イところで，   夫婦は   ，婚姻   関係上   の法的   義務と   して，   同居し   ，互い   に協力し   ，扶助   する義   務を負   う（民   法７５   ２条）   ところ   ，この   協力扶   助義務は   ，夫婦   として   の共同   生活が   物質的   にも精   神的・   肉体的   にも，   お互いの   協力協   働の基   になさ   れるべ   きもの   であり   ，互い   に必要   な衣食   住の資を   供与し   合い，   あたか   も相手   の生活   を自分   の生活   の一部   である   かのよう   に，双   方の生   活の内   容・程   度が同   一のも   のとし   て保障   し，精   神的・肉   体的に   も物質   的にも   苦楽を   ともに   して営   まれる   べきこ   とを内   容とする   もので   あるか   ら，婚   姻中に   おいて   配偶者   の一方   （夫又   は妻）   が老齢，   疾病又   は精神   疾患に   より自   立した   生活を   送るこ   とがで   きなく   なったり   ，徘徊   等のよ   り自傷   又は他   害のお   それを   来すよ   うにな   ったり   した場合   には，   他方配   偶者（   妻又は   夫）は   ，上記   協力扶   助義務   の一環   として，   その配   偶者（   夫又は   妻）の   生活に   ついて   ，それ   が自ら   の生活   の一部で   あるか   のよう   に，見   守りや   介護等   を行う   身上監   護の義   務があ   るという   べきで   ある。   そうす   ると，   現に同   居して   生活し   ている   夫婦に   ついては   ，上記   協力扶   助義務   の履行   が法的   に期待   できな   いとす   る特段   の事情が   あれば   格別，   そうで   ない限   りは，   上記協   力扶助   義務が   ，理念   的には，   対等な   夫婦間   におけ   る相互   義務と   いうべ   きもの   ではあ   るけれ   ども，上   記のよ   うに配   偶者の   一方（   夫又は   妻）が   老齢，   疾病又   は精神   疾患によ   り自立   した生   活を送   ること   ができ   なくな   ったな   どの場   合には   ，他方配   偶者（   妻又は   夫）は   ，上記   協力扶   助義務   として   ，他の   配偶者（夫又   は妻）   に対し   ，上記   の趣旨   におい   て，そ   の生活   全般に   対して   配慮し，   介護し   監督す   る身上   監護の   義務を   負うに   至るも   のとい   うべき   であり，   婚姻関   係にあ   る配偶   者間の   信義則   上又は   条理上   の義務   として   も，そのよ   うに解   される   。
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そして   ，精神   保健福   祉法上   の保護   者につ   いては   ，平成   １１年   の同法改正に   よって   ，従前   存在し   ていた   保護者   の自傷   他害防   止義務   は削除   されたが   ，保護   者には   ，依然   として   ，精神   障害者   に治療   を受け   させ，   及び精神   障害者   の財産   上の利   益を保   護しな   ければ   ならず   （同法   ２２条   １項），   精神障   害者の   診断が   正しく   行われ   るよう   医師に   協力し   （同条   ２項），   また，   精神障   害者に   医療を   受けさ   せるに   当たっ   ては，   医師の   指示に従   わなけ   ればな   らない   （同条   ３項）   との義   務があ   るもの   とされ   ていると   ころ，   同法は   ，精神   障害者   に後見   人又は   保佐人   がない   場合に   は，配偶者   が保護   者とな   る旨定   めてい   る（２   ０条２   項）。   このよ   うな同   法の定め   は，医   師と連   携を取   って精   神障害   者への   適切な   医療を   確保し   つつ，そ   の財産   上の利   益を保   護する   ことと   される   保護者   の義務   が，精   神障害者   の配偶   者が，   夫婦間   の協力   扶助義   務の一   環とし   て，精   神障害   者の生活   全般に   対して   配慮し   ，介護   し監督   する義   務を履   行する   ことに   より，履   行され   る関係   にある   との趣   旨によ   るもの   と解さ   れるの   である   。そうす   ると，   配偶者   の一方   が精神   障害に   より精   神保健   福祉法   上の精神障害   者とな   った場   合の他   方配偶   者は，   同法上   の保護   者制度   の趣旨   に照らし   ても，   現に同   居して   生活し   ている   場合に   おいて   は，夫   婦とし   ての協力   扶助義   務の履   行が法   的に期   待でき   ないと   する特   段の事   情のな   い限りは   ，配偶   者の同   居義務   及び協   力扶助   義務に   基づき   ，精神   障害者   となった   配偶者   に対す   る監督   義務を   負うの   であっ   て，民   法７１   ４条１   項の監督   義務者   に該当   するも   のとい   うべき   である   。以上の   ように   解する   ことは   ，民法   ７１４   条１項   の監督   義務者   の損害賠償責   任が，   家族共   同体に   おける   家長の   責任に   由来す   るとい   う沿革   に齟齬す   るもの   ではな   く，か   えって   ，配偶   者は他   方配偶   者の相   続財産   に対して   ２分の   １の法   定相続   分を有   するも   のとさ   れてい   ること   （民法   ９００条   １号）   と相ま   って，   上記沿   革に沿   い，責   任無能   力者の   加害行   為
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によっ   て生じ   た損害   の被害   者を救   済する   制度と   しての   同法７   １４条   の趣旨に   も合致   するも   のとい   うこと   ができ   る。ウ上記イの見地から控訴人Ａの監督義務者該当性を検討するに，上記２の認定事実によれば，控訴   人Ａは   ，Ｃと   昭和２   ０年に   婚姻し   て以来   ，Ｃと同居   して生   活して   きた夫   婦であ   ること   ，Ｃは   ，平成   １４年   １０月   にはアル   ツハイ   マー型   の認知   症を発   症し，   平成１   ７年８   月と平   成１８   年１２月   には，   本件各   徘徊を   して行   方がわ   からな   くなる   ことが   あった   上，平成１   ９年２   月には   認知症   により   ，要介   護４の   認定を   受けて   ，日常   生活に支   障を来   すよう   な症状   ・行動   や意思   疎通の   困難さ   が頻繁   に見ら   れ，常に介   護を必   要とし   ，常に   目を離   すこと   ができ   ない状   態であ   ると判   定され，   Ｃは，   本件事   故当時   の相当   前から   ，認知   症の進   行によ   り，意   思疎通が   困難で   常に目   を離す   ことが   できな   い状態   であり   ，場所   の理解   等もでき   ない状   態で，   重度の   認知症   の状態   にあっ   たこと   ，Ｃの   認知症   の発症及   び進行   を受け   て，控   訴人Ａ   は，平   成１４   年３月   頃の家   族会議   Ⅰにおけ   る，Ｃ   の介護   につい   ての話   合い後   は，Ｇ   市から   Ｈ市に   転居し   たＴに毎   日Ｃ宅   に通っ   てもら   い，控   訴人Ｂ   にも１   か月に   ３回く   らい週   末にＣ宅   を訪問   しても   らい，   また，   介護施   設に勤   務する   １審被   告Ｅか   らは，介   護の専   門職と   して，   時々意   見や助   言を受   けたり   ，Ｃ宅   を訪問   してもら   ったり   するな   どの援   助を受   けなが   ら，Ｃ   の介護   をして   いたも   のである   ことが   認めら   れるか   ら，Ｃ   の配偶   者であ   る控訴   人Ａは   ，重度   の認知症   を患っ   て自立   した生   活を送   ること   ができ   なくな   ったＣ   に対す   る監督義   務者の   地位に   あった   ものと   いうこ   とがで   きる。この点   に関し   ，控訴   人らは   ，本件   事故当   時，控   訴人Ａ   自身が   高齢の身障者   であっ   て，Ｃ   を監督   できる   ような   状態に   はなか   ったか   ら，控   訴人Ａを   Ｃの監   督義務   者であ   るとい   うこと   はでき   ない旨   主張す   る。しかし   ，上記   ２の認   定事実   によれ   ば，控   訴人Ａ   は，平   成１８   年１月   ，
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左右下   肢に麻   痺拘縮   があり   ，起き   上がり   ・歩行   ・立ち   上がり   はつか   まれば可   能，座   位保持   ・片足   での立   位は支   えが必   要であ   り，日   常の意   思決定は   特別な   場合以   外は可   能，ひ   どい物   忘れが   ときど   きある   旨の調   査結果に   基づき   ，要介   護１の   認定を   受けた   こと，   しかし   ，控訴   人Ａは   ，その後   も，上   記のと   おり，   Ｔ，控   訴人Ｂ   及び１   審被告   Ｅの補   助や援   助を受け   ながら   ，Ｃの   妻とし   て，Ｃ   の生活   全般に   配慮し   ，介護   するな   どしてい   たこと   が認め   られる   から，   控訴人   Ａの上   記のよ   うな心   身の状   態をもっ   ては，   控訴人   Ａにつ   いて，   未だ，   夫婦と   しての   協力扶   助義務   の履行が   法的に   期待で   きない   とする   特段の   事情が   あると   いうこ   とはで   きないし   ，他に   上記特   段の事   情を認   めるべ   き証拠   はない   。そして   ，控訴   人らは   ，他に   も，控   訴人Ａ   が監督   義務者   等には   該当しない旨   を種々   に主張   するが   ，いず   れも採   用でき   ない。(3)控   訴人Ｂ   の監督   義務者   等該当   性ア上記２の認定事実によれば，控訴人Ｂは，Ｃの長男であり，昭和５７年に転勤に伴い，妻のＴとともに，Ｇ市に居住するようになったが，平成１４年３月頃の家族会議Ⅰの後，Ｔが，控訴人Ｂと相談の上，Ｃの介護のために単身でＨ市の自宅に戻ったこと，その後は，本件事故当時まで，Ｔは，長男である控訴人Ｂの妻の立場で，毎日，Ｈ市の自宅からＣ宅に通い，控訴人Ａを助けてＣの介護に当たり，平成１８年１月には，控訴人Ａが両下肢の麻痺拘縮などにより要介護１に認定されるような心身の状態となったこともあって，Ｃが就寝している夜間を除き，在宅しているときのＣの主たる介助者としての役割を果たしていたこと，控訴人Ｂ自身も，本件事故の直前頃には，１か月に３回程週末にＨ市の自宅に帰宅し，Ｃ宅を訪問し，Ｃの散歩に付き合ったりするなどしていたことが認められる。上記事実によると，控訴人Ｂは，Ｃの長男である上，自ら及び妻のＴにおいてＣの介護に相当深く関与していたものであり，既に認定したＣの心
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身の状態及び控訴人Ａの年齢や心身の状態からすると，仮にＣについて成年後見の申立てがなされた場合には，後見開始決定がされ，控訴人Ｂが成年後見人に選任される蓋然性が大きかったものと推認される。しかし，控訴人Ｂは，本件事故当時，Ｃの長男としてＣに対して民法８７７条１項に基づく直系   血族間   の扶養   義務を   負って   いたも   のの，   この場合の   扶養義   務は，   夫婦間   の同居   義務及   び協力   扶助義   務がい   わゆる   生活保持   義務で   あるの   とは異   なって   ，経済   的な扶   養を中   心とし   た扶助   の義務で   あって   ，当然   に，控   訴人Ｂ   に対し   て，Ｃ   と同居   してそ   の扶養   をする義   務（い   わゆる   引取り   扶養義   務）を   意味す   るもの   ではな   いので   あり，実   際にも   ，控訴   人Ｂは   ，本件   事故の   相当以   前から   ，Ｃと   は別居   して生活   してお   り，上   記(2)のとお   り，Ｃ   はその   自宅に   おいて   妻であ   る控訴人Ａ   の介護   を受け   て，控   訴人Ａ   と共に   生活し   ていた   もので   あり，   控訴人Ｂ   が，Ｃ   の介護   又は生   活のた   めに，   まとま   った経   済的出   捐をし   たことを   認める   べき証   拠もな   い。ま   た，Ｃ   につい   ては，   成年後   見開始   手続がな   された   ことが   ないた   め，控   訴人Ｂ   がＣの   成年後   見人に   選任さ   れたこと   はない   。
そして   ，Ｃは   本件事   故の相   当前か   ら，精   神保健   福祉法   上の精   神障害者に該   当する   状態に   あった   が，控   訴人Ｂ   はＣの   扶養義   務者に   すぎな   いので，   同法２   ０条２   項によ   り，家   庭裁判   所の選   任行為   を待っ   て初め   てＣの保   護者と   なる（   同項４   号）と   ころ，   控訴人   Ｂにつ   いてＣ   の保護   者に選任   する裁   判がな   された   ことの   ないこ   とは弁   論の全   趣旨か   ら明ら   かである   から，   本件事   故当時   ，控訴   人Ｂは   Ｃの保   護者の   地位に   もなか   ったもの   である   。
そうす   ると，   控訴人   Ｂにつ   いて，   Ｃの生   活全般   に対し   て配慮   し，その身上   に対し   て監護   すべき   法的な   義務を   負って   いたも   のと認   めるこ   とはでき   ないか   ら，控   訴人Ｂ   が，本   件事故   当時，   Ｃの監   護義務   者であ   っ
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たとい   うこと   はでき   ない。
イ   また，   上記(2)   におい   て説示   したと   おり，   本件事   故当時   ，控訴   人ＡがＣの   監督義   務者で   あった   という   べきで   あると   ころ，   上記ア   のとお   り，控訴人   Ｂ及び   その妻   である   Ｔが控   訴人Ａ   による   Ｃの介   護を補   助し，   これに相   当深く   関与し   ていた   という   ことが   できる   が，控   訴人Ｂ   が，本   件事故当   時，控   訴人Ａ   から，   Ｃの介   護を委   ねられ   て，こ   れを引   き受け   ていたと   の事実   を認め   るに足   りる証   拠はな   い。なお，   上記２   で認定   した事   実によ   れば，   Ｔが，   家族会   議Ⅰの   後，控訴人Ｂ   と相談   の上，   Ｇ市か   ら自宅   のある   Ｈ市に   転居し   ，毎日   Ｃ宅に   出向いて   ，Ｃが   就寝す   る夜間   を除き   ，Ｃが   在宅し   ている   間のＣ   の介護   に当たる   ことで   控訴人   Ａによ   るＣの   介護を   補助す   るよう   になり   ，本件   事故当時   も同様   であっ   たこと   に加え   ，平成   １８年   １月に   は控訴   人Ａ自   身が高齢   で，要   介護１   の認定   を受け   るよう   な心身   の状態   となっ   たこと   もあって   ，夜間   を除く   Ｃの在   宅して   いる間   のＣの   介護の   主たる   担い手   はＴであ   ったと   いうこ   とがで   きるか   ら，こ   のよう   な事実   による   と，控   訴人Ｂが   ，家族   会議Ⅰ   の後，   Ｃが就   寝する   夜間を   除き，   Ｃが在   宅して   いる間の   Ｃの介   護を引   き受け   ，その   ために   妻であ   るＴを   これに   当たら   せたもの   とみる   余地が   ないで   はない   。しか   し，上   記のよ   うにＴ   がＣの   介護に当   たって   いる場   合でも   ，ほと   んどの   場合，   控訴人   Ａもそ   の場に   居て介護   状況を   見守っ   ていた   ことが   窺われ   る（乙   ５６，   ６６，   証人Ｔ   ）から，   法的に   は，Ｔ   による   Ｃに対   する介   護行為   は，控   訴人Ａ   のＣに   対する身   上監護   のため   の補助   行為で   あると   評価さ   れるべ   きもの   であり   ，控訴人   Ｂが控   訴人Ａ   からＣ   に対す   る介護   を引き   受け，   その履   行行為   をＴを使   ってな   してい   たもの   とまで   はいう   ことが   できな   い。したが   って，   控訴人   Ｂが，   本件事   故当時   ，Ｃの   代理監   督義務   者であったと   いうこ   ともで   きない   。
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ウ   被控訴   人の主   張につ   いて被控訴   人は，   ①控訴   人Ｂが   ，Ｃの   長男と   してＣ   に対す   る扶養   義務を負うと   ともに   ，②実   際にも   ，家族   会議Ⅰ   及びⅡ   を主催   し，Ｃ   の介護   を引き受   け，引   き受け   た介護   義務を   履行す   るため   ，妻で   あるＴ   をＣ宅   のあるＨ   市に住   まわせ   てＣの   介護に   当たら   せるな   ど，Ｃ   の介護   体制に   ついて最   も責任   を負う   立場に   あり，   ③Ｃに   ついて   成年後   見開始   申立手   続がなさ   れてい   れば，   成年後   見人に   選任さ   れてい   た者で   あるか   ら，事   実上の監   督者と   して，   代理監   督義務   者又は   これに   準じる   者に当   たる旨   主張する   。
(ｱ)①   の点に   ついて
控訴人   Ｂが，   Ｃの長   男とし   てＣに   対して   扶養義   務を負   うから   といって，   そのこ   とによ   り，控   訴人Ｂ   のＣに   対する   監督義   務が基   礎付けられる   もので   なく，   そのこ   とをも   って，   控訴人   ＢがＣ   の監督   義務者等にあ   ったと   いうこ   とので   きない   ことは   ，上記   アにお   いて説   示したとおり   である   。
(ｲ)②   の点に   ついて
上記２   で認定   したと   おり，   家族会   議Ⅰ，   家族会   議Ⅱと   いって   も，Ｃにつ   いて認   知症が   認めら   れるよ   うにな   った平   成１４   年３月   頃からの一時   期とＣ   が要介   護４の   認定を   受けた   平成１   ９年２   月の一   時期において   ，控訴   人Ａ，   控訴人   Ｂ，Ｔ   及び１   審被告   ＥがＣ   宅で顔   を合わせた際   などに   ，Ｃの   介護方   針や介   護体制   につい   て意見   を交わ   し，決定して   いった   状況を   指すの   であっ   て，特   別にＣ   の介護   に関す   る事項を決定   するた   めの会   議開催   の日が   予め設   定され   ，同予   定に従   って会合した   との事   実はも   とより   ，その   ような   会合を   控訴人   Ｂが招   集し，これを   主催し   たとの   事実を   認める   に足り   る証拠   はない   。そして   ，Ｔが   ，家族   会議Ⅰ   の後，   控訴人   Ｂと相   談の上   ，Ｇ市   から
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自宅の   あるＨ   市に転   居し，   毎日Ｃ   宅に出   向いて   ，Ｃが   就寝す   る夜間を除き   ，Ｃが   在宅し   ている   間のＣ   の介護   に当た   ること   で控訴   人ＡによるＣ   の介護   を補助   するよ   うにな   り，本   件事故   当時も   同様で   あったことを   もって   ，控訴   人Ｂが   Ｃの介   護を引   き受け   ていた   ものと   ，法的に評価   できな   いこと   は，上   記イで   説示し   たとお   りであ   る。そうす   ると，   控訴人   Ｂが，   Ｃ及び   控訴人   Ａ夫婦   の長男   である   こと，控訴人   Ｂが，   被控訴   人から   の損害   賠償請   求に対   して，   Ｃの遺   族代表として   対応し   たこと   を考慮   しても   ，Ｃの   介護体   制につ   いて最   も責任を負う   立場に   あった   という   ことま   ではで   きない   。
(ｳ)③   の点に   ついて
上記ア   のとお   り，本   件事故   前にお   いてＣ   につい   て成年   後見開   始申立手続   がなさ   れてい   れば，   控訴人   Ａの年   齢及び   心身の   状況に   照らして，Ｃ   につい   て後見   開始審   判がな   され，   控訴人   Ｂがそ   の成年   後見人に選任   された   蓋然性   が大き   かった   ものと   推認さ   れる。しかし   ，上記   ２で認   定した   事実及   び証拠   （乙５   ４～５   ６，６   ６，１審被   告Ｅ本   人，控   訴人Ｂ   本人）   によれ   ば，Ｃ   の介護   は，控   訴人Ａを含む   家族な   いしは   親族間   の話合   いで円   滑にな   され，   また，   Ｃの財産管理   も，現   状維持   方針の   下で控   訴人Ａ   により   従前ど   おりな   されていたた   め，控   訴人ら   におい   て，Ｃ   につい   て特に   成年後   見開始   申立手続をす   る必要   が意識   される   ことな   く経過   してい   たもの   であっ   て，控訴人ら   におい   て，こ   とさら   にＣに   対する   成年後   見開始   申立手   続を回避して   いたよ   うな事   情はな   かった   ことが   認めら   れる。   そして   ，本件事故の   開始前   におい   てＣに   ついて   成年後   見開始   申立手   続がな   されていれば   ，Ｃに   ついて   後見開   始審判   がなさ   れ，控   訴人Ｂ   がその   成年後見人に   選任さ   れた蓋   然性が   大きい   状況が   あった   からと   いって   ，そのことで   ，控訴   人Ｂが   法的な   意味で   ，Ｃに   対する   身上監   護に関   する権
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利を行   使し，   義務を   負うも   のでは   ない上   ，控訴   人Ｂは   ，本件   事故当時，２   ０年以   上も，   Ｃとは   別居し   て生活   してい   たので   あるか   ら，そのよう   な控訴   人Ｂを   もって   ，Ｃの   加害行   為によ   って生   じた損   害について民   法７１   ４条に   よる賠   償責任   を負担   させる   ような   ，Ｃに   対する事実上   の監督   者に該   当する   ものと   いうこ   とはで   きない   。(ｴ)以   上のと   おりで   あるか   ら，被   控訴人   指摘の   ①ない   し③の   点を個別に検   討して   も，こ   れを総   合的に   検討し   ても，   控訴人   Ｂが代   理監督義務者   又はこ   れに準   じる者   に該当   するも   のとい   うこと   はでき   ない。エ   したが   って，   控訴人   Ｂは，   監督義   務者等   には該   当しな   いから   ，本件事故に   よる損   害につ   いて，   民法７   １４条   に基づ   く賠償   責任を   負うも   のではな   い。
(4)控   訴人Ａ   につい   て監督   義務上   の過失   がなか   ったと   いえる   かにつ   いてア上記２で認定した事実によれば，控訴人Ａは，本件事故当時８５歳の高齢で自らも要介護１の認定を受けていたが，家族会議Ⅰの後から，Ｃの就寝する夜間及びＣが福祉施設Ｋに通所している時間以外は，毎日自宅からＣ宅に通って来るＴの補助を得て，Ｃの介護を行っていたものであり，Ｃは，福祉施設Ｋに通所する日は，朝７時頃，Ｔに起こされ，着替え及び食事をした後，福祉施設Ｋに通所し，夕方近くに自宅に戻った後は，Ｔから出されたおやつ等を食べて居眠りをし，その後は，３日に一度くらいは，Ｔの付き添いで散歩し，Ｔが準備した食事をして，入浴後に就寝するという毎日を送っていたものである。したがって，Ｃに対する介護は，控訴人Ａが，Ｔの協力を得て，Ｃの意思を尊重し，その心身の状態及び生活の状況に配慮して行われるなど，相当に充実した介護がなされていたものということができる。
しかし，Ｃは，控訴人Ａにかばんの用意を依頼するのが通常であったようではあるものの，外出願望があり，夜間ではあるが，本件各徘徊をした
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ことがあったものであり，認知症の症状もかなり進行し，常に目が離せない状態であったことは，既に説示したとおりである。そうすると，Ｃが，常に同じ行動をするとは必ずしも断定はできず，ひとたび一人で外出したときは，場所等の見当識がないことから，どこに行くかは予測がつかない状態にあったということができる。
そして   ，Ｃは   ，本件   各徘徊   の場合   には，   徒歩で   ，ある   いはタ   クシーに乗車   するな   どして   徘徊し   ，いず   れも他   者から   の連絡   等によ   り保護   されたも   のであ   り，本   件事故   当時の   認知症   の状態   及び程   度に照   らすと   ，いった   ん徘徊   した場   合には   ，どの   ような   行動を   するか   は予測   が困難   であり，   本件事   故のよ   うな駅   構内へ   の侵入   も含め   て，他   者の財   産侵害   となり得   る行為   をする   危険性   があっ   たとい   うこと   ができ   る。もっと   も，Ｃ   は，外   出しよ   うとす   るとき   は，ほ   とんど   の場合   ，かばんはど   こにあ   ると尋   ねて，   控訴人   Ａらが   かばん   を手渡   すまで   出かけ   ることは   なかっ   たもの   である   が，実   際に，   控訴人   Ａが就   寝中の   夜間で   はあるも   のの，   本件各   徘徊は   ，控訴   人Ａに   気づか   れずに   外出し   たもの   であるか   ら，Ｃ   に上記   のよう   な習慣   があっ   たから   といっ   て，Ｃ   が本件   事務所か   ら外出   する危   険がな   かった   という   ことま   ではで   きない   。イ本件事故は，福祉施設Ｋから帰宅して本件事務所にいたＣが控訴人Ａが居眠りをした間に本件事務所から外出し，Ｊ駅構内の線路内に立ち入ったため，通過する列車に衝突されて発生した事故であるところ，Ｔは，Ｃが福祉施設Ｋから帰宅後は，Ｃが居眠りを始めると台所で家事等をすることにしており，常にＣを見守ることまでは困難であった上，控訴人Ａにおいては，自らの年齢や身体の状態から，Ｃが外出してしまうと，それを追いかけることは困難であったものである。
ところで，本件事務所の出入口には，かつて本件事務所でたばこ等を販売していた頃に来客を知らせるための事務所センサーが設置されていたの
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であるから，それを作動させることにより，Ｃが本件事務所の出入口を出入りすることを把握することが容易な状況にあり，実際に，Ｃが本件事故前に本件事務所から外出する際に事務所センサーが作動していれば，そのセンサー音により，うたた寝をしていた控訴人Ａのみならず，Ｃが排尿したダンボール箱を片付けていたＴも，Ｃの外出に気づくことができたものと推認される。
そうすると，控訴人Ａは，責任無能力者であるＣの介護について，Ｔらの補助を受けながら，Ｃの意思を尊重し，その心身の状態及び生活状況に配慮した体制を構築していたものということはできるものの，Ｃが日常的に出入りしていた本件事務所出入口に設置されていた事務所センサーを作動させるという容易な措置を採らず，電源を切ったままにしていたのであるから，Ｃの監督義務者としての，一人で外出して徘徊する可能性のあるＣに対する一般的監督として，なお十分でなかった点があるといわざるを得ない。
したがって，控訴人Ａは，監督義務者として監督義務を怠らなかったとまではいうことができないし，また，控訴人Ａがその義務を怠らなくても本件事故が発生すべきであったということもできない。
ウ控訴人らの主張について
(ｱ)控訴人らは，控訴人Ａについて監督義務者としての過失が認められるためには本件事故の結果発生を具体的に予見することができたことを要するというべきであるとした上，Ｃが，本件事故当日まで，本件事務所出入口から外へ出て本件事務所の周辺以外の場所に向かおうとしたことはなく，玄関センサーが設置される前の本件各徘徊を除いては家人が気付かない間に自宅周辺から遠方に行くこともなかったこと，Ｃが自らＨ駅に向かったことはなく，Ｈ駅の改札口から駅のホームに至る可能性は全く考えられなかったことなどを理由に，本件事故の発生を具体的に
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予見することはできなかったなどと主張する。


