なお，審決は，意匠登録第１５４１１８０号の意匠（別紙審決書（写し）の「別紙第４」）を参照し，審決が認定した共通点（Ｄ）（原告主張の共通点（Ｃ）に相当）は，両意匠のほかにも見られる形態であるから，この点が両意匠の類否判断に及ぼす影響は小さいと判断したが，当該意匠は，原告が，引用意匠の出願日の８日後である平成２７年２月２７日に出願したものであって，公知意匠に該当しない。
(2)差異点の評価
差異点(ア)における上段のパッド片が，電池部を挟んで水平に配置されているか否かの差異については，引用意匠の上段のパッド片の傾斜の程度は緩やかなものであって，本件意匠との間に大きな差異感を奏するものではない。また，電池部を中心に上下及び左右を対称とした原告の意匠が，引用意匠を本意匠とする関連意匠として登録された（意匠登録第１５４５９２８号。甲４）ことからも明らかなように，この点の差異が両意匠の類否判断に及ぼす影響は小さいというべきである。
差異点(イ)における各段のパッド片間の隙間の形態の差異については，この隙間の形状は特異なものではなく，これらが全体に占める面積は小さいことから，両意匠の類否判断を左右する要素にはならない。差異点(ウ)におけるパッド部上辺及び下辺の輪郭，左辺及び右辺の輪郭の差異については，本件意匠の上辺及び下辺における中央部円弧状の切り込み口が各辺の長さの３分の１に及んでいることにより，中央部が下方に傾斜した印象を呈しており，両者の差異は両意匠の類否判断を左右する要素にはならないというべきである。また，本件意匠の上下辺中央部における円弧状の切り込みは，公知例（甲３の２から３の４）に，左辺・右辺両辺の垂直な輪郭は，公知例（甲３の２及び３の３）にそれぞれ開示されているものであり，さらに，上辺及び下辺における切り込みのない原告の意匠が，引用意匠を本意匠とする関連意匠として登録された（意匠登録第１５５４９３３号。甲５）ことからも明らかなように，この点における差異も両意匠の類否判断を左右する要素にはならない。
差異点(エ)におけるパッド片表面の線模様については，隅丸５角形を構成する３本の溝の有無において一定の差異を有するとはいえ，縁取り線と線模様の差異において，本件意匠の縁取り線と引用意匠の線模様は，ともにパッド片周縁の縁取り線としての共通感を呈しており，両意匠の類否判断を左右する要素にはならない。
差異点(オ)における電池部の構成については，電池部が円形でありその表面に＋と－の表示がされている点は，公知例（甲３の３及び３の４）に開示されており，両意匠の類否判断を左右する要素にはならない。また，本件意匠は，電池部が装着された形態を有するものであるから，着脱の可否は両意匠の類否判断を左右する要素にはならない。
差異点(カ)における小穴の有無については，穴は小さく形状もありふれたものであるから，両意匠の類否判断を左右する要素にはならない。差異点(キ)における電極部の小穴の形状の差異については，その差異は容易に識別できない程に小さなものである上，多数の小穴が密接に配置されていることから，個々の形状の差異は，多数の小穴の密集感に埋没されて目立たなくなることとも相まって，両意匠の類否判断を左右する要素にはならない。
差異点(ク)におけるパッド部裏面中央の構成については，本件意匠では，引用意匠の円形の電池部に対応する位置に，円形の幾何図形が形成されている点において近似感を強めており，両意匠の類否判断を左右する要素にはならない。
(3)両意匠の類否
両意匠は，意匠に係る物品を共通にし，物品において類似の関係にある。次に，両意匠は，その形態において，基本的構成態様を共通にし，類否判断に及ぼす影響は極めて大きい。具体的構成態様における電池部の中央配置，パッド部裏面電極部の小穴の配置の共通性についても，両意匠の類否判断に及ぼす影響はそれなりに大きい。
これに対し，具体的構成態様における差異点は，いずれも両意匠の類否判断を左右する要素にはならない。
したがって，両意匠の差異点は，共通点が創出する美感を凌駕するものと評価することはできないから，本件意匠は引用意匠に類似するものである。
第４被告の対応
被告は，適式の呼出しを受けながら，本件口頭弁論期日に出頭しないし，答弁書その他の準備書面も提出しないから，上記第２記載の請求原因事実をいずれも認めたものとみなされる。
第５当裁判所の判断
当裁判所は，審決の判断に誤りはないと判断する。その理由は以下のとおりである。
１両意匠の形態
(1)弁論の全趣旨によれば，本件意匠及び引用意匠の形態は，審決の認定のとおりと認められる。
(2)原告は，引用意匠には高度の独自性及び斬新性があるから，この独自性，斬新性がある部分を大づかみにして比較すべきなのに，審決における両意匠の基本的構成態様についての認定は，余りにも細部にわたっているという趣旨の主張をする。
しかし，審決が認定した両意匠の基本的構成態様は，いずれも両意匠のいわゆる輪郭部分に加え，一見して認識できる略円形のコントローラ（強弱調整ボタン）部分の形態や各パッドに設けられている線模様であって，意匠の形態を大づかみにした場合に認識できる骨格的態様，すなわち基本的構成態様に属するものというべきであるから，審決の基本的構成態様の把握に誤りはない。むしろ，原告の主張は，基本的構成態様を過度に抽象化しているものといわざるを得ない。
また，審決は，各パッドの形態（形態１及び形態１’），コントローラ（強弱調整ボタン）の側面の形態（形態４及び形態４’），本体周縁の形態（形態９及び形態９’）についても的確に捉えて認定しており，正当といえる。なお，原告が主張する引用意匠の形態６’については，審決が認定した形態１’における「…上パッドが，左右端が中央パッドよりも上に傾くように配置され，…下パッドが，左右端が中央パッドよりも下に傾くように配置された…」との部分に包含されていると認めるのが相当である。したがって，両意匠の形態に関する審決の認定に誤りはなく，この点についての原告の主張を採用することはできない。
２両意匠の形態における共通点及び差異点
弁論の全趣旨によれば，本件意匠及び引用意匠の形態における共通点及び差異点についても，審決の認定のとおりと認められる。
なお，審決が認定した差異点(ケ)は，原告が主張していない差異点であるが，両意匠を対比するとこの点に差異があるのは明らかであるから，これを両意匠の差異点と認定した審決の判断に誤りはない。
３両意匠の類否判断


(1)両意匠の物品は，いずれも「トレーニング機器」と同一であって，微弱電流により腹筋等を刺激し，腹部の筋肉等を引き締めるためのものである点において共通する。その需要者についても，いずれもそのようなニーズを有する一般消費者であると認められる。そして，両意匠に係る物品は，これを使用者の腹部に載せ，当該物品の背面に設けられている電極を腹部に接触させて使用する物であるから（両意匠の【使用状態を示す参考図】参照。），着脱時には，直接肌に触れることになる背面も，ある程度の注意をもって見る機会があるものの，需要者は主に当該物品の表面を正面ないし斜め上方向から見る機会が多いというべきである。両意匠を実施した物品及び同種の物品を紹介するカタログ，ポスター等においても，これらの物品単独で，又は腹部に装着した物品の表面を正面から撮影した画像が多く使用されており（甲３の２から３の４，７），上記の観察方法の正当性を裏付けるものといえる。(2)以上を前提として，両意匠が需要者の視覚を通じて起こさせる美観が類似するか否かを検討する。
ア両意匠の形態上の共通点について
両意匠は，全体は，正面から見て，薄いシート状であって，略左右対称であり，横長多角形の上パッド，中央パッド及び下パッドが合計６つ配置された本体と，本体中央に設けられた略円形のコントローラ（強弱調整ボタン）で構成されている点（共通点(Ａ)），本体の上辺及び下辺中央に切り欠き部が形成されている点（共通点(Ｂ)），本体背面中央に，コントローラよりも大きい円形の線模様が設けられ，各パッドに，周囲に余白を残して，略横長隅丸４角形状で，略同形同大の電極が配置され，各電極が中央の円形模様と接続されている点（共通点(Ｃ)），電極内に同形の区画が略千鳥状に配されて，中央の区画は大きく，上下の区画は中央から離れるほど小さくなっている点（共通点(Ｄ)），並びにコントローラに「＋」及び「－」の表示が設けられている点（共通点(Ｅ)）において，共通する形態を有している。
これらの共通点のうち，全体が，正面から見て，薄いシート状であって，略左右対称であり，パッドが複数配置された本体と，本体中央に設けられた略円形のコントローラ（強弱調整ボタン）で構成されている点（共通点(Ａ)’），本体の上辺又は下辺中央に切り欠き部が形成されている点（共通点(Ｂ)’），並びにコントローラに「＋」及び「－」の表示が設けられている点（共通点(Ｅ)）は，甲３の３等にみられるようにありふれた態様であって，類否判断に及ぼす影響は小さい。
これに対し，両意匠は，横長多角形の上パッド，中央パッド及び下パッドが左右対称に合計６つ設けられているという，特徴的な形態を有しているところ，パッド部が全体に占める面積が大きく，かつ，各パッド間の区切りも明瞭であるから，この点は需要者の注意を強くひく構成態様と評価することができる。
また，両意匠は，背面の電極の形態に関し，上記共通点(Ｃ)及び共通点(Ｄ)において共通するが，上記(1)のとおり，需要者が当該物品の背面に着目する程度は高くないと認められるから，これらの共通点が両意匠の類否判断に及ぼす影響は大きくないというべきである。
イ両意匠の形態上の差異点について
(ア)差異点(ア)及び差異点(イ)についてみると，本件意匠は，上パッド，中央パッド及び下パッドが，いずれも略横長隅丸４角形状であり，上下に間隔を空けて左右に平行に延びるように配置されて，正面視略「王」字形状となっており，本体の上辺及び下辺中央に円弧状の切り欠きがあるものの，全体として略横長隅丸４角形に収まる形状となっており，総じて枠にはまった型どおりの平板で単調な印象を与えるものである。これに対し，引用意匠は，中央パッドが略横長隅丸４角形状で，左右端が若干上に傾くように配置され，上パッドが略横長隅丸５角形状で，左右端が中央パッドよりも上に傾くように配置され，下パッドが略横長隅丸５角形状で，左右端が中央パッドよりも下に傾くように配置されており，本体の上辺及び下辺中央に略Ｖ字状の切り欠きが設けられていることと相まって，変化に富み，いきいきとした躍動感や力強さといった，意匠に係る物品を使用することによって達成しようとする目標に沿う印象を需要者に与えるものであるから，これらの差異点により需要者に与える印象の違いは極めて大きいというべきである。
また，差異点(ウ)については，本件意匠の表面の縞模様は，外周を縁取る線模様が連続して１つ設けられているにすぎず，単調な印象しか与えないのに対し，引用意匠は，外周を縁取る線模様がパッドごとに分断して合計６つ設けられ，その内側に，各パッドの外形に相似するような隅丸略５角形状の線溝が，相似形に３本施されている点において，腹部の筋肉の盛り上がりをイメージさせるものといえるから，この点についても，需要者に与える印象の違いは極めて大きいというべきである。さらに，差異点(ク)について，コントローラの「＋」及び「－」の表示がコントローラの外周近傍の右及び左寄りに設けられているか，コントローラの正面上下に設けられているかによって，一定程度異なる印象を需要者に与えるといえる。
(イ)次に，差異点(エ)については，コントローラ（強弱調整ボタン）の形態が略レンズ形状か略円筒状かは，目につきにくい部分における細かな差異にすぎないし，本件意匠に係る物品を使用する際には，このコントローラ部を装着したままの状態にするものと認められるから（すなわち，需要者は主にコントローラ部が本体に装着された状態を観察することになる。），需要者に与える印象の違いは小さいというべきである。また，差異点(キ)については，引用意匠に設けられている通気孔は，本体中央に設けられているコントローラの斜め上下左右という比較的需要者の注意をひく位置にあり，形状が略隅丸３角形であることから，シャープな印象を与えるものといえるが，その孔自体それ程目立つものではなく，通気孔の部分が全体に占める割合もごく小さいことから，この点が需要者に与える印象の違いは小さいというべきである。(ウ)その余の差異点については，両意匠を全体としてみたときに，ごく限定された部分又は目につきにくい部分における細かな差異にすぎず，他の共通点・差異点から生ずる美感を左右するほどのものとはいえない。ウ以上によれば，両意匠が共通して有する，横長多角形の上パッド，中央パッド及び下パッドが合計６つ設けられている形態は，需要者の注意を強く引く構成態様と評価することができる。


平成２５年１１月２７日判決言渡
平成２５年（行ケ）第１００１８号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２５年１０月２８日
判                        決原告         ドリッテパテントポルトフォーリオ
ベタイリグングスゲゼルシャフト
エムベーハーウント    コー．カーゲー
訴訟代   理人弁   理士         永井義   久
被告         特許庁   長官
指定代   理人         内藤伸   一
同                              瀬良聡   機同                              大橋信   彦同                              増山淳   子
主文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
３この判決に対する上告及び上告受理申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及   び理由
第１請求の趣旨

１特許庁が不服２０１０－１１０３２号事件について平成２４年９月１１日にした審決を取り消す。
２訴訟費用は被告の負担とする。
第２事案の概要
１特許庁における手続の経緯等（当事者間に争いがないか，弁論の全趣旨により認められる。）
原告は，発明の名称を「薬剤中におけるアミジン基を有する活性物質の生物学的利用率の向上」とする発明について，２００７年７月１０日に国際出願（パリ条約による優先権主張２００６年７月２１日）をし，特許庁は，これを特願２００９-５１９７８６号（以下「本願」という。平成２１年１２月２５日付け手続補正後の特許請求の範囲の請求項の数は８である。）として審査した結果，平成２２年１月２０日に拒絶査定をした。原告は，同年５月２４日，これに対する不服の審判を請求した。
特許庁は，この審判を，不服２０１０-１１０３２号事件として審理した上，平成２４年９月１１日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，同審決の謄本を，同月２１日，原告に送達した。
２特許請求の範囲
本願の特許請求の範囲の請求項１の記載は，次のとおりである（甲５。以下「本願発明」という。）
【請求項１】
少なくとも１種の活性アミジン基を有する薬物の生物学的利用率を向上させるために，薬剤中の前記薬物のアミジン基を，下記式［化２］（Ｒは，水素原子，アルキル基および／またはアリル基を表す）のＮ，Ｎ’－ジヒドロキシアミジン（Ⅰ），Ｎ，Ｎ’－ジヒドロキシアミジンエーテル（Ⅱ），Ｎ，Ｎ’－ジヒドロキシアミジンジエーテル（Ⅲ），Ｎ，Ｎ’－ジヒドロキシアミジンエステル（Ⅳ），Ｎ，Ｎ’－ジヒドロキシアミジンジエステル（Ⅴ）または４－

ヒドロキシ－１，２，４－オキサジアゾリン（Ⅵ）とする薬剤の製造方法。
【化２】
３審決の理由
審決の理由は，別紙審決書写しのとおりである。要するに，本願発明は，特表２００５－５０９６０６号公報（甲１。以下，審決の表記に倣い，「刊行物Ａ」という。）に記載された発明であるから，特許法２９条１項３号に該当し特許を受けることができず，したがって，本願は，その余の請求項について論及するまでもなく拒絶すべきであるというものである。審決が上記結論を導くに当たり認定した刊行物Ａに記載された発明（以下「引用発明」という。）の内容は，以下のとおりである。「アルキル－アミジン又はアリール－アミジン基を有する薬剤の吸収を促進するために，医薬製剤中の前記薬剤のアルキル－アミジン又はアリール－アミジン基を，誘導又は化学的修飾して，誘導されたアミジン基とする方法であって，誘導されたアミジン基を有する化合物が，化合物３６，化合物４８，化合物５０又は化合物８２を含むものである方法（判決注・化合物３６等は，刊行物Ａの【０１７０】ないし【０２７２】の表３において，化合物番号３６等として記載される各化合物である。以下，それぞれ，「化合物３６」，「化合物４８」，「化合物５０」及び「化合物８２」といい，これらを総称して「引用化合物」という。）」。

第３原告の主張
審決は，刊行物Ａに開示された化合物をプロドラッグと誤認した点で引用発明の認定を誤り，その結果，本願発明の新規性の判断を誤った。かかる認定の誤りは審決の結論に影響を及ぼすものであり，審決は取り消されるべきである。すなわち，刊行物Ａに開示された化合物の全てがプロドラッグ化合物として開示されているわけではない。また，引用化合物について，生物学的利用率に関する薬理試験結果など，その用途の有用性を裏付けるデータの記載がないし，当業者であれば，刊行物Ａに開示された特定の化合物の多くが，プロドラッグであるはずがないと直ちに判断できる。
それにもかかわらず，審決は，合理的理由もなく，刊行物Ａに開示された化合物の全てをプロドラッグとみなしており，刊行物Ａの開示範囲を超えて引用発明を認定した上，本願発明と対比した誤りがある。１刊行物Ａに開示された化合物の全てがプロドラッグ化合物として開示されて
いるわけではないこと
刊行物Ａには，「本発明は，血栓状態，例えば，冠状動脈および脳血管疾患を予防および治療するための化合物，組成物および方法に関する。さらに詳しくは，本発明は，凝血カスケードのセリンプロテアーゼを阻害する化合物のプロドラッグに関する。」，「発明の概要したがって，中でも，本発明の幾つかの態様は，凝血カスケードに作用し，それによって，哺乳動物における血栓状態を予防および治療するある種の酵素を選択的に阻害するのに有用なプロドラッグ化合物を提供することである。」などと記載されている。このような記載に接した当業者にとって，その文言上の解釈として，プロドラッグを提供することは刊行物Ａで述べられた教示のいくつかの態様のうちの一つにすぎないこと，また，刊行物Ａに開示された化合物の全てがプロドラッグ化合物として開示されるわけではないことは明らかである。
そして，刊行物Ａにおいては，引用化合物はいずれもプロドラッグとして開


示されたものではなく，これを含め，審決が引用発明の認定に当たり引用した，刊行物Ａの特許請求の範囲の請求項１及び５０の記載や明細書の記載は，いずれも，プロドラッグに向けられたものであることについての示唆がないか，同文献のプロドラッグについて述べた部分と直接結びつくものではない。２刊行物Ａには引用化合物についての薬理試験結果の記載がないこと刊行物Ａは，極めて多くの化合物について，その機能を具体的に述べることなく開示しており，そのいずれに対しても，生体外生物活性化や生体内生物学的利用に係る結論を導くような実験データは提供されていないし，同文献には，当業者が，生体外生物活性化や生体内生物学的利用に対する適切な特性を持つプロドラッグとして記述されているとみなすことができる記載もない。特に，刊行物Ａには，引用化合物について，生物学的利用率に関する薬理試験結果又はこれと同視することのできる程度の事項を記載してその用途の有用性を裏付けるデータの記載がない。
被告は，刊行物Ａの【０５７４】の表１に記載された実験結果は，引用化合物に係るものではないものの，引用化合物と上記実験の対象となった化合物とは，いずれも刊行物Ａの請求項１の具体的な化合物であるから，引用化合物についても，上記表１の実験結果が同様に当てはまると把握することができると主張する。
しかしながら，上記表１は引用化合物に関する実験結果を何ら含んでいないから，かかる実験結果が引用化合物についても同様に当てはまるというのは単なる憶測にすぎない。
３刊行物Ａに開示された特定の化合物の多くがプロドラッグになり得ないこと刊行物Ａの教示には，記述された化合物の多くがプロドラッグとみなされ得ないということが，当業者にとって十分に明瞭となる態様がいくつかある。刊行物Ａに開示されたいくつかのアミジン誘導体は，代謝の際，明らかに有毒物質を生じるものであり，これらの化合物をプロドラッグの対象とし

て受け入れることはできない。
すなわち，実施例５４の化合物は，加水分解後，ヘキサフルオロアセトンを開裂する。これは極めて活性的な求電子体であり，毒性が高く，突然変異及び／又は奇形を引き起こすものである。また，実施例１４１のアリル誘導体は，代謝の際，いずれも有毒及び／又は発がん性と考えられているアクロレイン及び／又はアリルアルコールを開裂する。さらに，実施例２の化合物は，代謝の際，発がん性と考えられているシクロヘキサンを開裂する。加えて，実施例１３２の化合物はペンタフルオロプロピオン酸を，実施例１３７の化合物はペンタフルオロベンジルアルコールを，実施例１３８の化合物はｐ－ニトロベンジルアルコールを，それぞれ開裂する。表２３及び表２４に開示された過酸誘導体は，高度な反応性の観点から，プロドラッグとして適切ではない。
実施例３１のスルホニルで置換されたアミジンは，加水分解に対して非常に安定しており，通常，極めてハードな条件のときしか開裂しない。さらに，刊行物Ａには，スルホニルで置換されたアミジンに対する酵素代謝スキームについての記述がなく，そのような代謝スキームは，当業者にも知られていない。
上記実施例のアミジンだけでなく，実施例３９，４１及び４２に開示された尿素やチオ尿素の誘導体，実施例７９及び１４９に開示されたアシルで置換されたアミジンは，生理学的条件下では加水分解を行わないことが知られている。
これらの化合物は，加水分解に対して非常に安定しており，当業者は，これらの混合物がプロドラッグとして有用ではないことを理解している。
第４被告の主張
１刊行物Ａに開示された化合物の全てがプロドラッグ化合物として開示されて
いるわけではないとの点について

刊行物Ａには，その全体にわたって一貫して，「凝血カスケードのセリンプロテアーゼを阻害する化合物のプロドラッグに関する」技術であって，「凝血プロセスを制御する化合物が有する，例えばアルキル－アミジン又はアリール－アミジン基のような極性官能基が，非常に塩基性で，生理学的なｐＨにおいてプロトン化されたままであることから，親油性の膜に対する透過性を阻害し，これらの化合物が医薬製剤として経口投与される時に生物学的利用能を低下させかねない，という課題」を回避するための技術について開示しており，また，そのためのプロドラッグとして「式（Ⅰ）」ないし「式（Ⅴ）」で表される化合物，及びそれらの具体例（引用化合物を含む。）が記載されていると理解される。
そして，刊行物Ａには，特許請求の範囲に記載された「化合物」自体についての発明だけでなく，特に，刊行物Ａの【０００７】ないし【００１０】にも注目すれば，「薬剤の吸収を促進しつつも生理学的条件下では開裂して生物学的に活性な薬剤を生成できるプロドラッグ化合物とするために，上述のような極性官能基に対して誘導又は化学的修飾を行い，加水分解，酸化，還元又は脱離によってアミジン基を生成する「誘導されたアミジン基」とする」という「方法」の技術についても開示されており，その方法により得られるプロドラッグ化合物として，引用化合物が記載されていると理解される。これらの点は，当業者であれば，審決中に摘記した刊行物Ａの記載事項を見れば十分に理解できるものであり，審決による引用発明の認定は，これらの点を整理して言い直したにすぎず，誤りはない。
２刊行物Ａには引用化合物についての薬理試験結果の記載がないとの点につい
て
原告は，刊行物Ａは極めて多くの化合物についてその機能を具体的に述べることなく開示していると主張する。しかし，刊行物Ａには，薬効としての機能に関して「凝血カスケードのセリンプロテアーゼを阻害する化合物のプロドラ

ッグに関する」と記載されているし，プロドラッグとしての機能についても「これらプロドラッグ化合物は，誘導されたアミジン基にて，加水分解，酸化，還元，または脱離を受けて，活性な化合物を生成する。」と記載されている。そして，刊行物Ａは，【０５６７】ないし【０５８２】において，「生物利用能（ＢＡ）」と，プロドラッグの活性部分への変換パーセンテージである「％転換率」についての実験方法と実験結果が記載されている。この実験結果は，刊行物Ａに実施例として記載されている化合物の一部についてのものであるが，当該実験結果を参照すれば，当業者であれば，刊行物Ａに記載される他の実施例の化合物（引用化合物を含む。）の場合についても同様に当てはまると理解できる。すなわち，引用化合物と上記実験結果を伴う化合物は，前記１のとおりの刊行物Ａの記載全体を見れば，いずれも，刊行物Ａの特許請求の範囲に記載された発明の具体例として記載されているから，当業者であれば，引用化合物についても，実験結果が同様に当てはまること，すなわち，プロドラッグとしての特性を備えるものとして把握することができる。したがって，刊行物Ａには引用化合物の機能や生物学的利用率に関する薬理試験結果等の開示がないとの原告の主張は誤りである。３刊行物Ａに開示された特定の化合物の多くがプロドラッグになり得ないとの
点について


原告が，刊行物Ａに開示された化合物の多くがプロドラッグとはみなし得ないことが当業者にとって明瞭となる態様として具体的に挙げた化合物は，いずれも，引用化合物とは化学構造や性質が異なり，技術的に無関係のものである。
薬物代謝の経路は種々様々であり，開裂後，アミジン基側からどのような代謝産物が分離して生成するか，また，そのうち生体に何らかの作用を及ぼすのに有意な半減期を有するものは何かということについては，試験結果等がなければ断定することはできないが，原告がその主張の根拠とするアミ

ジン基側から分離した化合物が特定の化合物となることについては，これを裏付ける証拠がない。
本願優先日以前に刊行された文献に記載された，アミジン基を有する薬物のプロドラッグとして有力な化合物又は化学構造におけるアミジン基とその置換基部分との結合構造と，原告の主張する刊行物Ａの表２３に記載された過酸誘導体，実施例３９，７９及び１４９の化合物におけるアミジン基とその置換基部分の結合構造とは同一であり，これらの文献は，原告の主張に対する反例となる。
また，刊行物Ａの実施例２及び５４の化合物は，いずれもアミジン基に対して同様の結合をしていることから同様の開裂が起こると想定されるべきであるが，原告が開裂すると想定している化合物の化学構造に共通性がなく，原告の主張は，その導出において技術的な不整合がある。さらに，刊行物Ａの表２３に記載された化合物は過酸誘導体ではなく，実施例３９の化合物は尿素又はチオ尿素の誘導体のいずれでもない。実施例７９の化合物はアシルで置換されたアミジンではない。一般に，薬物においては，毒性がわずかにでも存在すれば，薬物としての有用性が否定されるわけではなく，有用性（効能及び効果）のメリットが毒性（副作用）のデメリットよりも大きければ，全体として有用と考えられている。そうすると，プロドラッグから開裂により生成する物質に，毒性又は発がん性等があったり，そのような性質を有する可能性があったとしても，そのようなプロドラッグを採用することによりバイオアベイラビリティーが劇的に改善する場合や，主薬が作用を発揮する濃度が，開裂する化合物が副作用を発現する濃度よりもはるかに小さい場合等には，毒性又は発がん性による副作用の可能性というリスク（デメリット）よりもメリットの方が大きい。したがって，原告が開裂により生成すると主張する物質に毒性又は発がん性（の可能性）があるということ自体から直ちに，かかる物質をプロドラ

