ア原告シージェスの主張アのうち，被告エイベックスが，原告シージェスから解除通知を受領して以降，原告シージェスから依頼されてＪＹＪのコンサートを主催しようとしたザック及びＪＹＪにコンサート会場を提供しようとした横浜アリーナに対し，本件専属契約は現在も有効に成立しており，原告シージェスは被告エイベックスの承諾を得ることなくＪＹＪのアーティスト活動を行うことはできないので，ＪＹＪの参加するイベント等を開催しないことや横浜アリーナの利用を許諾しないことを要請したこと，ザックに対しては，上記に加え，被告エイベックスの請求に応じない場合，損害賠償を請求することを検討せざるを得ない旨通知したこと，被告エイベックスが「日本国内におけるＪＪＹ（＝ＪＹＪ）の独占的なマネジメント権を保有して」おり，原告シージェスが被告エイベックスの許諾なくＪＹＪの参加するコンサートを開催することはできない旨公表したことは認め，その余は否認する。被告エイベックスが，横浜アリーナに対して，被告エイベックスの要請に応じない場合には，損害賠償を検討せざるを得ない旨の通知を行った事実はない。
原告シージェスの主張イ及びウは否認する。
イ本件専属契約が，現在も有効である以上，被告エイベックスは，日本におけるＪＹＪの独占的なマネジメント業務を遂行する権利を有しており，原告シージェスが，被告エイベックスの承諾を得ることなくＪＹＪにアーティスト活動を行わせることは，かかる被告エイベックスの権利を侵害することになるのである。
ウしたがって，被告エイベックスが，ザック及び横浜アリーナ社に通知し，ホームページ上で公表している事実は真実であって，これらの行為は不正競争防止法２条１項１４号には該当しないのであるから，同法３条１項に基づく差止請求権が認められないことは明らかである。(2)業務遂行権に基づく差止請求の成否（争点１－３）
（原告シージェスの主張）
ア被告エイベックスは，ザックとともにコンサートを企画していた原告シージェスに対し，本件解除を争い，もし原告シージェスが被告エイベックスを介することなく日本においてＪＹＪのアーティスト活動を行うことが判明した場合，「貴社の全ての取引先（テレビ局，レコード制作会社，コンサートイベンター等）に対する事前の警告等，これを阻止するために必要なあらゆる方策を講じる予定であ」る（甲１０）として，原告シージェスの業務活動を阻止する行為を行う旨を通知した。
そして，被告エイベックスは，上記通知と同時期に，ザックに対し，本件専属契約は現在も有効に成立しているのだから，原告シージェスは被告エイベックスの承諾を得ることなくＪＹＪのアーティスト活動を行うことはできないことなどを理由として，コンサートを中止するよう要求し，もしザックが上記要求に応じない場合には損害賠償を請求する旨通知した。被告エイベックスは，平成２３年３月２８日，横浜アリーナに対し，ＪＹＪのコンサートの利用許諾を行わないよう申し入れ，横浜アリーナは，ザックに対し，会場の利用許諾を与えない旨を通知した。また，被告エイベックスは，平成２３年４月５日付け通知書において，ザックに対し，さいたまアリーナに変更後のコンサートについても中止するよう要求した。さいたまアリーナは，同月１４日，そのホームページ上で，ザックに対してコンサートの利用許可を出していない旨公表し，ザックに対し，会場の利用許諾を与えない旨を通知した。
さらに，被告エイベックスは，ひたちなかコンサートに先立ち，国土交通省及び株式会社ＪＴＢコミュニケーションズに対し，本件専属契約は有効に存続しており，ひたちなかコンサートを強行した場合には，被告相撲協会に対して行ったのと同様に法的措置をとることも検討せざるをえない旨通知した。そして，被告エイベックス（社長室部長ほか１名）は，ひたちなかコンサートの直前である平成２３年１０月１３日，県会議員とともに，後援者である茨城県庁（広報室），水戸市役所，ひたちなか商工会議所，水戸商工会議所，ひたちなか公園事務所を訪問し，①ひたちなかコンサートを主催しているザックは右翼と繋がっている反社会的勢力である，②ＪＹＪはビザをとっていない，③本件専属契約を締結しており，被告エイベックスの承諾なくＪＹＪのコンサートを開催することはできない，④公演を実行したら被告相撲協会と同様に訴えるなどと言って，ひたちなかコンサートを中止するよう要請し，⑤もし公演を実行したらマスコミにまきちらしてやると公言した。
イ本件専属契約の有効性がどのようなものだとしても，原告シージェスは，基本専属契約に基づき，ＪＹＪのマネジメント業務を行う権利を有するのであるが，法人である原告シージェスの業務を遂行する権利は，法人の財産権及び従業員の労働行為により構成されるものであるから，法人自体の権利であるとともに，法人の業務に従事する者の人格権を内包する権利ということができる。
そして，被告エイベックスの妨害行為は，権利行使としての相当性を超え，原告シージェスの持つ資産の本来予定された利用を著しく害し，業務に及ぼす支障の程度が著しく，事後的な損害賠償では原告シージェスに回復困難な重大な損害が発生すると認められるのであるから，被告エイベックスの妨害行為は原告シージェスの業務遂行権に対する違法な妨害行為といえ，原告シージェスは，被告エイベックスに対し，業務遂行権に基づき，被告エイベックスの妨害行為の差止めを請求することができる。ウ本件では，東京高等裁判所平成２０年７月１日決定の基準に従ったとしても，以下のとおり，業務遂行権に基づく妨害行為差止請求権が認められるというべきである。
(ア)当該行為が権利行使としての相当性を超えていること（要件①）ａ被告エイベックスの原告シージェスに対する妨害行為の内容被告エイベックスは，原告シージェスに対し，内容証明郵便をもって，あらゆる手段を講じてＪＹＪの日本におけるアーティスト活動のマネジメント業務を妨害すると通知し，実際，そのとおりの行動をとってきたのである。具体的には，平成２３年６月７日にＪＹＪのチャリティーコンサートを開催するために，各コンサート会場に利用申込みをしたところ，コンサートの主催者，コンサート会場の運営者等に対し，会場の利用を許諾してコンサートを開催した場合には，仮処分等の法的手続きをとるなどと通知したり，各テレビ局，各新聞社，その他のマスコミ各社に対して，上記コンサート開催の事実を含めてあらゆるＪＹＪに関する情報規制をかけたりしているのである。その結果，原告シージェスは，横浜アリーナからも，さいたまアリーナからも，会場利用の許諾を拒否されたのであり，唯一，被告エイベックスと取引のない（今後も被告エイベックスと取引がないと考えられる）被告相撲協会が被告エイベックスの圧力に屈することなく会場を利用させてコンサートを開催することができた。しかし，被告エイベックスが被告相撲協会に対して損害賠償請求訴訟を提起したことから，今後，被告相撲協会を含めて被告エイベックスと取引のない者に対しても，ＪＹＪのアーティスト活動に協力すれば訴訟を提起されるという現実が突きつけられることになった。


しかも，被告エイベックスは，本件提起後も，平成２３年７月７日付けの書面にて，一般社団法人コンサートプロモーターズ協会（ＡＣＰＣ）の会員（東京ドーム，横浜スーパーアリーナ，さいたまアリーナ，国技館などのコンサート会場を運営している企業の大半が加入している団体）に対して，ＪＹＪのコンサートには一切関わらないように通知している。
以上のことから，今後，コンサート会場を利用させるなどのＪＹＪのアーティスト活動に協力してくれる者は皆無となったといえる。
ｂ権利行使としての相当性の有無
被告エイベックスは，原告シージェスの代表理事の変更及び韓国におけるＳ．Ｍ．とＪＹＪの裁判が終結するまでは，ＪＹＪのアーティスト活動のマネジメントを一切休止すると公表しているのであるから，原告シージェスが日本においてＪＹＪのアーティスト活動を行わせたとしても，被告エイベックスに対して，損害その他何らかの不利益が生じるものではない。
しかも，被告エイベックスがＪＹＪのアーティスト活動のマネジメントを休止したのは，自らがＪＹＪのマネジメントを行うことは被告エイベックスのコンプライアンスの観点から問題があるからであるとの理由によるのであるから，被告エイベックスのコンプライアンスを遵守するとの見地からは，自らがＪＹＪのアーティスト活動のマネジメントを行わなければよいだけのことであって，原告シージェスがＪＹＪの日本におけるアーティスト活動を行おうとしている行為を妨害する必要性は皆無のはずである。
したがって，被告エイベックスにおいて，本件解除が無効であり，原告シージェスの行為が本件専属契約に違反する行為であると考えていたとしても，それに対する被告エイベックスの対抗策としては，原告シージェスに対する損害賠償請求等の法的手続きによるべきであって，それ以上に，原告シージェスのＪＹＪの日本におけるアーティスト活動のマネジメントを妨害する行為まで認められるべきではない。また，被告エイベックスによる妨害行為が実際に功を奏している最大の理由は，被告エイベックスが音楽業界において圧倒的なシェアを誇っており，音楽業界を含めて，その周辺業界に対して，多大な社会的・経済的な影響力を持っていることによる。
それゆえ，被告エイベックスの権利行使が相当性を逸脱しているかどうかを判断するに際しては，被告エイベックスの妨害行為の圧力の大きさとその影響力の大きさを重要な判断要素とされるべきことは，社会正義・公平の観点，あるいは信義則の観点から当然要求されるべきことである。
そのような観点からは，被告エイベックスの行為は，音楽業界及びその周辺業界に対する圧倒的な影響力の下で行使されたものであって，社会正義・公平の観点，あるいは信義則の観点からは許されるべきものではない。
ｃよって，被告エイベックスの妨害行為は，法的手続によることなく，ＪＹＪのアーティスト活動を妨害する何らの利益を有していないにもかかわらず，被告エイベックスの社会的・経済的な圧倒的な影響力を背景に，原告シージェスによるＪＹＪの日本におけるアーティスト活動のマネジメントを一切妨害する行為であり，権利行使の相当性を大きく超えた行為であるというべきである。
(イ)法人の資産の本来予定された利用を著しく害し，かつ，これら従業員に受忍限度を超える困惑・不快を与えていること（要件②）原告シージェスは，ＪＹＪとの間で基本専属契約を締結しており，ＪＹＪに対し，マネジメント業務を行う義務を負うのと同時に，当該業務を遂行するために，ＪＹＪをしてアーティスト活動を行わせ，当該業務を遂行する権利を有する。人気アーティストであるＪＹＪに対しアーティスト活動を行わせる権利を持つということは，芸能プロダクション会社である原告シージェスにとっては，その法人の目的たる営業活動を遂行するうえで重要な正に財産（資産）といえるものである。それに対し，被告エイベックスは，原告シージェスとの間で本件専属契約を締結したことにより，ＪＹＪにアーティスト活動を行わせて，原告シージェスの資産の利用を図らなければならない立場にあり，もし，それができなくなった場合には，本件専属契約を解消して，原告シージェス自らが資産の利用を図れるようにすべき立場にある。そして，被告エイベックスは，ＪＹＪの日本におけるアーティスト活動のマネジメント業務を遂行する義務を一切放棄し，原告シージェスによるＪＹＪのマネジメントも認めず，ＪＹＪを「飼い殺し」にするという対応をとることにより，原告シージェスにとって正に財産（資産）であるＪＹＪにアーティスト活動を行わせる権利を奪っただけでなく，原告シージェスがＪＹＪにアーティスト活動を行わせて，本来得られるべき資産（数十億円と試算される）の利用をも奪ってきたのである。このような被告エイベックスの行為は，「法人（原告シージェス）の資産の本来予定された利用を著しく害」する行為であり，かつ，「これら従業員（本件では，原告シージェス代表者，原告シージェス従業員，そして，ＪＹＪ）に受忍限度を超える困惑・不快を与え」る行為であることは明らかである。
(ウ)業務に及ぼす支障の程度が著しく，事後的な損害賠償では当該法人に回復の困難な重大な損害が発生すると認められること（要件③）ＪＹＪは，韓国だけでなく，日本においても，絶大な人気を誇るスーパースターである。しかし，芸能人は，卑近な言葉を借りれば「生もの」であり，数ヶ月でも乾されれば，あっという間に人気がなくなってしまうという宿命を負っているのである。本件では，本件専属契約の期間は２年半も残っているのであるから，そのような長期間，ＪＹＪが日本において一切アーティスト活動を行うことができないということになれば，日本のファンから忘れ去れてしまうことは必定である。それゆえ，被告エイベックスの行為は，「業務に及ぼす支障の程度が著しく，事後的な損害賠償では当該法人に回復の困難な重大な損害が発生すると認められる」ものである。
（被告エイベックスの主張）


ア原告シージェスの主張アのうち，原告シージェスが，ザックとともにコンサートの開催を企画していたこと，被告エイベックスが，原告シージェスに対し，本件解除の有効性を争い，原告シージェスが被告エイベックスを介することなく，ＪＹＪのアーティスト活動を行うことが判明した場合には，原告シージェスのすべての取引先（テレビ局，レコード製作会社，コンサートイベンター等）に対する事前の警告等，これを阻止するために必要なあらゆる方策を講じる予定である旨通知したこと，被告エイベックスが，上記通知と同時期に，ザックに対し，本件専属契約は現在も有効に存続しているのだから，ザックがコンサートを強行することは民法上の不法行為に該当する可能性が高いことを述べた上で，ザックに対しコンサートを中止するよう要求し，もし上記要求に応じない場合には，損害賠償を請求することも検討せざるを得ない旨通知したこと，被告エイベックスが，横浜アリーナに対し，平成２３年３月２８日付け書面において，横浜アリーナの利用許諾を行わないよう要請したこと，横浜アリーナが，ザックに対し，横浜アリーナの利用許諾を与えない旨通知したこと，被告エイベックスが，ザックに対し，同年４月５日付け通知書において，さいたまアリーナでのコンサートを中止するよう要求したこと，さいたまアリーナが，同月１４日，そのホームページ上において，ザックに対して利用許可を出していないことを公表したこと，ひたちなかコンサートに先立ち，被告エイベックスは，国土交通省及び株式会社ＪＴＢコミュニケーションズに対し，甲３０，３１号証の通知書を送付したこと，被告エイベックスが，平成２３年１０月１３日，茨城県庁（広報室），水戸市役所，ひたちなか商工会議所，水戸商工会議所を訪問したこと，その際，被告エイベックスが概ね②～④の事実を説明した上，ひたちなか公演を中止するよう要請したことは認め，その余は否認する。
原告シージェスの主張イは不知ないし否認する。
イ業務遂行権に基づく妨害行為差止請求権について，東京高等裁判所平成２０年７月１日決定（判時２０１２号７０頁）は，「業務遂行権」が違法な妨害行為の差止請求の被保全権利となりうることを認める一方，かかる業務遂行権に対する「違法な妨害行為」については，①当該行為が権利行使としての相当性を超えていること（要件①），②法人の資産の本来予定された利用を著しく害し，かつ，これら従業員に受忍限度を超える困惑・不快を与えていること（要件②），③業務に及ぼす支障の程度が著しく，事後的な損害賠償では当該法人に回復の困難な重大な損害が発生すると認められること（要件③），という３要件を満たす場合にのみ認められると判示している。
そして，「業務遂行権」，「営業権」といった権利は，明文規定がなく，その性質や内容等が不明確である一方，行為の差止めは被告エイベックスに重大な影響を及ぼすものであるから，差止請求が認められる場合は限定的に解されるべきであり，これらの権利に基づく業務妨害行為の差止請求権を否定する裁判例も多数存在することからすれば，「業務遂行権」に基づく差止請求を認めるための上記３要件の充足性は，厳格に解釈されるべきである。
ウ本件専属契約は現在もなお有効に存続する以上，ＪＹＪの日本におけるマネジメント業務を独占的に行う法的権利は被告エイベックスに帰属しており，原告シージェスも，被告エイベックスの事前承諾なく，ＪＹＪにアーティスト活動を行わせてはならない義務を負っている（本件専属契約４条）。
原告シージェスは，日本においてＪＹＪのマネジメント業務を行う権利を有しておらず，仮に被告エイベックスの承諾なくこれを実施した場合には，本件専属契約に違反することとなる。また，原告シージェスは，本件専属契約の当事者であって，原告シージェスが本件専属契約に違反して，被告エイベックスの意思に反してＪＹＪの日本におけるマネジメント業務を行った場合，これによって日本におけるＪＹＪのマネジメント業務を独占的に行う権利を有する被告エイベックスに多大な損害を与えることになることは当然認識していたはずであるから，原告シージェスの行為は，被告エイベックスの上記権利を故意に侵害する極めて悪質な行為であり，不法行為に該当する違法な行為である。被告エイベックスは，一時的にＪＹＪの日本におけるアーティスト活動に関するマネジメント業務を休止してはいるものの，コンプライアンス上の問題が解消された場合には，マネジメント業務を再開し，これによって経済的利益を獲得することを目指しているのであって，原告シージェスが日本においてＪＹＪのアーティスト活動に関するマネジメントを行うことが，被告エイベックスにとって不利益であることは明らかである。
被告エイベックスは，かかる契約違反行為，不法行為を阻止すべく，正当な権利の行使を行っているにすぎず，これらの行為が「違法」な「妨害行為」に当たらないことは明らかである。
以上のとおり，本件について，要件①が認められないことは明らかである。
エ被告エイベックスは，原告シージェスの資産の本来予定された利用を著しく害したことも，原告シージェスの従業員に受忍限度を超える困惑・不快を与えたこともないから，要件②は満たさない。
オ原告シージェスが，どのような「業務」に支障を及ぼし，どのようにして事後的な損害賠償では回復困難な「重大な損害」が発生すると主張しているのか全くもって不明である。
本件において，「業務に及ぼす支障の程度」及び「事後的な損害賠償では原告シージェスに回復の困難な重大な損害が発生する」おそれなど一切存せず要件③も認められないことは明らかである。
カ以上のとおり，上記の東京高裁決定の規範を前提にしたとしても，被告エイベックスの行為は，同決定の３要件をいずれも満たさず，原告シージェスの業務遂行権に対する「違法な妨害行為」に該当しないことは明らかである。
３第２事件
(1)原告シージェスの本件専属契約違反の有無（争点２－１）
（被告エイベックスの主張）
原告シージェスは，本件専属契約が現在もなお有効に存続しているにもかかわらず，被告エイベックスの承諾を得ないまま，国技館コンサートを開催した。
国技館コンサートを開催する行為は，本件専属契約上の「アーティスト活動」に該当する行為であり（４条③），被告エイベックスの事前の承諾なく，これを行うことは本件専属契約４条に違反する行為である。したがって，被告エイベックスは，本件専属契約１７条(1)及び民法４１５条に基づき，原告シージェスに対し，国技館コンサートの開催によって被告エイベックスが被った損害の賠償を請求する権利を有する。
（原告シージェスの主張）
被告エイベックスの主張のうち，国技館コンサートを開催したことを認め，その余は否認ないし争う。
(2)共同不法行為（債権侵害）の成否（争点２－２）
（被告エイベックスの主張）


ア原告シージェス，ザック及び被告相撲協会は，共同して国技館コンサートを開催し，その結果，被告エイベックスの本件専属契約に基づく日本におけるＪＹＪのマネジメント業務を独占的に遂行する権利を侵害して，被告エイベックスに損害を与えているのであるから，原告シージェス，ザック及び被告相撲協会の行為は共同不法行為に該当する。イ原告シージェス，ザック及び被告相撲協会は，本件専属契約が現在もなお有効に存続しているにもかかわらず，被告エイベックスの承諾を得ないまま，国技館コンサートを開催した。原告シージェス，ザック及び被告相撲協会は，国技館コンサートを開催する以前に，被告エイベックスが，日本におけるＪＹＪのマネジメント業務を独占的に遂行する権利を有していること，及び，国技館コンサートを開催することによって被告エイベックスに損害が生じることを知りながら，あえて国技館コンサートを開催したものであり，原告シージェス，ザック及び被告相撲協会による本件コンサートの開催が，被告エイベックスの権利を侵害する違法な行為であることは明らかである。
被告相撲協会は，被告エイベックスの権利を認識していなかったと主張するが，被告相撲協会は，原告シージェスらが平成２３年５月２３日に仮処分命令申立事件を取り下げたことを認識しており，かかる仮処分命令申立事件の帰趨から，両国国技館の利用を許可することが被告エイベックスの権利を侵害する可能性が極めて高いことを認識していたのであり，それにもかかわらず，これを認容したものであって，未必の故意があったことは明らかである。また，被告相撲協会には，原告シージェスによる本件解除が有効であると信じたことについて相当の理由があるとはいえないから，少なくとも重過失又は過失があったものである。
ウ共同不法行為の成立要件である「共同の不法行為」としては，行為者間の「関連共同」（各人の違法行為が関連共同して損害の原因となったこと）が必要であると考えられており，ここでいう「関連共同」とは，「客観的に一個の不法行為があると見られる」関係，すなわち客観的関連共同関係があれば足りるものと理解されている（客観的関連共同説）（最高裁判所昭和４３年４月２３日第三小法廷判決民集２２巻４号９６４頁参照）。そして，かかる客観的関連共同関係とは，「結果の発生に対して社会通念上全体として一個の行為と認められる程度の一体性があること」をいい，結局，その判断の基準は，「法的に見て，複数の加害者の加害行為が，損害との関係で，ひとつの加害行為と評価できるほどに一体性を有するかどうか」という点にかかっている。
この点，本件においては，原告シージェスが主催者，ザックが企画・制作・運営担当，被告相撲協会が会場の提供者として，国技館コンサートの開催にそれぞれが必要不可欠な役割を果たしており，いずれかの関与がなければ，国技館コンサートが実現することはなかったことからすれば，原告シージェス，ザック及び被告相撲協会は，共同して国技館コンサートを開催しているといえる。被告エイベックスの受けた損害との関係では，国技館コンサートを開催する行為が加害行為に該当するのであるから，原告シージェス，ザック及び被告相撲協会の行為は被告エイベックスの受けた損害との関係で，ひとつの加害行為と評価できるほどに一体性を有していることは明らかである。
したがって，原告シージェス，ザック及び被告相撲協会の行為には客観的関連共同関係が認められるから，共同不法行為に該当する。
（原告シージェスの主張）
被告エイベックスの主張アは否認ないし争う。同イのうち，国技館コンサートを開催したことは認め，その余は否認ないし争う。同ウのうち，第１段落及び第２段落は争わず，その余は否認ないし争う。
（被告相撲協会の主張）
被告エイベックスの主張アは争う。同イのうち，被告相撲協会が国技館コンサートの会場として貸館したことは認め，その余の事実は不知，国技館コンサートの会場として貸館した行為が不法行為に当たるとの主張は争う。同ウは争う。
仮に，被告エイベックスが国技館コンサート当時において日本におけるＪＹＪのマネジメント業務を独占的に遂行する権利を有していたとしても，被告相撲協会は当該権利を認識していないのであるから，共同不法行為は成立しない。
被告エイベックスは，原告シージェスらが仮処分事件を取り下げたことを被告相撲協会が認識していたことをもって未必の故意の根拠とするが，仮処分事件の当事者でもなく，また仮処分事件の詳細も知らされていない被告相撲協会が，仮処分事件の取下げがどのような状況・意図のもとにされたものであるか判断することは不可能であり，未必の故意を基礎づけるものとはいえない。また，被告相撲協会は，被告エイベックスから連絡を受けた時点では，既に貸館契約を成立させており，被告エイベックスとザック双方の言い分を確認した上で，明確な貸館取消事由が確認できないところから，貸館契約を取り消すことは逆にザックから契約不履行に基づく損害賠償を受けるおそれがあると判断して貸館契約を取り消さなかったものであり，故意は認められない。
(3)損害額（争点２－３）
（被告エイベックスの主張）
ア被告エイベックスが被った損害は，国技館コンサートを被告エイベックスが開催した場合に被告エイベックスが得られたはずの利益である。被告エイベックスが長年にわたって数多くのイベントの開催に携わってきており，ノウハウの蓄積もあることからすれば，少なくとも国技館コンサートの開催によって原告シージェス及びザックが得た利益と同額の利益を得られたことは明らかである。被告エイベックスによるＪＹＪのマネジメント業務の休止は一時的なものであり，その後の事情変更によって休止を解除する可能性も十分考えられたのであるから，原告シージェスの行為と損害との間の相当因果関係を否定する根拠とはなり得ない。イ国技館コンサートは，昼と夜の２回に分けて行われており，１回当たりの入場者数は，１万人程度であったものと推測される。国技館コンサートのチケットは１枚あたり８５００円で販売されている。したがって，国技館コンサートによるチケット収入は，１万人×８５００円×２回＝１億７０００万円（税込）と試算される。
他方，被告エイベックスが国技館コンサートにおける会場運営費及び舞台制作費の試算を依頼したところ，会場運営費は２０００万円（税込），舞台制作費は４５００万円（税込）と試算された。
よって，国技館コンサートの公演自体によって，原告シージェス及びザックが得た利益は，１億７０００万円－（２０００万円＋４５００万円）＝１億０５００万円（税込）と試算される。
ウ原告シージェス及びザックは，国技館コンサートにおいて，記念Ｔシャツ及びストラップ付パンフレットの２つのグッズを販売していたが，国技館コンサートに来場したファンの少なくとも８割以上がこれらのグッズを両方購入していた。それぞれのグッズの販売価格は，記念Ｔシャツが３５００円（税込），ストラップ付パンフレットが２５００円（税込）であった。したがって，国技館コンサートにおけるグッズ販売による収入は，（３５００円＋２５００円）×１万人×８割×２回＝９６００万円（税込）と試算される。
また，グッズ販売における原価及び手数料の合計額は通常販売価額の６０％程度であるから，グッズの原価及び手数料の合計額は，９６００万円×６０％＝５７６０万円（税込）と試算される。