しかし，監督義務者の責任無能力者に対する監督義務を怠ったとの監督上の過失の有無は，責任無能力者が実際に行った加害行為に対する過失（当該加害行為の発生を予見できたのに予見せず，又は，その発生を回避することができたのに回避義務を尽さなかったこと）ではなく，責任無能力者に対する一般的な監督義務違反をもって足りることは，上記(1)で説示したとおりであるから，控訴人Ａが，本件事故当時，ＣがＪ駅構内の線路内に入り込むことやその結果，同所を通過する列車と衝突することについて具体的な予見がなかったからといって，民法７１４条に基づく損害賠償責任を免れるものではないというべきであり，したがって，控訴人らの上記主張は前提を誤るものであって，採用できない。(ｲ)控訴人らは，本件事務所出入口を出入りする都度アラームが大きな音で鳴るとＣが落ち着いて生活できなくなるなどとして，事務所センサーの電源が切られていたことを論難することは当を得ないと主張する。なるほど，Ｃは，本件事務所にいるときは，Ｔらに何も告げずに本件事務所出入口から外に出て，本件駐車スペースに入って排水溝に排尿したり，近くの公道で街路樹への水やり，ごみ拾い，草取り等をすることもあり，また，Ｃの排尿間隔は，頻繁にトイレに行くほど短かったのである（乙５６，１００，証人Ｔ）から，本件事務所出入口に設置されていた事務所センサーを作動させておくと，頻繁にアラームが鳴る可能性があったことは否定できない。しかし，そうであっても，Ｃが一人で外出することを防止する効果を上回るほどの不都合があったことを認めるに足りる証拠はないし，アラーム音が大きすぎるということであれば，それほど多額の費用をかけずとも，音量を調整できるものに取り替えることも可能であったことが認められる（控訴人Ｂ本人２０～２１頁及び２９頁）から，控訴人らの上記主張も採用できない。
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(ｳ)控訴人らは，①控訴人ＡがＣに対する監督義務を尽くしていたというためには，Ｃに対する介護として，厳密な意味で，「Ｃから目を離さず見守る」義務まではなく，控訴人Ａの心身の状況から合理的で可能な範囲で，誰かが傍にいてＣを見守っていたという程度で足りる旨主張し，また，②Ｃに対する見守りは，Ｃが負傷するなどのＣの心身に悪影響を及ぼすことを回避するためのものであり，第三者の権利侵害を回避するためのものではない旨主張する。
なるほ   ど，「Ｃから目を離さず見守る」ということが，監督義務者である控訴人Ａに対して，瞬時もＣの行動から目を離してはいけないとの趣旨のものでないことは，控訴人ら主張のとおりであると考えるが，Ｃが監督義務者やその補助者の不知の間に外出し，その生命や身体に対する危害を被ることのない程度にＣの行動を把握する必要があることはいうまでもないことであるから，控訴人らの主張①が，監督義務者によるＣに対する上記程度の行動把握の必要を否定する趣旨であれば，採用し難い。
そして，重度の認知症を患い，場所等に関する見当識障害がありながら，外出願望を有するＣについて，監督義務者やその補助者の不知の間に外出し，その生命や身体に対する危害を被ることのないようにＣの行動を把握することは，とりもなおさず，多くの場合，徘徊の末に本件事故のように鉄道線路内に入り込んだり，他人の敷地に入り込んだりして，他人の財産などを侵害することを防止することにもなるという関係にあるから，監督義務者によるＣに対する見守りをもって，Ｃが負傷するなどのＣの心身に悪影響を及ぼすことを回避するためのものであって，第三者の権利侵害を回避するためのものでないということはできない。したがって，控訴人らの主張②も採用し難い。
(ｴ)な   お，精   神障害   上の事   由によ   り責任   無能力   状態に   あるＣ   が，監
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督義務   者の不   知の間   に外出   し，そ   の生命   や身体   に危害   が及ぶ   ようなことが   ないよ   うに，   Ｃの監   督義務   者等が   相当な   方法で   Ｃの行   動を監視し，   必要に   応じて   その行   動を阻   止した   り，そ   の行動   に付き   添ったりする   などの   ことが   許され   ること   は，余   りにも   当然の   ことで   あり，そのよ   うな方   法とし   て，出   入口に   センサ   ーを設   置し，   Ｃが出   入りする際に   それが   作動す   るよう   にして   おくこ   とが，   上記相   当の方   法を逸脱する   ものと   は到底   解する   ことが   できな   い。エ以上によれば，控訴人Ａについて，民法７１４条１項所定の免責事由を認めることができない。
５争点(2)（控訴人らの民法７０９条に基づく損害賠償責任の有無）について(1)本件事故による損害について，控訴人らが民法７０９条に基づく不法行為責任を負うというためには，控訴人らについて本件事故の発生に対する具体的な予見可能性を肯定できる必要があるものというべきである（最高裁昭和４９年判決，最高裁平成１８年２月２４日第二小法廷判決・裁判集民事２１９号５４１頁参照）。
(2)そこでまず，控訴人らについて本件事故の発生に対する具体的な予見可能性を肯定できるか否かについて検討する。
ア上記２の認定事実と証拠（乙３９，４０，４９，５４～５６，６３，６６，９９，１００，証人Ｔ，１審被告Ｅ本人，控訴人Ｂ本人）及び弁論の全趣旨によれば，Ｃは，平成１４年１０月にはアルツハイマー型の認知症を発症し，平成１５年頃には既に記憶障害，時間及び場所の見当識障害のみならず，人物の見当識障害も出現し，その後も認知症の症状は進行し，本件事故発生の相当以前から重度の認知症の状態にあったこと，Ｃは，平成１４年９月にＰ病院を退院した直後から平成１５年にかけて，Ｑへ仕事に行くと言い出し，Ｔらの引留めにも耳を貸さないため，Ｈ駅の駅員にＱ行きの切符が売り切れたと言って説得してもらうなどのことがあったこと，
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Ｃは，その後２年間程は，以前勤務していたことのある農業協同組合に，不動産業の仕事をもらいに行くと言って外出したがり，その後は，生まれ育った地域のある「Ｒ」に行くと言って   外出したがるようになったため（なお，「Ｒ」は，Ｃ宅から見て，Ｈ駅とは反対方向にある。），Ｔが中心となって，Ｃの外出願望に応えて，付き添って外出するなどの対応をしていたこと，ところが，Ｃは，平成１７年８月３日の早朝に一人で外出して一時的に行方不明となり，また，平成１８年１２月２６日の深夜に一人で外出して一時的に行方不明となるという本件各徘徊をし，警察に保護されるなどしたが，本件各徘徊は，いずれもＴが自宅に帰宅後，控訴人Ａと就寝している時間帯の出来事であったこと，控訴人Ｂは，平成１８年１２月２６日の徘徊があった後，自宅玄関付近に玄関センサーを設置し，Ｃが夜間に控訴人Ａの不知の間に一人で外出することがないようにしたため，夜間の一人での外出はなくなったこと，Ｃは，平成１８年１２月の徘徊後も，本件事故で死亡するまで外出願望があったほか，福祉施設Ｋから帰宅後などにおいて，控訴人ＡやＴに声をかけることなく，本件事務所出入口から外に出て，自宅兼事務所の周辺で排尿したり，街路樹への水やりをしたりするなどし，控訴人ＡやＴがこのようなＣの行動を本件事務所内などから見守り，Ｃも短時間で本件事務所に戻ってきていたこと，また，Ｃの外出願望に対しては，主にＴがＣの外出に付き添うなどの対応をしていたが，Ｃにおいて，電車に乗ろうとしたり，Ｈ駅方向に行こうとしたりしたことはなかったこと，本件事故発生の当日，福祉施設Ｋから帰宅したＣは，控訴人Ａと本件事務所に居たが，控訴人Ａが居眠りした間に本件事務所出入口から外出し，そのことを知った控訴人ＡがＴとＣの行方を捜したが，平成１８年１２月の徘徊後，Ｃが外出時において電車に乗ろうとしたり，Ｈ駅方向へ行こうとしたりしたことがなかったため，Ｈ駅やその方面にＣを捜しに行くことはなかったこと，Ｃは，認知症を患った後においても，
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鉄道の線路に入り込んだり，無断で他人の土地や建物に入り込んだことはなかったこと，なお，本件事故以前から，本件事務所出入口に設置されていた事務所センサーの電源は切られて，作動しない状態にされていたことが認められ，以上のＣに関する事実は，Ｃと同居してその介護をしていた控訴人Ａはもとより，Ｃの長男である控訴人Ｂにおいても，妻であるＴからの報告等により，承知していたことが認められる。
イ上記アの事実によると，記憶障害があり，時間及び場所等の見当識障害を有していたＣについて，日中本件事務所にいるときにおいて，介護に当たっていた控訴人Ａ及びＴが目を離せば，Ｃが控訴人Ａ及びＴの知らないうちに，本件事務所の出入口から一人で外出して徘徊し，その所在が不明となることがあり得ることは，これを予見することができたものということができる。
しかし，Ｃは，認知症を患った後においても，鉄道の線路に入り込んだり，無断で他人の土地や建物に入り込んだことがなかったし，平成１８年１２月の徘徊後において，外出時に，電車に乗ろうとしたり，Ｈ駅方向に行こうとしたりしたこともなかったのであるから，控訴人らが，Ｃについて，控訴人Ａ及びＴの知らないうちに一人で外出して徘徊した場合に，鉄道の線路内に入り込むような行動をすることを具体的に予見することは困難であったものというほかない。
ウしたがって，Ｃの起こした本件事故に関して，控訴人らについて，被控訴人主張の過失を認めることはできない。
(3)以上によれば，その余の点について検討するまでもなく，控訴人らについて民法７０９条に基づく損害賠償責任を認めることはできない。
６争点(4)（被控訴人の損害）について
証拠（甲９，１７～１９，７７，７８，８０）及び弁論の全趣旨によれば，本件事故により，Ｌ本線において上下２０本の列車に１２１分ないし１２２分
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の遅れが生じたため，被控訴人は，原判決別紙損害額一覧表のとおり，振替輸送を手配するためＳ鉄道に５３４万３３３５円を支払ったほか，本件事故に伴う旅客対応にかかる人件費等も含めて，合計で７１９万７７４０円の損害を被ったことが認められる。
７控訴人Ａが賠償すべき損害額について
(1)控訴人らは，Ｃが本件事故現場に至った経路について，Ｃは，本件事務所を出た後，Ｈ駅の改札を通ってホームを降り，列車に乗ってＪ駅まで移動し，ホーム先端の施錠されていない扉を開けて階段を下り，本件事故現場の線路上に至って本件事故に遭ったものであるとし，被控訴人には，駅構内について駅係員による監視を十分行わず，Ｊ駅ホームの先端のフェンス扉を施錠していなかった点で，鉄道事業者として鉄道利用者に対して負う安全確保義務違反の過失があった旨主張する。
アそこでまず，Ｃが本件事故現場に至った経路について検討する。上記２で認定した事実によれば，Ｃは，平成１９年１２月７日午後４時３０分頃に福祉施設Ｋから帰宅し，本件事務所で２０分程Ｔや控訴人Ａと過ごしたが，Ｔが家事のため中座し，本件事務所に戻った午後５時頃までの約１０分の間に一人で外出し，午後５時４７分頃，Ｊ駅構内の線路において同駅を通過する下り列車にはねられるという本件事故に遭ったものであるから，Ｃが本件事務所を出て５０分ないし１時間後に本件事故に遭ったことになる。
そして，証拠（甲１６，５２，５３，乙１００，証人Ｔ，控訴人Ｂ本人）及び弁論の全趣旨によれば，Ｃ宅は，Ｈ駅から１００ｍに満たない至近距離に存在すること，Ｃは，本件事故当時，とぼとぼと歩く感じで，歩く速度は遅かったこと，Ｈ駅とＪ駅は，Ｌ本線の隣接する駅であり，普通電車での所要時間が３分であることが認められるから，Ｃが本件事務所を出て本件事故現場まで歩いて行ったものとすると，Ｃは，本件事務所から
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Ｊ駅までの距離（なお，Ｈ駅とＪ駅の普通電車の所要時間が３分であるから，その間の距離はおおよそ３㎞と推認される。）を，上記５０分ないし１時間で歩く必要があったことになるが，Ｃの上記の歩行速度からすると相当に困難なことであり，ほとんど不可能であったものと考えられる。他方，証拠（甲８の２，甲１１～１４，６１，乙５４，５６，９９，証人Ｔ，控訴人Ｂ本人）及び弁論の全趣旨によれば，Ｈ駅の自動改札機には，無賃乗車を防ぐ通過防止の改札扉が装備されているが，その間には間隔があり，切符を購入しなくても，身体の向きを変えながら１本ずつ足を通過させる方法により，改札を通過することは不可能ではなく，改札を通過する人混みの間に挾まれるなどして，通過することも不可能ではなかったし，改札室前を駅員が十分に監視していない場合には，改札室前通路を通過することも不可能ではなかったこと，本件事故は，Ｊ駅ホームの先端付近の線路内で発生したが，ホーム先端に設置されている柵には，回転式の取っ手が装着されていたものの，施錠されていなかったこと，Ｃは，本件事故前，頻繁に尿意を催し，本件事務所周辺等において排尿していたが，Ｃが本件事故当時身に着けていたズボンの前チャックが開いていたことが認められる。
なお，上記２で認定したとおり，Ｃは，平成１８年１２月に徘徊した際には，タクシーに乗車し，Ｃが認知症患者であることに気づいた運転手の通報により保護されたものであり，その後は，Ｃの氏名やＴの携帯電話の電話番号等を記載した布を，Ｃの上着，帽子及び靴に縫い付けていたこと，Ｃは，認知症の発症・進行に伴って金銭に興味を示さなくなり，本件事故当時は，財布やお金を身につけていなかったことに照らすと，Ｃがタクシーに乗車した場合には，降車までの間に，会話や衣服に縫い付けられた上記布の存在，あるいは，タクシー料金を所持せず，その支払ができないことにより，何のトラブルもなくタクシーを降車することはほぼ考えられな
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い。
以上の諸事実を総合すると，Ｃは，本件事務所から一人で外出してＨ駅から電車に乗り，Ｊ駅で降りたものの，そこから，排尿のためにホーム先端のフェンス扉を開けてホーム下に降りたものと推認するのが相当である。これに対し，被控訴人は，Ｃは，２回目に行方不明になった際にタクシーに乗車したのであるから，タクシーを利用してＪ駅に至った可能性を否定できないし，何らかの方法でＪ駅に至ったＣが，線路と道路を仕切る柵の隙間から線路敷地内に進入し，本件事故現場に至ったことも十分考えられる旨主張するが，タクシー利用がほぼ考えられないことは，上記説示のとおりであり，被控訴人の上記主張は採用できない。
また，被控訴人は，警察官が，時間をかけて捜査したものの，ＣがＪ駅構内の線路敷地に立ち入った経路を特定できなかったのであるから，Ｃが本件事故現場に至った経路は不明というほかないと主張するが，Ｃが本件事故発生場所に至った経路について，警察官がどのような捜査をどの程度したかに関する何らの証拠もないから，被控訴人の上記主張も採用できない。
さらに，被控訴人は，Ｈ駅のＬ本線下りのプラットホームは改札口から最も遠いから，Ｃが下り列車の乗車に至ったことは説明がつかないし，Ｃは数段の段差すら手すりがなければ歩けないというのであるから，Ｊ駅プラットホームの先端から階段を下りることは考えにくい旨主張するが，Ｃは判断能力がなかったのであるから，改札口から最も遠いプラットホームに行くことが説明がつかないとはいえないし，証拠（証人Ｔ１６頁）によれば，Ｃは，手すりがあれば数段の階段を下りることができ，手すりがない場合にはゆっくりとぼとぼであれば降りることはできたことが認められるから，歩行能力からＪ駅プラットホームの先端から階段を下りることが考えにくいとまではいえない。したがって，被控訴人の上記主張も採用で
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きない。
イ控訴人らは，Ｃが上記(1)で認定した経路で本件事故現場に至って本件事故に遭ったことについて，被控訴人に安全確保義務違反があった旨主張する。
なるほど，Ｃが上記(1)で認定した経路で本件事故現場に至って本件事故に遭ったことからすると，Ｈ駅において駅員が改札口の状況を監視し，乗車切符を所持していないＣの入構を阻止しておれば，また，Ｊ駅構内において，駅員が十分に乗客の動静を監視しておれば，さらには，同駅ホームの先端のフェンス扉を施錠しておれば，Ｃが同駅構内の線路に立ち入り本件事故に遭うことを防止できたものと推認できる。
しかし，ＣがＨ駅においてどのようにして改札口を通過したのか，ＣがＪ駅で下車した後，同駅構内でどのような行動をしたのかなどについては，これを確定するに足りる証拠はないし，また，Ｊ駅ホーム先端のフェンス扉は施錠こそされていなかったものの，回転式の取っ手が付いていて閉じられていたものと考えられるから，Ｈ駅の駅員がＣの入構を阻止できなかったこと，Ｊ駅の駅員がＣによる同駅構内の線路に立ち入るのを阻止できなかったことをもって過失ということまではできない。そして，Ｈ駅及びＪ駅の人的・物的設備について，鉄道事業に供する駅として通常備えるべき安全性に欠ける点があったことを認めるに足りる証拠もないから，被控訴人に控訴人ら主張の安全確保義務違反があったものということまではできない。
(2)ところで，上記４(1)に説示したとおり，民法７１４条により監督義務者等が負う損害賠償責任は，加害行為者としての責任無能力者に対する損害賠償責任を否定することの代償又は補充として，被害者の保護及び救済のために認められたものであり，無過失責任主義的な側面があり，責任無能力者の加害行為によって生じた損害についての代位責任的な面のあるものであるこ
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とを考慮すると，監督義務者等が，責任無能力者の加害行為について故意又は過失があって，同法７０９条により損害賠償責任を負う場合と異なり，同法７２２条２項に定める被害者に過失相殺事由が認められない場合であっても，同項に体現されている不法行為法における損害の公平の分担の精神に基づき，裁判所は，責任無能力者の加害行為の態様，責任無能力者の資力，責任無能力者と監督義務者等との身分的又は社会的な関係（監督義務者等が責任無能力者の推定相続人であるか否かなど），監督義務者等の責任無能力者に対する監督状況などの加害者側の諸事由と，被害者の被った損害の性質・内容・程度と被害者が受けた影響，責任無能力者と被害者との関係などの被害者側の諸事由とを総合的に勘案して，監督義務者等が被害者に対して賠償すべき額を，監督義務者等と被害者との間で損害の公平な分担を図る趣旨の下に，責任無能力者の加害行為によって被害者が被った損害の一部とすることができるものと解するのが相当である。


平成２９年４月２７日判決言渡
平成２８年（ネ）第１０１１１号特許権侵害差止請求控訴事件（原審・東京地方裁判所平成２７年（ワ）第２８４６８号）
口頭弁論終結日平成２９年２月２３日
判                決
控訴人（   一審原   告）               デビオファーム・
インターナショナル・エス・アー
訴訟代理人弁護士             大野聖二同                            大野浩之同                            木村広行同                            多田宏文訴訟代理人弁理士         松任谷   優   子被控訴人（一審被告）        日医工株式会社
訴訟代理人弁護士        新保克芳
同                            酒匂禎裕
主         文
１本件控訴を棄却する。
２控訴費用は控訴人の負担とする。
３この判決に対する上告及び上告受理申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及   び理由
第１控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２被控訴人は，別紙被控訴人製品目録記載１～３の各製剤の生産，譲渡，輸入又は譲渡の申出をしてはならない。
３被控訴人は，別紙被控訴人製品目録記載１～３の各製剤を廃棄せよ。第２事案の概要（以下，用語の略称及び略称の意味は，本判決で付するもののほか，原判決に従い，原判決で付された略称に「原告」とあるのを「控訴人」に，「被告」とあるのを「被控訴人」に，適宜読み替える。）
１事案の要旨
本件は，発明の名称を「オキサリプラチン溶液組成物ならびにその製造方法及び使用」とする発明についての特許権（特許第４４３０２２９号。以下「本件特許権」といい，その特許を「本件特許」という。）の特許権者である控訴人（一審原告）が，被控訴人（一審被告）の製造，販売する別紙被控訴人製品目録記載１～３の各製剤（以下，併せて「被控訴人各製品」という。）は，本件特許の願書に添付した明細書（本件明細書）の特許請求の範囲の請求項１に係る発明（本件発明）の技術的範囲に属する旨主張して，被控訴人（一審被告）に対し，特許法１００条１項及び２項に基づき，被控訴人各製品の生産等の差止め及び廃棄を求めた事案である。原判決は，被控訴人各製品はいずれも本件発明の技術的範囲に属するものではないとして，控訴人（一審原告）の各請求をいずれも棄却したため，控訴人（一審原告）は，これを不服として本件控訴を提起した。
２前提事実（当事者間に争いのない事実，当裁判所に顕著な事実並びに文中掲記した証拠及び弁論の全趣旨により認定できる事実）
以下のとおり補正するほかは，原判決「事実及び理由」の第２の２（２頁１３行目～６頁１９行目）に記載のとおりであるから，これを引用する。(1)原判決２頁２０行目～２１行目の「以下「本件特許権」又は「本件特許」といい，特許請求の範囲請求項１にかかる発明を「本件発明」という。」を「本件特許権。」と改める。
(2)原判決２頁２２行目～２３行目の「なお，本件特許の特許公報を末尾に添付する。」を削除する。
(3)原判決４頁１７行目の「同月２４日」を「平成２７年８月２１日」と改める。
(4)原判決４頁１８行目の末尾に，改行の上，次のとおり加える。「   オ本件口頭弁論終結時において，上記エの審決取消訴訟は係属中であった。」
(5)原判決４頁２０行目の「には次のとおり記載されている。」を「は，次のとおりとなる。」と改める。
(6)原判決６頁１１行目～１２行目の「の前には，以下の先行文献が存在する。」を「前に頒布された刊行物として，次のものが存在する。」と改める。
３争点及び争点に関する当事者の主張
争点及び争点に関する当事者の主張は，次のとおり，当審における主張を追加するほかは，原判決「事実及び理由」の第２の３，第３（６頁２１行目～３０頁１５行目）に記載のとおりであるから，これを引用する。
ただし，原判決７頁１８行目の「通り」を「とおり」と，同８頁２４行目～２５行目の「シュウ酸」を「シュウ酸ナトリウム又はシュウ酸」と，同１０頁１５行目の「または」を「又は」と，同頁１８行目の「通り」を「とおり」と，同１１頁１９行目の「手続き」を「手続」と，同頁２３行目の「手続き」を「手続」と，同１７頁１６行目の「まったく」を「全く」と，同２０頁２行目の「通り」を「とおり」と，同頁１１行目の「通り」を「とおり」と，同頁１３行目の「通り」を「とおり」と，同２１頁１０行目の「通り」を「とおり」と，同２２頁９行目の「行われところ」を「行われるところ」と，同頁２１行目の「または」を「又は」と，同２３頁１３行目（表や図を記載する行は行数に数えない。以下同じ。）の「通り」を「とおり」と，同２６頁１行目の「通り」を「とおり」と，同２７頁８行目の「通り」を「とおり」と，同頁２６行目～同２８頁１行目の「及び」を「が準用する」と，同頁１２行目の「敢えて」を「あえて」と，同頁１９行目の「足りるところ，前記３〔被告の主張〕と同様」を「足り」と，同２９頁１６行目の「通り」を「とおり」と，同３０頁４行目～５行目の「り，新たな無効理由が存することになる。」を「る。」と，同頁１３行目の「当業者が」を「当業者は，」と，それぞれ改める。
（当審における当事者の主張）
１控訴人
本件発明及び本件訂正発明の構成要件Ｂ，Ｆ及びＧに係る「緩衝剤」には，添加シュウ酸及び解離シュウ酸が含まれる。
(1)特許請求の範囲の用語は，明細書中に明確に定義されている場合には，これによって解釈されなければならない。


本件明細書においては，「緩衝剤という用語は，本明細書中で用いる場合，オキサリプラチン溶液を安定化し，それにより望ましくない不純物，例えばジアクオＤＡＣＨプラチンおよびジアクオＤＡＣＨプラチン二量体の生成を防止するかまたは遅延させ得るあらゆる酸性または塩基性剤を意味する」（【００２２】），「緩衝剤は，有効安定化量で本発明の組成物中に存在する。緩衝剤は，約５×１０－５Ｍ～約１×１０－２Ｍの範囲のモル濃度で，好ましくは約５×１０－５Ｍ～５×１０－３Ｍの範囲のモル濃度で，さらに好ましくは約５×１０－５Ｍ～約２×１０－３Ｍの範囲のモル濃度で，最も好ましくは約１×１０－４Ｍ～約２×１０－３Ｍの範囲のモル濃度で，特に約１×１０－４Ｍ～約５×１０－４Ｍの範囲のモル濃度で，特に約２×１０－４Ｍ～約４×１０－４Ｍの範囲のモル濃度で存在するのが便利である」（【００２３】）と，「緩衝剤」が具体的に定義されており，これらの定義によると，「緩衝剤」は，本件発明の対象である「オキサリプラチン溶液組成物」において，一定のモル濃度で存在するものであり，不純物の生成を防止，遅延するあらゆる酸性又は塩基性剤を意味するものである。
(2)ア本件特許の特許請求の範囲に「そのアルカリ金属塩」という文言を用いていることは，本件発明の「緩衝剤」に解離シュウ酸が含まれることと矛盾せず，「緩衝剤」が添加シュウ酸に限定されることの根拠にはならない。本件発明は，解離シュウ酸のみを包含する態様に加えて，添加シュウ酸を加えた態様も含んでおり，添加シュウ酸として「そのアルカリ金属塩」を外部から加える態様も技術的範囲に含んでいるのであって，「シュウ酸」と「そのアルカリ金属塩」とを区別して記載することで，このことが明確になる。イ「剤」の意味を，「各種の薬を調合したもの」と認定するのは誤りであり，少なくとも化学分野，医薬分野において，「剤」とは，「広く化学的作用をもつ物質」を意味する（甲１９）。
「調合」の意義は，「数種の薬剤をまぜ合わせて，ある薬をつくること」（甲１９）である。「剤」が「各種の薬を調合したもの」であるとすると，「剤」とは「『剤』をまぜ合わせたもの」を意味することになる。しかも，例えば，単一成分の薬剤が「剤」に該当しないという常識に反する結論が導かれることになる。また，本件発明は，静脈内（血液内）に注入される注射液に関連するものであるところ，この技術分野では，体内で生成された物質についても「緩衝剤」という用語が用いられており（甲２０の１～３），「剤」という文言が用いられているからといって，外部から添加されるというような解釈はされていない。ウ本件特許の特許請求の範囲請求項１０～１４（以下，単に「請求項１０～１４」という。）には，緩衝剤を「付加」，「混合」することが規定されているのに対し，本件発明では，「包含」と，意識的に書き分けられており，本件発明の「緩衝剤」は，「付加」等されたものに限定されない。(3)本件発明は，オキサリプラチン溶液の安定化という課題を「緩衝剤」であるシュウ酸のモル濃度を一定範囲にすることにより達成するものであり，このような発明の課題，作用効果という観点からすると，添加シュウ酸であろうと解離シュウ酸であろうと，オキサリプラチン溶液に存在するすべてのシュウ酸によってオキサリプラチン溶液の安定化という作用効果がもたらされる。(4)原判決が，「オキサリプラチンの従来既知の水性組成物」は，乙１記載のオキサリプラチン水溶液を含むことを前提に，本件発明における「緩衝剤」とは，乙１記載のオキサリプラチン水溶液と比較して不純物を減少させる効果を有するべきであるとしているのは，誤りである。
ア本件明細書【００２２】の定義においては，「緩衝剤」は，従来既知の水性組成物と比較して，不純物を減少させるとの効果を有するものとは記載されていない。
イ本件明細書において問題とされているのは，オキサリプラチンが時間を追って分解していく製薬上安定とはいえない溶液組成物であること（【００１３】～【００１６】）であり，【００１７】には，製薬上安定なオキサリプラチン溶液組成物を提供し，時間を追って分解する溶液組成物の欠点を克服することが本件発明の目的である旨が記載されている。
乙１発明の実施品は既に製薬上安定であるから，時間を追って分解していく製薬上安定とはいえない溶液組成物に該当しない。
仮に，本件発明が，乙１発明を前提として，更なる不純物の減少を問題としているのであれば，既に製薬上安定なオキサリプラチン溶液組成物を前提に，更なる不純物の減少が望まれる旨記載されるはずであるが，そのように読み取れる記載は存在しないし，乙１発明においては，凍結乾燥物質の欠点は，既に解決済みであるから，乙１発明を前提として，凍結乾燥物質の欠点（【００１２】～【００１３】）を克服する（【００１７】）等と記載されるはずがない。ウ本件特許明細書の【００１２】（２段落）～【００１６】と，【００３０】～【００３２】とは対応した記載になっているところ，【００１２】（２段落）～【００１３】（２段落）には，凍結乾燥物を利用する際の課題が記載されており，【００１６】には，「上記の不純物を全く生成しないか，あるいはこれまでに知られているより有意に少ない量でこのような不純物を生成するオキサリプラチンのより安定な溶液組成物を開発することが望ましい。」と，【００１７】には，「前記の欠点を克服し，そして長期間の，即ち２年以上の保存期間中，製薬上安定である，すぐに使える（ＲＴＵ）形態のオキサリプラチンの溶液組成物が必要とされている。したがって，すぐに使える形態の製薬上安定なオキサリプラチン溶液組成物を提供することによりこれらの欠点を克服することが，本発明の目的である。」と記載されている。


