類似箇所４に係るＳＳＴＤＢ．ｃｐｐは，Ｔｅｍｐｌａｔｅ．ｍｄｂに字幕データをセマンティクスに従って記述，保存する機能，Ｔｅｍｐｌａｔｅ．ｍｄｂ形式の字幕ファイル（．ｍｄｂ）からセマンティクスに従って字幕データを解析する機能，Ｔｅｍｐｌａｔｅ．ｍｄｂ形式の字幕ファイル（．ｍｄｂ）をセマンティクスに従って原告ソフトウェアのデータメモリ領域に展開する機能を有する。そして，ＳＳＴＤＢ．ｃｐｐは，かかる機能を実行するため，本件ソースコードから様々な関数や定義を呼び出している。
Ｔｅｍｐｌａｔｅ．ｍｄｂは，もともと原告ソフトウェアの旧バージョンであるＳＳＴにおけるソフトウェア部品であり，ＳＳＴにおいて生成された字幕データを書き出すためのｍｄｂ形式ファイルのひな型となるファイルであるが，Ｔｅｍｐｌａｔｅ．ｍｄｂを開いただけの状態は，様々な文字列とデータの型にすぎず，画面表示からはロジックを確認することはできない。すなわち，Ｔｅｍｐｌａｔｅ．ｍｄｂの公開された情報を見ても，テーブル名やフィールド名が把握できるだけであり，本件ソースコードに記載された定義を参照しつつ，当該データが何を示すか，何を意味するかを確認，検証しない限り，利用不可能である。Ｔｅｍｐｌａｔｅ．ｍｄｂのセマンティクスとは，Ｔｅｍｐｌａｔｅ．ｍｄｂの各フィールドの記述ロジック又は解析ロジック（解析アルゴリズム）であり，本件ソースコードとＴｅｍｐｌａｔｅ．ｍｄｂ自体の仕様を理解した者でなければ解読できない文字列が有機的一体になって，相互に関連性を有して構成されるものである。そして，一審原告は，かかるセマンティクスを公開しておらず，これを知る者は原告ソフトウェアの開発に関与した限定された範囲の者にとどまるのであるから，かかるセマンティクスを利用している被告ソフトウェアは，本件ソースコードを使用して制作されたものである。
(2)一審被告らによる本件ソースコードの取得，使用についてア本件鑑定の結果によれば，類似箇所１ないし４について，同一人物がコーディングを行ったとしてもこれだけの一致が起こるのは不自然であり，本件ソースコードを参照したと考えるのが自然であると判断されている。そして，本件鑑定書は，その鑑定の手法による限りにおいて，類似箇所を指摘するものにすぎず，本件鑑定書を根拠としてその余の部分について，一審被告らにより使用等はなかったと判断することはできない。本件ソースコードと被告ソフトウェアのソースコードの類似箇所は，上記類似箇所１ないし４にとどまるものではなく，類似箇所の変数名などが利用されているソースコードは膨大な行に上る。さらに，一審被告フェイスは，Ｔｅｍｐｌａｔｅ．ｍｄｂによる業務レベルでの互換性をうたって被告ソフトウェアを販売しているところ，Ｔｅｍｐｌａｔｅ．ｍｄｂを解析するためのセマンティクスを取得，使用しなければ，Ｔｅｍｐｌａｔｅ．ｍｄｂを利用して原告ソフトウェアとの互換性を確保することができないのであるから，Ｔｅｍｐｌａｔｅ．ｍｄｂにかかるセマンティクスを取得，使用していることが明らかである。
コードクローン専門家の意見によっても，類似箇所１ないし４は，いずれも本件ソースコードをコピーアンドペーストして取り入れられたコードである可能性が高く，これ以外の部分についても，本件鑑定の結果によっては，コードの類似箇所や共通箇所がないと判断することはできないとされている（甲１４３）。イこのほか，被告ソフトウェアには，一審被告らが被告ソフトウェアに本件ソースコードを流用したことを推認させる事情が多数存在することについての一審原告の主張は，原判決６頁１６行目から１２頁５行目のとおりであるから，これを引用する。
ウ以上の事実によれば，一審被告らが本件ソースコードを使用して被告ソフトウェアを制作したことは明らかである。
(3)一審被告らによる本件ソースコードに係る不正競争行為について上記(2)に加えて，字幕制作ソフトウェアの業界は原告ソフトウェアと被告ソフトウェアの寡占状態にあり，両者が競争関係にあること，一審被告Ｙが，原告ソフトウェアの開発，制作に携わっており，本件ソースコードが営業秘密であることを当然認識できたこと，一審被告Ｙは，一審被告フェイスの業務に集中的に従事し，一審被告フェイスの利益のために稼働していること等の事情を総合的に勘案すれば，一審被告らの行為は，不競法２条１項４号，５号，７号及び８号に規定する不正競争のいずれかに該当する。
〔一審被告らの主張〕
(1)鑑定の結果によれば，本件ソースコードと被告ソフトウェアのソースコードが類似するとされたのは，類似箇所１ないし５のみであり，鑑定の対象となったソースコード２万９６７９行のうちの１１８行にすぎない。非類似箇所の行数は，２万９５６１行であり，鑑定対象部分の９９．６％は非類似であることになる。本件ソースコードは１３万６０１７行であるとの原告主張を前提とすると，類似箇所１１８行を除く非類似箇所は１３万５８９９行となり，本件ソースコードの９９．９１％は被告ソフトウェアのソースコードと類似していないことになる。そして，以下のとおり，類似箇所１ないし４は営業秘密とはいえず，これらの類似は一審被告らが本件ソースコードを使用したことを意味するものではない。
ア類似箇所１について
(ア)本件ソースコード及び被告ソフトウェアのソースコードにおける類似箇所１に係る部分は，利用者が字幕を作る際にフォントサイズなどを設定したデータを保持するための変数の定義部であり，変数の項目と変数の定義の仕方（型，変数名，注釈）からなる。
変数とは，値を入れる「入れ物」である。変数名は入れ物の名称，型は入れ物の種類を示す型名であって，変数を定義（宣言）するために用いられる。注釈は，プログラマーがソースコードを見たときに，その内容を把握できるように記述するものである。
(イ)類似箇所１に係る本件ソースコードの内容
本件ソースコードの類似箇所１に係る箇所が列挙する項目は，字幕の表示パターンの項目である。これらの項目は，字幕ソフトの利用者が，利用に際し確認できるものであり，開示情報である。


変数の定義部分は，型，変数名，注釈で構成されるのが一般的であり，本件ソースコードもかかる一般的な定義の仕方を採用したものである。本件ソースコードの型名の記載は，ＬＯＮＧ，ＣＳｔｒｉｎｇ，ＢＯＯＬというものであるが，これらは，プログラミングで使用する標準の型の名称である。本件ソースコードでは，数値の項目をＬＯＮＧ，文字列の項目をＣＳｔｒｉｎｇ，ＢＯＯＬ値の項目をＢＯＯＬとしているだけである。
本件ソースコードの変数名も，ＦｏｎｔＮａｍｅ，ＦｏｎｔＳｉｚｅなど字幕ソフトが使用する一般的な内容をごく短い英語表記にしただけの名称であり，注釈欄の記載も，ありふれた一般的な説明である。
また，字幕の基本的な設定のように，多くの項目からなる一連のデータを扱う場合，データクラスというまとまりとして扱う（データクラスのパブリック・メンバとする）ことは，プログラムの手法として一般的である。以上によれば，類似箇所１に係る情報は，本件ソースコード上にしか存在しないものではない。
(ウ)被告ソフトウェアのソースコードの制作方法原告ソフトウェアは，一審原告の従業員ではなく，外部の技術者であった一審被告Ｙが，一審原告からの依頼により，ほぼ一人で制作したものである。一審被告Ｙは，原告ソフトウェアの制作作業中，一審原告から，自分のパソコンを持ち込むことや自宅で作業すること，制作途中で取得した資料やデータ，ファイル等を保持することを禁じられておらず，開発過程で収集した資料や付随的に作成したものなどは，利用できるとの認識の下，画像の描画を行う外部ライブラリの評価を目的として，独自に簡易な評価プログラムを作成した。
一審被告Ｙは，被告ソフトウェアの開発時にも，その時点での新しいライブラリを評価するために評価プログラムを作ったが，原告ソフトウェア作成時に作った上記評価プログラムが自分のパソコンに残っていたため，これを利用した。以上の次第で，本件ソースコードに利用されたのと同じ変数名・型式・注釈の変数が被告ソフトウェアのソースコードに存在することになり，類似箇所１に係る一致が生じたものであり，かかる一致は，一審被告Ｙが本件ソースコードを参照して生じたものではない。
イ類似箇所２及び３について
類似箇所２は代入演算子のオーバーロード部分，類似箇所３は比較演算子のオーバーロード部分であるところ，これらの部分は入力ミスを防止するため基本的に定義を複製して実装する。一審被告Ｙは原告ソフトウェア開発時も被告ソフトウェア開発時も，類似箇所１を複製して類似箇所２，３を作成した。したがって，類似箇所２，３において本件ソースコードと被告ソフトウェアのソースコードが一致することは，一審被告らが本件ソースコードを使用したことを意味するものではない。
ウ類似箇所４について
(ア)類似箇所４は，原告ソフトウェアのＳＳＴＤＢ．ｃｐｐファイル，被告ソフトウェアのＭｄｂ．ｃｐｐファイルにおいて，字幕データをｍｄｂファイルとして保管する際に付されるフィールド名の一致である。
フィールド名の情報は，ソフトウェア外で一般に流通するｍｄｂファイルにも記載され，マイクロソフトＡｃｃｅｓｓで開くことができる上，パスワードもかかっていないから，誰でも見ることができる。一審被告らは，旧ＳＳＴとの互換を目的として，ｍｄｂファイルを参照し，Ｍｄｂ．ｃｐｐファイルを実装したものであり，その結果，フィールド名の一致が生じたものである。
鑑定の結果によれば，「フィールド名の一致」という記載があるのみで，「処理内容の一致」という記載はないこと，鑑定人が，類似の原因が，ｍｄｂファイルからフィールド名を抽出したことにある場合には，この類似をもって被告ソフトウェアの独自性が低いと判断することはできないと判断していること等によれば，類似箇所４の範囲はフィールド名に限られることは明らかである。(イ)原告ソフトウェアのＴｅｍｐｌａｔｅ．ｍｄｂは，旧ＳＳＴのプロジェクトファイルをエクスポートするために必要なタイミング等のデータを入れておく箱であり，書式にすぎない。
この書式の所定のフィールドにユーザーが字幕制作ソフトで作成した字幕データが上書きされていき，字幕データが完成する。完成した字幕データをｍｄｂ形式で保存したものがｍｄｂファイルであり，同ファイルには，書式であるＴｅｍｐｌａｔｅ．ｍｄｂの情報も全て記載されている。
セマンティクスとは，データの持つ意味であるところ，Ｔｅｍｐｌａｔｅ．ｍｄｂは，単なる書式であるから，そのセマンティクスは書式のデータの意味にすぎない。また，ｍｄｂファイルに記載された字幕データのセマンティクスについては，ｍｄｂファイルに記載された具体的なデータと字幕の表示画面を見ながら，互換を取りたい箇所に関係しそうなデータを変化させて，それが字幕表示画面にどう反映されるかについての相関関係を把握すれば，容易に把握することができ，本件ソースコードを見る必要はない。
(ウ)以上によれば，被告ソフトウェアにおいて，Ｔｅｍｐｌａｔｅ．ｍｄｂを複製してＰｌｕｇＤｔｍ．ｄｌｌとして実装し，Ｔｅｍｐｌａｔｅ．ｍｄｂやｍｄｂファイルのセマンティクスを把握できたことは，一審被告らが，本件ソースコードを使用したことを意味するものではない。
(2)一審被告らによる本件ソースコードに係る不正競争行為について仮に一審被告らが本件ソースコードを使用したと認定されるとしても，一審被告らは，本件ソースコードを一審原告から示されたものではないこと，一審被告Ｙには，図利加害目的はないこと，一審被告フェイスに重過失はないことから，一審被告らによる本件ソースコードの使用について不正競争行為を認定する余地はない。
２差止めの当否及び範囲について
〔一審原告の主張〕
(1)被告ソフトウェアには本件ソースコードが組み込まれており，被告ソフトウェアは一審原告の営業秘密の侵害品であるから，当該侵害品のバージョンアップされたソフトウェアもまた，侵害品であることは当然である。(2)一審被告らの不正競争行為が明らかである以上，これを差し止めることができるのは当然であり，差止請求が権利濫用となるものではない。
〔一審被告らの主張〕


(1)原判決で使用等が禁止されたソースコードは同判決別紙物件目録２－２記載のソースコード（原判決別紙資料１ないし３のソースコード）だけであり（原判決主文３項，４項），それ以外の被告ソフトウェアのソースコードについては使用等を禁じられていない。
しかし，原判決主文第１項は，「被告株式会社フェイスが制作，販売する字幕ソフトウェア『Ｂａｂｅｌ』（ただし，バージョンアップを含む。）」の生産等を禁じており，原判決別紙資料１ないし３のソースコードを使用しない被告ソフトウェアも，バージョンアップ版として，その生産等を禁じられることになる。これは，判決理由中において，類似箇所１ないし４以外の被告ソフトウェアについては，利用が妨げられないことと矛盾し，過大である。
(2)被告ソフトウェアのソースコードは，そのごくわずかな部分について，プログラムのロジックとも関わりがない変数名，型，注釈に関する記述において，本件ソースコードと一致しているにすぎないから，被告ソフトウェアの生産，使用，譲渡等の差止めを求めるのは，権利濫用に当たる。
３損害及びその額について
以下のとおり，当審における主張を付加するほか，当事者双方の主張は，原判決２４頁１６行目から２６頁５行目のとおりであるから，これを引用する。
〔一審原告の主張〕
原判決は，一審原告の損害額を認定するにあたって，スクール版の譲渡数量を１８９個と認定しているが，正しくは６９９個であるから，損害額は，３７７８万３３６０円ではなく，４２８４万２５６０円である。
また，原判決は，不競法５条１項は法律上の事実推定規定ではないにもかかわらず，推定覆滅事由を認定しており，法令違反の誤謬がある。仮に，同条１項ただし書に基づく事情の認定としても，９５パーセントもの過大な推定覆滅は，明らかな事実誤認である。
被告ソフトウェアの開発は，本件ソースコードの使用という不正競争行為によって，開発原価が著しく抑えられ，販売価格を廉価に設定することが可能となり，しかも，極めて短期間に被告ソフトウェアを上市させ，その結果，営業活動に優位性が生じたのであるから，不正競争行為後の改変行為や営業活動を過度に斟酌し，過大な推定覆滅を認定することは，不当に不正競争行為者を保護する結果を生じさせるものである。
〔一審被告らの主張〕
一審被告フェイスは，被告ソフトウェアを，ドングル版，オンライン版，スクール版，Ｗｅｂ講座用として提供していたが，譲渡しているのは，ドングル版とスクール版のうちの６割であるから，不競法５条１項本文が適用されるのは，ドングル版とスクール版のうちの６割のみである。なお，オンライン版，スクール版のうちの４割，Ｗｅｂ講座用について，同条２項の適用を検討する場合，一審被告フェイスはこれらの提供により利益を得ていないから，損害額は０円である。類似箇所１ないし３は，変数名，型，注釈にすぎず，プログラムのロジックとは全く関係がないから，これにより原告ソフトウェアを販売することができなくなるということはあり得ず，不競法５条１項による推定は１００％覆され，一審被告らは損害賠償債務を負わない。
また，他に競合品が存在すること，被告ソフトウェアの販売は一審被告フェイスの企業努力によること，被告ソフトウェアが原告ソフトウェアより機能的に優れていること，市場が競合していないことによれば，侵害行為と被侵害者の製品の販売減少との間に相当因果関係は認められず，同条１項ただし書の「販売することができないとする事情」が存在するから，一審原告は，同条1項の譲渡数量の全部について販売することはできなかったものであり，損害額は０円である。
第４当裁判所の判断
当裁判所は，原判決とは異なり，一審原告の請求はいずれも理由がないものと判断する。その理由は，以下のとおりである。
１認定事実
前記前提事実に後掲の各証拠及び弁論の全趣旨を総合すると，以下の事実が認められ，これを覆すに足りる証拠はない。
(1)原告ソフトウェアについて
ア原告ソフトウェアは，映像字幕データを作成するソフトアプリケーションである。
その操作画面は，映像を確認しながら作業が可能となるビデオウィンドウ，音声を波形で表示する音声波形ウィンドウ，ハコ割りした原文を表示する原文ウィンドウ，字幕をワープロ感覚で入力するテキスト入力ウィンドウ，タイムコードウィンドウから構成され，基本編集機能として，字幕テキストの入力・削除，２トラック（二重表示），スポッティング機能，ルビ・イタリック・傍点・組文字等の設定，コメント機能・ブックマークの設定，ショートカットの設定，字幕の分割・結合，レンダリング機能（仮ミックス用）を，オプションによる高等編集機能として，フォント・エッジの種類・サイズ・カラーの設定，カーニング・レディングの調整，文字の自由位置，フェードイン・フェードアウト，マスクを，それぞれ有し，データコンバート機能として，ＳＳＴプロジェクト（．ｍｄｂ／．ｓｄｂ）のデータインポート，及びＳＳＴプロジェクト（旧バージョン）（．ｍｄｂ）のデータエクポートを標準機能で行うことができる。
原告ソフトウェアによる字幕制作は，①映像の読み込み（あらかじめｍｐｇ１又はｗｍｖデータに変換した映像を原告ソフトウェアに読み込む），②スポッティング（字幕を表示するタイミングを画面で確認し，音声波形を選択する），③字幕文字の入力（テキストウィンドウに文字を入力し，Ｅｎｔｅｒキーを押すと画面上に字幕が表示される），④字幕のプレビュー（映像を再生しながら字幕表示を見て確認する），⑤効果の設定（ルビ・イタリック・傍点・組文字などの効果をボタン１つで設定する），⑥文字位置・カラーなどの変更（画面を見ながら文字の色や位置の変更作業ができる），⑦レンダリング機能（映像に字幕を合成して仮ミックス映像を作成できる），⑧エクスポート機能（目的のフォーマットにデータをエクスポートできる）の手順により行うものである（甲７）。


イ原告ソフトウェアに含まれるファイルＴｅｍｐｌａｔｅ．ｍｄｂは，マイクロソフトＡｃｃｅｓｓのｍｄｂ形式のテンプレートであり，ＳＳＴが編集・保存するデータを定義し，体系的なテーブル構成を持ったファイルである。Ｔｅｍｐｌａｔｅ．ｍｄｂには，エントリーテーブルとして，Ｇｌｏｂａｌｓテーブル，ＭｐｅｇＥｄｉｔｓテーブル，Ｐｒｏｐｅｒｔｉｅｓテーブル，ＳｃｒｉｐｔＣｕｒｒｅｎｔテーブル，ＳｃｒｉｐｔＯｒｉｇｉｎａｌテーブル，Ｔｉｍｅｃｏｄｅｓテーブル，Ｔｒａｃｋ１テーブル，Ｔｒａｃｋ２テーブルが存在し，それらの中に１４７個のデータ項目が設定されている（甲５０）。
Ｇｌｏｂａｌｓテーブルには，ＳＳＴデータファイル全体の設定情報が，ＭｐｅｇＥｄｉｔｓテーブルには，映像ファイルの使い方を示す情報が，Ｐｒｏｐｅｒｔｉｅｓテーブルには，作業上重要な情報が，ＳｃｒｉｐｔＣｕｒｒｅｎｔテーブルには，編集された台本情報が，ＳｃｒｉｐｔＯｒｉｇｉｎａｌテーブルには，インポートされた台本情報が，Ｔｉｍｅｃｏｄｅｓテーブルには，タイムコード関連の情報等が，Ｔｒａｃｋ１テーブルには，Ａトラックの，Ｔｒａｃｋ２テーブルには，Ｂトラックの字幕情報が，それぞれ保存格納される（甲４８）。Ｔｅｍｐｌａｔｅ．ｍｄｂは，もともと，旧ＳＳＴにおいて生成された字幕データを書き出すためのｍｄｂ形式のファイル（ｍｄｂファイル）を作成するためのひな型となるファイルである。原告ソフトウェアで編集される字幕データ（プロジェクト）は，ｓｄｂ形式で保存されるが，ｍｄｂ形式で保存されている旧ＳＳＴのデータとの互換性を確保するために，Ｔｅｍｐｌａｔｅ．ｍｄｂを利用している。ｓｄｂ形式は，Ｔｅｍｐｌａｔｅ．ｍｄｂの設計構造を受け継いで設計されているため，原告ソフトウェアにおいてｓｄｂ形式の字幕データを入出力するためのプログラムは，旧ＳＳＴにおいてｍｄｂ形式にデータを入出力するプログラムと共通性を有しており，双方のデータ形式を入出力するプログラムは共用される構造となっている（甲４８，４９）。
原告ソフトウェアからｍｄｂファイルを作成するには，原告ソフトウェアの字幕情報（ｓｄｂの情報）をテンポラリーファイルとして開いたＴｅｍｐｌａｔｅ．ｍｄｂに入れ込み，エクスポートする際にＴｅｍｐｌａｔｅ．ｍｄｂに「名前を付けて保存」するとの手順による。旧ＳＳＴや原告ソフトウェアのエクスポート機能は，１４７のデータ項目を有するｍｄｂファイルから，必要な項目のみを取捨選択し，任意の字幕フォーマットに合わせて変換出力することができる（甲７，５０，９２）。ＳＳＴＤＢ．ｃｐｐファイルは，プロジェクトをｍｄｂ形式でインポート・エクスポートするプログラムであり，Ｔｅｍｐｌａｔｅ．ｍｄｂファイルに，字幕データを記述及び保存する機能，Ｔｅｍｐｌａｔｅ．ｍｄｂ形式の字幕ファイルから字幕データを解析する機能，Ｔｅｍｐｌａｔｅ．ｍｄｂ形式の字幕データを原告ソフトウェアのデータメモリ領域に展開する機能を有する（甲７５，７６の１，１００，１０４，弁論の全趣旨）。
(2)被告ソフトウェアについて
ア被告ソフトウェアは，映画，ＤＶＤ，Ｂｌｕ－ｒａｙのオープンキャプション用字幕を作成するソフトウェアであり，プレビューウィンドウ，字幕テキストウィンドウ，音声波形ウィンドウを有する（甲１２，乙１９）。被告ソフトウェアは，①アイコン表示で操作が簡単，スピーディ，②音声波形上に字幕が表示され，チェックが簡単，③多彩な編集機能を搭載，④スポッティングを残した状態で，字幕の一括削除が可能，⑤ショートカットキー設定が自由にでき作業効率アップ，という特徴を有する（甲１２）。
基本編集機能として，スポッティング機能，字幕テキストの作成，制限文字数の表示，２トラック表示，字幕の分割・結合，ショートカットキー設定，タイムシフト機能，ルビ・イタリック・傍点・組文字・表示位置変更，フェードイン・フェードアウト，自由位置・サイズ・カラーの設定・マスク・個別カーニング・レディング，見直し用リストなどを有し，他社字幕ソフトとデータ互換性があり，ＭＤＢファイル（．ｍｄｂ）のインポート，エクスポート機能を有する（甲１２，９４，１３０，１３１）。
イ被告ソフトウェアにおいては，編集される字幕データ（プロジェクト）は，ｐｊｄ形式で保存されるが（甲１３８），旧ＳＳＴのデータをエクスポートするために，ＰｌｕｇＤｔｍ．ｄｌｌを使用している（甲１６）。ＰｌｕｇＤｔｍ．ｄｌｌファイルは，一審被告らにおいて，Ｔｅｍｐｌａｔｅ．ｍｄｂを複製して作成したものである（争いがない）。


被告ソフトウェアのＭｄｂ．ｃｐｐファイルは，プロジェクトをｍｄｂ形式でインポート・エクスポートするプログラムであり，旧ＳＳＴや原告ソフトウェアでエクスポートされたｍｄｂ形式のプロジェクトを被告ソフトウェアのデータとしてインポートする機能，被告ソフトウェアで作成されたプロジェクトを，ＰｌｕｇＤｔｍ．ｄｌｌを使用して，ｍｄｂ形式でエクスポートする機能を有する（甲１２）。(3)本件鑑定書によれば，鑑定人Ａによる鑑定の結果として，以下の事実が記載されている。
ア本件鑑定の手法
本件鑑定においては，本件ソースコードの６１０個のソースファイルのうち１１４個のソースファイルが鑑定の対象とされた。１つ又は複数の本件ソースコードに対して複数の被告ソフトウェアのソースコードを比較するべき場合があることから，３００組のソースコードの組合せが鑑定対象とされた。８種類のコードクローン（ソースコード中に存在する互いに一致又は類似したコード断片）を検出する技術により，類似度が判定された。その概要は，ソースコード中の識別子やリテラル，コメントの一致度合いをオーバーラップ係数やコサイン係数で測定し，ソースコードの構造の類似性をＳｍｉｔｈ－Ｗａｔｅｒｍａｎアルゴリズムで測定するというものである。
その結果，本件ソースコードと被告ソフトウェアのソースコードが完全に一致する箇所が存在し，その理由として一審被告らが一審原告のソースコードをコピー又は参照してコーディングしたことが疑われる場合（基準ａ）による類似箇所は見つからなかったが，本件ソースコードと被告ソフトウェアのソースコードが不自然に類似・共通する箇所が存在し，その理由として一審被告らが一審原告のソースコードをコピー又は参照してコーディングしたことが疑われる場合（基準ｂ）による類似箇所が４箇所（類似箇所１ないし４），本件ソースコードと被告ソフトウェアのソースコードに類似性・共通性が見られるが，その理由が不自然とまではいえず，一審被告らが一審原告のソースコードをコピー又は参照したことを疑うのは無理がある場合（基準ｃ）による類似箇所が１箇所（類似箇所５），それぞれ見つかり，他に類似・共通すると認定できる箇所は見つからなかった。
イ類似箇所１ないし４について
(ア)類似箇所１
類似箇所１は，原判決別紙ａのとおりである。
被告ソフトウェアでは，字幕データの標準値を，ＳｏｕｒｃｅＤｅｆａｕｌｔ．ｈのＣＳｏｕｒｃｅＤｅｆａｕｌｔクラスのパブリック・メンバ変数に，原告ソフトウェアでは字幕データの標準値を，ＧｌｏｂａｌＳｅｔｔｉｎｇｓ．ｈのＣＧｌｏｂａｌＳｅｔｔｉｎｇｓクラスのパブリック・メンバ変数に，それぞれ格納しており，両者のソースコードの主な役割は，字幕データの標準値を格納する変数を宣言することである。
被告ソフトウェアのソースコードで宣言されている変数３０個のうち，２０個の宣言が型，コメント，インデントも含めて本件ソースコードのものと完全に一致し，５個で少なくとも変数の名前が本件ソースコードのものと一致した。
(イ)類似箇所２
類似箇所２は，原判決別紙ｂのとおりである。
被告ソフトウェアのソースコードＳｏｕｒｃｅＤｅｆａｕｌｔ．ｃｐｐが実装するＣＳｏｕｒｃｅＤｅｆａｕｌｔクラスの代入演算子のオーバーロードで参照される３０個の変数のうち，２１個の変数について，本件ソースコードＧｌｏｂａｌＳｅｔｔｉｎｇｓ．ｃｐｐが実装するＣＧｌｏｂａｌＳｅｔｔｉｎｇｓクラスの代入演算子のオーバーロードと変数名と注釈の一致が見られた。
(ウ)類似箇所３
類似箇所３は，原判決別紙ｃのとおりである。
被告ソフトウェアのソースコードＳｏｕｒｃｅＤｅｆａｕｌｔ．ｃｐｐが実装するＣＳｏｕｒｃｅＤｅｆａｕｌｔクラスの比較演算子のオーバーロードで参照される２９個の変数のうち，２０個の変数について，本件ソースコードＧｌｏｂａｌＳｅｔｔｉｎｇｓ．ｃｐｐが実装するＣＧｌｏｂａｌＳｅｔｔｉｎｇｓクラスの比較演算子のオーバーロードと変数名と注釈の一致が見られた。
(エ)類似箇所４
類似箇所４は，原判決別紙ｄのとおりである。
原告ソフトウェア，被告ソフトウェアの双方とも，字幕データの標準値をｍｄｂ形式のデータベースに保管するために，ＡｃｔｉｖｅＸＤａｔａ    Ｏｂｊｅｃｔｓ（ＡＤＯ）を利用している。ＡＤＯでデータの読み書きを行う際は，Ｒｅｃｏｒｄｓｅｔと呼ばれるオブジェクトを経由する。Ｒｅｃｏｒｄｓｅｔは，レコード（行）とフィールド（列）で構成される表に似たオブジェクトであり，フィールド名を指定してレコードの読み書きを行う。
被告ソフトウェアのデータベースで用いられている５２件のフィールド名は，全て原告ソフトウェアで用いられている６３件のフィールド名に包含される。
ウ類似箇所１ないし４の独自性について
(ア)類似箇所１について
ａ本件ソースコードと被告ソフトウェアのソースコードに共通してみられる特徴として，次の点が挙げられる。
①クラスメンバ変数の名前がアンダースコア（＿）で始まる。変数の命名規則として，クラスメンバ変数の名前の先頭にアンダースコア（＿）や，ｍ＿をつけることがある。