よって，グッズ販売によって，原告シージェス及びザックが得た利益は，９６００万円－５７６０万円＝３８４０万円（税込）と試算される。エ以上からすれば，国技館コンサートの開催によって原告シージェス及びザックが得た利益の総額は，１億０５００万円＋３８４０万円＝１億４３４０万円（税込）であり，原告シージェスはこれと同額の損害を被ったものである。
（原告シージェスの主張）
被告エイベックスの主張アは否認する。被告エイベックスの主張は，コンプライアンス遵守の観点から被告エイベックスが日本におけるＪＹＪのアーティスト活動についてマネジメント業務を行うことができないという被告エイベックスの基本的主張と全く矛盾するものである。同イのうち，国技館コンサートが昼と夜の２回に分けて行われたこと，国技館コンサートのチケットが１枚当たり８５００円で販売されたことは認め，その余は否認する。同ウのうち，国技館コンサートにおいて，記念Ｔシャツを３５００円（税込み）で，ストラップ付パンフレットを２５００円（税込）でそれぞれ販売したことは認め，その余は否認する。同エは争う。
（被告相撲協会の主張）
被告エイベックスの主張は争う。
４第３事件
(1)本件専属契約に基づく未払契約金の額（又は債務不履行に基づく損害賠償としての未払契約金相当額）（争点３－１）
（原告シージェスの主張）
被告エイベックスは，原告シージェスに対し，本件専属契約において，契約金として７億円を支払うとされている。しかし，被告エイベックスは，契約金のうち５億５０００万円を支払ったのみであり，１億５０００万円を支払っていない。また，本件解除により，上記債務が消滅したことになるのであれば，同金員は債務不履行に基づく損害になる。
（被告エイベックスの主張）
ア原告シージェスの主張のうち，本件専属契約に係る契約金が７億円であること，被告エイベックスが原告シージェスに対して契約金として５億円５０００万円を支払済みであることは認め，その余は否認する。イ原告シージェスは，被告エイベックスのコンプライアンス重視の経営方針を十分に理解していたのであるから，原告甲が以前担当アーティストに対する強要罪で実刑判決を受けたことが判明すれば，被告エイベックスがコンプライアンス上深刻な問題があるとして本件専属契約を締結するはずがないことを知っていた。
それにもかかわらず，原告シージェスは，かかる事実を殊更隠して，本件専属契約を締結し，その結果，被告エイベックスのＪＹＪに対する適正・適法なマネジメント権の行使につき，重大な支障を与えたのであるから，かかる原告シージェスの行為は，被告エイベックスに対し，「本契約を締結，履行，存続するに必要且つ十分な権利，権限及び能力を有し」ていることを保証する本件専属契約１５条(1)①に基づき，被告エイベックスの権利行使につき何らの支障もないことを保証する同条(1)②の保証義務違反に該当する。
したがって，原告シージェスは，契約金の残部を被告エイベックスに請求する権利を有しないどころか，本件専属契約２８条(2)の定めに従って，契約金の一部を被告エイベックスに返還する義務を負っている。なお，被告エイベックスは，５億５０００万円に加え，契約金の一部として，平成２２年４月１日付け覚書に基づき，直接ＪＹＪの３名のアーティストに対して，既にそれぞれ７２０万円ずつ（合計金２１６０万円）支払っているのであるから，かかる金額は被告エイベックスによる契約金の既払分に含めて計算されるべきである。
(2)債務不履行に基づく損害賠償としての逸失利益の額（争点３－２）
（原告シージェスの主張）
ア原告シージェスは，被告エイベックスより，アーティスト印税として，以下の報告を受けている。
平成２２年４月から６月分        ６０４万６１１１円平成２２年７月から９月分      ３６２３万４０１７円平成２２年１０月から１２月分    ２４９万２４０５円平成２３年１月から３月分        ６０６万６２８９円この点，平成２３年１月から３月分のアーティスト印税には，本件解除後に被告エイベックスが無断で販売したＣＤ及びＤＶＤ（別紙著作物目録７及び８）に対するアーティスト印税分である５０７万２３６３円が含まれている。この金額分は，本件専属契約に基づかないもの，換言すれば，本件専属契約に基づく平成２２年４月から６月にかけてのＪＹＪのアーティスト活動の対価として発生した金額ではないから，そのような金額として被告エイベックスが原告シージェスに支払うべきものではない。イ原告シージェスは，被告エイベックスより，利益分配金として，以下の報告を受けている。
平成２２年４月から６月分      ２億５８３４万７１１３円平成２２年７月から９月分          ８０１５万２１１８円平成２２年１０月から１２月分      ３１８０万６８５２円平成２３年１月から３月分            ８０８万６７１４円平成２３年４月分                        ３万４５１６円平成２３年１０月分                          ５２６０円ウ被告エイベックスは，平成２２年７月以降，ＪＹＪの日本での公演等のアーティスト活動を行わせることはなくなった（ただし，同年８月に野外イベントにＪＹＪを参加させているが，これは従前から企画されていた唯一の例外である。）。しかし，上記ア及びイの分配金等（ただし，上記アのうち５０７万２３６３円を除く。）は，被告エイベックスが本件専属契約に基づき個別にＪＹＪのアーティスト活動を企画・計画等していた頃のＪＹＪの活動に対するものである。
また，被告エイベックスは，平成２２年７月以降も，それ以前にＪＹＪが活動した実演等の原盤を利用し，原告シージェスとの間で事前協議等をすることなく，ＪＹＪのコンサートＤＶＤ等の販売を継続していた。つまり，上記分配金等は，本件専属契約に基づく平成２２年４月から６月にかけてのＪＹＪのアーティスト活動から生まれた対価として発生した金額であり，たとえ７月分以降の支払であっても，その支払を基礎づけるＪＹＪのアーティスト活動は，被告エイベックスが本件専属契約に基づきＪＹＪのアーティスト活動を企画・計画等していた４月から６月にかけてのものである。


エ以上のとおり，平成２２年４月から６月分のＪＹＪの活動の対価として，被告エイベックスが原告シージェスに対し支払うべき金額は，アーティスト印税として合計４５７６万６４５９円（上記アの合計５０８３万８８２２円から５０７万２３６３円を控除した額）と，利益分配金として３億７８４３万２５７３円（上記イの合計）を合計した４億２４１９万９０３２円（１か月当たり１億４１３９万９６７７円）である。オしたがって，原告シージェスは，被告エイベックスに対し，平成２２年７月以降，本件専属契約が解除される平成２３年２月２３日までの約８か月間分の逸失利益として，１１億３１１９万７４１６円（１億４１３９万９６７７円×８）の支払を請求する。
（被告エイベックスの主張）
原告シージェスの主張アのうち，平成２２年４月から６月分，同年１０月から１２月分及び平成２３年１月から３月分のアーティスト印税額が原告シージェス主張のとおりであること，本件解除後に販売したＣＤ及びＤＶＤに対するアーティスト印税分が５０７万２３６３円であること，当該金額が平成２２年４月から６月にかけてのＪＹＪのアーティスト活動の対価ではないことは認め，その余は否認する。平成２２年７月から９月分のアーティスト印税は３５８８万１５７７円である。また，被告エイベックスは無断でＣＤ及びＤＶＤを発売していない。原盤の利用に係る本件専属契約６条(2)では，「協議」することのみが利用の条件とされており，協議をすれば，それが整わなくとも原盤及びレコード等の最終決定権限は被告エイベックスにあるとされている。日本国内での原盤の利用については，原告甲，ＪＹＪ及び被告エイベックス担当者との間で協議がされており，ＣＤ及びＤＶＤが無断で行われた事実はない。また，仮に原告シージェスが主張するように本件専属契約が解除により終了しているとすれば，本件専属契約６条(2)ただし書，８条ただし書により，被告エイベックスは，原告シージェスと協議することなく，商品の発売・販売を含む権利行使をすることができる。原告シージェスの主張イは認める。
原告シージェスの主張ウのうち，被告エイベックスが平成２２年８月ＪＹＪを野外イベントに出演させたことは認め，その余は否認する。被告エイベックスは，同月までＪＹＪのマネジメント業務を行っていた。原告シージェスの主張エ及びオは否認する。
(3)コンサート活動の妨害を理由とする不法行為の成否及び損害額（争点３－３）
（原告シージェスの主張）
ア原告シージェスは，ザックに対し，日本においてＪＹＪの東北関東大震災チャリティーコンサートの開催を依頼し，平成２３年３月１４日，ザックとの間でコンサート契約を締結した。原告シージェスとザックは，コンサートの売上から諸経費を控除した残金のそれぞれ２分の１ずつ利益とすることを合意した。
イザックは，横浜アリーナでのコンサートを開催すべく，会場利用の申込みをしたところ，被告エイベックスは，横浜アリーナに対し，本件専属契約が現在も有効に成立していることから，ザックに対して会場の利用を許諾した場合，仮処分等の裁判を起こすこと等を記載した書面を送達するなどしたことから，ザックは会場の利用を拒否された。
ウそこで，ザックは，さいたまアリーナでのコンサートを開催すべく，会場利用の申込みをしたところ，被告エイベックスは，さいたまアリーナに対し，本件専属契約が現在も有効に成立していることから，ザックに対して会場の利用を許諾した場合，仮処分等の裁判を起こすこと等を記載した書面を送達するなどしたことから，ザックは会場の利用を拒否された。エさいたまアリーナでコンサートを開催した場合の想定利益
(ア)チケット売り上げによる想定利益
ａ想定売上
さいたまアリーナの収容人数は１万８０００人であり，昼と夜の２部制とし，チケットは１枚８５００円のものを１万６０００人分，７５００円のものを２０００人分発売することを予定していた。したがって，チケットの想定売上は，税込みで３億０２００万円である。
（計算式）（８５００円×１万６０００人＋７５００円×２０００人）×２＝３億０２００万円
ｂ想定支出
想定支出は，別紙支出表のさいたまアリーナ欄記載のとおりであり，その合計は１億４２４７万円である。
ｃチケット売上の想定利益
チケット売上の想定利益は，３億０２００万円から１億４２４７万円を差し引いた１億５９５３万円である。
(イ)グッズ販売による想定利益
ａ想定売上
さいたまアリーナの公演では，３５００円（税込）の記念Ｔシャツ及び２５００円（税込）のストラップ付きパンフレットを販売する予定であった。
そして，国技館コンサートにおける販売実績は１人当たり平均２５００円のグッズを購入していたことから，さいたまアリーナでの収入予定は，２５００円に収容人数３万６０００人を掛けた９０００万円である。
ｂ想定支出
想定支出には，韓国でのグッズ制作費（売価の７割＝６３００万円），輸入関税，運搬費，アルバイト人件費，会場コミッションなどに約９００万円がかかり，その合計は７２００万円である。
ｃグッズ販売による想定利益
グッズ販売による想定利益は，９０００万円から７２００万円を差し引いた１８００万円である。
(ウ)想定利益の合計
以上より，さいたまアリーナにおいてＪＹＪのコンサートを開催することができていれば，１億５９５３万円と１８００万円との合計１億７７５３万円の利益が見込まれていた。
オ国技館コンサートを開催したことによる実際の利益
(ア)チケット売上による実際利益
ａ売上
国技館の収容人数は９５７７人であり，昼と夜の２部制とし，チケットは１枚８５００円（諸手数料を加算して１枚９７５０円）で発売し，実際１万９１０５人分販売されたことから，チケットの売り上げは１億８６２４万３７５０円（税込み）であった。
ｂ支出


国技館コンサートの支出は，別紙支出表の両国国技館欄記載とおりであり，その合計は１億３３２０万９５００円であった（注記：別紙支出表の両国国技館欄の記載と異なるが，原告らの平成２４年３月１６日付け準備書面６本文のとおり記載する。以下同じ。）。そのうち，舞台制作費については，さいたまアリーナとは異なり，両国国技館でコンサートを行う場合，元々コンサートを行うために作られた会場ではなく，基礎舞台が存在しないため，多額の舞台制作費がかかっており，その金額は１８５４万３０００円となっている。また，国技館の場合，会場費として，電源が不足するため，さいたまアリーナでコンサートを開催した場合に比較して電源車の費用がかさんだり，グッズの販売を館外で行わなければならないため，テント設営などのレンタル代として別途３６１万４３１０円がかかっている。さらに，通常，コンサートを開催する場合，ローソン等にプレイガイドを依頼することから，ローソン等のプレイガイドに対し，販売手数料として８パーセントを支払うこととなっており，１億８６２４万３７５０円の８パーセントに相当する１４８９万９５００円を控除した１億７１３４万４２５０円が本来の実質的な売上金額となっていたはずである。
しかし，被告エイベックスから「ＪＹＪのチケットを扱った場合には被告所属のアーティストのコンサートにチケット販売はやらせない」との圧力がかかったことから，ローソンなどのプレイガイドの利用が不可能となった。そのため，ザックにおいて，自社受注発券システムを開発して上記作業を行わざるを得ず，そのための開発費用が２３００万円，電話対応スタッフの臨時雇用による費用が８３万２３０３円，チケットを発送するための郵便代が３５９万２４４０円かかっており，その合計額は２７４２万４７４３円となった。
ｃチケット売上の実際利益
チケット売上の実際利益は，１億８６２４万３７５０円から１億３３２０万９５００円を差し引いた５３０３万４２５０円であった。
(イ)グッズ販売による実際利益
ａ売上
国技館コンサートで販売したグッズは，３５００円（税込）の記念Ｔシャツ及び２５００円（税込）のストラップ付きパンフレットであり，合計で４７７６万２５００円の売上となった。
ｂ支出
支出には，韓国でのグッズ制作費（売価の７割＝３３４３万３７５０円）がかかり，支出の合計は３３４３万３７５０円となる。
ｃグッズ販売による実際利益
グッズ販売による実際利益は，４７７６万２５００円から３３４３万３７５０円を差し引いた残金１４３２万８７５０円となる。
(ウ)実際利益の合計
以上より，両国国技館コンサートによる利益は，チケット販売による実際利益５３０３万４２５０円とグッズ販売による実際利益１４３２万８７５０円との合計６７３６万３０００円である。
カ原告シージェスと株式会社ザックコーポレーションは，被告エイベックスの不法行為により，少なくとも，さいたまアリーナでＪＹＪのコンサートを開催していたら得られたであろう想定利益１億７７５３万円と両国国技館において実際に開催されたコンサートにおいて得られた利益６７３６万３０００円との差額である１億１０１６万７０００円の損害を被ったことになる。
そして，原告シージェスは，ザックとの間で，両者の間で分担する利益を各２分の１とすることを合意していることから，原告シージェスの被った損害は１億１０１６万７０００円の２分の１に相当する５５０８万３５００円となる。
（被告エイベックスの主張）
ア原告シージェスの主張アは知らない。同イのうち，ザックが横浜アリーナに対して会場利用の申し込みをしたこと，横浜アリーナが利用申込みを拒否したことは認め，その余は否認する。同ウのうち，ザックがさいたまアリーナに対して会場利用の申込みをしたこと，さいたまアリーナが利用申込みを拒否したことは認め，その余は否認する。同エは知らない。同オ(ア)ａのうち，両国国技館で行われたコンサートのチケット１枚当たりの代価が８５００円であることは認め，その余は知らない。同オ(ア)ｂ及びｃは不知ないし否認する。同オ(イ)は知らない。同オ(ウ)は不知ないし否認する。同カは不知ないし否認する。
イ横浜アリーナ及びさいたまアリーナ社がザックからの会場利用の申し込みを拒否したのは，あくまで横浜アリーナ及びさいたまアリーナの独自の判断に基づくものである。
ウ原告シージェスは，被告エイベックスから圧力がかかったことから，ローソンなどのプレイガイドの利用が不可能となり，ザックにおいて自社受注発券システムを開発し，そのための開発費用が２３００万円，電話対応スタッフの臨時雇用による費用が８３万２３０３円，チケットを発送するための郵便代が３５９万２４４０円かかっており，その合計額は２７４２万４７４３円となったなどと主張する。
しかしながら，被告エイベックスから圧力がかかったとされる時点が必ずしも明らかではないが（早くても，原告シージェスが横浜アリーナでのコンサートを告知した平成２３年３月２２日以降のことである。），チケットの抽選申込みの開始期間である平成２３年５月１０日までは，どんなに長くても１か月半程度しかない。チケット発券システムの開発には，通常１年程度の期間がかかるものであるから，１か月半程度という短期間で，突貫的に開発を行うことはおよそ不可能である。また，チケット発券システムの開発には，億単位の費用を要するのが通常であり，これを２３００万円程度の費用で開発することはできないものである。ＪＹＪのコンサートのために新たに自社受注発見システムを開発したなどという主張は極めて不自然である。
原告シージェスは，発券・発送手数料８００円，システム使用料４５０円として，１顧客あたり１２５０円もの実費負担を強いている。そうだとすれば，仮に電話スタッフの臨時雇用による費用８３万２３０３円及び郵便代３５９万２２４０円が支出に含まれるとしても，原告シージェスは，当該費用を最初から顧客に転嫁することを予定していたことは明らかであるから，当該費用が被告エイベックスから圧力がかかったことから生じた費用であるかのような原告シージェスの主張は，全く理由がないものである。
また，「支出」の中には，ダンサーの費用１１７２万２５３０円など常識的にはありえない数字も多々見受けられるものである上，これらの数値は客観性に欠け，信用に値しないものである。
(4)著作隣接権侵害を理由とする不法行為の成否及び損害額（争点３－４）
（原告シージェスの主張）


ア本件専属契約は，被告エイベックスが，原告シージェスとの別途協議の上，ＪＹＪの実演を収録して原盤を作成することができること，及び，被告エイベックスが，作成した原盤の利用行為について，原告シージェスとの別途協議の上，決定できるものと規定し（６条），また，権利の帰属について，契約期間中に行われたＪＹＪの①創作した著作物にかかる著作権，②実演家の権利，③レコード制作者の著作隣接権又は映画制作者の著作権，④肖像権及びパブリシティ権，⑤デザインやロゴマークにかかる著作権等各種権利等を，原告シージェス及びＪＹＪより被告エイベックスに独占的に譲渡すると規定し（７条），さらに，７条により被告エイベックスに譲渡された権利の行使について，被告エイベックスは，原告シージェスとの別途協議の上，行使すること並びに第三者に権利行使の許諾もしくは譲渡ができるものと規定している（８条）。そして，本件専属契約では，これら定められた原告シージェス及びＪＹＪの行為（義務）等一切の対価として，被告エイベックスは，①契約金，②アーティスト印税，③利益分配金を，原告シージェスに対し支払うと規定している（１０条）。イ本件解除により，本件専属契約で定められた上記取り決めは，少なくとも将来に向かっては効力を失ったというべきである。つまり，本件解除日以降は，被告エイベックスは，ＪＹＪの実演を収録して原盤を作成することはできず，既に作成した原盤の利用行為もできないし，また，７条により譲渡された権利の行使も当然できないというべきである。もとより，被告エイベックスの債務不履行を起因とする本件解除によって，７条により原告シージェス及びＪＹＪから被告エイベックスに対して譲渡された各種権利も，本件解除後は少なくとも将来に向かって効力を失い，これら各権利は本件解除時からＪＹＪから専属権を与えられた原告シージェスの元へ復帰するものと解すべきである。
また，実質的にも，被告エイベックスが，原告シージェス及びＪＹＪにより譲渡された権利を利用する前提となる，原告シージェスと別途協議の場自体も，本件解除によりが失われることになるし，そもそも，その原告シージェス及びＪＹＪの持つ権利の被告エイベックスに対する譲渡も，それは，被告エイベックスが，本件専属契約で定められた被告エイベックスの各義務を果たすことを条件として認められるものであるから，被告エイベックスが自らの義務を怠った以上，譲渡の効力も失われると解さなければ，極めて不合理かつ不平等である。
この点，本件専属契約６条，８条，１４条，２４条等に，本件専属契約終了後の取り決めが定められているが，解除の効果から当然これらの取り決めも効力を失うものと解すべきである。上記各条項は，被告エイベックスの債務不履行によって本件専属契約が解除されることなく存続期間を経過して終了した場合を想定するものであると解することが当事者の合理的意思に合致している。
ウ被告エイベックスは，本件解除後以降，本件専属契約により原告シージェス及びＪＹＪから譲渡された７条の権利を失ったものである。そうであるならば，本件解除日以降，被告エイベックスは，原告シージェスの許諾を得ない限り，ＪＹＪの実演が収録された原盤を利用してＣＤ等を増製したり販売したりすることは許されない。それにもかかわらず，被告エイベックスは，別紙著作物目録１～８記載のＣＤ及びＤＶＤを原告シージェスの許諾なく販売し続けており，これは，原告シージェスが専属権を持つＪＹＪの実演家の権利である録音権・録画権（著作権法９１条１項）及び譲渡権（同法９５条の２第１項）を明確に侵害する行為である。エ(ア)ところで，著作権法９１条２項・９５条の２第２項においては，許諾を得て映画の著作物において録音され又は録画された実演については，実演家の録音権・録画権・譲渡権が消尽することを定めているところ，別紙著作物目録１～８記載の著作物のうち，７を除き，記録媒体として，音と映像がともに再生されるＤＶＤを一部あるいは全部に採用している。(イ)著作権法９１条２項は，映画の著作物において，実演家の録音権・録画権が消尽する場合として，録音権・録画権を持つ者の許諾を得ることを要件としているところ，本件専属契約は被告エイベックスの債務不履行を理由として解除されたのであるから，たとえ収録時に原告シージェスおよびＪＹＪがビデオの収録を認めていたとしても，解除後においては，その許諾は（少なくとも）将来に向かっては効力を失ったものと解すべきである。
なぜならば，原告シージェスが被告エイベックスに対し，上記ビデオの収録を認めていたのは，少なくとも本件専属契約の当初契約期間内は，被告エイベックスが，本件専属契約で定められた義務（ＪＹＪのマネジメント業務）を遂行することを期待したからこそ認めたのであり，本件専属契約が被告エイベックスの債務不履行によって解除された場合には，将来に向かってそのような許諾は効力を失うものとするのが当事者の合理的意思であると解すべきだからである。
また，被告エイベックスが自身の義務を本件専属契約後半年も経たず放棄した場合においては，その後，被告エイベックスが，当該著作物の利用について本件専属契約で定められたアーティスト印税を支払ったとしても，原告シージェス及びＪＹＪが失った利益に比し，被告エイベックスが得る利益があまりにも大きく，公平の原理に著しく反することからも，かかる意思が当事者の合理的意思であると解すべきである。したがって，仮にこれらの著作物が映画の著作物だとしても，原告シージェスの許諾はなく，著作権法９１条２項は適用されない。(ウ)映画の著作物についての実演家の権利に，著作権法上，他の著作物とは異なる規定が定められているのは，同著作物が他の著作物に比し，一般的に，権利者（実演家）が多数であるため，権利関係を簡素化しなければ，映画の著作物利用上支障を来たすからである。被告エイベックスが原告シージェスの権利を侵害している著作物は，ＪＹＪの実演のみを収録した（バックミュージシャンなどは除く）ＪＹＪの実演自体を表現したものであり，法の予定している映画の著作物とは異なるものであるから，単純に，これを映画の著作物と解し，実演家の権利を消尽させる条項を適用するべきではない。
また，本件専属契約においては，映像著作物に関して「レコード等」と称し（１条），レコードとビデオ（映像物）を特段区別していないし，アーティスト印税の計算方法についても，レコードとビデオを区別せず，原盤の著作隣接権又は著作権が存続する期間中支払うものとしている（１０条）。そうであるならば，本件専属契約においては，ビデオについても，原告シージェスが，その収録後もレコードと同様の権利（録音権・録画権・譲渡権）を持ち続けることを当然の前提としており，実演家の権利を消尽させる条項を適用しないのが当事者の合理的意思というべきである。


仮に，これらの著作物が映画の著作物であるとしても，ＤＶＤに収録されている映像物は，オフショットと称するＪＹＪの普段の（誰からも演技等を要求されていない）自然体の様子をとらえたものであったり，ＪＹＪ自身が自分の意思，及び，自己の創作性をもって演じるＪＹＪのコンサートの映像を収録したものがほとんどである。つまり，これら著作物は，ＪＹＪ自身が著作物全体に渡り，自分の思想・感情を創作的に表現したものを，そのまま収録した映像物であり，当該著作物において，ＪＹＪは実演家であると同時に，その映像物の共同著作者というべきである。
したがって，仮に，これらのＤＶＤが映画の著作物であり，また，当該著作物に原告シージェス及びＪＹＪが持つ，実演家の権利が消尽していたとしても，原告シージェス及びＪＹＪはこの映画の著作物の共同著作権者というべきであるから，被告エイベックスの販売行為は，著作権者の持つ複製権・頒布権（著作権法２１条・２６条）を侵害する行為である。
オ仮に，著作権法上の権利を侵害しないとしても，本件専属契約が，被告エイベックスの債務不履行に起因して原告シージェスにより解除された後には，被告エイベックスは，原告シージェスに無断でこれらＤＶＤ等の販売行為を行うことはできないから，被告エイベックスの行う販売行為は，違法な行為であり，民法７０９条の不法行為を構成する。カ被告エイベックスは，ＪＹＪのＣＤ及びＤＶＤの販売により，原告シージェスの持つ権利を侵害することを認識し又は容易に認識し得た。また，別紙著作物目録１～８記載のＣＤ及びＤＶＤをエイベックス・マーケティング株式会社が販売しているとしても，同社と被告エイベックスとの間には客観的共同関係が認められるから，被告エイベックスは共同不法行為責任を負う。
キ被告エイベックスからは，アーティスト印税（ＪＹＪの著作権使用料）として，以下の報告を受けている。
平成２３年１月から３月分６０６万６２８９円
平成２３年４月から６月分    ６９万９８４６円
平成２３年７月から９月分    ６０万５６３４円
ただし，平成２３年１月から３月分には，本件専属契約に基づく平成２２年４月から６月にかけてのＪＹＪのアーティスト活動の対価として発生した金額である９９万３９２６円が含まれており，本件解除後に，原告シージェスに無断で販売したＣＤ及びＤＶＤに対するアーティスト印税分（平成２３年１月から３月分）は，上記を控除した５０７万２３６３円である。
ところで，上記報告は，本件専属契約の別紙に定める「本件レコード等における計算方法」に基づき算出されたものであるが，その計算方法は「（税込価格－消費税－容器代）×２％×販売数量」とされており，また，「容器代は税込価格の１０％」，「販売数量は総括倉庫から出荷される数量の８０％」と定められている。これは，本件レコードの製造原価等を考慮したこと及び必ずしも出荷枚数が売上枚数と一致しないことを考慮したものであり，これら一定の金額を控除することによって，被告エイベックスが本件レコード等の販売で得る利益の金額を擬制し，その金額の２％をアーティスト印税と定めたものである。
したがって，上記報告にある平成２３年１月から３月分のうち５０７万２３６３円，同年４月から６月分６９万９８４６円，同年７月から９月分６０万５６３４円を合計した６３７万７８４３円を２％で割った，３億１８８９万２１５０円が被告エイベックスの利益である。よって，原告シージェスは，被告エイベックスに対し，損害賠償金として，上記と同額の請求権を有する。
（被告エイベックスの主張）
ア原告シージェスの主張アは認める。同イ及びウは否認する。同エ(ア)は認め，同エ(イ)及び(ウ)は否認する。同オ及びカは否認する。同キは不知ないし否認する。別紙著作物目録１～８記載のＣＤ及びＤＶＤの実際の販売元はエイベックス・マーケティング株式会社であるものの，その販売に関する責任は，包括的に被告エイベックスが負っているものであるから，当該ＣＤ及びＤＶＤの販売主体は，あくまでも被告エイベックスである。イ(ア)本件専属契約７条(1)柱書では，本件専属契約の有効期間中に行われたＪＹＪのアーティスト活動に関する同条項各号の権利（一切の著作物にかかる著作権，実演家の権利等）が，「期間の制限なく」被告エイベックスに独占的に譲渡されると規定されている。
そのため，本件専属契約が有効期間満了により終了したか，解除により終了したか，その終了原因を問うことなく，「本契約終了後において」も，被告エイベックスは，地域，範囲，期間の制限なく，自由な判断により，有効期間中のＪＹＪの活動に関する本件専属契約７条に基づく権利を行使し，又は第三者に許諾若しくは譲渡でき（８条ただし書），また，原盤の利用行為に関する決定をできる旨が規定されている（６条(2)ただし書）。
その反面，被告エイベックスは，原告シージェスに対し，著作隣接権又は著作権が存続する期間中，ＪＹＪの実演活動の対価としてアーティスト印税を支払うこととされており（１０条(1)①），契約終了原因を問うことなく「本件専属契約終了後」も有効に存続する旨規定されている（２４条）。
以上のような本件専属契約書の規定の仕方からすれば，上記の各条項は，本件専属契約が存続期間を経過して終了した場合のみならず，債務不履行解除によって終了した場合も当然に適用されることは明らかである。
(イ)また，レコードビジネスにおいて，レコード会社等の原盤製作者は，原盤製作にあたって，スタジオ使用料，スタジオミュージシャンの報酬，編集室使用料，エンジニア料，編曲料等の膨大な資本を投下しており，レコードの販売やデジタル配信等の原盤の各種利用によって，その投下資本を回収していくことが元々予定されている。したがって，既に製作された原盤については，原盤製作者において，期間に関わりなく継続的に利用できるようにすることが必要である。
そのため，本件においても，原盤製作に資本を投下した被告エイベックスが，かかる投下資本を回収するために，本件専属契約終了後も原盤を利用できるとする本件専属契約は，レコード業界の慣行にも合致した合理的な内容である。
原告シージェスも，本件専属契約の解除の効果が将来効であることは認めているが，上記レコード業界の慣行からすれば，これは，被告エイベックスが，本件専属契約解除後に，新たな原盤及びレコードの製作又は利用を行うことができないことを意味するにすぎず，本件専属契約の有効期間中に製作された原盤及びレコードの利用には何ら影響がないというべきである。


