平成２９年９月２６日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２８年（行ケ）第１０２６３号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２９年９月５日
判     決
原告     日動電   工株式   会社
同訴訟代理人弁理士    鈴    江    正    二
木    村    俊    之
被告     未来工   業株式   会社
同訴訟代理人弁理士    岡    田    恭      伸
小    林    徳      夫
山    本              実
主     文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は，原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
特許庁が無効２０１５－８００２０９号事件について平成２８年１１月９日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
１特許庁における手続の経緯等
⑴被告は，平成２５年１１月５日，発明の名称を「配線ボックス」とする発明について特許出願（以下「本件出願」という。）をし，平成２７年１月１６日，設定の登録を受けた（特許第５６８１２６４号。請求項の数１。甲１。以下，この特許を「本件特許」という。）。
本件出願は，平成１６年６月１６日にした特許出願（特願２００４－１７８８２８号。以下「第１出願」という。），平成２０年６月３０日，第１出願の一部についてした特許出願（特願２００８－１７０２６８号。以下「第２出願」という。），平成２２年４月２３日，第２出願の一部についてした特許出願（特願２０１０－９９９０３号。以下「第３出願」という。），平成２４年４月９日，第３出願の一部についてした特許出願（特願２０１２－８８５８９号。以下「第４出願」という。）を経て，第４出願の一部について新たにした分割出願（特願２０１３－２２９４５８号）である。
原告は，平成２７年１１月１２日，本件特許に対する無効審判を請求し，特許庁は，これを無効２０１５－８００２０９号事件として審理した。特許庁は，平成２８年１１月９日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との別紙審決書（写し）記載の審決（以下「本件審決」という。）をし，同月１７日，その謄本が原告に送達された。
原告は，同年１２月１３日，本件審決の取消しを求める本件訴訟を提起した。
２特許請求の範囲の記載
本件特許の特許請求の範囲請求項１の記載は，以下のとおりである（甲１）。以下，請求項１に係る発明を「本件発明」といい，また，その明細書を，図面を含めて「本件明細書」という。なお，文中の「／」は，原文の改行箇所を示す（以下同じ。）。【請求項１】底壁と，その底壁から立設された側壁とより一面に開口を有する四角箱状に形成されたボックス本体を備え，同ボックス本体の左側壁及び右側壁の少なくとも一方には，建物内の構造物にボックス本体を固定するための固定ビスを挿通可能な固定部が設けられているとともに，ボックス本体の上側壁及び下側壁には，合成樹脂製の可撓性を有する電線管を接続するための接続孔が形成され，／前記固定部が形成された側壁に相対向する側壁の上端部及び下端部には，ボックス本体の側方に開口するとともに，前記接続孔に連通する挿入開口がそれぞれ形成されることにより，上下両挿入開口は互いに連通することなく離れて形成され，当該挿入開口に挿入された電線管を，前記固定ビスにより固定部が構造物に押し付けられた方向に沿って移動させることにより，当該電線管を接続孔に挿入可能に形成し，／前記固定部が形成された側壁には，外方へ突出して建物内の構造物に当接する当接座部が形成され，該当接座部が形成された側壁に相対向する側壁の前記挿入開口に連通する前記接続孔は，電線管の外周面が前記挿入開口よりも外方へ突出するように該電線管を接続することを特徴とする配線ボックス。
３本件審決の理由の要旨
⑴本件審決の理由は，別紙審決書（写し）記載のとおりである。要するに，①本件出願は，適法な分割出願であるから，その出願日は第１出願の出願日に遡及する，②本件発明は，当業者が，下記アの引用例１に記載された発明（以下「引用発明１Ａ」という。）に，下記イの引用例２に記載された発明（以下「引用発明２」という。）及び同ウの引用例３に記載された発明（以下「引用発明３」という。）を適用して，容易に発明をすることができたものではない，③本件発明は，引用例１に記載された配ボックスＳＭ３６Ａに具現化され，第１出願の出願日の前に日本国において公然実施された発明（以下「引用発明１Ｂ」という。）に，引用発明２及び３を適用して，容易に発明をすることができたものではない，などというものである。ア引用例１：「２００３－２００４    電設資材総合カタログ」の抜粋（甲２。平成１５年５月発行）
イ引用例２：実用新案登録第２５２４２４７号公報（甲５。平成７年２月２１日公開）
ウ引用例３：特開平９－２８９７２０号公報（甲６）⑵本件審決が認定した引用発明１Ａ，本件発明と引用発明１Ａとの一致点及び相違点は，次のとおりである。
ア引用発明１Ａ


底壁と，その底壁から立設された側壁とにより，一面に開口を有する四角箱状に形成されたボックス本体を備える配ボックスＳＭ３６Ａであって，前記ボックス本体の左側壁及び右側壁には，構造物に前記ボックス本体を固定するためのラッパねじを挿通可能な前記底壁に垂直な方向に伸びる長孔状の固定孔が設けられているとともに，前記ボックス本体の上側壁及び下側壁には，可撓性を有する保護管を接続するための接続孔がそれぞれ一対形成され，／前記一対の接続孔のうち，前記ボックス本体を底壁から見たときの左側は１４用（１６用も使用可）であり，右側は１６用であり，／前記ボックス本体の底壁の上端部及び下端部の各左右両側には，前記ボックス本体の底壁側に開口するとともに，前記接続孔に連通するノック開口がそれぞれ形成されており，／前記一対の接続孔は，それぞれ，前記ボックス本体の上側壁及び下側壁において，前記底壁側端部のノック開口から開口側に向かって延びるように形成され，／前記ボックス本体の底壁の左側の上端部及び下端部に位置するノック開口は互いに連通することなく離れて形成され，底壁の右側の上端部と下端部に位置するノック開口も互いに連通することなく離れて形成されており，／前記ボックス本体の左側壁には３箇所の突出部とそれらを開口面側でつなぐフランジ部とからなる構成が形成されており，ボックス本体の前記突出部を構造物に接触するようにして，前記配ボックスＳＭ３６Ａは前記ラッパねじで取り付けられ，／前記保護管の２山と３山の谷部を前記ノック開口に挿入し，前記接続孔に沿って前記ボックス本体の底壁側から開口側に向かう方向に強めに押しながら差し込むことで，前記保護管を前記ボックス本体に接続することを特徴とする配ボックスＳＭ３６Ａ。
イ本件発明と引用発明１Ａとの一致点
底壁と，その底壁から立設された側壁とより一面に開口を有する四角箱状に形成されたボックス本体を備え，同ボックス本体の左側壁及び右側壁の少なくとも一方には，構造物にボックス本体を固定するための固定ビスを挿通可能な固定部が設けられているとともに，ボックス本体の上側壁及び下側壁には，可撓性を有する電線管を接続するための接続孔が形成され，／壁の上端部及び下端部には，前記接続孔に連通する挿入開口がそれぞれ形成されることにより，上下両挿入開口は互いに連通することなく離れて形成され，当該挿入開口に挿入された電線管を移動させることにより，当該電線管を接続孔に挿入可能に形成し，／前記固定部が形成された側壁には，外方へ突出して構造物に当接する当接座部が形成され，前記挿入開口に連通する前記接続孔を有することを特徴とする配線ボックス。
ウ本件発明と引用発明１Ａとの相違点
相違点１
本件発明の「構造物」は「建物内」にあるのに対して，引用発明１Ａの「構造物」はどこにあるか特定されていない点。
相違点２
本件発明の「電線管」は「合成樹脂製」であるのに対して，引用発明１Ａの「保護管」はこの点について特定されていない点。
相違点３
本件発明においては，「挿入開口」は「前記固定部が形成された側壁に相対向する側壁の上端部及び下端部には，ボックス本体の側方に開口」して形成され，「接続孔」は「ボックス本体の上側壁及び下側壁」に「当接座部が形成された側壁に相対向する側壁の前記挿入開口に連通」して形成することで，「当該挿入開口に挿入された電線管を，前記固定ビスにより固定部が構造物に押し付けられた方向に沿って移動させる」のに対して，引用発明１Ａにおいては，「ノック開口」は「前記ボックス本体の底壁の上端部及び下端部の各左右両側には，前記ボックス本体の底壁側に開口」して形成され，「接続孔」は「前記ボックス本体の上側壁及び下側壁」に「ノック開口」に「連通」して形成されることで「前記保護管の２山と３山の谷部を前記ノック開口に挿入し，前記接続孔に沿って前記ボックス本体の底壁側から開口側に向かう方向に強めに押しながら差し込む」点。
相違点４
本件発明においては，「接続孔」は「電線管の外周面が前記挿入開口よりも外方へ突出するように該電線管を接続する」のに対して，引用発明１Ａにおいては，「接続孔」に沿って「差し込む」ことで「前記ボックス本体に接続」された「前記保護管」の外周面が前記「ノック開口」よりも外方へ突出するかどうか不明である点。本件審決が認定した引用発明１Ｂ，本件発明と引用発明１Ｂとの一致点及び相違点は，次のとおりである。
ア引用発明１Ｂ
底壁と，その底壁から立設された側壁とにより，一面に開口を有する四角箱状に形成されたボックス本体を備える配ボックスＳＭ３６Ａであって，前記ボックス本体の左側壁及び右側壁には，構造物に前記ボックス本体を固定するためのラッパねじを挿通可能な前記底壁に垂直な方向に伸びる長孔状の固定孔が設けられているとともに，前記ボックス本体の上側壁及び下側壁には，可撓性を有する保護管を接続するための接続孔がそれぞれ一対形成され，／前記一対の接続孔のうち，前記ボックス本体を底壁から見たときの左側は１４用（１６用も使用可）であり，右側は１６用であり，／前記ボックス本体の底壁の上端部及び下端部の各左右両側には，前記ボックス本体の底壁側に開口するとともに，前記接続孔に連通するノック開口がそれぞれ形成されており，／前記一対の接続孔は，それぞれ，前記ボックス本体の上側壁及び下側壁において，前記底壁側端部のノック開口から開口側に向かって延びるように形成され，／前記ボックス本体の底壁の左側の上端部及び下端部に位置するノック開口は互いに連通することなく離れて形成され，底壁の右側の上端部と下端部に位置するノック開口も互いに連通することなく離れて形成されており，／前記ボックス本体の左側壁には３箇所の突出部とそれらを開口面側でつなぐフランジ部とからなる構成が形成されており，ボックス本体の前記突出部を構造物に接触するようにして，前記配ボックスＳＭ３６Ａは前記ラッパねじで取り付けられ，／前記保護管の２山と３山の谷部を前記ノック開口に挿入し，前記接続孔に沿って前記ボックス本体の底壁側から開口側に向かう方向に強めに押しながら差し込むことで，前記保護管を前記ボックス本体に接続し，／前記１４用（１６用も使用可）の接続孔は，呼び１６の前記保護管を接続する場合は，呼び１６の前記保護管の外周面を前記ノック開口部分の底壁より外周に突出して接続することを特徴とする配ボックスＳＭ３６Ａ。
イ本件発明と引用発明１Ｂとの一致点


底壁と，その底壁から立設された側壁とより一面に開口を有する四角箱状に形成されたボックス本体を備え，同ボックス本体の左側壁及び右側壁の少なくとも一方には，構造物にボックス本体を固定するための固定ビスを挿通可能な固定部が設けられているとともに，ボックス本体の上側壁及び下側壁には，可撓性を有する電線管を接続するための接続孔が形成され，／壁の上端部及び下端部には，前記接続孔に連通する挿入開口がそれぞれ形成されることにより，上下両挿入開口は互いに連通することなく離れて形成され，当該挿入開口に挿入された電線管を移動させることにより，当該電線管を接続孔に挿入可能に形成し，／前記固定部が形成された側壁には，外方へ突出して構造物に当接する当接座部が形成され，前記挿入開口に連通する前記接続孔は，電線管の外周面が前記挿入開口よりも外方へ突出するように該電線管を接続することを特徴とする配線ボックス。
ウ本件発明と引用発明１Ｂとの相違点
相違点１
本件発明の「構造物」は「建物内」にあるのに対して，引用発明１Ｂの「構造物」はどこにあるか特定されていない点。
相違点２
本件発明の「電線管」は「合成樹脂製」であるのに対して，引用発明１Ｂの「保護管」はこの点について特定されていない点。
相違点３
本件発明においては，「挿入開口」は「前記固定部が形成された側壁に相対向する側壁の上端部及び下端部には，ボックス本体の側方に開口」して形成され，「接続孔」は「ボックス本体の上側壁及び下側壁」に「当接座部が形成された側壁に相対向する側壁の前記挿入開口に連通」して形成することで，「当該挿入開口に挿入された電線管を，前記固定ビスにより固定部が構造物に押し付けられた方向に沿って移動させる」のに対して，引用発明１Ｂにおいては，「ノック開口」は「前記ボックス本体の底壁の上端部及び下端部の各左右両側には，前記ボックス本体の底壁側に開口」して形成され，「接続孔」は「前記ボックス本体の上側壁及び下側壁」に「ノック開口」に「連通」して形成されることで「前記保護管の２山と３山の谷部を前記ノック開口に挿入し，前記接続孔に沿って前記ボックス本体の底壁側から開口側に向かう方向に強めに押しながら差し込む」点。
４取消事由
取消事由１（分割要件の判断の誤り）
取消事由２（引用発明１Ａに基づく容易想到性判断の誤り）取消事由３（引用発明１Ｂに基づく容易想到性判断の誤り）
第３当事者の主張
１取消事由１（分割要件の判断の誤り）について
〔原告の主張〕
甲８に記載された配線ボックスが第４出願の当初明細書等に記載されている
とした本件審決の認定判断の誤り
ア本件審決は，ボックス本体の左右両側壁に「挿入開口」が形成された上，左右両側から「電線管」を挿入した場合に「電線管の外周面が前記挿入開口よりも外方へ突出するように該電線管を接続すること」という構成を有する配線ボックス（甲８に記載された配線ボックス。以下「本件ボックス」という。）のような構成は，第４出願の当初明細書等（甲９。以下「甲９明細書」という。）に記載されていると認定判断した。
しかしながら，以下のとおり，本件ボックスは，甲９明細書に記載されているものではない。
イ甲９明細書【００６７】には，第１の実施形態及び第２の実施形態の「接続孔２０，３８」を上側壁１２ａ，３２ａ及び下側壁１２ｂ，３２ｂの両側部に形成し，左側壁１２ｃ，３２ｃ及び右側壁１２ｄ，３２ｄにそれぞれに「挿入開口２１，３９」を形成するように変更できることは記載されているが，電線管の外周面が挿入開口よりも外方へ突出するように構成されている「接続孔５０」及び「挿入開口５１」（甲９，図１１及び１２）についての記載はなく，第１の実施形態における「接続孔２０」及び「挿入開口２１」の構成を電線管の外周面が挿入開口よりも外方へ突出するように構成された「接続孔５０」及び「挿入開口５１」に変更し，さらに，それを左右両方に設けるように変更することは記載されていない。仮に上記の記載事項を「接続孔５０」にも適用することができるとしても，【００６７】では，第１接続部５０ａと第２接続部５０ｂからなる一まとまりのものとして構成された「接続孔５０」を前提に，それを上側壁１２ａ，３２ａ及び下側壁１２ｂ，３２ｂの両側部に形成してもよいことを記載しているにすぎず，「第１接続部５０ａ」と「第２接続部５０ｂ」とを個別化し，その一方（特に「第１接続部５０ａ」）のみを新たな「接続孔」として左右両方に設けるという構成に再構成することを許容するものではない。
ウ【００５０】の記載は，接続部材５２がボックス本体に付属している状態では第１接続部５０ａには電線管１０が接続され，接続部材５２を折り取って除去した場合は，第１接続部５０ａには，電線管１０よりも大径をなす大径電線管６０を接続することができることを説明しているものであるが，図１１に図示された「接続孔５０」の構成を前提に，その使用方法について記載しているにすぎず，ボックス本体における「接続孔５０」自体の構成（例えばボックス本体に占める「接続孔５０」自体の大きさやその開口方向等）が変わるわけではないから，「接続孔５０」の構成を改変し，第１接続部５０ａと第２接続部５０ｂを分離する根拠とはならない。接続孔５０は，第１接続部５０ａと第２接続部５０ｂとを有することによって，種々の接続態様で使用できるという利点を有するものであるところ，【００５０】の記載は，第１接続部５０ａと第２接続部５０ｂとが一体であることを前提として，かかる構成を有する接続孔５０の利点を述べており，接続孔５０の変形例について説明する【００５６】，【００６５】，【００６６】の記載も，第１接続部５０ａと第２接続部５０ｂとが一体であることを前提としている。


エ図１１は，「第１接続部５０ａ」と「第２接続部５０ｂ」とからなる「接続孔５０」について記載しているものであり，「接続孔５０」においてその「第１接続部５０ａ」に「大径電線管６０」を接続させた場合に電線管の外周面が挿入開口よりも外方へ突出することを開示しているが，一般的・抽象的に「電線管の外周面が挿入開口よりも外方へ突出する」という構成を記載しているものではない。また，図１１に記載された接続孔５０は，一方向から２本の電線管を挿入するように構成されたものにすぎず，左右両側から電線管を挿入することを許容する本件ボックスの構成を開示するものではない。
オ「接続孔５０」は電線管１０用の第２接続部５０ｂと大径電線管６０用の第１接続部５０ａ（但し，第１接続部５０ａは接続部材５２を用いて電線管１０も接続できるようになっている）とからなっており，電線管を接続したときに電線管の外周面が挿入開口よりも外方へ突出するのは第１接続部５０ａに大径電線管６０を接続した場合のみであるところ，甲９明細書には，この場合に，第２接続部５０ｂのみを省略することを認める記載はないし，電線管のサイズや組合せの違いを問わずに，本件ボックスのように構成してもよいことも記載されていない。カ電線管を接続したときに電線管の外周面が挿入開口よりも外方へ突出するように構成されている場合であっても，一方の側壁から二本の電線管を接続するように構成されている場合と，本件ボックスのように，左右両側の側壁からそれぞれ一本の電線管のみを接続するように構成されている場合とでは技術的意義が相違し，後者の構成を採用することによりボックス本体の幅方向に並列する電線管の本数は変えずにボックス本体の幅を小さくすることができるという有利な作用効果を奏する。また，本件ボックスでは，電線管の径の大小は特定されていない。しかし，甲９明細書には，本件ボックスが奏する上記作用効果についての記載もない。キ以上のとおり，本件ボックスを含むようになっている本件発明は，甲９明細書の記載を総合することによって導かれる技術的事項との関係において，新たな技術的事項を導入するものであり，甲９明細書に記載されていない事項を含むものであるから，分割要件に違反する。
本件発明が甲９明細書及び分割直前の第４出願の明細書等に記載されている
とした本件審決の認定判断の誤り
ア本件審決は，甲９明細書の【００１５】～【００１８】，【００４７】，【００４９】～【００５２】，【００６７】，図１１，図１２を根拠として，本件発明が甲９明細書に記載されていると判断する。
しかし，本件審決が引用した記載においては，電線管を接続孔に接続したときに電線管の外周面が挿入開口よりも外方へ突出することになるのは，第１接続部５０ａ及び第２接続部５０ｂからなる「接続孔５０」という特定の接続孔の第１接続部５０ａに「大径電線管６０」を接続した場合のみであり，接続孔５０以外のものを含む「接続孔」一般に，大径電線管６０以外のサイズのものを含む「電線管」一般を接続した場合にも，該電線管の外周面が挿入開口よりも外方へ突出することや，かかる「接続孔」に連通する挿入開口をボックス本体の左右両側に形成することは記載されておらず，包括的ないし上位概念的に把握された，「ボックス本体」の左右両「側壁」に「挿入開口」を形成した上，左右両側から「電線管」を挿入した場合に「電線管の外周面が前記挿入開口よりも外方へ突出するように該電線管を接続」できるという構成の開示はないのであって，接続孔の構成及び電線管のサイズを問わずに，ボックス本体の左右両側壁に形成された挿入開口に左右両側から電線管を挿入したときに両電線管の外周面がそれぞれ挿入開口よりも外方へ突出する構成を許容する記載はない。
イ本件審決は，本件出願の分割時である本件出願の現実の出願日において，上記甲９明細書の記載及び図面は補正されず，本件発明が第４出願の分割直前の明細書等に記載されているとするが，本件発明が甲９明細書に記載されていない以上，第４出願の分割直前の明細書等にも記載されていないというべきである。本件発明が第１出願の出願当初の明細書等に記載した事項の範囲内のもので
あるとした本件審決の認定判断の誤り
本件審決は，第１出願の出願当初の明細書等（甲２１。以下「甲２１明細書」という。）の【００２１】～【００２４】，【００５３】，【００５５】～【００５８】，図１１及び図１２を根拠として，本件発明が甲２１明細書に記載されているとするが，これらは，いずれも，甲９明細書と同一の記載であり，甲９明細書に本件発明の記載がない以上，甲２１明細書にも本件発明の記載はない。以上によれば，本件出願が，分割出願の要件を満たすとした本件審決の認定判断は，誤りである。
〔被告の主張〕
本件ボックスが甲９明細書に記載された事項の範囲内であることア甲９明細書【００６７】には，左側壁及び右側壁の双方に固定部が形成されたボックス本体において，上側壁及び下側壁の両側部に接続孔を形成し，左側壁及び右側壁にそれぞれ挿入開口を形成してもよい点が記載され，【００５０】及び図１１には，電線管の外周面が挿入開口よりも外方へ突出するように，電線管を接続孔に対して接続してもよい点が記載されているから，これらを総合することにより導かれる技術的事項は，「ボックス本体の左右両側壁に挿入開口が形成され」た配線ボックスにおいて，「左右両側から電線管を挿入した場合に電線管の外周面が挿入開口よりも外方へ突出するように電線管が接続される」構成，すなわち本件審決で認定された本件ボックスの構成を含む。したがって，本件ボックスは，甲９明細書に記載された事項の範囲内であるから，本件ボックスを含む本件発明は，甲９明細書の全ての記載を総合することにより導かれる技術的事項との関係において，新たな技術的事項を導入するものではない。


イ原告は，甲９明細書【００６７】には，電線管の外周面が挿入開口よりも外方へ突出するように構成されている「接続孔５０」及び当該「接続孔５０」に連通する「挿入開口５１」について記載されていない旨主張する。しかし，【００６７】に記載されている技術的事項は，左側壁及び右側壁の双方に固定部が形成されたボックス本体において，上側壁及び下側壁の両側部に接続孔を形成し，左側壁及び右側壁にそれぞれ挿入開口を形成してもよい点であって，当該技術的事項との関係において，電線管の外周面が挿入開口よりも外方へ突出しないように構成されていることは，本質的な事項ではなく，任意の付加的な事項である。このため，上記技術的事項が，電線管の外周面が挿入開口よりも外方へ突出しないように電線管が接続される接続孔及び当該接続孔と連通する挿入開口に限られず，電線管の外周面が挿入開口よりも外方へ突出するように電線管が接続される接続孔及び当該接続孔に連通する挿入開口に対してもいえることは，当業者にとって自明である。
ウ原告は，「接続孔５０」は「第１接続部５０ａ」と「第２接続部５０ｂ」からなる一まとまりの構成であり，甲９明細書には，「第２接続部５０ｂ」がない「接続孔」（すなわち第１接続部５０ａのみの接続孔）についてまで，電線管の外周面が挿入開口よりも外方へ突出するように電線管が接続されることは記載されておらず，「第２接続部５０ｂ」がない「接続孔」が，電線管の外周面が挿入開口よりも外方へ突出するように電線管を接続するという技術的事項は，新たな技術的事項である旨主張する。
しかし，甲９明細書【００４９】，【００５０】及び図１１を総合すると，「第２接続部５０ｂ」は，「第１接続部５０ａ」よりも奥側に形成されて，「第１接続部５０ａ」と連通していること，「第１接続部５０ａ」は，電線管１０又は大径電線管６０を接続できるものであり，「第２接続部５０ｂ」は，電線管１０を接続できるものであること，「第１接続部５０ａ」は，挿入開口５１と連通している一方，「第２接続部５０ｂ」は挿入開口５１と直接的には連通していないことが認められる。かかる構成においては，「第１接続部５０ａ」がない場合には，「第２接続部５０ｂ」と挿入開口５１とが連通しなくなるため，「第２接続部５０ｂ」に電線管１０を挿入することができなくなる一方，「第２接続部５０ｂ」がなくても，「第１接続部５０ａ」と挿入開口５１とは連通しているため，「第１接続部５０ａ」に電線管１０又は大径電線管６０を接続できる。このため，「第２接続部５０ｂ」がなくても，「接続孔５０」としては異なる径の電線管を接続できる。また，「第２接続部５０ｂ」がない場合に，電線管の外周面が挿入開口よりも外方へ突出するように該電線管を「接続孔５０」に接続することができなくなるということもない。接続孔が電線管の外周面が挿入開口よりも外方へ突出するように該電線管を接続することと，「第２接続部５０ｂ」の有無とは，異なる技術的事項であり，接続孔が電線管の外周面が挿入開口よりも外方へ突出するように該電線管を接続するという技術的事項との関係において，「第２接続部５０ｂ」の有無については，本質的な事項ではなく，任意の付加的な事項であることは当業者であれば自明である。したがって，電線管の外周面が挿入開口よりも外方へ突出するように該電線管を接続する接続孔として，「第２接続部５０ｂ」がないものが含まれないと解すべき根拠がない。
また，甲９明細書【００５４】には，「第２接続部５０ｂ」に電線管１０を接続せず，「第１接続部５０ａ」に大径電線管６０のみを接続してもよい点，すなわち「第２接続部５０ｂ」を使用しなくてもよい点の記載があり，「第２接続部５０ｂ」が必須ではないという技術的事項が記載されていると認められる。さらに，甲９明細書【００１８】，【００１９】，図１，２，５には，１つの電線管が接続される接続孔についての記載があり，甲９明細書には，接続孔として，単一の接続部のみから構成されたものと，２つの電線管が接続されるように２つの接続部から構成されたものとが記載されているから，第２接続部５０ｂがない接続孔について記載されている。
エ原告は，本件ボックスが奏する作用効果については甲９明細書に記載されていないから，本件ボックスを含む本件発明は甲９明細書に記載されていない事項を含む旨主張する。
しかしながら，本件ボックスが甲９明細書に記載されている事項の範囲内であることは上記のとおりであり，本件ボックスを含む本件発明が，甲９明細書に記載された事項の範囲内であることは明らかである以上，作用効果が甲９明細書に記載されていないことを理由に新たな技術的事項が導入されていることにはならない。オ以上によれば，「第２接続部５０ｂ」がない「接続孔」が，電線管の外周面が挿入開口よりも外方へ突出するように電線管を接続するという技術的事項は，甲９明細書に記載された事項の範囲内であり，「接続孔５０」が「第２接続部５０ｂ」を有していることを根拠として，本件ボックスが記載されていないとする原告の主張は失当である。
本件発明が甲９明細書及び分割直前の第４出願の明細書等に記載されている
とした本件審決の認定判断について
ア原告は，甲９明細書には，「ボックス本体」の左右両「側壁」に「挿入開口」を形成した上，左右両側から「電線管」を挿入した場合に「電線管の外周面が前記挿入開口よりも外方へ突出するように該電線管を接続」できるという構成が記載されていない旨主張する。
しかし，前記のとおり，甲９明細書【００６７】，【００５０】及び図１１の記載を総合することにより導かれる技術的事項は，「ボックス本体」の左右両「側壁」に「挿入開口」を形成した上，左右両側から「電線管」を挿入した場合に「電線管の外周面が前記挿入開口よりも外方へ突出するように該電線管を接続」できるという構成を含むから，原告主張の上記構成は，甲９明細書に記載された事項の範囲内である。イまた，分割直前の第４出願の明細書等における【００５０】，【００６７】及び図１１は，甲９明細書における【００５０】，【００６７】及び図１１と同一であるため，同構成は，分割直前の第４出願の明細書等に記載された事項の範囲内である。本件発明が第１出願の出願当初の明細書等に記載した事項の範囲内のもので
あるとした本件審決の認定判断について