②複数の英単語から構成される変数名において，各単語の先頭が大文字になっている（＿ＲｕｂｙＦｏｎｔＮａｍｅ）。この命名規則はＷｉｎｄｏｗｓでよくみられるが，一般的にはアンダースコア（＿）を好む開発者もいる●●●●●●●●●●
●●●●●●●●
③型名にＬＯＮＧが多用されている。色を格納する●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●ではＣＯＬＯＲＲＥＦ型を用いる方がより自然であるが，双方のソースコードではＬＯＮＧが一貫して用いられている。また，Ｗｉｎ３２ＡＰＩではＬＯＮＧよりもＤＷＯＲＤの方がよく用いられる印象があるが，字幕データの標準値の変数宣言においてＤＷＯＲＤは一切用いられない。④ＨｏｒｉｚｏｎｔａｌをＨｏｒｉｚ，ＶｅｒｔｉｃａｌをＶｅｒｔと略している。
⑤変数宣言の順番が似ている。
⑥メンバ変数の型を記述する部分に３個のタブ（１２個のスペース）を用いている。タブ文字を埋めて変数名の開始位置を揃えることは，多くのプログラマーが実践する慣習である。原告ソフトウェアで用いられている型の中で最も長いものはＢｏｔｔｏｍＡｌｉｇｎ（１１文字）であるため，型名に３個のタブに相当するスペースを与えることは理にかなっている。しかし，被告ソフトウェアで用いられている型の中で最も長いものはＣＳｔｒｉｎｇ（７文字）であり，型名に２個のタブに相当するスペースを配置すれば十分で，３個のタブに相当するスペースを与える必要はない。
⑦●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●のコメントがタブ文字を含めて完全に一致している。特に，「(０：無し１：フェードイン)」や「(０：無し    １：フェードアウト)」という表記そのもの，「種別」と「(０：無し」の間にタブ文字が置かれていることは，双方のソースコードの共通点・類似点を強く示唆している。仮に，原告ソフトウェアと被告ソフトウェアの開発者が同一人物で，その人物の記憶を手がかりとしても，原告ソフトウェアのソースコードを参照せずに，これほど細かい特徴を一致させるのは難しいのではないかと考える。①と②は開発者の慣習であるため，異なる開発者の間でもこれらの特徴が一致することはあり得るが，③ないし⑦の共通点から，原告ソフトウェアと被告ソフトウェアの開発者は同一人物と考えられる。表１．３で示した共通点が多いこと，⑥⑦の共通点を鑑みると，被告ソフトウェアは原告ソフトウェアを参照して開発されたと考えるのが自然である。
ｂ原告ソフトウェアと被告ソフトウェアには，以下の相違点もある。①被告ソフトウェアでは，コメントの開始に//（スラッシュ２つ）が用いられるが，原告ソフトウェアでは，///（スラッシュ３つ）が用いられている。②被告ソフトウェアでは，●●●●●●●●●変数のコメントが「本文フォントサイズ」であるが，原告ソフトウェアでは，「本文フォントサイズ（高さ）」のように「高さ」という括弧書きがある。
③被告ソフトウェアでは，●●●●●●●●●変数の型をＬＯＮＧとして定義しているが，原告ソフトウェアでは，列挙型である●●●●●●●●である。④被告ソフトウェアでは，●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●のコメントがない。
⑤その他，仕様の差に由来すると思われる変更点。ｃ外部要因の可能性（例えば，原告ソフトウェアのソースコードの一部がＳＤＫのサンプルなどで公開されていたなど）はないと仮定し，類似箇所１のみで判断すると，原告ソフトウェアの開発者と被告ソフトウェアの開発者は必ず同一人物であり，被告ソフトウェアを開発する際に原告ソフトウェアを参照した可能性が高いが，参照せずに開発することが全く不可能とは言い切れない。相違点を生み出すことよりも，共通点を生み出すことの方が珍しい現象であると考えられるため，共通点の一致を重く見て被告ソフトウェアの独自性が乏しいと判断した。
(イ)類似箇所２，３について
類似箇所２，３については，原告ソフトウェア，被告ソフトウェアのいずれも，類似箇所１の変数やコメントをコピーし，類似箇所２と類似箇所３のコードを記述した可能性を否定できず，類似箇所１に基づいて発生していると考えられるため，類似箇所２，３に基づいて，原告ソフトウェアと被告ソフトウェアの開発者の同一性を判定したり，被告ソフトウェアの独自性を判定することはできない。原告ソフトウェアと被告ソフトウェアの共通点や，共通に見られる特徴は類似箇所１で説明したものと一貫しているが，これによって被告ソフトウェアの独自性の評価をさらに下げることは適当ではない。
(ウ)類似箇所４について
鑑定人は，原告と被告ソフトウェアの間でｍｄｂファイルの互換性が確保された経緯を把握していない。また，本鑑定はソースコードの類似性・共通性を評価することを目的としているので，まずは一審被告らがｍｄｂファイルに関する情報を全く持っていなかった場合を仮定して議論を進めると，原告ソフトウェアの開発者と被告ソフトウェアの開発者は必ず同一人物である。被告ソフトウェアを開発する際に原告ソフトウェアを参照したと考えるか，それ以外の特別な事情がない限り，この類似箇所が生み出されることはない。
被告ソフトウェアのデータベースで用いられる５２件のフィールドの名前は，全て原告ソフトウェアのデータベースで用いられているものと同一である。それぞれ１から５単語の英単語の連結で命名された変数が，大文字・小文字や単語の並び順の相違なく，完全に一致するというのは，同一人物の記憶を頼りにしたとしても不自然である。


フィールド名をさらに詳しく分析すると，以下のような知見が得られる。①フィールド名の命名規則にはハンガリアン記法，すなわち，変数の型を名前の先頭に付与しておき，変数名から変数へのアクセス方法に関する情報を伝えようとする記法が用いられている。例えば，変数名の冒頭のｂはｂｏｏｌ型，ｉはｉｎｔ型，ｓｔｒはＣＳｔｒｉｎｇ型，ｐｔはＣｐｏｉｎｔ（ＰＯＩＮＴ）型，ｒｃはＣＲｅｃｔ（ＲＥＣＴ）型，ｃｌｒはＣＯＬＯＲＲＥＦ型を表す。これは，Ｗｉｎｄｏｗｓのソフトウェア開発キット（ＳＤＫ）でよく用いられているため，Ｗｉｎｄｏｗｓをターゲットとしたプログラミングでは珍しいことではない。②「ルビ」に対応する英単語は“ｒｕｂｙ”であるが，フィールド名では“ｒｕｂｉ”という間違った綴りが用いられる。
③変数名ではアライメント（ａｌｉｇｎｍｅｎｔ）をａｌｉｇｎｅと略すことが多いが，データベースのフィールド名では“e”が脱落し，Ａｌｉｇｎとされている。④フィールド名で用いられるＧｌｏｂという文字列は，おそらく“ｇｌｏｂａｌ”の略語であり，元々は本件ソースコードの中にあるＣＧｌｏｂａｌＳｅｔｔｉｎｇｓクラスのことを指していたと推定される。被告ソフトウェアでは，ＣＳｏｕｒｃｅＤｅｆａｕｌｔクラスに変更になったが，そのままＧｌｏｂが用いられている。⑤複数形を使うかどうか，過去分詞を使うかどうか，命名で判断に迷うようなフィールド名も完全に一致している。フィールド名を命名した時にどの活用形を使うと判断したかによって，フィールド名の相違が出ても不思議ではないが，類似箇所４ではそれが全く見られない。
以上は，一審被告らがｍｄｂファイルに関する情報を全く持っていなかった場合を仮定した議論であるが，一審被告らがｍｄｂファイルの形式を知り得たかどうかを考慮する必要がある。ｍｄｂファイルはマイクロソフトのＡｃｃｅｓｓで開くことができるため，原告ソフトウェアが生成するｍｄｂファイルのレコード名（テーブル名），フィールド名を調べることは比較的容易である。ただし，各フィールドがどのようなセマンティクスを持つのかを正確に把握するのは，容易なことではない。例えば，ｉＧｌｏｂＯｒｉｅｎｔａｔｉｏｎフィールドが格納している整数値のセマンティクスはかなり複雑である。また，被告ソフトウェアが読み書きするフィールドは，原告ソフトウェアのものと比較すると少ないが，なぜ，一審被告らが少ないフィールドだけで互換性を持たせることができると考えたのか，その理由も不明である。
類似箇所４が発生する原因として，①一審被告らが原告ソフトウェアを参照して被告ソフトウェアを開発した，②一審被告らが原告ソフトウェアのｍｄｂデータベースの構造を解析して，フィールド名を抽出した上で，被告ソフトウェアを開発した，③何らかの事情により，原告ソフトウェアのｍｄｂデータベースのフィールド名に関する情報が公開されていた，の３つの場合が考えられる。②，③の場合は，類似箇所４をもって被告ソフトウェアの独自性が低いと判断することはできない。２不競法２条１項４号，５号，７号及び８号所定の不正競争行為の成否について前記１(3)のとおり，本件鑑定の結果によれば，鑑定対象とされた３００組のソースコードのペアは，類似箇所１ないし４について，共通ないし類似すると判断されたことが認められる。
そこで，かかる鑑定結果を踏まえて，一審被告らが本件ソースコードを使用したと評価することができるかについて，以下検討する。
(1)類似箇所１について
ア類似箇所１は，字幕データの標準値を格納するクラスメンバ変数を宣言するものである。
本件鑑定の結果によれば，被告ソフトウェアのソースファイルＳｏｕｒｃｅＤｅｆａｕｌｔ．ｈで宣言されている変数３０個のうち，２０個の宣言が型，注釈，インデントを含めて原告ソフトウェアのソースファイルＧｌｏｂａｌＳｅｔｔｉｎｇｓ．ｈのものと完全に一致し（表記方法が複数あると考えられる●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●の注釈を含む。），５個では少なくとも変数の名前がＧｌｏｂａｌＳｅｔｔｉｎｇｓ．ｈのものと一致しており，残りの５個では一致していない。
また，本件ソースコードと被告ソフトウェアのソースコードに共通してみられる特徴として，①クラスメンバ変数の名前がアンダースコア（＿）で始まること，②複数の英単語から構成される変数名において，各単語の先頭が大文字になっていること，③型名にＬＯＮＧが多用されていること，④ＨｏｒｉｚｏｎｔａｌをＨｏｒｉｚ，ＶｅｒｔｉｃａｌをＶｅｒｔと略していること，⑤変数宣言の順番が似ていること，⑥メンバ変数の型を記述する部分に３個のタブ（１２個のスペース）を用いていること，⑦●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●のコメントがタブ文字を含めて完全に一致していることが指摘されている（以下，順に，それぞれ「共通点①」などという。）。


そして，鑑定人は，上記共通点③ないし⑦から，原告ソフトウェアと被告ソフトウェアの開発者は同一人物であると判断した上で，変数の一致箇所が多いことと，共通点⑥⑦を理由に，被告ソフトウェアが原告ソフトウェアを参照して開発されたと考えるのが自然である旨述べていることが認められる。イ本件ソースコードの類似箇所１に係る部分について(ア)本件ソースコードの類似箇所１に係る部分は，原告ソフトウェアの字幕データの標準値を，ＧｌｏｂａｌＳｅｔｔｉｎｇｓ．ｈのＣＧｌｏｂａｌＳｅｔｔｉｎｇｓクラスのパブリック・メンバ変数に格納し，字幕データの標準値を格納する変数を宣言するものであって，処理を行う部分ではない。また，本件ソースコードのうち，被告ソフトウェアのソースコードと一致又は類似するとされた２５個の変数名は，●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●というものである。そして，上記括弧内の注釈に記載されたとおり，上記の変数は，それぞれ，字幕を表示する際の基本的な設定に関する変数と解される。
これらの変数名は，字幕制作ソフトウェアで使用する一般的な内容をごく短い英単語で表記したものであり，その形式は，変数の命名をアンダースコアで始め（共通点①），各英単語の先頭を大文字にして一体化したもの（共通点②）となっているが，鑑定人は，共通点①②について，変数の命名規則として，クラスメンバ変数の名前の先頭にアンダースコア（＿）があり，各単語の先頭を大文字とする命名規則もＷｉｎｄｏｗｓでよくみられ，開発者の慣習であるから，異なる開発者間でも一致することがあり得るとの意見を述べており，変数名の付け方は，特徴的とはいえないと認められる。
さらに，上記２５個の変数についてのデータの型名のうち，両者で一致するとされた２３の変数のデータ型は，ＬＯＮＧ型，ＣＳｔｒｉｎｇ型，ＢＯＯＬ型が使用されているところ，これらは，マイクロソフト社が提供する標準のデータ型であって（乙５７～６０），特別なものではない。
なお，前記１(3)イ(ア)のとおり，本件鑑定の結果によれば，類似箇所１に係る本件ソースコードと被告ソフトウェアのソースコードは，字幕データの標準値（変数名）をパブリック・メンバ変数（公開変数）に格納している点で一致しているとされる。しかし，これらの変数は字幕データの標準値を設定するものであって，他のクラスの関数から参照されることが前提であるから，パブリック・メンバ変数とすることは通常のことであると解され，本件鑑定においても，この点は有用な一致点とはされていない。
(イ)共通点①ないし⑦について
共通点①②は，異なる開発者であっても一致することがあり得るものであることは，前記(ア)で検討したとおりである。
共通点③は，ＬＯＮＧ型が多用されているというもの，共通点④は単語の略し方の特徴，共通点⑤は，変数宣言の順番であるが，いずれもプログラムの制作者が同一であれば，同じになることは自然であると解される。また，共通点⑥は，変数名の開始位置を揃えるため，メンバ変数の型を記述する部分にタブ文字を使う際に，被告ソフトウェアでは２個のタブに相当するスペースを配置すれば十分で，３個のタブに相当するスペースを与える必然性はないにもかかわらず，３個のタブを使っている点で原告ソフトウェアと共通するというものであるが，被告ソフトウェアにおいては，タブが２個以上であれば変数名の開始位置を揃えることができるから，３個のタブを使用したことが不自然とまではいえない。そうすると，共通点③ないし⑥は，原告ソフトウェアと被告ソフトウェアの制作者が同一であれば不自然な一致とはいえないことから，いずれも，一審被告らが本件ソースコードを使用したことを推認させるものではない。他方，共通点⑦は，●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●のコメントがタブ文字を含めて完全に一致しているというものであり，鑑定人は，「特に，『(０：無し１：フェードイン)』や『(０：無し    １：フェードアウト)』という表記そのもの，『種別』と『(０：無し)』の間にタブ文字が置かれていることは，双方のソースコードの共通点・類似点を強く示唆している。仮に，原告ソフトウェアと被告ソフトウェアの開発者が同一人物で，その人物の記憶を手がかりとしても，原告ソフトウェアのソースコードを参照せずに，これほど細かい特徴を一致させるのは難しいのではないかと考える。」との意見を述べている。そうすると，共通点⑦によれば，一審被告らが，本件ソースコードの変数定義部分を参照した可能性を否定できないというべきである。
ウ検討


上記イ(イ)のとおり，類似箇所１に係る本件ソースコードと被告ソフトウェアのソースコードとの共通点⑦によれば，一審被告らが，本件ソースコードの変数定義部分を参照した可能性は否定できない。
しかし，上記イ(ア)によれば，類似箇所１に係る本件ソースコードは，変数定義部分であり，字幕データの標準値を格納する変数を宣言するもので，処理を行う部分ではないこと，変数は，いずれも字幕を表示する際の基本的な設定に関する変数であること，変数名は，字幕制作ソフトで使用する一般的な内容を表す，ごく短い英単語に基づくものであって，その形式も開発者の慣習に基づくこと，変数のデータの型は，マイクロソフト社が提供する標準のデータ型であること，注釈の内容も，変数名が表す字幕の意味をそのまま説明したものであることが認められる。そして，字幕表示に必要な設定項目は，原告ソフトウェアの設定メニューから把握できること（乙６４），変数の定義の仕方として，変数名，型，注釈で定義することは極めて一般的であること，変数名は字幕ソフトが使用する一般的な名称であること，データの型はマイクロソフト社が提供する標準の型であること，注釈も一般的な説明であることによれば，類似箇所１に係る本件ソースコードの情報の内容（変数定義）自体は，少なくとも有用性又は非公知性を欠き，営業秘密とはいえない。一審被告らが，類似箇所１に係る本件ソースコードの変数定義部分を参照して，被告ソフトウェアのソースコードを作成したとしても，このことから他の部分を参照したことまで推認されるものではない上，それ自体が営業秘密とはいえない変数定義部分を参照したことのみをもって，本件ソースコードを使用したとも評価できないというべきである。
エ小括
以上によれば，一審被告らが，類似箇所１について，本件ソースコードの変数定義部分を参照した可能性が否定できないとしても，そのことをもって，一審被告らが本件ソースコードを使用したとは評価できない。
(2)類似箇所２及び３について
ア類似箇所２，３は，それぞれ，字幕データの標準値を格納するオブジェクトの代入演算子，比較演算子のオーバーロードを定義するものであるから，類似箇所１と同じ変数が使用される。これらの変数は，誤入力を避けるために類似箇所１をコピーして作成したと考えるのが自然であり，類似箇所２，３は，類似箇所１に基づいて発生したものと解される。
鑑定人も，「類似箇所２，３については，原告ソフトウェア，被告ソフトウェアのいずれも，類似箇所１の変数やコメントをコピーし，類似箇所２と類似箇所３のコードを記述した可能性を否定できず，類似箇所１に基づいて発生していると考えられるため，類似箇所２，３に基づいて，原告ソフトウェアと被告ソフトウェアの開発者の同一性を判定したり，被告ソフトウェアの独自性を判定することはできない。」との意見を述べている。
イ一審原告は，類似箇所３における比較演算子のオーバーロードは，編集中の字幕フォーマット情報を保存しようとする際，既存のフォーマットのリストの中に，保存しようとする前記フォーマット情報と同一のものがあるか否かを判断するために呼び出される比較処理部分であるところ，そもそも被告ソフトウェアにはフォーマット情報をファイルに保存してリスト化する機能はないから，この部分は被告ソフトウェアにとって不要であると主張し，Ｂ大阪大学大学院情報科学研究科准教授作成の意見書（甲１４３。以下「Ｂ意見書」という。）は，類似箇所３について，被告ソフトウェアのソースコードには必要のないコードが存在していることを，流用の根拠として指摘する。
しかし，演算子のオーバーロードは，Ｃ＋＋言語のプログラムでは普通に実装されるものであり，被告ソフトウェアのＣＳｏｕｒｃｅＤｅｆａｕｌｔクラスの比較演算子のオーバーロードは，フォーマット情報をファイルに保存してリスト化する機能に特化されたものとは認められないから，被告ソフトウェアにとって不要なものとはいえない。
そして，他に，類似箇所２，３が，類似箇所１とは別個に生じた類似箇所であることを認めるに足りる証拠はなく，類似箇所２，３によって，一審被告らが本件ソースコードを使用したことを推認することはできない。
(3)類似箇所４について
ア類似箇所４は，字幕データの標準値をＡＤＯインターフェースでｍｄｂ形式のデータベースに格納するためのプログラムに関し，原告ソフトウェアのＳＳＴＤＢ．ｃｐｐのソースコードと被告ソフトウェアのＭｄｂ．ｃｐｐのソースコードにおいて，５２個のフィールド名が一致したというものである。上記フィールド名自体はｍｄｂファイルから参照可能であるところ，一審被告らは，旧ＳＳＴとの互換を得るため，ｍｄｂファイルを参照してＭｄｂ．ｃｐｐファイルを実装したことを認めており，類似箇所４に係るフィールド名の一致は，そのことによって生じたものと推認される。
イ一審原告は，被告ソフトウェアにおいて，Ｔｅｍｐｌａｔｅ．ｍｄｂを利用し，旧ＳＳＴのプロジェクトファイルと互換性のあるプロジェクトファイルをエクスポートできていることは，Ｔｅｍｐｌａｔｅ．ｍｄｂのセマンティクス，すなわち，Ｔｅｍｐｌａｔｅ．ｍｄｂの解析アルゴリズム（解析ロジック）を利用していることを意味するところ，本件鑑定において，類似箇所４から生じるセマンティクスの正確な把握は困難であると指摘されており，Ｔｅｍｐｌａｔｅ．ｍｄｂのセマンティクスの利用は，本件ソースコードを使用していることにほかならない旨主張する。
(ア)セマンティクスの意味
セマンティクスとは，データの形式や構造ないし枠であるシンタックスに対応する概念であり，データの意味，内容のことであるとされる（甲９５）。Ｔｅｍｐｌａｔｅ．ｍｄｂは，旧ＳＳＴにおいて生成された字幕データを書き出すためのｍｄｂ形式のファイルを作成するためのひな型であり，ひな型を構成するフィールド名，データ型がシンタックスであるのに対し，各フィールドが表す意味，各フィールドのデータ型に従った個々のデータ値の表す意味がセマンティクスであると解される。例えば，Ｇｌｏｂａｌｓテーブル１行目の「ｓｔｒＧｌｏｂＦｏｎｔＮａｍｅ」（甲４８，５０）では，フィールド名「ｓｔｒＧｌｏｂＦｏｎｔＮａｍｅ」，データ型「テキスト型」がシンタックスであり，フィールドの意味が，字幕本文フォント名を表し，「ＭＳゴシック」というように文字列（テキスト）で記述するということが，セマンティクスに当たる。


この点，一審原告は，セマンティクスとは，解析アルゴリズムであると主張する。しかし，Ｔｅｍｐｌａｔｅ．ｍｄｂは，ｍｄｂ形式のファイルを作成するためのひな型であり，プログラムではないから，そのセマンティクスに解析アルゴリズムが含まれるとは解されず，一審原告の主張は採用できない。
(イ)セマンティクスの把握方法
ａ類似箇所４に係るフィールド名は，Ｔｅｍｐｌａｔｅ．ｍｄｂに具体的な字幕データ等を上書きしたファイルであるｍｄｂファイルをマイクロソフトＡｃｃｅｓｓで開けば見ることができるところ，フィールド名には，「Ｆｏｎｔ」，「Ｅｄｇｅ」など，字幕制作に携わる者であれば容易に分かる名称が用いられていることから，それ自体から，フィールドの意味を理解することができるものと認められる。例えば，フィールド名「ｓｔｒＧｌｏｂＦｏｎｔＮａｍｅ」であれば，「ＦｏｎｔＮａｍｅ」の意味は本文フォント名を表すことを理解することができ，「ｓｔｒ」の記載から，データ型がハンガリアン記法（変数の型を名前の先頭に付与しておき，変数名から変数へのアクセス方法に関する情報を伝えようとする記法）により，「ＣＳｔｒｉｎｇ」，すなわち，文字列型であることを推測することができる。さらに，ｍｄｂファイルのプロパティを見れば，データ型も見ることができるから（甲５０），データ型がテキスト型（文字列型）であることを確認することができ，本文フォント名を表し，テキスト型（文字列型）で記載されるフィールドであるというセマンティクスを把握できる。
フィールド名からすぐにはその内容がわからないものについても，ｍｄｂファイルを参照し，記録されている具体的な字幕データの数値を変えて字幕の変化を見たり，目標とする字幕を見つけて該当項目の数値を確認し，字幕の設定を変えて数値の変化を確認したりすることにより，データの属性を把握することができると解される。例えば，ｍｄｂファイルで保存した字幕ファイルには，ｓｔｒＧｌｏｂＦｏｎｔＮａｍｅのデータとして，「ＭＳゴシック」のように字体の名称が記載されているところ（甲８９），これを手掛かりとして，本文フォントの字体の設定を変えたときに，ｍｄｂファイルのｓｔｒＧｌｏｂＦｏｎｔＮａｍｅのデータがどのように変化するかを試すことにより，どのような名称の字体が記述されるセマンティクスなのかを把握することは可能であると認められる。
また，「ｓｔｒＦｏｒｍａｔ」は，標準設定と異なる個別設定をする際のフォーマット情報が格納されたフィールドであり，文字修飾の個別設定を指定すると，ｍｄｂファイルのｓｔｒＦｏｒｍａｔ欄にその個別設定に対応する数字や文字列が格納される（乙２４，２８）。そうすると，字幕データの入力内容を変化させ，その変化に対して格納される数字や文字列がどのように変化するかを確認することで，ｓｔｒＦｏｒｍａｔの値がいかなる文字修飾を意味するものであるかを把握できるものと認められ，セマンティクスを把握することができるというべきである。以上によれば，一審被告らが，Ｔｅｍｐｌａｔｅ．ｍｄｂのセマンティクスを利用しているとしても，かかるセマンティクスは，本件ソースコードを使用しなくても把握可能であるものと認められる。
ｂ鑑定人は，「各フィールドがどのようなセマンティクスを持つのかを正確に把握するのは，容易なことではない。例えば，ｉＧｌｏｂＯｒｉｅｎｔａｔｉｏｎフィールドが格納している整数値のセマンティクスはかなり複雑である。」との意見を述べている。
しかし，ＳＳＴＧ１操作マニュアルによれば，原告ソフトウェアにおいては，「表示位置・行配置」欄において，６箇所の表示位置と５箇所の行配置を指定することができるとされるところ（乙２５），ｍｄｂファイルを参照すれば，ｉＧｌｏｂＯｒｉｅｎｔａｔｉｏｎのデータ値と「表示位置・行配置」とは，「４」と「横下中央」，「１」と「横下中頭」，「８」と「横下中末」，「１６」と「横下行頭」というように１対１の対応で把握することができることが認められる（乙２９）。そうすると，本件ソースコードを参照しなくても，ｉＧｌｏｂＯｒｉｅｎｔａｔｉｏｎフィールドのセマンティクスを把握することができるものと認められる。もっとも，ｉＧｌｏｂＯｒｉｅｎｔａｔｉｏｎは，１６進表記で表されており（甲１０１），その各桁の数値と，字幕の表示位置・行配置とがそれぞれ対応していると思われるところ，かかる各桁の数値からその意味を把握することは困難であり，鑑定人の上記意見は，この点を指して正確なセマンティクスを把握するのは容易ではないとするものと推察される。しかし，データ値と「表示位置・行配置」の１対１の対応関係を把握できれば互換を得ることができるのであれば，それ以上に，ｉＧｌｏｂＯｒｉｅｎｔａｔｉｏｎのセマンティクスを正確に把握する必要はないと解されるから，互換を得るために必要なｉＧｌｏｂＯｒｉｅｎｔａｔｉｏｎのセマンティクスは，ｍｄｂファイルから把握可能であり，本件ソースコードを参照しない限り把握できないものとはいえない。
(ウ)以上によれば，一審被告らが，旧ＳＳＴとの互換を得るため，ｍｄｂファイルを参照してＭｄｂ．ｃｐｐファイルを実装していることは，本件ソースコードを使用していることを意味するものではない。


