は別紙「本件需給想定調査における愛知用水地域の水道用水の需給想定値等」のとおりとされ，愛知用水地域の平成２７年度における１日最大
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取水量は７．８８㎥／ｓ，河川取水地点では８．２５㎥／ｓと想定された。また，木曽川フルプラン需要想定エリア内（愛知用水地域を含む。）全体の平成２７年度における１日最大取水量は３２．１９㎥／ｓ，河川取水地点では３２．５６㎥／ｓと想定された。（乙２０，２１）ｈ平成１６年４月１３日に開催された木曽川部会では，本件需給想定調査を踏まえて木曽川水系フルプランの水需給の見通しや供給施設の安定性等について審議された。その後，同年５月１２日に開催された木曽川部会において，木曽川水系フルプラン（第３次計画）の全部変更の案文等について審議され，同月３１日に開催された水資源開発分科会では，木曽川部会の審議結果の報告がされた上，上記案文が了承された。（乙２２，５３，５５）
ｉ国土交通大臣は，平成１６年６月３日，被告知事に対し，木曽川水系フルプラン（第３次計画）の全部変更について案文を添付して意見を求めた。被告知事は，名古屋市の意見を聴いた上で，同月８日，国土交通大臣に対し，上記全部変更について「異議ない」旨回答した。（乙２３，２４，５３）
ｊ国土交通大臣は，平成１６年６月１５日，閣議決定を経た上で，木曽川水系フルプラン（第３次計画）の全部変更（第４次計画。本件フルプラン）を決定し，同月２４日，これを公示した（平成１６年国土交通省告示第７４０号）。本件フルプランにおいては，「水の用途別の需要の見通し及び供給の目標」，「供給の目標を達成するため必要な施設の建設に関する基本的な事項」及び「その他水資源の総合的な開発及び利用の合理化に関する重要事項」が定められ，平成２７年度における木曽川水系の供給の目標については，近年の２０年に２番目の渇水年の流況を基にすれば毎秒約７７㎥と見込まれるとされた。
なお，国土交通省が作成した本件フルプランの説明資料では，都市用水
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の平成２７年度における需要想定値について，愛知県の水道用水の１日最大取水量は３２．５６㎥／ｓ，長野県，岐阜県，愛知県及び三重県の都市用水（水道用水及び工業用水の合計）の１日最大取水量は７６．７７㎥／ｓとされ，都市用水の同年度における供給想定値について，徳山ダム，三重用水，長良川河口堰，阿木川ダム，味噌川ダム，木曽川総合用水，愛知用水等の安定供給可能量（ただし，近年の２０年に２番目の渇水年において，河川に対してダム等の水資源開発施設による補給を行うことにより，年間を通じて供給が可能となる水量）の合計は７７．３３㎥／ｓとされた。
（乙４，５，５３）


ｋその後，国土交通省は，平成１８年度に，本件導水路事業の実施計画調査に着手し，平成２０年３月６日に開催された木曽川部会において，本件フルプランの「供給の目標を達成するため必要な施設の建設に関する基本的な事項」に本件導水路事業を追加する旨の内容を含む一部変更の案文等が審議された。これを踏まえて，同月１８日，水資源開発分科会が開催され，木曽川部会の上記案文について審議された結果，異議なく了承された。
（乙２５，５３，弁論の全趣旨）
ｌ国土交通大臣は，平成２０年３月２６日，被告知事に対し，本件フルプランの一部変更について案文を添付して意見を求めた。被告知事は，名古屋市の意見を聴いた上で，同月３１日，国土交通大臣に対し，上記一部変更について「異議ない」旨回答した。（乙２６，２７，５３）ｍ国土交通大臣は，平成２０年６月３日，閣議決定を経た上で，本件フルプランの一部変更を決定し，同月１７日，これを公示した（平成２０年国土交通省告示第７５２号）。この一部変更においては，「供給の目標を達成するため必要な施設の建設に関する基本的な事項」に，木曽川導水路事業が前記前提事実(3)ア(ｷ)ａないしｅのとおりの内容が加えられた。（乙６，５３）
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ｎその後，本件フルプランは，平成２１年３月２７日に，更に一部変更がされている。（乙５３）
(ｲ)本件河川整備基本方針及び本件河川整備計画ａ国土交通大臣は，平成１８年９月２１日，社会資本整備審議会に対し，河川法１６条３項に基づき，木曽川水系に係る河川整備基本方針の策定について意見を求めた。これについて，同年１０月４日，同審議会から河川分科会に付託され，その後，更に同分科会から河川整備基本方針検討小委員会に付託された。（乙５４，５８，５９）
ｂ河川整備基本方針検討小委員会は，学識経験者，都道府県知事及び地域の実情に詳しい者から構成される組織であり，平成１９年６月２９日，同年７月３１日及び同年８月３１日に開催され，本件河川整備基本方針の案について審議された。同年７月３１日開催の検討小委員会では，参考資料の１つとして国土交通省河川局作成の「木曽川水系河川整備基本方針流水の正常な機能を維持するため必要な流量に関する資料（案）」（乙４６）が配布されて審議された。（乙４６，４９，５０，５４，証人Ｐ２）ｃ平成１９年１０月１１日に開催された河川分科会では，河川整備基本方針検討小委員会の審議結果が報告された上，本件河川整備基本方針の案が異議なく了承された。河川分科会は，同日，社会資本整備審議会に対し，付託されていた前記ａの件について「適当と認める」と議決した旨報告し，同審議会は，同月１５日，国土交通大臣に対し，河川分科会の結論をもって同審議会の意見とすることが適当との意見を回答した。（乙３０，５４，６８，６９）
