平成２３年（行ツ）第６４号選挙無効請求事件
平成２４年１０月１７日大法廷判決
主          文
原判決を次のとおり変更する。
被上告人の請求を棄却する。
訴訟の総費用は被上告人の負担とする。
理          由
上告代理人須藤典明ほかの上告理由について
１本件は，平成２２年７月１１日施行の参議院議員通常選挙（以下「本件選挙」という。）について，東京都選挙区の選挙人である被上告人が，公職選挙法１４条，別表第３の参議院（選挙区選出）議員の議員定数配分規定（以下，数次の改正の前後を通じ，平成６年法律第２号による改正前の別表第２を含め，「参議院議員定数配分規定」という。）は憲法１４条１項等に違反し無効であるから，これに基づき施行された本件選挙の上記選挙区における選挙も無効であると主張して提起した選挙無効訴訟である。
２原審の適法に確定した事実関係等の概要は，次のとおりである。(1)参議院議員選挙法（昭和２２年法律第１１号）は，参議院議員の選挙について，参議院議員２５０人を全国選出議員１００人と地方選出議員１５０人とに区分し，全国選出議員については，全都道府県の区域を通じて選出されるものとする一方，地方選出議員については，その選挙区及び各選挙区における議員定数を別表で定め，都道府県を単位とする選挙区において選出されるものとした。そして，各選挙区ごとの議員定数については，定数を偶数としてその最小限を２人とする方針の下に，昭和２１年当時の人口に基づき，各選挙区の人口に比例する形で，２人ないし８人の偶数の議員定数を配分した。昭和２５年に制定された公職選挙法の参議院議員定数配分規定は，以上のような選挙制度の仕組みに基づく参議院議員選挙法の議員定数配分規定をそのまま引き継いだものであり，その後，沖縄返還に伴って沖縄県選挙区の議員定数２人が付加されたほかは，平成６年法律第４７号による公職選挙法の改正（以下「平成６年改正」という。）まで，上記議員定数配分規定に変更はなかった。なお，昭和５７年法律第８１号による公職選挙法の改正（以下「昭和５７年改正」という。）により，従来の個人本位の選挙制度から政党本位の選挙制度に改める趣旨で，参議院議員選挙についていわゆる拘束名簿式比例代表制が導入され，各政党等の得票に比例して選出される比例代表選出議員１００人と都道府県を単位とする選挙区ごとに選出される選挙区選出議員１５２人とに区分されることになったが，比例代表選出議員は，全都道府県を通じて選出されるものであって，各選挙人の投票価値に差異がない点においては，従来の全国選出議員と同様であり，選挙区選出議員は従来の地方選出議員の名称が変更されたものにすぎない。
(2)選挙区間における議員１人当たりの人口の最大較差は，参議院議員選挙法制定当時は１対２．６２（以下，較差に関する数値は，全て概数である。）であったが，その後，次第に拡大した。昭和５２年７月に施行された参議院議員通常選挙（以下「昭和５２年選挙」という。）における選挙区間の投票価値の較差は最大１対５．２６に拡大し，最高裁昭和５４年（行ツ）第６５号同５８年４月２７日大法廷判決・民集３７巻３号３４５頁（以下「昭和５８年大法廷判決」という。）は，いまだ違憲の問題が生ずる程度の投票価値の著しい不平等状態が生じていたとするには足りない旨判示したが，平成４年７月に施行された参議院議員通常選挙（以下「平成４年選挙」という。）における選挙区間の投票価値の較差が最大１対６．５９に拡大するに及んで，最高裁平成６年（行ツ）第５９号同８年９月１１日大法廷判決・民集５０巻８号２２８３頁（以下「平成８年大法廷判決」という。）は，結論において同選挙当時における上記議員定数配分規定が憲法に違反するに至っていたとはいえないとしたものの，違憲の問題が生ずる程度の投票価値の著しい不平等状態が生じていたものといわざるを得ない旨判示した。他方，平成６年改正は，上記のように１対６．５９にまで拡大していた選挙区間における議員１人当たりの選挙人数の最大較差を是正する目的で行われ，前記のような参議院議員の選挙制度の仕組みに変更を加えることなく，直近の平成２年１０月実施の国勢調査結果に基づき，できる限り増減の対象となる選挙区を少なくし，かつ，いわゆる逆転現象を解消することとして，参議院議員の総定数（２５２人）及び選挙区選出議員の定数（１５２人）を増減しないまま，７選挙区で定数を８増８減したものであり，上記改正の結果，上記国勢調査結果による人口に基づく選挙区間における議員１人当たりの人口の最大較差は，１対６．４８から１対４．８１に縮小し，いわゆる逆転現象は消滅することとなった。その後，平成６年改正後の参議院議員定数配分規定の下において平成７年７月及び同１０年７月に施行された参議院議員通常選挙当時の選挙区間における議員１人当たりの選挙人数の最大較差は１対４．９７及び１対４．９８であったところ，こうした国会における較差の縮小に向けた措置を踏まえ，最高裁平成９年（行ツ）第１０４号同１０年９月２日大法廷判決・民集５２巻６号１３７３頁及び最高裁平成１１年（行ツ）第２４１号同１２年９月６日大法廷判決・民集５４巻７号１９９７頁は，上記の較差が示す選挙区間における投票価値の不平等は，投票価値の平等の有すべき重要性に照らして到底看過することができないと認められる程度に達しているとはいえず，上記改正をもって立法裁量権の限界を超えるものとはいえないとして，当該各選挙当時における上記議員定数配分規定が憲法に違反するに至っていたとはいえない旨判示した。(3)平成１２年法律第１１８号による公職選挙法の改正（以下「平成１２年改正」という。）により，比例代表選出議員の選挙制度がいわゆる非拘束名簿式比例代表制に改められるとともに，参議院議員の総定数が１０人削減されて２４２人とされた。定数削減に当たっては，選挙区選出議員の定数を６人削減して１４６人とし，比例代表選出議員の定数を４人削減して９６人とした上，選挙区選出議員の定数削減については，直近の平成７年１０月実施の国勢調査結果に基づき，平成６年改正の後に生じたいわゆる逆転現象を解消するとともに，選挙区間における議員１人当たりの選挙人数又は人口の較差の拡大を防止するために，定数４人の選挙区の中で人口の少ない３選挙区の定数を２人ずつ削減した。平成１２年改正の結果，いわゆる逆転現象は消滅したが，上記国勢調査結果による人口に基づく選挙区間における議員１人当たりの人口の最大較差は１対４．７９であって，上記改正前と変わらなかった。


(4)平成１２年改正後の参議院議員定数配分規定の下で平成１３年７月に施行された参議院議員通常選挙当時において，選挙区間における議員１人当たりの選挙人数の最大較差は１対５．０６であったところ，最高裁平成１５年（行ツ）第２４号同１６年１月１４日大法廷判決・民集５８巻１号５６頁（以下「平成１６年大法廷判決」という。）は，その結論において，同選挙当時，上記議員定数配分規定は憲法に違反するに至っていたものとすることはできない旨判示したが，同判決には，裁判官６名による反対意見のほか，漫然と同様の状況が維持されるならば違憲判断がされる余地がある旨を指摘する裁判官４名による補足意見が付された。また，上記議員定数配分規定の下で平成１６年７月に施行された参議院議員通常選挙当時において，選挙区間における議員１人当たりの選挙人数の最大較差は１対５．１３であったところ，最高裁平成１７年（行ツ）第２４７号同１８年１０月４日大法廷判決・民集６０巻８号２６９６頁（以下「平成１８年大法廷判決」という。）も，その結論において，同選挙当時，上記議員定数配分規定は憲法に違反するに至っていたものとすることはできない旨判示したが，同判決においては，投票価値の平等の重要性を考慮すると，投票価値の不平等の是正については国会における不断の努力が望まれる旨の指摘がされた。
平成１６年大法廷判決を受けて，参議院議長が主宰する各会派代表者懇談会は，「参議院議員選挙の定数較差問題に関する協議会」を設けて協議を行ったが，平成１６年７月に施行される参議院議員通常選挙までの間に較差を是正することは困難であったため，同年６月１日，同選挙後に協議を再開する旨の申合せをした。これを受けて，同選挙後の同年１２月１日，参議院議長の諮問機関である参議院改革協議会の下に選挙制度に係る専門委員会が設けられ，同委員会において各種の是正案が検討されたが，当面の是正策としては，較差５倍を超えている選挙区及び近い将来５倍を超えるおそれのある選挙区について較差の是正を図るいわゆる４増４減案が有力な意見であるとされ，同案に基づく公職選挙法の一部を改正する法律（平成１８年法律第５２号）が平成１８年６月１日に成立した。同改正（以下「平成１８年改正」という。）の結果，平成１７年１０月実施の国勢調査結果による人口に基づく選挙区間における議員１人当たりの人口の最大較差は，１対４．８４に縮小した。そして，平成１８年改正後の参議院議員定数配分規定（以下「本件定数配分規定」という。）の下で平成１９年７月に施行された参議院議員通常選挙（以下「平成１９年選挙」という。）当時の選挙区間における議員１人当たりの選挙人数の最大較差は，１対４．８６であったところ，最高裁平成２０年（行ツ）第２０９号同２１年９月３０日大法廷判決・民集６３巻７号１５２０頁（以下「平成２１年大法廷判決」という。）は，その結論において，同選挙当時，本件定数配分規定は憲法に違反するに至っていたものとすることはできない旨判示したが，同判決においては，上記のような較差は投票価値の平等という観点からはなお大きな不平等が存する状態であって，選挙区間における投票価値の較差の縮小を図ることが求められる状況にあり，最大較差の大幅な縮小を図るためには現行の選挙制度の仕組み自体の見直しが必要となる旨の指摘がされた。
なお，上記の専門委員会が平成１７年１０月に参議院改革協議会に提出した報告書に示された意見によれば，現行の選挙制度の仕組みを維持する限り，各選挙区の定数を振り替える措置により較差の是正を図ったとしても，較差を１対４以内に抑えることは相当の困難があるとされている。また，同報告書においては，平成１９年選挙に向けての較差の是正の後も，参議院の在り方にふさわしい選挙制度の議論を進めていく過程で，較差の継続的な検証等を行う場を設け，調査を進めていく必要があるとされた。
(5)平成１８年改正後の平成２０年６月に改めて参議院改革協議会の下に専門委員会が設置され，同委員会において同年１２月から同２２年５月までの約１年半の間に６回にわたる協議が行われたが，同年７月に施行される参議院議員通常選挙（本件選挙）に向けた較差の是正は見送られる一方，同２５年に施行される参議院議員通常選挙に向けて選挙制度の見直しを行うこととされ，本件選挙後にその見直しの検討を直ちに開始すべき旨を参議院改革協議会において決定する必要があるとされるとともに，同２３年中の公職選挙法の改正法案の提出を目途とする旨の工程表も示された。
(6)平成２２年７月に本件定数配分規定の下での２回目の参議院議員通常選挙として施行された本件選挙当時の選挙区間における議員１人当たりの選挙人数の最大較差は，１対５．００に拡大した。
なお，本件選挙後，参議院に選挙制度の改革に関する検討会が発足し，その会議において参議院議長から改革の検討の基礎となる案が提案され，平成２３年以降，各政党からも様々な改正案が発表されるなどし，上記検討会及びその下に設置された選挙制度協議会における検討を経て，平成２４年８月に公職選挙法の一部を改正する法律案が国会に提出されたが，成立には至っていない。同法律案の内容は，同２５年７月に施行される参議院議員通常選挙に向けた改正として選挙区選出議員について４選挙区で定数を４増４減するものであり，その附則には，同２８年に施行される参議院議員通常選挙に向けて選挙制度の抜本的な見直しについて引き続き検討を行う旨の規定が置かれている（同法律案による改正が行われたとしても，同２２年１０月実施の国勢調査結果による人口に基づく選挙区間における議員１人当たりの人口の最大較差は，１対４．７５である。）。
３憲法は，選挙権の内容の平等，換言すれば，議員の選出における各選挙人の投票の有する影響力の平等，すなわち投票価値の平等を要求していると解される。しかしながら，憲法は，どのような選挙制度が国民の利害や意見を公正かつ効果的に国政に反映させることになるかの決定を国会の裁量に委ねているのであるから，投票価値の平等は，選挙制度の仕組みを決定する唯一，絶対の基準となるものではなく，国会が正当に考慮することができる他の政策的目的ないし理由との関連において調和的に実現されるべきものである。それゆえ，国会が具体的に定めたところがその裁量権の行使として合理性を有するものである限り，それによって投票価値の平等が一定の限度で譲歩を求められることになっても，憲法に違反するとはいえない。


憲法が二院制を採用し衆議院と参議院の権限及び議員の任期等に差異を設けている趣旨は，それぞれの議院に特色のある機能を発揮させることによって，国会を公正かつ効果的に国民を代表する機関たらしめようとするところにあると解される。前記２(1)においてみた参議院議員の選挙制度の仕組みは，このような観点から，参議院議員について，全国選出議員と地方選出議員に分け，前者については全国の区域を通じて選挙するものとし，後者については都道府県を各選挙区の単位としたものである（この仕組みは，昭和５７年改正後の比例代表選出議員と選挙区選出議員から成る選挙制度の下においても基本的に同様である。）。昭和２２年の参議院議員選挙法及び同２５年の公職選挙法の制定当時において，このような選挙制度の仕組みを定めたことが，国会の有する裁量権の合理的な行使の範囲を超えるものであったということはできない。しかしながら，社会的，経済的変化の激しい時代にあって不断に生ずる人口変動の結果，投票価値の著しい不平等状態が生じ，かつ，それが相当期間継続しているにもかかわらずこれを是正する措置を講じないことが，国会の裁量権の限界を超えると判断される場合には，当該議員定数配分規定が憲法に違反するに至るものと解するのが相当である。
以上は，昭和５８年大法廷判決以降の参議院議員（地方選出議員ないし選挙区選出議員）選挙に関する累次の大法廷判決の趣旨とするところであり，後記４(2)の点をおくとしても，基本的な判断枠組みとしてこれを変更する必要は認められない。
もっとも，最大較差１対５前後が常態化する中で，平成１６年大法廷判決において，複数の裁判官の補足意見により較差の状況を問題視する指摘がされ，平成１８年大法廷判決において，投票価値の平等の重要性を考慮すると，投票価値の不平等の是正については国会における不断の努力が望まれる旨の指摘がされ，さらに，平成２１年大法廷判決においては，投票価値の平等という観点からはなお大きな不平等が存する状態であって較差の縮小が求められること及びそのためには選挙制度の仕組み自体の見直しが必要であることが指摘されるに至っており，これらの大法廷判決においては，上記の判断枠組み自体は基本的に維持しつつも，投票価値の平等の観点から実質的にはより厳格な評価がされるようになってきたところである。４上記の見地に立って，本件選挙当時の本件定数配分規定の合憲性について検討する。
(1)憲法は，二院制の下で，一定の事項について衆議院の優越を認め（５９条ないし６１条，６７条，６９条），その反面，参議院議員の任期を６年の長期とし，解散（５４条）もなく，選挙は３年ごとにその半数について行う（４６条）ことを定めている。その趣旨は，議院内閣制の下で，限られた範囲について衆議院の優越を認め，機能的な国政の運営を図る一方，立法を始めとする多くの事柄について参議院にも衆議院とほぼ等しい権限を与え，参議院議員の任期をより長期とすることによって，多角的かつ長期的な視点からの民意を反映し，衆議院との権限の抑制，均衡を図り，国政の運営の安定性，継続性を確保しようとしたものと解される。いかなる具体的な選挙制度によって，上記の憲法の趣旨を実現し，投票価値の平等の要請と調和させていくかは，二院制の下における参議院の性格や機能及び衆議院との異同をどのように位置付け，これをそれぞれの選挙制度にいかに反映させていくかという点を含め，国会の合理的な裁量に委ねられているところであるが，その合理性を検討するに当たっては，参議院議員の選挙制度が設けられてから６０年余，当裁判所大法廷において前記３の基本的な判断枠組みが最初に示されてからでも３０年近くにわたる，制度と社会の状況の変化を考慮することが必要である。参議院議員の選挙制度の変遷は前記２のとおりであって，これを衆議院議員の選挙制度の変遷と対比してみると，両議院とも，政党に重きを置いた選挙制度を旨とする改正が行われている上，選挙の単位の区域に広狭の差はあるものの，いずれも，都道府県又はそれを細分化した地域を選挙区とする選挙と，より広範な地域を選挙の単位とする比例代表選挙との組合せという類似した選出方法が採られ，その結果として同質的な選挙制度となってきているということができる。このような選挙制度の変遷とともに，急速に変化する社会の情勢の下で，議員の長い任期を背景に国政の運営における参議院の役割はこれまでにも増して大きくなってきているということができる。加えて，衆議院については，この間の改正を通じて，投票価値の平等の要請に対する制度的な配慮として，選挙区間の人口較差が２倍未満となることを基本とする旨の区割りの基準が定められている。これらの事情に照らすと，参議院についても，二院制に係る上記の憲法の趣旨との調和の下に，更に適切に民意が反映されるよう投票価値の平等の要請について十分に配慮することが求められるところである。


参議院においては，この間の人口移動により，都道府県間の人口較差が著しく拡大したため，半数改選という憲法上の要請を踏まえた偶数配分を前提に，都道府県を単位として各選挙区の定数を定めるという現行の選挙制度の仕組みの下で，昭和２２年の制度発足時には２．６２倍であった最大較差が，昭和５８年大法廷判決の判断の対象とされた昭和５２年選挙の時点では５．２６倍に拡大し，平成８年大法廷判決において違憲の問題が生ずる程度の投票価値の著しい不平等状態と判断された平成４年選挙の時点では６．５９倍にまで達する状況となり，その後若干の定数の調整によって是正が図られたが，基本的な選挙制度の仕組みについて見直しがされることはなく，５倍前後の較差が維持されたまま推移してきた。(2)さきに述べたような憲法の趣旨，参議院の役割等に照らすと，参議院は衆議院とともに国権の最高機関として適切に民意を国政に反映する責務を負っていることは明らかであり，参議院議員の選挙であること自体から，直ちに投票価値の平等の要請が後退してよいと解すべき理由は見いだし難い。昭和５８年大法廷判決は，参議院議員の選挙制度において都道府県を選挙区の単位として各選挙区の定数を定める仕組みにつき，都道府県が歴史的にも政治的，経済的，社会的にも独自の意義と実体を有し，政治的に一つのまとまりを有する単位として捉え得ることに照らし，都道府県を構成する住民の意思を集約的に反映させるという意義ないし機能を加味しようとしたものと解することができると指摘している。都道府県が地方における一つのまとまりを有する行政等の単位であるという点は今日においても変わりはなく，この指摘もその限度においては相応の合理性を有していたといい得るが，これを参議院議員の選挙区の単位としなければならないという憲法上の要請はなく，むしろ，都道府県を選挙区の単位として固定する結果，その間の人口較差に起因して投票価値の大きな不平等状態が長期にわたって継続していると認められる状況の下では，上記の仕組み自体を見直すことが必要になるものといわなければならない。また，同判決は，参議院についての憲法の定めからすれば，議員定数配分を衆議院より長期にわたって固定することも立法政策として許容されるとしていたが，この点も，ほぼ一貫して人口の都市部への集中が続いてきた状況の下で，数十年間にもわたり投票価値の大きな較差が継続することを正当化する理由としては十分なものとはいえなくなっている。さらに，同判決は，参議院議員の選挙制度の仕組みの下では，選挙区間の較差の是正には一定の限度があるとしていたが，それも，短期的な改善の努力の限界を説明する根拠としては成り立ち得るとしても，数十年間の長期にわたり大きな較差が継続することが許容される根拠になるとはいい難い。平成１６年，同１８年及び同２１年の各大法廷判決において，前記３のとおり投票価値の平等の観点から実質的にはより厳格な評価がされるようになってきたのも，較差が５倍前後で推移する中で，前記(1)においてみたような長年にわたる制度と社会の状況の変化を反映したものにほかならない。(3)現行の選挙制度は，限られた総定数の枠内で，半数改選という憲法上の要請を踏まえた偶数配分を前提に，都道府県を単位として各選挙区の定数を定めるという仕組みを採っているが，人口の都市部への集中による都道府県間の人口較差の拡大が続き，総定数を増やす方法を採ることにも制約がある中で，このような都道府県を各選挙区の単位とする仕組みを維持しながら投票価値の平等の実現を図るという要求に応えていくことは，もはや著しく困難な状況に至っているものというべきである。このことは，前記２(4)の平成１７年１０月の専門委員会の報告書において指摘されていたところであり，前回の平成１９年選挙についても，投票価値の大きな不平等がある状態であって，選挙制度の仕組み自体の見直しが必要であることは，平成２１年大法廷判決において特に指摘されていたところである。それにもかかわらず，平成１８年改正後は上記状態の解消に向けた法改正は行われることなく，本件選挙に至ったものである。これらの事情を総合考慮すると，本件選挙が平成１８年改正による４増４減の措置後に実施された２回目の通常選挙であることを勘案しても，本件選挙当時，前記の較差が示す選挙区間における投票価値の不均衡は，投票価値の平等の重要性に照らしてもはや看過し得ない程度に達しており，これを正当化すべき特別の理由も見いだせない以上，違憲の問題が生ずる程度の著しい不平等状態に至っていたというほかはない。
もっとも，当裁判所が平成２１年大法廷判決においてこうした参議院議員の選挙制度の構造的問題及びその仕組み自体の見直しの必要性を指摘したのは本件選挙の約９か月前のことであり，その判示の中でも言及されているように，選挙制度の仕組み自体の見直しについては，参議院の在り方をも踏まえた高度に政治的な判断が求められるなど，事柄の性質上課題も多いためその検討に相応の時間を要することは認めざるを得ないこと，参議院において，同判決の趣旨を踏まえ，参議院改革協議会の下に設置された専門委員会における協議がされるなど，選挙制度の仕組み自体の見直しを含む制度改革に向けての検討が行われていたこと（なお，本件選挙後に国会に提出された前記２(6)の公職選挙法の一部を改正する法律案は，単に４選挙区で定数を４増４減するものにとどまるが，その附則には選挙制度の抜本的な見直しについて引き続き検討を行う旨の規定が置かれている。）などを考慮すると，本件選挙までの間に本件定数配分規定を改正しなかったことが国会の裁量権の限界を超えるものとはいえず，本件定数配分規定が憲法に違反するに至っていたということはできない。
５参議院議員の選挙制度については，限られた総定数の枠内で，半数改選という憲法上の要請を踏まえて各選挙区の定数が偶数で設定されるという制約の下で，長期にわたり投票価値の大きな較差が続いてきた。しかしながら，国民の意思を適正に反映する選挙制度が民主政治の基盤であり，投票価値の平等が憲法上の要請であることや，さきに述べた国政の運営における参議院の役割に照らせば，より適切な民意の反映が可能となるよう，単に一部の選挙区の定数を増減するにとどまらず，都道府県を単位として各選挙区の定数を設定する現行の方式をしかるべき形で改めるなど，現行の選挙制度の仕組み自体の見直しを内容とする立法的措置を講じ，できるだけ速やかに違憲の問題が生ずる前記の不平等状態を解消する必要がある。


６なお，被上告人は，憲法は主権者たる国民による統治機構の民主的統制の基盤として人口に比例した議員の定数の配分を要請しているとした上，本件定数配分規定は，平等権の問題にとどまらず，民主主義の根幹である正当な選挙を前提とする統治機構の在り方の観点からも憲法に違反すると主張する。しかしながら，憲法の解釈として両議院とも国会議員の選挙制度の仕組みの決定において国会に裁量権があると解されることは，最高裁昭和４９年（行ツ）第７５号同５１年４月１４日大法廷判決・民集３０巻３号２２３頁以降の累次の大法廷判決の趣旨とするところであって，前示のとおり本件選挙当時の選挙区間における投票価値の不均衡を本件選挙までに是正する措置を講じなかったことが上記の選挙制度に係る憲法秩序の下における国会の裁量権の限界を超えるものとはいえないと解される以上，本件定数配分規定は所論の観点からみても憲法に違反するに至っていたということはできない。被上告人は，両議院の法律案等の議決における議員の表決権の価値が完全に均等であり，憲法改正の国民投票等（憲法９６条，７９条２項）における投票権の価値も同様であることなども指摘するが，当該指摘に係る各局面と，全国民の代表として国政に係る多様な事項の決定に継続的に関わる国会議員の構成に多角的に民意が反映されるように選挙制度の仕組みを定める局面とは，事柄の性質が異なり，これらを同列に論ずることはできないというべきであり，当該指摘も上記判断を左右するものではない。
７原判決は，本件定数配分規定が本件選挙当時憲法に違反するものであったとしつつ，行政事件訴訟法３１条１項に示された一般的な法の基本原則に従い，本件請求を棄却した上で，当該選挙区における本件選挙が違法であることを主文において宣言したものであるが，原判決は，前記判示と抵触する点において失当であり，その限度において変更を免れないというべきである。
以上の次第で，原判決には，憲法の解釈，適用を誤った違法があり，本件上告は，その限りにおいて理由があるから，原判決を変更して，被上告人の請求を棄却することとする。
よって，裁判官田原睦夫，同須藤正彦，同大橋正春の各反対意見があるほか，裁判官全員一致の意見で，主文のとおり判決する。なお，裁判官櫻井龍子，同金築誠志，同千葉勝美の各補足意見，裁判官竹内行夫の意見がある。裁判官櫻井龍子の補足意見は，次のとおりである。
私は，多数意見に賛同するものであり，本件選挙当時の投票価値の不均衡は違憲の問題が生ずる程度の著しい不平等状態に至っていたと考えるものである。もとより，投票価値の平等が憲法の直接要請するところであり，参議院であってもその要請が後退すべきでないことはいうまでもないことであり，その要請が一定の限度で譲歩を求められることが憲法上許容されるのは，二院制に係る憲法の趣旨や参議院の衆議院に対する位置付け等を踏まえて，あるべき参議院の姿にふさわしいものとして国会が選択した選挙制度に国会の裁量権の行使としての合理性が認められることを要するものと解される。かかる観点から，本件選挙及び過去の参議院議員通常選挙の推移を見ると，多数意見において示されているように，選挙区間の較差が１対５前後あるいはそれ以上に及ぶ状態が既に４０年以上を経過してきているのであり，今日の国政における参議院の役割等も踏まえると，二院制に係る憲法の趣旨や参議院の衆議院に対する位置付け等を勘案しても，本件選挙当時の投票価値の不均衡は，もはや早急に是正すべき状態に達しているといわざるを得ないと考えるものである。そして，都道府県間の人口較差の拡大が続く中で，現状の仕組み，すなわち都道府県を単位とする選挙区選挙を採用する限り，選挙区間の投票価値の較差を適切に是正することが困難であることは自明のこととなってきている。平成１８年の公職選挙法改正が本来は本件選挙をも射程にして行われたものであったにもかかわらず，本件選挙時には平成１９年の前回選挙の時から更に較差が拡大し，最大較差が５に達する結果になってしまったことからも，当面の弥縫的な措置では適切に対応し得なくなっていることが十分にうかがえるところである。したがって，参議院の選挙区選出議員の選挙については，もはや都道府県を単位とする現行制度の仕組みの見直しという抜本的改正を行うことが避けて通れないところまできているといわざるを得ないものである。
なお付言するに，参議院における比例代表選挙と選挙区選挙の組合せという方式については，従前の全国区選挙と地方区選挙の組合せと同様に，その運用面において，前者は全国的な観点からの広い視野や識見を備えた人材を選出し，後者はそれぞれの地域の実情・状況に精通した人材を選出するのに適した機能を持ち得るものと考えられ，これまでの国会における改正論議を踏まえると，例えば，比例代表選挙と選挙区選挙の組合せという方式自体は維持しながら後者の仕組みについて選挙区の単位の都道府県からより広域な区域への変更等の見直しを検討するなど，改正の方向については様々な選択肢が考えられよう。立法府においては，投票価値の平等の要請に沿った選挙制度の見直しに当たり，二院制に係る憲法の趣旨等との調和の下に，今後の二院制の在り方も念頭に置き，上記のような改正案を含めて多様な選択肢を視野に入れつつ，相応の時間をかけても２１世紀の日本を支えるにふさわしい参議院議員選挙制度の在り方について十分な議論の上，国民の期待に応える改革を行う叡智を期待してやまないものである。
裁判官金築誠志の補足意見は，次のとおりである。
私は，多数意見に全面的に賛同するものであるが，多数意見が投票価値の著しい不平等状態を解消するために選挙制度の仕組み自体の見直しが必要である旨説示している点等に関し，若干の私見を付加しておくこととしたい。１投票価値の較差と憲法上の平等原則に関する私の考え方は，多数意見の引用する平成２１年９月３０日大法廷判決の補足意見において述べたとおりであり，そこに述べた見解に照らし，本件選挙当時の投票価値の不均衡は違憲の問題が生ずる程度の著しい不平等状態に至っていたとの多数意見の判断に賛成する。２いかなる仕組みの選挙制度を採用するかについて，憲法上，国会に広範な裁量権があること，また，制度の見直しに当たっては，二院制の下における参議院の役割，在り方を踏まえるべきであることは，いうまでもない。衆議院と参議院との役割分担が明確であり，選挙制度もそれぞれの役割にふさわしいものとなっていることが望ましいことに，異論は少ないであろう。