ウ一審原告は，本件鑑定書は，ＳＳＴＤＢ．ｃｐｐファイルとＭｄｂ．ｃｐｐファイルは，ファイル自体が類似・共通すると指摘しており，フィールド名の一致は，両ファイルが一致していると判断する理由の一つにすぎない上，ＳＳＴＤＢ．ｃｐｐファイルの行数は優に３０００行を超えるのであるから，類似箇所は５２のフィールド名の一致にとどまるものではないと主張し，Ｂ意見書は，５２のフィールド名が一致しており，ファイルが巨大であることから，処理も一致している可能性が高いとの意見を述べる。
しかし，本件鑑定において，鑑定人は，原告ソフトウェアのＳＳＴＤＢ．ｃｐｐと被告ソフトウェアのＭｄｂ．ｃｐｐとの目視確認を行った上で，類似箇所は５２個のフィールド名にあると鑑定したのであり，処理も含めて両ファイルが類似・共通すると鑑定していないことは明らかである。
また，Ｂ意見書は，被告ソフトウェアのソースコードを視認せずに，類似した処理を含んでいる可能性が高いと述べているにすぎない上，ファイルの行数が多いことが処理の一致を意味すると解すべき根拠はないから，採用することはできない。そして，被告ソフトウェアにおいて，本件ソースコードを参照して原告ソフトウェアの解析アルゴリズムを把握し，同じ処理を行っていることを認めるに足りる証拠はない。かえって，エクスポートされるｍｄｂファイルの字幕の配置に関するｉＧｌｏｂＯｒｉｅｎｔａｔｉｏｎフィールドとｉＯｒｉｅｎｔａｔｉｏｎフィールドのデータ値は，エクスポート前においては，原告ソフトウェア及び被告ソフトウェアのいずれも変数名を●●●●●●●●●●●●とする変数に格納されているが，原告ソフトウェアにおいては，データ型をＬＯＮＧ型とし（甲９９，原判決別紙ａ），表示位置・行配置の設定について，水平位置，垂直位置，行揃え，縦書き横書きの４種の情報を１６進表記の特定の桁に割り当て，特定の桁をマスクビットを用いてビット演算により抽出している（甲１００～１０２）のに対し，被告ソフトウェアにおいては，データ型を列挙型としており（原判決別紙ａ），表示位置・行配置の設定について，水平位置，垂直位置，行揃え，縦書き横書きの４種の情報を１６進表記の特定の桁に割り当て，特定の桁をマスクビットを用いてビット演算により抽出するものではないと解され，表示位置・行配置の設定処理のアルゴリズムは同一ではないことが認められるのであって，本件ソースコードを参照したものではないことが推認されるというべきである。
エ小括
以上によれば，類似箇所４は，一審被告らによる本件ソースコードの使用を意味するものではないのであって，一審原告の主張は採用できない。(4)一審被告らによる本件ソースコードの使用の有無ア以上の検討によれば，類似箇所１については，一審被告らが本件ソースコードの変数定義部分を参照したことにより生じた可能性を否定できないものの，当該変数定義部分は営業秘密とはいえない以上，これのみをもって，本件ソースコードを使用したとは評価できない。
また，類似箇所２，３は，類似箇所１とは別個に生じた類似箇所ではない。類似箇所４は，本件ソースコードを参照したことにより生じた一致とはいえない上，旧ＳＳＴとの互換を得るために本件ソースコードを参照したとも認められない。そして，本件鑑定の結果によれば，３００組のソースコードのペア中，類似箇所１ないし５に該当する１１８行の他には本件ソースコードと被告ソフトウェアのソースコードとが一致ないし類似する部分があったとは認められず，鑑定の対象となったソースコード２万９６７９行（コメント，空行を除いた有効行）のうち２万９５６１行は非類似であって，非類似部分が９９％以上となる。以上によれば，一審被告らが，類似箇所１に係る部分以外に本件ソースコードを参照したとは認められず，また，類似箇所１に係る変数定義部分を参照した可能性が否定できないことをもって，本件ソースコードを使用したとは評価できない。そうすると，本件ソースコードについて，不競法２条１項７号にいう「使用」があったとはいえないというべきである。
イ一審原告の主張について
(ア)一審原告は，本件鑑定は最低限度の共通性の言及にとどまり，類似箇所や共通箇所を網羅的に指摘したものではないから，本件鑑定の結果によって，類似箇所１ないし４以外は類似しないとは認定できない旨主張し，Ｂ意見書も，本件鑑定手法は不十分であり，他に類似箇所がないとはいえない旨の意見を述べる。しかし，鑑定人は，「表１．２に示した（判決注：類似箇所１ないし５）以外の場所では，類似・共通すると認定できる箇所は見つからなかった」と明記しており，本件鑑定の結果によっては，他に類似・共通する箇所があるとはいえないことは明らかである。そして，前記(3)ウのとおり，Ｂ意見書は，被告ソフトウェアのソースコードを参照しておらず，具体的な一致箇所を指摘するものではないから，採用の限りではなく，他に本件鑑定の結果を左右するに足りる証拠はない。よって，一審原告の主張は理由がない。
(イ)一審原告は，類似箇所１ないし４の他にも，一審被告らによる本件ソースコードの使用を推認させる事実が多数存在するとも主張する。しかし，以下のとおり，一審原告の主張は，いずれも理由がない。ａ一審原告は，被告ソフトウェアに原告ソフトウェアで使用されているｓｄｂ形式の字幕データベースが実装されていたことは，一審被告らが本件ソースコードを不当に入手，利用していることを推認させる旨主張する。しかし，被告ソフトウェアのプログラムファイルに，ｓｄｂとの記載があることは認められるものの（甲５１の１～５），ｓｄｂ形式の字幕データベースが実装されていたことを認めるに足りる証拠はないから，一審原告の主張は，その前提を欠くものである。


ｂ一審原告は，被告ソフトウェアと原告ソフトウェアには，①字幕の全体設定（デフォルト）を縦書きに設定して作成されたｍｄｂファイルをインポートした場合に，原告ソフトウェアも被告ソフトウェアも横書きでインポートされてしまう，②一審被告フェイスは平成２２年に設立されていて，それ以降に開発された被告ソフトウェアからエクスポートしたＥｘｃｅｌファイルの拡張子は「．ｘｌｓｘ」となるはずであるところ，被告ソフトウェアのエクスポート先の拡張子は「．ｘｌｓ」である，③Ｅｘｃｅｌの言語設定を英語にした状態で，Ｅｘｃｅｌファイルをエクスポートすると，原告ソフトウェアも被告ソフトウェアもハングアップする，④エクスポート先をＣ：￥に設定してＥｘｃｅｌファイルをエクスポートすると，原告ソフトウェアと被告ソフトウェアもハングアップする，⑤横書きで，例えば「ワシントンＤ．Ｃ．」と入力した字幕を縦書きに変換すると，原告ソフトウェアも被告ソフトウェアも「Ｄ．Ｃ．」のピリオドの位置がおかしくなってしまうとの共通したバグが存在することも，一審被告らによる本件ソースコードの使用を推認させると主張する。
しかし，本件鑑定の結果によれば，①の事象は，被告ソフトウェアでは発生するものの，原告ソフトウェアでは発生していないとされ，そもそも事象の共通性が認められない，②については，原告ソフトウェアは拡張子の情報がリソースの文字列定数として格納されているのに対し，被告ソフトウェアではＣ＃のソースコード中で直接記述されているという差異がある，③については，原告ソフトウェアと被告ソフトウェアはＥｘｃｅｌのＡＰＩを読み出すために異なるアプローチを採用し，不具合が発生する直接の原因は原告ソフトウェアと被告ソフトウェアでは異なる，④については，原告ソフトウェアと被告ソフトウェアとでは不具合が発生する原因が異なる，⑤については，表示位置を左上から右上に修正させる処理が，原告ソフトウェアと被告ソフトウェアとでは，大きく異なっているとの意見が述べられている。かかる本件鑑定の結果によれば，これらのバグが共通することは，一審被告らが，本件ソースコードを使用したことを裏付ける事実とは認められない。ｃ一審原告は，本件ソースコードと被告ソフトウェアのソースコードでは，スペルミスが一致するところ，かかる一致は，一審被告らが本件ソースコードを複製したものでなければ到底発生し得ないものである旨主張する。しかし，本件鑑定の結果によれば，原告ソフトウェアと被告ソフトウェアとで共通するスペルミスは圧倒的に少ないから，共通するスペルミスの存在は一審被告らが原告ソフトウェアを複製したことの根拠とならないとされる。また，原告ソフトウェアと被告ソフトウェアとで共通して，ｒｕｂｙの複数形をｒｕｂｉｅｓとすべきところがｒｕｂｙｓとなっていたり，ルビの綴りは正しくはｒｕｂｙであるにもかかわらず，ｒｕｂｉという綴りが混在しているほか，ａｌｉｇｎｍｅｎｔをａｌｉｇｎ，ｈｏｒｉｚｏｎｔａｌをｈｏｒｚ又ｈｏｒｉｚと略す傾向があるところ，これらは，原告ソフトウェアを参照しなくても，同一開発者の一貫した記憶間違いや発想によっても生じ得るとされる。そうすると，共通するスペルミスも，一審被告らによる本件ソースコードの使用を推認させる事実とは認められない。ｄ一審原告は，被告ソフトウェアでは，Ｃ＋＋／ＣＬＩ言語による無用なコーディングが行われており，Ｃ＋＋言語の本件ソースコードを流用したことを推認させる旨主張する。
しかし，本件鑑定の結果によれば，鑑定人は，Ｃ＋＋言語とＣ＃言語を使い分けるというのは，「ＶｉｓｕａｌＳｔｕｄｉｏ」を用いた開発においては合理的な選択と考えられ，Ｃ＋＋／ＣＬＩ言語は，Ｃ＋＋言語とＣ＃言語の間を橋渡しするために用いられていると考えられるとの意見を述べている。そうすると，被告ソフトウェアにおけるＣ＋＋／ＣＬＩ言語でのコーディングの存在も，一審被告らが，一審原告から持ち出したＣ＋＋言語のソースコードを流用したことを裏付ける事実とは認められない。
ｅ一審原告は，被告ソフトウェアの開発が開始した平成２４年頃には，「ＶｉｓｕａｌＳｔｕｄｉｏ２００８」，「Ｖｉｓｕａｌ    Ｓｔｕｄｉｏ２０１０」という２つの新しい開発環境がリリースされ，広く一般的に利用されていたにもかかわらず，被告ソフトウェアの当初の開発環境が，原告ソフトウェアの開発環境と同じ「ＶｉｓｕａｌＳｔｕｄｉｏ２００５」であることは，被告ソフトウェアにおいて，「ＶｉｓｕａｌＳｔｕｄｉｏ２００５」で開発された本件ソースコードを流用したことを推認させると主張する。
しかし，本件鑑定の結果によれば，「ＶｉｓｕａｌＳｔｕｄｉｏ２００５」は，Ｗｉｎｄｏｗｓ７までしか対応しておらず，被告ソフトウェアの開発環境もＷｉｎｄｏｗｓ７であるから，被告ソフトウェアを開始した時期に，「ＶｉｓｕａｌＳｔｕｄｉｏ２００５」を開発環境として採用することに，特段の矛盾は見つからないとされる。そうすると，被告ソフトウェアの開発環境が「ＶｉｓｕａｌＳｔｕｄｉｏ２００５」であることも，一審被告らが本件ソースコードを流用して被告ソフトウェアのソースコードを作成したことを推認させる事実とは認められない。ｆその他，一審原告は，るる主張するが，いずれも採用できない。
(5)まとめ


平成２９年６月２９日判決言渡
平成２９年（ネ）第１００１０号特許権侵害差止請求控訴事件（原審・東京地方裁判所平成２７年（ワ）第２８６９９号，同第２８８４８号，同第２９００４号）
口頭弁論終結日平成２９年４月２０日
判                決
控訴人（一審原告）              デビオファーム・
インターナショナル・エス・アー
訴訟代理人弁護士             大野聖二同                            大野浩之同                            木村広行同                            多田宏文被控訴人（一審被告）              第一三   共エス   ファ株式会   社同                            富士フイルムファーマ株式会社同                            ニプロ株式会社上記３名訴訟代理人弁護士        吉澤敬夫同                            川田   篤同訴訟代理人弁理士            紺野昭男同                           井波   実同補佐   人弁理   士           伊藤武泰
主         文
１本件控訴を棄却する。
２控訴費用は控訴人の負担とする。
３この判決に対する上告及び上告受理申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及   び理由
第１控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２被控訴人第一三共エスファ株式会社（以下「被控訴人第一三共」という。）は，別紙被控訴人第一三共製品目録記載１～３の各製剤の生産，譲渡，輸入又は譲渡の申出をしてはならない。
３被控訴人第一三共は，別紙被控訴人第一三共製品目録記載１～３の各製剤を廃棄せよ。
４被控訴人富士フイルムファーマ株式会社（以下「被控訴人富士フイルム」という。）は，別紙被控訴人富士フイルム製品目録記載１～３の各製剤の生産，譲渡，輸入又は譲渡の申出をしてはならない。
５被控訴人富士フイルムは，別紙被控訴人富士フイルム製品目録記載１～３の各製剤を廃棄せよ。
６被控訴人ニプロ株式会社（以下「被控訴人ニプロ」という。）は，別紙被控訴人ニプロ製品目録記載１～３の各製剤の生産，譲渡，輸入又は譲渡の申出をしてはならない。
７被控訴人ニプロは，別紙被控訴人ニプロ製品目録記載１～３の各製剤を廃棄せよ。
第２事案の概要（以下，用語の略称及び略称の意味は，本判決で付するもののほか，原判決に従い，原判決で付された略称に「原告」とあるのを「控訴人」に，「被告」とあるのを「被控訴人」に，適宜読み替える。）
１事案の要旨
本件は，発明の名称を「オキサリプラチン溶液組成物ならびにその製造方法及び使用」とする発明についての特許権（特許第４４３０２２９号。以下「本件特許権」といい，その特許を「本件特許」という。）の特許権者である控訴人（一審原告）が，被控訴人（一審被告）第一三共の製造，販売する別紙被控訴人第一三共製品目録記載１～３の各製剤（以下「被控訴人第一三共各製品」という。），被控訴人（一審被告）富士フイルムの製造，販売する別紙被控訴人富士フイルム製品目録記載１～３の各製剤（以下「被控訴人富士フイルム各製品」という。）及び被控訴人（一審被告）ニプロの製造，販売する別紙被控訴人ニプロ製品目録記載１～３の各製剤（以下「被控訴人ニプロ各製品」といい，被控訴人第一三共各製品，被控訴人富士フイルム各製品及び被控訴人ニプロ各製品を併せて「被控訴人ら各製品」という。）は，本件特許の願書に添付した明細書（本件明細書）の特許請求の範囲の請求項１に係る発明（本件発明１）及び同請求項２に係る発明（本件発明２。以下，本件発明１及び２を併せて「本件各発明」という。）の技術的範囲に属する旨主張して，特許法１００条１項及び２項に基づき，被控訴人（一審被告）第一三共に対し，被控訴人第一三共各製品の，被控訴人（一審被告）富士フイルムに対し，被控訴人富士フイルム各製品の，被控訴人（一審被告）ニプロに対し，被控訴人ニプロ各製品の，各生産等の差止め及び廃棄を求めた事案である。
原判決は，被控訴人ら各製品はいずれも本件発明１又は２の技術的範囲に属しないとして，控訴人（一審原告）の各請求をいずれも棄却したため，控訴人（一審原告）は，これを不服として本件控訴を提起した。
２前提事実（当事者間に争いのない事実，当裁判所に顕著な事実並びに文中掲記した証拠及び弁論の全趣旨により認定できる事実）
以下のとおり補正するほかは，原判決「事実及び理由」の第２の２（３頁８行目～８頁１行目）に記載のとおりであるから，これを引用する。(1)原判決３頁１６行目～２０行目の「以下「本件特許権」又は「本件特許」といい，・・・添付する。」を「本件特許権。」と改める。(2)原判決５頁２０行目の「同月２４日」を「平成２７年８月２１日」と改める。
(3)原判決５頁２１行目の末尾に，改行の上，次のとおり加える。「   オ本件口頭弁論終結時において，上記エの審決取消訴訟は確定していなかった。」
(4)原判決５頁２３行目の「は次のとおりである。」を「は，次のとおりとなる。」と改める。
(5)原判決７頁２行目の「物。」を「物。」と改める。(6)原判決７頁４行目～５行目の「別紙被告第一三共製品目録，・・・の各製品」を「被控訴人ら各製品」と，同頁６行目～７行目の「別紙被告ニプロ製品目録記載の各製品（以下「被告ニプロ製品」という。）」を「被控訴人ニプロ各製品」と，同頁８行目～９行目の「別紙被告第一三共製品目録記載の各製品（以下「被告第一三共製品」という。）」を「被控訴人第一三共各製品」と，同頁１０行目～１２行目の「別紙被告富士フイル製品目録記載の各製品（・・・）」を「被控訴人富士フイルム各製品」と，それぞれ改める。
(7)原判決７頁１３行目，１４行目及び１５行目の各「被告各製品」を「被控訴人ら各製品」と，同頁１７行目～１８行目の「甲５，１０，１３」を「甲５，６，１０，１１，１３，１４」と，それぞれ改める。
(8)原判決７頁２０行目～２１行目の「の前には，以下の先行文献が存在する。」を「前に頒布された刊行物として，次のものが存在する。」と改める。
３争点及び争点に関する当事者の主張
争点及び争点に関する当事者の主張は，次のとおり，当審における主張を追加するほかは，原判決「事実及び理由」の第２の３，第３（８頁２行目～３９頁８行目）に記載のとおりであるから，これを引用する。


ただし，原判決で付された略称に「被告各製品」とあるのを「被控訴人ら各製品」に，「被告第一三共製品」とあるのを「被控訴人第一三共各製品」に，「被告富士フイルム製品」とあるのを「被控訴人富士フイルム各製品」に，「被告ニプロ製品」とあるのを「被控訴人ニプロ各製品」に，適宜読み替え，原判決９頁４行目の「通り」を「とおり」と改め，同１０頁８行目の「緩衝剤は，」の後に「溶液組成物に」を，同行目の「否かではなく，」の後に「溶液組成物中に」を，それぞれ加え，同頁１４行目～１５行目の「シュウ酸」を「シュウ酸ナトリウム又はシュウ酸」と，同１１頁９行目～１０行目（表や図を記載する行は行数に数えない。以下同じ。）の「通り」を「どおり」と，同１２頁４行目の「敢えて」を「あえて」と，それぞれ改め，同頁２５行目の「では」の後に「，緩衝剤は」を加え，同１４頁２行目の「かかる」を「係る」と，同頁５行目の「手続き」を「手続」と，同１５頁３行目の「本件発明２」を「本件発明１」と，同１８頁２１行目の「〔表Ａ〕なるもの」を「前記〔控訴人の主張〕(2)エの〔表Ａ〕」と，それぞれ改め，同頁２３行目の「ＨＰＬＣ」の後に「（highperformanceliquid   chromatography）」を加え，同１９頁３行目の「および」を「及び」と，同１１行目の「実施例１０」を「実施例９及び１０」と，同頁１２行目の「し」を，「した値と，本件明細書に開示されているｐＨ測定値を」と，同行目の「〔表Ａ〕」を「控訴人が主張する〔表Ａ〕」と，それぞれ改め，同行目「とおりとなり」の後に「（判決注：「実施例Ｎｏ．」の「８（１カ月）」の「ジアクオＤＡＣＨプラチン二量体（Ｂ）」欄には，「１．２☓１０-５」と記載されているが，控訴人が主張する〔表Ａ〕の当該欄には，「１．５☓１０-５」と記載されている。），実施例１及び８の場合と実施例９及び１０の場合とをそれぞれ比較すると」を加え，同頁１５行目の「成り得ない」を「なり得ない」と，同２１頁７行目の「える」を「得る」と，同２２頁９行目の「富士フイルムの」を「富士フイルムＲ＆Ｄ統括本部」と，同２３頁２６行目の「原告は乙１発明」を「原告は，本件特許」と，同２４頁２行目の「から」を「。また，控訴人は，乙１発明に係る特許権（乙１の３）についても，特許権存続期間延長登録出願を行い，乙７と同じ製品について，延長登録出願が認められている（乙８）。このような控訴人の主張によると」と，同行目の「シュウ酸含量は」を「シュウ酸含量を測定すると，６．６☓１０－５モルから７．４☓１０－５モルまでの範囲になることを，控訴人が認めていることになるのであり，これは，」と，同頁１７行目の「または」を「又は」と，同２５頁１３行目の「読みとれない」を「読み取れない」と，同２６頁９行目の「敢えて」を「あえて」と，同頁１０行目の「あたり」を「当たり」と，同頁１４行目～１５行目の「敢えて」を「あえて」と，同２９頁１行目～２行目の「か，・・・ある」を「。また，制癌剤の原薬に係る乙９発明において，その安全性の見地から，シュウ酸のモル濃度を測定することは，当業者において，当然に動機付けられることであり，そのような乙９発明のオキサリプラチン水溶液が当然に有していた性質を，特許請求の範囲に規定することは，容易である」と，同３０頁３行目の「乙９公報記載」を「乙９発明」と，同３１頁２行目の「を用いて」を「から」と，それぞれ改め，同３３頁７行目の「ある」の後に「（特許法３６条６項１号）」を加え，同３４頁１４行目の「かかる」を「係る」と，同３５頁４行目の「いままで」を「前記４～７の〔控訴人らの主張〕において」と，同３６頁２４行目～２５行目の「が乙１発明に基づいて・・・誤りである」を「には，無効理由はない」と，それぞれ改める。
（当審における当事者の主張）
１控訴人
本件発明１及び本件訂正発明の構成要件Ｂ，Ｆ及びＧに係る「緩衝剤」には，添加シュウ酸及び解離シュウ酸が含まれる。
(1)特許請求の範囲の用語は，明細書中に明確に定義されている場合には，これによって解釈されなければならない。
本件明細書においては，「緩衝剤という用語は，本明細書中で用いる場合，オキサリプラチン溶液を安定化し，それにより望ましくない不純物，例えばジアクオＤＡＣＨプラチンおよびジアクオＤＡＣＨプラチン二量体の生成を防止するかまたは遅延させ得るあらゆる酸性または塩基性剤を意味する」（【００２２】），「緩衝剤は，有効安定化量で本発明の組成物中に存在する。緩衝剤は，約５×１０－５Ｍ～約１×１０－２Ｍの範囲のモル濃度で，好ましくは約５×１０－５Ｍ～５×１０－３Ｍの範囲のモル濃度で，さらに好ましくは約５×１０－５Ｍ～約２×１０－３Ｍの範囲のモル濃度で，最も好ましくは約１×１０－４Ｍ～約２×１０－３Ｍの範囲のモル濃度で，特に約１×１０－４Ｍ～約５×１０－４Ｍの範囲のモル濃度で，特に約２×１０－４Ｍ～約４×１０－４Ｍの範囲のモル濃度で存在するのが便利である」（【００２３】）と，「緩衝剤」が具体的に定義されており，これらの定義によると，「緩衝剤」は，本件発明１の対象である「オキサリプラチン溶液組成物」において，一定のモル濃度で存在するものであり，不純物の生成を防止，遅延するあらゆる酸性又は塩基性剤を意味するものである。


(2)本件発明１は，オキサリプラチン溶液の安定化という課題を「緩衝剤」であるシュウ酸の溶液中に存在するモル濃度を一定範囲にすることにより達成するものであり，このような発明の課題，作用効果という観点からすると，添加シュウ酸であろうと解離シュウ酸であろうと，オキサリプラチン溶液に存在するすべてのシュウ酸によってオキサリプラチン溶液の安定化という作用効果がもたらされる。(3)本件特許の特許請求の範囲請求項１０～１４（以下，単に「請求項１０～１４」という。）には，緩衝剤を「付加」，「混合」することが規定されているのに対し，本件発明１では，「包含」と，意識的に書き分けられており，本件発明１の「緩衝剤」は，「付加」等されたものに限定されない。(4)原判決が，「オキサリプラチンの従来既知の水性組成物」は，乙１記載のオキサリプラチン水溶液を含むことを前提に，本件発明１における「緩衝剤」とは，乙１記載のオキサリプラチン水溶液と比較して不純物を減少させる効果を有するべきであるとしているのは，誤りである。
ア本件明細書【００２２】の定義においては，「緩衝剤」は，従来既知の水性組成物と比較して，不純物を減少させるとの効果を有するものとは記載されていない。
イ本件明細書において問題とされているのは，オキサリプラチンが時間を追って分解していく製薬上安定とはいえない溶液組成物であること（【００１３】～【００１６】）であり，【００１７】には，製薬上安定なオキサリプラチン溶液組成物を提供し，時間を追って分解する溶液組成物の欠点を克服することが本件発明１の目的である旨が記載されている。
乙１発明の実施品は既に製薬上安定であるから，時間を追って分解していく製薬上安定とはいえない溶液組成物に該当しない。
仮に，本件発明１が，乙１発明を前提として，更なる不純物の減少を問題としているのであれば，既に製薬上安定なオキサリプラチン溶液組成物を前提に，更なる不純物の減少が望まれる旨記載されるはずであるが，そのように読み取れる記載は存在しないし，乙１発明においては，凍結乾燥物質の欠点は，既に解決済みであるから，乙１発明を前提として，凍結乾燥物質の欠点（【００１２】，【００１３】）を克服する（【００１７】）等と記載されるはずがない。ウ本件特許明細書の【００１２】（２段落）～【００１６】と，【００３０】～【００３２】とは対応した記載になっているところ，【００１２】（２段落）～【００１３】（２段落）には，凍結乾燥物を利用する際の課題が記載されており，【００１６】には，「上記の不純物を全く生成しないか，あるいはこれまでに知られているより有意に少ない量でこのような不純物を生成するオキサリプラチンのより安定な溶液組成物を開発することが望ましい。」と，【００１７】には，「前記の欠点を克服し，そして長期間の，即ち２年以上の保存期間中，製薬上安定である，すぐに使える（ＲＴＵ）形態のオキサリプラチンの溶液組成物が必要とされている。したがって，すぐに使える形態の製薬上安定なオキサリプラチン溶液組成物を提供することによりこれらの欠点を克服することが，本発明の目的である。」と記載されている。
【００１３】（３段落）～【００１６】（１行）は，【００１２】（２段落）～【００１３】（２段落）と同様，凍結乾燥物に関する記載であり，【００１３】（３段落）で示された「水性溶液」とは，凍結乾燥物であるオキサリプラチンを水に溶かして再構築した水性溶液のことを意味している。【００１３】（３段落）～【００１６】（１行）に対応する【００３１】（２段落）で示された「従来既知の水性組成物」も，凍結乾燥物であるオキサリプラチンを水に溶かして再構築した水性組成物を意味している。【００１２】（２段落）に対応する【００３０】（２段落）及び【００３１】（１段落）と，【００１３】（１段落「（ｂ）」）に対応する【００３２】（１段落）との間に，【００３１】（２段落）が記載されていることも，【００３１】（２段落）における「従来既知の水性組成物」が，凍結乾燥物であるオキサリプラチンを水に溶かして再構築した水性組成物を意味していることを裏付けている。エ本件明細書には，従来技術としての公報が多数列記されており（【０００２】～【００１２】（１段落）），そのうちの一つとして乙１公報が挙げられているにすぎない。これらの多数の従来技術の公報から乙１公報だけを抜き出して，その他の本件明細書の記載（【００１２】（２段落）～【００１６】及び【００３０】～【００３２】）に反して，本件発明１は，乙１公報に開示されたオキサリプラチン水溶液よりも不純物を減少させなければならないと解釈することは，妥当性を欠く。
オ緩衝剤を添加したものが，乙１発明と比較して「製造工程中に安定」であると考えると，乙１公報に記載されたオキサリプラチン水溶液を製造する工程と，オキサリプラチンに緩衝剤を添加した本件発明１に係る水溶液を製造する工程という，別々の製造工程を比較する概念が突如として出てくることになる。本件明細書には，乙１公報に関するオキサリプラチン水溶液を製造する間（製造工程中）における安定性と，オキサリプラチンに緩衝剤を添加した水溶液を製造する間（製造工程中）における安定性という，別々の製造工程を比較した結果は示されていないのであるから，このように理解することは不自然である。本件明細書には，凍結乾燥物質の再構築における不具合が記載されており（【００１２】３段落（ａ），【００１３】２段落（ｃ）），【００１３】（２段落（ｃ））の直後に，「オキサリプラチンは，時間を追って，分解して，種々の量のジアクオＤＡＣＨプラチン（式Ｉ），ジアクオＤＡＣＨプラチン二量体（式II）およびプラチナ（IV）種（式III）・・・を不純物として生成し得る，ということが示されている。」と記載されているから，凍結乾燥物質を溶解させて再構築させる工程が【００３１】の製造工程であると考えることが自然である。凍結乾燥物を再構築する際にはオキサリプラチンを水に溶かして水性組成物を製造するという工程が存在し，その工程が不安定であるという問題が当業者においては認識されていたのであり，これを前提に【００３１】の「オキサリプラチンの従来既知の水性組成物よりも製造工程中に安定であることが判明しており」という記載はされている。
(5)当業者であれば，本件発明１は，実施例で示されている添加されたシュウ酸又はシュウ酸ナトリウムの濃度に解離されたシュウ酸の濃度を加えた値を採用していると容易に理解できる。