本件発明は，甲９明細書に記載された事項の範囲内であるところ，その根拠となる記載は，甲２１明細書にも存在するから，本件発明は，甲２１明細書に記載された事項の範囲内である。
以上によれば，本件出願は分割要件を満たすものである。２取消事由２（引用発明１Ａに基づく容易想到性判断の誤り）について
〔原告の主張〕
相違点３の認定の誤り
本件審決が認定した相違点３については，一応認めるが，これを構成ごとに分説すると，①「挿入開口」に関して，本件発明では，「前記固定部が形成された側壁に相対向する側壁の上端部及び下端部には，ボックス本体の側方に開口」して形成されているのに対し，引用発明１Ａでは，「前記ボックス本体の底壁の上端部及び下端部の各左右両側には，前記ボックス本体の底壁側に開口」して形成されている点，②「接続孔」に関して，本件発明では，「ボックス本体の上側壁及び下側壁」において「当接座部が形成された側壁に相対向する側壁の前記挿入開口に連通」して形成しているのに対し，引用発明１Ａでは，「前記ボックス本体の上側壁及び下側壁」において「ノック開口」に「連通」して形成されている点，③「電線管の挿入方向」に関して，本件発明では，「当該挿入開口に挿入された電線管を，前記固定ビスにより固定部が構造物に押し付けられた方向に沿って移動させる」のに対し，引用発明１Ａでは，「前記保護管の２山と３山の谷部を前記ノック開口に挿入し，前記接続孔に沿って前記ボックス本体の底壁側から開口側に向かう方向に強めに押しながら差し込む」点となる。
引用発明１Ａの「ノック開口」とは，引用例１の４８頁右上の図面において点線で示された，コーナーノックを折り取った後にできた開口のことである。これは，本件明細書にいう「蓋板２４」に相当するものであり，本件発明の「挿入開口」もかかる蓋板２４で塞がれていること及びそれを取り除くことによって接続孔が開放されるようにすることは許容されているから（本件明細書【００１８】，【００２０】，図２等参照），引用発明１Ａの「ノック開口」と本件発明の「挿入開口」との間に差異はなく，①は実質的な相違点ではない。
また，引用発明１Ａでは，「前記保護管の２山と３山の谷部を前記ノック開口に挿入し，前記接続孔に沿って前記ボックス本体の底壁側から開口側に向かう方向に強めに押しながら差し込む」ようになっているが，これは，挿入開口（ノック開口）の入口部に抜け止め用の狭隘部が形成されているため，電線管を奥に押し込むことによりこの狭隘部を乗り越えて初めて電線管を接続孔に接続できるようになっているからである。本件特許請求の範囲では，「挿入開口」の具体的構成は限定されておらず，本件明細書【００３８】及び【００３９】の記載に照らせば，「挿入開口」についても同様の構成が許容され，保護管の２山と３山の谷部をノック開口に挿入するという点についても排除されないから，③の保護管の２山と３山の谷部をノック開口に挿入する点及び保護管（電線管）を接続孔に沿って強めに押しながら差し込む点も実質的な相違点にはならない。
さらに，引用例１の４８頁上段の図において「１４用（１６用も使用可）」とされた接続孔（以下「本件接続孔」という。）は，ボックス本体の上側壁及び下側壁に設けられているとともに，「当接座部」（引用発明１Ａの「前記ボックス本体の左側壁」に「形成され」た「３箇所の突出部とそれらを開口面側でつなぐフランジ部とからなる構成」のこと。）が形成された側壁に相対向する側壁寄りの挿入開口に連通するようになっているから，「本件接続孔の挿入開口」についてボックス本体の側方に開口することが容易に想到し得るとすると，「接続孔」は「ボックス本体の上側壁及び下側壁」において「当接座部が形成された側壁に相対向する側壁の前記挿入開口に連通」して形成されていることになるとともに，「電線管の挿入方向」も「固定ビスにより固定部が構造物に押し付けられた方向に沿って移動させる」ことになる。したがって，相違点３は，実質的に，②の「本件接続孔」について，その挿入開口の方向を側壁側に変更することが容易といえるか否かという問題に帰着する。
引用例２の記載に基づいた検討の誤り
ア本件審決は，引用例２【００２１】第１文における「切欠口部２２を設ける箇所」という文言を，「切欠口部２２をどの外壁に設けるか」という「外壁」との関係でのみ理解した上，同段落の第２文における「そのようにすること」という指示語が第１文の内容の全てを指していると理解し，その結果，第１文を第２文と同義に理解したものである。
しかしながら，かかる審決の認定判断は，第１文における「切欠口部２２を設ける箇所」という文言の理解を誤っているとともに，第２文における「そのようにすること」という指示語が指し示す範囲の解釈を誤った結果，第１文を第２文に矮小化して理解するという誤りを犯したものである。
第１文には，「上記電設用ボックスＡにおいて，保護管保持用口部２や切欠口部２２を設ける箇所や数は図示実施例に限定されるものではない。」と記載され，並立助詞「や」を用いて「保護管保持用口部２」と「切欠口部２２」とが並列して記載されている以上，「保護管保持用口部２」とは別に「切欠口部２２を設ける箇所」が図示実施例に限定されるものではないことを意味していると解するのが自然かつ合理的である。「切欠口部２２」の構成は，「切欠口部２２をどの外壁に設けるか」だけでなく，「切欠口部２２をどの方向に開口するか」も特定して初めて具体的に決定されるから，「切欠口部２２を設ける箇所」には，「切欠口部２２を設ける外壁」（切欠口部２２をどの外壁に設けるか）だけでなく，「切欠口部２２の開口方向」（切欠口部２２をどの方向に開口するか）も含まれており，「切欠口部２２」を設ける外壁が「底壁１１や他の側壁であってもよい」ことだけでなく，「切欠口部の開口方向」についても図示実施例に限定されないことを意味している。第２文には，「そのようにすることによってボックス本体１の内部空間に導入する電線についての方向性の規制が緩和される」とあるが，これは，それがもたらす作用効果の記載であるから，「そのようにすること」が指し示す内容も，かかる作用効果をもたらす事項を指すと解するのが合理的であるところ，上記作用効果を奏するのは，保護管保持用口部２を底壁１１に設けた場合であるから，「（保護管保持用口部２を）底壁１１に設けた場合」を指している。


第１文は，「保護管保持用口部２を設ける数」についても図示実施例に限定されないことを意味しているところ，単に保護管保持用口部２の数を図示実施例のものから変更（例えば減少）しただけでは電線の導入方向は変わらないから，「ボックス本体１の内部空間に導入する電線についての方向性の規制が緩和される」という作用効果は得られず，「そのようにすること」が指示する内容ではない。第２文の「底壁１１に設けておいてもよく」との記載は，第２文があくまで第１文に含まれる一例にすぎないことを示していること，第１文は，「保護管保持用口部２」を設ける箇所だけでなく，「切欠口部の開口方向」についても図示実施例に限定されないことを意味しているのに対し，第２文は「ボックス本体１の内部空間に導入する電線についての方向性の規制が緩和される」という作用効果を奏するものについて述べているにすぎない。
以上のとおり，本件審決の引用例２【００２１】の解釈は誤っており，引用例２は，切欠口部２２をどの方向に開口させるかは適宜選択し得る事項であることを示しているものである。
イ引用例２の【実用新案登録請求の範囲】，【請求項１】及び【課題を解決するための手段】の記載も，「保護管保持用口部」をどこに設けるか（どの外壁に設けるか）ということとは別に，「切欠口部の開口方向」が「保護管保持用口部における周方向の所定箇所」であれば足りることを示しており，必ずしも図示実施例の場合に限定されないことを示唆している。
ウ本件審決は，引用発明１Ａにおいて，引用例２の記載に基づいて，①「ノック開口」を「固定孔」が形成された「側壁」に相対向する「側壁」に「ボックス本体の側方に開口」して形成すること，②「接続孔」を「ボックス本体の上側壁及び下側壁」に「３箇所の突出部」が形成された「ボックス本体の左側壁」に相対向する「右側壁」の「ノック開口」と連通して形成すること，③これらにより，「ノック開口」に挿入された「保護管」を「ラッパねじ」により「固定孔」が「構造物」に押し付けられた方向に沿って移動させる構成とすることが，当業者が容易になし得たことであるということはできないと結論付けた。
しかしながら，①については，引用例２【００２１】第１文，【実用新案登録請求の範囲】，【請求項１】及び【課題を解決するための手段】の記載によれば，そもそも切欠口部をどの方向に開口させるかは適宜選択できる設計事項であるから，引用発明１Ａにおいて，「ノック開口（挿入開口）」を「固定孔」が形成された「側壁」に相対向する「側壁」に「ボックス本体の側方に開口」して形成することは当業者が容易になし得たことである。
②についても，本件接続孔の挿入開口を側壁側に開口させることが容易になし得たことである以上，設計事項の域を出ないものであり，当業者が容易になし得たことである。
③についても，上記①及び②がなされれば当然になされる構成にすぎない。エ以上を要するに，相違点３に係る本件発明の構成は，引用例２の記載に基づいて想到することが容易であったから，本件審決の容易想到性の判断は誤っている。
引用例３の記載に基づいた検討の誤り
引用例３に記載されているのは，電線管を用いないタイプの配線ボックスではあるが，引用例３【００１３】には，切欠部８を側壁７に形成した場合には，配線用ボックス１の側方からケーブル１１を挿入できるため，壁厚の制限を受けずに挿入することができるとの記載があり，切欠部８を底壁９に形成した場合との対比において，切欠部８を側壁７に形成した場合のメリットについて説明しているから，当業者であれば，かかる記載から，電線管を用いないタイプの配線ボックスにおけるメリットだけでなく，電線管が必要なタイプの配線ボックスにおけるメリットも容易に理解することができ，引用発明１Ａを改変する積極的動機付けになる。そして，当該段落及び図１の記載は，当接座部（取付部３）が設けられた側壁とは反対側の側壁寄りの挿入開口を当該側壁側に開口することを示唆しているものであるから，かかる記載に基づけば，本件接続孔の挿入開口の開口方向を側壁側に変更することは容易に想到することができたものである。
よって，引用例３の記載にならって引用発明１Ａの構成を変更する動機付けはあり，かかる動機付けに基づけば相違点３に係る本件発明の構成を採用することは容易に想到し得たことである。
引用例２，３の記載に基づいた検討の誤り
引用例２には，挿入開口（切欠口部）をどの方向に開口させるかは設計事項であることが示唆されており，また，引用例３【００１３】には，挿入開口を底壁側に向けて開口させた場合との比較においてそれを側壁側に開口させた場合のメリットが記載されているものであるから，引用発明１Ａに対しこれらの文献に記載の事項を適用する動機付けはあり，これらの文献に従って本件接続孔の挿入開口を側壁側に変更すれば，相違点３に係る本件発明の構成に到達することができる。
〔被告の主張〕
原告は，相違点３を細かく分説すべきであると主張する。しかし，本件発明は，相違点３に係る構成を採用することにより，「ボックス本体の側方から電線管を接続することができるとともに，電線管をボックス本体に接続する際に発生する固定ビスに発生する不具合を無くす」という本件発明の課題を解決することができるという技術的意義を有しており，課題との関係に鑑みれば，相違点３に係る本件発明の構成は，一まとまりの技術的思想を構成しており，一体として扱われるべきである。
原告は，相違点３は，本件接続孔（「１４用（１６用も使用可）」とされた接続孔）と連通するノック開口を底壁側から側壁側に変更することが容易といえるか否かという問題に帰着すると主張するが，かかる主張は，ノック開口の位置を引用例１に開示されている位置とは異なる位置に変更できることが前提である。しかし，引用例１には，接続孔やノック開口の位置を変更することについては何ら記載も示唆もなく，ノック開口の位置を変更できるという技術的思想は，引用例１には存在しないから，原告が主張するように相違点３を単純化することは，引用例１に記載も示唆もない技術的思想を導入するものである。
引用例２の記載に基づいた検討について


ア原告は，引用例２【００２１】の「保護管保持用口部２や切欠口部２２を設ける箇所や数は図示実施例に限定されるものではない。」という記載は，「切欠口部の開口方向」についても図示実施例に限定されないことを意味している旨主張する。しかし，引用例２図１に示される実施形態では，一対の短側壁及び一対の長側壁から構成された側壁１２のうちの短側壁に，保護管保持用口部２及び切欠口部２２の双方が設けられ，これら保護管保持用口部２と切欠口部２２とは，繋がるように連設されているのであって，【００２１】第１文中の「保護管保持用口部２や切欠口部２２」は，図示実施例において短側壁に設けられている２つの構成を合わせて示しているといえる。これについて，保護管保持用口部２を設ける箇所と切欠口部２２を設ける箇所とが別々に扱われることを示唆していると解釈するなら，保護管保持用口部２を底壁１１に設け，切欠口部２２を側壁１２に設けるといった態様が含まれることになるが，保護管保持用口部２と切欠口部２２とを互いに異なる壁に形成するという態様は，引用発明２から逸脱している。【００２１】の「保護管保持用口部２や切欠口部２２」の「や」は，「及び」と同義であると解釈するのが自然であり，設けられる対象となる壁との関係で，保護管保持用口部２と切欠口部２２とを一体として把握することによって，【００２１】の第１文と第２文の意味，すなわち設けられる対象となる壁を変更してもよく，その壁の変更によってボックス本体１の内部空間に導入する電線についての方向性の規制緩和が図られることとが繋がる。イ原告は，引用例２【００２１】第２文は，あくまで第１文に含まれる一例にすぎず，本件審決は第１文の意義を第２文の意義に矮小化した旨を主張する。しかし，【００２１】によれば，第２文中の「底壁１１に設けておいてもよく」は，第１文の「図示実施例」を受けて用いられていることは明らかであり，ここでいう「図示実施例」とは，引用例２図１から，保護管保持用口部２及び切欠口部２２が底壁１１ではなく側壁１２（詳細には短側壁）に存在する実施形態である。そうすると，「底壁１１に設けておいてもよく」とは，「保護管保持用口部２や切欠口部２２を，側壁１２（短側壁）に代えて，底壁１１に設けておいてもよく」と解釈するのが自然である。
図示実施例のように，対となる短側壁に保護管保持用口部２及び切欠口部２２が設けられている場合には，それら短側壁の方向からボックス本体１の内部空間に電線を導入することになる。このため，図示実施例では，対となる短側壁の対向方向（図１でいう左右方向）に沿うように電線が配置される態様となっている。これに対して，【００２１】では，図１に示された電線のボックス本体１に対する導入方向が変更可能であること，すなわち，４つの側壁１２のうち，対となる長側壁の対向方向（図１でいう上下方向）に沿って電線が配置されるように対となる長側壁に保護管保持用口部２や切欠口部２２が形成されてもよいことや，底壁１１と直交する方向（図１でいう奥行方向）に沿って電線が配置されるように底壁１１に保護管保持用口部２や切欠口部２２が形成されてもよいことを意図しているものであって，切欠口部２２の設置位置のみの変更を意図しているものではない。保護管保持用口部２の設置位置を変更する場合，当該変更に伴って，切欠口部２２の設置位置も変更されることは明らかであるが，保護管保持用口部２の設置位置を変更しない場合，すなわち保護管保持用口部２の設置位置を短側壁（図１における右側の側壁１２）のままとした場合に，切欠口部２２の設置位置のみを，底壁１１側から，長側壁（図１における上側の側壁１２）側に変更することについてまで，【００２１】に記載ないし示唆されているとは認めることができない。保護管保持用口部２の設置位置を短側壁のままとし，切欠口部２の設置位置のみを変更したとしても，ボックス本体１に対する電線の導入方向は変更されず，それでは，「ボックス本体１の内部空間に導入する電線についての方向性の規制が緩和される」（【００２１】）との技術的意義が得られないからである。
また，【００２１】を含めて引用例２には，保護管Ｂについての挿入の方向性を変更すること，すなわち保護管Ｂの挿入方向の選択性について着目した記載ないし示唆は存在しない。【００２１】の「底壁１１に設けてもよく」は，あくまで保護管保持用口部２や切欠口部２２を底壁１１に設けてもよいことを示しているにすぎず，保護管保持用口部２や切欠口部２２を底壁１１のどこに設けるのかということや，保護管保持用口部２の設置位置に対して切欠口部２２をどのように設置するのかについてまでを記載ないし示唆するものではない。
【００２１】の文章全体を鑑みれば，【００２１】の記載は，図１に示された電線のボックス本体１に対する導入方向が変更可能であることを説明する記載にすぎない。【００２１】に記載されている技術的思想は，「電線」についてのボックス本体１の内部空間に導入する方向性の規制の緩和であり，「保護管」の挿入方向に選択性があって，かつ，「電線」についてのボックス本体１の内部空間に導入する方向性を変更することなく，「保護管」の挿入方向のみを変更するという技術的思想までもが開示されていないことは明らかである。
ウ引用例１には，接続孔の位置，及び，ノック開口の位置を変更することについて何ら記載も示唆もない。そして，【００２１】を含む引用例２には，挿入開口を，固定部が形成された側壁に相対向する側壁の上端部及び下端部に，ボックス本体の側方に開口して形成するとともに，接続孔を，ボックス本体の上側壁及び下側壁に当接座部が形成された側壁に相対向する側壁の挿入開口に連通して形成することによって，挿入開口に挿入された電線管を，固定ビスにより固定部が構造物に押し付けられた方向に沿って移動させる，という相違点３に係る技術的思想については，記載も示唆もない。
本件発明は，相違点３に係る構成を採用することにより，「ボックス本体の側方から電線管を接続することができるとともに，電線管をボックス本体に接続する際に固定ビスに発生する不具合を無くすことができる。」という格別の技術的意義を有しているところ，かかる技術的意義は，引用例１及び引用例２のいずれにも記載も示唆もない。
したがって，本件発明は，引用発明１Ａの設計事項の範囲内ではない。
引用例３の記載に基づいた検討について
原告は，引用例３【００１３】の記載によれば，引用例３の記載にならって引用発明１Ａの構成を変更する動機付けがあり，相違点３に係る本件発明の構成を採用することは容易に想到できたと主張する。


しかし，引用例３【０００３】，【０００４】の記載によれば，引用発明３においては，保護管を用いないことが前提となっている。仮に保護管を用いると，ケーブル１１は，保護管に，その先端部から挿入する必要があるが，この場合，ケーブル１１の挿入方向は，側方からではなくなり，「前記側壁７に切欠部８を形成した場合には，配線用ボックス１の側方からケーブル１１を挿入できる」（【００１３】）との記載と矛盾することになることから，【００１３】に記載されている技術的事項とは，配線用ボックス１内に対して保護管を用いることなく直接ケーブル１１を挿入する前提において，当該ケーブル１１の挿入方向が側方からとなるように側壁７に切欠部８を形成することである。
したがって，引用例３には，保護管については何ら記載されておらず，保護管を挿入するための「ノック開口」を設けることについても，記載も示唆もされていない。
原告は，引用発明３を，保護管を用いないタイプの配線ボックスだけでなく，保護管を用いるタイプの配線ボックスまで上位概念化して認定しようとしているが，そうすると，引用例３【０００３】，【０００４】に記載された発明の課題が解決できなくなるし，「配線用ボックス１の側方からケーブル１１を挿入できる」（【００１３】）という技術的意義が得られなくなる。
以上によれば，取消事由２は理由がない。
３取消事由３（引用発明１Ｂに基づく容易想到性判断の誤り）について
〔原告の主張〕
本件審決は，引用発明１Ｂと本件発明とを対比して，引用発明１Ａとの間で認定した相違点１～３と同様の相違点を認定した上，相違点３についてのみ容易想到性を判断し，本件発明は引用発明１Ｂと引用例２ないし引用例３の記載に基づいて容易に発明をすることができたものではないとの結論に至ったものであるところ，引用発明１Ｂとの間の相違点３に関する本件審決の容易想到性の判断が誤っていることは，引用発明１Ａの場合と同様である。
〔被告の主張〕
取消事由２に対する反論で述べたとおり，本件審決における引用発明１Ｂとの間の相違点３に関する容易想到性の認定判断に誤りはなく，本件発明は，引用発明１Ｂと引用例２ないし引用例３の記載に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたとはいえない。
本件審決は，引用発明１Ｂが，「前記１４用（１６用も使用可）の接続孔は，呼び１６の前記保護管を接続する場合は，呼び１６の前記保護管の外周面を前記ノック開口部分の底壁より外周に突出して接続する」との構成を備えていると認定し，原告もこれを認めているが，誤りである。公然実施発明と認められる範囲は，あくまで引用例１に記載されている範囲内であって，現物の「配ボックスＳＭ３６Ａ」からのみ特定される事項については，公然実施発明とはいえないところ，引用例１の記載からは，上記構成が開示されているとは認められない。引用例１には，「１４用（１６用も使用可）」の接続孔の径については記載がないため，呼び１６のＰＦ管を接続した場合に，その外周面がノック開口部分の底壁より外周に突出するか否かは不明である。したがって，上記構成は公然実施であるとはいえず，このため，本件発明と引用発明１Ａとの対比の結果得られる相違点４は，本件発明と引用発明１Ｂとの相違点の１つでもある。
第４当裁判所の判断
１本件発明について
本件明細書の記載
本件発明に係る特許請求の範囲は，前記第２の２のとおりであるところ，本件明細書の発明の詳細な説明には，おおむね，以下の記載がある（下記記載中に引用する図は，別紙本件明細書図面目録参照）。
ア技術分野
本発明は，配線器具等を収容し，その配線器具に接続されたケーブルを保護するために電線管が接続される配線ボックスに関するものである。（【０００１】）
イ発明が解決しようとする課題
従来の電設用ボックスは切欠口部が底壁側に開口しているため，保護管保持用口部に電線管を接続するには，電線管を電設用ボックスの背面側に配設し，その状態で電設用ボックス側へ移動させなくてはならず，電設用ボックスの後面と壁材の内面との間に電線管を配設するための空間が形成されていない場合には，電設用ボックスに電線管を接続することが不可能になってしまうという問題があった。（【０００５】）
また，電線管を保護管保持用口部に接続するためには，電設用ボックスの底壁側から同電設用ボックスに向かって電線管を押し込み，切欠口部を強制的に通過させてさらに保護管保持用口部内に挿入しなければならず，このとき，その電線管を押し込むための力が，電設用ボックスを前方へ押圧するように作用するため，その電設用ボックスの外壁を貫通した前記固定ビスにも，前記と同方向への力が作用し，その結果，柱に固定された固定ビスが緩んだり，変形したりする不具合が発生する虞があるという問題があった。（【０００６】）
本発明は，従来の技術に存在する問題点に着目し，その目的とするところは，ボックス本体の側方から電線管を接続することができるとともに，電線管をボックス本体に接続する際に固定ビスに発生する不具合を無くすことができる配線ボックスを提供することにある。（【０００７】）
ウ課題を解決するための手段
請求項１に記載の発明は，底壁と，その底壁から立設された側壁とより一面に開口を有する四角箱状に形成されたボックス本体を備え，同ボックス本体の左側壁及び右側壁の少なくとも一方には，建物内の構造物にボックス本体を固定するための固定ビスを挿通可能な固定部が設けられているとともに，ボックス本体の上側壁及び下側壁には，合成樹脂製の可撓性を有する電線管を接続するための接続孔が形成され，前記固定部が形成された側壁に相対向する側壁の上端部及び下端部には，ボックス本体の側方に開口するとともに，前記接続孔に連通する挿入開口がそれぞれ形成されることにより，上下両挿入開口は互いに連通することなく離れて形成され，当該挿入開口に挿入された電線管を，前記固定ビスにより固定部が構造物に押し付けられた方向に沿って移動させることにより，当該電線管を接続孔に挿入可能に形成し，前記固定部が形成された側壁には，外方へ突出して建物内の構造物に当接する当接座部が形成され，該当接座部が形成された側壁に相対向する側壁の前記挿入開口に連通する前記接続孔は，電線管の外周面が前記挿入開口よりも外方へ突出するように該電線管を接続することを要旨とする。（【０００８】）
エ作用及び効果


配線ボックスの後面に建物壁を構成する壁材が立設され，配線ボックスの後面と，壁材の内面との間に電線管を配設するための空間が形成されていなくても，電線管を接続孔に挿入し，接続することが可能となる。また，電線管を挿入開口から接続孔に押し込むとき，その押し込む方向が，ボックス本体から構造物に向かう方向となり，電線管を押し込む力がボックス本体の前後方向へ作用することがない。（【０００９】）
本発明によれば，ボックス本体の側方から電線管を接続することができるとともに，電線管をボックス本体に接続する際に固定ビスに発生する不具合を無くすことができる。（【００１０】）
オ実施形態
（第１実施形態）
配線ボックス１１は，長方形状をなす底壁１２と，その底壁１２から立設された上側壁１２ａ，下側壁１２ｂ，左側壁１２ｃ及び右側壁１２ｄとより，一面に開口を有する四角箱状に形成されたボックス本体１３を備えている。前記上側壁１２ａと下側壁１２ｂとは上下に相対向し，左側壁１２ｃと右側壁１２ｄとは左右に相対向している。前記左側壁１２ｃの外面には，一定の厚みを有する当接座部１４が外方へ突出形成され，右側壁１２ｄの外面には当接座部１４が形成されず平面状に形成されている。また，左側壁１２ｃ及び右側壁１２ｄには，それぞれ各側壁１２ｃ，１２ｄを貫通する固定孔１５が，ボックス本体１３の前後方向へ長孔状に延びるように３箇所に形成され，各固定孔１５は，それぞれ固定ビス１７を挿通可能に形成されている。そして，左側壁１２ｃ及び右側壁１２ｄにおいて，前記固定孔１５の周縁部は，前記固定ビス１７によりボックス本体１３を，建物内の構造物に固定するための固定部としてボックス本体１３に設けられている。前記固定孔１５に挿通された固定ビス１７が，構造物に固定されると，その固定ビス１７により左側壁１２ｃ又は右側壁１２ｄにおける固定孔１５の周縁部は構造物に押し付けられる。
（【００１３】）
図１…に示すように，前記上側壁１２ａ及び下側壁１２ｂの右側部には，それぞれ長孔状をなす接続孔２０が各側壁１２ａ，１２ｂを貫通して形成されている。前記各接続孔２０は，それぞれ上側壁１２ａ及び下側壁１２ｂの右端縁から中央部に向かって直線状に延びるように形成され，上下各側壁１２ａ，１２ｂの中央部に位置する端縁が円弧状に形成されている。右側壁１２ｄの上下両端部には挿入開口２１が，当該右側壁１２ｄを貫通して形成され，各挿入開口２１は，それぞれボックス本体１３の側方となる右方へ開口するように形成されている。また，各挿入開口２１は，左側壁１２ｃの固定孔１５の周縁部と相対向する右側壁１２ｄに形成されている。そして，前記各接続孔２０はそれぞれ挿入開口２１と連通するように形成され，各挿入開口２１から各接続孔２０内に電線管１０を挿入可能に形成されている。（【００１５】，図１）
実施形態は次のように変更して具体化してもよい。（【００３７】）図１１に示すように，第１実施形態の配線ボックス１１における接続孔２０を図１１の接続孔５０のように変更してもよい。
第１接続部５０ａ及び第２接続部５０ｂを備えた接続孔５０は，ボックス本体１３の上側壁１２ａ及び下側壁１２ｂにおいて，円孔１８及び接続孔２０の代わりに，長孔状をなすように形成され，それぞれ，その長さ方向がボックス本体１３の深さ方向に対して直交する方向へ延びるように形成され，上側壁１２ａ及び下側壁１２ｂの左側壁１２ｃ側から隣接する右側壁１２ｄに達するまで延びるように形成され，それぞれ右側壁１２ｄの上下両端部に挿入開口５１が形成され，第１の接続部５０ａがボックス本体１３の開口側に向かって幅広に形成される。接続部材５２が除去された第１接続部５０ａは，厚み方向の大きさが大径電線管６０の径と同じで，左右方向（幅方向）の大きさが大径電線管の径よりも小さいように形成され，電線管１０よりも大径をなす大径電線管６０を接続することができるようになっており，その場合，接座部が形成された側壁に相対向する側壁の挿入開口に連通する第１の接続部５０ａは，大径電線管６０の外周面が挿入開口よりも外方へ突出するように大径電線管６０が接続される。（【００４４】，【００４６】，【００４７】，図１１）左側壁１２ｃ，３２ｃ及び右側壁１２ｄ，３２ｄの固定孔１５，３４の周縁部に固定部が形成されたボックス本体１３，３３において，上側壁１２ａ，３２ａ及び下側壁１２ｂ，３２ｂの両側部に接続孔２０，３８を形成し，左側壁１２ｃ，３２ｃ及び右側壁１２ｄ，３２ｄにそれぞれ挿入開口２１，３９を形成してもよい。又は上側壁１２ａ，３２ａ及び下側壁１２ｂ，３２ｂの左側部のみに接続孔２０，３８を形成し，左側壁１２ｃ，３２ｃのみに挿入開口２１，３９を形成してもよい。なお，円孔１８，３５等は場合によっては削除される。（【００６４】）ア本件発明は，配線器具等を収容し，その配線器具に接続されたケーブルを保護するために電線管が接続される配線ボックスに関するものである。（【０００１】）イ従来，電設用ボックスは切欠口部が底壁側に開口しているため，保護管保持用口部に電線管を接続するには，電線管を電設用ボックスの背面側に配設し，その状態で電設用ボックス側へ移動させなくてはならず，電設用ボックスの後面と壁材の内面との間に電線管を配設するための空間が形成されていない場合には，電設用ボックスに電線管を接続することが不可能になってしまうという問題があったほか，電設用ボックスの底壁側から同電設用ボックスに向かって電線管を押し込み，切欠口部を強制的に通過させて，さらに保護管保持用口部内に挿入するときに，電線管を押し込むための力が，電設用ボックスを前方へ押圧するように作用するため，電設用ボックスの外壁を貫通した固定ビスにも，同方向への力が作用し，柱に固定された固定ビスが緩んだり，変形したりする不具合が発生する虞があるという問題があった。（【０００５】，【０００６】）


