しかしながら，上記１(8)イのとおり，同メモは，佐渡広域市町村圏組合工事の入札手続に関して作成されたものであると推認され，同工事を結果として川崎重工が落札したことが認められるところ，同工事における第１回から第３回までの入札金額が同メモに記載された金額と完全に一致しており，上記のとおり入札金額を一致させることは，事前に入札価格等を連絡することなしには困難と認められるから，被告の上記主張は採用できない。(ｂ)被告は，甲査１２５の一覧表以外のメモは川崎重工の社名が印刷されたメモ用紙であるのに対し，一覧表だけが白紙に記載されていることなどから，上記一覧表の記載が実際の入札結果と一致していることは，同一覧表が入札後に作成されたことによる旨主張する。確かに，上記一覧表以外のメモの用紙と一覧表の用紙とは異なることが認められるが，記載された用紙が異なることから直ちに上記一覧表がそれ以外のメモよりも後に作成されたと推認することはできず，メモ及び一覧表が一括して管理されていた事実から，それらは相互に近接した時点で作成され，保管されていたものと推認するのが合理的であり，被告の上記主張は採用できない。
(オ)ストーカ炉の建設工事の受注に関する数値の算出についてａ被告のｒが所持していたノート（甲査１０６）について被告は，同ノートに記載された指数（分数及び小数で示された数値）は，受注トン数を均一化することにより別件５社の受注の均衡を目指す本件基本合意との関係では，何ら意味を有さず，ｒが単に統計目的でデータを採取していたものである旨主張する。
しかしながら，受注機会の均等化が基本的に受注トン数を均一化することを出発点とするとしても，別件５社の各社内で受注トン数を基礎として分数値又は小数値を算出することを通じて，各社の受注機会が均衡しているかを点検・確認することも，通常考えられる方法といえるから，上記ノートが本件基本合意との間で何ら意味を有しないとはいえない。
ｂ川崎重工のｐが所持していた表（甲査１０７）について被告は，上記の表において，Ｄ及びＡの欄に記載された工事が，別件５社が上記２社に対し協力への見返りとして受注させたと認めるに足りず，同表は，別件５社，Ｄ及びＡの７社について，受注調整の対象となっていない工事をも含めて数値化して把握するためのものであり，そのように受注調整の対象となっていない工事をも受注調整に当たって考慮するような受注調整は極めて不公平であり，そのような受注調整を行う旨の基本合意などあり得ない旨主張するようである。しかしながら，上記表において，Ｄ及びＡの欄に記載された工事が，別件５社が見返りとして受注させたものであるか否かにかかわらず，結果としての上記７社の受注トン数及びこれを指数化した分数を算出することを通じて各社の受注機会が均衡しているかを点検・確認することも，通常考えられる方法といえるから，被告の上記主張は採用できない。
(カ)アウトサイダーへの協力依頼について
ａＢのｘが所持していたメモ（甲査１０９）について被告は，同メモの記載からは，Ｂが見積書の提出に際してとるべき行動を自発的に社内で検討していた事実はうかがえるものの，それ以上に，日立造船からＢに対して受注調整の協力要請が行われた事実を推認することはできない旨主張する。
しかしながら，上記メモの「次回，日造に対して…他物件に対して言いやすい」との記載からは，Ｂ社内において，「南河内清掃施設組合（第２清掃工場）」工事よりも後の工事について，日立造船に見返りを求めることが容易になるとの認識を有していたことがうかがえるのであり，日立造船から上記工事につき何らの要請もないのに上記のような認識を有することは考え難いから，上記工事について，日立造船からＢに対する協力要請があったと推認するのが合理的であり，被告の上記主張は採用できない。
ｂ「東京都（中央地区清掃工場）」工事に関する資料について(ａ)Ｆのｚが所持していた手帳（甲査１１５～１１７）について被告は，同手帳に記載された内容は，ｚが直接体験した事実ではなく，いずれも自ら考え出したか，伝聞又は再伝聞に係る事実を誇張して記載したものである上，ｚは「東京都（中央地区清掃工場）」工事に全く関与していなかったから，同手帳の記載からアウトサイダーたるＦへの協力依頼があったと認めることはできない旨主張する。
しかしながら，証拠（甲査１１８）によれば，上記手帳は，ｚが，社内の会議内容や他社との打合せ内容をメモするために使用していたというのであり，同手帳の記載が伝聞又は再伝聞に係る事実を誇張して記載したものであるとする被告の主張は理由がない。被告は，上記主張の根拠として，Ｆの取締役であるαの報告書（甲審Ａ１１）を挙げ，確かに同報告書には，上記被告の主張に沿う記載があるが，同人は，上記手帳の記載自体はｚが自ら記載したことを認めているところ，同手帳の記載内容は上記１(10)イ(ア)で認定したとおりであり，かかる内容，とりわけ別紙８のような記載は，他社との打合せに実際に出席していなければ記載することのできない内容といえるから，ｚが「東京都（中央地区清掃工場）」工事に全く関与していなかったことや上記手帳の記載をｚが直接体験した事実ではなく，いずれも自ら考え出したか，伝聞又は再伝聞に係る事実を誇張して記載したものであることなどを述べる上記報告書におけるαの供述は到底信用できず，これに依拠する被告の主張も採用できない。
(ｂ)同工事を日立造船に受注させたことについて被告は，別件５社の受注機会の均等を図るために，同工事の受注予定者を一旦タクマに決定したにもかかわらず，アウトサイダーであるＦが当該工事の受注を希望した場合に，別件５社のうち受注予定者ではない１社に受注させたのでは，別件５社の受注機会の均等などおよそ実現不可能であり，当初の受注予定者の決定は無意味なものとならざるを得ず，同工事を日立造船が受注したことは本件基本合意の枠組みと矛盾する旨主張するようである。しかしながら，上記１(10)イ(エ)において認定したとおり，同工事については，当初は受注予定者とされていたタクマとＦとの間で話合いが行われていたことが認められ，かかる事実は本件基本合意の枠組みの中で行われたものといえるのであり，上記の事実は本件基本合意の存在を推認する事情といえ，同工事を結果として日立造船が受注したことは，上記の推認を妨げる事実とはいえないから，被告の上記主張は採用できない。
(キ)落札率について
被告は，落札率が高いこと（上記１(11)ア）から本件基本合意の存在を推認することはできない旨主張する。


しかしながら，上記１(11)アのとおり，予定価格が判明していたストーカ炉の建設工事のうち，別件５社が落札した工事の落札率が，同一期間にアウトサイダーが落札した工事の落札率よりも顕著に高率であることに加え，同イのとおり，公正取引委員会が審査を開始した日以降に別件５社が落札した工事の落札率が，同日以前のものと比べて低率になっていることからすると，同日以前に別件５社が落札した工事について，何らかの人為的な措置が介在したものと推認しても不自然とはいえないから，上記の落札率が高い事実も，本件基本合意の存在を基礎付ける事情として考慮することが許されないとまではいえない。
(2)本件個別合意及び本件協力合意の有無
ア(ア)上記１において認定したとおり，ごみ焼却施設の建設工事の入札においては，施設の設置時期，立地条件，規模，燃焼方式（ストーカ炉か流動床式か等），予定価格，発注方法（一般競争入札，指名競争入札，指名見積り合わせ又は特命随意契約）などの条件が様々に異なり，個別性が強く，かつ，上記の各条件が具体化されるのは入札の直前となることもあり得る。また，プラントメーカーにおいては，別件５社が有力であるものの，他にもそれなりの規模の企業が相当数存在し，熾烈な受注競争が行われており，別件５社以外の業者が入札業者に指名されることも珍しいことではない（公知の事実）。
上記の点を考慮すると，当該ごみ焼却施設の入札より以前に，数年間に及ぶごみ焼却施設の予定工事について，本件基本合意がされたと認められ，また，その内容をまとめたと推認されるリストなどから当該ごみ焼却施設が本件基本合意の対象になっていたと推認されたとしても，それだけでは，当該ごみ焼却施設の建設工事の入札について談合が行われ，それに基づいて受注予定者が受注したと即断することはできず，さらに当該ごみ焼却施設の入札の具体的状況などについて検討する必要があると解される。特に，別件５社以外のアウトサイダーが入札業者に指名された場合には，アウトサイダーの協力なくして談合に基づく受注をすることはできないのであるから，アウトサイダーの協力について具体的な立証が必要となると解される。
(イ)これに対し，原告は，談合は密室において証拠が残らないようにされるのが通常であり，個別談合の事実について具体的な立証が求められることになると，談合の立証は不可能となるとし，上記のような考え方は，談合の事実について原告に過度の立証を求めるものであり，妥当でない旨主張する。
しかしながら，原告の上記主張が，個別のストーカ炉の建設工事に，別件５社以外のアウトサイダーが入札業者として指名されている場合であっても，同工事が本件基本合意の対象になっていたと推認されれば，別件５社間の個別合意の存在を超えて，アウトサイダーに対する協力要請及び同社との協力合意をも推認すべきであるとの主張であるとするなら，かかる主張は採用することができない。なぜなら，別件５社間で本件基本合意に基づき受注予定者を決定した工事についても，他にいかなるプラントメーカーがアウトサイダーとして当該工事の指名・入札業者となるかは上記決定時には全く未定である上，上記１(3)イにおいて認定したとおり，平成６年度から平成１０年度まで，ストーカ炉のプラントメーカーとして，多数の業者が存在していたのであって，別件５社間で受注予定者と決定された者が，当該工事について，他にどのようなプラントメーカーがアウトサイダーとして指名・入札業者となったとしても必ず当該プラントメーカーに対し協力を要請したり，同社から協力合意を得ていたと一般的に推認することはできないからである。
イ本件個別合意の有無
(ア)ａ上記(1)において説示したとおり，別件５社は，遅くとも平成６年４月以降，地方公共団体が指名競争入札等の方法により発注する全連及び准連ストーカ炉の建設工事について，受注機会の均等化を図るため，受注予定者を話合いによりあらかじめ決定し，受注予定者が受注できるようにする旨の本件基本合意を行ったことが認められ，少なくとも，平成１０年９月１７日まで，本件基本合意に基づき，ストーカ炉の処理能力の区分に応じ，当該物件の入札前に，受注予定者を話合いにより決定し，アウトサイダーが指名競争入札等に参加する場合には，受注予定者が，自らが当該物件を受注できるように当該アウトサイダーに協力を求めるなどした上，各社の入札価格を連絡して調整するなどして，当該受注予定者が受注できるように入札していたことが認められ，本件工事（平成９年５月２０日入札）も，本件基本合意に基づく上記一連の行為が行われていた期間（平成６年４月から平成１０年９月１７日まで）に発注，入札されたものであることが認められる。
ｂｐリストには，上記１(6)ア(ア)の事項が記載され，上記１(6)ア(イ)の事実から，同リストは，平成７年９月当時の別件５社の本件基本合意の内容をまとめたリストの１つであることが推認される。そして，ｐリストには，別紙２のとおり記載されていたところ，平成１１年度の「Ｍ－Ｓ」とされる欄に「甲市８０」と記載されていたことから，上記記載は，被告が原告（甲市）の本件工事の受注予定者であることを示すものと推認される。
ｃ上記第２の１(1)アのとおり，ｐリストの記載どおり，被告が本件工事を落札し，原告（甲市）の予定価格が４４億３１８０万円であるところ，被告の落札価格は４２億５０００万円であったのに対し，本件７社のうち，被告以外で別件５社に含まれるタクマ，日本鋼管及び日立造船の入札価格は，上記１(14)のとおりであり，いずれも原告の予定価格（４４億３１８０万円）及び平成９年３月１日に報じられた（上記１(13)エ）原告のごみ焼却施設の総事業費（４８億７０００万円）を上回り，かつ，被告の落札価格よりも７億円以上高額であった。
ｄ被告の落札価格は４２億５０００万円であり，本件での予定価格は４４億３１８０万円であるところ，被告の落札率は９５．９％であった。
ｅ上記ａないしｄの各事実から，別件５社は，遅くともｐリストが作成された平成７年９月ころまでに，原告（甲市）における既存のごみ焼却施設（ストーカ炉）の更新工事（本件工事）の見込みを把握した上，本件基本合意に基づき，同工事の受注予定者を被告と決定する本件個別合意を行ったことが推認できる（なお，本件工事には，別件５社のうち川崎重工が指名・入札業者に含まれていないが，同事実は，上記推認を妨げるものではない。）。
(イ)被告の主張について


ａ被告は，ｐリストは受注予定者を記載したものではなく，同リストの記載から本件個別合意の存在を推認することはできない旨主張するが，ｐリストが受注予定者を記載したものではないとの被告の主張に理由がないことは，上記(1)イ(イ)ａにおいて説示したとおりである。ｂ被告は，証人β（以下「β」という。）の証言などを根拠として，βが被告関西支社に異動した平成８年７月当時まで，原告に対して熱心な営業活動を行っておらず，本件工事は被告において重点的に力を入れる案件ともなっておらず，被告においては，同年８月２６日に，湖北広域工事（「湖北広域行政事務センター」に係る工事と解される。甲査２９）の受注ができた後，同年９月に，本件工事を重点的に力を入れる案件とすることを決定した旨主張し，ｐリストが作成された平成７年９月ころまでに，別件５社において，原告（甲市）における既存のごみ焼却施設（ストーカ炉）の更新工事（本件工事）について，本件基本合意に基づき，同工事の受注予定者を被告と決定した事実を争うようである。
しかしながら，平成８年８月までは本件工事に重点的に力を入れる案件となっていなかったことの裏付けとなる的確な証拠はなく，βの証言はこれを容易に信用することはできず，同証言を根拠とする被告の上記主張（さらには同主張を前提としてｐリストの信用性を争う旨の主張）は採用できない。
ｃ被告は，ｐリストが作成された平成７年９月２８日の時点で，別件５社において被告を本件工事の受注予定者と決定していたのであれば，当然，被告において別件５社のうち他の４社に比べコストの検討も進めているのが自然であるところ，本件工事においては，原告から見積依頼がされ，見積提出を行った平成８年１１月の段階では，被告よりも日本鋼管の方が安い見積価格を提出していたから，本件工事について被告を受注予定者と決めていた事実は認められない旨主張する。しかしながら，本件基本合意に基づく受注調整が行われていた別件５社の会合において，受注予定者の決定を超えて，見積価格も含めて調整がされていたのであれば各別，そうでない限り，具体的な工事の入札手続において，別件５社の中に受注予定者とされた者よりも低い見積金額を提出した者がいたことは，別件５社による受注予定者の決定の事実を認定する妨げとなる事実とはなり得ないと解される（さらに言えば，談合行為の発覚を防止するため，敢えて受注予定者よりも低い見積価格を提出する者を設ける可能性も否定することができない。）ところ，本件全証拠によっても，本件基本合意に基づく受注調整が行われていた別件５社の会合において，見積価格も含めて調整がされていた事実を認めることはできないから，被告の上記主張は採用できない。
ウ本件アウトサイダーとりわけＣとの関係（本件協力要請及び本件協力合意の有無）
(ア)ａアウトサイダーについては，上記１(5)において認定したとおり，被告従業員のａが，別件５社以外の会社が一緒に指名を受けた場合には，受注予定者が個別に当該会社に協力を求めて，受注予定者が受注できるようにしている旨述べ，日本鋼管のｇは，同社のｈらから，別件５社にＤ及びＡが加わって指名競争入札が行われる場合には，日本鋼管が受注予定者となっている物件について，上記２社と話合いを行い，別件５社にＤ，Ａ，Ｅ及びＢを加えた９社で指名競争入札が行われる場合には，日本鋼管が受注予定者となっている物件についてＥ及びＢとも話合いを行うとの話を聞いた旨述べ，ｇが平成８年秋から冬にかけて作成したメモ（甲査３５）には，「ストーカ炉は，大手５社（ＮＫ，日立造船，三菱重工，川重，タクマ）が中核メンバーで，ＤとＡが準メンバー。但し，Ｅ，Ｂ等は話合いの余地はある。」と記載されており，別件５社の間で，受注予定者がアウトサイダーたるＤ，Ａ，Ｅ及びＢに対し協力を求める旨の働きかけを行う旨の合意があったことが認められる。
ｂしかしながら，本件入札において，本件個別合意により受注予定者と決定された被告から，本件アウトサイダーたるＣに対し，被告が落札できるよう協力を求めたり，Ｃから協力する旨の合意を得たことを認めるに足りる証拠は存在しないから，本件アウトサイダーのうち，少なくともＣとの間では，本件協力要請及び本件協力合意があったとは認められない。
(イ)原告の主張について
ａ原告は，①本件７社のうち，Ｃを除く６社（被告を含む。）が，いずれも原告の予定価格を大きく上回る見積額を提出していたにもかかわらず，本件入札においては，上記６社のうち被告を除く５社は，入札に際してもやはり予定価格を大きく上回る金額で入札したのに対し，被告のみがＣの入札額をわずか４０００万円下回る金額（被告の当初見積額よりも１２億８４００万円も低い金額）で入札できたこと，②被告が，本件工事にコンサルタントとして関与していたＱ株式会社（以下「Ｑ」という。）に対し，他社の見積金額を尋ねたりするなど，他社の営業活動状況に関する情報をやり取りする関係にあったことから，被告がＣの入札金額を知っていたことを推認できる旨主張する。しかしながら，上記事実から，仮に，被告が入札前にＣの入札金額を知った事実を推認できたとしても，同事実を超えて，被告から，Ｃに対し，被告が落札できるよう協力を求めたり，Ｃから協力する旨の合意を得たことを推認することはできないから，原告の上記主張は失当である。
ｂ原告は，被告の担当者が，平成８年１１月１３日，本件現地説明会において，Ｃの担当者と会って面識を得ており，被告がＣに対し協力を要請することは容易であった旨主張するが，被告の担当者とＣの担当者が面識を有していたことから，直ちに被告からＣに対する協力要請の事実を推認することはできないから，原告の上記主張も失当である。
ｃ(ａ)原告は，本件入札において，被告とＣの入札金額が他のプラントメーカーの入札額と比べて相当低い金額となっていることから，被告が，本件入札において，公正な競争がなされたかのような外形を作り出すために，被告とＣが他のプラントメーカーと比べて低い入札価格となるよう計画し，Ｃに対し，そのような金額で入札するよう連絡をしたこと，あるいは，被告が入札までのいずれかの時点において，Ｃに連絡して同社の入札予定価格を知り，その時点で被告及びＣの入札価格を決定したこと，が想定されるなどと主張する。


しかしながら，逆にＣの入札金額が他のプラントメーカーの入札額と同様に高額であれば，そのことをもって，被告が落札できるよう協力を求めたり，Ｃから協力する旨の合意を得たことを推認するということにもなるのであって，Ｃの入札金額が高低いずれであっても同様の結論の間接事実となるというのでは，結論ありきの非論理的な説明であるということになってしまうから，原告の上記主張は採用できない。
(ｂ)原告は，本件アウトサイダーであるＡ及びＢが被告の協力要請に応じ，被告が受注できるよう協力していた旨主張し，かかる状況において，被告がＣに対してのみ協力を要請しないのは不自然である旨主張する。
しかしながら，Ａ及びＢとＣとでは，上記(ア)ａに説示した点において大きな違いがあるのであり，本件におけるＡ及びＢとの協力関係の有無について検討するまでもなく，原告の上記主張は理由がない。
ｄ原告は，①ｐリストにおいて本件工事の受注予定者が被告とされていること，②被告には，被告の受注実績を確保するため，是非とも本件工事を受注したいという事情があったこと，③被告従業員のａが，別件５社の間で被告が受注予定者とされた物件のほとんどすべては予定どおり被告が受注している旨述べていることなどから，本件工事についても，Ｃとの間で，本件協力要請及び本件協力合意があったと考えるべきである旨主張する。
しかしながら，まず，上記①については，ｐリストにはアウトサイダーに関する記載がないことから，その記載をアウトサイダーに対する協力要請及び協力合意の存在を推認する基礎事情とすることはできない。また，上記②については，被告の受注意欲が強いことは，（別件５社の会合等において）被告が本件工事の受注を希望したことを推認させる基礎事情となり得ることは格別，それを超えて，直ちにアウトサイダーであるＣへの本件協力要請や同社との本件協力合意を推認させる基礎事情となり得るものではない。さらに，上記③については，確かに，ａが上記原告主張に係る内容を供述した事実は認められるが，上記のような一般的抽象的な供述内容から，本件入札におけるＣへの本件協力要請及び同社との本件協力合意の存在を推認するのは困難である上，ａが「ほとんどすべて」と述べていることは，別件５社の会合において被告が受注予定者と決定された物件であっても，被告が受注できなかった物件が存在することを推認させるのであり，いずれにしても上記ａの供述から本件入札におけるＣへの本件協力要請及び同社との本件協力合意の存在を推認することはできない。ｅ(ａ)原告は，Ｃは，本件入札における見積金額算定の時点で，４４億３４００万円という金額を提出しており，同社が真剣に本件工事を受注しようと思えば，上記金額よりもかなり低い金額で入札するのが自然であったにもかかわらず，同社の入札価格の見積価格に対する比率は約９６．７％と高率であり，同社の入札金額である４２億９０００万円は，同社が自由競争の中で最終的に出した金額であるとは考えられない旨主張する。
しかしながら，本件入札における本件７社の見積金額は，上記１(14)のとおりであり，原告も認めているとおり，Ｃの見積金額は，他の６社に比べ，１０億円以上も低い金額であった。そして，Ｃの，ストーカ炉の入札に対する姿勢が，当初の見積金額の段階で，同社にとって可能な極力低い金額を提出する（その動機としては，当初から他社よりも低い見積金額を提出して，発注する地方自治体に同社の存在を印象付けることなどが考えられる。）というものであった可能性も否定できず，同社の入札価格の見積価格に対する比率が高率であったことから，同社の自由競争が制限されていたと推認することはできないというべきであり，原告の上記主張は採用できない。
(ｂ)これに対し，原告は，本件工事の総事業費には，コンサルタント費用や事務費，既存施設の解体費用等を含むことが入札業者に明らかになっており，Ｃは，上記総事業費を参考とし，同社の見積金額を相当下回る金額で入札しなければ落札することはできないことを予想できる状況であったところ，それにもかかわらず，Ｃの入札金額が，見積金額をわずか３％ほどしか下回っていないことは，Ｃが被告からの要請を受け，本件工事を被告が落札することに協力したことを端的に示すものである旨主張する。しかしながら，上記(ａ)のとおり，Ｃの，ストーカ炉の入札に対する姿勢が，当初の見積金額の段階で，同社にとって可能な極力低い金額を提出するというものであった可能性は否定できず，同社にとって，見積金額から約３％を超えて値引きして入札することが可能であったかも明らかではないから，同社の入札金額が見積金額を約３％しか下回っていないことから，Ｃに対する本件協力要請や同社との本件協力合意の存在を推認することはできないというべきである。
ｆ原告は，Ｃは，平成元年以降，３９件のストーカ炉の建設工事を地方自治体等から受注しており，工事の受注について，被告や他のプラントメーカーと競合することが多い立場にあったところ，Ｃとすれば，本件工事の入札について，被告に協力することによって，他の工事の入札に関して被告の協力を取り付けることが考えられ，本件入札に関して被告に協力する理由は十分にあった旨主張する。
しかしながら，上記原告主張に係る事実は，被告からＣに対する協力要請が認められる場合に，Ｃからの協力合意を得たことと矛盾しない事実にとどまり，それを超えて積極的に，被告とＣとの間の本件協力要請や本件協力合意を推認させる事実とはいえないというべきである。
ｇ原告は，受注予定者がアウトサイダーの協力を取り付けられないことは，談合により受注予定者となったことが意味を有しない結果となるから，受注予定者となった者は，アウトサイダーの協力を得るために全力を尽くすものと考えられるとし，被告がＣに対し協力を要請し，同社から協力合意を得たと推認できる旨主張するようである。しかしながら，別件５社間で本件基本合意に基づき受注予定者を決定した工事についても，他にいかなるプラントメーカーがアウトサイダーとして当該工事の指名・入札業者となるかは上記決定時には全く未定である上，上記１(3)イにおいて認定したとおり，平成６年度から平成１０年度まで，ストーカ炉のプラントメーカーとして，多数の業者が存在していたのであって，別件５社間で受注予定者と決定された者が，当該工事について，他にどのようなプラントメーカーがアウトサイダーとして指名・入札業者となったとしても必ず当該プラントメーカーに対し協力を要請したり，同社から協力合意を得ていたと一般的に推認することはできないのであり，受注予定者となったことのみを根拠にアウトサイダーへの協力要請及び同社との協力合意を推認できるとする原告の主張は理由がない。


平成２３年７月１９日判決言渡同日判決原本領収    裁判所書記官平成２２年（行ケ）第１０３０１号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２３年７月５日
判決
原告         アラーガン・インコーポレイテッド訴訟代   理人弁   護士         阿部隆   徳
弁理士          松谷道   子
岩崎光   隆
落合    康
柴田康   夫
被告         特許庁   長官
指定代   理人         上   條   のぶよ
川上美   秀
唐   木   以知良
田村正   明
主文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
この判決に対する上告及び上告受理申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及   び理由
第１原告が求めた判決
特許庁が不服２００６－２６１１８号事件について平成２２年５月１０日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
本件訴訟は，特許出願拒絶査定を不服とする審判請求を成り立たないとした審決の取消訴訟である。争点は，本願発明の進歩性（容易想到性）の有無である。
１特許庁における手続の経緯
原告は，平成１５年４月９日，名称を「眼科局所用のブリモニジンとチモロールとの組み合わせ」とする発明につき，優先日を平成１４年（２００２年）４月１９日，優先権主張国を米国として国際特許出願をした（特願２００３－５８５７２５号）。
原告は，平成１８年８月１７日，本件出願につき拒絶査定を受けたので，特許庁に対して不服審判請求をし，不服２００６－２６１１８号事件として係属したが，特許庁は，平成２２年５月１０日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，この謄本は平成２２年５月２５日に原告に送達された。
２本願発明
本願発明は，緑内障又は高眼圧症（以下「緑内障等」という。）に対する処置として用いる局所適用眼科剤の組成物に関する発明で，審決時の請求項の数は１１であるが（平成１８年７月１３日付け手続補正書（甲４）に記載のもの），そのうち請求項１に係る発明（本願発明）の特許請求の範囲は以下のとおりである。
【請求項１】
「有効量のブリモニジンと有効量のチモロールとを，そのための医薬的に許容できる担体中に含む，緑内障または高眼圧症の処置に有用な眼科医薬組成物。」
３審決の理由の要点
(1)本願発明は，引用例（甲第３号証）に記載された発明に基づいて，当業者において容易に発明することができたものであるから，進歩性を欠く。【引用例】Ophthalmologica，１９９９年，Vol.213，２２８～２３３頁(2)審決が認定した引用例に記載された発明（引用発明），本願発明と引用発明の一致点及び相違点はそれぞれ下記のとおりである。
【引用発明】
「有効量のブリモニジンを含有する組成物と有効量のチモロールを含有する組成物とを組み合わせて用いる，緑内障または高眼圧症の処置用眼科医薬製剤。」
【本願発明と引用発明の一致点】
「有効量のブリモニジンと有効量のチモロールを含む，緑内障または高眼圧症の処置に有用な眼科医薬製剤」である点。
【本願発明と引用発明の相違点】
本願発明は，有効量のブリモニジンと有効量のチモロールを，同一の担体中に含む医薬組成物であるのに対し，引用発明は，それぞれ別個の担体中に含む医薬組成物を組み合わせて用いる点。
(3)審決は，引用発明と本願発明との相違点に係る構成の容易想到性につき，次のとおり判断する。
「緑内障または高眼圧症の治療において，ＩＯＰの制御のために，チモロール等のβブロッカーと他の作用機序の異なる薬物とを併用することが多いが，当該治療法は，それぞれの薬剤を含有する組成物を１日数回に分けて投与することが必要であり，煩雑となって好ましくなく，コンプライアンスが低いという問題があることは周知である。そして，コンプライアンス向上や副作用低減の観点から，上記複数の薬物を同一の担体中に含む医薬組成物とし，１日２回程度の局所投与とすることも，一般的に知られている（例えば，特表平９－５０５６０４号公報，特表平８－５００３５４号公報，特表平７－５０４８９９号公報，特開平５－１１７１６７号公報，特表平２－５０４１５６号公報，甲９～１３参照）。また，点眼を中心とした緑内障治療薬の開発において，薬剤による副作用を低減させることや，点眼回数を減らし，点眼コンプライアンスを向上させることは，一般的な技術的課題であり，緑内障患者で複数の点眼薬の使用が必要となった場合には，薬剤の副作用ばかりでなく，防腐剤による角膜障害は十分注意を払う必要があることも一般的に知られていることである（例えば，ＩＯＬ＆ＲＳ，Vol.15,No.2,2001,p.123-126，甲１４参照）。
そうしてみると，有効量のブリモニジンを含有する組成物と有効量のチモロール（本件においては，マレイン酸チモロールも同義である。以下同じ。）を含有する組成物とを，点眼回数を減らし，コンプライアンスを向上させるために，また，複数の点眼薬使用の際の薬物や防腐剤による副作用を低減させるために，同一の医薬的に許容できる担体中に含む医薬組成物とすることは，当業者が容易に想到し得たことである。
ここで，本願発明の作用効果について検討する。


