「まず組合適正化を施政方針演説の軸としたことを，幹部は徹底して認識すること。これまでの価値観を変えてもらわなければなりません。（中略）組合適正化制度を作ります。（中略）公の施設内での便宜供与は禁止。賃料をとっている事務所（これも早期に退去を求めます）を除いて，まず公の施設内での組合への便宜供与は全て完全に止めます。（中略）ここはこれまでの価値観を転換し，厳格にルール化します。意見交換，協議等もってのほか。法的に認めらて
ママいる最低限の交渉しか認
めません。以上のルールを破った，所属，職員には厳罰です」（甲Ａ６）
(ウ)午後７時４７分の電子メール
「このような政治活動が組合に認められるとしても，その組合に公金を投じる必要性と理由が全く分かりません。Ｐ１２を支持する納税者の税を，この組合に投じることは，政治的な意味において有権者への裏切りとなります。行政は政治に規定されます。行政が政治を規定するのではありません。家賃減免や公の施設の利用便宜供与等，このような組合に税金を入れる理屈を，僕に提示して下さい。僕を納得させて下さい。納得できなければ，直ちに家賃減免などは中止，公の施設からは退去し
てもらいます」（甲Ａ３６）
(エ)午後１１時２２分の電子メール
「対組合関係適正化条例を制定します。Ｐ１３さん，すみませんが，
条れ
ママ案の作成にお力をお貸し下さい。組合を縛ると不当労働行為となりかねないので，あくまでも市役所組織を縛る条例とします。（中略）政治活動をする公務員組合に公の税を投入すること（本来徴収すべき金員の減免）は，当該組合の政治的主張と相反する政治的主張を持つ市民の税金を投入することになる。（中略）〈項目〉（中略）組合に対する便宜供与の厳禁（中略）Ｐ１３特別顧問，Ｐ１４特別顧問を中心に，関係部局によって案の作成をお願いします」（甲Ａ６３の６）カ平成▲年１月４日，市長は，年頭挨拶において，労働組合等に対するスタンスを適正化する条例を制定する意向を表明した後，記者会見において，前月２４日に本件事務室部分の使用料の減免を止めると述べていたにもかかわらず，同月２６日に市会で労働組合等の政治活動が問題になるや否や，労働組合等の退去を求めるようになったことについては，市会で労働組合等による不適切な政治活動が指摘されたことを重く受け止め，行政判断を変えたものである，また，本件市長選挙において労働組合等が市長を批判する政治活動を行った以上，選挙結果により政治的リスクを負うべきであり，労働組合等に対する便宜供与をリセットすることで対応したい，さらに，ガイドラインではなく条例の形式を選択した理由について，労働組合等との関係を適正化するルールや大阪市役所の政治活動のルールは，時の市長や時の権力によって簡単に替えられる内部規範では不十分であり，市民を代表する議会の承認を得た条例でなければならない，などと述べた。
（甲Ａ７，３７）
キ平成▲年１月１２日，市長は，記者会見において，労働組合等は政治団体であるから，どうしても労働組合等の事務所を市本庁舎内に置かせなければならないのであれば，本件事務室部分については，公募にして，同じ政治団体であるＰ１２にも応募させて，その事務所を地下に移転させたいと述べた。（甲Ａ５０）
ク平成▲年１月２０日，市会決算特別委員会において，Ｐ１１議員は，被告の総務局長に対し，平成２２年３月に同局長が原告らとの間で平成▲年度以降についてまで使用料の減免に関する確認書を締結したことについて，便宜供与を行ったという自覚はあるのかと質問したところ，同局長は，市長の方針を受け，労働組合等の事務室の使用許可については，平成▲年度以降は許可せず，速やかに退去を求めていきたいと考えている，現在許可している庁舎スペース便宜供与についても取り消すことを，平成▲年１月１８日付けで各局及び各労働組合等に通知した旨述べた。
（甲Ａ３９，Ｃ６，Ｄ６，弁論の全趣旨）
ケ平成▲年１月２５日及び同月２６日，被告の総務局の担当者らが，原告らの事務局を訪れ，被告が新たなスペースを必要とするので，平成▲年度における本件事務室部分の使用許可をしない方針である旨を告げた。
（乙２８，証人Ｐ１５）
コ平成▲年１月３０日，被告は，原告らそれぞれに対し，①原告らが使用していた本件事務室部分について平成▲年度以降は行政財産の目的外使用許可を行わない方針である旨，②原状回復のうえ，同年３月３１日までに本件事務室部分から退去することを求める旨の文書を交付した。
（甲Ｂ１，Ｃ１，Ｄ１，Ｅ１，Ｆ１）
サ原告Ｐ１は平成▲年２月１３日に，その余の原告らは同月２２日や２３日に，被告に対し，本件事務室部分の明渡しを求める理由について具体的な説明と協議を求めて団体交渉を申し入れたが，被告は，原告Ｐ１に対しては同月２０日，その余の原告らに対しては同月２８日に，上記事項が地方公務員法５５条３項にいう管理運営事項に該当することを理由として上記申入れには応じられない旨回答した。
（甲Ｂ４，５，Ｃ４，５，Ｄ４，５，Ｅ４，５，Ｆ４，５）
(4)平成▲年度の使用不許可処分
原告らが，平成▲年２月１３日，被告に対し，本件事務室部分の各自使用部分につき，使用期間を同年４月１日からの１年間として，行政財産の使用許可申請をしたところ，市長は，同年２月２０日，いずれの申請も不許可とする処分（以下，併せて「平成▲年度不許可処分」という。）をした。同不許可処分を告知した書面には，理由として，「組織改編に伴う新たな行政事務スペースが必要になること等から，貴組合から申請されている（面積の記載）については，事務室として使用することを予定している。」と記載されていた。その際，被告は，原告らに対し，上記理由を敷衍して，「府市再編部門，危機管理室，情報公開室監察部，協働まちづくり室の事務室が狭隘のために約８６０㎡の事務スペースが不足しております。」と記載した書面を交付した。
（甲Ｂ２，３，Ｃ２，３，Ｄ２，３，Ｅ２，３，Ｆ２，３，乙３３の１ないし５）
(5)原告らの明渡しなど


ア原告Ｐ２を除く原告らは，平成▲年３月１６日，本件事務室部分の明渡しを求める被告の行為が不当労働行為であるとして，大阪府労働委員会（以下「府労委」という。）に対し，救済申立てをした。（甲Ａ２１）なお，府労委は，平成▲年２月２０日，被告に対し，平成▲年度不許可処分が府労委において不当労働行為であると認められ，今後このような行為を繰り返さないようにする旨記載した文書を上記原告らに手交することを命じる救済命令を発した。（甲Ａ７７）
イ原告らは，平成▲年３月３１日までに本件事務室部分を明け渡し，被告は，同年４月１日，同部分を危機管理室，総務局監察部，行政委員会事務局選挙部に割り当てた。
（甲Ｂ７，Ｄ８，乙１９の２，証人Ｐ１６，同Ｐ１５，同Ｐ１７）ウ原告らは，同年４月１９日，当庁に平成▲年度不許可処分の取消しなどを求める訴訟を提起した。（第１事件）
(6)大阪市労使関係に関する条例（平成▲年大阪市条例第７９号。以下「本件条例」という。）の制定
ア平成▲年５月２３日，被告は，原告Ｐ１との間で団体交渉を行い，便宜供与については，「労働組合等に対する便宜供与は，健全な労使関係が確保されるまでは行わない」というルールを条例化することを提案し，その後，両者は，同月２８日，同年６月４日及び同月６日と，３回にわたり交渉を重ねた。被告は，同月４日の交渉において，本件条例１２条について，「労働組合等に対する便宜供与は，適正かつ健全な労使関係が確保されていると認められない限り，原則として行わないものとする」との案を提示した。（甲Ａ４５の１・２，Ａ４６ないし４８）
イ平成▲年６月１４日，被告は，原告Ｐ１との交渉において，本件条例１２条について，上記アの案が最終である旨を告げた。（甲Ａ４６）ウ平成▲年６月２０日，被告の担当部局である人事室が，市長に対し，本件条例１２条の案として，上記アの案を示したところ，市長は，「適正かつ健全な労使関係が確保されていると認められない限り，原則として」という文言について，適正かつ健全な労使関係にあると判断される労働組合等に対しては個別に便宜供与を行うことができるとの誤解を招くことを理由として，その削除を命じた。（弁論の全趣旨）
エ平成▲年６月２２日，被告は，原告Ｐ１との交渉において，上記ウの市長の指示に従い，本件条例１２条について，内容は変わらないが，文言をより明確化するとして，「労働組合等の組合活動に対する便宜の供与は，行わないものとする」と修正する案を示した。これに対し，原告Ｐ１は，過去４回の交渉で積み上げられた内容から大きく後退するものであるとして強く抗議したが，同月２７日の交渉において，被告は，同月２２日に提示した内容が最終案であるとし，同原告との交渉を終了させた。
（甲Ａ４６，４８，４９）
オ上記エの内容の条例案は，同年７月２７日，市会で原案のとおり可決され，同月３０日の公布を経て，同年８月１日施行された。同条例には，次の条項が定められている。（甲Ａ３４の１，乙１０）
「（目的）
第１条この条例は，労働組合等と本市の当局との交渉の対象となる事項の範囲，交渉内容の公表等に関する事項等を定めることにより，適正かつ健全な労使関係の確保を図り，もって市政に対する市民の信頼を確保することを目的とする。
（便宜供与）
第１２条労働組合等の組合活動に関する便宜の供与は，行わないものとする。」
(7)平成▲年度の使用不許可処分等
ア原告らが，平成▲年２月２７日，被告に対し，本件事務室部分の各自使用部分につき，使用期間を同年４月１日からの１年間として，行政財産の使用許可申請をしたところ，市長は，同年３月１８日，いずれの申請も不許可とする処分（以下，併せて「平成▲年度不許可処分」という。）をした。同不許可処分を告知した書面には，理由として，「①本件条例１２条において，労働組合等の組合活動に関する便宜の供与は行わないこととしているため，②市本庁舎内に余剰スペースが存在しないため」と記載されていた。（甲Ａ７６の１ないし５）
イ原告らは，同年４月５日，当庁に平成▲年度不許可処分の取消しなどを求める訴訟を提起した。（第２事件）
(8)平成▲年度の使用不許可処分等
ア原告Ｐ３が，平成▲年２月２５日，その余の原告らが，同月２６日，被告に対し，本件事務室部分の各自使用部分につき，使用期間を同年４月１日からの１年間として，行政財産の使用許可申請をしたところ，市長職務代理者副市長Ｐ１８は，同年３月１１日，いずれの申請も不許可とする処分（専決又は代決。以下，併せて「平成▲年度不許可処分」といい，平成▲年度不許可処分及び平成▲年度不許可処分をも含めて「本件各不許可処分」という。）をした。同不許可処分を告知した書面には，理由として，平成▲年度不許可処分の理由と同一の理由が記載されていた。（甲Ｂ９・Ｃ９・Ｄ１１・Ｅ８・Ｆ６の各１ないし３）イ原告らは，同月３１日，当庁に平成▲年度不許可処分の取消しなどを求める訴訟を提起した。（第３事件）
２争点及び争点に対する当事者の主張
(1)本件各不許可処分の違法性
ア総論
（原告らの主張）


(ア)本件各申請は，本件事務室部分を組合事務所として組合活動の拠点として使用することを目的とするものであるが，原告Ｐ１，同Ｐ２及び同Ｐ３においては，昭和５７年の市本庁舎建設以来，原告Ｐ５，同Ｐ６及び同Ｐ４においては，平成１８年以来，本件各不許可処分まで，特段の労使協議もなく毎年便宜供与としての許可処分が繰り返され，一度も退去を求められることもなく，平成１８年８月頃には原告Ｐ４は市教委の要請で市本庁舎外から市本庁舎内に移転している上，平成２２年３月３１日には使用料の減免率について，同年度のみならず平成２３年度及び平成▲年度以降についても合意をしていた。これらによれば，被告が原告らに対し本件事務室部分を組合事務所として使用させることにつき，事実上の労使合意が形成されていたことが推認でき，原告らは，被告から，毎年市本庁舎内に組合事務所の使用許可を受ける客観的に合理的な期待権を有していた。したがって，本件各申請において，許可権者の裁量権は，上記労使関係による制限を受ける。
(イ)したがって，被告において，以下のとおり，市長が不当労働行為意思を明らかにしながら，上記継続的便宜供与を合理的な理由なく一方的に破棄することは不当労働行為を構成する。
すなわち，本件各不許可処分の真の理由は，本件市長選挙において被告の労働組合等のすべてが市長の対立候補を支持したことにある。市長は，これに立腹し，就任以降，明らかに労働組合等に対して嫌悪を示し，組合攻撃を公言するなど不当労働行為意思を明らかにして，矢継ぎ早に労働組合つぶしの政策（職員と労働組合等との関わりに関する職員アンケートの実施，チェックオフの廃止，本件条例の提案，便宜供与を認める労働組合等との基本協定の破棄）を実施したのであり，平成▲年度不許可処分はその中の一つである。
(ウ)そして，本件各不許可処分が労働組合法（以下「労組法」という。）７条に規定する不当労働行為に該当する場合は，同法の適用がある原告Ｐ２以外の原告らとの関係のみならず，同法の適用がない原告Ｐ２との関係でも，国家賠償法上も公序に反するものとして違法と評価されるのはもちろん，違法な権限の濫用及び労働組合等に対する弱体化攻撃という他事考慮によってなされた違法な処分として，上記各処分の取消原因となる。
（被告の主張）
(ア)地方自治法２３８条の４第７項によれば，本件各不許可処分が違法とされるためには，①本件事務室部分について，本件各不許可処分を行ってまで行政事務スペースとして自己使用させる必要がないと判断される必要があり，その上でさらに，②同部分について組合事務所として使用させないことが市長の裁量権の逸脱・濫用に該当すると判断される必要がある。
(イ)原告らは，本件各不許可処分が労働組合等を弱体化させる目的・意図で行われたもので，他事考慮により裁量権の逸脱・濫用が認められ違法であると主張するが，以下のとおり，組合弱体化を目的とするものではない。
ａ市長は，施政方針演説要旨（甲Ａ５）にもあるとおり，労働組合等を嫌悪・敵視しているのではなく，市民の目から見て不適切と受け取られるおそれのある市役所と労働組合等とのこれまでの関係を適正化することを志向している。
ｂ被告は，原告らに対し，①組合事務所のための本件事務室部分の行政財産の目的外使用許可，②チェックオフ，③Ｐ７に対する職務免除等の便宜供与を廃止するにあたっては，以下のとおり，可能な範囲で丁寧な対応を行っている。
(a)①については，その方針を事前に伝えている。(b)②，③については，原告らの理解を得るべく繰り返し団体交渉を行った。
ｃ被告において不許可処分を行う方針を決定した平成▲年１月１２日の被告総務局内での局議（以下「平成▲年１月の局議」という。）においても，労働組合等の弱体化を目的とした議論は行われていない。(ウ)仮に，本件各不許可処分が労組法上不当労働行為であると認定されたとしても，上記(ア)①の事実が認められない場合には，行政庁としては，目的外使用許可をすることは法によって禁止されているのであり，不許可処分は適法である。
仮に，上記(ア)①の事実が認められる場合であっても，不当労働行為に該当すると判断されたことのみによって直ちに裁量権の逸脱・濫用に該当するものではなく，平成▲年度及び平成▲年度各不許可処分については本件条例が無効と判断される必要がある。
イ平成▲年度不許可処分の違法性
（原告らの主張）
(ア)平成▲年度不許可処分は，「組織改編に伴う新たな行政事務スペースが必要になるため」に行われたものではなく，前提事実(3)から明らかなとおり，交通局職員の内部告発を端緒として，市長の労働組合等敵視政策の一環として，原告らを弱体化させる目的で行われたものであるから，裁量権の逸脱・濫用として違法というべきである。(イ)平成▲年度不許可処分当時，市本庁舎の行政事務スペースが不足していたこと，及び同年度の組織改編に伴い，新たに約８６０㎡の行政事務スペースが必要となったことは，いずれも否認する。それは，以下のとおり，真の理由ではない。
ａ被告は，平成▲年度以降も市本庁舎内に組合事務所を置くことを前提としていたにもかかわらず，平成２３年１２月２６日の市会交通水道委員会でのＰ１１議員のＰ８の組合員に関する内部告発に基づく質問（前提事実(3)ウ）を端緒に，立ち退きを求める方針に変更し，その際，上記の行政事務スペース不足という理由は一切出てきていなかった。
ｂ被告が平成▲年１月の局議の資料として使用したと主張する乙２は，表題等，記載されるべき事項が記載されていない上，作成日付について被告の主張が変遷したり，当時は募集要項すら作成されていなかった防災アドバイザーが計上されているなど，平成▲年１月１０日に作成されたとするには不自然な点がある。また，平成▲年度の組織再編が反映されていないこと，内容においても同年４月１日の実際の利用状況と大きな齟齬があること，市本庁舎の職員が漸次減少していること，約８６０㎡の行政事務スペースの不足が生じているという被告の主張によれば，本件事務室部分合計約７６０㎡の明渡しを受けても約１００㎡が不足し，原告ら以外の組合事務所部分約４５㎡も含めると約１４５㎡の行政事務スペースの不足が生じ，行政事務が停滞するはずであるにもかかわらず，被告はその解消のための措置を何ら講じていないことなどを考慮すると，事後的につじつま合わせのために作成されたものにすぎない。


ｃ被告は，市本庁舎において，他の目的外使用許可をしている部分や余剰スペースの活用すら検討しておらず，原告らに対して，一方的に退去通告や不許可処分を行うのみで，代替物件の提供の検討や原告らと明渡し条件の調整を図ることもせず，原告らから求めがあったにもかかわらず，行政事務スペースの不足について協議はおろか，説明さえしなかった。
(ウ)被告は，本件訴訟において，平成▲年度不許可処分の理由として，市本庁舎内で労働組合員等による政治活動が行われるおそれを完全に払拭する必要があることを追加するが，これは行政手続法８条１項から許されない。
なお，被告の職員が庁舎内で政治活動を行うことは全く許されないわけではなく，職務時間外に，職務上の地位を利用することなく行う政治活動は，違法でも不当でもない。また，市本庁舎内や本件事務室部分において，違法な政治活動が行われた事実もない。
さらに，労働組合等はその事務所が市本庁舎外にあっても，同庁舎内で政治活動を行うことは可能であるから，原告らの事務所を市本庁舎から退去させることと，原告らの政治活動が行われるおそれを完全に払拭することとの間には関連性がない。
（被告の主張）
(ア)平成▲年度不許可処分の理由は，①組織改編に伴う新たな行政事務スペースが必要となること，及び②前提事実(3)ウのとおり，庁舎内で労働組合員等による政治活動が行われていた事実が明らかとなり，以後，庁舎内で労働組合員等による政治活動が行われるおそれを完全に払拭する必要があったことであり，同処分に裁量権の逸脱・濫用はない。処分の同一性に影響しない限り，処分理由を追加することは許される。市長は，労働組合等を嫌悪・敵視しているのではなく，前提事実(3)エの施政方針演説にもあるように，市民の目から見て，不適切と受け取られるおそれのある，被告と労働組合等とのこれまでの関係を適正化するという意図に基づき，本件事務室部分の目的外使用を不許可としたにすぎず，何ら原告らの団結権等を侵害していない。
(イ)上記①の具体的内容は，次のとおりである。すなわち，被告は，平成▲年度の組織改編（政策企画室府市再編担当の新設（平成２３年１２月），情報公開室監察部及び危機管理室の各増員等）及びもともと狭隘であった協働まちづくり室の拡張に伴い，新たに約８６０㎡（政策企画室府市再編担当２８５．８㎡，情報公開室監察部９８．８㎡，危機管理室３４８．９㎡，協働まちづくり室１２５．８㎡）の行政事務スペースが必要となったため，平成▲年１月の局議において，本件事務室部分を行政事務スペースとして使用することを決定した。
実際，平成▲年度不許可処分等により被告において自己使用が可能となった行政事務スペース（市本庁舎地下１階合計面積７１２．２９㎡）については，同年４月１日から，総務局監察部（旧情報公開室監察部）及び危機管理室の事務室として，事務室レイアウト変更に伴う改修工事を行ったスペースについては，同年５月２１日より，行政委員会事務局選挙部（旧選挙管理委員会事務局）の事務室として使用している。原告は，前記必要性が体面上のとってつけた理由にすぎないと主張するが，以下のとおり理由がない。
ａ本件事務室部分を行政事務スペースとする方針を決めたのは，同年１月の局議であるが，その必要性については，以下のとおり，平成２３年度当初より認識され，検討が行われてきた。
(a)例えば，危機管理室には，同年３月１１日に東日本大震災が発生したことにより，震災支援対策室が設置されたが，同年度の行政事務スペースは既に確定されており，危機管理室内にそのスペースを確保できず，やむを得ず市本庁舎地下１階の総務局分室の一部を急遽使用中止した上で，震災支援のための総合窓口とするなどできる限りの対応を行ったが，上記スペース不足の解消には至らなかった。
(b)また，同年１２月１９日には，政策企画室に府市再編担当が発足したが，新たな行政事務スペースを確保することができず，市本庁舎５階の同室内の会議室を一時的に利用し，平成▲年１月３０日に協働まちづくり室が市本庁舎５階から地下１階の総務局庁舎管理スペースに移転した後は，同室のスペース（２００㎡）を使用することを余儀なくされていた。
ｂなお，事務室面積算定基準（乙１）により所属ごとの階級別人数をもとに画一的に算定される基準面積は，あくまでも各所属に対して行政事務スペースを配分する際の基準であり，建物構造上の制限や各所属に必要な設備の状況や各所属の担当する業務内容等をも考慮して具体的な配置面積を決めているのであるから，市本庁舎全体で必要とされる行政事務スペースの基準面積に変更がないことや，基準面積よりも実際の配置面積の方が広いことから，行政事務スペースの必要性がないとはいえない。
ｃ上記局議の資料として作成された乙２に不自然な点はなく，必要になった行政事務スペース（約８６０㎡）を共用会議室（総面積約８１５㎡）で補おうとすると行政事務の遂行上支障が出るし，郵便局や食堂等の目的外使用許可をしているスペースを不許可にすることはできないし，他に余剰スペースもなく，代替物件を提供したり，明渡し条件等について事前に調整すべき法的義務もない。
したがって，原告らに対し本件事務室部分の使用を許可すれば，市本庁舎の本来用途である行政事務スペースとしての使用を妨げることとなるから，地方自治法２３８条の４第７項により，その目的外使用を許可することができないことは明らかであったものであり，平成▲年度不許可処分は適法である。
(ウ)仮に平成▲年度不許可処分の前記①の理由が認められないとしても，当然に目的外使用許可をしなくてはならないものではなく，合理的な裁量判断により使用許可をしないこともできる。
そして，前記②については，前提事実(3)ウのとおり，庁舎内で労働組合員による政治活動が行われていた事実が明らかとなったところ，市長は，労働組合員等によって，市本庁舎内で政治活動が行われれば，それが違法でない場合であっても，住民の行政の中立的運営に対する信頼が損なわれるから，公用に供される市本庁舎内で政治活動が行われること自体が，庁舎の本来的目的に鑑みてふさわしくないと判断して，前記②の理由により同不許可処分を行ったものであり，裁量権の逸脱・濫用はない。
ウ平成▲年度及び平成▲年度各不許可処分の違法性
（原告らの主張）


(ア)平成▲年度及び平成▲年度各不許可処分の理由とされている本件条例１２条は，後記(イ)のとおり，違憲又は違法により無効である。また，平成▲年以降，本市庁舎の行政事務スペースの不足について，新たな事情は生じておらず，市本庁舎内に余剰スペースが存在しなかったとはいえないことは，平成▲年度不許可処分と同様である。そして，上記各処分は，平成▲年度不許可処分と同様，市長の一連の労働組合等敵視政策の一環として，原告らを弱体化させる目的で行われたものであるから，裁量権の逸脱・濫用として違法というべきである。(イ)本件条例１２条は，次のとおり，違憲又は違法により無効であり，仮に無効とされない場合は，同条にいう便宜供与は，新たな便宜供与に限定解釈すべきである。
ａ本件条例１２条は，労使慣行や労使協定により確立した便宜供与を廃止するものであるから，労組法７条３号に違反する。ｂ本件条例１２条は，労働組合等の組合活動に対する便宜供与について，首長の裁量権を完全に奪うものであるから，地方自治法２３８条の４第７項に違反する。
ｃ本件条例１２条によれば，便宜供与について団体交渉を行うことができなくなるから，同条は，労組法７条２号，地方公務員法５５条１項，憲法２８条に違反する。
ｄ本件条例１２条により，労働組合等は，他の団体が行政財産の目的外使用許可を受け得る場合であっても，労働組合等であるというだけの理由で，同許可を受ける可能性を奪われるから，同条は，憲法１４条に違反する。
（被告の主張）
(ア)平成▲年度及び平成▲年度各不許可処分は，いずれも，①本件条例１２条において，労働組合等の組合活動に関する便宜の供与は行わないこととしていること，及び②市本庁舎内に余剰スペースが存在しないことを理由としており，合理的な理由がある。
(イ)上記①について，本件条例１２条は，以下のとおり，違憲又は違法とはいえず，合憲限定解釈を行う必要もないから，これに基づく同各不許可処分に裁量権の逸脱・濫用はない。
ａ被告においては，平成１６年から１７年にかけてのヤミ専従等，様々な職員厚遇問題が発覚し，それに対して制度改革を行ってきたものの，依然として労使間の不適切な関係が根強く残った状況において，交通局の職員が勤務時間中に無許可で職場を離脱して本件市長選挙に関連する組合活動を行っていた事案等が発覚し，調査の結果，労使間の不適切な様々な事案が報告されたため，「適正かつ健全な労使関係の確保を図り，もって市政に対する市民の信頼を確保する」ために，本件条例が制定・施行された。
本件条例１２条は，被告による便宜供与が不適正ないし不健全な労使関係を生じさせる原因の一つであると考えられたことから，労使関係が適正化・健全化するまでの間は，一切の便宜供与を行わないこととしたものである。このように，包括的にあらゆる便宜供与を禁止の対象としたのは，一旦，ゼロベースで被告における労使関係のあり方を見直すためで，仮に，不祥事事案に関係する便宜供与等に限って禁止した場合，禁止の対象外の便宜供与が不健全な労使関係の新たな温床となりかねないことから，その実効性を担保するためである。したがって，一旦全ての労働組合等に対する便宜供与を止めた後，将来，適正かつ健全な労使関係が確保できていると認められる状況になれば，改めて同条を改正することにより便宜供与を行うことがあり得ることは，本件条例の成立時から予定されている。
ｂ労組法が，労働組合の自主性を担保する趣旨から同法上の労働組合に対する経理上の援助を原則として禁止していること（２条２号，７条３号）からすれば，同法７条３号が条例による便宜供与禁止を許容していないとは解されないし，本件条例の上記目的と労組法１条の自主性確保の目的とは何ら阻害関係にない上，同法が使用者に便宜供与を義務づけているものではなく，本件条例１２条の適用によって，同法の効果が阻害されることもない。
便宜供与を一方的に合理的な理由なく打ち切ることは不当労働行為に該当するという見解に立つとしても，労組法が便宜供与を新規か継続かで区別せずにそれに対して消極的立場をとっていることからすると，継続的な便宜供与の打切りの問題は，具体的な使用者の行為が不当労働行為に該当するか否かの場面で考慮されるべきであって，同条が法令に違反するか否かについて判断する際に考慮されるべきではない。
したがって，本件条例１２条は，同法に違反しない。
ｃ本件条例１２条は，行政財産の目的外使用許可について定めるものではなく，それに関する地方自治法に基づく市長の権限を制約することを目的とした規定でもないし，同規定により首長の裁量権が根本的に消滅するものでもない。
仮に，同規定が，首長の裁量権を一定程度制約するものであるとしても，目的外使用を例外とする地方自治法２３８条の４第７項の原則に沿った制約をするにすぎないから，同項の目的・効果を阻害するものではない。さらに，行政財産の管理に関する首長の権限が条例により一定の制約を受けることは当然であり，本件条例１２条は，同法２３８条の４第７項に違反しない。
ｄ労組法７条２号は，便宜供与について定めたものではないし，地方公務員法５５条１項も，職員団体が当局に対して交渉を求める権利を認めたものではないから，本件条例１２条により，原告らと被告との間で便宜供与に関する交渉ができなくなるとしても，これをもって，労組法７条２号や地方公務員法５５条１項に違反することにはならない。
ｅ上記のとおり，使用者は便宜供与を義務づけられているものではなく，労組法も，上記のとおり，自主性確保の見地から，便宜供与を原則として禁止していることからすると，本件条例１２条は，労働組合等の権利を奪い，団結権等を侵害するものではないから，憲法２８条に違反しない。
ｆ本件条例１２条は，被告による便宜供与が不適正・不健全な労使関係を生じさせる原因の一つであると考えられたことから，労使関係が適正化・健全化するまでの間は一切の便宜供与を行わないこととしたものであって，便宜供与を廃止することについて合理的な理由があるから，憲法１４条に違反しない。