そこで，本件発明は，ボックス本体の側方から電線管を接続することができるとともに，電線管をボックス本体に接続する際に固定ビスに発生する不具合を無くすことができる配線ボックスを提供することにある。（【０００７】）ウ本件発明は，課題解決手段として，請求項１の構成を採用したものである。すなわち，底壁と，その底壁から立設された側壁とより一面に開口を有する四角箱状に形成されたボックス本体を備え，同ボックス本体の左側壁及び右側壁の少なくとも一方には，建物内の構造物にボックス本体を固定するための固定ビスを挿通可能な固定部が設けられているとともに，ボックス本体の上側壁及び下側壁には，合成樹脂製の可撓性を有する電線管を接続するための接続孔が形成され，前記固定部が形成された側壁に相対向する側壁の上端部及び下端部には，ボックス本体の側方に開口するとともに，前記接続孔に連通する挿入開口がそれぞれ形成されることにより，上下両挿入開口は互いに連通することなく離れて形成され，当該挿入開口に挿入された電線管を，前記固定ビスにより固定部が構造物に押し付けられた方向に沿って移動させることにより，当該電線管を接続孔に挿入可能に形成し，前記固定部が形成された側壁には，外方へ突出して建物内の構造物に当接する当接座部が形成され，該当接座部が形成された側壁に相対向する側壁の前記挿入開口に連通する前記接続孔は，電線管の外周面が前記挿入開口よりも外方へ突出するように該電線管を接続することを要旨とする。（【０００８】）
エ本件発明の構成を採用することにより，配線ボックスの後面に建物壁を構成する壁材が立設され，配線ボックスの後面と，壁材の内面との間に電線管を配設するための空間が形成されていなくても，ボックス本体の側方から電線管を接続孔に挿入し，接続することが可能となる上，電線管を挿入開口から接続孔に押し込むとき，その押し込む方向が，ボックス本体から構造物に向かう方向となるため，電線管を押し込む力がボックス本体の前後方向へ作用することがなく，電線管をボックス本体に接続する際に固定ビスに発生する不具合を無くすことができる。（【０００９】，【００１０】）
２取消事由１（分割要件の判断の誤り）について
分割出願が適法であるための実体的要件としては，①もとの出願の明細書又は図面に二以上の発明が包含されていたこと，②新たな出願に係る発明はもとの出願の明細書又は図面に記載された発明の一部であること，③新たな出願に係る発明は，もとの出願の当初明細書等に記載された事項の範囲内であることを要する。本件出願は，第１出願から数えて５世代目になる分割出願であるため，本件出願が第１出願の出願時にしたものとみなされるには，本件出願，第４出願，第３出願及び第２出願が，それぞれ，もとの出願との関係で，上記①ないし③の分割の要件を満たし，かつ，本件発明が第１出願の出願当初の明細書等に記載した事項の範囲内のものであること，という要件を満たさなければならない。本件ボックスが甲９明細書に記載されているとした認定判断についてア原告は，本件発明は，本件ボックスを含む記載となっているところ，本件ボックスのような構成は，甲９明細書に記載されていないから，本件出願の分割は不適法であると主張する。
イ本件ボックスとは，甲８に記載された，ボックス本体の左右両側壁に「挿入開口」が形成され，その「挿入開口」に連通する「接続孔」が，厚み方向の大きさは「電線管」の径と同じで，幅方向の大きさは「電線管」の径よりも小さくなっており，左右両側から「接続孔」に「電線管」を挿入した場合に「電線管の外周面が前記挿入開口よりも外方へ突出する」ように該電線管を接続するという構成を有する配線ボックスである（甲８。下図参照）。
請求項１のとおり，本件発明においては，「固定部」は「ボックス本体の左側壁及び右側壁の少なくとも一方」に設けられており，「ボックス本体の側方に開口」して「接続孔に連通する挿入開口」は「前記固定部が形成された側壁に相対向する側壁の上端部及び下端部」に形成されており，ボックス本体の左右両側壁に「挿入開口」が形成された構成も含まれる。そして，請求項１によれば，本件発明は，「該当接座部が形成された側壁に相対向する側壁の前記挿入開口に連通する前記接続孔は，電線管の外周面が前記挿入開口よりも外方へ突出するように該電線管を接続する」という構成を備えているから，ボックス本体の左右両側壁に「挿入開口」が形成され，その「挿入開口」に連通する「接続孔」が，厚み方向の大きさは「電線管」の径と同じで，幅方向の大きさは「電線管」の径よりも小さくなっており，左右両側から「接続孔」に「電線管」を挿入した場合，「電線管の外周面が前記挿入開口よりも外方へ突出する」ようになる構成，すなわち，本件ボックスの構成も含むと解される。ウそこで，甲９明細書に本件ボックスの記載があるか否かについて，以下検討する。
甲９明細書には，おおむね，以下の記載がある（甲９。下記記載中に引用する図１１は，本件明細書の図１１と同一である。）。
第１実施形態として，上側壁１２ａ及び下側壁１２ｂの左側部には，それぞれ円孔１８が各側壁１２ａ，１２ｂを貫通して形成され，図１及び図２に示すように，前記上側壁１２ａ及び下側壁１２ｂの右側部には，それぞれ長孔状をなす接続孔２０が各側壁１２ａ，１２ｂを貫通して形成されている。前記各接続孔２０は，それぞれ上側壁１２ａ及び下側壁１２ｂの右端縁から中央部に向かって直線状に延びるように形成され，上下各側壁１２ａ，１２ｂの中央部に位置する端縁が円弧状に形成されている。図１及び図３に示すように，右側壁１２ｄの上下両端部には挿入開口２１が，当該右側壁１２ｄを貫通して形成され，各挿入開口２１は，それぞれボックス本体１３の側方となる右方へ開口するように形成されている。（【００１５】，【００１７】，【００１８】）


図１１に示すように，第１実施形態の配線ボックス１１における接続孔２０を変更してもよい。すなわち，ボックス本体１３の上側壁１２ａ及び下側壁１２ｂにおいて，円孔１８が削除され長孔状をなす接続孔５０が形成されている。各接続孔５０は，それぞれその長さ方向が，ボックス本体１３の深さ方向に対して直交する方向へ延びるように形成されている。各接続孔５０は上側壁１２ａ及び下側壁１２ｂの左側壁１２ｃ側から隣接する右側壁１２ｄに達するまで延びるように形成され，各接続孔５０はそれぞれ右側壁１２ｄの上下両端部に挿入開口５１が形成されている。（【００４７】）
各接続孔５０における挿入開口５１側の開口幅（接続孔５０の幅方向に相対向する内面間の長さ）は，接続孔５０における奥側の開口幅（接続孔５０の幅方向に相対向する内面間の長さ）より広く形成されている。そして，各接続孔５０における挿入開口５１側に第１接続部５０ａが形成され，接続孔５０における第１接続部５０ａよりも奥側に第２接続部５０ｂが形成されている。すなわち，第１接続部５０ａにおける開口幅が，第２接続部５０ｂにおける開口幅より幅広に形成されている。第１接続部５０ａ及び第２接続部５０ｂを備えた接続孔５０において，第２接続部５０ｂには，係合突条２２によって第１実施形態と同様に電線管１０を接続することができるようになっている。また，第１接続部５０ａにおいて，ボックス本体１３の底壁１２側の係合突条２２と接続部材５２とにより第１接続部５０ａに電線管１０を接続することができるようになっている。さらに，接続部材５２を係合突条２２から折り取り除去することによって，第１接続部５０ａには，電線管１０よりも大径をなす大径電線管６０を接続することができるようになっている。この大径電線管６０は，電線管１０の凸条部１０ａより大径をなす凸条部と，電線管１０の凹条部１０ｂより大径をなす凹条部とを備える。なお，第２接続部５０ｂに電線管１０を接続した後，接続部材５２を除去し，挿入開口５１から第１接続部５０ａに大径電線管６０を挿入する。すると，大径電線管６０の凹条部に係合突条２２が挿入され，大径電線管６０の凸条部に係合突条２２が係合して第１接続部５０ａに大径電線管６０を接続することができる。すなわち，接続孔５０に電線管１０と大径電線管６０とを接続することが可能となり，しかも，その接続された電線管を，電線管１０と大径電線管６０の径の異なるものとすることができる。（【００４９】，【００５０】，【００５２】）
各実施形態では，上側壁１２ａ，３２ａ及び下側壁１２ｂ，３２ｂの右側部に接続孔２０，３８を形成し，右側壁１２ｄ，３２ｄのみに挿入開口２１，３９を形成したが以下のように変更してもよい。例えば，左側壁１２ｃ，３２ｃ及び右側壁１２ｄ，３２ｄの固定孔１５，３４の周縁部に固定部が形成されたボックス本体１３，３３において，上側壁１２ａ，３２ａ及び下側壁１２ｂ，３２ｂの両側部に接続孔２０，３８を形成し，左側壁１２ｃ，３２ｃ及び右側壁１２ｄ，３２ｄにそれぞれ挿入開口２１，３９を形成してもよい。又は上側壁１２ａ，３２ａ及び下側壁１２ｂ，３２ｂの左側部のみに接続孔２０，３８を形成し，左側壁１２ｃ，３２ｃのみに挿入開口２１，３９を形成してもよい。なお，円孔１８，３５等は場合によっては削除される。（【００６７】）
図１１には，接続孔５０が第１接続部５０ａを有し，その第1接続部５０ａは，接続部材５２の有無に応じて電線管１０と大径電線管６０とが挿入接続可能であって，接続部材５２が除去された第1接続部５０ａは，厚み方向の大きさが大径電線管６０の径と同じで，左右方向（幅方向）の大きさが大径電線管６０の径よりも小さいように形成されており，大径電線管６０が接続された場合，接続孔５０の第１接続部５０ａに接続された大径電線管６０の外周面は，挿入開口５１よりも外方に突出することが記載されている。


以上によれば，甲９明細書の【００４７】，【００５０】及び図１１には，第１の実施形態における「接続孔２０」及び「円孔１８」の代わりに「第１の接続部５０ａ」及び「第２の接続部５０ｂ」からなる「接続孔５０」を設ける変更を行った構成，すなわち，固定孔１５及び当接座部１４をボックス本体の左側壁に設け，左側壁に相対向する右側壁の上下両端部に挿入開口２１を設けるとともに，上側壁及び下側壁の右側部に第１の接続部５０ａ及び第２の接続部５０ｂからなる接続孔５０を設け，接続部材５２が除去された第1接続部５０ａは，厚み方向の大きさが大径電線管６０の径と同じで，左右方向（幅方向）の大きさが大径電線管６０の径よりも小さいように形成され，大径電線管６０が接続された場合，接続孔５０の第１接続部５０ａに接続された大径電線管６０の外周面は，挿入開口５１よりも外方に突出するという構成が記載されていることが認められる。また，【００６７】には，第１の実施形態における，上側壁及び下側壁の右側部に接続孔２０を形成し，右側壁のみに挿入開口２１を形成した構成に代えて，上側壁及び下側壁の両側部に接続孔を形成し，左側壁及び右側壁にそれぞれ挿入開口を形成した構成，並びに，変更例において円孔１８が削除されることが記載されていることが認められる。上記【００４７】等に記載された変更例の構成と，【００６７】に記載された変更例の構成は，いずれも第１の実施形態に対する変更を具体化した構成であるが，これらは互いに反するものではなく，同一の配線ボックスにおいて併存し得る変更であるから，当業者であれば，甲９明細書の記載を総合することにより，【００４７】等に記載された変更と【００６７】に記載された変更とを，ともに具体化した構成も実質的に記載されていると認識するものと解される。そして，上記のとおり，【００６７】には，「変更例において円孔１８等は場合によっては削除される」との記載があるところ，円孔１８は第２の接続部５０ｂに対応する孔であるから，上記の【００４７】等に記載された変更と【００６７】に記載された変更とをともに具体化した構成では，第２の接続部５０ｂが削除された構成も含まれると解される。
以上を総合すると，甲９明細書に接した当業者であれば，「固定部」を「ボックス本体の左側壁及び右側壁の少なくとも一方」に設け，「ボックス本体の側方に開口」して「接続孔に連通する挿入開口」を「前記固定部が形成された側壁に相対向する側壁の上端部及び下端部」に形成するとともに，「該当接座部が形成された側壁に相対向する側壁の前記挿入開口に連通する前記接続孔」は，厚み方向の大きさが電線管の径と同じで，左右方向（幅方向）の大きさが電線管の径よりも小さいように形成され，「電線管の外周面が前記挿入開口よりも外方へ突出するように該電線管を接続する」という構成，すなわち，「ボックス本体」の左右両「側壁」に「挿入開口」を形成した上，左右両側から「電線管」を挿入した場合に「電線管の外周面が前記挿入開口よりも外方へ突出するように該電線管を接続」できるという構成が記載されていると認識することができる。
そして，前記のとおり，本件ボックスは，ボックス本体の左右両側壁に「挿入開口」が形成され，その「挿入開口」に連通する「接続孔」が，厚み方向の大きさは「電線管」の径と同じで，幅方向の大きさは「電線管」の径よりも小さくなっており，左右両側から「接続孔」に「電線管」を挿入した場合，「電線管の外周面が前記挿入開口よりも外方へ突出する」ようになる構成であり，甲９明細書に記載の構成はかかる構成も含んでいるから，本件ボックスの構成は，甲９明細書の記載の範囲内であると認められる。
エ原告の主張について
原告は，【００６７】には，第１の実施形態及び第２の実施形態の「接続孔２０，３８」及び「挿入開口２１，３９」を左右両方に設けるように変更することは記載されているが，第１の実施形態における「接続孔２０」及び「挿入開口２１」の構成を電線管の外周面が挿入開口よりも外方へ突出するように構成された「接続孔５０」及び「挿入開口５１」に変更し，さらに，それを左右両方に設けるように変更することは記載されていない，仮に【００６７】の記載事項を「接続孔５０」にも適用することができるとしても，接続孔５０の一構成要素である「第１接続部５０ａ」を個別化して新たな「接続孔」とし，左右両方に設けるという構成に再構成することを許容する記載はどこにもないと主張する。
しかし，前記のとおり，甲９明細書に接した当業者であれば，【００６７】に記載された変更例と，【００４７】，【００５０】及び図１１に記載された変更例を合わせて具体化した構成が記載されていると認識することができる。そして，前記のとおり，【００６７】には「変更例において円孔１８等は場合によっては削除される」との記載があり，円孔１８は第２の接続部５０ｂに対応する孔であるから，上記構成においては，第２の接続部５０ｂが削除された構成も記載されており，左右両側に「接続孔５０」及び「挿入開口５１」を設けた場合に，そのいずれにおいても接続部５０ａを採用する構成も含まれると解される。
したがって，甲９明細書の記載を総合すると，当業者であれば，第１の実施形態における「接続孔２０」の構成を，厚み方向の大きさが電線管の径と同じで，幅方向の大きさが電線管の径よりも小さくなるように形成し，電線管が接続された場合，電線管の外周面が挿入開口よりも外方へ突出するように構成された接続孔となるようにするとともに，その接続孔を左右両方に設けるように変更することが記載されていると認識するから，原告の主張は採用できない。
原告は，「接続孔５０」は，そもそも，「第１接続部５０ａ」と「第２接続部５０ｂ」とを有することによって，種々の接続態様で使用できるという利点を有するものであり，【００５０】の記載は，両者が一体であることを前提としていると主張する。


しかし，【００５０】には，第１接続部５０ａにおいて，電線管１０を接続することも，大径電線管６０を接続することもできるとの記載はあるものの，第１接続部５０ａと第２接続部５０ｂとが不可分一体であることが前提であるとの記載はない上，【００５４】には，第２接続部５０ｂを使用しない構成も記載されている。そして，前記のとおり，【００６７】には「変更例において円孔１８等は場合によっては削除される」と記載され，円孔１８は第２の接続部５０ｂに対応する孔であるから，【００４７】，【００５０】，図１１に記載された変更例と【００６７】に記載された変更例とをともに具体化した構成においては，第２の接続部５０ｂが削除された構成も含まれる。
原告は，図１１に記載された接続孔５０はあくまで一方向から２本の電線管を挿入するように構成されたものにすぎず，左右両側から電線管を挿入することを許容する「本件ボックス」の構成を開示するものではないと主張する。しかし，前記のとおり，甲９明細書の記載を総合すれば，左右両側から１本の電線管を挿入することを許容する「本件ボックス」の構成も含まれるから，原告の主張は採用できない。
原告は，電線管を接続したときに電線管の外周面が挿入開口よりも外方へ突出するのは第１接続部５０ａに大径電線管６０を接続した場合のみであり，甲９明細書には，電線管のサイズや組合せの違いを問わずに本件ボックスのように構成してもよいことは記載されていない旨主張する。
しかし，前記のとおり，本件ボックスは，ボックス本体の左右両側壁に「挿入開口」が形成され，その「挿入開口」に連通する「接続孔」が，厚み方向の大きさは「電線管」の径と同じで，幅方向の大きさは「電線管」の径よりも小さくなっており，左右両側から「接続孔」に「電線管」を挿入した場合，「電線管の外周面が前記挿入開口よりも外方へ突出する」ようになる構成であり，「電線管の外周面が前記挿入開口よりも外方へ突出する」ようになるのは，その「挿入開口」に連通する「接続孔」が，厚み方向の大きさは「電線管」の径と同じで，幅方向の大きさは「電線管」の径よりも小さくなっているからであり，電線管のサイズや組合せの違いを問わず，いかなる電線管が接続されたときであっても，電線管の外周面が挿入開口よりも外方へ突出するというものではない。
そして，前記のとおり，甲９明細書の記載を総合すると，ボックス本体の左側壁及び右両側壁の両方に「挿入開口」を形成するとともに，その「挿入開口」に連通する「接続孔」が，厚み方向の大きさは「電線管」の径と同じで，幅方向の大きさは「電線管」の径よりも小さくなっており，左右両側から「接続孔」に「電線管」を挿入した場合，「電線管の外周面が前記挿入開口よりも外方へ突出する」ようになる構成が記載されており，電線管の外周面が挿入開口よりも外方へ突出するのが，第１接続部５０ａに大径電線管６０を接続した場合に限定されるとの記載はない。そうすると，甲９明細書には，本件ボックスの構成が記載されているから，原告の主張は採用できない。
原告は，甲９明細書には，本件ボックスが奏する有利な作用効果について記載がない旨主張する。
しかし，本件ボックスが甲９明細書に記載されている事項の範囲内であることは前記のとおりであり，そうである以上，本件ボックスが奏する作用効果が記載されていないことを理由に新たな技術的事項が導入されたことにはならないから，原告の主張は採用できない。
オ小括
以上によれば，本件ボックスの構成が甲９明細書に記載されていないため，本件出願が分割要件に違反するとの原告の主張は，理由がない。本件発明が甲９明細書及び分割直前の第４出願の明細書等に記載されている
とした認定判断について
ア原告は，本件審決の引用する甲９明細書の【００１５】～【００１８】，【００４７】，【００４９】～【００５２】，【００６７】の記載及び図１１，１２には，「ボックス本体」の左右両「側壁」に「挿入開口」を形成した上，左右両側から「電線管」を挿入した場合に「電線管の外周面が前記挿入開口よりも外方へ突出するように該電線管を接続」できるという構成は記載されておらず，本件発明は記載されていないと主張する。
しかしながら，【００６７】には，上側壁及び下側壁の両側部に接続孔を形成し，左側壁及び右側壁にそれぞれ挿入開口を形成した構成が記載され，【００４７】，【００５０】及び図１１には，電線管の外周面が挿入開口５１よりも外方に突出するように電線管を接続孔に接続するという構成が記載されていることは，前記のとおりであり，これらの記載を総合すると，「ボックス本体」の左右両「側壁」に「挿入開口」を形成した上，左右両側から「電線管」を挿入した場合に「電線管の外周面が前記挿入開口よりも外方へ突出するように該電線管を接続」できるという構成が含まれると解される。
また，本件発明の他の発明特定事項が甲９に記載されていることは，明らかである。
よって，本件発明は，甲９明細書に記載された事項の範囲内であると認められる。イ第４出願の明細書等は，本件出願の分割時である本件出願の現実の出願日において，その特許請求の範囲が補正されるとともに，当該補正に伴って，明細書等の【０００８】，【０００９】，【００１２】，【００７１】及び【００７２】が形式的に補正され，【００１０】及び【００１１】が補正されたものであり，甲９明細書の【００１５】～【００１８】，【００４７】，【００４９】～【００５２】及び【００６７】は補正されていない。
したがって，本件発明は，分割直前の第４出願の明細書等に記載された事項の範囲内であると認められる。
本件発明が甲２１明細書に記載した事項の範囲内のものであるとした認定判
断について


原告は，本件審決の引用する甲２１明細書の【００２１】～【００２４】，【００５３】，【００５５】～【００５８】の記載及び図１１，１２は，それぞれ，甲９明細書の【００１５】～【００１８】，【００４７】，【００４９】～【００５２】，【００６７】の記載及び図１１，１２と同一であり，本件発明は甲９明細書の上記段落及び図面に記載されていない以上，甲２１明細書にも記載されていないと主張する。しかし，本件発明が甲９明細書の上記段落及び図面に記載されていることは前記のとおりであるから，本件発明は，甲２１明細書に記載された事項の範囲内であると認められる。
小括
よって，取消事由１は理由がなく，第２出願ないし第４出願が分割の要件を満たすことについては，当事者間に争いがないから，本件発明は適法な分割出願であり，その出願日が第１出願の出願日である平成１６年６月１６日に遡及すると判断した本件審決に誤りはない。
３取消事由２（引用発明１Ａに基づく容易想到性判断の誤り）について
引用発明１Ａについて
ア引用例１
引用例１は，表紙に「２００３－２００４電設資材総合カタログ」と記載され，奧付に「日動電工株式会社」及び「このカタログの記載内容は２００３年(平成１５年)５月現在のものです。」と記載された印刷物であって，第１出願の出願日である平成１６年６月１６日の前に日本国内において頒布された刊行物である（争いがない）。イ引用例１には，おおむね，次の記載がある（下記記載中に引用する図は，別紙甲２図面目録参照）。
４７頁上段には，別紙甲２図面目録図面１（以下「甲２図１」という。）とともに，「配（ハイ）ボックスの特長」として，「コネクタを使わずにそのままＣＤ管・ＰＦＳ管・通信用フレキの配管ができます。」との記載がある。甲２図１の右横には，「配(ハイ)ボックスは，ケーブル配線を行う場合，保護管として１４・１６用ＣＤ・ＰＦＳ・通信用フレキの配管が直接できます。」との記載がある。
甲２図１は「配ボックス」の斜視図であり，次の事項を見て取ることができる。
「配ボックス」は，図面内右前方側に開口を有する直方体形状の物体（以下「ボックス本体」という。）からなり，前記ボックス本体は，前記開口が形成された面（以下「開口面」という。）に対向する壁部（以下「底壁」という。）と，前記底壁から立設された４つの側壁（図面の上部，下部，右側，左側にある側壁をそれぞれ「上側壁」，「下側壁」，「右側壁」，「左側壁」という。）を備えることで，四角箱状の形状を有しており，前記４つの側壁は，底壁と開口の間を繋ぐ壁面を構成している。右側壁には，「ラッパねじ１本付（２個用・３個用は２本付）」との記載とともに，ラッパねじを適用することが示されており，該ラッパねじは４８頁右上の図面でも確認できるように，前記ボックス本体を構造物に取り付けるために使用されるものである。また，右側壁及び左側壁のそれぞれには，ボックス本体の奥行き方向（前記底壁に垂直な方向）に伸びる複数の長孔状の開口（以下「固定孔」という。）が形成されており，前記ラッパねじを挿通可能な固定部を構成している。そして，右側壁の開口面側には，開口とは反対側の外方に突出するフランジ部が形成されている。
上側壁には，「保護管としてのＣＤ管・ＰＦ管・通信用フレキ１４・１６が配管できます。」との説明とともに，保護管を接続するための一対の開口（以下「接続孔」という。）が形成されている。
前記一対の接続孔のうち，右側の接続孔において，「取付方法ノック爪部を折って矢印の方向から入れて下さい。」との説明とともに，ボックス本体の図面内左後方に配置した保護管の端部を，ボックス本体の底壁側から開口側に向かう矢印の方向に入れて，ボックス本体に接続することが示されている。接続孔には，ノック爪部が形成されており，保護管を挿入する前にノック爪部を折って除去することによって，保護管を挿入可能な通路を形成するものと認められる。したがって，ノック爪部を除去した後の接続孔は，ボックス本体の上側壁において底壁側端部から開口側に向かって延びるように形成されているものと認められる。前記一対の接続孔のうち，左側の接続孔には保護管を接続する以外に，ケーブル単独でも挿通可能であることが示されている。そして，図面には下側壁に左側の接続孔を有することは図示されていないが，前記ケーブルが，上側壁及び下側壁を貫いて配置されていることから，下側壁にも上側壁と同様な一対の接続孔が形成されているものと認められる。
４８頁左上段には，右上に別紙甲２図面目録図面２（以下「甲２図２」という。）の記載があり，その左側に，「配（ハイ）ボックス（ケーブル配線スイッチＢＯＸ）配ボックスはコネクタなしでそのまま配管ができます。配管するときは波付管を直接，配（ハイ）ボックスヘ差し込んでください。（コネクタ・ジョイナーは必要ありません。）／コーナーノックをペンチなどで折りとり，波付管の“２山目”を図のように強めに押しながら差し込んでください。」との記載がある。甲２図２は，「配ボックス」を底壁側から見たと認められる斜視図であり，前の記載を参照すると，次の事項を見て取ることができる。すなわち，「配ボックス」の上側壁には，一対の接続孔が形成されており，前記接続孔近傍の底壁の端部から，上側壁のうち接続孔の底壁側端部にかけて，コーナーノックが形成されており，波付管を接続孔に差し込むためにコーナーノックを折り取った後に，波付管の２山目（２山と３山の谷部。以下，この「２山目」を「端部」という。）を差し込むための，点線で示された開口（以下「ノック開口」という。）が形成されている。また，前記コーナーノック（コーナーノックを折り取った後であればノック開口）は，ボックス本体の底壁上端部の左右両側のみでなく，底壁下端部の左右両側にも形成されている。そして，底壁の左側の上端部と下端部に位置するノック開口は互いに連通することなく離れて形成され，底壁の右側の上端部と下端部に位置するコーナーノックも互いに連通することなく離れて形成されている。さらに，同図面には，上側壁に形成された一対の接続孔のうち，左側を指して，「１４用(１６用も使用可)」と，右側を指して，「１６用(ＣＤ管・ＰＦ管・通信用フレキなど)」と記載されている。


