ア本件訂正発明は，上記第１のとおりであるところ，本件明細書（甲１９）には，次の事項が記載されている。
「【０００１】
発明の分野
本発明は，少なくとも非還元末端に分岐構造を有するグルカンおよびその製造方法に関する。本発明はまた，前記分岐グルカンの用途並びにそれを含有する食品および医薬品に関する。」
「【発明の概要】
【００１３】
本発明者らは，糖転移作用を有する酵素をシクロデキストリン生成酵素と共にデンプン液化液に作用させると，シクロデキストリンをほとんど生成させずに，非還元末端に分岐構造を有する重合度１１～３５程度のグルカンを製造できることを見出した。本発明者らは，また，非還元末端に分岐構造を有する重合度１１～３５程度のグルカンが，直鎖状マルトデキストリンと比べて極めて高い耐老化性を有するとともに，風味改善や食感の改善等に極めて有効であることを見出した。本発明はこれらの知見に基づくものである。」
「【００１５】
本発明による分岐メガロ糖は，優れた耐老化性を有するとともに，保存安定性や操作性にも優れている。本発明による分岐メガロ糖は，また，不快な味をマスキングするなど風味改善作用を有する。本発明による分岐メガロ糖は更に，糖類などの混合成分を含有する水に添加した場合に氷の均一性を向上・促進させる作用を有する。本発明による分岐メガロ糖はまた，食品の照りやつやを向上させる作用を有する。本発明による分岐メガロ糖は，更にまた，低甘味であるとともに，食品に添加しても食品本来の風味に影響を与えない。本発明による分岐メガロ糖は，また，乳タンパク質の凝集や沈殿を防止し，乳タンパク質を安定して存在させることができる。従って，本発明による分岐メガロ糖およびその還元物並びにそれを含有する液糖および粉糖は，食品添加物や製剤用添加剤として幅広く実用可能である。」
「【００１８】
分岐メガロ糖およびその製造
本発明による分岐メガロ糖は，直鎖状グルカンと分岐構造とからなる重合度１１～３５のグルカンであって，少なくとも直鎖状グルカンの非還元末端に分岐構造が導入されたグルカンである。ここで，「直鎖状グルカン」とは，単一のグルコシド結合によりグルコース分子が結合して構成された直鎖状のグルカンを意味する。」
「【００２０】
本発明において「分岐構造」とは，α－１，４－グルコシド結合以外のグルコシド結合により直鎖状グルカンに結合した１個以上のグルコース残基からなるグルカン残基を意味する。α－１，４－グルコシド結合以外のグルコシド結合としては，α－１，６－グルコシド結合，α－１，３－グルコシド結合，α－１，２－グルコシド結合が挙げられる。
【００２１】
後述するように，本発明による製造方法で使用される糖転移作用を有する酵素を選択することによって，非還元末端に導入される分岐構造を変化させることができる。・・・」
「【００３４】
以下に拘束される訳ではないが，分岐メガロ糖の生成機構は次のようなものであると考えられる。すなわち，デンプン原料に含まれるデキストリンの非還元末端，あるいはシクロデキストリン生成酵素の加水分解，カップリング，不均化反応のいずれかにおいて低分子化されたデキストリンの非還元性末端にα－グルコシダーゼが作用してα－１，４－結合を切断し，グルコシル基を他のあるいは同一の非還元性末端のグルコシル基にα－１，６－結合，α－１，２－結合，あるいはα－１，３－結合で付加する。これにより非還元性末端に分岐構造を有するメガロ糖が生じる。反応初期はこのような分岐メガロ糖が反応系内に存在しないため，シクロデキストリン生成酵素は反応初期にはシクロデキストリンを生じる。しかし，反応後期では大半のマルトデキストリンの非還元性末端に分岐鎖が付加されるため，このような分岐構造を有する糖質はシクロデキストリン生成酵素の環状化反応の基質とはならない。このため，シクロデキストリン生成酵素によるシクロデキストリン生成反応は反応初期にしか起こらず，また，シクロデキストリン生成酵素のカップリング反応により生じたシクロデキストリンが開環され，α－グルコシダーゼによる糖転移反応の基質として供給される。その結果，反応初期に生じたシクロデキストリンは反応後期にはほぼ完全に分解し，反応後期にはシクロデキストリンはほとんど残存しない。枝切り酵素を反応液中に共存させた場合には，デンプン分岐鎖を切断し，直鎖状のデキストリンを供給するため，シクロデキストリン生成酵素によるデンプンの低分子化を促進する他，このような直鎖状のデキストリンはカップリング反応における受容体分子としても働くため，反応を効率的に進めることが可能となると考えられる。」
「【００４６】
本発明による製造方法に用いる「シクロデキストリン生成酵素」は，市販のものを用いても，微生物から単離したものを用いてもよい。単離源となる微生物は，天然由来の微生物に加えて，シクロデキストリン生成酵素産生能を有する組換え微生物や，天然由来の微生物を変異させた変異株であってもよい。「シクロデキストリン生成酵素」の微生物起源は特に限定されないが，例えば，パエニバチルスエスピー(Paenibacillussp.)，バチルス   コアギュランス(Bacillus   coagulans)，バチルスステアロサー   モフィ   ルス    (Bacillusstearothermophilus)   ，およ   びバチ   ルス    マゼラ   ンス(Bacillusmacelans)   由来のものを用いることができる。」
「【００４８】
α-グルコシダーゼは，市販のものを用いても，微生物から単離したものを用いてもよい。単離源となる微生物は，天然由来の微生物に加えて，α－グルコシダーゼ生成酵素産生能を有する組換え微生物や，天然由来の微生物を変異させた変異株であってもよい。α－グルコシダーゼの微生物起源は特に限定されないが，例えば，アスペルギル   ス・ニガー    (Aspergillusniger)    およびアク   レモニウム・   エスピー(Acremoniumsp.)   由来のものを用いることができる。」
「【００５３】


本発明による製造方法では，糖転移酵素としてアクレモニウム・エスピー由来の－グルコシダーゼを使用すると，グルコース残基がα－１，３－グルコシド結合により非還元末端に結合した分岐メガロ糖を製造することができる。この場合，分岐メガロ糖が有する分岐構造は，グルコースがα－１，３－結合により分岐した構造，マルトースがα－１，３－結合により分岐した構造，ニゲロースがα－１，３－結合により分岐した構造，マルトトリオースがα－１，３－結合により分岐した構造，マルトシル－α－１，３－グルコースがα－１，３－結合により分岐した構造，ニゲロシル－α－１，４－グルコースがα－１，３－結合により分岐した構造，ニゲロトリオースがα－１，３－結合により分岐した構造が挙げられる。４糖以上の分岐構造が結合する場合には，その分岐構造は，基質の直鎖状グルカンの非還元末端にα－１，３－結合により結合するグルカンであって，分岐構造を構成するグルコシド結合がα－１，４－結合および／またはα－１，３－結合からなるグルカンであってもよい。
【００５４】
本発明による製造方法においてアクレモニウム・エスピー由来のα－グルコシダーゼを使用した場合には，本発明による分岐メガロ糖を高収率で製造することができ，特に，重合度１５～３５の比較的重合度が高い分岐メガロ糖を高効率で製造することができる。
【００５５】
本発明による製造方法では，また，糖転移酵素としてアスペルギルス・ニガー由来のα－グルコシダーゼを使用すると，グルコース残基がα－１，６－グルコシド結合により非還元末端に結合した分岐メガロ糖を製造することができる。この場合，分岐メガロ糖が有する分岐構造は，グルコースがα－１，６－結合により分岐した構造，マルトースがα－１，６－結合により分岐した構造，イソマルトースがα－１，６－結合により分岐した構造，マルトトリオースがα－１，６－結合により分岐した構造，イソパノースがα－１，６－結合により分岐した構造，パノースがα－１，６－結合により分岐した構造，イソマルトトリオースがα－１，６－結合により分岐した構造が挙げられる。４糖以上の分岐構造が結合する場合には，その分岐構造は，基質の直鎖状グルカンの非還元末端にα－１，６－結合により結合するグルカンであって，分岐構造を構成するグルコシド結合がα－１，４－結合および／またはα－１，６－結合からなるグルカンであってもよい。なお，アスペルギルス・ニガー由来のα－グルコシダーゼを用いた場合はごく微量ではあるがα－１，２－結合やα－１，３－結合が分岐構造中に含まれることがある。」
「【０１０８】
試験例１：糖化酵素の活性測定
・・・
【０１０９】
１－２：α－グルコシダーゼの活性測定
糖化反応に使用したα－グルコシダーゼを以下に示す。・アスペルギルス・ニガー由来のα－グルコシダーゼ：アマノエンザイム社製トラ
ンスグルコシダーゼアマノ
・アクレモニウム・エスピー由来のα－グルコシダーゼ：キリンフードテック社製
テイスターゼ・・・」
「【０１５０】
製造例１３：分岐メガロ糖の製造（１３）
３０％（ｗ／ｗ）ＤＥ６．５コーンスターチ液化液を温度５３℃，ｐＨ６．０に調整し，これにパエニバシルスエスピーのシクロデキストリン生成酵素を対固形分１ｇ当たり１単位，アスペルギルス・ニガーのα－グルコシダーゼを対固形分１ｇ当たり３．７５単位添加して６０時間糖化した。以後の操作を製造例１と同様に行い，固形分７５％の分岐メガロ糖含有シラップを対固形分当たり約９０％の収率で得た。なお，本品はメガロ糖を対固形分当たり１７．３％含有しており，分岐メガロ糖を対固形分当たり１７．０％含有していた。
【０１５１】
製造例１４：分岐メガロ糖の製造（１４）
３０％（ｗ／ｗ）ＤＥ６．５コーンスターチ液化液を温度５３℃，ｐＨ６．０に調整し，これにパエニバシルスエスピーのシクロデキストリン生成酵素を対固形分１ｇ当たり１単位，アクレモニウム・エスピーのα－グルコシダーゼを対固形分１ｇ当たり０．６５単位添加して６０時間糖化した。以後の操作を製造例１と同様に行い，固形分７５％の分岐メガロ糖含有シラップを対固形分当たり約９０％の収率で得た。なお，本品はメガロ糖を対固形分当たり３２．６％含有しており，分岐メガロ糖を対固形分当たり２９．２％含有していた。」
イ以上によれば，本件訂正発明について，以下のとおり認められる。本件訂正発明は，少なくとも非還元末端に分岐構造を有するグルカン及びその製造方法に関するものである（段落【０００１】）。
本件訂正発明のように，糖転移作用を有する酵素をシクロデキストリン生成酵素とともにデンプン液化液に作用させると，シクロデキストリンをほとんど生成させずに，非還元末端に分岐構造を有する重合度１１～３５程度のグルカン（分岐メガロ糖）を製造でき，また，非還元末端に分岐構造を有する重合度１１～３５程度のグルカンは，直鎖状マルトデキストリンと比べて極めて高い耐老化性を有するとともに，風味改善や食感の改善等に極めて有効である（段落【００１３】）。本件訂正発明によって作成される分岐メガロ糖は，デンプン原料に含まれるデキストリンの非還元末端等にα－グルコシダーゼが作用してα－１，４結合を切断し，グルコシル基を他の，あるいは，同一の非還元性末端のグルコシル基にα－１，６結合，α－１，２結合，あるいは，α－１，３結合で付加することにより生じるものであり（段落【００３４】），本件訂正発明による製造方法で使用される糖転移作用を有する酵素を選択することによって，非還元末端に導入される分岐構造を変化させることができる。そこで用いられるα-グルコシダーゼは，市販のものを用いても，微生物から単離したものを用いてもよく，単離源となる微生物に限定がない（段落【００４８】）。


本件訂正発明４は，糖転移作用を有する酵素として，アスペルギルス・ニガーAspergillusniger)又はアクレモニウム・エスピー（Acremoniumsp.）由来の   α－グルコシダーゼを選択したものである。糖転移酵素として，アクレモニウム・エスピー由来のα－グルコシダーゼを使用すると，α－１，４，α－１，３結合による分岐構造ができ，アスペルギルス・ニガー由来のα－グルコシダーゼを使用すると，グルコース残基がα－１，６グルコシド結合により非還元末端に結合した分岐メガロ糖を製造することができ，ごく微量ではあるがα－１，２結合やα－１，３結合が分岐構造中に含まれることがある（段落【００５５】）。(2)本件訂正発明４と先願発明１の同一性について上記に述べたとおり，本件訂正発明４で用いる糖転移作用を有する酵素の選択肢の一つは，アスペルギルス・ニガー（Aspergillusniger)由来のα－グルコシダーゼである。これは，遅くとも１９７０年代には，主としてα－１，６結合形成を触媒し，わずかにα－１，３結合やα－１，２結合の形成をも触媒するものであることが知られ，１９８０年代には，糖転移用酵素剤として事業化され，長年にわたって市販されてきたものである（甲１４，１９，３１，３７，４０）。また，本件訂正発明４で用いる糖転移作用を有する酵素のもう一つの選択肢は，アクレモニウム・エスピー（Acremoniumsp.）由来の   α－グルコシダーゼであって，少なくとも先願発明の出願前からα－１，３結合形成を触媒する酵素として知られ，市販されてきたものである（甲１４，３８の７頁２０，甲１９の段落【００５３】，【０１０９】）。これに対して，前記認定のとおり，先願明細書は，水溶性食物繊維として有用なグルカンを製造することを課題として，分岐構造を比較的多く有する分岐α－グルカンを生成する酵素を産生する微生物を広く探索して，土壌からバチルス・サーキュランスＰＰ７１０及びアルスロバクター・グロビホルミスＰＰ３４９を見出したことに基づいて，それらが産生する，主としてα－１，４結合又はα－１，６結合，頻度は低いながらもα－１，３結合，α－１，４，６結合及びα－１，３，６結合の分岐結合を導入する新規なα－グルコシル糖転移酵素に特徴を有する発明を開示するものである。そして，先願明細書において開示されているのは，バチルス・サーキュランスＰＰ７１０及びアルスロバクター・グロビホルミスＰＰ３４９に由来の－グルコシル転移酵素のみであることは前記のとおりであり，これらは，それまで知られていなかった新規分岐グルカンを生成するもので，α－１，４結合，α－１，４，６結合及びα－１，３，６結合を一定割合，導入できる点や，先願明細書等にα－１，２結合導入について記載されていない点からみて，本件訂正発明４で用いる，従来から広く知られていたアスペルギルス・ニガー及びアクレモニウム・エスピー由来のα―グルコシダーゼとは一線を画するものである。したがって，先願明細書には，α－グルコシル転移酵素として，アスペルギルス・ニガー及びアクレモニウム・エスピー由来のα―グルコシダーゼを用いる本件訂正発明４が開示されている，あるいは，開示されているに等しいと認めることはできず，相違点３は実質的な相違点であるとした審決の判断に誤りはない。(3)原告の主張について
ア原告は，本件訂正発明４について，糖転移作用を有するα－グルコシダーゼであれば，微生物起源を限定することに意味がないとし，先願発明１についても，α－１，４グルカンに作用し，実質的に加水分解をすることなくα－グルコシル転移を触媒することにより，分岐α－グルカンを生成するという糖転移作用を有する酵素であればよいのであるから，糖転移作用から見て，両発明が異なる酵素を開示するとはいえないと主張する。
しかし，そもそも，前記のとおり，先願発明１には，所望の酵素として，もっぱらバチルス・サーキュランスＰＰ７１０及びアルスロバクター・グロビホルミスＰＰ３４９由来のα－グルコシル転移酵素が開示されているのであり，それらは「従来公知の真菌由来α－グルコシダーゼ・・・とは異なる酵素である。」（段落【００２７】）と明記されており，単に糖転移作用を有する酵素であれば用いられるというものではない。したがって，従来から広く知られ，市販されてきた真菌由来α－グルコシダーゼであるアスペルギルス・ニガー（Aspergillusniger)由来α－グルコシダーゼが，先願明細書に開示された新規なα－グルコシル転移酵素と同等であると解釈する余地はない。
この点，原告は，上記の段落【００２７】において，先願発明のα－グルコシル転移酵素は，加水分解活性が弱く，糖転移活性が強く，α－１，３及びα－１，３，６結合をも生成する点で，従来公知の真菌由来のα－グルコシダーゼとは異なっているとの見解が表明されているだけのことであり，「本発明のα－グルコシル転移酵素」が「アスペルギルス・ニガーまたはアクレモニウム・エスピー由来のα－グルコシダーゼ」と異なる酵素であるとは一言も述べられていないし，従来公知の真菌由来のα－グルコシダーゼであっても，加水分解活性が弱く，かつ，目的とする分岐α－グルカンを生成するに足る糖転移活性を備えたα－グルコシダーゼについてまで，単にその由来のみをもって，α－グルコシル転移酵素としての使用を排除することを述べたものでもなく，アスペルギルス・ニガー由来の酵素は「従来公知の真菌由来α－グルコシダーゼ」とは異なる旨主張する。しかし，先願発明は，同段落に記載の特徴を有する酵素を探索して新規微生物の酵素として特定したものであり，その点において従来公知の酵素と異なるものであり，「α－１，４結合に対するα－１，６結合の割合が極めて高く，α－１，４，６結合に加えて，α－１，３結合及びα－１，３，６結合を分岐するα－グルカンはこれまで全く知られていない」（段落【００８４】）とされているのであるから，先願発明の出願当時において，周知の酵素であったアスペルギルス・ニガー由来のα－グルコシダーゼが，「従来公知の真菌由来のα－グルコシダーゼ」に含まれると解されるのが当然であり，原告の上記主張は採用できない。イ原告は，先願発明１のα－グルコシル転移酵素と，本件訂正発明４のアスペルギルス・ニガー由来のα－グルコシダーゼとは，共に，α－１，４グルカンを基質とした場合，加水分解活性が弱く，糖転移活性が強い酵素であり，実質的に加水分解をすることなくα－グルコシル転移を触媒することにより，α－１，６結合だけでなくα－１，３結合やα－１，３，６結合を有する分岐α－グルカンを生成する酵素という点で，性質を全く同じくする酵素であるから，異なる酵素であるとはいえないと主張する。


しかし，アスペルギルス・ニガー由来のα－グルコシダーゼは，前記のとおり，α－１，６，α－１，３結合を形成する触媒であることは知られており，糖転移酵素として市販されていたとしても，α－１，３，６結合が導入される酵素であることが，先願発明の出願当時の技術常識であったと認めることはできない。この点に関し，原告は，複数の専門家の見解書（甲３１，３７，４０）や受託研究報告書（甲３５）により，上記主張が裏付けられると述べるが，アスペルギルス・ニガー由来α－グルコシダーゼが，α－１，３結合及びα－１，６結合のみならず，α－１，３，６結合を導入することが，理論的にあり得ると考えたとしても，あるいは，現実にそのような結合が生じているとしても，先願発明の出願時において，アスペルギルス・ニガー由来のα－グルコシダーゼが，「α－１，３，α－１，６，α－１，３，６結合を導入する酵素」であることが技術常識であったと認めるに足りる的確な証拠がない以上は，先願発明の出願当時において，バチルス・サーキュランスＰＰ７１０由来のα－グルコシル転移酵素とアスペルギルス・ニガー由来のα－グルコシダーゼとが導入する分岐構造の点において，実質的に同一であるとみなされていたということはできず，上記主張は採用できない。
ウ原告は，本件訂正発明４のアスペルギルス・ニガー由来のα－グルコシダーゼを用いた場合と，先願発明１のバチルス・サーキュランスＰＰ７１０を用いた場合とで，得られるα－グルカンに差異はなく，また，本件明細書の段落【００１３】には，非還元末端に分岐構造を有する重合度が１１～３５程度のグルカンであれば，高い耐老化性を有するとともに，風味改善や食感の改善等に極めて有効であることが記載されているのだから，α－グルコシダーゼを置換することで非還元末端以外の分岐構造に変化が生じたとしても，本件明細書に記載された効果においても差異がないなどと主張する。
しかし，本件訂正発明４と先願発明１はともに物を製造する方法の発明であるから，両者の同一性を判断するには，当該方法の技術的内容の異同を判断しなければならず，また，これをもって足りるというべきである。上記に述べてきたとおり，本件訂正発明４と先願発明１とで用いる糖転移作用を有する酵素の相違は，課題解決のための具体化手段の微差ではなく，両発明は別異の方法と認められるから，製造された物の異同は，この認定を左右するものでなく，原告の上記主張は採用できない。また，同様に，先願発明１の構成を本件訂正発明４の構成に置換した場合の効果の差の有無を論じることに意味はなく，上記主張は採用できない。エ原告は，審決には，相違点２についての認定判断と相違点３についての認定判断とで，得られるグルカンの構造の認定に関する矛盾がある旨主張する。しかし，審決は，相違点３についての認定判断では，周知技術，本件明細書及び先願明細書の記載に基づいて，本件訂正発明４と先願発明１とでは得られるグルカンの分岐構造の種類が異なることを認定したのに対して，相違点２についての認定判断では，両発明で得られるグルカンは，本件訂正発明４の発明特定事項である「α－１，４結合により構成された直鎖状グルカンと，少なくともその直鎖状グルカンの非還元末端に導入された分岐構造とからなる構造を有する」の限りでは一致すると認定したものにすぎないから，両判断に矛盾があるとはいえず，上記主張には理由がない。
オ原告は，審決が，相違点３の判断において，本件訂正発明４で得られるグルカンの分岐構造の種類を考慮して判断したのは，特許請求の範囲に基づかない判断である旨主張する。
しかし，審決は，アスペルギルス・ニガー由来のα－グルコシダーゼについては，先願明細書に明示的な記載がなく，原告がその酵素作用から先願発明１と本件訂正発明４との同一性を主張したことから，原告の主張に沿ってその酵素作用について検討したものにすぎない。そして，審決は，訂正後の特許請求の範囲の請求項４の「糖転移作用を有する酵素がアスペルギルス・ニガー（Aspergillusniger)またはアクレモニウム・エスピー（Acremoniumsp.）由来のα－グルコシダーゼである」の記載に基づいて，周知技術及び本件明細書に記載されたこれらのα－グルコシダーゼの分岐導入作用から，本件訂正発明４の製造法により得られるグルカンの分岐構造の種類を認定したものであり，その判断手法及び判断内容に問題があるとはいえない。
カ原告は，審決が，実験報告書   III（甲１５）のデータを無効審判における被告の主張や立証趣旨とは無関係な判断に用いたのは独断である旨主張するが，審判合議体の判断は，当事者の主張や提出された証拠の立証趣旨に拘束されるものではないから，原告の上記主張は失当である。
４本件訂正発明５，６，９，１０について
以上のとおり，原告主張の取消事由１～３にはいずれも理由がないから，先願発明２の認定及び本件訂正発明５と先願発明２との相違点３に関する判断にも同様に誤りがない。これらに誤りがあることを前提とする本件訂正発明５，６，９，１０に係る審決の判断に関する取消事由も成り立たない。
第６結論
以上によれば，原告主張の取消事由はいずれも理由がない。よって，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第２部
裁判長裁判官
清水    節
裁判官
中村    恭
裁判官
中武由   紀


主                文
１本件訴えのうち，神奈川県議会議長に対し，別紙１文書目録記載の文書の公開を求める部分を却下する。
２原告のその余の請求を棄却する。
３訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
１神奈川県議会議長が，原告に対し，平成２１年４月２０日付けでした別紙１文書目録の文書の公開を拒否する旨の決定を取り消す。２神奈川県議会議長は，原告に対し，同目録記載の文書を公開する旨の決定をせよ。
第２事案の概要
１事案の骨子
本件は，原告が，神奈川県情報公開条例（以下「本件条例」という。）９条に基づき，平成２１年４月８日付けで，神奈川県議会議長（以下「議長」という。）に対し，別紙１文書目録記載の文書（以下「本件文書」という。）の公開請求（以下「本件公開請求」という。）を行ったところ，議長が，平成２１年４月２０日付けで，本件文書は不存在であるとして，公開拒否の決定（以下「本件決定」という。）をしたことから，原告が，本件決定の取消し（以下「本件取消請求」という。）及び行訴法３７条の３第１項２号に基づく公開決定の義務付けを求めた（以下「本件義務付けの訴え」という。）事案である。２基礎となる事実（当事者間に争いのない事実並びに証拠及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実。なお，書証番号は特記しない限り枝番を含み，以下同様である。）
(1)原告は，横浜市α×－１８×ビル×階に事務所を置く権利能力なき社団である（甲１）。
(2)神奈川県議会は，平成１６年度以降，ほぼ毎年議長及び神奈川県議会副議長（以下「副議長」という。）による海外訪問を実施しており，平成２０年度における議長・副議長の海外訪問の日程及び訪問先の地域はそれぞれ以下のとおりである（争いがない。以下それぞれ「議長海外訪問」，「副議長海外訪問」といい，併せて「本件海外訪問」という。）。
①議長（Ａ）
日程    平成２１年１月２７日から同年２月２日まで
訪問先米国（フロリダ州，ネバダ州）
②副議長（Ｂ）
日程    平成２０年１１月１３日から同月１９日まで訪問先米国（カリフォルニア州，メリーランド州，ワシントンＤ．Ｃ．）(3)本件海外訪問に関する支出は，いずれも公費によって賄われ，議会局職員が公務として随行し行われるものであり，訪問の実施及び旅費等の支出命令に係る決裁文書には，それぞれ訪問日程の概略を示した訪問日程表（議長海外訪問につき別紙２，副議長海外訪問につき別紙３）が添付されている（争いがない。以下「本件基本日程表」という。）。
(4)原告は，平成２１年４月８日，本件公開請求をした（争いがない。）。本件公開請求に係る行政文書公開請求書（以下「本件公開請求書」という。）の「公開請求に係る行政文書の内容」欄には，「平成２０年度に行われた，議長・副議長の米国訪問に関し，派遣概要添付の『訪問日程表』の作成後，出発日までの間に作成され，訪問先対応者氏名，通訳氏名，搭乗飛行機の便名，宿泊先ホテルなどの記載がある，詳細な『訪問日程表』」と記載されている（甲１）。
原告は，本件公開請求に先立ち，平成２１年２月２５日付けで，議長・副議長の各海外訪問に係る「実地計画書（伺い），支出関係書類，報告書等，訪問の目的・行程・経費等がわかる一切の文書」の公開を請求し，議長，副議長別の前記本件基本日程表の開示を受けたとの経緯がある。本件公開請求は，本件基本日程表の記載が，原告において予め想定していたものと比較して簡易なものであったことから，その内容を補充・完成させる文書があるはずであると考えて行ったものであった。
(5)議長は，平成２１年４月２０日，本件公開請求に対し，本件文書は不存在であるとして，本件決定を行った（争いがない。）。
(6)①本件海外訪問の出発日までの間に作成され，被告の説明によれば，各訪問先の訪問予定時刻や，訪問相手方との会食の有無，宿泊先ホテルのほか，手土産に係る記載等があるが，その後，適宜書き込みのなされていない電磁的記録としての日程表（以下「本件電磁的記録」という。），②本件電磁的記録をプリントアウトした書き込みのなされていない状態の紙媒体としての日程表（以下「書き込み前の日程表」という。），③随行者が，書き込み前の日程表に本件海外訪問の結果等を書き込んだ後の日程表（以下「書き込み後の日程表」という。）のうち，本件において現に存在するとされるのは①と③のみであり，②は存在しない（弁論の全趣旨）。
３争点及び当事者の主張
(1)本件決定に本件電磁的記録に係る判断が含まれているか否か
（原告の主張）


