ステップＳ１０１１においては，ＲＴ１～ＲＴ５に制御されていることおよび制御されているＲＴの残りゲーム回数を示すＲＴ１～ＲＴ５カウンタのうちすべての値が０であるか否か，すなわち，ＲＴ１～ＲＴ５のいずれにも制御されていないかが判定される。ＲＴ１カウンタ～ＲＴ５カウンタのうちいずれかの値が０でない，すなわちＲＴ１～ＲＴ５のいずれかに制御されていると判定されたときには，対応するＲＴカウンタの値を１だけ減算しステップＳ１００５へ移行する。ＲＴ１カウンタ～ＲＴ５カウンタのうちすべての値が０である，すなわちＲＴ中でないと判定されたときには，そのままステップＳ１００５へ移行する。
【０２９５】
ステップＳ１００６では，リプレイ（２）に入賞したか否かが判定される。リプレイ（２）に入賞したと判定されたときには，ステップＳ１００７において，前述したＲＴカウンタの値を初期化した後，ＲＴ４カウンタの値に２００を設定し，ステップＳ１０２３へ移行される。一方，リプレイ（２）に入賞したと判定されなかったときには，ステップＳ１００８において，リプレイ（３）に入賞したか否かが判定される。リプレイ（３）に入賞していないと判定されたときには，ステップＳ１０２３へ移行される。リプレイ（３）に入賞していると判定されたときには，前述したＲＴカウンタの値を初期化した後，ＲＴ５カウンタの値に１００を設定し，ステップＳ１０２３へ移行される。
【０２９７】
ステップＳ１０１３においては，ボーナスカウンタの値が０であるか否かが判定される。すなわち，ボーナスに対応して予め定められた払出枚数分のメダルが払い出されたか否かが判定される。ボーナスカウンタの値が０でないと判定されたときには，ステップＳ１０２３へ移行される。一方，ボーナスカウンタの値が０であると判定されたときには，ビッグボーナス（１）中であるか否かが判定される（ステップＳ１０１４）。ビッグボーナス（１）中であると判定されたときには，ビッグボーナス（１）中フラグをＯＦＦ状態に設定し，ビッグボーナスにおけるゲーム数および入賞数をカウントするためのカウンタの値をクリアして初期化する（ステップＳ１０１５）。なお，ステップＳ１０１５においては，さらに，ビッグボーナス（１）の終了後にフリーズ状態に制御するための，エンディング演出待ち時間を設定する。そして，ステップＳ１０１６では，ＲＴ１～ＲＴ５カウンタの値が設定されている場合には０に初期化して，ＲＴ１カウンタの値に５０を設定し，ステップＳ１０２３へ移行される。ステップＳ１０１４においてビッグボーナス（１）中でないと判定されたときには，ステップＳ１０１７へ移行される。
【０２９８】
ステップＳ１０１７では，ビッグボーナス（２）中であるか否かが判定される。ビッグボーナス（２）中であると判定されたときには，ビッグボーナス（２）中フラグをＯＦＦ状態に設定し，ビッグボーナスにおけるゲーム数および入賞数をカウントするためのカウンタの値をクリアして初期化する（ステップＳ１０１８）。なお，ステップＳ１０１８においては，さらに，ビッグボーナス（２）の終了後にフリーズ状態に制御するための，エンディング演出待ち時間を設定する。そして，ステップＳ１０１９では，ＲＴ１～ＲＴ５カウンタの値が設定されている場合には０に初期化して，ＲＴ２カウンタの値に４０を設定し，ステップＳ１０２３へ移行される。ステップＳ１０１７においてビッグボーナス（２）中でないと判定されたときには，ステップＳ１０２０へ移行される。
【０２９９】
ステップＳ１０２０では，レギュラーボーナス中フラグをＯＦＦ状態に設定し，レギュラーボーナスにおけるゲーム数および入賞数をカウントするためのカウンタの値をクリアして初期化する。なお，ステップＳ１０２０においては，さらに，レギュラーボーナスの終了後にフリーズ状態に制御するための，エンディング演出待ち時間を設定する。そして，ステップＳ１０２１では，ＲＴ１～ＲＴ５カウンタの値が設定されている場合には０に初期化して，ＲＴ３カウンタの値に５を設定し，ステップＳ１０２３へ移行される。
【０３００】
ステップＳ１０２３においては，ＲＡＭ４１ｃにおけるビッグボーナス（１）中フラグ，ビッグボーナス（２）中フラグ，レギュラーボーナス中フラグ，およびＲＴカウンタに基づいて，次のゲームで適用される遊技状態を示す遊技状態コマンドを生成して，演出制御基板９０に送信する（ステップＳ１０２３）。そして，払出処理を終了して，図１４のフローチャートに復帰し，１ゲームの処理が終了する。
【０３０１】
以上のようなゲームの繰り返しにおいて，遊技制御基板４０のＣＰＵ４１ａは，初期遊技状態，ＲＴ１～ＲＴ５，ビッグボーナス，レギュラーボーナスの間で遊技状態の移行を行なっており，遊技の進行状況に応じてコマンドを演出制御基板９０に送信している。これに対して，演出制御基板９０のＣＰＵ９１ａは，遊技制御基板４０から受信したコマンドに基づいて，独自の演出を行なっている。
【０３４５】


Ｓｓ５５８で遊技状態がＲＴ４またはＲＴ５であれば，ＲＡＭ９１ｃにおいて更新されるゲーム回数カウンタの値が０であるか否かを判定する（Ｓｓ５５８ａ）。ゲーム回数カウンタとは，ＲＴ１～ＲＴ３に制御されているときにリプレイ（２）またはリプレイ（３）に入賞してＲＴ４またはＲＴ５に制御されたときに，仮に当該リプレイ（２）またはリプレイ（３）に入賞しなかったとしたときに継続してＲＴ１～ＲＴ３に制御される仮想の残りゲーム数が設定され，ゲームが行なわれる毎に１ずつ減算される。ゲーム回数カウンタは，たとえば，ゲーム数の上限が５０ゲームのＲＴ１に制御されてから１０ゲーム目でリプレイ（２）に入賞してＲＴ４に制御されたときに，仮にこのリプレイ（２）入賞がなかったとしたときに継続してＲＴ１に制御される仮想の残りゲーム数が（５０－１０）＝“４０”であり，この“４０”が設定され，ゲームが行なわれる毎に１ずつ減算される。よって，ゲーム回数カウンタの値が１以上であれば，ＲＴ１～ＲＴ３に制御されているときにリプレイ（２）またはリプレイ（３）に入賞してＲＴ４またはＲＴ５に制御されているが，当該リプレイ（２）またはリプレイ（３）入賞がなかったと仮定したときに未だＲＴ１～ＲＴ３への制御が行なわれている期間であることを示す。
【０３４６】
Ｓｓ５５８ａにおいて，ゲーム回数カウンタの値が０でなければ，未だ前述した仮想の残りゲーム数が消化されておらず，リプレイ（２）またはリプレイ（３）入賞してＲＴ４またはＲＴ５に制御されているが仮に当該入賞がなかったとしたときに未だＲＴ１～ＲＴ３への制御が行なわれている期間であるため，前述したＳｓ５５９に移行する。これにより，チャンスゾーン演出が継続して行なわれる。一方，Ｓｓ５５８ａにおいて，ゲーム回数カウンタの値が０であれば，前述した仮想の残りゲーム数を消化しているため，ＲＡＭ９１ｃにＲＴ中演出中フラグが設定されているかどうかを判定する（Ｓｓ５６６）。ＲＴ中演出中フラグが設定されていなければ，前回のゲームでリプレイ（２）またはリプレイ（３）に入賞し，今回のゲームから遊技状態がＲＴ４またはＲＴ５になる場合，または既にＲＴ４またはＲＴ５に制御されており仮想の残りゲーム数を消化した場合ということであり，新たにＲＴ中演出を開始させることとなるので，ＲＡＭ９１ｃにＲＴ中演出中フラグを設定する（Ｓｓ５６７）。
【０３６７】
次に，Ｓｓ５９１ｐでは，表示制御回路９２にＲＴ４またはＲＴ５のいずれに制御されているかに応じて制御されているＲＴを報知するための上乗せ成功演出の演出データの書き込み指令を出力する。これにより，表示制御回路９２においてＣＧＲＯＭ１４２から上乗せ成功演出の演出データが読み出され，一時記憶メモリ１５５の演出データ領域に書き込まれる。上乗せ成功演出の演出データが書き込まれたことで，大当たり演出や連続演出の演出データが書き込まれていた場合であっても，演出データ領域から消去される（少なくとも連続演出の演出データのうちの先頭のデータが消されるので，一部のデータが残っていたとしても認識不能となる）。そして，Ｓｓ５９１ｒの処理に進む。上乗せ成功演出とは，たとえば，キャラクタが出現して所定のゲームを行なって勝つ等，「ＲＴ継続成功」を想起させる演出が行なわれる。
【０３９８】
また，特にＲＴ中では，ボーナスを狙って停止操作を行なっても，リプレイが非常に高確率で当選しているうえに，リプレイが揃う制御がボーナスが揃う制御よりも優先されるため，ボーナスに当選しているか否かを判別することが困難となる。また，ボーナスの当選フラグは，該ボーナスが入賞するまで次ゲーム以降に持ち越されるため，ＲＴが規定ゲーム数に到達することによって終了した後に，その間に当選したボーナスを入賞させることが可能となるので，ＲＴの終了時にボーナスの当選に対する遊技者の期待感を高めることができる。
【０４５０】
（４－３）また，たとえば，ＲＴ１～ＲＴ３の残りゲーム数またはゲーム回数カウンタの値が所定ゲーム数になったときに，複数のゲームに亘って所定の演出を行なって最終的にボーナス当選の有無を報知するとともに，ＲＴが継続するか否かを報知する演出（たとえば，上乗せ・ボーナス連続演出という）を行なうように構成してもよい。上乗せ・ボーナス連続演出は，複数のゲームに亘り，たとえばキャラクタが出現して所定のゲーム目的を達成するか否かに関わる演出等を行ない，最終的にＲＴが継続するか否か，およびボーナスに当選しているか否かを報知する演出が行なわれるものであればよい。なお，この場合，Ｓｓ５９７では，上乗せ・ボーナス連続演出中であるときにも，ＲＡＭ９１ｃに設定されているデモ無効フラグを消去しないように構成してもよい。
【０４５１】
上乗せ・ボーナス連続演出は，次のような処理を行なうことにより実行されるようにしてもよい。たとえば，図２９のＳｓ５５９ａにおいてＲＴ１～ＲＴ５のうちいずれかであると判定された後に，ＲＴ１～ＲＴ３の残りゲーム数が３ゲームになったか否かまたはゲーム回数カウンタの値が３になったか否かを判定する処理を行なう。そして，３ゲームになったと判定されたときに，現在の遊技状態がＲＴ４またはＲＴ５であるか否かおよびボーナスに当選しているか否かに応じた上乗せ・ボーナス連続演出を行なうための演出データを演出データ領域に書き込む処理を行なうように構成してもよい。これにより，上乗せ・ボーナス連続演出が開始されて，以後３ゲームに亘って所定の連続演出が行なわれた後，最終的にＲＴが継続するか否かおよびボーナスに当選しているか否かが報知される。なお，上乗せ・ボーナス連続演出を実行しているときに，リプレイ（２）またはリプレイ（３）に入賞したときには，演出データを演出データ領域に書き込まれた演出データをＲＴ４またはＲＴ５であるときの演出データに書き換える処理を行ない，最終的にＲＴが継続する旨を報知するように構成してもよい。また，上乗せ・ボーナス連続演出を実行しているときに，ボーナスに当選したときには，演出データを演出データ領域に書き込まれた演出データをボーナスに当選しているときの演出データに書き換える処理を行ない，最終的にボーナスに当選している旨を報知するように構成してもよい。
【０４５２】


なお，上乗せ・ボーナス連続演出における，ＲＴが継続するか否かおよびボーナスに当選しているか否かを報知するパターンとして，次のような報知パターンを採用することが考えられる。第１として，まず，所定の演出を行ないＲＴが継続するか否かを報知した後，さらに所定の演出を行なってボーナスに当選しているか否かを報知する先ＲＴ報知パターンを採用してもよい。また，第２として，まず，所定の演出を行ないボーナスに当選しているか否かを報知した後，さらに所定の演出を行なってＲＴが継続するか否かを報知する先ボーナス報知パターンを採用してもよい。さらに，第３として，たとえば，所定の演出を行ないボーナスに当選しているか否かおよびＲＴが継続するか否かを同時に報知する同時報知パターンを採用してもよい。また，このような複数種類の報知パターンのうちから，乱数等によりランダムに選択決定した一の報知パターンを報知パターンとして採用するように構成してもよい。
イ前記アの記載によると，刊行物１について，次のとおり認めることができる。
(ｱ)技術分野
刊行物１記載の発明（以下，「刊行物１発明」という。）は，スロットマシンに関するものである（【０００１】）。
(ｲ)背景技術
このようなスロットマシンには，リプレイ入賞による賭数の設定にメダルを消費しないで済むという利益を遊技者が得られることを利用して，通常の遊技状態とはリプレイ以外の役の当選確率を変えずにリプレイの当選確率を高くするＲＴ（ReplayTime）を，ビッグボーナスやレギュラーボーナスのようなボーナス以外の遊技状態として定めているものがある（【０００５】）。
(ｳ)発明が解決しようとする課題
しかし，ＲＴへ制御する条件は，一定確率に従って抽選が行われるものである。このため，実質的にＲＴへ制御される確率が変化することはなく，ＲＴへ制御されることに対し遊技者が抱く期待感にメリハリをつけることができなかった。その結果，遊技が単調なものとなっていた。そこで，刊行物１発明の目的は，遊技者にとって有利な遊技状態へ制御されることに対し遊技者が抱く期待感にメリハリをつけたスロットマシンを提供することである。（【０００６】，【０００７】）
(ｴ)発明を実施するための最良の形態
ａスロットマシン１の構成
スロットマシン１の筐体内部には，外周に複数種の図柄が配列されたリール２Ｌ，２Ｃ，２Ｒが水平方向に並設されている。ゲームが開始可能な状態でスタートスイッチ７を操作すると，遊技状態に応じて定められた各役への入賞を許容するか（当選）を決定するとともに（抽選処理），各リール２Ｌ，２Ｃ，２Ｒが回転し，各リール２Ｌ，２Ｃ，２Ｒの図柄が連続的に変動する。この状態でいずれかのストップスイッチ８Ｌ，８Ｃ，８Ｒを操作すると，対応するリール２Ｌ，２Ｃ，２Ｒの回転が停止し，リール２Ｌ，２Ｃ，２Ｒに配列された図柄のうち連続する三つの図柄が前面扉に設けられた透視窓３から上中下３段に表示される（リール回転処理）。有効化されたいずれかの入賞ライン上に予め定められた図柄の組合せ（役）が各リール２Ｌ，２Ｃ，２Ｒの表示結果として停止した場合には入賞が発生し（入賞判定処理），その入賞に応じて定められた枚数のメダルが遊技者に対して付与され，クレジットに加算される（払出処理）。また，遊技状態の移行を伴う役に入賞した場合は，次のゲーム以降その役に応じた遊技状態に移行する。スロットマシン１においては，遊技制御基板４０のＣＰＵ４１ａがゲームの制御処理（抽選処理，リール回転処理，入賞判定処理，払出処理等）を行っている。また，演出制御基板９０のサブ制御部９１（ＣＰＵ９１ａ）が，遊技制御基板４０から受信したコマンドに基づいて各種の演出を行っている。（【００４７】～【００４９】，【００６４】，【００６５】，【０１９３】，【０２４０】～【０２４４】，【０３０１】，【図１】，【図３】，【図１４】）
ｂＲＴ１～ＲＴ５の遊技状態
スロットマシン１の遊技状態のうち，ＲＴ１～ＲＴ５（以下，併せて「ＲＴ」ともいう。）は，リプレイ（１）～（３）（入賞すると次のゲームを改めて賭数を設定することなく開始できる役）の当選確率が，初期遊技状態よりも高くなるように判定値数が設定されており，初期遊技状態よりも遊技者にとって有利な遊技状態である（【０１０５】，【０１２５】，【０１４３】）。
ＲＴ１は，ビッグボーナス（１）の終了後，所定の終了条件が成立するまで制御される遊技状態である。終了条件は，ビッグボーナスやレギュラーボーナスの特別役に入賞すること，ＲＴ４若しくはＲＴ５に移行されること，又はＲＴ１に制御されてから５０回ゲームが行われることにより成立する。（【０１０９】）ＲＴ２は，ビッグボーナス（２）の終了後，所定の終了条件が成立するまで制御される遊技状態である。終了条件は，ビッグボーナスやレギュラーボーナスの特別役に入賞すること，ＲＴ４若しくはＲＴ５に移行されること，又はＲＴ２に制御されてから４０回ゲームが行われることにより成立する。（【０１１０】）ＲＴ３は，レギュラーボーナスの終了後，所定の終了条件が成立するまで制御される遊技状態である。終了条件は，ビッグボーナスやレギュラーボーナスの特別役に入賞すること，ＲＴ４若しくはＲＴ５に移行されること，又はＲＴ３に制御されてから５ゲームが行われることにより成立する。（【０１１４】）ＲＴ４は，リプレイ（２）入賞後，所定の終了条件が成立するまで制御される遊技状態である。終了条件は，ビッグボーナスやレギュラーボーナスの特別役に入賞すること，又はＲＴ４に制御されてから２００回ゲームが行われることにより成立する。（【０１２６】）
ＲＴ５は，リプレイ（３）入賞後，所定の終了条件が成立するまで制御される遊技状態である。終了条件は，ビッグボーナスやレギュラーボーナスの特別役に入賞すること，又はＲＴ５に制御されてから１００回ゲームが行われることにより成立する。（【０１２７】）


ＲＴ１～ＲＴ５に制御されてからの残りのゲーム回数は，対応するＲＴカウンタ（初期値はそれぞれ５０，４０，５，２００，１００）の値により示される。遊技制御基板４０のＣＰＵ４１ａは，払出処理において，遊技状態がＲＴ１～ＲＴ５のいずれかに制御されていると判定したときには，対応するＲＴカウンタの値を１だけ減算し，１ゲームを終了させる。（【０２９３】，【０２９５】，【０２９７】～【０３００】）
ｃチャンスゾーン演出，上乗せ演出，ＲＴ中演出
スロットマシン１のサブ制御部９１は，チャンスゾーン演出，上乗せ演出，ＲＴ中演出を行う（【０１９３】，【０１９７】，【図３】）。チャンスゾーン演出は，遊技状態がＲＴ１～ＲＴ３に制御されてから開始され，ボーナスに入賞するか又は所定回数ゲーム（ＲＴ１は５０回，ＲＴ２は４０回，ＲＴ３は５回）が行われることで終了する（【０１９７】，【０２０７】）。上乗せ演出は，遊技状態がＲＴ１～ＲＴ３に制御されてからボーナスに入賞することなく所定回数ゲームが行われたときに行われ，ＲＴ４若しくはＲＴ５に制御されてＲＴが継続すること（上乗せ成功）又はＲＴ４若しくはＲＴ５に制御されずＲＴが継続しないこと（上乗せ失敗）を報知する（【０１９７】）。上乗せ成功演出は，例えば，キャラクタが出現して所定のゲームを行って勝つ等，「ＲＴ継続成功」を想起させる演出が行われる（【０３６７】）。
ＲＴ中演出は，遊技状態がＲＴ４又はＲＴ５に制御されてから開始され（ただし，チャンスゾーン演出中であるときはそのチャンスゾーン演出が終了した後），ボーナスに入賞するか又は所定回数ゲーム（ＲＴ４は２００回，ＲＴ５は１００回）が行われることで終了する（【０１９７】，【０２０８】）。
ｄ変形態様（上乗せ・ボーナス連続演出）
ＲＴ１～ＲＴ３の残りゲーム数が所定ゲーム数（例えば３ゲーム）になったときに，複数のゲーム（例えば３ゲーム）にわたって所定の連続演出（例えばキャラクタが出現して所定のゲーム目的を達成するか否かに関わる演出等）を行った後，最終的にＲＴが継続するか否か及びボーナス当選の有無を報知する演出（上乗せ・ボーナス連続演出）を行うように構成してもよい。上乗せ・ボーナス連続演出を実行しているときに，ボーナスに当選したときには，演出データをボーナスに当選しているときの演出データに書き換える処理を行い，最終的にボーナスに当選している旨を報知してもよい。（【０４５０】，【０４５１】）上乗せ・ボーナス連続演出における，ＲＴが継続するか否か及びボーナスに当選しているか否かを報知するパターンとして，まず，所定の演出を行いＲＴが継続するか否かを報知した後，更に所定の演出を行ってボーナスに当選しているか否かを報知する先ＲＴ報知パターンを採用してもよい（【０４５２】）。
(3)引用発明１及び引用発明２の認定
前記(2)によると，刊行物１には，以下の引用発明１及び引用発明２が記載されていると認められ，誤記を除き，審決の引用発明１及び引用発明２の認定に誤りは認められない。
ア引用発明１
「ａ透視窓３に連続的に変化させつつ表示させる互いに識別可能な複数種類の図柄が外周部に描かれているリール２Ｌ，２Ｃ，２Ｒを備え，ｂ各リールが回転し，各リールの図柄が連続的に変動した後，リールの回転が停止し，表示結果が導出表示され，入賞ライン上に予め定められた図柄の組合せが停止した場合に入賞が発生するスロットマシン１において，ｃＲＴ１～ＲＴ５は，リプレイ（１）～（３）が当選する確率が初期遊技状態のときよりも高く，遊技制御基板４０のＣＰＵ４１ａにより，ビッグボーナス（１），ビッグボーナス（２），レギュラーボーナスに入賞したと判定されると，それぞれ，各ボーナスに移行した後，ＲＴ１，ＲＴ２，ＲＴ３に制御されたゲームを所定回数行い，また，リプレイ（２），リプレイ（３）に入賞したと判定されると，それぞれ，
ＲＴ４，ＲＴ５に制御されたゲームを所定回数行い，
ｄ遊技制御基板４０のＣＰＵ４１ａにより，ＲＴ１～ＲＴ５に制御されていると判定されたときには，対応するＲＴカウンタの値を１だけ減算し，１ゲームの処理を終了させ，抽選処理において，遊技状態がＲＴであるときには，リプレイ（１）～（３）が当選する確率が初期遊技状態のときよりも高くなるように設定された判
定値数を取得し，
ｅ１サブ制御部９１は，遊技状態がＲＴ１～ＲＴ３に制御されてから所定回数ゲ
ームが行なわれるまでチャンスゾーン演出を実行し，
ｆ１サブ制御部９１は，ＲＴ４又はＲＴ５に制御されてＲＴが継続することを報知する上乗せ成功演出又はＲＴ４又はＲＴ５中であるときにＲＴ中演出を実行し，ｇ１サブ制御部９１は，リプレイ（２）又はリプレイ（３）入賞してＲＴ４又はＲＴ５に制御されているが仮に当該入賞がなかったとしたときに未だＲＴ１～ＲＴ３への制御が行なわれている期間はチャンスゾーン演出を継続して行い，仮想の残りゲーム数を消化した場合に上乗せ成功演出又はＲＴ中演出を開始させ，ｈ１リプレイ（２）又はリプレイ（３）入賞してＲＴ４又はＲＴ５に制御されているが仮に当該入賞がなかったとしたときに未だＲＴ１～ＲＴ３への制御が行なわれている期間はチャンスゾーン演出を継続して行い，仮想の残りゲーム数を消化した場合に上乗せ成功演出又はＲＴ中演出を開始させる，スロットマシン１」
イ引用発明２


「ａ透視窓３に連続的に変化させつつ表示させる互いに識別可能な複数種類の図柄が外周部に描かれているリール２Ｌ，２Ｃ，２Ｒを備え，ｂ各リールが回転し，各リールの図柄が連続的に変動した後，リールの回転が停止し，表示結果が導出表示され，入賞ライン上に予め定められた図柄の組合せが停止した場合に入賞が発生するスロットマシン１において，ｃＲＴ１～ＲＴ５は，リプレイ（１）～（３）が当選する確率が初期遊技状態のときよりも高く，遊技制御基板４０のＣＰＵ４１ａにより，ビッグボーナス（１），ビッグボーナス（２），レギュラーボーナスに入賞したと判定されると，それぞれ，各ボーナスに移行した後，ＲＴ１，ＲＴ２，ＲＴ３に制御されたゲームを所定回数行い，また，リプレイ（２），リプレイ（３）に入賞したと判定されると，それぞれ，
ＲＴ４，ＲＴ５に制御されたゲームを所定回数行い，
ｄ遊技制御基板４０のＣＰＵ４１ａにより，ＲＴ１～ＲＴ５に制御されていると判定されたときには，対応するＲＴカウンタの値を１だけ減算し，１ゲームの処理を終了させ，抽選処理において，遊技状態がＲＴであるときには，リプレイ（１）～（３）が当選する確率が初期遊技状態のときよりも高くなるように設定された判
定値数を取得し，
ｅ２サブ制御部９１は，ＲＴ１～ＲＴ３の残りゲーム数が３ゲームになったと判定されたときに３ゲームに亘って所定の連続演出を行う上乗せ・ボーナス連続演出
を行い，最終的にＲＴが継続する旨を報知し，
ｆ２サブ制御部９１は，ＲＴ１～ＲＴ３の残りゲーム数が３ゲームになったと判定されたときに３ゲームに亘って所定の連続演出を行う上乗せ・ボーナス連続演出を行い，上乗せ・ボーナス連続演出を実行しているときに，ボーナスに当選したと
きには最終的にボーナスに当選している旨を報知し，
ｇ２サブ制御部９１は，上乗せ・ボーナス連続演出において，所定の演出を行ないＲＴが継続するか否かを報知した後，上乗せ・ボーナス連続演出を実行しているときに，ボーナスに当選したときにはさらに所定の演出を行なってボーナスに当選
しているか否かを報知し，
ｈ２ＲＴ１～ＲＴ３の残りゲーム数が３ゲームになったと判定されたときに３ゲームに亘って所定の連続演出を行う上乗せ・ボーナス連続演出において，所定の演出を行ないＲＴが継続するか否かを報知した後，上乗せ・ボーナス連続演出を実行しているときに，ボーナスに当選したときにはさらに所定の演出を行なってボーナスに当選しているか否かを報知する，スロットマシン１」
(4)本願補正発明と引用発明１との対比
本願補正発明と引用発明１とを対比すると，次のとおり，引用発明１の「チャンスゾーン演出」は，本願補正発明の「特定演出」に相当しないから，本願補正発明が引用発明１と同一であるとは認められない。また，引用発明１において，本願補正発明の「特定演出」に係る構成を採用することを，当業者が容易に想到し得たことを認めるに足りる証拠はない。
ア本願補正発明の「特定演出」の技術的意義
(ｱ)前記第２の２(2)のとおり，本願補正発明の「特定演出」は，「前記有利量付与決定手段により決定された有利量の付与」を「前記有利状態中」において「報知可能」なものである（構成要件Ｅ）。
そして，「前記有利量付与決定手段」は，「有利量を付与すること」を決定するものであるから（構成要件Ｃ），「特定演出」における報知の対象は，有利量付与決定手段により有利量を付与することが決定されたという事実であると解するのが相当である。
もっとも，「特定演出」は，「前記有利状態中」に実行されるものであるが，「前記有利状態」は，「付与された有利量を消費することによって・・・制御」されるものであるから（構成要件Ｄ），「特定演出」における報知の対象が，「特定演出」を実行する際の有利状態を制御するために消費中の有利量を付与することが決定されたという事実を指すのか，この消費中の有利量の付与とは別に，有利量を付与することが決定されたという事実を指すのかは，特許請求の範囲の記載のみにより一義的に明確に理解することはできない。