この観点から憲法の定めるところを見ると，内閣総理大臣の指名，予算の議決，条約の承認等について衆議院が優越するものとされていること，衆議院に解散があるのに対し，参議院には解散がなく，議員の任期も衆議院議員のそれに比して長くかつ半数改選とされていることに照らせば，衆議院について，民意が時宜にかなって反映されやすいシステムとするとともに，国政の最重要事項の決定における優越的な地位を認める一方，参議院については，国政に継続性，安定性をもたらす役割を，憲法が期待していることは確かであろう。また，両院相互のチェック・アンド・バランスが期待されていることも，二院制を採っている以上，当然であろう。しかし，参議院に期待される上記のような役割は，甚だ抽象的であり，どのような選挙制度がその役割にふさわしいかも，憲法の規定からは判然としない。現在，参議院も衆議院とほぼ同様な政党化が進み，選挙制度も似通ったものとなっているが，両議院の議員がいずれも国民の直接選挙とされ，議員の選ばれ方に基本的な差異がないこと，憲法上読み取れる参議院に期待される役割が抽象的であることに加え，国政の運営にとって必要欠くべからざる法律案の議決において参議院の存在が極めて重いところから，与党も野党も参議院において多数を占めることを目指さざるを得ないのであって，好むと好まざるとにかかわらず，参議院の政党化は自然の趨勢であったように思われる。
そうしてみると，憲法の規定からも，また，民主主義的政治体制の在り方からしても，参議院の性格ないし役割に，衆議院よりも格段に大きな投票価値の較差を許容する根拠を見いだすことは，困難であるといわざるを得ない。３選挙制度の仕組み自体の見直しの方向に関し，多数意見は，都道府県を単位として各選挙区の定数を設定する現行の方式を，しかるべき形で改めることも考慮すべきである旨示唆している。投票価値の著しい不平等を解消する方法は，理論上はこれ一つに限られるわけではないが，選挙区選挙を存置する限り，その選出議員の総数と選挙区割りという二つの要素を変動させるしかないのであるから，現実の選択肢が多いわけではない。議員定数削減の流れの中で，逆にこれを増加させることは考え難く，また，選挙区選挙を廃止して比例代表のみとしたり，比例代表を廃止ないし大幅に減少させてその分選挙区選挙の定数を増やすといった方法も採用できないとすれば，事実上，選挙区を現在より大きな単位に拡大するという方法しか残らないのではなかろうか。前参議院議長から，選挙制度見直しのたたき台として，都道府県の枠を超えるブロック単位の選挙区が提案されたのは，この意味で頷けるものといえよう。
都道府県が歴史的にも政治的，経済的，社会的にも独自の意義と実体を有していることを認めるに吝かではないが，国会に対しその代表を派遣できる地位を憲法上保障されているというわけではなく，選挙区単位の見直し以外の選択肢を排除する場合には，都道府県を選挙区単位とする意義ないし合理性は，投票価値の著しい不平等の解消という憲法上の要請に，一歩を譲らざるを得ないと考える。各地方・地域の実情を国政に十分に反映させることが重要なのはもちろんであるが，それを実現する方策として，都道府県単位の選挙区が唯一のものでないことは明らかである。実情のきめ細かな反映ということならば，より狭い地域を選挙区とする衆議院の選挙区の方が優っているともいえるし，広域的な地方行政の観点から，道州制の方が望ましいという議論も，従来から盛んである。要は，投票価値に係るいわゆる違憲状態の解消を前提とした上で，衆議院の選挙制度ともあいまち，地方の実情も含め，民意が公正かつ効果的に国政に反映される選挙制度を設計することが必要とされているということであろう。
４選挙制度の仕組み自体の見直しは，容易な作業ではなく，相当程度の時間を要することはやむを得ない。しかし，投票価値の平等が憲法上の要請であることに鑑み，仕組みの見直しによるいわゆる違憲状態の是正の可及的に早期の実現に向けて，真摯かつ具体的な検討が進められることが強く期待されるところである。裁判官千葉勝美の補足意見は，次のとおりである。
私は，多数意見に賛同するものであるが，参議院議員選挙制度と人口比例原則との関係及び二院制に係る憲法の趣旨と投票価値の較差が許容される場合について，次の点を補足しておきたい。
１参議院議員選挙制度と人口比例原則について
(1)我が国は，全国的に均質性の高い中央集権的な国家であり，広域の普通地方公共団体である都道府県についても，歴史的，社会的に地方自治の担い手として形成された，政治的・行政的にまとまりのある地方組織で，国との間の権限の分配・調整を行う余地はあるものの，連邦国家における米国の州（ｓｔａｔｅ）やドイツのラント（Ｌａｎｄ）のように，それ自体が固有の統治権を有する独立したものとして国家と並ぶような地方国家的存在とまではいえない。また，我が国の地方は，各地域による産業や文化，歴史，伝統等で一定の特色や個性を有しているが，それを国政レベルで別々の独立した政治的な単位として切り出して扱わなければならないような憲法上の要請はない。そもそも，我が国において，地方における政治的テーマであっても，その地方内部にとどまらず他の地域との関連や全国的な視野からの検討が必要になるものも多い（この点につき，最高裁平成２２年（行ツ）第２０７号同２３年３月２３日大法廷判決・民集６５巻２号７５５頁における１人別枠方式の合憲性についての多数意見参照）。そうすると，国政の選挙制度を制定する場合，都道府県（ないしそれと類似する地方の地域）を一つのまとまりとして捉えて選挙区とすることには相応の合理性が認められるとしても，米国の連邦上院議員が州を代表する者として選出されるように，そこを代表する議員を選出して地域の意見として国政に反映させるものとすることは，憲法に規定があれば別であるが，それもなく，我が国の地方自治の理念が要求しているものともいい難い。さらに，我が国は，固定的な身分制度やギルドのような閉鎖的な職業別の団体制度もなく，社会の各層の間の流動化が図られており，人的な構成の観点から見ても，基本的に同質性の高い国家であるといえる。これらの点からすると，国民一人一人が国政に関わる度合いについては，その居住する地域・都道府県や帰属する社会的組織等にかかわらず，全国的に均等に扱われるべきであり，その意味で，基本的には，国政選挙におけるいわゆる投票価値の平等が要請されているといわなければならない。


(2)これまで，参議院議員選挙においては，都道府県を各選挙区の単位とする選挙区選出の選挙が採用されているが，それは，各都道府県を代表する意見を国政にそのまま反映させるものではなく，選挙を実施する地域的範囲を画する一つの方法として選挙区を定めたものであって，相応の合理性があるものとして国会の立法裁量の範囲内の事項であるとされてきた。それを前提とする投票価値の問題としては，参議院議員選挙の制度的・技術的制約等を根拠に，衆議院議員の中選挙区ないし小選挙区における選挙と比べ，憲法上許容される較差についての幅はより広いものとせざるを得ないとされてきた。しかし，今日，大きな較差が解消されない状況が長く続く中で，多数意見は，総定数の大幅な増員は事実上不可能な状況にあることを踏まえ，都道府県を単位とする選挙区選出の制度では，投票価値の大きな較差を是正し平等を実現するためには限界があるため，それ自体の見直しが必要になるとしたものである。
そして，この都道府県を単位とする仕組み自体を見直すとすれば，今後採用されるべき選挙区については，一定の地域を選挙区として決めたとしても，それは，議員候補者の選挙運動を行う範囲ないし選挙事務を行う範囲を決めるという趣旨での地域的・組織的な単位と位置付けられることになろう。したがって，その場合は，そこでの投票価値の平等の例外を認める理由にはなり得ず，そこでも，定数配分については，原則として人口比例原則が及ぶと解すべきである。そうすると，そこに較差が生じた場合，３年ごとの半数改選への対応，人口の大都市への流入についての今後の数値予測の誤差等といった制度的・技術的な制約や，選挙制度を定める際に当然考慮され得る地理・交通，人口分布・住民構成等の諸事情に由来する範囲を超えてなおそれが許容されるのは，二院制に係る憲法の趣旨からそれが許容されると解することができるような場合に限られるといわなければならない。(3)憲法においては，限られた範囲について衆議院の優越を認めているが，立法を始めとする多くの事柄について参議院にも衆議院と同等の権能が与えられており，しかも，参議院には解散がなく，議員の任期も６年と長期であるため，そこでの多数派は，長年にわたり国政に対し影響力の強い権能を行使することができる仕組みともなっている。このことや衆参両院の現状等を見ると，参議院にも，衆議院と同様に，選出の過程における十分な民主的基盤を求めざるを得ないのであり，参議院議員選挙における投票価値の平等がこれまで以上に要請されることとなるものといえる。
２二院制に係る憲法の趣旨と投票価値の較差が許容される場合について(1)以上のとおり，参議院議員選挙（選挙区選出）においても，基本的には人口比例原則が及ぶと解される以上，そこに一定の制度的・技術的な制約や選挙制度を定める際に当然考慮され得る諸事情に由来する範囲を超えて生じた大きな較差がなお許容されるのは，それが二院制に係る憲法の趣旨から許容されると解することができる場合に限られるというべきである。それがどのような場合かは容易には想起し難いところであるが，本件との関係でこれを検討すると，次のとおりである。(2)憲法は二院制を採用しており，参議院には衆議院とは異なる一定の役割・機能が想定されているはずである。この点については，衆議院は議員の任期は４年であるが，憲法上解散総選挙が規定されており，臨機に国民の声を汲み上げ政策に反映させることが想定されているのに対し，他方，参議院は議員の任期は６年と長期で，しかも解散がない。これは，臨機の国民の声というよりも，長期的な観点からの国民の声を国政に汲み上げて，衆議院との権限の抑制，均衡を図り，政治の安定，継続性を図ることを企図したものであり，そのような二院制に係る憲法の趣旨に沿うような選挙制度が求められるところである。
その場合，参議院の議員定数配分においても，上記のとおり原則として人口比例原則が及び，その点では基本的には衆議院と異なるところはないが，そのことによって参議院議員の選出基盤が衆議院議員のそれと必然的に類似したものになるという関係にはない。人口比例原則を踏まえた上で，どのような選出基盤（それは地域を基準とするものに限られない。）や選出方法等を考えて長期的な観点からの国民の声を国政に汲み上げる選挙制度を作るかは，様々な選択肢の中から立法府が適切な裁量権を行使すべきものであろう。
(3)ところで，現行の選挙区選出は，地域の住民を都道府県単位で捉えて国民の声を汲み上げる方法を採るものであるが，これは，衆議院の採用した方法（都道府県を細分化した地域を基本単位とする小選挙区制）と類似し，また，政党中心のマニフェスト選挙が行われていることもあり，その結果，衆議院とほぼ同様の観点から国民の声を汲み上げる結果となる可能性が大きい。特に，二つの選挙が時期を接着してされた等の場合にはなおさらである。また，上記の現行の方法は，長期的な観点からの国民の声を国政に汲み上げて，政治の安定を図ることにどの程度資することになるかは必ずしも明らかでない。そうすると，この方法は，二院制に係る憲法の趣旨を直接反映したものとまではいい難く，これにより大きな投票価値の較差が存在し継続することの合理性を説明することはできないといわなければならない。多数意見が，本件選挙当時の選挙区間の最大較差１対５．００は違憲の問題が生ずる程度の著しい不平等状態に至っていたと判断したのも，以上の趣旨を踏まえてのものということができる。
(4)また，人口の少ない地域において深刻な政治的なテーマであっても，その地域にとどまらず他の地域との関連や全国的な視野から検討する必要が生ずることが多いのであり，国政選挙によって選出される議員は，いずれの地域の選挙区から選出されたかを問わず，全国民を代表して国政に携わることが要請されており，人口の少ない地域に対する配慮は，そのような議員の活動の中で全国的な視野から法律の制定等に当たって考慮されるべき事情というべきである。したがって，上記のようなテーマであっても，人口比例原則とはそぐわない形でその地域から一定数の議員を選出しなければ解決できないものではなく（また，そのような形で解決すべきものでもなく），そのことのために殊更にその地域の選挙区に相当数の定数を配分して投票価値の較差を生じさせることが二院制に係る憲法の趣旨によって許容されるものと解することはできない。
(5)多数意見の述べるとおり，今後の選挙制度の見直しに当たっては，現行の選挙制度の仕組み自体の見直しが必要であり，弥縫策では足りず，立法府においては，短兵急に結論を出すのではなく，法原理的な観点からの吟味に加え，二院制に関する政治哲学や諸外国の二院制議会の現状分析と評価等が不可欠であり，さらに，グローバルな視点を保持した上での日本の社会，産業，文化，歴史等についての構造的な分析が求められるなど，専門的で多角的な検討が求められるところである。新しい選挙制度については，それが地域を基準にする場合でも，それ以外の基準による場合でも，立法府が，このような検討を十分に行った上で，二院制に係る憲法の趣旨や参議院の果たすべき役割，機能をしっかりと捉えて制度設計を行うなど，相応の時間をかけて周到に裁量権を行使する必要があるというべきである。裁判官竹内行夫の意見は，次のとおりである。


私は，多数意見が，本件選挙当時の投票価値の不均衡はこれを正当化する特別の理由も見いだせない以上違憲の問題が生ずる程度の著しい不平等状態に至っていたというほかはないとする点について，これに賛同するものであるが，考え方等において異なるところがあるので，私の意見を次のとおり述べることとする。１私は，多数意見の３項において要約されている昭和５８年大法廷判決において示されそれ以降の参議院議員（地方選出議員ないし選挙区選出議員）選挙に関する累次の大法廷判決により維持されてきた基本的判断枠組みに賛同するものである。そして，昭和５８年判決以降，変化が認められるのは社会の状況であり，この基本的な判断枠組みの憲法上の法理自体を変更する必要は認められないと考える。憲法が法の下の平等の原理（憲法１４条１項）の下において投票価値の平等を要求していることはいうまでもないが，累次の大法廷判決が指摘してきたとおり，投票価値の平等は選挙制度の仕組みを決定する唯一，絶対の基準となるものではなく，国会の合理的な裁量権の行使として投票価値の平等が一定の限度で譲歩を求められることが許されるという法理は，現在も変わりないのである。そして，憲法が国権の最高機関である国会について一院制ではなく二院制を採用して衆議院と参議院の両議院があいまって機能することを予定している趣旨（憲法４２条）からして，両議院における議員の選挙の仕組みにおける選出基盤に関する理念ないし基準が同質でなければならないということはないし，むしろそこに異質性があってこそ二院制の機能が発揮されるものと考える。そして，第一院としての地位を与えられている衆議院の議員選挙については厳格な投票価値の平等が唯一，絶対ではないとしても選出基盤に関する最も重要かつ基本的な理念ないし基準とされるべきであるが，参議院議員選挙については，立法府において，多様化した国民の利害や意見を二院制の下で公正かつ効果的に国会に反映させるという基本的観点に立って，第二院としての参議院の在り方を踏まえて，参議院には多角的かつ長期的な視点からの民意を反映させるとの考え等の合理的な理由をも考慮して，その選出基盤についての裁量的判断を行うことが，憲法が二院制を採用した趣旨に合致するところであると考える。そのような場合には，衆議院議員選挙の場合に比して，参議院議員選挙において投票価値の平等が他の理念や政策的目的ないし理由により譲歩を求められることになるとしても，それは憲法の認めるところというべきである。もっとも，参議院議員選挙の仕組みにおいても投票価値の平等の理念が軽視されてはならない重要な基準となることは当然であり，上記の基本的判断枠組みの下においても，投票価値の平等が他の理念や他の政策的目的ないし理由との関連において，一定の限度で譲歩を求められるのは，そのような他の理念や政策的目的等が参議院議員の選出基盤の基準として提示され，それが投票価値の平等を制約し得る合理性を有するものとして，立法府により選挙制度の仕組みに採り入れられた場合であるというべきである。したがって，二院制の下における参議院議員の選挙の仕組みについてであるからといって，そのような他の理念や政策的目的等が明確に提示されないまま，投票価値に大きな不均衡が存在する現状がただ漫然と維持されている状態は，憲法の許すところではないと考える。
ところで，参議院議員選挙の仕組みについては，投票価値の不均衡の状態が継続的に存在しその是正が求められるようになってから久しい。もし，その間に，立法府において，社会状況の変化を踏まえて，投票価値の平等を制約する他の憲法上の理念や合理的な政策的目的等を具体的に検討し提示した上で，それらのために投票価値の一定限度の不均衡は許されるべきであるとの考えが示されていたならばともかく，遺憾ながら，これまでの定数配分の改正は選挙区間の投票価値の較差縮小という観点に立った小幅な修正にとどまっているのであり，そのような基本的な問題についての真剣な検討や具体的な提示が行われてきたとはみられない。かかる状況において５倍前後の最大較差が常態化し，本件選挙当時も再び５倍もの最大較差に至っていたのであるから，このような投票価値の大きな不均衡を正当化し許容する理由を見いだすことは困難であるといわざるを得ない。２多数意見は，現行の参議院議員選挙制度の仕組み自体の見直しの必要性について指摘するところ，昨今の国会の状況，特に二院制の在り方を巡る状況についてみるにつけ，憲法草案審議の当時，金森徳次郎国務大臣が衆議院に加えて参議院を設置することの趣旨を説明し，両院が「平等」になれば「国政が一つの道に帰着することができない」「政治は遅れる」などと危惧を表明していたこと（昭和２１年９月２０日貴族院帝国憲法改正案特別委員会）が想起される。現在の二院制の状況はこのような危惧が現実化したものであるとの趣旨の指摘が見られるが，これは政治的な問題であると同時に統治機構に関する諸原理を定めた憲法上の問題でもある。かかる問題意識の下，私は現行参議院議員選挙制度の見直しについての適切な検討に関する考えを平成２１年大法廷判決における補足意見として述べたところであるが，あえてそれとの重複を辞することなく，仕組みの見直しに関する私の意見を以下のとおり述べておきたい。
多数意見は，「都道府県を単位として各選挙区の定数を設定する現行の方式を改めるなど」と踏み込んで，現行の選挙制度の仕組みを見直す立法的措置の必要がある旨述べる。そのような政治的判断を行うに当たっては，投票価値の平等の重要性を踏まえた検討が必要であることはいうまでもないが，同時に，投票価値の平等は二院制の趣旨といった憲法上のその他の原理との調和の下に実現されるべきものであろう。したがって，単に数字の問題として投票価値の較差を是正するためだけではなく，国会を国権の最高機関として位置付けて二院制を採用した憲法の下における国家の統治機構の在り方に関わる問題として，広い観点から，これを検討する必要がある。国会が，憲法の定めたところの趣旨にのっとり十分にその機能を発揮することが，国民生活にとって重要であると考えるからである。既に述べたとおり，憲法が二院制を採用した趣旨からして，選挙の仕組みにおける選出基盤に関する理念ないし基準が両議院の間で同じでなければならないということはなく，むしろ異質なところがあってこそ，二院制の下において国民の多様な民意を国政に反映させることの意味が実現できる。その場合，衆議院議員の選挙については，厳格な投票価値の平等が求められて，それを具現化するために人口比例原則が採用されるが，他方，参議院議員選挙制度の仕組みについては，投票価値の平等は重要な理念ではあるが，国民各層の種々の利害や考えを公正かつ効果的に吸収する多角的民意反映の考えに基づいて，厳格な投票価値の平等以外の合理的な政策的目的ないし理由をも広く考慮することは，二院制の趣旨に合致するものである。


以上は昭和５８年大法廷判決以来の累次の当審判例の趣旨とするところであり，これらの判例法理が認めるように，憲法は投票価値の平等を要求しているが，それが参議院議員選挙制度の仕組みを決定する唯一，絶対の基準となるものではないと解される。私は，衆議院議員の選挙においては，投票価値平等の理念を具現化するために人口の多寡に基づいて議員定数を配分すること（人口比例原則）が重視されるのが当然であると考えるが，人口比例原則によるのみでは，少数者の意見を含め多角的な民意を十分にくみ取ることができないおそれがある。参議院が衆議院と同等の厳格な人口比例原則を選出基盤とした議員により構成されることとするならば，両院の議員選出基盤の「同質化」が一層進むこととなりかねず，上記のような少数者の意見を含めた多角的民意の反映という要請は後退せざるを得ないであろう。その帰結は，参議院はいわば「第二衆議院」ともいうべきものになるおそれがあり，憲法が採用した二院制の趣旨が生かされないという別の憲法上の問題を生ずる結果となるのではなかろうか。むしろ参議院議員の選出基盤が衆議院議員のそれと異なる要素を有することによってこそ，両院あいまって，国会が総体として公正かつ効果的に国民を代表する機関たり得ると考えられるのである。二院制が設けられた趣旨の一つが，この点にあることが忘れられてはならない。元来，国民の利益は複雑で，意見は多様であるため，人口の多寡を基準にした選出基盤だけでは多様な民意が十分反映されない。また，近年の社会状況の変化は，人口の大都市集中の問題だけではなく，地方経済活性化の必要，高齢化の進行と世代間の負担の公正の問題，情報，通信手段の革新的発達，経済や雇用の構造の変化，環境問題への対応など多分野にわたっており，人口比例原則のみでは十分にはくみ取れない少数者の立場を含めて多角的に国民の利害や意見を政治に反映させることがますます必要になってきている。人口の大都市集中と地方の問題について考えても，人口が集中した大都市地域と人口の少ない地方の間では，異なった問題があり，異なった視点からの解決策が求められることも少なくない。今日の日本においては，全国をカバーする交通網や情報網は著しく発達したものとなったが，大都市と地方の間の種々の面における不均衡の問題はむしろより深刻になったという指摘も見られ，あらためて国政と地方の関係に関する問題意識が「地方主権論」等の議論の中で高まっているのが現状である。多種多様の問題に対応して国土のバランスのとれた発展を期するためには，大都市だけではなく，地方の実情と問題意識等に通暁した者が国政に参画することが必要である。人口の多寡により定数配分が定められる仕組みにおいては，たとえ国会議員が国民全体の代表者としての認識をもって行動するとしても，人口の少ない地域の問題意識等を国会に十分反映させることには実際上の困難が伴う。要するに，単純な人口比例原則だけではカバーしきれないところを補う仕組みを設けることには十分な合理性があり，人口比例原則により選出される議員から成る衆議院とそれとは異なる基準や政策的目的等をも併せた選出基盤を用いる参議院とがあいまって，少数者の意見を含めた多様な民意を二院制の国会に反映させることができるであろう。
ところで，選挙区と都道府県の関係について，憲法４６条は参議院議員の任期を６年とし，その半数を３年ごとに改選することを求めているだけであり，参議院議員の選挙区を都道府県単位としなければならないという憲法上の要請はないことは，多数意見指摘のとおりである。もっとも，そのような憲法上の要請がないということは，選挙区を都道府県単位にすることに合理性がないということを意味するものではない。むしろ，現行制度において，選挙区が都道府県単位とされ，半数改選を実現するため各選挙区に偶数の定数配分（最小限２人）を行っていることには，累次の大法廷判決が触れたとおりのそれなりの合理性が認められてきたのである。都道府県は普通地方公共団体として地方自治を担い，我が国の政治や行政の実際において重要な役割を果たしているのであり，昭和５８年判決も指摘するとおり，都道府県単位の選挙区制は，「都道府県が歴史的にも政治的，経済的，社会的にも独自の意義と実体を有し一つの政治的まとまりを有する単位としてとらえうることに照らし，これを構成する住民の意思を集約的に反映させるという意義ないし機能」を持つものであり，長年にわたり国民の間において定着してきたといえる。このような都道府県単位の選挙区に偶数の議席（最小限２議席）が配分される現行の仕組みは，人口比例原則の下では十分に反映し得ないと思われる人口の少ない地方の利益や意見を国政に反映させるという観点からは重要な意味を持つものであり，人口比例原則をある程度制約する合理性を有し得るものであると考えられる。仮に，二院制の下における参議院の役割等について検討することなく，単に選挙区の間における投票価値の平準化のみを基準として都道府県に代わる新たな選挙区単位を設けることとするならば，選挙区間の投票価値の平等は実現するが，参議院議員選挙の仕組みとしては十分なものとなり得ないおそれが強いと考えられる。現在のところ，国政と地域を結ぶ機能と意味を有する選挙区単位として，都道府県と同等あるいはそれ以上の意味のある選挙区単位を見いだすことは容易ではない。なお，このように，都道府県単位の選挙区から地方の事情に通暁した議員を選出するとの考え自体は，議員に対する選挙区からの命令委任を認めるものではなく，国会議員の行動規範ともいうべき国民代表原理と矛盾するものではない（憲法４３条１項に定める国民代表原理に関する私の考えは，最高裁平成２２年（行ツ）第２０７号同２３年３月２３日大法廷判決・民集６５巻２号７５５頁における私の補足意見に記したとおりである。）。
もっとも，都道府県単位の選挙区制に上記のような合理性が存在するとしても，上記１で述べたとおり，憲法上の理念や合理的な政策的目的等を明確に提示して根拠付けることもないまま５倍もの投票価値の不平等を常態化させている現状を正当化することは困難な状況に至っているといわざるを得ないのであって，現行の仕組みを改正するとした場合の具体的な改正内容の検討には，二院制に係る憲法の趣旨を踏まえた立法府による高度の政治的判断が必要となることはいうまでもない。これまで国会においても参議院の在り方を踏まえた抜本的な検討の必要性が指摘され，何度か是正措置が執られたところであるが，参議院の在り方にふさわしい選出基盤とは何か，参議院の場合に投票価値の平等の要請やこれを具現化するための人口比例原則が譲歩を求められることがあるとして，憲法が二院制を採用した趣旨も含め，これを正当化する他の政策的目的ないし理由として国会は何を考慮しているのか，投票価値の平等の要請と他の理念や政策的目的の調和点をどのあたりに求めるか，といった基本的な諸点については，いまだに国民の議論や理解が進んでいるとは見受けられない。平成２１年大法廷判決における補足意見においても述べたところであるが，国会が立法裁量権を行使して参議院議員選挙制度の仕組みを検討するに当たっては，投票価値の平等の観点に加えて，二院制の下における衆議院とは異なった参議院の在り方にふさわしい選挙制度の仕組みの基本となる理念や政策的目的等を国民に対して速やかに提示し，具体的な検討を行うことが強く望まれる。
裁判官田原睦夫の反対意見は，次のとおりである。