本願明細書には，本願発明による効果に関して，実施例１において，塩化ベンザルコニウムを０．００５％（ｗ／ｖ）で含有するブリモニジン－チモロール組み合わせ製剤が，保存効力試験基準に２４ヶ月にわたって合格したこと，実施例２において，酒石酸ブリモニジン０．２％／チモロール０．５％複合薬点眼液を１日２回点眼した複合薬群，酒石酸ブリモニジン０．２％点眼液を１日３回点眼したブリモニジン群，チモロール０．５％点眼液を１日２回点眼したチモロール群のそれぞれのＩＯＰ低下，並びに，処置満足度，安全性の試験結果が記載されている。また，請求人（原告）は，平成１８年７月１３日付け意見書とともに提出された参考資料１－１，１－２，２の試験結果から，配合治療（０．２％ブリモニジンおよび０．５％チモロールを含む点眼剤を用いた治療）のＩＯＰ（眼内圧）下降効果は，酒石酸ブリモニジンの１日あたりの投与量が，併用群に対して３分の２でしかないにもかかわらず，より効果的に眼圧が低下されている旨，配合治療は，併用治療と比較して，効果的なＩＯＰ下降，少ない点眼回数，低い有害事象の発生率，さらには良好なコンプライアンスの可能性を示し，ベネフィット／リスク比が有利である旨，特に，神経系の有害事象の発生が少ない旨を主張している。しかしながら，参考資料１－１，１－２，２に記載される試験結果を検討しても，配合治療と併用治療によるＩＯＰ下降効果はほぼ同程度であり，また，有害事象の比較試験結果を示す，本願明細書の段落【００３９】～【００４４】の記載，意見書とともに提出された参考資料１－１の表Ａの記載，参考資料２の安全性に関する記載を検討すると，配合治療では，神経系の有害事象という特定の有害事象はみられないものの，その他，局所的な眼や全身的な体組織における有害事象については，改善されていないものが多くあることから，総体として，有害事象が十分に軽減されているとは認められないものである。
そうしてみると，本願発明において，ブリモニジンとチモロールを同一の医薬的に許容できる担体中に含む医薬組成物としたことにより，ＩＯＰ下降効果，コンプライアンスならびに有害事象の発生率の点において，本願発明が引用発明から予測し得ない格別顕著な効果を奏し得たとすることはできない。」
第３原告主張の審決取消事由
１引用発明の認定，引用発明と本願発明との一致点及び相違点の認定の誤り（取消事由１）
(1)審決は，「引用例には，高眼圧症の患者に対して，チモロール０．５％を含む組成物とブリモニジン０．２％を含む組成物の併用が眼圧降下作用を有し，有用であることが記載されており，ブリモニジンとチモロールの併用が緑内障の治療に有効であることが示唆されている（・・・）。そして，チモロールとブリモニジンは，それぞれ上記患者の処置に際して，有効量用いられていることは自明である」として，前記のとおり引用発明を認定した。
しかしながら，引用例には，患者に１日わずか１滴ブリモニジン（本件においては，「酒石酸ブリモニジン」も同義である。以下同じ。）を点眼した例が記載されているのみであり，有効量のブリモニジンを投与した例が記載されているわけではない。そうすると，引用発明はブリモニジンを有効量使用する発明に関するものではなく，引用例に「有効量のブリモニジンを含有する組成物と・・・とを組み合わせて用いる，緑内障または高眼圧症の処置用眼科医薬製剤。」との発明が記載されているとした審決の引用発明の認定は誤りである。
(2)また，審決の引用発明と本願発明の一致点及び相違点の認定も，上記(1)と同様の理由で誤りである。
２容易想到性の判断の誤り（取消事由２）
(1)引用例にも，副引用例である甲第９ないし１４号証にも，有効量のブリモニジンと有効量のチモロールを同一の担体中に含有させるという技術的課題，作用機序，効果，コンプライアンス（患者が医師の指示どおりに薬剤を使用すること）及び副作用等につき一切開示されていない。
なお，引用例の２２８ないし２２９頁の記載や被告が本件訴訟で提出する乙第１，２号証の記載をもって，「０．２％ブリモニジン点眼薬を１日２回投与した場合に有効な眼圧低下の結果が得られることが知られていたこと」の根拠とすることは，審判段階で示されず，審決で判断されない登録拒絶理由に基づくものであるから許されない。
また，引用例中の試験結果は，患者の治療を目的としてされた試験に基づくものではないし（試験期間も短い。），本願明細書でも，ブリモニジン１滴のみの投与で有効量の投与がされたとは捉えていない。そして，乙第１，２号証中の臨床試験のデータも，原告の支援の下で行われた試験の結果にすぎず，米国の所轄当局の承認を得られなかったものにすぎないから，本願発明の優先日当時の技術常識を示すものではない。
(2)ブリモニジンと，ピロカルピン（甲９，１０），炭酸脱水酵素阻害剤（甲１１，１２），クロニジン誘導体等の特定のα２作用薬（甲１３）とは化学構造も薬剤としての作用点も全く異なるから，チモロールとピロカルピン等を組み合わせた組成物の作用効果が知られているからといって，当業者において上記作用効果からチモロールとブリモニジンを組み合わせた組成物の作用効果を容易に予測し得るものではない。
(3)引用例の図１及び２に示されているとおり，本願発明の優先日当時，ブリモニジンを投与して眼圧（Intraocularpressure，ＩＯＰ）を低下させたとしても，８時間後には眼圧が再び上昇することが知られており，またアルファガンの添付文書に記載されているとおり（甲３０），ブリモニジンによる眼圧効果作用のピークは投与後２時間（なお，引用例では４時間）であることが知られていた。したがって本願発明の優先日当時，当業者においてブリモニジンの効果を１２時間以上持続させることは困難であると考えられていたのであって，ブリモニジンは１日当たり３回投与する必要があった。そうすると，上記優先日当時，当業者にとって，１日３回ブリモニジンを投与していたのを１日２回の投与に改めることには阻害要因があるというべきである。しかるに，審決は上記阻害要因の存在につき考慮していない。(4)本願発明では，ブリモニジンとチモロールを同一担体中に配合することにより，単にブリモニジンの点眼剤とチモロールの点眼剤の双方を併用して投与する場合よりもブリモニジンの投与量が小さくなっているし，１日３回のブリモニジン点眼剤を併用投与した場合と同等の効果が奏されているのであって，配合による相乗効果が得られている。のみならず，両剤を併用して投与することを，両剤を配合した薬剤を一度に投与することに改めることは，患者のコンプライアンスの向上をもたらすものである。そうすると，本願発明には引用発明からは当業者において予測し得ない格別顕著な効果がある。


(5)本願発明では，ブリモニジンとチモロールを同一担体中に配合することにより，神経系有害事象がみられなくなり，したがって副作用が大きく改善されたのであって，これは引用発明から当業者が予測し得ない格別顕著な効果である。そうすると，上記配合の結果，局所的な眼や全身的な体組織における有害事象といった，神経系有害事象以外の副作用が改善されなかったとしても，上記の神経系有害事象の改善をもって当業者が予測し得ない格別顕著な効果と評価して差し支えない。(6)このように，引用発明と副引用例記載の発明とを組み合わせる動機付けがなく，またチモロールとブリモニジンを同一担体中に配合する組成物の作用効果が容易に予測できず，また組合せの阻害要因があるのにこれらを看過して発明を組み合わせ，かつ上記配合を行うことにより本願発明では当業者が引用発明からは予測し得ない格別顕著な作用効果を奏し得るにもかかわらず，審決は有害事象の発生率の点で予測し得ない格別顕著な効果を奏し得たものではない等と説示して，本願発明の優先日当時，当業者において引用発明に基づいて相違点に係る構成に容易に想到することができると判断したのであって，誤りである。(1)ないし(5)の各事由の１つだけを取り上げてみても，審決は取消しを免れない。
第４取消事由に関する被告の反論
１取消事由１に対し
緑内障又は高眼圧症の処置における薬剤の「有効量」とは，一般に，緑内障等の患者の上昇した眼圧を低下させるという作用効果を奏する量をいうものであるところ，引用例の２２９ないし２３１頁（審決摘示事項ａ－５～８）には，１日当たり２回のチモロール点眼剤の投与を受けている緑内障の患者に対し，ブリモニジン点眼剤１滴の投与を併用したときに，眼圧が有意に低下したことが記載されているから，ブリモニジン点眼剤１滴でも上記の眼圧低下の作用効果を奏する量であり，「有効量」であることは明らかである。
なお，本願発明と引用発明とで，投与される組成物中のブリモニジンの濃度及び量を区別することはできない。
したがって，引用例に有効量のブリモニジンを投与した例が記載されていることを前提とする，審決の引用発明の認定に誤りはない。そして，審決の引用発明と本願発明の一致点及び相違点の認定にも誤りはない。
２取消事由２に対し
(1)引用例に，ブリモニジンとチモロールの各点眼剤を併用する場合のコンプライアンスや副作用における課題について具体的に記載されていないとしても，引用発明は「有効量のブリモニジンを含有する組成物と有効量のチモロールを含有する組成物とを組み合わせて用いる，緑内障又は高眼圧症の処置用眼科医薬製剤」であるから，複数の点眼剤を併用する場合の技術的課題，すなわちコンプライアンスや副作用等の問題が存在することは明らかである。
しかるに，甲第９ないし１４号証に照らせば，眼圧の制御のためにチモロール等のβブロッカーと他の作用機序の薬剤を併用することが多いこと，それぞれの薬剤を含有する組成物を１日に数回に分けて投与することが必要であるが，煩雑であり，患者のコンプライアンスが低い問題があること，患者のコンプライアンス向上，副作用低減や角膜障害を生じるおそれのある防腐剤の低減の観点から，複数の薬剤を同一の担体中に含有させ，１日２回程度の投与に止めることが，本願発明の優先日当時において，当業者にとって自明な技術的課題であり，技術常識であったこと等が明らかである。そしてこの技術的課題等は，緑内障等の治療において複数の点眼剤を併用する場合に生ずるものであって，当該薬剤の化学構造や薬剤の作用点の異同とは関係がない。
(2)(1)のとおり，本願発明の優先日当時における緑内障等の患者に対して複数の点眼剤を併用する上での技術的課題等は，当該薬剤の化学構造や薬剤の作用点の異同とは関係がないし，かかる技術的課題を解決するための手段として複数の薬物を同一の担体中に含有する医薬組成物とすることは当業者に周知の技術的事項にすぎない。
そうすると，甲第９ないし１４号証の記載から，当業者においてチモロールとブリモニジンを同一の担体中に組み合わせた組成物の作用効果を容易に予測し得たものである。
(3)そもそも，緑内障等の患者に対して点眼薬を投与する必要があるか否かは，眼圧の降下の程度の観点から決されるものであって，眼圧が上昇傾向になった時点で直ちに点眼薬を投与する必要があるわけではない。
しかるに引用例の図１，２によれば，チモロールとブリモニジンの各点眼剤を併用した場合，投与後４時間で眼圧が最小になり，その後上昇に転じているが，投与後８時間の時点でも正常値である１９ｍｍＨｇに止まっており（正常値は１１～２１ｍｍＨｇ），投与前の値を上回っていない。したがって，投与後８時間の時点でも十分な眼圧降下作用が奏されているということができ，引用例の記載から，１日当たり３回のブリモニジン点眼剤の投与が必要であるとの結論を導くのは相当でない。のみならず，乙第１，２号証の記載のとおり，本願発明の優先日当時，当業者において，緑内障等の患者に対して０．２％ブリモニジン点眼剤を１日当たり２回投与することで有効な眼圧降下作用が得られることが一般に知られていた。そうだとすると，本願発明の優先日当時，緑内障等の患者にブリモニジン点眼剤を１日当たり３回投与する必要があることが当業者の技術常識であったとはいえないし，１日当たり３回ブリモニジン点眼剤を投与していたのを１日当たり２回の投与に改めることに阻害要因があるということもできない。(4)前記のとおり，本願発明は１日当たりの投与回数で構成が特定される発明ではないから，原告による格別な作用効果の主張は失当であるが，「併用」と「配合」とは，翻訳前の言語において同一の用語「Ｃｏｍｂｉｎａｔｉｏｎ」が用いられるほど等価に近い技術である。
甲第６号証の１参考資料２の試験では，「併用」例と「配合」例とで，ブリモニジン点眼剤の投与回数が異なっているし，必要以上にブリモニジン点眼剤が投与されているから，両例の作用効果の差異を裏付けることはできない。なお，Ａ博士の意見書（甲１５）も，本願発明の優先日当時の当業者の技術常識を示すものではない。
そして，ブリモニジンとチモロールの各点眼剤の併用療法を，その治療効果を損なうことなく，両剤を配合して投与する方法に置き換え，患者のコンプライアンスを向上するという作用効果は，当業者において引用発明及び公知技術から予測し得ない格別顕著なものであるとはいえない。


(5)本願明細書にはブリモニジンを単独で投与した場合よりも「傾眠」の発生が少なくなったことが記載されているのみで，「傾眠」が「神経系有害事象」を意味するとの記載はないし，また「傾眠」以外の「神経系有害事象」である「鬱病，眩暈，運動失調，不眠，協調不能」が軽減することや，高齢者にとって重大な結果につながるおそれのある神経系有害事象の発現が明確に低減することは記載されていない。したがって，ブリモニジンとチモロールを配合することによって「神経系有害事象」全般に改善がみられたなどということはできないし，「傾眠」の発生が少なくなったことについてみても，ブリモニジンのみを投与した場合の７例（３．６％）とチモロールのみを投与した場合の０例（０％）との中間の２例（１．０％）になったというに止まり，当業者の予測の範囲内の事柄にすぎない。しかも，本願明細書又は甲第６号証のいずれからも，神経系有害事象が点眼によるものか否か不明である。
そうすると，本願発明により，神経系有害事象の改善の点で，当業者が予測し得ない格別顕著な効果が奏されるということはできない。
第５当裁判所の判断
１取消事由１（引用発明の認定，引用発明と本願発明の一致点及び相違点の認定の誤り）について
審決は引用例の２２８ないし２３２頁の記載に基づいて，前記のとおり引用発明を認定したものであるところ，原告は，引用例には有効量のブリモニジンを投与した例が記載されていない等と主張するので，以下検討する。まず，本願発明の請求項１等の特許請求の範囲ではブリモニジンの投与量につき「有効量の」との特定がされているが，明細書の発明の詳細な説明においては，上記「有効量」の意義が記載されているわけでも，具体的な数値をもって明確に特定されているわけでもなく，単にブリモニジンとチモロール等を含有する点眼剤の合計量が例示されているにすぎない（段落【０００８】等）。そうすると，本願発明にいう「有効量」とは，優先日当時の当業者の技術常識に照らして解釈するほかはないが，本願明細書においてその意義が特定されていない以上，対象となる薬剤がその目的となる症状等を改善する作用効果を奏するのに必要十分な量，すなわち本願発明の薬剤についていえば，緑内障等患者の上昇した眼圧を低下させるという作用効果を奏するのに必要十分な量をいうものと解される。しかるに，引用例には，ブリモニジンとチモロールの各点眼剤の双方を高眼圧症患者に投与した場合に，投与後４時間が経過した時点でも，眼圧の平均値が正常値の上限（２１ｍｍＨｇ）を下回る１６．９３±２．５７ｍｍＨｇであり（２３０頁），８時間が経過した時点でも上記平均値が概ね正常値である１９．００±２．８０ｍｍＨｇにすぎなかったこと（表２，図２，２３０頁）等が記載されているから，ブリモニジンとチモロールの各点眼剤の双方を併用して投与した場合における，緑内障等の患者の上昇した眼圧を低下させるという作用効果を奏するのに必要十分な量が投与されたことは明らかである。そうすると，引用例には有効量のブリモニジンを投与した例が記載されているから，審決の引用発明の認定に誤りがあるとはいえない。
したがって，かかる引用発明の認定を前提とする，引用発明と本願発明の一致点及び相違点の認定にも誤りがあるとはいえず，原告の取消事由１の主張は理由がない。
なお，原告の主張の要点は，引用例の投与例では１日当たり２回投与するだけでは有効量に達しないから，引用例にはブリモニジンを有効量投与する発明は記載されていないという趣旨のものであると解されるが，本願発明の特許請求の範囲においては１日当たりの投与回数が特定されておらず，発明の詳細な説明に１日当たり２回の投与でも足りる趣旨の記載があるにすぎない（段落【００１１】）。また，引用例自体に，０．２％ブリモジニン点眼液を開放隅角緑内障又は高眼圧症の患者に１日当たり２回投与することが，眼圧の低下に安全かつ有効であると記載されているところ（２２８，２２９頁），上記のとおり，引用例の投与例においても，投与後８時間が経過した時点でも眼圧の平均値が概ね正常値の範囲内であったものである。そして，「新薬展望２００２」（医薬ジャーナル３８巻増刊号）３２５頁（乙１）には，０．２％ブリモニジン点眼剤を緑内障患者に１日２回使用させたところ，眼圧の平均値が５．９ないし７．６ｍｍＨｇ低下し，マレイン酸チモロール点眼剤と同等の効果を示した旨が記載されており，「月刊眼科診療プラクティス７０    緑内障の薬物治療」４５頁（乙２）にも同様の投与回数による比較試験についての記載があるから，本願発明の優先日当時，ブリモニジン及びチモロールの各分量を適宜調整することで，１日当たり２回の点眼投与でも，当業者において眼圧を降下させる作用効果を奏し得たということができる。そうすると，引用例の投与例では１日当たり２回投与するだけでは有効量に達しないなどということはできず，原告の前記主張を採用することはできない。
２取消事由２（容易想到性の判断の誤り）について(1)審決が説示するとおり，緑内障等の眼疾患の患者に対して複数の薬剤（薬物）が投与される場合に，医師の指示どおり当該薬剤を使用するという患者のコンプライアンスの問題（誤って点眼をしたり，あるいは点眼を忘れたりしないようにする等の問題）が存することは，本願発明の優先日当時において当業者に周知の技術的課題であり，患者のコンプライアンスの向上や副作用の低減等の観点から，複数の薬剤を同一の担体中に含有させて，一つの医薬組成物とし，投与回数を減らすことは，上記当時における当業者の周知技術であったことは明らかであるから，ブリモニジンとチモロールの各点眼剤を別々に投与していたのを，ブリモニジンとチモロールの双方を一つの医薬組成物に含有させ，患者のコンプライアンスの向上等を図ること，すなわち本願発明と引用発明の相違点に係る構成とすることは，上記優先日当時の当業者において，引用発明に基づいて容易になし得たことであるということができる。したがって，本願発明と引用発明の相違点に係る構成の容易想到性に係る審決の判断に誤りがあるとはいえない。
(2)原告は，引用例等には有効量のブリモニジンとチモロールを同一の担体中に含有させるという技術的課題等は一切開示されていないなどと主張する。しかしながら，緑内障等の患者に対して，異なる作用機序を有する複数の薬剤を組み合わせた組成物による点眼剤を投与すること自体は，審決挙示の甲第９ないし１３号証で示されているように本願発明の優先日当時の当業者の周知技術にすぎない。甲第９ないし１３号証の公報について，原告は審決が副引用例として示したとし，これらに記載の発明と引用発明の組合せの動機付けの不存在を主張するが，審決は甲第９ないし１３号証を周知技術を裏付ける文献として示したものであるから，この点の原告の主張は前提を欠く。


また，前記のとおり，緑内障等の眼疾患の患者に対して複数の薬剤（薬物）が投与される場合に患者のコンプライアンスの問題が存することは，当時の当業者に周知の技術的課題にすぎず，また，患者のコンプライアンスの向上や副作用の低減等の観点から，複数の薬剤を同一の担体中に含有させて，一つの医薬組成物とし，投与回数を減らすことも，当時における当業者の周知技術にすぎない。そうすると，本願発明の優先日当時における当業者の技術常識や周知技術を勘案すれば，当時，当業者において，患者のコンプライアンスや副作用の低減等を考慮して，ブリモニジンとチモロールを一つの担体中に含有させることに容易に想到できたものということができる。
なお，引用例における試験の実施期間が短いとしても，得られた試験結果をもとに当業者において新たな薬剤の組合せに想到するには十分な水準のものであって，製薬の完成にはさらに評価試験を継続すれば足りるものである。また，引用例の試験が最終的に患者の治療を目的としてされたことは明らかである。したがって，原告の上記主張は前記(1)の判断を左右するものではない。(3)原告は，ブリモニジンとピロカルピン等は化学構造も薬剤としての作用点も全く異なるから，当業者において上記作用効果からチモロールとブリモニジンを組み合わせた組成物の作用効果を容易に予測し得るものではない等と主張する。しかし，引用例にはまさにブリモニジンとチモロールの点眼剤を併用して投与した場合の作用効果が記載されているのであって，審決は他の薬剤の組合せから作用効果を予測したわけではない。また，審決が甲第９号証等を引用したのは，緑内障等の患者に対して，異なる作用機序を有する複数の薬剤による複数の点眼剤を併用して投与する場合に，患者のコンプライアンスの向上や副作用の低減等を図る必要があることが当業者に周知の技術的課題であり，この技術的課題の解決のために上記複数の薬物を同一の担体中に含む医薬組成物として１日２回程度の投与に止めることが当業者の周知技術であることを示すためのものにすぎない。そうすると，原告の主張はその前提を欠き失当である。
(4)原告は，本願発明の優先日当時，当業者においてブリモニジンの効果を１２時間以上持続させることは困難であると考えられており，１日当たり３回投与する必要があったから，これを１日当たり２回の投与に改めることには阻害要因がある等と主張する。確かに，原告が製造販売する０．２％ブリモニジン点眼剤である「アルファガン」の添付文書（甲３０）には，同剤の用法として，約８時間の間隔を置いて１日３回投与すべき旨が記載されているし，引用例の２２８頁等には，眼圧の減少値の平均が投与後４時間で最大になる旨が記載されている。しかしながら，前記のとおり，引用例の投与例においても，投与後８時間が経過した時点でも眼圧の平均値が概ね正常値の範囲内であったものであり，また，乙第１号証には，０．２％ブリモニジン点眼剤を緑内障患者に１日２回使用させた場合のマレイン酸チモロール点眼剤と同等の作用効果に関する記載があるのであって，本願発明の優先日当時，ブリモニジン及びチモロールの各分量を適宜調整することで，１日当たり２回の点眼投与でも，当業者において眼圧を降下させる作用効果を奏し得たということができる。
そうすると，本願発明の優先日当時，添付文書中で原告の上記「アルファガン」が１日当たり３回投与されるべきものとされていたとしても，当業者が引用発明に基づいて本願発明との相違点に係る構成に想到することにつき阻害要因があるとまではいえない。したがって，原告の主張を採用することはできない。(5)原告は，本願発明では，ブリモニジンとチモロールを配合することにより相乗効果が得られており，引用発明からは予測し得ない格別顕著な効果がある等と主張する。しかし，ブリモニジンの投与量の減少や患者のコンプライアンスの向上は当業者が予測し得る範囲内の事柄にすぎないし，前記のとおり，引用例の投与例においても，投与後８時間が経過した時点でも眼圧の平均値が概ね正常値の範囲内であった。そうすると，ブリモニジンとチモロールを同一担体中に配合した場合（本願発明）とブリモニジンとチモロールの各点眼剤を併用した場合（引用発明）との間で，当業者の予測を超えた顕著な作用効果の差異があるとまではいことができない。したがって，本願発明における相乗効果等をいう原告の主張は採用することができない。
(6)原告は，神経系有害事象の大きな改善が本願発明における格別顕著な効果である等と主張する。しかしながら，本願明細書には「傾眠」の副作用が現れた事例がブリモニジンのみを投与した場合の７例（３．６％）よりも少ない２例（１．０％）であったことが記載されているにすぎず（表２，【段落００４０】），この結果も，チモロールのみを投与した場合の「傾眠」の副作用が現れた例がなかったことに照らせば（同表），ブリモニジンの投与量が減少したことに伴うものと容易に推測できる，当業者において予測し得る程度のものにすぎない。そして，原告が提出する宣言書（甲６の１）の試験においては，神経系有害事象の発生件数が，ブリモニジンの点眼剤とチモロールの点眼剤を併用して投与した場合よりもブリモニジンとチモロールを同一の担体中に配合した場合の方が少なくなっているが（表Ａ，甲６の２も同じ），ブリモニジンのみを投与した場合の発生件数が上記の併用の場合の発生件数に近接していること（合計件数は同数）にも照らせば，配合した場合と併用した場合のブリモニジンの投与量の差異が試験結果に寄与している可能性が拭えず，上記試験の結果をもって本願発明の作用効果の顕著さを判断するのは必ずしも適切でない。また，Ａ博士の意見書（甲１５）も，上記の投与量の差異の点を考慮しておらず，本願発明の作用効果の顕著性に関する上記結論を左右するものではない。
(7)以上のとおり，本願発明のチモロールとブリモニジンを配合する組成物の作用効果は当業者が優先日当時に予測し得ない格別顕著なものではなく，格別組合せの阻害要因があるわけでもないのであって，本願発明の優先日当時における当業者の技術常識や周知技術を勘案すれば，上記当時，当業者において，患者のコンプライアンスや副作用の低減等を考慮し，本願発明と引用発明の相違点に係る構成に容易に想到できたものであって，原告の取消事由２は理由がない。
第６結論
以上によれば，原告が主張する取消事由はいずれも理由がないから，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第２部
裁判長裁判官
塩月秀   平
裁判官
真辺朋   子
裁判官
田邉    実