(ウ)前記②の具体的内容は，次のとおりである。すなわち，市本庁舎の行政事務スペースは，もともと慢性的に不足していたところ，平成▲年度の組織改編において，従前の都市制度改革室（平成▲年５月１日の職員数３４人）が再編・拡充されて大阪府市大都市局（平成▲年４月１９日の職員数１０２人，基準面積１００１㎡）が設置されるとともに，市本庁舎以外の場所に分散配置されていた固定資産評価に係る路線価の付設に関する事務及び土地評価に関する企画事務を行う財政局の組織の市本庁舎への集約や，待機児童解消の施策を進めるためのこども青少年局の拡充（平成▲年５月１日の職員数２０６人，基準面積１４６５㎡が，平成▲年４月１９日には職員数２５７人，基準面積１８１３㎡となった。）等が決定され，さらに市本庁舎の狭隘化が進んだ（平成▲年５月１日の職員数２８２２人，基準面積２万０４７１㎡が，平成▲年４月１９日には職員数２９３０人，基準面積２万１５７２㎡となった。）。そのため，被告は，平成▲年度及び平成▲年度も，平成▲年度から引き続き本件事務室部分を行政事務スペースとして使用する必要があった。
したがって，原告らに対し本件事務室部分の使用を許可すれば，市本庁舎の本来用途である行政事務スペースとしての使用を妨げることとなるから，地方自治法２３８条の４第７項により，その目的外使用を許可することができないことは明らかであり，平成▲年度及び平成▲年度各不許可処分は適法である。
(2)原告らの損害の有無等
（原告らの主張）
本件各不許可処分を行った市長の違法行為により，原告らが被った有形無形の損害を金銭に評価すれば，原告Ｐ１，同Ｐ２，同Ｐ３及び同Ｐ４について各年度につきそれぞれ２００万円，同Ｐ５及び同Ｐ６について同じくそれぞれ１００万円を下らない。
（被告の主張）
争う。
第３当裁判所の判断
１争点(1)（本件各不許可処分の違法性）について
(1)判断枠組み
ア地方公共団体の庁舎は，地方自治法２３８条４項にいう行政財産であり，当該地方公共団体の公用に供することを目的とするものである。したがって，これを目的外に使用するためには同法２３８条の４第７項に基づく許可が必要であり，目的外使用を許可するか否かは，原則として，施設管理者の裁量に委ねられているものと解するのが相当である。すなわち，当該地方公共団体の庁舎の用途又は目的を妨げる場合には使用を許可することができないことは明らかであるが，そのような場合ではないからといって当然に許可しなくてはならないものではなく，行政財産である庁舎の目的及び用途と目的外使用の目的，態様等との関係に配慮した合理的な裁量判断により使用許可をしないこともできるものである。そして，施設管理者の裁量判断は，許可申請に係る使用の日時若しくは期間，場所，目的及び態様，使用者の範囲，使用の必要性の程度，許可をするに当たっての支障又は許可をした場合の弊害若しくは影響の内容及び程度，代替施設確保の困難性等許可をしないことによる申請者側の不都合又は影響の内容及び程度等の諸般の事情を総合考慮してされるものであり，その裁量権の行使が逸脱・濫用に当たるか否かの司法審査においては，その判断が裁量権の行使としてされたことを前提とした上で，その判断要素の選択や判断過程に合理性を欠くところがないかを検討し，その判断が，重要な事実の基礎を欠くか，又は社会通念に照らし著しく妥当性を欠くものと認められる場合に限って，裁量権の逸脱・濫用として違法となるとすべきものと解するのが相当である（最高裁平成１８年２月７日第三小法廷判決・民集６０巻２号４０１頁参照）。
イこの点，当該地方公共団体に任用される職員をもって組織される労働組合等は，その勤務条件の維持改善を図ることを目的とするものであって，当該地方公共団体の庁舎内をその活動の主要な場とせざるを得ないのが実情であり，その活動の拠点として組合事務所を庁舎内に設置する必要性の大きいことは否定することができない。しかし，労働組合等にとって使用の必要性が大きいからといって，施設管理者において労働組合等の活動のためにする庁舎の使用を受忍し，許容しなければならない義務を負うものではないし，使用を許さないことが庁舎につき施設管理者が有する裁量権の逸脱・濫用であると認められるような場合を除いては，その使用不許可が違法となるものでもない。また，従前，組合事務所として利用するための１年間の使用許可申請を繰り返し許可してきたとしても，そのことから直ちに，従前と異なる取扱いをすることが裁量権の逸脱・濫用となるものではない。
ウもっとも，先に述べたとおり，労働組合等が組合活動につき庁舎を利用する必要性が大きいことは否定できず，施設管理者においても，労働組合等に対しその活動の拠点として組合事務所を庁舎内に設置することを継続的に許可してきた場合には，それまでは，組合事務所として利用させることが，当該地方公共団体の庁舎の用途又は目的を妨げるものではなく，相当なものであったことが推認される上，それを以後不許可とすることによって，労働組合等の庁舎内での組合活動につき著しい支障が生じることは明らかである。
したがって，そのように従前と異なる取扱いをした不許可処分の違法性を判断するにあたっては，施設管理者側の庁舎使用の必要性がどの程度増大したか（そもそも組合事務所として使用をしていた労働組合等に退去を求めざるを得ない程度に庁舎を公用に供する必要性が生じた場合には，前述したとおり，当該地方公共団体の庁舎の用途又は目的を妨げる場合に該当するとして使用を許可することができない。），職員の団結権等に及ぼす支障の有無・程度，施設管理者側の団結権等を侵害する意図の有無等を総合考慮して，施設管理者が有する裁量権の逸脱・濫用の有無を判断すべきである。
以上を前提として，本件について検討する。
(2)平成▲年度不許可処分の違法性について


ア理由①（組織改編に伴い新たな行政スペースが必要になること）について(ア)この点，被告は，前記第２の２(1)イの被告の主張(イ)のとおり主張しており，確かに，前提事実(5)及び証拠（甲Ａ５６，５７，６５，７４，Ｂ７，乙２，１８及び１９の各１・２，２０の２，２１の１ないし７・１０・１１，２８，２９，４１，４５，４７，証人Ｐ１６，同Ｐ１５）によれば，①大阪市における行政事務スペースは市本庁舎を建設した当時から不足していた上，②本件市長選挙において大阪都構想を政策に掲げる市長が当選した後，平成２３年１２月に政策企画室府市再編担当が新設され，平成▲年度組織改編により大阪府市大都市局と改組されたが，発足当初は，５階の政策企画室内の会議室に所在し，平成▲年１月３０日には地下１階の総務局庁舎管理スペースに移転した協働まちづくり室の後に移転したこと，③平成▲年４月１日以降は，本件事務室部分は，総務局監察部（旧情報公開室監察部）及び危機管理室の事務室として使用が開始されるとともに，改修工事を行ったスペースは，同年５月２１日より行政委員会事務局選挙部（旧選挙管理委員会事務局）の事務室として使用が開始されていることが認められる。(イ)しかし，被告が従前原告らに対し本件事務室部分の使用を許可していたにもかかわらず，平成▲年度から不許可処分を行うに至った経緯については，前提事実(3)及び証拠（甲Ａ５６，５７，７４，Ｂ７，乙２８，２９，証人Ｐ１５，同Ｐ１７）によれば，①原告Ｐ１，同Ｐ２及び同Ｐ３は，現在の市本庁舎建設時から庁舎内を事務所として使用する許可を受けていたところ，被告は，平成１８年度以降，本件各不許可処分に至るまで，毎年，原告らに対し，事前の折衝や協議を行うことなく本件事務室部分につき目的外使用許可を行い，その際に，本件各不許可処分と同一の理由で同部分の明渡しや縮小を求めたことはなかったこと，②被告は，原告らに対して使用料の減免率の改定を求めた際も，原告らとの間で平成▲年度以降も本件事務室部分の使用許可が行われる前提で，その使用料の減免率を５０％とする旨合意したこと（平成２２年３月３１日。前提事実(3)ア），③市長も，平成２３年１２月２４日の被告の戦略会議においては，平成▲年度以降も本件事務室部分の使用許可を行うことを前提として，同年度の減免率は上記の合意に従い５０％とするものの，平成▲年度から使用料の減免を行わない旨の意向を表明していたこと，④ところが，市長は，平成２３年１２月２６日の市会交通水道委員会において，労働組合等が本件市長選挙において自己の対立候補を支援する政治活動を行っていたという趣旨の指摘を受けるや，一転して，被告の職員が加入する労働組合等に対する便宜供与を全て廃止する方針へ転換し，市本庁舎内の組合事務所についても，平成▲年度から使用を許可しない意向を表明し，その際には，その理由として，庁舎内における労働組合等の政治活動の点を挙げるに止まり，市本庁舎における行政事務スペースの不足には全く言及せず，それ以後，この考えを被告の幹部職員に対する電子メールや記者会見等で強調し続け，労働組合等は政治団体であるから，どうしても組合事務所を市本庁舎内に置かせなければならないのであれば，本件事務室部分については公募にして同じ政治団体であるＰ１２の事務所を移転させたいとさえ述べたこと，⑤被告の総務局長は，平成▲年１月２０日，市会決算特別委員会において，市長の上記方針を受け，本件事務室部分の使用許可については，平成▲年度以降は許可しない旨言明したこと，⑥被告の総務局の担当者らが，同月２５日及び２６日，原告らに対し，本件事務室部分の明渡しを求めたが，その理由の具体的な内容について詳細な説明はしなかったことが認められる。
以上の一連の事情によれば，市長は，平成２３年１２月２４日までは，原告らに対し，平成▲年度も本件事務室部分の使用許可を行う意向であったにもかかわらず，同月２６日，突然に市本庁舎から組合事務所を排除する方向へと方針転換し，平成▲年度不許可処分を行うに至ったことが明らかである（以下，この方針転換を「本件方針転換」という。）。そして，平成▲年１月の局議において本件事務室部分を行政事務スペースとして利用することを決定したという被告の主張を前提としても，前提事実(3)の市長の一連の発言の内容とそれを受けて被告総務局長も平成▲年度不許可処分を行うことを言明していることに鑑みれば，平成▲年度以降，本件事務室部分の使用を許可しないことは，本件方針転換により上記局議がなされるより前に事実上決定していたものと認められる。(ウ)上記(ア)，(イ)によれば，被告の行政事務スペースは，市本庁舎建設当時から不足していたものの，被告は，少なくとも平成１８年以降，それを理由に原告らに対し，本件事務室部分の一部なりとも明渡しを求めたことはなかった。また，被告が平成▲年度不許可処分の理由に掲げる行政事務スペースの不足に関する事情（前記第２の２(1)イの被告の主張(イ)）は，いずれも，市長が，平成２３年１２月２４日の被告の戦略会議において，翌年度以降も本件事務室部分の使用許可を行うことを前提に，使用料の減免を行わない方針を表明するまでに生じていたものであるにもかかわらず，市長は上記表明を行ったものである。そして，その後，本件方針転換までに上記事情に特段変動が生じたとも認めるに足りないことを併せ考慮すると，上記事情が本件事務室部分の明渡しを求めざるを得ない程度の被告の庁舎使用の必要性を基礎付ける事情とは認めることができず，原告らに対し，平成▲年度において本件事務室部分の目的外使用許可を与えることが，庁舎の用途又は目的を妨げる場合に該当するということはできない。
しかも，前述したとおり，市長が本件方針転換の際に，庁舎内における労働組合等の政治活動の点を挙げるに止まり，上記事情に全く言及せず，原告らに対しても，上記事情について具体的な説明をしなかった上，本件事務室部分については公募にしてＰ１２の事務所を移転させたいとさえ述べており，平成▲年１月の局議の前には，庁舎内で政治活動を行わないように労働組合等の事務室について検討するように指示をしていたこと（甲Ａ５６・乙２８・各３，４頁）を総合すると，平成▲年度不許可処分の主たる理由が，庁舎内における労働組合等の政治活動を巡る点にあり，行政事務スペースとして使用する必要性は大きなものではなかったことが推認できるというべきである。


イ理由②（庁舎内で労働組合員等による政治活動が行われるおそれを完全に払拭する必要があること）について
(ア)この点，被告は，前記第２の２(1)イの被告の主張(ウ)のとおり，労働組合員等による政治活動が市本庁舎内で行われると，それが違法でない場合であっても，住民の行政の中立的運営に対する信頼が損なわれるから，上記活動が行われること自体が庁舎の本来的目的に鑑みてふさわしくないと判断したと主張している。
確かに，職員により違法な政治活動が市本庁舎内で行われれば，住民の行政の中立的運営に対する信頼が損なわれることは否定できないから，それが，例えば庁舎内の組合事務所における無許可専従行為として行われた場合のように，労働組合等に対し組合事務所としての庁舎の目的外使用許可を行った弊害と認定できる場合には，同行為の再発防止のために，従前の取扱いを変更して上記目的外使用の申請を不許可とすることは，裁量権の行使として許されるというべきである。また，職員の違法な政治活動が，労働組合等に対し組合事務所としての庁舎の使用許可を行った弊害とまでは認定できない場合であっても，同活動が労働組合等の指示に基づく場合はもちろん，同活動がそれらの労働組合等の政治方針と合致する場合には，施設管理者が当該労働組合等に組合事務所としての庁舎の目的外使用許可を与えるか否かについての裁量権を行使する際の一つの考慮要素とすることまでは否定できないというべきである。しかしながら，前述したとおり，労働組合等に対し，組合事務所としての庁舎の目的外使用を毎年継続的に許可してきた取扱いを変更して不許可にすることは，庁舎内での組合活動に著しい支障が生じるなど，職員の団結権等に及ぼす支障が大きいことは明らかであるから，発覚した職員の違法な政治活動と所属する労働組合等に対する組合事務所の使用許可との関連性が薄ければ薄いだけ，従前と異なる取扱いをした動機の不法性を推認させるというべきである。
(イ)この点，前提事実(3)ウのとおり，市会交通水道委員会において指摘された交通局に関する点については，職員２名がバス乗務以外の業務に偏って従事していたことや組合活動を行うため本来の終業時刻より早く退勤した者がいたことまでは認められるものの，それ以上の事実を認めるに足りる証拠はないし，仮に，交通局の庁舎内において違法な政治活動が行われた事実があったとしても，使用許可を受けていた組合事務所や同事務所が所在する市本庁舎内で違法な政治活動が行われたことを認めるに足りる証拠もないから，庁舎内に組合事務所が存在することと，職員により違法な政治活動が庁舎内で行われることとの高い関連性を認めることはできない。
また，被告の前記主張は，前提事実(3)によれば，市長の考え方に基づくものであるが，市本庁舎内の組合事務所における活動の実態を把握した上で，具体的な根拠に基づいて同事務所内で政治活動が行われるおそれがあると判断したとは到底認められず，平成▲年４月２日付けで第三者調査チーム（代表大阪市特別顧問Ｐ１９）によって作成された「大阪市政における違法行為等に関する調査報告」においても，市本庁舎内の組合事務所における政治活動については何ら触れられていないことからしても（乙２２），推測の域を出ないものであって，同事務所内において政治活動が行われる蓋然性が高いともいい難い。
(ウ)以上のとおり，被告が，平成▲年度不許可処分の理由として主張している「庁舎内において労働組合員等による政治活動が行われるおそれ」については，労働組合員等の庁舎内での違法な政治活動と市本庁舎内に組合事務所が存在することとの高い関連性を認めることはできないし，また，市本庁舎内の組合事務所において政治活動が行われる蓋然性が高いともいい難い。
ウ労働組合等の弱体化の意思の有無
(ア)前提事実(3)によれば，市長は，平成２３年１２月２６日の市会交通水道委員会において，労働組合等が本件市長選挙において自己の対立候補を支援する政治活動を行っていたという趣旨の指摘を受け，庁舎内の政治活動を認めず，組合事務所についても退去を求める方針を明らかにし，同月２８日の施政方針演説において，庁舎内で政治活動を行うという労働組合等の体質が全国の公務員の組合の体質の象徴であるから，徹底的に市民感覚に合うように是正，改善していくと述べた上，同月３０日には幹部職員にその旨の指示を行い，被告はその指示に従い，平成▲年度不許可処分を行ったことが認められる。
(イ)この点について，被告は，前記第２の２(1)アの被告の主張(イ)のとおり，市長の上記施策は，労働組合等を嫌悪・敵視するものではなく，労使関係の適正化を意図したものにすぎないと主張する。しかし，労働組合等が庁舎内に活動拠点としての組合事務所を設置する必要性に鑑みれば，被告が労使関係の適正化を図るために，毎年継続的に行っていた労働組合等に対する組合事務所の使用許可という便宜供与を廃止し，明渡しを求めるにあたっては，職員の団結権等を不当に侵害しないように配慮しなければならないのは当然であり，労使関係の適正化という目的と上記便宜供与の廃止という手段との合理的関連性，その廃止により労働組合等が受ける影響や他のより労働組合等に与える影響の小さい方策の有無を検討した上で，信義則上，明渡し期限の相当期間前に，労働組合等と団体交渉を行い，従前の取扱いを変更する理由について具体的に説明するとともに，明渡し時期も含む労働組合等の受ける不利益の軽減措置について誠実に交渉を行ってしかるべきである。そして，前記(ア)の市長の一連の発言内容からすれば，市長の志向する労使関係適正化の中心的課題は，庁舎内における労働組合等の政治活動の防止にあると認められるところ，前述したとおり，市長は，それまでは，労働組合等に対し，庁舎内の組合事務所の使用を認める意向を表明していたにもかかわらず，市会交通水道委員会において，労働組合等が本件市長選挙において自己の対立候補を支援する政治活動を行っていたという趣旨の指摘がされるや，直ちに労働組合等に対し庁舎内から退去を求める方針を表明して本件方針転換をし，そのまま平成▲年度不許可処分を行ったものであり，幹部職員に対し，労働組合等の政治活動の実態を把握し，その上でそれを抑止するために労働組合等に対して組合事務所の退去を求めるのもやむを得ないかどうかなど，行おうとする施策が職員の団結権等を侵害するおそれがないか否かについて十分な検討を指示するなどして前記配慮を尽くした上で，原告らに対し，本件事務室部分の使用を許可しないこととしたものとは到底認められない。しかも，市長は，前提事実(3)オ(エ)のとおり，幹部職員に対する指示において，組合（労働組合等）に対する便宜供与の禁止を内容とする条例の名宛人を組合（労働組合等）とすると不当労働行為となりかねないと述べていることからしても，被告の職員が加入している労働組合等に対する便宜供与を一斉に廃止することにより，その活動に深刻な支障が生じ，ひいては職員の団結権等が侵害されることを認識していたことは明らかであって，むしろ，これを侵害する意図をも有していたとみざるを得ない。
エ小括


以上の事情をすべて考慮すれば，平成▲年度不許可処分は，重視すべきでない考慮要素（行政事務スペースとしての使用の必要性や組合事務所として庁舎の使用を許可することによる弊害のおそれ）を重視するなど，考慮した事項に対する評価が明らかに合理性を欠いており，他方，当然考慮すべき事項（労働組合等の団結権等に与える影響）を十分考慮しておらず，その結果，社会通念に照らし著しく妥当性を欠いたものといえ，市長の裁量権を逸脱・濫用したもので，その余の点を判断するまでもなく違法というべきである。
(3)平成▲年度及び平成▲年度各不許可処分の違法性について
ア検討の前提
前提事実(5)のとおり，原告らは，被告に対し，平成▲年度及び平成▲年度の本件事務室部分の使用許可申請を行った時点において，既に本件事務室部分を明け渡し，同部分は既に公用に供されていたが，このような状況は，前記(2)で述べたとおり，違法な平成▲年度不許可処分を前提とするものであるから，上記各不許可処分の違法性に関する判断は，平成▲年度において本件事務室部分の使用許可がなされていたことを前提に行うのが相当である。
そして，被告は，平成▲年度及び平成▲年度各不許可処分の理由として，①本件条例１２条において，労働組合等の組合活動に関する便宜の供与は行わないこととしていること，及び②市本庁舎内に余剰スペースが存在しないことを主張するので，以下，順に検討する。
イ理由①（本件条例１２条の存在）について
(ア)前提事実(3)，(6)及び弁論の全趣旨によれば，①市長は，本件方針転換により幹部職員に対し労働組合等への便宜供与の禁止を指示し，それを制度化するために，被告において本件条例の制定に向けた準備を進めたこと，②その際，本件条例１２条は，立案段階の当初，「労働組合等に対する便宜供与は，適正かつ健全な労使関係が確保されていると認められない限り，原則として行わないものとする」という内容であったが，市長から，上記の条文では，適正かつ健全な労使関係にあると判断される労働組合等に対しては，個別に便宜供与を行うことができるとの誤解を招くとして，「適正かつ健全な労使関係が確保されていると認められない限り，原則として」という文言を削除するように命じられ，現在の条文と同じ文言の条例案になったこと，そして，③同条は，市会において，原案どおり可決され，その適用の方法について付帯決議がなされたような事情もうかがえないことが認められる。
そうすると，本件条例１２条は，被告が労働組合等に対する便宜供与を行うことを一律に禁止し，施設管理者の裁量を一切認めない趣旨であると解される。
(イ)ところで，労組法７条３号は，使用者が，労働組合の運営のための経費の支払につき経理上の援助を与えることを，労働組合の自主性を侵害する不当労働行為として禁止するのを原則とし，例外的に最小限の広さの事務所の供与等を許容しているものの，使用者が組合事務所として使用するための施設の利用を労働組合等に許諾するかどうかは，原則として，使用者の自由な判断に委ねられており，使用者がその利用を受忍しなければならない義務を負うものではないから，権利の濫用であると認められるような特段の事情がある場合を除いては，使用者が利用を許諾しないからといって，直ちに団結権を侵害し，不当労働行為を構成するということはできない。したがって，上記(ア)のとおり本件条例１２条が労組法７条３号が許容している便宜供与を一律に禁止しているからといって，直ちに労組法に違反するとはいえない。
しかしながら，地方公共団体は，労組法が適用される職員との関係では，労組法により，同法７条が定める不当労働行為を行うことが禁止されるし，労組法が適用されない職員との関係においても，職員が結成した職員団体は憲法２８条が定める団結権等が保障され，それを違法に侵害してはならないのであるから，本件条例１２条が労組法７条に違反したり，憲法２８条に違反すると評価される場合には，これが無効となることはいうまでもない。
(ウ)そして，前記(ア)の本件方針転換による市長の労働組合等への便宜供与の禁止の指示は，前記(2)ウで述べたとおり，それにより，その活動に深刻な支障が生じ，ひいては職員の団結権等が侵害されることを認識し，これを侵害する意図をも有していたとみざるを得ないものであり，本件条例も，上記の指示の制度化として，対象となる労働組合等との間の労使関係が適正かつ健全なものであるか否か，対象となる便宜供与が従前から継続して与えられていたものか否かを問わず，一律に便宜供与を禁止する内容とする本件条例１２条を含む案が提出され，そのまま市会で可決されて制定に至ったというもので，従前労使関係において特段問題が生じていなかった労働組合等が，本件条例１２条により，従前受けていた便宜供与を廃止されることに何らの合理的根拠も認め難いことは明らかである。
この点，被告は，不祥事事案に関係する便宜供与等に限って禁止した場合，禁止の対象外の便宜供与が不健全な労使関係の新たな温床となりかねないと主張するが，上記弊害を防止するためには，不健全な労使関係になったと認められた時点で便宜供与を廃止するとしても十分足りるのであって，便宜供与の一律禁止を正当化する根拠になるとはいい難い。したがって，本件条例１２条は，少なくとも同条例が適用されなければ違法とされる被告の行為を適法化するために適用される限りにおいて，明らかに職員の団結権等を違法に侵害するものとして憲法２８条又は労組法７条に違反して無効というべきであり，上記各不許可処分の違法性を判断するに当たっては，独立した適法化事由とはならないというべきである。
ウ理由②（市本庁舎内に余剰スペースが存在しないこと）についてこの点，被告は，前記第２の２(1)ウの被告の主張(ウ)のとおり主張する。
(ア)しかし，前記(2)アで述べたとおり，被告が平成▲年度不許可処分の理由に掲げる行政事務スペースの不足に関する事情（前記第２の２(1)イの被告の主張(イ)）は，本件事務室部分の明渡しを求めざるを得ない程度の被告の庁舎使用の必要性を基礎付ける事情とは認めることができず，原告らに対し，平成▲年度において本件事務室部分の使用許可を与えることが，庁舎の用途又は目的を妨げる場合に該当するとはいえないし，前記処分の主たる理由は，庁舎内における労働組合等の政治活動を巡る点にあり，被告が主張するような行政事務スペースとして使用する必要性は大きなものではなかったことが推認できるというべきである。
(イ)被告が主張する行政事務スペースの不足に関する事情のうち，平成▲年度不許可処分時以降，平成▲年度不許可処分時までに変動した主な点は，被告の前記主張によれば，平成▲年４月からの組織改編等による，大阪府市大都市局及びこども青少年局の拡充や財政局の組織移転等である。