ア本件明細書には，シュウ酸を添加しない場合の実施例として，実施例１８（ｂ）の記載が存在するから，当業者は，添加シュウ酸のみならず解離シュウ酸も含めた溶液組成物中のシュウ酸の存在が安定性に寄与しているとの技術的意義を理解する（【００２２】，【００２３】）。
解離シュウ酸が溶液中に存在することで，オキサリプラチンがそれ以上分解しないのであって，解離シュウ酸は，まさにオキサリプラチン溶液を安定化し，不純物の生成を防止するか又は遅延させ得るものである（下図参照）。本件発明１は，乙１発明とは異なり，オキサリプラチンの濃度やｐＨを限定しなくとも，解離シュウ酸を含めたシュウ酸濃度によって製薬上安定なオキサリプラチン溶液組成物の提供を可能にするという重要な技術的意義を有する発明である。イ本件明細書の実施例１及び８の結果を表す各表に列記された添加されたシュウ酸又はシュウ酸ナトリウムのモル濃度の数値の下限値である１×１０－５Ｍという数値と，【００２３】において組成物中に存在する緩衝剤のモル濃度の下限値として示されている５×１０-５Ｍという数値は合致しない。また，本件明細書の実施例７及び１４の結果を表す各表に列記された添加されたシュウ酸又はシュウ酸ナトリウムのモル濃度の数値の上限値である０．００２Ｍという数値と，【００２３】において組成物中に存在する緩衝剤のモル濃度の上限値として示された１×１０-２Ｍという数値も合致しない。
【００２３】で示された組成物中に存在する緩衝剤の量（モル濃度）の下限値は，実施例１～１７における添加されたシュウ酸又はシュウ酸ナトリウムの量の下限値である１☓１０－５Ｍより大きく，これが本件発明１の構成要件Ｇの下限値として採用されている。
ウ実施例１，８及び１８（ｂ）は「実施例」と明記されている。技術常識に基づき，解離シュウ酸を含めた溶液組成物中のシュウ酸の総量は，下記【表１】のように推計され，その下限は５×１０-５Ｍを超える値になるから，当業者は，本件発明１の構成要件Ｇの濃度の下限値は，添加したシュウ酸の濃度を規定するものではなく，これに解離シュウ酸の濃度を加えた値であると理解するのであって，本件発明１の緩衝剤であるシュウ酸は，組成物に包含されたすべてのシュウ酸の量であると認識する。
【表１】
このように，包含される全てのシュウ酸の量を算出することによって初めて，実施例のシュウ酸量は，本件発明１のシュウ酸モル濃度の下限（５×１０－５Ｍ）を超えることとなり，【００２３】の記載や，実施例１，８，１８（ｂ）が実施例と記載されていることと整合的に理解される。
また，【表１】のように推計を行えば，実施例１，８及び１８（ｂ）では，包含されるシュウ酸量が近似することが分かり，効果の面でも差がないことが分かり，当業者は，このことから，概ね同じ値になっている推計結果が妥当なものであると認識する。
(6)原判決は，実施例１及び８が比較例である旨を判示しているが，実施例１及び８が本件発明１の比較例であれば，これらは出願当初から比較例であったと
実施例
No.
ジアクオＤ
ＡＣＨプラ
チン（Ａ）
ジアクオＤ
ＡＣＨプラ
チン二量体
（Ｂ）
（Ａ）   及び
（Ｂ）量から
予想されるシ
ュウ酸量（分
解量）（Ｃ）
付加さ
れたシ
ュウ酸
（Ｄ）
（Ｃ）＋
（Ｄ）の合
計値
１(初期）2.9×10-5    1.2×10-55.2×10-5    1×10-56.2×10-１(１か月)
3.0×10-51.2×10-5    5.3×10-51×10-5    6.3×10-８(初期）3.2×10-5    1.3×10-55.8×10-5    1×10-56.8×10-８(１か月)
3.9×10-51.5×10-5    6.8×10-51×10-5    7.8×10-
１８(b)
（初期）
3.9×10-51.2×10-5    6.4×10-50    6.4×10-
１８(b)
(１か月)
3.3×10-51.2×10-5    5.8×10-50    5.8×10-ころ，出願当初の特許請求の範囲請求項１には，「５×１０－５Ｍ」という限定は入っていなかったから，この数値が実施例と比較例とを区別する根拠にはならない。(7)「緩衝剤」が添加したものに限定されるとすれば，実施例１及び８でも添加シュウ酸等が存在する以上，「緩衝剤」が含まれていることになる。原判決は，実施例１及び８は，本件発明１の効果を奏しない比較例である旨判示しているところ，本件発明１の効果を奏しない実施例１及び８でも「緩衝剤」を含むことになり，「緩衝剤」の意味を解釈する際に，乙１発明と比較しなければならないという原判決の前提は，論理的に矛盾している。
２被控訴人ら
本件発明１及び本件訂正発明１の構成要件Ｂ，Ｆ及びＧに係る「緩衝剤」に，解離シュウ酸は含まれない。
(1)ア本件明細書【００２２】の記載に従うと，「緩衝剤」は，オキサリプラチン溶液を安定化し，それにより望ましくない不純物，例えばジアクオＤＡＣＨプラチン及びジアクオＤＡＣＨプラチン二量体の生成を防止するか又は遅延させ得るものでなければならない。
解離シュウ酸は，オキサリプラチンを水に溶解しただけでジアクオＤＡＣＨプラチン又はジアクオＤＡＣＨプラチン二量体とともに発生する「分解により生じた不純物」そのものであり，「緩衝剤」に含まれない。
オキサリプラチン水溶液において分解物としてシュウ酸が発生することは，従来技術（乙１の１）において必然的に発生する現象にすぎず，そのような物質と現象が新たな発明を構成することはあり得ない。
イ本件明細書【００２３】の記載は，緩衝剤のモル濃度を記載しているものであって，緩衝剤そのものの定義ではない。
(2)本件発明１では，従来のオキサリプラチン水溶液において必然的に発生する不純物を全く生成しないか，少なくすることを「安定」と呼んでいる（本件明細書【００１５】，【００１６】）。


解離シュウ酸は，オキサリプラチンを安定化しなかった結果，分解により発生するものであり，本件発明１の「安定化」の目的から外れるものである。(3)本件特許に係る特許請求の範囲請求項１は，物の発明であるから，物の状態として「包含」と記載されているのに対し，請求項１０～１４は，方法の発明であるから，その製法として「緩衝剤」を「付加」と記載されているにすぎない。請求項１０～１４の文言は，請求項１の「包含」状態を得るには，「付加」することが必要であることをむしろ裏付けており，本件発明１の「緩衝剤」が「付加」されるものに限られないとする根拠にはならない。
(4)ア本件明細書には，オキサリプラチンが水溶液中で分解して種々の不純物を生成することが記載されており（【００１５】～【００１７】），本件発明１は，そのような分解物を生成しないか，有意に少ない量で生成する「安定な溶液組成物」を得ようとするものである。
乙１発明のオキサリプラチン水溶液は，オキサリプラチンを水に溶解しただけの組成物であるから，乙１発明においても，本件発明１で問題とされている分解物を生成する。
本件発明１は，公知の乙１発明と異なる作用効果を奏するものでなければならず，本件発明１が乙１発明と同じ程度の「安定性」しか得られず，乙１発明よりも不純物を減少させるものでなく，乙１発明において分解物として自然発生するシュウ酸を「緩衝剤」であるとしているものであるとすれば，本件発明１と乙１発明は，目的，構成，作用効果の点で差異がないことになる。
イ仮に，乙１発明において「安定化」について既に解決されているとすれば，本件発明１は，乙１発明の目的と同一の目的を，同一の構成において達成しようとしているものにすぎないことになる。
ウオキサリプラチンの凍結乾燥製剤の問題点を解決するために乙１発明（オキサリプラチンを注射用水に溶解しただけのもの）が出願され，公開された後，オキサリプラチンの注射用水の中における分解をより防止するために，「緩衝剤」として，シュウ酸をあらかじめ添加するものが，本件発明１である。凍結乾燥製剤の問題点を解決するという技術的課題は，乙１発明と本件発明１とにおいて共通するから，本件明細書において当該課題に言及されていたとしても，「緩衝剤」の用語の解釈に影響を与えるものではない。エ前記ウのような乙１発明と本件発明１との関係に鑑みると，乙１は多数列記された公報の一つにすぎず，乙１発明を重視することは不当である旨の控訴人の主張には，理由がない。
オあらかじめ添加されたシュウ酸の有無により「初期」のジアクオＤＡＣＨプラチン又はジアクオＤＡＣＨプラチン二量体の濃度に差があることは，乙１発明に相当する実施例１８（ｂ）からも明らかであり，乙１発明と本件発明１との効果の差異も明らかである。
また，凍結乾燥製剤自体の「製造工程」が別途存在するのであり，それと離れて，凍結乾燥製剤の再構築が「製造工程」に該当するとの控訴人の主張は，理由がない。(5)ア本件特許優先日当時，オキサリプラチンは，水溶液中で分解して不純物としてシュウ酸が生じることが知られていた（乙１）のであるから，本件明細書を見た当業者は，解離シュウ酸については，分解を防ぐべき対象物であるとしか理解せず，不純物の発生を防ぐ緩衝剤と理解することはあり得ない。「緩衝剤」は，「緩衝作用をもつ溶液をつくるために用いられる試薬」を意味し（乙３３の１・２），溶液に外部から加えられる試薬であるから，溶液中で分解によって発生する成分を意味することはあり得ない。
本件明細書には，本件特許に係る特許請求の範囲請求項１の「包含」には，解離シュウ酸が含まれるとは記載されておらず，また，本件明細書【００２２】において，「望ましくない不純物」に解離シュウ酸を含まないとは記載されていない。オキサリプラチンが水溶液中で分解して自然に発生する解離シュウ酸は，ジアクオＤＡＣＨプラチンと必ず対になって発生する物質であるから，ジアクオＤＡＣＨプラチンの生成を防止することは，解離シュウ酸の発生を防止することにほかならない。解離シュウ酸は，「望ましくない不純物」であるジアクオＤＡＣＨプラチン及びジアクオＤＡＣＨプラチン二量体が発生することを防止することができなかった結果の副産物にすぎず，分解を抑制するための手段を講じない結果発生してしまった不純物そのものであるから，ジアクオＤＡＣＨプラチン及びジアクオＤＡＣＨプラチン二量体の「生成を防止するかまたは遅延させ」ていない。イ実施例１８は，乙１発明の豪州出願である公知技術を実施したものであるから，本件発明１の課題を解決している実施例ではない。ウ本件明細書の実施例１～１４の組成物は，いずれもあらかじめ計量した緩衝剤を注射用水に混合し，これに計量したオキサリプラチンを加えるという方法で得られており（【００３４】～【００３６】），表１Ａ～Ｄに記載されたシュウ酸の量は，いずれも添加シュウ酸の量である。これに対し，本件明細書の実施例中に，解離シュウ酸を緩衝剤として定義する記述は存在せず，解離シュウ酸を測定したことの記載もなく，解離シュウ酸によって発明の作用効果を奏する旨の記載もない。
エ前記〔控訴人の主張〕(5)ウ記載の表の「（Ｃ）」及び「（Ｃ）＋（Ｄ）の合計値」欄記載の各数値は，本件明細書に記載のない数値であり，その計算方法の詳細について主張がなく，正しい数値であることの裏付けはない。本件明細書には，シュウ酸濃度の測定方法は記載されておらず，控訴人主張の添加シュウ酸と解離シュウ酸の合計量を推定する方法の記載はなく，本件明細書の記載に接した当業者は，添加シュウ酸を把握することができるだけである。仮に，解離シュウ酸も「緩衝剤」に含まれるという前提で，実施例９及び１０につき，控訴人が表１で行った計算方法を採用し，その計算結果及びｐＨ測定値を対比すると，次の表Ｘのとおりとなる。
実施例１及び８と実施例９及び１０の場合とを比較すると，不純物であるジアクオＤＡＣＨプラチン及びジアクオＤＡＣＨプラチン二量体の量に差があることが分かり，実施例１，８及び１８（ｂ）は，本件発明１の効果をサポートする実施例となり得ないのであって，これらは本件発明１の実施例ではない。(6)実施例１及び８は，添加される緩衝剤の量が少ないため，本件発明１の目的とする効果が得られないものであり，出願経過の補正において実施例ではなくなったものにすぎない。


(7)本件発明１は，緩衝剤の量も規定しているのであって，シュウ酸を添加しさえすれば本件発明１に含まれるのではないから，実施例１及び８に緩衝剤として機能する可能性がある添加シュウ酸が含まれるとしても，緩衝剤を含まない実施例１８（ｂ）と有意な差を示すほどに十分な量の添加シュウ酸を含まず，本件発明１の効果を奏しない比較例である。
第３当裁判所の判断
１当裁判所は，当審における主張及び立証を踏まえても，本件発明１における「緩衝剤」としての「シュウ酸」は，添加シュウ酸に限られ，解離シュウ酸を含まないものと解されるから，解離シュウ酸を含むのみで，シュウ酸が添加されていない被控訴人ら各製品は，いずれも，構成要件Ｂ，Ｆ及びＧの「緩衝剤」を含有するものではなく，したがって，本件発明１，本件訂正発明１，本件発明２又は本件訂正発明２の各技術的範囲に属しないものと判断する。
その理由は，次のとおり原判決を補正するほか，原判決の「事実及び理由」の第４の１～３（３９頁１０行目～５３頁６行目）に記載のとおりであるから，これを引用する。
（原判決の補正）
(1)原判決３９頁１１行目の(1)の後に「本件発明１及び２に係る特許請求の範囲の記載は，前記第２の２で引用した原判決「事実及び理由」の第２の２(3)のとおりであり，」を加える。
(2)原判決３９頁１８行目の「）」の後に「（判決注：乙１発明に対応する豪州国出願である。〔乙１の１～３〕）」を加える。
(3)原判決４４頁１３行目の「3   月7日」を「３月７日」と改める。(4)原判決４４頁１８行目の「実施例」の後に「１８」を加える。(5)原判決４５頁１５行目～４６頁６行目の「上記各記載によれば，・・・発明であり」を「以上を総合すると，本件各発明は，従来からある凍結乾燥粉末形態のオキサリプラチン生成物及びオキサリプラチン水溶液の欠点を克服し，すぐに使える形態の製薬上安定であるオキサリプラチン溶液組成物を提供することを目的とする発明であり（【００１０】，【００１２】～【００１７】），オキサリプラチン，有効安定化量の緩衝剤であるシュウ酸又はそのアルカリ金属塩及び製薬上許容可能な担体である水を包含する安定オキサリプラチン溶液組成物に関するものである（特許請求の範囲請求項１，【００１８】）。そして，この緩衝剤は，構成要件Ｇの範囲のモル濃度で上記組成物中に存在することでジアクオＤＡＣＨプラチンやジアクオＤＡＣＨプラチン二量体といった不純物の生成を防止し，又は遅延させることができ（特許請求の範囲請求項１，【００２２】，【００２３】），これによって，本件各発明は，従来既知の前記オキサリプラチン組成物と比較して優れた効果，すなわち，①凍結乾燥粉末形態のオキサリプラチン生成物と比較すると，低コストで，かつさほど複雑でない製造方法により製造することができ，また，投与前の再構築を必要としないので，再構築のための適切な溶媒の選択に際してエラーが生じる機会がなく，②乙１発明を含むオキサリプラチンの従来既知の水性組成物と比較すると，製造工程中に安定であり，生成されるジアクオＤＡＣＨプラチンやジアクオＤＡＣＨプラチン二量体といった不純物が少ないという効果を有するものであり（【００３０】，【００３１】）」と改める。(6)原判決４６頁１８行目の「であって」の後に「（段落【００１２】）」を加え，同頁２０行目の「あげる」を「挙げる」と，同頁２１行目の「がたい」を「難い」と，それぞれ改める。
(7)原判決４７頁１行目の「本件発明」を「本件各発明」と，同頁５行目の「における」を「の構成要件Ｂ，Ｆ及びＧの」と，同行目の「添加されたシュウ酸または」を「添加されたシュウ酸（添加シュウ酸）又は」と，同頁１７行目の「がたい」を「難い」と，それぞれ改める。
(8)原判決４７頁２０行目の「から（特許法７０条２項）」を「（特許法７０条２項）から」と，同頁２５行目の「の」を「が」と，同行目の「定義が」を「定義」と，それぞれ改める。
(9)原判決４８頁３行目～４行目の「酸性または塩基性の各種の薬を調合した薬」を「各種の薬を調合した薬であって，酸性又は塩基性であるもの」と，同頁５行目の「「各種の薬を調合した薬」に当たるとはいえない」を「オキサリプラチンの分解によって自然に生成されるものであるから，薬として調合することが想定し難い」と改める。
(10)原判決４８頁１１行目～１３行目の   「，「比較例１８の安定性・・・ここで」を「と記載され，また，実施例１８の安定性試験の結果を示すに当たっては，「比較例１８の安定性」との表題が付された上で，実施例１８（ｂ）については「非緩衝化オキサリプラチン溶液組成物」と表現されている（段落【００７３】）。そして」と，同頁１６行目の「あるから」を「あって，本件明細書で従来技術として挙げられるもの（段落【００１０】）にほかならない。」と，同行目の「からは」を「を総合すると」と，それぞれ改め，同頁２１行目の「緩衝剤」の前に「実施例１８（ｂ）の」を，同頁２４行目の「シュウ酸」の後に「又はシュウ酸ナトリウム」を，同頁２６行目の「シュウ酸」の後に「又はシュウ酸ナトリウム」を，それぞれ加える。
(11)原判決４９頁８行目～９行目の「前記１(2)のとおり，・・・である。」を次のとおり改める。


「前記１(2)のとおり，本件発明１は，従来からある凍結乾燥物質形態のオキサリプラチン及びオキサリプラチン水溶液の欠点を克服し，すぐに使える形態の製薬上安定であるオキサリプラチンを提供することを目的とするものであり，乙１発明を含むオキサリプラチンの従来既知の水性組成物と比較すると，製造工程中に安定であり，生成されるジアクオＤＡＣＨプラチンやジアクオＤＡＣＨプラチン二量体といった不純物が少ないという効果を有するものである。前記の本件発明１の目的・効果に鑑みると，本件発明１の「緩衝剤」は，乙１発明において生成される上記不純物の量に比して少ない量の不純物しか生成されないように作用するものでなければならない。しかるところ，オキサリプラチン水溶液中のオキサリプラチンの分解により平衡状態に達するまで自然に生成される解離シュウ酸は，乙１発明において当然に存在するものであり，このような解離シュウ酸のみでは，乙１発明に比して少ない量の不純物しか生成し得ないように作用することは通常考え難いことといえる。」
(12)原判決４９頁１０行目の「ところが」を「また」と改め，同頁１５行目～１８行目の「本件各発明は，・・・自然である。」を「本件各発明は，「緩衝剤」としての「シュウ酸またはそのアルカリ金属塩」を外部から加えることにより，乙１発明において生成される上記不純物の量に比して少ない量の不純物しか生成されないようにしたものといえ，本件発明１における「緩衝剤」としての「シュウ酸」は，解離シュウ酸を含まず，添加シュウ酸に限られると解するのが相当である。」と改める。
(13)原判決４９頁２０行目の「イブライム（Ｉｂｒａｈｉｍ）」を「イブラヒム（Ｉｂｒａｈｉｍ）ら」と改め，同頁２５行目の「」」の後に「，」を加える。(14)原判決５０頁１３行目～１７行目の「「緩衝剤が添加された安定オキサリプラチン溶液組成物」を・・・何ら不自然ではないから」を「「緩衝剤をつつみこみ，中に含む安定オキサリプラチン溶液組成物」を意味するにすぎず，これによって，当該組成物中の「緩衝剤」の由来について，添加されたものに限るか否かの解釈が当然に定まるものではなく，本件発明の「緩衝剤」を外部から添加されたものに限るとの解釈をとることが，上記文言と矛盾することにはならない。同様に，「緩衝剤」は添加されたものに限るとの解釈をとったとしても，「緩衝剤の量」という文言を添加された緩衝剤の量を意味すると解釈することが，控訴人指摘の特許請求の範囲の文言と矛盾するとはいえない。したがって」と改める。(15)原判決５０頁２１行目～２５行目の「が（構成要件Ｆ），・・・考えられない」を「（構成要件Ｆ）から，「緩衝剤」として「シュウ酸のアルカリ金属塩」のみを選択することも可能なはずであるところ，オキサリプラチンの分解によって自然に生じた解離シュウ酸は「シュウ酸のアルカリ金属塩」ではないから，「緩衝剤」としての「シュウ酸のアルカリ金属塩」とは，添加されたものを指すと解さざるを得ないことになる。そうであるとすると，「緩衝剤」となり得るものとして「シュウ酸のアルカリ金属塩」と並列的に規定される「シュウ酸」についても同様に，添加されたものを意味すると解するのが自然といえる」と改める。(16)原判決５０頁２６行目の「における緩衝剤の定義」を削除し，同行目「（段落【００２２】）の後に「で」を加え，同５１頁１行目の「は，」の後に「緩衝剤は，」を加え，同行目の「しておらず」を「されておらず」と，同頁４行目の「と」を「旨」と，同頁５行目の「の定義が，添加された緩衝剤を」を「としてのシュウ酸が，添加されるものであることを」と，同頁６行目～８行目の「「存在する」との文言は，・・・不自然ではない。」を「「緩衝剤」が組成物中に「存在する」とは，前記アで述べた「緩衝剤」が組成物に「包含」されるということと同義であり，これによって，当該組成物中の「緩衝剤」の由来について，添加されたものに限るか否かの解釈が当然に定めるものではなく，本件発明の「緩衝剤」を外部から添加されたものに限るとの解釈をとることが，上記文言と矛盾するということにはならない。」と，それぞれ改める。
(17)原判決５１頁９行目～１０行目の「における「緩衝剤」の定義（段落【００２２】）において」を「（段落【００２２】）において，緩衝剤は」と改め，同頁１０行目～１１行目の「オキサリプラチン溶液を・・・不純物，」及び同頁１３行目の「。」を削り，同行目の「あることを踏まえ」を「されているところ」と，同頁１５行目の「いずれもオキサリプラチンの分解を抑制する働きをするのであるから」を「解離シュウ酸が存在することにより，不純物の生成を防止し又は遅延させているから」と，同頁１６行目の「上記定義に合致すると」を「「緩衝剤」に該当する旨」と，それぞれ改める。
(18)原判決５１頁１７行目～２３行目の「シュウ酸を・・・できない。」を「証拠（乙２の１～３）及び弁論の全趣旨によると，次の事実が認められる。すなわち，オキサリプラチン水溶液においては，下図のとおり，オキサリプラチンと水が反応し，オキサリプラチンの一部が分解されて，ジアクオＤＡＣＨプラチンとシュウ酸（解離シュウ酸）が生成される。その際，これとは逆に，ジアクオＤＡＣＨプラチンとシュウ酸が反応してオキサリプラチンが生成される反応も同時に進行することになって，両反応（正反応と逆反応）の速度が等しい状態（化学平衡の状態）が生じ，オキサリプラチン，ジアクオＤＡＣＨプラチン及びシュウ酸の量（濃度）が一定となる。また，上記反応に伴い，オキサリプラチンの分解によって生じたジアクオＤＡＣＨプラチンからジアクオＤＡＣＨプラチン二量体が生成されることになるが，その際にもこれとは逆の反応が同時に進行し，同様に化学平衡の状態が生じることになる。


オキサリプラチン溶液中に存在するシュウ酸のうち，オキサリプラチンに由来する解離シュウ酸は，水溶液中のオキサリプラチンの一部が分解され，ジアクオＤＡＣＨプラチンと共に生成されるものであって，オキサリプラチン水溶液において，オキサリプラチンと水とが反応して自然に生じる上記平衡状態を構成する要素の一つにすぎないものであるから，このような解離シュウ酸をもって，ジアクオＤＡＣＨプラチンの生成を防止し，又は遅延させ，かつ，ジアクオＤＡＣＨプラチンから生成されるジアクオＤＡＣＨプラチン二量体の生成を防止し，又は遅延させる作用を果たすものとみることはできないというべきである。」と改める。
(19)原判決５２頁３行目の「に定義された」を「の」と，同頁５行目の「定義によっても」を「段落【００２２】の記載は」と，それぞれ改める。(20)原判決５２頁９行目～１０行目の「いるから，・・・おらず」を「おり」と，同行目～１１行目の「における不純物の量」を「の実験結果」と，同行目の「と大差」を「の実験結果と大きな差」と，同行目～１２行目の「も，・・・あると」を「，解離シュウ酸が支配的な働きをしていることが確認でき，本件明細書には，解離シュウ酸の存在を考慮した記載が存在している旨」と，同頁１７行目の「の」を「な」と，それぞれ改める。(21)原判決５２頁２０行目の「第２，２」を「第２の２」と改め，同頁２２行目の「本件発明１」の後に「の技術的範囲」を加える。(22)原判決５２頁２６行目の「（本件発明２に基づく請求の可否）」を「ア（被控訴人ら各製品は本件発明２の技術的範囲に属するか）」と改める。(23)原判決５３頁２行目の「特許の」の後に「特許請求の範囲請求項２の」を，同行目の「構成要件Ｋ」の前に「本件発明２の」を，それぞれ加える。
２当審における当事者の主張に対する判断
(1)控訴人は，本件明細書の「緩衝剤」の定義（【００２２】，【００２３】）によると，「緩衝剤」は，本件発明１の対象である「オキサリプラチン溶液組成物」において，一定のモル濃度で存在するものであり，不純物の生成を防止，遅延するあらゆる酸性又は塩基性剤を意味する旨主張する。しかし，前記説示（原判決「事実及び理由」の第４の２(2)ア，イ）のとおりであって，控訴人の前記主張は採用することができない。オキサリプラチン水溶液において，水溶液中のオキサリプラチンの一部は，水と反応して分解し，ジアクオＤＡＣＨプラチン及びシュウ酸となるが，水溶液中のジアクオＤＡＣＨプラチン及びシュウ酸の一部は，反応してオキサリプラチンとなる（乙２の１～３）ところ，①オキサリプラチンの分解に係る平衡状態が生じるよりも前の段階では，水溶液中のオキサリプラチンの量は減少し，ジアクオＤＡＣＨプラチン及びこれの一部から生成されたジアクオＤＡＣＨプラチン二量体並びにシュウ酸の量は増加していくのであって，オキサリプラチンの分解により生成された解離シュウ酸の存在が，不純物であるジアクオＤＡＣＨプラチン等の生成を防止し又は遅延させているとは評価できない。
オキサリプラチン水溶液が，②オキサリプラチンの分解に係る平衡状態に至った段階では，オキサリプラチンと水の反応によるオキサリプラチンの分解の速度と，ジアクオＤＡＣＨプラチン及びシュウ酸の反応によるオキサリプラチンの生成の速度が，等しくなる。なお，オキサリプラチン溶液中のオキサリプラチンの分解によって生じたジアクオＤＡＣＨプラチンの一部から，ジアクオＤＡＣＨプラチン二量体が生成される。その結果，水溶液中のオキサリプラチン及びシュウ酸の量（濃度）は，いずれも一定の値となり，不変となる。この段階において，オキサリプラチンの量が減少しないのは，平衡状態に達したからであり，オキサリプラチンの分解により生成された解離シュウ酸の存在が，不純物であるジアクオＤＡＣＨプラチンやこれから生成されたジアクオＤＡＣＨプラチン二量体の生成を防止し又は遅延させているとは評価できない。
前記②の段階にあるオキサリプラチン水溶液から，解離シュウ酸の一部を取り除けば，シュウ酸の量を増加させる方向，すなわち，オキサリプラチンが分解してジアクオＤＡＣＨプラチンとシュウ酸が生成される方向の反応が進行し，新たな平衡状態に至ると考えられるが，この新たな平衡状態に至るまでの段階は，前記①の段階と同様，水溶液中のオキサリプラチンの量は減少し，ジアクオＤＡＣＨプラチン及びこれの一部から生成されたジアクオＤＡＣＨプラチン二量体並びにシュウ酸の量は増加していき，新たな平衡状態に至れば，前記②の段階と同様，水溶液中のオキサリプラチン及びシュウ酸の量（濃度）は，いずれも一定の値になり，不変となる。平衡状態にあるオキサリプラチン水溶液から，解離シュウ酸の一部を取り除けば，オキサリプラチン水溶液中のオキサリプラチンが更に分解して減少するという事実は，解離シュウ酸が，オキサリプラチン水溶液中におけるオキサリプラチンの分解とジアクオＤＡＣＨプラチン及びシュウ酸の反応の平衡状態を構成する要素の一つであることを示しているにすぎず，これをもって，オキサリプラチンの分解により生成された解離シュウ酸の存在が，不純物であるジアクオＤＡＣＨプラチン等の生成を防止し又は遅延させているとは評価できない。以上のとおり，解離シュウ酸の存在は，オキサリプラチンの分解の結果生じるものであって，不純物の生成を防止し又は遅延させているとは評価できない以上，解離シュウ酸を，オキサリプラチンの分解を防止し又は遅延させ，不純物の生成を防止し又は遅延させるものということはできない。
(2)控訴人は，本件発明１の課題，作用効果の観点からすると，添加シュウ酸と解離シュウ酸は，いずれもオキサリプラチン溶液の安定化という作用効果をもたらす旨主張する。
しかし，前記(1)で説示したとおり，解離シュウ酸は，オキサリプラチンの分解を防止し又は遅延させ，不純物の生成を防止し又は遅延させるものということはできないから，解離シュウ酸がオキサリプラチン溶液の安定化という作用効果をもたらすものということはできない。