本件条例にいう「行政文書」に電磁的記録が含まれることは明らかであるところ，公開請求者が，行政文書の公開請求に当たって，行政機関が当該文書をどのような媒体によって保存しているのかを判断するのは困難であり，本件条例上も，行政文書の保存形式を特定することは要求されていない。また，本件条例施行規則８条は，電磁的記録として存在する行政文書の公開方法につき「用紙に出力した物の閲覧若しくは写しの交付」あるいは「磁気ディスク等に複写した物の交付」のいずれも選択し得るものとし，神奈川県情報公開条例の解釈及び運用の基準（以下「運用基準」という。）では，上記いずれの方法によるかは個別の事案ごとに請求者の求めた方法により行うこととされているところ，行政文書公開請求書の「求める公開の方法」欄には，「閲覧又は視聴を請求します」及び「写し又は複写した物の交付を請求します」との記載がなされているのみであり，紙媒体としての閲覧と電磁的記録を用紙に出力した物の閲覧とを区別していない。このことに，本件公開請求書の記載内容を併せれば，本件公開請求は，本件文書について，その媒体の如何を問わず公開することを求めたものであって，本件電磁的記録を排除する趣旨ではなく，主位的には書き込み前の日程表を，予備的には本件電磁的記録の公開を請求する趣旨であることは明らかであり，本件公開請求を受けた実施機関としては，書き込み前の日程表が存在しなければ，本件電磁的記録の存否及びこれに係る開示義務の有無を検討すべきであるから，本件決定に本件電磁的記録に係る判断が含まれることは明らかである。被告は，請求者が対象としている文書がパソコンからプリントアウトされた紙の状態で存在する場合，実施機関は，当該紙の状態で存在する文書について公開の許否の判断をするのであって，その作成の補助に用いるため一時的に作成した電磁的記録についてまで公開の許否を判断するものではないと主張するが，運用基準は，紙媒体による記録及びこれと同一内容の電磁的記録が存在する場合には，前者のみについて公開の許否を検討すれば足りるというものにすぎず，紙媒体による記録としては存在せず，電磁的記録としてのみ存在する場合には，当該電磁的記録こそを公開請求の対象文書として取り扱い，その公開の許否を検討すべきは当然であり，本件において，原告が本件公開請求で公開を求めたのは，主位的には本件海外訪問の日程の詳細を予定ベースで記載した書き込み前の日程表であって，実績を記載した書き込み後の日程表ではないのであるから，被告の同主張は失当である。
（被告の主張）
原告は，本件文書には，本件電磁的記録が含まれると主張するが，かかる主張は，本件公開請求時はもちろん，訴状においてもなされておらず，原告の平成２１年１０月１９日付け準備書面(1)で初めて明らかにされたものである。また，本件公開請求書の記載からは，本件電磁的記録が本件公開請求の対象に含まれると解することはできない。そもそも，運用基準によれば，情報公開請求において，請求者が対象としている文書がパソコンからプリントアウトされた紙の状態で存在する場合，実施機関は，当該紙の状態で存在する文書について公開の許否の判断をするのであって，その作成の補助に用いるため一時的に作成した電磁的記録についてまで公開の許否を判断するものではなく，電磁的記録についてその判断をするのは，飽くまでも請求者の請求意思が明らかになっている場合や，当該電磁的記録が紙の文書を作成するための補助的役割にとどまらず，別個に独自の価値を有している場合に限られると解されるところ，本件においては，書き込み後の日程表が最終的な文書として存在したこと，前記のとおり本件公開請求書の記載からは，本件電磁的記録が本件公開請求の対象に含まれると解することはできないことなどからすれば，本件電磁的記録がこれらのいずれの場合にも当たらないことは明らかである。
このような観点から，議長は，本件公開請求に対し，書き込み後の日程表について公開の許否を判断したものであり，本件電磁的記録についての公開許否の判断はしていないのであるから，本件電磁的記録に係る処分はそもそも存在しないというべきである。したがって，本件電磁的記録に係る公開を拒否する決定の取消しを求める訴えは不適法であり，却下されるべきである。
(2)本件電磁的記録の行政文書性
（原告の主張）
本件電磁的記録は，本件海外訪問の日程の詳細を予定ベースで記載したものであるから，随行者のみならず，主たる旅行者である議長ないし副議長のほか現地駐在員や通訳にも所持させる必要のある文書であって，旅程の円滑な進行を図るために議会局の関係者らがその内容を共通認識として保有する必要がある性質のものである。また，本件海外訪問の結果を記載する報告書は，議長ないし副議長とそれぞれの随行者との連名で作成される公文書であるところ，同報告書を作成するための基礎となる資料である本件文書が専ら自己の職務の遂行の便宜のためのみに利用し，組織としての利用を予定していないものなどとはいえない。さらに，本件電磁的記録は，議会局職員が県の備品であるパソコンを用いて作成したものであり，そのデータは，１回限りで消去されるものではなく，毎年繰り返される議長・副議長の海外訪問に備えて保存されることにより，そのノウハウが蓄積されるという性質を有していること，本件電磁的記録よりも情報量が少ない文書が行政文書として扱われていること，本件電磁的記録が本件海外訪問に係る公金の支出が適法・相当なものであったか否かを審査する上で必要な資料であることなどからすれば，本件電磁的記録が行政文書性を有することは明らかである。被告は，本件電磁的記録は随行者専用のパソコン内蔵のハードディスクに保存されているものであるから，随行者以外の職員が容易にアクセスし，利用できる状態になかったことなどから，本件電磁的記録が「公的に支配された文書」に当たらない旨主張するが，パソコンを管理する職員は上司の業務命令に従う義務があり，当該情報の出力が客観的に必要な場合には，命令によってこれを利用できる状態に置くことができるのであるから，被告の前記主張は失当である。
（被告の主張）
まず，原告が主位的に本件公開請求の対象文書であると主張する書き込み前の日程表はそもそも存在しない。公開請求の対象文書が不存在である場合，実施機関は公開請求に係る行政文書を管理していないことを理由に公開拒否決定を行うことになるから，本件決定に何ら違法性はなく，書き込み前の日程表に係る本件取消請求は，棄却されるべきである。


次に，本件条例３条１項及び運用基準によれば，行政文書とは，①実施機関の職員がその分掌する事務に関して職務上作成し，又は取得したものであって，②当該実施機関において管理しているものをいうところ，②当該実施機関において管理しているものとは，行政文書管理規則等の定めるところにより公的に支配され，職員が組織的に利用可能な状態におかれているものをいうと解される。そして，公的に支配されているといえるためには，実施機関である議会の事務を担う議会局が保管し，廃棄等の取扱を判断する権限を有していることが必要であるし，また，職員が組織的に利用可能な状態におかれているといえるためには，複数の職員が職務としてその文書の存在を知り，かつ，当該複数職員がその文書に容易にアクセスし，職務として利用が可能な状態におかれていることが必要である。本件電磁的記録は，随行者が専ら自己の職務遂行の便宜の目的で，専用のパソコン（議会局職員に１人１台提供され，その利用に際し，利用者登録及び利用者個人のパスワードの設定が必要であるもの）を使用して，行政文書である本件基本日程表の情報に，随行者が任意に選択した情報を付加して各自作成したものであって，その後，本件海外訪問に当たって，随行者が本件電磁的記録を各自プリントアウトしたものを携行し，報告書等作成のための備忘録として適宜書き込み等をしていたものである。そうすると，本件電磁的記録は，当該随行者以外の者が利用することは想定されておらず，本来であれば，当該随行者個人の判断で消去されてしかるべき性質のものである。また，随行者専用のパソコンのハードディスクに保存されているものであって，当該随行者以外の職員が容易にアクセスし，利用できる状態におかれているものでもない。これらからすれば，本件電磁的記録は，行政文書管理規則等に定めるところにより，公的に支配されているものではないことはもちろん，職員が組織的に利用可能な状態におかれているものでもなく，当該実施機関において管理しているものとは認められないから，行政文書性を欠くことが明らかである。原告は，本件電磁的記録は毎年繰り返される議長ないし副議長の海外訪問に備えて保存されることにより，そのノウハウが蓄積されるという性質を持つものであるなどとして，このことを本件電磁的記録が行政文書性を有することの根拠として主張するが，本件電磁的記録は，随行者が本件海外訪問に携帯し，適宜書込み等ができるよう，様式も含め，自らが使いやすいように様々な工夫をしながら自由に作成しているものであって，原告が主張するようなノウハウが蓄積されているものではないから，原告の同主張は失当である。
また，原告は，本件電磁的記録よりも情報量が少ない文書が行政文書として扱われていることを本件電磁的記録が行政文書性を有することの根拠として主張するが，行政文書性の有無と情報量の有無，濃淡とは別個のものであるから，原告の同主張は失当である。
さらに，原告は，本件海外訪問に関する報告書が議長ないし副議長と随行者との連名で作成されることをもって，本件電磁的記録が行政文書であることの根拠として主張するが，同報告書が行政文書に当たるとしても，その作成のための各自のメモの類まで直ちに行政文書に当たることになるわけではないから，原告の同主張は失当である。
原告は，部下が職務上上司の命令に従う義務があるという点を捉え，部下が作成した文書はすべて組織的に利用可能な状態におかれている文書であるとするかのような主張をするが，担当職員が行政文書を起案する過程では，適宜修正等が施され，廃棄等されていく類のものであるから，組織的な利用が想定されている文書でないことは明白であることなどからすれば，原告の同主張は失当である。
したがって，原告の本件取消請求は理由がないから棄却されるべきであるし，本件義務付けの訴えは，行政事件訴訟法３７条の３第１項２号所定の要件を欠くから却下されるべきである。
第３当裁判所の判断
１争点(1)について
(1)本件条例３条１項は，行政文書の意義について，「実施機関の職員がその分掌する事務に関して職務上作成し，又は取得した文書，図画及び電磁的記録（電子的方式，磁気的方式その他人の知覚によっては認識することができない方式で作られた記録をいう。以下同じ。）であって，当該実施機関において管理しているものをいう。」と規定しており，電磁的記録が行政文書に当たり得ることは明らかであるところ，被告は，本件電磁的記録は本件公開請求の対象文書に含まれておらず，したがって，本件取消請求のうち本件電磁的記録に係る部分は，取消しの対象となる処分が存在しない旨主張する。(2)しかしながら，前記第２の２(4)のとおり，本件公開請求書の「公開請求に係る行政文書の内容」欄には，「平成２０年度に行われた，議長・副議長の米国訪問に関し，派遣概要添付の『訪問日程表』の作成後，出発日までの間に作成され，訪問先対応者氏名，通訳氏名，搭乗飛行機の便名，宿泊先ホテルなどの記載がある，詳細な『訪問日程表』」と記載されており（甲１），同記載からは，原告が本件公開請求に当たって，紙媒体に情報が記載されている文書のみを対象とし，本件電磁的記録を請求しない意思であると読み取ることまではできないというべきである。


また，被告は，公開請求者が公開を求める対象文書につき，パソコン内の電磁的記録とそれをプリントアウトした紙媒体がともに存在する場合，実施機関は，当該紙の状態で存在する文書について公開の許否の判断をするのであって，その作成の補助に用いるため一時的に作成した電磁的記録についてまで公開の許否を判断するものではなく，その判断をするのは，飽くまでも請求者の請求意思が明らかになっている場合や，当該電磁的記録が紙の文書を作成するための補助的役割にとどまらず，別個に独自の価値を有している場合に限られる旨主張する。確かに，一般論としては，被告の主張は理解できないではないが，本件公開請求に限定してみると，原告は，本件公開請求に先立つ情報公開請求に基づく開示だけでは納得できず，更に詳しい資料の開示を求めて，本件公開請求を行ったものである上，本件公開請求書では，わざわざ詳細な「訪問日程表」と明示して，かかる物が存在するならその全てを開示することを求める意思であることを看取することはでき，逆に，本件電磁的記録を請求しない意思であると読み取ることはできない。しかも，本件では，前記第２の２(6)のとおり，書き込み前の日程表は存在しないというのであるから，被告が前提とする「原告が本件公開請求の対象としている文書が紙の状態で存在する場合」に当たるかといえるかどうかについても疑問である。また，被告は，原告が本件電磁的記録の公開を請求する意思が明らかになっていない以上，本件電磁的記録が本件公開請求の対象文書に含まれることはないというものの，公開請求者の側で，当該行政文書がいかなる媒体で保存されているかを特定することは困難であるのが通常であり，本件条例上も請求対象文書の記録媒体を特定することは要求されていないことからすれば，公開請求書に電磁的記録という記載がないからといって，直ちに，原告が，紙媒体に記載されている文書のみを対象とし，本件電磁的記録を請求しない趣旨であるとすることはできないというべきである。このように解したとしても，実施機関としては，本件条例９条２項の補正を求める手続を利用するなどして，公開請求者の意思を確認することが可能であることからすれば，特段不都合はないと考えられる。
以上からすると，原告は，本件公開請求において，本件海外訪問の出発日までの間に作成され，訪問結果等の書き込みがなされていない状態のもの，すなわち，本件電磁的記録をプリントアウトした書き込み前の日程表が存在する場合には，同日程表を，これが存在しない場合には，本件電磁的記録を公開することを求めたと考えるのが原告の合理的意思に合致するというべきである。
(3)このように，本件公開請求の対象文書には，本件電磁的記録も含まれると解される以上，本件文書が行政文書に当たらず，本件公開請求に係る行政文書が存在しないという理由で本件公開請求に応答した本件決定には，本件電磁的記録に係る判断も含まれるとみるのが相当である。したがって，被告の前記主張は採用できない。
２争点(2)について
(1)運用基準は，本件条例３条１項にいう「実施機関において管理しているもの」について，「行政文書管理規則等の定めるところにより公的に支配され，職員が組織的に利用可能な状態におかれているもの」をいうとし，「職員が単独で作成し，又は取得した文書等であって，専ら自己の職務遂行の便宜のためにのみ利用し，組織としての利用を予定していないもの（自己研鑽のための資料やメモ等）」などについては，公的に支配され，職員が組織的に利用可能な状態におかれているものには当たらない旨規定している。本件条例３条１項及び上記運用基準の規定は，組織として業務上の必要性に基づいて保有しているものが情報公開の対象となれば，地方自治体の住民に対する説明責任という観点からは必要十分である一方，組織として共用していない個人的メモ等まで対象とした場合には，適正な事務処理を妨げるおそれがあることを考慮したものであると解され，いずれも情報公開法の趣旨等を踏まえた合理性を有するものであると解される。
(2)そこで，本件においても，本件電磁的記録が行政文書管理規則等の定めるところにより公的に支配され，職員が組織的に利用可能な状態におかれているものと評価できるか否かが問題となるところ，公的に支配され，組織的に利用可能な状態におかれているものといえるか否かについては，①文書の作成又は取得の状況（職員個人の便宜のためにのみ作成又は取得するものであるかどうか，直接的又は間接的に当該行政機関の長等の管理監督者の指示等の関与があったものであるかどうか），②当該文書の利用の状況（業務上必要な文書として他の職員又は部外に配布されたものであるかどうか，他の職員がその職務上利用しているものであるかどうか），③保存又は廃棄の状況（専ら当該職員の判断で処理できる性質の文書であるかどうか，組織として管理している職員共用の保存場所で保存されているものであるかどうか）などを総合的に考慮すべきであると解される。
(3)本件では，前記第２の２(6)のとおり，書き込み前の日程表は存在しないから，本件電磁的記録について検討すると，原告が公開を求める本件電磁的記録は，本件基本日程表作成後出発日までに，各訪問先の訪問予定時刻や，訪問相手方との会食の有無，宿泊先ホテルのほか，手土産に係る記載等のある，既に入手した本件基本日程表と比較して詳しい情報が記載されているものである。その記載内容に照らすと，被告が主張するように，随行に当たる者が，滞りなく随行の目的を達するための段取りに相応する手控えと考えても矛盾するものではない。これが管理監督者の指示等に基づいて作成されたことや本件海外訪問のその他の参加者や議会局の職員らに配布されたことなどをうかがわせる事情は何ら見受けられないし，本件電磁的記録が当該随行者以外の他の職員からもアクセス可能な場所に保存されていたことを示す事情も見当たらない。そうすると，本件電磁的記録は，飽くまで随行者が個人の便宜のためにのみ作成した備忘録の類であって，公的に支配され，組織的に利用可能な状態におかれているものということはできず，本件条例３条１項にいう「実施機関において管理しているもの」には当たらないというべきである。
(4)原告は，本件文書は，本件海外訪問の日程の詳細を予定ベースで記載したものであり，随行者のみならず，議長ないし副議長ら議会局の関係者が組織として保有する必要がある性質のものである旨主張するが，前記のとおり，本件電磁的記録は，本件海外訪問に際し，現地での誘導や訪問の円滑な進行を図るという随行者自身の立場から作成したものと考えられ（随行者以外の者に対しては，本件基本日程表の記載以上に，より詳しい情報を必要とする事情はうかがわれないから，これを配布すれば足りると解される。），組織として利用するものではないと解されるから，原告の前記主張は採用できない。
また，原告は，本件海外訪問に係る報告書が行政文書に当たることを理由に，その作成のための基礎資料たる本件電磁的記録も行政文書に当たる旨主張するが，報告書が行政文書に当たるからといって，その作成のために用いた職員個人の備忘録等の類まで行政文書に当たるものではないことは明らかである。よって，原告の前記主張は採用できない。


平成２６年９月２５日判決言渡
平成２５年（行ケ）第１０３２４号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２６年７月１７日
判              決
原告     京セラ   株式会   社
訴訟代理人弁護士    松    本        司同                    田    上    洋    平同                    井    上    裕    史同                    佐    合    俊    彦被            告    株式会   社ＭＡ   ＲＵＷ   Ａ訴訟代理人弁護士    後    藤    昌    弘同                    鈴    木    智    子同                    古    谷        渉訴訟代理人弁理士     松    原        等同                  北    濵    壮太    郎
主              文
１特許庁が無効２０１０－８００１３７号事件について，平成２５年１０月２５日にした審決を取り消す。
２訴訟費用は被告の負担とする。
事実    及び    理由
第１請求
主文同旨
第２前提となる事実
１特許庁における手続の経緯等（争いのない事実，弁論の全趣旨）原告は，発明の名称を「誘電体磁器及びこれを用いた誘電体共振器」とする特許第３８３０３４２号（平成１２年６月２６日，優先権主張基礎出願。同年９月１８日特許出願，平成１８年７月２１日設定登録。以下「本件特許」という。）の特許権者である。被告は，平成２２年８月４日，本件特許について無効審判請求（無効２０１０－８００１３７号事件）をし，特許庁は，平成２３年５月２７日，本件特許を無効にする旨の審決をした。
これに対して，原告は，同年７月５日，審決取消訴訟（知的財産高等裁判所平成２３年（行ケ）１０２１０号）を提起した。原告は，同年９月３０日，特許請求の範囲等の記載について訂正審判請求（訂正２０１１－３９０１１３号。後に，訂正請求とみなされた。以下「本件訂正」という。）をしたため，知的財産高等裁判所は，同年１１月１１日，平成２３年法律第６３号による改正前の特許法１８１条２項の規定により，同審決を取り消す旨の決定をし，この決定は後に確定した。特許庁は，これを受けて無効２０１０－８００１３７号事件の審理を再開し，平成２４年４月１８日，本件訂正を認める，審判の請求は成り立たない旨の審決をした。
これに対して，被告は，同年５月２２日，審決取消訴訟（知的財産高等裁判所平成２４年（行ケ）１０１８０号）を提起し，知的財産高等裁判所は，平成２５年７月１７日，特許庁が無効２０１０－８００１３７号事件について平成２４年４月１８日にした審決を取り消す旨の判決をし，この判決は後に確定した。特許庁は，これを受けて無効２０１０－８００１３７号事件の審理を再度再開し，平成２５年１０月２５日，本件訂正を認める，本件特許の請求項１ないし５に係る発明についての特許を無効とする旨の審決（この審決が本件訴訟の対象となる審決である。）をし，その謄本は，同年１１月８日，原告に送達された。
２特許請求の範囲
本件訂正後の本件特許の特許請求の範囲は，次のとおりである（以下，それぞれの請求項に記載の発明を，請求項の番号を付して「本件発明１」等という。また，本件発明１ないし５を，併せて，「本件発明」ということがある。また，本件訂正後の本件特許に係る明細書及び図面を「本件明細書」という。）。
【請求項１】
金属元素として少なくとも稀土類元素（Ｌｎ：但し，Ｌａを稀土類元素のうちモル比で９０％以上含有するもの），Ａｌ，Ｍ（ＭはＣａおよび／またはＳｒ），及びＴ
ｉを含有し，
組成式をａＬｎ2ＯX・ｂＡｌ2Ｏ3・ｃＭＯ・ｄＴｉＯ2（但し，３≦ｘ≦４）と表した
ときａ，ｂ，ｃ，ｄが，
０．０５６≦ａ≦０．２１４
０．０５６≦ｂ≦０．２１４
０．２８６≦ｃ≦０．５００
０．２３０＜ｄ＜０．４７０
ａ＋ｂ＋ｃ＋ｄ＝１
を満足し，結晶系が六方晶および／または斜方晶の結晶を８０体積％以上有する酸化物からなり，前記Ａｌの酸化物の少なくとも一部がβ－Ａｌ2Ｏ3および／またはθ－Ａｌ2Ｏ3の結晶相として存在するとともに，前記β－Ａｌ2Ｏ3および／またはθ－Ａｌ2Ｏ3の結晶相を１／１０００００～３体積％含有し，１ＧＨｚでのＱ値に換算した時のＱ値が４００００以上であることを特徴とする誘電体磁器。
【請求項２】
金属元素としてＭｎ，ＷおよびＴａのうち少なくとも１種を合計でＭｎＯ2，ＷＯ3およびＴａ2Ｏ5換算で合計０．０１～３重量％含有することを特徴とする請求項１に記載の誘電体磁器。
【請求項３】
前記β－Ａｌ2Ｏ3および／またはθ－Ａｌ2Ｏ3の結晶相を１／５０００～０．５体積％含有することを特徴とする請求項１または２に記載の誘電体磁器。
【請求項４】
前記β－Ａｌ2Ｏ3およびθ－Ａｌ2Ｏ3の平均結晶粒径は，０．１～４０μｍであることを特徴とする請求項１乃至３のいずれかに記載の誘電体磁器。
【請求項５】
一対の入出力端子間に請求項１乃至４のいずれかに記載の誘電体磁器を配置してなり，電磁界結合により作動するようにしたことを特徴とする誘電体共振器。
３審決の理由の概要


(1)審決の理由の詳細は，別紙審決書写しに記載のとおりである。審決は，要するに，①本件訂正は適法である，②    本件発明１は，特開平６－７６６３３号公報（甲１。以下「甲１公報」という。）に記載の発明（以下「甲１発明」という。）に基づいて当業者が容易に発明することができた，③本件発明２ないし５も，甲１発明に基づいて当業者が容易に発明することができた，とするものである。(2)審決が認定した甲１発明の内容，甲１発明と本件発明１との一致点及び相違点は，次のとおりである。
ア甲１発明の内容
「金属元素として希土類元素（Ｌｎ），Ａｌ，ＣａおよびＴｉを含み，これらの成分をモル比でａＬｎ２Ｏｘ・ｂＡｌ２Ｏ３・ｃＣａＯ・ｄＴｉＯ２と表した時，ａ,ｂ,
ｃ,ｄおよびｘの値が
ａ＋ｂ＋ｃ＋ｄ＝１
０．０５６≦ａ≦０．２１４
０．０５６≦ｂ≦０．２１４
０．２８６≦ｃ≦０．５００
０．２３０＜ｄ＜０．４７０
３≦ｘ≦４
を満足する誘電体磁器。」
イ一致点
「金属元素として希土類元素（Ｌｎ），Ａｌ，Ｍ（ＭはＣａおよび／またはＳｒ）およびＴｉを含み，これらの成分をモル比でａＬｎ２Ｏｘ・ｂＡｌ２Ｏ３・ｃＭＯ・ｄＴｉＯ２（但し，３≦ｘ≦４）と表したときａ,ｂ,ｃ,   ｄの値が，
０．０５６≦ａ≦０．２１４
０．０５６≦ｂ≦０．２１４
０．２８６≦ｃ≦０．５００
０．２３０＜ｄ＜０．４７０
ａ＋ｂ＋ｃ＋ｄ＝１
を満足する誘電体磁器。」
ウ相違点
(ｱ)相違点１
本件発明１は，稀土類元素（Ｌｎ）が，Ｌａを稀土類元素のうちモル比で９０％以上含有し，１ＧＨｚでのＱ値に換算した時のＱ値（以下，単に「Ｑ値」という。）が４００００以上であるのに対して，甲１発明は，希土類元素についての限定がな
く，Ｑ値が４００００以上と限定されない点
(ｲ)相違点２
本件発明は，結晶系が六方晶および／または斜方晶の結晶を８０体積％以上有する酸化物からなり，前記Ａｌの酸化物の少なくとも一部がβ－Ａｌ２Ｏ３および／またはθ－Ａｌ２Ｏ３，の結晶相として存在するとともに，前記β－Ａｌ２Ｏ３および／またはθ－Ａｌ２Ｏ３の結晶相を１／１０００００～３体積％含有するものである
のに対して，甲１発明は，結晶系が不明である点
第３取消事由に関する当事者の主張
１原告主張の取消事由
審決による甲１発明の認定は誤りであり，この誤りに基づく判断も誤りである。(1)審決は，相違点２に関して，甲１発明には，β－Ａｌ２Ｏ３および／またはθ－Ａｌ２Ｏ３（以下「β－アルミナ等」という。）の結晶層が生成すると認定する。すなわち，審決は，愛知工業大学教授Ａによる「依頼実験報告書」（甲４。以下「甲４報告書」という。）や被告による「実験成績証明書」（甲３５。以下「甲３５報告書」という。）の実験は，甲１公報に記載の方法に準拠した再現実験であると判断し，その報告から，甲１発明には，「相違点２に係る本件発明１の『結晶系』の要件を満たす場合も，満たさない場合も含まれることが窺える。」と判断している。しかし，甲３５報告書で行われた実験は，甲１公報の表２のＮｏ．３５の「Ａｌ２Ｏ３」のモル比「０．０８８１」ではなく，これを「０．１０００」（３５ａ），「０．１１００」（３５ｂ），「０．１４００」（３５ｃ）とした実験であって，上記のＮｏ．３５の追試，再現実験とはいえない。また，上記のＮｏ．３５の「Ａｌ２Ｏ３」のモル比を「０．０８８１」としたとする甲４報告書の実験では，甲１公報の表２で「３９０００」とされているＱ値が「５０２００」とされ，約２９％もの差異があり，誤差の域を超えるものであるから，上記のＮｏ．３５の再現実験と評価することはできない。


他方，Ｂ研究室Ｃによる「マイクロ波誘電体材料の焼結と微構造」（甲４８。以下「甲４８報告書」という。）によれば，甲１発明の誘電体磁器組成物からは第二相として「α－Ａｌ２Ｏ３」が検出されたが，βアルミナ等は検出されなかったし，原告従業員による陳述書（甲５５。以下「甲５５陳述書」という。）には，甲１公報の試料Ｎｏ．８にはβアルミナ等が生成していないことが報告されている。甲４報告書のように「β－Ａｌ２Ｏ３」が「０．０７体積％」も生成されているなら，原告の甲１発明の出願当時の調査である甲４８報告書や甲５５陳述書の当時も検出されないはずはない。甲４報告書や甲３５報告書は，本件無効審判手続に提出するために作成された実験報告書であるのに対し，甲４８報告書や甲５５陳述書は，甲１発明の出願当時に作成された資料であるから，より高い信用性を有するというべきである。さらには，原告による実験報告書（甲５７。以下「甲５７報告書」という。）では，β－アルミナ等が存在しないとされているところ，同報告書の実験では，Ｑ値（３５７００）と誘電率（４６．８）が甲４報告書よりも甲１公報に記載に近い値となっており，甲５７報告書の方が，甲１公報の再現実験として適切というべきである。(2)本件発明は，従来Ｑ値を低減させると考えられていたβアルミナ等を「１／１０００００～３体積％」あえて含有する構成にしたことにより，稀土類元素として安価なＬａを用いても「Ｑ値が４００００以上」の結晶系を安定して得られることを可能にした発明であり，優に新規性，進歩性を有する発明である。すなわち，本件特許出願当時，βアルミナ等を含む結晶系は，Ｑ値を低減させると考えられていた（甲１１）。これに対して，本件明細書では，第二相としてβアルミナ等を「１／１０００００～３体積％」含有する結晶構造を得ることで，稀土類元素として安価なＬａを用いても，Ｑ値が４００００以上の誘電体磁器が得られるとしている。本件明細書には，βアルミナ等を含有することで，Ｑ値が高められる作用機序は明確には解明できてはいないが，「焼結体中の酸素欠陥が減少するため」と推測されることが説明されている。
本件発明は，「βアルミナ等を１／１０００００～３体積％」を含有させる結晶構造に着目した発明であって，甲１発明等の従来技術の結晶構造とは異なる。そして，上記の結晶構造を得るために，降温速度を温度域に応じて変化させるという，従来とは異なる製法（焼成工程）を採用したものである。
相違点２に係る構成が記載されている証拠は存在せず，本件発明は優に新規性，進歩性を有する発明である。
２被告の反論
審決には，甲１発明の認定についての誤りはないし，これに基づく進歩性の判断にも誤りはない。
(1)甲１発明は，甲１公報の請求項から認定されたものである。甲１公報の請求項でのモル比の範囲内で実験した甲３５報告書は，甲１発明を実験したものである。甲４報告書のＱ値５０２００と甲１公報（試料Ｎｏ．３５）のＱ値３９０００との差異の原因は，使用原材料の相違，焼成温度の相違，測定精度の相違の３点である蓋然性が高く，再現実験において不可避のものである。審決が，「甲第４号証の実験報告書において得られた試料は，甲第１号証に記載された実施例そのものではないとしても，少なくとも甲１発明に包含される具体例に相当するものであるとみることができる。」とした認定判断は妥当である。
(2)甲４８報告書や甲５５陳述書によっては，甲１発明で稀土類元素としてＬａを用いた場合にβアルミナ等を１／１０００００体積％すら含有しないことの証明にはならない。
甲４８報告書は，α－Ａｌ2Ｏ3の偏析を報告しているが，これはβアルミナ等を１／１０００００体積％すら含有しないことまでを報告するものではない。また，甲５５陳述書において使用された４００倍金属顕微鏡写真２枚だけでは，エリアが狭いため極微量のβアルミナ等は判別できず，同様にβアルミナ等を１／１０００００体積％すら含有しないことまでを報告するものではない。甲５７報告書によっては，甲１公報の試料Ｎｏ．３５がβアルミナ等を１／１０００００体積％すら含有しないことの証明にはならない。同報告書の別紙２のＸ線回折図によっては，極微量のβ－Ａｌ2Ｏ3は現れない。また，同別紙３のたった１枚のＳＥＭ写真（面積11,132μｍ２）とそのエリアのＥＰＭＡ解析によっては，βアルミナ等を１／１０００００体積％すら含有しないということはできない。β－Ａｌ2Ｏ3の結晶粒子１個の面積を約３．７μｍ２とすると，１／１０００００体積％のとき１個のβ－Ａｌ2Ｏ3を見つけるには同ＳＥＭ写真の37,000,000/11，132＝３３２４枚分のエリアの解析を行う必要がある。仮に結晶粒子１個の面積が上記と異なるとしても，千枚単位ないし万枚単位のエリアの解析を行う必要がある。(3)甲４報告書及び甲３５報告書は，甲１発明で稀土類元素としてＬａを用いた場合にβ－Ａｌ2Ｏ3を所定体積％含有しうることを確認しており，信用もできる。本件明細書には，実施例と同一組成でβアルミナ等を１／１０００００体積％すら含有しない比較例が記載されていないから，「βアルミナ等を第二相として析出させることによりＱ値が向上する」効果を，本件明細書から導き出すことはできない。(4)甲１発明で稀土類元素としてＬａを用いた場合にβアルミナ等を所定体積％含有しうることは，甲４報告書や甲３５報告書等により確認することができる。したがって，甲１発明等の従来技術はβアルミナ等を含有させないとの原告の主張は失当である。


