すなわち，①ＳＥＭ観察及びＥＰＭＡ分析の両方の分析を，甲６２の１・２のＰｏｉｎｔ４及び７で行い，ＳＥＭ観察及びＥＰＭＡ分析の両方の分析を甲６７で行ったところ，結果はいずれも，観察面積に対する長径と短径の差が０～５０％の球形であって，直径が３０μｍを超え，かつ，Ｃｏを９０ｗｔ％以上含有する球形の相（ｂ）の面積率は２０％以上であった。②甲６２の２のＰｏｉｎｔ１ないし３，５，６，８ないし１０でＳＥＭ観察を行い，各Ｐｏｉｎｔにおいて算出された直径３０μｍ以上の球形の相（ｂ）の面積率に平均調整率（Ｃｏ濃度９０ｗｔ％未満のものを除く場合の面積率を，Ｃｏ濃度９０ｗｔ％未満のものを含む場合の面積率で除した値の平均値。なお，甲８４，９１によれば，控訴人は，調整率を計算する際のサンプルとして，Ｃｏを９０ｗｔ％以上含む相の割合が高い画像を恣意的に選択していない。）を割り引いた結果は，いずれも２０％を超えた。③被控訴人製品１の３０μｍ以上の球形の相（ｂ）は，Ｃｏを９０ｗｔ％以上含有すると合理的に推認できる。なぜなら，被控訴人製品１の直径が３０μｍ未満であっても，甲６２の２，９０のＰｏｉｎｔ７の図８．８のＳｐｅｃｔｒｕｍ３の分析結果は，相（ｂ）全体でも９０ｗｔ％以上であったので，直径が３０μｍ以上の相（ｂ）であれば，必ずＣｏを９０ｗｔ％以上含有しているといえるからである。④以上のとおり，球形の相（ｂ）の面積率ですら２０％を超えるので，体積率に換算した場合，必ず，球形の相（ｂ）の割合は増加することになる。
エ原判決が示した「Ｃｏを９０ｗｔ％以上含有する」の解釈を前提にしても，甲６２の１・２，８９，９０に基づくと，被控訴人製品１の球形の相（ｂ）の面積比率は２０％以上である。
すなわち，①被控訴人製品１の相（ｂ）の原料は純Ｃｏ粒子であること，②直径が３０μｍ未満の球形の相（ｂ）であっても，Ｃｏ濃度は全体で９０ｗｔ％以上という実際の分析結果（甲６２の２）があること，③相（ｂ）の周囲は，相互拡散によって，Ｃｏ濃度が減少しているが，中央付近のＣｏ濃度はそのまま維持されていること，を踏まえると，直径が３０μｍ以上の球形の相（ｂ）であれば，なおさら，Ｃｏ濃度は全体で９０ｗｔ％以上含有していると類推できる。オ乙２７は，殊更，直径３０μｍ以上の相（ｂ）が極端に少ない領域を恣意的に選択したものであって，不当である。
〔被控訴人の主張〕
ア甲６２の１，８９の図２について，控訴人は，ダルマ状粒子を２つないしそれ以上の粒子として認識し，各粒子について球状判定を行っているが，これらは本来であればダルマ状の１粒子として扱われるべきである。そして，ダルマ状粒子を省いた結果，Ｃｏを主成分とする相の面積率は，１８．７７％であり，２０％未満となった。同様に，甲６２の２，９０の図５．２，図８．２についても，ダルマ状粒子を省いて面積率を測定すると，それぞれ１８．３５％，１９．４６％であった。
イ控訴人の主張に対する反論
(ア)前記のとおり，控訴人のクレーム解釈は誤っており，正しいクレーム解釈に基づけば，被控訴人製品１の相（Ｂ）の面積率が２０％以上となることはない。控訴人主張に係る調整率を計算する際のサンプルとして，Ｃｏを９０ｗｔ％以上含む相の割合が高い画像を恣意的に選択することが容易に可能であるし，Ｃｏ９０ｗｔ％以上の相の認定につき，一部でも当該濃度を満足すればよいという誤った前提に立っているから，調整率の値そのものが極めて高くなってしまうので，調整率についての議論は全く意味がない。
Ｃｏ粒子が数多く近接した甲６２の２，９０の図８．８のＳｐｅｃｔｒｕｍ３の粒子は，そのサイズに比してＣｏを相内に多く含むと考えられる。そして，甲６２の２，９０の図８．４のＥＤＳ写真を見ると，３０μｍ前後のサイズを持つと思われる粒子１２，１４，１９，２０，３５，３７，４２等は，全てＳｐｅｃｔｒｕｍ３の粒子よりもＣｏ濃度が低い。控訴人は，粒子１２等が中心から遠い部分で切断されたためであると主張するが，証拠はなく，憶測にすぎない。(イ)原判決の「全体として」は，被控訴人の主張するとおり，「全ての領域で」と解するのが相当である。したがって，「全体として」を「平均で」と解する控訴人の主張は前提を異にし，理由がない。
ウ「Ｃｏを９０ｗｔ％以上含有する」を「平均で９０ｗｔ％以上」と解するとしても，被控訴人製品１は「ターゲットのエロージョン面積の２０％以上存在する」という要件を満たさない。


すなわち，①甲６２の２，９０の図８．８のＳｐｅｃｔｒｕｍ３の粒子は，Ｃｏが非常に拡散し難い条件下に存在するのであるから，他の粒子に拡張して議論することは不当である。また，Ｓｐｅｃｔｒｕｍ３の粒子は，もともと粒子輪郭ぎりぎりまで広げてもＣｏ濃度が９０ｗｔ％以上であるなどと評価し得るものではない。さらに，Ｓｐｅｃｔｒｕｍ１ないし３の測定範囲は，真円ではなく，粒子によって縦横比が異なっており，分析方法に疑問がある。②甲６２の２，９０の図５．９に示された粒子１９の線分析結果のＳＥＭ写真から，粒子１９の直径を計算し，平均Ｃｏ濃度を算出したところ，８８．５ｗｔ％となり，９０ｗｔ％未満である。また，粒子１９は極めてＣｏ濃度が高い粒子であり，Ｓｐｅｃｔｒｕｍ３の粒子は，粒子１９よりもＣｏ濃度が高いとは考え難い。
したがって，直径が３０μｍ未満の相であっても中心付近には原料であるＣｏ粒子の時のＣｏ濃度が維持されているから，直径が３０μｍ以上の球形の相（ｂ）であれば，なおさらＣｏ濃度は平均で９０ｗｔ％以上であるなどという推論は成立せず，ＳＥＭ観察における球形の相（ｂ）の面積をそのまま相（Ｂ）の面積率と考える控訴人の主張はその前提を欠く。
エ甲６２の１・２，８９，９０について
甲６２の１・２，８９，９０において大きく範囲指定された１０か所の観察領域の中から実際にどのような領域をさらに切り出してＳＥＭ写真を撮影したのかについては，甲６２の１，８９の図１を除いて証拠がない。甲６２の１・２，８９，９０に示されたＳＥＭ写真は倍率が高く（観察範囲が狭く），１０か所測定したからといって，ターゲットを代表するものと結論付けることはできない。観察領域の選択について第三者分析機関が任意に行ったものであったとしても，わずか１０か所を選択して全体を代表させるとすることには無理がある。そもそも乙２７によって被控訴人が立証しようとしたのは，被控訴人製品１の観察領域の選択によって球形の相の占有率が異なることであって，「１０．１％」という面積率を有するという事実ではないから，控訴人の主張は失当である。
(3)被控訴人製品１の製造方法について
〔控訴人の主張〕
本件特許発明に係るターゲットの製造において，本件特許発明の特徴部分である，Ｃｏを９０ｗｔ％以上含有する球形の相（Ｂ）を最も確実に作り出すことを可能とする製造方法が，相（Ａ）の原料粉末を混合した後に，純Ｃｏ粒子を後から投入することである。このことは，被控訴人の主張とも整合する。にもかかわらず，原判決は，被控訴人が球形の相（ｂ）のＣｏ濃度に実質的に影響を与える因子として全く議論したことのない焼結温度などの条件は不明であるなどの理由をつけて，被控訴人製品１の製造方法は本件明細書に記載の製造方法と同じとは言えないと判断したことは，誤りである。実際，ターゲットの焼結温度及び時間は，ターゲットの製造という観点で合理的な範囲に設定され，その合理的な焼結温度の範囲内であれば，相（ｂ）のＣｏ濃度分布を大きく変動させることはない。
〔被控訴人の主張〕
控訴人の主張は，要するに，純Ｃｏ粉末を原料として用いれば，全て侵害品に違いないという暴論である。仮に，純Ｃｏを用いることのみが本件特許発明のターゲットを構成する唯一の条件であるとすれば，純Ｃｏは本件特許の出願前からターゲットの製造に広く用いられてきた材料であるから，本件特許発明には新規性がない。控訴人は，原審において，焼結温度や界面付近の元素濃度が拡散に影響を与えることを自ら主張しているし，当審においても，同様に認めている。
(4)統計的推定について
〔控訴人の主張〕
ア標本数が２５個に満たない場合に，産業界において広く適用されている統計的推定に，ｔ分布というものがある。ｔ分布を適用することで，被控訴人製品１の直径と短径の差が０～５０％で，直径が３０μｍ～１５０μｍの範囲の「球形の相（ｂ）」の観察面積に対する面積率が，「ターゲットの全体積又はエロージョン面の面積の２０％以上」であることを証明することができる。イ被控訴人製品１の球形の相（ｂ）の面積率を算出するに当たり用いた標本は，１２個（甲６７につき１個，甲６２の１，８９につき１個，甲６２の２，９０につき１０個）である。そして，標本の大きさは，適正なものである。ウＥＤＳ分析又はＥＰＭＡ分析によってＣｏ濃度が９０ｗｔ％以上であると確認された球形の相（ｂ）の標本平均は，２２．２９，不偏分散は１０．８３，不偏標準偏差は３．２９である(甲９２)から，２０．２０＜μ＜２４．３８となる。上記の意味するところは，母平均，つまり，膨大な数のＳＥＭ観察可能領域の全てについて，直径が３０～１５０μｍの範囲内であり，Ｃｏ濃度が９０ｗｔ％以上の球形の相（ｂ）の面積率を測定して，その平均を求めた場合，９５％の信頼度をもって，言い換えれば９５％の確率で，その数値が上記範囲内であるといえるということである。
エ被控訴人製品１において観察される，全ての直径が３０μｍ以上の球形の相（ｂ）の標本平均は，２５．０２，不偏分散は８．７２，不偏標準偏差は２．９５である(甲８６)から，２３．１４＜μ＜２６．９０となる。上記の意味するところは，母平均，つまり，膨大な数のＳＥＭ観察可能領域の全てについて，直径が３０～１５０μｍの範囲内であり，Ｃｏ濃度が９０ｗｔ％以上の球形の相（ｂ）の面積率を測定して，その平均を求めた場合，９５％の信頼度をもって，言い換えれば９５％の確率で，その数値が上記範囲内であるといえるということである。
オ被控訴人製品１のエロージョン面全体の球形の相（ｂ）の面積率が２０％以上であることには，高度の蓋然性がある。


〔被控訴人の主張〕
控訴人の主張は争う。ｔ分布に基づいて母集団の区間推定を行うためには，標本が無作為抽出される必要があるところ，分析機関の観察者が，手動操作によって，控訴人に指示された観察箇所付近の観察領域を適宜決定する方法は，無作為抽出には当たらない。無作為抽出を行うためには，観察領域の選定を乱数表などによってランダムに決定する必要がある。また，ｔ分布を用いて母集団の平均値の区間推定を行うためには，母集団の分布が正規分布であることが前提になるところ，このことが全く立証されていない。
第４当裁判所の判断
当裁判所も，被控訴人製品１が本件特許発明の技術的範囲に属さないから，控訴人の請求は棄却すべきものと判断する。
その理由は，後記１のとおり補正し，後記２のとおり控訴人の当審における主張に対する判断を付加するほかは，原判決の「事実及び理由」の第４記載のとおりであるから，これを引用する。
１原判決の補正
(1)原判決１８頁１５行目の「いかなるものであるは」を「いかなるものであるかは」と改める。
(2)原判決１９頁１０行目の冒頭から１３行目の「一層不明である。」までを以下のとおり改める。
「しかし，同陳述書の別紙１に示された「Ｒｅｓｕｌｔｓ」の数値が乙２７における定義及び算出方法と同様の方法で算出されたものであるとしても，本件明細書の記載から，「長径及び短径」並びに「直径」がいかなる測定方法により，いかなる関係に立つかを一義的に解することはできず，構成要件の充足性を判断するための基準が不明確であるといわざるを得ない。」
２控訴人の当審における主張に対する判断
被控訴人は，控訴人が当審において提出した主張（控訴人準備書面(2)，同(3)及び同(4)の第２）並びに証拠（甲５８ないし７１）については，時機に後れたものとして民事訴訟法１５７条１項により却下すべきであると申し立てる。しかし，上記各主張及び証拠の提出によって，訴訟の完結を遅延させることとはならない。
したがって，上記申立てはいずれも理由がないので，これを却下する。
(1)構成要件Ｂ－（１）について
ア「球形の相」について
(ア)本件特許発明における「球形」とは，真球，疑似真球，扁球（回転楕円体），疑似扁球を含む立体形状であり，いずれも，長径と短径の差が０～５０％であるものをいい，この範囲であれば，外周部に多少の凹凸があってもよい。また，球形そのものを確認することが難しい場合は，断面の中心と外周までの長さの最小値に対する最大値の比が２以下であることを目安としてもよい（【００２６】）。(イ)控訴人は，相（ｂ）の原料が球形の純Ｃｏ粉末であることからすれば，このことを全く考慮していない乙３２は技術常識を示すものではないし，被控訴人の従前の主張や統計的判断を考慮すれば，一断面のＳＥＭ写真の円形相から，その立体的形状は「球形」であると判断できるなどと主張する。しかし，控訴人主張の各点や当審提出の甲６０，６１を考慮しても，一断面のＳＥＭ写真の円形相から，その立体的形状が「球形」である可能性が高いということはできても，「球形」であるとまでは認め難い。現に，控訴人が当審において提出した甲６２の２，９０をみても，図７．１に表れている２０番の粒子の研磨面での形状は，その立体的形状が球形であるとは認め難いものである。(ウ)これに対し，控訴人は，ＳＥＭ画像でダルマ状に見える相（ｂ）であっても，それを形成する個々の粒子が原料である球形の純Ｃｏ粒子がそのままの形状を維持して焼結したようなものであれば，球形の相（Ｂ）とすべきである，球形の特徴である弧を描く外周が完全になくなったようなものでない限り，長径と短径の比が２以下であれば，球形と評価することが合理的であるなどとして，球形の相（Ｂ）の存在を合理的に推認することができると主張する。
しかし，ダルマ状に見える相（ｂ）が控訴人の上記主張の場合に球形の相（Ｂ）に当たるとするのは，観察者の主観に左右されるものであるといわざるを得ない。また，断面において長径と短径の比が２以下であるもの（上記甲６２の２，９０の図７．１に表れている２０番の粒子は，その一例である。もっとも，この２０番の粒子を同図の２７番の粒子と別個の粒子として扱うか否か自体，観察者の主観によって左右されるといわざるを得ない。）の立体的形状が，本件特許発明における「球形」に常に当たるとまではいい難く，控訴人の上記主張は採用し難い。(エ)したがって，被控訴人製品１のＳＥＭ写真において円形のものの立体的形状が，球形であるとは認め難く，控訴人の上記主張は理由がない。イ「直径が３０～１５０μｍの範囲にある」について(ア)控訴人は，一断面の形状から近似的に球体の直径を導出できないとしても，断面における直径が３０μｍを超える「球形の相（ｂ）」の立体形状の直径は，「３０～１５０μｍの範囲にある」と推認することは可能であるなどと主張する。しかし，そもそも，本件明細書をみても「直径」の定義はなく，相（Ｂ）が真円でない場合に「直径」をどのように定義するかは定かでなく，当業者において，これを一義的に理解することができない。
そして，断面形状において測定する場合であっても（本件明細書【００２６】），断面形状における直径と立体形状における直径との関係等が明らかでないため，いかなる測定値を「直径」とするかは一義的に明らかであるとはいい難い（なお，乙２７による長径及び短径並びに直径の定義自体，あり得る解釈の一つにすぎず，本件明細書に接した当業者が，乙２７のとおりに一義的に解するのが技術常識であるとは認め難い。）。したがって，構成要件Ｂ－（１）について，いかなる場合に「直径」が「３０～１５０μｍ」であるのかは，不明といわざるを得ない。また，控訴人は，断面における直径が３０μｍを超える「球形の相（ｂ）」の立体形状の直径は，「３０～１５０μｍの範囲にある」と推認することは可能であると主張するが，上記のとおり「直径」の定義自体が一義的に確定できないし，控訴人の議論は真球では成立するとしても，扁球（回転楕円体）や疑似扁球においても妥当するものか疑問であって，採用し難い。


(イ)これに対し，控訴人は，「直径」とは，「円，楕円，双曲線で，中心を通り両端がその曲線上にある線分。」（甲６３〔大辞泉〕，６４〔科学大辞典〕）であると主張する。
しかし，上記定義によっては，楕円や楕円体の場合，直径が複数存在することになり，長径を直径というのか，短径を直径というのか，あるいは，長径とも短径とも異なる直径の定義が存在するのか，一義的に理解することができない。(ウ)さらに，控訴人は，甲６７，８９及び９０によって明らかにされた粒子の長径（直径が，長径以下の数値であることは明らかである。）についてみれば，球形の相（ｂ）の直径が「３０～１５０μｍの範囲」にあると認められると主張する。しかし，前記(ア)のとおり，控訴人の議論は真球では成立するとしても，扁球（回転楕円体）や疑似扁球においても妥当するものか甚だ疑問であって，断面の粒子における長径を基に，立体形状としての球の直径が「３０～１５０μｍ」の範囲にあるとは認め難く，控訴人の上記主張は理由がない。
(エ)したがって，被控訴人製品１の球形の相（ｂ）の直径が「３０～１５０μｍの範囲にある」とは認め難く，控訴人の上記主張は理由がない。
ウ「Ｃｏを９０ｗｔ％以上含有する」について
(ア)控訴人は，「Ｃｏを９０ｗｔ％以上含有する」とは，球形の相（Ｂ）の中に「Ｃｏ含有量が９０ｗｔ％以上」の部分が少しでもあれば足りるという意味に解するのが相当であると主張する。
しかし，まず，本件明細書の【００２３】の前段と後段が上位概念と下位概念の関係にあるとは解し難く，いずれも球形の相（Ｂ）におけるＣｏ濃度を説明する記載であると解するのが相当であるから，控訴人の主張は前提を異にし，理由がない。また，本件明細書の【００２３】の後段の「中心付近内では」について，仮に，控訴人主張のとおり，ＥＰＭＡ分析のスポット径におけるＣｏ濃度を前提として「中心付近においては」の意味に解釈すべきであるとしても，球形の相（Ｂ）の中にＣｏ含有量が９０ｗｔ％以上の部分が少しでもあれば足りることを意味するとは直ちにいえない。
さらに，控訴人の解釈によれば，直径３０～１５０μｍの球形の相の内部に，直径数μｍのＣｏ９０ｗｔ％以上の領域があれば，それを全て相（Ｂ）とすることになるが，球形の相（Ｂ）内の大部分の領域についてＣｏが９０ｗｔ％以下であっても，漏洩磁束の向上という効果が得られるなどということは，本件明細書には何ら記載されていないし，本件特許発明の効果は，相（Ｂ）中のＣｏ濃度が金属素地（Ａ）よりも有意に高い場合に初めて得られ，本件明細書はその下限値が９０ｗｔ％であると解するのが合理的であって，極めて狭い領域でも９０ｗｔ％以上の部分があれば足りると解するのは疑問である。
加えて，被控訴人は，前訴における本件特許の無効主張において，点分析のみに基づいて，Ｃｏ濃度９０ｗｔ％以上と主張してはいないのであるから，控訴人の解釈が被控訴人の無効主張における解釈と整合するということはできない。したがって，控訴人主張のクレーム解釈は採用できない。(イ)控訴人は，「球形の相（Ｂ）」全体として「Ｃｏ含有量が９０ｗｔ％以上」であることが必要と解することはできないと主張する。しかし，前記(ア)のとおり，一部分でも９０ｗｔ％以上の領域があれば構成要件を充足すると解するとすれば，極めて狭い領域のみで本件特許発明の効果を奏することになり，疑問である。他方，被控訴人は，全領域で９０ｗｔ％以上であることを要すると主張するが，本件特許発明の効果を奏するために全領域について９０ｗｔ％以上であることは要しないと考えられ，球形の相（Ｂ）全体として，すなわち，球形の相（Ｂ）内のＣｏ含有量が９０ｗｔ％以上であればよい（平均でＣｏ含有量が９０ｗｔ％以上であればよい。）と解するのが，自然な解釈というべきである。そして，特許請求の範囲や本件明細書に平均値によることの明示的な記載がないことは，上記解釈を妨げるものではない。
(ウ)控訴人は，「球形の相（Ｂ）」全体として「Ｃｏ含有量が９０ｗｔ％以上」であることが必要であると解した場合であっても，甲６２の２，９０の図８．８のＳｐｅｃｔｒｕｍ３の粒子（直径３０μｍ未満）でさえ，平均のＣｏ濃度が９０ｗｔ％以上であるから，直径３０μｍ以上の粒子の場合，平均のＣｏ濃度は９０ｗｔ％以上であると合理的にいうことができ，したがって，被控訴人製品１は「Ｃｏ含有量が９０ｗｔ％以上」を充足すると主張する。


しかし，甲６２の２，９０の図８．８のＳｐｅｃｔｒｕｍ３の粒子は，別のＣｏ粒子に取り囲まれ，Ｃｏが非常に拡散し難い条件下に存在することがうかがえ，そのサイズに比してＣｏを相内に多く含むと考えられること，現に，甲６２の２，９０の図８．４の中で３０μｍ前後のサイズであると考えられる粒子は，Ｓｐｅｃｔｒｕｍ３よりもＣｏ濃度が低いことからすれば，Ｓｐｅｃｔｒｕｍ３の分析結果から，被控訴人製品１の直径が３０μｍ未満であっても，相（ｂ）全体では９０ｗｔ％以上であり，したがって，直径が３０μｍ以上の相（ｂ）であれば，必ずＣｏを９０ｗｔ％以上含有するとの推論は成立し難く，控訴人の上記主張は理由がない。これに対し，控訴人は，甲６２の２，９０の図８．６の元素組成を示す図によれば，Ｓｐｅｃｔｒｕｍ３の粒子は，最外周から順にＣｏ濃度の変動が生じており，周囲にある相（ｂ）によって拡散の程度が減少しているとはいえないと主張する。しかし，最外周の濃度が低いという事実と，Ｓｐｅｃｔｒｕｍ３の粒子がＣｏ粒子に取り囲まれ，他の粒子より拡散のレベルが低いという事実とは両立するのであるから，Ｓｐｅｃｔｒｕｍ３の分析結果を基にした控訴人主張の推論が成立し難いとの上記結論は左右されない。
その他，甲６２の１・２，６７，８４，８９ないし９１を考慮しても，被控訴人製品１が「Ｃｏを９０ｗｔ％以上含有する」とは認め難い。(エ)したがって，控訴人の上記主張は，いずれも理由がない。(2)構成要件Ｂ－（２）（「ターゲットの全体積又は前記ターゲットのエロージョン面の面積の２０％以上」）について
控訴人は，被控訴人製品１が上記構成要件Ｂ－（２）を充足することを立証するため，当審において，第三者の分析機関に依頼して作成した甲６２の１・２，６６，８９，９０を新たに提出する。
しかし，そもそも，本件明細書には，観察領域の選定方法や必要な観察領域の数等を含め，具体的な確認方法は何ら記載されていないのであり，どのような測定をすれば上記構成要件Ｂ－（２）の充足を立証できるか，当業者が一義的に理解できないものであるから，構成要件Ｂ－（２）の充足の立証がされたと認めることは，困難である。
また，上記証拠は，第三者が選定した１０か所の測定結果によって，ターゲット全体が上記構成要件Ｂ－（２）を充足することを立証するというものであるところ，第三者の選定に恣意的な要素が介在していないとしても，全体積又は面積と比較すれば，わずか１０か所の測定結果によって，全体についての立証がされたと認めることは困難といわざるを得ない。
したがって，控訴人の上記主張は理由がない。
(3)被控訴人製品１の製造方法について
控訴人は，本件特許発明に係るターゲットの製造において，本件特許発明の特徴部分である，Ｃｏを９０ｗｔ％以上含有する球形の相（Ｂ）を最も確実に作り出すことを可能とする製造方法が，相（Ａ）の原料粉末を混合した後に，純Ｃｏ粒子を後から投入することであることからすれば，同様の製造方法によって製造された被控訴人製品１が，本件特許発明の構成要件を充足することは明らかであるという趣旨の主張をする。
しかし，仮に，控訴人主張の製造方法によって被控訴人製品１が製造されたものであるとしても，その製造条件の詳細は不明であること，同様の製造方法で製造されたことをもって，被控訴人製品１が，物の発明である本件特許発明の規定する構造と同様の構造であるとは直ちにいえないことからすれば，控訴人の上記主張は理由がない。
(4)統計的推定について
控訴人は，統計的推定を行えば，被控訴人製品１が構成要件を充足する旨合理的に推認できると主張する。
しかし，本件明細書に接した当業者が，統計的推定を行うことによって，本件特許発明の構成要件充足性を判断するものと一義的に理解するとはいい難い。また，統計的推定によって訴訟法上の証明がされたといえるか疑問であるし，仮に統計的推定を用いるとしても，その基礎となる標本値の選定が無作為抽出によってされていないこと，母集団の分布が正規分布であるか不明であるといわざるを得ないことからすれば，統計的推定が適正に行われているとはいい難い。したがって，控訴人の上記主張は理由がない。
３結論
したがって，その余の点について判断するまでもなく，控訴人の請求は理由がないから，控訴人の請求を棄却した原判決は相当である。よって，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第４部