しかし，前記(2)ウで述べたとおり，①平成２３年末の市長の本件方針転換による市長の労働組合等への便宜供与の禁止の指示は，それにより，その活動に深刻な支障が生じ，ひいては職員の団結権等が侵害されることを認識し，これを侵害する意図をも有していたものであって，それに基づき，平成▲年度不許可処分や上記指示を制度化した本件条例の制定が行われたものであり，平成▲年度の上記組織改編も，その結果，本件事務室部分を原告らに組合事務所として使用させないことを前提に行われたものであることや，前述したとおり，②被告の主張する平成▲年度不許可処分時に行政事務スペースとして約８６０㎡が必要になったとの事情も，前記(ア)のとおり評価せざるを得ないこと，③被告の主張を前提とすれば，平成▲年度不許可処分時に必要とされた前記行政事務スペースは本件事務室部分の明渡しを受けても足りず，さらに，それ以降に前述したような事情がさらに生じたため，行政事務スペースは大幅に不足していた（乙４７・７頁）のに，被告においては他の市本庁舎内の目的外使用許可について利用面積の減少等の方策を何ら行っていないこと（乙４５・２４，２５頁，証人Ｐ１６・９頁）を考慮すると，その後に生じたものであるとして被告が主張する上記事情も，被告が平成▲年度不許可処分の理由に掲げる行政事務スペースの不足に関する事情と質的・量的に有意な相違があるとは認め難い。
エ労働組合等の弱体化の意思の有無
前記イで述べたとおり，平成▲年度及び平成▲年度各不許可処分の主たる理由である本件条例は，市長の職員の団結権等を侵害する意図に基づく労働組合等に対する便宜供与の一律禁止の指示を制度化したものである。また，被告は，本件条例により一旦全ての労働組合等に対する便宜供与を止めた後，将来，適正かつ健全な労使関係が確保できていると認められる状況になれば，改めて同条を改正することにより便宜供与を行うことがあり得ることは，条例成立時から予定されていると主張するが（前記第２の２(1)ウの被告の主張(イ)ａ），原告らから平成▲年度及び平成▲年度の本件事務室部分に係る目的外使用許可の各申請がなされた際に，平成▲年度不許可処分により便宜供与が廃止されたことで労働組合等との間に適正かつ健全な労使関係が確保できたか否かという点について検討を行ったり，労働組合等とその点に関する誠実な交渉を行ったとも認めるに足りないことからすれば，平成▲年度及び平成▲年度各不許可処分においても，市長には，平成▲年度不許可処分と同様，職員の団結権等を侵害する意思が継続してあったと推認するのが相当である。
オ小括
以上によれば，平成▲年度及び平成▲年度各不許可処分も，重視すべきでない考慮要素（行政事務スペースとしての使用の必要性）を重視するなど，考慮した事項に対する評価が明らかに合理性を欠いており，他方，当然考慮すべき事項（職員の団結権等に与える影響）を十分考慮しておらず，その結果，いずれも社会通念に照らし著しく妥当性を欠くものといえるから，市長の裁量権を逸脱・濫用するものであり，その余の点を判断するまでもなく違法といわなければならない。
２争点(2)（原告らの損害の有無等）について
(1)故意又は過失
前記１に判示したとおり，本件各不許可処分は，いずれも違法であるから，市長は，平成▲年度及び平成▲年度各不許可処分を行うについて，市長職務代理者大阪副市長は，平成▲年度不許可処分を行うについて，原告らに対し，故意又は過失により違法に損害を加えたものといえる。なお，市長及び同職務代理者は，平成▲年度及び平成▲年度各不許可処分を行うに当たり，本件条例１２条に従ったものであるが，同条は，前述したとおり，市長の職員の団結権等を侵害する意思のもとに行われた労働組合等に対する便宜供与の一律禁止の指示を制度化したものであることは前提事実(3)からも明らかであり，少なくとも被告の違法な行為を適法化するために適用される限りにおいて無効であって，独立の適法化事由とはなり得ないと判断されることは知り得たというべきであるから，これに従ったとしても，少なくとも過失は免れない。
(2)損害額
原告らは，本件各不許可処分により有形無形の損害を被ったと主張している。しかしながら，原告らは，有形損害の内容については何ら主張していないから，これを認めることはできない。
他方，原告らは，本件各不許可処分により，団結権等を侵害され，相当程度の無形損害を被ったことが認められるところ，その損害額は，不許可処分に至る交渉経過や，突然に本件事務室部分の明渡しを余儀なくされ，その運営に多大の支障が生じたことなど，本件に顕れた一切の事情を総合考慮すると，原告Ｐ５及び同Ｐ６においては，平成▲年度不許可処分について２５万円，平成▲年度及び平成▲年度各不許可処分について各５万円，その余の原告らにおいては，平成▲年度不許可処分について５０万円，平成▲年度及び平成▲年度各不許可処分について各１０万円と認めるのが相当である。
第４結論
以上によれば，原告らの請求は，それぞれ主文の限度で理由があるから認容し，その余は理由がないから棄却することとして，主文のとおり判決する。
大阪地方裁判所第５民事部
裁判長裁判官      中垣内     健   治
裁判官     菊井一   夫
裁判官     笹井三   佳
（別紙）
物件目   録
大阪市本庁舎（大阪市α×番所在）の地下１階のうち下記(1)        ないし(5)記載部分（括弧内の数字は使用面積である。）
(1)   原告Ｐ１使用分
別紙図面中アイウエアで囲まれた部分（１３３．８９㎡）
(2)   原告Ｐ２使用分
別紙図面中カキクケカで囲まれた部分（２２２．４６㎡）
(3)   原告Ｐ３使用分
別紙図面中セスシサセで囲まれた部分（２２２．４６㎡）
(4)   原告Ｐ４使用分
別紙図面中タチツテスセタで囲まれた部分（６６．７４㎡）
(5)   原告Ｐ５・原告Ｐ６使用分
別紙図面中ケクテツチタケで囲まれた部分（６６．７４㎡）
以上


平成２５年８月９日判決言渡
平成２４年（行ケ）第１０４５３号審決取消請求事件
平成２５年８月７日口頭弁論終結
判                決
原            告      日本電動式遊技機特許株式会社訴訟代理人弁護士      小      松      陽一    郎同                    森      本              純同                    山      崎      道      雄被            告      株式会   社三共                              訴訟代理人弁理士      重      信      和      男同                    小      椋      正      幸同                    溝      渕      良      一同                    堅      田      多恵    子
主                文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
特許庁が無効２０１２－８０００９５号事件について平成２４年１１月２７日にした審決を取り消す。
第２前提事実
１特許庁における手続の経緯等（争いがない。）

被告は，平成１９年５月２８日に出願（ただし，平成１７年２月１７日を出願日とする特願２００５－４０６０１号の分割出願）され，平成２２年６月４日に設定登録された，発明の名称を「スロットマシン」とする特許第４５２３０１７号（以下「本件特許」という。請求項の数は１である。）の特許権者である。
原告は，平成２４年６月７日，特許庁に対し，本件特許を無効にすることを求めて審判の請求をした。特許庁は，上記請求を無効２０１２－８０００９５号事件として審理をした結果，平成２４年１１月２７日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，その謄本を，同年１２月６日，原告に送達した。
２特許請求の範囲の記載（甲２１の１）
本件特許の特許請求の範囲の請求項１の記載は，以下のとおりである（以下，同請求項に記載された発明を「本件特許発明」という。また，本件特許の明細書及び図面をまとめて「本件明細書」という。）。
「１ゲームに対して所定数の賭数を設定することによりゲームが開始可能となるとともに，各々が識別可能な複数種類の識別情報を変動表示可能な可変表示装置の表示結果が導出表示されることにより１ゲームが終了し，該可変表示装置の表示結果に応じて入賞が発生可能とされたスロットマシンであって，
遊技の制御を行う遊技制御手段を備え，
前記遊技制御手段は，
データを読み出し及び書き込み可能に記憶する記憶領域を有する記憶手段であり，前記記憶領域として前記遊技制御手段が動作を行うためのデータが記憶されるワーク領域と，前記遊技制御手段が動作を行うためのデータが読み出し及び書き込みが行われることのない未使用領域と，が少なくとも割り当てられ
たデータ記憶手段と，
複数種類の初期化条件のうちいずれかの初期化条件が成立したときに，前記

データ記憶手段における記憶領域のうち該成立した初期化条件の種類に対応して定められた領域を初期化するとともに，前記データ記憶手段の記憶領域における前記未使用領域を１ゲーム毎に初期化する初期化手段と，
を含み，
前記データ記憶手段には，記憶領域を特定するアドレスが割り当てられてい
るとともに，
前記初期化手段は，２種類以上の初期化条件の種類に対応して前記データ記憶手段における初期化開始アドレスがそれぞれ設定されるとともに，該２種類以上の初期化条件に共通する一の初期化終了アドレスが設定された初期化領域設定手段を含み，前記２種類以上の初期化条件のうちいずれかの初期化条件が成立したときに，該初期化条件の種類に対応して前記初期化領域設定手段に設定された初期化開始アドレスから前記２種類以上の初期化条件に共通して前記初期化領域設定手段に設定された初期化終了アドレスまでの各アドレスが割り
当てられた記憶領域を初期化する
ことを特徴とするスロットマシン。」
３審決の理由
審決の理由は，別紙審決書写しのとおりであるが，その要旨は，(1)本件特許発明は特開２００４－２２３０７７号公報（甲１。以下「引用公報」という。）に記載された発明（以下「甲１発明」という。）ではない，(2)本件特許発明は，甲１発明及び周知技術に基づいて当業者が容易に発明することができたものではなく，特許法２９条２項により無効とすることはできない，というものである。
審決が認定した甲１発明の内容，本件特許発明と甲１発明との一致点及び相違点は以下のとおりである。
(1)甲１発明の内容
「１ゲームに対して賭け数を設定することによりゲームを開始させること

が可能となり，可変表示装置の表示結果が導出表示されることにより１ゲームが終了し，該可変表示装置の表示結果に応じて所定の入賞が発生可能であ
るスロットマシンにおいて，
可変表示装置２の内部には，リールモータの駆動によって回転／停止させられる，３つのリール３Ｌ，３Ｃ，３Ｒから構成されるリールユニット３が設けられ，リール３Ｌ，３Ｃ，３Ｒの外周部には，それぞれ「色なし７」，「色つき７」，「ＢＡＲ」，「ＪＡＣ」，「スイカ」，「チェリー」，「ベル」といっ
た図柄が所定の順序で描かれており，
スロットマシンにおける遊技の進行全体の流れを制御するメイン側の制御基板であって，ＣＰＵ１１１，ＲＡＭ１１２，ＲＯＭ１１３及びＩ／Ｏポート１１４を含む１チップマイクロコンピュータからなる制御部１１０を搭載
している，遊技制御基板１０１を備え，
遊技制御基板１０１のＲＡＭ１１２は，ワーク領域としての重要ワーク１１２－１，一般ワーク１１２－２，特別ワーク１１２－３，設定値ワーク１１２－４及び非保存ワーク１１２－５と，未使用領域１１２－６と，スタック領域としての未使用スタック領域１１２－７及び使用中スタック領域１１
２－８とに分かれており，


重要ワーク１１２－１，一般ワーク１１２－２，特別ワーク１１２－３，設定値ワーク１１２－４，非保存ワーク１１２－５，未使用領域１１２－６と，未使用スタック領域１１２－７，使用中スタック領域１１２－８は，ＲＡＭ１１２のメモリマップにおいて，この順に配置されており，重要ワーク１１２－１は，電源投入時にＲＡＭ１１２が壊れていた場合と設定スイッチ９１による設定が終了した場合にのみクリアされ，一般ワーク１１２－２は，ビッグボーナス終了時の他に，電源投入時にＲＡＭ１１２が壊れていた場合と設定が終了した場合にクリアされ，特別ワーク１１２－３は，電源投入時にＲＡＭ１１２が壊れていた場合に

のみクリアされ，
設定値ワーク１１２－４は，設定スイッチ９１による設定値を保持するワーク領域であり，設定の終了時に当該設定された値が，電源投入時にＲＡＭ１１２が壊れていた場合に設定値１を示すデータが入れられ，他の場合には，
ここに値を入れることはなく，
非保存ワーク１１２－５は，スイッチの状態を保持するワーク領域であり，電源投入時にはＲＡＭ１１２が壊れていたか否かに関わらず，クリアされ，未使用領域１１２－６は，ＲＡＭ１１２のうちの使用されていない領域であり，電源投入時（ＲＡＭ１１２が壊れていたか否かに関わらない），設定終了時，ビッグボーナス終了時，及び各ゲーム開始時にクリアされ，未使用スタック領域１１２－７は，スタック領域のうちの使用されていない領域であり，未使用領域１１２－６と同じ条件でクリアされ，使用中スタック領域１１２－８は，スタック領域のうちの使用されている
領域であり，クリアされることはないものであり，
各領域１１２－１～８は，クリアされるときの条件によって区別されるも
のであり，
ＲＡＭ１１２の各領域１１２－１～８をクリアする条件は図７にまとめら
れたように，
電源投入時でＲＡＭが壊れていた時は，重要ワーク１１２－１，一般ワーク１１２－２，特別ワーク１１２－３，設定値ワーク１１２－４，非保存ワーク１１２－５，未使用領域１１２－６と，未使用スタック領域１１２－７
が初期化され，
電源投入時でＲＡＭが壊れていなかった時は，非保存ワーク１１２－５，未使用領域１１２－６と，未使用スタック領域１１２－７が初期化され，毎遊技開始時は，未使用領域１１２－６と，未使用スタック領域１１２－
７が初期化されるもので，

初期処理は，
まず直前にメインスイッチ９４の操作により電源が投入されたかどうかを
判定し（ステップＳ１０１），
直前に電源が投入された場合には，ＲＡＭ１１２の状態をチェックし，そのデータ内容が壊れているかどうかを判定し（ステップＳ１０２），ＲＡＭ１１２が壊れていなければ，非保存ワーク１１２－５のみをクリアして（ステップＳ１０３），ステップＳ１０８の処理に進み，ＲＡＭ１１２が壊れていた場合には，重要ワーク１１２－１，一般ワーク１１２－２，特別ワーク１１２－３，及び非保存ワーク１１２－５をクリアすると共に，設定値ワーク１１２－４に設定値として１を入れて（ステップＳ１０４），ステップＳ１０８の処理に進み，
また，ステップＳ１０１において直前に電源が投入されたのではなかった場合には，直前に設定スイッチ９１の操作により内部当選確率の設定変更が
されたかどうかを判定し（ステップＳ１０５），
設定変更がされていた場合には，重要ワーク１１２－１と一般ワーク１１２－２とをクリアし（ステップＳ１０６），さらに，その操作により変更された設定の値を設定値ワーク１１２－４に入れて（ステップＳ１０７），ス
テップＳ１０８の処理に進み，
設定変更もされていなかった場合には，そのままステップＳ１０８の処理
に進み，
ステップＳ１０８では，いずれの条件においてもクリアされることとなる未使用領域１１２－６及び未使用スタック領域１１２－７をクリアして，初
期処理を終了する，
スロットマシン。」
(2)一致点
「１ゲームに対して所定数の賭数を設定することによりゲームが開始可能

となるとともに，各々が識別可能な複数種類の識別情報を変動表示可能な可変表示装置の表示結果が導出表示されることにより１ゲームが終了し，該可変表示装置の表示結果に応じて入賞が発生可能とされたスロットマシンであ
って，
遊技の制御を行う遊技制御手段を備え，
前記遊技制御手段は，
データを読み出し及び書き込み可能に記憶する記憶領域を有する記憶手段であり，前記記憶領域として前記遊技制御手段が動作を行うためのデータが記憶されるワーク領域と，前記遊技制御手段が動作を行うためのデータが読み出し及び書き込みが行われることのない未使用領域と，が少なくとも割り
当てられたデータ記憶手段と，
複数種類の初期化条件のうちいずれかの初期化条件が成立したときに，前記データ記憶手段における記憶領域のうち該成立した初期化条件の種類に対応して定められた領域を初期化するとともに，前記データ記憶手段の記憶領域における前記未使用領域を１ゲーム毎に初期化する初期化手段と，
を含む，
スロットマシン。」
(3)相違点
「本件特許発明は，
前記データ記憶手段には，記憶領域を特定するアドレスが割り当てられている（以下「構成要件Ｃ」という。）とともに，前記初期化手段は，２種類以上の初期化条件の種類に対応して前記データ記憶手段における初期化開始アドレスがそれぞれ設定されるとともに，該２種類以上の初期化条件に共通する一の初期化終了アドレスが設定された初期化領域設定手段を含み，前記２種類以上の初期化条件のうちいずれかの初期化条件が成立したときに，該初期化条件の種類に対応して前記初期化領域設

定手段に設定された初期化開始アドレスから前記２種類以上の初期化条件に共通して前記初期化領域設定手段に設定された初期化終了アドレスまでの各アドレスが割り当てられた記憶領域を初期化する（以下「構成要件Ｄ」という。）のに対して，
甲１発明は，


重要ワーク１１２－１，一般ワーク１１２－２，特別ワーク１１２－３，設定値ワーク１１２－４，非保存ワーク１１２－５，未使用領域１１２－６と，未使用スタック領域１１２－７，使用中スタック領域１１２－８は，ＲＡＭ１１２のメモリマップにおいて，この順に配置されており，   ＲＡＭ１１２の各領域１１２－１～８をクリアする条件は図７にまとめら
れたように，
電源投入時でＲＡＭが壊れていた時は，重要ワーク１１２－１，一般ワーク１１２－２，特別ワーク１１２－３，設定値ワーク１１２－４，非保存ワーク１１２－５，未使用領域１１２－６と，未使用スタック領域１１２－７
が初期化され，
電源投入時でＲＡＭが壊れていなかった時は，非保存ワーク１１２－５，未使用領域１１２－６と，未使用スタック領域１１２－７が初期化され，毎遊技開始時は，未使用領域１１２－６と，未使用スタック領域１１２－
７が初期化されるもので，
初期処理は，
まず直前にメインスイッチ９４の操作により電源が投入されたかどうかを
判定し（ステップＳ１０１），
直前に電源が投入された場合には，ＲＡＭ１１２の状態をチェックし，そのデータ内容が壊れているかどうかを判定し（ステップＳ１０２），ＲＡＭ１１２が壊れていなければ，非保存ワーク１１２－５のみをクリアして（ステップＳ１０３），ステップＳ１０８の処理に進み，

ＲＡＭ１１２が壊れていた場合には，重要ワーク１１２－１，一般ワーク１１２－２，特別ワーク１１２－３，及び非保存ワーク１１２－５をクリアすると共に，設定値ワーク１１２－４に設定値として１を入れて（ステップＳ１０４），ステップＳ１０８の処理に進み，
また，ステップＳ１０１において直前に電源が投入されたのではなかった場合には，直前に設定スイッチ９１の操作により内部当選確率の設定変更が
されたかどうかを判定し（ステップＳ１０５），
設定変更がされていた場合には，重要ワーク１１２－１と一般ワーク１１２－２とをクリアし（ステップＳ１０６），さらに，その操作により変更された設定の値を設定値ワーク１１２－４に入れて（ステップＳ１０７），ス
テップＳ１０８の処理に進み，
設定変更もされていなかった場合には，そのままステップＳ１０８の処理
に進み，
ステップＳ１０８では，いずれの条件においてもクリアされることとなる未使用領域１１２－６及び未使用スタック領域１１２－７をクリアして，初期処理を終了するものである点。」
第３原告主張の取消事由
１取消事由１（一致点・相違点の認定判断の誤り）について
(1)前提となる技術常識について
アメモリマップに連続したアドレスが割り当てられている構成は，遊技機の技術分野における技術常識である（以下，この技術を「技術Ａ」という。）。
イ記憶領域の初期化において，「初期化テーブル」を参照して，初期化開始アドレス及び初期化終了アドレス（又は初期化領域のサイズ）を取得する構成（より厳密には，記憶領域の初期化において，初期化開始アドレス及び初期化終了アドレス（又は初期化領域のサイズ）が設定・登録された
「初期化テーブル」を参照して，初期化開始アドレス及び初期化終了アドレス（又は初期化領域のサイズ）を取得する構成）そのものも，単なる技術常識にすぎず（以下，この技術を「技術Ｂ」という。），公知の刊行物（甲２２）や公開特許公報（甲２３～２９，３１，３２）にも開示されている。
ある領域を初期化する以上，初期化の対象となる領域を特定するため，初期化開始アドレスと初期化終了アドレス（又は初期化領域のサイズ）の指定は当然に必要であって，そのために，初期化領域設定手段を具備すること，すなわち，これら初期化開始アドレス及び初期化終了アドレス（又は初期化領域のサイズ）を参照・取得する構成を具備することは，初期化手段において，当然に予定されている。そして，データを参照・取得するための構成としては，テーブルが一般的であるから，初期化手段は，技術常識として，初期化テーブルを当然に具備している。
審決も，本件特許発明の認定に当たり，初期化テーブルを参照してアドレス情報を取得する構成が技術常識である旨明確に認定している（審決書２６頁５行目～１２行目）。
(2)構成要件Ｃについて
引用公報の図６のメモリマップには，各領域が所定の順序に従って連続して配置されており，しかも，各領域には「１１２－１」～「１１２－８」との連続した番号の符号が付せられている。そもそも，メモリマップは，上記のとおり，メモリ内の各領域の配置を示すものであって，メモリマップに連続したアドレスが割り当てられていなければ，メモリマップに記載された各領域の配置は全く意義を失う。したがって，引用公報記載のメモリマップを理解するに当たっては，当然に技術Ａが斟酌されるべきである。そして，甲１発明は，技術Ａを斟酌することにより，構成要件Ｃの「前記データ記憶手段には，記憶領域を特定するアドレスが割り当てられているとともに」の構

成を具備するものと当然に理解される。
したがって，構成要件Ｃの構成を具備しているか否かを相違点とした審決の認定判断は誤りである。
(3)構成要件Ｄについて
審決は，本件特許発明については技術Ｂを読み込んで認定したが，甲１発明については技術Ｂを読み込んで認定しておらず，相違点について飛躍した大雑把な誤った認定をしている。
技術Ａ及びＢを斟酌すれば，甲１発明   についても，   少なくと   も，初期化すべき「各領域」について，当然に「初期化テーブル」を参照し，初期化開始アドレス及び初期化終了アドレス（又は初期化領域のサイズ）を取得して，初期化を実行する構成を備えているものと理解される。そうすると，甲１発明は，引用公報の図１０のフローの形式的な記載に基づき，「   各領域」ごとに   初期化が実行   されるとしても   ，構成要件Ｄ
の技術表現を用いれば，少なくとも，


前記初期化手段は，２種類以上の初期化条件の種類に対応して，初期化を実行する各領域ごとに前記データ記憶手段における初期化開始アドレスがそれぞれ設定されるとともに，初期化を実行する各領域ごとに初期化終了アドレスが設定された初期化領域設定手段を含み，前記２種類以上の初期化条件のうちいずれかの初期化条件が成立したときに，該初期化条件の種類に対応して前記初期化領域設定手段に設定された初期化開始アドレスから初期化終了アドレスまでの各アドレスが割り当てられた各記憶領域を順次初期化する（下線部分は，本件特許発明が備えておらず，甲１発明が備えている構成である。）
構成を開示するものである。
そして，引用公報の図６のメモリマップ及び図７の表の記載によれば，異なる各初期化条件である「電源投入時でＲＡＭが壊れていた時」，「電源投入

時でＲＡＭが壊れていなかった時」及び「毎遊技開始時」は，いずれも，図１０のフローに従い，未使用領域の最終アドレスまで，そして，未使用スタック領域の最終アドレスまでの連続した領域を初期化するものである。したがって，甲１発明には，２種類以上の初期化条件において共通した「最終的な」初期化終了アドレスが存在し，甲１発明はこの最終的な初期化終了アドレスまでの領域を初期化する構成を具備する。
以上によれば，本件特許発明と甲１発明とは，
前記初期化手段は，２種類以上の初期化条件の種類に対応して前記データ記憶手段における初期化開始アドレスがそれぞれ設定されるとともに，該２種類以上の初期化条件に共通する一の初期化終了アドレスが設定された初期化領域設定手段を含み，前記２種類以上の初期化条件のうちいずれかの初期化条件が成立したときに，該初期化条件の種類に対応して前記初期化領域設定手段に設定された初期化開始アドレスから前記２種類以上の初期化条件に共通して前記初期化領域設定手段に設定された初期化終了アドレスまでの各アドレスが割り当てられた記憶領域を初期化する（下線部分は，構成要件Ｄの構成のうち，一致点とならない構成である。）
において一致するとともに，
２種類以上の初期化条件において共通した最終的な初期化終了アドレスが存在し，この最終的な初期化終了アドレスまでの領域が初期化され
る点
において一致し，
本件特許発明は，各初期化条件に対して，初期化開始アドレス及び初期化終了アドレスがそれぞれ１個設定され，初期化領域が，初期化開始アドレスから初期化終了アドレスまでの１個の領域として構成されるのに対し，甲１発明は，各初期化条件に対して，初期化が実行される各領域ごとに初期化開始アドレス及び初期化終了アドレスが設定され，初期化領域が，こ

れら各領域の集合体として構成されている点（以下「原告主張相違点」という。）
において相違しているにすぎない。
したがって，構成要件Ｄの構成を具備しているか否かを相違点とした審決の認定判断は誤りである。
２取消事由２（進歩性判断の誤り）について
(1)原告   主張相違点は   ，初期化領域を   「１個の領域   」として把握   するか，「複数の各領域の集合体」として把握するか，の相違にすぎない。そして，引   用公報   には，   図６の   メモリ   マップ   及び図   ７が記   載され   ており   ，「電源投入時でＲＡＭが壊れていた時」，「電源投入時でＲＡＭが壊れていなかった時」及び「毎遊技開始時」の各初期化条件について，初期化する各領域が連続して配置されているのであるから，これら各領域を「１個   の領域」として把握す   るか，「複数の各領   域の集合体」とし   て把握するかは   ，当業者が適宜選択して決定すべき単なる設計的事項にすぎない。(2)   本件特許発明の課題は，「遊技の制   御を行うマイクロコンピュータの記憶手段の未使用領域に不正プログラムが常駐することを防止できるスロットマシンを提供すること」（本件明細書【０００９】）にあるとされている。他方，甲１発   明では，「毎遊技開始時」に   未使用領域及び未使用スタック領域を初期化することによって，既に，上記課題に対する解決が実現しているので   あって（図７），原告主張相   違点は，本件特許発明の課題解決に何ら関連するようなものではない。
また，本件明細書の発明の詳細な説明には，本件特許発明の実施例の作用効果として，プログラムの容量を削減することができる旨の記載がある（【０３９３】）。し   かし，プログラ   ムの容量の削減   は，プログラミングの技術分野においてごく一般的かつ抽象的な作用効果でしかなく，また，単なる実施例の作用効果として記載されている点からみても，上

記作用効果は格別に意義のあるものとはいえない。
(3)以上によれば，本件特許発明と甲１発明との間に原告主張相違点が存在するとしても，これは課題解決又は作用効果に関連するような構成ではなく，当業者が適宜選択して定める設計的事項でしかないので，本件特許発明に進歩性を認めた審決の判断は誤っている。
３取消事由３（新規性判断の誤り）について
(1)本件特許発明は，あくまで物の発明であって，構成要件Ｄは，物の構成としては，①初期化条件の種類に対応して設定された初期化開始アドレス，②初期化条件に共通して設定された初期化終了アドレス，③初期化開始アドレスから初期化終了アドレスまでの連続した記憶領域が初期化の対象領域となる構成，及び，④未使用領域を１ゲームごとに初期化する構成で足りる。そして，本件特許発明は，初期化する各領域を所定の順序で順次連続して配置したことに発明の基礎が認められるもので，初期化する各領域の配置によって，本件特許発明は，上記の構成①～④を実現している。そして，初期化開始アドレスから初期化終了アドレスまでの連続した記憶領域について，具体的にどのような処理方法又は順序によって初期化の実行がなされるかは，初期化処理の方法の問題であって，物の発明である本件特許発明が規定するものではない。
(2)これに対し，引用公報記載のメモリマップ（図６）には，初期化する各領域が所定の順序で順次連続して配置されており，甲１発明は，かかる配置によって，図７記載のとおり，異なる各初期化条件である「電源投入時でＲＡＭが壊れていた時」，「電源投入時でＲＡＭが壊れていなかった時」及び「毎遊技開始時」について，①’これら初期化条件の種類に対応して設定された初期化開始アドレス（それぞれ，重要ワーク，非保存ワーク，未使用領域の冒頭アドレス），②’これら初期化条件に共通して設定された初期化終了アドレス（未使用領域の最終アドレスあるいは未使用スタック領域の最終アド


レス），③’初期化開始アドレスから初期化終了アドレスまでの記憶領域が初期化の対象領域となる構成，及び，④’未使用領域を１ゲームごとに初期化する構成を実現している。このように，甲１発明は，初期化する各領域を所定の順序で順次連続して配置させることによって，本件特許発明の構成要件Ｄの構成①～④を実現するものである。
そして，初期化開始アドレスから初期化終了アドレスまでの記憶領域が，引用公報の図１０記載のフローに従って実行されるとの内容は，初期化処理の方法の問題にすぎず，物の発明を構成する内容となるものではない。(3)以上によれば，技術Ａ及びＢを斟酌すれば，引用公報には，本件特許発明の構成要件Ｄの構成①～④が記載されている，又は少なくとも記載されているに等しいものといえる。
したがって，本件特許発明に新規性を認めた審決の判断は誤りである。
第４被告の反論
１取消事由１（一致点・相違点の認定判断の誤り）について
(1)構成要件Ｃについて
引用公報の図６のＲＡＭのメモリマップには各領域を示す符号として「１１２－１」～「１１２－８」が示されているにすぎず，引用公報には各領域を特定するアドレスが割り当てられる構成の開示がないのであるから，構成要件Ｃを相違点とした審決の認定判断に誤りはない。
(2)構成要件Ｄについて
ア原告の指摘する審決の認定判断部分は，アドレス情報を取得することに関して，本件特許発明の「２種類以上の初期化条件の種類に対応して前記データ記憶手段における初期化開始アドレスがそれぞれ設定されるとともに，該２種類以上の初期化条件に共通する一の初期化終了アドレスが設定された初期化領域設定手段」なる特許請求の範囲の記載に基づいて，当該初期化領域設定手段を参照してアドレスを取得したことを解釈したもので