(ｲ)そこで，本願明細書を参酌すると，「課題を解決するための手段」欄において，「特定演出（連続演出）」は，①所定期間（５０ゲーム）における残り期間が特定期間（５ゲーム）となるまでに，前記所定期間が経過した後においても継続して，複数種類の入賞について発生を許容するか否かを決定する事前決定手段（内部抽選処理）の決定結果に応じた決定結果情報を報知する（ＡＴモード中におけるナビ演出を実行するための処理）か否かを決定する継続決定手段（継続抽選，図２５）により，継続すると決定したときに，前記特定期間において実行される（図３０，図３１参照）とともに，②前記継続決定手段で継続しないと決定したときであっても，前記所定期間における残り期間が特定期間（５ゲーム）となってからその所定期間が経過するまでに，所定の特別条件（特別条件，イチゴ当選）が成立したことを条件に，前記決定結果情報を報知する期間を，前記所定期間以上の期間（５０ゲーム，６０ゲーム）延長する第２延長手段により，前記所定期間以上の期間延長する場合に実行される（図３１（ｃ）（ｄ）参照）とされている（【０００９】，【００３６】）。また，「特定演出」によって，所定期間における残り期間が特定期間となったときには，所定期間が経過した後においても継続して決定結果情報が報知されるか否かを煽ることができるとされている（【００３７】）。また，「発明を実施するための形態」欄においては，ＲＴであるときであって，演出状態がＡＴモードであるときに，所定期間として５０ゲームにわたり制御されるＡＴモードの残りゲーム数が５ゲームとなったときに実行される「連続演出」（【０２４４】，【０４３６】，【０４４０】，【図３０】，【図３１】）が，「特定演出」に相当するとされており（【０４５９】），ＡＴモードの残りゲーム数が６ゲーム以上存在する場合に，所定表示領域の右上にＡＴモードの残りゲーム数を表示するＡＴ用演出（【０４３７】，【図２９】）は，「特定演出」に相当するものとはされていない。そして，「特定演出」に相当するとされる上記「連続演出」は，ＡＴモードの残り５ゲームにわたり一連の物語を展開する演出を行った後に，物語の結末としてＡＴモードが継続するか否かを報知する演出であり，これにより，ＡＴモードの残り５ゲームにわたって，ＡＴモードが継続することに対する遊技者の期待感を煽ることができるとされ，味方キャラクタと敵キャラクタとが戦う演出を行った後，敵キャラクタが倒れるとともに「ＷＩＮ＋１ｓｅｔ」といったメッセージが表示されて，ＡＴモードが継続することが報知されるとされている（【０４４３】，【０４４６】，【０４４９】，【０４５９】，【図３０】，【図３１】）。
このような本願明細書の記載によると，本願補正発明における「特定演出」は，有利状態が継続する所定期間における残り期間が特定期間となったときに，上記所定期間が経過した後においても上記有利状態が継続することに対する遊技者の期待感を煽ることを目的とするものであって，「特定演出」を実行する際の有利状態を制御するために消費中の有利量を付与することが決定されたという事実を報知するものを含むものではなく，上記所定期間経過後に継続して有利状態を制御するための有利量など，現に消費中の有利量とは別の有利量を付与することが決定されたという事実を報知するものであると解するのが相当である。
イ引用発明１の「チャンスゾーン演出」について
引用発明１の「チャンスゾーン演出」（構成ｅ１）は，その具体的な演出内容は刊行物１に記載されていないものの，遊技状態がＲＴ１～ＲＴ３に制御されてから開始され，ボーナスに入賞するか又はゲームが所定回数（ＲＴ１は５０回，ＲＴ２は４０回，ＲＴ３は５回）行われることにより終了するものである（前記(2)イ(ｴ)ｃ）。そうすると，「チャンスゾーン演出」は，ＲＴ１～ＲＴ３に制御されたゲームを所定回数行える状態にあることを報知するにとどまるものと認められ，現に消費中の有利量（ゲーム数）とは別の有利量を付与することが決定されたという事実を報知するものであるとは認められない。
ウ被告の主張について
被告は，本願補正発明の構成要件Ｃ～Ｅは，有利量の報知に関しては，有利状態に制御するための有利量を消費することによって制御される有利状態中において，有利量付与決定手段により決定された有利量の付与を報知可能であることを特定しているにすぎず，有利状態に制御された後の有利量の付与に報知対象が限定されているとはいえないし，本願補正発明の構成要件Ｃ～Ｅの記載はそのような意味で明確であり，本願明細書に矛盾する記載はないなどと主張する。しかし，本願補正発明における「特定演出」は，これを実行する際の有利状態を制御するために消費中の有利量を付与することが決定されたという事実を報知するものを含むものではなく，有利状態が継続する所定期間経過後に継続して有利状態を制御するための有利量など，現に消費中の有利量とは別の有利量を付与することが決定されたという事実を報知するものであると解するのが相当であることは，前記アのとおりである。
エ小括
以上によると，引用発明１の「チャンスゾーン演出」は，本願補正発明の「特定演出」に相当しない。
したがって，本願補正発明が引用発明１と同一であるとは認められない。また，引用発明１において，本願補正発明の「特定演出」に係る構成を採用することを，当業者が容易に想到し得たことを認めるに足りる根拠はない。なお，前記第２の３(1)イ(ｷ)のとおり，審決は，「仮に相違する点があるとしても，本願補正発明は，引用発明１又は引用発明２から当業者が容易に想到し得たものである」と判断したところ，この特許法２９条２項に係る判断は，本願補正発明と引用発明１との相違点が特定されておらず，本願補正発明と引用発明１との相違点に係る本願補正発明の構成がいかなる論理付けにより容易想到であるといえるのかも何ら記載されていないものである。
(5)本願補正発明と引用発明２との対比
本願補正発明と引用発明２とを対比すると，次のとおり，引用発明２の「ボーナスに当選している旨」の「報知」は，本願補正発明の「特別演出」に相当しないから，本願補正発明が引用発明２と同一であるとは認められない。また，引用発明２において，本願補正発明の「特別演出」に係る構成を採用することを，当業者が容易に想到し得たことを認めるに足りる証拠はない。
ア本願補正発明の「特別演出」の技術的意義


平成２４年（受）第１３１１号損害賠償請求事件
平成２５年１２月１０日第三小法廷判決
主          文
本件上告を棄却する。
上告費用は上告人の負担とする。
理          由
上告代理人青野洋士ほかの上告受理申立て理由（ただし，排除されたものを除く。）について
１本件は，拘置所に収容されている死刑確定者及びその再審請求のために選任された弁護人（以下「再審請求弁護人」という。）である被上告人らが，拘置所の職員の立会いのない面会を許さなかった拘置所長の措置が違法であるとして，上告人に対し，国家賠償法１条１項に基づき，その被った精神的苦痛について慰謝料等の支払を求める事案である。
２原審の適法に確定した事実関係の概要は，次のとおりである。(1)ア    被上告   人Ｘ１   は，強   盗殺人   等被告   事件（   以下「   本件刑   事事件   」という。）の被告人として起訴され，主として量刑を争っていた。本件刑事事件の第１審及び第１次控訴審は被上告人Ｘ１を無期懲役に処する旨の判決をしたが，検察官の上告に係る第１次上告審は，原判決を破棄し，本件刑事事件を原裁判所に差し戻す判決をした。そして，第２次控訴審は死刑判決を，第２次上告審は被上告人Ｘ１の上告を棄却する判決をそれぞれ言い渡し，上記死刑判決は確定した。以後，被上告人Ｘ１は，死刑確定者として広島拘置所に収容されている。イ被上告人Ｘ２及び同Ｘ３（以下「被上告人Ｘ２ら」という。）は，本件刑事事件における第２次控訴審の国選弁護人及び第２次上告審の私選弁護人となった弁護士である。
(2)ア被上告人Ｘ１は，平成１９年４月１日頃，本件刑事事件の再審請求の弁護人として被上告人Ｘ２らを選任した。被上告人Ｘ３は，同年６月５日，拘置所の職員の立会いのある面会（以下「一般面会」という。）において，被上告人Ｘ１に対し，本件刑事事件の再審請求の準備をする旨伝えた。イ被上告人Ｘ１は，平成１９年６月２５日，広島拘置所の職員との面接において，被上告人Ｘ３から再審請求の準備をする旨伝えられたが心情及び体調面での不安要素はない旨述べた。
(3)ア被上告人Ｘ２らは，平成２０年５月２日，被上告人Ｘ１の再審請求弁護人として再審請求に関する打合せのために必要であるとして，広島拘置所の担当部署に被上告人Ｘ１との同拘置所の職員の立会いのない面会（以下「秘密面会」という。）の申出をするとともに，被上告人Ｘ２は，同拘置所の職員に対し，被上告人Ｘ１の再審請求に係る弁護人選任届を示した。被上告人Ｘ２らは，秘密面会において，再審請求の弁護方針を説明し，新たな精神鑑定についての被上告人Ｘ１の意向を確認するとともに，同弁護方針を裏付ける事実の有無につき，被上告人Ｘ１から事情を聞き出すことなどを予定していた。
これに対し，広島拘置所長は，被上告人らの秘密面会を許さなかった。ただし，広島拘置所の職員は，被上告人Ｘ２らに対し，次回の一般面会の開始後に被上告人らが再審請求に関して秘密とすることを要する内容の打合せを始める場合において，被上告人Ｘ１が立会いをする職員に秘密面会の申出をしたときは，その当否を検討する旨述べた。被上告人Ｘ２は，やむなく被上告人Ｘ１と一般面会をした上，被上告人Ｘ１に対し，次回には秘密面会で再審請求に関する打合せをすることができる旨伝えた。
イ被上告人Ｘ１は，平成２０年５月９日，広島拘置所の職員との面接において，再審請求に迷いがあり，被上告人Ｘ２らに対して再審請求をするか否かの結論を示していない旨述べた。
(4)ア被上告人Ｘ２らは，平成２０年７月１５日，再審請求に関する打合せに入った段階で秘密面会に切り替えることを予定して，広島拘置所の担当部署に一般面会の申出をした上，被上告人Ｘ１と一般面会を行った。そして，被上告人Ｘ２らが近況報告等をした後，被上告人Ｘ１が立会いをする職員に秘密面会の申出をした。しかし，広島拘置所長は，被上告人らの秘密面会を許さなかった。そのため，被上告人Ｘ１が，上記一般面会において，被上告人Ｘ２らに対して再審請求をしてほしい旨述べていたにもかかわらず，被上告人らは，秘密面会をすることができず，再審請求に関する打合せをすることができなかった。イ被上告人Ｘ１は，平成２０年７月２５日，広島拘置所の職員との面接において，上記アの一般面会の際には再審の話が始まれば立会いがなくなるものと認識していたため，再審の話が始まっても立会いを付けると言われたことに気分を害して少し興奮した旨述べた。
(5)被上告人Ｘ２らは，平成２０年８月１２日，広島拘置所の担当部署に被上告人Ｘ１との秘密面会の申出をしたが，広島拘置所長は，被上告人らの秘密面会を許さなかった。そのため，被上告人Ｘ２らは，やむなく被上告人Ｘ１と一般面会をした上，被上告人Ｘ１にその経緯を説明した。被上告人Ｘ２らは，上記一般面会において，被上告人Ｘ１が再審請求をする意思を確認したものの，再審請求に関する打合せをすることはできなかった。
３原審は，平成２０年５月２日，同年７月１５日及び同年８月１２日における被上告人らの前記各面会（以下「本件各面会」という。）において秘密面会を許さなかった広島拘置所長の措置（以下「本件各措置」という。）が被上告人ら全員の関係において国家賠償法１条１項の適用上違法となるとして，被上告人らの請求を一部認容した。所論は，秘密面会を許すか否かの措置は刑事施設の長の専門的，技術的な裁量に委ねられ，本件各措置は裁量権の範囲を逸脱し又はこれを濫用するものではないというべきであるとともに，再審請求弁護人には秘密面会をすることにつき固有の利益が認められるべきではないのに，本件各措置が被上告人ら全員の関係において国家賠償法１条１項の適用上違法となるとした原審の判断には，法令解釈の誤りがあるというのである。


平成２６年（行ク）   第２５１号    執行停止の申立   て事件
主文
１本件申立てを却下する。
２申立費用は申立人の負担とする。
理由
第１申立て
処分行政庁が平成２６年７月２５日付けでした逃亡犯罪人引渡法１４条１項の規定による申立人に係る逃亡犯罪人引渡命令は，本案事件の判決確定までその効力を停止する。
第２事案の概要
１事案の概要
本件は，逃亡犯罪人引渡法（以下「法」という。）８条により東京高等検察庁の検察官がした審査の請求に対して東京高等裁判所が審査をし（同裁判所平成２６年(て)第１６３号逃亡犯罪人引渡審査請求事件），同年７月１６日，法１０条１項３号により，「本件は，逃亡犯罪人を引き渡すことができる場合に該当する。」との決定をしたことを受け，同月２５日，処分行政庁が法１４条１項により東京高等検察庁検事長に対して申立人を逃亡犯罪人として大韓民国（以下「韓国」という。）に引き渡すことを命じた（以下「本件命令」という。）のに対し，申立人が，その取消しの訴えを提起した上，これを本案として，本件命令の執行により生ずる重大な損害を避けるため緊急の必要があると主張し，本案事件の判決確定までの間，本件命令の執行を停止するよう申し立てている事案である。
相手方は，本件申立てについては，行政事件訴訟法２５条４項の「本案について理由がないとみえるとき」に該当するとしてこれを争っている。
２法令の定め
法，逃亡犯罪人引渡法による審査等の手続に関する規則（以下「規則」という。）及び犯罪人引渡しに関する日本国と大韓民国との間の条約（以下「本件条約」という。）によれば，本件に係る逃亡犯罪人引渡手続の概要は，以下のとおりである。
ア法の定める逃亡犯罪人引渡しの手続は一種の行政手続であるが，法は，逃亡犯罪人を引き渡すことができる場合に該当するかどうか（以下「引渡制限事由の存否」ともいう。）については，行政庁にその判断を委ねることなく，東京高等裁判所の審査を経ることを要求している。すなわち，法務大臣は，逃亡犯罪人の引渡命令を発するには，まず東京高等検察庁検事長に対して，引渡制限事由の存否について東京高等裁判所に審査の請求をなすべき旨を命じなければならず（法４条），その審査の請求を受けた東京高等裁判所が逃亡犯罪人を引き渡すことができる場合に該当するとの決定（法１０条１項３号）をした場合に初めて，逃亡犯罪人を引き渡すことが相当であるかどうかを判断した上で，その引渡しを命ずるものとされている（法１４条１項）。なお，法に基づいて行う処分については，行政手続法第３章の規定は適用しないとされている（法３５条１項）。
イ上記手続のうち，まず，引渡制限事由の存否の審査について見ると，審査の請求を受けた東京高等裁判所は，すみやかに，審査を開始し，決定をするものとされ，逃亡犯罪人が拘禁許可状により拘禁されているときは，遅くとも，拘束を受けた日から２か月以内に決定するものとされており（法９条），この決定に対しては，不服申立てを認める規定が置かれていない。逃亡犯罪人は，審査請求書の謄本の送付を受け（法８条３項），審査手続においては，引渡制限事由の存否の審査に関し，弁護士の補佐を受けることができるものとされ（法９条２項），補佐する弁護士は，拘禁されている逃亡犯罪人と接見等をすることができるほか（規則１６条），逃亡犯罪人及び補佐する弁護士は，意見を述べる機会を保障され（法９条３項），また，東京高等裁判所は，逃亡犯罪人又は補佐する弁護士が意見を口頭で述べたい旨を申し出たとき，証人又は鑑定人を尋問するとき，その他審査をするについて必要があるときには，審問期日を開かなければならないとされており（規則１９条１項），審問期日の手続は公開の法廷で行われ，逃亡犯罪人及び補佐する弁護士は，この手続に立ち会い，裁判長の許可を受けて証人等を尋問することができる（規則２０条，２２条１項，２項）。ウ東京高等裁判所が上記審査に基づく決定をした後の手続について見ると，同裁判所は，すみやかに，東京高等検察庁の検察官及び逃亡犯罪人に裁判書の謄本を送達しなければならず（法１０条３項），上記検察官がこの送達を受けたときは，東京高等検察庁検事長は，すみやかに，裁判書の謄本を法務大臣に提出しなければならない（法１３条）。法務大臣は，逃亡犯罪人を引き渡すことができる旨の決定があった場合において，逃亡犯罪人を引き渡すことが相当であると認めるときは，東京高等検察庁検事長に対し逃亡犯罪人の引渡しを命ずるが（法１４条１項），東京高等検察庁の検察官が上記裁判書の謄本の送達を受けた日から１０日以内に上記引渡しの命令がないときは，拘禁許可状により拘禁されている逃亡犯罪人を釈放しなければならない（法１４条２項）。
なお，本件条約４条は，犯罪人引渡しを求められた国が引渡しを裁量により拒むことができる事由を４点定めており，そのうち同条（ｃ）が定める事由は，「引渡しを求められている者の年齢，健康その他個人的な事情にかんがみ，引渡しを行うことが人道上の考慮に反すると被請求国が認める場合」とされている。
第３当裁判所の判断
１重大な損害を避けるため緊急の必要があるか否かについて法の定めるところによれば，相手方の発した本件命令が執行されると，申立人は請求国たる韓国の官憲からの引渡しの求めに応じて同国の官憲に引き渡され（１６条から２０条まで），すみやかに同国内に護送されることとなる（２１条）ところ，この引渡しの期限は，引渡命令の日の翌日から起算して３０日目の日とされている（１５条）。そして，一件記録によれば，申立人は，本件命令に係る犯罪により韓国において懲役３年，執行猶予４年，社会奉仕２００時間の有罪判決を受け，その後当該執行猶予が取り消されていることが一応認められるから，本件命令の執行により，申立人は韓国内において懲役刑を執行される結果となる。
そうすると，本件命令が執行されれば，間もなく申立人が同国官憲に引き渡されることによってその執行が終了し，本件命令の取消しを求める本案事件はその訴えの利益を失うことが明らかであり，損害の性質，程度等をも勘案すると，申立人が本件命令によって被る損害を後に本案事件以外の方法で回復することは困難なものと考えざるを得ない。
したがって，本件においては，処分の執行により生ずる重大な損害を避けるため緊急の必要があると認められる。
２本案について理由がないとみえるときに当たるか否かについて
(1)申立人の主張


申立人は，本案事件において，①申立人が日本に渡航し滞在していたことには相応の理由があり，これは，本件条約４条（ｃ）の事由に該当するから，本件は，裁量により引渡しを拒むべき事案であり，それについて申立人に弁明の機会を与えるべきであるにもかかわらず，法３５条が行政手続法の適用を排除し，一切の弁明の機会を与えていないことは憲法３１条に違反しており，これに基づいてなされた本件命令も同条に違反する，②法が法１０条１項３号による東京高等裁判所の決定に対する不服申立手段を設けていないことは憲法８１条に違反しており，このような違憲の手続を前提とした本件命令もまた違憲の行政処分であるなどと主張している。そこで，以下，上記各主張について検討する。
(2)①の主張（憲法３１条違反）について
ア憲法３１条の定める法定手続の保障は，直接には刑事手続に関するものであるが，行政手続については，それが刑事手続ではないとの理由のみで，そのすべてが当然に同条による保障の枠外にあると判断することは相当ではない。しかしながら，同条による保障が及ぶと解すべき場合であっても，一般に，行政手続は，刑事手続とその性質においておのずから差異があり，また，行政目的に応じて多種多様であるから，行政処分の相手方に事前の告知，弁解，防御の機会を与えるかどうかは，行政処分により制限を受ける権利利益の内容，性質，制限の程度，行政処分により達成しようとする公益の内容，程度，緊急性等を総合較量して決定されるべきものであって，常に必ずそのような機会を与えることを必要とするものではないと解するのが相当である（最高裁昭和６１年（行ツ）第１１号平成４年７月１日大法廷判決・民集４６巻５号４３７頁）。
イそこで検討すると，逃亡犯罪人引渡しの手続は，外国の法令により犯罪を犯したとして当該外国において有罪の判決を受けた者又は当該犯罪の嫌疑のある者について，当該逃亡犯罪人の現在する国が，当該外国の請求によって，審判又は刑の執行のために当該逃亡犯罪人を当該外国に引き渡すものであって，逃亡犯罪人は，本来，当該外国の司法当局により，捜査，訴追，審判，処罰の対象となるべき者である。この手続において，犯罪の嫌疑の有無をはじめとする引渡制限事由の存否についての判断は，逃亡犯罪人の権利利益の保護との関係において極めて重要なものというべきであるが，これについては，既に見たとおり，東京高等裁判所による審査を経ることとされており，逃亡犯罪人の手続保障をも図った上で，慎重に吟味する手続が採られている。他方において，逃亡犯罪人の引渡手続は，請求国の刑事手続の執行のためにその要請を受けて開始されるものである以上，特に迅速性が要求されるものというべきであり，実際にも，審査の開始，決定，決定後の引渡命令といった一連の手続がすみやかに行われるべきことが法令上予定されているところ，東京高等裁判所の決定を受けた法務大臣が逃亡犯罪人の引渡しにつき裁量判断をするに際しての告知や弁解の手続が定められていないのは，上記要求をも考慮した面があると解される。また，本件条約４条が定める事由がある場合でも，法務大臣はその裁量により逃亡犯罪人を引き渡すことができるのであるが，その判断は，請求国に対する外交的配慮，国内の法秩序維持上の必要性等の諸要素を総合考慮してされるべき高度に政治的裁量的な判断であり，必ずしも行政手続法第３章の規定による手続になじむものともいえない。さらにいえば，逃亡犯罪人は，審査の請求がされた際には請求書謄本の送付を受け，審査手続に関与し，東京高等裁判所から決定に係る裁判書謄本の送達を受けるなど，その都度手続の進行を認識し得るのであるから，状況に応じ，逃亡犯罪人を引き渡さないとの法務大臣の裁量判断を促すための請願等をする余地もないわけではないところである。
以上の事情を総合較量すると，引渡命令をするに当たり，法３５条において行政手続法第３章の規定の適用除外が定められ，また，事前に告知，弁解，防御の機会を与えるなど同法の規定に替わる手続が採られていないからといって，これを憲法３１条の法意に反するものということはできず，したがって，法に基づいてなされた本件命令が同条に違反するということもできない。
(3)②の主張（憲法８１条違反）について
前記のとおり，法は，逃亡犯罪人引渡しの手続が逃亡犯罪人の人権にもかかわるものであることから，同手続のうち引渡拒否事由の存否の審査に係る部分を東京高等裁判所にさせていると解されるものの，その手続を全体としてみれば一種の行政手続というべきであって，法１０条１項３号による東京高等裁判所の決定も訴訟事件に係るものとはいえないのであり，同決定のこのような性質に鑑みると，法が法１０条１項３号による東京高等裁判所の決定に対する不服申立手段を規定していないからといって，憲法８１条に違反するものとはいえない（最高裁平成２年（し）第５２号同年４月２４日第一小法廷決定・刑集４４巻３号３０１頁，最高裁平成６年（し）第１１１号同年７月１８日第一小法廷決定・裁判集刑事２６３号８９１頁参照）。したがって，このような手続を前提とした本件命令が違憲であるともいえない。
(4)裁量の逸脱・濫用の有無について
なお，申立人が明示的に主張する本件命令の違法事由は上記①及び②の点であるが，その主張中に，本件は裁量により引渡しを拒むべき事案であるとする部分があるので，念のため検討する。
先にも見たとおり，本件条約４条（ｃ）は，「引渡しを求められている者の年齢，健康その他個人的な事情にかんがみ，引渡しを行うことが人道上の考慮に反すると被請求国が認める場合」を裁量的な引渡拒否事由として定めている。この点，申立人は，申立人が日本に入国して在留を続けたのは，日本に在住する実父の介護をするとともに，実父との親子関係確認のための裁判手続等をする必要があったからであり，この事情を裁量判断に当たって考慮すべきであるというのであるが，一件記録によれば，実父は既に死亡し，親子関係確認のための手続等も終了していることが一応認められるから，本件命令がされた時点において，上記必要が継続していたとはいい難い。また，申立人は，申立人の実父が日本人であり，申立人も日本国民である可能性があるともいうが，日本国民であれ引渡しの対象となるのであり（法２条但書，本件条約６条１項），日本国民である可能性があるから引渡しをしないとの裁量判断を当然にすべきことになるわけではない。さらに，申立人は，Ｃ型肝炎及び狭心症の持病があるなどともいうが，一件記録によるも上記持病が深刻な状況にあるとはうかがわれないし，また，引渡先の韓国における上記持病等についての治療体制等が不十分であるといった事情があるともいえない。


平成２８年３月２５日判決言渡
平成２７年(ネ)第１６０８号，同年(ネ)第２４２７号損害賠償請求控訴，同附帯
控訴事件
主            文
１控訴人の控訴に基づき，原判決を次のとおり変更する。(1)控訴人は，被控訴人らに対し，それぞれ５０００円及びこれに対する平成２４年２月１６日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(2)被控訴人らのその余の請求をいずれも棄却する。２被控訴人らの附帯控訴をいずれも棄却する。
３訴訟費用は，第１，２審を通じてこれを６０分し，その１を控訴人の負担とし，その余を被控訴人らの負担とする。
４この判決は，第１項(1)に限り，仮に執行することができる。
事実及   び理由
第１控訴及び附帯控訴の趣旨
１控訴の趣旨
(1)原判決中，控訴人敗訴部分を取り消す。
(2)上記部分につき，被控訴人らの請求をいずれも棄却する。
２附帯控訴の趣旨
(1)原判決中，被控訴人ら敗訴部分を取り消す。(2)控訴人は，被控訴人らに対し，それぞれ３２万４０００円及びこれに対する平成２４年２月１６日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
１事案の骨子
(1)争いがない又は当裁判所に顕著な事実
控訴人のＰ１前市長（以下「市長」又は「Ｐ１前市長」ともいう。）は，Ｐ２特別顧問を代表とする調査チーム（以下「本件調査チーム」という。）に委託して控訴人の職員に対し，アンケート（以下「本件アンケート」という。）を実施した。
被控訴人らは，控訴人の職員又は本件アンケート当時職員であった者である。
(2)本件事案
本件は，被控訴人らが，本件アンケートは，被控訴人らの思想・良心の自由，政治活動の自由，労働基本権，プライバシー権又は人格権を侵害するなど違憲・違法なものであるから，市長が，被控訴人らに対し，業務命令をもって本件アンケートに回答することを命じた（以下「本件業務命令」という。）ことは，国家賠償法上違法であるとして，控訴人に対し，同法１条１項に基づき，被控訴人らに生じた精神的損害に対する賠償金及びこれに対する違法行為の日である平成２４年２月１６日（本件アンケートの実施最終日）から支払済みまで民法所定年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた事案である。
(3)原判決並びに本件控訴及び本件附帯控訴
原審が，被控訴人ら各自につき６０００円及びこれに対する上記遅延損害金の支払を求める限度で被控訴人らの請求を認容する原判決を言い渡したため，控訴人が控訴し，被控訴人らが附帯控訴した。
(4)市長の交代
Ｐ３は，前記Ｐ１前市長の後任市長として，当審口頭弁論終結後である平成２７年１２月１９日，控訴人の代表者に就任した。
２前提事実等
前提事実，争点及び争点に関する当事者の主張は，後記３で原判決を補正し，同４で当審における控訴人の主張，同５で当審における被控訴人らの主張を各付加するほかは，原判決「事実及び理由」中第２の１ないし３（２頁６行目から２３頁２３行目まで）記載のとおりであるから，これを引用する。
３原判決の補正
(1)２頁１３行目から同１５行目までの部分を次のとおり改める。「控訴   人は，地方公共団体   であり，本件アンケート当   時の市長は，平成２３年１２月１９日に就任したＰ１前市長であったが，同市長は，当審口頭弁論終結後の平成２７年１２月１８日，任期満了により退任し，Ｐ３が，同月１９日，新たな市長に就任した（以下，単に「市長」というときは，Ｐ１前市長を指す。）。」
(2)１０頁２４行目及び２５行目の各「実行」をいずれも「実効」と改める。(3)原判決別紙２主張整理表（１６頁２１・２２行目，１７頁２３・２４行目，２０頁６・７行目，９８ないし１１２頁）についてア番号１ないし５の被控訴人らの「必要性・相当性」欄（９８頁）末行の「可能性もある」を「可能性もあり，」と改める。
イ番号６の控訴人の「労働基本権の侵害」欄（９９頁）２９行目の「勤務時間外」を「勤務時間内」と改める。
ウ番号９の控訴人の「政治活動の自由の侵害」欄（１０２頁）２８行目を削る。
エ番号１３の控訴人の「必要性・相当性」欄（１０６頁）３行目の「その必要性ついて」を「その必要性について」と改める。
オ番号１６の被控訴人らの「思想良心の自由の侵害」欄（１０８頁）３・４行目の「（憲法１９条）反する」を「（憲法１９条）に反する」と改める。
カ番号１９の控訴人の「人格権の侵害」欄（１１０頁）初行末尾に続けて「ない。」を加え，同番号の被控訴人らの「必要性・相当性」欄（同頁）２行目の「労働組合に寄る」を「労働組合による」，同４行目の「足りる」を「足りる。」，同５行目の「内部こ」を「内部告発につき」，同６・７行目の「調査目的をに対する必要性がない。」を「調査の必要性がない。」と各改める。
キ番号２０の控訴人の「人格権の侵害」欄（１１１頁）初行末尾に続けて「ない。」を加える。
(4)１７頁１３行目の「保険衛生検査所」を「保健衛生検査所」と改める。(5)２３頁２１行目の「平成２３年４月６日」を「平成２４年４月６日」と改める。
４当審における控訴人の主張
(1)本件アンケート調査の目的
控訴人においては，平成２４年１月，大阪市における違法行為等に関する第三者調査を行う本件調査チームが設けられたが，本件アンケート調査は，上記調査の一環であり，その目的は，単なる労働組合「適正化」にあるわけではない。究極の目的は，大阪市政の健全な運営，ひいては大阪市民の生活に資する行政の確立にある。
控訴人は，本件アンケートの内容には一切関与しておらず，これを作成した本件調査チームのＰ２特別顧問が，市長の意向を反映させようとした事情もない。
(2)本件アンケート調査の必要性