平成２６年１２月１８日判決言渡同日原本交付    裁判所書記官平成２２年（ワ）第３８３６９号著作権侵害差止請求事件
口頭弁論終結日平成２６年１０月９日
判決
千葉県市川市＜以下略＞
原告                 株式会社エーピーピーカンパニー同訴訟   代理人   弁護士                   伊藤雅浩
小倉秀夫
東京都豊島区＜以下略＞
被告                 有限会社菁映社
横浜市青葉区＜以下略＞
被告                        Ｘ上記両名訴訟代理人弁護士                 大川   宏
亀岡知子
主文
１原告と被告らの間において，原告が別紙物件目録記載２の地図の著作権を有することを確認する。
２被告らは，前項の地図を，複製し，公衆送信（送信可能化を含む。）してはならない。
３被告らは，第１項の地図及びその複製物を廃棄せよ。４被告らは，原告に対し，連帯して６０万円及びこれに対する平成２２年１１月３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
５原告のその余の請求をいずれも棄却する。
６訴訟費用は，これを１０分し，その９を原告の，その余は被告らの各負担とする。
７この判決は，第４項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１請求
１原告と被告らの間において，原告が別紙物件目録記載の各地図の著作権を有することを確認する。
２被告らは，前項の地図を，複製し，公衆送信（送信可能化を含む。）してはならない。
３被告らは，第１項の地図及びその複製物を廃棄せよ。４被告らは，原告に対し，連帯して４５５０万円及びこれに対する平成２２年１１月３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
本件は，別紙物件目録記載の各地図（以下，「本件各地図」と総称し，同目録記載１の地図を「本件江戸図」，同２の地図を「本件明治図」という。）の著作権者であると主張する原告が，被告らが本件各地図につき著作権を有すると主張してこれらを複製ないし翻案し，また，被告Ｘ（以下「被告Ｘ」という。）と被告有限会社菁映社（以下「被告会社」という。）の代表者が原告の事業を妨害したことが不法行為に当たるとして，被告らに対し，①原告が本件各地図の著作権を有することの確認，②    著作権法１１２条１項及び２項に基づく本件各地図の複製等の差止め及び廃棄，③不法行為（民法７０９条，７１９条１項，会社法３５０条）に基づく損害賠償金（本件江戸図の著作権侵害につき５０万円，本件明治図の著作権侵害につき１００万円，事業妨害行為につき１年当たり２００万円，弁護士費用２００万円。ただし，請求の趣旨の減縮はない。）及び不法行為の後である平成２２年１１月３日（訴状送達日の翌日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の連帯支払を求めた事案である。なお，本件各地図はＤＶＤ－ＲＯＭに収録されたものであるが，パソコンの画面に表示され，プリントアウトされる地図の著作物（著作権法１０条１項６号）としての創作過程及び著作権の帰属等が争われている。
１前提事実（争いのない事実並びに後掲各証拠及び弁論の全趣旨により容易に認定することができる事実。なお，書証の枝番の記載は省略する。以下同じ。）
(1)当事者等
ア原告は，マルチメディアコンテンツの開発，制作及びプロデュース等を行うことを目的とする株式会社である。
原告は，江戸時代及び現代の東京の各地図を収録したＣＤ－ＲＯＭを含む「ＣＤ－ＲＯＭ版江戸東京重ね地図」（以下「江戸東京重ね地図」という。）並びに本件各地図及び現代の東京の地図を収録したＤＶＤ－ＲＯＭを含む「ＤＶＤ－ＲＯＭＢＯＯＫ    ｆｏｒＷＩＮＤＯＷＳ三層    江戸明治東京重ね地図」（以下「江戸明治東京重ね地図」という。）を発行した。
Ｙ（以下「Ｙ」という。）は，これらを発行した当時，原告の代表者であった。
イ被告会社はアニメーション映像の制作等を目的とする特例有限会社，被告Ｘは書籍の装丁，イラストレーション，地図の下図の制作等を手掛ける者である。
被告会社は江戸東京重ね地図の制作に，被告Ｘは江戸東京重ね地図及び江戸明治東京重ね地図の制作に，それぞれ関与した（ただし，関与の態様については当事者間に争いがある。）。
(2)江戸明治東京重ね地図の発行に至る経過
ア株式会社朝日新聞社は，平成６年１０月頃，「復元江戸情報地図」と題する書籍を発行した。同書籍には，被告Ｘが制作に関与した江戸時代の東京の地図を現代の東京の地図に重ね合わせた地図（以下「復元江戸図」という。）が掲載されている。（甲７１，７５，乙１）イ原告と被告らは，復元江戸図を利用して江戸時代と現代の東京の地図を重ねて表示することのできるパソコン用の地図ソフトウェアを開発することを計画し，その資金を調達するため，原告の提案により，被告会社が申請事業者となって財団法人マルチメディアコンテンツ振興協会（以下「ＭＭＣＡ」という。）に事業申請をした。ＭＭＣＡは，情報処理振興事業協会（以下「ＩＰＡ」という。）から，中小企業によるコンテンツ制作を支援する「マルチメディアコンテンツ市場環境整備事業」を委託されていた。ＭＭＣＡと被告会社は，平成１１年１０月１８日，被告会社がＭＭＣＡのために，江戸時代と現代の地図を重ね合わせる地図ソフトウェアを制作することを請け負う旨の開発請負契約を締結した。被告会社は，平成１２年４月，ＭＭＣＡに対し，上記事業の平成１１年度予算コンテンツ制作成果物として，地図ソフトウェア「江戸～東京デジタルマップ」（以下「ＭＭＣＡ版」という。）を納品した。（甲７６，７９，８０，乙２，４，１７）


ウ原告は，平成１３年７月１日頃，江戸東京重ね地図（初版）を発行した。これは，江戸時代及び現代の東京の各地図をＣＤ－ＲＯＭに収録し，これらをパソコンの画面上に重ね合わせて表示し，拡大縮小や時代間・地域間の移動等をすることのできる地図ソフトウェアを含むものであり，平成１５年１０月頃に一部内容を改めたもの（ＩＳＢＮ番号を異にするもの。以下「改訂版」という。）が発行された。（甲１，８５，８６，乙９１）
江戸東京重ね地図の江戸図は，被告会社が，①復元江戸図の版下データ又はその下図と，②復元江戸図に含まれないエリアについて被告Ｘが制作した下図（１６面）（乙７２。以下「本件江戸下図」という。）をコンピュータに取り込んで作成したベクタデータを用いて作成した。
エ原告と被告Ｘは，平成１４年１１月１日付けで，被告Ｘが原告に対し，平成１３年６月１日から５年間，原告が復元江戸図を江戸東京重ね地図に使用することを許諾することなどを内容とする契約（以下「本件第１契約」という。）を締結した。（甲２）
また，原告と被告Ｘは，平成１４年１２月１日付けで，被告Ｘが原告に対し，同日から５年間，原告が復元江戸図を江戸明治東京重ね地図に使用することを許諾することなどを内容とする契約（以下「本件第２契約」という。）を締結した。（甲４）
オ原告は，平成１６年７月頃，江戸明治東京重ね地図を発行した。これは，本件江戸図，本件明治図及び現代の東京の地図をＤＶＤ－ＲＯＭに収録し，これらをパソコンの画面上に重ね合わせて表示し，拡大縮小や時代間・地域間の移動等をすることのできる地図ソフトウェアを含むものである。（甲９０，検甲１）
本件江戸図は，江戸東京重ね地図（改訂版）の江戸図を基に，一部修正するなどして制作された（修正等の主体及び内容については争いがある。）。
本件明治図は５９面に分割して制作され，そのうちの２９面は被告Ｘが作成した下図を，１９面は株式会社人文社（以下「人文社」という。）が作成した下図を用いて制作された。残りの１１面の下図は，当初は人文社が作成したが，その後被告Ｘが作成し直した。
(3)原告による本件各地図の利用
ア原告と財団法人東京都歴史文化財団は，平成１６年３月１７日，原告が東京都江戸東京博物館（以下「江戸博」という。）に江戸時代及び明治時代の地図を設置することを内容とする委託契約（以下「本件委託契約」という。）を締結した。原告は，同契約に基づいて本件江戸図及び本件明治図の拡大版を江戸博の床面に設置した。（甲９）イ原告及び人文社は，平成１８年５月１日，ヤフー株式会社（以下「ヤフー」という。）の子会社である株式会社アルプス社（以下「アルプス社」という。）との間で，人文社がアルプス社に対し，ヤフーが提供するサービスに使用するため，原告が著作権を有するとされる本件各地図のデータを提供することを内容とするデータ使用許諾契約（以下「本件使用許諾契約」という。）を締結した。ヤフーは，平成１９年１月から３月までの３か月間，上記データを利用した「Ｙａｈｏｏ！古地図」という名称のサービス（以下「本件サービス」という。）を提供した。
（甲７４）
(4)被告らの行為
ア被告Ｘは，平成１８年１２月頃までに，ヤフー，人文社及びアルプス社に対し，人文社が本件使用許諾契約に基づき提供したデータにつき原告が何らの権利も有していないという内容の通知書を送付した。（甲１００）
イ被告らは，平成１９年３月頃，原告が設置した上記(3)アの本件明治図の拡大版の代わりに，被告らを著作権者と表示した明治時代の地図を江戸博に設置した。
ウ被告らは，不動産会社に対し，マンションの広告に使用するための江戸時代の地図データを交付した。同会社は，平成２１年８月頃，マンションの広告（以下「本件広告」という。）に江戸時代の地図を付した。
（甲１５）
エ被告らは，平成２２年９月までに，書籍「大江戸探見」の著者に対し，同書籍に掲載するための江戸時代の地図データを交付した。（甲５０，７３）
２争点及び争点に関する当事者の主張
(1)本件江戸図の著作権の帰属
（原告の主張）
ア本件江戸図の制作の経過は次のとおりであり，これに何を掲載し，何を掲載しないかの最終的な決定権限は原告が有していた。(ア)Ｙないし原告の従業員（以下「Ｙら」ということがある。）は，平成１３年２月頃，被告会社から江戸東京重ね地図の制作のため作業中であった地図データを引き継ぎ，①隣接するグリッド間のずれの補正作業，②現代図とのずれの補正作業，③    御府内八十八ケ所等の参詣コース，花鳥風月の名所，岡場所，名物，名店，「鬼平犯科帳」に登場する場所等の文字情報や別紙アイコン目録記載のアイコンを選択して掲載する作業を行った。上記作業により完成した江戸図は江戸東京重ね地図の初版に収録された。
(イ)Ｙらは，上記初版の江戸図に変更を加え，改訂版の江戸図を制作した。
(ウ)Ｙらは，上記改訂版に相当の修正を加えて，より正確性の高い本件江戸図を完成した。
イ以上のとおり，Ｙらは，被告会社から受領した地図データを用いて初版の江戸図を制作し，初版の江戸図を用いて改訂版の江戸図を制作し，改訂版の江戸図を用いて本件江戸図を制作し，次のとおり，これらの各過程で，それぞれ表現上の創作性を付加した。
(ア)復元江戸図と本件江戸図は道路やため池の形状が異なり，ＭＭＣＡ版と本件江戸図は道路の形状が異なるところ，これらは原告が次のようにずれの補正を行ったことにより生じたものである。隣接するグリッド間のずれの補正（上記ア(ア)①）は，隣接するどちらのグリッドを修正するのか，片方を修正するのか両方を修正するのか，道や河川全体の形状をどのように補正するのかなどの判断を行うという創作性を付加する作業である。
現代図とのずれの補正（同②）は，現代の地図に地形を合わせる必要があるのかを判断した上で必要に応じて地形を合わせるという創作性を付加する作業であり，また，照合する現代の地図が違うものであれば創作性の内容も異なる。復元江戸図は東京地図出版のミリオン版現代図，江戸東京重ね地図の江戸図及び本件江戸図は国土地理院発行の現代地図と照合しているから，この意味からも，復元江戸図と本件江戸図は別個の地図である。


(イ)文字情報やアイコンの選択と掲載（同③）は，名物・名店については現代も引き続いて営業している店舗を選ぶなどの思想感情に基づく取捨選択をしたものであり，Ｙらの個性が反映されている。ウＹらによる制作作業は職務著作に当たるので（著作権１５条１項），本件江戸図の著作権は原告にある。
エ原告と被告Ｘは，本件第１契約において江戸東京重ね地図の江戸図の著作権が，本件第２契約において本件江戸図の著作権が，いずれも原告に帰属することを確認した。
オ以上によれば，本件江戸図の著作権は原告に帰属するが，被告らはこれを争っている。
よって，原告は，被告らに対し，本件江戸図の著作権が原告に帰属することの確認を求める。
（被告らの主張）
ア江戸東京重ね地図の江戸図の制作
(ア)初版の江戸図は，被告会社が制作したＭＭＣＡ版の江戸図と同じである。仮にＭＭＣＡ版と初版の江戸図が異なるとしても，被告会社が修正作業を行ったのであり，原告は一切関与していない。すなわち，被告Ｘは，下図の作図の際に，現代図と重なるように作図し，また，グリッドの四辺について隣接するグリッドと二重にして隣接部がずれないように工夫し，さらに，それでもずれが生じた部分は，被告会社が江戸城を含む部分を中心としてずれを修正したのであり，原告が隣接するグリッドや現代図とのずれの補正作業をしたことはない。別紙アイコン目録記載のアイコンについても，被告Ｘの指示に基づいて被告会社がデジタル化して登載したものであり，原告の関与はない。
(イ)改訂版の江戸図は，被告会社が被告Ｘの指示に基づいて初版の江戸図に修正を加えて制作したものである。
(ウ)被告会社は，ＩＰＡとの間で，ＭＭＣＡ版の著作権をＩＰＡと被告会社の共有とする旨の合意をし，ＩＰＡにその対価を支払った。また，江戸東京重ね地図のソフトウェアのうちエンジン部分の制作を株式会社ソフトウェア・ファクトリーに依頼して代金を支払った。したがって，江戸東京重ね地図の江戸図の著作権者は，資金面からみても被告会社である。
イ本件江戸図の制作
本件江戸図は，改訂版の江戸図に，被告Ｘが修正，変更を行ったか，又は被告Ｘの承諾の下に原告が修正，変更を行ったものである。
ウ著作権について
本件江戸図は復元江戸図及び本件江戸下図をデジタル化しただけのものであるから，これらの地図の複製である。本件江戸図には，復元江戸図の下図及び本件江戸下図の本質的特徴である，安政３年の街並みを再現して，道路，河川等の地形を現代の東京の地図に合わせて作図したという特徴がそのまま表れ，付加，修正された情報はごくわずかであるから，独自の創作性は認められない。
仮に，本件江戸図について，表現上の創作性が付加されているとしても，これを行ったのは原告ではないから，原告が本件江戸図の著作権を取得することはない。さらに，原告が表現上の創作性を付加したとしても，原告は本件江戸図のうち原告が創作性を付加した部分のみについて著作権を有するにとどまる。
(2)本件明治図の著作権の帰属
（原告の主張）
ア被告Ｘは，本件明治図の下図５９面のうち２９面の色彩図及び文字図を作成し，残りの３０面は原告の委託を受けた人文社が作成した。人文社は，上記色彩図及び下図をスキャンしてベクタデータ化し，文字情報を掲載した。
イ原告は，これらを基に，以下の作業を行って本件明治図を完成させた。
(ア)素材の追加
Ｙらは，各種の資料から多数の施設等の情報を抽出し，その中から正確な場所が判明し，明治時代の地図に盛り込む意義があると考えた約９８００件を選択して，地図に掲載した。
(イ)地番及び標高の追加
Ｙらは，表示上の見やすさとバランスを考慮して，街区の四隅等の特徴的な場所にのみ地番を追加し，標高を記載した。
ウ上記イのＹらの作業については，原告の職務著作が成立する。また，人文社と原告は，人文社の作業により発生した一切の権利が納品とともに原告に移転する旨合意し，原告と被告Ｘは，本件第２契約において，本件明治図の著作権が原告に帰属することを確認した。したがって，本件明治図の著作権は原告に帰属するが，被告らはこれを争うので，原告は被告らに対し原告が本件明治図の著作権者であることの確認を求める。
エこれに対し，被告らは以下のとおり主張するが，被告Ｘが作成した色彩図及び文字図は，既存の地図にトレーシングペーパーをあててトレースしたり，郵便地図の文字情報を転記したりしただけのもので，表現上の創作性が認められないから著作物に当たらない。また，被告Ｘが，人文社が作成した下図や本件明治図の制作過程において，文字や位置の誤りの指摘等の校正作業を行ったとしても，具体的な表現行為を行ったものではないから，被告Ｘが著作者となることはない。
（被告らの主張）
ア被告Ｘは，当初制作した２９面の色彩図及び文字図のほか，人文社が作成した下図が使用に耐えなかったために１９面の色彩図と文字図を追加で制作し，残りの１１面についてのみ人文社が作成した下図を使用した。被告Ｘは，人文社が下図をスキャンしてデジタルデータ化したものについて，複数回の校閲を行い，人文社がデジタル地図を完成させた。イ本件明治図のうち色彩図及び文字図を用いて制作した部分は，その複製物にすぎず，色彩図等を制作した被告Ｘが著作者である。また，人文社の作成した下図を用いて制作した部分についても，被告Ｘの著作物であるか，又は少なくとも被告Ｘは共同著作者である。
ウ原告は情報を付加したなどとして著作権を主張する。しかし，地番や標高の追加に意味はないし，どのような基準で掲載の対象を選択したのか不明であり，あるいは，配置や配置方法に選択の余地はないか極めて限られているから，創作性は認められない。
さらに，仮に原告が表現上の創作性を付加したとしても，本件明治図は被告Ｘが作成した下図の二次的著作物であるから，原告は本件明治図のうち原告が創作性を付加した部分のみについて著作権を有するにとどまる。
(3)本件各地図の著作権侵害の有無等
（原告の主張）
ア本件江戸図の複製ないし翻案


(ア)被告らは，本件広告に使用された江戸時代の地図データを不動産会社に交付するために本件江戸図の一部を複製ないし翻案した。また，「大江戸探見」に掲載するために本件江戸図の一部を複製した。(イ)本件江戸図の利用許諾料は５０万円であるから，本件江戸図の複製ないし翻案物を本件広告に掲載したことによる原告の損害額は５０万円である（著作権法１１４条３項。なお，大江戸探見については損害賠償を請求しない。）。
(ウ)よって，原告は，被告らに対し，本件江戸図の複製及び公衆送信（送信可能化を含む。）の差止め並びに本件江戸図及びその複製物の廃棄と，損害賠償金５０万円及び遅延損害金の連帯支払を求める。
イ本件明治図の複製
(ア)被告らは，江戸博に設置するために，本件明治図を複製した。(イ)本件委託契約により原告が受領した対価に照らすと，本件明治図の複製の利用許諾料は１００万円を下らないから，本件明治図を複製したことによる原告の損害額は１００万円である（著作権法１１４条３項）。
(ウ)よって，原告は，被告らに対し，本件明治図の複製及び公衆送信（送信可能化を含む。）の差止め並びに本件明治図及びその複製物の廃棄と，損害賠償金１００万円及び遅延損害金の連帯支払を求める。
ウ差止め等の必要性
被告Ｘは，原告のために本件各地図のデータを保有していた株式会社ネットアドバンスから本件各地図のデータの提供を受け，これを上記複製に用いたものであり，差止め及び廃棄の必要性がある。
（被告らの主張）
ア被告会社が不動産会社に対して交付した地図及び「大江戸探見」に掲載されている地図は，いずれも江戸東京重ね地図を制作する過程で被告会社が作成した地図を利用したものであり，本件江戸図に依拠していない。
イ江戸博に設置した地図は，市販の江戸明治東京重ね地図に収録された本件明治図のデータ（ラスタデータ）をベクタデータに変換し，東京湾部分に現代の地図を合成し，ロゴタイプスペースを追加することにより作成した地図であり，本件明治図の複製に当たらない。ウ被告らは，本件各地図のデータを保有していないから差止め等の必要性はない。
エ原告主張の損害額は争う。
(4)原告に対する事業妨害の不法行為の成否
（原告の主張）
ア被告Ｘは原告が本件使用許諾契約を締結したアルプス社に対し「原告は本件各地図のデータについて何らの権利も有していない」旨の通知書を送付したが，前記(1)及び(2)（原告の主張）のとおり，原告は本件各地図の著作権者である。しかも，被告Ｘは原告に対し，本件第２契約により，本件江戸図の利用を第三者に再許諾することを許諾している。したがって，上記通知書の記載は虚偽であり，被告Ｘによる通知書の送付は不法行為に当たる。
イ本件サービスは１日当たりのアクセス数が３０万件を超える人気であったが，上記通知書が送付されたために開始後３か月で中止され，本件使用許諾契約も平成１９年５月３１日の期間満了により終了した。ウ被告会社の当時の代表者であるＺは，被告Ｘと共に通知書を送付し，被告会社の代表者として職務を行うにつき第三者に損害を加えたのであるから，被告会社は会社法３５０条により損害賠償責任を負う。エ本件使用許諾契約においては，アルプス社が人文社にデータ使用料として年額２００万円を支払う旨合意されている。そして，原告と人文社は，人文社が原告に対し上記データ使用料から手数料を差し引いた金銭を支払うことを合意していた。そうすると，被告らの事業妨害行為がなければ，現在まで上記合意に基づくデータ使用料が毎年支払われたはずであり，原告の逸失利益は平成１９年以降少なくとも毎年２００万円である。
よって，原告は被告らに対し上記損害賠償金及び遅延損害金の連帯支払を求める。
（被告らの主張）
ア本件江戸図は復元江戸図の複製物又は復元江戸図を原著作物とする二次的著作物であり，原告が利用許諾をするためには被告Ｘの許諾が必要であるところ，被告Ｘはこれを許諾していない。したがって，被告Ｘが送付した通知書の記載は虚偽でない。なお，仮に本件第２契約により利用許諾が認められるとしても，同契約は平成１９年１１月３０日に期間満了により終了したので，原告は少なくとも同日以降は原著作物である復元江戸図を利用する権利を有していない。
イ本件サービスは平成１９年３月３１日までの試用期間として行われたものであり，本件使用許諾契約が期間満了後も継続したはずであるとはいえない。しかも，本件使用許諾契約により対価を受領するのは人文社であり，同契約の終了により原告に損害が発生することはない。
(5)弁護士費用の額
（原告の主張）
本件における弁護士費用の額は２００万円が相当である。
（被告らの主張）
争う。
第３当裁判所の判断
１争点(1)（本件江戸図の著作権の帰属）について(1)本件江戸図の制作経過につき，原告は，Ｙないし原告の従業員が被告会社から受領した地図データを用いて江戸東京重ね地図（初版及び改訂版）の江戸図を制作し，更にこれを用いて本件江戸図を制作したと主張するのに対し，被告らは，被告会社が制作したＭＭＣＡ版の江戸図がそのまま江戸東京重ね地図に収録され，被告Ｘがこれを基に本件江戸図を制作したと主張する。
(2)そこで判断するに，前記前提事実に加え，証拠（個別に掲記したもののほか，甲８２，乙８７，証人Ｙ，証人Ｚ，被告Ｘ。ただし，以下の認定に反する部分を除く。）及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。
ア江戸東京重ね地図の江戸図の制作
(ア)被告会社は，ＭＭＣＡ版及び江戸東京重ね地図に収録する江戸図を制作するために，復元江戸図の版下データ又はその下図をコンピュータに取り込み，画像編集ソフトを使用するなどしてベクタデータ化した。また，被告Ｘは，平成１２年８月頃までに，復元江戸図に含まれない地域について本件江戸下図を作図し，被告会社が同様にベクタデータ化した。（甲６，乙７２）


(イ)被告会社は，上記作業の途中である同年４月，ＭＭＣＡ版を完成させた。被告会社とＩＰＡは，同年５月１２日，ＭＭＣＡ版の著作権をＩＰＡと被告会社の共有とする旨の合意をした。ただし，ＭＭＣＡ版は，ＭＭＣＡへの納期に間に合わせるために完成という形をとったものであり，ソフトウェアのエンジンの性能の面からも搭載されているエリアの面からも市販する製品とするには不十分なものであった。（甲８０，８３，乙２，４，５，１７）。
(ウ)被告会社は，平成１３年初め頃，原告に対し，その時点での地図データを引き渡した。Ｙないし原告の従業員は，ＭＭＣＡ版の不十分な点を補って市販可能な製品とするため，受領したデータを使用して，隣接するグリッド間のずれ及び現代図（なお，現代図には，江戸東京重ね地図及び江戸明治東京重ね地図を通じ，被告会社が国土地理院から使用承認を得た同院発行の地形図をデジタル化したものが用いられた。乙１１，１５，１６）とのずれを補正し，岡場所，現在まで存在している名物や名店，池波正太郎の「鬼平犯科帳」に登場する場所等（下記ウ(ア)③）を選択して文字情報として掲載する作業を行い，江戸東京重ね地図（初版）に収録する江戸図を完成させた。上記初版は同年７月頃発行された。（甲７７，８５）
(エ)上記(ア)及び(ウ)の被告会社及び原告の作業を通じ，作成中の地図データをプリントアウトしたものにつき，被告Ｘが修正すべき箇所を指摘し，被告会社や原告がこれに応じた修正作業を行うことが繰り返された。
(オ)江戸東京重ね地図は好評を博し，同年９月頃に増刷がされた。Ｙないし原告の従業員は，初版の発行後もデータの訂正作業を続けて江戸図の一部を修正し（下記ウ(イ)参照），この修正を反映した改訂版が平成１５年１０月頃に発行された。（甲８６，乙９１）(カ)江戸東京重ね地図の制作費用の大半はＩＰＡからの補助金約５０００万円が充てられたが，不足分は原告と被告会社が折半して負担した。被告Ｘは，以上の作業に対する対価として，原告及び被告会社から合計１２００万円を受領した。
イ本件江戸図の制作
Ｙないし原告の従業員は，改訂版の発行後も江戸図の河川や道路等の地形及び地名等の表示の一部を変更し（下記ウ(ウ)参照），江戸明治東京重ね地図のための本件江戸図を完成させた。（甲８８，８９）
ウ各地図の比較
(ア)復元江戸図及び本件江戸下図と初版の江戸図江戸東京重ね地図（初版）の江戸図には，復元江戸図及び本件江戸下図に記載されていなかった，①御府内八十八ケ所等の複数の参詣コースに該当する場所に別紙アイコン目録記載２～８のとおりのアイコンが付され，②同目録記載１，９～４３の植物，鳥，時の鐘等のアイコンが，江戸図の広い領域にわたり，当該植物の名所等の所在地に，アイコンの数ないし大きさ及び配置に工夫がみられる態様で表示され，③岡場所，現在まで存在している名物や名店，池波正太郎の「鬼平犯科帳」に登場する場所等の文字情報が記載されている。これらのアイコンは被告会社が外注したデザイナーが作成したものである。
（甲８５，乙７２，７３）
(イ)初版の江戸図と改訂版の江戸図
深川北付近の川の名称につき初版の「六間堀」を改訂版では「五間堀川」と訂正するなどの修正が加えられた（甲８７）。
(ウ)改訂版の江戸図と本件江戸図
仙台堀付近の河岸の名称を追加する，南伝馬町付近に越後屋，塩瀬本店等の名称を追加する，下高田村付近の道と水路の形状を変更する，高田馬場付近の道の形状を変更する，本所御蔵前付近の道の形状を変更する，池袋村付近の道の形状及び川の流路を変更する，深川付近の河岸の名称を追加し，道の位置を修正する，両国付近の町及び河岸の名称を追加し，「葛飾郡」の文字を削除し，道の形状を変更する，葛飾付近の地形や地勢を変更するなどの修正が加えられた。（甲２５，８８，８９）
エ著作権の帰属に関する合意等
(ア)原告と被告Ｘは，江戸東京重ね地図について本件第１契約を，江戸明治東京重ね地図について本件第２契約を締結した。各契約には，それぞれに用いられるプログラムマスターの著作権が原告に帰属する旨の定めがある。（甲２，４）
(イ)原告と被告会社の間では，平成１３年６月頃に江戸東京重ね地図の制作販売に関する覚書が締結されたが，被告会社は江戸明治東京重ね地図の制作に関与していないので，本件江戸図の著作権に関する合意はされていない。（甲２４）
(3)原告は，(ａ)    Ｙないし原告の従業員が，①被告会社から受領した地図データに，隣接するグリッド間のずれ及び現代図とのずれを補正し，文字情報及びアイコンを選択して掲載するという作業を加えて江戸東京重ね地図の初版の江戸図を作成し，②初版の江戸図に変更を加えて改訂版を作成し，③改訂版の江戸図に変更を加えて本件江戸図を完成させたこと，(ｂ)原告が本件江戸図に何を掲載し，何を掲載しないかの最終的な決定権限を有していたことを根拠に，原告が本件江戸図の著作権を有すると主張するので，以下，検討する。
ア原告の上記主張(ａ)のうち，アイコンに関する部分以外は，上記認定のとおり，Ｙらが行ったと認められる。これに対し，アイコンの掲載に関しては，原告はＹらが行ったことを裏付ける証拠を何ら提出しないから，その主張は採用できない。
イ上記主張(ａ)のうちアイコン以外の点については次のように解することができる。
(ア)まず，隣接するグリッド間のずれ及び現代図とのずれの補正は，より正確な地図を作成するための作業であり，その性質上直ちに創作性のある表現を付加する行為とは認め難い。また，補正の内容によっては表現上の創作性を認める余地があるとしても，地図のどの部分にどのような補正を加えたかなど，補正の具体的内容は明らかでない。したがって，これにより表現上の創作性を付加したと認めることはできない。