【００１３】（３段落）～【００１６】（１行）は，【００１２】（２段落）～【００１３】（２段落）と同様，凍結乾燥物に関する記載であり，【００１３】（３段落）で示された「水性溶液」とは，凍結乾燥物であるオキサリプラチンを水に溶かして再構築した水性溶液のことを意味している。【００１３】（３段落）～【００１６】（１行）に対応する【００３１】（２段落）で示された「従来既知の水性組成物」も，凍結乾燥物であるオキサリプラチンを水に溶かして再構築した水性組成物を意味している。【００１２】（２段落）に対応する【００３０】（２段落）及び【００３１】（１段落）と，【００１３】（１段落「（ｂ）」）に対応する【００３２】（１段落）との間に，【００３１】（２段落）が記載されていることも，【００３１】（２段落）における「従来既知の水性組成物」が，凍結乾燥物であるオキサリプラチンを水に溶かして再構築した水性組成物を意味していることを裏付けている。エ本件明細書には，従来技術としての公報が多数列記されており（【０００２】～【００１２】（１段落）），そのうちの一つとして乙１が挙げられているにすぎない。これらの多数の従来技術の公報から乙１だけを抜き出して，その他の本件明細書の記載（【００１２】（２段落）～【００１６】及び【００３０】～【００３２】）に反して，本件発明は，乙１に開示されたオキサリプラチン水溶液よりも不純物を減少させなければならないと解釈することは，妥当性を欠く。オ緩衝剤を添加したものが，乙１発明と比較して「製造工程中に安定」であると考えると，乙１に記載されたオキサリプラチン水溶液を製造する工程と，オキサリプラチンに緩衝剤を添加した本件発明に係る水溶液を製造する工程という，別々の製造工程を比較する概念が突如として出てくることになる。本件明細書には，乙１に関するオキサリプラチン水溶液を製造する間（製造工程中）における安定性と，オキサリプラチンに緩衝剤を添加した水溶液を製造する間（製造工程中）における安定性という，別々の製造工程を比較した結果は示されていないのであるから，このように理解することは不自然である。本件明細書には，凍結乾燥物質の再構築における不具合が記載されており（【００１２】３段落（ａ），【００１３】２段落（ｃ）），【００１３】（２段落（ｃ））の直後に，「オキサリプラチンは，時間を追って，分解して，種々の量のジアクオＤＡＣＨプラチン（式Ｉ），ジアクオＤＡＣＨプラチン二量体（式II）およびプラチナ（IV）種（式III）・・・を不純物として生成し得る，ということが示されている。」と記載されているから，凍結乾燥物質を溶解させて再構築させる工程が【００３１】の製造工程であると考えることが自然である。凍結乾燥物を再構築する際にはオキサリプラチンを水に溶かして水性組成物を製造するという工程が存在し，その工程が不安定であるという問題が当業者においては認識されていたのであり，これを前提に【００３１】の「オキサリプラチンの従来既知の水性組成物よりも製造工程中に安定であることが判明しており」という記載はされている。
(5)当業者であれば，本件発明は，実施例で示されている添加されたシュウ酸又はシュウ酸ナトリウムの濃度に解離されたシュウ酸の濃度を加えた値を採用していると容易に理解できる。
ア本件明細書には，シュウ酸を添加しない場合の実施例として，実施例１８（ｂ）の記載が存在するから，当業者は，添加シュウ酸のみならず解離シュウ酸も含めた溶液組成物中のシュウ酸の存在が安定性に寄与しているとの技術的意義を理解する（【００２２】，【００２３】）。
解離シュウ酸が溶液中に存在することで，オキサリプラチンがそれ以上分解しないのであって，解離シュウ酸は，まさにオキサリプラチン溶液を安定化し，不純物の生成を防止するかまたは遅延させ得るものである（下図参照）。本件発明は，乙１発明とは異なり，オキサリプラチンの濃度やｐＨを限定しなくとも，解離シュウ酸を含めたシュウ酸濃度によって製薬上安定なオキサリプラチン溶液組成物の提供を可能にするという重要な技術的意義を有する発明である。イ本件明細書の実施例１及び８の結果を表す各表に列記された添加されたシュウ酸又はシュウ酸ナトリウムのモル濃度の数値の下限値である１×１０－５Ｍという数値と，【００２３】において組成物中に存在する緩衝剤のモル濃度の下限値として示されている５×１０-５Ｍという数値は合致しない。また，本件明細書の実施例７及び１４の結果を表す各表に列記された添加されたシュウ酸又はシュウ酸ナトリウムのモル濃度の数値の上限値である０．００２Ｍという数値と，【００２３】において組成物中に存在する緩衝剤のモル濃度の上限値として示された１×１０-２Ｍという数値も合致しない。
【００２３】で示された組成物中に存在する緩衝剤の量（モル濃度）の下限値は，実施例１～１７における添加されたシュウ酸又はシュウ酸ナトリウムの量の下限値である１☓１０－５Ｍより大きく，これが本件発明の構成要件Ｇの下限値として採用されている。
ウ実施例１，８及び１８（ｂ）は「実施例」と明記されている。技術常識に基づき，解離シュウ酸を含めた溶液組成物中のシュウ酸の総量は，下記【表１】のように推計され，その下限は５×１０-５Ｍを超える値になるから，当業者は，本件発明の構成要件Ｇの濃度の下限値は，添加したシュウ酸の濃度を規定するものではなく，これに解離シュウ酸の濃度を加えた値であると理解するのであって，本件発明の緩衝剤であるシュウ酸は，組成物に包含されたすべてのシュウ酸の量であると認識する。
【表１】
このように，包含される全てのシュウ酸の量を算出することによって初めて，実施例のシュウ酸量は，本件発明のシュウ酸モル濃度の下限（５×１０－５Ｍ）を超えることとなり，【００２３】の記載や，実施例１，８，１８（ｂ）が実施例と記載されていることと整合的に理解される。
また，【表１】のように推計を行えば，実施例１，８及び１８（ｂ）では，包含されるシュウ酸量が近似することが分かり，効果の面でも差がないことが分かり，当業者は，このことから，概ね同じ値になっている推計結果が妥当なものであると認識する。
実施例
No.
ジアクオＤ
ＡＣＨプラ
チン（Ａ）
ジアクオＤ
ＡＣＨプラ
チン二量体
（Ｂ）
（Ａ）   及び
（Ｂ）量から
予想されるシ


ュウ酸量（分
解量）（Ｃ）
付加さ
れたシ
ュウ酸
（Ｄ）
（Ｃ）＋
（Ｄ）の合
計値
（初期）
2.9×10-51.2×10-5    5.2×10-51×10-5    6.2×10-１
(１か月)
3.0×10-51.2×10-5    5.3×10-51×10-5    6.3×10-８(初期）3.2×10-5    1.3×10-55.8×10-5    1×10-56.8×10-８(１か月)
3.9×10-51.5×10-5    6.8×10-51×10-5    7.8×10-
１８(b)
（初期）
3.9×10-51.2×10-5    6.4×10-50    6.4×10-
１８(b)
(１か月)
3.3×10-51.2×10-5    5.8×10-50    5.8×10-(6)原判決は，実施例１及び８が比較例である旨を判示しているが，実施例１及び８が本件発明の比較例であれば，これらは出願当初から比較例であったところ，出願当初の特許請求の範囲請求項１には，「５×１０－５Ｍ」という限定は入っていなかったから，この数値が実施例と比較例とを区別する根拠にはならない。(7)「緩衝剤」が添加したものに限定されるとすれば，実施例１及び８でも添加シュウ酸等が存在する以上，「緩衝剤」が含まれていることになる。原判決は，実施例１及び８は，本件発明の効果を奏しない比較例である旨判示しているところ，本件発明の効果を奏しない実施例１及び８でも「緩衝剤」を含むことになり，「緩衝剤」の意味を解釈する際に，乙１発明と比較しなければならないという原判決の前提は，論理的に矛盾している。
２被控訴人
本件発明及び本件訂正発明の構成要件Ｂ，Ｆ及びＧに係る「緩衝剤」に，解離シュウ酸は含まれない。
(1)本件明細書において，「緩衝剤」は，添加シュウ酸と解離シュウ酸の両方を含むものとして定義されていない。
本件明細書【００２２】には，「緩衝剤」が解離シュウ酸を含んでいるとの記載はなく，示唆もない。同【００２３】においても，「緩衝剤」が組成物中に存在するシュウ酸すべてを意味するのか，添加シュウ酸だけかは明確ではない。(2)ア「緩衝剤」が「シュウ酸」の場合，控訴人の主張によると，緩衝剤は解離シュウ酸と添加シュウ酸の両者を含むことになる。これに対し，「緩衝剤」が，「そのアルカリ金属塩」の場合，アルカリ金属塩ではない解離シュウ酸はこれに含まれないから，控訴人の主張によると，「シュウ酸」か「そのアルカリ金属塩」かで緩衝剤の量が異なることとなる。しかしながら，緩衝剤の量を特定している本件発明の構成要件Ｇは，「シュウ酸」か「そのアルカリ金属塩」かで数値を書き分けていない。
イ原判決は，「緩衝剤」を，「緩衝作用を有するものとして調合された薬」と解して，溶液中で自然に生成するものと区別しているのであって，「調合」することを積極的な要件としているものではない。
控訴人主張の「緩衝剤」の用例（甲２０の１～３）は，いずれも体内での生成に関するものであり，溶液中のものではなく，また，一般的な使用方法ではない。甲２０の１は，解離した水素イオンではなく，それと一体となったヘモグロビンが「緩衝剤」になるというのであり，本件発明の解離シュウ酸の場合とは異なる。本件発明のような注射剤（医薬）に係る技術分野では，「緩衝剤」は，主薬の安定性維持などのために添加される成分と理解されており（乙２１の１１頁（５），乙２２の２９７頁，乙２３の２０３頁，乙２４の２０９頁），解離シュウ酸を「剤」でないとした原判決は正当である。
ウ本件発明と請求項１０～１４における「包含」と「付加」，「混合」の書き分けは，前者が物の発明であり，後者が方法の発明であるからであって，物の発明として「付加」などの要件を加えているのではない。むしろ，物の発明の内容としても，付加されたものを緩衝剤と理解するべきである。また，「包含」という文言は，添加シュウ酸が含まれていることを意味するにすぎず，「緩衝剤」に解離シュウ酸が含まれることを意味するものではない。(3)水溶液中で，オキサリプラチンの一部がシュウ酸とジアクオＤＡＣＨプラチンに解離した，解離シュウ酸が存在する状態を改善するために添加されたものだけを「緩衝剤」と考えることが，技術常識に合致する。オキサリプラチンは，水溶液中，一部がシュウ酸とジアクオＤＡＣＨプラチンに解離し，化学的平衡状態（可逆反応において，順方向の反応と逆方向の反応速度が釣り合って反応物と生成物の組成比が巨視的に変化しない状態）となる。解離シュウ酸は，この平衡状態の結果であり，それ自体は平衡状態に何の変化ももたらさず，「不純物，例えばジアクオＤＡＣＨプラチンおよびジアクオＤＡＣＨプラチン二量体の生成を防止するかまたは遅延させ得る」（本件明細書【００２２】）という効果を奏しないから，「オキサリプラチン溶液を安定化」する物質とはいえず，「緩衝剤」には該当しない。
(4)ア本件明細書【００１０】には，乙１発明に対応する豪州国出願が従来技術として記載され，【００３１】に，「本発明の組成物は，オキサリプラチンの従来既知の水性組成物よりも製造工程中に安定である」と記載されているから，【００２２】の「オキサリプラチン溶液を安定化し」は，シュウ酸が添加されていない従来既知の水性組成物を安定化することを意味すると理解できる。イ本件明細書には，「これまでに知られているより有意に少ない量」しか不純物を生成しない，より安定なオキサリプラチン溶液組成物を開発するという課題が説明されている（【００１３】～【００１７】）。本件発明は，これまで知られている水性溶液である乙１発明と，凍結乾燥物質の両方の欠点を解決するものであるから，凍結乾燥物質に関する記載が不要ということにはならない。
ウ凍結乾燥物質は，使用時に再構築されて直ちに使用されるものであって，再構築後に長期間保存することは想定されていないから，凍結乾燥物質の欠点として，水性溶液中で分解により不純物が生成されることが挙げられていると考えることはできない。
また，凍結乾燥物質は，製造工程中に安定とか，２年間にわたる安定ということを想定できず，【００３１】２段落の「従来既知の水性組成物」は，凍結乾燥物質を再構築したものを意味せず，乙１発明を意味する。


エ本件明細書において，オキサリプラチンの従来既知の水性組成物として開示されているのは，乙１発明だけである。
オ本件明細書の実施例では，いずれも初期と１か月後の不純物量が乙１発明（実施例１８（ｂ））よりも少ないことが示されている(【００６５】，【００７４】等)。
(5)ア本件明細書には，実施例１～１７について，解離シュウ酸を含むシュウ酸のモル濃度は記載されておらず，「緩衝剤」に解離シュウ酸が含まれることを示唆する記載もない。
イ解離シュウ酸は，オキサリプラチンと水とが反応して自然に生じる平衡状態を構成する要素の一つであり，オキサリプラチンがそれ以上分解しないのは，平衡状態にあるからにすぎないから，解離シュウ酸が，オキサリプラチンの従来既知の水性組成物を安定化させて，ジアクオＤＡＣＨプラチン等の生成を防止・遅延させる作用を果たしているという状況にはなく，当業者がそのように考えることはない（乙３５の２頁）。
ウ実施例１８（ｂ）は，乙１発明を調製したものであり（【００５０】，【００７３】），比較例である。
エ実施例の記載からは，添加されたシュウ酸の量の変化に応じた不純物量の変化が理解できるだけであり，解離シュウ酸が安定化に寄与しているという理解はできない。
オ本件明細書【００２３】は，実施例に基づく記載ではなく，単に便利な範囲を適宜記載したものにすぎない。したがって，当業者が，実施例の記載と対比して，【００２３】の記載が，解離シュウ酸を加えた値であると理解することはない。
カ実施例１及び８は，添加シュウ酸量が本件発明の構成要件を満たさず，本件発明の実施例ではないから，それが下限値を示すものではない。また，実施例１及び８の不純物量は，比較例である実施例１８（ｂ）よりもわずかに少ないが，これに近く，添加シュウ酸量が規定値を満たす実施例９，１０及び１１と比較すれば，下記の表のとおり，その差は明らかで，本件発明の効果を奏しているとはいえないから，実施例１及び８における解離シュウ酸と添加シュウ酸の合計値を本件発明の構成要件Ｇが規定しているということはできない。なお，水溶液中にはシュウ酸由来とも考えられる「不特定不純物」（【００６４】，【００６５】参照）が相当量含まれているから，控訴人主張の全シュウ酸量の推計はできない。
(6)出願当初の本件特許請求の範囲請求項１に係る発明に数値制限がなく，実施例１及び８が実施例であったことは認める。
しかし，実施例１及び８と実施例１８（ｂ）の不純物量の差を実施例１及び８の添加シュウ酸の効果というとしても，解離シュウ酸の効果は何ら示されていない。実施例１及び８の添加シュウ酸量では，比較例である実施例１８（ｂ）との差が小さく効果を主張できないことから，「５×１０－５Ｍ」以上という数値限定が行われたため，実施例１及び８は，本件発明の実施例に該当しなくなったにすぎない。(7)原判決は，実施例１及び８での添加シュウ酸が「緩衝剤」であることを何ら否定していない。ただ，実施例１及び８ではその「緩衝剤」の量が本件発明の構成要件未満であって，量の点で本件発明の実施例にならず，その効果も実施例１８（ｂ）と差がなくても不自然ではないとしているにすぎない。
第３当裁判所の判断
１当裁判所は，当審における主張及び立証を踏まえても，本件発明における「緩衝剤」としての「シュウ酸」は，添加シュウ酸に限られ，解離シュウ酸を含まないものと解されるから，解離シュウ酸を含むのみで，シュウ酸が添加されていない被控訴人各製品は，構成要件Ｂ，Ｆ及びＧの「緩衝剤」を含有するものではなく，
不純物量（%w/w）
（ジアクオＤＡＣＨプラチン（一量体）・二量
体および不特定不純物の合計）
初期１か月
実施例１０．３８    ０．４９
実施例８０．３９    ０．５０
実施例18(b)０．４７    ０．５３
実施例９０．２０    ０．２１
実施例１００．１３    ０．１４
実施例１１０．１３    ０．１２
したがって，本件発明の技術的範囲に属しないものと判断する。その理由は，次のとおり原判決を補正するほか，原判決の「事実及び理由」の第４の１及び２（３０頁１７行目～４５頁１６行目）に記載のとおりであるから，これを引用する。
（原判決の補正）
(1)原判決３０頁１８行目の(1)の後に「本件発明に係る特許請求の範囲の記載は，前記第２の２で引用した原判決「事実及び理由」の第２の２(3)のとおりであり，」を加える。


(2)原判決３０頁２４行目の「３    月」を「３月」と改める。(3)原判決３０頁２５行目の「）」の後に「（判決注：乙１発明に対応する豪州国出願である。〔甲２，乙１の１・２〕）」を加える。(4)原判決３３頁１６行目の「5x10-5M    ～約1x10-2M   」を「５☓１０－５Ｍ～約１☓１０－２Ｍ」と，同行目～１７行目の「5x10-5M～5x10-3M    」を「５☓１０－５Ｍ～５☓１０－３Ｍ」と，同行目の「5x10-5M～約   2x10-3M」を「５☓１０－５Ｍ～約２☓１０－３Ｍ」と，同頁１８行目の「1x10-4M～約   2x10-3M」を「１☓１０－４Ｍ～約２☓１０－３Ｍ」と，同頁１９行目の「1x10-4M～約   5x10-4M」を「１☓１０－４Ｍ～約５☓１０－４Ｍ」と，同頁２０行目の「2x10-4M    ～約4x10-4M」を「２☓１０－４Ｍ～約４☓１０－４Ｍ」と，それぞれ改める。(5)原判決３５頁２２行目の「3   月7日」を「３月７日」と改める。(6)原判決３７頁２行目～１１行目の「上記各記載によれば，・・・発明である」を「以上を総合すると，本件発明は，従来からある凍結乾燥粉末形態のオキサリプラチン生成物及びオキサリプラチン水溶液の欠点を克服し，すぐに使える形態の製薬上安定であるオキサリプラチン溶液組成物を提供することを目的とする発明であり（【００１０】，【００１２】～【００１７】），オキサリプラチン，有効安定化量の緩衝剤であるシュウ酸又はそのアルカリ金属塩及び製薬上許容可能な担体である水を包含する安定オキサリプラチン溶液組成物に関するものである（特許請求の範囲請求項１，【００１８】）。そして，この緩衝剤は，構成要件Ｇの範囲のモル濃度で上記組成物中に存在することでジアクオＤＡＣＨプラチンやジアクオＤＡＣＨプラチン二量体といった不純物の生成を防止し，又は遅延させることができ（特許請求の範囲請求項１，【００２２】，【００２３】），これによって，本件発明は，従来既知の前記オキサリプラチン組成物と比較して優れた効果，すなわち，①凍結乾燥粉末形態のオキサリプラチン生成物と比較すると，低コストで，かつさほど複雑でない製造方法により製造することができ，また，投与前の再構築を必要としないので，再構築のための適切な溶媒の選択に際してエラーが生じる機会がなく，②乙１発明を含むオキサリプラチンの従来既知の水性組成物と比較すると，製造工程中に安定であり，生成されるジアクオＤＡＣＨプラチンやジアクオＤＡＣＨプラチン二量体といった不純物が少ないという効果を有するものである（【００３０】，【００３１】）」と改める。
(7)原判決３８頁１４行目の「における」を「の構成要件Ｂ，Ｆ及びＧの」と改める。
(8)原判決３８頁１４行目の「添加されたシュウ酸または」を「添加されたシュウ酸（添加シュウ酸）又は」と改める。
(9)原判決３８頁２３行目の「とは，」の後に「一般に，」を加える。(10)原判決３８頁２４行目～２５行目の「緩衝に用いる目的で，各種の薬を調合したもの」を「「緩衝作用を有するものとして調合された薬」」と改める。(11)原判決３９頁１行目の「「各種の薬を調合したもの」に当たるとはいえない。」を「オキサリプラチンの分解によって自然に生成されるものであるから，薬として調合することが想定し難い。」と改める。(12)原判決３９頁２１行目～２２行目の「おり，前記のとおり，「剤」は「各種の薬を調合したもの」であるから」を「いるところ，前記認定の「剤」という用語の一般的な語義に従う限り，前記のとおり，解離シュウ酸（シュウ酸イオン）は，オキサリプラチンの分解によって自然に生成されるものであって，薬として「調合」することが想定し難いから，前記「酸性または塩基性剤」には当たらないと解するのが相当であって，前記「酸性または塩基性剤」は」と改める。(13)原判決４０頁１行目の「上記反応は化学的平衡にあるが，証拠(乙３５)によれば，」を「証拠（乙３５）によると，次の事実が認められる。すなわち，オキサリプラチン水溶液においては，オキサリプラチンと水が反応し，オキサリプラチンの一部が分解されて，ジアクオＤＡＣＨプラチンとシュウ酸（解離シュウ酸）が生成される。その際，これとは逆に，ジアクオＤＡＣＨプラチンとシュウ酸が反応してオキサリプラチンが生成される反応も同時に進行することになって，両反応（正反応と逆反応）の速度が等しい状態（化学平衡の状態）が生じ，オキサリプラチン，ジアクオＤＡＣＨプラチン及びシュウ酸の量（濃度）が一定となる。また，上記反応に伴い，オキサリプラチンの分解によって生じたジアクオＤＡＣＨプラチンからジアクオＤＡＣＨプラチン二量体が生成されることになるが，その際にもこれとは逆の反応が同時に進行し，同様に化学平衡の状態が生じることになる。そして，上記のような」と改める。
(14)原判決４０頁３行目の「原理」の後に「（平衡にある系の状態を決定する変数のいずれか一つに何らかの変化が起こると，平衡の位置はその変数の変化の効果を減殺する方向にずれるという原理。乙４。）」を加える。(15)原判決４０頁３行目の「反応」の後に「（ジアクオＤＡＣＨプラチンとシュウ酸が反応してオキサリプラチンが生成される方向の反応）」を加える。(16)原判決４０頁４行目の「されることが認められる。」を「される。」と改める。
(17)原判決４０頁４行目の「新たな平衡状態」を「上記の新たな平衡状態」と改め，その前で改行する。


(18)原判決４０頁６行目～７行目の「オキサリプラチン水溶液が安定化され，不純物の生成が防止されたといえる。」を「不純物であるジアクオＤＡＣＨプラチンの生成が防止され，かつ，ジアクオＤＡＣＨプラチンから生成されるジアクオＤＡＣＨプラチン二量体の生成が防止され，オキサリプラチン水溶液が安定化されたといえるから，添加シュウ酸は，不純物であるジアクオＤＡＣＨプラチンの生成を防止し，かつ，ジアクオＤＡＣＨプラチンから生成されるジアクオＤＡＣＨプラチン二量体の生成を防止する作用を果たすものといえる。」と改める。
(19)原判決４０頁９行目～１０行目の「ないから，オキサリプラチン溶液が，安定化されるとはいえない。」を「ず，オキサリプラチン溶液中に存在するシュウ酸は，解離シュウ酸のみであるところ，解離シュウ酸は，水溶液中のオキサリプラチンの一部が分解され，ジアクオＤＡＣＨプラチンと共に生成されるものであって，オキサリプラチン水溶液において，オキサリプラチンと水とが反応して自然に生じる上記平衡状態を構成する要素の一つにすぎないものであるから，このような解離シュウ酸をもって，当該平衡状態に至る反応の中でジアクオＤＡＣＨプラチンの生成を防止し，かつ，ジアクオＤＡＣＨプラチンから生成されるジアクオＤＡＣＨプラチン二量体の生成を防止する作用を果たすものとみることはできないというべきである。」と改める。
(20)原判決４０頁１６行目の「比較例１８の安定性」を「比較例１８の安定性」と改める。
(21)原判決４１頁１６行目～１７行目の「乙１発明よりも不純物が有意に少ない，より安定な」を「従来からある凍結乾燥物質形態のオキサリプラチン及びオキサリプラチン水溶液の欠点を克服し，すぐに使える形態の製薬上安定であるオキサリプラチン」と改める。
(22)原判決４１頁１７行目の「目的とするもの」の後に「であり，乙１発明を含むオキサリプラチンの従来既知の水性組成物と比較すると，製造工程中に安定であり，生成されるジアクオＤＡＣＨプラチンやジアクオＤＡＣＨプラチン二量体といった不純物が少ないという効果を有するもの」を加える。(23)原判決４１頁１７行目の「である。」の後に   「前記の本件発明の目的・効果に鑑みると，本件発明の「緩衝剤」は，乙１発明において生成される上記不純物の量に比して少ない量の不純物しか生成されないように作用するものでなければならない。しかるところ，オキサリプラチン水溶液中のオキサリプラチンの分解により平衡状態に達するまで自然に生成される解離シュウ酸は，乙１発明において当然に存在するものであり，このような解離シュウ酸のみでは，乙１発明に比して少ない量の不純物しか生成し得ないように作用することは通常考え難いことといえる。」を加え，同頁１８行目の「ところが，」を「また，」と改める。
(24)原判決４１頁２１行目の「ウ」を「エ」と改める。(25)原判決４１頁２３行目～２６行目の「乙１発明とは異なり，・・・自然である。」を「「緩衝剤」としての「シュウ酸またはそのアルカリ金属塩」を外部から加えることにより，乙１発明において生成される上記不純物の量に比して少ない量の不純物しか生成されないようにしたものといえ，本件発明における「緩衝剤」としての「シュウ酸」は，解離シュウ酸を含まず，添加シュウ酸に限られると解するのが相当である。」と改める。
(26)原判決４２頁５行目の「水溶液性剤」を「水溶液製剤（・・・）」と改める。
(27)原判決４２頁８行目の「述べていること」の後に「（乙１３）」を加える。
(28)原判決４２頁１０行目～１１行目の「減少させ，より安定した製剤を得る発明である」を「全く生成することがないか，著しく少量の不純物の生成にとどまる」と改める。
(29)原判決４２頁１５行目の「である」の後に「（乙７の１・２，乙８，１０，１３，３１，弁論の全趣旨）」を加える。
(30)原判決４４頁１５行目～２４行目の「そもそも，・・・以上のとおり」を「したがって」と改める。
(31)原判決４４頁２６行目～４５頁１行目の「としての「シュウ酸」が添加されるものであることは前提となっておらず」を「は添加シュウ酸に限られず」と改める。
(32)原判決４５頁１行目～２行目の「における不純物の量」を「の実験結果」と改める。
(33)原判決４５頁２行目の「と大差がないことからも」を「の実験結果と大きな差がないことから」と改める。
２当審における当事者の主張に対する判断
(1)控訴人は，本件明細書の「緩衝剤」の定義（【００２２】，【００２３】）によると，「緩衝剤」は，本件発明の対象である「オキサリプラチン溶液組成物」において，一定のモル濃度で存在するものであり，不純物の生成を防止，遅延するあらゆる酸性又は塩基性剤を意味する旨主張する。しかし，前記説示（原判決「事実及び理由」の第４の２(2)ア，イ）のとおりであって，控訴人の前記主張は採用することができない。オキサリプラチン水溶液において，水溶液中のオキサリプラチンの一部は，水と反応して分解し，ジアクオＤＡＣＨプラチン及びシュウ酸となるが，水溶液中のジアクオＤＡＣＨプラチン及びシュウ酸の一部は，反応してオキサリプラチンとなるところ，①オキサリプラチンの分解に係る平衡状態が生じるよりも前の段階では，水溶液中のオキサリプラチンの量は減少し，ジアクオＤＡＣＨプラチン及びこれの一部から生成されたジアクオＤＡＣＨプラチン二量体並びにシュウ酸の量は増加していく（乙３，３５）のであって，オキサリプラチンの分解により生成された解離シュウ酸の存在が，不純物であるジアクオＤＡＣＨプラチン等の生成を防止し又は遅延させているとは評価できない。