また，本件明細書には，実施例と同一組成でβアルミナ等がゼロの比較例が記載されていないから，本件明細書の記載から「βアルミナ等がゼロの場合に比べて，βアルミナ等を１／１０００００～３体積％含有することにより，著しくＱ値が向上する」という効果を導き出すことはできない。本件明細書の表１～表３には，一応，βアルミナ等がゼロの比較例として試料Ｎｏ．４９～５６が記載されているが，これらは稀土類としてＬａ９０％以上含有するものではないから，実質的には比較例といえない。
また，本件明細書の表１～３のうち，Ｌａ９０％以上の試料について，βアルミナ等の含有量とＱ値との関係をみても，βアルミナ等の含有がＱ値を向上させるとはいえない。Ｍｎ，Ｗ，Ｔａを付加していない試料Ｎｏ．２９，４２，４８から作成した近似線から，０体積％のときのＱ値を推定すると，βアルミナ等が含有されるときよりもむしろＱ値が高くなる。
第４当裁判所の判断
１本件発明の意義
本件明細書の記載によれば，本件発明の意義は次のとおりである。本件発明１は，マイクロ波，ミリ波等の高周波領域において，高い比誘電率εｒ，共振の先鋭度Ｑ値を有する誘電体磁器に関するものである（【０００１】）。誘電体磁器は，マイクロ波やミリ波等の高周波領域において，誘電体共振器，ＭＩＣ用誘電体基板や導波路等に広く利用されているが，要求される特性としては，比誘電率が大きいこと，高周波領域での誘電損失が小さいこと（すなわち高Ｑであること），比誘電率εｒの温度依存性が小さく且つ安定であることの３特性が主として挙げられる（【０００２】）。
このような誘電体磁器として従来提案されているＬｎＡｌＣａＴｉ系誘電体磁器では，比誘電率εｒが３０～４７の範囲において，Ｑ値が２００００～５８０００であり，ＬｎＡｌＳｒＣａＴｉ系の誘電体磁器では，比誘電率εｒが３０～４８の範囲においてＱ値が２００００～７５０００であり，ＬｎＡｌＣａＳｒＢａＴｉ系の誘電体磁器では，比誘電率εｒが３１～４７でＱ値が３００００～６８０００であり，いずれも，場合によってはＱ値が３５０００より小さくなるので，Ｑ値を向上させる必要があるという課題があった（【０００４】～【０００７】）。本件発明１は，比誘電率εｒが３０～４８の範囲においてＱ値４００００以上，特にεｒが４０以上の範囲においてＱ値が４５０００以上と高く，かつ比誘電率εｒの温度依存性が小さくかつ安定である誘電体磁器を提供することを目的としたものである（【０００８】）。
本件発明１は，金属元素として少なくとも稀土類元素（Ｌｎ：但し，Ｌａを稀土類元素のうちモル比で９０％以上含有するもの），Ａｌ，Ｍ（ＭはＣａおよび／またはＳｒ），及びＴｉを含有し，組成式をａＬｎ2ＯX・ｂＡｌ2Ｏ3・ｃＭＯ・ｄＴｉＯ2（但し，３≦ｘ≦４）と表したときａ，ｂ，ｃ，ｄが所定範囲を満足し，結晶系が六方晶および／または斜方晶の結晶を８０体積％以上有する酸化物からなり，Ａｌの酸化物の少なくとも一部がβ－Ａｌ2Ｏ3および／またはθ－Ａｌ2Ｏ3の結晶相として存在するとともに，β－Ａｌ2Ｏ3および／またはθ－Ａｌ2Ｏ3の結晶相を１／１０００００～３体積％含有し，Ｑ値が４００００以上である誘電体磁器である。本件発明１においては，結晶系が六方晶および／または斜方晶の結晶を８０体積％以上とすることにより，また，１／１０００００～３体積％のβ－Ａｌ2Ｏ3および／またはθ－Ａｌ2Ｏ3の結晶相を存在させることにより，Ｑ値を向上させることができる（【００１５】【００１６】【００２３】）。本件発明１によれば，高周波領域において高い比誘電率εr及び高いＱ値が得られるという効果を奏するものである（【００８３】）。
本件発明２は，本件発明１において，さらに，金属元素としてＭｎ，ＷおよびＴａのうち少なくとも１種を合計でＭｎＯ2，ＷＯ3およびＴａ2Ｏ5換算で合計０．０１～３重量％含有させたものであり，それにより，著しくＱ値が向上するという効果を奏するものである（【００２７】）。
本件発明３は，本件発明１又は本件発明２において，β－Ａｌ2Ｏ3および／またはθ－Ａｌ2Ｏ3の結晶相の量を１／５０００～０．５体積％に限定したものであり，それにより，さらにＱ値を高くすることができるという効果を奏するものである（【００２３】）。
本件発明４は，本件発明１～３のいずれかにおいて，β－Ａｌ2Ｏ3およびθ－Ａｌ2Ｏ3の平均結晶粒径を０．１～４０μｍと特定したものであり，それにより，Ｑ値を著しく高くすることができるという効果を奏するものである（【００２４】）。本件発明５は，一対の入出力端子間に本件発明１～４のいずれかの誘電体磁器を配置し，電磁界結合により作動するようにした誘電体共振器である。
２甲１発明の意義
(1)甲１公報の記載
甲１公報には，次のとおりの記載がある（表１，表２は別紙のとおり。）。
「【発明の詳細な説明】
【０００１】


【産業上の利用分野】本発明は，例えば，自動車電話,コードレステレホン,パーソナル無線機,衛星放送受信機に搭載されるマイクロ波領域での共振器や回路基板材料として適した新規な誘電体磁器組成物および誘電体共振器に関する。
【０００２】
【従来技術】近年，自動車電話,コードレステレホン,パーソナル無線機,   衛星放送受信機の実用化に伴ってマイクロ波領域での誘電体磁器が広く使用されている。このようなマイクロ波用誘電体磁器は主として共振器に用いられるが，そこに要求される特性として（１）誘電体中では波長が１／εｒ1/2に短縮されるので，小型化の要求に対して比誘電率が大きい事，（２）高周波での誘電損失が小さいこと，すなわち高Ｑ値であること，（３）共振周波数の温度に対する変化が小さいこと，即ち，比誘電率の温度依存性が小さく且つ安定であること，以上の３特性が主として挙げられる。
【０００３】従来，この種の誘電体磁器としては，例えば，ＢａＯ－ＴｉＯ２系材料，ＢａＯ－ＲＥＯ－ＴｉＯ２(但し，ＲＥＯは希土類元素酸化物)系材料，ＭｇＴｉＯ３－ＣａＴｉＯ３系材料などの酸化物磁器材料が知られている（例えば，特開昭６１－１０８０６号公報，特開昭６３－１０００５８号公報，特開昭６０－１９６０３号公報等参照）。
【０００４】
【発明が解決しようとする問題点】しかし乍ら，ＢａＯ－ＴｉＯ２系材料では比誘電率εｒが３７～４０と高く，Ｑ値は４００００と大きいが，単一相では共振周波数の温度係数τｆがゼロのものが得難く，組成変化に対する比誘電率及び比誘電率の温度依存性の変化も大きいため，高い比誘電率，低い誘電損失を維持したまま共振周波数の温度係数τｆを安定に小さく制御することが困難である。【０００５】また，ＢａＯ－ＲＥＯ－ＴｉＯ２系材料についてはＢａＯ－Ｎｄ２Ｏ３－ＴｉＯ２系あるいはＢａＯ－Ｓｍ２Ｏ３－ＴｉＯ２系等が知られているが，これらの系では比誘電率εｒが４０～６０と非常に高く，また共振周波数の温度係数τｆがゼロのものも得られているが，Ｑ値が５０００以下と小さい。【０００６】さらに，ＭｇＴｉＯ３－ＣａＴｉＯ３系材料ではＱ値が３００００と大きく，共振周波数の温度係数τｆがゼロのものも得られているが，比誘電率εｒが１６～２５と小さい。
【０００７】このように，上記のいずれの材料においても高周波用誘電体材料に要求される前記３特性を共に充分には満足していない。
【０００８】本発明は上記の欠点に鑑み案出されたもので，比誘電率が大きく，高Ｑ値で，比誘電率の温度依存性が小さく且つ安定である誘電体磁器組成物および誘電体共振器を提供せんとするものである。
【０００９】
【問題点を解決するための手段】本発明者等は上記問題に対し，検討を重ねた結果，Ｌｎ２Ｏｘ，Ａｌ２Ｏ３，ＣａＯ，ＴｉＯ２（Ｌｎは少なくとも１種類以上の希土類元素であり，３≦ｘ≦４）からなり，これらを特定の範囲に調整することによって，比誘電率が大きく，高Ｑ値で，比誘電率の温度依存性が小さく且つ安定である誘電体磁器組成物が得られることを知見した。」
「【００１６】希土類元素（Ｌｎ）としては，Ｙ，Ｌａ，Ｃｅ，Ｐｒ，Ｓｍ，Ｅｕ，Ｇｄ，Ｄｙ，Ｅｒ，Ｙｂ，Ｎｄ等があり，これらのなかでもＮｄが最も良い。そして，本発明では，希土類元素（Ｌｎ）は２種類以上であっても良い。比誘電率の温度依存性の点からは，Ｙ，Ｃｅ，Ｐｒ，Ｓｍ，Ｅｕ，Ｇｄ，Ｄｙ，Ｅｒ，Ｙｂが好ましい。」
「【００１８】本発明の誘電体磁器組成物は，例えば，以下のようにして作成される。出発原料として，高純度の希土類酸化物，酸化アルミニウム，酸化チタン，炭酸カルシウムの各粉末を用いて，所望の割合となるように秤量する。この主成分に対してＮｂ２Ｏ５，Ｔａ２Ｏ５，ＺｎＯ等の粉末を添加しても良い。そして，この後，純水を加え，混合原料の平均粒径が１．６μｍ以下となるまで１０～３０時間，ジルコニアボール等を使用したミルにより湿式混合・粉砕を行う。この混合物を乾燥後，１１００～１３００℃で１～４時間仮焼し，さらに０．８～５重量％のバインダーを加えてから整粒し，得られた粉末を所望の成形手段，例えば，金型プレス，冷間静水圧プレス，押出し成形等により任意の形状に成形後，１５００～１７００℃の温度で１～１０時間大気中において焼成することにより得られる。」
「【００２０】
【作用】本発明の誘電体磁器組成物では，金属元素として希土類元素（Ｌｎ），Ａｌ，ＣａおよびＴｉを含む複合酸化物であるが，これらを特定の範囲に調整することによって，比誘電率が大きく，高Ｑ値で，比誘電率の温度依存性が小さく且つ安定である誘電体磁器組成物が得られる。」
「【００２２】


【実施例】出発原料として高純度の希土類酸化物（Ｎｄ２Ｏ３），酸化アルミニウム（Ａｌ2Ｏ3），酸化チタン（ＴｉＯ２），炭酸カルシウム（ＣａＣＯ３）の各粉末を用いてそれらを表１となるように秤量後，純水を加え，混合原料の平均粒径が１．６μｍ以下となるまで，ミルにより約２０時間湿式混合・粉砕を行なった。」「【００２４】この混合物を乾燥後，１２００℃で２時間仮焼し，さらに約１重量％のバインダーを加えてから整粒し，得られた粉末を約１０００Ｋｇ／ｃｍ２の圧力で円板状に成形し，１５００～１７００℃の温度で２時間大気中において焼成した。【００２５】得られた磁器の円板部を平面研磨し，アセトン中で超音波洗浄し，１５０℃で１時間乾燥した後，円柱共振器法により測定周波数３．５～４．５ＧＨｚで誘電率,Ｑ値,共振周波数の温度係数τｆを測定した。Ｑ値は，マイクロ波誘電体において一般に成立するＱ値×測定周波数ｆ＝一定の関係から１ＧＨｚでのＱ値に換算した。共振周波数の温度係数τｆは，－４０℃から＋８５℃間で共振周波数を測定し，２５℃の時の共振周波数を基準にして，－４０℃～２５℃および２５℃～＋８５℃の温度係数τｆを算出した。結果を表１に示す。」「【００２７】表１からも明かなように，本発明により得られた誘電体は，比誘電率が３０以上，Ｑ値が２００００（１ＧＨｚにおいて）以上，τｆが±３０〔ｐｐｍ／℃〕以内の優れた誘電特性が得られた。一方，本発明の範囲外の誘電体では，比誘電率,またはＱ値が低いか，またはτｆの絶対値が３０を越えている。【００２８】また，本発明者等は，表１の試料Ｎo.７，８，１０において，Ｎｄ２Ｏ３のＮｄを他の希土類元素と代えて実験を行った。結果を表２に示す。」「【００３０】この表２より，希土類酸化物としてＮｄ２Ｏ３に代えて他の希土類酸化物を用いても，まだ比誘電率３６以上，Ｑ値が２６０００以上，τｆの絶対値が２６以内と実用用充分な特性値を有していることが判る。」
「【００３５】
【発明の効果】以上，詳述した通り，本発明の誘電体磁器組成物は，金属元素として希土類元素（Ｌｎ），Ａｌ，ＣａおよびＴｉを含む複合酸化物であるが，これらを特定の範囲に調整することによって，高周波において高い誘電率，高いＱ値，及び共振周波数の温度係数の小さい誘電特性を有することができる。従って，高周波にて使用される共振器あるいは回路基板材料としての用途に対し満足したものが得られる。」
(2)甲１発明の要旨
甲１公報の記載によれば，甲１発明の要旨は次のとおりである。甲１発明は，マイクロ波領域での共振器や回路基板材料として適した新規な誘電体磁器組成物に関するものである（【０００１】）。
マイクロ波用誘電体磁器は，主として共振器に用いられるが，要求される特性として，比誘電率が大きいこと，高周波での誘電損失が小さいこと（すなわち高Ｑ値であること），比誘電率の温度依存性が小さく且つ安定であることの３特性が主として挙げられる（【０００２】）。従来，この種の誘電体磁器として知られている酸化物磁器材料は，いずれも，高周波用誘電体材料に要求される上記の３特性を共に充分には満足していない（【０００３】～【０００７】）。甲１発明は，比誘電率が大きく，高Ｑ値で，比誘電率の温度依存性が小さく且つ安定である誘電体磁器組成物を提供することを目的としてなされたものであり（【０００８】），金属元素として希土類元素（Ｌｎ），Ａｌ，ＣａおよびＴｉを含み，ａＬｎ２Ｏｘ・ｂＡｌ２Ｏ３・ｃＣａＯ・ｄＴｉＯ２と表される誘電体磁器であって，ａ,ｂ,ｃ,ｄ，ｘの値を所定の範囲に調整したものである。そして，それにより，比誘電率が大きく，高Ｑ値で，比誘電率の温度依存性が小さく且つ安定である誘電体磁器組成物が得られるという効果を奏するものである（【００２０】【００３５】）。
３相違点に関する判断
(1)ア前記１のとおり，本件発明１は，所定の組成を有する酸化物からなる誘電体磁器に関するものであるところ，結晶系が六方晶および／または斜方晶の結晶を８０体積％以上とすることにより，また，１／１０００００～３体積％のβアルミナ等の結晶相を存在させることにより，Ｑ値を向上させたものである。他方，前記２のとおり，甲１発明も，希土類元素（Ｌｎ）が，「Ｌａを稀土類元素のうちモル比で９０％以上含有するもの」である点を除き，本件発明１と同じ組成を有する酸化物からなる誘電体磁器に関するものである。
このように，甲１発明は，高Ｑ値の誘電体磁器組成物を提供することを課題の一つとするものであるが，このような課題は，甲１発明においては酸化物の組成を特定の範囲に調整することにより解決されている。甲１公報には，少なくとも，１／１０００００～３体積％のβアルミナ等の結晶相を存在させること，また，それによりＱ値を向上させることについて記載も示唆もなく，甲１公報は，甲１発明において，Ｑ値を向上させるために，１／１０００００～３体積％のβアルミナ等の結晶相を存在させることを動機付けるものではない。
イまた，以下のとおり，本件における他の証拠にも，甲１発明のようなＬｎ２Ｏ３－Ａｌ２Ｏ３－ＣａＯ－ＴｉＯ２の４成分系の誘電体磁器において，１／１０００００～３体積％のβアルミナ等の結晶相を存在させることにより，Ｑ値を向上させることについて記載も示唆もない。


すなわち，ソビエト連邦特許第５９０２９９号公報（甲５）には，薄膜コンデンサに用いられるアルミン酸ランタン－チタン酸カルシウムの固溶体をベースとしたセラミック材を得る方法について，「DielectricBehaviorof   (1-x)LaAlO3-xSrTiO3SolidSolutionSystem   atMicrowaveFrequencies」と題する文献（甲６）には，マイクロ波周波数における（１－ｘ）ＬａＡｌＯ３－ｘＳｒＴｉＯ３固溶体系の誘電特性に   ついて   ，「Sintering   Behaviorand    MicrowaveDielectric    Propertiesof(Ca,La)(Ti,Al)O3Ceramics」と題する文献（甲７）には，（１－ｘ）ＣａＴｉＯ３－ｘＬａＡｌＯ３の誘電特性及び焼結特性について，「MIXTURE-LIKEBEHAVIORIN   THEMICROWAVEDIELECTRICPROPERTIES   OFTHE(1-x)   LaAlO3-xSrTiO3SYSTEM」と題する文献（甲８）には，（１－ｘ）ＬａＡｌＯ３－ｘＳｒＴｉＯ３系のマイクロ波誘電特性及び結晶構造について，「JCPDSカードNo.31-22，No.22-153」（甲９）には，アルミニウムランタン酸化物及びカルシウムチタン酸化物の化学式，結晶系について，「無機材料化学－Ⅰ」（甲１３）には，２成分系状態図における冷却中の共存する各相の相対量を計算する「てこの規則」について，それぞれ記載されているが，いずれにも，βアルミナ等の結晶相については何ら記載されていない。「X-rayDiffractionand   MicrostructualInvestigationof   theAl2O3-La2O3-TiO2System」と題する文献（甲１０）には，１４００℃におけるＡｌ２Ｏ３－Ｌａ２Ｏ３－ＴｉＯ２の３成分系状態図が示されており，また，ＴｉＯ２，Ａｌ２Ｏ３，Ｌａ２Ｏ３の組成が，それぞれ，１０，７０，２０の場合と，１０，８５，５の場合において，β－Ａｌ2Ｏ3が生成することが示されている。しかし，同文献には，β－Ａｌ2Ｏ3とＱ値との関係については何ら記載されていない。また，上記の状態図は，Ａｌ２Ｏ３－Ｌａ２Ｏ３－ＴｉＯ２の３成分系のものであり，しかも，１４００℃におけるものであって，Ｌｎ２Ｏ３－Ａｌ２Ｏ３－ＣａＯ－ＴｉＯ２の４成分系の誘電体磁器において，室温でβ－Ａｌ2Ｏ3の結晶相が生成することを示すものではない。「MICROWAVEDIELECTRICPROPERTIES   OFTHE(1-x)LaAlO3-xTiO2   SYSTEM」と題する文献（甲１１。以下「甲１１文献」という。）には，（１－ｘ）ＬａＡ１Ｏ３－ｘＴｉＯ２系のマイクロ波誘電特性について記載されており，ｘ＝０．１からｘ＝０．３までの組成において，第二相はＬａＡｌ１１Ｏ１８（判決注・β－Ａｌ2Ｏ3である。）と同定されたこと，ＬａＡｌ１１Ｏ１８のＱｘｆ値は１５０００より低く，ＬａＡｌ１１Ｏ１８は，（１－ｘ）ＬａＡ１Ｏ３－ｘＴｉＯ２系のＱｘｆ値を低下させる傾向にあることが記載されている。しかし，同文献に示されているのは，（１－ｘ）ＬａＡ１Ｏ３－ｘＴｉＯ２系のものであって，Ｌｎ２Ｏ３－Ａｌ２Ｏ３－ＣａＯ－ＴｉＯ２の４成分系の誘電体磁器において，β－Ａｌ2Ｏ3の結晶相が生成することを示すものではなく，また，同４成分系の誘電体磁器において，β－Ａｌ2Ｏ3の結晶相を存在させることにより，Ｑ値を向上させることを示すものでもない。「PHASEDIAGRAMSFOR   CERAMISTSVOLUMEⅡ」と題する文献（甲１２）には，Ａｌ２Ｏ３－Ｌａ２Ｏ３の２成分系状態図が示されており，組成によりＬａ２Ｏ３・１１Ａｌ２Ｏ３（β－Ａｌ2Ｏ3）が生成することが示されている。しかし，同文献には，β－Ａｌ2Ｏ3とＱ値との関係については何ら記載されていない。また，上記の状態図は，Ａｌ２Ｏ３－Ｌａ２Ｏ３の２成分系のもので，Ｌｎ２Ｏ３－Ａｌ２Ｏ３－ＣａＯ－ＴｉＯ２の４成分系の誘電体磁器において，β－Ａｌ2Ｏ3の結晶相が生成することを示すものではない。
以上のとおり，本件で提出された各文献には，甲１発明のようなＬｎ２Ｏ３－Ａｌ２Ｏ３－ＣａＯ－ＴｉＯ２の４成分系の誘電体磁器において，１／１０００００～３体積％のβアルミナ等の結晶相を存在させることにより，Ｑ値を向上させることについて記載も示唆もない。上記の各文献は，甲１発明において，Ｑ値を向上させるために，１／１０００００～３体積％のβアルミナ等の結晶相を存在させることを動機付けるものではない。


ウ審決は，①相違点１について，甲１発明の表２の試料Ｎｏ．３５においては，稀土類元素において，Ｌａをモル比で１００%含有するものが示唆されており，そのＱ値が３９０００であることから，Ｌａを９０％以上含有し，Ｑ値を４００００以上とすることに困難はない，②相違点２について，甲１発明の実施例Ｎｏ．３５を再現実験した甲４報告書が，斜方晶型固溶体相である均一なマトリックス相と，０．０７体積％のβ-Ａｌ２Ｏ３構造の第二相を有し，５０２００のＱ値を有することを示している，③そして，甲３５報告書は，上記の試料Ｎｏ．３５よりＡｌ２Ｏ３のモル比を甲１発明の範囲内で段階的に増やし，甲４報告書と同じ方法で作製した試料についての実験成績証明書であるところ，本件発明１の結晶系の構成要件を充たす場合も，充たさない場合もあることを示していることから，甲１発明には，本件発明１の結晶系の構成要件を充たす場合も，充たさない場合も含まれているとして，本件発明の選択発明としての進歩性の検討に移り，本件発明１の効果が際立って優れたものではないことから，選択発明としての進歩性を否定している。審決は，甲１発明の試料Ｎｏ．３５から相違点１は容易想到であるとし，その上で，相違点２は同試料の再現実験の結果，その結晶構造が甲４報告書に示されていることから，相違点２も甲１公報に明示的に示されている場合と同視できるか，あるいは甲１公報から容易に想到し得る構成であることを前提として，選択発明としての進歩性の検討に移っているものと解される。
しかしながら，選択発明としての進歩性を判断する前にまず検討すべきことは，甲４報告書や甲３５報告書の実験の結果により，甲１発明に加えて，甲４報告書や甲３５報告書に記載された結晶構造等の属性も，甲１公報に「記載された発明」（特許法２９条１項３号）となると解してよいのか，また，このような理解を前提として，相違点に係る構成も容易に想到し得る構成となると解してよいのかの点である。エ特許法２９条１項３号は，「特許出願前に日本国内又は外国において頒布された刊行物に記載された発明・・・」については，特許を受けることができない旨規定している。同号の「刊行物に記載された発明」とは，刊行物に明示的に記載されている発明であるものの，このほかに，当業者の技術常識を参酌することにより，刊行物の記載事項から当業者が理解し得る事項も，刊行物に記載されているに等しい事項として，「刊行物に記載された発明」の認定の基礎とすることができる。もっとも，本件発明や甲１発明のような複数の成分を含む組成物発明の分野においては，甲１発明のように，本件発明を特定する構成の相当部分が甲１公報に記載され，その発明を特定する一部の構成（結晶構造等の属性）が明示的には記載されておらず，また，当業者の技術常識を参酌しても，その特定の構成（結晶構造等の属性）まで明らかではない場合においても，当業者が甲１公報記載の実施例を再現実験して当該物質を作製すれば，その特定の構成（結晶構造等の属性）を確認し得るときには，当該物質のその特定の構成については，当業者は，いつでもこの刊行物記載の実施例と，その再現実験により容易にこれを知り得るのであるから，このような場合は，刊行物の記載と，当該実施例の再現実験により確認される当該属性も含めて，同号の「刊行物に記載された発明」と評価し得るものと解される（以下，これを「広義の刊行物記載発明」という。）。
これに対し，刊行物記載の実施例の再現実験ではない場合，例えば，刊行物記載の実施例を参考として，その組成配合割合を変えるなど，一部異なる条件で実験をしたときに，初めて本件発明の特定の構成を確認し得るような場合は，本件発明に導かれて当該実験をしたと解さざるを得ず，このような場合については，この刊行物記載の実施例と，上記実験により，その発明の構成のすべてを知り得る場合に当たるとはいうことはできず，同号の「刊行物に記載された発明」に該当するものと解することはできない。
オ甲１公報には，上記実施例（甲１公報の試料Ｎｏ．３５）である誘電体磁器については，その結晶構造についての明示的な記載はない。また，甲１公報の試料Ｎｏ．３５は，そもそもＱ値が３９０００であり，この点で本件発明の構成要件を充たすものではないから，その再現実験等によりその結晶構造を知り得たとしても，そもそも本件発明の全ての構成を示すものではない。すなわち，原告は，甲４報告書の実験において，試料Ｎｏ．３５の再現実験を試みているが，甲１公報の試料Ｎｏ．３５は，そもそもＱ値が３９０００であるから，その再現実験をして，結晶構造を確認したとしても，本件発明の新規性を否定することはできない。また，甲３５報告書により，甲１公報記載の試料Ｎｏ．３５と比べ，甲１発明の範囲内でＡｌ２Ｏ３のモル比が一部異なる試料を作製し，これにより作製した試料によって，その結晶構造やＱ値を確認したとしても，それは甲１公報に記載された実施例そのものを再現実験したものではないから，前記エの理由により，この結晶構造等を広義の刊行物記載発明と認めることはできず，甲１公報記載の実施例と，甲３５報告書によっても，本件発明の構成のすべてを知り得る場合に当たるとはいえない。以上によれば，本件発明は，甲１公報記載の上記実施例と，甲４報告書や甲３５報告書から，その構成のすべてを知り得る場合に当たるとはいえず，本件発明は特許法２９条１項３号の「刊行物に記載された発明」（広義の刊行物記載発明）には当たらないと解される。審決も，本件発明について新規性があることを前提として，容易想到性の判断をしているとすれば，この点に関する審決の判断に誤りはない。カ次に，審決は，本件発明と甲１発明の相違点２について，甲１発明の試料Ｎｏ．３５や甲４報告書及び甲３５報告書における実験の結果から本件発明の相違点２に係る構成（結晶構造等の属性）を容易に想到し得ると判断し，これを前提として，選択発明における進歩性の検討（顕著な効果の検討）をしているとも解される。しかし，甲３５報告書は，甲１発明の試料Ｎｏ．３５とはその組成を異にした試料についての実験であるから，これによりその結晶構造が判明したとしても，前記の理由により，これを出願時の公知技術と同視することはできない。審決が，これを出願時の公知技術と同視して，容易想到性の判断をしたとすれば，その点で審決の判断は誤りである。