ッグの対象として受け入れることはできないという結論には至らない。また，本願発明は，その明細書全体の記載を見れば，バイオアベイラビリティーが低いアミジン基を有する有効成分をアミジン基の修飾によりプロドラッグ化してバイオアベイラビリティーを改善しようという点に，技術思想の本質があるから，プロドラッグから活性物質になる際に副生する化合物にどの程度の毒性があるのかは，技術思想の本質から外れた問題である。いずれの発明についても，結果として，毒性に強弱のある各種化合物が副生する場合も含まれるような上位概念で特許請求の範囲に記載されたという程度のことであり，このことは，当業者であれば容易に理解できる。なお，仮に，原告の論理を受け入れるとすると，実施例１４１の化合物からアクロレイン及び／又はアリルアルコールを開裂するということは，本願発明の式（Ⅱ）又は式（Ⅲ）においてＲがアリル基である場合にも，同じ物質を開裂するということになり，原告の主張は矛盾をはらむものとなる。また，本願発明の式（Ⅱ）又は式（Ⅲ）においてＲがアルキル基である場合には，これがメチル基の場合，有毒なメタノールが開裂することになる。一般に，薬物においては，プロドラッグから活性薬物に戻る反応に「安定性」があること自体によって，薬物としての有用性が否定されるわけではないので，加水分解に対して非常に安定ということから，プロドラッグとして有用ではないとする論理には飛躍がある。
第５当裁判所の判断
当裁判所は，原告の主張する取消事由は理由がなく，審決に取り消されるべき違法はないと判断する。その理由は以下のとおりである。
１刊行物Ａの記載について
刊行物Ａは，発明の名称を「凝血カスケードを選択的に阻害するのに有用な置換された多環式化合物のプロドラッグ」とする発明に係る公表特許公報であり，以下の記載がある（甲１。なお，誤記は適宜訂正した。）。

【０００１】
発明の分野
本発明は，血栓状態，例えば，冠状動脈および脳血管疾患を予防および治療するための化合物，組成物および方法に関する。さらに詳しくは，本発明は，凝血カスケードのセリンプロテアーゼを阻害する化合物のプロドラッグに関する。
【０００２】
発明の背景
【０００６】
血管の損傷の結果としての凝血は，哺乳動物についての重要な生理学的プロセスであるものの，凝血は，また，病気の状態を導く。血栓症と称される生理学的プロセスは，血小板凝集および／またはフィブリン凝固が血管をブロックする（すなわち，ふさぐ）時に生ずる。…血液中の凝塊の予防または治療は，血小板凝集の形成を抑制し，フィブリンの形成を抑制し，血栓の形成を抑制し，塞栓の形成を抑制することにより治療学的に有用であり，不安定なアンギナ，…を治療または予防するためである。
【０００７】
このような状態を治療するために，研究者は，凝血プロセスを有効かつ選択的に制御する化合物を発見するべく探求してきた。…
【０００８】
かくして，さらに，発見された多くの化合物が所望される生物学的活性に対して一体となって原因となる極性または塩基性官能基を有する。この極性官能基は，例えば，グアニジン，アルキル－アミジンまたはアリール－アミジン基の窒素原子であることがしばしばである。これら官能基は，非常に塩基性であるので，これらは，生理学的に適切なｐＨでプロトン化されたままである。こ

のようなプロトン化された種のイオン性は，親油性の膜を横切るそれらの透過性を阻害し，これは，医薬製剤が経口で投与される時に生物学的利用能を低下させかねない。
【０００９】
このような問題を回避するために，医薬製剤が中性に帯電され，さらに親油性となるように，極性官能基の誘導または化学的修飾を行い，それによって，薬剤の吸収を促進することが有益であることが多い。しかし，有用である誘導については，誘導は，標的部位または所望される薬理学的活性の複数の部位で生物変換可能であり，正常な生理学的条件下で開裂して，生物学的に活性な薬剤を生成する必要がある。“プロドラッグ”という用語は，このような化学的に修飾された中間体を表すために使用されている。
【００１０】
発明の概要


したがって，中でも，本発明の幾つかの態様は，凝血カスケードに作用し，それによって，哺乳動物における血栓状態を予防および治療するある種の酵素を選択的に阻害するのに有用なプロドラッグ化合物を提供することである。概して，これらプロドラッグ化合物は，誘導されたアミジン基にて，加水分解，酸化，還元または脱離を受けて，活性な化合物を生成する。
【００１１】
したがって，つまり，本発明は，プロドラッグ化合物それ自体；プロドラッグ化合物と薬学的に許容可能な担体とを含む医薬組成物；および，使用方法に係る。
【００３５】
好ましい実施態様の説明
本発明の１つの態様は，式（Ⅰ）：

【００３６】
【化３】
【００３７】
〔式中，…
Ｚ３は，加水分解，酸化，還元または脱離に際しアミジン基を生成する誘導されたアミジンで置換され，さらに，ハロゲンまたはヒドロキシで置換されていてもよい５－または６－員ヘテロ環式または芳香族環を含み，Ｚ３の５－または６－員ヘテロ環式または芳香族環の環原子は，炭素，硫黄，窒素または酸
素であり；…〕
に対応する化合物を包含する。
【００３８】
式（Ⅰ）を有する化合物についてのもう１つの実施態様にて，…Ｚ３は，フェニル，フラニルまたはチエニル環を含み，前記フェニル，フラニルまたはチエニル環が，加水分解，酸化，還元または脱離に際しアミジン基を生成する誘導されたアミジンで置換され，さらに，フッ素またはヒドロキシで置換されていてもよく；…。
【００４４】
…なおもう１つの実施態様にて，Ｚ３は，その最も還元された状態の酸素，窒素，および，その最も還元された状態の硫黄から選択される１つ以上のヘテロ原子で誘導されるベンズアミジンであり，前記アミジン誘導体は，生理学的条件下で還元されてベンズアミジンを形成する。…
【００５２】

式（Ｉ）を有する化合物についてのさらなる実施態様にて，Ｚ３は，以降の表１または３に示すいずれのベンズアミジン誘導体であってもよい。…
【００６７】
本発明のなおもう１つの態様は，式（Ⅱ）：
【００６８】
【化７】
【００６９】
〔式中，…
…Ｚ
３…は，式（Ⅰ）を有する化合物について定義した通りである。〕に対応する化合物を包含する。
【００７０】
式（Ⅱ）を有する化合物についてのなおもう１つの実施態様にて，…Ｚ３は，フェニル，フラニルまたはチエニル環を含み，前記フェニル，フラニルまたはチエニル環は，加水分解，酸化，還元または脱離に際しアミジン基を生成する誘導されたアミジンで置換され，さらに，フッ素またはヒドロキシで置換されていてもよく；…。

【００７２】
さらなる実施態様は，式（Ⅱａ）：
【００７３】
【化８】
【００７４】
〔式中，…Ｚ
３，…の各々は，式（Ⅰ）および（Ⅱ）を有する化合物について定義した通りである。〕
によって表される式（Ⅱ）を有する化合物を提供する。
【００７６】
式（Ⅱａ）を有する化合物についてのなおもう１つの実施態様にて，…３は，以降の表１または３に示すいずれかのベンズアミジン誘導体であってもよく；…。

【０１１７】

【０１３０】

【０１３２】

【０１４７】
本発明のなおさらなる態様は，式（Ⅳ）：
【０１４８】
【化１６】
【０１４９】
〔式中，…Ｒ
３０１，Ｒ３０２，Ｒ３０３…の各々は，式（Ⅲａ）を有する化合物のいずれかの実施態様について定義した通りである。〕
を有する化合物を包含する。
【０１５６】
なおさらなる実施態様にて，式（Ⅳ），…のいずれかを有する化合物は，以
下の表２の化合物から選択される：
（判決注・表２は省略）
【０１６２】
ここで：…
３０１，Ｒ３０２およびＲ３０３は，…
（ⅲ）水素，－ＯＲｂ，…であるが，ここで，各Ｒｂは，独立に，置換されていてもよいヒドロカルビルおよびヘテロシクロである；および，…ただし，３０１，Ｒ３０２およびＲ３０３の少なくとも１つは，水素以外である；

からなる群より独立に選択され；…。
【０１６９】
もう１つの実施態様にて，式（Ⅰ）～（Ⅴ）のいずれかによって表される化合物は，以下の表３に列挙する化合物の群より選択される。以下の表３に列挙するある種の化合物は，式（Ⅰ）～（Ⅴ）のいずれかを有する化合物の薬学的に許容可能な塩類である。…
【０１７４】
【表５８】
【０１８６】
【表７０】

【０１９２】
【表７６】
【０１９３】
【表７７】
【０２０９】
【表９３】

【０２７３】
式（Ⅰ）～（Ⅴ）のいずれかに対応するいずれの化合物も，分子の１部分として１つ以上のプロドラッグ部分を有し，生理学的条件下で，多数の化学および生物学的機構により生物学的に活性な薬剤へと変換することができる。一般的な用語にて，これらのプロドラッグ変換機構は，加水分解，還元，酸化および脱離である。例示するために，以下のパラグラフは，プロドラッグ部分が上記式（Ⅰ）～（Ⅴ）の各々について示した実施態様のようにＺ３のアミジン基に共有結合されているプロドラッグを詳述する。
【０２７５】
本発明のなおもう１つの態様は，プロドラッグ部分の還元によるプロドラッグの生物学的に活性な薬剤への変換を提供する。この実施態様にて，典型的には，プロドラッグ部分は，生理学的条件下，還元酵素プロセスの存在で還元可能である。還元は，好ましくは，プロドラッグ部分の除去および生物学的に活性な薬剤の放出を生ずる。アミジン基で還元可能なプロドラッグ誘導体の例は，酸素がアミジンに直接結合されている酸素含有基である。還元は，水またはアルコールとしての酸素の除去により薬剤のアミジン基の遊離を生ずる。…
【０２７８】


式（Ⅰ）～（Ⅴ）に対応する本発明のいずれかの化合物は，上記詳述した機構のいずれかの組み合わせを受けて，プロドラッグを生物学的に活性な化合物へと変換することができる。例えば，個々の化合物は，加水分解，酸化，脱離および還元を受けて，プロドラッグを生物学的に活性な化合物へと変換することができる。等しく，個々の化合物は，これら機構の１つのみを受けて，プロドラッグを生物学的に活性な化合物へと変換することができる。
【０５６７】
代謝安定性の検定

肝臓Ｓ９画分のインキュベーション
【０５７３】
検定の結果を以下表１にまとめて示す。
【０５７４】
【表１５８】

【０５７５】
生物利用能
試験システム
健康な雄ラット…を…入手した。ラットは，研究の開始前にいずれの薬剤処置も受けなかった。動物の体重は，２５０～３２０ｇであり，各代謝ケージに標識をつけることにより個々に特定した。…食餌に少なくとも５日間動物を順化させ，化合物の投与前に１５～２０時間耐性とした。投与後４時間から食物を与え，残りの研究中任意に与えた。
【０５７６】
投与量
各動物には，体重ｋｇ当り活性部分の遊離塩基１０ｍｇに等しい投与量のプロドラッグまたは体重ｋｇ当り１０ｍｇ当量の遊離塩基に等しい投与量で活性部分を経口投与した。静脈内（ＩＶ）研究については，動物は，１ｍｇの遊離塩基／ｋｇ体重を受けた。試験物品の十分な量を適当なビヒクルに溶解させ…，投与溶液の最終濃度は，経口およびＩＶ投与について，それぞれ，２．０ｍｇ遊離塩基／ｍＬおよび０．５ｍｇ遊離塩基／ｍＬとした。投与体積は，経口およびＩＶ投与のそれぞれについて，５ｍＬ／ｋｇおよび２ｍＬ／ｋｇとした。
【０５７７】
試料収集および分析
特定の時間間隔で頸静脈から血液試料を収集した。…
【０５７８】
薬動力学的分析：
…生物利用能（ＢＡ）を以下のようにして計算した：
【０５７９】

【数１】
【０５８０】
以下の式を使用して，プロドラッグの活性部分への変換パーセンテージを計
算した：
【０５８１】
【数２】
【０５８２】
“ＡＵＣ”は，曲線下の面積を表す。
結果は，実施例３０の表１に示されている。
２引用発明の内容と本願発明の新規性について
引用発明の内容について
前記１の記載内容に照らすと，刊行物Ａには，凝血プロセスを有効かつ選択的に制御する化合物として見いだされたものは，グアニジン，アルキル－アミジン又はアリール－アミジン基という極性で塩基性の官能基を有するため，生理学的に適切なｐＨでプロトン化され，親油性の膜を透過することができず，当該化合物を含有する医薬製剤を経口投与した場合に，生物学的利用能が低下する可能性があるという問題点が存在したところ，このような問題を回避するため，中性に帯電され，かつ，親油性となるように，極性官能基の誘導又は化学的修飾を行うことにより，当該化合物が経口投与された場合の吸収を促進して生物学的利用能を向上させ，かつ，かかる官能基の誘導又は化学的修飾を，標的部位又は所望される薬理学的活性の複数の部位で生

物変換して活性な化合物とすることにより，上記問題点を解決できることが示されており，この官能基を誘導又は化学的に修飾した化合物をプロドラッグということが記載されている。
そして，刊行物Ａには，プロドラッグ化の方法として，上記官能基を，加水分解，酸化，還元又は脱離によりアミジン基を生成する基とする方法であること，酸素をアミジン基に直接結合させる酸素含有基によるプロドラッグ化を行った場合に，このプロドラッグは，生理学的条件下の還元酵素プロセスによりアミジン基に還元可能であることが記載されている。そうしてみると，刊行物Ａには，グアニジン，アルキル－アミジン又はアリール－アミジン基という官能基を有する化合物を経口投与した場合の消化管からの吸収を改善し，化合物の生物学的利用能を向上させるために，上記官能基を酸素含有基により修飾する方法が記載されているということができる。そして，刊行物Ａには，アリール－アミジン基を酸素含有基で誘導体化した例として，式（Ⅰ）又は（Ⅱａ）のＺ３がＮ,Ｎ’－ジヒドロキシアミジンジメチルエーテル構造のものが【０１１７】に，Ｎ，Ｎ’－ジヒドロキシアミジン構造のものが【０１３０】に，Ｎ，Ｎ’－ジヒドロキシアミジンモノメチルエーテル構造のものが【０１３２】に示されており，【０１８６】，【０１９２】，【０２０９】及び【０１９３】には，Ｎ，Ｎ’－ジヒドロキシアミジンジメチルエーテル構造を有する具体的な化合物が化合物３６として，Ｎ，Ｎ’－ジヒドロキシアミジン構造を有する具体的な化合物が化合物４８及び８２として，Ｎ，Ｎ’－ジヒドロキシアミジンモノメチルエーテル構造を有する具体的な化合物が化合物５０として記載されている。したがって，刊行物Ａには，アリール－アミジン基を有する化合物の生物学的利用能を向上させるために，当該化合物のアミジン基を，Ｎ，Ｎ’－ジヒドロキシアミジンジメチルエーテル構造に誘導体化した化合物３６を得る方法，Ｎ，Ｎ’－ジヒドロキシアミジン構造に誘導体化した化合物４８及び

８２を得る方法，並びにＮ，Ｎ’－ジヒドロキシアミジンモノメチルエーテル構造に誘導体化した化合物５０を得る方法が記載されているということができる。
(2)本願発明の新規性について
引用化合物と本願発明におけるアミジン基の構成とを対比すると，刊行物Ａに記載された化合物３６におけるＮ，Ｎ’－ジヒドロキシアミジンジメチルエーテル構造は，本願発明における「Ｎ，Ｎ’－ジヒドロキシアミジンジエーテル（Ⅲ）」でＲがメチル基である場合に相当し，化合物４８及び８２におけるＮ，Ｎ’－ジヒドロキシアミジン構造は本願発明における「Ｎ，Ｎ’－ジヒドロキシアミジン（Ⅰ）」に相当し，また，化合物５０におけるＮ，Ｎ’－ジヒドロキシアミジンモノメチルエーテル構造は本願発明における「Ｎ，Ｎ’－ジヒドロキシアミジンエーテル（Ⅱ）」でＲがメチル基である場合に相当すると認められる。


また，刊行物Ａにおけるアリール－アミジン基を有する化合物は，凝血プロセスを有効かつ選択的に制御する化合物として見いだされたものであることから，医薬製剤における有効成分であり，これは本願発明における「少なくとも１種の活性アミジン基を有する薬物」に相当すると認められる。そして，刊行物Ａに記載された技術は，医薬製剤を製造するための技術に関するものであることから，刊行物Ａにおけるアミジン基を有する化合物から各種誘導体化した化合物を得る方法は，本願発明における「薬剤中の前記薬物のアミジン基を，…とする薬剤の製造方法」に相当すると認められる。以上によれば，本願発明は刊行物Ａに記載された発明を包含するものであり，本願発明と引用発明との間には相違点を見出すことができないので，本願発明は刊行物Ａに記載された発明であると認められ，これと同旨の審決の認定に誤りはない。
３原告の主張について

原告は，プロドラッグを提供することは刊行物Ａで述べられた教示の幾つかの態様のうち一つにすぎず，引用化合物はいずれもプロドラッグとして開示されたものではないと主張する。
しかしながら，刊行物Ａの記載，とりわけ，「式（Ⅰ）～（Ⅴ）のいずれかに対応するいずれの化合物も，分子の１部分として１つ以上のプロドラッグ部分を有し，生理学的条件下で，多数の化学および生物学的機構により生物学的に活性な薬剤へと変換することができる。」との記載に照らせば，刊行物Ａが，引用化合物を含む式（Ⅰ）ないし（Ⅴ）で表される化合物をプロドラッグとして開示していることは，前記２(1)のとおりである。原告が指摘する刊行物Ａ中の記載についても，それに続いて，「したがって，つまり，本発明は，プロドラッグ化合物それ自体；プロドラッグ化合物と薬学的に許容可能な担体とを含む医薬組成物；および，使用方法に係る。」（【００１１】）との記載があることに照らせば，刊行物Ａに開示された技術は，全て，凝血カスケードのセリンプロテアーゼを阻害し，抗血栓薬として有用な化合物のプロドラッグに関するものということができる。
したがって，原告の上記主張を採用することはできない。原告は，刊行物Ａには，引用化合物について，生物学的利用率に関する薬理試験結果又はこれと同視することのできる程度の事項を記載してその用途の有用性を裏付けるデータの記載がないと主張する。この点，刊行物Ａには，記載された物質の一部について，生物利用能及びプロドラッグの活性部分への変換パーセンテージ（％転化率）についての実験データが【０５７４】の表１として開示されているところ，同表には化合物番号１２として記載されている化合物（以下「化合物１２」という。）の生物利用能が３％であり，％転化率が１１％であると記載されている。そして，化合物１２は，アミジン基を構成する一つの窒素原子に酸素原子が結合したアミジン基の誘導体であるところ（【０１７４】），酸素がアミ

ジン基に直接結合されている酸素含有基を導入することによりプロドラッグとしたものは，還元により，水又はアルコールとしての酸素の除去によりアミジン基の遊離を生じ，プロドラッグの生物学的に活性な薬剤への変換を提供する旨の記載（【０２７５】）を踏まえると，アミジン基を酸素含有基により修飾した化合物は，生体内で還元され，活性なアミジン基に変換されることが示されていると理解することができる。
以上に加え，親油性の膜を透過することができないというアミジン基を有する化合物の問題点は，アミジン基が中性に帯電され，親油性となるように誘導体化することよって解決することができるとの技術思想が合理的なものであると考えられること，アミジン基の窒素原子に酸素原子を結合させ，アミジン基を酸素含有基で誘導体化することにより，アミジン基が生理学的ｐＨでプロトン化されることがなくなるということができることから，アミジン基に酸素原子を直接結合させることにより誘導体化したものを経口投与した場合には，アミジン基を誘導体化しないものを経口投与した場合と比較して，生物学的利用率が向上すると考えられること，引用化合物は，アミジン基に酸素原子を直接結合させることにより誘導体化したものである点で化合物１２との間に構成上の共通点が認められ，相違するのはアミジン基を構成する二つの窒素原子のそれぞれに酸素原子が結合していることにあると認められることに照らせば，刊行物Ａには引用化合物自体についての生物学的利用率の実験データの記載はないものの，その用途の有用性を容易に推測することができるに足りる実験データの記載がされていると評価することができる。
したがって，原告が主張するところをもって，刊行物Ａが引用化合物をプロドラッグとして開示していることが否定されるということはできない。原告は，刊行物Ａに開示された化合物の多くがプロドラッグとみなされ得ないことは，当業者にとって明らかであると主張する。

しかしながら，引用化合物は代謝を受けて水及び／又はメタノールを生成するものであり，原告が指摘するような化学物質を生成するものではないし，引用化合物は過酸誘導体ではない。さらに，引用化合物は，いずれも，そのプロドラッグ部分は酸素がアミジン基に直接結合する酸素含有基であって，プロドラッグ部分が還元されることにより，生物学的に活性な化合物に変換されるものであり，プロドラッグ部分が加水分解を受けて生物学的に活性な化合物に変換されるものではないから，加水分解に対する安定性を考慮する必要はない。
以上によれば，原告の主張するところをもって，刊行物Ａが引用化合物をプロドラッグとして開示していることが否定されるということはできない。
４結論
以上のとおりであり，原告の主張は理由がない。よって，原告の請求を棄却することとし，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第３部
裁判長裁判官          設      樂
      一
裁判官          田      中      正      哉


平成３０年６月２０日判決言渡
平成２９年（ネ）第１０１０３号損害賠償請求控訴事件・平成３０年（ネ）第１００１２号同附帯控訴事件（原審東京地方裁判所平成２８年（ワ）第１９０８０号）
口頭弁論終結日平成３０年４月１６日
判                決
控訴人兼附帯被控訴人          株式会社ヨコハマ・モーター
セールス
（以下「控訴人」という。）
同訴訟代理人弁護士             村    西      大    作
弓削    田         博
河    部    康    弘
藤    沼    光    太
同補佐人弁理士                   佐々    木      智    也
貞    島    亮    介
被控訴人兼附帯控訴人            株式会   社トノ   ックス
（以下「被控訴人トノックス」
という。）
同訴訟代理人弁護士               岡    林      俊    夫
竹    内    教    敏
被控訴人               有限会   社マル   チデバ   イス
（以下「被控訴人マルチデバ
イス」という。）
同訴訟代理人弁護士          日    下      隆    浩
主                文
１本件控訴及び本件附帯控訴をいずれも棄却する。２控訴費用は控訴人の負担とし，附帯控訴費用は被控訴人トノックスの負担とする。
事実及   び理由
第１当事者の求めた裁判
１控訴
(1)原判決を次のとおり変更する。
(2)被控訴人らは，控訴人に対し，連帯して４億６７５０万円及びこれに対する平成２５年２月１３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２附帯控訴
(1)原判決のうち被控訴人トノックス敗訴部分を取り消す。(2)控訴人の被控訴人トノックスに対する請求を棄却する。
第２事案の概要
１本件は，キャンピングカー及び特殊車両等の製造等を行っている控訴人が，消防庁における消防用特殊車両の製造に係る一般競争入札に参加して落札し，自ら上記車両を製造し，これを消防庁に納入した被控訴人トノックス及びその製造に関与した被控訴人マルチデバイスに対し，被控訴人トノックスは，不当に安い金額で上記落札をしたほか，上記車両の製造に当たり控訴人から提供を受けた資料を流用し，また，被控訴人らは，上記車両の製造に当たって，控訴人が著作権を有する制御プログラム，タッチパネル画面，取扱説明書及び警告用のシールを複製，翻案したと主張して，主位的に，上記一連の行為は不法行為を構成するとして，不法行為に基づく損害賠償請求（民法７０９条，７１９条１項前段）として，予備的に，上記各著作権侵害の不法行為に基づく損害賠償請求（民法７０９条，７１９条１項前段，著作権法１１４条１項又は３項）として，損害金４億６７５０万円及びこれに対する不法行為の日又はその後の日である平成２５年２月１３日（被控訴人トノックスが上記車両を消防庁に納車した日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の連帯支払を求めた事案である。
原審は，上記警告用シールの著作権侵害による不法行為に基づく請求のうち，被控訴人トノックスに対して１２万７０００円及びこれに対する上記平成２５年２月１３日から支払済みまで年５分の割合による金員の支払を求める請求を認容し，その余の請求をいずれも棄却したところ，控訴人が本件控訴を，被控訴人トノックスが本件附帯控訴をそれぞれ提起した。
２前提事実（争いのない事実並びに後掲証拠及び弁論の全趣旨により認められた事実），争点及び争点に対する当事者の主張は，原判決中の「別紙」を「原判決別紙」と改めるとともに，次のとおり補正するほかは，原判決の事実及び理由欄の「第２事案の概要」１～３に記載のとおりであるから，これを引用する。(1)原判決３頁９行目の「支援車Ⅰ型」を「消防支援車Ⅰ型（以下「支援車Ⅰ型」という。）」に改め，１９行目の「この時製造された車両」の次に「（以下「控訴人１９年車両」という。）」を加える。
(2)原判決６頁１７行目の末尾の次に，次のとおり加える。「すなわち，消防庁に納車した被控訴人車両には，走行中又は停止中に拡幅部分が１０～３０センチメートルも張り出すという通常あり得ない重大な不具合が生じているが，同事実は被控訴人トノックスが支援車Ⅰ型を製造することができないことの証左である。また，被控訴人トノックスは，支援車Ⅰ型を一度も製造したことはなく，製造のためのノウハウを有していなかったのであるから，被控訴人車両を製造するに当たっての初期投資は膨大な金額となるはずであり，この点も考慮すれば，被控訴人トノックスによる入札価格は不当に安価であるといえる。なお，控訴人が支援車Ⅰ型を製造した場合の１台当たりの利益額は２５００万円余りであるが，これは，支援車Ⅰ型の製造のノウハウを蓄積している控訴人が支援車Ⅰ型を４７台製造した場合のものであるから，被控訴人トノックスが製造する場合とは事情が異なる。」
(3)原判決７頁５行目の末尾の次に，行を改めて次のとおり加える。「この点，控訴人は，被控訴人車両において，走行中又は停止中に拡幅部分が１０～３０センチメートル張り出すという不具合が生じたことをもって，被控訴人トノックスには支援車Ⅰ型を製造する能力がない旨主張するが，上記不具合は作業員の操作ミスによって生じた疑いもあること，被控訴人トノックスは，上記不具合の発生後，直ちにロック装置を加え，その後は，被控訴人車両に一切不具合が生じていないことからすると，上記不具合をもって被控訴人トノックスが支援車Ⅰ型を製造する能力を有していなかったということはできない。」(4)原判決７頁１７行目の末尾の次に，行を改めて次のとおり加える。「仮に，被控訴人トノックスの代表者が，上記資料の提供を要求する時点で控訴人から送付された見積書を確認していなかったとしても，上記資料の提供依頼の前に見積書は送付されていることからすると，控訴人代表者が，被控訴人トノックスが控訴人に支援車Ⅰ型の製造の発注をすることが確実であると誤信することは無理もないというべきである。
被控訴人トノックスに提供した上記資料のうち，一部については営業秘密に当たるとして原審において閲覧制限が認められていることから，この資料が控訴人において重要かつ有用な資料であることは明らかであり，通常，取引を行わない企業がこのような資料を請求することはない。
そして，前記(1)で主張したとおり，被控訴人トノックスは支援車Ⅰ型を製造する能力がなかったことを考慮すると，被控訴人トノックスは，控訴人から提供された上記資料を流用して被控訴人車両を製造したと考えざるを得ない。」(5)原判決９頁１行目の冒頭から１行目の「受領した資料」までを次のとおり改める。


