しかし，同条４項が，基礎出願において同項所定の手続を履践している国内優先権主張出願について，その対象となる「特許出願」から除外しているとは解釈できないことは，前記１～４のとおりであるから，平成２３年改正前特許法施行規則３１条１項を原告が主張するように解することはできず，原告の主張は，理由がない。１１原告は，基礎出願において新規性喪失の例外規定が適用された発明に基づいて国内優先権を主張する場合，出願人が敢えて，国内優先権主張出願では上記発明について新規性喪失の例外規定の適用を受けないことは通常考えにくいから，国内優先権主張出願の際に改めて新規性喪失の例外適用申請の意思を確認する必要はないし，また，国内優先権主張出願の願書には必ず基礎出願の番号を記載していることなどの事情から，出願人にとっても第三者にとっても，国内優先権主張出願において新規性喪失の例外適用のための書面等を再度提出する必要性は何ら存在しないなどと主張する。
しかし，基礎出願において平成２３年改正前特許法３０条４項所定の手続を履践している国内優先権主張出願において，基礎出願の当初明細書等に記載された発明について同条１項又は３項の適用を求める場合の同条４項所定の手続の履践の必要性について，仮に原告主張のような見方が成り立つとしても，立法論としてはともかく，同項の解釈として，同項がその対象となる「特許出願」から，基礎出願において同項所定の手続を履践している国内優先権主張出願を除外していると解することは，法令上の根拠がなく，できないことは，前記１～４のとおりである。１２原告は，平成１１年法律第４１号による特許法の改正において，平成１１年改正前特許法４４条の分割出願制度については，手続簡素化のための規定が新たに検討され，同条４項が新設されたが，国内優先権制度については，出願人の手続の簡素化を図る趣旨は同様にあてはまるはずであるにもかかわらず，手続規定の見直しも，手続簡素化のための新たな規定の導入などの検討もされなかったという事実は，国内優先権制度については，法改正をするまでもなく，既に手続が簡略化された規定となっていることの証左であると主張する。
しかし，平成２３年改正前特許法３０条４項が，基礎出願において同項所定の手続を履践している国内優先権主張出願について，その対象となる「特許出願」から除外しているとは解釈できないことは，前記１～４のとおりであって，そのことは，平成１１年改正において国内優先権制度について改正がされなかったとの原告上記主張事実により左右されるものではない。
１３原告は，国内優先権主張出願に係る発明のうち，基礎出願において平成２３年改正前特許法３０条４項所定の手続を履践することにより同条１項の適用を受けた発明について，国内優先権主張出願において同項の適用を受けるために同条４項の手続を求めている特許庁の運用は違法であると主張する。しかし，特許庁の上記運用が違法でないことは，既に説示したところから明らかである。
１４原告は，平成１６年改正前特許法４１条２項が平成２３年改正前特許法３０条４項を対象としていない趣旨は，平成１８年改正前特許法４４条２項が平成２３年改正前特許法３０条４項を適用除外している趣旨とは異なるなどと主張する。しかし，同項が，基礎出願において同項所定の手続を履践している国内優先権主張出願について，その対象となる「特許出願」から除外しているとは解釈できないことは，前記１～４のとおりであって，平成１６年改正前特許法４１条２項が平成２３年改正前特許法３０条４項を対象としていない趣旨により左右されるものではない。
１５原告は，被告が国内優先権主張出願において，新たな事項を追加することが想定されること，出願後に通常出願に戻り得ることが，なぜ平成１１年法律第４１号により導入された分割出願に係る手続の簡素化を，国内優先権主張出願にも導入することを困難にするのかについての理由は，不明であるなどと主張する。しかし，平成２３年改正前特許法３０条４項が，基礎出願において同項所定の手続を履践している国内優先権主張出願について，その対象となる「特許出願」から除外しているとは解釈できないことは，前記１～４のとおりであって，平成１１年法律第４１号により導入された分割出願に係る手続の簡素化の趣旨が国内優先権主張出願に妥当するかどうかによって上記解釈が左右されるものではない。１６原告は，第三者は，基礎出願において新規性喪失の例外規定が適用された発明について，国内優先権主張出願において敢えてその適用を受けないことなど予測する必要はないから，その適用の有無は基礎出願において表示されていれば十分であり，国内優先権主張出願においてその表示がないことによる不測の不利益は生じないなどと主張する。
しかし，平成２３年改正前特許法３０条４項が，基礎出願において同項所定の手続を履践している国内優先権主張出願について，その対象となる「特許出願」から除外しているとは解釈できないことは，前記１～４のとおりであって，仮に第三者に不測の不利益を与えることがないとしても，それによって上記解釈が左右されるものではない。
１７以上によると，原告の請求は理由がないから，これを棄却することとして，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第２部
裁判長裁判官
森   義之
裁判官
森岡礼   子
裁判官
古庄   研


平成２３年１２月２１日判決言渡
平成２３年（行ケ）第１０１５３号審決取消請求事件（特許）
口頭弁論終結日平成２３年１２月１４日
判                決
原            告            ｺｰﾆ   ﾝｸﾚ   ｯｶ    ﾌｨﾘ   ｯﾌﾟ   ｽｴﾚｸ   ﾄﾛﾆ   ｸｽ    ｴﾇ    ｳﾞｨ訴訟代理人弁理士            宮    崎    昭    彦被            告            特許庁   長官指定代   理人                             門    田    かづよ同                          服    部    秀    男同                          田    部    元    史同                          北    川          創同                          田    村    正    明
主            文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
３この判決に対する上告及び上告受理申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及   び理由
第１請求
特許庁が不服２００９－２２９９２号事件について平成２２年１２月２８日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
１本件は，原告が名称を「パッケージ内の量及びスペクトル感知能力とデジタル信号出力とを有するマルチチップＬＥＤパッケージ」とする発明につき特許出願をし，平成２０年１０月７日付けでも特許請求の範囲の変更を内容とする手続補正（以下「本件補正」という。）をしたところ，拒絶査定を受けたので，これに対する不服の審判請求をしたが，特許庁から請求不成立の審決を受けたことから，その取消しを求めた事案である。
２争点は，上記補正後の請求項１に係る発明（以下「本願発明」という。）が下記引用例との間で進歩性を有するか（特許法２９条２項），である。記・引用例：特開平７－１３７３３８号公報（発明の名称「発光素子アレイの利用装置」，公開日平成７年５月３０日，甲１。以下，これに記載された発明を「引用発明」という。）
第３当事者の主張
１請求の原因
(1)特許庁における手続の経緯
原告は，平成１３年（２００１年）７月２６日の優先権（米国）を主張して，平成１４年７月２３日，名称を「パッケージ内の量及びスペクトル感知能力とデジタル信号出力とを有するマルチチップＬＥＤパッケージ」とする発明について国際特許出願（ＰＣＴ／ＩＢ２００２／００３１４６日本における出願番号は特願２００３－５１６１０８号）をし，平成１６年１月２６日に日本国特許庁に翻訳文を提出した（公表特許公報は特表２００４－５３７１７３号，公表日平成１６年１２月９日）。その後原告は，平成１６年２月１０日付けで図面の変更を内容とする補正（甲７）を，平成１７年７月２０日付けで全文変更を内容とする補正（甲６）を，さらに平成２０年１０月７日付けで特許請求の範囲の変更を内容とする補正（請求項の数８，本件補正。甲５）をしたが，平成２１年８月１８日付けで拒絶査定を受けたので，これに対する不服の審判請求をした。
特許庁は，上記請求を不服２００９－２２９９２号事件として審理した上，平成２２年１２月２８日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決（出訴期間として９０日附加）をし，その謄本は平成２３年１月７日原告に送達された。
(2)発明の内容
本件補正後の請求項の数は前記のとおり８であるが，そのうち請求項１（本願発明）の内容は，次のとおりである。
・【請求項１】
複数の発光ダイオードチップと，
センサと，
支持部材と，を備え，
この支持部材が，前記複数の発光ダイオードチップと前記センサを支持
し，
前記センサが，フィードバック信号を制御装置に提供するように構成され，この信号が前記発光ダイオードチップの光出力に関連する，一体化マルチチップ発光ダイオードパッケージ。
(3)審決の内容
ア審決の内容は，別添審決写しのとおりである。その要点は，本願発明は前記引用発明に基づいて当業者（その発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者）が容易に発明することができたから特許法２９条２項により特許を受けることができない，というものである。イなお，審決が認定した引用発明の内容，本願発明と引用発明との一致点及び相違点は，次のとおりである。
(ｱ)引用発明の内容
「基板に多数の発光素子を一列に並べ，発光素子に近接させてこの温度
を検出するために温度センサが基板上に配置され，
温度センサより入力されるある時点の温度と所定の時間経過後の温度とに基づいて入力信号レベルが求められ，この入力信号レベルより補正係数が求められ空間光変調素子の出力特性が最適になるように補正されたデータ信号に応じて発光量が変わる発光素子アレイであって，前記発光素子は発光ダイオードである発光素子アレイ。」
(ｲ)一致点
本願発明と引用発明は，「複数の発光ダイオードと，センサと，支持部材と，を備え，この支持部材が，前記複数の発光ダイオードと前記センサを支持し，前記センサが，フィードバック信号を制御装置に提供するように構成され，この信号が前記発光ダイオードの光出力に関連する，一体化マルチ発光ダイオードパッケージ。」である点で一致する。
(ｳ)相違点
複数の発光ダイオードが，本願発明では，複数の発光ダイオードチップであるのに対して，引用発明では，複数の発光ダイオードチップなのかどうかが不明である点。
(4)審決の取消事由
しかしながら，審決には次のような一致点認定の誤りがあるから，審決は違法として取り消されるべきである。
ア審決は，「引用発明では，『温度センサより入力されるある時点の温度と所定の時間経過後の温度とに基づいて入力信号レベルが求められ，この入力信号レベルより補正係数が求められ空間光変調素子の出力特性が最適になるように補正されたデータ信号に応じて発光量が変わる』ことから，引用発明は，『センサが，フィードバック信号を制御装置に提供するように構成され，この信号が前記発光ダイオードの光出力に関連する』点において，本願発明と一致する。」（審決４頁１４行～２０行）と認定している。


しかし，本願発明では，ＬＥＤチップだけがマルチチップ発光ダイオードパッケージ内の熱源であるから，基板温度をＬＥＤの接合温度に相関させることができるのに対し，引用発明では，基板の温度変化を測定することにより発光素子への入力信号レベルを求めようとしているのであって，基板の温度変化は発光ダイオードの光出力に関連していない。また，引用発明では，ドライバＩＣ及び発光素子アレイ両方が基板の温度変化に寄与するから，温度センサの出力から発光素子の光強度及びスペクトルが得られるわけでもなく，得ることもできない。
また，本願明細書（平成１７年７月２０日補正後のもの〔甲６〕）では，量（発光強度）及びスペクトル（波長）を含めて「光出力」を規定しているのに対し，審決は，量についてのみ「光出力」と同一視している。しかし，この量に関してのみ光出力を相関させようとしたとしても，引用発明では，温度センサが発光素子とドライバＩＣとの熱に対する寄与を区別できないので，基板の温度をＬＥＤの接合温度に相関させることはできない。その上，引用発明は，発光されるスペクトルの温度依存性について何ら開示していない。
以上のとおり，引用発明では，発光ダイオードの光出力に関連するフィードバック信号を制御装置に提供していないので，引用発明は，「センサが，フィードバック信号を制御装置に提供するように構成され，この信号が前記発光ダイオードの『光出力』に関連する」点において本願発明と一致するとした審決の認定は誤りである。
イ被告は，温度センサで検出されて当該温度センサより入力されるある時点の温度と所定の時間経過後の温度とに基づいて，入力信号，さらには補正係数が求められ，データ信号が補正され，当該補正されたデータ信号に応じて発光素子の発光量が変わり発光量が変われば光出力が変わることになるので，上記温度センサより入力される温度は上記発光ダイオードの光出力に関連することは明らかであるから，審決の認定に誤りはないと反論する。
しかし，本願発明の「センサが，フィードバック信号を制御装置に提供するように構成され，この信号が前記発光ダイオードチップの光出力に関連する」という用語の解釈について，明細書の記載及び図面を考慮すると，「発光ダイオードの光出力に関する量及びスペクトル情報を制御装置に伝達する当該センサとを有する。」との記載（段落【０００７】），「光センサ１６は，ＬＥＤ１４の出力を量（光強度）及びスペクトル（波長）に関して外部制御装置３０に伝達する。」との記載（段落【００１４】）などから，センサからのフィードバック信号は，量及びスペクトル情報などの発光ダイオードの光出力に関する信号であって，このフィードバック信号が制御装置に提供されると解釈されるべきである。そうすると，温度センサにより入力信号の補正係数を求め，発光素子のデータ信号に応じて発光素子の発光量が変わることが，本願発明の「発光ダイオードチップの光出力に関連する」という用語の意味に含まれないことは，本願明細書の上記記載及び図面から明らかである。そして，発光素子の発光量が変わることがたとえ本願明細書の「温度によりＬＥＤチップ１４への電源電流を調整する補正作用」に相当したとしても，上記解釈に影響を与えるものではない。
したがって，被告の上記反論は失当である。
ウまた，被告は，本願発明には「光出力」が量（発光強度）及びスペクトル（波長）を含むものに限定されることを示す記載はなく，本願明細書にも「光出力」について明確に定義する記載はないと反論する。しかし，本願明細書においては，発光ダイオードチップの光出力が常に量（発光強度）及びスペクトル（波長）を含むものに限定されているから，本願発明の「発光ダイオードチップの光出力に関連する」という用語の解釈に当たって明細書の記載を考慮すれば，発光素子のデータ信号に応じて発光素子の発光量が変わることが含まれないことは明らかである。
２請求原因に対する認否
請求原因(1)ないし(3)の各事実は認めるが，(4)は争う。
３被告の反論
審決の認定判断に誤りはなく，原告主張の取消事由は理由がない。(1)原告は，引用発明では発光ダイオードの光出力に関連するフィードバック信号を制御装置に提供していないのに，審決は，「センサが，フィードバック信号を制御装置に提供するように構成され，この信号が前記発光ダイオードの光出力に関連する」点において，本願発明と引用発明は一致するとの誤った認定をしたと主張する。
しかし，温度センサで検出されて当該温度センサより入力される，ある時点の温度と所定の時間経過後の温度とに基づいて，入力信号，さらには補正係数が求められ，データ信号が補正され，当該補正されたデータ信号に応じて発光素子の発光量が変わり，発光量が変われば，光出力が変わることになるので，上記温度センサより入力される温度は，上記発光ダイオードの光出力に関連することは明らかであるから，審決の上記認定に誤りはない。また，温度センサより入力される温度に基づいて補正されたデータ信号に応じて発光素子の発光量が変わることは，本願明細書（甲６）における，熱センサ１８により制御装置に伝達される「温度によりＬＥＤチップ１４への電源電流を調整する補正作用」（段落【００１５】）に相当するものといえるから，本願明細書（甲６）の記載に照らしても，審決の上記認定に誤りがないことは明らかである。
(2)この点に関し，原告は，本願発明ではＬＥＤチップだけがマルチチップ発光ダイオードパッケージ内の熱源であるから，基板温度をＬＥＤの接合温度に相関させることができるのに対し，引用発明では基板の温度変化を測定することにより発光素子への入力信号レベルを求めようとしているのであって，基板の温度変化は発光ダイオードの光出力に関連しておらず，また，引用発明ではドライバＩＣ及び発光素子アレイ両方が基板の温度変化に寄与するから，温度センサの出力から発光素子の光強度及びスペクトルを得ることもできないと主張する。


しかし，上記主張は，ＬＥＤチップだけがマルチチップ発光ダイオードパッケージ内の熱源であることを前提とするものであるが，本願発明には，ＬＥＤチップだけがマルチチップ発光ダイオードパッケージ内の熱源であることを特定する記載はなく，また，本願明細書（甲６）には，信号処理装置（信号処理回路）が支持部材上に配置又は装着されることが記載されている（段落【０００８】及び【００１１】）ことに照らしても，本願発明の支持部材が，複数の発光ダイオードチップ以外の熱源（熱としての寄与の大小は問わず）を支持することを排除したものと解する根拠はない。また，引用例（甲１）の段落【００１３】に「上記発光素子１６に近接させてこの温度を検出するために上記温度センサ１４が配置されている。」と記載されているように，引用発明における温度センサは，発光素子に近接させて当該発光素子の温度を検出するためのものである。さらに，本願発明においても，「光出力」が量（発光強度）及びスペクトル（波長）を含むものに限定されることを示す記載がないことは，後記(3)のとおりである。
以上により，原告の上記主張は，本願発明の構成及び本願明細書の記載に基づかないものであって，失当である。
(3)原告は，本願明細書（甲６）では量（発光強度）及びスペクトル（波長）を含めて「光出力」を規定しているのに対し，審決は量についてのみ「光出力」と同一視しているが，この量に関してのみ光出力を相関させようとしたとしても，引用発明では温度センサが発光素子とドライバＩＣとの熱に対する寄与を区別できないので，基板の温度をＬＥＤの接合温度に相関させることはできないし，引用発明は発光されるスペクトルの温度依存性について何ら開示していないと主張する。
しかし，本願の請求項１には，「光出力」が量（発光強度）及びスペクトル（波長）を含むものに限定されることを示す記載はなく，本願明細書にも「光出力」について明確に定義する記載はないから，原告の上記主張は，本願発明の構成及び本願明細書の記載に基づかないものであり，失当である。(4)以上のとおり，本願発明と引用発明の一致点の認定の誤りを主張する原告の主張は失当である。
第４当裁判所の判断
１請求原因(1)   （特許庁における手続の経緯），(2)（発明の内容），(3)（審決の内容）の各事実は，当事者間に争いがない。
２容易想到性の有無
審決は，本願発明は引用発明（甲１）に基づいて当業者が容易に想到できるとし，一方，原告はこれを争うので，以下検討する。
(1)本願発明の意義
ア本願明細書（特許請求の範囲は平成２０年１０月７日付け手続補正書〔甲５〕のもの，発明の詳細な説明は平成１７年７月２０日付け手続補正書のもの〔甲６〕，図面は平成１６年２月１０日付け手続補正書のもの〔甲７〕）には，次の記載がある。
(ｱ)特許請求の範囲
【請求項１】前記第３，１(2)のとおり。
(ｲ)発明の詳細な説明
・「【技術分野】
本発明は，マルチチップ発光ダイオード（ＬＥＤ）パッケージに関するものであり，特に，２つ以上のＬＥＤチップと，ＬＥＤの光出力の量及びスペクトルの特性を測定する１つ以上のフィードバックセンサと，アナログ－デジタル変換論理回路を具えるデジタル信号処理回路であって，センサからのデジタル信号出力をパッケージ外部の制御装置に供給し，ＬＥＤのルーメン出力及び色成分を制御する当該デジタル信号処理回路とを装着した支持部材を有するマルチチップＬＥＤパッケージに関するものである。」（段落【０００１】）・「通常，ＬＥＤを少なくとも『ターンオン』及び『ターンオフ』させるために，これら装置と共に制御装置が用いられる。また，この制御装置によりＬＥＤの光出力及び色を調整制御することもできる。このようにするには，装置のルーメン出力及び色（波長）を検出しその情報を制御装置に供給するある種類の外部光センサを用いる必要がある。」（段落【０００４】）
・「外部光センサを用いると，装置の大きさ及び費用が不所望に増大してしまう。さらに，これら既知の装置においてはＬＥＤの動作温度を測定する方法が存在しない。ＬＥＤの動作温度は，その変化によりＬＥＤの量及びスペクトル出力に，従って装置に影響を及ぼすおそれがあるために重要なことである。」（段落【０００５】）・「従って，上述した従来技術のマルチチップＬＥＤパッケージの欠点をほぼ解消し，且つ価格，占有スペース及び製造の簡便性の観点からさらに改良されたマルチチップＬＥＤパッケージが必要とされている。」（段落【０００６】）
・「マルチチップ発光ダイオードパッケージは，支持部材と，この支持部材上に配置された少なくとも２つの発光ダイオードチップと，この支持部材上に配置された少なくとも１つのセンサであって，発光ダイオードの光出力に関する量及びスペクトル情報を制御装置に伝達する当該センサとを有する。」（段落【０００７】）
・「本発明の一例によれば，マルチチップ発光ダイオードパッケージは，支持部材上に配置された信号処理回路であって，センサにより発生されたアナログ信号出力を制御装置によりデジタル処理するために調整する信号処理装置を有する。」（段落【０００８】）・「図１は，本発明の実施例によるマルチチップＬＥＤパッケージ１０を示すものである。このマルチチップＬＥＤパッケージ１０は，２つ以上（図示では４つ）のＬＥＤチップすなわち「ダイ」１４と，このＬＥＤパッケージ１０の外部の制御装置３０に量及びスペクトル情報を伝達する少なくとも１つのフィードバックセンサ１５と，制御装置３０によるデジタル処理のために，１つ以上のフィードバックセンサ１５により発生される信号を調整する信号処理回路２０とを装着した支持部材１２を有する。支持部材１２上のＬＥＤチップ１４，センサ１６，１８及び信号処理回路２０の上に光学部材２２を装着して，ＬＥＤパッケージ１０により発生される光を光学的に処理するようにしうる。」（段落【００１１】）
・【図１】（本発明の実施例によるマルチチップＬＥＤパッケージの斜視図）


・「支持部材１２は熱伝導性の部材であり，ＬＥＤチップ１４を外部電源２８に結合する正及び負の電源ポート２６（図示するように正のポートをそれぞれのＬＥＤチップ１４に対して設け，各ＬＥＤチップ１４に供給される電力を個々に調整しうるようにすることができる）と，少なくとも１つのフィードバックセンサ１５及び信号処理回路２０を外部制御装置３０に結合する少なくとも１つのデジタル信号入／出力（Ｉ／Ｏ）ポート３２とを有する。本発明の他の実施例においては，このデジタル信号Ｉ／Ｏポート３２を２つのデジタルポート（図示せず）に，つまり１つの入力ポートと１つの出力ポートとに置き換えることができる。本発明の実施例においては，支持部材１２は，個々のＬＥＤチップを支持でき，これらＬＥＤチップを同時に電源ポートに電気的に接続でき，１つ以上のセンサを信号処理回路に電気的に接続でき，この信号処理回路をデジタル信号ポートに電気的に接続できるプリント回路基板，セラミック基板，ハウジング又は他の構造体を有することができる。」（段落【００１２】）
・「１つ以上のフィードバックセンサ１５は，１つ以上の光センサ，又は１つ以上の熱センサ，又は好ましくは図に示すように少なくとも１つの光センサ１６と少なくとも１つの熱センサ１８との組合せを含み得るものである。光センサ１６は，ＬＥＤ１４の出力を量（光強度）及びスペクトル（波長）に関して外部制御装置３０に伝達する。ＬＥＤパッケージ内に光センサを配置することにより，本発明のマルチチップＬＥＤパッケージ１０を採用しうる光源ＬＥＤモジュールの大きさ及び価格が低減される。光センサはホトダイオードのような通常のホトセンサを有することができるが，これは説明のためであって，これに限定されるものではない。」（段落【００１４】）・「熱センサ１８は，半導体ダイオード接合，又はバンドギャップレファレンス回路，又は集積回路技術において用いられる他のいかなる種類の熱感知素子を有することもできる。熱センサ１８は，ＬＥＤチップ１４の動作温度と相関させることができる支持部材１２の温度を測定することにより，外部制御装置３０にＬＥＤチップ１４の量及びスペクトル出力を伝達する。ＬＥＤチップ１４の動作温度の変化はこれらＬＥＤチップ１４の量及びスペクトル出力に影響を及ぼす。従って，ＬＥＤチップ１４の動作温度が変化した場合には，熱センサ１８により支持部材の温度を制御装置に伝達し，次にこの温度によりＬＥＤチップ１４への電源電流を調整する補正作用によりＬＥＤチップ１４の量及びスペクトル出力を一定に保持することができる。」（段落【００１５】）
・「本発明を上述の実施例を参照して説明したが，本発明の精神から逸脱することなく種々の変更及び変形を行うことができる。一例として，熱センサ１８を信号処理回路２０内に組み込むことができるが，これに限定されるものではない。さらに，熱センサ１８をＬＥＤチップ１４のそれぞれに対し設けることもできる。これらの及び他のいかなる変更及び変形も特許請求の範囲の範囲内にあるものである。」
（段落【００１９】）
イ上記記載によると，本願発明は，マルチチップ発光ダイオード（ＬＥＤ）パッケージに関し，支持部材と，この支持部材上に配置された少なくとも２つの発光ダイオードチップと，この支持部材上に配置された少なくとも１つのセンサであって，発光ダイオードの光出力に関する量及びスペクトル情報を制御装置に伝達する当該センサを有する一体化したマルチチップ発光ダイオードパッケージという構成を採用することによって，外部光センサを用いると装置が大きくなり費用も増大してしまったり，あるいはＬＥＤの動作温度を測定する方法が存在しなかったという従来の欠点を解消し，かつ価格，占有スペース及び製造の簡便性の観点から大きさ及び価格を低減するという効果を有する発明であると認めることができる。
(2)引用発明の意義
ア一方，引用例（甲１）には，次の記載がある。
・「【産業上の利用分野】本発明は，発光素子アレイの利用装置に係り，特に画像表示装置やプリンタ等の利用装置に関する。」（段落【０００１】）
・「【従来の技術】一般に，多くの発光ダイオード（ＬＥＤ）を高密度に集積して文字や画像等を記録する装置として発光素子アレイの利用装置は既に実用化されている。この利用装置は，一般には，上述のように多数の発光素子をアレイ状に配列した発光素子アレイとこのアレイからの光により画像情報を表示させる空間光変調素子を有しており，これらは共に製造工程上の理由より，その光学的特性にバラツキを有している。そのために，このような光学的特性のバラツキを補償して適正な画像を得るために種々の研究開発が行なわれ，提案されている。」（段落【０００２】）
・「【発明が解決しようとする課題】ところで，上述したように光学的特性のバラツキは光利用手段のみならず，発光素子アレイにも存在する。例えば，発光素子としてＬＥＤを用いた場合，ジャンクション温度により発光特性が変化することが知られている。その内，発光強度に関しては，温度変化と発光強度の変化率とが比例し，発光ピーク波長に関しては，温度変化と波長シフト量とが比例する。従って，発光により，或いは周囲温度の上昇によりジャンクション温度が上昇すると，発光強度が減少し，且つ発光ピーク波長が長波長側にシフトする。」（段落【０００４】）
・「このような特願平５－１２８３４８号では，空間光変調素子の光導電部材の分光感度特性と発光素子の温度特性とを考慮し，発光素子アレイを駆動するパルス幅を決定するための基準信号の周波数を発光素子の温度特性に応じて変化させることにより階調性を補償する技術を開示した。この技術により表示画像の品質についてはかなりの改善を図ることができたが，しかしながら，更なる研究の結果，画像の品質に関しては入力信号レベルの変化も大きな影響を与えていることが判明し，しかるに上記した技術にあっては何ら入力信号レベルの変化については考慮されてはおらず，従って，高品質画像を得るための補償も不十分であることが判明した。」（段落【０００６】）
・「本発明は，以上のような問題点に着目し，これを有効に解決すべく創案されたものであり，その目的はある時点の発光素子の温度と一定期間経過後の発光素子の温度とを検出し，入力信号レベルの変化を考慮した温度変化に応じて発光量を制御し，元の画像情報における空間光変調素子の出力特性を常に最適にすることができる発光素子アレイの利用装置を提供することにある。」（段落【０００７】）


