δ倉庫は，Ｂ倉庫棟の３階に位置し，δ倉庫のある３階に行くためには，非常階段のほか５トンの荷物用のエレベーターを使用するが，そのエレベーター自体も，入庫の都度，家主より貸与された鍵を開けて使用しなければならず，常に動いているわけではない。倉庫内部にも，人が事務作業をしたり，その他人の常駐する設備は一切ない。通信設備としては，固定電話が１台あったが，携帯電話は電波が届かず通話ができず，パソコン等もなかった。空調設備は全くなく，窓等の開口部も一切なく，夏冬など長時間内部で人が作業を行う環境ではなかった（以上につき，甲８及び９（いずれも枝番を含む。）参照）。家主との賃貸借契約上も，商品及び各種資材の保管場所以外の目的に使用してはならない旨が定められており，事務所としての使用は用途外として禁止されている（甲１０参照）。
実際の使用状況についても，荷主から委託を受け輸送の過程にはあるが，荷主の都合で一定期間の保管を要するもの，販促品やパンフレット等の発送残で荷主から輸送の指示がないままデッドストックになったもので引き続き荷主から依頼を受けて保管しているものであり，頻繁に倉庫から出し入れするものでないものを保管していた（甲９の７ないし１６参照）。原告の従業員も，毎日出入りをしていたわけではなく，δ倉庫への貨物の搬入・搬出は，必要に応じてであり，その頻度は高くなかった。また，前記のとおり，夏冬など長時間内部で作業できる状態ではないこともあって，原告作業員がα配送センターでは行っている在庫管理や梱包等の作業をδ倉庫で行うことも，そのための設備もなかった（甲１８，１９参照）。当然，施錠はされていたものの，営業倉庫のような管理がされていたわけではない。したがって，人的に有効な管理下にあったとはいえない。
ｃγ倉庫について
(a)γ倉庫も無人倉庫であり，その利用実態は，δ倉庫とほぼ同じであった。
空調設備は全くなく，内部で人が長時間作業をすることは全く想定されていないものであった。実際の使用状況についても，δ倉庫と同様であり，頻繁に倉庫から出し入れするものでないものを保管していた。設置当時から，従業員の常駐はなく，管理事務所などと一体となって事業の用に供されているという事実もなく，原告の従業員も毎日出入りをしていたわけではない。前記のとおり，倉庫そのものに空調設備等はなく，原告作業員が在庫管理や梱包等の作業を行うことも，そのための設備もなかった（甲１５参照）。γ倉庫への貨物の搬入・搬出は，必要に応じてであり，その頻度は高くなかった。当然，施錠はされていたものの，営業倉庫のような管理がされていたわけではない。したがって，人的に有効な管理下にあったとはいえない。
(b)γ倉庫で被告が確認したという現場事務所については，現場に設置された仮設小屋を指すものと思われるが，その場所は，倉庫内の荷物の所在を把握するデータを入れたパソコン等の機材を設置し，入出庫時にパソコンを使用して搬出する貨物の所在を検索するためのスペースにすぎない。同パソコンも外部とは接続されておらず，システム等で原告本社やα配送センターとオンラインで接続されているという状態では全くなかった。また，同仮設小屋は，前賃借人が設置したものをそのまま残しておいたものであり，原告が事務所として設置したものではない。
本件各事業年度当時，γ倉庫は，９００坪（２９７０平方メートル。δ倉庫の約２．５倍）もの広さを有する広大な倉庫であり，入出庫する荷物を目視等で探すのは，かなり困難であった。それゆえ，γ倉庫の現場では，荷物の所在をパソコンで検索した上で入出庫作業をせざるを得ず，そのためにパソコンを置き，検索作業をするスペースを設けたものである。作業員が倉庫内の荷物の入出庫を行う都度，当該パソコンを使用して荷物の所在を検索していたからといって，そのことをもって，γ倉庫に人的設備があるとはいえない。
(4)本件各賦課決定処分の適法性
（被告の主張）
ア本件各更正処分は適法であるから，それに伴う本件各賦課決定処分も適法である。
イ(ｱ)過少申告加算金は，過少申告による納税義務違反の事実があれば，原則としてその違反者に対して課されるものであり，これによって，当初から適正に申告し納税した納税者との間の客観的不公平の実質的な是正を図るとともに，過少申告による納税義務違反の発生を防止し，適正な申告納税の実現を図り，もって納税の実を挙げようとする行政上の措置である。
そして，法７０１条の６１第１項にいう「正当な理由があると認められる場合」とは，真に納税者の責めに帰することのできない客観的な事情があり，上記のような過少申告加算金の趣旨に照らしてもなお納税者に過少申告加算金を賦課することが不当又は酷になる場合をいうものと解される（最高裁平成１８年（行ヒ）第２９５号・同１９年７月６日第二小法廷判決・裁判集民事２２５号３９頁参照）。
上記の場合とは，①税法の解釈について，申告当時に公表されていた見解が，その後変更されたことに伴い更正を受けるに至った場合，②申告納税者において細心の注意を払ったにもかかわらず，例えば，税額等の計算等において誤りを生じ，その実情が真にやむを得なかったと認められる場合をいうところ（乙１５参照），本件は，上記の場合に該当しない。
(ｲ)すなわち，事業に係る事業所税につき非課税規定の適用を受けるか否かの判定は，課税標準の算定期間の末日の現況によるものであり（法７０１条の３４第６項），新増設に係る事業所税につき非課税の適用を受けるか否かの判定は，旧法７０１条の４８の規定により，申告納付すべき日の現況によるものである（旧法７０１条の３４第１０項）。α配送センターの新増設に係る事業所税の調査では，原告から提出された新増設に係る事業所税の非課税申告書について，その内容を調査し，免税点を超えないと是認しているが，申告是認行為は，法律上の要請に基づくものでなく，法的効果が認められるものではないし，上記の法の規定からしても，新増設に係る事業所税の申告を是認したことが，その後の各事業年度において提出される事業に係る事業所税の申告内容を保証するものではない。それは，新増設に係る事業所税の床面積が免税点を超えないことを是認したという意味にとどまり，申告された事業所床面積等を訂正しない，又は申告書の記載の全てを認めるということを意味するものではない。
その他，前記(1)（被告の主張）ウで述べたところからしても，本件において，法７０１条の６１第１項に定める「正当な理由」があるとは認められない。事業に係る事業所税の申告は，算定期間の末日現在の現況により課税標準や非課税規定の適用の有無の判断を行い，納税者自身が申告するものであり，原告は，従来の申告を見直すことなく，ただ漫然と申告を行ってきたにすぎない。このことは，原告が，新設された本件各倉庫についての申告納付義務を果たしていなかったことからも明白である。


本件各賦課決定処分は，課税標準の算定期間の末日の現況に応じて，納税者自らの責任と判断の下に申告した課税標準及び税額に誤りがあったことにより，法７０１条の６１第１項の規定に則して行われたものである。なお，前記のとおり，α配送センターの利用実態が変化したものと合理的に推認されることからして，原告は，利用実態の変化にもかかわらず，それを自ら的確に把握，申告することを怠ったものであり，その結果，本件各処分がされたものである。
(ｳ)なお，原告の主張する国税における解釈については，申告所得税の過少申告加算税に係る規定としては認めるが，原告が主張するα配送センターの新増設に係る事業所税の調査時点の状況については前記のとおりであり，当然に「正当な理由があると認められる場合」には該当しない。仮に，被告が当該調査の結果に基づいてα配送センターについての事業に係る事業所税の申告指導を行い，原告がそれに基づいて当該調査結果と同一の事業に係る事業所税の申告を行ったとしても，原告は，本件各倉庫については全く申告しておらず，これらを除外して申告することで，納付税額のない免税点以下申告を行っている。
事業に係る事業所税は，事業所等において法人又は個人の行う事業に対し，当該事業所等所在の指定都市等において，当該事業を行う者に課する者であり，本件各更正処分も，α配送センターだけでなく，本社家屋及び本件各倉庫といった特別区の存する区域において行う事業に対するものであり，法７０１条の６１第１項の規定に則して不足税額に対して過少申告加算金が決定されたものである。これは，α配送センターの新増設に係る事業所税の調査結果がどういう内容であれ，法が求める当然の処分である。
（原告の主張）
ア本件各更正処分が違法として取り消されるべきであることに伴い，本件各賦課決定処分も取り消されるべきである。
イ(ｱ)ａまた，原告は，前記(1)（原告の主張）ウで述べたとおり，従前からの行政指導に従った事業所税の申告及び納税等を行ってきたものであり，原告が独断で非課税部分を判断して申告したものではない。事業所の新設がされた場合，まず，新増設に係る事業所税の申告納付が行われなければならず，同事業所税申告が，事業に係る事業所税の申告に先行するのが通常である。そして，申告書に記載された内容は，当該事業所が存続し，当該申告内容に変更がない限り，その後の事業に係る事業所税の申告内容と共通する。特に，非課税部分の認定は，事業所税の免税点となる面積を超過するか否かの判断や課税額に影響するため，新増設に係る事業所税の申告書が提出された場合，その内容を検証すべく，課税庁によって，申告された事業所の現地調査を含めた事業所税の調査が行われる。旧法７０１条の５８によれば，調査の結果，当該申告書に誤りがあれば，課税庁は納税者が修正申告を行った場合を除き，これに対し更正処分をしなければならないのであり，それゆえ，更正をしなかったことは，当該申告内容を課税庁が是認したことと同義である。
そして，調査の結果，申告内容が是認されれば，納税者としては，事業に係る事業所税の申告納付も，その是認された内容に従って行い，あえて是認された内容と異なる内容を記載して申告を行うことはしない。すなわち，納税者にとって，新増設に係る事業所税の税務調査において，調査担当官との間で確認された内容や修正を指摘された内容は，その後の事業に係る事業所税の申告納税の指針となるものであり，納税者としては，納税者が正しいものとして認識し理解した内容と課税庁の認識し理解した内容とが一致しており，自身の行った申告納税が正しいものであるとの信頼を得て，その申告内容に変更がない限り同様の内容の申告を継続していくのである。
ｂそして，原告は，前記(1)（原告の主張）ウで述べたような東京中央都税事務所の調査結果における非課税部分の認定・確認及びそれに基づいてされてきた事業所税の申告書の受理という実態を信頼して，同様の申告を継続し，事業所税を納税してきたものである。原告において，本件α課税部分につき，非課税であると信頼して非課税のまま申告を継続してきたことは，やむを得ないことであり，責められるべきことではない。仮に，平成１３年の新増築の調査における同事務所の認定・指導等が誤っていたとしても，それは原告には予想もできないことである。
ｃ被告は，申告是認行為には法的効果が認められるものではないなどと主張するが，課税庁が是認した申告内容については，納税者としては，信頼して踏襲し，あえて別の内容を記載した申告書を提出することは，一般常識としても行い得ない。また，被告の主張は，特に，本件のように，直前に前提ともなる事項に関する申告につき税務調査が行われ，当該前提となる事項（例えば，非課税部分の範囲等）につき調査の結果申告内容につき誤りがないことが課税庁・納税者間で確認され，申告内容が是認されたような場合には該当しない。国税に関する場合において，国税庁は，国税通則法６５条４項の適用に当たり，例えば，確定申告の納税相談等において，納税者から十分な資料の提出があったにもかかわらず，税務職員等が納税者に対して誤った指導を行い，納税者がその指導を信じたことにより過少申告となった場合で，かつ，納税者がその指導を信じたことについてやむを得ないと認められる事情がある場合には，同項に規定する正当な理由があるものとして取り扱っているところ，国税に関する上記解釈は，地方税の場合にも当てはまるというべきである。
(ｲ)そもそも，過少申告加算金は，国税通則法に基づく過少申告加算税と同様，過少申告による納税義務違反の事実があれば，原則としてその違反者に対し課されるものであり，これによって，当初から適法に申告し納税した納税者との間の客観的不公平の実質的な是正を図るとともに，過少申告による納税義務違反の発生を防止し，適正な申告納税の実現を図り，もって納税の実を挙げようとする行政上の措置である。しかし，前記(ｱ)のような状況において，原告に過少申告加算金を賦課するのは，その上記の趣旨に反することであって原告に酷であり，また，東京中央都税事務所の誤りや怠慢を納税者である原告に転嫁するものであって不当である。
(ｳ)その他，前記(3)（原告の主張）イ(ｲ)ａ(d)の点からも，原告が，本件各倉庫が事業所等に該当しないと解して事業所税の課税床面積に加えなかったことや，本件α課税部分を非課税として申告書を作成したことは，やむを得ないことである。


(ｴ)以上のとおり，本件α課税部分については，事業に係る事業所税の申告前に新増設に係る事業所税につき現地調査を含めた税務調査が行われ，その際の指導として，原告の申告内容でよい旨の東京中央都税事務所側の判断が明確に原告に対して示されており，真に納税者の責めに帰することができない客観的な事情がある。β倉庫についても，過去に行われた税務調査においても課税対象とされなかった。δ倉庫及びγ倉庫についても，課税対象である旨の指摘は一切受けてこなかった。原告としては，そのような指導や対応に従ったものであり，その後も原告側において本件α課税部分の用途につき変更したこともなく，利用実態にも変化がなく，かつ，特段申告内容が誤っているなどとの指摘もなく申告書が受け付けられてきたことからすれば，本件は，過少申告加算金の趣旨に照らしてもなお納税者にこれを課することが不当又は酷になる場合に該当する。課税庁に対する信頼に基づく申告に対して，結果として過少申告となった場合についても申告者の責めに帰するものとして加算金を賦課するのは，法の趣旨に反する。
したがって，本件においては，法７０１条の６１第１項に定める「正当な理由」があるというべきであるから，過少申告加算金を賦課することは違法である。なお，前記(1)（原告の主張）ウ(ｲ)の点からして，本件調査において原告が修正申告の勧めに応じなかったことは，上記「正当な理由」の存在を否定する事情とはならない。
第３当裁判所の判断
１事業所税及び運送事業供用施設非課税規定の趣旨等(1)事業所税は，都市環境の整備及び改善に関する事業に要する費用に充てるために課される目的税であり（法７０１条の３０），大都市地域においては，事業所等が集中し，人口集中を招いていることにより，諸般の都市環境の整備及び改善のための財政需要が生じているとの実態に鑑み，大都市の行政サービスと企業の事業活動との間の受益関係に着目して，特別の税負担を求めるものである。そして，事業に係る事業所税は，企業の事業活動をいわゆる外形標準でとらえて課す税であり，事業所等において法人又は個人の行う事業を課税客体，当該事業を行う者を納税義務者とし，また，上記受益の度合いに人的又は物的に対応するものと考えられる従業者給与総額及び事業所床面積を課税標準としたものである（甲２，乙５，７参照）。このような事業に係る事業所税の趣旨及び目的に照らすと，事業所等とは，それが自己の所有に属するものであるか否かにかかわらず，事業の必要から設けられた人的及び物的設備であって，そこで継続して事業が行われる場所をいうと解するのが相当であり，この場合，事業所等において行われる事業は，当該法人又は個人の本来の事業の取引に関するものであることを必要とせず，本来の事業に直接，間接に関連して行われる事業も含まれ，社会通念上そこで上記のような事業が行われていると考えられるものについては，事業所等に当たるものと解される（昭和２９年通達参照）。そして，ある家屋の全部又は一部が事業所等の用に供される事業所用家屋に当たるといえるか否かを判断する際には，そこに人が常駐するか否かといった形式的な基準によるのではなく，その構造及び物的設備の内容等，そこで行われている業務の内容及び性質，当該法人又は個人の行う事業における当該業務の位置付けないし役割，その他その管理状況やそこへの人の出入りの状況等の事情に照らして総合的に判断すべきものであり，たとえそこに人が常駐していなかったとしても，当該法人又は個人において事業を行う必要から設けられ，他の事業所等の人的設備をもってそこで継続してその事業に係る業務の一部が行われていると認められる場合には，当該家屋の全部又は一部は，事業所用家屋に当たると解するのが相当である。(2)ア一方，運送事業に係る事業所税の非課税の範囲について定める法７０１条の３４第３項２１号（平成１９年法律第４号による改正前は２２号）において，運送事業供用施設非課税規定は，貨物自動車運送事業法２条２項に規定する一般貨物自動車運送事業を経営する者がその本来の事業の用に供する施設で政令で定めるものに係る事業所等において行う事業に対しては，事業所税を課することができない旨を定め，同規定の委任に基づき定められた令５６条の３７は，上記の施設を事務所以外の施設とする旨定めているところ，その趣旨については，上記のような施設は，都市計画法１１条１項の定める都市計画において定めるべき都市施設の一つであり，都市機能を維持し向上していく上で必要なものであって，前記のとおりそのような施設を整備するための財源を確保するため事業所税が課せられることとなったことに鑑みれば，そのような施設に係る事業所税については何らかの特別措置を講ずることが相当であり，特に，そのような施設に係る事業のうち，民間企業が行わなければ地方公共団体の責任で行わなければならなくなるようなものや収益性の極めて薄いもの等についてまで事業所税を課することは，適当でないと判断されたところによるものと解される（乙５，１０参照）。
イ前記のような運送事業供用施設非課税規定の趣旨やその文言等に鑑みれば，一般貨物自動車運送事業を経営する者が事業の用に供する施設であっても，その本来の事業（他人の需要に応じ，有償で，自動車を使用して貨物を運送する事業であって，特定貨物自動車運送事業（特定の者の需要に応じ，有償で，自動車を使用して貨物を運送する事業）以外のもの。貨物自動車運送事業法２条２項及び３項）以外の事業の用に供する施設については，運送事業供用施設非課税規定の適用はないものというべきである。
２認定事実
前記第２の２の事実のほか，各項に掲記の証拠及び弁論の全趣旨によれば，次の各事実が認められる。
(1)原告及びその業務等について
ア原告及びその使用する家屋等（甲２２，２５ないし２８，３０，３２，原告代表者）
(ｱ)原告は，昭和３６年３月２３日に設立され，梱包業，一般貨物自動車運送取扱事業，一般小型貨物運送事業及びこれらに附帯する一切の業務を目的とする株式会社であって，一般貨物自動車運送事業の許可を受けているものである。
(ｲ)原告の商号は，平成１４年１２月１日に現商号に変更されるまで，「Ｃ株式会社」であった。


また，平成１３年７月期から平成１７年７月期までの原告の代表取締役はＤであったが，同年９月２９日にＥ（以下「Ｅ代表」ということがある。）が代表取締役に就任し，現在までその地位にある。(ｳ)原告は，平成１３年７月期において，現在の本社の家屋（ただし，平成１２年１１月３０日に使用開始），α配送センター（ただし，同年１２月８日に使用開始）及びβ倉庫のほか，江戸川区ζに所在する事務所（ただし，同月３１日に廃止）及び江戸川区η町に所在する営業所（以下「η営業所」という。ただし，同日に廃止）を使用していた。原告は，平成１４年７月期から平成１７年７月期までは，本社の家屋，α配送センター及びβ倉庫を使用していたが，平成１８年４月１日にγ倉庫の使用を開始する一方，同年１１月３０日にβ倉庫を廃止した。その際，β倉庫に保管されていた物品は，δ倉庫に移され，又は荷主に引き取られるなどした。
そして，原告は，その後，平成１９年１月１日にδ倉庫の使用を開始した。
(ｴ)原告は，平成１５年に自社で保有する事業用自動車を５台から２台に減じ，同年１０月２９日付けで，一般貨物自動車運送事業の事業計画の変更の届出をした。また，同年，α配送センターの５階部分が増築された。
イ原告の業務等（甲３０ないし３２，乙２ないし４，原告代表者）(ｱ)ａ原告は，少なくとも平成９年ころまでには，いわゆる販売促進物品（以下「販促物」という。）専門の物流サービスをその主たる業務として扱うようになっていた。
すなわち，平成９年ころの原告の会社案内（甲３２）においては，①販売促進物と各種帳票類の梱包・発送・在庫管理（届け先ごとの詰合せ，在庫商品の管理，出荷・在庫状況問合せ対応），販売促進活動支援（車両の貸切り，イベント会場への搬入・搬出，イベント来場者への資料送付代行等），各種事務代行サービス（電話・ファックス受信代行サービス，荷札・送り状の発行，各種在庫・発送報告書の作成・提出等）その他付帯サービスを引き受けること，②販売促進物専門の物流サービスを手がけて３５年の実績等を持っている会社であることなどが記載されていた。
ｂ(a)本件各事業年度においても，原告は，自動車を使用して貨物を運送することに加え，販促物関連の梱包及び発送並びに輸送途上にある物品の一時預かりを行っていた。
(b)原告が取り扱う物品は，主として，顧客の商品等に関するパンフレット，販促物及びイベント品（以下，併せて「販促物等」という。）であり，原告は，通常，顧客先から当該顧客の指定するイベント会場や当該顧客の得意先等への販促物等の輸送を受託していた。その方法は，当該顧客が発送する販促物等をα配送センターにおいていったん積み降ろし，これを配送予定日別かつ配送先別に小分けにして梱包し直し，その後，原告において顧客の指定する配送先（イベント会場等）へ配達するというものであり，通常多方面に提供されることが想定される大量の販促物等を顧客において小分けにして多方面に輸送することは困難であることから，配送センターを設けている原告が，その作業についても一貫して受託していたものである。なお，販促物等に関し，原告においては，いわゆる個人情報の記載された保険証券及び関連書類，顧客リスト等も輸送していた。(c)顧客からの販促物等の引取り及びα配送センターでの積替え後の配送については，原告が自ら保有する２台の事業用自動車を使用して行う場合（自社便）もあったが，原告以外の運送業者に再委託して行われる場合（他社便）もあった。
自社便が用いられるのは，α配送センター及び本件各倉庫間における物品の移送の場合のほか，プレリリース前の顧客の商品のカタログや前記の個人情報の記載された書類等の取扱いに注意を要する物品を輸送する場合や，あらかじめ登録等がされた自動車でないとイベント会場に進入できないといった場合，配送先の建物の形状等により進入が制限されているような場合，その他緊急の輸送を要する場合等であった。
(d)他方で，販促物等は，顧客の宣伝広告活動やいわゆる営業マンの営業行動に伴った支援を行うものであるため，顧客の依頼や指定された配送先の都合いかんによっては，輸送途上のいずれかの段階で一定期間物品を留め置かなければならないことがあるところ，そのような場合に，原告は，α配送センターにおいて積替えを行う段階で，一時的に当該物品を預かっていた。すなわち，原告は，顧客から指示を受けた出荷日又は配送日及び配送先までの輸送日数を考慮して，物品の一時保管をも行っていたところである。
ｃなお，平成２０年２月現在，原告のインターネットホームページ（乙３）においては，その業務につき，次のような紹介がされている。(a)原告は，販売促進物（販促ツール）専門のＩＴ物流企業であり，創業以来４０年以上に及ぶノウハウをベースに，販売促進物流専門のトータル物流サービスを提供する。
(b)販売促進物流において，例えば，短期間に大量の物を一斉に全国へ発送しなければならない全国規模のキャンペーンなどにつき，一配送業者に依存すると，仕分けの遅れ，輸送トラックの不足といったリスクがあるが，原告においては，地域ごとに複数の配送業者に分散して配送手配するため，そのようなリスクを回避できる。原告は，輸送便の種類や運送会社の枠にとらわれず，最も有効な輸送手段を選択する。
(c)販促ツールの物流は，一般物流（製品物流）とは異なり，その時，その場所になければ価値がゼロになってしまうという特性があるため，原告は，専用ウェブシステムにて，本支店間などの販促ツール情報発信からオーダールートの再構築などを含めて，最新のウェブシステムを基にコンサルティングサービスを提供している（なお，原告は，顧客の物流業務に関して，効率化やコスト削減などを目的としたコンサルティングを第三者の立場から提案する業態を「Ｊ」と称し，これを「Ｋ」と併せた「ＫＪ」につき，登録商標を有している。）。
(d)自社開発した情報管理システムにより，在庫数，発送履歴等のデータベース管理を行っており，リアルタイム情報（在庫数，オーダー状況，発送履歴情報等）をインターネットで照会することもできる。