平成２４年３月７日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２３年（行ケ）第１０３２２号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２４年２月２９日
判        決
原              告        美和ロ   ック株   式会社
同訴訟代理人弁理士        三浦光   康
被              告        株式会   社後藤   製作所
同訴訟代理人弁護士        橘高郁   文
主        文
１特許庁が無効２０１０－８０００１３号事件について平成２３年８月３０日にした審決を取り消す。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
主文第１項と同旨
第２事案の概要
本件は，原告が，下記１のとおりの手続において，本件発明に係る特許を無効とした本件審決の取消しを求める事案である。
１本件訴訟に至る手続の経緯
(1)原告は，平成１４年８月５日，発明の名称を「ロータリーディスクタンブラー錠及び鍵」とする特許出願（特願２００２－２２６８３３号。国内優先権主張日：平成１３年１０月１５日）をし，平成１９年９月７日，設定の登録（特許第４００８３０２号）を受けた（甲３１）。以下，この特許を「本件特許」という。(2)被告は，平成２２年１月２０日，本件特許に係る発明の全てである請求項１ないし３について特許無効審判を請求し，無効２０１０－８０００１３号事件として係属したところ，特許庁は，平成２２年１１月８日，「特許第４００８３０２号の請求項１ないし３に係る発明についての特許を無効とする。」との審決をした。(3)原告は，これを不服として知的財産高等裁判所に上記審決の取消しを求める訴え（平成２２年（行ケ）第１０３９１号）を提起するとともに，平成２３年１月８日付けで特許庁に対する訂正審判請求をしたところ，同裁判所は，平成２３年２月７日，上記審決を取り消す旨の決定をし，同決定は確定した。(4)上記決定確定後の無効審判請求事件（無効２０１０－８０００１３号事件）において，原告は，平成２３年３月４日付けで訂正請求をしたところ（甲４０），特許庁は，平成２３年８月３０日，訂正を却下した上で，「特許第４００８３０２号の請求項１ないし３に係る発明についての特許を無効とする。」との本件審決をし，同年９月８日，その謄本が原告に送達された。なお，本件審決が無効とした特許の特許請求の範囲の記載は，別紙１のとおりである。以下，請求項１ないし３記載の各発明を併せて，「本件発明」という。２訂正審判の確定（当事者間に争いがない。）
原告は，本件審決の取消しを求める本件訴訟が係属中の平成２３年１０月２７日，特許請求の範囲請求項１ないし３を訂正する審判を請求し，訂正２０１１－３９０１１８号事件として係属した（以下「本件訂正」という。）。特許庁は，平成２３年１２月２０日，本件訂正をすることを認める旨の審決をし，同審決は確定した。
なお，本件訂正後の特許請求の範囲の記載は，別紙２のとおりであり，下線はその訂正部分である。
第３当事者の主張
〔原告の主張〕
本件特許を無効とする本件審決の取消訴訟の係属中に本件特許について特許請求の減縮を目的とする訂正審決が確定したのであるから，本件審決は，取り消されなければならない。
〔被告の主張〕
争う。
第４当裁判所の判断
１本件審決は，本件訂正前の特許請求の範囲請求項１ないし３の記載に基づいて各請求項に係る発明を認定し，これを前提に特許法２９条２項の規定に違反して特許されたものと判断して，各請求項に係る発明についての特許を無効としたものであるが，本件審決の取消しを求める本件訴訟が係属中に，特許請求の範囲の減縮を含む本件訂正に係る審判が請求され，特許庁は本件訂正を認める審決をし，これが確定しているものである。
そうすると，本件審決は，結果として，請求項１ないし３について判断の対象となるべき発明の要旨の認定を誤ったこととなり，この誤りが各請求項についての審決の結論に影響を及ぼすことは明らかである。
２結論
以上の次第であるから，本件審決は取り消されるべきものである。なお，訴訟費用については，行政事件訴訟法７条，民訴法６２条，６５条を適用し，原告の負担とする。
知的財産高等裁判所第４部
裁判長裁判官          滝      澤      孝      臣裁判官          髙      部      眞規    子裁判官          齋      藤              巌
（別紙１）
【請求項１】内周面の母線に沿って横断面形状が略Ｖ字形のカム溝を形成した外筒と，この外筒に回転自在に嵌合し，間隙を介して中心軸線方向に積層された複数の仕切板を設けると共に，中心軸線に沿って鍵孔を貫通させた内筒と，この内筒の母線に沿って延在し，内筒の外周部において半径方向に移動可能に案内されると共に，上記カム溝と係合する外側縁が外方に突出する方向に付勢されたロッキングバーとを有し，上記仕切板の間の各スロットに，中央部に鍵孔を包囲し得る大きさの鍵挿通孔を形成し，剛性を高めるため環状に成形したロータリーディスクタンブラーを挿設し，その実体部の１ヵ所を，内筒を軸線方向に貫通する支軸に揺動可能に軸支すると共に，鍵挿通孔を挟んで上記支軸と対峙するロータリーディスクタンブラーの実体部であり，円弧の一部をなす自由端部外側端縁に解錠切欠を形成し，一方，鍵挿通孔の開口端縁に，先端の移動軌跡が鍵孔に挿入された合鍵のブレードの平面部又は端縁部と干渉する係合突起を一体に突設し，各ロータリーディスクタンブラーをこの係合突起が合鍵に近接する方向に付勢すると共に，常態では内筒を軸線方向に貫通するバックアップピンに係止し，他方，これらのタンブラー群の係合突起の夫々が鍵孔に挿通された合鍵のブレードに形成された対応する窪みと係合したとき，各ロータリーディスクタンブラーの解錠切欠がロッキングバーの内側縁と整合するようにし，以て，合鍵と一体的に内筒を回動させたさせたとき，カム溝とロッキングバーとの間に生じる楔作用によりロッキングバーを内筒中心軸方向に移動させ，内筒を外筒に対し相対回動できるようにしたことを特徴とするロータリーディ
スクタンブラー錠


平成２８年１２月２２日判決言渡同日原本交付    裁判所書記官平成２７年（ワ）第９７５８号特許権侵害差止等請求事件
口頭弁論終結日平成２８年１０月１４日
判            決
原      告                  東洋精   器工業   株式会   社同訴訟代理人弁護士          島   俊公同訴訟代理人弁理士          鹿    島      義      雄被      告                  小野谷   機工株   式会社
同訴訟代理人弁護士          山上和則
同                          大林良寛同補佐人弁理士              西   教   圭一郎
主            文
１原告の請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
１被告は，別紙物件目録記載の作業車を，製造し，販売し，販売の申出をしてはならない。
２被告は，その占有する前項記載の作業車を廃棄せよ。３被告は，原告に対し，１億０８２７万１９７１円及びこれに対する平成２４年９月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
本件は，発明の名称を「作業車」とする後記の特許に係る権利を有する原告が，被告の製造，販売した作業車が当該発明の技術的範囲に属すると主張して，被告に対し，特許法１００条１項及び２項に基づき，同作業車の製造，販売及び販売の申出の差止め及びその占有する同作業車の廃棄を求めるとともに，特許権侵害の不法行為による損害賠償請求として，同法１０２条１項に基づき算定した平成２２年から平成２７年８月３１日までに原告が受けた損害額１億０８２７万１９７１円及びこれに対する不法行為日である平成２４年９月１日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた事案である。１前提事実（当事者間に争いがない。）
(1)当事者
原告は，自動車部分品の販売等を業とする株式会社である。被告は，各種タイヤサービス，機械設計及び製作販売等を業とする株式会社である。
(2)原告の有する特許権
原告は，以下の特許（以下，この特許に係る発明を「本件特許発明」という。また，その特許出願を「本件特許出願」といい，本件特許出願の願書に添付された明細書及び図面をまとめて「本件明細書」という。）に係る特許権を有する（甲１）。本件明細書の記載は，本判決添付の特許公報（以下「本件公報」という。）のとおりである。
特許番号   第４４１１４８７号
発明の名称作業車
出願日      平成１７年５月２７日
登録日      平成２１年１１月２７日
特許請求の範囲
【請求項１】
下端部を支点として垂直な姿勢から略水平な姿勢まで回動し且つ水平な姿勢で昇降する昇降ゲートを荷台後端に備えた作業車であって，該作業車の荷台の後部下方にジャッキ収納部が設けられ，該ジャッキ収納部の出し入れ口が作業車後方に向かって形成されており，該出し入れ口に蓋板が開閉自在に設けられており，前記蓋板が，下端部のヒンジを支点として開閉するように形成され，該蓋板が水平な姿勢に開放されたときに，蓋板先端部分がジャッキ収納部の底面と略水平となる位置まで降下させた昇降ゲートの上面に橋架されて，ジャッキ収納部の底面と昇降ゲートとの隙間を埋める橋渡しとしての作用をなすように形成されており，更に，昇降ゲートが垂直な閉じ姿勢にあるときに，ジャッキ収納部の蓋板の一部が昇降ゲートに隠されて開閉できないように形成されている作業車。
(3)構成要件の分説
本件特許発明を構成要件に分説すると，以下のとおりである。Ａ下端部を支点として垂直な姿勢から略水平な姿勢まで回動し且つ水平な姿勢で昇降する昇降ゲートを荷台後端に備えた作業車であることＢ該作業車の荷台の後部下方にジャッキ収納部が設けられていることＣ該ジャッキ収納部の出し入れ口が作業車後方に向かって形成されている
こと
Ｄ該出し入れ口に蓋板が開閉自在に設けられていることＥ前記蓋板が，下端部のヒンジを支点として開閉するように形成されてい
ること
Ｆ該蓋板が水平な姿勢に開放されたときに，蓋板先端部分がジャッキ収納部の底面と略水平となる位置まで降下させた昇降ゲートの上面に橋架されて，ジャッキ収納部の底面と昇降ゲートとの隙間を埋める橋渡しとしての作用をなすように
形成されていること
Ｇ更に，昇降ゲートが垂直な閉じ姿勢にあるときに，ジャッキ収納部の蓋板の一部が昇降ゲートに隠されて開閉できないように形成されていること
(4)被告の行為
ア被告は，遅くとも，平成２３年８月以降，別紙物件目録記載の作業車（以下「イ号物件」という。）を製造，販売している。
イイ号物件は，少なくとも以下の構成を備えている。ａ下端部を支点として垂直な姿勢から略水平な姿勢まで回動し且つ水平な姿勢で昇降する昇降ゲートを荷台後端に備えた作業車で，ｂ該作業車の荷台の後部下方にジャッキ収納部が設けられ，ｃ該ジャッキ収納部の出し入れ口が作業車後方に向かって形成されてお
り，
ｄ該出し入れ口に蓋板が開閉自由に設けられており，ｅ前記蓋板が下端部のヒンジを支点として開閉するように形成され，ｆ該蓋板が水平な姿勢に解放されたときに，蓋板先端部分がジャッキ収納部の底面と略水平となる位置まで降下させた昇降ゲートの上面に橋架されて，ジャッキ収納部の底面と昇降ゲートとの隙間を埋める橋渡しとしての作用をなすように形成されている。
ウイ号物件は，また，別紙イ号物件の構造等記載の構造を有している。
２争点
(1)イ号物件は本件特許発明の技術的範囲に属するか
ア文言侵害の成否（争点１）
イ均等侵害の成否（争点２）
(2)原告の損害額（争点３）
第３争点に関する当事者の主張
１争点１（文言侵害の成否）について
（原告の主張）
(1)イ号物件は，前記第２の１(4)イ記載ａないしｆの構成を備えるとともに，次の構成ｇを備え，各構成は，本件特許発明の構成要件ＡないしＧを充足する。ｇ荷台後端に備えられた昇降ゲートが垂直な閉じ姿勢にあるときに，ジャッキ収納部の蓋板の一部が昇降ゲート下端部のロールバーないしアーム連結パイプ（以下「アーム連結パイプ」という。）に隠されて開閉できないように形成されている。
(2)構成要件Ｇの文言充足
アイ号物件は，構成ｇを備えるものであり，同構成は，本件特許発明の構成要件Ｇを充足する。


イアーム連結パイプは，昇降ゲートの一部である。本件明細書【請求項１】において，昇降ゲートは，「下端部を支点として垂直な姿勢から略水平な姿勢まで回動し且つ水平な姿勢で昇降する昇降ゲート」と定義されており，同【発明を実施するための最良の形態】【００１２】において，「そのメカニズムは・・・上記特許文献２（特開平１０－１７５４７２号公報）にも開示されているもの」とされていることから，同特許文献２における「荷役車両用荷受台昇降装置」を指すものであるといえる。そして，当該「荷役車両用荷受台昇降装置」は，被告が主張するような板状のものを指すのではなく，荷受台と荷受作動制御装置等を含む荷受台に付随した部分を併せたものである。また，本件明細書【図２】，【図５】における「昇降ゲート５」の示す位置が板状部分以外の昇降ゲートの構成部分を示している点も板状部分に限らないことを裏付けるものである。
さらに，本件明細書【００１２】において，「下端部の枢軸５ａを支点として垂直な姿勢から略水平な姿勢まで回動し且つ水平な姿勢で昇降する昇降ゲート５」との記載からも，「昇降ゲート５」が，その下端部に板状部分ではない，「バー（軸状）」といえる枢軸５ａを含んでいるものといえる。
したがって，昇降ゲートとは，板状のもののみを指すのではなく，荷受台に加えて荷受台に付随した部分も含むものといえ，イ号物件における，昇降ゲートの下端部に付随するアーム連結パイプも，昇降ゲートの一部である。
ウ被告の主張に対する反論
被告は，アーム連結パイプが，リフトアームを構成する又はリフトアームを補助する部品であるところ，リフトアームは昇降ゲートに含まれないため，アーム連結パイプは昇降ゲートを構成しないとする。
しかし，アーム連結パイプは，リフトアームを水平に保つだけでなく，最終的にはリフトアームが支える荷受台を水平に保つことを目的とするから，荷受台を水平に保つ機能を有しているといえる。
また，「昇降ゲート」には，板状の部分のみを含むのではなく，「この昇降ゲート５はアーム６や油圧シリンダー７等によって駆動されるものである」（本件明細書【００１２】）との記載から，直ちにアームや油圧シリンダーが昇降ゲートとは別の構成物とはいえず，むしろ，昇降ゲート内の仕組みであると捉えるべきである。さらに，本件明細書の記載（【０００２】，【０００４】，【０００５】）からすれば，「昇降ゲート」も「パワーゲート」も荷台後端に備えられているもので，本件明細書において両者は同じものとされ，いずれも「リフト機構を備えたゲート」を意味するものであるから，「昇降ゲート」とは，昇降装置をも含むものであるといえる。したがって，本件明細書における「昇降ゲート」とは，板状部分だけでなく，昇降装置全体を指すものであり，リフトアームは，板状部分を昇降させる機構を構成するものであるから，リフトアームは，昇降ゲートの構成物であるといえる。そうすると，アーム連結パイプは，昇降ゲートの一部である荷受台の水平を保つ機能を有し，また，リフトアームの一部を構成するものであるから，昇降ゲートの構成物であるといえる。
（被告の主張）
(1)原告の主張する構成ｇについては，「昇降ゲート下端部のロールバーに隠されて開閉できないように」形成されている点を否認し，その余の主張は争う。イ号物件においては，別紙イ号物件の構造等記載の図１－１のとおり，ジャッキ収納部のヒンジ（回動する蓋板の中心点）とアーム連結パイプの間には若干の間隙（約１０センチ）があり，昇降ゲートが垂直な閉じ姿勢にあるときでも，ジャッキ収納部の蓋板は，約３０度開くことができるため，単に遮るのみのものといえ，次の構成ｇを有するものである（下線部は原告の主張との相違点を示す。）。ｇ更に，昇降ゲートが垂直な閉じ姿勢にあるときに，ジャッキ収納部の蓋板の一部をアーム連結パイプにより遮り，約３０度開閉できるように形成されている作業車。
(2)構成要件Ｇの文言充足について
構成ｇにおけるアーム連結パイプは，「昇降ゲート」には該当しないから，イ号物件は構成要件Ｇを充足しない。
ア「昇降ゲート」の意義
「昇降ゲート」における「ゲート」とは，「門，出入口」であり，板状のものを意味し，棒状のものは含まない。
また，本件明細書【００１２】において「昇降ゲート５はアーム６や油圧シリンダー７等によって駆動されるものであるが，そのメカニズムは，一般に広く使用されている公知の技術であり，また上記特許文献２にも開示されているものである」と記載される特許文献２（特開平１０－１７５４７２号公報）にある棒状の「枢軸５１」，「枢軸５２」は，ジャッキ収納部の蓋板の一部を隠して開閉できないようにすることが不可能なものである。したがって，昇降ゲートは，板状のものであり，棒状のものは含まない。
さらに，原告は，拒絶理由通知を受けて構成要件Ｇを加える補正をし，同構成が本質的部分であり，それによりもたらされる，①盗難防止，②運行中の確実な落下防止を，本件特許発明の優れた作用効果としていた。そして，開閉にいう「閉じる」とは，「ぴたりとくっつけて間をふさぐ」ことであることから，上記作用効果を生じさせるためにも，「開閉できない」とは，昇降ゲートをジャッキ収納部の蓋板にぴたりとくっつけて間をふさぐことを意味するものである。そうすると，アーム連結パイプは，棒状であり，また，ぴたりとくっつけて間をふさげないから，「昇降ゲート」には該当しない。
イアーム連結パイプの構造，機能
(ｱ)本件明細書【００１２】は，「この昇降ゲート５はアーム６や油圧シリンダー７等によって駆動されるものである」として，昇降ゲートと，アームや油圧シリンダー等は別の構成物としているのであって，アームや油圧シリンダー等は，昇降ゲートに含まれない。
イ号物件におけるアーム連結パイプは，左右二つのリフトアーム（別紙イ号物件の構造等記載の図１－１，同別紙図２ないし図４の２０１ａ及びｂ）に溶接して取り付けられているものである。また，アーム連結パイプは，昇降ゲートを支える左右のリフトアームにかかる応力を分散し，リフトアームを水平に保つことであることからすれば，アーム連結パイプは，その構造，機能いずれの点を考慮しても，リフトアームの一部を構成するもの，又は，リフトアームを補助する部品である。そうすると，本件特許発明における「昇降ゲート」には，アームは含まれないのであるから，アーム連結パイプを含むリフトアームは，昇降ゲートには含まれず，したがって，イ号物件におけるアーム連結パイプは，「昇降ゲート」には該当しない。(ｲ)原告は，本件明細書【００１２】における記載により，昇降ゲート自体を，「荷役車両用荷受台昇降装置」であると主張するが，同段落が，「そのメカニズム」としているのは，「昇降ゲートを昇降させるメカニズム」という意味であって，昇降ゲート自体を，「荷役車両用荷受台昇降装置」であるとしているのではない。
２争点２（均等侵害の成否）について
（原告の主張）


仮に，イ号物件におけるアーム連結パイプが，昇降ゲートを構成しないとして，構成要件Ｇと文言上異なるとしても，以下のとおり，均等侵害が成立する。(1)特許請求の範囲に記載された構成中に対象製品等と異なる部分が存する場合であっても，①当該部分が特許発明の本質的部分でなく，②当該部分を対象製品等におけるものと置き換えても，特許発明の目的を達成することができ，同一の作用効果を奏するものであって，③②のように置き換えることに当該発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者（以下「当業者」という。）が，対象製品等の製造等の時点において容易に想到することができたものであり，④対象製品等が，特許発明の特許出願時における公知技術と同一又は当業者がこれから出願時に容易に推考できたものではなく，かつ，⑤対象製品等が特許発明の特許出願手続において特許請求の範囲から意識的に除外されたものに当たるなどの特段の事情もないときは，当該対象製品等は，特許請求の範囲に記載された構成と均等なものとして，特許発明の技術的範囲に属するものと解せられる（以下，①ないし⑤を第１要件ないし第５要件などという。）。
(2)非本質的部分（第１要件）
ア特許発明の本質的部分とは，当該特許発明特有の技術的課題の課題解決手段を基礎づける特徴的部分あるいは特許発明特有の作用効果を生じるための部分と解される。
本件特許発明の技術的課題の課題解決手段は，ジャッキの出し入れ口に設けられた開閉自在の蓋板が，昇降ゲートが垂直な閉じ姿勢にあるときに，当該蓋板の一部が昇降ゲートに隠されて開閉できないように形成されていることにある。これにより，ジャッキの出し入れがスムーズになることに加え，昇降ゲートが垂直な閉じ姿勢になる時にジャッキの盗難を未然に防止することができる点にその作用効果があるといえる。
そうすると，本質的部分である課題解決手段を基礎づける特徴的部分，あるいは特有の作用効果を生じるための部分は，昇降ゲートが閉じ姿勢になるときに，ジャッキ収納部の蓋板の一部が開閉できないように形成されている点，すなわち，昇降ゲートあるいは昇降ゲートの姿勢に連動する部品が，ジャッキ収納部の蓋板の開閉軌跡上にあるため，特段専用の機構を取付けることなく同蓋板が開閉できないようになるという構成であり，その点が本質的部分である。開閉できなくなる原因が昇降ゲートでなければならない理由はない。そのため，相違部分を置き換えて，昇降ゲートが垂直な閉じ姿勢にあるときに，ジャッキ収納部の蓋板の一部がアーム連結パイプにより３０度しか開閉できないように形成されているとしても，本件特許の技術的課題を解決でき，それにより実現される作用効果も同様である。したがって，本件特許発明とイ号物件との相違部分は，特許発明の本質的部分ではない。
イ従来技術との比較
本件特許発明の本質的部分は，従来技術との比較の観点からも，上記アのとおりであるといえる。
(ｱ)公知文献（乙８の１及び２）
実開平７－２７９４５号公報（乙８の１，以下「乙８の１公報」という。）は，荷台後部に昇降装置が備えられ，運搬具用レールが敷設された車両において，パレット荷物を運搬具を使ってする荷役も，有輪ラックコンテナによる荷役でも可能にしたものである。実開平５－７４９８３号公報（乙８の２，以下「乙８の２公報」という。）は，断熱荷箱を持つ車両において，荷箱と昇降装置の荷受台を導板によって橋渡しのように構成するものである。
いずれも，荷台後方に備えられた昇降装置が垂直な閉じ姿勢にあることによって，荷室後方扉は隠されることになる。
(ｲ)本件特許発明における構成要件Ｇが公知文献における構成の転用では
ないこと
ａ本件特許発明の構成要件Ｇと乙８の１公報及び乙８の２公報における構成との相違点は，昇降装置が垂直な閉じ姿勢にあることにより隠されているのがジャッキ収納部の蓋板ということ，及び昇降装置が垂直な閉じ姿勢にあることによりジャッキ収納部の蓋板を隠すことを意図してジャッキ収納部が設けられている点にある。
ｂこのような相違点は，本件特許発明における構成要件Ｇの課題と乙８の１公報及び乙８の２公報の課題とは全く異なることから生じている。すなわち，構成要件Ｇは，惹起収納部の蓋板が開閉できなくすることを課題解決の方法としているため，車両のシャシーとそれに固定する荷室床面との間に収納部を設けるスペースをわざわざ確保し，昇降装置が垂直な閉じ姿勢にあることにより，ジャッキ収納部の蓋板を隠すよう，開口部と昇降装置との位置関係を考慮して構成されている。
他方，乙８の１公報における解決方法は，荷室への荷物の搬出入が異なる方法で行われる場合も一つの車両で対応できるようにしたもので，乙８の２公報における解決方法は，荷室と昇降装置の荷受台との間隙を埋める方策として導板を設けたというものであり，いずれにしても，結果として，昇降装置が垂直な閉じ姿勢にあるにすぎず，昇降装置の格納方法とは無関係であり，昇降装置が荷台後部に垂直姿勢で格納されることを必ずしも要しない。乙８の１公報においては，収納箱が設置されているが，設置位置が下方すぎ，昇降装置が閉じ姿勢にあることにより収納箱の扉が開閉できなくなる構成になっていない。乙８の１公報及び乙８の２公報における昇降装置の垂直姿勢での格納は，昇降装置を備えた車両における荷受台の格納方法の一つにすぎず，その格納方法について，荷室後方扉が開閉できない状態になるという作用効果を求めているわけではない。実際，いずれの公報においても昇降装置が垂直な閉じ姿勢にあることによって，荷室後方扉が隠され開閉できなくなることを作用効果とした記載はない。
したがって，これらの公報における構成と本件特許発明の構成要件Ｇとは，その課題，作用及び機能の共通性を欠くもので，本件構成要件Ｇが，上記公報に見られる構成を転用したものと評価すべきではない。
(ｳ)本件特許発明の本質的部分の評価
従来技術と比較して，特許発明の貢献の程度が大きいと評価される場合に，特許請求の範囲の記載の一部について，これを上位概念化したものとして認定されるところ，本件特許発明は，上記(ｲ)のとおり，従来技術にはない新規の機能を持たせるものであり，昇降装置が垂直な閉じ姿勢にあることにより蓋板の一部分を隠し開閉できないように形成するという技術的課題を解決する手段を初めて開示したものといえ，その貢献の程度は大きいものといえる。
したがって，本件特許発明の課題及び解決手段とその効果に照らすと，本件特許発明の本質的部分は，昇降装置が垂直な閉じ姿勢になるときにジャッキ収納部の蓋板の一部が開閉できないように形成されている点であると考えるべきである。イ号物件は，昇降装置が垂直な閉じ姿勢にあるときに，ジャッキ収納部の蓋板の一部がアーム連結パイプにより，３０度しか開閉できないように形成されているものであるから，昇降装置が垂直な閉じ姿勢になるときにジャッキ収納部の蓋板の一部が開閉できないように形成されているのであり，本件特許発明の本質的部分をイ号物件が共通に備えているといえる。


したがって，本件特許発明とイ号物件の相違部分は，本件特許発明の本質的部分ではない。
(3)置換可能性（第２要件）
本件特許発明において，蓋板の一部をイ号物件のアーム連結パイプに置き換えても，ジャッキ収納部の蓋板は開閉できないようにすることができるので，本件特許発明と同一の作用効果を奏し，本件特許発明の目的を達成している。
(4)置換容易性（第３要件）
昇降ゲートは，イ号物件の製造時にメーカーにより公然実施されていたもので，昇降ゲートの板状部分と連動する部品は明確であった。そのため，昇降ゲートの板状部分と，かかる部分と連動する部品とを置き換えれば，本件特許発明と同一の作用効果が得られることは容易に想到できた。
(5)公知技術からの容易推考性及び適用除外事項（第４要件及び第５要件）本件においては，いずれも特に該当する事情はない。
（被告の主張）
(1)本件特許発明とイ号物件の相違部分
本件特許発明は，「昇降ゲートが垂直な閉じ姿勢にあるときに，ジャッキ収納部の蓋板の一部が昇降ゲートに隠されて開閉できないように形成されている」（構成要件Ｇ）のに対し，イ号物件は，「昇降ゲートが垂直な閉じ姿勢にあるときに，ジャッキ収納部の蓋板の一部をアーム連結パイプにより遮り，約３０度開閉できるように形成されている」もので，この点で相違する（以下「本件相違部分」という。）。
(2)非本質的部分（第１要件）
ア本件相違部分は本質的部分に該当すること
(ｱ)本件明細書の記載によれば，従来技術として特許文献１及び２（乙９，乙２）を挙げた上で，作業車に備え付けられたジャッキ収納部の出し入れ口が車体側面にあることから生じる作業上の問題点を，本件特許発明が解決すべき課題としている。そして，当該課題を解決するための手段は，①「下端部を支点として垂直な姿勢から略水平な姿勢まで回動し且つ水平な姿勢で昇降する昇降ゲートを荷台後端に備え」，②「荷台の後部下方にジャッキ収納部が設けられ，該ジャッキ収納部の出し入れ口が作業車後方に向かって形成されており，該出し入れ口に蓋板が開閉自在に設けられ」たことにある，としている（【０００５】）。そのうち，①については，上記特許文献に開示されている技術であり，また，②も，本件特許発明の出願時に既に存在していた技術であり（乙８の１），本件明細書記載の解決課題は，出願時の従来技術に照らして不十分である。
(ｲ)本件特許出願の手続において出された拒絶理由通知書（乙４）において，昇降ゲート及び荷台の橋渡しは，乙８の１公報及び乙８の２公報等の従来周知の技術であり，引用文献１（特開平１０－０００９７８号公報，乙３。以下「乙３公報」という。）の「蓋板」（開閉蓋８１）を上記橋渡しのように構成することに格別の困難性はないと指摘されたことを受け，原告は，手続補正書（乙５）により構成要件Ｇを追加し，意見書（乙６）においては，上記拒絶理由通知書記載の引用文献１及び上記参考文献に記載の発明は，手続補正書において必須の構成要件として加えた構成要件Ｇの構成を全く備えていない旨記載している。このような経緯と内容からすれば，本件特許発明の作用効果は，上記意見書に記載されている①ジャッキの盗難の未然防止，及び，②車輌運転中のジャッキの落下防止である考えられる。(ｳ)そして，これらの作用効果を発揮するには，ジャッキ収納部の蓋板を何らかの方法で開閉できない状態にする必要があるところ，その具体的な方法は様々な方法が考えられるが，その最も典型的な方法は，ジャッキ収納部の蓋板に錠杆等のロック機能を備えることにより，ジャッキ収納部の蓋板を開閉できないようにすることである。本件明細書記載の実施例においては，「蓋板１１には閉じ姿勢をロックする錠杆１２が設けられている」と記載されており（【００１３】），本件特許発明は，昇降ゲート以外にジャッキ収納部の蓋板を開閉できないようにする部材を備えないという構成を想定しているわけではなく，むしろ，ジャッキ収納部の蓋板を開閉できない状態にする典型的な方法である錠杆を設けることを想定している。そうすると，錠杆等のロック機能が作用している限りにおいて，上記(ｲ)の①②の作用効果は発揮されることを考慮すれば，本件特許発明の本質的部分は，ジャッキ収納部の蓋板の錠杆等のロック機能のかけ忘れ，又は，当該機能が壊れる等，当該機能が機能していない場合でも，昇降ゲートが垂直な閉じ姿勢にあるときに，ジャッキ収納部の蓋板の一部が昇降ゲートに隠されて開閉できないように形成することにより，ジャッキ収納部の蓋板の錠杆等のロック機能の代替となることを可能にした点にあると認められる。
(ｴ)そうすると，本件相違部分であるイ号物件の構成ｇにおいては，昇降ゲート以外の部材により開閉できないようにしており，また，約３０度開閉できる以上，「ジャッキ収納部の蓋板の錠杆等のロック機能の代替」となっているとはいえないため，本件相違部分は，本件特許発明の本質的部分に該当する。したがって，本件では，均等論の第１要件を充足しない。
イ従来技術との比較
(ｱ)本件特許発明における構成要件Ｇが公知文献における構成の転用であ
ること
乙８の１公報においては，車両（トラック）の荷台の後方扉が，垂直な閉じ姿勢にある昇降装置（テールゲート）によって隠されて開閉できないように形成されており，かつ，本件特許発明におけるジャッキ収納部と同様の位置（すなわち，作業車の荷台の後部下方）に，凹溝塞ぎ部材を収納する格納室が設置されているが，かかる格納室の取り出し口は，垂直な閉じ姿勢にある昇降装置（テールゲート）によって隠されて開閉できないように形成されていない。また，乙８の２公報においては，車両（トラック）の荷台の後方扉が，垂直な閉じ姿勢にある昇降装置（テールゲート）によって隠されて開閉できないように形成されているが，本件特許発明におけるジャッキ収納部に該当する構成を有していない。一方，本件特許発明は，作業の荷台の後部下方にジャッキ収納部を設置し，垂直な閉じ姿勢にある昇降装置（テールゲート）によって，かかるジャッキ収納部の蓋板が隠されて開閉できないように形成されている。
したがって，本件特許発明と従来技術を比較すると，本件特許発明の構成要件Ｇを，「上記公知文献において，車両（トラック）の荷台の後方扉が，垂直な閉じ姿勢にある昇降装置（テールゲート）によって隠されて開閉できないように形成されている構成を，作業車の荷台の後部下方のジャッキ収納部の蓋板を隠して開閉できないようにすることに転用したもの」であると捉えることができる。
(ｲ)本件特許発明の本質的部分の評価