また，同図面には，「２山目を差し込む（２山と３山の谷部）」との記載とともに，「波付管」が記載されており，波付管は山と谷が繰り返して形成されており，端部の２山目を差し込むものである。同図面の左側には，「波付管を直接，配（ハイ）ボックスヘ差し込んでください。」及び「波付管の“２山目”を図のように強めに押しながら差し込んでください。」と記載されている。
同図面には，ボックス本体の左側壁（図は底壁側から見た斜視図であるので，図面右側の側壁）には３箇所の突出部とそれらを開口面側でつなぐフランジ部とからなる構成が形成されており，ボックス本体の前記突出部を構造物に接触するようにして，ラッパねじで取り付けることが示されている。
４８頁下側には，「軽量間仕切Ｃ型背面，角管タイプ，木間仕切」，「軽量間仕切Ｃ型開口部」及び「配ボックスにはいろいろな取付方法があります。」という記載とともに，６個の取付方法が図示されている。
左上及び左下の取付方法は，フランジ部が形成された側壁を構造物に「直付け」して取付けるものである。
他の，中上，右上，中下及び右下の取付方法は，全て，治具を利用することで，配ボックスの側壁及び底壁を構造物から離隔させるものである。そのうち，中上及び右下の取付方法は配ボックスの底壁を前記治具としての「軽量間仕切固定金具」に固定し，右上の取付方法は前記治具としての「４ｍｍバー」に配ボックスの「ツメ」を係止させて固定し，中下の取付方法は配ボックスのフランジ部が形成された側壁を前記治具としての「ワンタッチ留具」に固定することが，それぞれ図示されている。
４９頁右上には，「配（ハイ）ボックス：台付型ＳＭ（ケーブル配線スイッチＢＯＸ）」という記載とともに，配ボックスＳＭ３６Ａ，ＳＭ３６Ａ２，ＳＭ３６Ａ３及びＳＭ３６Ａ４のそれぞれについて，正面図と側面図が示されている。このうち，「配ボックスＳＭ３６Ａ」の正面図から，当該「配ボックスＳＭ３６Ａ」は底壁に１個の接続孔を有することを見て取ることができる。そして，前記正面図と側面図の下に記載された表には，配ボックスＳＭ３６Ａは，「商品コード」は「２５ＳＭ３６Ａ」であること，「ご注文品番」は「ＳＭ３６Ａ」であること，「品名」は「配(ハイ)ボックス台付型・１個用」であること，「側面ノックアウト」は「１４用×２個・１６用×３個」であること，がそれぞれ記載されている。
「配ボックスＳＭ３６Ａ」は，甲２図１及び甲２図２で示された「配ボックス」のうち，特に，４９頁の正面図，側面図と表の記載で特徴付けられる配ボックスを指す。
４７頁の「保護管」とは「１４・１６用ＣＤ・ＰＦＳ・通信用フレキ」のことであり，４８頁の「波付管」とは「ＣＤ管・ＰＦ管・通信用フレキ」のことであるから，「保護管」と「波付管」は同一物を表している。フレキとはフレキシブル，即ち可撓性を有することを示すものと認められるから，「保護管」又は「波付管」は可撓性を有するものと認められる。「保護管」とはケーブルを保護するために用いられるものであることは，技術常識である（以下，「保護管」と「波付管」は，統一して「保護管」という。）。
ウ引用発明１Ａの認定
以上によれば，引用例１には，本件審決が認定したとおりの引用発明１Ａ（前記ア）が記載されていることが認められる。
エ本件発明と引用発明１Ａとの一致点及び相違点
本件発明と引用発明１Ａとの一致点及び相違点は，本件審決が認定したとお，ウ）であると認められる。
原告は，相違点３について，一応認めるとしつつも，「挿入開口」に関する相違点，「接続孔」に関する相違点，「電線管の挿入方向」に関する相違点を分説し，相違点３の容易想到性についての判断は，実質的に，本件接続孔について，その挿入開口の方向を側壁側に変更することが容易といえるか否かに帰着する旨主張する。しかし，「挿入開口」と「接続孔」とは連通する構成であるから，「挿入開口」を形成する箇所と「接続孔」を形成する箇所は相互に密接に関係する事項であり，かつ，「電線管」の「接続孔」への接続は，「電線管」を「挿入開口」から挿入し，「挿入開口」から「接続孔」へ移動させることで行うから，「電線管の挿入方向」は「挿入開口」と「接続孔」との相対的な位置関係で決定される事項であって，相互に密接に関係する事項である。したがって，相違点３をさらに分説して，別々に判断することはできないというべきであり，相違点３は，全体として１個の相違点と捉えるべきである。
引用発明２について
引用例２には，おおむね，以下の記載がある（甲５。下記記載中に引用する図は，別紙甲５図面目録参照）。
電線の挿通された保護管と上記ボックスとをコネクタを介して接続し，そのコネクタを通して上記電線をボックスの内部空間に導入していた従来の電設用ボックスでは，コネクタを介してボックスと保護管とを接続することは，コスト高になるとともに，コネクタをボックス側や保護管側に接続するという余分な煩わしい作業を行うことを余儀なくされるという問題があり，本考案は，コネクタやその他の別部品を使わず，当該ボックスに具備された構造だけで保護管を所謂ワンタッチ式にボックスに接続することができるようにすることによって，コネクタを省略してコスト低減を図り，同時に煩わしいコネクタの接続作業を省略することのできる電設用ボックスを提供することを目的とする。（【０００３】～【０００５】）上記目的を達成するため，請求項１に記載の電設用ボックスは，内部空間に電線が導入される合成樹脂製で中空のボックス本体における外壁の所定箇所に，端部近傍箇所に環状溝を有する合成樹脂製の電線保護管における上記環状溝の溝底直径と同一径または略同一径で厚さが上記環状溝に嵌合可能な寸法に定められた保護管保持用口部が設けられ，この保護管保持用口部における周方向の所定箇所に，上記外壁の端縁で開放されて上記保護管を径方向で上記保護管保持用口部に抜き差し可能とする切欠口部が切欠形成され，その切欠口部の開口幅を上記保護管における環状溝の溝底直径よりもやゝ小さい寸法になるように狭めかつ上記保護管の環状溝に嵌合可能な厚さ寸法を有する突片が上記切欠口部と保護管保持用口部との境界箇所に設けている。（【請求項１】【０００６】）。


請求項１の考案の実施例による電設用ボックスＡは，その外壁としての底壁１１および４つの側壁１２…によって一面開放の箱形に成形されたボックス本体１を有しており，その外壁である所定の側壁１２に円形の保護管保持用口部２が開設されている。図１には１つの側壁１２に大きさの異なる２つの保護管保持用口部２，２が開設されたものを示してあり，各保護管保持用口部２，２の直径はそれぞれに対応する保護管Ｂのリング状谷部９２の谷底直径（すなわち環状溝９２ａの溝底直径）に合わせてある。上記保護管保持用口部２はその周方向の所定箇所が切欠かれており，その切欠口部２２が一様幅で底壁１１側に延び出して側壁１２の端縁で開放されている。また，底壁１１には上記切欠口部２２につながる開口部２３が開設されている。（【００１０】～【００１３】，図１）
上記電設用ボックスＡにおいて，保護管保持用口部２や切欠口部２２を設ける箇所や数は図示実施例に限定されるものではない。したがって，底壁１１に設けておいてもよく，そのようにすることによってボックス本体１の内部空間に導入する電線についての方向性の規制が緩和される。（【００２１】）
引用発明３について
引用例３には，おおむね，以下の記載がある（甲６。下記記載中に引用する図は，別紙甲６図面目録参照）。
従来の配線用ボックス１では，ケーブル１１を内部に挿入するためにノックアウト部１ａを打抜く必要があり，手間を要した。また，ノックアウト部１ａの打抜き後の透孔或いは予め設けられた透孔にケーブル１１をその先端部から挿入する作業が面倒であった。更に，余長部１１ａを丸く束ねて収容する作業も同様に面倒であった。そして，カッターを使用して穿設するときに，誤って束ねられた余長部１１ａのケーブル１１を傷付けてしまうことがあったので，本発明は，極めて簡単に，かつ，ケーブルを傷付けることなく，内部にケーブルを配線できる配線用ボックスの提供を課題とする。（【０００３】，【０００４】）配線用ボックス１は，取付部３の対向側の側壁７にボックス本体２内を上下方向に貫通する切欠部８が形成されており，その切欠開口８ａから側壁７を横切るようにケーブル１１を挿入できるようになっているため，ノックアウト部を打抜いた後の透孔或いは予め設けられた透孔にケーブルを先端部から挿入するといった面倒な作業を行なうことなく，側壁７に対して側方からケーブル１１を切欠開口８ａに向かって平行にずらして横切らせるだけの極めて簡単な操作で切欠部８内に挿入することができる。（【０００９】～【００１２】，【００１９】，図１）上記実施例では，側壁７に切欠部８を形成しているが，ボックス本体２の底壁９に形成しても構わない。但し，前記側壁７に切欠部８を形成した場合には，配線用ボックス１の側方からケーブル１１を挿入できるため，壁厚の制限を受けずに挿入することができる。（【００１３】，【００２０】）
相違点３に係る容易想到性の判断
ア引用例１の記載に基づく検討
引用例１には，引用発明１Ａにおける位置とは異なる位置に「接続孔」や「ノック開口」を形成することの記載や示唆がなく，「接続孔」や「ノック開口」，あるいは「保護管」の挿入方向を変更する動機付けに関する記載や示唆もない。したがって，引用例１の記載に基づいて，引用発明１Ａにおいて，「接続孔」や「ノック開口」を異なる位置に形成し，「保護管」の挿入方向を変更することについての動機付けを見出すことはできないから，これに基づいて当業者が本件発明に係る構成を想到することが容易であったとはいえない。
イ引用例２の適用について
原告は，引用例２において，切欠口部２２をどの方向に開口させるかは適宜選択し得る事項であり，これを適用して，引用発明１Ａにおいて，「ノック開口（挿入開口）」を「固定孔」が形成された「側壁」に相対向する「側壁」に「ボックス本体の側方に開口」して形成することは当業者が容易になし得たことであり，そうであれば，「接続孔」を「ボックス本体の上側壁及び下側壁」に「３箇所の突出部」が形成された「ボックス本体の左側壁」に相対向する「右側壁」の「ノック開口」と連通して形成することも，設計事項の域を出ないものであって，当業者が容易になし得たことであり，これらがなされれば，「ノック開口」に挿入された「保護管」を「ラッパねじ」により「固定孔」が「構造物」に押し付けられた方向に沿って移動させる構成とすることも，当然になされる構成にすぎないと主張する。確かに，前記のとおり，引用例２【００２１】には，「保護管保持用口部２や切欠口部２２を設ける箇所や数は図示実施例に限定されるものではない。したがって，底壁１１に設けておいてもよく，そのようにすることによってボックス本体１の内部空間に導入する電線についての方向性の規制が緩和される。」との記載がある。しかし，引用例２【００１３】の「上記保護管保持用口部２はその周方向の所定箇所が切欠かれており，その切欠口部２２が一様幅で底壁１１側に延び出して側壁１２の端縁で開放されている。また，底壁１１には上記切欠口部２２につながる開口部２３が開設されている。」との記載によれば，切欠口部２２は，保護管保持用口部２が，その周方向の所定箇所が切り欠かれ，側壁の端縁に向けて一様幅に延び出して開放された部位であると認められるから，切欠口部２２は保護管保持用口部２と同一の壁に設けられるものと解される。


そして，【００２１】には，「保護管保持用口部２や切欠口部２２を設ける箇所や数は図示実施例に限定されるものではない。」とした上で，「底壁１１に設け」る事例を挙げ，そのことにより，「ボックス本体１の内部空間に導入する電線についての方向性の規制が緩和される」との効果が得られると記載されていることからすると，電線のボックス本体１に対する導入方向が変更可能であり，保護管保持用口部２や切欠口部２２を設ける箇所を他の側壁や底壁１１等，ボックス本体の他の「外壁」としてもよいということを記載しているものと解される。他方，【００２１】が，保護管保持用口部を設ける箇所を側壁１２のままにして，切欠口部２２だけ設ける箇所を変えて，底壁１１側から上方の側壁１２側に開口するようにし，ボックス本体１の内部空間に導入する電線の方向そのものを変更することについての記載はない。また，引用例２全体を見ても，「保護管保持用口部２」や「切欠口部２２」が側壁１２に設けられている場合に，「保護管保持用口部２」の位置は変更せず，「開口部２３」を設ける箇所を底壁１１側から側壁１２側に変更するとともに，「切欠口部２２」を設ける箇所を，「保護管保持用口部２」と底壁１１の端縁との間から，「保護管保持用口部２」と側壁１２の端縁との間に変更し，保護管保持用口部２へ挿入される保護管の移動する方向を変更することについての記載や示唆はない。よって，引用発明１Ａにおいて，引用例２の記載に基づいて，「ノック開口」を「固定孔」が形成された「側壁」に相対向する「側壁」に「ボックス本体の側方に開口」して形成すること，「接続孔」を「ボックス本体の上側壁及び下側壁」に「３箇所の突出部」が形成された「ボックス本体の左側壁」に相対向する「右側壁」の「ノック開口」と連通して形成すること，これらにより，「ノック開口」に挿入された「保護管」を「ラッパねじ」により「固定孔」が「構造物」に押し付けられた方向に沿って移動させる構成とすることを，当業者が想到することが容易であったとはいえない。
ウ引用例３の適用について
引用例１に記載された配ボックスＳＭ３６Ａにおいて，配ボックス内にケーブルを挿入するためには，配ボックスの「接続孔」に「保護管」を接続してケーブルを挿入する方法と，甲２図１に記載されているように，「保護管」を用いずにケーブルを配ボックスの「接続孔」に直接挿入する方法のいずれかを採用することができる。一方，引用発明３は，配線用ボックスに上下方向に貫通する切欠部を形成することによって，切欠部の切欠開口から側壁又は底壁を横切るように，保護管を用いずにケーブルを簡単に挿入できるようにしたものである。仮に，引用発明３の配線用ボックスに保護管を接続すると，引用発明３の目的である，極めて簡単にケーブルを挿入することができなくなるから，引用発明３では，配線用ボックス内にケーブルを導くために保護管を用いないことが前提となっていると解される。そして，引用例３には，保護管については何ら記載されておらず，保護管を挿入するための「ノック開口」を設けることについては記載も示唆もされていない。このため，引用発明１Ａにおいて，引用例３の記載に基づいて，「ノック開口」を「固定孔」が形成された「側壁」に相対向する「側壁」に「ボックス本体の側方に開口」して形成すること，「接続孔」を「ボックス本体の上側壁及び下側壁」に「３箇所の突出部」が形成された「ボックス本体の左側壁」に相対向する「右側壁」の「ノック開口」と連通して形成すること，これらにより，「ノック開口」に挿入された「保護管」を「ラッパねじ」により「固定孔」が「構造物」に押し付けられた方向に沿って移動させる構成とすることを，当業者が想到することが容易であったとはいえない。
また，引用発明３は，配線用ボックスに上下方向に貫通する切欠部を形成することによって，切欠部の切欠開口から側壁又は底壁を横切るように簡単に挿入できるようにしたものであり，引用発明３の切欠部は上下方向に貫通する構成とすることが前提となる。引用発明１Ａに引用例３の記載事項を適用すると，引用発明１Ａの挿入開口は上下方向に貫通する構成になるから，本件発明のような「上下両挿入開口は互いに連通することなく離れて形成され」る構成にはならない。したがって，当業者が，引用例３の記載に基づいて，引用発明１Ａを本件発明のように構成することを想到することが容易であったとはいえない。
原告の主張に対する判断
ア引用例２の適用について
原告は，本件審決は，引用例２【００２１】第１文における「切欠口部２２を設ける箇所」を「外壁」との関係でのみ理解した上，第２文における「そのようにすること」が第１文の全てを指すと解釈した結果，第１文を第２文に矮小化して理解した誤りを犯していると主張する。
しかしながら，前記のとおり，引用例２【００１３】の記載によれば，「切欠口部２２」は「保護管保持用口部２」と同一の壁に設けられるとされること，【００２１】には，「保護管保持用口部２や切欠口部２２」を「底壁１１」に設けてもよく，そのようにすることによって，「ボックス本体１の内部空間に導入する電線についての方向性の規制が緩和」されるとの記載があることに照らすと，【００２１】第１文は，「保護管保持用口部２や切欠口部２２」を設ける箇所を「外壁」としてもよいことを開示していると解され，第２文の「底壁１１に設けておいてもよく」は，第１文の「図示実施例」を受けて，「保護管保持用口部２や切欠口部２２を，側壁１２に代えて，底壁１１に設けてもよく」を意味すると解される。そうすると，【００２１】に，「保護管保持用口部２」を設ける箇所を図面右側の側壁１２のままとして，「ボックス本体１の内部空間に導入する電線」の「方向性」は変更せずに，「切欠口部２２」だけを底壁１１側から上側の側壁１２側に「開口」するように変更して，「ボックス本体１の内部空間に導入」される「電線保護管」挿入の「方向性」を変更することについて，記載ないし示唆があると認めることはできず，原告の主張は採用できない。原告は，【請求項１】及び【課題を解決するための手段】にも，「切欠口部の開口方向」が「保護管保持用口部における周方向の所定箇所」であれば足りることが示されているから，引用例２は，「保護管保持用口部」を設ける箇所とは別に，「切欠口部の開口方向」を保護管保持用口部における周方向において適宜選択できることを示している旨主張する。


しかし，【請求項１】及び【課題を解決するための手段】には，「この保護管保持用口部における周方向の所定箇所に，上記外壁の端縁で開放されて上記保護管を径方向で上記保護管保持用口部に抜き差し可能とする切欠口部が切欠形成され」るとの記載があり，「切欠口部の開口方向」は「保護管保持用口部における周方向の所定箇所」に形成されたものであることが記載されているが，「保護管保持用口部」を設ける箇所とは別に，「切欠口部の開口方向」を保護管保持用口部における周方向において適宜選択できるとの記載はない。
そうすると，前記【００２１】も含め，引用例２には，切欠口部をどの方向に開口させるかは適宜選択し得る事項であることは示されていないというべきであり，原告の主張は採用できない。
イ引用例３の適用について
原告は，当業者であれば，引用例３【００１３】の記載から，電線管が必要なタイプの配線ボックスにおけるメリットも容易に理解することができるから，引用発明１Ａを改変する積極的動機付けになり，【００１３】と図１は，当接座部が設けられた側壁とは反対側の側壁寄りの挿入開口を当該側壁側に開口することを示唆しているものであって，かかる記載に基づけば，本件接続孔の挿入開口の開口方向を側壁側に変更することは容易に想到することができたと主張する。しかし，引用発明３は，配線用ボックスに上下方向に貫通する切欠部を形成することによって，切欠部の切欠開口から側壁又は底壁を横切るように簡単に挿入できるようにしたものであるから，引用発明１Ａに引用発明３を適用すると，引用発明１Ａの挿入開口は上下方向に貫通する構成になって，本件発明のような「上下両挿入開口は互いに連通することなく離れて形成され」る構成にはならず，引用例３の記載に基づいて，引用発明１Ａを本件発明のように構成することを当業者が想到することが容易であったとは認められない。
ウ引用例２及び３の適用について
原告は，引用例２には挿入開口（切欠口部）をどの方向に開口させるかは設計事項であることが示唆されており，また，引用例３【００１３】には挿入開口を底壁側に向けて開口させた場合との比較においてそれを側壁側に開口させた場合のメリットが記載されているものであるから，引用発明１Ａに，これらの文献の記載事項を適用する動機付けはあり，これらの文献に従って本件接続孔の挿入開口を側壁側に変更すれば相違点３に係る本件発明の構成に到達することができると主張する。しかし，前記のとおり，引用例２には挿入開口（本件発明の「切欠口部」）をどの方向に開口させるかが設計事項であることを示す記載はなく，かかる示唆もない。また，引用発明３は，配線用ボックスに上下方向に貫通する切欠部を形成することによって，切欠部の切欠開口から側壁又は底壁を横切るように簡単に挿入できるようにしたものであるから，引用発明１Ａや引用発明２の電線管（保護管）を挿入する挿入開口（ノック開口）を側壁に設け，電線管（保護管）の挿入方向を変更する動機付けが記載されているとは認められない上，前記のとおり，引用発明１Ａに引用例３の記載事項を適用するならば，引用発明１Ａの挿入開口は上下方向に貫通する構成になって，本件発明のような「上下両挿入開口は互いに連通することなく離れて形成され」る構成にならない。
よって，引用発明１Ａに，引用例２及び引用例３の記載を適用し，本件発明のように構成することを当業者が想到することが容易であったとは認められず，原告の主張は採用できない。
小括
以上によれば，引用発明１Ａに基づく容易想到性の判断において，本件審決に誤りはなく，取消事由２は理由がない。
４取消事由３（引用発明１Ｂに基づく容易想到性判断の誤り）について写真撮影報告書（甲１２の２。以下「甲１２の２文献」という。）は，配ボックスＳＭ３６Ａの「１４用（１６用も使用可）」と記載された接続孔に「呼び１６のＰＦ管」を接続したときの状態を写真撮影した結果を記載した写真撮影報告書であって，以下の事項が記載されている。
ア１頁には，「（撮影日）平成２７年１０月２３日」，「（撮影場所）大阪市北区太融寺町５番１５号梅田イーストビル２階    大阪国際鈴江特許事務所内」，「（撮影者）請求人代理人弁理士    木村俊之」，「（被写体）配線ボックス配ボックスＳＭ３６Ａ電線管    未来工業株式会社製型番ＭＦＳ－１６（呼び１６のＦＰ管。判決注：「呼び１６のＰＦ管」の誤記と認められる。）」と記載されている。イ配ボックスを底壁上方の斜め方向から見た，２頁の「（１）全体写真」，３頁の「（２）要部拡大写真１」及び「（３）要部拡大写真２」のいずれにも，底壁から見て左側のノック開口から挿入された保護管の外周面は，前記ノック開口部分の底壁より外周に突出するように接続されていることが示されている。ウ４頁の「（４）配ボックスＳＭ３６Ａ」の写真には，２つの接続孔が形成された側壁の右上部の「ニチドウ」のロゴの横に「ＳＭ３６Ａ」の型番を見て取ることができる。
エ４頁の下部には，「（５）使用した「呼び１６のＦＰ管」（未来工業株式会社性；型番ＭＦＳ－１６）」の写真が示されている（判決注：「呼び１６のＰＦ管」の誤記と認められる。）。
引用例１に記載されている「配ボックスＳＭ３６Ａ」は，引用例１の記載の範囲内で公然実施された発明であることに争いがないところ，甲１２の２文献４頁の「（４）配ボックスＳＭ３６Ａ」の写真には，２つの接続孔が形成された側壁の右上部の「ニチドウ」のロゴの横に「ＳＭ３６Ａ」の型番を見て取ることができるから，甲１２の２文献によれば，引用例１に記載されている「配ボックスＳＭ３６Ａ」が具現化されて公然実施されたものと認められる。


平成２５年４月１０日判決言渡
平成２４年（行ケ）第１０３２８号審決取消請求事件
平成２５年３月６日口頭弁論終結
判                決
原            告        ザプロクター    アンドギャンブル
カンパニー
訴訟代理人弁護士        吉      武      賢      次同                      宮      嶋              学同                      大      野      浩      之同                      髙      田      泰      彦同                      柏              延      之訴訟代理人弁理士        勝      沼      宏      仁同                      中      村      行      孝同                      小      島      一      真被            告        特許庁   長官指定代   理人         森      川      元      嗣同                      竹之    内      秀      明同                      氏      原      康      宏同                      芦      葉      松      美
主                文
１特許庁が不服２００９－１０５０４号事件について平成２４年５月８日にした審決を取り消す。
２訴訟費用は被告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
主文同旨
第２当事者間に争いのない事実等
１特許庁における手続の経緯等
原告は，発明の名称を「臭気中和化および液体吸収性廃棄物袋」とする発明について，１９９９年（平成１１年）１１月１６日（パリ条約による優先権主張外国庁受理１９９８年１１月１６日，米国）を国際出願日とする出願（特願２０００－５８２３１４号）をし，平成２１年２月２日付け手続補正書により明細書及び図面を補正したが，同月２３日付けで拒絶査定がされた。これに対し，原告は，平成２１年６月１日，拒絶査定に対する不服審判の請求（不服２００９－１０５０４号）をしたが，特許庁は，平成２２年７月５日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決（以下「第１審決」という。）をした。原告は，第１審決について，知的財産高等裁判所に審決取消請求訴訟（当庁平成２２年（行ケ）第１０３５１号。以下「前訴」という。）を提起したところ，平成２３年９月２８日，第１審決を取り消すとの判決がされた（以下「前訴判決」という。）。特許庁は，本願について更に審理し，平成２４年５月８日，再び，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決（以下「本件審決」という。）をし，その謄本は，同月１８日，原告に送達された（附加期間９０日）。
２特許請求の範囲の記載
平成２１年２月２日付け手続補正書による補正後の特許請求の範囲（請求項の数６）の請求項１の記載は，次のとおりである（以下，同請求項に記載された発明を「本願発明」といい，同補正後の明細書及び図面を併せて「本願明細書」という。）
「【請求項１】
飲食物廃棄物の処分のための容器であって，飲食物廃棄物を受け入れるための開口を規定し，かつ内表面および外表面を有する液体不透過性壁と，前記液体不透過性壁の前記内表面に隣接して配置された吸収材と，前記吸収材に隣接して配置された液体透過性ライナーとを備え，前記容器は前記吸収材上に被着された効果的な量の臭気中和組成物を持つ，飲食物廃棄物の処分のための容器。」
３第１審決及び前訴判決の内容
第１審決は，主引用例を実願昭６２－１５２９３１号（実開平１－５８５０７号）のマイクロフィルム（本件審決の引用例４）とし，①本願発明と引用発明との相違点１（吸収材に隣接して液体透過性ライナーを配置すること）については，周知例１（実願昭５６－１９４１９６号（実開昭５８－１０１７３７号）のマイクロフィルム），同２（特開平９－３１５５０７号公報。本件審決の主引用例），同３（実願昭６３－１５３５５７号（実開平２－７４３９８号）のマイクロフィルム），同４（特開平９－２９５６８０号公報），同５（特開平２－５７５８３号公報）に記載されるように周知の事項である，②相違点２（吸収材にゼオライト等の臭気中和組成物を保持させるのに，その組成物を吸収材上に被着させて行うこと）については，周知例６（特開平９－２３９９０３号公報。本件審決の引用例２），同７（欧州特許出願公開第０８１１３９０号明細書）に記載されるように周知の事項であるとして，本願発明は容易想到であるとしたものである（甲４）。
これに対し，前訴判決は，上記主引用例に記載された発明において，①相違点１に係る構成を採用する動機付けがなく，同構成に至ることが容易であるとの結論に至る合理的な理由が示されていない，②相違点２に係る構成を採用することは，特段の事情のない限り回避されるべき手段であり，同構成に至ることが容易であったとはいえないとして，第１審決を取り消した（甲５）。
４本件審決の理由
本件審決の理由は，別紙審決書写しのとおりである。要するに，本願発明は，特開平９－３１５５０７号公報（以下，「引用例１」といい，引用例１に記載された発明を「引用発明」という。）に記載された発明及び特開平９－２３９９０３号公報（以下，「引用例２」という。）に記載された事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであり，特許法２９条２項により特許を受けることができない，というものである。
本件審決が認定した引用発明の内容，同発明と本願発明との一致点及び相違点は以下のとおりである。
(1)引用発明の内容
「厨芥などのごみ袋であって，厨芥などを受け入れるための入口４を有し，かつ内表面および外表面を有する液体の不透過性の表面材３と，前記液体の不透過性の表面材３の前記内表面に隣接して配置された水分吸収体２と，前記水分吸収体２に隣接して配置された液体の透過性の内面材１とを備えた厨芥などのごみ袋。」
(2)一致点
「飲食物廃棄物の処分のための容器であって，飲食物廃棄物を受け入れるための開口を規定し，かつ内表面および外表面を有する液体不透過性壁と，前記液体不透過性壁の前記内表面に隣接して設置された吸収材と，前記吸収材に隣接して配置された液体透過性ライナーとを備える飲食物廃棄物の処分のための容器。」
(3)相違点
本願発明では，容器は吸収材上に被着された効果的な量の臭気中和組成物を持つのに対し，引用発明では，容器（ごみ袋）は臭気中和組成物を有していない点。
第３当事者の主張
１取消事由に係る原告の主張
(1)取消事由１（拘束力違反）