ア単なる「労働組合『適正化』政策」の一環ではないこと市長は，成長戦略，産業振興，都市計画等様々な改革の実現，さらには子育て支援や教育，保健医療，福祉等の市民サービスの拡充等大きな枠組みの中で公約を掲げていた。そこには公務員改革も含まれるが，労働組合に関することは，ほんの一部であり，労働組合「適正化」政策などと呼べるものはない。
イ大阪市における労使問題の深刻さ，重大性
当時の大阪市では，以下のような深刻な問題があり，労働組合「適正化」の要求が存在したというべきであるから，本件アンケート調査の必要が認められる。
(ア)労使癒着の深刻さ
大阪市における労使関係の問題は，Ｐ４市長（以下「Ｐ４元市長」という。）当時の平成１６年頃から発覚し，改善されたとの報告があったにもかかわらず，平成２３年頃から，以前と全く同様の問題が生じた。このことは，この問題が安易な手法では容易に改善，解決しないことを物語っている。
(イ)昇任・昇格差別問題，交通局嘱託職員転籍問題大阪市においては，職員の不公正人事の問題があり，昇任・昇格差別については，被控訴人らとは立場を異にする少数組合であるＰ５労働組合（以下「Ｐ５」という。）から，かつて訴訟提起されるなど，泥沼状態になっていた。
また，大阪市交通局においても，１５年以上前から労使癒着の問題が露呈し，少数組合から労働委員会に対する申立てが行われる等，紛争が係属していた。
(ウ)職員厚遇問題に関するＰ４改革とその失敗
大阪市では，平成１６年から１７年にかけて，市職員が適切な許可を受けずに勤務時間内に組合活動を行う「ヤミ専従」問題等，様々な職員厚遇問題が発覚した。大阪市では，平成１７年８月９日，管理職，組合役員，組合員ら合計２５４名に懲戒処分を行った上で制度改革を実施した。
ところが，それにもかかわらず，平成１９年には，公金や公金外現金から不正に金員を捻出し，いったんプールした後，通常の決裁手続を経ずに支出するための資金として保管するという不適正資金問題，平成２０年には，年次有給休暇を取得中の区役所の職員が，職員団体に対する便宜供与の対象外である区役所の会議室内の電話機から，組合活動の一環として市会議員に宛てて５３通，９万３５５５円分の電報を打ったという事案，平成２３年には，本来取得日数の上限が年間３０日となっている無給の職務免除について，上限を大きく超えて取得した職員がいたという事案などが発覚した。さらに，平成１９年から平成２３年までの間には違法薬物１１件，傷害・暴行等２９件，窃盗３２件等の重大事犯に関する処分案件も頻発する事態であった。
(エ)本件調査チームによる実態調査の前提となった事実Ｐ６の職員が，平成▲年▲月▲日，女性の背中を包丁で刺すという殺人未遂の被疑事実で逮捕された。また，平成２３年１２月２６日に開催された市会交通水道委員会において，市会議員から，市バスの営業所に勤務するＰ７労働組合（以下「Ｐ７」という。）の役員が，通常の乗務ダイヤではなく，営業所車両出入口の安全対策業務等に従事することとして非乗務日を作り出し，当該非乗務日の勤務時間内に，市長選の報告集会に参加する目的で職場を離れたことが問題となった。
(オ)本件目安箱の投書内容
平成２３年１２月のＰ１前市長当選後設置されていた目安箱（以下「本件目安箱」という。）には，労使に関する深刻な問題が多数投書されていた。その内容は，更迭された職員の妻を抜擢したり，自分の都合の良い人事を行い，仲良しグループを形成している，組合役員や組合と仲の良い職員は逆に昇任している，Ｐ８支部を除いて，ほとんどの支部や班の役員が主任に昇任している，組合が係員クラスの人事異動に介入している，係員の異動については，総務課長が組合の支部長の同意を得なければ異動ができないなどのようなものであった。
(カ)本件調査チームによる実態調査で解明された事実本件調査チームは，平成２４年４月２日，調査報告書（乙３。以下「本件調査報告書」という。）を完成させたが，そこで解明された事実によっても，本件アンケートの必要性が認められる。
(キ)懲戒処分が一向に減少しないこと
控訴人は，本件調査報告書を受け，服務規律刷新プロジェクトチームを立ち上げ，様々な対応を実施した。ところが，平成２４年から今日まで，職員の懲戒処分の件数は，一向に減少せず不祥事が絶えない。このことは，問題の深刻さを裏付けている。
(ク)専門家からも労使「癒着」の構造が指摘されていること大阪市に労使「癒着」の構造が存在することは，労働組合に対して好意的な立場を取る研究者ですら，公に認めている。
このように，大阪市については，以前から続く労使癒着の構造を解消することにより，職場に自信と活気が戻り，真に健全な労使関係が構築されて，大阪市民の利益に資することが必要であった。このような事情からも，本件アンケート調査の必要性が裏付けられる。
(3)本件アンケート調査の手法の相当性
アはじめに
控訴人は，本件アンケート調査の内容について，何ら関与していない。控訴人が関与したのは，いずれも平成２４年２月９日付けの市長から各職員宛ての「アンケート調査について」と題する文書（甲１の２。以下「職員宛て市長メッセージ」という。），及び市長から各所属長宛ての「アンケート調査の実施について」と題する文書（乙６１。以下「所属長宛て市長メッセージ」といい，職員宛て市長メッセージと併せて「市長メッセージ」という。）である。
そして，本件アンケートの内容にも，市長メッセージにも，細心の注意が払われている。
イ市長メッセージ
(ア)表現の適切性
職員宛て市長メッセージは，冒頭で本件アンケート調査の趣旨・目的を明記し，その主体が，Ｐ２特別顧問であることも明確にしている。また，職員宛て市長メッセージは，本件アンケート調査への回答を業務命令とすることと相まって，真実を記載することで人事上の不利益を受けることはないこと等を繰り返し記載し，職員に対する威嚇力や強制性，萎縮効果等を配慮するとともに，回答する側の心理的不安をできる限り軽減除去するよう配慮した体裁となっている。
以上によれば，職員宛て市長メッセージに対しては，市長等による懲戒処分の判断があり得るとか，組合活動への参加を萎縮させる効果を有するものであるとかという評価はできない。
(イ)業務命令としたこと
第三者調査は，中立性・独立性が求められるところ，委託した控訴人も，受託したＰ２特別顧問も，第三者調査であることを十分認識していた。したがって，少なくとも，控訴人に対し，本件アンケートの内容について「細心の注意」が求められていることは，想定されていなかったのであるから，純粋に，職員宛て市長メッセージ等自体が手法として相当かどうかを判断すべきである。
(ウ)実施の必要性


上記(2)のように，深刻な労使癒着と不祥事がはびこる大阪市において，アンケートを実施するに当たっては，職員らに心理的抑制を一定限度甘受する義務が全くないというべきか，どの点を超えれば権利侵害といえるのかという点に対する評価が極めて重要である。民間企業であれば，社内の不祥事は，会社全体の存立基盤を揺るがす一大事であり，会社を挙げて原因の撲滅と再発防止に注力することが一般である。以上に照らせば，本件アンケートにつき，実施の必要性があったことは明らかである。
(4)本件アンケートの個々の設問内容
ア思想・良心の自由の侵害について
(ア)Ｑ７ないし９は，いずれも何ら思想内容が明らかになるものとはいえないから，およそ思想・良心の自由を侵害するとはいえない。例えば，Ｑ７では，勤務時間内におけるＰ９元市長陣営の推薦者紹介カード（以下「紹介カード」という。）の配布，同元市長の街頭演説への動員やヤミ便宜供与等の存在が判明しており，違法ないし不適切な政治活動の有無又はそれに関する調査の端緒となる現象の有無を確認する必要があったところ，具体的な政治家の氏名や応援活動に誘った人の名前については，回答を強制しない等の配慮をしている。また，Ｑ９では，紹介カードの配布が問題となっており，詳細な確認の必要があったところ，カードを配布した人や配布を依頼した人等については回答を強制しない等の配慮をしている。
イプライバシー権侵害について
(ア)職場におけるプライバシー権は，その業務上の必要性との関係では，相当程度制約されることが許容されている。そして，当時の大阪市には，大阪市職員のプライバシー権の保障を上回る要請が存在していた。したがって，職員は，平時とは異なり，一定程度のプライバシー権の制約は，甘受されてしかるべき状況であった。
(イ)当時，大阪市においては，労使の癒着状況，その背景として，選挙における労働組合による支援とその見返りとしての「隠密の約束」と表現される状態があったこと，本件目安箱への投書でもこれに沿う指摘が多数されていること，内部告発者による告発についても，これに沿う内容が確認されていること等の事情が存した。このことに加え，具体的な政治家の氏名や応援活動に誘った人の名前については回答を強制しない等の配慮をしていることからすれば，Ｑ７ないし９は，時間帯及び場所を限定しなくても，必要な限度を超えて過度に広範な回答を義務付けるものであったとはいえない。
(ウ)本件アンケート調査主体である本件調査チームは，国又は公共団体ではなく，職員にとって使用者でもないから，本件アンケートにより，職員の憲法又は労働組合法上の権利が直接侵害されることはない。(エ)本件アンケートは，最終的には開封されることなく処分されたから，プライバシー権侵害は生じていない。
(オ)職員が本件アンケートの設問に回答したからといって，直ちにセンシティブな情報（思想・信条，精神・身体に関する基本情報，重大な社会的差別の原因となる情報）を強制的に取得するともいえないし，そもそもこうした情報が，他人に知られることで私生活上の平穏を害するような情報であるともいえない。
ウ労働基本権侵害について
(ア)Ｑ６について
ａ上記イ(イ)及び(ウ)のとおり。
ｂ本件アンケートは，市長による労働組合「適正化」政策の一部を構成するものではない。
ｃ大阪市において，職員の大多数が組合に加入していることは公知の事実であったから，必要な限度を超えて過度に広範な事項を調査するものではない。
(イ)Ｑ１６について
ａ上記イ(ウ)のとおり。
ｂ上記(ア)ｃのとおり。
(ウ)Ｑ２１について
ａ組合費の使途に不明朗な点があったことは，本件目安箱への投書や内部告発者からのヒアリングによって，現に指摘されており，実際，本件アンケート後にも，組合費の横領事件が少なくとも２件発覚している。控訴人は，仮に，組合費の不当使用があれば，職場規律を保つために事実を確認する必要があるし，当時，一部組合との関係では，組合費のチェック・オフを実施していたから，組合費の使途は，控訴人にとっても，全く関わりのない事項ではなかった。
ｂ前記(ア)ｂのとおり。
ｃ上記イ(ウ)のとおり。
(エ)被控訴人らの主張について
ａ労働組合の結成・加入，非組合員・他組合員への拡大活動を侵害し
たとの主張
本件アンケートの設問の内容からは，何ら団結権侵害の要素を見出せない。むしろ，被控訴人らの上記主張は，その直前の市長の言動等に多大な影響を受けていると評価せざるを得ない。すなわち，仮に，被控訴人らが，市長の労働組合に対する敵視政策の一環であるとして萎縮したというのであれば，それは誤解であって，その責任を控訴人に負わせることは相当ではない。
ｂ使用者の介入により組合運営の権利を侵害したとの主張内部告発者からのヒアリングや本件目安箱への投書等によって，組合幹部に対する人事面での優遇や，組合による人事介入が行われていることなどの具体的な指摘がされていたから，各設問には，それぞれ質問をせざるを得ない根拠があった。これらの設問が団結権侵害を構成するというのであれば，結局，労働組合に不当な印象を与えかねない言動は，全て違法であるということになり，組合に批判的な言動自体を問題にすることと同視され得る。
ｃその他組合活動の権利を侵害したとの主張
特定の政治家を応援する活動に参加するよう要請されたり，特定の政治家に投票するよう要請されたりしたことがあると回答したとしても，懲戒処分の対象にはならないことは，本件アンケートの設問の内容から容易に想定できた。特定の政治家への応援活動や投票を要請した人の名前を密告することへの抵抗感，心理的葛藤が存在することは理解できるが，それは，直ちに政治活動の自由を侵害することを意味しない。
控訴人は，上記ｂのような具体的な指摘がされていたことから，これらに関連する質問をしたが，その目的は，あくまでも控訴人における違法ないし不適切な政治活動の有無や，違法な政治活動等があったとすれば，その原因がどこにあったのかといった点を確認することにあった。そもそも，違法な政治活動等が許容されないということは，法律上の要請であって，市長の関係者であっても，Ｐ９元市長の関係者であっても違いはない。
エ人格権侵害について
本件アンケートは，一般論としては回答しにくいという感覚は理解できなくもない。しかしながら，そうであるからこそ，本件アンケート調査は，第三者である本件調査チームによって実施され，控訴人は，Ｐ２特別顧問の下でアンケート調査を実施する，職員の記載した内容は，Ｐ２特別顧問が個別に指名した特別チームだけが見るなどと繰り返し注意喚起していた。したがって，控訴人が全てを把握することを前提として，萎縮的効果が大きいと評価することは失当である。
また，控訴人では，様々な問題が発覚し，市民からの信頼が揺らいでおり，本件アンケートは，労使が一致団結して乗り越えるべき有事に第三者の力を借りて自浄しようとしている状況下で行われたものであった。
(5)控訴人の過失（市長の注意義務違反）
ア信頼の原則について


本件アンケート調査は，控訴人が第三者委員会である本件調査チームに委託したものである。第三者委員会は，独立性，中立性を有するもので，委託者すら調査の対象となるのであるから，その内容を確認することはできない。したがって，委託者たる控訴人が責任を負うとすれば，それは，委託した第三者が違法な調査を実施する蓋然性が高かったり，違法調査の兆候が見えたりするなど，違法な権利侵害が生じ得ることを予見させる何らかの具体的事実がある場合に限るというべきである。ところが，本件では上記具体的事実があるとは認められないから，控訴人は，信頼の原則に基づき，何らの注意義務違反はない。
イ結果回避可能性の不存在について
上記アのとおり，市長は，本件アンケートの内容を事前に確認したり，その内容を修正，変更するための措置をとることは，全く予定されていなかったから，抽象的に控訴人に過失があると認定することは，結果責任を負わせることに等しい。
また，控訴人が独立性，中立性を有する第三者委員会の調査内容を事前に確認できるのであれば，使用者による恣意的な介入が避けられないことになるから，調査の正当性を担保できない。
したがって，控訴人には，結果回避可能性が存在しないから，何らの注意義務違反はない。
ウ小括
上記ア及びイのとおり，控訴人が，委託者として，第三者委員会の調査内容である本件アンケートの内容を事前に確認しておくべきであったという注意義務違反を認めるのであれば，責任を免れるため，第三者委員会の調査内容に関与せざるを得ないが，それは相当ではない。本件では，現実の重大な不祥事を前にして，まさに，その「膿」を出し切るために行われる不祥事調査であるから，権利侵害防止の要請が，不祥事再発防止の要請にどれだけ優先するのか，その点の利益衡量が慎重に検討されるべきである。そうすると，当該第三者委員会が明らかに不当，違法な調査を行う予見可能性がある場合にのみ，その予見義務違反あるいは結果回避義務違反が認められる余地があると考えるべきである。そして，本件では，そのような余地はない。
したがって，控訴人には，上記各義務違反は認められない。
(6)損害
ア本件アンケートの実施を決定し，項目を作成し，実際に実行したのは，Ｐ２特別顧問であるから，控訴人の責任を肯定するために何を注意義務違反と見るのか，その注意義務違反との間に相当因果関係がある損害とは何かが，問題とされなければならない。
また，被控訴人らが主張する精神的損害は，全て当時の市長の言動や行為と関連させて主張されているものであり，本件調査チームによる実態調査がされた経緯や本件アンケート調査がされた経緯を勘案すれば，それらの損害なるものまで，本件における損害として認定することは適切ではない。
イ市長の下では，労働組合に対する数々の新たな対策が打ち出されていたが，それらによる心理的圧迫を，本件アンケート調査による精神的苦痛と結び付けて主張することは誤りである。個別の設問に対する威嚇的効果は，労働組合が，長きにわたって不適切な厚遇を享受した結果，様々な問題が噴出してきた最中で感じた圧迫感という文脈で理解すべきである。そして，被控訴人ら少数組合員としても，上記のような大阪市の当時の状況を十分に知っていたはずである。
５当審における被控訴人らの主張
(1)本件アンケート調査の目的
ア市長による労働組合の適正化と本件アンケートの実施本件アンケートは，地方公共団体の長が，労働組合やこれに所属する職員を対立する勢力と見なして地方公共団体から排除し，打撃を与えて，自らの実行する政策の実現に異を唱える意気を阻喪させるところにまで追い込むことを狙った，過去に例を見ない人権侵害である。本件アンケートは，労働組合を弱体化させ，組合活動を萎縮させるだけでなく，職員個人の人格的自律と尊厳を奪い，精神的に隷属させてものを言えない職員を作り出し，市長の意のままになる上意下達の職場を作り出すことを目的としていた。
イ本件調査チームの独立性・中立性
(ア)本件アンケートの実施主体
大阪市総務局長（以下「総務局長」という。）作成名義の「労使関係に関する職員のアンケート調査について（依頼）」と題する文書（平成２４年２月９日付け総務人第４３９－１号。甲１の１）では，総務局長から各所属長に宛て，大阪市長（総務局人事課担当）作成の「労使関係に関する職員アンケート調査について（依頼）」と題する文書（同日付け総務人第４３９－２号。甲１３）では，大阪市長から各任命権者に宛てて，いずれも，労使関係の適正化を図る取組として，労使関係に関する職員アンケート調査を実施すること，職員に周知し，調査について協力を依頼することなどが記載されていた。また，市長は，同日付けで，職員各位宛ての自筆の署名入りの職員宛て市長メッセージを作成し，そこで，市長の業務命令として本件アンケートに回答を求めること，正確に回答されない場合は処分の対象となることなどを明示した（甲１の２）。さらに，大阪市総務局人事部人事課（人事グループ）を差出人として，同月１０日，各職員宛てメールで，労使関係の適正を図る取組として，記名式のアンケート調査を行うこと，同調査は市長の業務命令として行うこと，真実を正確に回答しない場合には処分の対象となることなどが記載されていた（甲１４）。
以上のとおり，本件アンケート調査は，控訴人の総務局長を通じて各所属長を経由し，あるいは，市長から各任命権者を経由して行われているのであるから，控訴人が実施主体となって本件アンケートを行ったことは明らかである。
(イ)本件調査チームの独立性・中立性
本件調査チームは，客観的に見て，控訴人から独立し，中立性のあるものとはいえない。Ｐ２特別顧問は，市長の意を受け，控訴人当局と一体となって，本件アンケートを作成し，実施させたものである。
ウＰ２特別顧問の団結権侵害等の意図又は動機
本件アンケートの実施やその質問内容は，市長の意図を如実に反映したものであり，控訴人は，全庁を挙げて同調査に取り組んでいた。特別顧問とは，組合適正化等について指導・助言を得るために委嘱されたものであるから，Ｐ２特別顧問は，もともと第三者的立場になかったし，本件アンケートによる調査が，控訴人の行うものと同質のものであることにつき，市長と共通の認識を有していた。
エ適正化政策は労働基本権の侵害をいうにとどまらないこと市長による労働組合「適正化」というのは，職務専念義務違反等のごく一部の行為に藉口して，労働組合の活動の拠点である庁舎内の組合事務所を剥奪するなどの便宜供与を一方的に廃止することを狙ったものである上，労働組合及び職員が行う政治活動を抑圧して，労働組合を弱体化させ，職員を萎縮させて，自らに従わせようとしたものである。
(2)本件アンケート調査の必要性


控訴人においては，職員等による違法行為等が多発しているといった事態は生じていなかった。当時，控訴人では，Ｐ７について，勤務時間内組合活動という問題点が一部明らかになっていたにすぎず，労働組合全体について，違法行為等が次々と明らかになっていたわけではない。また，本件目安箱への投書の内容や，内部告発者の告発内容を具体的に裏付ける証拠もない。さらに，ごく一部の職員による非違行為があったとしても，本件アンケート調査は，職員の刑法犯の実態やその原因について明らかにしようとするものではないから，職員の非違行為は，本件アンケート調査の必要性とは無関係である。仮に，ごく一部の職員が非違行為を行ったとしても，ほぼ全職員を対象として，政治活動への参加の有無，労働組合への加入の有無，労働組合活動への参加の有無を問う必要はない。
(3)本件アンケート調査の手法の不当性
ア控訴人は，回収率を重視して本件業務命令により回答を義務付ける以上，憲法上の権利を侵害しないよう細心の注意を払う必要がある。職員宛て市長メッセージからは，処分権者である市長において本件アンケートの回答が正確なものかどうか判断して懲戒処分をすることや，本件アンケートの回答内容を見て懲戒処分の量定を判断することがあり得ることが明記されており，むしろ，控訴人が個々のアンケートの内容を知り得る立場にあったことは，明白である。
イ仮に，何らかの調査の必要性が認められるとしても，その調査は，必要性に見合った相当な範囲に限定されなければならない。ほぼ全職員を対象として，政治活動への参加の有無，労働組合への加入の有無，労働組合活動全般への参加の有無について，強制力をもって回答を義務付ける理由はない。
ウ本件アンケートは，職員の権利侵害への配慮に欠けた，過度に広範な質問で構成されており，相当性が認められない。また，無記名方式によるアンケートでも，各部署の管理職に対するヒアリング調査によっても，目的を達成できたはずである。
(4)本件アンケートの個々の設問内容
ア思想・良心の自由の侵害について
(ア)前記⑴に照らせば，Ｑ７ないし９は，市長がＰ９元市長と激しく市長の座を争った直近の大阪市長選のことを指すことは明らかである。(イ)Ｑ９は，Ｐ９元市長陣営で実際に活発に行われていた「紹介カード」の配布の事実を前提として，質問をしていることになる。したがって，これらの質問により，紹介カードを配布する側，あるいは積極的に記入して返却する側（積極的Ｐ９支持），消極的に（あるいは嫌々）返却する側（消極的Ｐ９支持ないし中立），明確に「紹介カード」受取りを拒否する側，返却しない側（Ｐ９不支持）ないし中立という，各職員の政治的立ち位置がおよそ分かる仕組みになっている。
(ウ)その上で，Ｑ７，８などで，特定の政治家を応援する活動の有無等について聞いているのであるから，本件アンケートは，詰まるところ，Ｐ９元市長の支持のための選挙活動をしたかどうか等を聞いているのと何ら変わらない。
(エ)このように，本件アンケートは，職員の政治的思想・信条の在りようを強制的に聞き取られることになってしまうから違法である。
イプライバシー権の侵害について
(ア)原審でプライバシー権侵害が認められたＱ７及び９の設問以外にも，Ｑ６，１０，１３，１５ないし２１は，プライバシー権を侵害する違法なものである。
(イ)上記の各質問は，政治活動や選挙活動への関わりの有無，態様，程度，政治活動や選挙活動についての考え方を答えさせる調査項目があるが，それらは，まさに当該個人が自律的に形成する領域に属するものであって，いわゆるセンシティブ情報である。本件アンケートは，このような被控訴人らのセンシティブ情報を収集・保有しようとするものであり，被控訴人らのプライバシー権を侵害する違法なものである。(ウ)プライバシー権は，自己情報コントロール権として，個人の人格的自律にとって重要な権利であり，容易に制限しうるものではない。そして，本件アンケートが実施された時点において，Ｐ７以外の労働組合について，違法行為等が具体的に明らかになっていたわけではなく，本件目安箱への投書の内容や，内部告発者による告発内容を具体的に裏付ける証拠も存在しなかった。
したがって，本件アンケートを実施しなければならない必要性は乏しかったから，被控訴人らが，プライバシー権の制約を甘受すべき状況にはなかった。
(エ)本件アンケートが処分されたとしても，全てのアンケートの回答が処分されたかどうかは確認されていないし，アンケートの収集過程で他の職員の目に触れた可能性がある。また，本件アンケートが強制された時点でプライバシー権は侵害され，侵害された事実そのものは消せないのであるから，プライバシー権の侵害がなかったとはいえない。
ウ労働基本権の侵害（憲法２８条違反）について
(ア)憲法２８条について
憲法２８条は，憲法２５条１項を総則とした生存権的基本権であるから，労働者の団結権，団体交渉権及び団体行動権（労働三権）を侵害すれば，違法性が認められる。労働基本権も，第一次的には個人の権利であり，先ず何よりも，個々の労働者が他の労働者と共に労働組合を結成する自由（団結権）の保障が重要である。
そして，団結権とは，個々の労働者が自己の属する労働組合の意思形成や活動に参加する権利（組合活動の権利）も含まれる。これにより，労働組合の内部運営を自主的に遂行する権利，外部からの干渉を排除する権利も，労働者個人の団結権に含まれる。
そして，使用者は，労働組合の結成や運営への介入や妨害を行わないという不作為の義務（団結承認義務）を負う。
ところが，本件アンケートは，個別の質問項目で団結権を侵害し，さらに，市長メッセージを含めた本件アンケート全体において，被控訴人ら職員の労働組合の結成や運営に対する介入や妨害をした。(イ)労働組合を結成し，加入すること及び非組合員・他組合員への拡大
活動を侵害した質問項目
ａＱ１２について
Ｑ１２は，選択肢で，組合幹部からの投票依頼の意図を感じたかどうかを問い，組合幹部の行為を特定し，自由記述で具体的内容まで回答を求めていることから，労働組合ぐるみの違法又は不適切な選挙活動をことさら強く印象付けるものである。これが，労働組合を敬遠し，労働組合を結成・加入する自由，非組合員・他組合員を勧誘し拡大する活動を侵害したことは明白である。
ｂＱ１３について
Ｑ１３は，適法なもの，違法なものを問わず，選択肢を挙げ，しかも抽象的な知識を問う設問であるから，全てが不適切なものではないかとの印象を強く植え付ける効果がある。これにより，労働組合を結成し，加入すること及び非組合員・他組合員への拡大活動を侵害したと認めるべきである。
ｃＱ２２について
Ｑ２２は，平成１７年当時の職員厚遇問題が大阪市において，未だに大きく残存している印象を強く与え，非組合員及び厚遇問題とは無関係な組合員からの労働組合に対する反発や組合役員への不信感を抱かせ，これにより，労働組合を新規に結成し，既存の労働組合に加入するという権利及び組合員が他者を労働組合に勧誘する拡大活動をそれぞれ侵害された。
(ウ)使用者の介入により組合運営の権利を侵害した質問項目