・「【課題を解決するための手段】本発明は，上記問題点を解決するために，データ信号に応じて発光量を変える発光素子アレイと，この発光素子アレイを駆動する駆動部と，前記発光素子アレイからの光に応じて画像情報が書き込まれる空間光変調素子とを少なくとも有する発光素子アレイの利用装置において，前記発光素子アレイの温度を検出する温度検出手段と，前気温度検出手段より入力されるある時点の温度と所定の時間経過後の温度とに基づいて入力信号レベルを求め，この入力信号レベルより補正係数を求めて前記空間光変調素子の出力特性が最適になるように前記データ信号を補正して出力する発光量補正手段とを備えるように構成したものである。」（段落【０００８】）・「【作用】本発明は，以上のように構成したので，温度検出手段からは発光素子アレイの温度が検出され，発光量補正手段はある所定の時間差におけるそれぞれの温度差に基づいてその時の入力信号レベルを算出し，更にこの入力信号レベルから補正係数を算出する。この係数を入力データ信号に乗算することにより補正する。これにより，発光素子アレイの発光量を制御して，元の画像情報における空間光変調素子の出力特性が常に最適となるようにする。」（段落【０００９】）・「図示するようにこの発光素子アレイの利用装置は１，画像データ等を形成して出力する入力ソース２と，この入力ソース２からの画像信号Ｓ１に基づいてパルス幅変調（ＰＷＭ）により駆動信号Ｓ２を形成する駆動部としての駆動信号発生回路３と，この回路３より出力される駆動信号Ｓ２により発光する発光素子アレイ４と，このアレイ４からの光を集光する集光レンズ５と，このレンズ５からの光をこのアレイ４の発光素子列と直交する方向へ偏向するためのポリゴンミラーのような回転鏡車６と，偏向された光を受けて光－光変換を行なう空間光変調素子７とにより主に構成されており，この変調素子７へ２次元の画像情報を与えている。」（段落【００１１】）
・「・・・上記駆動信号発生回路３には，これより出力されるデータを補正して上記空間光変調素子７における出力特性が最適になるように出力する本発明の特長とする発光量補正手段１３が接続されている。」
（段落【００１２】）
・「この補正手段１３は，上記発光素子アレイ４の温度に基づいてデータに補正を加えるものであり，そのためにこのアレイ４には，図２に示すようにアレイの温度を検出するための温度検出手段として温度センサ１４が配置されている。具体的には，このアレイ４は，基板１５に多数の発光素子１６を一列に並べ，それぞれの発光素子１６とこれに並設されたドライバＩＣ１７とをワイヤ１８により接続することにより構成されており，パルス幅変調により変調された駆動信号Ｓ２により駆動される。そして，上記発光素子１６に近接させてこの温度を検出するために上記温度センサ１４が配置されている。この温度センサ１４としてはサーミスタ，白金抵抗測温体，熱電対等のように温度を電気抵抗或いは電圧に変換でき，しかも小型のものであればどのような温度センサでもよいが，好ましくはできるだけ応答性の速いものがよい。」（段落【００１３】）
・【図１】（発光素子アレイの利用装置を示す概略構成図）
・【図２】（発光素子アレイを示す拡大斜視図）
・【図３】（発光量補正手段を示すブロック図）
・「ここで，データ信号に対する補正の必要性及びその工程について説明する。一般に，発光素子の発光強度は，この温度が一定であればデータ信号の階調レベル（入力信号レベル）に比例して大きくなり，図５（Ａ）中の波線で示す直線Ａ１，Ａ２のように示される。直線Ａ１は発光素子の温度ＴがＴ１の時の特性を示し，直線Ａ２は温度Ｔが温度Ｔ１よりも大きなＴ２の時の特性を示す。しかしながら，実際には発光による温度上昇のために階調レベルが大きくなるに従って発光強度の増加率は低下し，例えば図５（Ａ）中の実線で示す曲線Ｂ１のように表される。従って，階調レベルに対応した発光強度を得るためには実線で示す曲線Ｂ１が温度変化に対応させて直線となるように補正を行なう必要が生ずる。」（段落【００１５】）
・【図５】（補正の前後における階調レベルに対する発光素子の出力特性の一例を示すグラフ）
イ上記記載によれば，引用発明は，発光素子アレイの利用装置に関し，審決が認定したとおり，「基板に多数の発光素子を一列に並べ，発光素子に近接させてこの温度を検出するために温度センサが基板上に配置され，温度センサより入力されるある時点の温度と所定の時間経過後の温度とに基づいて入力信号レベルが求められ，この入力信号レベルより補正係数が求められ空間光変調素子の出力特性が最適になるように補正されたデータ信号に応じて発光量が変わる発光素子アレイであって，前記発光素子は発光ダイオードである発光素子アレイ」，という発明であると認めることができる。
(3)原告主張の取消事由に対する判断
ア(ｱ)前記(1)及び(2)で認定した本願発明及び引用発明の内容によれば，
両者は，
「複数の発光ダイオードと，
センサと，
支持部材と，を備え，
この支持部材が，前記複数の発光ダイオードと前記センサを支持し，前記センサが，フィードバック信号を制御装置に提供するように構成され，この信号が前記発光ダイオードの光出力に関連する，一体化マルチ発光ダイオードパッケージ。」
である点で一致すると認めるのが相当である。
したがって，審決における一致点の認定に誤りはない。(ｲ)そうすると，本願発明と引用発明との相違点は，審決が認定するとおり，「複数の発光ダイオードが，本願発明では，複数の発光ダイオードチップであるのに対して，引用発明では，複数の発光ダイオードチップなのかどうかが不明である点。」と認められるところ，基板上に複数の発光ダイオードを備える際にどのような構成とするかは当業者が適宜設計する事項であり，その場合，複数の発光ダイオードを配置する構成として複数の発光ダイオードチップを配置することも当業者が適宜なし得ることであると認められるから，本願発明は，引用発明（甲１）に基づいて当業者が容易に発明することができたものというべきである。イ原告は，引用発明では発光ダイオードの光出力に関連するフィードバック信号を制御装置に提供していないから，「センサが，フィードバック信号を制御装置に提供するように構成され，この信号が前記発光ダイオードの光出力に関連する」点において本願発明と引用発明が一致するとした審決の認定は誤りであると主張する。


しかし，以下に述べるとおり，引用発明が，本願発明と同様に「センサが，フィードバック信号を制御装置に提供するように構成され，この信号が前記発光ダイオードの光出力に関連する」ものであることは明らかであるから，原告の上記主張は採用することができない。
(ｱ)引用発明において「センサが，フィードバック信号を制御装置に提供
するように構成され」ているか否かについて
引用例（甲１）の図１及び図３には，温度センサ１４（温度検出手段）からの信号としてセンサ信号ＳＳ２が示されており，このセンサ信号ＳＳ２は発光量補正手段１３の一部を構成するサンプリング部１９に出力される。そして，発光量補正手段１３は，センサ信号ＳＳ２に基づいて，「温度検出手段より入力されるある時点の温度と所定の時間経過後の温度とに基づいて入力信号レベルを求め，この入力信号レベルより補正係数を求めて前記空間光変調素子の出力特性が最低になるように前記データ信号を補正して出力する」（段落【０００８】参照）。そうすると，引用発明において，上記センサ信号ＳＳ２が「フィードバック信号」に，上記発光量補正手段１３が「制御装置」にそれぞれ該当し，「センサが，フィードバック信号を制御装置に提供するように構成され」ていることは明らかである。
(ｲ)引用発明において「フィードバック信号が前記発光ダイオードの光出
力に関連する」かについて
引用発明の温度検出手段は，「発光素子アレイの温度を検出する」（段落【０００８】）ためのものであり，具体的には，「上記発光素子１６に近接させてこの温度を検出するために上記温度センサ１４が配置されている」（段落【００１３】）。ここで，引用例（甲１）の図５（Ｂ）に示された発光素子１６の階調レベルの特性に関する段落【００１５】の記載によれば，発光素子１６の階調レベルには温度依存性があることが示されているから，温度センサで検出されたある時点の温度と所定の時間経過後の温度とに基づいてデータ信号が補正されれば，この補正されたデータ信号に応じて発光素子の発光量が変わり，この発光量が変われば，光出力も変わることになるので，結局のところ，温度センサにより入力される温度は発光ダイオードの光出力に影響しているものと認められる。
そうすると，引用発明においても「フィードバック信号が前記発光ダイオードの光出力に関連する」ことは明らかである。
ウまた，原告は，本願発明ではＬＥＤチップだけがマルチチップ発光ダイオードパッケージ内の熱源であるから，基板温度をＬＥＤの接合温度に相関させることができるのに対し，引用発明では基板の温度変化を測定することにより発光素子への入力信号レベルを求めようとしているのであって，基板の温度変化は発光ダイオードの光出力に関連しておらず，また，引用発明ではドライバＩＣ及び発光素子アレイ両方が基板の温度変化に寄与するから，温度センサの出力から発光素子の光強度及びスペクトルを得ることもできないと主張する。
しかし，原告の上記主張は，ＬＥＤチップだけがマルチチップ発光ダイオードパッケージ内の熱源であることを前提とするものであるが，本願の請求項１にはそのような事項を特定する記載は存在しない。また，本願明細書を参酌しても，マルチチップ発光ダイオードパッケージ内の熱源をＬＥＤチップに限定する趣旨の記載はなく，かえって，本願明細書には，「本発明の一例によれば，マルチチップ発光ダイオードパッケージは，支持部材上に配置された信号処理回路であって，・・・デジタル処理するために調整する信号処理装置を有する。」（段落【０００８】），「・・・１つ以上のフィードバックセンサ１５により発生される信号を調整する信号処理回路２０とを装着した支持部材１２を有する。」（段落【００１１】）と記載されているように，熱源となる信号処理装置（信号処理回路）が支持部材上に配置又は装着されている構成が記載されているから，本願発明において，支持部材上において発光ダイオードチップ以外の熱源を有する構成をを排除したものと認めることはできない。
したがって，原告の上記主張は，本願発明の構成及び本願明細書の記載に基づかないものであり，採用することができない。
エさらに，原告は，本願明細書では量（発光強度）及びスペクトル（波長）を含めて「光出力」を規定しているのに対し，審決は量についてのみ「光出力」と同一視しているが，この量に関してのみ光出力を相関させようとしたとしても，引用発明では温度センサが発光素子とドライバＩＣとの熱に対する寄与を区別できないので，基板の温度をＬＥＤの接合温度に相関させることはできないし，引用発明は発光されるスペクトルの温度依存性について何ら開示していないと主張する。
しかし，本願発明の「光出力」を量（発光強度）及びスペクトル（波長）を含むものに限定すべき記載は本願の請求項１には存在しないし，甲６，甲７及び甲８の本願明細書を参酌しても，量（発光強度）及びスペクトル（波長）の説明は散見されるものの，「光出力」についての明確な定義すら存在しないから，本願明細書を参酌することによって，本願の請求項１の「光出力」を量（発光強度）及びスペクトル（波長）を含むものに限定して解釈しなければならない理由はない。
したがって，原告の上記主張も，本願発明の構成及び本願明細書の記載に基づかないものであり，採用することができない。
３結論
以上のとおりであるから，原告主張の取消事由は理由がなく，審決の認定に誤りはない。
よって，原告の請求を棄却することとして，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第１部


平成２５年１２月２６日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２５年（ネ）第１００１６号特許権侵害差止等請求控訴事件（原審・大阪地方裁判所平成２３年（ワ）第４８３６号）
口頭弁論終結日平成２５年１２月３日
判        決
控訴人                                株式会   社ＫＢ   Ｃ訴訟代   理人弁   護士                               赤     尾     直     人同                                鈴     木     一     徳補佐人   弁理士                                岩     﨑     孝     治同                                七     條     耕     司同                                紀     田           馨被控訴   人                              株式会社メディオン・リサーチ・
ラボラトリーズ
訴訟代   理人弁   護士                               山   田   威一郎補佐人   弁理士                                田中順   也同                                水谷馨   也
主        文
１本件控訴を棄却する。
２控訴費用は控訴人の負担とする。
３原判決主文第１０項は，当審において，被控訴人が損害賠償請求に係る部分の附帯請求について請求の減縮をしたことにより，「控訴人は，被控訴人に対し，２億８８５９万１４６６円並びに内２億６９０７万０８９４円（ただし，１４００万円の限度で１審被告有限会社サンクス製薬と，９８５万０３７９円の限度で１審被告株式会社サレア化研と，それぞれ連帯して）に対する平成２３年１月８日から及び内１９５２万０５７２円に対する平成２４年３月１日から，それぞれ支払済みまで年５分の割合による各金員を支払え。」と変更された。
事実及び理由
第１控訴の趣旨
１原判決中，控訴人敗訴部分を取り消す。
２前項の取消しに係る部分につき，被控訴人の請求を棄却する。
第２事案の概要
１事案の要旨
本件は，発明の名称を「二酸化炭素含有粘性組成物」とする特許第４６５９９８０号（以下，この特許を「本件特許」，この特許権を「本件特許権」という。）の特許権者である被控訴人が，控訴人，１審被告有限会社サンクス製薬（以下「１審被告サンクス」という。）及び１審被告株式会社サレア化研（以下「１審被告サレア」という。）による原判決別紙被告製品目録１ないし１４記載の各製品（以下，同目録記載の番号（枝番を含む。）に応じて「被告製品１」，「被告製品２」などという。）の製造，販売等が本件特許権の侵害に当たるなどと主張して，控訴人ほか上記２社に対し，特許法１００条１項，２項に基づき，上記各製品の販売等の差止め及び廃棄を求めるとともに，同法６５条１項に基づく補償金及び本件特許権侵害の不法行為に基づく損害賠償並びに遅延損害金の支払を求めた事案である。
原判決は，被控訴人の控訴人ほか上記２社に対する請求を一部認容した。被控訴人は，控訴人との関係では，被告製品４ないし１４の製造，販売等の差止め及び廃棄を求めるとともに，補償金の一部請求及び損害賠償請求として合計４億円並びに内３億円（補償金請求に係る部分。ただし，１４００万円の限度で１審被告サンクスと，２億６３２０万２４５０円の限度で１審被告サレアと，それぞれ連帯して）に対する平成２３年１月８日（本件特許権の設定登録日の翌日）から，内１億円（損害賠償請求に係る部分）に対する同年４月２９日（訴状送達の日の翌日）からそれぞれ支払済みまで年５分の割合による各遅延損害金の支払を求めたが，原判決は，被控訴人に対し，被告製品４ないし１３の製造，販売等の差止め及び廃棄並びに２億８８５９万１４６６円及び内２億６９０７万０８９４円（補償金請求に係る部分。ただし，１４００万円の限度で１審被告サンクスと，９８５万０３７９円の限度で１審被告サレアと，それぞれ連帯して）に対する平成２３年１月８日から，内１９５２万０５７２円（損害賠償請求に係る部分）に対する同年４月２９日からそれぞれ支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の支払を命じる限度で認容し，被控訴人のその余の請求を棄却した。原判決に対し，控訴人のみが敗訴部分を不服として控訴を提起した。
なお，被控訴人は，当審において，損害賠償請求に係る部分の附帯請求についてその起算日を平成２３年４月２９日（訴状送達の日の翌日）から平成２４年３月１日とする旨の請求の減縮をし，控訴人は，これに同意した。２前提事実（末尾に証拠の摘示のない事実は，争いのない事実又は弁論の全趣旨により認められる事実である。）
(1)当事者等
ア被控訴人は，医薬品，医薬部外品，化粧品，医療用機械器具，美容機器・福祉用具の研究，開発，製造，販売及びこれらのコンサルティング業務等を目的とする会社である。
イ控訴人（旧商号「株式会社カルゥ」）は，化粧品の企画，製造，販売及び輸出入業，美容器具の企画，開発，販売及び輸出入業等を目的とする会社である。
また，１審被告サンクス及び１審被告サレアは，いずれも医薬部外品の製造販売等を目的とする会社である。
(2)被控訴人の特許権
ア被控訴人は，本件特許の特許権者である。
本件特許については，被控訴人が平成１０年１０月５日を国際出願日とする特許出願（特願２０００－５２０１３５号，優先権主張日平成９年１１月７日，優先権主張国日本国。以下「本件出願」という。）をし，平成１１年５月２０日に本件出願の出願公開（国際公開）がされた後，平成２３年１月７日に本件特許権の設定登録（請求項の数１３）がされた。イ本件特許の特許請求の範囲の請求項１ないし５，７ないし１３の記載は，次のとおりである（以下，請求項番号に応じて請求項１に係る発明を「本件特許発明１」，請求項２に係る発明を「本件特許発明２」などといい，本件特許発明１ないし５，７ないし１３を総称して「本件各特許発明」という。）。
「【請求項１】
部分肥満改善用化粧料，或いは水虫，アトピー性皮膚炎又は褥創の治療用医薬組成物として使用される二酸化炭素含有粘性組成物を得るためのキ
ットであって，
１）炭酸塩及びアルギン酸ナトリウムを含有する含水粘性組成物と，酸を含む顆粒（細粒，粉末）剤の組み合わせ；又は
２）炭酸塩及び酸を含む複合顆粒（細粒，粉末）剤と，アルギン酸ナトリウムを含有する含水粘性組成物の組み合わせ
からなり，
含水粘性組成物が，二酸化炭素を気泡状で保持できるものであることを特
徴とする，


含水粘性組成物中で炭酸塩と酸を反応させることにより気泡状の二酸化炭素を含有する前記二酸化炭素含有粘性組成物を得ることができるキット。
【請求項２】
得られる二酸化炭素含有粘性組成物が，二酸化炭素を５～９０容量％含有するものである，請求項１に記載のキット。
【請求項３】
含水粘性組成物が，含水粘性組成物中で炭酸塩と酸を反応させた後にメスシリンダーに入れたときの容量を１００としたとき，２時間後において５０以上の容量を保持できるものである，請求項１又は２に記載のキット。
【請求項４】
含水粘性組成物がアルギン酸ナトリウムを２重量％以上含むものである，請求項１乃至３のいずれかに記載のキット。
【請求項５】
含有粘性組成物が水を８７重量％以上含むものである，請求項１乃至４のいずれかに記載のキット。
【請求項７】
請求項１～５のいずれかに記載のキットから得ることができる二酸化炭素含有粘性組成物を含む部分肥満改善用化粧料。
【請求項８】
顔，脚，腕，腹部，脇腹，背中，首，又は顎の部分肥満改善用である，請求項７に記載の化粧料。
【請求項９】
部分肥満改善用化粧料，或いは水虫，アトピー性皮膚炎又は褥創の治療用医薬組成物として使用される二酸化炭素含有粘性組成物を調製する方法
であって，
１）炭酸塩及びアルギン酸ナトリウムを含有する含水粘性組成物と，酸を含む顆粒（細粒，粉末）剤；又は
２）炭酸塩及び酸を含む複合顆粒（細粒，粉末）剤と，アルギン酸ナトリウムを含有する含水粘性組成物；
を用いて，含水粘性組成物中で炭酸塩と酸を反応させることにより気泡状の二酸化炭素を含有する二酸化炭素含有粘性組成物を調製する工程を含
み，
含水粘性組成物が，二酸化炭素を気泡状で保持できるものである，二酸化炭素含有粘性組成物の調製方法。
【請求項１０】
調製される二酸化炭素含有粘性組成物が，二酸化炭素を５～９０容量％含有するものである，請求項９に記載の調製方法。
【請求項１１】
含水粘性組成物が，含水粘性組成物中で炭酸塩と酸を反応させた後にメスシリンダーに入れたときの容量を１００としたとき，２時間後において５０以上の容量を保持できるものである，請求項９又は１０に記載の調製方法。
【請求項１２】
含水粘性組成物がアルギン酸ナトリウムを２重量％以上含むものである，請求項９乃至１１のいずれかに記載の調製方法。
【請求項１３】
含有粘性組成物が水を８７重量％以上含むものである，請求項９乃至１２のいずれかに記載の調製方法。」
(3)構成要件の分説
本件各特許発明を構成要件に分説すると，次のとおりである(以下，各構成要件を「構成要件１－Ａ」，「構成要件１－Ｂ」などという。)。
ア本件特許発明１
１－Ａ部分肥満改善用化粧料，或いは水虫，アトピー性皮膚炎又は褥創の治療用医薬組成物として使用される二酸化炭素含有粘性組成物を
得るためのキットであって，
１－Ｂ１）炭酸塩及びアルギン酸ナトリウムを含有する含水粘性組成物と，酸を含む顆粒（細粒，粉末）剤の組み合わせ；又は２）炭酸塩及び酸を含む複合顆粒（細粒，粉末）剤と，アルギン酸ナトリウムを含有する含水粘性組成物の組み合わせ
からなり，
１－Ｃ含水粘性組成物が，二酸化炭素を気泡状で保持できるものである
ことを特徴とする，
１－Ｄ含水粘性組成物中で炭酸塩と酸を反応させることにより気泡状の二酸化炭素を含有する前記二酸化炭素含有粘性組成物を得ることができるキット。
イ本件特許発明２
２－Ａ得られる二酸化炭素含有粘性組成物が，二酸化炭素を５～９０容
量％含有するものである，
２－Ｂ請求項１に記載のキット。
ウ本件特許発明３
３－Ａ含水粘性組成物が，含水粘性組成物中で炭酸塩と酸を反応させた後にメスシリンダーに入れたときの容量を１００としたとき，２時間後において５０以上の容量を保持できるものである，３－Ｂ請求項１又は２に記載のキット。
エ本件特許発明４
４－Ａ含水粘性組成物がアルギン酸ナトリウムを２重量％以上含むもの
である，
４－Ｂ請求項１乃至３のいずれかに記載のキット。
オ本件特許発明５
５－Ａ含有粘性組成物が水を８７重量％以上含むものである，５－Ｂ請求項１乃至４のいずれかに記載のキット。
カ本件特許発明７
７－Ａ請求項１～５のいずれかに記載のキットから得ることができる二
酸化炭素含有粘性組成物を含む
７－Ｂ部分肥満改善用化粧料。
キ本件特許発明８
８－Ａ顔，脚，腕，腹部，脇腹，背中，首，又は顎の部分肥満改善用で
ある，
８－Ｂ請求項７に記載の化粧料。
ク本件特許発明９
９－Ａ部分肥満改善用化粧料，或いは水虫，アトピー性皮膚炎又は褥創の治療用医薬組成物として使用される二酸化炭素含有粘性組成物を
調製する方法であって，
９－Ｂ１）炭酸塩及びアルギン酸ナトリウムを含有する含水粘性組成物と，酸を含む顆粒（細粒，粉末）剤；又は
２）炭酸塩及び酸を含む複合顆粒（細粒，粉末）剤と，アルギン酸ナトリウムを含有する含水粘性組成物；
を用いて，含水粘性組成物中で炭酸塩と酸を反応させることにより気泡状の二酸化炭素を含有する二酸化炭素含有粘性組成物を調製す
る工程を含み，
９－Ｃ含水粘性組成物が，二酸化炭素を気泡状で保持できるものである，９－Ｄ二酸化炭素含有粘性組成物の調製方法。
ケ本件特許発明１０
１０－Ａ調製される二酸化炭素含有粘性組成物が，二酸化炭素を５～９
０容量％含有するものである，
１０－Ｂ請求項９に記載の調製方法。
コ本件特許発明１１
１１－Ａ含水粘性組成物が，含水粘性組成物中で炭酸塩と酸を反応させた後にメスシリンダーに入れたときの容量を１００としたとき，２時間後において５０以上の容量を保持できるものである，１１－Ｂ請求項９又は１０に記載の調製方法。
サ本件特許発明１２


１２－Ａ含水粘性組成物がアルギン酸ナトリウムを２重量％以上含むも
のである，
１２－Ｂ請求項９乃至１１のいずれかに記載の調製方法。
シ本件特許発明１３
１３－Ａ含有粘性組成物が水を８７重量％以上含むものである，１３－Ｂ請求項９乃至１２のいずれかに記載の調製方法。
(4)本件の経過
ア被控訴人は，平成１１年９月から，本件各特許発明の実施品である製品（以下「原告製品」という。）を製造販売していた。被控訴人は，平成１３年１０月２０日から，１審被告サンクスに対し，原告製品の製造を委託するようになった。
被控訴人と１審被告サンクスは，平成１４年５月２７日，同日付け委託製造契約書（甲７）をもって，被控訴人が「開発・販売する商品」に関し，被控訴人が１審被告サンクスにその製造を委託する旨の委託製造契約を締結した。上記委託製造契約書の第１条は，「本件契約の対象」は，「被控訴人が開発した基本処方及び技術（出願番号特許平９－３０５１５１及び国際出願ＰＣＴ／ＪＰ９８／０４５０３）を使用し，被控訴人が従来製造・販売していた製品（メディプローラー）を改良した製品（以下「本件製品」という），もしくは本件製品を構成するジェル（以下「本件ジェル」という）」である旨を，第５条１項は，１審被告サンクスは，「本件製品又は本件ジェル」について，その類似物を含めて被控訴人からの事前の書面による許可なく一切製造することはできず，被控訴人以外の者に製造させることも販売することもできない旨を，同条３項は，同条１項は，「本件契約終了後」，１０年間有効とする旨を規定している。その後，被控訴人は，平成１６年，１審被告サンクスが被控訴人の許可なく被告製品１ないし３を製造販売するなどして上記委託製造契約に違反したとして，１審被告サンクスに対し，上記委託製造契約に基づいて，被告製品１ないし３などの製造販売の差止めを求めるとともに，上記委託製造契約の債務不履行に基づく損害賠償として５８３０万円及び遅延損害金の支払を求める訴え（大阪地方裁判所平成１６年(ワ)第７５３９号）を提起した。大阪地方裁判所は，平成１８年４月２７日，１審被告サンクスに対し，被告製品１ないし３の製造販売の差止め，損害賠償として２００万円及び遅延損害金の支払を命じる限度で被控訴人の請求を認容する旨の判決を言い渡し，同判決は，同年５月１２日，確定した（甲３の１，２）。一方で，同年４月１２日，１審被告サンクスの元従業員で，被控訴人との取引を担当していたAによって，１審被告サレアが設立された。イ被控訴人は，平成１６年１２月２１日付けの通知書（甲２４）をもって，控訴人に対し，本件出願が既に出願公開されていることを述べた上で，控訴人による「ＣＯ２ジェル商品」の販売が本件出願に係る発明の実施に当たり，特許法６５条１項に基づく補償金の対象となるので，その販売を行わないよう警告をする旨の通知をした。
控訴人は，上記通知を受けた後，被告製品５ないし１２を販売した。このうち，被告製品５及び６は，控訴人が１審被告サンクス又は１審被告サレアに，被告製品７－１は，控訴人が１審被告サレアにそれぞれ製造を委託して上記各１審被告から納品を受けたものである。
(5)被告製品４ないし１３の構成要件充足性等
ア被告製品４ないし１３は，いずれも，ジェル剤と顆粒剤とからなる化粧料のキット製品であり，ジェル剤には水，アルギン酸ナトリウム及び炭酸水素ナトリウムを含有し，顆粒剤にはコハク酸又はアスコルビン酸を含有しており，容器の中でジェル剤と顆粒剤を混ぜ合わせ，この混ぜ合わせた組成物を肌に直接塗布して使用する（甲９，１５ないし２３，２７，２８（枝番のあるものは枝番を含む。））。
イ被告製品４ないし１３は，本件特許発明１ないし５の各構成要件を全て充足し，その技術的範囲に属する。
被告製品４ないし１３により得られる化粧料は，本件特許発明７及び８の各構成要件を全て充足し，その技術的範囲に属する。被告製品４ないし１２を使用する方法は，本件特許発明９ないし１３の各構成要件を全て充足し，その技術的範囲に属する。
３争点
本件の当審における争点は，以下のとおりである。
(1)特許法１０４条の３第１項の規定（同法６５条６項による準用を含む。以下同じ。）に基づく被控訴人の権利行使の制限の成否（争点１）(2)被告製品４ないし１３についての間接侵害の成否（争点２）(3)特許法６５条１項に基づく補償金支払義務の有無及び補償金の額（争点３）
(4)被控訴人の損害額（争点４）
第３当事者の主張
１争点１（特許法１０４条の３第１項の規定に基づく被控訴人の権利行使の制限の成否）について
(1)控訴人の主張
本件特許には，以下のとおりの無効理由があり，特許無効審判により無効とされるべきものであるから，特許法１０４条の３第１項の規定により，被控訴人は，控訴人に対し，本件各特許発明に係る本件特許権を行使することができない。
ア無効理由１（本件各特許発明の進歩性の欠如）
本件各特許発明は，本件出願の優先権主張日前に頒布された刊行物である乙３（特開昭６０－２１５６０６号公報）に記載された発明に基づいて，当業者が容易に想到することができたものであるから，進歩性が欠如し，本件各特許発明に係る本件特許には，特許法２９条２項に違反する無効理由（同法１２３条１項２号）がある。
(ア)乙３の記載事項から導出される発明
ａ乙３には，「炭酸塩と酸による炭酸ガス発生物質を含有するパック剤」の発明（特許請求の範囲の請求項１及び２）が記載され，その発明の「実施形態③」として，「③炭酸塩と酸をそれぞれ異なる２つの上記担体に担持させる。この担体には，②と同様に公知のパック剤成分を担持させることも，また水分を保持させることもできる。」（２頁左下欄１行～４行）との記載がある。