本件審決は，以下のとおり，前訴判決の拘束力に反するものである。すなわち，本件審決で主に引用されている引用例１～４のうち，引用例１，２及び４は，第１審決においても引用されていたものであるし，引用例３は，第１審決前の審査段階における拒絶理由通知で引用されていたものである。そうすると，本件審決における主な引用例は，第１審決と実質的に同一であり，主引用例としていたものと従たる引用例としていたものの役割を変更させて説明を継ぎ足したものにすぎず，前訴判決の判断を実質的に蒸し返すものである。また，前訴判決は，相違点２に関して，臭気中和組成物は，混合，被着のいずれもが想定される態様であるものの，引用発明（本件審決の引用例４）の練り込む態様を被着する態様（周知例６＝本件審決の引用例２）に変更することは容易でないと判断した。その趣旨は，液体吸収層の上に臭気中和組成物を被着すると十分な消臭効果を発揮できないため，このような問題が生ずる構成を採用することは回避されるというものである。このことは，液体吸収層に練り込まれている臭気中和組成物を被着された態様に変更する場合のみならず，臭気中和組成物が用いられていない液体吸収層に臭気中和組成物を被着させる場合にも同様に当てはまる。したがって，本件審決において，臭気中和組成物を有さない引用発明に，引用例２～４を適用して，臭気中和組成物を被着してなる本願発明に至ることが容易であると判断することは，前訴判決の拘束力に反するものであり，行政事件訴訟法３３条１項に違反する。
(2)取消事由２（相違点に関する容易想到性判断の誤り）本件審決は，引用発明において，効果的な量の臭気中和組成物を吸収材上に被着して相違点に係る本願発明の発明特定事項のようにすることは，引用例２記載の事項に基づいて当業者が容易に想到し得たことであると判断する。しかし，審決の容易想到性判断には，以下のとおり，誤りがある。ア本件審決は，容易想到性判断の前提として，厨芥等の生ごみは臭気を発生するものであるから，生ごみの容器や袋等に脱臭剤や吸臭剤を配置して臭気を吸収させる必要があることは周知の課題であり，引用発明においても脱臭剤などが必要であるという課題を有すると認定する。
しかし，引用発明と本願発明は，ごみ袋の発明という限りにおいて共通するものの，引用発明は，真空輸送設備により効率的にごみを輸送することを課題としており，厨芥等のごみを収集機関により収集されるまで家庭等に置くことにより，腐敗が進行し悪臭を生むような事態は想定されておらず，消臭剤等を適用して臭気を除去することの動機付けを欠く。また，引用例１には，ごみ袋に水切り用孔を設けることや，真空輸送中にごみ袋が破損してもよいことなど，本願発明のように臭気を除去することとは全く相容れない記載があるから，引用発明に臭気中和組成物を組み合わせることの阻害要因がある。
これに対して，被告は，厨芥等の生ごみを収容する容器であれば，いかなるものでも常に厨芥等から生ずる腐敗臭を除去するという課題が生じており，その課題解決のためには当然，消臭剤等を施さなければならないと主張する。しかし，厨芥は常に耐え難い腐敗臭を発生させるものではなく，ある程度高温の下で長期間放置されることにより腐敗が進行し悪臭が発生するのであって，そのような使用態様が想定されていない引用発明は，厨芥を収容する容器であっても悪臭を除去するという解決課題自体が存在しない。
したがって，引用発明において消臭剤等を適用するという動機付けが存在しない。イ本件審決は，引用発明においても脱臭剤などが必要であるという前提の下，脱臭剤などを配置する際に，水分と臭いを吸収するシートに関する技術である引用例２に記載された事項は当然に検討されるはずのものであるとして，引用発明において，効果的な量の臭気中和組成物を吸収材上に被着して相違点に係る本願発明の発明特定事項のようにすることは，当業者が容易に想到し得たことであると判断する。
しかし，引用例２には，膨潤性シートに活性炭やゼオライトなどの脱臭剤が添加されたものが記載されているが，化粧料や薬用ハップ剤の基材や新鮮食料品の保存のためにトレイと食品との間に置くシートとして用いられるものであって，本願発明や引用発明のような飲食物の廃棄物や食べ残しなどの生ごみを便利に入れて置くことのできるごみ袋とは，技術分野・目的・解決課題・作用効果・機能等を異にする。また，引用例２の段落【０００５】には，「茶抽出物やゼオライトなどの吸着性粉体を添加したり塗工する必要があるが，吸着性粉体が脱落するので，用途が制限されている」との記載があり，吸収材上にゼオライト等の消臭剤を被着させると脱落して十分な消臭機能を発揮しないため，ごみ袋を含めた他の分野にこのような構成を用いるのを避けようとするのが通常であるから，引用発明に引用例２のような構成を適用することには阻害要因が存在する。
さらに，引用例３のごみ容器の蓋に脱臭剤収容部を設けている態様に代えて本願発明のように臭気中和組成物を吸収材に被着することは容易でなく，引用例４の練り込む態様に代えて本願発明のような被着する態様に変更することも容易でない。したがって，引用発明において消臭剤等を適用するという動機付けが存在するとしても，臭気中和組成物を吸収材に被着するとの構成に想到することは容易といえない。
ウ以上のとおり，本願発明と引用発明との相違点について，引用例２記載の事項に基づいて当業者が容易に想到し得たことであるとした審決の容易想到性判断には誤りがある。
２被告の反論
(1)取消事由１（拘束力違反）に対して
原告は，本件審決は，前訴判決の拘束力に反すると主張する。しかし，一般に，出願に係る発明と対比する対象である主たる引用例が異なれば，一致点及び相違点の認定が異なることになり，これに基づいて行われる進歩性の判断の内容も異なることになる。
この点，本件審決は，第１審決の引用発明（本件審決の引用例４）でなく，第１審決の周知例２に記載された発明を引用発明として認定し，これを起点として，相違点に係る本願発明の発明特定事項のようにすることは，引用例２（第１審決の周知例６）に記載された事項に基づいて当業者が容易に想到し得たと判断したものであるから，前訴判決の拘束力に反しない。


これに対し，原告は，前訴判決は，本件審決の引用例２（第１審決の周知例６）の記載を基に引用例３，４（第１審決の主引用例）のような臭気中和組成物の態様に代えて，本願発明のような臭気中和組成物を被着させる態様を採用することは容易でない旨判示しているに等しいと主張する。しかし，前訴判決は，第１審決の引用発明（抗菌性ゼオライトを吸収性ポリマーに練り込むこと）を起点として，周知事項２（吸収材にゼオライト等の臭気中和組成物を保持させるのに，その組成物を吸収材上に被着させて行うこと）を適用することにより当業者が容易になし得たものということはできないとして，第１審決を取り消したものにすぎない。以上のとおり，第１審決の主たる引用例と異なる刊行物を主たる引用例として判断した本件審決は，前訴判決の拘束力に反せず，行政事件訴訟法３３条１項に違反しない。
(2)取消事由２（相違点に関する容易想到性判断の誤り）に対して原告は，本願発明と引用発明との相違点について，引用例２記載の事項に基づいて当業者が容易に想到し得たことであるとした審決の判断には誤りがあると主張する。
しかし，原告の上記主張は，以下のとおり失当である。ア引用発明は，段落【０００４】の記載によれば，液体不透過性の表面材により，厨芥から出た水分をごみ袋の内部に閉じ込め，漏れ出しを抑制するものであり，これにより腐敗臭，悪臭，汚水の発生しないごみ袋を提供するものである。これに対し，原告は，引用発明は，家庭内で用いられることを想定したものではなく，真空輸送設備用のものであって，本願発明とは解決課題が異なると主張する。しかし，引用発明は，厨芥，すなわち，腐敗しやすく悪臭を発生することが想定されるごみを収容するごみ袋であり，腐敗臭，悪臭，汚水の発生を抑制すべき技術課題を内在することは明らかであって，それは引用発明のごみ袋が真空輸送設備に用いられるもの，すなわち業務用に用いられるものであっても否定されることはない。
また，原告は，引用例１には，水切り用孔を設置することや真空輸送中に破損してよいことが記載されているから，引用発明は，廃棄物から出た液体の漏出や悪臭を放つことを効率よく抑制するという作用・機能を有さないと主張する。しかし，引用例１には，事前に水切りを行えるなどの場合には水切り用孔を穿設してもよい旨記載されているにすぎず，引用発明は，厨芥から出た液体の漏れ出しを効率よく抑制するという作用・機能の点で本願発明と何ら変わるものではなく，上記記載をもって，引用発明の作用・機能や内在する技術課題を否定することはできない。
したがって，引用発明においても消臭剤等を適用するという動機付けが存在する。イ引用例２に記載されるように，食品類から出る液汁を吸収し，アンモニアやアミン臭を低減するシートは周知のものであるところ，引用例２に記載された事項は，食品容器内に敷くシートのみならず，吸液と脱臭を必要とする各種の用途に適用できる技術であって，ごみ袋と技術分野・目的・解決課題・作用効果・機能等を異にするものではない。
これに対し，原告は，引用例２には，吸着性粉体を添加ないし塗工する必要があるが，吸着性粉体が脱落するので用途が制限されているとの記載があり，ごみ袋への適用が阻害されると主張する。
しかし，上記記載は，引用例２に記載された発明の課題との関係で，茶抽出物やゼオライトなどの吸着性粉体を添加ないし塗工するものにおいては吸着性粉体が脱落することがあることを述べるものであって，審決で認定した引用例２に記載された事項を引用発明のごみ袋へ適用することについて阻害事由となるものではない。したがって，引用発明において臭気中和組成物を吸収材に被着するとの構成に想到することも容易である。
ウ以上のとおり，本願発明と引用発明との相違点について，引用例２記載の事項に基づいて当業者が容易に想到し得たことであるとした審決の判断に誤りはない。
第４当裁判所の判断
当裁判所は，本件審決は，前訴判決の拘束力に違反しないが，相違点に係る容易想到性判断に誤りがあり，これを取り消すべきものと判断する。その理由は，以下のとおりである。
１取消事由１（拘束力違反）について
原告は，本件審決が前訴判決の拘束力に違反すると主張する。しかし，前訴判決は，第１審決が本件審決の引用例４を主引用例とし，相違点１（吸収材に隣接して液体透過性ライナーを配置すること）及び相違点２（吸収材にゼオライト等の臭気中和組成物を保持させるのに，その組成物を吸収材上に被着させて行うこと）に係る構成は，いずれも周知例に記載された事項に基づいて容易に想到し得たことであると判断したのに対し，主引用例に記載された発明において，①相違点１に係る構成を採用する動機付けがなく，同構成に至ることが容易であるとの結論に至る合理的な理由が示されていない，②相違点２に係る構成を採用することは，特段の事情のない限り回避されるべき手段であり，同構成に至ることが容易であったとはいえないとして，第１審決を取り消したものである（甲５。なお，前訴判決の相違点２に関する判断は，上記のとおり，液体吸収層に練り込まれている臭気中和組成物を被着された態様に変更することに関するものであって，臭気中和組成物が用いられていない液体吸収層に臭気中和組成物を被着させることに関する判断まで包含するものとは認め難い。）。
これに対し，本件審決は，上記のとおり，第１審決において，相違点１に係る周知例２として示された文献を主引用例とし，臭気中和組成物の有無を相違点として，主として引用例２（第１審決の周知例６）に記載された事項から，上記相違点に係る構成に想到することは容易であったとの判断をしたものである。そうすると，本件審決は，主引用例を入れ替えたことにより，前訴判決とは判断の対象を異にするものと認められるから，前訴判決の拘束力（行政事件訴訟法３３条１項）に違反するとはいえない。
したがって，原告主張の取消事由１には理由がない。
２取消事由２（相違点に関する容易想到性判断の誤り）について
(1)事実認定
ア本願発明
(ｱ)本願発明に係る特許請求の範囲の記載は，前記第２の２記載のとおりである。(ｲ)本願明細書（甲１）には，以下の記載がある。
「【０００２】
発明の背景
食事あるいは飲食品の調製および消費中に，食べることのできない，あるいは望まれていない飲食物の食べ残しや廃棄物が生じるのが一般的である。・・・これらの食べかすの安全で衛生的な処分は，飲食物の調整の終りに，かなりの量の余分な労力を付け足す。
【０００３】


一般に，これらの飲食物の食べかすは，紙製あるいはプラスチック製の廃棄物袋に入れるか，注がれることによって処分される。この袋は，地元のごみ収集機関により収集されるまで，消費者の家あるいはその近くに置かれる。この飲食物廃棄物の処分方法は，便利ではあるが，多くの問題がある。第一に，液状の飲食物廃棄物は，しばしば袋を通りぬけて漏れ出し，このため飲食物廃棄物は，広範囲にわたって広がる。第二に，もしこの袋が室温よりも十分な低温に置かれていなければ，飲食物廃棄物の腐敗が，強く，不快な悪臭を生む。・・・」
「【０００６】
・・・消費者は，飲食物の食べ残しや廃棄物を薄いプラスチック袋・・・の中に入れ，袋を閉じ，そしてその袋を生ごみバケツに入れる。しかし，これは一時的な解決方法でしかない。悪臭は，そのような袋を構成する薄いプラスチックからすぐに拡散して出ていき，またそのような袋は典型的に，液状の廃棄物を短時間だけしか入れて置くことができないであろう。加えて，これらの袋は，一般に，液体を入れて置けるようには設計されておらず，閉じたり，封止をする手段を持っていないので，液状の廃棄物が漏れ出すという別の可能性がある。
【０００７】
したがって，本発明の利点は，飲食物の食べ残しと廃棄物の処分に適し，液状の廃棄物を吸収する吸収材と不快な臭気を中和する臭気中和成分を含む経済的な漏れ止めプラスチック袋を提供するということである。・・・」
イ引用例１
引用例１（甲８）には，次の記載がある。
「【請求項１】水分を透過する内面材と，水分を透過させない表面材と，上記内面材と上記表面材とに挟まれ水分を吸収して凝固させる水分吸収体との多重構造のシート材を袋状に形成したことを特徴とするごみ袋。
【請求項２】上記内面材に水分を透過させる開孔が穿設されていることを特徴とする請求項１に記載のごみ袋。」
「【０００１】
【発明の属する技術分野】本発明は，真空輸送に不適な厨芥など水分の多いごみを真空輸送する場合などに適用されるごみ袋に関する。」
「【０００３】
【発明が解決しようとする課題】・・・従来は厨芥など水分の多いごみは真空輸送設備により効率的に輸送することができず，これら真空輸送に不適な水分の多いごみは別途に収集車などを用いて処理したり，スラリー輸送設備などを設置して処理するなどしているため，人件費などが費かり，また設備費などが増大するうえ，スラリー輸送には多量の水を必要とするために給水設備や輸送後の水処理設備などに大きなスペースを要する。また，ごみ袋に詰めて真空輸送する場合は，輸送途中で破袋して水分が飛散するなどのトラブルが発生する。
【０００４】課題を解決するための手段】本発明に係るごみ袋は上記課題の解決を目的にしており，水分を透過する内面材と，水分を透過させない表面材と，上記内面材と上記表面材とに挟まれ水分を吸収して凝固させる水分吸収体との多重構造のシート材で袋状に形成されている。このような多重構造のシート材で形成されたごみ袋内に厨芥など水分の多いごみを詰めることにより，ごみの水分がごみ袋の内部に閉じ込められてごみが真空輸送設備の管壁に付着したり他の乾燥したごみを濡らして重くしたりすることなどがなくなり，厨芥など水分の多いごみが真空輸送に適した状態となる。また，真空輸送中にごみ袋が破損しても水分がごみ袋の中で凝固していることにより，水分が飛散するなどのトラブルが発生しない。【０００５】また，本発明に係るごみ袋は，水分を透過する内面材と，水分を透過させない表面材と，上記内面材と上記表面材とに挟まれ水分を吸収して凝固させる水分吸収体との多重構造のシート材で袋状に形成されているとともに，上記内面材に水分を透過させる開孔が穿設されている。このような多重構造のシート材で形成されたごみ袋内に厨芥など水分の多いごみを詰めることにより，ごみの水分がごみ袋の内部に閉じ込められてごみが真空輸送設備の管壁に付着したり他の乾燥したごみを濡らして重くしたりすることなどがなくなり，厨芥など水分の多いごみが真空輸送に適した状態となる。また，真空輸送中にごみ袋が破損しても水分がごみ袋の中で凝固していることにより，水分が飛散するなどのトラブルが発生しない。また，内面材に開孔を穿設することにより，より一層ごみの水分が内面材を透過して水分吸収体に吸収され易くなる。
【０００６】
【発明の実施の形態】・・・図において，本実施の形態に係るごみ袋は厨芥など水分の多いごみを真空輸送する場合などに使用されるもので，真空輸送に適さない厨芥など水分の多いごみを真空輸送に適する状態に変えて輸送するため，中に水分を吸収する凝固剤を含んだ多重構造のシート材を袋状に形成しており，本ごみ袋の中に厨芥など水分の多いごみを入れることによりごみの水分を本ごみ袋が吸収して凝固させ，本ごみ袋の凝固剤に吸収されて凝固した水分が本ごみ袋内に閉じ込められることにより，ごみが真空輸送設備の管壁に付着したり他の乾燥したごみを濡らして重くしたりすることがなく，厨芥など水分の多いごみを真空輸送に適した状態にして真空輸送することができ，本ごみ袋を用いることにより既存の真空輸送設備に変更を加えることなく厨芥など水分の多いごみを容易に真空輸送することができるようになっている。」
「【０００８】・・・本ごみ袋外面の表面材３は水分を通過させない材質のものが採用されているが，厨房内などに水切り設備を設置して事前に水切りを行えるなどの場合は，本ごみ袋の下部に水切り用孔６を穿設してもよく，この場合はより一層効果的にごみの水分を取り除くことができる。このようにして，厨芥など水分の多いごみは本ごみ袋内に入った状態で真空輸送され，仮に真空輸送中に本ごみ袋が破損しても水分がごみ袋内で凝固しているため，ごみが真空輸送設備の管壁に付着したり，水分が他の乾燥したごみに透み込んだりするなど管内閉塞の原因となる可能性が小さい。」
「【００１０】
【発明の効果】本発明に係るごみ袋は前記のように構成されており，厨芥など水分の多いごみが真空輸送に適した状態となるので，真空輸送設備でも容易に厨芥など水分の多いごみを輸送することができて収集車などを用いて処理したりスラリー輸送設備などを設置して処理する必要がなくなり，人件費や設備費などが低減されるとともに省スペース化を計ることができる。」
(2)判断


平成２４年１２月１２日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２４年（ネ）第１００６０号損害賠償，損害賠償等請求控訴事件原審・東京地方裁判所平成２１年（ワ）第１６７６１号
口頭弁論終結日平成２４年１１月７日
判        決
控      訴      人        株式会   社日本   デジコ   ム
同訴訟代理人弁護士        西村寿   男
同訴訟復代理人弁護士      福田盛   行
湊谷秀   光
被控訴   人        スカパ   ーＪＳ   ＡＴ株   式会社
同訴訟代理人弁護士        野村晋   右
伊藤弘   隆
主        文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２被控訴人は，控訴人に対し，５億６０００万円（予備的に４億３０００万円）及びこれに対する平成２１年６月６日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３訴訟費用は，第１，２審とも，被控訴人の負担とする。
第２事案の概要
本判決の略称は，文中で特に定めるものを除き，原判決に従う。ただし，原判決中，「被告ＪＳＡＴＭＯＢＩＬＥ    Communications株式会社」又は「被告ＪＳＡＴモバイル」とあるのは「ＪＳＡＴモバイル」と読み替える。１本件は，控訴人が，被控訴人に対し，以下の損害賠償を求めている事案である（併合態様は，後記の本件請求１及び２は選択的併合，本件請求３ないし６は単純併合であり，本件請求７は，本件請求３及び４の予備的請求である。）。(1)被控訴人の前身であるジェイサット株式会社（ジェイサット）は，①控訴人の営業秘密である原判決別紙営業秘密目録記載１ないし８の各情報（本件各情報）を取得するため，控訴人に対し，資本提携契約の履行のためには控訴人の株式の価格を決定する必要があり，そのためには控訴人に対する法務及び財務の各デューデリジェンス（本件ＤＤ）を行う必要があるとの虚偽の事実を申し向けて，平成１９年１０月５日から平成２０年１月１５日まで本件ＤＤを行い，本件各情報を取得した，②仮に，そうでないとしても，平成１９年１１月５日頃には控訴人との共同事業の中止を決定していたのに，これを秘して，控訴人に対し，上記のとおり虚偽の事実を申し向け，本件ＤＤを継続して本件各情報を取得したとして，不法行為に基づき，逸失利益等として，５億９５００万２９２９円の内金２億円及びこれに対する訴状送達の日の翌日である平成２１年６月６日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めている（以下「本件請求１」という。）。
(2)ジェイサットは，控訴人との間の平成１９年６月１９日付け秘密保持契約（本件秘密保持契約）に違反して，控訴人から取得した本件各情報を第三者であるＪＳＡＴモバイル及び株式会社衛星ネットワーク（衛星ネットワーク）に開示したとして，債務不履行に基づき，逸失利益等として，５億０４５７万７９２９円の内金２億円及びこれに対する平成２１年６月６日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めている（以下「本件請求２」という。）。(3)ジェイサットは，平成１９年８月７日（予備的に同年１０月４日），本件事業に関し控訴人との間で業務提携契約（本件業務提携契約）を締結したにもかかわらず，平成２０年１月１５日，控訴人に対し，何ら解約理由を示さず一方的に同契約を解約する旨の通知をし，以後，その履行を拒んでいるとして，債務不履行に基づき，逸失利益として，１４億１６４７万５０００円の内金２億円及びこれに対する平成２１年６月６日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めている（以下「本件請求３」という。）。(4)ジェイサットは，平成１９年１０月４日，インマルサット衛星通信事業（本件事業）に関し，控訴人との間で資本提携契約（本件資本提携契約）を締結したにもかかわらず，平成２０年１月１５日，控訴人に対し何ら解約理由を示さず一方的に同契約を解約する旨の通知をし，以後，その履行を拒んでいるとして，債務不履行に基づき，逸失利益として，８億０２２５万５０００円の内金３０００万円及びこれに対する平成２１年６月６日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めている（以下「本件請求４」という。）。(5)ジェイサットは，控訴人から開示を受けた控訴人とストラトス社との間のサービスプロバイダ契約（本件サービスプロバイダ契約）に関する情報（本件契約情報）を使用してストラトス社との合弁会社であるＪＳＡＴモバイルを設立し，同社において控訴人と競合する本件事業を行うことにより，控訴人の重要な営業権である本件サービスプロバイダ契約を侵害し控訴人に損害を与えたとして，不法行為に基づき，逸失利益として，３億４５５９万００８５円の内金３０００万円及びこれに対する平成２１年６月６日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めている（以下「本件請求５」という。）。(6)ジェイサットは，平成２０年１月１５日に本件業務提携契約及び本件資本提携契約を解約した際，控訴人がＮＴＴドコモとの間で進めていた提携交渉については妨害も干渉もしないとの合意（本件合意）をしたにもかかわらず，これに反して妨害又は干渉（本件妨害等）を行い，その結果，控訴人とＮＴＴドコモとの間の上記提携交渉は平成２０年１０月頃打切りになったとして，債務不履行に基づき，逸失利益として，２３億４２３９万９５０３円の内金１億円及びこれに対する平成２１年６月６日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めている（以下「本件請求６」という。）。
(7)仮に，本件業務提携契約及び本件資本提携契約（本件業務提携契約等）が成立していなかったとしても，ジェイサットが正当な事由なしにこれらの契約を締結しなかったことは，契約の成立に関する控訴人の期待権を侵害したものであるとして，不法行為に基づき，費用等の損害賠償として，１億円及びこれに対する平成２１年６月６日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めている（以下「本件請求７」という。）。
２原判決は，控訴人の上記請求をいずれも棄却したため，控訴人が，これを不服として，本件控訴に及んだ。
３前提となる事実