(e)保管料については，重量制保管料（預かりに係るツールの重量が計算のベースとなる保管料）を採用している。入荷してから保管料無料期間が設けられているが，保管を目的とした倉庫ではなく，発送を前提にした仮置き場という位置付けで物流センターを運用しているため，問題はない。保管が必要なツールについては，詳細な在庫管理しているため，必要な時に必要な数量をすぐに出荷することができる。入荷後即出荷から長期保管まで対応済みである。(f)チラシなどの紙類からイベントで使用する大型じゅう器まで，多種多様な販促ツールに対応している。ただし，基本的に常温保管管理であるため，温度管理が必要なものについては別途相談を要する。(g)イベント品の検品やメンテナンス（コンパニオン衣装や着ぐるみのクリーニング，電球や蛍光灯の点灯確認及び交換等）に対応しており，次回のイベントへの準備を整える。
また，街頭配布用サンプルセットのアセンブリや，カタログなどの訂正シール貼りなど，細かい作業にも対応している。その他，キャンペーン事務局の対応として，応募はがきの受取り，データ作成，抽選代行，商品発送代行まで一貫して対応する。(ｲ)本件各事業年度において原告がその顧客との間で締結する業務委託基本契約について用いていた契約書（甲３１参照。なお，甲３１は平成１７年４月３０日付けのものである。）には，次のような旨の定めがある。
ａ前文
顧客と原告とは，顧客が所有する販売促進物品等（以下，本アにおいて「本件物品」という。）の梱包・発送及び預かり管理等を原告に委託することに関し，業務委託基本契約を締結する。
ｂ目的（１条）
顧客は原告に対し，本件物品の「梱包・発送業務」，「預かり管理業務」及び「情報提供業務」（以下，本(ｲ)において併せて「本件業務」という。）を委託し，原告はこれを受託する。
ｃ梱包・発送業務（２条）
前記の「梱包・発送業務」とは，顧客所定の「販促品発送依頼書」に基づき，本件物品を顧客の指示した発送先に指定した期日に到着するよう，梱包し発送することをいう（同条１項）。
そして，原告は，「梱包・発送業務」を次の要領にて実施するものとする（同条２項）。この「梱包・発送業務」の費用については，「見積書」による（同条３項）。
(a)本件物品の梱包は，種類及び数量に応じて，発送のために必要かつ適切な資材を用いて行う。ただし，梱包資材について顧客より別段の指示があった場合以外は，原告の選択した資材を使用する。(b)本件物品の発送は，原告の選択により原告自ら又は第三者に委託して行う。原告は，その選択に際しては，顧客の利益を十分に考慮しなければならない。また，原告の主因による発送違いでの再発送料及び梱包料等は，原告の負担とする。
ｄ預かり管理業務（３条）
前記の「預かり管理業務」とは，顧客があらかじめ原告の指定した場所に本件物品を預け入れ，前記の梱包・発送業務を円滑に行うための管理業務とする。原告は，善良なる管理者の注意をもって預かるとともに，預かり中の本件物品の種類，数量，品質を定期的に点検してその状況を把握し，顧客に報告することとする（同条１項）。そして，原告は，「預かり管理業務」を次の要領にて実施するものとする（同条２項）。この預かり品の預かり管理料は「見積書」による（同条３項）。
(a)本件物品が顧客より納入された時に，原告は，品目，数量及び外観上のかしの有無について検収し，その結果を遅滞なく入荷報告として顧客に行う。
(b)検収により原告が発見した品目違い，数量不足，外観上のかしある物品については，原告は顧客に遅滞なく報告を行う。(c)毎月末現在における本件物品の種類別入出庫数と在庫数を「在庫報告書」として顧客に報告する。ただし，顧客の要請があったときには，本件物品の種類，数量，品質の現状につき，随時，顧客に報告する。
(d)顧客は，原告の事前了解の下，保管場所に立ち入り，原告が保管中の物品の在庫数量，保管・管理状況及び受入れ・報告・発送作業状況を調査できるものとする。
ｅ情報提供業務（５条）
前記の「情報提供業務」とは，顧客の依頼に基づき，原告が本件物品の管理情報の提供を行うことをいう（同条１項）。
そして，原告は，「情報提供業務」を次の要領にて実施するものとする（同条２項）。
(a)原告は，本件物品の入荷・出荷・在庫等の管理情報を，インターネットのホームページ上又は電子メール，ＦＤやＣＤ－ＲＯＭ等の記憶媒体によるファイル形式で顧客に提供するものとする。(b)前記(a)の管理情報の内訳については，顧客と原告との協議により決定する。
(c)原告は，管理情報を利用するためのユーザーＩＤ及びパスワードを顧客へ提供する。
(d)原告は，前記(a)における情報提供のための費用について，事前に見積書を顧客に提出し，協議の上決定するものとする。
ｆ責任の範ちゅう（６条）
顧客の指示により原告から梱包・発送された当該本件物品は，指定場所にて受け渡され，受領印をもらった時点で終了する。ただし，到着後に輸送途中での破損・汚損が原因とみなされる物品事故については，原告が責任をもって対処するものとする。
ｇ請求並びに支払条件（１１条）
原告は，顧客の請求締め日（毎月２０日）に１か月分の本件業務及び付帯業務費用を請求書をもって請求することとする。顧客の支払は翌月１５日とし，現金を原告に支払うものとする。
ｈ有効期間（１３条）
(a)本契約の有効期間は，１年間とし，期間満了の３か月前までに顧客，原告双方から何ら申出がない場合は，本契約と同一条件にて１年間自動更新するものとする。それ以降も同様とする（同条１項）。(b)顧客又は原告は，本契約の有効期間中であっても，あらかじめ３か月前までに書面をもって通知し，本契約を解約することができるものとし，この解約により相手方に対し何らの損害賠償の責めを負わないものとする（同条２項）。
(ｳ)原告の平成１９年７月期の損益計算書（乙２）における売上に係る記載は，次のようなものであった。
ａ売上高        ６億７０９９万３６４９円
(a)運賃売上高          ２億８０３９万４９１０円(b)梱包売上高          １億５０３５万４９０９円(c)保管売上高          ２億１３６５万３９４５円(d)その他売上高            ２６８４万５０００円(e)売上値引戻り高              ２５万５１１５円
ｂ売上原価      ４億４０２２万９９２５円


(a)外注運賃            １億８４４５万５９９５円(b)支払倉庫料              ７２９５万３６９０円(c)当期製品製造原価    １億８２８２万０２４０円(2)α配送センターについての原告の事業所税に係る申告書の提出等について
（甲２１ないし２８，３０，原告代表者）
ア平成１３年
(ｱ)新増設に係る事業所税について
ａ原告は，α配送センターが竣工した平成１２年１２月８日に建築会社からその引渡しを受け，同月中には，それまで配送センターとして利用していたη営業所からの引越しを完了した。
その上で，原告は，平成１３年２月８日，東京中央都税事務所長に対し，α配送センターについての新増設に係る事業所税の申告書（以下「α新増設申告書」という。）を提出した。原告は，α新増設申告書において，家屋の用途を「倉庫及び荷捌場」と記載した上で，非課税に係る新増設事業所床面積を３２８２．７５平方メートル（うち運送事業供用施設非課税規定によるものは３１９１．２２平方メートル，福利厚生施設非課税規定によるものは９１．５３平方メートル）と記載した。
ｂα新増設申告書の提出を受けて，同月２２日，東京中央都税事務所は現地調査（以下「平成１３年現地調査」という。）をし，工事請負契約書，検査済証及び一般貨物自動車運送事業の事業計画変更届出書等の提出を原告から受け，一部数値の誤りを指摘した上で，上記申告書の記載内容を是認した。
なお，原告は，平成１３年現地調査に当たり，α配送センター新築時の設計図面として，東京中央都税事務所に対し，乙４号証に添付の各図面を提出した。
(ｲ)事業に係る事業所税について
原告は，同年１０月１日ころ，東京中央都税事務所長に対し，平成１３年７月期の事業に係る事業所税についての申告書（以下「平成１３年７月期申告書」という。また，以下，原告がその各事業年度の事業に係る事業所税について提出した申告書については，前記の原告の事業年度についての表記を前提として，上記と同様の方法で表記する。）を提出した。原告は，平成１３年７月期申告書において，α配送センターの非課税に係る事業所床面積を３２８３．７５平方メートル（うち運送事業供用施設非課税規定によるものは３１９２．２２平方メートル，福利厚生施設非課税規定によるものは９１．５３平方メートル）と記載した（ただし，平成１２年１２月８日に新設されたため，上記のうち実際に非課税に係る事業所床面積に算入されたのは，上記の１２分の７であった。）。
イ平成１４年及び平成１５年
原告は，東京中央都税事務所長に対し，平成１４年１０月１日ころに平成１４年７月期申告書を，平成１５年１０月１日ころに平成１５年７月期申告書をそれぞれ提出した。原告は，上記各申告書において，α配送センターの非課税に係る事業所床面積について，平成１３年７月期申告書におけると同様の記載をした。
ウ平成１６年から平成１９年まで
(ｱ)原告は，平成１６年１０月１日ころ，東京中央都税事務所長に対し，平成１６年７月期申告書を提出した。原告は，同申告書において，α配送センターの非課税に係る事業所床面積を３５１０．８２平方メートル（うち運送事業供用施設非課税規定によるものは３４１９．２９平方メートル，福利厚生施設非課税規定によるものは９１．５３平方メートル）と記載した。
(ｲ)そして，原告は，前記第２の２(2)アないしウのとおり，平成１７年から平成１９年にかけて，本件各事業年度の事業に係る事業所税についての申告書に，α配送センターの非課税に係る事業所床面積について平成１６年７月期申告書におけると同様の記載をした上で，それぞれ東京中央都税事務所長に提出した。
(3)本件各事業年度におけるα配送センターの利用状況等について（甲１４，１６，１７の１・２，３０，３３，乙４，９，原告代表者）前記(1)イ(ｱ)ｂのとおり，原告は，自動車を使用して貨物を運送することに加え，販促物関連の梱包及び発送並びに輸送途上にある物品の一時預かりを行っていたものであり，α配送センターにおいては，販促物等の積み降ろし，一時保管，小分け，梱包及び配達のための出庫等を行っていたところ，本件各事業年度におけるα配送センターの具体的な利用状況等は，次のとおりであった。
ア１階について
(ｱ)１階ピンク色部分のうち別紙３赤色部分①は，１階黄緑色部分への唯一の自動車の進入路となっていた。
なお，別紙３赤色部分①から１階黄緑色部分を経て更に奥（別紙平面図１において，１階黄緑色部分の左側にある部分）は，駐車場となっており，原告の保有する事業用自動車が駐車するほか，１階黄緑色部分において転回できない他社の自動車が，いったん同駐車場まで進入して転回した上で，再度，１階黄緑色部分及び別紙３赤色部分①を通って外に出るというためのスペースとなっていた。
(ｲ)１階黄緑色部分には，自動車が通行するためのスペースを残した上で，自動車から積み降ろされ入庫する物品や，出庫のために自動車に積み込むための物品（３階から５階までで出荷準備がされた上で出庫を待つ状態のものを含む。）が一時的に置かれていた。
なお，１階黄緑色部分のうち北側（別紙平面図１において，１階黄緑色部分のうち上部に位置する部分）は，自動車が通行する部分から一段上がった荷さばき場となっており，その近くには，輸送を再委託した宅配業者ごとに発送する物品が置かれていた。
(ｳ)１階ピンク色部分のうち別紙３赤色部分②については，自動車から積み降ろされ入庫する物品や，出庫のために自動車に積み込むための物品（３階から５階までで出荷準備がされた上で出庫を待つ状態のものを含む。）が一時的に保管されていた。なお，別紙３赤色部分②にあるエレベーター２基は，いずれも荷物用であり，それらを用いて，別紙３赤色部分②とα配送センターの３階から５階までとの間で，物品が移動されていた。物品の一時預かりや，積替えのための小分け作業及び梱包作業は，後記のとおり，３階から５階までの作業スペースで行われ，１階では行われていなかった。


本件各倉庫から出庫されてα配送センターに到着した物品については，保管札がついたまま，基本的には，３階から５階までで小分けされ梱包される場所が決定されるまでのごく短い間，別紙３赤色部分②にある棚に暫定的に置かれていた。なお，本件各倉庫から出庫されてα配送センターに着いた物品が多いときは，３階から５階までに運ばれるが，その順番待ちのための期間，別紙３赤色部分②に置かれることもあった。(ｴ)そして，１階ピンク色部分のうち赤色の部分（別紙平面図１中の別紙３赤色部分①及び②に対応する部分のうち赤色の部分。別紙３赤色部分①に対応する部分のうち「ガソリントラップ」という記載の上部の一点鎖線より下の部分を含む。）には，軽量鉄骨ラック式３段の保管棚が複数設置されていた。
平成２０年現地調査の際に，上記の本件保管棚には，そのいずれにも，大手自動車会社の自動車カタログやパンフレット，製薬会社のリーフレット等が置かれ，ボール紙箱や厚紙包装紙で梱包された包みの上に，梱包されていないいわゆるバラの状態のものが積み重ねて置かれていた。このうち，梱包されたものについては，ボール紙箱や包装紙に，品目，保管開始日，位置番号が記載されたラベルが貼られており，中には，保管開始日から既に数年が経過しているものもあった。
イ２階について
２階は，全体として，事務所として利用されており，そのうち事務室内には，宅配業者に引き渡す際に添付する送り状や情報シールを作成するためのパソコン及びプリンターが置かれていた。
なお，本件更衣室の床は，長方形の形状であったところ，α配送センターの新築工事設計図の展開図（甲１６）によれば，その短い方の辺の長さは，１．７４メートルであった。
ウ３階から５階までについて
(ｱ)３階から５階までにおいては，入庫された後に直ちに出庫されない物品が保管されており，顧客からの出荷依頼を受けて，物品を保管場所からワゴンに載せて作業場所へと移動させ，出荷依頼に従って数量ごとに小分けして，梱包する等の作業が行われていた。
そのようにして，出荷準備が整った物品は，エレベーターで１階に移動されていた。
(ｲ)平成２０年度現地調査の際には，３階ピンク色部分のうち赤色の部分，４階ピンク色部分のうち赤色の部分及び５階ピンク色部分のうち赤色の部分に，軽量鉄骨ラック式３段の保管棚が複数設置され，そのいずれにも，大手自動車会社の自動車カタログやパンフレット，製薬会社のリーフレット等が置かれ，ボール紙箱や厚紙包装紙で梱包された包みの上に，梱包されていないいわゆるバラの状態のものが積み重ねて置かれていた。このうち，梱包されたものについては，ボール紙箱や包装紙に，品目，保管開始日，位置番号が記載されたラベルが貼られており，中には，保管開始日から既に数年が経過しているものもあった。(4)本件各事業年度における本件各倉庫の利用状況等についてア本件各倉庫の一般的な利用状況について（甲２９，３０，証人Ｄ，原告代表者）
(ｱ)ａ前記(1)イ(ｱ)ｂのとおり，原告は，顧客から預かった販促物等をα配送センターにおいていったん積み降ろし，これを配送予定日別かつ配送先別に小分けにして梱包し直して積み替え，その後，顧客の指定する配送先（イベント会場等）へ配達していたところ，そのような積替え及び発送等は，通常，α配送センターに販促物等が搬入された当日中又は数日以内に行われていたが，発送残が出ることも少なくなく，そのような場合，顧客からその後の具体的な出荷指示がないことから一定期間の保管が必要となった当該販促物等をα配送センターに保管しておくと業務の妨げになるため，原告は，当該販促物等を本件各倉庫に移送して保管していた。
ｂ販促物等の発送残が出た場合に，本件各倉庫のうちどの倉庫にそれを送るかについては，原告において，明確な処理基準等はなく，α配送センターの現場の作業員等において，経験に基づき，当該販促物等が，いつ，どの程度必要になるかを判断し，適宜，振り分けを行っていた。そのようにして，α配送センターにおいては，どの顧客のどの発送残が本件各倉庫のうちどの倉庫にあるかを把握していたものである。
すなわち，α配送センターに当初物品が搬入されてから，顧客から発送指示があるまでの期間については，同日中に指示がある場合もあったものの，大半の場合，三，四日程度であったため，現場の作業員においては，長年の経験に基づき，顧客の性質や，α配送センターで用いられていた物流システムにより一括管理されていた物品の数量ないし残量といったデータ等を踏まえ，保管が見込まれる期間を予測して，前記ａのとおり，α配送センターから本件各倉庫に移送するか否かを決め，さらに，移送する場合はどの倉庫に移送するかを決めていたものである。
ただし，一般的には，出庫の可能性が高く保管期間が長期に及ばないと見込まれる物品はγ倉庫に移送し，出庫の可能性が低く保管期間が長期にわたると思われる物品はβ倉庫又はδ倉庫に移送するという扱いがされていた。
そして，場合によっては，保管期間は数年に及び，例えば，δ倉庫においては，販促物等の大部分が数年にわたって保管されていた（例えば，平成２０年１１月１７日ころの時点で，平成１６年２月１３日，同年６月１１日及び同年１２月３１日に入荷された商品，あるいは，平成１７年７月６日及び同年１０月２２日に入荷された商品，平成１８年５月１３日及び同月１９日に入荷された商品，平成１９年３月３０日及び同年１２月１０日に入荷された商品等が保管されていた。）。そのため，長期の保管物については，顧客に在庫表を示し，その取扱いにつき確認するほか，年に一度，廃棄キャンペーンのようなものが行われ，顧客に対する長期保管物の処理についての働きかけがされていた。
ｃ本件各倉庫からの出庫については，顧客から原告の本社営業部の受注担当が指示を受け，それに基づいてα配送センターの作業員に対して指示が出され，それを受けて，作業員が本件各倉庫に赴き，必要な種類及び数量の販促物等をα配送センターに移送し，そこで梱包等を行った上で発送作業をするというのが基本的な流れであった。なお，本件各倉庫の鍵は，α配送センターで保管されていた。また，本件各倉庫から１回当たりに出庫する物品の量は，多いときでもいわゆる４トン車１台で賄える程度であった。
(ｲ)前記(ｱ)で述べたような保管（α配送センターにおける一時保管を含む。）に係る保管料については，７日以内は無料であり，保管期間が７日を超えた場合には，８日目以降の保管につき，「商品重量×預かり単価」を日割り計算して，預かり管理料（保管料）を請求するという旨が，顧客との間の契約書に明記され，それに従った取扱いがされていた。そして，上記の預かり単価は，倉庫業者における保管料の相場等も参考とした上で定められていた。
ただし，保管期間によっては，具体的な事例に応じ，月単位又は年単位で保管料が決められることもあった。


イβ倉庫について（甲６，７，２９，３０，原告代表者）(ｱ)β倉庫は，Ｅ代表が原告に入社した昭和６３年より前から原告において使用されていた倉庫であり，原告の関連会社であるＦ株式会社（以下「Ｆ」という。）が所有し原告に賃貸していたものである。Ｆは，平成１８年１１月３０日にβ倉庫を第三者に売却し，それに伴い，同日をもって，原告においてもβ倉庫は廃止された。(ｲ)β倉庫は，２階建ての倉庫であったが，人は常駐しておらず，その内部については，基本的に，物品を置くスペースのみであり，事務所のようなスペースは特に設けられていなかった。また，通信設備もパソコン等もなかった。なお，窓は，２階にはあったが，１階にはなく，冷暖房もなかった。
(ｳ)ａβ倉庫においては，主に，顧客のイベント品（テントやじゅう器・備品），発送残の古いパンフレット等のデッドストック品，原告社内での不要品（捨てるに捨てられない椅子等の家具やじゅう器備品等），古い帳簿や証票類が保管されていた。その他，顧客の都合で長期保管するに至ったような，デッドストック的な販促物等も一部保管されていた。
上記のうち，イベント品については，顧客から原告に対してイベント会場への輸送が委託されたところ，そもそも年間のイベント開催頻度自体が少なかったため，イベントが行われていない期間におけるイベント品の保管も併せて委託されていたことに係るものであった。以上のように，β倉庫においては，出し入れの頻度が極めて少ないものを中心に保管がされており，例えば，イベント品については，年に一，二回のイベントの際に輸送するほかは，β倉庫に保管されているものもあった。
ｂβ倉庫への原告の従業員の出入りは，基本的に，前記のような物品の入出庫に際してのものであり，数か月に１回，保管物の出し入れに行くという程度のものであった。
ウδ倉庫について（甲８ないし１０，１８，１９，２９，３０，証人Ｄ，原告代表者）
(ｱ)原告は，δ倉庫について，平成１８年１２月１６日付けで株式会社Ｇ（以下「Ｇ」という。）との間で賃貸借契約を締結した上，平成１９年１月１日から使用を開始した。なお，δ倉庫は，Ｇの「Ｂ」内の鉄筋造５階建倉庫棟３階にある倉庫であった。なお，上記賃貸借契約に係る契約書（甲１０）の２条（使用目的）１項本文においては，原告は，δ倉庫を原告が取り扱う商品及び各種資材の保管場所として使用するものとし，他の目的に使用してはならない旨が定められている。上記のようにδ倉庫が新設された理由は，前記のとおり，当時，Ｆがβ倉庫を売却することから，原告においてβ倉庫で保管していた販促物等や原告において廃棄できない所有物件等の保管場所が必要であったこと，当時，物流取扱高が増え，それに伴って，販促物等で発送残として残ったもので出荷指示もなく原告において保管せざるを得なくなったものにつき一定期間保管する場所が不足してきたこと等であった。しかし，その後，平成２０年になると原告で取り扱う物量が減り始め，γ倉庫だけでも足りるようになったことから，同年１２月末日をもって，δ倉庫は廃止された。
(ｲ)ａδ倉庫には，人は常駐しておらず，その内部については，基本的に，物品を置くスペースのみであり，事務所のようなスペースは特に設けられていなかった。固定電話が１台あったが，パソコン等はなかった。なお，窓等の開口部はなく，冷暖房もなかった。
ｂＢの１階には，物品の搬入・搬出のためのトラックヤードがあり，１階から３階までのδ倉庫に行く方法としては，非常用階段と５トンの荷物用のエレベーターがあったところ，同エレベーターは，搬入・搬出時以外は施錠されていたため，同エレベーターを利用して３階に行くためには，入庫の都度，Ｇから貸与されていた鍵（なお，α配送センターにおいて，δ倉庫の鍵と同様に保管されていた。）を用い，同エレベーターを３階に停止するようにする必要があった。(ｳ)ａδ倉庫においては，①β倉庫から移された物品（原告の古い帳簿やデッドストック品等）のほか，②顧客から委託を受けて輸送の過程にあるものの顧客の都合で一定期間の保管を要する物品や，販促物やパンフレット等の発送残で，顧客から輸送の指示がないままデッドストックになり，引き続き顧客から保管の依頼を受けたものが保管されていた。
ｂδ倉庫への原告の従業員の出入りは，基本的に，前記のような物品の入出庫に際してのものであり，定期的なものではなかった。その他，入出庫が長期間ない場合には，盗難や荷崩れ等がないかどうかを確認するため，不定期の確認が行われていた。それらを併せて，原告の従業員の出入りは，月に１回程度であった。
エγ倉庫について（甲１１，１５，３０，原告代表者）(ｱ)原告は，γ倉庫について，平成１８年３月３１日付けでＨ株式会社（以下「Ｈ」という。）との間で賃貸借契約を締結した上，同年４月１日から使用を開始した。なお，上記賃貸借契約に係る契約書（甲１１）の３条（使用目的）においては，原告は，「事業用；倉庫・事務所」という使用目的としてγ倉庫を使用しなければならない旨が定められ，８条（禁止又は制限される行為）１項においては，原告は，上記の使用目的を変更してはならない旨が定められている。
(ｲ)ａγ倉庫の中にはプレハブの部屋が２つあり，そのうち１つの部屋の中には，複数の机及び椅子のほか，連絡用の電話及びファックス並びにパソコン及びプリンターが設置されていた。同パソコンについては，γ倉庫内の物品の所在に係るデータが保存され，主として，入出庫時に倉庫内の物品の場所を検索するために使用されており，他方，プリンターはロケーション番号を印刷するなどのために用いられていた。ただし，人は常駐しておらず，また，パソコンは，いわゆるスタンドアローンのものであった。
他方，もう１つの部屋は，従業員の休憩場所として設置されていたものであるが，実際にはそのように利用されていなかった。ｂγ倉庫は，鉄骨造陸屋根８階建建物の３階にあり，１階の進入路からスロープを上がった３階に，物品の搬入・搬出のためのトラックヤードがあった。
(ｳ)ａγ倉庫においても，顧客から委託を受けて輸送の過程にあるものの顧客の都合で一定期間の保管を要する物品や，販促物等の発送残で顧客から発送の指示がないまま引き続き保管を要するものが，一定期間保管されていた。その他，原告の備品（現在利用していないデスクその他の事務備品）のほか，過去の経理書類等（法定保管期限に従い，いつまでの保管とするかが記載されている。保管期限に達したものは，廃棄処分される。）も保管されていた。
ｂγ倉庫への原告の従業員の出入りは，基本的に，前記のような物品の入出庫に際してのものであったが，その頻度は，１週間に数回程度であった。


(5)本件調査の経緯等について（乙４，９，原告代表者）ア東京中央都税事務所長は，原告の本件各事業年度に係る事業所税の免税点判定を確認するため，平成１９年１０月１０日，原告に対し，本件各事業年度を対象として調査をする旨を通知するとともに，資料の提出を依頼し，その後，それぞれ２回にわたる原告からの資料の提出及び同事務所長からの追加資料の提出の依頼を経て，平成２０年現地調査が行われた。イ平成２０年現地調査においては，東京中央都税事務所事業税課事業所税調査担当係長（当時）のＩ（以下「Ｉ係長」という。）を含む東京中央都税事務所の職員（以下，調査に当たった職員をまとめて「Ｉ係長ら」という。）が，原告の経理担当者及び関与税理士の立会いの下，原告の本社の家屋，α配送センター，γ倉庫及びδ倉庫につき臨場し，調査が行われた（なお，当時既に廃止されていたβ倉庫については臨場しての調査は行われず，原告関係者により説明がされたほか，図面程度の資料が提供された。）。このうち，α配送センターについては，午後１時から２時ころまで調査がされた。
ウ平成２０年現地調査の結果，α配送センター及び本件各倉庫においては，いずれも，流通加工業務（保管・梱包・代理発送）が行われているため，運送事業供用施設非課税規定の適用がないといった判断がされた。もっとも，α配送センターの１階黄緑色部分（ただし，東側は柱の中心線まで。）については，原告が保有する事業用自動車２台によるマネキン等の直接配送に利用されることもあるとの原告の経理担当者の説明を受けて，当該自動車の車庫及び当該自動車への積み降ろしのための作業スペースとして，運送事業供用施設非課税規定の適用が認められた。
その上で，同年２月１８日及び同年４月２日，東京中央都税事務所の職員から原告に対し，調査の結果が説明されるとともに，修正申告が勧められたが，原告は修正申告をしなかった。
そこで，同年６月５日，東京中央都税事務所長は，原告に対し，調査の最終的な結果を通知し，同月２０日付けで，本件各処分をした。
３事実認定の補足説明
(1)本件調査復命書（乙４）には，原告が保有する事業用自動車２台については，自社内倉庫間の輸送に供されており，マネキンの配送等一部を除いて直接配送はほとんどないことが確認された旨の記載があるが，①Ｉ係長の陳述書（乙９）も踏まえると，上記の確認は，専ら原告の経理担当者からの聴取りによってされたものであると推認されること，②原告代表者は，本人尋問において，平成２０年現地調査に立ち会った原告の経理担当者は，必ずしも現場の業務に精通していたとはいえない旨を供述し，当該自動車の使用については前記２(1)イ(ｱ)ｂ(c)で認定したようなものであったと供述するところ，その供述内容等に特段不自然ないし不合理な点は見当たらないことのほか，③原告代表者の供述する上記のような当該自動車の使用も，その内容に照らせば，原告内部での移送以外の輸送に当たるのはいわば例外的な取扱いであったと評価することができ，その範囲では原告経理担当者が説明したという本件調査復命書の上記記載に係る当該自動車の使用の状況と大きく異なるものとまではいえないことなどにかんがみれば，当該自動車の使用の状況については，原告代表者の供述に基づき，前記のとおり認定するのが相当である。(2)また，本件調査復命書には，本件各倉庫においても，販促物等の保管・在庫管理に加え，梱包・発送代行が行われていることを確認した旨の記載があるが，①本件各倉庫の利用状況は前記２(4)に認定したとおりであって本件各倉庫では梱包等は行っていない旨の証人Ｄの証言及び陳述書（甲２９）並びに原告代表者の本人尋問における供述の各内容は，他の関連証拠により認められる原告の業態（前記２(1)参照）を踏まえたα配送センター及び本件各倉庫の利用方法として不合理なものとはいえず，また，本件各倉庫の使用の開始又は廃止の時期及び理由等，証人Ｄ及び原告代表者が本件各倉庫の関係や利用状況等に関して他に供述等するところにも基本的には不自然な点は見当たらない一方，②Ｉ係長の陳述書（乙９）において本件各倉庫の現況調査の状況について詳しい説明がされていないことも踏まえ，本件調査復命書の記載を検討すると，本件各倉庫の利用状況については，δ倉庫及びγ倉庫にも販促物等が置かれているという事実の確認及びβ倉庫の利用状況はδ倉庫の利用状況と同様であった旨の聴取り結果から，α配送センターの利用状況と同様であるという認定がされたものであることがうかがわれることにかんがみれば，前記認定のとおり，本件各倉庫においては，梱包・発送代行までは行われていなかったものと認めるのが相当である。
４争点(1)（本件α課税部分についての運送事業供用施設非課税規定の適用の有無）について
(1)ア前記２及び第２の２に認定した事実によれば，本件各事業年度における原告の業態については，次のようにいうことができる。(ｱ)原告は，顧客から，自動車を使用して貨物を運送することに加え，物品の小分け，梱包及び一時預かり等を受託していたが，その対象は，主として販促物等であって，大量のものを小分けにして多方面に配達する必要があるほか，その時々の状況に応じて適切な量を配達する必要があるという性質のものであったこともあり，原告の事業は，むしろ貨物の運送以外の役務の提供の充実を特徴とするものであった。例えば，原告と顧客との間で締結される業務委託基本契約においては，原告の受託する内容が，梱包・発送業務，預かり管理業務及び情報提供業務の３つに分類され，そのうち，梱包業務については，原則として，種類及び数量に応じて原告において資材を選択してこれを行うものとされ，預かり管理業務については，原告において，預かり中の物品の種類，数量，品質を定期的に点検してその状況を顧客に報告するものとされ，情報提供業務については，物品の入荷，出荷及び在庫等の情報をインターネットのホームページや電子メール等で顧客に提供するものとされており，それら各業務を内容とする上記契約は，原則として，１年の有効期間をもって締結及びいわゆる自動更新がされていた。また，平成２０年２月現在の原告のホームページにおいては，原告が，顧客の物流業務，特に販促物等の物流に関して，効率化やコスト削減などを目的としたコンサルティングを第三者の立場から提案する業態等に関する登録商標を有していることが掲載されているところである。(ｲ)原告の業務において，預かり管理業務に係る管理料（保管料）は，梱包・発送業務に係る料金とは別途のものとして算定され，原則として，保管期間が７日を超えた場合に，預かり単価に商品重量を乗じるという方法で日割り計算されていたところ，その基礎となる預かり単価については，物品の保管を業とする倉庫業者における保管料の相場等も参考として定められていた。