「被控訴人らは，被控訴人トノックスにおいて，控訴人に対し，支援車Ⅰ型の製造を控訴人に発注すると誤信させた上で，控訴人に各種資料を提供させ，これらの
資料」
(6)原判決９頁５行目の「するものである。」を「するものであり，自由競争の範囲を逸脱する。」に改める。
(7)原判決１２頁６行目の「表現方法」から９行目の「字になる。」までを次のとおり改める。
「例えば，Ｙ０９については４８通り（２（上段右側の左右を入れ替える）×２（中段右側の左右を入れ替える）×２（下段右側の左右を入れ替える）×３！（上下を入れ替える）＝４８），Ｙ１３については４８通り（２（上下を入れ替える）×２（下段の左右を入れ替える）×２（上段左側の左右を入れ替える）×３！（上段右側の３つを入れ替える）＝４８），Ｙ２５及びＹ２６については各１１５２通り（４！（１列目の上下を入れ替える）×４！（２列目の上下を入れ替える）×２（１列目と２列目を入れ替える）＝１１５２），Ｙ０３については１２通り（３！（１列目の上下を入れ替える）×２（１列目と２列目を入れ替える）＝１２），Ｙ１５については１９２通り（２（１・２列目の上下を入れ替える）×２（上段１・２列目を入れ替える）×２（下段１・２列目を入れ替える）×４！（１・２列目と３列目，４列目，５列目を入れ替える）＝１９２）の選択の幅が存在し，これらだけを考慮しても１１京５４２２兆３３２６億３７４１万３３７６通りの選択の幅となり，これに残る１４ブロック，さらには拡幅操作部分以外のモジュールを考慮すると，その表現の選択の幅は天文学的な数字となる。」(8)原判決１２頁１２行目の「なお，」から１６行目末尾までを削除する。(9)原判決１４頁５行目末尾の次に，行を改めて次のとおり加える。「(ｴ)控訴人プログラム①をブロックごとに区分したのは，表現の幅を数値化するための便宜上のものであり，各ブロック単体で支援車Ⅰ型の操作ができるのではなく，あくまでその集合体によって支援車Ⅰ型を操作できるのであるから，著作物性を検討するに当たってはブロックの集合体を対象として検討すべきである。(ｵ)また，ラダー図では，プログラムをモジュールに分割できるところ，モジュール分割に当たっては，モジュール分割の程度（どれだけ細かく分割するか）や一つのモジュールにどのような内容の命令を組み込むかについてプログラマーの思想が反映される。例えば，前者については，「タッチパネルモード」というモジュールの中にタッチパネル操作に関するすべての命令を組み込むのか，「拡幅動作タッチパネルモード」という具合にタッチパネル操作の内容に応じてさらにモジュール分割をするのかという形でプログラマーの個性が反映され，後者については，「リモコンオンリー」と「リモコンモード」を違う内容と捉えてモジュール分割をするのか，同じ「リモコン」という括りで一つのモジュールとするのかという形でプログラマーの個性が反映される。
控訴人プログラム①のモジュール分割には，プログラム全体の見栄えをきれいにしたい，後からプログラムを見返した際にどこにどのような内容の記載があるかを容易に把握できるようにしたい，後から新しい機能を追加するプログラムを加えやすいようにしたい，といったプログラマーの思想が反映されている。」(10)原判決１４頁６行目の「(ｴ)」を「(ｶ)」に改め，１０行目の末尾の次に，行を改めて次のとおり加える。
「(ｷ)以上より，控訴人プログラム①に著作物性が認められることは明らかである。」
(11)原判決１４頁１３行目の「Ａ」の次に「（以下「Ａ」という。）」を加え，１４行目末尾に「また，控訴人プログラム①の著作権は，神奈川県相模原市消防局等に対して譲渡されていない。」を加える。
(12)原判決１５頁９行目の末尾に行を改め，次のとおり加える。「また，被控訴人トノックスには，被控訴人マルチデバイスが被控訴人プログラムの作成に当たって，控訴人プログラム①を流用していないか，控訴人プログラム①の著作権者は誰であるかを確認する義務があるところ，被控訴人プログラムの作成日時は平成１９年３月６日となっており（甲５０），これは被控訴人トノックスが被控訴人マルチデバイスから営業を受けたと主張する平成２４年６月下旬より５年以上も早いから，納品されたプログラム自体によって，被控訴人トノックスは，被控訴人プログラムが控訴人プログラム①を複製又は翻案したものであることを知ることができた。したがって，その調査を怠った被控訴人トノックスには過失が存するというべきである。」
(13)原判決１６頁３行目の末尾に行を改めて次のとおり加える。「ウ控訴人プログラム①の著作権は，控訴人から神奈川県相模原市消防局等に対して譲渡されている。」
(14)原判決１６頁１３行目の末尾の次に「さらに，各ブロックの実際の記載方法の幅を考慮すると，控訴人プログラム②の表現の選択の幅は控訴人プログラム①の選択の幅を上回ることになる。」を加える。
(15)原判決１６頁２３行目の冒頭から１７頁８行目末尾までを次のとおり改める。


「(ｲ)また，控訴人は，控訴人車両の製造の際に，被控訴人マルチデバイスに対し，控訴人プログラム②を含む控訴人車両の電気系統全般の製造業務を委託した（同委託に係る契約を，以下「本件契約」という。）が，控訴人は，本件契約により，被控訴人マルチデバイスから控訴人プログラム②の著作権の譲渡を受けた。控訴人及び被控訴人マルチデバイスが本件契約に控訴人プログラム②の著作権の譲渡も含まれることを確認したことを示す証拠として，甲７７の書面（以下「甲７７書面」という。）がある。控訴人は，被控訴人マルチデバイスから，本件契約の報酬額の総額を示す書面（乙ロ６。以下「乙ロ６書面」という。）が提出されところ，被控訴人マルチデバイスから乙ロ６書面記載の報酬以外の追加報酬を請求されたり，権利の帰属が争われたりする危険があったことから，乙ロ６書面に手書きで，「出張旅費」，「クレーム部品」，「ハード・ソフト」，「トラブルシューティング」等と追記したが，この手書きの記載がある書面が甲７７書面であり，甲７７書面の「ハード・ソフト」の記載により，控訴人が控訴人プログラム②を自由に利用することについて追加の費用が発生しないことが確認された。確かに，甲７７書面には著作権の文言は記載されていないが，控訴人代表者は，プログラム著作権に関する正確な知識がなかったため，著作権譲渡の記載をしなかっただけで，同記載がないことから著作権譲渡の合意がされなかったということにはならない。仮に，控訴人が本件契約により控訴人プログラム②の著作権の譲渡を受けなかったとすると，控訴人は，以降，支援車Ⅰ型を受注しても，控訴人プログラム②を使用できないという不合理な結果となるが，控訴人プログラム②は控訴人プログラム①を改良したプログラムであること，控訴人プログラム②は汎用性がなく，その著作権を被控訴人マルチデバイスに残す意味はないこと，控訴人と被控訴人マルチデバイスとの力関係からすると，双方とも，控訴人プログラム②の著作権を被控訴人マルチデバイスに残すことを前提とした交渉をすることは考えられない。
したがって，控訴人は，控訴人プログラム②の著作権を有しており，仮に，控訴人プログラム②が控訴人プログラム①の翻案物であるといえないとしても，控訴人プログラム②の著作権に基づき権利行使をすることができる。」(16)原判決１７頁９行目の「(ｲ)」を「(ｳ)」に改め，１０行目及び１２行目の各「又は消防庁」を削り，１８頁１１行目の「考えられない。」の次に，次のとおり加える。
「被控訴人マルチデバイス代表者及び控訴人代表者は，平成２３年１月下旬に，乙ロ６書面を基に本件契約の報酬額について協議をしたが，同協議においては，追加報酬は発生しないことを協議しただけであり，著作権譲渡の話は一切出なかった。甲７７書面の「ハード・ソフト」という記載は，被控訴人マルチデバイスが製作し納品した制御盤関係（ハード）及び支援車Ⅰ型を作動させるプログラム（ソフト）に納品後に追加修理等の作業が発生しても追加料金は発生しないという意味である。」
(17)原判決１８頁１４行目の「その後」から１５行目末尾までを「その後，控訴人から第一実業へ，第一実業から消防庁へそれぞれ移転したものである。」と改める。
(18)原判決２０頁１６行目から１７行目にかけての「株式会社キーエンス」の次に「（以下「キーエンス」という。）」を加え，２４行目の「株式会社」を削る。
(19)原判決２１頁２６行目の冒頭から２２頁１行目の末尾までを次のとおり改める。
「(ｱ)言語の著作物に求められる創作性の程度は低いところ，控訴人説明書は４０頁にも及ぶ膨大なものであり，また，それぞれの機能について表題を付けて整理している点，それぞれ数行程度の簡略な文章で説明している点及び一定の箇所の文字部分を四角く囲って目立たせている点などに工夫があるから，控訴人説明書に創作性が認められる。
また，控訴人説明書は，以下のとおり，その構成及び文字部分において，他社作成の支援車Ⅰ型の取扱説明書の記載（甲９０）と大きく異なっており，表現の幅が狭いわけではないことが分かる。
ａ構成について
(a)控訴人説明書の表紙の構成は，支援車Ⅰ型を斜めに撮影した写真を中央に配置し，その上に「支援車Ⅰ型」及び「取扱説明書」の各文字を段落を分けて大きく記載し，一番下に会社名及び会社ロゴを記載するというものであるが，他社の取扱説明書では，写真を掲載せず，「仙台消防局殿向け」，「支援車Ⅰ型取扱説明書」，「平成２３年度」及び「日本機械工業株式会社」という最低限の文字情報だけを記載したシンプルな構成となっている。
(b)控訴人説明書における説明の順番は，他社の取扱説明書の説明の順番と異なっている。
(c)控訴人説明書では，装備等の各部に番号を振った上で，番号に対応した名称を列挙した表を掲載しているが，他社の取扱説明書では，表を用いずに，各部の近くに名称を記載し，同記載と各部とを矢印で繋いでいる。(d)控訴人説明書では，鍵の写真を１個ごとに分けて掲載し，その隣に同鍵の名称を記載しているのに対し，他社の取扱説明書では，各鍵にその名称を記載したタグを付け，それらの鍵をまとめて撮影した写真を掲載している。(e)控訴人説明書では，電気関係について，配電盤に基づき各スイッチ等の役割という形で説明しているが，他社の取扱説明書では，配電盤の説明においては各部の名称程度しか記載していない。
(f)控訴人説明書では，多くの頁において，文字説明は写真の有無にかかわらず中央より右側に配置しているが，他社の取扱説明書では，写真がない部分では，
文字説明を左側に詰めている，
(g)各所のスイッチについて，控訴人説明書は，左側に写真１枚，右側に文字説明という形で説明し，各スイッチの場所については文字のみで説明しているのに対し，他社の取扱説明書では，写真を横に２枚並べるなどし，各スイッチの場所について図で説明している。
(h)冷蔵庫について，控訴人説明書では，同説明書内で説明しているが，他社の取扱説明書では，同説明書内では説明しておらず，別途説明書を用意している。(i)リヤシートの説明について，控訴人説明書では３枚の写真で簡潔に説明しているのに対し，他社の取扱説明書では，多くの写真を使用するのみならず，文字説明と写真を番号で紐づけて分かりやすく説明している。(j)エントランスドアのステップについて，控訴人説明書では，左側に写真を配置し，写真と文字部分の説明を対応させ，ステップの作動条件について表でまとめているが，他社の取扱説明書では，ステップの位置を支援車Ⅰ型の図で説明し，写真と文字部分を対応させず，ステップの作動条件をまとめることもしていない。(k)拡幅操作について，控訴人説明書では，別途説明書を用意しているが，他社の取扱説明書では，同説明書内で説明している。
ｂ文字説明について


(a)インバーターについて，控訴人説明書では，「〔ＯＮ〕にするとＤＣ１２Ｖサブバッテリー電源からＡＣ１００Ｖに変換し供給することができます。」と，「供給」という電力側の事情から表現されているが，他社の取扱説明書では，「ＤＣ２４Ｖ電源をＡＣ１００Ｖ電源に変換します。走行中にＡＣ１００Ｖ機器を使用できるようになります。」と２文に分けて，「走行中に」，「使用できる」というユーザー側の事情から表現されている。
(b)控訴人説明書では，「インバーターのＡＣ出力は，拡幅ボディ右壁２箇所のインバーター専用コンセントと液晶テレビ，電子レンジ，トイレユニット，水中ポンプに供給されます。インバーター専用コンセントを除く電力は，発電機を運転すると自動的に発電機からの供給に切り換わります。」と表現されているが，他社の取扱説明書では，「１台のインバーターで，拡幅または居室内一部の１００Ｖ機器，コンセントを使用できるようにしています。各使用時に，切替えスイッチで切替え使用します。」，「インバーターで使用できるＡＣ１００Ｖ機器は，『テレビ』『冷蔵庫』『トイレ』が使用出来ます。」と表現されており，両者では，「供給」という電力側の事情から表現するのか，「使用できる」というユーザー側の事情から表現するのかなどが異なる。
(c)ＤＣメインスイッチについて，控訴人説明書では，「エンジンキー“ＡＣＣ”又はＤＣメインスイッチＯＮでメインバッテリーの電源が供給されます。」と表現されているが，他社の取扱説明書では，「ＤＣ２４Ｖ電源を使用する場合は，配電盤のブレーカースイッチ『ＤＣメイン』をＯＮにし，サイドドア内右手『ＤＣメイン』スイッチをＯＮにして使用して下さい。」と表現されており，両者では，「供給」という電力側の事情から表現するのか，「使用できる」というユーザー側の事情から表現するのかで異なっている。」
(20)原判決２２頁６行目の「情報」の次に「及び余白」を加え，１９行目の「項目立てとその順番」を次のとおり改める。
「項目を設けた点，項目立てについて，大項目と小項目を設けるという方法を採用せずに，すべての項目を並列させた点及び項目立ての順番」(21)原判決２２頁２３行目末尾の次に行を改めて次のとおり加える。「(ｳ)控訴人説明書は，言語で支援車Ⅰ型の使用方法を説明するものであるという側面からすると言語の著作物であり，写真を用いているという側面からすると写真の著作物であり，各部の説明をどのように一冊の説明書にまとめるかという側面からすると編集著作物であり得る。
控訴人説明書の創作性は，これらの要素を持つ複合的なものとして，その表現の幅がどれだけ存在するのかという観点からされなければならず，控訴人説明書が創作性を有することは明かである。」
(22)原判決２３頁２行目末尾の次に，「また，控訴人は，控訴人説明書の著作権を第一実業へ譲渡していない。」を加え，２４頁１４行目の「第一」から１５行目末尾までを「控訴人から第一実業へ，第一実業から消防庁へ，それぞれ移転している。」と改める。
(23)原判決２４頁２６行目の「株式会社アクト」の次に「（以下「アクト」という。）」を加える。
(24)原判決２５頁１行目末尾の次に，行を改めて「    また，控訴人は，控訴人警告シールの著作権を第一実業へ譲渡していない。」を加え，１６行目の「株式会社」を削る。
(25)原判決２５頁１７行目の「また，」から１８行目の末尾までを，行を改めた上で次のとおり改める。
「また，仮に，控訴人警告シールが著作物に当たり，その著作者が控訴人であるとしても，控訴人は，黙示的に控訴人警告シールの著作権を第一実業に譲渡しているはずである。すなわち，消防庁としては，一般入札で支援車Ⅰ型の追加発注をする場合，既存のものと類似する支援車Ⅰ型を製造することを望んでいるところ，その場合，権利関係についての無用のトラブルを避けるため，支援車Ⅰ型に関する著作権その他の知的財産権をすべて消防庁に帰属させているはずであるから，控訴人警告シールの著作権も，控訴人から第一実業へ，第一実業から消防庁へと移転しているはずである。」
(26)原判決２５頁２０行目末尾の次に，行を改めて次のとおり加える。「エ仮に，控訴人警告シールに著作物性が認められ，その著作権者が控訴人であるとしても，被控訴人トノックスは，控訴人警告シールの著作者はアクトであると認識しており，被控訴人トノックスが控訴人警告シールを使用したことについて過失はない。なお，被控訴人トノックスは，アクトから控訴人警告シールが掲載されているデザイン一覧表を提示されたところ，同一覧表の下部に控訴人の名称が記載されていたが，同一覧表には，作成者としてアクトのＢの名前が記載されており，かつ，同一覧表の提示を受けるに当たって，アクトから権利関係等について何らの指摘もなかったから，被控訴人トノックスとしては，控訴人に控訴人警告シールの著作権が帰属するとは思わないのが通常であり，この点について控訴人に確認する義務はない。」
(27)原判決２６頁１２行目の末尾の次に，「被控訴人トノックスに著作権侵害の故意，過失がないことは，前記(5)イ，(6)，(7)ウ及び(9)エの被控訴人トノックスの主張のとおりである。」を加える。
第３当裁判所の判断
１当裁判所も，控訴人の本件各請求は，被控訴人トノックスに対し，控訴人警告シールの著作権侵害の不法行為に基づき１２万７０００円及びこれに対する平成２５年２月１３日から支払済みまで年５分の割合による金員の支払を求める限度で理由があるからこれを認容し，その余の各請求はいずれも理由がないから棄却すべきものと判断する。その理由は，「代表者本人」をすべて「代表者」と改めるとともに，次のとおり補正するほかは，原判決の事実及び理由欄の「第３当裁判所の判断」に記載のとおりであるから，これを引用する。(1)原判決３２頁９行目から１０行目にかけての「及びＦＲＰ縞板のサンプル」を削る。
(2)原判決３２頁１８行目の「なお，」から１９行目の「受領していなかった。」までを次のとおり改める。
「この依頼はメールによって行われたが，同メールは，控訴人代表者及び第一実業の担当者に宛てたものであり，文中には「今回業務のお見積書，お待ちしております。」との文言があり，同メールを送付した時点では，被控訴人トノックスは後記クの見積書の交付を受けておらず，また，控訴人代表者もそのことを認識していた。」


(3)原判決３３頁１６行目の「（甲１３。以下「販売用部品一覧」という。）」の次に「及びＦＲＰ縞板のサンプル」を加え，１７行目の「甲７８」を「甲７６，乙イ１４」に改める。
(4)原判決３３頁２３行目の「求めた。」を次のとおり改める。「求める旨の書面を送付した（なお，同書面には，返還や廃棄を求める資料として，キャブチルト等に関する図面（甲１６の２）の記載はない。）。」(5)原判決３４頁１９行目の「した」の次に「ところ，上記不具合に係る被控訴人車両の問題点は解消された」を加える。
(6)原判決３５頁２行目の「支援車Ⅰ型」を「被控訴人車両」に改め，９行目の末尾の次に，行を改めて次のとおり加える。
「この点，控訴人は，被控訴人トノックスが消防庁に納品した被控訴人車両に，走行中又は停車中に拡幅部分が１０～３０センチメートル張り出すという不具合が生じたことを理由として，被控訴人には，支援車Ⅰ型を製造する能力がなかった旨主張する。
しかし，被控訴人トノックスは，納期までに被控訴人車両を納入したこと，上記不具合に係る被控訴人車両の問題点については，被控訴人トノックスがロック機能を追加することにより解消されたことは上記のとおりであり，同事実を考慮すると，上記の不具合が発生したことから直ちに被控訴人トノックスが支援車Ⅰ型を製造する能力がなかったということはできず，控訴人の上記主張は理由がない。また，控訴人は，支援車Ⅰ型を製造した場合の利益額は２５００万円余りであるところ，このような利益額となったのは，控訴人には支援車Ⅰ型の製造ノウハウの蓄積があるため，初期投資等の経費を抑えられたからであると主張する。しかし，被控訴人の主張する上記ノウハウによって経費がどの程度削減されるのかについては，これを認めるに足りる証拠はない。そして，控訴人は，２２年入札の際の支援車Ⅰ型１台当たりの売上高は(省略)円であり，そのうちの変動経費は(省略)円である旨主張するところ，支援車Ⅰ型１台当たりの上記変動経費の額からすると，控訴人の上記主張を考慮しても，１台当たり５７５０万円という被控訴人トノックスの入札価格が不当に安価であると認めることはできない。」(7)原判決３５頁１８行目の冒頭に「ア」を加え，３６頁４行目の「受注金額が決まっていないこと」を「被控訴人トノックスは上記製造委託に係る見積書を受領しておらず，そのことを控訴人代表者は認識していたのであるから，受注金額も決まっていないこと」に改める。
(8)原判決３６頁２１行目冒頭から２５行目末尾までを次のとおり改める。「イまた，前記１のとおり，最大安定傾斜角度計算書等は日野自動車製のシャーシを前提としているのに対し，被控訴人車両はいすず製のシャーシであるから，被控訴人車両が３５度の最大傾斜角度を達成するのに，最大安定傾斜角度計算書等が利用できるかは判然としないこと，控訴人も，被控訴人車両における各荷重物の重量及び配置の状況と最大安定傾斜角度計算書等の内容とを比較検討した上で上記の主張をしているわけではなく，控訴人から，被控訴人車両が最大安定傾斜角度計算書等を利用して製造されたことを示す客観的な証拠は提出されていないことからすると，被控訴人トノックスが，被控訴人車両を製造するに当たり，最大安定傾斜角度計算書等を利用したと認めることはできない。ウそして，以上の認定は，最大安定傾斜角度計算書等について原審において営業秘密に当たるとして閲覧等の制限が認められているからといって左右されるものではない。」
(9)原判決３７頁２２行目の「コーションラベル」を「コーションラベルの文言」に，３９頁４行目の「利益に保護された」を「に保護された」に，それぞれ改める。
(10)原判決４０頁９行目の「それら行為」から１０行目の「認められない。」までを次のとおり改める。
「これらの行為を一連の行為としてみても，さらに，これらの行為に被控訴人トノックスが控訴人の従業員を引き抜いた旨の控訴人の指摘を考慮しても，これらの行為が自由競争の範囲を逸脱したものということはできず，したがって，上記行為が不法行為を構成するものと認めることはできない。」(11)原判決４１頁１７行目から１８行目にかけての「株式会社キーエンス（以下「キーエンス」という。）」を「キーエンス」に改め，４２頁１２行目冒頭から４３頁８行目末尾までを次のとおり改める。
「オ控訴人プログラム①は，ワーニングモニターパネルに係るモジュール（ウォーニング回路１），拡幅操作に係るモジュール（拡幅），リモコンオンリーモードに係るモジュール（リモコンオンリー），リモコンモードに係るモジュール（リモコンモード），タッチパネルモードに係るモジュール（タッチパネルモード），メンテナンスモードに係るモジュール（メンテナンスモード）の六つのモジュールから構成されているところ，拡幅操作部分のうち，リモコンオンリーモード，リモコンモード，タッチパネルモード及びメンテナンスモード部分は，それぞれ別個のモジュールとして分割されている。そして，リモコンオンリーモジュールは，拡幅操作部分のモジュールのブロックＹ０６によって開始し，ブロックＹ０７によって停止し，リモコンモード，タッチパネルモード及びメンテナンスモードの各モジュールは，ブロックＹ０９によって開始し，ブロックＹ１１によって停止する。
なお，控訴人１９年車両の拡幅操作には，タッチパネルを起動した上でリモコンにより操作するリモコンモード，タッチパネルで操作するタッチパネルモード及び設定の調整や修理を行う場合に操作されるメンテナンスモードのほか，タッチパネルが故障したときにリモコンで操作をするリモコンオンリーモードの四つのモードがある（甲４４，弁論の全趣旨）。」
(12)原判決４３頁９行目冒頭から４６頁１行目末尾までを次のとおり改める。「(3)ア著作権法２条１項１号所定の「創作的に表現したもの」というためには，作成者の何らかの個性が表れている必要があり，表現方法がありふれている場合など，作成者の個性が何ら表れていない場合は，「創作的に表現したもの」ということはできないと解するのが相当である。
ラダー図は，電機の配線図を模式化したシーケンス図をさらに模式化したものであるから，ラダー図は配線図に対応し，配線図が決まれば，ラダー図の内容も決まることとなり（乙ロ１），したがって，その表現方法の制約は大きい。ラダー図においては，接点等の順番やリレー回路の使用の仕方を変更することにより，理論的には，同一の内容のものを無数の方法により表現できるが，作成者自身にとってその内容を把握しやすいものとし，また，作成者以外の者もその内容を容易に把握できるようにするには，ラダー図全体を簡潔なものとし，また，接点等の順番やリレー回路の使用方法について一定の規則性を持たせる必要があり，実際のラダー図の作成においては，ラダー図がいたずらに冗長なものとならないようにし，また，接点等の順番やリレー回路の使用方法も規則性を持たせているのが通常である（乙ロ１，３）。


イ控訴人プログラム①は，控訴人１９年車両の車両制御を行うためのラダー図であるが，共通ブロックの各ブロックは，いずれも，各接点や回路等の記号を規則に従って使用して，当該命令に係る条件と出力とを簡潔に記載しているものであり，また，接点の順番やリレー回路の使用方法も一般的なものであると考えられる。
すなわち，例えば，ブロックＹ０９は，リモコンモード，タッチパネルモード及びメンテナンスモードという三つのモードのモジュールを開始する条件を規定したブロックであるところ，同ブロックでは，一つのスイッチに上記三つのモードが対応し，モードごとの動作を実行するため，上記各モードに応じて二つの接点からなるＡＮＤ回路を設け，スイッチに係るａ接点と各ＡＮＤ回路をＡＮＤ回路で接続しているが，このような回路の描き方は一般的であると考えられる。また，同ブロックでは，上段にリモコンモード，中段にタッチパネルモード，下段にメンテナンスモードを記載しているが，控訴人プログラム①の他のブロック（Ｙ１１，Ｙ２３，Ｙ２４，Ｙ２５，Ｙ２６）の記載から明らかなように，控訴人プログラム①では，リモコンモード（ＲＭ），タッチパネルモード（ＴＰ），メンテナンスモード（ＭＭ）の順番で記載されている（なお，これらにリモコンオンリーモード（ＲＯ）が加わる場合は，同モードが一番先に記載される。）から，ブロックＹ０９においても，それらの順番と同じ順番にしたものであり，また，メンテナンスモードを最後に配置した点も，同モードがメンテナンス時に使用される特殊なモードであることを考慮すると，一般的なものであると評価できる。さらに，「これだけ！シーケンス制御」との題名の書籍に，「動作条件は一番左側」と記載されている（乙ロ３）ように，ラダー図においては，通常，動作条件となる接点は左側に記載されるものと認められるところ，ブロックＹ０９の上記各段の左側の接点は，各モードを開始するための接点であり，同接点がＯＮとなることを動作条件とするものであるから，通常，上記左側の各接点は左側に記載され，これと右側の接点とを入れ替えるということはしないというべきであり，したがって，上記各段における接点の順番も一般的なものである。したがって，同ブロックの表現方法に作成者の個性が表れているということはできない。
また，ブロックＹ１７は，拡幅待機中であることを規定するブロックであるところ，拡幅待機中をＯＮにする条件として，１０個のｂ接点をすべてＡＮＤ回路で接続しているが，上記条件を表現する回路として，関係する接点を全てＡＮＤ回路で接続することは一般的なものであると考えられる。また，上記各接点の順番も，リモコンオンリーモード，リモコンモード，タッチパネルモード及びメンテナンスモードの順番にし，各モードごとに開の動作条件と閉の動作条件の順番としたものであるところ，前記のとおり，上記各モードの順番は，他のブロックの順番と同じにしたものであり，開の動作条件と閉の動作条件の順番も一般的なものである。したがって，同ブロックの表現方法に作成者の個性が表れているということはできない。さらに，ブロックＹ２５は，ポップアップフロアを上昇させる動作を実行するためのブロックであるが，拡幅フロアの上昇又は下降に関しては，拡幅フロア上昇に関する接点及び拡幅フロア下降に関する接点がそれぞれ四つずつ存在するという状況下において，同ブロックでは，拡幅フロア上昇に関する接点をａ接点，拡幅フロア下降に関する接点をｂ接点とした上で，四つのａ接点及び四つのｂ接点をそれぞれＯＲ回路とし，これら二つのＯＲ回路をＡＮＤ回路で接続している。拡幅フロアの上昇と下降という相反する動作に関する接点が存在する場合において，目的とする動作のスイッチが入り，目的に反する動作のスイッチが入っていないときに，目的とする動作が実行されるために，目的とする動作の接点をａ接点，これと反する動作の接点をｂ接点としてＡＮＤ回路で接続し，命令をＯＮとする回路で表現することは，ａ接点及びｂ接点の役割に照らすと，ありふれたものといえる。また，同一の動作に関する接点が複数あり，目的とする動作の接点であるａ接点のいずれかがＯＮとなったときに目的とする動作が実行されるようにするため，それらの接点をＯＲ回路で表現することもありふれたものといえる。さらに，ＯＲ回路で接続された四つの段においては，リモコンオンリーモード，リモコンモード，タッチパネルモード及びメンテナンスモードの順番としているが，前記のとおり，この順番は，他のブロックの順番と同じにしたものである。ブロックＹ２６は，ポップアップフロアを下降させる動作を実行するためのブロックであり，上記のブロックＹ２５で述べたのと同様のことをいうことができる。加えて，ブロックＹ２５及びブロックＹ２６のＡＮＤ回路で接続された各二つの列においては，上昇又は下降のａ接点，下降又は上昇のｂ接点の順番としているが，前記のとおり，ラダー図においては動作条件となる接点は左側に記載されるところ，ブロックＹ２５及びブロックＹ２６の各１列目は，「拡幅フロア上昇」又は「拡幅フロア下降」の動作条件となる接点であると認められるから，通常，同ブロックのとおりの順番で接続され，１列目と２列目を入れ替えるということはしないものということができる。したがって，これらのブロックの表現方法に作成者の個性が表れているということはできない。ウ控訴人プログラム①のモジュール分割の方法も，以下のとおり，ありふれたものであり，創作性を認めることはできない。
すなわち，控訴人プログラム①は，前記(2)のとおり，ワーニングモニターパネルに係るモジュール（ウォーニング回路１），拡幅操作に係るモジュール（拡幅），リモコンオンリーモードに係るモジュール（リモコンオンリー），リモコンモードに係るモジュール（リモコンモード），タッチパネルモードに係るモジュール（タッチパネルモード），メンテナンスモードに係るモジュール（メンテナンスモード）の六つのモジュールから構成されている。