そして，上記のように解したとしても，被告エイベックスは，原告シージェスに対し，著作隣接権又は著作権が存続する期間中，ＪＹＪの実演活動の対価としてアーティスト印税を支払うこととされており（１０条(1)①），原告シージェスも本件原盤の利用によって一定の利益を確保することができるのであるから，原告シージェスに不利益はない。(ウ)以上からすれば，仮に本件解除が有効であったとしても，本件専属契約の有効期間中に製作された原盤及びレコードの利用には何ら影響がない。
ウ(ア)著作権法上，映画の著作物は「映画の効果に類似する視覚的又は視聴覚的効果を生じさせる方法で表現され，かつ，物に固定されている著作物を含む」とされている（２条３項）。そして，「映画の効果に類似する視覚的又は視聴覚的効果」については「視覚的効果は，映写される影像が動きをもって見えるという効果である」と解されている。これを本件についてみると，ＪＹＪのコンサートにおけるライブやオフショットの様子を収録したＤＶＤは，まさに映写される影像が動きをもって見えるという効果を生じさせる方法で表現されており，また，本件専属契約上，収録とは，実演その他の素材を「物に固定して」実演の再生を可能とする行為をいうとされていることからも（１条②），上記定義規定に該当し，映画の著作物にあたることは明らかである。(イ)映画の著作物の著作者は「制作，監督，演出，撮影，美術等を担当してその映画の著作物の全体的形成に創作的に寄与した者」とされている（著作権法１６条）。そして，映画の出演者たる俳優は，映画の著作物の全体的形成に創作的に寄与しているとはいえず，原則として，映画の著作者ではなく，映画に利用されている実演を行った実演家としての地位にあるものである。
本件においても，ＪＹＪはＤＶＤにおいて実演家にすぎず，その全体的形成に創作的に寄与した者とはいえないから，ＤＶＤの共同著作者とはいえない。
(ウ)著作権法上，映画の著作権は，その著作者が映画製作者に対し当該映画の著作物の製作に参加することを約束しているときは，当該映画製作者に帰属するとされている（２９条１項）。そして，映画製作者とは，映画の著作物の製作に発意と責任を有する者（２条１項１０号），すなわち「映画の著作物を製作する意思を有し，同著作物の製作に関する法律上の権利義務が帰属する主体であって，そのことの反映として同著作物の製作に関する経済的な収入・支出の主体ともなる者のことである」とされている。
本件において，ＤＶＤを製作する意思を有し，ＤＶＤ製作に関する法律上の権利義務が帰属する主体であって，そのための費用を支出するのは被告エイベックスであるから，ＤＶＤ製作者すなわち著作権法上の映画製作者は被告エイベックスである。そして，映画著作者は，映画製作者に対し参加を約束して映画を製作するのが通常であり，現に原告シージェス及びＪＹＪはＤＶＤの製作への参加を約束したのであるから，著作権法２９条１項の要件が充足されることによって，ＤＶＤの著作権が帰属するのもエイベックスである。
したがって，原告シージェス又はＪＹＪにＤＶＤの著作権が帰属するとはいえない。
(5)名誉毀損の成否，損害額及び名誉回復措置の必要性（争点３－５）
（原告甲の主張）
ア被告エイベックスは，平成２２年９月１６日，エイベックスＧＨＤのホームページにおいて，本件摘示事実を摘示して，原告甲の社会的評価を著しく低下させ，原告甲の名誉を毀損した。
イその後も，エイベックスＧＨＤのホームページにおいて，本件摘示事実は削除されることなく掲載されている。
しかも，エイベックスＧＨＤは，芸能関係・音楽事業において，他を圧倒する突出したシェアを有している業界ナンバーワンの企業であり，エイベックスＧＨＤのホームページを閲覧している国民及び外国人の数は知れない。ＪＹＪのファンの大半は，同ホームページを閲覧している可能性が高く，同ホームページ上に本件摘示事実が掲載されることにより，原告甲，原告シージェス及び所属しているアーティストであるＪＹＪの社会的評価及び社会的信用が毀損される程度は著しく，その意味において，被告エイベックスの行為の違法性は著しく高いといえる。
よって，エイベックスＧＨＤのホームページにおいて，本件摘示事実が真実に反していることを掲載するなどして，謝罪広告を掲載してもらわなければ原告らの名誉・信用の回復は図れないといえる。ウ原告甲は，被告エイベックスの名誉毀損行為により，多大な精神的苦痛を被り，その損害を金銭に見積もるならば，少なくとも５００万円を下ることはない。
エ(ア)被告エイベックスは，本件摘示事実は，「原告Ｃ－ＪｅＳの代表者が，担当アーティストを恐喝し，強要罪で実刑判決を受け服役していた」という事実を摘示するものにすぎないと主張する。しかし，本件摘示事実は，①原告甲の前科に関する事実（原告甲が，暴力団幹部の経歴を持つ父親の威力を背景に担当アーティストを恐喝し，強要罪で実刑判決を受け服役していた，という報道があったこと。），②原告甲が暴力団と関係があるとの事実（現時点での暴力団との関係は明らかでないが，暴力団と関係がある可能性があること）の２つである。(イ)そして，①の事実については，原告甲の社会的評価を低下させる事実であることは否定し得ない事実である。特に，被告エイベックスは，担当アーティストを「恐喝」したとの事実を記載しているが，「恐喝」と「脅迫」は全く異なる行為態様であり，前者は後者に比して悪質性の高い行為態様であり，判決文にも「恐喝」なる表現はなく，事実に反するばかりではなく，原告甲を陥れようとする意図がありありと読み取れるものとなっている。


また，仮に①の事実がある程度知れていたとしても，社会的影響力のある上場企業（エイベックスＧＨＤ）のホームページ上（及びＪＹＪのオフィシャルホームページ上）に公表すれば，それまで事実を知らなかった不特定多数の者に，その内容が伝播し，これによって原告甲の社会的評価がさらに低下することは否定できない。そもそも，上記のとおり，本件摘示事実は，被告エイベックスが指摘する新聞や週刊誌の報道内容にとどまっておらず，新たな内容をも含むものである。特に，前科等にかかわる事実は，その者の名誉・信用に直接かかわる事項であるから，みだりにその事実を公表されないこと，及び，前科等の事実の公表によって，社会復帰後に，新しく形成された社会生活の平穏等を害されない利益を有することはいうまでもない。本件摘示事実は，週刊誌等が報じた報道について，被告エイベックスが独自に調査した結果，原告甲の前科が事実であったなどとするものであり，これにより原告甲の社会的評価がさらに低下したことは疑いがない。(ウ)②の事実については，「現時点での」という表現を使うことにより，将来，「暴力団との関係」が解明されることを示唆する内容となっている。しかも，被告エイベックスは，本件専属契約を締結している立場にあることからすれば，かかる表現を見た読者は，被告エイベックスが「暴力団との関係」を強く疑っていると読み取ることは必定であり，原告甲の社会的評価を著しく低下させる表現であることは否定しようのない事実である。
また，上記前科及び前科の内容が事実であったことを摘示することで，あたかも原告甲が暴力団と関係する可能性がある人物であることを読み手に深く印象づけることにもなっている。暴力団排除が叫ばれている昨今において，原告甲が暴力団に関係する人物である可能性があるとして公表することが，原告甲の社会的評価を低下させることはいうまでもない。
オ(ア)被告エイベックスは，原告甲の前科等の事実について，多くの人々が関心を持った事件であったことをもって，事実の公共性が認められると主張する。
しかし，人々が関心を持ったことと，その事実に公共性があることとは全く異なる概念であり，人々の関心を持ったとの点のみで，公共の利害に関する事実であるとは到底いえない。乙１号証の１～４の報道内容を読めば明らかなとおり，報道に基づく人々の関心の的は，日本で絶大な人気を誇るＪＹＪが暴力団など反社会的勢力と関係があるかどうかであり，原告甲の前科ではない。
(イ)被告エイベックスの名誉毀損行為は，被告エイベックスのＪＹＪの日本におけるアーティスト活動を一方的に休止するとの発表（本件発表）に付随して行われたものであり，本件発表をするに当たって，原告甲の前科等の事実を摘示する必要性は全くないものである。換言すれば，目的の公益性が欠如しているというべきである。
(ウ)本件摘示事実のうち，少なくとも，原告甲が暴力団と関係しているとの事実については，被告エイベックスも，それが真実であるとは信じていないのであり，また，真実であると信じるについて相当の理由も存しないことから，上記事実を摘示する行為には，真実性の証明がないものとして，違法性は阻却されない。
（被告エイベックスの主張）
ア原告シージェスの主張アのうち，被告エイベックスが，エイベックスＧＨＤのホームページにおいて，本件摘示事実を摘示したことは認め，その余は争う。同イのうち，本件摘示事実が削除されていないことは認め，その余は不知ないし否認する。同ウは不知ないし否認する。イ一般読者の普通の読み方を基準にすると，本件摘示事実は，「原告Ｃ－ＪｅＳの代表者が，担当アーティストを恐喝し，強要罪で実刑判決を受け服役していた」という事実を摘示するものにすぎない。そして，エイベックスＧＨＤのホームページにおいて本件摘示事実が掲載された平成２２年９月１６日以前において，様々な新聞及び週刊誌の報道により，「原告Ｃ－ＪｅＳの代表者が，担当アーティストを恐喝し，強要罪で実刑判決を受け服役していた」ことは広く知れ渡っていたのであるから，原告甲の社会的評価は既に相当程度低下していたといえ，本件摘示事実の摘示により，原告甲に新たな社会的評価の低下をもたらさないことは明らかである。
したがって，被告エイベックスに名誉毀損の不法行為が成立しない。ウ(ア)「公共の利害に関する事実」とは，摘示された事実自体の内容，性質に照らし，客観的にみて，当該事実を摘示することが公共の利益に沿うと認められることをいう。
そして，本件摘示事実は，原告甲が担当アーティストを恐喝し，強要罪で実刑判決を受け服役していたという重大な刑事事件に関するものであり，実刑判決を受けたのが著名なアーティストであるＪＹＪの韓国における所属プロダクションの代表者ということも相まって，多くの人々が関心を持った事件であった。
よって，事実の公共性が認められることは明らかである。(イ)被告エイベックスは，社会的な影響力のあるＪＹＪの今後のマネジメントについて，ファン等の一般人に対して説明を行うために本件摘示事実を公表したのであり，その目的は専ら公益を図ることにある。そもそも，公共の利害に関する事実を記載しているものは，特段の事情がない限り，その目的は専ら公益を図るものと認められる上，本件摘示事実は，特段原告甲を揶揄誹謗し，敵意や反感を示すものではないから，かかる意味においても，目的の公益性が認められることは明らかである。
(ウ)原告甲が過去において刑事事件で実刑判決を受けたことがあるとの事実が真実であることについては，原告甲自身が認めており，また，当該刑事事件に関する判決においても，以前の担当アーティストに対する原告甲の強要行為が認定され，実刑判決が下されていることからすれば，本件摘示事実が真実であることにはもはや疑いがない。(エ)以上のとおり，本件摘示事実には，①事実の公共性，②目的の公益性が認められ，かつ③真実性が認められるから，仮に原告甲の社会的評価が低下したとしても，違法性が阻却され，被告エイベックスに名誉毀損の不法行為は成立しない。
５第４事件
(1)原告シージェスの本件専属契約違反の有無（争点４－１）
（被告エイベックスの主張）
原告シージェスは，本件専属契約が現在もなお有効に存続しているにもかかわらず，被告エイベックスの承諾を得ないまま，平成２３年１０月１５日及び１６日，ザックとともに，ひたちなかコンサートを開催した。ひたちなかコンサートを開催する行為は，本件専属契約上の「アーティスト活動」に該当する行為であり（４条３号），被告エイベックスの事前の承諾なく，これを行うことは本件専属契約４条に違反する行為である。したがって，被告エイベックスは，本件専属契約１７条(1)及び民法４１５条に基づき，原告シージェスに対し，ひたちなかコンサートの開催によって被告エイベックスが被った損害の賠償を請求する権利を有する。
（原告シージェスの主張）
被告エイベックスの主張のうち，原告シージェスがひたちなかコンサートを開催したことは認め，その余は否認ないし争う。


(2)共同不法行為（債権侵害）の成否（争点４－２）
（被告エイベックスの主張）
ア原告シージェス及びザックは，共同してひたちなかコンサートを開催し，その結果，被告エイベックスの本件専属契約に基づく日本におけるＪＹＪのマネジメント業務を独占的に遂行する権利を侵害して，被告エイベックスに損害を与えているのであるから，原告シージェス及びザックの行為は共同不法行為に該当する。
イ原告シージェス及びザックは，本件専属契約が現在もなお有効に存続しているにもかかわらず，被告エイベックスの承諾を得ないまま，ひたちなかコンサートを開催した。原告シージェス及びザックは，ひたちなかコンサートを開催する以前に，被告エイベックスが，日本におけるＪＹＪのマネジメント業務を独占的に遂行する権利を有していること，及び，ひたちなかコンサートを開催することによって被告エイベックスに損害が生じることを知りながら，あえてひたちなかコンサートを開催したものであり，原告シージェス及びザックによるひたちなかコンサートの開催が，被告エイベックスの権利を侵害する違法な行為であることは明らかである。ウ共同不法行為の成立要件である「共同の不法行為」としては，行為者間の「関連共同」（各人の違法行為が関連共同して損害の原因となったこと）が必要であると考えられており，ここでいう「関連共同」とは，「客観的に一個の不法行為があると見られる」関係，すなわち客観的関連共同関係があれば足りるものと理解されている（客観的関連共同説）（最判昭和４３年４月２３日民集２２巻４号９６４頁参照）。
そして，かかる客観的関連共同関係とは，「結果の発生に対して社会通念上全体として一個の行為と認められる程度の一体性があること」をいい，結局，その判断の基準は，「法的に見て，複数の加害者の加害行為が，損害との関係で，ひとつの加害行為と評価できるほどに一体性を有するかどうか」という点にかかっている。
この点，本件においては，「頑張ろう日本・頑張れ茨城・復興支援コンサートｉｎひたち海浜公園実行委員会」がひたちなかコンサートの主催者であるものの，原告シージェス及びザックがひたちなかコンサートの開催に必要不可欠な役割を果たしていることは明らかである。そのため，原告シージェス及びザックの関与がなければ，ひたちなかコンサートが実現することはなかったことからすれば，原告シージェス及びザックは，実行委員会を通じて，共同してひたちなかコンサートを開催しているといえる。被告エイベックスの受けた損害との関係では，ひたちなかコンサートを開催する行為が加害行為に該当するのであるから，原告シージェス及びザックの行為は被告エイベックスの受けた損害との関係で，ひとつの加害行為と評価できるほどに一体性を有していることは明らかである。したがって，原告シージェス及びザックの行為には客観的関連共同関係が認められるから，共同不法行為に該当する。
（原告シージェスの主張）
被告エイベックスの主張アは否認ないし争う。同イのうち，原告シージェスがひたちなかコンサートを開催したことは認め，その余は否認ないし争う。同ウのうち，第１段落及び第２段落は争わず，その余は否認ないし争う。
(3)損害額（争点４－３）
（被告エイベックスの主張）
ア被告エイベックスが被った損害は，ひたちなかコンサートを被告エイベックスが開催した場合に被告エイベックスが得られたはずの利益である。被告エイベックスが長年にわたって数多くのイベントの開催に携わってきており，ノウハウの蓄積もあることからすれば，少なくともひたちなかコンサートの開催によって実行委員会が得た利益と同額の利益を得られたことは明らかである。
イひたちなかコンサートは，平成２３年１０月１５日及び１６日の各日に１回ずつ行われており，１回あたりの入場者数は，４万人程度であった。ひたちなかコンサートのチケットは１枚当たり，ＳＳ席が１万５２８０円，Ｓ席が１万３２８０円，Ａ席が１万１２８０円（それぞれ，消費税及び手数料込み）で販売されており，ＳＳ席及びＳ席が１万席，Ａ席が２万席用意されている。ひたちなかコンサートによるチケット収入は，（１万人×１万５２８０円＋１万人×１万３２８０円＋２万人×１万１２８０円）×２回＝１０億２２４０万円（税込）と試算される。
他方，被告エイベックスがひたちなかコンサートにおける会場運営費及び舞台制作費の試算を依頼したところ，会場運営費は５０００万円（税込），舞台制作費は２億６２３４万４０００円（税込）と試算された。よって，ひたちなかコンサートの公演自体によって，実行委員会が得た利益は，１０億２２４０万円－（５０００万円＋２億６２３４万４０００円）＝７億１００５万６０００円（税込）と試算される。ウ実行委員会は，ひたちなかコンサートにおいて，Ｔシャツ３０００円，タオル２０００円，ペンライト２０００円，クリアファイル１０００円，クリアフォルダー１０００円，写真セット２０００円，うちわ５００円，コンサートブック２５００円，バッグ５００円のグッズを販売していた。そして，ひたちなかコンサートに来場したファンの８割以上がこれらのグッズを少なくとも１万円分購入していたことがうかがえる。ひたちなかコンサートにおけるグッズ販売による収入は，１万円×４万人×８割×２回＝６億４０００万円（税込）と試算される。
また，グッズ販売における原価及び手数料の合計額は通常販売価額の６０％程度であるから，グッズの原価及び手数料の合計額は，６億４０００万円×６０％＝３億８４００万円（税込）と試算される。よって，グッズ販売によって，実行委員会が得た利益は，６億４０００万円－３億８４００万円＝２億５６００万円（税込）と試算される。エ以上からすれば，ひたちなかコンサートの開催によって実行委員会が得た利益の総額は，７億１００５万６０００円＋２億５６００万円＝９億６６０５万６０００円（税込）である。
（原告シージェスの主張）
被告エイベックスの主張アは否認する。同イのうち，ひたちなかコンサートの開催日及びチケット設定価格は認め，その余は否認する。同ウのうち，ひたちなかコンサートにおけるグッズの価格設定は認め，その余は否認する。同エは否認する。被告エイベックスは，本件専属契約に基づくマネジメントを休止しているのであるから，仮に，本件専属契約の解除が無効であったとしても，ひたちなかコンサートの開催により，原告に何ら損害は発生していない。
第４当裁判所の判断
１被告エイベックスの本件専属契約違反の有無（争点１－１）について(1)前提事実(3)のとおり，原告シージェスと被告エイベックスは，平成２２年２月２６日，本件専属契約を締結したが，後掲の証拠等によれば，本件専属契約締結後の事情として，以下の各事実がそれぞれ認められる。アサンケイスポーツ新聞は，平成２２年５月２９日，原告甲について，「人気韓流スターの元マネージャーだったが，このスターを脅迫して実刑判決を受けたことがあり，暴力団とのつながりもあるという」との記事を掲載した。
（乙４２）


イ被告エイベックスは，上記の記事に記載された事実関係を調査し，原告甲が記事に対応した前科があることを確認した。被告エイベックスは，平成２２年６月，社内協議の結果，本件専属契約を合意解除してＪＹＪとの直接契約とする方針とし，原告シージェスに対し，その旨を伝えたが，原告シージェスはこれを拒否した。
（甲８６，８７，乙４１，証人Ｘ，証人Ｙ）
ウ被告エイベックスは，平成２２年６月下旬，原告シージェスを代理した韓国法律事務所である法務法人世宗に対し，同年８月に予定されていた「ａ－ｎａｔｉｏｎ'１０」へのＪＹＪ出演中止のプレスリリース案を送付し，同年７月２日，同月５日夕方にはプレスリリースを行う旨をメールにより通知した。当該プレスリリース案の内容は，以下のとおりであった。「本年８月２１日および２２日（大阪：長居スタジアム）ならびに８月２８日および２９日（東京：味の素スタジアム）に開催予定の『ａ－ｎａｔｉｏｎ＇１０』において，Ｂ／Ａ’／Ｃ’の出演を中止することといたしましたので，お知らせいたします。
日本において現在Ｂ／Ａ’／Ｃ’のマネジメント業務を行っているＣ－ＪｅＳＥＮＴＥＲＴＡＩＮＭＥＮＴ    ＣＯ．，ＬＴＤ（以下Ｃ－ＪｅＳ社）の代表者が，暴力団幹部を父親にもち，その威力を背景に担当アーティストを恐喝し，強要罪で実刑判決を受け服役していたとの報道につき，当社は事実関係を調査しておりました。
その結果，現時点での暴力団との関係こそ明らかではないものの，その他につきましては上記報道がすべて事実であることが判明いたしました。当社はコンプライアンス重視，企業倫理遵守の経営方針から，Ｃ－ＪｅＳ社およびその代表者がＢ／Ａ’／Ｃ’のマネジメントに関与している限り，彼らのアーティスト活動を見合わせるべきと判断いたしました。（以下省略）」
（甲３４の１及び２，甲８６，８７，乙４１，証人Ｘ，証人Ｙ）エ法務法人世宗は，平成２２年７月５日，被告エイベックスに対し，原告甲との確認事項として，①原告シージェスが本件専属契約を解約する意思があること，②原告シージェスはＪＹＪが被告エイベックスと契約することに異議がないこと，③ＪＹＪは「ａ－ｎａｔｉｏｎ'１０」に出演することを願っているため，出演中止のプレスリリースをする必要はないことなどをメールにより通知した。そのため，被告エイベックスは，同日予定していたプレスリリースを中止した。
（甲８７，９０，乙４１，４３の１及び２，証人Ｘ，証人Ｙ）オその後，原告シージェスと被告エイベックスとは，本件専属契約の合意解約を交渉したものの，特段の進展がなかった。そこで，被告エイベックスの代表取締役であるＺは，平成２２年８月２２日及び同月３０日，直接ＪＹＪと話し合いをしたが，ＪＹＪは，被告エイベックスとの直接契約を拒否した。そのころ，Ｚは，ＪＹＪとＳ．Ｍ．との訴訟が係属するソウル中央地方法院あてに，同月２９日付け確認書を作成して提出した。当該確認書には，「弊社としては，今までも今の東方神起を作りあげるため共に歩んできたエスエムエンタテインメントとの契約を通じて，東方神起の日本活動を展開するのが最善だと考えています。そのためには早急に３人とエスエムとの専属契約は有効という判決が下されることを，弊社は強く希望しています。」と記載されていた。
（甲８６，８７，９１，乙４１，証人Ｘ，証人Ｙ）
カ被告エイベックスは，平成２２年９月１日，法務法人世宗に対し，ＪＹＪが直接契約を拒否したことを前提として，本件専属契約の解除合意書を修正して送付するとともに，合意解除についてのプレスリリース案を送付し，同月７日プレスリリース予定である旨をメールにより通知した。メールにより通知された解除合意書の修正案の概要によれば，金銭の精算について，原告シージェスは，受領した契約金のうち，未経過分３億８６６９万３３３４円を被告エイベックスに返還し，他方，被告エイベックスは，同年４月１日から同年６月３０日までのアーティスト活動による収益分配金２億１７０１万１５７５円を分配するものとし，被告エイベックスが上記返還金と分配金を相殺する結果として，原告シージェスが被告エイベックスに対し，相殺後の残額１億６９６８万１７５９円を支払うというものであった。
上記メールには，注記として以下のような記載があった。「ご不満かもしれませんが，本件契約終了については，その理由を明確にした対外発表を行わなければなりません。本件解除は当社の売上および利益，ならびに株価に大きな影響をおよぼす事項であり，東京証券取引所や監査法人の指導，上場企業としての情報開示義務がございます。また，東方神起およびＪＪＹを応援してくれているファンに対する説明責任も重大です。先生方や甲代表は，従前の当社のプレスリリース案について『脅迫である』『事実と違っている』などと評されておりましたが，当社の発表する内容にいささかの悪意も誤記もございません（ございましたら具体的にご指摘ください）。」
そして，当該メールに添付されたプレスリリース案の内容は，以下のとおりであった。
「Ｂ／Ａ’／Ｃ’の専属契約に関し，メンバーと当社間で協議の結果，本年８月３１日付にて合意解除することとなりました。
日本において現在Ｂ／Ａ’／Ｃ’のマネジメント業務を行っている韓国法人Ｃ－ＪｅＳＥＮＴＥＲＴＡＩＮＭＥＮＴ    ＣＯ．，ＬＴＤ（以下Ｃ－ＪｅＳ社）の代表者が，暴力団幹部を父親にもち，その威力を背景に担当アーティストを恐喝し，強要罪で実刑判決を受け服役していたとの報道につき，当社は事実関係を調査しておりました。
その結果，現時点での暴力団との関係こそ明らかではないものの，その他につきましては上記報道がすべて事実であることが判明いたしました。当社はコンプライアンス重視，企業倫理遵守の経営方針から，Ｃ－ＪｅＳ社およびその代表者がＢ／Ａ’／Ｃ’のマネジメントに関与している限り，彼らとの専属契約を継続すべきではないと判断いたしました。（以下省略）」
（以上につき甲３４の４及び５，甲８７）


キその後，法務法人世宗は，平成２２年９月３日，被告エイベックスに対し，合意解除の条件について，契約金の返還に関する被告エイベックスの意見は大部分反映するようにするが，契約期間が解除された以降に，被告エイベックスにおいてＣＤ等が販売されることを望んでいないことなどを内容とする意見を提示するとともに，上記プレスリリース案について，原告甲の名誉を毀損し，ＪＹＪの今後の活動に影響を与えるものであるなどとして反対する旨をメールにより通知した。そして，法務法人世宗は，同メール中に「当方の依頼人らは，貴社がプレスリリースをＣ－Ｊｅｓ社との契約解除およびＪＪＹとの直接契約締結を強要するための武器であると認識しております。」と記載した。
これに対し，被告エイベックスは，同月８日，プレスリリースが「Ｃ－Ｊｅｓ社との契約解除およびＪＪＹとの直接契約締結を強要するための武器であると認識している」旨の記載は，全く的外れな思い違いであり，ＪＹＪが被告エイベックスよりも原告シージェスを選んだという現実を真摯に受け止めているとし，被告エイベックスが契約解除後にＣＤ等を販売できないものとすることは，重大な契約条件の事後変更であり容認できない旨，プレスリリースをどうしても出して欲しくないということ及び解除後の被告エイベックスによるＣＤ等の販売中止が解除の条件として譲れないのであれば，合意解除は不可能である旨を，メールで法務法人世宗宛てに通知した。
法務法人世宗は，同月９日付けのメールで，被告エイベックスに対し，プレスリリースについて，解除の事実以外に解除理由を公開することは依頼人としては絶対に認められないこと，解除以後のＣＤの発売は，収益分配や曲の活用等において被告エイベックスが中立的な合意方法を提案することを前提として要請を受け入れることなどを通知した。被告エイベックスは，同月１３日，法務法人世宗に対し，原告シージェスが新たに被告エイベックスにとって不利益な合意解除の条件を付け加えたなどとして，解除をあきらめるとし，契約の不利益変更をして解除するくらいならば，契約金の返還を放棄してでも契約を継続した方がよい旨，留保している分配金については速やかに支払う用意がある旨を通知するとともに，活動休止のお知らせとしてプレスリリースをする旨通知した。プレスリリースの理由としては，「これは，何かを要求するための脅しではけっしてありません。また，貴法人の承諾を得るべきものではありません。これ以上，東京証券取引所や監査法人や株主に秘匿しておくことはできないのです。また，ファンに対しても９月以降３人が日本で活動していないことを説明しなければなりません。」と記載した。
（以上につき甲８７，８９の１～４）
ク法務法人世宗は，平成２２年９月１５日，被告エイベックスに対し，原告シージェスがプレスリリースを含めて被告エイベックスの提示する合意解除の条件を受け入れる旨をメールで通知した。ただ，プレスリリースについては，将来そのような発表による法的責任の問題は残るとしていた。これに対し，被告エイベックスは，同月１６日，法務法人世宗に対し，「たいへんありがたいものであると感謝する一方，たいへん意外なものであり，対処に窮している」とし，本件専属契約の継続について既に取締役会の決議がされているため，当該決議を覆すには再度取締役会の決議が必要であり，合意解約について取締役会の決議がされた場合でも，合意解除の条件として，「当社が発するプレスリリース等の広報対応，韓国裁判所に出した確認書その他について，貴法人の依頼人らは名誉毀損，損害賠償など名目あるいは刑事・民事の如何にかかわらず，提訴，仮処分およびその他一切の法的措置を採らないこと。また，当社に対する批判，誹謗中傷等をマスコミ，インターネットなど媒体の如何を問わず，あらゆるメディアにおいて行わないこと，また，３人にも行わせないこと」を求める旨とともに，同日夕刻にはプレスリリースをする旨をメールで通知し，同日，本件公表を行った（前提事実(4)参照）。その後，被告エイベックスは，同月２９日，法務法人世宗に対し，取締役会において本件専属契約を継続する旨の決議が再度された旨メールで通知した。
（甲３４の６～８，甲８６，８７，証人Ｘ，証人Ｙ）
ケ被告エイベックスは，平成２２年９月１日以降，ＪＹＪの日本におけるアーティスト活動について，マネジメント業務を行うことはなかった。
（甲８９の２及び４，弁論の全趣旨）
(2)以上に基づいて，被告エイベックスの本件専属契約違反の有無について検討する。
アまず，本件専属契約５条違反について検討するに，被告エイベックスは，平成２２年９月１日以降，ＪＹＪの日本におけるアーティスト活動について，マネジメント業務を行うことはなかったのであるから（上記(1)ケ），個別にＪＹＪのアーティスト活動を企画・計画することを怠ったほか，少なくともＪＹＪに対するアーティスト活動に必要なレッスンその他の機会の提供及び出演業務の提供を怠り，ＪＹＪのための広告宣伝活動を怠ったことが明らかである。
そうすると，被告エイベックスは，本件専属契約５条(1)のほか，少なくとも同条(2)①，②及び⑤に違反したといえる。
イ本件専属契約１５条違反について検討するに，本件専属契約１５条(2)①は，被告エイベックスが，その権利，権限及び能力に照らし，本件専属契約を履行できることを保証し，同条(2)②は，それを前提として，原告シージェスの権利行使について支障がないことを保証する規定である。そうすると，本件専属契約１５条(2)②は，被告エイベックスの権利，権限及び能力に照らし，原告シージェスの権利行使につき支障が生じている場合を規律するものであって，本件公表のような場合を規律する規定ではないから，被告エイベックスが同号に違反するとはいえない。他方で，本件専属契約１５条(5)は，被告エイベックス及び原告シージェスは，契約期間中，本件専属契約に影響を及ぼすおそれのある行為を行う場合には，事前に相手方と協議の上，相手方の書面による承諾を得るものとする旨規定する。そして，被告エイベックスは，平成２２年９月１日以降，ＪＹＪのアーティスト活動について，マネジメント業務を行うことはなく，同月１６日，本件公表を行ってＪＹＪの日本におけるアーティスト活動の休止を発表しており（上記(1)ク及びケ），当該行為が本件専属契約に影響を及ぼすおそれのある行為であることは明らかである。しかし，被告エイベックスは，原告シージェスの書面による承諾を得ていないのであるから，本件専属契約１５条(5)に違反したといえる。この点，被告エイベックスは，本件専属契約１５条(5)が想定しているのは，括弧書に例示列挙されているような場合である旨主張するが，この括弧書は例示であって限定列挙ではないと解されるのであるから，被告エイベックスの主張は採用できない。
ウさらに，本件専属契約１６条違反について検討するに，同条(1)は，被告エイベックス及び原告シージェスは，自己及び相手方の名誉・声望の毀損，並びに社会的信用の失墜を招くような言動をしてはならない旨規定する。