上記(ｱ)の従来技術を前提とした場合，車両（トラック）の荷台の後方扉が，垂直な閉じ姿勢にある昇降装置（テールゲート）によって隠されて開閉できないように形成されている構成を，作業車の荷台の後部下方のジャッキ収納部の蓋板を隠して開閉できないようにすることに転用することは，何ら困難なことではない。そうすると，本件特許発明の貢献の程度は，それほど大きくないと評価でき，本件特許発明の本質的部分は，特許請求の範囲の記載とほぼ同義のものとして認定されるべきである。
したがって，本件特許発明の本質的部分は，「昇降ゲートが垂直な閉じ姿勢にあるときに，ジャッキ収納部の蓋板の一部が昇降ゲートに隠されて開閉できないように形成されていること」にあると認められる。
(3)置換可能性（第２要件）
本件特許発明の作用効果は，①盗難防止，及び，②運行中の確実な落下防止である。また，昇降ゲートがジャッキ収納部の蓋板にぴたりとくっつけてその間がふさがれていなければ，それらの作用効果は発揮されないため，本件特許発明の構成要件Ｇにおいて，昇降ゲートをアーム連結パイプに置き換えると，本件特許発明の目的を達することができず，同一の作用効果を奏さない。したがって，均等論の第２要件を充足しない。
(4)置換容易性（第３要件）
イ号物件においては，昇降ゲートが垂直な閉じ姿勢にあるときも，蓋板とアーム連結パイプとの間に約５センチの隙間が存在するため，現場へ赴くべく車庫を出発するに際し，わざわざエンジンをかけて，昇降ゲートを，ジャッキ収納部の底面と略水平な姿勢まで回動させるという操作をすることなく，垂直な閉じ姿勢の状態で，ジャッキの積み忘れを簡単に確認することができる。このような作用効果を発揮させるために，昇降ゲートではなく，それとは別の構成物であるアーム連結パイプにより遮り，約３０度開閉できるようにしたところ，かかる置換は，イ号物件の製造等の時点において容易に想到することができたものではない。
したがって，第３要件を充足しない。
(5)以上のとおり，イ号物件は少なくとも，均等論の第１要件ないし第３要件を充足しないため，均等侵害は成立しない。
３争点３（原告の損害額）について
（原告の主張）
被告が平成２２年から平成２７年８月３１日までに譲渡した被告製品は，合計８１台を下らない。
そして，原告において，本件特許発明の実施品１台当たりの売上げ平均１０３６万４３２８円から，仕入費及び消費税並びに出張費等の経費を差し引いた利益額は，１３３万６６９１円である。
したがって，同期間の原告の損害額は，１億０８２７万１９７１円（１３３万６６９１円×８１台）となる（特許法１０２条１項）。
（被告の主張）
否認ないし争う。
第４当裁判所の判断
１争点１（文言侵害の成否）について
(1)構成要件ＡないしＦについて
イ号物件は，前記第２の１(4)イ記載ａないしｆの構成を備え，これらの構成は，本件特許発明の構成要件ＡないしＦを充足する。
(2)構成要件Ｇについて
ア本件特許発明の構成要件Ｇに対比すべきイ号物件の構成については，当事者間に争いがあるが，別紙イ号物件の構造等からすると，被告の主張のとおり，「昇降ゲートが垂直な閉じ姿勢にあるときに，ジャッキ収納部の蓋板の一部をアーム連結パイプにより遮り，約３０度開閉できるように形成されている」構成であると認められる。
そこで，まず，アーム連結パイプが構成要件Ｇの「昇降ゲート」に該当し，イ号物件において，ジャッキ収納部の蓋板の一部が「昇降ゲート」に隠されているかを検討する。
イ本件特許発明の「昇降ゲート」の意義について
(ｱ)本件特許発明の特許請求の範囲の構成要件Ａには，「下端部を支点として垂直な姿勢から略水平な姿勢まで回動し且つ水平な姿勢で昇降する昇降ゲートを荷台後端に備えた」との記載があることからすれば，「昇降ゲート」とは，作業者の荷台後端に設けられる部材であって，下端部を支点として，垂直な姿勢から略水平な姿勢まで回動し，かつ，水平な姿勢で昇降するものをいうと解される。(ｲ)そして，本件明細書の【発明を実施するための最良の形態】の欄には，「荷台１の後端には，下端部の枢軸５ａを支点として垂直な姿勢から略水平な姿勢まで回動し且つ水平な姿勢で昇降する昇降ゲート５が設けられている。この昇降ゲート５はアーム６や油圧シリンダー７等によって駆動されるものであるが，そのメカニズムは，一般に広く使用されている公知の技術であり，また上記特許文献２にも開示されているものであるから，この部分の説明は省略する。」と記載され（【００１２】），【図１】ないし【図５】が示されている。このように，本件明細書においては，「昇降ゲート５」，「アーム６」及び「油圧シリンダー７」に，それぞれ異なる符号が付され，【図５】においては，その記載に対応した異なる部材が明示されていることからすれば，「昇降ゲート５」と，「アーム６」及び「油圧シリンダー７」とは，別の構成物であるとして記載されていると解するのが自然であり，このように解することは，「アーム６」及び「油圧シリンダー７」が，前記構成要件Ａ記載のように，下端部を支点として垂直な姿勢から略水平な姿勢まで回動する，あるいは水平な姿勢で昇降するといった動作を行うものでないことからしても合理的である。また，構成要件Ｆに関して，【図３】を説明する【００１５】には，「アーム６」及び「油圧シリンダー７」の記載がないのに，「蓋板１１を水平な姿勢に開放したときに，蓋板１１の先端部分が昇降ゲート５の上面に橋架されて，ジャッキ収納部の底面８ａと昇降ゲート５との隙間Ｌを埋める橋渡しとしての作用をなすように形成されている。」などと説明されていることも，このような理解に沿うものである。


(ｳ)以上からすれば，本件特許発明における「昇降ゲート」は，前記(ｱ)で述べたとおりであり，実施例の記載との対応関係でいえば，「昇降ゲート５」として図示された板状部のみを意味し，「アーム６」や「油圧シリンダー７」といった「昇降ゲート５」を駆動させる部材を含まないものと解するのが相当である。(ｴ)これに対し，原告は，特許請求の範囲及び本件明細書の上記【００１２】の記載から，本件特許発明の「昇降ゲート」が特許文献２（乙２）中の「荷役車両用荷受台昇降装置」を指すなどとして，「アーム６」は本件特許発明の「昇降ゲート」を構成する旨主張する。しかし，本件明細書の同段落における特許文献２に関する記載は，「昇降ゲート５」が「アーム６」や「油圧シリンダー７」によって駆動されるメカニズムが同文献に記載されていることを説明するものであるにとどまり，それ以上に「昇降ゲート」の範囲を述べるものではないから，原告の主張は採用できない。さらに，原告は，本件明細書の【図２】や【図５】についても指摘するが，上記(ｲ)のとおり，「昇降ゲート５」は，「アーム６」や「油圧シリンダー７」を含まないと解され，原告の指摘は理由とならない。
ウイ号物件におけるアーム連結パイプの「昇降ゲート」該当性イ号物件は，別紙イ号物件の構造等のとおりの構造を有するものであるところ，同別紙の図３及び図４のとおり，アーム連結パイプ（１０３）は，リフトアーム（２０１ａ及びｂ）の端部に溶接して取り付けられている。リフトアーム（２０１ａ及びｂ）の端部は，ゲート支持体（２０６ａ及びｂ）を介して，昇降ゲート（２０８）に溶接されているブラケット（２０９ａ及びｂ）にピン（２０７ａ及びｂ）で結合されている。また，リフトアームには，昇降用油圧シリンダー（２０３ａ及びｂ）の端部が，ピン（１１２ａ１及びｂ１）を介して，ピン結合されている。このような構造から，昇降ゲート（２０８）は，ピン（２０７ａ及びｂ）を支点として，リフトアーム（２０１ａ及びｂ）に対して垂直な姿勢から略水平な姿勢まで回動し，また，リフトアーム（２０１ａ及びｂ）等の駆動によって，水平な姿勢を維持しながら昇降するものといえるのに対し，リフトアーム（２０１ａ及びｂ）は，昇降ゲート（２０８）を水平に保ちながら昇降させる部材である。そうすると，イ号物件において，作業者の荷台後端に設けられる部材であって，下端部を支点として，垂直な姿勢から略水平な姿勢まで回動し，かつ，水平な姿勢で昇降する部材は，昇降ゲート（２０８）であり，アーム連結パイプ（１０３）は，リフトアーム（２０１ａ及びｂ）の端部に溶接して取り付けられている構造から，リフトアーム（２０１ａ及びｂ）にかかる応力を分散し，リフトアーム（２０１ａ及びｂ）を水平に保つ機能を有し，昇降ゲート（２０８）を駆動させるリフトアーム（２０１ａ及びｂ）の一部を構成するもの，又は，リフトアーム（２０１ａ及びｂ）を補助する部品であり，本件特許発明の「昇降ゲート」に当たらないというべきである。
したがって，イ号物件は，構成要件Ｇのジャッキ収納部の蓋板の一部が「昇降ゲート」に隠されている構成を充足しない。
２争点２（均等侵害の成否）について
(1)特許請求の範囲に記載された構成中に，相手方が製造等をする製品又は用いる方法（以下「対象製品等」という。）と異なる部分が存する場合であっても，①同部分が特許発明の本質的部分ではなく，②同部分を対象製品等におけるものと置き換えても，特許発明の目的を達することができ，同一の作用効果を奏するものであって，③上記のように置き換えることに，当業者が，対象製品等の製造等の時点において容易に想到することができたものであり，④対象製品等が，特許発明の特許出願時における公知技術と同一又は当業者がこれから当該出願時に容易に推考できたものではなく，かつ，⑤対象製品等が特許発明の特許出願手続において特許請求の範囲から意識的に除外されたものに当たるなどの特段の事情もないときは，同対象製品等は，特許請求の範囲に記載された構成と均等なものとして，特許発明の技術的範囲に属するものと解するのが相当である（最高裁判所第３小法廷平成１０年２月２４日判決・民集５２巻１号１１３頁参照）。
先に検討したとおり，本件特許発明の構成とイ号物件の構成とは，少なくとも，昇降ゲートが垂直な閉じ姿勢にあるときに，ジャッキ収納部の蓋板の一部が，「昇降ゲートに」隠されている（構成要件Ｇ）のか，「アーム連結パイプにより」遮られているのか（イ号物件）との点で相違する（以下「本件相違点」という。）ことから，以下，この相違点に関する均等の成否を検討する。
(2)非本質的部分（第１要件）について
ア後掲証拠によれば，本件特許出願の経過について，以下の事実が認められる。


(ｱ)本件特許出願の当初の特許請求の範囲の記載は，請求項１が本件特許発明の構成要件ＡないしＤを内容とするものであり，請求項２が上記請求項１に加えて本件特許発明の構成要件Ｅ及びＦを内容とするものであり，本件特許発明の構成要件Ｇを内容とするものは特許請求の範囲に記載されていなかった。また，本件特許出願の願書に添付された当初の明細書及び図面（以下「本件当初明細書」という。）は，本件公報のうち下線部を除いたものであった。（乙５及び６）そこでは，当初の請求項１に係る発明は，従来，「作業車の前輪と後輪との間で荷台下方にジャッキ収納空間を設けてこれにジャッキを収納するようにし，車体側面から出し入れするようにしたもの」があるが，これには，「重量のあるジャッキの出し入れにはやはりかなりの労力を必要とすると共に，車体側面から出し入れするものであるから，出し入れ口が走行車線側にある場合には非常に危険であり，歩行者側にある場合には歩行者の邪魔になると共に，ガードレールやポール等の等の障害物があれば出し入れができないといった問題点があった」ことから，この問題点を解決することを課題としており（【０００３】，【０００４】），本件特許発明の構成要件ＡないしＤの構成により，「ジャッキ収納部の出し入れ口が車体の後端に向かって形成されているので，車体左側のガードレールやポール等の障害物に影響されることなく，或いは車体左右の歩行者や走行車に気を使うことなく，道路上で車体後部に少しの作業スペースがあればどこででも安全にジャッキを出し入れすることができ，加えて，ジャッキの地上への昇降に際して，荷台後端に常備されている昇降ゲートを利用することができるので，作業者の労力を著しく軽減することができるといった優れた効果がある。」とされていた（【０００８】）。また，当初の請求項２に係る発明は，本件特許発明の構成要件ＡないしＤの構成に加え，同Ｅ及びＦの構成を備えることにより，「ジャッキ収納部の蓋板が水平な姿勢に開放されたときに，蓋板先端部分がジャッキ収納部の底面と略水平となる位置まで降下させた昇降ゲートの上面に橋架されて，ジャッキ収納部の底面と昇降ゲートとの隙間を埋める橋渡しとしての作用をなすように形成されているので，ジャッキをジャッキ収納部から引きずり出す際にコマ等の部材が隙間に落ち込んで引っかかるようなことを防止でき，スムースに出し入れすることができるといった効果がある。」とされていた（【０００９】）。
(ｲ)これに対し，平成２１年４月１５日付けで，特許庁審査官から，進歩性が認められないこと（特許法２９条２項）を理由とする拒絶理由通知がされた（乙４）。
同通知に係る通知書には，当初の請求項１に関し，乙３公報を引用文献等として，「『格納部Ａ』にジャッキを収納することは，適宜なし得る事項である。」とされ，また，当初の請求項２に関し，「『昇降ゲート』及び『荷台』の『橋渡し』が，従来周知の技術（例えば，実願平０５－０５８０４２号（実開平０７－０２７９４５号）のＣＤ－ＲＯＭの渡し板１１，実願平０４－０２３４４５号（実開平０５－０７４９８３号）のＣＤ－ＲＯＭの導板３８等を参照されたい。）であることから，引例１の『蓋板』（開閉蓋８１）を，上記『橋渡し』のように構成することに格別の困難性はない。」と記載されていた（乙４）。
(ｳ)これを受けて，原告は，手続補正書により，①特許請求の範囲につき，当初の請求項１に，本件特許発明の構成要件Ｅ及びＦの構成並びに同構成要件Ｇの構成を追加したものとするとともに，本件当初明細書の【０００６】に同構成要件Ｇの構成の記載を追加し，②作用効果について，本件当初明細書【０００９】に，「更に加えて，本発明は，昇降ゲートが垂直な閉じ姿勢にあるときに，ジャッキ収納部の蓋板の一部が昇降ゲートに隠されて開閉できないように形成されているので，ジャッキの盗難を未然に防止することができるといった効果をも有するものである。」を追加する補正をした（以下「本件補正」という。乙５）。これにより，本件特許発明の内容及び本件明細書の記載は，現在のものとなった。(ｴ)また，原告は，意見書において，次のとおり述べた（乙６）。ａ「本願発明では，以上の構成とすることによって出願当初明細書の段落『０００８』欄で述べている効果に加えて，下記の如き新規な効果をも同時に発揮することができるのであります。」として，本件当初明細書の【０００９】及び【００１６】（本件補正後の本件明細書の【０００９】）の記載を効果として指摘した。
ｂそして，前記拒絶理由での引用文献及び参考文献については，｢引用文献１（特開平１０－０００９７８号公報）並びに参考文献の実開平０７－０２７９４５号公報，実開平０５－０７４９８３号公報に記載の発明には，そのいずれにも，今般本願発明の必須構成要件として新請求項１に加入させていただきました，『昇降ゲートが垂直な閉じ姿勢にあるときに，ジャッキ収納部の蓋板の一部が昇降ゲートに隠されて開閉できないように形成されている』との構成を全く備えておりません。殊に，引用文献１には，審査官殿御指摘のように，『開閉蓋８１を橋渡しのようにして使用する』という示唆は一切なされていないものであります。また，上記参考文献２件には，『昇降ゲート』と『荷台』の隙間を埋める『橋渡し』の部材は記載されておりますが，ジャッキ収納部の蓋板が『橋渡し』の役目を兼用するという，本願発明において構造上重要な思想は開示されておりません。｣，「したがって，これらの文献では，本願発明の効果，即ち，ａ．昇降ゲートが垂直な閉じ姿勢にあるときに，ジャッキ収納部の蓋板の一部が昇降ゲートに隠されて開閉できないように形成されているので，（屋外駐車時等における）ジャッキの盗難を未然に防止することができるｂ．車輌運転中の振動によりジャッキ収納部からジャッキが落下して紛失することのみならず，道路上でのトラブルの発生を確実に防止することができるｃ．ジャッキ収納部の蓋板が『橋渡し』の役目を兼用しているので，構成部材を少なくすることができると共に，ジャッキをスムースに収納部に出し入れできるといった本願発明の独特の効果を期待することができるものではありません。故に本願発明は，引用文献とは別異な新規性を具備した発明であると考えます。」と述べた。
(ｵ)その後，本件特許出願については，本件補正に係る内容で特許査定がされた。
イ本件特許発明の本質的部分について


(ｱ)特許発明における本質的部分とは，当該特許発明の特許請求の範囲の記載のうち，従来技術に見られない特有の技術的思想を構成する特徴的部分であると解されるところ，当該本質的部分は，特許請求の範囲及び明細書の記載，特に明細書記載の従来技術との比較から認定されるべきである。ただし，明細書に従来技術が解決できなかった課題として記載されているところが，出願時の従来技術に照らして客観的に見て不十分な場合には，明細書に記載されていない従来技術も参酌して，当該特許発明の従来技術に見られない特有の技術的思想を構成する特徴的部分が認定されるべきである（知的財産高等裁判所平成２８年３月２５日判決・平成２７年（ネ）第１００１４号参照）。
(ｲ)本件明細書によれば，本件特許発明の構成は，大別して，①作業車の後方に所定の昇降ゲートとジャッキ収納部が設けられ，ジャッキ収納部の出し入れ口が作業車の後方に向かい，開閉自在の蓋が設けられている構成（構成要件ＡないしＤ），②蓋板が水平な状態に開放されたときに，蓋板が降下した昇降ゲートの上面に橋架される構成（構成要件Ｅ及びＦ），③昇降ゲートが垂直な閉じ姿勢にあるときに，ジャッキ収納部の一部が昇降ゲートに隠されて開閉できないように形成されている構成（構成要件Ｇ）から成っており，従来技術に比べて，①の構成については，車体左側の障害物や車体左右の歩行者等に気を使うことなく，安全にジャッキを出し入れすることができるとともに，ジャッキの地上への昇降に昇降ゲートを利用することができるので作業者の労力を著しく軽減することができるという効果があり，②の構成については，ジャッキをジャッキ収納部からスムースに出し入れすることができるという効果があり，③の構成については，ジャッキの盗難を未然に防止することができるという効果があるとされていると認められる。そして，②の構成と③の構成は，いずれも①の構成が定める昇降ゲート（構成要件Ａ）とジャッキ収納部の蓋板（構成要件ＢないしＤ）の構成を前提として，この二つの部材の関係が，そのまま，ある状態では蓋板が昇降ゲートに橋架される状態となり（②の構成・構成要件Ｅ及びＦ），他の状態では蓋板の一部が昇降ゲートに隠されて開閉できない状態になる（③の構成・構成要件Ｇ）というように構成したものであり，それにより，上記の諸効果を同時に奏するとされたものであると認められる。(ｳ)しかし，本件明細書に記載されていない公知技術を参酌すると，本件特許発明の構成要件ＡないしＤ（上記の①の構成）については，拒絶理由通知書（乙４）において引用文献とされた乙３公報に，「格納部Ａ」が荷台の下方に形成され，その後部が出し入れ口として開放され，この後部に開閉蓋８１が下部ヒンジ８２を中心にして開閉自在に設けられている構成が記載されていることが認められる（乙３【０００４】，【００２４】，【図１】）。そして，前記のとおり，この「格納部Ａ」にジャッキを収納することは，適宜なし得ることであるとして，構成要件ＡないしＤを内容とする当初の請求項１の発明について拒絶理由通知がされ，原告が提出した意見書においても特段これに対する反論もされていないことからすると，構成要件ＡないしＤの構成が，従来技術に見られない特有の技術的思想を構成する特徴的部分であるとは認められない。
他方，構成要件Ｅ及びＦの構成（上記②の構成）については，いわゆる昇降ゲートと「荷台」の「橋渡し」の構成は，同じく拒絶理由通知書において指摘された乙８の１公報及び乙８の２公報において記載がある周知技術であるが，原告が意見書で述べるとおり，「ジャッキ収納部の蓋板」が昇降ゲートに橋架される機能を兼ねる構成については記載がなく，それにより前記のとおりの効果を奏するものであるから，構成要件Ｅ及びＦは，従来技術に見られない特有の技術的思想を構成する特徴的部分であると認められる。
また，構成要件Ｇ（上記③の構成）は，上記意見書に記載されたとおり，公知文献に記載されておらず，それにより前記の効果を奏するものであることから，従来技術に見られない特有の技術的思想を構成する特徴的部分であると認められる。(ｴ)以上からすると，本件特許発明の構成の技術的特徴部分は，構成要件ＥないしＧの構成であると認められるが，前記のとおり，これらの構成は，構成要件Ａの昇降ゲートと，構成要件ＢないしＤのジャッキ収納部の蓋板の構成を前提として，この二つの部材の関係が，そのまま，ある状態では蓋板が昇降ゲートに橋架される状態となり（構成要件Ｅ及びＦ），他の状態では蓋板の一部が昇降ゲートに隠されて開閉できない状態になる（構成要件Ｇ）というように構成したものであり，それにより，上記の諸効果を同時に奏するとされたものであるから，このような構成要件Ｅ及びＦと構成要件Ｇとの密接関連性に照らすと，構成要件Ｇにおいて，蓋板の一部を隠すのが「昇降ゲート」であることは，本件特許発明の本質的部分であるというべきである。
(ｵ)そうすると，本件相違点は，ジャッキ収納部の蓋板の一部が昇降ゲートに隠されて開閉できないように形成されていることという本件特許発明の本質的部分に該当するといえ，第１要件を充足しない。
ウ原告の主張について
(ｱ)これに対し，原告は，本件特許発明の本質的部分は，「昇降ゲートあるいは昇降ゲートの姿勢に連動する部品が，ジャッキ収納部の蓋板の開閉軌跡上にあるため，特段専用の機構を取付けることなく同蓋板が開閉できないようになるという構成」であるとして，本件相違点は，本件特許発明の本質的部分に該当しない旨主張する。
(ｲ)しかし，まず，本件特許発明における構成要件Ｅ及びＦと構成要件Ｇとの密接関連性に照らして，構成要件Ｇにおいて，蓋板の一部を隠すのが「昇降ゲート」であることが，本件特許発明の本質的部分であると解されることは，前記のとおりである。


主文
１原告の請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
１処分行政庁が原告に対して平成２５年３月２９日付けでした労働者災害補償保険法に基づく療養補償給付を支給しない旨の処分を取り消す。２処分行政庁が原告に対して平成２５年３月２９日付けでした労働者災害補償保険法に基づく休業補償給付を支給しない旨の処分を取り消す。
第２事案の概要
本件は，下水道工事に従事していた原告が，事業主の業務命令によりインフルエンザの予防接種を受けたためにギランバレー症候群に罹患し，療養による休業を余儀なくされたとして，労働者災害補償保険法（平成２６年法律第６９号による改正前のもの。以下「労災保険法」という。）に基づく療養補償給付及び休業補償給付の請求をしたところ，川口労働基準監督署長（処分行政庁）からいずれの請求についても支給しない旨の処分（以下「本件各処分」という。）を受けたため，本件各処分の取消しを求める事案である。
１前提事実（当事者間に争いのない事実又は後掲各証拠等により容易に認定することができる事実）
(1)原告は，平成２３年１０月３１日，水道敷設工事の請負業等を目的とする二水建設工業株式会社（以下「二水建設」という。）に雇用され，同日から同年１２月９日までの間，二水建設が請け負った下水道工事に従事し，同社の社員寮（以下「本件社員寮」という。）で生活していた（甲Ｃ８，乙１，２，５ないし７，弁論の全趣旨）。
(2)原告は，平成２３年１１月２９日，二水建設の工事現場における当日の作業が終了した後，他の従業員５名とともに同社の車両で医療法人健正会須田医院（以下「須田医院」という。）に赴き，インフルエンザの予防接種（以下，原告が受けたインフルエンザの予防接種を「本件予防接種」という。）を受けた（甲Ａ１，６，乙１０，１２，１３，２４ないし２６，３４，弁論の全趣旨）。(3)原告は，平成２３年１２月２日から，下痢や全身の倦怠感等の体調不良に悩まされたため，同月９日に二水建設を退職し，同月１６日に一般財団法人広南会広南病院（以下「広南病院」という。）を受診したところ，ギランバレー症候群（急性の四肢の筋力低下と腱反射の低下を来す多発末梢神経障害）と診断された（原告が同月９日に二水建設を退職し，同月１６日に広南病院でギランバレー症候群と診断されたことは，当事者間に争いがない。その余の事実につき，甲Ａ２，甲Ｃ８，弁論の全趣旨）。
(4)原告は，平成２３年１２月１６日から平成２４年６月１１日まで入院し，退院後も継続的に通院を続けたが，平成２５年１０月１日，ギランバレー症候群による両下肢機能障害２級の身体者障害者手帳の交付を受けた（争いのない事実）。
(5)原告は，二水建設の業務命令によりインフルエンザの予防接種を受けたためにギランバレー症候群に罹患したとして，川口労働基準監督署長（処分行政庁）に対して，労災保険法に基づき療養補償給付及び休業補償給付の請求をしたが，処分行政庁は，平成２５年３月２９日，本件予防接種は明らかに業務として行われたものとは認められず，本件予防接種により発症したと申し立てるギランバレー症候群は労働基準法施行規則３５条別表第１の２の６号の５に掲げる業務上の疾病には該当しないとして，いずれの請求についても不支給決定（本件各処分）をした（原告が処分行政庁に対して療養補償給付及び休業補償給付の請求をし，いずれの請求についても不支給決定がされたことは，当事者間に争いがない。その余の事実につき，乙２１，２２）。
(6)原告は，平成２５年４月９日，本件各処分を不服として，埼玉労働者災害補償保険審査官に対して審査請求をしたが，平成２６年２月２８日に棄却され，同年３月１３日，労働保険審査会に対して再審査請求をしたが，３か月を経過しても裁決がされなかったため，同年９月２日，本件各処分の取消しを求めて本件訴訟を提起した（原告の本件訴訟提起は当裁判所に顕著な事実であり，その余の事実は当事者間に争いがない。）。
上記再審査請求については，平成２７年２月２７日に原告の再審査請求を棄却する旨の裁決がされた（乙４０）。
２関係法令等の定め
別紙「法令の定め」に記載したとおりである。
３争点
本件の争点は，(1)原告が罹患したギランバレー症候群が業務上の疾病に当たるか，(2)本件予防接種とギランバレー症候群の発症との間に相当因果関係が認められるかであり，これらの点に関する当事者の主張は，以下のとおりである。(1)原告が罹患したギランバレー症候群が業務上の疾病に当たるか。
ア原告の主張
(ァ)二水建設代表者が，従業員の予防接種を発案，主導し，原告を含む現場作業員に対して，予防接種を絶対に受けるよう指示するとともに，二水建設が予防接種の費用を負担していた。その結果，二水建設の従業員のインフルエンザの予防接種率は約７０％（寮住まいの従業員に限ると７５％）であり，平成２２年度における成人のインフルエンザワクチンの接種率である２６．９％などと比べて極めて高い接種率であった。二水建設の従業員が，現在，誰も予防接種を受けなくなったのは，二水建設代表者が予防接種を強要することの法的なリスクを理解し，従業員に強要しなくなったためと考えるのが自然である。
被告は，予防接種を受けていない従業員に不利益な取扱いがされておらず，福利厚生の一環として予防接種の費用を便宜供与していたにすぎないと主張するが，中小企業においては実害が出ない限り，副次的な業務命令に違反したことを理由に制裁を科されることは稀であるし，二水建設は，福利厚生の一環ではなく，あくまでも労働力の確保という二水建設の利益を目的として予防接種の費用を負担していたにすぎない。(ィ)原告は，現場作業終了後，他の従業員５名と一緒に，二水建設の車両で本件社員寮に戻ることなく須田医院に赴いて本件予防接種を受けたのであり，本件予防接種は二水建設の指揮命令下に行われた。したがって，予防接種に要した時間は業務時間に該当するというべきであるし，原告は，予防接種を拒否できるという認識を有していなかったのであるから，自由意思に基づいて予防接種を受けたとはいえない。