ｄこれを受けて，国土交通大臣は，平成１９年１１月２２日，本件河川整備基本方針を決定し，その旨公表した。本件河川整備基本方針においては，①「河川の総合的な保全と利用に関する基本方針」として，「災害の発生の防止又は軽減」，「河川の適正な利用及び流水の正常な機能の維持」，
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「河川環境の整備と保全」等について定められ，②「河川の整備の基本となるべき事項」として，「基本高水並びにその河道及び洪水調節施設への配分に関する事項」，「主要な地点における計画高水流量に関する事項」，「主要な地点における計画高水位及び計画横断形に係る川幅に関する事項」並びに「主要な地点における流水の正常な機能を維持するため必要な流量に関する事項」について定められた。同事項について，今渡地点における流水の正常な機能を維持するため必要な流量は，かんがい期では概ね１５０㎥／ｓ，非かんがい期では概ね８０㎥／ｓとされた。（乙２８，２９）
ｅ国土交通大臣から河川整備計画の策定について権限の委任（河川法９８条）を受けている国土交通省中部地方整備局長は，河川に関し学識経験を有する者で構成される木曽川水系流域委員会を設置した上，平成１９年３月１３日から平成２０年３月２８日まで合計１２回にわたり同委員会を開催し，その中で，本件河川整備基本方針に即した木曽川水系に係る河川整備計画の案を作成するに当たって，上記学識経験者の意見を聴いた。また，中部地方整備局長は，愛知県，岐阜県及び三重県の各会場において合計４回にわたり「○」を開催するとともに，関係市町村の役場，県庁及び県の事務所，国土交通省の事務所及び出張所等合計１００か所において本件河川整備計画の原案を縦覧に供し，平成２０年１月１８日には，愛知県，岐阜県及び三重県の各会場において「木曽川水系河川整備計画（原案）公聴会」を開催し，関係住民の意見を反映させるための措置を講じた。
（乙５４，証人Ｐ２）
ｆさらに，中部地方整備局長は，平成２０年２月６日，被告知事，岐阜県知事，三重県知事及び長野県知事に対し，本件河川整備計画の案について意見聴取をした。これを受けて，被告知事は，同月７日，名古屋市，一宮市，津島市，犬山市，江南市，稲沢市，愛西市，弥富市，ξ町，π町（現－36－
あま市），σ町（現あま市），τ町及びφ村の各市町村長に対し，上記の案について意見聴取をし，同月１８日までに，同各市町村長から，「意見なし」との回答を得た。これを受けて，被告知事は，同月２０日，中部地方局長に対し，「意見はない」旨回答し，岐阜県知事，三重県知事及び長野県知事も，同年３月３日までに，同様に回答をした。（乙３１ないし３
４，５４，６０，６１）


ｇそこで，中部地方整備局長は，平成２０年３月２８日，本件河川整備計画を策定し，その旨公表した。本件河川整備計画においては，①「流域及び河川の現状と課題」，「河川整備計画の目標に関する事項」及び「河川の整備の実施に関する事項」が定められ，②このうち「河川整備計画の目標に関する事項」の中において，「河川水の適正な利用及び流水の正常な機能の維持に関する目標」等が定められ，③「河川の整備の実施に関する事項」の中において，「河川工事の目的，種類及び施行の場所並びに当該河川工事の施行により設置される河川管理施設の機能の概要」及び「河川の維持の目的，種類及び施行の場所」が定められた。上記②の「河川水の適正な利用及び流水の正常な機能の維持に関する目標」では，「流水の正常な機能の維持については，動植物の生息・生育等の河川環境を改善するため，木曽川では，木曽成戸地点において１／１０規模の渇水時に既設阿木川ダム及び味噌川ダムの不特定補給と合わせて，新丸山ダムにより４０㎥／ｓ，異常渇水時（平成６年（１９９４）渇水相当）にはさらに徳山ダム渇水対策容量の利用により４０㎥／ｓの流量を確保するとともに，水利用の合理化を促進し，維持流量の一部を回復する。」とされ，上記③の「河川工事の目的，種類及び施行の場所並びに当該河川工事の施行により設置される河川管理施設の機能の概要」中の「河川水の適正な利用及び流水の正常な機能の維持に関する事項」では，河川環境の改善に関し，「木曽川水系連絡導水路の建設」が挙げられ，「揖斐川と長良川，木曽川を繋ぐ木
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曽川水系連絡導水路を整備し，徳山ダムに確保された渇水対策容量５３，０００千㎥のうち４０，０００千㎥の水を一部は長良川を経由して木曽川に導水することにより，異常渇水時（平成６年（１９９４）渇水相当）においても，木曽成戸地点において河川環境の保全のために必要な流量の一部である４０㎥／ｓを確保するとともに，徳山ダムにより開発した愛知県及び名古屋市の都市用水最大４．０㎥／ｓを導水する。また，木曽川水系連絡導水路を上流分割ルートで整備することにより，長良川の忠節地点において，１／１０規模の渇水時に２０㎥／ｓ，異常渇水時（平成６年（１９９４）渇水相当）にも１１㎥／ｓを確保する。」とされた。（乙７，８）