控訴人プログラム①は，ワーニングモニターパネル及び拡幅操作を制御するためのプログラムであるところ，ワーニングモニターパネルと拡幅操作とは，機能や利用場面が大きく異なることから，これらを別のモジュールとすることは一般的なモジュール分割といえる。また，前記(2)のとおり，控訴人１９年車両の拡幅操作には，タッチパネルを起動した上でリモコンにより操作するリモコンモード，タッチパネルで操作するタッチパネルモード及び設定の調整や修理を行う場合に操作されるメンテナンスモードのほか，タッチパネルが故障したときにリモコンで操作をするリモコンオンリーモードの四つのモードがあるところ，上記各モードに係るプログラムの量は相当のものとなるため，これらを拡幅操作のモジュールから独立させて別のモジュールとすることにより，拡幅操作の全体の流れを理解し易くなるという利点があることから，上記各モードについて拡幅操作のモジュールから独立させることは一般的に行われることであるといえる。また，上記各モジュールの内容からすれば，上記各モジュールを更に分割する必要性もうかがえない。したがって，控訴人プログラム①のモジュール分割の方法もありふれたものであり，この点に作成者の個性が表れているということはできない。エ(ｱ)これに対し，控訴人は，ラダープログラムの設計の自由度は高く，ＯＲ回路で接続された回路の各接点の上下の順番やＡＮＤ回路で接続された回路の各接点の左右の順番を変えた場合の選択肢の多さを考慮すると，控訴人プログラム①の表現方法の選択の幅は天文学的な数字となる旨主張する。しかし，ラダー図の作成に当たっては，ＯＲ回路で接続された回路の各接点の上下の順番やＡＮＤ回路で接続された回路の各接点の左右の順番は，一定の規則性を持つことになるから，実際に控訴人プログラム①を作成するに当たっては，上記の順番の選択は相当程度限定されることは前記アのとおりであって，控訴人が主張するような選択の幅はない。
控訴人は，ブロックＹ０９について，①ＯＲ回路で接続された各モードの３段の回路の順番を入れ替えることにより６通り（３！）の表現方法が，②上記各段の左右を入れ替えることにより８通り（２×２×２）の表現方法があり，これらの組合せにより合計４８通りの表現方法がある旨主張するが，上記①については，上記３段の回路の順番は他のブロックにおける順番と一致させたものであり，通常，これらを入れ替えることはしないことは前記イのとおりであり，また，上記②については，上記各段における各接点の順番は通常採用される順番であり，通常，これらを入れ替えることはしないことは前記イのとおりであるから，ブロックＹ０９について，控訴人が主張するような表現方法の選択の幅はないというべきである。また，控訴人は，ブロックＹ２５及びブロックＹ２６について，それぞれ，①１列目の各段の順番を入れ替えることにより２４通り（４！）の表現方法が，②２列目の各段の順番を入れ替えることにより２４通り（４！）の表現方法が，③１列目と２列目の順番を入れ替えることにより２通りの表現方法があり，④それらの組み合わせにより各１１５２通り（４！×４！×２）の表現方法がある旨主張するが，上記①，②及び③の点については，前記イのとおり，他のブロックの順番と一致させたものであるか，通常，これらの順番のとおりに記載されるものであり，これらの順番を入れ替えることはしないこと，上記④の点については，１列目と２列目はセットとなっている（例えば，リモコンオンリーモードの「拡幅フロア上昇」のａ接点とＡＮＤ回路で接続するのは同じリモコンオンリーモードの「拡幅フロア下降」のｂ接点となり，リモコンオンリーモード以外のモードの「拡幅フロア下降」のｂ接点と接続することはない。）から，それらを入れ替えることは考え難いことを考慮すると，ブロックＹ２５及びブロックＹ２６について，控訴人が主張するような表現方法の選択の幅はないというべきである。
したがって，控訴人の上記主張は理由がない。
(ｲ)また，控訴人は，リレー回路を使用すれば，表現方法の選択の幅が広がる旨主張し，その例として原判決別紙１０のラダー図変形例記載１，２の各ラダー図を示す。
しかし，リレー回路は，同一のリレー接点を複数回使用するときに使用する意味があり，実際にも，その場面で使用するのが一般的である（乙ロ１）から，控訴人の例示する上記の各ラダー図におけるリレー回路のようにリレー接点を１回しか使用しない場合に，リレー回路を使用することは一般的でないというべきである。また，仮に，上記例示のようにリレー回路を使用するのであれば，通常，他のブロック（例えば，ブロックＹ２３，ブロックＹ２４，ブロックＹ２６）においても同様の方法によりリレー回路を使用することになり，各ブロックの組合せが多数のものとなるということにはならないから，リレー回路を使用することにより表現方法の選択の幅が広がるとしてもその範囲は限定的である。さらに，そもそも，ラダー図の作成に当たっては，リレー回路を使用した結果，全体の流れの把握が困難となったり，また，冗長なものとなったりすることを避けるのが通常であるから，一般的な方法によりリレー回路を使用すれば，リレー回路の使用によって表現方法の選択の幅が大きく広がるということはない。したがって，控訴人の上記主張は理由がない。
(ｳ)控訴人は，モジュール分割の方法の選択の幅について，リモコンオンリーモードとリモコンモードを同一のモジュールとすることも考えられる旨主張するが，リモコンオンリーモードは，タッチパネルが故障した非常時に使用されるのであるから，タッチパネルが作動している際に使用されるリモコンモードと同一のモジュールとすることは考え難いというべきである。
また，控訴人は，タッチパネルモードのモジュールをタッチパネル操作の内容に応じてさらにモジュール分割することも考えられる旨主張するが，控訴人プログラム①のタッチパネルモードは，拡幅操作のうちのタッチパネルモードについてのプログラムであり，拡幅操作以外のタッチパネルモードは存在しない以上，控訴人プログラム①のタッチパネルモードモジュールに，それ以外のものを組み込むことはできないし，また，タッチパネルモードのモジュールの内容からすれば，これをさらに分割するということも考え難いというべきである。したがって，モジュール分割の方法の選択の幅についての控訴人の上記主張は理由がない。
オこのように，共通ブロックの各ブロックの表現方法はありふれたものであり，創作性を認めることはできず，共通ブロックを全体として見ても，創作性を認めることはできないというべきである。
なお，控訴人プログラム①の拡幅操作部分のうち共通ブロック以外のプログラム部分は，被控訴人プログラムと異なる回路構成であるから，上記の共通ブロック以外のプログラムの著作物性について判断するまでもなく，同部分の著作権に基づく請求は認められない。
(4)以上のとおり，控訴人プログラム①の拡幅操作部分には創作性は認められず，また，控訴人プログラム①のモジュール分割の方法にも創作性は認められない。そして，控訴人プログラム①のその他の部分の創作性については，控訴人から何らの指摘もないところ，証拠（甲４１）上，創作性を認めるに足りる部分の存在もうかがえないから，同部分についても創作性を認めることはできない。したがって，控訴人プログラム①の著作物性は認められないから，控訴人プログラム①の著作権侵害は認められない。」


(13)原判決４６頁３行目冒頭から４８頁２３行目末尾までを次のとおり改める。「(1)控訴人は，控訴人プログラム②は控訴人プログラム①の翻案物であるから，控訴人プログラム①の著作権者である控訴人は，控訴人プログラム②について，原著作者としての権利を有する旨主張する。
しかし，前記６で判示したとおり，そもそも，控訴人プログラム①には著作物性が認められないのであるから，控訴人が控訴人プログラム①の著作権を有しているということはできず，したがって，控訴人が控訴人プログラム②について原著作者としての権利を有しているということもできない。
よって，控訴人の上記主張は理由がない。
(2)次に，控訴人プログラム②の著作物性について検討する。ア控訴人プログラム②は，控訴人車両の車両制御をするためのラダー図であり，「ワーニング回路１」，「拡幅操作」，「リモコンオンリー」，「リモコンモード」，「タッチパネルモード」，「メンテナンスモード」，「画面制御」，「ジャッキ操作」，「パネル表示制御」及び「警告制御」の１０個のモジュールから構成されている（甲４２）。
上記の「ワーニング回路１」，「拡幅操作」，「リモコンオンリー」，「リモコンモード」，「タッチパネルモード」及び「メンテナンスモード」の各モジュールには，控訴人プログラム①と一致している部分があり，この部分については創作性が認められないことは前記６(3)のとおりである。また，その余の部分についても，その創作性について控訴人から何ら指摘がなく，また，同部分から創作性を認めるに足りる部分の存在はうかがえないから，これらの部分についても創作性を認めることはできない。
イ前記６(3)のとおり，ラダー図の表現方法は相当限定されているところ，控訴人プログラム②の画面制御部分のうち，被控訴人プログラムと共通する部分のブロックは，いずれも，各接点や回路等の記号を規則に従って使用して，当該命令に係る条件と出力とを簡潔に記載し，また，接点の順番やリレー回路の使用方法も一般的なものであり，作成者の何らかの個性が表れているとは認められない。また，上記各ブロックを一体として見ても，作成者の何らかの個性が表れているとは認められない。
なお，控訴人プログラム②の画面制御部分のうち，被控訴人プログラムと共通する部分以外の部分は，被控訴人プログラムと異なる回路構成であるから，同部分の著作物性について判断するまでもなく，同部分の著作権に基づく請求は認められない。
また，控訴人プログラム②のうち「ジャッキ操作」，「パネル表示制御」及び「警告制御」の各モジュール部分の創作性については，控訴人から何らの指摘もないところ，証拠（甲４２）上，創作性を認めるに足る部分の存在もうかがえないから，同部分についても創作性を認めることはできない。ウまた，モジュール分割の創作性については，「ワーニング回路１」，「拡幅操作」，「リモコンオンリー」，「リモコンモード」，「タッチパネルモード」及び「メンテナンスモード」の各モジュールの分割方法に創作性がないことは前記６(3)で判示したとおりである。
そして，「画面制御」，「ジャッキ操作」，「パネル表示制御」及び「警告制御」の各モジュールの分割についても，各モジュールの操作内容やモジュール内のプログラムの量を考慮すると，上記のように分割するのは一般的であり，そのほか，本件において，上記分割に創作性があることをうかがわせる事情は存在しない。したがって，モジュール分割の方法についても創作性は認められない。エこの点，控訴人は，控訴人プログラム②の画面制御部分の表現の選択の幅が天文学的数字になることについて主張するが，前記６(3)で判示したところと同様の理由により，控訴人の主張するような選択の幅は認められない。例えば，控訴人は，ブロックＭ０５については，ＯＲ回路で接続された四つの接点の順番を入れ替えることにより２４通り（４！）の表現方法があり，ＡＮＤ回路で接続された四つの接点の順番を入れ替えることによる２４通り（４！）の表現方法があり，これらの組合せにより合計５７６通りの表現方法となる旨主張するが，ＯＲ回路で接続された各接点は，「＃５０」（５０頁を意味する。）の接点，「＃５２」（５２頁を意味する。）の接点，「＃５５」（５５頁を意味する。）の接点の順番に並べられており，最後に「５４項管理者表示」の特殊な接点が配置されているから，通常，これらを入れ替えることはしないこと，ＡＮＤ回路で接続された接点についても，前記６(3)のとおり，動作条件となる接点が一番左側に配置される以上，同ブロックの１列目の接点を移動させることはしないことから，控訴人の主張するような表現方法の選択の幅はないというべきである。また，控訴人は，ブロックＭ４６について，リレー回路を使用すれば，表現方法の選択の幅が広がる旨主張するが，前記６(3)エ(ｲ)で判示したところからすると，同ブロックにおいてリレー回路を使用するのは一般的ではないから，控訴人の上記主張は理由がない。
(3)仮に，控訴人プログラム②に著作物性が認められた場合，控訴人が被控訴人マルチデバイスから控訴人プログラム②の著作権の譲渡を受けたといえるかについて，以下，検討する。
ア証拠（甲７５，７７，乙ロ６，控訴人代表者【原審】，被控訴人マルチデバイス代表者【原審】）及び弁論の全趣旨によると，以下の各事実が認められる。
(ｱ)控訴人は，平成１９年３月頃，控訴人１９年車両を製造し，神奈川県相模原市消防局に納入したが，同車両の製造に当たって，控訴人の従業員Ａは，同車両の制御プログラムとして控訴人プログラム①を作成した。(ｲ)控訴人は，平成２２年４月頃，控訴人車両の製造に当たり，被控訴人マルチデバイスとの間で，控訴人車両の車両制御プログラムの作成を含む電機部門の作業一切に関する業務を委託する契約（本件契約）を締結し，被控訴人マルチデバイスは，本件契約に基づき，控訴人プログラム①を参考にして控訴人プログラム②を作成し，これを控訴人に納入した。
控訴人及び被控訴人マルチデバイスは，本件契約の契約書は作成せず，また，本件契約に係る業務から何らかの著作権が発生した場合の処理についての契約書も作成しなかった。
(ｳ)被控訴人マルチデバイスは，平成２３年１月中旬頃，本件契約の請求書である乙ロ６書面を作成し，これを控訴人に送付した。乙ロ６書面には，「人件費及び交通費（１９３４．５人分）２０１０／６－２０１１／２残業，休出含む」として「２３８０万５９００円」，「仕入れ部材」として「３１５万７４５０円」，「経費（電気，水道，燃料，灯油）」として「２６７万５７５０円」，「会社利益（社長報酬）含む」として「１８００万円」，合計「４７６３万９１００円」の記載がある。


(ｴ)控訴人代表者と被控訴人マルチデバイス代表者は，同月下旬頃，被控訴人マルチデバイスの作成した乙ロ６書面を基に，本件契約において控訴人が支払うべき金額を確定するための協議をした。同協議の結果，上記金額は，乙ロ６書面に記載した額が上限であり，追加の金銭負担は生じないことが確認され，控訴人代表者は，乙ロ６書面に，手書きで，「出張旅費」，「クレーム部品」，「クレーム外注費」，「ハード・ソフト」，「トラブルシューティング」と記載し，その書面（甲７７書面）をコピーして控訴人及び被控訴人マルチデバイス双方が一部ずつ保管することにした。
イ(ｱ)前記アのとおり，控訴人と被控訴人との間で，本件契約に係る業務から著作権が発生した場合の処理についての契約書は作成されていない。そして，控訴人代表者は，原審での尋問において，本件契約では，著作権が発生するという認識は有していなかったため，被控訴人マルチデバイスとの間で著作権に関する話は出なかった旨供述していることからすると，控訴人代表者は，本件契約に係る業務の遂行において何らかの著作権が発生するとの認識はなかったものと認められ，したがって，控訴人と被控訴人との間で，口頭で，控訴人プログラム②の著作権の譲渡の合意があったと認めることもできない。(ｲ)これに対し，控訴人は，甲７７書面に「ハード・ソフト」という文言が記載されており，同記載から，控訴人及び被控訴人マルチデバイスの間で，控訴人プログラム②の著作権の譲渡の合意があったことが認められる旨主張する。しかし，前記アのとおり，控訴人代表者及び被控訴人マルチデバイス代表者が本件契約に基づき控訴人が支払うべき金額を確定するための協議をした際に，甲７７書面が作成されたところ，甲７７書面は，費目ごとの金額及びこれらの総額が印刷された書面（乙ロ６書面）の余白に，控訴人代表者が手書きで，乙ロ６書面に記載された費目に挙がっていない事項である「出張旅費」，「クレーム部品」，「クレーム外注費」，「ハード・ソフト」及び「トラブルシューティング」の文字を追記したことからすると，上記手書きの部分を追記したのは，「出張旅費」，「クレーム部品」，「クレーム外注費」，「ハード・ソフト」及び「トラブルシューティング」に係る費用も甲７７書面記載の総額に含まれ，追加の金銭負担は生じないことを確認するためであったと認められる。そして，このことに，前記のとおり，控訴人代表者は，本件契約に係る業務の遂行において何らかの著作権が発生するとの認識を有していなかったことを併せ考慮すると，上記の「ソフト」の文言を追記した趣旨は，控訴人において，被控訴人マルチデバイスに対し，控訴人プログラム②に係る費用を，上記総額とは別に支払う必要がないことを確認したに過ぎず，控訴人プログラム②の著作権が控訴人に帰属することまでも確認したものではないというべきである。
したがって，控訴人の上記主張は理由がない。
(ｳ)また，控訴人は，本件契約において，控訴人プログラム②の著作権の譲渡が合意されていないとすれば，本件契約後，控訴人が支援車Ⅰ型を受注しても，控訴人プログラム②を使用できないという不合理な結果となることなどからすると，被控訴人マルチデバイスのもとに控訴人プログラム②の著作権を残すことを前提とした交渉をすることは考えられないとも主張する。
しかし，前記のとおり，控訴人代表者は，本件契約に係る業務の遂行において何らかの著作権が発生するとの認識を有していなかったのであるから，控訴人プログラム②の著作権の譲渡の合意をしなかった場合の不利益も認識していなかったことになり，控訴人が主張する他の事情を考慮しても，控訴人代表者が，被控訴人マルチデバイスとの間で，控訴人プログラム②の著作権を譲り受けないことを前提とした交渉をすることは考えられないということはできない。したがって，控訴人の上記主張は理由がない。
(ｴ)よって，仮に，控訴人プログラム②の著作物性が認められたとしても，控訴人は，その著作権を有していない。
(4)以上より，控訴人プログラム②の著作権に基づく控訴人の請求は理由がない。」
(14)原判決５０頁１９行目の「被告トノックス」を「被控訴人マルチデバイス」に改める。
(15)原判決５１頁２行目冒頭から５２頁１９行目末尾までを次のとおり改める。
「(1)まず，控訴人説明書の著作物性について検討する。ア証拠（甲３０）によると，控訴人説明書について以下の事実が認められる。
控訴人説明書は，控訴人車両の装備及び機器等の操作方法等を解説した取扱説明書であり，説明する装備又は機器として，「鍵の種類」，「ワーニングモニターパネル」，「配電盤」，「外部電源入力」，「発電機」，「バッテリー充電」，「室内各部スイッチ」，「ＦＦヒーター」，「換気扇」，「ＬＰガスシステム」，「給湯器」，「冷蔵庫」，「座席，簡易ベッド，テーブル」，「リヤシート，折り畳みベッド」，「給水口，給水タンク」，「排水タンク，排水用水中ポンプ」，「エントランスドア」，「エントランスステップ」，「外部収納庫」，「シャワー（シャワールーム，アウターシャワー）」，「折畳み指揮台」，「キャブティルト」，「パワーゲート」，「ラップポントイレ」及び「センターコンソールボックス（無線機，サイレンアンプほか）」を選択し，これらにつき，各装備，機器ごとに，上記の順番で説明をしているが，同説明は，概ね，当該装備，機器の写真を掲載した上で，同写真と同一の頁に当該装備，機器の機能，操作方法及び使用上の注意事項等を記載するという方法で説明している。また，上記写真は，説明対象部分を特定するために，その部分を実線又は破線で囲み，矢印を付し，さらに，対象部分とその説明部分に同じ番号を付すなどしている。イ以上を前提に検討する。
(ｱ)前記６のとおり，著作権法２条１項１号所定の「創作的に表現したもの」というためには，作成者の何らかの個性が表れている必要があり，表現方法がありふれている場合など，作成者の個性が何ら表れていない場合は，「創作的に表現したもの」ということはできないと解するのが相当であるところ，控訴人説明書は，前記アのとおり，控訴人車両の装備，機器の機能や操作方法及び使用上の注意事項を説明したものであるが，証拠（甲３０）によると，いずれも，機能及び操作方法や注意事項を，事実に即して簡潔に説明しているものと認められ，その表現方法はありふれたものであり，装備，機器の機能や操作方法が同じであれば，その説明も似たものにならざるを得ないことをも考慮すると，作成者の何らかの個性が表れていると評価することはできない。


したがって，控訴人説明書に著作物性を認めることはできない。(ｲ)ａこれに対し，控訴人は，控訴人車両の各機能について表題を付けて整理している点，それぞれ数行程度の簡略な文章で説明している点及び一定の箇所の文字部分を四角で囲って目立たせている点などに創作性が認められる旨主張する。しかし，説明事項について表題を付けることや，注意喚起をしたい部分を四角で囲うことは，取扱説明書において一般的に採用されている方法であり，この点に創作性が認められるということはできないというべきである。また，説明文を簡略なものとした点については，控訴人説明書のような取扱説明書においては，説明文は簡略なものとする必要があり，簡略な表現としたことから直ちに創作性が認められることにはならないところ，証拠（甲３０）によると，控訴人説明書の各説明文は，説明事項を取扱説明書における説明方法として一般的な方法で表現したものであり，その分量も取扱説明書としては通常のものであると認められるから，説明文を簡略化したことによって控訴人説明書に創作性が認められるということはできない。したがって，控訴人の上記主張は理由がない。
ｂまた，控訴人は，控訴人説明書のうち，①「〔ＯＮ〕にするとＤＣ１２Ｖサブバッテリー電源からＡＣ１００Ｖに変換し供給することができます。」，②「インバーターのＡＣ出力は，拡幅ボディ右壁２箇所のインバーター専用コンセントと液晶テレビ，電子レンジ，トイレユニット，水中ポンプに供給されます。インバーター専用コンセントを除く電力は，発電機を運転すると自動的に発電機からの供給に切り換わります。」，③「エンジンキー“ＡＣＣ”又はＤＣメインスイッチＯＮでメインバッテリーの電源が供給されます。」と表現されている部分は，他社が作成した支援車Ⅰ型についての取扱説明書における表現と異なることから，表現方法の選択の幅は狭くないと主張する。
しかし，上記の各説明部分は，インバータースイッチの機能（上記①の文について），インバーターのＡＣ出力の供給先及びインバーター専用コンセント以外の電力は発電機を運転すると自動的に発電機からの供給に切り替わること（上記②の文について），エンジンキーをＡＣＣの位置にするか，ＤＣメインスイッチをＯＮとすることによりメインバッテリーの電源が供給されること（上記③の文について）を説明したものであるが，同説明をするための表現方法が上記説明部分の表現に限らないのは当然であり，表現方法が他にあることから直ちに創作性が認められることにはならない。控訴人説明書のような取扱説明書の説明文は，機器等の機能や使用方法等を，事実に即して平易な表現を用いて，簡潔かつ明確なものとする必要があるところ，控訴人説明書の上記各説明部分は，当該機器の実際の機能，使用方法に即して通常の方法で表現したものであり，作成者の何らかの個性が表れているということはできない。
したがって，控訴人の上記主張は理由がない。
ｃまた，控訴人は，控訴人説明書の構成は他社の取扱説明書と異なる構成となっているから，その表現方法の選択の幅は狭くない旨主張する。しかし，控訴人の主張は，控訴人説明書の抽象的構成について主張するにすぎないから，いずれもアイデアに属するものであって，著作権法による保護は及ばないというべきである。
なお，仮に，控訴人が，上記構成が具体的な表現となった部分についての著作物性を主張するものであるとしても，それらの部分の表現方法は，取扱説明書においては一般的な表現方法であって，ありふれたものであり，著作物性を認めることはできない。
したがって，控訴人の上記主張は理由がない。
ｄなお，控訴人は，控訴人説明書の写真部分に著作物性が認められるかのような主張をするが，同写真に対応する被控訴人説明書の写真が，控訴人説明書の写真を複製又は翻案したものと認めることはできないから，仮に上記写真部分に著作物性が認められたとしても，同写真部分の著作権侵害は認められず，したがって，上記写真部分の著作権侵害の主張は理由がない。
(2)次に，控訴人説明書が編集著作物に該当するかについて検討する。ア編集著作物とは，編集物で，素材の選択又は配列によって創作性を有するものであり（著作権法１２条１項），編集著作物として著作権法の保護を受けるためには，素材の選択，配列に係る具体的な表現形式において，創作性が認められることが必要である。
前記(1)アのとおり，控訴人説明書は，控訴人車両の装備及び機器等の操作方法等を解説した取扱説明書であるから，説明の対象として控訴人車両の装備，機器を選択することは当然であるところ，証拠（甲３０）及び弁論の全趣旨によると，控訴人説明書で説明されている装備や機器は控訴人車両に搭載された装備，機器であり，取扱説明書による説明が必要なものであると推認できるから，控訴人説明書に掲載した装備，機器の選択の点に作成者の個性が表れているということはできないし，また，その説明の順番にも作成者の個性が表れているということはできない。したがって，これらの点について，素材の選択又は配列に創作性を認めることはできない。
また，控訴人説明書は，説明対象として選択した装備，機器について，項目立てに階層を設けず，並列的に項目立てをし，それらの項目について順次説明しているが，このような記載方法は一般的なものであるから，この点において素材の配列に創作性を認めることはできない。
イ(ｱ)これに対し，控訴人は，控訴人説明書では，説明の対象として拡幅操作部分を選択していない点に創作性が認められる旨主張する。しかし，証拠（甲３０，４４，９０）及び弁論の全趣旨によると，拡幅操作の説明文は大部となること，他の機器の操作部分とは独立性が強いことが認められるから，拡幅操作の説明を別の説明書で行うことは，利用者の利便性の観点からは，一般的に採用され得るところであり，したがって，この部分を控訴人説明書の説明対象から除いたことに作成者の個性が表れているということはできない。よって，控訴人の上記主張は理由がない。
(ｲ)また，控訴人は，各頁に記載する情報及び余白の量，各説明文における写真と文章の配置に創作性が認められる旨主張するが，前記証拠によると，控訴人説明書の各頁の写真，説明文及び余白の配置は，取扱説明書としてはありふれたものであると認められ，この点に創作性を認めることはできないというべきであり，したがって，控訴人の上記主張は理由がない。
ウ以上のとおり，控訴人説明書は編集著作物であると認めることはできない。」
(16)原判決５３頁２行目から３行目にかけての「株式会社アクト（以下「アクト」という。）を「アクト」に改め，２６行目の「記載」の次に「や，「設計」の欄に「Ｂ」の記載」を加える。
(17)原判決５４頁２２行目末尾の次に，行を改めて次のとおり加える。「なお，被控訴人トノックスは，控訴人警告シールの著作者が控訴人であったとしても，その著作権は第一実業へ譲渡された旨主張するが，同主張事実を認めるに足りる証拠はない。」