この記載は，「公知のパック剤成分」を担持させる構成及び水分を保持させる構成をそれぞれ独立して選択し得ることを示したものであるが，炭酸塩の担体と酸の担体の「２つの異なる担体」のいずれについて上記各構成を採用するのかを明示していないから，乙３には，「実施形態③」における「水分を保持させる構成」として，①炭酸塩の担体と酸の担体との双方につき，水分を保持させる構成，②炭酸塩の担体に水分を保持させ，酸の担体に水分を保持させていない構成，③炭酸塩の担体に水分を保持させずに，酸の担体に水分を保持させる構成を開示又は示唆するものといえる。
また，上記記載は，②の構成を選択した場合，更に「公知のパック剤成分」を炭酸塩の担体又は酸の担体のいずれか一方に担持させることにより，「炭酸塩の担体に水分を保持させるだけでなく，公知のパック剤成分をも担持させる構成」（以下「構成α」という。）又は「炭酸塩の担体に水分を保持させ，酸の担体に公知のパック剤成分を担持させる構成」を選択できること開示又は示唆するものといえる。そして，構成αを採用したパック剤は，「炭酸塩を担持しているパック剤につき，公知のパック剤成分を担持させ，かつ，水を保持させる」構成及び「酸を担持しているパック剤につき，公知のパック剤成分を担持させておらず，しかも，水を保持させていない」構成を有するものである。
ｂ乙３記載の「パック剤」は，「ポリビニルアルコール，カルボキシメチルセルロース，各種天然ガム質等の水性粘稠液を主剤とし，これに種々の添加成分を配合したもの」（１頁右下欄１行～４行）であり，この「水性粘稠液」は，粘性を有する液体であるから，「粘性組成物」に該当する。ポリビニルアルコール，カルボキシメチルセルロースは本件出願の願書に添付した明細書（以下「本件明細書」という。甲２）に例示（３頁４８行，４頁８行）するとおり，「増粘剤」である。乙３には，乙３記載のパック剤によって発生した「炭酸ガスによる血行促進作用によつて皮膚をしつとりさせることができる」効果を奏すること（１頁左欄１２行～末行）の記載があり，「製造例１ないし４」の各パック剤につき，左腕内側（４頁右下欄の「(1)血流量」測定の場合），両腕内側（４頁右下欄～５頁左上欄の「(2)皮膚水分量」測定の場合），顔面（５頁右上欄の「(3)しっとり感」の検査の場合）に塗布したうえで，約３０～４０分後に乾燥させた場合，血流量の増加，皮膚水分量の増加，しっとり感につき，所定の効果が発生したこと（５頁左下欄の第１表。別紙２参照）の記載がある。仮に炭酸塩と酸との水中での反応により各パック剤において生成された二酸化炭素が，水性粘稠液に含有され，かつ，保持されていないのであれば，当該二酸化炭素は，塗布された部位から直ちに散逸し，上記血流量，皮膚水分量，しっとり感に所定の効果を得ることは不可能である。
したがって，上記記載は，炭酸塩と酸との水中での反応により各パック剤において生成された二酸化炭素を水性粘稠液が気泡状に含有し，かつ，保持する状態が約３０～４０分継続したがゆえに，上記所定の効果が得られたことを示すものといえる。
そして，構成αを採用したパック剤（二つの異なるパック剤）を上記各部位に重畳した状態で塗布した場合，「製造例４」の場合（双方のパック剤に公知のパック剤成分を担持させ，かつ，水分を保持させた構成のもの）と同様に，公知のパック剤成分を構成する水性粘稠液が「二酸化炭素を気泡状で保持できるものであること」は明らかである。構成αを採用したパック剤（二つの異なるパック剤）は，炭酸ガスを発生するという本来の機能を発揮し得る以上，本来，一揃えとして結合を予定している「キット」に該当する。
ｃ前記ａ及びｂを総合すれば，乙３の記載事項から，構成αを採用したパック剤（二つの異なるパック剤）に係る発明として，「炭酸塩及び公知のパック剤成分である増粘剤を含有する含水粘性組成物と，固体である酸の組合せからなり，血行促進剤及び皮膚水分量増加剤として使用される二酸化炭素含有粘性組成物を得ることができるキット」（以下，この発明を「構成α発明」という。）を導出することができる。
ｄ被控訴人は，この点に関し，乙３から導出される構成αは，酸と炭酸塩の双方をそれぞれ２枚の異なる担体（シート）に保持させることが必須となっており，乙３から，担体（シート）を使用しない構成α発明を導出することはできない旨主張する。
しかしながら，乙３の「実施形態③」に対応している製造例４においては，炭酸塩（炭酸ナトリウム）を含有する組成物であるＡ剤と，酸（酒石酸）を含有する組成物であるＢ剤とを使用時にストレートに混合すること（４頁左下欄１２行～１３行）によって，血流量及び皮膚水分量の測定を行っており，乙３記載のパック剤は，「実施形態③」の例示の場合のようなシート剤によるキットのみに限定するものではないから，乙３から担体（シート）を使用しない構成α発明を導出することができないとの被控訴人の上記主張は，理由がない。
(イ)本件特許発明１と構成α発明との対比
本件特許発明１と構成α発明とを対比すると，次のとおりの相違点があるが，その余の構成は一致する。本件特許発明１の構成中の「含水粘性組成物中で炭酸塩と酸を反応させることにより気泡状の二酸化炭素を含有する」との構成（構成要件１－Ｄ）は，前記(ア)ｂのとおり，構成α発明において達成できるから，構成α発明との相違点にはならない。
（相違点１）
二酸化炭素含有粘性組成物の用途が，本件特許発明１では「部分肥満改善用」であるのに対して，構成α発明では「血行促進及び皮膚水分量増加用」である点。
（相違点２）
含水粘性組成物が含有する増粘剤の種類が，本件特許発明１では「アルギン酸ナトリウム」であるのに対して，構成α発明では特定されていない点。
（相違点３）
酸の形態が，本件特許発明１では「顆粒（細粒，粉末）」であるのに対して，構成α発明では固体である点。
(ウ)本件特許発明１の容易想到性
ａ相違点１について
肥満には，脂肪の蓄積によるタイプと水太り・むくみ太りのタイプが存在する（丙２３の１）。
皮膚水分量の増加は，皮膚の内側の体内における水分の減少を不可欠としているから，皮膚水分量の増加を繰り返した場合には，水太りによる肥満防止が可能であることを推認できる。
また，血液循環の改善（血行促進作用）は，局所的な肥満の改善を実現する（丙２３の１ないし３）。


さらに，乙３には，前記(ア)ｂのとおり，パック剤を「左腕内側」，「両腕内側」，「顔面」にそれぞれ当接することによって，血行促進，皮膚水分量の増加，更には血行促進に伴う「しっとり感」という作用効果を発揮した旨の記載がある。これらの作用効果は，皮膚上に皮膜を形成することによって皮膚への二酸化炭素の浸透量を増大させたことによる部分肥満改善作用にほかならない。
そうすると，「血行促進及び皮膚水分量増加用」の用途を有する構成α発明は，部分肥満改善作用を発揮し得るから，当業者は，構成α発明を「部分肥満改善用」の用途（相違点１に係る本件特許発明１の構成）に使用することを容易に想到することができたものである。
ｂ相違点２について
(a)「粘稠剤」とは，液体に粘性を与えるために物質をいい（丙３２），アルギン酸ナトリウムは，「粘稠剤」に該当する。そして，アルギン酸ナトリウムは，水溶性であるから，乙３記載の公知のパック剤成分の一つである「水性粘稠液」を形成することができる。また，本件出願の優先権主張日当時，水中の二酸化炭素の気泡をアルギン酸ナトリウム，又はアルギン酸ナトリウムと他の水溶性粘稠液による皮膜によって包むことは，周知の技術的事項であった（例えば，乙２，丙２４，２８，３９の１ないし５，３９の６の１，２）。したがって，当業者は，構成α発明において，「水性粘稠液」（増粘剤）を形成する水溶性粘稠剤としてアルギン酸ナトリウム（相違点２に係る本件特許発明１の構成）を採用することを容易に想到することができたものである。
(b)被控訴人は，この点に関し，アルギン酸ナトリウムは，皮膜を形成しないポリマーであり，また，皮膜の形成を阻害するように働くから，皮膜形成型のパック剤である構成αを採用したパック剤において，増粘剤としてアルギン酸ナトリウムを配合する動機付けがない旨主張する。
しかしながら，含水粘性組成物は，皮膜を形成しなければ水中の二酸化炭素の気泡を包むことによって保持することができず，しかも，当該皮膜は，水の蒸発を原因として，含水状態から順次固化するのであり，この点は，アルギン酸ナトリウムを含有する含水粘性組成物と他の含水粘性組成物とで変わりはない。
すなわち，丙２９の２（控訴人作成の平成２５年６月５日付け試験結果報告書(2)）は，含水粘性組成物としてアルギン酸ナトリウムを含有しない「キットＡ」，アルギン酸ナトリウムを５０重量％含有する「キットＢ」，アルギン酸ナトリウムを１００％含有する「キットＣ」をそれぞれ人体の皮膚に塗布して使用した場合における皮膜の形成の有無，部分肥満改善効果等を確認した試験の試験結果報告書であるが，同報告書によれば，キットＡないしＣのいずれについても，塗布後６時間経過した段階では，皮膜が形成されており，アルギン酸ナトリウムを含有する含水粘性組成物においても皮膜が形成されることを実証している。
また，丙３５（特開２０１２ー８５９５４号公報）は，アルギン酸ナトリウム水溶液を皮膚に塗布した場合，アルギン酸ナトリウム水溶液が空気の接触を原因とする水分の揮発を介して皮膜を形成することを示している。
さらに，本件明細書（甲２）は，「部分肥満解消作用」を発揮するのに必要な含水粘性組成物に含有する増粘剤として，「３．･･･アラビアゴム，カラギーナン，…カルボキシメチルセルロース…アルギン酸ナトリウム，…ポリビニルアルコール，…ラポナイトからなる群より選ばれる少なくとも１種であること」を列挙し（３頁～４頁），アルギン酸ナトリウムと乙３記載のカルボキシメチルセルロース，ポリビニルアルコールとを同列に位置付けている。したがって，被控訴人の上記主張は，その前提において，失当である。
ｃ相違点３について
「酸を含む顆粒（細粒，粉末）」とは，酸を含んだ状態で構成している細粒剤又は粉末剤をいい，必然的に「粉末状態」の酸も顆粒状の酸に該当する。しかるところ，乙３記載の固体状の酸は，粉末状の酸を当然包摂している。
また，本件出願の優先権主張日当時，乙３が例示するクエン酸，酒石酸，テレフタル酸等の酸が粉末状であること，特にクエン酸が粉末状又は顆粒状のいずれかであることは公知であった（丙３４の１ないし６）。
したがって，当業者は，構成α発明において，上記酸を採用して酸の形態を「顆粒（細粒，粉末）」とすること（相違点３に係る本件特許発明１の構成）を容易に想到することができたものである。
ｄ小括
以上によれば，本件特許発明１は，当業者が乙３に記載された発明（構成α発明）に基づいて容易に発明をすることができたものであるから，進歩性が欠如している。
(エ)本件特許発明２の容易想到性
本件特許発明２は，本件特許発明１の請求項を引用した発明であり，本件特許発明２のうち，本件特許発明１に相当する構成について，当業者が乙３に記載された発明（構成α発明）に基づいて容易に想到することができたことは，前記(ウ)のとおりである。
本件特許発明２は，「得られる二酸化炭素含有粘性組成物が，二酸化炭素を５～９０容量％含有するものである」との構成（構成要件２－Ａ）を有している点で，本件特許発明１の構成と相違する。しかるところ，丙２５（特開昭６２－１８１２１９号公報）には，０．１重量％の濃度で水溶液を形成している炭酸塩と有機酸とを水中で反応させることによって得られる二酸化炭素の濃度が３００ｐｐｍ以上であり，好ましい濃度が５００ｐｐｍ以上であること（１頁左欄の特許請求の範囲の請求項１，２頁左下欄１行～３行）の開示がある。平均常温２５℃に換
算した場合の二酸化炭素の密度が１．８０７×１０
－3ｇ／ｃ㎥（丙２６
の１，２）であることを前提に，上記濃度を容積（相対量）に換算すると，１６．６％～２７．７％となり，これは，構成要件２－Ａを充足する。以上によれば，本件特許発明２は，当業者が乙３及び丙２５に記載された発明に基づいて容易に発明をすることができたものであるから，進歩性が欠如している。
(オ)本件特許発明３の容易想到性
本件特許発明３は，本件特許発明１の請求項を引用した発明であり，本件特許発明３のうち，本件特許発明１に相当する構成について，当業者が乙３に記載された発明（構成α発明）に基づいて容易に想到することができたことは，前記(ウ)のとおりである。
本件特許発明３は，「含水粘性組成物が，含水粘性組成物中で炭酸塩と酸を反応させた後にメスシリンダーに入れたときの容量を１００としたとき，２時間後において５０以上の容量を保持できるものである」との構成（構成要件３－Ａ）を有している点で，本件特許発明１の構成と相違する。


しかるところ，丙２７（平成２５年３月１１日付け試験結果報告書）には，控訴人が，①乙２（特公平７－８７７９号公報）の実施例６，９について，水を第１剤であるクエン酸側に配合することに代えて，第２剤であるアルギン酸ナトリウム側に配合した実施形態（以下「逆転実施形態６，９」という。），②逆転実施形態６，９について，第２剤のポリエチレングリコールに代えて乙３記載の水性粘稠液であるカルボキシメチルセルロースを採用した実施形態（以下「逆転実施形態６′，９′」という。）において，第１剤と第２剤とを攪拌混合することによって形成された発泡状態が２時間後にどの程度減少するかを目的とした試験を行い，その試験の結果，逆転実施形態６，９及び逆転実施形態６′，９′のいずれにおいても，攪拌後の発泡による最大高さに対し，２時間経過後の高さは５０％を超えていた旨の記載がある。丙２７の上記試験結果は，逆転実施形態６，９及び逆転実施形態６′，９′が構成要件３－Ａを充足することを示すものである。
そして，逆転実施形態６，９及び逆転実施形態６′，９′は構成α発明に該当する以上，当業者は，逆転実施形態６，９及び逆転実施形態６′，９′を採用することを容易に想到することができたものである。以上によれば，本件特許発明３は，当業者が乙３及び乙２に記載された発明に基づいて容易に発明をすることができたものであるから，進歩性が欠如している。
(カ)本件特許発明４の容易想到性
本件特許発明４は，本件特許発明１の請求項を引用した発明であり，本件特許発明４のうち，本件特許発明１に相当する構成について，当業者が乙３に記載された発明（構成α発明）に基づいて容易に想到することができたことは，前記(ウ)のとおりである。
本件特許発明４は，「含水粘性組成物がアルギン酸ナトリウムを２重量％以上含むものである」との構成（構成要件４－Ａ）を有している点で，本件特許発明１の構成と相違する。
しかるところ，逆転実施形態６，９においては，１００ｇのサンプルを作成した場合にアルギン酸ナトリウムが占める重量は，いずれも４．５重量％であり，構成要件４－Ａを充足する。
そして，当業者が逆転実施形態６，９を採用することを容易に想到することができたことは，前記(オ)のとおりである。
以上によれば，本件特許発明４は，当業者が乙３及び乙２に記載された発明に基づいて容易に発明をすることができたものであるから，進歩性が欠如している。
(キ)本件特許発明５の容易想到性
本件特許発明５は，本件特許発明１の請求項を引用した発明であり，本件特許発明４のうち，本件特許発明１に相当する構成について，当業者が乙３に記載された発明（構成α発明）に基づいて容易に想到することができたことは，前記(ウ)のとおりである。
本件特許発明５は，「含有粘性組成物が水を８７重量％以上含むものである」との構成（構成要件５－Ａ）を有している点で，本件特許発明１の構成と相違する。
しかるところ，乙２の実施例１は，「クエン酸＋水」と，「ポリエチレングリコール＋炭酸水素ナトリウム＋アルギン酸ナトリウム」とを，１０：１の重量比で配合したものである。この実施例１について，水を第２剤と共存状態に配合した実施形態（以下「逆転実施形態１」という。）を採用した場合，「水＋ポリエチレングリコール＋アルギン酸ナトリウムによる含有粘性組成物」において，水が占める割合は，９１％となり，これは，構成要件５－Ａを充足する。
そして，逆転実施形態１は構成α発明に該当する以上，当業者は，逆転実施形態１を採用することを容易に想到することができたものである。以上によれば，本件特許発明５は，当業者が乙３及び乙２に記載された発明に基づいて容易に発明をすることができたものであるから，進歩性が欠如している。
(ク)本件特許発明７の容易想到性
本件特許発明７は，本件特許発明１ないし５のいずれかのキットから得ることができる二酸化炭素含有粘性組成物を含む部分肥満改善用化粧料である。
当業者が構成α発明を「部分肥満改善用」の用途に使用することを容易に想到することができたことは，前記(ウ)ａのとおりである。以上によれば，本件特許発明７は，当業者が乙３に記載された発明（構成α発明）に基づいて容易に発明をすることができたものであるから，進歩性が欠如している。
(ケ)本件特許発明８の容易想到性
本件特許発明８は，本件特許発明７における部分肥満改善の対象を「顔，脚，腕，腹部，脇腹，背中，首，又は顎の部分」（構成要件８－Ａ）に特定している点で本件特許発明７と相違する。しかるところ，乙３には，パック剤を「左腕内側」，「両腕内側」，「顔面」にそれぞれ当接することによって，血行促進，皮膚水分量の増加，更には血行促進に伴う「しっとり感」という作用効果を発揮した旨の記載があり，これらの作用効果は，部分肥満改善作用にほかならないことは，前記(ウ)ａのとおりである。
また，丙２３の２（特開平６－２８５１７５号公報）の段落【００１５】）は，部分肥満改善を行う対象領域として，「腹部，胴部，臀部，太腿，上腕部，首等」を挙げている。
以上によれば，本件特許発明８は，当業者が乙３に記載された発明（構成α発明）に基づいて容易に発明をすることができたものであるから，進歩性が欠如している。
(コ)本件特許発明９ないし１３の容易想到性
本件特許発明９ないし１３は，それぞれ本件特許発明１ないし５のキットによって得られる二酸化炭素含有粘性組成物の調製方法の発明である。
そうすると，本件特許発明９ないし１３は，前記(ウ)ないし(キ)で述べたのと同様の理由により，当業者が容易に発明をすることができたものであるから，進歩性が欠如している。
イ無効理由２（本件特許発明３及び１１の明確性要件違反）本件特許発明３の特許請求の範囲（請求項３）記載の「含水粘性組成物が，含水粘性組成物中で炭酸塩と酸を反応させた後にメスシリンダーに入れたときの容量を１００としたとき，２時間後において５０以上の容量を保持できるものである」との構成（構成要件３－Ａ）中の「炭酸塩と酸を反応させた後」の用語が，反応をどのような段階に至らせることを意味するのか一義的に導出することはできない。


一方で，本件明細書（甲２）の発明の詳細な説明には，「本発明の組成物は，調製直後にメスシリンダーに入れたときの容量を１００としたとき，２時間後においても通常３０以上，好ましくは５０以上，より好ましくは７０以上の容量を保持している。」（１１頁１１行～１３行）との記載がある。「調整」とは，「調合して製作する」ことを意味するが，調合によって炭酸塩と酸との反応が開始することを考慮すると，上記記載中の「調製直後」とは，「反応を開始させた直後」の趣旨と解するほかない。しかしながら，本件特許発明３は，容量１００を実現し得るような「反応させた後」の段階では，発泡による容量が所定レベルに至っていることを必要としており，単なる反応の開始によって上記レベルに至るという保証はない。
したがって，上記記載中の「調製直後」は，本件特許発明３の「反応させた後」の技術的趣旨の状態と明らかに相反しており，当該技術的趣旨を裏付けることにはならない。
そうすると，本件特許発明３の特許請求の範囲（請求項３）の記載は，「炭酸塩と酸を反応させた後」の用語の技術的趣旨が不明であるから，特許を受けようとする発明が明確でないというべきである。同様の理由により，本件特許発明１１の特許請求の範囲（請求項１１）の記載は，特許を受けようとする発明が明確でないというべきである。
以上によれば，本件特許発明３及び１１に係る本件特許には，特許法３６条６項２号に規定する要件（明確性要件）を満たしていない特許出願に対してされた無効理由（同法１２３条１項４号）がある。ウ無効理由３（本件特許発明３及び１１のサポート要件違反）本件明細書（甲２）の発明の詳細な説明には，本件特許発明３の特許請求の範囲（請求項３）記載の「炭酸塩と酸を反応させた後にメスシリンダーに入れたときの容量」についての記載がない。
すなわち，前記イのとおり，本件明細書（甲２）の発明の詳細な説明には，「本発明の組成物は，調製直後にメスシリンダーに入れたときの容量」（１１頁１１行）との記載があるが，この記載は，本件特許発明３の「反応させた後」の技術的趣旨を裏付けるものではない。
また，本件明細書の発明の詳細な説明には，実施例１０９～１４４における「気泡の持続性」について，「炭酸塩含有含水粘性組成物５０ｇと酸１ｇ相当量の酸の顆粒剤を直径５ｃｍ，高さ１０ｃｍのカップに入れ，１０秒間に２０回攪拌混合し二酸化炭素含有粘性組成物を得る。攪拌混合１分後の該組成物の体積を測定し，その２時間後の体積を測定して体積の減少率をパーセントで求め，評価基準２に従い，気泡の持続性を評価する。」（２３頁４３行～４６行）との記載がある。この記載は，炭酸塩と酸とをカップ内で攪拌混合して得られた二酸化炭素含有粘性組成物をメスシリンダーに入れることなく，当該容器内で１分後の体積を測定し，更には２時間後の体積を測定した上で，攪拌混合１分後の体積を１００とした場合の２時間後の体積の減少割合に基づいて気泡の持続性を評価したことを示したものであり，このような気泡の持続性テストは，本件特許発明３の「炭酸塩と酸を反応させた後にメスシリンダーに入れたときの容量」を基準とするものとは，メスシリンダーに入れるか否かにおいて明らかに相違している。そうすると，上記記載は，本件特許発明３の「炭酸塩と酸を反応させた後にメスシリンダーに入れたときの容量」についての記載とはいえない。以上によれば，本件特許発明３は，本件明細書の発明の詳細な説明に記載したものといえず，同様の理由により，本件特許発明１１は，本件明細書の発明の詳細な説明に記載したものといえないから，本件特許発明３及び１１に係る本件特許には，特許法３６条６項１号に規定する要件（サポート要件）を満たしていない特許出願に対してされた無効理由（同法１２３条１項４号）がある。
(2)被控訴人の主張
ア無効理由１に対し
(ア)乙３から構成α発明を導出できないこと
控訴人主張の構成αは，乙３の「実施形態③」に含まれる「炭酸塩の担体に水分を保持させ，酸の担体に水分を保持させていない構成」を前提とした上で，更に炭酸塩と水を保持した担体に公知のパック剤成分を担持させたものである。
乙３には，「不織布，布，紙等の担体」（２頁右上欄８行）との記載があり，乙３における「担体」とは，いわゆるシート状基材である。また，乙３には，「実施態様③」に関し，「本パック剤は，使用時被パック部位に重ねて付着させ，必要な場合（パック剤が水を含まない場合）には，②と同様に水を供給して炭酸ガスを発生させる。」（２頁左下欄５行～８行）との記載があり，使用時には，２枚のシートを重ねることが想定されている。
そうすると，上記「炭酸塩の担体に水分を保持させ，酸の担体に水分を保持させていない構成」は，「炭酸塩と水を保持させたシート」と「酸を保持し，水を保持していないシート」の組合せを意味するものであり，この構成を前提とした構成αは，公知のパック剤成分として増粘剤を担持させるとしても，せいぜい「炭酸塩と増粘剤と水を保持させたシート」と「酸を保持し，水を保持していないシート」からなる２枚のシートが導出されるにすぎない。
このように乙３から導出される構成αにおいては，酸と炭酸塩の双方をそれぞれ２枚の異なる担体（シート）に保持させることが必須となっている。
したがって，乙３から，担体（シート）を使用しない，「炭酸塩及び公知のパック剤成分である増粘剤を含有する含水粘性組成物」と「固体である酸」の組合せからなる構成α発明を導出することはできない。また，構成αを採用したパック剤においては，酸と炭酸塩がそれぞれ２枚の異なるシートに保持されているため，酸と炭酸塩を反応させるには２枚のシートを重ねるしか術がない上，２枚のシートを重ね合わせても，２枚のシートの界面で酸と炭酸塩の反応が生じるに止まり，発生した二酸化炭素をパック剤中に効率的に保持させることはできず，「含水粘性組成物が，二酸化炭素を気泡状で保持できるもの」（構成要件１－Ｃ）であるとはいえない。
(イ)本件特許発明１の容易想到性について
ａ乙３から導出される構成αを採用したパック剤は，前記(ア)のとおり，酸と炭酸塩の双方をそれぞれ２枚の異なる担体（シート）に保持させることが必須となっており，その製剤形態（剤形）は，シート剤，シート状剤などと表示されるのが一般的である。