また，被告は，原告と一緒に予防接種を受けた従業員が，一旦本件社員寮に戻ってから須田医院に行った旨供述していることなどを理由に，原告は，須田医院に向かう前に，一旦本件社員寮に立ち寄ったと主張する。しかし，上記供述の根拠は，作業現場に保安車というトラックで行っていたため，トラックを須田医院の駐車場に駐車するわけにもいかず，本件社員寮に一度戻って別の自動車に乗り換えたというものであるところ，保安車は平成２３年１１月２９日に使用されていなかったことが明らかとなっている。複数の関係者が，一様に客観的事実に反することを供述するのは不自然であり，二水建設が関係者に対して，事前に意見のすり合わせを指示していたことを推認させるから，一旦本件社員寮に戻ったとの供述は信用できない。
(ゥ)以上の事情に照らすと，原告は，二水建設の業務命令によりインフルエンザの予防接種を受けたといえるから，原告が罹患したギランバレー症候群は業務上の疾病に当たる。
イ被告の主張
(ァ)二水建設代表者は，従業員に対してインフルエンザの予防接種を推奨したにすぎず，予防接種を受けるか否かの最終的な判断は従業員らに委ねられていた。実際，当時二水建設に在籍していた３９名の従業員のうち１２名がインフルエンザの予防接種を受けていないが，それらの従業員は不利益な取扱いを受けていない。また，二水建設がインフルエンザの予防接種の費用を負担していたのは，福利厚生の一環として便宜供与していたからにすぎない。原告は，成人のインフルエンザワクチンの予防接種率より二水建設の従業員の接種率が高いことを指摘するが，二水建設が福利厚生の一環として従業員に予防接種を推奨していた結果にすぎず，むしろ，業務命令として予防接種を義務付けていたとすれば，３０％を超える従業員が予防接種を受けていないことの説明がつかない。
(ィ)原告は，予定されていた作業を終えた後に予防接種を受けており，本件予防接種の所要時間は勤務時間とされておらず，原告に対して残業手当は支給されていない。
原告は，予防接種を受けるために二水建設の車両で須田医院に赴いたことをもって，原告が事業主の指揮命令下にあったと主張するが，そのことも福利厚生の一環としての便宜供与にすぎないのであって，原告が事業主の指揮命令下にあったとまではいえない。原告と一緒に予防接種を受けた従業員５名のうち３名が，現場作業終了後，一旦本件社員寮に戻ってから須田医院に行った旨供述していること，本件社員寮が須田医院への経路上にあることなどからすると，原告は，須田医院に向かう前に，一旦本件社員寮に立ち寄ったというべきであるから，なおさら原告が事業主の指揮命令下にあったとはいえない。
また，原告は，予防接種を希望しないのであれば，須田医院までの道中いつでも予防接種を拒否することができたにもかかわらず，何らの異議を述べることなく予防接種を受けていることからすると，自らの自由意思に基づいて予防接種を受けたというべきである。
(ゥ)したがって，インフルエンザの予防接種は業務命令として従業員に強制されていたものではなく，原告は自らの自由意思に基づいて予防接種を受けたのであるから，本件予防接種には業務遂行性が認められず，原告が罹患したギランバレー症候群が業務上の疾病に当たるとはいえない。(2)本件予防接種とギランバレー症候群の発症との間に相当因果関係が認められるか。
ア原告の主張
広南病院の原告の担当医師が，インフルエンザワクチンの副作用によるギランバレー症候群であると断定していること，独立行政法人医薬品医療機器総合機構がインフルエンザワクチンによる副作用と認定して原告に対して医療手当の支給をしていること，厚生労働省の重篤副作用疾患別対応マニュアルにおいてギランバレー症候群がインフルエンザワクチンの副作用で引き起こされることがある旨解説されており，ギランバレー症候群はインフルエンザの予防接種に内在する危険であるといえることからすると，本件予防接種とギランバレー症候群の発症との間に相当因果関係が認められる。
イ被告の主張
業務と疾病との間に相当因果関係が認められるためには，当該業務が危険であること，及び当該疾病等が当該業務に内在する危険の現実化として発病したと認められることが必要である。
そして，ギランバレー症候群の原因が自然発症であるかインフルエンザワクチンの接種であるかを識別することは医学的に困難であること，広南病院の担当医師が，原告の発症の原因がインフルエンザワクチンであると確定的な診断をしているとまではいえないこと，厚生労働大臣が独立行政法人医薬品医療機器総合機構に通知した医薬品副作用被害判定結果において，原告の発症とインフルエンザワクチンとの因果関係につき，医薬品により発現したものと推定されると記載されているにすぎないこと，インフルエンザワクチンの接種によりギランバレー症候群が誘発される危険率は，１００万回の接種で１，２人と僅かなものにすぎないから，インフルエンザの予防接種自体が危険なものであるとはいえないことに照らすと，本件予防接種とギランバレー症候群の発症との間に相当因果関係は認められない。
第３当裁判所の判断
１争点(1)（原告が罹患したギランバレー症候群が業務上の疾病に当たるか）につ
いて
(1)原告が罹患したギランバレー症候群が労災保険法７条１項１号に規定する業務上の疾病に当たるというためには，原告が同疾病の原因として主張する本件予防接種について業務遂行性が認められることが必要であるから，本件予防接種に業務遂行性が認められるか否かにつき，以下検討する。(2)上記前提事実に，後掲各証拠及び弁論の全趣旨を総合すると，以下の事実が認められる。
ア二水建設代表者は，平成２１年頃から，毎年１１月になると，社内や本件社員寮内でインフルエンザが蔓延するのを防止するため，従業員に対し，二水建設が費用を負担するのでインフルエンザの予防接種を受けるよう口頭で推奨していた。
二水建設は，インフルエンザの予防接種を受ける日時や期限，病院を指定しておらず，休日に予防接種を受ける者もいたが，予防接種を受けていた時間については出勤時間外として取り扱われ，賃金は支給されていない。また，従業員の中にはインフルエンザの予防接種を受けない者もいたが，それらの者に対する制裁は科されていない。（甲Ａ６，乙１０，１１，２０，３３，３６，３７，原告本人）
イ原告が所属していた班（以下「原告所属班」という。）の班長Ａ（以下「Ａ」という。）は，平成２３年１１月，二水建設代表者ができるだけインフルエンザの予防接種を受けるのが望ましい旨，従業員の班単位で話をするのを聞いていたため，同月２９日，原告所属班の班員に対し，現場作業の終了後にインフルエンザの予防接種を受けに行くことを提案したところ，同班員らからは，原告を含め，特段反対の意見は出なかった。二水建設は，Ａからその旨報告を受け，予め，須田医院に対し，当日の勤務終了後の時間帯に原告所属班の班長及び班員合計６名が予防接種を受けることを予約した。（甲Ｃ８，乙１０，１１，３４）


平成２９年９月２８日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２８年（ワ）第３９５８２号不正競争行為差止等請求事件
口頭弁論の終結の日平成２９年６月２０日
判                決
原告         ユニパ   ルス株   式会社同訴訟   代理人   弁護士            田   中   伸一郎
同             高石秀   樹
同             外村玲   子
被告           島津エス・ディー株式会社同訴訟   代理人   弁護士            田   中   昌   利
同             近藤正   篤
同             平   野   有加里同訴訟   代理人   弁理士            喜多俊   文
同             江口裕   之
主                文
１原告の請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
１被告は，別紙被告商品目録記載の商品を譲渡し，引き渡し，譲渡若しくは引渡しのために展示してはならない。
２被告は，被告所有に係る前項記載の商品を廃棄せよ。３被告は，原告に対し，４４００万円及びこれに対する平成２８年１２月２９日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
本件は，原告が，原告の販売する別紙原告商品表示目録（但し，同目録中「約１０°」とは「１０°±１°」を意味する。）記載の形態的特徴を有する重量検品ピッキングカート（以下「原告商品」という。）の形態が原告の商品等表示として需要者の間に広く認識される状態に至っていたところ，被告が販売を開始した別紙被告商品目録記載の重量検品ピッキングカート（支柱等が赤色のものに限らない。以下「被告商品」という。）の形態は原告商品の形態と類似し，これと混同を生じさせるから，被告による被告商品の販売が，不正競争防止法２条１項１号の不正競争行為に当たる旨主張して，被告に対し，同法３条１項及び２項に基づき，被告商品の譲渡等の差止め及び被告商品の廃棄を求める（前記第１の１，２）と共に，同法４条に基づき，損害賠償金３億０４００万円の一部である４４００万円及びこれに対する訴状送達の日の翌日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める（前記第１の３）事案である。
１前提事実（当事者間に争いがない。）
(1)当事者
原告は，ストレンゲージ・荷重・変位・トルク・振動などのセンサー，並びに光学機器・メカトロニクス機器・エレクトロニクス機器の開発・製造・販売を業とする株式会社である。
被告は，コンピュータのシステム・ソフトウエアの開発，設計及び販売，コンピュータ関連機器の開発及び販売等を業とする株式会社である。
(2)重量検品ピッキングカート
重量検品ピッキングカートは，物流センターで出荷商品を仕分けるなどのために使用される。すなわち，重量検品ピッキングカートは，物流センターにおいて，作業員が各出荷先への商品をピッキングするための折りたたみコンテナ，トレイ，段ボール等を乗せるカートで，ピッキングの際に，予め登録された商品の重量に基づき，商品及びその個数の検品を行う機能を有する。このようなピッキングカートは，多品種の商品を場合によって少量でも出荷しなくてはならない日用雑貨品を取扱う物流センター，更に現在では個人の商品購入において大きな割合を占めるインターネットその他の通信販売に関わる物流センター等において需要があり，使用されている。(3)原告及び被告による重量検品ピッキングカートの販売原告及び被告は，それぞれ重量検品ピッキングカートを製造及び販売している。原告の製造販売する重量検品ピッキングカートのうち，別紙原告商品表示目録記載①及び②の形態的特徴（以下，それぞれ「本件特徴①」のようにいう。但し，同目録中「約１０°」とは「１０°±１°」を意味する。）を有するものが，原告商品である。また，被告は，平成２７年２月から，被告商品の販売を開始した。
２争点
(1)不正競争防止法２条１項１号所定の不正競争の成否（争点１）ア原告商品の形態が周知な商品等表示といえるか（争点１－１）イ原告商品と被告商品の形態の類似性及び混同のおそれの有無（争点１－２）
(2)被告の故意の有無（争点２）
(3)損害額（争点３）
３争点に関する当事者の主張
(1)争点１－１（原告商品の形態が周知な商品等表示といえるか）について
《原告の主張》
原告商品の形態における本件特徴①及び②は，以下のとおり，特別顕著性及び周知性を有し，不正競争防止法２条１項１号の商品等表示に当たる。
ア形態の特別顕著性
原告商品の形態における本件特徴①及び②は，次のとおりである。「①上下段にピッキングされた商品を入れるコンテナ，段ボール，トレイ等を置く計量台が作業者の奥側から手前側に向かって下方向に約１０°
（１０°±１°）傾斜し，
②カート上段の左右端に設置された２本の把持部の先端が略半円状に上向きに湾曲している。」
計量台は，重さを量る目的からすれば，本来的に水平であることが好ましく，またカートの把持部は，スーパーマーケットのショッピングカートのように水平に伸びたり，あるいは若干下向きになっているのが通常であるが，計量台の傾きは商品の積み込みやすさ，把持部はいろいろな身長の作業員がカートを使用する際，体に無理なくしっかり固定保持できるようにということで，原告は実施検証を重ねてあえてこのような特徴的な形態としたのである。
原告が開発した重量検品ピッキングカートの市場には，その後，被告の他，株式会社ＩＨＩ，株式会社ダイフク，株式会社寺岡精工，株式会社イシダなどが参入してきたが，被告の従来品を含め，上述した原告商品の特徴を有するものはなかった（甲７～１３）。本件特徴①及び②を備えた重量検品ピッキングカートは，原告の商品以外では，平成１８年頃に販売されたサイマルカート（原告の商品を模したと考えられる。）しか存在せず，その販売は短期間で数量も限られたものであった。
したがって，原告商品の形態における本件特徴①及び②は，特異な形態として，原告の商品であることを示す商品等表示性を獲得している（別紙他商品写真参照）。
イ周知性
以下の事情によれば，原告商品の形態における本件特徴①及び②は，周知性を獲得している。


(ア)原告商品の開発経緯及び販売開始後の顕著な業績重量検品ピッキングカートは元々，原告が訴外花王株式会社からの打診を受け，同社と共同で開発し，平成１０年から，販売を開始したものである。原告の重量検品ピッキングカートは，数量等を計量によって正確に判断し，仕分けミスを従来の１００万分の１に抑えられる「夢の検品レスシステム」として注目を集め，現在までに，全国１００か所の大手企業各社の物流センターに納品され，利用されている。その後，他のいくつかの会社が重量検品ピッキングカートの市場に参入しているが，上述のとおりその需要は特殊であり，原告の他には，被告，株式会社ＩＨＩ，株式会社ダイフク，株式会社寺岡精工，株式会社イシダなど少数に留まっており，市場規模も年間約２７ないし３５億円である。
その中で，原告の重量検品ピッキングカートの平均年間売上高は約５ないし６億円であり，少なくとも市場シェアの２５パーセントを確保している。
(イ)長期間の継続的かつ独占的使用
原告の重量検品ピッキングカートの出荷台数の累計（平成１０年８月～平成２８年１２月）は合計３０８４台に上っている。このうち，顧客２社からの特別要請により本件特徴②について把持部の先端を下向きにしたもの１７７台（なお，これらの出荷期間は平成１７年から平成１９年までの３年間にすぎない。）及び，計量台が２か所及び３か所のもの１４１台（なお，原告商品は計量台が４か所である。）を除くと，原告の重量検品ピッキングカートの計量台の傾斜角度は，①平成１０年から平成１９年の中途まで製造された１１８３台は上段１５度，下段１０度，②平成１９年以降に製造された１５８３台は，上段，下段とも１０度である。
そして，上記アのとおり，原告商品の本件特徴①及び②は，原告がほぼ独占的に使用してきた特異な形態である。
したがって，原告の重量検品ピッキングカートが画期的な商品として注目を浴び，市場で好評を博してからおよそ１０年にわたる原告による販売により，平成１９年頃の段階で，計量台が作業者の奥側から手前側に向かって下方向に上下２段とも傾斜している重量検品ピッキングカートは原告の商品であると，需要者の間では良く知られた。そして，その後の１０年間にわたって，傾斜角度は上段，下段とも１０度で１５８３台が販売されたのであり，本件特徴①は，本件特徴②と共に，特異な形態として，原告の商品であることを示す商品等表示性を獲得している。
(ウ)専門雑誌における継続的紹介
原告商品は，別紙広告記事等目録に示されるように，平成１０年の販売開始から，全国版の専門雑誌において繰り返し紹介されており，原告商品の特徴①及び②が確認できる写真が記事と併せて頻繁に紹介されてきた。
(エ)積極的かつ強力な宣伝広告活動
原告は，業界専門雑誌に原告商品の広告を継続的に掲載し，また商品カタログを展示会，取引先等に幅広く配布してきた（これらの広告においては，原告商品を正面や側面から写した写真が常に掲載されている。）。すなわち，原告は，１６年以上の長期間にわたり何度も原告商品の宣伝広告を掲載した（甲１７～５０）。また，重量検品ピッキングカート市場は特殊な業界であり，取引者・需要者数は限られているにもかかわらず，原告は，原告商品のカタログを合計１万４０００枚も印刷，配布した（甲１４）。
《被告の主張》
ア本件特徴①及び②がそもそも識別力を有しないこと重量検品ピッキングカートは，あくまで物流管理システムの一端を担うという性質の商品であるから，その商品選択の基準となるのは，重量検品ピッキングカートに搭載され，これと連動する物流管理システムによる仕分け作業の精確性・効率性（商品間違い，数量間違い，仕分け間違いの防止など）及び省コスト化といったソフト面の機能ないし品質や，いかに顧客の希望する物流管理方法に適合したシステムを構築できるかといったソフト面に関する企業としての顧客対応力である。
したがって，重量検品ピッキングカートの形態ないし形状の中でも，本件特徴①及び②，すなわち重量検品ピッキングカートの把持部の形状や計量台の傾斜の有無及びその程度が，需要者が商品選択を行う基準として重要であるとはいえず，これらは，需要者の間において商品の出所を表示するものとして認識されていない。
このことは，原告商品のパンフレット（甲１ないし４），及び各種記事（甲５，６）に，重量検品ピッキングカートの具体的な形態ないし形状に言及した部分はほとんど存在しないことからも明らかである。
イ本件特徴①及び②はありふれたものであること
(ア)本件特徴①については，原告の製造・販売する重量検品ピッキングカートは，製品によって，計量台の傾斜の程度が統一されていないこと（乙３），原告が原告商品であると主張する重量検品ピッキングカート（甲１，２）も，上段の計量台と下段の計量台とでは，傾斜の角度が一見して異なっていること，そもそも計量台が奥側から手前側に傾斜している場合のその具体的な傾斜角度（約１０°）について，需要者がこれを具体的に認識することは不可能であることによれば，原告の本件特徴①に関する主張自体が失当である。
その点を措くとしても，計量台を奥側から手前側に向かって下方向に傾斜させるという構造を備えた他社製の同種製品は多数存在しており，まさにありふれた形態である（乙４ないし１２）。また，被告は，古くから，コンテナを載せる台が手前側に向かって下方向に傾斜した構造のピッキングカートを製造販売しているし（乙１３ないし１６），他社製のピッキングカートにも，奥側から手前側に向かって下方向に傾斜した台を備えているものがある（乙１７，１８）。さらに，加えて，被収容物を収容するためのかごを載置する部分を奥側から手前側に向かって下方向に傾斜させる構造は，いわゆるショッピングカート等のカートにおいて旧来から広く採用されており（乙１９ないし２３），それ自体極めてありふれた形態である。
(イ)本件特徴②についても，原告自身，重量検品ピッキングカートにおいて，把持部の先端を略半円状にした上，「上向き」にした商品と「下向き」にした商品とを製造販売しているから，本件特徴②に関する主張自体が失当である。
その点を措くとしても，カート上段の左右端に設置された２本の（独立した）把持部の先端を略半円状に上向きに湾曲させた同種製品は，多数存在しており，ありふれた形態である（乙４ないし６，１１，１２，１６，１７，２４ないし２６）。カートやベビーカーなどにおける形態をみても，把持部の先端が上向きの略半円状となっているものは旧来から一般的かつ多数存在する（乙２７）。


(ウ)このように，本件特徴①及び②はいずれもありふれた形態であり，客観的に他の同種商品と異なる顕著な特徴ではないことから，このような形態が複数備えられたからといって識別力が高められることにはならない。また，本件特徴①及び②をいずれも備える同種製品も多数存在する（乙４ないし６，１１，１２）。
ウ本件特徴①及び②は周知でもないこと
原告は，①原告商品の販売台数，②平均年間売上高，市場シェア，③原告商品の掲載されたカタログの配布部数，④原告商品の掲載された雑誌の発行部数等の事情に基づき，本件特徴①及び②の周知性を主張する。しかし，上記①及び②については，何ら立証がされていないし，③についても，カタログの印刷部数と配布部数が一致することの客観的裏付けがないし，配布態様についての立証も一切ない。④についても，実際の販売部数等の立証がない。
そもそも，原告が提出したカタログ（甲３，４）及び広告記事（甲２４ないし５０）においても，本件特徴①については一切触れられておらず，また，本件特徴②については，これを備えない把持部が下向きに湾曲したものが多数存在する。これらの原告の宣伝広告の態様によれば，原告において，本件特徴①及び②を，自社の商品の特徴として積極的に宣伝広告したとの事実は認められないし，需要者において原告商品が本件特徴①及び②を備えていたことを認識していたとも到底考えられない。なお，原告は，平成１０年から平成１９年までに販売された原告商品の販売数量・売上高も相まって，本件特徴①及び②が周知であると主張する趣旨と考えられる。しかし，平成１９年以前に販売されたという原告の重量検品ピッキングカートは，計量台の上段と下段との傾斜が明らかに異なっており（甲１，２，５２），原告が主張するように，計量台の上段と下段が同じように約１０°傾斜している原告商品とは一見して異なる形態である。したがって，平成１０年から平成１９年までに販売された原告の重量検品ピッキングカートの販売数量・売上高が本件特徴①及び②の周知性を基礎付けることはあり得ない。
さらに，本件特徴①については，原告の重量検品ピッキングカートは，現状においても，上記の角度に統一されているわけではなく，「７°」のものも存在する（乙３５）。
(2)争点１－２（原告商品と被告商品の形態の類似性及び混同のおそれの有無）
について
《原告の主張》
ア被告商品の形態は，本件特徴①及び②を備えているところ，重量検品ピッキングカートが上記の特徴を有すれば，需要者においては当然に原告の製品であると認識するものであるから，被告商品を見れば，同商品について，原告がＯＥＭ供給した商品，あるいは原告のライセンスの下で製造された商品であるとの出所の誤認混同を生じるおそれがあることは明らかである。
なお，原告商品と被告商品は本件特徴①及び②に加え，以下の点においても共通している。①トレーを積載するための上下２段の秤部，支柱部，秤部の間に設置された仕切り部，把持部，操作部及びキャスターから構成されている。②秤部には，角部が丸みを帯びた矩形状の積載部が左右に２枚並列し，上下段で合計４枚の秤台が設けられ，下段の秤部が上段の検量部より作業者側に突出している。③秤台の表面に縦長線線状の凹凸部が等間隔に設けられている。④秤台と秤台の間に，伸長したコ字状の仕切り部が配置されている。⑤カート上段の把持部の間に操作部が設けられている。そして，原告商品と被告商品は，ともに物流センター等で使用される重量検品ピッキングカートであり，原告商品の希望販売価格は約１２０万円であり，被告商品の定価は１２０万円であり，価格帯も同一である。さらに，重量検品ピッキングカート業界においては，他社の製造した商品を販売する事例が実際に見受けられるから，重要な特徴が共通すれば，少なくとも被告製品の販売者が原告と緊密な営業上の関係がある者と誤信するおそれがあり，広義の混同を生じるおそれがあることは明らかである。イなお，原告商品と被告商品のディスプレイ及び色合いの相違を根拠に原告商品と被告商品の類似性及び混同のおそれを否定することはできない。すなわち，ディスプレイについては，他社商品のディスプレイが別体であるのに対し，原告商品及び被告商品のディスプレイは埋め込み式であり，むしろ両商品の類似性を高め，誤認混同が生じるおそれを強くする。また，色合いについては，顧客の好みにより随時変更されるのであり，原告商品にはいくつかの色が存在し，その中には被告商品の色に近いピンク色も存在する。要するに商品の色は常に変更可能であり，商品選択に影響を与えるものではない。
《被告の主張》
原告商品と被告商品を比較すると，全体的な外観における特徴的部分や，その操作において重要な部分（計量台に設けられた検量情報を表示するディスプレイ）において，両者の相違点は一見して明らかであるから，両者は類似しておらず，誤認混同を生ずるおそれは皆無である。
アデザイン（色及び形状）における相違
原告商品は，把持部が黒色，計量台部分が銀色，その他の部分がグレーとなっており，全体的に機械そのままの色合いが採用されていることから，需要者に対して無骨・淡泊な印象を与えるものである（甲１ないし甲４）。これに対して，被告商品は，把持部が銀色，計量台部分が黒色，支柱部分及び計量台を支える部位の一部が赤色となっており，視覚的に訴える特別な色合いが採用されていることから，需要者に対して洗練されたカラフルな印象を与えるものである（乙３０）。なお，顧客の要望に応じて，更にカートの色を変更することも可能である。
また，原告商品は，上段の計量台の端部から等幅の支柱が垂直に立っている。これに対して，被告商品は，上段の計量台の中央部からくの字形の支柱が設けられており，より躍動感を与え，上述した赤色の採用も相まって，支柱の形状の特殊性がより強調されている。
このような差異は，被告が被告商品を設計するに当たって，他社にないデザインを採用すべく自動車のデザイナーにデザインを依頼したことに起因するものである。このように，原告商品と被告商品は，外観を一見するだけでも，需要者に対して与える印象が全く異なることが明らかである。
イ各計量台に設けられたサブディスプレイの有無
重量検品ピッキングという機能からして，その操作において，重要な部分である，計量台に設けられた検量情報を表示するディスプレイ部分が需要者の注意を惹く。現に，原告自身も，雑誌の取材に対し，ディスプレイの配置部分を大きな特徴としてアピールしている。