ａＱ６及び２０について
Ｑ６及び２０は，労働組合が，どのように職員を勧誘しているか実態把握ができる質問であるが，職員個人から個別に情報を集め，使用者が最終的に労働組合の活動実態全体を把握することは，使用者が労働組合に介入して，組合活動の自由を侵害するものである。
ｂＱ１０及び２１について
Ｑ１０は，抽象的な感想又は意見のみを聞くことによって，労働組合内部で幹部に対する不信感を抱かせた。また，Ｑ２１は，組合費の使途の適切性に疑いを持たせ，組合幹部への信頼を失わせれば，内部紛争によって，組合を内部から崩壊させるという絶大な効果がある。
ｃＱ１７ないし１９について
Ｑ１７ないし１９は，使用者が労働者個々に対し，労働組合に対する認識を問おうとするものであり，組合内部への干渉であって，団結権の侵害である。これらの質問は，労働組合の純粋な活動目的に対する疑いを生じさせ，労働組合の結成，加入，勧誘，組合活動一般を萎縮させる効果が生じている。
(エ)その他組合活動の権利を侵害した質問項目（Ｑ７ないし９）について労働組合は，直接の使用者との関係において経済的地位を高めることのみを目的とするだけでなく，人間らしく働いて生きるためのあらゆる権利について、経営者団体との関係，法令内容についても活動の対象とするから，自らの代表者として立候補者を出して応援すること，政策に賛同できる特定の政治家を応援することもあり，中核的な活動とそれ以外の活動との区別はない。特に，本件は，自治体労働者の問題であり，使用者たる市長は公選され，勤務条件は公選された市会議員で構成される議会における条例で決まるのであるから，職員としても，これら選挙には無関心であり得ず，政治活動に関わらざるを得ない。特に，紹介カードについては，被控訴人らにおいて，知人，親戚などの情報集約等があったとすれば，そのような労働組合活動に参加することへの萎縮効果は十分にあった。
(オ)任意回答（Ｑ６，１５，１７ないし１９）についてこれらの質問は，任意回答とはされているが，市長の直筆署名により真実の正確な回答でなければ処分する旨を示唆した，職員宛て市長メッセージが添えられていたのであるから，本件アンケートに直面した職員にとって任意性はなかった。
また，任意回答の質問項目に対し，回答を空欄とした場合，回答を拒否するとみなされること自体で，組合活動に関する他の設問への回答態度を推認させる重要な情報となるから，任意であると記載されていても，職員に動揺を与えないことはない。
(カ)勧誘者氏名の記入，通報窓口への情報提供呼び掛けについてａＱ６及び７は，上記(オ)のとおり，事実上任意性がない中で，勧誘者の氏名の記入が求められたことにより，誰かが自分の名前を記載しているのではないか，あるいは，自分の名前を書かないことで，誰かが不利益に扱われるのではないかという不安により，組合員同士や職員同士の信頼関係を壊し，労働組合を忌避する効果が生じたが，これも団結権の侵害である。
ｂＱ６は，労働組合員及び職員同士の悪意を助長し，労働組合内部に混乱を生じさせ，労働組合を忌避する効果があった。
ｃまた，Ｑ１１の選択肢１ないし４は，真実を正確に回答しなければ処分するとして，密告を強制するものであった。
(キ)Ｐ２特別顧問の関与（Ｑ７ないし９及び１２）についてこれらの質問は，市長の労働組合「適正化」政策の一部であり，その意図又は動機が色濃く反映している。それらは，Ｐ２特別顧問が介在することによっても，何ら遮断されていない。
(ク)全体におけるクロス集計による団結権侵害
本件アンケートは，個別の質問項目ごとに労働基本権侵害があるのではなく，各項目への回答をクロス集計することにより，回答者の労働組合への参加の有無，程度，態度，活動内容等が判明する。本件アンケートは，職員に対し，職員宛て市長メッセージ及び各質問項目の文言で誘導し，労働組合が違法又は不適切な組合活動をしているとの評価を植え付け，これによって，被控訴人らの労働組合を結成・加入する権利及び拡大する権利が侵害された。また，本件アンケートをクロス集計することにより，労働組合の実態が明らかになることで，使用者による介入となり，被控訴人らの組合活動の自由が侵害された。
エ人格権の侵害について
(ア)職場における自由な人間関係形成の自由
働くことは，人間にとって極めて基本的な生活要求である。職場は，単に生活の糧を得る場所ではなく，家庭とともにその生活の基礎となる場所である。したがって，職場における自由な人間関係を形成する自由は，まさに人格的利益の核心となるものといえ，憲法１３条により，人格権の一つとして保障されなければならない。本件アンケートは，この自由を侵害するものにほかならない。
(イ)本件アンケートの人格権侵害
ａＱ６ないし８は，第三者の氏名やその勧誘の態様などの回答を求めているが，これらについて回答してもしなくても，第三者は，回答者が，自分の氏名などを回答したかもしれないとの疑問を持ち，他方，回答者が，回答するかどうかで思い悩むことになるかもしれないとの思いから，他者への働き掛けを躊躇するという事態も生じる。こうした状況は，職員間の信頼関係を傷付けるものであるとともに，新たな信頼関係の形成を阻害するものであるから，職場における自由な人間関係を形成する自由を侵害している。
ｂまた，Ｑ１０ないし２１によれば，たとえある回答者が本件アンケートの回答を拒否したとしても，その者の周辺にいる職員を取り出し，各項目への回答をクロス集計することで，当該回答者の入庁以後現在に至るまでの人間関係に関する詳細かつセンシティブな情報を集積することが可能となり，控訴人に対し，回答者の職場における人間関係を操作する手段を与えることとなる。こうした状況が存在しているということそのものが，被控訴人らがこれまで形成してきた人間関係を傷付け，新たな人間関係の形成を阻害するのであって，職場における自由な人間関係を形成する自由を侵害しているといえる。
(5)控訴人の過失（市長の注意義務違反）
ア信頼の原則について
(ア)市長は，自らの名で業務命令として全職員に対し，本件アンケート調査への回答を命じているのであるから，自ら発する命令によって人権侵害が生じないような措置を講ずべき義務を負うことは当然である。(イ)Ｐ２特別顧問らが本件アンケートの設問内容を起案したとしても，本件アンケートを自らの業務命令により実施したのは，あくまでも控訴人である。Ｐ２特別顧問や本件調査チームは，独立・中立の組織ではないし，市長が負っているのは，本件業務命令の内容が職員の権利を侵害する違法なものでないことを確認すべき注意義務であるから，Ｐ２特別顧問や本件調査チームが関わったとしても，本件アンケートが違法でないとはいえない。
(ウ)調査機関の独立性・中立性とは，調査目的達成にとって支障となる妨害や干渉を受けない状態が確保されることに本質があるのであり，調査内容の秘匿は，その本質的要請ではない。市長は，本件業務命令を発する以上，その内容が法令や契約内容等に反しないかどうかを検討すべきである。


本件においては，市長も総務局長以下も，事前に本件アンケートの内容を確認していた。
イ結果回避可能性の不存在について
市長が本件アンケートの内容を確認することに法律上の制約はなかったのであるから，市長及びＰ２特別顧問の認識あるいは意向を根拠に，事前確認をしたり，その内容を修正・変更するための措置を採ったりすることができなかったわけではない。したがって，市長において，結果回避可能性が否定される理由はない。
本件においては，市長も総務局長以下も，事前に本件アンケートの内容を確認していたし，市長とＰ２特別顧問との関係からしても，事前に示すことに何の支障もない。
ウ小括
仮に，不祥事発生防止の要請があったとしても，これを個人の人権と衡量することは適切ではない。とりわけ本件は，個人の人権の中でも思想・良心の自由や団結権など精神的自由の制約が問題となっているのであるから，安易に行政目的の達成を優越させる利益衡量が選択されるべきではない。
(6)損害
アクロス集計
本件アンケートは，複数の質問を総合的に検討することにより，より重大な権利侵害が発生するものである。
(ア)職員の人間関係が丸裸になる
本件アンケートは，匿名性を排除した形式で，正確な回答を強制しながら，労働組合活動に誘った人，特定の政治家の応援活動に誘った人，労働組合の加入歴と現在の在籍の有無などを問うものであった。これらの回答によって得られた情報を集積し，分析すれば，誰が回答者に影響を及ぼし得る存在か，回答者は誰に影響を与え得る存在かなどの事項を知ることができる。
(イ)職員の思想・信条が丸裸になる
本件アンケートは，匿名性を排除した形式で，正確な回答を強制しながら，労働組合活動に参加したことがあるか，特定の政治家の応援活動に参加したことがあるか，労働組合の加入歴と現在の在籍の有無，労働組合に加入するメリットなどを問うものであった。
これらの回答によって得られた情報を集積し，分析すれば，回答者が「この２年間」に実施された選挙において，どの候補者や政党を支持し，又は支持しなかったかが，かなりの程度特定可能となる。また，同時に，回答者が，労働組合の在り方について，どのような考え方を持っているかや，労働組合に対する親和性，親近感の有無が明らかになる。
(ウ)職員監視ファイルの作成が可能となる
本件アンケートで得られた情報を全てクロス集計すれば，控訴人は，回答者が誰の影響を受けて，どの労働組合に参加しているか，労働組合から何を得ようとしているのかなど，職員の思想・信条を踏まえた監視ファイルの作成が可能となる。
(エ)本件アンケートで得た情報は，労働組合活動一般を弱体化させるた
めに活用できる
控訴人は，本件アンケートで取得した情報を活用すれば，例えば，人事異動などを活用して労働組合の勢力を拡大させないなどの労務政策をとることも可能となる。控訴人には，労働組合「適正化」の一手段として，本件アンケート結果を利用しようという意図があり，そのような意図から考えれば，本件アンケートの実施が継続されていれば，より深刻な職員の権利侵害がされる具体的な危険性があったといえる。
イ本件アンケートの中止
控訴人は，Ｐ２特別顧問が本件アンケートの回答データの入ったＤＶＤを破棄するなどしたが，一部の回答については破棄を明言していないし，破棄したというＤＶＤも，そのデータのコピーは極めて容易であるから，控訴人が現在もデータを所有している可能性がある。
被控訴人らは，自己の思想・信条を推知されたのではないかと現在も不安に感じており，人事異動や再雇用で不利益を受けるのではないかという疑念を払拭することができないままである。
ウ本件アンケートで受けたダメージの大きさ
被控訴人らが受けた精神的苦痛については，市長が平成２３年の大阪市長選挙前から労働組合を敵視する発言を繰り返してきた状況に身を置いた上，本件アンケートを見たときに，通常人であれば，同アンケート全体として，どのように理解し，受け止め，精神的な苦痛を受けるかということが評価されなければならない。
被控訴人らは，本件アンケートにより，抑うつ，不安，絶望，恐怖，無力感，自己への引きこもりなどの症状を呈し，精神的に不安定になるという一過性の急性ストレス反応に似た精神状態になった。被控訴人らの症状は，反応性の抑うつ状態で，一時的な適応障害に当たると診断された。
第３当裁判所の判断
１判断の概要
当裁判所は，被控訴人らの本件各請求は，被控訴人らの精神的苦痛に対する慰謝料各自４０００円及び弁護士費用各自１０００円の合計各自５０００円並びにこれらに対する最終の違法行為の日である平成２４年２月１６日（本件アンケートの実施最終日）から支払済みまで民法所定年５分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で理由があるものと判断する。その理由は，後記２で原判決を補正し，同３で当審における当事者の主張に対する判断をそれぞれ付加するほかは，原判決「事実及び理由」中第３の１ないし３（２３頁２５行目から８９頁１６行目まで）記載のとおりであるから，これを引用する。
２原判決の補正
(1)２４頁２２行目の「謝罪した。」を「徹底的に管理する，厳格化に努めるなどと答弁した。」と改める。
(2)２４頁２２行目の末尾に行を改め，次のとおり加える。
「カ過去の労使問題
(ア)大阪市職員において，不公正人事問題があり，昇任・昇格差別については，被控訴人らと立場を異にする少数組合であるＰ５から，かつて訴訟提起されるなどし，大阪市交通局においても，１５年以上前から労使癒着の問題が露呈し，少数組合から労働委員会に対する申立て等がされ，紛争が係属していた（乙３６の１・２）。(イ)大阪市では，平成１６年から１７年にかけて，適切に許可を受けずに勤務時間内に組合活動を行う「ヤミ専従」問題等，様々な職員厚遇問題が発覚した（乙６６）。
(ウ)大阪市では，Ｐ４元市長当時の平成１７年，上記ヤミ専従問題について，管理職，組合役員及び組合員ら合計２５４名に対して懲戒処分を行った上，制度改革を実施したが，平成１９年には，不適正資金問題，平成２０年には，年次有給休暇を取得中の区役所の職員が，区役所の会議室内の電話機から，組合活動の一環として５３通，９万３５５５円分の電報を打ったという事案，平成２３年には，３０日の上限を大きく超えて無給の職務免除を取得した職員がいたという事案などが発覚するという状況であった（乙６６）。
キ本件目安箱の投書内容
平成２３年１２月のＰ１前市長当選後設置されていた本件目安箱には，労使に関する深刻な問題が多数投書されていた。それらの内容は，例えば，次のようなものがあった（乙８）。
(ア)更迭された職員の妻を抜擢したり，自分の都合の良い人事を行い，仲良しグループを形成している。


(イ)現業職員の採用は高卒が条件であったが，大卒者が学歴を偽って採用された問題において，学歴詐称者は停職処分を受けて罪を償ったにもかかわらず，組合役員や組合と仲の良い職員は逆に昇任している。(ウ)Ｐ８支部を除いて，ほとんどの支部や班の役員が主任に昇任している。
(エ)組合が係員クラスの人事異動に介入している。(オ)係員の異動については，総務課長が組合の支部長の同意を得なければ異動ができない。
(カ)組合費の横領，組合員からの借金踏み倒しが問題となった事件（平成２１年に発覚）について，進展がないように思える。」(3)２４頁２４行目の「同日」を「平成２３年１２月２６日」，２５頁３行目の「Ｐ１０教授」を「Ｐ４元市長時代に大阪市福利厚生制度等改革委員会において委員を務めたＰ１０Ｐ１１大学総合政策学部教授（以下「Ｐ１０教授」という。）」と各改める。
(4)２７頁１４行目から２０行目までを次のとおり改める。「ウ総務局長は，平成２４年１月１８日，Ｐ１２労働組合（以下「Ｐ１２」という。）及びＰ５に対し，各労働組合に対する庁舎スペースの便宜供与の許可（目的外使用許可）を取り消すので，同月３１日までに事務機器等を撤去するよう通知した（甲４２，乙１９）。
エ総務局長は，平成２４年１月３０日，Ｐ１２，Ｐ５及びＰ１３労働組合総連合（以下「Ｐ１３」という。）に対し，同年４月以降，組合事務所としての目的外使用許可をしないので，同年３月３１日までに退去するよう通知した（甲４４，乙２０）。」
(5)３１頁２３行目の末尾に行を改め，次のとおり加え，同２４行目の「ｃこの点」を「ｄ上記ｂの点について」と改める。
「ｃただし，前提事実(4)及び認定事実(1)ないし(6)（上記補正後のもの）によれば，本件アンケート調査を実施する以前の控訴人の職員における不適切ないし違法な行為は，労働組合の活動に係るものに止まらず，違法薬物，傷害・暴行，窃盗，殺人未遂等の犯罪行為にまで及んでいたのであるから，これらの問題も，本件調査チームにおける調査対象であったものと認められる。そのため，本件調査チームは，本件調査報告書で，大阪市政を取り巻く構図を示し，大阪市政の問題は，大きな枠組みとして，選挙支援の問題，労使癒着の問題などであるとしているが，その問題点としては，控訴人対労働組合の関係という単純なものではなく，上記犯罪行為についても考察しており，市政全体の問題として捉えているということが認められる。
以上によれば，本件調査チームは，労働組合「適正化」を問題としていたものの，それは，同問題が市政全体の問題を検討する中で大きな位置を占めていたことによるものであって，それのみに止まるものではなかったというべきである。
したがって，本件アンケートの目的は，労働組合「適正化」が大きな目的ではあったが，それに止まらず，市政全体の問題点を把握することにもあったと認められる。」
(6)３３頁２０行目の「別件訴訟」を「別件訴訟（大阪地方裁判所平成２４年(ワ)第４３４８号，同年(ワ)第１２０５９号）」と改める。(7)３７頁１２行目を次のとおり改める。
「控訴人における労使関係については，何らかの調査をする必要があるという背景事情が存したものと認めることができる。そして，本件調査チームが，その調査を実施する方法は，その合理的な裁量に委ねられていたものということができる。したがって，本件調査チームがその調査方法として，アンケートという手法を選択することは正当であり，これが問題であるとはいえない。」
(8)３８頁１４行目から３９頁３行目までの部分を次のとおり改める。「(キ)以上によれば，控訴人による本件アンケートの実施は，これを行う必要性と正当性を認めることができ，また，その質問に対する回答についても，業務命令をもってほぼ全職員を対象として行うことについても，一応の合理性を認めることができる。
もっとも，他方，本件アンケートの内容は，上記のとおり大阪市政全体の問題に関わっているとはいえ，その中でも大きな比重を占めている労使間の労働問題に主として関わるものであったから，これを業務命令によって，ほぼ全職員を対象として行う以上は，その質問の内容，文言，各質問の配列等の種々の手法について，慎重な配慮を必要とするものというべきである。
そこで，以上の観点に基づいて，後記ウにおいて本件アンケートの手法に関する相当性について，同エにおいて本件アンケートの個別の設問内容について，それぞれ検討を行うこととする。」
(9)４５頁１４行目，４８頁１５行目，５５頁５行目及び同１７行目の各「原告」をいずれも「被控訴人ら」と改める。
(10)６３頁２１行目及び６７頁９行目の各「端著」を「端緒」，６５頁７行目の「原告」を「被控訴人ら」と各改める。
(11)７１頁１１行目，同２３行目及び７２頁１２行目の各「原告」をいずれも「被控訴人ら」と改める。
(12)８２頁１１行目から８３頁１３行目までを次のとおり改める。「(a)Ｑ２１は，自分が納めた組合費がどのように使われているか知っているのかについて質問するものである。


この質問は，４つの選択肢から回答を選択するものであるが，第１の選択肢は，「十分な説明を受けている。」というもの，第２ないし第４の選択肢は，いずれも，「よく知らないが，」という語から始まり，これを前提に，「組合活動に適切に使われているものと思っている。」（第２），組合活動に適切に使われているかどうか，疑問がある。」（第３）及び「組合費の使い方に関心はない｡」（第４）というものである。(b)労働組合の組合費の使途は，本来当該組合内部の自治に委ねられるべきものであるから，一般論でいうならば，控訴人が本件アンケート調査で質問をする必要があったのかどうか疑問がなくはない。また，その質問内容は，労働組合に加入している職員に対し，組合費の使途に不明朗な点があるのではないかとの印象を与える可能性もないではない。(c)しかしながら，本件目安箱にも組合費の横領に関する投書が見られるなど，組合費の使途に関する問題は，既に相当程度職員の間において問題意識が形成されつつあったとも推認することができたのであるから，この問題は，組合費の使途をも含め，控訴人と全く無関係ともいえない状況にあったといえる。他方，仮に，労働組合に加入している職員が，前記(a)の質問によって，上記(b)のような印象を抱いたとしても，そのような印象は，組合員及び組合の自治によって解消されるべき問題であるし，また，仮に，控訴人が，こうしたアンケート結果に基づいて組合費の使途について何らかの意見を有するに至ったとしても，労働組合に対し，何らの干渉もすることができないことは明らかである。以上によれば，上記質問は，これをもって直ちに，労働組合に加入している職員に動揺を与え，組合を弱体化させるものであったとは認められない。このことは，本件アンケートに職員宛て市長メッセージが添付されていたことによっても，何ら左右されるものではない。(d)したがって，Ｑ２１は，被控訴人らの労働基本権を侵害するものではなかったというべきである。」
(13)８３頁２３・２４行目の「労働基本権を侵害するものであったが，その他の」を削る。
(14)８６頁初行の「Ｑ６，Ｑ１６及びＱ２１」を「Ｑ６及び１６」と改める。(15)８８頁１１行目の「発出にによる」を「発出による」，同１３行目の「別問題あり」を「別問題であり」，同行「回答内容を」を「回答内容に」と各改める。
(16)８９頁１３行目の「各５０００円」を「各４０００円」と改める。
３当審における当事者の主張に対する判断
(1)本件アンケート調査の目的
ア本件アンケート調査の目的
(ア)被控訴人らは，本件アンケートの実施自体が，被控訴人らを含む職員らの権利を侵害する意図によるものである旨主張する。(イ)しかしながら，本件アンケート調査の目的については，前記１（原判決３０頁４行目から３６頁９行目までを上記２により補正の上引用）のとおりであって，市長の市政改善の一環としての労働組合「適正化」政策の一部を形成していたというべきではあるものの，本件アンケートの実施自体が，職員らの権利を侵害する意図によるものであったとまでは認められない。
(ウ)したがって，被控訴人らの前記(ア)の主張は採用できない。
イ本件調査チームの独立性
(ア)控訴人は，本件調査チームは，控訴人とは独立し，又は中立の存在であったから，控訴人は，本件調査チームが作成した本件アンケート及びその実施につき，そもそも責任を負うものではない旨主張する。(イ)しかしながら，前記第２の２の前提事実等（原判決４頁２行目から１０頁１７行目までを同３により補正の上引用）及び前記第３の１（原判決３２頁１２行目から３４頁１２行目までを同２により補正の上引用）によれば，本件調査チームは，Ｐ２特別顧問，Ｐ１４特別顧問及び数名の特別参与によって構成されていたが，Ｐ２特別顧問に対して本件の調査を依頼したのは，Ｐ１４特別顧問であったこと，Ｐ１４特別顧問は，市長の労働組合「適正化」政策の中核である労働組合への便宜供与の禁止を内容とする労使関係条例案等の作成に中心的に関与していたし，市長の指示を受けて，本件アンケートの設問への加筆や市長メッセージを作成したり，本件アンケートの内容を確認したりするなど，その実施に深く関与していたことがそれぞれ認められる。これらによれば，本件調査チームは，市長の意向を受けて，市長の政策を推進するための活動を行っていたものといえる。また，前記第２の２の前提事実等に記載のとおり，市長は，市長メッセージを付した上，本件アンケートを実施させたものである。
(ウ)したがって，本件調査チームは，控訴人から独立していたとも，中立であったとも認め難いから，控訴人の前記(ア)の主張は採用できない。
(2)本件アンケート調査の必要性，相当性
(ア)被控訴人らは，仮に本件調査チームが一定の調査をする必要性があったとしても，その調査方法としてアンケートという手法を選択したことは，必要性，相当性を欠くものである旨主張する。
(イ)しかしながら，前記１（原判決３６頁１０行目から４２頁１３行目までを上記２により補正の上引用）のとおり，なるほど，ほぼ全職員を対象に本件アンケートを実施するについて，控訴人が職員宛て市長メッセージを添え，本件業務命令をもってしたことそれ自体は，相当であったとはいえないが，本件調査チームが，その調査を実施する方法の選択に当たっては，合理的な裁量を有するというべきであるところ，当該選択につき裁量権の逸脱，濫用は認められない。そうすると，本件調査チームが控訴人における労使関係等の調査方法としてアンケートという手法を選択したことそれ自体は，問題であったとも，不相当であったとも認められない。(ウ)したがって，被控訴人らの前記(ア)の主張は採用できない。
(3)本件アンケートの個々の設問内容
ア設問の違法性に関する判断の骨子
本件アンケートの個々の設問の違法性については，前記１（原判決４２頁１４行目から８６頁４行目までを上記２により補正の上引用）のとおりである。
以上によれば，Ｑ６及び１６は，被控訴人らの労働基本権を侵害し，Ｑ７及び９は，被控訴人らのプライバシー権を侵害するものと認められるが，それらは，被控訴人らが主張するその余の権利を侵害するとは認められず，また，上記以外の質問は，被控訴人らの主張する権利をいずれも侵害するとは認められない。
イ控訴人の主張について
(ア)Ｑ６及び１６について
ａ控訴人は，大阪市は，その当時，労使関係や選挙活動につき，問題が指摘される状況であった上，質問においても，具体的な氏名等については回答を強制しない等の配慮をしていたし，本件アンケートは，最終的には開封されることなく処分されたから，Ｑ６及び１６により，労働基本権の侵害は生じていないなどと主張する。


ｂしかしながら，Ｑ６及び１６が被控訴人らの労働基本権を侵害するものであることは，上記アにおいて説示したとおりである。なるほど，本件アンケート実施当時，控訴人において，市政の改善の必要性があったことは認められるものの，そのことによって，職員個人の労働基本権を侵害することが許されるものでないことは明らかである。また，本件アンケートが開封されずに処分されたとしても，アンケートが実施されたことそれ自体により，被控訴人らの労働基本権は侵害されたというべきであるから，同権利の侵害がなかったとはいえない。
ｃしたがって，控訴人の前記ａの主張は採用できない。
(イ)Ｑ７及び９について
ａ控訴人は，本件アンケート実施当時，市政を改善する必要のある状況にあったから，職員は，業務上の必要性との関係では，一定程度のプライバシー権を制約されても，これを甘受してしかるべき状況であった旨主張するほか，上記(ア)と同様の主張をする。ｂしかしながら，本件アンケート実施当時，控訴人において，市政の改善の必要性があったとしても，そのことによって，職員個人のプライバシー権を侵害することが許されるものでないことは明らかである。また，本件アンケートの結果については，前記第２の２（原判決４頁初行から１１頁２４行目までを同３により補正の上引用）で認定したとおり，いったん回収されたものの，内容が開封されることなく廃棄処分されている。しかしながら，被控訴人らのプライバシー権は，アンケートが実施されたことそれ自体によって，侵害されたというべきであるから，上記認定事実によっても，同権利の侵害がなかったとはいえない。
ｃしたがって，控訴人の前記ａの主張は採用できない。
ウ被控訴人らの主張について
(ア)思想・良心の自由の侵害について
ａ前記１（原判決４８頁２０行目から５９頁２０行目までを上記２により補正の上引用）で認定したとおり，Ｑ７ないし９は，回答者の思想・良心そのものについて質問するものではないし，政治家の具体的な氏名について回答を求めるものでもないから，これらの質問によって，被控訴人らの思想内容が明らかになるとはいえない。ｂ被控訴人らは，上記各質問は，Ｐ９元市長の応援であることが特定される旨主張する。
しかしながら，上記各質問の内容それ自体及びその回答欄に記入された情報だけから，そのように断定することはできないというべきである。そうすると，上記各質問は，下記のとおり，プライバシー権を侵害することは別として，被控訴人らの思想・良心の自由を侵害するものであったとはいえない。
したがって，被控訴人らの上記主張は採用できない。
(イ)プライバシー権の侵害について
ａ被控訴人らの主張する質問のうち，Ｑ７及び９を除くものは，前記１（原判決４２頁１４行目から８６頁４行目までを上記２により補正の上引用）で認定したとおり，いずれも私生活上の平穏を害するものとは認められない。
ｂ被控訴人らは，政治活動や選挙活動への関わりの有無，態様，程度，政治活動や選挙活動についての考え方を答えさせる調査項目は，個人が自律的に形成する領域に属するものであって，いわゆるセンシティブ情報である旨主張する。
しかしながら，仮に，質問対象が，個人が自律的に形成する領域に属するものであったとしても，単に抽象的な感想や意見を求めるものが，プライバシー権を侵害することになるとはいえない。そして，上記各質問は，いずれも，これを超えてプライバシー権を侵害するものであるとは認められない。
したがって，被控訴人らの上記主張は採用できない。
(ウ)労働基本権の侵害について
ａ被控訴人らの主張する質問のうち，Ｑ６及び１６を除くものは，前記１（原判決４２頁１４行目から８６頁４行目までを上記２により補正の上引用）で認定したとおり，いずれも労働基本権を害するものとは認められない。
ｂ被控訴人らは，労働組合の結成・加入，非組合員・他組合員への拡大活動を侵害した質問項目としてＱ１２，１３及び２２を，使用者の介入により組合運営の権利を侵害した質問項目としてＱ６，１０，１７ないし１９，２１及び２０を，その他組合活動の権利を侵害した質問項目としてＱ７ないし９を，任意回答についての質問項目としてＱ６，１５，１７ないし１９を，勧誘者氏名の記入，通報窓口への情報提供呼び掛けについての質問項目としてＱ６，７及び１１を，Ｐ２特別顧問の関与について市長の政策が遮断されていない質問項目としてＱ７ないし９及び１２をそれぞれ挙げ，それらが違法である旨主張する。
しかしながら，上記各質問が，上記ａで当裁判所が労働基本権を侵害するものと認めたＱ６及び１６を超えて，被控訴人らの労働基本権を侵害するものであるといえないことは，前記１（原判決４２頁１４行目から８６頁４行目までを上記２により補正の上引用）で認定判断したとおりである。
なるほど，上記各質問の中には，市長メッセージと各質問の表現とがあいまって，組合活動への参加を萎縮させ，労働組合に加入する職員に動揺を与える可能性が全くないとまではいい難いものも存している。しかしながら，上記(2)のとおり，控訴人が本件アンケートの実施に至った経緯を前提とすれば，本件調査チームによる調査活動の必要性は否定されるものではないから，その調査目的に照らし，労働組合又は労働組合活動に関する質問が全く許されないものではないというべきである。問題は，前記第２の５(4)ウ(ア)で被控訴人らが主張するとおり，これらが労働組合の結成や運営に対する介入や妨害に当たるというべきかどうかである。そこで，上記各質問をみるのに，これらは，選挙運動に係るもの，組合活動に係るものなどではあるが，いずれも大阪市において問題とされていた事柄に関し，上記に関連する事実の有無や一般的な感想等を，個人の特定等に至る事項について強制を用いない方法で尋ねるものであって，それらが，直ちに労働組合の結成・加入，非組合員・他組合員への拡大活動を侵害するものないし組合運営の権利を侵害するものであるとも，その他組合活動の権利を侵害するものであるともいうことはできない。本件アンケートの実施された時期が，市長とＰ９元市長との選挙から遠くない時期であったことを考慮しても，上記判断は，異なるものではないというべきである。
ｃしたがって，被控訴人らの前記ａの主張は採用できない。
(エ)人格権の侵害について
ａ前記１（原判決４８頁７行目から同１６行目までを上記２により補正の上引用）で認定判断したとおり，Ｑ６ないし８，１０ないし２１について，被控訴人らの主張する，職場における自由な人間関係を形成する自由が，人格権の一内容として保護されるものと解することはできない。
ｂ被控訴人らは，回答者の職場における人間関係を操作する手段を与え，そうした状況が存在しているということそのものが，被控訴人らがこれまで形成してきた人間関係を傷付け，新たな人間関係の形成を阻害することになる旨主張する。