また，甲４報告書において作製された，甲１発明の試料Ｎｏ．３５に相当する物は，その結晶構造においてβアルミナ等の第二相を有し，そのＱ値は５０２００であり，甲１発明の試料Ｎｏ．３５のＱ値３９０００とはＱ値が異なること，及び，甲５７報告書で作製された試料Ｎｏ．３５に相当する物は，その結晶構造においてβアルミナ等の第二相が見当たらず，そのＱ値は３５７００であることからすると，甲４報告書で作製された物を，直ちに甲１発明の試料Ｎｏ．３５の再現実験であるとして，その結晶構造が確認できたと認めることは困難である（なお，この点に関して，被告は，甲５７報告書によっては，甲１公報の試料Ｎｏ．３５がβ－アルミナ等を１／１０００００体積％すら含有しないことの証明にはならないと主張する。しかし，本件発明におけるβ－アルミナ等の「体積％」は，本件明細書【００３７】～【００３９】に記載されているとおり，誘電体磁器の内部の結晶を倍率２０００～８０００倍程度で，５×１０－３～５×１０－２ｍｍ２程度の面積を写真および制限視野回折像により観察し，各結晶の電子回折像を解析し結晶構造を同定し，観察した結晶写真の総面積に対するβ－アルミナ等に該当する結晶の面積の割合を求め，この割合をそれぞれβ－アルミナ等の体積％とするものである。甲５７報告書は，このような手順に従うものであり，その結果，β－アルミナ等の第二相が見当たらないことを報告するものであるから，甲５７報告書が，甲１公報の試料Ｎｏ．３５がβ－アルミナ等を１／１０００００体積％すら含有しないことの証明にはならないということはできない。）。
また，仮に，甲４報告書の結果から甲１発明の試料Ｎｏ．３５の結晶構造の確認ができたとして，甲１公報には，斜方晶型固溶体相である均一なマトリックス相と，０．０７体積％のβ－Ａｌ２Ｏ３構造の第二相を有し，Ｑ値が３９０００である試料Ｎｏ．３５の誘電体磁器が開示されていると認定できると仮定すると，本件発明１とは，Ｑ値が４００００以上であるか否かの点でのみ相違することになる。念のため，この場合について検討するに，甲１公報には，前記２認定のとおり，高Ｑ値の誘電体磁器組成物を提供することを目的とすることが記載されているところ，前記認定のとおり，甲１１文献によれば，β－Ａｌ２Ｏ３はＱ値を低下させるものであることが知られていたから，このようなβ－Ａｌ２Ｏ３を含む上記結晶構造を有する試料Ｎｏ．３５の誘電体磁器において，Ｑ値を向上させるには，β－Ａｌ２Ｏ３を含まない結晶構造とすることが，当業者にとって自然な選択といえる。しかしながら，このようにβ－Ａｌ２Ｏ３を含まない結晶構造とすれば，本件発明１における結晶構造に関する構成を充たさないものとなる。また，甲４報告書の結果から，甲１公報の試料Ｎｏ．３５の誘電体磁器が，β－Ａｌ２Ｏ３を含む上記結晶構造を有するものであることが判明したとしても，上記結晶構造を有することの技術的意義は不明であるから，Ｑ値を向上させるにあたり，Ｑ値を低下させるβ－Ａｌ２Ｏ３をあえて少量だけ存在させる理由も見当たらない。
また，誘電体磁器の製造方法や製造条件を調整することにより，Ｑ値を向上し得ることが考えられるものの，上記結晶構造を有する試料Ｎｏ．３５の誘電体磁器において，どのように調整すればＱ値を向上し得るかは不明であり，さらに，そのような調整により誘電体磁器の結晶構造も変化し，本件発明１における結晶構造に関する構成を満たさないものとなってしまう場合もあると考えられる。そうすると，本件発明１は，上記結晶構造を有し，Ｑ値が３９０００である試料Ｎｏ．３５の誘電体磁器に基づいて，容易に想到することができたものとは言い難い。
以上によれば，本件発明１は，甲１発明とこれに甲４報告書の結果を加えたものに基づいても，１／１０００００～３体積％のβアルミナ等の結晶相を存在させることが容易に想到し得たものということはできない。審決が，選択発明の進歩性の検討の前提として，本件発明は，甲１発明から容易に想到することができるとした判断は，そもそも誤りである。


平成２６年４月９日判決言渡
平成２５年(行ケ)第１０２８２号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２６年３月２６日
判                決
原            告        佐藤食   品工業   株式会   社訴訟代理人弁護士        宍      戸              充
矢      嶋      雅      子
岩      瀬      ひと    み
紋      谷      崇      俊
早      川      皓太    郎
弁理士        花      田      吉      秋被            告        越後製   菓株式   会社訴訟代理人弁護士        高      橋      元      弘
末      吉              亙
弁理士        中      島              淳
清      武      史      郎
坂      手      英      博
小      田      富士    雄
吉      井      雅      栄
主                文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１原告の求めた判決
特許庁が無効２０１２－８００２１３号事件について平成２５年９月１１日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
本件は，特許無効請求不成立審決の取消訴訟である。争点は，①特許法３９条２項該当性，②同法２９条の２該当性である。
１特許庁における手続の経緯
(1)被告は，発明の名称を「餅」とする特許第４１１１３８２号（以下「本件特許」という。出願日：平成１４年１０月３１日，登録日：平成２０年４月１８日）の特許権者である（甲１３）。
原告は，平成２４年１２月２７日，本件特許の請求項１及び２について無効審判を請求した（無効２０１２－８００２１３号）。
特許庁は，平成２５年９月１１日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，その謄本は，同月２０日，原告に送達された。(2)なお，原告は，平成２１年７月３１日，本件特許に関して無効審判を請求した（無効２００９－８００１６８号。以下「第１の無効審判請求」という。）。特許庁は，第１の無効審判請求について，平成２２年６月８日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をした。
原告は，同審決に対し，同年７月１６日，審決取消訴訟を提起したが，知的財産高等裁判所は，平成２３年９月７日，原告の請求を棄却する旨の判決を言い渡し，同判決は確定した。
また，原告は，平成２４年５月２日，本件特許に関して無効審判を請求した（無効２０１２－８０００７２号。以下「第２の無効審判請求」という。）。特許庁は，第２の無効審判請求について，平成２５年３月６日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をした（甲３。以下「別件審決」という。）。原告は，同審決に対し，平成２５年４月１２日，審決取消訴訟を提起したが，知的財産高等裁判所は，平成２５年１２月２４日，原告の請求を棄却する旨の判決を言い渡した（乙４）。
２本件発明の要旨
本件発明の要旨は，本件特許公報（甲１３。以下「本件明細書」という。）の特許請求の範囲に記載された下記のとおりである（Ａ～Ｆの分説記号は裁判所が付した。以下，請求項ごとに「本件発明１」などといい，請求項１，２を併せて「本件発明」という。）。
【請求項１】
Ａ焼き網に載置して焼き上げて食する輪郭形状が方形の小片餅体である切餅のＢ載置底面又は平坦上面ではなくこの小片餅体の上側表面部の立直側面である側周表面に，この立直側面に沿う方向を周方向としてこの周方向に長さを有する一若
しくは複数の切り込み部又は溝部を設け，
Ｃこの切り込み部又は溝部は，この立直側面に沿う方向を周方向としてこの周方向に一周連続させて角環状とした若しくは前記立直側面である側周表面の対向二側
面に形成した切り込み部又は溝部として，
Ｄ焼き上げるに際して前記切り込み部又は溝部の上側が下側に対して持ち上がり，最中やサンドウイッチのように上下の焼板状部の間に膨化した中身がサンドされている状態に膨化変形することで膨化による外部への噴き出しを抑制するように
構成した
Ｅことを特徴とする餅。
【請求項２】
Ｆ焼き網に載置して焼き上げて食する輪郭形状が方形の小片餅体である切餅のＧ載置底面又は平坦上面ではなくこの小片餅体の上側表面部の立直側面である側周表面に，この立直側面に沿う方向を周方向としてこの周方向に一周連続させて角
環状の切り込み部又は溝部を設けた
Ｈことを特徴とする請求項１記載の餅。
３審判で主張された無効理由
審判で主張された無効理由は，以下のとおりである。
(1)無効理由１（特許法３９条２項違反）
本件発明は，その特許出願の日と同日付けにて出願された分割発明（甲１）と同一であって，特許法３９条２項の規定により特許を受けることができないものである。
(2)無効理由２（特許法２９条の２違反）
本件発明は，その特許出願の日前の他の特許出願であって，その特許出願後に出願公開されたものの願書に最初に添付した明細書，特許請求の範囲又は図面に記載された先願発明（甲２参照）と同一であるから，特許法２９条の２の規定により特許を受けることができないものである。
４審決の理由の要点
審決は，以下のとおり判断し，原告主張の無効事由をいずれも認めなかった。(1)無効理由１（特許法３９条２項違反）について審決が認定した分割発明（訂正２０１３－３９００８４号の平成２５年７月２日付け審決（甲１０３）により訂正された特許第４６３６６１６号（甲１）の請求項２に記載された発明，乙１），並びに本件発明１の構成要件Ｃと分割発明の構成要件ｈとの一応の相違点及びその対比判断は，以下のとおりである（分説記号は裁判所が付した。）。
ア分割発明
「ｆ焼き網に載置して焼き上げて食する輪郭形状が方形の小片餅体である切餅であって，この焼き網に載置する際に，最も面積の大きい対向する広大面の一方を載置底面他方を上面とする高さ寸法が幅寸法及び奥行き寸法より短い薄平板状の偏
平方形体の切餅の，


ｇ前記上下の広大面間の立直側面に，この上下の広大面間の立直側面に沿う周方向に長さを有する一若しくは複数の切り込み部又は溝部を設け，ｈこの切り込み部又は溝部は，この立直側面に沿う周方向で且つ前記広大面と平行な直線状であって，四辺の前記立直側面のうちの対向二側面である長辺部の立直側面の双方に夫々長さいっぱいに形成した切り込み部又は溝部であり，刃板に対して前記小片餅体を前記長辺部長さ方向に相対移動することで形成した切り込み部又
は溝部として，
ｉ焼き上げるに際し，前記立直側面の周方向に形成した前記切り込み部又は溝部の上側が下側に対して持ち上がり，最中やサンドウイッチのように上下の焼板状部の間に膨化した中身がサンドされている状態に膨化変形することで膨化による外部
への噴き出しを抑制するように構成した
ｊことを特徴とする餅。」
イ本件発明１の構成要件Ｃと分割発明の構成要件ｈとの一応の相違点
（相違点１）
「分割発明の切り込み部又は溝部が立直側面に沿う周方向で且つ広大面と平行な直線状であるのに対して，本件発明１ではそのような特定がない点」
（相違点２）
「分割発明が四辺の立直側面のうちの対向二側面である長辺部の立直側面の双方に夫々長さいっぱいに形成しているのに対して，本件発明１では切り込み又は溝部が立直側面に沿う方向を周方向としてこの周方向に一周連続させて角環状とした若しくは前記立直側面である側周表面の対向二側面に形成している点」
（相違点３）
「分割発明の切り込み部又は溝部が刃板に対して前記小片餅体を前記長辺部長さ方向に相対移動することで形成しているのに対して，本件発明１では切り込み部又
は溝部の形成方法が特定されていない点」
ウ本件発明１の構成要件Ｃと分割発明の構成要件ｈとの対比判断「相違点相互の関連性から相違点１ないし３をまとめて検討する。分割発明の構成要件ｈにおいて，「切り込み部又は溝部」は，広大面と平行な「直線状であ」って，四辺の立直側面のうちの「対向二側面である長辺部の立直側面の双方に夫々長さいっぱいに」形成し，「切り込み部又は溝部が刃板に対して前記小片餅体を前記長辺部長さ方向に相対移動することで形成」されることが特定されている。すなわち，これらの相違点１ないし３は相互に協働しあって，例えば，回転する刃部を用いて簡易かつ迅速に「切り込み部又は溝部」を形成するのに適した構成になっている。
これに対して，本件発明１の「切り込み部又は溝部」については，「立直側面に沿う方向を周方向としてこの周方向に一周連続させて角環状とした若しくは前記立直側面である側周表面の対向二側面に形成」することが記載されるものの，その形成方法について特定がない。本件特許の明細書の段落【００３１】には，「例えば，切り込み３は先鋭なカッターや回転する刃部５などによって形成したが，凹条部を押圧形成し，切り込み３に代えて溝部としても良い。」と記載されており，本件発明１の「切り込み部又は溝部」の形成方法には，「押圧形成」することが含まれていると理解できる。
してみると，分割発明は，本件発明１における各種の「切り込み部又は溝部」の形成方法の中から，相違点１ないし３に記載される形成方法に限定するものである。そして，これらの相違点１ないし３が協働して作用することによって，「刃板５に対して小片餅体１を長辺部長さ方向に相対移動するだけで小片餅体１の両側の長辺部の立直側面２Ａに周方向に十分な長さを有する切り込み３を簡単に形成でき，前記作用・効果が十分に発揮されると共に，量産性に一層秀れる」（摘記１ｂ）という，形成方法に限定のない本件発明１では得られない新たな効果を奏しているのである。したがって，構成要件Ｃと構成要件ｈが実質的に同一であるとは言えない。よって構成要件Ｃと構成要件ｈとが実質的に同一であるとは言えないことから，他の構成要件の対比を行うまでもなく，本件発明１と分割発明は同一とは言えない。」
「本件発明２は，本件発明１を引用する発明であって，その構成要件中に構成要件Ｃを含むものであるから，他の構成要件の対比を行うまでもなく，本件発明２と分割発明は同一とは言えない。」
(2)無効理由２（特許法２９条の２違反）について審決が認定した先願発明（特開２００４－９７０６３号公報（特願２００２－２６１９４７号，甲２）に記載された発明）及び本件発明１と先願発明との対比判断は，以下のとおりである（分説記号は裁判所が付した。）。
ア先願発明
「ａ’：焼き網に載置して焼き上げて食する輪廓形状が方形の小片餅体である切餅のｂ’：立直側面ではなくこの小片餅体の上側表面部及び下側表面部に切り込み部を
設け，
ｃ’：この切り込み部は，上側表面部及び下側表面部の対向二面に形成した切り込
み部として，
ｄ’：焼き上げるに際して前記切り込み部から断続的に内部の蒸気が抜けることにより，ほぼ立方体の形に保持されたまま膨れるように構成したｅ’：ことを特徴とする切餅。」
イ本件発明１と先願発明との対比判断
「本願発明１と先願発明を対比すると，前者が「載置底面又は平坦上面ではなくこの小片餅体の上側表面部の立直側面である側周表面に」「切り込み部又は溝部を設け」（構成要件Ｂ）ているのに対して，後者は「立直側面ではなくこの小片餅体の上側表面部及び下側表面部に切り込み部を設け」（構成要件ｂ’）ている点で少なくとも相違する。」


「本件特許請求の範囲には，「焼き網に載置して焼き上げて食する輪郭形状が方形の小片餅体である切餅の」（構成要件Ａ）と記載され，「載置」は，焼き網上に載置することであるから，「載置底面」は，餅の面の内，焼き網に接する面といえる。また，本件明細書には，「本発明は，例えば個包装されるなどして販売される角形の切餅に関するものである。」（段落【０００１】）と記載されており，通常，切り餅を焼く際には，面積の広い面を焼き網に載せることから，「載置底面」は，この面積の広い面とするのが相当であって，「平坦上面」が「載置底面」の対向面であることも明らかである。さらに，「立直側面である側周表面」は，図１の２Ａで示される，「載置底面」及び「平坦上面」以外の面であるといえるから，「載置底面又は平坦上面」，「立直側面である側周表面」が自ずと特定される。そして，本件発明１は，「載置底面又は平坦上面ではなくこの小片餅体の上側表面部の立直側面である側周表面に」「切り込み部又は溝部を設け」（構成要件Ｂ）ている。一方，先願発明は，「厚みの４０～６０％を残すように前記切餅の上下面から切込みを入れたことを特徴とする切餅」（摘記２ａ）であって，「切込み３から断続的に内部の蒸気が抜けやすいので，図３（Ａ）に示すように，ほぼ立方体の形に保持されたまま膨れ」（摘記２ｆ，２ｉ），「形状，焦げ目などの外観が非常に優れた状態に仕上げることができ，焼いた後であっても切込みから簡単に分割でき」（摘記２ｈ）ることが記載されている。
してみると，本件発明１において「切り込み部又は溝部」を「立直側面である側周表面」に設けたのに対して，先願発明では「切り込み部」を本件発明１の「平坦上面」に相当する「上側表面部」および「載置底面」に相当する「下側表面部」に設けている。そのような構成要件Ｂおよび構成要件ｂ’における構成の相違に基づいて，前者が「焼き上げるに際して前記切り込み部又は溝部の上側が下側に対して持ち上がり，最中やサンドウイッチのように上下の焼板状部の間に膨化した中身がサンドされている状態に膨化変形することで膨化による外部への噴き出しを抑制するように」（構成要件Ｄ）作用するのに対して，後者は「焼き上げるに際して前記切り込み部から断続的に内部の蒸気が抜けることにより，ほぼ立方体の形に保持されたまま膨れるように」（構成要件ｄ’，摘記２ｆ，２ｉ）作用しており，両者の間には作用効果において明らかな相違が生じている。」「したがって，構成要件Ｄおよび構成要件ｄ’における相違を考慮しつつ，構成要件Ｂおよび構成要件ｂ’における相違の有無を判断すれば，請求人が主張するように当該相違が「表現上の違いにすぎない」と判断することはできない。よって，他の構成要件を検討するまでもなく，本件発明１は，先願発明と同一とはいえない。」「本件発明２は，本件発明１を引用する発明であって，その構成要件中に構成要件ＢおよびＤを含むものであるから，上記（２）に記載したとおり，他の構成要件を検討するまでもなく，本件発明２は，先願発明と同一とは言えない。」
第３原告主張の審決取消事由
１取消理由１（特許法３９条２項の判断の誤り）
(1)要旨認定及び相違点３の認定の誤り
ア発明の要旨認定を誤った違法があること
審決は，分割発明及び本件発明が「切り込み部」に係る部分と「溝部」に係る部分とに分けられ，かつ，そのいずれか一方を選択すればよいものであることを看過し，形成方法による特定の及ぶ範囲を誤って「溝部」にまで及ばせた結果，分割発明及び本件発明の要旨を誤って認定した違法がある。
（ア）分割発明について
審決は，分割発明を，「分割発明の切り込み部又は溝部が刃板に対して前記小片餅体を前記長辺部長さ方向に相対移動することで形成している」と認定している。しかし，「分割発明の・・・溝部」は「刃板に対して前記小片餅体を前記長辺部長さ方向に相対移動することで形成している」ものではない。まず，分割発明にいう「切り込み部」との語及び「溝部」との語につき，分割発明に係る明細書（甲１。以下「分割明細書」という。）において通常と異なる意味に用いるために特定の意味に定義されているとの事情は存しない。そして，通常，「切り込み」とは，「切り込むこと」との意味を有するところ，「切り込む」とは，「物の中に刃物を深く入れて切る。」（甲１４），「刃物で深く切る。」（甲１５）との意味を有する。これに対し，「溝」とは「一般に，細長くくぼんだところ」との意味を有するところ（甲１６），「くぼむ」とは「一部分が落ちこんで低くなる。へこむ。」（甲１７）との意味を有する。そうすると，「切り込み部」とは「物の中に刃物を深く入れてなる部分」をいい，「溝部」とは「細長くへこませてなる部分」をいうのが相当であるところ，このように「切り込み部」と「溝部」とは，その形成のされ方により明確に区別されるものである。してみると，分割発明は，それぞれ別の概念である「切り込み部」との語と「溝部」との語とを「又は」との語により接続してなる事項により特定されるものであるから，「切り込み部」に係る部分と「溝部」に係る部分とに分けることができ，かつ，そのいずれか一方を選択すればよいものである。そうすると，分割発明にいう「刃板に対して前記小片餅体を前記長辺部長さ方向に相対移動することで形成した」との事項による限定は，分割発明を特定する事項のうち，「切り込み部」に係る部分にのみ及び，「溝部」に係る部分には及ぶことがないから，溝部の形成方法が特定されていないことが明らかである。分割明細書は，「切り込み部３又や溝部（以下，単に切り込み３という）」（【００１７】）と定義した後であるにもかかわらず，実施例の記載の冒頭では，あえて「切り込み部」（【００２７】）という語を明記しており，これを受けて，「即ち・・・切り込み３を形成している。」（【００２８】）と言い換えているから，実施例は，【００１７】とは異なり，「溝部」を含まない「切り込み部」を前提とする記載であり，また，分割明細書の【符号の説明】には，「切り込み部（切り込み）」についての記載であることを明記しており，これを受けた実施例には，「切り込み３に代えて溝部としても良い」（【００３４】）と記載されているから，同じく実施例における，刃板により切り込みを形成する旨の記載（【００３１】，【００３２】）は，当然に「切り込み部」の形成方法について述べられたもので，分割明細書には，「溝部」を刃板により形成することは記載されていない。
（イ）本件発明１について


本件発明１についても，審決が「切り込み部」と「溝部」とを区別していない点で発明の要旨認定を誤っていることは，前記（ア）と同様である。
イ一致点・相違点の認定を誤った違法があること
上記のとおり，分割発明は，「切り込み部」に係る部分と「溝部」に係る部分とに分けられ，かつ，そのいずれも含むものである。
ここで，分割発明における「溝部」は，「溝部が刃板に対して前記小片餅体を前記長辺部長さ方向に相対移動することで形成している」ものではないから，「溝部の形成方法が特定されていない」ことが明らかである。してみると，分割発明と本件発明１とは，「溝部」に係る部分において，「形成方法が特定されていない点」において一致し，この限りにおいて相違点は存しない。しかるに，審決は，分割発明のうち「溝部」に係る部分と本件発明１のうち「溝部」に係る部分との一致点を看過した結果，「相違点３」を誤って相違点として認定した違法がある。
(2)相違点１及び２についての判断の遺脱
審決は，「相違点１ないし３をまとめて検討する」にとどまり，相違点に係る構成，すなわち，「相違点１」又は「相違点２」のそれぞれについて実質的な検討をしていないが，相違点に係る構成について検討することは，本件発明１と分割発明とが同一であるか否かの判断に影響を与えるものであり，かつ，本件発明１と分割発明とが同一であることを基礎付けるものであるから，この違法は，審決を取り消すべき事由である。
(3)審決には同一性に関する判断における違法があること
ア明細書上相違点が見当たらないこと
（ア）分割発明と本件発明１は同一であること
本件明細書から，切り込み部等の形状が直線状（広大面と平行な直線状）でない場合や「長辺部の立直側面の双方に夫々長さいっぱいに形成」されていない場合もあり得るということを読み取ることはできない。また，分割発明は「溝部」について何らの特定もされていないから，「溝部」について特定されていない本件発明１と同一である。そして，「切り込み部」については「刃板に対して前記小片餅体を前記長辺部長さ方向に相対移動することで形成」する以外の開示も示唆もない。逆に，本件明細書では，【図３】のみが明示されており，本件発明１について「刃板５によって切り込み３を形成する」という分割発明の構成を当然の前提として説明がなされている。
そうすると，分割発明は，本件発明１では特定されていないが選択の余地のない構成について，それを明確にしたにすぎないものであるから，分割発明と本件発明１は同一である。
（イ）分割発明と本件発明１は実質的に同一であること仮に，本件明細書には，広大面と平行な「直線状」であること，「長さいっぱいに」形成するものであること，「刃板に対して前記小片餅体を前記長辺部長さ方向に相対移動することで形成」するものであること以外の技術事項の示唆があると仮定しても，本件発明１は，上記の限定がないのに対して，分割発明は，上記の点（すなわち相違点１～３）について明確化，具体化をしたものにすぎず，両者は実質的に同一である。
ａ「相違点１」は実質的な相違点でないこと
仮に，本件発明１にいう「載置底面又は平坦上面」が分割発明にいう「広大面」に対応するとした場合，分割発明の構成要件ｇ及び本件発明１の構成要件Ｂにいう「この立直側面に沿う方向を周方向としてこの周方向に長さを有する・・・切り込み部又は溝部」は，「周方向に長さを有する」ものである限り，「広大面と平行な直線状」となるほかなく，分割発明と本件発明１とにおいて，かかる「切り込み部又は溝部」が「広大面と平行な直線状」であることが付記されているか否かは，表現上の差異にすぎない。
よって，「相違点１」は実質的な相違点ではない。
ｂ「相違点２」は実質的な相違点でないこと
「切り込み又は溝部」の位置について，分割発明においては，「長辺部」の立直側面の双方に夫々形成したものであるのに対し，本件発明１においては，立直側面である側周表面の対向二側面に形成したものである点は，実質的な相違点たり得ない。なぜなら，本件発明１にいう「立直側面である側周表面の対向二側面」とは，「方形の小片餅体である切餅の・・・立直側面である側周表面の対向二側面」をいうところ，上記のとおり，「載置底面又は平坦上面」は分割発明にいう「広大面」に対応するものとした場合，実質的には「立直側面である側周表面の対向二側面」とは，長辺部の立直側面の対向二側面又は短辺部の立直側面の対向二側面を意味することになり，本件発明１のうち「立直側面である側周表面の対向二側面に形成した切り込み部又は溝部」に係る部分と分割発明とは，その「切り込み部又は溝部」の位置を同じくすることになるからである。
「切り込み部又は溝部」の長さにおいて，分割発明において「長さいっぱいに形成している」ことを明記している点も，実質的な相違点とはいえない。なぜなら，切り込みを刃物で形成する場合，表面全体に形成するのが通常であることは，先願発明に係る図面（甲２）などからも明らかだからである。また，特開昭５０－１４５５５８号公報（甲９）等において，直方体の相対する一対の表面であって，長辺からなるものに，長手方向に長辺と等しい長さの切り込みを形成すること等が開示されていることからすれば，切り込みを刃物で形成する場合，長辺と等しい長さにこれを形成することは，単なる「周知技術，慣用技術」にほかならない。
とすれば，「相違点２」も実質的な相違点ではない。
本件発明１と分割発明とは，上位概念，下位概念の関係にあるのではなく，本件発明１は，相違点２に係る構成について「事実上の選択肢」を有するものであって，特許・実用新案審査基準にいう「発明を特定するための事項が二以上の選択肢を有する場合」に該当するものであり，本件発明１と分割発明は同一である。
ｃ「相違点３」は実質的な相違点でないこと
相違点３については，分割発明のうち「溝部」に係る部分と本件発明１のうち「溝部」に係る部分とが一致しているのであるから，相違点とはなり得ない。本件発明１で記載されている「切り込み部・・・を設け」るとは，「切り込みを入れる動作」を行うことにほかならず，「刃板」を「小片餅体」に相対的移動することは，かかる動作それ自体であり，実質的に同一である。この点，審決は「刃板に対して前記小片餅体を前記長辺部長さ方向に相対移動する」ことは切り込み部等を設けることを「別の表現で述べている」わけではないとするが，誤りである。
したがって，「刃板に対して前記小片餅体を前記長辺部長さ方向に相対移動すること」は「切り込み」を限定したことにならない。
（ウ）小括