私は，多数意見と異なり本件定数配分規定は憲法に違反するものであって，本件選挙は違法であると考えるものであり，その意見の骨子は平成２１年大法廷判決（多数意見２(4)掲記の平成２１年９月３０日判決）における私の反対意見（以下「平成２１年判決反対意見」という。）と同様であるが，本件における私の意見の結論を導くのに必要な限度で，参議院議員選挙に関する私の意見を略記するとともに，平成１９年７月２９日に施行された前回の参議院議員選挙以降本件選挙までの社会情勢の変化，選挙制度改正への動き等をも踏まえて，以下のとおり意見を述べる。
１二院制における参議院の位置付けと投票価値の平等
(1)参議院制度発足時の選挙制度
憲法は，衆議院と参議院の両制度について，衆議院は議員の任期を４年とし，解散制度を採り入れる一方，参議院は議員の任期を６年とし３年ごとの半数改選を定めるとともに，両院の関係について，内閣総理大臣の指名，予算案審議，条約の承認，法律案の再議決について衆議院の優越を定めるほかは，両議院の位置付けやその関係，両議院の議員の選挙制度等は，全て法律事項とし，国会の裁量に委ねている。
参議院制度の発足時において，衆議院との関係を踏まえた参議院の位置付けについて必ずしも明確な論議がなされてはいないが，その議員の選出方法について定めた参議院議員選挙法は，衆議院は都道府県を基準とし，その中に複数の選挙区を設けて各選挙区で複数の議員を選出する中選挙区制を採用したのに対し，参議院は，全国選出議員１００人，地方選出議員１５０人とし，このうち全国選出議員は，専ら学識経験ともに優れた，全国的な有名有為の人材を簡抜することを主眼とすると共に，職能的知識経験を有する者が選挙されることに依って，職能代表制の有する長所を取り入れんとする狙いをもって設けられたものであり，また地方選出議員は，当時の限られた通信手段，交通事情の下で，中央に対応する意味での地方の実情を国会に反映させるべく設けられたものというのであって（第９０回，第９１回帝国議会貴族院議事録参照），参議院発足時における議員の選出制度そのものから，憲法制定時における衆議院に対する参議院の性格付けを垣間見ることができる。
そして，地方選出議員は，当時の各地の実情を踏まえて都道府県を単位として選挙区を設けることとし，３年ごとにその半数が改選されることに応じて，各選挙区の定数は偶数とし，昭和２１年４月２６日現在の人口を基準として最大剰余法に基づいて配分されたものであるところ，各選挙区間における議員１人当たりの人口の最大較差は，宮城県選挙区と鳥取県選挙区間の２．６２倍であった（なお，較差が２倍を超える選挙区は合計１２存した。）。
憲法施行後の昭和２５年に公職選挙法が制定されたが，同法は，参議院議員選挙法で定めた選挙制度をそのまま踏襲した。なお，同法は，衆議院議員定数配分規定（別表第１）には「本表は，この法律施行の日から５年ごとに，直近に行われた国勢調査の結果によって更正するのを例とする。」旨定めていたのに対し，参議院議員定数配分規定（別表第２）には同様の規定は置かれなかった。その理由は詳らかではないが，地方選挙区選出の議員は，当該地方住民の代表ではなく，広く有為の人材を地方からも求め，また，中央に対応する意味での地方の実情に精通している人材を選出するための方法として設けられたものであるところから，各地方の住民代表を選出する場合に求められるような厳密な人口比例配分原則によることは必ずしも適さないと考えられたこと，及び選挙区が衆議院と異なり都道府県単位であって，当時の社会情勢からして，５年ごとに行われる国勢調査の度に，都道府県単位での急激な人口移動が想定されていなかったことによるものと忖度される。
(2)投票価値の平等の憲法上の位置付け
国民が選挙権の行使を通じて国政に参加できることは，民主主義国家の基本原理であり（憲法前文，４３条１項），その参政権は，人種，信条，性別，社会的身分，門地，教育，財産又は収入によって差別されてはならない（憲法４４条ただし書）ことはもちろんのこと，その選挙権を行使する地域（住所）によって投票価値に較差を生じさせることは，原則として，投票権の平等を侵害するものであって，憲法１４条１項，１５条１項，４３条１項，４４条ただし書，４７条に違反するものというべきである。国会が国権の最高機関（憲法４１条）たる由縁は，国会を構成する議員が，かかる国民の平等な参政権の行使によって選出され，全国民を代表することによるものである。
もっとも，私も，多数意見が述べるように，憲法は，投票価値の平等を選挙制度の仕組みを規定する唯一，絶対の基準としているものでないことについて異論を唱えるものではない。しかし，多数意見が，投票価値の平等は「国会が正当に考慮することができる他の政策的目的ないし理由との関連において調和的に実現されるべきものである」とする点については賛成できない。国民の参政権の実現たる投票価値の平等は，選挙制度や地政上の関係等に関連する技術上の理由から一定の譲歩を迫られることはあり得るものの，それは選挙制度を構築する上での最も重視されるべき要素であり，他の政策的目的ないし理由との関連において，同一レベルで調和的に実現されるべきものではない。仮に投票価値の平等に勝る政策的目的があり得るとすれば，その政策的目的自体について国会の場で広く論議され，国民の理解を得なければならないものというべきである（なお，平成２１年判決反対意見１に引用の従前の最高裁判決における反対意見参照）。
ところで，上記のとおり参議院議員選挙法の下では，地方選出議員の選挙区間における議員１人当たりの人口の最大較差は２．６２倍であり，較差が２倍を超える選挙区が１２存し，また，公職選挙法は参議院の選挙区について衆議院と異なり国勢調査を踏まえての区割りの見直し規定を設けていないが，地方選出議員の総数を１５０名とし，その半数が３年ごとに改選されるところから都道府県を単位に偶数の議員を割り当てるとの手法を採る限り，参議院議員選挙法制定時において，それ以上の投票価値の較差の是正を図ることは技術的に困難であったことによるものと認められるのであって，かかる較差の存在は，採用された選挙制度との関係上已むを得ないものであったと認められる。
２選挙制度の抜本的見直しの必要性
(1)選挙制度を巡る社会情勢の変化


昭和５７年に，全国選出議員制度について，従来の個人本位の選挙制度を廃止し，一定の要件を満たす政党等に属する者を選出する選挙制度たる拘束名簿式比例代表制が導入され，同制度は平成１２年に非拘束名簿式比例代表制に改められた。他方，選挙区選出議員の選挙区は，昭和５０年代迄の急激な通信，交通手段の発達によって，参議院議員選挙法が施行された当時のような，中央に対応する意味での地方の実情を反映するという選挙区選出議員制度の基礎は失われた。また，その間に我が国の経済産業構造は，参議院発足時の一次産業中心の産業構造から二次・三次産業中心の産業構造へと急激に変革し，またそれに伴い首都圏，京阪神地区，中部圏等大都市圏への急激な人口移動が生じた。そのような人口移動の結果，参議院通常選挙実施日における投票価値の最大較差は，昭和３７年７月１日施行の通常選挙では１対４．０９に，昭和５２年７月１０日施行の通常選挙では１対５．２６に，昭和５５年６月２２日施行の通常選挙では１対５．３７に，そして平成４年７月２６日施行の通常選挙では１対６．５９に達するまでに至った。
(2)選挙制度の見直しの必要性
昭和５７年に，従来の全国選出議員制度を政党中心の選挙制度に見直すに当たっては，それと一体となる選挙制度たる選挙区選出議員の選挙制度についても見直し作業が行われて然るべきであった。殊に前記のとおり通信，交通手段の著しい発展により参議院議員選挙法制定時の中央に対する地方としての意義における選挙区選出議員の意義が喪失し，また全国選出議員制度を政党中心の制度に改める以上，選挙区選出議員制度についても，当然に政党の果たす役割が大きくなるのであり，さらに人口の急激な大都市圏への移動によって投票価値の較差が著しく拡大している状況を踏まえれば，選挙区選出議員制度の意義やその位置付けをも含めた選挙区選出議員制度自体について広い観点から検討が加えられて然るべきであったといえよう。しかし，公表されている資料を見る限り，国会においてかかる観点からの検討がなされた形跡は窺えない。
(3)選挙区選出議員制度の改正
ア長期間に亘る選挙制度改正の放置
選挙区選出議員制度は，昭和４６年に沖縄復帰に伴って沖縄県選挙区の議員定数２人が追加されたほかは，参議院議員選挙法制定以来後述の平成６年の定数是正の公職選挙法改正がなされる迄の４７年間，一度も改正されることがなかった。
イ平成６年改正
平成６年法律第４７号による公職選挙法の改正は，平成４年７月２６日施行の参議院議員通常選挙施行時の選挙区間の議員１人当たりの最大較差が６．５９にまで拡大していたのを是正する目的で，選挙区選出議員の総定数は従前の１５２人のまま，選挙区選出議員を４県で各２人増加し，他方，北海道で４人，２県で各２人減員するものであった（８増８減）。その結果，直近の国勢調査に基づく人口基準の最大較差は１対６．４８から１対４．８１に縮小した。
ウ平成１２年改正
平成１２年法律第１１８号による公職選挙法の改正は，議員定数の削減（比例代表選出議員４人，選挙区選出議員６人）と，比例代表選出議員選挙を従来の拘束名簿式比例代表制から非拘束名簿式比例代表制に変更するものであった。選挙区選挙に関しては，選挙区選出議員定数６人の削減に伴い，３県で各２人の定数の削減を行った。その結果，直近の平成７年の国勢調査人口に基づく最大較差は改正前と同様に１対４．７９であった。
エ平成１８年改正
平成１８年法律第５２号による公職選挙法の改正は，多数意見にて紹介されているように，当審の平成１６年大法廷判決を受けて，平成１９年７月２９日施行の参議院議員通常選挙に向けて，直近の平成１７年国勢調査人口に基づく最大較差が１対５．１８であったものを最大較差を１対５以下にでき，かつ，選挙区に対する影響が最も小さい改革案である４増４減案（千葉県，東京都で各２人増，栃木県，群馬県で各２人減）を採用し，その結果上記国勢調査人口に基づく最大較差は１対４．８４になるに至った。
オ小括
上記の選挙区選出議員制度の改正に当たっては，私の平成２１年判決反対意見にて詳述したように，参議院において地方選出議員制度が設けられた立法当時の理念を完全に失念して，選挙区選出議員を都道府県の代表的なものとして位置付け（当審の過去の判決における多数意見においても，かかる観点からの論述が散見される。），また全国議員選出制度が政党等を中心とする比例代表制に変更されたことに伴って，選挙区選挙制度をどのように位置付けるのか，昭和３７年７月１日施行の参議院議員通常選挙以降，選挙区間の最大較差が恒常的に４倍を上回るに至っているが，そのような較差の存在が是認されるに足る合理的理由の有無の検証や，衆議院に対応する参議院の位置付けの再検討をも含めた選挙制度の基本的構造に亘るまでの検討は，残念ながら参議院制度発足後今日迄の間，国会において全くなされていないといわざるを得ないのであって，上記の選挙区選出議員の選挙に係る３回の公職選挙法の改正は，当面の弥縫策としか評し得ないものである。
３本件選挙における投票価値の平等
本件選挙時点における議員１人当たりの選挙人数の較差は，最大が鳥取県と神奈川県の１対５．００であるが，それ以外に４倍を超えるのは，大阪，北海道，兵庫，東京，福岡の５選挙区に及び，３倍を超える選挙区は上記の選挙区を含めて全部で１５選挙区に及んでいる。
また，複数の選挙区について議員１人当たりの選挙人数較差が３倍を超える地域をみると，選挙人数の較差が１．４倍に満たない鳥取県，島根県，高知県，福井県，徳島県の５選挙区の選挙人数の合計は約３０３万人（全選挙人の約２．９１％）であるのに対し，それら各選挙区との関係で較差が３倍を超える選挙区は上述の神奈川県，大阪府，北海道，兵庫県，東京都，福岡県の６選挙区に及びその選挙人数の合計は約３８２５万人（全選挙人の約３６．７６％）に達しているのであって，その間の投票価値の較差に合理的理由を見いだすことは困難である。また，選挙区選挙の定数中の過半数を選出するのに必要な選挙区数とその選挙人数を計算すると，４７選挙区中最も議員１人当たりの選挙人数が少ない鳥取県選挙区から，議員１人当たりの選挙人数が順次増加する府県の選挙区の議員定数を合算していくと，３０番目の山口県選挙区までで選挙区選出議員の過半数を超える７４名となるが，その選挙人数の合計は約３４３６万人と全選挙人の３３．０３％に止まる。即ち，選挙人全体の３分の１弱の投票で，選挙区選出議員の過半数を選出することができるのであって，かかる観点からみても，投票価値の不平等さは顕著である。


このように，本件選挙時点において，各選挙区間において投票価値に著しい不平等が生じているが，平成２１年判決反対意見においても指摘したとおり，国会は，かかる不平等が許容されるべき理由について国民に対して明らかにしたことは一度もなく，また公表されている各種資料を通覧しても，かかる不平等が許容されるべき合理的理由を見いだすことはできない。
このように，本件選挙時点において選挙区間における投票価値に著しい不平等があり，かつその不平等を強いられる選挙人の数が上記のとおり著しく多数に及ぶことからして，その不平等は憲法１４条に違反し違憲状態にあると評価せざるを得ないのである。
４本件選挙の違法性
(1)従前の最高裁判所大法廷判決による問題点の指摘
ア平成８年大法廷判決
平成４年７月２６日施行の参議院議員通常選挙（選挙区間の選挙人数の最大較差は１対６．５９）に係る平成８年大法廷判決では，多数意見（８名）は合憲との判断をしたものの，同選挙当時における較差は違憲の問題が生ずる程度の著しい不平等状態が生じていたものと評価せざるを得ないと説示し，１名の意見は定数４人以上の選挙区の間における選挙人数の最大較差（１対４．５４）は法の下の平等を保障した憲法１４条１項の規定に明らかに違反するとし，６名が違憲であるとして詳細な反対意見を述べた。
イ平成１０年大法廷判決
平成７年７月２３日施行の参議院議員通常選挙（選挙区間の選挙人数の最大較差は１対４．９７）に係る平成１０年大法廷判決では，多数意見（９名）は，同選挙当時の選挙区間における投票価値の不平等は，当該選挙制度の下において投票価値の平等の有すべき重要性に照らして到底看過することができないと認められる程度に達しているとはいえないとして合憲との判断をしたのに対し，平成８年大法廷判決で意見を述べた１名が同判決におけると同様の見解に立つ意見を述べ，５名が違憲説に立って平成８年大法廷判決と同様に詳細な反対意見を述べた。
ウ平成１２年大法廷判決
平成１０年７月１２日施行の参議院議員通常選挙（選挙区間の最大較差は１対４．９８）に係る平成１２年判決では，多数意見（１０名）は平成１０年判決と同様の見解を述べたのに対し，５名が違憲の立場から詳細な反対意見を述べた。
エ平成１６年大法廷判決
平成１３年７月２９日施行の参議院議員通常選挙（選挙区間の最大較差は１対５．０６）に係る平成１６年大法廷判決では，多数意見（９名）は，平成１２年改正法は，憲法が選挙制度の具体的な仕組みの決定につき国会に委ねた立法裁量権の限界を超えるものではなく，平成１３年選挙当時においてその定数配分規定が憲法に違反するに至っていたということができないとの点では一致したものの，それ以上の共通の多数意見を形成することができず，その内の４名は，立法当初の選挙区間における議員１人当たりの選挙人数の較差からはあまりにもかけ離れた較差を生じている現行の定数配分は，合憲とはいえないのではないかとの疑いが強い，とした上で，偶数配分制を維持しつつ，その改善を図ろうとするならば，選挙区として都道府県を唯一の単位とする制度の在り方自体を変更しなければならなくなることは自明のことである，として選挙制度を根本的に見直す必要性を説いている。また，６名は違憲であるとして，それぞれ詳細な理由を付した反対意見を述べている。
オ平成１８年大法廷判決
平成１６年７月１１日施行の参議院議員通常選挙（選挙区間の最大較差は１対５．１３）に係る平成１８年大法廷判決では，多数意見（１０名）は，選挙区間の較差が平成１６年判決当時とそれ程大きく異なるものではないこと，平成１６年判決から同選挙の施行日までの期間が約６か月にすぎず，選挙区間の選挙人の投票価値の不平等を是正するための期間として必ずしも十分なものでなかったこと等を挙げて合憲との判断を示したものの，国会において選挙区間における選挙人の投票価値の較差をより縮小するための検討を継続することが，憲法の趣旨に沿うものというべきであると述べ，また多数意見を構成する裁判官中５名がその補足意見において選挙制度の抜本的な見直しを求める意見を述べている。他方，５名の裁判官がそれぞれ詳細な理由を付して違憲の反対意見を述べている。
カ平成２１年大法廷判決
平成１９年７月２９日施行の参議院議員通常選挙（選挙区間の最大較差は１対４．８６）に係る平成２１年大法廷判決では，多数意見（１０名）は，参議院では，平成１６年大法廷判決の指摘を受け，当面の是正措置を講ずる必要があるとともに，その後も定数較差の継続的な検証調査を進めていく必要があると認識され，平成１８年改正はこうした認識の下に行われたものであり，また，選挙区間における議員１人当たりの最大較差は前回の選挙より若干縮小したことなどの理由から合憲との判断を示したものの，最大較差の大幅な縮小を図るには，現行の選挙制度の仕組み自体の大幅な見直しが必要なことは否定できず，国会において，速やかに投票価値の平等の重要性を十分に踏まえて適切な検討が行われることが望まれるとの意見を付した。また，多数意見を構成する裁判官中４名が，早期の根本的な是正措置の必要性を説く補足意見を述べている。他方，５名の裁判官が違憲の立場からそれぞれ詳細な反対意見を述べている。
(2)国会の立法不作為の違法
国会は，憲法により負託された立法裁量権を適正に行使すべき責務を負っている。殊に，選挙制度に関しては，国会が国権の最高機関たる由縁が，国会を構成する議員が国民の参政権の行使たる選挙によって選任されることにある以上，その参政権が適正に行使されるよう，その投票価値の平等について格段に意を払うべき責務があるものというべきである。


ところが，前記のとおり，既に昭和３７年施行の参議院議員通常選挙施行時において，選挙区間の議員１人当たりの選挙人数の最大較差が参議院発足時の２．６２倍であったものが４倍を超えるに至り，以後恒常的に４倍台後半から５倍余（最大は６．５９倍）で推移していたにもかかわらず，国会は，平成６年の公職選挙法改正までの間較差是正の為の立法措置は全くとらなかったのであって，その不作為は責められて然るべきである。また，選挙区選出議員選挙に関する平成６年，同１２年，同１８年の改正は，前述のとおり，大きな較差を若干減らすという効果のみを目的とした当面の弥縫策としか解し得ないものである。ところで，平成８年大法廷判決では，８名の多数意見は，平成４年選挙施行時の較差は，違憲の問題が生ずる程度の著しい不平等状態が生じているものと説示し，１名の意見は一部違憲，６名の反対意見は違憲を説くものであった。国会としては，かかる大法廷判決がなされた以上，速やかに参議院の憲法上の位置付けをも踏まえて，既存の選挙制度を抜本的に見直し，国民の投票価値の平等をできる限り実現し，憲法上の違法評価を受けるおそれのない制度を，立法をもって構築すべき法的責務を負うに至ったものというべきである。
もちろん，かかる選挙制度の見直しには，多面的な視点からの検討が不可欠であるから相当の時間を要することは已むを得ない。しかし，国会は，上記平成８年大法廷判決がなされても見直しに着手しなかった。その後の平成１０年及び平成１２年の大法廷判決も，それぞれ５名の，選挙は違憲であるとする無視できない数の反対意見を抱えた上で，多数意見も，較差は未だ違憲とまではいえないとする消極的合憲論に止まっていたのであり，平成８年大法廷判決が指摘した問題点はその後も主要な論点としてそのまま存在していたのである。かかる状態であったにもかかわらず，国会が漸く参議院の選挙区選出議員制度の見直しに着手したのは，平成１６年大法廷判決の厳しい指摘を受けて，平成１６年１２月１日に参議院議長の諮問機関である参議院改革協議会の下に選挙制度に係る専門委員会が設けられてからである。
しかし，同委員会の検討を踏まえてなされた結論も，前記のとおり当面の弥縫策としか評価し得ない，選挙区選出議員の４増４減を内容とする平成１８年改正法として実現したに止まる。
同改正後も，前記のとおり当審は平成１８年及び平成２１年の各大法廷判決において，早期の選挙制度の見直しの必要性について指摘しているにもかかわらず，本件選挙までの間，選挙制度の抜本的見直しに関する法案が国会に上程されることなく推移してきたのである。
国民の参政権の基礎をなす投票権の平等という憲法上の重要な問題について，前記のとおり平成８年大法廷判決においてその問題の重要性を指摘され，更に，平成１６年，平成１８年，平成２１年の各大法廷判決において選挙制度の根本的見直しの必要性を具体的に指摘されながら，本件選挙までその具体案を国会に上程することすらしない国会の対応は，国会に与えられた立法に係る裁量権を合理的に行使すべき責務を怠るものとして，その不作為に対して違法との評価をなさざるを得ないものである。
５選挙無効の可否
私は，平成２１年判決反対意見において，平成１９年選挙は違憲ではあるが事情判決の法理によるべきであるとの意見を述べた。しかし，違憲状態にあることが明らかであった平成１９年選挙から本件選挙までの３年の間，選挙制度の改正について具体的な立法提案が何らなされることなく本件選挙に至っているのであって，国会の怠慢は，座視するに耐え難い程著しいものであるといわざるを得ず，事情判決を超えて選挙無効との結論を出すことも十分に考えられる状況にあると言える。ところで，従前の参議院議員選挙の大法廷判決における反対意見において，何名かの裁判官が選挙無効判決の可能性に言及しているが，結論的には事情判決の法理によるべきであるとしていて，選挙無効の判決をなした場合の効力について殆ど言及されていない。
しかし，選挙無効との判断をなすに当たっては，その無効判決の効力及びその判決の効力が及ぶ範囲について検討する必要がある。
投票価値の平等に反する違憲な状態の選挙区割りに基づいて行われる選挙は，その選挙それ自体が違憲・違法ということになる。その場合に，選挙訴訟が提起された選挙区以外の全ての当選人の当選を無効にすることは，その選挙により選出された議員が全て当初から議員としての資格を有しなかったことになる結果，既にその議員によって組織された参議院の議決を経て成立した法律等の効力についても問題を生じるという明らかに憲法の所期しない結果を生ずるのであって，かかる解釈を採るべきでないことは明らかである（衆議院議員選挙について事情判決の法理を採用した最高裁昭和４９年（行ツ）第７５号同５１年４月１４日大法廷判決・民集３０巻３号２２３頁における多数意見参照）。
そして，一般に投票価値の平等違反を理由とする選挙無効訴訟にも公職選挙法２０４条が適用されると解されており，本件訴訟もそれを前提として提起されたものである。同訴訟において選挙無効の判決がなされた場合には，訴訟の対象となった選挙区選挙における当選人が将来に向かってその地位を失うのであって，その議員がその地位を失うまでに参議院議員として関与した法律等の効力には影響を及ぼさないというべきである（前掲昭和５１年大法廷判決の多数意見及び最高裁昭和５６年（行ツ）第５７号同５８年１１月７日大法廷判決・民集３７巻９号１２４３頁における団藤重光，中村治朗裁判官の反対意見参照）。
なお，選挙無効判決がなされた選挙区では，その判決によって失職した議員の欠員を補充するための選挙をなす必要があるところ，違憲状態のままではその選挙を施行することができない。しかし，その選挙区の違憲状態を解消するに足る立法上の措置をなすことによって，議員の欠員を補充するための選挙を行うことができるのであり，国会がその選挙に必要とされる法整備を怠るとすれば，そのこと自体の責任もまた政治的に厳しく問われることになるであろう。６選挙無効訴訟と当該選挙区における選挙人の権利侵害との関係選挙人が提起する選挙無効訴訟は，一般に客観訴訟の具体例と解されている。しかし，選挙無効訴訟であっても，公職選挙法２０４条に基づく選挙無効訴訟は，当該選挙区の選挙人たる原告が，その選挙区で選挙された当選人の当選の効力を争う訴訟である以上，その請求が認容されるためには，選挙人たる原告が，自らの選挙人としての権利が侵害されたことが必要であるというべきである。ところで，選挙区相互間の投票価値の不平等を理由とする選挙無効訴訟は，これ迄は専ら全選挙区相互間の選挙人の投票価値の較差を巡って争われ，選挙当時における各選挙区間の議員１人当たりの選挙人の較差が違憲であるとすれば，その影響は議員定数配分の全体に及び，違憲の範囲は不可分であるから，選挙無効訴訟の提起された選挙区における較差の程度は問題にならないと解する見解が有力であった。