平成３０年１月２４日判決言渡
平成２９年(ネ)第１００３１号不正競争行為差止等請求控訴事件，請求異議控訴事件（原審・東京地方裁判所平成２６年(ワ)第１３９７号，同２７年（ワ）第３４８７９号）
口頭弁論終結日平成２９年１１月２１日
判        決
控訴人（一審原告）        有限会社スーパーリアルシステム
同訴訟代理人弁護士      竹内雄   一
被控訴人（一審被告）        有限会   社世靴   三國（以下，「被控訴人三國」という。）
被控訴人（一審被告）        Ｙ₁
（以下，「被控訴人Ｙ₁」という。）
上記両名訴訟代理人弁護士      石嵜信   憲
延増拓   郎
鈴木宗   紹
安藤源   太
横山直   樹
柳瀬安   裕
藥師寺   正   典
被控訴人（一審被告）        株式会   社たく   み屋（以下，「被控訴人たくみ屋」という。）
被控訴人（一審被告）        Ｙ₂
（以下，「被控訴人Ｙ₂」という。）
主        文
１本件控訴を棄却する。
２控訴費用は控訴人の負担とする。
３知的財産高等裁判所が平成２９年５月１９日にした強制執行停止決定（知財高裁平成２９年（ウ）第１００２４号）は，これを取り消す。
事実及   び理由
用語の略称及び略称の意味は，本判決で付するもののほかは，原判決に従う。原判決中の別紙を「原判決別紙」と読み替える。
第１控訴の趣旨
原判決を次のとおり変更する。
１被控訴人三國，被控訴人Ｙ₁，被控訴人たくみ屋及び被控訴人Ｙ₂（以下，「被控訴人ら」という。）は，原判決別紙物品目録１記載の各木型に化体された控訴人の８００番台・５００番台の品番の靴の設計情報を含む木型，プラスチック木型，生産用木型又は靴（原判決別紙物品目録２記載の各木型を含む。）を使用し，又は第三者に開示してはならない。
２被控訴人Ｙ₂は，控訴人に対し，原判決別紙物品目録１記載の各木型に化体された控訴人の８００番台・５００番台の品番の靴の設計情報を含む木型，プラスチック木型，生産用木型及び靴（原判決別紙物品目録２記載の各木型を含む。）を引き渡せ。
３被控訴人三國は，控訴人に対し，原判決別紙物品目録１記載の各木型に化体された控訴人の８００番台・５００番台の品番の靴の設計情報を含む木型，プラスチック木型，生産用木型及び靴（同被控訴人が控訴人との製造委託契約に基づき預かり保管していたが，不正に複製した時に倣い旋盤に掛けたため，丸い穴がつま先部分に一か所，かかと部分に二か所開いた同目録記載の木型を含む。）を引き渡せ。４被控訴人Ｙ₁は，控訴人に対し，１１３１万０２６８円及びこれに対する平成２６年４月６日から支払済みまで年５分の割合による金員（ただし，全額につき被控訴人Ｙ₂と連帯して，１１３１万０２６８円及びこれに対する同月１０日から支払済みまで年５分の割合による金員の限度で被控訴人たくみ屋と連帯して，２９６万７５８６円及びこれに対する同月６日から支払済みまで年５分の割合による金員の限度で被控訴人三國と連帯して）を支払え。
５被控訴人たくみ屋は，控訴人に対し，１１３１万０２６８円及びこれに対する平成２６年４月１０日から支払済みまで年５分の割合による金員（ただし，全額につき被控訴人Ｙ₁及び被控訴人Ｙ₂と連帯して，２９６万７５８６円及びこれに対する同日から支払済みまで年５分の割合による金員の限度で被控訴人三國と連帯して）を支払え。
６被控訴人Ｙ₂は，控訴人に対し，１１３１万０２６８円及びこれに対する平成２６年３月３１日から支払済みまで年５分の割合による金員（ただし，１１３１万０２６８円及びこれに対する同年４月６日から支払済みまで年５分の割合による金員の限度で被控訴人Ｙ₁と連帯して，１１３１万０２６８円及びこれに対する同月１０日から支払済みまで年５分の割合による金員の限度で被控訴人たくみ屋と連帯して，２９６万７５８６円及びこれに対する同年３月３１日から支払済みまで年５分の割合による金員の限度で被控訴人三國と連帯して）を支払え。７被控訴人三國は，控訴人に対し，２９６万７５８６円及びこれに対する平成２６年３月２９日から支払済みまで年５分の割合による金員（ただし，２９６万７５８６円及びこれに対する同月３１日から支払済みまで年５分の割合による金員の限度で被控訴人Ｙ₂と連帯して，２９６万７５８６円及びこれに対する同年４月６日から支払済みまで年５分の割合による金員の限度で被控訴人Ｙ₁と連帯して，２９６万７５８６円及びこれに対する同月１０日から支払済みまで年５分の割合による金員の限度で被控訴人たくみ屋と連帯して）を支払え。
８被控訴人三國及び被控訴人Ｙ₁（以下，「被控訴人三國ら」という）。は，原判決別紙「謝罪文（１）」記載の謝罪文を靴業界専門誌「フットウェア・プレス」及び「シューズポスト」に掲載せよ。
９被控訴人たくみ屋及び被控訴人Ｙ₂（以下，「被控訴人たくみ屋ら」という。）は，原判決別紙「謝罪文（２）」記載の謝罪文を靴業界専門誌「フットウェア・プレス」及び「シューズポスト」に掲載せよ。
１０被控訴人三國の控訴人に対する東京高等裁判所平成２７年（ネ）第１６５５号事件について平成２７年１０月３１日に確定した執行力ある判決の正本に基づく強制執行は，これを許さない。
第２事案の概要


１(1)第１事件は，婦人靴の企画・設計・卸売を業とする控訴人が，①被控訴人三國ら及びＡ（一審原告。以下，「Ａ」という。）は，被控訴人三國が控訴人から預かっていた本件オリジナル木型を同被控訴人の社外に持ち出して，被控訴人たくみ屋ら及びハマノ木型に対して不正に開示した上，同木型を不正に複製することにより得られた木型を更に改造した木型に基づいて靴の試作品を製作し，それを小売業者に開示するなどし，②その際，控訴人の従業員であった被控訴人Ｙ₂は，控訴人の製造受託業者であった被控訴人三國に対し，被控訴人たくみ屋と取引を行うことを持ち掛け，また，③被控訴人Ｙ₂は，控訴人の取引先であった小売業者に対し，被控訴人たくみ屋と取引するように営業活動を行ったものであり，(a)上記①については，本件設計情報は控訴人の営業秘密に該当するから，同情報につき，被控訴人三國ら及びＡの行為は不競法２条１項７号所定の営業秘密の不正使用・不正開示行為に，被控訴人たくみ屋らの行為は同項４号所定の営業秘密の不正取得・不正使用・不正開示行為又は同項８号所定の不正開示行為後の取得・使用・開示行為に，それぞれ該当し，(b)上記②については，本件取引先製造受託業者情報は控訴人の営業秘密に該当するから，同情報につき，被控訴人たくみ屋らの行為は同項７号所定の営業秘密の不正使用行為に該当し，(c)上記③については，本件取引先小売業者情報は控訴人の営業秘密に該当するから，同情報につき，被控訴人たくみ屋らの行為は同号所定の営業秘密の不正使用行為に該当するものであり，(d)これらについては，被控訴人三國及び被控訴人たくみ屋に会社法３５０条に基づく責任が生じるほか，被控訴人ら及びＡの間で互いに共同不法行為が成立し，また，(e)被控訴人三國の上記①の行為は，同被控訴人と控訴人との間の靴の製造委託契約上の善管注意義務に違反して債務不履行を構成し，(f)被控訴人Ｙ₂が，控訴人在職中に，上記①・②のとおり不正に本件設計情報を取得してこれを拡散させたほか，控訴人と競合する被控訴人たくみ屋を設立するなどした行為，及び控訴人退職後に，被控訴人たくみ屋を代表して控訴人の取引先であった小売業者と取引を行うなどした行為は，控訴人における就業規則及び被控訴人Ｙ₂が原告に差し入れた誓約書に基づく秘密保持義務・誠実義務・競業禁止義務に違反して債務不履行を構成する旨主張して，(1)被控訴人ら及びＡに対し，不競法３条１項に基づき，本件オリジナル木型に化体された控訴人の８００番台・５００番台の品番の靴の設計情報（本件設計情報）を含む本件木型等の使用及び開示の差止めを，(2)被控訴人Ｙ₂に対しては，同条２項に基づき又は誓約書に基づく返還義務の履行として，被控訴人三國に対しては，同項に基づき又は製造委託契約終了に基づく返還義務の履行として，本件木型等の引渡しを，(3)被控訴人ら及びＡに対し，被控訴人三國については不競法４条，会社法３５０条，民法７１９条又は債務不履行に基づき損害賠償として，前記第１の７掲記の金員（損害額の一部１０７０万１５１５円から後記の本件相殺２の自働債権の額７７３万３９２９円を控除した２９６万７５８６円及びこれに対する平成２６年３月２６日付け訴状補正申立書送達の日の翌日から支払済みまでの民法所定年５分の割合による遅延損害金），被控訴人Ｙ₁及びＡについては不競法４条又は民法７１９条に基づき，被控訴人Ｙ₂については不競法４条，民法７１９条又は債務不履行に基づき，被控訴人たくみ屋については不競法４条，会社法３５０条又は民法７１９条に基づき，それぞれ損害賠償として，前記第１の４～６掲記の金員（損害額１９０４万４１９７円から本件相殺２の自働債権の額７７３万３９２９円を控除した１１３１万０２６８円及びこれに対する訴状補正申立書送達の日の翌日から支払済みまでの民法所定年５分の割合による遅延損害金）の各支払（互いに重なり合う範囲で連帯しての支払）を，(4)被控訴人ら及びＡに対し，主位的に不競法１４条に基づき，予備的に民法７２３条に基づき，謝罪広告を，それぞれ求める事案である。第２事件は，控訴人が，控訴人と被控訴人三國との間の別件訴訟についての本件債務名義に記載された債権（６８９万２１４４円及びこれに対する平成２５年１０月２５日から支払済みまで年６分の割合による金員。遅延損害金について平成２７年１１月６日までの確定遅延損害金として計算すると，債権額は７７３万３９２９円。）について，第１事件における被控訴人三國に対する請求債権を自働債権として相殺したこと（本件相殺２）により消滅した旨主張して，本件債務名義の執行力の排除を求める請求異議訴訟の事案である。
(2)ア原審は，以下の行為を不正競争行為，不法行為又は債務不履行に該当するとした。


①本件設計情報は営業秘密（不競法２条６項）に該当し，被控訴人三國が本件設計情報が化体した本件オリジナル木型を社外に持ち出して，被控訴人Ｙ₂及びハマノ木型に対して開示した上，これをハマノ木型に複製させた行為は，不競法２条１項７号所定の営業秘密の不正使用・不正開示行為に該当し，被控訴人Ｙ₁は被控訴人三國の上記行為を実際に行った自然人であるから，不法行為責任が認められ，それに対応して被控訴人三國は会社法３５０条に基づき損害賠償責任を負う。②被控訴人Ｙ₂は，被控訴人三國が控訴人から本件製造委託契約に基づいて預かっていた本件設計情報が化体した本件オリジナル木型を社外に持ち出して被控訴人Ｙ₂に開示しこれを複製することが被控訴人三國の控訴人に対する同契約上の義務に違反することを知り，又は重大な過失により知らないで，被控訴人三國から営業秘密たる本件設計情報を取得したと認められるから，被控訴人Ｙ₂のこの行為は，不競法２条1項８号所定の不正開示行為後の営業秘密の使用行為に該当する。③被控訴人たくみ屋が，名進に本件改造木型を持ち込んで預けた行為は，本件オリジナル木型と本件改造木型とで形状・寸法が一致している部分に係る設計情報を名進に開示したものということができ，かつ，被控訴人たくみ屋は，不正開示行為が介在したことを知って，又は重大な過失により知らないで，取得した当該営業秘密を開示したものであるから，不競法２条１項８号所定の不正開示行為後の営業秘密の使用行為に該当する。
④被控訴人三國は，控訴人に対し，本件製造委託契約上の善管注意義務として，同契約に基づいて預かった木型を控訴人との取引以外の目的で使用してはならない債務を負っており，被控訴人三國が本件目的外使用をしたことは，この義務に違反し，被控訴人三國の控訴人に対する債務不履行を構成する。⑤被控訴人Ｙ₂が控訴人在職期間中に被控訴人たくみ屋を設立してその代表取締役に就任し，控訴人を退職するまで被控訴人たくみ屋の営業行為をしたこと，被控訴人Ｙ₂が本件オリジナル木型をハマノ木型に持ち込んで本件複製木型の作成に用いたこと，被控訴人Ｙ₂が本件設計情報が化体した本件複製木型を改造することにより本件改造木型を作成したことは，控訴人の就業規則に違反し，控訴人に対する債務不履行を構成する。
⑥被控訴人Ｙ₂が，名進に対し，本件設計情報の一部が化体した本件改造木型を持ち込んで預け，もって当該情報を開示したことは，控訴人の就業規則に違反し，発覚後誓約書の合意に違反するから，控訴人に対する債務不履行を構成する。⑦被控訴人Ｙ₂が，被控訴人たくみ屋の代表者として，控訴人の取引先であった小売業者に対して本件販売を行ったことは，発覚後誓約書の合意に違反し，債務不履行を構成する。
イ原審は，次の請求を認容し，その余の請求を棄却した。⑧控訴人の，被控訴人たくみ屋らに対する，不競法３条１項に基づく本件複製木型及び本件改造木型の使用及び開示の差止請求。
⑨控訴人の，被控訴人Ｙ₂に対する，発覚後誓約書中の本件返却合意に基づく本件複製木型及び本件改造木型の引渡請求。
⑩被控訴人Ｙ₂の前記⑤（被控訴人Ｙ₂が控訴人在職期間中に被控訴人たくみ屋を設立してその代表取締役に就任し，控訴人を退職するまで被控訴人たくみ屋の営業行為をしたこと），及び⑦の競業避止義務違反行為に基づく，控訴人の，被控訴人Ｙ₂に対する逸失利益３３３万５６４０円及び弁護士費用３０万円並びにこれらに対する遅延損害金の支払請求。
(3)控訴人は，Ａを除き，被控訴人らに対して控訴した。なお，請求異議訴訟に関しては，平成２９年５月１９日に強制執行停止決定がされた（知財高裁平成２９年（ウ）第１００２４号事件）。
２前提事実（当事者間に争いのない事実，裁判所に顕著な事実並びに掲記の証拠及び弁論の全趣旨により認められる事実）
原判決１２頁６行目及び１３頁１９行目の「当庁」を「東京地裁」と改め，「被告Ａ」を「Ａ」と読み替えるほか，原判決の「事実及び理由」欄の第２，２に記載のとおりである。
３争点
本件の争点は，「被告三國ら」を「被控訴人三國ら」，「被告ら」を「被控訴人ら」と読み替え，原判決１４頁７行目を削るほかは，原判決の「事実及び理由」欄の第３に記載のとおりである。
４当事者の主張
当事者の主張は，以下のとおり，原判決を補正し，控訴人の控訴理由とそれに対する被控訴人の主張を加えるほかは，原判決の「事実及び理由」欄の第４に記載のとおりである。
(1)原判決の補正
ア「被告ら」を「被控訴人ら」，「被告三國ら」を「被控訴人三國ら」と読み替える。
イ原判決１８頁８行目「また，被告Ａは，」から１１行目末尾までを削る。ウ原判決１８頁２１行目～２４行目を削る。
エ原判決２９頁５行目「又は被告Ａ」を削る。
(2)控訴理由
ア木型に含まれる靴の設計情報は，一体不可分のものとして不競法の営業秘密として保護の対象にされるべきである。
(ｱ)原判決の，「本件オリジナル木型と本件改造木型とで形状・寸法が一致していない部分については，本件設計情報を開示したと認めることはできない。」との結論は，およそ木型における靴の設計情報を不競法の対象外とするのと事実上同一の事態を招来し，靴業界の国際競争力を奪い，国内小規模靴業者を根絶やしにしかねない著しく不当な判断である。営業秘密と認められる木型は，本来第三者の目に触れることがないから，その木型が流出していること自体異常事態である。(ｲ)被控訴人Ｙ₂と被控訴人Ｙ₁が本件オリジナル木型をハマノ木型に持ち込んで複製し，改造したことが不競法の禁止行為に該当するのである。それにもかかわらず，原判決は，市販された靴から木型を再現することはないという靴業界の慣行を看過し，「市販された靴から木型を再現した場合」というあり得ない事態を前提にして，それとの比較を行っている。靴業界の慣行と前提が違うから，「上記相違が，市販された靴から木型を再現した場合に生じる誤差より狭い範囲に収まっていると認められなければ，営業秘密として保護される設計情報とは言い難い」との結論も不当である。


(ｳ)木型にパテを盛って，形状・寸法を変えることは容易であり，それによって靴のオリジナルな設計情報とは別物になったとして，不競法の保護の対象外となるという判断は，どの程度木型を削り，パテを盛れば不競法の保護の対象外となるかという靴業界にとって不毛な議論を誘発し，木型に含まれる靴の設計情報の不正な取得・開示・使用に対し，何ら解決の基準を欠き，木型の保護を事実上欠く状態に陥ってしまう。
不競法は，模倣と，営業秘密の不正な取得・開示・使用を別類型として規定しているところ，原判決は，営業秘密の不正な取得・開示・使用を認定しながら，販売における営業秘密の不正な開示の認定においては，模倣と同様の形態の同一性を要件に持ち出した。このような要件は，模倣と，営業秘密の不正な取得・開示・使用を別類型として規定した不競法の想定を超えており，不当な要件の付加である。(ｴ)被控訴人三國が市販された靴から再現したという木型自体が法廷に顕出されていないから，再現木型と本件オリジナル木型とを比較検証することができない。仮に顕出されたとしても，被控訴人三國が市販されている靴からの再現であると称する過程を法廷で検証することはできない。
また，控訴人は，控訴人代表者と中田靴モデリストとの会話を証拠として提出し（甲３７），市販された靴から木型を再現した場合というのが，靴の製造過程で存在しないという事実を立証したから，控訴人が，本件オリジナル木型と本件改造木型との相違が，市販された靴から木型を再現した場合の誤差より実際に下回っているという主張立証もしたと評価できる。
イ被控訴人Ｙ₂は，靴製造に関して全くの素人であり，被控訴人らによる不正複製に至る経緯，被控訴人らの不正改造の経緯，不正複製・不正改造の発覚に至る経緯，名進における製造及び販売の経緯からすると，本件たくみ屋婦人靴の販売に当たり，控訴人の本件オリジナル木型に含まれる設計情報が被控訴人らによって不正使用されたことは明らかである。
ウ被控訴人三國及び同Ｙ₁が被控訴人Ｙ₂に同調して不正複製及び不正改造しなければ，製造委託契約に基づき預かっていた木型に含まれる靴の設計情報が，被控訴人たくみ屋らに流出することはなかった。その後，被控訴人三國らは，控訴人に対して不正改造木型であることを申告せず，不正複製・不正改造の全貌の説明はなかったから，控訴人がＹ₂から本件複製木型及び本件改造木型の返還を受けた際にも，それが本件複製木型及び本件改造木型の全部なのか一部なのか判別することができなかった。したがって，被控訴人三國らが本件オリジナル木型に含まれている本件設計情報を流出させたことによる因果的影響力が除去されていないから，被控訴人三國らは，被控訴人たくみ屋らと連帯責任を負うべきである。
(3)被控訴人三國らの主張
ア本件設計情報の営業秘密性について
控訴人が，マスター木型について，中田靴木型に保管させて厳重に管理させていたとはいえない。原判決が根拠とする，控訴人代表者の陳述書及び中田靴木型聞き取り等報告書（甲２３，２５，３３）に記載の事実を基礎付ける客観的証拠は何一つなく，納品書（甲３４）は，本件目的外使用が発覚した以降のものであり，木型台数管理表（甲３５）は，当該木型の入出庫を把握できるものではなく，作成年月日すら記載されていないものである。中田靴木型の納品書が甲３４しか提出されておらず，本件目的外使用が行われた当時又はそれ以前についての納品書が提出されていないことは，当該時点においては，控訴人は，中田靴木型に対して，マスター木型の管理を委託すらしていなかったことを基礎付けるというべきである。本件目的外使用は，生産用木型について行われたものであり，本件設計情報も生産用木型である本件オリジナル木型に化体されていたものであるとする以上，当該情報の秘密管理性は，主に生産用木型の管理状況を考慮すべきである。控訴人は，本件オリジナル木型を含めた生産用木型を被控訴人三國に貸与するに当たって，被控訴人から当該木型の貸与品リスト，受領書，確認書類の提出又は受領を一切行ったことがなく，控訴人においては，被控訴人三國に対して，いつ，どの木型を，どれだけ貸与したのか把握していなかった。また，控訴人は，生産用木型（被控訴人三國が控訴人にその都度返還していた生産用木型を含む。）を控訴人の事務所内やその裏口の屋外に放置することがしばしばあり，生産用木型について特段の管理を行ったことはなかった。
以上より，本件設計情報は，秘密管理性が認められないから，営業秘密に該当しない。
イ被控訴人三國らが本件販売について責任を負わないこと(ｱ)被控訴人Ｙ₁は，平成２３年８月以降は，被控訴人Ｙ₂と一切連絡を取っていなかったことから，被控訴人Ｙ₂らの動向を関知していなかったが，被控訴人Ｙ₂においては，平成２３年１２月２２日，控訴人に対して，謝罪文（甲８）及び発覚後誓約書（甲９）を差し入れるとともに，同月２６日，木型番号１Ｔ－１Ｅ，１Ｔ，ＴＡ－１Ｅ，ＴＡのプラスチック木型及びこれらを用いて作成した見本用の靴を送付していた（甲１１，２３）。したがって，平成２３年８月以降は，被控訴人三國らと被控訴人Ｙ₂らとの間にはいかなる協力関係も存在しておらず，どんなに遅くとも同年１２月下旬頃には，本件目的外使用によって控訴人にもたらされた悪影響は完全に除去されていた。
被控訴人Ｙ₂は，平成２４年１月か２月頃，被控訴人たくみ屋の代表者として，名進に対して，本件生産用木型を作成させたうえで，同年１０月頃から平成２５年１月下旬頃までの間，本件たくみ屋婦人靴を楽歩堂や赤い靴など，当時控訴人の取引先であった靴の小売業者に販売していたようであるが，そのような事業活動は，専ら被控訴人たくみ屋が独自に行っていたものであり，被控訴人三國らは全く関知していない。
(ｲ)本件オリジナル木型（Ｔ－１１０）と本件複製木型（１Ｔ－Ｅ），本件オリジナル木型（Ｔ－０００１）と本件複製木型（ＴＡ－Ｅ）及び本件複製木型（ＴＡ－Ｅ）と本件改造木型（ＴＡ２）について，甲部のライン，接地位置，かかとの高さ等の部分のうち，一致しているのは，あくまで甲部一か所のみであり，その余の箇所については，一致していたと評価できるものではない。二つの木型を比較する以上，ある特定の部位を一致させる必要があることから，甲部一か所のみが一致することとなったのであり，かかとの高さや接地部分等が一致している点も，いずれの木型もかかと（ヒール）のサイズを最も需要のある３５ｍｍサイズとし，足囲についても同様のサイズとしたことによる必然的な結果にすぎず，本件設計情報が残存しているからではない。


平成２４年３月２２日判決言渡
平成２３年（行ケ）第１０３１４号審決取消請求事件
平成２４年１月３１日口頭弁論終結
判                決
原                    告        株式会   社ナカ   タ原                    告        株式会   社安田   製作所上記両名訴訟代理人弁理士        堀      米      和      春同                              傳      田      正      彦被                    告        株式会   社カー   ボテッ   ク訴訟代   理人弁   護士         伊      原      友      己同                              加      古      尊      温訴訟代   理人弁   理士         小      林      良      平同                              市      岡      牧      子同                              中      村      泰      弘同                              谷      口              聡
主                文
１特許庁が無効２００９－８００２２７号事件について平成２３年９月１３日にした審決を取り消す。
２訴訟費用は被告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
主文同旨
第２当事者間に争いのない事実
１特許庁における手続の経緯等
(1)原告らは，発明の名称を「炭化方法」とする発明について，平成７年９月２９日に特許出願（特願平７－２５２４６２号）をし，平成１４年１０月２５日に設定登録がされた（特許第３３６４０６５号。請求項の数７。以下，「本件特許」という。）。
(2)被告は，平成２１年１０月３０日付けで，特許庁に対し，本件特許の特許請求の範囲の請求項１及び３に記載された発明について無効審判（無効２００９－８００２２７。以下「本件審判」という。）を請求し，原告らは，平成２２年２月１日付けで訂正請求をした。これに対し，特許庁は，平成２２年１０月２７日付けで，請求項１を引用する請求項５に係る訂正を除いて訂正を認めた上で，「特許第３３６４０６５号の請求項１に係る発明についての特許を無効とする。特許第３３６４０６５号の請求項３に係る発明についての審判請求は，成り立たない。」との審決をした（以下「本件第１審決」という。）。
(3)原告らは，平成２２年１２月４日，本件第１審決中，「特許第３３６４０６５号の請求項１に係る発明についての特許を無効とする。」との部分の取消しを求めて，審決取消訴訟（知的財産高等裁判所平成２２年（行ケ）第１０３７８号）を提起し，平成２３年３月３日特許庁に対して訂正審判（訂正２０１１－３９００２５号。その後，特許法１３４条の３第４項の規定によりみなし取下げ）を請求した。これに対し，知的財産高等裁判所は，平成２３年３月１８日，特許法１８１条２項により，本件第１審決中，「特許第３３６４０６５号の請求項１に係る発明についての特許を無効とする。」との部分を取り消すとの決定をした。(4)特許庁は，審理再開にあたり，平成２３年４月１４日付けで，原告らに対し，特許法１３４条の３第２項に規定する訂正を請求するための期間を指定する通知をした。これに対し，原告らは，平成２３年４月２６日に訂正請求書を提出した（以下，「本件訂正」といい，本件訂正後の明細書，特許請求の範囲及び図面を「本件明細書」という。）。
(5)特許庁は，平成２３年９月１３日付けで，請求項１に係る訂正を認めた上で，「特許第３３６４０６５号の請求項１に係る発明についての特許を無効とする。」との審決（以下「審決」という。）をし，その謄本は同月２６日原告らに送達された。
２特許請求の範囲の記載
本件訂正後の特許請求の範囲の請求項１の記載は，次のとおりである（以下「本件訂正発明」という。）。
「【請求項１】木材，穀物の殻もしくはコーヒー粕等の粒状の固体からなる可燃物あるいは該可燃物を含む材料を出発原料とし，該出発原料に水を添加し，もしくは添加しないで出発原料の水分量を所要量に調整し，該出発原料とベントナイトを含む無機質粘結材とを混練して原料の表面を該無機質粘結材で被覆して，該原料を，大気に開放された筒状の炉部を有する炭化炉の該炉部内を，該炉部の一端側にある投入口側から他端側にある排出口側へ送り，該原料の送り方向とは反対方向から，原料のガス成分に着火および燃焼させ，前記投入口側で原料を乾燥させ，前記排出口側で，前記無機質粘結材が被覆されていることにより可燃物の酸化を抑制しつつ焼成して，前記可燃物を炭化させることを特徴とする炭化方法。」
３審決の理由
審決の理由は，別紙審決書写しのとおりである。要するに，請求項１に係る訂正を認めた上で，本件訂正発明は，特開昭５１－１４８７０１号公報（甲３。以下，「刊行物１」といい，刊行物１に記載された発明を「引用発明」という。）に記載された発明及び周知技術に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであり，無効にすべきものである，というものである。
審決が認定した引用発明の内容，同発明と本件訂正発明との一致点及び相違点は以下のとおりである。
(1)引用発明の内容
パルプ廃滓を出発原料とし，該出発原料を脱水したものにベントナイトを添加し，ロータリキルンへ装入し，熱風吹込温度を７００℃又は８００℃として，パルプ廃滓を炭化させる炭化方法。
(2)一致点
可燃物あるいは該可燃物を含む材料を出発原料とし，該出発原料に水を添加し，もしくは添加しないで出発原料の水分量を所要量に調整し，該出発原料とベントナイトを含む無機質粘結材とを混練して，投入口側で原料を乾燥させ，排出口側で，前記可燃物を炭化させることを特徴とする炭化方法。
(3)相違点
ア相違点１
本件訂正発明においては，「原料の表面を該無機質粘結材で被覆し」と特定されているのに対し，引用発明においては，そのような特定がなされていない点。
イ相違点２
本件訂正発明においては，「原料を，大気に開放された筒状の炉部を有する炭化炉の該炉部内を，該炉部の一端側にある投入口側から他端側にある排出口側へ送り，」と特定されているのに対し，引用発明では，そのような特定がなされていない点。
ウ相違点３
本件訂正発明においては，「原料の送り方向とは反対方向から，原料のガス成分に着火および燃焼させ，」と特定されているのに対し，引用発明では，そのような特定がなされていない点。
エ相違点４