乙３には，構成αを採用したパック剤について，担体（シート）を使用しないことの記載や示唆はなく，その剤形を「炭酸塩及びアルギン酸ナトリウムを含有する含水粘性組成物」と「酸を含む顆粒（細粒，粉末）剤」の組合せの構成（構成要件１－Ｂ）とする動機付けがない。したがって，構成αを採用したパック剤について，酸の形態を「顆粒（細粒，粉末）」（相違点３に係る本件特許発明１の構成）とする動機付けもない。
ｂパック化粧料は，皮膚に適用すると，水分が蒸散して乾燥することにより皮膜を形成する皮膜形成型のパック剤と，皮膚に適用しても皮膜を形成しない非皮膜形成型のパック剤に大別され，皮膜形成型のパック剤では，皮膜形成時（乾燥時）の収縮力や吸着力を利用して肌の引き締めを主目的としているのに対して，非皮膜形成型のパック剤では有効成分の浸透を主目的としている。また，皮膜形成型のパック剤では，皮膚への適用後，水の蒸散（乾燥）と皮膜の形成が必要になるため，水分保持能が低く，かつ，皮膜を形成できる皮膜形成成分（ポリマー）の配合が必須になるのに対して，非皮膜形成型のパック剤では，皮膚への適用後，水が蒸散（乾燥）しないように水分保持能が高い増粘剤（ポリマー）を使用することが必要になる。
このように皮膜形成型のパック剤と非皮膜形成型のパック剤では，その目的や機能が全く異なっており，それに伴って配合するポリマーも異なることは，化粧料分野における技術常識である（甲６５）。乙３には，皮膜形成型のパック剤が開示されており（１頁右欄１行～７行，５頁左上欄７行～１１行，右上欄２行～４行），乙３記載のパック剤は，ポリビニルアルコールやカルボキシメチルセルロースといった皮膜形成剤を増粘剤として配合することが必須となっている。乙３の実施例においても，ポリビニルアルコールやカルボキシメチルセルロースといった皮膜形成剤が増粘剤として配合されている。一方，アルギン酸ナトリウムは，水と共存させると，二酸化炭素を気泡状で保持し得る粘性を呈し，しかも，水分保持能も備えており，皮膚への適用後でも水が蒸散（乾燥）するのを抑制し，皮膜を形成しないポリマーである（丙３３の６５７頁及び６５８頁の「表１．１．１」）。また，アルギン酸ナトリウムには，優れた水分保持能があるため，ポリビニルアルコールやカルボキシメチルアルコール等の皮膜形成剤を含む含水組成物に添加すると，当該含水組成物に水分保持能を付与し，皮膚への適用後でも水が蒸散（乾燥）するのを抑制し，皮膜形成剤による皮膜の形成を阻害するように働くと考えられる。そのため，乙３記載のパック剤において，皮膜形成剤に代えてアルギン酸ナトリウムを配合したり，アルギン酸を追加配合すると，乙３記載のパック剤の本来の目的である皮膜の形成ができず，又は皮膜形成能が低下する。
このようなアルギン酸ナトリウムの作用を考慮すると，構成αを採用したパック剤において，増粘剤として「アルギン酸ナトリウム」を配合（相違点２に係る本件特許発明１の構成）する動機付けはない。ｃ本件特許発明１は，アルギン酸ナトリウムを水と接触させてあらかじめ増粘させた含水粘性組成物を備え，当該含水粘性組成物中で酸と炭酸塩を反応させて二酸化炭素を発生させ，これを当該含水粘性組成物中に封じ込めて気泡状で保持することにより，皮膚上で皮膜を形成させることなく，二酸化炭素を持続的に効率的に皮膚へ浸透させ，部分肥満の改善効果（本件明細書（甲２）の試験例８，９，１３，甲３２）を奏するようにしたものである。
しかるところ，乙３には，部分肥満の改善効果について一切触れられておらず，血行促進作用や物理的刺激が部分肥満改善をもたらすことについての示唆すらない。
一方，丙２３の１ないし３には，血行促進（血液循環の活性化，血流の改善）が，部分肥満の改善効果との相関性があることが開示されている。しかしながら，部分肥満の改善効果は，血行を僅かにでも促進できれば実現可能になるのではなく，血行促進作用が強く発揮されることによって実現できるのであるが，丙２３の１ないし３には，二酸化炭素の経皮吸収によって，部分肥満の改善効果が認められる程度にまで血行を促進できることについての開示がない。
したがって，乙３等の記載を総合的に斟酌したとしても，構成αを採用したパック剤について，本件特許発明１で規定する「部分肥満改善用化粧料」という用途（相違点１に係る本件特許発明１の構成）を想到し得るものではない。
ｄ以上によれば，本件特許発明１は当業者が乙３に記載された発明（構成α発明）に基づいて容易に発明をすることができたとの控訴人の主張は，理由がない。
(ウ)本件特許発明２ないし５，７ないし１３の容易想到性について本件特許発明２ないし５，７及び８は，本件特許発明１の請求項を引用した発明であるから，本件特許発明１について述べたのと同様の理由（前記(イ)）により，当業者が本件特許発明２ないし５，７及び８を容易に発明をすることができたとの控訴人の主張は，理由がない。また，本件特許発明９は，本件特許発明１のキットによって得られる二酸化炭素含有粘性組成物の調製方法の発明であり，本件特許発明１０ないし１３は，本件特許発明９の請求項を引用した発明であるから，上記と同様の理由により，当業者が本件特許発明９ないし１３を容易に発明をすることができたとの控訴人の主張は，理由がない。
(エ)小括
以上によれば，控訴人主張の無効理由１は，理由がない。
イ無効理由２に対し
本件明細書（甲２）の発明の詳細な説明には，二酸化炭素含有粘性組
成物の気泡の持続性に関し，
「炭酸塩含有含水粘性組成物５０ｇと酸１ｇを直径５ｃｍ，高さ１０ｃｍのカップに入れ，１０秒間に２０回攪拌混合し二酸化炭素含有粘性組成物を得る。攪拌混合１分後の該組成物の体積を測定し，その２時間後の体積を測定して体積の減少率をパーセントで求め，評価基準２に従い，気泡の持続性を評価する。
＜評価基準２＞
減少率            気泡の持続性
２０％以下          ＋＋＋
２０％～４０％      ＋＋
４０％～６０％      ＋
６０％以上          ０
体積の測定は，各々の測定時点での二酸化炭素含有粘性組成物の高さをカップに記し，該組成物を除去した後でそれらの高さまで水を入れ，それらの水の体積をメスシリンダーで測定する。」（１２頁１０行～２３行）との記載がある。


本件明細書の上記記載を参酌すれば，本件特許発明３及び１１の「含水粘性組成物中で炭酸塩と酸を反応させた後」とは，含水粘性組成物と顆粒剤を直径５ｃｍ，高さ１０ｃｍのカップに入れ，１０秒間に２０回攪拌混合し，攪拌混合１分後の段階を指していることは，当業者にとって自明である。
したがって，本件特許発明３及び１１の特許請求の範囲（請求項３及び１１）の記載は，明確であり，明確性要件に適合するから，控訴人主張の無効理由２は理由がない。
ウ無効理由３に対し
前記イのとおり，本件特許発明３及び１１の「含水粘性組成物中で炭酸塩と酸を反応させた後」とは，含水粘性組成物と顆粒剤を直径５ｃｍ，高さ１０ｃｍのカップに入れ，１０秒間に２０回攪拌混合し，攪拌混合１分後の段階を指している。
また，前記イのとおり，本件明細書の発明の詳細な説明には，「体積の測定は，各々の測定時点での二酸化炭素含有粘性組成物の高さをカップに記し，該組成物を除去した後でそれらの高さまで水を入れ，それらの水の体積をメスシリンダーで測定する」との記載がある。
そうすると，本件特許発明３及び１１の「含水粘性組成物中で炭酸塩と酸を反応させた後にメスシリンダーに入れたときの容量」とは，含水粘性組成物と顆粒剤を直径５ｃｍ，高さ１０ｃｍのカップに入れて１０秒間に２０回攪拌混合し，所定時間における二酸化炭素含有粘性組成物の高さをカップに記し，その後，二酸化炭素含有粘性組成物を除去して，前記カップに記しが付された高さまで水を入れ，それらの水の体積をメスシリンダーで測定することを意味していることは，明らかである，なお，本件特許発明３及び１１の特許請求の範囲（請求項３及び１１）には，二酸化炭素含有粘性組成物をメスシリンダーに直接入れて容積を測定するとは規定されていない。
このように本件特許発明３及び１１における「含水粘性組成物中で炭酸塩と酸を反応させた後にメスシリンダーに入れたときの容量」の発明特定事項は，本件明細書の発明の詳細な記載の「気泡の持続性」の評価を行った条件と符合している。
したがって，本件特許発明３及び１１の特許請求の範囲（請求項３及び１１）の記載は，発明の詳細な説明に記載したものであり，サポート要件に適合するから，控訴人主張の無効理由３は理由がない。２争点２（被告製品４ないし１３についての間接侵害の成否）について
(1)被控訴人の主張
ア本件特許発明７及び８
(ア)被告製品４ないし１３が，ジェル剤と顆粒剤のキットからなる化粧料であって，本件特許発明１の技術的範囲に属することは，前記第２の２(5)のとおりであり，また，控訴人が，被控訴人から平成１６年１２月２１日付け通知書による警告の通知を受けた後，被告製品５ないし１２を販売したことは，同(4)イのとおりである。
このほか，控訴人は，上記警告の通知を受けた後，株式会社グレース・アイコに対し，被告製品４及び１３を販売していた。(イ)被告製品４ないし１３は，購入した需要者によって，キットを構成するジェル剤及び顆粒剤を混ぜ合わせて，二酸化炭素を含んだジェル状の「部分肥満改善用化粧料」（請求項７）を生成することが予定されており，それ以外の用途は考えられない。
また，上記ジェル剤及び顆粒剤のキットは本件特許発明７の課題解決のために不可欠なものであり，控訴人は，被告製品４ないし１３が「二酸化炭素含有粘性組成物を含む部分肥満改善用化粧料」を生成するために使用されることを認識している。
したがって，控訴人による被告製品４ないし１３の製造，販売について，本件特許発明７に係る本件特許権の間接侵害（特許法１０１条１号，２号）が成立する。
また，被告製品４ないし１３は，主に「顔」の「部分肥満改善用」（請求項８）に用いられているので，控訴人による被告製品４ないし１３の製造，販売について，本件特許発明８に係る本件特許権の間接侵害（特許法１０１条１号，２号）も成立する。
イ本件特許発明９ないし１３
被告製品４ないし１２を使用する方法が，本件特許発明９の技術的範囲に属することは，第２の２(5)イのとおりであり，また，控訴人が，被控訴人から平成１６年１２月２１日付け通知書による警告の通知を受けた後，被告製品４ないし１２を販売したことは，同(4)イのとおりである。そして，被告製品４ないし１２は，購入した需要者によって，キットを構成するジェル剤及び顆粒剤を混ぜ合わせて，「部分肥満改善用化粧料」として使用される「二酸化炭素含有粘性組成物」を調製すること（請求項９）が予定されており，それ以外の用途は考えられない。また，上記ジェル剤及び顆粒剤のキットは，本件特許発明９の課題解決のために不可欠なものであり，控訴人は，被告製品４ないし１２が「部分肥満改善用化粧料」として使用される「二酸化炭素含有粘性組成物」を調整するために使用されることを認識している。
したがって，控訴人による被告製品４ないし１２の製造，販売について，本件特許発明９に係る本件特許権の間接侵害（特許法１０１条４号，５号）が成立する。
また，被告製品４ないし１２を使用する方法が本件特許発明１０ないし１３の技術的範囲に属することは，前記第２の２(5)イのとおりであるので，控訴人による被告製品４ないし１２の製造，販売について，本件特許発明１０ないし１３に係る本件特許権の間接侵害（特許法１０１条４号，５号）も成立する。
(2)控訴人の主張
被控訴人の主張は争う。
３争点３（特許法６５条１項に基づく補償金支払義務の有無及び補償金の額）
について
(1)被控訴人の主張
ア被控訴人は，平成１１年５月２０日に本件出願の出願公開がされた後，控訴人に対し，平成１６年１２月２１日付けの通知書（甲２４）の送付により，本件出願に係る発明の内容を記載した書面を提示して，控訴人による「ＣＯ２ジェル商品」の販売が特許法６５条１項に基づく補償金の対象となる旨の警告をした。
イ控訴人は，上記警告を受けた後，本件特許権の設定登録日の前日（平成２３年１月６日）までの間，次のとおり，被告製品４，６ないし１３を販売した。
(ア)被告製品４及び１３
販売数量        合計１０８０万６０６０回分売上高          合計２７億０１５１万５０００円
(イ)被告製品６ないし１２
販売数量        合計５０万５３２０回分


売上高          合計１億２６０６万８８３８円ウ化学分野の特許に関する実施料率の平均は約５.３％であり，裁判例において認定された実施料率の平均は約６.１％（最大値は約２０％）である。被告製品４，６ないし１３は９割以上の高い利益率の製品であり，利益率に対する本件特許の寄与は大きい。
被控訴人は，本件特許権を侵害する製品を販売していた控訴人ら以外の第三者との間で，実施料率に換算すると１１％に相当する和解金の支払を受ける内容の和解をした。
これらの事情からすれば，本件各特許発明の実施に対し受けるべき補償金の額は，主位的には，被告製品４，６ないし１３の最終小売価格（１回分当たり１５００円）に，予備的には，被告製品４，６ないし１３の前記イの売上高に実施料率１０％を乗じて算定すべきである。そうすると，被控訴人の補償金額は，次のとおりとなる。（主位的主張）        合計１６億９６７０万７０００円【計算式】11,311,380×1500×0.1=1,696,707,000（予備的主張）        合計２億８２７５万８３８３円エ以上によれば，被控訴人は，控訴人に対し，特許法６５条１項に基づく補償金の一部請求として３億円及びこれに対する平成２３年１月８日（本件特許権の設定登録日の翌日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めることができる。
(2)控訴人の主張
被控訴人の主張のうち，アの事実は認め，その余は争う。本件特許よりも特許出願が先行する同様の特許が成立し，被告製品４，６ないし１３以外にも原告製品と類似する製品が安価かつ多量に広告販売されている。このような市場環境等からすれば，被控訴人主張の実施料率は高額にすぎる。
また，化粧料の効能として「部分肥満改善」という効果を示して販売することは，薬事法に違反するものである。
これらの事情によれば，本件特許権に関する実施料率は１％を下回るというべきである。
４争点４（被控訴人の損害額）について
(1)被控訴人の主張
被控訴人の主張は，原判決３６頁１９行目末尾に行を改めて次のとおり付加するほか，原判決３５頁１１行目から３６頁１９行目までに記載のとおりであるから，これを引用する。
「(5)小括
以上によれば，被控訴人は，控訴人に対し，本件特許権侵害の不法行為に基づく損害賠償として１億円及びこれに対する平成２４年３月１日（不法行為の後）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めることができる。」
(2)控訴人の主張
控訴人の主張は，原判決３６頁２０行目から３８頁８行目までに記載のとおりであるから，これを引用する。
第４当裁判所の判断
１争点１（特許法１０４条の３第１項の規定に基づく被控訴人の権利行使の制限の成否）について
控訴人は，本件特許には，無効理由（無効理由１ないし３）があり，特許無効審判により無効とされるべきものであるから，特許法１０４条の３第１項の規定により，被控訴人は，控訴人に対し，本件各特許発明に係る本件特許権を行使することができない旨主張するので，以下において判断する。(1)無効理由１（本件各特許発明の進歩性の欠如）について控訴人は，本件各特許発明は，本件出願の優先権主張日前に頒布された刊行物である乙３（特開昭６０－２１５６０６号公報）に記載された発明に基づいて，当業者が容易に想到することができたものであるから，進歩性が欠如し，本件各特許発明に係る本件特許には，特許法２９条２項に違反する無効理由がある旨主張するので，以下において判断する。
ア本件明細書の記載事項
本件各特許発明の特許請求の範囲（請求項１ないし５，７ないし１３）の記載は，前記第２の２(2)イのとおりである。
本件明細書（甲２）の「発明の詳細な説明」には，次のような記載がある（下記記載中に引用する「表１」，「表２」，「表１０ないし１２」については別紙１を参照）。
(ア)「背景技術
痒みの治療に対して，局所療法として外用の抗ヒスタミン剤や抗アレルギー剤などが一般に使用される。これらは痒みが発生したときに使用され，一時的にある程度痒みを抑える。湿疹に伴う痒みに対しては外用の非ステロイド抗炎症剤やステロイド剤の使用が一般的であり，これらは炎症を抑えることにより痒みの発生を防ごうとするものである。しかしながら，外用の抗ヒスタミン剤や抗アレルギー剤はアトピー性皮膚炎，水虫や虫さされの痒みにはほとんど効果がない。外用の非ステロイド抗炎症剤やステロイド剤は，痒みに対する効果は弱く，即効性もない。また，ステロイド剤は副作用が強いため，使用が容易でない。本発明は，水虫，虫さされ，アトピー性皮膚炎，貨幣状湿疹，乾皮症，脂漏性湿疹，蕁麻疹，痒疹，主婦湿疹，尋常性ざ瘡，膿痂疹，毛包炎，癰，せつ，蜂窩織炎，膿皮症，乾癬，魚鱗癬，掌蹠角化症，苔癬，粃糠疹，創傷，熱傷，き裂，びらん，凍瘡などの皮膚粘膜疾患もしくは皮膚粘膜障害に伴う痒みに有効な製剤とそれを用いる治療及び予防方法を提供することにある。
また本発明は，褥創，創傷，熱傷，口角炎，口内炎，皮膚潰瘍，き裂，びらん，凍瘡，壊疽などの皮膚粘膜損傷；移植皮膚片，皮弁などの生着不全；歯肉炎，歯槽膿漏，義歯性潰瘍，黒色化歯肉，口内炎などの歯科疾患；閉塞性血栓血管炎，閉塞性動脈硬化症，糖尿病性末梢循環障害，下肢静脈瘤などの末梢循環障害に基づく皮膚潰瘍や冷感，しびれ感；慢性関節リウマチ，頸肩腕症候群，筋肉痛，関節痛，腰痛症などの筋骨格系疾患；神経痛，多発性神経炎，スモン病などの神経系疾患；乾癬，鶏眼，たこ，魚鱗癬，掌蹠角化症，苔癬，粃糠疹などの角化異常症；尋常性ざ瘡，膿痂疹，毛包炎，癰，せつ，蜂窩織炎，膿皮症，化膿性湿疹などの化膿性皮膚疾患；排便反射の減衰または喪失に基づく便秘；除毛後の再発毛抑制（むだ毛処理）；そばかす，肌荒れ，肌のくすみ，肌の張りや肌の艶の衰え，髪の艶の衰えなどの皮膚や毛髪などの美容上の問題及び部分肥満に有効な製剤とそれを用いる予防及び治療方法を提供することを目的とする。」（３頁７行～３１行）
(イ)「発明の開示


本発明者らは鋭意研究を行った結果，二酸化炭素含有粘性組成物が，外用の抗ヒスタミン剤や抗アレルギー剤，非ステロイド抗炎症剤，ステロイド剤などが無効な痒みにも有効であることを発見し，更に該組成物が抗炎症作用や創傷治癒促進作用，美肌作用，部分肥満解消作用，経皮吸収促進作用なども有することを発見して本発明を完成した。」（３頁３２行～３６行）
「本発明でいう「含水粘性組成物」とは，水に溶解した，又は水で膨潤させた増粘剤の１種又は２種以上を含む組成物である。該組成物に二酸化炭素を気泡状で保持させ，皮膚粘膜又は損傷皮膚組織等に適用した場合，二酸化炭素を皮下組織等に十分量供給できる程度に二酸化炭素の気泡を保持できる。該組成物は，二酸化炭素を気泡状で保持するためのものであれば特に限定されず，通常の医薬品，化粧品，食品等で使用される増粘剤を制限なく使用でき，剤形としてもジェル，クリーム，ペースト，ムースなど皮膚粘膜や損傷組織，毛髪などに一般的に適用される剤形が利用できる。」（６頁１８行～２４行）
「本発明には，例えば以下のキットが含まれる。…
３）炭酸塩含有含水粘性組成物と酸の顆粒（細粒，粉末）剤とのキット；…
６）炭酸塩と酸の複合顆粒（細粒，粉末）剤と含水粘性組成物のキット；…
気泡状の二酸化炭素を含む本発明の組成物は，これらキットの各成分を使用時に混合することにより製造できる。」（６頁２５行～３９行）(ウ)「増粘剤としては，例えば天然高分子，半合成高分子，合成高分子，無機物などがあげられ，これらの１種又は２種以上が用いられる。」（６頁４０行～４１行）
「本発明の増粘剤に用いる半合成高分子の中のセルロース系高分子としては…カルボキシメチルエチルセルロース及びその塩類…などがあげられる。」（７頁４行～１０行）
「本発明の増粘剤に用いる半合成高分子の中のアルギン酸系高分子としてはアルギン酸ナトリウム，アルギン酸プロピレングリコールエステルなどがあげられる。」（７頁１４行～１５行）
「本発明の増粘剤に用いる合成高分子としては…ポリビニルアルコール…などがあげられる。」（７頁１８行～２３行）
(エ)「本発明の含水粘性組成物に二酸化炭素を保持させる方法としては，該組成物に炭酸ガスボンベなどを用いて二酸化炭素を直接吹き込む方法がある。
また，反応により二酸化炭素を発生する物質を含水粘性組成物中で反応させて二酸化炭素を発生させるか，又は含水粘性組成物を形成すると同時に二酸化炭素を発生させて二酸化炭素含有粘性組成物を得ることも可能である。二酸化炭素を発生する物質としては，例えば炭酸塩と酸の組み合わせがある。具体的には以下のような組み合わせにより二酸化炭素含有粘性組成物を得ることが可能であるが，本発明は二酸化炭素が気泡状で保持される二酸化炭素含有粘性組成物が形成される組み合わせであれば，これらの組み合わせに限定されるものではない。…３）炭酸塩含有含水粘性組成物と酸の顆粒（細粒，粉末）剤の組み合わせ；…
６）炭酸塩と酸の複合顆粒（細粒，粉末）剤と含水粘性組成物の組み合わせ；」（７頁２６行～４０行）
(オ)「本発明に用いる炭酸塩としては…炭酸ナトリウム，炭酸水素ナトリウム…などがあげられ，これらの１種または２種以上が用いられる。」（８頁２行～５行）
「本発明に用いる酸としては，有機酸，無機酸のいずれでもよく，これらの１種または２種以上が用いられる。
有機酸としては…コハク酸…酒石酸，クエン酸，乳酸…アスコルビン酸･･･などがあげられる。
無機酸としては…リン酸二水素カリウム…などがあげられる。」（８頁６行～１７行）
「また，香料や色材，保湿剤，油性成分，界面活性剤などを加え，クリーム，ジェル，ペースト，クレンジングフォーム，パック，マスクなどの剤形にして，使用感や使用の利便性等を向上させることができる。」（８頁２２行～２４行）
(カ)「本発明の二酸化炭素含有粘性組成物を皮膚粘膜疾患もしくは皮膚粘膜障害の治療や予防目的，又は美容目的で使用する場合は，該組成物を直接使用部位に塗布するか，あるいはガーゼやスポンジ等の吸収性素材に含浸させるか，またはこれらの素材を袋状に成形してその中に該組成物を入れて使用部位に貼付してもよい。該組成物を塗布又は貼付した部位を通気性の乏しいフィルム，ドレッシング材などで覆う閉鎖療法を併用すれば更に高い効果が期待できる。」（１０頁３行～８行）「本発明の二酸化炭素含有粘性組成物を腹部等に適用して部分痩せを行う場合には，入浴時などに行えば，所定時間後に容易に洗い流すことができる。
本発明の二酸化炭素含有粘性組成物は，数分程度皮膚または粘膜に適用し，すぐに拭き取ってもかゆみ，各種皮膚粘膜疾患もしくは皮膚粘膜障害の治療や予防，あるいは美容に有効であるが，通常５分以上皮膚粘膜もしくは損傷皮膚組織等に適用する。…部分痩せ用途に対しては，１日１回の使用を１ヶ月以上継続すれば十分な効果が得られるが，使用時間や使用回数，使用期間を増やせば効果は更に高まる。」（１０頁２６行～３５行）
「また，用時調製により使用することも可能である。用時調製による二酸化炭素含有粘性組成物の具体的な使用方法としては，例えば，炭酸塩を含有する含水粘性組成物や含水もしくは多孔性高分子フィルム又はシート等を使用部位に塗布又は貼付し，その上に酸を含有する含水粘性組成物や含水もしくは多孔性高分子フィルム又はシート，顆粒剤等を塗布したり，貼付又は散布して二酸化炭素含有粘性組成物を得ることもできる。また，この顆粒剤等は通気性の乏しい高分子フィルム又はシート等に粘着剤で接着しておき，この高分子フィルム又はシート等を，炭酸塩を含有する含水粘性組成物や含水もしくは多孔性高分子フィルム又はシート等を塗布又は貼付した上からそれを覆うように貼付すれば二酸化炭素含有粘性組成物が得られると同時に，閉鎖療法が簡便に実施できる。もちろんこれらの組み合わせで炭酸塩と酸を入れ替えても有効であるし，顆粒剤等を炭酸塩と酸の複合顆粒剤等とし，含水粘性組成物との組み合わせで二酸化炭素含有粘性組成物を得ることも可能である。用時調製では二酸化炭素の発生に伴う吸熱反応により二酸化炭素含有粘性組成物が冷たくなるため，調製用の材料を暖めておくか，又は調製後に二酸化炭素含有粘性組成物を暖めてもよい。」（１０頁３７行～末行）(キ)「本発明の二酸化炭素含有粘性組成物の水分量は，４０～９９重量％程度，好ましくは６０～９６重量％程度である。


炭酸塩と酸を使用して二酸化炭素を発生させる場合，含水粘性組成物１００重量部に対し，炭酸塩０．０１～３０重量部程度，酸０．０１～３０重量部程度を使用できる。」（１１頁７行～１０行）「本発明の組成物は，調製直後にメスシリンダーに入れたときの容量を１００としたとき，２時間後においても通常３０以上，好ましくは５０以上，より好ましくは７０以上の容量を保持している。」（１１頁１１行～１３行）
「本発明の二酸化炭素含有粘性組成物は，使用時に気泡状の二酸化炭素を１～９９容量％程度，好ましくは５～９０容量％程度，より好ましくは１０～８０容量％程度含む。」（１１頁１４行～１５行）
(ク)「発明を実施するための最良の形態
実施例を示して本発明を更に詳しく説明するが，本発明はこれらの実施例に限定されるものではない。尚，表中の数字は特にことわらない限り重量部を表す。」（１１頁３１行～３３行）
(ケ)「実施例１～８４
炭酸塩含有含水粘性組成物と酸との組み合わせよりなる二酸化炭素含有粘性組成物を表１～表７に示す。
〔製造方法〕
増粘剤と精製水，炭酸塩を表１～表７のように組み合わせ，炭酸塩含有含水粘性組成物をあらかじめ調製する。酸は，固形の場合はそのまま，又は粉砕して，又は適当な溶媒に溶解又は分散させて，液体の場合はそのまま，又は適当な溶媒で希釈して用いる。炭酸塩含有含水粘性組成物と酸を混合し，二酸化炭素含有粘性組成物を得る。
＜炭酸塩含有含水粘性組成物の製造＞
ビーカー等の容器中で精製水に増粘剤を溶解又は膨潤させ，炭酸塩を溶解又は分散させる。このとき必要であれば精製水を加熱して増粘剤の溶解，膨潤を促進してもよいし，増粘剤を適当な溶媒に溶解又は分散させておいて用いてもよい。必要に応じてこれに適当な添加剤や薬効物質等を加えてもよい。
〔二酸化炭素含有粘性組成物の評価〕
＜発泡性＞
炭酸塩含有含水粘性組成物５０ｇと酸１ｇを直径５ｃｍ，高さ１０ｃｍのカップに入れ，その体積を測定する。これを１０秒間に２０回攪拌混合し二酸化炭素含有粘性組成物を得る。攪拌混合１分後の該組成物の体積を測定し，攪拌混合前の体積からの増加率をパーセントで求め，評価基準１に従い発泡性を評価する。＜評価基準１＞
増加率          発泡性
７０％以上          ＋＋＋
５０％～７０％      ＋＋
３０％～５０％      ＋
３０％以下          ０
体積の測定は，各々の測定時点での二酸化炭素含有粘性組成物の高さをカップに記し，該組成物を除去した後でそれらの高さまで水を入れ，それらの水の体積をメスシリンダーで測定する。
＜気泡の持続性＞
炭酸塩含有含水粘性組成物５０ｇと酸１ｇを直径５ｃｍ，高さ１０ｃｍのカップに入れ，１０秒間に２０回攪拌混合し二酸化炭素含有粘性組成物を得る。攪拌混合１分後の該組成物の体積を測定し，その２時間後の体積を測定して体積の減少率をパーセントで求め，評価基準２に従い，気泡の持続性を評価する。
＜評価基準２＞
減少率            気泡の持続性
２０％以下          ＋＋＋
２０％～４０％      ＋＋
４０％～６０％      ＋
６０％以上          ０
体積の測定は，各々の測定時点での二酸化炭素含有粘性組成物の高さをカップに記し，該組成物を除去した後でそれらの高さまで水を入れ，それらの水の体積をメスシリンダーで測定する。」（１１頁３３行～１２頁末行）
(コ)「実施例１０９～１４４
炭酸塩含有含水粘性組成物と酸の顆粒剤との組み合わせよりなる二酸化炭素含有粘性組成物を表１０～表１２に示す。
〔製造方法〕
増粘剤と精製水，炭酸塩と酸（有機酸及び／又は無機酸），マトリックス基剤を表１０～表１２のように組み合わせ，炭酸塩含有含水粘性組成物と酸の顆粒剤をあらかじめ調製する。この顆粒剤は徐放性であってもよい。炭酸塩含有含水粘性組成物と酸の顆粒剤を混合し，二酸化炭素含有粘性組成物を得る。本発明でいうマトリックス基剤とは，溶媒による溶解や膨潤，加熱による溶融などにより流動化し，他の化合物を包含した後，溶媒除去又は冷却等により固化し，粉砕等により顆粒を形成する化合物，もしくは他の化合物と混合，圧縮して固化し，粉砕等により顆粒を形成する化合物で水により溶解もしくは崩壊するものすべてをいう。マトリックス基剤としては，エチルセルロース，エリスリトール，カルボキシメチルスターチ及びその塩，カルボキシメチルセルロース及びその塩，含水二酸化ケイ素，キシリトール，クロスカルメロースナトリウム，軽質無水ケイ酸，結晶セルロース，合成ケイ酸アルミニウム，合成ヒドロタルサイト，ステアリルアルコール，セタノール，ソルビトール，デキストリン，澱粉，乳糖，白糖，ヒドロキシエチルセルロース，ヒドロキシプロピルセルロース，ヒドロキシプロピルメチルセルロース，ヒドロキシプロピルメチルセルロースアセテートサクシネート，ヒドロキシプロピルメチルセルロースフタレート，プルラン，ポリエチレングリコール，ポリビニルアルコール，ポリビニルピロリドン，マンノース，メチルセルロースなどがあげられ，これらの１種又は２種以上が用いられる。
＜炭酸塩含有含水粘性組成物の製造＞
実施例１～８４に記載の炭酸塩含有含水粘性組成物の製造方法に従い製造する。
＜酸の顆粒剤の製造＞
マトリックス基剤に低融点化合物を使用する場合は，ビーカー等の容器中で加熱により溶融させた低融点マトリックス基剤に酸を加えて十分攪拌，混合する。必要に応じてこれに適当な添加剤や薬効物質等を加えてもよい。これを室温で徐々に冷やしながら更に攪拌し，固まるまで放置する。ある程度固まってきたら冷蔵庫等で急速に冷却してもよい。マトリックス基剤に低融点化合物を用いない場合は，ビーカー等の容器中でマトリックス基剤を水又はエタノールのような適当な溶媒に溶解又は分散させ，これに酸を溶解又は分散させて十分混合した後にオーブン等で加熱して溶媒を除去し，乾燥させる。完全に固まったら粉砕し顆粒とする。このとき顆粒の大きさを揃えるために篩過してもよい。なお，本発明において上記の酸の顆粒剤の製造方法は本実施例に限定されることはなく，乾式破砕造粒法や湿式破砕造粒法，流動層造粒法，高速攪拌造粒法，押し出し造粒法などの常法に従い製造できる。
〔二酸化炭素含有粘性組成物の評価〕
＜発泡性＞