(3)控訴人は，請求項１０～１４には，緩衝剤を「付加」，「混合」すると，本件発明１には，緩衝剤を「包含」すると，意識的に書き分けられているから，本件発明１の「緩衝剤」は，「付加」等されたものに限定されない旨主張する。しかし，本件発明１における「包含」は，「有効安定化量の緩衝剤および製薬上許容可能な担体を包含する安定オキサリプラチン溶液組成物」という記載の一部であるところ，前記(1)のとおり，「緩衝剤」には，解離シュウ酸は含まれないと解されるのであって，「緩衝剤」を「包含」する「オキサリプラチン溶液組成物」という本件発明１に係る請求項１の記載をもって，その判断を左右するものとは認められないことは，前記説示（原判決「事実及び理由」の第４の２(3)ア）のとおりである。
請求項１０は，「オキサリプラチンの溶液の安定化方法」，請求項１１～１４は，請求項１～９のいずれかの組成物の「製造方法」であって，「付加」との記載は，緩衝剤を水性溶液に付加すること，「混合」との記載は，緩衝剤を，担体及びオキサリプラチン，又は，担体のみと混合すること，という構成要件に含まれている（甲２）のに対し，本件発明１における「包含」との記載は，組成物を構成する物を記載したものであるから，「付加」及び「混合」は，外部からの添加を意味し，「包含」は，外部からの添加を必ずしも意味しないものとして，意識的に書き分けられたものとは，評価できない。
(4)控訴人は，本件明細書における「オキサリプラチンの従来既知の水性組成物」は，乙１記載のオキサリプラチン水溶液を含むものではない旨主張する。しかし，本件明細書においては，凍結乾燥物質形態のオキサリプラチンのみならず，乙１発明に対応する豪州国特許出願第２９８９６／９５号（ＷＯ９６／０４９０４）に係るオキサリプラチン水溶液について従来技術として挙げた上で（【００１０】），凍結乾燥物質の再構築における不具合のみならず，オキサリプラチンの水溶液中において不純物が生成されるという問題についての説明がされ（【００１２】～【００１６】），「上記の不純物を全く生成しないか，あるいはこれまでに知られているより有意に少ない量でこのような不純物を生成するオキサリプラチンのより安定な溶液組成物を開発することが望ましい。」（【００１６】）と記載されており，また，本件明細書の【００３０】には，「現在既知のオキサリプラチン組成物」との記載があり，凍結乾燥粉末形態のオキサリプラチンに対する本件発明１の利点について記載されており，【００３１】には，第１段落で，凍結乾燥物質を用いる場合に存在する再構築のための適切な溶媒の選択に際してエラーが生じる機会がないことが記載されているが，第２段落で，本件発明１の組成物が，オキサリプラチンの従来既知の水性組成物よりも製造工程中に安定で，ジアクオＤＡＣＨプラチン等の不純物が少ない旨が記載されているから，本件発明１は，乙１発明を含む従来既知のオキサリプラチン水性組成物における不純物生成の問題を克服，改善することをも目的とする発明である。
凍結乾燥物質形態のオキサリプラチンは，注入用の水又は５％グルコース溶液を用いて患者への投与の直前に再構築されて利用されるものであり（【００１２】），凍結乾燥物質を適切な溶液に溶かして溶液組成物にした状態で，長期間保存した上で，患者への投与を行うことは予定されていなかったところ，乙１発明は，使用時の再構成操作における間違った操作のリスクを排除し，すぐに使用でき，医薬的に許容される期間の貯蔵後でも，オキサリプラチン含有量が当初含量の少なくとも９５％であるオキサリプラチン注射液を製造することを目的とするものであり（乙１の１・２），本件明細書で，従来技術として挙げられたもののうち，オキサリプラチン水溶液であることが明示されているものは，乙１発明のみである（【０００７】～【００１２】）。
そうすると，本件発明１は，乙１発明のオキサリプラチン水溶液より少ない量でしか不純物を生成しないオキサリプラチン水溶液に関するものといえる。また，前記の【００３１】の記載からすると，製造工程中の安定性は，それが，本件発明１の組成物中に生成される不純物が少ないことを意味することから記載されているにとどまるのであって，本件明細書における製造工程を凍結乾燥物を溶解させて再構築させる工程と限定して解釈することはできない。(5)控訴人は，当業者は，本件発明１が添加されたシュウ酸又はシュウ酸ナトリウムの濃度に解離シュウ酸の濃度を加えた値を採用していると理解できる旨主張する。
しかし，本件明細書には，実施例として添加シュウ酸又は添加されたシュウ酸ナトリウムのモル濃度のみが数値として記載されており（【表８】～【表１３】），解離シュウ酸のモル濃度の測定値も推定値も記載されていない（甲２）。本件発明１の構成要件Ｇに係るモル濃度の数値は，本件明細書【００２３】に記載されたモル濃度の各範囲のうち，最後の範囲と各「約」を除いたものであり，本件明細書には，前記特許出願時から【表８】～【表１３】の記載がある（甲２，乙２２，弁論の全趣旨）から，当業者は，この構成要件Ｇに係るモル濃度の数値は，本件明細書に記載されている添加シュウ酸又は添加されたシュウ酸ナトリウムのモル濃度の数値と理解するのであって，解離シュウ酸のモル濃度の推定値を足し合わせた数値が，前記の構成要件Ｇに係るモル濃度とされていると理解するとは考えられない。そして，実施例１～１７のうち，実施例１及び８を除く実施例の添加シュウ酸又は添加されたシュウ酸ナトリウムのモル濃度は，前記の構成要件Ｇに係るモル濃度の数値の範囲内である（甲２）。
本件明細書の実施例１８（ｂ）が本件発明１の実施例であるとする控訴人の主張については，前記説示（原判決「事実及び理由」の第４の２(2)ウ，(3)エ）のとおりであって，採用することができない。


また，控訴人は，本件明細書の実施例１及び８は，本件発明１の実施例であると主張する。しかし，実施例１及び８において添加された緩衝剤のモル濃度は，いずれも「０．００００１Ｍ」(１☓１０－５Ｍ)である（甲２【表１】，【表２】，【表８】，【表９】）ところ，証拠（甲２，乙２２）及び弁論の全趣旨によると，本件特許出願時，本件特許請求の範囲請求項１は，「オキサリプラチン，有効安定化量の緩衝剤および製薬上許容可能な担体を包含する安定オキサリプラチン溶液組成物。」というものであって，その後の補正で，製薬上許容可能な担体が水であり，緩衝剤がシュウ酸又はそのアルカリ金属塩であり，しかも，その緩衝剤の量が，構成要件Ｇのとおりの範囲のモル濃度であるとの限定がされ，本件発明１に係る特許が登録されたものであると認められる。そうすると，当初の本件特許請求の範囲請求項１に係る発明に数値制限はなく，実施例１及び８は実施例であったが，「５☓１０－５Ｍ」以上との数値限定がされたため，実施例１及び８は，本件発明１の実施例に該当しなくなったものと解される。以上によると，実施例１及び８は，前記の補正の結果，構成要件Ｇを満たさないものとして，本件発明１の実施例から除外されたものであると認められ，本件発明１の実施例であるとは認められない。さらに，控訴人は，実施例７及び１４における添加されたシュウ酸又はシュウ酸ナトリウムのモル濃度の数値の上限値である０．００２Ｍという数値と，本件明細書【００２３】において緩衝剤のモル濃度の上限値として示された１☓１０－２Ｍという数値も合致しない旨主張する。しかし，一定の数値の範囲を限定した特許発明につき，その数値の範囲内において当該発明を実施すれば，実施例といえるのであって，明細書に記載される実施例が，その数値の範囲の上限及び下限を画するものである必要性はなく，当業者が，明細書に記載された実施例が，必ず前記の数値の範囲の上限又は下限を画するものであると理解するとは考えられない。前記のとおり，本件明細書には解離シュウ酸のモル濃度の測定値も推定値も記載されていないから，当業者が，実施例７及び１４における添加されたシュウ酸又はシュウ酸ナトリウムのモル濃度の数値の上限値が，本件明細書【００２３】において緩衝剤のモル濃度の上限値として示された数値と合致しないことから，本件発明が添加されたシュウ酸又はシュウ酸ナトリウムの濃度に解離シュウ酸の濃度を加えた値を採用していると理解するとは考えられない。
(6)控訴人は，実施例１及び８が本件発明１の比較例であれば，当初から比較例であった旨も主張するが，前記（5）のとおりであって，実施例１及び８が当初から比較例として挙げられていたことを認めるに足りる証拠はなく，控訴人の前記主張は，採用することができない。
(7)控訴人は，「緩衝剤」が添加シュウ酸に限られるとすれば，比較例であるはずの実施例１及び８にも「緩衝剤」が含まれることになる旨主張するが，前記(5)のとおりであって，実施例１及び８は，「緩衝剤」が含まれないから比較例になるわけではなく，「緩衝剤」が含まれるものの，数値限定により，本件発明１の技術的範囲から除外されたものであると認められるのであり，控訴人の前記主張は採用することができない。
(8)以上のとおりであって，控訴人の前記主張は，いずれも採用することができない。他に前記認定を覆すに足りる主張・立証はない。(9)そうすると，本件発明１における「緩衝剤」としての「シュウ酸」は，添加シュウ酸に限られ，解離シュウ酸を含まないものと解される。被控訴人ら各製品は，解離シュウ酸を含むものの，シュウ酸が添加されたものではないから，「緩衝剤」を含有するものとはいえず，構成要件Ｂ，Ｆ及びＧの「緩衝剤」に係る構成を有しない。
以上によると，被控訴人ら各製品は，その余の構成要件について検討するまでもなく，いずれも本件発明１の技術的範囲に属しないものと認められる。そうすると，被控訴人ら各製品は，いずれも，本件発明１の「緩衝剤」であるという構成を含む本件訂正発明１の技術的範囲にも属さないことになる。また，本件発明２は，本件発明１の「緩衝剤」であるという構成を含むものであるから，被控訴人ら各製品は，その余の点を判断するまでもなく，いずれも本件発明２の技術的範囲に属さない。
そうすると，被控訴人ら各製品は，いずれも，本件発明１の「緩衝剤」であるという構成を含む本件訂正発明２の技術的範囲にも属さないことになる。
第４結論
以上の次第で，控訴人の本件各請求は，その余の点を判断するまでもなく，いずれも理由がなく，原判決は相当であるから，本件控訴を棄却することとして，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第２部
裁判長裁判官
森   義之
裁判官
佐藤達   文
裁判官
森岡礼   子
別紙
被控訴人第一三共製品目録
１オキサリプラチン点滴静注液５０mg「ＤＳＥＰ」２オキサリプラチン点滴静注液１００mg「ＤＳＥＰ」３オキサリプラチン点滴静注液２００mg「ＤＳＥＰ」
別紙
被控訴人富士フイルム製品目録
１オキサリプラチン点滴静注液５０mg「ＦＦＰ」２オキサリプラチン点滴静注液１００mg「ＦＦＰ」３オキサリプラチン点滴静注液２００mg「ＦＦＰ」
別紙
被控訴人ニプロ製品目録


平成２３年９月２７日判決言渡
平成２３年(ネ)第５９３号未払退職金請求控訴事件
主            文
１原判決を次のとおり変更する。
２被控訴人は，控訴人に対し，１３４万９０５０円及びこれに対する平成２１年６月２１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支３控訴人のその余の請求を棄却する。
４訴訟費用は，第１，２審を通じてこれを１０分し，その４を控訴人の負担とし，その余を被控訴人の負担とする。
５この判決は，仮に執行することができる。
事実    及び    理由
第１控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２被控訴人は，控訴人に対し，２３７万４１３０円及びこれに対する平成２１年６月２１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。３訴訟費用は，第１，２審とも被控訴人の負担とする。
４仮執行宣言
第２事案の概要
１(1)本件は，被控訴人を平成２１年３月３１日に定年退職した控訴人が，①平成１８年１０月１日付けで被控訴人により改正された給与規程及び退職金規程は不合理な不利益変更であり無効である，②仮に給与規程の改正が有効であるとしても，被控訴人による控訴人の職階認定は人事権の逸脱・濫用であり無効であるなどと主張し，改正前の退職金規程及び給与規程未払であるとして，被控訴人に対し，上記未払金及びこれに対する未払金の支払を請求した書面が被控訴人に到達した平成２１年６月５日を起算日とした場合の上記未払金支払期限の翌日である同月２１日から支払済みま(2)原審は，控訴人の請求を全部棄却した。
(3)控訴人は，これを不服として控訴した。
２前提事実（争いのない事実）
(1)ア控訴人は，昭和４４年１０月１６日からＡ商工会に勤務し，平成１６年３月３１日に同会を退職し翌４月１日に被控訴人との間で雇用契約をイ被控訴人は，昭和３６年１０月９日に，大分県下の商工会の健全な発達を図り，商工業の振興に寄与するため設立された団体であり，大分県(2)平成１６年４月１日以降は，控訴人を含む大分県内の商工会の職員は，大分県商工会連合会と雇用契約を締結し，各単位商工会に出向することとなり，同日以降は，被控訴人の人事管理委員会の勧告に基づき，被控訴人(3)ア平成１８年１０月１日に，被控訴人により変更された退職金規程及び給与規程が施行された（以下「本件変更」という。）。イ本件変更に伴い，控訴人の変更前の基本給は，平成１８年９月３０日までが２８万６１００円，同２１年３月３１日までが２８万９１００円１９年度は２６万４３００円，同２０年度が２６万６９００円，同２１ウ本件変更前の退職金額の計算方法は，（職員退職時の最終基本給）×（勤続年数に見合う支給率）であり，控訴人の支給率は５２．３であっ一方，本件変更後の退職金額の計算方法は，（職員退職時の最終基本給）×（退職理由別・勤続年数別支給率）＋退職給与金調整額であるところ，控訴人の退職時の最終基本給は２６万９５００円であり，支給率エ本件変更当時，被控訴人には，重大な経営危機等により退職金を支払うことが不可能であったとの事情はなかった。
(4)平成２１年４月２４日に，被控訴人は，控訴人に対し，退職金として上記１２７４万５８００円を支払った。
(5)同年６月４日に，控訴人代理人は，被控訴人に対し，上記変更前の給与規程及び退職金規程に基づく退職金額１５４３万３７３０円と上記支払金額との差額である２６８万７９３０円の支払を求める通知書を送付したと３争点（就業規則の不利益変更における合理性の有無並びにそれを前提とした控訴人の給与及び退職金の金額）
(1)給与規程変更の合理性及び人事権濫用の有無
（控訴人の主張）
ア被控訴人は，退職金制度崩壊の危険を理由として退職金規程を変更したが，そのとおりであれば，充足率を高めるように退職金規程を変更すイ本件変更当時，被控訴人には，経営が破綻し給与を支払えなくなるといった事情はなかったから，給与規程変更について高度の必要性はなかった。
ウ給与規程の変更により，控訴人の基本給は減給となり，賞与やその他の手当が増額することはなかった。また，本件変更は，若手の職員については引き下げを行わず，中高年層について引き下げを行うものであるよって，本件変更は相当性を欠く。
エ(ア)給与規程の変更については，その１週間前に内容を周知されたものであり，これでは，控訴人ら職員は，本件変更が適切な案であるか検討することが事実上不可能であるところ，被控訴人は，職員からの意見聴取の機会を全く設けず，一方的に上記変更を決定したものであよって，給与規程の変更は適切な交渉経過を経たものとは認められ(イ)被控訴人が職員の利益代表である旨主張する者は，職員の過半数による投票・挙手等により選任された者ではない。
オ退職時の控訴人の職階は２級５２号（係長級）であったが，同人が主幹に任命されるのに必要な年齢及び条件を具備しており，かつ当時の職員の中で最も勤続年数が長く，経験豊富であり，数々の表彰を受けてい
（被控訴人の主張）
ア本件変更に伴う給与規程の変更は，人事院及び大分県人事委員会の勧告に準ずる内容として行ったものであるから，上記変更の内容の相当性イ給与規程変更後も現給保障がなされており，実質的な給与の減額はない。


ウ(ア)被控訴人は，これまでも給与等の改正は国の人事院勧告及び大分県の人事委員会勧告に準じて改正してきているところ，国及び大分県(イ)    被控訴人の財政は，被控訴人の特別認可法人としての性質上，他の商工会連合会と同様に都道府県から交付される補助金でその大部分が賄われているところ，大分県の定めた小規模事業経営支援事業費補助金交付要綱では，１１条において大分県補助金等交付規則に基づく補助金交付条件を定め，その１２号では，補助事業の実施に当たっては，規則及びこの要綱並びに知事が別に定める補助金の運用に関する通知に従わなければならないと定められている。そして，「小規模事業経営支援事業費補助金の運用について」では，被控訴人が行う経営改善普及事業等の実施方針については，経営改善普及事業等の実施方する規程等の整備について，地方公務員に準じた程度の条件とするこ被控訴人が，これまで人事院等の勧告に準じて給与規程の改正を行ってきた根拠は，指導・監督・監査権限を有する国や県が，正に被控訴人の存立の基礎となっており，これに従わないことが直ちに被控訴人の財政基盤を脅かすおそれがあったからに他ならないのであるから，エ被控訴人は，人事院及び大分県人事委員会が発した勧告に準じた給与規程の変更を行ったものであるが，上記勧告それ自体に合理性があるのオ被控訴人は，給与規程の変更に伴い，給料が下がる職員に対して等しく現給保障の措置を執っている。
カ被控訴人は，国及び大分県が示した抜本的な俸給表改正を受け，人事管理委員会において給与制度の見直しを検討し，同委員会は，平成１８ることを勧告し，その前日である同年９月３０日に，被控訴人は全職員キ被控訴人による恣意的な人事評価がなされていたとの事情はない。
(2)退職金規程変更の合理性の有無
（控訴人の主張）
ア本件変更により，控訴人の退職金は２３７万４１３０円の減額となる。上記算定に当たっては，本件変更における給与規程及び退職金規程の変更はいずれも無効であるから，本件変更前の給与規程及び退職金規程イ被控訴人は，退職金規程を変更したのは，退職金制度の充足率を１００％とすることが目的であるとするところ，充足率とは，職員全員が退職したときに支払わなければならない退職金額を退職金基金で除したものであるが，全員が同時に退職するという特殊な事情がない限り，上記ウ(ア)本件変更後の退職金支給率は，他県の商工会よりも低率であり，被控訴人職員に必要以上の不利益を強いるものであった。(イ)本件変更後の退職金規程による退職金支給は，大分県の基準を下回るものであり，平成１８年から向こう１０年の間に退職する職員にエ(ア)被控訴人は，職員の退職金を減額したことに対する代償措置として，職員の再雇用制度の確立を職員に対し約束したにもかかわらず，実際には定員等の関係により再雇用の余地はなく，控訴人は被控訴人から再雇用を断られた。
被控訴人の再雇用制度は，その規程に鑑み，希望者全員が再雇用さ(イ)事務局長登用は，各単位商工会の合併により事務局長から支所長に変更となった人員が，再度事務局長に登用されたに過ぎず，代償措(ウ)昇給停止の廃止は，大分県の給与規程の変更に伴い施行されたに過ぎず，代償措置として定められたものではない。
(エ)人事評価制度は，その目的等に鑑み，本件変更とは関連性がない。(オ)職階制は，その導入により被控訴人による恣意的な人事評価が可能となっただけに過ぎず，代償措置として機能しておらず，本件変更オ(ア)被控訴人は，被控訴人の職員団体である大分県商工会職員協議会（以下「職員協議会」という。）が本件変更について検討するため組織したプロジェクトチームに対し必要なデータを提供せず，これにより職員らは，本件変更内容の検討及び対案提出の機会を奪われたから，本件変更について被控訴人と職員との間で十分な協議を経たとはいえ(イ)被控訴人は，職員協議会会長のＢとの間で確認書（乙５）を作成しているが，Ｂは，上記確認書について職員に報告せず，控訴人を含(ウ)職員協議会は，職員間相互の交流を目的とした親睦団体として発足したものであり，その発足後，労働条件について被控訴人との間でまた，Ｂは，退職金規程の変更について，職員が全員参加しうる投取したことにより労働者の過半数を代表する者の意見を聴いたことに(エ)職員協議会のプロジェクトチームが作成した要望書及びこれに対する被控訴人からの回答については，いずれも職員協議会全体からの
（被控訴人の主張）
ア本件変更のうち，給与規程の変更は有効になされているから，控訴人の退職金算定における基本給の額は２６万９５００円であり，これに本件変更前の支給率５２．３を乗じた金額は１４０９万４８５０円であるイ本件変更前の退職金規程によれば，被控訴人の退職金充足率は年々減少することが見込まれ，そのまま放置すれば退職金制度が崩壊することウ被控訴人は，本件変更から１０年後に退職金制度の充足率を１００％とすることを目標として，本件変更を行った。上記目標は，退職金制度改革の必要性と職員に与える負担とを勘案し，基準としてわかりやすいエ(ア)退職金規程の変更に伴い，再雇用制度の導入，事務局長登用制度の導入，昇給停止の廃止，人事評価制度の導入及び職階制の導入という代償措置を講じている。


(イ)再雇用制度について，控訴人の主張は，被控訴人に再雇用の義務を課そうとするものであるが，被控訴人には採用の自由があるから，(ウ)昇給停止の廃止により，控訴人基本給については，平成１９年度については月当たり２６００円，同２０年度については月当たり５２(エ)人事評価制度の導入により，昇給だけではなく職位の昇格もあり得ることが制度上明らかにされ，職階制の導入により勤務状況や勤務オ(ア)被控訴人は，人事管理委員会に対し，退職金改正案を議題として提案したところ，同委員のうち職員代表がこれを検討したいとし，被控訴人の職員団体である職員協議会は，上記改正案を協議し，被控訴被控訴人は，平成１８年２月１日から同月６日にかけて，県内６地区で，上記改正案について職員に対する説明会（意見交換会）を開催同月２８日，職員協議会から被控訴人に対し，①退職金規程改正の実施時期について平成１８年１０月１日を目処とすること，②こ職員協議会は，翌７日に検討機関として同会内にプロジェクトチー月２９日から同年８月１１日にかけて，５回のプロジェクトチームによる会合を開催し，同年８月１７日，職員協議会より人事管理委員会人事管理委員会は，上記要望書を検討し，同年９月１４日付けで職同月２０日に，人事管理委員会は，改正すべき給与規程と退職金規被控訴人は，同月２９日に臨時総会を開催し，退職金規程の改正について承認を受け，被控訴人及び職員協議会は，同月３０日に，改正された給与規程及び退職金規程の内容等について，全職員を対象とし以上のとおり，退職金規程の変更は，控訴人を含む全職員に対し十分な情報提供が行われた上で，職員の意向を反映させて行ったもので(イ)職員協議会は労働組合ではないが，その活動内容等に鑑みれば，職員協議会の会長は職員の過半数を代表する者であり，同会が企業に
(3)控訴人退職金の未払額
（控訴人の主張）
ア控訴人の退職時の基本給は，本件変更における給与規程の変更は無効であるから，本件変更前の給与規程によると２８万９１００円となる。イすると，本件変更前の退職金規程に基づき被控訴人から控訴人に対し支払われるべき退職金は，１５１１万９９３０円であるから，これから
（被控訴人の主張）
控訴人の退職時の基本給は２６万９５００円であり，これを前提として本件変更後の退職金規程により算出した退職金１２７４万５８００円につ
第３当裁判所の判断
１総論
新たな就業規則の作成又は変更によって労働者の既得の権利を奪い，労働者に不利益な労働条件を一方的に課することは，原則として許されないが，労働性質からいって，当該規則条項が合理的なものである限り，個々の労働者におそして，当該規則条項が合理的なものであるとは，当該就業規則の作成又は変更が，その必要性及び内容の両面からみて，それによって労働者が被ることになる不利益の程度を考慮しても，なお当該労使関係における当該条項の法的不利益を及ぼす就業規則の作成又は変更については，当該条項が，そのような必要性に基づいた合理的な内容のものである場合において，その効力を生ずるものというべきである。上記合理性の有無は，具体的には，①就業規則の変更によって労働者が被る不利益の程度，②使用者側の変更の必要性の内容・程度，③変更後の就業規則の内容自体の相当性，④    代償措置その他関連する他の労働条件の改善状況，⑤労働組合等との交渉の経緯，他の労働組合又は他の従業員の対応，⑥同種事項に関する我が国社会における一般的状況等(オ)第１０４号同６３年２月１６日第三小法廷判決・民集４２巻２号６０頁，４号１００８頁，最高裁平成４年(オ)第２１２２号同９年２月２８日第二小法そこで，本件変更の合理性の有無については，上記①ないし⑥の項目につい２給与規程変更の合理性及び人事権濫用の有無について
(1)不利益の程度
本件変更により，基本給の金額は減額されており，これにより基本給を当たりの収入については，現給保障の措置（甲６（職員給与規程）の附則４項）が講じられたことにより，本件変更前の基本給相当額が支払われることとされた。そのため，月当たりの基本給相当額については本件変更前
(2)使用者側の変更の必要性の内容・程度
ア被控訴人の収入のうち，その６割は大分県からの補助金により賄われていたところ（証人Ｃ１７４項），被控訴人が属する大分県においては，小規模事業経営支援事業費補助金交付要綱（乙６）が定められ，補助条件として「補助事業の実施に当たっては，規則及びこの要綱並びに知事（１２），上記要綱の６頁。），同号証中の「小規模事業経営支援事業費補助金の運用について」と題する書面（８５頁）には「補助対象職員の俸給の支給に当たっては，商工会等及び県連合会の支給規程に基づき，また，上記以外にも，交付要綱等に基づく規制について詳細な定めがなされていた。
イ基本給の減額及び上記現給保障のための加算措置等を内容とする人事院勧告等がなされたこと（乙１６，２８の２）により，これらに合わせて被控訴人の給与規程の変更がなされた（甲４の２，甲６，７，乙２８(3)変更後の就業規則の内容自体の相当性
上記(2)イのとおり，本件変更後の給与規程は，人事院勧告等に沿った内
(4)代償措置
上記(1)のとおり，現給保障のための加算措置が執られており，本件変更
(5)労働組合等との交渉の経緯
給与規程の変更は，平成１８年９月２０日に被控訴人が人事管理委員会から勧告を受け，当該内容を同月２５日に電子掲示板に掲載し，同月３０日に職員に対する説明会が実施され，翌１０月１日より変更後の給与規程上記経過によれば，給与規程の変更について，職員に対する周知がなさ被控訴人は，人事管理委員会に職員の利益代表３名が加わっており，上記勧告がなされた段階では職員の意見が反映されたものとなっている旨主張するが，上記のとおり検討の機会等が与えられたものとは認められない。
(6)検討
上記によれば，本件変更により，主に退職金について不利益が生じ，改正に伴う手続について労働者からの意見聴取が不十分であることが認めらしかしながら，現給保障のための加算措置が執られており本件変更前の大分県からの補助金により賄っており，補助金の使途及び被控訴人の運営等については同県による詳細な定めがおかれており，その中に被控訴人職員の待遇については大分県職員に準じた待遇とする旨の規定があることか
(7)人事権の濫用の有無について


控訴人は，同人について適切な職階認定がなされていない旨主張する。しかしながら，甲１４の１ないし７及び控訴人本人尋問の結果によれば，控訴人が良好な勤務成績であったことは認められるものの，控訴人と同程度の勤務成績であった者が控訴人の主張する職階に認定されていたなどのよって，上記主張は採用できず，給与規程の変更は有効であるから，控
３退職金規程変更の合理性の有無について
(1)就業規則の変更によって労働者が被る不利益の程度上記のとおり，給与規程の変更は有効であるので，退職金算定の前提となる控訴人の基本給の額は２６万９５００円となり，本件変更前の退職金×５２．３），本件変更後の退職金規程に基づく支給額は１２７４万５８００円（以上，上記前提事実(3)ウ。）であるので，改正前と改正後の退職(2)使用者側の変更の必要性の内容・程度
本件変更を全くしなかった場合，平成２６年度には被控訴人の退職金資金の充足率は３６．４％にまで減少し，退職金制度が破綻するおそれがあしかしながら，上記充足率は被控訴人全職員が一斉に退職した場合を前提とした数字であるところ，実際にはそのような事態はあり得ないものと考えられることからすれば，退職金支払に必要な金額について，予定される定年退職者数に，一定割合の自己都合退職者数を見込んで検討するなどこれに対し，被控訴人は，１０年間で充足率１００％を達成するとした
(3)変更後の就業規則の内容自体の相当性
他の商工連合会との比較（乙８）によれば，本件変更後の平成２０年の時点で，被控訴人における退職金の充足率７０％は比較的高い数字である(4)代償措置その他関連する他の労働条件の改善状況本件変更に伴う不利益が専ら経済的利益に関わるものであることからすれば，これに対する代償措置は，上記経済的不利益を相当程度緩和するもすると，被控訴人が挙げる代償措置のうち，昇級停止廃止による控訴人の年度差額は，平成１９年度が月当たり２６００円，年額で３万１２００円，同２０年度が月当たり５２００円，年額で６万２４００円に過ぎず（弁論の全趣旨（被控訴人同２１年１２月１４日付け準備書面５頁）），人事評価制度の導入，職階制の導入についても，人事制度の改善は本件どの程度の経済的利益をもたらすものであるかについて，本件証拠からはさらに，再雇用制度及び事務局長登用制度の導入についても，既出の証であり，むしろ，控訴人を含めた当時の定年退職者６名のうち３名の採用にとどまり，控訴人を含む２名については再雇用を希望したにもかかわらにも再雇用を希望したにもかかわらず再雇用されない者がいること（証人Ｄ６１ないし６３項）からすれば，希望者全員が再雇用される制度ではないことが認められ，これが上記不利益を緩和するに足るものとは認められ
(5)労働組合等との交渉の経緯
ア被控訴人において平成１７年７月から平成１８年１月にかけて退職給与拠出金の充足率改善についての検討を行い，平成１８年１月１９日に上記の職員協議会における検討に際し，上記要望書の内容についてプロジェクトチーム以外の職員に対して意見を募ることは行われず（証人あった（同１９６ないし２１５項）。
また，上記要望書においては，職員側から「１０年で１００％が理想カットは甚大な不利益を職員に与え，職場の活力低下等を惹起するので，ソフトランディングによる見直しを願いたい。」との要望がなされたのイ職員協議会は労働組合とは異なるものであり（争いのない事実），規約（乙１８の１の４頁以下）には，労働条件の協議に関する記載はなさまた，労働基準法９０条１項所定の手続（就業規則変更について，労からの意見聴取）について，被控訴人には労働組合が存在せず，職員協議会の正副会長は人事管理委員会の委員であるものの，同人らは，労働選出することを明らかにして実施される投票，挙手等の方法による手続（証人Ｄ２７ないし３２項，証人Ｂ８２ないし８４項，控訴人本人７１ウ平成１８年９月２０日の人事管理委員会において，上記正副会長らは退職金規程の変更に反対したが賛成多数で可決された。（証人Ｂ１３１(6)同種事項に関する我が国社会における一般的状況上記(3)のとおり，改正後の平成２０年における被控訴人の退職金支給率は，他の商工連合会と比べ，勤続年数５ないし２０年の職員に対する支給率では特段の差異は認められないが，勤続３０年の定年退職職員に対する支給率は，他の連合会が概ね４０以上なのに対し，被控訴人の場合は３８また，他の商工連合会においても，被控訴人と同様の退職金規程の改定(7)検討
以上によれば，①不利益の程度は１３４万９０５０円の減収であり看過できる金額ではないこと，②変更の必要性それ自体は認められるとしても，減額の幅が相当であるかは疑問であること，③変更後の就業規則年勤続の定年退職者について他の商工連合会に比べ低い支給率となっていること，④被控訴人の主張する代償措置は上記減額に対応するものとはなっていないこと，⑤労働者との交渉の経緯について，各労働者の意見の集約を怠り，労働者側の反対を押し切って改正されていることが認められ，これらによれば，本件変更に合理性があるものと認めることはできなよって，本件変更のうち退職金規程の変更は無効である。
４控訴人退職金の未払額について
上記前提事実(4)及び当裁判所の判断３(1)により，未払額は１３４万９０５また，遅延損害金の起算日については，控訴人の未払退職金支払請求が被控訴人に到達したのは平成２１年６月５日であり（上記前提事実(5)），被控訴人は同日から１５日以内に支払をする義務があるから（甲５（被控訴人の退職５結語
よって，控訴人の請求は，未払退職金１３４万９０５０円及びこれに対する支払期限の翌日である平成２１年６月２１日から支払済みまで民法所定の年５
福岡高等裁判所第１民事部