以上のとおり，分割発明は，本件発明１では特定されていない構成について，それを明確化，具体化したにすぎないものであるから，本件発明１と分割発明とは実質的な相違点はなく，両者は同一である。
イ特段の作用効果は存在しないこと
相違点１及び２については，本件明細書に，広大面と平行な「直線状」「長さいっぱいに」形成以外の技術事項の示唆があると仮定しても，切り込み部又は溝部の形状を明確化，具体化したものにすぎず，格別の作用効果を奏するものでもないことは明らかである。そもそも何らの効果を奏する旨の記載さえもないのであり，切り込み部等の形状いかんにかかわらず，作用効果は変わらない。相違点３については，「溝部」に関しては相違点たりえず，「切り込み部」に関してのみ，本件明細書に，「刃板に対して前記小片餅体を前記長辺部長さ方向に相対移動する」場合以外の示唆があると仮定しても，作用効果において変わりがない。すなわち，「刃板に対して前記小片餅体を前記長辺部長さ方向に相対移動する」とは，「切り込み部」を形成するための日常的かつ典型的な方法である。「切り込み部」を形成するための日常的かつ典型的な方法を明確化したからといって，格別の作用効果を奏するものでもない。
分割発明の「量産性に一層秀れる」との効果は，分割明細書の文脈を考慮して読めば，「切り込み部又は溝部」を「四面全てに連続させて形成して四角環状とする場合に比して」（【００３１】）のものであるから，本件発明１のうち「この切り込み部又は溝部は，・・・前記立直側面である側周表面の対向二側面に形成した切り込み部又は溝部として」との事項に係る部分に比して「量産性に一層秀れる」との効果を奏することはない。いい換えれば，分割発明の奏する効果は，本件発明のうち「この切り込み部又は溝部は，・・・前記立直側面である側周表面の対向二側面に形成した切り込み部又は溝部として」との事項に係る部分の奏する効果と同一のものであるから，分割発明が，本件発明では得られない新たな効果を奏するということはできない。
本件発明１と分割発明は，いずれも，側周表面に切り込みを設けた餅という全く同一の構成を有する物の発明であり，また，分割発明は，当初，本件発明１では特定されていなかった載置態様を特定するため，「最も面積の大きい対向する広大面の一方を載置底面他方を上面とする」「偏平方形体の切餅」等と，あえて限定を加えて出願された経緯が存する（甲２０）が，審決がいうように，本件発明１において，「載置底面又は平坦上面」，「立直側面である側周表面」が自ずと特定されるのであれば，本件発明１と分割発明とは実質的に同一である。
ウまとめ
以上より，分割発明と本件発明１の実質的な相違点は認められず，本件発明１と分割発明とは同一であるから，審決は，特許法３９条２項違反を否定した点において誤りがある。
２取消理由２（特許法２９条の２の判断の誤り）
(1)構成要件Ｂを相違点として言及している点において誤っていることア構成要件Ｂを相違点として言及すること自体背理であること審決は，本件発明１と先願発明との相違点として，「構成要件Ｂおよび構成要件ｂ’における構成の相違」に言及するが，背理である。けだし，本件発明１は，「先願発明と同一」であるとする特許法２９条の２違反の拒絶査定を免れるために構成要件Ｄが付加されたからであり（減縮補正）（その経緯は包袋から明らかである。），構成要件Ｂを含め，他の構成は，先願発明と同一であることが当然の前提とされていたからである。
本件発明１は「物の発明」であって，上下面の切り込みも側周側面の切り込みも焼き上げる際の位置の問題にすぎず，切餅の表面に切り込みを設けるという周知技術について，先願発明と切り込みを設ける部位を変えただけのものであり，切り込みを設ける部位を変えても，両者の奏する作用効果に相違がないから，構成要件Ｂと構成要件ｂ’は同一である。実際，あられやおかきなどは様々な形状を有し，餅の側面に切り込みのあるものも存在していた（甲６～９）。かかる従来技術の一つとして先願発明が存在する。
イ構成要件Ｂと構成要件Ｄの判断の矛盾
審決は，上記「構成の相違」を論じるために，別件審決と同様，本件発明１の構成要件Ｂの上記クレーム文言は，（「通常」でない焼き方や，他の構成要件を考慮するまでもなく）それ自体として１つの載置態様に「自ずと特定され」て明確であると判断している。
しかし，他方で，審決は，構成要件Ｄについては，あえて「通常でない焼き方をすることを排除」する必要性を指摘して，３つの載置態様が存在することを前提に，「構成要件Ｄの存在によって『平坦上面』『載置底面』『立直側面である側周表面』が一義的に決定される」などと述べて，載置態様が特定されるのは，構成要件Ｂではなく，構成要件Ｄによってであるとしており，明らかに矛盾した論理判断である。
ウ要旨認定における構成要件Ｂの解釈の誤り
審決が，「通常，切り餅を焼く際には，面積の広い面を焼き網に載せること」と述べる以上，例外もあり，サイコロ状の切餅もあり得る（甲２１）。また，分割発明の切餅においては，「偏平方形体の切餅」であり「最も面積の大きい対向する広大面の一方を載置底面他方を上面とする」等と，被告自ら切餅の載置態様を発明特定事項としているのに対し，本件発明１においては（「方形」とのみ記載され）そのような限定をしていない。


エ「輪郭形状が方形の小片餅体」に関する判断遺脱審判体は，本件無効審判手続の口頭審理に先立って，平成２５年６月１１日付け審理事項通知書（甲２４）における審判体の暫定的な見解として，切餅の形状について，「一般の家庭において『焼き網に載置して焼き上げて食する輪郭形状が方形の小片餅体である切餅』であれば，立方体のものはな」いとし，また，かかる認定を前提として「焼き網に載置する面を『載置底面』，この面と対向する面を『平坦上面』として，本件特許発明の『切り込み部又は溝部』を入れる『立直側面である側周表面』が一義的に決定される，と当審は考える。」と述べ，この見解に対する請求人（原告）の意見を問い，従前の原告の主張は「撤回されてしかるべきなのか，を述べてください。」と記載されていた。これに対して，原告は，口頭審理陳述要領書（甲２５）において主張を撤回すべき理由はないと記載するとともに，「一般に流通する餅の形状としては偏平な直方体の餅が多いと思われるが，『方形の小片餅体である切餅』(構成要件Ａ)としてはサイコロ状の餅やスティック状の餅も存在するのであって，本件発明は，請求項の記載上，そのような餅も含むものとしているのである。」，「本件発明の切餅が『方形』の一般的な意味に含まれる，サイコロ形状やスティック形状，又はこれに近い形状の場合には，分割発明のように『最も面積の大きい対向する広大面の一方を載置底面』とすべき必然性はなく，六面体のいずれの面も『載置底面』となり得るものである。」と主張した。ところが，審決は，上記原告の主張に対する当否の判断をしていない。審判体が審理事項通知書において原告の意見を問うたのは，この争点が本件発明の有効無効に決定的な影響を与えるものだからであり，出願段階で既に争点となっていたからである。審判体が審理事項通知書において原告の意見を問う以上，原告の主張の当否を判断しなければならないのは当然である。審決は上記争点に関して判断を遺脱したものである。
(2)構成要件Ｄについて相違点を認めている点において誤っていること
ア物の構成自体は同一であること
審決は，「構成要件Ｄ及び構成要件ｄ’における相違を考慮し」て，本件発明１は「先願発明と同一とは言えない」と述べる。
しかし，「物の発明」の構成に着目する限り，両者の構成自体は同一である。けだし，先願発明は「切り込みを入れた」「切り餅」という構成を開示しているところ，「餅のどの面を載置底面にしても焼くことができるのだから，この引用例の餅の上下面は，焼くに際しての側面にもなり得る」（甲５の１）からである。
イ構成要件Ｄは特異な構成ではないこと
審決は，構成要件Ｄの意義について，別件審決を引用し，「構成要件Ｄの付加により，側面が載置底面にならないことを明りょうにしたこと，所定位置，つまり載置底面とならない側面の切り込みによって，側面を載置底面とした場合には生じない焼き上がりを特定したと解すのが相当である。以上のとおり，構成要件Ｄは，これにより先願との差別化を積極的に図るための特異な構成ではなく，審査官が指摘した切餅の側面を載置底面とするという，通常でない焼き方をすることを排除しようとして付加した構成である」，「自然法則から極自然に考えられること」であると判断した。
しかし，先願発明については，載置態様は限定されておらず，「切り込みを入れた」「切り餅」という構成においては，そもそも本件発明１と先願発明には相違は存しない。とすれば，本件発明１の構成要件Ｄにおいて，かかる先願発明とは異なる，本件発明１特有の構成及び技術的意義がなければ，先願発明とは差別化が図れず，特許性を認められないことは明らかである。にもかかわらず，審決は，上記のように「構成要件Ｄは，これにより先願との差別化を積極的に図るための特異な構成ではなく」「自然法則から極自然に考えられる」と自認している以上，本件発明１は，先願発明と同一であり，特許法２９条の２に違反する。
ウまとめ
本件発明１は，構成のみならず，作用効果においても，パブリック・ドメインの技術と違いがなく，新しい技術を何ら公開するものではない以上，このような発明に特許権を与えることは，新しい発明の公表の代償として発明を保護しようとする特許制度からみて妥当ではない。
審決は，「構成要件Ｄ及び構成要件ｄ’」の認定判断を誤り，相違点を認めた点で誤りがある。
第４被告の反論
被告は，原告主張の取消事由２ないし５について，以下のとおり反論する（取消事由１については取消事由２ないし５について反論する中で反論する。）。１取消理由１（特許法３９条２項の判断の誤り）に対して
(1)特許法３９条２項の解釈について
ア同一人に帰属する２つの発明においては，協議命令が発せられない限り，
特許法３９条２項に該当することはない
仮に，同一発明で同一人に帰属している場合において特許法３９条２項の適用があるとしても，特許法３９条２項は，「協議が成立せず，又は協議をすることができないときは」いずれの発明も特許を受けることができないと定めている。ここにいう，「協議が成立せず」とは，協議の機会が与えられたにも拘らず，協議が整わなかったことを意味するのであり，本件では審査の過程で協議命令が発せられておらず，協議の機会がなかったために，「協議が成立せず」の要件を満たさない。また，本件では，出願人が同一人物なので，「協議」の機会さえあれば，協議が整わないことはあり得ないので，協議不成立となる余地がない。さらに，「協議をすることができないとき」とは，相手が協議に応じない，一方が既に拒絶査定を受けて確定している，あるいは，一方が既に特許されている等の理由で協議をすることができない場合であり，協議命令がないことによって協議の機会がないまま双方特許権が付与されている場合には，「協議をすることができないとき」には該当しない。
したがって，本件が「協議をすることができないとき」にも該当しないことは明らかである。
イ親特許である本件特許は，分割発明と同一であるという理由で特許法３
９条２項違反とはならない
原出願の請求項に係る発明と同一又は実質同一の範囲内の発明を含む分割出願が，特許法３９条２項により拒絶理由があり，又は，無効理由があるとしても，分割出願の請求項に係る発明と原出願の請求項に係る発明とが同一又は実質同一であるという理由で，原出願に特許法３９条２項の規定に違反する拒絶理由があり，又は，無効理由があるということにはならない。現行法下においては，原出願に係る発明と分割出願に係る発明とが同一である場合において，分割出願について出願日の遡及を認めず，又は，認めるとしても，分割出願にのみ特許法３９条２項違反の拒絶理由又は無効理由があるというべきである。


したがって，原出願に係る特許発明である本件発明については，分割出願に係る発明である分割発明と同一ないし実質同一であるとしても，特許法３９条２項の適用はない。
ウ本件特許に関しては，特許法３９条２項の規定に違反して登録されたも
のではない
本件のように，Ａ発明とＢ発明が同日に出願され，Ａ発明が登録となった後，Ｂ発明が補正によってＡ発明と同一又は実質的に同一の発明となった場合（更にＢ発明も登録に至った場合），Ａ発明の出願人は，既にＢ発明の出願人と協議することができないにもかかわらず，後発的に無効となり明らかに不合理である。Ａ発明の登録後にＢ発明が補正により同一となったような場合には，Ｂ発明について特許法３９条２項の規定に違反しているか否かは別論として，Ａ発明については，そもそも登録に至るまで特許法３９条２項の規定に違反する事実は認められないのであるから，同条同項違反はなかったとみるべきである。
本件において，分割発明は，平成２２年５月１４日付け手続補正書（甲１０１の３）により補正された特許請求の範囲請求項２の記載であるところ，その補正より前の平成２０年４月１８日に本件特許は登録に至っている。そうすると，仮に本件発明と分割発明が同一であったとしても，本件発明は，登録に至るまで特許法３９条２項の拒絶理由はなかったのであるから，本件特許は，特許法１２３条１項２号に該当せず，特許無効審判により無効にされるべきものに該当しない。
(2)発明の要旨認定について
原告は，分割発明の「切り込み部」とは「物の中に刃物を深く入れてなる部分」であり，「溝部」とは「細長くへこませてなる部分」をいうとし，分割発明の「刃板に対して前記小片餅体を前記長辺部長さ方向に相対移動することで形成した」との事項による限定は，分割発明を特定する事項のうち，「切り込み部」に係る部分にのみ及び，「溝部」に係る部分には及ばないと主張する。しかし，原告の「溝部」の定義を前提としても，「溝部」を刃板により形成することを排除する趣旨は読み取れない。
むしろ，分割明細書では，「切り込み部３又や溝部」を「以下，単に切り込み３という」として総称した上で（【００１７】），この「切り込み３」（＝切り込み３又は溝部）を刃板により形成することを記載している（【００３１】，【００３２】）。すなわち，溝部についても，刃板に対して小片餅体を長辺部長さ方向に相対移動することで形成することが記載されている。
また，当業者であれば，刃板によって原告の主張するような定義の「溝部」を形成する場合に，刃板の形状を適宜変更することが可能であり，その観点からも，「溝部」を刃板によって形成できないというものではない。したがって，原告の上記主張は理由がなく，これを前提として審決が一致点及び相違点の認定を誤ったとする原告の主張もまた理由がない。
(3)相違点の判断の遺脱との原告の主張について
原告は，審決が相違点１及び相違点２について実質的な検討をしていないと主張する。
しかし，審決は，「相違点相互の関連性から相違点１ないし３をまとめて検討する」としており，相違点１及び相違点２に関する検討をしている。したがって，原告の主張は失当である。
(4)相違点の判断について
ア本件発明と分割発明の同一性について
本件発明１の構成要件Ｃと分割発明の構成要件ｈは，少なくとも審決の認定する相違点１ないし３において相違する。
そして，分割発明は，上記相違点１ないし３によって，切り込み部の形状や形成位置，更にはその形成方法を特定することで，本件発明と同様の作用効果を発揮するとともに，刃板に対して小片餅体を長辺部長さ方向に相対移動するだけで小片餅体の両側の両辺部の立直側面に周方向に十分な長さを有する切り込み部又は溝部を簡単に形成でき，量産性に一層秀れるという作用効果をもたらすものである（【００３１】【００３２】）。
以上のように，分割発明は，本件発明１に対して切り込みの位置・形状，更には形成方法を特定して，いわゆる下位概念化を図ることで，この本件発明１とは同一発明とならないようにして，登録に至ったものである（甲１０１の１～３，甲１０２）。また，上記相違点に係る構成によって，加熱時の突発的な膨化による噴き出しの抑制等に加えて，量産性の確保という解決課題に対して，技術的な観点から寄与していることは明らかであって，本件発明１と分割発明とは同一ではない。したがって，本件発明１を先願とし，分割発明を後願としたときには，分割発明が本件発明１と同一とされないことは明らかであり，審決に誤りはない。そして，本件発明２は，本件発明１を引用する発明であって，その構成要件中に構成要件Ｃを含むものであるから，他の構成要件の対比を行うまでもなく，本件発明２と分割発明は同一ではない。
イ相違点１について
原告は，相違点１について，分割発明の構成要件ｇ及び本件発明１の構成要件Ｂにいう「この立直側面に沿う方向を周方向としてこの周方向に長さを有する・・・切り込み部又は溝部」は，「周方向に長さを有する」ものである限り，「広大面と平行な直線状」となるほかないと主張する。
しかし，本件発明１の特許請求の範囲の記載には，切り込み部又は溝部が立直側面に沿う周方向で，かつ，広大面と平行な直線状であることについて特定されておらず，原告の主張は理由がない。
ウ相違点２について
原告は，相違点２について，切り込みを刃物で形成する場合，表面全体に形成するのが通常であり，周知技術，慣用技術であると主張する。しかし，原告は，分割発明が本件発明１に含まれるということを主張するにすぎず，分割発明は，本件発明１に対して切り込みの位置・形状，更には形成方法を特定して，いわゆる下位概念化を図ったものであって，分割発明が本件発明１に含まれるとしても特許法３９条２項に違反しているということにはならない。本件明細書では，【００３０】に，本件発明１は，本実施例に限られるものではないことが記載されているとともに，【００１３】に，切り込み部又は溝部の長さは短くても複数配置される例も記載されており，四辺の立直側面のうちの対向二側面である長辺部の立直側面の双方に夫々長さいっぱいに形成する場合に限られない。


また，本件発明１の「焼き網に載置して焼き上げて食する輪郭形状が方形の小片餅体である切餅の載置底面又は平坦上面ではなくこの小片餅体の上側表面部の立直側面である側周表面」に膨化による外部への噴き出しを防止するために切り込み部又は溝部を設けることは，原告が無効審判において提出した証拠（甲２，甲６～１２）に開示されておらず，相違点２が，「通常」であるとか，「周知技術，慣用技術」であるということもない。
したがって，原告の主張は理由がない。
エ相違点３について
原告は，切り込みが刃板で形成されていることは明らかであると主張するが，審決も認定するとおり，分割発明は，本件発明１における各種の「切り込み部又は溝部」の形成方法の中から，相違点３に係る形成方法に限定するものであり（【００３１】），相違点１ないし３が協働して作用することによって，形成方法に限定のない本件発明１では得られない新たな効果を奏するものであって，実質的に同一であるとはいえない。
したがって，原告の主張は理由がない。
オ分割発明の作用効果について
分割発明は，相違点１ないし３によって，切り込み部の形状や形成位置，更にはその形成方法を特定することで，本件発明と同様の作用効果を発揮するとともに，刃板に対して小片餅体を長辺部長さ方向に相対移動するだけで小片餅体の両側の両辺部の立直側面に周方向に十分な長さを有する切り込み部又は溝部を簡単に形成でき，量産性に一層秀れるという作用効果をもたらすものであって，分割発明は，加熱時の突発的な膨化による噴き出しの抑制等に加えて，量産性の確保という解決課題に対して，技術的な観点から寄与していることは明らかであって，本件発明と分割発明は同一ではない。
また，原告は，相違点１ないし３として指摘する点はすべて本件発明１に包含されていると主張する。しかし，かかる原告の主張は，分割発明が，本件発明１を下位概念化したものであることを述べているにすぎず，本件発明１が特許法３９条２項に違反することの理由とはならない。
(5)まとめ
以上のとおり，特許法３９条２項の適用に関して審決に誤りはなく，原告の主張はいずれも理由がない。
２取消理由２（特許法２９条の２の判断の誤り）に対して
(1)本件発明１と先願発明の対比
審決も認定するとおり，本件発明１と先願発明を対比すると，前者が「載置底面又は平坦上面ではなくこの小片餅体の上側表面部の立直側面である側周表面に」「切り込み部又は溝部を設け」（構成要件Ｂ）ているのに対して，後者は「立直側面ではなくこの小片餅体の上側表面部及び下側表面部に切り込み部を設け」（構成要件ｂ’）ている点で少なくとも相違する。そして，そのような構成要件Ｂ及び構成要件ｂ’における構成の相違に基づいて，前者が「焼き上げるに際して前記切り込み部又は溝部の上側が下側に対して持ち上がり，最中やサンドウイッチのように上下の焼板状部の間に膨化した中身がサンドされている状態に膨化変形することで膨化による外部への噴き出しを抑制するように」（構成要件Ｄ）作用するのに対して，後者は「焼き上げるに際して前記切り込み部から断続的に内部の蒸気が抜けることにより，ほぼ立方体の形に保持されたまま膨れるように」（構成要件ｄ’）作用しており，両者の間には作用効果において明らかな相違が生じている。したがって，本件発明１と先願発明とが同一ではないことは明らかである。また，本件発明２は，本件発明１を引用する発明であって，その構成要件中に構成要件Ｂ及びＤを含むものであるから，上記のとおり，他の構成要件を検討するまでもなく，本件発明２は，先願発明と同一とはいえないことも明らかである。
(2)構成要件Ｂについて
ア原告は，本件発明１は先願発明と同一であるとする特許法２９条の２違反の拒絶査定を免れるために構成要件Ｄが付加されたとして，構成要件Ｂを含め他の構成は，先願発明と同一であることが当然の前提であったと主張する。また，原告は，構成要件Ｂにより１つの載置態様に自ずと特定されるとする審決の判断と，構成要件Ｄによって「平坦上面」「載置底面」「立直側面である側周方面」が一義的に決定されるとの判断が矛盾すると主張する。
しかし，審査及び審判における経緯（甲４，甲５の１，甲２１，乙２，甲２３）によれば，審査官が，先願発明に係る切餅の側面を載置底面とすれば，本件発明と先願発明とは同一である旨指摘したことに対して，被告としては，先願発明に係る切餅の側面を載置底面とすることは想定不可能であるが，念のために，更に構成要件Ｄを特定することにより，本件発明において，切餅の「側周表面」が「載置底面」とはならないことを，構成要件Ｂに重ねて特定したものと認められる。以上のとおり「載置底面」が，構成要件Ｄにより初めて明確に特定されたものではなく，原告が主張するように構成要件Ｂを含め他の構成は先願発明と同一であるとか，また，審決の構成要件ＢとＤに関する判断が矛盾するということはなく，原告の主張は失当である。
原告は，甲６ないし甲９を根拠に，あられやおかきなどは様々な形状を有し，餅の側面に切り込みのあるものも存在していたとして，これを根拠に，構成要件Ｂと構成要件ｂ’が同一であると主張する。
しかし，甲６ないし甲９は，切り込み部を設ける位置やその作用効果において本件発明とは異なっており，甲６ないし甲９を根拠に，構成要件Ｂが技術常識であるということはできない。
イ原告は，審決が「通常，切り餅を焼く際には，面積の広い面を焼き網に載せることから，「載置底面」は，この面積の広い面とするのが相当」であると判断したことに対して，例外もあると主張し，構成要件Ｂに関する要旨認定が誤りであると主張する。
しかし，本件発明は，輪郭形状が方形の小片餅体である切餅に関するものであり，この切餅は，焼き網に載置して焼き上げて食するものであるところ，切餅を焼き網に載置する際には，切餅の最も面積の広い面を焼き網に載置すること，すなわち，載置底面とすることは通常のことである。また，本件明細書（【００１５】）及び図１～３においても，切餅の最も面積の広い面を載置底面とすることを前提としている。そうすると，本件明細書の記載及び技術常識（一般常識）も参酌すれば，本件発明における切餅の「載置底面」は，切餅の最も面積の広い面を意味するものであって，構成要件Ｂの要旨認定において誤りはない。


仮に，切餅の側周表面等を例外的に焼き網に載置することが技術的に可能であるとしても，このような技術常識（一般常識）に反した例外的な載置方法を前提として，本件発明と先願発明の同一性を判断することはできないことは明らかである。したがって，原告の主張は失当である。
ウ原告は，本件発明１は，構成要件Ｂの解釈において載置態様が定まるのであれば，分割発明と同一であり，審決の判断は矛盾していると主張する。しかし，本件発明１の構成要件Ｂ及び分割発明の構成要件ｈにおいて相違しており，本件発明１と分割発明は同一ではないのであって，審決の判断に矛盾はない。
(3)構成要件Ｄについて
原告は，審決が「構成要件Ｄは，これにより先願との差別化を積極的に図るための特異な構成ではなく」と認定していることを根拠に，本件発明１は，先願発明と同一であると主張する。
しかし，構成要件Ｄは，載置底面とはならない側周表面の切り込み部等によって，側周表面を載置底面とした場合には生じない焼き上がりを特定したものであることは，審決が認定するとおりである。そして，先願発明は，平坦上面に相当する上側表面部及び載置底面に相当する下側表面部に切り込み部を設けたものであって，側周表面に設けたものではない。したがって，先願発明が，構成要件Ｄに記載した焼き上がり状態にならないことは明らかであって，本件発明の構成要件Ｄと先願発明の構成要件ｄ’は相違することは明らかである。したがって，原告の主張は理由がない。
原告は，審決及び別件審決における「特異な構成ではなく」及び「自然法則から極自然に考えられること」という記載から，構成要件Ｄに格別の技術的意義がないとして，本件発明１は，先願発明と同一であると主張する。しかし，別件審決は，原告が第２の無効審判請求において主張していた「狭義説」（構成要件Ｄの「膨化」には内部に空洞が生じている状態を含まないとするもの）のことを「特異な構成」と述べ，構成要件Ｄは，「これにより先願との差別化を積極的に図るための特異な構成ではなく，審査官が指摘した切餅の側面を載置底面とするという，通常でない焼き方をすることを排除しようとして付加した構成である」と認定したものである（甲３）。したがって，「特異な構成ではなく」と認定したことをもって，構成要件Ｄに格別の技術的意義がないとする原告の主張は失当である。
また，別件審決は，餅を焼くと，餅の内部が軟化するとともに，餅の内部に含まれる水分が蒸発して水蒸気となる等により，餅の内部空間の圧力が高くなり，膨化することが技術常識であることを前提として，これと本件明細書の記載から，膨化による外部への噴き出しを抑制するメカニズムについて説明したものであって，「自然法則」のみから膨化による外部への噴き出しを抑制するメカニズムや構成要件Ｄの意義を認定したものではない。したがって，かかる観点からも原告の主張は失当である。
第５当裁判所の判断
１取消理由１（特許法３９条２項の判断の誤り）について(1)「要旨認定及び相違点３の認定の誤り」についてア分割発明は，前記第２の４(1)アのとおり，「輪郭形状が方形の小片餅体である切餅であって」，「高さ寸法が幅寸法及び奥行き寸法より短い薄平板状の偏平方形体の切餅の，前記上下の広大面間の立直側面に，この上下の広大面間の立直側面に沿う周方向に長さを有する一若しくは複数の切り込み部又は溝部を設け」た切餅に関するものである。そして，その立直側面に設けられた「この切り込み部又は溝部は，この立直側面に沿う周方向で且つ前記広大面と平行な直線状であって，四辺の前記立直側面のうちの対向二側面である長辺部の立直側面の双方に夫々長さいっぱいに形成した切り込み部又は溝部であり，刃板に対して前記小片餅体を前記長辺部長さ方向に相対移動することで形成した切り込み部又は溝部とし」たものである（甲１）。
分割発明の「切り込み部」と「溝部」が，いずれも，「立直側面に沿う周方向に長さを有する」ものであり，また，「立直側面に沿う周方向で且つ前記広大面と平行な直線状」で，「四辺の前記立直側面のうちの対向二側面である長辺部の立直側面の双方に夫々長さいっぱいに形成した」ものであることは，その特許請求の範囲の記載から明らかである。
そして，分割明細書（乙１）の特許請求の範囲においては，「この切り込み部又は溝部は，この立直側面に沿う周方向で且つ前記広大面と平行な直線状であって，四辺の前記立直側面のうちの対向二側面である長辺部の立直側面の双方に夫々長さいっぱいに形成した切り込み部又は溝部であり，」に続けて，「刃板に対して前記小片餅体を前記長辺部長さ方向に相対移動することで形成した切り込み部又は溝部とし」たことが記載されているが，これは，「切り込み部」又は「溝部」の両者について，まず，具体的にどのような構造等であるのかを特定し，続けて，どのような方法により形成されたものであるのかを特定するものと解される。このような分割明細書の特許請求の範囲の記載によれば，「刃板に対して前記小片餅体を前記長辺部長さ方向に相対移動することで形成した」との発明特定事項による限定は，「切り込み部」と「溝部」のいずれにも及ぶと解するのが自然である。イ一方，分割明細書の発明の詳細な説明には，「切り込み部３又や溝部（以下，単に切り込み３という）」（【００１７】）と記載され，「切り込み部３」と「溝部」の両方を，まとめて「切り込み３」と言い換えており，「切り込み３」は，「切り込み部３」と「溝部」の両方を意味する用語として用いられている。そして，分割明細書には，分割発明は，焼き途中での膨化による噴き出しを制御できるとともに，焼いた後の焼き餅の美感も損なわず，しかも，焼き上がった餅が，自動的に，従来にない非常に食べやすく，食欲をそそり，現に美味しく食することができる画期的な焼き上がり形状となり，また今まで難しいとされていた焼き餅を容易に均一に焼くことができる，極めて画期的な餅を提供することを課題とすること（【０００８】），このような課題は，切餅の立直側面に所定の「切り込み３」を設けたことにより解決できること（【００１７】～【００２２】）が記載されている。
また，分割明細書には，分割発明の具体例である第二実施例（【００３１】，【００３２】，【００３５】，図３）について，対向二側面である長辺部の立直側面の双方に刃板によって「切り込み３」を形成すること（【００３１】），刃板に対して小片餅体を長辺部長さ方向に相対移動するだけで小片餅体の両側の長辺部の立直側面に周方向に十分な長さを有する「切り込み３」を簡単に形成できること（【００３２】）が記載されている。