そして，場合によっては，保管期間は数年に及び，例えば，イベント品の中には，年に一，二回のイベントの際に輸送を行うほかは原告において保管しているものもあったところであり，そのように保管が長期にわたる場合には，月単位又は年単位で保管料が決められることもあった。その上で，例えば，平成１９年７月期の損益計算書においては，売上高６億７０９９万３６４９円に対し，運賃売上高が占めるのは２億８０３９万４９１０円（約４１．８パーセント）にすぎず，梱包売上高１億５０３５万４９０９円（約２２．４パーセント）及び保管売上高２億１３６５万３９４５円（約３１．８パーセント）の合計は，３億６４００万８８５４円（約５４．２パーセント）を占めるに至っていた。このように，原告において，物品の梱包及び保管の業務は，運送業務との一応の関連は保ちつつも，それとは別個の重要な収益源となっていたものである。
(ｳ)ａ原告は，平成９年ころの時点で，既に，運送業務に加え，梱包，在庫管理，販売促進活動支援その他のサービスを顧客に提供していたが，その後，本件各事業年度を経て平成２０年ころに至るまでの間，原告の事業における販促物等の取扱いの重要性及びそれに伴う梱包業務や在庫管理（保管）業務の重要性は相当程度に増大し，それに応じて，原告は，販促物等の運送により即した形で運送業務を展開させてきたほか，梱包業務及び保管業務並びにそれらに付随する各種業務を充実させてきた。
こうしたことは，①平成９年ころの原告の会社案内と平成２０年２月現在の原告のインターネットホームページにおける業務案内の内容の比較（例えば，原告が，物品の在庫数，発送履歴等の管理のための専用ウェブシステムを開発したことがうかがわれ，また，原告が前記の登録商標を有していることが新たに掲載されたりしている。）のほか，②原告が平成１５年にα配送センターの５階部分を増築し（甲２４及び甲２５によれば，平成１５年７月期申告書では３５９８．５平方メートルであったα配送センターの事業所床面積は，平成１６年７月期申告書では３８２５．５７平方メートルに増加している。なお，５階部分は，前記認定のとおり，物品の保管等のために利用されていたものである。），その後，平成１８年４月１日からは延べ面積が２９７０平方メートルという広大なγ倉庫の使用を開始し，さらに，平成１９年１月１日からは，物品の保管場所の不足もあって，従前使用していた延べ面積２８７．６８平方メートルのβ倉庫に替えて，それよりもはるかに広い延べ面積１１４２．３９平方メートルのδ倉庫の使用を開始したことから，十分にうかがわれるところである。ｂそして，他方で，原告は，平成１５年には自社で保有する事業用自動車を５台から２台に減じ，他社便を積極的に利用するようになり，本件各事業年度において，自社便は，α配送センター及び本件各倉庫間における物品の移送に用いられるほかは，特に取扱いに注意を要する物品を輸送する場合等，他社便による輸送では賄えない場合にいわば例外的に顧客の多様なニーズに対応する手段の一つとして用いられるにすぎないものとなっていた。
(ｴ)以上のように，原告においては，その主に取り扱う対象である販促物等の流通における特性等を踏まえ，自らにおいて一般貨物自動車運送事業の本来の事業である有償で自動車を使用して貨物を運送することは特定の場合に限定し，貨物の運送については主として他社便を利用する一方，顧客の需要に応じ運送とは別に対価を受けて，物品の選別や梱包のほか，その保管その他の在庫管理を行い，更にそれらに係るコンサルティングをも加えて，これらのいわば統合的な販促物等の物流サービスの事業を行っていたものである。
イそして，前記アの本件各事業年度における原告の業態を踏まえ，前記２(3)及び第２の２(1)ウに認定した事実に照らせば，本件α課税部分，すなわち，１階ピンク色部分，３階ピンク色部分，４階ピンク色部分，５階ピンク色部分及びＰＨ階ピンク色部分は，本件各事業年度の各末日において，いずれも前記アのような一般貨物自動車運送事業の本来の事業以外の事業の用に供されていたと認められるから，本件α課税部分につき運送事業供用施設非課税規定の適用はないものというべきである。(2)アこれに対し，原告は，運送事業供用施設非課税規定の趣旨や，法において事業所税が新設された昭和５０年当時における貨物自動車運送事業者の実情や物流の近代化対策の考え方等を指摘して，運送事業供用施設非課税規定にいう「本来の事業の用に供する施設」には，貨物の積替え，一時保管，梱包，集荷配達に係るものも含まれると解すべきと主張する。しかし，運送事業供用施設非課税規定の趣旨及び文言並びに貨物自動車運送事業法２条２項の規定内容に照らし，原告の上記主張を採用することができないことは，前記１(2)に述べたとおりである。運送事業供用施設非課税規定は，その文理に従い，貨物自動車運送事業法２条２項に規定する一般貨物自動車運送事業を経営する者が行う本来の事業について非課税とすべき旨を定めたものと解すべきであって，租税法の規定はみだりに拡張適用すべきものではない（最高裁昭和４３年（行ツ）第９０号同４８年１１月１６日第二小法廷判決・民集２７巻１０号１３３３頁参照）。原告が昭和５０年当時における貨物自動車運送事業者の実情や物流の近代化対策の考え方等についていうところは，法において事業所税が新設された当時の社会的背景をいうものであって，既に述べた運送事業供用施設非課税規定の趣旨及び文言に照らし，採用することができない。なお，原告は，非課税要件を狭く限定解釈することは，課税要件を実質的に拡張して解することにつながるとも主張するが，本件における運送事業供用施設非課税規定は，原則的には課税要件を満たして事業所税の課税客体となる事業について（なお，α配送センターが事業所等に当たることについては原告も争っていない。），例外的に非課税とするものであるから，運送事業供用施設非課税規定の解釈を限定することが事業所税に係る課税要件を実質的に拡張して解することにつながるということはできず，原告の上記主張を採用することはできない。
イまた，原告は，原告の行っていた梱包及び預かり管理等の業務は，あくまでも物品の運送を最終目的としそれに付帯して行われるものであるから，本件α課税部分を含むα配送センターで原告が行っていた事業は，一般貨物自動車運送事業を経営する者の本来の事業である等と主張するが，前記(1)で述べたところに照らし，採用することができない。損益計算書の記載等について原告が主張するところも，前記(1)の判断を左右するものではない。


ウさらに，原告は，平成１３年現地調査並びにα新増設申告書及び平成１３年７月期申告書の各提出に係る事情を指摘し，かつ，平成１３年当時と本件各事業年度との間でα配送センターの利用状況に変化はないとして，本件α課税部分に運送事業供用施設非課税規定が適用されないことは誤りである旨を主張する。
しかし，法７０１条の３４第６項（平成１８年法律第７号による改正前は７項）は，運送事業供用施設非課税規定の適用の有無の基準につき課税標準の算定期間（法人にあっては事業年度）の末日の現況によるものと定めているから，平成１３年７月期の末日における本件α課税部分の利用の現況のいかんが本件各事業年度において本件α課税部分に運送事業供用施設非課税規定が適用されるか否かの判断に影響を与えるものでないことは，明らかである。
また，平成１３年当時と本件各事業年度との間でα配送センターの利用状況に変化はないとの主張について，原告代表者は，本人尋問において，平成１５年に自社で保有する事業用自動車の台数を減じたことによってα配送センターにおける業務に変化は生じていないといった点を含め，上記主張に添う供述をするが，前記(1)（特に前記(1)ア(ｳ)ａ）で述べたところに照らし，上記主張等を採用することはできない（なお，原告代表者は，平成１５年に事業用自動車の台数を減じた際には，自社便の運行が必ずしも利益につながっていたわけではなく，残りの２台で密度の濃い運行をしていたことに加えて他社便を使うことで補っていたため，減少分のコストが浮いた形になったという点や，日本全国に配送するという意味合いからすると他社便の方が多いという点のほか，従前原告において利用されていたシステムに加えて，顧客が自社製品の原告における保管料等を確認することができるウェブシステムを導入したという点等，むしろ，前記(1)で指摘した点に整合する事情につき供述しているところである。）。その他，前記２(2)に認定した平成１３年の新増設から本件各事業年度に至るまでのα配送センターについての原告の事業所税に係る申告書の提出等についての事情に照らしても，以上と異なって解すべき事情は見受けられない。
よって，原告の上記主張を採用することはできない。
５争点(2)（α配送センター１階及び２階のうち非課税となる部分の床面積）に
ついて
(1)前記４(1)で述べたところを踏まえ，前記２(3)，(5)及び第２の２(1)ウに認定した事実，本件調査復命書（乙４）及びＩ係長の陳述書（乙９）並びに弁論の全趣旨によれば（なお，別紙平面図１ないし６参照），α配送センター１階及び２階のうち非課税となる部分の床面積については，次のようにいうことができる。
ア１階について
(ｱ)既に述べたところに照らし，１階ピンク色部分には運送事業供用施設非課税規定の適用がないというべきであるから，１階ピンク色部分の床面積は，非課税となる部分の床面積には含まれない。
(ｲ)ａ１階オレンジ色部分は，休憩室であって福利厚生施設非課税規定の適用がある。
ｂ(a)他方，１階黄緑色部分については，原告が保有する事業用自動車２台による物品の直接配送に利用されることもあるという点が考慮され，本件各更正処分において，当該自動車の車庫及び当該自動車への積み降ろしのための作業スペースと認められる範囲において，運送事業供用施設非課税規定の適用が認められたものである。そして，前記４(1)で述べたところや，運送事業供用施設非課税規定の解釈について既に述べたところに照らせば，α配送センターのうち，主として物品の梱包業務ないし在庫管理業務のために用いられていた部分については一般貨物自動車運送事業の本来の事業以外の事業が行われていた部分であり，それ以外の部分（専ら自動車の出入りや荷さばき等に利用されていた部分）については一般貨物自動車運送事業の本来の事業が行われていた部分であるとみることには，合理性があるというべきである。
したがって，１階黄緑色部分につき上記の範囲において非課税とされるとする被告の主張は相当なものであるといえる。(b)なお，原告は，別紙３赤色部分①は１階黄緑色部分への進入路であるから運送事業供用施設非課税規定の適用があると主張するが，前記認定のような別紙３赤色部分①の利用状況に照らし，原告の上記主張を採用することはできない。
また，原告は，運送事業供用施設非課税規定が適用される部分は，別紙３の黄緑色の部分であるというべき旨を主張するが，前記(a)で述べたところからすれば，被告の主張するとおり，車庫として扱うべき部分の幅は，その北側の荷さばきスペースの東端（原告が主張する別紙３における青色の部分の西端）の延長線上でもある柱の中心線までの範囲であるとして，非課税となる部分の床面積を計算するのが相当である。
(ｳ)よって，１階につき非課税となる部分の床面積は，被告の主張するとおり，３９９．９６平方メートルであるというべきである。
イ２階について
(ｱ)２階オレンジ色部分について
ａ本件休憩室には福利厚生施設非課税規定の適用があるところ，原告は，本件休憩室の床面積について，別紙平面図２に基づき，５０．０５平方メートルであると主張する。
しかし，平成２０年現地調査（なお，α配送センターの現地調査もされた。）の結果を記載した本件調査復命書（乙４）によれば，本件休憩室については，新築時からの形状変更がされていることが認められ，それを踏まえた上で，本件調査復命書においては，本件休憩室の床面積は４９．９７平方メートルであるとされているところである。そうすると，本件休憩室の床面積については，本件調査復命書に基づき，４９．９７平方メートルと認めるのが相当である。ｂ本件更衣室については福利厚生施設非課税規定の適用があるところ，原告は，本件休憩室の床面積について，別紙平面図２のほか，α配送センターの新築工事設計図の展開図（甲１６）に記載された数値に基づき，３．９３平方メートルであると主張する。
しかし，弁論の全趣旨によれば，前記展開図は，本件調査の際には東京中央都税事務所長に提出されておらず，本件訴えにおいて初めて原告から提出されたものであることが認められる。


本件調査復命書（乙４）及び弁論の全趣旨によれば，東京中央都税事務所長においては，本件各更正処分当時，調査の結果として入手していた図面を計測して，本件更衣室の床面積を３．３９平方メートルと認定したことが認められるところ，法７０１条の５８第１項によれば，東京中央都税事務所長は，その調査したところに基づいて更正処分をすることができると解されることのほか，前記２(5)に認定した本件調査の経緯等に照らせば，原告においては，本件各更正処分がされるよりも前の時点で前記展開図を提出することも十分に可能であったというべきこと，前記展開図が上記の調査の結果を超える正確さを有することを当然と断ずることにはなお検討すべき余地が残ること等からすると，本件更衣室の床面積については，東京中央都税事務所長の調査の結果に係る３．３９平方メートルとは異なって認めるのが相当であるということは困難である。
(ｲ)２階ピンク色部分について
ａ既に述べたところに照らし，２階ピンク色部分には運送事業供用施設非課税規定の適用がないというべきであるから，２階ピンク色部分の床面積は，非課税に係る事業所床面積には含まれない。ｂこれに対し，原告は，２階ピンク色部分のうち別紙２青色部分については，本件休憩室にのみつながっている階段であることから，福利厚生施設非課税規定の適用があると主張する。
しかし，福利厚生施設非課税規定及びその委任に基づき定められた規定として本件で問題となる令５６条の４１第１号は，その適用対象につき，「勤労者の福利厚生施設」及び「勤労者の利用に供する福利又は厚生のための施設」と定めているところ，一般に，階段が上記のような施設に当たるとみるのは困難である。なお，既に運送事業供用施設非課税規定の解釈について述べたところと同じく，租税法の規定はみだりに拡張適用すべきものではない（前掲最高裁昭和４８年判決参照）。
原告は，前記階段と本件休憩室が物理的にも用途的にも一体であると主張するが，本件調査復命書（乙４。なお，別紙平面図１及び２参照）によれば，前記階段は，本件休憩室と荷さばき等の業務が行われている１階黄緑色部分を接続しているものであることや，本件休憩室は，前記階段の上部と扉で接続されている一方で，廊下や事務室とも扉で接続されていることが認められるところであるから，前記階段が本件休憩室と物理的にも用途的にも一体であると直ちに認めることはできず（例えば，本件休憩室を通過して，１階黄緑色部分から２階の事務室や廊下に至ることも考えられるところである。），その他，本件全証拠をもってしても，前記階段と本件休憩室が物理的にも用途的にも一体であって，前記階段が福利厚生施設にほかならないと認めることはできない。
(ｳ)よって，２階につき非課税となる部分の床面積は，被告の主張するとおり，本件休憩室（床面積４９．９７平方メートル），本件更衣室（床面積３．３９平方メートル）及び喫煙室（床面積３．０３メートル）の床面積の合計である５６．３９平方メートルであるというべきである。６争点(3)（本件各倉庫の法７０１条の３２第１項にいう事業所用家屋への該当性）について
(1)ア前記４(1)で述べた原告の業態を踏まえ，前記２（特に２(4)）に認定した事実によれば，本件各事業年度における本件各倉庫の利用状況については，次のようにいうことができる。
(ｱ)本件各倉庫は，原告におけるα配送センターを中心とした販促物等の流通における特性等に対応した多様な内容の事業において，それぞれ次のような役割等を担っていた。
すなわち，既に述べたような原告の事業を効率よく行うためには，販促物等の保管期間の長短等にできる限り即した管理が必要となるというべきところ，α配送センターにおいて業務を行う妨げとならないように，発送残となった販促物等の物品は，α配送センターの作業員等による当該物品の内容等に応じての判断に基づき，本件各倉庫に適宜振り分けて移送され，一般的に，γ倉庫は，出庫の可能性が高く保管期間が長期に及ばないと見込まれる物品の保管に用いられ，β倉庫及びδ倉庫は，出庫の可能性が低く保管期間が長期にわたると思われる物品の保管に用いられていたものである。
このような，本件各倉庫における役割の分担は，前記４(1)ア(ｳ)で指摘した倉庫の使用開始等の経緯や，本件各倉庫への原告の従業員の出入りの頻度等からもうかがわれるところである。また，上記のような事情から，入出庫の頻度が比較的高いγ倉庫においては，特に，入出庫の効率化のため，物品の所在に係るデータが独自に作成されて用いられていた。(ｲ)本件各倉庫に保管されている物品は，α配送センターにある物流システムによって管理されており，また，本件各倉庫の鍵も，α配送センターにおいて保管されていた。
そして，前記のような原告の事業の遂行において，本件各倉庫への入出庫が必要な場合には，α配送センターの作業員が本件各倉庫に赴いて入出庫作業を行い，出庫された物品はα配送センターに移送されて，そこで梱包及び運送の段階への移行がされていた。
(ｳ)また，前記のとおり，原告の事業において，在庫管理業務に係る管理料（保管料）は，重要な収益源であったところ，本件各倉庫の利用は，正にその収益を生み出す基礎となるものであった。
(ｴ)以上のように，本件各倉庫は，前記のような原告の事業において，α配送センターを中心として，それぞれ特徴的な役割を持つものとして相互に密接に関連付けて利用及び管理がされ，原告が収益を得る基礎となっていたものであり，本件各倉庫の存在及びα配送センターを含めての相互の関係があって初めて，原告は効率的に事業を行って収益を上げることができたものであるといえる。
イ前記アで述べたところに照らせば，本件各事業年度において，本件各倉庫については，たとえ人が常駐しない施設であったことを考慮しても，人的設備を備えたα配送センターを中心として行われている原告の事業の枠組みにおいて，α配送センターといわば有機的に一体を成すものとして位置付けられて当該事業のために直接に利用されていたものであり，原告において事業を行う必要から設けられ，α配送センターの人的設備をもってそこで継続して原告の事業に係る業務の一部が行われていると認めるに足りる事情があったといえるから，事業所等の用に供されている事業所用家屋に当たると認められるというべきである。


(2)ア(ｱ)これに対し，原告は，無人倉庫は事業所等には当たり得ないとして，①法７０１条の３２第１項及び法７０１条の４０第１項の文言上又は社会通念上，本来の事業所とは物理的に離れた別の場所に設置された無人倉庫が事業所等に含まれるとみることはできない，②事業所税の立法趣旨からしても，その存在が特段都市整備に大きな負荷を与えているものではなく，事業所等としての外形すらない無人倉庫についてまで事業所税を課することは相当でない，③当該無人倉庫が他の事業所等の有効な管理下にあって事業の用に供されているかといった基準で事業所税を課することは，納税者の予測可能性等を害するなどと主張する。(ｲ)しかし，まず，法７０１条の３１第１項６号は，法３４１条３号にいう家屋の意義を前提として，事業所用家屋の意義を定めており，同号にいう家屋に倉庫が含まれることは明らかであるところ，法は，事業所用家屋の要件としては，現に事業所等の用に供するものであることを要求しているにとどまり，人が常駐すべきこと等については何ら定めるところでない。
(ｳ)次に，事業所税の立法趣旨に照らせば，他の事業所等とは物理的に離れた場所にある人の常駐しない家屋についても，一定の場合には，そこにおいて行われている事業が事業所税の課税客体と認められるというべきことは前記のとおりであり，これに反する原告の主張は採用することができない。この点に係る原告の主張は，原告の事業においては，本件各倉庫の利用が保管料という収益を生み出す基礎となるものであるという実情に沿わないものというべきである。
(ｴ)そして，当該無人倉庫が他の事業所等の有効な管理下にあって事業の用に供されているかといった基準で事業所税を課することは納税者の予測可能性等を害するという原告の主張については，既に述べたところのほか，本件のような場合，原告においては，その行う事業の特性やそこにおける本件各倉庫の位置付けを客観的に評価すれば，本件各倉庫が原告の事業の不可欠の構成要素であることを容易に認識ないし予測することができたというべきである。
(ｵ)以上によれば，原告の前記の主張は，いずれも採用することができない。
イその他，原告は，本件調査の際にβ倉庫の現況調査が行われなかったことについて指摘するが，前記認定のとおり，本件調査の際には，β倉庫は既に廃止されていたのであるから，現地に臨場しての調査に代えて聴取り調査等を行ったＩ係長らの調査方法が不合理であるということはできない。
また，原告は，平成２年ころに行われたη営業所の新増設に係る事業所税の調査の際，β倉庫について事業所税の申告を勧められたことはなかったなどとも主張するが，事業所税の課税期間の相違や，既に指摘したとおり，原告の業態がその後変化したとみられることなどに鑑みれば，原告の上記の主張も，前記判断を左右するものではない。
７本件各更正処分の適法性についてのまとめ
以上述べたところによれば，α配送センターにおける非課税となる部分の床面積及び本件各倉庫への事業所税の課税については，いずれも被告の主張するところを肯認することができるものというべきである。そして，前記２及び第２の２に認定した事実によれば，前記第２の３(1)の本件各更正処分の根拠についての被告の主張のとおり，原告の本件各事業年度に係る事業所税につき，各課税標準となるべき事業所床面積の合計面積は，別表１ないし３の各「更正処分等」欄の各項目⑨に記載のとおりとなり，本件各更正処分に係る納付すべき資産割額は，同欄の各項目⑩ないし⑫に記載のとおりとなる。
よって，本件各更正処分は適法である。
８争点(4)（本件各賦課決定処分の適法性）について(1)前記２及び第２の２に認定した事実によれば，本件各事業年度に係る原告の事業所税については，法７０１条の６１第１項本文の定める過少申告加算金を徴収しなければならない場合に当たるということができる。そして，その場合の過少申告加算金は，前記第２の３(2)の被告の主張のとおり，別表１ないし３の各「更正処分等」欄の各「過少申告加算金」の項に記載のとおりとなる。
よって，本件各賦課決定処分は適法である。
(2)これに対し，原告は，本件においては，同項本文にいう「当該更正前の申告に係る税額に誤りがあったことについて正当な理由があると認める場合」に当たると主張し，その根拠として，原告は従前からの行政指導に従って事業所税の申告等をしてきたものであることなどを指摘するが，前記４(1)ア（原告の業態。特にその変化についての同(ｳ)），４(2)ウ（非課税規定の適用の判断の基準時），６(2)ア(ｴ)（予測可能性）等において述べたところからすれば，原告の上記主張は，その前提を欠くものというべきである。
第４結論
よって，原告の請求は，理由がないから，いずれも棄却することとし，訴訟費用の負担について行政事件訴訟法７条，民事訴訟法６１条を適用して，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第３部