(ｳ)本件事業実施計画
ａ機構は，前記(ｱ)ｍの一部変更後の本件フルプランに基づき，本件事業実施計画の案を作成し，平成２０年７月２２日，被告企業庁長に対し，①その案を添付して意見を求めるとともに，②本件導水路事業に要する費用のうち愛知県の水道用水に係る費用の負担について同意を求めた。これに対し，被告企業庁長は，同年８月４日，上記①については「異議ない」旨，上記②については「同意する」旨回答した。（乙３７ないし４０）ｂ機構は，平成２０年８月４日，前記ａの案どおりの本件事業実施計画を作成し，被告知事に協議したところ，被告知事は，同月８日，機構に対し，「異議ない」旨回答した。（乙３５，３６）
ｃ国土交通大臣は，総務大臣その他の関係行政機関の長と協議して了解を得た上で，平成２０年８月２２日，本件事業実施計画を認可して，同年９月３日，これを公示した（平成２０年国土交通省告示第１０３４号）。（乙１０，証人Ｐ１，弁論の全趣旨）
ｄなお，本件導水路事業は，平成２０年９月４日，機構に承継された。
イ河川維持流量の設定に関する経緯等
(ｱ)昭和３５年，木曽三川（木曽川，長良川及び揖斐川）を総合的に把握し，利
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水の対策及び合理的な開発管理を図ることを目的として，木曽三川協議会が関係行政機関によって組織された。以後，同協議会の作業部会等において，木曽三川の水資源開発の基本方針や需給計画に関し検討，協議が重ねられ，昭和４０年，同協議会において，「木曽三川水資源計画」が取りまとめられた。この計画においては，水資源開発の基本方針として，既得の水利権を尊重するとともに，河川環境の悪化を防ぐための取水及び貯留制限流量という趣旨から，基準地点ごとに基準流量をもうけることとされ，木曽川の基準流量は，今渡地点（木曽川河口から約７０㎞の地点で，今渡ダムの直下流に位置する。）で１００㎥／ｓ，木曽成戸地点（木曽川河口から約２５㎞の地点）で５０㎥／ｓと設定された。（甲１０ないし１３，１５，乙８，４６，４７，４９，５４，証人Ｐ２，弁論の全趣旨）
(ｲ)その後，木曽成戸地点の直ぐ上流に木曽川大堰が建設され，約３０年間にわたり，堰操作によって木曽成戸地点の維持流量（日平均約５０㎥／ｓ）が確保され，河口から木曽川大堰までの区間の汽水環境が形成されてきた。（甲２５の１，乙４７，証人Ｐ３）
(ｳ)今渡地点は，流水の正常な機能を維持するために必要な流量の管理を安定的かつ確実に行うことが可能であり，木曽川と飛騨川の水力発電所で行っているピーク発電による流況を安定させる地点であって，これにより下流の流況を決定づける地点でもある上，流量観測も実施されていて長期間にわたる資料もあることから，今渡地点において，平成１７年５月から平成１８年３月まで，２５回にわたり，塩素イオン濃度の観測が行われ，その結果を踏まえて，ヤマトシジミが生存できる塩素イオン濃度と河川維持流量との関係が分析，検討された。（乙４７）
(ｴ)国土交通省河川局は，前記(ｳ)の観測結果等を踏まえて分析，検討を進め，平成１９年７月，「木曽川水系河川整備基本方針流水の正常な機能を維持するため必要な流量に関する資料（案）」（乙４６）をまとめた。この中の「流水
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の正常な機能を維持するため必要な流量の検討」では，まず，「利水の歴史的経緯」として，「昭和３５年に木曽三川を総合的に把握し，利水の対策および合理的な開発管理を図ることを目的に関係行政機関で組織した木曽三川協議会において，昭和４０年に，水資源開発の基本となる木曽三川の基準地点と基準流量を設定した。」，「木曽川では，今渡１００㎥／ｓの踏襲と，下流漁業等に配慮した木曽成戸５０㎥／ｓを設定した。」とされた上，「流水の正常な機能を維持するため必要な流量」の検討資料として，①「動植物の生息地又は生育地の状況」，②「景観（観光）」，③「流水の清潔の保持」，④「舟運」，⑤「漁業」等の各項目について検討，分析がされていた。このうち，上記①の項目については，「河口から木曽川大堰区間においては，感潮域における代表種（シジミ）の生息・産卵に必要な流量を算出すると，木曽川大堰下流で約５０㎥／ｓとなり，今渡地点ではかんがい期１５０㎥／ｓ，非かんがい期７８㎥／ｓとなる。」などとされ，上記②の項目については，「散策･水遊び･スポーツ等の河川利用者が多い場所において木曽川の景観について，河川水面幅比の規模で５段階のフォトモンタージュによるアンケートを実施し，回答者の半数が渇水時に許容できる流量を景観（観光）に必要な流量として算出すると，川島大橋で約３６㎥／ｓとなり，今渡地点ではかんがい期１４０㎥／ｓ，非かんがい期６８㎥／ｓとなる。」と，上記③の項目については，「『木曽川及び長良川流域別下水道整備総合計画(案）岐阜県･平成１３年度』における将来流達負荷量を基に低水時及び渇水時の負荷量を算定し，ＢＯＤ７５％値が水質環境基準の２倍値を評価基準として必要な流量を算定すると，濃尾大橋地点で約１５㎥／ｓとなり，今渡地点ではかんがい期１１５㎥／ｓ，非かんがい期４３㎥／ｓとなる。」と，上記④の項目については，「船舶調査結果等から，観光船舶の航路を確保できる必要水深と水面幅に対する必要な流量として算定すると，木曽川大堰～犬山頭首工地点で約４６㎥／ｓとなり，今渡地点ではかんがい期１４６㎥／ｓ，非かんがい期７４㎥／ｓとなる。」とされていた。－40－