そうすると，分割明細書には，上記の課題を解決するために，切餅の立直側面に所定の「切り込み３」を設けたことが記載され，また，その「切り込み３」，すなわち，「切り込み部３」と「溝部」は，いずれも，刃板に対して小片餅体を長辺部長さ方向に相対移動することで形成されることが記載されているといえる。ウ以上のとおり，分割明細書の特許請求の範囲の記載によれば，「刃板に対して前記小片餅体を前記長辺部長さ方向に相対移動することで形成した」との発明特定事項による限定は，「切り込み部」と「溝部」のいずれにも及ぶと解するのが自然であり，また，分割明細書の発明の詳細な説明にも，「切り込み部」と「溝部」は，いずれも，刃板に対して小片餅体を長辺部長さ方向に相対移動することで形成されることが記載されている。そうすると，分割発明においては，「切り込み部」と「溝部」は，いずれも，「刃板に対して前記小片餅体を前記長辺部長さ方向に相対移動することで形成した」ものと解するのが相当である。エ原告は，「切り込み部」，「溝部」のそれぞれの意味（甲１４～１７）からすれば，分割発明における「切り込み部」とは「物の中に刃物を深く入れてなる部分」をいい，「溝部」とは「細長くへこませてなる部分」をいうのが相当であるから，「刃板に対して前記小片餅体を前記長辺部長さ方向に相対移動することで形成した」との事項による限定は，分割発明を特定する事項のうち，「切り込み部」に係る部分にのみ及び，「溝部」に係る部分には及ぶことはないと主張する。しかし，「溝部」は，「一般に，細長くくぼんだところ」（甲１６）を意味するものであり，「くぼむ」は，「一部が落ちこんで低くなる。へこむ。」（甲１７）との意味を有するものであるとしても，その「細長くくぼんだところ」は，切餅の一部を「へこませる」ことによってのみ形成されるものではなく，例えば，所定の厚みを有する刃板により，切餅の一部を所定の幅で削り取ることによっても形成することが可能であることは，当業者にとって明らかである。「溝部」を形成するために，当該部位をへこませることのみを前提とする原告の主張は，採用できない。そして，分割発明においては，「溝部」も，「刃板に対して前記小片餅体を前記長辺部長さ方向に相対移動することで形成した」ものであることは，上記アのとおりである。
オ原告は，分割明細書では，分割発明において「切り込み部」と「溝部」とが明確に区別されており，そのために「又は」との語により接続される関係にあることを根拠付けるものであると主張する。また，原告は，①分割明細書は，「切り込み部３又や溝部（以下，単に切り込み３という）」（【００１７】）と定義した後であるにもかかわらず，実施例の記載の冒頭では，あえて「切り込み部」（【００２７】）という語を明記しており，これを受けて，「即ち・・・切り込み３を形成している。」（【００２８】）と言い換えているから，実施例は，【００１７】とは異なり，「溝部」を含まない「切り込み部」を前提とする記載であること，②分割明細書の【符号の説明】には，「切り込み部（切り込み）」についての記載であることを明記しており，これを受けた実施例には，「切り込み３に代えて溝部としても良い」（【００３４】）と記載されているから，同じく実施例における，刃板により切り込みを形成する旨の記載（【００３１】，【００３２】）は，当然に「切り込み部」の形成方法について述べられたものであることを理由として，分割明細書には，「溝部」を刃板により形成することは記載されていないと主張する。確かに，分割明細書には，「例えば，切り込み３は先鋭なカッターや回転する刃板５などによって形成したが，凹条部を押圧形成し，切り込み３に代えて溝部としても良い。」（【００３４】）と記載されており，この記載では，「切り込み３」なる用語が，「切り込み部３」の意味で用いられているように見える。しかし，分割明細書の実施例において，「切り込み部３」を形成することのみを意図しているのであれば，「切り込み部３」と記載すれば足りることが明らかであるのに，あえて「切り込み３」（【００２８】）と言い換えており，また，【符号の説明】でも，「３切り込み部（切り込み）」（【００３６】）と並列して記載していることからすると，上記のとおり，用語の使い方にやや混乱が見られるものの，分割明細書の実施例においても，「切り込み３」なる用語は，「切り込み部３」のみを意味するものではなく，「切り込み部３」と「溝部」の両方を意味するものと解すべきである。そして，分割明細書の特許請求の範囲に，「切り込み部３」と「溝部」が，いずれも，刃板に対して小片餅体を長辺部長さ方向に相対移動することで形成されることが記載されていることは，上記アのとおりであるから，原告の主張は採用できない。
カ原告は，本件発明１についても，審決が「切り込み部」と「溝部」とを区別していない点で発明の要旨認定を誤っていることは，分割発明についてと同様であると主張するが，分割発明について原告主張の認定誤りがないことは上記のとおりであり，同様に，本件発明１についても，原告主張の認定誤りはない。キ以上のとおりであるから，審決の分割発明の要旨認定の誤りをいう原告の主張には，理由がない。また，審決の本件発明１の要旨認定についても，同様である。審決の本件発明１及び分割発明の要旨認定に誤りがない以上，相違点３の認定にも誤りはなく，審決の相違点３の認定の誤りをいう原告の主張には，理由がない。
(2)「相違点１及び２についての判断の遺脱」について原告は，審決は「相違点１ないし３をまとめて検討する」にとどまり，相違点１又は相違点２のそれぞれについて実質的な検討をしていないと主張する。しかし，審決は，本件発明１と分割発明との技術的な関係を明らかにするとともに，相違点１ないし３に係る構成についての技術的意義を示すことにより，本件発明１と分割発明とが実質的に同一とはいえないと判断したもので，相違点１ないし３についてまとめて検討しているが，相違点１及び相違点２について判断の遺脱があるとはいえない。よって，原告の主張には理由がない。(3)「審決には同一性に関する判断における違法があること」について
ア特許法３９条２項の判断
分割発明は，上記(1)アのとおり，切餅の立直側面に「切り込み部又は溝部」（以下，「切り込み」という。）を設けたものであるが，その切り込みは，「立直側面に沿う周方向に長さを有する」ものであり，また，「立直側面に沿う周方向で且つ前記広大面と平行な直線状」で，「四辺の前記立直側面のうちの対向二側面である長辺部の立直側面の双方に夫々長さいっぱいに形成した」ものである。そして，このような切り込みは，「刃板に対して前記小片餅体を前記長辺部長さ方向に相対移動することで形成した」ものである。


また，分割明細書には，分割発明の具体例である第二実施例（【００３１】，【００３２】，【００３５】，図３）について，対向二側面である長辺部の立直側面の双方に，刃板によって切り込みを形成すること（【００３１】），刃板に対して小片餅体を長辺部長さ方向に相対移動するだけで，小片餅体の両側の長辺部の立直側面に周方向に十分な長さを有する切り込みを簡単に形成でき，量産性に一層秀れること（【００３２】）が記載されている。
これらの記載によれば，分割発明は，切り込みが，「立直側面に沿う周方向で且つ前記広大面と平行な直線状」（相違点１）で，「四辺の前記立直側面のうちの対向二側面である長辺部の立直側面の双方に夫々長さいっぱいに形成した」（相違点２）ものとされていることにより，「刃板に対して前記小片餅体を前記長辺部長さ方向に相対移動する」（相違点３）だけで，上記のような切り込みを簡単に形成でき，量産性に一層秀れるという作用効果を奏するものであり，一定程度の技術的意義を有するものといえる。
一方，本件発明１は，分割発明と同様，切餅の立直側面である側周表面に切り込みを設けたものであるが，その切り込みは，「立直側面に沿う方向を周方向としてこの周方向に長さを有する」ものであるものの，単に，「周方向に一周連続させて角環状とした」もの，又は，「立直側面である側周表面の対向二側面に形成した」ものであり，分割発明のように技術的に限定された切り込みとは異なるものである。以上によれば，審決が認定した相違点１ないし３は実質的な相違点と認められるから，本件発明１と分割発明とは同一であるとはいえない。
イ原告の主張について
（ア）原告は，分割発明は，本件発明１では特定されていないが選択の余地のない構成について，それを明確にしたにすぎないと主張する。しかし，上記アのとおり，本件発明１における切り込みは，「立直側面に沿う方向を周方向としてこの周方向に長さを有する」ものであって，「周方向に一周連続させて角環状とした」もの，又は，「立直側面である側周表面の対向二側面に形成した」ものであるところ，本件明細書には，その切り込みの長さや位置について，「切り込み３を長さを有するものとしたり，短くても数箇所設ける」（【００１４】），「少なくとも対向側面に所定長さ以上連続して切り込み３を形成」（【００１９】）と記載されており，分割発明のように，対向二側面である「長辺部」の立直側面に「長さいっぱいに形成」される場合に限られるものではない。また，本件発明１において，切り込みが，「広大面と平行」でないものや，「直線状」でないものが想定されることは，本件明細書に明記されていなくても当業者にとって明らかであるから，分割発明のように，「広大面と平行な直線状」のものに限られるものではない。さらに，本件発明１において，切り込みの形成方法として，例えば，刃物を切餅の長辺部に（長さ方向と垂直に）押し付けることで形成するもの等が想定されることは，本件明細書に明記されていなくても当業者にとって明らかであるから，分割発明のように，「刃板に対して前記小片餅体を前記長辺部長さ方向に相対移動することで形成した」ものに限られるものではない。
以上のとおり，分割発明は，本件発明１では特定されていないが選択の余地のない構成について，それを明確にしたにすぎないものとはいえず，原告の主張は採用できない。
（イ）原告は，本件発明１における「立直側面に沿う方向を周方向としてこの周方向に長さを有する」切り込みは，「周方向に長さを有する」ものである限り，「広大面と平行な直線状」となるほかなく，分割発明と本件発明１とにおいて，かかる切り込みが「広大面と平行な直線状」であることが付記されているか否かは，表現上の差異にすぎず，相違点１は，実質的な相違点ではないと主張する。しかし，本件発明１における切り込みは，その文言どおり，「立直側面に沿う方向を周方向としてこの周方向に長さを有する」ものであれば足りるのであるから，「広大面と平行」でないものや，「直線状」でないものであっても，含まれ得るものである。「周方向に長さを有する」ものであるからといって，必ずしも，「広大面と平行な直線状」となるとはいえないことは明らかである。よって，原告の主張は採用できない。
（ウ）原告は，切り込みの位置については，実質的な相違点とはいえず，また，切り込みを刃物で形成する場合，表面全体に形成するのが通常であり（甲２），長辺と等しい長さに形成することは，単なる周知技術，慣用技術である（甲９）から，切り込みの長さについても，実質的な相違点とはいえず，相違点２は，実質的な相違点ではないと主張する。
しかし，本件明細書には，その切り込みの長さや位置について，「切り込み３を長さを有するものとしたり，短くても数箇所設ける」（【００１４】），「少なくとも対向側面に所定長さ以上連続して切り込み３を形成」（【００１９】）と記載されており，分割発明のように，対向二側面である「長辺部」の立直側面に「長さいっぱいに形成」される場合に限られるものではない。切り込みを刃物で形成する場合に，必ずしも，「長辺部」の立直側面に「長さいっぱいに形成」するとはいえないから，原告の主張は採用できない。
（エ）原告は，本件発明１と分割発明とは，上位概念，下位概念の関係にあるのではなく，本件発明１は，相違点２に係る構成について「事実上の選択肢」を有するものであって，特許・実用新案審査基準にいう「発明を特定するための事項が二以上の選択肢を有する場合」に該当するものであり，本件発明１と分割発明は同一であると主張する。
しかし，分割発明が，本件発明１において，更に切り込みの長さ，形状，形成方法について限定したものであることは上記ア及びイ（ア）のとおりであり，本件発明１と分割発明とが，上位概念，下位概念の関係にあることは明らかである。よって，原告の主張は採用できない。
（オ）原告は，分割発明の「刃板に対して前記小片餅体を前記長辺部長さ方向に相対移動することで形成」は，「切り込み」という語を別の表現で述べているだけのものであり，「切り込み」を限定したことにならず，また，本件発明１の「切り込み部・・・を設け」るとは，切り込みを入れる動作を行うことであり，刃板を小片餅体に相対的移動することは，かかる動作それ自体であり，実質的に同一であるから，相違点３は相違点とはいえないと主張する。


しかし，切り込みを形成するためには，「刃板に対して前記小片餅体を前記長辺部長さ方向に相対移動することで形成」することのほかに，例えば，刃物を切餅の長辺部に（長さ方向と垂直に）押し付けることで形成するもの等が想定されるから，原告が主張するように，「刃板に対して前記小片餅体を前記長辺部長さ方向に相対移動することで形成」が，「切り込み」という語を別の表現で述べただけであるとか，切り込みを入れる動作それ自体であるということはできない。よって，原告主張は採用できない。
（カ）原告は，相違点１及び２については，切り込みの形状を明確化，具体化したものにすぎず，格別の作用効果を奏するものでもなく，また，相違点３については，「刃板に対して前記小片餅体を前記長辺部長さ方向に相対移動する」ことは，切り込みを形成するための日常的かつ典型的な方法であり，このような方法を明確化したからといって，格別の作用効果を奏するものでもないと主張する。しかし，上記アのとおり，分割発明は，切り込みが，「立直側面に沿う周方向で且つ前記広大面と平行な直線状」（相違点１）で，「四辺の前記立直側面のうちの対向二側面である長辺部の立直側面の双方に夫々長さいっぱいに形成した」（相違点２）ものとされていることにより，「刃板に対して前記小片餅体を前記長辺部長さ方向に相対移動する」（相違点３）だけで，上記のような切り込みを簡単に形成でき，量産性に一層秀れるという作用効果を奏するものであり，一定程度の技術的意義を有するものといえる。原告の主張は，相違点１ないし３について個別に検討し，それぞれについて切り込みを明確化，具体化しただけであるというものであり，全体的な考察を欠いているから，採用できない。
（キ）原告は，相違点１ないし３は，すべて本件発明１に包含されるものであり，本件明細書の唯一の実施例には，切り込みが「広大面と平行な直線状」であり，「長さいっぱいに形成」されており，「刃板に対して前記小片餅体を前記長辺部長さ方向に相対移動することで形成」されていることが開示されているから，「刃板５に対して小片餅体１を長辺部長さ方向に相対移動するだけで小片餅体１の両側の長辺部の立直側面２Ａに周方向に十分な長さを有する切り込み３を簡単に形成でき，前記作用・効果が十分に発揮されると共に，量産性に一層秀れる」（【００３２】）という効果は，本件発明１についても同様であり，分割発明に独自の効果ではないと主張する。
しかし，上記アのとおり，本件発明１における切り込みは，「立直側面に沿う方向を周方向としてこの周方向に長さを有する」ものであって，「周方向に一周連続させて角環状とした」もの，又は，「立直側面である側周表面の対向二側面に形成した」ものであり，分割発明のように，「立直側面に沿う周方向で且つ前記広大面と平行な直線状」で，「四辺の前記立直側面のうちの対向二側面である長辺部の立直側面の双方に夫々長さいっぱいに形成した」ものに限定されるわけではなく，また，「刃板に対して前記小片餅体を前記長辺部長さ方向に相対移動することで形成」されたものでもない。原告が指摘する効果は，本件発明１の一実施例における効果であり，特許請求の範囲の記載により特定された本件発明１自体の効果とはいえない。よって，原告の主張は採用できない。
（ク）原告は，分割発明の「量産性に一層秀れる」との効果は，分割明細書の文脈を考慮して読めば，「切り込み部又は溝部」を「四面全てに連続させて形成して四角環状とする場合に比して」（【００３１】）のものであるから，本件発明１のうち「この切り込み部又は溝部は，・・・前記立直側面である側周表面の対向二側面に形成した切り込み部又は溝部として」との事項に係る部分に比して「量産性に一層秀れる」との効果を奏することはないと主張する。しかし，本件発明１における切り込みは，分割発明のように，「広大面と平行な直線状」で，長辺部の立直側面に「長さいっぱいに形成」されたものに限定されるわけではなく，また，「刃板に対して前記小片餅体を前記長辺部長さ方向に相対移動することで形成」されたものでもない。「量産性に一層秀れる」との効果は，上記のように限定された切り込みとすることにより奏されるものであるから，本件発明１のうち，切り込みが「立直側面である側周表面の対向二側面に形成」されたものについても，「量産性に一層秀れる」との効果を奏するものではないことは明らかである。よって，原告の主張は採用できない。
（ケ）原告は，本件発明１と分割発明は，いずれも，側周表面に切り込みを設けた餅という全く同一の構成を有する物の発明であり，相違点３の「刃板に対して前記小片餅体を前記長辺部長さ方向に相対移動」させるというプロセスは，物としての餅の美感や噴き出し制御という作用効果について何ら意義を有しないと主張する。
しかし，上記アのとおり，分割発明は，切り込みが，「立直側面に沿う周方向で且つ前記広大面と平行な直線状」（相違点１）で，「四辺の前記立直側面のうちの対向二側面である長辺部の立直側面の双方に夫々長さいっぱいに形成した」（相違点２）ものとされていることにより，「刃板に対して前記小片餅体を前記長辺部長さ方向に相対移動する」（相違点３）だけで，上記のような切り込みを簡単に形成でき，量産性に一層秀れるという作用効果を奏するものであり，一定程度の技術的意義を有するものといえる。よって，原告の主張は採用できない。（コ）原告は，分割発明については，当初，本件発明１では特定されていなかった載置態様を特定するため，「最も面積の大きい対向する広大面の一方を載置底面他方を上面とする」「偏平方形体の切餅」等と，あえて限定を加えて出願された経緯が存する（甲２０）が，審決がいうように，本件発明１において，「載置底面又は平坦上面」，「立直側面である側周表面」が自ずと特定されるのであれば，本件発明１と分割発明とは実質的に同一であると主張する。しかし，本件発明１において，「載置底面又は平坦上面」，「立直側面である側周表面」が自ずと特定されるとしても，上記アのとおり，審決が認定した相違点１ないし３は実質的な相違点と認められるから，本件発明１と分割発明とは同一であるとはいえない。
(4)以上によれば，取消事由１は理由がない。
２取消理由２（特許法２９条の２の判断の誤り）について
(1)特許法２９条の２の判断


ア本件発明１は，輪郭形状が方形の小片餅体である切餅に関するものであり，この切餅は，焼き網に載置して焼き上げて食するものであるところ，切餅を焼き網に載置する際には，切餅の最も面積の広い面を焼き網に載置すること，すなわち，載置底面とすることは通常のことである。また，本件明細書（【００１５】，図１～３）においても，切餅の最も面積の広い面を載置底面とすることを前提としていると認められる。そうすると，本件明細書の記載及び技術常識（一般常識）も参酌すれば，本件発明１における切餅の「載置底面」は，切餅の最も面積の広い面を意味するものと解するのが相当である。
また，切餅の「平坦上面」が「載置底面」に対向する面であること，切餅の「上側表面部の立直側面である側周表面」が，上記「平坦上面」及び「載置底面」以外の面であることは，いずれも明らかである。そして，本件発明１は，上記のような「上側表面部の立直側面である側周表面」に所定の切り込みを設けたものである。イ一方，先願発明に係る公報（甲２。以下「先願公報」という。）には，無菌包装された切餅において，切餅の厚みの４０～６０％を残すように切餅の上下面から切り込みを入れたものが記載されている（特許請求の範囲の請求項１）。先願公報の記載（【００１３】，【００１５】，図１，３）によれば，この切餅は，横約６ｃｍ，縦約４ｃｍ，厚さが１．６ｃｍの薄板状のものであり，上記の切り込みは，この薄板状の切餅の最も面積の広い面に設けられていると認められる。すなわち，先願公報に記載された切餅は，最も面積の広い面である上面及び下面に切り込みを設けたものといえる。
また，先願公報には，切餅をオーブントースター等を用いて焼き調理すること（【００１７】，【００１８】）が記載されているが，上記アのとおり，このような焼き調理の際には，切餅の最も面積の広い面を載置底面とすることは通常のことである。同公報には，焼き調理時に，切餅は，その上面をほぼ水平に保ったまま膨れること（【００１８】）も記載されており，図３に示される焼き調理時の切餅の様子も踏まえると，同公報においては，切餅をオーブントースター等を用いて焼き調理する際には，最も面積の広い面である，切り込みが設けられた下面を載置底面としていると認められる。
以上のとおり，先願公報に記載された切餅は，最も面積の広い面である上面及び下面に切り込みを設けたものであり，オーブントースター等を用いて焼き調理する際には，その切り込みが設けられた下面を載置底面とするものといえる。ウそうすると，本件発明１と先願公報に記載された発明（先願発明）とは，少なくとも，焼き網に載置して焼き上げて食する輪郭形状が方形の小片餅体である切餅において，その表面に切り込みを設けたものである点で一致するが，その切り込みが，本件発明１では，「載置底面又は平坦上面ではなく」，「上側表面部の立直側面である側周表面」に設けられているのに対して，先願発明では，「載置底面」である下面及び「平坦上面」である上面に設けられている点で相違すると認められる。すなわち，本件発明１と先願発明とは，少なくとも，切り込みが設けられる位置の点で相違するものであるから，本件発明１が先願発明と同一であるということはできない。よって，審決の判断に誤りはない。
(2)原告の主張について
ア原告は，本件発明１が，先願発明と同一であるとする拒絶査定を免れるために，構成要件Ｄが付加されたものであることは，包袋から明らかであり，構成要件Ｂを含め，他の構成は，先願発明と同一であることが当然の前提とされていたから，審決が，本件発明１と先願発明との相違点として，「構成要件Ｂおよび構成要件ｂ’における構成の相違」に言及すること自体が背理であると主張する。しかし，上記(1)ウのとおり，本件発明１と先願発明とは，少なくとも，切り込みが設けられる位置の点，すなわち，構成要件Ｂの点で相違するものと認められる。審査及び審判の経緯（甲４，２１）によれば，審査官が，本件発明１は先願発明と同一である旨指摘したことが認められるが，審査官による指摘のために，審決において，本件発明１と先願発明とが，少なくとも，構成要件Ｂの点で相違すると判断することが妨げられるものではない。よって，原告の主張は採用できない。イ原告は，本件発明１は「物の発明」であって，上下面の切り込みも側周表面の切り込みも焼き上げる際の位置の問題にすぎず，切餅の表面に切り込みを設けるという周知技術について，先願発明と切り込みを設ける部位を変えただけのものであり，切り込みを設ける部位を変えても，両者の奏する作用効果に相違がないから，構成要件Ｂと構成要件ｂ’は同一であると主張する。しかし，切餅の「側周表面」に切り込みを設けることが周知技術であると認めるに足りる証拠はない（原告が「餅の側面に切り込みのあるもの」として挙げる甲６～９は，あられ等に関するものであり，切餅に関するものではない。甲１０～１２は，餅に関するものであるが，切餅の「側周表面」に切り込みを設けるものではない。）。切餅の「側周表面」に切り込みを設けることが周知技術とはいえない以上，本件発明１と，先願発明との切り込みを設ける部位の相違を無視して，本件発明１が先願発明と実質的に同一であるということはできないから，原告の主張は採用できない。
ウ原告は，審決が，構成要件Ｂの文言について，通常でない焼き方や，他の構成を考慮するまでもなく，それ自体として１つの載置態様に自ずと特定されて明確であると判断しているが，他方で，構成要件Ｄについては，あえて通常でない焼き方をすることを排除する必要性を指摘して，３つの載置態様が存在することを前提に，「構成要件Ｄの存在によって『平坦上面』『載置底面』『立直側面である側周表面』が一義的に決定される」などと述べて，載置態様が特定されるのは，構成要件Ｂではなく，構成要件Ｄによってであるとしており，矛盾した論理判断であると主張する。


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平成２５年１２月２０日判決言渡
平成２５年(行ケ)第７０号，同第７１号，同第７２号，同第７３号，同第７４号，同第７５号，同第７６号，同第７７号，同第７８号，同第７９号，同第８０号各選
挙無効請求事件
主      文
１原告らの請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は，原告らの負担とする。
事実及び理由
第１請求
１挙区，茨城県選挙区，栃木県選挙区，群馬県選挙区，埼玉県選挙区，千葉県選挙区，神奈川県選挙区，新潟県選挙区，山梨県選挙区，長野県選挙区及び静岡県選挙区（以下「本件各選挙区」という。）における各選挙を無効とする。２訴訟費用は，被告らの負担とする。
第２事案の概要
１本件は，平成２５年７月２１日に施行された参議院議員通常選挙（以下「本件選挙」という。）について，本件各選挙区の選挙人である原告らが，平成２４年１１月２６日に施行された公職選挙法の一部を改正する法律による改正（以下「本件改正」という。）後の公職選挙法１４条１項，別表第３による選挙区及び議員数の規定（以下「本件定数配分規定」という。また，数次の改正の前後を通じ，平成６年法律第２号による改正前の別表第２を含めた同規定を「参議院議員定数配分規定」という。）が，憲法の保障する人口比例選挙に反し，投票価値の平等に反して無効であるから，これに基づき施行された本件選挙も無効であると主張して，公職選挙法２０４条に基づき，本件各選挙区における選挙の無効を求める選挙無効訴訟である。
２前提となる事実（当事者間に争いがないか，公知の事実又は後掲証拠及び弁－2－
論の全趣旨により容易に認定できる事実）
(1)本件選挙において，第７０号事件原告Ａは東京都選挙区の，第７１号事件原告Ｂは茨城県選挙区の，第７２号事件原告Ｃは栃木県選挙区の，第７３号事件原告Ｄは群馬県選挙区の，第７４号事件原告Ｅは埼玉県選挙区の，第７５号事件原告Ｆは千葉県選挙区の，第７６号事件原告Ｇは神奈川県選挙区の，第７７号事件原告Ｈは新潟県選挙区の，第７８号事件原告Ｉは山梨県選挙区の，第７９号事件原告Ｊは長野県選挙区の，第８０号事件原告Ｋは静岡県選挙区の，各選挙人である。
(2)本件選挙施行日において，参議院議員の定数は２４２人で，そのうち１４６人が選挙区選出議員，９６人が比例代表選出議員であり（公職選挙法４条２項），本件選挙はそれらの半数を改選するものであった。(3)参議院議員の選挙制度及びその改正の経緯並びに投票価値の最大較差（以下，議員１人当たりの登録有権者を基準とした選挙区間の較差を「較差」と，この最大較差を「最大較差」といい，人口を基準とした最大較差を「最大較差（人口）」という。数値は概数である。）
ア参議院議員選挙法制定時における仕組みと方針
昭和２２年に制定された参議院議員選挙法（昭和２２年法律第１１号）は，参議院議員２５０人を全国選出議員１００人と地方選出議員１５０人とに区分して，前者については全都道府県の区域を通じ，後者については都道府県を単位とする選挙区において選出する仕組みを採用した上，各選挙区の議員定数については，半数改選制（憲法４６条）を踏まえて，これを偶数とし，その最小限を２人とする方針の下に，その当時の人口に基づき，各選挙区の人口数に比例する形で２人ないし８人の偶数の議員数を配分した。全国選出議員と地方選出議員とに分けた趣旨は，前者において，全国的視野に立って国政を判断する知識や学識経験の豊かな有為な人材を選出しようとする一方，後者において，地域代表的性格を有する者を選
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出しようとするものであるとされていた。（乙２）
イ本件選挙までの公職選挙法の改正と投票価値の最大較差
(ア)平成２２年施行の参議院議員通常選挙まで
昭和２５年に制定された公職選挙法の参議院議員定数配分規定は，前記参議院議員選挙法の仕組みをそのまま引き継いだものであった。その後，沖縄返還に伴って沖縄県選挙区（議員定数２人）が付加されたほかは，平成６年法律第４７号による公職選挙法の改正（以下「平成６年改正」という。）まで，参議院議員定数配分規定に変更はなかった。なお，昭和５７年法律第８１号による公職選挙法の改正により，参議院議員選挙について，全国選出議員が各政党等の得票に比例して選出される，いわゆる拘束名簿式比例代表制が導入され，比例代表選出議員１００人と都道府県を単位とする選挙区ごとに選出される選挙区選出議員１５２人とに区分されることになったが，選挙区選出議員は従来の地方選出議員の名称が変更しただけで，選挙制度の仕組み自体に変更はなかった。参議院議員選挙制度発足当時，選挙区間における議員１人当たりの人口の最大較差（人口）は１対２．６２であったが，その後次第に拡大し，昭和５２年７月に施行された参議院議員通常選挙（以下「昭和５２年選挙」という。）の最大較差は１対５．２６となり，平成４年７月に施行された参議院議員通常選挙（以下「平成４年選挙」という。）の最大較差は１対６．５９にまで達した。
その後，平成６年改正により，参議院議員の総定数（２５２人）及び選挙区選出議員の定数（１５２人）を増減しないまま，７選挙区で定数が８増８減された結果，平成７年７月に施行された参議院議員通常選挙（以下「平成７年選挙」という。）の最大較差は１対４．９７，平成１０年７月に施行された参議院議員通常選挙（以下「平成１０年選挙」という。）の最大較差は１対４．９８となった。
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平成１２年法律第１１８号による公職選挙法の改正（以下「平成１２年改正」という。）により，比例代表選出議員の選挙制度がいわゆる非拘束名簿式比例代表制に改められるとともに，比例代表選出議員の定数が４人削減されて９６人とされ，選挙区選出議員の定数は６人削減されて１４６人とされた。しかしながら，平成１２年改正後の平成１３年７月に施行された参議院議員通常選挙（以下「平成１３年選挙」という。）の最大較差は１対５．０６であり，平成１６年７月に施行された参議院議員通常選挙（以下「平成１６年選挙」という。）の最大較差は１対５．１３であった。