あって，技術Ｂを読み込んで本件特許発明を認定しているわけではない。イ原告が技術常識であると主張する技術Ｂは，原告の提出するいずれの刊行物（甲２２）や公開特許公報（甲２３～２９）にも何ら記載も示唆もされておらず，技術常識ではない。
また，上記刊行物及び公開特許公報には，本件特許発明の「前記初期化手段は，２種類以上の初期化条件の種類に対応して前記データ記憶手段における初期化開始アドレスがそれぞれ設定されるとともに，該２種類以上の初期化条件に共通する一の初期化終了アドレスが設定された初期化領域設定手段を含み」なる構成，及び「前記初期化手段は，…前記２種類以上の初期化条件のうちいずれかの初期化条件が成立したときに，該初期化条件の種類に対応して前記初期化領域設定手段に設定された初期化開始アドレスから前記２種類以上の初期化条件に共通して前記初期化領域設定手段に設定された初期化終了アドレスまでの各アドレスが割り当てられた記憶領域を初期化する」なる構成は何ら記載も示唆もされていない。ウ以上によれば，甲   1発明には構成要件Ｄの構成は開示されておらず，また，技術常識を参酌しても記載されているに等しい事項ともいえないので，これを相違点とした審決の認定判断に誤りはない。
２取消事由２（進歩性判断の誤り）について
(1)上記１のとおり，甲１発明には，本件特許発明における「初期化領域設定手段」は記載されていないので，甲１発明に「各初期化条件に対して，初期化が実行される各領域ごとに初期化開始アドレス及び初期化終了アドレスが設定され」なる構成の開示はない。また，上記１のとおり，審決の相違点の認定には何ら誤りはなく，原告が主張する相違点の構成は特許請求の範囲の記載に基づかないものである。
(2)本件特許発明は，遊技の制御を行うマイクロコンピュータの記憶手段の未使用領域に不正プログラムが常駐することを防止できるスロットマシンにお

いて，データ記憶手段における未使用領域が１ゲーム毎に初期化されるので，データ記憶手段の未使用領域を利用して不正プログラムを格納させても，当該不正プログラムが常駐してしまうことを防止でき，また，２種類以上の初期化条件の種類に対応する初期化開始アドレスとこれら初期化条件に共通の初期化終了アドレスのみを設定しておくことで，初期化条件の種類に対応する初期化終了アドレスを個々に設定しておくことなく，初期化条件の種類に対応する記憶領域を初期化することができるので，複数種類の初期化を行うためのプログラム容量を削減できる，という作用効果を奏するものである。したがって，原告の「プログラムの容量の削減など，プログラミングの技術分野において，ごく一般的かつ抽象的な作用効果でしかなく」とする主張は誤りである。
そして，引用公報や他の刊行物及び公開特許公報（甲２～１４，２２～２９）には，本件特許発明の構成要件Ｄについて何ら記載も示唆もされておらず，引用公報に上記刊行物や公報（甲２～１４，２２～２９）記載の技術を組み合わせたとしても本件特許発明の構成要件Ｄには到達し得ないばかりか，上記作用効果も奏し得ない。
(3)以上によれば，本件特許発明は，甲１発明及び周知技術に基づいて当業者が容易に発明をすることができないとの審決の認定判断に誤りはない。
３取消事由３（新規性判断の誤り）について
(1)本件特許発明では，構成要件Ｄを原告が主張する構成①～④としているものではないので，原告の主張は特許請求の範囲の記載に基づかないものである。
そして，審決の「甲１発明には，初期化条件の種類（ＲＡＭ１１２の領域１１２－１～１１２－８のうちどの領域を初期化するか）に対応した初期化開始点と，初期化条件の種類に関係なく共通である初期化終了点を，各領域に割り当てられたアドレスにより設定する旨の記載はない」（審決書３０頁


１１行目～１４行目）の認定に誤りはなく，したがって，本件特許発明が引用公報に記載された発明ではないとした審決の認定判断に誤りはない。(2)本件特許発明の構成要件Ｄは，「前記初期化手段は，２種類以上の初期化条件の種類に対応して前記データ記憶手段における初期化開始アドレスがそれぞれ設定されるとともに，該２種類以上の初期化条件に共通する一の初期化終了アドレスが設定された初期化領域設定手段を含み，前記２種類以上の初期化条件のうちいずれかの初期化条件が成立したときに，該初期化条件の種類に対応して前記初期化領域設定手段に設定された初期化開始アドレスから前記２種類以上の初期化条件に共通して前記初期化領域設定手段に設定された初期化終了アドレスまでの各アドレスが割り当てられた記憶領域を初期化する」手段であって，該「初期化手段」は「２種類以上の初期化条件の種類に対応して前記データ記憶手段における初期化開始アドレスがそれぞれ設定されるとともに，該２種類以上の初期化条件に共通する一の初期化終了アドレスが設定された初期化領域設定手段」なる構成を備えることを前提として，該「初期化手段」を「前記２種類以上の初期化条件のうちいずれかの初期化条件が成立したときに，該初期化条件の種類に対応して前記初期化領域設定手段に設定された初期化開始アドレスから前記２種類以上の初期化条件に共通して前記初期化領域設定手段に設定された初期化終了アドレスまでの各アドレスが割り当てられた記憶領域を初期化する」手段という機能により特定された「物の発明」として請求項に記載したものである。したがって，本件特許発明は前記「初期化手段」なる発明特定事項を備えた「スロットマシン」という「物の発明」であることは明らかである。第５当裁判所の判断
当裁判所は，原告の各取消事由の主張にはいずれも理由がなく，その他，審決にはこれを取り消すべき違法はないものと判断する。その理由は，以下のとおりである。

１取消事由１（一致点・相違点の認定の誤り）について
(1)甲１発明について
引用公報には，前記第２の３(1)の内容の発明が記載されているものと認められる（甲１。原告も争っていない。）。
(2)原告の技術Ｂが技術常識であるとの主張について原告は，記憶領域の初期化において，技術Ｂが技術常識である旨主張し，その根拠として審決の認定判断並びに刊行物（甲２２）及び公開特許公報（甲２３～２９，３１，３２）の記載を挙げているが，以下の理由により，いずれも技術Ｂが本件特許の原出願時における技術常識であることを認定する根拠とすることはできず，他にこれを認めるに足りる証拠はない。したがって，技術Ｂが本件特許の原出願時における技術常識であるとは認められず，原告の上記主張を採用することはできない。
ア審決の認定判断について
原告は，審決書（２６頁５行～同頁１２行）の記載を根拠として，審決が，本件特許発明の認定に際し，初期化テーブルを参照してアドレス情報を取得する構成が技術常識である旨認定していると主張する。しかし，審決書（２５頁２７行～２６頁１２行）の記載によれば，審決は，まず，請求項１の「前記初期化手段は，・・・初期化領域設定手段を含み」との記載の意味につき，初期化手段に含まれる初期化領域設定手段（実施例では図４４（ｂ）の初期化テーブル）には，初期化条件の種類に対応してデータ記憶手段における初期化開始アドレスが初期化条件の種類の数だけ設定（登録）されるとともに，２種類以上の初期化条件に共通する一の初期化終了アドレスが設定（登録）されている旨解釈し，本件特許発明が初期化領域設定手段（初期化テーブル）を有するものであるとしている。そして，審決は，上記解釈を前提とした上で，請求項１における初期化手段が「前記２種類以上の初期化条件のうちいずれかの初期化条件が

成立したときに，該初期化条件の種類に対応して前記初期化領域設定手段に設定された初期化開始アドレスから前記２種類以上の初期化条件に共通して前記初期化領域設定手段に設定された初期化終了アドレスまでの各アドレスが割り当てられた記憶領域を初期化する」との記載につき，その記載中に記憶領域を初期化する際に初期化領域設定手段（初期化テーブル）を参照してアドレス情報を取得することを明示する部分はないものの，技術常識に照らせば，当然に初期化領域設定手段（初期化テーブル）を参照して情報を取得することがなされているものと理解される，との認定判断をしているものである。
そうすると，審決の上記認定判断部分は，請求項１の文言に基づいて同項の解釈をした結果，記憶領域を初期化する際に初期化領域設定手段（初期化テーブル）を参照してアドレス情報を取得するとの構成を導き出しているにすぎないものと認められ，審決に記載のある「技術常識」の趣旨についても，せいぜい，本件特許発明において，初期化領域設定手段（初期化テーブル）を参照してアドレス情報を取得することは，技術常識といえる程度に当然に理解できるものであることを説示したにすぎないものというべきである。
そうすると，原告の指摘する審決の記載は，技術Ｂが技術常識であることを認定したものと認めることはできず，原告の上記主張を採用することはできない。
イ刊行物及び公開特許公報の記載について
原告は，技術Ｂは，刊行物（甲２２）や公開特許公報（甲２３～２９，３１，３２）にも開示されている旨主張するが，以下の理由により，技術Ｂが上記刊行物又は公開特許公報に開示されているものと認めることはできない。
(ｱ)「実習ができる    Ｚ８０アセンブラ入門」（平成６年３月１０日発行）

（甲２２）
上記刊行物１２４～１２５頁には，「Ｚ８０アセンブラ」によるプログラムの例として，連続するメモリ領域をある値で埋めるためのクリアデータをＡレジスタへ，クリアしたいメモリ領域の先頭アドレスをＨＬレジスタペアへ，メモリ領域の大きさをＢレジスタへ初期値としてセットしておき，ループによって，Ａレジスタの値をＨＬレジスタペアがポイントするメモリ領域へ書き込み，ＨＬレジスタペアを１ずつ増加しながら，１ずつ減少されるＢレジスタの値が０になるまで繰り返すプログラムが記載されていることが認められる。
しかし，上記刊行物には，初期化テーブルの構成に関わる開示はない。(ｲ)特開平１１－１０４３０５号公報（甲２３）上記公報は，発明の名称を「パチンコ遊技機における制御処理装置」とする発明に係るものであり，明細書の【００３７】，【００４１】，【００４３】及び【図１２】には，「初期化データテーブル」を用いて初期化をする構成の記載がある。
しかし，上記「初期化データテーブル」は，初期化される領域に設定されるデータが格納されているものであって（【００３７】参照），初期化開始アドレス及び初期化終了アドレスが設定されているものとは認められない。


(ｳ)特開平１１－３１３９６１号公報（甲２４）上記公報は，発明の名称を「パチンコ遊技機における制御処理装置」とする発明に係るものであり，明細書の【００４５】～【００４９】及び【図８】には，「初期化データテーブル」を用いて初期化をする構成の記載がある。
しかし，上記「初期化データテーブル」は，初期化される領域に設定されるデータが格納されているものであって（【００４６】，【００４８】，
【００４９】参照），初期化開始アドレス及び初期化終了アドレスが設定されているものとは認められない。
(ｴ)特開平９－１８２８４９号公報（甲２５）
上記公報は，発明の名称を「遊技機」とする発明に係るものであり，明細書の【０１６５】及び【０１６６】には，「ＬＣＤＣ初期化データテーブルをルックアップして液晶表示装置の表示データを初期化する処理がなされる。」との記載がある。
しかし，上記公報には，上記「初期化データテーブル」にどのようなデータがどのように設定され取得されるのかについて，具体的な記載はなく，示唆もない。
(ｵ)特開２００２－１１３２２９号公報（甲２６）上記公報は，発明の名称を「遊技機」とする発明に係るものであり，明細書の【０２１６】，【０２２１】及び【図３２】には，ＲＯＭ領域の制御用データ領域の最前部に初期化データテーブルが格納されていること，ランプ制御用ＣＰＵ３５１が，制御用データ領域に格納されている初期化データを用い，レジスタ，ワークエリアを含むＲＡＭ及び出力ポート等を初期化する初期化処理を実行すること，初期化データは，機種が異なっても共通に使用される可能性が高い，すなわち，制御用データのうち複数の機種間で共通に使用される制御用データについては制御用データを格納する記憶領域における前部に配置されていることの記載がある。
しかし，上記公報には，上記「初期化データテーブル」にどのようなデータが設定され取得されるのかについて，具体的な記載はなく，示唆もない。
(ｶ)特開２００２－１２６１９６号公報（甲２７）上記公報は，発明の名称を「遊技機」とする発明に係るものであり，

明細書の【０１２２】及び【図１５】には，ＲＯＭ領域の制御用データ領域の最前部に初期化データテーブルが格納されていること，ランプ制御用ＣＰＵ３５１が，初期化に際して，制御用データ領域に格納されている初期化データを用いて，レジスタ，ＲＡＭ及び出力ポート等の初期化を行うことが記載されている。
しかし，上記公報には，上記「初期化データテーブル」にどのようなデータが設定され取得されるのかについて，具体的な記載はなく，示唆もない。
(ｷ)特開２００３－８２５号公報（甲２８）
上記公報は，発明の名称を「遊技機」とする発明に係るものであり，明細書の【０１７４】，【０１７   ９】及び【図３２   】には，ランプ制御用ＣＰＵ３５１が，メイン処理において，まず，レジスタ，ワークエリアを含むＲＡＭ及び出力ポート等を初期化する初期化処理を実行すること，ＲＯＭ領域の最前部に初期化データテーブルが格納されていることが記載されている。
しかし，上記公報には，上記「初期化データテーブル」にどのようなデータが設定され取得されるのかについて，具体的な記載はなく，示唆もない。
(ｸ)特開２００４－１１８７６４号公報（甲２９）上記公報は，発明の名称を「プログラム及びデータの処理方法並びに装置」とする発明に係るものであり，明細書の【００４１】～【００５１】及び【図８】には，ＲＡＭ３０に編集可能な初期化テーブル３２が格納されること，プログラム処理装置の電源を投入すると，レジデントモジュール２３における装置起動処理が実行され，まず，編集可能な初期化テーブル３２がＲＡＭ３０上に構成されること，初期化テーブル３２は，初期化の際にコールされるべきモジュール

のアドレスを管理するテーブルであること，次に，モジュール検索処理部２１によって，プログラム処理装置に内蔵又は外部に接続されたすべての記憶装置１１に対してモジュール検索が実行され，その結果，オプションモジュール３１（再配置可能なオブジェクトとされる。）が検知された場合は，リンカ２４によってリンクが行われ，オプションモジュール３１からレジデントモジュール２３への参照による未定義シンボルを解決し，かつ，オプションモジュール３１の配置されるアドレスが決定されること，次に，リンカ２４が，リンクによる再配置の結果，決定したオプションモジュール３１のエントリポイントを初期化テーブル３２に追加するが，その際，該初期化テーブル３２内に対象となるオプションモジュール３１と同じモジュール名を持つエントリが存在する場合，バージョン番号が新しい方を残し，古い方はそのエントリを初期化テーブル３２から取り除かれ，これにより，初期化テーブルから取り除かれたモジュールの初期化処理はコールされない，すなわち，モジュールとして無効化されたこととなること，このようなモジュール検索，リンク及び初期化テーブル３２の書換えは記憶装置１１の全てに対して繰り返し実行されること，全ての記憶装置１１に対して上記各処理が終了すると初期化処理が実行されるが，その際は，初期化テーブル３２に登録されているモジュールをコールするだけであること，発明の実施形態において，実現方式をあるケースに限定した場合には，初期化テーブル３２のデフォルト値はレジデントＲＯＭ２０内に格納されていること，などが記載されている。
しかし，上記公報には，上記のとおり，書換え可能な「初期化テーブル３２」が初期化の際に呼び出されるモジュールのアドレスを管理するテーブルであることや，初期化処理の実行の際は，初期化テーブル３２に登録されているモジュールをコールするだけである旨の記載があるだ

けで，「初期化テーブル３２」に初期化開始アドレス及び初期化終了アドレスが設定され，これらを「初期化テーブル３２」から取得することについては具体的な記載はなく，その示唆もない。


(ｹ)特開２０００－７６０８１号公報（甲３１）上記公報は，発明の名称を「タスクマネージャー及びプログラム記憶媒体」とする発明に係るものであり，上記公報【００５９】及び【００６０】には，図３のマイクロプロセッサがリセットされて動作し始めると，まずスタック領域監視部２３０のプログラム処理が実行され，図１のスタック領域初期化部２３１に対応するプログラムの処理が行われること，すなわち，プログラムカウンタ１００は，命令ＲＯＭ２００内にマイクロプロセッサの命令コードデータ群として格納されているスタック領域初期化部２３１に対応したプログラムの先頭アドレスデータを初期データとし，このアドレスデータを出力及びインクリメントして更新していくことを繰り返して，スタック領域初期化部２３１に対応したプログラムの先頭アドレスデータから終了アドレスデータまでのアドレスデータを順番に命令選択回路２５０に供給することが記載されている。しかし，上記記載における「先頭アドレスデータ」及び「終了アドレスデータ」は，いずれも，実行されるスタック領域初期化部２３１に対応したプログラムのアドレスデータである。そして，アドレスデータを出力すること及びインクリメントして更新していくことを繰り返し，領域初期化部２３１に対応したプログラムの「先頭アドレスデータ」から「終了アドレスデータ」までのアドレスデータを順番に命令選択回路２５０に供給することが記載されているのであって，上記「先頭アドレスデータ」から上記「終了アドレスデータ」までの領域を初期化する方法が記載されているものではない。さらに，上記公報には，初期化テーブルに初期化開始アドレス及び初期化終了アドレスが設定され，これらを

初期化テーブルから取得することの具体的な記載はなく，示唆もない。(ｺ)特開２０００－２７９５９８号公報（甲３２）上記公報は，発明の名称を「遊技機」とする発明に係るものであり，明細書の【００３   ２】には，「アドレステーブル３１０，３１２，３１４，３１６，３１８，…」と，「メモリマップ３２０上の表示データα，β，γ，δ，ε，…」とを有し，指令データ３００の画面表示モード３０２によってアドレステーブル３１０を指定し，対象画面情報３０４によって３番目の要素を指定すると，表示データγが格納されているアドレスａ１４を取得することができることの記載がある。しかし，上記公報には上記記載があるにとどまり，初期化テーブルに初期化開始アドレス及び初期化終了アドレスが設定され，これらを初期化テーブルから取得することの具体的な記載はなく，示唆もない。(3)審決の本件特許発明と甲１発明の一致点及び相違点の判断についてア前記(2)認定のとおり，技術Ｂは本件特許出願当時の技術常識であるとは認められない以上，甲１発明の認定に当たり，技術Ｂを参酌することはできない。
そして，前記第２の２認定の本件特許発明の内容及び前記１(1)認定の甲１発明の内容を対比すると，本件特許発明と甲１発明は，本件特許発明が構成要件Ｄの構成を備えるのに対し，甲１発明がこれを備えていない点で相違することが認められる。したがって，この点に関する審決の一致点・相違点の認定判断に誤りはない。
イなお，原告は，本件特許発明が構成要件Ｃの構成を備えるのに対し，甲１発明がこれを備えていない点で相違する旨の審決の認定判断が誤りである旨主張し，取消事由としている。
しかし，審決は，進歩性の判断において，構成要件Ｃに係る相違点は，メモリマップに連続したアドレスを割り当てる構成が遊技機の技術分野に

おいて周知技術であることを参酌すると，当業者にとって容易想到である旨判断しているのであるから，原告の上記主張はそもそも審決を取り消すべき事由とはいえず，原告の上記主張を採用することはできない。
２取消事由２（進歩性の判断の誤り）について
(1)原告の提出する公開特許公報（甲２～１４）には，本件特許発明の構成要件Ｄに係る構成について具体的な記載はなく，示唆もない。そうすると，本件特許発明における構成要件Ｄの構成は，甲１発明及び上記公開特許公報（甲２～１４）に基づいて当業者が容易に想到し得たものとはいえない。
なお，前記１(2)イにおいて認定したところに照らすと，本件特許発明における構成要件Ｄの構成は，甲１発明及び刊行物（甲２２）ないしは公開特許公報（甲２３～２９，３１，３２）に基づいて当業者が容易に想到し得たものともいえない。
したがって，本件特許発明は甲１発明及び周知技術に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものではないとした審決の認定判断に誤りはない。
(2)原告の取消事由２に係る主張は，甲１発明を認定するに当たり，技術Ｂを技術常識として参酌することができることを前提とするものである。しかし，前記１(2)及び(3)認定のとおり，技術Ｂが本願出願時の技術常識であると認めることはできず，甲１発明の認定に当たりこれを参酌できない以上，原告の取消事由２に係る主張は，その前提を欠き採用することができない。
３取消事由３（新規性の判断の誤り）について
(1)前記１認定のとおり，本件特許発明は構成要件Ｄを備える点で甲１発明と相違するので，本件特許発明は引用公報に記載された発明ではないとした審決の認定判断に誤りはない。

(2)原告は，本件特許発明が物の発明であるので，構成要件Ｄは，物の構成としては，①初期化条件の種類に対応して設定された初期化開始アドレス，②初期化条件に共通して設定された初期化終了アドレス，③初期化開始アドレスから初期化終了アドレスまでの連続した記憶領域が初期化の対象領域となる構成，及び，④未使用領域を１ゲームごとに初期化する構成で足り，初期化開始アドレスから初期化終了アドレスまでの連続した記憶領域について，具体的にどのような処理方法又は順序によって初期化の実行がなされるかは，初期化処理の方法の問題であって，物の発明である本件特許発明が規定するものではないとの主張を前提に，本件特許発明が甲１発明と同一の発明であり，本件特許発明は新規性を欠く旨主張する。
しかし，本件特許の特許請求の範囲の請求項１の記載に照らすと，同項における構成要件Ｄに係る記載は，「初期化手段」の構成を特定したものであると認められる。そして，「初期化手段」は，「２種類以上の初期化条件の種類に対応して前記データ記憶手段における初期化開始アドレスがそれぞれ設定されるとともに，該２種類以上の初期化条件に共通する一の初期化終了アドレスが設定された初期化領域設定手段」と，「前記２種類以上の初期化条件のうちいずれかの初期化条件が成立したときに，該初期化条件の種類に対応して前記初期化領域設定手段に設定された初期化開始アドレスから前記２種類以上の初期化条件に共通して前記初期化領域設定手段に設定された初期化終了アドレスまでの各アドレスが割り当てられた記憶領域を初期化する」構成とを含むものである。


平成２８年１０月１１日判決言渡
平成２７年（ネ）第１００６１号補償金請求控訴事件（原審東京地方裁判所平成２４年（ワ）第２５９３５号）
口頭弁論終結の日平成２８年７月１９日
判                決
控訴人          Ｘ１
（以下「控訴人Ｘ１」という。）
控訴人           Ｘ２
（以下「控訴人Ｘ２」という。）
控訴人ら訴訟代理人弁護士   椙山敬士
同                          曽根   翼同                          片山史英被控訴人            日本ゼオン株式会社同訴訟代理人弁護士          日下部   真   治同                          岩瀬吉和同                          後藤未来
同訴訟復代理人弁護士        村上   遼
主                文
１原判決中，控訴人Ｘ１に関する部分を次のとおり変更する。(1)被控訴人は，控訴人Ｘ１に対し，１１１９万９７５２円及びこれに対する平成２４年３月２２日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(2)控訴人Ｘ１のその余の請求を棄却する。
２控訴人Ｘ２の控訴を棄却する。
３訴訟費用は，控訴人Ｘ１と被控訴人との間では，第１，２審を通じてこれを１０分し，その９を控訴人Ｘ１の負担とし，その余を被控訴人の負担とし，控訴人Ｘ２と被控訴人との間では，控訴費用を控訴人Ｘ２の負担とする。
４この判決は，第１項(1)に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２被控訴人は，控訴人Ｘ１に対し，１億円及びこれに対する平成２４年３月２２日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。３被控訴人は，控訴人Ｘ２に対し，１億円及びこれに対する平成２４年３月２２日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。４訴訟費用は，第１，２審を通じて被控訴人の負担とする。第２事案の概要等（略称は，特に改めない限りは原判決のそれに従う。）１本件は，被控訴人の従業員であった控訴人らが，被控訴人に対し，被控訴人の保有又は出願に係る本件各発明及び原判決別紙外国特許発明目録記載の外国特許の請求項に係る各発明に関し，控訴人Ｘ１は本件発明１ないし３の共同発明者かつ本件発明４の単独又は共同での発明者であり，控訴人Ｘ２は本件発明１ないし３の共同発明者であるとして，平成１６年法律第７９号による改正前の特許法（以下「旧法」という。）３５条３項及び４項ないしこれらの規定の類推適用に基づき，控訴人Ｘ１においては本件各発明についての日本及び外国における特許を受ける権利を被控訴人が承継したことの相当の対価の一部及びこれに対する平成２４年３月２２日（支払請求の日の翌日）から支払済みまでの民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を，控訴人Ｘ２においては本件発明１ないし３についての日本及び外国における特許を受ける権利を承継したことの相当の対価の一部及びこれに対する前同日から支払済みまでの上記割合による遅延損害金の支払を，それぞれ求めた事案である。
２原判決は，控訴人らは本件発明１ないし３の共同発明者であると認めることはできず，また，控訴人Ｘ１は本件発明４の単独ないし共同での発明者であると認められない旨判示して，控訴人らの請求をいずれも棄却した。控訴人らは，いずれもこれを不服として控訴した。
３前提事実等は，以下のとおり訂正，追加するほかは，原判決「事実及び理由」第２の２記載のとおりであるから，これを引用する。(1)原判決５頁１１行目の「乙１３」の前に「６０，」を加える。(2)原判決６頁１７行目冒頭から２３行目末尾までを，以下のとおり改める。「(5)被告の従業員発明取扱規程及び補償金等算定基準並びにこれらに基
づく控訴人らへの支払
ア被告の従業員発明取扱規程には，以下の規定がある（乙２４）。
(ｱ)●（省略）●
(ｲ)●（省略）●
(ｳ)●（省略）●
(ｴ)●（省略）●
イ被告の補償金等算定基準には，以下の規定がある（乙２５）。
(ｱ)●（省略）●
(ｲ)●（省略）●
(ｳ)●（省略）●
(ｴ)●（省略）●
(ｵ)●（省略）●
(ｶ)●（省略）●
ウ(ｱ)被控訴人は，控訴人Ｘ１に対し，本件各発明につき以下のとおり支払った。
・本件発明１ないし３につき，
平成８年１０月３０日頃出願時発明奨励金      ●●●●●平成１３年１１月２０日優秀発明奨励金    ●●●●●●●●
・本件発明４につき，
平成１１年５月２４日頃出願時発明奨励金      ●●●●●平成１８年１月４日      優秀発明奨励金●●●●●●●●(ｲ)被控訴人は，控訴人Ｘ２に対し，本件発明１ないし３につき以下のとおり支払った。
平成８年１０月３０日頃出願時発明奨励金      ●●●●●平成１３年１１月２０日優秀発明奨励金    ●●●●●●●●平成１７年８月２０日頃登録時補償金            ●●●●●」(3)原判決７頁１行目末尾の後に改行の上，次のとおり加える。「(7)被控訴人は，平成１３年１０月１７日頃，本件発明１ないし３につき控訴人らを含む４名を発明者とした上で，被控訴人における平成１３年度優秀発明（最優秀発明賞）として認定し，同年１１月８日，控訴人らを表彰した（甲７～１０）。
(8)控訴人Ｘ１は，平成１７年１１月頃，本件発明４につき，被控訴人における平成１７年度の最優秀発明賞を受賞した（甲１３８，１３９）。
(9)控訴人らは，平成２４年３月２１日，被控訴人に対し，本件発明１，２及び４及びこれらの対応特許にかかる発明を譲渡したことについての相当の対価の支払を請求した（甲１９の１及び２）。」４本件における争点及び争点に対する当事者の主張は，以下のとおり訂正，削除するとともに後記５のとおり当審における補充主張を付加するほかは，原判決「事実及び理由」第２の３及び４に各記載のとおりであるから，これを引用する。
(1)原判決１０頁１４行目の「窒素ガスと酸素ガス及び窒素ガス」とあるうち「及び窒素ガス」を削除する。
(2)原判決１４頁５行目の「純度９９．９％」を「純度９９．９容量％」に改める。