オキサリプラチン水溶液が，②オキサリプラチンの分解に係る平衡状態に至った段階では，オキサリプラチンと水の反応によるオキサリプラチンの分解の速度と，ジアクオＤＡＣＨプラチン及びシュウ酸の反応によるオキサリプラチンの生成の速度が，等しくなる。なお，オキサリプラチン溶液中のオキサリプラチンの分解によって生じたジアクオＤＡＣＨプラチンの一部から，ジアクオＤＡＣＨプラチン二量体が生成される。その結果，水溶液中のオキサリプラチン及びシュウ酸の量（濃度）は，いずれも一定の値となり，不変となる（乙３，３５）。この段階において，オキサリプラチンの量が減少しないのは，平衡状態に達したからであり，オキサリプラチンの分解により生成された解離シュウ酸の存在が，不純物であるジアクオＤＡＣＨプラチンやこれから生成されたジアクオＤＡＣＨプラチン二量体の生成を防止し又は遅延させているとは評価できない。
前記②の段階にあるオキサリプラチン水溶液から，解離シュウ酸の一部を取り除けば，ル・シャトリエの原理によって，シュウ酸の量を増加させる方向，すなわち，オキサリプラチンが分解してジアクオＤＡＣＨプラチンとシュウ酸が生成される方向の反応が進行し，新たな平衡状態に至ると考えられるが，この新たな平衡状態に至るまでの段階は，前記①の段階と同様，水溶液中のオキサリプラチンの量は減少し，ジアクオＤＡＣＨプラチン及びこれの一部から生成されたジアクオＤＡＣＨプラチン二量体並びにシュウ酸の量は増加していき，新たな平衡状態に至れば，前記②の段階と同様，水溶液中のオキサリプラチン及びシュウ酸の量（濃度）は，いずれも一定の値になり，不変となる。平衡状態にあるオキサリプラチン水溶液から，解離シュウ酸の一部を取り除けば，オキサリプラチン水溶液中のオキサリプラチンが更に分解して減少するという事実は，解離シュウ酸が，オキサリプラチン水溶液中におけるオキサリプラチンの分解とジアクオＤＡＣＨプラチン及びシュウ酸の反応の平衡状態を構成する要素の一つであることを示しているにすぎず，これをもって，オキサリプラチンの分解により生成された解離シュウ酸の存在が，不純物であるジアクオＤＡＣＨプラチン等の生成を防止し又は遅延させているとは評価できない。
以上のとおり，解離シュウ酸の存在は，オキサリプラチンの分解の結果生じるものであって，不純物の生成を防止し又は遅延させているとは評価できない以上，解離シュウ酸を，オキサリプラチンの分解を防止し又は遅延させ，不純物の生成を防止し又は遅延させるものということはできない。
(2)ア控訴人は，本件発明は，解離シュウ酸のみを包含する態様に加えて，添加シュウ酸を加えた態様も含んでおり，添加シュウ酸として「そのアルカリ金属塩」を外部から加えることも技術的範囲に含んでおり，「シュウ酸」と「そのアルカリ金属塩」とを区別して記載することで，このことが明確になるのであり，本件発明の請求項に「そのアルカリ金属塩」という文言が用いられていることは，「緩衝剤」が添加シュウ酸に限定されることの根拠にはならない旨主張する。しかし，前記説示（原判決「事実及び理由」の第４の２(2)ア）のとおりであって，控訴人の前記主張は採用することができない。
イ控訴人は，「剤」とは，少なくとも，化学・医薬分野において，「広く化学的作用を持つ物質」を意味する（甲１９）のであって，各種の薬を調合したものではなく，外部から添加されるものに限られない旨主張する。しかし，前記説示（原判決「事実及び理由」の第４の２(2)イ)のとおりであって，控訴人の前記主張は採用することができない。
控訴人は，「剤」の意味が「各種の薬を調合したもの」であるとすると，「剤」は「『剤』をまぜ合わせたもの」となり，また，単一成分の薬剤は「剤」に該当しないと主張するが，「剤」が「『剤』をまぜ合わせたもの」という意義になったとしても不合理ではないし，また，単一成分の薬剤で調合する必要のないものは，それのみで「剤」であると合理的に解釈することができる。
控訴人主張の「広く化学的作用をもつ物質」という文言は，広辞苑〔第６版〕（甲１９）において，「薬」の定義として，「①病気や傷を治療・予防するために服用または塗布・注射するもの。水薬・散薬・丸薬・膏薬・煎薬などの種類がある。」，「②広く化学的作用を持つ物質。釉薬・火薬・農薬など。」などと記載されている部分の一部を取り出したものであるところ，医薬品の分野においては，「薬」は，前記の①の意味で用いられるのが通常であると解される。また，血液における二酸化炭素の運搬につき，「水素イオンはヘモグロビンに取り込まれる。これによりヘモグロビンは血液の緩衝剤として働く。」との記載（甲２０の１），アミノ酸の滴定と緩衝能について，「アミノ酸は，その化学構造に応じて，それぞれのｐＫａ値付近のｐＨにおいて効果的な緩衝剤として作用できる」との記載（甲２０の２），生体における緩衝液（炭酸水素塩緩衝液（血液），リン酸塩緩衝液（細胞内液），タンパク質緩衝液など）としての「血液を緩衝」する生理的緩衝液のうち，リン酸塩緩衝液につき，「細胞は他の弱酸も含んでいるが，これらの物質は緩衝剤としては重要ではない」，タンパク質緩衝液につき，「タンパク質分子は生体内にかなり高い濃度で存在しているので，それらは強力な緩衝剤である」との各記載（甲２０の２），塩基性アミノ酸につき，「ヒスチジン残基は緩衝剤として働く」との記載（甲２０の２）があるとしても，これらは，生体内の酸又は塩基による急激なｐＨ変化を防ぐことを「緩衝」といい，生体内に備わっている急激なｐＨ変化に抵抗する物質を「緩衝剤」ということ（甲２０の２・３）を前提にするものと解されるのであって，生体内の化学物質がｐＨの急激な変化を防止する機能を有することをもって，その化学物質が「緩衝剤」として機能すると表現されているとしても，解離シュウ酸を，「緩衝剤」に含まれるものと認めることはできないとの前記判断を左右するものではない。


ウ控訴人は，請求項１０～１４には，緩衝剤を「付加」，「混合」すると，本件発明には，緩衝剤を「包含」すると，意識的に書き分けられているから，本件発明の「緩衝剤」は，「付加」等されたものに限定されない旨主張する。しかし，本件発明における「包含」は，「有効安定化量の緩衝剤および製薬上許容可能な担体を包含する安定オキサリプラチン溶液組成物」という記載の一部であるところ，前記(1)のとおり，「緩衝剤」には，解離シュウ酸は含まれないと解されるのであって，「緩衝剤」を「包含」する「オキサリプラチン溶液組成物」という本件発明に係る請求項１の記載をもって，その判断を左右するものとは認められない。
請求項１０は，「オキサリプラチンの溶液の安定化方法」，請求項１１～１４は，請求項１～９のいずれかの組成物の「製造方法」であって，「付加」との記載は，緩衝剤を水性溶液に付加すること，「混合」との記載は，緩衝剤を，担体及びオキサリプラチン，又は，担体のみと混合すること，という構成要件に含まれているのに対し，本件発明における「包含」との記載は，組成物を構成する物を記載したものであるから，「付加」及び「混合」は，外部からの添加を意味し，「包含」は，外部からの添加を必ずしも意味しないものとして，意識的に書き分けられたものとは，評価できない。
(3)控訴人は，本件発明の課題，作用効果の観点からすると，添加シュウ酸と解離シュウ酸は，いずれもオキサリプラチン溶液の安定化という作用効果をもたらす旨主張する。
しかし，前記(1)で説示したとおり，解離シュウ酸は，オキサリプラチンの分解を防止又は遅延させ，不純物の生成を防止又は遅延させるものということはできないから，解離シュウ酸がオキサリプラチン溶液の安定化という作用効果をもたらすものということはできない。
(4)控訴人は，本件明細書における「オキサリプラチンの従来既知の水性組成物」は，乙１記載のオキサリプラチン水溶液を含むものではない旨主張する。しかし，本件明細書においては，凍結乾燥物質形態のオキサリプラチンのみならず，乙１発明に対応する豪州国特許出願第２９８９６／９５号（ＷＯ９６／０４９０４）に係るオキサリプラチン水溶液について従来技術として挙げた上で（【００１０】），凍結乾燥物質の再構築における不具合のみならず，オキサリプラチンの水溶液中において不純物が生成されるという問題についての説明がされ（【００１２】～【００１６】），「上記の不純物を全く生成しないか，あるいはこれまでに知られているより有意に少ない量でこのような不純物を生成するオキサリプラチンのより安定な溶液組成物を開発することが望ましい。」（【００１６】）と記載されており，また，本件明細書の【００３０】には，「現在既知のオキサリプラチン組成物」との記載があり，凍結乾燥粉末形態のオキサリプラチンに対する本件発明の利点について記載されており，【００３１】には，第１段落で，凍結乾燥物質を用いる場合に存在する再構築のための適切な溶媒の選択に際してエラーが生じる機会がないことが記載されているが，第２段落で，本件発明の組成物が，オキサリプラチンの従来既知の水性組成物よりも製造工程中に安定で，ジアクオＤＡＣＨプラチン等の不純物が少ない旨が記載されているから，本件発明は，乙１発明を含む従来既知のオキサリプラチン水性組成物における不純物生成の問題を克服，改善することをも目的とする発明である。
凍結乾燥物質形態のオキサリプラチンは，注入用の水又は５％グルコース溶液を用いて患者への投与の直前に再構築されて利用されるものであり（【００１２】），凍結乾燥物質を適切な溶液に溶かして溶液組成物にした状態で，長期間保存した上で，患者への投与を行うことは予定されていなかったところ，乙１発明は，使用時の再構成操作における間違った操作のリスクを排除し，すぐに使用でき，医薬として容認できる期間貯蔵した後でも，オキサリプラチン含有量が最初の含有量の少なくとも９５％を占めるオキサリプラチン注射液を製造することを目的とするものであり（乙１），本件明細書で，従来技術として挙げられたもののうち，オキサリプラチン水溶液であることが明示されているものは，乙１発明のみである（【０００７】～【００１２】）。
そうすると，本件発明は，乙１発明のオキサリプラチン水溶液より少ない量でしか不純物を生成しないオキサリプラチン水溶液に関するものといえる。また，前記の【００３１】の記載からすると，製造工程中の安定性は，それが，本件発明の組成物中に生成される不純物が少ないことを意味することから記載されているにとどまるのであって，本件明細書における製造工程を凍結乾燥物を溶解させて再構築させる工程と限定して解釈することはできない。(5)控訴人は，当業者は，本件発明が添加されたシュウ酸又はシュウ酸ナトリウムの濃度に解離シュウ酸の濃度を加えた値を採用していると理解できる旨主張する。
しかし，本件明細書には，実施例として添加シュウ酸又は添加されたシュウ酸ナトリウムのモル濃度のみが数値として記載されており（【表８】～【表１３】），解離シュウ酸のモル濃度の測定値も推定値も記載されていない（甲２）。本件発明の構成要件Ｇに係るモル濃度の数値は，本件発明に係る特許出願時の請求項５のモル濃度の数値から「約」を除いたものであり，本件明細書には，前記特許出願時から【表８】～【表１３】の記載がある（乙７の１・２）から，当業者は，この構成要件Ｇに係るモル濃度の数値は，本件明細書に記載されている添加シュウ酸又は添加されたシュウ酸ナトリウムのモル濃度の数値と理解するのであって，解離シュウ酸のモル濃度の推定値を足し合わせた数値が，前記の構成要件Ｇに係るモル濃度とされていると理解するとは考えられない。
そして，実施例１～１７のうち，実施例１及び８を除く実施例の添加シュウ酸又は添加されたシュウ酸ナトリウムのモル濃度は，前記の構成要件Ｇに係るモル濃度の数値の範囲内である（甲２）。
本件明細書の実施例１８（ｂ）が本件発明の実施例であるとする控訴人の主張は，前記説示（原判決「事実及び理由」の第４の２(2)ウ，(3)エ）のとおりであって，採用することができない。


平成２６年４月１６日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２５年（行ケ）第１０１９１号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２６年３月１２日
判        決
原              告        三櫻工   業株式   会社訴訟代   理人弁   護士         石川順   道
同           増田智   史
同                        田   中   伸一郎訴訟代   理人弁   理士         亀川義   示被              告        臼井国   際産業   株式会   社訴訟代   理人弁   護士         中川康   生同                        川添大   資同                        村井    隼同                        山本卓   典訴訟代   理人弁   理士         押田良   隆
主        文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
特許庁が無効２０１２－８００１６５号事件について，平成２５年６月１９日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
１特許庁における手続の経緯
被告は，発明の名称を「重合被覆金属管」とする特許第４３４５９９５号（平成９年５月２０日出願。平成２１年７月２４日設定登録。請求項の数１。以下「本件特許」という。）に係る特許権者である（甲１０）。原告は，平成２４年１０月１１日，本件特許に係る発明の全てである請求項１について特許無効審判を請求し，特許庁に無効２０１２－８００１６５号事件として係属した。
特許庁は，平成２５年６月１９日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決（以下「本件審決」という。）をし，同年６月２７日，その謄本が原告に送達された。
原告は，平成２５年７月９日，本件審決の取消しを求める本件訴訟を提起した。
２特許請求の範囲の記載
本件審決が対象とした特許請求の範囲請求項１の記載は次のとおりである。以下，請求項１に記載された発明を「本件発明」といい，その明細書（甲１０）を「本件明細書」という。
金属管の外周面に施された表面処理層及びプライマー層に対して密着力を有する押出成形により設けられたポリアミド系樹脂，ポリプロピレン又はポリエチレンからなる第１層と，前記第１層の外周面に押出成形により設けられた耐チッピング性を有するポリオレフィン系樹脂又はポリアミド系樹脂からなる第２層，とを重合被
覆してなる重合被覆金属管であって，
・前記第１層と第２層の間の剥離強度が７５ｇｆ／ｃｍ以下であり，且つ，・前記第２層のみが前記重合被覆金属管の前記第１層から剥離される，
ことを特徴とする重合被覆金属管
３本件審決の理由の要旨
本件審決の理由は，別紙審決書（写し）記載のとおりである。要するに，①本件発明は，後記アの引用例１に記載された発明（以下「引用発明」という。）と同一の発明ではなく，引用発明及び後記イないしオの引用例２ないし５に記載された事項に基づき，当業者が容易に発明をすることができたものでもない，②本件発明の特許請求の範囲の記載が特許法３６条６項２号の要件を満たしていないとはいえず，また，本件明細書の発明の詳細な説明の記載が，同条４項１号の要件を満たしていないともいえない，というものである。
ア引用例１：特開平９－１１３９８号公報（甲１）イ引用例２：「接着剤・接着用語」日本規格協会，昭和６０年発行（甲２）ウ引用例３：特開平９－１２５０３２号公報（甲３）エ引用例４：特開昭６４－５６７５１号公報（甲４）オ引用例５：特開昭６０－８１３１６号公報（甲５）本件審決が認定した引用発明並びに本件発明と引用発明との一致点及び相違点は，次のとおりである。
ア引用発明：一重巻ステンレス鋼管の外周面上に浸漬コーティングにより形成したエポキシ樹脂系接着層，該エポキシ樹脂系接着層上に形成され，中間層として介在させることにより各層間の密着性を高めるフッ素樹脂層，該フッ素樹脂層上にＰＡ１２を押出コーティングすることにより形成された膜厚１００μｍのポリアミド樹脂接着層，該ポリアミド樹脂接着層に高密度ポリエチレンを押出コーティングすることにより被着重合して形成した膜厚８００μｍの耐飛石性を有するポリオレフィン樹脂層とからなるステンレス鋼管における耐食性及び耐飛石性樹脂被覆構造。イ一致点：金属管の外周面に施されたプライマー層に対して密着力を有する押出成形により設けられたポリアミド系樹脂，ポリプロピレン又はポリエチレンからなる第１層と，前記第１層の外周面に押出成形により設けられた耐チッピング性を有するポリオレフィン系樹脂又はポリアミド系樹脂からなる第２層，とを重合被覆してなる重合被覆金属管。
ウ相違点１：本件発明が金属管の外周面に施された表面処理層及びプライマー層を有するのに対し，引用発明は一重巻ステンレス鋼管の外周面にプライマー層であるエポキシ樹脂系接着層及びフッ素樹脂層を形成したものであり，表面処理層を有していない点。
エ相違点２：本件発明が，第１層と第２層の間の剥離強度が７５ｇｆ／ｃｍ以下であり，且つ，第２層のみが重合被覆金属管の第１層から剥離されるのに対し，引用発明は，その点について不明である点。
４取消事由
相違点１の認定判断の誤り
第３当事者の主張
〔原告の主張〕
１相違点１の認定の誤りについて


本件審決は，ステンレス鋼により形成された引用発明の「一重巻ステンレス鋼管」は，本件発明の「金属管」に相当するとした上で，相違点１を認定した。しかし，本件発明は，金属管の外側に形成されている重合被覆層の構成により「耐チッピング性や耐スプラッシュ性を損なうことなく優れた耐食性を有し且つ容易に製造でき，更に剥離強度が弱いため剥取り作業が簡単に行い得，端末加工部の耐食性の劣化がない」（甲１０【００３９】）ことを本質とするものである。これに対し，引用発明の「一重巻ステンレス鋼管」の素材であるステンレス鋼は，防食性素材であることは自明である。防食性の観点からみれば，引用発明の「一重巻ステンレス鋼管」は，それ自身が防食性の高い材質の金属管（すなわちステンレス）を用いることにより，当業者が求める所要の防食性を有する金属管を得ているのに対し，本件発明は，それ自身は錆びやすい金属管（すなわち普通の鋼管）にメッキなどの表面処理を施すことによって所要の防食性を得ているのである。したがって，引用発明の「一重巻ステンレス鋼管」は，本件発明の外周面に表面処理層が施された金属管に相当するものであり，本件審決の相違点１の認定は，その前提において誤りである。
甲１に記載されている従来技術は，鋼管面に亜鉛鍍金層を形成し，その上にクロメート皮膜を形成したものであるが，これは，その外側に上記重合被覆層を形成するとはいっても，通常の鋼管のみでは錆を生じ易く防食性に欠けるため，こうした加工を施して，鋼管の耐食性を高めているものである（甲１２）。そして，引用発明の「ステンレス鋼管」は，「薄肉のものを使用しても厚肉の従来管と同様の耐食性及び耐飛石性を発揮することができる。」ものであるところ（甲１【００１０】），ここでいう「厚肉の従来管」とは，上記のように「鋼管面に，亜鉛鍍金層を形成し，その上にクロメート皮膜を形成したもの」である。これに対し，本件発明は，「金属管の外周面にＺｎ，Ａｌまたはこれら基合金の電気めっき法や溶融めっき法により形成されためっき膜や，所望に応じて該めっき膜の表面に黄色クロメートやオリーブ・クロメートなどのクロメート被膜などの表面処理を施したものである」（甲１０【０００９】）から，甲１に記載された「厚肉の従来管」と同じものである。
そうすると，甲１の「ステンレス鋼管」と，甲１に記載された従来技術である「厚肉の従来管」と，本件発明の「外周面に施された表面処理層を有する金属管」は，防食性，耐飛石性において全く等価で同効である。したがって，本件発明と引用発明とは，実質的に同一の発明である。本件審決は，本件発明の「表面処理層」について，外周面にＺｎ，Ａｌ等のめっき膜を形成し，そのめっき膜の表面にクロム酸塩による化成処理であるクロメート処理を施して形成したものであると定義した上で，引用発明におけるステンレス鋼の表面の緻密なクロム酸化物は，本件発明の「表面処理層」に相当するものとはいえず，甲１には「表面処理層」について記載も示唆もないと判断した。しかし，本件発明の特許請求の範囲では，「表面処理層」について何らの限定も加えられていない。外周面にＺｎ，Ａｌ等のめっき膜を形成し，そのめっき膜の表面にクロム酸塩による化成処理であるクロメート処理を施したものは，本件明細書に発明の実施の形態として記載されているだけであり，当該個所でも「…などの処理をしたもの」と記載されているにとどまる。
したがって，本件審決における「表面処理層」の定義は，特許請求の範囲の記載や本件明細書の記載に根拠を有しないものであり，引用発明におけるステンレス鋼の表面の緻密なクロム酸化物がかかる定義に当てはまらないからといって，本件発明の「表面処理層」に該当しないということにはならない。そして，引用発明におけるステンレス鋼の表面の緻密なクロム酸化物は，表面に存在し，酸化の処理がなされている層であり，本件明細書の発明の実施の形態において，「表面処理層」の例として記載されているものと同様に耐食性を有するのである。
したがって，引用発明におけるステンレス鋼の表面の緻密なクロム酸化物は，本件発明にいう「表面処理層」に該当するものである。
よって，本件審決の相違点１の認定は誤りである。
２相違点１の判断の誤りについて
本件審決は，甲１において，その課題を解決するために採用したステンレス鋼管に換えて，鋼管と表面処理層からなる鋼管構造を採用しようという動機付けがないなどとして，引用発明のステンレス鋼管を表面処理層の施された金属管とすることは当業者が容易に想到することはできないと判断した。しかし，本件出願当時，通常の鋼管は錆びやすく耐食性に欠けることや，耐食性のある鋼管には，鋼管の外周面にＺｎ，Ａｌ等のめっき膜を形成し，そのめっき膜の表面にクロム酸塩による化成処理であるクロメート処理を施した鋼管やステンレス鋼管等があることは，良く知られていた（甲６，１２～１６）。そして，ステンレス鋼管は，表面処理層を有する金属管に比較して，一般に耐食性はより強いが，価格が高く，加工性が悪いという特徴を有しているから，当業者においては，要求される耐食性，経済性，加工性に基づき金属管を選択していたものである。したがって，甲１に接した当業者において，甲１に記載されたステンレス鋼管をそのまま使用するか，表面処理層を有する金属管に変更するかは，適宜選択すべき設計事項である。また，ステンレス管は鋼管より高価な金属管であり，コストダウンが強く求められる自動車部品業界にあっては，ステンレス鋼管に換えて，表面処理層を有する金属管を採用しようとする積極的な動機付けすら認められるというべきである。
よって，本件審決の相違点１の判断は誤りである。
〔被告の主張〕
１相違点１の認定の誤りについて
原告は，「一重巻ステンレス鋼管」は，本件発明の外周面に表面処理層が施された金属管に相当すると主張する。
しかし，これは原告独自の見解を述べるにすぎない。本件発明における表面処理層と金属管は別個の２個の構成であることは明白である。したがって，原告の上記主張は失当である。
原告は，甲１（【００１０】）の「厚肉の従来管」が「鋼管面に，亜鉛鍍金層を形成し，その上にクロメート皮膜を形成したもの」であると主張する。しかし，甲１（【００１０】）では，「ステンレス鋼管としては」と前置きして，ステンレス鋼管の具体的な内容を説明しており，「厚肉の従来管」がステンレス鋼管以外の鋼管を指すと解釈するのは困難である。
したがって，【００１０】の「厚肉の従来管」は従来の技術を説明したものではなく，ステンレス鋼管のうち「厚肉の従来管」を説明したものというべきであり，原告の上記主張は失当である。


原告は，本件発明の「外周面に表面処理層を施された金属管」と引用発明の「ステンレス鋼管」とが，防食性，耐飛石性において全く等価で同効であるとして，両者が実質的に同一であると主張する。
しかし，本件発明の「外周面に表面処理層を施された金属管」と引用発明の「ステンレス鋼管」とが，防食性，耐飛石性において全く等価で同効であることを基礎づける証拠はない。
また，仮に原告主張のとおりであるとすると，従来の技術である「外周面に表面処理層（亜鉛メッキ層及びクロメート皮膜）を施された金属管」（甲１【０００２】）と引用発明のステンレス鋼管の外側に同じ樹脂被覆層を施した場合には，同様の効果を奏することになるが，その場合，引用発明の技術的意義を見いだせないことになる。
したがって，原告の上記主張は失当である。
原告は，本件発明の特許請求の範囲では「表面処理層」について限定が加えられていないなどとして，引用発明におけるステンレス鋼の表面の緻密なクロム酸化物が本件発明の「表面処理層」に該当すると主張する。しかし，原告の主張は，特許請求の範囲の記載文言に照らしても，また技術的にも，採用できない解釈である。すなわち，本件発明の特許請求の範囲には，「金属管の外周面に施された表面処理層」との記載があり，表面処理層の構成の配置が外周面に特定されている。そうすると，本件発明の「表面処理層」は，金属管という「もの」と一体ではなく，その外側に配置された別個のものと解すべきである。他方，引用発明におけるステンレス鋼管におけるクロム酸化物は，ステンレス鋼管と別個にその外側に位置するものではなく，ステンレス鋼管という「もの」の一部分である。
また，本件発明の特許請求の範囲には，「外周面に「施された」表面処理層」と記載されており，「表面処理層」は，何らかの人為ないし所為が介在して設けられた構成であることが示されている。他方，引用発明のステンレス鋼は，クロムをその成分として含んでおり，クロム酸化物は，空気に触れれば，自生的に（すなわち，何らかの人為や所為なしに）形成される酸化物であるから，「施された」という人為ないし所為を前提とする構成ではない。
さらに，本件明細書では，表面処理層としては亜鉛プラスクロメートのみが記載されているから，当該記載を参酌して，本件発明の特許請求の範囲に記載されている「表面処理層」の構成は，亜鉛プラスクロメートにのみに限定して解釈すべきである。
加えて，本件発明の「表面処理層」と引用発明のステンレス鋼管の「表面の緻密なクロム酸化物」（不動態皮膜）とは，①皮膜構成，②皮膜生成方法，③腐食を防ぐ仕組みの各点でも異なっている。
以上のとおり，引用発明のステンレス鋼管におけるクロム酸化物は，本件発明にいう「金属管の外周面に施された表面処理層」には当たらないものである。よって，本件審決の相違点１の認定に誤りはない。
２相違点１に係る判断の誤りについて
甲１には，解決すべき課題として，金属管に表面処理を配した構成には技術的に問題があることが明記されている。また，引用発明は，管材であるステンレス管に「直接」樹脂層を形成するものとされているが，ここでいう「直接」とは，本件発明のように「表面処理層」を介することなく直接に，との意である。引用発明は，従来の「金属管」及び「表面処理層」から進歩させて「ステンレス鋼管」の構成としたことにより設定登録を受けているのであり，両者を置換することは，引用発明の特許性を否定することと同義である。したがって，引用発明においては，「ステンレス鋼管」を「金属管」及び「表面処理層」の構成と相互に置き換えることはできないというべきである。原告は，甲１に接した当業者において，ステンレス鋼管をそのまま使用するか，表面処理層を有する金属管に変更するかは，当業者が適宜選択する設計事項であるなどと主張する。
しかし，引用発明において「ステンレス鋼管」を採用した理由は，鋼管外周面に表面処理層を有する従来技術が有する構造を解決することにある。また，金属材料辞典（甲１２）に「ステンレス鋼管は，表面処理層を有する金属管に比較し，一般的に，耐食性はより強いが，価格が高く，加工性が悪いという特徴がある。」と記載されているように，鋼管外周面に表面処理層を有する構造とステンレス鋼管には一長一短があり，両者は，等価でも同効でもない。
したがって，原告の上記主張は失当である。
よって，本件審決の相違点１の判断に誤りはない。
第４当裁判所の判断
１本件発明について
本件発明は，前記第２の２に記載のとおりであるところ，本件明細書（甲１０）には，本件発明について，概略，次のような記載がある。
ア発明の属する技術分野
本件発明は，ブレーキ配管，燃料配管あるいはその他の配管として車体の下部に配設される管径２０ｍｍ以下の比較的細径からなる金属管において，走行中でのチッピング（飛石）やスプラッシュ（泥水）に対する耐久性をもたせるために，その外周面に樹脂からなる重合被覆層を有する重合被覆金属管であって，かつ，後工程でのフレアー，スプール，バルジなどの端末加工に支障をきたさない樹脂からなる重合被覆層を有する重合被覆金属管に関するものである（【０００１】）。
イ従来の技術
近年，自動車の下部に配設されるブレーキ配管，燃料配管あるいはその他の配管には耐チッピング性や耐スプラッシュ性をもたせるために被覆層を厚膜状に形成して用いる樹脂被覆金属管が数多く提案されている。このような被覆金属管としては，金属管の外周面に施されたＺｎ又はＺｎ／Ｎｉめっき膜の上に，必要に応じてクロメート被膜を形成して，さらに約２０μｍの厚さのポリフッ化ビニル（ＰＶＦ）をコーティングし，さらにその上に熱収縮性チューブを被着して重合被覆層を形成したものや，あるいは，金属管の外周面に施されたＺｎ又はＺｎ／Ａｌめっき膜の上に約２００～３００μｍの厚さのＰＡ１１あるいはＰＡ１２のようなポリアミド系樹脂（ＰＡ）を押出成形したものが知られていた（【０００２】）。しかし，前者の従来技術においては，高価な熱収縮性チューブを用いるために製品コストがかさみ，かつポリフッ化ビニル層の上に熱収縮性チューブを被着した後，チューブを収縮させるよう加温する工程を有するため製造に手間がかかり生産性が劣るという問題があり，また後者の従来技術においては単層の厚膜状のポリアミド系樹脂を使用するためチッピングなどのアタックを受けた場合，耐食性が劣化するという問題があった（【０００３】）。