しかし，公職選挙法２０４条に基づき選挙人が提訴する選挙無効訴訟は，飽くまで当該選挙において選挙人の権利が，選挙の無効をもって応ずべき程度にまで実質的に侵害されたこと（以下，かかる状態を「実質的侵害」という。）を理由として認められるものであると解すべきであるから，当該選挙区における投票価値の較差が，議員１人当たりの選挙人の数が最も少ない選挙区と対比して憲法上求められる投票価値の平等を侵害するに至っているとまでは評価し得ない程度に止まる場合には，当該選挙人の権利が実質的に侵害されているということはできないものというべきである。
したがって，かかる場合においては，全国の選挙区間の議員１人当たりの選挙人の数を対比した場合に，その投票価値の平等に著しい較差があって，その選挙を無効と評価すべき場合であっても，原告たる選挙人の属する選挙区における投票価値の較差が些程大きくなく，原告の選挙人として有する投票の権利それ自体が実質的に侵害されているといえない以上，かかる原告の請求は棄却されるべきことになる（なお，前掲昭和５１年大法廷判決の岡原昌男裁判官外４名の反対意見は，選挙の効力に関して私見とは異なる立場ではあるが，各選挙区ごとにその較差に応じて選挙の効力を論じているのであって，参照されるべきである。）。なお，投票価値の較差を理由とする選挙無効判決の効力について上記のとおりの見解を採った場合，選挙無効の判決がなされるのはその較差が著しい選挙区に限られるところから，その判決により失職する議員数は限定される。それに加えて投票価値の較差の問題が生ずることのない比例代表選挙により選出される議員の総数及び半数の非改選議員の存在と相俟てば，投票価値の較差を理由とする選挙無効の判決がなされても，それによって参議院の機能が不全になるとの事態が生ずることは想定されないのである。
そこで，本件についてみるに，被上告人の選挙区と議員１人当たりの選挙人の数の最も少ない選挙区との投票価値の較差は，参議院議員選挙法制定時の選挙区間の最大較差１対２．６２を大きく上回る１対４．３７に及ぶのであって，被上告人の選挙人として有する投票の権利が実質的に侵害されていることは明らかである。
７選挙法改正への国会の動き
多数意見にて述べるとおり，参議院議長の諮問機関である参議院改革協議会の下に，平成２０年６月，従来の専門委員会とは別に改めて専門委員会が設置されて，平成２０年１２月９日から平成２２年５月１４日迄に６回の協議が行われた。その専門委員会での検討を踏まえて，上記参議院改革協議会において，同年７月に行われる通常選挙（本件選挙）に係る定数較差是正は見送り，平成２５年に施行される参議院議員通常選挙に向けて選挙制度の見直しを行うこととされ，平成２３年中に参議院選挙制度改革の公職選挙法改正案を国会に提出するとの工程表が了承された。
ところで，本件選挙後，上記の選挙制度改革への動きは一旦止まったが，平成２２年１２月に参議院の正副議長と各会派代表による「選挙制度の改革に関する検討会」が設置され，西岡参議院議長は，同年１２月，選挙区選出議員につき全国を９ブロックに分けた選挙制度試案を公表し，また平成２３年４月には，その修正案を提案した。
それらの提案を受けて各党でも種々の案が検討されていたが，西岡議長が死去したことにより，その論議は一旦中断した。そして，平成２３年１２月７日，平田健二参議院議長就任後初の選挙制度の改革に関する検討会が開催され，同検討会の下に各会派の実務者によって構成される選挙制度協議会が設けられ，平成２３年１２月１４日以降数回の会議が開催された。
そのような経緯を経て平成２４年８月２８日に，神奈川県と大阪府の両選挙区の選挙区選出議員を各２名増員し，他方，福島県と岐阜県の両選挙区の選挙区選出議員を各２名減員することを内容とする公職選挙法改正法案が国会に提出されたが，会期内に成立に至らず次の国会に継続審議となった。しかし，同案が成立しても選挙区内の最大較差はなお４．７５倍に達しているのであって，上記のとおり当大法廷判決において繰り返し求めてきた選挙制度の抜本的な見直しとは程遠く，平成６年，平成１２年及び平成１８年の各改正と同様に，当面の弥縫策を更に繰り返すものにすぎないと評さざるを得ない（なお，同法案の附則には，「平成２８年に行われる参議院議員の通常選挙に向けて，参議院の在り方，選挙区間における議員１人当たりの人口較差の是正等を考慮しつつ，選挙制度の抜本的な見直しについて引き続き検討を行い，結論を得るものとする。」との規定が設けられているが，前記のとおり，平成２０年に設置された参議院改革協議会において，平成２５年に施行される参議院議員通常選挙に向けて選挙制度の見直しを行うこととされ，その工程表まで作成されながら，それが反故にされて今回の提案に止まっていることからして，上記法案の附則がそのまま国会で可決されたとしても，そのとおりに実行されるかについて，なお疑念が残るといわざるを得ない。）。
８まとめ
以上検討したとおり，何らの合理的理由もなく選挙区間における投票価値が４倍を超えるという違憲状態が長期間に亘って継続し，かつ，その解消のための選挙制度の抜本的改正の必要性が最高裁判所大法廷判決によって繰り返し指摘されてきたにもかかわらず，その改正作業に着手することなく施行された本件選挙は，憲法に反する違法な選挙制度の下で施行されたものとして違法であるといわざるを得ない。そして，前回選挙以後も抜本的な選挙制度改革についての具体的な提案が国会に上程されるに至っていないという国会の著しい怠慢は座視するに忍びず，前回の選挙について事情判決によるべきであるとする意見と異なり，本件選挙については選挙無効の判決をなすべきではないかとも思慮される。しかし，本件選挙が平成２１年大法廷判決から９か月余で施行されたこと，本件選挙に先立って参議院議長の諮問機関である参議院改革協議会の下に設けられた専門委員会において，平成２２年５月に制度改革の工程表が示され，平成２３年中に参議院議員改革の公職選挙法改正案を国会に上程することが定められるなど参議院選挙制度改革に向けた具体的な方針が提示されていた等の諸事情を考慮すれば，本件選挙については，なお事情判決の法理によって処理するのも已むを得ないものと思料する。
なお，７項で述べたとおり，本件選挙以後の参議院選挙制度改革に向けた国会の動きは余りに緩慢であり，本件選挙前に目標とされた平成２３年中に参議院議員選挙の抜本的改革を内容とする公職選挙法の改正案は上程されぬままに終わり，前述の平成２５年参議院議員通常選挙までに上記改革を内容とする選挙制度の改正法案を提出することを目途とするとの工程表は完全に反故にされ，同通常選挙は上記の４増４減という当面の弥縫策を施した上での現行法の枠組みで実施することが提案されている。


しかし，憲法違反の状態を放置し，司法からの繰り返しての警鐘に対しても何ら真正面から応答しない国会の姿勢をそのまま放置することは，到底認められるものではない。もし平成２５年参議院議員通常選挙が上記のとおりの当面の弥縫策（選挙区間の議員１人当たりの最大較差１対４．７５）を施した上で，現行法の枠組みの下で行われるならば，当審として選挙無効の判断をもって対処すべきものと考える。
裁判官須藤正彦の反対意見は，次のとおりである。
私は，参議院に求められる独自性を考慮した上，多数意見の依拠する基本的な判断枠組みの下で考察したところ，多数意見の結論とは異なり，本件定数配分規定は憲法に違反し，したがって本件選挙も違法であるとの見解に至った。その理由は以下に詳述するとおりであるが，骨子は，第１に，現行選挙制度が合理的な理由なく投票価値に不平等を生ぜしめるものとなっているという点において，第２に，これに対し，当審が遅くとも平成１８年には現行の選挙制度の枠組みの見直しを促したといえるメッセージを示したにもかかわらず，今日に至るもそれが確としてなされないままで投票価値の著しい不平等状態が維持されているという点において，国会の裁量権の限界を超えているということである。
１憲法の二つの求め
(1)憲法は，参議院議員の選挙制度の決定を国会の裁量に委ねているが（４４条，４７条），同時に，第１に，選挙における投票価値の平等を直接に求めているというべきである（１４条１項，４４条）。選挙権が主権者たる国民の参政権としてとりわけ重要な権利であることに照らせば，それは民主主義の根幹に関わる根本的な求めであって，それについて譲歩を求めることは特に合理的理由が要求され，それが認められない限り許されないというべきである。第２に，憲法は，国会について二院制を採用しているところ，両議院が立法機関としてほぼ対等の権限を有することで相互の抑制と均衡で立法活動を慎重ならしめることに意義を認めつつも，それらが同じ役割を果たすにしかすぎないのであれば二院制の価値が十分に発揮され難いことに鑑み，参議院と衆議院とで違った役割を果たさせることとし，そのために参議院議員の選挙制度も，参議院が独自の役割を発揮するのにふさわしいものとすべく，衆議院議員の選挙制度とは異なったものとなることを求めているというべきである。
(2)後者の参議院の独自性に関しては，憲法は，参議院議員の任期を衆議院議員のそれが４年であるのに対し６年とし，かつ，内閣は参議院の解散に係る権能を有しないので，その権能の行使によって参議院議員の任期は短縮されることはなく，しかも，３年ごとに議員の半数を改選するものとしているから（４５条，４６条，６９条），参議院議員を衆議院議員に比して身分を安定させ，かつ，上記の半数改選制により，議院としての活動の継続性を図っているといえる。特に，議員に６年の任期を与え，その短縮を認めないことは，憲法は，選挙民がひとたび議員として選んだ以上は任期満了時までの期間を信任してその身分を失うリスクを生じさせないこととし，その半面，議員は，その間国民の政治的意思から乖離することがないようにしつつも，選挙民等の逐一の望みや党派的利害に適宜の距離を置き，より大局的な観点ないしは多元的な見地から行動することを可能ならしめているというべきである。これらの点に鑑みると，憲法は，参議院の在り方の基本理念の決定について，国会の立法政策としてその合理的裁量に委ねつつも，全国民を代表する機関たる参議院に長期的かつ総合的な視点から国政上の重大問題に対応させ，衆議院（あるいはそこにおける政党）のみでは十分に代表されない国民各層の多種多様な意見を多角的に反映させるようにし（ややもすれば，少数者の声は軽視ないし黙殺されがちである。），これによって独自の役割を発揮することを求めているというべきである（急速に情報化，国際化が進展している中で，我が国の将来にわたり，平和と安全と豊かな自然環境の国土で，経済（地方経済も特に念頭に置かれるべきである。）が活性化し，雇用が確保され，教育や福祉が充実することが大切であると私は思うが，これらはいずれも，上記の意味での国政上の重大な問題であろう。）。
(3)前者の投票価値の平等に関していうと，衆議院は内閣総理大臣の指名権の行使において参議院に優越し，衆議院のみが内閣不信任の議決権を行使する権能を有し，内閣は衆議院の解散に係る権能を有している（憲法６７条，７条３号，６９条）。そのことは，憲法が，基本的に，統治の主体（政権）たる内閣（政府）の選択と存立，その結果としての政策の帰すうを衆議院の多数派政党をして決定せしめているといえるから，衆議院議員選挙における投票価値については厳格な人口比例による平等を要求する度合いが特に大きいというべきである。これに対し，憲法は，参議院について，議院内閣制での立ち位置を上記の意味において衆議院とは異ならしめるとともに，前記のとおりの独自性を求めており，他方，これに関連しての参議院議員の３年ごとの改選制に由来する技術的な事由で些少の不平等は不可避的とも思われるので，それらは，参議院議員選挙制度においては，厳格な投票価値の平等に譲歩を求めるに足り，しかも憲法自らが認めている特別の合理的理由に該当し得るものとしてこれを容認するといえる。


(4)しかしながら，前記のとおり，選挙権が参政権としてとりわけ重要な権利であり，投票価値の平等の求めが民主主義の根幹に関わる憲法上根本的なものであることに照らせば，憲法は，国会が参議院議員選挙制度の仕組みについて立法的措置を講じるに当たって，極力，人口比例による投票価値の平等を確保しつつ参議院の独自性を発揮できるような制度設計をすることを求めているというべきであり，また，後者のために余儀なく投票価値の平等に譲歩を求めなければならないとしても，独自性を発揮させることと投票価値の平等を制限することとの間に合理的関連性があることを要求しているというべきである。そのことよりすると，憲法は，その独自性の具体的な内容が客観的に認められ，かつ，その譲歩はそれを発揮させるという目的のために必要最小限度にとどめられるものでなければならず，しかも，国会において，投票価値の平等に譲歩を求めざるを得ないこと及びその平等が制限される程度とその独自性の発揮によって得られる価値とがおおむね均衡を保っていることについて相応の説明をすることを要求しているものというべきである。そのことはまた，投票価値の平等が制限される程度が大きい場合であるほどに，それより低い程度の投票価値の平等の制限をもってしては参議院の独自性を発揮できない所以について常識的に理解可能な説明がなされなければならないことをも意味するといえる。参議院議員の選挙制度の決定は，国会の立法政策としてその裁量に委ねられているが，投票価値の平等が根本的に重要であることに鑑みれば，そこには以上の意味での憲法上の制約があるというべきである。結局，上記の点での説明や前記の技術的事由があるか，又は差異を設けることを正当化する何らかの特別の合理的理由がある場合を除き，結局，参議院議員の選挙制度も，人口比例原則によって定められなければならないというべきであり，また，人口比例原則が，参議院議員の選挙制度についての決定が国会の裁量権を超えているか否か，言い換えれば投票価値の不平等が生じている場合に違憲の問題が生ずる程度の著しい不平等状態に至っているか否かを評価するに当たって基本的かつ中心的な考慮要素であるというべきである。
２本件選挙における投票価値の不平等は憲法に違反するか(1)違憲の問題が生ずる程度の著しい不平等状態について①多数意見は，最大較差が１対５．００の本件選挙は違憲の問題が生ずる程度の著しい不平等状態に至っていたと判断しており，私もこれに賛同するものである。
②現行の選挙区選出議員の選挙制度の仕組みは都道府県ごとの地域的特性への配慮に基づくものとされている。この地域的特性への配慮ということは，議員が都道府県代表であるということと捉えられて，憲法４３条１項に規定されている「全国民を代表する選挙された議員」と抵触するなどの疑念はあるが（衆議院議員選挙についての最高裁平成２２年（行ツ）第２０７号同２３年３月２３日大法廷判決・民集６５巻２号７５５頁における私の補足意見参照），都道府県は歴史的にみて地域社会としてその原型を古い時代に遡ることができ，政治的，経済的，社会的に一定の結び付きあるいは地域住民の住民感情等において固有の事情や独自の意義を認めることが可能であり，その都道府県の選出議員は選挙運動や日頃の政治活動によってその地の実情に精通し専門的知識を有していると考え，この地域的特性への配慮という事由を，例えば過疎関連問題等に直面している人口の少ない県の選出の議員が，多数決原理によれば少数者として顧られないおそれのあるその住民の意見を，一地方の問題ではなく地域経済の活性化などの国政上の重大な課題に還元して，専門的な見地から参議院に反映させることができるとの意味に理解して参議院の独自性の内容を構成するという考えも成り立ち得ないわけではなく，また前記のとおり，参議院の場合は衆議院ほどに投票価値の厳格な平等が要求されないという一面もあることから，投票価値の平等に譲歩を求めるに足りる事由としての参議院の独自性の内容になり得ないではないと思われる。もっとも，そのような専門的意見も，反映されるべき長期的かつ総合的な視点からの専門的意見，あるいは多角的な又は少数者ないし弱者に関わる多くの意見のうちの限定された一部にしかすぎないから，参議院の独自性の一内容としての地域的特性への配慮ということは，投票価値の平等に譲歩を求めるに当たって決して大きくは評価できないというべきであり，しかも，前記のとおり，その譲歩は最小限度にとどめられなければならないから，そのことよりすると，１対２前後程度の最大較差が考えられ得る許容範囲ということになろう（なお，衆議院議員選挙区画定審議会設置法３条１項参照）。その点からすると，現行制度の前身の参議院議員選挙法を制定した昭和２２年当時の最大較差が１対２．６２であることが問題となるが，これは，上記数値域から隔たること僅かであり，かつ，独自性としての都道府県ごとの地域的特性への配慮ということとの合理的な関連性も相応に説明がなされたものとして，限界的な意味で許容範囲内にあるということはできよう。
③しかるところ，その後，昭和３７年の参議院議員通常選挙になると，早くも最大較差は１対４．０９に達し，以後本件選挙までの累次の参議院通常選挙も，最大較差が多くは１対５前後で中には６倍前後に達するものもあるという状況で推移した。このような著しい不平等状態はひとえに我が国が社会的，経済的に急激な変化を遂げ，その人口構造において農村部から都市部への流入現象が不断に続いたために惹起されたものとされているのであって，そのことはもちろん参議院の独自性とは関係ないことであり，したがってまた，参議院の独自性との実質的関連性は何ら説明され得ないことである。そうすると，それらの１対４ないし１対５という最大較差（この両者の違いは小数点以下のそれも含めて五十歩百歩である。）のうち前記の許容され得る最大較差を大きく超える部分については，人口比例原則を基本的かつ中心的な考慮要素として評価されるべきものであり，その下では，一般的な常識からみても到底看過し得るものではなく，したがって，違憲の問題が生ずる程度の著しい不平等状態に至っていると評価するよりほかないのである。最大較差１対５．００たる本件選挙も以上述べたような意味で著しい不平等状態に至っているといえるし，更には，およそ最大較差が１対４ないし１対５といった投票価値の著しい不平等状態が当面の選挙制度の枠組みからして不可避であるなら，それ自体を速やかに見直されなければならないと考えられてくるところである。
(2)当審の判断
①しかるところ，昭和５８年大法廷判決で示され，かつ，本件の多数意見を含めて累次の大法廷判決でも維持されている当審の基本的な判断枠組みによれば，社会的，経済的変化の激しい時代にあって不断に生ずる人口変動による投票価値の著しい不平等状態が相当期間継続しているにもかかわらずこれを是正する措置を講じないことが国会の裁量権の限界を超えると判断される場合には，当該議員定数配分規定は憲法に違反するに至るものと解されている。


②この判断枠組みの下で，まず，前記のとおり生じて来た投票価値の不平等の状態に関しての当審の判断の流れなどをみてみるに，多数意見２(2)及び(4)に記されているとおり，当初以来，最大較差が６．５９の平成４年参議院議員選挙についての平成８年大法廷判決を除いては，違憲の問題が生ずる程度の投票価値の著しい不平等状態が生じていたとはせず，また，到底看過することができないと認められる程度の著しい不平等状態に達していることも否定して来たが，平成１６年大法廷判決に至ると，最大較差が１対５．０６の平成１３年選挙について，６名の裁判官が憲法に違反するとする反対意見を述べたほか，４名の裁判官が，同選挙では投票価値の平等が大きく損なわれ，参議院議員選挙法立法当初の較差からはあまりにもかけ離れた較差が生じているとの認識の下に，都道府県を唯一の単位とする選挙制度の在り方の変更について言及し，漫然と同様の状況が維持されるならば違憲判断がされる余地がある旨を指摘する「補足意見２」を付するに至ったのである。この平成１６年判決において，当審では，上記の意味での多数を占めるに至った裁判官の個別意見において，投票価値の平等が厳格に解され，投票価値の１対５前後の不平等状態及びそれが長期にわたり固定化されることに否定的評価がされるに至ったのであり，立法府への一つのメッセージが示されたといえるものである。③果たして，参議院では，この平成１６年大法廷判決を受け，参議院改革協議会が設けられ，平成１７年１０月にはその下に設置された選挙制度に係る専門委員会によって同判決，特にその「補足意見２」を踏まえたことがうかがわれる報告書が提出され，現行選挙制度の仕組みを維持する限り，較差を１対４以内に抑えることは相当の困難がある旨が指摘された。
④次いで，平成１８年大法廷判決は，最大較差が１対５．１３の平成１６年選挙について，較差是正のための国会における不断の努力が求められるが，都道府県選挙区，偶数配分という選挙制度の仕組みの下ではそれは容易でない旨指摘した上，「国会においては…これまでの制度の枠組みの見直しをも含め，選挙区間における選挙人の投票価値の較差をより縮小するための検討を継続することが，憲法の趣旨にそうものというべきである。」と末尾に述べるに至った。同判決は平成１６年大法廷判決の前記補足意見２の立場を取り込んだものと評価することができるとの指摘もなされているところであるが，当審判示として選挙制度の枠組みの見直しに言及したのは初めてであり，しかも，その検討を継続することについて「憲法の趣旨にそうものというべきである」とまでの言辞を用いているところよりすれば，国会における立法的措置を伴う選挙制度の枠組みの見直しを婉曲的にせよ促したか，促したに等しいと解されるものである。
⑤さらに，平成２１年大法廷判決は，最大較差が１対４．８６の平成１９年選挙について「現行の選挙制度の仕組み自体の見直しが必要となることは否定できない。」とし，「国会において，速やかに…適切な検討が行われることが望まれる。」とまで判示し，選挙制度の仕組みの見直しを一層強調するものとなっている（なお，平成１８年大法廷判決は「選挙制度の枠組み」という言葉を用い，平成２１年大法廷判決は「選挙制度の仕組み」という言葉を用いているが，本件の問題では同義と考えてよいと思われる。）。
(3)選挙制度の仕組みの見直し及びその基準時について①次に，前記の基本的な判断枠組み中，国会が不平等状態の是正措置を講ずべき相当期間という点であるが，その起算点ともいうべき基準時に関して述べる。既に述べたとおり，一般的な常識からすれば，最大較差が１対４ないし１対５に達している昭和３７年以来の累次の参議院議員選挙は違憲の問題が生ずる程度の著しい不平等状態に達していると評価されざるを得ないと考えられるものの，当審は，前記のとおり，平成１６年大法廷判決に至るまでは，平成８年大法廷判決を除いては，多数意見において到底看過することができないかあるいは違憲の問題が生ずる程度の著しい不平等状態が生じていたことは肯定していないし，選挙制度の仕組みの見直しを求めているわけでもない以上，昭和３７年からの平成１６年までの４２年間については国会の立法不作為を問擬するのは不相当と思われる。しかしながら，前記のとおり，平成１６年大法廷判決は，前記の意味での多数を占めるに至った裁判官の個別意見において，投票価値の１対５前後の不平等状態及びその長期の固定化につき否定的な評価を示し，平成１８年大法廷判決は，当審として初めて選挙制度の枠組みの見直しを促すといえる判示をし，更には，平成２１年大法廷判決はそのことを一層強調する判示をしたのである。そうすると，国会としては，平成１６年大法廷判決の時点をもって参議院議員選挙制度における投票価値の不平等状態の是正に向けての仕組みの見直しに着手すべきであったということは十分に可能であり，現に，前記のとおり，参議院内で選挙制度の仕組みの見直しがされ始めたのである。その場合，仮にその時点からの１，２年間を準備期間ないしは助走期間とするとしても，少なくともそのことを判決文をもって促したといえる平成１８年大法廷判決時を基準時として，その時点から本格的にそれに取りかかるべきであったと思われる。
②思うに，いかなる選挙制度とするか，これにつきどのような仕組みを構築するかは，元来は国会の広い裁量権に委ねられる事柄である（憲法４４条，４７条）。そうすると，立法府と司法との関係において，裁判所がこのような立法的措置を伴う制度の見直しを促すようなことはよくよくのことであると考えられるところであるが，平成１８年大法廷判決が，前記のとおり，あえて見直しを促すといえる判示を行うに至ったのは，立法府も憲法の下にある一方において，憲法は最高法規であり（憲法９８条），最高裁判所は，一切の法律，命令，規則又は処分が憲法に適合するかしないかを決定する権限を有する終審裁判所である（同８１条）ことに鑑み，当審において，当時のような投票価値の不均衡がその後も継続すれば近い将来に立法府の不作為が憲法に抵触する状態に至る可能性が大きいと考えたからこそであろう。しかるところ，少なくとも今後その不均衡状態が違憲の問題が生ずる程度の著しい不平等状態に達するおそれがあるとの評価を踏まえなければ，憲法に抵触する状況に至る可能性があると考えることも想定し難いと思われるから，平成１８年大法廷判決もおおむねそのような評価を前提として前記の見直しを促したものと私は考えるものである。同判決は，前記平成１７年専門委員会報告を踏まえ，人口の都市部への偏在傾向が続く状況の中でこの著しい不平等状態が生じているという事実を認めた上で，これを解消し違憲の問題を生じさせないようにするためには，各選挙区の定数を振り替える措置により較差の是正を図るという平成１８年改正におけるような方法をもってしては十分とはいえず，選挙制度の仕組みそのものを改めることが憲法の趣旨に沿うとの認識に立って，立法府に対しその作為を促すメッセージを示したと解されるべきものと思われる。


このように考えると，国会が社会的，経済的変化の激しい時代にあって不断に生ずる人口変動による投票価値の著しい不平等状態につき，その是正措置としての選挙制度の仕組みの見直しを講ずべき相当期間において，その起算点たる基準時は，遅くとも平成１８年大法廷判決が出された同年１０月頃とするのが相当である。
(4)選挙制度の仕組みの見直し状況について
①そこで次にはこの基準時とされる平成１８年１０月より後の選挙制度の仕組みの見直し状況について検討するに，本件選挙までに４年近くが，現在までは６年余が経過している。確かに多数意見２(5)で述べるとおり，平成１８年改正後は，参議院改革協議会の下に専門委員会が設置されて６回にわたる協議がなされ，また，本件選挙後は参議院に選挙制度の改革に関する検討会が発足し，特に平成２３年７月までに参議院議長や各政党から様々な改革案が提出された。しかし，これらはいずれも検討途上のものにとどまるものであった。これらの案は，選挙制度の仕組みの見直しに関わり，あるいは参議院の独自性を明らかにする方向での検討作業と理解できるものもあり，また，人口比例原則に向けてより忠実になることを目指しているという意味で一応の評価を得ていることは疑いないが，それにしても本件選挙時には何らの改革も実現していない。
②のみならず，その時点から２年余も経過した今日に至るも，選挙制度の仕組みの見直しは具体化するに至っていないといえる。本件選挙の直前に提出された上記専門委員会の報告書においては，平成２５年参議院議員通常選挙での選挙制度の見直しを行うためには，平成２３年中に公職選挙法の改正案を取りまとめ，同年中にそれを国会に提出することが必要であるとの認識の下に，その旨を記した「今後の大まかな工程表（案）」が示されているが，平成２４年８月に至って国会に提出された公職選挙法の改正法案（以下「平成２４年改正法案」という。）はいわゆる４増４減を内容とするものにとどまり，結局，平成２５年選挙は現行の仕組みのままで実施されることになっただけで，その仕組みの見直しは先送りされてしまっている。
③平成１８年改正時，平成１９年選挙と本件選挙とが抜本的改革へ向けての当面の措置と位置付けられたという事情は看取されるとしても，このような現状では，当面の措置とはいえなくなってしまったというべきである。およそ，選挙制度の仕組みの見直しを行うことは，参議院の在り方をも踏まえた複雑かつ高度な政策的な考慮と判断も必要であり，事柄の性質上各議員の資格の得喪や政党のありようにかかわるなど，難題も少なくなく，したがって，多大な時間が不可欠で，恐らく想像し難いほどの難作業と思われる。そのことに鑑みると，仕組みの見直しに向けて真摯な検討作業が不断に進められなければならないと思われるが，上記の取組状況は，前後や中間に長い空白期間が存在するなど，いわば間欠的とも評価せざるを得ない。
(5)本件選挙時の立法不作為の違憲性
①他面，もしも平成１８年から今日まで仕組みの見直しに向けての真摯な努力が不断に続けられてきたのであれば，今日ではかなり異なった様相を呈していると思われるし（実際，既に平成１７年に参議院で開始された前述の取組は，参議院議員の６年任期制及び半数改選制によって議院としての継続性が図られていることからすれば，そのまま継続し得たはずであるとみられ，この点からしてもその感を深くさせられる。），また，そのような真摯な努力にもかかわらず，本件選挙時において改革が実現しておらず，また，平成２５年選挙時までに現行の仕組みの見直しを経た本件定数配分規定の改正が実現するという見通しが立っていない状況であるというのであれば，そのような事態になるについて合理的理由があることが認められ，相当期間是正措置を講じていないということにはならないであろう。しかしながら，平成１８年から今日までの長期間の経過の中で選挙制度の見直しに向けての上記の取組状況からすると，投票価値の平等の根本的重要性に照らし，むしろ，著しい不平等状態が慢性的に維持されてきているとさえいわざるを得ない。②また，いずれも違憲の問題が生ずる程度の著しい不平等状態であると評価すべき平成１６年選挙と平成１９年選挙について合憲判断を行った平成１８年大法廷判決及び平成２１年大法廷判決との比較において若干触れると，(ア)平成１８年大法廷判決については，対象とする平成１６年選挙が，投票価値の平等の観点から従前より厳格に解するようになったとみられる同年大法廷判決の日から約６か月しか経過しておらず，かつ，平成１６年大法廷判決の前記「補足意見２」及びこれを基にしたといえる前記平成１７年専門委員会報告を踏まえたことがうかがわれ，更に過渡的な当面の措置として抜本的な改革へ向けての道程の一歩を進めたと評価され得た平成１８年改正が平成１８年大法廷判決の直前に実現したなどの事情があり，また，(イ)平成２１年大法廷判決については，対象とする平成１９年選挙が平成１８年改正の１年２か月後で最初に行われたもので，しかも，当審が立法府による選挙制度の仕組みの見直しに関して初めて判示した平成１８年大法廷判決から約９か月しか経過していない選挙であったことなどの事情があることからして，それぞれ憲法上要求される合理的期間内に是正する措置を講じなかったと判断するには躊躇させる事情があったといえるのである（平成１８年及び平成２１年の各大法廷判決における藤田宙靖裁判官の各補足意見参照）。しかしながら，前記(3)①の基準時から４年近くも経過した本件選挙では，そのような事情は見いだされないから同列には考えられない（本件選挙より９か月前の平成２１年大法廷判決は，前記のとおり，国会による選挙制度の仕組みの見直しを促したといえる平成１８年大法廷判決をより一層強調した表現となってはいるものの，基本的にはそれと同趣旨のものと解されるから，上記のような躊躇させる事情には当たらない。）。むしろ，現時点では，遺憾ながら，平成１８年改正も平成２４年改正法案も，結局，目先の必要に応じた小幅な修正にとどめて問題を先送りしたものではないか，そして，今や選挙制度の仕組みの見直しに向けた姿勢は消え失せてしまったのではないか，との疑念にさえ行き着かざるを得ないのである。
③以上からすると，社会的，経済的変化の激しい時代にあって不断に生ずる人口変動の結果，違憲の問題が生ずる程度の投票価値の著しい不平等状態が生じ，かつ，それが相当期間経過しているにもかかわらず国会がこれを是正する立法的措置を講じなかったといえるから，かかる立法不作為は，憲法で認められた立法裁量権の限界を超えると評価せざるを得ないと思われる。
３結論