平成２７年９月３０日判決言渡同日原本交付    裁判所書記官平成２６年(ワ)第１７８３２号損害賠償等請求事件
口頭弁論終結日平成２７年８月２６日
判                 決
東京都世田谷区＜以下略＞
原告                              株式会社カ   トルカ   ール同訴訟   代理人   弁護士                                坂野維   子
東京都港区＜以下略＞
被告                              株式会   社エプ   タモー   ダ
同訴訟代理人弁護士        竹澤秀   明
主              文
１被告は，原告に対し，２４万３９８７円及びうち２４万１９３５円に対する平成２６年８月１日から，うち２０５２円に対する平成２６年８月１３日から，各支払済みまで年６分の割合による金員を払え。
２原告のその余の請求をいずれも棄却する。
３訴訟費用は，これを１０分し，その１を被告の，その余を原告の負担とする。
４この判決は，第１項に限り仮に執行することができる。
事実及   び理由
第１請求の趣旨
１被告は，原告に対し，３００万２０５２円並びに，うち２４万１９３５円に対する平成２６年５月２１日から，うち２７６万０１１７円に対する平成２６年８月１３日（訴状送達の日の翌日）から，各支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。
２原告と被告との間で，原告が平成２６年１月締結の別紙「業務委託契約書」６条１項に規定する販売権を有することを確認する。
３被告は，別紙衣料品目録（別紙デザイン図を含む）記載の各デザインを化体した衣料品を販売してはならない。
４訴訟費用は被告の負担とする。
５仮執行宣言
第２事案の概要
１事案の要旨
本件は，原告が，被告に対し，原告と被告との間で，平成２６年１月１５日付け業務委託契約（以下「本件契約」という。甲１）を締結したところ，(1)同年５月２１日から同年６月４日までの１５日間分の未払の業務委託料２４万１９３５円，原告が立替払している５月分送料２０５２円（本件契約２条３項，３条ただし書により合意，甲６の２）及び債務不履行に基づく損害賠償金２７５万８０６５円の合計３００万２０５２円，並びに，未払業務委託料２４万１９３５円については支払期限の翌日である平成２６年５月２１日から，立替送料２０５２円及び損害賠償金２７５万８０６５円の合計２７６万０１１７円については訴状送達の日の翌日である平成２６年８月１３日から，各支払済みまで商事法定利率年６分の割合による遅延損害金の支払（請求の趣旨第１項），(2)原告と被告との間で，原告が本件契約６条１項に基づく販売権を有することの確認（請求の趣旨第２項），(3)被告が販売する別紙衣料品目録（別紙デザイン図を含む）記載の各デザインを化体した衣料品は，原告のデザインを模倣したものであるとして不正競争防止法（以下「不競法」という。）２条１項３号，３条１項に基づき，当該衣料品の販売の差止め（請求の趣旨第３項）を，それぞれ求める事案である。
２前提事実（証拠等を掲げたもののほかは，当事者間に争いがない。）
(1)当事者
原告は，服飾品のデザインの企画・立案，ニット製品販売等を業とする株式会社である。
被告は，婦人服・子供服・婦人洋品雑貨・婦人靴・子供靴・服飾雑貨の製造・販売・輸出入等を業とする株式会社である。
(2)原告と被告との間の本件契約の締結
原告と被告は，平成２６年１月１５日，契約期間を同月２１日から同年１１月２０日まで，委託料月額５０万円（消費税別）で，業務委託契約（本件契約。甲１）を締結した。本件契約２条１項には，「甲（判決注；被告）は乙（判決注；原告）に対し，第１条の業務委託料として，月額金５０万円に消費税を加算して，翌月末日までに，乙の指定する銀行口座に振込み支払う。」と記載されている。
(3)被告による業務委託料の支払状況
平成２６年１月ないし４月の４回（各１月２０日，２月１９日，３月１３日，４月２１日）にわたり，被告から業務委託料の支払がされた（甲７）。
(4)被告による本件契約解除の通知
被告は，原告に対し，平成２６年５月２１日付け内容証明郵便において，本件契約の解除の通知を送付し，同月２２日に郵便局員が原告代表者方に配達に赴いたものの，不在であり，保管期間満了により被告に返送された（乙１）。
被告は，同年６月２日にも契約解除の書面を原告に対して発し，これは同月４日に到達した。
(5)送料の支払義務
未払の送料（実費であり原告が立替払している平成２６年５月分送料２０５２円。送料については本件契約２条３項，３条ただし書による支払合意。甲６の２）の支払義務があることにつき当事者間に争いがない。
３争点
(1)原告による損害賠償及び業務委託料の請求の成否（請求の趣旨第１項のうち，立替払送料の支払を求める以外の部分）
ア損害賠償請求権の存否
(ｱ)本件契約の解除について被告主張の債務不履行に基づく解除原因が存
するか
(ｲ)本件契約解除が民法６５１条１項所定の委任契約の解除であるとして，これが不利な時期に行われていることにより同条２項本文に基づく賠償
義務が認められるか
(ｳ)仮に不利な時期の解除に当たるとしてもやむを得ない事由（民法６５１条２項ただし書）があるか
(ｴ)原告の損害額
イ未払業務委託料（平成２６年５月２１日ないし同年６月４日までの２４万１９３５円）の存否
(2)原告が本件契約に基づく販売権を有するか（請求の趣旨第２項）(3)不競法２条１項３号の形態模倣の成否（請求の趣旨第３項）
第３争点に関する当事者の主張
１争点(1)ア(ｱ)（本件契約の解除について被告主張の債務不履行に基づく解除原因が存するか）について
〔被告の主張〕
被告による本件契約の解除は，本件契約８条１項の契約違反ないし同条４号の不信用な事実があるときに該当するものであり，債務不履行による解除を主張するとともに，原告の不信行為を理由に原被告間に契約を継続すべき信頼関係が失われたことを理由に，民法６５１条１項，６５６条に基づく解除としても主張するものである。


被告の主張する本件契約の解除事由は，以下のとおり，①受注金額の虚偽説明，②負債状況の虚偽説明，③被告の信用を害する行為，④商標登録申請を怠ったこと，⑤「その他の事情」として，業務委託料の前払の無心等である。
①受注金額の虚偽説明
受注金額の虚偽説明とは，原告代表者は被告に対し，原告の展示会での受注金額が１１００万円であると説明していたところ，７３０万円分の資料しか提示せず，残り３７０万円分の資料についてはパソコンがフリーズしてデータがないとして契約前に提示しようとしなかったことをいう。被告は原告を信じて本件契約を締結したが，結局３７０万円分の大半が架空の売上ないし原告の買取り分であった。被告はこれにより在庫を抱えるに至っている。
②負債状況の虚偽説明
負債状況の虚偽説明とは，原告代表者が被告に対し，負債は２社に各３００万円程度で返済に問題がないと説明していたことをいう。しかし，被告は，平成２６年３月，原告の債権者から実際の負債は１０００万円を超えていることを知らされたものである。
③被告の信用を害する行為
被告の信用を害する行為とは，原告が，原告の債権者に対し，被告が業務委託料を支払わないと言ったことである。
④商標登録申請を怠ったこと
商標登録申請を怠ったこととは，原告は平成２６年１月末日までにカトルカールの商標登録申請を行うはずであったところこれを怠り，都合が悪いことがあると平気で嘘をつくなどの行為をいう。
⑤「その他の事情」
「その他の事情」とは，事前に被告の承諾を得るべき経費について，承諾を得ることなく請求してきたほか，契約に根拠のない業務委託料の前払を要求し，支払がなければ業務をしないと通告したこと等である。
〔原告の主張〕
被告の主張する解除事由については，以下のとおり，いずれも否認ないし争う。
①受注金額の虚偽説明につき
３７０万円についても，原告は資料を提示して被告に対して説明しており，原告代表者は「虚偽説明」など行っていないし，そもそも被告による在庫の引取りは，特段の対価なく行われたものであり，在庫の販売について特段の条件は合意されていなかった。
②負債状況の虚偽説明につき
原告が被告と本件契約を締結する前に直接に業者に対して製品の製造等を発注していた際の支払については，個別に支払条件を合意しているものであり，本件契約の解除事由とはなり得ない。
③被告の信用を害する行為につき
原告代表者は，債権者に対し，被告主張の発言はしていない。原告は被告から前払を継続して受けており，原告代表者が，被告が業務委託料を払わないなどと言う理由自体が存しない。
④商標登録申請につき
平成２６年１月２２日から同月２８日にかけては，原告は本件契約に基づくパリ出張を被告との合意に基づき，被告の経費負担により行っている（甲７，３頁における３２万０７４０円の入金は，当該経費の精算のため，被告から原告に送金されたものである。）。出張の際には前後に準備及び後処理の作業が膨大に発生するのであり，原被告間ではもともと商標登録申請を同年１月末までに行うことなど予定されておらず，本件契約に係る他の業務を含め，原告の業務に支障のないスケジュールで行えば足りることとされていた。
⑤「その他の事情」につき
被告主張のいずれの費用も，カメラマンやパタンナー等から直接に被告に対して請求がなされ，被告からは特段問題とすることなく支払が行われている。業務委託料についても前払の合意が存する。
２争点(1)ア(ｲ)（本件契約解除が民法６５１条１項所定の委任契約の解除であるとして，これが不利な時期に行われていることにより同条２項本文に基づく賠償義務が認められるか）について
〔原告の主張〕
仮に十分な予告期間をもって本件契約が解除されていれば，原告としては，服飾業界において年２回実施される展示会において営業活動を行うなどして，契約終了後に新たに行う業務の準備を行うことができたものである。したがって，被告による委任契約の解除は不利な時期の契約解除に当たり，被告には原告の損害についての賠償義務がある。
〔被告の主張〕
否認ないし争う。本件契約は前記１〔被告の主張〕のとおり，原告の債務不履行により解除がされたものであるが，仮に契約解除が民法６５１条１項による委任契約の解除であるとしても，原告にとり不利な時期に行われたものではない。
３争点(1)ア(ｳ)（仮に不利な時期の解除に当たるとしてもやむを得ない事由〔民法６５１条２項ただし書〕があるか）
〔被告の主張〕
原告は，本件契約解除日の相当以前から，予定どおり行うべき仕事も行わないままでいたのであり，被告にはもはや原告に業務を委託する必要はなくなっていた。原告には債務不履行に当たる行為があり，前記１〔被告の主張〕のとおり，不誠実な行動にも出ていて信頼関係を失っており，仮に契約解除が民法６５１条１項による委任契約の解除であり，さらに不利な時期に行われたものであるとしても，やむを得ない事由があるというべきである。
〔原告の主張〕
本件においては，民法６５１条２項ただし書にいうやむを得ない事由も存在しない。やむを得ない事由とは，相手方にとって不利な時期であっても，その者にとってはその時期に解除することがやむを得ない事由をいい，解除事由の例としては，本件のような委任者側からの解除については，その事務を処理することが全く不要となったこと等がこれに当たるとされている。本件において，原告は問題なく業務を遂行しており，かつ被告は依然として衣料品の販売を継続しているのであるから，債務不履行解除事由に該当しないことはもとより，やむを得ない事由も存在しない。
４争点(1)ア(ｴ)（原告の損害額）について
〔原告の主張〕
原告が本件契約に基づき平成２６年３月の展示会向けにデザインした服飾品の売上額は，これまでに判明しているものだけで合計１２８９万８０００円（甲５）にのぼり，同年１０月の展示会向けにデザインする服飾品の売上額についても，原告の過去の実績からすると，優に３月展示会分と同程度の売上げが見込まれる。
そこから，販売コスト（一般的に，小売店を通じての販売の場合は，売上げの４０％を小売店が手数料として取得し，残る６０％のうち１５％を販売代行会社が取得する。また，個人オーダーによる販売の場合は，２０％程度の値引販売がされるが，残る８０％をそのままデザイナーが取得する。）及び製造コスト（一般的に売上げの３０％程度）を差し引いた残額が，原告の収益となっていた見込みである。


そうすると，原告が被告から支払を受けた業務委託料合計２００万円（実際の入金額は，平成２６年４月分については，原告が買い取った販促用衣料の代金を差し引いた金額となっている。）を控除した原告の逸失利益は，合計２７５万８０６５円を下らない。
〔被告の主張〕
否認ないし争う。民法６５１条２項の損害は，解除自体から生じる損害ではなく，解除の時期が不当であったことから生じる損害に限られる。原告の主張は，解除自体から生じる損害の全部であり，不当である。５争点(1)イ（未払業務委託料〔平成２６年５月２１日ないし同年６月４日までの２４万１９３５円〕の存否）について
〔原告の主張〕
本件契約２条１項の規定にかかわらず，業務委託料を前払する合意が原被告間に存在した。
本件契約の開始の直前の平成２６年１月２０日に，既に初回の送金がされている（甲７，２頁）ことに鑑みれば，本件契約２条１項の文言が，契約締結時点で口頭の合意により修正されていたとみるのが自然である。被告による本件契約の解除通知（甲２）は，平成２６年６月２日の日付けが記載され同年６月４日付けで原告が受領している。原告においては本件契約の履行を継続しており，当該解除の効力は将来に向かってのみ発生するところ，同年５月２１日から同年６月４日まで１５日間分の業務委託料２４万１９３５円（月額５０万円の業務委託料につき，１日分を１万６１２９円として日割計算）が未払である。
被告は，平成２６年５月２１日付けで契約解除の書面を内容証明郵便で発送したと主張するが，原告はこれを受領していない。また，同月２０日の，口頭での「いいかげんにしてくれ」，「これでは契約を続けることはできない」との発言をもって，解除の意思表示を構成すると評価することは不可能であるし，そもそも被告代表者が原告代表者に対しそのような発言をした事実はない。したがって，原告は，平成２６年５月２１日ないし同年６月４日までの未払業務委託料２４万１９３５円の支払請求権を有する。
〔被告の主張〕
本件契約２条１項に定めるとおり，業務委託料は翌月末日が支払期限であり，原告と被告との間に業務委託料前払の合意は存しない。前払がされたのは，原告代表者が契約直後から毎月業務委託料の前払の無心ないし要請を再三にわたって行ってきたため，被告が好意で支払をしてきたものである。そもそも委任契約において，受任者の報酬は，委任事務を履行した後でなければこれを請求することができないとされ（民法６４８条２項本文），期間によって報酬を定めたときは，その期間を経過した後に請求することができるとされている（民法６４８条２項ただし書，６２４条２項）のであり，後払が法の原則である。しかるに，法の原則を排して前払の合意がなされたならば，その旨を契約書に明記するのが当然である。本件においては，契約書に，業務委託料は翌月末日を期限とすると明記されているのであり，原告，被告間で後払の合意がされたことは明らかである。
平成２６年５月２０日，電話において，被告代表者が原告代表者の前払要求を拒絶すると，ならば仕事はしませんと言って原告代表者が債務の履行を放棄したことから，被告代表者はこれでは契約を続けることはできない，契約を終了する旨を原告代表者に対して告げ，本件契約の解除を通告した。これにより本件契約は同日終了している。
また，本件契約の解除通知は平成２６年５月２２日に原告に配達が試みられ，不在で被告に戻されてはいるものの，原告の勢力圏内に入っているから原告に到達したというべきであり（乙１），解除の効力が生じたものとみることができる。
そうすると，未払の業務委託料は存しないか，仮に存するとしても同月２０日，２１日の２日分にすぎない。
６争点(2)（原告が本件契約に基づく販売権を有するか〔請求の趣旨第２項〕）
について
〔原告の主張〕
本件におけるような契約解除が「正当な事由による契約解除」に該当し，契約終了後も委託者が販売権を取得できると解するとすれば，被告のような委託者としては，原告のような受託者が提出したデザインを取得し，その他製造業者への発注のために必要な情報をデザイナーから獲得した直後に，業務委託契約を解除することにより，残りの期間の業務委託料の支払を免れ，一方で製造された衣料品の販売権は維持できるということになる。デザイナーの側にしてみれば，短期間の業務委託料のみでデザインを放棄することを許容する，極めて非常識な内容の契約となるのであり，そのような条件で契約を締結するデザイナーなどいるはずがない。そのような趣旨なのであれば，原告も本件契約の締結に応じなかったものである。
したがって，本件契約６条２項の解釈としては，本件のような場合には契約解除とともに被告は販売権を失い，仮に被告が在庫品の残りを抱えている場合には原被告で改めて協議の上で対応について定める，という旨が合意されていた，と解するのが合理的である。
被告は，本件契約の解除後は製品化された商品の販売権を有しないということができるから，本件契約６条１項に規定する販売権は原告に帰属するので，その確認を求める。
〔被告の主張〕
否認ないし争う。被告は，原告の本件契約期間中に販売した商品を，本件契約の解除後に顧客に納品したが，これは契約期間中に成立した売買契約を後に履行したものであり，問題は生じない。本件契約は，平成２６年１１月２０日に期間満了で終了することが予定されていたところ，同年１０月に開催される展示会での販売を契約終了後も引き続き行わなければならないことから合意されたものである。
被告が商品を販売する際に，カトルカールブランドを利用し得るかは，商品の販売権とは別の問題であり，本件では，本件契約６条２項により，正当な契約解除後１年間は，被告はカトルカールブランドを利用できるのであるから，例えば商品にカトルカールのネームやタグを付けて販売することもできるというべきである。
また，製品化された商品の販売権については何ら限定されるものではなく，被告は自由にこれを販売することができる。
７争点(3)（不競法２条１項３号の形態模倣の成否〔請求の趣旨第３項〕）に
ついて
〔原告の主張〕
原告の求める不競法に基づく差止請求は，原告が作成した別紙衣料品目録の別紙デザイン図（以下「本件デザイン画」という。）を「商品」とし，本件デザイン画を化体した衣料品の販売の差止めを求めるものである。模倣の対象である「商品」は無体物たるデザインであり，差止めの対象は，それが化体した有体物である衣料品である。


本件において被告による模倣の対象たる「商品の形態」に係る「商品」は，原告が作成した衣料品のデザインである。「商品」は，必ずしも有体物であることを要しない。本件デザイン画は，本件契約の対象とされていることからも明らかなとおり，それ自体が価値を有し取引対象とされているものである。なお，単なるアイデアは「商品」からは除外される，ともされているが，本件デザイン画は具体化され，これに従って衣料品を製造することが可能なものであり，単なるアイデアにはとどまらない。
被告は，本件契約に基づき原告に対してデザイン業務を委託し，本件契約６条１項に基づき，原告が行ったデザインを利用して衣料品を製造し販売する権利を有していた。しかし，被告は本件契約の存続期間中に何らの正当な理由なく契約を解除した。本件契約の終了につき，「正当な事由」がない場合は，本件契約６条２項によれば，被告は本件契約の成果物であるデザインを利用し衣料品を製造・販売する権限を喪失している。したがって，本件においては「他人の」の要件も充足する。
そして，模倣の対象である「商品の形態」は本件デザイン画に記載の各衣料品のデザインであり，外観の態様は明らかである。
不競法３条１項にいう営業上の利益とは，利潤を図る目的の営利営業を中心としつつ，利潤獲得を図らないまでも広く経済上その収支計算の上に立って行われるべき事業が含まれるところ，原告は，衣料品のデザインを業として行っているものであり，当然に上記利益を有する。
不競法１９条１項５号は，「日本国内において最初に販売された日から起算して３年を経過した商品」について，同法２条１項３号よる保護の適用除外とする旨を定めた条文であるが，当該適用除外条文の存在により，被侵害者（本件では原告）が実際に商品の販売を開始する前に行われた行為につき，不競法２条１項３号の適用が否定されるものではないことは，認められているところである。
本件差止請求は，不競法２条１項３号及び３条１項に基づく請求として典型的な事案ではないものの，以上のとおり請求のための要件をいずれも充足するものであるから，差止請求は認められるべきである。
〔被告の主張〕
本件デザイン画は不競法２条１項３号にいう「商品の形態」には当たらず，また被告は原告からデザインの提供を契約により受けた者であり，他人ではない。そもそも本件は不競法の問題ではない。
第４当裁判所の判断
１証拠（甲１～２７，乙１～１４の２，証人Ｂ〔以下「Ｂ」という。〕，原告代表者，被告代表者）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められ，この認定を左右するに足る証拠はない。
(1)平成２５年１１月，被告代表者は，被告の展示会を訪れたニット製品工場等を営む株式会社セイノコーポレーションの代表者Ａ（以下「Ａ」という。）から，デザイナーとして原告代表者を紹介されて，原告代表者と被告代表者は知り合った。原告代表者は，同年１２月４日に被告を訪れ，被告代表者，及び被告と仕事上の関係のある株式会社ピエナ・カーサの代表取締役であるＢに対し，原告代表者のデザインする衣料品についてのプレゼンテーションを行った。その際，原告代表者は，同年１０月に原告が開催した展示会での受注金額が１３００万円である旨を答えた。(2)同年１２月１３日，原告と被告との間で業務委託契約を締結した場合の月額報酬について，被告代表者は月額２０ないし３０万円が限界であるとの話をしたが，原告代表者は５０万円を要求した。
(3)同月２４日，原告代表者は，Ｂと恵比寿のホテルの喫茶店で会い，その際，Ｂから原告代表者の主張する内容では被告との契約が難しい旨を告げられたがその場に被告代表者が同席していなかったことから，被告代表者との直接の交渉を要求した。そこで，同日夕方，被告での話し合いがもたれたが，業務委託料について原告代表者が月額５０万円を要求したため結局交渉は成立しなかった。
(4)同月２８日にも，被告において話し合いがもたれたが，被告代表者から，同人が求めた前年１０月の展示会での売上に関する資料が不足している旨，また，原告において商標登録申請を行う必要がある旨の要求があったことから，原告代表者はこれに応じた。
(5)平成２６年１月１０日，被告において話し合いがもたれ，Ｂが作成した本件契約の内容につき確認が行われた。その際にも，被告代表者は，原告代表者に対し，商標登録申請を同月末までに行うことを求め，両者の間で確認された。
(6)同月１５日付けで，原告と被告との間において，本件契約の締結がされた。その際，原告代表者から業務委託料を前払でもらえないかとの話があり，被告代表者は，その時限りとして初回の業務委託料の前払に応じ，同月２０日に業務委託料の支払がされた。
(7)同月２２日ないし同月２８日，原告代表者は，被告による経費の負担のもと，パリに調査に赴いた。
(8)同年２月６日に，原告代表者と被告代表者とは，同年３月に予定された展示会のための打合せをしたが，その際にも，被告代表者は，商標登録について確認したところ，原告代表者は，登録申請をしている旨回答した。〔乙１
１，９頁〕
また，同日，被告代表者は，原告代表者からの前払の依頼を受け，その後，同月１９日に，業務委託料の支払をした。〔乙１１，１０頁〕(9)同月２６日，原告代表者と被告代表者とは，展示会で展示するサンプル商品の製造を依頼する工場を決めるための打合せをしたが，その際にも，被告代表者は，商標登録について確認したところ，原告代表者は，登録申請をしている旨回答し，今度持ってくる旨も答えた。〔乙１１，１０頁〕(10)同年３月１１日にも，被告代表者は，原告代表者からの前払の依頼を受け，同月１３日にその支払をした。
(11)同月２５日ないし２９日に，原告の展示会が行われ，被告はその費用を負担した。被告代表者は，展示会に来た小金毛織株式会社の代表者から，原告の負債は同社に約５００万円あるところ，同代表者は，原告から小金毛織株式会社の債務が返済されない理由につき，原告代表者は，被告からの業務委託料の支払がないため返済できないと説明している旨を被告代表者に話した。
(12)同年４月１６日，原告代表者が被告を訪れた際，展示会に出品したサンプルの修正を行い，商品につける下げ札や洗濯ネームの工場への内容指示を行なわなければならない状況であったため，被告代表者はその旨を原告代表者に指示をした。また，商標登録申請の書類を持参するといいながらしないので，本当に申請をしているかを質すと，原告代表者は同申請をしている旨を回答した。


(13)同年５月８日，被告代表者は，原告代表者から連絡がなく，サンプルの修正以外予定した作業が行われていないことから，原告代表者に電話を架け，留守番電話に折り返し連絡してほしい旨を録音した。
(14)同月２０日，被告から，原告に対し，佐川急便の配送料１万２７７５円が振り込まれた。〔甲７〕
同日午前１１時２９分，原告代表者は被告代表者に電話をした。その電話において，原告代表者は，被告代表者に対し，業務委託料の前払を要請したが，被告代表者は，予定ではかなり以前に終わっていなければならないボタンや下げ札，洗濯ネームの発注等の作業が終了していないのに，業務委託料の前払のみに応じることはできないとして，これを断った。これに対して，原告代表者は，業務委託料が支払われないのであれば，仕事をしない旨を被告代表者に伝えた。
(15)これを受け，被告代表者は，原告代表者に宛て，同月２１日付けで，本件契約を解除する旨の通知を郵送した。同通知は同月２２日に配達が試みられたが不在とされ，保管期限が同月２９日とされた後，保管期間満了後にも再度原告代表者に配達されたが，不在のため同月３１日に返送された。〔乙
１〕
上記通知には，「・・・貴社は，当初から貴社の経営状況につき虚偽の申出をなし，当社の取引先に対して当社の信用を害する説明をするなど，当社との信頼関係を著しく損なう行為を行ってきました。また貴社は，契約書第２条１項により翌月末日支払と定められている業務委託料につき，前払いを要求し，支払いがなければ業務をしないと通告するに至りました。貴社のこれら行為は，契約違反に該当するものと言わざるを得ません。よって，当社は貴社に対し，本書面により，貴社との業務委託契約を解除いたします。」と記載されている。〔甲２〕
(16)原告代表者は，上記解除通知の保管期間中の同月２７日，代理人弁理士を通じ，商標登録申請を行った。〔甲１０，１１の１〕(17)被告代表者は，同年６月２日付けで，再度解除通知をし，これは同月４日に原告代表者に到達した。〔当事者間に争いがない〕(18)同月１３日，原告は，原告代理人弁護士を通じ，本件契約においては毎月２１日から翌月２０日分の業務委託料を当月２１日までに前払する旨の合意があるところ，本件契約の解除は無効であり平成２６年５月２１日が支払期限の業務委託料５４万円の支払がされていないので至急入金すること，同年６月２１日支払分についても間もなく支払期限となり，本件契約締結の際に併せて約束されたインセンティブ報酬についても早急に支払ってもらう必要があること，等を記載した内容証明郵便を被告に送付し，同郵便は同月１６日に到達した。〔甲３の１，２〕
(19)原告は，同年７月１１日，本件訴えを提起した。２争点(1)ア(ｱ)（本件契約の解除について被告主張の債務不履行に基づく解除原因が存するか）について
(1)本件契約８条（契約の解除）には，「甲（判決注；被告）または乙（判決注；原告）は，相手方が次の各号の一つに該当したときは，何らの通知催告を要せ（判決注；ママ），直ちに本契約を解除することができるものとする。なお，この解除は損害賠償の請求を妨げない。１契約違反したとき２手形不渡りにする等支払停止の状態に陥ったとき   ３民事再生，会社更生，特別清算等の手続申立てを受けたとき４   他各号に類する不信用な事実があるとき。」と定められているところ，前記１で認定した事実によれば，本件契約６条３項により，原告において平成２６年１月までに速やかに行うものと定められた商標登録申請も同年５月２７日に至るまで行っておらず，同条項に定められた債務（商標登録申請）の未履行があると認められるから，これは本件契約８条の１号に該当する。また，同月２０日における原告代表者と被告代表者との電話におけるやりとりにおいて，原告代表者が業務委託料の前払要求（なお，原告主張の業務委託料前払の合意が存しないことについては，下記３(1)のとおりである。）をしたところ，これを拒絶されたことにより，業務委託料の前払を受けなければもはや業務を行わない旨を伝えたことは，上記１認定のとおり，それまでに業務委託契約に沿った原告債務の履行が著しく遅滞した状況にあったことからすると，本件契約８条１号にいう契約違反ないし同条４号の不信用な事実に当たるというべきである。したがって，これら原告の債務不履行を原因として，平成２６年６月４日到達の解除通知による本件契約の解除は有効であるものと認めるのが相当である。
(2)この点に関して原告は，商標登録申請については，原告の都合のよい時に行えばよい旨の合意があった等として，債務不履行の事実は存しないと主張する。
しかし，前記１で認定した事実によれば，商標登録申請については平成２６年１月までに速やかに行うことが本件契約６条３項に明記されており，これと異なる合意をしたとの事実を認めるに足りる証拠はない。そして，上記(1)のとおり，原告の債務不履行の事実が認められるものである。したがって，原告の上記主張は採用することができない。３争点(1)   イ（未払業務委託料〔平成２６年５月２１日ないし同年６月４日までの２４万１９３５円〕の存否）について
(1)本件契約の解除通知は，平成２６年６月４日に原告に到達した。これにより本件契約の解除がされたものと認められるから，解除の効力発生以前の業務委託料については被告に本件契約に基づく業務委託料の支払義務があることとなる。
そして，上記１で認定した事実によれば，本件契約に基づく業務委託料について，原告の求めに応じて被告が好意として支払期日以前に支払をしたことがあるものの，本件全証拠を精査しても，原告の主張する業務委託料前払の特約の存在については，これを認めるに足りる証拠はない。なお，本件契約は，各月２１日から翌月２０日までを１月として定められているものと解されるところ，本件契約は平成２６年６月４日に解除されていることから，本件契約２条１項に翌月末日と定められた業務委託料の支払期限は，同年７月３１日であると認められる。そうすると，平成２６年５月２１日ないし同年６月４日までの未払の業務委託料２４万１９３５円についての遅延損害金の始期は，平成２６年８月１日となる。(2)この点に関して被告は，本件契約は平成２６年５月２０日に原告代表者の履行放棄ないし口頭での解除通知により，あるいは同月２２日に原告に本件契約解除の通知が到達したことにより同月２０日ないし２２日に解除されたものと主張する。