可燃物を炭化させる工程が，本件訂正発明においては，「無機質粘結材が被覆されていることにより可燃物の酸化を抑制しつつ焼成して」と特定されているのに対し，引用発明では，そのような特定がなされていない点。
オ相違点５
可燃物が，本件訂正発明においては，「木材，穀物の殻もしくはコーヒー粕等の粒状の固体からなる」と特定されているのに対し，引用発明においては，そのような特定がなされていない点。
第３取消事由に関する当事者の主張
１原告らの主張
(1)取消事由１（一致点の認定の誤り）
審決には，本件訂正発明と引用発明との一致点の認定について，以下のとおり，誤りがある。すなわち，
ア審決は，引用発明の「パルプ廃滓」は，本件訂正発明の「可燃物あるいは該可燃物を含む材料」に相当すると認定する。
しかし，引用発明の「パルプ廃滓」は水分を含む流動体であるのに対し，本件訂正発明の「可燃物あるいは該可燃物を含む材料」は，木材，穀物の殻もしくはコーヒー粕等の粒状の固体であり全く異なる。また，本件訂正発明において水を加えるのは，膨潤しジェル状となったベントナイトにより粒状の固体を被覆するためであり，粒状の固体の集合体に水を含ませたとしても，パルプ廃滓のような流動体にはならない。
したがって，審決の上記一致点の認定には誤りがある。イ審決は，引用発明の「出発原料を脱水したものにベントナイトを添加し」は，本件訂正発明の「出発原料とベントナイトを含む無機質粘結材とを混練して」に相当すると認定する。
しかし，引用発明は，パルプ廃滓を使用した固形燃料を製造する発明であり，パルプ廃滓にベントナイトが練り込まれる必要がある。これに対し，本件訂正発明は，無機質粘結材で覆われた炭を製造する発明であり，ベントナイトをバインダとして添加したり，練り込んだりすることはない。
したがって，審決の上記一致点の認定には誤りがある。(2)取消事由２（相違点１，４に係る容易想到性判断の誤り）審決は，本件訂正発明の「被覆」とは，被覆されることによって，炭化炉内に酸素が供給された状態であっても酸化を抑制して炭化させることができる程度に原料の表面を覆っていることが必要である反面，原料のガス成分に着火および燃焼させることができる程度には原料の表面を覆わない部分が存在することを意味するところ，引用発明においても，ケーキ状に脱水したパルプ廃滓にベントナイトを添加し，混練したものは，ベントナイトがバインダとして作用するとともに，脱水したパルプ廃滓の表面に一部存在しており，これにより酸化を抑制しつつ焼成することが記載されているとして，相違点１及び４は実質的な相違点ではない，と判断する。しかし，審決の上記判断には誤りがある。すなわち，引用発明は，無機物の被覆効果ではなく，バインダを入れて粒度を上げることにより炭化物の収率を上げる発明である。このことは，刊行物１の実施例１（バインダを用いていないもの）や実施例２（バインダとして無機物である水ガラスを用いているもの）よりも，実施例３（バインダとして有機物であるでんぷんのりを用いているもの）の方が，炭化物の微粉化を避け，比較的そろった粒状物となり，炭化率が高いことからも明らかである（そもそも，刊行物１の実施例１のデータには誤りがあること，実施例１ないし３は，熱風吹込温度，炉内滞留時間が異なることからすれば，審決が，実施例１及び２のデータのみを比較して，引用発明においても無機物により酸化を抑制しつつ焼成する炭化が認められると認定したことにも誤りがある。）。これに対し，本件訂正発明の出発原料は，粒状固体であり，ベントナイトを添加しても，固体内部に練り込まれず，バインダとして機能しないものであって，原料表面のみを被覆し，酸化を抑制するものである。
また，審決は，原料表面にベントナイトが点在する状態を「一部存在」と称して，これが「被覆」に相当すると認定，判断するが，点在と被覆では技術的意義が異なる。すなわち，引用発明に係る炭化物は，出発原料であるパルプ廃滓のほとんどが外気に露出した状態となっており，揮発成分の気相燃焼の後，表面燃焼が進行するのに対し，本件訂正発明に係る炭化物は，表面が不燃物であるベントナイトにより被覆された難燃性の炭化物であり，全く技術思想が異なる。さらに，本件訂正発明は，無機質粘結材によって被覆し，酸化を抑制しつつ焼成して可燃物を好適に炭化させる方法であって，引用発明と比較して極めて有利な作用効果を有する。
したがって，審決の相違点１及び４は実質的な相違点ではないとの認定，判断には，誤りがある。
２被告の反論
(1)取消事由１（一致点の認定の誤り）に対してア原告らは，引用発明の「パルプ廃滓」は，水分を含む流動体であるのに対し，本件訂正発明の「可燃物あるいは該可燃物を含む材料」は，木材，穀物の殻もしくはコーヒー粕等の粒状の固体であり，引用発明の「パルプ廃滓」が本件訂正発明の「可燃物あるいは該可燃物を含む材料」に相当するとした審決の認定には誤りがあると主張する。
しかし，上記原告らの主張は失当である。すなわち，刊行物１には，「パルプ廃滓は，予め圧搾プレスしてケーキ状に脱水したもの」，「炭化処理の工程において，パルプ廃滓中の揮発分，水分，その他の溶解成分が除去される」との記載があり，パルプ廃滓中には，炭化工程では除去されない固体状のものが含まれている。また，本件明細書には，可燃物の形状に関わらず，本件訂正発明は適用できる旨記載されており，固体の形状には特段の技術的意義はない。
したがって，審決の上記認定に誤りはなく，原告らの上記主張は失当である。イ原告らは，引用発明は，パルプ廃滓にベントナイトが練り込まれる必要があるのに対し，本件訂正発明は，無機質粘結材で覆われた炭を製造する発明であり，ベントナイトをバインダとして添加したり，練り込んだりすることはないから，引用発明の「出発原料を脱水したものにベントナイトを添加し」は，本件訂正発明の「出発原料とベントナイトを含む無機質粘結材とを混練して」に相当するとした，審決の認定には誤りがあると主張する。
しかし，パルプ廃滓にベントナイトを含む無機質粘結材を添加することにより，パルプ廃滓に含有される固形物とベントナイトを含む無機質粘結材が混練されるのは当然である。
したがって，審決の上記認定に誤りはない。


(2)取消事由２（相違点１，４に係る容易想到性判断の誤り）に対して原告らは，引用発明は，無機物の被覆効果ではなく，バインダを入れて粒度を上げることにより炭化物の収率を上げる発明であるのに対し，本件訂正発明は，ベントナイトを添加しても，固体内部に練り込まれず，バインダとして機能しないものであって，原料表面のみを被覆し，酸化を抑制するものであるから，相違点１及び４は実質的な相違点ではないとの審決の判断には誤りがあると主張する。しかし，原告らの上記主張は，失当である。すなわち，刊行物１には，パルプ廃滓にベントナイト等を添加した方が炭化物の収率が良いことが記載されており（炭化物の収率を向上させることを目的として，炭化物の微粉化を避け，比較的そろった粒状物を得ることは記載されていない。），かかる記載からは，添加したベントナイトがバインダとしての機能と共に酸化抑制機能も奏しているものと理解することができる。また，刊行物１には，木材等の固体状のもの等によってなるパルプ廃滓にベントナイトを所要量混練した上で，これをロータリーキルンで炭化処理すると，好適に炭化ができるとの本件訂正発明の技術思想がすべて開示されている。したがって，審決の上記認定に誤りはなく，原告らの上記主張は失当である。
第４当裁判所の判断
当裁判所は，審決の相違点１及び４に係る容易想到性判断には誤りがあり，これを取り消すべきものと判断する。その理由は，以下のとおりである。
１事実認定
(1)本件訂正発明
ア本件訂正発明に係る特許請求の範囲の記載は，前記第２の２記載のとおりである。
イまた，本件明細書には，以下の記載がある。
「【０００２】
【従来の技術】従来，炭焼きのように可燃物を炭化するには，閉塞性のある燃焼空間内に可燃物をプールし，ガス成分を燃焼させている。この方法は，いわば閉塞式の炭化炉であり，炭化炉内への酸素の供給量を抑制することで，炭化した可燃物がさらに酸化して灰にならないようにすると共に，閉塞式のため，炭化炉内の温度を高温に維持でき，ガス成分を木材の芯等の可燃物にかかる内部からも抜き出すことができ，可燃物を効率良く炭化させることができるのである。ところで，本願出願人は，背景技術として，「可燃物あるいは可燃物を含む物を出発原料とし，該原料の表面をベントナイト等の無機質粘結材で被覆して焼成すると，可燃物を酸化雰囲気で焼成しても灰になるまで燃焼せずに炭化させることができる」という炭化物の製造方法を提案している。この方法によれば，可燃成分が無機質粘結材の微粒子で被覆されることによって酸化が抑制されるためと推察される。この効果は，無機質粘結材と水溶性糖類を同時に被覆するときに，さらに向上する。
【０００３】
【発明が解決しようとする課題】しかしながら，従来の閉塞式の炭化炉では，木材等の大型の可燃物から炭を作る際には有効であるが，可燃物を炭化炉内に一旦プールするため，時間的な効率が悪かった。従って，大量の炭化物を工業的に生産するには適さないという課題があった。また，可燃物をプールしてガスを燃焼させるため，炭化炉内が高温になり，炉の内壁をセラミック等の耐熱材で形成する必要があり，工業的に利用できる炭化炉を製作するコストおよび保守するコストが高くなってしまうという課題があった。【０００４】そこで，本発明の目的は，可燃物から炭化物を工業的に効率良く生産することが可能である炭化炉を提供することにある。さらに，炭化炉自体の製作コストおよび保守コストを低減することにもある。」
「【００１０】
【発明の実施の形態】・・・１０は炉部であり，表面を無機質粘結材で被覆した可燃物或いは可燃物を含む材料を原料とし，その原料の可燃物を炭化させて炭化物を連続的に効率良く生産するために，両端が開放された筒状に形成されている。従来の閉塞式の炭化炉とは異なり，筒状の炉部１０の両端は開放しており，いわば開放式の炭化炉である。・・・」
「【００１２】・・・炉部１０の一端側にある投入口１２側で原料が乾燥され，中途部で着火され，他端側にある排出口１４までの間でガスが燃焼されて，最終的に炭化物が排出口１４から排出されるのである。・・・」「【００１３】・・・このバーナー１６で炎を炉部１０内へ放射して，原料の主にガス成分を燃焼させる。・・・」
「【００１８】・・・また，原料のガス成分が盛んに燃焼される部分では，かき上げ羽根３５により原料をかき上げてかき混ぜることで，原料に空気を十分に当てて均一に燃焼させることができる。・・・」
「【００２１】・・・前記原料の可燃物は，ベントナイト等の無機質粘結材で被覆されており，酸化が抑制されているため，ガス化した燃焼物は燃えるが，炭素の酸化は抑制される。・・・」
「【００２２】・・・その炭化物は酸化が抑制されているため，排出されると急激に温度が奪われ，排出された直後に火が消え，効率良く粒状の粒炭というべき炭化物を生産することができる。・・・」
「【００２４】・・・無機質粘結材としては，耐火粘土，ベントナイト，特殊粘土等のいわゆる粘土質粘結材が好ましく，とりわけベントナイトの酸化抑制効果が大きい。・・・なお，原料に無機質粘結材を被覆するには，コーヒー粕のように原料に水分が含まれている場合は新たに水分を添加することなく，もみ殻のように水分を含んでいない場合は新たに水分を添加し，単に混練すればよい。被膜は薄くても十分な酸化抑制効果がある。・・・」
「【００２６】
【発明の効果】本発明にかかる炭化方法によれば，木材，穀物の殻もしくはコーヒー粕等の粒状の固体からなる可燃物あるいは該可燃物を含む材料の表面を無機質粘結材で被覆したものを原料とし，該原料を，大気に開放された筒状の炉部を有する炭化炉の該炉部内を，該炉部の一端側にある投入口側から他端側にある排出口側へ送り，該原料の送り方向とは反対方向から，原料のガス成分に着火および燃焼させ，前記投入口側で原料を乾燥させ，前記排出口側で焼成するようにしているので，前記無機質粘結材が被覆されていることにより可燃物の酸化を抑制しつつ焼成して可燃物を好適に炭化させることができる。」
(2)刊行物１の記載
刊行物１（甲３）には，以下の記載がある。
「特許請求の範囲
ロータリキルンにて炭化処理して粒状化したパルプ廃滓をコークス代用成分として配合使用したことを特徴とする豆炭，煉炭等の固形燃料。」
「発明の詳細な説明
本発明は，パルプ廃滓の粒状炭化物をコークス代用成分として配合使用した豆炭，煉炭等の固形燃料に関する。


本発明の目的は，ヘドロ公害の源としてその処理に困難をきわめている製紙工場のパルプ廃滓の無公害化処理，特に有効的な２次利用を兼ねた工業的処理を行うことである。
本発明の次の目的は，ほとんどただ同然に入手できるパルプ廃滓の炭化処理したものをコークス代用成分として使用することで，非常に安価な，そして，着火性と火もちが良く無害な固形燃料を提供することである。」（１頁左下欄８行～末行）「パルプ廃滓は，予め圧搾プレス処理してケーキ状に脱水したものをロータリキルンへ装入するのが好ましい。」（右下欄１６行～１８行）「炉に装入されたパルプ廃滓の脱水ケーキは，高温多湿雰囲気化で乾燥－炭化反応が進み，炉内滞留時間と熱風吹込温度で適切に管理される。煉炭，豆炭におけるコークス代用成分として利用する場合，炭化物粒度は大きすぎても小さすぎてもいけないが，炉内操業条件として熱風吹込温度を６００～１０００℃程度とし，炉内滞留時間を６０～１２０分の範囲に維持すると，例えば粒径１㎜以上の炭化物が比較的容易に得られ，３０～７０％の収率で表面不活性な炭化物が得られる。得られた炭化物を目的に応じて種々の粒度にふるい分けすればよい。本発明のように煉炭，豆炭用のコークス代用成分として使用するには，１００メッシュ程度の粒度のものを選択するのが好ましい。
炭化物の微粉化を避け，比較的そろった粒状物を得るためには，およびその収率を向上させるため，パルプ廃滓に予め０．５～３．０％程度バインダを添加すると有効的である。バインダとしては，水ガラス，でんぷんのり，ベントナイト，セメント，トバモライトなどがある。
次に，実際の炭化処理により得られた成分について記する。実施例１は，ロータリキルンへ装入したパルプ廃滓を，熱風吹込温度を９００℃とし，炉内滞留時間を１２０分に設定した条件下で炭化処理した場合である。実施例２は，ロータリキルンへ装入したパルプ廃滓を，熱風吹込温度を８００℃とし，炉内滞留時間を９０分とした場合である。
実施例３は，ロータリキルンへ装入したパルプ廃滓を，熱風吹込温度を７００℃とし，炉内滞留時間を６０分とした場合である。
それぞれの結果は以下の表－１，表－２の通りである。表－１は炭化物の組成を表わし，表－２は炭化物の粒度を示している。（２頁左上欄１行～右上欄１６行）
（表－１）
成分
項目
炭素（％）水分（％）    灰分（％）備      考
実施例１３５    １％以下６５
実施例２４３    〃５７    水ガラス２％
実施例３４５    〃５５    でんぷんのり１％
（表－２）
粒度（％）
項目1
メッシュ以上
1～
メッシュ以上
10～28
メッシュ以上
28～50
メッシュ以上
50～100
メッシュ以上
メッシュ以下
実施例１０．５    １３．２１９    ２８３８．８    １７．６実施例２３．３    １７．３２３．８    ２１．１２０    １４．５実施例３４．５    ２１３２    １８．６１７．７    ６．２
２判断
上記本件明細書によれば，従来の閉塞式の炭化炉においては，時間的な効率が悪いこと（木材等の大型の可燃物から炭を作る際に，可燃物を炭化炉内に一旦プールすることによる効率の低下），及び炭化炉の製作コスト及び保守コストが高いこと（可燃物をプールしてガスを燃焼させるため，炭化炉内が高温になり，炉の内壁をセラミック等の耐熱材で形成する必要があることによるコストの増加）との課題があったところ，本件訂正発明は，上記課題を解決するため，出発原料とベントナイトを含む無機質粘結材とを混練して原料の表面を該無機質粘結材で被覆し，原料のガス成分に着火及び燃焼させ，無機質粘結材が被覆されていることにより可燃物の酸化を抑制しつつ焼成して，可燃物を炭化させるものとした発明である。本件明細書によれば，本件訂正発明における炭化方法は，炭化炉内への酸素の供給を抑制することにより，酸化を抑制して炭化する従来の炭化方法とは異なり，炭化炉内には酸素が供給されるものの，ベントナイトを含む無機質粘結材で原料を被覆した状態とし，主として原料のガス成分を燃焼させることによって原料の可燃物を炭化させるものであると認められる。
そうすると，本件訂正発明における「原料の表面を該無機質粘結材で被覆し」における「被覆」とは，原料の表面の一部分に無機質粘結材が存在する程度では足りず，炭化炉内に酸素が供給された状態であっても酸化を抑制して炭化させることができる程度に原料の表面を覆うが，他方，原料に着火でき，原料のガス成分を燃焼できる程度を超えるほどには原料の表面を覆わないことを意味するものと解される。これに対し，上記刊行物１の記載によれば，引用発明は，ロータリーキルンにて炭化処理して粒状化したパルプ廃滓をコークス代用成分として配合使用した豆炭，煉炭等の固形燃料に関する発明であり，①パルプ廃滓は，予め圧搾プレス処理してケーキ状に脱水したものをロータリキルンへ装入するのが好ましいこと，②ベントナイト等のバインダを添加しなくても，所定の収率で炭化物が得られるが，炭化物の微粉化を避け，比較的そろった粒状物を得るため，及びその収率を向上させるため，パルプ廃滓に予め０．５～３．０％程度，水ガラス，でんぷんのり，ベントナイト等のバインダを添加すると有効的であること，③生成される粒状炭化物の結晶構造は多孔質であり，空気を豊富に含有することから，燃焼時にその含有空気が寄与して不完全燃焼のおそれがないことが認められる。以上によれば，引用発明は，炭化した際の微粉化を避け，比較的そろった粒状物を得るため，水ガラス，でんぷんのり，ベントナイト等をバインダとして添加するものであり，微粉化が避けられる結果，収率の向上が図られるものと理解することができる。したがって，引用発明において，原料であるパルプ廃滓とベントナイト等のバインダが混練された結果，パルプ廃滓の表面にベントナイト等が一部存在しているとしても，ベントナイト等を用いてパルプ廃滓を被覆することにより，炭化炉内に酸素が供給された状態であっても酸化を抑制して炭化させることができる程度に原料の表面を覆っていると認めることはできない。


平成２９年１１月１４日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２８年（行ケ）第１０２１９号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２９年１０月１０日
判        決
原              告     昭和電   工株式   会社同訴訟代理人弁護士    尾    崎      英      男
佐々    木              郁
被              告    ソレンネ   ベーヴ   ェー同訴訟代理人弁護士      黒      田              薫同訴訟代理人弁理士      柳      田    征    史
主        文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
特許庁が無効２０１５－８００１７８号事件について平成２８年８月２３日にした審決のうち，特許第５５６８３００号の請求項１に係る部分を取り消す。
第２事案の概要
１特許庁における手続の経緯等
⑴被告は，平成１９年７月６日，発明の名称を「フラーレン誘導体の混合物，および電子デバイスにおけるその使用」とする特許出願（優先権主張：平成１８年７月６日，米国）をし，平成２６年６月２７日，設定の登録（特許第５５６８３００号）を受けた（請求項の数５７。以下，この特許を「本件特許」という。甲２８）。⑵原告は，平成２７年９月９日，本件特許について特許無効審判を請求し，無効２０１５－８００１７８号事件として係属した。
⑶特許庁は，平成２８年８月２３日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との別紙審決書（写し）記載の審決（以下「本件審決」という。）をし，その謄本は，同年９月１日，原告に送達された。
⑷原告は，平成２８年９月３０日，本件審決のうち，本件特許の請求項１に係る部分の取消しを求める本件訴訟を提起した。
２特許請求の範囲の記載
本件特許の特許請求の範囲請求項１の記載は次のとおりである（甲２８）。なお，「／」は，原文の改行箇所を示す（以下同じ。）。以下，本件特許の特許請求の範囲請求項１に記載された発明を「本件発明」という。また，本件特許の明細書（甲２８）を，図面を含めて「本件明細書」という。さらに，本件特許の特許請求の範囲請求項１の記載のうち，（ａ）の（ⅰ）ないし（ｖｉｉ）で特定される発明特定事項を，それぞれ単に「（ａ）（ⅰ）」などということがあり，（ｂ）の（ⅰ）ないし（ｖｉｉ）で特定される発明特定事項を，それぞれ単に「（ｂ）（ⅰ）」などということがある。
【請求項１】
（ａ）
（ｉ）下記式Ｉａで表される化合物：
【化１】
（ｉｉ）下記式ＩＩａで表される化合物：
【化２】
ＩＩａ
ここで／ｙは１であり；／Ａはメタノ架橋を介して－Ｃ（Ｘ）（Ｙ）－に結合するＣ６０フラーレンであり；／Ａ＇はメタノ架橋を介して－Ｃ（Ｘ）（Ｙ）－に結合するＣ７０フラーレンであり；／Ｘは，アリール，アラルキル，またはチエニルであり；／Ｙは，未置換のまたは置換されたアルキルであり，該置換は，ハロゲン，ヒドロキシル，アルキル，アルコキシル，アルケニル，－Ｎ（Ｒ１）２，－Ｃ（Ｏ）Ｒ１，－ＯＣ（Ｏ）Ｒ１，－ＣＯ２Ｒ１または－Ｎ（Ｒ１）Ｃ（Ｏ）Ｒ１の１つ以上での置換であり，ここで，Ｒ１はそれぞれ独立してＨ，アルキル，アリール，またはア
ラルキルを表す，
（ｉｉｉ）０％から５０％の累計範囲にあるＣ６０およびＣ７０，（ｉｖ）０％から５０％の累計範囲にある，ｙが２または３である式Ｉａの化合
物，およびｙが２または３である式ＩＩａの化合物，
（ｖ）０％から３％の累計範囲にある，一つ以上のＣ７０より大きいフラーレンおよび一つ以上のＣ７０より大きいフラーレンの誘導体，ここで，該Ｃ７０より大きいフラーレンの誘導体は，下記式ＩＩＩａの化合物である：
【化３】
Ａ”はメタノ架橋を介して－Ｃ（Ｘ）（Ｙ）－に結合するＣ７０より大きいフラーレンであり；／Ｘは，アリール，アラルキル，またはチエニルであり；／Ｙは，未置換のまたは置換されたアルキルであり，該置換は，ハロゲン，ヒドロキシル，アルキル，アルコキシル，アルケニル，－Ｎ（Ｒ１）２，－Ｃ（Ｏ）Ｒ１，－ＯＣ（Ｏ）Ｒ１，－ＣＯ２Ｒ１，または－Ｎ（Ｒ１）Ｃ（Ｏ）Ｒ１の１つ以上での置換であり，ここで，Ｒ１はそれぞれ独立してＨ，アルキル，アリール，またはアラルキルを表す，（ｖｉ）０．００１％から５％の累計範囲にある，一つ以上のＣ６０の酸化物，一つ以上のＣ７０の酸化物，一つ以上のＣ６０誘導体の酸化物，および一つ以上のＣ７０誘導体の酸化物，ここで，該Ｃ６０誘導体の酸化物は前記式Ｉａの化合物の酸化物であり，該Ｃ７０誘導体の酸化物は前記式ＩＩａの化合物の酸化物である，および（ｖｉｉ）０％から５％の累計範囲にある，一つ以上のＣ６０の二量体，一つ以上のＣ７０の二量体，一つ以上のＣ６０誘導体の二量体，および一つ以上のＣ７０誘導体の二量体，ここで，該Ｃ６０誘導体の二量体は前記式Ｉａの化合物の二量体であり，該Ｃ７０誘導体の二量体は前記式ＩＩａの化合物の二量体である，
を含む組成物；あるいは，
（ｂ）
（ｉ）下記式Ｉｂで表される化合物：
【化４】
（ｉｉ）下記式ＩＩｂで表される化合物：
【化５】


ここで／ｙは１であり；／Ｂは－ＣＨ２－Ｎ（Ｒ３’）－Ｃ（ＨＲ１’）－に結合するＣ６０フラーレンであり；／Ｂ’は－ＣＨ２－Ｎ（Ｒ３’）－Ｃ（ＨＲ１’）－に結合するＣ７０フラーレンであり；／Ｒ１’は置換されたアリールであり；さらに／
Ｒ３’はメチルである，
（ｉｉｉ）０％から５０％の累計範囲にあるＣ６０およびＣ７０，（ｉｖ）０％から５０％の累計範囲にある，ｙが２または３である式Ｉｂの化合
物，およびｙが２または３である式ＩＩｂの化合物，
（ｖ）０％から３％の累計範囲にある，一つ以上のＣ７０より大きいフラーレンおよび一つ以上のＣ７０より大きいフラーレンの誘導体，ここで，該Ｃ７０より大きいフラーレンの誘導体は，下記式ＩＩＩｂの化合物である：
【化６】
Ｂ”は－ＣＨ２－Ｎ（Ｒ３’）－Ｃ（ＨＲ１’）－に結合するＣ７０より大きいフラーレンであり；／Ｒ１’は置換されたアリールであり；さらに／Ｒ３’はメチルであ
る，
（ｖｉ）０．００１％から５％の累計範囲にある，一つ以上のＣ６０の酸化物，一つ以上のＣ７０の酸化物，一つ以上のＣ６０誘導体の酸化物，および一つ以上のＣ７０誘導体の酸化物，ここで，該Ｃ６０誘導体の酸化物は前記式Ｉｂの化合物の酸化物であり，該Ｃ７０誘導体の酸化物は前記式ＩＩｂの化合物の酸化物である，および（ｖｉｉ）０％から５％の累計範囲にある，一つ以上のＣ６０の二量体，一つ以上のＣ７０の二量体，一つ以上のＣ６０誘導体の二量体，および一つ以上のＣ７０誘導体の二量体，ここで，該Ｃ６０誘導体の二量体は前記式Ｉｂの化合物の二量体であり，該Ｃ７０誘導体の二量体は前記式ＩＩｂの化合物の二量体である，を含む組成物。
３本件審決の理由の要旨
⑴本件審決の理由は，別紙審決書（写し）のとおりである。要するに，①本件発明は，特開２００５－１１６６１７号公報（以下「引用例」という。甲１）に記載された発明（以下「引用発明」という。）であるとはいえない，②本件発明は，引用発明及び技術常識に基づいて容易に発明をすることができたものではない，などというものである。
⑵本件発明と引用発明との対比
本件審決は，引用発明及び本件発明との一致点・相違点を，以下のとおり認定した。
ア引用発明
Ｃ６０のフラーレン誘導体とＣ７０のフラーレン誘導体を含む変性物
イ一致点
Ｃ６０のフラーレン誘導体とＣ７０のフラーレン誘導体を含む組成物
ウ相違点
(ア)相違点１
Ｃ６０フラーレン誘導体とＣ７０のフラーレン誘導体を含む組成物として，本件発明が「（ａ）（ｉ），（ｉｉ），（ｖｉ）を含む組成物，あるいは，（ｂ）（ｉ），（ｉｉ），（ｖｉ）を含む組成物。」であるのに対して，引用発明では誘導体の構造が特定されていない点。
(イ)相違点２
Ｃ６０フラーレン誘導体とＣ７０のフラーレン誘導体を含む組成物において，本件発明では，「一つ以上のＣ６０の酸化物，一つ以上のＣ７０の酸化物，一つ以上のＣ６０誘導体の酸化物，および一つ以上のＣ７０誘導体の酸化物，ここで，該Ｃ６０誘導体の酸化物は前記式Ｉａの化合物の酸化物であり，該Ｃ７０誘導体の酸化物は前記式ＩＩａの化合物の酸化物である」あるいは，「一つ以上のＣ６０の酸化物，一つ以上のＣ７０の酸化物，一つ以上のＣ６０誘導体の酸化物，および一つ以上のＣ７０誘導体の酸化物，ここで，該Ｃ６０誘導体の酸化物は前記式Ｉｂの化合物の酸化物であり，該Ｃ７０誘導体の酸化物は前記式ＩＩｂの化合物の酸化物である」を「０．００１％から５％の累計範囲」で含むのに対して，引用発明ではこれら酸化物をその累計範囲で含むかどうか明らかでない点。
４取消事由
(1)新規性判断の誤り（取消事由１）
⑵進歩性判断の誤り（取消事由２）
第３当事者の主張
１取消事由１（新規性判断の誤り）について
〔原告の主張〕
(1)相違点１について
ア本件発明の各フラーレン誘導体の構造
本件発明の各フラーレン誘導体の構造は，ＰＣＢＭを含むところ，「下記式Ｉａで表される化合物」におけるＣ６０のフラーレン誘導体及び「下記式ＩＩａで表される化合物」におけるＣ７０のフラーレン誘導体の構造が，それぞれ［６，６］を意味すること自体は争わない。
イ引用発明の各フラーレン誘導体の構造
引用例【００２１】には，「フラーレン変性物としては，Ｃ６０，Ｃ７０あるいはそれらの混合体の変性物が好ましい」と記載されている。そして，Ｃ６０の誘導体の構造については，引用例【００２１】には「フラーレン変性物として，図３…を挙げることができる」と記載され，【図３】には，Ｃ６０ＰＣＢＭが記載されている。なお，【図３】の構造式及び化合物名は開口フレロイド化合物（［５，６］）であるが，ＰＣＢＭの説明事項として記載されているにとどまるものである。そのほかにも，引用例には，ＰＣＢＭという記載があるところ（【０００５】【０００６】【００２８】），単にＰＣＢＭと記載されれば，[６，６]－ＰＣＢＭを意味するものである（甲３６）。