そして，原告商品には，４つの計量台の手前部分にそれぞれサブディスプレイが設けられており，確かに，このようなサブディスプレイを設けた他社の同種製品は存在しないから，このサブディスプレイが，原告商品と他社の同種製品を比較した際に原告商品の特徴的部分として認識される部分である。これに対して，被告商品には，このようなサブディスプレイは設けられていない。被告商品のディスプレイは，計量台の中央に１つ備えられているだけである。この点からも，原告商品と被告商品とは，一見して異なっており，紛れようがない。
(3)争点２（被告の故意の有無）
《原告の主張》
被告は，従来から，重量検品ピッキングカート市場において原告と競業関係にあり，本件特徴①及び②が市場で良く知られた原告商品の特徴であることを当然知っていたはずであり，被告商品の販売開始には明らかな不正競争の意図があったといわざるを得ない。
《被告の主張》
否認ないし争う。
(4)争点３（損害額）について
《原告の主張》
被告は，現在まで被告商品を少なくとも１５００台販売しているところ，１台当たりの利益額は２０万円を下らないから，被告の得た利益額は合計３億円を下らず，同額が原告の受けた損害額と推定される（不正競争防止法５条２項）ところ，原告は一部請求として４０００万円を請求する。また，原告は，被告の不正競争行為により本訴の提起を余儀なくされ，事案の性質・内容からこれを弁護士である原告代理人に依頼せざるを得なかった。その結果，原告は，原告代理人らに弁護士費用の支払を約し，少なくとも４００万円の弁護士費用相当額の損害を被った。
《被告の主張》
争う。
第３当裁判所の判断
１争点１－１（原告商品の形態が周知な商品等表示といえるか）について
(1)商品の形態と商品等表示性
不正競争防止法２条１項１号にいう「商品等表示」とは，「人の業務に係る氏名，商号，商標，標章，商品の容器若しくは包装その他の商品又は営業を表示するもの」をいうところ，商品の形態は，商標等と異なり，本来的には商品の出所を表示する目的を有するものではないが，商品の形態自体が特定の出所を表示する二次的意味を有するに至る場合がある。そして，商品の形態自体が特定の出所を表示する二次的意味を有し，不正競争防止法２条１項１号にいう「商品等表示」に該当するためには，①商品の形態が客観的に他の同種商品とは異なる顕著な特徴を有しており（特別顕著性），かつ，②その形態が特定の事業者によって長期間独占的に使用され，又は極めて強力な宣伝広告や爆発的な販売実績等により，需要者においてその形態を有する商品が特定の事業者の出所を表示するものとして周知になっていること（周知性）を要すると解するのが相当である。
(2)原告商品の形態の特別顕著性について
ア原告の主張について
(ア)原告は，原告商品の形態における本件特徴①及び②が，特異な形態として，原告の商品であることを示す商品等表示性を獲得している旨主張するところ，そこにおける本件特徴①及び②は，具体的には，次のとおりである。
「①上下段にピッキングされた商品を入れるコンテナ，段ボール，トレイ等を置く計量台が作業者の奥側から手前側に向かって下方向に約１０°
（１０°±１°）傾斜し，
②カート上段の左右端に設置された２本の把持部の先端が略半円状に上向きに湾曲している。」
(イ)しかし，商品の形態が出所表示機能を有する前提となる顕著な特徴とは，需要者が取引の場面において商品の形態を見た場合に，その特徴の有無を認識区別することができるものでなければならないことは当然であるところ，原告の主張する本件特徴①のうち，計量台の傾斜角度については，それが１０°±１°（すなわち，９°から１１°まで）の範囲内に含まれるか否かを需要者が取引の場面において厳密に認識区別することができるとは到底認められず，需要者が認識区別できるのは，せいぜい計量台が緩やかに前傾していること程度に止まるというべきである。したがって，原告の上記主張は，その点において既に採用できないものであるが，以下では，原告の主張する本件特徴①が「上下段にピッキングされた商品を入れるコンテナ，段ボール，トレイ等を置く計量台が作業者の奥側から手前側に向かって下方向に緩やかに前傾し，」（以下「本件特徴①’」という。）という趣旨を含むと善解した場合について，更に検討を進めることとする。
イ本件特徴①’の特別顕著性について
(ア)後掲各証拠及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。ａ次の重量検品ピッキングカートは，いずれも，奥側から手前側に向かって下方向に緩やかに傾斜した計量台という構成を備えている。株式会社イシダが，遅くとも平成１８年（２００６年）には製造販売している「さいまるカート」（乙４，５）（別紙他商品目録記載１参照）（なお，原告は，同商品が平成１８年頃の短期間に販売され，現在は市場に存在しない旨主張するが，同事実を認めるに足りる証拠はない。）
株式会社ＩＨＩエスキューブが，遅くとも平成２０年（２００８年）には販売している「計量検品ピッキングカート（４ハカリ）」（乙６）
（別紙他商品目録記載２参照）
株式会社岡村製作所が，遅くとも平成２１年（２００９年）には製造販売している「ピッキングカートシステム」（乙７，８）（別紙他商品目録記載３参照）
株式会社寺岡精工が，遅くとも平成２１年（２００９年）には製造販売している「ＡＩピッキングカート」（乙９，１０）株式会社椿本チエインが，遅くとも平成２２年（２０１０年）には製造販売している「つばきクイックカート」（乙１１）ｂまた，次のピッキングカートは，いずれも，奥側から手前側に向かって下方向に緩やかに傾斜した台を備えている。
被告が，平成１１年（１９９９年），ホクショー株式会社に対して
納入したピッキングカート（乙１３ないし乙１５）
被告が，遅くとも平成１３年（２００１年）には製造販売し，宣伝広告を行っているピッキングカートシステム「ＰＰＷシリーズ」（乙１６）
株式会社アルゴシステムが，遅くとも平成２３年（２０１１年）には製造販売している「ピッキングカート」（乙１８・２頁左下の写真）
（別紙他商品目録記載４参照）
ｃその他，ショッピングカート等において，被収容物を収容するためのかご等を載置する部分を奥側から手前側に向かって下方向に緩やかに傾斜させる構造は，次のように，従来から最近に至るまで多数存在している。
平成７年（１９９５年）３月７日付け出願に係る意匠登録第１０６
６２１７号公報（乙１９）


平成１０年（１９９８年）１１月１３日付け出願に係る意匠登録第
１０７２１３５号公報（乙２０）
平成１５年（２００３年）２月２８日付け出願に係る意匠登録第１
１９７４１６号公報（乙２１）
平成２９年３月時点におけるインターネットによるショッピング
カート等の検索結果（乙２２の１ないし９・１１）
(イ)以上のとおり，被告商品の販売が開始された平成２７年２月時点までに，奥側から手前側に向かって下方向に緩やかに傾斜した計量台という構成を備えている重量検品ピッキングカートや，奥側から手前側に向かって下方向に緩やかに傾斜した台を備えているピッキングカートが相当数存在し，その他にも，ショッピングカート等において，被収容物を収容するためのかご等を載置する部分を奥側から手前側に向かって下方向に緩やかに傾斜させる構造も従来から多数存在したものである。これらの事実によれば，重量検品ピッキングカートにおいて，「上下段にピッキングされた商品を入れるコンテナ，段ボール，トレイ等を置く計量台が作業者の奥側から手前側に向かって下方向に緩やかに前傾し，」という構成（本件特徴①’）は，ごくありふれた構成というべきであり，それが，客観的に他の同種商品とは異なる顕著な特徴であるとは到底認められない。
ウ本件特徴②の特別顕著性について
(ア)後掲各証拠及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。ａ次の重量検品ピッキングカートはいずれも，先端を略半円状ないしそれに近い形状に上向きに湾曲させた２本の（独立した）把持部を備えている。
被告が，遅くとも平成１３年（２００１年）には製造販売し，宣伝広告を行っているピッキングカートシステム「ＡＰＷシリーズ」（乙１６）（別紙他商品目録記載５参照）
株式会社イシダが，遅くとも平成１８年（２００６年）には製造販売している「さいまるカート」（乙４，５）（別紙他商品目録記載１参照）
株式会社ＩＨＩエスキューブが，遅くとも平成２０年（２００８年）には販売している「計量検品ピッキングカート（４ハカリ）」（乙６）
（別紙他商品目録記載２参照）
株式会社椿本チエインが，遅くとも平成２２年（２０１０年）には製造販売している「つばきクイックカート」（乙１１）日本ファイリング株式会社が，遅くとも平成２７年（２０１５年）には製造販売している「ＡＭＣスリムカート」（乙１２）ｂまた，次のピッキングカートは，いずれも，先端を略半円状ないしそれに近い形状に上向きに湾曲させた２本の（独立した）把持部を備えている。
トヨタＬ＆Ｆ（株式会社豊田自動織機の社内カンパニー）が，遅くとも平成２２年（２０１０年）には製造販売しているピッキングカー
ト（乙２４・７枚目右上の写真）
株式会社タクテックが，遅くとも平成２１年（２００９年）には製造販売している「ピッキングカートシステム」（乙１７），及び遅くとも平成２４年（２０１２年）には製造販売しているピッキングカー
ト（乙２５）
株式会社近江屋が，遅くとも平成２６年（２０１４年）には製造販売している「イレクター製ピッキングカート」（乙２６）ｃその他，ベビーカーにおいても，把持部の先端が上向きの略半円状ないしそれに近い形状となっているものは，次のように，多数存在する。
平成２９年３月時点におけるインターネットによるベビーカーの
検索結果（乙２７の１ないし１８）
(イ)以上のとおり，被告商品の販売が開始された平成２７年２月時点までに，先端を略半円状ないしそれに近い形状に上向きに湾曲させた２本の（独立した）把持部という構成を備えている重量検品ピッキングカートやピッキングカートが相当数存在し，その他にも，ベビーカーにおいて，把持部の先端が上向きの略半円状ないしそれに近い形状となっている構成も多数存在するものである。これらの事実によれば，重量検品ピッキングカートにおいて，「カート上段の左右端に設置された２本の把持部の先端が略半円状に上向きに湾曲している」という構成（本件特徴②）も，ごくありふれた構成というべきであり，それが，客観的に他の同種商品とは異なる顕著な特徴であるとは到底認められない。
エ特別顕著性についての小括
上記イ及びウのとおり，本件特徴①’及び②は，いずれもありふれた形態というべきであり，客観的に他の同種商品と異なる顕著な特徴とはいえない。なお，ありふれた形態を併せただけでは，顕著な特徴とはいえないし，そもそも，上記イ及びウのとおり，本件特徴①’及び②の両方を備える他の同種製品も，被告製品の販売開始時までに存在している（株式会社イシダの「さいまるカート」（乙４及び乙５），株式会社ＩＨＩエスキューブの「計量検品ピッキングカート（４ハカリ）」（乙６），株式会社椿本チエインの「つばきクイックカート」（乙１１））。したがって，原告の主張を善解してもなお，原告商品の形態は，客観的に他の同種商品とは異なる顕著な特徴を有しているということはできず，不正競争防止法２条１項１号の商品等表示には当たらない。（なお，上記認定のとおり，本件特徴①’及び②は，原告により独占的に使用されてきたとは認められないし，また，原告の製造販売する重量検品ピッキングカートに係るカタログ（甲１～４）及び広告記事等（甲５の１ないし１２，６，１７～５０）においても，本件特徴①’及び②が商品の特徴として強調されているとは認められないから，これらの事情によれば，本件特徴①’及び②が原告の商品等表示として周知になっているとも認められない。）
２結論
以上によれば，その余の争点について判断するまでもなく，原告の請求はいずれも理由がないからこれらを棄却することとして，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第４７部
裁判長裁判官          沖中康   人
裁判官          矢口俊   哉
裁判官島田美喜子は，差支えのため署名押印できない。
裁判長裁判官          沖中康   人


平成２７年４月２８日判決言渡
平成２６年（行ケ）第１０２０５号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２７年４月１４日
判        決
原            告      日本特殊陶業株式会社訴訟代理人弁理士     青    木              昇
中    島      浩      貴
被            告      特許庁   長官指定代理人         清    水              稔
森              竜      介
板    谷      一      弘
田    中      敬      規
主        文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１原告が求めた判決
特許庁が不服２０１３－９６４４号事件について平成２６年７月１８日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
本件は，特許出願の拒絶査定不服審判請求に対する不成立審決の取消訴訟である。争点は，補正却下の理由とされた独立特許要件該当性（特許法２９条２項に関するもの）についての判断の当否である。
１特許庁における手続の経緯
原告は，平成２１年３月１１日，発明の名称を「温度センサ」とする発明につき，特許出願をした（特願２００９－０５８７０５号。甲５。先の出願〔特願２００８－１６５２６７号〕に基づく優先権主張日平成２０年６月２５日〔以下「本願優先日」という。〕）が，平成２４年１１月５日付けで拒絶理由通知を受け（甲６），平成２５年２月１５日付けで拒絶査定を受けた（甲８）ので，同年５月２４日，これに対する不服の審判を請求する（不服２０１３－９６４４号。甲９）とともに，手続補正をした（甲４。以下「本件補正」ともいう。）。
特許庁は，平成２６年７月１８日，本件補正を却下した上で，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決（以下「本件審決」という。）をし，その謄本は，同年８月１１日，原告に送達された。
２本願発明の要旨
⑴本件補正前の請求項１（本願補正前発明。甲５）
「【請求項１】
温度によって電気的特性が変化する感温部と，一端側が該感温部に接続されて他端側が該感温部から外側に向かって伸びる電極線と，を有する感温素子と，前記電極線の他端側と重ね合わされて溶接されると共に，前記感温素子から電
気信号を取り出す信号線と，
を備えた温度センサであって，
前記電極線は，白金に，又は，白金と少なくとも１種以上の白金族元素（白金を除く）とからなる白金合金に，ストロンチウムが含有された材料からなることを特徴とする温度センサ。」
(2)本件補正後の請求項１（本願補正発明。甲４）
「【請求項１】
温度によって電気的特性が変化する感温部と，一端側が該感温部に接続されて他端側が該感温部から外側に向かって伸びる電極線と，を有する感温素子と，前記電極線の他端側と重ね合わされてレーザ溶接されると共に，前記感温素子から電気信号を取り出す，ステンレス合金からなる信号線と，
を備えた温度センサであって，
前記電極線は，白金に，又は，白金と少なくとも１種以上の白金族元素（白金を除く）とからなる白金合金に，ストロンチウムが含有された材料からなることを特徴とする温度センサ。」（下線は補正箇所）
３本件審決の理由の要点
⑴本件補正の適否
本件補正は，本件補正前の請求項１については，特許法１７条の２第５項２号所定の「特許請求の範囲の減縮」を目的とするものに該当する。
⑵本願補正発明の独立特許要件の有無
ア引用例１（特開２００８－２６０１２号公報。甲１）記載の発明（以下「引用発明１」という。）の認定
「遷移金属酸化物系ＮＴＣサーミスタからなる温度検出素子１０１と，上記温度検出素子１０１に一体的に接続された一対の白金製の電極線１０２と，
信号線１２１と，
を備えている温度センサ１であって，
上記電極線１０２に，上記温度検出素子１０１によって測定された被測定流体の温度に応じた電気信号を外部に取り出す一対の信号線１２１が，レーザ溶接によって接続され，上記信号線１２１には耐熱性，良電導性の金属であるＳＵＳが
使用される，
温度センサ１。」
イ引用例２（特開２００１－３３５８６２号公報。甲２）記載の発明（以下「引用発明２」という。）の認定
「白金に微量のストロンチウムを含有させるだけで，線材の高温における機械的特性，特にクリープ特性を著しく向上させた，高温で使用されるセンサ材料等の構成材料として有用な，白金材料。」
ウ本願補正発明と引用発明１との対比
（一致点）
「温度によって電気的特性が変化する感温部と，一端側が該感温部に接続されて他端側が該感温部から外側に向かって伸びる電極線と，を有する感温素子と，前記電極線の他端側と重ね合わされてレーザ溶接されると共に，前記感温素子から電気信号を取り出す，ステンレス合金からなる信号線と，
を備えた温度センサであって，
前記電極線は，白金材料からなる
ことを特徴とする温度センサ。」
（相違点）
電極線に用いられる白金材料について，本願補正発明においては，電極線に用いられる白金材料が「白金に，又は，白金と少なくとも１種以上の白金族元素（白金を除く）とからなる白金合金（以下，単に「白金合金」ともいう。）に，ストロンチウムが含有された材料」からなるのに対し，引用発明１においては，「白金製」であることが示されているにすぎない点。
エ相違点についての検討
(ア)引用発明１の「温度センサ１」は，「特にディーゼルエンジン自動車排ガス等の被測定流体が流通する流路内に設けられ，車両の振動に晒される環境下で，被測定流体の温度を検出する」のに用いられるものであるから，その「温度センサ１」を構成する「白金製の電極線１０２」についても，自動車排ガスの流路内のような，高温で，かつ，振動にさらされる環境下における機械的特性の向上が望まれる。


そして，引用発明２においては，「高温で使用されるセンサ材料等の構成材料として有用な，白金材料」として，「白金に微量のストロンチウムを含有させるだけで，線材の高温における機械的特性，特にクリープ特性を著しく向上させ」ることが示されており，この点に鑑みると，引用発明１の「温度センサ１」の「白金製の電極線１０２」の白金材料として，引用発明２に示された「白金に微量のストロンチウムを含有させ」た白金材料を用い，前記環境下における機械的特性を向上させ，相違点に係る本願補正発明の構成とすることは，当業者であれば，容易にできたことである。
(イ)また，酸化物分散型の強化白金の溶接性の問題（機械的特性の低下）は，溶接の際，白金は溶融しても，ジルコニア等の金属酸化物は固体状態を維持することに起因する（特開２００６－５７１４７号公報〔甲３〕の段落【０００２】，【０００５】参照。）。
このことから，引用発明１において，「白金製の電極線１０２」として，ジルコニア等の金属酸化物を分散しない（酸化物分散強化型ではない）引用発明２の白金材料を用いれば，ジルコニア等の金属酸化物を分散した（酸化物分散強化型の）白金を用いた場合と比較して，溶接部の強度が低下しないであろうことは，当業者であれは予測可能であったといえる。
したがって，本願補正発明の作用効果は，格別なものとはいえない。
オ小括
以上によれば，本願補正発明は，当業者が引用発明１及び引用発明２に基づいて容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条２項の規定により，特許出願の際独立して特許を受けることができないものである。
(3)本件補正の却下
したがって，本件補正は，特許法１７条の２第６項において準用する同法１２６条７項の規定に違反するものであるから，同法１５９条１項において読み替えて準用する同法５３条１項の規定により却下すべきものである。
⑷本願補正前発明
本願補正前発明は，本願補正発明の①「レーザ溶接」につき，溶接の種類についての発明特定事項である「レーザ」を省いて「溶接」とし，②「ステンレス合金からなる信号線」につき，「ステンレス合金からなる」との発明特定事項を省いたものである。
したがって，本願補正前発明も，本願補正発明と同様に，引用発明１及び引用発明２に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものといえるから，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができない。
第３原告主張の審決取消事由
以下のとおり，本願補正発明が特許法２９条２項により独立特許要件を欠くとして，本件補正を却下した本件審決の判断は，誤りである。
１取消事由１－引用発明２の認定の誤り
引用発明２の「センサ材料等の構成材料」とは，物理量や化学量の変化に応じて電気信号を生じさせるセンシング部として機能する部位（以下「センシング部位」という。），すなわち，温度センサにおいては，温度によって電気抵抗が変化する部位のみの構成材料を意味するにとどまるものである（特開昭５８－２１６９４４号公報〔甲１５〕，特開平５－５２６６８号公報〔甲１６〕，特開２００２－２８６５５７号公報〔甲１７〕参照。）。引用例２（甲２）の段落【０００１】において，「熱電対，センサ材料等の構成材料」として，センサを構成する要素部材（例えば，電極，リード線，シース〔金属保護管〕を含む。）の１つである「熱電対」と「センサ材料」とを明確に使い分けているのは，その証左といえる。本件審決は，「センサ材料等の構成材料」につき，センシング部位の構成材料のみならず，電気信号を取り出す「電極線」，センシング出力を伝送するための「信号線」，センシング部位を収容するための「金属製カバー」などセンシング部位以外の部位の構成材料をも含むものと拡大解釈した点において，誤りがある。
２取消事由２－容易想到性の判断の誤り
⑴ア本願補正発明は，「電極線の強度の向上」及び「溶接部の溶接強度の向上」を目的（課題）とし，これらの目的の両方を達成するためになされたものである。
本願優先日当時の技術水準に鑑みると，当業者は，「電極線の強度の向上」の目的は達成できたかもしれないが，上記目的の両方を同時に達成することは，極めて困難であった。
イ本件審決は，前記第２の３⑵エのとおり，引用発明１の「温度センサ１」の「白金製の電極線１０２」の白金材料として，引用発明２に示された「白金に微量のストロンチウムを含有させ」た白金材料を用い，相違点に係る本願補正発明の構成とすることは，当業者であれば，容易にできたことである旨認定する。しかしながら，以下の⑵から⑸によれば，引用発明１の「温度センサ１」の「電極線１０２」の材料を選定するに当たり，溶接部の強度向上の観点から，レーザ溶接という溶接形態を踏まえて，強化白金ではなく，引用発明２に示されたストロンチウムを含有する白金材料を電極材料として適用する動機付けは存在せず，前記認定は，誤りである。
⑵当業者が，引用発明１について，溶接強度の低下の防止という技術課題が内在する旨を認識することは，あり得ない。
すなわち，「レーザ溶接」について，乙３号証には「接続強度，及び高温で使用時の機械的，電気的接続の信頼性が向上し，」との記載が，乙４号証には「溶接部分において確実に互いが溶融した溶融部を形成することができ，両線（２２，３１〔判決注：２２は電極線を，３１は信号線を指す。〕）の接合信頼性をより高いレベルにて確保できる」との記載がそれぞれあるところ，これらの記載に照らせば，当業者は，通常，電極線と信号線とをレーザ溶接することによって両線の溶接強度を十分に確保できるものと理解する。
この点に鑑みると，当業者は，引用発明１にてレーザ溶接を例示した構成において，溶接強度の低下という技術課題は既に解決されている旨理解するものと考えるのが自然であり，引用発明１の電極線につき，その強度を向上させるとともに溶接強度の低下を防止するために材料を選定する動機付けは存在しない。⑶引用例２（甲２）の段落【０００２】においては，「高温で使用される（中略）センサ材料等を構成する材料として，白金が広い産業分野で用いられている。白金が広い分野で用いられている理由としては，（中略）各種形状への機械加工や溶接加工が容易であること等が挙げられる。」と記載されている。ア(ア)上記記載中，「溶接加工」という語は，「レーザ溶接」の上位概念にすぎず，また，「溶接加工が容易」との記載は，白金が広い分野で用いられている一般的な理由にすぎない。


この点に鑑みると，当業者において，引用例２（甲２）に触れても，同引用例記載の「ストロンチウムを含んだ白金」が，異種材料であるステンレス合金からなる信号線と，レーザ溶接によって容易に溶接加工できることに想到するとはいえない。
(イ)引用例２（甲２）には，「溶接部の溶接強度の向上」という本願補正発明の課題の解決を図るという着想がなく，「ステンレス合金という異種材料からなる信号線に重ね合わされて溶接される際の溶接部の強度を向上させる観点から，白金との融点を考慮した成分を白金又は白金合金に含有させて電極線を形成しつつ，両線の溶接形態としてレーザ溶接を採用する」という要件について，記載も示唆もされていない。
(ウ)以上に鑑みると，引用発明１の内容にかかわらず，引用例２（甲２）記載の「溶接加工」という文言は，その下位概念である「レーザ溶接」を含む本願補正発明を動機付けるものとはいえない。
イ引用例２（甲２）の段落【０００２】には「高温で使用されるセンサ（材料等）」と記載されているものの，①引用例２（甲２）には，温度センサに関する記載はないこと，②高温で使用されるセンサは，温度センサに限られず，ガスセンサ，圧力センサ等もあることに鑑みると，当業者において，「高温で使用されるセンサ」という文言から，その下位概念といえる温度センサを想起するとはいえない。
したがって，引用発明１の内容にかかわらず，引用例（甲２）の「高温で使用されるセンサ」という文言は，その下位概念の「温度センサ」を含む本願補正発明の動機付けになるものではない。
ウ①引用例（甲２）には，「サーミスタの電極線」という記載は一切ないこと，②引用例（甲２）における「センサ材料等」は，センシング部位のみの構成材料を意味すること，③被告の主張するとおり，サーミスタの電極線の線材に耐熱性が求められるならば，当業者は，電極線の材質の選定に当たり，用途が明記されていない引用例２（甲２）記載の白金材料よりも，優れた耐熱性を有するものとして知られる，乙４号証記載の線材（乙４【００２９】）や甲１２号証記載の酸化物分散強化型の白金からなる線材（甲１２【００３８】等）などのサーミスタの電極線として記載された線材を，積極的に採用するはずであることに鑑みると，当業者において，引用発明１の電極線の材料として，ことさらに引用例２に記載されているストロンチウムを含有する白金材料を選択する動機は，存在しない。エ以上によれば，当業者は，引用例１（甲１）に記載された温度センサの電極線１０２に，引用例２（甲２）の線材（構成材料）を適用し，組み合わせることはできない。
⑷ア本願補正発明における機械的特性とは，高温下で振動にさらされる環境において，感温素子の電極線自体の強度を高めつつ，電極線と信号線との溶接部の溶接強度に優れる温度センサの機械的特性を意味する（甲５【００１１】）ものであるから，被告が主張するクリープ特性に代表される機械的強度，すなわち，電極線自体の強度のみを指すものではない。
この点に関し，引用例２（甲２）には，「クリープ特性」に優れる点は記載されているものの，高温下で振動にさらされる環境における「溶接部の溶接強度」をも主眼にした「機械的特性」の向上を図るという点に関しては，記載も示唆もされていない。
イそして，「クリープ特性」に優れる点のみを主眼にするのであれば，酸化物分散強化型の白金が，引用発明２の白金材料と同様に高温下で使用され，かつ，クリープ特性に優れることは，一般的な知見であることに鑑みると（甲３【０００３】），引用発明１の電極線の材料には，甲１２号証等に記載されている「ジルコニア等の金属酸化物を分散した（酸化物分散強化型の）白金」からなる電極線を選択すればよい。
すなわち，優れたクリープ特性（機械的特性）を備えた材質として，甲１２号証等記載の材質が知られている中で，引用発明１の電極線に，直ちに引用発明２のストロンチウムを含有する白金材料を選択すべき動機は，存在しない。⑸ア甲３号証の段落【０００２】及び【０００５】の記載は，酸化物分散強化型白金そのものの溶接性に関する問題提起を示すにとどまる。同記載をもって，当業者が，素子電極線として酸化物分散強化型白金を用いることは好ましくないと考え，直ちに他の強化線を適用しようとすると解することについては，論理の飛躍がみられる。
以上に鑑みると，上記記載をもって，甲３号証が，「強化された白金を溶接するにあたり，酸化物分散強化型白金ではない他の強化線を用いること」までも，本願優先日当時の技術水準として示した周知例であると認定することはできない。
イ当業者において，上記記載のみを検討した場合，「電極線（白金）自体の強化を優先すると，溶接強度の向上は困難である」ことをもって，本願優先日当時の技術水準として積極的に理解し，それを裏返しても，「溶接強度の低下防止を優先すると，電極線（白金）自体の強化は困難である」と理解するにとどまるものといえる。
しかしながら，被告は，上記記載のみを引用して，当業者が，同記載から，「電極線の強度の向上」及び「溶接部の溶接強度の向上」という本願補正発明の目的（課題）の両方の達成を予測する旨主張しており，同主張は，論理的に飛躍している。
ウ当業者が，上記記載にとどまらず，甲３号証全体の記載を考慮すれば，酸化物分散強化型白金（強化白金）と白金とを接合する技術の採用によって，白金の強化と共に溶接強度の低下防止を図るものと理解する。ただし，上記理解は，酸化物分散強化型白金（強化白金）の使用を前提とするものである。同前提を無視して，甲３号証の段落【０００２】及び【０００５】の記載のみの引用により，溶接強度の低下を防止するために，「酸化物分散強化型白金を用いない白金材料」を使用して電極線の強化を図ることを，当業者が予測し得るはずがない。
エ加えて，当業者が，甲３号証記載の発明から，ストロンチウムを含有する引用発明２の白金材料を採用して引用発明１と組み合わせることを発想するに至ることを，論理付けることはできない。
第４被告の反論
１取消事由１－引用発明２の認定の誤りについて