本発明者は，耐チッピング性や耐スプラッシュ性を損なうことなく優れた耐食性を有しかつ製造が容易な被覆金属管について種々検討した結果，予め表面処理を施した金属管の外周面に，内層として該表面処理層に密着力を有するポリアミド系樹脂（ＰＡ），ポリプロピレン（ＰＰ），ポリエチレン（ＰＥ）やポリフッ化ビニリデン（ＰＶｄＦ）などからなる樹脂層を形成し，その上に耐チッピング性や耐スプラッシュ性を有するＰＰ，ＰＥあるいは上記同様のポリアミド系樹脂を全長に亘って施した重合被覆層を有する金属管に着目した。そして上記のように構成された重合被覆金属管について，エアー圧力を１ｋｇｆ／ｃｍ２としてサイズが２．５～５ｍｍの石を用い飛石量５００ｇ×１回のソフトチッピング試験と，エアー圧力を５ｋｇｆ／ｃｍ２としてサイズが５～９ｍｍの石を用いて飛石量５００ｇ×５回のハードチッピング試験とを行ったが，本発明者が期待した通りの耐チッピング性についての結果が得られた（【０００４】）。
ウ発明が解決しようとする課題
このように構成された重合被覆金属管は，上記のとおり耐チッピング性や耐スプラッシュ性を損なうことなく耐食性について満足し得る結果が得られたが，実際に自動車などの下部に配管する場合，次のような問題が発生した。すなわち重合被覆金属管を相互に接続するために通常管端部にはフレアー，スプール，バルジなどの端末加工を行うが，この際に金属管の重合被覆層の最外層を剥取り，その後に前記端末加工を実施する。ところが前記重合被覆金属管の場合，最外層の剥取りの際に内層が最外層に付着して一緒に剥取られてしまったり，あるいは，最外層に付着はしないが，内層がめっき膜から部分的に剥離する事態が発生する場合があった。このように内層まで剥取られてしまうと，前記した端末加工部の耐食性が劣化してしまうため剥取り作業を実施する際には，内層の剥離の事態の発生を防止するため，細心の注意を払わなければならず，したがって作業に手間がかかり作業性が著しく低下し，生産性を向上することができなかった（【０００５】）。本件発明はこのような問題を解決したものであって，耐チッピング性や耐スプラッシュ性を損なうことなく優れた耐食性を有しかつ容易に製造ができ，さらに剥離強度が弱いため剥取り作業が簡易に行い得，端末加工部の耐食性の劣化がない重合被覆金属管を提供することを目的とするものである（【０００６】）。
エ課題を解決するための手段
上記目的を達成するため，本発明者は種々の研究を重ね，その外周面に電気又は溶融めっき法などにより表面処理を施した金属管の該外周面に，２層の樹脂層を押出成形するに際し，両層の剥離強度が７５ｇｆ／ｃｍ以下となるように両層をほぼ非接着状態におくことにより，耐チッピング性や耐スプラッシュ性を損なうことなく優れた耐食性を有し，かつ剥取り作業を容易に実施することができ，端末加工部の耐食性の劣化がなくなることを見出し，本件発明を完成するに至った（【０００７】）。
すなわち，本件発明は，金属管の外周面に施された表面処理層及びプライマー層に対して密着力を有する押出成形により設けられたポリアミド系樹脂，ポリプロピレン又はポリエチレンからなる第１層と，前記第１層の外周面に押出成形により設けられた耐チッピング性を有するポリオレフィン系樹脂又はポリアミド系樹脂からなる第２層，とを重合被覆してなる重合被覆金属管であって，・前記第１層と第２層の間の剥離強度が７５ｇｆ／ｃｍ以下であり，且つ，・前記第２層のみが前記重合被覆金属管の前記第１層から剥離される，ことを特徴とする重合被覆金属管に関するものである（【０００８】）。
オ発明の実施の形態
本件発明において使用される金属管は，シームレス管，セミシームレス管，電縫管及び予め銅合金のめっき膜を有して一重又は多重に巻いて造管されたろう付け管あるいは溶接管からなる金属管であり，管径２０ｍｍ程度以下の外径を有するものである。そしてその外周面にＺｎ，Ａｌ又はこれら基合金の電気めっき法や溶融めっき法により形成されためっき膜や，所望に応じて該めっき膜の表面に黄色クロメートやオリーブ・クロメートなどのクロメート被膜などの表面処理を施したものである（【０００９】）。
なお，前記表面処理層に単層のエポキシ系樹脂及びポリアミド系樹脂あるいはシランカップリング剤およびチタンカップリング剤などをプライマーとして押出成形，スプレー，シャワー，浸漬，刷毛塗り，粉体塗装あるいはホットメルトなどの方法によりコーティングし形成しておくこともできる（【００１０】）。次に，前記表面処理層又はプライマー層の上にはＰＡ６，ＰＡ１１，ＰＡ１２などのポリアミド系樹脂（ＰＡ）からなる第１層が，押出成形により層厚２０～５０μｍとなるように形成される。第１層の層厚が２０μｍ未満では耐食性が乏しく，一方５０μｍを超えると従来から使用され規格化されている締付けナットを使用することができなくなるからである（【００１１】）。
さらに，前記第１層の上に全長に亘って耐チッピング性を有する樹脂，例えばポリプロピレン（ＰＰ），ポリエチレン（ＰＥ）あるいは前記したポリアミド系樹脂（ＰＡ）を層厚１００μｍ～１．５ｍｍとなるよう押出成形により被着重合して第２層を形成する。この際第１層の樹脂と第２層の樹脂とに相溶性がある場合は，第１層の外表面と第２層の内表面の両層を接触させるよう押出被覆装置のダイ本体から流出する溶融樹脂の温度をサーミスタや熱電対のようなセンサーや放射温度計で測定し，第１層の融点以下の温度で第２層を押出成形して両層を重合被覆することが肝要である。一方第１層の樹脂と第２層の樹脂とが相溶性がない場合，後述する本件発明の実施例に示される態様から明らかなように，第１層の樹脂の融点以下の温度で第２層の樹脂を押出成形することはもとより（当然のことながら），第１層の樹脂の融点以上の温度で第２層を押出成形することもできる（【００１２】）。
実施例１


材質ＳＰＣＣの両面に膜厚３μｍの銅めっき層を有するフープ材を使用して外径８ｍｍ，肉厚０．７ｍｍ，長さ３０ｍに成形した二重巻鋼管を準備した。この二重巻鋼管の外周面に，硫酸亜鉛を主成分とし有機添加剤を添加した酸性電解液を使用して温度５５～６０℃，電流密度６０Ａ／ｄｍ２で２分間通電して平均膜厚２５μｍのＺｎのめっき膜を形成した。
次に，Ｚｎめっき膜の表面にクロメート処理を施した後，プライマーとしてエポキシ系樹脂をコーティングして加熱，乾燥した鋼管の外周面にポリアミド系樹脂としてＰＡ１２を使用して図２に示す押出被覆装置の押出金型（１１１）を用いて層厚５０μｍとなるよう第１層を押出成形した（【００２１】）。さらに，このポリアミド系樹脂層からなる第１層の上に図２に示すような押出金型（１１２）を用いて層厚１ｍｍとなるようポリアミド系樹脂と相溶性のないポリプロピレンを押出成形して前記第１層の上に第２層を重合被覆した（【００２２】）。
実施例２
実施例１と同様にして形成された二重巻鋼管の外周面に実施例１と同様にＺｎめっき膜を形成した後，その表面にクロメート処理を施し，次いでシランカップリング剤をコーティングし，加熱，乾燥した鋼管の外周面にポリアミド系樹脂としてＰＡ１１を使用して実施例１と同様の手順で層厚３０μｍとなるよう第１層を押出成形した（【００２４】）。
さらに，このポリアミド系樹脂の第１層上に実施例１と同様の手順で層厚１．５ｍｍとなるようポリアミド系樹脂と相溶性のないポリエチレンを押出成形して第１層の上に第２層を重合被覆した（【００２５】）。
実施例３
実施例１と同様にして形成された二重巻鋼管の外周面に実施例１と同様にＺｎめっき膜を形成した。
次に，Ｚｎめっき膜の表面にクロメート処理を施した後，チタンカップリング剤をコーティングし，加熱，乾燥した鋼管の外周面にポリアミド系樹脂として融点２０５℃のＰＡ１２を使用して層厚４０μｍとなるよう第１層を押出成形した（【００２７】）。
さらに，実施例１と同様の手順で第１層と相溶性のあるポリアミド系樹脂として融点１６５℃のＰＡ１２を使用して層厚５００μｍとなるよう押出成形して第１層の上に第２層を重合被覆した。なお，重合被覆する際の，第２層の押出成形温度は１７５℃であった（【００２８】）。
実施例４
実施例１と同様にして形成された二重巻鋼管の外周面に実施例１と同様にＺｎめっき膜を形成した。次いで，Ｚｎめっき膜の表面にクロメート処理を施し，その後プライマーとしてエポキシ系樹脂をコーティングし，加熱，乾燥した鋼管の外周面にビスフェノール型エポキシ系樹脂と顔料とを溶剤によって調製した塗料中に浸漬してコーティングし３５０℃で６０秒間加熱処理して，膜厚約５μｍのエポキシ系樹脂層を形成した。
次に，エポキシ系樹脂を形成した鋼管の外周面にポリフッ化ビニリデン樹脂を用いて層厚５０μｍとした以外は実施例１と同様に第１層を押出成形した（【００３０】）。
さらに，実施例１と同様の手順でポリオレフィン系樹脂としてポリプロピレンを使用して層厚１．０ｍｍとなるよう押出成形して第１層の上に第２層を重合被覆した（【００３１】）。
比較例１
実施例１と同様に二重巻鋼管を準備しその外周面にＺｎめっき膜を形成し，次いで，Ｚｎめっき膜の表面にクロメート処理を施した鋼管の外周面にビスフェノール型エポキシ系樹脂と顔料とを溶剤によって調製した塗料中に浸漬してコーティングし３００℃で６０秒間加熱処理して，膜厚約１５μｍのエポキシ系樹脂層を形成した。
次に，ジエチルフタレートにポリフッ化ビニルを分散させた液に浸漬してポリフッ化ビニルをコーティングし，３５０℃で６０秒間加熱乾燥して，膜厚約１５μｍのポリフッ化ビニル層を形成して第１層とした。
さらに，ポリオレフィン系樹脂よりなりかつ内層にポリアミド系接着層を有する熱収縮性チューブを１６０℃で５分間加熱して第２層を層厚１．０ｍｍに形成した（【００３３】）。
比較例２
実施例１と同様にして二重巻鋼管を準備し実施例１と同様にその外周面にＺｎめっき膜を形成し，次いでＺｎめっき膜の表面にクロメート処理を施した後，エポキシ系樹脂プライマーをコーティングして加熱，乾燥した鋼管の外周面に融点１６５℃のＰＡ１２からなる第１層を層厚５０μｍに，また融点２０５℃のＰＡ１２からなる第２層を層厚８００μｍに押出温度２５０℃で押出成形して重合被覆した（【００３５】）。


以上の記載によれば，あらかじめ表面処理を施した金属管の外周面に内層として該表面処理層に密着力を有するポリアミド系樹脂（ＰＡ），ポリプロピレン（ＰＰ），ポリエチレン（ＰＥ）やポリフッ化ビニリデン（ＰＶｄＦ）などからなる樹脂層を形成し，その上に耐チッピング性や耐スプラッシュ性を有するＰＰ，ＰＥあるいは上記同様のポリアミド系樹脂を全長に亘って施した重合被覆層を有する重合被覆金属管では，フレアー，スプール，バルジなどの端末加工を行う際に，金属管の重合被覆層の最外層を剥ぎ取った後に端末加工を実施すると，最外層の剥取りの際に内層が最外層に付着して一緒に剥取られてしまったり，最外層に付着はしないが，内層がめっき膜から部分的に剥離する事態が発生する場合があり，このように内層まで剥取られてしまうと，端末加工部の耐食性が劣化してしまうため，剥取り作業を実施する際には，内層の剥離の事態の発生を防止するため，細心の注意を払わなければならず，作業に手間がかかり作業性が著しく低下し，生産性を向上することができないという課題があったことから，本件発明は，かかる課題を解決するため，内側から順に，金属管，表面処理層，プライマー層，第１層及び第２層からなる重合被覆金属管であって，押し出し成形により設けられた第１層及び第２層の間の剥離強度が７５ｇｆ／ｃｍ以下として，第２層のみが第１層から剥離されるよう，両層をほぼ非接着状態におくことにより，耐チッピング性や耐スプラッシュ性を損なうことなく優れた耐食性を有し，かつ，剥取り作業を容易に実施することができ，端末加工物の耐食性の劣化がなくなるとの効果を奏するというものである。
２引用発明について
引用発明は，前記第２の３アに記載のとおりであるところ，引用例１（甲１）に   は，引   用発明   につい   て，概   略，次   のよう   な記載   がある   （表１   は別表   参照。）。
ア特許請求の範囲
【請求項５】ステンレス鋼管，該ステンレス鋼管の外表面上に形成したエポキシ系樹脂による接着層，該接着層上に形成したフッ素樹脂層，該フッ素樹脂層上に形成したポリアミド樹脂による接着層，該接着層に被着重合して形成したポリオレフィン樹脂層又はポリアミド樹脂層とからなることを特徴とするステンレス鋼管における耐食性及び耐飛石性樹脂被覆構造。
イ発明の詳細な説明
発明の属する技術分野
本発明は，気体，液体等の流体用配管，特に自動車のブレーキ油，燃料等の供給管として床下に配設され，耐食性とともに飛石，泥等による損傷を受けるような条件下に使用されても，これらに対して十分に耐久性のある耐飛石性保護材を被着してなるステンレス鋼管における耐飛石性樹脂被覆構造に関するものである（【０００１】）。
従来の技術
従来から自動車のブレーキ油や燃料の供給管として車体の床下に配設される金属管のように，耐食性とともにタイヤによって跳ね上げられる飛石による外傷を防ぐ必要がある箇所に使用する金属管としては，必要に応じて表面に銅層を有する鋼管面に，亜鉛鍍金層を形成しその上にクロメート皮膜を形成し，その上に直接，熱収縮性がある塩化ビニル樹脂あるいはポリオレフィン系樹脂等のチューブによる皮膜を被着重合して構成したもの，あるいは，必要に応じて表面に銅層を有する鋼管面に，亜鉛鍍金層を形成し，その上にクロメート皮膜を形成し，その上にフッ素樹脂層を中間層として形成し，該中間層の上に，ナイロン１２を主体とするポリアミド系の接着層を敷設して熱収縮性がある塩化ビニル樹脂，ポリオレフィン樹脂あるいはフッ素樹脂等のチューブ，又は塩化ビニル樹脂のライニングによるゲル化した皮膜を被着重合した構造が提案されている（例えば，特願昭６３－２１２２５５号，特願平２－２６３９１号等）（【０００２】）。
発明が解決しようとする課題
しかし，必要に応じて表面に銅層を有する鋼管面に，亜鉛鍍金層を形成し，その上にクロメート皮膜を形成し，その上に直接，熱収縮性がある塩化ビニル樹脂あるいはポリオレフィン系樹脂等のチューブによる皮膜を被着重合して構成したものは，金属管両端部の接合に際してフレアナット等の部品が挿入されるために，この部分の熱収縮性がある樹脂層を取除いておく必要がある。したがって，熱収縮性がある樹脂層を取除いた部分の耐食性及び耐飛石性が十分ではないという問題がある。また必要に応じて表面に銅層を有する鋼管面に，亜鉛鍍金層を形成しその上にクロメート皮膜を形成し，その上にフッ素樹脂層を中間層として形成し，中間層の上にナイロン１２を主体とするポリアミド系の接着層を敷設して熱収縮性がある塩化ビニル樹脂，ポリオレフィン樹脂あるいはフッ素樹脂のチューブ，又は塩化ビニル樹脂のライニングによるゲル化した皮膜を被着重合した構造のものは，金属管両端部の接合に際して保護層の塩化ビニル樹脂，ポリオレフィン樹脂あるいはフッ素樹脂等のチューブを予め取除いておく必要があり，塩化ビニル樹脂のライニングによるゲル化した皮膜を被着重合した構造のものでは，この部分を予めマスキングしておく必要があるといった問題がある（【０００３】）。
本発明は，耐食性及び耐飛石性に優れている気体，液体等流体用配管，特に自動車のブレーキ油，燃料等の供給管として床下に配設され，耐食性とともに飛石，泥等による損傷を受けるような条件下に使用されても，これらに対して十分に防護し得る耐飛石性保護材を被着してなる細径薄肉ステンレス鋼管における耐食性及び耐飛石性樹脂被覆構造を提供することを目的とするものである（【０００４】）。
課題を解決するための手段
本発明者は，前記問題を解決し，前記目的を達成するために研究を重ねた結果，管材としてステンレス鋼管を使用し，その上に直接樹脂層を形成して密着性を確保することによって目的を達し得ることを見出して本発明を完成するに至った（【０００５】）。
第５の実施態様は，ステンレス鋼管，該ステンレス鋼管の外表面上に形成したエポキシ系樹脂による接着層，該接着層上に形成したフッ素樹脂層，該フッ素樹脂層上に形成したポリアミド樹脂による接着層，該接着層に被着重合して形成したポリオレフィン樹脂層又はポリアミド樹脂層とからなるステンレス鋼管における耐食性及び耐飛石性樹脂被覆構造を特徴とするものである（【０００９】）。
発明の実施の形態


本発明において使用するステンレス鋼管としては，シームレス管，セミシームレス管，電縫管及び予め銅及び銅合金の鍍金層を有するステンレス鋼板等を一重又は二重に巻いて製造された溶接又はろう接管が使用され，肉厚に関しては特に制限はないが薄肉のものを使用しても厚肉の従来管と同様の耐食性及び耐飛石性を発揮することができる（【００１０】）。
ポリアミド樹脂としては，例えばＰＡ６，ＰＡ１１，ＰＡ１２等があり，またポリオレフィン樹脂としては，例えばポリエチレン，ポリプロピレン，ＥＶＡ等があり，これら樹脂は押出，スプレー，シャワー，浸漬，刷毛塗り等によるコーティングにより施行するものであり，層厚は６００～１２００μｍとすることが好ましく，６００μｍ未満では飛石に対する抵抗が十分でなく，一方１２００μｍを超えると設計値より大径となり配管レイアウト上好ましくない（【００１１】）。エポキシ系樹脂としては，例えばビスフェノール型，ジヒドロキシフェノール型，ノボラック型等が挙げられ，押出，スプレー，シャワー，浸漬，刷毛塗り等によるコーティングにより施行するものであり，膜厚は３～１０μｍとすることが好ましく，３μｍ未満では接着強度が得られず，１０μｍを超えるとクラックが生じやすくなる（【００１２】）。
ポリアミド樹脂系接着層としては，上記したＰＡ６，ＰＡ１１，ＰＡ１２等のうち接着力が強くかつ低融点のものであり，押出，スプレー，シャワー，浸漬，刷毛塗り等によるコーティングにより形成するものであるが，層厚は１０～３００μｍとすることが好ましく，１０μｍ未満では接着接着強度が得られず，また３００μｍを超えても接着効果がそれ以上向上しない（【００１３】）。フッ素樹脂としては，例えばポリフッ化ビニル（ＰＶＦ），ポリフッ化ビニリデン（ＰＶＤＦ）等が挙げられ，溶剤に分散させた液に浸漬してコーティングを形成するもので，層厚は１０～４０μｍとすることが好ましく，１０μｍ未満では密着性向上の効果がなく，一方４０μｍを超えると後の曲げ加工等によりヒビ割れが発生してかえって密着を阻害する結果となる（【００１４】）。本発明はこのように構成されているので，ステンレス鋼管を使用して該ステンレス鋼管の外面上に直接的又は間接的にポリアミド樹脂層又はポリオレフィン樹脂層被着したことによって密着性を確保できるとともに飛石による衝撃を吸収でき，また伸縮性に優れているフッ素樹脂を中間層として介在させることにより，一層効果的に飛石による衝撃を吸収するとともに各層間の密着性が高められ，したがってステンレス鋼管と上層のポリアミド樹脂層又はポリオレフィン樹脂層との変位を吸収するために耐食性及び耐飛石性に優れたものとなったものと考えられる（【００１５】）。
ａ実施例１
①金属管：ステンレス鋼管として，ＳＵＳ   ３０４を使用して，外径８ｍｍ，肉厚０．３ｍｍの一重巻管１を製作した。
②ポリアミド樹脂層：ポリアミド樹脂として，ＰＡ１２を使用して押出コーティングすることによって，フッ素樹脂層３の上に膜厚１０００μｍのポリアミド樹脂層４を形成した。
③耐衝撃性試験：デュポン式耐衝撃性試験によって耐衝撃性試験を行った。結果を表１に示す（【００１７】）。
ｂ実施例２
①金属管：実施例１と同様にして，外径８ｍｍ，肉厚０．７ｍｍの二重巻ステンレス鋼管１を製作した。
②エポキシ系樹脂層：エポキシ系樹脂として，ビスフェノール型を使用して，浸漬コーティングし，その後３００℃で６０秒間加熱して焼成することによって，膜厚５μｍのエポキシ系樹脂層２を形成した。
③ポリオレフィン樹脂層：ポリオレフィン樹脂として，高密度ポリエチレンを使用して押出コーティングによって，ポリアミド樹脂接着層５の上に膜厚８００μｍのポリオレフィン樹脂層４を形成した。
④耐衝撃性試験：実施例１と同様に行い，結果を別紙の表１に示す（【００１８】）。
ｃ実施例３
①金属管は，実施例１の一重巻ステンレス鋼管１を使用した。②ポリアミド樹脂接着層：ポリアミド樹脂として，ＰＡ１２を使用して，押出コーティングすることによって，膜厚１００μｍのポリアミド樹脂接着層５を鋼管１の上に形成した。
③ポリアミド樹脂層：ポリアミド樹脂層４は，実施例１と同様にして形成した。④耐衝撃性試験：実施例１と同様に行い，結果を表１に示す（【００１９】）。
ｄ実施例４
①金属管：実施例１の一重巻ステンレス鋼管１を使用した。②エポキシ系樹脂層：エポキシ系樹脂２は，実施例２と同様に形成した。③フッ素樹脂層：フッ素樹脂として，ポリフッ化ビニルを使用して，ジエチレンフタレートに分散させた液中に浸漬してコーティングし，３５０℃で６０秒間加熱乾燥して，膜厚２０μｍのフッ素樹脂層３をエポキシ系樹脂層２の上に形成した。④ポリアミド樹脂層：ポリアミド樹脂４は，実施例１と同様にして形成した。⑤耐衝撃性試験：実施例１と同様に行い，結果を表１に示す（【００２０】）。
ｅ実施例５
①金属管：実施例２の二重巻ステンレス鋼管１を使用した。②エポキシ系樹脂層２及びフッ素樹脂層３は，実施例４と同様にして形成した。③ポリオレフィン樹脂層：ポリオレフィン樹脂４は，実施例２と同様に形成した。
④耐衝撃性試験：実施例１と同様に行い，結果を表１に示す（【００２１】）。
ｆ実施例６
①金属管は，実施例１の一重巻ステンレス鋼管１を使用して，エポキシ系樹脂層２及びフッ素樹脂層３は，実施例４と同様にして形成した。②ポリアミド樹脂接着層：ポリアミド樹脂接着層５は，実施例３と同様に形成した。
③ポリオレフィン樹脂層：ポリオレフィン樹脂層４は，実施例２と同様にして形成した。
④耐衝撃性試験：実施例１と同様に行い，結果を表１に示す（【００２２】）。
ｇ実施例７
①金属管は，実施例２の二重巻ステンレス鋼管１を使用して，エポキシ系樹脂層２及びフッ素樹脂層３は，実施例４と同様にして形成し，ポリアミド樹脂接着層５は，実施例３と同様にして形成した。
②ポリアミド樹脂層：ポリアミド樹脂として，ＰＡ１２を使用して，シャワーコーティングすることによって，膜厚８００μｍのポリアミド樹脂層５をポリアミド樹脂接着層５の上に形成した。
③耐衝撃性試験：実施例１と同様に行い，結果を表１に示す（【００２３】）。