炭酸塩含有含水粘性組成物５０ｇと酸１ｇ相当量の酸の顆粒剤を直径５ｃｍ，高さ１０ｃｍのカップに入れ，その体積を測定する。これを１０秒間に２０回攪拌混合し二酸化炭素含有粘性組成物を得る。攪拌混合１分後の該組成物の体積を測定し，攪拌混合前の体積からの増加率をパーセントで求め，評価基準１に従い，発泡性を評価する。体積の測定は，実施例１～８４の〔二酸化炭素含有粘性組成物の評価〕の＜発泡性＞に記載の方法に従い測定する。
＜気泡の持続性＞
炭酸塩含有含水粘性組成物５０ｇと酸１ｇ相当量の酸の顆粒剤を直径５ｃｍ，高さ１０ｃｍのカップに入れ，１０秒間に２０回攪拌混合し二酸化炭素含有粘性組成物を得る。攪拌混合１分後の該組成物の体積を測定し，その２時間後の体積を測定して体積の減少率をパーセントで求め，評価基準２に従い，気泡の持続性を評価する。
体積の測定は，実施例１～８４の〔二酸化炭素含有粘性組成物の評価〕の＜気泡の持続性＞に記載の方法に従い測定する。」（２２頁４９行～２３頁末行）
(サ)「試験例８（顔と腹部の部分痩せ試験）
４１歳男性。ふっくらした頬と太いウエストを痩せさせたいと希望し，実施例８の組成物を１日１回１５分間右頬に３０ｇ，腹部に１００ｇ塗布した。２ヶ月後に右頬が５名の評価者全員により明らかに小さくなったと判断された。腹部はウエストが６ｃｍ減少した。」（４６頁３３行～３６行）
「試験例９（肌質改善及び顔痩せ試験）
３７歳女性。ふっくらした頬と荒れ肌，肌のくすみに悩み，種々の化粧品を試したが効果が得られなかった。実施例２０の組成物５０ｇを１日１回１０分間顔全体に塗布したところ，１回目の塗布で肌のくすみが消えて白くなり，きめ細かい肌になった。２週間後には３名の評価者全員により，顔が小さくなったと判断された。」（４６頁３７行～４１行）
「試験例１３（腕の部分痩せ試験）
３６歳女性。二の腕の太さを気にしていたため，実施例１８の組成物３０ｇを左の二の腕に塗布し，食品包装用フィルム（商品名サランラップ，旭化成社製）をその上からまいて６時間放置したところ，二の腕の周囲長が２ｃｍ減少した。」（４７頁４行～７行）
イ乙３の記載事項
乙３には，次のような記載がある（下記記載中に引用する「第１表」については別紙２を参照）。
(ア)「２．特許請求の範囲
１．炭酸ガス又は炭酸ガス発生物質を含有することを特徴とするパック剤。
２．炭酸ガス発生物質が炭酸塩と酸である特許請求の範囲第１項記載のパック剤。」（１頁左欄３行～７行）
(イ)「３．発明の詳細な説明
本発明はパック剤に関し，更に詳細には，炭酸ガスによる血行促進作用によつて皮膚をしつとりさせることができるパック剤に関する。パック剤は，通常ポリビニルアルコール，カルボキシメチルセルロース，各種天然ガム質等の水性粘稠液を主剤とし，これに種々の添加成分を配合したもので，その造膜過程において皮膚に刺激を与えて血行を促進すると共に，皮膚表面の汚れを吸着して清浄する皮膚化粧料の一つである。
パック剤には，一般に添加成分の一つとして，血行促進作用を有する合成又は天然エキス等が配合されるが，これらは少量の配合では効果が不充分であり，また多量の配合では血行は促進されるが，その反面適用部位に不快な刺激感を与えると共に，連続使用すると皮膚炎を惹起するなどの欠点があり，その改善が所望されていた。
そこで，本発明者は，このような欠点がなく，血行をよく促進するパック剤を提供すべく鋭意研究を行つた結果，炭酸ガスを皮膚に直接作用させると皮膚の血流がよくなり，皮膚にしつとり感を与えることを見出し，本発明を完成した。
すなわち，本発明は，炭酸ガス又は炭酸ガス発生物質を含有するパック剤を提供するものである。」（１頁左欄１１行～２頁左上欄９行）(ウ)「本発明のパック剤は，次に示すように，従来のパック剤と併用することもできるし，また単なる炭酸ガスパック剤として使用することもできる。
本発明のパック剤は次のような形態とすることができる。①従来公知のパック剤を耐圧容器に入れ，これに高圧炭酸ガス，あるいは炭酸塩と酸，もしくはドライアイス等の炭酸ガス発生源を加えて密閉する。
本パック剤は使用時内容物を吐出させて被パック部位に塗布する。②炭酸塩と酸を実質的に水の存在しない状態で，一つの不織布，布，紙等の担体に担持させる。更にこの担体に公知のパック剤成分を一緒に担持させておいてもよい。
本パック剤は，使用時被パック部位に付着させ，この上に蒸しタオルを重ねるとか，水を添加するとかの方法によつてパック剤に水を供給して，当該炭酸塩と酸とを反応させて炭酸ガスを発生させる。③炭酸塩と酸をそれぞれ異なる２つの上記担体に担持させる。この担体には，②と同様に公知のパック剤成分を担持させることも，また水分を保持させることもできる。
本パック剤は，使用時被パック部位に重ねて付着させ，必要な場合（パック剤が水を含まない場合）には，②と同様に水を供給して炭酸ガスを発生させる。」（２頁左上欄１０行～左下欄８行）(エ)「本発明で使用される炭酸塩としては，例えば炭酸水素ナトリウム，炭酸ナトリウム…等が挙げられ，これらは単独又は２種以上を組合わせて使用できる。
また，酸としては，有機酸及び無機酸の何れも使用できるが，水溶性で固体のものが好ましい。有機酸としては，例えば…コハク酸…テレフタル酸…酒石酸，クエン酸…並びにこれら有機酸の酸性塩が挙げられる。」（２頁右下欄３行～３頁左上欄１３行）
「本発明のパック剤には上記必須成分のほかに，通常のパック剤に使用される油性基剤，エモリエント剤，保湿剤，皮膜剤，ゲル化剤，増粘剤，アルコールおよび精製水，さらに必要に応じて界面活性剤，血行促進剤，消炎剤，ビタミン類，殺菌剤などの薬効剤，防腐剤，香料，色素などを適宜配合することができる。また本発明のパック剤に，ピールオフタイプのもの，ウォッシュオフタイプのものなどのタイプのものにも適用することができる。
叙上の如く，本発明のパック剤は，短時間ですぐれた血行促進作用を示し，また適用部位に不快を刺激感を与えず，肌にしつとり感を与え，連続使用しても皮膚炎をおこす心配がないというすぐれた性質を示す。」（３頁左下欄５行～右下欄４行）


(オ)「次に実施例を拳げて本発明を説明する。
実施例１
製造例１～４で得た本発明のパック剤，従来法で得たパック剤〔(P)及び(Q)〕について，血流量，ＮＭＦ値及びしっとり感を測定した。
パック剤(P)
平均分子量４０万のポリビニルアルコール１５部，平均分子量１０万のポリビニルアルコール６部，ポリエチレングリコール（平均分子量３００）２部，１，３－ブチレングリコール６部，エタノール５部，酸化チタン３部，香料０．２部，ホウ砂０．１部，色素を微量，および水６３．８部から常法により製造した。
パック剤(Q)
平均分子量４０万のポリビニルアルコール１６部，平均分子量５万のポリビニルアルコール５部，１，３－ブチレングリコール８部，エタノール５部，コラーゲン２部，酸化チタン２部，香料０．２部，色素を微量，および水６１．８部から常法により製造した。
製造例１
パック剤（P）を耐圧容器に入れ，高圧の炭酸ガスを封入し，炭酸ガス含有のパック剤を得た。耐圧容器内の最終ガス圧は４気圧とした。使用時のｐＨは６．１。
製造例２
平均分子量４０万のポリビニルアルコール１５部，平均分子量５万のポリビニルアルコール５部，１，３－プチレングリコール２０部，エタノール５部，スクワラン１０部，酸化チタン５部，ポリエチレングリコール（平均分子量３００）３０部，炭酸水素ナトリウム５部，クエン酸５部から常法により製造した。使用時のｐＨは６．３。
製造例３
製造例２で製したパック剤を不織布に均一に塗布して得た。
製造例４
平均分子量４０万のポリビニルアルコール１６部，平均分子量５万のポリビニルアルコール４部，１，３－ブチレングリコール８部，エタノール６部，カルボキシメチルセルロースナトリウム３部，亜鉛華４部，炭酸水素ナトリウム５部，香料０．３部，色素を微量および水５３．７部から，常法により製造したものをＡ剤とした。
平均分子量４０万のポリビニルアルコール１６部，平均分子量５万のポリビニルアルコール５部，１，３－ブチレングリコール８部，エタノール５部，コラーゲン２部，酸化チタン２部，酒石酸５部，香料０．３部，色素を微量および水５６．８部から常法により製造して得たものをＢ剤とした。使用時，Ａ剤２重量部とＢ剤３重量部を混合する。使用時のｐＨは６．２」（３頁右下欄５行～４頁左下欄１４行）
(カ)「〔測定方法〕
(1)血流量
レザードップラー血流計を用いて測定した。ヒト（２４才，女性）の左腕内側に血流計のプローブを装着し，平常時の血流を測定した後，プローブの周囲に多量のパック剤を塗布し，血流の変化を観察した。
(2)皮膚水分量（ＮＭＦ値）
電気伝導度が水分量に比例する原理を用いたソフイーナメーターによつて測定できるＮＭＦ値を角質水分量とした。
実験条件：被検者：女性（２１～２４歳，両腕内側，n＝4）
室温：２５℃
湿度；７２～７６％
実験方法：入室１０分後に両腕を石鹸で洗浄し，タオルでふきとり，１５分間放置後，平常値を測定し一定面積（５×５㎝）を両腕内側に左右対称に設定し，従来のパック剤とＣＯ２含有パック剤を各０．８ｇとつて均一に塗布する。
乾燥後（約３０～４０分後）皮膜となったパック剤を剥離した直後から，ソフイーナメーターによってＮＭＦ値を３分おきに３０分後まで測定する。
ソフイーナメーターによるＮＭＦ値はプループのあて方によって誤差が生じやすいので，５回測定し，その平均値とした。
(3)しつとり感
石鹸で洗顔後，パック剤を顔面に塗布し，乾燥後（約３０～４０分）パック剤を剥離し，その３０分後のしつとり感を評価した。評価は，非常にしつとりする（３点），しつとりする（２点），ややしつとりする（１点），しつとりしない（０点）とし，健康な女性４人によって評価した。
〔結果〕
その結果は第１表のとおりである。…
(1)血流量は，塗布前を１とした相対値で示した。(2)ＮＭＦ値は塗布３０分後の値を塗布前を１とした相対値で示した。
(3)しつとり感はｎ＝４の平均値を示した。
第１表から明らかなように，発明品は従来品に比較し，血流量，ＮＭＦ値及びしっとり感の何れにおいても顕著に優れている。」（４頁左下欄末行～５頁右下欄４行）
(キ)「実施例２
実施例１の製造例１で製したパック剤を，かさつきが目立つ女性３人に継続使用（１週間に３回，３週間）してもらったところ，不快な刺激感はなく，肌がしつとりしてきたとの評価を得た。また皮膚炎をおこすなどの問題は生じなかつた。」（５頁右下欄５行～末行）
ウ乙３における「構成α発明」の記載の有無
(ア)控訴人は，乙３には，①「炭酸塩と酸による炭酸ガス発生物質を含有するパック剤」の「実施形態③」として，「炭酸塩と酸をそれぞれ異なる２つの上記担体に担持させる。この担体には，②と同様に公知のパック剤成分を担持させることも，また水分を保持させることもできる。」との記載がある，②この記載は，「水分を保持させる構成」として，「炭酸塩の担体に水分を保持させ，酸の担体に水分を保持させていない構成」を開示又は示唆し，更に上記構成の炭酸塩の担体に「公知のパック剤成分」を担持させた「炭酸塩の担体に水分を保持させるだけでなく，公知のパック剤成分をも担持させる構成」（構成α）を選択できることを開示又は示唆するものである，③乙３の記載事項から，構成αを採用したパック剤（二つの異なるパック剤）に係る発明として，「炭酸塩及び公知のパック剤成分である増粘剤を含有する含水粘性組成物と，固体である酸の組合せからなり，血行促進剤及び皮膚水分量増加剤として使用される二酸化炭素含有粘性組成物を得ることができるキット」（構成α発明）を導出することができる旨主張する。


そこで検討するに，乙３には，「本発明のパック剤」の形態として，「②炭酸塩と酸を実質的に水の存在しない状態で，一つの不織布，布，紙等の担体に担持させる。更にこの担体に公知のパック剤成分を一緒に担持させておいてもよい。本パック剤は，使用時被パック部位に付着させ，この上に蒸しタオルを重ねるとか，水を添加するとかの方法によつてパック剤に水を供給して，当該炭酸塩と酸とを反応させて炭酸ガスを発生させる。」，「③炭酸塩と酸をそれぞれ異なる２つの上記担体に担持させる。この担体には，②と同様に公知のパック剤成分を担持させることも，また水分を保持させることもできる。本パック剤は，使用時被パック部位に重ねて付着させ，必要な場合（パック剤が水を含まない場合）には，②と同様に水を供給して炭酸ガスを発生させる。」（以上，前記イ(ウ)）との記載がある。
上記記載によれば，乙３記載の「本発明のパック剤」の「③の形態」は，炭酸塩と酸をそれぞれ不織布，布，紙等の担体に担持させ，この二つの担体を使用時に被パック部位に重ねて付着させ，水の存在下に炭酸塩と酸とを反応させて炭酸ガスを発生させるパック剤であり，この担体の双方又はいずれか一方にそれぞれ「公知のパック剤成分を担持」させ，「水分を保持」させることができることを理解できる。加えて，乙３には，「パック剤は，通常ポリビニルアルコール，カルボキシメチルセルロース，各種天然ガム質等の水性粘稠液を主剤とし，これに種々の添加成分を配合したもの」であり，「本発明のパック剤には…通常のパック剤に使用される油性基剤，エモリエント剤，保湿剤，皮膜剤，ゲル化剤，増粘剤，アルコールおよび精製水，さらに必要に応じて界面活性剤，血行促進剤，消炎剤，ビタミン類，殺菌剤などの薬効剤，防腐剤，香料，色素などを適宜配合することができる。」（以上，前記イ(エ)）との記載があることに鑑みると，乙３記載の「本発明のパック剤」の「③の形態」には，炭酸塩の担体側にのみ公知のパック剤成分を担持させ，かつ，水分を保持させた，「炭酸塩及び公知のパック剤成分を担持させ，かつ，水分を保持させた担体」（構成α）と「酸を担持させた担体」の二つの異なる担体から構成されたパック剤が含まれることを理解できる。
そして，乙３には，上記のとおり，「パック剤は，通常ポリビニルアルコール，カルボキシメチルセルロース，各種天然ガム質等の水性粘稠液を主剤とし，これに種々の添加成分を配合したもの」であるとの記載があるから，構成αには，「公知のパック剤成分」としてパック剤の主剤成分である上記水性粘稠液（含水粘性物質）を担持させた構成のものが含まれることを理解できる。
しかしながら，乙３には，「本発明のパック剤」の「③の形態」において，炭酸塩及び酸を不織布，布，紙等の担体に担持させないことについての記載や示唆はない。
加えて，乙３には，上記のとおり，「③の形態」の「本発明のパック剤」の使用態様について，二つの担体を使用時に被パック部位に重ねて付着させ，水の存在下に炭酸塩と酸とを反応させて炭酸ガスを発生させるとの記載があるが，他の使用態様の記載がないことに照らすと，乙３に接した当業者が，「③の形態」の「本発明のパック剤」において，担体を使用しない２剤のキット構成のものが含まれると理解することは困難である。
もっとも，乙３には，「製造例１～４で得た本発明のパック剤」の実施例（「実施例１」）の記載があり，そのうちの「製造例４」のパック剤について，「平均分子量４０万のポリビニルアルコール１６部，平均分子量５万のポリビニルアルコール４部，１，３－ブチレングリコール８部，エタノール６部，カルボキシメチルセルロースナトリウム３部，亜鉛華４部，炭酸水素ナトリウム５部，香料０．３部，色素を微量および水５３．７部から，常法により製造」した「Ａ剤」と，「平均分子量４０万のポリビニルアルコール１６部，平均分子量５万のポリビニルアルコール５部，１，３－ブチレングリコール８部，エタノール５部，コラーゲン２部，酸化チタン２部，酒石酸５部，香料０．３部，色素を微量および水５６．８部から常法により製造」して得た「Ｂ剤」とで構成され，「使用時にＡ剤２重量部とＢ剤３重量部を混合する」（以上，前記イ(オ)）との記載がある。この記載によれば，製造例４のパック剤は，炭酸塩として「炭酸水素ナトリウム」，水性粘稠液の粘性物質として「ポリビニルアルコール，カルボキシメチルセルロースナトリウム」及び水を含有するＡ剤と，酸として「酒石酸」，水性粘稠液の粘性物質として「ポリビニルアルコール」及び水を含有するＢ剤との２剤のキット構成のものであると理解できる。
しかしながら，Ａ剤及びＢ剤は，いずれも粘性物質及び水を含む「含水粘性組成物」であり，炭酸塩を含有する含水粘性組成物と固体である酸の組合せからなる２剤のキット構成のものではない。他に乙３において炭酸塩を含有する含水粘性組成物と固体である酸の組合せからなる２剤のキット構成のパック剤を示唆する記載ない。
以上によれば，乙３において，「本発明のパック剤」の「③の形態」に含まれる構成αを採用したパック剤（二つの異なるパック剤）として，「炭酸塩及び公知のパック剤成分である増粘剤を含有する含水粘性組成物と，固体である酸の組合せ」からなる「二酸化炭素含有粘性組成物を得ることができるキット」が記載されているものと認めることはできない。
したがって，乙３の記載事項から控訴人主張の構成α発明を導出することはできないから，乙３において，構成α発明が記載されているものと認められない。
(イ)控訴人は，この点に関し，乙３の「実施形態③」（「本発明のパック剤」の「③の形態」）に対応している製造例４においては，炭酸塩（炭酸ナトリウム）を含有する組成物であるＡ剤と，酸（酒石酸）を含有する組成物であるＢ剤とを使用時にストレートに混合することによって，血流量及び皮膚水分量の測定を行っており，乙３記載のパック剤は，「本発明のパック剤」の「③の形態」の例示の場合のようなシート剤によるキットのみに限定するものではなく，乙３の記載事項から構成α発明を導出できる旨主張する。


しかしながら，前記(ア)で述べたとおり，製造例４のＡ剤及びＢ剤は，いずれも粘性物質及び水を含む「含水粘性組成物」であって，炭酸塩を含有する含水粘性組成物と固体である酸の組合せからなる２剤のキット構成のものではなく，他に乙３には上記組合せからなる２剤のキット構成のパック剤を示唆する記載はないから，当業者が，乙３の記載事項から，乙３において，「炭酸塩及び公知のパック剤成分である増粘剤を含有する含水粘性組成物と，固体である酸の組合せ」からなる「二酸化炭素含有粘性組成物を得ることができるキット」が記載されているものと理解することは困難である。
したがって，乙３における「本発明のパック剤」の「③の形態」と製造例４に係る各記載を併せ考慮しても，乙３の記載事項から構成α発明を導出できるものではなく，控訴人の上記主張は，理由がない。
エ本件特許発明１の容易想到性について
控訴人は，乙３に構成α発明が記載されていることを前提とした上で，本件特許発明１と構成α発明とを対比して，その一致点及び相違点１ないし３を抽出し，当業者であれば，構成α発明に基づいて相違点１ないし３に係る本件特許発明１の構成を容易に想到することができた旨主張する。しかしながら，前記ウで説示したとおり，乙３において構成α発明が記載されているものと認められないから，控訴人の上記主張は，その前提において理由がない。
なお，前記ウ(ア)認定のとおり，乙３記載の「本発明のパック剤」の「③の形態」には，「炭酸塩及び公知のパック剤成分を担持させ，かつ，水分を保持させた担体」（構成α）と「酸を担持させた担体」の二つの異なる担体から構成されたパック剤が含まれるので，念のため，この構成αを採用したパック剤に基づいて当業者が本件特許発明１を容易に想到することができたかどうかを判断する。
そこで検討するに，本件特許発明１と構成αを採用したパック剤とを対比すると，両者は，いずれも２剤のキット構成である点で一致するが，２剤の剤形が，本件特許発明１では「炭酸塩及びアルギン酸ナトリウムを含有する含水粘性組成物と，酸を含む顆粒（細粒，粉末）剤の組み合わせ」であって，担体を使用していないのに対し，構成αを採用したパック剤では「炭酸塩及び公知のパック剤成分を担持させ，かつ，水分を保持させた担体」（構成α）と「酸を担持させた担体」である点などで相違する。しかるところ，前記ウ(ア)認定のとおり，乙３には，「本発明のパック剤」の「③の形態」において，炭酸塩及び酸を不織布，布，紙等の担体に担持させないことについての記載や示唆はない。また，乙３には，「③の形態」の「本発明のパック剤」の使用態様について，二つの担体を使用時に被パック部位に重ねて付着させ，水の存在下に炭酸塩と酸とを反応させて炭酸ガスを発生させるとの記載があるが，他の使用態様の記載がない。そうすると，乙３の記載事項から，乙３記載の構成αを採用したパック剤において，担体を使用せずに，その剤形を，炭酸塩を含有する含水粘性組成物と，酸を含む顆粒（細粒，粉末）剤の２剤の組合せとする動機付けを見いだすことはできない。
したがって，当業者が乙３記載の構成αを採用したパック剤に基づいて上記相違点に係る本件特許発明１の構成を容易に想到することができたものと認められないから，その余の点について検討するまでもなく，当業者が本件特許発明１を容易に想到することができたものとは認められない。オ本件特許発明２ないし５，７ないし１３の容易想到性について本件特許発明２ないし５は，本件特許発明１の請求項１の発明特定事項を引用したキットの発明であるから，本件特許発明１について述べたのと同様の理由（前記エ）により，当業者が本件特許発明２ないし５を容易に発明をすることができたとの控訴人の主張は，理由がない。また，本件特許発明７及び８は，本件特許発明１のキットから得ることができる二酸化炭素含有組成物を含む化粧料の発明であるから，上記と同様の理由により，当業者が本件特許発明７及び８を容易に発明をすることができたとの控訴人の主張は，理由がない。
さらに，本件特許発明９は，本件特許発明１のキットを用いて得られる二酸化炭素含有粘性組成物の調製方法の発明であり，本件特許発明１０ないし１３は，本件特許発明９の請求項９の発明特定事項を引用した発明であるから，上記と同様の理由により，当業者が本件特許発明９ないし１３を容易に発明をすることができたとの控訴人の主張は，理由がない。
カ小括
以上によれば，控訴人主張の無効理由１は，理由がない。(2)無効理由２（本件特許発明３及び１１の明確性要件違反）について控訴人は，本件特許発明３の特許請求の範囲（請求項３）記載の「含水粘性組成物が，含水粘性組成物中で炭酸塩と酸を反応させた後にメスシリンダーに入れたときの容量を１００としたとき，２時間後において５０以上の容量を保持できるものである」との構成中の「炭酸塩と酸を反応させた後」の用語が，反応をどのような段階に至らせることを意味するのか技術的趣旨が不明であるため，本件特許発明３の特許請求の範囲（請求項３）の記載は特許を受けようとする発明が明確でなく，また，同様の理由により，本件特許発明１１の特許請求の範囲（請求項１１）の記載は特許を受けようとする発明が明確でないから，本件特許発明３及び１１に係る本件特許には，特許法３６条６項２号に規定する要件（明確性要件）を満たしていない特許出願に対してされた無効理由がある旨主張する。
そこで検討するに，本件特許発明３の特許請求の範囲（請求項３）の記載は，「含水粘性組成物が，含水粘性組成物中で炭酸塩と酸を反応させた後にメスシリンダーに入れたときの容量を１００としたとき，２時間後において５０以上の容量を保持できるものである，請求項１又は２に記載のキット。」というものであり，請求項３で引用する請求項１は，「部分肥満改善用化粧料，或いは水虫，アトピー性皮膚炎又は褥創の治療用医薬組成物として使用される二酸化炭素含有粘性組成物を得るためのキットであって，１）炭酸塩及びアルギン酸ナトリウムを含有する含水粘性組成物と，酸を含む顆粒（細粒，粉末）剤の組み合わせ；又は２）炭酸塩及び酸を含む複合顆粒（細粒，粉末）剤と，アルギン酸ナトリウムを含有する含水粘性組成物の組み合わせからなり，含水粘性組成物が，二酸化炭素を気泡状で保持できるものであることを特徴とする，含水粘性組成物中で炭酸塩と酸を反応させることにより気泡状の二酸化炭素を含有する前記二酸化炭素含有粘性組成物を得ることができるキット。」というものである。