前提となる事実は，原判決７頁１１行目から１３頁１３行目までに記載のとおりであるから，これを引用する。
４本件訴訟の争点
(1)本件請求１について
不法行為の成否－本件ＤＤの違法性
(2)本件請求２について
秘密保持契約違反の有無
(3)本件請求３について
本件業務提携契約の成否
(4)本件請求４について
本件資本提携契約の成否
(5)本件請求５について
営業権侵害の成否
(6)本件請求６について
本件合意及び本件妨害等の有無
(7)本件請求７について
期待権侵害の成否
(8)本件請求１ないし７について
損害の発生及び額
第３当事者の主張
１当事者の主張は，次のとおり訂正するほかは，原判決２１頁８行目から２９頁８行目までに記載のとおりであるから，これを引用する。(1)原判決２１頁８行目から同２５行目までを以下のとおり改める。「(1)争点(1)（不正行為の成否－本件ＤＤの違法性）について
〔控訴人の主張〕
アジェイサットは，以下のとおり，本件ＤＤの際に控訴人から本件各情報の開示を受けた。
(ア)本件情報１及び２は，控訴人の平成１８年１０月３１日付け電気通信事業登録申請書（甲４１。本件電気通信事業登録申請書）添付のネットワーク構成図（本件ネットワーク構成図）に記載されていた。甲１０（登録証）と甲４１（本件電気通信事業登録申請書）とは一体のものとして綴られており，甲１０（登録証）の右上にある「Ｃ－２」，「Ｅ－５」の書き込みは，ジェイサットが，控訴人から甲１０（登録証）と甲４１（本件電気通信事業登録申請書）が一体となった綴りを受け取った後，本件ＤＤの際に記入したものである。上記書き込みは，「法務デュー・ディリジェンス開示依頼資料リスト」と題する書面（甲２０添付のリスト）の項目番号に記載されている番号である。
(イ)本件情報３は，控訴人の特定無線局免許状２通（甲１１，１２。本件特定無線局免許状）と特定無線局免許申請書２通（甲８０，８１。本件特定無線局免許申請書）に記載されていた。本件特定無線局免許状と本件特定無線局免許申請書とは一体となって綴られていた。本件特定無線局免許状の右上には，それぞれ，「Ｃ－２」，「Ｅ－５」の書き込みがなされているが，同書き込みは，ジェイサットが，各免許状を控訴人から受け取った後，本件ＤＤを実施する際に書き込んだものである。上記書き込みは甲２０添付のリストの項目番号に記載されている数字である。(ウ)本件情報４は，控訴人・ザンティック社間の平成１８年３月３１日付けサービスプロバイダ契約書（甲８２）に記載されていた。同契約書は，甲２０添付のリストＣ－９の「製品・商品・サービス調達に関する契約書」としてジェイサットに提出された。
(エ)本件情報５のうち，①衛星通信サービスの仕入価格は，ストラトス社からのものが控訴人・ストラトス社間の平成２０年４月２１日付け契約書（甲６０）及び控訴人・ザンティック社間の平成１８年３月３１日付け契約書（甲８２）に，FRANCETELECOM    MOBILESATELLITE    COMMUNICATIONS（フランステレコム社）からのものが控訴人・フランステレコム社間の平成１４年７月付け契約書（甲１１２）及び控訴人・フランステレコム社間の平成１７年１２月２６日付け契約書（甲１１３）に，TELENORSATTELLITE    SERVICESAS（テレノア社）からのものが控訴人・テレノア社間の契約書（契約番号18685。甲１１４）にそれぞれ記載されていた。また，②衛星通信機器の仕入価格は，控訴人・Thrane&Thrane   A/S（トラネ社）間の平成１９年１０月１９日付け契約書（甲５８）及びトラネ社の製品価格表（甲１１５の１，２）にそれぞれ記載されていた。これらの契約書等は，甲２０添付のリストＣ－９の「製品・商品・サービス調達に関する契約書」としてジェイサットに提出された。
(オ)本件情報６は，控訴人の総勘定元帳及び勘定科目内訳書の電子データ（甲１１６～１１８）に記載されていた。これらの資料は，「PJJohn    財務ＤＤ依頼資料リスト」と題する書面（甲２１）に記載されており，電子データとしてジェイサットに提出された。また，これらの資料に基づく本件財務ＤＤの結果が本件財務ＤＤに関する報告書に記載されている。
(カ)本件情報７は，控訴人の顧客別の営業報告書としてジェイサットに提出されており，甲７９がその一部である。
(キ)本件情報８は，控訴人の総勘定元帳及び勘定科目内訳書の電子データ（甲１１９～１２１）に記載されていた。これらの資料は，「PJJohn    財務ＤＤ依頼資料リスト」と題する書面（甲２１）に記載されており，電子データとしてジェイサットに提出された。また，これらの資料に基づく本件財務ＤＤの結果が本件財務ＤＤに関する報告書に記載されている。
イジェイサットは，平成１９年９月１８日頃，ストラトス社に対し，控訴人を排除してジェイサットとストラトス社との間で合弁会社を設立し，合弁会社で本件事業を行いたいとの申入れをし，ストラトス社の内諾を得て合併交渉を進めていた。すなわち，ジェイサットは，同日頃には，控訴人との業務提携等を中止し，控訴人と競合する合弁会社を設立して同合弁会社が本件事業を行うことを決定していた。しかるに，ジェイサットは，控訴人の営業秘密である本件各情報を取得するため，これを秘して，控訴人に対し，資本提携の履行には控訴人の株式の価格を算定する必要があり，そのためには本件ＤＤを行う必要があるとの虚偽の事実を申し向け，平成１９年１０月５日から平成２０年１月１５日まで本件ＤＤを行い，控訴人から本件各情報を取得した。
仮に，そうでなかったとしても，ジェイサットは，同年１１月５日頃には，ストラトス社より合弁会社設立について承諾するとの回答を得て，それ以降，ストラトス社との間で合弁会社設立及び事業開始のための活動を開始していたのであるから，同日頃には，控訴人との共同事業の中止を決定していた。しかるに，ジェイサットは，これを秘して，控訴人に対し，上記のとおり虚偽の事実を申し向け，既に開始していた本件ＤＤを継続して，控訴人から本件各情報を取得した。かかる営業秘密取得行為は詐欺によるものであるから不法行為に当たる。
〔被控訴人の主張〕


アジェイサットは，本件情報１及び２に関し，控訴人から電気通信事業登録申請書（甲４１）のネットワーク構成図の開示を受けていない。また，ジェイサットは，本件情報３に関し，控訴人から包括無線局の免許申請書の開示を受けていない。
さらに，ジェイサットは，本件情報６に係る「顧客先の予算」に関する情報，本件情報１ないし３，７に係る「予算」に関する情報についても，控訴人から開示を受けていない。
イジェイサットがストラトス社と合弁会社を設立することとし，控訴人との業務提携等の検討を完全凍結することを決定したのは，平成１９年１２月１２日であり，ジェイサットは，それまでは控訴人との業務提携等の可否を検討していた。そして，本件財務ＤＤは，同年１１月２７日，本件財務ＤＤに関する報告書の提出をもって終了しており，本件法務ＤＤは同年１２月４日以降行われていない。したがって，ジェイサットが控訴人と提携しないことを決定した事実を秘して，控訴人に対し虚偽の事実を申し向けて，本件ＤＤを実行，継続したという事実はない。」(2)原判決２１頁２６行目の「(3)    争点(3)」を「(2)争点(2)」と，同２２頁６行目の「(4)争点(4)」を「(3)    争点(3)」と，同２０行目の「(5)争点(5)」を「(4)争点(4)」と，同２３頁８行目の「(6)    争点(6)」を「(5)争点(5)」と，同２４頁１０行目の「(7)争点(7)」を「(6)    争点(6)」と，同２５頁
５行目の「(8)争点(8)」を「(7)
争点(7)」と，同１１行目の「被告」を「ジェイサット（被控訴人）」と，同２６頁１行目の「(9)争点(9)」を「(8)    争点(8)」と，同２８頁１８行目から同１９行目にかけての「３億４５５９万００８５円（判決注：３億４６４９万００８５円の違算と認める。）」を「３億４６４９万００８５円」と，同２９頁７行目の「〔被告らの主張〕」を「〔被控訴人の主張〕」と，それぞれ改める。
３当審における主張
(1)争点(1)（不法行為の成否－本件ＤＤの違法性）について
〔控訴人の主張〕
原判決は，ジェイサットが控訴人との業務提携等を凍結することを決定した平成１９年１２月１２日の経営会議より前に本件法務ＤＤは中止され，同日以降も不法に本件ＤＤを継続した事実はないとして，ジェイサットの詐欺による営業秘密取得行為はなかった旨判断した。
しかし，平成１９年１０月３日に行われたジェイサットの経営会議の議事録（乙３７）には，最終目的はストラトス社との合併会社を設立することと記載され，同会議の資料（乙４６）にも，控訴人との提携の目的は，時間短縮及びノウハウ取得のためであると明確に記載されている。
したがって，ジェイサットは，本件ＤＤを実施して，控訴人の営業秘密を詐取したことは明らかである。
〔被控訴人の主張〕
乙４６の「ノウハウ取得のため」との記載は，仮に，控訴人への出資が行われた場合には，株主として一定の事業上のノウハウが得られるであろうことを出資検討の立案者としての立場から述べたにすぎない。また，乙３７には，乙４６に記載された戦略案（控訴人への出資を行った後，ストラトス社との合弁会社を設立する案）の説明を受けたA執行役員常務（当時）が，本件最終目標がストラトス社との合併会社を設立することであれば，両案件の検討を同時に進めるべき旨を述べたことが記載されているのであり，控訴人の主張の根拠にはならない。ジェイサットは，平成１９年１０月の時点では，ストラトス社との提携について会社として何も決定していなかったのであるから，控訴人に対し，デューデリジェンス実施の了解を得るために，ストラトス社と合弁会社を設立することについて説明すべき義務はなく，合弁会社設立に向けた検討及び交渉を行っていることを知らせずにデューデリジェンスを実施して情報を取得した行為について，不法行為は成立しない。(2)争点(2)（秘密保持契約違反の有無）について
〔控訴人の主張〕
ア原判決は，ジェイサットは平成２０年２月１日付けで本件ＤＤに関連する資料を控訴人に返還し，控訴人もこれを受領しており，それ以降もジェイサットが本件各情報が記載された資料等を保有し，これをＪＳＡＴモバイル等に開示したり，自ら使用したりした事実を認めるべき的確な証拠はないと判断した。しかし，控訴人は，書類の返還を確認していない。また，Bは，本件ＤＤに関連する資料をスキャンし，イントラネットに保管していることを認めている。ジェイサットは，本件ＤＤを行い，その資料の複写まで作成しているのであるから，その抹消については被控訴人が立証責任を負うべきである。イ原判決は，ＰＳＡについてはストラトス社と契約すれば分かることなので，ＰＳＡは公知であると認定した。
しかし，ＰＳＡはストラトス社との契約ではなく，インマルサット社との契約である。そして，インマルサット社とストラトス社との間のＰＳＡ契約には，秘密保持義務が課せられているから，ストラトス社は，ジェイサット等の第三者にＰＳＡ契約の内容を公表することができない。また，端末機器の制御をどのような方法で行うかは行政手続の問題ではなく，申請者の考案により端末機器の制御方法を考えなければならないものである。しかるに，ジェイサットは，ＰＳＡにより衛星通信端末を制御するという本件ＤＤで得た控訴人の秘密情報を使用して，特定無線局の包括免許を取得したものである。
そして，ジェイサットとストラトス社との基本合意書には，ＪＳＡＴモバイルにおける免許の取得や電気通信事業者の登録について，ジェイサットがサポートすると記載され，実際，ＪＳＡＴモバイルが総務省に提出した電気通信事業者登録申請書や特定無線局免許申請書の代表取締役欄には，元ジェイサットのBの名が記載され，各申請書に連絡責任者として記載されている者もジェイサットの従業員であるから，ＪＳＡＴモバイルが控訴人の秘密情報を使用して総務省より免許を取得したことは明らかである。
〔被控訴人の主張〕
被控訴人は，ＪＳＡＴモバイルが特定無線局の包括免許を取得するに当たり，控訴人に対する本件ＤＤによって取得した情報を使用していない。また，ＰＳＡ契約に基づいて端末機器を制禦する方法があるというのは衛星通信業界ではごく常識的な事柄である。
したがって，控訴人の主張は理由がない。


(3)争点(3)（本件業務提携契約の成否）について
〔控訴人の主張〕
ア原判決は，アクセンチュアによる本件ヒアリング調査の結果，ジェイサットに提出された資料の作成日付は，本件業務提携契約が成立したとされる平成１９年８月７日より後の同月１０日付けであり，その調査結果もスライドにしてわずか１３枚程度のものであるから，同月７日頃には，ジェイサットが控訴人の事業の全容を把握していたとはいえない旨判断した。
しかし，控訴人は，Bに対し，あらかじめＢＧＡＮセミナーの資料（甲１８１）や金融機関向けセミナーの資料（甲１７８）を交付している。後者には，海上自衛隊向け専用線販売の受注計画が記されており，ジェイサットは，この受注計画に基づき，控訴人に対して共同で受注しようと持ちかけてきている。したがって，本件業務提携契約を締結するために，アクセンチュアが提出する資料が必ずしも完成している必要はなかった。
イ原判決は，「Ｂ－ｍａｇａ」２００７年９月号には，   Bの発言として，「インマルサットと協業関係を構築し，サービス提供を行う検討を開始しました」と書かれているにすぎないと認定した。
しかし，Bの発言は，修正後に「検討」になったものであり，控訴人の手元にある原文（甲１８６）には，断定的に「決定した」と記されている。また，インマルサット社のシニア・アカウント・ディレクターのCの発言は，原文・掲載文ともに，ジェイサットと提携することとなったと断定口調で記載されている。したがって，上記「Ｂ－ｍａｇａ」に「検討を始めた」と書かれていることを理由として，本件業務提携契約の成立を否定した原判決の判断は誤りである。ウ原判決は，平成２０年度の海上保安庁に対する入札案件に関するジェイサット（D）から控訴人（   E）宛の平成１９年１０月２２日付けのメール（甲６８）の中では，「まだ，御社と弊社の契約や出資が正式なものとなっていない段階」であることが前提とされているから，上記案件は，業務提携等とは「別の個別案件」であるにすぎないと判断した。
しかし，上記メールにいう「契約」とは，平成１９年８月７日の包括的な業務提携合意を受けて，作成することとなっていたサービス再販契約書のことである（甲３６）。
したがって，上記メールの時点では，本件業務提携契約は既に成立していたものである。
エ原判決は，そもそも業務提携のような企業同士の規模が大きいプロジェクトがこのような簡単な手続だけで口頭で合意されるとは考えられないと判断した。しかし，平成１９年８月７日，控訴人とジェイサットは，防衛，海上保安庁などの官公庁に対して，共同で営業するということを包括的に合意したものであり，これは十分口頭の合意ですることができる内容のものである。
〔被控訴人の主張〕
控訴人は，「Ｂ－ｍａｇａ」２００７年９月号でのBの発言は，修正後に「検討」になったものであり，原文では，断定的に「決定した」と記されていたなどと主張する。
しかし，上記「Ｂ－ｍａｇａ」の記事の掲載において重要なのは，編集部から送られてきた原稿案を確認したBが，「インマルサットとの協業関係を構築し，サービス提供を行う検討を開始しました」と記事内容を修正するよう依頼し，実際に頒布された雑誌に掲載された記事の内容も上記修正後のものになったということである。控訴人の主張は理由にならない。
(4)争点(4)（本件資本提携契約の成否）について
〔控訴人の主張〕
ア平成１９年１０月４日付けの資本提携契約の成立について(ア)原判決は，本件基本合意は，出資を実行するか否かの検討をする前提として，控訴人に対するジェイサットの出資比率を検討すること，控訴人がジェイサット及びＮＴＴドコモに独占交渉権を与えること，控訴人はジェイサットの実施するデューデリジェンスに協力すること等を合意したにとどまる旨認定した。しかし，デューデリジェンスの結果，問題がなければ最終合意を締結して出資することを約束するものでなければ，自らを丸裸にするようなデューデリジェンスに協力するような企業は存在しない。
したがって，本件資本提携契約は，解除条件付き契約であり，本件ＤＤの結果，問題は発見されていないのに最終合意書を締結しなかったのは，ジェイサットの契約違反である。
(イ)原判決は，本件事業における業務提携等のような企業同士の規模の大きいプロジェクトにおいて，わずか出資比率の検討のみでいきなり提携に合意するとは経験則上考え難いと判断した。
しかし，本件資本提携契約は，いきなり合意したものではなく，解除条件付き契約であり，極めて自然なものである，乙８の方針稟議にある「法務，財務デューデリジェンスを実施した後，実行稟議により出資する」との記載も，本件資本提携契約が解除条件付き契約であることを裏付けるものである。そして，法務デューデリジェンスの結果，コンプライアンス上の問題等は一切指摘されておらず，同契約は，正当な理由なく解除されたものである。
イ平成１９年１０月２２日頃の資本提携契約の成立について(ア)平成１９年１０月２２日頃，控訴人とジェイサットは，基本合意書（甲１９）の締結により，ジェイサットが控訴人に対し３４パーセントの出資を行うとの資本提携契約が成立した。なお，基本合意書の標題は，「出資検討に関する基本合意書」であるが，同書面では，出資検討のための合意がされたのではなく，ジェイサットとＮＴＴドコモとで控訴人に対し３４パーセントの出資を行うとの合意がされたものである。
(イ)仮に，そうでないとしても，ジェイサットと控訴人は，デューデリジェンスを行った結果，控訴人に大きな欠陥があることが明らかとなった場合には基本契約を解除できるとの解除条件付きの出資を約束したものである。しかるに，本件ＤＤの結果，控訴人について何ら問題はなかったのであるから，解除条件は成就せず，基本合意書による合意は有効である。
〔被控訴人の主張〕
甲１９の基本合意書は，「出資検討に関する基本合意書」であり，被控訴人がデューデリジェンスを実施して控訴人への出資の可否等につき検討し交渉するという以上に，控訴人への出資に関する義務を何ら負うものではない。
(5)争点(5)（営業権侵害の成否）について
〔控訴人の主張〕
ア原判決は，本件サービスプロバイダ契約が日本における本件サービスの提供に関し，控訴人に排他的，独占的な権利を与えたものとは認められないと判断した。しかし，平成１９年８月２９日，控訴人，ジェイサット及びストラトス社の３者会議において，控訴人抜きでの取引はしないことが合意されている。イまた，ジェイサットは，控訴人に対する本件ＤＤを行い，控訴人の秘密情報を取得しているが，その秘密情報を使用して控訴人の競争会社となるＪＳＡＴモバイルを設立し，同社において控訴人と競合する業務を行うことは，控訴人の営業権の侵害であり，不法行為が成立する。
〔被控訴人の主張〕


ア控訴人は，平成１９年８月２９日，控訴人，ジェイサット及びストラトス社の３者会議において，控訴人抜きでの取引はしないということが合意されたと主張する。
しかし，控訴人が主張するような約束がされた事実はない。イ控訴人は，ＪＳＡＴモバイルにおいて控訴人と競合する業務を行うことは，控訴人に対する営業権の侵害であり，不法行為が成立すると主張する。しかし，控訴人のいう営業権とは，控訴人が日本におけるインマルサット・ビジネス市場において競合会社を排除して独占的に事業を行い得る地位とでもいうべきものであるが，このようなものは全く法的な保護に値しない。控訴人のいう不法行為がいかなる意味においても成立しないことは明らかである。(6)争点(6)（本件合意及び本件妨害等の有無）について
〔控訴人の主張〕
原判決は，ジェイサットがＮＴＴドコモとの交渉を妨害した証拠がないと判断した。
しかし，平成２０年１月１５日，Bは，控訴人がＮＴＴドコモとの間で進めていた提携交渉については妨害も干渉もしないと約束（本件合意）したにもかかわらず，同月上旬にＮＴＴドコモのF部長を訪れ，ストラトス社との合併会社への出資を要請している。また，ジェイサットは，ＮＴＴドコモに対し，インマルサット事業につき控訴人との業務提携は取り止めにし，ジェイサットと業務提携するよう働きかけたため，ＮＴＴドコモは，控訴人との業務提携，資本提携を中止したものである。
ジェイサットのこれらの行為は，上記約束に反するものであり，債務不履行が成立する。
〔被控訴人の主張〕
争う。
(7)争点(7)（期待権侵害の成否）について
〔控訴人の主張〕
原判決は，たとえ控訴人が本件業務提携契約等が成立するとの期待を抱いていたとしても，そのような期待は事実上のものにすぎず，法律上保護されるものとはいえないと判断した。
しかし，控訴人とジェイサットとの間には，一定の業務提携合意，資本提携合意が存在するのであるから，その期待は法律上の保護に値するものである。
〔被控訴人の主張〕
争う。
第４当裁判所の判断
当裁判所も，控訴人の主張は，いずれも理由がないものと判断する。その理由は，後記１のとおり原判決を訂正し，後記２のとおり付加するほかは，原判決３２頁１９行目から４３頁８行目までに記載のとおりであるから，これを引用する。１原判決３２頁１９行目の「２    本件請求３」を「１本件請求１について」と，同２０行目の「争点(2)」を「争点(1)」と，同３６頁２３行目の「本件請求３」を「本件請求１」と，同２５行目の「３本件請求４について」を「２    本件請求２について」と，同２６行目の「争点(3)」を「争点(2)」と，同３７頁１２行目の「本件請求４」を「本件請求２」と，同１４行目の「４本件請求５」を「３本件請求３について」と，同１５行目の「争点(4)」を「争点(3)」と，同３９頁１２行目の「本件請求５」を「本件請求３」と，同１４行目の「５本件請求６」を「４本件請求４について」と，同１５行目の「争点(5)」を「争点(4)」と，同４０頁２３行目の「本件請求６」を「本件請求４」と，同２５行目の「６本件請求７」を「５本件請求５について」と，同２６行目の「争点(6)」を「争点(5)」と，同４１頁１８行目の「本件請求７」を「本件請求５」と，同２０行目の「７本件請求８について」を「６本件請求６について」と，同２１行目の「争点(7)」を「争点(6)」と，同４２頁１０行目の「本件請求８」を「本件請求６」と，同１２行目の「８本件請求９について」を「７    本件請求７について」と，同１３行目の「争点(8)」を「争点(7)」と，同１６行目の「被告」を「ジェイサット（被控訴人）」と，それぞれ改める。
２当審における控訴人の主張について
(1)争点(1)（不法行為の成否－本件ＤＤの違法性）について控訴人は，平成１９年１０月３日のジェイサットの経営会議の議事録（乙３７）の記載や同会議の資料（乙４６）の記載から，ジェイサットは，本件ＤＤによって，控訴人の営業秘密を詐取したものである旨主張する。
しかしながら，控訴人とジェイサットは，平成１９年１０月１日付けで出資検討に関する基本合意書（甲１９）を取り交わして，控訴人がジェイサットの実施するデューデリジェンスに協力することを合意し，本件ＤＤは，この合意に基づき，同月４日から同年１２月３日まで実施されたものである。そして，ジェイサットは，本件申入れ（ジェイサットが控訴人に資本参加して資本提携し，控訴人が提供を受けるＢＧＡＮサービスを更にジェイサットが提供を受け，これをジェイサット及びＮＴＴドコモが顧客に販売するという業務提携等の申入れ）と並行して，公共ビジネス事業部においてストラトス社との間で合弁会社の設立に関する検討を進めていたものであるところ，同月１２日の経営会議において，ストラトス社との合弁会社設立について同社と基本合意を締結することが承認され，他方，本件申入れについては，官公庁の入札スケジュールとの関係で，当面の間，控訴人から本件サービスを購入して再販売せざるを得ないとして交渉を継続することも検討されたが，最終的に凍結することが決定されたものである（乙３１，３８，５４，原審証人B，弁論の全趣旨）。
したがって，本件ＤＤが実施された時点では，ジェイサットは，控訴人との業務提携等を検討していたのであって，その中止を決定していたものではないから，上記基本合意書に係る合意に基づいて実施された本件ＤＤが控訴人の営業秘密を詐取したものであるとは認められない。


確かに，平成１９年１０月３日のジェイサットの経営会議の議事録（乙３７）には，A執行役員常務の発言として，「本件の最終目標がストラトス社とＪＶを設立することであるならば，控訴人の件とストラトス社との件を同時に進める必要がある。控訴人への出資がうまくいっても，ストラトス社とのＪＶの設立がうまくいかなければ，本末転倒である。」との記載があり，また，同会議の資料（乙４６）には，控訴人への出資の意義として，「最終的には自ら免許取得を行うことを前提に時間短縮のため及びノウハウ取得のため控訴人に出資を行う。」との記載があるが，上記資料の記載は，控訴人との業務提携等を検討することを前提として，ジェイサットにとっての控訴人に出資することの意義を明らかにしたものであり，上記常務の発言は，この資料の記載を受けて，最終的な目標がストラトス社とのＪＶを設立することであるならば，控訴人への出資とともに，ストラトス社とのＪＶの設立についての検討も進めるべきであると述べたものであって，いずれも控訴人との業務提携等自体を否定するものではないから，その時点において，ジェイサットが，真実は控訴人との業務提携等を検討する意思がないのに，これがあると偽って本件ＤＤを実施したことを裏付けるものということはできない。したがって，控訴人の主張は採用できない。
(2)争点(2)（秘密保持契約違反の有無）についてア控訴人は，控訴人は本件ＤＤに関連する資料の返還を確認していないとか，ジェイサットは，本件ＤＤで控訴人から提供された資料の複写まで作成しているのであるから，その抹消については，ジェイサットが立証責任を負うべきであるなどと主張する。
しかしながら，平成２０年２月１日，ジェイサットは，控訴人に対し，本件ＤＤで得た資料を全て返還している（乙９，３２，５４）。また，控訴人から提供された資料についてジェイサットが作成した複製物について，これを破棄したことを明らかにする客観的証拠はないものの，ジェイサットあるいは被控訴人がその後も本件各情報が記載された資料を保有し，これをＪＳＡＴモバイル及び衛星ネットワークに開示したり，自らの営業活動に使用したりした事実を認めるに足りる客観的な証拠はない以上，上記複製物を廃棄した客観的証拠がないとしても，ジェイサット（被控訴人）に秘密保持義務違反が成立するものと認めることはできない。したがって，控訴人の主張は理由がない。
イ控訴人は，ジェイサットは本件秘密保持契約に違反し，本件ＤＤで得た控訴人の秘密情報であるＰＳＡにより衛星通信端末を制御するとの方法を使用して包括免許を取得したものであると主張する。
しかしながら，電波法による特定無線局の包括免許申請の要件の一つである特定無線局に係る通信の制御に関する事項（無線局免許手続規則２０条の８第２項３号）について，第３世代衛星サービスに関しては，インマルサット社からＰＳＡ資格の付与を受けることにより上記要件を満たすことができるとの情報が，この当時，衛星通信業界において非公知であったことを認めるに足りる的確な証拠はない。したがって，控訴人の主張は採用できない。
(3)争点(3)（本件業務提携契約の成否）についてア控訴人は，   Bに対し，ＢＧＡＮセミナーの資料や金融機関向けセミナーの資料も渡しているから，本件業務提携契約を締結するために，アクセンチュアが提出する資料が必ずしも完成している必要はない旨主張する。しかしながら，ＢＧＡＮセミナーの資料（甲１８１）は，軍事面でのインマルサットサービスの概要が記載されているにすぎず，金融機関向けセミナーの資料（甲１７８）も，衛星通信サービスの展望等が記載されているにすぎない。そして，これらの資料が交付され（甲１７０，弁論の全趣旨），さらに，アクセンチュアが平成１９年８月１０日付で作成した本件ヒアリング調査の結果がジェイサットに提出された後，控訴人とジェイサットは，同年１０月１日付けで，出資検討に関する基本合意書（甲１９）を取り交わし，ジェイサットは，本件基本合意につき経営会議の了承を経て，同月４日，控訴人に対する本件ＤＤを開始しているのである。原判決が説示したとおり，本件事業における業務提携等のようなプロジェクトについて，業務提携等をする相手方の信用等に対する本格的な調査や，提携の内容，条件についての具体的交渉を行うことなく，その合意に至ることは，経験則上考え難いし，上記ＢＧＡＮセミナーの資料や金融機関向けセミナーの資料は，業務提携等の前提として行われる事業の内容の開示として十分なものということはできないから，その交付によって業務提携契約が成立したものと認めることはできない。イ控訴人は，「Ｂ－ｍａｇａ」２００７年９月号に掲載された平成１９年８月８日の座談会でのBの発言は，修正後に「検討」になったものであり，当日の座談会の場では，断定的に「決定した」と発言していたなどと主張する。しかしながら，上記アに記載したジェイサットと控訴人との交渉経過に照らし，未だ本件ＤＤも実施されていない平成１９年８月７日の時点で，既に業務提携契約が締結されていたと認めることはできない。同月８日に行われた座談会の場において，B等の参加者からあたかも両社の間では既に業務提携することが決定されているかのような発言がされていたとしても，実際に当該座談会の内容が雑誌に掲載された際には，Bの発言内容について，同人の依頼に基づき，「インマルサットとの協業関係を構築し，サービス提供を行う検討を開始しました」と修正されている（甲１４，原審証人B）ことにかんがみれば，座談会での発言は，直ちに業務提携契約の成立を裏付けるものということはできないし，他にその成立を認めるに足りる客観的な証拠はない。
したがって，控訴人の主張は理由がない。
(4)争点(4)（本件資本提携契約の成否）についてア平成１９年１０月４日付け資本提携契約の成立について控訴人は，デューデリジェンスの結果，問題がなければ最終合意を締結して出資することを約束するものでなければ，自らを丸裸にするようなデューデリジェンスに協力するような企業は存在しないとして，本件資本提携契約は解除条件付き契約であるなどと主張する。
しかしながら，企業間において，将来の資本提携等を行う検討の前提としてデューデリジェンスを実施した場合には，その時点で，一般的に解除条件付きの資本提携契約が成立しているものと認定すべき経験則があると認めることは困難である。また，平成１９年１０月１０日を決裁期限とするジェイサットの稟議書（乙８）には，決裁事項として，「法務，財務デューデリジェンスを行った後，実行稟議により出資を実行する。」との記載があるが，これは，その当時におけるジェイサットの方針が記載されているにすぎないし，その方針も「法務，財務デューデリジェンスを行った後」に「実行稟議により出資を実行する」というものであって，この稟議書の記載をもって，直ちにその時点で控訴人との間で解除条件付きの資本提携契約が成立していたものと認定することはできない。