そして，本件公表は，後記４(6)のとおり，原告シージェスの代表者である原告甲の名誉を毀損する摘示を含むものであるから，被告エイベックスは，本件専属契約１６条(1)に違反したといえる。エ最後に，本件専属契約１７条違反について検討するに，同条(4)なお書は，第三者の根拠のないあるいは誇張された主張やうわさなどによる場合に，被告エイベックスは最大限原告シージェス又はＪＹＪを保護しなければならない義務がある旨規定する。
確かに，サンケイスポーツ新聞は，原告甲について，「人気韓流スターの元マネージャーだったが，このスターを脅迫して実刑判決を受けたことがあり，暴力団とのつながりがあるという」との記事を掲載したことが認められる（上記(1)ア）。しかしながら，原告甲は，韓国において，別紙認定犯罪事実記載のとおり犯罪事実が認定され，懲役８か月の実刑判決が言い渡されたことがあるから（前提事実(10)），「暴力団とのつながり」以外については，上記の記事は事実に基づくものであるといえる。そして，別紙認定犯罪事実においては，原告甲は自分の父親が暴力団の副親分格であることを被害者に告げていた旨が認定されているのであるから，上記の記事が「根拠のないあるいは誇張された主張やうわさ」であるということはできない。
そうすると，上記の記事が掲載されたことによって，被告エイベックスにおいて，原告シージェス及びＪＹＪを保護する義務が生じたとはいえないから，その余について判断するまでもなく，被告エイベックスが本件専属契約１７条(4)なお書に違反したとはいえない。
ところで，原告シージェスは，被告エイベックスが「根拠のないあるいは誇張された主張やうわさ」を公表したとして，本件専属契約１７条(4)なお書に違反した旨主張するが，被告エイベックスは契約当事者であって第三者ではなく，被告エイベックスを「根拠のないあるいは誇張された主張やうわさ」の主体と解することはできないから，原告シージェスの主張は理由がない。
オ以上のとおり，被告エイベックスは，本件専属契約５条(1)，同条(2)①，②及び⑤，１５条(5)並びに１６条(1)に違反したと認められる。そして，前提事実(5)のとおり，原告シージェスは，本件専属契約１７条(2)に基づいて，本件解除をしたことが認められるから，本件専属契約の違反事項の治癒を求める通知書が被告エイベックスに到達した平成２３年１月２４日から３０日を経過した同年２月２３日の経過をもって解除できる状況となり，原告シージェスによる契約解除の意思表示が被告エイベックスに到達した同日の翌日である同月２４日には契約解除の効力が発生したものと認めるのが相当である。
したがって，本件解除をもって本件専属契約は終了したと認められる。(3)これに対し，被告エイベックスは，民法６４４条及び商法５０５条の規定の趣旨からすれば，たとえ契約書に明示的に記載されていなかったとしても，受任者において，委任の趣旨に合致する行為を行う限りにおいては，何ら契約違反を構成しないとし，本件専属契約における委任の趣旨は，あくまでも「被告エイベックスによるＪＹＪの日本国内における『適正・適法』なアーティスト活動に関するマネジメント」であるといえ，かかる委任の趣旨に鑑みれば，本件において，韓国でのＪＹＪのマネジメント業務を行っている原告甲を巡る報道や韓国で係争中のＳ．Ｍ．との別件訴訟の結果次第では，被告エイベックスが日本におけるＪＹＪのマネジメント業務を独占的に行う権限を失う可能性があることといった事情が判明したにもかかわらず，被告エイベックスがその後も漫然とＪＹＪの日本国内におけるアーティスト活動のマネジメントを行うことが，「適正・適法」なマネジメントなどと到底評価することができないことは明らかであり，被告エイベックスの本件対応は，本件専属契約の委任の趣旨に合致する，極めて適切かつ妥当な事務処理の方法であるから，本件専属契約５条に違反しない旨主張する。確かに，民法６４４条及び商法５０５条の規定の趣旨に照らすと，契約書に明示的に記載されてなくとも，受任者は委任の趣旨に合致する行為を行うことができると解される。しかしながら，本件専属契約は，原告シージェスが被告エイベックスに対してＪＹＪの日本におけるマネジメント業務を委託することが主要な目的であると解されるのであるから，マネジメント業務により行われるＪＹＪの活動内容自体がコンプライアンスに反するような深刻な事態を引き起こすようなことがあれば格別，ＪＹＪの活動内容には直接反映することのない，原告甲の過去の経歴の存在等を理由として，被告エイベックスがＪＹＪの日本におけるマネジメント業務を行わないことが委任の趣旨に合致するとは到底解されない。
そして，上記(1)のとおり，サンケイスポーツ新聞の記事が掲載された後，被告エイベックスは，本件専属契約を合意解除してＪＹＪと直接契約をすることを試みたものの，ＪＹＪに拒否されてＪＹＪと直接契約をすることができなくなると，最終的に原告シージェスがプレスリリースすることを含めて被告エイベックスの提示する合意解除の条件を受け入れる旨を通知したにもかかわらず，本件専属契約の継続について既に取締役会において決議されているとして合意解除を拒否している。被告エイベックスのコンプライアンスとして，原告甲の前科等が重要な問題になるのであれば，ＪＹＪとの直接契約ができなくとも本件専属契約の解除を優先するであろうと解されるのに，被告エイベックスは本件専属契約の継続を選択しているのであり，このような被告エイベックスの行動は，「適正・適法」なマネジメントのためであったとは到底理解できないし，かえって前記(1)の交渉の経緯に照らせば，ＪＹＪとの直接契約などの目的があったと推認されてもやむを得ないものである。
また，被告エイベックスは，韓国においてＪＹＪとＳ．Ｍ．との係争があることを知った上で，本件専属契約を締結したのであるから（前提事実(2)及び(3)。また，証人Ｙによれば，被告エイベックスは本件専属契約の締結についてＳ．Ｍ．に報告し，消極的な反応ながらも，一応の理解を得ていたと認められる。），たとえＪＹＪとＳ．Ｍ．との訴訟の帰趨について当初の予測と異なる点が生じたとしても，訴訟の決着も見ない段階で，そのことがマネジメント業務を行わない理由にはならない。
以上のとおり，被告エイベックスの主張は採用できない。
２第１事件について
(1)不正競争防止法３条１項に基づく差止請求の成否（争点１－２）について前記１のとおり，本件解除は有効であるから，本件解除をもって本件専属契約は終了したと認められる。


そして，前提事実(6)及び(7)のとおり，被告エイベックスは，本件解除の効力が発生した平成２３年２月２４日以降においても，ザック，横浜アリーナ及び被告相撲協会に対し，原告シージェスとの間で本件専属契約を締結しており，日本においてＪＹＪのマネジメント業務を独占的に行う権利があるので，ＪＹＪは被告エイベックスを介することなく日本でアーティスト活動を行うことはできないなどと通知したほか，株式会社ノースロードミュージックを含む数社，国土交通省関東地方整備局，株式会社ＪＴＢコミュニケーションズ，茨城県庁（広報室），水戸市役所，ひたちなか商工会議所，水戸商工会議所に対しても，同様の旨を通知ないし説明している。そうすると，被告エイベックスは，原告シージェスについて虚偽の事実を告知したというべきであるし，上記の告知内容は，原告シージェスのマネジメント業務について信用を害するものである。また，被告エイベックスと原告シージェスとは，アーティストのマネジメントを業務とするから（前提事実(1)ア及びイ），競争関係があることは明らかである。以上のとおり，被告エイベックスは，不正競争防止法２条１項１４号に該当する。そして，原告シージェスは，被告エイベックスの不正競争により営業上の利益を侵害されるおそれがあることは明らかであるから，同法３条１項に基づく差止請求（第１請求１(1)）は理由がある。(2)業務遂行権に基づく差止請求の成否（争点１－３）についてア原告シージェスは，業務遂行権に基づく差止請求権として，被告エイベックスが原告シージェスの業務を妨害することの禁止を求める。そこで検討するに，法人の営業又は業務に係る利益も法人の財産権の行使又は法人の人格的利益と評価できる場合には，差止請求の根拠となる場合があり得る。これは，刑法２３３条，２３４条において，業務が保護法益とされ，その妨害が刑罰の対象とされていることからも根拠付けられる。もっとも，このような差止請求については，相手方の権利行使との衝突が予想されるものであるから，相手方の権利行使の相当性，業務に支障を及ぼす程度，相手方の行為の継続性等を考慮して，差止請求の必要性と相当性を判断するのが相当である。
イ前提事実(6)及び(7)のとおり，被告エイベックスは，①原告シージェスに対し，本件専属契約について解除事由がなく，本件専属契約は現在もなお有効に存続しているとし，「貴社が，本件契約が解除されていることを前提に，当社を介することなく，ＪＹＪのアーティスト活動を行うことが判明した場合には，貴社のすべての取引先（テレビ局，レコード製作会社，コンサートイベンター等）に対する事前の警告等，これを阻止するために必要なあらゆる方策を講じる予定であることも，併せて警告して参りました」などとして，横浜アリーナでのコンサートを中止するよう要求したこと，②ザックに対し，被告エイベックスが日本においてＪＹＪのマネジメント業務を独占的に行う権利を有していることを知りながら，被告エイベックスに無断でＪＹＪをイベントに参加させることになるなどとして，横浜アリーナでのコンサートの開催中止を要求するとともに，損害賠償を請求することも検討せざるを得ない旨を通知したこと，③横浜アリーナに対し，原告シージェスとの間で本件専属契約を締結しており，日本においてＪＹＪのマネジメント業務を独占的に行う権利があるので，ＪＹＪは被告エイベックスを介することなく日本でアーティスト活動を行うことはできないなどとして，会場の利用を許可しないよう要求したこと，④さいたまアリーナに対し，ザックの会場の利用を許可しないよう要求したこと，⑤被告相撲協会に対し，原告シージェスとの間で本件専属契約を締結しており，日本においてＪＹＪのマネジメント業務を独占的に行う権利があるので，ＪＹＪは被告エイベックスを介することなく日本でアーティスト活動を行うことはできないなどとして，会場の利用を許可しないよう要求し，会場を利用させると損害賠償請求を行わざるを得ない旨を通知したこと，⑥株式会社ノースロードミュージックを含む数社に対し，原告シージェスとの間で本件専属契約を締結しており，日本においてＪＹＪのマネジメント業務を独占的に行う権利があるなどとして，ＪＹＪのコンサート等の主催，企画，運営等に関与すると損害賠償請求を行わざるを得ない旨を通知したこと，⑦国土交通省関東地方整備局に対し，原告シージェスとの間で本件専属契約を締結しており，日本においてＪＹＪのマネジメント業務を独占的に行う権利があるので，ＪＹＪは被告エイベックスを介することなく日本でアーティスト活動を行うことはできないなどとして，会場の利用を許可しないよう要求するとともに，会場を利用させると損害賠償請求を行わざるを得ない旨を通知したこと，⑧株式会社ＪＴＢコミュニケーションズに対し，原告シージェスとの間で本件専属契約を締結しており，日本においてＪＹＪのマネジメント業務を独占的に行う権利があるなどとして，ＪＹＪのイベントの開催中止を要求するなどしたこと，⑨茨城県庁（広報室），水戸市役所，ひたちなか商工会議所，水戸商工会議所を訪問し，ＪＹＪはビザを取得していない旨，原告シージェスとの間で本件専属契約を締結しており，被告エイベックスの承諾なくＪＹＪのコンサートを開催することはできない旨，ひたちなかコンサートを実行した場合には被告相撲協会と同様に訴える旨を説明し，ひたちなかコンサートを中止するよう要求したことがそれぞれ認められる。
ウ以上のとおり，被告エイベックスは，本件解除後においても本件専属契約が有効であることを前提として，ＪＹＪのコンサートを開催しようとした原告シージェス及びザックに対し，コンサートの中止を要求するなどした上，コンサートの施設管理者等に対し，会場の利用を許可しないよう要求するなどしたものである。
確かに，被告エイベックスの行動は，本件解除後においても本件専属契約が有効であることを前提とする点において，権利行使として相当性を疑われるものである。しかしながら，その態様は，自らの見解を表明した上で，それに従った要求又は事後的措置として訴訟提起の可能性を通知するなどしたものであって，実力行使をもって原告シージェスの業務を妨害するなどというものではない。また，原告シージェスは，横浜アリーナ及びさいたまアリーナでのコンサートを開催できなかったものの，国技館コンサート及びひたちなかコンサートを開催できていることをも併せ考慮するならば，原告シージェスの日本におけるＪＹＪのマネジメント業務について，被告エイベックスの行為を差し止める必要性があるとは直ちにいい難いし，その差止請求の内容も広汎であって相当性に欠けるというべきである。
したがって，原告シージェスの業務遂行権に基づく差止請求（第１請求１(2)）は理由がない。
(3)まとめ
以上のとおり，第１事件について，不正競争防止法３条１項に基づく差止請求（第１請求１(1)）は理由があるから認容し，業務遂行権に基づく差止請求（第１請求１(2)）は理由がないから棄却する。
３第２事件及び第４事件について
(1)第２事件について


被告エイベックスは，原告シージェスの本件専属契約違反として，原告シージェスは，本件専属契約が現在もなお有効に存続しているにもかかわらず，被告エイベックスの承諾を得ないまま，国技館コンサートを開催したと主張する。
しかしながら，前記１のとおり，本件解除は有効であり，本件解除をもって本件専属契約は終了したと認められるから，被告エイベックスの主張は理由がない。
そうすると，その余について判断するまでもなく，被告エイベックスの原告シージェス及び被告日本相撲協会に対する不法行為（原告シージェスに対しては選択的に債務不履行）に基づく損害賠償請求（第１請求２）は理由がないからいずれも棄却する。
(2)第４事件について
被告エイベックスは，原告シージェスの本件専属契約違反として，本件専属契約が現在もなお有効に存続しているにもかかわらず，被告エイベックスの承諾を得ないまま，平成２３年１０月１５日及び１６日，ザックとともに，ひたちなかコンサートを開催したと主張する。
しかしながら，前記１のとおり，本件解除は有効であり，本件解除をもって本件専属契約は終了したと認められるから，被告エイベックスの主張は理由がない。
そうすると，その余について判断するまでもなく，被告エイベックスの不法行為又は債務不履行に基づく損害賠償請求（第１請求４）は理由がないから棄却する。
４第３事件について
(1)本件専属契約に基づく未払契約金の額（又は債務不履行に基づく損害賠償としての未払契約金相当額）（争点３－１）についてア本件専属契約１０条(1)①は，被告エイベックスが，原告シージェスに対し，   本件専   属契約   の契約   金とし   て７億   円支払   う旨を   定め（   前提事   実(3)），被告エイベックスが５億５０００万円を支払済みであることは当事者間に争いがない。
イこの点，被告エイベックスは，原告シージェスが，原告甲の前科を殊更隠して，本件専属契約を締結し，その結果，被告エイベックスのＪＹＪに対する適正・適法なマネジメント権の行使につき，重大な支障を与えたのであるから，本件専属契約１５条(1)①に基づき，被告エイベックスの権利行使につき何らの支障もないことを保証する同条(1)②に違反し，原告シージェスは，契約金の残部を被告エイベックスに請求する権利を有しない旨主張する。
しかしながら，本件専属契約１５条(1)①は，原告シージェスが，その権利，権限及び能力に照らし，本件専属契約を履行できることを保証し，同条(1)②は，それを前提として，被告エイベックスの権利行使について支障がないことを保証する規定である。
そうすると，本件専属契約１５条(1)②は，原告シージェスの権利，権限及び能力に照らし，被告エイベックスの権利行使につき支障が生じている場合を規律するものであって，原告シージェスの代表者である原告甲に前科があった場合を規律する規定ではないから，原告シージェスが同号に違反するとはいえない。
ウ他方で，前提事実(3)に加え，証拠（乙２８）及び弁論の全趣旨によれば，本件専属契約１０条(1)①は，契約金７億円のうち１億５０００万円について，平成２３年２月末日支払と定めていたところ，被告エイベックスと原告シージェスとは，平成２２年４月１日，上記１億５０００万円のうち２１６０万円を直接ＪＹＪに対して支払う旨を合意し，これを同年６月末日までに支払ったことが認められるから，被告エイベックスの未払契約金は１億２８４０万円であったと認められる。
そして，前記１のとおり，本件解除をもって本件専属契約は終了したと認められる。本件専属契約１０条(1)によれば，契約金は，「権利譲渡の対価及び本件アーティスト活動の遂行の対価を含む本契約上に定める行為等一切の対価として」支払うものとされているから，契約金が契約時点において既に発生しており，契約書にいう支払期日は単にその支払日を定めたものとみるのは相当でない。そして，本件専属契約における存続事項（２４条）には契約金の支払についての１０条(1)①は挙げられていないから，上記の未払契約金債務１億２８４０万円は解除の効果により消滅したものというべきである。もっとも，前記１のとおり，被告エイベックスの本件専属契約違反により本件解除がされたのであり，被告エイベックスの違反行為がなければ，本件専属契約は継続し，原告シージェスは未払契約金を取得できたものと認められるから，原告シージェスは，被告エイベックスに対し，同額を債務不履行に基づく損害賠償として請求することができるというべきである。
したがって，原告シージェスの債務不履行に基づく損害賠償請求（第１請求３(1)）は，１億２８４０万円及びこれに対する訴状送達の日の翌日である平成２３年８月１０日から商事法定利率年６分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で理由がある。
(2)債務不履行に基づく損害賠償としての逸失利益の額（争点３－２）につ
いて
アまず，原告シージェスは，被告エイベックスが，平成２２年７月以降，ＪＹＪの日本におけるアーティスト活動を行わせることはなくなったと主張した上で，同月以降，本件専属契約が解除されるまでの８か月間分の逸失利益を主張する。
そこで検討するに，前記１(1)ケのとおり，被告エイベックスは，平成２２年９月１日以降，ＪＹＪの日本におけるアーティスト活動について，マネジメント業務を行うことはなかったことが認められる。しかし，証拠（乙２５）によれば，ＪＹＪは，平成２２年７月以降，同年８月に開催された「ａ－ｎａｔｉｏｎ'１０」の出演以外に日本におけるスケジュールはなかったものの，同年７月及び８月には，アメリカ及び韓国でのスケジュールがあったことが認められ，このようなスケジュールに照らすと，被告エイベックスが，同年７月及び８月，ＪＹＪの日本におけるアーティスト活動について，マネジメント業務を行わなかったとは認められない。そうすると，原告シージェスの逸失利益を算定する期間は，平成２２年９月１日から本件解除の効力が発生した日の前日である平成２３年２月２３日までと認めるのが相当である。
イまた，原告シージェスは，ＪＹＪが活動した期間に対応するアーティスト印税と利益分配金の額をもって，逸失利益の算定数値とすべき旨主張する。
そこで検討するに，アーティスト印税はＪＹＪの実演活動の対価であり，利益分配金はＪＹＪのコンサート等の出演に関する利益分配である（前提事実(8)ア）。そうすると，アーティスト印税は，ＪＹＪのアーティスト活動にかかわらず，ＣＤ等の売上に応じて発生するものであり，上記の逸失利益の算定期間において，ＣＤ等の発売が具体的に予定されていたにもかかわらず，被告エイベックスが行わなかったなどの事情があればともかく，そのような事情が認められない本件においては，算定数値とするのは相当ではないというべきである。


そして，平成２２年４月分以降の利益分配金が合計３億７８４３万２５７３円であったことに当事者間に争いがない。そこで，ＪＹＪの活動期間を５か月（平成２２年４月～同年８月）として，上記の利益分配金額を５で除した数値に，逸失利益の算定期間（５＋２３／２８）を乗じて，逸失利益を算定すると，４億４０６０万円（１万円未満切り捨て）となる。（計算式）（３億７８４３万２５７３円／５）×（５＋２３／２８）＝
４億４０６０万円（１万円未満切り捨て）
ウしたがって，原告シージェスの債務不履行に基づく損害賠償請求（第１請求３(2)の一部）は，４億４０６０万円及びこれに対する訴状送達の日の翌日である平成２３年８月１０日から商事法定利率年６分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で理由がある。
(3)コンサート活動の妨害を理由とする不法行為の成否及び損害額（争点３－３）について
アまず，コンサート活動の妨害を理由とする不法行為の成否について検討する。
(ア)前提事実(6)のとおり，①ザックは，関係者に対し，平成２３年６月７日横浜アリーナにおいて，ＪＹＪのコンサートを開催する旨を通知した。しかし，被告エイベックスは，横浜アリーナに対し，原告シージェスとの間で本件専属契約を締結しており，日本においてＪＹＪのマネジメント業務を独占的に行う権利があるので，ＪＹＪは被告エイベックスを介することなく日本でアーティスト活動を行うことはできないなどとして，会場の利用を許可しないよう要求した。そのため，横浜アリーナは，ザックに対し，興行権等の帰属を巡って係争中であることが確認されたため，イベントの円滑な開催が困難な状態にあるなどとして，横浜アリーナの利用申込みを承認することができない旨を通知した。②そこで，ザックは，さいたまアリーナに会場を変更したところ，被告エイベックスは，さいたまアリーナに対し，会場の利用を許可しないよう要求した。そのため，さいたまアリーナは，ザックに対し，会場の利用を許可しない旨を通知するとともに，そのホームページにおいて，お知らせとして，出演が予定されているアーティストの契約に関する問題が存在する中で，ザックに対して会場の利用を許可することは適切でないと判断した旨を掲載した。③そのため，ザックは再び会場を変更し，原告シージェスとザックは，国技館において，国技館コンサートを開催した。(イ)以上のとおり，ザック及び原告シージェスは，被告エイベックスが施設管理者である横浜アリーナ及びさいたまアリーナに対して会場の利用を許可しないよう要求し，横浜アリーナ及びさいたまアリーナが会場の利用を許可しなかったため，会場の変更を余儀なくされたものである。そして，前記１のとおり，本件解除をもって本件専属契約は終了したと認められるから，被告エイベックスは，虚偽の事実を告知するなどして，原告シージェスのコンサート活動を妨害したものと認められる。そうすると，被告エイベックスが原告シージェスのコンサート活動を妨害したことについて，不法行為が成立するというべきである。(ウ)したがって，被告エイベックスは，原告シージェスに対し，不法行為に基づき，コンサート活動の妨害に係る損害を賠償する責任がある。イ続いて，コンサート活動の妨害に係る損害額について検討する。(ア)まず，国技館コンサートの利益について検討する。ａチケット売上に係る利益について検討するに，証拠（甲３７，乙３１）によれば，チケット売上は，１億８６２７万３７５０円（＝９７５０円〔諸手数料を含む。〕×１万９１０５名）であることが認められる。また，証拠（枝番号を含めて甲３７，６３～８５，乙１２，丙９）によれば，コンサート開催に係る費用は，別紙認定支出表のとおり，１億２６７５万６９８１円であると認められるから，コンサートのチケット売上に係る利益は，５９５１万６７６９円である。なお，コンサート開催に係る費用について補足するに，ダンサー出演料については，甲６３号証の各号証は，その趣旨が判然としないため，乙１２号証記載の想定金額と同額を認定した。また，販売手数料等については，国技館コンサートでは，プレイガイドに委託しないで，ザックにおいてチケットを発券しているところ（甲３７），チケット購入者にシステム使用料を含む諸手数料を上乗せしているから（乙３１），諸手数料合計と同額である２３８８万１２５０円（＝１２５０円×１万９１０５名）を認定した。
ｂグッズ売上に係る利益について検討するに，証拠（甲３７）によれば，グッズ売上は，３５００円（税込）の記念Ｔシャツ及び２５００円（税込）のストラップ付きパンフレットを販売し，合計４７７６万２５００円であったこと，受託販売として売上の３０％が利益になること（販売費用はコンサート開催に係る費用に計上）がそれぞれ認められるから，グッズ売上に係る利益は１４３２万８７５０円であると認められる。
ｃしたがって，国技館コンサートに係る利益は７３８４万５５１９円である。
(イ)続いて，さいたまアリーナでコンサートを行った場合の想定利益について検討する。
ａチケット売上に係る想定利益を検討するに，証拠（甲３７）によれば，さいたまアリーナの収容人数は１万８０００名であり，昼と夜の２部制とし，１枚８５００円のチケットを１万６０００名分，７５００円のチケットを２０００名分発売することを予定であったことが認められるから，チケットの想定売上は３億０２００万円であると認められる（甲３３の１～３及び弁論の全趣旨によれば，平成２３年１０月１５日及び１６日の両日に開催されたＪＹＪのひたちなかコンサートにおいては，１回当たりの入場者数が４万人程度であったことが認められるから，さいたまアリーナでのチケットの想定売上を上記のとおりとすることは相当である。）。また，証拠（甲３７）によれば，コンサート開催に係る想定費用は，別紙支出表のさいたまアリーナ欄記載のとおり，１億４２４７万円であると認められるから，チケット売上に係る想定利益は，１億５９５３万円であると認められる。ｂグッズ売上に係る想定利益について検討するに，証拠（甲３７）によれば，さいたまアリーナのコンサートでは，３５００円（税込）の記念Ｔシャツ及び２５００円（税込）のストラップ付きパンフレットを販売する予定であったこと，国技館コンサートの実績では１名平均２５００円のグッズを購入していたことがそれぞれ認められ，さいたまアリーナでの動員見込みが３万６０００名であることに照らすと，グッズの想定売上は９０００万円であると認められる。そして，証拠（甲３７）によれば，グッズ売上に係る想定費用として，グッズ制作費（売価の７割＝６３００万円）に加え，輸入関税，運搬費，アルバイト人件費，会場コミッション等の費用約９００万円が見込まれていたことが認められるから，グッズ売上に係る想定費用は７２００万円であると認められる。
そうすると，グッズ売上に係る想定利益は１８００万円であると認められる。
ｃしたがって，さいたまアリーナでコンサートを行った場合の想定利益は１億７７５３万円である。