(1)これを要するに，本件定数配分規定は，本件選挙当時，合理的理由なく投票価値の著しい不平等を生じさせているという点においても，それについて相当期間是正する立法的措置を講じなかったという点においても，国会の裁量権の限界を超えており，憲法に違反するに至っていたものというべきである。(2)ただし，本件選挙については，前記のとおり，平成１８年改正時において，平成１９年選挙と本件選挙とが「当面の措置」との位置付けがなされ，本件選挙でそれが「完了」することと観念されていたということが看取されることから，その事情を斟酌し，いわゆる事情判決の法理を適用して違法宣言にとどめることが相当である。
(3)しかしながら，平成２５年選挙に至ってもなお現状のままで選挙制度の枠組みの改変について見るべき取組も見いだされない状態であるならば，同選挙における選挙無効訴訟の提起された選挙区の選出議員の選挙に限っては無効とせざるを得ないというべきである。この場合，参議院は，同選挙におけるその余の選挙区選出議員，非改選の選挙区選出議員及び比例区選出議員のみによって審議がなされるということが避けられないことになる。
(4)付言するに，参議院選挙制度については，参議院の独自性が国民の前に明らかにされ，それにふさわしい制度が構築されることが望まれるが，その場合においても，選挙権が主権者たる国民の参政権であり，民主主義の根幹に関わることよりすれば，投票価値の平等を確保することをまず基本として選挙制度の仕組みが定められるべきである。国会がそのための立法的措置を講じるについては，幾多の困難があることは想像に難くないが，衆議院とともに唯一の立法機関として憲法上最も枢要な任務を担う参議院が，一日も早くその構成員の選出の在り方において曇りなき国権の最高機関となることを強く期待するものである。裁判官大橋正春の反対意見は，次のとおりである。
私は，多数意見と異なり，本件定数配分規定は本件選挙当時憲法に違反するに至っていたものと考える。その理由は，次のとおりである。１多数意見３項が述べる判断枠組みは，いわゆる参議院議員選挙の定数訴訟において，昭和５８年大法廷判決以降，当裁判所が採用してきたものであり，私も，判例の継続性の観点に鑑み，本件選挙当時の本件定数配分規定の憲法適合性の判断に当たって，この判断枠組みを維持することが適当であると考える。また，本件選挙当時，本件定数配分規定が違憲の問題が生ずる程度の著しい不平等状態に至っていたとする多数意見の見解にも賛成するものである。
しかし，本件選挙までの間に本件定数配分規定を改正しなかったことが国会の裁量権の限界を超えるものとはいえず，本件定数配分規定が憲法に違反するに至っていたということはできないとする多数意見の結論には賛成することはできない。２当裁判所は，昭和５８年大法廷判決以降，参議院議員通常選挙の都度，上記の判断枠組みに従い参議院議員定数配分規定の憲法適合性について判断してきたが，平成４年７月２６日施行の参議院議員通常選挙当時の最大較差１対６．５９について平成８年大法廷判決が違憲の問題が生ずる程度の著しい不平等状態が生じていた旨判示したものの，いずれの場合についても，結論において，各選挙当時，参議院議員定数配分規定は憲法に違反するに至っていたものとすることはできないと判示してきたところである。
しかし，平成１６年大法廷判決，平成１８年大法廷判決及び平成２１年大法廷判決では，当該選挙を違法とする反対意見が付されただけでなく，当該定数配分規定は憲法に違反しないとする多数意見に賛成する裁判官の中からも，立法府の改正作業について厳しい批判が述べられている。その詳細は，多数意見２項(4)の記載のとおりである。
３上記の各大法廷判決を受けて立法府が行った較差是正のための活動は，多数意見２項(4)から(6)までの記載のとおりである。４現行の選挙制度の仕組みを維持する限り，各選挙区の定数を振り替える措置によるだけでは，最大較差の大幅な縮小を図ることは困難であり，これを行おうとすれば，現行の選挙制度の仕組み自体の見直しが必要となることは否定できず，また，このような見直しを行うについては，参議院の在り方をも踏まえた高度に政治的な判断が必要であり，事柄の性質上課題も多く，その検討に相応の時間を要することを認めざるを得ないことは多数意見が指摘するとおりである。しかし，いうまでもなく，それは，そのことを口実に，立法府が改革のための作業を怠ることを是認するものではない。仮に，早期の結論を得ることが困難であるというならば，その具体的な理由と作業の現状とを絶えず国民に対して明確に説明することが不可欠なのであり，この点に関し，私は，藤田宙靖裁判官の平成１６年大法廷判決補足意見２，平成１８年大法廷判決及び平成２１年大法廷判決各補足意見に賛同するものである。
このような見地に立って，本件で問題とされる議員定数配分規定の合憲性についてみるならば，問われるべきは，平成１６年大法廷判決以後本件選挙までの間に，立法府が，定数配分をめぐる立法裁量に際し，諸々の考慮要素の中でも重きを与えられるべき投票価値の平等を十分に尊重した上で，それが損なわれる程度を，二院制の制度的枠内にあっても可能な限り小さくするよう，問題の根本的解決を目指した作業の中でのぎりぎりの判断をすべく真摯な努力をしたものと認められるか否かであるといわなければならないことも，藤田裁判官が，平成２１年大法廷判決補足意見で平成１９年選挙について述べられたとおりである。平成１６年大法廷判決後の最初の定数是正のための公職選挙法改正は平成１８年６月に行われたが，その内容は，較差５倍を超えている選挙区及び近い将来５倍を超えるおそれのある選挙区について較差の是正を図るいわゆる４増４減案に基づくものであった。同改正と立法府の真摯な努力については，飽くまでもそれが「当面の」是正策として成立させられたものである限りにおいては（つまり，今後の更なる改善の余地が意識的に留保されており，また改善への意欲が充分に認められる限りにおいては），その段階において許される一つの立法的選択であると評価することもできないではなく，問題の根本的解決に向けて，立法府が真摯な努力を続けつつあることの一つの証であると見ることも，不可能ではなかった（平成２１年大法廷判決藤田裁判官補足意見参照）。


しかし，その後の立法府の動向を見ると，平成１８年改正の４増４減措置は，表向きは暫定的なものとされていたものの，その真意は，それを実質的に改革作業の終着駅とし，しかも，最大較差５倍を超えないための最小限の改革に止めるという意図によるものであったと評価せざるを得ない。すなわち，平成１８年改正以降現在まで較差是正のための公職選挙法改正は行われていないだけでなく，さきに述べた立法府による改正作業を見ると，立法府は，平成１８年改正による４増４減措置の導入後現在に至るまで，およそ６年間に，更なる定数是正につき本格的な検討を行っているようには見受けられない。平成２４年８月に国会に提出された改正法案も再び４増４減措置を定めるにすぎず，附則において抜本的な見直しについて引き続き検討を行う旨の規定が置かれているものの，実際には抜本的改正を先送りし最大較差５倍を超えないための最小限の改革に止めるという意図によるものと評価せざるを得ない。そして，抜本的改革が何故なされないのか，更なる定数是正にはどのような理論的・実際的な問題が存在し，どのような困難があるために改革の前進が妨げられているのか等について，立法府は，国民の前に一向にこれを明らかにしていない。
よって，本件選挙については，憲法の違反があったと判断せざるを得ない。なお，上記に述べたところを前提にすれば，平成１９年選挙についても，憲法の違反があったと評価することが相当であったと考える。
５立法府が較差是正のための公職選挙法改正に当たって考慮すべき基準については，次のように考える。
憲法は，両議院の議員の任期と参議院議員の半数改選制を自ら定めるほかは，議員の定数，選挙人及び被選挙人の資格，選挙区，投票の方法その他両議院の議員の選挙に関する事項について，挙げて国会の立法に委ねているから（４３条ないし４７条），これらの事項をいかに定め，どのような形態の選挙制度を採用するかに関し，立法府が広範な裁量権を有していることは明らかであり，選挙制度を決定するに当たって，投票価値の平等が唯一，絶対の基準となるものではないことも当然である。
しかし，投票価値の平等は，全ての有権者が国政選挙に対して平等な権利を持ち，その意味において国民の意見が国政に公正に反映されることを保障する憲法上の要請であるから，立法府が選挙制度を決定するに際して考慮すべき単なる一要素にすぎないものではなく，衆議院のみならず参議院においても，選挙制度に対する最も基本的な要求として位置付けられるべきものである。一般に，憲法の平等原則に違反するかどうかは，その不平等が合理的根拠，理由を有するものかどうかによって判定すべきであると考えられているが，投票価値の平等についても，基本的には同様の考え方が妥当すると考える。投票価値の較差については，その限度を２倍とする見解が有力であるが，２倍に達しない較差であっても，これを合理化できる理由が存在しないならば違憲となり得る反面，これを合理化できる十分な理由があれば，２倍を超える較差が合理的裁量の範囲内とされることもあり得ると考えられる（昭和２２年２月公布の参議院議員選挙法（昭和２２年法律第１１号）による定数配分の最大較差は１対２．６２であったが，憲法が昭和２１年１１月３日公布された直後の状況において，選挙権の意義及び投票価値の平等の重要性に対する認識がいまだ十分に浸透していなかった状況の下で，かつ短期間に制定されたのであり，スタートとしては，やむを得ないものであったという意味で合理的裁量の範囲内にあったと理解されるが，そのことから常に１対２．６２以内の較差が憲法上許容されているということにはならない。）から，２倍は理論的，絶対的な基準とまではいえないように思われる。しかし，２倍という数値は，常識的で分かりやすい基準であり，国会議員選挙における投票価値の平等といった，全国民に関係する，国政の基本に関わる事柄について，基準の分かりやすさは重要であるから，著しい不平等かどうかを判定する際の目安としては重視すべきであると考える（平成２１年大法廷判決金築誠志裁判官補足意見参照）。これに対して，二院制の下での参議院の独自性を根拠に，参議院では衆議院とは異なり，厳格な人口比例原理が適用されず，あるいは適用すべきでないと主張されることがある。しかし，憲法が参議院について定めるのは，衆議院のほかに参議院を置くこと（４２条），参議院議員の任期を６年とし，３年ごとに半数を改選すること（４６条）及び参議院には解散がないことだけであり，二院制の下で参議院の独自性が求められるとしても，その基本となるのは，憲法の定めによって生じる参議院の比較的な安定性に由来するものに限られ，その他の独自性は立法政策により設定されるものにすぎず，したがって，選挙制度に対する最も基本的な要求である投票価値平等原則の制約を受けるものである。
昭和２２年制定の参議院議員選挙法以来，地方選出議員（選挙区選出議員）については，都道府県を単位とする選挙区において選出されるものとしている。都道府県が歴史的にも政治的，経済的，社会的にも独自の意義と実体を有し一つの政治的まとまりを有する単位として捉え得ることから，都道府県を選挙区とすることには一定の合理性があるということができるが，しかし，なお投票価値平等原則の制約を受けることには変わりがない。また，参議院議員選挙法における地方選出議員は，都道府県の住民の利益を代表する地域代表ではなく，国会が広く地方の実情を把握し，また，有用な多種，多様な人材を参議院議員として確保するには，各地方の選挙区から選出する途を設けるのが望ましいとの位置付けで設けられた制度であり，そのこと自体を参議院の独自性の重要な要素とするのは，制度の趣旨に反するものといわなければならない（平成２１年大法廷判決田原睦夫裁判官反対意見参照）。
６最高裁昭和４９年（行ツ）第７５号同５１年４月１４日大法廷判決・民集３０巻３号２２３頁は，昭和４７年１２月１０日に行われた衆議院議員の千葉県第一区における選挙について，公職選挙法の選挙区及び議員定数の定めが当該選挙当時において全体として違憲とされるべきものであったとしながら，いわゆる事情判決の法理に従って，当該選挙は憲法に違反する議員定数配分規定に基づいて行われた点において違法である旨を判示するにとどめ，選挙自体はこれを無効としないものとした。同判決は直接には衆議院議員を対象とするものではあるが，そこで採用された事情判決の法理は本件のような参議院議員選挙にも同様に適用されるべきものであり，このことは平成１６年大法廷判決，平成１８年大法廷判決及び平成２１年大法廷判決の反対意見が一様に事情判決の法理の適用を説示していることからもうかがわれるところである。


平成２７年６月２４日判決言渡
平成２６年（行ケ）第１０２３０号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２７年４月２７日
判                決
原            告                Ｘ訴訟代理人弁護士              松    本         司同                    田    上    洋    平被            告                セキ工   業株式   会社訴訟代理人弁護士            北      山    元    章同                   植      松    祐    二同                              清      水    扶    美同                              大      澤    久    志訴訟代理人弁理士           前      田        弘同                     竹    内              宏同                              河    部      大    輔
主                文
１特許庁が無効２０１３－８００１４５号事件について平成２６年９月９日にした審決を取り消す。
２訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
主文と同旨
第２事案の概要
１特許庁における手続の経緯等（当事者間に争いがないか弁論の全趣旨により容易に認められる事実。）
原告は，平成   ８年１２月   ２８日   に出願さ   れ（特願   平８－３５   ９９１３号），平成１４年５月２４日に設定登録された，発明の名称を「プロジェクションナットの供給方法とその装置」とする特許第３３０９２４５号（以下「本件特許」という。請求項の数は４である。）の特許権者である（なお，原告は，平成２４年８月１日付けで訂正審判請求（訂正２０１２－３９００９９号）をし（以下「本件訂正」という。），同月２８日付けで訂正認容審決がなされた。）。
被告は，平成２５年８月１日，特許庁に対し，本件特許の請求項全部を無効にすることを求めて審判の請求をした。特許庁は，上記請求を無効２０１３－８００１４５号事件として審理をした結果，平成２６年９月９日，「特許第３３０９２４５号の請求項１ないし４に係る発明についての特許を無効とする。」との審決をし，その謄本を，同月１９日，原告に送達した。原告は，平成２６年１０月１５日（訴状受付日），上記審決の取消しを求めて本件訴えを提起した。
２特許請求の範囲の記載（甲５０）
本件訂正後の本件特許の特許請求の範囲の請求項１ないし４の記載は，以下のとおりである（以下，同請求項１に記載された発明を「本件発明１」のようにいう。また，本件発明１ないし４を併せて「本件発明」といい，本件訂正後の本件特許の明細書及び図面をまとめて「本件明細書」という。）。「【請求項１】円形のボウルに振動を与えてプロジェクションナットを送出するパーツフィーダとこのパーツフィーダからのプロジェクションナットをストッパ面に当てて所定位置に停止させ，その後，供給ロッドのガイドロッドをプロジェクションナットのねじ孔内へ串刺し状に貫通させてプロジェクションナットを目的箇所へ供給する形式のものにおいて，パーツフィーダに設置した計測手段により正規寸法よりも大きいプロジェクションナットを排除して正規寸法あるいはそれ以下のプロジェクションナットだけを通過させ，ガイドロッドの外径は正規寸法のプロジェクションナットのねじ孔の内径よりもわずかに小さく設定されていると共に正規寸法よりも小さいプロジェクションナットのねじ孔の内径よりも大きく設定されており，ストッパ面に位置決めされた正規寸法よりも小さいプロジェクションナットを供給ロッドの進出時にそのガイドロッド先端部で弾き飛ばすことを特徴とするプロジェクションナットの供給方法。
【請求項２】円形のボウルに振動を与えてプロジェクションナットを送出するパーツフィーダとこのパーツフィーダからのプロジェクションナットをストッパ面に当てて所定位置に停止させ，その後，供給ロッドのガイドロッドをプロジェクションナットのねじ孔内へ串刺し状に貫通させてプロジェクションナットを目的箇所へ供給する形式のものにおいて，正規寸法よりも大きいプロジェクションナットを排除し正規寸法あるいはそれ以下のプロジェクションナットを通過させる計測手段をパーツフィーダの送出通路に設置し，ストッパ面に位置決めされた正規寸法よりも小さいプロジェクションナットを供給ロッドの進出時にその先端部で弾き飛ばすガイドロッドの外径は正規寸法のプロジェクションナットのねじ孔の内径よりもわずかに小さく設定されていると共に正規寸法よりも小さいプロジェクションナットのねじ孔の内径よりも大きく設定されていることを特徴とするプロジェクションナットの供給装置。【請求項３】請求項２において，ストッパ面に当たって一時係止されている正規寸法のプロジェクションナットのねじ孔軸心とガイドロッドの軸心とが同軸とされていることによりプロジェクションナットの所定位置が設定されていることを特徴とするプロジェクションナットの供給装置。【請求項４】請求項３において，計測手段は送出通路に閉断面状の形態で設置され，プロジェクションナットの高さあるいは幅が正規寸法またはそれ以下のものだけを通過させる構造とされていることを特徴とするプロジェクションナットの供給装置。」
３審決の理由
審決の理由は，別紙審決書写しのとおりである。その要旨は，①甲第１号証の１（平成２５年１月１６日付け事実実験公正証書）に示されたナットフィーダ（以下「本件ナットフィーダ」という。）と，本件特許出願前の平成５年に製造され，同年１２月に被告に公然と譲渡された株式会社電元社製作所（以下「電元社」という。）製ナットフィーダ（以下「平成５年製ナットフィーダ」という。）とは同一であり，本件発明２は，本件ナットフィーダに基づいて認定できる発明（以下「公然実施発明２」という。）と同一であるから，本件発明２は，特許法２９条１項２号の規定に該当する，②本件発明３は，公然実施発明２及び周知・慣用の技術に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであり，③本件発明４は，公然実施発明２，実願昭５９－３８４７９号（実開昭６０－１５１８２１号）のマイクロフィルム（甲１６）に記載された事項（以下「甲１６事項」という。）及び周知・慣用の技術に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであり，④本件発明１は，本件ナットフィーダに基づいて認定できる発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから，本件発明３，４及び１はいずれも特許法２９条２項の規定に該当する，というものである。
第３原告の主張


審決には，本件発明２の新規性の有無の認定判断に関し，本件ナットフィーダの送給装置の公然実施の認定の誤り（取消事由１）及び一致点・相違点の認定の誤り（取消事由２）があるほか（したがって，本件発明２の新規性の有無に関する認定判断を前提とする本件発明３，４及び１の認定判断にも誤りがある。），本件発明４の進歩性の有無の認定判断に関し甲１６事項の認定の誤り（取消事由３）があり，これらの誤りはいずれも審決の結論に影響するものであるから，審決は違法として取り消されるべきである。１取消事由１（本件ナットフィーダの送給装置の公然実施の認定の誤り）審決は，本件ナットフィーダの送給装置（以下「本件ナットフィーダ送給装置」という。）と平成５年製ナットフィーダの送給装置との同一性の判断において，①ナットフィーダ送給装置は，ナットフィーダ本体と送給チューブ等のチューブ類のみにより接続され容易に分離可能であるところ，本件ナットフィーダ送給装置は，平成５年製ナットフィーダのナットフィーダ本体とセットで譲渡されたものか否か，②本件ナットフィーダ送給装置のスピンドルは交換可能なものであることは両者に争いがないところ，本件ナットフィーダ送給装置のスピンドルは，被告が譲り受けた後，交換されたものか，③本件ナットフィーダ送給装置のスピンドルとその先端のガイドロッドは螺合されている可能性があるところ，本件ナットフィーダ送給装置のガイドロッドは，被告が譲り受けた後，交換されたものか，について検討する必要があるとした。その上で，審決は，①について，本件ナットフィーダ送給装置は，平成５年製ナットフィーダのナットフィーダ本体とセットで譲渡されたものであると推認できる，②について，本件ナットフィーダ送給装置のスピンドルは，被告が譲り受けた後，交換されていないものと推認でき，その同一性を肯定できる，③について，本件ナットフィーダ送給装置のガイドロッドは，被告が譲り受けた後，交換されていないものと推認でき，その同一性を肯定できる，とし，本件ナットフィーダ送給装置と平成５年製ナットフィーダの送給装置とが同一である旨認定した。
しかし，審決は，上記認定をするに当たり，以下の各点において認定判断を誤っている。したがって，審決の上記認定は誤りである。(1)電元社による発明（甲４０）とガイドの構成について審決は，本件ナットフィーダの先端のガイドロッドは交換されていないものと推認できると認定判断した。
しかし，本件ナットフィーダのガイドロッド先端の「ガイド」は，ナットを串刺しする長さである（判決注。ここで原告の主張する「ガイドロッド」と「スピンドル」は同義であり，「ガイド」と「ノーズピン」も同義であると解される。）。これに対し，平成５年製ナットフィーダは電元社の発明（特公昭５６－１０１３４号。甲４０。以下「電元社発明」という。）の実施品であるところ，電元社発明は，電元社発明の課題解決方法や先行特許発明（特公昭４９－２２７４７号）を回避する必要性から，ガイドがナットを串刺しする長さを有する構成を採用していない。したがって，本件ナットフィーダのガイドロッド先端の「ガイド」の構成は，平成５年製ナットフィーダが採用していたはずの電元社発明の構成と整合しない。そうすると，本審決の上記認定は誤りであり，本件ナットフィーダが被告による購入時と同じものか否かについて，少なくとも，後に先端のガイドロッドは交換されたのではないかという疑義が生ずる。
(2)①について
アチューブ接続管から導かれる事実認定の誤り
審決は，本件ナットフィーダの送給装置のチューブ接続管に，Ｍ１０用ナットフィーダ本体の銘板の製造番号「６１３２」と下三桁が整合する番号が刻印され，Ｍ１０ナット用である点も整合する記号「Ｍ１０」が刻印されていると認定し，本件ナットフィーダの送給装置は，平成５年製ナットフィーダ本体とセットで譲渡されたそのものである蓋然性が極めて高いと認定判断した。
しかし，上記事実から導かれるのは，本件ナットフィーダ送給装置のチューブ接続管は，平成５年製ナットフィーダの送給装置におけるチューブ接続管と同一性があるということにすぎない。そして，スピンドルないしノーズピンを交換するためにチューブ接続管を交換する必要はないから，チューブ接続管は元のものを用いつつ，スピンドルないしノーズピンが交換された可能性は否定できない。
イエアシリンダーに関する事実認定の誤り
審決は，本件ナットフィーダ送給装置のエアシリンダーにはラベルが一部欠けた状態で残っており，そのラベルには「ＫＤ／／ＣＹＬＩＮＤＥＲ」等の表示があり，そのうち「ＫＤ」は二重書きデザインの角張った書体であると認定し，ＣＫＤ株式会社のロゴは，平成７年１０月までは，二重書きデザインの角張った書体であったから，本件ナットフィーダ送給装置が平成７年１０月以前に製造されたと認定した。
しかし，実際にどのようにＣＫＤ株式会社のロゴが変更されたかは必ずしも明らかではない。また，平成７年１０月に，ＣＫＤ株式会社が販売する製品に付された全てのラベルのロゴが，二重書きデザインの角張った書体から変更されたことを示す証拠もない。
仮に，ＣＫＤ株式会社のロゴが，平成７年１０月までは，二重書きデザインの角張った書体であったとしても，本件ナットフィーダ送給装置のエアシリンダーが平成７年１０月以前に販売されたものである事実が導かれるにすぎず，本件ナットフィーダ送給装置のエアシリンダーが平成５年製ナットフィーダの送給装置に用いられたものであるか否かは必ずしも明らかではない。まして，スピンドルやノーズピンは取り外し可能なのであるから，平成５年製ナットフィーダの送給装置において，エアシリンダーは元のものを用いつつ，スピンドルないしノーズピンが交換された可能性は否定できない。
(3)②及び③について
アロックナットの傷跡に関する証拠評価の誤り（②）審決は，「スピンドルを固定しているロックナットは締付方向の傷痕のみで，取り外す方向の傷痕は発生していないと判断できる」との独立行政法人国立高等専門学校機構呉工業高等専門学校機械工学分野Ａ教授（以下「Ａ教授」という。）作成の調査報告書の記載（甲３５）によれば，本件ナットフィーダ送給装置のスピンドルは，被告が譲り受けた後，交換されていないものである蓋然性が高いとするとともに，機械部品の交換は消耗品のみ行うのが通常であって，消耗品であるスピンドルと共に消耗品でないロックナットまでも交換する可能性は低い，などと認定判断した。しかし，スピンドルを交換する際に，ロックナットも新品に交換したとすれば，取り外す方向の傷痕がないのは当然である。また，上記認定判断は，被告が，本件特許を無効とする証拠を得るため，本来のものとは形状の異なるスピンドルをあえて用いてスピンドルの交換をした可能性を検討していない。
イ擦過痕に関する証拠評価の誤り（②及び③）