また，Ｃ７０の誘導体の構造については，引用例に明記はされていないものの，本件特許の優先日当時，Ｃ７０ＰＣＢＭが，Ｃ６０ＰＣＢＭと同様に，有機電子の半導体として，特にポリマー型のソーラーデバイス及びトランジスタに用いられていたことは技術常識であるから（甲１３，１４），引用例【００２１】の「Ｃ７０」「の変性物」が，Ｃ７０ＰＣＢＭ（［６，６］）を意味することは当然に理解される。そうすると，引用例には，フラーレン変性物として，Ｃ６０ＰＣＢＭ（［６，６］）とＣ７０ＰＣＢＭ（［６，６］）を含む組成物が記載されているというべきである。ウしたがって，各フラーレン誘導体の構造が，Ｃ６０ＰＣＢＭ（［６，６］）とＣ７０ＰＣＢＭ（［６，６］）である点において，本件発明と引用発明は一致する。よって，相違点１は，実質的相違点ではない。
(2)相違点２について
本件発明は，Ｃ６０のフラーレン誘導体とＣ７０のフラーレン誘導体の混合物である点に特徴があり，酸化物累計範囲の上限値と下限値の規定自体には特徴はない。そして，引用発明のような，光電変換素子や太陽電池の固体層に使用されるフラーレン変性物であれば，酸化物が含まれ，その累計値は，必ず「０．００１％から５％」の範囲内に含まれる。このことは，フラーレン及びフラーレン誘導体の製造工程において酸化物が生じ，これを除去するために精製が行われるという技術常識によれば，実質的に，引用例に記載されているに等しい。なお，引用発明のフラーレン変性物は，可能な限り不純物を排除するように精製されるから，製造方法の如何によらず，フラーレン変性物に含まれる酸化物累計値が５％を超えることはない。また，本件特許の優先日から４年後でさえ，酸化物の濃度は０．０４～０．０９％で充分に低いと評価されており（甲２９），引用発明のフラーレン変性物の酸化物累計値は，製造方法，精製方法の如何によらず，０．００１％を下回ることはない。
したがって，本件発明及び引用発明との酸化物累計値に関する相違点２は，実質的相違点ではない。
(3)被告の主張について
ア被告は，正しく認定した引用発明を前提とすれば，本件発明と引用発明とは相違点Ａにおいても相違する旨主張する。
イしかし，引用例【００２１】には，バルクヘテロ接合型の光電変換素子を構成する固体層に使用可能なＣ６０とＣ７０の混合体の変性物が記載されている。引用例に記載されたＣ６０とＣ７０の混合体とは，ススから分離した粗製フラーレンに含まれるものであって，その後に精製されるＣ６０とＣ７０を混合して得られるものではない（甲３０）。そして，このように得られたＣ６０とＣ７０の混合体に対して，周知の変性反応を行えば，Ｃ６０ＰＣＢＭとＣ７０ＰＣＢＭの混合体を容易に得ることができる（引用例【００２３】，甲６，２４）。
また，引用例には，実施例として，Ｃ６０ＰＣＢＭを用いたバルクヘテロ型の光電変換素子の製造方法が記載されているほか，本件特許の優先日当時，Ｃ６０ＰＣＢＭを用いたバルクヘテロ型光電変換素子の製造方法は確立していた（甲１２，３１～３５）ところ，Ｃ６０ＰＣＢＭに関する製造方法を，Ｃ６０ＰＣＢＭとＣ７０ＰＣＢＭの混合体に適用すれば，Ｃ６０ＰＣＢＭとＣ７０ＰＣＢＭの混合体を用いたバルクヘテロ型光電変換素子を製造することができる。なお，既知の製造条件を適用しただけでは高品質の素子の製造に至らないとしても，引用発明の認定に当たって問題はない。
そうすると，当業者は，本件特許の優先日当時，Ｃ６０とＣ７０の混合体の変性物を用いてバルクヘテロ接合型の光電変換素子を製造することができたものである。したがって，引用例に記載された発明は，バルクヘテロ接合型の光電変換素子を構成する固体層に使用可能なＣ６０とＣ７０の混合体の変性物である。ウ被告は，薄膜有機電子デバイスの性能は，大量のパラメーターに依存し，その依存性は非常に複雑であるから，それらのパラメーターの変動による影響を予測することは不可能であると主張する。
しかし，引用例【００２１】に記載されたフラーレン変性物が，一般的な材料としてのフラーレン変性物ではなく，バルクヘテロ接合型の光電変換素子を構成する固体層に使用されるフラーレン変性物であること自体は争わないが，そもそも，本件発明は，フラーレン誘導体の混合物の発明であって，混合比率の限定はなく，パラメーターを特定することによってデバイスの性能の向上を見出した発明でもない。引用例から引用発明を認定するに当たり，実施可能性が求められるとしても，商品価値のある製品の製造可能性まで求められるものではない。エよって，この点に関する本件審決の引用発明の認定に誤りはなく，本件発明と引用発明とは相違点Ａにおいて相違するということはできない。
(4)小括
よって，本件発明は引用発明である。
〔被告の主張〕
(1)相違点１について
Ｃ６０の誘導体の構造について，引用例【図３】に記載された構造式及び化合物名は，いずれも，開口フレロイド化合物（［５，６］）を示すことは明らかである。また，引用例【図３】に記載された略称は「ＰＣＢＭ」であるところ，本件特許の優先日当時，開口フレロイド化合物も「[５，６]－ＰＣＢＭ」と示されることがあった（甲３６，乙２，乙５【００５３】）。したがって，引用例【図３】の記載をもって，引用発明のＣ６０の誘導体の構造は，Ｃ６０ＰＣＢＭ（［６，６］）であるということはできない。
また，Ｃ７０の誘導体の構造についても，引用例には何ら開示されていない。したがって，引用例には，引用発明の各フラーレン誘導体の構造として，形式的にも実質的にもＣ６０ＰＣＢＭ（［６，６］）及びＣ７０ＰＣＢＭ（［６，６］）とは，記載されていない。
よって，相違点１は，実質的相違点である。
(2)相違点２について


引用例には，フラーレン変性物を単体で使用する場合についても，フラーレン変性物をどのように調製するか（製造方法，精製等）について具体的に全く記載されていない。
したがって，引用例の記載を踏まえても，「Ｃ６０のフラーレン誘導体とＣ７０のフラーレン誘導体を含む変性物」にフラーレン及びフラーレン誘導体の酸化物の累計範囲がどの程度あるかなど，理解しようがない。
よって，相違点２は，実質的相違点である。
(3)本件発明の新規性について
ア仮に，相違点１及び２が，本件発明と引用発明との実質的相違点ではないとしても，以下のとおり，正しく認定した引用発明を前提とすれば，本件発明と引用発明とは相違点Ａにおいて相違するから，引用発明に基づく新規性を否定した本件審決は，結論において誤りはない。
イ引用発明の認定
(ア)引用例に係る光電変換素子は，バルクヘテロ接合型の光電変換素子であるから，引用例【００２１】の「フラーレン変性物としては，Ｃ６０，Ｃ７０あるいはそれらの混合体の変性物が好ましい。」とは，あくまでも，バルクヘテロ接合型の光電変換素子を構成する固体層に使用されるフラーレン変性物として記載されたものである。
(イ)特許法２９条１項３号において「刊行物」に「物の発明」が記載されているというためには，特許出願時の技術常識に基づいてその技術的思想を実施し得る程度に，当該発明の技術的思想が開示されていることを要する。しかし，引用例には，バルクヘテロ接合型の光電変換素子を構成する固体層に「Ｃ６０のフラーレン誘導体とＣ７０のフラーレン誘導体を含む変性物」を使用した場合の光電変換素子の製造方法についての記載は全くない。また，薄膜有機電子デバイスの性能は，大量のパラメーターに依存し，その依存性は非常に複雑であるところ，「Ｃ６０のフラーレン誘導体とＣ７０のフラーレン誘導体を含む変性物」を，単一のフラーレン変性物と同様に使用して，バルクヘテロ接合型の光電変換素子を製造することができたなどという技術常識もなかった。
そうすると，引用例に，バルクヘテロ接合型の光電変換素子を構成する固体層に使用されるフラーレン変性物として「Ｃ６０のフラーレン誘導体とＣ７０のフラーレン誘導体を含む変性物」が，当業者において実施し得る程度に具体的に記載されているなどとは到底いうことができない。
(ウ)引用例【００２１】における「フラーレン変性物としては，Ｃ６０，Ｃ７０あるいはそれらの混合体の変性物が好ましい。」との記載と，技術常識からも，引用例に，バルクヘテロ接合型の光電変換素子を構成する固体層に使用可能なＣ６０とＣ７０の混合体の変性物が記載されているということはできない。なぜなら，引用例の「それらの混合体」とは，そもそも精製前の粗製フラーレン混合物では高次フラーレンを含むし，精製工程及び字義からも，「精製後のＣ６０」と「精製後のＣ７０」の混合体を指すものである。また，引用例の「それらの混合体の変性物」は，必ずしも，Ｃ６０の変性物とＣ７０の変性物が同じ置換基を有することを意味するものではなく，これらがＰＣＢＭであることの開示もない。さらに，精製されたＣ６０からＣ６０ＰＣＢＭを合成する方法や，精製されたＣ７０からＣ７０ＰＣＢＭを合成する方法が周知であったとしても，精製前の粗製フラーレン混合物から，｢Ｃ６０ＰＣＢＭとＣ７０ＰＣＢＭの混合体｣を合成するには，相当の試行錯誤等を有する。加えて，本件特許の優先日当時，バルクヘテロ接合型の光電変換素子の電子受容体として，Ｃ６０フラーレン変性物とＣ７０フラーレン変性物の混合体を使用する例は知られていなかったから，かかる混合体を用いた光電変換素子を得るには，相当の試行錯誤等を有する。
(エ)したがって，引用例には，バルクヘテロ接合型の光電変換素子を構成する固体層に使用される「Ｃ６０のフラーレン誘導体」又は「Ｃ７０のフラーレン誘導体」という発明が記載されているにとどまる。
ウ相違点Ａ
よって，本件発明と引用発明とは，本件発明が「式Ｉａで表される化合物」及び「式ＩＩａで表される化合物」を含む組成物であるのに対して，引用発明が「Ｃ６０のフラーレン誘導体」又は「Ｃ７０のフラーレン誘導体」である点（相違点Ａ）において相違する。
(4)小括
よって，本件発明は引用発明であるということはできない。
２取消事由２（進歩性判断の誤り）について
〔原告の主張〕
(1)相違点２について
ア引用例には，酸化物に関する記載も製造方法の記載も存在しないものの，「製造後のフラーレン誘導体に酸化物が存し，これを除去するために精製が行われること」は，甲１８及び２６から技術常識である。
そして，前記１〔原告の主張〕(2)のとおり，当業者が通常行い得るいかなる製造方法を用いても，引用発明のフラーレン変性物に含有される酸化物の累計範囲は，「０．００１％から５％」となるから，引用発明の酸化物累計値の範囲を「０．００１％から５％」と設定することは容易である。
イ本件発明は，酸化物累計値に，特別な効果を奏するための限定的な条件を設定していない。そして，本件発明の酸化物累計値は，Ｃ６０ＰＣＢＭを用いる光電変換素子の既知の製造条件において，当業者が設定する酸化物累計値と異なるところはない。本件発明の酸化物の累計値に顕著な作用効果など存在しない。また，引用例【００２１】に，光電変換素子に使用される好ましいフラーレン変性物として，Ｃ６０とＣ７０の混合体の変性物が含まれる理由が，精製の不要化によるコスト低減であることは容易に理解できる。したがって，精製プロトコルが不要であることは，引用例及び技術常識から容易に理解でき，これが本件発明の顕著な効果ということはできない。
ウしたがって，引用発明及び技術常識に基づき，引用発明の酸化物の累計範囲を「０．００１％から５％」と設定して，相違点２に係る本件発明の構成を採用することは，容易に想到することができる。
(2)被告の主張について
ア被告は，相違点１及び相違点Ａは当業者が容易に想到することができたものではないから，引用発明に基づく進歩性を否定した本件審決は，結論において誤りはない旨主張する。しかし，以下のとおり，被告の主張は誤りである。
イ相違点１
「フラーレン誘導体として，ＰＣＢＭ（［６，６］）を選択すること」は，甲１２ないし１５から技術常識である。


また，引用例に記載されたロージャー・テーラーの著書（甲２３）は，フラーレン誘導体の構造として，開口フレロイド化合物（[５，６]）が６，６－メタノフラーレンに変わる例の１つとして参照文献番号１６（甲６）を引用している。なお，Ｃ６０のフラーレン誘導体とＣ７０のフラーレン誘導体の混合物は，引用発明に記載されているほか，本件特許の優先日当時には，Ｃ６０のフラーレン誘導体を用いた素子の製造条件は既知となっていたから，有機電子デバイスの性能まで規定するものでもない本件発明の構成は容易に想到できる。さらに，Ｃ６０とＣ７０の混合体の変性物を利用することが，コスト的に安いことは，周知である。したがって，仮に，相違点１が実質的相違点であったとしても，引用発明及び技術常識に基づき，引用発明の誘導体としてＰＣＢＭ（［６，６］）を選択して，相違点１に係る本件発明の構成を採用することは，当業者が容易に想到することができる。
ウ相違点Ａ
前記１〔原告の主張〕(3)のとおり，そもそも相違点Ａは存在しない。
(3)小括
よって，本件発明は，引用発明及び技術常識に基づき，当業者が容易に想到することができたものである。
〔被告の主張〕
(1)相違点２について
引用例には，フラーレン変性物の酸化物に関する記載が一切なく，その製造方法に関する記載もないことから，引用例には，フラーレン変性物に含まれる酸化物に関して何らの示唆もない。
また，引用発明から，まず，その誘導体の構造として，Ｃ６０ＰＣＢＭ（［６，６］）及びＣ７０ＰＣＢＭ（［６，６］）という混合物を想到し，次に，これらの混合物等の酸化物の累計範囲を想到しようとすることは，いわゆる「容易の容易」である。さらに，本件発明は，請求項１記載のＣ６０のフラーレン誘導体，Ｃ７０のフラーレン誘導体及びそれらの酸化物等の不純物を含む構成によって，組成物を得る従来の精製プロトコルを不要とし，結果として，収率を高め，費用を低減し，プロセスの効率を改善し，かつ廃棄物を低減できるという，顕著な作用効果を奏するものである。
したがって，引用発明において，相違点２に係る本件発明の構成を採用することは，当業者が容易に想到することができたものではない。
(2)本件発明の容易想到性について
ア仮に，相違点２について容易に想到できたとしても，以下のとおり，相違点１及び相違点Ａは当業者が容易に想到することができたものではないから，引用発明に基づく進歩性を否定した本件審決は，結論において誤りはない。
イ相違点１
(ア)引用例（図３，４）及びロージャー・テーラーの著書（甲２３）には，膨大な数のフラーレン変性物が記載される一方で，本件発明の各フラーレン誘導体の構造（Ｃ６０のフラーレン誘導体（［６，６］）及びＣ７０のフラーレン誘導体（［６，６］））は，具体的に例示されていない。そうすると，引用発明から，本件発明の各フラーレン誘導体の構造を容易に想到し得ない。
(イ)また，仮に，バルクヘテロ接合型の光電変換素子の電子受容体として，Ｃ６０ＰＣＢＭ単体が使用されることが周知であり，また，Ｃ７０ＰＣＢＭ単体が使用されることが周知であったとしても，「Ｃ６０のフラーレン誘導体とＣ７０のフラーレン誘導体を含む変性物」として，具体的なＣ６０ＰＣＢＭとＣ７０ＰＣＢＭの混合体を使用することを容易に想到し得ることにはならない。
なぜなら，バルクヘテロ接合型の光電変換素子の電子受容体として，Ｃ６０フラーレン誘導体とＣ７０フラーレン誘導体の混合物が使用されることは全く知られていなかった。
また，バルクヘテロ接合型の有機電子デバイス（薄膜有機太陽電池等）は，システム自体が既に複雑であるから，使用される溶媒を含め，できるだけ余計な変数を加えないように，単一のｎ型半導体（フラーレン）を用いることが技術常識であった。本件発明まで，当業者は，Ｃ６０とＣ７０を混合することの有用性（有利性）を全く認識することができなかった。
さらに，Ｃ６０ＰＣＢＭ及びＣ７０ＰＣＢＭの混合体は，本件特許の優先日当時，Ｃ６０ＰＣＢＭ及びＣ７０ＰＣＢＭを混合するしか作成方法がなく，単独のＣ６０ＰＣＢＭ又は単独のＣ７０ＰＣＢＭを入手するよりもコストが高かった。本件発明によって，前者は，Ｃ６０及びＣ７０の混合物から直接製造できるようになったものである。当業者は，コスト面からも，あえて前者の混合物を使用する動機はない。(ウ)したがって，引用発明において，相違点１に係る本件発明の構成を採用することは，当業者が容易に想到することができたものではない。本件審決の判断は，本件発明によって初めて見出された，ｎ型半導体として，所定のフラーレン誘導体の混合物を用い，しかも不純物を含むにもかかわらず，同一の加工条件下で所望の電子特性を示すという知見を根拠にしていることは明らかであり，後知恵に基づくものである。
ウ相違点Ａ
前記１〔被告の主張〕(3)のとおり，正しく認定した引用発明を前提とすれば，本件発明と引用発明とは相違点Ａでも相違する。
そして，引用例には，「Ｃ６０のフラーレン誘導体」の例示としてＰＣＢＭ（［６，６］）の記載はなく，「Ｃ７０のフラーレン誘導体」の例示としてＰＣＢＭ（［６，６］）の記載もない。
また，本件特許の優先日当時，バルクヘテロ接合型の光電変換素子を構成する固体層に使用されるフラーレン変性物として，Ｃ６０フラーレン変性物とＣ７０フラーレン変性物の混合体を用いることは知られていなかった。さらに，本件特許の優先日当時，バルクヘテロ接合デバイスなどの薄膜有機電子デバイスの性能は，大量のパラメーターに依存し，その依存性は非常に複雑なものになることが知られており（本件明細書【００１０】），バルクヘテロ接合型の光電変換素子を構成する固体層に使用されるフラーレン変性物として，単一のＣ６０フラーレン誘導体又はＣ７０フラーレン誘導体に換えて，Ｃ６０フラーレン変性物とＣ７０フラーレン変性物の混合体を用いる動機付けもない。したがって，引用発明において，相違点Ａに係る本件発明の構成を採用することは，当業者が容易に想到することができたものではない。
(3)小括


よって，本件発明は，引用発明及び技術常識に基づき，当業者が容易に想到することができたものではない。
第４当裁判所の判断
１本件発明について
本件発明に係る特許請求の範囲は，前記第２の２【請求項１】のとおりであるところ，本件明細書（甲２８）によれば，本件発明の特徴は，以下のとおりである。なお，本件明細書には，別紙１本件明細書図面目録のとおり，図面が記載されている。
(1)技術分野
本件発明は，有機半導体に有用である混合フラーレン誘導体の組成物に関するものである。（【０００２】）
(2)背景技術
太陽電池，トランジスタなど薄膜有機電子デバイスの多くは，純粋な形態のフラーレン誘導体を用いている。最も一般的に用いられるフラーレン誘導体は，Ｃ６０ＰＣＢＭであり，メタノフラーレンに分類される。メタノフラーレンは，誘導化されていないフラーレンと比較して，溶媒への溶解度が増大するなど処理が容易であり，かつ，誘導化されていないフラーレンの望ましい電子的性質の大部分を維持している。（【０００３】）
Ｃ６０ＰＣＢＭは，Ｃ６０フラーレンを前駆体として合成され，その純度は約９９％以上である。Ｃ７０ＰＣＢＭは，Ｃ７０フラーレンを前駆体とし，Ｃ６０ＰＣＢＭと類似した製法を用いて調製され，典型的には純度は約９９％以上で用いられる。Ｃ７０ＰＣＢＭは，有機エレクトロニクスにおいて半導体として，特にポリマー型のソーラーデバイス，トランジスタに用いられている。（【０００３】～【０００５】）ｐｐｍレベル又はｐｐｂレベルでの特定の不純物がデバイス性能を劇的に変化させることから，事実上，全ての有機電子デバイスは単一のｎ型半導体を使用する。
（【０００７】）
(3)発明が解決しようとする課題
薄膜有機エレクトロニクスデバイスの性能は，大量の処理及び材料パラメーターに依存し，これらのパラメーターの相互作用の高度な複雑性を伴う。このため，特定のフラーレン誘導体ｎ型半導体に存在する不純物の種類及びレベルの変化は，デバイス性能に，予測不能な形で影響し得る。（【００１０】）本件発明は，このような障害がある中で，薄膜有機電子デバイスに関して，長所を有する新しい材料を提供することを課題とする。（【００１１】）
(4)課題を解決するための手段
本件発明は，Ｃ６０のフラーレン誘導体及びＣ７０のフラーレン誘導体の混合物を含む組成物である。（【００１２】）
(5)発明を実施するための形態
半導体成分としてＣ６０ＰＣＢＭ又はＣ７０ＰＣＢＭだけを用いてきたデバイスにおいて，半導体成分としてＣ６０ＰＣＢＭ及びＣ７０ＰＣＢＭの混合物を用いても，適合性を示す。同一の処理条件下で製造されたデバイスであって，唯一の差異はｎ型半導体の組成だけであるデバイスのエネルギー変換効率は，図１に示されたとおりである。（【００２７】【図１】）
エレクトロニクスデバイスにおける半導体組成物の使用において，Ｃ６０のフラーレン誘導体及びＣ７０のフラーレン誘導体の混合物を調製するほうが，純粋なＣ６０又はＣ７０のフラーレン誘導体と比較してはるかに安価であるため有利である。純粋なＣ６０又はＣ７０のフラーレン誘導体の調製は，異性体でないフラーレンを分離するために，合成のどこかの段階で，費用の掛かる精製工程を必然的に必要とする。（【００３１】）
Ｃ６０及びＣ７０のメタノフラーレン誘導体の混合物は，非修飾Ｃ６０及びＣ７０フラーレンの混合物を誘導体化することによって調製することができる。例えば，非修飾Ｃ６０及びＣ７０フラーレンの混合物を，Ｃ６０ＰＣＢＭ，Ｃ７０ＰＣＢＭ及びＣ８４ＰＣＢＭの調製のための条件（甲６や米国特許出願公開第２００５－０２３９７１７号明細書に記載）に供することによって，Ｃ６０ＰＣＢＭ及びＣ７０ＰＣＢＭの混合物を調製することができる。（【００４３】）
２引用発明について
引用例（甲１）には，別紙２引用例図面目録【図３】及び【図４】のとおり，図面が記載されるとともに，おおむね，以下の記載がある。
(1)特許請求の範囲
１対の電極と，前記１対の電極間に配設された電荷輸送性複素環高分子から成る固体層とを有し，前記固体層が正孔輸送性複素環高分子とフラーレン変性物とを含有することを特徴とする光電変換素子。（【請求項１】）
(2)技術分野
本発明は，簡便な構造を有し特に太陽電池等に好適な光電変換素子及び前記光電変換素子を用いた太陽電池に関する。（【０００１】）
(3)背景技術
…有機材料を用い，電解液を使用しない構成が簡単な太陽電池としては導電性高分子を用いた固体型太陽電池がある。この固体型太陽電池については，…導電性高分子にポリフェニレンビニレンを用いフラーレン変性物（ＰＣＢＭ）と組み合わせたソーラーセルが報告されており，光電変換効率としては２．５％程度である。（【０００５】）
(4)発明が解決しようとする課題
本発明は，…簡単な構成で高い光電変換効率を有する光電変換素子を提供することを課題としている。また，…耐久性に優れた光電変換素子を提供することを課題としている。また，…安価で高光電変換効率を有する太陽電池を提供することを課題としている。…（【０００７】）
(5)課題を解決するための手段
…固体層は光を吸収して励起する。この励起によって発生した電子は前記固体層中のフラーレン変性物を主とした領域を通って対極に移動する。一方，フラーレン変性物に電子を移動させると正孔輸送性複素環高分子は酸化体の状態になり，正孔が作用電極に移動する。…（【０００８】）
(6)発明を実施するための最良の形態


次に高分子複合膜から成る固体層３を構成するフラーレン変性物について説明する。フラーレン変性物とは電荷輸送性を示し，フラーレンに種々の官能基を導入したものである。具体的には，フラーレン変性物として，図３及び図４に示すような，ロージャー・テーラーの著書「Ｌｅｃｔｕｒｅｎｏｔｅｓ    ｏｎｆｕｌｌｅｒｅｎｅｃｈｅｍｉｓｔｒｙ」（Ｉｍｐｅｒｉａｌ    ＣｏｌｌｅｄｇｅＰｒｅｓｓ）に記載されているものを挙げることができる。勿論，これらに限定されるものではない。上記フラーレンとしては，安定性，安全性の点からＣ６０，Ｃ７０あるいはそれらの混合体が好ましい。つまり，フラーレン変性物としては，Ｃ６０，Ｃ７０あるいはそれらの混合体の変性物が好ましい。（【００２１】）また，官能基の観点からは，フラーレン変性物としては，エステル基，イミノ基，アルキル基，アラルキル基，チオフェニル基から選ばれた官能基を少なくとも１つ以上含有したものが，溶解性およびエネルギーレベルの最適化の理由で好ましい。
…（【００２２】）
…フラーレン変性物の作製方法としては変性反応といわれる手法が有効である。例えば，付加反応，置換反応，ラジカル反応，環化付加反応などの方法がある。（【００２３】）
３取消事由１（新規性判断の誤り）について
(1)本件発明について
本件発明は，（ａ）（ⅰ）ないし（ｖｉｉ）において特定される化合物を含む組成物，あるいは，（ｂ）（ⅰ）ないし（ｖｉｉ）において特定される化合物を含む組成物である。
また，本件発明の組成物は，（ａ）（ⅰⅰⅰ）ないし（ｖ）及び（ⅴｉｉ）において特定される各化合物を０％とするものを含む。
(2)相違点１について
ア本件審決は，本件発明におけるフラーレン誘導体の構造は［６，６］であるのに対し，引用発明においてフラーレン誘導体の構造は特定されていないから，相違点１は実質的相違点であると判断した。
これに対し，原告は，引用発明のフラーレン誘導体の構造は，ＰＣＢＭ（［６，６］）であるから，相違点１は実質的相違点ではないと主張する。なお，本件発明におけるフラーレン誘導体の構造が［６，６］に限定されることは，当事者間に争いがない。
イ引用例におけるフラーレン誘導体の構造
引用例には，フラーレン誘導体の構造について，「フラーレン変性物とは電荷輸送性を示し，フラーレンに種々の官能基を導入したものである。」と記載された上で（【００２１】），フラーレン変性物の具体例として，構造式，化合物名及び略称が記載され（【図３】【図４】），また，官能基について具体的に記載されている（【００２２】）。
しかし，フラーレンの［６，６］結合にメタノ架橋を持つフラーレン誘導体については，引用例に何ら記載されていないから，引用発明におけるフラーレン誘導体の構造が［６，６］であるということはできない。
ウ原告の主張について
原告は，引用例（【図３】左上など）にはＰＣＢＭとの記載があるところ，単にＰＣＢＭと記載されれば［６，６］を意味するから，引用発明におけるフラーレン誘導体の構造はＰＣＢＭ（［６，６］）であると主張する。しかし，米国化学会のデータベース（甲３６の４頁目）には，フラーレンの［５，６］結合にメタノ架橋を持つフラーレン誘導体に，「ＦｕｌｌｅｒｅｎｅＣ６０ＰＣＢＭ」，「［５，６］－ＰＣＢＭ」との名称が付けられている旨記載されていることからすれば，「ＰＣＢＭ」が，フラーレンの［６，６］結合にメタノ架橋を持つ誘導体の構造を意味していたということはできない。また，引用例（【図３】左上）には，［５，６］結合にメタノ架橋を持つ構造を示す構造式及び化合物名に並列して，略称として「ＰＣＢＭ」と記載されていることからすれば，引用例のＰＣＢＭとの記載が，ＰＣＢＭ（［６，６］）を意味するものということはできない。引用例（【図３】左上）の構造式及び化合物名が，ＰＣＢＭ（［６，６］）の前駆体等の説明にすぎないと解することはできない。
エ小括
このように，引用発明におけるフラーレン誘導体の構造が［６，６］であるということはできない。これに対し，本件発明において，フラーレン誘導体の構造は［６，６］に限定されることは当事者間に争いがないから，誘導体の構造に関する相違点１は，実質的相違点である。
⑶相違点２について
ア本件発明の（ａ）（ⅴⅰ）の発明特定事項は，本件発明の組成物について，Ｃ６０の酸化物，Ｃ７０の酸化物，Ｃ６０のフラーレン誘導体の酸化物及びＣ７０のフラーレン誘導体の酸化物を含み，かつ，これらを０．００１％から５％までの累計範囲で含むと特定するものである。
本件審決は，引用発明は，Ｃ６０の酸化物，Ｃ７０の酸化物，Ｃ６０のフラーレン誘導体の酸化物及びＣ７０のフラーレン誘導体の酸化物を含み，かつ，これらを０．００１％から５％までの累計範囲で含むかどうか明らかではない点を相違点２とし，引用発明のフラーレン変性物（フラーレン誘導体）に，酸化物が含まれているか，どの程度含まれているかは不明であるから，相違点２は実質的相違点であるとした。これに対し，原告は，引用発明のフラーレン変性物であれば，酸化物が含まれることなどから，相違点２は実質的相違点ではないと主張する。
イ引用例における酸化物に関する記載
引用例には，フラーレン誘導体の酸化物について，一切記載はない。したがって，引用発明のフラーレン変性物に，Ｃ６０のフラーレン誘導体の酸化物及びＣ７０のフラーレン誘導体の酸化物が含まれるということはできない。
ウ原告の主張について