また，国土交通省中部地方整備局が平成１９年７月に作成した「木曽川水系河川整備基本方針（案）流水の正常な機能を維持するため必要な流量に関する説明資料（案）［木曽川編］」（乙４７）においても，国土交通省河川局作成の上記資料(案）と同様，「流水の正常な機能を維持するため必要な流量の検討」として，①「河川区分と主要な地点の設定」，②「動植物の生息地または生育地からの必要流量」，③「景観からの必要流量」，④「流水の清潔の保持からの必要流量」，⑤「舟運からの必要流量」，⑥「利水の歴史的経緯」の各項目に関する分析結果がまとめられた上，⑦「維持流量の設定」についての検討結果が記載されていた。このうち，上記②の項目の中の「河口から木曽川大堰までの区間（上記①で「Ａ区間」と区分設定された区間）における必要流量の設定」に関する箇所では，「今渡地点（主要な地点）において塩素イオン濃度の観測を複数回実施し（平成１７年５月～平成１８年３月において２５回観測），塩素イオン濃度と流量の関係式を作成し，ヤマトシジミが生存できる限界の塩素イオン濃度１１，６００㎎／Ｌを上回らないのに必要な流量は概ね５０㎥／ｓであることを確認した。また，木曽川大堰より下流区間の現在の汽水環境は，この堰完成後の約３０年間における維持流量放流（日平均約５０㎥／ｓ）による一連の堰操作により形成されたものである。すなわち，堰からの放流量が５０㎥／ｓ以上であれば生息に悪影響を及ぼさない塩素イオン濃度を満足できているものと推察できる。以上より，上記区間における必要流量は５０㎥／ｓとする。」などとされ，上記⑥の項目では，「昭和３５年に木曽三川を総合的に把握し，利水の対策および合理的な開発管理を図ることを目的に関係行政機関で組織した木曽三川協議会において，昭和４０年に，水資源開発の基本となる木曽三川の基準地点と基準流量を設定した。」，「木曽川では，今渡１００㎥／ｓの踏襲と，下流漁業等に配慮した木曽成戸５０㎥／ｓを設定した。」などとされていた。その上で，上記⑦では，「維持流量は，区間毎に算出した各項目別の必要流量をすべて満足する流量として，その最大値を設定し－41－
た。」とした上，河口から木曽川大堰までの区間の維持流量は５０㎥／ｓとされていた。


平成１９年７月３１日に開催された河川整備基本方針検討小委員会においては，国土交通省河川局作成の前記資料(案）が参考資料の１つとして配布され，木曽川水系の河川整備基本方針に関する検討が行われた。その際，事務局から，「正常流量の設定については，昭和４０年に下流の漁業に配慮して木曽成戸地点５０㎥／ｓを設定したのであるが，この５０㎥／ｓについて，流量と塩素イオン濃度の関係，ヤマトシジミの斃死が発生しない流量が木曽川大堰の放流量でどれくらいかということを検証した。平成１７年のデータで，おおむね５０㎥／ｓくらいのところが，ヤマトシジミの生息の目安になっていることが確認できる。こういう意味で，下流の漁業に配慮した木曽成戸地点５０㎥／ｓという意味が分かるわけである。歴史的な経緯を踏まえて，ここでは木曽成戸地点５０㎥／ｓとしたところから，この５０㎥／ｓに水利権量，支川の流入量等を加えて，基準地点である今渡地点で，かんがい期１５０㎥／ｓ，非かんがい期７８㎥／ｓと設定した。」旨説明された。これに対し，委員から，上記データによる検証は無理があるのではないかとの指摘がされたが，事務局からは，「データが少ないというのはそのとおりであって，基本的には下流の漁業への影響という歴史的な経緯の中から，今回の正常流量というのは考えたわけであるが，その裏付けとして少しデータを取ってみたということである。」との説明がされた。また，委員の中からは，「木曽川三川のこの地域では，歴史的にもいろいろな経緯を経て現在の運用が現地で決まっているというようなところがある。そういう意味では，今回の正常流量の設定についても，取水制限又は貯留制限等，もう決められているようなものはあまり動かさないで，それをベースに積み上げてもらいたい。」などといった意見が出された。（乙４６，４７，
４９）
(ｵ)国土交通大臣は，平成１９年１１月２２日，河川整備基本方針検討小委員会
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での検討結果を踏まえて，本件河川整備基本方針を決定した。本件河川整備基本方針においては，前記(ｴ)の５０㎥／ｓという維持流量を前提に，支川の流入量や水流量を勘案した結果，前記ア(ｲ)ｄのとおり，今渡地点における流水の正常な機能を維持するため必要な流量は，かんがい期では概ね１５０㎥／ｓ，非かんがい期では概ね８０㎥／ｓとされた。（乙２８，２９，証人Ｐ２）(ｶ)これを受けて，国土交通省地方整備局長は，平成２０年３月２８日，本件河川整備計画を策定した。本件河川整備計画においては，前記ア(ｲ)ｇのとおり，流水の正常な機能の維持に関する目標として，木曽川導水路を建設することにより，異常渇水時（平成６年渇水相当）においても，木曽成戸地点において河川環境の保全のために必要な流量の一部である４０㎥／ｓを確保するものとされた。（乙７，８）
