また，前記１において述べたとおり，発明の詳細な説明には，「酸性またはアルカリ性薬剤，緩衝剤もしくはその他の添加剤を含まないオキサリプラティヌム水溶液」により，予想外にも達成できたことが記載されているだけで，本件発明に係る製剤が当該成分を含まないことを必須の事項とする記載は存在しない。原告の主張は，発明の構成要素ではない「オキサリプラティヌムと水以外の成分」を，発明の必須の構成要素とすり替えて，これを含む製剤が開示されていないことをもって，サポート要件違反を指摘するものであり，その主張に理由がないことは明らかである。
第５当裁判所の判断
１取消事由１（明確性要件の判断の誤り）について特許法３６条６項２号は，特許請求の範囲の記載に関し，特許を受けようとする発明が明確でなければならない旨規定するところ，この趣旨は，特許請求の範囲に記載された発明が明確でない場合には，特許の付与された発明の技術的範囲が不明確となり，第三者に不測の不利益を及ぼすことがあり得るため，そのような不都合な結果を防止することにある。そして，特許を受けようとする発明が明確であるか否かは，特許請求の範囲の記載のみならず，願書に添付した明細書の記載及び図面を考慮し，また，当業者の出願時における技術的常識を基礎として，特許請求の範囲の記載が，第三者に不測の不利益を及ぼすほどに不明確であるか否かという観点から判断されるべきである。
原告は，本件発明における「オキサリプラティヌムの水溶液からなり」中の「からなる」が不明確であり，明確性要件を欠くと主張するので，以下，検討する。
(1)本件明細書の記載
本件明細書（甲１）には，以下の記載がある。
「この発明は，腸管外経路用の，オキサリプラティヌムの医薬的に安定な製剤に関するものである。」（２頁１２～１３行）
「オキサリプラティヌム…は，…ジアミノシクロヘキサン誘導体類（ｄａｃｈ－白金）の混合物から製造した光学異性体の一つ…である。この白金錯体化合物は，例えばシスプラチンのような他の既知白金錯体化合物と同等またはそれ以上の治療活性を示すことが知られている。
…オキサリプラティヌムは，種々の型の癌…の治療的処置に使用し得る細胞増殖抑制性抗新生物薬である。
…現在，オキサリプラティヌムは，投与直前再構成用および５％ぶどう糖溶液希釈用の凍結乾燥物として，注射用水または等張性５％ぶどう糖溶液と共にバイアルに入れて，前臨床および臨床試験用に入手でき，投与は注入により静脈内に行われる。」（２頁１４～２９行）
「しかし，このような投与形態は，比較的複雑で高価につく製造方法（凍結乾燥）および熟練と注意の双方を要する再構成手段の使用を意味する。さらに，…このような方法は，溶液を突発的に再構成するとき間違いが起こる危険性があることが判明した；事実，凍結乾燥物から注射用医薬製剤を再構成するときまたは液剤を希釈するときに，０．９％ＮａＣｌ溶液を使用するのはごく一般的である。オキサリプラティヌムの凍結乾燥形態の場合にこの溶液を誤って使用すると，有効成分に極めて有害であり，…ＮａＣｌで沈殿…を生じ，上記製品の急速な分解を引き起こす。
それ故，製品の誤用のあらゆる危険性を避け，上記の操作を必要とせずに使用できるオキサリプラティヌム製剤を医療従事者または看護婦が入手できるようにするため，直ぐ使用でき，さらに，使用前には，承認された基準に従って許容可能な期間医薬的に安定なままであり，凍結乾燥より容易且つ安価に製造でき，再構成した凍結乾燥物と同等な化学的純度（異性化の不存在）および治療活性を示す，オキサリプラティヌム注射液を得るための研究が行われた。これが，この発明の目的である。」（２頁３０～４２行）「この発明者は，この目的が，全く驚くべきことに，また予想されないことに，腸管外経路投与用の用量形態として，有効成分の濃度とｐＨがそれぞれ充分限定された範囲内にあり，有効成分が酸性またはアルカリ性薬剤，緩衝剤もしくはその他の添加剤を含まないオキサリプラティヌム水溶液を用いることにより，達成できることを示すことができた。特に，約１ｍｇ／ｍｌより低い濃度のオキサリプラティヌム水溶液は，充分安定でないことが見出された。