(3)原判決１４頁８行目の「事件」を「実験」に改める。(4)原判決１４頁１９行目の「４－４特徴的部分」を「４－４の特徴的部分」に改める。
(5)原判決２４頁１行目の「考えるもの」を「考える者」に改める。(6)原判決２５頁１３行目の「及び２文献」を「及び乙２文献」に改める。(7)原判決２７頁１９行目の「到達６０℃」を「到達温度６０℃」に改める。(8)原判決２８頁２０行目の「１０１０ｃｍ－３の」を「１０１０ｃｍ－３以上の」に改める。
(9)原判決３０頁５行目の「２００容量ｐｐｍと」を「２００容量ｐｐｍ以下と」に改める。
(10)原判決３０頁８行目の「選択比」を「Ｓｉ３Ｎ４／ＳｉＯ２選択比」に改める。
(11)原判決３１頁７行目から同８行目にかけての「公的融資を取り付けた」を「公的資金の獲得を実現した」に改める。
(12)原判決３２頁１６行目の「資金調達など主張するが」を「資金調達などを主張するが」に改める。
(13)原判決３７頁１２行目，１６行目，１８行目の各「●●●●●●」をいずれも「●●●●●●●●●」に改める。
(14)原判決３８頁５行目の「（乙１４９の４に」を「（乙１４９の４）に」に改める。
(15)原判決３８頁１９行目から同２０行目にかけて，同２３行目から２４行目にかけての各「●●●●●●」をいずれも「●●●●●●●●●」に改める。
(16)原判決３９頁最終行の「以下のとおである」を「以下のとおりである」に改める。
５当審における補充主張
（控訴人らの主張）
(1)本件各発明の発明者について
ア原判決は，控訴人らにつき本件発明１ないし３の，控訴人Ｘ１につき本件発明４の発明者性をいずれも否定したが，その一般論における判断は，発明の完成に関する最高裁判所判決に基づき控訴人らの発明者該当性を判断する点等において不適切である。
また，本件発明１ないし３に関しては，控訴人らの行為に関する事実認定及び評価，発明の特徴的部分の把握，控訴人らの行為の評価等の点で，原判決は認定及び判断を誤っている。本件発明４に関しては，原判決はその本質的特徴の理解を誤っているほか，多くの点で誤った事実認定及び評価をしており，その発明者性の認定には重大な誤りがある。
イ信義則（禁反言）等
被控訴人は，本件各発明によってＣ５Ｆ８エッチングガスの市場を独占し，多額の利益を得るとともに，本件発明１ないし３については控訴人らを，本件発明４については控訴人Ｘ１をその発明者として自ら出願し，また，本件各発明に対し最優秀特許賞を授与して賞賛しながら，相当の対価の支払を求められると，控訴人らは発明者ではないとしてその支払を拒否している。このような主張は，特許法３６条１項２号に基づき特許出願書類に記載し，特許庁に対し提出した内容と異なることを公然と主張するものであって，信義に反して許されない。また，従業員が願書に発明者として記載されている場合には，当該従業員は当該発明の発明者と事実上推定され，使用者等がこれを争うときは，使用者等において，間接反証として，推定を覆すに足りる具体的な事情を主張立証すべきである。本件では，被控訴人は，本件発明１ないし３については控訴人らが発明者ではないと主張するのみであって，真実の発明者が誰であるかについては全く明らかにしていない。本件発明４についても，被控訴人は，本件発明４－３及び４－４の実験をＡ及びＢが担当したことのみを主張するものの，当該実験は当業者であれば常識の範囲のことを行ったものであり，本件発明４の特許性を基礎づけるのは本件発明４－１であって，本件発明４－３及び４－４には固有の特許性は認められないのであるから，真実の発明者が誰かについては全く積極的な主張立証を行っていないことになる。
このような事情に鑑みれば，出願書類に記載された控訴人らが発明者であることについて，その推定は覆されていない。
ウ本件発明１ないし３の発明者について
(ｱ)発明者とは，自然法則を利用した高度な技術的思想の創作に関与した者，すなわち，当該技術的思想を当業者が実施できる程度にまで具体的・客観的なものとして構成するための創作に関与した者を指すとしても，共同発明においては，発明者の認定につき格別の配慮が必要である。すなわち，本件発明１ないし３におけるように，異なった複数の団体がアドホックにそれぞれの役割を担うことにより全体としてある技術的思想が形成されることがあるところ，その場合，単独の行為はいずれも当該技術的思想の一部にしか貢献していないとしても，全体としてみれば発明を達成しているのである。
(ｲ)本件発明１ないし３の技術的特徴部分は，それぞれ「特別な冷却装置を用いず，Ｃ５Ｆ８を含むエッチングガスを用いること」（本件発明１），「１～４０モル％の酸素成分を含むこと」（本件発明２），「高密度プラズマを用いて，Ｃ５Ｆ８を含むエッチングガスを用いること」（本件発明３）と把握されるべきところ，例えば本件発明３においては，「高密度プラズマ」装置自体はアネルバ社が持っていたものであるが，この装置において「Ｃ５Ｆ８を含むエッチングガスを用いること」はアネルバを含むＥＩＡＪもＣも想到していなかった。他方，控訴人らは，「地球環境によい」エッチングガスとして「Ｃ５Ｆ８を含むエッチングガスを用いること」を想到していたが，「高密度プラズマ」を用いることは想到していなかった。すなわち，発明者の三者（控訴人ら，Ｃ，ＥＩＡＪ）のいずれも全体をまとめて構想したわけではなかったが，「地球環境によいエッチングガス」という共通の目的をもって，全体として協働することにより本件発明３の技術的特徴部分が形成されたのである。このように，本件発明１ないし３の技術的特徴部分を踏まえるとともに，本件発明１ないし３に至る事実経過の実態を見て発明者を判断するならば，三者それぞれの行為は不可欠に本件発明１ないし３に貢献しているのであり，この三者を合わせて発明者と見るほかない。また，被控訴人内においては，控訴人ら以外の者は本件発明１ないし３の技術的特徴部分に貢献していないことは明らかであるから，控訴人らこそが，本件発明１ないし３の発明者というべきである。
(ｳ)ソニー発明について


「地球環境によいエッチングガス」という大きな目的は，Ｃ５Ｆ８とアネルバの装置がマッチングされた時点で達成されており，先行発明であるソニー発明との関係で特許請求の範囲を限定したことは，「地球環境によいエッチングガス」という発明を先行技術との関係で限定したというにすぎない。また，ソニー発明は，Ｃ５Ｆ８を一般的にエッチングガスとして用いるという内容ではなく，５０℃以下（実施例では０℃のみ）という条件下で，すなわち，強力な冷却装置の下でエッチングする場合にのみ効果が発生するという内容であり，本件発明１ないし３の各技術的特徴部分とは抵触しない。
エ本件発明４の発明者について（控訴人Ｘ１の主張）(ｱ)本件発明４の本質的特徴は，Ｃ５Ｆ８を容器から抜き出す際，酸素や窒素の量が経時的に変動し，これが一定の条件の下で優れたエッチング速度で安定したエッチングを行うことを阻害していたことを見出し，混入する酸素及び窒素を制御することにより，一定の条件下で優れたエッチング速度で安定したエッチングを実現することができることを見出したことである。
(ｲ)Ｃ５Ｆ８ドライエッチングガスの実用化（大量生産）の過程において不純物に係る品質確保が課題であったところ，被控訴人においては，平成１０年初頭頃から低純度品の評価や問題がある場合の原因不純物等の検討が行われており，その一環として，同年６月頃，●●●●●に対し，高純度サンプル（Ｃ５Ｆ８純度＝９９．９９容量％）及び低純度サンプル（同９９．８７容量％）を送付したところ，その評価結果は，高純度サンプルは良好であったが，低純度サンプルは反応速度が遅くなり良好ではないというものであった。また，被控訴人は，●●●●●●●●●●（以下「●●●●」という。）からもサンプル供給の要請を受け，まず高純度サンプル（純度９９．９９容量％）を送付したところ良好な結果を得られ，その後送付した低純度サンプルについても，平成１１年１月頃，純度９９．９８５容量％及び９９．９３容量％の各サンプルとも高純度サンプルと大差がなく良好な結果であることが判明した。
また，平成１０年４月頃，●●●●●●●●●●におけるエッチング評価において，エッチング装置に流入されるマスフローが全く安定せずエッチングができないというトラブルが生じ，原因は定かでないものの，トラブルが生じたサンプル容器は窒素で加圧して充填したものであったことや，当該サンプルのボンベを冷やして窒素を減圧脱気してから評価を行ったところマスフローが安定したことが判明した。こうした事実を受け，控訴人Ｘ１は，ボンベ内に液化ガスとして充填されるＣ５Ｆ８の場合，Ｃ５Ｆ８が取り出される際には，気化したＣ５Ｆ８を含むボンベ内の気体が排出されるが，このとき液化したＣ５Ｆ８に溶解する窒素等はボンベ内の気体が排出され窒素等の分圧が下がるに従いＣ５Ｆ８よりも先に気化して排出され減少していくため，液化Ｃ５Ｆ８に溶解する窒素等が増えるとエッチングにおいてマスフローが安定せず，エッチング性能に影響を与えるという知見を得た。この知見の下，控訴人Ｘ１は，●●●●●及び●●●●にエッチング評価をしてもらった窒素１４０容量ｐｐｍ程が混入するＣ５Ｆ８サンプルにおいて良好な結果が得られたことから，高純度化されたＣ５Ｆ８に混入する酸素及び窒素を制御し，一定の条件下で優れたエッチング速度で安定したエッチングを実現することができるという本件発明４－１にたどり着いた。(ｳ)本件発明４－１におけるＣ５Ｆ８の純度については，前記のとおり純度９９．８７容量％のものはエッチング速度に問題がある一方，純度９９．９３容量％のものについては問題なくエッチングが行えることが判明していたことから，当初案としては９９．９５容量％以上としていたが，純度９９．９３容量％という値は，実際は９９．９１６容量％ほどになると考えられ，できるだけ権利を最大化すべきという控訴人Ｘ２の意見もあったことから，控訴人Ｘ１   は，９９．９５容量％以上ではなく９９．９容量％以上で出願することとしたものである。
他方，窒素等の含有量については，液化ガスであるＣ５Ｆ８に多量に含まれると混入窒素等の容量が経時変化する時間が長くなるところ，ユーザーが使用を開始する上で，マスフロー装置の安定化するまでの時間を考慮する必要があり，これまで問題なく実績を積み重ねた窒素等の容量が約１４０容量ｐｐｍであったことから，経時的変化の時間に数割の余裕が見込めることや製造におけるバラつきも踏まえ，控訴人Ｘ１は，２００容量ｐｐｍ以下としたものである。
(ｴ)以上より，本件発明４の中核である本件発明４－１の中心的技術思想を想到し，●●●●●等のメーカーを利用して本件発明４－１を発明したのは，控訴人Ｘ１である。
(2)本件発明４に係る補償金の算定について（控訴人Ｘ１の主張）仮に，本件発明４のみの補償金を算定するならば，以下のとおりとなる。
ア超過利益率に基づく算定（主位的主張）
(ｱ)本件発明４は平成１２年１１月３０日に出願公開され，平成３１年５月２４日に特許権の存続期間が満了することから，その期間内に製造販売された本件製品の独占的利益が補償金の対象となる。
(ｲ)本件製品の売上額及び販売数量
本件製品に係る売上高及び販売数量は，平成２６年度までは後記被控訴人主張に係る実績値による。他方，平成２７年度以降については，本件製品に係る売上高及び販売数量が増減を繰り返しており，必ずしも漸減しているとはいえないことに鑑み，平成２６年度の数字が翌年度以降も維持されると考えるのが合理的である。
したがって，本件製品の売上高及び販売数量は，別紙１の「売上高（円）」欄及び「販売数量（トン）」欄各記載のとおりとなる。
(ｳ)超過利益率
本件製品に係る変動費は●●●●●●●●●●●●●●●であるから，特定の年度における本件製品に係る利益率は，以下の計算式により求められる。
特定の年度の利益率
＝（当該年度の売上高（円）－販売数量（トン）×●●●●●●●●●●●●）÷当該年度の売上高
被控訴人の通常の利益率は●●●●●であるから，特定の年度における本件製品に係る超過利益率は，以下の計算式により求められる。特定の年度の超過利益率＝当該年度の利益率－●●●●●そうすると，各年度における利益率及び超過利益率は，別紙１の「利益率（％）」欄及び「超過利益率（％）」欄各記載のとおりとなる。
(ｴ)被控訴人が受ける独占的利益


各年度における超過利益率を当該年度の売上高に乗ずれば，本件発明４に係る特許の各年度における独占的利益が算定される。その結果は別紙１の「超過利益（円）」欄記載のとおりであり，本件発明４にかかる独占的利益は，合計●●●●●●●●●●である。
(ｵ)控訴人Ｘ１が受けるべき相当対価額
本件発明４における被控訴人の貢献度は８０％を超えるものではないから，控訴人Ｘ１が本件発明４につき受けるべき相当対価額は，●●●●●●●●●を下らない。
イ超過売上高及び仮想実施料率に基づく算定（予備的主張）
(ｱ)超過売上高について
フッ素化技術及びドライエッチングガスの技術や設備，ノウハウを有しない被控訴人が本件発明４に係る特許なくして維持できる本件製品のシェアは，よくても１０％程度である。したがって，少なくとも本件製品の売上げの９０％は，本件発明４に係る特許の抑止力によってもたらされた超過売上げである。
(ｲ)仮想実施料率について
被控訴人は，本件製品の製造販売において●●●●●●●●●極めて高い利益率を上げているが，このような状況下で仮に第三者に対しライセンスを行うとするならば，このような被控訴人の売上減少を補うのに余りある料率でなければならない。このため，仮想実施料率を仮に想定するのであれば，それは８０％を下回ることはない。
(ｳ)超過売上高及び仮想実施料率に基づく被控訴人の受ける独占的利益上記超過売上高及び仮想実施料率に基づいて算定すると，本件発明４に係る特許により被控訴人の受ける独占的利益は，●●●●●●●●●●である。
(ｴ)控訴人Ｘ１が受けるべき相当対価の額
本件発明４における被控訴人の貢献度は８０％を超えるものではないから，控訴人Ｘ１が本件発明４につき受けるべき相当対価の額は，●●●●●●●●●である。
（被控訴人の主張）
(1)本件発明１ないし３の発明者について
ア本件発明１ないし３の発明者欄には，いずれも控訴人ら，Ｃ及びＤが記載されているが，控訴人らが発明者として記載されたのは，実験用のガス提供会社として共同出願人に名を連ねることとなった被控訴人の窓口が控訴人らであったからにすぎず，控訴人らが発明行為を行ったからではない。
イ発明者と認められるためには発明の特徴的部分の完成に創作的に寄与したことを要するところ，共同発明の場合もこれは妥当し，ある者が共同発明者となるためには，その者が（全ての創作過程に寄与することが必要でないとしても）発明の特徴的部分の完成に創作的に寄与することが必要である。
ウ(ｱ)控訴人らは，「Ｃ５Ｆ８を含むエッチングガスを用いること」自体も本件発明１ないし３の特徴的部分を構成するかのように主張するが，Ｃ５Ｆ８をエッチングガスとして用いること自体は本件発明１ないし３の優先日（平成８年１０月３０日）より前に公知であったから，本件発明１ないし３の特徴的部分とはなり得ない。本件発明１ないし３の特徴的部分となり得るのは，「高密度領域のプラズマを用いること」等の特定の条件下でドライエッチングを行うことである。
(ｲ)本件発明１ないし３の特徴的部分に係るエッチング条件は，ＥＩＡＪにおいて行われたアネルバの装置での実験で採用されたものであるが，控訴人ら自身は，それらエッチング条件の設定には何ら関与していないし，上記実験のほかに自ら又は第三者をしてＣ５Ｆ８を用いた特定の条件下でのドライエッチングの実験を行ったこともない。控訴人らが行ったのは，当該エッチング条件につき上記実験結果が得られた後に先行技術（ソニー発明）とは異なる点を関係者から聴取するなどして特許請求の範囲に記載したことだけである。また，控訴人らは，当該特定の各エッチング条件下で「Ｃ５Ｆ８をエッチングガスとして用いる」ことを自ら想到したものではなく，「Ｃ５Ｆ８をエッチングガスとして用いる」という公知事項を提示したにすぎない。(ｳ)以上のとおり，控訴人らは，本件発明１ないし３の特徴的部分を構成する上記各エッチング条件の完成に何ら創作的に関与しておらず，共同発明者とはいえない。
エ控訴人らは，「地球環境によいエッチングガス」という目的をもってＣ５Ｆ８をサンプルとして選択したことが控訴人らの発明者性の根拠となるかのように主張するけれども，Ｃ５Ｆ８をエッチングガスとして用いることが公知であった以上，「地球環境によい」という効果に着目したとしても，Ｃ５Ｆ８をエッチングガスとして用いること自体に特許性を認められることはない。仮に「地球環境によい」という目的が本件発明１ないし３の技術的課題の一部であると考えても，控訴人らが設定ないし想到した課題ではないから，当該目的が控訴人らの発明者性の根拠となることはない。
また，特定の条件下でエッチングを行うという要素に「Ｃ５Ｆ８をエッチングガスとして用いる」という公知の要素を結び付けることについて，何ら創作的な寄与を見出す余地はないし，特定の条件下でＣ５Ｆ８をエッチングガスとして用いること，すなわち当該エッチング条件とＣ５Ｆ８との結合は，Ｃ５Ｆ８等候補となるガスにつきＥＩＡＪにおいて当該エッチング条件が設定され，実験が行われたことにより実現されたものであり，そこに控訴人らの創作的な寄与を認める余地はない。(2)本件発明４の発明者について（控訴人Ｘ１の主張に対し）ア本件発明４の特許出願書類の発明者欄に控訴人Ｘ１が記載されたことは，同人が真の発明者であることを意味しない。本件発明４の特許出願日当時，控訴人Ｘ１が長を務めていた被控訴人の研究室においては，控訴人Ｘ１が自ら発明連絡書の作成を行い，自らを発明者に含めて記載する慣行が存在しており，本件発明４についてもこのような慣行に従った結果である。
イ本件発明４－１及び４－２について
特許請求の範囲の記載に基づいて本件発明４－１及び４－２の特徴的部分を正しく把握すれば，Ｃ５Ｆ８をエッチングガスとして用いること自体は本件発明４の優先日より前から公知であったことから，本件発明４－１の特徴的部分となり得るのは，Ｃ５Ｆ８の純度を９９．９容量％以上とし，かつ，含有される窒素と酸素の合計量を２００容量ｐｐｍ以下とする点である。本件発明４－２については，本件発明４－１の上記特徴的部分に加え，水分含量を２０重量ｐｐｍ以下とする点にある。しかし，これらの特徴的部分に係る課題は被控訴人の外部からもたらされ，又はその要請を受けてＥにより具体化されたものであって，控訴人Ｘ１が想到したものではないし，解決手段の着想・具体化についても，控訴人Ｘ１は何ら創作的な寄与をしていない。


したがって，控訴人Ｘ１は，本件発明４－１及び４－２の特徴的部分の完成に何ら創作的な寄与を行っておらず，発明者とはなり得ない。
ウ本件発明４－３及び４－４について
本件発明４－３及び４－４は，いずれもその特徴的部分は本件発明４－１又は４－２に係る部分と，それぞれに固有の部分（本件発明４－３においては「オクタフルオロシクロペンテンを主成分とする反応粗生成物を，０属の不活性ガス中で精留する」こと，本件発明４－４においては「オクタフルオロシクロペンテンを主成分とする反応粗生成物を，純度９９．９容量％以上に精留する第１工程，次いで残留する微量不純物を除去する第２工程，からなる」こと）とからなる。
しかし，本件発明４－１及び４－２には特許性がない上，控訴人Ｘ１は，上記のとおりこれらの特徴的部分の完成に何ら創作的に寄与していないことから，本件発明４－３及び４－４の発明特定事項のうち本件発明４－１及び４－２に係る部分への控訴人Ｘ１の関与がその発明者性の根拠となることはない。また，本件発明４－３及び４－４に固有の特徴的部分については，抽象的レベルでの方法論は当業者が容易に思いつくものであっても，その具体的な実現方法を容易に思いつくとは限らないところ，これらの発明における精留の具体化について，控訴人Ｘ１は，何ら創作的な寄与を行っていない。
したがって，控訴人Ｘ１は，本件発明４－３及び４－４の特徴的部分の完成にも創作的に寄与しておらず，発明者とは認められない。(3)本件発明４に係る補償金の算定について（控訴人Ｘ１の主張に対し）ア前記（控訴人らの主張）(2)については，否認ないし争う。イ本件発明４－１及び４－２に特許性はなく，また，事実上の禁止的効果を生じたことはないため，事実上も被控訴人に独占の利益は発生していない。
ウ仮に被控訴人に何らかの独占の利益が生じていたとしても，その額は通常の超過売上高と仮想実施料率を用いる方法によって算定されるべきであり，控訴人らの主張する超過利益率に基づいて算定されるべきではない。
エ超過売上高及び仮想実施料率に基づく算定について
(ｱ)超過売上高
ａ本件製品の売上高
本件製品の売上高（本件発明４の出願公開がされた平成１２年度から，その特許権が満了する平成３１年度までのもの（予測値を含む。）。）は，以下のとおりである。
平成１２年度   ●●●●●●●●
平成１３年度   ●●●●●●●●
平成１４年度   ●●●●●●●●
平成１５年度●●●●●●●●●
平成１６年度●●●●●●●●●
平成１７年度●●●●●●●●●
平成１８年度●●●●●●●●●
平成１９年度●●●●●●●●●
平成２０年度●●●●●●●●●
平成２１年度●●●●●●●●●
平成２２年度●●●●●●●●●
平成２３年度●●●●●●●●●
平成２４年度●●●●●●●●●
平成２５年度●●●●●●●●●
平成２６年度●●●●●●●●●
平成２７年度   ●●●●●●●●（一部予測値）
平成２８年度   ●●●●●●●●（予測値）
平成２９年度   ●●●●●●●●（予測値）
平成３０年度   ●●●●●●●●（予測値）
平成３１年度   ●●●●●●●●（予測値）
ｂ超過売上率
被控訴人が本件発明４の実施許諾を行った場合に他社に奪われる売上げは皆無であるが，仮にそのような売上げが存在するとしても，被控訴人の売上高の１０％を上回ることはない。
ｃ特許権設定登録前の独占の利益の取扱い
出願公開後特許権の設定登録までの期間の独占の利益は，特許権の設定登録後のそれに比して低く評価されるべきであるところ，本件発明４に係る特許は特許権の設定登録後ですら他社に対する事実上の禁止的効果はなく，仮に何らかの禁止的効果を認めるにしても，設定登録前の禁止的効果は設定登録後に比して相当に弱いものと考えられる。したがって，特許権設定登録前の独占の利益は，設定登録後の２分の１にとどまる。
ｄ中間利息の控除
控訴人らが被控訴人に対し本件各発明に対する相当対価の支払を請求する内容証明郵便が被控訴人に到達した日の翌日である平成２４年３月２２日以降に生じる独占の利益に対応する相当対価の請求については，同請求権が行使可能となった時からそれぞれの利益が生じたときまでの中間利息が控除されるべきであり，その割合は年５分である。また，中間利息の控除に当たり，ある年度分の売上げは，当該年度の中間に発生したものと考えるべきである。そうすると，各年度の中間利息控除後の売上高は，別紙２の「中間利息控除後売上高（円）」欄記載のとおりとなる。
ｅ超過売上高
以上によれば，各期間の売上高は，以下のとおりとなる。・出願公開の日（平成１２年１１月３０日）以降，特許権設定
登録（平成２２年４月１６日）の前日まで
●●●●●●●●●●●●●●
・特許権設定登録の日（平成２２年４月１６日）以降，平成２４年３月２１日まで            ●●●●●●●●●●●●●・平成２４年３月２２日以降，特許権満了の日（平成３１年５月２４日）まで                ●●●●●●●●●●●●●そうすると，超過売上高は，●●●●●●●●●●●●●となる。
(ｲ)仮想実施料率
本件発明４に係る特許の属する技術分野は，「電気」のうち「半導体装置，他に属さない電気的固体装置」であるところ，当該分野の実施料率の平均は２．９％であり，また，本件発明４に事実上の禁止的効果はないから，本来はこれにつき他社から実施料が支払われるものとは考えられないが，仮に支払われるとしても，その料率は極めて低く，せいぜい１％にとどまるものと考えられる。
(ｳ)被控訴人の貢献度


本件発明４－１及び４－２は，良好なエッチング性能を得られるＣ５Ｆ８のスペックを特定した点に特徴を有するところ，被控訴人内部で所望のエッチング性能を有するものとしてのＣ５Ｆ８の具体的スペックを最初に提案したのはＥである。本件発明４－１及び４－２に規定された数値は当該スペックより緩和されたものであるが，これについても，性能評価を行ったりしたのは被控訴人Ｘ１以外の被控訴人の従業員であって，控訴人Ｘ１は，せいぜい，明細書案作成の段階において技術的な裏付けを欠く数値を記載したにすぎない。
したがって，本件発明４－１及び４－２の創作に関する被控訴人の貢献は甚大である。
また，本件発明４の権利化及びこれに関連するエッチングガスの事業化においても，被控訴人は多大な貢献をした。
以上を踏まえると，本件発明４に関する被控訴人の貢献度は９９％を下回ることはない。
(ｴ)共同発明者間の貢献度
控訴人Ｘ１は，本件発明４－１及び４－２の特徴的部分の創作に寄与しておらず，また，本件発明４－３及び４－４についても同様である。そうすると，本件発明４の共同発明者間における控訴人Ｘ１の貢献度は０である。
(ｵ)相当対価の額
以上によれば，本件発明４における各発明者に対する相当対価の額は，以下の計算式により求められる。
相当の対価
＝●●●●●●●●●●●●●×１％×１％×（共同発明者間の貢献度）
上記(ｴ)のとおり，本件発明４の共同発明者間における控訴人Ｘ１の貢献度は０である以上，控訴人Ｘ１については，被控訴人が支払うべき相当対価は発生しない。もっとも，本件発明４の特許公報上の発明者４名の頭割りにより２５％の貢献度と仮定して計算すると，各発明者に対する相当の対価の額は，●●●●●●●となる。
(ｶ)既払い額
被控訴人は，控訴人Ｘ１に対し，本件発明４の出願時発明奨励金●●●●●，優秀発明奨励金●●●●●●●●，合計●●●●●●●●を支払った。すなわち，本件発明４の発明者４名の頭割りの貢献度と仮定して計算した場合の計算結果を上回る金額を被控訴人は控訴人Ｘ１に対し支払済みである。
(ｷ)まとめ
以上より，被控訴人Ｘ１に相当対価請求権が生じる余地はない。
第３当裁判所の判断
１本件各発明に至る経緯
本件各発明に至る経緯については，以下のとおり訂正，追加等するほかは原判決「事実及び理由」第３の１に記載のとおりであるから，これを引用する。(1)原判決４３頁３行目の「プロジェクト」の後に「（以下「ＥＩＡＪプロジェクト」という。）」を加える。
(2)原判決同頁５行目の「オクタフルオロシクロペンテンなどを」を「オクタフルオロシクロペンテンなど計４種類の化合物を」に改める。(3)原判決同頁５行目から同６行目にかけての「サンプルとして」の後に「無償で」を加える。
(4)原判決同頁６行目の「乙２９」の前に「１０，」を加える。(5)原判決同頁８行目の「被告」から同１０行目の「（乙２９）」までを，「また，これに対応した研究は，被控訴人の開発研究所の合成研究室（室長は控訴人Ｘ１）が担当することとされた（甲８９，乙２９，５８）」に改める。
(6)原判決同頁１１行目冒頭から同１４行目末尾までを，以下のとおり改める。
「オ(ｱ)平成８年９月，ＥＩＡＪプロジェクトのメンバーであった東京エレクトロン，東京応化工業株式会社（以下「東京応化工業」という。），アネルバ等半導体製造メーカーによる性能評価の結果等を取りまとめた報告書が作成されたところ，同プロジェクトを通じて，オクタフルオロシクロペンテンがエッチングガスとして有望であることが判明した（ただし，同報告書においては，ガス名はコード番号（オクタフルオロシクロペンテンのコード番号は「ＡＦＦＣ－Ｎｏ．１」）で示されている。）。
なお，同報告書によれば，同プロジェクトに関連する事実として，より詳細には以下の事実が認められる。
(ｲ)控訴人らは，調査研究に必要なガスを提供した複数のガス製造会社等のうちの１社の技術者として同プロジェクトにオブザーバ参加したものである。オブザーバの会議への参加は，相互の機密保持の立場から，当該オブザーバが提供したガスの評価結果を検討するとき（時間）のみとされた。
(ｳ)同プロジェクトは，ドライエッチング用代替候補ガスの選定に当たっては，地球温暖化への影響の少ない代替ガスの分子構造は，大気寿命が短くなる基本構造が必要であるとともに，オゾン層を破壊しない分子構造のガスとすること，代替候補ガスの選定条件につき，温暖化係数に関する指針（基準）はないものの，米国の情報も踏まえ，プロジェクト実施当時市販されているガスで入手が容易であって，大気寿命が短いＨＦＣ－１３４ａガスの大気寿命（現状の数値：１４．６年）を一つの選定条件とすること，作業性の観点から沸点が低い物質であることが望ましいことといった理由から，その選定条件として，大気寿命がＨＦＣ－１３４ａ（１４．６年）以下であること，可燃性ガスでないこと又は分子構造で水素原子の数がフッ素原子の数を上回らないこと，室温（２０℃）でガス状であることの３項目を掲げるとともに，従前のドライエッチング技術で得られた２つの経験則（フッ素の数を多くするとシリコン，酸化膜のドライエッチング速度を速めるため，フッ素の数が多い方が望ましいこと，ドライエッチング特性を判定する経験数値「Ｃ／（Ｆ＋Ｏ－Ｈ）」につき，従来ガスとの比較で考えると，１以下が基準となる参考数値と考えられること）を参考条件として，これら５項目の選定条件を満たすガスを選定した。なお，オクタフルオロシクロペンテンの大気寿命は０．１年（実測値及び実測データからの計算値）である。