ウ水の需給想定等
(ｱ)平成１５年８月７日から平成１６年３月３０日までの間に行われた本件需給想定調査においては，水道用水の需要想定について，水道施設設計指針に従って，次のような方法が採られた。（乙５３，５５，証人Ｐ１，弁論の全趣旨）ａ家庭用水，都市活動用水及び工場用水について，それぞれ有効に使用された水量（漏水等を除いた水量）のうち料金徴収の対象となった水量（有収水量）を求め，その合計として，１日平均有収水量を求める。ｂ１日平均有収水量を有収率で除して，１日平均給水量を求める。ここでいう有収率とは，給水量に占める有収水量の割合を示す係数であり，本件需給想定調査においては，上水道実績から時系列的回帰分析により推計された。ｃ１日平均給水量を負荷率で除して，１日最大給水量を求める。ここで，負荷率とは，給水量の変動を見込むための補正係数で，最大給水量に占める平均給水量の割合を示しており，本件需給想定調査においては，安全度を見込んで，近年１０か年のデータとして平成３年から平成１２年までの数値のうち，下位３か年の平均値（ただし一般地域，観光都市及びその他地域の加重－43－
平均）が採用された。
ｄ１日最大給水量を利用量率で除して，１日最大取水量を求める。ここで，利用量率とは，導水ロスや浄配水ロスを見込むための補正係数で，取水量に占める給水量の割合を示しており，本件需給想定調査においては，水源開発分については導水ロス５％，浄配水ロス１０％として設定された。(ｲ)愛知県においては，本件需給想定調査の結果，①愛知用水地域の水道用水の平成２７年度における１日平均給水量は４８万９９００㎥／日，１日最大給水量は６１万６６００㎥／日，１日最大取水量（河川取水地点）は８．２５㎥／ｓ，②愛知県（ただし本件フルプラン地域のみ）の水道用水の同年度における１日平均給水量は１９７万６２００㎥／日，１日最大給水量は２５６万６５００㎥／日，１日最大取水量（河川取水地点）は３２．５６㎥／ｓと想定し，平成１６年３月３０日，国土交通省に回答した。（乙２１，５３，５５，弁論の全趣旨）
(ｳ)前記ア(ｱ)ｈのとおり，国土審議会水資源開発分科会木曽川部会において，本件需給想定調査を踏まえて木曽川水系フルプランの水需給の見通しや供給施設の安定性等について審議された後，平成１６年５月３１日に開催された水資源開発分科会において，木曽川水系フルプラン（第３次計画）の全部変更の案文が了承された。これらの会議では，都市用水の平成２７年度における需要想定値について，本件需給想定調査の結果（愛知県の水道用水については前記(ｲ)の３２．５６㎥／ｓ）と，国土交通省水資源部が全国的な統計データ等により算出した需要試算値（愛知県の水道用水については３０．８８㎥／ｓ）との比較検討が行われ，その結果，前者が相当であるとして採用された。国土交通大臣が平成１６年６月１５日に決定した本件フルプランでは，愛知県の水道用水の１日最大取水量は３２．５６㎥／ｓとされ，長野県，岐阜県及び三重県の水道用水を加えると５２．３７㎥／ｓ，更に上記４県の工業用水も含めると７６．７７㎥／ｓとなることを踏まえた上で，平成２７年度における木曽川水系の供
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給の目標が約７７㎥／ｓと定められた。（乙４，５，２２，５３，５５，証人Ｐ１，弁論の全趣旨）
(ｴ)なお，平成１２年度の水需要の実績値は，①愛知用水地域の水道用水については，１日平均給水量は４３万６２００㎥／日，１日最大給水量は５２万１０００㎥／日，１日最大取水量（河川取水地点）は６．７９㎥／ｓ，②愛知県（ただし本件フルプラン地域のみ）の水道用水については，１日平均給水量は１８４万９３００㎥／日，１日最大給水量は２２９万４６００㎥／日，１日最大取水量（河川取水地点）は２９．１１㎥／ｓ，③長野県，岐阜県，愛知県及び三重県の合計（ただし本件フルプラン地域のみ）の水道用水については，１日平均給水量は３０４万７６００㎥／日，１日最大給水量は３７５万７１００㎥／日，１日最大取水量（河川取水地点）は４６．９３㎥／ｓであった。また，平成１９年度の水需要の実績値は，長野県，岐阜県，愛知県及び三重県の水道用水の１日平均給水量は約２９８万４０００㎥／日，１日最大給水量は約３４９万７０００㎥／日，１日最大取水量（河川取水地点）は４１．６５㎥／ｓであった。（甲２６，乙２１，５５，証人Ｐ１）
エ木曽川水系における渇水の発生状況等