以下⑴及び⑵によれば，引用発明２の「センサ材料等の構成材料」という語は，センシング部位のみの構成材料という「狭義の意味」に限定して解釈すべきではなく，「センサを構成する要素部材（例えば，電極，リード線，シースを含む。）の材料」という「広義の意味」に解釈すべきである。本件審決は，「センサ材料等の構成材料」という語を「広義の意味」に解釈しており，その点に誤りはない。⑴日本ロボット学会編「新版    ロボット工学ハンドブック」（平成１７年６月コロナ社発行，乙１）には，「センサ用金属材料」が，機能性材料（センサのトランスデューサ機能を担う材料）の意味に限られないこと，「Ｐｔ」についてみても，「測温抵抗材」のみならず，「リード線」，「電極」及び「シース」を含む意味で用いられていることが記載されている。
このように，「センサ材料」という語は，センシング部位のみの構成材料に限らず，「リード線」，「電極」及び「シース」を含む「センサを構成する要素部材の材料」という「広義の意味」でも用いられるものである。
⑵引用例２（甲２）の「センサ材料等の構成材料」との記載は，「耐熱特性に優れた白金材料」（甲２【０００１】）が有用とされる用途を特に例示したものであり，同記載の意義については，センシング部位のみの構成材料という「狭義の意味」に限定して解釈すべき理由はない。前記⑴の点に鑑みれば，同記載については，用途の例示目的に沿って，より広汎に，「センサを構成する要素部材の材料」という「広義の意味」に解釈するのが，当業者にとって，自然なものといえる。
２取消事由２－容易想到性の判断の誤りについて
⑴本件審決は，前記第２の３⑵エのとおり，①「『温度センサ１』を構成する『白金製の電極線１０２』についても，自動車排ガスの流路内のような，高温で，かつ，振動にさらされる環境下における機械的特性の向上が望まれる」，②「『白金製の電極線１０２』として，ジルコニア等の金属酸化物を分散しない（酸化物分散強化型ではない）引用発明２の白金材料を用いれば，ジルコニア等の金属酸化物を分散した（酸化物分散強化型の）白金を用いた場合と比較して，溶接部の強度が低下しないであろうことは，当業者であれば予測可能であったといえる」と述べている。そして，前記①，②の点は，それぞれ「感温素子の電極線の強度を高め」る（甲５【０００８】），「電極線と信号線との溶接部の溶接強度の低下を防ぐ」（同）という本願補正発明の目的に対応するものである。
以上によれば，本件審決は，容易想到性の判断に当たり，これらの本願補正発明の目的を踏まえた上で，引用発明１に引用発明２の構成を適用する動機付けがあることを示しているものといえ，容易想到性を認めた判断に誤りはない。
⑵第３の２⑵に対し
引用発明１の「電極線１０２」を，「白金製」のものから引用発明２に示された「ストロンチウムを含有する白金」のものに代える構成を想到するに際し，引用発明１が電極線と信号線とのレーザ溶接を前提とする以上，そのレーザ溶接による利点を可能な限り損なわないように配慮することは，当業者であれば当然のことといえる。このことから，溶接強度の低下の防止という技術課題は，それ自体が引用例１に明記されていないとしても，当業者にとっては，引用発明１に内在する当然の課題に他ならないものである。
⑶第３の２⑶アに対し
ア本件審決は，引用発明１の「温度センサ１」の「白金製の電極線１０２」の白金材料として，引用発明２の白金材料を用いることの動機付けの有無を，本願優先日当時の技術水準を踏まえつつ，引用例１（甲１）及び引用例２（甲２）の記載を総合して判断しており，引用例２（甲２）の段落【０００２】の記載のみに基づいて判断しているのではない。
イストロンチウムの融点は７９７℃であり，白金の融点１７６９℃よりも低いこと（乙２，乙４），②レーザ溶接は，線の溶接等に効果的であり，特に，電子装置などの小形部品溶接に適していること，被溶接材料の側からみると，性質の異なる材料等の接合にも好適な溶接法であること（乙２），③レーザ溶接は，特に，サーミスタ素子の「電極線２２に白金，信号線３１にＳＵＳ３１０Ｓを用いた場合」，「両線２２，３１をレーザ溶接によって接合しているから，溶接部分において確実に互いが溶融した溶融部を形成することができ，両線２２，３１の接合信頼性をより高いレベルにて確保できる」溶接法でもあること（乙４）は，本願優先日当時において，技術常識ないし周知の技術事項であった。
これらを踏まえれば，引用発明２に示された「白金に微量のストロンチウムを含有させ」た白金材料からなる線材を，引用発明１の「白金製の電極線１０２」として用い，引用発明１の「耐熱性，良電導性の金属であるＳＵＳ」，すなわち，ステンレス合金の信号線１２１と接続する際，被溶接物の形状（線材），材質（白金とステンレス合金との異種材料）及び使用条件（位置決めを極めて正確に行う，溶融溶接により，接続強度及び高温下の使用時における機械的，電気的接合の信頼性を確保する。）を十分に検討し，最適の溶接法として，引用発明１に示されたとおりに「レーザ溶接」を選定すればよいことは，当業者にとって，明らかなことである。ウ本件審決は，引用発明１に示された「白金製の電極線１０２」の接続方法である「レーザ溶接」につき，①溶融溶接であること，②サーミスタ素子の電極線と信号線とをレーザ溶接によって接合すると，接続強度及び高温下の使用時における機械的，電気的接合の信頼性を確保できることを踏まえて，容易想到性を判断しており，誤りはない。
⑷第３の２⑶イに対し
ア前記⑶アと同じ。


イ引用例２（甲２）の段落【０００２】記載の「高温で使用されるセンサ」には，サーミスタ等の温度センサが含まれる。このことは，サーミスタの電極線の線材が，「例えば白金，（中略）等の耐熱性及び出力特性に優れた線材からなる。」（乙４【００２９】）という技術常識からも，明らかといえる。したがって，「耐熱特性に優れた白金材料」（甲２【０００１】）からなる引用例２（甲２）の「線材」（甲２【００１６】）が，高温下で使用され，耐熱性の求められる，サーミスタの電極線の線材に有用であることは，当業者にとって自明である。以上によれば，引用例２（甲２）の段落【０００２】の「高温で使用されるセンサ」という記載は，本願優先日当時の技術水準を踏まえつつ，引用例１（甲１）の記載と併せ考えれば，「耐熱特性に優れた白金材料」からなる引用例２（甲２）の線材を引用発明１に示されたサーミスタの電極線の線材として用いることにつき，動機付けを更に強め得るものといえる。
⑸第３の２⑶ウに対し
前記⑶アと同じ。
⑹第３の２⑷に対し
ア前記⑶アと同じ。
イ引用例２（甲２）には，引用発明２に係る白金材料が「優れた耐熱特性を有する」ものであることが明記されている（甲２【０００７】，【００２１】）。また，引用例２（甲２）記載の「高温クリープ試験」（甲２【００１７】）については，「とくに高温度で使用される材料では，短時間で行う引張試験は不適当で，クリープ試験の結果のほうがより信頼される」ことが，本願優先日当時の技術常識であった（乙２）。
この点に関し，本願補正発明においても，温度センサの電極線に求められる「機械的強度」は，「クリープ特性」を主眼としたものといえる（甲５【００１０】）。そして，機械的特性が向上すれば，振動に対しても強くなることは自明であるから，「高温における機械的特性，特にクリープ特性が著しく向上すること」（甲２【０００７】）を見出された引用発明２に係る白金材料が，高温下で振動にさらされる環境において優れた機械的特性を発揮することは，当業者にとって明らかである。
⑺第３の２⑸に対し
本件審決は，「酸化物分散強化型の強化白金」を用いた場合の溶接性の問題（機械的特性の低下）が，溶接の際，白金は溶融しても，ジルコニア等の金属酸化物は固体状態を維持する点に起因することにつき，本願優先日当時において既に判明していたことを示すために，技術水準を示す周知例として，甲３号証の段落【０００２】及び段落【０００５】の記載を引用しており，甲３号証の特許請求の範囲に記載された発明を，容易想到性の判断根拠となる主引例又は副引例としているのではない。したがって，甲３号証に関する原告の主張は，失当である。
第５当裁判所の判断
１本願補正発明の認定
本願補正発明は，「サーミスタ材料からなるサーミスタ部や白金抵抗体等の感温部を有する感温素子を備え，測定対象物の温度検出を行うために用いられる温度センサに関する」（甲５【０００１】）ものであり，特に，「車両の振動に晒される環境下での排気ガス等の測定対象物の温度を検出する温度センサに好適なものである」（同）ところ，出願時の明細書及び図面（甲５），本件補正に係る明細書（甲４。以下，出願時の明細書，図面及び本件補正に係る明細書を併せて「本願明細書等」ともいう。）並びに後掲証拠によれば，従来の技術，本願補正発明が解決しようとする課題及び本願補正発明の内容につき，以下のとおり認められる。
⑴従来の技術
ア(ア)従来から，①サーミスタ部及び電極線から構成される感温素子並びに②同電極線と重ね合わされて溶接（例えば，レーザ溶接）される信号線を備える構成の温度センサが知られている（後出図１及び図２参照）。この構成の温度センサにおいては，①感温素子の電極線には，耐熱性が高く電気抵抗が低い白金又は白金合金（例えば，Ｐｔ／Ｒｈ合金）の材料が，②信号線には，耐熱性，強度，コスト等の面から，ステンレス材やインコネル材等が，それぞれ使用されている（甲５【０００２】）。
(イ)この点に関し，特開平３－１４１６０５号公報（乙３）には，サーミスタ素子（サーミスタ部に相当する。）に接続されている金属リード線（電極線に相当する。）と外部接続用のリード線（信号線に相当する。）を，レーザ溶接したサーミスタ温度センサに係る発明が開示されており（乙３「特許請求の範囲」等），また，特開２０００－９７７８１号公報（乙４）には，サーミスタに一端部が埋設された電極線とサーミスタ信号取出し用の信号線との重なり部分をレーザ溶接することを特徴とする温度センサの製造方法に係る発明が開示されている（乙４【請求項７】，【００１５】，【００２４】等）。後者の発明については，「特に，自動車排気系の触媒コンバータ等に取付けられ，異常温検出や触媒劣化検出等を行なう排気温センサに用いて好適である。」（乙４【０００１】）との記載がある。イ前記ア(ア)の構成の温度センサは，車両の触媒コンバータ内部や排気管内等のように，激しい振動にさらされる環境下において，排気ガス等の測定対象物の温度検出に用いられる。
上記環境下においては，振動がセンサに加わることによって感温素子の電極線に断線を生じさせるという問題が起きる。この問題については，断線を抑制するために，感温素子の電極線として，白金又は白金合金にジルコニア，イットリア等の金属酸化物を添加した白金分散強化材を適用する技術が，特開２０００－３９３６４号公報（甲１２）に開示されている（甲５【０００３】，【０００４】）。ウすなわち，同公報記載の発明（以下「甲１２発明」という。）は，「各所の温度検出を行うために用いられる，サーミスタ素子を組み込んだ温度センサに関するものであり，ディーゼルエンジンやガソリンエンジンの触媒温度や排気系温度を検出する高温サーミスタ式温度センサに用いて好適」なもの（甲１２【０００１】）である。
高温サーミスタ式温度センサは，サーミスタ部とサーミスタ信号取出し用の電極線（通常は白金線）を備えたサーミスタ素子から構成される温度センサであるところ，近年，エンジンの高性能化による高回転化に伴い，より高周波域（例えば１ｋＨｚ以上）における強振動が温度センサに加わるようになり，これによる電極線の断線に係る問題が顕著になってきた。


甲１２発明は，サーミスタ素子の製造工程中，電極線となる白金線をサーミスタ部の材料に埋設成形して高温で焼成する工程（以下「サーミスタ素子の焼成工程」という。）において，白金材の結晶粒が粗大化し，高周波域の強振動が粗大化した結晶の粒界でズレを誘発して粒界断線に至らせることが上記断線の一因であることに着目して，白金又は白金合金を主成分とし，上記粗大化の抑制機能を有する金属酸化物を添加した分散強化材を電極線の材料とする構成を採用した（甲１２【請求項４】から【請求項８】，【請求項１０】，【請求項１２】から【請求項１５】，【０００２】【０００４】，【０００６】，【０００８】，【００１３】から【００１５】，【００１７】から【００２０】等）。
⑵本願補正発明が解決しようとする課題
ア従来技術の問題点
(ア)甲１２発明のように電極線に金属酸化物を添加した白金分散強化材を適用すれば，電極線自体の強度が高められることから，断線が抑制されることは期待できる。
しかしながら，白金分散強化材の主成分とされる白金又は白金合金の融点が，それぞれ１７７０℃，２０００℃以下であるのに対し，金属酸化物の融点は，例えば，ジルコニアが２７２０℃，イットリアが２４１０℃と，非常に高い。このことから，電極線と信号線とを溶接する際，白金分散強化材に添加した金属酸化物が溶解せず，そのために強固な溶接が困難になって溶接強度が低下し，激しい振動にさらされる環境下で使用された場合，溶接部に破断が生じるという新たな問題が起きる（甲５【０００５】から【０００７】）。
(イ)この点に関し，甲３号証においては，「白金マトリックスに，ジルコニア等の金属酸化物が分散した酸化物分散強化型白金合金（以下，強化白金と称する。）は，光学ガラス等のガラス製造装置のような高温環境下で使用される装置の構成材料として用いられている。」（甲３【０００２】），「また，強化白金は溶接性にも問題がある。溶接加工は，対象材の接合部を局所的に溶解・凝固させる加工方法であるところ，強化白金の溶接では，白金は溶融しても酸化物は固体状態を維持するため，溶接後（凝固後）の材料組織が不均一となる。そして，不均一な溶接部は，（中略）機械的特性の低下の要因となる。」（甲３【０００５】）との記載があり，白金合金に金属酸化物が分散した強化白金においては，溶接の際，金属酸化物が溶解せずに固体状態を維持し，そのために，溶接部の材料組織が不均一となり，機械的特性を低下させる要因となることが示されている。
イ発明の目的
本願補正発明は，前記アの問題点に鑑みてなされたものであり，感温素子の電極線の強度を高めつつ，電極線と信号線との溶接部の溶接強度の低下を防ぐことができる温度センサの提供を目的とする（甲５【０００８】）。
⑶本願補正発明の内容
ア本願補正発明の温度センサは，①温度によって電気的特性が変化する感温部及び一端側が該感温部に接続されて他端側が該感温部から外側に向かって伸びる電極線を有する感温素子並びに②前記電極線の他端側と重ね合わされてレーザ溶接され，前記感温素子から電気信号を取り出すステンレス合金からなる信号線を備えた温度センサである。
前記電極線は，白金に，又は，白金合金，すなわち，白金と少なくとも１種以上の白金族元素（白金を除く。イリジウム（Ｉｒ），ロジウム（Ｒｈ），ルテニウム（Ｒｕ），オスニウム（Ｏｓ）及びパラジウム（Ｐｄ）を指す。）とからなる白金合金に，ストロンチウムが含有された材料からなることを特徴とする。（甲４【０００９】，甲５【００１０】）。
イ本願補正発明の注目すべき点は，感温素子の電極線が，白金又は白金合金にストロンチウム（Ｓｒ）が含有された材料からなることである。すなわち，前述したジルコニアやイットリア等の金属酸化物を添加しなくても，白金又は白金合金にストロンチウムを含有させることによって，電極線の機械的強度，特にクリープ特性を著しく高めることができ，ひいては，感温素子の電極線自体の強度を高めることができる。このように，電極線自体の強度を高められる理由は定かではないものの，ストロンチウムを含有させたことによって，白金とストロンチウムからなる金属間化合物（ＰｔｘＳｒｙ：ｘとｙはそれぞれ正の整数）が生成され，この金属間化合物の存在によって，電極線の白金又は白金合金の結晶の粒子の粗大化が抑制されるためと推測される（甲５【００１０】）。ウそして，本願補正発明においては，白金又は白金合金にストロンチウムを含有させた材料からなる電極線が，信号線と重ね合わされてレーザ溶接されている。ストロンチウムは，白金及び白金合金よりも融点が高いジルコニアやイットリア等の金属酸化物とは異なり，白金よりも融点が低いことから，ストロンチウムが含有された電極線と信号線との溶接の際，材料全体の溶解が十分に進み，溶接強度が良好なものとなる。
これにより，感温素子の電極線自体の強度を高めつつ，電極線と信号線との溶接部の溶接強度に優れる温度センサを提供することができ，ひいては車両といった振動の激しい環境下においても，信頼性の高い温度センサを提供することができる（甲４【００１１】）。
エ本願補正発明の実施例（甲４【００３６】，甲５【００２１】から【００２６】，【００３１】から【００３３】）
(ア)金属チューブ９の一端側の内部に，感温素子としてのサーミスタ素子２１が収納されている。
温度センサ１が，例えばガソリンエンジンやディーゼルエンジンの排気管等の流通管に装着されると，サーミスタ素子２１が，測定対象物（排気ガス等）が流れる流通管内に配置されることによって，当該測定対象物の温度を検出する。(イ)サーミスタ素子２１は，①温度によって電気的特性（電気抵抗値）が変化するサーミスタ材料（例えば，（Ｙ，Ｓｒ）（Ｆｅ，Ｍｎ，Ａｌ）Ｏ３の組成式で表されるサーミスタ材料）を焼成することで構成されたサーミスタ焼結体（感温部）２３及び②電気的特性の変化を電気信号として取り出すための一対の電極線２５から構成される。


電極線２５は，その一端側がサーミスタ焼結体２３に埋設されて接続され，他端側（図２右側）がサーミスタ焼結体２３から外側に向かって伸び，信号線に相当するシース芯線３の一端側（図２左側）と軸方向に重ね合わされて，レーザ溶接されている。
(ウ)シース芯線３の他端側の基端部は，加締め端子２７と接合されており，これを介して外部回路（例えば，自動車のエンジン制御装置等）接続用のリード線２９と電気的に接続される。
(エ)サーミスタ素子２１の一対の電極線２５は，白金又は白金合金にストロンチウムを含有させた材料で構成されている。
他方，この電極線２５には，従来の白金分散強化材を得るために必要な金属酸化物に由来するジルコニウム，イットリウム，アルミニウム，チタニウムといった金属元素は，含有されていない。
(オ)従来のようにジルコニアやイットリア等の金属酸化物を添加した白金分散強化材をシース芯線に溶接した場合と比較すると，ストロンチウムは，金属酸化物のように，白金よりも融点が高いために溶解されないまま残って溶接部４７の溶接性を低下させるということがなく，シース芯線３との溶接強度を良好に得ることができる。
オ小括
図１（甲５の図１）
温度センサ１の全体構造を
示す部分破断断面図
図２（甲５の図２）
温度センサの一端側を破断し，拡大
して示す側面図
以上によれば，本願補正発明は，前記第２の２⑵のとおりであり，この点につき，当事者間に争いはない。
２引用発明１の認定並びに本願補正発明との一致点及び相違点⑴引用発明１は，「一対の電極線に接続された温度検出素子を有底円筒状の金属製カバー内に収納した温度センサに関するものであり，特にディーゼルエンジン自動車排ガス等の被測定流体が流通する流路内に設けられ，車両の振動に晒される環境下で，被測定流体の温度を検出する温度センサに好適なものである」（甲１【０００１】）であるところ，引用例１（甲１）によれば，引用発明１の内容につき，以下のとおり認められる。
⑵引用発明１は，①一端が閉塞し他端が開放する有底円筒状の金属製カバーと，この金属製カバーの閉塞端内側に収納され，一対の電極線が接続された温度検出素子からなる感温部，②電極線と電気的に接続されて外部に信号を取り出す一対の信号線とこれらを絶縁する絶縁部材とからなる保護管部及び③保護管部を保持するとともに，感温部を被測定流体内の所定位置に取付固定するためのネジ部を有するハウジング部を備えた温度センサである（甲１【０００８】）。⑶引用発明１の実施例は，以下のとおりである（甲１【００４６】，【００４８】から【００５１】）。
ア図３⒜は，温度センサ１の全体構成を示し，感温部１０，保護管部１２及びハウジング部１３によって構成されている。
図３⒝は，感温部１０の断面詳細図である。
イ温度検出素子１０１は，例えばＹ（Ｃｒ，Ｍｎ）Ｏ３を主成分とする遷移金属酸化物系ＮＴＣサーミスタからなり，一対の白金製の電極線１０２が一体的に接続されている。
電極線に白金線を用いることにより，遷移金属酸化物と同時に酸化雰囲気下で焼成でき，遷移金属酸化物成形体と一対の白金線とが一体的に焼結され，温度の上昇により抵抗が減少するＮＴＣ（負温度係数）特性を持ったＮＴＣサーミスタが得られる。
ウ電極線１０２には，温度検出素子１０１によって測定された被測定流体の温度に応じた電気信号を外部に取り出す一対の信号線１２１が，例えばレーザ溶接等によって抵抗接続されている。
信号線１２１には，例えばＳＵＳ，白金－Ｒｈ等の耐熱性，良電導性の金属が使用される。
図３（甲１の図１）
⑷小括
以上によれば，引用発明１並びに本願補正発明との一致点及び相違点は，本件審決が認定したとおり（前記第２の３⑵ア及びウ）であり，この点につき，当事者間に争いはない。
３取消事由１－引用発明２の認定の誤りについて
⑴引用例２（甲２）の記載内容
引用例２（甲２）は，「耐熱特性に優れた白金材料」という名称の発明に係るものであり，以下の記載がある。
【０００１】
【発明の属する技術分野】本発明は，耐熱特性に優れた白金材料，特に，高温で使用されるルツボや器具および装置，熱電対，センサ材料等の構成材料として有用な高温での特性に優れた白金材料に関する。
【０００２】
【従来の技術と課題】高温で使用されるルツボや器具および装置，熱電対，センサ材料等を構成する材料として，白金が広い産業分野で用いられている。白金が広い分野で用いられている理由としては，優れた耐食性及び耐酸化性を有すること，高い融点を有すること，非反応性で高温下においても酸化物等の溶融物や固形物との反応が少ないこと，高温下においても電気的特性の変化が少なく電気特性の安定性に優れていること，各種形状への機械加工や溶接加工が容易であること等が挙げられる。
【０００３】しかしながら，白金は高温下での機械的特性が充分ではなく，従来から，白金がもつ上記の如き優れた特性を低下させることなく，高温下での機械的特性を向上させるための方策がいくつか提案されている。
（中略）
【０００６】しかしながら，最近の産業技術の高度化に伴い，白金材料に要求される特性もますます厳しくなってきており，高温特性に優れた材料を安価に提供できる手段の開発が強く求められている。
【０００７】
【課題を解決するための手段】本発明者らは，上記の如き要望に応えるべく鋭意検討を行った結果，今回，白金に微量のストロンチウムおよび／またはバリウムを含有させるだけで，白金の高温における機械的特性，特にクリープ特性が著しく向上することを見出し，本発明を完成するに至った。
（中略）
【００１３】以下，実施例により本発明をさらに具体的に説明する。
【００１４】


【実施例】実施例１～７および比較例１～３純度99.97％の白金100g   に純度99.9％のストロンチウムおよび／または純度99.9％のバリウムを下記表１に示す量加え，アーク溶解炉でアルゴン雰囲気下に溶解して試験用インゴットを製造した。【００１６】また，得られたインゴットを線引き加工し，線径φ1.5mmの線材としたが，実施例１～７及び比較例１～３のいずれのインゴットも断線等は起こらず良好な加工性を示した。
【００１７】この線材を高温クリープ試験機にかけ，大気中，応力1.96MPa，試験温度1650℃での破断時間を測定した。その結果も下記表１に示す。【００１８】                    【表１】
（中略）
【００２１】
【発明の効果】以上の結果から明らかなように，本発明の白金材料は，一般的な製造方法で容易に製造することができ，良好な加工性を有しながら，優れた耐熱特性を有するものである。かくして，本発明の白金材料は，ルツボや器具および装置，熱電対，センサ材料等の構成材料として優れた効果を有するものである。
⑵引用発明２の認定
ア前記⑴によれば，引用発明２は，本件審決が認定したとおり（前記第２の３⑵イ）である。
イ引用発明２の「センサ材料等」の意義につき，検討する。(ア)引用例２（甲２）において，「センサ材料等」という語は，「高温で使用される」もので，「高温での特性に優れた白金材料」が「構成材料として有用」とされるものの1つとして例示されているにすぎず，温度センサのどの部位の材料であるかについては，言及されていない（甲２【０００１】，【０００２】，【００２１】）。(イ)引用発明１及び本願補正発明も含め「温度センサ」に関する発明の明細書において，以下のような記載が見られることに鑑みると，一般に，「温度センサ」という語は，センシング部位のみならず，電極線や信号線等も含めた装置全体を意味するものと認められる。
他方，後述する甲１５号証を除き，本件証拠上，「温度センサ」又は「センサ」という語が，センシング部位のみを意味するものとして使用されている例は，見られない。
ａ引用例１（甲１）    発明の名称「温度センサおよびその製造方法」「従来，（中略）温度センサとして，（中略）サーミスタ素子の電極線と接続される金属芯線をシースパイプ内に絶縁保持してなるシース部材を，（中略）金属製チューブ内に挿入しつつ，（中略）サーミスタ素子の先端と金属製チューブの内壁先端との間にセメントが充填された温度センサが知られている。」（甲１【０００２】），「請求項１の発明では，（中略）一対の電極線が接続された温度検出素子からなる感温部と，（中略）一対の信号線とこれらを絶縁する絶縁部材とからなる保護管部と，（中略）ハウジング部とを備えた温度センサ」（甲１【０００８】）等。
ｂ本願明細書等
「本発明の温度センサは，温度によって電気的特性が変化する感温部と，（中略）電極線と，を有する感温素子と，（中略）ステンレス合金からなる信号線と，を備え
た温度センサ」（甲４【０００９】）
「従来より，サーミスタ部と電極線から構成される感温素子と，（中略）信号線とを備える構成の温度センサが知られている。」（甲５【０００２】）等。ｃ甲１２号証    発明の名称「サーミスタ式温度センサ」「従来，（中略）高温サーミスタ式温度センサにおいては，サーミスタ部とサーミスタ信号取出し用の電極線（通常は白金線）を備えたサーミスタ素子が筒状ケース内に収納されており，」（甲１２【０００２】）等。
ｄ甲１６号証    発明の名称「白金抵抗体式温度センサ用ロー付材料」「・・・かかる白金を用いた温度センサーとしては，アルミナ基板に厚膜白金抵抗パターンを形成し，このパターン端部にリード取出部を設け，該リード取出部にリード線がロー付材料を用いて接合されたものが知られている」（甲１６【０００２】）等。
ｅ甲１７号証    発明の名称「白金温度センサ」
「・・・請求項１の発明は，平面絶縁基板上に白金薄膜の感温部を形成した後，２ケのサイズの異なるＬ字形電極を非対称に配置して形成された白金温度センサを提供するものである。」（甲１７【０００５】）等。
ｆ乙３号証    発明の名称「サーミスタ温度センサ」「サーミスタ素子に接続されている金属リード線と外部接続用のリード線を（中略）溶融・接続したことを特徴とするサーミスタ温度センサ。」（乙３「特許請求の範囲」）等。
ｇ乙４号証    発明の名称「温度センサおよびその製造方法」「柱形状をなすサーミスタ（２１）と，（中略）一対の電極線（２２）と，（中略）一対の信号線（３１）とを備える温度センサ」（乙４【請求項１】）等。(ウ)加えて，日本ロボット学会編「新版    ロボット工学ハンドブック」（平成１７年６月コロナ社発行，乙１）には，「センサ材料」の項目において，「センサに用いられる金属材料」は，①センサのトランスデューサ機能等を担う「機能性材料」，②機能性材料の働きを発揮させるための機構及びセンサ構造に必要な補助材料である「構成補助材料」並びに③機構・補助両用材料の３つに分けることができる旨記載されている。また，「表５．８センサ用金属材料」の機能分類欄においても，電気抵抗材料，導電材料，耐熱材料等，センシングに限らず，種々の用途の分類が幅広く記載されている。
(エ)前記(イ)及び(ウ)によれば，①一般に，「温度センサ」という語は，センシング部位のみならず，電極線や信号線等も含めた装置全体を意味するものとして使用されていること，②「センサ用金属材料」という技術用語は，センサとしての機能を担う機能性材料のみならず，補助的な役割を果たす構成補助材料等を広く含むことが認められる。
さらに，前記(ア)のとおり，引用例２（甲２）において，「センサ材料等」という語は，「高温で使用される」もので，「高温での特性に優れた白金材料」が「構成材料として有用」とされるものの1つとして例示されているにすぎず，温度センサのどの部位の材料であるかについては，言及されていないところであるが，センシング部位が「高温で使用される場合」，通常は，これに接続されている電極線等も同様に「高温で使用される」状態にあるものと考えられる。(オ)以上に鑑みると，引用発明２の「センサ材料等」はセンシング部位のみの構成材料に限られず，電極線，信号線など温度センサを構成する他の部位の構成材料をも含むものと解すべきである。