(ウ)以上のとおり，さいたまアリーナでコンサートを行った場合の想定利益は１億７７５３万円であり，国技館コンサートに係る利益は７３８４万５５１９円であるから，その差額である１億０３６８万４４８１円がコンサート活動の妨害に係る損害であると認められる。そして，弁論の全趣旨によれば，原告シージェス及びザックとは，ＪＹＪのコンサートに係る利益について，その配分をそれぞれ２分の１とする合意があったと認められるから，原告シージェスの損害額は５１８４万円（１万円未満切り捨て）であると認められる。
ウしたがって，原告シージェスのコンサート活動の妨害を理由とする不法行為に基づく損害賠償請求（第１請求３(2)の一部）は，５１８４万円及びこれに対する訴状送達の日の翌日である平成２３年８月１０日から民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で理由がある。(4)著作隣接権侵害を理由とする不法行為の成否及び損害額（争点３－４）
について
アまず，本件専属契約の規定について検討する。
本件専属契約では，①契約の期間中に行われたＪＹＪのアーティスト活動の遂行による一切の著作物に係る著作権，実演家の権利等の権利は，地域及び期間の制限なく，その発生と同時に独占的に被告エイベックスに帰属，もしくは原告シージェス又はＪＹＪから被告エイベックスに独占的に譲渡され（７条(1)），②被告エイベックスは，契約の期間中，原告シージェスと別途協議の上，７条に基づき被告エイベックスの保有する権利の行使，第三者許諾，譲渡をすることができるが，契約終了後においては，地域，範囲，期間の制限なく，自由な判断により当該行使，第三者許諾，譲渡を行うことができる（８条），③被告エイベックスは，契約の期間中，原盤等の利用行為にかかる規格，種類，内容等の一切の事項について，原告シージェスと別途協議の上，決定することができるが，契約終了後においては，地域，範囲，期間の制限なく，自由な判断により当該決定を行うことができる（６条(2)），④被告エイベックスは，原告シージェスに対し，ＪＹＪの実演活動の対価として，著作隣接権又は著作権が存続する期間中，アーティスト印税を支払う（１０条(1)②），⑤６条(2)，７条，８条，１０条(1)②等の規定について，契約終了後も有効に存続する（２４条）などと規定されている。
イ以上のとおり，本件専属契約では，被告エイベックスが，契約終了後においても，契約の期間中に行われたＪＹＪのアーティスト活動の遂行による著作権，実演家の権利等の権利を保有するとされ，これを前提とした規定を設けられている。
そうすると，原告シージェスは，別紙著作物目録１～８記載のＣＤ及びＤＶＤについて，実演家の権利を保有することはないから，その余について判断するまでもなく，原告シージェスの著作隣接権侵害を理由とする不法行為に基づく損害賠償請求（第１請求３(2)の一部）は理由がない。また，原告シージェスは，実演家の権利を有さなくとも，被告エイベックスが本件解除後にＪＹＪのＣＤ等を発売する行為が不法行為である旨主張するけれども，その根拠は不明であるといわざるを得ないから，理由がない。
ウこれに対し，原告シージェスは，本件解除により，上記アの各規定が効力を失う旨主張する。
しかしながら，本件専属契約は，当事者の契約違反があった場合の解除について規定しながら（１７条(2)），上記アの各規定を設けているのであるから，当事者の契約違反を理由とする解除によっても，上記アの各規定の効力が失われることはないと解するのが相当である。本件専属契約において，被告エイベックスが契約終了後も著作権，実演家の権利等の権利を保有することなどが規定されているのは，被告エイベックスの投下資本の回収を企図するものであると解されるが，他方で，被告エイベックスは，原告シージェスに対し，契約終了後においても，アーティスト印税を支払う旨が規定されている（１０条(1)②）のであるから，上記アの各規定が当事者間の公平に反するなどということもできない。
また，原告シージェスは，実演家の権利を有することを前提として，別紙著作物目録１～６及び８記載のＤＶＤについて，①映画の著作物だとしても，本件解除によって許諾の効力が失われた（著作権法９１条２項参照），②法の予定している映画の著作物ではない，③実演家の権利を消尽させる条項の適用はないと主張するけれども，上記イのとおり，原告シージェスは実演家の権利を有していないのであるから，原告シージェスの主張は理由がない。
さらに，原告シージェスは，別紙著作物目録１～６及び８記載のＤＶＤについて，映画の著作物だとしても，ＪＹＪが共同著作者である旨主張する。しかしながら，映画の著作物の著作者は「制作，監督，演出，撮影，美術等を担当してその映画の著作物の全体的形成に創作的に寄与した者」であって（著作権法１６条），実演家であるＪＹＪが「その映画の著作物の全体的形成に創作的に寄与した者」とはいい難いし，その立証もないから，原告シージェスの主張は理由がない。
(5)原告シージェスの請求のまとめ
上記(1)のとおり，原告シージェスの債務不履行に基づく損害賠償請求（第１請求３(1)）は，１億２８４０万円及びこれに対する訴状送達の日の翌日である平成２３年８月１０日から商事法定利率年６分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で理由がある。
前提事実(8)のとおり，被告エイベックスが，原告シージェスに対し，利益分配金等の合計４５１１万７１２６円が未払であることに当事者間に争いがないから，その範囲内の請求として，原告シージェスの本件専属契約に基づく未払分配金等の支払請求（第１請求３(2)の一部）は理由がある（４５１１万７１０８円及び訴状送達の日の翌日である平成２３年８月１０日から商事法定利率年６分の割合による遅延損害金の支払）。上記(2)のとおり，原告シージェスの債務不履行に基づく損害賠償請求（第１請求３(2)の一部）は，４億４０６０万円及びこれに対する訴状送達の日の翌日である平成２３年８月１０日から商事法定利率年６分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で理由がある。


上記(3)のとおり，原告シージェスのコンサート活動の妨害を理由とする不法行為に基づく損害賠償請求（第１請求３(2)の一部）は，５１８４万円及びこれに対する訴状送達の日の翌日である平成２３年８月１０日から民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で理由がある。上記(4)のとおり，原告シージェスの著作隣接権侵害を理由とする不法行為に基づく損害賠償請求（第１請求３(2)の一部）は理由がない。以上をまとめると，原告シージェスの請求（第１請求３(1)及び(2)）は，６億６５９５万７１０８円及び内金６億１４１１万７１０８円に対する平成２３年８月１０日から支払済みまで年６分の割合による金員，内金５１８４万円に対する同日から支払済みまで年５分の割合による金員の支払を求める限度で理由があるから，これを認容し，その余は理由がないから棄却する。(6)名誉毀損の成否，損害額及び名誉回復措置の必要性（争点３－５）につ
いて
ア被告エイベックスは，本件公表を行って，本件摘示事実を摘示したのであり，本件摘示事実には原告甲の前科に関する事実も記載されていたから（前提事実(4)），本件摘示事実の摘示が名誉毀損に当たることは明らかである。
これに対し，被告エイベックスは，平成２２年９月１６日以前において，様々な新聞及び週刊誌の報道により，「原告Ｃ－ＪｅＳの代表者が，担当アーティストを恐喝し，強要罪で実刑判決を受け服役していた」ことは広く知れ渡っていたのであるから，原告甲の社会的評価は既に相当程度低下していたといえ，本件摘示事実の摘示により，原告甲に新たな社会的評価の低下をもたらさない旨主張する。
しかしながら，前記１(1)アのとおり，サンケイスポーツ新聞が，平成２２年５月２９日，原告甲について，「人気韓流スターの元マネージャーだったが，このスターを脅迫して実刑判決を受けたことがあり，暴力団とのつながりもあるという」との記事を掲載したことが認められるものの，それ以外には，平成２２年９月１６日以前において，原告甲の前科に関する事実の報道があったことを認めるに足りる証拠はない。かえって，証拠（乙１の１～３）によれば，スポーツニッポン，デイリースポーツ及びサンケイスポーツ新聞は，同月１７日，本件公表が行われたことを報道する記事において，原告甲の前科に関する事実の報道を行ったことが認められる。
以上のとおり，平成２２年９月１６日以前においては，原告甲の前科に関する事実の報道はスポーツ新聞の１件だけであったのであるから，原告甲の前科に関する事実が社会に広く知れ渡っていたということはできないのであり，本件摘示事実の摘示により，原告甲の社会的評価が低下したと認めるのが相当である。
イまた，被告エイベックスは，本件摘示事実は，原告甲が担当アーティストを恐喝し，強要罪で実刑判決を受け服役していたという重大な刑事事件に関するものであり，実刑判決を受けたのが著名なアーティストであるＪＹＪの韓国における所属プロダクションの代表者ということも相まって，多くの人々が関心を持った事件であったとして，事実の公共性が認められる旨主張する。
しかしながら，ＪＹＪが日本においても著名なアーティストであっても，原告甲は，ＪＹＪと基本専属契約を締結した原告シージェスの代表者にすぎないのであり，原告シージェスの代表者としてＪＹＪを通じて社会に及ぼす影響力の程度を考慮したとしても，さほど社会的な影響力があるとはいい難いのであるから，その前科に関する事実が公共の利害に関する事実であるとは認められない。
そうすると，その余について判断するまでもなく，本件摘示事実の摘示について違法性が阻却されるとは認められない。なお，本件摘示事実には「恐喝」との摘示があるが，これが事実と異なることは別紙認定犯罪事実の記載に照らして明らかである。
したがって，被告エイベックスは，原告甲に対し，本件摘示事実の摘示により，不法行為責任を負うというべきである。
ウ続いて，名誉毀損に係る慰謝料額について検討するに，本件摘示事実には，原告甲の前科に関する事実の摘示があることに加え，「恐喝」との誤った摘示があること，原告甲が暴力団と関係があるのではないかと推知させる記載（「現時点での暴力団との関係こそ明らかではないものの」）があること，他方で，原告甲は原告シージェスの代表者として摘示されているにとどまり，実名は摘示されていないこと，本件公表（本件摘示事実の摘示）がその後もエイベックスＧＨＤのホームページに掲載されていることなどに照らすと，名誉毀損に係る慰謝料としては１００万円を認めるのが相当である。
エまた，民法７２３条に基づく名誉回復等の措置請求について検討するに，上記ウのとおり，本件公表（本件摘示事実の摘示）の内容は，一部事実と異なる等の点があるものの全く事実の基礎を欠くものではないこと，原告甲の実名が記載されているものではないこと，本判決が確定すれば被告エイベックスの親会社であるエイベックスＧＨＤのホームページにおける本件公表（本件摘示事実の摘示）の記載が削除されることが予想されることなどを考慮すると，名誉回復等の措置として原告甲の求める謝罪広告までを認めるのは相当でない。
よって，原告甲の名誉回復等の措置請求は理由がない。オ以上のとおり，原告甲の不法行為に基づく損害賠償請求（第１請求３(3)）は，１００万円及びこれに対する訴状送達の日の翌日である平成２３年８月１０日から民法所定の年５分の割合による遅延損害金を求める限度で理由があるから，これを認容し，その余は理由がないから棄却する。また，原告甲の民法７２３条に基づく名誉回復等の措置請求（第１請求３(4)）は，理由がないから棄却する。
第５結論
よって，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第２９部


平成２４年１月３１日判決言渡
平成２３年(ネ)第１００２８号損害賠償等，著作権侵害差止等，出版権確認等請求控訴事件，平成２３年(ネ)第１００３９号附帯控訴事件（原審・東京地方裁判所平成２１年(ワ)第６３６８号（第１事件），平成２１年(ワ)第１７０７３号（第２事件），平成２１年(ワ)第４１３９８号（第３事件））
口頭弁論終結日平成２３年７月２７日
判                決
控訴人（原審第２事件原告）生        長      の      家
控訴人（原審第２事件原告）Ｘ
上記両名訴訟代理人弁護士    田      中      美登    里同                          田      中      伸一    郎同                          相      良      由里    子同                          外      村      玲      子同                          佐      竹      勝      一同                          水      沼              淳控訴人・附帯被控訴人（原審第１事件被告・原審第３事件原告）
株式会   社日本   教文社
訴訟代理人弁護士            脇      田      輝      次被控訴人・附帯控訴人（原審第１事件原告・原審第２及び第３事件被告）                財団法人生長の家社会事業団
被控訴人（原審第２及び第３事件被告）
株式会   社光明   思想社
上記両名訴訟代理人弁護士    内      田              智
主                文
１本件各控訴をいずれも棄却する。
２本件附帯控訴による請求を棄却する。
３控訴費用は控訴人（原審第２事件原告）生長の家，控訴人（原審第２事件原告）Ｘ及び控訴人・附帯被控訴人（原審第１事件被告・原審第３事件原告）株式会社日本教文社の負担とし，附帯控訴費用は被控訴人・附帯控訴人（原審第１事件原告・原審第２及び第３事件被告）財団法人生長の家社会事業団の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
１控訴人ら（原審第２事件原告ら，附帯被控訴人・原審第１事件被告・原審第３事件原告）の請求
(1)原判決中控訴人らの敗訴部分を取り消す。
(2)被控訴人財団法人生長の家社会事業団の請求を棄却する。(3)被控訴人らは，別紙第２書籍目録１記載の書籍を出版，販売，頒布してはならない。
(4)被控訴人らは，その保有する前項の書籍を廃棄せよ。(5)被控訴人財団法人生長の家社会事業団は，控訴人生長の家に対し，控訴人生長の家が別紙第１書籍目録１記載の書籍の著作権を有することを確認する。(6)被控訴人財団法人生長の家社会事業団は，別紙第２書籍目録２記載の各書籍について，控訴人生長の家の承諾なく，その出版権の設定及び消滅を行ってはならない。
(7)被控訴人らは控訴人生長の家に対し，金３００万円及びこれに対する平成２１年６月１１日（訴状送達の翌日）から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(8)被控訴人らは，別紙謝罪広告目録２記載の内容及び条件による謝罪広告を，控訴人生長の家の発行する機関紙「聖使命」及び月刊誌「生長の家」に掲載せよ。(9)被控訴人財団法人生長の家社会事業団は控訴人株式会社日本教文社に対し，控訴人株式会社日本教文社が別紙第３書籍目録１ないし３４記載の各書籍について出版権を有することを確認する。
(10)被控訴人らは，別紙第３書籍目録１ないし１５及び同目録３１ないし３４記載の各書籍を出版，販売，頒布してはならない。
(11)訴訟費用は，第１，２審を通じて，被控訴人らの負担とする。(12)３項，４項，６項，７項及び１０項につき仮執行宣言２附帯控訴人（被控訴人・原審第１事件原告・原審第２及び第３事件被告）の
請求
(1)附帯被控訴人は，別紙第１書籍目録１記載の書籍の１８版（発行日，平成１２年５月１日）及び１９版（発行日，平成２０年５月１日）の奥付における「ⒸＡ,Ｘ,1932」との表示及び「〈検印省略〉」の表示につき，別紙訂正措置目録記載の訂正措置を行なうとともに，別紙訂正広告目録記載の内容及び掲載条件による訂正広告を附帯被控訴人が発行する「いのちの環」，「白鳩」及び「日時計２４」の各誌に連続して各２回掲載せよ。
(2)附帯被控訴人は，附帯控訴人に対し，金１００万円及びこれに対する平成１２年５月１日より支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。(3)附帯控訴費用は附帯被控訴人の負担とする。
(4)第２項につき仮執行宣言
第２事案の概要
別紙第１書籍目録記載の書籍を本件①の各書籍，別紙第２書籍目録記載の書籍を本件②の各書籍，別紙第１書籍目録記載の書籍を本件③の各書籍という。略語については，当裁判所も原判決と同一のものを用いる。
１原審における経緯及び主張
(1)原審の事案の概要
ア原審第１事件
原告社会事業団は，①亡Ｂが戦前に創作した多数の著作物の集合体としての「生命の實相」の著作権は，亡Ｂが原告社会事業団の設立者として行った寄附行為の寄附財産であって，原告社会事業団に帰属しているところ，同原告は，上記「生命の實相」に属する書籍をそれぞれ復刻した復刻版である本件①の書籍１及び本件①の書籍２について，被告日本教文社との間で著作権使用（出版）契約を締結したが，印税（著作権使用料）に未払がある，②本件①の書籍１の著作権者は原告社会事業団であるのに，被告日本教文社が原告社会事業団に無断で本件①の書籍１に真実と異なる著作権表示を行ったことが不法行為を構成するなどと主張して，被告日本教文社に対し，著作権使用（出版）契約に基づき，印税の支払を求めるとともに，民法７２３条に基づき，別紙謝罪広告目録１記載の謝罪広告の掲載を求めた。
イ原審第２事件


原告生長の家及び亡Ｂの遺族である原告Ｘは，①亡Ｂが戦前に創作した著作物である「生命の實相＜黒布表紙版＞」（全２０巻）及び本件①の書籍１について，原告生長の家が，亡Ｂを相続した共同相続人から著作権（共有持分）の遺贈及び売買による譲渡を受けたから，当該著作権は原告生長の家に帰属する，②本件②の各書籍は，第２事件被告ら（原告社会事業団及び被告光明思想社）が「生命の實相＜黒布表紙版＞」の第１６巻として出版された「神道篇日本国の世界的使命」から「第１章古事記講義」を抜き出し，別の題号を付して共同で出版したものであるが，亡Ｂは，戦後に「生命の實相」として出版された書籍から，第１６巻を削除していることに照らすと，第２事件被告らへの出版の許諾を撤回したものと認められるから，第２事件被告らによる本件②の書籍１の出版は，原告生長の家の著作権（複製権）を侵害するとともに，亡Ｂが存命であればその著作者人格権（同一性保持権）の侵害となるべき行為（著作権法６０条）に該当し，これにより亡Ｂの声望が害された，③原告生長の家と原告社会事業団は，本件②の各書籍２について，原告生長の家がこれらの出版その他の利用の管理を決定する旨の合意をしたなどと主張し，原告生長の家及び原告Ｘにおいて原告社会事業団及び被告光明思想社に対し，著作権法１１２条１項，２項（原告Ｘにつき更に同法１１６条１項）に基づき，本件②の書籍１の出版等の差止め及び廃棄を，民法７２３条又は著作権法１１５条及び１１６条１項に基づき，別紙謝罪広告目録２記載の謝罪広告の掲載を，原告生長の家において原告社会事業団及び被告光明思想社に対し，不法行為に基づく損害賠償を，原告生長の家において原告社会事業団に対し，原告生長の家が本件①の書籍１の著作権を有することの確認を，上記合意に基づき，本件②の各書籍２について原告生長の家の承諾なく，その出版権の設定及び消滅を行うことの禁止を求めた。
ウ原審第３事件
被告日本教文社は，本件③の各書籍について，原告社会事業団との間の出版契約に基づいて出版権の設定を受けたにもかかわらず，原告社会事業団及び被告光明思想社が，被告日本教文社に無断で，本件③の書籍３１ないし３４について出版及び販売を行い，本件③の書籍１ないし１５について出版を行うおそれがあるなどと主張して，原告社会事業団に対し，被告日本教文社が本件③の各書籍の出版権を有することの確認を，原告社会事業団及び被告光明思想社に対し，著作権法１１２条１項に基づき，本件③の書籍１ないし１５，３１ないし３４の出版等の差止めを求めた。
(2)原判決の内容
ア原審第１事件について
原審は，原告社会事業団は，その設立により亡Ｂから「生命の實相」の著作権の移転を受けたものと認定し，(ｱ)未払印税請求は，原告社会事業団は被告日本教文社に対し，本件昭和４９年契約に基づき印税の支払請求権を取得したが，本件①の書籍１の未払印税５０万円を除き消滅時効が完成した，(ｲ)謝罪広告掲載請求は，被告日本教文社の誤った著作権表示により原告社会事業団の社会的評価が低下したものとはうかがわれないから理由がないと判示して，原告社会事業団の請求のうち，本件①の書籍１の未払印税５０万円及びこれに対する訴状送達の日の翌日であることが記録上明らかな平成２１年３月１２日から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の支払請求の限度で認容した。
イ原審第２事件について
原審は，(ｱ)著作権に基づく請求については，原告生長の家が本件①の書籍１及び本件②の書籍１の著作権を取得したとは認められず，(ｲ)原告Ｘの著作権法６０条に基づく請求については，本件②の書籍１の出版により亡Ｂの声望が害されたとは認められず，(ｳ)謝罪広告掲載請求については，本件②の書籍１の出版が著作者が存命であればその著作者人格権（同一性保持権）の侵害となるべき行為に該当せず，原告社会事業団及び被告光明思想社が「生長の家」の布教活動を不当に妨害する行為又は原告生長の家の名誉を侵害する行為をしたとは認められず，(ｴ)原告生長の家と原告社会事業団との，原告生長の家が本件②の各書籍２の出版その他の利用の管理を決定する旨の合意に基づく請求については，そのような合意があったとは認められないから，いずれも理由がないと判示した。
ウ原審第３事件について
原審は，(ｱ)本件③の書籍１ないし３０，３２について，被告日本教文社，原告生長の家及び原告社会事業団が本件合意②又は独占的排他的な出版権設定合意を含む本件各出版使用許諾契約をしたとは認められず，(ｲ)本件③の書籍３１，３３及び３４について，原告社会事業団が被告日本教文社に対し独占的排他的使用権を設定する契約を締結したことは認められるが，原告社会事業団の解約により効力を失ったから，被告日本教文社の出版権確認請求及び出版等の差止請求は理由がないと判示した。
(3)控訴の内容
原告生長の家，原告Ｘ及び被告日本教文社は，原判決中の敗訴部分を不服として本件控訴を提起した。また原告社会事業団は，附帯控訴して，債務不履行又は不法行為に基づき，本件①の書籍１の１８版及び１９版の誤った著作権表示の訂正，弁護士費用及び誤った著作権表示による権利侵害状態についての損害賠償を求めた。２争いのない事実等，争点及び争点に関する当事者の主張原判決の「事実及び理由」欄の「第２事案の概要」の「１    争いのない事実等」，「２争点」，「第３    争点に関する当事者の主張」（原判決６頁８行目から４４頁６行目）に記載のとおりであるから，これを引用する。ただし，原判決６頁１９行目の「人類公明化」を「人類光明化」と訂正する。
３当審における追加的主張


当事者の表記について，以下，控訴人（原審第２事件原告）生長の家を「控訴人生長の家」，控訴人（原審第２事件原告）Ｘを「控訴人Ｘ」，控訴人・附帯被控訴人（原審第１事件被告・原審第３事件原告）株式会社日本教文社を「控訴人日本教文社」，被控訴人・附帯控訴人（原審第１事件原告・原審第２及び第３事件被告）財団法人生長の家社会事業団を「被控訴人社会事業団」，被控訴人（原審第２及び第３事件被告）株式会社光明思想社を「被控訴人光明思想社」という。
(1)本件①の各書籍の著作権の時効取得の成否
ア控訴人らの主張
亡Ｂの相続人らは，平成７年末ないし本件確認書の日より１０年経過した平成１０年３月２２日をもって，本件①の各書籍に係る著作権を時効取得した。すなわち，本件①の書籍１の印税は，昭和５８年９月出版の８版まで被控訴人社会事業団と亡Ｂに振り分けられていたが，その後は被控訴人社会事業団へ印税は全く支払われず，全て亡Ｂとその相続人に支払われており，また本件①の書籍２の印税は，最初から亡Ｂに支払われ，被控訴人社会事業団には支払われたものはないところ，本件①の各書籍については亡Ｂの相続人が遺産目録に明示した上で，被控訴人社会事業団の当時の理事長で代表者であるＣと相続人は昭和６３年３月２２日付で本件確認書を作成し，その後は，本件①の書籍１について１４版から１９版まで合計２７００冊が出版され，その印税は亡Ａの指示に基づき，従前通り亡Ｂの相続人に支払われ，また著作権表示において著作権者は亡Ａ他の相続人と記載された。以上によれば，本件①の各書籍は，亡Ｂが死亡した昭和６０年ころ，あるいは遅くとも昭和６３年３月２２日の本件確認書の締結の日より，同人の相続人である亡Ａ他２名が，自己のためにする意思をもって，平穏且つ公然と著作権者であることを表明し，印税を受領するなどし，少なくとも被控訴人社会事業団の理事長にＤが就任し，同人と同調する理事が理事会の多数を占めた平成１８年１２月まで被控訴人社会事業団等から何らの異議も述べられたことはない。よって，１０年後の平成７年末，あるいは平成１０年３月２２日の経過をもって亡Ｂの相続人らが時効取得した。亡Ｂの相続人らの特定承継人である控訴人生長の家は取得時効を援用する。
イ被控訴人らの反論
取得時効の成立については争う。
控訴人らは書籍の印税支払や遺産目録への記載を根拠として主張するが，それらの事実は公然となされたものではなく，いわば密室で隠れてなされたことであるから，「平穏かつ公然と」行使されたものではない。被控訴人社会事業団は，本件訴訟の提起時期まで，控訴人日本教文社による印税未払の事実を知らなかった。昭和６３年４月，著作者亡Ｂの相続人全員により，文化庁長官に対して昭和７年１月１日初版発行の「生命の實相」の著作権が，昭和２１年１月８日に被控訴人社会事業団への譲渡がされたことにつき著作権登録申請がなされ，登録されているから，相続人において「自己のためにする意思」がないことも明白である。複製権を行使したという外形があるというためには，他人による複製行為の排除行為が必要であるが（東京高裁平成４年５月１４日判決参照），本件でそのような事実はない。最高裁判決（平成９年７月１７日）では，「時効取得の要件としての複製権の継続的な行使があるというためには，著作物の全部又は一部につきこれを複製する権利を専有する状態，すなわち外形的に著作権者と同様に複製権を独占的，排他的に行使する状態が継続されていることを要し，そのことについては取得時効の成立を主張する者が立証責任を負う」としているが，そのような立証はされていない。
したがって，本件において取得時効が成り立たず，控訴人らの主張は理由がない。(2)被控訴人社会事業団は控訴人日本教文社に対し，債務不履行又は不法行為に基づいて，本件①の書籍１に記載した「本件表示」及び「〈検印省略〉」についての是正措置等及び損害賠償金の支払を求めることができるか（第１事件に係る附帯控訴における附帯控訴人の主張)
ア被控訴人社会事業団の主張
控訴人日本教文社は，本件昭和４９年契約に基づいて出版した著作権者を被控訴人社会事業団とする本件①の書籍１について，著作権者である被控訴人社会事業団の許諾を得ずに，被控訴人社会事業団の理事長を表す「理長」の文字の印影の検印（本件検印）が押印されていた初版の奥付を変更し，１８版（発行日平成１２年５月１日   ）及び   １９版   （同平   成２０   年５月   １日）   の各奥   付にお   いて，   「ⒸＡ   ,Ｘ,1932」との記載（本件表示）及び「〈検印省略〉」との記載をした。本件表示は，本件①の書籍１の著作権者が「Ａ,Ｘ」（亡Ａ及び控訴人Ｘ）であることを示すものであるところ，本件①の書籍１の１８版及び１９版が発行された当時，本件①の書籍１の著作権は被控訴人社会事業団に帰属していたのであるから，本件表示は誤った著作権表示である。
著作権者において著作物の複製物に誤りのない著作権表示がされることは法律上保護に値する利益に当たる。控訴人日本教文社が，本件検印が押印されていた本件①の書籍１の初版の奥付を変更し，１８版及び１９版の奥付において本件表示を行うに際しては，被控訴人社会事業団の意思を確認し，あるいはその許諾を得るべき注意義務があったのに，これを怠り，本件表示をするとともに被控訴人社会事業団に何らの確認をすることなく「〈検印省略〉」の記載をした。これは，本件昭和４９年契約の付随的な注意義務に違反する債務不履行に当たるとともに，被控訴人社会事業団に対する不法行為に該当する。
本件①の書籍１の１８版及び１９版は，現在も「生長の家」誌友信徒を対象に販売がされ，また，控訴人日本教文社において，在庫保管している。上記各版の各奥付における「本件表示」及び「〈検印省略〉」の記載は，いずれも被控訴人社会事業団による債務不履行及び不法行為による違法かつ客観的に間違った記載であり，是正され真実の表示へ回復される必要がある。