平成２６年（し）第５６０号保釈許可決定に対する抗告の決定に対する特別抗
告事件
平成２６年１１月１８日第一小法廷決定
主          文
原決定を取り消す。
原々決定に対する抗告を棄却する。
理          由
１本件抗告の趣意は，憲法違反をいう点を含め，実質は単なる法令違反，事実誤認の主張であって，刑訴法４３３条の抗告理由に当たらない。２しかし，所論に鑑み，職権により調査すると，被告人の保釈を許可した原々決定を取り消して保釈請求を却下した原決定には，刑訴法９０条，４２６条の解釈適用を誤った違法があり，取消しを免れない。その理由は，以下のとおりである。(1)本件公訴事実の要旨は，「被告人は，家庭用電気製品の販売等を目的とする会社の取締役であった者であるが，ＬＥＤ照明の製造会社やその販売会社の代表者ら４名と共謀の上，上記販売会社との間で売買基本契約を締結していた被害会社から仕入代金の先払い名目で金銭をだまし取ろうと考え，真実は，被告人が取締役を務める会社がＬＥＤ照明の注文を受けた事実も，上記製造会社においてＬＥＤ照明を製造して納品する意思もなく，かつ，被害会社から支払われる金銭は上記販売会社の借入金の返済等に充てる意思であるのにその情を秘し，上記販売会社の代表取締役が，被害会社の担当者に対し，「近いうちに被告人の会社から発注書が出る。受け取った前渡金は，全額，当社から製造会社に支払われ，製造費に充てることになる」旨うそを言い，さらに，被告人が，上記担当者に対し，「大型電球の注文があったので，上記製造会社の製品を納品することにした。その販売窓口が被害会社になったと聞いたので，注文書を持参した」旨うそを言い，ＬＥＤ照明７６００点（販売価格２億３０００万円余り）の注文書を交付するなどして，上記担当者及び被害会社の代表取締役らをして，被害会社がその注文を受け，上記販売会社に仕入注文をして購入代金の一部を先払いすれば，上記製造会社がその資金で上記ＬＥＤ照明を製造して納品するものと誤信させて，上記販売会社に対し上記ＬＥＤ照明の仕入注文をさせ，よって，その購入代金の先払い分及び残金として，２回にわたり，合計２億３０００万円余りを上記販売会社名義の普通預金口座に振込入金させた」というものである。
(2)原々審は，最重要証人である被害会社の担当者に対する主尋問が終了した段階（第１０回公判期日が終了した段階）で，保証金額を３００万円とし，共犯者その他の関係者との接触禁止等の条件を付した上で被告人の保釈を許可した。原々審が刑訴法４２３条２項後段に基づいて原審に送付した意見書によれば，原々審は，被告人と共犯者らとの主張の相違ないし対立状況，被告人の関係者に対する影響力，被害会社担当者の主尋問における供述状況等に照らせば，被告人がこれらの者に対し実効性のある罪証隠滅行為に及ぶ現実的可能性は高いとはいえないこと，本件における被告人の立場は，複数回の架空発注のうちの１件に発注会社の担当者として関与したにとどまること，被告人に対する勾留は既に相当期間に及んでおり，前述のような現実的でない罪証隠滅のおそれを理由にこれ以上身柄拘束を継続することは不相当であること等を考慮して保釈を許可したものと理解される。(3)これに対し，原決定は，「被告人は，共謀も欺罔行為も争っているのであるから，共犯者らと通謀し，あるいは関係者らに働き掛けるなどして，罪証隠滅に出る可能性は決して低いものではない。そうすると，罪証隠滅のおそれは相当に強度というほかなく，被告人には刑訴法８９条４号に該当する事由があると認められる。また，その罪証隠滅のおそれが相当に強度であることに鑑みれば，多数の証人予定者が残存する中にあって，未だ被害者１名の尋問さえも終了していない現段階において，被告人を保釈することは，原審の裁量の幅を相当大きく認めるとしても，その範囲を超えたものというほかない」として，保釈を認めた原々決定を取り消した。
(4)そこで検討すると，抗告審は，原決定の当否を事後的に審査するものであり，被告人を保釈するかどうかの判断が現に審理を担当している裁判所の裁量に委ねられていること（刑訴法９０条）に鑑みれば，抗告審としては，受訴裁判所の判断が，委ねられた裁量の範囲を逸脱していないかどうか，すなわち，不合理でないかどうかを審査すべきであり，受訴裁判所の判断を覆す場合には，その判断が不合理であることを具体的に示す必要があるというべきである。(5)しかるに，原決定は，これまでの公判審理の経過及び罪証隠滅のおそれの程度を勘案してなされたとみられる原々審の判断が不合理であることを具体的に示していない。本件の審理経過等に鑑みると，保証金額を３００万円とし，共犯者その他の関係者との接触禁止等の条件を付した上で被告人の保釈を許可した原々審の判断が不合理であるとはいえないのであって，このように不合理とはいえない原々決定を，裁量の範囲を超えたものとして取り消し，保釈請求を却下した原決定には，刑訴法９０条，４２６条の解釈適用を誤った違法があり，これが決定に影響を及ぼし，原決定を取り消さなければ著しく正義に反するものと認められる。３よって，刑訴法４１１条１号を準用して原決定を取り消し，同法４３４条，４２６条２項により更に裁判すると，上記のとおり，本件については保釈を許可した原々決定に誤りがあるとはいえないから，それに対する抗告は，同条１項により棄却を免れず，裁判官全員一致の意見で，主文のとおり決定する。(裁判長   裁判官     櫻井龍   子   裁判官     金築誠   志   裁判官     白木   勇   裁判官
山浦善樹裁判官    池上政幸）


主            文
１本件控訴を棄却する。
２控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１章控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２被控訴人国は，控訴人に対し，１９２５万円及びこれに対する平成２２年５月１８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。３被控訴人鳥取県は，控訴人に対し，１９２５万円及びこれに対する平成２２年５月１５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。（なお，それぞれの請求は，数額の重なり合う範囲内で連帯支払を求めるものである。）
第２章事案の概要
第１事案の要旨
１Ａは，平成８年４月１日に廃止されたらい予防法（昭和２８年法律第２１４号）１１条所定の国立療養所に入所していなかったハンセン病の元患者であり，控訴人は，Ａの子であって，その相続人である（以下，上記の法律を「新法」という。ハンセン病の患者（ただし，元患者を含む場合もある。）を「患者」と，療養所に入所していた患者を「入所者」と，入所していなかった患者を「非入所者」ということがある。）。
２控訴人は，国会議員，内閣，厚生大臣及び被控訴人鳥取県（以下「被控訴人県」という。）の知事（以下「被控訴人県知事」ともいう。）が，平成８年まで，非入所者及びその家族に対する偏見・差別を除去するために必要な行為をしなかったこと，また，これらの者が，非入所者及びその家族を援助する制度を創設・整備するために必要な行為をしなかったことは，国家賠償法上の違法行為に当たる旨主張し，これらの者の違法行為により，Ａ及び控訴人が，新法の存在及びハンセン病政策の遂行によって作出・助長された偏見・差別にさらされ，あるいは非入所者及びその家族を援助する制度が創設・整備されなかったことによって適切な援助を受けられず生活が困窮するなどし，精神的苦痛を受けたとして，被控訴人らに対し，国家賠償法に基づき，損害金１９２５万円（①Ａに生じた損害賠償請求権のうち控訴人の相続分以下である２５０万円・②控訴人固有の損害賠償請求権１５００万円・③弁護士費用１７５万円）及びこれに対する被控訴人らに対するそれぞれの訴状送達の日の翌日（被控訴人国については平成２２年５月１８日，被控訴人県については同月１５日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の（数額の重なり合う範囲で連帯）支払を求めた。
３原審は，要旨，控訴人の主張する被控訴人国の責任のうち，①新法の患者に対する隔離規定は，遅くとも昭和３５年には，その憲法適合性を支える根拠を欠くに至っており，その違憲性は明白であり，国会議員が，遅くとも昭和４０年以降平成８年まで上記隔離規定を改廃する法律を制定するのを怠ったことは，Ａを含む非入所者との関係においても国家賠償法１条１項の適用上違法であり，過失も認められる，②厚生大臣が，遅くとも昭和３５年以降患者に対する隔離政策を継続し，患者が隔離されるべき危険な存在であるとの社会認識を放置したことは，Ａを含む非入所者及び控訴人を含む非入所者の家族との関係においても，国家賠償法上の違法性があり，過失も認められると判断したが，③控訴人の主張する被控訴人県の責任は否定した。その上で，原審は，被控訴人国の上記違法行為によるＡの精神的損害を認めたが，控訴人固有の損害を認めず，また，Ａに生じて控訴人の相続した被控訴人国に対する損害賠償請求権は時効により消滅したと判断し，控訴人の請求をいずれも棄却した（以下，被控訴人国ないし厚生大臣による患者の隔離政策を「隔離政策」といい，国会が新法を廃止しなかったことを「本件立法不作為」ということがある。）。４これに対し，控訴人は，原判決を不服として控訴した。以下の記述において，略称は原判決の例による。
第２前提事実
以下のとおり補正するほかは，原判決「事実及び理由」の第２章第２のとおりであるから，これを引用する。
１原判決４頁４行目の「Ａ」の次に「（●年●月●日生）」と加える。２同４頁４ないし７行目の各「Ｂ」をいずれも「Ｃ」と改める。３同４頁９行目末尾に次のとおり加える。
「Ａは，昭和４０年２月２３日，大阪大学医学部附属病院において，昭和３４年４月にハンセン病を発症したとの確定診断を受けたが，●年●月●日に死亡するまでの間，非入所者であった。」
４同４頁１３行目の「７の２，」の次に「６５，」を加える。５同７頁２行目末尾に行を改め，次のとおり加える。
「(ｱ)１条（この法律の目的）
この法律は，らいを予防するとともに，らい患者の医療を行い，あわせてその福祉を図り，もって公共の福祉の増進を図ることを目的とする。
(ｲ)２条（国及び地方公共団体の義務）
国及び地方公共団体は，つねに，らいの予防及びらい患者（以下「患者」という。）の医療につとめ，患者の福祉を図るとともに，らいに関する正しい知識の普及を図らなければならない。
(ｳ)３条（差別的取扱の禁止）
何人も，患者又は患者と家族関係にある者に対して，そのゆえをもって不当な差別的取扱をしてはならない。」
(ｴ)５条（指定医の診察）
１項都道府県知事は，必要があると認めるときは，その指定する医師をして，患者又は患者と疑うに足りる相当な理由がある者を診察させることができる。
２項前項の医師の指定は，らいの診察に関し，３年以上の経験を有する者のうちから，その同意を得て行うものとする。
３項省略」
６同７頁３行目の「(ｱ)」を「(ｵ)」と，同頁１８行目の「(ｲ)」を「(ｶ)」と，同頁２４行目の「(ｳ)」を「(ｷ)」と，同８頁４行目の「(ｴ)」を「(ｸ)」と，同頁１４行目の「(ｵ)」を「(ｹ)」と改める。７同８頁１５行目末尾に行を改め，次のとおり加える。
「(ｺ)１３条（更生指導）
国は，必要があると認めるときは，入所患者に対して，その社会的更生に資するために必要な知識及び技能を与えるための措置を講ずることができる。」
８同８頁１６行目の「(ｶ)」を「(ｻ)」と，同頁２４行目の「(ｷ)」を「(ｼ)」と，同９頁１１行目の「(ｸ)」を「(ｽ)」と，同頁１５行目の「(ｹ)」を「(ｾ)」と，同１０頁１０行目の「(ｺ)」を「(ｿ)」と，同頁１５行目の「(ｻ)」を「(ﾀ)」と改める。


９同１４頁４行目末尾に行を改め，次のとおり加える。
「(8)本訴の提起
控訴人は，平成２２年４月１９日に本訴を提起した（顕著な事実）。
(9)時効援用の意思表示
被控訴人らは，控訴人に対し，平成２４年５月１８日の原審第９回口頭弁論期日において陳述された同月１５日付け被告第３準備書面，及び平成２５年３月１５日の原審第１５回口頭弁論期日において陳述された同月８日付け被告第８準備書面によって，消滅時効を援用するとの意思表示をした（顕著な事実）。」
第３争点及び当事者の主張
次のとおり補正するほかは，原判決「事実及び理由」の第２章第３（原判決別紙「当事者の主張」）に記載のとおりであるから，これを引用する。なお，控訴人の主張については，第３章において，適宜これを摘示して判断する。１原判決９９頁４行目の「ＢＡ」を「ＣＡ」と改める。２同１００頁６行目以下の各「らい予防法」をいずれも「新法」と改める。３同１１０頁３行目以下の各「Ｂ家」をいずれも「Ｃ家」と改める。４同１１１頁２２行目の「「基本合意書Ⅱ」という。」の次に「内容は，別紙「基本合意書」のとおりである。」を加える。
５同１２７頁２１行目・２２行目の「同僚の入寮者」を「他の入所者」に改める。
６同１２８頁５行目の「第１」を「第１の１」と改める。７同１３０頁１０行目の「(ｱ)」を「(ｲ)」と改める。８同１３１頁２６行目の「第１の１」を「第１の２」と改める。９同１３２頁１７行目の「血族族」を「血族」と改める。10同１３３頁９行目の「被告鳥取県」を「被控訴人県」と改める。11同１３３頁２６行目以下の各「熊本地裁判決」をいずれも「熊本判決」と改める。
12同１３４頁１４行目及び同１３５頁７行目の各「期日」をいずれも「日数」と改める。
13同１３５頁１０行目冒頭から同頁１２行目末尾まで及び同１３７頁６行目冒頭から次行末尾までをいずれも削除する。
14同１３７頁１０・１１行目の「隔離政策による」を「隔離政策により」と改める。
15同１３８頁３行目の「発生要件該当事実」を「発生要件である加害行為」と改める。
16同１３８頁７行目の「能力等」の次に「の差」を加える。
第３章当裁判所の判断
第１認定事実等
１認定事実
前提事実，後掲の証拠及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。
(1)ハンセン病の医学的知見とその変遷
アハンセン病の病型分類と症状の特徴（弁論の全趣旨）(ｱ)リドレーとジョプリングの病型分類についてハンセン病の臨床症状は，個体の免疫系がらい菌にどのような免疫応答を示すかが目に見える形で現れたものであって，非常に多彩であるが，症状の違いによって医学上いくつかの型に区分されている。この区分を病型というが，現在の一般的な病型分類としては，昭和４１年に提唱されたリドレーとジョプリングの分類が支持を得ている。この分類による各病型の特徴は以下のとおりである。
ａＩ群（未定型群）
らい菌の感染が成立した「免疫不全個体」が発病したときの初期症状と考えられているものであり，ここから更に成熟した病態に移行する場合，以下のＬＬ型，ＴＴ型及びＢ群の三方向に分岐する。
ｂＬＬ型（らい腫型）
細胞免疫系の抑止力が機能せず，らい菌を多数含有する細胞が全身に播種拡大する傾向を示す病型で，皮疹を始め多彩な症状を呈する。最も重症になりやすい病型で，排菌量も最も多い。
ｃＴＴ型（類結核型）
細胞免疫不全のため病態は進行するが，それでも強い類結核性肉芽腫形成が起こり，皮膚病巣は一か所に限局傾向を示して播種傾向に乏しく，境界鮮明でしばしば中心性治癒所見を見る。排菌量はＬＬ型よりはるかに少ない。
ｄＢ群（境界群）
免疫応答がＬＬ型とＴＴ型の中間に位置し，しかも内容・程度が不安定で，病理組織像は両者の特徴が共存しており，皮膚病巣もしばしば播種が見られるが，病巣が部分的には一か所に限局する傾向が認められ，ＬＬ型のように全身に左右対称性に散在することはない。なお，この境界群は更に三つの型（ＬＬ型に近いＢＬ型，ＴＴ型に近いＢＴ型，中間のＢＢ型）に分岐する。
(ｲ)リドレーとジョプリングの分類と他の病型分類との関係前記リドレーとジョプリングの分類のほかに，次のような病型分類が提唱されていた。
ａマドリッド分類
マドリッド分類は，昭和２８年の第６回国際らい会議において提唱されたＬ型（らい腫型），Ｔ型（類結核型）に加えて，Ｂ群（境界群），Ｉ群（不定型群）の二型二群に分類する考え方である。
ｂ我が国の伝統的分類
我が国では，伝統的に，結節型，斑紋型，神経型の三つに病型を分類する考え方がとられてきた。これをマドリッド分類と対比すると，結節型はＬ型とＢ群の一部を，斑紋型はＴ型とＢ群の一部を含んでいる。神経型は，斑紋型で斑紋が消失したものである。
ｃＷＨＯ提案の病型分類
ＷＨＯは，多剤併用療法による治療方針決定上のより簡便な病型分類として，ＭＢ型（多菌型）とＰＢ型（少菌型）の二分類を提案した。これによると，ＭＢ型はおおむねＬＬ型，ＢＬ型，ＢＢ型及び一部のＢＴ型に相当し，ＰＢ型はおおむねＩ群，ＴＴ型及び大部分のＢＴ型に相当する。
(ｳ)症状の特徴
ハンセン病の症状を病型ごとに整理すれば，以下のとおりである。
ａ皮膚等
Ｉ群   一個ないし数個の低色素斑（ときに紅斑）が見られる。ＴＴ型一個ないし数個の低色素斑あるいは紅斑が見られ，病状が進行すると手掌大あるいはそれ以上の大きさとなる。皮疹に一致して知覚障害，発汗障害，脱毛を伴う。


ＢＴ型ＴＴ型に似て，低色素斑か紅斑で始まるが，皮疹は小さめで，数は多めである。皮疹に一致する脱毛，発汗障害は余り顕著ではない。
ＢＢ型多数（ＢＬ型，ＬＬ型よりは少ない）の斑か，集簇性丘疹か，あるいはこれらの混在した病巣が見られる。個疹は大きく，拡大傾向を示して板状疹となることもあり，多形性あるいは地図状で，辺縁は不整である。皮疹に一致して軽度の知覚麻痺，脱毛，発汗障害，皮脂分泌障害が認められる。ＢＬ型初期は斑で始まるが，間もなくこれらは集簇・融合する。境界不明瞭な紅斑・板状疹・丘疹・結節や，外側の境界が不明瞭な環状斑が多発する。皮疹部分には発汗障害が認められる。
ＬＬ型通常，早期から広範囲・対称性に分布する複数の皮疹が確認できる。病勢が進むと，皮疹の数が増加し，更に進行すると皮膚の肥厚（浸潤）として確認できるようになる。真皮に塊状の肉芽腫が形成されると，丘疹や結節の皮疹となる。集簇性・散在性に分布する段階から全身に播種状に多数散布するものまで様々である。び慢性に浸潤した肥厚部位に結節が混在したり，結節が腫大・融合して巨大な局面や腫瘤が形成されることもあり，斑，丘疹，板状疹，結節が混在してくる。結節は自潰しやすく，潰瘍や痂皮を形成し，顔面の浸潤・結節が高度になると獅子様顔貌となる。早期から発汗障害を認めることもある。特に進行すると，眉毛・睫毛・頭髪の脱落，爪の変形・破壊が起こる。
ｂ末梢神経
Ｉ群   皮疹部分の知覚低下以外に特に変化は認められない。ＴＴ型菌の存在が末梢神経系の一部のみにとどまり，侵されるのは比較的低温の皮膚から浅い部分にある神経幹である。特に，尺骨，総腓骨，顔面神経が侵されやすく，ここから分かれ出る末梢神経はすべてその機能を停止し，運動麻痺と全種類の知覚障害が支配領域に出現する。
ＢＴ型皮疹の出現に先立って，知覚過敏が起こることもある。皮疹に一致して知覚障害が認められるが，ＴＴ型より軽度である。神経幹の肥厚は強く，ＴＴ型よりも広範囲であるが非対称性である。神経障害による筋萎縮や運動障害を残しやすい。
ＢＢ型非対称性の肥厚を伴った多発神経炎を起こしやすい。ＢＬ型対称性の神経障害が現れる傾向がある。比較的多くの神経に比較的強い変化が見られ，かなりの機能障害を残すおそれがある。
ＬＬ型全身の皮膚表層の末梢神経を対称性に侵すが，深層の末梢神経は侵されず，皮膚温度の高いところや踵・指先等の角化の強い部分も侵されにくい。このような領域を除いた全身の皮膚表面の知覚の低下（鈍麻）が見られる。さらに，皮膚の浅い部分の神経幹も侵されやすいため顔面筋・小手筋，前脛骨筋等の麻痺が加わる。多くは病期が進行してから現れ，主として知覚鈍麻を呈する。神経の肥厚は顕著ではない。
ｃ眼
ＴＴ型やＢＴ型は，顔面に病変がある場合に顔面神経麻痺による片側性の兎眼が見られることがある。ＢＬ型やＬＬ型では，らい菌が血行性に眼部に到達して，増殖することがある。特に，眼球の前半部は低温のため侵されやすい。顔面神経や三叉神経の麻痺があると多彩な障害が起こる。らい菌の侵入による変化と末梢神経の障害とがあいまって後遺症を残すことが多い。
ｄ耳・鼻・口・咽喉
ＴＴ型やＢＴ型では，顔面に病変がある場合のみに，顔面神経麻痺による変化が見られる。ＢＬ型やＬＬ型では，鼻，口腔，咽喉の粘膜にらい菌の浸潤による病変が見られることもある。
ｅ臓器
至適温度が３０度から３３度であるというらい菌の特性から，ハンセン病では体表に近い低温部が侵されやすく，温度の高い臓器（肝臓，脾臓，腎臓等）に病変が生じてもこれによる障害はほとんど見られない。
イハンセン病の疫学（乙８１，８２，弁論の全趣旨）
(ｱ)ハンセン病の疫学的特徴
ハンセン病の特徴は，感染と発病の間に大きな乖離が見られることにある。すなわち，発病する感染者は，感染者のごく一部にすぎず，感染者の中の有病率は高い場合でも通常１パーセントを超えることはない。
この乖離の原因は，らい菌の毒力が極めて弱いため，感染しても発病に至ることが少なく，この菌に対して抗原特異的免疫異常が起きた場合にだけ発病するという事情が存することにある。
(ｲ)ハンセン病の感染について
ａ感染源
現在，感染源として確立されているのは患者だけであり，患者は，病型によって排出する菌の量が大きく異なる。そして，多剤併用療法を始めると，らい菌の感染力が数日で失われる。したがって，感染源になる可能性があるのは未治療の患者である。なお，ＤＤＳ単剤療法でも，らい菌の排出量は急速に減少することが知られている。
ｂ感染経路
らい菌の感染経路については，現在でも確固たる結論は得られていない。かつては上気道粘膜からの感染が重視され，後になって皮膚の傷からの感染を重視する説が有力になったが，近年は，再び経上気道粘膜感染の重要性が指摘されるようになった。
ｃ感染力
ハンセン病には結核のツベルクリン反応のような感染を知る皮内反応がないため，感染の判定には血清学的手法が用いられるが，感染を１００パーセント知る方法はまだ確立されていない。よって，らい菌の感染力の強弱を知ることは困難であるが，近時の疫学的研究の成果によれば，らい菌の感染力自体はそれほど弱くないともいわれている。
(ｳ)家庭内感染の危険性について
乳児期は，人間の生涯の中で，らい菌を受け取る確率の高い時期であると考えられており，乳幼児に対する家庭内感染の危険性については，第２回国際らい会議以降，国際会議等でしばしば取り上げられている。これに対し，夫婦間感染は，古くから，稀であるといわれている。（乙８１，８２）
ウ治療法の推移（弁論の全趣旨）
(ｱ)スルフォン剤登場以前
スルフォン剤がハンセン病治療薬として登場するまで，ほとんど唯一の治療法は大風子油を使用することであり，ある程度効果があるとの評価もあったことから，我が国の療養所でも使用されていた。しかし，再発率が相当に高く，根治薬というには程遠いものであった。
(ｲ)スルフォン剤（プロミン）の登場


アメリカのカービル療養所のファジェットは，昭和１８年，２０世紀初頭に抗結核剤として開発されたスルフォン剤であるプロミンにハンセン病の治療効果があることを発表した。その治療効果は顕著であって，スルフォン剤の登場は，これまで確実な治療手段のなかったハンセン病を「治し得る病気」に変える画期的な出来事であった。我が国においても，戦後間もなくプロミン等による治療が開始され，昭和２２年以降，日本らい学会においてプロミンの有効性が繰り返し報告されるに至った。
(ｳ)ＤＤＳ
ＤＤＳは，スルフォン剤の基本化合物で，らい菌の葉酸代謝を阻害して静菌作用を示すものである。ＤＤＳは，リファンピシン登場前のハンセン病の代表的治療薬であり，現在でも多剤併用療法で用いられている。
ＤＤＳがハンセン病治療に試されるようになったのは昭和２２年頃からであり，我が国でも昭和２８年頃からＤＤＳ経口投与の治療が開始されたが，我が国でも広く普及するようになったのは，昭和３０年代後半であった。
(ｴ)リファンピシン
リファンピシンは，もともと抗結核剤であったが，らい菌に対して強い殺菌作用を有していることが判明し，我が国でも，昭和４６年頃からハンセン病治療に用いられるようになった。リファンピシンを服用すると，数日で体内のらい菌の感染力を失わせることができるとされており，リファンピシンによって化学療法は更に進歩した。リファンピシンは，現在の多剤併用療法の中心的薬剤である。
(ｵ)クロファジミン
クロファジミンは，昭和３２年に合成されたフェナジン系誘導体で，当初抗結核作用が注目されたが，らい菌に対する弱い殺菌作用と静菌作用に加え，らい反応を抑える効果を有していることが判明し，我が国でも昭和４６年頃からハンセン病治療に用いられるようになった。
(ｶ)多剤併用療法の確立
スルフォン剤に始まる化学療法の進歩は，ハンセン病治療に光明をもたらしたが，昭和３０年代後半にＤＤＳの，次にリファンピシンの耐性菌が発現し，耐性の問題をいかにして克服するかが世界的に重要な課題となっていた。
昭和５６年にＷＨＯが提唱した多剤併用療法は，リファンピシン，ＤＤＳ，クロファジミンを同時併用することでこの問題を解決しようとするもので，卓越した治療効果，再発率の低さ，らい反応の少なさ，治療期間の短縮等の点で画期的であった。
エ医学的知見の変遷（乙１２８，１２９，弁論の全趣旨）
(ｱ)感染・発病のおそれに関して
ａ第１回国際らい会議（明治３０年）まで
１８４７年，ハンセン病医学の権威ダニエルセンが，ハンセン病は遺伝病であるとの見解（以下「遺伝説」という。）を唱え，これ以降ヨーロッパでは遺伝説が支配的となったが，その後明治３０年にベルリンで開催された第１回国際らい会議において，ハンセン病は伝染病であるという見解（以下「伝染説」という。）が承認され，伝染説が国際的に確立した見解となった。そして，この会議では，細菌学者ナイセルがハンセン病の伝染性は顕著でない旨述べた。
なお，我が国では，少なくとも第１回国際らい会議まで，遺伝説が支配的で，伝染説は容易に受け入れられなかった。
ｂ第１回国際らい会議（明治３０年）以降
第１回国際らい会議以降，医学界の状況は大きく変化し，ハンセン病は，国内外を問わず，一貫して，感染し発病に至るおそれが極めて低い伝染病であることが広く認識されるに至った。この認識は，戦前の我が国の行政部門とりわけ内務省及び厚生省にも共有されていた。
内務省衛生局長を歴任した窪田静太郎は，昭和１１年に発表した論文において，ハンセン病について，「伝染病には相違ないが，思ふに体質に依って感染する差異を生ずるので，伝染力は強烈なものではない。古来遺伝病と考へられた所以もその辺に存るのであらうと思うた」と記述している。
厚生省予防局長であった高野六郎は，昭和１４年に発表した自らの著書の中で，ハンセン病の発病が生まれながらの体質や生活環境によって左右される旨述べていた。
厚生省優生結婚相談所が昭和１６年５月に作成した「結婚と癩病」と題する書面には，ハンセン病にかかりやすい素質は今日学問的に証明されておらず，ハンセン病の感染力は微弱であるなどと記載されていた。
(ｲ)スルフォン剤に対する評価の確立
ａ国際的な動向
昭和２１年にリオデジャネイロで開催された第２回汎アメリカらい会議では，スルフォン剤であるプロミンがハンセン病に著効を示すとのファジェットの研究報告がされ，その報告は高く評価された。しかしながら，この時点では，プロミンの試験が世界各地で十分に行われていなかったこともあって，プロミンの評価について最終的見解を出すには時期尚早であるとの慎重論にも一定の支持があった。
昭和２３年にハバナで開催された第５回国際らい会議では，スルフォン剤によりハンセン病治療に目覚ましい進歩があったとされ，プロミン等のスルフォン剤の国際的評価が高まった。そして，この会議では，ＤＤＳについて，懸念されていたほどの副作用がなく，少量の投与でプロミンに劣らない効果があるとの研究成果も報告され，注目を集めた。
昭和２７年にリオデジャネイロで開催されたＷＨＯ第１回らい専門委員会において，スルフォン剤によるハンセン病治療は他のいかなる治療よりもはるかに優れており，ほとんどすべての病型に効果的である旨の報告がされたことにより，スルフォン剤によるハンセン病治療に対する国際的評価はより高まった。この報告では，ＤＤＳについての報告もされ，ＤＤＳは，恐れられていたほどには副作用がないこと，治療効果も高いこと，安価であること，経口投与が可能で使用方法も簡便であることなどの点で高く評価され，外来治療の可能性を拡げるものとして，非常に利用価値が高いと評価された。
その後の国際会議でも，スルフォン剤の高い評価は動かず，スルフォン剤治療の実績が積み重ねられるにつれ，その評価は確実なものとなっていった。それに伴い，強制隔離否定の方向性が次第に顕著となり，昭和３１年にマルタ騎士修道会によって開催されたローマ会議以降，昭和３３年に東京で開催された第７回国際らい会議，昭和３４年にジュネーブで開催されたＷＨＯ第２回らい専門委員会などでハンセン病に関する特別法の廃止が繰り返し提唱され，昭和３８年にリオデジャネイロで開催された第８回国際らい会議では，無差別の強制隔離は時代錯誤であり，廃止されなければならない旨指摘されるに至った。
ｂ我が国における評価
ＧＨＱのサムス公衆衛生部長が，昭和２１年に，日本のハンセン病医療関係者に対して，ファジェットのプロミン等に関する文献を紹介したことを契機として，我が国でもプロミン等による治療が開始され，昭和２２年以降，日本らい学会においても，プロミンの治療効果を認める報告が続いた。