(イ)次に，文字情報の選択及び掲載についてみるに，Ｙらが，初版の江戸図を作成するに際し，文字情報として掲載する施設を選択し，復元江戸図及び本件江戸下図に記載されていなかった岡場所，名物，名店，「鬼平犯科帳」に登場する場所等（前記(2)ウ(ア)③）を掲載したことは認められる。そうすると，これらを地図上に記載するに当たり，その配置や文字のフォント，サイズ，色等の選択に独自の個性が現れていれば，表現上の創作性を付加したものとして原告の著作権を認める余地がある。しかし，初版の江戸図のどこに誰がどのような表現方法で何を掲載したかは，本件の関係各証拠上，明らかではない。したがって，この点においてもＹらが表現上の創作性を付加したと認めることはできない。
(ウ)さらに，改訂版及び本件江戸図の作成に際し，前記(2)ウ(イ)及び(ウ)のとおりの変更が加えられているが，これらの変更は，利用者の指摘や関係者の調査を踏まえてより正確な地図にするために元の地図の地形や地名等を訂正するもので（証人Ｙ），表現上の創作性を付加するものとは断じ難い。また，個々の表現態様（甲２５，８７～８９）をみても，他の地図には見られない個性が現れているとはうかがわれない。したがって，これらをもって表現上の創作性を付加したと認めることはできない。
ウ以上によれば，上記初版，改訂版及び本件江戸図の制作に際し，Ｙらが新たに表現上の創作性を付加したとは認められない。そうすると，原告の前記主張(ｂ)について，仮に原告がそのような決定権限を有していたとしても，表現上の創作性が付加されたことが認められない以上，この点を著作権取得の根拠とすることはできない。
(4)したがって，原告が本件江戸図の著作権を取得したと認めることはできないから，本件江戸図の著作権確認請求は理由がない。２争点(2)（本件明治図の著作権の帰属）について(1)原告は，被告Ｘ及び人文社が作成した下図を基にＹないし原告の従業員が創作的な表現を付加して本件明治図を制作したので，原告が著作権を有すると主張するのに対し，被告らは本件明治図は被告Ｘが作成した地図の複製物にすぎない旨主張する。
(2)そこで判断するに，前記前提事実に加え，証拠（個別に掲記したもののほか，甲８２，乙８６，証人Ｙ，被告Ｘ。ただし，以下の認定に反する部分を除く。）及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。
ア江戸明治東京重ね地図の企画等
(ア)原告は，江戸東京重ね地図の発行後，これに明治時代の地図を加えた三層の重ね地図の発行を企画した。このうち江戸図及び現代図は江戸東京重ね地図のものを利用したが（ただし，江戸図については前記１(2)のとおり一部修正された。），明治図については明治時代に作成された地図等から下図を作成し，これに基づいてデジタル化し，江戸及び現代の地図を重ね合わせて表示できる地図を制作することとした。原告は，その制作費約５０００万円を自己資金及び第三者からの出資金で賄った。（甲６８）
(イ)原告は，本件明治図を制作するための下図の作成等を被告Ｘに依頼し，平成１４年１２月頃本件第２契約を締結した。本件第２契約には，①被告Ｘが，原告に対し，復元江戸図を使用して江戸明治東京重ね地図用のプログラムマスターを制作し，複製，頒布することなどを許諾する，②江戸明治東京重ね地図用のプログラムマスターの著作権法上の権利は原告に帰属する旨の規定がある。原告は，被告Ｘに対し，被告Ｘが後記作業をすることの対価として５６０万円を支払った。（甲４，６９）
(ウ)原告は，本件明治図に係る下図をデジタル化するなどの作業を人文社に依頼することとし，人文社との間で，原告が人文社に本件明治図制作の作業を依頼すること，人文社は原告に成果物に係る権利を移転することを合意した。（甲２６）
イ下図の作成
(ア)本件明治図は５９面から成るところ，被告Ｘは，原告の依頼に基づいて，そのうち２９面につき，大日本帝国陸地測量部が明治１４年頃に作成した地図等を参考にして，明治時代の地形や建物を描いて彩色を施した色彩図及び白黒で大まかな境界線を描いて地名等の文字を記載した文字図を作成した。その一部は，別紙明治地図３－４及び同５－５中のＸ絵図及びＸ文字図のとおりである。（甲２８，２９，乙２４～２６，３８～４１）
(イ)残り３０面の下図は，原告の依頼を受けた人文社が，明治時代に制作された上記地図を透明フィルムに焼き付けたものを切り貼りするなどして作成した。しかし，人文社が作成した３０面のうち１９面については，そのままでは使用することができなかったため，被告Ｘが改めて色彩図（以下，上記(ア)の色彩図と併せて「本件色彩図」という。）及び文字図（以下，上記(ア)の文字図と併せて「本件文字図」という。）を作成し，それを本件明治図の下図として利用した。（甲２７，乙２４，２７～３７，４６～５１）。
ウ本件明治図の制作
(ア)人文社は，本件色彩図及び人文社が作成した下図について画像編集ソフトを使用してベクタデータ化した。その際，Ｙ，被告Ｘ及び人文社の関与の下で，文字フォント，地図記号の形状，区画の色分けを決定し，また，被告Ｘが一部の彩色，地名，地図の表情付け（地図に表示された建物等の形状を変更したり，色彩を追加したりする作業）その他の描画方法，地図記号等について指示した。人文社は，これらに従って，彩色，本件文字図に記載された地名等の文字情報及び地図記号の掲載等の作業を行った。
被告Ｘは，人文社が作成した上記地図データをプリントアウトした地図について，建物の形状や配置，道路の形状，地名及び字界の訂正，地図記号の記載等について細部にわたる指摘をし，人文社はこれに応じてコンピュータ上での修正作業を行い，更にプリントアウトした地図について，被告Ｘが指摘をするという工程を数回繰り返し，地図データを制作した。ただし，被告Ｘは人文社に対し以上のような指摘をするにとどまり，デジタル化された地図面上の記載を自ら修正，加筆等することはなかった。
（乙１９，２７～３７，５２～５４，８６）
(イ)Ｙないし原告の従業員は，(ア)の地図データについて，次の作業を行った。（甲３０～３４，５２～５５，６０，６２，６５～６７）ａ５９面の地図をつなげるため隣接するグリッド間のずれの補正を行い，また，現代及び江戸時代の地図との重ね合わせを可能にするためこれらの地図とのずれの補正を行った。


ｂＹらは，東京明覧，帝都郊外発展誌，すがも総攬等の資料から，地名，郵便局，出版社，新聞社，政治家・官僚・華族・文化人等の邸宅，飲食店，旅館・ホテル等の施設の情報を約１万７６００件抽出し，その中から正確な場所が判明し，明治時代の地図に盛り込む意義があると考えられる約９８００件を選択した。そして，このような情報を地図面上に青字で縦書きに記載し，また，邸宅名の右上により小さな文字で爵位を付記したり，施設名の右上に寄席，てんぷら等施設の種類を付記したりした。
ｃ街区の四隅等特定の場所に地番の記載を追加し，交差点の一部その他地図内の要所に標高の記載を追加した。
エ本件明治図と本件色彩図の比較（別紙明治地図３－４及び５－５参照。同記載の「Ｘ絵図」が本件色彩図，「Ｘ文字図」が本件文字図，「ＡＰＰ明治図」が本件明治図に対応する。）
本件色彩図は，マイラー用紙に鉛筆書きで地形，建物，地図記号等を描き，緑，赤，青等のマーカーで彩色した地図であり，文字の記載はない。
本件明治図は，本件色彩図の彩色部分について全て異なる色調で彩色されているほか，本件色彩図で彩色されていない部分が彩色され（道が黄色に彩色されていることなど），また，細かな描線による地形の表情付けの表現，地図記号の形状や位置が変更されている。さらに，本件明治図には，本件文字図に記載された地名，建物の名称のほか，上記ウ(イ)ｂにより付加された施設等の名称及び地番等の文字情報が記載されている。（甲５７，５８，６５～６７）
(3)上記事実関係を前提に，原告が本件明治図の著作権を有するかを判断する。
アＹらが行った作業のうち隣接するグリッド間等の補正（上記(2)ウ(イ)ａ）について創作的な表現を付加したと認められないことは，本件江戸図につき前述したところと同様である。一方，地名その他の情報及び地番等の記載（同ｂ及びｃ）については，地図に掲載すべき情報を独自の基準で選択した上で，その配置，文字の色，大きさ等にそれなりの工夫をして地図面上に記載したものであり，著作権の発生根拠となる創作的な表現行為に当たるということができる。そして，Ｙらの行為については本件江戸図と同様に職務著作が成立すると認められるから，原告に著作権が発生すると解される。
イ次に，人文社における作業についてみるに，その担当従業員らは下図を基に地名その他の文字情報，地図記号等を地図面上に記載し，彩色を施して本件明治図を完成させたというのである。そして，下図と本件明治図を比較すると，まず，被告Ｘが下図を作成した部分については，上記(2)エのとおり，本件明治図には本件色彩図とは色彩や地図記号の形，地形の表情付けにおいて異なる表現が用いられ，一見して全体から受ける印象が異なることからすれば，本件色彩図に表現上の創作性が付加されたものと認められる。また，人文社が下図を作成した部分についても，下図を作成し，これを本件明治図として完成させる過程で，上記と同様に表現上の創作性が付加されているとみることができる。そして，原告と人文社の間に人文社の権利を原告に移転する旨の合意があること（前記(2)ア(ウ)参照）に照らすと，人文社の担当従業員らによる成果については，原告に著作権が帰属すると解するのが相当である。なお，人文社における作業に当たっては，被告Ｘが細部にわたり，繰り返し指示及び指摘を行い，これが地図面上の記載に反映されているということができるが，実際の表現行為（コンピュータへの入力作業）は人文社の側で行ったのであり，これが被告Ｘの手足として行われたにすぎないとは認められない。そうすると，被告Ｘの指示等があったことは著作権の帰属につき上記のように解することの妨げにならないというべきである。
ウ以上に加え，前記認定のとおり，江戸明治東京重ね地図は原告が企画したものであり，その制作費用は原告の側が負担したこと，被告Ｘは，原告の依頼を受けて本件明治図の制作作業に関与し，対価を受領するとともに，江戸明治東京重ね地図に係る著作権法上の権利が原告に帰属する旨の本件第２契約を締結していることといった事情を考慮すれば，本件明治図についての著作権は原告に帰属すると判断するのが相当である。エこれに対し，被告らは，①    本件明治図のうち本件色彩図及び本件文字図に対応する部分はこれらの図面の複製にすぎない，②人文社が下図を作成した部分についても被告Ｘが著作者となる，③本件明治図は被告Ｘが作成した下図の二次的著作物であるから，原告は原告が創作性を付加した部分についてのみ著作権を有すると主張する。しかし，①について，本件明治図が本件色彩図に表現上の創作性を付加したものと認められることは上記のとおりである。また，本件文字図は具体的な地形すら記載されていないものであり（別紙明治地図３－４及び５－５参照），本件明治図がその複製とはいえないことは明らかである。②について，上記イで説示した作業経過に照らし，被告Ｘを著作者と認めるに足りる証拠はない。③について，上記(2)エで説示したところに照らし，本件明治図につき，本件文字図はもとより，本件色彩図の表現上の本質的特徴を感得することができるとは認められない。したがって，被告らの主張はいずれも採用することができない。(4)以上によれば，原告が本件明治図の著作権を有すると認められるところ，被告らはこれを争い，しかも後記３(2)のとおりその侵害行為を行っているから，確認の利益が認められる。
したがって，原告の被告らに対する本件明治図の著作権確認請求は理由がある。
３争点(3)（本件各地図の著作権侵害の有無等）について
(1)本件江戸図の複製ないし翻案について
前記１に判断したとおり，原告が本件江戸図の著作権を有しているとは認められないから，本件江戸図の著作権侵害の主張は前提を欠く。なお，本件広告及び大江戸探見の地図と本件江戸図を比較すると，地名や地形，施設の場所等に複数の相違点があり（甲１５，５０，７２，乙６４，６６，７４～７８），他方，被告会社は，本件江戸図の完成前に江戸東京重ね地図の制作過程で江戸時代の地図をベクタデータ化しており（前記１(2)ア），これを利用して本件広告及び大江戸探見のための地図を提供することが可能である。そうすると，本件広告及び大江戸探見に用いられた地図が本件江戸図に依拠していると認めることはできない。したがって，本件江戸図の著作権侵害に基づく損害賠償請求及び差止め等の請求は理由がない。
(2)本件明治図の複製について


ア前記前提事実並びに証拠（甲１２，４９，乙６７，６８）及び弁論の全趣旨によれば，被告らは，本件明治図を複製し，東京湾に当たる部分に他の地図を合成した上，著作権者として被告Ｘ及び被告会社の名前を表示して江戸博に設置したことが認められる。
したがって，被告らは共同して本件明治図を複製し，本件明治図に係る原告の複製権を侵害したものと認められるから，原告は被告らに対し，本件明治図の複製及び公衆送信（送信可能化を含む。）の差止め並びに本件明治図及びその複製物の廃棄を求めることができる。これに対し，被告らは，差止めの必要性がない旨主張するが，被告らが現に本件明治図の複製行為を行ったことに加え，本件明治図についての原告の著作権の存在を争っていることに照らし，被告らの主張を採用することはできない。
イ進んで，本件明治図の著作権侵害による原告の損害額について判断するに，証拠（甲９，１１）及び弁論の全趣旨によれば，①原告が江戸博に地図を設置した際の本件委託契約には，使用期間を２年間とし，江戸・明治両地図データ加工料を１００万円，江戸・明治両地図追加データ作成・加工料を１４万２８５８円，床面地図設置施工料を２６６万６６６６円とすることが定められていること，②本件委託契約の使用期間満了後に引き続き締結された明治図及び江戸図に関する覚書によれば，平成１８年４月１日から１年間の明治図及び江戸図の地図情報の利用料が５０万円（税別）と定められていることが認められる。これによれば，上記①の地図データ作成・加工料には江戸図及び明治図を拡大するなどの作業の対価が含まれ，他方，②の利用料は１年間に限っての複製物の利用に係る対価であると解されるから，本件明治図の複製権の行使につき受けるべき金銭の額（著作権法１１４条３項）は５０万円を下らないと判断するのが相当である。
したがって，原告は，被告らに対し，本件明治図の複製権侵害の不法行為に基づく損害賠償として５０万円及び遅延損害金の連帯支払を求めることができる。
４争点(4)（原告に対する事業妨害の不法行為の成否）について(1)原告は，被告らが虚偽の内容の通知書を送付したことにより本件使用許諾契約が期間満了により終了したため，本件使用許諾契約が継続されていれば原告が受領できたはずの金額相当の損害が発生したと主張する。(2)そこで，まず，被告Ｘが送付した通知書の記載が虚偽であるかどうかについてみるに，被告Ｘがアルプス社等へ送付したという通知書自体は証拠として提出されていないが，被告Ｘが同時期に他に送付した文書その他の証拠（甲１６～１９，８１，１００）及び弁論の全趣旨によれば，江戸明治東京重ね地図に収録された地図データにつき原告がこれを第三者に利用許諾する権限を一切有しない旨の記載があったものと推認することができる。ところが，被告Ｘは，本件第２契約により，原告に対して江戸明治東京重ね地図の複製・頒布を含む二次的加工製品の製作・販売を許諾しているのであるから（甲４），少なくとも同契約が期間満了となる平成１９年１１月３０日までは原告は被告Ｘから改めて承諾を得なくても上記地図データの使用を第三者に許諾することができたと認められる。そうすると，上記通知書は少なくともその限度で虚偽の記載を含んでおり，被告Ｘの送付行為は違法であると解する余地がある。
(3)次に，上記通知書の送付により原告に損害が発生したと認められるかについて判断する。
ア前記前提事実に加え，証拠（甲７４，８１，１００）及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。
(ア)原告，人文社及びアルプス社は，平成１８年５月１日に締結した本件使用許諾契約において，①アルプス社が人文社に対し，江戸明治東京重ね地図に収録された地図に係るデータ等の年間使用料として２００万円を支払うこと，②契約期間は平成１９年５月３１日までとすること，③期間満了の３か月前までに人文社又はアルプス社から契約終了の意思表示がされない場合には更に１年間継続し，以後も同様であることを約定した。
(イ)被告Ｘは，平成１８年１２月までの間に，ヤフー，人文社及びアルプス社に対し，上記の通知書を送付した。アルプス社の担当者は，同月２２日，人文社の担当者に対し，被告Ｘから本件使用許諾契約による許諾に根拠がないことなどを記載した内容証明郵便が送付されたため，状況を知らせてほしい旨のメールを送信した。
(ウ)ヤフーは，平成１９年１月１日から同年３月３１日までの間，試験的に本件サービスを提供したが，同日をもって本件サービスの提供を停止した。
(エ)本件使用許諾契約は，更新されることなく，同年５月３１日をもって期間満了により終了した。
イ上記事実関係によれば，ヤフーは上記通知書を受領した後に本件サービスの提供を開始して３か月間これを継続しており，通知書の送付が本件サービスの提供の妨げになったとは直ちに認め難い。また，本件使用許諾契約には１年間の期間の定めがあり，更新拒絶事由を制限する規定もないところ，ヤフーは試験的に本件サービスを提供したというのであるから，本件使用許諾契約が当然に更新されることを前提とする原告の損害主張は，前提を欠くというほかない。そうすると，被告Ｘによる通知書の送付と本件使用許諾契約の終了との間に因果関係があると認めることは困難であって，通知書の送付により原告主張の損害が発生したと認めることはできない。
(4)以上によれば，事業妨害の不法行為についての原告の請求は理由がない。
５争点(5)（弁護士費用の額）について
本件事案の内容，本件訴訟の経過によれば，本件における著作権侵害の不法行為と相当因果関係があるものとして被告らに負担させるべき弁護士費用の額としては，１０万円をもって相当と認める。
第４結論
以上によれば，原告の請求は本件明治図に係る著作権確認及び差止め等の請求と６０万円の損害賠償請求の限度で理由があるので，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第４６部
裁判長裁判官     長谷川   浩   二
裁判官     清野正彦
裁判官     髙橋   彩
（別紙）
物件目録
１「ＤＶＤ－ＲＯＭ    ＢＯＯＫfor    ＷＩＮＤＯＷＳ三層    江戸明治東京重
ね地図」に収録されている江戸地図
２「ＤＶＤ－ＲＯＭ    ＢＯＯＫfor    ＷＩＮＤＯＷＳ三層    江戸明治東京重
ね地図」に収録されている明治地図


平成２８年９月２９日判決言渡
平成２７年（行ケ）第１０２１０号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２８年７月１４日
判                決
原告     Ｘ₁
原告     Ｘ₂
原告     Ｘ₃
原告     Ｘ₄
原告     Ｘ₅
原告ら   訴訟代   理人弁理   士      鳥巣   実
同         中嶋慎一
同         鳥巣慶太
被                    告    特許庁   長官
指定代   理人     日比野   隆   治
同         豊永茂弘
同         井上   猛
同         金子尚人
主                文
１原告らの請求を棄却する。
２訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及   び理由
第１請求
特許庁が不服２０１４－１９２００号事件について平成２７年８月２４日にした審決を取り消す。
第２前提事実
１特許庁における手続の経緯等（争いがない。）
原告らは，発明の名称を「内燃機関用燃料」とする発明につき，平成２１年１１月１８日を出願日とする特許出願（特願２００９－２６３２１４号。以下「本願」という。）をした。
原告らは，平成２５年８月２８日付けで拒絶理由通知がされたため，同年１０月３１日付けで意見書を提出したが，平成２６年６月２３日付けで拒絶査定を受けた。原告らは，同年９月２６日，これに対する不服の審判を請求するとともに，特許請求の範囲の変更等を内容とする手続補正（甲３。以下「本件補正」という。）をした。
特許庁は，上記請求を不服２０１４－１９２００号事件として審理を行い，平成２７年８月２４日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，同年９月８日，その謄本が原告らに送達された。
２特許請求の範囲の記載
本件補正後の本願の特許請求の範囲（請求項の数は２）の請求項１の記載は，以下のとおりである（甲３。以下，同請求項に記載された発明を「本願発明」という。また，本件補正後の本願の明細書及び図面を併せて「本願明細書」という。）。
「【請求項１】
軽油，灯油，ガソリンまたはＡ重油である石油燃料に，ジメチルアルキル３級アミンからなる燃料油注入剤を０．５～１容量％の範囲で注入したことを特徴とする内燃機関用燃料。」
３審決の理由
審決の理由は，別紙審決書写しのとおりである。その要旨は，本願発明は，本願出願日前に日本国内又は外国において頒布された刊行物である「ＪｏｕｒｎａｌｏｆＥｎｅｒｇｙ    ＲｅｓｏｕｒｃｅｓＴｅｃｈｎｏｌｏｇｙ，１９９９年，Ｖｏｌ．１２１，ｐｐ．２５５～２３０」（甲１。乙１。訳は乙２。以下「刊行物１」という。）に記載された発明（以下「引用発明」という。）及び刊行物１に記載された事項に基づき，当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができない，したがって，本願は拒絶すべきものである，というものである。
(1)審決が認定した引用発明の内容
「ディーゼル燃料に，Ｎ，Ｎ－ジメチルドデシルアミンからなるディーゼル燃料向上剤を１ｗ／ｖ％注入したディーゼル燃料組成物。」(2)本願発明と引用発明との一致点及び相違点は以下のとおりである。
ア一致点
「軽油にジメチルアルキル３級アミンからなる燃料油注入剤を特定比率で注入した内燃機関用燃料。」
イ相違点
本願発明は，ジメチルアルキル３級アミンからなる燃料油注入剤が，０．５～１容量％の範囲であるのに対して，引用発明は，１ｗ／ｖ％である点
第３原告らが主張する取消事由
１取消事由１（相違点の認定の誤り）
(1)刊行物１におけるＮ，Ｎ－ジメチルドデシルアミンの添加量は，１．０～５．０ｗ／ｖ％であり，その比重は０．７８７ｇ/ｍＬである（甲１１）。したがって，刊行物１に記載された引用発明は，「ディーゼル燃料に，Ｎ，Ｎ－ジメチルドデシルアミンからなるディーゼル燃料向上剤を１．０～５．０ｗ／ｖ％（１．２７～６．３５容量％）注入したディーゼル燃料組成物。」と認定すべきである。
そして，本願発明と引用発明との相違点は，本願発明は，軽油，灯油，ガソリンまたはＡ重油である石油燃料に，ジメチルアルキル３級アミンからなる燃料油注入剤が，０．５～１．０容量％の範囲であるのに対して，引用発明は，ディーゼル燃料に，Ｎ，Ｎ－ジメチルドデシルアミンからなるディーゼル燃料向上剤が，１．２７～６．３５容量％（１．０～５．０ｗ／ｖ％）である点と認定すべきである。(2)審決は，引用発明の燃料向上剤の添加量を「１ｗ／ｖ％」とし，本願発明は，ジメチルアルキル３級アミンからなる燃料油注入剤が「０．５～１容量％」の範囲であるのに対して，引用発明は，「１ｗ／ｖ％」である点で相違するとしている。しかし，燃料油注入剤の添加量は，本願発明の「０．５～１．０容量％」と引用発明の「１．２７～６．３５容量％」とで，少なくとも約３０％，最大で約１０倍以上の大きな隔たりがあり，大きく相違する。なお，本願発明の燃料油注入剤の注入方法は常に一定であり，約３０％もの誤差が生じることはあり得ない。また，被告は，審決の認定において，有効数字の取り方は自由裁量であり，有効数字１桁とすることに問題はないと主張する。しかし，本願発明は，添加量を１容量％以下（０．７８７ｗ／ｖ％以下）の範囲で特定するものであり，このような場合に有効数字を１桁とすることは，到底容認できない。(3)以上のとおり，審決の引用発明の認定には誤りがあるから，相違点の認定にも誤りがあり，この誤りは容易想到性の判断に影響を及ぼすものといえる。
２取消事由２（相違点に関する判断の誤り）


(1)燃料油注入剤の添加量については，本願発明では「０．５～１．０容量％」，引用発明では「１．２７～６．３５容量％」と，その範囲が大きく異なり，効果においても著しく相違する。本願発明は，多大な時間や労力を費やして実走試験を行うことで，最適な燃料油注入剤の範囲を見出し，かつ，それによる引用発明にない燃費や排出ガス低減の顕著な効果を奏するものであるから，刊行物１によって本願発明の進歩性を否定することは，本願発明者の長期にわたる試験による開発努力を無に帰せしめるものである。
ア本願発明の効果について
本願発明の効果は，「燃費の向上，及び，ＣＯ２，ＣＯ，ＨＣ，ＮＯｘ等の排出ガスの低減」であり，さらにその効果が長期にわたって安定性があるのに対し（本願明細書【００１２】，【００１５】等），引用発明はいずれの効果も奏しない。本願発明の排ガス低減効果は，エンジンを所定の回転数で一定時間運転させた場合の各成分の排出量を，エンジン排ガス計測装置により測定したものである。また，本願発明の燃費の向上の効果は，２０台の車が総計約１００万ｋｍ／年を走行して測定したものである。
なお，本願発明の二酸化炭素低減の効果については，ＥＱＡ国際認証センターの認証を得ており（甲１３），同センターにより本願発明に係る実施品（エコ新石油）を含む範囲において，ＩＳＯ１４００１：２００４＆ＪＩＳＱ１４００１：２００４が認証されている（甲１４）。
イ引用発明の効果について
(ｱ)排出ガスに関する効果について
刊行物１には，「ＨＣ及びＣＯ排出ガスについて重大な変化は見られなかった。」「図２に示すように，ディーゼル燃料への窒素化合物の添加は，ＮＯｘ排出において明らかに負の効果をもたらすものではなかった。」等の記載があるから，引用発明には，ＨＣ，ＣＯ，ＮＯｘ排出ガスを低減する効果はないとみるのが相当である。
(ｲ)燃費向上に関する効果について
ａ刊行物１には，燃費向上についての記載は一切なく，引用発明は，燃費向上についての想定は皆無である。また，刊行物１の記載から，引用発明に二酸化炭素の低減や，ＣＯ，ＨＣ，ＮＯｘなどの排出ガスの低減についての効果があるとは到底いえず，燃費向上の効果もないとみるのが相当である。ｂ排出ガスの低減効果や燃費向上の効果を確認するには，本願明細書に記載されているように実装試験が不可欠であり，測定器のローラーにテスト車両を載せてタイヤを回転させ燃費等を測定する１０・１５モード走行試験（甲１２）も，実走試験とは大きく相違するところ（平成２８年３月の新聞記事（甲１５，１６）参照），まして，刊行物１の試験によって，燃費向上や排出ガスの低減効果があるとはいえないことは明白である。
ウ審決について
審決は，「燃費が向上することにより，排気ガスが減少することは当業者に自明であるから，引用発明は排出ガスの効果とともに，燃費が向上することの効果をも奏するものであるというべきである。」と認定しているが，燃費が向上したことによって排出ガスが減少することがあるとしても，排出ガスの減少によって一義的に燃費が向上するとはいえないから，上記認定は失当である。また，Ｎ，Ｎ−ジメチルドデシルアミンなどの物質は車両走行のための燃料としては機能しないので，このような物質が燃料に一定量含まれているとこの分の燃費が減少することは明らかであるといえる。そして，内燃機関は燃料にこのような異物が含まれることを想定していないため，これが内燃機関に不具合をもたらす可能性は否定できないから，これにより燃費が減少することも十分想定し得る。本願発明は，これらを考慮し，かつ，十分な効果があらわれる範囲として「０．５～１．０容量％」と特定したものである。
(2)被告の主張について
ア被告は，独自に作成した表を用いて，添加量が「０．０ｗ／ｖ％」から「１．０ｗ／ｖ％」の領域では，ＢＣＮの数値がより高くなるか，少なくとも１．０ｗ／ｖ％の場合とほぼ同等となることが予測されると主張する。しかし，このような予測は，刊行物１には記載されておらず，実質的に記載されていると解することもできない。
イ被告は，燃料の燃焼効率が向上すると，一定距離の走行に必要な燃料は少なくなることから，当該一定距離の走行中に排出される二酸化炭素の総排出量は相対的に減少するため，本願発明の効果は顕著とはいえない旨主張する。しかし，一方で，被告は，燃料の燃焼効率が向上すると二酸化炭素の排出量が増加するとも主張しており，これらの相反する事象から，最終的には二酸化炭素が減少しているとの結論が導き出せるべくもない。また，引用発明の試験結果を考慮すれば，Ｎ，Ｎ－ジメチドデシルアミンを，それぞれ１．０ｗ／ｖ％，２．０ｗ／ｖ％，３．０ｗ／ｖ％，４．０ｗ／ｖ％添加した場合に，二酸化炭素の排出量は増加するか，少なくとも減少はしていないとみるのが相当である。ウ被告は，本願発明と引用発明は，目的が共通し効果も同等と断じている。しかし，本願発明の目的は，排出ガス低減と燃費向上であり，引用発明の目的と同一ではなく，そのため試験及び実験等のアプローチが異なる。(3)以上のとおり，本願発明は，最適な燃料油注入剤の範囲を見出し，かつ，それによる引用発明にない燃費や排出ガス低減の顕著な効果を奏するものであり，引用発明に基づき，当業者であっても容易になし得ることではないから，審決の判断には誤りがあり，違法であるので取り消されるべきである。
第４被告の主張
１取消事由１（相違点の認定の誤り）について
原告らは，本願発明と引用発明との相違点は，「本願発明は，軽油，灯油，ガソリンまたはＡ重油である石油燃料に，ジメチルアルキル３級アミンからなる燃料油注入剤が，０．５～１．０容量％の範囲であるのに対して，引用発明は，ディーゼル燃料に，Ｎ，Ｎ－ジメチルドデシルアミンからなるディーゼル燃料向上剤が，１．２７～６．３５容量％である。」点にあると主張する。上記相違点は，審決の引用発明の認定とは異なる，原告らの解釈に基づく引用発明を前提とするものである。審決の引用発明の認定は，刊行物１の表６に記載された一実施形態に依拠するものである。他方，原告らが前提とする上記引用発明は，同表に列記された複数の実験データをまとめたものと解される。確かに，刊行物１には原告らのいう発明が記載されているかもしれない。