ｈ比較例
実施例２と同様の二重巻管１を使用して，亜鉛電鍍層２を通常の電気鍍金法によって形成し，その上に，六価クロム濃度５～２０ｇ／ｌのクロメート処理液によってクロメート層３を形成した。その上に，スプレーコーティングを使用してプライマー層４を形成して介し，実施例のフッ素樹脂層の形成方法と同様にしてフッ素樹脂層５を形成した。さらに，その上にナイロン１２を主体とするポリアミド層６を敷設した状態で熱収縮性からなる塩化ビニル樹脂チューブ層７を形成した。実施例１と同様にして耐衝撃性試験を行い，結果を表１に示す（【００２４】）。以上の記載からすると，必要に応じて表面に銅層を有する鋼管面に，亜鉛鍍金層を形成し，その上にクロメート皮膜を形成し，その上に直接，熱収縮性がある塩化ビニル樹脂あるいはポリオレフィン系樹脂等のチューブによる皮膜を被着重合して構成した従来の金属管は，金属管両端部の接合に際してフレアナット等の部品が挿入されるために，この部分の熱収縮性がある樹脂層を取除いておく必要があることから，当該部分の耐食性及び耐飛石性が十分ではないという問題があり，また，必要に応じて表面に銅層を有する鋼管面に，亜鉛鍍金層を形成しその上にクロメート皮膜を形成し，その上にフッ素樹脂層を中間層として形成し，中間層の上にナイロン１２を主体とするポリアミド系の接着層を敷設して熱収縮性がある塩化ビニル樹脂，ポリオレフィン樹脂あるいはフッ素樹脂のチューブ，又は塩化ビニル樹脂のライニングによるゲル化した皮膜を被着重合した構造の金属管も，金属管両端部の接合に際して保護層の塩化ビニル樹脂，ポリオレフィン樹脂あるいはフッ素樹脂等のチューブを予め取除いておく必要があり，塩化ビニル樹脂のライニングによるゲル化した皮膜を被着重合した構造のものでは，この部分を予めマスキングしておく必要があるといった問題があったことから，引用発明は，これらの課題を解決するため，管材としてステンレス鋼管を使用し，その外周面上に，直接，浸漬コーティングにより形成したエポキシ樹脂系接着層及びエポキシ樹脂系接着層上に形成され，中間層として介在させることにより各層間の密着性を高めるフッ素樹脂層を設けた上に，ポリアミド樹脂接着層及びポリオレフィン樹脂層を形成して密着性を確保することにより，自動車用配管等として十分な耐食性及び耐飛石性を有する樹脂被覆構造を提供するというものである。
そして，甲１の実施例には，別表のとおり，ステンレス鋼管の上に直接樹脂層を形成した実施例１ないし７はデュポン式耐衝撃性試験の結果が「◎割れ，剥れなし」であるのに対して，ステンレス鋼管表面に亜鉛電鍍層及びクロメート層を形成した上にプライマー層及び樹脂層を形成した比較例では「×割れ発生」であることが記載されている。
なお，一般にプライマーとは，被着材と接着剤又はシーリング材との接着性を向上させるために，あらかじめ被着材表面に塗布する下地処理材料をいうところ（甲２），引用発明の「中間層として介在させることにより各層間の密着性を高めるフッ素樹脂層」（甲１【００２６】）は，エポキシ樹脂系接着層とポリアミド樹脂接着層の間に介在してエポキシ樹脂系接着層とポリアミド樹脂接着層間の密着性を高めるものである。また，本件明細書（【００１０】）には，「前記表面処理層に単層のエポキシ系樹脂およびポリアミド系樹脂あるいはシランカップリング剤およびチタンカップリング剤などをプライマーとして押出成形，スプレー，シャワー，浸漬，刷毛塗り，粉体塗装あるいはホットメルトなどの方法によりコーティングし形成しておくこともできる。」と記載されているとおり，本件発明の「プライマー層」には，エポキシ系樹脂を浸漬によりコーティングした層も含まれるものである。そうすると，引用発明のフッ素樹脂層及び浸漬コーティングにより形成される「エポキシ樹脂系接着層」は，本件発明の「プライマー層」に相当するものということができる。
３相違点１の認定について
本件発明の金属管は，金属という材質からなる管であって，実施の形態として，シームレス管，セミシームレス管，電縫管，ろう付け管，ないし溶接管が想定されている（甲１０【０００９】）。そして，金属管の外周面に施された表面処理層は，金属管の外周面に施されたものであって，実施の形態として，Ｚｎ，Ａｌ又はこれら基合金の電気めっき法や溶融めっき法により形成されためっき膜やさらにその表面に形成されたクロメート被膜が想定されている（甲１０【０００７】【０００９】）。また，前記のとおり，プライマー層とは，一般に，被着材と接着剤又はシーリング材との接着性を向上させるために，あらかじめ被着材表面に塗布する下地処理材料をいい，本件発明では，実施の形態として，エポキシ系樹脂，ポリアミド系樹脂，シランカップリング剤及びチタンカップリング剤などが想定されている（甲１０【００１０】）。そして，本件発明では，プライマー層の上に，ポリアミド系樹脂，ポリプロピレン又はポリエチレンからなる第１層及び耐チッピング性を有するポリオレフィン系樹脂又はポリアミド系樹脂からなる第２層がそれぞれ押出成形されて重合被覆金属管が構成され，実施例１ないし４においても，金属管である二重巻鋼管の表面に，表面処理層としてＺｎめっき膜及びクロメート被膜を施し，その上にエポキシ系樹脂やシランカップリング剤などのプライマー層を形成し，さらにその上に第１層及び第２層が順に押出成形されている。以上のとおり，本件発明は，金属管の外周面にめっき層やクロメート層などの表面処理層を施した上に樹脂層を形成するものである。
これに対し，引用発明は，前記のとおり，表面に銅層を有する鋼管面に，亜鉛鍍金層を形成し，その上にクロメート皮膜を形成し，その上に直接，熱収縮性がある塩化ビニル樹脂あるいはポリオレフィン系樹脂等のチューブによる皮膜を被着重合して構成した従来の金属管等には，金属管両端部の接合に際してフレアナット等の部品が挿入されるために，この部分の熱収縮性がある樹脂層を取除いておく必要があり，熱収縮性がある樹脂層を取り除いた部分の耐食性及び耐飛石性が十分でないなどの問題があったことから，かかる課題を解決するため，管材としてステンレス鋼管を使用し，甲１に記載された比較例のようにめっき層やクロメート層を施すことなく，プライマー層として，ステンレス鋼管の外周面上に，直接，浸漬コーティングにより形成したエポキシ樹脂系接着層及びエポキシ樹脂系接着層上に形成され，中間層として介在させることにより各層間の密着性を高めるフッ素樹脂層を設け，その上に，ポリアミド樹脂接着層及びポリオレフィン樹脂層を形成して密着性を確保することにより，自動車用配管等として十分な耐食性及び耐飛石性を有する樹脂被覆構造を提供するというものである。
したがって，本件発明と引用発明とは，本件発明が金属管の外周面に施された表面処理層及びプライマー層を有するのに対し，引用発明は一重巻ステンレス鋼管の外周面にプライマー層であるエポキシ樹脂系接着層及びフッ素樹脂層を形成してはいるものの，表面処理層を有していない点で相違することは明らかである。よって，本件審決の相違点１の認定に誤りはない。


原告の主張について
ア原告は，引用発明の「一重巻ステンレス鋼管」は，それ自身が防食性の高い材質の金属管（ステンレス）を用いることにより，当業者が求める所要の防食性を有する金属管を得ているのに対し，本件発明はそれ自身は錆びやすい普通の鋼管にメッキなどの表面処理を施すことによって所要の防食性を得ているとして，引用発明の「一重ステンレス鋼管」は，本件発明の外周面に表面処理層が施された金属管に相当するものであると主張する。
しかしながら，所要の防食性という同じ効果を奏するからといって，当然にその手段，構成が同一であるということになるものではない。引用発明の「一重巻ステンレス鋼管」と本件発明の外周面に表面処理層が施された金属管は，原告が主張するように，それぞれ防食性の機能を有しているとしても，引用発明の「一重巻ステンレス鋼管」は，それ自身が防食性の高い材質の金属管であるのに対し，本件発明の金属管は，金属管の表面にメッキなどの表面処理を施すことによって防食性を得るというものであって，引用発明の「一重巻ステンレス鋼管」の構成と本件発明の外周面に表面処理層が施された金属管の構成とが異なるものであることは明らかである。
したがって，原告の上記主張は，採用することができない。イ原告は，甲１の「ステンレス鋼管」と，甲１に記載された従来技術である「厚肉の従来管」と，本件発明の「外周面に施された表面処理層を有する金属管」は，防食性，耐飛石性において全く等価で同効であるとして，本件発明と引用発明とは，実質的に同一の発明であると主張する。
しかしながら，甲１（【００１０】）において「厚肉の従来管」が具体的にどのような構成の管を指すのかは必ずしも判然としないものの，仮に原告が主張するように，同記載は表面に亜鉛鍍金層とクロメート皮膜を形成した鋼管を指すものであって，甲１には，甲１の「ステンレス鋼管」と，甲１に記載された従来技術である「厚肉の従来管」とが，防食性，耐飛石性において同様の機能を発揮することが記載されているとしても，前記のとおり，本件発明と引用発明とは，少なくとも，相違点１の点で相違するのであるから，両者が同一の発明であるということはできない。
したがって，原告の上記主張は，採用することができない。ウ原告は，引用発明におけるステンレス鋼管の表面の緻密なクロム酸化物は，表面に存在し，酸化処理がされた層であり，本件明細書において表面処理層の実施の形態として記載されたものと同様に耐食性を有するものであるから，表面処理層に該当すると主張する。
しかしながら，本件発明にいう「表面処理層」は，「金属管の外周面に施された」ものであって，このような特許請求の範囲の記載からすると，「表面処理層」には，何らかの人為的な形成工程が予定されているというべきである。また，本件明細書の発明の詳細な説明の記載を参酌しても，本件明細書には「その外周面に電気または溶融めっき法などにより表面処理を施した金属管の該外周面に，２層の樹脂層を押出成形する」との記載（【０００７】）があるほか，実施例１ないし４でもいずれもめっき膜を形成し，その表面にクロメート処理が施されることが記載されている（【００２１】【００２４】【００２７】【００３０】）。そうすると，本件発明の「表面処理層」は，電気又は溶融めっき法などによる人為的な表面処理が施されたものというべきである。
これに対し，引用発明で用いられているステンレス鋼管は，鉄を主成分にクロムなどの特定の元素を加えた鉄合金であるところ（乙１），ステンレス鋼管の表面に形成される緻密なクロム酸化物は，空気に触れることで鋼管表面に自生的に生じた酸化物であり，そこに傷が生じても空気との接触により自己修復する鋼管自体の一部分であって，何らかの表面処理工程を施されてできた層ではない（乙１，２）。そうすると，引用発明におけるステンレス鋼管の表面の緻密なクロム酸化物は，本件発明の「表面処理層」には該当しないものというべきである。したがって，原告の上記主張は，採用することができない。
４相違点１の判断について
前記のとおり，引用発明は，優れた耐食性及び耐飛石性という目的を実現するためにステンレス鋼管という金属管上に直接樹脂層を形成して，金属管と樹脂層との密着性を高めたというものである。
このことは，甲１に記載された，ステンレス鋼管上に直接樹脂層を形成した実施例１ないし７（甲１【００１７】ないし【００２３】）と，ステンレス鋼管と樹脂層との間に表面処理層を設けた比較例（甲１【００２４】）との対比（別表参照）からも明らかである。
そうすると，引用発明について，ステンレス鋼管と樹脂層の間に本件発明にいう表面処理層のような他の層を形成し，ステンレス鋼管という金属管上に樹脂層を直接形成する構成としないようにすると，樹脂層と金属管とは直接接しないことになり，引用発明の目的とする金属管と樹脂層との密着性を高めることを否定することになるから，このような構成とすることには，阻害要因があるというべきである。したがって，当業者は，引用発明に基づき，相違点１に係る本件発明の構成を容易に想到することができたということはできない。
よって，相違点１に係る本件審決の判断に誤りはない。
原告の主張について
原告は，本件出願当時，当業者においては，要求される耐食性，経済性，加工性に基づき金属管を選択していたものであり，甲１に接した当業者において，甲１に記載されたステンレス鋼管をそのまま使用するか，表面処理層を有する金属管に変更するかは，適宜選択すべき設計事項であるなどと主張する。しかしながら，仮に，表面処理を施した金属管が，ステンレス鋼管と耐食性や耐飛石性において同等の機能を有し，また，ステンレス鋼管よりも安価であるとしても，優れた耐食性及び耐飛石性という目的を実現するためにステンレス鋼管という金属管上に直接樹脂層を形成して密着性を高めたという引用発明において，ステンレス鋼管に代えて，表面処理により表面処理層が形成された金属管を用いることの動機付けがあるとはいえず，甲１に記載されたステンレス鋼管をそのまま使用するか，表面処理層を有する金属管に変更するかが，当業者において適宜選択すべき設計事項であるということはできない。
したがって，原告の上記主張は，採用することができない。
５結論
以上の次第であるから，原告主張の取消事由は理由がなく，本件審決にこれを取り消すべき違法は認められない。
したがって，原告の請求は理由がないから，これを棄却することとし，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第４部
裁判長裁判官          富田善   範
裁判官          大鷹一   郎
裁判官齋藤巌は転補のため署名押印できない。
裁判長裁判官          富田善   範
（別表）


平成３０年（受）第１３８７号登記引取等請求事件
令和元年７月５日第二小法廷判決
主      文
１原判決中，金員支払請求に関する部分を破棄する。２前項の部分につき，本件を東京高等裁判所に差し戻す。３上告人のその余の上告を棄却する。
４前項に関する上告費用は上告人の負担とする。
理      由
上告代理人西田勇人，同鈴木寛康の上告受理申立て理由第２について１本件は，上告人が，Ａから同人の被上告人に対する貸金返還請求権を譲り受けたとして，被上告人に対し，貸金及び遅延損害金の支払を求めるなどしている事案である。
２原審の確定した事実関係等の概要は，次のとおりである。(1)被上告人は，Ａから，平成２５年１月２３日に８００万円を，同年３月２９日に５０万円をそれぞれ受領した（以下，これらの金員を併せて「本件金員」という。）。被上告人が所有する第１審判決別紙物件目録記載の建物（以下「本件建物」という。）について，被上告人からＡに対し，同年１月２３日に同日売買予約を原因とする所有権移転請求権仮登記がされ，同年３月２９日に同日売買を原因とする所有権移転登記がされた。
(2)Ａは，平成２５年６月，被上告人に対し，本件建物の明渡し等を求める訴え（以下「前訴１」という。）を提起し，同年１月２３日に被上告人を売主，Ａを買主とする本件建物の売買契約を締結し，その代金として本件金員を交付したと主張した。被上告人は，上記の主張事実を否認し，同日にＡと締結したのは金銭消費貸借契約であり，本件金員は貸金として受領したものであると主張した。前訴１の第１審裁判所は，平成２７年５月，Ａの主張する売買契約の成立を認めることはできないとしてＡの建物明渡請求を棄却する判決をし，同判決は確定した。(3)上告人は，前訴１の判決後，被上告人に対し，本件建物の明渡し等を求める訴え（以下「前訴２」といい，前訴１と併せて「各前訴」という。）を提起し，Ａが平成２５年１月２３日に被上告人と本件建物につき譲渡担保設定予約をし，予約完結権を行使した上，譲渡担保権を実行して本件建物を上告人に売却したから，上告人が本件建物の所有者であると主張した。被上告人は，上記の主張事実について，同日にＡと締結したのは金銭消費貸借契約であると主張しつつ，譲渡担保設定予約の成立を否認した。前訴２の第１審裁判所は，平成２８年４月，上告人の主張する譲渡担保設定予約の成立を認めることはできないとして上告人の建物明渡請求を棄却する判決をし，同判決は確定した。
(4)本件訴訟において，上告人は，Ａが，平成２５年１月２３日に被上告人と金銭消費貸借契約を締結し，貸金として本件金員を交付したと主張している。被上告人は，上記の主張事実について，本件金員を受領したことは認めたが，上記契約の成立は否認している。これに対し，上告人は，被上告人が同日にＡと金銭消費貸借契約を締結したと主張してきたことなどの各前訴における訴訟経過に鑑みれば，本件訴訟において被上告人が同契約の成立を否認することは信義則に反して許されないと主張している。
３原審は，上記事実関係等の下において，被上告人が上記の否認をすることは信義則に反するとの主張を採用せず，証拠等に基づき，Ａが本件金員を本件建物の売買代金として被上告人に支払ったと認定し，上告人の主張する金銭消費貸借契約は成立していないと判断して，上告人の貸金等の支払請求を棄却した。４しかしながら，原審の上記判断は是認することができない。その理由は，次のとおりである。
前記事実関係等によれば，被上告人は，前訴１において，Ａの主張する本件建物の売買契約の成立を否認し，その理由として金銭消費貸借契約の成立を主張し，前訴２においても，金銭消費貸借契約の成立を主張しており，各前訴では，このような訴訟経過の下において被上告人に対する本件建物の明渡請求を棄却する各判決がされたものである。そこで，上告人が各前訴における被上告人の主張に合わせる形で金銭消費貸借契約の成立を前提として貸金等の支払を求める本件訴訟を提起したところ，被上告人は，一転して金銭消費貸借契約の成立を否認したというのである。各前訴の判決は確定しており，仮に，本件訴訟において上記の否認をすることが許されて上告人の貸金返還請求が棄却されることになれば，被上告人が本件金員を受領しているにもかかわらず，上告人は，被上告人に対する本件建物の明渡請求のみならず上記貸金返還請求も認められないという不利益を被ることとなる。これらの諸事情によれば，本件訴訟において，被上告人が金銭消費貸借契約の成立を否認することは，信義則に反することが強くうかがわれる。なお，上告人は，原審において，被上告人が各前訴では自らＡの面前で金銭消費貸借契約書に署名押印したことや本件金員を返す予定であることを積極的かつ具体的に主張していたなどと主張しているところ，この主張に係る事情は，被上告人が従前の主張と矛盾する訴訟行為をしないであろうという上告人の信頼を高め，上記の信義則違反を基礎付け得るものといえる。
しかるに，原審は，上記諸事情や上告人の上記主張があるにもかかわらず，これらの諸事情を十分考慮せず，同主張について審理判断することもなく，被上告人が上記の否認をすることは信義則に反するとの主張を採用しなかったものであり，この判断には判決に影響を及ぼすことが明らかな法令の違反がある。論旨はこの趣旨をいうものとして理由がある。
５以上によれば，原判決中，金員支払請求に関する部分は破棄を免れない。そして，被上告人が上記の否認をすることが信義則に反するか否か等について更に審理を尽くさせるため，上記部分につき本件を原審に差し戻すこととする。なお，その余の請求に関する上告については，上告受理申立て理由が上告受理の決定において排除されたので，棄却することとする。
よって，裁判官全員一致の意見で，主文のとおり判決する。(裁判長裁判官    山本庸幸   裁判官   菅野博之   裁判官   三浦   守   裁判官
草野耕一)


平成３０年５月１６日判決言渡
平成２９年（ネ）第１００８８号特許権侵害差止等請求控訴事件（原審・大阪地方裁判所平成２８年（ワ）第６４００号）
口頭弁論終結日平成３０年２月２６日
判                決
控訴人（一審原告）          株式会社ＭＴＧ同訴訟代理人弁護士            關   健一同訴訟代理人弁理士            小林徳夫被控訴人（一審被告）          株式会社   ファイ   ブスタ   ー同訴訟代理人弁護士            冨宅   恵
西村   啓
同補佐人弁理士          髙山嘉成
主         文
１本件控訴を棄却する。
２控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及   び理由
第１控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２被控訴人は，原判決別紙「被告製品目録」１～３記載の美容器を製造し，使用し，譲渡し，貸し渡し，輸出若しくは輸入し，又は譲渡若しくは貸渡しの申出をしてはならない。
３被控訴人は，原判決別紙「被告製品目録」１～３記載の美容器，その半製品（原判決別紙「被告製品目録」１～３記載の構造を具備しているが製品として完成するに至らないもの）及び製造のための金型を廃棄せよ。４被控訴人は，控訴人に対し，２８８５万円及びこれに対する平成２８年７月１７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。第２事案の概要（以下，用語の略称及び略称の意味は，本判決で付するもののほかは，原判決に従う。書証の掲記は，枝番号を全て含むときは，枝番号の記載を省略する。）
１事案の要旨
本件は，発明の名称を「美容器」とする発明についての特許権（特許第５８４０３２０号。以下その特許を「本件特許」という。）の特許権者である控訴人（一審原告）が，被控訴人（一審被告）の製造，販売等する原判決別紙「被告製品目録」１～３記載の美容器（以下「被告製品」という。）は，本件特許の特許請求の範囲の請求項１に係る発明（以下「本件発明」という。）の技術的範囲に属する旨主張して，被控訴人（一審被告）に対し，①特許法１００条１項に基づき，被告製品の製造等の差止め，②同条２項に基づき，被告製品等の廃棄，③特許権侵害の不法行為に基づき，平成２７年１１月から平成２８年６月までの損害金２８８５万円及びこれに対する平成２８年７月１７日（原審の訴状送達の日の翌日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた事案である。原判決は，被告製品は，いずれも本件発明の技術的範囲に属しないとして，控訴人（一審原告）の各請求をいずれも棄却したため，控訴人（一審原告）は，これを不服として本件控訴を提起した。
２前提事実（当事者間に争いのない事実，当裁判所に顕著な事実並びに文中に掲記した証拠及び弁論の全趣旨により認定できる事実）以下のとおり補正するほかは，原判決「事実及び理由」の第２の２のうち２頁１８行目～３頁２５行目に記載のとおりであるから，これを引用する。(1)原判決２頁２６行目及び３頁８行目の各「本判決」を，それぞれ「原判決」と改める。
(2)原判決３頁１９行目，２０行目及び２１行目の各「別紙」を，それぞれ「原判決別紙」と改める。
(3)原判決３頁２３行目～２４行目の「から，同じ内容が妥当する」を削除する。
３争点及び争点に関する当事者の主張
争点及び争点に関する当事者の主張は，次のとおり，当審における主張を追加するほかは，原判決「事実及び理由」の第２の３及び第３（３頁２６行目～１７頁１行目）に記載のとおりであるから，これを引用する。
ただし，原判決に「別紙」とあるのを，「原判決別紙」と改め，原判決９頁１８行目の「相違点は」を「相違点としては」と改め，１６頁１行目「開示されている」の前に「当該構成が本件明細書において」を加え，同頁２０行目の「原告」を「被告」と改める。
（当審における当事者の主張）
１控訴人
(1)本件訂正前の本件発明の技術的範囲の充足性
アハンドルの湾曲について
(ｱ)原判決は，被告製品の把持部の中心線ｘについて，「被告製品の把持部は，先端から基端側に向かって太くなっており，基端部手前で下面部が凸状にある部分の頂点部において上面との距離が最も長くなっているから，この頂点部を含む最短距離の直線（切り口）が『ハンドル１１の最も厚い部分』に相当する」と認定した。この点に誤りはない。
(ｲ)原判決は，当該箇所における外周接線ｚの間の角度を２分する線と平行な線の認定において誤っている。
ａ被告製品における「ハンドルの最も厚い部分」とは，被告製品の把持部（ハンドルに相当）の基端部の手前で下面部が凸状になっている頂点部分である（上面との距離が最も長くなっている。）。
そして，この部分と被告製品の把持部の上面とを結ぶ無数の直線（切り口）のうち，その両端となる各点にとって最短距離となる点が，甲１０，１１の青色の矢印で示す線部分である。すなわち，被告製品を側面視した状態において，把持部の基端部の手前で下面部が凸状になっている頂点部分を中心として把持部の上面に接する円を想定すると，その円の中心と把持部上面との接点とを結ぶ線（甲１０，１１の青色の矢印で示す線）が，頂点部分と把持部の上面とを結ぶ最短距離となる。したがって，この青色の矢印で示す線部分が被告製品の「把持部（ハンドル）の最も厚い部分」に相当する。
そして,上記の青色の矢印で示す線部分（把持部（ハンドル）の最も厚い部分）において，外周接線（当該点と１点で接する線）ｚをそれぞれ把持部の上面側と下面側に引き，これら２本のｚのなす角を２分した線と平行な線xと，水平面との傾斜角は２６度となっている。
一方，被告製品の先端側の傾斜角度は３０度であるため，被告製品は構成要件Ｂ「ハンドルの湾曲は，ハンドルの基端側よりも先端側がきつく」を充足する。なお，甲１０は，図面上横に広がってプリントアウトされてしまっているが，画像が加工されているわけではなく，出力された状態での傾斜角度が約２度分だけ横長に出力されただけで，被告製品において，側面視で，支持軸の軸線の傾斜角度（３０度）がハンドルの中心線の傾斜角度（２６度）よりも大きいことは変わるものではない（甲１１）。


ｂ被控訴人は，自らプロットしたａ１～ａ６と，ｂ１～ｂ１７の間の距離を測定して（乙５０，５１），各ａ点と各ｂ点の最短距離を特定し（乙５２），点ａ４と点ｂ８又は点ｂ９とを結ぶ線が被告製品の把持部の最も厚い部分としているが，それらはいずれも被控訴人が任意にプロットした各ａ点と各ｂ点のうち最短距離となる点同士の関係であり，把持部の最も厚い部分を構成する箇所は被控訴人がプロットした箇所に存在するとは限らない。
イ回転体について
(ｱ)「ボール」は，真円状のものに限定されない。本件特許の請求項１には，ボールが真円状であることを限定する記載はなく，本件明細書には，ボールの形状をバルーン状，断面楕円形状，断面長円形状等の各種形状に変更することを許容する記載があり（【００５０】，【００５２】），本件発明における「ボール」はこれらの変更形状を包含する概念である。(ｲ)本件明細書【図８】（真円状ではないボール）の美容器であっても，【図４】のボールを使用した美容器と正面視がほぼ変わらないのであるから，「ハンドルの湾曲は，ハンドルの基端側より先端側がきつく」との関係が成立する。この点は，真円状のボール以外の回転体を用いた場合に「ハンドルの湾曲は，ハンドルの基端側より先端側がきつく」との関係が成立するようにボールの大きさを設定すればよいだけである。
(ｳ)したがって，被告製品は，構成要件Ａ及びＣを充足する。
(2)訂正の再抗弁
ア訂正請求
(ｱ)控訴人は，平成２９年６月１３日，本件特許に係る特許無効審判（無効２０１６－８００１００号）において，本件特許の請求項１を次のとおり訂正すること等を訂正事項とする訂正請求（以下「本件訂正」という。本件訂正後の本件明細書を「本件訂正明細書」という。）をした。
【請求項１】
ハンドルの先端部に一対のボールを，相互間隔をおいてそれぞれ支持軸の軸線を
中心に回転可能に支持した美容器において，
前記ハンドルは，側面視において全体が山なりの湾曲形状をなし，前記ハンドルの湾曲は，ハンドルの基端側よりも先端側がきつく，
前記ハンドルの湾曲は，
美容器を水平台に載置したときの側面視における水平台を水平基準線として，水平基準線に対する支持軸の軸線の傾斜角がハンドルの先端側の湾曲であり，水平基準線に対する，ハンドルの最も厚い部分の外周接線の間の角度を二分する線と平行な線の傾斜角がハンドルの基端側の湾曲であり，前記水平基準線に対する支持軸の軸線の傾斜角が，前記水平基準線に対する，ハンドルの最も厚い部分の外周接線の間の角度を二分する線と平行な線の傾斜角よりも大きいことにより，ハンドルの湾曲は，ハンドルの基端側よりもハンドルの先端
側がきつくなっており，
前記ボールの形状は，ボールの外周面のハンドル側の曲率が支持軸の先端側の曲
率より小さくなるように形成されており，
前記ボールは，非貫通状態で前記支持軸に回転可能に支持されていることを特徴とする美容器。
(ｲ)本件訂正のうち，請求項１に係る訂正及び本件明細書【０００７】に係る訂正は，特許請求の範囲の減縮又は明瞭でない記載の釈明を目的とするものである。本件明細書【００５０】に係る訂正は，明らかな誤記を訂正したものである。
イ訂正発明の侵害
被告製品は，本件訂正後の本件発明（以下「訂正発明」という。）の技術的範囲に属する。
(ｱ)傾斜角について
被告製品の支持軸の軸線の傾斜角度は３０度であり，把持部の最も厚い部分の外周接線の間の角度を二分する線と平行な線の傾斜角は２６度であるから（甲１０，１１），構成要件のうち「前記ハンドルの湾曲は，ハンドルの基端側より先端側がきつく」及び「前記水平基準線に対する支持軸の軸線の傾斜角が，前記水平基準線に対する，ハンドルの最も厚い部分の外周接線の間の角を二分する線と平行な先の傾斜角よりも大きいことにより，ハンドルの湾曲は，ハンドルの基端側よりもハンドルの先端側がきつくなっており」を充足する。
(ｲ)回転体について
訂正発明の「前記ボールの形状は，ボール外周面のハンドル側の曲率が支持軸の先端側の曲率よりも小さくなるように形成されており」との構成の技術的意義は，「曲率の大きな部分で肌を摘み上げ，曲率の小さな部分で摘み上げ状態を保持できるため，ボール１７を復動させたときの肌２０の摘み上げ効果を向上させることができる。」（本件訂正明細書【００５０】）ことにあるのであるから，肌に接する部分の形状である。ボールの曲率の小さな部分は，全く肌に接しない部分であり，このような部分の曲率をどのように構成しようと，ボールによる肌の摘み上げには何ら関係しない。
したがって，訂正発明の「前記ボールの形状は，ボール外周面のハンドル側の曲率が支持軸の先端側の曲率よりも小さくなるように形成されており」との構成要件の解釈につき，被控訴人が後記のとおり主張するように限定解釈する理由はない。そして，被告製品の回転体はボールであり，ボール外周面のハンドル側の曲率が支持軸の先端側の曲率よりも小さくなるように形成されているのであるから，構成要件Ｃ１，Ｃ２を充足する。
(3)本件訂正前の本件特許に対する無効の抗弁について
ア乙２０を主引例とする進歩性欠如について
(ｱ)乙２０発明の筒状のローラを，乙２４，乙２５の１，乙２６の１，乙５７～６１の回転体の形状とする動機付けはなく，阻害要因が存在する。また，乙２７のローラは本件発明のボールに該当しないため，乙２７のローラを乙２０発明に適用しても，本件発明の構成にはならない。
(ｲ)前記(ｱ)と同様の理由により，乙２０発明のローラを非貫通状態とし，本件発明の構成とすることは当業者に容易想到とはいえない。(ｳ)乙２０発明において，ハンドルの先端側の傾斜角度は１７度であり，基端側の傾斜角度は２２度であるから，基端側の傾斜のほうが大きい。このハンドルの湾曲を基端側よりも先端側をきつくするような動機付けは存在せず，乙２１～２４には，ハンドルの湾曲を基端側よりも先端側をきつくする構成は開示されていないから，乙２０発明を本件発明のハンドルの構成とすることは当業者に容易想到とはいえない。