従って，この発明の目的は，オキサリプラティヌムが１ないし５ｍｇ／ｍｌの範囲の濃度と４．５ないし６の範囲のｐＨで水に溶解し，医薬的に許容される期間の貯蔵後製剤中のオキサリプラティヌム含量が当初含量の少なくとも９５％を示し，溶液が澄明，無色，沈殿不含有のままである，腸管外経路投与用のオキサリプラティヌムの安定な医薬製剤である。この製剤は他の成分を含まず，原則として，約２％を超える不純物を含んではならない。
好ましくは，オキサリプラティヌムの水中濃度は約２ｍｇ／ｍｌであり，溶液のｐＨは平均値約５．３である。
オキサリプラティヌムの水溶液の安定性は，＋７４．５゜ないし＋７８．０゜の範囲にある比旋光度の測定によっても確認された。
従って，「医薬的に安定な」の語は，オキサリプラティヌムの比旋光度の安定性，すなわち溶液の光学純度（異性化がないこと）を意味するものとも理解される。さらに，この発明の製剤が安定であるべき「医薬的に許容される期間」は，ここでは当業界で一般的に要求される期間，すなわち，例えば室温または冷蔵庫の温度で３ないし５年に対応すると理解される。
この発明の製剤の製造は，好ましくはオキサリプラティヌムを，…注射剤に適する水に溶解し，溶液澄明化用の濾過を行い，溶液無菌化用の濾過を…行うことにより実施することができる。選択した一次容器に充填密閉後，製剤をオートクレーブ中で加熱することによりさらに滅菌することができる。
この発明の製剤は，すぐ使用でき，密封した容器に含まれたオキサリプラティヌム水溶液の形であるのが好ましい。
この発明の具体的実施態様において，この発明の製剤は，注入投与用に設計し，目的とする濃度に従って選択した量の注射剤用水中にオキサリプラティヌム５０ないし１００ｍｇを含む，単位有効用量として提供される。
この用量は，薬剤用中性ガラス製の，少なくともバイアル内に広がる面がオキサリプラティヌム水溶液に対して不活性な栓で閉じられたバイアルに含まれ，所望により，上記溶液と上記栓の間の空間が不活性ガスで満たされているのが有利である。密封したバイアルはまた，例えば，輸液用可撓性袋，アンプル，さらには注射用マイクロポンプを備えた輸液装置の構成部品であってもよい。


オキサリプラティヌム水溶液は，慣用される方法により，所望ならば治療活性を持つかまたは持たない他の薬剤と共に，この白金誘導体に適応する物理化学的条件下，癌治療において認められた実施法に従って，静脈内投与することができる。オキサリプラティヌムは，投与毎に，５０ないし２００ｍｇ／ｍ２体表，好ましくは１００ないし１３０ｍｇ／ｍ２の範囲で処方され，投与期間は約２ないし５時間であり，投与は一般に３ないし５週間間隔を置き，全部の投与は６ないし１０回までの投与を含む。」（２頁４３行～３頁３３行）
「実施例１：オキサリプラティヌム水溶液の製造
…恒温容器中に，必要量の約８０％の注射用水を入れ…攪拌…下…加温する。…必要な量のオキサリプラティヌムを別に秤量し，加温した水に加える。…混合物を…，オキサリプラティヌムが完全に溶けるまで攪拌する。一つの変法では，酸素含量を減少させるため水に窒素を吹き込むことができる。
次いで，溶液に注射用水を加えて目的容量または重量に調整し…ホモジネートし，最後に攪拌しながら…冷却する。…無菌濾過して澄明な溶液とし…１５－３０℃で貯蔵する。出発原料のオキサリプラティヌムとして…発熱物質無含有製品で医薬用品質の，光学的純品（＞９９．９％）を使用するのが好ましい。」（３頁３６～５０行）
「実施例２：容器充填
次に，例えば２ｍｇ／ｍｌの濃度のオキサリプラティヌム水溶液を，好ましくは不活性雰囲気，例えば窒素中で，滅菌した発熱物質無含有の５０ｍｌガラスバイアル中に，無菌的に充填する。
オキサリプラティヌム水溶液の安定性をよくするためには，Ｉ型の中性ガラスを用いるのが好ましい。