しかし，前記１で認定したとおり，本件契約の解除通知が原告に到達したのは同年６月４日であるから，同日付け解除としては有効であるが，それ以前に解除の効力が発生したと認めるべき事実は存しない。したがって，被告の上記主張は採用することができない。(3)なお，本件契約は原告の債務不履行を原因として解除されたものであるから，受任者における不利な時期の委任契約の解除（民法６５１条２項）には当たらず，これに基づく原告の損害賠償請求は理由がない。４争点(2)（原告が本件契約に基づく販売権を有するか〔請求の趣旨第２項〕）
について
本件契約は平成２６年６月４日債務不履行解除により終了しているところ，本件契約６条１項に基づき定められた販売権について，本件契約の規定の内容及びその他の証拠を精査しても，本件口頭弁論終結時において，同販売権が原告に帰属すべきとするいかなる根拠も存しないというほかない。したがって，原告の上記確認請求は理由がない。
５争点(3)（不競法２条１項３号の形態模倣の成否〔請求の趣旨第３項〕）に
ついて
(1)不競法２条１項３号は，「他人の商品の形態（・・・）を模倣した商品を譲渡」等する行為を不正競争として規定するところ，同条４項に「この法律において『商品の形態』とは，需要者が通常の用法に従った使用に際して知覚によって認識することができる商品の外部及び内部の形状並びにその形状に結合した模様，色彩，光沢及び質感をいう。」と，同条５項に「この法律において『模倣する』とは，他人の商品の形態に依拠して，これと実質的に同一の形態の商品を作り出すことをいう。」とそれぞれ定めているところからすると，同条１項３号にいう「商品の形態」とは，これに依拠して実質的に同一の形態の商品である「模倣した商品」を作り出すことが可能となるような，商品それ自体についての具体的な形状をいうものと解される。これを本件についてみると，原告が「商品の形態」に該当すると主張するのは別紙衣料品目録の別紙デザイン図に示される本件デザイン画であり，これを「模倣した商品」であるとして，原告がその販売等の差止めを求めるものは被告が販売するパーカ，ジャケット等の衣料品である（甲２０，２１の１，２）ところ，本件デザイン画は，衣料品の観念的・概略的なデザインにすぎず，いずれもその品目に示された衣料品等の具体的な形状を示すものではないから，被告の販売する衣料品等は，不競法２条１項３号にいう「他人の商品の形態・・・を模倣した商品」には当たらないというべきである。したがって，不競法２条１項３号についての原告の主張は理由がない。(2)アこの点に関して原告は，不競法２条１項３号の不正競争は，実際に商品の販売が開始される以前にも成立するものと解されているから，本件においても不競法２条１項３号に基づく保護が認められるべきであると主張する。
なるほど不競法２条１項３号の商品形態の保護が，実際に商品の販売が開始される前には一切及ばない趣旨とまでは解されないものとしても，そこでいう商品の形態は，前記のとおり具体的なものであることが前提であるものと解される。原告の本件デザイン画は，前記(1)で検討したとおり，その前提を満たすものとはいえない。原告の主張は前提を欠き，採用することができない。
イ原告は，本件デザイン画は，具体的であり，これに従って衣料品を製造することが可能なものである旨も主張する。
しかし，原告の本件デザイン画は別紙衣料品目録の別紙デザイン図のとおりであるところ，これによれば，本件デザイン画は，およそこれに従って衣料品が製造できるというほどに具体化されたものとはいえないというべきである。
したがって，原告の上記主張は採用することができない。
６結論
前記第２，２(5)のとおり，被告に送料２０５２円の支払義務があることについては当事者間に争いがなく，これについての遅延損害金の始期は，原告の求める訴状送達の日の翌日である平成２６年８月１３日となる。そうすると，被告が原告に対し支払義務がある金員の合計は２４万３９８７円となり，うち未払業務委託料２４万１９３５円については平成２６年８月１日から，うち送料２０５２円については平成２６年８月１３日から，各支払済みまで商事法定利率年６分の割合による遅延損害金を，原告に対して被告は支払うべきこととなる。
以上のとおり，原告の請求は主文掲記の限度で理由があり，その範囲で認容すべきであるが，その余は理由がないからこれを棄却することとし，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第４０部
裁判長裁判官
東海林       保
裁判官
今井弘晃
裁判官
（別紙）「業務委託契約書」省略
（別紙）
衣料    品目    録
１品目    ウィークエンドティー
型番８０－８８１０３
税別単価１万４０００円
色及び数量チョコレートショー    ５点
ミッドナイトブルー６点
２品目    ウィークエンドピーオー
型番８０－８８１０４
税別単価１万８０００円
色及び数量チョコレートショー    ６点
ミッドナイトブルー５点
３品目    サーキュラーピーオー
型番８０－８８１０５
税別単価１万８０００円
色及び数量チョコレートショー    ８点
ミッドナイトブルー４点
４品目    パーカピーオー
型番８０－８８８０６
税別単価２万１０００円
色，サイズ及び数量チョコレートショー    サイズ２５点
同サイズ３    １点
ミッドナイトブルーサイズ２    ５点
同サイズ３    １点
５品目    ウェークエンドパンツ
型番８０－５８９０７
税別単価１万９０００円
色及び数量チョコレートショー    ７点
ミッドナイトブルー７点
６品目    クレイジースエット
型番８０－８８９０８
税別単価１万８０００円
色及び数量チョコレートショー    ６点
ミッドナイトブルー７点
７品目    ローブシュミズィエ
型番８０－６８９１９
税別単価３万６０００円
色及び数量ポワーヴルノワール（ブラックペッパー）    ５点
８品目    パンタロン
型番８０－５８９２０
税別単価２万１０００円
色及び数量ポワーヴルノワール    ７点
９品目    プルオーバー
型番８０－８８９２１
税別単価２万３０００円
色及び数量ポワーヴルノワール    ６点
10品目    パーカリバーシブル
型番８０－１８９３０
税別単価２万８０００円
色及び数量バニラ    １６点
オリーブ１０点
11品目    パッチエスエスリバーシブル
型番８０－８８９３１


税別単価２万３０００円
色及び数量バニラ    １１点
オリーブ８点
12品目    サブリナリバーシブル
型番８０－５８９３２
税別単価２万４０００円
色及び数量バニラ    ５点
オリーブ５点
13品目    ウィークエンドシーディー
型番８０－３８００１
税別単価２万８０００円
色及び数量ノワゼット（ヘーゼルナッツ）    ２点
デニム１点
チョコレートノワール１点
14品目    ウィークエンドエスエス
型番８０－２８００２
税別単価２万５０００円
色及び数量ノワゼット    ６点
デニム３点
チョコレートノワール１点
15品目    ビーギャザーシーディー
型番８０－３８１０９
税別単価３万６０００円
色及び数量ミッドナイトブルー×バニラ     ２点
ヴァート×カカオ   ２点
16品目    ウィークエンドセーター
型番８０－２８１１０
税別単価２万５０００円
色及び数量カカオ    ２点
ヴァート１点
ミッドナイトブルー４点
17品目    ショール
型番８０－０８７１１
税別単価１万５０００円
色及び数量バニラ×ミッドナイトブルー        ５点
カカオ×ヴァート      ５点
18品目    ボンボンクレイジーシーディー
型番８０－３８０１２
税別単価３万４０００円
色，サイズ及び数量キューキューブルー    サイズ２５点
グリオット（チェリー）サイズ２   ５点
同サイズ３   １点
チョコレートノワールサイズ２   ８点
19品目    ボンボンセーター
型番８０－２８０１３
税別単価２万５０００円
色，サイズ及び数量キューキューブルー    サイズ２４点
グリオットサイズ２   ４点
同サイズ３   １点
チョコレートノワールサイズ２   ４点
同サイズ３   ２点
20品目    エーラインピーオー
型番８０－２８１１４
税別単価３万２０００円
色及び数量バニラ×キューキューブルー     ２点
チョコレートノワール×オランジェット１点
21品目    ビーエスプルオーバー
型番８０－２８０２５
税別単価２万７０００円
色，サイズ及び数量バニラ×デニム    サイズ２４点
同サイズ３    １点
シネ（絣）×バニラサイズ２    ３点
同サイズ３    １点
22品目    パーカピーオー
型番８０－２８０２６
税別単価３万２０００円
色，サイズ及び数量バニラ    サイズ２２点
同サイズ３    １点
シネサイズ２    ６点
ルージュサイズ２    ３点
デニムサイズ２    ５点
同サイズ３    １点
23品目    オペラジャケット
型番８０－１８１１６
税別単価４万５０００円
色及び数量グリス（グレー）セサミ     ３点
ミニュイグリス   ２点
24品目    パンタロン
型番８０－５８１１７
税別単価３万６０００円
色及び数量グリスセサミ     １点
ミニュイグリス   １点
25品目    オペラローブ
型番８０－６８１１８
税別単価４万８０００円
色及び数量グリスセサミ     ７点
ミニュイグリス   ６点
26品目    マリンジーケー
型番８０－１８１３７
税別単価３万９０００円
色及び数量バニラ      ５点
ポワーヴルノワール    ３点
ミッドナイトブルー    ３点
27品目    パッチセーター
型番８０－２８０３５
税別単価３万２０００円
色，サイズ及び数量バニラ     サイズ２１０点
ポワーヴルノワール   サイズ２１０点
同   サイズ３    １点
ミッドナイトブルー   サイズ２    ５点
28品目    リラックスパンツ
型番８０－５８１３６
税別単価２万７０００円
色及び数量バニラ×ミッドナイトブルー          １点ポワーヴルノワール×ミッドナイトブルー    ４点
ポワーヴルノワール        ４点
ミッドナイトブルー        ３点
29品目    カシュネ
型番８０－０８７４０
税別単価１万８０００円
色及び数量バニラ    ６点
ポワーヴルノワール７点
ミッドナイトブルー４点
30品目    ダッフルコート
型番８０－９８０３８
税別単価７万６０００円
色，サイズ及び数量クリーム     サイズ２４点
同   サイズ３１点
オランジェット   サイズ２１点
同   サイズ３１点
フォレ（森）ノワール   サイズ２３点
31品目    スモーキングコート
型番８０－９８１３９
税別単価６万３０００円
色及び数量クリーム      ４点
オランジェット    ３点
フォレノワール    ６点
32品目    ラウンジガウン
型番８０－９８１２８
税別単価５万８０００円
色及び数量カカオ    ９点
チョコレート５点
33品目    ティーエヌセーター
型番８０－２８０２９
税別単価３万５０００円
色，サイズ及び数量カカオ    サイズ２５点
同サイズ３    ２点
チョコレートサイズ２    ３点
34品目    ダッフルコート
型番８０－９８１２２
税別単価５万６０００円
色及び数量バニラ    ５点
セサミノワール２点
フィルムノワール３点
35品目    スモーキングジャケット
型番８０－１８１２３
税別単価４万８０００円
色及び数量セサミノワール    １点
フィルムノワール１点
36品目    アランブルゾン
型番８０－１８１３４
税別単価４万８０００円
色及び数量バニラ    ３点
ポワーヴルノワール１点
37品目    アランセーター
型番８０－２８１３３
税別単価３万６０００円
色及び数量バニラ    １０点
ポワーヴルノワール５点
別紙デザイン図は２枚以下略


JamesM.Foran
PharmacokineticStudyof   SingleDosesof   OralFludarabinePhosphateinPatients   With"Low-Grade"Non-Hodgkin's   LymphomaandB-CellChronic   LymphocyticLeukemiaJournal   ofClinical
Oncology
50100mg
0.15mg
40100mgavicel
10mgNa
0.510mg
99.19fludara1   70mg
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9H
0.029H
0.029H
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9H
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9H
0.1OD
9H
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9H
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9H
0.029H
OD9H
O,O9H
0.1D
9H
0.1D
9H
10mg
fludara10mg
50100mg
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0.510mg
100mg0.15mg   40
100mgavicel1   10mgNa
0.510mg
Na
WO99/29710
WO99/29710
pH
pH
99.19%
avicel
50100mg
0.15mg40   100mg
avicel110mg   Na
0.510mg
avicel
Na
AcceleratedStorageTest
99.19
avicel
99.19
avicel
99.5
99.19
99.19
Na
avicel
3-i
WO99/297
WO99/29710
WO99/29710WO99/2971099.19
WO99/29710
WO99/29710
pH
99.19%
123
6090mg
0.51mg
5090mgavicel
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13mg
99.19150mg
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0.75mg
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mg
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0.010.1mg
mg
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WO00/71134
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99.19
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9H
0.12OD
9H
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0.029H
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9H
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9H
0.1OD
9H
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9H
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9H
0.029H
OD9H
O,O
9HD
0.1D
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0.1D
9H
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99.1910.00mg
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avicel60.00mg
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Alu
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99.1999.57
99.19
97.67
99.19
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WO99/29710
99.8
99.85
20011220
10164-510.42002   20
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0.02
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0.73
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avicelNa
Alu
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99.19
99.3799.57
WO99/29710
99.8
99.85
99.3799.57
99.3799.57
99.17
JournalofClinical   Oncology
10mg
fludara10mg
50100mg
0.15mg40   100mg
avicel10mgNa
0.510mg
..
2910U.S.P3cps
lactose
Na
99.19
fludara
99.19
99.19
99.5
99.19
Alu
DE
4141454A1
pH
pH
pH
pH
pH
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Na
avicel
avicel
Na
HPLCHPLC
8.11%
91.89
Accelerated
StorageTest
1.1898.82100   1.18
99.19
0.73


平成２７年７月１６日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２７年（行ケ）第１０００３号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２７年５月２８日
判     決
原告               セラムテックゲー    エムベー    ハー訴訟代   理人弁   理士                橋   本   千賀子同                 塚   田   美佳子
同                 長谷玲子
被告               特許庁長官
指定代理人               手塚義明
同             酒井福造
同             根岸克弘
主     文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
３この判決に対する上告及び上告受理の申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及び理由
第１請求
特許庁が不服２０１４－６５００１７号事件について平成２６年８月２８日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
１特許庁における手続の経緯等
(1)原告は，別紙立体商標目録記載の立体商標（以下「本願商標」という。）について，指定商品を下記のとおりとして，平成２４年１月１８日，国際登録第１１０９２１３号に係る国際商標登録出願（パリ条約による優先権主張日平成２３年７月２５日，ドイツ連邦共和国。以下「本願」という。）をした（乙１）。
記「Class10   Implantsforosteosynthesis，ortheses，endoprostheses   andorgansubstitutions，anchorsfor   endoprosthesesanddental   protheses，articularsurfacereplacement，bone   spacers;hipjoint   balls，acetabularshell，acetabularfossa   andkneejoint   components」
（訳文）
第１０類「骨接合術用インプラント，矯正器，体内人工器官及び器官の代用品，体内人工器官用及び歯科用義歯用のアンカー，関節面の代用部品，ボーンスペーサー，股関節用ボール，寛骨臼シェル，寛骨臼窩用及び膝関節用の構成部品」(2)原告は，平成２５年１１月８日付けの拒絶査定を受けたため，平成２６年２月２１日，拒絶査定不服審判を請求した。
特許庁は，上記請求を不服２０１４－６５００１７号事件として審理を行い，平成２６年８月２８日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決（出訴期間の付加期間９０日。以下「本件審決」という。）をし，同年９月１０日，その謄本が原告に送達された。
(3)原告は，平成２７年１月５日，本件審決の取消しを求める本件訴訟を提起した。
２本件審決の理由の要旨
本件審決の理由は，別紙審決書（写し）記載のとおりである。要するに，本願商標は，球体の一部を切断し，その切断面の中央に半球状のくぼみを有するピンク色の立体的形状からなるものであるが，本願商標に係る立体的形状は，全体がピンク色に着色されているとしても，人工股関節などに用いられるヘッドと称するインプラントの形状であって，当該インプラントの機能を発揮させるために施された形状というべきであるから，本願商標をその指定商品中，人工股関節などに用いられるインプラントに照応する商品に使用しても，取引者，需要者は，その商品の形状を普通に用いられる方法で表示したものとして理解するにとどまり，自他商品を識別するための標識とは認識し得ないから，商標法３条１項３号に該当し，また，本願商標がその指定商品に使用された結果，需要者が本願商標を原告の業務に係る商品であることを認識することができるに至ったものとは認められず，本願商標は同条２項の要件を具備しないとして，本願商標については商標登録を受けることができないというものである。
第３当事者の主張
１原告の主張
(1)取消事由１（本願商標の商標法３条１項３号該当性の判断の誤り）ア本願商標は，ピンク色の半球体であって，その中央に円形のくぼみを有する立体的形状からなるものであって，人工股関節などに用いられるインプラントに共通の特徴を有しているとしても，「柔らかな球体のフォルムと，つやつやとしたピンク色の半球体の形状」ゆえに，形状及び色彩に他に類するもののない特徴を有しており（甲５，１２），市場で初めて本願商標に接した者は，「これは一体なんだろう。」という素直な感想を持つと解するのが自然であるから，本願商標は，インプラントを立体的に表したものと容易に認識，把握させるにとどまらず，自他商品識別力を生来的に備えていることは明らかである。
したがって，取引者，需要者は，本願商標が，指定商品である「骨接合術用インプラント」に含まれる人工股関節用インプラントの商品に使用された場合，その商品の形状を普通に用いられる方法で表示したものと理解するにとどまらず，十分に自他商品を識別するための標識と認識し得るものである。
イなお，市場における他社製品の色彩は，白色かベージュ色（甲６ないし１１）であって，ピンク色の製品は存在しないことに鑑みると，本願商標は，取引上何人も使用を欲する標識ではなく，本願商標が登録され，出願人による独占利用が認められたとしても，公益上の不利益は何ら生じない。
ウ以上によれば，本願商標が商標法３条１項３号に該当するとした本件審決の判断は誤りである。
(2)取消事由２（本願商標の商標法３条２項該当性の判断の誤り）
ア本願商標の使用
原告は，ドイツに本拠地を置く，セラミックス部品メーカーであり，その事業所及び関連会社が，ヨーロッパのみならず，アジア及び南北アメリカの各地に展開されている。原告は，軽量ながら高い強度を保つことができるセラミックスの特性を活かし，医療機械器具，エレクトロニクス，自動車等の幅広い分野で事業を展開し，本願商標に係る立体的形状は，このうちの関節・骨接合術用インプラント「ＢＩＯＬＯＸｄｅｌｔａ」シリーズとして製造販売されているボールヘッド型インプラントである。当該製品は，１９７４年（昭和４９年）の販売開始以降，素材・形状の改良と品質管理の向上が継続して行われた結果，今や累計８００万件以上の臨床実績を有し，名実共に「臨床で使用される製品のスタンダード」として世界的に認められている。また，原告の商品が人工股関節用セラミックインプラントに占めるシェアは約８０％に至る。
原告は，日本においても，日本語のウェブサイト（甲２，４）を作成し，パンフレット（甲５）等による営業活動を積極的に行っている。
イ使用による自他商品識別機能の獲得


(ア)人工関節置換技術において用いられる「骨接合術用インプラント」の形状は，大腿，膝，肘等の手術箇所，手術方法，患部の状態等によって異なり，同じ手術箇所に用いられるインプラントであっても，本願商標に係る立体的形状と必ずしも同一となるものではない。例えば，他社の製品は，半球体がやや平たくなっているもの（甲６）等がある。同業他社や専門家にもピンク色の本願商標に係る立体的形状が広く認知され，本願商標に係る商品の評価も非常に高く，原告は，先端的セラミック分野におけるグローバルリーダーであるとも評されている（甲２３）。したがって，本願商標に係る立体的形状でなければ，商品の機能が発揮できないというものではなく，本願商標は，商品の形状そのものの範囲を出ないと認識されるものではない。
(イ)本願商標の特徴は，色彩にある。従来，骨接合術用インプラントは金属製であったため，金属色以外の骨接合術用インプラントは存在せず（甲７），また，昨今は，セラミックス素材が使用されるようになったため，自由に着色することが可能になったものの，他社の同種製品の色彩は，白色又はベージュ色である（甲８ないし１１）。
これに対し，原告は，マーケティング戦略の一環として，自社製品を全てピンク色に着色し，製品説明資料のみならず，２００８年（平成２０年）ころから継続して，製品のピンク色を特に強調したブース展示を行う等の宣伝活動を行い，また，販売促進のために，顧客に配布するグッズ（ゴルフボール，手提げバッグ，ＵＳＢメモリ等）にも，ピンク色の製品イラストをデザインしている（甲１２ないし１６）。
原告は，市場に白色かベージュ色の製品しか存在しない中で，製品そのもののピンク色を強調するマーケティングを行っていることから，本願商標に係る立体的形状に接した需要者は，当該製品を「セラムテック社のインプラント」ないし「あのピンク色のインプラント」と認識するのであって，本願商標に係る立体的形状が自他商品識別機能を備えていることは明らかである。
(ウ)欧州医療用品供給業者団体による統計によれば，欧州各国で原告の業務に係る商品が出荷され使用され（甲１８），本願商標に係る商品は，「バーバリアンイノベーションアワード２００６」での目覚ましく革新的な功績による表彰や「ＥＦＯＲＴインダストリーアワード２０１３」での評価をはじめとして，「Heinz-Mittlemeier研究賞」の受賞等，欧州各国において，高く評価されている（甲１９，２０）。
また，ドイツのベルリンで開催された第１３回ＥＦＯＲＴ会議に参加した整形外科医療従事者を対象者として，２０１２年（平成２４年）５月２４日から２５日に実施したアンケート結果（甲１７）によれば，整形外科医療従事者の約６割が，本願商標に係る立体的形状を「（具体的な社名を挙げることはできないものの）特定の企業の商品である」と回答し，約４割が「セラムテック社の商品である」と回答している。上記アンケート結果から，本願商標に係るピンク色のイラストや立体的形状がその指定商品に使用され，ドイツをはじめとする各国において需要者の間に広く認識されていることは明らかである。
そして，前記アのとおり，原告の商品が名実共に「臨床で使用される製品のスタンダード」として世界的に認められていること，人工股関節用セラミックインプラントに占めるシェアが約８０％に至ること，日本においても，製品に関する専門サイトを作成し，また，パンフレット等による営業活動を行っていることに照らせば，ドイツのみならず，日本においても本願商標に係る立体的形状がその指定商品に使用され，需要者の間に広く認識されていることは明らかである。
さらには，ニュージーランド・オークランドにおいて関節置換手術に精通している整形外科医でさえ，ピンク色のインプラントといえば原告の「ＢＩＯＬＯＸｄｅｌｔａ」を連想すると述べていること（甲２４，２５）からすると，日本においても，ピンク色のインプラントに関しては原告の業務に係る商品であることを認識できることは容易に推測できる。(エ)前記(ア)ないし(ウ)によれば，本願商標がその指定商品に使用された結果，需要者が原告の業務に係る商品であることを認識することができるに至ったものといえるから，本願商標は商標法３条２項に該当する。
ウ小括
したがって，本願商標が商標法３条２項に該当することを否定した本件審決の判断は誤りであるから，本件審決は，取り消されるべきである。
２被告の主張
(1)取消事由１に対し
ア本願商標は，別紙立体商標目録記載のとおり，立体的形状と色彩との結合からなる商標であるところ，その立体的形状は，球体を半球よりやや大きめに切断し，その半球状の平らな面（切断面）の中央部分に，切断面の円の３分の１程度の大きさの円形のくぼみを有したものであり，立体的形状全体が淡いピンク色である。
イ(ア)本願の指定商品には，人工股関節用インプラントが含まれる。股関節は，大腿骨の上端にある骨頭と呼ばれる球状の部分が，骨盤の寛骨臼にはまり込むように形成され，可動するものであり，一般的な人工股関節用インプラントは，大腿骨の骨頭の役割をする「ヘッド」，ヘッドを受け止める「インサート」，骨盤の寛骨臼にはめ込みインサートを支える「カップ」，ヘッドに差し込んで支えるための土台として大腿骨に埋め込む「ステム」から構成されている。
しかるところ，本願商標の立体的形状と一般的な人工股関節用インプラントのヘッドの立体的形状とは，一部を平らにした半球状であること，球体状の部分の反対側にくぼみを有することにおいて共通する実質的に同一のものであるから，本願商標の立体的形状は，指定商品である人工股関節用インプラントのヘッドの立体的形状そのものである。(イ)商品に，その素材から生じ得る自然な色を採択したり，単一の色彩を施すことは，幅広い商品分野において，極めて一般的に行われており，人工股関節用インプラントのヘッドにおいても，全体が白色の商品，ベージュ色の商品などが取引されている実情がある（乙６，８，９）。本願商標の色彩であるピンク色（淡いピンク色）は，基本的な色の一つであるから，人工股関節用インプラントについて，これまで使用されていなかったとしても，普通に採択され得る色彩の一つといえるものであり，しかも，白色やベージュ色（淡い茶色）とも比較的似た印象を与え，これらと比較しても，特に特徴のある色彩であるとはいえない。また，人工股関節用インプラントは，医療を目的として体内に埋め込んで使用するものであり，専ら，医療従事者又はその関係者等の専門家によって，特に求められる機能や目的からその形状や材質に着目して取引されるものであり，商品の色彩が着目されるものとはいい難く，これらの専門家は，本願商標の立体的形状に彩色された色彩の種類にかかわらず，本願商標が人工股関節用インプラントのヘッドを表したものと認識，把握する。