(ｱ)木曽川水系は，渇水の頻発する水系として知られており，近年は，小雨化傾向に加えて年間降水量の変動幅も拡大しており，全国的に見ても渇水の発生頻度が高い。特に，日本各地で渇水が発生した平成６年には，木曽川や揖斐川の本川が干上がり，木曽川上流のダム群が枯渇して深刻な渇水被害が発生し，社会経済活動の停滞をもたらした。この異常渇水時には，木曽川大堰からの放流量はほぼ０㎥／ｓまで減少し，シジミの斃死等が発生した。さらに，工業用水の不足のため外国から水を緊急的に輸入する事態が生じるとともに，河川水の取水制限を補うために地下水が汲み上げられ，海抜０ｍ地帯を含む広範囲な地域で地盤沈下が起きた。（甲２０，２９，乙８，７０，７３の１，証人Ｐ３）(ｲ)木曽川水系では，渇水のため，平成１０年から平成２０年までの間に１４回
－45－
の取水制限（節水）が実施された。このうち，平成１６年の愛知用水地域における渇水の際には，牧尾ダムについて同年７月３０日から同年８月３１日まで節水が実施されたが，その節水分を補填するため，愛知用水の水源である阿木川ダム及び味噌川ダムの有効利用が実施されたことから，実質的な節水対策は水道用水では回避され，工業用水について同月１７日から５％の節水対策が実施された。
平成１７年の愛知用水地域における渇水の際には，牧尾ダムについて同年５月２４日から同年７月１５日まで，同年８月６日から同年９月７日まで及び同年１１月２９日から平成１８年２月２８日まで，阿木川ダム及び味噌川ダムについては平成１７年６月３０日から同年７月７日まで，それぞれ節水が実施された。取水制限の強化と併せて上記３ダム等の総合運用等によりダムの枯渇を防ぎ，深刻な渇水被害は回避されたが，水道用水についても，同年６月３０日から３％の節水対策が実施された。（乙８，７３の１ないし７３の５，証人Ｐ１）
(ｳ)なお，木曽川水系においては，平成２４年及び平成２５年にも取水制限（節水）が実施された。（乙７３の１，７３の６，証人Ｐ１）
(3)本件各支出の財務会計法規上の違法の有無
そこで，以上の事実関係を前提に，前記(1)で説示した観点から，本件各支出が財務会計法規上違法なものであるかどうかについて検討する。ア原告らは，本件導水路事業は異常渇水時に本件導水路から緊急水を補給することによって木曽川の流水の正常な機能（河川維持流量）を確保することを目的の１つとし，本件河川整備基本方針では，ヤマトシジミの生息に必要な流量を確保するという観点から，木曽川の下流２４．１㎞の木曽成戸地点よりも下流域における河川維持流量を５０㎥／ｓとし，本件事業実施計画の前提となっている本件河川整備計画では，河川維持流量４０㎥／ｓを確保するとされているところ，これらの数値は科学的根拠を欠くものであるから，流水の正常な機
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能の維持（異常渇水時の緊急水の補給）という目的のために本件導水路事業を実施する必要性はなく，この点に関する本件事業実施計画は，社会通念に照らし著しく合理性を欠くものであり，予算執行の適正確保の見地から看過し得ない瑕疵が存する旨主張する。


しかしながら，前記(2)で認定した事実によると，①木曽川については，木曽三川を総合的に把握し，利水の対策及び合理的な開発管理を図ることを目的に関係行政機関によって組織された木曽三川協議会における約５年間にわたる協議の結果，昭和４０年，既得の水利権を尊重するとともに，河川環境の悪化を防ぐための取水及び貯留制限流量という趣旨から，木曽川の基準流量を今渡地点で１００㎥／ｓ，その下流の木曽成戸地点で５０㎥／ｓと設定するものとされたこと，②その後，木曽成戸地点の直ぐ上流に木曽川大堰が建設され，約３０年間にわたり，堰操作によって木曽成戸地点の維持流量（日平均約５０㎥／ｓ）が確保され，河口から木曽川大堰までの区間の汽水環境が形成されてきたこと，③本件河川整備基本方針は，このような歴史的経緯に加え，ａ「動植物の生息地又は生育地の状況」，ｂ「景観（観光）」，ｃ「流水の清潔の保持」，ｄ「舟運」，ｅ「漁業」等の多角的な見地から分析，検討を行った上，河口から木曽川大堰までの区間の維持流量（日平均約５０㎥／ｓ）とするとされたものであり，本件河川整備計画も，これを前提にして，流水の正常な機能の維持に関する目標として，木曽川導水路を建設することにより，異常渇水時（平成６年渇水相当）においても，木曽成戸地点において河川環境の保全のために必要な流量の一部である４０㎥／ｓを確保するものとされたこと，④本件河川整備基本方針の策定過程では，上記ａの項目につき，平成１７年５月から平成１８年３月まで２５回にわたり，今渡地点における塩素イオン濃度の観測が行われ，感潮域における代表種（シジミ）の生息・産卵に必要な流量が検討されたほか，その他の項目についても，アンケート調査や水質環境基準との関係，観光船舶の航路を確保するために必要な水深及び水面幅についての調査結果等を