イ乙２１～２６を主引例とする進歩性欠如について(ｱ)ａ乙２１発明又は乙２２発明の円筒形状のローラを，乙２４，乙２５の１，乙２６の１，乙５７～６１の回転体の形状とする動機付けはない。また，乙２７のローラは本件発明のボールに該当しないため，乙２７のローラを乙２１発明又は乙２２発明に適用しても，本件発明の構成にはならない。ｂ乙２３発明の円形体は，回転可能か否か不明であり，これを積極的に回転可能とする動機付けはない。
(ｲ)ａ乙２１発明又は乙２３発明のローラを非貫通状態とし，本件発明の構成とすることは，円筒形状のローラからボールへの変更を前提とするものであるから，前記(ｱ)と同様の理由で，当業者に容易想到とはいえない。ｂ乙２６発明の円形体を非貫通状態で支持軸に回転可能に支持する構成とする動機付けはない。
ｃ乙２５発明の技術的意義（ローラ１５が貫通しており，バネ１８によりローラ１５がスピンドル１１の軸方向に移動可能に支持されること）に鑑みると，乙２５発明を，ローラ１５を非貫通で軸に対して移動しない乙２４，２７，５７～６１の技術と組み合わせる動機付けはない。
(ｳ)    乙２１～２６発明のハンドル，把持部等は，側面視において湾曲形状ではない。
このハンドルを湾曲させ，湾曲を基端側よりも先端側がきつくする動機付けは存在しない。乙２１～２７，５７～６１には，ハンドルが側面視において湾曲形状である構成は開示されておらず，乙２０も本件発明の構成を開示するものではないから，前記各発明のハンドルを本件発明のハンドルの構成とすることは当業者に容易想到とはいえない。
ウ明確性要件，実施可能要件，サポート要件違反について(ｱ)被控訴人は，本件発明の「前記ハンドルの湾曲は，ハンドルの基端側より先端側がきつく」の「湾曲がきつい」とは，先端側の傾斜ｙ（美容器を水平状態とした場合の支持軸の傾斜）の傾斜角が，基端側の傾斜ｘ（ハンドルの最も厚い部分の外周接線を二分する線と平行な線の傾斜）の傾斜角より大きいことを意味することを認めている。
(ｲ)ハンドルの最も厚い部分は中心線ｘを用いることなく，以下の方法により特定することができ，両者は循環定義の関係とはならない。すなわち，まず，ハンドルを側面視した際の各点について切り口が最短距離となるように輪切りし（下図の赤色点線），各輪切りの厚さ（距離）を比較して最も距離のある輪切り部分が「ハンドルの最も厚い部分」となる。そして，この「ハンドルの最も厚い部分」に基づいてハンドル外周の２点で「外周接線ｚ」を引き，これを「二分する線と平行な線（中心線ｘ）」を引けば，「水平基準線に対する，外周接線ｚを二分する線と平行な線（中心線ｘ）の傾斜角（傾斜ｘの角度）」を求めることができる（下図）。
(ｳ)したがって，本件明細書の記載に基づき，湾曲のきつさを特定することができるから，本件発明は，明確性要件，実施可能要件及びサポート要件に違反するものでなく，分割要件違反に伴う新規性又は進歩性を欠くものではない。(4)本件訂正後の本件特許についての無効の抗弁について
ア明確性要件違反について
被控訴人の「全体が山なりの湾曲形状」の解釈についての明確性要件違反の主張は，その理由が不明であるか，又は，理由がない。また，「ハンドルの最も厚い部分」を特定できるから，傾斜角も特定できる。さらに，ボールの形状によって，傾斜角の大小関係の特定に問題が生じるとは考えられない。したがって，明確性要件に違反するものではない。
イサポート要件違反について
本件訂正明細書の発明の詳細な説明では，特許請求の範囲の「山なりの湾曲形状」であって「湾曲がハンドルの基端側より先端側がきつい」ハンドルに対して，実施形態の美容器の側方投影角度αが異なる複数の実施例について美容器の使用感，すなわち操作性の向上という作用ないし機能の観点からの試験及び評価を行い，その結果について具体的に説明している。
このような記載に接した当業者は，本件訂正発明の構成により課題を解決できると認識することができるから，本件訂正発明に係る特許出願は，特許法３６条６項１号の要件を満たしている。
ウ乙２０を主引例とする進歩性欠如について
(ｱ)乙２０発明の筒状のローラを，乙２４，乙６３～６５の回転体の形状とする動機付けはなく，阻害要因が存在する。また，乙２２及び２７のローラはいずれも本件発明のボールに該当しない。
(ｲ)前記(ｱ)と同様の理由により，乙２０発明のローラを非貫通状態とし，本件発明の構成とすることは当業者に容易想到とはいえない。(ｳ)乙２０発明において，ハンドルの先端側の傾斜角度は１７度であり，基端側の傾斜角度は２２度であるから，基端側の傾斜のほうが大きい。乙２１～２４のハンドルは，「側面視において全体が山なり湾曲状をなし」との構成を有しておらず，これらを組み合わせても，本件発明の構成にはならないから，乙２０発明のハンドルを本件発明の構成とすることは当業者に容易想到とはいえない。
(ｴ)本件訂正発明は，ハンドル形状により強い体感を得やすくなっており，ボール形状による肌の摘み上げ効果とがあいまって，摘み上げ効果を強めるという顕著な効果を奏する。
エ乙２２を主引例とする進歩性について
(ｱ)乙２２発明の円筒状のローラは，本件訂正発明のボールに該当せず，これを円筒状以外の形状に変更する動機付けはない。また，乙２７のローラは楕円筒状であり，本件訂正発明にいうボールではないから，乙２２発明のローラを乙２７のローラに置換しても，本件訂正発明の構成にはならない。(ｲ)乙２０発明のハンドルは側面視において先端の湾曲が基端よりもきつい湾曲状ではないから，乙２２発明に乙２０発明のハンドルを適用しても，本件訂正発明の構成にはならない。
(ｳ)   本件訂正発明は，ハンドル形状により強い体感を得やすくなっているとともに，ボール形状による肌の摘み上げ効果とがあいまって，摘み上げ効果を強めるという顕著な効果を奏する。
２被控訴人
(1)本件訂正前の本件発明の技術的範囲の非充足性
ア構成要件Ｂ（ハンドルの湾曲）について


(ｱ)構成要件Ｂの「ハンドルの湾曲は，ハンドルの基端側よりも先端側がきつく」は，ボール支持軸１５の軸線yとハンドル１１の中心線   xとの関係性に基づき，側面視で，ボール支持軸１５の軸線yの傾斜角度がハンドル１１の中心線xの傾斜角度よりも大きいことを意味すると解釈すべきである。そして，ボール支持軸１５の軸線yの傾斜角度とハンドル１１の中心線   xの傾斜角度を特定して，その大小を比較する際に，美容器を水平台に載置した場合の水平基準線をもって基準線とすべきである。
中心線とは，対称な図形の中心を表す際に用いる用語である（乙１３～１５）が，本件明細書に記載されているハンドルは，側面視において対称な図形ではないため，本件明細書【００１８】において定義付けされているように，「ハンドル１１の最も厚い部分の外周接線zの間の角度を二分する線と平行な線」となる。したがって，ハンドル１１の中心線xとは，「ハンドル１１の最も厚い部分の外周接線zの間の角度を二分する線と平行な線」ということとなる。(ｲ)本件発明においては，側面視でハンドルの上面上の１点と下面上の１点とを結ぶ無数の直線（立体的にいえば切り口）のうち，その両端となる各点にとって最短距離となる直線（切り口）をもって各ハンドル部分の厚みとする趣旨であると解することができ，「ハンドル１１の最も厚い部分」とは，そうして設定される各最短直線（切り口）の長さ（厚さ）を比較して，最も長い直線の部分（最も厚い輪切りの部分）のことをいうと解することができる。(ｳ)乙４９のとおり，ハンドル１１の最も厚い部分は，ハンドル１１と接点ｚとの接点を結んだ距離が３２．８の箇所であり，この部分を用いた場合の基端側の傾斜角度は５５度である（乙１７～１９の各１）から，基端側の傾斜角度は３２度になる（乙１７～１９の各２）。
作図可能な範囲で多数の線分を用いて最短距離を特定した（乙５０～５５）ところ，基端側の傾斜角度は３１．６度になる（乙５５）。(ｴ)したがって，被告製品の把持部の最も厚い部分において先端側の傾斜角３０度に対し，基端側傾斜角は３１．６度又は３２度となり，被告製品の把持部は，先端側傾斜角の方が基端側傾斜角より小さいから，構成要件Ｂ「前記ハンドルの湾曲は，ハンドルの基端側よりも先端側がきつく」を充足しない。(ｵ)なお，甲１０は，控訴人により，基端側の湾曲が緩やかになるように意図的に加工が行われている（乙４８）。
本件控訴は，クリーンハンズの原則に基づき，棄却されるべきである。
イ構成要件Ａ及びＣ（回転体）について
(ｱ)ａ一般に，「ボール」とは，「球状」（真円状）のものを指し（乙６），立体形状であるボールにおける「真円状」とは，ボールの断面又は投影図上での形状が真円状であることを意味する。
本件明細書においては，本件訂正前の本件発明におけるボールが真円状のものであることが特定されている（【０００８】，【０００９】，【００１１】，【図５】）。ｂ本件明細書【００５０】，【００５２】，【図８】，【図９】には，真円状のボールを，バルーン型の形状並びに断面楕円形状及び断面長円形状に変更してもよい旨の記載があるが，本件明細書は，真円状のボールによってのみ生じる発明の効果のみを示しているから，本件発明のボールは，「真円状」のものに限定される。
また，バルーン状の回転体を用いた場合，必ずしも，構成要件Ｂの「ハンドルの湾曲は，ハンドルの基端側よりも先端側がきつく」との関係が成立しないのであって，本件発明において，「ハンドルの湾曲は，ハンドルの基端側よりも先端側がきつく」との限定は，回転体が真円状のボールを用いることを前提にしている。ｃ被告製品の回転体は，先端が扁平しており，真円状ではない（乙３～５）から，被告製品は，構成要件Ａ及びＣを充足しない。(ｲ)仮に，本件発明の構成要件Ａにおける「ボール」の形状が，「真円状」のものに限られないとしても，含まれるのは，本件明細書【図８】及び【図９】に示されているような形状で，かつ，ボール１７の外周面のハンドル１１側の曲率がボール支持軸１５の先端側の曲率よりも大きいバルーン形状のみである（本件明細書【００５０】）。
本件発明における上記バルーン形状は，下部分が側面視において，半円状である。しかし，被告製品の回転体の先端部分は，平らに偏平しており（乙３～５），下部分が半円状ではない。
したがって，被告製品は，本件発明の構成要件Ａ及びＣを充足しない。
(2)訂正の再抗弁について
ア本件明細書【００５０】の「図８及び図９に示すように，前記ボール１７の形状を，ボール１７の外周面のハンドル１１側の曲率がボール支持軸１５の先端側の曲率よりも大きくなる」との記載は，「バルーン状」のことを指し，【図８】及び【図９】と整合性がとれた記載となっているから，上記【００５０】の記載が明らかな誤記であるということはできない。
イ本件訂正請求は，次のとおり，新規事項を追加するものであるから，認められない。
(ｱ)「全体が山なりの湾曲形状」について
当業者は，「全体が山なりの湾曲形状」との記載に基づいて，下記の本件明細書【図３】以外に，少なくとも，「上側稜線部分の全体は山なりの湾曲形状であるが，下側稜線部分の全体が直線状であるハンドルの形状」，「上側稜線部分の全体は山なりの湾曲形状であるが，下側稜線部分の一部が直線状であるハンドルの形状」，及び「上側稜線部分の全体は山なりの湾曲形状であるが，下側稜線部分の一部が波形の形状であるハンドルの形状」を認定することになる。
上側稜線部分
下側稜線部分
そうすると，前記訂正は，控訴人が意図した上記【図３】のハンドル形状以外の新たな技術的事項を導入していることから，願書に添付された特許請求の範囲，明細書及び図面に記載された事項の範囲でされた訂正ということはできない。(ｲ)「美容器を水平台に載置したときの側面視における水平台を水平基
準線として」について
ａ「水平基準線」との概念は，本件明細書【００１８】及び【図３】において開示されていない。


ｂ本件訂正においては，「前記ボールの形状は，ボールの外周面のハンドル側の曲率が支持軸の先端側の曲率よりも小さくなるように形成されており」との限定が加わっており，ボールの形状自体が，本件明細書【図３】に示されたボール１７のような球形状ではなくなっている。
この結果，本件訂正後のボールの形状（以下「訂正後ボール形状」という。）を有する美容器を水平台に載置したときの側面視における水平台を水平基準線とすることが，本件明細書に開示されているか否かが問題となるが，そのような開示はされていない。
ｃ訂正後ボール形状を用いた場合に，水平基準線を用いた湾曲を特定することができるかも問題となるが，訂正後ボール形状に置き換えた場合に，本件明細書【図３】に示された角度関係を維持することができるのか不明である。ｄそうすると，前記訂正は，願書に添付された特許請求の範囲，明細書及び図面に記載された事項の範囲内でなされた訂正ということはできない。(ｳ)「水平基準線に対する支持軸の軸線の傾斜角がハンドルの先端側の
湾曲であり」について
ａ「水平基準線」が，願書に添付された特許請求の範囲，明細書及び図面に記載された事項の範囲内でないことは，前記(ｲ)のとおりである。ｂ   支持軸の軸線は，軸線ｙとして，本件明細書【００１８】，【００２４】，【００２８】，【００３０】及び【００５１】に記載されているが，水平基準線との傾斜角に関する記載がない。
支持軸の軸線の傾斜角をハンドルの先端側の湾曲とするという概念は，願書に添付された特許請求の範囲，明細書及び図面に一切記載されていない。ｃ訂正後ボール形状を用いた場合に，美容器を水平台に載置した状態で，支持軸の軸線の傾斜角度を測定しなければならないが，この場合，訂正後ボール形状の大きさや先端側の曲率によっては，支持軸の傾斜角度は，様々に変化することとなるところ，本件明細書においては，訂正後ボール形状を用いた場合に，支持軸の軸線の傾斜角度を決定する判断基準が示されていない。ｄそうすると，本件訂正は，願書に添付された特許請求の範囲，明細書及び図面に記載された事項の範囲内でされた訂正ということはできない。(ｴ)「水平基準線に対する，ハンドルの最も厚い部分の外周接線の間の角度を二分する線と平行な線の傾斜角がハンドルの基端側の湾曲であり」についてａ「水平基準線」が，願書に添付された特許請求の範囲，明細書及び図面に記載された事項の範囲内でないことは，前記(ｲ)のとおりである。ｂ   「全体が山なりの湾曲形状」が本件明細書【図３】のハンドル形状以外の形状も含むことは，前記(ｱ)のとおりであるところ，その場合，全体が山なりの湾曲形状をなすあらゆる形状において，ハンドルの最も厚い部分をいかにして特定するかについて，本件明細書には示されていない。ｃそうすると，前記訂正は，願書に添付された特許請求の範囲，明細書及び図面に記載された事項の範囲内でされた訂正ということはできない。(ｵ)「前記水平基準線に対する支持軸の軸線の傾斜角が，前記水平基準線に対する，ハンドルの最も厚い部分の外周接線の間の角度を二分する線と平行な線の傾斜角よりも大きいことにより，ハンドルの湾曲は，ハンドルの基端側よりも
ハンドルの先端側がきつくなっており」について
ａ「水平基準線」が，願書に添付された特許請求の範囲，明細書及び図面に記載された事項の範囲内でないことは，前記(ｲ)のとおりである。ｂ願書に添付された特許請求の範囲，明細書及び図面において，「軸線側傾斜角」と「ハンドル側傾斜角」との大小関係について一切記載されておらず，本件明細書【図３】に基づき「軸線側傾斜角」と「ハンドル側傾斜角」の大小関係を推認するほかない。
ｃ訂正後ボール形状を用いた場合，その大きさやボールの先端側の曲率により「軸線側傾斜角」の大きさが変化し，水平台に載置した状態で比較されることとの関係で「ハンドル側傾斜角」も変化することとなる。願書に添付された特許請求の範囲，明細書及び図面には，訂正後ボール形状を用いた場合についての「軸線側傾斜角」と「ハンドル側傾斜角」の大小関係について記載されておらず，その判断基準となる概念すら示されていない。ｄそうすると，前記訂正は，願書に添付された特許請求の範囲，明細書及び図面に記載された事項の範囲内でされた訂正ということはできない。(ｶ)「前記ボールの形状は，ボールの外周面のハンドル側の曲率が支持軸の先端側の曲率より小さくなるように形成されており」について前記アのとおり，本件明細書【００５０】に関する本件訂正が認められないのであるから，前記訂正は，願書に添付された特許請求の範囲，明細書及び図面に記載された事項の範囲内でされた訂正ではない。
(ｷ)訂正後ボール形状に伴う新たな技術的事項の導入について本件訂正後の発明は，「前記ボールの形状は，ボールの外周面のハンドル側の曲率が支持軸の先端側の曲率よりも小さくなるように形成」され，そのような本件訂正後ボールを，訂正後のハンドルに回転可能に支持したものである。訂正後ボールの形状は，ハンドル側と支持軸の先端側とを曲率で比較するとされているところ，曲率半径を一定にした訂正後ボールとして下図のボールを例示することができる（乙５６図２）。
本件明細書【図３】のハンドル１１に，上記の乙５６図２のボールを適用した図が下図である（乙５６号図３）。
そうすると，本件訂正後の発明は，乙５６図３に記載した美容器を技術的範囲に含むことが確認できる。
しかし，本件明細書等には，ハンドル側の方の曲率半径が大きく，ボール支持軸の先端側の曲率半径の方が小さいボール，すなわち，「ハンドル側の曲率が支持軸の先端側の曲率よりも小さくなる」ボールが開示されておらず，示唆すらされていない。
そうすると，本件訂正によって，乙５６図３に示すような美容器が，新たな技術的事項として導入されることになるため，願書に添付された特許請求の範囲，明細書及び図面に記載された事項の範囲内でされた訂正ではない。(ｸ)本件訂正後のボールの作用効果に基づく新たな技術的事項の導入に
ついて
本件訂正後のボールの形状による作用効果として，本件明細書【００５０】の訂正によって，「曲率の大きな部分で肌を摘み上げ，曲率の小さな部分で摘み上げ状態を保持できるため，ボール１７を復動させたときの肌２０の摘み上げ効果を向上させることができる。」とされている。
先端側とハンドル側との曲率の違いにより上記の作用効果が生じるかどうかについて，本件明細書には技術的根拠が一切記載されていないが，本件明細書【図４】と【図８】との比較により推認できなくはない。
【図４】                【図８】


上図破線丸印で示した箇所を比較すると，【図８】の方が【図４】よりも若干，肌がボールに密着している面積が大きくなっていると看取でき，摘み上げ状態が保持されているものと推認できなくはない。
この点，前記訂正によって，「ハンドル１１側の曲率がボール支持軸１５の先端側の曲率よりも小さく」なったのであるから，曲率の小さな部分はハンドル側ということになり，本件訂正後の本件明細書【００５０】に記載された発明は，ハンドル側で摘み上げ状態を保持できることとなる。
本件明細書【図８】においては，「先端側とハンドル側との中程部分で摘み上げ状態が保持」できるようなバルーン状のボール１７が開示され，当該形状を除外する「ボール」を特許請求の範囲請求項１のボールと特定したのであるから，「曲率の小さな部分であるハンドル側で摘み上げ状態が保持できる」との訂正は，訂正前の発明の範囲を実質的に拡張し又は変更するものとなる。そうすると，本件明細書【００５０】に係る本件訂正は，願書に添付された特許請求の範囲，明細書及び図面に記載された事項の範囲内でされた訂正ということはできない。
ウ本件訂正は，次のとおり，実質上特許請求の範囲の実質的拡張又は変更に当たる。
(ｱ)控訴人が本件明細書において本件発明の効果が真円状のボールにのみ認められると断定している（【０００９】）以上，訂正前の特許請求の範囲請求項１における「ボール」は，断面が真円状，すなわち球体状のボールと認定せざるを得ない。
また，本件明細書においては，真円状のボールに限って，支持軸の軸線の傾斜角がハンドルの中心線ｘの傾斜角よりも大きいという技術が開示されているだけであり，バルーン状のボールを用いた場合について，支持軸の軸線の傾斜角をハンドルの中心線ｘの傾斜角よりも大きくするという技術が開示されていない。(ｲ)ところが，本件訂正後のボールは，「前記ボールの形状は，ボールの外周面のハンドル側の曲率が支持軸の先端側の曲率よりも小さくなるように形成されており」とされており，球体状のボールとは明らかに異なる形状とされている。(ｳ)そうすると，本件訂正請求における請求項１及び本件明細書【０００７】に係る訂正は，実質上特許請求の範囲を拡張し又は変更するものである。(3)本件訂正後の本件発明の技術的範囲の非充足性
ア傾斜角について
本件訂正により傾斜角の基本的な概念は変更されていない。被告製品の把持部は，前記(1)アのとおり，支持軸の軸線の傾斜角が，最も厚い部分の外周接線の間の角を二分する線と平行な線の傾斜角よりも小さい。したがって，被告製品は，本件訂正後の発明の構成要件のうち「前記ハンドルの湾曲は，ハンドルの基端側よりも先端側がきつく，」及び「前記水平基準線に対する支持軸の軸線の傾斜角が，前記水平基準線に対する，ハンドルの最も厚い部分の外周接線の間の角を二分する線と平行な線の傾斜角よりも大きいことにより，ハンドルの湾曲は，ハンドルの基端側よりもハンドルの先端側がきつくなっており，」を充足しない。
イ回転体について
仮に，本件訂正後の本件発明のボールの形状が，「前記ボールの形状は，ボールの外周面のハンドル側の曲率が支持軸の先端側の曲率よりも小さくなるように形成されて」いるものの全てを含む場合，以下の図（乙５６図３）に示す形状を有する美容器も本件発明の技術的範囲に含まれることとなる。しかし，このような解釈を行った場合，本件訂正後の本件発明は，無効理由（特許法１２３条１項８号）を有することになるから，前記の解釈をとることはできない。
そうすると，「前記ボールの形状は，ボールの外周面のハンドル側の曲率が支持軸の先端側の曲率よりも小さくなるように形成されており」との形状は，前記(1)イのとおり，本件明細書【図８】及び【図９】の形状を文言で表現したに留まると解釈せざるを得ないから，本件訂正後の本件発明のボールは，バルーン形状のボールの下部が半円状のものである。
ところが，被告製品の回転体の下部は，扁平しており半円状とはなっていない（乙３～５）。
したがって，被告製品の回転体は，本件訂正後の本件発明の「ボール」に該当せず，被告製品は，構成要件のうち「前記ボールの形状は，ボールの外周面のハンドル側の曲率が支持軸の先端側の曲率よりも小さくなるように形成されており，」及び「前記ボールは，非貫通状態で前記支持軸に回転可能に支持されていることを特徴とする」を充足しない。
(4)本件訂正前の本件特許に対する無効の抗弁
ア乙２０を主引用例とする進歩性の欠如
(ｱ)回転体として一対のボールを利用すること，一対のボールを非貫通状態で支持軸に支持することは，乙５７～６１においても開示されている。(ｲ)したがって，乙２０発明に対して，回転体として，乙２４，乙２５の１，乙２６の１，乙２７，５７～６１のいずれかに開示されている一対のボールを用いて，乙２２，２４，２７，５７～６１のいずれかの記載に基づいて，一対のボールを非貫通状態で支持軸に回転可能に支持することとして，本件発明を発明することは，当業者にとって容易である。
(ｳ)なお，先端側の傾斜角を基端側の傾斜角よりも大きくすることは，乙２１～２４に開示されており，本件原出願の出願時における技術水準にすぎず，単なる設計事項にすぎない。
イ乙２１を主引例とする進歩性欠如
前記ア(ｱ)のとおりであって，乙２１発明に対して，回転体として，乙２４，乙２５の１，乙２６の１，乙２７，５７～６１のいずれかに開示されている一対のボールを用いて，乙２２，２４，２７，５７～６１のいずれかの記載に基づいて，一対のボールを非貫通状態で支持軸に回転可能に支持することとして，本件発明を発明することは，当業者にとって容易である。
ウ乙２２を主引例とする進歩性欠如
(ｱ)非貫通の回転体として一対のボールを利用することは，乙５７～６１にも開示されている。
(ｲ)したがって，乙２２発明の非貫通の円柱状のローラ部（５，５）を乙２４，２７，５７～６１のいずれかの記載に基づいて非貫通の一対のボールに置き換え，本件発明を発明することは，当業者にとって容易である。
エ乙２３の１を主引例とする進歩性欠如
(ｱ)回転体であるところの一対のボールを非貫通状態で回転軸に支持することは，乙５７～６１にも開示されている。
(ｲ)したがって，乙２３発明における一対の円形体を，乙２４，２７，５７～６１のいずれかの記載に基づいて非貫通状態で支持軸に回転可能に支持するように構成し，本件発明を発明することは，当業者にとって容易である。
オ乙２４を主引例とする進歩性欠如