そうすると，本願商標の立体的形状全体が単一のピンク色（淡いピンク色）であることは，単にその形状に普通に採択され得る色彩の一つが施されているにすぎないものと認識されるものであって，これをもって自他商品の識別標識としての機能が生じるということはできない(ウ)以上によれば，本願商標の立体的形状は，指定商品である人工股関節用インプラントのヘッドの立体的形状そのものであり，また，その形状全体が単一のピンク色であることは，単にその形状に普通に採択され得る色彩の一つが施されているにすぎないものと認識されるものであって，これをもって自他商品の識別標識としての機能が生じるということはできない。かかる構成からなる本願商標は，上記指定商品に使用した場合，その商品の一般的な形状と理解されるにとどまり，自他商品を識別するための標識と認識し得ないものであるから，商標法３条１項３号に該当する。
(エ)原告は，これに対し，①市場で初めて本願商標に接した者は，「柔らかな球体のフォルムと，つやつやとしたピンク色の半球体の形状」ゆえに，「これは一体何だろう。」という率直な感想を持ち，人工股関節用インプラントのヘッドを立体的に表したものと認識，把握させるにとどまらず，本願商標は，自他商品識別力を生来的に備えている，②市場における他社製品の色彩は，白色かベージュ色であって，ピンク色の製品は存在しないことに鑑みると，本願商標は，取引上何人も使用を欲する標識ではなく，本願商標が登録され，出願人による独占利用が認められたとしても，公益上の不利益は何ら生じないとして，本願商標が商標法３条１項３号に該当するものとはいえない旨主張する。しかしながら，一般的な人工股関節用インプラントのヘッドが半球状の形状からなり，かつ，インサートとの摩耗を軽減するために平滑な表面を必要とした結果，つやつやした光沢が生じ得ることからすれば，本願商標に光沢が表されていることをもって，本願商標が自他商品識別力を生来的に備えているとはいえない。
そして，前記(ウ)のとおり，本願商標の立体的形状は，人工股関節用インプラントのヘッドについて，多くのメーカーが採択している商品の一般的な形状そのものであって，同種の商品に関与する者がその商品の形状を表す際にはその使用を欲するものといえるものであり，また，商品に，その素材から生じ得る自然な色を採択したり，単一の色彩を施すことは，極めて一般的に行われており，ピンク色は，基本的な色の一つであるから，人工股関節用インプラントについても，使用され得る色彩といえる。
そうすると，本願商標は，同種の商品に関与する者がその使用を欲するものであって，先に商標登録出願をしたことのみを理由として，その独占使用を認めるのは公益上適当とはいえない。
したがって，原告の上記主張は理由がない。
ウ以上によれば，本願商標が商標法３条１項３号に該当するとした本件審決の判断に誤りはないから，原告主張の取消事由１は理由がない。
(2)取消事由２に対し
ア本願商標が使用された結果，原告の業務に係る商品を表すものとして，需要者の間に広く認識されるに至っているか否かは，我が国の商標法，我が国の取引の実情の下で，我が国の需要者の視点に立って判断されるべきものである。
原告が「ＢＩＯＬＯＸｄｅｌｔａ」の商品名で製造販売する人工股関節用インプラントのヘッド（使用商品）の形状及び色彩は，本願商標の立体的形状と実質的に同一の範囲内といえるものの，原告は，我が国の市場における上記使用商品の製造・販売実績やシェアについて，何ら立証していないし，上記使用商品が広告宣伝された期間，地域及び規模等についても立証していない。
他方で，日本ストライカー株式会社の商品カタログ（乙１０）には，上記使用商品と同一形状（色彩）の商品の写真が掲載され，「ＢＩＯＬＯＸｄｅｌｔａ」の記載及び「製造販売業者日本ストライカー株式会社」の記載があること，「メディカルオンライン」のウェブサイト（乙１１）には，上記使用商品と同一形状（色彩）の商品の写真が掲載され，「ＢＩＯＬＯＸｄｅｌｔａ    セラミックヘッド」の記載及び「製造販売企業：バイオメット・ジャパン」の記載があることに照らすと，上記使用商品に接する取引者，需要者は，必ずしも原告の業務に係る商品と認識するとはいえないものである。
したがって，我が国において，本願商標が出所識別機能を発揮する態様で使用されているとはいえないし，原告が上記使用商品の営業活動を積極的に行っている実情があるともいえない。
イ原告は，ドイツで行われた本願商標の認知度に関するアンケート結果（甲１７）やニュージーランドの整形外科医等の認識（甲２４，２５）を根拠として挙げて，本願商標が各国において需要者の間に広く認識されてお
り，日本においても，同様である旨主張する
しかしながら，上記アンケートは，ドイツにおいて開催された国際会議の参加者に対し行われたものであり，その回答者は整形外科の関係者２２５人にすぎず，かつ，その内訳は，原告の所在するドイツ及びその近隣諸国に限られたものであって，日本人は含まれていない。また，甲２４及び２５は，いずれもニュージーランドで作成された一私人の宣言書にすぎないものであり，本願商標が我が国において知られていることが記載されているものでもない。
したがって，原告の上記主張は，理由がない。
ウ以上によれば，本願商標がその指定商品に使用された結果，需要者が原告の業務に係る商品であることを認識することができるに至ったものということはできず，本願商標が商標法３条２項の要件を具備しないとした本件審決の判断に誤りはないから，原告主張の取消事由２は理由がない。
第４当裁判所の判断
１取消事由１（商標法３条１項３号該当性の判断の誤り）について
(1)商標法３条１項３号該当性について
商標法３条１項３号が，「その商品の産地，販売地，品質，原材料，効能，用途，形状（包装の形状を含む。），生産若しくは使用の方法若しくは時期その他の特徴，数量若しくは価格」を普通に用いられる方法で表示する標章のみからなる商標について商標登録を受けることができない旨規定しているのは，このような商標は，指定商品との関係で，その商品の産地，販売地，品質，形状その他の特性を表示記述する標章であって，取引に際し必要適切な表示として何人もその使用を欲するものであるから，特定人によるその独占使用を認めるのは公益上適当でないとともに，一般的に使用される標章であって，多くの場合自他商品識別力を欠くものであることによるものと解される。


そうすると，本願商標が商標法３条１項３号に該当するというためには，本件審決がされた平成２６年８月２８日の時点において，本願商標が，その指定商品との関係で，その商品の産地，販売地，品質，形状その他の特性を表示記述するものとして取引に際し必要適切な表示であり，本願商標の指定商品の取引者，需要者によって本願商標がその指定商品に使用された場合に，将来を含め，商品の上記特性を表示したものと一般に認識されるものであれば足りると解される。
以上を前提に，本願商標の商標法３条１項３号該当性について判断する。ア本願商標は，別紙立体商標目録記載のとおり，球体を半球よりやや大きめに切断し，その半球状の平らな面（切断面）の中央部分に，切断面の円の３分の１程度の大きさの円形のくぼみを有する立体的形状の全体を淡いピンク色とした構成からなる立体的形状と色彩を結合した商標である。イ本願商標の指定商品中の「骨接合術用インプラント」に「人工股関節用インプラント」が含まれることは争いがない。
証拠（甲９ないし１１，乙１ないし９）及び弁論の全趣旨によれば，①股関節は，大腿骨の上端の球状の骨頭が骨盤のくぼみ（寛骨臼）にはまり込むように接合して形成されていること，②一般的な人工股関節用インプラントは，大腿骨の骨頭の役割を果たす「ヘッド」，ヘッドを受け止める「インサート」，骨盤の寛骨臼にはめ込みインサートを支える「カップ」，ヘッドに差し込んで支える土台として大腿骨に埋め込む「ステム」から構成されていること，③ヘッドは，カップ又はインサートの中で可動するために半球状を呈し，球状部分の反対側の平らな面にはステムとつなぐためのくぼみを有すること，④市販されている人工股関節用インプラントのセラミック製のヘッドには，全体が単色の白色，ベージュ色等の色彩のものがあることが認められる。
上記認定事実によれば，本願商標の立体的形状と人工股関節用インプラントのヘッドの立体的形状とは，一部を平らにした半球状である点及び球状部分の反対側にくぼみを有する点において共通するものであり，本願商標の立体的形状は，人工股関節用インプラントを構成する「ヘッド」の一般的な立体的形状であることが認められる。
また，前掲証拠及び弁論の全趣旨によれば，人工股関節用インプラントは，大腿部頚部骨折，変形性股関節症等の股関節疾患の治療を目的とした人工股関節置換術に用いられる商品であって，人の体内に埋め込んで使用されるものであること，その取引者，需要者は，整形外科の医療従事者又はその関係者等であり，上記商品の取引に際しては，商品の形状・寸法が患者の具体的な症状に適したものであるかどうか，生体適合性，耐摩耗性，強度等の商品の材質の物性に着目するものであり，商品の色彩が着目されることは通常ないものと認められる。
そうすると，本件審決がされた平成２６年８月２８日の時点において，本願商標は，その指定商品中の「骨接合術用インプラント」に含まれる人工股関節用インプラントに使用された場合には，取引者，需要者である上記医療従事者又はその関係者等によって，人工股関節用インプラントを構成する「ヘッド」の立体的形状を表示するものとして一般に認識されるものであり，取引に際し必要適切な表示として何人もその使用を欲するものであったものと認められるから，特定人によるその独占使用を認めるのは公益上適当でないとともに，自他商品識別力を欠くものというべきである。加えて，市販されている人工股関節用インプラントのセラミック製のヘッドには，全体が単色の白色，ベージュ色等の色彩のものがあることに照らすと，本願商標の全体が淡いピンク色の構成であることは，表示方法として格別なものではなく，本願商標は，人工股関節用インプラントを構成する「ヘッド」の立体的形状を普通に用いられる方法で表示する標章のみからなるものと認められる。
以上によれば，本願商標は，商標法３条１項３号に該当するものと認められる。
ウ原告は，これに対し，本願商標は，人工股関節などに用いられるインプラントに共通の特徴を有しているとしても，「柔らかな球体のフォルムと，つやつやとしたピンク色の半球体の形状」ゆえに，形状及び色彩に他に類するもののない特徴を有しており，市場で初めて本願商標に接した者は，「これは一体なんだろう。」という素直な感想を持つと解するのが自然であるから，本願商標は，インプラントを立体的に表したものと容易に認識，把握させるにとどまらず，自他商品識別力を生来的に備えているから，本願商標が商標法３条１項３号に該当するものとはいえない旨主張する。しかしながら，前記イで述べたように，本願商標の図形は，人工股関節用インプラントを構成する「ヘッド」の一般的な立体的形状であり，また，その図形の色彩が原告が主張するように「つやつやとしたピンク色」であるとしても，人工股関節用インプラントの取引者，需要者である整形外科の医療従事者又はその関係者等は，商品の形状・寸法が患者の具体的な症状に適したものであるかどうか，生体適合性，耐摩耗性，強度等の商品の材質の物性に着目するものであり，商品の色彩が着目されることは通常ないものといえるから，本願商標が自他商品識別力を生来的に備えているものと認めることはできない。
したがって，原告の上記主張は，採用することができない。
(2)小括
以上のとおり，本願商標は本件審決時において商標法３条１項３号に該当する商標であったものと認められるから，これと同旨の本件審決の判断に誤りはなく，原告主張の取消事由１は理由がない。
２取消事由２（本願商標の商標法３条２項該当性の判断の誤り）について
(1)商標法３条２項該当性について


原告は，①ドイツに本拠地を置く，セラミックス部品メーカーである原告は，ヨーロッパのみならず，アジア及び南北アメリカの各地で事業を展開し，本願商標に係る立体的形状は，関節・骨接合術用インプラント「ＢＩＯＬＯＸｄｅｌｔａ」シリーズとして製造販売されているボールヘッド型インプラントであり，当該製品は，１９７４年（昭和４９年）の販売開始以降，累計８００万件以上の臨床実績を有し，名実共に「臨床で使用される製品のスタンダード」として世界的に認められ，原告の商品が人工股関節用セラミックインプラントに占めるシェアは約８０％に至ること，②原告は，日本においても，日本語のウェブサイト（甲２，４）を作成し，パンフレット（甲５）等による営業活動を積極的に行っていること，③原告が市場に白色かベージュ色の製品しか存在しない中で，製品そのもののピンク色を強調するマーケティングを行った結果，同業他社や専門家にもピンク色の本願商標に係る立体的形状が広く認知され，本願商標に係る商品の評価も非常に高く，原告は，先端的セラミック分野におけるグローバルリーダーであるとも評されていること（甲２３）などから，本願商標に係る立体的形状に接した需要者は，当該製品を「セラムテック社のインプラント」ないし「あのピンク色のインプラント」と認識するに至っていること，④欧州医療用品供給業者団体による統計によれば，欧州各国で原告の業務に係る商品が出荷され使用され（甲１８），本願商標に係る商品は，「バーバリアンイノベーションアワード２００６」での目覚ましく革新的な功績による表彰や「ＥＦＯＲＴインダストリーアワード２０１３」での評価をはじめとして，「Heinz-Mittlemeier研究賞」の受賞等，欧州各国において，高く評価されており（甲１９，２０），また，ドイツのベルリンで開催された第１３回ＥＦＯＲＴ会議に参加した整形外科医療従事者を対象者として，２０１２年（平成２４年）５月２４日から２５日に実施したアンケート結果（甲１７）によれば，整形外科医療従事者の約６割が，本願商標に係る立体的形状を「（具体的な社名を挙げることはできないものの）特定の企業の商品である」と回答し，約４割が「セラムテック社の商品である」と回答しており，上記アンケート結果から，本願商標に係るピンク色をしたイラストや立体的形状がその指定商品に使用され，ドイツをはじめとした各国において需要者の間に広く認識されていることが明らかであること，⑤ニュージーランド・オークランドにおいて関節置換手術に精通している整形外科医でさえ，ピンク色のインプラントといえば原告の「ＢＩＯＬＯＸｄｅｌｔａ」を連想すると認識していること（甲２４，２５）などからすると，ドイツのみならず，日本においても，本願商標がその指定商品に使用された結果，需要者が原告の業務に係る商品であることを認識することができるに至ったものといえるから，本願商標は商標法３条２項に該当する旨主張する。
そこで検討するに，商標法は，商標登録の要件について，３条１項で，同項各号に掲げる商標を除き，商標登録を受けることができる旨定め，同条２項で，前項３号から５号までに該当する商標であっても，その使用をされた結果需要者が何人かの業務に係る商品又は役務であることを認識することができるものについては，同項の規定にかかわらず，商標登録を受けることができる旨定めていることからすると，同条２項により商標登録が認められるためには，前項３号から５号までに該当する商標が，その使用の結果，指定商品又は指定役務の需要者の間で，特定の者の出所表示として我が国において全国的に認識されるに至ったことが必要であるものと解される。しかるところ，原告が挙げる「ＢＩＯＬＯＸｄｅｌｔａ」シリーズのボールヘッド型インプラント商品の販売実績，原告の商品が人工股関節用セラミックインプラントに占めるシェアが約８０％に至ること，欧州医療用品供給業者団体による統計などの諸点は，我が国の市場における上記商品の販売実績やシェアについて述べるものではなく，我が国における需要者の認識に直接反映されるものとは認め難い。
また，原告は，日本においても，日本語のウェブサイトを作成し，パンフレット等による営業活動を積極的に行っている点を挙げるが，我が国の市場における上記商品の販売実績やシェアについて具体的な立証はされていないし，日本語のウェブサイトのアクセス数，パンフレット等による広告宣伝がされた期間，地域及び規模等についての具体的な立証もない。さらに，原告が挙げるアンケート（甲１７）は，ドイツのベルリンで開催された第１３回ＥＦＯＲＴ会議に参加した整形外科医療従事者を対象として行われたアンケートであり，そのアンケートの回答者の中に日本人が含まれていることを認めるに足りる証拠はないことに照らすと，上記アンケートの結果は，我が国において，本願商標が原告の業務に係る商品を表すものとして需要者の間に広く認識されていることの根拠となるものではない。同様に，原告が挙げるニュージーランドの整形外科医の認識も，我が国において，本願商標が原告の業務に係る商品を表すものとして需要者の間に広く認識されていることの根拠となるものではない。
以上によれば，原告が挙げる諸点を勘案しても，本件審決時において，本願商標が，その使用の結果，指定商品の需要者の間で，原告の業務に係る商品の出所を表示するものとして我が国において全国的に認識されるに至っていたものと認めることはできない。他にこれを認めるに足りる証拠はない。したがって，本願商標が本件審決時において商標法３条２項に該当する商標であったものと認められないから，原告の上記主張は，理由がない。
(2)小括
以上のとおり，本願商標が本件審決時において商標法３条２項に該当する商標であったものと認められないから，これと同旨の本件審決の判断に誤りはなく，原告主張の取消事由２は理由がない。
３結論
以上の次第であるから，原告主張の取消事由はいずれも理由がなく，本件審決にこれを取り消すべき違法は認められない。
したがって，原告の請求は棄却されるべきものである。
知的財産高等裁判所第４部
裁判長裁判官      富田善範
裁判官      大鷹一郎
裁判官      鈴   木   わかな
（別紙）         立体商標目録
（ただし，色彩については原本参照）


平成２４年１１月７日判決言渡同日原本受領    裁判所書記官平成２３年（行ケ）第１０２３５号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２４年１０月１０日
判        決
原              告        ザ   トラス   ティー   ズ   オブ
プリンストンユニバーシティ
原              告        ザ   ユニバ   ーシテ   ィ   オブ
サザン     カリフ   ォルニ   ア
上記両名訴訟代理人弁護士片        山      英      二
北      原      潤      一
岩      間      智      女
梶      並      彰一    郎
同          弁理士        小      林      純      子
黒      川              恵
被              告        株式会社半導体エネルギー研究所同訴訟代理人弁理士        加      茂      裕      邦
吉      本      智      史
白      石      康次    郎
主        文
１特許庁が無効２０１０－８０００８４号事件について平成２３年３月２３日にした審決を取り消す。
２訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
主文１項と同旨
第２事案の概要
本件は，原告らが，後記１のとおりの手続において，原告らの後記２の本件発明に係る特許に対する被告の特許無効審判の請求について，特許庁が特許を無効とした別紙審決書（写し）の本件審決（その理由の要旨は後記３のとおり）には，後記４のとおりの取消事由があると主張して，その取消しを求める事案である。
１特許庁における手続の経緯
(1)原告らは，平成１２年１１月２９日，発明の名称を「有機ＬＥＤ用燐光性ドーパントとしての式Ｌ２ＭＸの錯体」とする特許出願（特願２００１－５４１３０４。パリ条約による優先権主張日：平成１１年１２月１日（米国））をし，平成１７年８月２３日，その一部につき分割出願をし（特願２００５－２４１７９４），平成２１年８月１４日，設定の登録（特許第４３５８１６８号）を受けた（請求項の数は７。甲３３）。以下，この特許を「本件特許」という。(2)被告は，平成２２年４月２８日，本件特許の全てである請求項１ないし７に係る発明についての特許無効審判を請求し，無効２０１０－８０００８４号事件として係属した。原告らは，同年９月１７日，本件特許について訂正請求をした（乙３。以下「本件訂正」という。）。
(3)特許庁は，平成２３年３月２３日，「訂正を認める。特許第４３５８１６８号の請求項１ないし７に係る発明についての特許を無効とする。」旨の本件審決をし，その謄本は，同月３１日，原告らに送達された。
２特許請求の範囲の記載
本件訂正後の特許請求の範囲の記載は，次のとおりである。以下，請求項１ないし７に係る発明をそれぞれ「本件発明１」ないし「本件発明７」といい，併せて「本件発明」という。また，本件発明に係る明細書（甲３３，乙３）を「本件明細書」という。
【請求項１】式Ｌ２ＭＸ（式中，Ｌ及びＸは，異なったモノアニオン性二座配位子であり，ＭはＩｒであり，さらに前記Ｌ配位子はｓｐ２混成炭素及び窒素原子を介してＭに配位し；前記Ｘ配位子がＯ－Ｏ配位子又はＮ－Ｏ配位子である）の燐光性錯体を含む，有機発光デバイスの発光層として用いるための組成物（但し，Ｌ２ＭＸ中，Ｘがヘキサフルオロアセチルアセトネート又はジフェニルアセチルアセトネートである組成物を除く）
【請求項２】Ｌが，２－（１－ナフチル）ベンゾオキサゾール，２－フェニルベンゾオキサゾール，２－フェニルベンゾチアゾール，７，８－ベンゾキノリン，クマリン，フェニルピリジン，ベンゾチエニルピリジン，３－メトキシ－２－フェニルピリジン，チエニルピリジン，及びトリルピリジンからなる群から選択される，請
求項１記載の組成物
【請求項３】前記Ｘ配位子が，アセチルアセトナート，サリチリデン，ピコリネート，及び８－ヒドロキシキノリネートからなる群から選択される，請求項１記載の
組成物
【請求項４】前記Ｌ配位子が，フェニルイミン，ビニルピリジン，アリールキノリン，ピリジルナフタレン，ピリジルピロール，ピリジルイミダゾール，及びフェニルインドールからなる群から選択されて置換又は非置換の配位子である，請求項１
記載の組成物
【請求項５】前記Ｌ配位子が，置換又は非置換のアリールキノリンを含む，請求項
１に記載の組成物
【請求項６】前記Ｌ配位子が，以下の構造：
【化１】
を有する非置換のアリールキノリンである，請求項５記載の組成物
【請求項７】前記Ｌ配位子が，以下の構造：
【化２】
を含む置換アリールキノリンである，請求項５記載の組成物
３本件審決の理由の要旨
本件審決の理由は，要するに，本件明細書の発明の詳細な説明には，本件発明に係る技術的事項を具備するものが全て本件発明の解決しようとする課題を解決できると当業者が認識することができるように記載されておらず，本件出願日当時の技術常識に照らしても，本件発明が解決すべき課題を解決できると当業者が認識することができるものということができず，本件発明が，いずれも平成１４年法律第２４号による改正前の特許法（以下「法」という。）３６条６項１号の規定に適合しないものであるから，本件特許が特許法１２３条１項４号に違反してされたものとして無効である，というものである。
４取消事由
サポート要件に係る判断の誤り
第３当事者の主張
〔原告らの主張〕


１本件審決は，いわゆるパラメータ特許事件判決（知財高裁平成１７年（行ケ）第１００４２号同年１１月１１日判決）を引用した上で，本件発明１の解決課題を「高い量子効率（ある化合物が電気エネルギー（電圧）の印加により発光するエレクトロルミネッセンス（以下「ＥＬ」という。）の際に，当該化合物を含むデバイスに与えられた電気エネルギーのうち発光に用いられる割合のこと。外部量子効率ともいい，以下「ＥＬ効率」ともいう。）で燐光発光できる発光デバイスの発光層に使用するための組成物の提供」，具体的には，「「ＢＴＩｒ」以外の「Ｌ２ＩｒＸ」なる式で表される化合物を使用して発光デバイスを構成した場合に，従来技術である甲１に記載された発明で達成されている「８％」なるものと同等以上の高い量子効率を得ること」にあると認定し，本件明細書の発明の詳細な説明の記載に基づき，当該構成によってそのような高い量子効率を得ることが一般的にできるであろうと当業者が認識することができるとまではいえず，このことは技術常識に照らしても同様であるなどとして，本件発明１が発明の詳細な説明に記載したものではなく，また，本件発明１を引用する本件発明２ないし７も，同一の理由により発明の詳細な説明に記載したものではないとする。
２しかしながら，法３６条６項１号は，「特許を受けようとする発明が発明の詳細な説明に記載したもの」であることを要求することで，「特許請求の範囲」が「発明の詳細な説明」と対比して広すぎる独占権の付与を排除することを趣旨としているところ，「特許請求の範囲に記載された発明が，発明の詳細な説明の記載により当業者が当該発明の課題を解決できると認識できる範囲のものであること」までは要求していない。しかも，明細書の記載様式は，発明の解決すべき課題（発明の課題）に関する項目を設けていない。
したがって，いわゆるフリバンセリン事件判決（知財高裁平成２１年（行ケ）第１００３３号同２２年１月２８日判決）と同様に，同号の解釈に当たっては，特許請求の範囲の記載が，発明の詳細な説明の記載を超えているか否かを合目的的な解釈手法で判断すれば足り，その際の解釈手法は，特許請求の範囲が複数のパラメータを用いた数式を用いて記載された場合のような特段の事情がない限り，発明の詳細な説明に記載された技術的事項（特に，発明の構成についての技術的事項）を理解した上で，これが特許請求の範囲の記載を超えているかどうかを検討すれば足りるというべきである。
３これを本件発明１と本件明細書の発明の詳細な説明についてみると，本件明細書には，「式Ｌ２ＭＸ（式中，Ｌ及びＸは，異なったモノアニオン性二座配位子であり，ＭはＩｒであり，さらに前記Ｌ配位子はｓｐ２混成炭素及び窒素原子を介してＭに配位し；前記Ｘ配位子がＯ－Ｏ配位子又はＮ－Ｏ配位子である）の燐光性錯体」（Ｌ２ＭＸ錯体）が，イリジウム原子を中心として，Ｌ配位子（ｓｐ２混成炭素及び窒素原子によりイリジウムに配位されたモノアニオン性二座配位子）とＸ配位子（２個の酸素原子，又は１個の酸素原子と１個の窒素原子によりイリジウムに配位された配位子）がこれに配位しているという共通の分子構造を有することが記載されている（【０００１】【０００８】～【００１０】【００３７】～【００４５】）。
次に，本件明細書には，Ｌ配位子の具体例が１０個以上（【００４８】【００５０】），Ｘ配位子の具体例が４個以上（【００４９】【００５０】）も記載され，Ｌ２ＭＸ錯体の１６個の具体例について，それぞれ分子構造，製造方法，発光スペクトル，発光寿命等が記載されている（【００５４】～【００５７】【００５９】～【００６１】【００６５】～【００６７】【００７０】～【００７５】）。ここで，発光寿命は１ないし４．７μｓとされているから，当業者は，実用可能な有機発光デバイスの発光層に用いるのに十分な短さであることを理解できる。また，本件明細書には，効果的室温燐光発光のメカニズムについて，重原子に由来するスピン軌道カップリングが記載されている（【０００５】～【０００７】【０１０４】～【０１０７】）とともに，研究された広範なイリジウム錯体が強い燐光発光を示したこと，また，これらのイリジウム錯体の発光がＭＬＣＴ又はＭＬＣＴとの配位子間遷移の混合という共通のメカニズムによるものであることが記載されている（【００７９】～【００８１】）。
そして，本件明細書には，Ｌ２ＭＸ錯体を発光層として用いた有機発光デバイスの構造が記載され，Ｌ２ＭＸ錯体の１つであるＢＴＩｒを発光層に含む有機発光デバイスにおいて，１２％の量子効率が得られたことも記載されている（【００９５】～【００９７】）。
そうすると，これらの記載に接した当業者は，重原子であるイリジウム原子を中心金属に持つＬ２ＭＸ錯体が燐光発光を示すことを認識することができ，ＢＴＩｒを発光層に含む有機発光デバイスにおいて１２％もの量子効率が得られたことからみて，イリジウム原子に配位する配位子の構造がＢＴＩｒと共通である他のＬ２ＭＸ錯体についても，これを発光層に含めることにより，実用的な有機発光デバイスを提供することができると認識することができる。
殊に，本件明細書には，Ｌ２ＭＸ燐光有機金属化合物全体について，有用な有機発光デバイスの発光物質として用いることができることが記載されている（【０００８】【００１０】）。
以上のとおり，本件明細書の発明な詳細な説明には，Ｌ２ＭＸ錯体を発光層に含む，有機発光デバイスの発光層として用いるための組成物についての技術的事項が開示されているといえるから，本件発明１の特許請求の範囲は，本件明細書の発明の詳細な説明に記載された技術的事項を超えるものではなく，法３６条６項１号のサポート要件に適合するものといえる。