平成１６年１２月１日，参議院議長の諮問機関である参議院改革協議会の下に選挙制度に係る専門委員会が設置され，選挙制度の見直しが協議されて，平成１７年１０月に参議院改革協議会に結果が報告されたが，その報告では，現行の選挙制度の仕組みを維持する限り較差を１対４以内に抑えることは相当に困難である旨が指摘されている。もっとも，同協議会では意見の一致が見られず，当面の是正措置として平成１８年法律第５２号による公職選挙法の改正（以下「平成１８年改正」という。）が成立し，選挙区選出議員の定数が４選挙区で４増４減された結果，平成１９年７月に施行された参議院議員通常選挙（以下「平成１９年選挙」という。）の最大較差は１対４．８６であった。
平成２０年６月９日，改めて参議院改革協議会の下に選挙制度に係る専門委員会（以下「平成２０年専門委員会」という。）が設置され，同委員会では，学識経験者から最高裁判決の動向を踏まえた意見を聴取するなどして，参議院の在り方を含めた参議院の選挙制度の見直しについて，６回にわたり協議された。その結果，平成２２年の参議院議員通常選挙に関する定数較差是正の合意は見送られたものの，選挙制度の仕組みの見直しの必要性については各会派が共通に理解し，見直しのための
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「今後の大まかな工程表（案）」が了承されて，平成２５年の本件選挙に向けて選挙制度の見直しを行うことになった。同工程表（案）には，参議院議員選挙制度改革のための公職選挙法改正案を平成２３年内に提出することが示されていた（しかし，同改正案の提出はされなかった。）。（甲２２，乙２）
平成２２年７月に施行された参議院議員通常選挙（以下「平成２２年選挙」という。）の最大較差は１対５．００であった。
(イ)平成２２年選挙後本件選挙まで
平成２２年選挙の後，参議院で，正副議長及び各会派の代表により構成される「選挙制度の改革に関する検討会」（以下「選挙制度改革検討会」という。）及びその検討会の下に選挙制度協議会（以下「選挙制度協議会」という。）が設置され，平成２４年７月までの間に計１１回，平成２５年の本件選挙に向けた選挙制度の見直しに関する協議が重ねられたが，成案を得ることはできなかった。
そこで，当面の是正措置として，本件選挙における最大較差を５倍以内とするために，選挙区選出議員の定数について４選挙区で４増４減する内容の，参議院議員定数配分規定を改正する公職選挙法の一部を改正する法律案（同法律案によれば，平成２２年実施の国勢調査の結果に基づく最大較差（人口）は１対４．７５となる。）が，平成２４年８月に国会に提出され，同法律案は同年１１月１６日に可決されて，同月２６日に公布，施行された（本件改正）。同法律の附則３条には，「平成２８年に行われる参議院議員の通常選挙に向けて，参議院の在り方，選挙区間における議員一人当たりの人口の較差の是正等を考慮しつつ選挙制度の抜本的な見直しについて引き続き検討を行い，結論を得るものとする。」と明記された（以下「本件改正附則」という。）。選挙制度協議会は，平成２４年１１月，平成２５年３月，同年５月と
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継続して開かれ，同年６月１９日に開催された選挙制度改革検討会（第７回）において，民主党から各会派に対し，平成２６年中に選挙制度の見直し案を取りまとめた上で，平成２７年に見直し法案を提出し，周知期間を置いて，平成２８年の参議院議員通常選挙（以下「平成２８年選挙」という。）から新選挙制度を適用することを前提とした工程表（乙１１の２。以下「本件工程表」という。）が示され，各会派は抜本的な見直しに向けた協議を行い，早急に結論を得ることが確認された。（以上，甲２，２１ないし２３，４２，乙２ないし５，１０，１１の１，２）
ウ本件選挙における選挙区間の較差
本件選挙における選挙区間の最大較差は，登録有権者数最少の鳥取県選挙区（議員１人当たりの登録有権者数２４万１０９６人）と同最多の北海道選挙区（同１１４万９７３９人）との間では１対４．７７である。鳥取県選挙区と東京都選挙区（同１０７万７７３３人）との較差は１対４．４７，茨城県選挙区（同６０万４５６４人）の較差は１対２．５１，栃木県選挙区（同８１万２６８４人）との較差は１対３．３７，群馬県選挙区（同８１万０８４２人）との較差は１対３．３６，埼玉県選挙区（同９８万０４２８人）との較差は１対４．０７，千葉県選挙区（同８４万３７８１人）のと較差は１対３．５０，神奈川県選挙区（同９２万０６３４人）との較差は１対３．８２，新潟県選挙区（同４８万８００６人）との較差は１対２．０２，山梨県選挙区（同３４万８４２６人）との較差は１対１．４５，長野県選挙区（同４３万６６１９人）との較差は１対１．８１，静岡県選挙区（同７６万６６０９人）との較差は１対３．１８であった。（乙１）
エ本件選挙後の公職選挙法改正の動向
本件選挙後に就任した参議院議長は，平成２５年８月７日，参議院本会議の終了に当たり，参議院議員の選挙制度改革は喫緊の課題であり，各会
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派には，精力的に検討するように希望すると発言し，同年９月１２日にはが設置された。その後，同検討会やその下に設置された選挙制度協議会において，本件工程表を基本にした検討が進められている。（乙７，１２の１ないし４，１３ないし１７，１８の１，２）
(4)参議院議員選挙無効訴訟における最高裁判決の動向ア最高裁昭和５８年４月２７日大法廷判決・民集３７巻３号３４５頁（以下「昭和５８年判決」という。）は，最大較差１対５．２６の昭和５２年選挙について，いまだ違憲の問題が生ずる程度の投票価値の著しい不平等状態が生じていたとするには足りない旨判示した。


イ最高裁平成８年９月１１日大法廷判決・民集５０巻８号２２８３頁（以下「平成８年判決」という。）は，最大較差１対６．５９の平成４年選挙について，結論として同選挙当時における参議院議員定数配分規定が憲法に違反するに至っていたとはいえないとしたものの，同選挙当時の較差は違憲の問題が生ずる程度の投票価値の著しい不平等状態が生じていたものといわざるを得ない旨判示し，裁判官７名が違憲の意見を述べた。ウ最高裁平成１０年９月２日大法廷判決・民集５２巻６号１３７３頁は，平成６年改正により，最大較差１対４．９７となった平成７年選挙について，上記較差が示す選挙区間における投票価値の不平等は，投票価値の平等の有すべき重要性に照らして到底看過することができないと認められる程度に達しているとはいえず，上記改正をもって立法裁量の限界を超えるものとはいえないとして，当該選挙当時における参議院議員定数配分規定が憲法に違反するに至っていたとはいえない旨判示した。平成１２年９月６日大法廷判決・民集５４巻７号１９９７頁も，最大較差１対４．９８の平成１０年選挙について，同様の判示をした。
エ最高裁平成１６年１月１４日大法廷判決・民集５８巻１号５６頁は，平
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成１２年改正により最大較差１対５．０６となった平成１３年選挙について，結論として同選挙当時における参議院議員定数配分規定が憲法に違反するに至っていたものとすることはできない旨判示したが，裁判官６名が違憲の反対意見を述べ，漫然と同様の状況が維持されるならば違憲判断がされる余地がある旨を指摘する裁判官４名による補足意見も付された。オ最高裁平成１８年１０月４日大法廷判決・民集６０巻８号２６９６頁は，最大較差１対５．１３となった平成１６年選挙について，結論として同選挙当時における参議院議員定数配分規定が憲法に違反するに至っていたものとすることはできない旨判示したが，投票価値の平等の重要性を考慮すると，制度の枠組みの見直しも含めて投票価値の較差をより縮小するための検討を継続することが憲法の趣旨に沿う旨の指摘がされた。カ最高裁平成２１年９月３０日大法廷判決・民集６３巻７号１５２０頁（以下「平成２１年判決」という。）は，平成１８年改正によって最大較差１対４．８６となった平成１９年選挙について，結論として同選挙当時における参議院議員定数配分規定が憲法に違反するに至っていたものとすることはできない旨判示したが，同判決においては，上記の較差は投票価値の平等という観点からはなお大きな不平等が存する状態であって，選挙区間における投票価値の較差の縮小を図ることが求められる状況にあり，最大較差の大幅な縮小を図るためには現行の選挙制度の仕組み自体の見直しが必要になる旨の指摘がされた。
キ最高裁平成２４年１０月１７日大法廷判決・民集６６巻１０号３３５７頁（以下「平成２４年判決」という。）は，最大較差１対５．００と拡大した平成２２年選挙について，二院制を定めた憲法の趣旨や参議院の役割，それまでの選挙制度の変遷，都道府県単位の人口較差の拡大，それに伴う投票価値の不平等の拡大とその継続，累次にわたる最高裁判決の説示や指摘の状況，参議院内での検討状況等を詳細に考察した上で，前記の較差が
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示す選挙区間における投票価値の不均衡は，投票価値の平等の重要性に照らしてもはや看過し得ない程度に達しており，これを正当化すべき特別の理由も見いだせない以上，違憲の問題が生ずる程度の著しい不平等状態に至っていたというほかないとしながらも，平成２１年判決が参議院議員の選挙制度の構造的問題及びその仕組み自体の見直しの必要性を指摘したのが平成２２年選挙の約９か月前であること，選挙制度の仕組み自体の見直しに当たっては参議院の在り方をも踏まえた高度に政治的な判断が求められ，事柄の性質上課題も多いためその検討に相応の時間を要すること，参議院において，平成２１年判決の趣旨を踏まえて，参議院議員の選挙制度の仕組み自体の見直しを含む制度改革に向けた検討が行われていたこと（平成２２年選挙後のことであるとしながらも，なお書きで，本件改正附則の法律案についても触れている。）などを考慮して，平成２２年選挙までの間に参議院議員定数配分規定を改正しなかったことが国会の裁量権の限界を超えるものとはいえず，その定数配分規定が憲法に違反するに至っていたということはできない旨判示した。また，同判決においては，「参議院議員の選挙であること自体から直ちに投票価値の平等の要請が後退してよいと解すべき理由は見いだし難い」，「都道府県を選挙区の単位として固定する結果，その間の人口較差に起因して投票価値の大きな不平等状態が長期にわたって継続していると認められる状況の下では，上記の仕組み自体を見直すことが必要になる」，「都道府県を各選挙区の単位とする仕組みを維持しながら投票価値の平等の実現を図るという要求に応えていくことは，もはや著しく困難に至っている」と判示されている。
３争点
本件定数配分規定が憲法に違反するか。
４原告らの主張
(1)「主権者の多数決」論
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憲法は，主権が国民に存すると宣言しているところ，国民主権とは，主権者（国民）が，その多数意見（過半数の意見）で，国家権力（立法，行政，司法）を支配することを意味する。憲法は，代議制民主主義を採用し，立法作用は，主権者である国民による正当な選挙によって選ばれた代表者（国会議員）の多数決によって行われるものとするから，「国会議員の多数決」が「主権者（国民）の多数決」と等価でなければならないし，憲法が採用する議院内閣制においても，「主権者（国民）の多数意見が行政の長を選出する」という国民主権の「根幹」が担保されなければならず，これらの要請を充たすためには，人口比例選挙（投票価値の平等）の保障が必須である。したがって，憲法は，可能な限り，人口比例に基づいた選挙制度を要求し，国民に対して人口比例選挙を保障していると解するべきである。
(2)本件定数配分規定による本件選挙
ところが，本件定数配分規定では，本件選挙当時の議員１人あたりの有権者数において最多の選挙区（北海道選挙区）と最少の選挙区（鳥取県選挙区）とで極めて大きな差があり，人口比例選挙からの著しい乖離があって，人口比例選挙（投票価値の平等）の保障を侵害している。
(3)人口比例選挙からの乖離に関する合理性の立証責任選挙区割りにおいて人口比例選挙からの乖離がある場合には，選挙管理委員会（被告ら）がその乖離に合理性のあることの立証責任を負わなければならない。


最高裁昭和５１年４月１４日大法廷判決・民集３０巻３号２２３頁で示された「選挙権に関しては，国民はすべて政治的価値において平等であるべきとする徹底した平等化を志向するものであり」「選挙権の内容，すなわち各選挙人の投票価値の平等もまた憲法の要求するところである」という強い文言に照らし，また，最高裁平成１７年９月１４日大法廷判決・民集５９巻７号２０８７頁で示された「国民の選挙権又はその行使を制限するためには，
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そのような制限をすることがやむを得ないと認められる事由がなければならないというべきである。そして，そのような制限をすることなしには選挙の公正を確保しつつ選挙権の行使を認めることが事実上不能ないし著しく困難であると認められる場合でない限り，上記のやむを得ない事由があるとはいえ」ないとする厳格さに照らせば，上記の合理性の立証責任は選挙管理委員会（被告ら）にある上，その判断基準は厳格でなければならない。
(4)合理的期間の法理の憲法９８条１項違反
当該選挙日の時点で，参議院議員定数配分規定が投票価値の平等に違反する違憲状態であっても，選挙区割りを合憲とするよう見直すための立法に必要な合理的期間が当該選挙日までに未経過であれば，上記配分規定は合憲であり，徒過していれば違憲とする合理的期間の法理は，当該選挙制度が違憲状態であるのに選挙を有効とするものであって，合理的期間の法理を憲法に優先させることになるから，憲法９８条１項に違反する。仮にそうでないとしても，本件選挙日において合理的期間が経過していないことを被告らが立証する責任がある。
(5)選挙制度を見直すために必要な合理的期間の徒過国会は，違憲の問題が生じている本件定数配分規定を，①都道府県単位の選挙区割りを見直すこと及び②衆議院と同様に投票価値の平等性の要求に沿うものであることという枠内で改正をするのに必要な合理的期間を，本件選挙日までに徒過している。具体的な合理的期間としては，平成２４年に実施された衆議院議員総選挙に関して多くの高裁判決が合理的期間とした１年９か月弱とみるのが相当であり，起算日は，平成２１年判決の言渡日（平成２１年９月３０日）であるから，本件選挙日においては合理的期間を経過していた。実際の参議院における選挙制度見直しの審議状況を見ても，選挙区割りについて，平成２１年判決を踏まえての実質的な審議をしておらず，平成２０年専門委員会において全会派が「平成２３年度中に，選挙制度の見
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直しをする公職選挙法改正案を国会に提出すること」を同意したのに，平成２３年度末を過ぎても法律案が提出されず。むしろ，選挙制度の見直しの立改正のように，選挙区の見直しをせず，各選挙区の定数を偶数とするとしても，「１０増１０減」すれば，最大較差を１対４．４３１とすることができたのであり，最大較差が１対４．７５である本件改正は投票価値の平等を否定するものであって，本件改正をした時点において合理的期間を経過したものというべきである。
なお，本件改正附則は，平成２８年選挙までに，選挙制度の抜本的見直しについて国会が引き続き検討を行う義務を課しているにすぎず，抜本的見直しをする義務まで課してはいないのであるから，合理的期間の判断において意味のある規定ではない。
そもそも，違憲状態の選挙で当選した議員は正当に選挙された代表者ではなく，裁量権を合理的に行使して具体的に選挙区割りを定める権利を有しない。
(6)事情判決の法理の憲法９８条１項違反
ア事情判決の法理は，事情判決の制度（行政事件訴訟法３１条１項）の基礎に存する一般的な法の基本原則でしかないから，憲法の下位に位置づけられるべき法理である。事情判決の法理を選挙無効訴訟に適用すると，憲法に違反して無効となるはずの選挙（国務行為）が有効になってしまうから，選挙無効訴訟判決において事情判決の法理を適用すること自体，憲法９８条１項に違反する。
仮にそうでないとしても，事情判決の法理を適用するために必要な事由が存在することの立証責任は被告らにある。
イ加えて，本件選挙のすべての選挙区選挙について選挙無効訴訟が提起されているから，一部の選挙のみが無効となる事態はありえないし，最高裁
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が本件選挙全選挙区の選挙をすべて無効とする判決をしても，参議院は比例代表選出議員（９６人）と非改選の選挙区選出議員（７３人）の合計１６９人によって，定足数を超えるから，参議院の立法作用に支障はなく，本件選挙を違憲無効とした場合に公共の福祉を損なうことは一切ない。ウそもそも，違憲とされた選挙により選出された違憲国会議員が，その後６年間立法行為等を行うことは憲法秩序を根本から破壊するものであり，あってはならないことである。
(7)以上によれば，本件定数配分規定は憲法が要求する人口比例の原則に反し違憲である。国会に裁量権が認められるとしても，本件選挙までの間に，本件定数配分規定を改正すべき合理的期間は徒過しているから，国会の立法不作為はその裁量権の限界を超えている。したがって，本件定数配分規定は無効であり，同規定に基づいて施行された本件選挙は無効である。
５被告らの主張
(1)参議院議員の選出方法は国会に委ねられた裁量行為である憲法は，代表民主制の下における選挙制度の決定について，論理的に要請される一定不変の形態が存在するわけではないことを前提として，衆議院及び参議院がそれぞれの構成を異なるものとし，異なる特色を持った議院として機能することを当然に予定した上で，国会において，投票価値の平等以外にも，参議院の独自性など，国民各自・各層の様々な利害や意見を公正かつ効果的に反映させるという目的を達成するために合理的と認められる政策的目的ないし理由をも考慮して，その裁量により適切な選挙制度を定めることができるものとしていると解するのが相当であり，憲法は，二院制の趣旨を両議院の組織や選出方法にどのように反映させ，参議院独自の性格をいかに創出するかについては，法律事項として国会に委ねている。公正かつ効果的な代表制とすべく，選挙制度を設計するに当たっては，投票価値の平等を可及的に実現するという観点から，都道府県を各選挙区の単
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位として定数を設定する現行の方式を改める方法がある一方で，それとは矛盾相克するところがある，参議院の独自性，地域代表的な性格を重視する意見等，幅広い国民的議論が存するのであって，両者の間には無数の選択肢があり得る。参議院議員選挙制度創設以来６０年余り不変であった都道府県を選挙区の単位とする現行の選挙制度の仕組みは，国民の間に深く浸透し，近年まで合理的なものとして定着してきたのであるから，その適否をめぐっては，相応の慎重さをもって検討すべきであり，近時，投票価値の平等がより厳格に要請されるようになったという事情を重視しつつも，総合的かつ高度に政策的な考慮と判断の下，より憲法に適合的な代表制の在り方を模索する合理的な過程を経る必要がある。


(2)本件選挙での改善は正当に評価されるべきである本件選挙の最大較差は１対４．７７であり，前回選挙である平成２２年選挙の最大較差１対５．００と比べて縮小し，その最大較差は，昭和２２年の参議院議員の選挙制度発足後に施行された参議院議員通常選挙の中で，昭和４０年施行の参議院議員通常選挙の最大較差１対４．５８以来の水準にまで縮小されている。しかも，有権者の少ない選挙区により多い議員定数が配分されるという，いわゆる逆転現象もなくなった。
(3)本件選挙までに議員定数の不均衡を是正する更なる立法措置が講じられなかったことは立法裁量権の限界を超えるものとはいえない平成２４年判決において指摘された現行の選挙制度の仕組みの見直しを内容とする立法措置を講ずるためには，同判決も指摘するように，参議院の在り方をも踏まえた高度に政治的な判断が求められるなど，事柄の性質上課題も多いためその検討に相応の時間を要する。都道府県を単位として各選挙区の定数を設定する方式の見直しを含め，制度創設以来合理性を有するとされてきた現行の選挙制度の仕組み自体の見直しを内容とする立法的措置を求めるものであるから，国民的な議論を重ねるとともに専門的・多角的な検討
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が不可欠である。
平成２１年判決等において，選挙制度の見直しについての付言はあったものの，昭和５８年判決の基本的な枠組みは変更する必要はないとされていたのであり，平成２４年判決において初めて，その点について大きく異なる判断がされた。本件選挙は，平成２４年判決から９か月余り後に施行されたものであるから，国民各自・各層に激しい利害・意見の対立がある中，専門的・多角的検討を踏まえてこれらを調整し，同判決を踏まえた抜本的な改革を内容とする立法措置を講じる期間としてはあまりに短いといわざるを得ない。加えて，本件改正附則においては，平成２８年選挙に向けて，選挙制度の抜本的な見直しについて引き続き検討を行い，結論を得る旨が定められている。また，選挙制度改革検討会及び選挙制度協議会において現に協議が重ねられている上，本件工程表が示され，今後，国会において，参議院議員の選挙制度の抜本的な改革に向けた議論が加速してゆくことが十分見込まれる状況にある。
(4)以上の事情を総合すれば，本件選挙までの間に，本件定数配分規定を更に改正しなかったことが，国会の裁量権の限界を超えるものとはいえないから，本件定数配分規定に基づいて施行された本件選挙は憲法に違反せず有効である。
第３当裁判所の判断
１憲法は，国民の代表である両議院議員の選挙における投票価値の平等を要求しているが（憲法１４条１項等），他方で，どのような選挙制度が，複雑で多様な国民の利害や意見を公正かつ効果的，網羅的に国政に反映させることになるかの決定を国会の裁量に委ねており（憲法４３条２項，４７条），投票価値の平等は，選挙制度の仕組みを決定する唯一，絶対の基準ではなく，国会が正当に考慮することができる他の政策的目的ないし理由との関連において調和的に実現されるものであり，国会が具体的に定めた選挙制度が，その裁量権の
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行使として合理性を有するものである限り，それによって投票価値の平等が一定の限度で譲歩を求められることになっても憲法に違反するとはいえない。投票価値の著しい不平等状態が生じ，かつ，それが相当期間継続しているにもかかわらずこれを是正する措置を講じないことが国会の裁量権の限界を超えると判断される場合に，その定数配分規定が憲法に違反するに至るものと解される（前記の累次の最高裁判決参照）。
原告らは，国民主権，代議制民主主義の在り方等の見地から人口比例選挙であるべきと主張するところ，当裁判所は，上記のような見地からも憲法が投票価値の平等を要求しているとは解するものの，その場合でも，憲法の解釈上，前記のような国会の裁量権を否定することはできないから，原告らの主張が，国会の裁量権を原則として否定し，厳格な人口比例選挙であるべきというのであれば，これを採用することはできない。
２そこで，前記認定事実に基づき，本件定数配分規定に関する国会の裁量の合理性を検討するに，前回選挙である平成２２年選挙について，平成２４年判決は，二院制を定めた憲法の趣旨や参議院の役割，それまでの選挙制度の変遷，都道府県単位の人口較差の拡大，それに伴う投票価値の不平等の拡大とその継続，累次にわたる最高裁判決の説示や指摘の状況，参議院内での検討状況等を踏まえた上で，投票価値の大きな不平等を解消するために選挙制度の枠組み自体の見直し（特に，都道府県を選挙区の単位とする仕組みの見直し）も含めた改革が求められていたのに，そのような制度改正を行わずに最大較差１対５．００のままで行われたなどの事情を考慮して，投票価値の不均衡が投票価値の平等の重要性に照らして看過し得ない程度に達しており，これを正当化すべき特別の事情もないので，違憲の問題が生ずる程度の著しい不平等状態に至っていたと判示した。
しかるに，平成２４年判決後も，単に４増４減の改正が行われて最大較差が１対４．７７とされたのみで，客観的には平成２２年選挙時とほとんど変わら
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ない状況の下で本件選挙が実施されたのであるから，平成２４年判決が判示するところと同様に，本件選挙においても，投票価値の不均衡が投票価値の平等の重要性に照らして看過し得ない程度に達していることが明らかであり，これを正当化すべき合理的理由も認められないから，違憲の問題が生ずる程度の著しい不平等状態にあったというべきである（最大較差の上記程度の縮小が平成２４年判決の趣旨に沿う改正とは到底いえない。）。
３もっとも，本件選挙時までに，国会において選挙制度の枠組みの見直しなどの不平等状態解消策を講じるために必要な合理的期間が経過していないときは，かかる策を講じなかったことが国会の裁量の限界を超えるものとはいえず，本件定数配分規定が憲法に違反するものとはいえないので，以下，上記の合理的期間が経過していないといえるかについて検討する。この点につき，原告らは，不平等状態の大幅な縮小を図るためには選挙制度の仕組み自体の見直しが必要とした平成２１年判決の言渡日を起算日とし，その時点から１年９か月弱が合理的期間であるとした上，本件選挙までの３年１０か月もの間，国会は実質的な審議をしていないから合理的期間を徒過していると主張する。
しかしながら，選挙制度の枠組みの見直しに関しては，国民の間にも様々な利害や意見があり，参議院ひいては二院制の在り方をも踏まえた高度に政治的判断が求められるなど課題が多く，その検討には相応の時間を要することに加え，前記認定によると，平成２１年判決は結論において最大較差１対４．８６であった平成１９年選挙を合憲とし，違憲状態との説示もしていないこと，平成８年判決以降最高裁が参議院議員選挙に関して違憲状態を指摘したのは平成２４年判決が初めてであったこと，参議院議員の選挙であること自体から直ちに投票価値の平等の要請が後退してよいと解すべき理由は見いだし難いとしたたのも平成２４年判決が初めてであること，平成２４年判決から本件選挙まで