主                  文
１   原告が   ，被告に   対し，労   働契約上   の権利を   有する地   位にある   ことを確認する。
２被   告の原告   に対する平   成１９年４   月１６日   付け休職   処分が無効   であることを確認する。
３   被告は   ，原告に   対し，２   ２万０３   ５０円及   びこれに   対する平   成１９年４月２１日から支払済みまで，平成１９年５月２０日以降本判決確定に至るまで，毎月２０日限り４４万０７００円及びこれに対する各支払日の翌   日から   支払済   みまで   ，それ   ぞれ年   ５分の   割合に   よる金   員を支   払え。
４(1)被告は，原告に対し，平成１９年７月２１日以降本判決確定に至るまで，毎年６月１５日限り５２万４４３３円，毎年１２月１５日限り８９   万６８   ２４円   及びこ   れらに   対する   各支払   日の翌   日から   支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(2)被告は，原告   に対し，平成１９年７   月２１日以降本判決確定に至るまで，毎年６月１５日限り２４万６７９２円，毎年１２月１５日限り３１   万５１   ００円   及びこ   れらに   対する   各支払   日の翌   日から   支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
５(1)被告は，原告に対し，７３８万１５５４円及びこれに対する平成２０年１   月１６   日から支   払済みま   で年５   分の割合   による   金員を支   払え。
(2)被告は，原告に対し，５１６万７０８７円及びこれに対する本判決確定   日の翌   日から   支払済   みまで   年５分   の割合   による   金員を   支払え。
６   被告は   ，原告に   対し，１   ００万円   及びこれ   に対する   平成２０   年１月１６日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。７原告のその余の請求をいずれも棄却する。
８   訴訟費   用はこれ   を１０分   し，その   ２を原告   の負担と   し，その   余を被告の負担とする。
９   この判決は，第   ３項ないし第   ５項(1)及び第６項に限り，   仮に執行することができる。
事実    及び    理由
第１    請求
１主文第１項及び第２項と同旨
２(1)被告は，原告に対し，平成１９年４月１６日以降本判決確定に至るまで，毎月２０日限り４４万０７００円及びこれに対する各支払日の翌日から支払済みまで，それぞれ年５分の割合による金員を支払え。(2)被告は，原告に対し，平成１９年７月２１日以降判決確定に至るまで，毎年３月１５日限り８万８１４０円，毎年６月１５日限り６５万６６４３円，毎年１２月１５日限り１０５万１０６９円及びこれらに対する各支払日の翌日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。(3)被告は，原告に対し，平成１９年７月２１日以降判決確定に至るまで，毎年６月１５日限り２４万６７９２円，毎年１２月１５日限り３１万５１００円   及びこ   れらに対   する各   支払日   の翌日   から支   払済み   まで年５   分の割合による金員を支払え。
３(1)被告は，原告に対し，７６９万９３４４円及びこれに対する平成２０年１月１６日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。(2)被告は，原告に対し，７６９万９３４４円及びこれに対する平成２０年１月１６日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。４被   告は，原   告に対し   ，５００万   円及びこ   れに対す   る平成２   ０年１月   １６日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
本件は，   被告が，原   告に対し   ，平成１９   年４月１   ６日付けで   休職処分   を行い，更に同年７月２０日付けで解雇処分したことにつき，いずれも合理的な理由がないから無効である等と主張して，①休職処分についてはその無効確認及   び②解雇   処分に   ついては   原告の   被告に   対する労   働契約   上の地   位の確認を求めるとともに，③労働契約及び労働基準法（以下「労基法」という。）３７条に基づき，未払いの賃金（(ア)休職処分をされた平成１９年４月１６日以降判   決確定   までの給   料並び   に(イ)解雇   された同   年７月   ２０日以   降判決確定までの期末手当及び勤勉手当並びに(ウ)時間外勤務手当，休日勤務手当及び深夜勤務手当）並びに④これらに係る各支払日から支払済みまで民法所定年５分の割合による遅延損害金の支払を求め，また，⑤不法行為に基づき，慰謝料   及びこれ   に対す   る訴状送   達日の   翌日で   ある平成   ２０年   １月１   ６日から支払済みまで民法所定年５分の割合による遅延損害金の支払を求め，さらに，⑥労基法１１４条に基づき，前記③(ウ)と同額の付加金及びこれに対する同日   から支払   済みま   で民法所   定年５   分の割   合による   遅延損   害金の   支払を求めた事案である。
１   前提とな   る事実等（   いずれも   当事者間に   争いがな   いか，末尾   記載の証   拠により認められる。）
(1)被告は，教育基本法，学校教育法及び私立学校法に従い，学校教育を行うことを目的とする学校法人であり，Ａ高等学校（全日制課程普通科，商業科及び電気科），Ｂ高等学校（全日制課程普通科）及びＣ中学校を設置している。


(2)原告は，昭和６３年３月，Ｄ大学法学部を卒業し，平成３年４月１日に被告の設置するＣ中学校及びＢ高等学校に寮監職として採用され，平成６年４月からＡ高等学校の教諭になり，体育科目のうち剣道と社会科を担当した後，再度の配転により，平成１４年４月１日からＣ中学校勤務となり，主として寮監職（寮生の生活指導）を勤め，剣道の講師をしていた。(3)被告においては，「学校法人Ｅ学園Ｃ中学校・Ｂ高等学校教職員就業規則」（平   成１０年４   月１日から   ，それまで   の就業規則   を廃止して   施行され，更に   ，平成１４   年４月１日   から一部を   改正して施   行された。   ）が制定されている（乙１。以下「被告就業規則」という。）。(4)被告においては，「学校法人Ｅ学園   Ｃ中学校・Ｂ高等学校教職員給与規程」（平   成１０年４   月１日から   ，それまで   の旧給与規   程，旧給与   細則及び旧退職   金規程を廃   止して施行   され，平成   １５年１０   月１日から   一部を改正して   施行された   。）が制定   されている   （乙１。以   下「被告給   与規程」という。）。
(5)原告は，平成１９年４月５日，岡山弁護士会岡山仲裁センター（以下「本件仲裁センター」という。）への和解あっせんを申し立てた（甲２）。(6)被告は，原告に対し，平成１９年４月から社会科教諭として勤務するよう内定していた原告が同職務に就かなかったとして，同月１６日，被告就業規則３７条３号「その他特別の事由がある場合」に基づき，原告に対し，期間を定めずに休職処分をした（以下「本件休職処分」という。）。(7)被告は，原告の生徒に対する暴力行為や保護者とのトラブル，「喫茶店Ｆ」での料理長としての勤務，休暇中の本件仲裁センターへの和解あっせん申立てなどを理由に，原告には職場放棄の疑いがあり，教職員としての資質に著しく欠けるとして，被告就業規則４１条１号に基づき，原告に対し，平成１９年６月１５日付けで解雇予告通知をした上で，同年７月２０日，解雇する旨の意思表示をした（以下「本件解雇処分」という。）。(8)平成１９年８月２日，被告は，被告給与規程３７条ないし３９条に基づき，原告に対し，退職金名目で１０５７万７０００円を支払っている。
２争点
(1)処分関係
ア本件休職処分の有効性（争点１）
イ本件解雇処分の有効性（争点２）
ウ本   件各処分   が無効とさ   れた場合に   原告が受   領すべき   月額給料等   の額
（争点３）
(2)未払い賃金関係
ア被告主張の変形労働時間制の有効性（争点４）
イ寮監の仮眠時間の労働時間該当性及び手当（争点５）ウ原告に認められるべき時間外勤務手当等の額（争点６）(3)付加金（労基法１１４条）の支払の可否及び額（争点７）(4)原告に認められるべき慰謝料の額（争点８）
３争点に係る各当事者の主張
(1)争点１「本件休職処分の有効性」について
【被告の主張】
ア教   職員が休   暇を取る場   合，年次有   給休暇を   受けるか   病気休暇を   受けることになるが，本件において，原告は，正式にこれらの手続をしていない。
イ被   告は，原   告は寮監と   して職務を   尽くすこ   とは不可   能であり，   早急に寮監を辞めさせる必要に迫られていたが，その時点で解雇するのも酷と考え，原告に対し，平成１９年２月２３日，Ｃ中学校・Ｂ高等学校のＧ校長   から同   年４月   １日付   けで寮   監職か   ら教諭   職に配   置替え   をする   旨内示してあったのに，原告は，同年３月３１日に電話で，入院するので出勤できない旨告げるとともに，同年４月３日，Ｈ病院Ｉ医師作成の「不眠症，適応障害の疑いで同年３月３０日から同年４月２０日まで休養加療を要する。」との診断書（以下「本件診断書１」という。）を郵送してきた。
ウ被   告は，原   告が年次有   給休暇を取   るつもり   であり，   同年４月２   ０日になれば出勤すると考えていたところ，原告は，同月５日，本件仲裁センターに和解あっせんの申立てをしており，同申立書によれば，原告は１年程度教諭職に就かない意思であることが判明した。エ被告は，原告が病気を口実に職務に就かず，あっせんの申立てをしたと判断し，原告の行為は就業規則３７条３号に該当するとして同月１６日付けで原告を休職処分とした。
オ職   場放棄を   している者   に対して給   料を支払   うことは   経営者とし   て避けるべきであるし，他の教職員にも悪影響を与えるので休職処分としたものであり，正当な処分である。
【原告の主張】
ア争   う。原告   が平成１９   年４月１日   付けで寮   監から社   会科教諭に   内定していた   という   事実はな   い。被告   は，当   初，原告   に対し   ，辞令を   交付したと説   明して   いたのに   ，後日，   これを   撤回して   口頭に   よる内示   と主張するなど，この点に関する被告の主張は変遷している。イ   被告就   業規則３   ７条３号   に被告主   張の内容   の条項が   あること   は認めるが，休   職処分   も裁量   権を逸脱   するこ   とは許   されず，   同条項   に該当する客観的   合理的   な理由   があり，   社会通   念上も   相当なも   のでな   ければならない。
ウ被   告は，原   告が精神疾   患により年   次有給休   暇を利用   して入院中   であることを，原告の事前の説明により熟知しながら，これに何ら配慮することなく，また原告に弁明の機会も与えず，一方的に休職処分をしたものであ   るから   ，本件   休職処   分は裁   量権を   逸脱し   たもの   として   無効で   ある。
エ原   告は，和   解あっせん   の申立ての   前に，校   務分掌と   しての生徒   送迎のバス運転・生徒指導を命じられていたところ，これを承諾しており，また，高校の特進クラスの担当は，すぐにはできないが中学の担当はできると伝えていた。
オ   原告が   精神的   疾患で   年次有   給休暇   を取得   したの   は真に   その必   要性があったからにほかならず，和解あっせんの申立手続をしたのも労働条件の改善を求める必要があったからにほかならない。原告の行為は「職場放棄」と評価されるべきではない。


カ本件休職処分は，原告が年次有給休暇中の平成１９年４月５日に本件仲裁セ   ンター   に労働   条件の   改善を   求めて   和解あ   っせん   の申立   てをし   たことを被告が嫌悪して，その報復としてされたものであって，正当化できる余地はない。
(2)争点２「本件解雇処分の有効性」について
【被告の主張】
ア原   告は，次   のような教   職員として   の資質に   欠けるこ   とが明らか   といえる事情がある。
①平   成９年こ   ろの原告   から生徒   に対する暴   力行為に   より，保   護者から告訴す   ると言わ   れるなど   ，生徒及   び保護   者との間   でトラブ   ルを起
こしたこと
原告は，   平成９年   ころ，Ａ   高等学校   に勤務し   ていたが   ，剣道を   学ぶ生徒に   対し，度   重なる暴   力行為を   し，生   徒の保護   者から暴   行，傷害の罪で   告訴する   とまで言   われたこ   とがあ   り，被告   は，当時   賞罰委員会を開   いて，原   告を謹慎   処分にし   た。そ   の後も原   告は保護   者の評判が悪く   ，平成１   ４年３月   末で同高   校から   Ｃ中学校   の寮監に   配転せざるを得   ない状況   があるな   ど，原告   は，教   諭として   は素質に   問題があったといわざるを得ない。
②平成１８年４月ころ，「喫茶店Ｆ」において料理長として兼務した
こと
同月ころ，被告に対し，一般市民から原告が「喫茶店Ｆ」に料理長として働いているが，被告がこのようなことを認めているのかと忠告があり，原告に誓約書及び始末書を提出させている。
③平成１８年５月ころに，Ｂ高等学校の生徒及び保護者と紛争となっ
たこと
同高校   の生徒   が原告   所有の   自動車   に落書   きをし   たこと   で保護   者と紛争となり，その際，原告は，寮監としてふさわしくない行為をした。④    平成１９年３月ころに，Ｃ中学校の生徒が原告所有の自動車をけって壊したということで，生徒の保護者と損害賠償の問題を起こし
たこと
⑤    平成１９年３月ころに，生徒がダンベルを持ち帰ったため，保護
者と問題を起こしたこと
⑥    原告が，平成１９年４月５日，本件仲裁センターへ和解あっせん
の申立てをしたこと
被告は，原告に対し，平成１９年２月２３日，Ｃ中学校及びＢ高等学校の校   長から同   年４月   １日付け   で寮監職   から教諭   職に配置   替えをする旨内   示してあ   ったの   に，原告   は，同年   ３月３１   日になり   ，被告に電話で   入院する   旨伝え   るととも   に，同年   ４月３日   に本件診   断書１を郵送し   てきたが   ，同診   断書には   入院が必   要とは記   載されて   いなかったこと   から，被   告とし   ては，原   告が年次   有給休暇   を取る趣   旨であると理解   していた   ところ   ，原告は   ，同年４   月５日付   けで，弁   護士を代理人と   して本件   仲裁セ   ンターに   和解あっ   せんの申   立てをし   た。そのころに   は原告と   の間で   法的な紛   争はなか   ったから   ，被告に   は原告がこのよ   うな申立   てをし   た理由が   理解でき   なかった   ことに加   え，送られて来   た申立書   の内容   は全く一   方的なも   のであり   ，教諭職   へ配転されても   ，原告は   少なく   とも１年   間は生徒   の指導に   当たらな   い旨記載されて   いたが，   これは   教諭とし   ての職務   を放棄す   るもので   ある。なお，被告は，同あっせん手続において，誠実に対応した。⑦   本件診   断書１   及び原   告が被   告に提   出した   笠岡市   内の財   団法人   Ｊクリニック（以下「Ｊクリニック」という。）Ｋ医師作成の平成１９年４月２０日付け診断書（以下「本件診断書２」という。）には入院を
要すると記載していないのに，原告が入院したこと
⑧平成１９年９月ころに参議院議員Ｌ（以下「Ｌ議員」という。）と
の不倫関係が判明したこと
本件解   雇処分   後であ   る同月   ころに   発行さ   れた週   刊文春   などの   記事により，   原告は，   Ｌ議員   と一般社   会人とし   ては問題   があると   思われるような関係にあったことが明らかとなった。
イ平成１９年５月２８日になり，原告から被告に復職願いが提出され，同月３０   日には，   原告は，   岡山市内   の道場   で剣道の   稽古をし   ていたとの経過を   みると，   原告は，   身体的に   は出勤   できる状   態であり   ながら職場放棄をしていた疑いが濃厚であった。
ウ   以上の   ことから   すれば，   原告が教   職員とし   て資質に   著しく欠   けることは明ら   かであっ   て被告就   業規則４   １条１   号に該当   するので   ，被告は原告を解   雇する方   針を決定   し，原告   に対し   ，平成１   ９年６月   １５日付けで解雇予告通知をした上，同年７月２０日，本件解雇処分を行った。同年８月   ２日には   ，原告に   対し，退   職金１   ０５７万   ７０００   円も支払っている。
エ   よって   ，本件解   雇処分は   ，法的に   正当なも   のであり   ，原告が   ，被告から退職   金を受領   していな   がら返還   の意思   表示もな   く，本件   解雇処分の不当性   を主張す   るのは公   序良俗及   び信義   誠実の原   則に反し   ，許されない。
【原告の主張】
ア被告の主張する解雇事由について


(ア)解雇事由①については否認ないし不知である。ただし，厳しい剣道指導   を求め   る保護   者の要   請に応   えて平   手で生   徒の頬   を叩い   たことはあるが傷害を負わせてはいない。告訴すると言った保護者はいわゆるクレーマーであるし，これを原因として始末書の作成及び提出を求められ，平成１０年２月ころに剣道部顧問から外され空手部顧問にされたことなどから，既に十分に責任を取り終えているものであり，不当な蒸し返しである。原告に対する保護者の評判が悪かったことは否認する。寮監にせざるを得なかったというのは，平成１３年１２月に，原告が   既に２   回の謹   慎処分   を受け   ている   生徒の   カンニ   ングを   発見して注意したところ，指定暴力団関係団体の構成員である保護者からの不当な要求に被告が対処せず，原告一人に同団体事務所に行くよう不当命令を発し，同保護者が何度か学校に怒鳴り込んできたことから，被告は，同生徒を退学処分としたため，同保護者に対するけじめから，平成１４年４月より，原告を一方的にＡ高校社会科教諭からＣ中学校及びＢ高等学校の寮監に異動させたものである。
(イ)同②については，原告は料理長ではなく，勤務時間外に同カフェで稼働していたものであるが，被告学校には時間外に住職や家庭教師をしている教諭がいたにもかかわらず，それらを不問に付していることと均等取扱いの原則に反するものである。また，始末書を提出したことは認めるが，誓約書を提出したことは不知である。(ウ)同③については，否認する。そのころ，卒業生が原告所有の自動車のアンテナを折ったことがあるが，これについては，被告の指示に従い，結局，原告が被害者であることを前提とした示談が成立している。
(エ)同④については，原告は被告の了解の下に告訴したのであるが，その後，被告から「籍がなくなるぞ。」などと脅迫されて再三にわたり告訴の取り下げを命じられたため，取り下げた。
(オ)同⑤については認めるが，顧問の許可を得ずにダンベルを持ち帰ってはいけないとの原告の主張に正当性があった上，トラブルというほどのものでもない些細なものである。
(カ)同⑥については，被告から被告主張の内示があったこと，原告が本件仲   裁セン   ターに   和解あ   っせん   の申立   てをし   たこと   及び原   告が電話で入院する旨連絡したことは認める。しかし，原告が入院するに当たっては，教頭・現場主任及び寮監長と相談し，その許可を得ていた。また，当時，原被告間に法的な紛争はなかったとの点は争う。被告は，原告に対し，年次有給休暇を消化させず，国体の遠征試合などの正当な理由がある場合でも取らせようとしないほか，学校行事に強制的に参加させるが代休や代替措置も認めないなど，他の職員と比較して過密なスケジュールを強要するなどしていたことから，原告の訴えを聞い   ていた   寮監長   及び寮   監主任   を通じ   て熟知   してい   たはず   であるから，   法律に   従った   正当な   要求が   あるこ   とを予   期して   いたは   ずである。
さらに，原告は，長期間にわたり授業から離れていたことや被告が県内でも有数の進学校であったことを併せ考えれば，原告が１年程度の準備期間が必要であると考えることは当然であって，教諭としての職務を放棄しようとしたのではない。被告は，同あっせん手続において，誠実な対応をしなかった。
(キ)同⑦については，本件診断書１及び同２には「入院を要する」との記載はないが，「休養加療」のためには「入院」が最適の手段である。
(ク)同⑧については，原告がＬ議員と不倫関係にあったことは認めるが，本件解雇処分の理由ではなく，後付けの理由である。また，これは必ず   しも原   告の教   諭とし   て適格   性を欠   くこと   を意味   しない   。一般に，教諭であったとしても一人の人間であり，夫を有する女性に恋愛感情を抱くことはあり得ることに加え，原告は，当初，Ｌ議員が既婚者であることを知らず，男女関係になった後で知ったのである。そして，Ｌ議員との関係は，職場外のことであり，原告が自ら進んで望んだものではなく，Ｌ議員の再三にわたる懇願の上で，同人との婚姻を前提とする合意の下にされたものであって，Ｌ議員から原告の人脈や労働力を利用されたとの評価も可能であることから，完全に私生活上の問題にすぎない。
イ以上のとおりであり，本件解雇処分は，客観的に合理的な理由を欠き，社会通念上相当であると認められない場合は，その権利を濫用したものとして無効であるところ（労働契約法１６条），本件解雇処分は，本件休職処   分と同   様に原   告が本   件仲裁   センタ   ーに労   働条件   の改善   を求め   て和解あっせんの申立てをしたことを嫌悪して，その報復としてされたものであって正当な理由がなく，罪刑法定主義，平等取扱いの原則，相当性の原則及び適正手続の保障に反するものであるから，無効というべきである。
(3)争点３「本件各処分が無効とされた場合に原告が受領すべき月額給料
等の額」について
【原告の主張】
ア原告の給与は，次のとおりである。
(ア)基本給月額
月給制であり，毎月２０日限り基本給月額として４４万０７００円が支払われる。
(イ)期末手当
毎年３月   ，６月及   び１２月   の各１   ５日限り   ，前記基   本給月額   の１００分の   ２０，１   ００分   の１４９   ，１００   分の２３   ８．５の   割合による。具   体的には   ，３月   が８万８   １４０円   ，６月が   ６５万６   ６４３円，１２月が１０５万１０６９円となる。
(ウ)勤勉手当
毎年６月   ，１２月   の各１５   日限り   ，前記基   本給月額   の１００   分の５６，１   ００分の   ７１．   ５の割合   による。   具体的に   は，６月   が２４万６７９２円，１２月が３１万５１００円となる。
イ   本件休   職処分及   び本件解   雇処分は   ，前述の   とおり，   客観的合   理的理由を欠くもので，正当性が認められないから，無効である。ウよって，原告は，被告に対し，次の賃金請求権を有している。(ア)    平成１   ９年４   月１６   日以降   判決確   定に至   るまで   毎月２   ０日限り，４４万０７００円及びこれに対する各支払日の翌日から支払済み
まで年５分の割合による遅延損害金


(イ)平   成１９年７   月２１日   以降判決   確定に至る   まで，毎   年３月１   ５日限り８万８１４０円，毎年６月１５日限り６５万６６４３円，毎年１２月   １５日   限り１   ０５万   １０６   ９円及   びこれ   らに対   する各   支払日の翌日から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金(ウ)平   成１９年７   月２１日   以降判決   確定に至る   まで，毎   年６月１   ５日限り２４万６７９２円，毎年１２月１５日限り３１万５１００円及びこれ   らに対   する各   支払日   の翌日   から支   払済み   まで年   ５分の   割合に
よる遅延損害金
【被告の主張】
ア争う。
イ   本件休   職処分及   び本件解   雇処分は   ，いずれ   も正当な   ものであ   り，有効であるから，原告主張の賃金請求権は発生していない。(4)争点４「被告主張の変形労働時間制の有効性」について
【被告の主張】
ア   被告の   事業場に   おいては   ，労基法   ３２条の   ２の規定   により，   変形労働時間制   を採用し   ており，   寮監の勤   務時間   を，１か   月以内の   一定の期間を平均   して１週   間当たり   の労働時   間が４   ０時間以   内とし，   かつ，１日の労働   時間が８   時間以内   とするよ   う配慮   している   から，原   告を１日につき労   基法３２   条所定の   １日８時   間を超   えて労働   させても   同規定違反にはな   らない。   被告は，   原告を採   用した   当初に，   このこと   を告知しており，原告はこれを承諾している。
イ   被告就   業規則８   条に特例   として「   寮監の勤   務時間に   ついては   ，変形労働時間   制とし，   個別に定   める。」   旨定め   ており，   この就業   規則は労働基準監   督署に届   け出てい   る。被告   は，原   告に対し   ，直接，   ２か月ごとあるいは二，三週間の変形労働時間制の勤務表を交付していたので，制度とし   て合法で   ある。な   お，被告   は，平   成１８年   ４月ころ   に岡山労働基準監   督署に相   談し，労   基法４１   条３号   の「監視   又は断続   的労働に従事する   者で使用   者が行政   官庁の許   可を受   けたもの   」による   許可を受けたい旨申し入れたところ，同監督官は，同号の許可は不要であって，現在の   変形労   働時間   制を継   続して   差し支   えない   との指   導を受   けている。ただ   し，被告   は，監督   官庁の指   導によ   り，被告   就業規則   ８条を，平成２０   年４月１   日から「   変形労働   時間制   とし，毎   年４月１   日から２週間ごと   に定め，   これを学   校長から   それぞ   れの寮監   に対し，   書面により指示する。」よう改正した。
ウ   変形労   働時間制   が採用さ   れている   結果，午   後１０時   から午前   ５時までの時間   帯に勤務   したとし   ても（以   下「深   夜勤務」   という。   ），通常の勤務であるから割増手当を支給すべき義務はない。
【原告の主張】
ア   労基法   ３２条に   規定する   １日８時   間労働制   は強行法   規であっ   て，これを超え   て例外的   に労働者   を労働さ   せるこ   とを認め   る同法３   ２条の２ないし同   条の５に   定める変   形労働時   間制の   適用につ   いては，   労働組合又は労働   者の過半   数を代表   する者と   の間の   協定や就   業規則等   で書面化された合   意を求め   ているが   ，被告で   はこの   ような合   意はない   。のみならず，原   告が勤務   していた   Ｃ中学校   及びＢ   高等学校   には，労   基法３６条に基づく労使協定（いわゆる３６協定）は締結されていない。イ   １か月   単位の変   形労働時   間制を採   用する場   合には，   就業規則   その他これに準   ずるもの   により，   変形期間   を１か   月以内と   し，変形   期間の定めをして   ，変形期   間におけ   る法定労   働時間   の総枠の   範囲内で   各日の労働時間を   特定し，   各日の始   業時刻及   び終業   時刻を具   体的に定   めるとともに，こ   れらのこ   とを定め   た就業規   則や労   使協定を   労働基準   監督署に届け出る   ことが必   要とされ   ている。   また，   変形労働   時間制を   就業規則で定める   としても   ，①対象   労働者の   範囲，   ②対象期   間，③変   形期間，④変形期   間の起算   日，⑤変   形期間の   各労働   日の労働   時間，⑥   変形期間の各労働   日の始業   ・終業時   刻も届け   出るこ   とになっ   ているが   ，被告の就業規則   その他を   みても，   同①ない   し⑥に   ついては   全く定め   られていない。
ウしたがって，被告の主張する変形労働時間制の適用は理由がない。(5)争点５「寮監の仮眠時間の労働時間該当性及び手当」について
【被告の主張】
ア被   告におい   ては，寮監   に宿直勤務   制度は存   在しない   が，原告は   ，寮監として，１か月平均１３日の宿泊勤務を行っている。その時間配分は，次のとおりである。
(ア)平日の月曜日から金曜日まで
①夜勤   務時間     午後５   時３０   分から   翌日午   前１時   ３０分   まで（   ８時間）
②仮眠時間    午前１時３０分から午前６時３０分
③朝勤務時間午前６時３０分から午前９時３０分
(イ)土曜日
①朝勤務時間   午前６時３０分から午後１２時３０分まで②昼勤務時間   午後１２時３０分から午後５時３０分まで
(ウ)日曜日
①朝勤務時間    午前１１時３０分から午後１２時３０分まで②昼勤務時間    午後１２時３０分から午後５時３０分まで③夜勤務時間    午後５時３０分から翌日午前１時３０分までイ   このう   ち仮眠時   間は労働   時間では   ない。こ   れは，原   告以外の   すべての寮監が   了解して   いること   であり，   もし，   これが労   働時間で   あり，時間外勤務   に該当す   るとの解   釈になれ   ば，被   告の寮制   度の運営   は不可能であり，学園の経営も苦しくなる。