(ｴ)代替候補ガスでの加工実験及び計測に当たり，ドライエッチングプロセスの評価手順と方法，評価ウェハの製作方法は，いずれも同プロジェクトが定めた。すなわち，同プロジェクトでの性能評価実験における条件の決定には，控訴人らは何ら関与しなかった。(ｵ)オクタフルオロシクロペンテンは，東京エレクトロン，東京応化工業及びアネルバそれぞれの装置による加工・計測・分析に供された。このうち，東京エレクトロンの平行平板電極型ドライエッチング装置での加工・計測・分析においては良好な結果を得られなかった。東京応化工業の平行平板電極型ドライエッチング装置では，酸化膜付きウェハのエッチング特性の確認においてはガス単体ではエッチングが進行せず，酸素ガスを添加することでエッチングが進行し，酸素濃度１０％でエッチング速度が最大となり，それより添加量を増やしていくとエッチング速度は減少する傾向にあるとされ，ほぼ実用レベルに近い値であるなどと評価された。また，レジスト，ポリシリコン膜付きウェハのエッチング特性の確認においては，レジスト，ポリシリコン膜ともに，エッチング速度が低かったため，選択比としては高い値を示したが，選択比は酸素濃度１０％で最大となり，これ以上にすると急激に低下した。アネルバの高密度プラズマ源型ドライエッチング装置では，熱酸化膜付きウェハでの計測・分析をしたところ，熱酸化膜のエッチング速度が最も速く，ｃ－Ｃ４Ｆ８とほとんど同程度であり，エッチング速度の均一性はこれに比較して若干悪いといった問題はあるものの，ｃ－Ｃ４Ｆ８の代替ガスとして十分使えるものと考えられると評価された。また，レジスト，ポリシリコン膜付きウェハでの計測・分析を行ったところ，比較的高いソースパワーの領域では，ｃ－Ｃ４Ｆ８に比較して高い選択比が得られやすいという点で，優れた特性を示しているなどと評価された。また，酸素ガスを混合してレジストパターン付きウェハでの計測分析を行ったところ，大きなマイクロローディング効果を示し，単体で酸化膜をエッチングするガスとしては使いにくいガスと思われ，添加ガスとして酸素を混合した場合にも，マイクロローディング効果や選択比等の点で改善すべき点が残されているものの，条件の最適化や，他の添加ガスの選択等により，高密度プラズマ源型エッチング装置のプロセスガスとして，充分使えるものになるであろうと評価された。（以上の各事実につき，控訴人Ｘ２本人，控訴人Ｘ１本人，甲５，８８，乙２８）」
(7)原判決同頁１９行目の「（特願平３－４０９６６）」を削除する。(8)原判決同頁２０行目の「あった」を「公開されていた（特開平４－２５８１１７）ことを発見した」に改める。
(9)原判決同頁２０行目の「原告らは」の前に「ソニー発明との抵触を避ける必要があることが判明した。そこで，」を加える。
(10)原判決４４頁１行目の「８７」の前に「１０，」を加える。(11)原判決同頁２行目末尾の後に，改行の上，次のとおり加える。「ア被控訴人は，平成８年７月１日にゼオローラ事業の一環としてＣ５Ｆ８エッチングガスである本件製品を事業化するために，事業企画開発部と控訴人Ｘ１が所属する化学合成研究室との合同でフッ素化Ｃ５事業開発チーム（以下，平成９年１０月１日の担当事業部及び名称変更の前後を通じて「本件チーム」という。）で作業を開始した（乙５９，１７７）。
イ本件チームの担当者は，平成１０年４月８日，●●●●●●●●に提供したサンプルにつき同社から不備の可能性を指摘され，対応を検討していたところ，同月１６日，控訴人Ｘ１を含む関係者に対し，窒素封入したボンベを凍らせてから真空引きして窒素を除去することで問題点が解消された旨報告した（甲１３０）。
ウ控訴人Ｘ２は，同年５月１４日，●●●●●に出張し，合計６キログラムのＣ５Ｆ８エッチングガスのサンプルの無償提供を要請され，純度を変えたものを比較評価してスペック決定に役立てることなどを条件とすることと引き換えにこれを受け入れた（甲１２６）。エ被控訴人は，●●●●●   に対し，２つのサンプル（純度９９．９９％のもの及び純度９９．８７%のもの）を提供し，その評価を依頼したところ，同年８月頃，低純度のものの方がエッチング速度が遅くなることがわかった（甲１２７，乙３２）。」
(12)原判決同頁３行目の「ア」を「オ」に改める。(13)原判決同頁９行目の「のＣ４Ｆ８のスペックが」を「等とするＣ４Ｆ８の例等が」に改める。
(14)原判決同頁１２行目の「イ」を「カ」に，同１５行目の「ウ」を「キ」に，同２０行目の「エ」を「ク」に，それぞれ改める。(15)原判決同頁２０行目の「平成１０年９月２５日，」の後に，「Ｆほか２名に対し，」を加える。
(16)原判決同頁２３行目の「要請した」の後に「。なお，このメールによる要請はＣｃにより控訴人らに対しても送信された」を加える。(17)原判決同頁２４行目の「オ」を「ケ」に改める。(18)原判決同頁２４行目の「平成１０年９月２８日，」の後に「Ｅ及びＦほか２名に対し，」を加える。
(19)原判決４５頁１行目の「カ」を「コ」に改める。(20)原判決同頁２行目の「９９％以上」を「９９%超」に改める。(21)原判決同頁２行目，同３行目，同４行目の各「ｐｐｍ以下」をいずれも「ｐｐｍ未満」に改める。
(22)原判決同頁５行目の「キ」を「サ」に改める。(23)原判決同頁１２行目末尾の後に改行の上，次のとおり加える。「シ被控訴人は，●●●●に対し，２つのサンプル（純度９９．９８５％のものと純度９９．９３％のもの）を提供して評価を依頼していたところ，●●●●は，平成１１年１月２６日，被控訴人担当者に対し，「御社の工場出荷サンプルの評価結果についてご連絡いたします。従来のものと大差ありませんでした。」と回答した。同担当者は，控訴人Ｘ１を含む関係者に対し，その旨報告した（甲１２４，１２９）。」(24)原判決同頁１３行目の「ク」を「ス」に，「２６日」を「２４日」にそれぞれ改める。


(25)原判決同頁１４行目の「作成するに当たり，」の後に「後に部下に指示する部分を除いた明細書案を作成して被控訴人知財部Ｇに送信し，見解を求めた。また，同月２６日，控訴人Ｘ１は，」を加える。(26)原判決同頁１９行目の「反応ガス」を「反応用ガス」に改める。(27)原判決４５頁２０行目の「甲４，」の後に「５３～」を，「５５」の後に「，５７，６４～６６」をそれぞれ加える。
(28)原判決同頁２１行目の「ケ」を「セ」に改める。(29)原判決同頁２５行目の「純度」の前に「もっとも，」を加える。(30)原判決同頁最終行の「乙１０３の１」を「乙１０３の１及び２」に改める。
２争点(1)（控訴人らは本件発明１ないし３の共同発明者といえるか，控訴人Ｘ１は本件発明４の単独発明者又は共同発明者といえるか）について(1)控訴人らの請求は，本件発明１ないし３については控訴人らが共同発明者であること，本件発明４については控訴人Ｘ１が単独発明者又は共同発明者であることを前提とすることから，まずこの点について判断する。(2)いかなる者が発明者となり得るかについては，原判決「事実及び理由」第３の２(1)に記載のとおりであるから，これを引用する。(3)控訴人らは本件発明１ないし３の共同発明者といえるか
アソニー発明（乙１）について
(ｱ)乙１文献には以下の記載がある。
ａ【特許請求の範囲】
【請求項２】分子構造の少なくとも一部に環状部を有する不飽和フルオロカーボン系化合物を含むエッチング・ガスを用いて被エッチング基体の温度を５０℃以下に制御しながら基板上に形成されたシリコン化合物層のエッチングを行うことを特徴とするドライエッチング方法。
ｂ【０００１】
【産業上の利用分野】本発明は半導体装置の製造分野等において適用されるドライエッチング方法に関し，特に対レジスト選択性および対シリコン下地選択性に優れ，しかも高速でパーティクル汚染が少ないシリコン化合物層のドライエッチング方法に関する。
ｃ【０００３】従来，シリコン系材料層に対して高い選択比を保ちながら酸化シリコン等のシリコン化合物層をドライエッチングするには，ＣＨＦ３，ＣＦ４／Ｈ２混合系，ＣＦ４／Ｏ２混合系，Ｃ２Ｆ６／ＣＨＦ３混合系等がエッチング・ガスとして典型的に使用されてきた。これらは，いずれもＣ／Ｆ比（分子内の炭素原子数とフッ素原子数の比）が０．２５以上のフルオロカーボン系ガスを主体としている。これらのガス系が使用されるのは，（ａ）フルオロカーボン系ガスに含まれるＣが酸化シリコン層の表面でＣ－Ｏを結合を生成し，Ｓｉ－Ｏ結合を切断したり弱めたりする働きがある，（ｂ）酸化シリコン層の主エッチング種であるＣＦＸ＋（特にＣＦ３＋）を生成し得る，（ｃ）プラズマ中で相対的に炭素に富む状態が作り出されるので，酸化シリコン中の酸素がＣＯまたはＣＯ２の形で除去される一方，ガス系に含まれるＣ，Ｈ，Ｆ等の寄与によりシリコン系材料層の表面では炭素系のポリマーが堆積してエッチング速度が低下し，シリコン系材料層に対する高選択比が得られる，等の理由にもとづいている。なお，上記のＨ２，Ｏ２等の添加ガスは選択比の制御を目的として用いられているものであり，それぞれＦ＊発生量を低減もしくは増大させることができる。つまり，エッチング反応系の見掛け上のＣ／Ｆ比を制御する効果を有する。
ｄ【０００７】
【発明が解決しようとする課題】従来提案されている鎖状不飽和フルオロカーボン系ガス，もしくは環状不飽和フルオロカーボン系ガスを使用する技術においては，これまでの説明からも明らかなように，十分な選択比を得るために実用上は他の添加ガスと併用することが必要となる。また，Ｃ６Ｆ６を使用する技術によると，これを開示した公報中でも言及されているとおり，Ｃ６Ｆ６単独でエッチングガスを構成することはできない。それは，Ｃ６Ｆ６単独ではプラズマ中に著しく多量のＣＦＸ＋が発生し，炭素系ポリマーの重合が過度に促進されてエッチング反応が進行しないからである。そこで，このＣＦＸの発生を抑制するために，あらゆるフルオロカーボン系ガスの中で最もＣ／Ｆ比の低いＣＦ４を混合しているのである。したがって，環状の高次フルオロカーボン系ガスを使用するにしても，単独でも使用し得る化合物を選択した方が，エッチングの制御性や安定性を向上させる上で有利である。そこで本発明は，シリコン化合物層のドライエッチング・ガスとしては従来使用されていない環状の高次フルオロカーボン系ガスについて実用性を検討し，高速性，対下地選択性，対レジスト選択性，低汚染性，低ダメージ性に優れる新規なドライエッチング方法を提供することを目的とする。
ｅ【００２１】さらに本発明では，エッチング中の被エッチング基板の温度を５０℃以下に制御する。この温度制御は室温域でも，あるいは近年ドライエッチングの分野において注目されている低温エッチングのごとく０℃以下の温度域で行っても良い。通常，ドライエッチングの過程では冷却を特に行わなければ被エッチング基板の温度は２００℃程度にも上昇する。しかし，温度を５０℃以下に制御すれば，炭化水素系ガス等の堆積性ガスを使用しないかあるいはその使用量を極めて少なくしても，蒸気圧の低下により効率良く炭素系ポリマーを堆積させることができ，上述のように選択性を向上させることができる。また，このことにより堆積性ガスの添加量を低減できるので，パーティクル汚染の虞れも少なくなる。
ｆ【００２８】実施例３


本実施例は，本願の第２の発明をコンタクト・ホール加工に適用し，…Ｃ５Ｆ８（オクタフルオロシクロペンテン，別名フロン１４１８，Ｃ／Ｆ比＝０．６２５）を使用して，酸化シリコンからなる層間絶縁膜をエッチングした例である。前述の実施例１と同様のウェハをマグネトロンＲＩＥ装置にセットし，Ｃ５Ｆ８流量５０ＣＣＭ，ガス圧２Ｐａ，ＲＦパワー密度１．５Ｗ／ｃｍ２，磁場強度１５０Ｇａｕｓｓ，ウェハ温度０℃の条件でエッチングを行った。ここで，Ｃ５Ｆ８の物性に関しては文献によりかなりの差異があるが，融点は約－４０℃，沸点は約６℃であり，常温では気体の化合物である。このエッチングによっても良好な異方性形状を有するコンタクト・ホールが形成された。このときのエッチング速度は，Ｃ４Ｆ６を使用した場合（実施例２参照。）よりも増大した。これはＣ５Ｆ８の方がＣ４Ｆ６よりもＣ／Ｆ比が低いことと対応している。
ｇ【００３７】
【発明の効果】本発明では分子構造の一部に環状部を有する飽和もしくは不飽和フルオロカーボン系化合物を使用することにより，高速エッチングが可能となる。しかも，化合物自身の炭素骨格によりある程度大きいＣ／Ｆ比を有するものであり，基本的にはＣ／Ｆ比を増大させるための添加ガスを使用しなくとも高選択比を達成することができる。したがって，エッチング反応の制御やエッチング装置の保守管理等が極めて容易となる。しかも，本発明では被エッチング基板温度が５０℃以下に制御されるので，高異方性，低ダメージ性も併せて達成される。したがって，本発明は高性能，高集積度を有する半導体装置の製造に極めて有効である。
(ｲ)上記(ｱ)の各記載によれば，乙１文献の実施例３に係る発明の課題は，①Ｃ５Ｆ８という適切な炭素とフッ素との比率を有する分子を選択することで，エッチング特性を調整するための追加ガスを不要とすること（以下「課題①」という。），②被エッチング基板の温度を５０℃以下に制御することにより，炭化水素系ガス等の堆積性ガスを使用しないか又はその使用量を極めて少なくしても，エッチング時に保護したい部分に高分子が堆積することで，高異方性，低ダメージ性が達成されること（以下「課題②」という。），の２つであることを読み取ることができる。
(ｳ)これらの課題のうち，課題①については，乙１文献に接した当業者であれば，シリコン酸化膜等をエッチングする性能の観点からはＣ５Ｆ８分子自体が持つ炭素（Ｃ）とフッ素（Ｆ）との比率が優れていることを読み取ることができることから，Ｃ５Ｆ８の分子構造自体で解決されていることになる。
他方，課題②については，上記(ｱ)ｅの記載を参酌すると，追加の課題であることが読み取れることから，乙１文献により，被エッチング基板の温度が５０℃を超えても，Ｃ５Ｆ８に堆積性ガスを添加することで異方性が良好なエッチングが可能であることが示唆されているということができる。
そうすると，乙１文献には，Ｃ５Ｆ８をエッチングガスとして用いるドライエッチング方法一般が記載ないし示唆されているといってよい。
イ本件発明１ないし３の特徴的部分
本件発明１ないし３の特徴的部分は，先行技術である乙１文献に記載ないし示唆されたソニー発明（上記ア）を踏まえると，Ｃ５Ｆ８によるドライエッチングが，①特別に冷却装置を強化することなく被エッチング基体の到達温度が６０℃～２５０℃という高温の条件においてエッチング性能と生産性が高いこと（以下「特徴点①」という。），②Ｃ５Ｆ８は酸素又は酸素原子を含む新規な組合せにより高いエッチング性能を発揮し得ること（以下「特徴点②」という。），③高密度プラズマによるエッチングを行うこと（以下「特徴点③」という。）で実現されていることにあるということができる。
ウ本件発明１ないし３に対する控訴人らの寄与
上記ア及びイに加え，前記前提事実等（第２の３）及び認定事実（上記第３の１）によれば，本件発明１ないし３は，ＥＩＡＪプロジェクトによる性能評価の結果とこれを実際に実施した東京エレクトロン等の半導体製造メーカーの担当者から聴取した結果を，ソニー発明を回避するという観点から整理し，特許請求の範囲として構成されたものといってよいところ，本件発明１ないし３の特徴点①ないし③はいずれもＥＩＡＪのメンバーが見出したものであり，同プロジェクトの性能評価実験における条件の決定に関与しなかった控訴人らは，同プロジェクトとの関係では，オクタフルオロシクロペンテン等のガスを同プロジェクトに供給した後はその評価結果を待つのみであったといってよい。さらに，控訴人らは，オクタフルオロシクロペンテンの性能に関し，同プロジェクトの実験結果を受けてそのメカニズム等の解析といったことも行っていない（控訴人Ｘ２，控訴人Ｘ１）。
すなわち，本件発明１ないし３についての控訴人らの寄与は，ドライエッチングに用いられることがソニー発明により公知となっていたＣ５Ｆ８というエッチングガスを提供したということに尽きるのであって，特徴点①ないし③を見出すことにつき創作的に寄与したということはできない。
エそうである以上，控訴人らにつき，いずれも本件発明１ないし３の共同発明者であると認めることはできない。
オこれに対し，控訴人らは，いずれも本件発明１ないし３の共同発明者である旨主張する。
まず，控訴人らは，「地球環境に良い」エッチングガスとしてＣ５Ｆ８を含むエッチングガスを用いることを想到したという点において，発明者性が認められると主張するが，エッチングガスとしてのＣ５Ｆ８は，ソニー発明等により（環境に良いという一般的性質も含めて）既に知られたものであったし，本件発明１ないし３が，Ｃ５Ｆ８の「地球環境によい」という性質をさらに増進させたわけでもない。結局，本件発明１ないし３の特徴的部分は，ソニー発明等の存在を踏まえると，あくまで環境負荷性とは関係のない特徴点①ないし③にあるのであって，そうである以上，上記のとおり，本件発明１ないし３についての控訴人らの寄与は，ドライエッチングに用いられることが公知であったＣ５Ｆ８というエッチングガスをＥＩＡＪプロジェクトに提供したことに尽きるというほかない。


また，本件発明１ないし３の特許出願に当たり控訴人らが共同発明者に含められた点や，控訴人らに出願時発明奨励金が支払われ，また最優秀発明賞が授与された点は控訴人らの主張するとおりであるが，出願の経緯に関しては，Ｃ５Ｆ８を半導体ドライエッチング用ガスとして新規なものと考えれば，これをＥＩＡＪプロジェクトに提供したことなどをもって控訴人らを共同発明者に含める余地があると思われるところ，実際にはその特許化を検討する過程でソニー発明の存在が判明したという経緯を踏まえると，厳密にはソニー発明の存在が判明した段階で発明者の認定判断につき再検討が必要となったものの，これが行われないまま特許出願に至ったものと合理的に推認される。出願時発明奨励金等の支払等に関しても同様である。このような事情を考慮すれば，控訴人ら主張の点は，発明者性を肯定するに足りるものということはできないし，出願時等には発明者性を肯定するような態度に出ながら，本訴においてはこれを否定するという本件における被控訴人の応訴態度をもって必ずしも信義則に反するものとまでいうこともできない。
その他，控訴人らが本件発明１ないし３への関与ないし創作的寄与と主張する点に関しては，原判決がその「事実及び理由」第３の２(2)ア及びイにおいて指摘するとおりであるから，同部分を引用する。以上より，この点に関する控訴人らの主張は採用し得ない。(4)控訴人Ｘ１は本件発明４の単独発明者又は共同発明者といえるかア(ｱ)本件発明４の特徴的部分については，原判決がその「事実及び理由」第３の２(3)イにおいて指摘するとおりであるから，同部分を引用する。(ｲ)控訴人Ｘ１は，●●●●●及び●●●●の各評価結果を踏まえ，本件発明４に係る特許出願につき「窒素と酸素を併せた含有量が２００ｖｏｌｐｐｍ以下かつ水分が２０ｗｔｐｐｍ以下」，「オクタフルオロシクロペンテンを９９．９５ｖｏｌ％以上含有」であることを請求項の一部とする当初の案文（甲５４）を作成し，その後，控訴人Ｘ２による修正意見（乙１０３の２）を踏まえたオクタフルオロシクロペンテンの純度「９９．９容量％以上」への変更（乙１０３の１）にも異議を述べなかったことがうかがわれる。
そうすると，控訴人Ｘ１は，本件発明４－１及び４－２の特徴的部分である「オクタフルオロシクロペンテンの純度が９９．９容量％以上であり，かつ残余の微量ガス成分として含まれる窒素ガスと酸素ガスの合計量が２００容量ｐｐｍ以下である」との部分及び当該部分に加え「水分含量が２０重量ｐｐｍ以下である」との部分の構成を定めた者ということができる。
他方，本件発明４の共同発明者とされるＨ，Ａ及びＢがこれらの部分に創作的に関与していたことをうかがわせる証拠はない。(ｳ)本件発明４－３の特徴的部分は「オクタフルオロシクロペンテンを主成分とする反応粗生成物を０属の不活性ガス中で精留する」との部分，本件発明４－４のそれは「オクタフルオロシクロペンテンを主成分とする反応粗生成物を，純度９９．９容量％以上に精留する第１工程，次いで残留する微量不純物を除去する第２工程」との部分であるが，これらの発明は，それにより本件発明４－１及び４－２のプラズマ反応用ガスを製造するものであるから，本件発明４－１及び４－２の特徴的部分も本件発明４－３及び４－４の特徴的部分であるといってよい。
もっとも，本件発明４－３及び４－４の各固有の特徴的部分は，それ自体としては本件発明４の特許出願当時公知ないし当業者にとって容易に想起し得るものであったことがうかがわれる（控訴人Ｘ１，証人Ａ，証人Ｂ）から，本件発明４－３及び４－４各固有の特徴的部分への寄与は，本件発明４の発明者性を肯定する要素とはならない。イこれらの事情及び本件発明４に至る経緯，更には，本件発明４について控訴人Ｘ１を共同発明者に含めた出願がされ，かつ，控訴人Ｘ１に対し，本件発明４につき出願者奨励金が支払われ，最優秀発明賞が授与されていることを総合的に考慮すると，本件発明４については，控訴人Ｘ１が単独発明者であると認められる。
ウこれに対し，被控訴人は，控訴人Ｘ１は単独発明者でも共同発明者でもない旨主張する。
しかし，被控訴人の指摘する事情のうち特許出願当時の慣行については，仮に被控訴人の指摘に係る事情が本件発明４の特許出願当時に存在していたとしても，上記認定を左右する事情とは必ずしもいえないし，その点は措くとしても，控訴人Ｘ１の発明に対する実質的関与が認められることは既に説示したとおりである。
また，被控訴人は，本件発明４－１及び４－２の特徴的部分に係る課題は被控訴人の外部からもたらされ，又はその要請を受けてＥにより具体化された旨指摘するところ，確かに，従来使用してきたガスのスペックとして●●●●●から示されたスペックを踏まえてＣ５Ｆ８のドライエッチング用ガス（ゼオローラ）の規格を提案したのはＥであるけれども，これは，「ＺＦＬ－５８規格（案）」（乙３４）という表題が示すとおり，飽くまでもユーザーによる受入れの可能性の観点から示された製品規格と見るべきものであって，本件発明４の構成を示すものではないから，本件発明４の特許出願に直接的につながるものではない。その他被控訴人のるる指摘する事情を考慮しても，この点に関する被控訴人の主張は採用し得ない。
３争点(2)（特許を受ける権利の譲渡の相当の対価の額）について(1)被控訴人が本件製品の製造，販売に当たり本件発明４を自ら実施していること，被控訴人が本件発明４につき他社に実施許諾したことがないことは，いずれも当事者間に争いがない。
(2)相当の対価の額の算定方法


ア旧法３５条４項は，同条３項の相当対価の額につき，その発明により使用者等が受けるべき利益の額及びその発明がされるについて使用者等が貢献した程度を考慮して定めるべきこととしているが，「発明により使用者等が受けるべき利益」とは，使用者等が「受けた利益」そのものではなく「受けるべき利益」であるから，使用者等が職務発明についての特許を受ける権利を承継した時に客観的に見込まれる利益をいうものと解される。ところで，使用者等は，特許を受ける権利を承継せずに，従業者等が特許を受けた場合であっても，その特許権について無償の通常実施権を有する（特許法３５条１項）ことに照らすと，「発明により使用者等が受けるべき利益」は，このような法定通常実施権を行使し得ることにより受けられる利益は含まず，使用者等が従業者等から特許を受ける権利を承継し，当該発明の実施を排他的に独占し得る地位を取得することによって受けることが客観的に見込まれる利益，すなわち「独占の利益」をいうものと解される。
また，特許を受ける権利の承継の時点では，将来特許を受けることができるかどうか自体が不確実であり，その発明により将来いかなる利益を得ることができるのかを具体的に予測することは困難であることなどに照らすと，発明の実施又は実施許諾による使用者等の利益の有無やその額等，特許を受ける権利の承継後の事情についても，その承継の時点において客観的に見込まれる利益の額を認定する資料とすることができると解される。
そして，使用者等が，第三者に当該発明を実施許諾することなく自ら実施（自己実施）している場合には，特許権が存在することにより第三者に当該発明の実施を禁止したことに基づいて使用者が得ることができた利益，すなわち，特許権に基づく第三者に対する禁止権の効果として，使用者等の自己実施による売上高のうち，当該特許権を使用者等に承継させずに，自ら特許を受けた従業者等が第三者に当該発明を実施許諾していたと想定した場合に予想される使用者等の売上高を超える部分（超過売上高）について得ることができたものと見込まれる利益（超過利益）が「独占の利益」に該当するものというべきである。この「超過利益」の額は，従業者等が第三者に当該発明の実施許諾をしていたと想定した場合に得られる実施料相当額を下回るものではないと考えられることから，超過売上高に当該実施料率（仮想実施料率）を乗じて超過利益を算定する方法にも合理性があるものと解される。
したがって，本件においては，超過売上高を認定し，その部分に係る超過利益（独占の利益）をもって「その発明により使用者等が受けるべき利益」とし，これと被控訴人の貢献の程度（「その発明がされるについて使用者等が貢献した程度」）を考慮して相当対価の額を算定することとする。
イこれに対し，控訴人Ｘ１は，主位的主張として，本件製品に係る売上高から変動費を控除して求められる本件製品の利益率から被控訴人における通常の利益率を控除した本件製品に係る超過利益率を売上高に乗ずることにより求められる額をもって被控訴人が受ける独占的利益とし，これから被控訴人の貢献分を控除したものが控訴人Ｘ１の受けるべき相当対価の額である旨主張する。
しかし，製品ごとの利益率は，その原材料や販売管理の方法のほか，全体的な製造販売戦略といったその時々の使用者等の事業方針等も含む種々の要素に左右されるものであって，本件製品に係る利益率と被控訴人における通常の利益率との差をもって直ちに全て特許によるものであると見ることの合理性は乏しいというべきである。
したがって，この点に関する控訴人Ｘ１の主張は採用し得ない。
(3)本件発明４に係る被控訴人の独占の利益
ア本件製品の売上高
(ｱ)本件発明４の出願公開がされた平成１２年度から平成２６年度までの本件製品の売上高が以下のとおりであることについては，当事者間に争いがない。
平成１２年度   ●●●●●●●●
平成１３年度   ●●●●●●●●
平成１４年度   ●●●●●●●●
平成１５年度●●●●●●●●●
平成１６年度●●●●●●●●●
平成１７年度●●●●●●●●●
平成１８年度●●●●●●●●●
平成１９年度●●●●●●●●●
平成２０年度●●●●●●●●●
平成２１年度●●●●●●●●●
平成２２年度●●●●●●●●●
平成２３年度●●●●●●●●●
平成２４年度●●●●●●●●●
平成２５年度●●●●●●●●●
平成２６年度●●●●●●●●●
(ｲ)平成２７年度から本件発明４に係る特許権が満了する平成３１年度までの本件製品の売上高（予測値）については，証拠（乙２０１）によれば，以下のとおりと見るのが相当である。
平成２７年度   ●●●●●●●●
平成２８年度   ●●●●●●●●
平成２９年度   ●●●●●●●●
平成３０年度   ●●●●●●●●
平成３１年度   ●●●●●●●●
(ｳ)これに対し，控訴人Ｘ１は，本件製品に係る売上高及び販売数量が増減を繰り返していることなどを指摘して，平成２６年度の数字が翌年度以降も維持されると考えるのが合理的である旨主張するところ，証拠（乙２０１）によれば，確かに本件製品の売上高及び販売数量が増減を繰り返していることは認められるものの，これらの推移の全体的な傾向に加え，トン当たり販売価格が平成２１年度以降下落を続けていることなどに鑑みると，売上高及び販売数量のいずれも平成１７年度をピークとし，以後平成２６年度まで漸減傾向にあることは明らかといってよい。この傾向は売上高に係る上記認定と整合的であって，平成２６年度の売上高が翌年度以降も維持されると考えることの合理性は乏しいというべきである。
したがって，この点に関する控訴人Ｘ１の主張は採用し得ない。
イ超過売上高