乙２４発明の円柱対（３，３）を，乙２４【０００６】，乙２７，５７～６１のいずれかの記載に基づいて非貫通状態のボールに置き換えて，本件発明を発明することは，当業者にとって容易である。
カ乙２５の１を主引例とする進歩性欠如
前記エ(ｱ)のとおりであって，乙２５発明におけるハンドルを山なりの湾曲形状にし，一対のボール（rollers１５）を，乙２４，２７，５７～６１のいずれかの記載に基づいて非貫通状態で支持軸（spindles１１）に回転可能に支持するように構成し，本件発明を発明することは，当業者にとって容易である。
キ乙２６の１を主引例とする進歩性欠如
前記エ(ｱ)のとおりであって，乙２６発明におけるハンドルを山なりの湾曲形状にし，一対のボール（sphericalelements    １６，１６又は１９，１９）を，乙２４，２７，５７～６１のいずれかの記載に基づいて非貫通状態で支持軸（axles１４又は１７）に回転可能に支持するように構成し，本件発明を発明することは，当業者にとって容易である。
(5)本件訂正後の本件特許に対する無効の抗弁
ア明確性要件違反
本件訂正発明は，全体が山なりの湾曲形状の解釈，傾斜角の大小関係の解釈及びボールの形状の認定を一義的に行うことが不可能である。したがって，本件訂正発明は，明確性要件を満たしていない。
イサポート要件違反
「前記ハンドルは，側面視において全体が山なりの湾曲形状をなし」及び「前記ハンドルの湾曲は，ハンドルの基端側よりも先端側がきつく」との構成を備えた本件訂正発明は，本件訂正明細書の発明の詳細な説明の記載等に照らして当業者が本件訂正発明の課題を解決できると認識できるものではなく，本件訂正明細書【図３】のハンドル形状を本件訂正発明の範囲まで拡張又は一般化できるものではない。したがって，本件訂正発明は，サポート要件を満たしていない。
ウ乙２０を主引例とする進歩性欠如
本件訂正発明は，①乙２０発明及び乙２２又は乙６３に記載された発明，②乙２０発明，乙２２発明又は乙６３に記載された発明，並びに乙２１，乙２２，乙２３の１及び乙２４に記載された事項，③乙２０発明及び乙２４，乙２７，乙６４の１又は乙６５の１のいずれに記載された発明，④乙２０発明，乙２４，乙２７，乙６４の１又は乙６５の１のいずれに記載された発明，及び乙２１，乙２２，乙２３の１及び乙２４に記載された事項に基づいて，容易に発明することができた。
エ乙２２を主引例とする進歩性欠如
本件訂正発明は，①乙２２発明及び乙２０発明，②乙２２発明，乙２０発明及び乙６３に記載された発明，③乙２２発明，乙２０発明，及び乙２４，乙２７，乙６４の１，又は乙６５の１のいずれに記載された発明に基づいて容易に発明することができた。
第３当裁判所の判断
１(1)当裁判所は，当審における主張及び立証を踏まえても，被告製品が本件発明の構成要件Ｂを充足するとは認められず，したがって，被告製品は，いずれも本件発明の技術的範囲に属しないものと判断する。
その理由は，次のとおり原判決を補正するほか，原判決の「事実及び理由」の第４の１及び２（１７頁５行目～２１頁１８行目）に記載のとおりであるから，これを引用する。
（原判決の補正）
原判決１９頁２３行目～２１頁１８行目を次のとおり改める。「ア被告製品における回転体支持軸の軸線   yについて，被告製品を水平台に載置した場合の側面視における水平台を水平基準線として，水平基準線に対する軸線ｙの側面視における傾斜角度は，３０度であることにつき，当事者間に争いはなく，上記傾斜角度は，３０度であると認めるのが相当である。イ次に，被告製品における把持部の中心線ｘについては，本件明細書の【００１８】において，ハンドル１１の中心線とは，「ハンドル１１の最も厚い部分の外周接線ｚの間の角度を二分する線と平行な線」であるとされているから，被告製品における把持部の最も厚い部分の外周接線の間の角度を二分する線と平行な線であると解するのが相当である。
そして，被告製品における把持部の中心線ｘの傾斜角度については，被告製品を水平台に載置したときの側面視における水平台を水平基準線として，水平基準線に対する，把持部の最も厚い部分の外周接線の間の角度を二分する線と平行な線の側面視における傾斜角度であることにつき，当事者間に争いはない。また，被告製品の把持部は，基端部手前の下面部が凸状となっているところ，当該凸状部分が「把持部の最も厚い部分」を得るための箇所であることにも，当事者間に争いがない。
ウ(ｱ)ところで，控訴人は，被告製品の把持部の基端部の手前で下面部が凸状になっている頂点部分と被告製品の把持部の上面とを結ぶ無数の直線（切り口）のうち，その両端となる各点にとって最短距離となる点(甲１０，１１の青色の矢印で示す線部分)が被告製品の「把持部（ハンドル）の最も厚い部分」に相当すると主張する。
しかし，被告製品の把持部は側面視において山なりに湾曲し，把持部上面の傾斜がその位置に応じて異なっているところ，把持部下面の凸状部分に対向する把持部上面の傾斜によっては，頂点部分で厚みが最大になるとは限らない（例えば，下図のように，把持部下面の凸状部分に対向する把持部上面が上面Ａである場合は，把持部の厚みが最も厚くなるのは点ａを起点とする線となるのに対して，上面Ｂである場合は，点ｂを起点とする線となり，把持部下面の凸状部分に対向する把持部上面の傾斜によっては，凸状に突出した頂点部分で厚みが最大となるとは限らない。）。したがって，控訴人が主張する，甲１０，１１の青色の矢印で示す線部分が被告製品の「把持部（ハンドル）の最も厚い部分」に相当することの立証があるということはできない。
(ｲ)また，控訴人は，甲１０，１１の青色の矢印で示す線部分において，外周接線（当該点と１点で接する線）ｚをそれぞれ把持部の上面側と下面側に引き，これら２本のｚのなす角を２分した線と平行な線xを引いたと主張する。しかし，被告製品では，把持部の下面や上面に接する線の傾斜はその位置に応じて異なっているところ，一つの点のみでは傾斜を示す直線を一義的に規定することができない（例えば，下図では，頂点を通る線Ａと線Ｂはいずれも頂点を通る直線であるところ，線Ａが接線であり，線Ｂは接線でないにもかかわらず，線Ｂが接線であるようにも見える。）。


そのため，接線をどのようにして求めたかを特定することが必要であるところ，控訴人は，「把持部の基端側下面の頂点」及び「把持部の基端側下面の頂点部分を中心とする円を描き，同中心から最も小さい半径で把持部上面に交わる点」における接線をどのようにして求めたかを明らかにしておらず，それが正確なものであるとの立証があるということはできない。
エさらに，原判決別紙「被告製品説明図（原告）」は，被告製品の写真を基にして作製されたものであり，被告製品の立体的形状からして，側面視において，ボールが水平面と接する点よりも，奥行方向において遠方にあるはずの把持部の基端部が水平面と接する点の方が，上方に写り，また，奥行方向において遠方にある方のボールの下端部が手前側のボールの下端部からはみ出して映り込んでもおかしくないところ，そのような画像にはなっておらず，控訴人の主張する接地面が，水平面と垂直の角度から被告製品を見下ろした場合，そのときに想定される把持部の先端側・基端側方向に延びる把持部の中心を通る線と平行な線として特定されているのではなく，ボールの接地面と把持部の基端部の接地面とを結ぶ，上記の把持部の中心を通る線とは平行ではない線として特定されている可能性を否定することができない。
また，控訴人は，角度測定図（甲１０，１１）につき，控訴人担当者が，３ＤデータソフトGOMInspect   により被控訴人製品を撮影した写真をデータ化し，角度等を測定したものである旨主張するところ，当該写真は特定されていない。これが原判決別紙「被告製品説明図（原告）」が基にしている写真と同じものであれば，前記の問題点も同様に存する。また，当該写真が原判決別紙「被告製品説明図（原告）」が基にしている写真と同じものでなかったのであれば，当該写真が正確に被告製品の側面視を撮影したものであることにつき，立証がないといわざるを得ない。そうすると，原判決別紙「被告製品説明図（原告）」及び甲１０，１１における接地面の特定自体が，相当であるとは認めるに足りる証拠はなく，これが正確であることを前提とする控訴人の主張，すなわち，控訴人の主張する中心線xの傾斜角度が２６度であることについても，これが裏付けられているとはいえない。オ以上のとおり，控訴人の被告製品の中心線ｘの傾斜角度についての主張は，技術的・客観的な観点からの立証が十分に尽くされていないといわざるを得ず，被告製品の中心線ｘの傾斜角度が，控訴人の主張どおり，２６度であるとは認められない。他に，被告製品の中心線ｘの傾斜角度が３０度よりも小さいことを認めるに足りる証拠はない。
カ以上からすると，被告製品では，回転体支持軸の軸線ｙの傾斜角度が把持部の中心線ｘの傾斜角度よりも大きいとは認められないから，「ハンドルの湾曲は，ハンドルの基端側よりも先端側がきつく」との構成要件Ｂを充足しない。なお，控訴人は，外観上，被告製品を側面方向から視認すれば，先端側の傾斜が基端側に比較して急傾斜となっていることは明らかであると主張するが，本件明細書の記載からすると，同構成要件の充足性は単なる外観上の視認のみによって判断すべきものとは解されない上，原判決別紙「被告製品説明図（原告）」及び原判決別紙「被告製品説明図（被告）」における被告製品の写真や甲１０，１１の写真を視認しても，一見して控訴人が主張するようには認められない。」
(2)訂正の再抗弁について
ア本件訂正後の訂正発明に係る特許請求の範囲は，次のとおりとなる（甲９）。
【請求項１】
ハンドルの先端部に一対のボールを，相互間隔をおいてそれぞれ支持軸の軸線を
中心に回転可能に支持した美容器において，
前記ハンドルは，側面視において全体が山なりの湾曲形状をなし，前記ハンドルの湾曲は，ハンドルの基端側よりも先端側がきつく，
前記ハンドルの湾曲は，
美容器を水平台に載置したときの側面視における水平台を水平基準線として，水平基準線に対する支持軸の軸線の傾斜角がハンドルの先端側の湾曲であり，水平基準線に対する，ハンドルの最も厚い部分の外周接線の間の角度を二分する線と平行な線の傾斜角がハンドルの基端側の湾曲であり，前記水平基準線に対する支持軸の軸線の傾斜角が，前記水平基準線に対する，ハンドルの最も厚い部分の外周接線の間の角度を二分する線と平行な線の傾斜角よりも大きいことにより，ハンドルの湾曲は，ハンドルの基端側よりもハンドルの先端
側がきつくなっており，
前記ボールの形状は，ボールの外周面のハンドル側の曲率が支持軸の先端側の曲
率より小さくなるように形成されており，
前記ボールは，非貫通状態で前記支持軸に回転可能に支持されていることを特徴とする美容器。
イこのうち，①「ハンドルの湾曲は，ハンドルの基端側よりも先端側がきつく」，②「ハンドルの湾曲は，美容器を水平台に載置したときの側面視における水平台を水平基準線として，水平基準線に対する支持軸の軸線の傾斜角がハンドルの先端側の湾曲であり，水平基準線に対する，ハンドルの最も厚い部分の外周接線の間の角度を二分する線と平行な線の傾斜角がハンドルの先端側の湾曲であり」，③「前記水平基準線に対する支持軸の軸線の傾斜角が，前記水平基準線に対する，ハンドルの最も厚い部分の外周接線の間の角度を二分する線と平行な線の傾斜角よりも大きいことにより，ハンドルの湾曲は，ハンドルの基端側よりもハンドルの先端側がきつくなっており」とは，ボール支持軸１５の傾斜角度は，「美容器を水平台に載置したときの側面視における水平台を水平基準線として，水平基準線に対する支持軸の軸線の傾斜角」であり，ハンドル１１の中心線ｘの傾斜角度が，「美容器を水平台に載置したときの側面視における水平台を水平基準線として」，「水平基準線に対する，ハンドルの最も厚い部分の外周接線の間の角度を二分する線と平行な線の傾斜角」であることから，ボール支持軸１５の軸線ｙとハンドル１１の中心線ｘとの関係性に基づき，側面視で，ボール支持軸１５の軸線ｙの傾斜角度がハンドル１１の中心線ｘの傾斜角度よりも大きいことを意味すると解するのが相当である。
ウ被告製品におけるハンドル１１の中心線ｘの傾斜角は，前記(1)のとおり，２６度であるとは認められず，被告製品において，回転体支持軸の軸線ｙの傾斜角度が把持部の中心線ｘの傾斜角度よりも大きいとはいえないから，被告製品は，前記①及び③の訂正発明の構成要件を充足しない。したがって，被告製品は，訂正発明の技術的範囲に属するとは認められず，控訴人の訂正の再抗弁の主張は，理由がない。
第４結論


平成２５年２月２１日判決言渡
平成２３年（行ウ）第１５１号課徴金納付決定取消請求事件
主                    文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
処分行政庁が平成２３年７月２０日付けで原告に対してした課徴金納付命令を取り消す。
第２事案の概要
本件は，インサイダー取引を行ったことを理由に，処分行政庁から金融商品取引法（以下「法」という。）１７５条１項に基づく課徴金９８２万円の納付命令（以下「本件処分」という。）を受けた原告が，①原告は，そもそも重要事実についての情報提供を受けていないのであるから，本件処分には事実誤認の違法がある，②課徴金納付命令をするためには，対象者に課徴金納付命令の原因となる事実の認識が必要と解すべきところ，原告は情報提供者が法所定の会社関係者であることを認識していなかったと主張して，被告に対し，本件処分の取消しを求めた事案である。
１法の定め
(1)１６６条３項は，会社関係者（同条１項各号に掲げる者をいう。）から当該会社関係者が同項各号に定めるところにより知った同項に規定する業務等に関する重要事実の伝達を受けた者（同項各号に掲げる者であって，当該各号に定めるところにより当該業務等に関する重要事実を知ったものを除く。）は，当該業務等に関する重要事実の公表がされた後でなければ，当該上場会社等の特定有価証券等（法１６３条１項参照）に係る売買等をしてはならない旨を定めている。
(2)１６６条１項４号は，会社関係者のうち，当該上場会社等と契約を締結している者又は締結の交渉をしている者（その者が法人であるときはその役員等を，その者が法人以外の者であるときはその代理人又は使用人を含む。）であって，当該上場会社等の役員等以外のものについては，重要事実を知った場合として，当該契約の締結若しくはその交渉又は履行に関し知ったときと定めている。
(3)１６６条２項は，同条１項に規定する業務等に関する重要事実につき定めているところ，同条２項１号イは，当該上場会社等の業務執行を決定する機関が会社法１９９条１項に規定する株式会社の発行する株式若しくはその処分する自己株式を引き受ける者の募集又は同法２３８条１項に規定する募集新株予約権を引き受ける者の募集を行うことについての決定をしたこと又は当該機関が当該決定（公表がされたものに限る。）に係る事項を行わないことを決定したこと（投資者の投資判断に及ぼす影響が軽微なものとして内閣府令で定める基準に該当するものを除く（１６６条２項柱書）。）を，同項４号は，同項１号ないし３号に掲げる事実を除き，当該上場会社等の運営，業務又は財産に関する重要な事実であって投資者の投資判断に著しい影響を及ぼすものを，それぞれ重要事実として定めている。
(4)１７５条１項は，１６６条１項又は３項の規定に違反して，同条１項に規定する売買等をした者があるときは，内閣総理大臣は，その者に対し，１７５条１項各号に掲げる場合の区分に応じ，当該各号に定める額（同項各号のうち２以上の号に掲げる場合に該当するときは，当該２以上の号に定める額の合計額）に相当する額の課徴金を国庫に納付することを命じなければならない旨を定めている。そして，同項柱書にいう額につき，同項１号は，１６６条１項又は３項の規定に違反して，自己の計算において有価証券の売付け等（同条１項に規定する業務等に関する重要事実の公表がされた日以前６月以内に行われたもの（当該公表がされた日については，当該公表がされた後に行われたものを除く。）に限る。）をした場合は，当該有価証券の売付け等について当該有価証券の売付け等をした価格にその数量を乗じて得た額から当該有価証券の売付け等について業務等に関する重要事実の公表がされた後２週間における最も低い価格に当該有価証券の売付け等の数量を乗じて得た額を控除した額とする旨を，１７５条１項２号は，１６６条１項又は３項の規定に違反して，自己の計算において有価証券の買付け等（同条１項に規定する業務等に関する重要事実の公表がされた日以前６月以内に行われたもの（当該公表がされた日については，当該公表がされた後に行われたものを除く。）に限る。）をした場合は，当該有価証券の買付け等について業務等に関する重要事実の公表がされた後２週間における最も高い価格に当該有価証券の買付け等の数量を乗じて得た額から当該有価証券の買付け等について当該有価証券の買付け等をした価格にその数量を乗じて得た額を控除した額とする旨を，それぞれ定めている。
２前提事実（当事者間に争いがないか，各項掲記の証拠によって容易に認められる事実等）
(1)関係者
ア原告は，昭和▲年▲月▲日生まれの男性であり，平成８年７月４日に介護老人保健施設の経営等を目的とする医療法人ａを設立し，その設立当初から理事長を務めている者である（甲４の１，乙３）。イｂ株式会社（以下「ｂ社」という。）は，平成１７年４月１日付けで株式会社大阪証券取引所市場第二部に上場したが，平成２１年７月１日には上場廃止となった（乙２）。
ウｃは，医療機関や福祉施設の経営コンサルタント全般を行う株式会社ｄにおいて，主に調剤薬局の出店及び経営コンサルタント業務に従事していた者である（乙４）。
(2)ｂ社による第三者割当増資の決定及びその後の公表等アｂ社は，債務保証をしていた関連子会社が平成２０年６月１２日に民事再生手続開始決定を受けたこと等で資金状況が悪化し，会計監査人から，継続企業の前提に関する重要な疑義が存在するとの指摘を受けていたため，同月頃から第三者割当増資による資金調達を計画し（以下「本件増資計画」という。），同年８月２９日，出資予定者及びその代理人となるｃと協議した。その後，ｂ社は，コンサルティング会社を通じて，ｃを出資予定者ら側の窓口として交渉を進め，平成２１年１月９日には，調達価格を３億円とし，払込期日を同年２月中旬頃とすることにつき合意した。（乙２，４ないし７）
イｂ社は，平成２１年１月２３日午後６時，調達価格を３億円とし，払込期日を同年２月１２日とする，第三者割当増資による無担保転換社債型新株予約権付社債（以下「本件ＣＢ」という。）の発行をインターネット上に公表した（乙５，９）。
ウ本件ＣＢについては，払込期日である平成２１年２月１２日に払込はされず，その後においても，調達価格全額の払込みがされることはなかった（乙６）。


エｂ社は，平成２１年２月１３日午前０時５０分，本件ＣＢの払込が完了した旨の虚偽の事実をインターネット上に公表した（乙５ないし７，９）。オｂ社は，平成２１年２月２０日午後１０時５６分，本件ＣＢにつき同日時点で払込が未了であるとして，払込が完了したとの上記エの公表内容を訂正するとともに，本件ＣＢが失権したことをインターネット上に公表した（乙５，９）。
(3)原告によるｂ社株式の売買
ア原告は，平成２１年１月２２日午後５時３０分頃，ｅ証券株式会社ｆ営業部（以下「ｅｆ営業部」という。）を訪れ，証券総合取引口座の新規開設を申し込んだ（乙８）。
イ原告は，平成２１年１月２３日，開設した証券総合取引口座に１０００万円を振り込んだ後，同日午後０時頃にｅｆ営業部を訪れ，ｂ社株式の買付けを注文し，同日午後１時１０分から同日午後２時５２分までの間，ｂ社株式合計１６万株を合計９６８万４７００円で買い付けた（乙８）。ウ原告は，平成２１年２月２０日午後０時４０分頃，ｅｆ営業所に対し，電話でｂ社株式の売付けを注文し，同日午後０時４７分から同日午後２時５６分までの間，ｂ社株式合計１６万株を合計６５５万１９００円で売り付けた（乙８）。
(4)本件処分に至る経緯
ア法１９４条の７第１項に基づき内閣総理大臣から法による権限の委任を受けた処分行政庁は，平成２２年８月２７日，原告に対し，法１７８条１項１６号に該当する以下の各事実があると認め，審判手続を開始する旨の決定をした（甲１）。
(ア)原告は，平成２１年１月２２日頃，ｂ社が同月２３日午後６時頃に公表した本件ＣＢの発行による第三者割当増資につき，その実質的出資者の代理人としてｂ社との総額引受契約の締結交渉をしていたｃから，ｃが同交渉に関し知った，ｂ社の業務執行を決定する機関が，ｂ社の第三者割当による募集新株予約権を引き受ける者の募集を行うことについての決定をした旨の事実（以下「本件重要事実１」という。）の伝達を受けながら，法定の除外事由がないのに，上記公表より前の同日午後１時１０分頃から同日午後２時５２分頃までの間，自己の計算において，ｂ社株式合計１６万株を買付価額９６８万４７００円で買い付けた。(イ)原告は，平成２１年２月２０日午後０時頃，ｃから，ｃが上記(ア)の総額引受契約の履行に関し知った，本件ＣＢの払込期日に払込予定額３億円が払い込まれず，本件ＣＢが失権となる蓋然性が高まり，ｂ社として，かねてより会計監査人から指摘を受けていた継続企業の前提に関する重要な疑義を解消するための財務基盤を充実させるのに必要な資金等を確保するのが著しく困難となった旨のｂ社の運営，業務又は財産に関する重要な事実であって投資者の投資判断に著しい影響を及ぼす事実（以下「本件重要事実２」といい，本件重要事実１と併せて「本件各重要事実」という。）の伝達を受けながら，法定の除外事由がないのに，同事実が公表された同日午後１０時５６分頃より前の同日午後０時４７分頃から同日午後２時５６分頃までの間，自己の計算において，ｂ社株式合計１６万株を売付価格６５５万１９００円で売り付けた。イ処分行政庁は，平成２３年７月２０日，上記アの各事実に係る審判手続を行った審判官から提出された決定案に基づき，原告に対し，課徴金９８２万円を国庫に納付することを命ずる旨の決定（本件処分）をした（甲１３）。
(5)原告は，平成２３年８月１９日，本件処分の取消しを求める本件訴えを提起した（顕著な事実）。
３争点及びこれに関する当事者の主張
(1)原告がｃから本件各重要事実の伝達を受けたか否か
（被告の主張）
ア本件重要事実１の伝達について
ｃは，本件増資計画の具体的内容が確定して程なく原告に対してｂ社株式の購入を勧めているところ，原告がｂ社株式を購入した当時，ｂ社は厳しい経営状況にあり，公開情報によればｂ社株式については株価下落が予想される状態であったこと，原告がｂ社株式を購入した時期はｃの勧めを受けた直後かつ本件ＣＢの発行が公表される直前であったこと，原告は株取引の経験が豊富であったとはいえないにもかかわらず，当初からｂ社株式の買付けを目的として証券取引口座を新たに開設し，その翌日には約１０００万円という多額の資金を単一銘柄の株式の購入に全て充てていることからすれば，原告はｃから本件ＣＢの発行に係るｂ社の増資の事実を告げられたことにより，ｂ社株式の値上がりに相応の確信を持った上，その値上がりが見込まれる本件ＣＢの発行の公表よりも前の時期を狙って，ｂ社株式を購入したと認められるから，原告がｃから本件重要事実１の伝達を受けたことは明らかである。
イ本件重要事実２の伝達について
原告は，約１０００万円を投資してｂ社株式を購入してから１か月も経過しないうちに，ｂ社により公表されていた本件ＣＢの払込完了の事実を前提とすれば，原告による売却の時点ではｂ社に対する投資期待は原告がｂ社株式を購入した時点よりも改善する見込みがあったのに，３００万円以上の大幅な損失を被る結果となるにもかかわらず，ｃの勧めを受けた直後，わずか２時間強の間に，ｂ社株式につき購入額を下回る金額で売却し，さらに指値を下げてまで，保有するｂ社株式の全てを売却していることからすれば，ｃから本件ＣＢの払込がなかった旨の事実を告げられたことにより，ｂ社株式を保有したままではより大きな損失を被ると確信し，ｂ社株式の値崩れ要因となる本件ＣＢの払込が完了していない事実の公表に先立ち，ｂ社株式を売却したと認められるから，原告がｃから本件重要事実２の伝達を受けたことは明らかである。


ウ証券調査官は，ｃに対し，「ｂ社の株は絶対に上がりますから買って下さい」とｃから言われて購入した旨原告が供述していると告げたにすぎず，ｃから増資の事実を伝えられた旨原告が供述したとは告げていないのであるから，証券調査官が原告の供述内容についてｃに伝えた内容が虚偽ではないことは明らかである。証券調査官の全体の質問内容からすれば，証券調査官が原告の供述としてｃに告げた内容の核心は，原告がｃからｂ社株式の値上がりを示唆されてその購入を勧められたということであって，「絶対に」という言葉に重点があるわけではなく，そのような言葉の有無は単なる語感，ニュアンスの違いの問題にすぎない。
（原告の主張）
ア原告がｃから本件各重要事実の伝達を受けた事実は存在しない。処分行政庁は，ｃの質問調書に基づきｃから原告への本件各重要事実の伝達を認定しているが，同質問調書は，ｃから伝えられた内容につき原告は「ｂ株の値段が上がる要素，つまり示唆された」としか供述していないにもかかわらず，「ｂ社の株は絶対上がりますから買って下さい」と言われたと供述した旨の証券調査官による虚偽の誘導に基づき作成されたものであるから，その内容は信用できない。
イ被告の主張に対する反論
(ア)本件重要事実１について
原告は株取引の経験が豊富ではなく，ｂ社株式の購入に当たってもｂ社の経営状況について十分に把握していなかったから，被告の主張は前提を欠く。また，経営状況が厳しい会社の株式を購入したことや購入の時期が本件重要事実１の公表の直前であったことのみから，原告が投資回収に関する何らかの情報を得ていたということはできない。さらに，原告がｃからｂ社株式の株価が上がると断定的な説明をされた事実はない。
(イ)本件重要事実２について
原告はｂ社による本件ＣＢの払込が完了したとする虚偽の事実の公表を詳細に把握していたわけではないし，売却の時期が本件重要事実２の公表の直前であったことのみから原告がその内容について事前に知っていたということはできない。
また，原告がｃからｂ社株式の株価が下がると断定的な説明をされた事実はない。
(2)会社関係者であることについての認識の要否
（被告の主張）
ア法上，課徴金制度に刑法総則の規定を適用ないし準用する旨を定めた規定は存在しない上，法は課徴金制度を刑事罰とは異なるものとして規定し，刑事手続とは別個に課徴金を課する事前手続として審判手続を設けていることからすれば，課徴金制度に刑法総則の規定を適用ないし準用する余地はない。また，刑事罰につき故意が犯罪成立要件として要求されるのは，刑事罰が違反行為の反社会性ないし反道徳性に着目し，これに対する責任非難を基礎とした制裁として科されることを実質的根拠とするものであるところ，課徴金は，違反行為を抑止し，規制の実効性を確保するという行政目的を達成するための行政上の措置であって，責任非難を基礎とするものではないから，課徴金を課すに当たって違反者の違反事実に対する認識を一般的に要求すべき実質的根拠はない。加えて，法は，主観的要件が必要なものについては，個別に規定を設けていることからすれば，課徴金納付命令の要件として違反者の違反事実に対する認識は，個別にこれを必要と定める規定がある場合を除き，不要というべきである。イ法上，課徴金と罰金等との調整を図る規定が設けられた趣旨は，刑事罰である罰金等が課徴金と基本的性格が異なることを前提として，事実上，違反行為を抑止する効果も併せ持つことから，近接した側面を持つことを踏まえ，両者を調整することが政策的に適当であるなどの理由によるものである。
また，課徴金の対象となる行為が刑事罰の対象行為とほとんど一致するとしても，課徴金を課するための要件として違反者の違反事実に対する認識が必然的に必要となるものではないし，課徴金の規定は有価証券の取引に関する規制の後に独自の章立てとして置かれており，罰則の規定と明確に区別して規定されていることは明らかである。
ウなお，原告はｃからｂ社の関係者でなければ通常は知り得ないはずの未公表の本件各重要事実の伝達を受けていた以上，ｃがｂ社の会社関係者であることにつき少なくとも未必の故意を有していたことは明らかであるから，いずれにせよ原告の主張は失当である。
（原告の主張）
ア課徴金納付命令は国民の財産権を侵害する行為である上，その金額についても通常の罰金以上に高額になることが多いから，国民の健全な形態による取引の自由を確保するためにも，刑罰と同様に刑法総則の規定を適用又は準用し，課徴金納付命令の要件該当性を基礎付ける具体的事実の認識を要すると解すべきである。課徴金は，その金額が億を超えることも想定されている上，法人だけではなく個人もその対象となり，個人の財産権を著しく侵害する制度であるから，違反事実の認識を要することなく課徴金を課されることとなれば，著しく適正手続の保障を侵害するといえる。かかる解釈は，法が罰金と課徴金の調整規定を設け，課徴金納付命令が罰金と同様の処罰性を有することを念頭に置いていることとも整合的である。イ課徴金の対象となる行為と刑罰の対象となる行為は，文言上ほとんど一致しているところ，刑罰の対象となる行為についても主観的要件はほとんど記載されていないのであるから，法の文言上主観的要件が規定されていないことのみをもって課徴金納付命令については要件該当性を基礎付ける具体的事実の認識を不要と解すべきではない。
また，法上，主観的要件について定める規定は，いずれも責任を課すべき者を限定するために設けられているか，あるいは目的要件を定めたものにすぎず，課徴金納付命令一般につき要件該当性を基礎付ける具体的事実の認識を不要と解すべき根拠にはならない。
ウそうであるところ，ｃは自身が本件増資計画に関与していることを伝えておらず，原告は，ｃが会社関係者であることを知らなかったから，本件処分は違法である。
被告は，原告がｃから本件各重要事実の伝達を受けていた以上，ｃが会社関係者であることにつき少なくとも未必の故意があった旨主張するが，会社関係者であることの認識については，法１６６条１項各号のいずれかに該当することを基礎付ける具体的事実の認識を要するというべきであるから，会社関係者のいずれかに該当するはずだというような包括的な認識では足りず，被告の主張は失当である。
第３争点に対する判断
１認定事実
前記前提事実に加え，各項掲記の証拠及び弁論の全趣旨によれば，以下の各事実が認められる。