その後，昭和２６年４月の第２４回日本らい学会において，「『プロミン』並に類似化合物による癩治療の協同研究」が発表され，プロミン，プロミゾール及びダイアゾンが極めて優秀な治療薬であると認められた。もっとも，この時点においては，再発の可能性を検討するために，少なくとも１０年は経過観察をする必要があるとして，スルフォン剤の評価になお慎重な意見が学会内では根強かった。
しかしながら，我が国でプロミンの治療研究が開始されてから１０年を経過した昭和３１年頃以降も，我が国におけるスルフォン剤の優位性は揺るがなかった。
(ｳ)「らいの現状に対する考え方」の策定
厚生省公衆衛生局結核予防課は，昭和３９年３月，「らいの現状に対する考え方」をまとめた。そこでは，次のような言及がされている。
すなわち，「従来の医学においては，らいは全治は極めて困難であり，隔離以外に積極的な予防手段はないとされていたので，患者の隔離収容に重点をおいてきたのであるが，最近におけるらい医学の進歩は目覚ましいものであり，細部においては未だ不明な点は多々あるものの，らいは治ゆするものであること，らいが治ゆした後に遺る変型は，らいの後遺症にすぎないこと，らい患者それ自体にも病型により他にらいを感染させるおそれがあるものと，感染させるおそれがないものとがあること，らいの伝染力は極めて微弱であって，乳幼児期に感染したもの以外には，発病の可能性は極めて少ないことという見解が支配的となりつつあり（中略）らい治療薬の発達により，早期治療を行なったものについては，変型に至るものが少く，又菌陰性になるまでの期間も随分短縮されてきた。」，「こうした医学の進歩に即応したらい予防制度の再検討を行なう必要があるが，その検討の方向としては，第一に患者の社会復帰に関する対策であり，第二は他にらいを感染させるおそれのない患者に対する医療体制の問題であり，第三は現行法についての再検討であろう」，「本病についての特性として，社会一般のらいに対する恐怖心は今なお極めて深刻なものがあるので，まずこれについて強力な啓蒙活動を先行的に行わなければ，上記各検討結果による措置も実を結ぶことは困難である」というのである。
(2)我が国のハンセン病政策とその変遷
ア戦前の状況
(ｱ)「癩予防ニ関スル件」の制定まで（甲１４４，弁論の全趣旨）我が国において，ハンセン病は，古くから「業病」とか「天刑病」として差別・偏見・迫害の対象とされてきた。そのため，患者の中には，故郷を離れて浮浪徘徊する者が少なからず存在し，そのような者は社寺仏閣等で物乞いをするなど，悲惨な状況にあった。これに対し，救らい事業に乗り出したのは主として宗教家である。特に，明治２０年代以降，神山復生病院，慰廃園，回春病院，待労院等の私立療養所が開設され，患者の療養に当たった。
ハンセン病は，明治３０年に制定された伝染病予防法の対象疾病に含まれてはいなかったが，伝染説が確立した第１回国際らい会議（明治３０年）以降，ハンセン病予防に対する関心が高まり，明治４０年に「癩予防ニ関スル件」が制定された。
「癩予防ニ関スル件」は，療養の途がなく救護者のない者のみを隔離の対象とするものであったが，これは，ハンセン病が文明国として不名誉であり恥辱であるとする国辱論の影響を強く受けており，浮浪患者の救済法としての色彩を帯びつつ，他方，公衆衛生の点からは徹底を欠いていた。
明治３３年以降，内務省によってハンセン病の全国調査が実施されたが，その際に患者の人数などのほか，ハンセン病の血統家系戸数又はハンセン病の患家の数も調査の対象とされた。
(ｲ)療養所の設置（弁論の全趣旨）
内務省は，明治４０年，まず２０００人の浮浪患者を収容する方針を策定するとともに，「癩予防ニ関スル件」４条１項所定の療養所の設置方針として，市街地への距離が遠くなく交通の便利な土地を選ぶことなどを決定した。しかし，実際の療養所建設は，地元住民の反対運動で難航し，結局，次のとおり，全国５か所に府県連合立療養所（以下「公立療養所」という。）が設置されたが，これらは必ずしも上記方針どおりの立地条件ではなく，特に，大島療養所は，瀬戸内海の孤島に置かれた。
第一区   全生病院（東京都東村山市所在。後の多磨全生園）第二区   北部保養院（青森市所在。後の松丘保養園）第三区   外島保養院（大阪市所在。なお，昭和９年９月の室戸台風により壊滅的被害を受け，そのまま復興されなかった。）第四区   大島療養所（香川県木田郡庵治町所在。後の大島青松園）第五区   九州療養所（熊本県菊池郡合志町所在。後の菊池恵楓園）さらに，療養所長は，大正４年頃以降，入所患者の逃走防止等のため離島に療養所を設置すべきであるとの意見を度々提出し，衆議院では，昭和１０年３月１４日に，療養所は外部との交通が容易でない離島又は隔絶地を選定して設置すべきであるという建議案が提出され，可決された。
(ｳ)明治４２年内務省訓第４５号（甲３２）
内務省は，明治４２年２月２日，府県に対して，明治４２年内務省訓第４５号を発した。当該訓令は，府県に対して，ハンセン病は，その患者と接触したり，その患者の体液を介したりすることによって感染の危険性が生じる伝染病であるから，隔離，消毒，その他の予防方法をもって，ハンセン病の蔓延を防ぐとともに，一般市民に対して，ハンセン病の性質及び予防方法を周知することを求めたものであって，その文中には，ハンセン病の予防方法として，患者本人の住居や衣類等の消毒だけでなく，患者と同居する家族の衣類等の消毒等が掲げられていた。
(ｴ)懲戒検束権の付与（弁論の全趣旨）
ａ設置当初の療養所内では，風紀が乱れ，秩序維持が困難な状況にあったところ，大正５年法律第２１号による「癩予防ニ関スル件」の一部改正により，「療養所ノ長ハ命令ノ定ムル所ニ依リ被救護者ニ対シ必要ナル懲戒又ハ検束ヲ加フルコトヲ得」（４条ノ２）とされ，療養所長の懲戒検束権が法文化された。これに伴い，大正５年内務省令第６号により，「癩予防ニ関スル件」の施行規則（明治４０年内務省令第１９号）が一部改正され，懲戒検束権について，次のとおり定められた（なお，当該規則５条ノ２第１項３号は，昭和２２年５月２日に厚生省令第１４号により削除された。）。
５条ノ２
１項療養所ノ長ハ被救護者ニ対シ左ノ懲戒又ハ検束ヲ加フルコ
トヲ得
１号譴責
２号三〇日以内ノ謹慎
３号七日以内常食量二分ノ一マデノ減食
４号三〇日以内ノ監禁


２項前項第三号ノ処分ハ第二号又ハ第四号ノ処分ト併科スルコトヲ得。第一項第四号ノ監禁ニ付イテハ，情況ニ依リ管理者タル地方長官又ハ代用療養所所在地地方長官ノ認可ヲ経テ其ノ
期間ヲ二個月マデ延長スルコトヲ得
５条ノ３
前条ノ外懲戒又ハ検束ニ関シ必要ナル細則ハ管理者タル地方長官又ハ代用療養所所在地地方長官ノ認可ヲ経テ療養所ノ長之ヲ定ムｂさらに，大正６年には，前記規則５条ノ３所定の施行細則が定められたが，当該細則における懲戒検束事由の定めは，風紀を乱したとか，職員の指揮命令に服従しなかったという理由で，減食等の処分の対象とされ，また，逃走し又は逃走しようとしたとか，他人を煽動して所内の安寧秩序を害し又は害そうとしたという理由で，監禁等の処分の対象とされるなど，それ自体が，具体性に欠け，かつ，恣意的な運用の危険を内在させていた。
ｃ以上のような懲戒検束権の法制化により，療養所長の取締りの権限が大幅に強化され，療養所の救護施設としての性格は後退する一方，強制収容施設としての色彩が濃厚なものとなった。
(ｵ)断種ないしワゼクトミーの実施（弁論の全趣旨）我が国の公立療養所では，当初，男女間の交渉を厳重に取り締まったが，所内での男女交渉は絶えず，出産に至ることも少なくなかった。そのため，療養所内での出生児の養育を許さない方針であった療養所側は取扱いに苦慮していた。しかるところ，大正４年，当時の全生病院長Ｄは，男女間の交渉を認めることがむしろ療養所の秩序維持に役立つと考え，結婚を許す条件としてワゼクトミー（精管切除）を実施した。このことを契機に，全国の療養所でワゼクトミーが普及し，昭和１４年までに１０００人以上の患者にこれが実施され，他方妊娠した女性に対しては，人工妊娠中絶が実施された。このような患者に対する優生手術は，昭和２３年に優生保護法が制定されるまで，法律上の明文の根拠なく実施されていた。さらに，当該優生手術は，優生保護法の制定の前後を問わず，患者本人及び配偶者の同意を得ないで実施されることがあった。
(ｶ)第一期増床計画（弁論の全趣旨）
大正８年に政府が行ったらい患者一斉調査によれば，患者数は約１万６２００人であり，このうち療養の資力がない患者は約１万人であった。これに対し，療養所の収容能力は十分ではなく，収容患者数は１５００人にも満たなかった。そこで，内務省は，大正１０年から大正１９年（昭和５年）までの１０年間に，初の国立療養所を新設するとともに既存の５か所の公立療養所を拡張して，病床数を５０００床とする第一期増床計画を策定し，昭和１１年ころまでにはその目標が達成された。
(ｷ)入所対象の拡張等（弁論の全趣旨）
前記のとおり，「癩予防ニ関スル件」３条１項は「癩患者ニシテ療養ノ途ヲ有セス且救護者ナキモノハ（中略）療養所ニ入ラシメ之ヲ救護スヘシ（後略）」と定めるものであったところ，内務省は，大正１４年，衛生局長の地方長官あて通牒により，そこにいう「療養ノ途ヲ有セズ」の意味につき，現状ではほとんどの患者の関係において療養の設備が整えられていないことを指摘し，また「救護者」とは，扶養義務者であるか否かに関わらず，療病的処遇を与えるべき者を含む趣旨（そのような者が存在しない場合に広く「救護者ナキモノ」ということになる。）であるとし，その結果，患者の入院資格は相当広いものとなる旨の解釈を示し，事実上すべての患者を入所の対象とすることとした。なお，内務省衛生局予防課長Ｅは，大正１５年５月発行の「民族浄化のために」という論稿において，「癩病は誰しも忌む病気である。見るからに醜悪無残の疾患で，之を蛇蝎以上に嫌い且怖れる。（中略）こんな病気を国民から駆逐し去ることは，誰しも希ふ所に相違ない。民族の血液を浄化するために，又此の残虐な病苦から同胞を救ふために，慈善事業，救療事業の第一位に数へられなければならぬ仕事である。（中略）要するに，癩予防の根本は結局癩の絶対隔離である。此の隔離を最も厳粛に実行することが予防の骨子となるべきである。」と記述している。
(ｸ)旧法の制定（乙１２６，弁論の全趣旨）
ａ政府委員Ｆ（当時の内務省衛生局長）は，昭和６年２月２８日，衆議院における旧法の質疑において，当局はハンセン病が慢性の伝染病であって，遺伝病ではないと考えているかなどと質問されて，「此法ヲ立案スル上ニ於キマシテハ，癩ガ傳染病ナリト云フコトヲ前提トシテ居ルノデアリマス，（中略）此癩ノ傳染病デアルト云フコトハ，所謂癩菌ガ発見セラレマシテ以来學問上疑ガナイト云フコトニナッテ居ルト承ッテ居ルノデアリマス，（中略）私共ノ諒解致シテ居リマス所デハ，癩病自體ガ遺傳ヲスルト云フコトハ，是ハナイコトヽ承ッテ居ルノデアリマス，或ハ癩菌ニ對スル抵抗力ト言ヒマスカ，體質ノ如何ニ依リマシテ，體質ハ無論遺傳スル性質ヲ持ッテ居ル譯デアリマスカラ，體質ガ癩菌ニ對シテ特ニ癩菌ヲ受入レ易イヤウナ體質ヲ持ッテ居ルト云フヤウナ時ニ，所謂遺傳ト認メラレルヤウナ，通俗ニ申シマスレバ，サウ云フコトモアルカモ知レマセヌガ，是ハ學問上ノ遺傳デハナイト存ズルノデアリマス」と答弁した。
ｂ昭和６年に「癩予防ニ関スル件」がほぼ全面的に改正され，「癩予防法」との題名を附された上，旧法が成立した。主な改正点は，次のとおりである。
(a)入所対象の拡張
療養所の入所対象につき「療養ノ途ヲ有セス且救護者ナキモノ」（「癩予防ニ関スル件」３条１項）との限定が撤廃され，「癩患者ニシテ病毒伝播ノ虞アルモノ」が隔離の対象とされた（旧法３条１項）。
(b)従業禁止規定等の新設
行政官庁は，予防上必要と認めるときは，「癩患者ニ対シ業態上病毒伝播ノ虞アル職業ニ従事スルヲ禁止スルコト」ができ（旧法２条ノ２第１号），また，「古着，古蒲団（中略）其ノ他ノ物件ニシテ病毒ニ汚染シ又ハ其ノ疑アルモノノ売買若ハ授受ヲ制限シ若ハ禁止シ，其ノ物件ノ消毒若ハ廃棄ヲ為サシメ又ハ其ノ物件ノ消毒若ハ廃棄ヲ為スコト」ができる（同条ノ２第２号）ものとされた。
(ｹ)「癩の根絶策」（弁論の全趣旨）


内務省衛生局は，昭和５年１０月，「癩の根絶策」を発表した。これによれば，ハンセン病は「惨鼻の極」であり，「癩を根絶し得ないやうでは，未だ真の文明国の域に達したとは云へ」ず，「癩を根絶する方策は唯一つである。癩患者を悉く隔離して療養を加へればそれでよい。外に方法はない。（中略）若し十分なる収容施設があって，世上の癩患者を全部其の中に収容し，後から発生する患者をも，発生するに従って収容隔離することが出来るなれば，十年にして癩患者は大部分なくなり，二十年を出でずして癩の絶滅を見るであらう。（中略）然しかくの如き予防方法が講ぜられない場合は，癩はいつまで経っても自然に消滅することはない。過去の癩国は永久に癩国として残る。」とされ，癩根絶計画案として，２０年根絶計画，３０年根絶計画，５０年根絶計画の三つを挙げている。
なお，癩根絶計画は直ちには実施されなかったが，昭和１０年に２０年根絶計画の実施が決定され，昭和１１年からの１０年間に療養所の病床数を１万床とし，さらにその後の１０年間でハンセン病を根絶することとされた。
(ｺ)療養所の新設（弁論の全趣旨）
第１期増床計画，旧法制定，２０年根絶計画等に伴って，昭和５年３月に初の国立療養所である長島愛生園が岡山県邑久郡邑久町の瀬戸内海の小島に開設され，その後，次のとおり，国立療養所が開設された。
昭和７年11月栗生楽泉園（群馬県吾妻郡草津町所在）昭和８年10月宮古療養所（沖縄県平良市所在。後の宮古南静園）昭和10年10月星塚敬愛園（鹿児島県鹿屋市所在）昭和13年11月国頭愛楽園（沖縄県名護市所在。後の沖縄愛楽園）昭和14年10月東北新生園（宮城県登米郡迫町所在）昭和16年７月松丘保養園，多磨全生園，邑久光明園，大島青松園及
び菊池恵楓園が国立療養所に組織変更
昭和20年12月駿河療養所（静岡県御殿場市所在）
(ｻ)戦前の無らい県運動
ａ全国の状況（甲２０ないし２４，９１，１２４ないし１２６，弁論の全趣旨）
無らい県運動は，県内の全ての患者を療養所に送り込もうとする官民一体となった運動であり，昭和４年の愛知県の民間運動が発端となるが，昭和１１年以降に活発化した。日中戦争（昭和１２年）が始まると，運動自体が戦時体制に組み込まれ，このころから，被控訴人国によって組織的，体制的に推進されるようになった。
また，昭和１６年には，厚生省が，道府県に対して，①らい（ハンセン病）の予防は隔離により達成可能であり，したがって患者の収容こそ最大の急務であること，②そのため病床の拡充を図り，患者の収容を励行すべきであり，その完全を期すため無らい県運動の徹底が必要であること，③その実施に当たっては，政府から各道府県に一層の督励をなす必要があるのみならず，国民に対し，あらゆる機会に種々の手段を通じてらい予防思想を普及し，無らい県運動の意義を理解協力させ，患者に対しても一層その趣旨の徹底を期するべきであることを指示するに至った。
このような国策に従い，戦時体制のもと，全国で無らい県運動が実施され，徹底した強制収容が行われた。そして，そのことは，相当数の国民に，ハンセン病が恐ろしい伝染病であり，患者が地域社会に脅威をもたらす危険な存在である旨の認識を根付かせることにもなった。
長島愛生園は，開園当初から慢性的な定員超過に陥ったが，これを解消すべく，十坪住宅運動が実施された。これは，財団法人長島愛生園慰安会が広く民間から寄付金を募り，入所患者の作業により１棟６畳２部屋の十坪住宅を療養所内に建設し，建設後はこれを国庫に寄付する形で入所患者の住宅にあてるものであった。
戦前の無らい県運動において，患者の実態把握のために一般住民からの通報が活用された。
ｂ特に鳥取県の状況（甲２１，３５，９０，１２４ないし１２６，乙１１０，１２１，顕著な事実）
昭和１１年に鳥取県知事（明治憲法下では，知事は，内務省管轄の官吏であって国により任命され，都道府県は，自治体としての側面と国の総合出先機関としての側面を有していた。）に就任し，昭和１４年に離任したＧ（以下「Ｇ知事」という。）は，知事就任直後から，「癩予防は私の念願」として，無らい県運動に熱心に取り組んだ。その結果，鳥取県は，県を挙げて無らい県運動を推進するようになり，財団法人鳥取県癩予防協会が創立され，その運動が全国から注目を浴びるようになった。鳥取県における十坪住宅運動に対する寄付状況は，昭和１１年５月までの同県内からの累計寄付金額が１９８円０３銭にとどまっていて同県内の個人及び団体による自発的で広範な寄付がほとんど見られなかったが，昭和１２年５月末現在で同県内からの寄付金が２万８１６３円０３銭に及んでおり，同月現在の十坪住宅運動への寄付金のいわゆる外地を含む全国の総額は１２万９４６９円６３銭であった。
昭和１６年に各県の無らい県運動の現状を評価した当時の長島愛生園長であったＤ（以下「Ｄ園長」ということがある。）は，鳥取県が知事ら県幹部の主導性を発揮して早期に運動に取り組んだ結果，在宅患者を一時８名まで減少させたにもかかわらず，日中戦争の「出征兵士訣別家政整理」などの口実による一時帰省が増えたため，４４名に逆転したことは遺憾であると述べていた。(ｼ)財団法人癩予防協会の活動（甲１２７，１３０，乙９７，９８，１１９，１２０）
昭和５年に貞明皇太后がハンセン病予防事業のために御内帑金を下賜されたことを契機として，昭和６年に財団法人癩予防協会（以下「癩予防協会」という。）が設立された。
政府は，昭和６年，６月２５日を「癩予防デー」と定め，癩予防協会は，当初，同日，全国で講演会などを開催して，ハンセン病の予防知識の普及に努めていた。
癩予防協会は，昭和１１年より，講演会などの開催を東京のみで行うこととし，各府県に対して，自宅で療養している患者を訪問し，患者及びその家族に対してハンセン病予防上必要な事項を指導するように要請し，各府県において患者及びその家族に対する訪問指導が実施された。前記訪問指導の中で，患者及びその家族に対して患者の療養所への入所も指導された。


(ｽ)保育所について（甲３８，３９，乙３８，９２，１３５）癩予防協会は，昭和６年８月に，親が患者として療養所に収容されたことにより，保護者・扶養者を失った子（以下「入所者の子」という。）を保育・教育するための機関(以下，この機関のことを「保育所」という。)として，長島愛生園の愛生保育所（楓蔭寮）及び大島青松園の楓寮を設置し，その後，栗生楽泉園，菊池恵楓園，星塚敬愛園，松丘保養園及び宮古南静園に保育所をそれぞれ設置した。これらの保育所の所管は，戦後の昭和２１年５月に，癩予防協会から被控訴人国に移管された。
イ戦後，新法制定までの状況
(ｱ)優生保護法の制定（乙１３２，弁論の全趣旨）国民優生法（昭和１５年制定）に代わるものとして，前提事実３(4)のとおり，昭和２３年に優生保護法が制定された。なお，昭和２４年から平成８年までに行われたハンセン病を理由とする優生手術は１４００件以上，人工妊娠中絶の数は３０００件以上に上った。優生保護法の立法提案者であるＨ及びＩが共著者となった書籍「優生保護法解説」には，優生保護法のらい条項に関し，「癩は遺傳性の疾患と云われていたが，現在では傳染病の部類に属している。唯これは慢性傳染であってその潜伏期間が長く，幼児中に傳染したものが少年期特に破瓜期に至って，或は身體的に大きな障害があった場合に発病するのが普通であって，先天的に同病に對する抵抗力の弱いと云う事も考えられるのである。また，現在では癩を完全に治療し得る方法もないので，癩患者に對しては，本人又は配偶者の同意を得て本手術を行うのが適當である」と記載されていた。
(ｲ)プロミンによる治療の有効性の認識及びプロミンの予算化（弁論の全趣旨）
前記のとおり，昭和２２年頃以降，我が国においてもプロミンによる治療の有効性が明らかになりつつあり，厚生省医務局長Ｊは，昭和２３年１１月２７日の衆議院厚生委員会において，プロミンによる治療の有効性を前提とした答弁をした。
プロミンの登場は，患者に希望を与えるものであったが，当初，プロミンを広く普及させるだけの予算措置は採られておらず，そのような中で，昭和２３年に多磨全生園でプロミン獲得促進委員会が結成され，これを中心としたプロミン獲得運動が全国に波及した。その結果，昭和２４年度予算で，ほぼ患者らの要求どおりのプロミンの予算化が実現した。
(ｳ)戦後の無らい県運動（甲２０ないし２２，１４５の５～７，１５１の１～１０，乙１１３）
厚生省豫防局長は，昭和２２年１１月６日付けで，都道府県知事に対し，「無癩方策実施に関する件」と題する通達を発した。同通達においては，第１次実施事項として，療養所の管理を強化すること，帰郷患者を療養所へ復帰させること，既知の未収容患者のうち感染の危険の大きなものから順次入所させること，既知の未収容患者及びその家族に対する隔離及び消毒その他予防指導の厳重な実施などが記載され，第２次実施事項として療養所の病床の増加並びに一斉検診の実施による未収容患者の発見及び収容などが記載されていた。
昭和２４年６月２４日及び２５日に厚生省で開催された全国国立療養所長会議では，無らい県運動を継続するという方針が決定されるとともに，療養所の増床と一斉検診の実施が決定された。
厚生省公衆衛生局長は，昭和２５年４月２２日付けで，都道府県知事に対し，「昭和２５年度らい予防事業について」と題する通達を発し，国立療養所との密接な連携，予防技術の向上，一斉検診の実施及び収容その他の事後措置の施行などが指示された。
厚生省公衆衛生局長は，昭和２６年４月２４日付けで，都道府県知事に対し，「昭和２６年度らい予防事業について」と題する通達を発し，未収容患者の収容に重点を置き，予防事業を強力，かつ，徹底的に推進することなどが指示された。
戦後の無らい県運動の中でも，患者の実態把握のために一般住民からの通報が活用された。
(ｴ)戦後の患者数と患者収容の強化（弁論の全趣旨）厚生省が昭和２５年８月実施した全国らい調査によると，登録患者が１万２６２８人，このうち入所患者が１万０１００人，未収容患者が２５２６人であり，未登録患者を合わせた患者数は１万５０００人と推定された（明治３３年の調査では患者総数が３万０３５９人とされており，相当の把握漏れの可能性があることを度外視しても，患者数は５０年間で半減したことになる。）。また，有病率は，人口１万人当たり６．９２人（明治３３年）から１．３３人（昭和２５年）と約５分の１まで減少した。
厚生省は，昭和２５年以降，療養所の増床計画を進めるとともに，患者を次々と療養所に入所させていった。その結果，昭和２５年１２月末の時点で２７６９人であった在宅患者数が，昭和３０年１２月末の時点では１１１２人にまで減少した。
厚生省は，昭和２４年度から昭和２８年度までに５５００床を増床したため，療養所の収容定員が１万３５００人となった。そして，同年の調査では，未登録患者を含む推定患者数が約１万３８００人とされたので，この時点でほぼ全患者の収容が可能になり，増床が終了した。
(ｵ)昭和２６年１１月８日の参議院厚生委員会における長島愛生園長の
発言（甲３７，乙１０５，１３０，弁論の全趣旨）