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踏まえた分析，検討がされたこと等を指摘することができる。これら諸点に照らすと，本件河川整備基本方針及び本件河川整備計画において定められた河川維持流量は，木曽三川協議会における協議の結果，既得の水利権を尊重するとともに，河川環境の悪化を防ぐための取水及び貯留制限流量という趣旨から，昭和４０年に木曽川の基準流量を今渡地点で１００㎥／ｓ，その下流の木曽成戸地点で５０㎥／ｓと設定するものとされ，その後，約３０年もの長きにわたり，木曽川大堰の操作によって木曽成戸地点の維持流量（日平均約５０㎥／ｓ）が確保され，河口から木曽川大堰までの区間の汽水環境が形成されてきたという歴史的経緯を踏まえ，木曽川における動植物の保護，漁業・舟運や景観（観光）への影響等といった河川環境の保全の観点から，異常渇水時にも木曽川下流の河川流量が著しく低下することのないように定められたものであって，上記各検討項目から求められた必要流量の実証性等については議論の余地があり得るとしても，少なくとも，上記河川維持流量の設定が社会通念に照らして著しく合理性を欠くものであるとまでいうことはできない。この点について，原告らは，ヤマトシジミの生息に必要な流量が５０㎥／ｓである科学的根拠はない旨主張し，これに沿う証人Ｐ３の証言を援用するけれども，前記(2)で認定したとおり，本件河川整備基本方針及び本件河川整備計画における河川維持流量は，ヤマトシジミの生息環境を確保するという目的のためだけに設定されたものではなく，木曽川において長年にわたって形成されてきた汽水環境（ヤマトシジミ以外の動植物の生息環境にも影響する。）や既存水利権との調整等といった歴史的経緯や各種産業に与える影響その他諸般の事情をも総合的に考慮した上で定められたものであるから，ヤマトシジミの生息環境について，本件河川整備基本方針や本件河川整備計画の策定時に検討された調査結果とは異なる見解があるからといって，それだけでは，直ちに本件河川整備基本方針及び本件河川整備計画における河川維持流量の設定に係る判断が，河川管理者の有する裁量権の範囲を逸脱し又はこれを濫用したものという
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ことはできない。
したがって，原告らの上記主張は，採用することができない。イ次に，原告らは，本件導水路事業は新規利水の供給をその目的の１つとし，本件事業実施計画の定める「新規利水」は本件フルプランに基づくものであるところ，その基礎となった水道用水の想定需要は，その作成後現時点までの実績事実と乖離しており，平成２７年の想定需要が実績事実によって客観的，実証的に基礎付けられないことは明らかであるから，新規利水の供給という目的のために本件導水路事業を実施する必要性はなく，この点に関する本件事業実施計画は，社会通念に照らし著しく合理性を欠くものであり，予算執行の適正確保の見地から看過し得ない瑕疵が存する旨主張する。確かに，前記(2)ウ(ｴ)で認定した平成１２年度及び平成１９年度の水道用水の実績値や，原告ら訴訟代理人在間正史が検討書（甲２４）において整理した別紙「愛知用水地域の水道用水の実績値の推移について」記載の平成１２年度から平成２２年度までの水道用水の実績値が，このままの傾向で推移すれば，平成２７年度において，前記(2)ウ(ｲ)，(ｳ)で認定した需要想定値とは相当程度乖離した数値となることも予想される。
しかしながら，一般に，将来の需要予測については不確実性を伴うため，想定値と実績値との間にある程度の誤差が生じることはやむを得ないところである上，水道は，国民の日常生活に直結しその健康等を守るために欠くことのできない設備であるばかりか，産業の発展のためにも安定した水の供給が求められる一方，水資源開発施設については，その整備に長い時間を要し，水需要が急増したとしても，その時点では整備が間に合わず，水資源開発に必要な施設が完成するまでには相当の期間を要するものであって，この間，需要増に対応した供給をすることができないという状況に陥ることになるから，水資源開発基本計画を策定するに当たっては，長期的な視野に立って将来の当該地域における社会，経済の発展等にも十分対応することができるようにその見通しを立
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てる必要があるといわなければならない。このような点に加え，前記(2)で認定した事実，殊に，①本件フルプランの策定（木曽川水系フルプラン（第３次計画）の変更）に先立って実施された本件需給想定調査では，水道施設設計指針に従い，従前の実績値等を基に，需要想定値が推計されたこと，②本件フルプランにおいては，本件需給想定調査の結果（愛知県の水道用水３２．５６㎥／ｓ）と，国土交通省水資源部が全国的な統計データ等により算出した需要試算値（愛知県の水道用水３０．８８㎥／ｓ）との比較検討等も踏まえて，近年の２０年に２番目の渇水年の流況を基に平成２７年度における木曽川水系の供給の目標を約７７㎥とするものとされたこと，③木曽川水系は，全国的に見ても渇水の頻度が高く，特に，日本各地で渇水が発生した平成６年には，木曽川の本川が干上がり，木曽川上流のダム群が枯渇して深刻な渇水被害が発生し，水の緊急輸入を余儀なくされ，取水制限を補うための地下水の汲み上げによって広範な地域で地盤沈下が起きるなど，社会経済活動に深刻な影響をもたらしたこと，④その後も，木曽川では，渇水のため，平成１０年から平成２０年までの間に１４回の取水制限（節水）が実施されており，工業用水のみならず，水道用水について節水対策が採られたこともあったこと等をも併せ考慮すると，原告らが指摘するような水需要の実績値と想定値との間の乖離が見られるからといって，直ちに上記需要想定を前提に策定された本件フルプランが著しく合理性を欠くものであるとまで断ずることはできない。