本件審決は，上記「センサ材料等」の意義を同様に解することを前提として，引用発明１の「温度センサ１」のセンシング部位ではない「白金製の電極線１０２」の白金材料として，引用発明２に示された「白金に微量のストロンチウムを含有させ」た白金材料を用いる旨を述べており，上記前提について，誤りはない。⑶ア原告は，「センサ材料等の構成材料」とは，センシング部位のみの構成材料を意味するにとどまるものである旨主張し，その根拠として，甲１５号証から甲１７号証の記載内容を挙げ，また，上記解釈が正しいことの証左として，引用例２（甲２）の段落【０００１】において，センサを構成する要素部材の１つである「熱電対」と「センサ材料」とを明確に使い分けていることを指摘する。イ確かに，甲１５号証は，発明の名称を「センサ素子」とするものであるところ，「特許請求の範囲」に「センシング材料層から成るセンサ部」との記載が，「発明の詳細な説明」に「センサ素子は，下部３及び上部電極４を介して金属酸化物のセンサ部２における電気抵抗の変化を検出することにより，温度の検出及びガスの検出動作を行なう。」との記載がそれぞれあり，ここにいう「センサ部」は，温度又はガスによって電気抵抗が変化するセンシング部位を意味するものと解され，したがって，「センサ部」を構成する「センシング材料層」も，センシング部位」のみの構成材料を意味するものと解される。
ウ(ア)しかしながら，前述したとおり，一般に，「温度センサ」という語は，センシング部位のみならず，電極線や信号線等も含めた装置全体を意味するものと認められ，甲１５号証を除き，本件証拠上，「温度センサ」又は「センサ」という語が，センシング部位のみを意味するものとして使用されている例は，見られない。(イ)また，原告が指摘する引用例２（甲２）の段落【０００１】の記載は，「本発明は，（中略）特に，高温で使用されるルツボや器具および装置，熱電対，センサ材料等の構成材料等」というものであり，確かに，乙１号証の「表５．８センサ用金属材料」においては，「熱電対」の「応用（センサ，センサ要素）」として，「熱電対温度センサ」が記載されているものの，具体的にどの部位に「応用」するかは特定されておらず，本件証拠上，「熱電対」の用途が，センシング部位以外の材料に限定されると認めるに足りない。
以上によれば，上記記載は，「センサ材料等」が，センサのセンシング部位のみの構成材料を意味するものとして，同じセンサのセンシング部位以外の部位を構成する材料と区別しているものと，直ちに解することはできない。(ウ)以上によれば，「センサ材料等」がセンシング部位のみの構成材料を意味する語として通常用いられているとは認められず，前記⑵にも鑑みると，原告の前記主張は，採用できない。
４取消事由２－容易想到性の判断の誤りについて
⑴ア(ア)ａ温度センサに関する従来からの技術については，前記１⑴ア(ア)のとおり，出願時の明細書（甲５）及び図面によれば，①サーミスタ部及び白金又は白金合金を材料とする電極線によって構成される感温素子並びに同電極線と重ね合わされて溶接（例えば，レーザ溶接）される信号線を備える構成の温度センサが存在していること，②温度センサは，車両の触媒コンバータ内部や排気管内等のように，激しい振動にさらされる環境下において，排気ガス等の測定対象物の温度検出に用いられることが認められる（甲５【０００２】，【０００３】）。
前記１⑴ア(イ)によれば，乙３号証及び乙４号証には，上記①及び②の事実が記載されているものと認められ，乙３号証の公開日が平成３年６月１７日，乙４号証の公開日が平成１２年４月７日であることに鑑みると，当業者は，本願優先日（平成２０年６月２５日）当時，これらの事実を技術常識として認識していたものと推認できる。
ｂそして，前記１⑴ウのとおり，甲１２号証によれば，①高温サーミスタ式温度センサを，ディーゼルエンジンやガソリンエンジンの触媒温度や排気系温度を検出するという，高温下で激しい振動にさらされる環境において使用するに当たり，近年，高周波域における強振動による電極線の断線に係る問題が顕著になってきたこと，②サーミスタ素子の焼成工程において，白金材の結晶粒が粗大化し，高周波域の強振動が粗大化した結晶の粒界でズレを誘発して粒界断線に至らせることが上記断線の一因であること，③甲１２発明は，②の点に着目して，白金又は白金合金を主成分とし，上記粗大化の抑制機能を有する金属酸化物を添加した分散強化材を電極線の材料とする構成を採用したことが認められ，甲１２号証の公開日が平成１２年２月８日であることにも鑑みると，当業者は，本願優先日当時，上記事実を公知の技術課題として認識していたものと推認し得る。
(イ)ａもっとも，前記１⑵ア(ア)のとおり，出願時の明細書（甲５）によれば，甲１２発明のように，電極線に金属酸化物を添加した白金分散強化材を適用することについては，電極線自体の強度が高められるので，断線の抑制効果は期待できるものの，上記添加に係る金属酸化物の融点が，主成分とされる白金又は白金合金の融点よりも相当に高いことから，電極線と信号線とを溶接する際，電極線に添加した金属酸化物が溶解せず，そのために溶接強度が低下するという課題の発生が指摘される。
ｂこの点に関し，前記１⑵ア(イ)のとおり，甲３号証の段落【０００２】及び【０００５】には，白金合金に金属酸化物が分散した強化白金においては，溶接の際，金属酸化物が溶解せずに固体状態を維持し，そのために，溶接部の材料組織が不均一となり，機械的特性を低下させる要因となること，すなわち，前記ａの課題が示されており，甲３号証の公開日が平成１８年３月２日であることにも鑑みれば，当業者は，本願優先日当時，前記ａの事実についても，公知の技術課題として認識していたものと推認できる。


イ以上に鑑みると，当業者が，本願優先日当時において，白金製の電極線１０２及びこれにレーザ溶接によって接続された信号線１２１を備えた温度センサ１に係る引用発明１に接すれば，①温度センサ１を高温下で激しい振動にさらされる環境において使用するに当たり，電極線として用いる白金材の結晶粒の粗大化が一因となって，高周波域における強振動により，電極線に断線が生じること，②白金又は白金合金を主成分とし，金属酸化物を添加した白金分散強化材を電極線の材料とすれば，電極線自体の強度が高められるので，断線の抑制効果は期待できるものの，電極線と信号線とをレーザ溶接する際，白金及び白金合金よりも融点が高い前記添加に係る金属酸化物が溶解せず，そのために溶接強度が低下するという問題が発生することを，公知の技術課題として認識していたものと推認できる。
⑵ア他方，引用発明２は，前記３⑵アのとおり，「白金に微量のストロンチウムを含有させるだけで，線材の高温における機械的特性，特にクリープ特性を著しく向上させた，高温で使用されるセンサ材料等の構成材料として有用な，白金材料。」というものである。
イ(ア)この点に関し，引用例２（甲２）においては，前記３⑴のとおり，①純度99.97％の白金100gに純度99.9％のストロンチウムを【表１】の実施例１から３の各「ストロンチウム含有量（ｐｐｍ）」欄記載の量加え，アーク溶解炉でアルゴン雰囲気下に溶解して製造した試験用インゴットを線引き加工して線径φ1.5mmの線材としたものにつき，高温クリープ試験機にかけ，大気中，応力1.96MPa，試験温度1650℃での破断時間，すなわち，破断するまでに要した時間を測定したこと，②その結果，上記線材の破断時間は，実施例１から３につき，それぞれ１．８０ｈｒ，４，４８ｈｒ，９．６０ｈｒであり，ストロンチウム及びバリウムのいずれも含有しない比較例１の線材の破断時間０．３０ｈｒよりも相当に長かったことが記載されている（甲２【００１４】，【００１７】，【００１８】，【表１】）。上記記載に鑑みると，引用例２（甲２）に接した当業者は，白金にストロンチウムを加えた線材は，高温下において強度を増すことを認識するものと認められる。(イ)そして，前記３⑵イ(エ)のとおり，引用発明２の「センサ材料等」は，センシング部位のみの構成材料に限られず，電極線，信号線など温度センサを構成する他の部位の構成材料をも含むものと解すべきであることにも鑑みると，当業者は，引用発明１につき，白金製の電極線１０２の強度を高めるための手段の１つとして，白金にストロンチウムを含有させたものを電極線１０２の材料として使用することを容易に想到するものと推認できる。
ウまた，引用例２（甲２）においては，前記３⑴のとおり，前記の試験用インゴットを線引き加工して線材とした際，断線等は起きず，良好な加工性を示した旨が記載されている（甲２【００１６】）。
さらに，川口寅之輔ほか編「金属材料・加工プロセス辞典」（平成１３年３月，丸善株式会社発行，乙２）によれば，ストロンチウムの融点は７９７℃であることを併せ考えると，当業者は，ストロンチウムの融点は，白金の融点よりも相当に低いことから，白金にストロンチウムを含有させたものを電極線の材料に使用しても，信号線との溶接時にストロンチウムが溶解しないことによって溶接強度の低下を招くという事態は生じないことを，技術常識として認識するものと考えられる。⑶以上によれば，当業者は，引用発明１につき，①電極線として用いる白金材の結晶粒の粗大化が一因となって，高周波域における強振動により，電極線に断線が生じること，②白金又は白金合金を主成分とし，金属酸化物を添加した白金分散強化材を電極線の材料とすれば，電極線自体の強度が高められるので，断線の抑制効果は期待できるものの，電極線と信号線とをレーザ溶接する際，白金及び白金合金よりも融点が高い前記添加に係る金属酸化物が溶解せず，そのために溶接強度が低下するという問題が発生することを，公知の技術課題として認識し，その課題を解決するための手段として，白金にストロンチウムを含有させたものを電極線１０２の材料として使用すること，すなわち，引用発明１の「温度センサ１」の「白金製の電極線１０２」の白金材料として，引用発明２に示された「白金にストロンチウムを含有させ」た白金材料を用い，相違点に係る本願補正発明の構成とすることを，容易に想到し得たというべきである。


したがって，同旨の判断をした本件審決に誤りはない。⑷ア原告は，乙３号証及び乙４号証に，「レーザ溶接」につき，電気的接続の信頼性が向上するなどと記載されていることを指摘し，これらの記載に照らせば，当業者において，通常，電極線と信号線とをレーザ溶接することによって両線の溶接強度を十分に確保できるものと理解することから，引用発明１について，溶接強度の低下の防止という技術課題が内在する旨を認識することはあり得ず，同防止のために引用発明１の電極線の材料を選定する動機付けは存在しない旨主張する。イ(ア)確かに，乙３号証及び乙４号証は，いずれもサーミスタ部と電極線とを備えた温度センサの発明に係るものであり，それぞれ①乙３号証においては，サーミスタ素子に接続されている金属リード線と外部接続用のリード線をレーザ溶接することにより接続強度等が向上する旨が，②乙４号証においては，電極線と信号線との重なり部分をレーザ溶接することによって，「両線の接合信頼性をより高いレベルにて確保できる」旨（乙４【００２４】等）が記載されている。(イ)しかしながら，前記⑴によれば，当業者は，白金又は白金合金を主成分とし，金属酸化物を添加した白金分散強化材を電極線の材料とすれば，電極線と信号線とをレーザ溶接する際，白金及び白金合金よりも融点が高い前記添加に係る金属酸化物が溶解しないという理由，すなわち，溶接する対象物の融点の差という，レーザ溶接自体の機能の高低とは直接関連しない理由により，溶接強度の低下という問題が発生することを，公知の技術課題として認識し得たものといえる。この点に鑑みると，当業者は，前述した乙３号証及び乙４号証に記載されているとおり，電極線と信号線をレーザ溶接することによって両線の接続強度等を高め，高レベルの接合信頼性を確保できることを認識しながらも，金属酸化物を添加した白金分散強化材を電極線の材料とした場合，上記のとおり高い機能を有するレーザ溶接であっても，溶接時に融点が高い金属酸化物が溶解しないことによって，溶接強度が低下することを認識し得たものといえる。
そして，上記溶接強度の低下が電極線の材料に白金分散強化材を用いたことに起因することから，当業者においては，電極線の材料として，上記低下の問題を発生させない材料を選定し，白金分散強化材に替えることを考えるものといえ，したがって，溶接強度の低下防止のために引用発明１の電極線の白金材料と組み合わせるべき材料を選定する動機付けは，存在するものというべきである。以上によれば，原告の前記主張は，採用できない。
⑸ア原告は，引用例２（甲２）の段落【０００２】の記載中，①「溶接加工」という語は，「レーザ溶接」の上位概念にすぎないことなどから，当業者において，引用例２（甲２）に触れても，同引用例記載の「ストロンチウムを含んだ白金」が，異種材料であるステンレス合金からなる信号線と，レーザ溶接によって容易に溶接加工できることに想到するとはいえない，②引用例２（甲２）には，「溶接部の溶接強度の向上」という本願補正発明の課題の解決を図るという着想がなく，「ステンレス合金という異種材料からなる信号線に重ね合わされて溶接される際の溶接部の強度を向上させる観点から，白金との融点を考慮した成分を白金又は白金合金に含有させて電極線を形成しつつ，両線の溶接形態としてレーザ溶接を採用する」という要件について，記載も示唆もされていないとして，引用発明１の内容にかかわらず，引用例２（甲２）記載の「溶接加工」という文言は，その下位概念である「レーザ溶接」を含む本願補正発明を動機付けるものとはいえない旨主張する。
イしかしながら，本件審決は，「一対の白金製の電極線１０２に」，「一対の信号線１２１が，レーザ溶接によって接続され」た「温度センサ１」という引用発明１を主引例，発明の名称を「耐熱特性に優れた白金材料」とする引用例２記載の引用発明２を副引例として，当業者は，主引例の「電極線１０２」の材料に，副引例に示された「白金に微量のストロンチウムを含有させた白金材料」を用いることにより，相違点に係る本願補正発明の構成を想到すると判断しており，引用例２から，「レーザ溶接を行うこと」の容易想到性を判断したものではない（なお，白金に微量のストロンチウムを含有した材料からなる電極線が，白金製の電極線に比して，信号線とのレーザ溶接が容易ではなくなるという事実は，本件証拠上，うかがわれない。）。
また，前記⑶のとおり，当業者において，引用発明１につき，強振動による電極線の断線という課題を解決するために，白金又は白金合金に金属酸化物を添加した分散強化材を電極線の材料とする構成を採用すれば，溶接強度の低下という問題が生じることを公知の技術課題として認識していたものと推認できる。以上によれば，引用例２に関し，原告が主張する前記①及び②のとおりであったとしても，それは，引用発明１を主引例，引用発明２を副引例として容易想到性を認めた本件審決の当否を左右するものではない。
したがって，原告の前記主張は採用できない。
⑹ア原告は，引用例２（甲２）の段落【０００２】には「高温で使用されるセンサ（材料等）」と記載されているものの，①引用例２（甲２）には，温度センサに関する記載はないこと，②高温で使用されるセンサは，温度センサに限られないとして，引用発明１の内容にかかわらず，引用例（甲２）の「高温で使用されるセンサ」という文言は，その下位概念の「温度センサ」を含む本願補正発明の動機付けになるものではない旨主張する。イしかしながら，本件審決は，「温度センサ１」という引用発明１を主引例として容易想到性を判断しているのであるから，原告の前記主張は失当である。
⑺ア原告は，①引用例（甲２）には，「サーミスタの電極線」という記載は一切ないこと，②引用例（甲２）における「センサ材料等」は，センシング部位のみの構成材料を意味すること，③サーミスタの電極線の線材に耐熱性が求められるならば，当業者は，電極線の材質の選定に当たり，用途が明記されていない引用例２（甲２）記載の白金材料よりも，乙４号証記載の線材や甲１２号証記載の酸化物分散強化型の白金からなる線材などのサーミスタの電極線として記載された線材を，積極的に採用するはずであることに鑑みると，当業者において，引用発明１の電極線の材料として，ことさらに引用例２に記載されているストロンチウムを含有する白金材料を選択する動機は，存在しない旨主張する。


イ(ア)しかしながら，本件審決は，「遷移金属酸化物系ＮＴＣサーミスタからなる温度検出素子１０１」「に一体的に接続された一対の白金製の電極線１０２と，信号線１２１と，を備えている温度センサ１」に係る引用発明１を主引例として容易想到性を判断しており，副引例である引用発明２が記載されている引用例２に，「サーミスタの電極線」という記載がないことは，上記判断の当否を左右するものではない。
(イ)また，引用例２（甲２）の「センサ材料等」が，センシング部位のみの構成材料に限られないことは，前記３のとおりである。(ウ)前記⑶のとおり，当業者は，本願優先日当時において，①電極線として用いる白金材の結晶粒の粗大化が一因となって，高周波域における強振動により，電極線に断線が生じること，②白金又は白金合金を主成分とし，金属酸化物を添加した白金分散強化材を電極線の材料とすれば，電極線自体の強度が高められるので，断線の抑制効果は期待できるものの，電極線と信号線とをレーザ溶接する際，白金及び白金合金よりも融点が高い前記添加に係る金属酸化物が溶解せず，そのために溶接強度が低下するという問題が発生することを，公知の技術課題として認識していたものと推認できる。
したがって，当業者は，引用発明１に接すれば，これらの課題を解決するために電極線の材料を選定するに当たり，単に耐熱性が高い材料では足りず，電極線自体の強度を高めて断線を抑制し，かつ，溶接強度を低下させない材料を探すものと認められ，その要請を満たすものとして，引用発明２に係るストロンチウムを含有する白金材料を選択する動機は，十分に存在したものといえる。ウ以上によれば，原告の前記主張は，採用できない。⑻ア原告は，①本願補正発明における機械的特性とは，高温下で振動にさらされる環境において，感温素子の電極線自体の強度を高めつつ，電極線と信号線との溶接部の溶接強度に優れる温度センサの機械的特性を意味するところ，引用例２（甲２）には，電極線自体の強度に関わる「クリープ特性」に優れる点は記載されているものの，「溶接部の溶接強度」をも主眼にした「機械的特性」の向上を図るという点に関しては，記載も示唆もされていない，②「クリープ特性」に優れる点のみを主眼にするのであれば，電極線の材料には，甲１２号証等に記載されている酸化物分散強化型の白金からなる電極線を選択すればよいとして，引用発明１の電極線に，直ちに引用発明２のストロンチウムを含有する白金材料を選択すべき動機は，存在しない旨主張する。
イ(ア)しかしながら，前記⑸イのとおり，本件審決は，相違点に係る本願補正発明の容易想到性につき，引用発明１を主引例とし，引用発明２を副引例として判断しており，引用例２のみから判断したものではない。(イ)そして，前記⑺イ(ウ)のとおり，当業者は，本願優先日当時において，①高周波域における強振動による電極線の断線，②白金又は白金合金を主成分とし，金属酸化物を添加した白金分散強化材を電極線の材料とすることによる，溶接強度の低下という問題を公知の技術課題として認識していたものと推認でき，これらの課題を総合することにより，「感温素子の電極線の強度を高めつつ，電極線と信号線との溶接部の溶接強度の低下を防ぐ」という本願補正発明の課題をも認識し得たものと認められる。
そして，当業者は，引用例（甲２）により，白金にストロンチウムを加えた線材は，クリープ特性に優れているなど高温下において強度を増すものであるから，これを電極線の材料とすれば，電極線自体の強度を高めることができ，したがって，断線を抑制し得る旨を認識するとともに，ストロンチウムの融点が白金又は白金合金よりも明らかに低いことから，甲１２発明とは異なり，信号線との溶接時にストロンチウムのみ溶解せず，溶接部の強度を低下させるという問題は生じ得ないことを認識するものといえる。この点に鑑みれば，当業者において，引用発明１の電極線の材料として引用発明２のストロンチウムを含有する白金を選択する動機付けは，十分に存在するものというべきである。以上によれば，原告の前記主張は，採用できない。
⑼ア原告は，甲３号証につき，①段落【０００２】及び【０００５】の記載は，酸化物分散強化型白金そのものの溶接性に関する問題提起を示すにとどまり，同記載をもって，甲３号証が，「強化された白金を溶接するにあたり，酸化物分散強化型白金ではない他の強化線を用いること」までも，本願優先日当時の技術水準として示した周知例であると認定することはできない，②当業者において，上記記載のみを検討した場合，「溶接強度の低下防止を優先すると，電極線（白金）自体の強化は困難である」と理解するにとどまるものといえ，当業者が，上記記載から，「電極線の強度の向上」及び「溶接部の溶接強度の向上」という本願補正発明の目的（課題）の両方の達成を予測するというのは，論理的に飛躍している，③当業者が，甲３号証全体の記載を考慮すれば，酸化物分散強化型白金（強化白金）と白金とを接合する技術の採用によって，白金の強化と共に溶接強度の低下防止を図るものと理解するものの，同理解は，酸化物分散強化型白金（強化白金）の使用を前提としており，同前提を無視して，溶接強度の低下を防止するために，「酸化物分散強化型の白金を用いない白金材料」を使用して電極線の強化を図ることを当業者が予測し得るはずがない，④当業者が，甲３号証記載の発明から，ストロンチウムを含有する引用発明２の白金材料を採用して引用発明１と組み合わせることを発想するに至ることを，論理付けることはできない旨主張する。
イしかしながら，本件審決は，甲３号証の段落【０００２】及び【０００５】の記載から，酸化物分散型の強化白金の溶接性の問題（機械的特性の低下）は，溶接の際，白金は溶融しても，ジルコニア等の金属酸化物は固体状態を維持することに起因すると知られていたこと，したがって，ジルコニア等の金属酸化物を分散しない（引用発明２の）白金材料を用いれば，溶接部の強度低下を防止できることが予測可能であることを認定したにすぎず，上記記載をもって，酸化物分散強化型白金ではない他の強化線を用いることが周知であること，当業者が本願補正発明の目的（課題）の両方の達成を予測することなど原告主張に係る事実を認定したものではないから，原告の前記主張は，失当である。
第６結論
以上によれば，原告の請求には理由がないから，棄却することとし，よって，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第２部
裁判長裁判官
清水   節
裁判官
鈴    木     わか    な
裁判官


平成２７年１月２８日判決言渡
平成２６年（行ケ）第１０１２０号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２６年１２月１６日
判            決
原             告      日本板   硝子株   式会社訴訟代理人弁理士       北   村   修一郎同                   山﨑徹   也同                         飯田   昇被                告      特許庁   長官
指定代理人        本郷   徹
同                            竹   村   真一郎同                            井    上    茂    夫同                            堀内仁   子
主               文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実    及び    理由
第１請求
特許庁が不服２０１２－４０５１号事件について平成２６年４月２日にした審決を取り消す。
第２前提となる事実
１特許庁における手続の経緯等（争いがない。）
原告は，発明の名称を「防火ガラスの組付け構造体及び防火ガラス戸及び防火ガラス窓」とする発明について，平成１７年１月２６日を出願日とする特許出願（特願２００５－１８６６３号。平成１２年８月２３日を出願日とする特願２０００－２５２３９２号の一部を分割出願したもの。以下「本願」という。）をしたが，平成２３年１１月２８日付けで拒絶査定を受けたため，平成２４年３月１日付けで，拒絶査定に対する不服の審判を請求した。
特許庁は，上記請求を不服２０１２－４０５１号事件として審理をした上，平成２６年４月２日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，その謄本を，同月１７日，原告に送達した。
２特許請求の範囲
本願の特許請求の範囲（平成２５年７月１日付け手続補正書による補正後のもの。請求項の数は７）のうち，請求項１の記載は，次のとおりである（以下，請求項１に係る発明を「本願発明」という。また，本願の明細書及び図面を併せて「本願明細書」という。）。
「【請求項１】
ガラス板本体を金属製の保持枠に取り付けてある防火ガラスの組付け構造体であ
って，
前記ガラス板本体は，その板面に，耐熱性及び透視性を有するポリエステル樹脂膜を一体に被覆して，前記ポリエステル樹脂膜を前記ガラス板本体の板面に露出さ
せてあり，
不燃性バックアップ材及び金属製の弾性保持材のいずれか一方と，防火用シーリング材とによって構成された保持材を前記ガラス板本体と前記保持枠との間に全周にわたって隙間なく充填して前記ガラス板本体を前記保持枠内に取り付けてある防火ガラスの組付け構造体。」
３審決の理由
審決の理由は，別紙審決書写しに記載のとおりである。その要旨は，本願発明と，特開平９－３２４３２号公報（甲３。以下「刊行物１」という。）に記載された発明（以下「刊行物１発明」という。）との相違点１について，①特開平３－３４８４２号公報（甲４。以下「刊行物２」という。），登録実用新案第３０３２８４８号公報（甲２２。以下「甲２２公報」という。）及び特表平３－５０６０５６号公報（甲２３。以下「甲２３公報」という。）に記載された周知の技術並びに②特開平４－２２４９３８号公報（甲１６。以下「刊行物３」という。）に記載の技術的事項によれば，刊行物１発明に当該周知の技術を適用することは当業者が容易になし得たことであり，③本願発明の作用効果は，特開平６－４８７８６号公報（甲８。以下「甲８公報」という。）に記載のとおりの事項等からすれば，当業者の予測の範囲内であって格別の作用効果であるということもできないから，刊行物１発明において相違点１に係る構成とすることは当業者が容易になし得たことであり，また，刊行物１発明において相違点２に係る構成とすることも当業者が当然に行うこと等であるから，当業者が容易になし得たことであり，したがって，本願発明は，刊行物１発明，周知技術及び刊行物３記載の技術的事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができない，というものである。
４刊行物１発明の内容
審決が認定した刊行物１発明の内容は，以下のとおりである（認定内容につき，当事者間に争いがない。）
「防火ガラスの周辺部を枠体と押縁とにより挟み込んで支持するとともに，防火ガラスと枠体および押縁との隙間に難燃シールを施し，前記枠体をなす上枠と防火ガラスとの間に弾性難燃材を介在させ，上部押縁７ａ，下枠１ｂ，下部押縁７ｂ，縦枠１ｃ，側部押縁７ｃと防火ガラス３との間にセラミックスファイバのバックアップ材１２を介在させ，枠体や押縁としては鉄材やステンレス材が用いられ，防火ガラスとしては低膨張強化ガラス板やソーダライム強化ガラス板などのガラス板が
用いられる甲種防火戸の防火ガラス支持構造」
５本願発明と刊行物１発明との一致点及び相違点
審決が認定した両発明の一致点及び相違点は，以下のとおりである（認定内容につき，当事者間に争いがない。）
（一致点）
「ガラス板本体を金属製の保持枠に取り付けてある防火ガラスの組付け構造体であって，前記ガラス板本体は，不燃性バックアップ材及び金属製の弾性保持材のいずれか一方と，防火用シーリング材とによって構成された保持材を前記ガラス板本体と前記保持枠との間に充填して前記ガラス板本体を前記保持枠内に取り付けてある防火ガラスの組付け構造体。」
（相違点１）
本願発明では，ガラス板本体は，「その板面に，耐熱性及び透視性を有するポリエステル樹脂膜を一体に被覆して，前記ポリエステル樹脂膜を前記ガラス板本体の板面に露出させて」あるのに対し，刊行物１発明ではそのような構成を有しない点。
（相違点２）
本願発明では，保持材をガラス板本体と保持枠との間に「全周にわたって隙間なく」充填するのに対し，刊行物１発明はそのように特定されていない点。（なお，刊行物１発明において相違点２に係る構成とすることを当業者が容易になし得たことについては，当事者間に争いがない。）
第３取消事由に関する原告の主張
１相違点１についての認定判断の誤り