しかし，刊行物に記載された多くの技術的事項（発明）の中から，本願発明と対比すべき「引用発明」として，いかなる発明を認定するかは審判合議体の裁量の範囲内のことであるから，上記一実施形態を引用発明とした審決の認定に誤りはない。そうである以上，引用発明に基づいてなされた審決の相違点の認定にも誤りはない。したがって，取消事由１は理由がない。
２取消事由２（相違点に関する判断の誤り）について(1)原告らは，相違点に関する判断の誤りの根拠として，①ジメチルアルキル３級アミン（Ｎ，Ｎ－ジメチルドデシルアミン）の添加量に係る構成上の相違の看過（構成相違の看過），②本願発明と引用発明における効果上の相違の看過（効果相違の看過）を主張する。
(2)構成相違の看過について
本願発明の燃料添加剤の添加量（０．５～１容量％）と引用発明の燃料添加剤の添加量（１ｗ／ｖ％≒１．２７容量％）との相違（構成上の相違）は，当業者による設計的事項の範疇の微差というべきであるから，審決が相違点に係る構成を容易想到と判断した点に誤りはない。
ア引用発明の添加量を低減する動機付けについて
刊行物１では，表６にみられる，各ＤＭＤＡ添加量に対するＢＣＮ値（セタン価増加に与える添加剤の影響度合・コストパフォーマンスを表す指標）の傾向，すなわち，「ＢＣＮ値は，ＤＭＤＡ添加量が低濃度側である１．０ｗ／ｖ％に近づくにつれ，高い値を示すこと」（下記グラフの各直線の傾き参照）を踏まえて，引用発明のＤＭＤＡ添加量「１ｗ／ｖ％」は，実験に供された添加量範囲（１－５ｗ／ｖ％）の中で，最適な耐ノック性を示す濃度であると考察されている。そして，この傾向からすると，当該ＢＣＮ値は，ＤＭＤＡ添加量が１．０ｗ／ｖ％よりも低い領域（１．０ｗ／ｖ％近傍）において，さらに高くなるか，少なくとも１．０ｗ／ｖ％の場合と同程度で推移することが予測される。他方，一般に，燃料添加剤の添加量を決定するにあたっては，当該添加剤の効き具合のみならず，当該添加剤の費用を含めたトータルコストが憂慮されることから，燃料添加剤には，できる限りその添加量を低減し，費用対効果を高めることが要請されているといえる。
これらを併せて考慮すると，刊行物１には，当業者が，最適な耐ノック性を示す低濃度域として認識されている引用発明の添加量を，１ｗ／ｖ％よりもさらに低減せしめる動機付けが存在するといえる。
イ添加目的（期待する効果）の共通性による同一添加量への帰着について一般に，セタン価を増加させる添加剤に接した当業者は，排出ガス低減及び燃費改善という効果を当然に期待し，これらの効果を，セタン価増加により誘発される連関効果（セタン価増加と一体的な効果）として認識しているのであるから，セタン価増加（耐ノック性向上）を予定する引用発明は，これに連関する排出ガス低減及び燃費改善という効果，すなわち，本願発明と共通する添加目的（期待する効果）を予定するものといえる。
そうすると，本願発明と引用発明とは，ディーゼル燃料への燃料添加剤としての化合物が同一である上，その添加目的（期待する効果）においても共通するといえる以上，引用発明において，ＤＭＤＡ添加量を調整する際，本願発明とさほど変わらない添加量に帰着する（最適化されていく）ものと考えるのが合理的である。ウ本願発明の燃料添加剤の添加量の技術的意義について(ｱ)本願発明の添加量の上下限値については，本願明細書の段落【００２１】に，「０．５容量％よりも少ないと，十分な効果が発揮されないからであり，１容量％を超えると，効果に比べて価格が高くなるからである。」と記載されているにとどまり，それ以上の説明は見当たらない。また，本願明細書の排気ガス成分を確認した試験の結果（【表１】～【表１７】）及び燃費を確認した試験の結果（【表１８】～【表３８】，【図２】～【図６】）をみても，上記上下限値を境に定性的ないし定量的な効果が発現しているともいえないから，「０．５～１容量％」という添加量範囲は，臨界的意義を有するものではない。
(ｲ)また，上記排気ガス試験と燃費試験は別個に行われたものであって，同一燃焼条件下において排出ガス低減効果と燃費改善効果の双方が同時に発揮されることを確認ないし類推し得るものではない。原告らが主張する本願発明の効果（【００１２】，【００１５】等）は，全体として根拠に乏しいものといわざるを得ない。(ｳ)以上のとおり，本願発明の添加量に格別の技術的意義があるということはできないから，引用発明における添加量を低減して本願発明の添加量とすることを困難とする事情は見当たらない。
エ燃料添加剤の添加量の近似（僅差）について
本願発明における燃料添加剤の添加量の調整は，大容量のタンクを用いて行う大まかな調整手法によることから，当業者は，本願発明が規定する「１容量％」という数値に接したとき，これを有効桁数がさほど大きくない概数と理解するのであって，「１容量％」という本願発明の添加量の上限値と，「１．２７容量％」（有効数字を１桁にとると「１容量％」）という引用発明の添加量との間には，元来，さほどの差はなく，両者の数値は近傍すると考えるのが合理的である。
(3)効果相違の看過について
原告らは，引用発明は本願発明のいずれの効果も奏しない旨主張する。しかし，上記のとおり，原告ら主張の本願発明の効果は，全体として根拠に乏しいものである上，以下のとおり，個々の効果についてみても，当業者が引用発明から予測し得ない程のものとはいえないから，審決の容易想到性の判断に誤りはない。
ア燃費改善効果について
セタン価増加から燃費改善に至る連関のとおり，燃費改善効果は，セタン価増加を予定する引用発明から予測し得るものである。
イ排出ガス低減効果（総排出量）について
排出ガス量の低減という場合，成分測定時における特定の排出ガス成分の割合（成分濃度）を低減するという意味合いと，所定距離を走行したときの排出ガスの総排出量を低減するという意味合いがある。まず，後者の意味合いとして捉えると，所定距離を走行するにあたり，燃費が改善されれば，その分の燃料消費量が相対的に少なくなり，もって当該所定距離の走行中に排出される二酸化炭素（ＣＯ２）の総排出量が低減されること（他の排出ガスも同様である。）は当然のことである。そして，上記のとおり，引用発明においても燃費改善効果が予測される以上，当該二酸化炭素等の排出ガスの低減効果（総排出量に関するもの）も予測の範疇のことである。


ウ排出ガス低減効果（成分濃度）について
次に，当該排出ガス低減効果を前者の意味合いとして捉えると，本願明細書の段落【００４４】などには，ＣＯ２をはじめ，ＣＯ，ＨＣ，ＮＯｘさらにはＰＭ，ＳＯｘのすべてが同時に低減される旨記載されているが，技術常識からすると，有害成分とされる炭化水素（ＨＣ），一酸化炭素（ＣＯ）及び粒子状物質（ＰＭ）排出量（濃度）が減少すれば，その分，二酸化炭素（ＣＯ２）排出量（濃度）が増加するなど，これら排出ガス中の各成分はトレードオフの関係にあることから，すべての成分の排出量（濃度）が低減する事象は想定し難い。しかも，本願発明があらゆる排出ガス成分の低減効果を奏することについては，本願明細書において実際に確認されているわけではない。このような理解を前提とすると，前者の意味合いとしての排出ガス低減効果（成分濃度）とは，二酸化炭素（ＣＯ２）を除く，炭化水素（ＨＣ），一酸化炭素（ＣＯ）といった有害成分の低減と解するほかないが，このような排出ガス低減効果（成分濃度）は，上記のとおり，セタン価増加を予定する引用発明から予測し得るものである。また，当業者は，引用発明に係るディーゼル燃料組成物に，ＨＣ，ＣＯ，ＮＯｘ排出ガスの低減効果がないとまでは理解しない。したがって，本願発明は，引用発明に基づき，当業者が容易に発明をすることができたものであるとした審決の判断に誤りはない。
(4)以上によれば，審決の相違点に関する判断に誤りはなく，取消事由２は理由がない。
第５当裁判所の判断
１取消事由１（相違点の認定の誤り）について
(1)本願発明について（本願明細書の図６及び表３，５，９，１９については，別紙本願明細書図面等目録参照）
本願明細書の記載によれば，本願発明は，内燃機関用燃料に関するものである（【０００１】）。
一般に，石化燃料の燃焼において発生する二酸化炭素が，地球温暖化に影響を及ぼしていることが知られている（【０００２】）。燃料添加物を石油燃料に添加することで燃焼効率を良好として燃費を向上させる技術が提案されているが，完全に燃焼すれば二酸化炭素が増え，エンジンの調子が良くなれば二酸化炭素は増えるという問題点があり（【０００６】），また，燃費節約のためエコドライブ教育を実施しても，１～２％ぐらいしか燃費は削減できなかった（【０００７】）。本願発明は，二酸化炭素低減，燃料消費量の低減，全ての排気ガス低減を図ることができる内燃機関用燃料を提供することを目的（課題）とするものであり（【００１０】），この課題を解決するために，軽油,灯油,ガソリンまたはＡ重油である石油燃料に，ジメチルアルキル３級アミンを０．５～１容量％の範囲で注入するようにしたものである（【００１１】,【請求項１】）。
本願発明は，長期にわたって安定して，燃料消費量が低減され，発生する二酸化炭素その他の排気ガス成分（ＣＯ，ＨＣ，ＮＯｘなど）も低減されるという効果を奏するものであり（【０００８】，【０００９】，【００１２】，【００１５】，【００１８】，【００４４】,【００４８】,【００８１】），ジメチルアルキル３級アミンが０．５容量％よりも少ないと十分な効果が発揮されず，１容量％を超えると効果に比べて価格が高くなることから，含有量を０．５～１容量％と特定している（【００１７】，【００２１】）。
なお，図６は，エコ物質（ジメチルアルキル３級アミンからなる燃料油注入剤）を注入しない場合とエコ物質を注入した場合との燃費を比較した図である（【００１９】）。
(2)引用発明について
ア刊行物１（甲１。乙１。訳文は乙２）の記載によれば，刊行物１は，Ｎ，Ｎ－ジメチルドデシルアミンがディーゼル燃料の着火性（耐ノック性）と汚染物質排出に与える影響について報告した論文であり，次の内容が記載されている（刊行物１の表３，６及び図２，３については，別紙刊行物１図面等目録参照）。
(ｱ)着火性（耐ノック性）について
セタン価（ＣＮ）は，ディーゼル車の着火性を示す上で最も重要な燃料性能の一つである。
着火品質の乏しい（セタン価４８．０）ベース燃料Ｋ（表３参照）に対して，ディーゼル燃料向上剤（増量剤）であるＮ，Ｎ－ジメチルドデシルアミンを，それぞれ１．０ｗ／ｖ％，２．０ｗ／ｖ％，３．０ｗ／ｖ％，４．０ｗ／ｖ％または５．０ｗ／ｖ％添加した燃料組成物について，標準ＢＡＳＦ単気筒ＣＩ（圧縮着火）エンジンを用いてセタン価を測定したところ，ΔＣＮ（ベース燃料Ｋからのセタン価の増加量）は，それぞれ２．１，３．６，４．１，５．６であり，ＢＣＮ（ベース燃料とブレンドした際の代替品のセタン価）は，それぞれ２５７，２２７，１８３，１５９であった（表６）。
また，表６の結果から，「Ｎ，Ｎ－ジメチルドデシルアミンは，低濃度（１ｗ／ｖ％）の試験で，更にジブチルパルミタミドよりも大変効果的であることがわかる。両化合物は低濃度（１－２ｗ／ｖ％）において最適な耐ノック性を有すと思われる。」（訳文６頁２９行ないし３１行）との記載がある。
(ｲ)汚染物質排出について
良好な着火性は，結果的に排出ガスを減少させるといわれており，ディーゼル燃料の一般的な傾向として，高いセタン価を持つ化合物は，排出ガスについてプラスの効果を持つとされる。
着火性の高い（セタン価５２．２）ベース燃料Ｏ（表３参照）に対して，Ｎ，Ｎ－ジメチルドデシルアミンを所定量添加した燃料組成物について，単気筒のＰｅｔｔｅｒ社の型式ＡＶ１－ＬＡＢディーゼルエンジンを用いて，負荷（Ｌｏａｄ）が２％，５０％，１００％の場合の排出ガスの低減比率を測定している。
ａＮＯｘについて


図２には，Ｎ，Ｎ－ジメチルドデシルアミンを４ｗ／ｖ％添加した燃料組成物について，ＮＯｘ排出低減比率が示されており，「図２に示すように，ディーゼル燃料への窒素化合物の添加は，ＮＯｘ排出において明らかに負の効果をもたらすものではなかった。この作用結果は圧縮エンジン技術によるものである。」（訳文７頁６行ないし８行）との記載がある。
ｂＨＣ及びＣＯについて
ＨＣ及びＣＯについて，刊行物１には具体的な測定データは示されていないものの，「ＨＣ及びＣＯ排出ガスについて重大な変化は見られなかった。しかし，ＣＮの増加はＨＣ及びＣＯ排出ガスの改善に導くことは知られていることではあるが，従来の燃料を使用したときでさえ，Ｐｅｔｔｅｒエンジンがこの２つの大気汚染物質の排出を低濃度に抑えたといえる。」（訳文７頁２行ないし５行）との記載がある。
ｃ粒状物質（ＰＭ）について
図３には，Ｎ，Ｎ－ジメチルドデシルアミンをそれぞれ１ｗ／ｖ％，２ｗ／ｖ％，４ｗ／ｖ％添加した燃料組成物について，粒状物質（ＰＭ）排出低減比率が示されており，粒状物質は，１ｗ／ｖ％の場合は負荷５０％において若干低減し，２ｗ／ｖ％及び４ｗ／ｖ％の場合は負荷５０％及び１００％において約０．９～０．８程度に抑えられていることが読み取れ，「これらの実験から得られた重要な結果は，粒状物質排出量について試験した化合物の有益な効果であった。窒素化合物を用いて粒状物質排出量の減少について研究した。図３に示すように，添加化合物の濃度を増加させることにより，この作用がさらに明らかになった。」（訳文７頁９行ないし１２行）との記載がある。
イ引用発明の認定
刊行物１の上記記載によれば,①刊行物１の表６には，セタン価４８．０であり着火品質の乏しいディーゼルべース燃料Ｋに対して，ディーゼル燃料向上剤（増量剤）であるＮ，Ｎ－ジメチルドデシルアミンを１．０ｗ／ｖ％添加したことにより，セタン価が２．１高くなったディーゼル燃料組成物が記載され，②また，表６には，Ｎ，Ｎ－ジメチルドデシルアミンの添加量を，最大で５．０ｗ／ｖ％まで変化させたディーゼル燃料組成物についても記載されているものの，表６の結果から，Ｎ，Ｎ－ジメチルドデシルアミンは，低濃度である「１ｗ／ｖ％」の場合に大変効果的であり，最適な耐ノック性を有する旨が記載されており，刊行物１においては，ディーゼル燃料向上剤（増量剤）であるＮ，Ｎ－ジメチルドデシルアミンの添加量を，特に「１ｗ／ｖ％」とした場合に着目していることが認められる。このように，刊行物１には，Ｎ，Ｎ－ジメチルドデシルアミンは，低濃度である「１ｗ／ｖ％」の場合に大変効果的であり，最適な耐ノック性を有するとの技術的思想が開示されていることが認められ，このことは刊行物１に接した当業者がその全体に記載された内容に基づいて把握し得るものであるといえる。そうすると，刊行物１の記載に接した当業者であれば，刊行物１には，「ディーゼル燃料に，Ｎ，Ｎ－ジメチルドデシルアミンからなるディーゼル燃料向上剤を１ｗ／ｖ％注入したディーゼル燃料組成物」が記載されていることを認識することができる。
したがって，刊行物１の記載から引用発明を上記のとおり認定した審決の引用発明の認定に誤りはない。
(3)本願発明と引用発明の一致点及び相違点
本願発明は，石油燃料として，「軽油，灯油，ガソリンまたはＡ重油」を用いるものであるところ，引用発明との一致点は，「軽油に，ジメチルアルキル３級アミンからなる燃料油注入剤を特定比率で注入した内燃機関用燃料。」であると認められる。
前記認定の引用発明を前提に，本願発明と引用発明と対比をすると，本願発明と引用発明との相違点は，「本願発明は，ジメチルアルキル３級アミンからなる燃料油注入剤が，０．５～１容量％の範囲であるのに対して，引用発明は，１ｗ／ｖ％である点」であると認められる。
したがって，上記のとおり相違点を認定した審決に誤りはない。
(4)原告らの主張について
ア原告らは，引用発明におけるディーゼル燃料向上剤の添加量は，「１ｗ／ｖ％」ではなく，「１．０～５．０ｗ／ｖ％」と認定すべきであると主張する。確かに，前記のとおり，刊行物１の表６には，Ｎ，Ｎ－ジメチルドデシルアミンの添加量を１．０ｗ／ｖ％から５．０ｗ／ｖ％まで変化させたディーゼル燃料組成物が記載されていることが認められる。
しかし，刊行物１には，Ｎ，Ｎ－ジメチルドデシルアミンは，低濃度である「１ｗ／ｖ％」の場合に大変効果的であり，最適な耐ノック性を有するとの技術的思想が開示されていることが認められ，このことは刊行物１に接した当業者がその全体に記載された内容に基づいて把握し得るものであるといえることは前記認定のとおりである。
また，刊行物１においては，表６中の「１．０ｗ／ｖ％」について，「低濃度（１ｗ／ｖ％）」（訳文６頁２９行）とも記載されているから，Ｎ，Ｎ－ジメチルドデシルアミンの添加量を有効数字一桁で表記して認定したことが誤りであるということもできない。
したがって，審決の引用発明の認定に誤りはなく，原告らの上記主張は採用することができない。
イ原告らは，本願発明と引用発明との相違点は，Ｎ，Ｎ－ジメチルドデシルアミンの比重（甲１１）を考慮すると，「本願発明は，軽油，灯油，ガソリンまたはＡ重油である石油燃料に，ジメチルアルキル３級アミンからなる燃料油注入剤が，０．５～１．０容量％の範囲であるのに対して，引用発明は，ディーゼル燃料に，Ｎ，Ｎ－ジメチルドデシルアミンからなるディーゼル燃料向上剤が，１．２７～６．３５容量％である」点と認定すべきであり，燃料油注入剤の添加量は，本願発明の「０．５～１．０容量％」と引用発明の「１．２７～６．３５容量％」とで，少なくとも約３０％，最大で約１０倍以上の隔たりがあり大きく相違すると主張する。しかし，原告らの上記主張は，審決における引用発明の認定の誤りを前提とするものであるところ，前記のとおり，審決の引用発明の認定に誤りはないから，原告らの上記主張はその前提を欠くといわざるを得ない。


また，本願発明は，石油燃料として複数の選択肢を有するものであるところ，そのうち石油燃料として軽油を用いる発明について，引用発明と対比する場合には，引用発明の「ディーゼル燃料」は本願発明の「軽油」に相当することから，石油燃料の種類は一致点であり，相違点には含まれない。
さらに，相違点の認定において，引用発明のＮ，Ｎ－ジメチルドデシルアミンの添加量の単位が，本願発明と同一となるように換算して認定していないことも誤りとはいえない。
したがって，原告らの上記主張は採用することができない。(5)以上によれば，原告らの主張する取消事由１は理由がない。２取消事由２（相違点に関する判断の誤り）について
(1)本願発明と引用発明の相違点について
審決の認定した本願発明と引用発明の相違点は，「本願発明は，ジメチルアルキル３級アミンからなる燃料油注入剤が，０．５～１容量％の範囲であるのに対して，引用発明は，１ｗ／ｖ％である点。」である。
(2)本願発明の「０．５～１容量％」の技術的意義について本願明細書には，ジメチルアルキル３級アミンからなる燃料油注入剤の添加量について，「０．５容量％よりも少ないと，十分な効果が発揮されないからであり，１容量％を超えると，効果に比べて価格が高くなるからである。」（【００２１】），「特に，コスト面から・・・０．９９～１容量％であることが望ましい。」（【００１７】）との記載があることから，燃料油注入剤の効果の程度とコストとを考慮した結果，本願発明において，その添加量を「０．５～１容量％」の範囲と特定していることが認められる。その他，特に，上記範囲に特定したことによる，燃料消費量の低減やＣＯ２，ＣＯ，ＨＣ，ＮＯｘの低減効果に関する技術的意義等については明らかではなく，上記範囲の特定が臨界的な意義を有するとは認められない。また，具体的な実験結果をみると，本願明細書には，①軽油を用いた自動車用エンジンからの排気ガス中のＣＯ２，ＣＯ，ＨＣ，ＮＯｘの濃度を測定した試験（表１～表１１）においては，燃料油注入剤の添加量が，１容量％，２容量％，４容量％，７．５容量％，１０容量％と多くなるにつれて排気ガスの各成分濃度が低減される傾向にあるが，１容量％であっても，十分に排ガス成分の各成分濃度が低減されており，②燃料油注入剤を０．９９～１容量％添加した軽油を用いて，実際に貨物の長距離運送（公道走行試験）を行ったところ（表１８～表３８及び図６），全車両の平均の燃料削減率は－６．４％（表１８）であったことが記載されている。しかし，「０．５～１容量％」の範囲において，それより添加量を多くした場合と比べて，排気ガスの各成分濃度及び燃料消費量の低減効果が顕著に優れていることは示されていない（なお，本願明細書の表１９ないし表３８には，３７１４号車と３９００車は，燃料タンク少量のため，走行距離１２００ｋｍ以上は道中２００リットル補注し，エコ物質０．５％と考えられるとの記載がある。しかし，３７１４号車と３９００車が，当該表中，いずれのデータに対応するのか不明であり，また，１２００ｋｍ以上走行した例は全体的にみて少ないから，添加量を０．５容量％とした場合の公道走行試験におる効果が確認されていると認めることはできない（表１９参照）。）。
上記によれば，本願発明の「０．５～１容量％」との燃料油注入剤の添加量の特定について臨界的意義があるとは認められない。
(3)容易想到性について
本願発明は，ジメチルアルキル３級アミンからなる燃料油注入剤が，０．５～１容量％の範囲であるのに対して，引用発明は，１ｗ／ｖ％，すなわち１．２７容量％である点において，本願発明と引用発明は相違する（Ｎ，Ｎ－ジメチルドデシルアミンの比重（０．７８７ｇ／ｍｌ（２０℃））を用いて計算すると，引用発明の１ｗ／ｖ％は，１．２７容量％となる（甲１１）。）。そこで，引用発明において，Ｎ，Ｎ－ジメチルドデシルアミンの添加量を，１．２７容量％から１容量％とすることが，当業者にとって容易に想到し得るかについて，以下検討する。
ア刊行物１（特に表６）には，Ｎ，Ｎ－ジメチルドデシルアミンをディーゼル燃料に添加すると，１．０ｗ／ｖ％から５．０ｗ／ｖ％まで，添加量が増えるにつれセタン価は高くなるが，同時にＢＣＮ（ベース燃料とブレンドした際の代替品のセタン価）を検討した結果，その添加量について，最小濃度の１ｗ／ｖ％が大変効果的であり，最適な耐ノック性を有することが記載されていることは前記認定のとおりである。そして，刊行物１には，Ｎ，Ｎ－ジメチルドデシルアミンを１ｗ／ｖ％よりも少量とした場合について，上記効果を妨げるような事情を示す記載がないことも併せ考慮すると，刊行物１の記載に接した当業者は，添加量を１ｗ／ｖ％よりも若干少なくした場合であっても，セタン価は相応に高い数値となり，着火性（耐ノック性）が改良されると認識することができると考えるのが相当である。イディーゼル燃料のセタン価に関する技術常識について(ｱ)セタン価と，燃費（燃料消費量）・排出ガスとの関係について，各文献には以下のような記載がある。
ａ特開２００９－２６３４３４号公報（乙４）には，「セタン価の高いディーゼル燃料は，エンジン始動性，静粛性，燃費出力等が向上し，ＮＯｘ等の排出を低減する効果を有する。」（【０００８】）との記載がある。ｂ特開２００４－２３９２３０号公報（乙５）には，「セタン価が低い場合には，ＨＣ，ＣＯ，スモーク等の未燃焼成分が増加し，燃費も悪化しやすい」（【００７９】）との記載がある。