ウ   被告に   おいては   ，Ｃ中学   校及びＢ   高等学校   に労働組   合はない   ため，労働条件については教職員代表者と協議して労働条件を決めているが，深夜勤務１回につき１５００円とし，１か月について１万８０００円を一律に支払っていた。原告が寮監をしていた平成１８年３月３１日までは，こ   れとは   別に特   殊勤務   手当と   して１   か月２   万円を   支払っ   ていた   ので，合計毎月３万８０００円の支払があり，原告もこれを承諾して受領している。したがって，少なくとも同日までについては，仮眠時間に関する問題は残っていない。
ただし，同年４月１日からは，一般職との均衡上，職員代表者の同意を得て，これらの手当は廃止された。
エ   原告は   ，寮監に   なってか   ら平成１   ８年３月   ３１日ま   では，前   記のとおり，毎月３万８０００円を受領してきたから，本訴請求中，少なくとも平成   １７年   １２月   から平   成１８   年３月   までの   間につ   いては   請求権   がなく，失当である。
【原告の主張】
ア争う。
イ   被告は   ，原告に   宿直勤務   を命じて   おり，こ   の宿直勤   務では電   気の消灯・点灯，傷病者の手当，人員の確認，戸締まりの確認，生徒指導日報の作成，各部屋の巡回が業務として定められているほか，宿直中には飲酒，外出，外泊は禁止されていること，宿直中に寮生に病気事故などがあれば直ちに病院への搬送など適切な対応をすること，宿直中に火災などの事   故があ   れば寮   生の安   全確保   に努め   ること   などが   義務づ   けられ   ており，その実態からすると，仮眠時間も被告の指揮命令下にあるといえるから，労働時間であることが明らかである。
ウ   宿直は   ，労基法   施行規則   ２３条に   いう「断   続的業務   」に当た   り，使用者が行政官庁（所轄労働基準監督署長）の許可を受けたものについては，労働時間・休憩・休日に関する労基法の規定の適用は受けないとされているところ，被告は，所轄労働基準監督署長から同規則２３条の許可を得ていない。
エ   労基法   ３７条は   ，時間外   労働に対   し，同条   所定の割   増賃金の   支払を命じているところ，前記固定手当（月額３万８０００円）は，労働時間である仮眠時間に対する割増賃金を上回るものではないから，被告は，その支払義務を免れない。午後１０時から翌日午前５時までの深夜労働に対する割増賃金についても同様である。
オ   被告に   おいて，   平成１８   年４月１   日から，   夜間勤務   手当及び   特殊勤務手当が廃止されたことは特に争わない。
(6)争点６「原告に認められるべき時間外勤務手当等の額」について
【原告の主張】
ア   平成１７   年１２月   １日から   平成１９年   ３月３１   日までの   間におけ   る原告の実   労働時間   は別紙の   とおり   である（   ただし，   後記ウの   合計１０１日間を除く。）。
イこの別紙に記載された実労働時間には，①時間外勤務，②休日勤務，③深夜勤   務，④時   間外勤務   が深夜   の労働時   間帯に及   んだ場合   ，⑤休日勤務が深   夜の労働   時間帯に   及んだ   場合が含   まれてお   り，同①   ないし⑤の各労働時間と割増率は次のとおりである。
(ア)①時間外勤務時間    合計５５８時間割増率２割５分以上②休日勤務時間      合計２６３．５時間割増率３割５分以上③深夜勤務時間      合計９０２時間    割増率２割５分以上
④時間外勤務が深夜の労働時間帯に及んだ場合の時間
合計５６．５時間割増率５割以上
⑤休日勤務が深夜の労働時間帯に及んだ場合の時間
合計５１時間      割増率６割以上
(イ)基礎となる１時間当たりの給与額
「勤務   １時間当   たりの   給与額   は，給料   の月額   に１２を   乗じ，   その額を１週   間当たり   の勤務   時間に   ５２を乗   じたも   ので除し   て得た   額とする。」（被告給与規程３０条。甲１の４３頁）
４４万０７００円×１２÷（週４０時間×５２）
＝２５４２円（円未満切り捨て）
(ウ)割増賃金の計算
①時間外割増賃金
２５４２円×５５８時間×１．２５＝１７７万３０４５円
②休日勤務割増賃金
２５４２円×２６３．５時間×１．３５＝９０万４２５２円
③深夜勤務割増賃金
２５４２円×９０９時間×１．２５＝２８８万８３４７円④時間外勤務が深夜の労働時間帯に及んだ場合の割増賃金２５４２円×５６．５時間×１．５＝２１万５４３４円⑤休日勤務が深夜の労働時間帯に及んだ場合の割増賃金
２５４２円×５１時間×１．６＝２０万７４２７円
(エ)①ないし⑤の合計          ５９８万８５０５円ウ   別紙に   記載のな   い労働時   間（平成   １８年１   月８日か   ら同年３   月１９日までの   ７１日間   ，平成１   ９年１月   ２１日   から同年   ２月１９   日までの３０日，合計１０１日間）についての推定計算
(ア)   前記イの   とおり，   原告は，   ３５４日   間（４５   ５日間－   １０１日間）で合計５９８万８５０５円の割増賃金を得ることができたから，１日当たりの割増賃金は１万６９１６円となる。
５９８   万８５   ０５円÷３   ５４日   ＝１万   ６９１   ６円（   円未満   切り捨て）
(イ)別   紙に記載   のない１   ０１日間   については   ，同日数   に前記１   万６９１６円   を乗じる   のが相   当である   ところ，   これは１   ７１万０   ８３９円（ただし，正確には１７０万８５１６円である。）となる。(ウ)し   たがって   ，全合計   額は７６   ９万９３４   ４円（た   だし，正   確には７６９万７０２１円）となる。
５９８万８５０５円＋１７１万０８３９円（１７０万８５１６円）
＝７６９万９３４４円（７６９万７０２１円）
【被告の主張】
ア争う。
イ   前述の   とおり，   被告にお   いては変   形労働時   間制が定   められて   おり，時間外勤務は存在しない。


(7)争点７「付加金（労基法１１４条）の支払の可否及び額」について
【原告の主張】
ア被   告は，３６協   定も締結せず，   変形労働時間制   の届出も，断続   的な宿直又は日直勤   務許可申請も   せず，労基法無視   の態度が著し   く，同法３７条に違反して時間外，休日，深夜の各割増賃金を支払っていない。イこ   のような多く   の労基法違反を   重ねた被告に対   しては，未払い   時間外勤務手当等と同額の付加金を認めるのが相当である。
【被告の主張】
争う。
(8)争点８「原告に認められるべき慰謝料の額」について
【原告の主張】
ア   被告に   よる本件   休職処分   及び本件   解雇処分   に加えて   長期間に   わたり時間外割   増賃金等   の支払を   しないで   原告を   稼働させ   てきたこ   とは，いずれも不   当なもの   であって   ，これら   は原告   に対する   不法行為   を構成する。
イ   被告の   前記不法   行為によ   り，原告   は精神的   苦痛を被   った。こ   れを慰謝するには，少なくとも５００万円が相当である。
【被告の主張】
ア争う。
イ本件休職処分及び本件解雇処分は，いずれも正当なものであるから，原告には慰謝料請求権は発生していない。
第３当裁判所の判断
１争点１「本件休職処分の有効性」について
(1)前記前提事実等及び各項記載の証拠及び弁論の全趣旨によれば，次の各事実が認められる。
ア   被告は，   平成１９年   ２月２３日，   当時のＣ中学   校・Ｂ高等   学校のＧ校長を通じ   て原告に対   し，口頭で   ，同年４月   １日付けで   ，寮監職か   ら教諭職に配   置替えし，   Ｂ高等学校   で社会科教   諭として稼   働するよう   伝えた（乙１１，１２，被告代表者）。
イこ   れに対し   ，原告は，   長期間教職   から離れ   ていたこ   ともあり，   Ｂ高等学校では教諭として教えたこともなく，同高校は進学校であることから６か月ないし１年程度の準備期間がほしいと応答した（甲６６，原告本人）。
ウ原告は，平成１９年３月下旬に，不眠症を理由として，被告に対し，同月３１日から同年４月２０日までの間，年次有給休暇を取得する旨届け出て，就業規則１８条の規定による届出として，適法に受理された（争いがない。）。
エ原   告は，同   年３月３１   日に電話で   ，被告に   ，入院す   るので出勤   できない旨告げるとともに，同年４月３日，Ｈ病院Ｉ医師作成の「不眠症，適応障   害の疑   いで同   年３月   ３０日   から同   年４月   ２０日   まで休   養加療   を要する。」との本件診断書１を郵送した（争いがない）。オ原   告は，同   年３月３１   日から同年   ５月１８   日までＪ   クリニック   に入院した（甲５の２）。この間，原告は，被告に対し，本件診断書２（甲１３）を提出した。
カ原   告は，入   院中である   平成１９年   ４月５日   ，本件仲   裁センター   への和解あっせん申立てをした。
キ被   告は，本   件休職処分   をするにつ   き，原告   に対し，   何ら弁明や   事情聴取の機会を与えていない。
(2)被告は，原告からの本件休職処分の理由に対する照会に対し，平成１９年４月   ２３日付   けで，原   告の代理   人を通   じ，被告   就業規則   ２８条を   根拠として，辞令交付を受けた日から３日以内に赴任する義務があるとし，原告がこ   れに応じ   なかった   ことから   ，職場   放棄に近   い行為が   あったと   して，本件   休職処分   を行った   旨回答し   ている   （甲６）   。しかし   ながら，   被告が本件   休職処分   の前提と   して主張   してい   る前記配   置替えに   ついて辞   令が交付さ   れた事実   がないこ   とは，被   告が，   その後，   認めてい   るところ   である。
したがっ   て，同条   違反を根   拠として   本件休   職処分を   理由付け   ることはできない。
(3)もっとも，被告は，平成２２年１月１８日付け被告第１０準備書面において主   張を変え   ，辞令交   付の事実   はなか   ったとし   ても，学   校教育法   ６２条によ   り準用さ   れている   同法３７   条４項   の規定に   基づく校   長の監督   権の行使（   職務命令   ）をした   ものであ   り，辞   令は必要   ではなく   ，校長が   口頭で行っ   ても問題   はないと   主張する   のであ   るが，配   置替えは   ，労働契   約の内容に   かかわる   重要事項   であるか   ら，同   項に定め   られてい   る校長の   監督権から   ，直ちに   口頭によ   る配置替   えを根   拠付ける   ことは，   困難であ   るというほかはない。
(4)さ   らに，前   記(1)アのＧ校   長からの   伝達行為   が配置替   えの内示   であったかどう   かについ   ては，原   告は，Ｇ   校長か   らは打診   を受けた   だけであ   って，内示   というも   のではな   いと受け   取った   と主張し   ，その旨   の供述を   しているこ   と（甲６   ６，原告   本人）に   照らす   と，その   内容が内   示と評価   できるほど   明確なも   のであっ   たかどう   かにつ   いては疑   問が否定   できない   ところである。
(5)また，被告は，原告が申請した年次有給休暇取得を適正なものとして受理して   いるので   あるから   ，その間   に原告   が入院し   たことや   本件診断   書１を作成   した医師   の所属す   る病院（   Ｈ病院   ）とは別   の病院に   入院した   ことは，特段の義務違反を構成するとは解されない。


(6)以上検討したように，本件休職処分には合理的な理由が見いだしがたいことに   加え，被   告代表者   が当審に   おける   尋問手続   において   ，その理   由について   の原告訴   訟代理人   弁護士か   らの質   問に対し   ，「入院   してわず   か５日ぐら   いしかた   っていな   いのに，   何でそ   ういう行   動を起こ   したんか   ということ   ですね。   入院して   治療に専   念しと   ればこう   いうこと   になって   いないんで   すよ。」   （１５４   項）と答   えてい   ることか   らすれば   ，本件休   職処分は，   被告代表   者が，原   告の平成   １９年   ４月５日   付けでの   本件仲裁   センターへ   の和解あ   っせん申   立てを嫌   悪して   行ったも   のと認定   するのが   相当であり   ，そうす   ると正当   事由を欠   くもの   として無   効という   ほかはな   いというべきである。
(7)よって，本争点にかかる原告の請求は理由がある。
２争点２「本件解雇処分の有効性」について
(1)被   告は，解   雇事由とし   て，前   記第２の   ３(2)被告の   主張に記載   の８項目を主張するので，以下，順次検討する。
なお，前記前提事実等(7)摘示のとおり，本件解雇処分は被告就業規則４１条１号に基づくものであるところ，同条にはいわゆる解雇事由に関する包括条項は規定されていないことからすれば，被告の解雇事由は，同号に基づくものに限定されると解するのが相当である。
(2)解雇事由①「平成９年ころの原告から生徒に対する暴力行為により，保護者から告訴すると言われるなど，生徒及び保護者との間でトラブルを
起こしたこと」について
ア   被告は   ，平成９   年ころ，   Ａ高等学   校に勤務   していた   原告が剣   道を学ぶ生徒に   対し，度   重なる暴   力行為を   したこ   とにより   ，生徒の   保護者から暴行，   傷害の罪   で告訴す   ると言わ   れたこ   とがある   と主張す   るが，原告は，こ   の事実を   否認して   いるとこ   ろ，本   件記録中   ，これを   認めるに足りる確たる証拠はない。
イ   仮に，   この事実   が存在し   たとして   も，被告   は，当時   賞罰委員   会を開いた上で   原告を謹   慎処分に   したとい   うので   あるから   ，相応の   処分がされたとい   うべきで   あり，か   つ，本件   解雇処   分から１   ０年も前   のことであること   からすれ   ば，これ   をもって   原告が   教職員と   しての資   質に欠ける事由とすることは相当性を欠くというべきである。
(3)解雇事由②「平成１８年４月ころ，『喫茶店Ｆ』において料理長とし
て兼務したこと」について
ア   被告就   業規則３   ３条には   ，「教職   員は，学   校の業務   以外の業   務に携わっては   ならない   。ただし   ，理事長   の承認   を得たと   きは，こ   の限りでない。」   と規定さ   れており   ，原告が   ，「喫   茶店Ｆ」   に関与す   ることにつき，理事長の承認を得たとの主張はない。
イ   しかし   ながら，   本件記録   中，原告   が同喫茶   店の料理   長として   稼働した事実を   認めるに   足りる確   たる証拠   はない   し，証拠   （乙２，   ３）によれば，原   告の非番   の日に，   原告の両   親がＬ   議員と共   同経営者   となっていた同喫   茶店を手   伝ってい   たものと   認めら   れるにす   ぎないか   ら，これをもって   ，いわゆ   る私生活   上の非行   に該当   するとは   いえない   。仮に，これが二   重就職と   評価され   るものと   しても   ，被告の   職場秩序   に影響せず，かつ   被告に対   する労務   の提供に   格別の   支障を生   ぜしめな   い程度ないし態様   のもので   あれば禁   止の対象   とはい   えないと   解するの   が相当であるとこ   ろ，本件   において   ，原告の   関与の   程度は明   確ではな   いから，これを本件解雇処分の理由とすることは相当とはいえない。ウ   そして   ，被告は   ，原告に   誓約書及   び始末書   を提出さ   せている   というのである   から（た   だし，原   告は，始   末書の   提出につ   いては認   めているが，誓約   書につい   ては知ら   ないとし   ている   。），本   件につい   ても，既に相応の処分は済んでいるというべきである。
エ   したが   って，こ   れをもっ   て原告が   教職員と   しての資   質に欠け   る事由とすることも相当性を欠くというべきである。
(4)解雇事由③「平成１８年５月ころに，Ｂ高等学校の生徒及び保護者と紛争とな   ったこと   」及び解   雇事由④   「平成   １９年３   月ころに   生徒が原   告所有の自   動車をけ   って壊し   たという   ことで   ，生徒の   保護者と   損害賠償   の
問題を起こしたこと」について
ア   解雇事   由③は，   原告が，   同高校の   生徒が原   告所有の   自動車に   落書きをしたこ   とで保護   者と紛争   となった   もので   あり，同   ④につい   ても生徒の行為が   原因とな   ったこと   が明らか   である   （甲３６   ，４３）   。したがって，こ   れらをも   って直ち   に原告に   非があ   ると評価   すること   は困難である。
イ   そして   ，被告は   ，同③の   際，原告   が寮監と   してふさ   わしくな   い行為をしたと   いうが，   この点に   ついては   原告も   争ってい   るところ   であり，全証拠によるもその具体的内容は明らかではない。
ウ   以上に   加え，同   ④につい   ては，平   成１９年   ５月３日   ，当該生   徒の保護者との   間で既に   示談が成   立してい   ること   （甲１８   ）からす   れば，これらの事   由を原告   が教職員   としての   資質に   欠ける事   由とする   ことは，相当性を欠くというべきである。
(5)解雇事由⑤「平成１９年３月ころに，生徒がダンベルを持ち帰ったた
め，保護者と問題を起こしたこと」について


ア   生徒が   学校の備   品を私物   化するこ   とが許さ   れないの   は当然で   あるから，原告   が，生徒   が無断で   ダンベル   を持ち   帰ったこ   とにつき   ，寮監として注意   指導する   ことは原   則として   許容さ   れている   と解され   ，それが通常想定   される程   度を著し   く逸脱し   ていな   い限り，   問題とさ   れることはないと   いうべき   ところ，   本件にお   いて，   原告の指   導がその   範囲を逸脱してい   たことを   認めるに   足りるも   のはな   い（被告   は，原告   が当該生徒を泥棒   呼ばわり   したとす   るが，原   告はこ   れを否定   しており   ，本件各証拠をもってもこれを認めることはできない。）。
イ   よって   ，この事   実をもっ   て，原告   が教職員   としての   資質に欠   ける事由とすることは，相当性を欠くといわざるを得ない。
(6)解雇事由⑥「原告が，平成１９年４月５日，本件仲裁センターへ和解
あっせんの申立てをしたこと」について
ア   労働者   が，労働   条件の改   善を求め   て各種の   法的手続   を執るこ   とは，特段の事   由がない   限り，違   法ないし   不当な   ものとい   うことは   できず，これをも   って，当   該労働者   に不利な   取扱い   をするこ   とは相当   とはいえない。
イ   被告は   ，原告が   年次有給   休暇取得   中に本件   仲裁セン   ターへの   和解あっせん申   立てをし   たことが   解雇事由   に該当   するとい   うのであ   るが，たとえ年次   有給休暇   中であっ   たとして   も，同   申立てを   した行為   が違法ないし不当性を帯びたものとなるとは評価できないというべきである。ウ   また，   同申立て   において   ，原告は   ，「相手   方（被告   を意味す   る。）は，申立   人（原告   を意味す   る。）の   教員職   への配転   後，少な   くとも１年間，教   材研究そ   の他の職   務を担当   させる   よう配慮   されたい   。」（甲２。申立   の趣旨第   ４項）と   の希望を   してい   るところ   ，被告は   ，これをもって原   告が１年   間の就業   を忌避す   る意思   表示であ   ると解さ   れるというのであ   るが，１   年という   期間が相   当であ   るかどう   かは検討   する余地があると   しても，   この点は   ，同和解   手続に   おいて協   議すれば   よいことであり，   過去にお   いてＡ高   等学校で   平成６   年４月か   ら平成１   ４年３月までの８   年間社会   科教諭と   して教壇   に立っ   た経験が   あるとし   ても，５年間の中   断がある   ことを考   慮すると   ，原告   が一定の   準備期間   を希望することは必ずしも不当とはいえないと思われる。
エ   したが   って，原   告が本件   仲裁セン   ターへの   和解あっ   せん申立   てをしたことを   もって，   職場放棄   と認定す   ること   はできな   いから，   本事由も教職員と   しての資   質に欠け   ることを   示す事   由として   相当とは   いえないというべきである。
(7)解雇事由⑦「本件診断書１及び本件診断書２には入院を要すると記載
していないのに，原告が入院したこと」について
ア   被告就業   規則では   ，教職員   は，年次有   給休暇を   年間２０   日取得す   ることができ，次年度に限り繰り越すことができる旨定められている（１６条１項   ，３項）   。また，   被告就   業規則に   は届出手   続につい   ての規定（１８条   ）がある   が，被告   は，原   告からの   年次有給   休暇取得   届出を適正に受理したのであるから，届出手続には何ら問題はないと思われる。そして，   年次有給   休暇制度   は，そ   れを争議   目的で利   用するな   どその趣旨に反す   る利用を   しない限   り，自   由に使用   すること   ができる   のであるから（最   高裁判所   第二小法   廷昭和   ４８年３   月２日判   決・民集   ２７巻２号１９１   頁），こ   の間，原   告が入   院したか   らといっ   て，この   こと自体を問議することはできないというべきである。
イ   そして   ，被告就   業規則１   ８条２項   では，引   き続き７   日以上年   次有給休暇を取   得すると   きは医師   の診断書   等の書   類を添付   する必要   がある旨定められ   ているが   ，同規定   の趣旨は   ，飽く   まで長期   休暇を取   ることが妥当か否   かを判断   するため   と解され   るから   ，診断書   を作成し   た医師の病院に必   ず入院す   る必要は   ないとい   うべき   である。   さらに，   本件診断書１及び   本件診断   書２には   ，いずれ   も一定   の期間を   定めて休   養加療を要すると   されてい   たのであ   るから（   甲１３   ，弁論の   全趣旨）   ，原告がそのため   に入院の   途を選択   したとし   ても合   理性があ   るという   べきであり，しか   も，その   こと自体   は被告の   業務執   行に特段   の影響を   及ぼすものではな   いから，   同診断書   のいずれ   にも入   院の記載   がないか   らといって，原告が入院したことが職場放棄の根拠となるものとも思われない。ウ   したがっ   て，この   事実も原   告が教職員   としての   資質に欠   ける事由   となるものではないというべきである。
(8)解雇事由⑧「平成１９年９月ころにＬ議員との不倫関係が判明したこ
と」について
ア   本件解   雇処分は   ，懲戒解   雇ではな   いから，   処分後に   判明した   事実であっても   ，処分の   相当性を   判断する   根拠事   由として   勘案する   ことができると解される。
イ   証拠（   乙２，３   ）によれ   ば，原告   は，相当   の期間，   Ｌ議員と   男女関係にあっ   たことが   うかがわ   れる。原   告は，   この点に   つき，Ｌ   議員とは結婚を約   束してい   たと主張   し，その   旨供述   するが（   甲６６）   ，一件記録中にこ   れを裏付   ける確た   る証拠は   ない。   そうする   と，一般   的には，生徒の指   導に当た   る教職員   が有夫の   女性と   親しい関   係に入る   ことは社会的にも   評価でき   ることで   はないと   いうべ   きである   上，特に   多数の発行部数を   持つ週刊   誌におい   てそのよ   うな内   容を発表   されるこ   とは，被告にとっ   ても決し   て名誉な   ことでは   なく，   まして原   告自身が   進んで取材に応じ   ているこ   とからす   れば，こ   のこと   は原告自   身の教職   員としての適格性に大きく影響する事由であると思われる。


ウ   しかし   ながら，   被告代表   者は，当   審におけ   る尋問に   おいて，   本件解雇処分の   事由とし   て被告が   掲げる８   つの事   由の中で   特に重大   なものは何かとの   原告訴訟   代理人の   質問に対   して，   平成１９   年４月５   日の本件仲裁セン   ターへの   和解あっ   せん申立   てをし   たことで   ある旨明   確に答えている（   同代表者   １５５項   ～１５９   項）。   このこと   からすれ   ば，本解雇事由は   ，社会的   には許容   されない   可能性   が高いと   しても，   本件解雇処分にお   いてはそ   れほど重   要視され   ていな   かったと   いうべき   であるから，これ   のみをも   って原告   が教職員   として   の資質に   欠けると   結論づけるのは相当ではないというべきである。
(9)以上の検討によれば，結局，被告の主張する解雇事由は，いずれも原告が教職   員として   の資質に   欠けるこ   との根   拠たり得   ないとい   うことに   なる。そし   て，被告   自身，平   成１７年   １２月   １２日，   剣道にお   いて優れ   た技能を持   つ原告（   甲４４～   ６５）を   表彰し   ているこ   と（甲６   ７）を勘   案すると，   本件解雇   処分は，   合理的な   理由に   基づくも   のとは認   められず   ，社会的に相当性を欠くものとして無効であるといわざるを得ない。３   争点３「   本件各処分   が無効と   された場合   に原告が   受領すべき   月額給料   等
の額」について
(1)本件休職処分及び本件解雇処分は，いずれも無効であるから，被告は，原告に対し，平成１９年４月１６日以降の基本給月額並びに期末手当及び勤勉手当の支払義務を免れない。
(2)ア原告の基本給月額は，４４万０７００円である（甲１０）。また，原告は，扶養手当を受給していない。なお，休職期間中は，原則として給与は支給されない（被告就業規則３９条１項）。よって，平成１９年４月２０日に原告に支給されるべき月額給料は，２２万０３５０円となる。
４４万   ０７００   円×（３０日   －１５日   ）／３０   日＝２２   万０３５
０円
イ期末手当
証拠（甲１，乙１）によれば，被告の期末手当は，給料及び扶養手当を基礎として，次のとおりであると認められる。
(ア)６月１５日支給      １００分の１１９
４４万０７００円×１１９／１００＝５２万４４３３円(イ)１２月１５日支給    １００分の２０３．５４４万０７００円×２０３．５／１００＝８９万６８２４円
ウ勤勉手当
証拠（甲１，乙１）によれば，被告の勤勉手当は，給料及び扶養手当を基礎として，次のとおりであると認められる（円未満切り捨て）。
(ア)６月１５日支給      １００分の５６
４４万０７００円×５６／１００＝２４万６７９２円
(イ)１２月１５日支給    １００分の７１．５
４４万０７００円×７１．５／１００＝３１万５１００円(3)したがって，被告は，原告に対し，①平成１９年４月分の給料として２２万０   ３５０円   及びこれ   に対する   同月２   １日から   支払済み   まで，並   びに同年５   月２０日   以降本判   決確定に   至るま   で，毎月   ２０日限   り４４万   ０７００円   及びこれ   に対する   各支払日   の翌日   から支払   済みまで   ，それぞ   れ民事法定   利率年５   分の割合   による遅   延損害   金を支払   うべき義   務，②期   末手当とし   て，平成   １９年７   月２１日   以降本   判決確定   に至るま   で，毎年   ６月１５日   限り５２   万４４３   ３円を，   毎年１   ２月１５   日限り８   ９万６８   ２４円及び   これらに   対する各   支払日の   翌日か   ら支払済   みまで，   年５分の   割合による   遅延損害   金を支払   うべき義   務，及   び③勤勉   手当とし   て，平成   １９年７月   ２１日以   降本判決   確定に至   るまで   ，毎年６   月１５日   限り２４   万６７９２   円，毎年   １２月１   ５日限り   ３１万   ５１００   円及びこ   れらに対   する各支払   日の翌日   から支払   済みまで   ，年５   分の割合   による遅   延損害金   を支払うべき義務を免れない。
(4)よって，原告の給料並びに期末手当及び勤勉手当に係る請求は，前記認容の限度で理由がある。
４争点４「被告主張の変形労働時間制の有効性」について(1)本件で被告が主張している変形労働時間制は，１か月単位のものであるところ，労基法３２条の２に定める１か月単位の変形労働時間制が適用されるためには，単位期間内の各週，各日の所定労働時間を就業規則等において特定されていることが必要であり，そのためには，作成された各書面の内容，作成時期や作成手続等に関する就業規則等の定めなどを明らかにした上で，各週，各日の所定労働時間が特定されているかどうかを判断する必要がある（最高裁判所平成１４年２月２８日第一小法廷判決・民集５６巻２号３６１頁。以下「大星ビル管理事件判決」という。）。そして，被告は，常時１０人以上を雇用する事業場であるから，就業規則において，変形期間内の毎労働日の労働時間を始業・終業時刻とともに特定しなければならない（労基法８９条，昭和６３年１月１日労働基準局長通達１号）。しかし，業務の実態上，就業規則による特定が困難な場合には，変形労働時間制の基本事項（変形の期間，上限，勤務のパターンなど）を就業規則で定めた上，各人の各日の労働時間を具体的な期間ごとに勤務割当表によって特定することも認められるが（昭和６３年３月１４日労働基準局長通達１５０号），就業規則上は変形労働時間制の基本的内容と勤務割りの作成手続を定めるだけで，使用者が労働時間を任意に決定できるような制度は違法であって許されないと解される（昭和６３年１月１日労働基準局長通達１号）。
(2)この観点から本件を検討するに，被告においては，被告就業規則８条に「寮監の勤務時間については変形労働時間制とし，個別に定める。」と規定されているのみであり（甲１），変形の期間や，上限，勤務のパターン及び各日の始業時刻や終業時刻の定めなどは全く規定されていない。また，被告においては，労基法３６条に規定されているいわゆる３６協定も締結されていない（当事者間に争いがない。）。