相違点１に係る構成について，刊行物１発明等に基づいて当業者が容易に想到することができたとの審決の判断は，以下の点で誤っている。(1)防火ガラスと安全ガラスとを同一視する判断の誤り本願発明の組付け構造体は，防火ガラスに関するものであるところ，審決では，防火ガラスのほか，安全ガラスに関する刊行物が引用され，これら解決課題の異なる技術同士が組み合わせられて本願発明の進歩性が否定されている。ア防火ガラスについては，建築基準法，建築基準法施行令等により定義されている。本願発明の防火ガラスは，建築基準法第２条第９号の２ロの「防火設備」に該当するところ，該防火設備は，「防火設備に通常の火災による火熱が加えられた場合に，加熱開始後２０分間当該加熱面以外の面に火炎を出さないものであること」（建築基準法施行令第１０９条の２）と規定されており，ガラス板がこのような遮炎性能を備えた防火ガラスであるか否かについては，建築基準法に基づいて指定された指定性能評価機関が行う防火試験によって判断される。本願明細書中【００４４】段落には，上記防火試験として平成２年建設省告示第１１２５号に係る方法に基づき，乙種防火試験に合格した旨が記載されている。同方法による防火試験では，試験体の加熱温度が加熱経過時間５分で５４０℃，２０分で７９５℃となるように制御して２０分間加熱することとされており，この間に，(イ)加熱により加熱面の裏面側に発炎を生じないこと，(ロ）加熱によりすき間，加熱面の裏面側に達する亀裂等を生じないこと，(ハ）加熱により加熱面の裏面側に著しい発煙を生じないこと等が求められていた。防火設備としての品質を満たすガラスはこのような防火試験を経て認定される。
イ一方，安全ガラスについては，建築用ガラスの関係では安全ガラスを法上定義するものはなく，単に機能的に表現されているに過ぎず，例えば刊行物３では，平常時に破損しても破片が飛散せず，貫通孔を生じないものが安全ガラスであると記載されている。
ウ上記のとおり，防火ガラスは，ガラス板に火災時の炎が接触するような極めて高温の条件下で評価されるのに対し，安全ガラスは，温度に関する要素は不要であり，ガラス板が破損した場合に破片の飛散が防止できれば足りる。当業者は，ガラス板に被覆される樹脂フィルムとしては，防火ガラスについてはフッ素系の樹脂フィルムなど不燃性の樹脂フィルムが用いられるべきと考えるのに対して，安全ガラスについては，ガラスが破損した際にガラスと共に裂けることがない樹脂フィルムであれば，比較的広い選択範囲を有すると考えるといえ，防火ガラスに樹脂フィルムを被覆したものと，安全ガラスに樹脂フィルムを被覆したものとでは，技術分野及び解決課題が大きく異なる。
したがって，審決の判断には，防火ガラスと安全ガラスについての誤った技術認定を基礎とする過誤がある。
エ被告は，安全ガラスにもある程度の難燃性が求められるべきと主張するが，本願発明の新規性・進歩性を判断する際には，この「難燃性」の解釈を，防火ガラスと安全ガラスの間で明確に区別する必要がある。当業者であれば防火ガラスが対象とする防火試験温度域ではポリエステル樹脂膜は燃焼すると認識し，それにもかかわらずガラス表面に露出させた状態でポリエステル樹脂膜を設けた点に，本願の特許性がある。
また，甲８公報記載の「難燃性」とは，ポリエチレンテレフタレートフィルム（ＰＥＴフィルム）をＰＶＢフィルムと比較した場合の難燃性であり，絶対的な難燃性を有する意味ではないし，合わせガラスへの適用しか考慮されていない。そのほか，被告がポリエステル樹脂の「難燃性」について提出する引用例（乙１ないし４）には，「ポリエステル樹脂膜を露出して設けた防火ガラス」は記載されておらず，そのように構成できることの示唆もないから，これらの記載は，ポリエステル樹脂膜の防火ガラスへの適用が容易であることの根拠にはならない。これらは，当業者においては，ポリエステル樹脂膜は可燃性であって，防火ガラスの表面に露出した状態で設けることはできないとの認識があり，双方のガラスが別技術として扱われていることを表すものである。
(2)引用例記載の引用発明等の認定の誤り
ア刊行物２記載の技術及びこれに関連する周知技術についての認定の誤り(ｱ)刊行物２に示されたガラス板は一般市販のガラスであり，防火ガラスではなく，記載されている内容は破損時の飛散防止についてであり，対象は安全ガラスである。刊行物２で示されるガラス板の使用温度は高々８０℃以下であり，求められる耐熱性はせいぜい１００℃程度の温度においてである。１００℃程度では，樹脂フィルムが変質することは少なく，燃えることはあり得ない。このように，刊行物２における「耐熱性」は，本願発明で求められるような防火性能に関する５００℃やそれ以上の高温域で要求されるものとは異なる。
審決は，刊行物２のフィルムが備えるべき耐熱性として１００℃という数値が挙げられていたとしても，耐熱性をさらに向上させれば原告の主張する耐火性を備えたものとなるとの判断を示しているが，防火ガラスの分野で想定される使用環境温度は５００℃以上の高温域であり，それに耐えるべくフィルムの耐熱性を上げるとすれば，通常の当業者であれば，着火温度が３９０℃であるＰＥＴフィルムを選択することはなく，より燃え難いフッ素樹脂フィルムを採用するから，審決の認定は相当ではない。
(ｲ)審決は，刊行物２に関連して，甲２２公報にもガラスの飛散防止，紫外線防止のためにポリエステルフィルムを接着することが記載され，甲２３公報からは破砕防止用としてガラス板に貼付するポリエステルの安全フィルムが市販されていたことが読み取れると指摘する。
しかし，甲２２公報には，用いるガラス板の種類については特段の記載はなく，甲２３公報にも，ガラスの使用温度については何らの記載もないから，これらは，当業者に防火ガラスにポリエチレンフィルムを被覆することを想起させるものではない。
イ刊行物３記載の発明についての認定の誤り
刊行物３は，従前技術の問題点に鑑み，耐熱性透明結晶化ガラス板の表面あるいは耐熱性透明結晶化ガラス板同士の間にフッ素樹脂フィルムを設けることで，着火せず，発煙しない防火安全ガラスを得たものであり，刊行物３の記載に基づけば，防火安全ガラスとして機能するのはフッ素樹脂フィルムを用いたものに限られる。フッ素樹脂フィルムは通常の空気中では燃焼しない不燃性のものであるから，このようなフィルムであればガラス板の表面に露出した状態で被覆したとしても板ガラスの防火機能を損なうことはないのであり，刊行物３には，防火ガラスの表面に被覆して良い樹脂フィルムは，フッ素樹脂フィルムのような不燃性のフィルムに限られることが記載されている。
ウ甲８公報記載の発明についての認定の誤り


審決は，甲８公報にＰＥＴフィルムが難燃性であるとの記載を信用し，これを刊行物１発明に適用すれば，所定の防火性能を満たし得ると判断している。(ｱ)しかし，仮にＰＥＴフィルムが難燃性であったとしても，甲８公報には，防火試験の熱によってＰＥＴフィルムはガス化し，このガスがガラス面の非加熱側に放出されると火災の熱でガスに着火すると記載されている。そして，甲８公報の【００２１】段落には，「・・・樹脂中間層の厚みが２００μｍ以上であると，発生する可燃性ガスの量が多く，高濃度のガスが非加熱側に放出されることになり，火災の熱でこのガスが着火して火災を拡大させる」との記載があり，ガスの濃度について触れているが，それは，発生するガスの量が多くなるとガラス面の非加熱側にもガスが拡散することを懸念するものである。つまり，甲８公報の記載によれば，本願発明の構成のように「ポリエステル樹脂膜を一体に被覆して，前記ポリエステル樹脂膜を前記ガラス板本体の板面に露出させ」る構成とすると，ポリエステル樹脂が外気に露出しているために防火試験の熱によってガス化し，火災が発生することを強く想起させる。甲８公報に，防火試験において火災を発生させる機序が明記されている以上，当業者であれば，ポリエステル樹脂膜の露出使用は決して行わない。ＰＥＴフィルムを表面に露出させて用いる技術思想が甲８公報記載の技術には含まれていないことは，同公報にＰＥＴフィルムをガラス板同士の間に挟む例しか記載されていないことからも分かる。
(ｲ)甲８公報記載の比較品５のように，二枚のガラス板の間にＰＥＴフィルムを閉じ込めたものは，加熱によってＰＥＴフィルムが蒸気化するものの，ガラス板の間に閉じ込められているため加熱開始から長時間，放出が阻止される。その後，さらにガス化が進むと，高圧となったガスが一気に外部に放出されるが，このときガスの濃度は高く維持されるため，ガスに着火すると考えられる。本願発明の場合は，ポリエステル樹脂膜は当初よりガラス面に露出した状態で被覆してある。よって，加熱に際して蒸気化したＰＥＴフィルムは順次空中に放出され，火炎が生じる濃度には達しない。本願発明はポリエステル樹脂膜を順次ガス化させる点に特徴を有する。
甲８公報の上記【００２１】段落の記載をみた当業者は，２００μｍ厚のＰＥＴフィルムの場合，発生するガス量が多く着火する濃度を容易に超えてしまうと理解し，また，甲８公報の表１中，薄いＰＥＴフィルムを被覆した発明品については，ＰＥＴフィルムの樹脂量が少なく，ガス化しても２枚の板ガラスの間から周囲に放出されないか，放出されても僅かなため，着火性が無いか自己消火するのだと理解する。このように甲８公報は，ガラス板の外部に放出されるガスの量にのみ言及するものであり，ＰＥＴフィルムの厚みが小さい場合には，外部にガスが放出されないから火炎が発生しないという知見を述べるものであり，ＰＥＴフィルムを用いる場合にはガラス板の外部にガスが漏洩しない場合に限って防火ガラスとして機能し得るとの認識を想起させるものである。
したがって，甲８公報から，ポリエステル樹脂膜を露出状態でガラス面に被覆するといった実施形態は想起されない。
(3)引用発明の組合せの誤り
審決は，刊行物１発明に，刊行物３記載の発明を適用し，さらに，刊行物３記載の発明のフッ素樹脂フィルムに代えて周知技術に記載のＰＥＴフィルムを適用することは容易と判断している。
しかし，甲２２公報・甲２３公報記載の技術は，安全ガラスや防弾ガラスにＰＥＴフィルムを被覆する技術であるから，刊行物１発明や刊行物３記載の発明のような防火ガラスに関する技術ではない。また，甲８公報記載の技術は防火ガラスに関するものであるが，ＰＥＴフィルムをガラス板同士の間に挟む態様に限定されているから，甲８公報記載のＰＥＴフィルムを刊行物３記載の露出態様で用いるフッ素樹脂フィルムに代えることはできない。
したがって，刊行物１発明に，刊行物３記載の発明並びに甲２２公報，甲２３公報及び甲８公報記載のＰＥＴフィルムを適用するとの審決の上記判断は，技術分野が異なる発明の組合せであって妥当ではない。
２以上によれば，審決は違法であるから，取り消されるべきである。
第４取消事由に関する被告の主張
１相違点１についての認定判断の誤りについて
(1)防火ガラスと安全ガラスとを同一視する判断の誤りについてア審決は，刊行物１発明の防火ガラス表面に対する周知技術の適用を判断するに際し，防火ガラスと安全ガラスを峻別して認定し，その上で容易想到性を判断しているから，原告がいうような「防火ガラスと安全ガラスとについての誤った技術認定を基礎」としたため認定・判断を誤ったということはない。イ原告は，安全ガラスは温度に関する要素は不要であり，当業者であれば温度条件の厳しい防火ガラスについては不燃性の樹脂フィルムが用いられるべきと考えると主張する。しかし，安全ガラスだからといって温度に対する要素が不要ということはなく，火災への対処が必要な建物への設置が想定されることから，少なくとも火勢を強めて延焼が広がることがないように難燃性が求められるのは当然であり，ガラス破損時の飛散防止のために被覆される樹脂フィルムにも，ある程度の難燃性が求められるはずである。実際，樹脂フィルムが被覆された安全ガラスについてもフィルムの難燃性向上が図られている（甲１７，乙１）。一方，刊行物１発明の防火ガラスに対し，ガラス破損時の飛散防止性能を付加しようとすることは，刊行物１発明の防火ガラスを，人が生活する空間に設置することが想定される以上，当然考慮される課題であり，その課題の解決のために，ある程度の難燃性が求められている安全ガラスに対する周知技術である，樹脂フィルムを被覆してガラスの飛散防止を図る技術を参酌するのは当然である。その際，防火ガラスに樹脂フィルムを被覆する態様としては，ガラス板面に露出させる態様とガラス板で挟み込む態様の２通りの態様があり，いずれも防火とガラスの飛散防止（安全）の双方の機能を満たすものといえる。そして，ポリエステル樹脂自体は周知の材料であって広く用いられている一般的な材料であり，ある程度の難燃性があることが知られ（甲８，乙２），そのポリエステル樹脂フィルムが薄ければ，不燃材相当もしくは着火が防止できる程度の難燃性を確保できることも知られている（甲８公報，乙３，４）。そうすると，防火ガラスに対してガラス板の板面に露出してポリエステル樹脂フィルムを被覆することは，当業者にとって容易なことであり，審決の認定，判断に誤りはない。


しかも，本願発明には，ガラス板本体の板面に被覆されるポリエステル樹脂膜について，「耐熱性」を有するとは特定されているものの，ポリエステル樹脂膜が耐熱性を有することは周知の事項であり（甲４，乙１），「耐熱性」のほかに，防火ガラスに対応したポリエステル樹脂膜の具体的な構成，例えば膜厚等が本願発明では特定されていない。
(2)引用例記載の引用発明等の認定の誤りについてア審決は，刊行物２，甲２２公報及び甲２３公報を引用して，ガラス板に対して透明で飛散防止等の機能を付加するために板面にポリエステル樹脂フィルムを被覆することが周知の技術であると認定したものであり，そのことをもって，防火ガラスにポリエステル樹脂フィルムが適用できると判断したものではない。また，刊行物３についても，審決は，防火ガラスへの樹脂フィルムの被覆形態として防火ガラス板面に露出する形態が公知であることを認定したのであって，いかなる樹脂フィルムであってもガラス表面に被覆してよいことが記載されているとしたのではない。そして，審決は，上記(1)アのとおり，刊行物３及び甲８公報の記載を考慮した上で，刊行物１発明の防火ガラスに対する周知技術の適用を判断したのであって，原告が主張するように，刊行物２，甲２２公報，甲２３公報及び刊行物３に記載された発明や技術的事項を誤って認定したものではない。イ原告は，甲８公報からはポリエステル樹脂膜を露出状態でガラス面に被覆することは想起できないと主張する。しかし，甲８公報によれば，ＰＥＴフィルムが難燃性であること，ＰＥＴフィルムの厚みを所定以下に小さくすれば，非加熱側に放出される可燃性ガスの濃度が希薄にでき着火を防止できることが認められ，甲８公報から，「ポリエステルの性質として難燃性であることも知られていたことである」と認定した審決の認定に誤りはない。原告は，「甲８公報はＰＥＴフィルムを用いる場合にはガラス板の外部にガスが漏洩しない場合に限って防火ガラスとして機能し得るとの認識を想起させる」と主張する。しかし，甲８公報のものにおいても，可燃性ガスが放出されることを前提としているものといえるから，そのように必ずしもいえるものではない。さらに上記(1)イのとおり，ポリエステル樹脂フィルムが薄ければフィルムとしての難燃性を材料自体の難燃性よりも改善できることが知られており，原告が主張するように，甲８公報からポリエステル樹脂を即座に可燃性と判断し，ポリエステルの露出使用は決して行わないとも必ずしもいえない。
(3)引用発明の組合せの誤りについて
審決は，刊行物１発明の防火ガラス表面に対するポリエステル樹脂膜に係る周知技術の適用を判断するに際して，防火ガラスの表面への樹脂フィルムの被覆に係る刊行物３の記載，及びポリエステル樹脂膜の防火ガラスへの適用に係る甲８公報の記載を参酌して判断したものであって，原告が主張するように，「刊行物１発明，フッ素樹脂フィルムを露出した状態で被覆する刊行物３記載の発明を適用し，さらに，同発明のフッ素樹脂フィルムに代えて周知技術に記載のＰＥＴフィルムを適用することは容易と判断」したものではないから，原告の主張は失当である。２以上によれば，審決には取り消されるべき違法はない。
第５当裁判所の判断
当裁判所は，原告の取消事由の主張（相違点１について認定判断の誤り）には理由がなく，審決にはこれを取り消すべき違法はないものと判断する。その理由は，以下のとおりである。
１本願発明，刊行物１発明及び刊行物２記載の技術について
(1)本願発明について


ア本願明細書には，以下の内容が記載されていることが認められる（甲２６）。本願発明は，ガラス板本体を金属製の保持枠に取り付けてある防火ガラスの組付け構造体に関する（【０００１】）。一般に，万一ガラスが破損した場合のガラスの落下・飛散などを防止することにより日常の安全性を高めたガラスとしては，２枚のガラス板本体の間にＰＶＢ（ポリビニルブチラール）樹脂からなる樹脂フィルム（ＰＶＢフィルム）を入れて圧着した合わせガラスが使用されているが，ＰＶＢフィルムの発火点は，２６０℃前後であり，火災の代用特性試験として用いられている防火試験によると，加熱１０分前後で，ガラス板本体板面の温度は３００℃を超え，ＰＶＢフィルムが発火し，防火性能が損なわれるため，防火ガラスとしては問題があった（【０００２】）。そこで，近年では，日常の安全性だけではなく高い防火性能をも有する防火ガラスの要望にこたえるものとして，ＴＨＶ（テトラフルオロエチレンヘキサフルオロプロピレンビニリデンフルオライド）樹脂からなるＴＨＶフィルムを中間の樹脂フィルムとして採用し，防火性能を高めた合わせガラスが提案されているが，ＴＨＶフィルムを挟んだ合わせガラスの場合，高コスト，ガス化し分解した際の毒性，特殊な製造設備を要するという問題があった（【０００３】）。本願発明は，上記実情に鑑みて，製造並びに品質上問題なく，ガラスの破損時の安全性を高め，なおかつ防火性能を損なうことのない防火ガラスを提供することを課題とするものであり，これを解決するための手段として，本願発明の特徴構成は，ガラス板本体を金属製の保持枠に取り付けてある防火ガラスの組付け構造体であって，前記ガラス板本体は，その板面に，耐熱性及び透視性を有するポリエステル樹脂膜を一体に被覆して，前記ポリエステル樹脂膜を前記ガラス板本体の板面に露出させてあり，不燃性バックアップ材及び金属製の弾性保持材のいずれか一方と，防火用シーリング材とによって構成された保持材を前記ガラス板本体と前記保持枠との間に全周にわたって隙間なく充填して前記ガラス板本体を前記保持枠内に取り付けてある防火ガラスの組付け構造体である点にある（【０００５】）。本願発明の作用効果としては，①ポリエステル樹脂（ポリエチレンテレフタレートを基材とする樹脂）は，それ自体は燃えるが，燃焼カロリーが５００ｋｃａｌ／ｋｇと他の樹脂に比べ低く，同様の熱可塑性樹脂の中では，耐熱性にも優れており，樹脂系の材料の中では，燃え難い材料であり，ガラス板本体の防火性能を向上させることができ，また，②ガラス破損時の破片の飛散防止を図る上でも，他の樹脂に比べ，引き裂き強度に優れることから，非常に薄い膜厚であっても，高いガラスの飛散防止性能を有し，十分な日常の安全性を奏することができる（【０００６】，【０００７】，【０００９】）。さらに，③ポリエステル樹脂は安価で加工が容易である。そして，ガラス板本体の板面へ一体に被覆させた場合でも，透視性は全く問題なく，ヘーズや歪みもほとんどない（【０００８】）。そして，本願発明は，ガラス板本体の板面に，耐熱性を有する上述のポリエステル樹脂膜を被覆させてあるので，ガラス板本体の防火性能を向上させることができ，しかも板面に一体となるように被覆させてあるから，人体やその他の物体の衝突などによって，万一ガラスが破損した場合でも，ガラスの落下・飛散等を防止し易く，ガラスの日常の安全性を高めることができるし，ポリエステル樹脂膜は透視性も有することから，例えば，ガラス板本体が透明なものである場合，その透視性を損なうことのない防火ガラスとすることもでき（【００１０】），安価で簡易的に製造することができる（【００１１】）。イ上記認定によれば，本願発明は，ガラスの破損時の安全性を高め，なおかつ防火性能を損なうことのない防火ガラスを提供するため，「耐熱性及び透明性を有するポリエステル樹脂膜」，すなわち，可燃ではあるものの，燃焼カロリー（燃焼したときに発生する熱量）が他の樹脂に比べ低く（すなわち，燃焼したときの周囲への延焼の可能性が他の樹脂に比べて低いことを意味するものと解される。），同様の熱可塑性樹脂の中では耐熱性にも優れており，樹脂系の材料の中では，燃え難い材料であり，また，他の樹脂に比べ，引き裂き強度に優れ，透明性も有するポリエステル樹脂膜を，ガラス板本体の板面に一体に被覆し，これを板面に露出させるという構成とすることにより，ガラス板本体の防火性能を向上させることができ，しかも，ガラスの破損時の落下・飛散等を防止し易く，ガラス板本体の透視性を損なうことのないという効果を奏する防火ガラスの組付け構造体の発明であると認められる。なお，原告は，本願発明の「防火ガラス」は，建築基準法上の「防火設備」に該当し，同法によって指定された防火試験によって防火性能が評価されるものである旨主張する。しかし，本願明細書の実施例（【００４４】ないし【００４７】）には，「耐熱強化板ガラス」の非加熱側に「厚さ１００μｍ」のポリエステル樹脂膜を皮膜させた防火ガラスに対して，平成２年建設省告示第１１２５号に記載された方法による防火試験を行った結果，ポリエステル樹脂膜は熱分解し，ガス化する状態が続くが，発火することはなかったこと，このような防火試験の結果，発明に係る防火ガラスが乙種防火試験に合格したことが記載されているものの，本願発明自体は，特許請求の範囲において，そのガラス板本体の品質，素材及びポリエステル樹脂膜の厚さについては，何ら特定されていないのであり（これに対し，本願の特許請求の範囲の請求項２には，ガラス板本体が，「耐熱板ガラス，網入り板ガラス，耐熱強化板ガラス，複層ガラスからなる群から選択されること」が特定され，ガラス板自体が防火性能を向上させるものである構成となっており，また，本願の特許請求の範囲の請求項４には，シート状のポリエステル樹脂膜が，厚さ２０～２００μｍであることが特定されている。），本願明細書中の上記アの記載に照らしても，本願発明の「防火ガラス」が，建築基準法上の防火試験で定められる加熱条件下での遮炎性能を有することが求められているものであるとも，そのような効果を奏するものであるとも認められない。
(2)刊行物１発明について


甲３によれば，刊行物１発明は，防火区域に使用する防火ガラス支持構造に関するものであり（【０００１】），従来技術の課題として，低膨張強化ガラス板やソーダライム強化ガラス板を甲種防火戸の条件で加熱すると，ガラス板が軟化し，垂れ下がって脱落することがあり，これを防止するために不燃材をガラスのまわりに詰めるかち込み作業には時間がかかり，ガラス板とサッシの溝幅の寸法公差の関係で，かち込み作業ができない場合やかち込み作業を行ってもガラス板の垂れ下がりを防止できない場合があったため（【０００２ないし０００６】），これを解決するため，ガラス板とサッシの溝幅の多少の寸法公差に関係することなく，また，不燃材をガラスのまわりに詰めるかち込み作業によることなく，ガラス板を確実に枠体に保持してガラス板の脱落を防止し，かつ，ガラス板を枠体に取り付ける作業を効率よく実現することを目的とするものである。そして，刊行物１には，前記第２の４記載のとおりの刊行物１発明の具体的な構成が記載されている。(3)刊行物２，甲２２公報及び甲２３公報記載の技術についてア甲４によれば，刊行物２には，以下の記載があることが認められる。
「３．発明の詳細な説明
（利用分野）
本発明はガラス板にフィルムをラミネートする方法に関する。さらには冷凍・冷蔵庫や窓ガラスにフィルムをラミネートして使用する場合の，耐久性の良いラミネート方法に関する。
ガラス板にフィルムをラミネートすることはガラス破損時の飛散防止，ガラスへの結露防止等のために行われており，近年においては選択的な光透過性を有する特殊加工により，例えば熱線や紫外線を遮断して冷房効果や暖房効果を高めたり，ウィンド内容物等の変質を防止したりする効果も得られるのでフィルムをラミネートしたガラス板の種類も多様化し，工業的にも益々多く行われてきている。そのフィルムをラミネートしたガラス板は例えば，冷凍ショウケースや冷蔵ショウケース等の低温を必要とする保存庫の窓ガラスとして使用され，また保温ショウケースの断熱性確保のための窓ガラスとして使用が増加している。また，建物窓や高温室の窓の断熱性確保のためやガラス飛散防止効果としての使用も増加している。」（１頁右下欄１１行ないし２頁左上欄１２行）
「本発明におけるガラス板とは，一般に市販されている無機質のガラス板や有機質（例えばアクリル樹脂，ポリカーボネート樹脂，塩化ビニール樹脂，ポリエステル樹脂等）の樹脂シートを使用することができ，とりわけ表面硬度や耐久性等から無機質のガラス板が好ましい。・・・
またフィルムとは有機高分子フィルムからなるものであるが，かかる有機高分子化合物としては，耐熱性や耐湿性等の耐久性や透明性に優れたものであれば特に限定しない。通常耐熱性としては，かかるフィルムをラミネートしたガラス板が使用される雰囲気温度が８０℃以下のため８０℃以上，好ましくは１００℃以上であって，例えば，・・・等のポリエステル系樹脂，延伸硬質塩ビ，延伸ポリプロビレン，ポリエチレン等のポリオレフィン系樹脂及び芳香族ポリアミド，セルローストリアセテート等が挙げられる。・・・かかる有機高分子フィルムとしては，耐熱性や耐寒性，耐光性等の耐久性及びガラスとの線膨張率差が少ないことから，２軸延伸されたポリエステル樹脂フィルムが好ましい。」（３頁左上欄１９行ないし同頁左下欄１２行）
イ甲２２によれば，甲２２公報記載の考案は，薬局に設ける調剤室の構造に関するものであり，調剤室においては仕切用の透明ガラス窓を張設することが求められているが，ガラス窓の破損による傷害事故や二次災害の発生を防止する一方で，ガラス窓を透過した紫外線による薬品類の品質への影響を防止するため，仕切用のガラスに，紫外線の透過を９８％以上阻止する透明ポリエステルフィルムを全面に接着するというものである。
ウ甲２３によれば，甲２３公報記載の発明は，安全防護に使用するための防弾ガラススクリーンの改良に関するものであり，ポリエステルの安全フィルムを，ガラス板の破砕及びガラスの破片飛散を防止するために防弾ガラス板の面に貼付することが記載されている。
エ上記アによれば，刊行物２には，従来から，ガラス破損時の飛散防止や断熱性の確保の目的で，耐熱性と透明性を有するポリエステル樹脂フィルムをガラス板面に露出して被覆する（ラミネートする）ことが行われていたことが認められる。そして，上記イ，ウのとおり，甲２２公報には，飛散防止と紫外線透過防止目的で，仕切り用の窓ガラス全面にポリエステルフィルムを接着する技術，甲２３公報には，破砕及び破片飛散防止を目的として防弾ガラス一面にポリエステルフィルムを貼付する技術が，それぞれ記載されている。これらによれば，ガラス破損・飛散防止の機能をガラスに付与する目的で，ガラス板面に，露出する形式で透明性を有するポリエステル樹脂フィルムを被覆することは，本願出願前の周知技術（以下「本件周知技術」という。）であったものと認められる。
２取消事由（相違点１の判断の誤り）について
(1)前記１の認定事実に基づいて，相違点１に係る構成の容易想到性について検討する。
刊行物１発明は，前記認定のとおり，甲種防火戸の防火ガラス支持構造であるが，このようなガラスは人が生活する空間に設置されることが想定されるものであるから，これにガラス破損時の飛散防止機能を付加しようとすることは，当業者が当然に考える課題である（原告も争っていない。）。そして，前記のとおり，ガラス破損・飛散防止の機能をガラスに付与する目的で，ガラス板面に，露出する形式で透明性を有するポリエステル樹脂フィルムを被覆することは周知技術であることからすれば，刊行物１発明のガラスに，同機能を付加するため，本件周知技術を適用して，ポリエステル樹脂フィルムを被覆することは，当業者が容易に想到し得る事項であるといえる。
(2)アもっとも，刊行物１発明のガラスは防火を目的とするガラスであるのに対し，本件周知技術は目的が異なり，そのようなガラスへの適用が特に記載されているものではないため，当業者が，本件周知技術を適用することにより刊行物１発明の防火ガラスとしての機能を損なうと考えることはないか，すなわち，当業者が刊行物１発明に本件周知技術を適用することについての阻害要因がないかが問題となる。
イそこで，ポリエステル樹脂フィルムの性質について，本願出願の前に知られていた事項について検討する。