審決は，検証調書（甲４７）の写真１９において撮影されているスピンドルの擦過痕から，本件ナットフィーダ送給装置のスピンドルが少なくとも数年間使用されたことを推認できる旨判断した。
しかし，上記擦過痕から推認できるのは，当該スピンドルがナットフィーダにおいて繰返し使用されたという事実のみにすぎないから，これによってスピンドル交換の可能性が排除されると考えるのは誤りである。また，審決は，上記写真にて撮影されたノーズピンの擦過痕と，スピンドルの擦過痕について，痕の性状及び方向並びに周方向の位置が類似しているから，同じ使用期間の間に生じたものと考えるのが合理的であるとし，ノーズピンは，被告が譲り受けた後，交換されていない蓋然性が高いと判断した。
しかし，仮に，被告において，本件特許を無効とするための証拠を得る目的で，ノーズピンを本来の形状とは異なる形状のものに交換したとすると，スピンドルと同程度に摩耗している使用済みのノーズピンを用いるはずであるし，痕の性状及び方向並びに周方向の位置が一致するように，スピンドルに螺合するはずである。審決は，被告が，ノーズピンを購入時と異なるものに交換した可能性を検討していないのであって，上記判断も誤りである。
(4)被告代表者の尋問に関する評価の誤り
審決は，被告代表者Ｂ（以下「Ｂ」という。）の当事者尋問には，送給装置を入れ替えていないこと，スピンドルを交換していないこと，及びノーズピンを交換していないことと矛盾するような陳述はみられなかったと認定した。
しかし，Ｂの陳述には，不自然・不合理な点がみられる上，平成５年製ナットフィーダの使用期間や一部の部品の交換に至った経緯などの重要な事項においてすら誤りが見られるのであるから，これを信用することはできない。
(5)説明書の記載及びヒンジ板の相違について
本件ナットフィーダのストッパーの取付け位置が，取扱説明書（甲１の１添付の資料１）と異なっており，この点からも，本件ナットフィーダ送給装置と平成５年製ナットフィーダの送給装置が同一であるなどと認定することはできない。
また，送給チューブ及びヒンジ板が購入当初のものから交換されているという事実は，他の部材，特に消耗部材であるスピンドル及びノーズピンも交換されていることを強く推認させる。
２取消事由２（一致点・相違点の認定の誤り）
審決の公然実施発明２の認定のうち，少なくとも，「スピンドルのガイドロッドをプロジェクションナットのねじ孔内へ串刺し状に貫通させてプロジェクションナットを目的箇所へ供給する形式のものにおいて」の構成を備えるとの認定は誤りである。
すなわち，本件ナットフィーダ送給装置は，電元社発明の実施品であり，永久磁石方式を採用するものであって，正規寸法よりも小さいナットが目的箇所に供給されることがある。これに対し，本件発明２の「正規寸法よりも小さいナットに対してガイドロッドの先端部が確実に干渉して弾き飛ばしがなされ，信頼性の高い作動が実現する。」（本件明細書【００１５】）との効果は，電元社発明の採用する永久磁石方式では生じ得ない効果である。そうすると，公然実施発明２は「スピンドルのガイドロッドをプロジェクションナットのねじ孔内へ串刺し状に貫通させてプロジェクションナットを目的箇所へ供給する形式のものにおいて」との構成を備えていない。以上に鑑みると，本件発明２と公然実施発明２の相違点として，「本件発明２は供給ロッドのガイドロッドをプロジェクションナットのねじ孔内へ串刺し状に貫通させてプロジェクションナットを目的箇所へ供給する形式を備えるのに対し，公然実施発明２は，永久磁石方式によりプロジェクションナットを目的箇所へ供給する形式である点。」が存在しているというべきであるから，審決の一致点・相違点の認定は誤っている。
３取消事由３（甲１６事項の認定の誤り）
審決は，甲第１６号証には，「プロジェクションナット用パーツフィーダーにおいて，チェックゲージは送出通路に門型の形状で設置され，プロジェクションナットの高さが規定値以下のものだけを通過させる構造とされていること。」が記載されている旨認定した。
しかし，甲第１６号証には「正規寸法よりも小さいプロジェクションナット」についての記載は一切なく，それゆえ「正規寸法よりも大きいプロジェクションナットを排除し正規寸法あるいはそれ以下のプロジェクションナットを通過させる計測手段」としての機能を有することについては記載も示唆も一切存在しない。つまり，甲第１６号証はナットの表裏選別の発明であって，異状寸法のナットを排除することに関する発明ではないのである。したがって，甲第１６号証の記載に接した当業者が，「正規寸法あるいはそれ以下のプロジェクションナットを通過させる計測手段」が開示されていると理解することはない。
よって，審決の上記認定は誤りである。
第４被告の反論
１取消事由１（本件ナットフィーダの送給装置の公然実施の認定の誤り）につ
いて
以下のとおり，本件ナットフィーダ送給装置と平成５年製ナットフィーダの送給装置との同一性を肯定した審決の認定判断に誤りはない。(1)電元社による発明（甲４０）とガイドの構成について本件ナットフィーダが電元社発明をそのまま実施したものかは不明である。仮に，実施品であったとしても，特許明細書及び図面の記載と本件ナットフィーダのガイドの長さが合致しなければならないものではない。また，本件ナットフィーダの構成が電元社発明の課題解決方法と矛盾するものではない。
さらに，原告主張に係る先行特許の特許権の存続期間の満了日は，平成元年６月１１日であり，同特許権は，本件ナットフィーダが製造された平成５年１１月以前に消滅している。
しかも，本件ナットフィーダに関する電元社に対する弁護士会照会（甲３７）の照会事項２(4)に対する回答において，電元社は「弊社製品には，スピンドルの先端長さは，照会事項記載のＭ１０ナットを使用した場合，Ｍ１０ナットを貫通し反対側に突き抜けるほどの長さを備えております。」と明言している。
したがって，本件ナットフィーダにおいて，その「ガイド」が製造当初からナットを「串刺し」する長さを有していたものといえる。
(2)①について
アチューブ接続管から導かれる事実認定の誤りについて仮に，ノーズピンを備えたスピンドルを譲渡時と異なるものに交換したり，そのスピンドルをエアシリンダーと共に譲渡時と異なるものに交換したりすると，チューブ接続管の下端部（ガイドシリンダの先端部）に位置決めされるナットとスピンドルの芯がずれ，その結果，作動不良を生ずる懸念が出てくる。したがって，そのようなスピンドルないしエアシリンダーの交換はできるだけ避けるのが通常である。


そもそも，スピンドルをノーズピンと共に１８０度反転させ，摩耗を生じていない面を出すと作動不良が解消されるから，作動不良が生じた場合であっても，スピンドルないしノーズピンを交換する必要はない。さらに，スピンドルは，エアシリンダーのロッドにねじ結合され，そのねじ結合のゆるみを防止するロックナットがスピンドルに締め付けられており，スピンドルを交換するにはロックナットをゆるめる必要があるところ，Ａ教授による調査報告書（甲３５）によれば，ロックナットには締付方向の傷痕のみで，取り外す方向の傷痕がないということであり，スピンドルは被告譲受後に交換されていない蓋然性が高いという結果になっている。
イエアシリンダーに関する事実認定の誤りについてＣＫＤ株式会社は，平成７年１０月に現行のものである新ロゴを制定し，銘板についても同時期より新ロゴを使用しているから，審決の判断に誤りはない。
また，本件ナットフィーダ送給装置のスピンドル及びノーズピンが平成５年製ナットフィーダの送給装置のものであることは，電元社に対する弁護士会照会の回答（甲３７）によっても裏付けられている。
(3)②及び③について
アロックナットの傷跡に関する証拠評価の誤り（②）について前記(2)アのとおり，スピンドルの交換をしたことを推認させる事情は存在しない。また，弁護士会照会（甲３７）においても，電元社からスピンドルの形状が異なる旨の回答はない。
したがって，審決の認定に誤りはない。
イ擦過痕に関する証拠評価の誤り（②及び③）について審決は，検証調書（甲４７）の写真１９の擦過痕のみならず，被告が平成５年末に平成５年製ナットフィーダを購入したこと，平成１１年１月にプレス事業を売却したこと，プレス加工事業以外にナットフィーダを使用する事情が見当たらないこと，並びに，Ｂの陳述書及びＢ本人尋問の内容を併せ考えて，スピンドルの使用期間を推認しているのであり，その判断に誤りはないというべきである。
また，原告は，被告がノーズピンを本来の形状とは異なる形状のものに交換した旨主張するが，「本来の形状」がどのような形状のものであるかは不明である。
さらに，ノーズピンをスピンドルと同程度に摩耗している使用済みのノーズピンに交換するとしても，ノーズピンの傷痕とスピンドルの傷痕の「周方向の位置」が一致するようにすることは困難である。しかも，平成５年製ナットフィーダの取扱説明書（甲１の１添付の資料１）では，スピンドルについて消耗品として予備品を用意することが推奨されているものの（同取扱説明書１６頁），それと螺合されるノーズピンに関しては記載がないことからすれば，ノーズピンはスピンドルと一体に扱われるものであり，ノーズピンのみをスピンドルとは別に交換することが通常であるとも考えられない。
(4)被告代表者の尋問に関する評価の誤りについてＢの尋問の内容について何ら不自然な点はなく，審決の判断に誤りはない。
(5)説明書の記載及びヒンジ板の相違について
本件ナットフィーダ送給装置のストッパーは，平成５年製ナットフィーダの出荷時点で取り付けられていた「ＰＦＣ－００２３」のナットストッパーであり，別のストッパーには交換されてはいない。なお，取扱説明書（甲１の１添付の資料１）は，平成５年製ナットフィーダ用として個別に作成されたものではなく，電元社製のあらゆる種類のナットフィーダ共通のものとして作成されたものであるから，本件ナットフィーダ送給装置と上記取扱説明書との間に齟齬があったとしても，本件ナットフィーダ送給装置が平成５年製ナットフィーダの送給装置と異なることの根拠とはならない。また，ヒンジ板や送給チューブが交換されているという事実は，スピンドル及びノーズピンが交換されているか否かとは無関係であり，スピンドル及びノーズピンが交換されたことを推認させるものではない。２取消事由２（一致点・相違点の認定の誤り）について本件ナットフィーダ送給装置においては，ノーズピンの外径が正規寸法のナットのねじ孔内径よりもわずかに小さく設定してあるので，ノーズピンが正規寸法よりも小さいナットのねじ孔に入らない結果，ノーズピンの先端部がその正規寸法よりも小さいナットに干渉し，そのナットが弾き飛ばされる。ナットがスピンドル本体の先端に吸着されることがあるとしても，ノーズピンの先端に吸着されることはないのであるから，正規寸法よりも小さいナットが目的箇所に供給されることがあるという原告の主張は失当である。また，本件明細書には，本件発明２が永久磁石方式を含まないことを示唆する記載はない。
したがって，公然実施発明２が本件発明２の構成「供給ロッドのガイドロッドをプロジェクションナットのねじ孔内へ串刺し状に貫通させてプロジェクションナットを目的箇所へ供給する形式において」を備えていると認定した審決に誤りはない。
３取消事由３（甲１６事項の認定の誤り）について甲第１６号証におけるチェックゲージ１０は，ナットＮの表裏を判定するものであるが，「正規寸法よりも大きいプロジェクションナットを排除し正規寸法あるいはそれ以下のプロジェクションナットを通過させる計測手段」としての機能も果たし得る。
なお，原告は，甲第１６号証はナットの表裏選別の発明で，異状寸法のナットを排除することに関する発明ではないとも主張するが，その一方で，特許権侵害差止等請求事件（大阪地方裁判所平成２４年（ワ）１０７４６号。以下「別件訴訟」という。）においては，表裏選別か，異状寸法の排除かなどの発明の主観的な意図・目的は考慮される余地がないと主張していたのであり（上記事件第１準備書面第１の３(1)），本件における上記の原告主張は，原告自身の過去の主張と矛盾している。
第５当裁判所の判断
当裁判所は，原告主張の取消事由１は理由があるから，その余の点について判断するまでもなく，審決にはこれを取り消すべき違法があるものと判断する。その理由は，以下のとおりである。
１審決は，本件発明が，出願当時公然実施されていた発明と同一である（あるいは，公然実施されていた発明から容易に想到することができる）として本件特許を無効とした。そして，取消事由１において問題となっているのは，審決の上記判断の前提となった，「本件ナットフィーダと出願当時の公然実施品である平成５年製ナットフィーダは同一であるから，本件ナットフィーダ（本件ナットフィーダ送給装置も含む。）は，本件特許出願当時の公然実施品であったと認められる。」との判断が正しいかどうかであり，特に，両者のスピンドルとノーズピンが同一であって，スピンドルの先端に取り付けられたノーズピンが，ナットを貫通する長さを有する構成になっているとの判断が正しいかどうかが問題となる。
ところで，本件特許に新規性ないし進歩性欠如の無効事由が存することは，本件特許が無効であると主張する側が立証すべき事柄であるから，その前提となる「本件ナットフィーダと平成５年製ナットフィーダが同一であること。」についても，本件特許が無効であると主張する側が立証責任を負うべきである。したがって，この点の立証が尽くされたと判断される場合に初めて，特許無効の判断をすることができる筋合いとなるが，この点を検討するのに当たっては，次の点を考慮する必要があると思われる。


まず，平成５年製ナットフィーダについては，その構造や構成を直接認定する根拠となるような図面等の証拠は存在しない（取扱説明書（甲１の１添付の資料１）は，被告も自認するとおり，平成５年製ナットフィーダ用として個別に作成されたものではなく，電元社製のあらゆる種類のナットフィーダ共通のものとして作成されたものであるから，これを直接の根拠として，平成５年製ナットフィーダの構造や構成を認定することはできない。）。そのため，間接事実に基づいて，現存する本件ナットフィーダと平成５年製ナットフィーダが同一かどうかを判断しなければならないことになる。
しかし，この同一性の認定に当たっては，次のような問題点が存することを考慮する必要がある。第１に，本件ナットフィーダは，ナットフィーダ送給装置（本件ナットフィーダ送給装置）のスピンドル先端に付けられたノーズピンが，ナットを「串刺し」にして貫通する長さを有する構成（以下「串刺し方式」という。）になっている（甲１の１，４７）。これに対し，平成５年製ナットフィーダを製作したのは電元社であるところ，電元社は，もともと，電元社発明（昭和５１年出願。甲４０）の実施品としてナットフィーダの製造を始めた可能性がある。そして，電元社発明は，串刺し方式の場合の，ナットが串刺しロッドを回転しながらすべり落ちるために生じる降下速度のばらつきの問題を解消すべく，ナットをロッドで串刺しにして保持する代わりに，磁石で吸着して保持することを特徴としていた（これを「磁石吸着方式」という。）のであるから，電元社がもともと製造していたナットフィーダも，串刺し方式ではなく，磁石吸着方式を採用していた可能性があることは否定できない（当初は，磁石吸着方式を採用していたとまで認定することはできないが，電元社の当初の製品がどのような構造や構成を持つものであったかを認めるに足りる証拠はない以上，その可能性を排除することはできないという趣旨である。）。このように，本件ナットフィーダと電元社がもともと製造していたナットフィーダとは，異なる構成であった可能性を否定することができないのであって，このことは本件ナットフィーダと平成５年製ナットフィーダも異なる構成であった一般的可能性を否定することができないことを意味する（平成５年以前に構成を変更した可能性もあるが，変更時期や変更内容を認定するに足りる的確な証拠はない。）。第２に，平成５年製ナットフィーダは，平成５年１２月に購入され，平成１０年末まで使用された後は，使用されないまま被告社内において保管されていたものであるが，その間に，その部品の一部であり，使用時には存在していたヒンジカバー，キックバネ及びチューブがなくなるなどしていたことが認められる（甲１の１，甲４８。なお，この点については，後記の２(2)ウも参照。）。このように，平成５年製ナットフィーダは，その使用が停止されてから，平成２５年１月にその形状等の確認が行われる（甲１の１）まで，約１５年間も使用されないまま放置されていた上（その間，使用価値のなくなった機械が厳重に管理されていたとは到底考えられない。），その部品の一部が実際に紛失するなどしてしまっているのであるから，平成５年製ナットフィーダが，その同一性を完全に保持したまま保管されていた（したがって，本件ナットフィーダと完全に同一である）と認定することができないことは明らかである。そうであるとすると，他の部品も，失われるなどした一般的可能性があることは否定できない。
したがって，平成５年製ナットフィーダと本件ナットフィーダが同一かどうかを判断するのに当たっては，以上のような事情を考慮してもなお同一といえるだけの証拠や根拠があるかという観点からの検討が必要であると考えられるところ，次項において説示するとおり，本件審決には，少なくとも，スピンドル交換の可能性はない（したがって，平成５年製ナットフィーダと本件ナットフィーダのスピンドルは同一である）と判断した点において，誤りがあったと考えざるを得ない。
２スピンドルの交換の有無に関する審決の認定判断について(1)審決は，①Ａ教授が「スピンドルを固定しているロックナットは締付方向の傷痕のみで，取り外す方向の傷痕は発生していないと判断できる」との所見を示しており（甲３５），機械部品の交換は消耗品のみ行うのが通常であって，消耗品であるスピンドルと共に消耗品でないロックナットまでも交換する可能性は低いこと，②被告が，遅くとも昭和４４年以降，プレス加工を業として行っており（甲２７），平成５年末に，電元社から平成５年製ナットフィーダを購入したが，平成１１年１月に，プレス加工事業を売却したという経緯に加え，被告がプレス加工事業以外にナットフィーダを使用する事情が見当たらないことや，Ｂの陳述内容を併せ考えると，被告は平成５年末に平成５年製ナットフィーダを購入した後，約５年間のみ平成５年製ナットフィーダを使用していたものと考えることができるところ，本件ナットフィーダ送給装置のスピンドルの本体先端付近の裏側面に平面状の擦過痕が存在しており，その擦過痕の状況からして，上記スピンドルは少なくとも数年間使用されたことが推認されることからすれば，本件ナットフィーダ送給装置のスピンドルは，電元社からの購入後，その使用停止まで継続して使用されていたもので，交換されたとは考え難いこと，③Ｂの当事者尋問に，スピンドルを交換していないことと矛盾するような陳述はみられなかったことを根拠として，本件ナットフィーダ送給装置のスピンドルは，被告が譲り受けた後には交換されていないものと推認することができるとして，平成５年製ナットフィーダのスピンドルと本件ナットフィーダ送給装置のスピンドルの同一性を肯定している。
(2)アしかし，①については，Ａ教授の前記(1)の見解を前提としても，本件ナットフィーダ送給装置のスピンドルを固定するロックナットについて，一度締め付けられた後取り外されたことがないことが示されるにすぎないのであって，スピンドルがロックナットと共に交換されていれば，審決の判断が成り立たなくなることは明らかである。
また，審決の述べるように，機械部品の交換は消耗品のみ行うのが通常であって，消耗品であるスピンドルと共に消耗品でないロックナットまでも交換する可能性は低いといえるとしても，それはあくまでも，通常の業務が行われている中では交換の可能性が低いというにとどまり，そのことから直ちに，上記ロックナットが交換されてはいないと断定することは困難である。まして，前記１において指摘した諸事情，すなわち，機械の長期間の放置やその間における一部部品の紛失，平成５年製ナットフィーダと本件ナットフィーダとでは，スピンドル（及びノーズピン）の構成に違いがある可能性を否定できないことなどといった事情を考慮してもなお，スピンドルの同一性を肯定する根拠となし得るものではない。したがって，①の事実をもって直ちに，平成５年に被告が電元社から購入した平成５年製ナットフィーダの送給装置のスピンドルと，本件ナットフィーダ送給装置のスピンドルとが同一であることの根拠とすることはできない。


イ②についても，本件ナットフィーダ送給装置のスピンドルの本体先端付近の裏側面に平面状の擦過痕が存在していることからは，当該スピンドルがナットフィーダにおいて繰り返し使用されたことが認定できるにとどまり，上記スピンドルが少なくとも数年間使用されたことが推認されるとまではいい難い。まして，上記の事実は，上記スピンドルが，どのナットフィーダに取り付けられて使用されていたのかについては，何ら示唆を与えるわけではない。
そして，被告が平成５年末に平成５年製ナットフィーダを購入した後，約５年間のみ平成５年製ナットフィーダを使用していたとの事実を前提としても，それは，せいぜい，上記スピンドルの使用期間と，平成５年製ナットフィーダの使用期間とが一致する可能性がある（あるいは，使用期間に矛盾は生じない）ということを意味するだけで，そのことから直ちに，本件ナットフィーダ送給装置のスピンドルが購入当初から本件ナットフィーダ送給装置に取り付けられていたことが裏付けられるものでもない。このことに，前記１で指摘した諸点を併せ考えると，②の事実をもって直ちに，平成５年に被告が電元社から購入した平成５年製ナットフィーダの送給装置のスピンドルと，本件ナットフィーダ送給装置のスピンドルとが同一であることの根拠とすることはできないというべきである。ウ③についても，Ｂは，購入以後，本件ナットフィーダ送給装置のスピンドルを交換したことはない旨陳述ないし供述する（甲１２，４８）ものの，本件ナットフィーダのメンテナンスの記録等，上記陳述ないし供述を裏付ける客観的証拠の提出はなく，上記陳述ないし供述のみをもって直ちに，平成５年に被告が電元社から購入した平成５年製ナットフィーダの送給装置のスピンドルと，本件ナットフィーダ送給装置のスピンドルとが同一であることを認定することはできない。
さらに，審判におけるＢの供述（甲４８）によれば，本件ナットフィーダは，使用しなくなった後は，工場の中二階にビニールの袋をかぶせて保管していた（甲４８・０４６）というのであるが，本件ナットフィーダの本体と送給装置の保管方法について判然としない部分もあること（甲４８・０５１ないし０５３），使用時には存在していたヒンジカバー，キックバネ及びチューブがなくなっていたりし（甲１の１，甲４８・０５８，０９４，１６２），その理由について，Ｂの認識（甲４８・１２６）と被告Ｃ取締役の認識（甲１の１・６頁）に食い違いが見られること，使用当時は動いていたシリンダーが破損していること（甲４８・０６２，０６３）などに照らすと，本件ナットフィーダの保管状況には判然としない部分があるというほかなく，このことも，Ｂの供述，ひいては本件ナットフィーダの送給装置と平成５年に被告が電元社から購入した平成５年製ナットフィーダの送給装置との同一性について疑問を生じさせる事情であるということができる。
したがって，③のＢの陳述ないし供述をもって直ちに，平成５年に被告が電元社から購入した平成５年製ナットフィーダの送給装置のスピンドルと，本件ナットフィーダ送給装置のスピンドルとが同一であることの根拠とすることはできない。
エそうすると，審決の挙げた前記①ないし③の事情から，平成５年に被告が電元社から購入した平成５年製ナットフィーダの送給装置のスピンドルと，本件ナットフィーダ送給装置のスピンドルとが同一であることを認定することはできない。
オなお，審決は，①本件ナットフィーダの送給装置のチューブ接続管に，Ｍ１０用ナットフィーダ本体の銘板の製造番号「６１３２」と下三桁が整合する番号が刻印され，Ｍ１０ナット用である点も整合する記号「Ｍ１０」が刻印されていることからすると，本件ナットフィーダの送給装置は，ナットフィーダ本体とセットで譲渡されたと考えられること，②本件ナットフィーダ送給装置のエアシリンダーにはラベルが一部欠けた状態で残っており，そのラベルには「ＫＤ／／ＣＹＬＩＮＤＥＲ」等の表示があり，そのうち「ＫＤ」は二重書きデザインの角張った書体で書かれているところ，エアシリンダーの製造会社であるＣＫＤ株式会社のロゴは，平成７年１０月までは，二重書きデザインの角張った書体であったから，本件ナットフィーダ送給装置も平成７年１０月以前に製造されたものと推認できることなどをも同一性肯定の根拠としている。しかし，スピンドルは，本件ナットフィーダ送給装置のチューブ接続管やエアシリンダーとは別に交換することができる以上，上記①，②の点は，スピンドルが（ノーズピンとともに）交換された可能性を否定できないという上記の認定判断を何ら左右するものではない。
(3)なお，電元社の機械技術部長は，弁護士法２３条の２に基づく照会において，本件ナットフィーダ送給装置のスピンドルの写真を付して，銘板に「ＭＯＤＥＬＡＦ－ＶＭＵ－Ｈ１０－ＤＲ」，「ＳＥＲＩＡＬ    ＮＯ．６５８２」，「ＭＦＤ．ＮＯ．９３－６１３２」及び「ＭＦＤ．ＤＡＴＥ    １９９３－１１」の記載があるナットフィーダ（すなわち，本件ナットフィーダ）のスピンドルについて，上記写真のとおりかどうか照会され，①上記写真が上記銘板を正当に付した電元社の製品のスピンドル部分を撮影したものであれば上記写真のとおりであり，②電元社の製品は，スピンドルの長さは，Ｍ１０ナットを使用した場合，Ｍ１０ナットを貫通し反対側に突き抜けるほどの長さを備えている旨回答している（甲３７・照会事項２(4)）。しかし，上記①の回答は，上記写真が上記銘板の付された製品のスピンドルを撮影したものであれば，上記銘板の付された製品のスピンドルは上記写真のとおりであると述べているにすぎないとも解されるのであって，そもそも，上記写真において撮影されたスピンドルが平成５年製ナットフィーダの送給装置のスピンドルと同一かどうかを述べているものかどうかが判然としない。仮に，上記写真において撮影されたスピンドルが平成５年製ナットフィーダの送給装置のスピンドルと同一である旨を述べているとしても，どのような根拠に基づいて，上記写真に撮影されたスピンドルと平成５年製ナットフィーダの送給装置のスピンドルとの同一性を判断しているのかも明らかではない。
また，上記②の回答についても，平成５年製ナットフィーダを含む趣旨の回答であるのかどうかは，その回答のみから判然としないし，仮に含むものであるとしても，どのような根拠に基づくものかは明らかではない。そうすると，上記甲第３７号証の記載をもって，平成５年に被告が電元社から購入した平成５年製ナットフィーダの送給装置のスピンドルと，本件ナットフィーダ送給装置のスピンドルとが同一であることを裏付けるものとすることはできない。


主        文
１被告Ａは，原告に対し，３億円及びこれに対する平成２０年９月１９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２被告Ｂは，原告に対し，１億円及びこれに対する平成２０年９月２８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３訴訟費用は被告らの負担とする。
４この判決は仮に執行することができる。
事実及び理由
第１請求
主文同旨
第２事案の概要
１本件の請求
（１）第１事件（原告の被告Ａに対する主文１項の請求）
ⅰ主位的請求
第１事件の主位的請求は，東証２部上場会社であった再生債務者株式会社Ｇ（以下「再生債務者」という。）の管財人が，同社の取締役であった被告Ａに対し，会社法の施行に伴う関係法律の整備等に関する法律（以下「整備法」という。）７８条により会社法施行日（平成１８年５月１日）より前の行為につき適用される旧商法（平成１７年法律第８６号による改正前の商法をいう。以下同じ。）２６６条１項１号（違法配当）及び５号（善管注意義務違反（旧商法２５４条３項，民法６４４条）・忠実義務違反（旧商法２５４条の３）による法令違反，会社法施行日以後の行為については会社法４２３条１項）に基づき，損害賠償を求めたものである。原告は，再生債務者において遅くとも第１５期（平成１５年３月期）以降，架空循環取引による利益の水増しがされ，別紙損害額一覧表のとおり，ⅰ第１６期（平成１６年３月期）から第１８期（平成１８年３月期）までの間，各期の配当可能利益がないのに合計２億７９２８万４０００円の利益処分が行われ，ⅱ架空循環取引に関与した取締役であるＣ並びにＤ及び被告Ａに対する役員報酬（利益処分を除いた額）として第１６期から第１９期（平成１９年３月期）までの間に合計２億７８１０万円が支払われたとして，これらを合わせた損害額合計５億５７３８万４０００円から一部弁済金２０００万円を除いた残額５億３７３８万４０００円の内金３億円の損害賠償とこれに対する訴状送達の日の翌日から支払済みまで民法所定年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた。
ⅱ予備的請求
原告は，予備的に不当利得返還請求権に基づき，前記（１）ⅱの役員報酬（利益処分を除いた額）のうち被告Ａに対する報酬額５１３０万円の不当利得返還とこれに対する前同様の遅延損害金の支払を求めた。
（２）第２事件（原告の被告Ｂに対する主文２項の請求）第２事件は，再生債務者の執行役員営業開発本部副本部長であった被告Ｂは，Ｃ，Ｄ及び被告Ａの指示のもと，架空循環取引に直接的に関与していたとして，不法行為ないし雇用契約上の義務違反に基づき，ⅰ第１５期から第１８期までの間，各期の配当可能利益がないのに合計３億２７５３万２０００円の利益処分が行われ，ⅱ利益がなければ支払う必要がない第１５期の法人税，事業税，法人都府県民税，法人市民税合計３億４２２０万２０００円の納税がされて更正の余地がなくなったとして，これらを合わせた損害額合計６億６９７３万４０００円の内金１億円とこれに対する前同様の遅延損害金の支払を求めたものである。
２前提事実
以下の事実は，当事者間に争いのない事実又は証拠及び弁論の全趣旨により認められる事実である。
（１）再生債務者における被告らの職務及び再生手続開始決定株式会社Ｇ（再生債務者）は，平成元年７月１５日に設立された各種通信情報システムの導入に関するコンサルタント業務等を目的とする株式会社である。平成１９年１月２９日，再生債務者につき再生手続開始決定及び管理命令がされ，原告が管財人に選任された。
被告Ａは，平成１３年１０月１日に入社し，営業開発本部コンサルティング事業部に所属し，平成１４年４月１日，執行役員営業開発本部コンサルティング事業部事業部長に就任し，平成１５年６月２６日から平成１９年１月１９日に辞任するまでは取締役の地位にあり，その間，平成１６年４月１日から営業開発本部副本部長，平成１７年４月１日から営業開発本部長を務めた。
被告Ｂは，平成１３年１０月１日に入社し，営業・開発本部コンサルティング事業部に所属し，平成１３年１１月１日には同部の担当部長に就任し，平成１５年４月１日，同部の大阪コンサルティング部部長に就任し，平成１５年７月１日から執行役員を兼務し，平成１６年４月１日から営業・開発本部コンサルティング事業部長，平成１８年４月１日から平成１９年１月１９日に懲戒解雇されるまでは営業・開発本部副本部長を務めた。（甲６９）
（２）利益処分，法人税等の支払及び利益処分以外の役員報酬の支払再生債務者においては，第１５期（平成１５年３月期）から第１８期（平成１８年３月期）までの間，平成１５年５月６日（第１５期），平成１６年４月２８日（第１６期），平成１７年４月２８日（第１７期），平成１８年４月２８日（第１８期）の各取締役会において，決算で利益を計上して株主総会に利益処分案を提案することにつき承認決議をした上で（甲１５～２２），株主総会決議（甲１９～２２）を経て，別紙損害額一覧表の利益処分欄記載のとおり利益処分としての配当金（合計２億３５５３万２０００円）及び役員報酬（合計９２００万円）の支払がされた（甲２３～２６）。被告Ａは，取締役就任後の第１６期以降の取締役会にいずれも出席し，決議に賛成した。利益処分額の合計は，同表のとおり合計３億２７５３万２０００円となり，被告Ａが取締役に就任した後に決算された第１６期以降の利益処分額の合計は，２億７９２８万４０００円となる。
再生債務者は，別紙損害額一覧表の法人税額等欄記載のとおり，第１５期の法人税，事業税，法人都府県民税，法人市民税として，同表課税額欄記載の合計３億４３７６万４０００円を支払った（甲４０～４７）。そのうち同表「うち利益に対して課される額」欄記載の税額合計３億４２２０万２０００円は，第１５期の決算で利益を計上したために納税が必要となったものである。