(ｱ)上記売上高のうち，超過売上高を求めるにあたっては，法定通常実施権実施分として通常は５０ないし６０％程度の減額をすべきであるところ，Ｃ５Ｆ８半導体製造用エッチングガスとしては本件製品が１００％の世界シェアを有していること（甲８１の１及び２，弁論の全趣旨），本件製品は，競合製品としてＣ４Ｆ６エッチングガスが存在するところ，「性能面で両者に明確な差はないが，Ｃ４Ｆ６はサプライヤーが複数存在することや，競争により価格が安価になったことから，ユーザーはＣ５Ｆ８からＣ４Ｆ６へとガス種の移行を進めている。」といった市場動向の分析（「２０１３年半導体材料市場とアジア戦略」。甲１０９）にもかかわらず，前記のとおり，漸減傾向にあるとはいえなお相応の規模の販売実績を上げていることなど諸般の事情を総合的に考慮すると，本件製品に本件発明４に係る特許権を実施したことによる超過売上高は，売上高の５０％と見るのが相当である。(ｲ)これに対し，控訴人Ｘ１は少なくとも本件製品の売上げの９０％は本件発明４に係る特許権の抑止力によるものである旨主張するけれども，被控訴人がフッ素化技術及びドライエッチングガスの技術，設備等を従前有していなかったことなどをもって直ちに，本件発明４に係る特許権なくしては１０％程度しか本件製品のシェアを維持できないなどと見る合理的な根拠はない。
(ｳ)他方，被控訴人は，そもそも本件発明４－１及び４－２につき新規性又は進歩性を欠き特許性がない旨や，被控訴人が本件発明４に係る特許の実施許諾を行った場合に他社に奪われる売上げは皆無か，仮にあっても売上高の１０％を上回るものではない旨などを主張する。しかし，前者については，被控訴人は，平成２４年１２月２６日付け被告第１準備書面において本件発明４－１及び４－２につき「発明の新規性及び進歩性の観点から無効理由を有するとされる恐れを多分に含んでいるものであって，特許権としては非常に弱いと評価されるべきものである。」と主張し，平成２５年５月１０日付け被告第２準備書面では「本件発明４－１及び４－２には新規性又は進歩性に欠けるという明白な無効理由が存在し，これらによる相当対価請求権が発生することはない。」，「本件発明４－１及び４－２に無効理由が存在することは競業他社にとって明白であった」などと更に踏み込んだ主張をする一方で，その間の平成２５年２月には，本件発明４に係る特許につき４年分の特許料を納付した（甲９５）という経過があるところ，このような言動が相矛盾することは明らかであるから，この点に関する被控訴人の主張は信義則上許されないというべきである。
他方，後者については，本件製品の販売実績に鑑みれば，これもそのように見る合理的な根拠はないというべきである。
(ｴ)その他控訴人Ｘ１，被控訴人がるる主張する点を考慮しても，この点に関する控訴人Ｘ１，被控訴人いずれの主張も裏付けを欠き合理性に乏しいものであることは明らかであって，採用し得ない。
ウ超過利益
(ｱ)仮想実施料率
証拠（乙１２９，１３０，２０２）によれば，被控訴人が工業技術院に対し支払うべき本件発明１ないし３（本件発明４と同じ技術分野に属するものである。）の実施料は本件製品の売上げの●●●●●とされたこと，その算定は，「●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●」であること，本件発明４に係る特許の属する技術分野における実施料率は，最大値９．５%，最小値０．５%，平均２．９％であることがそれぞれ認められる。これらの事情に加え，本件発明４の内容等諸般の事情を総合的に考慮すると，本件発明４に係る特許を第三者に許諾したと想定した場合の仮想実施料率は，上記平均値（２．９％）とするのが相当である。これに対し，控訴人Ｘ１は仮想実施料率は８０％を下回ることはない旨主張し，他方，被控訴人は，本件発明４につき他社から実施料が支払われるものではないが，仮に支払われるとしてもせいぜい１％にとどまる旨主張するけれども，いずれも裏付けを欠き合理性に乏しいものであることは明らかであって，採用し得ない。
(ｲ)本件発明４に係る特許出願は，平成１２年１１月３０日出願公開，平成２２年４月１６日特許登録という経過をたどったところ，特許出願中の権利も，出願公開後は所定の要件を満たせば補償金請求権が認められるなど，一定の独占力が認められること，しかしその独占力の程度は特許登録後に比して弱いと見られることに鑑みると，この間の仮想実施料率は，特許登録後の半分，すなわち本件では１．４５％とするのが相当である。これに反する控訴人Ｘ１の主張は採用し得ない。
(ｳ)小括
以上を踏まえると，本件発明４に係る特許権による超過利益は，以下のとおりとなる。
ａ平成１２年１１月３０日（出願公開の日）から平成２２年４月１５日（特許登録の日の前日）までの間   ●●●●●●●●●●●●ｂ平成２２年４月１６日（特許登録の日）から平成２４年３月３１日までの間                              ●●●●●●●●●●ｃ平成２４年度                            ●●●●●●●●●●ｄ平成２５年度                            ●●●●●●●●●●ｅ平成２６年度                            ●●●●●●●●●●ｆ平成２７年度                            ●●●●●●●●●●ｇ平成２８年度                            ●●●●●●●●●●ｈ平成２９年度                            ●●●●●●●●●●ｉ平成３０年度                            ●●●●●●●●●●ｊ平成３１年度（平成３１年５月２４日まで）●●●●●●●●●
(4)本件発明４に対する被控訴人の貢献の程度
ア前記認定に係る本件発明４に至る経緯を踏まえると，本件発明４は，控訴人Ｘ１の単独発明であるとはいえ，本件製品の事業化に向けた被控訴人の取組の一環として，●●●●●からスペックの示唆を受けるとともに同社及び●●●●にサンプルを提供し，その評価結果等を踏まえてＥが本件製品の規格を提案したといった経過を背景とし，本件チームのメンバーとして関連する情報を共有していた控訴人Ｘ１が本件発明４をなすに至ったと見るのが実態に適すると思われる。


平成２７年７月１６日判決言渡同日原本交付    裁判所書記官東    敏美平成２５年（ワ）第２８３６５号不正競争行為差止等請求事件
口頭弁論終結日平成２７年５月２６日
判決
東京都中央区＜以下略＞
原告                             株式会社ファッションヴィレッヂ同訴訟   代理人   弁護士                               伊藤   真同                               平井佑   希同補佐   人弁理   士                             野原利   雄
岐阜市＜以下略＞
被告                             株式会社サン・カツミ同訴訟   代理人   弁護士                               後藤昌   弘同                               鈴木智   子同                               古谷   渉
主文
１被告は，原告に対し，１３７２万２０６０円及びこれに対する平成２７年５月２７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２原告のその余の請求をいずれも棄却する。
３訴訟費用はこれを２０分し，その１を原告の負担とし，その余を被告の負担とする。
４この判決は，第１項に限り，仮に執行することができる。
事実及   び理由
第１請求
１被告は，原告に対し，１３７８万４２６６円及びこれに対する平成２７年５月２７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２被告は，株式会社繊研新聞社の発行する繊研新聞に，別紙謝罪文目録記載１の内容の謝罪広告を，同２の条件で１回掲載せよ。
第２事案の概要
本件は，原告が，別紙被告商品目録記載３～１１の各商品（以下，それぞれを同目録の番号により「被告商品３」などといい，これらを「被告各商品」と総称する。）を販売した被告に対し，被告各商品は原告の販売する別紙原告商品目録記載３～１１の各商品（以下，それぞれを同目録の番号により「原告商品３」などといい，これらを「原告各商品」と総称する。）の形態を模倣した商品であり（各目録の同一番号の商品がそれぞれ対応する。以下，対応する原告各商品と被告各商品を併せて「商品３」などということがある。），その販売は不正競争防止法（以下「法」という。）２条１項３号所定の不正競争行為に当たると主張して，法４条に基づく損害賠償金１３７８万４２６６円（法５条１項による損害１２４７万２０６０円，弁護士・弁理士費用１３１万２２０６円）及びこれに対する不正競争行為の後の日である平成２７年５月２７日（同月２５日付け訴えの変更等の申出書の送達日の翌日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払並びに法１４条に基づく謝罪広告の掲載を求めた事案である。なお，別紙被告商品目録記載１及び２の各商品に係る請求はいずれも取り下げられた。
１争いのない事実
原告は，婦人服等各種衣料繊維製品及び装飾雑貨の製造，販売，輸出入等を目的とする株式会社である。
被告は，婦人既製服の製造販売等を目的とする株式会社である。原告は，原告各商品（婦人服）を販売している。
原告各商品の１枚当たりの利益額は，原告商品３につき２６８０円，同４につき４６００円，同５につき１７８０円，同６につき２７８０円，同７につき３０００円，同８につき２２００円，同９につき３６００円，同１０につき３０００円，同１１につき４７００円である。被告は，被告各商品（婦人服）を販売している。
被告各商品の販売数量は，以下のとおりである（販売期間の始期は当該商品の販売開始日，終期は当該商品に対応する原告各商品の販売開始後３年の期間満了日である。）。
被告商品３（平成23年５月６日～平成25年２月22日）：１０９１枚被告商品４（平成24年４月３日～平成25年４月27日）：３１１枚被告商品５（平成24年５月31日～平成26年２月22日）：２４８枚被告商品６（平成25年３月４日～平成26年６月24日）：４２３枚被告商品７（平成25年３月29日～平成27年２月８日）：４７６枚被告商品８（平成25年４月４日～平成27年２月18日）：２０６枚被告商品９（平成24年５月31日～平成27年３月６日）：５６０枚被告商品10（平成24年５月31日～平成27年２月17日）：６６４枚被告商品11（平成25年３月５日～平成27年３月28日）：１３０枚
２争点
原告の請求主体性（原告が法２条１項３号の「他人」に当たるか）被告による原告各商品の形態の模倣の有無（同条５項）ア原告各商品と被告各商品の形態が実質的に同一であるかイ被告各商品の形態が原告各商品に依拠したものであるか
被告の故意又は重過失の有無（法１９条１項５号ロ）
原告の損害額（法４条，５条１項）
謝罪広告の要否（法１４条）
３争点に関する当事者の主張
（原告の主張）
ア原告各商品は，いずれも原告の従業員がデザインを起こし，サンプル発注及びデザインの修正を繰り返しながら，製造発注，染めの指示等を経て納品に至っている。このことは，原告各商品に係る複数のデザイン画，刺繍のデザイン図案等を原告が所持していることから明らかである。イ被告が指摘するカタログは，内容に不自然な点がある上，原本を確認することができず，信用することができない。
（被告の主張）
ア被告は，被告商品４以外の被告各商品について，対応する原告各商品の販売開始以前に，中国でカタログやサンプル品を見て購入した。また，原告各商品はいずれも中国製である。これらの事情に鑑みれば，原告も，被告と同様，中国に既に存在していたデザインの婦人服を輸入して販売していたと考えるのが合理的である。したがって，原告は，自ら費用と労力を投下して独自に開発した商品を市場に置いた者ではないから，損害賠償等を請求し得る者に当たらない。
イ原告各商品は，いずれも同種の商品形態を有する先行商品を単に組み合わせ，又は組み合わせ容易な商品形態にすぎず，このような原告各商品を保護することは法の趣旨に反する。
（原告の主張）


原告各商品と被告各商品の形態の対比は，別紙対比表のとおりであり，下線を付した部分が相違点であるが，これら相違点はいずれも通常の需要者が行う全体的観察によって感得することさえできない微少な差異にすぎない。また，被告が主張する相違点は，被告の技術が未熟であるために原告商品形態を完全には再現できなかったこと，価格抑制のため素材を変更したこと，あるいは模倣の責任を免れるために僅かな改変を加えたことなどによって生じたものにすぎない。それ以外の形態の共通性に照らせば，被告各商品は原告各商品の色違い商品というべき同一性を有する。
（被告の主張）
原告各商品と被告各商品の形態は，別紙対比表中に下線を付した部分のほか，以下のとおり相違するので，実質的に同一とはいえない。ア原告商品３の身頃左側上端から約４分の３までのピンタックが水平であるのに対し，被告商品３のピンタックはやや左斜め下がりである。イ原告商品４の背面には身頃を絞るためのベルトひもが水平に配置されているのに対し，被告商品４にはそのようなベルトひもがない。ウ原告商品５～７，９にはギャザー加工がされているが，被告商品５～７，９にはギャザー加工がない。
エ原告商品８の袖部は，ピンタックを施した箇所と施していない箇所が一定の間隔で設けられ，ピンタックによるプリーツのような細い縞模様とピンタックがないことによる太い縞模様が合わせて形成されているのに対し，被告商品８の袖部は全般にわたりピンタックが施されている。オ原告商品１０のギャザー加工は細かく繊細な縮れ加工であるのに対し，被告商品１０のギャザー加工は粗く大きな縮れ加工である。カ原告商品１１の裾は被告商品１１の裾より幅が広く，Ａラインが強調される形態となっている。また，原告商品１１の袖部がフレア状に広がっているのに対し，被告商品１１の袖部はフレア状に広がっていない。
（原告の主張）
ア商品にすぎない。また，被告各商品の販売開始日は，いずれも対応する原告各商品の販売開始日より後である。さらに，被告は，原告各商品のうち原告商品４を除くものを，それぞれに対応する被告各商品の販売開始前に原告から購入している（原告商品４も小売店等から入手したと思われる。）。これらの事情に鑑みれば，被告各商品の形態が原告各商品に依拠していることは明らかである。
イ被告は後記のとおり主張するが，被告各商品の縫製仕様書の作成日が販売開始日より最大で約２年半も前であるなど不自然であり，その作成日を信用することはできない。
（被告の主張）
被告は，被告商品５及び９については香港の会社が発行した２００９年版カタログ（乙１）に，被告商品３，６～８及び１０については同じく２０１０年版カタログ（乙２）に，被告商品１１については同じく２０１１年版カタログ（乙３）にそれぞれ掲載された商品を基に，中国の会社からサンプルを示されて販売を決め，縫製仕様書及び型紙を作成して中国の会社に生産を発注した。また，被告商品４については，サンプルの提案を受けた中国の会社からこれを購入した。なお，被告が原告各商品の一部を購入したのは，縫製技術の参考にするためであり，形態を参考にしたものでない。被告は，いずれの被告各商品についても，対応する原告各商品が販売されるより前に販売準備を進め，又は原告各商品の存在を知らずに購入したのであり，被告各製品の形態は原告各商品に依拠していない。
（被告の主張）
仮に被告各商品の形態が原告各商品を模倣したものであるとしても，被告は，中国の会社からサンプルを示されるなどして被告各商品を発注し，購入したのであって，原告各商品の模倣品を販売する意図を有しておらず，この点につき被告に重大な過失はなかった。したがって，法１９条１項５号ロにより，被告の行為には法の適用が除外される。
（原告の主張）
被告は原告から原告各商品を購入した上でその模倣品を生産させているのであるから，法１９条１項５号ロが適用されることはない。
（原告の主張）
ア原告各商品の１枚当たりの利益額及び被告各商品の販売数量は，前記行為による原告の損害額は，以下のとおりであり，合計１２４７万２０６０円である（法５条１項）。
商品３：２６８０円×１０９１枚＝２９２万３８８０円商品４：４６００円×３１１枚＝１４３万０６００円商品５：１７８０円×２４８枚＝    ４４万１４４０円商品６：２７８０円×４２３枚＝１１７万５９４０円商品７：３０００円×４７６枚＝１４２万８０００円商品８：２２００円×２０６枚＝    ４５万３２００円商品９：３６００円×５６０枚＝２０１万６０００円商品10：３０００円×６６４枚＝１９９万２０００円商品11：４７００円×１３０枚＝    ６１万１０００円イ本件の弁護士費用・弁理士費用としては，１３１万２２０６円が相当である。
（被告の主張）
争う。
（原告の主張）
被告各商品は原告各商品に比べ縫製の精度等の品質が劣り，そのような被告各商品が原告の商品であると混同されることによって原告の営業上の信用が毀損された。また，原告の商品を本来取り扱っていないはずの小売店で被告各商品が取り扱われることにより，原告の正規品を扱う取引先等に対し，あたかも原告が商道徳上の信義に反し販路を拡大したかのような印象を与え，原告の営業上の信用が毀損された。
そこで，原告は，被告が原告各商品の形態模倣品を販売していたことを周知し，原告の営業上の信用を回復するため，原告の取引先の属する服飾業界関係者の目に触れる業界紙である繊研新聞（株式会社繊研新聞社発行）に別紙謝罪文目録記載の謝罪文を掲載することを求める。
（被告の主張）
争う。
第３当裁判所の判断
１証拠（甲１８～９７，１００，１０１，１０３～１１１，１１３）及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる（なお，書証の枝番の記載は省略する。以下同じ。）。
ア原告は，デザイナーを従業員として複数雇用し，商品のデザインに当たらせている。そして，デザイナーが作成したデザイン画を企画会議で検討して商品化するか否かを決定し，商品化を決めたデザインについては，原告の従業員であるパターンナーが型紙を作成する。商品を製造するに際しては，株式会社みのり（以下「みのり」という。）に対し，製品番号，商品コード，サイズ及びデザイン（イラスト）と，サンプル発注が先行している場合はサンプル番号等を記載した注文書及び上記型紙等を送付して製造を発注する。みのりは，これに従って，また，製法等につき原告と詳細な打合せをした上で，中国にある縫製工場で商品を製造し，我が国に輸入して原告に納品している。


イ原告は，原告商品３～５，７～１１に係る各デザイン画（最終的な商品形態と異なるものを一部含む。），デザイン資料，刺繍パターン等と，原告商品３～１１の型紙を所持している。また，原告は，原告商品３～１１に係るみのりへの注文書の控え及び商品の品番，総枚数，色ごとの枚数等を記載した内訳指示書を，みのりは，上記注文書に対応する生産台帳及び上記縫製工場への発注書を所持している。さらに，原告は，みのりに与えたデザイン変更やピンタックに関する指示書等の控え，原告商品１０につきみのりから送付されたピンタック見本の現物を保管している。
上記認定事実によれば，原告は，原告各商品について企画から製造販売に至る関係書類を所持しており，これらはいずれも原告がデザインを確定して製造を発注したこと（すなわち，他社がデザインした商品を購入したのではないこと）を裏付けるものと認められる。そうすると，原告各商品の形態は原告がその資本及び労力により開発したとみることができるから，原告は，法２条１項３号の「他人」に当たり，同号所定の不正競争行為をした者に対し損害賠償等の請求をする主体になると解すべきである。これに対し，被告は，香港の会社が発行したとされる２００９年～２０１１年版の各カタログ（乙１～３）にほとんどの原告各商品が掲載されているとして，原告各商品は原告のオリジナル商品ではない旨主張する。しかし，上記各カタログに掲載された写真は，原告各商品（原告商品４を除く。）にある程度似ているといい得るとしても，正面写真のみであり，細部は不鮮明であって，これをもって直ちに上記各商品と実質的に同一形態であるとは認められない。これに加え，被告は上記各カタログの写しを証拠として提出するのみであり，原本の存在及び成立並びにその成立時期は不明である。したがって，被告の上記主張を採用することはできない。被告は，また，原告各商品は同種の形態を有する先行商品の単なる組合せにすぎない旨主張するが，先行商品の形態につき具体的な主張立証はしておらず，失当というほかない。
２原告は，原告各商品及び被告各商品の形態は別紙対比表のとおりであり，下線を付した部分を除き両者の形態は同一である旨主張する。そこで判断するに，証拠（甲３，４４）及び弁論の全趣旨によれば，原告各商品及び被告各商品の形態は，上記の下線部分のほか，商品５～１０のギャザー加工の有無，商品１１の袖部の広がりの有無において相違するものの，その余の基本的形態及び具体的形態はいずれも同一であると認められる。また，原告各商品と被告各商品は生地，糸等の色にも相違がみられるが，被告はこの点について特段の主張をしておらず，実際，これらは単に色違いであるとの印象を与えるにとどまり，これにより異なる形態であると認識させるものでないと解される。
載のとおりであるところ，同イにおいて詳述するとおり，基本的形態は同一（商品９以外）又はほぼ同じ（商品９）であり，具体的形態も若干の相違点を除けば同一である上，形態中の特徴的な部分はいずれも共通するということができる。また，上記の相違する部分は，以下のとおり，一見しただけでは識別できず，若しくは全体的な形態に与える影響が乏しいもの，原告各商品に比し手間若しくは費用を掛けない方向へ変更したもの，又は婦人服という商品の性質上極めて容易に変更できるものである。そうすると，原告各商品と被告各商品の形態はいずれも実質的に同一であると評価することが相当である。
商品３
ア基本的形態は，いずれも台襟付きシャツカラー，長袖セットインスリーブ，前ボタン開きのブラウスであり，具体的形態は，次の各点以外，同一である。
両者が相違するのは，①原告商品３のボタンが貝ボタンであるのに対し，被告商品３のボタンはラクトボタンであること，②原告商品３で施されているジグザグステッチが被告商品３では施されていないこと，③襟幅が，原告商品３においては背面から正面にかけて緩やかに広がる形態であるのに対し，被告商品３においてはほぼ均一であることの３点である。
なお，被告は，身頃左側のピンタックが水平か否かも相違する旨主張するが，本件の証拠上，両者が相違するとは認められない。イ上記アのとおり，商品３は基本的構成が一致し，具体的構成もほぼ同一である。特に，原告商品３の形態上の特徴は，身頃の前立て部分を除き全体に多数のピンタックが施され，身頃の上下，左右でピンタックの方向が異なるほか，それぞれのピンタックは３列を１パターンとして各パターン間に広めの余白部分があることにより複雑な縞模様が形成されていることにあるが，被告商品３はこの点も同一であると認められる（甲３，別紙被告商品目録３参照）。
一方，上記相違点のうち①は，ボタンの素材の差にすぎず（貝の方が高価であると解される。），外観上その違いはさほど目立つものではないし，②は，布と同色の糸でジグザグステッチが施されているため，注意深く観察しなければ分からない差異であり，③は，襟幅の違いは小さく，着用時にはほとんど目立たなくなるものであって，結局，これらの点は，いずれも需要者に与える印象に格別の影響を与えるものでないと考えられる。
商品４
ア基本的形態は，いずれも４枚襟，フレアースリーブのチュニックであり，具体的形態は，次の各点以外，同一である。
両者が相違するのは，①原告商品４の身頃はその胸部から下端にかけてアシンメトリーに緩やかに広がっているのに対し，被告商品４の身頃はシンメトリーに緩やかに広がっていること，②刺繍部分のうち花のモチーフが原告商品４においては左胸に二つ，右胸に三つ，縦に付されているのに対し，被告商品４においては左胸に三つ，右胸に三つ，三角形状に付されていること，③原告商品４のボタンは貝ボタンであるのに対し，被告商品４のボタンはプラスチックボタンであり，その中心部にレプリカのダイヤモンドが付されていることの３点である。なお，被告は，原告商品４には背面にベルトひもが配置されている旨主張するが，原告商品４にベルトひもはないと認められる（甲３，４４）。
イ上記アのとおり，商品４は基本的構成が一致し，具体的構成もほぼ同一である。特に，原告商品４の形態上の特徴は，裾が緩やかに広がるチュニックで，複数の花と葉のモチーフで構成される大きな刺繍が，前身頃上部（左右の身頃をまたぐ。），右前身頃中央，右後身頃中央，左袖上部及び右袖下部にそれぞれ施されていることにあるが，被告商品４はこの点も同一であると認められる（甲３，別紙被告商品目録４参照）。一方，上記相違点のうち①は，全体観察によってもほとんど分からない程度の差異であり，②も，一体となった複雑な刺繍の一部であり，気付くことが困難なものである。また，③は，素材の差にすぎず，外観上その違いはさほど目立つものではない。したがって，これらの相違点は，いずれも需要者の受ける印象にさしたる影響を与えないということができる。
商品５
ア基本的形態は，いずれもマチ付きスタンドカラー，七分丈セットインスリーブ，前ボタン開きのブラウスであり，具体的形態は，次の各点以外，同一である。