ｃ刊行物１には，「セタン価（ＣＮ）は，ディーゼル車の着火性を示す上で，最も重要な燃料性能の一つである。良好な着火性は結果的に排出ガスを減少させるといわれている」（訳文６頁１８行，１９行），「ディーゼル燃料についての一般的な傾向として，高いＣＮ値を持つ化合物は排出ガスについてプラスの効果を持つとされる。」（訳文６頁下から２行ないし末行），「ＣＮの増加はＨＣ及びＣＯ排出ガスの改善に導くことは知られていることではあるが，従来の燃料を使用したときでさえ，Ｐｅｔｔｅｒエンジンがこの２つの大気汚染物質の排出を低濃度に抑えたといえる。」（訳文７頁３行ないし５行），「ディーゼル燃料への窒素化合物の添加は，ＮＯｘ排出において明らかに負の効果をもたらすものではなかった。この作用結果は圧縮エンジン技術に因るものである。」（訳文７頁６行ないし８行）との記載がある。(ｲ)上記(ｱ)によれば，本願出願日当時，一般的な傾向として，セタン価が高いディーゼル燃料は，セタン価が低い燃料に比べて，着火性が良好であり，ＣＯ，ＨＣ等の未燃焼分やＮＯｘ等の排出が減少し，燃費が向上（燃料消費量が低減）することは技術常識であったと認められる。ただし，どのようなエンジンを用いるか等の具体的な試験条件によっては，上記の効果が発揮されないことがあることも，当業者において認識されていたということができる。
ウ前記のとおり，刊行物１の記載に接した当業者であれば，引用発明において，Ｎ，Ｎ－ジメチルドデシルアミンの添加量を１ｗ／ｖ％（１．２７容量％）から１容量％に低下させた場合においても，セタン価は相応に高い数値となると認識することができる。そして，上記技術常識に照らすと，当該添加剤を用いない場合と比較して，当該添加剤を１容量％とした場合にも，セタン価が相応に高い数値となり，燃料消費量が低減し，ＣＯ，ＨＣ等の未燃焼分やＮＯｘ等の排出が低減することを，当業者が期待し，予測することができるものと認められる。なお，刊行物１には，Ｎ，Ｎ－ジメチルドデシルアミンを添加した場合の燃料消費量について記載されておらず，ＣＯ，ＨＣ，ＮＯｘなどの低減作用が確認されなかったことが記載されているとしても，それは単に確認していないだけか，または用いるエンジンやベース燃料などの具体的な試験条件によるものと理解するのが相当であって，当業者の上記の予測を妨げるものではないといい得る。
エまた，一般に，当業者が，ある成分の添加量を設定するに当たっては，効果の程度が最大となるように設定する場合もあるが，効果の程度と当該添加剤のコストとのバランス（費用対効果）を考慮して設定する場合もあり（添加剤の量を減らすことにより費用を抑えることは当業者であれば当然に考慮すべき事柄であるといえる。），いずれを選択するかは，当業者が必要に応じて適宜選択し得るものといえる。
そして，刊行物１においても，ＢＣＮについて検討し，「これらの物質が商用として検討される場合，排出物の毒性と経済的な実行可能性についての影響を評価するために，さらなる研究が必要である。」（訳文７頁２８行，２９行）とも記載され，添加剤の経済的な面を考慮する点に着目している。
そうすると，引用発明において，燃料消費量の低減等の効果を得るために，費用対効果を考慮して，Ｎ，Ｎ－ジメチルドデシルアミンの添加量を設定することは適宜選択し得る事項であり，その際，刊行物１に接した当業者であれば，１ｗ／ｖ％よりも少ない添加量を設定することを試みるものと考えられる。また，引用発明の添加量である１ｗ／ｖ％，すなわち１．２７容量％を，相違点に係る本願発明の添加量である１容量％まで低下させることに，特段の困難はないといえる。オ以上によれば，引用発明において，Ｎ，Ｎ－ジメチルドデシルアミンの添加量が「１ｗ／ｖ％」であることに代えて，同量より少ない添加量とすることで，相違点に係る本願発明の構成である「０．５～１容量％」の範囲とすることは，当業者が容易に想到し得るものであると認められる。
(4)本願発明の顕著な効果について
本願発明と引用発明との燃料油注入剤の添加量に関する上記相違点については，その構成という観点からは，当業者が容易に想到することができたものということができる。
次に，燃料油注入剤を特定量含有する本願発明が，引用発明において上記相違点に係る本願発明の構成を採用した場合に予測可能な効果と比べて，顕著な効果を有するか否かについて検討する。
刊行物１の記載に接した当業者であれば，引用発明において，Ｎ，Ｎ－ジメチルドデシルアミンの添加量を１ｗ／ｖ％（１．２７容量％）から１容量％に低下させた場合においても，セタン価は相応に高い数値となると認識することができ，前記技術常識に照らすと，当該添加剤を用いない場合と比較して，当該添加剤を１容量％とした場合にも，セタン価が相応に高い数値となり，燃料消費量が低減し，ＣＯ，ＨＣ等の未燃焼分やＮＯｘ等の排出が低減することを，当業者が期待し，予測することができるものと認められることは前記認定のとおりである。したがって，本願発明における燃料消費量が低減され，発生する二酸化炭素その他の排気ガス成分も低減されるという効果は，引用発明から予測される効果と同種のものであるといえる（なお，燃焼消費量が低減すれば，それに伴い発生する二酸化炭素も低減する。）。
また，本願明細書及び刊行物１における具体的な試験条件が同じであるということはできないから，両者に記載されたＣＯ，ＨＣ，ＮＯｘなどの排出に関する数値を直接比較することはできないものの，前記認定のとおり，本願発明において「０．５～１容量％」と設定したことが，それより添加量が多い場合（引用発明の「１．２７容量％」を含む。）と比較して臨界的意義を有するものではないから，本願発明の効果が顕著なものであると認めることはできない。そうすると，本願発明は，引用発明に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものといわざるを得ない。
(5)原告らの主張について


ア原告らは，刊行物１の記載から，引用発明には，ＣＯ，ＨＣ，ＮＯｘなどの排出ガスを低減する効果はないとみるのが相当であると主張する。しかし，刊行物１には，Ｎ，Ｎ－ジメチルドデシルアミンに上記の排出ガスを低減する効果がなかった理由として，Ｐｅｔｔｅｒエンジンがこれらの排出ガスの濃度を低く抑えたからである旨が記載されていること及びセタン価が高いディーゼル燃料は，セタン価が低い燃料に比べて，着火性が良好であり，ＣＯ，ＨＣ等の未燃焼分やＮＯｘ等の排出が減少し，燃費が向上（燃料消費量が低減）することは技術常識であったことからすれば，刊行物１の排出ガス試験とはエンジンなどの具体的な試験条件が異なる場合においてまで，セタン価に関する上記技術常識に反して，引用発明は，ＣＯ，ＨＣ等の未燃焼分やＮＯｘ等の排出が減少するとの効果はないと当業者が理解することはないと考えるのが相当である。そして，セタン価に関する前記技術常識に照らすと，刊行物１に接した当業者であれば，Ｎ，Ｎ－ジメチルドデシルアミンを添加することによりセタン価が高くなった引用発明は，無添加の場合と比較して，ＣＯ，ＨＣ，ＮＯｘなどの排出ガスを低減する効果を潜在的に有していると予測することは十分に可能であるといえる。したがって，原告らの上記主張は採用することができない。イ原告らは，刊行物１には燃費向上についての記載は一切ないから，引用発明に燃費向上の効果があるとはいえない旨主張する。
しかし，セタン価に関する前記技術常識に照らすと，当業者であれば，Ｎ，Ｎ－ジメチルドデシルアミンの添加によりセタン価が高くなった引用発明は，無添加の場合に比べて，燃費向上の効果があると予測することが十分に可能であるといえる。したがって，原告らの上記主張は採用することができない。ウ原告らは，燃費向上の効果を確認するには，本願明細書に記載されているように実走試験が不可欠であり，測定器のローラーにテスト車両を載せてタイヤを回転させ燃費等を測定する１０・１５モード走行試験（甲１２）も，実走試験とは大きく相違するところ（甲１５，１６），まして，刊行物１に記載された試験によっては，引用発明に燃費向上の効果があるとはいえない旨主張する。しかし，刊行物１において，実走試験による燃費向上を確認していなくとも，セタン価に関する前記技術常識に照らすと，当業者であれば，引用発明に燃費向上の効果があると予測することが十分に可能であるといえる。したがって，原告らの上記主張は採用することができない。エ原告らは，燃料油注入剤の添加量は，本願発明の「０．５～１．０容量％」と引用発明の「１．２７～６．３５容量％」とでは，その範囲が大きく異なるし，本願発明は，多大な時間や労力を費やして実走試験を行うことで，最適な燃料油注入剤の範囲を見出し，かつ，それにより引用発明にない燃費の向上や排出ガスの低減という顕著な効果を奏するものであるから，刊行物１によって本願発明の進歩性を否定することは，本願の発明者の長期にわたる試験による開発努力を無に帰せしめるものである旨主張する。
しかし，刊行物１に，Ｎ，Ｎ－ジメチルドデシルアミンがセタン価を高める旨記載されている以上，セタン価に関する前記技術常識に照らすと，引用発明が燃料消費量の低減や排出ガス低減という，本願発明と同様な効果を奏することを当業者が予測することは十分に可能であるし，本願発明の「０．５～１．０容量％」と数値範囲を特定することで，当業者が予測し得ない格別顕著な効果があるものとも認められない。
したがって，原告らの上記主張は採用することができない。オ原告らは，審決は，「燃費が向上することにより，排気ガスが減少することは当業者に自明であるから，引用発明は排出ガス低減の効果とともに，燃費が向上することの効果をも奏するものであるというべきである。」と認定しているが，燃費が向上したことによって排出ガスが減少することがあるとしても，排出ガスの減少によって一義的に燃費が向上するとするとはいえないから，審決の上記認定は，失当である旨主張する。
確かに，排出ガスの減少によって燃費が向上するといえる具体的な根拠は示されておらず，審決には不十分な点があるといわざるを得ない。しかし，引用発明から燃費向上の効果を奏することを当業者が予測できるという審決の判断自体に誤りはないから，原告らの上記主張は相違点に関する容易想到性の判断を左右するものではない。
したがって，原告らの上記主張は，審決の結論に影響を及ぼすものとはいえず，採用することができない。
(6)以上によれば，引用発明において，相違点に係る本願発明の構成とすることは，当業者が容易に想到し得るものであると認められる。よって，本願発明は，引用発明に基づき，当業者が容易に発明をすることができたものであるとの審決の判断に誤りはなく，原告らが主張する取消事由２は理由がない。
第６結論
以上によれば，原告らの各取消事由の主張はいずれも理由がなく，原告らの請求は理由がないから，これを棄却することとして，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第１部
裁判長裁判官      一
裁判官      中島基   至
裁判官      岡田慎   吾
（別紙）
本願明細書図面等目録
【表３】
【表５】
【表９】
【表１９】
【図６】
（別紙）
刊行物１図面等目録
【表３】
【表６】
【図２】
【図３】


平成２８年１月２９日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２６年（ワ）第４６２７号商標権侵害行為差止等請求事件
口頭弁論終結日平成２７年１１月２５日
判            決
原         告      Aⅰ
同訴訟   代理人   弁護士                      山中雅   雄同                     高麗愛   子被         告      ハンタ   ーサイ   ト株式   会社同訴訟   代理人   弁護士                      岩原将   文
主          文
１被告は，ポーカー大会に係る広告に別紙１被告標章目録記載１ないし３の各標章を付して展示若しくは頒布し，又はこれを内容とする情報に同各標章を付して電磁的方法により提供してはならない。
２被告は，別紙２のとおりのチラシを廃棄せよ。
３被告は，別紙３ウェブサイト目録記載１のインターネットウェブページから別紙１被告標章目録記載１の標章の表示を，別紙３ウェブサイト目録記載５のインターネットウェブページから別紙１被告標章目録記載３の標章の表示を，それぞれ削除せよ。
４被告は，原告に対し，１０万円及びこれに対する平成２６年３月１３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
５原告のその余の請求をいずれも棄却する。
６訴訟費用は，これを３０分し，その１を被告の負担とし，その余を原告の負担とする。
７この判決は，第４項に限り，仮に執行することができる。
事実    及び    理由
第１請求
１被告は，ポーカー大会に係る参加者に授与するトロフィーに別紙１被告標章目録記載１ないし１１の各標章を付し，又は，ポーカー大会に係る広告，価格表若しくは取引書類に同各標章を付して展示若しくは頒布し，若しくはこれらを内容とする情報に同各標章を付して電磁的方法により提供してはならない。２被告は，インターネット上でポーカー大会を開催するに当たり，その映像面に別紙１被告標章目録記載１ないし１１の各標章を表示してはならない。３被告は，別紙１被告標章目録記載１ないし１１の各標章を付したトロフィー，チラシ，ポスター，バックボード及び書類一式を廃棄せよ。４被告は，被告が管理する別紙３ウェブサイト目録記載の各インターネットウェブページから，別紙１被告標章目録記載１ないし１１の各標章の表示を削除せよ。５被告は，原告に対し，７７０万円及びこれに対する平成２６年３月１３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要等
１本件は，別紙４商標権目録記載の商標権（商標登録第５０７２０９４号。以下「原告商標権」といい，原告商標権に係る商標を「原告商標」という。）を有する原告が，被告に対し，被告による別紙１被告標章目録記載１ないし１１の各標章（以下，それぞれ「被告標章１」ないし「被告標章１１」といい，併せて「被告各標章」という。）の使用は，商標法３７条により原告商標権の侵害とみなされる行為である旨主張して，同法３６条に基づき，被告各標章の使用の差止め及び侵害組成物の廃棄等を求める（訴状が陳述された後，平成２６年５月９日付け訴えの変更申立書，同年８月２７日付け準備書面(3)及び同年１０月３１日付け準備書面(4)が順次陳述されたことなど，弁論の全趣旨に照らし，原告の求める差止め及び廃棄等の請求は，最終的に，前記第１の１ないし４のとおり変更されたものと解するのが相当であり，被告標章目録記載１ないし４，６ないし８，１０及び１１の各標章は，同目録末尾に注記のとおり，鍵括弧内の一連の文字列からなる標章の趣旨とするのが相当である。）とともに，民法７０９条及び商標法３８条２項に基づき，損害賠償金７７０万円及びこれに対する訴状送達の日の翌日である平成２６年３月１３日から支払済みまでの民法所定年５分の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。
２前提事実（当事者間に争いのない事実並びに掲記の証拠及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実。なお，特に断らない限り，書証の枝番の記載は省略する。）
(1)当事者と原告商標権の保有
ア原告は，平成１９年８月２４日の原告商標権の設定の登録以来，原告商標権を保有している（甲２，１１，１２）。
イ被告は，インターネットでの広告業務，イベント企画及び広告宣伝業，ゲームセンターの経営，飲食店の経営等を目的とする株式会社である（甲１）。
(2)ポーカー大会の開催
平成２３年９月頃から平成２５年１１月頃にかけて，東京，大阪等にある店舗やオンライン上で，「ジャパンポーカーツアー」又は「ジャパンオープンポーカーツアー」という名称のポーカーの大会（以下「本件ポーカー大会」と総称する。）が開催され，その開催場所には，被告が経営する東京都千代田区所在のメイドカジノ「アキバギルド」（以下「被告店舗」という。）も含まれていた（甲３，７，１５，１９，２１，２７，３９，４０，４２，乙６，１５，弁論の全趣旨）。(3)被告各標章のウェブページ等における表示等
ア被告標章１について
被告標章１は，平成２５年初め頃に被告が作成した別紙２のとおりのチラシ（甲７。以下「本件チラシ」という。）に記載されたほか，少なくとも同年８月２３日の時点において，被告が管理する別紙３ウェブサイト目録記載１のウェブページ（以下「本件ウェブページ１」という。また，同目録記載２ないし８の各ウェブページについても同様の呼称を用い，本件ウェブページ１ないし８を併せて「本件各ウェブページ」という。）（甲３）に表示され，また，少なくとも平成２６年１０月３０日の時点において，本件ウェブページ８（甲２４）に表示されている。
イ被告標章２について
被告標章２は，本件チラシ（甲７）に記載された。
ウ被告標章３について
被告標章３は，本件チラシ（甲７）に記載されたほか，少なくとも平成２６年２月１２日の時点において本件ウェブページ２（甲１３）に，少なくとも同年１０月９日の時点において本件ウェブページ５（甲２１）に，少なくとも同月３０日の時点において本件ウェブページ８（甲２４）に，それぞれ表示されている。
エ被告標章４について
被告標章４は，少なくとも平成２６年２月１２日の時点において，本件ウェブページ３（甲１４）に表示されている。
オ被告標章５について
被告標章５（別紙１被告標章目録記載５の標章）と色彩を一部異にするほかは同一の標章（以下では，この点をひとまず措き，当該標章を含む概念として「被告標章５」を用いる。）は，本件チラシ（甲７）に記載されたほか，少なくとも同年８月２３日の時点において，本件ウェブページ１（甲３）に表示されている。


カ被告標章６について
被告は，平成２５年１０月７日，被告標章６について商標登録出願をした（甲４）。
キ被告標章７について
被告標章７は，少なくとも平成２６年２月１２日の時点において本件ウェブページ２（甲１３）及び本件ウェブページ３（甲１４）に，少なくとも同月１３日の時点において本件ウェブページ１（甲５）に，少なくとも同年１０月３０日の時点において本件ウェブページ７（甲２３）に，それぞれ表示されている。
ク被告標章８について
被告標章８は，少なくとも平成２６年２月１２日の時点において本件ウェブページ２（甲１３）に，少なくとも同月１３日の時点において本件ウェブページ１（甲５）に，少なくとも同年１０月３０日の時点において本件ウェブページ８（甲２４）に，それぞれ表示されている。
ケ被告標章９について
被告標章９（別紙１被告標章目録記載９の標章）と色彩を一部異にするほかは同一の標章（以下では，この点をひとまず措き，当該標章を含む概念として「被告標章９」を用いる。）は，少なくとも平成２６年２月１２日の時点において本件ウェブページ２（甲１３）に，少なくとも同月１３日の時点において本件ウェブページ１（甲５）に，少なくとも同年１０月９日の時点において本件ウェブページ５（甲２１）に掲載された写真中に，少なくとも同月３０日の時点において本件ウェブページ７（甲２３）及び本件ウェブページ８（甲２４）に，それぞれ表示されている。
コ被告標章１０について
被告標章１０は，少なくとも平成２６年１０月３０日の時点において，本件ウェブページ６（甲２２）に表示されている。
サ被告標章１１について
被告標章１１は，少なくとも平成２６年１０月３０日の時点において，本件ウェブページ７（甲２３）に表示されている。
３争点
(1)被告の被告各標章使用による原告商標権侵害の成否（争点１）
(2)差止め及び廃棄等請求の当否（争点２）
(3)損害の発生の有無及びその額（争点３）
４当事者の主張
(1)争点１（商標権侵害の成否）について
【原告の主張】
ア被告は，平成２３年７月頃から被告標章１ないし５を，平成２５年１２月頃から被告標章７ないし９を，平成２６年１０月頃から被告標章１０及び１１を，それぞれ用いて，全国各地の店舗やオンライン上で，本件ポーカー大会を開催・運営している。
そして，被告は，本件ポーカー大会を開催・運営するに当たり，本件ポーカー大会の参加者に授与するトロフィーやチラシ，ポスター，バックボード，書類に被告各標章を付し，また，本件ポーカー大会に係る広告，価格表若しくは取引書類に被告各標章を付して展示若しくは頒布し，又はこれらを内容とする情報に被告各標章を付して電磁的方法により提供してきた。また，被告は，インターネット上で本件ポーカー大会を開催するに当たり，その映像面に標章を表示してきた。さらに，被告は，平成２５年１０月７日に被告標章６について商標登録出願をしているから，ゲーム大会の運営・開催などの役務に関し被告標章６を使用するおそれがある。
なお，被告は，被告標章１，３ないし５，７及び８につき，商標的使用（需要者が何人かの業務に係る役務であることを認識することができる態様による使用）でない旨主張するが，上述した被告による被告各標章の使用は，いずれも商標的使用に当たる。
イ被告各標章は，いずれも原告商標に類似し，被告各標章を用いた被告の役務は，原告商標権の指定役務と同一である。
ウ以上によれば，被告が，本件ポーカー大会の開催・運営等に当たり，被告各標章を使用した行為は，原告商標権を侵害する（商標法３７条１号，２条３項３号・７号・８号）。
【被告の主張】
ア本件ポーカー大会を開催・運営しているのは，平成２３年から平成２５年までは合資会社ジ・オー（以下「ジ・オー」という。），平成２６年３月１５日及び１６日においては合同会社ＰＳジャパンサービス（以下「ＰＳＪ」という。なお，ジ・オー及びＰＳＪを併せて「ジ・オー等」ということがある。），同月１７日以降はＮＰＯ法人日本ポーカー協会（以下「日本ポーカー協会」という。）である。被告は，ジ・オー及びＰＳＪからは，それぞれ事務的な処理の委託を受けて，本件ポーカー大会の事務処理を無償で行うとともに，一部大会の会場の提供を行っていたにすぎず，また，日本ポーカー協会には，ディーラーを派遣する協力を行っているにすぎない。したがって，被告が本件ポーカー大会を開催しているものではなく，原告の主張は前提において誤っている。なお，本件ウェブページ８については，ウェブサイトの形式的な登録者は被告代表者でもあるAⅱ個人であるが，同サイトの実質的な保有者はジ・オーである。
また，被告標章４については，被告でもジ・オー等でもない第三者が使用しているものにすぎない。
さらに，被告標章１，３ないし５，７及び８については，需要者が何人かの業務に係る役務であることを認識することができる態様により使用されておらず，本件商標権の効力は及ばない（商標法２６条１項６号）。
イ被告標章５ないし１１は，原告商標と類似していない。ウ以上によれば，被告が，本件ポーカー大会の開催・運営等に当たり，被告各標章を使用し，それにより原告商標権を侵害したということはできない。(2)争点２（差止め及び廃棄等請求の当否）について
【原告の主張】
被告は，前記(1)【原告の主張】アのとおり被告各標章を使用して原告商標権を侵害してきたもので，現在においても被告各標章を使用して原告商標権を侵害し続けており，又は侵害するおそれがある。
したがって，原告は，被告に対し，商標法３６条１項に基づき，①ポーカー大会に係る参加者に授与するトロフィーに被告各標章を付すことの差止め，②ポーカー大会に係る広告，価格表若しくは取引書類に被告各標章を付して展示若しくは頒布し，又はこれらを内容とする情報に被告各標章を付して電磁的方法により提供することの差止め，及び③インターネット上でポーカー大会を開催するに当たり，その映像面に被告各標章を表示することの差止めを請求することができる。また，原告は，被告に対し，商標法３６条２項に基づき，④被告各標章を付したトロフィー，チラシ，ポスター，バックボード及び書類一式の廃棄，並びに⑤被告が管理する本件各ウェブページからの被告各標章の表示の削除を請求することができる。
【被告の主張】
原告の主張を争う。


(3)争点３（損害の発生の有無及び額）について
【原告の主張】
ア原告は，平成２３年４月２９日，同年７月２１日，平成２４年６月１７日，平成２５年１０月３日などに定期的に，原告商標を使用してポーカー大会を開催し，参加者から参加費を徴収していた。被告が被告各標章を使用して本件ポーカー大会を開催しなければ，原告は，自己の開催するポーカー大会において多数の集客をし，より多くの収益を得ることができたのであるから，被告の原告商標権の侵害行為により，原告が利益を得る機会を喪失し，損害を受けたことは明らかである。イ被告は，本件ウェブページ１（甲３）において，被告が平成２３年から開催している本件ポーカー大会全ての出所を識別する標識として被告標章１を使用したところ，被告が同年９月から平成２５年１１月までの間に開催した本件ポーカー大会は，合計２４回にわたる。
そして，被告は，各大会ごとに平均約１５０万円の売上げを得ているから，合計２４回の大会では３６００万円以上の売上げを得ていることになる。被告店舗を利用して本件ポーカー大会を運営・開催するときはほとんど費用がかからないため，被告は，少なくとも３０００万円以上の利益を得ていると考えられる（なお，被告は，本件ポーカー大会を開催・運営するに当たり，おおむね，店舗での開催の場合には参加者１人当たり５００円〔ただし，被告が運営する店舗の場合には参加者１人当たり５０００円〕の利益を，オンライン上での開催の場合には参加者１人当たり２．２ドル又は１１ドルの利益を，それぞれ得ている。）。また，被告は，本件ポーカー大会のホームページを開設・運営し，その際，PokerStars社が運営する「PokerStars」のバナーを掲示していた。被告は，被告各標章の広告的機能を利用して，同ホームページの閲覧者をPokerStars社主催のポーカー大会に参加させ，これにより，同社からアフィリエイト報酬を得ていた。そうすると，被告は，平成２３年７月以降，少なくとも約７００万円の利益を得ていることは明らかであり，これが，商標法３８条２項により，原告が受けた損害の額と推定される。
なお，原告商標は，ポーカー愛好者の間に知られているし，原告商標のような「国名＋ＰｏｋｅｒＴｏｕｒ」という形の標章は，顧客吸引力がある。したがって，原告商標に類似した被告各標章の使用が本件ポーカー大会の売上げに寄与したことは明らかである。
ウ原告は，本件事案が商標権侵害という専門性を要する類型の訴訟であることから，本件訴訟の追行を原告訴訟代理人弁護士に委任せざるを得なかった。この弁護士費用のうち，被告による不法行為（商標権侵害行為）と相当因果関係のある金額は，７０万円（前記イの７００万円の１割に相当する金額）である。エ以上のとおり，原告は，被告の不法行為により合計７７０万円の損害を受けたものである。
【被告の主張】
ア原告が平成２３年以降に開催したと主張するポーカー大会は，いずれも参加費無料であり，しかも，ごく限定されたメンバーにのみ告知されて開催されたものであったから，仮に被告各標章が本件ポーカー大会に使用されたとしても，原告に損害が発生したとは認められない。
また，仮に原告に損害が発生したとしても，原告が開催したと主張する４大会は，会場の定員等を考慮すると，追加的に合計３９名しか参加可能ではなかったものであり，１名当たり３５００円の単価を得られたとしても，追加的な売上金額は１３万６５００円にとどまったとみられるから，原告の損害が１３万６５００円を超えることは到底考えられない。
イ仮に被告各標章の使用による原告商標権の侵害があったとしても，それによる被告の利益は，０円である。というのも，被告は，ジ・オー等から業務委託を受けてポーカー大会の事務処理を行っていたが，業務委託料はなく無償であり，被告の売上げはなかったからである。このように，被告自身が本件ポーカー大会によって全く利益を受けていない以上，商標法３８条２項の「その者がその侵害の行為により利益を受けているとき」には当たらない。
なお，被告は，PokerStars社からアフィリエイト報酬を受け取ってはいない。ウ仮に被告に利益が発生したとしても，それが１万円を超えることは到底考えられない（平成２５年２月２４日の売上金２２万８０００円は，通常業務による売上げも含まれているため，営業時間１１時間中３時間であることから，３割を乗じると７万円となるが，これに利益率約８％を乗じると，５６００円であり，１万円に満たない。）。
エ①本件ポーカー大会が，日本で最も知られた全国規模の大会であること，②本件ポーカー大会が，世界有数のポーカーサイトであるPokerStars社の協賛を受け，同サイトが開催しているアジア選手権等への日本代表選出大会となっていること，③本件ポーカー大会の集客が，主催者が有する全国店舗のネットワークによるものであること，④他方で，原告が原告商標を使用したポーカー大会は，存在したとしても，極めて小規模な無名のものにすぎないことを考慮すると，原告商標に類似する標章の使用は，本件ポーカー大会そのものの売上げには寄与していないというべきである。
第３当裁判所の判断
１争点１（商標権侵害の成否）について
(1)原告商標について
原告商標は，①その外観は，頭文字が大文字，後続の文字が小文字の欧文字の標準文字から成り，単語間に１文字の空白を設けた「JapanPokerTour」を１行で表記したものであり，②「ジャパンポーカーツアー」の称呼を生じ，③「日本で開催されるポーカーのイベント」という観念を生じる。
(2)被告標章１について
ア原告商標との類否について
被告標章１は，①その外観は，頭文字が大文字，後続の文字が小文字の欧文字から成り，単語間に空白を設けない「JapanPokerTour」を１行で表記したものであり，②「ジャパンポーカーツアー」の称呼を生じ，③「日本で開催されるポーカーのイベント」という観念を生じる。
そうすると，被告標章１は，原告商標と外観において類似し，称呼及び観念において同一であるから，全体として原告商標と類似するものというほかはない。
イ被告による商標的使用の有無について
(ｱ)本件チラシ（甲７）における使用について