参議院では，新たなハンセン病政策を検討するため，参議院厚生委員会に「らい小委員会」が設けられ，昭和２６年１１月８日，同委員会において，多磨全生園長Ｋ，長島愛生園のＤ園長，菊池恵楓園長Ｌを含む５名の参考人からの意見聴取が行われた。このとき，Ｄ園長は，患者の収容強化について，「癩は家族伝染でありますから，そういうような家族に対し，又その地方に対してもう少しこれを強制的に入れるような方法を講じなければ，いつまでたっても同じことであると思います。（中略）強権を発動させるということでなければ，何年たっても同じことを繰返すようなことになって家族内伝染は決してやまない」などと述べ，断種等について，「それから，予防治療，予防するにはその家族伝染を防ぎさえすればいいのでございますけれども，これによって防げると思います。又男性，女性を療養所の中に入れて，それを安定せしめる上においてはやはり結婚というようなこともよろしいと思います。結婚させて安定させて，そうしてそれにやはりステルザチョン即ち優生手術というようなものを奨励するというようなことが非常に必要があると思います。（中略）私どもは先ずその幼児の感染を防ぐために癩家族のステルザチョンというようなこともよく勧めてやらすほうがよろしいと思います。癩の予防のための優生手術ということは，非常に保健所あたりにもう少ししっかりやってもらいたいというようなことを考えております。」などと述べた。Ｄ園長は，平成２７年１０月２日，長島愛生園礼拝堂において，同委員会における発言の真意について説明し，その中で，優生手術について，「子供が生まれると癩予防の意味においても非常に危険でありまた母体を危険にし又病状を悪化させるおそれがある。又証言中の意味は癩家族に奨めてと云うのは罹った患者その人の事で病気でない家族の人々の事ではない。それもその必要の意義を充分話して本人の承認の上でやることを云ったのである。」などと述べた。
(ｶ)予防法闘争（弁論の全趣旨）
日本国憲法施行に伴う療養所入所者の人権意識の高まりや，プロミン獲得運動等を契機として，入所者が団結して隔離政策からの解放を求める動きが生じつつあったところ，昭和２６年２月，患者らの全国組織である全患協が結成され，これを中心として旧法の改正運動が盛んになった。そして，入所者らは，昭和２８年３月に内閣が提出したらい予防法案を入手したが，その内容につき，旧法からの改善が十分でないことに対する反発が生じ，予防法闘争と呼ばれるハンストや作業スト，国会議事堂前での座り込み等の激しい抗議行動が行われるに至った。
(ｷ)新法の国会審議（乙７９，１０４，弁論の全趣旨）
ａらい予防法案の提出と提案理由
らい予防法案は，昭和２８年３月１４日内閣により提出され，同日の衆議院解散によりいったん廃案となったが，同年６月３０日に再提出された。
その提案理由は，要旨，ハンセン病は慢性の伝染性疾患であり，根治することが極めて困難であって，患者やその家族が被る社会的不幸は計り知れないところ，旧法は今日の実情にそぐわない面があるので，これを全面的に改正した新法を制定しようとするものである，というものであった。提案理由中の新法６条（療養所への入所を定めた規定）に関する部分においては，ハンセン病予防には患者の隔離以外に方法がないことが強調され，療養所入所後における長期の療養生活やハンセン病の伝染力が緩慢であること等を考慮の上，まず勧奨により本人の納得を得て療養所へ入所させることを原則とし，これによっては目的を達し難い場合に，特例的に入所を命じ，あるいは直接入所させる等の措置がとられる旨説明された。
ｂ衆議院における審議
昭和２８年７月３日及び同月４日に開催された衆議院厚生委員会において，らい予防法案の審議が行われた。
この中で，厚生省医務局長Ｍ（以下「Ｍ局長」という。）は，「癩を伝染させるおそれがあるものについて，癩予防上必要があると認めるときに限ってこの積極的な勧奨をいたすということになっておりますので（中略）この必要以外の者で入所を希望しない者は，入所の義務がないということになるわけでございます。」と述べたが，伝染のおそれの有無の判断については，「感染の危険性がある者，ない者というふうに，はっきりわけるわけにも行かない」，「ただちに採用し得る基準が求められない」とも指摘した。また，同省公衆衛生局長Ｎ（以下「Ｎ局長」という。）は，「感染の危険性というものは相対的なもので」あり，伝染の危険性のない患者は「非常に数が少い」と述べた。
他方，Ｎ局長は，治療について，「最近の医学の進歩によりまして，治療が非常に進歩して参りましたので，相当これは―全然菌をなくし得るかどうか，全治ということにつきましては異論もございますが，非常に軽快させ得るものであるという立場に立ってこれを取扱っております。」，「プロミンの注射によりますと，結節，浸潤などは，効果は治療開始後一箇月前後から現われて参りまして，六箇月前後で非常に軽快いたします。」とも述べた。
Ｎ局長は，「法の立案の精神は決して患者を療養所にとじ込めてしまえばいいというような考えは毛頭ございません。」，「症状が軽快して，もう隔離療養の必要がないと所長が認めた者は当然退所できる」と述べた。
このような審理を経て，衆議院厚生委員会は，昭和２８年７月４日，賛成意見（自由党及び改進党）及び反対意見（日本社会党）が示された上で，原案どおり可決すべきものと議決した。衆議院において，同日，同法案が賛成多数で可決された。
ｃ参議院における審議
昭和２８年７月６日から，参議院厚生委員会において同法案が審議された。
Ｎ局長は，同月９日の厚生委員会で，「伝染させるおそれ」の解釈について，「らい菌を証明いたしますか，或いはらい菌を証明いたしませんでも，臨床的にらい菌を保有すると認められる患者（中略）例えば皮膚及び粘膜にらい症状を呈するもの，神経らいで神経の肥厚を伴うもの，神経らいで肥厚を認めないけれども，萎縮麻痺を認める，それが限局していないというようなものを考える」旨述べ，また，Ｍ局長は，「例えば菌が一回，二回或いは一カ月というような程度証明されませんでも，まだその二カ月後，三カ月後に出る虞れがあるというふうに考えられます限り，病院としては感染の虞れが全くなくなったというふうには断定いたさないような状況であります。」と述べた。
Ｎ局長は，伝染させるおそれがある患者の扱いについて，「やはりどうしてもそれが療養所に入所を肯んじないようなときには無理にでも入所させて治療を受けさせ，そうして公衆衛生上の害を取除かなければならないというふうに考えておるのでございます。」，「伝染させる虞れがあるという患者はやはり収容するという方針をとるわけでございます。」と述べ，伝染させるおそれがある患者がそのまま入所の対象になるとの見解を示した。


厚生大臣Ｏは，強制入所について，「やはり勧奨によってできるだけやりたい（中略）抜かざる宝刀によりまして空文に帰しましたら結構なことでありまするが」と述べる一方，勧奨にどうしても応じない場合のために強制収容の規定が必要である旨述べた。Ｍ局長は，治療について，根治させることができると断定することはまだ難しい段階にあるとしながらも，「プロミンその他の新らしいらい治療剤が広く使用されるようになりまして，患者の治療成績は非常に上って参りました（中略）病気を抑えるという意味におきましては極めて顕著な効果がある。」と述べ，Ｎ局長も，同旨の答弁をした。これに関し，Ｐ議員は「治療よろしきを得るならばこれは退院することができるのだ。こういう時代になってこれがもう我々の間では常識になっている」と述べ，Ｑ議員も「日本のらい患者の数がだんだんに数は減りつつあるという実情もある」と述べた。
なお，厚生省は，この時点でＷＨＯ第１回らい専門委員会（昭和２７年）の報告を入手していたが，その内容につきＮ局長がした説明は「患者の収容ということについて強制力をどの程度使うかということについては，その国々の状況によって異なる」というものであった。
当該厚生委員会では，退所規定を設けるなどの修正案が検討されたが，結局，各党派の意見調整ができないまま，同法案を可決すべきものと決定されるとともに，新法附帯決議が全会一致で採択された。昭和２８年８月６日，参議院において，同法案が賛成多数で可決された。
ｄ衆参両議院での審議を通じ，病型によって伝染の危険性の程度に差があることは議論に上ったものの，ハンセン病が伝染し発病に至るおそれの極めて低い病気であるということに着目した議論が十分に行われることはなかった。
(ｸ)「伝染させるおそれがある患者」（新法６条１項）の解釈について
（乙４１，弁論の全趣旨）
厚生省は，昭和２９年頃，「らい患者伝染性有無の判定基準」を策定したが，そこには，①らいを伝染させるおそれのある患者とは，らい菌を証明する者及びらい菌は証明しないが活動性のらい症状を認める者，②らいを伝染させるおそれのない患者とは，相当の期間にわたってらい菌を証明せず，かつ活動性のらい症状を認めない者，③活動性のらい症状とは，ⅰ）皮膚及び粘膜にらい症状のあるもの，ⅱ）神経らいで神経の肥厚の著明なもの，ⅲ）神経らいで麻痺及び筋萎縮の著明なものとする記載があった。
また，厚生省は，いったん「伝染させるおそれがある患者」と認められた者が，治療を経るなどして一度や二度の菌検査で陰性となっても，直ちに伝染のおそれがない患者になるとは考えておらず，相当長期間の経過観察による厳格な審査を経なければ，伝染のおそれがない患者とは判断されないとしていた。
そして，未治療の患者の大半は，病型のいかんを問わず，何らかの皮膚症状や神経症状を呈することによってハンセン病であると診断されるものであって，ハンセン病であるとの診断を受けながら，厚生省の作成した「らい患者伝染性有無の判定基準」によって「伝染させるおそれがない」と判断される未治療の患者は，ほとんど存在しないという実情であった。
ウ新法制定後の状況
(ｱ)新法制定後の通達の定め等
ａ隔離政策は，新法制定により継続されることになり，次のとおり，通達によって，細目的事項が定められた。（甲５１，乙３１の２・３・６，弁論の全趣旨）
(a)「らい予防法の施行について」と題する昭和２８年９月１６日
付け国立らい療養所長あて厚生事務次官通知
この通知は，ハンセン病についての国の施策の趣旨を患者に理解させ，外出制限等の義務の遵守及び療養への専念を患者に対して指導するように療養所長に指示し，外出制限に関する新法１５条については，「公衆衛生への影響」を強調しつつ外出許可は特に慎重を期すべきものとし，外出を許可すべき「その他特別の事情がある場合」（同条１項１号）はこれを「患者の家庭における重大な家事の整理等であって本人の立会がなければ解決できない」ような場合に厳しく限定するとともに，許可を得て外出する患者に対しては外出許可証明書を携行させるよう配意することを求め，また，患者が当然に守るべき事項を「患者療養心得」において詳細に規定し，秩序の維持を図ろうとする趣旨のものであった。
(b)「らい予防法の運用について」と題する昭和２８年９月１６日
付け国立らい療養所長あて厚生省医務局長通知
この通知は，療養所長が入所患者の外出を許可する場合にとり得る「らい予防上必要な措置」（新法１５条３項）として，①着衣及び所持品の消毒，経由地及び行先地における注意事項の指示等により，個々の患者について適当な措置をとること，②外出許可期間は必要最短期間とし，経由地についても，目的地への最短経路を標準とすること，③外出目的，外出期間，行先地及び経由地を詳細に記載した台帳を備え付け，許可条件に違反した患者には必要な措置を講ずること等を定めるものであった。
(c)「らい予防法の施行について」と題する昭和２８年９月１６日
付け各都道府県知事あて厚生事務次官通知
この通知は，療養所への入所に関する新法６条について，①患者本人の病状及び生活環境を考慮し，実状に応じた懇切な説得を行うことを原則としつつ，②勧奨に応じない者に対する命令（新法６条２項）を発するに当たっては，まずは自発的入所への勧奨・説得が必要であり，③強制入所の措置（新法６条３項）がとられるのは，患者が入所命令を受けて正当理由がなく期限内に入所しないとき，浮浪らい患者，国立療養所からの無断外出患者，従業禁止の処分を受けてこれに従わない患者につき，公衆衛生上療養所入所の必要があり，しかも入所勧奨及び入所命令の措置をとるいとまがないとき等であることを明らかにしたものであった。なお，外出制限を定める新法１５条１項に違反して無断外出した場合，外出許可を受けたが許可条件（目的，期間，行先地，経由地等）に違反した場合には，状況によって，新法６条に従い，入所勧奨，入所命令等の措置をとり，あるいは入所の即時強制を行いうることなどが確認されている。
この通知においては，都道府県におけるらい予防事務（患者家族等に対する福祉事務を含む。以下同じ。）は特定の職員に行わせ，患者に関する秘密保持の観点から，らい予防事務は原則として保健所長に委任しないこととするほか，市町村についても事務的援助その他の関与を行わせないように指示し，新法４条に係る届出についても保健所を経由させずに直接都道府県知事に行わせることとしていることに注意するように求めていた。


ｂ被控訴人県においても，新法制定後は，ハンセン病予防事務は特定の職員のみが行い，秘密保持の観点から知事から保健所長に権限が委任されることはなく，市町村に対して事務的援助その他の関与を行わせたことはなく，ハンセン病予防事務の担当官は１人だけであった。知事に対する患者の届出は，親展の封書で知事に対して直接郵送され，その届出書は秘書が知事室で担当者に直接手交していた。（乙３３，３７）
(ｲ)保育所（甲２２，３８ないし４０，１４６，１４７，乙３８，９２，１３５）
既に認定したとおり，親が患者として療養所に収容されたことによって保護者・扶養者を失った入所者の子を保育・教育するために設置された保育所は，戦後，癩予防協会から被控訴人国に移管され，新法の制定に伴い，新法２２条に基づいて入所者の児童に養育，養護その他の福祉措置を講ずるために設置される施設となった。
保育所は，昭和３０年までに，公私１３の療養所に設置されるに至った。保育所の多くは，入所者の児童が入所者と容易に面会できるようにするため，療養所内に置かれた。
昭和２９年１０月８日に開かれた参議院文部委員会において，厚生省医務局国立療養所課長補佐は，保育所の性格に関する厚生省の見解を質問されて，新法２２条により設置された応急の施設であり，入所者の子については，一般のいわゆる児童福祉法による児童施設へ入所させるのを建前にしており，定員その他の関係で急には一般の児童施設に入所させられないという場合にやむなく保育所に入所させてその面倒を見ているのが実情であり，可能な限り一般の児童福祉施設に入所させるように努力している旨答弁している。
Ｄ園長は，長島愛生園に入所している患者の子が，療養所内の保育所で義務教育を終了して社会に出た時に身許が判明することを慮り，また，そのような子が社会生活に適応できないおそれがあると考え，それらの子を支援するために，昭和２４年１０月，Ｄ園長自身を理事長とする財団法人楓蔭会を設立した上で，大阪府内に児童福祉法に基づく養護施設「白鳥寮」を建設した。(甲２２)。
入所者が入所する際に同伴し，又は療養所内で出産した児童で，健康な児童について，当初は「ＵｎｔａｉｎｔｅｄＣｈｉｌｄｒｅｎ」という外国語の訳語から「未感染児童」と呼ばれていたが，「保育児童」と呼ばれるようになった。昭和２９年１０月８日に開かれた参議院文部委員会において，前記国立療養所課長補佐は，前記児童について，「未感染児童」ではなく「保育児童」という用語を使用していた。
(ｳ)患者台帳（甲５０，５１，乙３１の１４）
厚生省公衆衛生局結核予防課長は，昭和３２年６月２５日付けで，各都道府県衛生主管局（部）長宛てに，「届出らい患者台帳の作製について」と題する通達を発し，届出患者の実態を把握してハンセン病予防業務推進の基礎資料とするため，同年７月１日以後に新法４条１項により届出のあったすべての患者について台帳を作成して業務の参考にするように指示した。その中で，患者の家族の状況についても具体的に聴取して前記台帳に記入するように指示されていた。
厚生省公衆衛生局長が昭和３３年９月２５日付けで各都道府県知事宛てになされた「らい予防事業の実施について」と題する通知においては，極力患者台帳その他関係資料を整備し，在宅患者の検診により病状又は家庭の状況等に変化が生じた場合にはそれを記録することなどが指示されていた。
(ｴ)退所者の現れ（甲１８，５０，５１，乙１３６，弁論の全趣旨）第２次世界大戦後，プロミンの治療効果によって療養所内では菌陰性者が多数となり，これに伴い，昭和２６年に全国で３５人の軽快退所者が公式統計に計上され，新法制定後も軽快退所者は増加し，昭和３５年には２１６人に達した。
昭和２８年に厚生省が作成した「らい予防法逐条説明」と題する文書には，新法１５条の説明として，「勿論その病状が軽快し，療養の必要がなくなったと所長が認めるものについては，退所することが出来ることは当然である」と記載されていた。
昭和３３年，療養所において治療を受けて軽快退所した者に適切な援助を与えて自立更生を促進すべく，療養所からの軽快退所者を対象者として厚生省より委託を受けた藤楓協会が資金を貸し付ける世帯更生資金貸付制度が創設された。
厚生省公衆衛生局長が昭和３３年９月２５日付けで各都道府県知事宛てになされた「らい予防事業の実施について」と題する通知においては，未収容患者の収容による伝染源の隔離が予防事業上最重要の問題となっており，また，最近は医療の進歩により療養所を軽快退所する患者も逐年増加の傾向にあって，その社会復帰の円滑化が緊急の課題になりつつあるとされ，在宅患者の入所促進と新たに制定された世帯更生資金貸付制度の活用による治癒者の社会復帰の円滑化を中心に患者の適正な把握及び潜在患者の発見，正しいらいの知識の普及啓蒙に努め，我が国のハンセン病を早期に絶滅するため格段の努力を払うことが指示された。
昭和３９年からは，就労助成金要綱が定められ，軽快退所者に対する就労支援金の支給が開始された。
(ｵ)新法改正運動の経過（弁論の全趣旨）
全患協の，昭和２８年の予防法闘争は不首尾に終わったが，その後も新法附帯決議を軸に療養所内の処遇改善等の運動が継続され，昭和３８年には，大規模な新法の改正運動が行われた。しかし，この運動は，新法改正には結び付かず，平成８年に至るまで，新法の改正法案が提出されたり，国会で新法の改廃について審議されたりしたことはなかった。
このような二度にわたる運動の挫折や入所者の高齢化を経て，その後の全患協の運動の重点は，新法の改正要請から療養所内での処遇改善に向けられるようになった。
(ｶ)療養所以外の医療機関における治療
ａハンセン病治療に対する保険適用
国民健康保険法は，新法廃止以前において，入所者を国民健康保険法の適用対象から除外していたものの，非入所者に対するハンセン病治療については国民健康保険(以下「保険」という。)の適用対象から除外していなかった。（乙４８の１・２）
そして，抗ハンセン病薬については，プロトゾール末，タスミン，プロトミン及びテラミンが遅くとも昭和２９年度までに薬価基準に収載されるに至り，これらの薬がハンセン病治療に用いられた場合には，保険診療の対象とされることになった。（甲７０の２，乙２３，２７）


しかしながら，リファンピシン及びクロファジミンは，平成７年の時点では，薬事法上，抗ハンセン病薬として製造することを承認されていなかった（同法１４条１項）ため（なお，クロファジミンは，薬事法上，製造すること自体を承認されていなかった。），これらをハンセン病治療に用いた場合には，当該治療は保険診療とされなかった。そのため，リファンピシンやクロファジミンを使用することが必要となる多剤併用療法は，混合診療となり，保険診療とはされなかった。（甲７０の２，原審証人Ｒａ６頁）。
このように，ハンセン病の治療については，新法廃止以前においても，限定的にではあるものの保険診療の対象とされていたのであるが，医療従事者の相当部分は，ハンセン病治療には全面的に保険適用がないものとする前提で対処していた。（甲４９，８６，乙２５）。
ｂ療養所以外の医療機関での治療の実情
新法には，療養所以外の医療機関によるハンセン病治療を禁止する規定は存在しないが，厚生省は，「伝染させるおそれがある患者」を広く解釈し，未治療の患者のほとんどすべてをこれに該当するものと解した上で，そのすべてを療養所への入所対象としていたため，ハンセン病治療を専門としない一般的な医療機関の医療従事者は，ハンセン病に対する知見及びハンセン病治療の経験が不足しており，一部には，ハンセン病は強烈な伝染病であるとの誤解も生じていた。その結果，ハンセン病治療を専門としない一般的な医療機関においてハンセン病治療が実施されるという実例はほとんどなかった。（甲２５，原審証人Ｒａ５頁，弁論の全趣旨）
新法の下で，療養所以外の医療機関でハンセン病の治療を行っていたのは，京都大学，大阪大学等の大学附属病院や愛知県の外来診療所等，数か所に限られており，しかも，この中で，入院治療が可能であったのは，京都大学（医学部附属病院皮膚病特別研究施設。以下大学名のみを示す。）だけであった（乙４９，弁論の全趣旨）。京都大学では，昭和２４年以降外来の患者が年々増加し，昭和４２年には２０４名に至った。京都大学におけるハンセン病の新患分布は，京都府，兵庫県，滋賀県，三重県，大阪府，福井県，奈良県，広島県，岐阜県，徳島県，愛知県，高知県など広範囲に及んだ。京都大学では，患者の治療をする際，ハンセン病との病名をあえて付けず，末梢神経炎，皮膚抗酸菌症等の病名で診断して保険診療の対象にしていた。（乙２５，原審証人Ｒａ６・７頁）
大阪大学医学部附属病院皮膚科別館（以下「阪大皮膚科別館」という。）では，昭和３５年から昭和３８年の間，月平均９０名から１００名（延べ人数にして約２５０人）の患者が通院しており，その患者の住所の分布は，大阪府，兵庫県，奈良県，京都府，和歌山県，三重県，高知県，名古屋市，福井市，滋賀県，愛媛県と広範囲に及んでいた。阪大皮膚科別館では，特殊皮膚病の研究の一環としてハンセン病の外来治療を実施していたこともあり，保険適用がないことを前提としていたものの，ハンセン病治療に係る医療行為自体については無償で実施していた。他方，ハンセン病治療の際に用いられる薬剤の費用については，主立った患者から「ただの薬では効かないと思っている。また，粗末にしてしまいがちだから，費用を取ってください。」と言われたため，患者が全て実費で負担することになっていたが，その費用については財団法人大阪皮膚病研究会から一部補助がされていた。（甲４８，乙１２，２４，６１）
藤楓協会が昭和３８年に開設した愛知県の外来診療所では，新法廃止の前年である平成７年までに，延べ４４２３人（療養所退所者３８４１人，在宅者５８２人）の患者が受診し，一番多い年には，延べ２０８人（療養所退所者１７２人，在宅者３６人）の患者が受診した。
（甲２３）
ｃ療養所における外来治療
療養所においても，昭和４０年代から，徐々に外来診療が行われるようになった。（乙４９，弁論の全趣旨）
(ｷ)藤楓協会の活動（甲５４ないし６１，乙９７，９８）ａ厚生省の所管する藤楓協会が昭和２７年６月１３日に創立された。藤楓協会の前身は，癩予防協会であった。
ｂ藤楓協会は，昭和２７年から平成１４年まで，原則として毎年，ハンセン病について正しい知識の普及啓発するための大会を開催していた。その際に作成されたパンフレットには，ハンセン病は，遺伝病でも不治の病でもないことに加え，感染力が大変弱く，発病者の大半は，乳幼児のときに家庭内感染を受けた者である旨の記載がされていた。
ｃ藤楓協会は，当初から啓発資料を作成して配布していた。厚生省は，藤楓協会の要望により，昭和３８年に，貞明皇太后の誕生日である６月２５日を中心とする１週間を「らいを正しく理解する週間」と定めた。昭和６０年に同週間の呼称が「ハンセン病を正しく理解する週間」に変更された。
藤楓協会は，昭和４８年，「らいを正しく理解するために厚生省公衆衛生局編」と題するリーフレットを作成した。同リーフレットには，ハンセン病がらい菌の感染により発病するもので遺伝病ではなく，伝染力が極めて弱く，感染の機会は限定されていること，特効治らい薬の効力で完全に治癒するようになったこと，藤楓協会でもレクリエーション用のバスを各療養所に配置して入所者と社会との交流を深めていることなどが記載されていた。
藤楓協会は，昭和４９年から「藤楓だより」と題するパンフレットを作成し，「らいを正しく理解する週間」に合わせてポスターとともに各都道府県及び関係機関に希望数を配布していた。昭和４９年に作成された「藤楓だより」と題するパンフレットには，ハンセン病はらい菌の感染による伝染病であること，らい菌は伝染力が極めて弱いため，ハンセン病に罹患・発病した人々は，抵抗力の弱い幼少の時に同じ家庭内にらい菌を出している患者がいて，その人から濃厚な感染をうけた場合がほとんどであること，近代医学の進歩により確実に効く薬が開発され完全に治癒するようになったこと，早く発見された患者は必ずしも療養所に入らないで通勤，通学等普通の日常生活を家庭で行いながら適当な施設で外来治療が受けられるようになったこと，かつては社会から隔絶されていた療養所の門が開放され，入所者の多くが各療養所に置かれているレクリエーション用のバスで里帰りなど旅行を楽しんでいることなどが記載されていた。
ｄ藤楓協会は，昭和４２年から昭和５７年まで，毎年，療養者作品展示会を全国各地のデパートで開催し，その展示会場には入所者の制作した作品を展示するとともに，「らいを正しく理解するために」と題するパンフレットを置くなどして来場者に対してハンセン病に関する知識の普及啓発を実施していた。
ｅ藤楓協会は，ハンセン病に関する知識の普及啓発を図るため，昭和２８年，昭和４２年，昭和５３年，昭和５７年及び昭和５８年に映画を制作した。


(ｸ)新法廃止までの経過（甲１８，弁論の全趣旨）全患協は，昭和３８年以降も，その運動方針中に新法改正を掲げていたが，次第に運動の重点が患者に対する処遇改善問題へと移行し，特に，昭和４８年以降，入所者に対する処遇改善が進み，運用上，外出制限等が緩和されてくると，新法改正が実現しても現在採られている福祉的措置が後退するのではないかとの懸念から，全患協の中でも，新法改正に消極的な考えが現れるようになっていた。その後，昭和６２年３月に所長連盟の新法改正要請書が，また，平成３年４月に全患協の新法改正要請書がそれぞれ厚生大臣に提出されたが，大きな反響を呼ぶには至らなかった。
しかし，平成６年にいわゆる大谷見解が発表され事態が一変した。すなわち，いわゆる大谷見解は，新法を廃止し，在園者に対しては今までどおりの処遇を保障するというものであったところ，これに対し，全患協は，入所者らとともに，当初とまどいを見せたものの，平成７年１月，９項目の要求が充たされることを条件にいわゆる大谷見解を支持することを明らかにした。その後の新法廃止に至る経過の概略は，前提事実３(7)のとおりである。
エ患者やその家族に対する社会的偏見・差別について(ｱ)旧来からの偏見・差別の実相（甲２３，弁論の全趣旨）我が国においては，ハンセン病は，明治時代以前から，差別・偏見・迫害の対象とされてきたが，第１回国際らい会議（明治３０年）における伝染説確立に至るまで，我が国では，多数の者がハンセン病を遺伝病であると信じ，これが伝染する病気であるとの認識はなかったか，あったとしても極めて希薄であった。その結果，ハンセン病の伝染に対する恐怖心に由来する偏見はほとんど存在せず，そのような時代における偏見・差別は，主として，患者を穢れた者，劣った者あるいは遺伝的疾患を持つ者と見る考えに由来するものであり，このため，患者のみならずその家族に対しても偏見・差別が生じていた。
我が国で，医学的知見として伝染説が確立され，伝染説に依拠する「癩予防ニ関スル件」が制定された後も，社会一般には，ハンセン病が伝染病であるとの認識はすぐには広がらず，なお遺伝病であると信じている者も多く，また，実際にも，ハンセン病が次々と伝染する状況ではなかったことから，社会一般の伝染に対する恐怖心はそれほど強いものではなかった。
(ｲ)無らい県運動以降の戦前の差別・偏見について（甲２０ないし２４，弁論の全趣旨）
このような状況は，昭和４年頃から終戦にかけて全国各地で大々的に行われた無らい県運動による強制収容の徹底・強化により変わった。すなわち，無らい県運動により，極めて広範に患者を探索することによる強制収容が繰り返され，これに伴い，患者の自宅等が予防着を着用した保健所職員により徹底的に消毒されるなどしたが，これらの出来事は，ハンセン病が強烈な伝染力を持つ恐ろしい病気であるとの人々の恐怖心を助長し，患者が地域社会に脅威をもたらす危険な存在であり，ことごとく隔離しなければならないという偏見を多くの国民にもたらし，ひいては患者及びその家族に対する差別を助長した。(ｳ)戦後の偏見・差別について（弁論の全趣旨）厚生省は，昭和２５年頃，すべての患者を入所させる方針を打ち立て，これに基づき，全患者の収容を前提とした増床を行い，患者を次々と入所させ，その結果，患者総数のうち入所患者の割合は，昭和３０年頃には９割を超えるに至ったのであった。このような患者の徹底した収容やこれに伴う患者の自宅の消毒等の施策は，ハンセン病が強烈な伝染力を持つ恐ろしい病気であり患者は隔離されなければならないとの偏見を更に助長した。
また，昭和２８年制定の新法には，即時強制を含む伝染させるおそれがある患者の入所措置（６条），外出制限（１５条，２８条），従業禁止（７条），汚染場所の消毒，物件の消毒・廃棄・移動の制限（８条，９条，１８条）等の規定がある反面，退所の規定がない。このような新法の存在及びその運用は，人々に，ハンセン病が強烈な伝染病であると誤解を与えるとともに，患者と接触を持ちたくないとの考えを抱かせた。
瀬戸内海の孤島等のへき地に置かれた療養所の存在も，新法の存在とあいまって，人々にハンセン病が恐ろしい特別な伝染病であることを強く印象付け，偏見・差別の助長に大きな役割を果たした。(ｴ)心中事件（乙９２，１２２，１２３，弁論の全趣旨）プロミン登場後も，以下のような痛ましい事件が絶えなかった。ａ昭和２５年９月１日，熊本県で，患者の父を抱えた息子が，将来を悲観し，父を銃殺した上で自殺するという事件が起こった。ｂ昭和２６年１月２９日，山梨県で，患者を抱える家族９人の心中事件が起こった。この事件は，保健所に患者発見との報告があり，消毒の準備をしていた矢先の出来事であった。
ｃ昭和５６年１２月頃，秋田県で，軽い皮膚病をハンセン病と思い込んだ母親が，２人の子供を絞殺し，自分も自殺を図ったが未遂に終わったという事件が起こった。
ｄ昭和５８年１月，香川県で，自分と娘がハンセン病にかかっていると思いこんだ女性が，娘をガス中毒で死なせ，自分も自殺を図ったが未遂に終わるという事件が起こった。
(ｵ)竜田寮児童通学拒否事件（甲７６，１４６，１４７，乙３８，５０，９１の１・２，９２，１３５，弁論の全趣旨）