(3)したがって，被告の主張する変形労働時間制は，法の要求する要件を満たしているとは認められないから，被告の主張する変形労働時間制を有効と認めることはできない。
(4)なお，被告は，平成１８年４月ころに岡山労働基準監督署に相談し，労基法４１条３号による許可を受けたい旨申し入れた際，同監督官から，同号の許可は不要であって，現在の変形労働時間制を継続して差し支えないとの指導を受けた旨主張するが，これを裏付ける証拠はない。また，被告は，監督官庁の指導により，前記就業規則８条を，平成２０年４月１日から「変形労働時間制とし，毎年４月１日から２週間ごとに定め，これを学校長からそれぞれの寮監に対し，書面により指示する。」よう改正したと主張するが，改正後の就業規則も提出していない。また，仮に，同主張の内容で改正されたとしても，やはり，変形の期間や，上限，勤務のパターン及び各日の始業時刻や終業時刻の定めなどは規定されていない。よって，被告の同主張は，当裁判所の判断を左右するものではない。５争点５「寮監の仮眠時間の労働時間該当性及び手当」について(1)労基法３２条の   労働時間とは，労働者が使用者の   指揮命令下に置かれている時間をいうが，①所定労働時間外に労働者が使用者の業務の範囲に属する労務に従事した場合に，それに要した時間が前記意味の労働時間に該当するか否かは，労働者の行為が使用者の指揮命令下に置かれたものと評価することができるか否かにより客観的に定まるものであり（最高裁判所平成１２年３月９日第一小法廷   判決・民集５４巻３号８０１頁   参照），②実作   業に従   事して   いない   不活動   時間が   前記意   味の労   働時間   に該当   するか否かは，労働者が不活動時間において使用者の指揮命令下に置かれていたもの   と評価   し得る   か否か   により   客観的   に定ま   るもの   という   べきで   ある（大星ビル管理事件判決）。
(2)そこで本件につ   いて検討するに，①被告は，原告   に対し，仮眠時間を含めた時間帯を宿直勤務として命じていること，②被告作成の「Ｍ寮運営のあらまし」（甲１９）にも「宿泊勤務   として２３：００～０９：   ３０，拘束１０時間＝実働５時間＋仮眠５時間」と記載されていること，③仮眠時間も仮眠室内で過ごさなければならず，外出や外泊等は許されていないこと，④飲酒などは禁止されていること，⑤寮内の消灯・点灯，傷病者が出た場合の手当，生徒数の確認，戸締まりの確認，生徒指導日報の作成，各部屋の巡回が業務として定められていること（甲６６）などからすれば，仮眠時   間も使   用者の   指揮命   令下に   あると   認める   のが相   当とい   うべき   である。
(3)被告は，宿泊場   所を強制しているが，寮生の事故   などが発生したような特別な場合を除くほか，業務はないから，仮眠時間は勤務時間には該当しないと主張し，同主張に沿う証拠（乙９，１２，被告代表者本人）もあるが，採用することはできない。
６争点６「原告に認められるべき時間外勤務手当等の額」について(1)原告の勤務実績が別紙のとおりであることについては，当事者間に争いがない。ただし，泊まり明けの勤務終了時間である午前９時３０分からタイムカードに打刻された時間までの時間（合計７０時間）については，これが   時間外   勤務と   認められ   るかど   うかに   つき争   いがあ   るので検   討するに，これらの時間帯も被告の指揮命令下にあったと認められ，本件各証拠によるも，原告が，勝手に帰宅時間をずらしたとの被告主張事実を認めることはできない。よって，これらについても原告の労働時間から除外する必要はないというべきである。
(2)前記争点４に対   する判断で説示したように，被告   の主張する変形労働時間制は認められず，また前記争点５に対する判断で説示したように，仮眠時間も労働時間と認められる。そして，被告においては，寮監の宿直勤務につき，労基法４１条３号のいわゆる監視断続業務としての行政官庁の許可を受けていないから，被告は，当該時間に対しても時間外勤務手当の支払義務を免れるものではない（東京高等裁判所昭和４５年１１月２７日判決）。
(3)以上のところか   らすれば，原告の時間外労働時間   等については，次のとおりであったと認められる。
ア平成１７年１２月１日から平成１９年３月３１日まで（ただし，次のイに記載する期間１０１日間を除く。）
(ア)時間外勤務時間        合計５５８時間(イ)休日勤務時間          合計２６３．５時間(ウ)深夜勤務時間          合計９０２時間(エ)時間外勤務が深夜の時間帯に及んだ場合の勤務時間
合計５６．５時間
(オ)休日勤務が深夜の時間帯に及んだ場合の勤務時間
合計５１時間
イ   平成１   ８年１月   ８日から   同年３月   １９日の   ７１日間   及び平成   １９年１月２１   日から同   年２月１   ９日（原   告は，   同月２１   日までと   主張するが，別紙から見て誤りである。）までの３０日間の合計１０１日間(ア)弁   論の全趣   旨によれ   ば，この   １０１日   間におい   ても，原   告は，通常の勤   務に服し   ていた   と認める   のが相当   である（   特に，こ   の間，原告が別   の形態に   よる勤   務に服し   ていたと   認めるに   足りる証   拠はない。）。よ   って，前   記アの時   間外勤務   時間等   を基礎と   して，そ   れぞれの期間日   数で案分   計算す   ることに   より，こ   の１０１   日間にお   ける時間外勤務時間等を算定することとする。
(イ)期間日数
①平成１７年１２月１日から平成１９年３月３１日まで４８６日
②４８６日－１０１日＝３８５日
(ウ)各案分時間数（小数点第２位以下切り捨て）
①時間外勤務時間      １４６．３時間
合計５５８時間÷３８５日×１０１日＝１４６．３時間
②休日勤務時間          ６９．１時間
合計２６３．５時間÷３８５日×１０１日＝６９．１時間
③深夜勤務時間        ２３６．６時間
合計９０２時間÷３８５日×１０１日＝２３６．６時間
④時間外勤務が深夜の時間帯に及んだ場合の勤務時間
１４．８時間
合計５６．５時間÷３８５日×１０１日＝１４．８時間
⑤休日勤務が深夜の時間帯に及んだ場合の勤務時間
１３．３時間
合計５１時間÷３８５日×１０１日＝１３．３時間


ウ被告給与規程２８条１項によれば，休   日勤務手当及び時間外勤務手当の算定方法につき，勤務１時間につき，勤務１時間当たりの給与額の１００分の１２５（その勤務が法定休日である場合には１００分の１３５及び深夜勤務である場合は，１００分の１５０）を休日勤務手当及び時間外勤務手当として支給する旨規定されている。
そして，同規定３０条によれば，１時間当たりの給与単価は，給料の月額に１２を乗じ，その額を１週間当たりの勤務時間に５２を乗じたもので除した額とされ，端数が生じたときは，これを切り上げることとされている。
そうすると，原告の基本給与月額は，４４万０７００円であるから，勤務１時間当たりの給与額は，次のとおり，２５４３円となる。４４万０７００円×１２÷（４０時間×５２）＝２５４３円(4)よって，原告の時間外勤務手当等は，次のとおりとなる（端数切り上げ。被告給与規程３０条２項）
ア   平成１   ７年１２   月１日か   ら平成１   ９年３月   ３１日ま   で（ただ   し，次のイに記載する期間１０１日間を除く。）
(ア)時間外勤務時間（１００分の１２５）
２５４３円×１２５／１００×５５８時間＝１７７万３７４３円
(イ)休日勤務時間（１００分の１３５）
２５４３円×１３５／１００×２６３．５時間＝９０万４６０９円
(ウ)深夜勤務時間
２５４３円×１２５／１００×９０２時間＝２８６万７２３３円(エ)時間外勤務が深夜の時間帯に及んだ場合の勤務時間２５４３円×１５０／１００×５６．５時間＝２１万５５２０円(オ)休日勤務が深夜の時間帯に及んだ場合の勤務時間２５４３円×１６０／１００×５１時間＝２０万７５０９円(カ)合計                  ５９６万８６１４円イ   平成１   ８年１月   ８日から   同年３月   １９日の   ７１日間   及び平成   １９年１月２１日から同年２月１９日までの３０日間の合計１０１日間
(ア)時間外勤務手当
２５４３円×１２５／１００×１４６．３時間＝４６万５０５２円
(イ)休日勤務手当
２５４３円×１３５／１００×６９．１時間＝２３万７２２４円
(ウ)深夜勤務手当
２５４３円×１２５／１００×２３６．６時間＝７５万２０９３円(エ)時間外勤務が深夜の時間帯に及んだ場合の勤務手当２５４３円×１５０／１００×１４．８時間＝５万６４５５円(オ)休日勤務が深夜の時間帯に及んだ場合の勤務手当２５４３円×１６０／１００×１３．３時間＝５万４１１６円(カ)合計                    １５６万４９４０円ウよ   って，原   告の本争点   に係る請求   は，総合   計７５３   万３５５４   円の限度で理由がある。
５９６万８６１４円＋１５６万４９４０円＝７５３万３５５４円エしかしながら，被告においては，平成１８年   3月３１日まで，宿直勤務に対   し，月額   ３万８０   ００円   を支給し   ていたか   ら，これ   を控除すべきである。よって，結局，７３８万１５５４円となる。３万８０００円×４か月（平成１７年１２月～平成１８年３月）
＝１５万２０００円
７５３万３５５４円－１５万２０００円＝７３８万１５５４円７争点７「付加金（労基法１１４条）の支払の可否及び額」について(1)争点６に対する判断で説示したように，被告は，原告に対し，時間外勤務手当   等として   ７３８万   １５５４   円の支   払義務を   負ってい   ると認め   られる。し   かしなが   ら，裁判   所が，使   用者に   対し，付   加金の支   払を命じ   ることが相   当ではな   いと認め   られるよ   うな特   段の事情   がある場   合には，   裁判所はそ   の支払を   命じない   こともで   きると   解され，   また，そ   の範囲内   で適宜，減額することも許されると解するのが相当である。(2)そこで，検討するに，原告が本訴で請求している時間外勤務手当等においては   ，仮眠時   間が相当   の時間数   を占め   ていると   ころ，こ   れらにつ   いては，監   視断続業   務に該当   する宿日   直勤務   として適   正な手続   を執って   いれば，時間外勤務手当などの支払義務を免れる可能性があるものであり，原告を除く他の寮監は労働時間とは認識していない（乙９）。(3)これらのことを勘案からすれば，少なくとも仮眠時間に係る時間外勤務手当等   について   は，被告   に対し，   付加金   の支払を   命じるこ   とは相当   とは思われない。
(4)以上のことを勘案し，当裁判所は，被告に対し，付加金として，前記認容額の   ７割相当   額である   ５１６万   ７０８   ７円（円   未満切り   捨て）の   支払を命じ   ることと   する。な   お，原告   は，本   請求に係   る附帯請   求として   本訴状送達   の日の翌   日から支   払済みま   での遅   延損害金   を請求し   ているが   ，付加金は   判決が確   定して初   めて支払   義務が   発生する   ものであ   るから，   この点についての原告の請求は失当であって理由がない。８争点８「原告に認められるべき慰謝料の額」について(1)これまでに説示したように，本件休職処分及び本件解雇処分は無効であるから   ，これに   より，原   告は，一   定の精   神的苦痛   を被った   と認めら   れる。
しかしな   がら，原   告は，そ   の被った   精神的   苦痛に対   し，金銭   的賠償を求めてい   るところ   ，これは   前項まで   に認容   した被告   からの金   銭支払に   より，相当程度回復するものと思われる。
(2)以上のところから，当裁判所は，原告の慰謝料として１００万円が相当と判断する。
９な   お，原告   が，被告   から退職金   名目で１   ０５７万   ７０００   円を受領   していること   は当事者   間に争い   がないが，   被告は，   同退職金   返還請求   権との相殺や充当などにつき，何ら主張していない。
10まとめ
以上によれば，原告の本訴各請求は，前記認容の限度で理由があるから，これを   認容すべ   きであ   るが，そ   の余の   部分は   理由がな   いから   棄却を   免れない。
よって，主文のとおり判決する。


平成２９年１１月２８日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２９年（ネ）第１００６０号特許権侵害行為差止等請求控訴事件原審・東京地方裁判所平成２６年（ワ）第３４６７８号
口頭弁論終結日平成２９年１０月２６日
判     決
控      訴    人ハノンシステムズ・ジャパン株式会社同訴訟代理人弁護士    澤    野      正      明
尾    崎    英      男
上    野    潤      一
日    野    英一    郎
李              知      珉
被控訴   人    株式会社豊   田自動   織機同訴訟代理人弁護士    永    島    孝      明
安    國    忠      彦
同補佐人弁理   士    磯    田    志      郎
中      村              敬
伊      東    正    樹
佐    藤              努
主        文
１本件控訴を棄却する。
２控訴費用は控訴人の負担とする。
３なお，原判決主文第２項のうち，半製品の廃棄に係る部分は，被控訴人の訴えの取下げにより，失効している。
事実及び理由
第１当事者の求めた裁判
１控訴の趣旨
(1)原判決を取り消す。
(2)被控訴人の請求をいずれも棄却する。
(3)訴訟費用は第１，２審とも被控訴人の負担とする。
２控訴の趣旨に対する答弁
(1)主文１，２項と同旨
(2)なお，被控訴人は，当審において，第１審で求めていた半製品の廃棄に係る部分につき，訴えを取り下げた。
第２事案の概要等
１事案の概要（略称は，原判決に従う。）
本件は，名称を「ピストン式圧縮機における冷媒吸入構造」とする発明に係る特許権（本件特許権）を有する被控訴人が，控訴人の輸入・販売する被告各製品は本件特許権に係る発明の技術的範囲に属すると主張して，①特許法１００条１項に基づき，被告各製品の生産，使用，譲渡，貸渡し，輸出若しくは輸入，又はその譲渡若しくは貸渡しの申出の差止めを求めるとともに，②同条２項に基づき，被告各製品の廃棄を求める事案である。
原審は，被告各製品は本件特許の特許請求の範囲請求項１に記載された発明（本件発明）の技術的範囲に属し，本件特許には無効理由が存在するものの，訂正により当該無効理由が解消されるとして，被控訴人の請求をいずれも認容した。そこで，控訴人が原判決を不服として控訴したものである。
２前提事実
次のとおり付加訂正するほか，原判決「事実及び理由」の第２の２記載のとおりであるから，これを引用する。
(1)原判決８頁１８行目別紙ロ号物件説明書について，原判決１４２頁６行目に「【図１：ＲＳ－１５の縦断面図】」とあるのを，「【図１：ＲＳ－１３の縦断面図】」と訂正する。
(2)原判決１０頁２０行目末尾に，改行の上，次を付加する。
「⒁無効審判請求に対する判断
特許庁は，平成２８年９月２３日，本件訂正を認めた上で，本件訂正発明は，いずれも新規性及び進歩性を欠くものではないとして，控訴人による無効審判請求は成り立たない旨の審決をし，控訴人は，同年１１月２日，同審決の取消請求訴訟を提起した。」
３争点
原判決１１頁７行目末尾に，改行の上，次を付加するほか，原判決「事実及び理由」の第２の３記載のとおりであるから，これを引用する。「エ〔無効理由４〕乙１９発明の従来技術（以下「乙１９(2)発明」という。）
による新規性欠如
オ〔無効理由５〕乙１９(2)発明及び乙４発明による進歩性欠如」
第３争点に関する当事者の主張
次のとおり，当審における当事者の主張を付加するほか，原判決「事実及び理由」の第３記載のとおりであるから，これを引用する。ただし，原判決１８頁１２行目に「５１ｈ」とあるのを，「５１ｄ」と訂正する。
１争点⑴イ（構成要件Ｃの「ロータリバルブを付勢する圧縮反力伝達手段」及び構成要件Ｆの「スラスト軸受手段の少なくとも一方は前記圧縮反力伝達手段の一部をなし」の充足性）について
〔被控訴人の主張〕
控訴人の主張は，次のとおり理由がない。
⑴「ロータリバルブを付勢する圧縮反力伝達手段」の意義ア控訴人は，従来技術を基に構成要件を限定的に解釈しようとするが，控訴人が前提とする従来技術は認められない。
本件発明は，「吐出行程にあるシリンダボア内の冷媒が吸入通路からロータリバルブの外周面に沿ってシリンダボア外に洩れやすい」というロータリバルブ式のピストン式圧縮機に特有の課題に対して，構成要件の全てを一体的に採用することにより，吐出行程にあるシリンダボアに連通する吸入通路の入口に向けてロータリバルブを付勢し，ロータリバルブの外周面を吸入通路の入口に近づけることによって，圧縮室内の冷媒が吸入通路から洩れ難くなり，体積効率を向上させるという効果を得るものである。そして，これらは，本件明細書等によって初めて開示されたものである。
イ控訴人は，ラジアル軸受手段は回転軸を支持するから，回転軸は，吸入通路入口の周囲において接触する旨主張する。
しかし，ロータリバルブの外周面が軸孔内周面と接触している必要があるからといって，「当該吸入通路入口の周囲」で接触する必要はない。ウ控訴人は，本件訂正の際，吸入通路入口が閉鎖されることが明らかにされたと主張する。
しかし，被控訴人は，本件訂正の際，本件訂正発明と乙１９発明との間には根本的な技術思想の違いがあると主張したものである。訂正請求書等には，控訴人の主張に係る記載はない。
(2)「ロータリバルブを付勢する圧縮反力伝達手段」の充足控訴人は，各比較実験（乙４２，６６）を基に，被告各製品は，ラジアル軸受手段又はスラスト軸受手段に関して，従来技術以上の本件発明の効果を享受していないと主張する。
しかし，上記各比較実験で用いられた，比較品の性能，品質，特性等は不明であるから，上記各比較実験は，被告各製品が圧縮反力伝達手段を具備していないことを示すものではない。
〔控訴人の主張〕
⑴「ロータリバルブを付勢する圧縮反力伝達手段」の意義ア「ロータリバルブを付勢する圧縮反力伝達手段」は，本件発明の本質的部分であるから，従来技術の構成から生じる作用効果を超える，本件発明の特有の作用効果を生じさせる構成でなければならない。


したがって，「ロータリバルブを付勢する圧縮反力伝達手段」は，回転軸のうちロータリバルブを吸入通路の入口に向けて傾かせることで，ロータリバルブを入口に接触させ，押し付け，かかる入口を閉鎖する手段であり，これにより，従来技術の構成がもたらす作用効果以上の作用効果を奏すると解するよりほかない。仮に，「ロータリバルブを付勢する圧縮反力伝達手段」をロータリバルブを入口に接触させるなどの手段までは意味しないとしても，従来技術と比較して，体積効率を向上させる有意な効果をもたらす程度に，ロータリバルブを変位する手段を意味するというべきである。
イ構成要件Ｅのとおり，ラジアル軸受手段は回転軸を支持するものであるから，ロータリバルブの外周面が軸孔内周面に接触している必要がある。したがって，回転軸は，吸入通路入口の周囲において接触している必要がある。ウ被控訴人は，本件訂正の際，平成２８年３月７日付け上申書（以下「甲１０上申書」という。）において，「溝，凹部等が設けられていないロータリバルブの外周面を用いて冷媒を洩れ難くし，体積効率を向上させる効果が得られることをより明確にしたものである」と主張し，吸入通路入口が閉鎖されることを明らかにした。このような本件訂正の内容からも，本件発明において，吸入通路入口が閉鎖されることは明らかである。
(2)「ロータリバルブを付勢する圧縮反力伝達手段」の非充足平成２９年６月２８日付け報告書（以下「乙６６報告書」という。）のとおり，原判決別紙イ号物件説明書記載の圧縮機と，これに滑り軸受を設けた圧縮機とで体積効率に全く差異はないことからすれば，被告各製品においてラジアル軸受手段は，従来技術以上の本件発明の効果を享受していない。同様に，乙４２証明書のとおり，被告各製品においてスラスト軸受手段は，従来技術以上の本件発明の効果を享受していない。
したがって，被告各製品には，「ロータリバルブを付勢する圧縮反力伝達手段」に対応する構成は存在しない。
２争点⑴ウ（構成要件Ｅの「前記軸孔の内周面に前記ロータリバルブの外周面が直接支持される」及び「唯一のラジアル軸受手段」の充足性）について
〔被控訴人の主張〕
控訴人は，乙３０意見書を基に，本件発明の構成要件を解釈しようとするが，乙３０意見書は，本件発明とは異なる本件親出願発明１に関するものであるから，失当である。
〔控訴人の主張〕
本件特許の親出願の出願過程における乙３０意見書において，被控訴人は，回転軸を支持する軸孔と回転軸の周面との接触長を短くして回転軸の傾きを支援する，という作用効果を奏するため，「回転軸を支持する軸孔はバルブ収容室を含めすべて同じ径で形成されていて，軸孔全体で回転軸２４を支持する」ような構成は排除される旨主張していたものである。したがって，構成要件Ｅにいう，「唯一のラジアル軸受手段」とは吸入通路入口近傍のみで軸受されることを要する。３争点(2)ウ（〔無効理由３〕乙２１発明並びに周知技術及び慣用技術による進歩性欠如）について
〔控訴人の主張〕
乙２１公報には，クリアランスを小さくすると回転抵抗が増大する旨の記載はなく，乙２１発明には，「極めて小さなクリアランスと回転軸の円滑な回転とを同時に実現する」という課題も存在しないことから，「滑り軸受３５，３６」を，回転抵抗低減のために設けられる部材であることを理由として，乙２１発明において必須の構成であるということはできない。
また，「滑り軸受３５，３６」の内周面に「フッ素樹脂等」を積層することは一実施例の記載にすぎないから，フッ素樹脂等の固体潤滑材のコーティングを施した「滑り軸受３５，３６」のような部材を用いることは必須の構成ではない。さらに，フッ素樹脂等の固体潤滑材を，軸孔の表面にコーティングすることにより低摩擦を実現することは慣用技術である。
〔被控訴人の主張〕
回転軸を円滑に回転させることはラジアル軸受の基本的な機能に由来する自明な課題である。また，乙２１発明は，滑り軸受の円筒内面の仕上げ加工が容易に行われ，ジャーナル部とのクリアランスを極めて小さくするために，ジャーナル軸受を採用したものである。
なお，乙２１発明は，圧縮反力によって回転軸が変位しないようにスラスト軸受２８及び２９が平坦な端面と当接するように構成されているから，相違点３－１に係る構成を採用することは，当業者が容易に想到できたものではない。４争点(2)エ（〔無効理由４〕乙１９(2)発明による新規性欠如）について
〔控訴人の主張〕
乙１９公報から，乙１９発明の従来技術であって，反力付与構造（相違点１－１）を除いた冷媒ガス吸入構造である乙１９(2)発明を認定することができる。そして，本件発明と乙１９(2)発明とは，相違点１－２から，「反力付与構造３９を有している」との部分を除いた点において相違するところ，かかる相違点を実質的な相違点であるということはできない。
したがって，本件発明は，乙１９(2)発明であるから，新規性は認められない。
〔被控訴人の主張〕
乙１９公報は，ラジアルベアリングとして転がり軸受を使用した圧縮機を従来技術としており，乙１９発明の構成から反力付与構造を除いた構成は開示されていない。乙１９公報から乙１９(2)発明を把握できないから，控訴人の主張は，その前提において誤りである。
５争点(2)オ（〔無効理由５〕乙１９(2)発明及び乙４発明による進歩性欠如）
について
〔控訴人の主張〕
本件発明は，乙１９(2)発明と乙４発明とに基づいて当業者が容易に発明をすることができたものである。
〔被控訴人の主張〕
乙１９公報から乙１９(2)発明を把握できないから，控訴人の主張は，その前提において誤りである。
６争点(3)ア（本件訂正が訂正要件を充たしているか）について
〔被控訴人の主張〕
控訴人の主張は，理由がない。
〔控訴人の主張〕
本件発明と本件訂正発明の作用効果である「付勢」の持つ意味は，本件訂正による構成の付加によって変更されているはずである。したがって，本件訂正は実質的に「特許請求の範囲の減縮」に該当するものではなく，特許法１３４条の２第１項に違反する。
７争点(3)イ（本件訂正により争点(2)の無効理由を解消することができるか）
について
〔被控訴人の主張〕
(1)無効理由２の解消
アロータリバルブの外周面の形状
乙１９公報には，凹部４０を設けずに，ガス通路を設けるだけで目的が達成できることは何ら開示されていない。乙１９発明は，回転軸上に凹部４０を設けて高圧の冷媒を保持する構造を採用しており，高圧の冷媒を保持するための凹部４０は，乙１９発明において必須の構成である。
イロータリバルブの各導入通路の連通