主文
１債務者は，別紙物件目録記載１の建物につき，下記の行為をするなどして，指定暴力団六代目Ａ会Ｂ会その他の指定暴力団の事務所又は連絡場所として使用してはならない。
記⑴    上記建物内で指定暴力団六代目Ａ会Ｂ会その他の指定暴力団の定例会，儀
式又は会合を行うこと
⑵    上記建物内に指定暴力団六代目Ａ会Ｂ会その他の指定暴力団の構成員を立
ち入らせ，又は当番員をおくこと
⑶    上記建物の外壁に指定暴力団六代目Ａ会Ｂ会その他の指定暴力団を表象する紋章，文字板，看板，表札及びこれに類するものを設置すること２執行官は，前項の趣旨を適当な方法で公示しなければならない。３申立費用は債務者の負担とする。
理由
第１申立ての趣旨
主文同旨
第２事案の概要
１事案の要旨
本件は，「暴力団員による不当な行為の防止等に関する法律」（以下「暴力団対策法」という。）３２条の５第１項により国家公安委員会の認定を受けた都道府県暴力追放運動推進センターである債権者が，別紙物件目録記載１の建物（以下「本件建物」という。）の付近に居住する委託者ら（以下「本件委託者ら」という。）から委託を受けて，同法３２条の４第１項に基づき，本件委託者らのために，本件建物が指定暴力団六代目Ａ会の下部組織であるＢ会の事務所として使用されていることにより，本件委託者らの平穏に生活する権利が侵害されていると主張して，人格権（妨害排除請求権）に基づき，同会会長である債務者に対して，本件建物を同会その他の指定暴力団の事務所等として使用することの禁止等の仮処分を求めた事案である。
２本決定に使用する用語の説明
暴力団
その団体の構成員（その団体の構成団体の構成員を含む。）が集団的に又は常習的に暴力的不法行為等を行うことを助長するおそれがある団体をいう（暴力団対策法２条２号参照）。
指定暴力団
都道府県公安委員会において，その暴力団員が集団的に又は常習的に暴力的不法行為等を行うことを助長するおそれが大きい暴力団として，暴力団対策法３条に基づき指定した暴力団をいう。
３前提事実
以下の事実は，各項末尾の括弧内掲記の疎明資料及び審尋の全趣旨によって，容易に認められる。
当事者等
ア債権者等
債権者は，暴力団対策法３２条の３に基づき，京都府公安委員会から指定された都道府県暴力追放運動推進センターであり，かつ国家公安委員会から同法３２条の５第１項に基づく差止請求関係業務を行うことができる都道府県暴力追放運動推進センターとしての認定を受けている（甲１，２）。
本件委託者らは，いずれも京都市ａ区ｂ町ｃ丁目ないしｄ丁目（位置関係は，別紙図面（○番号で示しているのは，京都市ａ区ｂ町以下の「丁目」の番号である。）記載のとおり）に居住する者であり，その居住区域は，いずれも同町ｅ丁目に所在する本件建物（別紙図面記載の赤丸斜線の位置）から約５００ｍ以内の距離にある。
本件委託者らは，暴力団対策法３２条の４第１項に基づき，本件建物について，指定暴力団の事務所としての使用及びこれに付随する行為の差止めの請求について，債権者に委託を行った。（以上につき，甲３０，審尋の全趣旨）
イ債務者及び関係者
債務者は，指定暴力団六代目Ａ会（以下，現在の指定暴力団を指すときは「六代目Ａ会」といい，平成４年７月２７日の１回目の指定暴力団の指定を受けて以降，現在に至るまでの一連の暴力団組織を指すときは，単に「Ａ会」という。）の下部組織であるＢ会の会長であり，六代目Ａ会若頭であった者で，現在は，自身を七代目Ａ会会長に就任したと主張する者である（甲７の1･2，８，審尋の全趣旨）。Ｂ会は，六代目Ａ会の下部組織であり，約１５人の構成員を擁する暴力団である（甲７の1·2）。
Ａ会は，平成２８年７月時点で，京都府及び北海道を中心に勢力を有し，約１３０人の構成員を擁する暴力団である。京都府公安委員会は，直近では，同年７月２７日に，暴力団対策法３条の要件を満たすとして，六代目Ａ会について，指定暴力団の指定を行った。（以上につき，甲７の1·2）
Ｃは，六代目Ａ会の会長であった者であり，現在，自身を七代目Ａ会の総裁の地位にあると主張する者である（甲８）。
Ｄは，六代目Ａ会の下部組織であるＥ会の会長であり，現在は，自身を平成２９年１月にＣの地位を承継し，七代目Ａ会の会長に就任したと主張する者である（甲８）。
本件建物の使用状況，周辺環境等
ア本件建物は，別紙図面記載の赤丸斜線の位置にあるが，同位置はＦ駅から南西に約５００ｍの位置にあり，その近隣は，第一種住居地域に指定されている。
本件建物から北東に約４００ｍの位置には京都市立Ｇ小学校が，北に約３００ｍの位置にはＨ大学が，南西に約１００ｍの位置にはＩ児童館がそれぞれ存在する。（以上につき，甲４）
イ債務者は，現在まで，本件建物を債務者が会長を務めるＢ会の事務所として使用するとともに，平成２９年２月７日頃からは，自ら会長に就任したと主張する七代目Ａ会の本部としても使用している。（以上につき，甲７の1·2，審尋の全趣旨）
ウＢ会の組員である，Ｊ，Ｋ，Ｌ及びＭは，住民票上の住所を本件建物所在地に定めている（乙１～４）。
裁判所によるＡ会事務所の使用禁止
京都地方裁判所は，Ｎの申立てを認め，平成２９年４月２７日，従前，六代目Ａ会の事務所として使用されていた別紙物件目録記載２の建物（以下「別件建物」という。）について，暴力団事務所としての使用を禁止する仮
（以下「別件仮処分決定」とい
う。）をした（甲８）。
４争点及び争点に関する当事者の主張
被保全権利の有無（争点）
〔債権者〕


以下の事情からすると，本件建物周辺で抗争事件が発生する危険性は高く，本件委託者らを含む周辺住民は強い精神的不安の中での生活を強いられているのであるから，本件委託者らの平穏に生活する権利は侵害されており，本件委託者らは，人格権（妨害排除請求権）に基づき，本件建物を暴力団の事務所として使用することの差止請求権を有する。
アそもそも，縄張等をめぐって暴力団相互間又は暴力団内部で対立が生じた場合には，暴力行為を伴った抗争事件が生じることは，暴力団という団体の性質上不可避である。
イＡ会においては，日本最大の指定暴力団でありＡ会とも強い結び付きを有するＯ組の分裂騒動に関連して，内部分裂が生じ，平成２９年１月以降現在まで，いずれも六代目Ａ会の下部組織の組長であった債務者とＤのそれぞれが七代目Ａ会会長に就任したことを主張するという異例の事態となっており，緊張状態にある。
ウ上記Ａ会の分裂騒動は，Ｏ組とＰ組との分裂騒動と密接な関連性を有するところ，この分裂騒動に関連して，極めて危険性の高い抗争事件が多数発生している。
エ別件仮処分決定が出されたことにより，別件建物をＡ会の本部事務所として使用できないことになったことから，債務者は，本件建物をＢ会の事務所としてのみならず，自らが正統性を主張する七代目Ａ会の本部事務所として使用している。
また，Ｂ会の組員のみならず，Ｏ組関係者も平成２９年１月１１日の騒動以降本件建物に日常的に出入りし，債務者を支持するＡ会構成員と行動を共にしている。なお，同年７月中旬以降については，Ｏ組関係車両が本件建物に立ち寄っていないことは積極的に争うものではないが，これまで立ち寄っていた理由を債務者において明らかにしていない以上，単に立ち入る者の人数の減少が両組織の関係性が希薄化していることを示す事情にはならない。
そうすると，本件建物は，債務者及びそれを支持するＯ組に関連する施設として，対立するＤ及びそれを支持するＰ組関係者からの襲撃の標的となる可能性が高い。
オ京都府警察本部とＱ警察署は，平成２９年４月１９日及び同月２０日，債務者らＢ会暴力団員９名に対し，同年３月２５日から同年４月２日までの間，本件建物及びその周辺において，敵対する暴力団関係者からの襲撃に備え，同会暴力団員等が集団でたむろし，通行人等を睨み付けるなどの威勢を示し，その付近の住民又は通行人に不安を覚えさせる行為をしたとして，暴力団対策法３０条に基づく中止命令を発令した。
〔債務者〕
本件においては，以下のとおり，本件委託者らを含む周辺住民の平穏に生活を送る権利が受忍限度を超えて侵害されているということはないから，債権者の主張する被保全権利は存在しない。
ア暴力団対策法の改正によって，抗争事件に巻き込まれた市民が容易に暴力団組長の民事責任を追及することが可能となり，抗争事件に市民を巻き込むことは，暴力団の存続を危うくすることを意味するようになった。そのため，最近の暴力団による抗争事件においては，対立する暴力団の構成員のみを確実に攻撃の対象とすることとされており，一般市民を巻き込むことは禁忌とされている。
イ確かに，平成２９年１月１１日以降，債務者とＤがともに七代目Ａ会会長を名乗り，Ａ会は分裂したような状態になっているが，同日に騒動があった後には，この両者の間で衝突やトラブルが起きたことはなく，事態は沈静化している。
ウ債権者は，Ｏ組の分裂騒動に関連する抗争事件が全国で多発していることを本件建物周辺の危険性を支える事情として主張するが，この抗争事件は，平成２８年４月にＰ組が指定暴力団とされて以降，激減しており，沈静化している。
エ本件建物に立ち寄るＯ組関係車両の数についても，平成２９年６月以降急激に減少しており，同年７月中旬以降は存在しない。オ債権者指摘の中止命令が出されたのは事実であるが，これは，Ｂ会組員数名がＨ大学へ入学すると思しき若者とその家族が他府県ナンバーの車で本件建物周辺を往来するのを注視していたことを警察から問題にされたにすぎない。
カ本件建物は，これまで約３５年もの長期間にわたって，Ｂ会の事務所として使用されているが，これまでその周辺で抗争事件が発生したことはない。Ｂ会構成員は，暴力団構成員であることを自覚し，周辺住民に迷惑をかけないよう配慮し，周辺住民と共存してきた。債務者は，中止命令を受けて以降，自動車での来訪者には近隣のコインパーキングに駐車するよう指示したり，サーチライトのスイッチも切るなど，改善策を実行している。また，４人のＢ会構成員が本件建物に住民票を置き，生活の本拠としているのであって，本件仮処分が発令されれば，これらの者の住居が奪われる。
保全の必要性の有無（争点）
〔債権者〕
前記のとおり，本件建物周辺で抗争事件が発生する危険性は高いが，ひとたびそのような事態が発生すれば，本件委託者らに回復不可能な性質の損害が生じるおそれがあるから，保全の必要性がある。
〔債務者〕
債権者の主張は争う。
仮処分の方法（争点）
〔債権者〕
法律上仮処分の方法については特に限定されておらず，裁判所はその裁量により必要な処分をすることができるところ（民事保全法２４条），執行官による公示については，それによって，Ｂ会の暴力団構成員以外の者にも，本件建物が暴力団の事務所として使用することが禁じられていることを示すことが可能となり，本件建物の占有をめぐる紛争やそれに付随する抗争事件の発生を未然に防ぐ効果があるため請求するものである。
〔債務者〕
執行官による公示については，そもそも不作為を公示しても法律上何らの効果も生ぜず無意味であること，債権者は実体法上の公示請求権を有しないから，これを認めると債権者に本案で勝訴した以上の利益を与えることになること，不作為命令の公示は執行官の職務内容に属しないことなどからすると，裁判所が執行官による公示を命じることはできない。
第３当裁判所の判断
１認定事実
前記前提事実及び疎明資料（甲５，６，７の1·2，９，１２，１３，１７～１９，２５～２７，乙１～４）並びに審尋の全趣旨によれば，以下の事実が一応認められる。
Ａ会及びそれに関連する暴力団の近時の情勢について
ア六代目Ａ会は，別件建物を主たる事務所とする指定暴力団であり，平成２９年７月時点で，京都府及び北海道を中心に勢力を有してその構成員は約１３０人に及んでいる。


Ｃは，平成２０年頃，六代目Ａ会の会長に就任し，以後同会の会長を務めており，債務者は，Ｃの下で，同会の若頭を務めていた。イＯ組は，平成２６年末の時点で構成員等が合計２万３４００人に及ぶ日本最大の指定暴力団であり，その人数は日本の全暴力団構成員等の人数の約４割超を占めていたが，平成２７年８月末，１３人の直系組長が同組を離脱し，新たに暴力団Ｐ組（平成２８年４月１５日に指定暴力団とされた。）を結成したことにより，分裂して対立状態となった。警察庁は，同年３月７日，両団体が対立抗争状態にあると認定し，これを受けて，全国４４都道府県警察において集中取締本部が設置され，京都府警察においても，同月８日，Ｏ組・Ｐ組対立抗争集中取締本部を設置し，以後，この対立抗争についての警戒や取締りの徹底を図っている。同年３月７日から同年４月１４日までには，Ｏ組とＰ組の対立抗争に起因するとみられる抗争事件が少なくとも全国で２６件発生し，同月１５日にＰ組が新たに指定暴力団とされて以降は，発生頻度は減少したものの，同月１５日から同年１２月末までの間，少なくとも１５件発生した。同年におけるこれらの抗争事件のうち主要なものとしては，Ｐ組下部組織構成員が，同年３月，埼玉県行田市内において，Ｏ組下部組織事務所に火炎瓶を投げ入れて放火し，同県熊谷市内において，同組下部組織幹部の使用車両に放火したもの，Ｏ組下部組織幹部らが，同年３月，神戸市内において，Ｐ組下部組織事務所にダンプカーを突入させたもの，Ｐ組下部組織構成員が，同年３月，東京都足立区内において，Ｏ組下部組織構成員らを殴打したもの，Ｏ組下部組織組長らが，同年３月，京都市内において，Ｐ組下部組織事務所に拳銃を発砲したもの，Ｏ組下部組織構成員が，同年５月，岡山市内において，Ｐ組下部組織幹部を射殺したものがある。両組織の対立状態は，現在まで収束しておらず，平成２９年６月にも，Ｐ組下部組織幹部が愛媛県西条市内において刺殺され，その後，Ｏ組関連組織組長がこれを行った疑いで逮捕された事件，Ｐ組下部組織組長らの乗った車が大阪府東大阪市内の路上で銃撃された事件等が発生した。ウＡ会は，もともとＯ組と友好関係にあったが，平成２７年８月末にＯ組が分裂して以降，六代目Ａ会内において，Ｐ組に近いＣとそれを支持する構成員，Ｏ組に近い債務者とそれを支持する構成員との間に内部対立が生じていた。
このような状況下で，Ｃは，平成２８年１２月に，裁判所（一審）で，詐欺罪により実刑判決を受けた。このため，Ｃは将来収監が予想されることになり，しかも７５歳と高齢でもあったことから，これを機に，Ａ会会長の後継者を巡る紛争が表面化した。
エ平成２９年１月１０日，Ａ会本部事務所（別件建物）において同会の定例会が予定されていたが，多数のＯ組関係者が上記本部事務所に押し掛け，これと行動を共にする一部のＡ会構成員が上記本部事務所を占拠した。また，同日，Ｃが会長を退任すること，債務者がＣの後継者に当たるＡ会七代目会長となることを内容とするＣ名義の通知が関係する暴力団等に発せられたものの，その直後，Ｃにより，上記通知はＣの関知しないものであること，債務者を絶縁処分とすることを内容とする通知が関係する暴力団等に発せられた。
Ｃは，翌１１日，多数のＰ組関係者とともに，上記本部事務所に入り，これを占拠した。そして，これに対抗した債務者及びＯ組関係者が上記本部事務所周辺を取り囲むなどしたため，上記本部事務所周辺は，多数の暴力団関係者の怒号が飛び交うなど騒然とした状態となった。この騒動のため，京都府警察は機動隊を出動させ，近隣の小学校では授業の一部が取りやめとなった。
オＣは，平成２９年１月２１日には，Ｄが組長を務めるＥ会の事務所において，自身は六代目Ａ会会長を引退して総裁の地位に就き，ＤがＣの引退を受けて，七代目Ａ会会長に就任する旨の継承式を開催した。同継承式では，Ｐ組と友好関係にある暴力団組織の幹部が取持人を務めた。他方で，債務者は，同年２月７日，自身が会長を務めるＢ会の事務所である本件建物において，自身がＡ会七代目会長に就任する旨の継承式を開催した。同継承式では，Ｏ組若頭補佐であるＲが後見人を務めた。カその後現在まで，債務者とＤとは，いずれも自身が正統なＡ会七代目会長である旨主張している。
本件建物の使用状況及びその周辺環境等について
ア本件建物の所在地は，近隣が第１種住居地域に指定され，北東約４００ｍの位置に小学校，北に約３００ｍの位置に大学，南西約１００ｍの位置に児童館がある。
本件建物は，鉄骨造３階建の建物であり，その全てがＢ会の事務所として使用されている。
イ京都地方裁判所は，Ｎの申立てを認め，平成２９年４月２７日，債務者らを債務者として，従前，六代目Ａ会の事務所として使用されていた別件建物について，暴力団事務所としての使用を禁止する別件仮処分決定をした。
これにより，別件建物がＡ会の本部事務所として使用できなくなったこともあり，債務者は，現在は，本件建物を債務者が正統性を主張する七代目Ａ会の本部としても使用している。
ウ平成２９年１月以降，本件建物にＯ組関係車両が頻繁に立ち寄るようになった。その車両の台数，乗車人数や頻度は，同年４月までは，ほぼ毎日，少ない日で台数は１台，乗車人数は１名，多い日は，台数は６台，乗車人数は１５名に及んでいたが，その頻度や数は，同年３月頃から減少し，７月中旬以降については立寄りの事実は認められていない。エ京都府警察本部とＱ警察署は，平成２９年４月１９日及び同月２０日，債務者らＢ会暴力団員９名に対し，同年３月２５日から同年４月２日までの間，本件建物及びその周辺において，敵対する暴力団関係者からの襲撃に備え，同会暴力団員等が集団でたむろし，通行人等を睨み付けるなどの威勢を示し，その付近の住民又は通行人に不安を覚えさせる行為をしたとして，暴力団対策法３０条に基づく中止命令を発令した。
本件委託者らの居住地域について


本件委託者らは，いずれも京都市ａ区ｂ町ｃ丁目ないしｄ丁目（位置関係は，別紙図面（○番号で示しているのは，京都市ａ区ｂ町以下の「丁目」の番号である。）記載のとおり）に居住する者であり，その居住区域は，いずれも同町ｅ丁目に所在する本件建物（別紙図面記載の赤丸斜線の位置）から約５００ｍ以内の距離にある。
暴力団の性格及び暴力団全般の情勢について
ア暴力団は，その団体の構成員である暴力団員が集団的に又は常習的に暴力的不法行為等を行うことを助長するおそれがある団体であり，その共通した性格は，その団体の威力を利用して暴力団員に資金獲得活動を行わせて利益の獲得を追求するところにある。暴力団においては，強固な組織の結び付きを維持するため，組長と組員が，「杯事（さかずきごと）」といわれる秘儀を通じて親子（若中），兄弟（舎弟）という家父長制を模した序列的擬制的血縁関係を結び，組員は，組長に対する全人格的包括的な服従統制下に置かれている。
暴力団にとって，縄張や威力，威信の維持は，その資金獲得活動に不可欠のものであるから，他の暴力団との間に緊張対立が生じたときには，これに対する組織的対応として暴力行為を伴った対立抗争が生ずることが不可避である。
イ平成１９年から平成２８年までの１０年間において，暴力団の対立抗争に起因する不法行為は合計１４１回発生し，うち銃器が使用されたものは合計６７回ある。これらの不法行為による死者数は合計２３人であり，負傷者数は合計３８人であり，そのうち平成１９年死者１人は暴力団構成員等ではない一般市民である。また，同じ期間において，暴力団によるとみられる銃器発砲事件は合計２４９件発生している。
２被保全権利の有無（争点⑴）について
判断
ア本件建物は，第１種住居地域に指定された住宅街に所在し，本件委託者らはいずれも本件建物（別紙図面記載の赤丸斜線の位置）から約５００ｍ以内の距離に居住していることから，本件委託者らは日常的に本件建物付近を往来しているものと推認でき，ひとたび本件建物で暴力団の抗争事件が生じれば，その生命，身体に危害が及ぶ蓋然性は高いと考えられる。そして，前記認定のとおり，本件建物は，長年にわたり，債務者が会長であるＢ会の事務所としても使用されているだけでなく，現在は，正統な七代目Ａ会会長であると主張する債務者により，同会の事務所としても使用されている。
Ａ会においては，Ｃの後継者をめぐり，債務者とＤとが共に正統な七代目会長を名乗って，相容れない状況下にあり，内部的に強い緊張状態にあるところ，Ａ会のこのような状態は，単なる同会の内紛にとどまるものではなく，Ｏ組とＰ組との分裂騒動と密接に関連しており，実際に，平成２９年１月１０日及び同月１１日には，債務者及びＯ組関係者とＣ，Ｄ及びＰ組関係者との間で，衝突が起きた。
Ｏ組と同組から離脱したＰ組との対立に関連する抗争事件は，全国規模で生じているところ，京都府警察も対策本部を設置して警戒に当たっていることは前記認定のとおりであり，この分裂騒動に関連する抗争事件が京都府内でも現実に生じる危険性があると認められる。
本件建物自体に関する危険性についても，上記のとおり，本件建物が債務者が正統性を主張する七代目Ａ会の本部事務所として使用されていること，平成２９年１月以降同年７月中旬頃までは，本件建物にＯ組関係車両が立ち寄っていたこと，京都府警察本部とＱ警察署は，同年４月１９日及び同月２０日，債務者らＢ会暴力団構成員９名に対し，暴力団対策法３０条に基づく中止命令を発令したことなどから容易に推認できるものである。これらの事情に，暴力団にとっては，他の暴力団との間に緊張対立が生じたときには，これに対する組織的対応として暴力行為を伴った対立抗争が生ずることが不可避であるという暴力団の性格に照らすと，債務者が活動拠点としている本件建物及びその周辺においては，債務者やこれを支持する者が債務者に対抗する者やこれを支持する者からの攻撃を受けるなど，暴力行為を伴う抗争事件が生じる蓋然性が高い状態にあるというべきである。
そして，前記認定事実記載のとおり，一般的に暴力団による抗争事件においては銃器が用いられる場合も少なくなく，一般市民に死者が生じた事案も存在する。
また，Ｏ組とＰ組との抗争事件においては，拳銃による射撃，火炎瓶による放火，ダンプカーによる突入等が行われていることは前記認定のとおりであり，一般市民に被害が及ぶ危険性の高い形態による攻撃が実際に繰り返されているということができる。
イ以上のとおり，現在，本件建物又はその周辺において，債務者やこれを支持する者が攻撃を受けるなど，暴力行為を伴う抗争事件が生じる蓋然性が高く，かつ，その際には一般市民にも被害が及びかねない危険な攻撃が行われる可能性も十分にあるといえるのであるから，本件建物から約５００ｍにすぎない範囲に居住する本件委託者らにとっては，本件建物が債務者を会長とする指定暴力団六代目Ａ会Ｂ会その他の指定暴力団の事務所として使用されることにより，生命，身体又は財産に被害を生じる蓋然性も認められ，人格権としての平穏に生活する権利が受忍限度を超えて侵害されているものというべきである。
したがって，本件仮処分の被保全権利として，本件委託者らは，債務者に対し，本件建物を指定暴力団六代目Ａ会Ｂ会その他の指定暴力団の事務所として使用すること及びこれに付随する行為の禁止を求める権利を有するものと認められる。
債務者の主張について
ア債務者は，平成１６年に暴力団対策法が改正され，抗争事件に巻き込まれた一般市民が暴力団組長の民事責任を追及することが容易となって以降，暴力団においては，抗争事件で一般市民に被害を生じさせることは禁忌となり，そのため，現在では，仮に抗争事件が生じたとしても一般市民に被害が及ぶ可能性は乏しくなっていると主張する。
確かに，平成２０年以降には，暴力団の抗争事件に巻き込まれて一般市民が死亡する事案は発生していない。しかしながら，同年以降も抗争事件においては一定の割合で銃器が使用され続けており，平成２８年のＯ組とＰ組との抗争事件においては，銃器の他にも火炎瓶やダンプカーが使用されるなど，上記法改正以降も現在に至るまで，客観的には一般市民への二次的な被害も生じかねない危険な攻撃方法が採られているものといわざるを得ず，これに反する内容の疎明資料は何ら提出されていない。そうすると，抗争事件の危険性を客観的に評価すると，債務者の主張を採用することは困難といわなければならない。