したがって，原告らの上記主張は，採用することができない。ウ以上のとおり，本件において，愛知県の負担金に係る納付通知ないし納入通知の基礎となる本件事業実施計画又は本件フルプランが裁量権の範囲を逸脱し又はこれを濫用したことにより著しく合理性を欠き，そのため予算執行の適正確保の見地から看過し得ない瑕疵が存するということはできない。そして，本件全証拠を精査してみても，本件フルプラン及び本件事業実施計画やこれに基づいてされる納付通知ないし納入通知の手続に違法と目すべき点は見当たらな
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い。
また，以上の点を暫く措くとしても，前記(1)イで説示したとおり，愛知県は，納付通知ないし納入通知に従って負担金を支払う義務を負っているところ，愛知県は，その基礎となる本件フルプランや本件事業実施計画を是正する権限を有しておらず，本件導水路事業から撤退する旨の申出をしたとしても，機構法１３条３項所定の特定利水者として費用負担につき同意を得る必要のある名古屋市の同意や，愛知県の撤退に応じて変更される事業実施計画につき主務大臣である国土交通大臣の認可等が得られる見込みがあるとはいえないことは，前記(1)オで説示したとおりである。本件全証拠を精査してみても，愛知県が国や関係自治体等に事実上の働きかけを真摯に行えば，本件フルプランや本件事業実施計画が見直される蓋然性が大きいというような事情も見当たらないから，本件において，客観的にみて愛知県が本件事業実施計画又は本件フルプランの瑕疵を是正又は解消することができる蓋然性が大きいという事情があるということはできない。
(4)まとめ
以上によると，本件事業実施計画やその前提となる本件フルプランが裁量権の範囲を逸脱し又はこれを濫用したことにより著しく合理性を欠き，そのため予算執行の適正確保の見地から看過し得ない瑕疵が存するということはできないし，客観的にみて愛知県が本件事業実施計画又は本件フルプランの瑕疵を是正又は解消することができる蓋然性が大きいという事情があるということもできない。したがって，被告らが愛知県の負担金に係る納付通知ないし納入通知を受けて本件各支出を行うことをもって財務会計法規上違法であるということはできないから，地方自治法２４２条の２第１項１号に基づき，被告らが本件各支出をすることを差し止めることはできないといわざるを得ない。
第４結論
以上の次第で，原告らの請求はいずれも理由がないから，これを棄却するこ
－51－
ととし，主文のとおり判決する。
名古屋地方裁判所民事第９部
裁判長裁判官     福井章代
裁判官     笹本哲朗
裁判官     平野佑子
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（別紙）
関係法令等の定め
１水資源開発促進法（昭和３６年法律第２１７号）
１条
この法律は，産業の開発又は発展及び都市人口の増加に伴い用水を必要とする地域に対する水の供給を確保するため，水源の保全かん養と相まって，河川の水系における水資源の総合的な開発及び利用の合理化の促進を図り，もって国民経済の成長と国民生活の向上に寄与することを目的とする。
３条１項
国土交通大臣は，第１条に規定する地域について広域的な用水対策を緊急に実施する必要があると認めるときは，厚生労働大臣，農林水産大臣，経済産業大臣その他関係行政機関の長に協議し，かつ，関係都道府県知事及び国土審議会の意見を聴いて，当該地域に対する用水の供給を確保するため水資源の総合的な開発及び利用の合理化を促進する必要がある河川の水系を水資源開発水系として指定する。
３条４項
国土交通大臣は，水資源開発水系の指定をしたときは，これを公示しなければならない。
４条１項
国土交通大臣は，水資源開発水系の指定をしたときは，厚生労働大臣，農林水産大臣，経済産業大臣その他関係行政機関の長に協議し，かつ，関係都道府県知事及び国土審議会の意見を聴いて，当該水資源開発水系における水資源の総合的な開発及び利用の合理化の基本となるべき水資源開発基本計画（以下「基本計画」という。）を決定しなければならない。
４条２項
国土交通大臣が基本計画の決定をするには，閣議の決定を経なければならない。
－53－
４条３項
基本計画には，治山治水，電源開発及び当該水資源開発水系に係る後進地域の開発について十分の考慮が払われていなければならない。
４条４項
国土交通大臣は，基本計画を決定したときは，これを公示しなければならない。
４条５項
前４項の規定は，基本計画を変更しようとするときに準用する。
５条
基本計画には，次の事項を記載しなければならない。
１号水の用途別の需要の見とおし及び供給の目標
２号前号の供給の目標を達成するため必要な施設の建設に関する基本的な事項３号その他水資源の総合的な開発及び利用の合理化に関する重要事項
１２条
基本計画に基づく事業は，当該事業に関する法律（これに基づく命令を含む。）の規定に従い，国，地方公共団体，独立行政法人水資源機構その他の者が実施するものとする。
２河川法（昭和３９年法律第１６７号）
８条