したがって，本件①の書籍１の１８版及び１９版について未販売で控訴人日本教文社の倉庫等にあるものについては，別紙訂正措置目録記載（１）の方法及び内容による変更がされるべきであるし，委託販売先等に存するものについては，別紙訂正措置目録記載（２）の方法及び内容による「正誤表」の差し込み挿入により，適正に是正される「訂正措置」がされる必要がある。
また，既に販売がされるなどして読者の手元に保持されている本件①の書籍１の誤った表示については，本件表示が誤りであり，その違法な侵害状態を訂正する旨を明らかにした別紙訂正広告目録に記載の掲載条件と内容による「訂正広告」によって，上記違法な侵害状態が回復されなければならない。訂正広告が掲載されるべき各雑誌は，いずれも控訴人日本教文社が，「生長の家」信徒を主たる読者対象ととして発行される雑誌であるから，その読者は本件①の書籍１（１８版及び１９版）を所持している可能性が高く，上記違法な侵害状態の是正にとって効果的であり，その経済的負担も大きくない。
上記債務不履行及び不法行為により被控訴人社会事業団の受けた損害に対する賠償金額は，損害額５０万円，弁護士費用相当額５０万円(合計１００万円)と評価されるべきである。
被控訴人社会事業団は，控訴人日本教文社に対し，本件昭和４９年契約に基づく債務不履行責任及び不法行為責任として，著作権表示等についての是正措置及び訂正広告と，債務不履行及び不法行為のなされた平成１２年５月１日から支払済みまで年５分の割合による金１００万円の損害賠償金の支払を求める。(本件附帯控訴)
イ控訴人日本教文社の反論
本件①の書籍１の１８版及び１９版を出版するに当たり，著作権表示において著作権者を亡Ａ他の相続人と記載されてきたことは認める。著作権表示が誤りであること及び本件①の書籍１の１８版及び１９版の出版が本件昭和４９年契約に基づくものであることは否認する。本件①の書籍１に「本件表示」及び「〈検印省略〉」の記載をした控訴人日本教文社の行為が債務不履行及び不法行為に該当するとの被控訴人社会事業団の主張には，理由がない。
第３当裁判所の判断
１当裁判所は，本件控訴及び本件附帯控訴による追加請求は，いずれも理由がないと判断する。その理由は，次のとおり付加訂正し，当審における主張に対する判断を付加するほかは，原判決の「事実及び理由」欄の「第４当裁判所の判断」１ないし３（原判決４４頁８行目から７８頁２６行目）記載のとおりであるから，これを引用する。
(1)原判決４６頁２０行目の「万里」を「万教」と訂正する。(2)原判決６３頁１７行目から６５頁１０行目を，以下のとおり変更する。「本件①の書籍１の１８版及び１９版が発行された当時，本件①の書籍１の著作権者は被控訴人社会事業団に帰属していたところ，本件表示は，本件①の書籍１の著作権が「Ａ,Ｘ」（亡Ａ及び控訴人Ｘ）に帰属することを示す表示と理解されるから，誤った表示といえる。
イ出版の許諾等を得た者が，著作物を複製，出版するに当たり，著作権の帰属を表記する際に，誤りのない表記をすべきことはいうまでもない。しかし，本件においては，本件寄附行為がされた昭和２１年から，長い期間が経過していること，本件確認書及び本件覚書のいずれにも本件①の書籍１の題号が記載されていなかったこと，被控訴人社会事業団は，長期にわたって，印税の支払等を受けていなかったこと等の諸事情があること，その他加害行為の態様及び被害の程度等の一切の事情を総合的に考慮するならば，控訴人日本教文社が本件①の書籍１の１８版及び１９版について，著作権者の帰属に関する表示に適切を欠いたこと及び「〈検印省略〉」の記載をした行為について，これを不法行為と評価するほどの違法性があると解することはできない。
以上のとおり，本件表示及び「〈検印省略〉」の記載をした控訴人日本教文社の行為は，不法行為を構成しない。」
２当審における追加的主張に対する判断
(1)本件①の各書籍の著作権の時効取得の成否について（控訴人らの主張）控訴人らは，被控訴人社会事業団に属していたとしても，亡Ｂの相続人において，平成７年末ないし本件確認書の日より１０年経過した平成１０年３月２２日をもって，本件①の各書籍の著作権を時効取得した旨主張する。控訴人らの上記主張は，各事件における結論を導く上で，どのような要件に関連する主張であるのかは，必ずしも，明確でない。すなわち，取得時効に係る控訴人らの主張が，第１事件（被控訴人社会事業団の控訴人日本教文社に対する，本件①の各書籍に係る契約に基づく金銭支払請求等）に関係した主張であれば，同事件において控訴の対象とされているのは，そもそも契約に基づく金銭支払請求についてである点で，また，第２事件（控訴人生長の家及び控訴人Ｘの被控訴人らに対する，本件②の各書籍に係る著作者人格権に基づく請求）に関係した主張であれば，同事件には，本件②の各書籍に関する請求及び著作者人格権に基づく請求が含まれている点で，さらに，第３事件（控訴人日本教文社の被控訴人光明思想社に対する，本件③の各書籍に係る出版権確認請求）に関係した主張であれば，同事件の対象は，専ら本件③の各書籍であるとの点で，いずれも，結論を導く上で，どのような攻撃，防御方法に係る主張であるのかは，必ずしも判然としない。その点はさておき，亡Ｂの相続人らの①の書籍に係る著作権の時効取得が成立したとする控訴人らの主張は，以下のとおり失当と判断する。著作権の時効取得が観念されると解した場合，著作権の時効取得が認められるためには，自己のためにする意思をもって平穏かつ公然に著作権（例えば，複製権）を行使する状態を継続していたことを要する。換言すれば，著作権の時効取得が認められるためには，著作物の全部又は一部につきこれを複製する権利などを専有する状態，すなわち外形的に著作権者と同様に複製権を独占的，排他的に行使する状態が継続されていることを要するのであって，そのことについては取得時効の成立を主張する者が立証責任を負うものと解するのが相当である（最高裁判所平成９年７月１７日判決・民集５１巻６号２７１４頁参照）。


この観点から，本件をみると，平成２０年５月１２日に，亡Ｂ（昭和６０年６月１７日に死亡）の共同相続人である亡Ａが２５万円を，同月１４日に，控訴人Ｘが２５万円を，本件①の書籍１（１９版）の印税として，控訴人日本教文社から支払を受けたこと，本件①の書籍１の平成１２年５月１日出版に係る１８版及び平成２０年５月１日出版に係る１９版の各奥付に，「検印省略」，「ⒸＡ,Ｘ,1932」との記載がされていること等の事実が認められる。他方，本件確認書（乙１，丙７）末尾の「著作物の表示」に「生命の實相（頭注版全四十巻）」及び「生命の實相（愛蔵版全二十巻）」の記載はあるにもかかわらず，本件①の各書籍は記載されていないこと，亡Ｅ，亡Ａ及び控訴人Ｘが，昭和６０年１２月１３日付けで亡Ｂの遺産について作成した遺産分割協議書（丙７７）の第３遺産目録（著作権）には，「６４復刻版実相」，「７１    久遠の實在」との記載があること，本件①の書籍１の他の版及び本件①の書籍２には「Ⓒ」表示がないこと等の事実を認めることができる。上記認定事実によれば，亡Ｂの相続人が，控訴人日本教文社から印税を受け取ったり，控訴人日本教文社に対し本件①の書籍１の１８版及び１９版の奥付に誤った「Ⓒ」表示をさせたりした経緯を認定することはできるが，そのような経緯によっては，複製権等を独占的，排他的に行使する状態を継続している事実，及び他の者に対する著作権の行使を排除した事実を主張，立証したと認めることはできない。そうすると，亡Ｂの相続人が，本件①の各書籍の著作権を時効取得したと認めることはできない。その他本件全証拠によるも，外形的に著作権者と同様に複製権を独占的，排他的に行使する状態が継続されていることを認めることはできない。(2)被控訴人社会事業団の控訴人日本教文社に対する損害賠償金の支払請求，訂正措置ないし訂正広告請求の可否について（附帯控訴における附帯控訴人の主張）被控訴人社会事業団は，債務不履行又は不法行為を根拠として，本件①の書籍１の１８版，１９版の奥付における本件表示及び「〈検印省略〉」の表示につき，損害賠償金の支払，訂正措置及び訂正広告を求める。
当裁判所は，被控訴人社会事業団の上記請求は，債務不履行に基づく請求及び不法行為に基づく請求のいずれも失当であると判断する。その理由は，以下のとおりである。
まず，債務不履行に基づく請求の当否から判断する。被控訴人社会事業団の控訴人日本教文社との間で締結された昭和４９年契約書の約款１３条には，「使用者は権利者のために，万国著作権条約加盟の方式国，例えば米国に於いて著作権を取得し且つ保全するため，同条約第三条に基づきⒸ表示など権利保全のため必要な措置をとるものとする。」と規定されている。同規定は，著作権を取得し且つ保全するためにⒸ表示などの措置を要する国においては，そのための必要な措置を採ることを使用者に対して義務づけたものと解されるが，上記約款の条項から，著作物の複製物に著作権者の表示をする義務，及び「〈検印省略〉」の記載をしない義務を控訴人日本教文社に負わせたものと解することはできない。他に，被控訴人社会事業団と控訴人日本教文社との間において，同控訴人が著作物の複製物に著作権者の表示をする義務又は「〈検印省略〉」の記載をしない義務を負う旨の合意をしたと認めるに足りる証拠はない。したがって，控訴人日本教文社がした本件表示及び「〈検印省略〉」の記載が，債務不履行に該当すると認めることはできない。また，控訴人日本教文社がした本件表示及び「〈検印省略〉」との記載行為が不法行為を構成すると認められないことは上記１(2)に記載したとおりである。
第４結論
以上によれば，本件各控訴にはいずれも理由がない。また，附帯控訴に係る被控訴人社会事業団の請求，すなわち，債務不履行又は不法行為を根拠とする訂正措置等の請求，及び損害賠償金の支払を求める請求のいずれも理由がない。本件各控訴及び本件附帯控訴による請求にはいずれも理由がないから，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第３部
裁判長裁判官
飯      村      敏      明
裁判官
池      下              朗
裁判官
武      宮      英      子
（別紙）              第１書籍目録
１題    号「初版革表紙    生命の實相復刻版」
著者      Ｂ
初版発行昭和５７年５月１日，定価１万円
２題    号「初版革表紙    生命の實相第２巻『久遠の實在』復刻版」
著者      Ｂ
初版発行昭和５９年３月１日，定価１万円
（別紙）              第２書籍目録
１    題号      「古事記と日本国の世界的使命－甦る『生命の實相』神道篇」
著者        Ｂ
発行所      株式会社光明思想社
２(1)題   号    「聖経甘露の法雨（大型）」
著者        Ｂ
(2)題   号    「聖経甘露の法雨（中型）」
著者        Ｂ
(3)題   号    「聖経天使の言葉」
著者        Ｂ
(4)題   号    「聖経続々甘露の法雨」
著者        Ｂ
(5)題   号    「聖経日々読誦三十章経」
著者        Ｂ
(6)題   号    「聖経聖使命菩薩讃偈」
著者        Ｂ
(7)題   号    「聖経大日本神国観」
著者        Ｂ
(8)題   号    「聖経新仮名合本聖経」
著者        Ｂ
(9)題   号    「聖経特大型    合本聖経」
著者        Ｂ
(10)題   号    「聖経四部経」
著者        Ｂ
(11)題   号    「聖経手帳型    甘露の法雨」
著者        Ｂ
(12)題   号    「聖経宝蔵合本聖経」
著者        Ｂ
(13)題   号    「聖経英文    甘露の法雨」
著者        Ｂ
(14)題   号    「聖経顯浄土成佛教」
著者        Ｂ
(15)題   号    「聖経手帳型    四部経」
著者        Ｂ
(16)題   号    「聖経手帳型    合本聖経」
著者        Ｂ


(17)題   号    「聖経特別版    甘露の法雨」
著者        Ｂ
(18)題   号    「聖経龍宮住吉宮聖経」
著者        Ｂ
(19)題   号    「聖経記念版    続々甘露の法雨」
著者        Ｂ
(20)題   号    「生命の實相（頭注版全四十巻）」
著者        Ｂ
(21)題   号    「生命の實相（愛蔵版全二十巻）」
著者        Ｂ
(22)題   号    「真理（第一巻～第十巻）」
著者        Ｂ
(23)題   号    「青年の書」
著者        Ｂ
(24)題   号    「人生読本」
著者        Ｂ
(25)題   号    「生活読本」
著者        Ｂ
(26)題   号    「女の教養」
著者        Ｂ
(27)題   号    「ひかりの語録」
著者        Ｂ
(28)題   号    「光明の生活法」
著者        Ｂ
(29)題   号    「生長の家とは如何なるものか」
著者        Ｂ
(30)題   号    「新仮名版甘露の法雨講義」
著者        Ｂ
(31)題   号    「信仰の活人剣」
著者        Ｂ
編集        Ｆ
(32)題   号    「あなたは無限能力者」
著者        Ｂ
編集        Ｆ
(33)題   号    「生活改善の鍵」
著者        Ｂ
(34)題   号    「無限供給の鍵」
著者        Ｂ
(35)題   号    「希望実現の鍵」
著者        Ｂ
(36)題   号    「人生調和の鍵」
著者        Ｂ
(37)題   号    「『生命の實相』に学ぶ」
著者      Ｂ，Ｇ
（別紙）              第３書籍目録
１    題号      「聖経甘露の法雨（大型）」
著者        Ｂ
２    題号      「聖経甘露の法雨（中型）」
著者        Ｂ
３    題号      「聖経天使の言葉」
著者        Ｂ
４    題号      「聖経続々甘露の法雨」
著者        Ｂ
５    題号      「聖経日々読誦三十章経」
著者        Ｂ
６    題号      「聖経聖使命菩薩讃偈」
著者        Ｂ
７    題号      「聖経大日本神国観」
著者        Ｂ
８    題号      「聖経特大型    合本聖経」
著者        Ｂ
９    題号      「聖経四部経」
著者        Ｂ
１０題    号    「聖経手帳型    甘露の法雨」
著者        Ｂ
１１題    号    「聖経宝蔵合本聖経」
著者        Ｂ
１２題    号    「聖経顯浄土成佛教」
著者        Ｂ
１３題    号    「聖経手帳型    四部経」
著者        Ｂ
１４題    号    「聖経手帳型    合本聖経」
著者        Ｂ
１５題    号    「生命の實相（頭注版全四十巻）」
著者        Ｂ
１６題    号    「生命の實相（愛蔵版全二十巻）」
著者        Ｂ
１７題    号    「真理（第一巻～第十巻）」
著者        Ｂ
１８題    号    「新版真理（第一巻～第十巻）」
著者        Ｂ
１９題    号    「青年の書」
著者        Ｂ
２０題    号    「人生読本」
著者        Ｂ
２１題    号    「あなたも私も光の子」
著者        Ｂ
２２題    号    「伸びよ生命の子」
著者        Ｂ
２３題    号    「みんな一つの生命」
著者        Ｂ
２４題    号    「運命をひらく鍵」
著者        Ｂ
２５題    号    「太陽のように明るく」
著者        Ｂ
２６題    号    「生活読本」
著者        Ｂ
２７題    号    「女の教養」
著者        Ｂ
２８題    号    「ひかりの語録」
著者        Ｂ
２９題    号    「光明の生活法」
著者        Ｂ
３０題    号    「生長の家とは如何なるものか」
著者        Ｂ
３１題    号    「生活改善の鍵」
著者        Ｂ
３２題    号    「無限供給の鍵」
著者        Ｂ
３３題    号    「希望実現の鍵」
著者        Ｂ
３４題    号    「人生調和の鍵」
著者        Ｂ
（別紙）謝罪広告目録１
謝罪    広告
当社が出版致しました，「初版革表紙生命の實相    復刻版」（Ｂ著）一八版及び同一九版におきまして，真実と反した著作権者の表示をしたことを認め，著作権者である財団法人生長の家社会事業団に多大なご迷惑をおかけしたことを深くお詫び申しあげます。
平成年    月日                株式会社日本教文社
財団法人生長の家社会事業団殿
掲載条件
大きさ二段抜き
左右    七センチメートル
子持掛囲み
見出し二倍明朝体
本文    一倍明朝体
掲載場所全国版    朝刊社会面
（別紙）謝罪広告目録２
１．記載内容
「生長の家殿
私ども，財団法人生長の家社会事業団と株式会社光明思想社は，貴宗教法人がＸ先生と共に著作権を有する「生命の實相黒布表紙版」に関しまして，その第１６巻神道篇の一部を抜き出し，勝手に「古事記と日本国の世界的使命－甦る『生命の實相』神道篇」との題号を付し，出版して，貴法人らの著作権を侵害し，多大なご迷惑をお掛けしましたことにつき，ここにお詫び申し上げます。
財団法人生長の家社会事業団
理事        Ｄ
株式会社光明思想社
代表取締役Ｈ」
２．掲載条件
(1)大きさ等：（天地）７㎝×（左右）７㎝
１２ポイント
(2)掲載場所：


平成２５年１１月１４日判決言渡
平成２５年（行ケ）第１００８４号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２５年１０月８日
判決
原告         株式会   社医学   出版被告         株式会   社メデ   ィカ出   版代理人   弁護士          三山峻   司
井上周   一
木村広   行
松田誠   司
種村泰   一
弁理士        齊藤    整
主文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１原告の求めた判決
特許庁が取消２０１２－３００２８６号事件について平成２５年１月８日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
本件は，原告が有する下記商標登録（本件商標）について，被告が行った商標法５１条１項に基づく商標登録取消審判請求に対し，特許庁がこれを認容する審決をしたことから，原告がその審決の取消しを求めた事案である。争点は，①原告による下記の本件使用商標１及び２（これらを併せて，単に「本件使用商標」ともいう。）と本件商標との類似性，②被告の業務に係る商品との出所混同を生ずるおそれの有無③原告の故意の有無である。
１特許庁における手続の経緯
原告は，下記の本件商標（登録第５３４８１５４号）の商標権者である。本件商標は，平成２２年１月２１日に登録出願され，第１６類「雑誌，新聞」を指定商品として，同年８月２７日に設定登録を受けた（乙１の１・２）。被告は，原告による下記の本件使用商標の使用は，後記の引用商標である旧被告商標及び現被告商標を表題に付した被告の業務に係る商品である雑誌（被告雑誌）と出所混同を生ずるおそれがあるとして，商標５１条１項に基づいて，本件商標の登録取消しを求める審判請求をした。特許庁は，これを取消２０１２－３００２８６号として審理した上，平成２５年１月８日，「登録第５３４８１５４号商標の商標登録は取り消す。」との審決をし，その謄本は同月１８日，原告に送達された。
（本件商標）
（本件使用商標１）                        （本件使用商標２）
２審決の理由の要点
(1)引用商標
被告は，循環器系疾患医療に関わる看護師を主な対象読者として，昭和６２年１１月１日に看護雑誌「ＨＥＡＲＴｎｕｒｓｉｎｇ」（被告雑誌）を創刊し，当該創刊時から平成１６年３月頃に至るまで，１６年以上，以下の態様からなる商標（旧被告商標）を使用してきた。同年４月ころから現在までは，下記の現被告商標を使用している（これらを併せて，単に「被告商標」ともいう。）。
（旧被告商標）
（現被告商標）
(2)本件使用商標の使用及び本件商標と本件使用商標との類似性原告は，循環器系疾患医療に関わる看護師を主な対象読者とする月刊雑誌（原告雑誌）において，その題号として，平成２３年８月頃からは「ＨＥＡＲＴ」の欧文字からなる商標（本件使用商標１）を，平成２３年１２月１日発行の雑誌からは本件使用商標に登録商標であることを示すの記号を付記した商標（本件使用商標２）を使用している。
本件商標は，視覚上及び意味上から「ＨＥＡＲＴ」の部分が特に注意を惹く部分といえるから，これが独立して自他商品識別機能を発揮し得るものであり，当該部分からは，本件使用商標と同様に「ハート」の称呼及び「心臓，心」などの観念を生ずるものとみるのが相当である。そうすると，本件商標及び本件使用商標ともに，称呼及び観念において共通するものであり，本件使用商標の使用は，本件商標に類似する商標の使用に該当する。また，本件商標の指定商品は，第１６類「雑誌，新聞」であり，本件使用商標を使用する商品も循環器系疾患医療に関わる看護師を主な対象とする月刊誌（雑誌）であるから，本件使用商標の使用は，本件商標の指定商品についての使用に当たる。
(3)出所混同のおそれ
被告商標中の「ＨＥＡＲＴ（ＨＥΛＲＴ）」が被告雑誌を表示するものとして，その需要者の間に広く認識されていること，本件使用商標が，被告商標の要部である「ＨＥＡＲＴ（ＨＥΛＲＴ）」と称呼，観念を共通にし，かつ，外観においても近似した印象を与える互いに相紛らわしい類似の商標であること，本件使用商標が使用されている商品と被告商標が使用されている商品とは同一のものであって，両者の需要者も共通していることなどの事情を総合的に勘案すれば，本件使用商標を原告雑誌に使用したときには，これに接した需要者に対し，被告商標を想起させて，その商品が被告の業務に係る商品又は被告と経済的若しくは組織的に何らかの関連を有する者の業務に係る商品であるかのように，その出所につき誤認を生じさせるおそれがある。
(4)原告の故意


原告と被告は，ともに書籍・新聞等の出版等を事業目的とし，その名称から同業者（出版社）といえる者であり，原告雑誌と被告雑誌もまた，ともに「循環器看護に関わる看護師のための雑誌」であることからすれば，原告は，関連雑誌といえる被告雑誌の状況については十分な情報を得ていたはずであり，また，本件使用商標が被告商標と同じ「ＴｉｍｅｓＮｅｗ    Ｒｏｍａｎ」と同等の書体で書されていることからしても，本件使用商標の使用を開始した当時，被告商標及び「ＨＥＡＲＴ（ＨＥΛＲＴ）」が需要者の間において広く認識されていたことを知っていたことは明らかである。また，原告は，「ＨＥＡＲＴ」の文字のみからなる登録商標を所有していないにもかかわらず，原告雑誌の表紙や宣伝広告，原告雑誌の創刊に当たっての執筆や編集企画の依頼文等において，本件使用商標の末尾に登録商標であることを示すの記号を表示し使用していることから，原告が本件使用商標「ＨＥＡＲＴ」を雑誌に使用する行為が周知な被告商標及び「ＨＥＡＲＴ（ＨＥΛＲＴ）」との関係において混同を生ぜしめるおそれのあることを十分に認識しながら，その使用をしたことを裏付けるものである。
したがって，原告による本件使用商標を原告雑誌に使用する行為は，故意によるものといわざるを得ない。
(5)以上のとおり，原告による本件使用商標を原告雑誌に使用する行為は，「商標権者が故意に指定商品についての登録商標に類似する商標の使用であって他人の業務に係る商品と混同を生ずるものをしたとき」に該当し，商標法５１条１項の要件を具備するというべきである。
したがって，本件商標の登録は，商標法５１条１項の規定により，取消しを免れない。
第３原告主張の審決取消事由
１取消事由１（本件使用商標と本件商標との類似性判断の誤り）本件商標は，「ＮＵＲＳＥ」「ＨＥＡＲＴ」「ナースハート」の３段からなるものであり，自他商品識別機能は，「ＮＵＲＳＥＨＥＡＲＴ」が一体として発揮しているにもかかわらず，審決が「ＨＥＡＲＴ」の文字の大きさのみを重視して「ＨＥＡＲＴ」部分を取り出し，本件使用商標との類似性を認めたのは誤りであり，本件使用商標の使用は，本件商標の類似商標の使用に当たらない。本件商標の「ＨＥＡＲＴ」の部分が図形商標であれば，この部分が独立して自他商品識別機能を発揮し得るといえるが，本件商標は図形商標ではないのだから，「ＨＥＡＲＴ」部分に自他商品識別機能があるとはいえない。文字商標は，標準文字で出願される場合が往々にしてあり，このことからも，本件商標で，「ＨＥＡＲＴ」部分が大きく表示されているかは問題ではない。
２取消事由２（出所混同のおそれに関する判断の誤り）
(1)本件使用商標と被告商標の類似性について
被告商標は「ハートナーシング」又は「ＨＥＡＲＴｎｕｒｓｉｎｇ」であるにもかかわらず，その一部である「ＨＥＡＲＴ」を取り出して，本件使用商標と類似するとして出所混同を認めた審決の判断は誤りである。ア被告雑誌の題号は「ハートナーシング」であって，「ＨＥＡＲＴ    ｎｕｒｓｉｎｇ」ではないのに，審決は，「ハートナーシング」が，その読みにすぎないと断定しており，誤りである。被告商標が「ＨＥＡＲＴｎｕｒｓｉｎｇ」であるとすれば，被告は最も重要な背表紙に雑誌題号である「ＨＥＡＲＴｎｕｒｓｉｎｇ」と表記するはずであるのに，「ハートナーシング」との表記を行っているのであるし，被告が自社広告において，雑誌題号を「ハートナーシング」と明示していることからも，被告雑誌が「ハートナーシング」であることは明らかである。「ＨＥＡＲＴｎｕｒｓｉｎｇ」は，雑誌の表紙に見られるデザインの一つにすぎず，「ＨＥＡＲＴ」の部分は，そのデザインの一つを強調したものにすぎない。イ仮に，「ＨＥＡＲＴ    ｎｕｒｓｉｎｇ」が被告雑誌の題号であるとしたとしても，「ＨＥＡＲＴ」と「ｎｕｒｓｉｎｇ」が一体として被告雑誌の題号をなしているのであり，「ＨＥＡＲＴ」部分のみが被告雑誌の題号でないことは，「ＨＥＡＲＴ」と「ｎｕｒｓｉｎｇ」が一体で表記されていることからも明らかである。いかに小さく表記されているとはいえ，自他商品識別機能を有しているのは，「ｎｕｒｓｉｎｇ」の部分である。
ウ審決は，被告雑誌が「ハート」と呼称されていると認定しているが，被告雑誌は「ハートナーシング」とのみ呼称されており，「ハートナーシング」が「ハート」と呼称されてきたとの点について，客観証拠に乏しい。エさらに，わが国で循環器系の雑誌を出版し，店頭で販売されている主要出版社は，原告と被告のほか，メディカルビュー社であるところ，メディカルビュー社発行の雑誌の題号「ＨｅａｒｔＶｉｅｗ」の「Ｈｅａｒｔ」も独立して目立つ表示となっており，被告主張からすれば，これも「ＨＥＡＲＴ」ということになってしまい不都合であるから，「ＨＥＡＲＴｎｕｒｓｉｎｇ」のうち，「ＨＥＡＲＴ」が独立して識別機能を有していないことは明らかである。
(2)出所混同のおそれについて