イまた，債務者は，Ａ会の分裂騒動，Ｏ組とＰ組との対立抗争は，いずれも現在までに沈静化していると主張する。
しかしながら，Ａ会においては，債務者とＤが共に七代目会長を名乗っている状態が依然として継続していて，相容れない状況下にあることから，強い緊張状態にあり，その対立状態が解消したことを認めるに足りる疎明資料は存しないこと，Ｏ組とＰ組の対立抗争に関連すると考えられる暴力行為は，平成２９年６月においても，愛媛県及び大阪府で発生していることからすると，これらの分裂騒動が抗争事件の可能性がなくなるほどに沈静化していると評価することは困難である。
債務者は，Ａ会におけるＯ組とＰ組の対立抗争に関連する衝突は，同年１月１１日の一回だけしかないことを強調するが，むしろ，対立状態が継続する現状においては，一回衝突が生じたこと自体，Ａ会について，対立する者の間で衝突が生じる危険性が現実化する可能性を示す事情とみることもできる。
なお，確かに，本件建物に立ち寄るＯ組関係車両は，同年１月以降漸減しており，同年７月中旬以降は存在しないことは前記認定のとおりであるが，この関係車両の減少等は未だ短期間のものにとどまり，現状が将来にわたって継続する保証は全くないのであって，その他にも債務者とＯ組との関係が解消されたことを示す疎明資料はない。
ウ債務者は，本件建物は，これまで約３５年もの長期間にわたって，Ｂ会の事務所として使用しており，周辺住民と共存してきたと主張するが，仮にそのような事情があるとしても，前記のとおり，平成２９年１月にはＡ会の分裂騒動が表面化し，同会の本部事務所において現実に構成員同士の衝突が生じており，本件建物はＢ会の事務所のみならず，債務者が正統性を主張する七代目Ａ会の本部事務所としても使用されているのであって，現在では，本件建物と周辺住民との関係についても，従前とは異なる状況に至っているというべきである。
なお，本件申立てにおける本件委託者らは１９人にすぎないが，本件のような暴力団員を債務者とする仮処分の性質に鑑みると，一般市民が委託者となるのに多少なりとも心理的抵抗を感じるのは自然なことであり，これらの人数の多寡によって地域社会におけるＢ会事務所の受容性を評価することはできない。
エ前記前提事実記載のとおり，現在，４人のＢ会構成員が本件建物に住民票を置いていることが認められるところ，債務者は，本件仮処分が発令されれば，これらの者の住居が奪われるということになることを主張する。しかしながら，上記４名が本件建物を生活の本拠として使用していること自体については，これを認めるに足りる疎明がない上，仮にそのとおりであるとしても，暴力団の事務所自体，暴力団対策法においても，使用制限がされ得るものとされており（同法１５条），上記４名も当然これを知悉していると解されることからすれば，本件仮処分が発令されることにより，上記４名が本件建物に居住できなくなるおそれがあるとしても，これをもって，本件仮処分の発令を妨げる事情とみることは困難といわざるを得ない。
４保全の必要性の有無（争点   ）について
前記３記載の事情に照らすと，本件建物が指定暴力団六代目Ａ会Ｂ会その他の指定暴力団の事務所として使用されることにより，本件委託者らの生命，身体又は財産に被害を生じる蓋然性が認められ，本件委託者らに生じる著しい損害又は窮迫の危険を避けるため本件仮処分を発する必要性が認められる（民事保全法２３条２項）。
５仮処分の方法（争点   ）について
仮処分の方法については，本件建物につき，指定暴力団六代目Ａ会Ｂ会その他の指定暴力団の事務所又は連絡場所としての使用することを禁止する（主文第１項）とともに，前記３記載の事情に照らし，本件委託者らの生命，身体又は財産に被害を生じる危険を避ける目的を達するために必要な処分として，執行官をして，上記使用禁止の趣旨を公示させる（主文第２項）こととする。債務者は，執行官による公示を認めることの問題点を指摘するが，法文上「必要な処分」（民事保全法２４条）には限定がないところ，本件においては，指定暴力団という，その暴力団員が集団的に又は常習的に暴力的不法行為等を行うことを助長するおそれが大きい団体の下部組織の代表者を債務者とするものであり，不作為命令のみであると債務者がこれに従わないおそれがあること，単に抗争事件が生じる危険性がある暴力団の事務所が存在しているというにとどまらず，Ａ会において，七代目会長が並立する内部的な緊張状態が今なお継続している上，これと密接に関連するＯ組とＰ組との対立抗争が継続している状態にあることなどから，本件建物及びその周辺において，本件委託者らの生命，身体又は財産に被害を生じる危険が現に切迫しているという特別な事情が存することなどからすると，上記の危険を回避する本件仮処分の目的を達するためには，本件建物につき債務者に対してＢ会等の事務所等としての使用禁止を命ずるのみでは足りず，その旨を公示し，本件建物がＢ会等の事務所等として使用することが禁止されている旨を対外的にも明らかにする必要があるものと認められる。
６結論
以上のとおりであるから，債権者の本件申立ては理由があり，事案の性質に照らして債権者に担保を立てさせないで，これを認容することとする。よって，主文のとおり決定する。
平成２９年９月１日
京都地方裁判所第５民事部
裁判長裁判官神山   一
裁判官中   嶌諏訪
裁判官渡   邊毅裕
〔別紙は省略〕


平成２９年６月２８日判決言渡
平成２８年（ネ）第１０１１２号特許権侵害に基づく損害賠償請求控訴事件（原審・東京地方裁判所平成２８年（ワ）第１５３５５号）
口頭弁論終結日平成２９年４月１７日
判            決
控訴人                 株式会   社ヤク   ルト本   社（以下「控訴人ヤクルト」という。）
控訴人                   デビオファーム・インターナショ
ナル・エス・アー
（以下「控訴人デビオファーム」という。）
控訴人両名訴訟代理人弁護士     大野聖二
同                               大野浩之同                               木村広行同                                多田宏文同訴訟代理人弁理士          松任谷   優   子控訴人ヤクルト訴訟代理人弁護士   岡   正晶
同        坂口昌子
同          大   澤   加奈子
同          梶谷   陽
被控訴人              日本化   薬株式   会社２訴訟代理人弁護士           小   松   陽一郎同                   川   端   さとみ同                               山崎道雄同                              藤野睦子同                               大住   洋同                               中原明子同                               原   悠介同                               前嶋幸子
主       文
１本件控訴をいずれも棄却する。
２控訴費用はこれを１１分し，その１０を控訴人ヤクルトの負担とし，その余を控訴人デビオファームの負担とする。
３控訴人デビオファームに対し，この判決に対する上告及び上告受理申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及   び理由
第１控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２被控訴人は，控訴人ヤクルトに対し，１億円及びこれに対する平成２８年５月２６日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。３被控訴人は，控訴人デビオファームに対し，１０００万円及びこれに対する平成２８年５月２６日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
本判決の略称は，特段の断りがない限り，原判決に従う。
１事案の要旨
本件は，発明の名称を「オキサリプラチン溶液組成物ならびにその製造方法及び使用」とする発明についての特許権（特許第４４３０２２９号。本件特許３権）を有する控訴人デビオファーム及び本件特許権につき専用実施権（本件専用実施権）の設定を受けた控訴人ヤクルトが，被控訴人の製造，販売する別紙被告製品目録記載１ないし３の各製品（被告各製品）は本件特許の特許請求の範囲請求項１及び２記載の発明（本件発明１及び本件発明２）の技術的範囲に属する旨主張して，被控訴人に対し，①控訴人ヤクルトが，本件専用実施権侵害の不法行為に基づく損害賠償として，１億円及びこれに対する不法行為の後である平成２８年５月２６日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を，②控訴人デビオファームが，本件特許権侵害の不法行為に基づく損害賠償として，１０００万円及びこれに対する不法行為の後である平成２８年５月２６日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を，それぞれ求めた事案である（控訴人らによる損害賠償請求の対象期間は，いずれも，被告製品１及び２については平成２６年１２月１２日から平成２８年５月１６日まで，被告製品３については平成２７年６月１９日から平成２８年５月１６日までである。）。
原判決は，被告各製品は本件発明１及び２の技術的範囲に属しないとして，控訴人らの請求をいずれも棄却した。
そこで，控訴人らは，原判決を不服として本件控訴を提起した。
２前提事実等
以下のとおり補正するほかは，原判決「事実及び理由」の第２の２（３頁１９行目から７頁１６行目まで）に記載のとおりであるから，これを引用する。(1)原判決４頁１３行目の「別紙２」を「原判決別紙２」と，５頁３行目の「別紙３」を「原判決別紙３」とそれぞれ改める。
(2)原判決５頁１３行目の「同訴えに係る訴訟」から１５行目末尾までを次のとおり改める。
「同訴えに係る訴訟において，同裁判所は，平成２９年３月８日，本件無効４不成立審決を取り消す旨の判決をした。そこで，控訴人デビオファームは，同年４月１４日，同判決を不服として上告及び上告受理の申立てをした。（以上につき，甲９，１０，当裁判所に顕著な事実）」
３争点及び争点に関する当事者の主張
後記(1)のとおり原判決を補正し，後記(2)のとおり「当審における当事者の主張」を付加するほかは，原判決「事実及び理由」の第２の３及び４（７頁１７行目から３７頁１行目まで）に記載のとおりであるから，これを引用する。
(1)原判決の補正
ア原判決１０頁１０行目，１５行目及び１７行目の各「遅延し」を「遅延させ」とそれぞれ改める。
イ原判決１７頁６行目及び７行目の各「シュウ酸」の次に「又はそのアルカリ金属塩」をそれぞれ加える。
ウ原判決１９頁１５行目の「前提する」を「前提とする」と改める。エ原判決２４頁９行目の「本件特許権者」を「本件特許」と，同頁９行目から１０行目にかけての「宣誓書（乙１５の２）には」を「宣誓書（乙１５の２）によれば」とそれぞれ改める。
オ原判決３０頁１０行目の「前記(1)」の次に「アの」を加える。カ原判決３２頁７行目の「ア及びイ」を「アないしエ」と改める。キ原判決３３頁６行目冒頭から８行目末尾まで及び同頁１５行目冒頭から３４頁１行目末尾までを削除する。
(2)当審における当事者の主張（争点１－１について）
【控訴人らの主張】
以下に述べるとおり，本件発明１の「緩衝剤」（構成要件１Ｂ，１Ｆ及び１Ｇ）には，オキサリプラチン水溶液に外部から添加されるシュウ酸（以下「添加シュウ酸」という。）のみならず，解離シュウ酸も含まれると解すべきである。
ア本件明細書中の定義に従った解釈
特許請求の範囲の用語は，明細書中に定義されている場合には，これに従って解釈されなければならない。


本件明細書には，「緩衝剤」という用語は，「オキサリプラチン溶液を安定化し，それにより望ましくない不純物，例えばジアクオＤＡＣＨプラチンおよびジアクオＤＡＣＨプラチン二量体の生成を防止するかまたは遅延させ得るあらゆる酸性または塩基性剤を意味する」（【００２２】）とされ，「緩衝剤は，有効安定化量で本発明の組成物中に存在する。緩衝剤は，約５×１０－５Ｍ～約１×１０－２Ｍの範囲のモル濃度で，好ましくは約５×１０－５Ｍ～５×１０－３Ｍの範囲のモル濃度で，さらに好ましくは約５×１０－５Ｍ～約２×１０－３Ｍの範囲のモル濃度で，最も好ましくは約１×１０－４Ｍ～約２×１０－３Ｍの範囲のモル濃度で，特に約１×１０－４Ｍ～約５×１０－４Ｍの範囲のモル濃度で，特に約２×１０－４Ｍ～約４×１０－４Ｍの範   囲のモル濃度   で存在するの   が便利である」（   【００２３】）として具体的に定義されており，これに従えば，「緩衝剤」は，本件発明１の対象である「オキサリプラチン溶液組成物」において，上記のモル濃度で存在するものであり，あらゆる酸性又は塩基性剤を意味するものである。
したがって，添加シュウ酸と解離シュウ酸が，「緩衝剤」の該当性において区別されることはない。
イ添加シュウ酸と解離シュウ酸は同一の機能（効果）を有すること本件発明１は，「オキサリプラチン溶液組成物」の安定化を目的とするものであり，「緩衝剤」であるシュウ酸のモル濃度を一定範囲にコントロールすることにより，その目的を達成するものである。そして，オキサリプラチン溶液の安定化という作用効果は，添加シュウ酸であろうと，解離シュウ酸であろうと，オキサリプラチン溶液中に存在する全てのシュウ６酸による作用効果である。したがって，本件発明１の課題，作用効果の観点からすると，オキサリプラチン溶液中に存在するシュウ酸に関して，添加シュウ酸と解離シュウ酸を区別することに技術的な意味はない。オキサリプラチン水溶液は，下図のとおりの化学平衡状態に達するが，このことは，解離シュウ酸が溶液中に存在することで，オキサリプラチンがそれ以上分解しないことを意味しているのであって，解離シュウ酸は，オキサリプラチン溶液を安定化し，不純物の生成を防止するか又は遅延させ得るものである。
当業者は，本件明細書から，これまで不純物とされていた解離シュウ酸が，オキサリプラチン溶液組成物中に存在することで，安定性に寄与するという技術的意義が開示されていることを理解する。
ウ本件明細書の「オキサリプラチンの従来既知の水性組成物」は乙１の１
公報記載のオキサリプラチン水溶液ではないこと
原判決は，本件明細書の【００３１】における「オキサリプラチンの従来既知の水性組成物」は乙１の１公報記載のオキサリプラチン水溶液（以下「乙１水溶液」という。）であるとした上で，同段落の記載から，本件発明１の「緩衝剤」は，乙１水溶液と比較して不純物を減少させる効果を有するものである旨判断する。
しかし，以下に述べるとおり，上記「オキサリプラチンの従来既知の水性組成物」とは，凍結乾燥物質であるオキサリプラチンを水に溶かして再構築したものを意味し，乙１水溶液を意味するものではないから，原判決の上記判断は誤りである。
７(ア)本件明細書において従来技術の問題とされているのは，オキサリプラチンが時間を追って分解していく製薬上安定とはいえない溶液組成物であること（【００１３】～【００１６】）であるところ，乙１水溶液の実施品は既に製薬上安定であるから，時間を追って分解していく製薬上安定とはいえない溶液組成物に該当しない。
仮に，本件発明１が，乙１水溶液を前提として，更なる不純物の減少を問題としているのであれば，本件明細書において，既に製薬上安定なオキサリプラチン溶液組成物を前提に更なる不純物の減少が望まれる旨が記載されるはずであるが，そのように読み取れる記載は存在せず，また，乙１水溶液では，凍結乾燥物質の欠点が既に解決済みであるから，乙１水溶液を前提としながら，凍結乾燥物質の欠点（【００１２】～【００１３】）を列挙した上で，「前記の欠点を克服し」（【００１７】）などと記載されるはずがない。
そして，本件明細書の【００１７】には，本件発明１が克服すべき課題である「欠点」は，「すぐに使える形態の製薬上安定なオキサリプラチン溶液組成物を提供する」という解決手段により克服されるものであることが記載されるところ，乙１水溶液は，「すぐに使える形態の製薬上安定なオキサリプラチン溶液組成物」であるから，上記解決手段により克服される欠点を有しておらず，本件発明１が乙１水溶液の欠点を克服するものでないことは明らかである。
(イ)本件明細書の実施例１及び８は，少なくとも出願当初は発明の実施例であったところ，出願当初の請求項１とその後の補正を経た本件発明１とでは，「緩衝剤」の文言も，本件明細書中の定義（【００２２】）も，「オキサリプラチンの従来既知の水性組成物」に関する記載（【００３１】）も変わっていないのであるから，実施例１及び８も，「オキサリプラチンの従来既知の水性組成物」よりも「製造工程中に安定で８あ」り，「本発明の組成物中に生成される不純物が…少ない」もの（【００３１】）であるはずである。
ところが，原判決によれば，実施例１８⒝（乙１水溶液と変わらないもの）と実施例１及び８との間で，不純物を減少させる効果に差がないというのであるから，上記「オキサリプラチンの従来既知の水性組成物」は，乙１水溶液ではなく，凍結乾燥物質を再構築したものであると解釈しなければ，実施例１及び８が出願当初の実施例であったことと合致しないこととなる。
(ウ)緩衝剤を添加したオキサリプラチン水溶液が，乙１水溶液と比較して「製造工程中に安定」であると考えると，乙１水溶液を製造する工程と，オキサリプラチンに緩衝剤を添加した水溶液を製造する工程とを比較する概念が突如として出てくることになる。本件明細書には，乙１水溶液を製造する間（製造工程中）における安定性と，オキサリプラチンに緩衝剤を添加した水溶液を製造する間（製造工程中）における安定性を比較した結果は示されていないのであるから，このように理解することは不自然である。


本件明細書には，凍結乾燥物質の再構築における不具合が記載され（【００１２】３段落(a)，【００１３】２段落⒞），その直後に，「水溶液中では，オキサリプラチンは，時間を追って，分解して，種々の量のジアクオＤＡＣＨプラチン（式Ｉ），ジアクオＤＡＣＨプラチン二量体（式II）およびプラチナ（IV）種（式III）…を不純物として生成し得る，ということが示されている。」と記載されているのであるから，【００３１】の「製造工程」とは，凍結乾燥物質を溶解させて再構築する工程であると考えるのが自然である。
凍結乾燥物を再構築する際にはオキサリプラチンを水に溶かして水性組成物を製造するという工程が存在し，その工程が不安定であるという９問題が当業者に認識されていたのであり，これを前提に【００３１】の「オキサリプラチンの従来既知の水性組成物よりも製造工程中に安定であることが判明しており」という記載がされているのであるから，上記「従来既知の水性組成物」は，凍結乾燥物質であるオキサリプラチンを水に溶かして再構築したものである。
(エ)本件明細書の【００１２】（２段落）～【００１６】と，【００３０】～【００３２】とは対応した記載になっているところ，【００１２】（２段落）～【００１３】（２段落）には，凍結乾燥物を利用する際の課題が記載され，【００１６】には，「上記の不純物を全く生成しないか，あるいはこれまでに知られているより有意に少ない量でこのような不純物を生成するオキサリプラチンのより安定な溶液組成物を開発することが望ましい。」と，【００１７】には，「前記の欠点を克服し，そして長期間の，即ち２年以上の保存期間中，製薬上安定である，すぐに使える（ＲＴＵ）形態のオキサリプラチンの溶液組成物が必要とされている。したがって，すぐに使える形態の製薬上安定なオキサリプラチン溶液組成物を提供することによりこれらの欠点を克服することが，本発明の目的である。」と記載されている。
他方，前記(ア)で述べたとおり，乙１水溶液が，「すぐに使える形態の製薬上安定なオキサリプラチン溶液組成物」であって，上記解決手段により克服される欠点を有していないことからすれば，本件明細書の【００１３】（３段落）～【００１６】（１行）は，【００１２】（２段落）～【００１３】（２段落）と同様，凍結乾燥物に関する記載であり，【００１３】（３段落）で示された「水性溶液」とは，凍結乾燥物であるオキサリプラチンを水に溶かして再構築した水性溶液のことを意味していることは明らかである。また，【００１３】（３段落）～【００１６】（１行）に対応する【００３１】（２段落）で示された「従来
１０
既知の水性組成物」も，凍結乾燥物であるオキサリプラチンを水に溶かして再構築した水性組成物を意味していることは明らかである。さらに，【００１２】（２段落）に対応する【００３０】（２段落）及び【００３１】（１段落）と，【００１３】（１段落⒝）に対応する【００３２】（１段落）との間に，【００３１】（２段落）が記載されていることも，同段落における「従来既知の水性組成物」が，凍結乾燥物であるオキサリプラチンを水に溶かして再構築した水性組成物を意味することを裏付けている。
(オ)本件明細書には，従来技術としての公報が多数列記されており（【０００２】～【００１２】（１段落）），そのうちの一つとして乙１の１公報が挙げられているにすぎないところ，これら多数の従来技術の公報から乙１の１公報だけを抜き出して，その他の本件明細書の記載（【００１２】（２段落）～【００１６】及び【００３０】～【００３２】）に反して，「従来既知の水性組成物」（【００３１】）を乙１水溶液と解釈することは，妥当性を欠く。
(カ)「緩衝剤」が添加したものに限定されるとすれば，実施例１及び８でも添加シュウ酸等が存在する以上，「緩衝剤」が含まれていることになる。
他方，原判決は，実施例１及び８は，本件発明１の効果を奏しない比較例である旨判示するところ，そうすると，本件発明１の効果を奏しない比較例でも「緩衝剤」を含むことになり，「緩衝剤」の意味を解釈する際に，緩衝剤が添加されていない乙１水溶液と比較しなければならないという原判決の前提は崩れている。
エ本件明細書には解離シュウ酸を含めた溶液組成物中のシュウ酸の総量
に係る記載があること
原判決は，本件発明１の構成要件１Ｇが規定する緩衝剤の量（モル濃１１
度）の数値の根拠は，本件明細書中，添加シュウ酸等のモル濃度の数値以外に見当たらない旨判断するが，以下に述べるとおり，この判断は誤りである。
(ア)ジアクオＤＡＣＨプラチン１モルに対しシュウ酸１モル，ジアクオＤＡＣＨプラチン二量体１モルに対しシュウ酸２モルがそれぞれ生成することが知られていたこと（本件明細書の【００１３】～【００１６】）からすれば，本件明細書に触れた当業者は，ジアクオＤＡＣＨプラチン等のモル濃度から解離シュウ酸のモル濃度を推計することができ，それにより，解離シュウ酸を含めた溶液組成物中のシュウ酸の総量と製薬上の安定性との関係を理解することができる。
(イ)本件明細書の各表に列記された添加されたシュウ酸又はシュウ酸ナトリウムのモル濃度の数値の下限値である１×１０－５Ｍという数値（実施例１及び８）と，【００２３】において組成物中に存在する緩衝剤のモル濃度の下限値として示されている５×１０-５Ｍという数値は合致しない。すなわち，【００２３】で示された組成物中に存在する緩衝剤の量（モル濃度）の下限値が，実施例１～１７における添加されたシュウ酸又はシュウ酸ナトリウムの量の下限値である１☓１０－５Ｍより大きく，これが本件発明１の構成要件１Ｇの下限値として採用されている。
そして，本件明細書の実施例１，８及び１８⒝も，「実施例」と明記されているところ，これらにおける解離シュウ酸を含めた溶液組成物中のシュウ酸の総量は，以下に示す【表１】のように推計され，その下限は５×１０-５Ｍを超える値になることからすれば，当業者であれば，本件発明１の構成要件１Ｇの濃度の下限値は，添加されたシュウ酸の濃度を規定するものではなく，これに解離シュウ酸の濃度を加えた値であることを容易に理解できる。
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【表１】


原判決によれば，実施例１，８及び１８⒝では，不純物を減少させる効果に差がないとされるところ，上記推計において溶液組成物中のシュウ酸の総量に実質的な差がないことからすると，上記推計結果の妥当性が裏付けられる。
(ウ)したがって，本件明細書には，解離シュウ酸を含めた溶液組成物中のシュウ酸の総量と製薬上の安定性との関係が理解できるような記載がある。
オ「緩衝剤」として「シュウ酸」と「そのアルカリ金属塩」が区別され
実施例No.ジ   アクオ   Ｄ
ＡＣＨ   プラ
チン（Ａ）
ジアクオＤ
ＡＣＨプラ
チン二量体
（Ｂ）
（Ａ）   及び
（Ｂ）   量か
ら予想   され
るシュ   ウ酸
量（分解
量）（Ｃ）
付加さ
れたシ
ュウ酸
（Ｄ）
（Ｃ）＋
（Ｄ）の合
計値
（初期）
2.9×10-51.2×10-5    5.2×10-51×10-5    6.2×10-１
(１か月)
3.0×10-51.2×10-5    5.3×10-51×10-5    6.3×10-８(初期）3.2×10-5    1.3×10-55.8×10-5    1×10-56.8×10-８(１か月)
3.9×10-51.5×10-5    6.8×10-51×10-5    7.8×10-
１８(b)
（初期）
3.9×10-51.2×10-5    6.4×10-50    6.4×10-
１８(b)
(１か月)
3.3×10-51.2×10-5    5.8×10-50    5.8×10-
１３
ていることとの関係等
原判決は，「緩衝剤」としての「シュウ酸」がシュウ酸イオン（解離シュウ酸）を含む概念であるとすれば，シュウ酸のアルカリ金属塩を添加した場合には，緩衝剤として，シュウ酸を使用したとも，そのアルカリ金属塩を使用したともいい得ることになって，両者を区別した意味がなくなる旨判示する。
しかし，本件発明１は，解離シュウ酸のみの態様に加えて，添加シュウ酸を加えた態様も含んでおり，添加シュウ酸として「そのアルカリ金属塩」を外部から加える態様も技術的範囲に含んでいるのであって，「シュウ酸」と「そのアルカリ金属塩」とを区別して記載することで，このことが明確になる。
また，本件明細書の【００３５】では，添加される緩衝剤も水性緩衝溶液の形態で計量することが好ましいとされており，「イオン」の形態で計量することが想定されている。したがって，本件明細書では「イオン」であっても「緩衝剤」に当たる前提で記載がされているから，「緩衝剤」としての「シュウ酸」が「シュウ酸イオン」を包含しないかのような原判決の判断は，本件明細書の記載を無視している。
カ「剤」の意味に基づく解釈
本件発明１の「緩衝剤」における「剤」の意味を，「各種の薬を調合したもの。また，その薬。」という用語の一般的な意味で解釈するのは，不合理である。すなわち，「調合」の意義は，「数種の薬剤をまぜ合わせて，ある薬をつくること」（甲２７）であるから，「剤」について「調合」を要求すると，「剤」とは「「剤」をまぜ合わせたもの」を意味することとなり，意義が循環することになってしまう。しかも，「剤」に「調合」を要求すると，例えば，単一成分の薬剤が「剤」に該当しないという明らかに常識に反する結論となる。
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また，本件発明１は，静脈内（血液内）に注入される注射液に関するものであるところ，この技術分野では，体内で生成された物質についても「緩衝剤」という用語が用いられており（甲２８の１～３），「剤」という文言が用いられているからといって，外部から添加されるという解釈はされていない。
キ請求項１０～１４の記載
本件特許の特許請求の範囲請求項１０～１４（以下「請求項１０～１４」という。）には，緩衝剤を「付加」することや「混合」することが記載されているのに対し，本件発明１に係る請求項１では，「包含」と記載され，意図的に文言が使い分けられていることからすれば，本件発明１の「緩衝剤」は，「付加」等されたものに限定されない。
【被控訴人の反論】
ア「本件明細書の定義に従った解釈」に対し
控訴人らは，本件明細書で定義される「緩衝剤」は，組成物中に存在するあらゆる酸性または塩基性剤を意味するものであるから，添加シュウ酸と解離シュウ酸が，「緩衝剤」の該当性において区別されることはない旨主張する。
しかし，控訴人らの上記主張は，解離シュウ酸が，ジアクオＤＡＣＨプラチン等の不純物の生成を防止するかまたは遅延させ得るという効果を有することを前提としたものであるところ，その前提が成り立たないことは，原判決が判示するとおりである。
また，「緩衝剤」を定義する本件明細書の【００２２】の後半では，「シュウ酸またはシュウ酸のアルカリ金属塩…等のような作用物質」と記載されており，単離可能な化学物質を意図していることが明確に理解できる。さらに，本件発明１の特許請求の範囲には，「緩衝剤がシュウ酸またはそのアルカリ金属塩であり」と明確に規定されているのであるから，明細
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書の一部の記載のみを参酌して，緩衝剤の技術的範囲を「あらゆる物質」にまで拡張することは許されない。
したがって，控訴人らの上記主張は，到底採用できるものではない。イ「添加シュウ酸と解離シュウ酸は同一の機能（効果）を有すること」
に対し
控訴人らは，添加シュウ酸と解離シュウ酸は，オキサリプラチン溶液の安定化において同一の機能（効果）を有するから，両者を区別することに技術的な意味はない旨主張する。
しかし，解離シュウ酸は，オキサリプラチン水溶液が化学平衡に至る結果，不純物とともに生成するものであり，化学平衡状態を構成する要素の一つにすぎないものであって，安定化の機能（効果）を有していないのに対し，添加シュウ酸は，化学平衡をずらすことにより不純物を低減する機能（効果）を有している。
また，「解離シュウ酸」も「緩衝剤」であるとするなら，「緩衝剤」が生成を防止すべき不純物自体が，「緩衝剤」になるというトートロジーに陥ってしまうことも明らかである。
したがって，控訴人らの上記主張は失当である。