そして，本件発明２ないし７は，本件発明１のＸ配位子又はＬ配位子を限定したものであるから，これらにおける特許請求の範囲は，本件発明１と同様の理由により，発明の詳細な説明に記載された技術的事項を超えるものではない。よって，本件発明が本件明細書の発明の詳細な説明の記載を超えるとした本件審決の判断には誤りがある。
４仮に，サポート要件の判断に当たって本件発明１の課題の認定が必要であるとしても，本件発明に係る特許請求の範囲の記載は，同要件に適合する。すなわち，本件明細書には，本件発明の課題として，本件審決が認定した「高い量子効率で燐光発光できる発光デバイスの発光層に使用するための組成物の提供」であるとは記載されていないし，先行技術に関する甲１に８％の量子効率が記載されているからといって，「８％と同等以上の量子効率」で燐光発光できる発光デバイス等を提供することがすべからく本件発明を含む燐光性有機発光デバイスの課題であることを認定する根拠はない。このように，本件審決は，本件明細書の記載に基づかずに本件発明の課題を認定し，かつ，何らの根拠もなくその課題を不合理に高いレベルに限定するという誤りを犯している。
むしろ，本件明細書の前記３の記載によれば，本件発明の課題は，「有機発光デバイスの発光層として用いるための組成物として，従来知られていた式Ｌ３Ｍの構造を有する燐光性錯体とは異なる構造を有する燐光性錯体を提供すること」であるというべきであり，当該課題及びその解決手段は，本件明細書の発明の詳細な説明に記載されているから，本件発明は，本件明細書の発明の詳細な説明による開示を超えるものではない。
また，仮に，当業者が本件明細書【０１１４】の記載から本件発明のＬ２ＭＸ錯体には燐光発光を示さない化合物が含まれている場合があると認識したとしても，そのように認識される化合物を含む組成物は，当業者が有機発光デバイスの発光層に用いることはないから，「有機発光デバイスの発光層として用いるための」組成物には当たらない。
よって，本件発明が本件明細書の発明の詳細な説明の記載を超えるとした本件審決の判断には誤りがある。
５被告は，本件発明１がパラメータに類似するような特異な形式で記載されている旨を主張するが，本件発明１の式は，物の特性値を変数とした関係式ではなく，具体的な構造上の特徴を共通にする一群の化合物を表したものであり，その意味は一義的に明確である。
むしろ，本件発明は，イリジウム原子が持つ強い「スピン軌道相互作用」により，一重項励起状態と三重項励起状態の混ざり合いが促進される結果，効率的な燐光発光を示すもので（甲３４，３５の１～９，甲３７，３９，本件明細書【０００６】【００７９】【０１０４】），イリジウム原子と炭素原子との直接結合が，当該励起状態の混ざり合いをさらに促進するものであって（甲３７，３８），Ｌ３Ｍ錯体との関係では，Ｌ配位子とＸ配位子とを変更することにより，様々な発光波長を得ることが可能となるほか（本件明細書【０１１１】【０１１２】），合成が比較的容易であるために有機発光デバイスの発光効率の向上にもつながる（本件明細書【００７７】【００７８】）というものである。
本件発明の本質は，このように，様々な特徴を持ち，従来，有機発光デバイスに用いられることがなかったＬ２ＭＸ燐光有機金属化合物を新たに見いだし，有機発光デバイスに用いることのできる発光物質の選択肢を広げたところにある。
〔被告の主張〕
１本件は，広範な化合物を含む本件発明１に対して，発明の詳細な説明においては特定のイリジウム錯体であるＢＴＩｒのみの効果が確認されている事案であって，その効果がＢＴＩｒのみならず，Ｌ２ＭＸ錯体全体にも拡張できるか否かが問題となっている事案である。
いわゆるパラメータ特許事件判決が示したサポート要件に関する判断基準は，法３６条６項１号の趣旨に基づくものであって，パラメータ発明に限って判示されたものではない。そして，発明の課題が明細書に一義的に明確に記載されていない事案であっても，明細書及び図面の記載から発明の課題を認定することになる。なお，フリバンセリン事件判決は，①特許請求の範囲が特異な形式で記載されているため，その技術的範囲についての解釈に疑義があること，②特許請求の範囲の記載と発明の詳細な説明の記載とを対比して，前者の範囲が後者の範囲を超えていること，の各要件を満たせば，パラメータ特許事件判決を適用できる旨を判示しているものと解される。そして，本件発明１の特許請求の範囲の記載は，広範なＸ配位子及びＬ配位子を含むから，パラメータに類似するような特異な形式で記載されており，その記載からは配位子の構造を特定できず，技術的範囲を特定できないから，上記①の要件を満たす。また，本件明細書の発明の詳細な説明からは，ＢＴＩｒを用いた場合に量子効率１２％のＥＬデバイスが得られるという限定的な技術的事項が開示されているにとどまるのに対して，本件発明１の特許請求の範囲には，式Ｌ２ＭＸという広範な技術的範囲を含む記載がされているから，上記②の要件を満たす。
よって，本件審決が採用したサポート要件の判断基準を適用することは，合理的である。
２仮に，前記〔原告らの主張〕２に記載の判断基準が用いられるとしても，本件明細書（【０００５】）が引用する先行技術（甲１）は，量子効率が８％である燐光ＥＬデバイスである一方，本件明細書は，ＢＴＩｒを用いた実施例が１２％の量子効率を実現した旨（【００１０】【００４１】【００９７】図５Ａ）及び一部のＬＭＸ錯体の光励起による発光スペクトル（図８及び１０）については記載があるものの，Ｌ２ＭＸ錯体の量子効率は，一切示されていないばかりか，Ｘ配位子によってはＬ２ＭＸ錯体が発光しない場合があることが記載されている（【０１１４】）。したがって，本件明細書に接した当業者は，ＢＴＩｒが，先行技術と同等以上の高い燐光量子効率を提供できるが，ＢＴＩｒや発光スペクトルが記載されているＬＭＸ錯体であっても，Ｘ配位子に上記の化合物に類似したものを用いれば全く発光しなくなると認識するというべきである。


また，本件出願日当時の技術常識は，光励起によるフォトルミネッセンス（ある化合物が光照射により発光すること。以下「ＰＬ」ともいう。）の量子効率（与えられた光エネルギーのうちＰＬにより発光に用いられる割合のこと。以下「ＰＬ効率」という。）が高いことは，必ずしもＥＬによる高い量子効率を確かなものにしないというものであった（乙１６）。そして，本件明細書において発光スペクトルが図示されているＬ２ＭＸ錯体についても，そのＰＬ効率及びＥＬ効率は，いずれも不明である。
以上によれば，本件明細書に接した当業者が認識できるのは，ＢＴＩｒを用いた場合に，従来技術の８％と同等以上の高い量子効率を有する燐光有機発光デバイスを提供できるということであって，ＢＴＩｒ以外のＬ２ＭＸ錯体がどの程度の量子効率を有するかは，不明である。したがって，当業者は，本件発明１に記載の「式２ＭＸの式の燐光性錯体を含む，有機発光デバイスの発光層として用いるための組成物」を認識することはできず，本件発明１は，本件明細書の発明の詳細な説明に記載されたものではない。
３発明の課題の認定は，明細書及び図面の全ての記載事項を考慮すべきであり，本件明細書には，特定の実施態様（ＢＴＩｒ）が高い量子効率で燐光発光する旨の記載があるが，それを超えて，前記〔原告らの主張〕４において原告らが主張するような発明の課題についての記載はない。むしろ，本件明細書には，発明の課題が明確に記載されていないところ，本件審決による，「高い量子効率で燐光発光できる発光デバイスの発光層に使用するための組成物の提供」という発明の課題の認定は，合理的なものである。
すなわち，本件明細書【０００５】は，Ｉｒ（ｐｐｙ）３を発光層に有する有機発光デバイス（量子効率８％）を開示する甲１を，同【０００７】は，ＰｔＯＥＰを発光層に有する有機発光デバイス（量子効率４％）を開示する甲６を，それぞれ掲げているほか，同【０００６】【００２４】【００９５】ないし【０１０３】並びに図５Ａ及びＢは，いずれも大きな効率のエレクトロルミネッセンスについての言及があるから，これらの記載によれば，本件明細書が本件発明について高い量子効率を求めていることを認識できる。また，本件出願日当時，有機ＥＬデバイス開発の課題は，量子効率の向上であった（甲１，５，６，乙２５）ところ，本件発明と同じイリジウム錯体を発光層に含む甲１に記載の発明は，量子効率が８％であり，これは，燐光に理論上期待されていた量子効率（１５％）には及ばない以上，本件発明の課題が８％と同等又はそれ以上の量子効率を実現することにあると考えることは，至極当然である。
また，原告らは，審判段階で，Ｌ２ＭＸ錯体が甲１に記載のＬ３Ｍ錯体よりも優れていることを主張している以上，原告らの主張のようにＬ２ＭＸ錯体で１％でも量子効率が得られればよいというものではない。むしろ，甲１に記載の発明を従来技術として検討することは，適切であるし，審判段階と矛盾する原告らの本件訴訟における主張は，訴訟における信義則ないし禁反言の趣旨に照らして許されない。他方，原告らは，本件発明の課題を，「有機発光デバイスの発光層として用いるための組成物として，従来知られていた式Ｌ３Ｍの構造を有する燐光性錯体とは異なる構造を有する燐光性錯体を提供すること」であると主張するが，当業者が本件明細書からそのような課題を認識する根拠は，示されていない。むしろ，本件明細書には式Ｌ２ＭＸ以外の実施態様も開示されているから，本件明細書からＬ２ＭＸ錯体のみを抽出して課題を推認する原告らの主張は，本件発明全体に当てはまる課題を設定するものではない。
４原告らが援用する甲３４の作成者は，中立的な専門家ではないし(乙１７，１８)，その内容も，ＭＬＣＴ励起状態が発生しやすいＬ配位子を選択した場合等の極めて限られた状況下での話であるばかりか，甲３７及び３８は，本件出願後の刊行物であって本件出願日当時の技術常識を説明するものではない。また，Ｌ２ＭＸ錯体は，発光波長の調整ができない場合もあるし，その合成方法も公知のものであるから，それが容易に合成できることは，本件発明の特徴ではない。
第４当裁判所の判断
１本件明細書の記載について
(1)本件特許は，平成１２年１１月２９日出願に係るものであるから，法３６条６項１号が適用されるところ，同号には，特許請求の範囲の記載は，「特許を受けようとする発明が発明の詳細な説明に記載したものであること」でなければならない旨が規定されている（サポート要件）。
特許制度は，発明を公開させることを前提に，当該発明に特許を付与して，一定期間その発明を業として独占的，排他的に実施することを保障し，もって，発明を奨励し，産業の発達に寄与することを目的とするものである。そして，ある発明について特許を受けようとする者が願書に添付すべき明細書は，本来，当該発明の技術内容を一般に開示するとともに，特許権として成立した後にその効力の及ぶ範囲（特許発明の技術的範囲）を明らかにするという役割を有するものであるから，特許請求の範囲に発明として記載して特許を受けるためには，明細書の発明の詳細な説明に，当該発明の課題が解決できることを当業者において認識できるように記載しなければならないというべきである。法３６条６項１号の規定する明細書のサポート要件が，特許請求の範囲の記載を上記規定のように限定したのは，発明の詳細な説明に記載していない発明を特許請求の範囲に記載すると，公開されていない発明について独占的，排他的な権利が発生することになり，一般公衆からその自由利用の利益を奪い，ひいては産業の発達を阻害するおそれを生じ，上記の特許制度の趣旨に反することになるからである。
そして，特許請求の範囲の記載が，明細書のサポート要件に適合するか否かは，特許請求の範囲の記載と発明の詳細な説明の記載とを対比し，特許請求の範囲に記載された発明が，発明の詳細な説明に記載された発明で，発明の詳細な説明の記載により当業者が当該発明の課題を解決できると認識できる範囲内のものであるか否か，また，その記載や示唆がなくとも当業者が出願時の技術常識に照らし当該発明の課題を解決できると認識できる範囲内のものであるか否かを検討して判断すべきものである。


(2)したがって，本件においても，サポート要件に係る判断の前提として本件発明の課題について認定する必要があり，その上で，本件発明の特許請求の範囲の記載と本件明細書の発明の詳細な説明の記載を対比し，本件発明として特許請求の範囲に記載された発明が本件明細書の発明の詳細な説明に記載された発明で，当該発明の詳細な説明の記載により当業者が本件発明の当該課題を解決できると認識できる範囲内のものであるか否か，また，その記載や示唆がなくとも当業者が出願時の技術常識に照らし本件発明の当該課題を解決できると認識できる範囲内のものであるか否かを検討する必要があるというべきである。
(3)以上の観点から本件発明の特許請求の範囲の記載をみると，本件発明は，いずれも有機発光デバイスの発光層として用いるための組成物についての発明であるところ，ここにいう有機発光デバイスとは，電気エネルギー（電圧）を印加することにより発光（ＥＬ）を示す有機金属化合物を発光層に含むものであって，当該発光には燐光が含まれていることを要件とするものである。(4)次に，本件明細書（甲３３，乙３）をみると，そこには，本件発明についておおむね次の記載がある。
ア本件発明は，式Ｌ２ＭＸ（式中，Ｌ及びＸは異なった二座配位子であり，Ｍは金属，特にイリジウムである。）の有機金属化合物，それらの合成及びあるホスト中のドーパントとして，有機発光装置の発光層を形成するために使用することに関する（【０００１】）。
イ有機発光装置（ＯＬＥＤ）は，いくつかの有機層から構成され，それらの層の中の１つは，装置を通って電圧を印加することによりＥＬを生ずるようにすることができる有機材料から構成されている。あるＯＬＥＤは，ＬＣＤ系天然色平面パネル表示装置に代わる実際的技術として用いるのに充分な輝度，色の範囲及び作動寿命を有することが示されている（【０００２】）。
ウ有機材料では，分子励起状態又は励起子の崩壊により光が発生する。例えば，励起子の対称性が基底状態のものと異なっていると，励起子の放射性緩和は，不可能となり，発光は，遅く非効率的になる。基底状態は，通常，励起子を含む電子スピンの交換では反対称なので，対称性励起子の崩壊は，対称性を破る。そのような励起子は，三重項として知られているが，ＯＬＥＤでの電気的励起により形成されたどの３つの三重項励起子でも，ただ一つの対称状態（一重項）励起が生じる（甲１参照）。対称性不可過程からの発光は，燐光として知られている。特徴として，燐光は，遷移の確率が低いため，励起後数秒間まで持続することがある。これに対して，蛍光は，一重項励起の早い崩壊で始まる。この過程は，同じ対称性の状態の間で起きるので，非常に効率的である（【０００５】。なお，甲１は，【００１９】でも参照されている。）。多くの有機材料は，一重項励起子からの蛍光を示すが，三重項による効果的室温燐光を出すことができるものは，ほんの僅かなものしか確認されていない。例えば，ほとんどの蛍光染料では，三重項状態に含まれているエネルギーは，浪費されるが，三重項励起状態が，例えば重金属原子の存在により発生するスピン軌道結合により摂動を起こすと，効果的燐光がいっそう起きやすくなる。この場合，三重項励起は，ある一重項特性をとり，それは，基底状態へ放射性崩壊するいっそう大きな確率を有する。実際，これらの性質を有する燐光染料は，大きな効率のＥＬを示している（【０００６】）。三重項による効果的室温燐光を示すことが確認されている有機材料は，ほんの僅かしかないが，対照的に，多くの蛍光材料は知られている。蛍光は，大きな励起密度で燐光発光を減少する三重項・三重項消滅によって影響を受けない。したがって，蛍光材料は，多くのＥＬ用途に適している（甲６参照。【０００７】）。
エ燐光の利用に成功することは，有機ＥＬ装置の膨大な前途を約束するものである。例えば，燐光の利点は，１つには，燐光装置の三重項に基づく全ての励起子（ＥＬ中でのホールと電子との再結合により形成される。）が，あるＥＬ材料でエネルギー移動及び発光に関与することができることである。これに対し，一重項に基づく蛍光装置では，僅かな割合の励起子しか蛍光発光を与える結果にならない（【００２４】）。蛍光は，原理的には，対称励起状態の３倍大きな数により７５％低い効率になる（【００２５】）。


オ本件発明は，Ｌ２ＭＸ（式中，Ｌ及びＸは，異なったモノアニオン性二座配位子であり，Ｌは，ｓｐ２混成軌道炭素及びヘテロ原子を有するＬの原子によりＭに配位しており，Ｍは，８面体錯体を形成する，好ましくは第３系列の遷移金属，好ましくはイリジウム（Ｉｒ）である。）に関する（【０００８】【００３８】）。この化合物は，増大した濃度で，またはそのままで，有機発光ダイオードの発光層として働くホスト層中のドーパントとして働くことができる（【００３９】【００４６】【００４７】）。Ｌの例は，２－（１－ナフチル）ベンゾオキサゾール，（２－フェニルベンゾオキサゾール），（２－フェニルベンゾチアゾール），（７，８－ベンゾキノリン），クマリン，（チエニルピリジン），フェニルピリジン，ベンゾチエニルピリジン，３－メトキシ－２－フェニルピリジン，チエニルピリジン及びトリルピリジンであり（【００４８】），Ｘの例は，アセチルアセトネート（acac），ヘキサフルオロアセチルアセトネート，サリチリデン，ピコリネート及び８－ヒドロキシキノリネートである（【００４９】）。Ｌ及びＸの更に別な例は，図３９（１０種類の化合物が一般式で表されている。）のほか，「総合配位化学」第２巻第２０．１章及び第２０．４章に見いだすことができる（【００５０】）。カ本件発明１に記載の燐光有機金属化合物に含まれる１６種類のイリジウム錯体（ＢＴＩｒを含む。）の製造方法（【００５２】～【００７６】）並びに発光スペクトル及びＮＭＲスペクトル（図８～１５，１７～２２，２５～３６）は，当該段落及び図に記載のとおりである。得られたイリジウム錯体は，強く発光し，ほとんどの場合，燐光であることを示す１ないし３マイクロ秒（μsec）の寿命を持っている（【００７９】）。発光を示す錯体は，Ｌ２ＭＸ（Ｍは，イリジウム）として特徴付けられ，この錯体の発光は，イリジウムとＬ配位子との間のＭＬＣＴ遷移に基づくものであるか，又はその遷移と配位子間の遷移との混合に基づくものである（【００８０】）。
キ式Ｌ２ＭＸの化合物は，ＯＬＥＤの燐光発光体として用いることができる。例えば，Ｌが２－フェニルベンゾチアゾール，Ｘがアセチルアセトネート及びＭがイリジウムである場合の化合物（ＢＴＩｒ）は，ＯＬＥＤの発光層を形成するために４，４′－Ｎ，Ｎ′－ジカルバゾール－ビフェニル（ＣＢＰ）中のドーパントとして質量で１２％のレベルで用いた場合，１２％の量子効率を示す（【００１０】【００１１】【００４１】【００４２】）。本件発明のホスト層は，カルバゾール部分を有する特定の分子からなってもよいが，中でもＣＢＰが好ましい（【００９１】～【００９４】）。
ク本件発明で使用される発光装置は，３０ｎｍのＮＰＤからなるホール輸送層（ＨＴＬ）を，ＩＴＯ（アノードとしての機能を果たすインジウム錫酸化物の透明伝導性相）被覆ガラス基体上にまず蒸着する。そのＮＰＤの上に，ホストマトリックス中へドープした有機金属の薄膜を蒸着して発光層を形成する。例として，発光層は，１２重量％のＢＴＩｒを含有するＣＢＰであり，その層の厚さは，３０ｎｍであった。発光層の上に，バトクプロイン（ＢＣＰ）からなり，厚さ２０ｎｍのブロッキング層を蒸着する。ブロッキング層の上に，厚さ２０ｎｍのＡｌｑ３からなる電子輸送層を蒸着する。電子輸送層の上に，Ｍｇ－Ａｇ電極を蒸着して，装置が完成する（【００９５】【００９８】）。カソードとアノードの間に電圧を印加すると，ホールがＩＴＯからＮＰＤへ注入され，ＮＰＤ層により輸送される一方，電子は，Ｍｇ－ＡｇからＡｌｑへ注入され，Ａｌｑ及びＢＣＰを通って輸送される。次に，ホールと電子は，ＥＭＬへ注入され，キャリヤー再結合がＣＢＰで起き，励起状態が形成され，ＢＴＩｒへのエネルギー移動が起き，最終的にＢＴＩｒ分子が励起され，放射崩壊する（【００９６】）。この装置の量子効率は，１２％である（【００９７】）。
ケ蛍光材料は，装置中の発光体としてある利点を有する。Ｌ２ＭＸ（Ｍは，イリジウム）錯体を製造するのに用いられるＬ配位子が大きな蛍光量子効率を有するならば，配位子の三重項状態を出入りする系間移行を効率的に行わせるため，イリジウム金属の強いスピン軌道結合を用いることができる。これは，イリジウムがＬ配位子を効果的な燐光中心にするということにある。この方法を用いて，どのような蛍光染料を用いても，それから効果的な燐光分子を作ることができる。すなわち，Ｌは蛍光を発するが，Ｌ２ＭＸ（Ｍは，イリジウム）は，燐光を発する（【０１０４】）。例えば，Ｌがクマリンであり，Ｘがアセチルアセトネート（acac）である場合のＬ２ＩｒＸ錯体は，強い橙色の発光を与えるのに対し，クマリン自身は，緑色に発光する（【０１０５】）。色素レーザー及び他の用途のために開発された蛍光染料の数は極めて多いので，この方法は，極めて広範な燐光材料をもたらすものと予想される（【０１０６】）。ただし，ヘキサフルオロ－acac及びジフェニル－acacの両方の錯体は，Ｌ２ＩｒＸ錯体のＸ配位子として用いた場合，当該錯体からの発光をクエンチすることがあるため，非常に弱い発光を与えるか，または発光を全く示さない。その理由は，完全には明らかになっていない（【０１１４】）。
２本件出願日当時の技術水準について


本件明細書の記載は，前記１(4)のとおりであるが，そこには，本件発明の課題が必ずしも明確に記載されていない。そこで，本件発明の課題を認定する前提として，本件出願日当時の当業者の技術水準について検討すると，本件出願日前に公知となっていた有機金属化合物による発光に関連する文献で証拠として提出されているものには，次のものがある。
(1)甲１は，「電気燐光に基づく高効率緑色有機発光デバイス」という表題の学術論文（平成１１年（１９９９年）７月刊行）であるところ，そこには，おおむね次の記載がある。
ア燐光は，蛍光とは異なり，一重項及び三重項励起状態の双方を用いるので，１００％の最大内部効率を達成する可能性を含んでいる。しかし，基準輝度１００ｃｄ／㎡に対し，初期研究段階の白金ポルフィリン（近年，高効率赤色電気燐光の発光が実証された。）の外部量子効率は，２．２％であって，実質的には低電流時の量子効率（５．６％）より低い。
イ我々は，緑色電気燐光材料であるｆａｃ－トリス－（２－フェニルピリジン）イリジウム（Ｉｒ（ｐｐｙ）３）を用いたＯＬＥＤにより，三重項の短い寿命と適度なＰＬ効率という双方の要因の併発によって，Ｉｒ（ｐｐｙ）３系ＯＬＥＤの量子効率のピークを８．０％，パワー効率のピークを３１ｌｍ／Ｗとすることができた。
ウ蛍光は，スピン対称性を保つ有機分子の輻射緩和に限定して起きるが，そのプロセスは，非常に急速であり，典型的に一重項励起状態と基底状態間の遷移を起こす。反対に，燐光は，対称性が保たれない「禁制」遷移，例えば三重項励起状態と一重項基底状態間の遷移により生じている。電気励起状態下では，励起子は，両方の対称状態で作られる。つまり，全ての励起子から発光を得ることで，純蛍光デバイスの場合により得られる効率よりも著しく高い効率が得られる可能性が出てくる。
(2)甲５は，「遷移金属錯体の三重項金属－配位子電荷移動励起状態からのエレクトロルミネセンス」と題する学術論文（平成１０年（１９９８年）刊行）であるところ，そこには，おおむね次の記載がある。
アある種のオスミウム（Ⅱ）錯体，Ｏｓ（ＣＮ）２（ＰＰｈ３）２Ｘ（Ｘ＝ビピリジン誘導体又はアントロリン誘導体）の三重項金属－配位子電荷移動（ＭＬＣＴ）励起状態からの発光は，ポリ（Ｎ－ビニルカルバゾール）（ＰＶＫ）マトリクスに混入させることによって向上する。インジウム－錫酸化物（ＩＴＯ）で覆ったガラス／Ｏｓ錯体：ＰＶＫ／２－（４－ビフェニル）－５－（４－ｔｅｒｔ－ブチル－フェニル）１，３，４－オキサジアゾール（ＰＢＤ）／Ａｌという構造を有するセルを用いることにより，８Ｖを超える直流バイアス電圧で，安定した均一な赤色のエレクトロルミネセンスが観測される（なお，図１には，上記ある種のオスミウム（Ⅱ）錯体の化学構造式（４種類）が記載されているところ，当該化学構造式によれば，上記「アントロリン」は，「フェナントロリン」の誤記であると認められる。）。
イ一般に，光化学において一重項及び三重項励起状態は，どちらもスピン選択の統計に基づくものの，有機分子からのＥＬは，一重項励起状態によると考えられている。これは，大多数の有機分子は，三重項励起状態からの発光量子収率が低く，ＥＬに寄与しないためである。しかし，強い三重項状態発光（０．５を超え得る量子収率（ＰＬ効率））を示す有機金属錯体もあり，このことは，こうした材料を用いることによって高効率ＥＬデバイスを設計する可能性を生み出している。ウ既に知られているとおり，遷移金属錯体（ルテニウム，オスミウム，イリジウム等）は，中心金属と配位子との間に強い相互作用があるため，長い励起状態寿命及び励起波長に依存性のない量子収率（ＰＬ効率）により三重項状態の特性を示すＭＬＣＴ励起状態を示す。
エスピン統計を考慮すると，一重項及び三重項状態の両方が同じＥＬ効率を有するなら，三重項励起状態からのＥＬ収率は，３倍になることが予想される。オ本稿は，遷移金属錯体の三重項ＭＬＣＴ励起状態からのＥＬの初観察結果について報告する。
カＩＴＯで覆ったガラス基板，ＰＶＫ層中に１０重量％のオスミウム錯体がドープされた発光層，ＰＢＤからなる電子輸送層及びアルミニウム陰極で構成されるＥＬセル（図１にその構造が図解されている。）では，１０ＶでＥＬが観察された。この構造のデバイスでは，電子輸送層を用いることで電子注入性を高めることができ，ＥＬ効率を向上させる。この構造のＥＬ効率は，やや低い（０．１％未満）ものの，セル構造の最適化を行うことで強度は向上する。さらには，ドープした錯体の構造とその濃度によりＰＶＫ層の電荷輸送性が決定するので，ＥＬ効率の向上のためにはドーパント錯体とその濃度を適切に選ばなければならない。キ我々の研究結果は，このような高い三重項状態のＰＬ効率を有する材料を有機ＥＬデバイスの発光層として用いることができることを示しており，そうすることによって材料の幅を広げＥＬ効率を高める新たな手法を提示している。(3)甲６は，「有機エレクトロルミネッセンス素子からの高効率燐光発光」という表題の学術論文（平成１０年（１９９８年）刊行）であるところ，そこには，おおむね次の記載がある。