前記前提事実，証拠（甲７）及び弁論の全趣旨によると，平成２５年初め頃に被告が作成した本件チラシには，「JAPANPOKERTOUR／2013SEASON    1」（「／」は改行を示す。以下同じ。）の表題に続いて，「JapanPokerTourは，全国のポーカースポッ   トで誰   でも参   加でき   る日本   規模の   ポーカ   ートー   ナメン   トです   。」，「JapanPokerTourは４つのイベントで構成されていて，各イベントの上位３名は日本代表プレイヤーとして海外のポーカートーナメントへ参加することができます。」などと，本件ポーカー大会の紹介ないし説明がされていることが認められ，ここでは，被告標章１が，本件ポーカー大会を指す固有名詞として，ポーカー大会の開催という役務に関する広告に付されて頒布されているものと認められる。これは，出所識別機能を果たす態様で使用されたものというべきである。そうすると，被告は，本件チラシにおいて，被告標章１を商標的に使用したということができ，同チラシにおける同標章は，需要者が何人かの業務に係る役務であることを認識することができる態様により使用されていない商標（商標法２６条１項６号）には該当しない。
(ｲ)本件ウェブページ１における使用について
前記前提事実，証拠（甲３）及び弁論の全趣旨によると，被告が運営する本件ウェブページ１には，少なくとも平成２５年８月２３日に，「JapanPokerTourとは」との表題に続いて，本件ポーカー大会の紹介ないし説明がされていることが認められ，ここでは，被告標章１が，本件ポーカー大会を指す固有名詞として，ポーカー大会の開催という役務に関する広告を内容とする情報に付されて電磁的方法により提供されているものと認められる。これは，出所識別機能を果たす態様により使用されているものというべきである。
そうすると，被告は，自らが管理する本件ウェブページ１において，被告標章１を商標的に使用しているということができ，同ウェブページにおける同標章は，需要者が何人かの業務に係る役務であることを認識することができる態様により使用されていない商標（商標法２６条１項６号）には該当しない。
(ｳ)本件ウェブページ８における使用について
前記前提事実，証拠（甲２４）及び弁論の全趣旨によると，「ジャパンオープンポーカー」の「mixiコミュニティ」のウェブサイトである本件ウェブページ８の「最新情報」欄には，５月１０日の「トピック」として「JapanPokerTour決勝５月１１日１」との表示が，１月１１日の「イベント」として「JapanPokerTour大阪（ＡＰＰＴ」との表示が，それぞれされていることが認められるが，このような表示のみでは，被告標章１が本件ポーカー大会の広告等として出所識別機能を果たす態様により使用されているとはいえない。
調査嘱託の結果に照らし，被告が上記ウェブサイトの管理人であり本件ウェブページ８において被告標章１を使用したと認められるかという問題があるが，この点を措くとしても，上記によると，同ウェブページにおける同標章は，需要者が何人かの業務に係る役務であることを認識することができる態様により使用されていない商標（商標法２６条１項６号）に該当する。
(ｴ)以上のとおり，被告は，本件チラシ（甲７）及び本件ウェブページ１（甲３）において，被告標章１を商標的に使用したものであるが，被告標章１が表示されている他の媒体においては，被告標章１は，需要者が何人かの業務に係る役務であることを認識することができる態様により使用されていないものと認められる。なお，上記において検討した以外に，被告が被告標章１を使用したと認めるに足りる証拠はない。
ウ役務の同一性について
被告標章１の本件チラシ（甲７）及び本件ウェブページ１（甲３）における使用（前記イ）は，本件ポーカー大会の運営・開催という役務の広告への使用であるところ，この役務は，原告商標権の指定役務である「娯楽に関する競技会の運営・開催，ゲーム大会の運営・開催」と同一である。
エ小括
以上によれば，被告による本件チラシ（甲７）及び本件ウェブページ１（甲３）における被告標章１の使用は，原告商標権を侵害する（商標法３７条１号，２条３項８号）というべきであるが，被告標章１に関し，その余の侵害は認められない。
(3)被告標章２について
ア原告商標との類否について
被告標章２は，①その外観は，全て大文字の欧文字から成り，単語間に空白を設けない「JAPANPOKERTOUR」を１行で表記したものであり，②「ジャパンポーカーツアー」の称呼を生じ，③「日本で開催されるポーカーのイベント」という観念を生じる。
そうすると，被告標章２は，原告商標と，頭文字以外の文字が大文字か小文字かという点で相違するものの，外観において類似し，称呼及び観念において同一であって，全体として原告商標と類似するものというべきである。
イ被告による商標的使用の有無について
(ｱ)本件チラシ（甲７）における使用について
前記前提事実，証拠（甲７）及び弁論の全趣旨によると，平成２５年初め頃に被告が作成した本件チラシ（甲７）には，「JAPANPOKERTOUR／2013SEASON    1」と大きく表示され，この表題に続いて本件ポーカー大会の紹介ないし説明がされていることが認められ，ここでは，被告標章２が，本件ポーカー大会を指す固有名詞として，ポーカー大会の開催という役務に関する広告に付されて頒布されているものと認められる。これは，出所識別機能を果たす態様により使用されたものというべきである。
そうすると，被告は，本件チラシにおいて，被告標章２を商標的に使用したということができ，同チラシにおける同標章は，需要者が何人かの業務に係る役務であることを認識することができる態様により使用されていない商標（商標法２６条１項６号）には該当しない。
(ｲ)他方，被告が他の媒体において被告標章２を使用したと認めるに足りる証拠はない（なお，本件ウェブページ１〔甲６〕の左上及び中央の各写真に写り込んでているトロフィー下部に記載されている標章は，黒字に白い太文字で「JAPAN／POKER／TOUR」を３行で表記した標章であって，原告が本件の審理の対象として別紙１被告標章目録により特定した被告標章２〔同目録記載２の標章〕とは異なる。）。
ウ役務の同一性について
被告標章２の本件チラシ（甲７）における使用（前記イ）は，本件ポーカー大会の運営・開催という役務の広告への使用であるところ，この役務は，原告商標権の指定役務である「娯楽に関する競技会の運営・開催，ゲーム大会の運営・開催」と同一である。
エ小括
以上によれば，被告による本件チラシ（甲７）における被告標章２の使用は，原告商標権を侵害する（商標法３７条１号，２条３項８号）というべきであるが，被告標章２に関し，その余の侵害は認められない。
(4)被告標章３について
ア原告商標との類否について


被告標章３は，①その外観は，全て片仮名から成る「ジャパンポーカーツアー」を１行で表記したものであり，②「ジャパンポーカーツアー」の称呼を生じ，③「日本で開催されるポーカーのイベント」という観念を生じる。そうすると，被告標章３は，原告商標と外観において類似しないが，称呼及び観念においては同一であり，全体として原告商標と類似するものというべきである。
イ被告による商標的使用の有無について
(ｱ)本件チラシ（甲７）における使用について
前記前提事実，証拠（甲７，２７）及び弁論の全趣旨によると，①平成２５年初め頃に被告が作成した本件チラシには，本件ポーカー大会の主催として「ジャパンポーカーツアー実行委員会」と表示されていること，②被告は，「JapanPokerTour予選開催のお願い」と題する文書において，「ＪＰＴ実行委員会事務局ハンターサイト株式会社代表取締役    Aⅱ」を名乗っていることが認められ，上記①では，「ジャパンポーカーツアー実行委員会」という名称が，本件ポーカー大会を主催する団体の固有名詞として，ポーカー大会の開催という役務に関する広告に付されて頒布されているものと認められる。そして，「ジャパンポーカーツアー実行委員会」のうち「実行委員会」の部分は出所識別性のない部分であり，その要部は「ジャパンポーカーツアー」の部分すなわち被告標章３であるから，上記①において，被告標章３は，出所識別機能を果たす態様により使用されたものというべきである。そうすると，被告は，本件チラシにおいて，被告標章３を商標的に使用したということができ，同チラシにおける同標章は，需要者が何人かの業務に係る役務であることを認識することができる態様により使用されていない商標（商標法２６条１項６号）には該当しない。
なお，法人の名称を普通に用いられる方法で表示した商標には商標権の効力は及ばないが（商標法２６条１項１号），法人でない団体の名称の使用につき同号により商標権の効力が及ばないとするためにはその名称が著名であることを要すると解されるところ，「ジャパンポーカーツアー実行委員会」の名称が役務の需要者に著名であると認めるに足りる証拠はないから，本件チラシにおける被告標章３は，同号に該当しない。
(ｲ)本件ウェブページ２における使用について
前記前提事実，証拠（甲１３）及び弁論の全趣旨によると，①「ジャパンポーカーツアー（ジャパンオープンポーカー）」と題されたフェイスブックページである本件ウェブページ２では，当該フェイスブックアカウントの表示名として被告標章３が使用されていること，②上記フェイスブックアカウントは，本件ポーカー大会を宣伝するためのアカウントであることが認められ，上記フェイスブックアカウントの保有者が被告標章３を上記のとおり使用していることが認められる。しかしながら，上記フェイスブックアカウントの保有者が被告である（被告が上記フェイスブックページを管理している）と認めるに足りる証拠はない。なお，後記(ｳ)のとおり，本件ウェブページ５（甲２１）のフェイスブックアカウントの保有者は被告であると認められるが，そうであるからといって，本件ウェブページ２（甲１３）のフェイスブックアカウントの保有者まで被告であると推認できるものではない。
したがって，被告が本件ウェブページ２において被告標章３を使用したものということはできない。
(ｳ)本件ウェブページ５における使用について
前記前提事実，証拠（甲１８，１９，２１）及び弁論の全趣旨によると，①「ジャパンポーカーツアー」と題されたフェイスブックページである本件ウェブページ５（甲２１）には，少なくとも平成２６年１０月９日の時点において，当該フェイスブックアカウントの表示名として被告標章３が使用されていること，②上記フェイスブックアカウントは，本件ポーカー大会を宣伝するためのアカウントであること，③ウェブサイトを印刷した際に左上に出る「ジャパンポーカーツアー｜Facebook」の表示は，当該フェイスブックアカウントの保有者がタイトルタグとして自ら記載するにせよ，当該フェイスブックアカウントの表示名が日本語版Facebookの運営者であるFacebookIrelandにより自動的に表示されるにせよ，当該フェイスブックアカウントの保有者が表示させているものと評価できること，④上記フェイスブックアカウントは，「ジャパンオープンポーカー実行委員会」が保有していること，⑤その連絡先電話番号は，被告店舗の電話番号と同一であり，「連絡先情報」のウェブサイトとして，被告の運営する本件ウェブページ１が記載されており，「マネジメントハンターサイト株式会社」との表示もあることが認められる。上記①ないし③の事実からは，被告標章３は，上記フェイスブックのアカウントの保有者により，本件ポーカー大会の開催という役務に関する広告を内容とする情報に付されて電磁的方法により提供されているものと認められ，これは，出所識別機能を果たす態様により使用されているものというべきである。そして，上記④及び⑤の事実からは，上記フェイスブックアカウントの保有者は被告であると推認される。これに対し，被告は，上記フェイスブックアカウントの保有者はジ・オーであると主張するが，証拠（甲１６，２１）によれば，同社は，平成２６年４月２１日に総社員の同意により解散しているにもかかわらず，同年１０月９日にも本件ウェブページ５にアカウント保有者による書き込みがあったことが認められることに照らすと，被告の上記主張を採用することはできない。以上によると，被告は，自らが管理する本件ウェブページ５において，被告標章３を商標的に使用しているということができ，同ウェブページにおける同標章は，需要者が何人かの業務に係る役務であることを認識することができる態様により使用されていない商標（商標法２６条１項６号）には該当しない。
(ｴ)本件ウェブページ８における使用について
前記前提事実，証拠（甲２４）及び弁論の全趣旨によると，「ジャパンオープンポーカー」の「mixiコミュニティ」のウェブサイトである本件ウェブページ８の「最新情報」欄には，１月１１日の「イベント」として「ジャパンポーカーツアー東京」との表示がされていることが認められるが，このような表示のみでは，被告標章１が本件ポーカー大会の広告等として出所識別機能を果たす態様により使用されているとはいえない。
調査嘱託の結果に照らし，被告が上記ウェブサイトの管理人であり本件ウェブページ８において被告標章３を使用したと認められるかという問題があるが，この点を措くとしても，上記によると，同ウェブページにおける同標章は，需要者が何人かの業務に係る役務であることを認識することができる態様により使用されていない商標（商標法２６条１項６号）に該当する。
(ｵ)以上のとおり，被告は，本件チラシ（甲７）及び本件ウェブページ５において，被告標章３を商標的に使用したものであるが，被告標章３が表示されている他の媒体については，被告による使用とは認められず，また，本件ウェブページ８における使用については，需要者が何人かの業務に係る役務であることを認識することができる態様により使用されていないものと認められる。なお，上記において検討した以外に，被告が被告標章３を使用したと認めるに足りる証拠はない。
ウ役務の同一性について


被告標章３の本件チラシ（甲７）及び本件ウェブページ５（甲２１）における使用（前記イ）は，本件ポーカー大会の運営・開催という役務の広告への使用であるところ，この役務は，原告商標権の指定役務である「娯楽に関する競技会の運営・開催，ゲーム大会の運営・開催」と同一である。
エ小括
以上によれば，被告による本件チラシ（甲７）及び本件ウェブページ５（甲２１）における被告標章３の使用は，原告商標権を侵害する（商標法３７条１号，２条３項８号）というべきであるが，被告標章３に関し，その余の侵害は認められない。
(5)被告標章４について
ア被告による使用の有無について
(ｱ)本件ウェブページ３における使用について
前記前提事実，証拠（甲１４）及び弁論の全趣旨によると，①「ジャパンオープンポーカーツアー」と題されたツイッターページである本件ウェブページ３（甲１４）において，ツイッターアカウントを示す記載として被告標章４が表示されていること，②上記ツイッターアカウントは，本件ポーカー大会を宣伝するためのアカウントであることが認められ，上記ツイッターアカウントの保有者が被告標章４を上記のとおり使用していることが認められる。
しかしながら，上記ツイッターアカウントの保有者が被告である（被告が上記ツイッターページを管理している）と認めるに足りる証拠はない。なお，前記(4)イ(ｳ)のとおり，本件ウェブページ５（甲２１）のフェイスブックアカウントの保有者が被告であると認められるからといって，本件ウェブページ３（甲１４）のフェイスブックアカウントの保有者まで被告であると推認できるものではない。したがって，被告が本件ウェブページ３において被告標章４を使用したものということはできない。
(ｲ)また，被告が他の媒体において被告標章４を使用したと認めるに足りる証拠もない。
イ小括
以上によれば，被告が被告標章４の使用によって原告商標権を侵害したということはできない。
(6)被告標章５について
ア原告商標との類否について
被告標章５は，上部に配された図形部分と下部に配された文字部分から成る結合標章であり，①その外観は，上部に，大文字の「ｊＰＴ」を図案化した図形部分を配し（なお，別紙被告標章目録記載５では，全て白黒であり，「ｊ」の上の点の部分が判読困難であるが，被告が実際に使用している標章は，例えば，甲第３号証に示されるとおり，「ｊ」の字は，明確に判読できる上，青の背景に，上の点の部分は赤，その下の部分は白と配色されており，「Ｐ」の字は，白の背景に黒字で配色されており，「Ｔ」の字は，青の背景に白字で配色されている。），その下部に，上記図形部分よりもかなり小さな字で欧文字から成る「JAPANPOKERTOUR.jp」を１行で表記した文字部分を配したものである。そして，被告標章５については，上記のとおり図形部分が文字部分よりもかなり大きく，この部分が強く支配的な印象を与えるものであり，需要者も図形部分に注目するといえるところ，図形部分は「ｊＰＴ」の欧文字を図案化したものと読み取れるが，それ以上の観念を読み取れないことから，被告標章５からは②「ジェイピーティー」の称呼を生じるが，③特段の観念を生じないものというべきである。
そうすると，被告標章５は，原告商標と，外観，称呼及び観念のいずれにおいても類似しないから，全体として類似しないものというべきである。
イ小括
以上によれば，被告標章５の使用は，原告商標権を侵害するものではない。
(7)被告標章６について
ア原告商標との類否について
被告標章６は，①その外観は，頭文字が大文字，後続の文字が小文字の欧文字から成り，「Japan」と「Open」の間には空白を設けず，「Open」と「Poker」の間及び「Poker」と「Tour」の間には１文字の空白を設けた「JapanOpenPokerTour」を１行で表記したものであり，②「ジャパンオープンポーカーツアー」の称呼を生じる。また，③証拠（乙３，１２，１３）及び弁論の全趣旨によると，「open」は，「開かれた」を意味する英語であるが，「ジャパンオープン」は，「日本で開催されるスポーツ競技のオープン選手権大会。出場資格は，プロ・アマ，国籍を問わない。ゴルフ，テニスなど。」を意味する語として，スポーツ大会の需要者には広く知られているところ，「オープン」の語は，ロボットを制作しての競技会である「ロボカップジャパンオープン」，麻雀の大会である「日本オープン」のように，スポーツ大会に限らず，「プロ・アマ等を問わず参加可能な競技会」に広く用いられることが認められるから，被告標章６が本件ポーカー大会の開催という役務について使用されているところに接した需要者は，「日本で開催される，プロ・アマ等を問わず参加可能なポーカー大会」という観念を生じるものというべきである。原告商標と被告標章６を対比すると，①被告標章６は，原告商標の「Japan」と「Poker」の間に「Open」の４文字が加わっており，この部分には需要者も相応に注目するとみられる上，全体の文字列の長さも異なるから，原告商標と外観において類似しないというべきであり，②被告標章６の称呼は，原告商標の称呼の「ジャパン」と「ポーカー」の間に「オープン」の４音が加わっており，この部分の称呼には需要者も相当に注目するとみられる上，全体の音数も，原告商標が１１音であるのに対し被告標章６は１５音であるから，被告標章６は，称呼においても原告商標と類似しないというべきであり，③被告標章６は，原告商標から生じる「日本で開催されるポーカーのイベント」との観念にとどまらず，「プロ・アマ等を問わず参加可能な」という観念が新たに生じ，より限定された観念を生じるから，観念においても原告標章と類似しない。そうすると，被告標章６は，全体として原告商標と類似しないというべきである。
なお，証拠（甲４，乙１８，２７）及び弁論の全趣旨によると，被告標章６は，原告商標の登録日（平成１９年８月２４日）より後である平成２５年１０月７日に，指定役務を「娯楽に関する競技会の運営及びこれらに関する情報の提供，ゲーム大会の興行の企画・運営又は開催」等として商標登録出願がされ，拒絶査定不服審判を経て，拒絶理由はないとして登録されるに至っていることが認められ，これは，特許庁の審判体が原告商標と被告標章６とが類似しない旨判断したことを意味するものである。
イ小括
以上によれば，被告標章６の使用は，原告商標権を侵害するものではない。
(8)被告標章７について
ア原告商標との類否について


被告標章７は，①その外観は，全て片仮名から成る「ジャパンオープンポーカーツアー」を１行で表記したものであり，②「ジャパンオープンポーカーツアー」の称呼を生じ，③「日本で開催される，プロ・アマ等を問わず参加可能なポーカー大会」という観念を生じる。
そうすると，被告標章７は，原告商標と，外観において類似しないことはもとより，称呼及び観念においても類似せず，全体として類似しないものというべきである。
イ小括
以上によれば，被告標章７の使用は，原告商標権を侵害するものではない。
(9)被告標章８について
ア原告商標との類否について
被告標章８は，①その外観は，全て片仮名から成る「ジャパンオープンポーカー」を１行で表記したものであり，②「ジャパンオープンポーカー」の称呼を生じ，③「日本で開催される，プロ・アマ等を問わず参加可能なポーカー大会」という観念を生じる。
そうすると，被告標章８は，原告商標と，外観において類似しないことはもとより，称呼及び観念においても類似せず，全体として類似しないものというべきである。
イ小括
以上によれば，被告標章８の使用は，原告商標権を侵害するものではない。
(10)被告標章９について
ア原告商標との類否について
被告標章９は，①その外観は，上部左に太字で大文字の欧文字「ＪＡＰＡＮ」，上部右に太字で大文字の欧文字「ＯＰＥＮ」を配し，この語句の間の上部中央にクローバーのような図形を挿入し，下部に，上部よりも小さなやや太字で大文字の欧文字「ＰＯＫＥＲＴＯＵＲ」を配したものであり，②「ジャパンオープンポーカーツアー」の称呼を生じ，③「日本で開催される，プロ・アマ等を問わず参加可能なポーカー大会」という観念を生じる。
そうすると，被告標章９は，原告商標と，外観において類似しないことはもとより，称呼及び観念においても類似せず，全体として類似しないものというべきである。
イ小括
以上によれば，被告標章９の使用は，原告商標権を侵害するものではない。
(11)被告標章１０について
ア原告商標との類否について
被告標章１０は，①その外観は，記号「@」に続けて，全て小文字の欧文字から成る「pokerjapanopen」を１行で表記したものであり，②「アットマークポーカージャパンオープン」の称呼を生じ，③「日本で開催される，プロ・アマ等を問わず参加可能なポーカー大会」ないし「日本で開催される，プロ・アマ等を問わず参加可能なポーカー大会において」という観念を生じる。
そうすると，被告標章１０は，原告商標と，外観，称呼及び観念のいずれにおいても類似せず，全体として類似しないものというべきである。
イ小括
以上によれば，被告標章１０の使用は，原告商標権を侵害するものではない。
(12)被告標章１１について
ア原告商標との類否について
被告標章１１は，①その外観は，記号「@」に続けて，全て小文字の欧文字から成る「japanopenpoker」を１行で表記したものであり，②「アットマークジャパンオープンポーカー」の称呼を生じ，③「日本で開催される，プロ・アマ等を問わず参加可能なポーカー大会」ないし「日本で開催される，プロ・アマ等を問わず参加可能なポーカー大会において」という観念を生じる。
そうすると，被告標章１１は，原告商標と，外観，称呼及び観念のいずれにおいても類似せず，全体として類似しないものというべきである。
イ小括
以上によれば，被告標章１１の使用は，原告商標権を侵害するものではない。
(13)商標権侵害の成否についての結論
以上の次第で，①被告による本件チラシ（甲７）及び本件ウェブページ１（甲３）における被告標章１の使用，②被告による本件チラシにおける被告標章２の使用，③被告による本件チラシ及び本件ウェブページ５（甲２１）における被告標章３の使用は，原告商標権を侵害するものであるが，それ以外には，被告各標章に関し，原告商標権の侵害は認められない。
２争点２（差止め及び廃棄等請求の当否）について(1)トロフィーに被告各標章を付することの差止請求について原告は，被告に対し，ポーカー大会に係る参加者に授与するトロフィーに被告各標章を付することの差止めを求めている。
しかし，本件ウェブページ１（甲６）の左上及び中央の各写真に写り込んでいるトロフィーの下部に付されている標章は，前記１(3)イ(ｲ)のとおり，原告が本件の審理の対象として特定した被告標章２ではなく，また，同トロフィーの上部に付されている被告標章５が原告商標と類似しない標章であることは，前記１(6)アで説示したとおりである。他に，被告がポーカー大会のトロフィーに被告標章１ないし３を付するおそれがあると認めるに足りる証拠はない。
したがって，被告がポーカー大会のトロフィーに原告商標権を侵害する標章を付するおそれがあるということはできず，上記差止請求には理由がない。(2)ポーカー大会に係る広告等に被告各標章を付すること等の差止請求について原告は，被告に対し，ポーカー大会に係る広告，価格表若しくは取引書類に被告各標章を付して展示若しくは頒布し，又はこれらを内容とする情報に被告各標章を付して電磁的方法により提供することの差止めを求めている。前記１(2)ないし(4)で認定，説示したとおり，被告は，本件ポーカー大会に係る広告である本件チラシ（甲７）において被告標章１ないし３を使用し，本件ポーカー大会の広告を内容とし，被告が管理する本件ウェブページ１（甲３）において被告標章１を使用し，本件ポーカー大会の広告を内容とし，被告が管理する本件ウェブページ５（甲２１）において被告標章３を使用したことにより，原告商標権を侵害したのであるから，上記差止請求中，商標法３６条１項に基づき，ポーカー大会に係る広告に被告標章１ないし３を付して展示若しくは頒布し，又はこれを内容とする情報に被告標章１ないし３を付して電磁的方法により提供することの差止めを求める部分には理由がある。


他方で，被告がポーカー大会に係る価格表若しくは取引書類に原告商標権を侵害する標章を付して展示若しくは頒布し，又はこれらを内容とする情報に原告商標権を侵害する標章を付して電磁的方法により提供するおそれがあると認めるに足りる証拠はないから，これらの差止めを求める部分には理由がない。(3)映像面に被告各標章を表示することの差止請求について原告は，被告に対し，インターネット上でポーカー大会を開催するに当たり，その映像面に被告各標章を表示することの差止めを求めている。しかしながら，証拠（乙６，７，１１）及び弁論の全趣旨によると，本件ポーカー大会の主催者は，平成２６年以降，本件ポーカー大会の名称として，「ジャパンオープンポーカー」，「ジャパンオープン」等の名称を用いており，被告標章１ないし３は使用していないものと認められる。そうすると，前記１(4)イ(ｳ)のとおり被告が本件ウェブページ５（甲２１）においてフェイスブックアカウントの表示名として被告標章３を使用していることを考慮しても，被告が，今後，インターネット上で新たにポーカー大会を開催して，その際，その映像面に被告標章１ないし３を表示するおそれがあるとは認められない。
したがって，被告が，インターネット上で新たにポーカー大会を開催するに当たり，その映像面に原告商標権を侵害する標章を付するおそれがあるということはできず，上記差止請求には理由がない。
(4)被告各標章を付したトロフィー，チラシ等の廃棄請求について原告は，被告に対し，被告各標章を付したトロフィー，チラシ，ポスター，バックボード及び書類一式の廃棄を求めている。
前記１(2)ないし(4)で認定，説示したとおり，被告は，本件チラシ（甲７）に被告標章１ないし３を使用し，原告商標権を侵害したのであるから，被告標章１ないし３を付した本件チラシを廃棄することは，侵害の行為を組成した物の廃棄として，侵害の予防に必要な行為ということができる（なお，本件チラシの記載内容に照らせば，原告が同チラシから被告標章１ないし３を抹消することにとどまらず，同チラシそれ自体の廃棄を求めても，不相当ではない。）。したがって，上記廃棄請求中，商標法３６条２項に基づき，本件チラシの廃棄を求める部分には理由がある。他方で，本件チラシ以外の物については，被告が商標権侵害行為を行っていたとはいえないから，廃棄の必要性は認められない。なお，乙第１号証の１ないし１０のような過去の業務委託契約書については，被告標章１又は３が記載されていたとしても，契約書の保存の必要性等にも鑑みると，原告商標権の侵害を排除するために廃棄させるまでの必要があるとは認められない。したがって，トロフィー，ポスター，バックボード及び書類一式の廃棄請求には理由がない。(5)本件ウェブページからの被告各標章の表示の削除請求について原告は，被告に対し，本件各ウェブページからの被告各標章の表示の削除を求めている。
前記１(2)，(4)で認定，説示したとおり，被告は，自らが管理する本件ウェブページ１において被告標章１を，自らが管理する本件ウェブページ５において被告標章３を，それぞれ使用し，原告商標権を侵害したのであるから，本件ウェブページ１から被告標章１の表示を削除し，本件ウェブページ５から被告標章３の表示を削除することは，侵害の予防に必要な行為ということができる。したがって，上記削除請求中，商標法３６条２項に基づく上記各表示の削除請求には理由がある。他方で，その余の部分については，当該ウェブページにおいて被告標章１ないし３が使用されているとは認められないか，又は当該ウェブページにおいて使用されている被告各標章の使用が原告商標権を侵害するものとは認められないものであるから，削除請求には理由がない。
(6)小括
以上のとおり，原告の被告に対する商標法３６条に基づく差止め及び廃棄等請求のうち，①ポーカー大会に係る広告に被告標章１ないし３を付して展示若しくは頒布し，又はこれを内容とする情報に被告標章１ないし３を付して電磁的方法により提供することの差止請求，②本件チラシの廃棄請求，③本件ウェブページ１からの被告標章１の表示の削除及び本件ウェブページ５からの被告標章３の表示の削除の請求には理由があり，その余の請求には理由がない。
３争点３（損害の発生の有無及び額）について
(1)認定事実
前記前提事実に掲記の証拠及び弁論の全趣旨を総合すると，次の事実が認められる。
ア原告によるポーカー講座及びポーカー大会の開催(ｱ)原告は，平成２１年４月３日，同年６月２５日，同年７月１５日，同年１０月７日，同年１１月１１日及び平成２２年３月１０日に，原告商標を用いて，ポーカー講座を開き，延べ２７名以上の参加者から，１名当たり１５００円の受講料を徴収した（甲８，３８，弁論の全趣旨）。
(ｲ)原告は，平成２３年４月２９日，「練習会兼    JapanPokerTour   inShibuya」ないし「JapanPokerTour    トーナメント」という名称のポーカー大会を開催し，１５名がこれに参加した。原告は，これに先立つ同年３月２９日，この大会の開催を告知するメールを発信したが，その中で，「会場の都合上，先着３０名様まで」，「会費：３５００円」，「お食事，飲み物ご用意しております。」としていた（甲３３，弁論の全趣旨）。
(ｳ)原告は，平成２３年７月２１日，「Japan   PokerTourin   Roppongi」ないし「JapanPokerTour   トーナメント」という名称のポーカー大会を開催し，１３名がこれに参加した。原告は，これに先立つ同月３日，この大会の開催を告知するメールを発信したが，その中で，「会場の都合上，先着２０名様まで」，「会費：３５００円」，「お食事，飲み物ご用意しております。」としていたが，同大会の開催を告知するポスターにおいては，「参加費：無料」としていた（甲３４，弁論の全趣旨）。(ｴ)原告は，平成２４年６月１７日，「Japan   PokerTour」の名称を用いたポーカー大会を開催し，１８名がこれに参加した（甲３５，弁論の全趣旨）。(ｵ)原告は，平成２５年１０月３日，「JPT   inShibuya」という名称のポーカー大会を開催し，１５名がこれに参加した。原告は，これに先立つ同年９月１７日，この大会の開催を告知するメールを送信したが，その中で，「豪華賞品!?乞うご期待!!」，「参加費：無料」，「軽食ご用意いたします。」，「尚，有志から寄付金をいただければ，ありがたいです。」としていた（甲３６，３７，弁論の全趣旨）。
イ取消審判事件における原告の陳述等