(ア)原告は，「製造後のフラーレン誘導体に酸化物が存し，これを除去するために精製が行われること」は甲１８及び２６から技術常識であり，引用発明のフラーレン変性物であれば，酸化物が含まれると主張する。(イ)甲１８及び２６における酸化物に関する記載ａ特開第２００４－１７５５９８号公報（甲１８）には，おおむね，次のとおり記載されている。
⒜本発明は…Ｃ６０，Ｃ７０の分子構造を有するフラーレン類の精製方法及び製造方法に関する。（【０００１】）
⒝…特にＣ６０，Ｃ７０，Ｃ７６，Ｃ７８，Ｃ８２，Ｃ８４等のフラーレン類は例えば，ダイヤモンドコーティング，電池材料，…などの分野への利用が期待されている。
（【０００２】）
フラーレン類の製造方法としては，…アーク放電法，…抵抗加熱法，…レーザー蒸発法，…燃焼法…などが知られている。（【０００３】）燃焼生成物である煤状物質からのフラーレン類の分離方法として，…溶媒抽出法，…昇華法が知られている。また，特に高純度のフラーレン類を得るためにはカラムによる精製が行われている。（【０００４】）
上記各方法によって得られた「煤」には，微量ではあるが，フラーレン類の一酸化物が含まれており，このフラーレン類一酸化物は分子量や物理的性質がフラーレン類と似ているため各種充填剤を用いたカラムによっても分離しにくい…（【０００５】）
⒞…（実施例１）…トルエンを不完全燃焼させてフラーレンを含む煤状物質を製造した。…（【００３７】）
この煤状物質約５ｇ…にテトラリン１５０ｇを加えて…フラーレン類を溶解させた。…フラーレン類を含む不溶物が析出した。…不溶物のうち１ｇをトルエン１０ｇに溶解し，…トルエンを溶離剤として用いて精製したところ，Ｃ６０を９８．５重量％，Ｃ６０Ｏを１．２重量％含有するフラーレン類が得られた。これは，通常のカラム分離ではフラーレンとその一酸化物が分離困難であることを示している。このフラーレン類を乾燥器にて１９０℃で１時間加熱し，加熱後のフラーレン類の混合物０．１３ｇにトルエン６５ｇを加え，室温で３０分間超音波をかけながら溶解し，トルエン溶液中の化合物を液体クロマトグラフィーにて分析したところ，Ｃ６０が９７．８重量％，Ｃ１２０Ｏが１．９重量％であり，Ｃ６０Ｏは測定されなかった。（【００３８】）
⒟本発明のフラーレン精製方法及び製造方法は，フラーレンの製造時に複製し，カラムによっても分離困難なフラーレン類一酸化物を効率的に除去することができるので，高純度のフラーレン類を大量に生産することが可能になる。（【００４１】）ｂＫ．Ｍ．Ｋａｄｉｓｈ外１名編    ＰＲＯＣＥＥＤＩＮＧＳＯＦ    ＴＨＥＳＹＭＰＯＳＩＵＭＯＮ    ＲＥＣＥＮＴＡＤＶＡＮＣＥＳ    ＩＮＴＨＥ    ＣＨＥＭＩＳＴＲＹＡＮＤ    ＰＨＹＳＩＣＳＯＦ    ＦＵＬＬＥＲＥＮＥＳＡＮＤＲＥＬＡＴＥＤＭＡＴＥＲＩＡＬＳ，ＴＨＥ    ＥＬＥＣＴＲＯＣＨＥＭＩＣＡＬＳＯＣＩＥＴＹ，ＩＮＣ，ＰｒｏｃｅｅｄｉｎｇｓＶｏｌｕｍｅ    ９４－２４（１９９５年３月２１日ＭＩＴ図書館受入れ）（甲２６）には，おおむね，次のとおり記載されている。
⒜様々な吸着剤及び溶出液が，ＨＰＬＣによってフラーレンを分離及び分析するために用いられている。ＬｉＣｈｒｏｓｏｒｂＤｉｏｌ吸着剤は，Ｃ６０，Ｃ７０及びより高いフラーレン，並びにそれらの酸化物の分離に最も適している。…（１５８８頁１段落）
⒝フラーレンとその酸化物の分離のために最も便利なカラムはｎ－ヘキサン及びｎ－ペンタンを含有する抽出液を用いたＬｉＣｈｒｏｓｏｒｂＤｉｏｌ充填カラムである。このカラムはＣ６０，Ｃ６０酸化物，Ｃ７０，Ｃ７６，Ｃ７８，Ｃ７０酸化物及びＣ８４の分離及び分析に使用でき，…。フラーレン酸化物からのフラーレンの精製のために，活性化アルミナ及びシリカを用いることができる。フラーレン酸化物は溶液からそのような吸着剤に強く吸着し，酸化物がフラーレン試料から除去される。
（１５８９頁下から５行目～１５９０頁１３行目）
ｃ以上によれば，甲１８及び２６から認められる本件特許の優先日当時の技術常識は，「製造後の非修飾のフラーレン類に，Ｃ６０酸化物及びＣ７０酸化物が存し，これを除去するために精製が行われること」にとどまるものであり（以下，この技術常識を「本件技術常識」という。），甲１８及び２６に，フラーレン誘導体の酸化物に関する記載はないというべきである。


(ウ)なお，本件明細書【０１４６】には，「フラーレンおよびフラーレン誘導体の「酸化物」の語は，フラーレンが空気および光に曝露される際に生成されることが本分野で公知である，フラーレンおよびフラーレン誘導体のエポキシドおよび光化学分解の他の生成物をいい，一付加基または多付加基生成物でありうる。これらの化合物の生成の最小化は，典型的には不活性雰囲気下（たとえばＮ２）での反応によって達成されるが，典型的にはどのようなフラーレン合成生成物にも若干量が存在する。」との記載がある。しかし，前記段落には，その後に「フラーレン酸化物はフラーレン反応物中に存在する可能性があり，そのため誘導体酸化物に繋がり，または酸化物がフラーレン合成の結果として生じうる。」と記載され，フラーレン誘導体の酸化物が存在する可能性が指摘されるにとどまっている。そうすると，前記段落の記載をもって，「製造後のフラーレン誘導体」にフラーレン誘導体の酸化物が存することが技術常識であったということはできない。また，フラーレン誘導体の調製について，甲１４の１（１１頁１３行目～２１行目）には，「…本発明は，上記で定義されたようにタイプ［ｎ］－ＰＣＢＭのフラーレン誘導体に関し，ここでは，ｎは，クラスタを形成している原子の数である。…本発明に従うフラーレン誘導体は，対応するＣ６０フラーレンの調製と同様の方法でなされてもよい。」と記載されている。しかし，フラーレン誘導体の調製が，Ｃ６０フラーレンの調製と「同様の方法でなされてもよい」とされるにとどまり，これをもって，製造後のＣ６０フラーレンにＣ６０酸化物が存するのと同様に，「製造後のフラーレン誘導体」にフラーレン誘導体の酸化物が存することが技術常識であったということはできない。
そして，本件証拠上，他に「製造後のフラーレン誘導体」にフラーレン誘導体の酸化物が存することが技術常識であったことを認めるに足りる証拠はない。
(エ)本件技術常識を参酌した引用発明
引用発明は，Ｃ６０のフラーレン誘導体とＣ７０のフラーレン誘導体を含む変性物であり，この変性物がＣ６０とＣ７０の混合体に種々の官能基を導入することにより得られるものであったとしても（本件明細書【００４３】，引用例【００２１】），本件技術常識を参酌した引用発明は，Ｃ６０の酸化物，Ｃ７０の酸化物を含むものにとどまり，Ｃ６０のフラーレン誘導体の酸化物やＣ７０のフラーレン誘導体の酸化物を含むものとはいえない。
したがって，原告の前記主張は採用できず，引用発明が，フラーレン誘導体の酸化物を含むものということはできない。
エ小括
このように，引用発明は，Ｃ６０のフラーレン誘導体の酸化物やＣ７０のフラーレン誘導体の酸化物を含むものとはいえないから，酸化物の含有及びその累計範囲に関する相違点２は，実質的相違点である。
⑷まとめ
以上によれば，本件発明と引用発明とは，相違点１及び２において実質的に相違するから，本件発明は引用発明であるということはできない。よって，被告の仮定的主張について検討するまでもなく，取消事由１は理由がない。
４取消事由２（進歩性判断の誤り）について
(1)相違点２の容易想到性について
本件審決は，引用発明において，フラーレン誘導体の酸化物を含めた複数の酸化物が特定の範囲に含まれているとはいえないことなどから，相違点２は容易に想到することはできないと判断した。
これに対し，原告は，原告主張の前記技術常識から，引用発明のフラーレン変性物には酸化物が含有され，その酸化物の累計範囲を「０．００１％から５％」と設定して，相違点２に係る本件発明の構成を採用することは，容易に想到することができる旨主張する。
しかし，前記３⑶のとおり，引用発明は，Ｃ６０のフラーレン誘導体の酸化物やＣ７０のフラーレン誘導体の酸化物を含むものとはいえないところ，引用例には，フラーレン誘導体の酸化物に関する記載が一切なく，フラーレン誘導体の製造方法に関する記載もない。また，本件証拠上，「製造後のフラーレン誘導体」にフラーレン誘導体の酸化物が存することが技術常識であったことを認めるに足りる証拠はない。そうすると，相違点２に係る本件発明の構成のうち，Ｃ６０の酸化物，Ｃ７０の酸化物に加え，Ｃ６０のフラーレン誘導体の酸化物及びＣ７０のフラーレン誘導体の酸化物も含む構成を備えるようにすることを，引用発明から容易に想到することができたということはできない。
したがって，これら酸化物を「０．００１％から５％の累計範囲」で含むという相違点２に係る本件発明の構成を容易に想到できたものということはできない。
(2)小括
以上によれば，本件発明は，Ｃ６０のフラーレン誘導体とＣ７０のフラーレン誘導体を含む変性物としか特定されていない引用発明に基づいては，容易に発明をすることができたということはできない。
よって，被告の仮定的主張について検討するまでもなく，取消事由２は理由がない。
５結論
以上のとおり，原告の請求は理由がないから棄却することとし，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第４部
裁判長裁判官          髙      部    眞規    子裁判官          山      門              優裁判官      片    瀬              亮
別紙１
本件明細書図面目録
【図１】
別紙２
引用例図面目録
【図３】
【図４】


主文
１本件控訴を棄却する。
２控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１控訴の趣旨
１原判決主文第１項を取り消す。
２被控訴人の請求を棄却する。
３訴訟費用は第１，２審とも被控訴人の負担とする。
第２事案の概要
１事案の骨子
本件の本訴請求は，被控訴人が，控訴人に対し，平成２８年４月１８日に締結された，「別れさせ工作委託契約」と称する契約，すなわち，控訴人の指定する女性（以下「指定女性」という。）と，指定女性が当時交際していた男性（以下「対象男性」という。）との間の交際を終了させることに関し，被控訴人が控訴人に協力するという内容で，着手金として８０万円，上記の目的が達成されたときは成功報酬として４０万円を控訴人がそれぞれ支払う旨の契約（以下「本件契約」という。）に基づき，残金７０万円及びこれに対する本訴状送達の日の翌日である平成２９年１月２０日から支払済みまでの民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めるもの，反訴請求は，控訴人が，被控訴人に対し，本件契約及びこれに付随する調査委託契約（以下，本件契約と調査委託契約を併せて，「本件契約等」という。）が公序良俗に反し無効であるなどと主張して，不当利得返還請求権に基づき，本件契約等に基づいて控訴人が支払った６０万８０００円及びこれに対する反訴状送達の日の翌日である平成２９年８月２５日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めるものである。
原審は，本件契約が締結されており，本件契約等が公序良俗に反するとはいえないなどとして，被控訴人の本訴請求を認容し，控訴人の反訴請求を棄却したところ，控訴人は，本訴請求に係る敗訴部分を不服として控訴した。なお，控訴人は反訴請求棄却部分については控訴しておらず，同部分は当審の審判対象外である。
２前提事実
⑴被控訴人と控訴人は，平成２８年４月１５日，次の事項を内容とする調査委託契約（以下「本件調査委託契約」という。）を締結した（甲５）。ア契約内容    指定女性と対象男性との交際を終了させるための準備として，
被控訴人が対象男性の調査をすること
イ報     酬１０万８０００円
⑵控訴人は，被控訴人に対し，平成２８年４月１５日，１０万８０００円を支払った（乙４。ただし，同金員の支払の趣旨については，後記争点⑶のとおり当事者間に争いがある。）。
⑶被控訴人と控訴人は，平成２８年４月１８日，次の事項を内容とする契約（本件契約）を締結した（甲１，乙５）。
ア契約期間    平成２８年４月１９日～同年７月１９日イ契約内容    別れさせ工作。具体的には，指定女性と対象男性との交際を終了させることに関し，被控訴人が控訴人に協力することウ着手   金８０万円（ただし，着手金の趣旨については，後記争点⑴のとおり当事者間に争いがある。）
エ成功報酬    ４０万円
⑷被控訴人は，平成２８年４月１５日頃～同年５月１５日頃，控訴人に対し，LINEで，指定女性及び対象男性の動向等について随時連絡をするとともに，指定女性と対象男性との交際を終了させるための方法について詳細に告げるなどした（甲３）。
⑸控訴人は，平成２８年４月２８日，被控訴人に対し，本件契約に基づき，着手金のうち３０万円を支払った。被控訴人は，同日，控訴人に対し，調査工作代として４０万８０００円を領収した旨の領収証を作成・交付した。⑹被控訴人の指示を受けた女性（以下「工作員女性」という。）は，平成２８年５月１４日，指定女性に対し，対象男性が工作員女性と食事をしたことを告げた。
⑺控訴人は，平成２８年５月１６日，被控訴人に対し，本件契約に基づき，着手金のうち２０万円を支払った。
⑻ア指定女性と対象男性との交際は，遅くとも平成２８年７月１７日には終了した（甲２）。
イ被控訴人は，平成２８年７月１７日，控訴人に対し，指定女性と対象男性との交際が終了している旨報告した（甲２，３）。
⑼ア本件契約の関係者は，いずれも独身であった（弁論の全趣旨）。イ本件契約の目的を達成するために関係者の意思に反して肉体関係を持つことが提示されたことはなく，実際に肉体関係が結ばれたこともなかった（甲３，弁論の全趣旨）。
３争点
⑴本件契約における合意内容，特に着手金の趣旨
⑵本件契約の目的が達成されたか否か
⑶本件契約に基づく着手金の支払額，特に１０万８０００円の支払が本件契
約の着手金としてされたか否か
⑷本件契約が債務不履行により解除されたか否か
⑸本件契約等が公序良俗に反するか否か
４争点についての当事者の主張
⑴争点⑴（本件契約における合意内容，特に着手金の趣旨）について
（被控訴人の主張）
被控訴人と控訴人は，平成２８年４月１８日，被控訴人が指定女性と対象男性との交際を終了させることに関し協力すること，控訴人が被控訴人に対し着手金８０万円，成功報酬４０万円をそれぞれ支払うことを内容とする本件契約を締結した。
被控訴人と控訴人が，着手金８０万円が本件契約期間内における上限であること（仮に短期間で活動が終了した場合には着手金の精算を行うこと）を確認の上で本件契約を締結した事実はない。
（控訴人の主張）
被控訴人の主張は否認する。被控訴人と控訴人は，着手金８０万円が本件契約期間内における上限であること（仮に短期間で活動が終了した場合には着手金の精算を行うこと）を確認の上で本件契約を締結した。⑵争点⑵（本件契約の目的が達成されたか否か）について
（被控訴人の主張）
ア工作員女性は，平成２８年５月１４日，被控訴人の指示の下，指定女性に対し，対象男性が工作員女性と食事をしたこと等を告げた。イ平成２８年７月１７日時点において，指定女性と対象男性との交際は終了した。
ウしたがって，被控訴人は，控訴人に対し，本件契約に基づき，成功報酬を請求することができる。
（控訴人の主張）
被控訴人の主張は否認する。
⑶争点⑶（本件契約に基づく着手金の支払額，特に１０万８０００円の支払が本件契約の着手金としてされたか否か）について
（控訴人の主張）


平成２８年４月１５日の１０万８０００円の支払（前記前提事実⑵）は，本件契約の着手金としてされた。
したがって，控訴人が被控訴人に対して本件契約に基づき支払った金額は，合計７１万６０００円である（領収証記載の４０万８０００円〔乙３〕，振込みに係る合計３０万８０００円〔乙４〕の合計額）。
（被控訴人の主張）
平成２８年４月１５日の１０万８０００円の支払（前記前提事実⑵）は，本件契約の着手金としてではなく，本件調査委託契約の報酬としてされた。したがって，控訴人が被控訴人に対して本件契約に基づき着手金の一部として支払った金額は，合計５０万円である（前記前提事実⑸，⑺の合計額）。⑷争点⑷（本件契約が債務不履行により解除されたか否か）について
（控訴人の主張）
ア被控訴人は，本件契約の目的が達成されたこと（指定女性が対象男性と別れたこと）を控訴人に報告しなかった。
イ被控訴人は，本件契約の目的を達成する過程において，指定女性に対し，控訴人の依頼に基づき工作員女性が対象男性に近づいたことを明らかにした。
ウ控訴人は被控訴人に対し，平成２８年５月３１日，本件契約を解除するとの意思表示をした。
（被控訴人の主張）
ア被控訴人は，控訴人に対し，進捗状況を報告していた。イ被控訴人は，不適切な工作を行ったことはない。ウ控訴人は，被控訴人に対し，解除の意思表示をしていない。⑸争点⑸（本件契約等が公序良俗に反するか否か）について
（控訴人の主張）
本件契約の目的達成のために採られた手段は，本件契約の関係者に対し，肉体関係を迫ることもいとわないような方法でされたものである。
（被控訴人の主張）
控訴人の主張は否認する。被控訴人は，指定女性，対象男性を含む本件契約の関係者が，全員未婚者であることを確認した。また，被控訴人は，工作員女性に対し，肉体関係を持つことで目的を達成することは禁止したし，実際にそのような方法で目的を達成したことはない。
第３争点に対する判断
１認定事実
前記前提事実並びに後掲各証拠及び弁論の全趣旨により認められる事実は，次のとおりである。
⑴控訴人は，平成２８年４月頃，以前交際していた女性（指定女性）が出会い系サイトで新しい交際男性（対象男性）と知り合ったことを聞き，指定女性との復縁を希望していたことから，被控訴人に対し，指定女性と対象男性との交際を終了させることを目的とする工作を依頼した（甲１，乙５）。そして，被控訴人と控訴人は，平成２８年４月１５日，前記前提事実⑴のとおり本件調査委託契約を締結した。
⑵被控訴人は，上記⑴に係る調査の結果，対象男性の人相，住所を特定した。そして，被控訴人と控訴人は，平成２８年４月１８日，本件契約を締結した。⑶被控訴人は，控訴人，指定女性，対象男性がいずれも未婚者であることを確認した。そして，被控訴人の指示を受けた工作員女性は，対象男性との接触に成功し，対象男性と連絡先を交換し，食事をするなどした（乙５）。⑷本件契約に基づく具体的な工作内容は，当初，工作員女性を対象男性に近づけて恋愛感情を抱かせて指定女性に別れを告げさせるように仕向けるというものであったが，その後，控訴人の提案により，対象男性が工作員女性と浮気をしている事実を指定女性に暴露することで２人が別れるように仕向けるというものに変更された（乙５）。
⑸上記の暴露は，平成２８年５月１４日に行われた。すなわち，対象男性と指定女性がいる電車内に工作員女性とその友人役工作員が乗り込んで声を掛け，その後，降車駅近くの喫茶店で話をし，暴露を実行した。二股をかけられた形の女性２人（指定女性，工作員女性）は対象男性と別れる旨発言したが，工作員女性は，指定女性と交流し，対象男性と別れたことを確認するため，指定女性と連絡先を交換した（甲４，乙５）。
⑹被控訴人は，平成２８年５月１６日，控訴人から，被控訴人側の落ち度により「別れさせ工作」が指定女性に発覚したのではないかと指摘されたが，被控訴人側の落ち度で「別れさせ工作」が指定女性に発覚することはあり得ない旨回答した。また，被控訴人は，同月３１日，控訴人から，着手金の減額を要望されたが，この要望を明確に拒否した。そして，被控訴人は，控訴人に対し，同年６月１２日，同月中頃には指定女性が対象男性と別れた証拠を示すことができるので成功報酬の支払の準備をしてほしい旨を伝え，同年７月１７日，指定女性が対象男性と別れた旨を伝え，同月２２日，別れた証拠がある旨を伝えた（甲３）。
２争点⑴（本件契約における合意内容，特に着手金の趣旨）について被控訴人は，本件契約において，被控訴人が指定女性と対象男性との交際を終了させることに関し協力すること，控訴人が被控訴人に対し着手金８０万円，成功報酬４０万円をそれぞれ支払うことを合意した旨主張する。そこで検討すると，前記前提事実⑶のとおり，本件契約において，被控訴人は，控訴人との間で，被控訴人が指定女性と対象男性との交際を終了させることに関し協力すること，控訴人が被控訴人に対し着手金８０万円，成功報酬４０万円をそれぞれ支払うことを合意したことが認められる。これに対し，控訴人は，被控訴人と控訴人が，着手金８０万円が本件契約期間内における上限であること（仮に短期間で活動が終了した場合には着手金の精算を行うこと）を確認の上で本件契約を締結した旨主張する。しかし，本件契約の内容に照らすと，本件契約の目的（指定女性と対象男性との交際の終了）が達成されるためには，被控訴人の人脈，計画等，被控訴人の技術的な側面での役務提供が必要不可欠であったといえる。そうすると，短期間で活動が終了した場合というのは，被控訴人が人脈等を用いて本件契約の履行を行ったような場合であって，着手金の減額事由になるものとは考え難い（なお，上記認定事実⑹のとおり，被控訴人は，平成２８年５月３１日，控訴人から，着手金の減額を要望されたが，この要望を明確に拒否しているところである。）。そうすると，控訴人の上記の主張は理由がない。


したがって，争点⑴に関する被控訴人の主張は理由がある。３争点⑵（本件契約の目的が達成されたか否か）について被控訴人は，本件契約の目的が達成された旨主張する。そこで検討すると，工作員女性が平成２８年５月１４日に指定女性に対して対象男性が工作員女性と浮気をしている事実を暴露したこと（上記認定事実⑸），指定女性と対象男性との交際が遅くとも同年７月１７日には終了したこと（前記前提事実⑻）が認められ，これらの事実を総合すれば，指定女性と対象男性との交際が終了したのは，被控訴人の指示に基づく工作に起因することを推認することができる。そうすると，本件契約の目的は達成されたということができる。
したがって，争点⑵に関する被控訴人の主張は理由がある。被控訴人は，控訴人に対し，本件契約に基づき，成功報酬４０万円を請求することができる。４争点⑶（本件契約に基づく着手金の支払額，特に１０万８０００円の支払が本件契約の着手金としてされたか否か）について
控訴人は，平成２８年４月１５日の１０万８０００円の支払（前記前提事実⑵）は本件契約の着手金としてされた旨主張する。
しかし，控訴人主張の上記の事実を認めるに足りる証拠はない（なお，控訴人も，反訴請求において，６０万８０００円の返還請求をしているところである。）。かえって，平成２８年４月１５日には本件契約はまだ締結されていなかったこと（前記前提事実⑴，⑶），控訴人が被控訴人に対して同日に締結された本件調査委託契約（本件契約とは別個の契約）に基づき１０万８０００円の債務を負っていたこと（前記前提事実⑴），乙３号証の領収書は，本件調査委託契約及び本件契約締結日時に近接した時点で作成され，「調査工作代として」の支払とされており，本件調査委託契約及び本件契約双方に関連する弁済であるとうかがわれること（前記前提事実⑸）を総合すれば，同日の１０万８０００円の支払は，本件調査委託契約の報酬としてされたものであって，乙３号証の領収書は，本件調査委託契約に基づく報酬１０万８０００円及び本件契約に基づく着手金のうち３０万円の弁済があった旨を記載したものであることを推認することができる。
そして，控訴人が被控訴人に対して本件契約に基づき着手金の一部として支払った金額は，前記前提事実⑸，⑺の合計額である５０万円であると認められる。争点⑶に関する控訴人の主張は理由がない。
５争点⑷（本件契約が債務不履行により解除されたか否か）について控訴人は，被控訴人には本件契約上の債務不履行（報告義務違反，不適切な工作）があり，本件契約は解除された旨主張する。
しかし，報告義務違反の点については，上記認定事実⑹のとおり，被控訴人は，控訴人に対し，平成２８年６月１２日，同月頃には指定女性が対象男性と別れた証拠を示すことができるので成功報酬の支払の準備をしてほしい旨を伝え，同年７月１７日，指定女性が対象男性と別れた旨を伝え，同月２２日，別れた証拠がある旨を伝えたことが認められる。上記事実に照らせば，被控訴人には控訴人主張の報告義務違反はないというべきである（なお，前記前提事実，上記認定事実によれば，被控訴人は，できる限り控訴人の意思に沿うよう，その計画等を検討し，控訴人に報告するなどした上で，これを実行していたことが認められるところである。）。
また，不適切な工作の点については，本件契約が控訴人からの依頼により締結されたものであること（上記認定事実⑴，⑶），控訴人に指定女性と対象男性との交際が終了することを強く希望するという動機があったこと（上記認定事実⑴），被控訴人は，自らの経験に基づき，控訴人と協議しながら，本件契約に基づく各種工作を行っていたこと（前記前提事実⑷，上記認定事実⑶～⑸）に照らせば，被控訴人が本件契約に基づいて行った工作が本件契約の趣旨に照らして不適切であったとはいい難い（なお，上記認定事実⑹のとおり，被控訴人は，平成２８年５月１６日，控訴人から，被控訴人側の落ち度により「別れさせ工作」が指定女性に発覚したのではないかと指摘されたが，被控訴人側の落ち度で「別れさせ工作」が指定女性に発覚することはあり得ない旨回答したところである。）。
したがって，被控訴人に本件契約上の債務不履行があるとはいえず（なお，控訴人が被控訴人に対して解除の意思表示をした事実を認めるに足りる証拠はない。），争点⑷に関する控訴人の主張は理由がない。６争点⑸（本件契約等が公序良俗に反するか否か）について控訴人は，本件契約等が公序良俗に反する旨主張する。しかし，前記前提事実，上記認定事実によれば，本件契約等の目的達成のために想定されていた方法は，人倫に反し関係者らの人格，尊厳を傷付ける方法や，関係者の意思に反してでも接触を図るような方法であったとは認められず，また，実際に実行された方法も，工作員女性が対象男性と食事をするなどというものであったというのである。これらの事情に照らせば，本件契約等においては，関係者らの自由な意思決定の範囲で行うことが想定されていたといえるのであって，契約締結時の状況に照らしても，本件契約等が公序良俗に反するとまではいえない。
したがって，争点⑸に関する控訴人の主張は理由がない。
第４結論
以上によれば，被控訴人の本訴請求は，理由があるからこれを認容すべきであり，控訴人の反訴請求は，理由がないからこれを棄却すべきである。これと同旨の原判決は相当である。
よって，本件控訴は理由がないから棄却することとし，主文のとおり判決する。
大阪地方裁判所第１９民事部
裁判長裁判官    山    地        修
裁判官    藪    田    貴    史
裁判官    野    上    恵    里