再生債務者は，取締役であったＣ，Ｄ及び被告Ａに対し，被告Ａが取締役に就任した後の第１６期から第１９期までの間，下表のとおり，利益処分を除く役員報酬（ただし，第１６期のＣとＤは，被告Ａが取締役に就任した後の平成１６年７月以降の９か月分に相当する年額の４分の３）として合計２億７８１０万円を支払った（甲２７～３２）。そのうち被告Ａ分は，合計５１３０万円となる。
役員報酬額（利益処分除く）
Ｃ分Ｄ分    被告Ａ分合計
16期   27,000,0009,900,000    9,000,00045,900,00017期   43,200,00015,000,000    13,200,00071,400,00018期   51,600,00018,000,000    15,600,00085,200,00019期   47,700,00014,400,000    13,500,00075,600,000合計169,500,000    57,300,00051,300,000    278,100,000
（３）架空循環取引による利益計上
再生債務者が，第１５期から第１８期において利益を計上したのは，架空循環取引による売上げの過大計上を行ったことによるものであり，これを除外すれば，第１５期から第１８期までの間の各期において計上すべき利益はいずれもなかった（甲３３～３９，枝番を含む。）。
しかし，国税通則法７０条１項１号及び地方税法１７条の５により，再生債務者が第１５期において利益に基づいて支払った前記（２）の法人税，事業税，法人都府県民税，法人市民税の合計３億４２２０万２０００円については，もはや更正の余地がない。
３原告の主張
（１）被告Ａの損害賠償責任（第１事件の主位的請求について）ⅰ違法配当についての責任（旧商法２６６条１項１号）原告が，再生債務者の管財人に就任した後，再生債務者の過去の取引の実態を把握すべく会計専門家に調査を依頼した。その結果，遅くとも第１５期（平成１５年３月期）以降，再生債務者を取引の起点（売上取引）及び終点（仕入取引）とし，複数の会社を間に介在させる架空循環取引による粉飾行為が恒常的に行われていたことが裏付けられた。この調査の結果をもとに，第１５期以降の損益計算書を修正した結果，過去５年間（第１５期～第１９期）での仮装売上は約１１３６億７７５７万円，営業利益の水増しは約１６１億１１１０万円にも上ることが判明している。修正後の各期の損益状況は以下のとおりであって，いずれの期においても，再生債務者には，配当可能な利益は全く存在していなかった。
第１５期（平成１５年３月期）（甲３３の１）
前記繰越利益約６８３３万円が存在するが，当期純損失として約１９億１８８１万円が計上され，約１８億５０４８万円の当期未処理損失が計上される。
第１６期（平成１６年３月期）（甲３４の１）
前記繰越損失約２１億８５７２万円が存在する上，当期純損失として約２億０３０８万円が計上され，約２３億８８８１万円の当期未処理損失が計上される。
第１７期（平成１７年３月期）（甲３５の１）
前記繰越損失約２８億３９８０万円が存在するため，当期純利益約１１億３７０５万円が計上されても，なお当期未処理損失約１７億０２５５万円が計上される。
第１８期（平成１８年３月期）（甲３６の１）
前記繰越損失約２５億７９９６万円が存在する上，当期純損失として約２億１６００万円が計上され，約２７億９５９６万円の当期未処理損失が計上される。以上のとおり，第１５期から第１８期においては，粉飾決算が行われており，そもそも配当可能利益はなかったのであるから，当該各期に行われた利益処分は，全て違法であり，かかる違法な利益処分を行った結果，当該利益処分額相当の損害を再生債務者に発生させたものである。


被告Ａは，他の取締役と共に，上記のうち第１６期，第１７期，第１８期の利益処分案の承認等に関する各取締役会に出席し，何らの異議をとどめず，当該取締役会において，利益処分案承認の件について賛成した。したがって，被告Ａは，整備法７８条により適用される旧商法２６６条１項１号，２項，３項に基づき，再生債務者に対し，第１６期から第１８期までの利益処分合計額２億７９２８万４０００円の損害賠償義務を負う。この責任は無過失責任である。ⅱ法令違反・任務懈怠に基づく責任(旧商法２６６条１項５号，会社法４２３条)再生債務者は，前記ⅰのとおり，急速に架空循環取引を拡大させ，過去５年間で約１１３６億円もの仮装売上を計上するとともに，約１６１億円もの利益を水増しするという粉飾決算を行った。かかる取引や経理処理が違法なものであることは論をまたない。上記不正行為は継続的に行われていたものであるところ，整備法７８条により，平成１８年５月１日より前に行われた行為については旧商法２６６条１項５号に定める法令違反行為（善管注意義務違反・忠実義務違反，旧商法２５４条３項，民法６４４条，旧商法２５４条の３）となり，同日以降に行われた行為については会社法４２３条１項に定める任務懈怠行為に該当する。そして，上記のような架空循環取引や同取引にかかる経理処理は，Ｃを頂点とし，Ｄ，被告Ａという指揮命令系統により，実行部隊である被告Ｂらによって行われていたことから，当該違法行為について被告Ａの故意ないし過失は明らかである。自らを起点とする循環取引は，先に販売した価格を上回る価格で買い戻さなければならないことから，必然的に自社に損失をもたらす。かかる取引そのものの違法行為によって，再生債務者は，少なくとも，代表取締役又は取締役としての職分を果たさず，不正取引を指示していたＣ，Ｄ及び被告Ａに対し第１６期以降に支払われた役員報酬（利益処分として支払われた役員賞与を除く。）合計２億７８１０万円相当額の損害を被った。上記報酬額は，その全額が違法行為に基づく損害であるとみるべきである。すなわち，再生債務者においては，第１５期以降の売上の９割以上が架空循環取引に基づくものであって，いわば違法な架空循環取引を実行することにより会社が存在していた。そして，再生債務者においては，将来に向けて架空循環取引が解消される目途は全く立っておらず，かえって，その規模が年々大きく増加し続けていたことからすれば，会社を存続させること自体が違法行為といえる。そして，会社を存続させることによって発生した役員報酬は，違法行為に基づく損害の最たるものである。
よって，被告Ａは，旧商法２６６条１項５号ないし会社法４２３条１項に基づき，再生債務者に対し，２億７８１０万円の損害を賠償すべき義務を負う。（２）被告Ａの役員報酬相当額の不当利得（第１事件の予備的請求について）被告Ａの架空循環取引行為の実行ないし指揮が取締役としての善管注意義務違反・忠実義務違反にあたることは明らかであるから，被告Ａは委任の本旨に従った義務を履行したとは到底考えられない。従って，被告Ａは，その報酬を請求することはできないはずである（民法６４８条２項）。しかるに，被告Ａは，前記前提事実のとおり利益処分以外にも役員報酬５１３０円の支払を受けているから，同金員は，法律上の原因を欠くものとして，不当利得返還請求権に基づき再生債務者に返還されるべきである（民法７０３条，７０４条）。
（３）被告Ｂの損害賠償責任（第２事件の請求について）被告Ｂは，Ｃ，Ｄ及び被告Ａの指示のもと，架空循環取引に直接的に関与していた。循環取引は，前記（１）ⅱのとおり必然的に自社に損失をもたらすことになる。よって，被告Ｂの行為は，再生債務者に対し損失を与えるものとして，不法行為に該当する。
また，再生債務者の就業規則７６条には，「従業員が故意または過失によって会社に損害を与えた場合，懲戒処分の他，その被った損害の全部または一部を賠償させる。」旨規定されている（甲１２）。したがって，被告Ｂは，雇用契約上の義務違反にも該当し，再生債務者に対し賠償義務を負う。
被告Ｂの不法行為ないし雇用契約上の義務違反により，再生債務者が被った損害は，前記（１）の損害のうち，第１５期から第１８期までの利益処分合計３億２７５３万２０００円及び第１５期の利益に対する法人税等の支払額合計３億４２２０万２０００円の合計６億６９７３万４０００円相当額となる。
４被告Ａの主張
（１）請求原因について
被告Ａに対する請求は，被告Ａの関与についての主張立証が不十分であり，請求原因に該当する具体的事実の主張が欠けるとして棄却されるべきである。
（２）役員の責任について
仮に被告Ａが架空循環取引に関与したとされる場合であっても，違法配当責任，法令違背・任務懈怠責任はいずれも認められない。
被告Ａは，平成１３年に再生債務者に入社し，平成１５年６月末頃に役員に選任されるまでは一般従業員であった者である。そもそもの再生債務者への入社の経緯からしても，Ｃからの勧誘があったためである。役員の就任時期からしても，原告は平成１６年３月期からの違法配当責任を問うが，同期末まで約７か月程度しか役員に在籍していなかった。他方，再生債務者は，もともとＣやＤが平成元年に設立した会社である。再生債務者では被告Ａが入社する１年以上前の平成１２年１月頃からＣやＤらが架空循環取引を行っていたとされており，被告Ａは，これらＣやＤが中心となって画策実施していた架空循環取引に後から引き込まれたに過ぎない。被告Ａは，外部から中途採用され，しかも入社当初は単なる従業員であったのであり，代表者であるＣや役員であったＤからの指示命令を拒否できる立場にはなかった。結局，被告Ａは平成１５年６月下旬には形式的には役員の地位を与えられていたが，架空循環取引を行うことについては一般従業員であった時期からＣやＤからの業務命令があったとされ，役員就任後もこれらの命令を受けざるを得ない低い地位であったものであり，いずれの決議についても，決議に反対する期待可能性がなかったものである。したがって，被告Ａについて，違法配当責任及び任務懈怠責任はいずれも生じないというべきである。
（３）過失相殺
被告Ａについて仮に損害賠償責任が認められたとしても，被告Ａの行為は，同人が従業員のころからＣやＤから受けていた業務命令をそのまま役員就任後も引き続き命じられていたためにこれを実行したものに過ぎないから，民法４１８条による過失相殺を行うべきである。
５被告Ｂの主張
（１）請求原因について


被告Ｂに対する請求は，請求原因を基礎づける被告Ｂの実行行為についての事実主張が不十分であるとして棄却されるべきである。仮に，被告Ｂに不法行為責任を基礎づける架空循環取引への関与という事実が認められとしても，会社に発生した損害との因果関係が不明である。原告は利益処分及び法人税等の過大申告が，被告Ｂの行為に帰責されるとするが，利益処分は取締役会の決議事項であり，法人税等の過大申告は会社自らの行為であって，被告Ｂの行為との因果関係がない。（２）従業員に対する会社からの損害賠償請求が制限されるべきこと仮に，被告Ｂが，架空循環取引に関与していたとされる場合であっても，会社からの損害賠償請求は制限され,本件では管財人から被告Ｂに損害賠償請求をすることはできない。本件では，もともと被告Ｂに非行はなく，会社からの業務命令として架空循環取引に関与させられたものである。具体的には，Ｃ，Ｄ及び被告Ａからの指示であったとされ，再生債務者の業務命令のラインとしては最も枢要なラインからの命令があったのであり，以上の事実は，原告自ら訴状で自白している。被告Ｂは，再生債務者入社後に同社がそれまで継続して行っていた違法な取引に業務命令によって引き込まれたに過ぎない。会社に生じた損害を公平に分配するという観点からすると，まさに会社が違法行為を業務として命じた場合に，業務命令に従った従業員に対して損害の賠償をさせることは公平に反し信義則に悖る。したがって，会社から積極的に違法行為を業務として命じられた場合には，危険な業務を命じられた場合と同様に，信義則上，会社との関係で従業員の減責・免責が認められるべきである。管財人は会社に代わって損害賠償請求を行っている立場であるから，本件請求は当然昭和５１年７月８日最高裁第１小法廷判決（民集３０巻６号７８頁）を嚆矢とする損害賠償請求権の信義則上の制限を受ける。被告Ｂは，もともとシステムエンジニアないしシステム営業職として別会社に勤務しており，勤務成績も良好であった。再生債務者での勤務成績も特段問題のあるものではなかった。また，被告Ｂは，役員に辞表を提出したこともあるが受理されず，結局会社に居残ることになったのである。他方で，被告Ｂに対して会社から支払われていた給与は，年額８００万円程度である。これはごくありきたりの給与水準であり，他方，会社は，社命により被告Ｂに架空循環取引を命じておきながら，いったん破綻するや，その社命を実行に移したことを不法行為であるとして給付した年間賃金の１０倍以上にも及ぶ高額の損害賠償請求を行っている。道理に反する請求としか言いようがない。
このような業務命令として不法行為を行うことが命じられた場合に，被告Ｂのようなそれに従った従業員に，会社に生じた損害を分担させるのはおよそ公平でない。会社法は役員の損害賠償請求を免除することができる規定を置いているが（会社法４２５条），従業員についてこのような規定は置かれていないのも，このような請求を行う当事者が想定できないからに他ならない。ましてや，社命で違法行為を命じておきながら，後に就業規則を持ち出して損害賠償請求を行うことは理不尽そのものである。仮に被告Ｂに不法行為責任が認められた場合でも，民法７２２条による過失相殺を行うべきである。
（３）消滅時効
仮に被告Ｂに損害賠償責任が認められたとしても，会社（ないし当時の代表者であるＣ）はもともとこれを被告Ｂに命じていたのであるから，損害及び加害者を知っていたものであって，ⅰ原告の主張する，取締役会が行った利益処分に関する従業員の個人責任については遅くとも平成２１年６月２３日（第１８期の株主総会決議日である平成１８年６月２３日を起算点とする３年間）の経過をもって時効により消滅し，ⅱ会社が行った平成１５年税務申告についての更正ができないことに基づく従業員の個人責任については，遅くとも平成１８年中には時効により消滅している。
第３裁判所の判断
１認定事実
証拠及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
（１）再生債務者の沿革等
平成元年７月，ＣとＤらは，各種通信情報システムの導入等に関するコンサルタント業務等を目的とした株式会社Ｈ（再生債務者。同社は，平成９年１２月，Ｉの子会社になり，商号を株式会社Ｊに変更し，平成１１年７月，商号を株式会社Ｇに変更した。）を設立し，平成２年２月，Ｃが同社の代表取締役社長に就任した。再生債務者は，平成１４年３月，大阪証券取引所ナスダック・ジャパン市場に株式を上場したが，同年５月頃，Ｉが保有する株式を売却することになり，公開買付け等により，同年１０月，株式会社Ｋの子会社となった。
再生債務者は，平成１６年３月，東京証券取引所市場第２部に上場し，平成１７年８月，株式会社Ｌの子会社となった。Ｃは，平成１９年１月２９日に再生債務者について民事再生手続が開始され，管理命令により原告が管財人に就任するまで，再生債務者の代表取締役社長の地位にあった。Ｄは，平成元年７月に取締役に就任し，平成１３年１０月１日から営業・開発本部コンサルティング事業部長，平成１４年１０月から常務取締役の地位にあり，平成１８年４月１日から営業・開発本部を管掌したが，平成１９年１月１９日付けで常務及び営業・開発本部管掌の地位を解任され取締役も辞任した（甲６９）。
被告Ａと被告Ｂは，平成１３年１０月，取引先であった株式会社Ｍから再生債務者に入社し，同年１１月にはＭからＥも入社し，３名ともＤが事業部長を務める営業・開発本部コンサルティング事業部に所属し，Ｄ事業部長の下で，被告Ａが部長，被告Ｂが担当部長ないし被告Ａが事業部長となってからは部長，Ｅは課長の地位にあった。被告Ｂの年俸額は，平成１３年７５０万円，平成１４年８４４万８０００円，平成１５年８７０万円，平成１６年９１２万円，平成１７年９６０万円，平成１８年９９０万円である（甲６９）。


再生債務者は，平成１８年９月の中間監査において，仕掛品の多さに疑念を抱いた監査法人から，商品の最終的な買主を明示するよう求められたが，それに応じることができなかったため，同年１２月，監査法人から同年９月末の中間期決算について監査意見を提出できない旨告知された。そのため，再生債務者は，内部に調査委員会を設置して調査した結果，架空循環取引によって，Ｎ株式会社に対して約１００億円の簿外債務があることが発覚し，被告Ａ，被告Ｂ及びＥがＮとの架空循環取引に関与していたこと，ＤがＮに対して簿外債務の支払を確約する書面等に署名し，個人印を押捺していることなどが判明した。そこで，再生債務者は，平成１９年１月１９日の取締役会で，Ｄと被告Ａに対して役員の辞任を勧告するとともに，被告Ｂ及びＥを解雇する旨の決議をしたが，そのころには自力による会社再建は極めて困難な状況に至っていたため，同月２１日，取締役会の決議を経て，大阪地方裁判所に民事再生手続開始の申立てをした。同月２９日，民事再生手続開始の決定がされ，同年２月２２日には上場廃止となり，再生債務者は実質的に破綻した。
（２）架空循環取引
再生債務者は，平成１１年３月期当初から，当時の親会社であったＩの経営指導により，当期における売上高等の目標額である「予算」につき，その達成を強く求められていた。このような状況の下，平成１２年１月頃，同年３月期の予算達成が困難な状況となったため，Ｃは，Ｄと相談し，最終的な買主が決まらない状況で，ソフトウェアを書類上いったん協力会社へ売り上げた形にして販売実績を水増しすることを計画し，最終的に，協力会社を利用して再生債務者を起点及び終点として資金を循環させ，協力会社には取引差益という形で手数料を支払う架空取引を実行した。再生債務者では，その後，業績が堅調であることを示すため，取引実態がないのに，書類上は，架空の商品売上を計上した上で，書類上しか存在しない商品を協力会社間に転々と流通させ，最終的に再生債務者がこれを買い戻す形で処理する，いわゆる架空循環取引を行っていたが，架空循環取引では，協力会社に対して，取引に協力した対価として手数料を支払う必要があるため，再生債務者には必ず損失が生じることになった。そこで，再生債務者では，売上取引については，当期の期末において売上として計上するが，仕入取引については，当期においては仕掛品又は固定資産として貸借対照表に計上し，一部の仕入取引については仕入自体を翌期に繰り越すなどの方法により，当期の損益計算書に売上原価としては計上せず，売上高や利益などの過大計上を行っていたが，翌期には，前期に資産計上していた仕掛品を原価振替して仕入計上（固定資産は，原価振替して翌期以降に償却費を計上）したり，前期から繰り越した仕入取引について仕入計上する必要が生じるから，翌期に利益を計上するにはこれを上回る売上高を計上しなければならないこととなった。
再生債務者において，当初，実際に架空循環取引の立案，協力会社への根回し等を行っていたのはＤであったが，平成１４年３月期以降は，Ｄの指示に基づき，被告Ａやその部下であった被告Ｂ及びＥも架空循環取引の立案，協力会社探し，契約書等必要書類の作成等を行うようになった。なお，被告Ａが粉飾に関与するようになってからは，他社間の実際の取引に書類上のみ入って仕入価格と販売価格の差額を利得として得るいわゆるスルー取引においては，仕入の一部又は全部を資産や仕掛材料費に計上して翌期以降に繰り延べたり，別案件の仕入と付け替えたりして，売上原価を本来あるべき処理よりも低く計上し，利益をかさ上げするといった手法も用いるようになった。
（３）粉飾決算
再生債務者は，平成１５年５月６日，取締役会において，第１５期（平成１５年３月期）につき，粉飾部分を除いた売上高が１５億９６２４万７０００円，税引前当期純損失が１８億５６７８万円であったにもかかわらず（甲３３の１・２），上記（２）の粉飾の結果，売上高を５５億１９５９万２０００円，税引前当期純利益を６億１５４３万６０００円とした損益計算書を含む計算書類を承認し，同年６月２６日，この計算書類について株主総会の承認を受け，前記前提事実のとおり利益処分を行った。
第１６期（平成１６年３月期）にも，再生債務者は，平成１６年４月２８日，取締役会において，粉飾部分を除いた売上高が６億００１９万円，税引前当期純損失が１億９９３０万７０００円であったにもかかわらず（甲３４の１・２），売上高を１１３億４５７２万１０００円，税引前当期純利益を８億７８６５万５０００円とした損益計算書を含む計算書類を承認し，同年６月２５日，この計算書類について株主総会の承認を受け，前記のとおり利益処分を行った。第１７期（平成１７年３月期）にも，再生債務者は，平成１７年４月２８日，取締役会において，粉飾部分を除いた売上高が８億２１２４万３０００円，税引前当期純損失が１１億４０８３万円であったにもかかわらず（甲３５の１・２），売上高を１７５億７５０４万３０００円，税引前当期純利益を１５億７０６５万８０００円とした損益計算書を含む計算書類を承認し，同年６月２４日，この計算書類について株主総会の承認を受け，前記のとおり利益処分を行った。第１８期（平成１８年３月期）にも，再生債務者は，平成１８年４月２８日，取締役会において，粉飾部分を除いた売上高が８億２１２４万３０００円，税引前当期純損失が１１億４０８３万円であったにもかかわらず（甲３５の１・２），売上高を４０１億１８３２万５０００円，税引前当期純利益を３６億３９１９万円とした損益計算書を含む計算書類を承認し，同年６月２３日，この計算書類について株主総会の承認を受け，前記のとおり利益処分を行った。
（４）被告らの架空循環取引への関与
被告らは，平成１３年１０月に取引先から再生債務者の従業員として入社して以降，当初はＤから指示があり，架空循環取引を行っていた。被告らが架空循環取引に関与するようになった当初，架空循環取引は，Ｄが行っていたものと，Ｄの指示の下，被告らが行っていたものがあったが，平成１６年３月期以降，Ｄが行っていたものも，被告らが担当するようになった。このようにして，平成１６年３月期以降は，架空循環取引は，主にＥが書類作成等のいわゆる現場作業を行い，被告Ｂ及び被告Ａが順に決裁するものとされた。


被告Ａは，入社３か月後の平成１４年１月には，自ら出資金の全額を負担して有限会社Ｏを設立して会長に就任し（甲１３８の１０頁），形式上は知人であるＦを代表者とした上で，Ｏを架空循環取引の商流に入れ，その上で，ＦにＯ名義の預金口座を開設させ，その預金口座を実質的に管理支配し，平成１４年４月から平成１７年１１月までの間に，協力会社から上記預金口座に合計９億６６７３万６９１５円を振り込ませた。
架空循環取引に関与したために外見上はＯが利益をあげているようにみえるため，その金銭のうちにはＯの法人税や消費税の支払に充てられたものもあるが，被告Ａは，そのうち３億円から４億円程度を自己名義の預金口座に移すなどし，それ以外にも数億円が接待費用や高級クラブ等での飲食代，旅行代，クレジットカードの支払などに用いられ，高級クラブ等での飲食などには，被告ＢやＥも同席することがあった。被告Ａのクレジットカード利用額（甲１４３）は，平成１６年が２６０１万１８３４円，平成１７年が５１３８万６０７３円，平成１８年が４９４５万３０２１円，平成１９年が４６９４万８９３９円であり，平成１９年分のうち，被告Ａが再生債務者の取締役を辞任した同年１月１９日以前の利用額は１３６万７８２６円であり，４５５８万１１１８円分は被告Ａが再生債務者を退職した後に利用されたものであり，上記クレジットカード支払の目的は，再生債務者のための支払というより，ほとんど被告Ａの個人的な支払であったと推認される。被告Ａ，被告Ｂ及びＥは，平成１９年１月に再生債務者を退職後，同年５月ころから，Ｏと同じ場所に事務所がある株式会社Ｐで勤務することとなった。Ｏは，平成２０年５月２９日に捜索を受けたが，その前日，被告Ａは，Ｏの事務所（社長室）に，被告ＢとＥを呼び出し，「Ｏ側から俺（被告Ａのこと）に金が渡ったことを言わないでくれ。現金出金のことは，以前に税務署に説明したとおりに外注先に払ったと言っておけば大丈夫だから。商品がないじゃないかと言われたら，Ｅから依頼されて，ＣＤロムを作成して外注先に納めたと言っておけば大丈夫だから。」と述べて口裏合わせを依頼した。そして，被告Ａは，被告Ｂ及びＥとの間で，３人とも平成１５年３月終わりころまで架空循環取引を手伝わされていることを明確に認識しないまま，Ｄの指示どおりに取引先と連絡を取り合ったり，書類を作らされたりしていただけだと答えるように口裏合わせをし，再生債務者関係の資料を処分するなどした。（甲６０，甲１２５，甲１３６～１３８，甲１４０～１４４，被告Ａ本人）２被告Ａの責任（第１事件の主位的請求）について前記認定事実によれば，被告Ａは，平成１３年１０月に再生債務者に入社後，Ｄの指示の下で架空循環取引を始め，その後，自らも架空循環取引を立案実施するようになり，しかも，平成１４年１月には，架空循環取引により再生債務者が負担した支払を受けるための受け皿会社を設立して支配し，再生債務者からの支払金を自己の利益のためにも使用していたことが認められる。
上記事実によれば，被告Ａは，再生債務者の取締役として，架空循環取引を自己の利益のためにも積極的に拡大実行し，利益がないのに架空の利益を計上する粉飾決算がされていることも知りながら敢えて粉飾決算を承認する決議をしたものと認めるのが相当である。
被告Ａは，ＣやＤからの指示命令を拒否できる立場にはなく，決議に反対する期待可能性がなかったために違法配当責任は生じない，被告Ａは業務命令に従ったにすぎないから民法４１８条による過失相殺を行うべきであると主張する。しかし，上記認定事実によれば，被告Ａの入社当初はＤの指示によるものがあったとしても，被告Ａは，取締役就任前の入社後間もない時期から，架空循環取引による支払を自己の利益に還流させるなどしながら架空循環取引を支配実行していたのであって，その拡大に積極的な役割を果たしたことが明らかである。したがって，被告Ａが，取締役に就任した後も架空循環取引を拒否できる立場になかったと認めることは到底できないし，当初Ｄからの指示があったことをもって過失相殺すべき理由もない。なお，Ｃからの指示があったことを裏付けるに足る証拠はない。したがって，被告Ａは，第１６期（平成１６年３月期）から第１８期（平成１８年３月期）までの利益処分額合計２億７９２８万４０００円について，旧商法２６６条１項１号により，再生債務者に対して損害賠償をすべき義務がある。上記認定事実によれば，被告Ａは，架空循環取引によって再生債務者から流出していく資金の受け皿会社を作って支配し，巨額の利益を還流させて自己のものとしながら，他方で，そのことを会社に秘して，再生債務者から，利益処分以外にも取締役としての報酬を得ていたことになる。これは，会社に対する背任行為をしながら，会社から報酬を得るものであって，このような行為は，取締役の会社に対する忠実義務及び善良な管理者の注意義務に違反する行為であり，任務懈怠行為でもあることは明らかである。したがって，被告Ａは，平成１８年５月１日より前の行為については，旧商法２６６条１項５号に定める法令違反行為（善管注意義務違反・忠実義務違反，旧商法２５４条３項，民法６４４条，旧商法２５４条の３）として，同日以降に行われた行為については会社法４２３条１項に定める任務懈怠行為として，その行為によって，利益処分以外に受け取った第１６期から第１９期までの自らの報酬額５１３０万円について再生債務者に同額の損害を生じさせたものであるから，取締役として上記損害を再生債務者に賠償すべき義務がある。
３被告Ｂの責任（第２事件）について