乙１９発明に回転弁を採用した場合であっても，前後の吸入室３３からそれぞれ前後の回転弁を介して冷媒を供給すればよく，ロータリバルブの各導入通路を連通させる必要は全くない。なお，圧縮機において「吸入室」は，外部冷媒回路との接続に必須の構成であり，吸入室３３を不要な構成ということはできない。ウなお，乙１９発明は，本件訂正発明の構成要件Ｆ’の「前記一対のスラスト軸受手段の少なくとも一方は前記圧縮反力伝達手段の一部をなし，該圧縮反力伝達手段の一部をなすスラスト軸受手段は，前記シリンダブロックの端面に形成された環状の突条と前記カム体の端面に形成された環状の突条とに当接し，前記カム体の突条の径を前記シリンダブロックの突条の径よりも大きくした」という構成を開示していない点においても本件訂正発明と相違し，この相違点は容易に想到し得ない。
(2)無効理由５の解消
乙１９公報から乙１９(2)発明を把握できないから，控訴人の主張は，その前提において誤りである。
〔控訴人の主張〕
(1)無効理由２の解消
アロータリバルブの外周面の形状
乙１９発明において，凹部４０は，ガス通路４１等を含む反力付与構造の一構成要素にすぎず，「反力付与手段」に凹部４０とガス通路４１の双方を備えることは要件とされていない。凹部４０は乙１９発明に必須の構成ではないから，乙１９発明に乙４発明を組み合わせた構成において，凹部４０を設けないことに阻害要因など存在しない。
イロータリバルブの各導入通路の連通
乙１９発明において「回転弁２２」を採用した場合，冷媒は回転軸の内部に設けられた通路から供給され，吸入室３３は不要であることや，回転軸と吸入室３３との間に距離があることからすれば，軸方向両側に配置される回転弁を，それぞれ両頭ピストンの両側の吸入室と連通させることはない。
(2)無効理由５の解消
本件訂正発明は，乙１９(2)発明及び乙４発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものである。したがって，無効理由５は解消されていない。８争点(3)ウ（新たな無効理由の存否）について
〔控訴人の主張〕
本件訂正発明において特許性が認められるとすれば，本件訂正発明には，従来技術とは異なる変位が生じ，かつ，回転軸の円滑な回転にも支障が生じないという効果があることや，同効果を奏するための構成が存することが前提となる。しかし，本件明細書等にはこれらについて具体的な開示は全くされていない。このような明細書の記載に基づき，従来技術の作用効果を超えるような発明を実施することは不可能か，過度の試行錯誤を要するものであるから，本件訂正発明において実施可能要件は満たされていない。また，従来技術の作用効果を超える作用効果を奏するような構成が具体的に開示されていないから，サポート要件も満たされていない。
〔被控訴人の主張〕
本件明細書等には，「吐出行程にあるシリンダボア内の冷媒が吸入通路からロータリバルブの外周面に沿ってシリンダボア外に洩れやすい」というロータリバルブ式のピストン式圧縮機に特有の課題に対して，本件訂正発明の構成要件の全てを一体的に採用することにより，吐出行程にあるシリンダボアに連通する吸入通路の入口に向けてロータリバルブを付勢し，ロータリバルブの外周面を吸入通路の入口に近づけることによって，冷媒を洩れ難くし，体積効率を向上させるという効果が得られることが開示されている。したがって，当業者は，本件明細書等の記載に基づいて本件訂正発明の技術的意義を理解することができ，本件訂正発明を実施することが可能である。よって，本件訂正発明に係る特許は，実施可能要件及びサポート要件を満たす。
控訴人の主張に係る従来技術は不明確であり，本件訂正発明の構成及び効果との対比もできないから，控訴人の主張は失当である。
第４当裁判所の判断
当裁判所も，被告各製品は本件発明の技術的範囲に属し，本件特許には無効理由が存在するものの，適法な訂正請求をしたことにより当該無効理由が解消され，被告各製品は本件訂正発明の技術的範囲に含まれるから，被控訴人の請求はいずれも理由があると判断する。
その理由は，以下のとおりである。
１本件発明について
(1)本件明細書等の記載
原判決「事実及び理由」の第４の１(1)記載のとおりであるから，これを引用する。
(2)本件発明の特徴
本件明細書等の記載によれば，本件発明の特徴は，以下のとおりである。ア本件発明は，回転軸の周囲に配列された複数のシリンダボア内にピストンを収容し，回転軸の回転にカム体を介してピストンを連動させ，また，回転軸と一体化されていると共に，ピストンによってシリンダボア内に区画される圧縮室に冷媒を導入するための導入通路を有するロータリバルブを備えたピストン式圧縮機における冷媒吸入構造に関するものである（【０００１】）。イ従来，圧縮機において，吐出行程にあるシリンダボア内の冷媒がこのシリンダボアに連通する吸入通路からロータリバルブの外周面に沿ってシリンダボア外に洩れやすい。そして，このような冷媒漏れは，圧縮機の体積効率を低下させるという問題があった（【０００４】）。
ウ本件発明は，ロータリバルブを用いたピストン式圧縮機における体積効率を向上させることを目的とするものである（【０００５】）。エ本件発明は，上記目的を達成するために，請求項１の構成を採用したものである。
すなわち，本件発明は，吐出行程にあるシリンダボア内のピストンが，圧縮反力を受け，この圧縮反力が，ピストン及びカム体を介して回転軸に伝達され，回転軸に伝達される圧縮反力が，吐出行程にあるシリンダボアに向けてロータリバルブを付勢し，吐出行程にあるシリンダボアに向けて付勢されるロータリバルブが，吐出行程にあるシリンダボアに連通する吸入通路の入口に向けて付勢されるという構成を有する（【０００７】【０００８】）。そして，このような吸入通路の入口に向けてロータリバルブを付勢するという構成は，吸入通路からの冷媒漏れ防止に寄与する（【０００８】）。
また，本件発明における回転軸のラジアル軸受手段は，シリンダブロックが回転軸をロータリバルブを介して支持するというものであり，回転軸と一体化された導入通路の出口が，ロータリバルブの外周面上に設けられ，吸入通路の入口が，軸孔の内周面上に設けられ，軸孔の内周面にロータリバルブの外周面が直接支持され，さらに，これが唯一のラジアル軸受手段とされている（【０００９】）。そして，このような支持構成は，吸入通路の入口に向けたロータリバルブの付勢による冷媒漏れ防止作用を高める（【００１０】）。


さらに，本件発明におけるカム体のスラスト軸受手段の少なくとも一方は，シリンダブロックの端面に形成された環状の突条とカム体の端面に形成された環状の突条とに当接し，カム体の突条の径はシリンダブロックの突条の径よりも大きく，スラスト荷重吸収機能が付与されている（【００１０】）。そして，このようなスラスト荷重吸収機能は，吸入通路の入口に向けてロータリバルブを付勢する状態をもたらすような回転軸の変位を許容する（【００１０】）。オ本件発明は，吐出行程にあるシリンダボア内のピストンに対する圧縮反力により，吐出行程にあるシリンダボアに連通する吸入通路の入口に向けてロータリバルブを付勢し，吸入通路からの冷媒漏れを防止することによって，ロータリバルブを用いたピストン式圧縮機における体積効率を向上し得る（【００１５】）。２争点(1)（被告各製品が本件発明の技術的範囲に属するか）について
⑴原判決の引用
次のとおり訂正するほか，原判決「事実及び理由」の第４の２ないし４記載のとおりであるから，これを引用する。
ア原判決６１頁２５行目冒頭から６２頁１１行目末尾までを，次のとおり訂正する。
「しかし，「押接」による「閉鎖」ないし「シール」という用語は，本件特許の特許請求の範囲請求項１に記載されているものではない。また，乙２６意見書には「吸入通路の入口をシールすることに特徴がある」と記載されているものの，乙２６意見書は，乙２１発明等に基づく進歩性の欠如を理由とする拒絶理由通知（乙２４）に対し，本件発明の構成と乙２１発明等の構成との相違を強調した上で，「引用文献１に記載された発明（判決注：乙２１発明）とは，…クリアランスを極めて小さくし，その結果，ロータリバルブからの冷媒漏れを抑制するというものです。…本願発明のように，ピストンに対する圧縮反力をロータリバルブへの付勢力に変換し，ロータリバルブの外周面を直接，吸入通路の入口に付勢することによって冷媒漏れを抑制する技術とは明確に異なるのです。」として，本件発明に進歩性がある旨主張するものである。「吸入通路の入口をシールすることに特徴がある」との記載のみをもって，被控訴人が，特許請求の範囲から，吸入通路の閉鎖をもたらす構成以外の構成を除外したとは評価できない。さらに，本件明細書等の段落【００４３】は，本件発明の第１の実施形態について説明するものであって，この実施形態を基に特許請求の範囲を限定して解釈すべきではない。」イ原判決６３頁３行目冒頭から９行目末尾を，次のとおり訂正する。「しかし，乙４１報告書及び乙４２証明書の実験において比較用圧縮機として使用されたのは，「スラスト荷重吸収機能が付与されていない」とされるスラスト軸受のみを用いた圧縮機であって，このような圧縮機が本件発明の従来技術であるということはできない。したがって，このような，スラスト荷重吸収機能が付与されていないスラスト軸受を用いた比較用圧縮機と被告各製品の効果が同等であることをもって，構成要件Ｆのスラスト荷重吸収機能が付与された「スラスト軸受手段」の解釈が左右されるものではない。」
ウ原判決６４頁９行目に「５１ｈ」とあるのを，「５１ｄ」と訂正する。エ原判決７２頁４行目に「３０μｍととで５０μｍ」とあるのを，「３０μｍと５０μｍとで」と訂正する。
オ原判決７２頁１５行目末尾に，改行の上，次を付加する。「このように，乙４４報告書をもって，被告各製品が本件発明の効果を奏していないということはできない。仮に，被告各製品が，クリアランスを３０μｍに設定し，シャフト用孔の全領域でシャフトを支持し，軸受がシリンダブロックの外側に突き出る長い構造を採用することでクリアランスを厳密に管理し，冷媒漏れを防止しているとしても，前記（引用に係る原判決６４頁イ）のとおり，被告各製品は，吐出行程にあるシリンダボアのフロント側通路に向けて近づくようにシャフトの外周面が変位することによっても，冷媒漏れが防止されるものである。」カ原判決の７４頁２６行目冒頭から７５頁７行目末尾までを，次のとおり訂正する。
「一方，本件発明の特許請求の範囲の記載からは，「唯一のラジアル軸受手段」との用語が，回転軸が軸受けされる位置が複数ある中で当該ラジアル軸受手段の位置が唯一の支持部であるという意義にも解釈できるし，他のラジアル軸受手段である転がり軸受やジャーナル軸受は採用されず，当該ラジアル軸受手段が唯一採用されたという意義にも解釈できる。
しかし，本件明細書等には，本件発明の従来技術として，ジャーナル軸受を採用した乙２１発明が記載されており（【０００２】），「唯一のラジアル軸受手段」との用語は，これとの対比で記載されたものと解される。さらに，本件明細書等には，回転軸は軸孔を介して直接支持されることが明記されており（【００１９】），その一部の位置のみが支持されるとは限定されていない。本件明細書等に記載された【図１】では，軸孔１１２，１２２の端部側が小径となっており，この部分で回転軸２１を軸受けしているほか，シール周面とロータリバルブの外周面のみからなる構造が唯一のラジアル軸受手段である旨説明されているが（【００４０】【００４２】【００４４】），これらは，本件発明の第１の実施形態について説明するものであって，これをもって，本件発明の構成は限定されない。また，本件特許の特許請求の範囲請求項２には，「前記回転軸を支持する軸孔の端部側には，他部位よりも小径のシール周面を有する請求項１に記載のピストン式圧縮機」と記載されていることからすれば，本件発明の構成は，回転軸を支持する軸孔の径に限定はないもの，すなわち，回転軸が軸受けされる位置については限定されていないものと解するのが自然である。
さらに，本件明細書等には，本件発明の第１の実施形態について，「軸孔１１２，１２２と回転軸２１の周面との接触範囲が回転軸２１の軸線２１１の方向に短いほど回転軸２１が傾き易くなる。軸孔１１２，１２２内に他部位よりも小径のシール周面１１３，１２３を設ける構成は，回転軸２１を傾き易くすることに寄与する。」と記載されているところ（【００４４】），同記載は，軸孔と回転軸の周面との接触範囲が，回転軸の軸線の方向に短くなくても回転軸が傾くことを前提とするものであるから，同記載は，回転軸が軸受けされる位置が限定されないことを裏付けるものである。
そうすると，「唯一のラジアル軸受手段」との用語は，複数のラジアル軸受手段から，当該ラジアル軸受手段が唯一採用されたという意義を有するものと解される。したがって，本件発明の「前記カム体から前記ロータリバルブ側における前記回転軸の部分に関する唯一のラジアル軸受手段」とは，カム体からロータリバルブ側における回転軸の部分について，直接支持されたラジアル軸受手段の他にラジアル方向の軸受手段が存在しないことを意味するものと解するのが相当である。」
(2)当審における控訴人の主張について


ア争点⑴イ（構成要件Ｃの「ロータリバルブを付勢する圧縮反力伝達手段」及び構成要件Ｆの「スラスト軸受手段の少なくとも一方は前記圧縮反力伝達手段の一部をなし」の充足性）について
(ア)「ロータリバルブを付勢する圧縮反力伝達手段」の意義ａ控訴人は，「ロータリバルブを付勢する圧縮反力伝達手段」は，本件発明に特有の作用効果を生じさせる構成でなければならないことからすれば，かかる手段は，ロータリバルブを吸入通路の入口に接触させるなど，従来技術を超える手段を意味する旨主張する。
しかし，控訴人の上記主張は，本件発明と同じ構成を有し，かつ，ロータリバルブを吸入通路の入口に接触させないという従来技術が存在し，本件発明の効果は，かかる作用効果を超えるものであるから，本件発明の構成は，従来技術に何らかの構成を付加したものと解釈すべきであることを前提とするものである。しかし，そもそも，そのような従来技術が存したということはできないから，控訴人の主張は，その前提を欠く。したがって，「ロータリバルブを付勢する圧縮反力伝達手段」の意義を，公知技術を参酌することにより，ロータリバルブを吸入通路の入口に接触させるなどの手段と限定して解釈すべきであるということはできない。なお，本件発明は，圧縮反力により，ロータリバルブが，吸入通路の入口に向けて付勢されるという構成を有するところ，当該構成を採用することにより，ロータリバルブの外周面が吸入通路の入口に近づき，圧縮室内の冷媒が吸入通路から漏れ難くなり，よって体積効率が向上するという効果が奏せられるものである（本件明細書等【０００７】～【００１０】【００１５】）。そして，前記（引用に係る原判決６４頁イ）のとおり，被告各製品は，吐出行程にあるシリンダボアのフロント側通路に向けて近づくようにシャフトの外周面が変位しているところ，これにより，圧縮室内の冷媒がフロント側通路から漏れる程度は，当然に減少し，よって体積効率が向上するという効果を奏する。したがって，被告各製品が，本件発明の効果を奏していないとはいえない。
ｂ控訴人は，ラジアル軸受手段は回転軸を支持するものであるから（構成要件Ｅ），ロータリバルブの外周面が軸孔内周面に接触している必要があることを前提に，回転軸は，吸入通路入口の周囲において接触すると主張する。しかし，本件発明における回転軸のラジアル軸受手段とは，シリンダブロックが回転軸をロータリバルブを介して支持するという意味にとどまり，ロータリバルブが吸入通路の入口に向けてどのように付勢されるかとは関係がないから，控訴人の主張は失当である。
ｃ控訴人は，被控訴人が，本件訂正の際に甲１０上申書において，吸入通路入口が閉鎖されることを明らかにしたことから，本件発明において，吸入通路入口が閉鎖されることは明らかであると主張する。
しかし，甲１０上申書には，ロータリバルブの外周面を用いて冷媒を漏れ難くする旨記載されているにとどまる。ロータリバルブの外周面が吸入通路の入口に近づけば，冷媒は漏れ難くなるのであるから，かかる記載をもって，ロータリバルブが吸入通路の入口を閉鎖するとまで解釈することはできない。(イ)「ロータリバルブを付勢する圧縮反力伝達手段」の充足控訴人は，乙６６報告書や乙４２証明書を基に，被告各製品と，被告各製品に滑り軸受を設けた製品又は被告各製品のスラスト軸受をスラスト荷重吸収機能を有しないスラスト軸受に変更した製品との間に，体積効率の差異はないことからすれば，被告各製品におけるラジアル軸受手段及びスラスト軸受手段は，従来技術以上の本件発明の効果を享受しておらず，被告各製品には，「ロータリバルブを付勢する圧縮反力伝達手段」に対応する構成は存在しないと主張する。しかし，被告各製品に滑り軸受を設けた製品又は被告各製品のスラスト軸受をスラスト荷重吸収機能を有しないスラスト軸受に変更した製品が，従来技術であるということはできないから，乙６６報告書や乙４２証明書を基に，被告各製品は本件発明の効果を奏していないといえるものではない。控訴人の上記主張は採用できない。
イ争点⑴ウ（構成要件Ｅの「前記軸孔の内周面に前記ロータリバルブの外周面が直接支持される」及び「唯一のラジアル軸受手段」の充足性）について控訴人は，本件特許の親出願の出願過程における乙３０意見書において，被控訴人は，「回転軸を支持する軸孔はバルブ収容室を含めすべて同じ径で形成されていて，軸孔全体で回転軸２４を支持する」ような構成は排除される旨主張していたと主張する。
しかし，前記（引用に係る原判決５９頁(イ)）のとおり，控訴人の主張は，採用できない。
(3)小括
よって，被告各製品は本件発明の技術的範囲に属するというべきである。３争点(2)（本件発明に係る特許は特許無効審判により無効にされるべきものか）
について
⑴原判決の引用
次のとおり訂正するほか，原判決「事実及び理由」の第４の５ないし７記載のとおりであるから，これを引用する。
ア原判決９８頁１３行目に「「軸支部３８」を設け」とあるのを，「「軸支部３８」に設け」と訂正する。
イ原判決９９頁１９行目「そこで」から１０１頁１０行目末尾までを，次のとおり訂正する。
「しかし，乙１９公報には，ピストンの圧縮動作時に発生する圧縮反力が，斜板を介して回転軸に対し，回転軸のラジアル方向の分力として作用することで，ラジアルベアリングに大きな負荷がかかるものであるところ，その大きな負荷を解消するために反力付与手段を設けた圧縮機が記載されている（【０００３】～【０００６】【００４３】）。そして，反力付与手段は，圧縮反力のラジアル方向の分力と反対方向の力を作用させて圧縮反力のラジアル方向の分力を相殺し，「軸支部３８」を押し付ける力を零にしようとするものであって（【００１３】【００３５】【００３６】），圧縮反力自体をなくすことにより，圧縮反力のラジアル方向の分力をなくすものではない。したがって，乙１９公報に記載された圧縮機は，反力付与手段の有無に関係なく，ピストンの圧縮動作時に発生する圧縮反力が，斜板を介して回転軸に対し，回転軸のラジアル方向の分力として作用することにより，軸支部３８が付勢され，軸支孔３７の内周壁に圧接されるものということができる。そうすると，乙１９公報に記載された冷媒ガス吸入構造は，圧縮動作時に少なくとも斜板２７を含む手段が，回転軸１６上の大径の軸支部３８に，ラジアル方向の分力を作用させ，軸支部３８を付勢し，これを軸支孔３７の内周壁を圧接するものということができる。
以上によると，本件発明と乙１９発明とは，「吐出行程にある前記シリンダボア内の前記ピストンに対する圧縮反力を回転軸に伝達して，軸孔の内周面に向けて前記回転軸を付勢する手段」を有する点で一致する。


したがって，被控訴人の前記主張は採用することができない。また，本件発明と乙１９発明とは，上記の点で一致するから，本件発明の効果を乙１９発明が奏しないものということはできず，また，当該効果が乙１９発明から予測できない顕著なものであるということもできない。」
ウ原判決１１５頁２２行目冒頭から１１９頁２１行目末尾までを，次のとおり訂正する。
「乙２１発明は，ラジアル軸受手段として，ジャーナル軸受であって，滑り軸受とそれによって支持される回転軸の一部としてのジャーナル部とから構成される軸受を採用することにより，滑り軸受の円筒内面の仕上げ加工を容易に行い，ジャーナル部とのクリアランスを極めて小さくすることを可能とした発明である（【０００６】【０００７】）。また，乙２１発明において，ジャーナル軸受２５及び２６は，回転軸２４のジャーナル部２４ａ及び２４ｂと，滑り軸受３５及び３６から成るところ，滑り軸受３５及び３６は，例えば金属ベースの上にフッ素樹脂等を積層した比較的薄肉のものであって，シリンダブロックの貫通穴３３及び３４の中に打ち込んで回転軸と一体化した後，ジャーナル部２４ａ及び２４ｂの外径に極めて近い内径となるように精密加工されるものである（【００１６】）。このように，乙２１発明において，ラジアル軸受手段として「滑り軸受３５及び３６」を有するジャーナル軸受が採用されたのは，滑り軸受の円筒内面の仕上げ加工を容易に行い，ジャーナル部とのクリアランスを極めて小さくするためである。そして，円筒内面の仕上げ加工を容易に行えるのは，例えば金属ベースの上にフッ素樹脂等を積層した比較的薄肉のものである滑り軸受３５及び３６があらかじめ準備され，滑り軸受３５及び３６はシリンダブロックの貫通穴３３及び３４の中に打ち込まれることにより回転軸と一体化され，その後，ジャーナル部２４ａ及び２４ｂの外径に極めて近い内径となるように滑り軸受３５及び３６を精密加工できることによるものと解される。したがって，乙２１発明において，ラジアル軸受手段として「滑り軸受３５及び３６」を有するジャーナル軸受が採用されたのは，クリアランスを極めて小さくするという課題の解決手段として必須の構成であるということができる。
そうすると，ラジアル軸受手段として「滑り軸受３５及び３６」を有するジャーナル軸受を採用することを必須の構成とする乙２１発明に，「滑り軸受３５及び３６」を有しない構成である，「回転軸をシリンダブロックにより直接支持する構成」である技術を適用することは，乙２１発明の必須の構成を無くすことになるから，動機付けを欠くというべきである。
このことは，仮に「回転軸をシリンダブロックにより直接支持する構成」が周知慣用技術として認められたとしても，左右されるものではない。
(5)控訴人の主張に対する判断
控訴人は，フッ素樹脂等の固体潤滑材を，軸孔の表面にコーティングすることにより低摩擦を実現することは慣用技術であると主張する。しかし，控訴人主張の技術が慣用技術としてあったとしても，別部材である「滑り軸受３５及び３６」に固体潤滑材を用いることと，シリンダブロックに固体潤滑材を用いることは異なるから，乙２１発明において「滑り軸受３５及び３６」を用いる必然性はないということはできない。」
(2)当審における控訴人の主張について
ア争点(2)エ（〔無効理由４〕乙１９(2)発明による新規性欠如）について控訴人は，乙１９公報から，乙１９発明の従来技術であって，反力付与構造（相違点１－１）を除いた冷媒ガス吸入構造である乙１９(2)発明を認定することができ，本件発明は新規性を欠く旨主張する。
しかし，乙１９公報に，乙１９発明の従来技術として，反力付与構造を除いた冷媒ガス吸入構造という発明が記載されているとは認められない。乙１９発明は，従来，圧縮反力により大きなラジアル方向の負荷が加わっても，回転軸の円滑な回転に支障がないように，ラジアルベアリングとしてニードルベアリングやボールベアリング等の転がり軸受が使用されていたが，転がり軸受が高価であることから，その製造コストの低減を図ることを課題とするものである（乙１９公報【０００３】【０００４】）。乙１９発明の従来技術は，ラジアルベアリングとして転がり軸受を採用するものであって，乙１９発明から反力付与構造を除いたものにすぎず，軸支孔が回転軸の外周面を支持するものであるということはできない。したがって，乙１９公報から乙１９(2)発明を認めることはできず，本件発明が乙１９(2)発明であるから新規性を欠くとの控訴人の主張は，その前提において誤りがある。
イ争点(2)オ（〔無効理由５〕乙１９(2)発明及び乙４発明による進歩性欠如）
について
控訴人は，本件発明は，乙１９(2)発明と乙４発明とに基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであると主張する。
しかし，前記アのとおり，乙１９公報から乙１９(2)発明を認めることができないから，乙１９(2)発明に基づき本件発明は進歩性を欠くとの控訴人の主張は，その前提において誤りである。
(3)小括
よって，本件特許には，乙１９発明及び乙４発明による進歩性欠如の無効理由が存在するというべきである。
４争点(3)（本件訂正による対抗主張の成否）について
(1)原判決の引用
原判決１２６頁２行目冒頭から１２８頁２６行目末尾までを，次のとおり訂正するほか，原判決「事実及び理由」の第４の８ないし１０記載のとおりであるから，これを引用する。
「(2)相違点１－１’に係る構成の容易想到性
ア乙１９発明は，回転軸を支持するラジアルベアリングとして，製造コスト低減のために，転がり軸受ではなく，滑り軸受を採用したものである（【０００３】【０００４】）。また，乙１９発明は，滑り軸受を採用しても回転軸の円滑な回転に支障が生じないようにするために，回転軸が滑り軸受に強く圧接されないための構成として，ラジアル方向へ作用する力と反対方向の力を回転軸に付与するために，回転軸の外面に凹部と，それに高圧ガスを導入するためのガス通路とから構成される反力付与構造３９を設けたものである（【０００５】【０００６】【００４３】）。したがって，乙１９発明において回転軸の外面に凹部などの反力付与構造が設けられたことは，製造コスト低減という課題の解決手段として滑り軸受を採用するための必須の構成であるということができる。
そうすると，回転軸の外面に凹部などの反力付与構造３９を設けることを必須の構成として有する乙１９発明に，溝部２５ｂを除く回転弁２２の外周面の形状が特定されていない乙４発明を適用しても，「前記ロータリバルブの外周面は，前記導入通路の出口を除いて円筒形状」とされる本件訂正発明の構成には至らないというべきである。