原告の調査によれば，需要者が被告雑誌である「ハートナーシング」を「ハート」と呼称しているとの事実は存在せず，読者，書店，執筆者，取引業者はことごとく，「ハートナーシング」とのみ呼称し，被告雑誌を「ハートナーシング」と認識していることは明らかである。
また，原告雑誌の読者の一部には看護師が含まれるとしても，原告雑誌は，研修医，コメディカル（薬剤師，理学療法士，診療工学士，作業療法士，看護師，検査技師）及び非循環器専門医の開業医及び理学部学生等の幅広い読者を対象としているのであり，原告雑誌の主な読者を看護師であると認定した審決の判断は誤っている。
さらに，雑誌業界についていえば，読者は単に雑誌題号を見て雑誌を買ってくれるほど甘くはなく，立ち読みをして雑誌の中身（コンテンツ）を十分に吟味して，購入するかどうかを判断している。そのために，例えば，「週刊サッカーマガジン」，「週刊サッカーダイジェスト」など似たような雑誌名が複数存在しても，混乱も混同も実際には生じていない。
現実に，本件使用商標と被告商標との相紛らわしい混同は全く発生しておらず，出所混同のおそれがあるとした審決の判断は誤りである。
３取消事由３（故意についての判断の誤り）
原告は，本件使用商標を使用する際に，被告雑誌を知らず，被告商標が広く需要者の間に認識されていると知って原告雑誌を創刊したわけではなく，故意はない。また，審決は，故意を示す事情として，本件使用商標が被告商標と同じ「ＴｉｍｅｓＮｅｗ    Ｒｏｍａｎ」の書体であることを述べているところ，本件使用商標が被告商標と同じ「ＴｉｍｅｓＮｅｗ    Ｒｏｍａｎ」の書体を利用しているとしても，当該書体は，通常のワープロで一般的に使用され，数百種類あるローマ字書体の中で，唯一太く表示されているものであって，通常どこの出版社でも雑誌や書籍に採用されているものであり，被告雑誌とは無関係である。また，原告の出版している他の雑誌においても，英字表記のものは全て「ＴｉｍｅｓＮｅｗ    Ｒｏｍａｎ」の書体を使用しており，被告雑誌とは関係がない。
第４被告の反論
１取消事由１に対し
本件商標は，１行で文字を書き連ねたものではなく，３段書きでなるものであり，上段に配された「ＮＵＲＳＥ」の文字部分のみが敢えて小さく斜体で書されている上に，該文字の末尾に登録商標であることを示すの記号も付されている。これに対して，中段に配された「ＨＥＡＲＴ」は大きなポイントである上に書体も異なっている。これらのことからすれば，視覚上，上段の「ＮＵＲＳＥ」と中段の「ＨＥＡＲＴ」の各文字はそれぞれ分離して認識・把握され得ると見るのが自然である。したがって，「これに接する需要者にとっては，構成の中心に最も大きく太字で表された『ＨＥＡＲＴ』の部分が特に注意を惹く部分といえる。」との審決の判断に誤りはない。
２取消事由２に対し
(1)本件使用商標と本件商標の類似性について
被告雑誌の表紙に記載された被告商標中，「ＨＥＡＲＴ」の部分は，「ｎｕｒｓｉｎｇ」の部分よりも格段に大きく強調して表されてなるため，当該部分が特に注意を惹く部分であって，独立して自他商品識別機能を発揮し得る。そして，第三者による年間購読申込の際に「ハート」と略称され，被告の社内的にも「ハート」と略称されていることや，被告雑誌が読者や執筆者である看護師や医師らにおいて，通常，「ハート」と称呼されていることからすれば，審決における被告商標の「ＨＥＡＲＴ（ＨＥΛＲＴ）」部分が独立して自他識別機能を発揮し得るとの認定に誤りはないというべきである。
原告は，「ＨＥＡＲＴｎｕｒｓｉｎｇ」に加えて「ハートナーシング」も被告商標の一つであると主張するならまだしも，背表紙や広告に「ハートナーシング」の表示があることのみをもって被告商標は「ＨＥＡＲＴｎｕｒｓｉｎｇ」ではないと断ずるが，被告雑誌の表紙に大きく「ＨＥＡＲＴｎｕｒｓｉｎｇ」の商標が長年使用されてきた事実からすれば，「ＨＥＡＲＴｎｕｒｓｉｎｇ」が被告商標であることは明らかである。また，原告は，被告があたかも「ハートナーシング」の表示のみをもって被告雑誌を広告しているように主張するが，被告は，自らのウェブサイトにおいて，被告雑誌の表紙写真とともに「ＨＥＡＲＴｎｕｒｓｉｎｇ」の商標を大きく表示し，サイトのタイトルや文中の題号表記も，すべて「ＨＥＡＲＴｎｕｒｓｉｎｇ」で統一している。
(2)出所混同のおそれについて


被告商標中の「ＨＥＡＲＴ」部分が被告雑誌を表示するものとして２０年以上の長きにわたり使用されてきたことに加え，販売実績，宣伝広告実績，及び需要者の認識等を考慮すれば，当該部分が原告雑誌の発刊された時点において需要者の間で周知となっていたとの認定は極めて自然であり，審決に違法性はない。そして，被告雑誌の読者の中には，実際に原告雑誌と混同して購入した者や，誤認して購入するおそれを感じる者が存在しているのであって，被告商標に類似する本件使用商標を原告雑誌に使用したときには，これに接した需要者に対し，その商品が被告の業務に係る商品等であるかのように，その出所につき混同を生じさせるおそれがあるという審決の認定に誤りはない。３   取消事由３に対し原告は，本件使用商標を，被告が被告商標を使用している商品と同一の類型に属する商品，すなわち，循環器系疾患医療に関わる看護師等を主な対象とした月刊誌（原告雑誌）に使用しているところ，同医療分野を対象とした定期刊行物としては，被告の知る限り，株式会社日総研出版の発行する隔月誌「呼吸器・循環器急性期ケア」が存在する程度であって，他には見当たらず，このような状況の下，被告雑誌は，当該分野における主要雑誌として，需要者である医師や看護師等に広く認識され，被告商標の付された被告雑誌が長年継続して販売されてきたのであるから，同一分野の月刊誌を新たに出版しようとする原告が，被告商標の付された被告雑誌の存在を知らなかったとするのは明らかに不自然である。しかも，原告は，被告商標に酷似した商標「ハートナース／ＨＥＡＲＴｎｕｒｓｉｎｇ」を過去において出願し，周知な被告商標に類似することを理由に登録を拒絶された経緯があるのであるから，原告は，被告商標の存在を十分に認識し，かつ，当該被告商標が周知であることを十分に認識していたはずである。
また，原告は，書体の採択に固執し，「ＴｉｍｅｓＮｅｗ    Ｒｏｍａｎ」の採択が故意を示すものではない旨の主張に終始する。しかし，審決は，原告が被告と同業者であること，及び原告雑誌と被告雑誌とが同種雑誌であることを前提として，原告は，古くから出版されている被告雑誌に関する情報を十分に得ていたと考えられる点や，同等の書体を用いている点，原告は「ＨＥＡＲＴ」のみからなる商標を保有していないにもかかわらず，原告雑誌の表紙や同雑誌の宣伝広告，執筆依頼等において，本件使用商標の末尾に登録商標であることを示す「」の表示を使用していること等を総合的に勘案した上で，原告における故意を認定しているのであって，審決の判断に違法性は認められない。
第５当裁判所の判断
１取消事由１（本件使用商標と本件商標との類似性判断の誤り）について(1)原告は，本件商標の自他商品識別機能は，「ＮＵＲＳＥ    ＨＥＡＲＴ」一体として発揮しているにもかかわらず，審決が，本件商標中の「ＨＥＡＲＴ」部分の文字の大きさのみを重視して本件使用商標との類似性を認めたのは誤りであり，本件使用商標の使用は，本件商標の類似商標の使用に当たらないと主張する。ア本件商標は，前掲のとおり，「ＮＵＲＳＥ」「ＨＥＡＲＴ」「ナースハート」の各文字を上下３段に横書きしてなるものであるところ，最上段の「ＮＵＲＳ」部分は最も小さな斜字体で表され，その下の中段に最も大きく「ＴｉｍｅｓＮｅｗＲｏｍａｎ」の書体の大文字体で「ＨＥＡＲＴ」と表され，最下段には，「ＨＥＡＲＴ」部分よりもやや小さい文字で「ナースハート」と表されている。「ＨＥＡＲＴ」部分が５文字であるのに対し，「ナースハート」部分は６文字であるために，「ナースハート」部分は各文字の大きさは小さいものの，横幅としては，「ＨＥＡＲＴ」よりも広がった形となっている。
一方，本件使用商標１及び２は，本件商標と同じ「ＴｉｍｅｓＮｅｗ    Ｒｏｍａｎ」の書体の大文字体で記されており，その外観において，本件商標の「ＨＥＡＲＴ」部分をそのまま抜き出したような体裁となっている。本件使用商標２には，右下に，一般に当該商標が登録商標であることを意味するの記号が付されている。そして，本件使用商標の具体的使用方法や取引実情について見るに，証拠（甲１，６，７，２９，乙１ないし４，３６，３９，４３。なお，特に断らない限り，証拠番号には枝番号を含む。以下，同じ。）によれば，①原告は，昭和５７年に株式会社キャドテックスとして設立され，平成１０年に株式会社医学出版に商号が変更された株式会社であり，雑誌及び書籍の出版等を事業目的としていること，②原告は，平成２２年１月２１日に本件商標の登録出願をなし，同年８月２７日に設定登録を受けたこと，③月刊誌「ＨＥＡＲＴ」（原告雑誌）の平成２３年８月１５日発行の同年９月号（創刊号）から，原告雑誌において「ＴｉｍｅｓＮｅｗ    Ｒｏｍａｎ」の書体の大文字体で記された本件使用商標１の使用を開始し，同年１２月からは本件使用商標１の右下に，通常，登録済みの商標であることを示すためのマークとして用いられるの記号を付した本件使用商標２を使用するようになったこと，④その後，平成２４年８月号からは頭文字より後ろを小文字表記とした「Ｈｅａｒｔ」との下記商標（本件使用商標３）を使用していること，④本件使用商標１ないし３は，いずれも，原告雑誌の表紙上段において，通常の雑誌においても誌名が記載される部分に大きく目立つ態様で，原告雑誌の雑誌名を示すものとして表示されていること，などがそれぞれ認められる。
他方，原告は，原告雑誌において，雑誌名を表するものとして，「ナース」あるいは「ナースハート」を使用するものではなく，その他本件商標を「ナースハート」として使用した形跡は窺われない。
（本件使用商標３）


さらに，証拠（甲３，１４，弁論の全趣旨）によれば，原告は，審判手続において，本件商標の中核が「ＨＥＡＲＴ」である旨を述べている上，本件商標は，「ＨＥＡＲＴ」と同一又は類似の商標が出願登録時に存在しなかったことにより，本件商標が登録になった旨を自認していたこと，原告雑誌の２０１１年１２月号に本件商標を基に，「ＨＥＡＲＴ」にの記号を付した本件使用商標２の使用をした旨述べていたことが認められる。また，原告の有する本件商標とは別の商標（「ハートナース」，「ＨＥＡＲＴＣＡＲＥ」，「ＨＥＡＲＴＮＵＲＳＥ」，「ハートケア」を四段書きにしてなる商標・登録第５３３９６１２号）について，被告が本件審判請求とほぼ同時期に本件使用商標と同様の商標の使用につき，商標法５１条１項に基づく商標登録取消請求をしたところ，原告は，その審判手続においては，当該商標と本件使用商標との類似性を争っていた（甲１４）にもかかわらず，本件審判手続においては，本件商標と本件使用商標との類似性がない旨の主張をせず，本件商標と本件使用商標の類似性を争っていなかったことが認められる。
イ以上を総合すると，本件商標の外観から，「ＨＥＡＲＴ」部分が，「ＮＵＲＳＥ」あるいは「ナースハート」の文字部分を凌駕して，需要者において「ＨＥＡＲＴ」部分のみに注目するとまでは言い難いものの，上記に認定した取引実情等や，原告自身が登録商標であることを示すの記号を付して，本件使用商標２を使用しており，本件審判段階においても，本件使用商標が本件商標の使用であることを争っておらず，かえって，「ＨＥＡＲＴ」が中核であると自認していたとの経緯をも踏まえれば，本件商標のうち，「ＨＥＡＲＴ」の部分が自他商品識別機能を有する部分として，本件使用商標との類似性を認めるのが相当である。(2)これに対し，原告は，本件商標において，「ＮＵＲＳＥ」部分が自他識別機能を有する旨主張するが，当該部分は小さく表示されているにもかかわらず，独立して自他識別機能を有することについての具体的根拠を示しておらず，また，証拠を精査しても，これを認めるような事情は窺われないから，上記主張は採用できない。また，原告は，文字の結合商標において「ＨＥＡＲＴ」との一部分が識別性を有することはあり得ない旨主張するようであるが，独自の見解であって採用の限りではない。
(3)したがって，本件商標と本件使用商標との間に類似性を認めた審決の判断に誤りはなく，原告の取消事由１は理由がない。
２取消事由２（出所混同のおそれに関する判断の誤り）について(1)後掲の各証拠及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
ア被告及び被告商標について
被告は，昭和５６年に設立された株式会社であり，医療分野の学術用書籍・専門誌の出版及びＤＶＤの制作並びに各種セミナー及び研究会の開催等を事業目的とし，医学・看護などの医療系分野を専門とする出版社である（甲２，乙５，弁論の全趣旨）。
被告は，循環器系疾患医療に関わる看護師を主な対象読者として，昭和６２年１１月１日に「ＨＥＡＲＴｎｕｒｓｉｎｇ」（和文表記はハートナーシング）との表題の被告雑誌を創刊し，当該創刊時から平成１６年３月頃に至るまで，１６年以上，被告雑誌の表紙の雑誌名を表示する部分において，旧被告商標を使用し，平成１６年４月頃から現在に至るまで，上記と同じ態様で，現被告商標を被告雑誌の表紙に使用している（甲３０，乙６ないし８）。
被告雑誌は，書店等において，医療雑誌のコーナーにいわゆる面出しの状態で陳列されて販売される場合もある。（甲６，７，乙３６）また，被告は，自身のホームページにおいて，被告雑誌に関するページに現被告商標を用いているほか，被告雑誌を文字で表記する際にも，「ＨＥＡＲＴ」の横にフォントを小さくした「ｎｕｒｓｉｎｇ」を横に並べる形で表記している。（乙４４）
イ被告雑誌の販売・宣伝の状況等について
（ア）被告雑誌の発行部数は，各号につき概ね４０００部を超えており，平成３年から平成２３年までの１年当たりの発行部数は，５万部ないし８万部である（乙９，１０）。
また，被告雑誌の読者は，主として，心臓血管外科，循環器科及び集中治療室（ＩＣＵ）に勤務する看護師であるところ，これらの診療科に所属する看護師の総数は，平成２１年１１月時点において，全国で合計約６万４５００人と推定される（乙１３）。
さらに，被告雑誌は，病院・医療センターなどによって定期購読をされ，これらの施設に所属する看護師も読者となっている（乙１６～２１）。（イ）被告は，少なくとも平成１６年から２０年までの間において，日本循環器看護学会学術集会のプログラムや学会誌に，被告商標又はこれを付した被告雑誌の表紙を掲載することにより広告活動を行った（乙２２～２６）。また，被告雑誌の創刊時（昭和６２年１１月）に，その創刊を記念した「ＨＥＡＲＴｎｕｒｓｉｎｇ」と題するセミナーを開催，その後も同名のセミナーを年１回平成２年まで開催し，被告商標を付した被告雑誌の周知活動を行った（乙２７）。
ウ原告雑誌について
原告雑誌は，循環器系疾患医療を扱う看護師を主な読者対象としており，書店等において，医療雑誌のコーナーにいわゆる面出しの状態で陳列されて販売される場合がある。（甲６，７，２９，乙３，４，３６，３９）
(2)本件使用商標と被告商標の類似性について


被告旧商標は，前記のとおり，「ＨＥＡＲＴ」の右の「ＲＴ」の下部あたりに「ｎｕｒｓｉｎｇ」との記載部分を配置してなり，被告現商標は，「ＨＥＡＲＴ」の右横下に「ｎｕｒｓｉｎｇ」と記載されてなるところ，いずれについても，「ＨＥＡＲＴ」は，「ＴｉｍｅｓＮｅｗ    Ｒｏｍａｎ」の大文字書体で「ｎｕｒｓｉｎｇ」よりも格段に大きく，太く示されており，「ＨＥＡＲＴ」部分の文字は，「ｎｕｒｓｉｎｇ」の文字から明瞭に区別することができ，被告商標に接した需要者等は，大きく記された「ＨＥＡＲＴ」部分を強く意識することが多いものと認められる。そして，上記認定のとおり，「ＨＥＡＲＴ」は，被告雑誌の表紙に表題を示すものとして，大きく記され，証拠（乙３１～３７）によれば，広く「ＨＥＡＲＴ」として呼称されるなどして被告雑誌を示す商品表示として機能していると認められることからすれば，「ＨＥＡＲＴ」部分は被告商標の要部であると認められる。以上を前提として，本件使用商標と被告商標の類否について見ると，両者は，「ハート」との称呼を生じ，観念についても上記と同様に，「心」，「心臓」との観念を生ずるものである点で共通する。また，外観について，被告旧商標は，本件使用商標１及び２と酷似しており，被告現商標は，「Λ」と「Ｒ」の表記においてデザインがやや異なっているものの，単なる書体の違いにすぎず，需要者がそこから受ける意味合いや呼称，全体から受ける印象に大きな違いはない。さらに，取引の実情についてみると，本件使用商標及び被告商標は，いずれも看護師を主たる対象とする月刊誌において，表紙の雑誌題名を記す部分に使用され，書店においていわゆる面出しの状態で陳列販売される場合もある。これらのことからすれば，本件使用商標と被告商標とは類似するものと認められる。
(3)出所混同のおそれについて
以上を踏まえ，「他人の業務に係る商品…と混同を生ずる」おそれがあるか否かについて検討する。
原告雑誌及び被告雑誌はともに，循環器系疾患医療に関わる看護師を主たる読者とする雑誌である点で共通し，店頭で医療雑誌として販売されるという点でも共通しているところ，そのいずれもが雑誌の表題を示す表紙部分に「ＨＥＡＲＴ」と「ＴｉｍｅｓＮｅｗ    Ｒｏｍａｎ」書体でほぼ同じ大きさ，配置で表題が示されており，両雑誌がいわゆる面出しの状態で医療雑誌のコーナーで陳列販売される場合があり，雑誌を購入する読者にとって，最も識別力を有するのは雑誌の表題部分であると推認されることからすれば，一見して紛らわしいものである。そして，上記のとおり，被告雑誌が，循環器系疾患医療に関わる看護師用の月刊誌として，周知されていることからすれば，需要者が原告雑誌を広く知られている被告雑誌と混同するおそれは十分に認められる。加えて，実際に，需要者において原告雑誌と被告雑誌を混同し，あるいは，混同のおそれを感じている者がいることが認められる（乙１４，１５，１７ないし２１，３４，３５，３７，４０）そうすると，本件使用商標の使用は，被告の業務に係る被告雑誌と混同を生じるおそれのあるものと認められる。
この点，原告は，実際に原告雑誌と被告雑誌を間違えて購入した旨や，混同のおそれを感じている旨が記載された医療関係者等の陳述書である上記各証拠（乙１４，１５，１７ないし２１，３４，３５，３７，４０）の信用性に疑義を差し挟むが，いずれも具体的な根拠に欠けるものであり，上記に認定した事情に鑑みれば，混同を生ずるおそれを感じる需要者が存在するというのは容易に推測できるところであり，内容自体に合理性があることからすると，その信用性に疑いを生ずべき事情を認めることはできない。
また，原告は，原告雑誌の需要者は，看護師に限られるものではなく，幅広い読者を対象にしており，主要読者の認定において審決の判断が誤りである旨主張するが，審決は，看護師以外の読者がいることを排除しているものでなく，主たる読者が看護師であると認定しているにすぎないものであるところ，証拠（乙３８）によれば，原告自身が原告雑誌の創刊に当たり，「循環器科の看護師を読者対象とする」旨を述べているのであり，原告雑誌の内容自体からも，循環器疾患医療に関わる看護師を主な対象とするものであると認められることからすれば，審決の認定に誤りはなく，原告の上記主張は採用できない。
さらに，原告は，被告雑誌を「ハートナーシング」と呼んでいることや，被告雑誌と原告雑誌を混同したことはない旨の記載又はその旨の選択肢にチェックの付された医療関係者や書籍販売関係者のアンケート結果（甲８ないし１０，２６ないし２８など）を提出するほか，被告雑誌の雑誌名は「ハートナーシング」であるとし，被告自身が「ハートナーシング」との表記を利用している例や，被告雑誌の背表紙に「ハートナーシング」との記載がなされていることなどを指摘し，「ＨＥＡＲＴ」を被告商標の要部と認定した審決は誤りであると主張する。しかし，本件では，被告雑誌に示された被告商標「ＨＥＡＲＴｎｕｒｓｉｎｇ」の商標的利用と本件使用商標の使用による出所混同のおそれが問題となっているのであり，原告の主張は，上記認定を左右するものではない。また，原告の指摘するとおり，医療関係者の中に，被告雑誌を「ハートナーシング」と呼んでいる者がいるとしても，「ハート」と呼称されていることを否定することになるものではない。以上により，原告の取消事由２には理由がない。


３取消事由３（故意についての判断の誤り）について原告は，本件使用商標を使用する際に，被告雑誌の存在を知らず，本件使用商標を使用したことは被告雑誌とは無関係であり，原告に故意はないと主張する。商標法５１条１項における商標権者の「故意」とは，商標権者が，指定商品について登録商標に類似する商標等を使用するに当たり，その使用の結果，他人の業務に係る商品と混同を生じさせること等を認識していたことをもって足りるものと解される。そして，原告は，前記のとおり，平成２３年８月ころから，「ＨＥＡＲＴ」という雑誌名の原告雑誌に本件使用商標１を使用し，同年１２月１日発行分から本件使用商標２を使用しており，これらの本件使用商標開始時において，原告にかかる認識があったか否かについて検討する。
(1)上記認定のとおり，原告は，昭和５７年１２月２４日に設立された書籍の出版等を事業目的とする株式会社であり，平成１０年１月５日，株式会社医学出版に商号が変更されていることから，医療分野に関連する雑誌を刊行していたものと推認することができ，同じく医療分野の学術用書籍や専門誌を刊行していた被告とは競業する関係にあったものといえる。そして，被告は，原告による本件使用商標の使用開始までの間，２０年以上の長期間にわたり，被告商標を被告雑誌の表紙の目立つ表題部分に用いており，それが循環器系疾患医療に関わる看護師らの間でよく知られたものであったこと，原告自身が，循環器系の主要な雑誌として，原告，被告のほかにメディカルビュー社の３社による雑誌が存在する旨述べるなど，被告雑誌が主要な循環器系の雑誌であることを自認する主張をしており，雑誌を創刊する際には，競合する主要な他誌について調査するのが通常であることを考え合わせると，原告において，本件使用商標の使用の際，被告雑誌及び被告商標の存在を認識していたものと推認できる。
(2)さらに，本件においては，後掲の証拠により，以下の事情が認められる。ア原告は，平成２１年７月１日，「ハートナース」の下段に「ＨＥＡＲＴ    ｎｕｒｓｉｎｇ」との横書き文字を２段書きしてなる，指定商品を第１６区分「雑誌，新聞，その他の印刷物」とする商標の登録出願をしたが，同年１２月２１日，被告による「ＨＥＡＲＴｎｕｒｓｉｎｇ」の周知商標の存在を理由として，拒絶通知を受けた。その後，当該拒絶理由が解消されないとして，平成２２年９月１７日，拒絶査定がなされた。同査定における理由には，被告が看護系の雑誌として「ＨＥＡＲＴｎｕｒｓｉｎｇ」（被告雑誌）を本願の出願前である１９８７年１１月１日に発行し，その発行部数は約１万部であるところ，市場規模がある程度限定される医療分野において，一定の周知性を有している旨が記載されている。（乙３０）イ原告は，原告雑誌の創刊に当たり，平成２３年５月１３日付の「雑誌   『ＨＥＡＲＴ』企画編集のお願い」と題する病院の医師宛の書面を作成した。同書面には，平成２３年秋に月刊誌として，「ＨＥＡＲＴ」と題する雑誌を創刊する予定であること，同雑誌は，循環器科の看護師を読者対象とするものであることが記載されており，同雑誌の企画編集を依頼する内容となっている。（乙３８）また，原告による本件使用商標の開始後の事情ではあるが，被告は，原告に対し，平成２３年１０月ころ，本件使用商標１の使用が，被告が被告雑誌に用いている需要者の間に広く認識されている，被告商標のうちの「ＨＥＡＲＴ」部分と同一又は類似の商品表示に当たるとして，不正競争防止法３条に基づき，①本件使用商標１の使用差止及び②原告雑誌の廃棄と，③同４条に基づく１００万円の損害賠償を求めて大阪地方裁判所に訴えを提起した（別件訴訟）こと，同裁判所は，平成２４年６月７日，上記の請求のうち，①及び②を認容し，③のうち５０万円及び遅延損害金の支払を認める一部認容判決をなしたこと，その後も，原告は，原告雑誌に本件使用商標を用いた上，平成２４年８月号からは「ＨＥＡＲＴ」を「Ｈｅａｒｔ」と表記した前掲の本件使用商標３を原告雑誌の表紙に用いるようになったこと（甲２９，３６，乙３，４，２９，３０，３９，４０，４３）が認められる。(3)以上のとおり，原告は，平成２１年に被告雑誌と表題を同じくする「ＨＥＡＲＴｎｕｒｓｉｎｇ」の上段に「ハートナース」との表記を記載した横書き２段からなる商標の出願をし，被告雑誌名と同じ「ＨＥＡＲＴｎｕｒｓｉｎｇ」を含む商標の設定登録を受けようとしていた上，その際，被告雑誌の周知性を理由に商法法４条１項１０号により商標登録を拒絶する旨の拒絶理由通知を平成２１年１２月２１日に受け，被告雑誌の存在及び被告商標の周知性を十分に認識していたものと推認できる。それにもかかわらず，主たる読者を共通にする雑誌である原告雑誌の創刊に当たり，本件使用商標を利用したものである（なお，上記認定の別件訴訟において被告商標の「ＨＥＡＲＴ」部分と類似の商品表示をしており誤認混同を生ずるとして一部認容判決がなされたにもかかわらず，原告は，その後も本件使用商標を継続し，さらに，本件使用商標３のとおり，大文字を小文字に表記を変えただけの社会通念上同一の商標の使用を継続している。）。これらのことに，上記で認定したとおり，本件使用商標と被告商標の類似性や，取引形態，使用形態の共通性，類似性を考慮に入れると，本件使用商標の使用が，被告の業務に係る被告雑誌と混同を生じさせることを当然に認識していたものと認めるのが相当である。したがって，原告において，本件使用商標を使用するに当たり，被告の業務に係る商品と出所混同を生じさせることについて故意を有していたものと認められるから，これと同旨の審決の判断に誤りはない。
原告の取消事由３には理由がない。
第６結論
以上によれば，審決の判断に誤りはないから，原告の請求を棄却することとして，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第２部
裁判長裁判官
清水    節
裁判官
中村    恭