両者が相違するのは，①原告商品５においては生地に収縮加工又はギャザー加工が施されているのに対し，被告商品５の生地にはそのような加工がされていないこと，②両商品のポケット口の斜めのピンタックの方向が逆であることの２点である。
イ上記アのとおり，商品５は基本的構成が一致し，具体的構成もほぼ同一である。特に，原告商品５の形態上の特徴は，端にフリルの付いたスタンドカラー，胴部全体に施された垂直の多数のピンタック，緩やかに広がった袖口にフリルがついており，左右各３個のボタンが緩やかなカーブを成すパーツに沿って付いていることにあるが，被告商品５はこの点も同一であると認められる（甲３，別紙被告商品目録５参照）。一方，上記相違点のうち①は外観上格別の差異を生じさせるものでなく，②は需要者の受ける印象にさしたる影響を与えないささいな差異であるということができる。
商品６
ア基本的形態は，いずれも台襟付きシャツカラー，長袖セットインスリーブ，前ボタン開き比翼仕立てのブラウスであり，具体的形態は，次の各点以外，同一である。
両者が相違するのは，①原告商品６のボタンが貝ボタンであるのに対し，被告商品６のボタンはラクトボタンであること，②原告商品６においては生地に収縮加工又はギャザー加工が施されているのに対し，被告商品６の生地にはそのような加工がされていないこと，③両商品はいずれも左身頃に箱ポケットが設けられているところ，原告商品６は縦に三つ並んでいるのに対し，被告商品６ではそのうち中央のポケットがないことの３点である。
イ上記アのとおり，商品６は基本的構成が一致し，具体的構成もほぼ同一である。特に，原告商品６の形態上の特徴は，前左身頃と後右身頃をバイアスに裁断された生地を使用して斜めに複数のピンタックを等間隔に施す一方，前右身頃と後左身頃には水平に複数のピンタックを等間隔に施していることにあるが，被告商品６はこの点も同一であると認められる（甲３，別紙被告商品目録６参照）。
一方，上記相違点のうち①は，素材の差にすぎない上，最上部のボタン以外は着用時には見えない構造となっている。②は外観上特段の差異を生じさせるものでない。③は，生地と同系色のポケットであって目立つものでない上，これを取り外して製作の手間を省くことは極めて容易と考えられる。したがって，これらの相違点は，需要者の受ける印象にさしたる影響を与えないささいな差異であり，又は印象を多少変えるとしても極めて容易な改変ということができる。
商品７
ア基本的形態は，いずれも台襟続きシャツカラー，長袖セットインスリーブ，前ボタン開きのブラウスであり，具体的形態は，次の各点以外，同一である。
両者が相違するのは，①原告商品７のボタンが貝ボタンであるのに対し，被告商品７のボタンはラクトボタンであること，②原告商品７においては生地に収縮加工又はギャザー加工が施されているのに対し，被告商品７の生地にはそのような加工がされていないことの２点である。イ上記アのとおり，商品７は基本的構成が一致し，具体的構成もほぼ同一である。特に，原告商品７の形態上の特徴は，前身頃後身頃共に，裾部分を除き全般に肩線から裾にかけて段階的に間隔が広がるように斜めのピンタックが施されていることにあるが，被告商品７はこの点も同一であると認められる（甲３，別紙被告商品目録７参照）。一方，上記相違点のうち①はボタンの素材の差にすぎず，②は外観上ごく僅かな差異しか生じさせないものであって，いずれも需要者の受ける印象にさして影響を与えない差異であると考えられる。
商品８
ア基本的形態は，いずれもスタンドカラー，七分丈セットインスリーブ，前ボタン開きのブラウスであり，具体的形態は，次の各点以外，同一である。
両者が相違するのは，①ボタンホールに共布テープを通した飾り部分が，原告商品８においては身頃に４か所，袖部に３か所形成されているのに対し，被告商品８ではそれぞれ２か所，１か所であること，②原告商品８のピンタックにはギャザー加工が施されフリルのように波打っているのに対し，被告商品８ではギャザー加工がなく波打っていないこと，③前身頃のボタンの数が原告商品８では４個であるのに対し，被告商品８では３個であることの３点である。
なお，被告は，原告商品８の袖部にはピンタックを施した箇所と施していない箇所が一定の間隔で設けられ，ピンタックによる細い縞模様とピンタックがないことによる太い縞模様が合わせて形成されているのに対し，被告商品８の袖部は全体にわたりピンタックが施されている旨主張するが，そのような相違があるとしても，本件の証拠上は看取することができない程度のものである（甲３参照）。
イ上記アのとおり，商品８は基本的構成が一致し，具体的構成もほぼ同一である。特に，原告商品８の形態上の特徴は，左右の襟が前で大きく重なり，その中心をボタンで留めていることにあるが，被告商品８はこの点も同一であると認められる（甲３，別紙被告商品目録８参照）。一方，上記相違点のうち①は，飾り部分があること（身頃につき，全般に幅の広いピンタックと狭いピンタック，生地に空けた複数のボタンホールに共布テープを通した飾り部分が交互に施され縞模様をなしていること，袖部にも，水平に複数のピンタックと身頃の生地に空けた複数のボタンホールに共布テープを通した飾り部分が交互に施されていること）自体が原告商品８の特徴であり，被告商品８がこの点で共通することや，当該飾りが洋服本体と同じ色であること，飾りの上下に平行してピンタックが形成されていることに照らすと，注意深く観察しなければ分からない差異にとどまるということができる。また，②は，外観の印象上ごく僅かな差異しか生じさせておらず，③は，多少の違いはもたらすとしても，ボタンの数を減らして製作の手間を省くことは極めて容易である。そうすると，以上の各相違点は，いずれも形態の実質的同一性の判断に影響を与えないものということができる。
商品９
ア基本的形態は，いずれも台襟続きブラウスカラー，セットインスリーブ，前ボタン開きのボレロであることは共通しているが，原告商品９が半袖であるのに対し，被告商品９は七分袖である点で相違する。具体的形態は，原告商品９のピンタックは生地にギャザー加工がされているのに対し，被告商品９においてはギャザー加工がされていない点が相違する以外，同一である。
イ上記アのとおり，商品９は基本的構成，具体的構成ともほぼ同一である。特に，原告商品９の形態上の特徴は，身頃の裾部分を除き全体に細かいピンタックが水平に等間隔で施されていることにあるが，被告商品９はこの点も同一であると認められる（甲３，別紙被告商品目録９参照）。
一方，基本的構成に係る上記相違点は，婦人服という商品の性質上，半袖を七分袖にすることは極めて容易であり，その余の共通点に比較すると，形態の実質的同一性を失わせるものではない。また，具体的構成に係る上記相違点は，外観上の印象にほとんど影響を与えないと考えられる。
商品１０


ア基本的形態は，いずれもワイドスタンドカラー，長袖パフスリーブのブラウスであり，具体的形態は，次の各点以外，同一である。両者が相違するのは，①原告商品１０に施されたギャザー加工が細かく繊細な縮れ加工であるのに対し，被告商品１０のギャザー加工が粗く大きな縮れ加工であること，②原告商品１０の襟部のピンタックにはギャザー加工が施されているのに対し，被告商品１０の襟部にはそのような加工が施されていないことの２点である。
イ上記アのとおり，商品１０は基本的構成が一致し，具体的構成もギャザー加工の有無，精粗を除き同一である。そして，この相違点についてみても，①についてはギャザー加工が施されて生地全体が波打っている点は共通しており，形態の実質的同一性を失わせることはないというべきであり，②も外観上の印象にほとんど影響を与えないものといえる。
商品１１
ア基本的形態は，いずれも上襟とドレープラペルによるテーラード風カラー，長袖セットインスリーブ，ハーフ丈のブラウスであり，具体的形態は，次の各点以外，同一である。
両者が相違するのは，①原告商品１１のボタンが貝ボタンであるのに対し，被告商品１１のボタンはラクトボタンであること，②原告商品１１の袖部がフレア状に広がっているのに対し，被告商品１１の袖部はフレア状に広がっていないことの２点である。
被告は，原告商品１１の身頃裾部は被告商品１１の身頃裾部より幅が広い旨主張するが，本件の証拠上，そのような差異は認められない。イ上記アのとおり，商品１１は基本的構成が一致し，具体的構成もほぼ同一である。特に，原告商品１１の形態上の特徴は，襟部から腹部にかけて大きなラペルが形成され，首部がＶ字に大きく開襟していること，身頃が緩やかで大きなＡラインの形状をしていること，全般に多数の細かいピンタックが等間隔に施されていることにあるが，被告商品１１はこの点も同一であると認められる（甲３，別紙被告商品目録１１参照）。一方，上記相違点のうち①はボタンの素材の差にすぎないし，②の原告商品１１のフレアもさほど目立つものでなく，いずれも需要者の受ける印象に格別の影響を与えるものではいと解される。
３イ（依拠性）について
被告各商品と原告各商品の形態が実質的に同一であること，相違点の一部は原告各商品に比し被告各商品において手間又は費用が掛けられていないものであることは前記２のとおりであり，これらは被告各商品の形態が原告各商品に依拠したものであることを推認させる事情ということができる。
これに加え，証拠（甲４，１５，９８，９９，１０２，乙４８～５３，６４～７２）及び弁論の全趣旨によれば，被告は原告から原告各商品（原告商品４を除く。）を購入していること，その購入日並びに原告各商品及び被告各商品の販売開始日は以下のとおりであることが認められる。原告各商品の         被告による         被告各商品の販売開始日             購入日            販売開始日商品３平成22年２月22日      平成22年７月14日    平成23年５月６日商品４平成22年４月27日                         平成24年４月３日商品５平成23年２月22日      平成24年３月16日    平成24年５月31日商品６平成23年６月24日      平成24年６月15日    平成25年３月４日商品７平成24年２月８日      平成24年６月15日    平成25年３月29日商品８平成24年２月18日      平成24年７月18日    平成25年４月４日商品９平成24年３月６日      平成24年３月16日    平成24年５月31日商品10平成24年２月17日      平成24年３月16日    平成24年５月31日商品11平成24年３月28日      平成24年５月26日    平成25年３月５日上記事実関係によれば，被告は，商品４を除き，原告各商品を購入し，その後に対応する被告各商品の販売を開始したことが明らかである。また，原告商品４については，原告が被告に販売したとの記録は原告に残されていないが，他の商品と同様に，被告はこれを入手した後に被告商品４の販売を開始したと推認することが可能である。
以上の事情に照らすと，被告各商品の形態は原告各商品に依拠したものであると認めるのが相当である。
これに対し，被告は，被告各商品はいずれも対応する原告各商品の販売開始前に，中国の会社からカタログ（乙１～３）を見せられるなどして発注することを決め，縫製仕様及び注意書（乙６～１４）を作成して交付するなど，被告各商品の製作準備を行っていた，被告が原告各商品を購入したのは縫製の参考にするためであり，形態に依拠したものでない旨主張する。
そこで判断するに，まず，被告が指摘するカタログの証拠価値について載された作成日が正しいとすると実際の商品販売開始日までに１年以上を要したものが多数に上ることになるが（被告商品４，６～８，１１。被告商品６及び７は２年以上要している。），婦人服という被告各商品の性質上，販売開始までこれほど長時間を要する場合が多いとは考え難い。さらに，縫製の参考にするために原告各商品を多品種購入したとするのは不可解というほかない。したがって，被告の上記主張は採用できない。４被告は，被告各商品が原告各商品の形態模倣品であるとしても，そのことにつき故意又は重過失がなかったから，損害賠償等の責任を負わない旨主張する。しかし，以上に説示した本件の経過に照らせば，被告は被告各商品の取得時にこれが原告各商品の形態を模倣したものであると知っていたと認めるべきであるから，被告の上記主張は失当である。
５以上のとおり，被告が被告各商品を販売した行為は法２条１項３号所定の不正競争行為に該当するので，被告は法４条に基づき原告が被った損害を賠償する責任を負う。そして，原告各商品の１枚当たりの利益額及び被原告の損害額は１２４７万２０６０円であると認められる（法５条１項）。原告は，また，弁護士費用・弁理士費用として１３１万２２０６円を請求するところ，本件訴訟の経過及び事案の内容に鑑みると，上記不正競争行為と相当因果関係があり，被告に負担させるべき損害としては弁護士費用１２５万円の限度で認めるのが相当である。
したがって，原告の被告に対する損害賠償請求は，合計１３７２万２０６０円及びこれに対する不正競争行為の後の日である平成２７年５月２７日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で理由がある。
６原告は被告の不正競争行為により営業上の信用が毀損された旨主張して謝罪広告の掲載を求めるが，被告各商品の販売によって原告の営業上の信用が現実に低下したことをうかがわせる証拠はない。したがって，損害賠償に加え信用回復措置としての謝罪広告を命ずる必要があるとは認められない。
第４結論


平成２６年６月２６日判決言渡
平成２５年（ネ）第１０００７号不正競争行為差止等請求控訴事件（原審・大阪地方裁判所平成２３年（ワ）第２２８３号）
口頭弁論終結日平成２６年４月２２日
判         決
控訴人      株式会社パウレック
訴訟代理人弁護士     朝    沼        晃同            鍛治    川    善    英同            大    野        尚被控訴人      亘立工   業株式   会社訴訟代理人弁護士     大    場    正    成同            小    林        豪
主         文
１控訴人の本件控訴及び当審における拡張請求に基づき，原判決を次のとおり変更する。
被控訴人は，控訴人に対し，９５５万４４６２円及びこれに対する平成２３年３月２６日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。控訴人のその余の請求（当審における拡張部分を含む。）をいずれも棄却する。
２訴訟費用は，第１，２審を通じ，これを２５分し，その２を被控訴人の負担とし，その余は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１当事者の求めた裁判
控訴の趣旨
ア原判決を取り消す。
イ被控訴人は，別紙物件目録１記載の攪拌造粒機を製造，販売してはならない。
ウ被控訴人は，別紙物件目録１記載の攪拌造粒機の構成部品のうち，別紙物件目録２記載の部品を製造，販売してはならない。
エ被控訴人は，その占有に係る別紙物件目録１記載の攪拌造粒機及びその構成部品のうち別紙物件目録２記載の物品を廃棄せよ。オ被控訴人は，控訴人に対し，１億２１３３万４２８０円及びこれに対する平成２３年３月２６日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え（控訴人は，当審において，原審における１０００万円の損害賠償請求を，このように拡張した。）。
カ訴訟費用は，第１，２審とも，被控訴人の負担とする。
キ仮執行宣言
控訴の趣旨に対する答弁
ア本件控訴を棄却する。
イ控訴人の当審における拡張請求を棄却する。
ウ訴訟費用は，第１，２審とも，控訴人の負担とする。
第２事案の概要
１本件は，発明の名称を「攪拌造粒装置」とする特許権を有する控訴人が，被控訴人が，フロイント産業株式会社から委託を受け，業として別紙物件目録１記載の攪拌造粒機又はその構成部品を製造，販売することが，上記特許権を侵害するとともに，控訴人が作成した控訴人の攪拌造粒機に係る設計図面に係る複製権又は翻案権を侵害し，さらに別紙物件目録１記載の攪拌造粒機には，控訴人から被控訴人に示された上記設計図面中の営業秘密が，被控訴人からフロイント産業株式会社に不正に開示された上，使用されており，不正競争防止法２条１項７号の不正競争行為に該当するとして，被控訴人に対し，上記特許権，控訴人の攪拌造粒機に係る設計図面に係る著作権又は不正競争防止法３条に基づき，別紙物件目録１記載の攪拌造粒機及びその構成部品のうち別紙物件目録２記載の部品の製造，販売の差止め並びに廃棄を求めるとともに，上記特許権若しくは控訴人の攪拌造粒機に係る設計図面に係る著作権侵害の不法行為，不正競争防止法４条又は控訴人，被控訴人間の，平成１６年７月１日付け取引基本契約上の秘密保持義務違反に基づき，１０００万円の損害賠償及びこれに対する平成２３年３月２６日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた事案である。原判決が控訴人の請求を全部棄却したため，控訴人は前記裁判を求めて控訴した。なお，控訴人は，当審において，前記のとおり損害賠償請求額を1億２１３３万４２８０円に拡張した。
２前提事実及び争点は，次のとおり原判決を補正するほかは，原判決「事実及び理由」の第２の１及び３記載のとおりであるから，これを引用する（以下，原判決を引用する場合は，「原告」を「控訴人」と，「被告」を「被控訴人」と，それぞれ読み替える。）。
原判決５頁３行目の「有している」を「有していた（本件特許権は，平成２３年６月２５日，存続期間の満了により消滅している。）」を加える。原判決６頁１行目の「ＧＭ－ＭＵＬＴＩ（１０／２５／５０）及びＧＭ－１０」を「ＧＭ－ＭＵＬＴＩ（１０／２５／５０）（別紙被控訴人販売製品一覧表(以下「別紙一覧表」という。)
原判決６頁２行目の「試作品」の次に「（ただし，これらの製品にどのような形状の攪拌羽根が装着されていたのかについては当事者間に争いがある。）」を加える。
原判決６頁３行目の「展示会」の次に「（以下「本件展示会」という。）」を加える。
原判決６頁６行目の「答弁書」を「原審における答弁書」と改める。
原判決６頁７
を加える。
（争
点１）」を「（争点１－１）」と改める。
原判決７頁４行目末尾に，改行の上，「イ本件特許は特許無効審判により無効にされるべきものかどうか（争点１－２）」を加える。
第３争点に関する当事者の主張
争点に関する当事者の主張は，次のとおり原判決を補正し，当審における当事者の主張を追加するほかは，原判決の「事実及び理由」中第３記載のとおりであるからこれを引用する。
１原判決７頁１５行目の「争点１」を「争点１－１」と改める。２原判決７頁２６行目及び８頁８行目の「先端部の外周」を「外周面を含む攪拌羽根先端部の前面」と改める。
３原判決８頁９行目末尾に次のとおり加える。
「また，上記②の作用効果を奏する上で本質的なことは，攪拌羽根先端部の前面が基端部の前面に対して回転方向に先行していることであり，「基端部」の前端縁の延長線よりも「先端部」が前（回転方向）に出ていることではない。攪拌羽根は，回転軸と直交する平面内で回転することにより，上記の作用効果を奏するものであるから，攪拌羽根先端部の前面が基端部の前面に対して回転方向に先行しているか否かは，回転軸と直交する攪拌羽根の各断面で評価すべきものである。


したがって，上記の作用効果①及び②から，「攪拌羽根の先端部を基端部に対して回転方向に先行させた」との構成要件Ｄは，回転軸と直交する攪拌羽根の各断面において，攪拌羽根先端部の前面と処理容器内側面との間の角度βが９０度よりも大きく，攪拌羽根先端部の前面が基端部の前面に対して回転方向に先行した構成を求めている。そして，前者の構成は，後者の構成を備えていることによって得られるものであるから，結局のところ，「攪拌羽根の先端部を基端部に対して回転方向に先行させた」との構成要件Ｄは，回転軸と直交する攪拌羽根の各断面において，攪拌羽根先端部の前面が基端部の前面に対して回転方向に先行した構成を求めている。」
４原判決８頁２０行目の「販売」の次に「（ただし，メインブレードを除く。）」を加える。
５原判決８頁２１行目末尾に，改行の上，次のとおり加える。次のとおり，被控訴人の挙げる実公昭４１－３５９６号公報（乙１６，以下「乙１６公報」という。），特開昭５７－２０９６３３号公報（乙１７，以下「乙１７公報」という。），実公昭６２－７３８０号公報（乙１４，以下「乙１４公報」という。）及び深江パウテック高速撹拌シリーズカタログ（乙１５の１，以下「本件カタログ」という。）は，本件特許発明の構成要件Ｄ及び前記記載の①及び②の効果を開示も示唆もしていない。
すなわち，乙１６公報記載の混合装置の構成は，本件特許発明の対象である攪拌造粒装置に適用し得るものではないし，その開示内容は本件特許発明の課題及びその解決手段と何ら関連しない。
乙１７公報記載の攪拌羽根５については，先端に設けられている上方突起６の内側面は，回転方向Ａに対して外周側に開く方向の傾きを持っているが，上下方向にはストレートで，回転方向への下り勾配は有していないので，上方突起６は，それ自身では粉粒体に対して上昇推進力を与える機能は有していない。
乙１４公報記載の回転混合翼１０の先端部１４に設けられている跳ね上げ部３０は，上方向に起立した形態で設けられており，本件明細書の図７の従来例の垂直部材１２と同様の機能を有するものである。したがって，それ自身では粉粒体に上昇推進力を与える機能は有していない。本件カタログ記載の攪拌羽根に設けられた跳ね上げ部は，本件明細書の図７の従来例や乙１４公報記載のものと同様に，それ自身では粉粒体に対して上昇推進力を与える機能は有していないし，本件カタログ記載の攪拌造粒機が本件特許の出願日よりも前に製造販売されていたことを示す証拠もない。」
６    」を加える。
７原判決９頁７行目冒頭から同頁９行目末尾までを次のとおり改める。控訴人の主張する構成要件Ｄの解釈は，課題解決のため必要な作用効果を奏する構成として，このような構成が求められるとしているにすぎず，構成要件Ｄの文言や本件明細書の記載から導き出せるものではない。控訴人の主張する「回転軸と直交する攪拌羽根の各断面・・・」などという構成は，本件明細書には全く記載がない。
控訴人の主張する構成は，「攪拌羽根の先端を内向けに屈曲させる」ことにより形成される構成であり，これにより攪拌羽根の回転に伴う遠心力の作用により発生する弊害を防止するため，粉・粒体などに内向き（容器の中心方向）の流動をさせて遠心力に対抗できることとなる。しかし，上記構成自体は，乙１６公報，乙１７公報，乙１４公報及び本件カタログにみられる周知技術である。そして，乙１４公報，本件カタログ及び乙１７公報は，本件特許の請求項１のおいて書きの「回転方向が下り勾配となるよう傾斜している攪拌羽根」を放射状に複数装着した構造も示している。したがって，本件特許発明と上記周知技術を比較すると，両者の相違点は，「攪拌羽根の先端部の前端縁が基端部の前端縁よりも回転方向に向かって前に出ている形状」だけである。イ控訴人の主張する構成要件Ｄの解釈における「各断面」が前端縁を含まないとすると，攪拌羽根片の先端に屈曲部を形成すれば，必然的に「回転軸と直交する攪拌羽根の各断面において，攪拌羽根先端部の前面と処理容器内側面との間の角度βは９０度よりも大きくなり」，その断面において「攪拌羽根先端部の前面が基端部の前面に対して回転方向に先行した構成」となるが，これは，攪拌羽根先端に内方向けの屈曲を作ることと同義であり，上記周知技術そのものである。
他方，控訴人の主張する「各断面」が前端縁を含めて全部が処理容器内側面との間の角度が９０度より大きいことが求められる意味とすると，上記周知技術のうち処理容器内側面と攪拌羽根の先端部の前端縁の間の角度が９０度か９０度より小さいものは含まれないことになる。そして，乙１４公報，本件カタログ及び乙１７公報記載の攪拌羽根のように，「先端部」を「基端部」に対し回転方向に先行させていない場合は，先端部の前端縁と処理容器内側面との間の角度βは９０度又は９０度より小さく，これらは構成要件Ｄを充足しない。そして，被控訴人製品の攪拌羽根も，①先端部の前端縁は基端部の前端縁より回転方向に先行する形状ではないこと，②その先端部の前端縁と処理容器内側面との間の角度は９０度より大きくないこと，③攪拌羽根の回転で発生する遠心力の作用で，処理容器内壁に粉粒体が固着するのを防止するため，先端部に内向けの屈曲を形成しているが，粉粒体を内向けに跳ね返すためこのような屈曲を先端部に形成することは，周知技術であり，全体的に回転方向前面を下り勾配の傾斜面を有する構造を有し，かつ先端部が基端部に対して各前端縁と比較して回転方向に先行する形状を有しない，つまり，処理容器内側面と先端部の前端縁の間の角度が９０度より大きくないという観点からは，乙１４公報，本件カタログ及び乙１７公報記載の攪拌羽根と同じ範疇に属すること，に照らすと，構成要件Ｄを充足しない。


ウ攪拌物を内側に跳ね返すため攪拌羽根の先端を内向けに屈曲させることは，前記イ記載の周知技術も構成要件Ｄの構成も包含される一般的技術思想を用いており，本件特許発明は，その一般的概念に含まれるうちの一つの実現の態様として特殊の形態，つまり構成要件Ｄの構成を選択した，いわゆる選択発明の一種である。したがって，周知技術の技術思想自体を発明として特許することはできず，公知例（乙１４，１５，１７）との比較でも，前端縁の比較で基端部より先端部が回転方向に先行しているという構成の選択だけが本件特許の新規性を認められる唯一の理由で，それがなければ，特許が成り立つ余地はない。したがって，控訴人の主張する構成要件Ｄの解釈は採用し得ない。」８    」を加える。
９原判決９頁１１行目末尾に，改行の上，次のとおり加える。「２争点１－２（本件特許は特許無効審判により無効にされるべきものかどうか）について
【被控訴人の主張】
仮に控訴人の主張するように，構成要件Ｄが「回転軸と直交する攪拌羽根の各断面において，攪拌羽根先端部の前面と処理容器内側面との間の角度βが９０度よりも大きく，攪拌羽根先端部の前面が基端部の前面に対して回転方向に先行した構成」であり，前端縁は「各断面」に含まれないと解釈されるとすると，前記１の【被控訴人の主張】記載のとおり，本件特許発明は複数の攪拌造粒機の公知例で用いられている攪拌羽根（特に乙１４，１５，１７）をそのまま包含することになる。よって，本件特許発明は新規性を欠き，本件特許は無効とされるべきものであるから，特許法１０４条の３第１項の規定により，その権利行使は許されない。
を不当に遅延させるものではない。
すなわち，上記仮定的抗弁で立証される無効理由は，従来争われてきた本件特許発明の技術的範囲の確定，特に構成要件Ｄの解釈に関連しており，特許権侵害の問題と表裏一体をなすものである。しかも，被控訴人の主張及び立証に関しても，新しい主張立証を追加するものではなく，既に提出済みの主張，立証により，本件特許権の侵害の成否と同時に判断できるものである。
後れた防御方法ではない。
【控訴人の主張】
これまでの審理において特許法１０４条の３第１項に基づく抗弁が被控訴人から主張されたことはなく，それについて議論されたこともない。よって，裁判所がこれについて判断するには，さらなる議論が不可欠であり，これが訴訟の完結を遅延させることは明らかである。したがって，被控訴人の主張は，明らかに時機に後れており，民事訴訟法１５７条１項ないし特許法１０４条の３第２項により，却下されるべきである。
前記１
グ，乙１６公報及び乙１７公報は，いずれも本件特許発明の構成要件及び効果について開示も示唆もしていない。」
10原判決９頁１２行目冒頭の「２」を「３」と，同頁１９行目冒頭の「３」を「４」と，１０頁４行目冒頭の「４」を「５」と，１８頁１７行目冒頭の「５」を「６」と，１９頁２５行目冒頭の「６」を「７」とそれぞれ改める。11原判決１２頁２行目末尾に，改行の上，次のとおり加える。「また，控訴人製品は，長期間にわたって使用され，その後は廃棄が予定されているため，中古市場に出るものは極めてまれであるし，中古市場で入手できる製品も最新のものではない。したがって，控訴人製品を解析するのは困難であるし，中古市場に存在する控訴人製品を解析したとしても最新の製品の構造等は判明しない。」
12原判決１５頁２４行目末尾に，改行の上，次のとおり加える。「しかも，フロイントは，ユーザーの協力を得るなどして必要な情報を得ることができるのであるから，別段控訴人製品を入手する必要もない。」13原判決２０頁９行目冒頭から同頁１６行目末尾までを次のとおり改める。
「８争点５（控訴人の損害）について
【控訴人の主張】
不正競争防止法５条１項，特許法１０２条１項に基づく損害額
ア被控訴人製品の販売台数
被控訴人が販売した被控訴人製品の数量は，別紙一覧表記載
(本件特許権（本件特許権の存続期
間終了後）の合計６台である。
なお，被控訴人がフロイントに販売し，本件展示会で展示された
の被控訴人製品は，本件特許発明の構成要
件Ｄの構成を備える攪拌羽根（以下，このような攪拌羽根を「ＧＭブレード」という。）が当初より装着されていたか，又は，装着が
予定されていたものであり，かつ，別紙
ないしのＧＭブレード（別紙一覧表
のＨＳＭブレードはＧＭブレードの旧製品名である。）と，別紙一一体のものとして販売されたものである。
のＧＭブレードと
ＧＭブレードとそれぞれ一体のものとして販売されたものブレードは，被控訴人の製造する攪拌造粒機のみに用いられるものであるから，これらの譲渡は本件特許権の間接侵害（特許法１０１条１号）となる。
被控訴人は別紙一覧表記載本件特許権の存続期
間終了後に販売したものであり，本件特許権の侵害とならない旨主張する。
しかし，攪拌造粒機は最終ユーザーから注文を受けてから最終ユーザーに納品するまで，通常は５か月程度，どんなに急いでも４か月は掛かり，下請業者（本件における被控訴人）が注文を受けてから元請業者（本件におけるフロイント）に納品するまでの期間は，通常は３か月，どんなに急いでも２か月は必要な製品であること，控訴人がフロイントに販売した他の攪拌造粒機については受注から納品まで約３か月を要していること，被控訴人の提出する注文書（乙第２０号証に添付されたもの）には不自然な点があることに照らすと，本件特許権の存続期間終了日である平成２３年６月２５日以前
に，被控訴人とフロイントとの間で，
買契約が成立していたものというべきである。
仮に売買契約の成立が本件特許権の存続期間終了後であったとしても，上記記載の攪拌造粒機の納入に要する期間に照らすと，被控訴人は，本件特許権の存続期間中（平成２３年６月２５日まで）に，け，仕様を確定し，生産を開始して，売買契約の成立が確実な状況に至っていたものといえる。