(ｱ)被告は，平成２４年５月３０日，「本件商標は，その指定役務について，継続して３年以上日本国内において，商標権者，専用使用権者又は通常使用権者のいずれも使用した事実が存しないから，その登録は，商標法５０条１項の規定により，取り消されるべきものである。」旨主張して，特許庁に商標登録の取消しの審判を請求した（取消２０１２－３００４５５）。被請求人である原告は，この審判事件について平成２５年３月６日に行われた口頭審理において，「原告は，『JapanPokerTour』との名称のポーカーイベントを定期的に開催した。原告は，開催に当たり，会員などに対して，メールなどで宣伝して参加者を募り，参加者からは，会費，参加費等を受け取らず，食事代の実費分のみを受け取っていた。このように，原告において，会費，参加費等を受け取らなかったのは，同イベントにおいては参加者が賭博をすることを当然禁止していたところ，ポーカー競技の場を提供するに当たり参加者から対価を受けたり利益を得ることが，賭博場開帳図利罪（刑法１８６条２項）に該当すると考えていたからである。」旨陳述した（甲８，１１）。(ｲ)原告は，平成２１年及び平成２２年に前記(ｱ)のとおりポーカー講座の受講料を得たことについて，税務申告をしていたが，平成２３年については，ポーカー講座に係る売上げがなかったとして税務申告をしなかった。また，原告は，ポーカー大会に係る収入について税務申告をすることもなかった（甲８，弁論の全趣旨）。
ウ本件ポーカー大会の開催
(ｱ)本件ポーカー大会は，平成２３年９月頃から，東京，大阪等にある多数の店舗やオンライン上で開催され，２０００名以上が参加する日本最大級のポーカートーナメント大会であり，平成２６年に，大会名が「ジャパンポーカーツアー」という名称から「ジャパンオープンポーカー」という名称に変更された。本件ポーカー大会の上位者は，日本代表選手として，大会スポンサーであるPokerStars社が開催するアジア選手権等（マカオで開催されるAsia   ChampionshipofPoker，Asia   PacificPokerTour，MacauPokerCup    や，ソウルで開催されるAsia   PacificPokerTour）への出場権が与えられ，同社から宿泊費や交通費に関する補助を受けて招待される。本件ポーカー大会については，主催者が有する全国各地の店舗のネットワークにより集客されていた（甲３，７，１５，２１，２７，３９ないし４１，乙６，７，１１，１４，３２ないし３５，弁論の全趣旨）。
(ｲ)本件ポーカー大会のうち，大阪における平成２５年１月５日から同年２月１０日までの予選及び同月１１日の本選並びに東京における同年１月３日から同年２月２３日までの予選及び同月２４日の本選等について告知したチラシ（甲７）においては   ，「主   催」と   してジ   ャパン   ポーカ   ーツア   ー実行   委員会   ，「協   賛」と   してPokerStars.net，「後援」として日本ポーカー協会ほか１３団体が表示されており，これらに被告は含まれていなかった。
また，平成２５年８月の本件ウェブページ１（甲３）においては，「運営」としてＪＰＴ実行委員会事務局と表示された上，被告が「協賛」，PokerStarsLiveMacau及び株式会社バグースが「特別協力」ないし「スポンサー」，日本ポーカー協会が「協力」などと表示されていた。
他方，平成２６年の本件ポーカー大会のウェブサイト（乙１１）においては，「主催」として日本ポーカー協会，「マネジメント」としてＰＳＪ，「協賛」としてPokerStarsLIVEMacau及び株式会社バグース，「特別協力」として被告やＮＰＯ法人日本ポーカー倶楽部が表示されていた。
もっとも，平成２６年７月の本件ポーカー大会のフェイスブック（甲１８）においては，「所属」としてジャパンオープンポーカー実行委員会が表示された上で，「マネジメント」は被告，「協賛」としてPokerStarsLiveMacau及び株式会社バグース，「特別協力」として日本ポーカー協会が表示されていた。
エ被告店舗の営業，売上状況等
被告店舗は，平日は午後３時から午後１０時３０分頃まで，土日・祝日は午後１時から午後１０時３０分頃まで営業されている，ポーカーを行うことができる店舗であるが，平成２３年１２月１３日，同月２２日，同月２９日，平成２４年１月５日，同月２１日，同月２２日，同月２６日，同年２月５日，同月９日，同月１２日，同月１７日，同月１９日，同年５月２７日，同年６月１０日，同月１４日，同月３０日，同年７月１日及び平成２５年２月２４日に，本件ポーカー大会の予選又は本選の開催会場となった（甲１９，２７，２８，４０ないし４２，乙１５，２９，弁論の全趣旨）。
被告店舗が上記開催会場となった日の各売上金額は，別紙「被告店舗の本件ポーカー大会開催会場日の売上げ」記載のとおりであったが，被告店舗においては，開催会場とならなかった日においても，１日におおむね十数万円から三十数万円の売上げが得られており，本件ポーカー大会の開催会場となった日の売上金額が，通常の営業がされた日に比べて特段高いという相関関係は見られなかった。なお，被告の平成２３年度から平成２５年度にかけての平均営業利益率は，約５．４％であった（乙３０，３１，弁論の全趣旨）。
(2)損害の発生の有無について


ア原告は，被告が原告商標に類似した被告各標章を使用して本件ポーカー大会を開催しなければ，自らが開催するポーカー大会において多数の集客をし，より多くの収益を得ることができたとして，被告の原告商標権の侵害行為により，原告が利益を得る機会を喪失し，損害を受けたことは明らかである旨主張する。そこで検討するに，前記(1)で認定した事実によると，①原告は，平成２３年４月２９日に原告商標を用いてポーカー大会を開催したものであり，その開催に当たっては，「会費：３５００円」と告知していたが，他方で，開催のために食事代・飲み物代を支出したこと，②原告は，同年７月２１日に原告商標を用いてポーカー大会を開催したものであるが，その開催に当たっては，「会費：３５００円」と告知したり「参加費：無料」と告知したりしており，結局，会費ないし参加費を徴収したのかどうか（徴収を徹底していたのかどうか）は不明である一方，開催のために食事代・飲み物代を支出したこと，③原告は，平成２４年６月１７日，原告商標を用いてポーカー大会を開催したものであるが，会費ないし参加費を徴収したのかどうかは不明であること，④原告は，平成２５年１０月３日，ポーカー大会を開催したものであるが，「参加費：無料」，「有志から寄付金をいただければ，ありがたいです。」と告知していたこと，⑤原告は，同年３月６日，原告商標の不使用を請求理由とする取消審判事件の口頭審理において，「原告商標を用いたポーカーイベントを定期的に開催したが，参加者からは，会費，参加費等を受け取らず，食事代の実費分のみを受け取っていた。」旨明言したこと，⑥原告の開催したポーカー大会は，定員２０名ないし３０名程度の小規模なイベントであったのに対し，本件ポーカー大会は，２０００名以上が参加する大規模なものであったことが認められる。まず，原告が開催したポーカー大会のうち，被告の商標権侵害行為より前に開催されたものについては，大会の売上げに係る損害の発生を肯認することができないことはいうまでもない。この点，前記１で原告商標権を侵害すると判断した被告による被告標章１ないし３の使用行為については，チラシ（甲７）における使用行為は平成２５年初め頃にされたものである。また，本件ウェブページ１における使用行為は少なくとも同年８月２３日，本件ウェブページ５における使用行為は少なくとも平成２６年１０月９日にされたほか，それぞれ，ある程度以前から継続して同様の行為がされていたと推認する余地があるものの，前記(1)ウのとおり本件ポーカー大会が平成２３年９月頃から開催されていることに照らすと，同年７月以前に被告による原告商標権の侵害行為があったと認めることはできない。そうすると，原告が同年４月２９日に開催した上記①のポーカー大会及び同年７月２１日に開催した上記②のポーカー大会については，被告による原告商標権の侵害行為により集客数が減少し利益を逸失したといえないことは明らかである。そして，上記④の大会については，「参加費：無料」，「有志から寄付金をいただければ，ありがたいです。」と告知していたもので，原告が参加費を徴収していなかったことが明らかであるし，上記③の大会については，原告が会費ないし参加費を徴収したのかどうかは不明であるところ，上記⑤のとおり，原告自身が平成２５年３月に「参加者からは，会費，参加費等を受け取っていなかった。」旨明言していることからすると，原告が，これらのポーカー大会を開催することより利益を得ていたと認めることはできない。
また，そもそも，上記⑥のとおり，原告の開催したポーカー大会と本件ポーカー大会とは，その規模が格段に異なるのであって，ポーカー大会の性質等に照らしても，両者が競合する関係にあったということはできない。以上によれば，原告商標に類似した被告標章１ないし３が広告に使用された本件ポーカー大会が開催されたことによって，原告のポーカー大会による売上げが減少し，その結果原告が利益を逸失したという事実は認められない。イまた，前記(1)ア(ｱ)で認定した事実によると，原告は，平成２１年に５回，平成２２年に１回，原告商標を用いてポーカー講座を開き，参加者から１５００円の受講料を徴収したというのであるが，これは，ポーカー講座における教授という役務に原告商標を使用したものであり，ポーカー大会の開催という役務に原告商標を使用したものではない。原告商標に類似した標章を使用して本件ポーカー大会が開催されたとしても，原告による原告商標を使用してのポーカー講座における教授と何ら競合するものではないから，上記の事実が，被告の原告商標権の侵害行為による原告への損害の発生を基礎付けるものでないことは明らかである。他に，被告の原告商標権の侵害行為によって原告が利益を得る機会を失い損害を受けたとの主張立証はない。
ウところで，原告は，商標法３８条２項により，本件ポーカー大会の開催・運営による利益７００万円が原告の損害と推定される旨主張するが，同項を適用するには，商標権者に，侵害者による商標権侵害行為がなかったならば利益が得られたであろうという事情が存在することが必要であると解される（知財高裁平成２５年２月１日判決・判時２１７９号３６頁参照）。前記ア，イで説示したとおり，被告による原告商標権の侵害行為がなかったとしても，これと原告開催のポーカー大会及びポーカー講座とが競合する関係にあったとはいえないことなどに照らすと，原告において，原告商標を使用したポーカー大会・ポーカー講座による利益が得られたであろうとは認められない。そして，他に，原告に，被告による商標権侵害行為がなかったならば利益が得られたであろうという事情が存在するとはうかがわれないから，結局，本件においては，商標法３８条２項を適用する前提を欠くといわざるを得ない。
(3)商標法３８条２項の利益等について
上記のとおり，本件においては商標法３８条２項を適用する前提が認められないものであるが，審理の経過等に鑑み，念のため，同項の利益等についても検討しておく。


ア本件ポーカー大会の開催による被告の利益の有無について被告は，本件ポーカー大会については，ジ・オー等から業務委託を受けて，予選会場となる全国各地の各店舗との連絡等の業務を行ったが，業務委託料は受け取っておらず無償であった旨説明するところ，前記(1)ウで認定した主催者等の表示に照らし，被告自身が本件ポーカー大会を開催したとはいい難く，その運営業務についても，被告が委託を受けて行っていたという可能性を排除し得る証拠はない。そして，前記(1)エの認定事実によると，被告の平成２３年度ないし平成２５年度の売上げについて，被告店舗が本件ポーカー大会の開催会場となった日に，通常の営業がされた日に比べ，売上額が特段高いという相関関係は見られないというのであるから，被告が本件ポーカー大会により利益を受けたと直ちに認めることはできないところ，本件ポーカー大会の開催による被告の売上げ増加及びその金額を認定するに足りる的確な証拠はない。
イ被告のアフィリエイト収入の有無について
原告は，①被告が，本件ポーカー大会のホームページとして本件ウェブページ１（甲３）を開設・運営し，その中で，PokerStars社が運営する「PokerStars」のバナーを掲示していたこと，②PokerStars社のホームページ（甲４２）に「同社が提供する宣伝用のバナーをウェブサイトに掲載してブランドをプレイヤーに紹介すると，報酬として紹介料が発生する。」旨記載されていることから，被告は，被告各標章の広告的機能を利用して，同ホームページの閲覧者をPokerStars社主催のポーカー大会に参加させ，これにより，同社からアフィリエイト報酬を得ていた旨主張する。しかしながら，被告は，上記②の点について，被告のホームページ上で「PokerStars」のバナーを掲示していたのは，PokerStars社と被告との間に相互協力的な関係があったからであって，一般のウェブサイト向けである上記②の記載は当てはまらない旨説明しているところ，被告が本件ウェブサイト１に前記(1)ウ(ｲ)のとおり「スポンサー」である「PokerStars」のバナーを掲示していたことは，上記②の記載が前提とする状況とは異なる可能性が排除できない。したがって，上記①及び②の事実から，被告がPokerStars社からアフィリエイト収入を得ていたことを直ちに推認することはできず，他に，これを認めるに足りる証拠はない。
また，被告標章１ないし３を使用したことがアフィリエイト収入にどこまで結び付くかは不明というほかなく，原告商標権の侵害行為とアフィリエイト収入との間の相当因果関係も認め難いものといわざるを得ない。
ウ以上によれば，被告が，被告標章１ないし３の使用により利益を受けたとは認められない。
なお，仮に，被告が，被告標章１ないし３の使用により何らかの利益を受けたとしても，前記(1)で認定したとおり，①本件ポーカー大会が，参加者２０００名以上の大規模なもので，PokerStars社が開催するアジア選手権等への日本代表の選出大会となっていること（このような大会の性格は，参加者を誘引する上で重要性が高い要素とみられる。），②本件ポーカー大会の集客が，主催者が有する全国各地の店舗のネットワークによるものであること，③他方で，原告が原告商標を使用して開催したポーカー大会は，定員３０名以下の小規模なものにすぎないこと，また，④本件全証拠によっても，原告商標がさほど広い範囲で知られていたとは認められないことなどの諸点を考慮すると，原告商標及び被告標章１ないし３が「国名＋ＰｏｋｅｒＴｏｕｒ」という形の名称であることを斟酌しても，原告商標に類似する被告標章１ないし３の使用が被告の利益に貢献した度合いはごく低いものといわざるを得ないし，原告が被告と同様の利益を獲得し得る状況にあったとはいい難いから，商標法３８条２項による推定が覆されるところが非常に大きいというべきである。
(4)過去の商標権侵害による損害について
以上によれば，被告が被告標章１ないし３を使用したこと自体による原告の損害は，これを認めることができない（なお，原告は，本件訴訟において，商標法３８条３項に基づく損害については主張しない旨明言している。）。
(5)弁護士費用相当額の損害について
弁論の全趣旨によると，原告は，前記１において認定，説示した被告による原告商標権の侵害という不法行為があったことから，その侵害の停止・予防等を求める請求（前記２において認容すべき旨説示した差止め及び廃棄等請求）を含む本件訴訟を提起することになったものであり，そのために弁護士に訴訟代理を委任することを余儀なくされたものと認められる。本件の事案の内容・性質等に鑑みると，上記侵害行為と相当因果関係を有する弁護士費用相当額の損害としては，１０万円を認めることが相当である。
(6)損害賠償請求についての結論
以上の次第で，原告の被告に対する商標権侵害の不法行為に基づく損害賠償請求は，弁護士費用相当額の損害１０万円及びこれに対する不法行為の後である平成２６年３月１３日から支払済みまでの民法所定年５分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で理由があり，その余は理由がない。
第４結論
よって，原告の請求は，主文第１項ないし第４項に掲げた内容を求める限度で理由があるから，これを認容し（なお，主文第１項ないし第３項についての仮執行宣言は相当でないから，これを付さない。），その余の請求はいずれも理由がないから，これを棄却することとし，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第２９部
裁判長裁判官
嶋    末    和    秀
裁判官
笹    本    哲    朗
裁判官
天    野    研    司
（注）上記１ないし４，６ないし８，１０及び１１は，鍵括弧内の一連の文字列からなる標章の趣旨である。
（別紙１）
（別紙４）
商標権目録
登録番号        第５０７２０９４号
商   標       （標準文字）
JapanPokerTour
指定商品又は指定役務並びに商品及び役務の区分
第４１類


平成２６年９月１０日判決言渡
平成２４年（行ウ）第７８号行政財産使用不許可処分取消等請求事件（第１事件）平成２５年（行ウ）第８０号行政財産使用不許可処分取消等請求事件（第２事件）平成２６年（行ウ）第６５号組合事務所使用不許可処分取消等請求事件（第３事件）
主文
１大阪市長が，平成▲年３月１１日付けで原告Ｐ１に対し大阪市指令総務第６号をもってなした別紙物件目録(1)記載の行政財産の使用許可申請を不許可とした処分を取り消す。
２大阪市長が，平成▲年３月１１日付けで原告Ｐ２に対し大阪市指令総務第７号をもってなした別紙物件目録(2)記載の行政財産の使用許可申請を不許可とした処分を取り消す。
３大阪市長が，平成▲年３月１１日付けで原告Ｐ３に対し大阪市指令総務第８号をもってなした別紙物件目録(3)記載の行政財産の使用許可申請を不許可とした処分を取り消す。
４大阪市長が，平成▲年３月１１日付けで原告Ｐ４に対し大阪市指令総務第▲号をもってなした別紙物件目録(4)記載の行政財産の使用許可申請を不許可とした処分を取り消す。
５大阪市長が，平成▲年３月１１日付けで原告Ｐ５及び同Ｐ６に対し大阪市指令総務第９号をもってなした別紙物件目録(5)記載の行政財産の使用許可申請を不許可とした処分を取り消す。
６被告は，原告Ｐ１，同Ｐ２，同Ｐ３及び同Ｐ４に対し，それぞれ７０万円及びうち５０万円に対する平成▲年２月２０日から，うち１０万円に対する平成▲年３月１８日から，うち１０万円に対する平成▲年３月１１日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
７被告は，原告Ｐ５及び同Ｐ６に対し，それぞれ３５万円及びうち２５万円に対する平成▲年２月２０日から，うち５万円に対する平成▲年３月１８日から，うち５万円に対する平成▲年３月１１日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
８原告らのその余の請求をいずれも棄却する。
９訴訟費用は，これを５分し，その４を原告らの連帯負担とし，その余を被告の負担とする。
１０この判決は，第６項及び第７項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１請求
１第１事件
(1)被告は，原告Ｐ１，同Ｐ２，同Ｐ３及び同Ｐ４に対し，それぞれ２００万円及びこれに対する平成▲年２月２０日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(2)被告は，原告Ｐ５及び同Ｐ６に対し，それぞれ１００万円及びこれに対する平成▲年２月２０日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２第２事件
(1)被告は，原告Ｐ１，同Ｐ２，同Ｐ３及び同Ｐ４に対し，それぞれ２００万円及びこれに対する平成▲年３月１８日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(2)被告は，原告Ｐ５及び同Ｐ６に対し，それぞれ１００万円及びこれに対する平成▲年３月１８日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３第３事件
(1)主文第１項ないし第５項と同旨
(2)ア被告は，原告Ｐ１，同Ｐ２，同Ｐ３及び同Ｐ４に対し，それぞれ２００万円及びこれに対する平成▲年３月１１日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
イ被告は，原告Ｐ５及び同Ｐ６に対し，それぞれ１００万円及びこれに対する平成▲年３月１１日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
本件は，被告の職員が加入する労働組合，職員団体又はその連合体（以下，これらを合わせて「労働組合等」という。）である原告らが，被告の市長に対し，平成▲年度から平成▲年度の３回にわたり，市庁舎の一部を組合事務所として利用するため，その目的外使用許可を申請したところ（以下，これらの申請を「本件各申請」という。），いずれも不許可処分を受けたことから，各不許可処分について，国家賠償法１条１項に基づき損害賠償及びこれに対する各不許可処分の日から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の支払を求めるとともに，平成▲年度の不許可処分について，その取消しを求める事案である。
１前提事実
以下は，当事者間に争いがない事実のほか，後掲括弧内の証拠及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実である。
(1)原告ら（弁論の全趣旨）
ア原告Ｐ２は，被告に勤務する非現業地方公務員等で組織された登録職員団体である。
イ原告Ｐ３は，被告の現業部門に勤務し，地方公営企業等の労働関係に関する法律（以下「地公労法」という。）が準用される職員等により組織された労働組合である。
ウ原告Ｐ４は，被告の市立小学校・特別支援学校で給食調理作業等に従事し，地公労法が準用される職員等により組織された労働組合である。エ原告Ｐ５（以下「Ｐ５」という。）は，被告の市立学校で管理作業等に従事し，地公労法が準用される職員等により組織された労働組合である。オ原告Ｐ６（以下「Ｐ６」という。）は，同Ｐ５の組合員に加えて，地方公務員法が適用される職員により組織されたいわゆる混合組合である。カ原告Ｐ１は，上記原告らに加えて，Ｐ７，Ｐ８，Ｐ９等により組織された労働組合及び職員団体の連合体である。
(2)原告らによる被告の本庁舎の使用


原告Ｐ１，同Ｐ３及び同Ｐ２は，被告の現本庁舎（以下「市本庁舎」という。）の第１期工事が完了した昭和５７年１月から平成▲年３月３１日まで，原告Ｐ４，同Ｐ５及び同Ｐ６は，平成１８年８月２７日から平成▲年３月３１日まで，被告から，毎年度に市本庁舎地下１階の一部（各原告の使用分は別紙物件目録記載のとおりである。以下，併せて「本件事務室部分」という。）の使用許可（地方自治法２３８条の４第７項）を受け，組合事務所として使用していた。（甲Ａ７８，Ｂ７，Ｄ８，Ｅ７）(3)本件事務室部分の使用不許可処分に至る経緯ア原告らは，従前，本件事務室部分の使用料について，８０％の減免率を適用されていたが，平成２２年３月３１日，被告との間で，同減免率を段階的に変更し，平成２２年度は７０％，平成２３年度は６０％，平成▲年度以降は５０％とすることに合意し，その旨の確認書を作成した。
（甲Ｂ６，Ｃ７，Ｄ９，Ｅ６，弁論の全趣旨）
イ平成▲年▲月▲日の市長選挙（以下「本件市長選挙」という。）に当選し，同年▲月▲日に就任した大阪市長Ｐ１０（以下「市長」という。）は，同月２４日に開催された被告の戦略会議において，労働組合に対する事務室使用料の減免措置について，「▲年度までは覚書があるのなら，僕は▲年度から減免なしということで考えているので，よろしくお願いする」と発言した。（甲Ａ３）
ウ平成２３年１２月２６日，大阪市会（以下「市会」という。）交通水道委員会において，Ｐ１１議員から，被告交通局（以下，単に「交通局」という。）職員の内部告発に基づき，勤務時間中に選挙活動をするためにバス乗務時間の少ない特殊ダイヤによって従事した者がいること，引出しに「選挙関係」というラベルが貼られ，その中に選挙活動関係の書類が多量に入っている机があること，事業所の公用電話が選挙活動に使用されていることが指摘された。同局の担当者は，職員２名がバス乗務以外の業務に偏って従事していたこと，組合活動を行うため本来の終業時刻より早く退勤した者がいたことを確認した旨回答した。また，同議員が，同局の本局庁舎内においても，本件市長選挙前に前市長の推薦者カードが勤務時間内に配布されたり，選挙期間中に候補者を支援する内容の労働組合の新聞が数回にわたり卓上に配布されていると聞き及んでいる旨指摘したのに対し，同局の担当者は，指摘された事実を調査し，厳正に対処する旨述べた。さらに，同議員から，答弁を求められた市長は，次のとおり発言した。「まず，組合側にはこれまでの考えというか，そういうことをリセットしてもらわなきゃいけないと。今までは組合が推したトップが当選してきたもんですから，それぐらいは許されてきたことがあるんでしょうけれども，僕は一切許しません。一度，組合と今の市役所の体質についてはグレートリセットをして，一から考え直したいというふうに思っています。今まで認められてきた組合活動についても一回リセット。まずは厳格に，まずは認めない方向からどこまで法的に認められるのか，それは法的に認められるとしても，別にそこまで認める必要がないんであれば認めません。組合の事務所も，どうもこの地下にあるんですかね。その家賃については減免ということがあったらしいんですが，それも認めませんし，先ほどの幹部会議で僕は方針を示したんですが，組合の政治活動自体は―これは法的には，特に現業職の場合には政治活動は認められてますけれども，公の施設の中での政治活動というのは―これは公の施設はいろんな政党支持者の人からの納税で支えられている施設なわけですから，そんなところで政治活動なんてするのはあってはならないことである中で，次々といろんな問題が出てきますから，事務所には公のこの施設からまず出ていってもらうというところからスタートしたいと。ですから，地下の事務所とか，それから交通局にもいろいろ入ってるんですかね，事務所。だから，まずそこから出ていってもらって，まずはそこからスタートかなというふうに思
っています」（甲Ａ４）
エ平成▲年１２月２８日，市長は，市会定例会の施政方針演説の中で，次の発言をした。
「大阪市役所の組合問題にも執念を燃やして取り組んでいきたいと考えております。大阪市役所の組合の体質はやはりおかしいという風に率直に感じます。この庁舎内で，政治活動をすることは，これは当然許されません。（中略）組合が，この公の施設で，政治的な発言を一言でもするようなことがあれば，これは断じて許せません。（中略）組合を適正化する，ここにも執念を燃やしていきたいと思っております。（中略）大阪市役所のこの組合の体質というものが，今の全国の公務員の組合の体質の象徴だと思っております。ギリシャをみてください。公務員，公務員の組合とい
う者
ママをのさばらしておくと国が破綻してしまいます。ですから，大阪市役所の組合を徹底的に市民感覚にあうように是正，改善していくことによって，日本全国の公務員の組合を改めていく，そのことにしか日本の再生の
道はないというふうに思っております」（甲Ａ５）
オ平成▲年１２月３０日，市長は，被告の幹部職員に対し，次の４通の電子メールを送信した。
(ア)午後２時５９分の電子メール
「市の組合は，下記の通り完全な政治活動をやっています。大阪都構想に真っ向から反対。現行法上認められる組合の政治活動は否定しませんが，公金を投入することは一切止めます。公金には大阪都構想に賛成の市民の税金も含まれ，今回の選挙結果を踏まえれば，都構想賛成のほうが上回ったと判断せざるを得ません。少なくて
ママも組合の主張よりも，
Ｐ１２の主張が市民の支持を受けました。にもかかわらず，組合にＰ１２支持者の税を入れる必要性も理由もありません。総務局長が組合と覚書を交わしていますが，これは行政行為であり，政治的な民意が，行政行為に縛られるというのは本末転倒です。組合への家賃減免は直ちに止めます。庁舎内で政治活動をすることは認めませんので，組合の立ち退き手続きを直ちに始めたいと思います。年明けに大阪市としての機関決定をします。反論等はそのときにお願いします。このような僕の感覚に，市役所も合わせてもらわなければなりません。組合問題について，年明けに課題整理をするよう総務局に指示をしましたが，このような感覚で
の整理をお願いします」（甲Ａ３５）
(イ)午後３時３０分の電子メール