平成３１年２月２８日判決言渡
平成３０年（行ケ）第１００７５号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成３０年１２月２６日
判決
原告      アーシャニュートリション
サイエンシーズインコーポレイテッド
同訴訟   代理人   弁理士       園    田    吉      隆
石    岡      利    康
三      國        修
被告     特許庁   長官
同指定   代理人      紀    本            孝
山      崎    勝    司
井      上    哲    男
原          賢    一
板      谷    玲    子
主文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
３この判決に対する上告及び上告受理申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及   び理由
第１請求
特許庁が不服２０１７－１２２８１号事件について平成３０年１月２５日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
本件は，特許出願拒絶査定に対する不服審判請求を不成立とした審決の取消訴訟である。争点は，補正要件の適否（新規事項の追加，独立特許要件〔進歩性〕の有無）である。
１特許庁における手続の経緯
原告は，名称を「最適化された栄養処方物，それらから目的に合わせた食事を選択するための方法，およびその使用法」とする発明につき，平成２３年１０月１４日を国際出願日として特許出願（特願２０１３－５３４０５５号。請求項の数５２。以下「本願」という。）をし（パリ条約による優先権主張平成２２年１０月１４日，平成２２年１１月１８日・米国，国際公開ＷＯ２０１２／０５１５９１号，国内公表特表２０１３－５４１１０８号，甲１，２），平成２６年８月２６日に手続補正をし（請求項の数３１。甲３９），さらに，平成２８年１月２７日に手続補正をした（請求項の数３４。甲４）。その後，原告は，平成２８年１１月３０日に手続補正をした（請求項の数３４。甲６）が，平成２９年３月１４日付けで，平成２８年１１月３０日の手続補正を却下する決定（甲８）及び拒絶査定（甲７）を受けたので，平成２９年８月１８日，拒絶査定不服審判請求（不服２０１７－１２２８１号）をするとともに（甲９），手続補正をし（請求項の数３４。甲１０），平成２９年１０月４日，審判請求書につき手続補正をした（甲２８）。特許庁は，平成３０年１月２５日，平成２９年８月１８日の手続補正を却下した上，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決（以下「本件審決」という。）をし（甲２９），その謄本は，平成３０年２月６日，原告に送達された。
２本願発明
(1)平成２９年８月１８日の手続補正による補正（以下「本件補正」という。）前の本願の特許請求の範囲の請求項１～３４に係る発明（平成２８年１月２７日の手続補正による本願の特許請求の範囲に係る発明。請求項の数３４。以下，これらを総称して「本件補正前発明」といい，そのうち請求項１に係る発明を「本件補正前発明１」という。）は，次のとおりのものである（甲４）。
【請求項１】
ファイトケミカル供給源，ω－６脂肪酸供給源，抗酸化剤供給源を含有する少なくとも１種の処方物を含む栄養処方物であって，前記少なくとも１種の処方物は，１～４０ｇのω－６脂肪酸と，２５ｍｇ～１０ｇの抗酸化剤と，５ｍｇ超のポリフェノールを提供する１種以上のポリフェノールを含む１種以上のファイトケミカルとを含む投薬量を集合的に提供するよう包装され，消費の適合性を示すよう表示されることを特徴とする栄養処方物。
【請求項２】～【請求項３４】（省略）
(2)本件補正による補正後の本願の特許請求の範囲請求項１～３４に係る発明（以下，これらを総称して「本願補正後発明」といい，そのうち請求項１に係る発明を「本願補正後発明１」という。）は，次のとおりのものである（甲１０）。
【請求項１】
複数の異なる供給源に由来するファイトケミカル，ω－６脂肪酸，及び抗酸化剤の混合物を含有する少なくとも１種の処方物を含む，個体のための栄養処方製品であって，前記少なくとも１種の処方物は，１～４０ｇのω－６脂肪酸と，５ｍｇ超の１種以上のポリフェノールを含む２５ｍｇ～１０ｇの抗酸化剤の投薬量がまとめて提供されるよう包装され，消費の適合性を示すよう表示されることを特徴とする製品。
【請求項２】～【請求項３４】（省略）
３審決の理由の要点
(1)本件補正について
本件補正を却下する。
ア新規事項（特許法１７条の２第３項）について
本件補正により請求項１に記載されることになる「５ｍｇ超の１種以上のポリフェノールを含む２５ｍｇ～１０ｇの抗酸化剤の投薬量がまとめて提供されるよう包装され」との技術的事項は，国際出願日における国際特許出願の明細書若しくは図面（図面の中の説明に限る。）の特許法１８４条の４第１項の翻訳文，国際出願日における国際特許出願の請求の範囲の同項の翻訳文又は国際出願日における国際特許出願の図面（図面の中の説明を除く。）（以下「翻訳文等」という。）に記載した事項の範囲内のものではなく，上記技術的事項を導入する本件補正は，特許法１７条の２第３項に規定する要件を満たしていない（同法第１８４条の１２第２項参照）。
イ独立特許要件について
本願補正後発明１は，次のとおり，①甲１３（国際公開２００９／１３１９３９号。訳文は，特表２０１１－５１８２２３号公報〔甲２１〕を参照した。）に記載された発明に基づいて，また，②特開２００３－３１３１４２号公報（甲１４，２７）に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条２項により，特許出願の際独立して特許を受けることができない。
(ｱ)①について
ａ甲１３に記載された発明
甲１３には，次の発明（以下「甲１３発明」という。）が記載されていると認められる。
「１日最適量の脂肪酸および植物性化学物質を含む哺乳動物対象のための脂質含有組成物であって，ω－６脂肪酸およびω－３脂肪酸を含む脂質含有組成物。」
b相違点


本願補正後発明１と甲１３発明とは，次の点で相違する。
［相違点１］
本願補正後発明１は，ファイトケミカルについて「複数の異なる供給源に由来する」と特定されているのに対し，甲１３発明の植物性化学物質の由来は特定されていない点。
［相違点２］
本願補正後発明１は，少なくとも１種の処方物が「抗酸化剤」を含むと特定されているのに対し，甲１３発明は，「抗酸化剤」を含むとされていない点。
［相違点３］
本願補正後発明１は，少なくとも１種の処方物が「１～４０ｇのω－６脂肪酸と，５ｍｇ超の１種以上のポリフェノールを含む２５ｍｇ～１０ｇの抗酸化剤の投薬量がまとめて提供されるよう包装され，消費の適合性を示すよう表示される」のに対し，甲１３発明は，そのように包装され，表示されるものとはされていない点。
ｃ相違点についての判断
(a)相違点１について
甲１３には，組成物に植物性化学物質全般を種々含むことや，異なる供給源を使用して，特定の植物性化学物質の高濃度での送達を回避することが示唆されているから，甲１３発明の植物性化学物質を複数の異なる供給源に由来するものとすることは，上記甲１３の示唆も踏まえて当業者が適宜になし得た設計事項にすぎない。
(b)相違点２について
甲１３には，組成物がポリフェノールや抗酸化物質を含むことが示されているから，相違点２に係る本願補正後発明１の構成は，甲１３発明に基づいて当業者が容易に想到し得たものである。
(c)相違点３について
甲１３には，ω－６脂肪酸含有量の範囲として，１～３５ｇの範囲内がふさわしい旨が示されているから，１日最適量の脂肪酸を含む甲１３発明の組成物について，ω－６脂肪酸の含有量を１～４０ｇとすることは，当業者が普通になし得たことである。
また，甲１３には，組成物がポリフェノールや抗酸化物質を含むことが示されているところ，ポリフェノールが抗酸化作用を有することは周知であるから，甲１３発明の組成物に，抗酸化物質としてポリフェノールを含ませることは当業者が容易に想到し得たことである。
このとき，甲１３に，特定の植物性化学物質の高濃度での送達を回避すべき旨や，抗酸化物質を含めて均衡のとれた組成物とすべき旨が示唆され，また，栄養成分や有効成分の含有量を適量に設定すべきことは当然ともいえるから，甲１３発明の組成物に含ませるポリフェノールの含有量を適量に設定することは，当業者が普通に考慮すべき設計事項である。そして，具体的な含有量を２５ｍｇ～１０ｇとすることも，通常の範囲内の設計事項にすぎない（例えば，甲１４〔甲２７〕に１００ｋｃａｌ当たりポリフェノール０．４８ｇ（茶カテキン０．２４ｇ及びプロアントシアニジン０．２４ｇ）を含む栄養組成物が記載されており，この栄養組成物を仮に１日当たり１０００ｋｃａｌ摂取するとしても，ポリフェノールは４．８ｇである。）。
そして，甲１３発明の組成物に「ポリフェノールを２５ｍｇ～１０ｇ」含ませることは，「５ｍｇ超の１種以上のポリフェノールを含む２５ｍｇ～１０ｇの抗酸化剤」を含ませることに相当する。
加えて，甲１３には，脂質配合物を１日用量で包装することや，製品の使用，リスク，警告量，推奨される用量，回数，最適化についての提案を含む取扱説明書を提供することが示されているから，甲１３発明の組成物を，１日分の用量がまとめて提供されるよう包装し，消費の適合性を示すよう表示することは，当業者が容易に想到し得たことである。
したがって，甲１３発明において，相違点３に係る本願補正後発明１の構成となすことは，甲１３の開示を考慮すると，当業者が容易になし得たことである。
(d)効果について
本願補正後発明１が，甲１３から予測できない格別顕著な効果を奏するものとは認められない。
ポリフェノールや抗酸化剤も含め，いかなる栄養成分であれ，過剰に摂取すれば有害であることは，技術常識であり，上記技術常識を踏まえると，ω－６脂肪酸及びポリフェノールを含む抗酸化剤の用量を適量に限定して所望の効果を得ることは，当業者が普通に予測することであるし，本願に係る明細書には，ω－６脂肪酸及びポリフェノールを含む抗酸化剤の用量について，種々の値が網羅的に記載されているにすぎず，「１～４０ｇのω－６脂肪酸と，５ｍｇ超の１種以上のポリフェノールを含む２５ｍｇ～１０ｇの抗酸化剤」とした場合の効果について具体的に確認したことの記載はないから，当該用量に格別の臨界的意義は認められない。
(ｲ)②について
ａ甲１４（甲２７）に記載された発明
甲１４（甲２７）には，次の発明（以下「甲１４発明」という。）が記載されていると認められる。
「栄養成分として，脂質，茶由来のカテキン類又はブドウ種子由来のポリフェノール類，を含有し，脂質中の構成脂肪酸組成がω３系脂肪酸３～２０重量％及びω６系脂肪酸１０～４０重量％であり，且つω３系脂肪酸／ω６系脂肪酸の重量比率が１／６以上であり，カテキン類又はポリフェノール類の含有量が全固形分あたり０．１～２重量％である，特に高齢者もしくは要介護者への栄養補給の際に使用される栄養組成物。」
ｂ相違点
本願補正後発明１と甲１４発明とは，次の点で相違する。
［相違点４］
本願補正後発明１は，「複数の異なる供給源」に由来するファイトケミカルを含むのに対し，甲１４発明は，「茶由来のカテキン類又はブドウ種子由来のポリフェノール類」を含むものの，「複数の異なる供給源」に由来するファイトケミカルを含むことまでは特定されていない点。
［相違点５］
本願補正後発明１は，少なくとも１種の処方物が「１～４０ｇのω－６脂肪酸と，５ｍｇ超の１種以上のポリフェノールを含む２５ｍｇ～１０ｇの抗酸化剤の投薬量がまとめて提供されるよう包装され，消費の適合性を示すよう表示される」のに対し，甲１４発明は，そのように包装され，表示されるものとはされていない点。
ｃ相違点についての判断
(a)相違点４について
甲１４（甲２７）には，茶由来のカテキン類又はブドウ種子由来のポリフェノール類以外にも，大豆油やシソ油等，種々の植物由来成分を配合した組成物の例が示されているから，甲１４発明に，複数の異なる供給源に由来するファイトケミカルを含ませることは，普通に想定されていることといえる。したがって，相違点４に係る本願補正後発明１の構成は，甲１４発明に基づいて当業者が容易に想到し得たものである。


(b)相違点５について
甲１４発明の組成物は，ヒト成人一人当たり一日８００ｋｃａｌから２５００ｋｃａｌを経口的または経管・経腸的に投与することを想定したものであり，このような１日分量をまとめて包装し，使用に資する情報を表示することは，普通に行われることであって，当業者が適宜になし得たことである。そして，１日分量の甲１４発明の組成物に含み得る成分量については，甲１４（甲２７）に例示された組成が参考になるところ，製造例１に示された組成によると，１００ｋｃａｌ当たりに含まれるω－６脂肪酸，ポリフェノールの量を，およそ以下のように見積もることができる。
・ω－６脂肪酸について
大豆油０．６９９ｇ，シソ油０．１８ｇ，中鎖脂肪酸トリグリセライド０．７５ｇ，パーム油０．３３４ｇ，高純度大豆リン脂質０．１４ｇ，グリセリン脂肪酸エステル０．０７ｇを配合し，脂肪酸組成はリノール酸２５．９％であることから，ω－６脂肪酸は，約０．５６３ｇ（＝（０．６９９＋０．１８＋０．７５＋０．３３４＋０．１４＋０．０７）×２５．９％）と見積もることができる。
・ポリフェノールについて
茶カテキン０．２４ｇ，プロアントシアニジン０．２４ｇを配合していることから，ポリフェノールは，約０．４８ｇと見積もることができる。したがって，一日８００ｋｃａｌから２５００ｋｃａｌを投与することを踏まえると，１日分量の甲１４発明の組成物には，ω－６脂肪酸を４．５ｇ～１４．１ｇ，ポリフェノールを３．８ｇ～１１．５ｇ含み得る。ここで，４．５ｇ～１４．１ｇのω－６脂肪酸は，本願補正後発明１の「１～４０ｇのω－６脂肪酸」に相当する。
また，ポリフェノールを１１．５ｇ含む場合には，本願補正後発明１の２５ｍｇ～１０ｇの抗酸化剤の量を超えることとなるが，上記３．８ｇ～１１．５ｇは，大部分の範囲で２５ｍｇ～１０ｇの範囲と重複しているから，１日分量の甲１４発明の組成物に含まれるポリフェノールを３．８ｇ～１０ｇとして，本願補正後発明１の２５ｍｇ～１０ｇの抗酸化剤の範囲内とすることは，当業者が容易になし得たことであるし，本願補正後発明１が抗酸化剤の上限量を１０ｇとした点に格別の臨界的な意義も認められない。そして，３．８ｇ～１０ｇのポリフェノールは，本願補正後発明１の「５ｍｇ超の１種以上のポリフェノールを含む２５ｍｇ～１０ｇの抗酸化剤」に相当する。
したがって，相違点５に係る本願補正後発明１の構成は，甲１４発明の組成物について，ω－６脂肪酸を４．５ｇ～１４．１ｇ，ポリフェノールを３．８ｇ～１０ｇを含む量を１日分の量として，これをまとめて包装し，使用に資する情報を表示することにより，当業者が容易に想到し得たものである。
(c)効果について
本願補正後発明１が，甲１４発明から予測できない格別顕著な効果を奏するものとは認められない。
(2)進歩性について
ア本件補正は，前記(1)のとおり却下されたので，本願の特許請求の範囲に係る発明は，前記２(1)の本件補正前発明のとおりとなる。本件補正前発明１は，本願補正後発明１から「複数の異なる供給源に由来する」という限定事項を省いたものである。
そうすると，本件補正前発明１の発明特定事項を全て含み，他の限定を付加したものに相当する本願補正後発明１は，前記(1)イのとおり，①甲１３発明に基づいて，また，②甲１４発明に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものであるから，本件補正前発明１も，同様の理由により，①甲１３発明に基づいて，また，②甲１４発明に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものである。イしたがって，本件補正前発明１は，特許法２９条２項により特許を受けることができないので，本願の他の請求項に係る発明について検討するまでもなく，本願は拒絶すべきものである。
第３原告主張の審決取消事由
１補正要件の存否（新規事項の追加の有無）
本件審決が，「５ｍｇ超の１種以上のポリフェノールを含む２５ｍｇ～１０ｇの抗酸化剤の投与量がまとめて提供されるよう包装され」た「処方物」については，翻訳文等に記載されていないと判断したのは，誤りである。(1)「５ｍｇ超の１種以上のポリフェノール」について本件補正前の請求項１には，「５ｍｇ超のポリフェノールを提供する１種以上のポリフェノール」という「５ｍｇ超の１種以上のポリフェノール」と実質的に同一の記載が存在する。
また，「５ｍｇ超の１種以上のポリフェノール」は，本願に係る明細書（甲１。訳文は甲２による。以下「本願明細書」という。）に明示的に記載された技術的事項である（【００３７】，【０１４４】，【０１５８】）。したがって，本件補正により，「５ｍｇ超の１種以上のポリフェノール」との記載が新たに導入されたわけではない。
(2)「２５ｍｇ～１０ｇの抗酸化剤」について
本件補正前の請求項１には，「２５ｍｇ～１０ｇの抗酸化剤」と記載されている。また，１日当たり「２５ｍｇ～１０ｇの抗酸化剤」は，明示的に本願明細書に記載された技術的事項である（【０１５９】）。
したがって，本件補正により，「２５ｍｇ～１０ｇの抗酸化剤」との記載が新たに導入されたわけではない。
(3)「５ｍｇ超の１種以上のポリフェノールを含む２５ｍｇ～１０ｇの抗酸化
剤」について
ア本願明細書の記載を踏まえると，「２５ｍｇ～１０ｇの抗酸化剤」は，ポリフェノールを含み得るものであり（【００８０】等），その場合のポリフェノールは「５ｍｇ超の１種以上のポリフェノール」であり得る（【００３７】等）と理解するのが自然な解釈であるから，本件補正前の請求項１の記載は，「５ｍｇ超の１種以上のポリフェノールを含む２５ｍｇ～１０ｇの抗酸化剤」と実質的に同一の記載である。


イ(ｱ)「ポリフェノール」は「抗酸化剤」の一例であり，当業者は，「５ｍｇ超の１種以上のポリフェノールを含む２５ｍｇ～１０ｇの抗酸化剤」は，本願明細書に明示的に記載された事項と理解するはずであって，「５ｍｇ超の１種以上のポリフェノールを含む２５ｍｇ～１０ｇの抗酸化剤」は，本願明細書に記載された事項である。
(ｲ)本願明細書の実施例１～４及び６～１４は，食事性の抗酸化剤／ファイトケミカルという文脈におけるω－６脂肪酸の重要性を教示しており，実施例８．２及び１１は，ω－６脂肪酸の投与量の重要性を教示している。また，表５～表８（【０１８７】，【０１９３】，【０１９９】，【０２０４】）は，「食事処方物は１つ以上の以下の表・・・に列挙した構成要素を含み，各食品品目中の微量養素［原告注：抗酸化剤］の存在レベルおよび食品品目の感受性に基づいて上限を設定する」と記載しており，表５～表８は，「１～４０／３５ｇのω－６」を記載している。
さらに，「健康に有益な投薬量のポリフェノールを含むように調製された処方物」（例えば，【００４４】），「ポリフェノールの投与量は，５ｍｇよりも多くすることができる」（例えば，【００３７】，【０１５２】及び【０１５８】），「ポリフェノールは，影響を受けやすい栄養素である」（例えば，【００４１】及び【０１５２】），「したがって処方物は，ポリフェノールの過剰を防止するように微調整されるべきである」（例えば，【００２５】，【００４１】，【００４５】及び【０１５２】），「抗酸化剤は影響を受けやすい栄養素であり」（例えば【００２０】，【００２１】，【００８４】及び【００８８】），「抗酸化剤は，ポリフェノールを含む」（例えば，【００８０】），「抗酸化剤の投薬量は，２５ｍｇ超，または１０ｇ未満であることができる」（【０１５９】）という記載がある。
これらを総合すると，本願明細書に記載された一つ以上の処方物において，「２５ｍｇ～１０ｇの抗酸化剤」は「５ｍｇ超の１種以上のポリフェノール」を含むものであるから，「５ｍｇ超の１種以上のポリフェノールを含む２５ｍｇ～１０ｇの抗酸化剤」が本願明細書に記載されているといえる。
ウしたがって，本件補正後の「５ｍｇ超の１種以上のポリフェノールを含む２５ｍｇ～１０ｇの抗酸化剤」との記載は，本件補正前の記載に対して新たな事項を加えるものではない。
エ被告は，ポリフェノールの量については，具体的な数値が羅列されているものの，事実上は何ら限定されていないに等しい旨主張するが，①本願明細書の【００３７】には，「（または未満）」との記載はなく，②「超（または未満）」は，本願明細書の他の記載を参照して理解されなければならないため，上記主張は誤りである。
(4)「まとめて提供されるように包装され」についてア(ｱ)本件補正前の請求項１には，「（前記少なくとも１種の処方物は，・・・とを含む投薬量を）集合的に提供するよう包装され」と記載されている（下線は原告が付した）。「集合的に提供されるよう」との記載の意味するところは，「まとめて提供されるよう」との記載の意味するところと相違しない。(ｲ)例えば，本願明細書【００３７】には，「栄養プランは，本明細書中に記載の一定の微量養素のバランスを取るために相互に補完する２～約２０（または２～約１０）種の栄養処方物を含む。一定の実施形態では，栄養プランは，４～約１２または４～約１０種の相互補完された（例えば，微量養素に関して補完された）処方物を含む。一定の実施形態では，１，２，または３つのこれらの処方物が（集合的に）一連の微量養素の少なくとも５０％，少なくとも７５％，または少なくとも９０％を送達し，・・・」（下線は原告が付した）と記載されている。上記記載によると，「処方物が，集合的に一連の微量養素・・・を送達する」とは，「処方物が一連の微量養素をまとめて送達する」（下線は原告が付した）との意味であって，本願明細書では，「集合的に・・・する」との文言は，「まとめて・・・する」と同義で用いられている。
したがって，本件補正前の請求項１における「集合的に提供するように」と本件補正後の請求項１における「まとめて提供されるよう」との記載は，相違するものではない。
(ｳ)以上のとおり，本件補正は，「まとめて提供されるよう包装され」との記載に関して新規事項を追加するものでない。
イ本件補正後の請求項１の「まとめて提供されるよう包装され」との記載は，本願明細書の内容から自明な技術的事項である（【００１７】，【００３７】及び【００４２】並びに当初の請求項５１）。
また，本願明細書【０１３２】には，以下の記載がある。「いくつかの実施形態では，本明細書中に開示の組成物／処方物を，任意の経口で許容される形態で個体に投与することができる。・・・処方物を，１，２，３，４，またはそれを超える相互補完する１日投薬量で包装することができる。いくつかの実施形態では，処方物を，いくつかの例においてキャリア（デンプン，糖，希釈剤，造粒剤，潤滑剤，結合剤，崩壊剤，および顆粒剤など）を使用して調製した任意の１つ以上の単回投薬量または徐放性または制御放出カプセル，ソフトゲルカプセル，硬カプセル，錠剤，粉末，ロゼンジ，または丸薬（しかし，これらに限定されない）中に含めることができる。」（下線は原告が付した。）処方物は，１又は複数の要素の投与量がまとめて提供されるよう包装され得る（【００３７】）ところ，包装される１又は複数の各要素の投与量が，１日当たりの投与量であり得ることも，【０１３２】等に明示的に記載された事項である。
(5)小括
したがって，本願補正後発明１は，本件補正前の特許請求の範囲及び本願明細書に明示的に記載されているか，本願明細書に記載されていた事項から自明であって，新たな事項を加えるものではない。


なお，本願に係る平成２８年１月２７日付けで補正された特許請求の範囲に係る発明は，特許庁審査官により，翻訳文等に記載した事項であると既に認定された発明であるから，平成２９年８月１８日付けの手続補正書により補正された特許請求の範囲に係る発明が，平成２８年１月２７日付けで補正された特許請求の範囲に既に存在する技術的事項の範囲であれば，平成２９年８月１８日付けの手続補正により特許請求の範囲に新規事項が追加されたという判断はあり得ないはずである。また，補正の際に積極的に又は優先的に選択すべき事情があるか否かは，補正により新規事項が追加されたか否かの判断に関係がない。２補正要件の存否（独立特許要件の存否〔進歩性の有無〕）
(1)構成の容易想到性について
ア相違点１について
(ｱ)相違点１の認定について
ａ(a)本願補正後発明が解決すべき課題は，ω－６脂肪酸と，１種以上のポリフェノールを含む抗酸化剤の投薬量を制限することである。ポリフェノールを含む抗酸化剤はω－６の所要量に影響を及ぼすからであり，また，これらの物質は影響を受けやすい栄養素であって，その投与量を調節する必要があるからである（【０００２】～【０００４】，【０００８】，【００１２】，【００４１】，【００４４】，【００４５】，【００９６】，【０１４４】，【０１５２】）。この課題は，本願補正後発明によって解決する。
なお，「本願明細書には，ω－６脂肪酸を『１～４０ｇ』とし，抗酸化剤を『２５ｍｇ～１０ｇ』とすべきことの根拠や，当該範囲の内外における効果の相違等については記載されておらず」との被告の主張は，根拠がない。なぜなら，本願明細書の【０１７２】には「栄養プログラムに従ったω－６脂肪酸の平均１日量は１～４０ｇの範囲である。実施形態では，ω－６脂肪酸の１日量は，１，２，５，１０，１５，２０，２５，３０，３５，または４０ｇ超（または未満）である」と明確に記載されており，これは，本願明細書の様々な段落に記載された連続的な範囲の理解に関する例示であるからである。したがって，【０１５９】における連続的な範囲は，「２５ｍｇ～１０ｇの抗酸化剤」と理解できる。さらに，本願明細書の実施例１～４及び表５～８のそれぞれは，ω－６について「１～４０ｇ」，「１～３５ｇ」，「１～４０ｇ」，「１～４０ｇ」と明確に記載しており，実施例２～４のそれぞれは，その導入箇所において，「影響を受けやすい栄養素のレベルが最適化されるように表・・・中の構成要素を選択する」，「各食品品目中の微量養素の存在レベルおよび食品品目の感受性に基づいて上限を設定する」と明確に記載し，「以下の表・・・に示す範囲内で個体の食事バランスをとるための栄養処方物を個体に提供」と明確に記載している。
(b)甲１３発明が解決すべき課題は，ω－６脂肪酸は健康に良くない（【０００６】～【０００７】），抗酸化剤，ポリフェノールを含むファイトケミカルが，ω－６脂肪酸の必要量を増加させ，ω－３脂肪酸の必要量／忍容性を減少させる（【００２３】），他のいくつかの要因がこれらの代謝に影響し，したがって必須脂肪酸の必要量に影響する（【０００４】～【０００５】）という，誤解を正すことである。
この課題は，処方物中及び／又は対象の食餌中の抗酸化剤及びファイトケミカルに基づいて，ω－６脂肪酸の適正な用量を投与し，用量及び／又はω－６脂肪酸対ω－３脂肪酸の比を調整することと，対象の他の要因に基づいてω－６及びω－３の送達をカスタマイズすることによって，解決される（表５～２０及び実施例１１～２７）。
このように，甲１３発明は，ポリフェノールがω－６脂肪酸の必要量とω－３脂肪酸の必要量／忍容性に影響することを開示しているにすぎない（【００２３】）。(c)ポリフェノールが影響を受けやすい栄養素であり，その用量を管理する必要があること（本願明細書【００４１】，【００４４】，【００４５】，【００９６】及び【０１５２】）は，甲１３発明には教示も示唆もされていない。本願明細書は，ポリフェノールを含む抗酸化剤が，単なる抗酸化剤というだけではなく，複数の生物学的効果を有することも，教示している（例えば，【００８４】～【００８８】及び【００９６】）。
甲１３発明は，全般的に，抗酸化作用以外の作用を心配することなく，また，用量の上限を教示することもなく，ポリフェノールを含む抗酸化剤の使用について記載しているにすぎない。
したがって，本願補正後発明の課題は，甲１３発明の課題と異なる。ｂω－６脂肪酸，抗酸化剤，及びポリフェノールの含有量は，食品供給源によって，同種の食品供給源の中でも，作物ごと，また産地ごとに異なることは，当業者によく知られた技術的事項である。複数の異なる供給源に由来する，ω－６脂肪酸，及びポリフェノールを含む抗酸化剤の特定の量を維持しながら，異なる供給源に由来するファイトケミカルを利用することは，技術的に困難である。それにもかかわらず，本願補正後発明では，複数の異なる供給源に由来する特定の投薬量のω－６脂肪酸，及び特定の投薬量のポリフェノールを含む抗酸化剤をまとめて提供する前提で，複数の異なる供給源に由来するファイトケミカルを使用することにより，ω－６脂肪酸と，ポリフェノールを含む抗酸化剤の投薬量を具体的に制限するという課題を解決しており，ω－６脂肪酸と，ポリフェノールを含む抗酸化剤の投薬量を具体的に制限するという技術思想に基づいている。本件審決は，当業者が，甲１３発明に基づいて，ω－６脂肪酸，及び，ポリフェノールを含む抗酸化剤の特定の投薬量を維持しながら，異なる供給源に由来するファイトケミカルを利用することに容易に想到し得たことについて具体的な根拠を示していない。
そして，ファイトケミカルが本願補正後発明と甲１３発明で「複数の異なる供給源に由来する」か否かのみが相違点であるかのように誤った認定をした。ｃしたがって，本件審決の相違点１の認定は誤りである。
(ｲ)相違点１の判断について