主文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
被告は，原告に対し，１１７万円及び平成２１年５月１日から厚生労働大臣が原告に対し原爆症の認定を行った日まで１か月当たり１万円の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
１事案の骨子
本件は，原子爆弾被爆者に対する援護に関する法律（以下「被爆者援護法」という。）１１条１項の認定（以下「原爆症認定」という。）を求める申請を行った原告が，同申請から約１年８か月間にわたり厚生労働大臣が原爆症認定をしなかった不作為が国家賠償法上違法であると主張して，被告に対し，同法１条１項に基づき，精神的苦痛に係る慰謝料の支払を求めている事案である。
２法令の定め
(1)被爆者援護法の趣旨目的
被爆者援護法は，その前文において，以下のとおり同法の趣旨目的を記している。
「昭和２０年８月，広島市及び長崎市に投下された原子爆弾という比類のない破壊兵器は，幾多の尊い生命を一瞬にして奪ったのみならず，たとい一命をとりとめた被爆者にも，生涯いやすことのできない傷跡と後遺症を残し，不安の中での生活をもたらした。
このような原子爆弾の放射能に起因する健康被害に苦しむ被爆者の健康の保持及び増進並びに福祉を図るため，原子爆弾被爆者の医療等に関する法律及び原子爆弾被爆者に対する特別措置に関する法律を制定し，医療の給付，医療特別手当等の支給をはじめとする各般の施策を講じてきた。また，我らは，再びこのような惨禍が繰り返されることがないようにとの固い決意の下，世界唯一の原子爆弾の被爆国として，核兵器の究極的廃絶と世界の恒久平和の確立を全世界に訴え続けてきた。
ここに，被爆後５０年のときを迎えるに当たり，我らは，核兵器の究極的廃絶に向けての決意を新たにし，原子爆弾の惨禍が繰り返されることのないよう，恒久の平和を念願するとともに，国の責任において，原子爆弾の投下の結果として生じた放射能に起因する健康被害が他の戦争被害とは異なる特殊の被害であることにかんがみ，高齢化の進行している被爆者に対する保健，医療及び福祉にわたる総合的な援護対策を講じ，あわせて，国として原子爆弾による死没者の尊い犠牲を銘記するため，この法律を制定する。」
(2)被爆者の定義
被爆者援護法において，「被爆者」とは，次の各号のいずれかに該当する者であって，被爆者健康手帳の交付を受けたものをいう（１条。なお，以下，特に断らない限り，「被爆者」とは同条所定の者を指すものとする。）。ア原子爆弾が投下された際当時の広島市若しくは長崎市の区域内又は政令で定めるこれらに隣接する区域内に在った者（同条１号）イ原子爆弾が投下された時から起算して政令で定める期間（広島市に投下された原子爆弾については昭和２０年８月２０日まで，長崎市に投下された原子爆弾については同月２３日まで（原子爆弾被爆者に対する援護に関する法律施行令（以下「被爆者援護法施行令」という。）１条２項））内に前号に規定する区域のうちで政令で定める区域内（おおむね爆心地から２キロメートル以内の区域。被爆者援護法施行令１条３項，別表第二参照）
に在った者（被爆者援護法１条２号）
ウ前２号に掲げる者のほか，原子爆弾が投下された際又はその後において，身体に原子爆弾の放射能の影響を受けるような事情の下にあった者（同条３号）
エ前３号に掲げる者が当該各号に規定する事由に該当した当時その者の胎
児であった者（同条４号）
(3)被爆者健康手帳
被爆者健康手帳の交付を受けようとする者は，その居住地（居住地を有しないときは，その現在地）の都道府県知事に申請しなければならず（被爆者援護法２条１項），都道府県知事は，同申請に基づいて審査し，申請者が被爆者に該当すると認めるときは，その者に被爆者健康手帳を交付する（同条３項）。
(4)被爆者に対する援護
ア健康管理
都道府県知事は，被爆者に対し，毎年，厚生労働省令で定めるところにより，健康診断を行い（被爆者援護法７条），同健康診断の結果必要があると認めるときは，当該健康診断を受けた者に対し，必要な指導を行う（同法９条）。
イ医療の給付
厚生労働大臣は，原子爆弾の傷害作用に起因して負傷し，又は疾病にかかり，現に医療を要する状態にある被爆者に対し，必要な医療の給付を行う。ただし，当該負傷又は疾病が原子爆弾の放射能に起因するものでないときは，その者の治癒能力が原子爆弾の放射能の影響を受けているため現に医療を要する状態にある場合に限る（同法１０条１項）。上記医療の給付の範囲は，①診察，②薬剤又は治療材料の支給，③医学的処置，手術及びその他の治療並びに施術，④居宅における療養上の管理及びその療養に伴う世話その他の看護，⑤病院又は診療所への入院及びその療養に伴う世話その他の看護，⑥移送，であり（同条２項），これら医療の給付は，厚生労働大臣が同法１２条１項の規定により指定する医療機関に委託して行われる（同条３項）。
上記医療の給付を受けようとする者は，あらかじめ，当該負傷又は疾病が原子爆弾の傷害作用に起因する旨の厚生労働大臣の認定（原爆症認定）を受けなければならない（同法１１条１項）。
ウ一般疾病医療費の支給
厚生労働大臣は，被爆者が，負傷又は疾病（被爆者援護法１０条１項に規定する医療の給付を受けることができる負傷又は疾病，遺伝性疾病，先天性疾病及び厚生労働大臣の定めるその他の負傷又は疾病を除く。）につき，都道府県知事が同法１９条１項の規定により指定する医療機関から同法１０条２項各号に掲げる医療を受け，又は緊急その他やむを得ない理由により上記医療機関以外の者からこれらの医療を受けたときは，その者に対し，当該医療に要した費用の額を限度として，一般疾病医療費を支給することができる（同法１８条１項）。
エ医療特別手当の支給
都道府県知事は，被爆者援護法１１条１項の認定（原爆症認定）を受けた者であって，当該認定に係る負傷又は疾病の状態にあるものに対し，医療特別手当を支給する（同法２４条１項）。同法２４条１項に規定する者は，医療特別手当の支給を受けようとするときは，同項に規定する要件に該当することについて，都道府県知事の認定を受けなければならない（同条２項）。医療特別手当は，月を単位として支給するものとし，その額は，１か月につき１３万５４００円である（同条３項）。医療特別手当の支給は，同条２項の認定を受けた者が同認定の申請をした日の属する月の翌月から始め，同条１項に規定する要件に該当しなくなった日の属する月で終わる（同条４項）。
オ特別手当の支給


都道府県知事は，被爆者援護法１１条１項の認定（原爆症認定）を受けた者に対し，特別手当を支給する。ただし，その者が医療特別手当の支給を受けているときは，この限りでない（同法２５条１項）。同法２５条１項に規定する者は，特別手当の支給を受けようとするときは，同項に規定する要件に該当することについて，都道府県知事の認定を受けなければならない（同条２項）。特別手当は，月を単位として支給するものとし，その額は，１か月につき５万円である（同条３項）。特別手当の支給は，同条２項の認定を受けた者が同認定の申請をした日の属する月の翌月から始め，同条１項に規定する要件に該当しなくなった日の属する月で終わる（同条４項）。
カ健康管理手当の支給
都道府県知事は，被爆者であって，造血機能障害，肝臓機能障害その他の厚生労働省令で定める障害を伴う疾病（原子爆弾の放射能の影響によるものでないことが明らかであるものを除く。）にかかっているものに対し，健康管理手当を支給する。ただし，その者が医療特別手当，特別手当又は原子爆弾小頭症手当の支給を受けている場合は，この限りでない（被爆者援護法２７条１項）。
キ保健手当の支給
都道府県知事は，被爆者のうち，原子爆弾が投下された際爆心地から２キロメートルの区域内に在った者又はその当時その者の胎児であった者に対し，保健手当を支給する。ただし，その者が医療特別手当，特別手当，原子爆弾小頭症手当又は健康管理手当の支給を受けている場合は，この限りでない（被爆者援護法２８条１項）。
クその他の手当等の支給
都道府県知事は，一定の要件を満たす被爆者に対し，上記各手当以外にも，原子爆弾小頭症手当（被爆者援護法２６条），介護手当（同法３１条）等を支給する。
ケ手当額の自動改定
医療特別手当，特別手当，原子爆弾小頭症手当，健康管理手当及び保健手当については，総務省において作成する年平均の全国消費者物価指数が平成５年（手当の額の改定の措置が講じられたときは，直近の当該措置が講じられた年の前年）の物価指数を超え，又は下るに至った場合においては，その上昇し，又は低下した比率を基準として，その翌年の４月以降の当該手当の額を改定する（被爆者援護法２９条１項）。なお，平成２３年４月以降の月分の医療特別手当の金額は，１３万４５９０円である（被爆者援護法施行令１７条１項）。
(5)原爆症認定の申請手続
被爆者援護法１１条１項の規定による厚生労働大臣の認定（原爆症認定）を受けようとする者は，厚生労働省令で定めるところにより，その居住地の都道府県知事（あるいは広島市長又は長崎市長。以下，併せて「経由県市」という。）を経由して，厚生労働大臣に申請書を提出しなければならない（被爆者援護法施行令８条１項）。
この規定を受けて，原子爆弾被爆者に対する援護に関する法律施行規則（平成２０年厚生労働省令第３３号による改正前のもの。以下「被爆者援護法施行規則」という。）１２条は，上記申請書は，①被爆者の氏名，性別，生年月日及び居住地並びに被爆者健康手帳の番号，②負傷又は疾病の名称，③被爆時以降における健康状態の概要及び原子爆弾に起因すると思われる負傷若しくは疾病について医療を受け，又は原子爆弾に起因すると思われる自覚症状があったときは，その医療又は自覚症状の概要，等を記載した認定申請書（様式第５号）によらなければならず（同条１項），また，同申請書には，医師の意見書（様式第６号，以下「医師意見書」という。）及び当該負傷又は疾病に係る検査成績を記載した書類（以下「検査成績書類」という。）を添えなければならない（同条２項）旨規定している。そして，医師意見書には，①負傷又は疾病の名称，②被爆者健康手帳の番号，③被爆者の氏名及び生年月日，④既往症，⑤現症所見，⑥当該負傷又は疾病が原子爆弾の放射能に起因する旨，原子爆弾の傷害作用に起因するも放射能に起因するものでない場合においては，その者の治ゆ能力が原子爆弾の放射能の影響を受けている旨の医師の意見，⑦必要な医療の内容及び期間，を記載すべきものとされている（被爆者援護法施行規則様式第６号）。
(6)審議会等の意見聴取
ア厚生労働大臣は，被爆者援護法１１条１項の認定（原爆症認定）を行うに当たっては，審議会等（国家行政組織法８条に規定する機関をいう。）で政令で定めるものの意見を聴かなければならない。ただし，当該負傷又は疾病が原子爆弾の傷害作用に起因すること又は起因しないことが明らかであるときは，この限りでない（被爆者援護法１１条２項）。同法１１条２項の審議会等で政令で定めるものは，疾病・障害認定審査会（以下「審査会」という。）とされている（同法２３条の２，被爆者援護法施行令９条）。
イ厚生労働省組織令（平成１２年政令第２５２号）１３２条は，厚生労働省に審査会を置く旨規定し，同令１３３条１項は，同審査会は，被爆者援護法等の規定に基づきその権限に属させられた事項を処理する旨規定している。そして，審査会に関し必要な事項については，疾病・認定審査会令（平成１２年政令第２８７号）の定めるところによるものとされている（厚生労働省組織令１３３条２項）。
そして，疾病・認定審査会令によれば，審査会は，委員３０人以内で組織し（１条１項），審査会には，特別の事項を審査させるため必要があるときは，臨時委員を置くことができ（同条２項），これら委員及び臨時委員は，学識経験のある者のうちから，厚生労働大臣が任命し（２条１項），審査会には，被爆者援護法の規定に基づき審査会の権限に属させられた事項を処理する分科会として，原子爆弾被爆者医療分科会（以下「医療分科会」という。）を置き（疾病・認定審査会令５条１項），医療分科会に属すべき委員及び臨時委員等は，厚生労働大臣が指名するものとされている（同条２項）。
ウなお，平成２０年４月からは，疾病・障害認定審査会運営規程７条に基づき，医療分科会に第一審査部会から第四審査部会まで４つの審査部会（以下「審査部会」という。）が置かれ，各部会の議決をもって医療分科会の議決とみなすこととなった（乙Ａ３）。
３審査に当たって標準的に必要となる書類等
(1)厚生労働省は，認定審査の迅速化及び効率化の観点から，平成１３年９月７日健総第５７号「原子爆弾被爆者に対する援護に関する法律第１１条の規定による認定の審査に必要となる書類等について」（乙Ａ１。以下「平成１３年通知」という。）を定め，審査会における認定審査に当たって標準的に必要となる医師意見書への記載事項及び検査成績書類を参考として明示している。
平成１３年通知は，標準的に必要となる書類等につき，概要，以下のとおり定めている。


ア各種疾病等に共通して必要となる書類等
(ｱ)医師意見書への記載関係
ａ「当該負傷又は疾病が原子爆弾の放射能に起因する旨，原子爆弾の障害作用に起因するも放射能に起因するものでない場合においては，その者の治ゆ能力が原子爆弾の放射能の影響を受けている旨の医師の
意見」の記入欄関係
申請に係る疾病等の原因として，通常の医学的な知見において想定される原爆放射線以外の他の危険因子（例：喫煙歴，飲酒歴，職業歴，家族歴，ウイルス感染等）が存在すると考えられる場合にあっては，
当該危険因子の存在及びその具体的な内容
ｂ「必要な医療の内容及び期間」の記入欄関係
(a)申請に係る疾病等に対する手術を既に行っている場合にあっては，
当該手術の施行年月日及び術式名
(b)申請時点においては，手術を実施していない場合であっても，将来的に手術を予定し，又は検討している場合にあっては，当該手術
の予定時期及び術式名
(ｲ)書類の添付関係
認定審査に当たって，標準的に添付が必要となる書類は，以下のものである。ただし，個々の申請内容に応じて書類の追加が必要であると判断した場合には，別途，書類の提出を求めることがある。ａ申請に係る疾病等について，当該疾病等の診断の根拠となった検査，画像診断又は病理診断その他の検査結果に関する報告書等の写しｂ申請に係る疾病等に対する手術を既に行っている場合（上記(ｱ)のｂの(a)に該当する場合）にあっては，当該手術の所見に関する報告書（病理所見を含む）等の写し
イ疾病群ごとに添付が必要となる書類等（視覚系の疾病の場合）申請に係る疾病が放射線白内障である場合にあっては，以下の書類等が標準的に必要となる。
(ｱ)視力検査（現在の裸眼視力及び矯正視力）
(ｲ)細隙灯顕微鏡検査による水晶体等の所見が確認できる写真又はスライド(ｳ)眼底検査を実施している場合にあっては，眼底所見に関する検査報告
書の写し
(ｴ)糖尿病，副甲状腺機能亢進症等の罹患率，ステロイドの長期投与等の治療歴その他白内障の発生に影響を及ぼす可能性のある危険因子の存在が認められる場合にあっては，当該罹患歴，治療歴等の内容，状況等に関する医師の所見を明らかにすることができる書類（ただし，当該内容について，医師意見書の記載が十分にできなかった場合に限る。）(2)また，厚生労働省健康局総務課原爆医療係長は，経由県市に対し，平成１３年８月３日付け事務連絡「原爆症認定申請の進達上の留意点について」（乙Ａ２）を発し，①被爆者健康手帳の写し及び被爆者健康手帳の申請書類のうち被爆状況について記載した部分の添付，②申請書の疾病等の名称と医師意見書の疾病等の名称が一致しているかの確認，③複数の疾病等が申請されている場合に，全ての申請疾病等について医師意見書及び検査成績書類が添付されているかの確認などの協力を求めている。
４審査の方針
(1)「原爆症認定に関する審査の方針」（乙Ａ５）医療分科会は，平成１３年５月２５日付けで「原爆症認定に関する審査の方針」（以下「旧審査の方針」という。）を作成し，原爆症認定に係る審査に当たっては，これに定める方針を目安として行うものとしていた。その概要は，次のとおりである。
ア原爆放射線起因性の判断
(ｱ)判断に当たっての基本的な考え方
申請に係る疾病等における原爆放射線起因性の判断に当たっては，原因確率（疾病等の発生が原爆放射線の影響を受けている蓋然性があると考えられる確率をいう。）及びしきい値（一定の被曝線量以上の放射線を曝露しなければ疾病等が発生しない値をいう。）を目安として，当該申請に係る疾病等の原爆放射線起因性に係る「高度の蓋然性」の有無を判断する。
この場合にあっては，当該申請に係る疾病等に関する原因確率が，ａおおむね５０パーセント以上である場合には，当該申請に係る疾病の発生に関して原爆放射線による一定の健康影響の可能性があること
を推定し，
ｂおおむね１０パーセント未満である場合には，当該可能性が低いものと推定する。
ただし，当該判断に当たっては，これらを機械的に適用して判断するものではなく，当該申請者の既往歴，環境因子，生活歴等も総合的に勘案した上で，判断を行うものとする。
また，原因確率が設けられていない疾病等に係る審査に当たっては，当該疾病等には，原爆放射線起因性に係る肯定的な科学的知見が立証されていないことに留意しつつ，当該申請者に係る被曝線量，既往歴，環境因子，生活歴等を総合的に勘案して，個別にその起因性を判断するものとする。
(ｲ)原因確率の算定
原因確率は，次の表（省略）の申請に係る疾病等，申請者の性別の区分に応じ，それぞれ定める別表（省略）に定める率とする。
(ｳ)しきい値
放射線白内障のしきい値は，１．７５シーベルトとする。
(ｴ)原爆放射線の被曝線量の算定
申請者の被曝線量の算定は，初期放射線による被曝線量の値に，残留放射線による被曝線量及び放射性降下物による被曝線量の値を加えて得た値とする。
初期放射線による被曝線量は，申請者の被爆地及び爆心地からの距離の区分に応じて定めるものとし，その値は別表９（省略）に定めるとおりとする。
残留放射線による被曝線量は，申請者の被爆地，爆心地からの距離及び爆発後の経過時間の区分に応じて定めるものとし，その値は別表１０（省略）に定めるとおりとする。
放射性降下物による被曝線量は，原爆投下の直後に次の特定の地域に滞在し，又はその後，長期間に渡って当該特定の地域に居住していた場合について定めることとし，その値は次のとおりとする。
Ａ又はＢ（広島）０．６～２センチグレイ
Ｃ３，４丁目又はＤ（長崎）１２～２４センチグレイ
(ｵ)その他
前記(ｲ)の「その他の悪性新生物」に係る別表（省略）については，疫学調査では放射線起因性がある旨の明確な証拠はないが，その関係が完全には否定できないものであることに鑑み，放射線被曝線量との原因確率が最も低い悪性新生物に係る別表２－１（省略）を準用したものである。
前記(ｳ)の放射線白内障のしきい値は，９５パーセント信頼区間が１．３１～２．２１シーベルトである。
イ要医療性の判断
要医療性については，当該疾病等の状況に基づき，個別に判断するものとする。
ウ方針の見直し


この方針は，新しい科学的知見の集積等の状況を踏まえて必要な見直しを行うものとする。
(2)「新しい審査の方針」（乙Ａ７）
ア医療分科会は，平成２０年３月１７日付けで「新しい審査の方針」（以下「新審査の方針」という。）を作成し，原爆症認定に係る審査に当たっては，被爆者援護法の精神に則り，より被害者救済の立場に立ち，原因確率を改め，被爆の実態に一層即したものとするため，次に定める方針を目安として，これを行うものとしている。その概要は，次のとおりである。
(ｱ)放射線起因性の判断
ａ積極的に認定する範囲
①被爆地点が爆心地より約３．５キロメートル以内である者②原爆投下より約１００時間以内に爆心地から約２キロメートル以
内に入市した者
③原爆投下より約１００時間経過後から，原爆投下より約２週間以内の期間に，爆心地から約２キロメートル以内の地点に１週間程度以上滞在した者から，放射線起因性が推認される以下の疾病について申請がある場合については，格段に反対すべき事由がない限り，当該申請疾病と被曝した放射線との関係を積極的に認定するものとする。
①悪性腫瘍（固形がんなど）
②白血病
③副甲状腺機能亢進症
④放射線白内障（加齢性白内障を除く。）
⑤放射線起因性が認められる心筋梗塞
この場合，認定の判断に当たっては，積極的に認定を行うため，申請者から可能な限り客観的な資料を求めることとするが，客観的な資料が無い場合にも，申請書の記載内容の整合性やこれまでの認定例を参考にしつつ判断する。
ｂａに該当する場合以外の申請について
ａに該当する場合以外の申請についても，申請者に係る被曝線量，既往歴，環境因子，生活歴等を総合的に勘案して，個別にその起因性を総合的に判断するものとする。
(ｲ)要医療性の判断
要医療性については，当該疾病等の状況に基づき，個別に判断するものとする。
(ｳ)方針の見直し
この方針は，新しい科学的知見の集積等の状況を踏まえて随時必要な見直しを行うものとする。
イ医療分科会は，平成２１年６月２２日付けで新審査の方針を改訂し，新審査の方針の放射線起因性が推認される疾病に，次の疾病を追加した。
⑥放射線起因性が認められる甲状腺機能低下症
⑦放射線起因性が認められる慢性肝炎・肝硬変
５前提となる事実（当事者間に争いのない事実及び証拠等により容易に認められる事実。以下，書証番号は特に断らない限り枝番号を含む。）(1)本件訴訟に至る経緯（乙Ｂ１，１４，弁論の全趣旨）ア原告は，平成１９年８月６日，厚生労働大臣に対し，申請疾病を白内障として，原爆症認定申請（以下「本件申請」という）をした。イ原告は，平成２０年１２月９日，厚生労働大臣に対し，行政不服審査法７条に基づき，本件申請に係る不作為についての異議申立てを行った。これに対し，厚生労働大臣は，原告に対し，同月２２日，同法５０条２項に基づく不作為の理由を示す書面を送付した。同書面には，「平成１９年８月６日に貴殿から提出のあった法第１１条１項に基づく認定申請については，平成２０年１２月１５日現在，審査の順番を待っているところです。審査の結論が得られ次第，速やかに当該審査の結論を踏まえ決定をします。」と記載されていた。
ウ厚生労働大臣は，平成２１年４月１４日，原告の本件申請に対し原爆症認定（以下「本件認定」という。）をした。なお，本件申請から本件認定までの期間は，約１年８か月（６１７日）である（以下，本件申請から本件認定に至るまでの厚生労働大臣の不作為を「本件不作為」という。）。本件認定の結果，原告に対しては，被爆者援護法２４条４項により，本件申請をした日の属する月の翌月分（平成１９年７月分）から医療特別手当が支給されることになった。
(2)本件訴訟提起等（顕著な事実）
ア原告は，平成２１年４月１５日，本件訴えを提起した。イ原告は，同月１４日に本件認定がされたことを受けて，平成２２年１月８日，本件訴えのうち，行政事件訴訟法３条５項の不作為の違法確認請求及び同条６項の原爆症認定の義務付け請求に係る部分を取り下げた。第３主たる争点及びこれに関する当事者の主張の概要
１本件不作為の国家賠償法上の違法性
（原告の主張）
(1)原告の精神的苦痛について
原告は平成１９年８月６日に本件申請をしたが，その認定がされる前の平成２０年４月，新審査の方針が公表された。新審査の方針によると，原告の本件申請は容易に認定されるはずであるのに，厚生労働大臣は認定をするどころか原告に対し何の連絡もしなかった。そこで，原告は，同年１２月９日，厚生労働大臣に対し，不作為についての異議申立てをしたが，同大臣は，「審査の順番待ち」と回答しただけで，原爆症に苦しむ原告を真面目に救済しようとしなかった。
原告は既に相当の高齢であるのに，厚生労働大臣はいつ原爆症認定をするのか明らかにせず，原告の死亡を待っているかのごとくであって，極めて不誠実であり，原爆症認定義務の懈怠は明らかである。高齢の原告は死ぬまでに原爆症認定を得られないのではないかと不安な毎日を送り，多大な精神的苦痛を受けたので，慰謝料として賠償金の支払が命じられるべきである。
(2)法律上保護された利益について


ア原爆症認定申請者は，申請疾病等が原爆症として認定されることを求める権利だけでなく，申請後「迅速に」認定されることを求める手続的権利も有している。このため，原爆症認定が迅速に行われない場合，そのこと自体が，当該申請者の手続的権利を侵害していることになる。そして，①原爆症の被害が重篤であり，申請者の人生において深刻なものであること，②被爆者援護法は，被爆者の高齢化に着目した上で，国家補償的措置として原爆症認定制度を定めていること，③多くの被爆者が原爆症認定を待ちながら亡くなっていく現実があることからすれば，申請後迅速に原爆症認定されることの権利性は，より強く認められるべきである。イ水俣病認定申請に対する処分の遅延が不法行為に該当するかどうかが問題となった事案において，最判平成３年４月２６日（民集４５巻４号６５３頁。以下「平成３年最判」という。）は，「認定申請者としての，早期の処分により水俣病にかかっている疑いのままの不安定な地位から早期に解放されたいという期待，その期待の背後にある申請者の焦燥，不安の気持を抱かされないという利益は，内心の静穏な感情を害されない利益として，これが不法行為法上の保護の対象になり得るものと解するのが相当である。」と判示している。
これを原爆症認定申請についてみると，被爆者は，被爆直後から様々な急性症状を発症し，その後も原因不明の倦怠感等に悩まされ，今後も常にがん等の重篤な疾病の発症を恐れながら生き続けなければならない。また，他の爆弾による被害とは異なり，放射線被害は被害部位が全身であり，被害も非固定的であるという特徴を有し，どのような機序で原爆症が発症するか科学的に解明されておらず，他者から理解されにくい。これらの事情に鑑みれば，被爆者は単なる疾病の発症以上の苦しみを被っており，原爆症認定申請を行った被爆者がその処分を待つ間の不安感等は，法律上保護された利益に当たるというべきである。
(3)厚生労働大臣の職務上の義務違反について
ア厚生労働大臣は，被爆者援護法１１条１項に基づく処分をするに当たり，行政庁としての権限と責任を有する。そして，厚生労働大臣は，その権限を行使するにあたって，原爆症認定申請後相当の期間内に迅速に処分をする義務を負うのであり，同申請から相当の期間内に処分をしなかった場合には，厚生労働大臣の職務上の義務違反が認められ，その不作為は国家賠償法上違法となるというべきである。
原爆症認定申請に係る相当の期間，すなわち，厚生労働大臣が原爆症認定申請に対する処分をするのに通常必要とする期間は，３か月である。具体的には，原爆症認定申請後処分までの所要時間を積算すると，①申請後，必要な添付書類を追完するまでに１か月，②実質的審理に１か月，③事務的手続に１か月であり，３か月あれば原爆症認定申請に対する処分は可能である。したがって，厚生労働大臣が，原爆症認定申請後３か月を経過したにもかかわらず何らの処分をしない場合には，職務上の義務違反が認められ，国家賠償法上違法となる。
イ仮に，平成３年最判を前提として，国家賠償法上の作為義務に違反したといえるためには，相当の期間が経過していることだけではなく，相当の期間経過後長期間にわたり遅延していること，及び，処分庁として遅延解消のために通常期待される努力を尽くさなかったことが必要であると解されるとしても，本件においては，そのような作為義務の違反が認められる。すなわち，本件においては，本件申請から本件認定に至るまでに，相当の期間である３か月を大幅に超える約１年８か月を要しているのであるから，相当の期間経過後長期間にわたり遅延していることが明らかである。また，厚生労働大臣は，原爆症認定申請者数の増加を見通し，標準処理期間（行政手続法６条）を設定し，これに必要な審査体制を整備することが必要であった。にもかかわらず，厚生労働大臣は，そもそも標準処理期間を設定しておらず，また，事務局の人員及び医療分科会の委員を増員して遅延を解消できたにもかかわらず，その努力も尽くしていない。したがって，厚生労働大臣は，通常期待される努力によって遅延を解消できたのに，これを回避するための努力を尽くしていない。
（被告の主張）
(1)法律上保護された利益について
ア原告は，いつ原爆症認定されるか分からないという不安感を損害であるとして，国家賠償請求をしているものと解される。
しかし，原爆症認定処分がされた場合に受給する医療特別手当は，原爆症認定がされれば，申請時にさかのぼって受給できる（被爆者援護法２４条４項）ことからすると，原爆症認定申請に対する処分の遅延により原告が被る不利益なるものは，いずれにせよ，処分庁からの処分がされることにより解消される性質のものである。したがって，原爆症認定申請の応答処分が遅延したことそれ自体により申請者が被る不利益を，法律上保護された利益の侵害であると見ることはできない。
平成３年最判は，難病として特殊な病像を持つ水俣病にかかっているという疑いのあるまま不安定な地位にあることに注目して，「内心の静穏な感情に対する侵害」につき，不法行為が成立する余地があるとしたものにすぎず，疾病自体は水俣病のような特殊な病像を持つものではなく，ただ放射線に起因するものかどうかが不確定な状態にある原爆症の認定申請に妥当するものではない。
イ原告は，原爆症の認定が迅速に行われない場合には，原爆症認定申請後迅速に認定されることを求める手続的権利が侵害されると主張する。しかし，このような手続的権利なるものを国家賠償請求における法律上保護された利益とする原告の上記主張は，独自の見解というほかはない。また，仮にこのような手続的権利が認められるとしても，そのような権利侵害なるものにより被る具体的な不利益の内実は，不安感にとどまるのであり，このような不利益をもって法律上保護された利益と解することができないことは上記ア記載のとおりである。
(2)厚生労働大臣の職務上の義務違反について