イまた，乙１９発明は，両頭ピストンの両側に「吸入弁機構３５」を有するものであるところ，これに，乙４発明の「駆動軸６の後端に装着されているとともに」，「吸入通路２５を有する回転弁２２」を適用した場合，吸入通路を有する回転弁が，回転軸の両端部に配置されることになる。
そして，乙１９発明は，「吸入弁機構３５」を有するから，回転軸１６に通路は形成されていない。また，乙４発明の「回転弁２２」も「駆動軸６の後端に装着されている」から，回転弁２２には，駆動軸の後端から冷媒が吸入され，駆動軸に通路は形成されていない。そうすると，乙１９発明に乙４発明を適用しても，吸入通路を有する回転弁が，回転軸の両端部に配置されるにとどまり，回転弁の各吸入通路が，回転軸内に形成された通路を介して連通されることはない。そして，乙４発明は，回転弁２２に駆動軸６の後端から冷媒が吸入されるものであるから，乙１９発明に乙４発明を適用した場合，回転弁の各吸入通路には回転軸の各端部から冷媒が吸入される構成となる。
したがって，乙１９発明に乙４発明を適用しても，「前記ロータリバルブの各導入通路は前記回転軸内に形成された通路を介して連通し」という本件訂正発明の構成には至らないというべきである。
ウよって，乙１９発明に乙４発明を適用しても，本件訂正発明の構成に至らないから，乙１９発明及び乙４発明に基づき，相違点１－１’に係る本件訂正発明の構成を当業者が容易に想到できたものであるということはできない。(3)控訴人の主張（当審における無効理由２の解消に関する主張を含む）についてア控訴人は，凹部４０の大きさは，滑り軸受を使用しても回転軸の円滑な回転に支障が生じないように当業者が適宜選択すべき設計事項にすぎないから，滑り軸受を使用しても回転軸の円滑な支障が生じないのであれば，凹部４０を設ける必要がない旨主張する。
しかし，乙１９発明は，滑り軸受を採用することによって，回転軸に円滑な回転の支障が生じることを前提に，これを軽減するために，凹部４０等から構成される反力付与構造３９を採用したものである。滑り軸受を使用しても回転軸の円滑な支障が生じないことを前提として，乙１９発明を解釈する控訴人の上記主張は，採用できない。
イ控訴人は，凹部４０を持たない圧縮機は従来存在した，本件訂正発明は滑り軸受構造を使用しても回転軸の円滑な回転に支障を生じないから凹部４０が設けられていないにすぎない，凹部４０は本件訂正発明の特徴と無関係であるなどと主張する。
しかし，乙１９発明は，滑り軸受を採用することによって回転軸の円滑な回転に支障が生じることを軽減するために，凹部４０等から構成される反力付与構造３９を採用したものである。乙１９発明において回転軸の外周面に凹部４０を採用した技術的意義を捨象して，乙１９発明に基づく容易想到性を判断できるものではないから，乙１９発明を離れて凹部４０の意義を解釈する控訴人の主張は，採用できない。
ウ控訴人は，乙１９発明において，凹部４０は反力付与構造の一構成要素にすぎず，ガス通路４１を設けるだけでも，回転軸の外周面に圧力をかけることができると主張する。
しかし，乙１９公報には「各反力付与構造３９は吐出圧導入溝４０ａ及び圧力作用部４０ｂよりなる凹部４０と，複数のガス通路４１とから構成されている」（【００４３】）と記載されており，凹部４０を有さずに，ガス通路を設けるだけの反力付与構造３９は当業者が容易に想到できるものではない。凹部４０を反力付与構造の一構成要素にすぎないとする控訴人の主張は，採用できない。エ控訴人は，両頭ピストン型のロータリバルブを配設した圧縮機において，「ロータリバルブの各導入通路は回転軸内に形成された通路を介して連通」したものとすることは周知技術であるから，当業者は，周知技術を適用し，回転軸内の通路によって両導入通路が連通する構成を容易に想到する旨主張する。しかし，前記(2)イのとおり，乙１９発明に乙４発明を適用した圧縮機において，回転軸の各吸入通路は，回転軸内に形成された通路を介して連通されていない構成を有する。そうすると，乙１９発明に乙４発明を適用した上で，さらに控訴人主張の上記周知技術を適用するのは容易に想到できるものではない。また，前記(2)イのとおり，乙４発明は，回転弁２２に駆動軸６の後端から冷媒が吸入されるという技術を開示するものであるから，乙１９発明に乙４発明を適用した圧縮機においては，回転弁の各吸入通路には，回転軸の端部から冷媒が吸入されるものである。乙１９公報に，フロントハウジング側の回転軸近傍に吸入室として利用できる空洞が存在せず，また回転軸と吸入室３３との間の距離の離れた実施例の図面（【図４】）が記載されていたとしても，乙１９発明は，そのように特定された圧縮機に関する発明ではない。そして，乙１９発明に乙４発明を適用した圧縮機においては，回転弁の各吸入通路には，回転軸の端部から冷媒が吸入されるのであるから，さらに控訴人主張の上記周知技術を適用し，回転軸に通路を形成して，各吸入通路を連通する必要はない。
なお，乙１９公報には，「例えば特開平５－１２６０３９号公報（判決注：乙４公報）に開示されているように，回転軸１６のラジアルベアリングと対応する部分にロータリバルブを配設した圧縮機において，そのロータリバルブ上に反力付与構造３９を配設すること。」と記載されているとしても（【００４９】），同記載は，ロータリバルブ上に反力付与構造３９を配設することを開示するものであるから，同記載をもって，両頭ピストン型のロータリバルブを配設した圧縮機全体の何らかの構成を想定できるものではない。
したがって，控訴人主張の周知技術を斟酌しても，乙１９発明に乙４発明を適用することにより，「前記ロータリバルブの各導入通路は前記回転軸内に形成された通路を介して連通し」という本件訂正発明の構成には至らないというべきである。」
(2)当審における控訴人の主張について


平成２４年７月１９日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２３年(ワ)第３５５４１号許諾料返還請求事件
口頭弁論終結日平成２４年６月５日
判決
東京都台東区＜以下略＞
原告       株式会   社平和
同訴訟   代理人   弁護士        飯田秀   郷
同       栗宇一   樹
同       大友良   浩
同       隈部泰   正
同       和   氣   満美子
同       森山航   洋
神戸市＜以下略＞
被告       株式会   社ＰＴ   Ｓ
同訴訟   代理人   弁護士        向田誠   宏
同       国枝俊   宏
同       中島崇   行
主文
１被告は，原告に対し，１億６６００万円及びうち１億５２００万円に対する平成２２年６月１２日から，うち１４００万円に対する平成２３年１１月１０日から，各支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。２訴訟費用は被告の負担とする。
３この判決は，仮に執行することができる。
事実及   び理由
第１請求
主文同旨
第２事案の概要
本件は，パチンコ遊技機等の開発，製造，販売に利用するための漫画・劇画（以下「プロパティ」という。）のライセンス契約４件を被告と締結した原告が，被告に対し，被告はライセンス対象のプロパティの利用を原告に許諾する全ての権原を有する旨保証しながら，これを有していなかったため，(1)うち３件のライセンス契約については，これを催告の上解除したと主張して，解除に基づく原状回復として，支払済みの許諾料合計１億５２００万円及びこれに対する返還期限の翌日である平成２２年６月１２日から支払済みまで商事法定利率年６分の割合による遅延損害金の支払を求め，(2)その余のライセンス契約１件については，原告が別途プロパティの利用許諾料の支出を余儀なくされて同額の損害を被ったと主張して，債務不履行に基づく損害賠償として，１４００万円及びこれに対する訴状送達の日の翌日である平成２３年１１月１０日から支払済みまで商事法定利率年６分の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。被告は，被告の有する漫画「桃太郎侍」の独占的商品化権侵害に係る損害賠償請求権を自働債権とする相殺の抗弁を主張して，原告の請求を争っている。
１前提となる事実（当事者間に争いのない事実）
(1)当事者
ア原告は，各種遊戯機械の開発，製造及び販売等を目的とする株式会社である。
イ被告は，漫画，劇画，アニメーション及びそのキャラクター等の著作物に関する商品化権の取得，利用，企画，開発，使用許諾，管理及び譲渡並びにこれらの仲介等を目的とする株式会社である。
(2)ライセンス契約の締結
原告は，被告との間で，原告がプロパティをパチンコ遊技機等の開発，製造，販売に利用するために，以下の要旨で４件のライセンス契約（以下「本件各契約」といい，それぞれは，以下の順序に従い「本件契約１」のようにいう。）を締結し，被告から利用許諾を受けた。本件各契約において，被告は，原告に対し，契約期間中，契約に定める範囲で当該プロパティの利用を原告に許諾する正当な全ての権原を有しており，第三者の権利を一切侵害していないこと，原作者及び作画者等当該プロパティの著作者が著作者人格権を行使しないことをそれぞれ保証する旨約した。
ア「修羅雪姫」（原作者：Ａ，作画者：Ｂ，Ｃ）
(ア)契約締結日
原契約平成１９年２月１４日
延長契約平成２１年４月１０日
(イ)対象遊技機
原契約パチンコ遊技機及び回胴式遊技機
延長契約パチンコ遊技機
(ウ)利用許諾料及び支払期限
原契約平成１９年３月末日限り６５００万円
延長契約平成２１年５月末日限り１３００万円
(エ)契約期間
原契約締結日から３年間
延長契約平成２３年２月１３日まで
イ「子連れ狼」（原作者：Ａ，作画者：Ｄ）
(ア)契約締結日
原契約平成１９年２月１４日
独占的利用許諾への変更契約（以下「変更契約」という。）平成１
９年９月２８日
延長契約平成２１年４月１０日
(イ)対象遊技機
原契約及び変更契約パチンコ遊技機及び回胴式遊技機
延長契約パチンコ遊技機
(ウ)利用許諾料及び支払期限
原契約及び変更契約平成１９年３月末日限り４０００万円，同年１
０月末日限り４０００万円
(エ)契約期間
原契約及び変更契約平成１９年９月１日から３年間
延長契約平成２４年２月末日まで
ウ「花平バズーカ」（原作者：Ａ，作画者：Ｅ）
(ア)契約締結日
平成１９年６月１８日
(イ)対象遊技機
パチンコ遊技機
(ウ)利用許諾料及び支払期限
平成１９年７月６日限り３２００万円
(エ)契約期間
契約締結日から３年間
エ「弐十手物語」（原作者：Ａ，作画者：Ｆ）
(ア)契約締結日
平成１９年６月１８日
(イ)対象遊技機
パチンコ遊技機
(ウ)利用許諾料及び支払期限
平成１９年７月６日限り４０００万円
(エ)契約期間
契約締結日から３年間
(3)利用許諾料の支払
原告は，被告に対し，本件各契約に係る利用許諾料を各支払期限までに支払った。
(4)被告の債務不履行
被告は，本件各契約に係る各プロパティの作画者から何らの許諾も得ていなかった。
(5)本件契約２ないし４の催告解除
原告は，平成２２年４月２３日，被告に対し，本件契約２ないし４の各作画者（Ｄ，Ｅ，Ｆ）から利用許諾を得て，同月末日までに利用許諾書を原告に持参するよう催告したが，被告がこれを履行しなかったので，同年６月４日，被告に対し，本件契約２ないし４を解除する旨の意思表示をするとともに，支払済みの利用許諾料合計１億５２００万円を同月１１日までに返還するよう求めた。


(6)本件契約１の債務不履行に基づく損害の発生本件契約１に係るプロパティの作画者Ｂは昭和６１年１月１１日に死亡し，同人の著作権はその妻Ｇが承継していたが，被告がＧから利用許諾を受けることができなかったので，原告は，平成２２年７月２０日にＧから利用許諾を受け，同月３０日，同人に利用許諾料１４００万円を支払った。(7)被告は，後記２の４億２０００万円の損害賠償請求権を有すると主張して，平成２４年４月２４日の本件口頭弁論期日において，原告に対し，これを自働債権とし，原告の請求債権を受働債権として，対当額において相殺する旨の意思表示をした。
２争点
被告が，原告に対し，原告による漫画「桃太郎侍」の独占的商品化権の侵害に基づく損害賠償請求権を有するか否か。
（被告の主張）
(1)小説「桃太郎侍」（以下「本件小説」という。）の著作権は，著作者であるＨが有していたが，その死亡によりその子であるＩが承継した。(2)Ｉは，平成１６年５月２３日，本件小説を漫画化する権利をＡに許諾した。
(3)Ａは，本件小説を利用して漫画を原作し，作画者Ｊと共同して二次的著作物である漫画「桃太郎侍」（以下「本件漫画」という。）を制作した。(4)被告は，平成１６年８月３日，Ａから，同人の著作物をパチンコ等の分野で商品化することを独占的に許諾され，同年１０月初めころには，Ｊから，本件漫画をパチンコ等の分野で商品化することを許諾された。(5)原告は，被告の許諾を得ることなく，パチンコ遊技機「ＣＲ桃太郎侍」（以下「本件パチンコ遊技機」という。）に本件漫画を使用して，本件漫画に関する被告の独占的商品化権若しくは独占的に商品化して得られる利益を侵害した。すなわち，本件パチンコ遊技機の液晶画面に表示される登場人物のうち，実写で構成されているのは約３０％であり，漫画で構成されているのが約７０％であるところ，漫画のキャラクターは，絵という静止的なものではなく，それ自体生命を持った活動的存在であって，この漫画のキャラクターの名前と図画（姿態）が重要なのであるから，「桃太郎侍」の名前で図画を利用して商品化することが問題であり，本件のように図画が本件漫画の図画と完全に違っていても，本件漫画の漫画キャラクターを侵害するものである。
(6)原告は，本件パチンコ遊技機を，１台３５万円で，少なくとも１万２０００台販売した。被告の独占的商品化権のコミッションは１０％であるから，被告は，原告の侵害行為により，４億２０００万円の損害を被った。
（算式）
350,000円×12,000台×10％＝420,000,000円
（原告の認否・反論）
(1)(1)のうち，本件小説の著作権をその著作者Ｈが有していたこと及び同人が死亡したことは認め，その余の事実は知らない。(2)の事実は知らない。(3)の事実については特に争わない。(4)のうち，Ｊに関する部分は，本件漫画のキャラクター等をパチンコ等の商品に使用しても，著作権侵害とはならないという法的地位をＪから認められたという趣旨であれば特に争わないが，その余の事実は知らない。(5)及び(6)の各事実は否認する。(2)被告が主張する商品化権は，そもそもその内容が明らかでないが，それが独占的なものであるか否かにかかわらず，単に被告が本件漫画に関するキャラクター等をパチンコ等の商品に利用することができる権原を作者らから付与され，これらを利用しても，作者らから著作権侵害の責任を問われないという法的地位，すなわち，被告と作者らとの利用許諾関係という債権関係に基づく権原を意味するに過ぎず，被告がこれに基づいて第三者に対して何らかの禁止権を有するなどということはない。
第３当裁判所の判断
１争点につき検討する。
(1)被告は，原告が，本件パチンコ遊技機を製造販売することにより，本件漫画に関する被告の独占的商品化権若しくは独占的に商品化して得られる利益を侵害した旨主張する。かかる主張は，上記権利ないし利益の内容を含めて，その趣旨が判然としないが，これをもって，本件パチンコ遊技機の液晶画面の表示等が，本件小説の二次的著作物である本件漫画の著作権，特に複製権・翻案権を侵害しているという趣旨であると善解することができるとしても，被告は，本件パチンコ遊技機の液晶画面の表示等が本件漫画に依拠したものであることについて何ら具体的な主張立証をしないばかりか，本件漫画の表現と上記表示における表現とが完全に違っていることを自認しているから，本件パチンコ遊技機を製造販売することが本件漫画の複製権・翻案権を侵害するとは認められない。
(2)また，被告は，本件漫画に登場する「桃太郎侍」などのいわゆるキャラクターが著作物であるかのような主張もするが，本件漫画を離れ，キャラクター自体を著作物と認めることはできないというべきであるから（最高裁平成９年７月１７日第一小法廷判決・民集５１巻６号２７１４頁参照），被告の上記主張は失当というほかない。
(3)その他，本件全証拠によっても原告の被告に対する不法行為の成立を認めることはできない。
２以上のとおり，被告が主張する自働債権の発生を認めることができないから，被告の相殺の抗弁は理由がない。
３よって，原告の請求は全て理由があるから，これを認容することとして，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第４７部


平成２   ７年(ソ   )第７０   号   移送決   定に対   する即   時抗告   事件
主           文
原決定   を取り   消す。
事実及   び理由
１   事案の   概要
(1)基本   事件の   要旨
基本事件（以下「本件訴訟」ともいう。）は，抗告人   （基本事件原告）が   ，基本   事件被   告に対   し，同   被告が   平成２   ５年１   ２月２   ３日午   前４時８   分頃，   抗告人   の管理   する高   速道路   である   東京湾   アクア   ライン   海ほたる   パーキ   ングエ   リア内   を進行   中，高   さ制限   バーに   衝突し   ，損傷   を与えた   ことに   つき，道   路整備   特別措   置法（以   下「道路   特措法   」という   。）４０条   １項に   より適   用され   る道路   法５８   条１項   に係る   原因者   負担金   として，   当該高   速道路   構造物   の復旧   に必要   な費用   である   ２１万   ００６   ７円の支   払を求   める事   案であ   る。
(2)本件   抗告の   要旨
原審は   ，基本   事件が   「公法   上の法   律関係   に関す   る訴訟   」（行   政事件訴訟法   ４条）   に該当   し，簡   易裁判   所には   管轄が   なく，   地方裁   判所の   管轄に属   すると   して（   裁判所   法３３   条１項   １号括   弧書，   ２４条   １号）   ，民事訴   訟法１   ６条１   項に基   づき，   職権で   基本事   件を東   京地方   裁判所   に移送す   る旨の   決定を   した。
本件抗   告は，   抗告人   が，同   移送決   定を不   服とし   て即時   抗告を   した事案であ   る。抗   告人の   主張の   骨子は   ，抗告   人が道   路特措   法に基   づいて   する原因   者負担   金の請   求は，   道路法   ５８条   １項に   基づく   本来の   原因者   負担金の   徴収の   場合と   は異な   り，私法   上の債   権であ   るとい   うもの   であり   ，その内   容は別   紙「抗   告状」   記載の   とおり   である   。なお，   基本事   件被告   に対し   ，訴状   や上記   移送決   定の送   達はさ   れていない。
２   関係法   令の定   め
(1)道路法
ア   道路管   理者は   ，他の   工事又   は他の   行為に   より必   要を生   じた道   路に関する工事又は道路の維持の費用については，その必   要を生じた限度において，他の工事又は他の行為につき費用を負担   する者にその全部又   は一部   を負担   させる   ものと   する（   ５８条   １項）   。イ   ５８条   １項に   基づき   納付す   べき負   担金を   納付し   ない者   がある   場合においては，道路管理者は，督促状によって納付すべ   き期限を指定して督促しなければならず，また，その場合において   は，条例等で定めら   れた手   数料（   督促状   の送付   に要す   る費用   を勘案   して定   める。   ）及び延滞金（年１４．５％の割合を乗じて計算した額   を超えない範囲内で   定める   。）を   徴収す   ること   ができ   る（７   ３条１   ，２項   ）。上記に   より督   促を受   けた者   がその   指定す   る期限   までに   その納   付すべき金額を納付しない場合においては，道路管理者は   ，国税滞納処分の例により，上記の負担金並びに手数料及び延滞金   を徴収することができ，また，これらの先取特権の順位は国税及び   地方税に次ぐものと   する（   ７３条   ３項）   。ウ   道路管   理者が   上記ア   及びイ   につき   道路法   に基づ   いてし   た処分   に不服がある者は，行政不服審査法による不服申立てをす   ることができる（９   ６条２   項）。
(2)道路   特措法
ア   この法   律にお   いて，   「高速   道路」   とは，   高速道   路株式   会社法   ２条２項に規定する高速道路をいい，「道路管理者」とは   ，高速自動車国道にあっては国土交通大臣，その他の道路にあって   は道路法１８条１項   に規定   する道   路管理   者をい   い，「会   社」とは   ，Ａ株式   会社（抗告人），Ｂ株   式会社   ，Ｃ株式会社，   Ｄ株式会社，Ｅ   株式会   社又は   Ｆ株式会   社をい   い，「機   構等」と   は，独立   行政法   人日本   高速道   路保有   ・債務返   済機構（   以下「機   構」とい   う。）又は   地方道   路公社   をいう（   ２条２号   ないし   ４号，   ７号）   。イ   会社は   ，機構   と協定   を締結   したと   きは，   当該協   定に基   づき国   土交通大臣の許可を受けて高速道路を新設し，又は改築し   て，料金を徴収することができ   る（３   条１項   ）。会   社は，   許可を   受けて   新設等   した高速道路については，当該高速道路の維持，修繕及   び災害復旧を行う（   ４条）   。
ウ   会社は   ，３条１   項の許   可に基   づき料   金を徴   収しよ   うとす   るとき   は，あらかじめ，国土交通省令で定めるところにより供用   約款を定め，国土交   通大臣   の認可   を受け   なけれ   ばなら   ない（   ６条１   項）。エ   会社は   ，５条   １項及   び２項   に規定   するも   ののほ   か，供   用の申   込みが上記の供用約款によらないものであるときなどの場   合を除き，高速道路   の供用   を拒絶   しては   ならな   い（５   条３項   １号）   。オ   機構又   は会社   は，会   社が３   条１項   の許可   を受け   て高速   道路を   新設等する場合又は４条の規定により高速道路の維持，修   繕及び災害復旧を行   う場合   におい   ては，   当該高   速道路   （以下   「会社   管理高   速道路   」という。）の道路管理者に代わって，その権限のうち   ，それぞれ，道路特措法８条１項又は同法９条１項が列挙する特定   の行為を行う（８条   及び９   条）。
カ   会社管   理高速   道路に   関して   ，道路   法５８   条１項   中「道   路管理   者」とあるのは「会社」と，「を負担させる」とあるのは   「について負担を求   める」   と読み   替えて   適用す   る（４   ０条１   項）。上記の   規定に   より読   み替え   て適用   する道   路法５   ８条１   項の規   定に基づく負担金は，当該負担金の負担を求めた会社の収   入とする（４２条４   項）。


キ   会社は   ，上記   により   会社の   収入と   なる負   担金に   つき，   これを   納付しない者がある場合においては，督促状を発して督促   し，その者が督促状において指定した期限までに納付しないときは   ，機構に対してその徴収を申請することができる（４５条３項）。   機構がこの申請に基   づき負   担金を   徴収す   る場合   につい   ては道   路法７   ３条の   規定（上記   (1)イ参照   ）が準   用され   る（４   ５条４   項）。   機構が   上記の   申請に基づき負担金を徴収した場合には，道路法７３条２   項所定の手数料は機   構の収   入とし   ，また   ，会社   は，機   構に対   し，機   構の徴   収した金額（上記の手数料相当額は除く。）の４％相当額を   納付する（４５条５   項，６   項）。
ク   機構等   が道路   特措法   に基づ   いてし   た処分   その他   公権力   の行使   に当たる行為に不服がある者は，行政不服審査法による審   査請求をすることができる（５３条）。なお，会社に関しては，そ   のような不服申立て   の規定   は置か   れてい   ない。
３   当裁判   所の判   断
(1)道路   法５８   条１項   に基づ   く原因   者負担   金につ   いて道路法   ５８条   １項に   基づく   原因者   負担金   は，道   路に関   する工   事の施行又は   維持の   必要を   生じさ   せる行   為をし   た者に   対し，   その費   用を当   該原因行   為者に   「負担   させる   」もの   であり   ，道路   管理者   は，行   政処分   としてそ   の納付   を命じ   ，これ   が納付   されな   い場合   には，   国税滞   納処分   の例によ   り強制   徴収す   ること   が認め   られて   おり（   同法７   ３条）   ，他方   ，相手方   は上記   の納付   命令等   に対し   て行政   不服審   査法に   よる不   服申立   てができ   るとさ   れてい   る（道   路法９   ６条２   項）。   そうす   ると，   同法５   ８条１項   に基づ   く原因   者負担   金に係   る法律   関係が   ，公法   上のも   のであ   ることは   明らか   である   。
(2)会   社が行   う原因   者負担   金の請   求（道   路特措   法４０   条１項   により   読み替えて   適用さ   れる道   路法５   ８条１   項に基   づくも   の）に   ついてこれに   対し，会   社が行   う原因   者負担   金の請   求は，①   原因行   為者に「   負担を求   める」   ものと   定めら   れてお   り（道   路特措   法４０   条１項   ），そ   れに対す   る行政   不服審   査法に   基づく   不服申   立てを   可能と   する規   定も置   かれてい   ないこ   とから   すると   ，これを   行政処   分と解   するこ   とはで   きない   。②また   ，会社   自身が   ，国税   滞納処   分の例   により   原因行   為者か   ら強制   徴収する   ことは   認めら   れてお   らず，   独立行   政法人   たる機   構に対   して，   道路法７   ３条の   規定に   基づい   て徴収   するこ   とを申   請する   ことが   できる   とされて   いるに   とどま   り（道   路特措   法４５   条３項   ，４項   ），会   社は，   そのよう   な強制   徴収の   仕組み   の直接   の当事   者とな   ること   はない   。③他方   ，会社は   ，道路   特措法   に基づ   き，高   速道路   の供用   に関し   て供用   約款を   定めるこ   ととさ   れ（同   法６条   １項）   ，利用   者は，   当該供   用約款   に基づ   いて供用   の申込   みを行   うこと   が前提   とされ   ている   ところ   （同法   ５条３   項１号），一   件記録   によれ   ば，抗告   人が定   めた供   用約款   １０条   １項に   は，「高速   道路を   損傷し   ，又は   汚損し   た利用   者は，   当該損   傷又は   汚損に   より必要   を生じ   た高速   道路に   関する   工事又   は道路   の維持   に要す   る費用   について   ，道路   特措法   ４０条   １項の   規定に   より読   み替え   て適用   する道   路法５８   条１項   の規定   に基づ   き，会   社に対   して負   担金を   支払わ   なけれ   ばならな   い」旨の   規定が   置かれ   ている   ことが   認めら   れるこ   とから   すると   ，抗告人   は，契   約の性   質を有   する上   記の供   用約款   に基づ   いて，   利用者   に対して   原因者   負担金   を請求   するこ   とがで   きる立   場にあ   ると解   するこ   とができ   る。
以上の   諸点に   加え，   株式会   社であ   る会社   は，い   わゆる   道路公   団の民営化に   より，   高速道   路の維   持・管   理等を   行うこ   ととな   ったも   のの，   会社が公   権力の   行使に   係る権   限を行   使する   ことは   適切で   はない   ため，   道路特措   法は，   公権力   の行使   に関わ   る道路   管理者   の権限   につい   ては，   公共的な   機関で   ある機   構が代   行する   ことと   し（同   法８条   ），他   方，公   権力の行   使に関   わらな   い事実   行為と   して行   い得る   道路管   理者の   権限に   ついては   会社が   代行す   る（同   法９条   ）とい   う枠組   みを採   用した   もので   あること   をも勘   案すれ   ば，道   路特措   法は，   会社が   行う原   因者負   担金の   請求につ   いては   ，会社   の選択   に応じ   て，①   機構に   申請し   た上で   上記の   強制徴収   の仕組   みを利   用して   行うこ   ともで   きるが   ，②私   法上の   契約の   性質を有   する供   用約款   上の請   求権を   根拠と   して民   事訴訟   制度を   利用し   て行うこ   ともで   きると   する立   法政策   を採用   してい   るもの   と解す   ること   が相当で   ある。