平成２５年９月２６日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２４年第２９２８号不正競争行為差止等請求控訴事件（原審・大阪地方裁判所平成２３年第１２５６６号）
（口頭弁論終結日平成２５年４月２５日）
判決
控訴人   （１審   原告）                             大幸薬   品株式   会社同訴訟   代理人   弁護士                             柴田弘   典同                             岩瀬吉   和同                             川端康   弘同                             森田慈   心被控訴人（１審被告）                          キョク   トウ株   式会社同訴訟   代理人   弁護士                             藤井   夫
主文
１控訴人の本件控訴並びに当審における請求（変更後の差止請求・廃棄請求及び予備的損害賠償請求）をいずれも棄却する。
２当審における訴訟費用は全部控訴人の負担とする。
事実及   び理由
第１控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２被控訴人は，原判決別紙被告表示目録１記載の表示を使用し，又は，同表示を用いた商品を譲渡し，引き渡し，譲渡若しくは引渡しのため展示してはならない。
３被控訴人は，原判決別紙被告表示目録２記載の包装を使用し，又は，同包装を用いた商品を譲渡し，引き渡し，譲渡若しくは引渡しのため展示してはならない。
４被控訴人は，第２項記載の表示，同表示を表示した宣伝用カタログその他の広告物及び同表示の印刷用原版を廃棄せよ。
５被控訴人は，第３項記載の包装，同包装を表示した宣伝用カタログその他の広告物及び同包装の印刷用原版を廃棄せよ。
６被控訴人は，控訴人に対し，１０００万円及びこれに対する平成２３年１０月１５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。７訴訟費用は，第１審，第２審とも被控訴人の負担とする。
８仮執行宣言
第２事案の概要
１事案の要旨
本件は，控訴人が，被控訴人の行為が，①不正競争防止法（以下「法」という。）２条１項２号の他人の商品等表示として著名な原判決別紙原告表示目録記載１ないし３の各商品表示（以下「控訴人表示１」〈原告表示１〉ないし「控訴人表示３」〈原告表示３〉といい，併せて「控訴人各表示」〈原告各表示〉という。）と同一又は類似の商品表示を使用した商品を譲渡する行為に当たるとして，又は②法２条１項１号の他人の商品等表示として需要者の間に広く認識されている控訴人各表示と同一又は類似の商品表示を使用した商品を譲渡し，胃腸薬である控訴人商品と混同を生じさせる行為であるとして，被控訴人に対し，法３条に基づき，原判決別紙被告表示目録記載１，２の各表示（以下「被控訴人表示１」〈被告表示１〉，「被控訴人表示２」〈被告表示２〉といい，併せて「被控訴人各表示」〈被告各表示〉という。）の使用差止め並びに被控訴人表示１の表示を付した包装及び被控訴人表示２の包装の廃棄を求めるとともに，法４条本文に基づき，１０００万円の損害賠償及びこれに対する平成２３年１０月１５日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた事案である。原審は，控訴人の請求をいずれも棄却するとの判決をし，これに対し，控訴人が本件控訴をして，差止請求及び廃棄請求に係る請求の趣旨を控訴の趣旨第２ないし第５項のとおりに変更し，損害賠償請求（控訴の趣旨第６項）の予備的請求原因として不法行為を追加した。
２前提となる事実（証拠を掲記した事実以外は当事者間に争いがない。）
(1)当事者
ア控訴人は，医薬品及び動物用医薬品，医薬部外品，農業薬品，化粧品の製造，販売並びに輸出入等を目的とする会社である。
イ被控訴人は，医薬品・医薬部外品・動物用医薬品・化粧品・医療用具の製造並びに販売等を目的とする会社である。
(2)控訴人の商品表示
控訴人は，控訴人各表示を使用して，胃腸薬である控訴人商品（後記参照）を製造販売している（なお，控訴人商品には瓶詰タイプの製品とＰＴＰ包装タイプの製品の２種類がある。）。
(3)被控訴人の行為等
被控訴人は，平成２１年２月ころから（甲４１，乙６），被控訴人表示２の包装を使用して，胃腸薬である被控訴人商品（後記参照）を製造販売している（ただし，上記包装を使用して販売することにより，いかなる商品表示を使用しているといえるかについては，後記のとおり争いがある。）。
(4)控訴人商品及び被控訴人商品
控訴人商品と被控訴人商品は，いずれもクレオソートを主成分とする胃腸薬（以下「本件医薬品」という。）のうち，一般に「糖衣錠」と称される種類の錠剤である。
３争点
(1)控訴人各表示は，控訴人の商品表示として周知著名なものであるか（争点１）。
(2)被控訴人各表示は，控訴人各表示と同一又は類似の商品表示であるか等（争点２）。
(3)被控訴人の行為は，控訴人商品と混同を生じさせるものであるか（争点３）。
(4)被控訴人各表示は，普通名称を普通に用いられる方法で使用したもの（法１９条１項１号）に該当するか（争点４）。
(5)被控訴人の行為は，不法行為に該当するか（争点５）。(6)被控訴人が損害賠償責任を負う場合に控訴人に対して支払うべき損害額はいくらか（争点６）。
４争点に関する当事者の主張
(1)争点１（控訴人各表示は，控訴人の商品表示として周知著名なものであるか。）について
次のとおり補正するほかは，原判決「事実及び理由」第３の１に記載のとおりであるから，これを引用する。
【原判決の補正】
ア５頁１４行目冒頭から１５行目末尾までを「控訴人表示３は，控訴人商品の直方体箱入りの包装表示であり（ただし，原判決別紙原告表示目録３では，正面と左側面のみを記載），その具体的な構成を正面部と左側面部を中心に特定すると，以下のとおりである。」と改める。イ６頁１３行目末尾の後に「控訴人による控訴人商品のテレビ・ラジオ・新聞等での広告宣伝では，全てに自他商品識別機能を有する『ラッパのマーク』又は『大幸薬品』の両方又は一方が入っている。」を加え，１５行目の「原告表示３」の後に「（控訴人商品の包装箱の表示）」を加える。(2)争点２（被控訴人各表示は，控訴人各表示と同一又は類似の商品表示であるか等。）について
次のとおり，原判決の補正をし，当審における補充主張を付加するほかは，原判決「事実及び理由」第３の２に記載のとおりであるから，これを引用する。
【原判決の補正】


ア７頁１７行目冒頭から１８行目末尾までを「被控訴人表示２は，被控訴人商品の直方体箱入りの包装表示であり（ただし，原判決別紙被告表示目録２では，正面と右側面のみを記載），その具体的な構成を正面部と右側面部を中心に特定すると，以下のとおりである。」と改める。イ１０頁５行目末尾の後に「被控訴人商品には，被控訴人が控訴人商品を識別する機能を有するものとして主張するラッパのマークに対応するような識別マークは付されていない。」を加える。
ウ１１頁１３行目末尾の後に「なお，『Ｓ』の文字は，正露丸，供給先のドラッ   グスト   ア（株   式会社   サンド   ラッグ   〈以下   「サン   ドラッ   グ」と   いう。〉）のストア・ブランド的意味や，スペシャル，スーパー等の意味を込めて用いており，色合いや曲線表現により，柔らかさ，優しさを出し，糖衣錠の飲みやすさを印象付けている。」を加える。
【控訴人の補充主張】
ア被控訴人表示１の使用
控訴人商品及び被控訴人商品を含む，いわゆる一般用医薬品（医師による処方箋を必要とせずに購入できる医薬品）は，薬局，ドラッグストア等で販売されており，同業他社の類似製品が薬局やドラッグストアの同じ若しくは近接した棚に並び販売されることも多く，各製造販売会社は当該医療品の効能によって同業他社製品との差別化を図ろうと試みることはもちろん，当該製品のパッケージ（包装）についても他社製品に比して，できる限り需要者の目に留まるように工夫する必要がある。そして，一般用医薬品商品の包装に，当該製品の正面部に商品名を，文字のフォント，色，大きさ等を変えた上で，横書きで２段ないし３段に上から下へ，左から右へ向けて表記して，一連に商品名が称呼される商品（例えば，「ムヒアルファＥＸ」，「アリナミンＥＸＰＬＵＳ」，「サンテＦＸネオ」，「キューピーコーワゴールドＡ」，「ポポンピュメリ錠ＶＡ」，「マイティアＣＬクール」等）が多数存在している。このような商品等表示を普段自然に目にしている取引者ないし需要者は，こういった商品等表示に慣れており，当該商品表示を，無意識のうちに，あるいは，無理なく，一連の商品表示ないし一体の商品表示として認識するというのが実情である。これを被控訴人商品の包装（被控訴人表示２）についてみると，取引者又は需要者の視線が，自然に，上側から下側へ，そして，左側から右側に移動していくことによって，被控訴人商品は「正露丸糖衣Ｓ」と認識され，「セイロガントーイエス」と称呼されるものである。
市場で先行する著名商品が存在する場合，同種の後行商品に触れた，通常の注意力を有する取引者及び需要者は，後行商品の商品名は，先行著名商品のそれではないかと反応する。控訴人商品の控訴人表示２は，平成７年４月まで（遅くとも別件の大阪地裁判決で著名性が認定された平成１１年）には，全国的な著名性を獲得しており，控訴人という特定の会社により製造された商品及び「セイロガントーイエー」という称呼が浸透している中で，取引者ないし需要者は，無意識のうちに，これを脳裏に記憶されている控訴人各表示に引き付けるものであり，その結果，同種の著名商品が存在しない場合に比して，被控訴人表示２を「セイロガントーイエス」と称呼する蓋然性は高まる。このことは，控訴人が新たに行ったアンケート調査の結果（甲６９～７２）からも裏付けられている。
したがって，被控訴人商品の包装（被控訴人表示２）には，被控訴人表示１が使用されている。
イ控訴人表示１及び控訴人表示２と被控訴人表示１との類似性
法２条１項２号（著名商品等表示）の場合
法２条１項２号の立法趣旨は，フリーライド（ただ乗り）やダイリューション（希釈化）等を防止することで永年の営業上の努力により高い信用・名声・評判を有するに至った著名表示のブランドイメージを保護する点にあるところ，その類似性については「容易に著名表示を想起させるほど似ている表示」といえるかどうかによって判断されている。また，同号の類似性の判断においては，立法趣旨に鑑み背景の取引事情も十分に勘案することが必要であり，従前の関係，表示選択動機，表示に現れた悪意等の要素も斟酌されるべきであると解され，著名表示のブランドイメージを保護するという観点からも，不正競争者にフリーライドの意図が認められるような場合には，当該行為に対しては厳しく考えていかなければならないとされている。さらに，同号の類似性は，法２条１項１号の類似性と同様，対比観察ではなく，離隔的観察によって判断されるべきものとされている。
これを本件についてみるに，「セイロガントーイエー」と「セイロガントーイエス」とは，「エー」と「エス」とで最初の母音が共通しており，また１０文字という長い称呼の中の最後の１文字が異なるのみであり，そ   の称呼   もほぼ   同じで   ある。   また，   同じ家   庭医薬   品で「   Ａ」と「Ｓ」を用いる同系の医薬品が多数存在し，共通する名称に異なる名称を付加したシリーズ商品が見られ，そのことは需要者にとっても顕著な事実であることからすると，セイロガン糖衣Ａと正露丸糖衣Ｓとがシリーズ商品であるとの誤認が需要者に生じるおそれがある。このような医薬品業界における医薬品の商品名に関する現状その他の取引の実情に鑑みると，被控訴人表示１を目にした際，控訴人表示１ないし控訴人表示２が容易に想起され，被控訴人商品が控訴人商品の関連商品として観念されるほどに似ているという客観的状況があるといえる。そして，被控訴人は，平成８年ころから，薬事法による承認を受けた販売名を「正露丸糖衣キョクトウ」と称して被控訴人商品を製造販売しているところ，発売開始当時の包装は，包装の正面に「キョクトウ」の文字を使用して，「キョクトウ製」であることを全面にアピールするデザインで，控訴人商品である「セイロガン糖衣Ａ」のそれとは相当異なっていた。その後，平成１８年ころの包装変更を経て，平成２１年２月ころ（遅くとも平成２２年１２月ころ）より，被控訴人商品は現行の包装（被控訴人表示２）で販売されるに至った。被控訴人は，被控訴人商品を製造販売するに当たって，その包装を自由に採択することができるにもかかわらず，無数に選択し得る包装の中から，被控訴人表示２を用い始めた経緯は明らかに不自然であって，控訴人が昭和５６年１１月から使用している著名表示である控訴人表示３に類似させ，フリーライドを試みようとした意思が強く推認される。
したがって，被控訴人表示１は，控訴人表示１及び控訴人表示２と類似する。
法２条１項１号（周知商品等表示）の場合


法２条１項１号は，２号とは異なり，「混同」を要件としている以上，類似性の判断においては，混同が発生する可能性があるか否かという点が重視され，かつ市場における需要者の判断が基準となると解されており，取引の実情の下において，取引者又は需要者が両表示の外観，称呼又は観念に基づく印象，記憶，連想等から両者を全体的に類似のものとして受け取るおそれがあるか否かを基準として判断するのが相当であるとされている（出所混同防止の基準）。
これを本件についてみるに，「セイロガントーイエー」（控訴人表示１及び控訴人表示２）と「セイロガントーイエス」（被控訴人表示１）については，最後の文字を「エー」と発音するか「エス」と発音するかのみの差であり，かつ前述のとおり，市場において控訴人表示１及び控訴人表示２は「セイロガン糖衣Ａ」ブランドとしての地位を確立し，取引者及び需要者との関係で優に周知性が認められる取引環境にあることに鑑みれば，市場における需要者は，両表示を混同する可能性があることに疑いの余地はない。
したがって，法２条１項１号との関係でも，被控訴人表示１と控訴人表示１及び控訴人表示２との間に類似性は認められる。
ウ控訴人表示３と被控訴人表示２との類似性
控訴人表示３のようないわゆるパッケージ（包装）デザインは，控訴人表示１及び控訴人表示２のような文字表示に比して，その色，デザイン，ロゴ等の模様も相まって視覚的に需要者の脳裏に残りやすいことからすれば，控訴人表示１及び控訴人表示２に比して，より控訴人商品を識別・想起させる商品表示として，需要者の間に周知著名になっていたといえる。
控訴人表示３及び被控訴人表示２の包装の態様は，以下の点において，正面部及び側面部のいずれにも類似性が認められる。
ａ正面部における類似性
控訴人表示３の下半分全体に大きくアルファベットの欧文字が１字記載されているのに対し，被控訴人表示２の下半分全体にも大きくアルファベットの欧文字が１字記載されている。
控訴人表示３の大きなアルファベットの欧文字は，金色で表示されているのに対し，被控訴人表示２のアルファベットの欧文字は，文字表示部は背景色であるオレンジ色になっているが，それを控訴人表示３と同様の金色が取り囲むように表示され，いずれにおいても，全体として，欧文字は，金色の印象を与えるように表示されている。
控訴人表示３及び被控訴人表示２には，いずれものアルファベットの欧文字の中央付近を横切るように赤いラインが用いられている。
控訴人表示３及び被控訴人表示２には，セイロガンないし正露丸の文字の真下に「糖衣」という文字が記載されており，その文字は赤い図形上に，白抜き文字で記載されている。
控訴人表示３及び被控訴人表示２はいずれもオレンジ色を背景とした上で，赤色，黒色及び白色を用いて商品名等の文字が記載されている。
控訴人表示３及び被控訴人表示２にはいずれも黒字で「飲みやすい白い錠剤」と記載されている。
控訴人表示３及び被控訴人表示２にはいずれも，右下に黒字で錠数が記載されている。
ｂ側面部における類似性
控訴人表示３の右半分全体に大きくアルファベットの欧文字が１字記載されているのに対し，被控訴人表示２の右半分にも大きくアルファベットの欧文字が１字記載されている。
控訴人表示３の大きなアルファベットの欧文字は，金色で表示されているのに対し，被控訴人表示２のアルファベットの欧文字は，文字表示部は背景色であるオレンジ色になっているが，それを同様の金色が取り囲むように表示され，いずれにおいても，全体として，欧文字は，金色の印象を与えるように表示されている。控訴人表示３及び被控訴人表示２には，いずれものアルファベットの欧文字の中央付近を横切るように赤いラインが用いられている。
控訴人表示３及び被控訴人表示２には，セイロガンないし正露丸の文字のすぐ近くに「糖衣」という文字が記載されており，その文字は赤い図形上に，白抜き文字で記載されている。
控訴人表示３の左上上部には，「軟便・下痢・食あたり」という控訴人商品が医薬品として有する効能が記載されているのに対し，被控訴人表示２の左上上部にも，「下痢・食あたり・水あたり」という被控訴人商品が医薬品として有する効能が記載されており，そのうち，下痢と食あたりについては記載が共通している。控訴人表示３及び被控訴人表示２はいずれもオレンジ色を背景とした上で，赤色，黒色及び白色を用いて商品名等の文字が記載されている。
控訴人表示３及び被控訴人表示２にはいずれも黒字で「飲みやすい白い錠剤」と記載されている。
ｃ全体としての類似性
控訴人表示３はオレンジ色の背景に赤色を基調とし，かつ黒及び白を用いた色彩構成になっている点，包装の下半分に大きいアルファベットの欧文字が１字記載されている点及び同アルファベット文字の真ん中を包装の基調色ともなっている赤いラインが横切っている点に特徴があるところ，これらの特徴はいずれも被控訴人表示２と共通し，又は極めて類似している。しかも，被控訴人表示２には，被控訴人の名称や被控訴人を示す商標などその出所を示すような表示は全く付されておらず，需要者が被控訴人商品と控訴人商品とを誤認するような事態が生じている。そして，控訴人表示３及び被控訴人表示２の両表示を全体的，離隔的に対比して観察した場合には，前記の共通点から生じる印象の強さが，「セイロガン」という文字の表記方法や，ラッパのマークが入っているか否かといった相違点から生じる印象の強さを上回り，取引者又は需要者において，両表示が類似するものと受け取られるおそれがある。
【被控訴人の反論】
ア被控訴人表示１の使用
被控訴人商品の包装（被控訴人表示２）には，「正露丸」「糖衣」「Ｓ」は一連一体のものとして記載されていない。そもそも「Ｓ」が地色で模様のようになっている上，文字の中央を白抜きで「ＳＥＩＲＯＧＡＮ」と記載した赤い線が横切っているため，「Ｓ」がはっきりとは見えない。さらに，正面部縦表示では，上下に分断しており，右側面部横表示では，左右に分断さえしている。また，取引の実情では，被控訴人商品は「正露丸糖衣『キョクトウ』９０錠」として扱われており，「正露丸糖衣Ｓ」と称呼はされていない。このように，被控訴人商品には，控訴人が主張する控訴人表示１は表示されていないし，表音されることもない。したがって，被控訴人商品の包装（被控訴人表示２）における「正露丸」「糖衣」「Ｓ」は一連一体とはいえない。


控訴人が例としてあげる「ムヒアルファＥＸ」や「アリナミンＥＸＰＬＵＳ」では，「ムヒ」や「アリナミン」自体に個性があり，そもそも普通名称である「正露丸」「糖衣」とは比較にならないし，いずれも３段表記であるが，字の大きさ・配置等により読みやすくしており，被控訴人商品の包装（被控訴人表示２）とは表現方法が違う。イ控訴人表示１及び控訴人表示２と被控訴人表示１との類似性そもそも，被控訴人は控訴人が主張する被控訴人表示１を使用していないから，類似性などあろうはずがない。「Ａ」と「Ｓ」は全く異なるアルファベットであるから，シリーズ商品と誤認されるおそれなど全くない。
ウ控訴人表示３と被控訴人表示２との類似性
被控訴人商品は，被控訴人がドラッグストアであるサンドラッグのプライベート・ブランド商品（以下「ＰＢ商品」という。）として製造販売している商品であり，デザインもサンドラッグに合わせ，さらに柔らかい表現により糖衣錠の飲みやすさを表現するなど独自に工夫しており，被控訴人の他の商品とデザインを別にしている。
控訴人商品の包装（控訴人表示３）と被控訴人商品の包装（被控訴人表示２）では，「正露丸」の読みと「糖衣」は共通している。これは，普通名称としての共通性によるものである。黒い大きな漢字の「正露丸」とカタカナの「セイロガン」では印象が全く異なる。「糖衣」は赤字に白抜きは共通しているが，控訴人表示３では「Ａ」の横棒の上の小さな四角形の中に小さく白抜きになっている。これに対し，被控訴人表示２では，比較的大きな楕円形の中にくっきりと読みやすく白抜きされている。両者はデザインを全く異にする。そして，被控訴人商品は，正露丸の糖衣錠であることが一目でわかるように，包装の上面及び底面に「正露丸」・「糖衣」と明示している。控訴人商品は，包装の上面及び底面に，控訴人にとって重要なラッパのマークが明示されている。したがって，両商品の包装は類似していない。
以上のとおり，被控訴人表示２と控訴人表示３とは類似していないから，控訴人のただ乗りの主張は的外れである。
(3)争点３（被控訴人の行為は，控訴人商品と混同を生じさせるものであるか。）について
次のとおり，原判決の補正をし，当審における補充主張を付加するほかは，原判決「事実及び理由」第３の３に記載のとおりであるから，これを引用する。
【原判決の補正】
１２頁７行目末尾の後に「被控訴人商品と控訴人商品とがその包装上の近似性から誤認混同のおそれがあることは，インターネットリサーチの方法によって   実施し   たアン   ケート   結果（   甲５９   ～６２   ）によ   っても   裏付け   られる。」を加える。
【控訴人の補充主張】
ア需要者が，圧倒的なシェアを誇り周知著名性を有する控訴人商品の称呼と類似性のある被控訴人商品の称呼と接した場合，時を異にして耳にすれば，周知著名な控訴人商品あるいはその関連製品であると誤認してしまうおそれがあることは明らかである。「セイロガントーイエー」（控訴人表示１及び控訴人表示２）と「セイロガントーイエス」（被控訴人表示１）は最後に「エー」と発音するか「エス」と発音するかのみの差であり，長い称呼の中で見ればその差はほんのわずかなものにすぎず，しかも，「セイロガン糖衣Ａ」ブランドという控訴人商品の著名性も考慮すれば，取引者及び需要者は，被控訴人表示１に接した場合，既に聴きなじんでいる「セイロガントーイ」と「エ」の部分の共通性により，控訴人表示１ないし控訴人表示２を連想・想起し，両者を類似のものとして受け取るおそれがある。
イ需要者が，圧倒的なシェアを誇り周知著名性を有する控訴人商品の包装（控訴人表示３）と類似性のある被控訴人商品の包装（被控訴人表示２）に接した場合，時を異にして目にすれば，周知著名な控訴人商品あるいはその関連製品であると誤認してしまうおそれがあることは明らかである。さらに，需要者が本件医薬品を購入する際には同医薬品が販売カウンターの背面等に置かれ，需要者が直接手に取ることが容易でなく，当該商品の包装を近くでじっくりと見ることができない場合も少なからず存するところ，そのような場合には，需要者は全体的な色彩の構成が控訴人商品の包装（控訴人表示３）と同一である被控訴人商品の包装（被控訴人表示２）を控訴人商品として誤認混同するおそれがより高まる。
【被控訴人の反論】
ア被控訴人商品の販売名や会社名には，当然自他商品識別機能がある。控訴人商品ないし控訴人表示３は，ラッパのマークや会社名を加えても，著名ではないし周知性もない。
イ前述したとおり，控訴人商品と被控訴人商品とは類似していないから，混同のおそれもない。
(4)争点４（被控訴人各表示は，普通名称を普通に用いられる方法で使用したものに該当するか。）
【被控訴人の主張】
ア被控訴人表示２のうち「正露丸」及び「糖衣」の各文字は，普通名称にすぎない単語であり，また，医薬品についてアルファベットを付記することも慣用されているから，「Ｓ」部分は慣用表示である。イ承認を要する医薬品の名称についての表現は，「販売名，日本薬局方に定められた名称又は一般的名称以外の名称を使用しないものとする。」（昭和５５年１０月９日厚生省薬務局長通知「医薬品等適正広告基準について」）とされている。被控訴人は，被控訴人商品の包装の左側面に販売名を記載し，正面及び右側面には「正露丸」「糖衣」「ＳＥＩＲＯＧＡＮ」「Ｓ」等の一般名称を表記している。「Ｓ」は模様になっているが，正露丸やサンドラッグの頭文字であり，かつスーパー，スペシャル等の意味を込めているものであって，アルファベットの慣用表示を普通に用いられる方法で使用したものである。
【控訴人の主張】
ア法１９条１項１号にいう「普通に用いられる方法」とは，普通名称等を一般取引上普通に行われる態様で使用することをいう。そして，かかる規定の趣旨を濫用して使用したものはここにいう普通の用法による使用とはいえないと解されており，濫用の有無については当該商品の具体的取引過程の実態により判断すべきであると解されている。例えば，特殊な字体で現すとか，特別の図案を施すとか，特定の商品を指示するように足るよう特に技巧を施して使用することは，普通の用法による使用ではないと解されており，判例でも「普通に用いられる方法」とは，特に一般の注意を引くに足りるような特別な書体や図案により技巧を加えた標章ではなく，普通の書体でかつ普通に使われる図形で表された外観のものをいうと解されている。