請求項１及び３の記載によれば，請求項１は，「含水粘性組成物が，二酸化炭素を気泡状で保持できるもの」であり，この「気泡状の二酸化炭素」は「含水粘性組成物中で炭酸塩と酸を反応させることにより」得られることを発明特定事項とし，請求項３は，含水粘性組成物における気泡状の二酸化炭素の保持の程度について，「含水粘性組成物が，含水粘性組成物中で炭酸塩と酸を反応させた後にメスシリンダーに入れたときの容量を１００としたとき，２時間後において５０以上の容量を保持できるものである」ことを発明特定事項としているものといえる。
そして，保持の程度は初期値に対する変動の割合で表すのが通常であり，気泡の保持の程度を表す場合の初期値は最大気泡量となるから，請求項３の「炭酸塩と酸を反応させた後」とは，「炭酸塩と酸を反応させて生成した二酸化炭素の気泡により含水粘性組成物の容量が最大となった時点」を意味するものと理解できる。
そうすると，請求項３の「炭酸塩と酸を反応させた後」の用語の技術内容は明確であるから，本件特許発明３の特許請求の範囲（請求項３）の記載は特許を受けようとする発明が明確でないとの控訴人の主張は，その前提において理由がなく，採用することができない。同様に，本件特許発明１１の特許請求の範囲（請求項１１）の記載は特許を受けようとする発明が明確でないとの控訴人の主張も採用することができない。
したがって，控訴人主張の無効理由２は理由がない。
(3)無効理由３（本件特許発明３及び１１のサポート要件違反）についてア控訴人は，本件明細書の発明の詳細な説明には，本件特許発明３の特許請求の範囲（請求項３）記載の「炭酸塩と酸を反応させた後にメスシリンダーに入れたときの容量」についての記載がないから，本件特許発明３は，本件明細書の発明の詳細な説明に記載したものといえず，同様の理由により，本件特許発明１１は，本件明細書の発明の詳細な説明に記載したものといえないから，本件特許発明３及び１１に係る本件特許には，特許法３６条６項１号に規定する要件（サポート要件）を満たしていない特許出願に対してされた無効理由がある旨主張する。
(ア)そこで検討するに，まず，請求項３の「炭酸塩と酸を反応させた後」とは，「炭酸塩と酸を反応させて生成した二酸化炭素の気泡により含水粘性組成物の容量が最大となった時点」を意味することは，前記(2)のとおりである。
(イ)次に，本件明細書（甲２）の発明の詳細な説明には，次のような記載がある。
ａ「本発明の組成物は，調製直後にメスシリンダーに入れたときの容量を１００としたとき，２時間後においても通常３０以上，好ましくは５０以上，より好ましくは７０以上の容量を保持している。」（前記(1)ア(キ)）
ｂ「実施例１～８４
炭酸塩含有含水粘性組成物と酸との組み合わせよりなる二酸化炭素含有粘性組成物を表１～表７に示す。…
〔二酸化炭素含有粘性組成物の評価〕
＜発泡性＞
炭酸塩含有含水粘性組成物５０ｇと酸１ｇを直径５ｃｍ，高さ１０ｃｍのカップに入れ，その体積を測定する。これを１０秒間に２０回攪拌混合し二酸化炭素含有粘性組成物を得る。攪拌混合１分後の該組成物の体積を測定し，攪拌混合前の体積からの増加率をパーセントで求め，評価基準１に従い発泡性を評価する。…
体積の測定は，各々の測定時点での二酸化炭素含有粘性組成物の高さをカップに記し，該組成物を除去した後でそれらの高さまで水を入れ，それらの水の体積をメスシリンダーで測定する。
＜気泡の持続性＞
炭酸塩含有含水粘性組成物５０ｇと酸１ｇを直径５ｃｍ，高さ１０ｃｍのカップに入れ，１０秒間に２０回攪拌混合し二酸化炭素含有粘性組成物を得る。攪拌混合１分後の該組成物の体積を測定し，その２時間後の体積を測定して体積の減少率をパーセントで求め，評価基準２に従い，気泡の持続性を評価する。
＜評価基準２＞
減少率            気泡の持続性
２０％以下          ＋＋＋
２０％～４０％      ＋＋
４０％～６０％      ＋
６０％以上          ０
体積の測定は，各々の測定時点での二酸化炭素含有粘性組成物の高さをカップに記し，該組成物を除去した後でそれらの高さまで水を入れ，それらの水の体積をメスシリンダーで測定する。」（前記(1)ア(ケ)）
ｃ「実施例１０９～１４４
炭酸塩含有含水粘性組成物と酸の顆粒剤との組み合わせよりなる二酸化炭素含有粘性組成物を表１０～表１２に示す。…
〔二酸化炭素含有粘性組成物の評価〕…
＜気泡の持続性＞
炭酸塩含有含水粘性組成物５０ｇと酸１ｇ相当量の酸の顆粒剤を直径５ｃｍ，高さ１０ｃｍのカップに入れ，１０秒間に２０回攪拌混合し二酸化炭素含有粘性組成物を得る。攪拌混合１分後の該組成物の体積を測定し，その２時間後の体積を測定して体積の減少率をパーセントで求め，評価基準２に従い，気泡の持続性を評価する。体積の測定は，実施例１～８４の〔二酸化炭素含有粘性組成物の評価〕の＜気泡の持続性＞に記載の方法に従い測定する。」（前記(1)ア(コ)）
(ウ)そして，前記(イ)ａの記載事項における「本発明の組成物」とは，含水粘性組成物中で炭酸塩と酸を反応させることにより気泡状の二酸化炭素を含有する二酸化炭素含有粘性組成物を意味し，「調製直後にメスシリンダーに入れたときの容量」にいう「調製直後」とは，含水粘性組成物中で炭酸塩と酸を反応を完結させて二酸化炭素含有粘性組成物を完成した直後，すなわち，炭酸塩と酸を反応させて生成した二酸化炭素の気泡により含水粘性組成物の容量が最大となった時点（請求項３の「炭酸塩と酸を反応させた後」）を意味するものと理解することができる。そうすると，前記(イ)ａの記載事項は，請求項３の「含水粘性組成物が，含水粘性組成物中で炭酸塩と酸を反応させた後にメスシリンダーに入れたときの容量を１００としたとき，２時間後において５０以上の容量を保持できるものである，請求項１記載のキット。」について記載したものといえる。


また，前記(イ)ｃの記載事項には，本件特許発明１に含まれる「炭酸塩及びアルギン酸ナトリウムを含有する含水粘性組成物と，酸を含む顆粒（細粒，粉末）剤の組み合わせ」からなるキットにより得られた二酸化炭素含有粘性組成物に係る実施例について，気泡の持続性を評価したことが示されている。前記(イ)ｃの記載事項中の「炭酸塩含有含水粘性組成物５０ｇと酸１ｇ相当量の酸の顆粒剤を直径５ｃｍ，高さ１０ｃｍのカップに入れ，１０秒間に２０回攪拌混合し二酸化炭素含有粘性組成物を得る。攪拌混合１分後の該組成物の体積」とは，「炭酸塩と酸を反応させて生成した二酸化炭素の気泡により含水粘性組成物の容量が最大となった時点の体積」を意味するものと解される。
前記(イ)ｃの記載事項では，炭酸塩と酸の反応で生成した二酸化炭素含有粘性組成物をメスシリンダーに入れてその容量を測定するのではなく，二酸化炭素含有粘性組成物の高さをカップに記し，当該二酸化炭素含有粘性組成物を除去した後でその高さまで当該カップに水を入れ，その水の体積をメスシリンダーで測定することにより当該二酸化炭素含有粘性組成物の容積を測定している。このように前記(イ)ｃの記載事項における二酸化炭素含有粘性組成物の容量の測定方法は，「メスシリンダーに入れたときの容量」を直接測定するものではないが，上記カップ内の水の容量は炭酸塩と酸の反応で生成した二酸化炭素含有粘性組成物の容量と等しいことは明らかであり，しかも，気泡の持続性は，容量の初期値に対する変動率でみるのであるから，カップの大きさ等に左右されるものではない。
そうすると，前記(イ)ｃの記載事項は，請求項３の「含水粘性組成物が，含水粘性組成物中で炭酸塩と酸を反応させた後にメスシリンダーに入れたときの容量を１００としたとき，２時間後において５０以上の容量を保持できるものである，請求項１記載のキット。」について実質的に記載したものといえる。
イ前記ア(ア)ないし(ウ)によれば，本件明細書の発明の詳細な説明には，本件特許発明３の特許請求の範囲（請求項３）記載の「炭酸塩と酸を反応させた後にメスシリンダーに入れたときの容量」についての記載があるといえるから，本件特許発明３は本件明細書の発明の詳細な説明に記載したものといえないとの控訴人の主張は，その前提において理由がなく，採用することができない。同様に，本件特許発明１１は本件明細書の発明の詳細な説明に記載したものといえないとの控訴人の主張も採用することができない。
したがって，控訴人主張の無効理由３は理由がない。
(4)小括
以上によれば，特許法１０４条の３第１項の規定により本件各特許発明に係る本件特許権を行使することができないとの控訴人の主張は，理由がない。
２争点２（被告製品４ないし１３についての間接侵害の成否）について
(1)本件特許発明７及び８について
控訴人による被告製品４ないし１３の製造，販売について，本件特許発明７及び８に係る本件特許権の間接侵害（特許法１０１条１号）が成立するものと認められる。
その理由は，次のとおり訂正するほか，原判決３９頁２２行目から４０頁６行目までに記載のとおりであるから，これを引用する。ア原判決３９頁２２行目から４０頁６行目までの各「被告各製品」をいずれも「被告製品４ないし１３」と改める。
イ原判決３９頁２２行目の「前記（１）のとおり，」を削除する。ウ原判決４０頁３行目の「上述のとおり，」及び同４行目の「後記（３）のとおり，」をいずれも削除する。
(2)本件特許発明９について
控訴人による被告製品４ないし１２の製造，販売について，本件特許発明９に係る本件特許権の間接侵害（特許法１０１条４号）が成立するものと認められる。
その理由は，次のとおり訂正するほか，原判決４０頁８行目から１９行目までに記載のとおりであるから，これを引用する。
ア原判決４０頁８行目の「前記（１）のとおり，」及び１０行目の「前記アのとおり，」をいずれも削除する。
イ原判決４０頁８行目から９行目にかけての「被告各製品（なお，原告が被告製品１３について同発明に係る間接侵害を主張していないため，同製品を除く。）」，同頁１４行目の「被告各製品」及び同頁１７行目の「被告製品１３を除く被告各製品」をそれぞれ「被告製品４ないし１２」と改める。
ウ原判決４０頁１８行目から１９行目にかけての「（前記アと同様「部分肥満改善」の該当性については，後記(3)のとおり。）」を削除する。
(3)本件特許発明１０ないし１３について
控訴人による被告製品４ないし１２の製造，販売について，本件特許発明１０ないし１３に係る本件特許権の間接侵害（特許法１０１条４号）が成立するものと認められる。
その理由は，次のとおり訂正するほか，原判決４０頁２１行目から４１頁１行目までに記載のとおりであるから，これを引用する。ア原判決４０頁２１行目の「前記イのとおり，」及び２３行目の「前記エのとおり，」をいずれも削除する。
イ原判決４０頁２１行目の「被告各製品（前記エと同様に被告製品１３を除く。）」及び同頁末行の「被告製品１３を除く被告各製品」をそれぞれ「被告製品４ないし１２」と改める。
(4)小括
以上のとおり，控訴人による被告製品４ないし１３の製造，販売について本件特許発明７及び８に係る本件特許権の間接侵害が，控訴人による被告製品４ないし１２の製造，販売について本件特許発明９ないし１３に係る本件特許権の間接侵害がそれぞれ成立する。
また，被告製品４ないし１３は，前記第２の２(5)イのとおり，本件特許発明１ないし５の各構成要件を全て充足し，その技術的範囲に属するから，控訴人による被告製品４ないし１３の製造，販売は，本件特許発明１ないし５に係る特許権の侵害行為に該当する。
そうすると，被控訴人の被告製品４ないし１３の製造，販売等の差止め及び廃棄請求は理由があり，これと同旨の原判決は相当である。３争点３（特許法６５条１項に基づく補償金支払義務の有無及び補償金の額）
について
(1)被控訴人が，平成１１年５月２０日に本件出願の出願公開がされた後，控訴人に対し，平成１６年１２月２１日付けの通知書（甲２４）の送付により，本件出願に係る発明の内容を記載した書面を提示して，控訴人による「ＣＯ２ジェル商品」の販売が特許法６５条１項に基づく補償金の対象となる旨の警告をしたことは，争いがない。


平成２６年１０月２９日判決言渡
平成２６年(ネ)第１００４０号職務発明補償金請求控訴事件（原審東京地方裁判所平成２２年(ワ)第３９６２５号）
口頭弁論終結日平成２６年９月１日
判        決
一審原告        Ｘ
（控訴人兼被控訴人）
訴訟代理人弁護士     矢    島    邦    茂一審被告      沖電気   工業株   式会社
（控訴人兼被控訴人）
訴訟代理人弁護士      永    島    孝    明
安    國    忠    彦
明    石    幸二    郎
朝    吹    英    太
安    友    雄一    郎
主         文
１一審原告の控訴に基づいて原判決を次のとおり変更する。(1)一審被告は，一審原告に対し，５０万６０００円及びこれに対する平成２２年１０月２８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(2)一審原告のその余の請求を棄却する。
２一審被告の控訴を棄却する。
３訴訟費用は，第１，２審を通じて，これを１００分し，その９９を一審原告の，その余を一審被告の各負担とする。
４本判決主文第１項(1)は，仮に執行することができる。
事実及   び理由
第１控訴の趣旨
１一審原告
(1)原判決中一審原告敗訴部分を取り消す。
(2)一審被告は，一審原告に対し，４９７０万３６０１円（原判決認容額と併せて５０００万円）及びこれに対する平成２２年１０月２８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(3)訴訟費用は，第１，２審とも，一審被告の負担とする。(4)第(2)項につき仮執行宣言。
２一審被告
(1)原判決中一審被告敗訴部分を取り消す。
(2)上記取消部分に係る一審原告の請求を棄却する。(3)訴訟費用は，第１，２審とも，一審原告の負担とする。
第２事案の概要
用語の略称及び略称の意味は，本判決で付するもののほか，原判決に従う。
１事案の要旨
(1)    本件請求の要旨
本件は，一審被告の従業者であった一審原告が，一審被告に対し，職務発明である下記樹脂封止金型に係る発明（本件発明）について特許を受ける権利を一審被告に承継させたことにつき，平成１６年法律第７９号による改正前の特許法３５条３項（以下，特許法３５条３項及び同４項については，同改正前のものをいう。）に基づき，相当対価６７億３８４６万１９７５円の内金５０００万円及びこれに対する本件訴状送達により催告をした日の翌日（平成２２年１０月２８日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。本件発明は，本件特許に係る特許公報（甲６５）の特許請求の範囲の請求項１と同じであり，その内容は，次のとおりである。
「被樹脂封止装置を収容する複数個のキャビティと，前記被樹脂封止装置を封止するための溶融樹脂を貯蔵するポットと，前記ポットから前記キャビティへ前記溶融樹脂を導入するランナとを，有する樹脂封止金型において，前記ランナを構成する金型の内壁面を粗面状に形成したことを特徴とする樹脂封止金型。」なお，本件公報（公開特許公報）の第１図（補正後）を掲記する。
(2)原審の判断
原判決は，一審被告が一審原告に対して相当対価４５万９３９９円から既払金１６万３０００円を控除した未払相当対価２９万６３９９円及びこれに対する平成２２年１０月２８日から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の支払を命じる限度で本件請求を認容し，その余の請求を棄却した。
これを不服として，一審原告及び一審被告の双方が控訴をした。
２前提となる事実
本件の前提となる事実は，次のとおり補正するほかは，原判決の「事実及び理由」欄の第２，１に記載のとおりである。
(1)原判決２頁２２行目の「樹脂封止金型に関する発明」を「後記本件特許に係る特許公報（甲６５）の特許請求の範囲の請求項１のとおりの樹脂封止金型に関する発明」に改める。
(2)原判決３頁１０行目から１２行目までを次のとおり改める。「前記特許出願の願書に添付した明細書及び図面（以下「本件明細書」という。）の記載は，原判決添付の公開特許公報（甲１の２）のとおりであり（ただし，平成元年１１月３０日付け手続補正書〔甲１の３〕による補正により第１図等が補正されている。），本件発明の内容は，本件特許に係る特許公報（甲６５）の特許請求の範囲の請求項１と同じであり（同公報の明細書及び図面は，上記補正後の本件明細書と実質的に同一である。），その内容は，次のとおりである。
『被樹脂封止装置を収容する複数個のキャビティと，前記被樹脂封止装置を封止するための溶融樹脂を貯蔵するポットと，前記ポットから前記キャビティへ前記溶融樹脂を導入するランナとを，有する樹脂封止金型において，前記ランナを構成する金型の内壁面を粗面状に形成したことを特徴とする樹脂封止金型。』」
(3)原判決添付の公開特許公報（本件公報）の末尾に本判決別紙を加える。３本件の争点は，原判決の「事実及び理由」欄の第２，２に記載のとおりである。
第３争点についての当事者の主張
争点についての当事者の主張は，下記１・２に当事者の当審における補充主張をそれぞれ加えるほかは，原判決の「事実及び理由」欄の第２，３に記載のとおりである。
１一審原告の当審における補充主張
(1)売上高
一審被告の関連会社である宮崎沖電気工業株式会社，宮城沖電気株式会社及びオキ・タイランドＣｏ.，Ｌｔｄ.（以下「関連会社」という。）は，一審被告との連結決算の対象会社であり，一審被告の事業部門に相当するなど一審被告と密接な関係にあるほか，一審被告はこれらの関連会社から本件発明の技術的範囲に属する金型の使用について実施料を徴収していない。
そうすると，これら関連会社の半導体製品の売上高も，一審被告自身の売上高と同視するべきである。
(2)自己実施割合


昭和６０年代を代表する半導体製品（半導体パッケージ）であるＤＩＰ（ＤｕａｌＩｎ－ｌｉｎｅＰａｃｋａｇｅ）は，半導体装置の小型化，薄型化が求められて半導体製品の基板設置方法が表面実装方式に変革していくなかで，順次製造されなくなっていった。また，長期稼働，大量生産による損耗などにより寿命が尽きた金型は廃棄されるであろうし，仮に寿命が尽きていなかったとしても，本件発明の技術的範囲に属する半導体樹脂封止金型の優位性が証明されれば，本件発明の技術的範囲に属する半導体樹脂封止金型だけが使用されるようになる。そうすると，当初存した金型がその後も継続して使用され続けることはあり得ないから，本件発明の技術的範囲に属する金型の全金型における使用割合を求めるに当たっては，過去に存した金型の中から，上記のような理由から廃棄された金型数を控除する必要がある。ところで，金型の平均寿命は，成形に使用される樹脂の種類（成分）で異なるものの，およそ３年程度と推測される（甲６３の１～３）。また，仕様書作成年月日を平成６年１０月３日以降とする金型は，すべて，ランナ部を梨地状に形成している。そうすると，少なくとも平成９年以降は，一審被告にて使用していたすべての金型のランナ部が梨地状に形成されたもの，すなわち，本件発明の技術的範囲に属する金型であるといえる。
(3)技術的優位性
本件発明の技術的優位性は，ランナ部を梨地状に形成したことのほかに，ランナの断面形状を台形状（開口部側を広く加工する）に形成した点にもある（甲１の２の第４図）。そして，この特徴は従来技術にはなく，また，先行技術とする乙２２の１・２の刊行物にも開示されていない。そうすると，この点において，本件発明には技術的優位性がある。
(4)訴訟手続違反
一審原告は，本件請求について，①半導体製品の売上高に基づき導き出す方法と②一審被告の「特許報奨制度に定める実施貢献評価の算出方法」に基づき導き出す方法の両者を，請求原因事実として主張している。したがって，上記①によって認定された金額が，同②によって導き出されると一審原告が主張する金額と異なるという理由だけでは，同②の主張が認容されないことにはならない。それにもかかわらず，原判決は，その旨の理由で同②の主張を排斥した。そうすると，原審は，同②の主張について実質的に審理をしていない。したがって，原審の訴訟手続には違法がある。
２一審被告の当審における補充主張
(1)自己実施
マルチポット方式による半導体樹脂封止金型は，「各ポットに投入された封止用樹脂を，ランナを介さないで直接ゲートを介して各キャビティに溶融圧入させる方式の成形金型」であり，「ゲート部」と称され，ポットからキャビティまでの経路が短く，経路の断面積が狭まる圧入部分を有するだけである。したがって，マルチポット方式には，シングルポット方式に存する「ランナ部」が存在し得ず，本件発明が実施されることはあり得ない。
(2)公然実施
乙１２の１～３は，いずれも，本件特許出願前に作成されたマルチポット方式の金型の製作仕様書である。これらの製作仕様書と，一審原告が本件発明が実施されているとする甲１８の１～７の各製作仕様書とを対比すると，両者は，全く同様のマルチポット方式の金型の製作仕様書である。したがって，一審被告は，本件特許出願の前後を通じて上記金型を使用していたのであるから，本件発明に新規性があるとすれば，それは，上記金型を除く種類の金型についてのものでなければならない。
(3)売上高
本件発明は，半導体製品に関するものではなく，半導体装置の製作に係る樹脂封止金型に関する発明であるから，本件発明の技術的範囲に含まれる樹脂封止金型を使用して半導体装置を製造したとしても，それら半導体装置は，本件発明の実施品には該当しない。そうすると，半導体装置の譲渡による売上高は，本件発明の実施により生じる利益とは法的には無関係であり，半導体装置の売上高を相当対価の判断の基礎とすることはできない。
第４当裁判所の判断
当裁判所は，一審原告の請求は，５０万６０００円及びこれに対する本件訴状送達により催告のあった日の翌日である平成２２年１０月２８日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で理由があり，その余は理由がないものと判断する。
その理由は，下記１のとおりに原判決を補正し，下記２のとおりに補充の判断を加えるほかは，原判決の「事実及び理由」欄の第３に記載されたとおりである。
１原判決の補正
(1)原判決１６頁８行目から同１２行目までを次のとおり改める。「証拠（甲６５）によれば，本件発明は，『被樹脂封止装置を収容する複数個のキャビティと，前記被樹脂封止装置を封止するための溶融樹脂を貯蔵するポットと，前記ポットから前記キャビティへ前記溶融樹脂を導入するランナとを，有する樹脂封止金型において，前記ランナを構成する金型の内壁面を粗面状に形成したことを特徴とする樹脂封止金型。』という構成であることが認められる。」


(2)原判決１９頁１９行目から同２１頁５行目までを次のとおり改める。「(ｱ)争いのない事実と証拠（甲３の２・３，６，１７の１～２の４，１８の１～７，３０の２，３９の１～３，４１の２，４２の１・２，４８の２，４９の３，５２の２～４，５３，５６の１～３，５９，乙８，１２の１～３，１３）及び弁論の全趣旨により認められる事実は，次のとおりである。①一審被告とその連結子会社である関連会社は，金型製作メーカーのＴＯＷＡ株式会社（以下「ＴＯＷＡ」という。）に対し，半導体装置用の金型を製作させ，これを用いて半導体装置の製造をしていたところ，本件発明がされた昭和６０年から本件特許権が消滅した平成１７年までの間にＴＯＷＡが製作した金型の台数は，本判決別表１のとおり，９４台である（同別表の「客先番号」欄に「ＣＯ」又は「ＡＣＯ」とあるのは一審被告を，同「ＪＣ」又は「ＡＪＣ」とあるのは宮崎沖電気株式会社を，同「ＪＪ」とあるのは宮城沖電気株式会社を，同「ＡＴ」とあるのはオキ・タイランドＣｏ.，Ｌｔｄ.をそれぞれ示す。）。②上記①の９４台の金型は，いずれも，樹脂封止されるチップやリードフレームを収容する複数個のキャビティと，当該キャビティに樹脂を注入するための入口の前までの流路と複数個のポットとを有するマルチポット方式を採用していた。
③仕様書作成年月日を平成４年７月２日とする４台の金型と仕様書作成年月日を平成６年１０月３日以降とする２５台の合計２９台の金型は，いずれも，上記流路における樹脂に接する内壁面を表面粗さが約５～１６μｍＲｚの梨地状に形成したものであり，本件発明の「ランナ」「粗面状」の意味に照らし，本件発明の技術的範囲に属するものであった。④一審原告が平成１２年１１月１８日に一審被告から授与された実施評価優秀賞は，本件発明が成果顕著なものであったという理由で授与されたものであり，一審原告が同月２０日に支給された１等級の貢献特許報奨金１５万円（Ａも同額）は，同報奨金の算定方式上，一審被告の過去３年間の販売実績のうち，本件発明が貢献した部分を換算した額が，少なくとも１億円以上であると評価されないと受給し得ないものであった。」
(3)原判決２２頁１行目の「自らが」から同７行目の「について，」までを削る。
(4)原判決２２頁２１行目の「証拠」から同２３頁３行目の「限らない。」までを次のとおり改める。
「証拠（甲１９，２５，２６の１～４，乙１４，１５，１９，２４，２５）によれば，複数個のポットを有するマルチポット方式の樹脂封止金型であっても，ポットからキャビティまでの間に樹脂を送るための流路を必要とするのであり，これが，キャビティ入口部のゲートとしての機能を兼ねることも可能であるから，たとえ当該部分を本来的なゲート部と共に『ゲート部』と総称することがあるとしても，本件発明の『ランナ』が経路の長短を問わないものである以上，上記流路は，本件発明の『ランナ』を含むといえる。」(5)原判決２４頁４行目の「ＴＯＷＡからの提案を受け，」を削る。(6)原判決２４頁１２行目から同３１頁１５行目までを次のとおり改める。「(ｱ)一審被告の自己実施による売上高について
ａ本件発明と関連する売上高割合
(a)本件発明の実施と一審被告が受けた利益
前記(2)イにて認定した事実によれば，一審被告は，本件発明をＴＯＷＡをして実施させ，これにより製作された樹脂封止金型を用いて半導体装置を製造することにより，半導体装置製造の歩留りが向上し，製造コストを低下させることにより利益を得たものといえる。そして，これは，一審被告の自己実施により一審被告に生じた利益と同視できる。
また，一審被告は，本件発明を関連会社を通じてＴＯＷＡをして実施させ，関連会社において，これにより製作された樹脂封止金型を用いた半導体製造装置を製造することにより，関連会社において，半導体装置製造の歩留りが向上し，製造コストを低下させることにより利益を得たものといえる。そして，関連会社が一審被告に対して本件発明の実施に係る実施料を支払ったとは認められないから，この関連会社に生じた利益は，連結決算関係を通じて，一審被告に帰属していると評価できる。そして，この関係は，一審被告の自己実施により一審被告に生じた利益と同視できる。
そして，本件証拠上は，一審被告が製作させた金型の総数・種類や，半導体装置の売上高と一審被告の決算書における売上高との対応関係は必ずしも分明ではないが，本件審理の経過等の諸般の事情にかんがみると，一審被告の「電子デバイス」に係る連結決算売上高に，基準として，ＴＯＷＡ製作に係る半導体樹脂封止金型における本件発明の技術的範囲に属する半導体樹脂封止金型の数が占める割合を乗じたものをもって，一審被告が本件発明の実施により製造した半導体装置の売上高とし，相当対価の算定の基礎とすることが相当である。
(b)本件発明の技術的範囲に属する金型の割合
争いのない事実と前記(2)イ(ｱ)に掲記の証拠及び弁論の全趣旨によれば，ＴＯＷＡ作成に係る半導体樹脂封止金型（光沢）と本件発明の技術的範囲に属する半導体樹脂封止金型（梨地）の台数は，本判決別表１の「台数」「流路壁面の状態」欄に記載されたとおりである。ところで，金型は，製品の変更に伴い使用されなくなるものであるほか，使用に伴う損耗に伴って一定期間経過後に使用できなくなることは明らかであるが，本判決別表１に記載された各金型が，どの程度の期間使用されたかを直接に明らかにするに足りる証拠はない。しかしながら，一般的に金型の使用可能回数の目安が１０万ショットとされること（甲６３の３）を考慮すると，製品の変更がないとしても，ある特定の金型が５年を超えて使用される可能性は極めて低いものと推認される。そうすると，過去５年分の金型を取り上げて，その中での本件発明の技術的範囲に属する金型の割合を算定することをもって，上記のような直接的な使用期間の認定に代えることが相当というべきである。
そこで，検討すると，その割合は，本判決別表２～９に記載のとおり，次のとおりとなる。


平成５年３月末    ４/４５
平成６年３月末    ４/４１
平成７年３月末    ６/３２
平成８年３月末    ８/２３
平成９年３月末   １０/２４
平成１０年３月末   ７/１２
平成１１年３月末１１/１２
平成１２年３月末以降全部
(c)本件発明の実施期間
本件発明が実施されていた期間は，ＴＯＷＡに対して本件発明の技術的範囲に属する半導体樹脂封止金型に係る仕様書を初めて作成させた平成４年７月２日に，金型の製作期間を見込んで，約２か月を加えた同年９月１日から，その日の経過により本件特許権が消滅する日である平成１７年１２月１６日までと認めるのが相当である。
(d)全売上高
証拠（甲２９の６～１９，３０の２，４１の２）によれば，一審被告と関連会社の「電子デバイス」の売上高は，次のとおりである（いずれも，「平成４年度」の場合は，平成４年４月から翌平成５年３月までを示すように表記されている。）
平成４年度   約１５０８億７０００万円
平成５年度   約１７２３億９４００万円
平成６年度   約１８７３億１１００万円
平成７年度   約２１４１億２６００万円
平成８年度   約１３１３億３８００万円
平成９年度   約１３５０億２４００万円
平成１０年度約１１６７億４１００万円
平成１１年度約１５９１億７８００万円
平成１２年度約１８１９億００００万円
平成１３年度約１１３６億００００万円
平成１４年度約１１９２億００００万円
平成１５年度約１３２２億００００万円
平成１６年度約１５０７億００００万円
平成１７年度約１５０７億００００万円
(e)算定
以上の検討結果に基づくと，本件発明を実施して製造された半導体装置の売上高は，本判決別表１０の１（関連売上高）に記載のとおり，合計１兆３３８４億５８０８万円（１万円未満切り捨て）となる。
ｂ本件発明の寄与度
本件発明は，半導体装置を封止する樹脂の成形不良を減少させるとする効果を有する発明であり，半導体装置の製造コストを低下させるものであり，実際にも，成果顕著なものであったという理由で，一審被告から実施評価優秀賞を授与されている（甲６，１７の１）。しかしながら，半導体装置の機能は，演算処理をして所定の動作をすることにあり，この機能を有するのは，専ら半導体装置中のチップ部である。したがって，半導体装置を購入する際の動機の形成に専ら寄与しているのは，チッブの性能，用途等であって，樹脂から成型されるパッケージそれ自体が，半導体装置の購入に当たって着目されているとはいい難い。また，歩留まり向上によるコスト削減によって価格を低下又は維持させても，半導体装置の機能を代替できるものではないから，コスト削減の売上高に対する寄与は，一面的なものに限定される。そして，半導体装置の製造に当たり，その手間と費用が精密なチップに集中することは明らかであるが，チップ等を封止するパッケージの機能は，チップを外気から遮断して保護することにあり（甲３２），半導体装置の中では補助的な部材にすぎず，この点に手間と費用が集中しているとは認め難い。したがって，半導体装置の歩留りに影響する主たる要素は，樹脂封止以外の点にあるものと認められる（甲３３，３４）。そして，本件発明は，前記(2)ア(ｳ)のとおり，樹脂封止金型において，樹脂に摩擦抵抗を与え，渦流を発生させて温度分布を一様にし，樹脂のキャビティへの移送を円滑にするとともに，波の発生を抑えて空気の巻き込みを軽減したり，樹脂中に混入している気泡を移送中に付着吸収したりし，気泡のキャビティへの流入を軽減させる効果を有するにとどまり，樹脂のキャビティへの移送を確実に行わせたり，気泡のキャビティへの流入を完全になくす効果を有するものではない。一方で，樹脂封止における歩留りの改善のためには，前記のマルチポット方式を採用することのほかに，溶融樹脂の改良や管理の強化，流動状態の均一化などの製造方法の改善などが様々な対策が現に図られており（乙９，１０），歩留りの向上は，これら総合的な対策の効果により生じるものであり，樹脂封止の点の改善による効果は限定的であるといえる。これらの事情を総合すれば，本件発明の自己実施が半導体装置製造についてそのコスト削減に寄与するものであるとしても，一審被告が上記ａ所定の売上高を得るに当たって本件発明が果たした寄与は，０.１％であると認めるのが相当である。
そうすると，一審被告が本件発明から得た利益を算定する上での基準となる売上高は，本判決別表１０の２（発明の寄与度）のとおり，１３億３８４５万円（１万円未満切捨て）と認められる。
ｃ超過売上高
製造コストの低下した製品に他社を排除する効果があることは明らかである。
しかしながら，①証拠（甲２５，２６の１～４，３０の２，４３，４９の３，乙１５，１９，２５）及び弁論の全趣旨によれば，昭和５４年ころから，ポットを複数個にして樹脂の移送距離を短くしたマルチポット方式の半導体樹脂封止金型が使用され始め，この方法が歩留りを改善するものであったこと，②証拠（乙２２の１・２）によれば，昭和５８年ころには，従来技術として，被樹脂封止装置を収容する複数個のキャビティと，該キャビティに樹脂を導入するランナ及びポット（１個）とを有する樹脂封止金型において，前記キャビティの側面のみを鏡面加工し，その底面及び前記ランナにおける前記樹脂に接する壁面をＥＤＭ法で形成した（壁面が梨地状になる。）樹脂封止金型が用いられていたことが認められ，ＴＯＷＡも，平成５年ころから，一審被告以外の顧客に対しても，ランナ等における樹脂に接する壁面をＥＤＭ法で形成したマルチポット方式の半導体樹脂封止金型を製作するようになっていたことが認められる。したがって，本件発明の実施は，製造コスト低減に関して，他の技術に比して，高い優位性や強い独占の効果を持つものであったとはいい難い。


もっとも，前記(2)イにて認定したとおり，半導体装置製造に当たって表面実装方式が広く用いられるようになったことや，半導体装置の小型化に伴って樹脂内の気泡等に由来するボイドが不良品の主な原因を占めるようになったこと，また，金型壁面の加工技術の向上などから，本件発明が改めて注目され，平成４年ころから，ランナにおける樹脂に接する壁面を積極的に粗面状に加工したマルチポット方式の半導体樹脂封止金型として，本件発明が，他のボイド等の抑制技術と共に併用されるようになったことからみて，本件発明は，相応の技術的効果を有するものとして着目されていたと認められる。また，平成５年ころまでは，むしろ，ランナを鏡面加工することが主流であり（甲４９の３），本件発明が明らかに無効なものであると当業者に認識されていた形跡は認められず，本件発明には一応の他社に対する抑制的効果があったと推測される。以上の点を総合すると，一審被告及び関連会社が製造した半導体装置は，他の歩留り向上のための技術や，他のボイド等の抑制技術と併用された本件発明の効果により，コスト削減に有意な影響を与え，これにより他社を排除するという若干の独占的効果を有していたといえ，一審被告が本件発明を自己実施することによって得た半導体装置の売上高に占める超過売上高の割合は，１０％であると認めるのが相当である。そうすると，一審被告が本件発明を自己実施することにより得た超過売上高は，本判決別表１０の３（超過売上高）のとおり，１億３３８４万円（１万円未満切捨て）と認められる。
(ｳ)想定実施料
上記(ｲ)の事情のほか，本件に現れた諸事情を総合的に考慮すると，本件発明の想定実施料率は，２％であると認めるのが相当である。そうすると，本件発明の想定実施料は，本判決別表１０の４（想定実施料）のとおり，２６７万６０００円（千円未満切捨て）と認められる。」(7)原判決３２頁６行目から同１５行目までを次のとおり改める。「証拠（甲６，２１の１・２，２２，２８，３７）及び弁論の全趣旨によれば，①一審原告は，昭和６０年ころ，ＥＰＲＯＭ装置（紫外線消去型プログラムブル・リード・オンリ・メモリ装置）の樹脂封止工程において金属細線の変形や断線が多発したことから，その問題を解決するため，樹脂の注入経過を観察していたところ，樹脂の先端に気泡が発生していることを発見したこと，②Ａは，その当時，一審原告の上司であったが，一審原告に対して，樹脂に気泡が発生することをメルトフラクチャー現象という旨を教示したこと，③一審原告は，Ａに教示されたことを契機に，気泡の低減化技術の研究を継続し，本件発明を着想したこと，④本件発明当時，一審原告は，金型の開発等を所管とする実装技術部門実装技術開発課に所属してたことが認められる。
そうすると，一審原告は，一審被告から発明の課題を直接には提供されていないものの，着想の契機を提供され，担当業務の延長として，一審被告の研究施設や資機材を用いて本件発明に至ったものということができる。以上の事情を総合的に考慮すると，本件発明がされるについて一審被告が貢献した程度は，７５％であると認めるのが相当である。そうすると，本件発明の対価は，本判決別表１０の５（使用者貢献度）のとおり，６６万９０００円（千円未満切捨て）と認められる。」(8)原判決３３頁２行目から同１０行目までを次のとおり改める。「４以上に認定の相当対価６６万９０００円から既払いの報奨金１６万３０００円（前記第２，１(3)イ）を控除すれば，未払の相当対価の額は，５０万６０００円となる。
５よって，一審原告の請求は，相当対価５０万６０００円及びこれに対する本件訴状送達により催告のあった日の翌日である平成２２年１０月２８日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で理由があり，その余は理由がない。」
２補充の判断
(1)一審原告の主張について
第３，１(1)（売上高）については，上記１に認定判断のとおりであるから，その余の点について，以下，検討する。
ア「自己実施割合」に対して
一審原告は，金型の寿命は３年程度が相当である旨を主張する。しかしながら，本件証拠上，各個別の金型の実際の使用期間を直接に明らかにする証拠はなく，その耐用年数を平均的な使用可能回数から推認するほかないところ，これによれば，前記のとおり使用期間を５年とするのが相当というべきである。一審原告の上記主張は，採用することができない。
イ「技術的優位性」に対して
一審原告は，本件発明の技術的優位性はランナの断面形状を台形状に形成した点にもある旨を主張する。
しかしながら，本件特許の特許請求の範囲には，ランナの断面形状を台形状に形成した点は含まれないのであり，この点において一審被告に独占の利益は生じていない。
したがって，一審被告は，上記の点について本件発明から利益を受けるべき関係にはない。一審原告の上記主張は，採用することができない。
ウ「訴訟手続違反」に対して
一審原告の主張は，①半導体製品の実売上高から算出した本件発明に係る半導体装置の売上高を，②実施貢献度から算出した本件発明の実施に係る半導体装置の売上高が上回るにもかかわらず，原判決はその旨について判断していないとする旨の主張と善解されるところ，②の売上高は，単に，一審被告が本件発明の実施貢献度を算定する際にした評価にすぎず，①の売上高よりも信頼性に勝るものではないから，その主張に係る前提事実を認めるに足りる証拠はないというべきである（なお，原判決も，その旨の認定をしたのであって，一審原告の主張は，原判決を正解するものではない。）。
なお，相当対価の算定方法は，裁判所が裁量により決することであり，当事者が複数の算定方式を提示したとしても，それは当事者の意見にすぎないのであり，事実主張を構成するものではないから，裁判所が，ある算定方法のみに従って相当対価を算定したからといって，判断遺脱になる余地はないものと解される。一審原告の上記主張は，いずれにしても失当である。
(2)一審被告の主張について
ア「自己実施」に対して
一審被告は，マルチポット方式による半導体樹脂封止金型には，「ランナ部」が存在し得ない旨の主張をする。


平成２７年９月３０日判決言渡同日原本交付    裁判所書記官平成２６年（ワ）第２４１１８号損害賠償請求事件
口頭弁論終結日平成２７年７月１３日
判          決
東京都品川区＜以下略＞
原告          株式会   社第一   興商同訴訟   代理人   弁護士         龍村   全
同          川野智   弘
千葉県八千代市＜以下略＞
（登記上の本店所在地）千葉市＜以下略＞
被告         ナラシ   ノ音響   有限会   社
千葉県八千代市＜以下略＞
被告          Ａ
東京都足立区＜以下略＞
被告          Ｂ
東京都大田区＜以下略＞
被告        Ｃ
上記４名訴訟代理人弁護士       中島順   隆
主          文
１被告らは，原告に対し，連帯して５２１万９５００円及びこれに対する平成２４年６月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２原告のその余の請求をいずれも棄却する。
３訴訟費用は，これを５分し，その３を原告の負担とし，その余を被告らの連帯負担とする。
４この判決は，第１項に限り，仮に執行することができる。
事実    及び    理由
第１請求
被告らは，原告に対し，連帯して，１３５５万２０００円及びこれに対する平成２４年６月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
１本件は，業務用通信カラオケ機器の製造，販売を行う原告が，原告の製造する通信カラオケ機器には，原告と契約を締結せずに楽曲サービス等を利用されることを回避するための機能が搭載されているところ，被告らが被告ナラシノ音響有限会社（以下「被告会社」という。）の顧客が原告に利用料を支払うことなく利用できるカラオケ機器を販売することを企図した上，被告会社の代表者である被告Ａ（以下「被告Ａ」という。）及び従業員であった被告Ｂ（以下「被告Ｂ」という。）が，被告Ｃ（以下「被告Ｃ」という。）から提供を受けた部品を用いて，上記機能を回避できるよう原告の通信カラオケ機器を改造し，被告会社において，改造後も別紙被告標章目録記載１及び２の標章が付された状態のまま，同機器を販売したことが，原告が有する商標権を侵害するとともに，不正競争防止法（以下「不競法」という。）２条１項１１号の不正競争にも該当すると主張して，被告らに対し，商標権侵害又は不正競争の共同不法行為による損害賠償金１３５５万２０００万円（商標法３８条２項又は不競法５条２項によって算定される損害額１２３２万円と弁護士費用１２３万２０００円の合計）及びこれに対する不法行為後の日である平成２４年６月１日から支払済みまでの民法所定年５分の割合による遅延損害金の連帯支払を求めた事案である（商標権侵害による損害賠償請求と不正競争による損害賠償請求との関係は，選択的併合である。）。
２前提事実等（争いのない事実以外は，証拠等を末尾に記載する。）
(1)当事者
ア原告は，業務用通信カラオケ機器の製造販売事業等を営む株式会社である。イ被告会社は，カラオケ演奏機器のリース及び販売業等を営む特例有限会社（会社法の施行に伴う関係法律の整備等に関する法律〔平成１７年法律第８７号。以下「整備法」という。〕１条３号の規定による廃止前の有限会社法〔昭和１３年法律第７４号〕の規定による有限会社であって，整備法２条１項の規定により，会社法〔平成１７年法律第８６号〕の規定による株式会社として存続するものとされた会社）である。被告Ａは，被告会社の代表者取締役であり，被告Ｂは，被告会社の従業員であった者である。被告Ｃは，後述するとおり，被告会社に対して，原告が販売する業務通信用カラオケ機器を改造するための販売部品を提供した者である。
(2)原告の商標権
原告は，別紙商標権目録記載の商標権（以下「本件商標権」といい，本件商標権に係る商標を「本件商標」という。）を有している。
(3)原告のカラオケ機器
原告は，自社で開発，製造する業務用通信カラオケ機器に「ＤＡＭ」との名称を付し，平成６年より販売を開始した（以下，このカラオケ機器を「原告機器」という。）。原告機器は，専用サーバから専用回線や電話回線を通じて定期的に最新のカラオケ楽曲・映像を配信するシステムを採用しており，各端末内のハードディスクドライブ内に，販売当初から多数の楽曲・映像データが内蔵保存されているほか，販売後に配信された楽曲・映像データもその都度保存され，同データを用いて再生，演奏が行われる（以下，原告機器内に保存された楽曲・映像データを再生，演奏することを「原告機器の利用」又は「原告機器を利用する」ということがある。）。原告機器を利用しようとする者は，原告機器を購入又はリースすることに加え，原告との間でカラオケシステムサービスに関する契約を締結し，利用料を支払う必要がある。原告機器には，利用者が利用料の支払をすることなく原告機器を利用することを回避するため，利用者が専用サーバに一定期間アクセスしない場合，又は専用サーバにアクセスしないまま一定程度原告機器を利用した場合には，それ以降，楽曲・映像の再生，演奏ができなくなる機能（以下「本件機能」という。）が搭載されている。
(4)被告らの行為
ア被告らは，被告会社の顧客が原告に利用料を支払うことなく利用できるカラオケ機器を販売することを企図した上，遅くとも平成２３年１月から平成２４年５月にかけて，被告Ｃにおいて被告Ａ及び被告Ｂに本件機能の正常な作動を妨げるために必要な改造部品を提供し，被告Ａ及び被告Ｂにおいて同部品を用いて原告機器のうち「ＤＡＭ－Ｇ５０」との機種名の端末（以下「『ＤＡＭ－Ｇ５０』端末」ということがある。）を改造し（以下，同改造行為を「本件改造行為」といい，改造後の端末機器を「被告機器」という。），被告会社においてこれを販売していた（以下，同販売行為を「本件販売行為」という。）。


被告らは，本件機能が不競法２条６項にいう「技術的制限手段」に該当すること，上記被告らの行為が技術的制限手段を回避する行為として同条１項１０号の不正競争に該当すること，被告らには同行為について故意又は過失があること及び被告らにつき共同不法行為が成立すること（本件改造行為及び本件販売行為を共同して行っていたこと）については，いずれも争っていない。なお，被告会社が被告機器を販売していた期間については，後述のとおり争いがある。イ被告会社が販売していた被告機器には，本件改造行為後も，別紙被告標章目録記載１及び２の標章が付されたままの状態であった。被告らは，別紙被告標章目録１及び２の標章がいずれも本件商標に類似していること，被告会社による本件販売行為が原告の本件商標権を侵害すること，被告らには同行為について故意又は過失があること及び被告らにつき共同不法行為が成立すること（本件改造行為及び本件販売行為を共同して行っていたこと）については，いずれも争っていない。なお，被告会社が被告機器を販売していた期間については，後述のとおり争いがある。
ウなお，被告会社，被告Ａ及び被告Ｂは，平成２６年３月３１日，商標法違反事件の被告人として千葉地方裁判所に起訴され（同庁平成２６年（わ）第５１４号），同裁判所は，同年６月６日，被告会社につき罰金１５０万円，被告Ａにつき懲役２年６月（執行猶予４年），被告Ｂにつき懲役２年６月（執行猶予４年）及び罰金６０万円にそれぞれ処する旨の有罪判決を宣告した（以下，被告会社，被告Ａ及び被告Ｂに対する同刑事事件手続を，捜査段階を含めて単に「刑事事件手続」という。）。同判決において認定された罪となるべき事実（別紙一覧表は省略した。）は，次のとおりである（甲１の１・２）。
「＜省略＞」
３本件の争点は，本件改造行為及び本件販売行為により原告が受けた損害の額である。
４争点に対する当事者の主張
(1)原告の主張
ア被告Ａの銀行預金口座には，平成２３年１月から平成２４年５月にかけて，被告機器の販売代金とうかがわれる合計１２９４万４７３８円の入金があり（甲５），被告機器の単価が１５万円から１８万８０００円程度であることからすれば，被告会社は，同期間中，１か月平均４台の被告機器を販売していたことが推認できる。また，刑事事件手続における被告Ａ及び被告Ｂの各供述内容や（甲３，４），被告Ｃは，平成２０年１０月１５日以降，定期的に被告会社から入金を受けており（甲９），これは本件改造行為に要する改造部品の対価とうかがわれることからすれば，被告会社は，平成２０年１０月頃から平成２４年５月頃まで被告機器を販売していたことが推認できる。
そうすると，被告会社は，平成２０年１０月から平成２４年５月までの４４か月間で，少なくとも１７６台の被告機器を販売したというべきである。そして，被告会社は，被告機器を１台販売するごとに約７万円の利益を得ていたというのであるから（甲３，４），被告会社は，１７６台の被告機器を販売することにより，合計１２３２万円の利益を得たというべきである。商標法３８条２項又は不競法５条２項により，商標権を侵害し又は不正競争により他人の営業上の利益を侵害した者が同侵害により得た利益は，その利益の額は被侵害者が受けた損害の額と推定されるから，本件改造行為及び本件販売行為により原告が受けた損害は，１２３２万円と認められるべきである。イまた，原告の損害として，相当な弁護士費用１２３万２０００円が認められるべきである。
(2)被告らの主張
被告会社が平成２０年１０月から平成２４年５月にかけて，少なくとも１７６台の被告機器を販売したとの事実は否認する。
被告Ｃが本件機能の発生を妨げる改造部品を完成させたのは平成２２年１１月１９日であるから（乙１。そもそも同日以前は，原告機器のプログラム上，タイマーにロックがかかることはなく，改造の必要がなかった。），被告会社が同日以前に被告機器を販売することはありえない。被告Ａの銀行預金口座への入金履歴（甲５）からしても，被告会社が被告機器を販売していたのは平成２３年１月から平成２４年５月までの期間に限られる。
また，被告Ｃが被告会社に提供した改造部品の数は６０個にとどまること，被告Ａの銀行預金口座への入金も５６回にとどまること（甲５），同５６回の入金の中には，被告機器の販売代金以外の入金も含まれていることなどからすれば，被告会社が販売した被告機器の台数は，多くても４０台にとどまるというべきである。商標法３８条２項及び不競法５条２項にいう「利益」とは，粗利益から販売管理費を控除した純利益をいうと解すべきところ，被告会社が被告機器に周辺機器を組み合わせて販売していたこと，送料，設置費用，広告宣伝費用等も負担していたことなどからすれば，被告会社が得た純利益は，多くても１台あたり３万円にとどまるというべきである。また，被告会社の利益をもって原告の損害と推定するとしても，原告は，「ＤＡＭ－Ｇ５０」端末の販売を平成１２年１０月に終え，修理対応期間も平成２２年３月をもって満了していることからすれば，原告には損害が生じていないから，同推定は覆されるべきである。
第３当裁判所の判断
１被告機器の販売台数について


(1)原告は，被告会社が平成２０年１０月から平成２４年５月にかけて，少なくとも１７６台の被告機器を販売したと主張するのに対し，被告らはこれを否認し，販売台数は多くとも４０台にとどまると主張するので，以下検討する。(2)証拠（甲５，６）によれば，被告Ａ及び被告Ｂは，被告会社のウェブサイトに被告機器の宣伝広告を掲載し，①「フルセット」（ＤＡＭ－Ｇ５０本体，アンプ，スピーカー，デンモク及びマイク２本のセット）を１５万８０００円で，②「贅沢フルセット」（ＤＡＭ－Ｇ５０本体，アンプ，スピーカー，デンモク及び赤外線ワイヤレスマイクセットのセット）を１８万８０００円で，③「ハイパーＤＡＭ－Ｇ５０とデンモクセット」（ＤＡＭ－Ｇ５０本体及びデンモクのセット）を１４万８０００円でそれぞれ販売しており，その代金は，ヤマト運輸株式会社の提供する宅配便サービス及び代金引換サービスを用いてヤマトフィナンシャル株式会社から被告Ａ名義の銀行預金口座に振込入金を受けていたほか，顧客から同銀行預金口座に直接振込入金を受けていたことが認められる。平成２３年１月５日から平成２４年５月３０日にかけて，被告Ａ名義の銀行預金口座に振り込まれたヤマトフィナンシャル株式会社からの振込入金及び個人名でされた１５万円前後の振込入金の一覧は，別紙「口座入金状況一覧表」（以下「入金一覧表」という。）のとおり，合計５６回，総額１２９４万４７３８円である。
そして，被告機器の販売価格が前記のとおり１４万８０００円，１５万８０００円又は１８万８０００円であったことからすれば，入金一覧表記載の入金のうち，入金額が１４万６１７３円以上２６万５０００円以下のもの（入金一覧表の番号３ないし５，９ないし１６，１８，２０ないし２５，２９，３１ないし３３，３５，３６，３８，４０，４１，４３ないし４７，４９，５１，５２，５５及び５６の合計３７回）は被告機器を１台販売して得た代金，入金額が２９万２９２３円以上４２万２２０３円以下のもの（入金一覧表の番号１，２６，２８，３０，３４，３７，３９，４２，４８及び５０の合計１０回）は被告機器を２台販売して得た代金，たもの，入金額が４５万５４４３円以上のもの（入金一覧表の番号７，８，１７，１９，２７の合計５回）は被告機器を３台販売して得た代金とそれぞれ推認するのが相当である。なお，入金一覧表の番号５３及び５４は，同一日に同一人より振り込まれたものであり，その合計額が１８万９１００円であることからすれば，被告機器を１台販売して得た代金と推認できる。
以上によれば，被告会社が被告製品を販売した台数は，上記を合計した７３台と認められるが，被告会社による被告製品の販売台数がこれを上回ると認めるに足りる証拠はない。
(3)原告は，刑事事件手続における被告Ａ及び被告Ｂの各供述内容や，被告Ｃが平成２０年１０月１５日以降，被告会社から定期的に入金を受けており，これが本件改造行為に要する改造部品の対価とうかがわれることから，被告会社は，平成２０年１０月頃から平成２４年５月頃まで被告機器を販売していたと主張し，また，１か月平均４台の被告製品を販売していたなどと主張する。確かに，証拠（甲３，４，９）によれば，被告Ｃは，平成２０年１０月１５日から平成２３年１２月１２日にかけて，被告会社から合計２２２万０１０５円の入金を受けており，この中には本件改造行為に有する改造部品の販売代金が含まれているものと推認できるほか，被告Ａ，被告Ｂ及び被告Ｃの３名とも，刑事事件手続において，被告会社が被告製品を平成２０年頃から販売していたとの趣旨の供述をしていることが認められる。
しかしながら，被告会社から被告Ｃへの入金全てが本件改造行為に必要な改造部品の販売代金であるかは判然としないというほかない（乙３号証〔枝番号を含む。〕は，被告Ｃ作成に係る被告会社への納品書の一部であるが，その内訳の全てが改造部品に相当するとは認め難い。）し，被告会社が平成２２年１２月以前に被告機器を販売していたことを裏付ける客観的証拠は本件に提出されていないから，被告会社が平成２０年１０月から平成２４年５月までの４４か月間，１か月平均４台の被告機器を販売したと認めることは困難である。
(4)他方，被告らは，被告Ｃが被告会社に提供した改造部品の数は６０個にとどまる，入金一覧表記載の入金は５６回にとどまり，同５６回の入金の中には被告機器の販売代金以外の入金も含まれているなどとして，被告会社が販売した被告機器の台数は，多くても４０台にとどまると主張する。
しかしながら，被告Ｃが被告会社に提供した改造部品が６０個にとどまるということを認めるに足りる的確な証拠はないから，被告会社が６０台以上の被告製品を販売することができなかったということはできない。また，証拠（甲３，４）によれば，被告Ａ及び被告Ｂは，刑事事件手続において，「改造したカラオケ機器を売った以降，改造する前の，つまり正規品であるＤＡＭ－Ｇ５０シリーズのカラオケ機器を販売したことは一度もありませんでした。」と供述しており，同供述部分に特に疑いを差し挟むべき事情もうかがわれないから，入金一覧表記載の入金のうち，上記(2)において指摘したものについては，被告製品を販売して得た代金と認めるのが相当であり，被告会社が販売した被告機器の台数が，７３台を下回るものとは認められない。
２被告機器の販売により被告会社が得た利益について前記１のとおり，被告会社は，被告機器を１４万８０００円，１５万８０００円又は１８万８０００円で販売していたところ，証拠（甲３）によれば，被告Ａは，刑事事件手続において，被告機器の１台あたりの仕入代金につき，正規品（原告機器）が約四，五万円，充電器が約６０００円，デンモクが約１万円，改造部品が数千円，宅配便の送料と代金引換手数料が数千円であったとして，７万円から８万円であったと供述し，被告機器１台につき，６万円から７万円の利益があったと供述していることが認められる。
したがって，被告会社が被告機器１台を販売することにより得た利益は，１台あたり６万５０００円（被告Ａの上記供述に係る６万円から７万円の中値）と認めるのが相当である。


平成２４年６月２６日判決言渡
平成２３年（行ケ）第１０１９８号審決取消請求事件
平成２４年４月２４日口頭弁論終結
判                決
原            告      フェリングベスローテ   ン
フェン   ノート   シャッ   プ
訴訟代理人弁護士      熊      倉      禎      男同                    吉      田      和      彦同                    相      良      由里    子訴訟代理人弁理士      箱      田              篤同                    山      崎      一      夫被            告      特許庁   長官指定代   理人       前      田      佳与    子同                    川      上      美      秀同                    瀬      良      聡      機同                    芦      葉      松      美
主                文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
３この判決に対する上告及び上告受理の申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及   び理由
第１請求
特許庁が不服２００８－３０４４２号事件について平成２３年２月８日にした審決を取り消す。
第２当事者間に争いのない事実
１特許庁における手続の経緯
原告は，発明の名称を「デスモプレシンの口腔内分散性医薬製剤」とする発明について，２００３年５月７日（パリ条約による優先権主張外国庁受理２００２年５月７日英国，同年９月２０日    国際事務局）を国際出願日とする出願をした（以下「本願」という。）が，平成２０年８月２２日付けで拒絶査定を受けた。これに対し，原告は，平成２０年１２月１日，上記拒絶査定に対する不服審判の請求をし（不服２００８－３０４４２号），同日付けで願書に添付した明細書について手続補正書を提出した。しかし，平成２２年５月１２日付けで補正却下の決定がされるとともに，拒絶理由通知がされたため，原告は，同年１１月１７日，意見書及び手続補正書を提出した（以下，同手続補正書による補正を「本件補正」といい，本件補正後の明細書を「本願明細書」という。）。
特許庁は，平成２３年２月８日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決（以下，単に「審決」という。）をし（付加期間９０日），その謄本は同月２４日に原告に送達された。
２特許請求の範囲の記載
本件補正後の特許請求の範囲（請求項の数２０）の請求項１の記載は，次のとおりである（以下，同請求項に記載された発明を「本願発明」という。）「【請求項１】デスモプレシン酢酸塩とゼラチンとマンニトールとを含み，口腔内で１０秒以内に崩壊し，口腔粘膜からデスモプレシン酢酸塩を吸収するための口腔内分散性医薬製剤。」
３審決の理由
(1)審決の理由は，別紙審決書写しのとおりである。要するに，審決は，本願発明は，国際公開第００／６１１１７号（以下「引用例１」といい，引用例１に記載された発明を「引用発明」という。），特開平５－１４８１５４号公報に記載された事項及び周知技術に基づいて容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条２項により特許を受けることができない，とするものである。
(2)審決は，上記結論を導くに当たり，引用発明，同発明と本願発明との一致点及び相違点を次のとおり認定した。
ア引用発明
「ペプチド活性成分と魚類ゼラチンとマンニトールとを含み，口腔内で１０秒以内に崩壊する，経口投与のために設計され，口腔内で活性成分をすばやく放出する，急速分散型投与形態の薬理学的組成物。」
イ一致点
「ペプチド活性成分とゼラチンとマンニトールとを含み，口腔内で１０秒以内に
崩壊する，口腔内分散性医薬製剤」
ウ相違点
(ｱ)相違点１
本願発明では，ペプチド活性成分が，「デスモプレシン酢酸塩」と特定されているのに対して，引用発明ではそのような特定がされていない点。
(ｲ)相違点２
本願発明では，口腔内分散性医薬製剤が，「口腔粘膜からデスモプレシン酢酸塩を吸収するための」ものであるのに対して，引用発明ではそのような特定がされていない点。
第３当事者の主張
１取消事由に係る原告の主張
(1)取消事由１（相違点１に係る容易想到性判断の誤り）審決は，相違点１について，ペプチド活性成分を採用することができる引用発明に係る口腔内分散性医薬製剤において，引用例２で口腔内投与用速溶性製剤の有効成分の１つとして記載されているデスモプレシンを酢酸塩のものとして採用することは容易であったと認定，判断する。
しかし，上記審決の認定，判断には，以下のとおり，誤りがある。すなわち，ア引用例１には，引用発明において，本願発明の活性成分であるデスモプレシンを選択することを示唆する記載は一切なく，その上位概念であるペプチドすら，４７種類の薬剤の中の一例にすぎず，実施例で取り上げられているわけでもない。したがって，引用例１の記載から，引用発明に引用例２に記載されたデスモプレシンを組み合わせて本願発明に想到することは容易でない。イ引用発明と引用例２記載の技術事項とは，課題に共通性がなく，これを組み合わせる動機付けがない。すなわち，引用発明の課題は，急速分散型投与形態の薬剤において，風味の問題がなく，かつ，より素早く活性成分を放出するというものである。他方，引用例２記載の発明は，ポリペプチドが経口投与において有効に吸収されないという課題を解決するための発明であり，吸収促進剤として有機酸とショ糖脂肪酸エステルを組み合わせて用いることにより，ポリペプチドの経口投与又は口腔内投与を可能としたものである。上記のとおり，引用発明は，口腔内で薬剤から活性成分が放出される段階に着目し，活性成分をいかに早く放出するかを課題としているのに対し，引用例２記載の発明は，口腔内で放出された活性成分が体内に吸収される段階に着目し，口腔内投与で吸収され難いポリペプチドをいかに吸収するか（どのような吸収促進剤が有効か）を課題としており，解決すべき課題を異にしており，これらを組み合わせる動機付けがない。


ウ口腔内投与用速溶性製剤は，製剤が口腔内で急速（１０秒以内）に分散されるため，放出された活性成分は口腔内に長く留まることができず，活性成分の性質によっては，口腔粘膜から吸収され難いところ，本願優先権主張日前において，デスモプレシンのようなペプチドは，分子量が１０００を超える高分子物質であり，かつ親水性であるため，口腔粘膜から短時間で吸収されることはないと考えるのが技術常識であった。このことは，甲９，１８からも裏付けられている。なお，乙１には，デスモプレシン酢酸塩についての実験結果が提示されていないこと，乙２は，極めて特殊な条件下で，通常の舌下投与とはいえない一症例が記載されているにすぎないこと，乙４には，経鼻投与と同等の効果を得るために，舌下投与においては多くの薬剤が必要となることが開示されているにすぎないこと，乙１，３，４は，舌の下で長い時間をかけて溶かす従来型の舌下剤が開示されているにすぎないことなどからすれば，乙１ないし４の記載から，本願優先権主張日前において，分子量が１０００を超える親水性のペプチドであるデスモプレシンが，口腔粘膜経由で鼻腔粘膜経由と同程度に吸収されることが技術常識であったということはできない。したがって，引用例１に，デスモプレシンの上位概念であるペプチドが記載されていたとしても，引用例２に記載された，分子量の大きい親水性のペプチドであるデスモプレシンを採用することに想到することは容易ではない。エ引用例２には，吸収促進剤の構成要素となる有機酸が１９種類，ショ糖脂肪酸エステルが６種類開示され，生理学的に活性可能なポリペプチドが２７種類開示されているところ，審決は，引用例２に記載された発明から吸収促進剤を除いてデスモプレシンのみを取り出し，引用発明と組み合わせており，失当である。オ以上のとおり，引用発明に引用例２の技術事項を組み合わせて相違点１に係る構成に至ることが容易であったとはいえない。
(2)取消事由２（相違点２に係る容易想到性判断の誤り）審決は，引用例１には，舌下剤等として口腔粘膜から吸収させて使用することが一般的に知られている硝酸塩や抗狭心症薬（その具体的な化合物が三硝酸グリセリル（ニトログリセリン）である。）も有効成分として記載されていることから，引用発明は口腔粘膜から有効成分を吸収させる目的でも使用できるものと理解できる上，引用発明の急速分散型投与形態により口腔内で活性成分がすばやく放出され，それが胃腸管等へ直ちに移行されない限りは，有効成分の吸収が口腔粘膜においてなされることになることは明らかであるから，相違点２は実質的な相違点とはいえないと，認定，判断する。
しかし，審決の上記認定，判断には，以下のとおり，誤りがある。すなわち，ア三硝酸グリセリル（ニトログリセリン）は，分子量が極めて小さく，かつ疎水性化合物であるから，極めて短時間で口腔粘膜から吸収される性質を有している上，抗狭心症薬の薬効として，活性成分が素早く体内に吸収されなければならないのであって，これをもって，親水性の高分子化合物であるデスモプレシンが口腔粘膜から直ちに吸収されることが自明であったとはいえない。イ本願優先権主張日前においては，デスモプレシンのようなペプチドは，分子量が１０００を超える高分子物質であり，かつ親水性であるため，口腔粘膜から短時間で吸収されることはないと考えるのが技術常識であった。また，本願優先権主張日前においては，舌下錠あるいは口腔錠から放出された薬物が口腔粘膜から効率よく吸収されるためには，ゆっくりとした崩壊，放出が望まれるとするのが技術常識であり，本願優先権主張日前に存在したデスモプレシンの舌下錠は，長時間，舌下に薬剤を留めておくことにより，時間をかけて口腔粘膜から吸収させるというものであった。かかる技術常識の下では，デスモプレシンを口腔粘膜から吸収するための製剤とすることが自明であったとはえいない。
なお，本願発明に係る特許請求の範囲の「口腔粘膜からデスモプレシン酢酸塩を吸収するための」との記載は，口腔粘膜からデスモプレシン酢酸塩を吸収させることを目的とするものではあるが，吸収部位を口腔粘膜に限定するものではなく，胃腸管等の他の部位からの吸収の可能性を排除するものではない。上記記載は，本願発明に係る製剤は，水と共に服用するものではないことを明確にする趣旨で追加したにすぎない。
以上のとおり，相違点２は，実質的な相違点であって，本願優先権主張日前において，デスモプレシンが口腔粘膜から吸収されることが知られていたとしても，分子量の大きい親水性化合物であるデスモプレシンを，引用発明に係る口腔内投与用速溶性製剤で投与することに想到することが容易であったとはいえない。(3)取消事由３（本願発明の顕著な作用効果の看過）ア本願発明は，特許請求の範囲記載の構成を採用することによって，デスモプレシンの慣用経口錠に比較して改善されたバイオアベイラビリティ（生物学的利用能：投与された薬物（製剤）がどれだけ全身循環血中に到達し作用するかの指標）を提供する個体口腔内分散型製剤としてデスモプレシンを投与できるという，顕著な作用効果を奏する。すなわち，本願発明の実施例７におけるバイオアベイラビリティは，従来の経口錠による比較例４におけるそれの約２倍となっており，著しく改善されたのである。
イ上記のとおり，本願優先権主張日前においては，デスモプレシンのようなペプチドは，分子量が１０００を超える高分子物質であり，かつ親水性であるため，口腔粘膜から短時間で吸収されることはないと考えるのが技術常識であった。また，口腔内投与用速溶性製剤は，製剤が口腔内で急速に分散されるため，放出された活性成分は口腔内に長く留まることができないところ，口腔粘膜から吸収され難い性質を有するデスモプレシンが，短時間で崩壊する口腔内分散性製剤とすることによって，バイオアベイラビリティの著しい向上をもたらすことは，当業者において予測できなかった。
さらに，錠剤のバイオアベイラビリティが本願発明に比べて劣るのは当然ではなく，むしろ，口腔内投与用速溶性製剤は，経口錠と異なり，口腔内で放出された活性成分がそのまま胃腸管へ達するため，胃腸管において徐放性にすることができず，経口錠よりバイオアベイラビリティが劣ることすら考えられる。なお，引用例２は吸収促進剤を必須とし，かつデスモプレシンに有効な吸収促進剤を開示しているものではないから，引用発明と引用例２を組み合わせて，吸収促進剤を使用しなくてもバイオアベイラビリティが著しく向上する本願発明に容易に想到できたとはいえない。
以上のとおり，本願発明におけるバイオアベイラビリティの向上は，顕著な作用効果といえる。
２被告の反論
(1)取消事由１（相違点１に係る容易想到性判断の誤り）に対してア原告は，引用発明と引用例２に記載された発明とは，課題の共通性がなく，これを組み合わせる動機付けがないと主張する。


しかし，原告の上記主張は，以下のとおり，失当である。すなわち，引用発明には，口腔内投与用速溶性製剤の活性成分として，なるべく広範囲の活性成分を使用したいとの課題が存在するところ，ペプチドの範ちゅうに含まれ，口腔内投与用速溶性製剤の活性成分として使用できることが本願優先権主張日前に知られている引用例２記載のデスモプレシンを，酢酸塩のものとして採用することは，容易に想到できたことである。審決は，引用発明における上記自明の課題を考慮した上で，引用発明に引用例２の技術事項を組み合わせることが容易であったと認定，判断したものであり，原告の上記主張は，その前提に誤りがある。また，引用例２の段落【０００４】には，「生理活性物質であるポリペプチドが・・・口腔粘膜より効率よく吸収される」と記載されており，デスモプレシン等のポリペプチド活性成分が吸収促進剤を用いなくても口腔粘膜から吸収されることは，技術常識である。したがって，原告の上記主張は，失当である。
イ原告は，本願優先権主張日前において，デスモプレシンのようなペプチドは，分子量が１０００を超える高分子物質であり，かつ親水性であるため，口腔粘膜から短時間で吸収されることはないと考えるのが技術常識であったところ，引用例１に，デスモプレシンの上位概念であるペプチドが記載されていたとしても，引用発明に引用例２に記載された分子量の大きい親水性のペプチドであるデスモプレシンを採用することに想到することは容易ではないと主張する。しかし，原告の上記主張は，以下のとおり，失当である。すなわち，引用発明では，口腔内で放出された活性成分の体内での吸収部位について直接の言及はなく，具体的な活性成分を選択するに当たり，体内での吸収部位は特に制限されていない。また，乙１ないし４によれば，本願優先権主張日前において，デスモプレシンが口腔粘膜を通り吸収される活性成分であることは周知であり，デスモプレシンを舌下投与した場合，経鼻投与の場合と同等の作用効果が得られたことを示す具体的な実験結果が複数提示されていた。
ウ原告は，審決には，引用例２に記載された発明から吸収促進剤を除いてデスモプレシンのみを取り出し，引用発明と組み合わせた誤りがあると主張する。しかし，原告の上記主張は，失当である。すなわち，本願発明に係る特許請求の範囲には，吸収促進剤を含有しないとの記載はなく，むしろ，本願明細書には，「浸透促進剤を含むことができること」及び「医薬成分の口腔粘膜吸収を助長する他の成分を含むことが好ましいこと」がそれぞれ記載されている。エ以上のとおり，引用発明に引用例２に記載されたペプチドであるデスモプレシンを採用することは容易であり，審決の相違点１に係る容易想到性判断に誤りはない。
(2)取消事由２（相違点２に係る容易想到性判断の誤り）に対して原告は，分子量の大きい親水性化合物であるデスモプレシンが口腔粘膜から直ちに吸収されることが自明であったとはいえず，デスモプレシンを引用発明に係る口腔内投与用速溶性製剤で投与することに想到することが容易であったとはいえないから，審決の相違点２に係る容易想到性判断には誤りがあると主張する。しかし，原告の上記主張は，以下のとおり，失当である。すなわち，審決は，三硝酸グリセリル（ニトログリセリン）が口腔粘膜から吸収される活性成分として把握できることを根拠に，引用発明における活性成分として，口腔粘膜から吸収される活性成分が使用できることを認定しているのであって，親水性の高分子化合物であるデスモプレシンが，ニトログリセリンと同様に口腔粘膜から直ちに吸収されると認定したものではない。本願優先権主張日前において，デスモプレシンは，口腔内投与によって口腔粘膜から吸収される活性成分であること，口腔粘膜から吸収されることによって有効な薬理効果が得られることは，周知の事項であった。また，デスモプレシンが口腔粘膜から吸収されるために必要な時間の長さについては，本願発明の発明特定事項ではなく，本願優先権主張日前において，デスモプレシンが口腔粘膜からは短時間で吸収されないということが技術常識であったともいえない。したがって，審決の相違点２に係る容易想到性判断に誤りはない。(3)取消事由３（本願発明の顕著な作用効果の看過）に対して原告は，口腔粘膜から吸収され難い性質を有するデスモプレシンが，短時間で崩壊する口腔内分散性製剤とすることによって，バイオアベイラビリティの著しい向上をもたらすことは，当業者において予測できなかったと主張する。しかし，原告の上記主張は，以下のとおり，失当である。すなわち，原告が主張する効果は，本願発明での吸収部位が「口腔粘膜」であるのに対し，経口慣用錠剤での吸収部位が「胃腸菅」であることに起因するものであって，当業者が予測し得た程度の効果にすぎない。また，原告は，本願発明と同じく吸収部位が「口腔粘膜」である従前のデスモプレシン舌下剤，あるいは活性成分としてデスモプレシン以外の具体的なペプチドを用いて得られた製剤を使い，本願発明の製剤とバイオアベイラビリティを定量的に比較した実験結果について何ら示していない。また，引用例２の段落【０００７】には，カルシトニン（分子量３４００）のような，デスモプレシン（分子量１２００）よりも分子量の大きいペプチドも，口腔内投与用速溶性製剤の活性成分として使用できる比較的低分子量のポリペプチドとして認識されており，乙２においても，デスモプレシンは，グルカゴン（分子量３５００）及びインスリン（分子量５６００）と共に，口腔粘膜からの投与に用いることができる，相対的に小さなポリペプチド類であると認識されている。したがって，本願発明の作用効果は，格別顕著なものとはいえない。
第４当裁判所の判断
当裁判所は，本願発明は，引用発明，引用例２に記載された事項及び周知技術に基づいて容易に発明をすることができたものであり，特許法２９条２項により特許を受けることができないとした審決の判断に誤りはないものと判断する。その理由は，以下のとおりである。


１取消事由１（相違点１に係る容易想到性判断の誤り）について(1)審決が認定した本願発明と引用発明との相違点１は，前記第２の３(2)ウ(ｱ)のとおり，本願発明では，ペプチド活性成分が，「デスモプレシン酢酸塩」と特定されているのに対し，引用発明ではそのような特定がされていない点である。この点に関し，引用例２（甲５）には，以下の記載がある。すなわち，「本発明は，生理学的に活性なポリペプチド含有製剤に有機酸とショ糖脂肪酸エステルとの組合せからなる吸収促進剤を配合したことを特徴とする，該生理活性ポリペプチドの腸管からの吸収を促進させた生理活性ポリペプチド含有の経口投与用または口腔内投与用製剤に関する。」（段落【０００１】），「・・・ポリペプチドを注射以外の方法で有効に投与する方法が種々検討されており，本出願人らもすでに経膣投与製剤について提案している（特開平１－２９４６３２号）。また経口投与についても検討されており，ショ糖脂肪酸エステルなどを配合した経口投与製剤も提案されている（特開昭６２－１００２０号，特開昭６２－３３１２８号）がなお吸収性の点で充分とはいい難い。」（段落【０００３】），「本発明に使用する生理学的に活性なポリペプチドとは比較的低分子量のポリペプチドを言う。本発明に使用できる生物学的に活性なポリペプチドの好ましい例示としては，インスリン，アンギオテンシン，バソプレシン，デスモプレシン・・・およびこれらの誘導体が挙げられる。」（段落【０００７】）との記載がある。
上記引用例２の記載によれば，生理活性ポリペプチド含有の経口投与用または口腔内投与用製剤に使用できるポリペプチドは，比較的低分子量のものであればよく，そのようなものの一つとしてデスモプレシンが周知であったことが認められる。そうすると，ペプチドを活性成分とし，口腔内で分散させる，すなわち口腔内投与される引用発明の製剤において，活性成分のペプチドとしてデスモプレシンを使用することは容易であったといえる。
したがって，相違点１に係る構成は，引用発明に引用例２に記載された事項及び周知技術を適用することにより，容易に想到できたといえる。
(2)原告の主張に対して
ア原告は，引用発明において，本願発明の活性成分であるデスモプレシンを選択することを示唆する記載は一切ない旨，また，引用発明と引用例２に記載された発明とは，課題の共通性がなく，これを組み合わせる動機付けがないと主張する。しかし，原告の上記主張は，失当である。すなわち，引用例１には，活性成分としてペプチドを用いることが記載されているところ，引用例２（甲５）の段落【０００７】，【００１２】によれば，引用例２に記載されるようなゼラチンを基剤とする口腔内投与用製剤には，生理的に活性なポリペプチドのうち比較的低分子量のものであれば広く使用でき，デスモプレシンもそのようなものとして周知であったことが理解できる。そうすると，引用例２の発明の課題が，引用発明の課題と共通でないとしても，口腔内投与される引用発明の製剤において，活性成分のペプチドとして，引用例２に記載されたデスモプレシンを使用することに想到することは容易であったと認められ，上記原告の主張は採用することはできない。イ原告は，東京薬科大学薬学部Ａ教授の意見書（甲１８，２４）等に基づき，本願優先権主張日前において，分子量が１０００を超える程度の親水性のペプチドは，口腔粘膜から短時間で吸収されることはないという技術常識が存在していたとして，引用発明にデスモプレシンの上位概念であるペプチドが記載されていたとしても，引用発明の活性成分として引用例２に記載されたデスモプレシンを採用することが容易であったとはいえないと主張する。
しかし，原告の上記主張は，失当である。すなわち，引用例２の実験例７ないし１１では，分子量が３０００を超えるカルシトニンが舌下投与により吸収されている。また，本願優先権主張日前において，デスモプレシン製剤として舌下剤や鼻腔スプレーが存在していたところ，デスモプレシンが口腔粘膜から吸収されることは周知であったものと認められる（本願明細書段落【０００２】ないし【０００６】，乙１～４）。そして，引用発明において，デスモプレシンを活性成分として急速分散型の製剤とし，これを口腔内に投与したり，舌下投与したりすれば，口腔内に活性成分であるデスモプレシンが分散され，その一部は口腔粘膜から吸収されるものと考えられる。
したがって，原告の上記主張は，採用することができない。ウ原告は，審決には，引用例２に記載された発明から吸収促進剤を除いてデスモプレシンのみを取り出し，引用発明と組み合わせた誤りがあると主張する。しかし，原告の上記主張は，失当である。すなわち，上記のとおり，審決は，引用例２の記載によれば，生理活性ポリペプチド含有の経口投与用または口腔内投与用製剤に使用できるポリペプチドとしてデスモプレシンが周知であったことが認められるところ，ペプチドを活性成分とし口腔内投与される引用発明の製剤において，活性成分のペプチドとしてデスモプレシンを使用することは容易であったと認定，判断するものであって，引用例２に記載された発明から吸収促進剤を除いてデスモプレシンのみを取り出し，引用発明と組み合わせたとはいえない。なお，本願明細書には，浸透促進剤を含むことができること，及び医薬成分の口腔粘膜吸収を助長する他の成分を含むことが好ましいことがそれぞれ記載されており（甲１段落【００３７】，【００４２】），本願発明においても，吸収促進剤を使用することが排除されていないものといえる。
(3)以上のとおり，相違点１に係る審決の容易想到性判断に誤りはない。２取消事由２（相違点２に係る容易想到性判断の誤り）について(1)審決が認定した本願発明と引用発明との相違点２は，前記第２の３(2)ウ(ｲ)のとおり，本願発明では，口腔内分散性医薬製剤が，口腔粘膜からデスモプレシン酢酸塩を吸収するためのものであるのに対し，引用発明ではそのような特定がされていない点である。


この点，本願発明に係る特許請求の範囲の記載のうち「口腔粘膜からデスモプレシン酢酸塩を吸収するための」との記載の意義について，本願明細書には，「本発明の医薬製剤は活性成分を口腔に供給するのに適している。活性成分は舌下粘膜を通して及び／又は（例えば頬側及び／又は歯肉粘膜を通して）他の経路で口腔から及び／又は全身分配用として胃腸管から吸収させることができる。」（甲１段落【００１３】）と記載されており，活性成分の吸収部位を口腔粘膜に限定していないものと理解することができる（この点に関し，原告自身，本願発明に係る特許請求の範囲の「口腔粘膜からデスモプレシン酢酸塩を吸収するための」という文言は，デスモプレシン酢酸塩が口腔粘膜から吸収されるものであれば足り，吸収部位を口腔粘膜に限定するものではなく，他の部位からの吸収の可能性を排除するものではない旨主張している。）。他方，引用例１には，ペプチドを活性成分とする口腔内投与用速溶性製剤が記載されており，この製剤は，口腔中で活性成分を放出するためのものであるから（甲４段落【００１７】，【００３１】），それが口腔内に投与されて崩壊すれば，活性成分が唾液とともに口腔内に広がり，活性成分であるペプチドの一部は，当然本願発明と同様に口腔粘膜から吸収されるものと考えられる。以上によれば，本願発明と引用発明の相違点２について，実質的な相違点とは認められないとした審決の判断に誤りはない。
(2)原告の主張に対して
原告は，引用例１に舌下剤として口腔粘膜から吸収させて使用することが一般的に知られている三硝酸グリセリル（ニトログリセリン）が記載されているとしても，これをもって，親水性の高分子化合物であるデスモプレシンが口腔粘膜から直ちに吸収されることが自明であったとはいえない，本願優先権主張日前においては，デスモプレシンのようなペプチドは，分子量が１０００を超える高分子物質であり，かつ親水性であるため，口腔粘膜から短時間で吸収されることはないと考えるのが技術常識であって，デスモプレシンが口腔粘膜から吸収されることが知られていたとしても，分子量の大きい親水性化合物であるデスモプレシンを，引用発明に係る口腔内投与用速溶性製剤で投与することに想到することが容易であったとはいえないと主張する。
しかし，原告の上記主張は，失当である。すなわち，引用例１においても，口腔内投与用速溶性製剤が口腔内に投与されて崩壊すれば，活性成分が唾液とともに口腔内に広がり，活性成分であるペプチドの一部は，本願発明と同様に口腔粘膜から吸収されるものと考えられる。また，上記のとおり，デスモプレシンは，口腔粘膜を経由して体内に吸収され得る，比較的低分子量のペプチドの一つとして引用例２に記載されている。さらに，本願発明の特許請求の範囲に係る「口腔粘膜からデスモプレシン酢酸塩を吸収するための」との文言は，原告も主張するとおり，口腔粘膜のみからデスモプレシン酢酸塩を吸収させることを限定するものではない。したがって，本願発明と引用発明の相違点２について，実質的な相違点とは認められないとした審決の判断に誤りはない。
３取消事由３（本願発明の顕著な作用効果の看過）について原告は，本願発明におけるバイオアベイラビリティの向上は，顕著な作用効果であると主張する。しかし，原告の上記主張は，以下のとおり，失当である。(1)本願明細書（甲１）には，本願発明に係る製剤のバイオアベイラビリティについて，以下の記載がある。
「【実施例７】
【０１０３】
実施例４～６により投与したデスモプレシンのバイオアベイラビリティ
試験デザイン
本試験では２４人の健常非喫煙男子ボランティアを対象とした。試験は１施設，非盲検，無作為化，釣り合い型，４群クロスオーバーフェーズＩ試験としてデザインした。２００μｇ，４００μｇ及び８００μｇ口腔内分散性製剤（夫々実施例４，５及び６）とｉ．ｖ．ボーラス投与（比較例１）として２μｇのデスモプレシンを無作為順序で各対象に舌下投与した。投薬間には７２時間の休薬期間を設けた。口腔内分散性錠剤の投与前に頬粘膜を標準化するために，食物，ガム等を口にしないように対象に頼んだ。対象に朝投与前に歯磨き粉を付けずに歯を磨くようにしてもらった。
【０１０４】
血液サンプル
血漿デスモプレシン濃度用血液サンプルを以下のスケジュールに従って採血した：投薬前と投薬から１５分，３０分，４５分，１時間，１．５時間，２時間，３時間，４時間，６時間，８時間，１０時間，１２時間及び２４時間後。静脈内投与後には，投薬から５分後と１０分後にも血液サンプルを採血した。
【０１０５】
アッセイ
血漿中のデスモプレシン濃度を承認済みＲＩＡ法により測定した。
【０１０６】
薬物動態分析
市販ソフトウェアＷｉｎＮｏｎｌｉｎ（登録商標）Ｐｒｏ，ｖｅｒ．３．２（ＰｈａｒｓｉｇｈｔＣｏｒｐｏｒａｔｉｏｎ，米国）を使用して非区画法により各投与群の個々のボランティアについて血漿中のデスモプレシン濃度を分析した。定量限界（ＬＯＱ）を下回る血漿濃度値の後にＬＯＱを上回る値が検出された場合にはＮＣＡ分析と濃度の記述統計で「ＬＯＱ／２」に設定した。ＬＯＱを下回る値の後にＬＯＱを上回る値が検出されない場合にはＮＣＡ分析から除外し，濃度の記述統計ではゼロに設定した。
【０１０７】
薬物動態分析の結果
ｉ．ｖ．投与後に定常状態の平均分布容量（Ｖｓｓ）は２９．７ｄｍ３であった。
平均クリアランスを計算した処，８．５ｄｍ３／時であり，平均排泄半減期は２．８時間であることが判明した。デスモプレシンの経口投与後には，投薬から０．５～２．０時間後に最高血漿濃度が観測された。最高血漿濃度は２００，４００及び８００μｇの経口投与後に夫々１４．２５，３０．２１及び６５．２５ｐｇ／ｍｌであった。最高値に到達した後に，デスモプレシンは２．８～３．０時間の平均排泄半減期で排泄された。バイオアベイラビリティは０．２３～０．３８％の９５％信頼区間で０．３０％であることが判明した。
【０１０８】