栓としては，例えば，テフロン製またはハロゲン化ブチル類を基礎とするエラストマー製の栓を用いることができ，これらは，少なくともバイアルの内側に広がる表面がオキサリプラティヌム水溶液に対して不活性であるように，適当なコーティング，特にふっ素化ポリマー…を持つことができる。
所望により，栓と水溶液の間の空間に，不活性ガス，例えば窒素を充填することができる。」
（４頁１～１３行）
「実施例３：安定性試験
前記のようにして得られ，種々の容器中，具体的には２種の異なる栓，すなわち：
栓Ａ：「オムニフレックス」
栓Ａ（Ｎ）：同（上部空間にＮ２充填）
栓Ｂ：「グレイブチル」（同上）
を用いて貯蔵したオキサリプラティヌム水溶液について，経時的に安定性試験を実施した。試験は，１３週間にわたって，数種の異なる温度，すなわち５℃±３（冷蔵庫の温度），２７．５゜±２．５（室温），４０゜（相対湿度７５％）および５０℃で，分解現象の人工的促進を生じさせて経時的に行った；さらに２７．５゜の試験は，強力な光源（１１００ルクス）の存在下で繰り返した。
使用した分析法は，…高速液体クロマトグラフィー（ＨＰＬＣ）である。クロマトグラムのピークの分析は，不純物の含量と百分率の測定を可能にし，そのうち主要なものは蓚酸であると同定した。さらに，各試験において，溶液のｐＨ，色および混濁を，薬局方記載の定法により測定した。
得られた結果は，下記の表に要約するが，使用したすべての実験条件下において，この発明によるオキサリプラティヌム水溶液の安定性が，５０℃で３か月以上貯蔵した後においても，回収したオキサリプラティヌムの百分率と要求される値より少ない不純物のそれから考えて，医薬的に許容されると考えられることを示した。また，ｐＨは安定なままであった。さらに，すべての溶液は，澄明，無色で，肉眼で見える固体粒子を含まなかった。最後に，溶液は光学的純粋のままであり（異性化なし），測定したオキサリプラティヌムの旋光度は約＋７５．７゜ないし約＋７６．２゜の範囲，すなわち，充分必要な限界内（＋７４．５゜ないし＋７８．０゜）にあった。
室温および４０℃で行った別の一連の測定においても，オキサリプラティヌム水溶液の安定性が１０か月を超える期間にわたり確認された。」（４頁１４～４０行）
（5頁）
(2)まず，「オキサリプラティヌムの水溶液からなり」中の「からなる」との文言について，「から」という格助詞と「なる（成る）」という動詞とから成り立つもので，「から」は，直前に記載されたものが素材，材料，構成要素となることを示す語であり，「なる（成る）」は，成立する，構成するを意味する語であることは明らかである。そうすると，「Ａからなる」ものは，Ａを「素材・材料・構成要素」として「成立する・構成されている」ものを意味すると解される。したがって，「（Ａ）からなる」という場合には，Ａを必須の構成要素とすることは明確であるものの，それ以上に，Ａのみで構成され，他の成分を含まないものか，Ａのほかに他の成分を許容するか否かについて規定するものではなく，「Ａのみからなる」場合をも包含する概念であると認められ，このこと自体に当事者間に実質的な争いはない。
そして，例えば，含有する金属が一部異なると，特質が全く異なるものとなる一部の合金における分野等と異なり，医薬液体製剤については，ｐＨの調整や，安定性，保存性を高めるために何らかの添加剤が含有される場合が多いことは，原告も認めるとおり，周知のことである。
そうすると，明細書において，「からなる」の前に摘示された素材，構成要素以外の成分を排除することが明らかでない限り，「Ａからなる」とは，Ａを必須の構成要素とするものである以上に，他の成分については規定しておらず，単に「Ａを含む」ものがその技術範囲に含まれると理解することになるものと解され，また，他の成分を排除するか否か規定していないからといって，「Ａからなる」の語が，特段不明確な用語と理解されるものでもない。
次に，本件明細書を見るに，その記載は，前記(1)のとおりであって，オキサリプラティヌムを水に溶解したオキサリプラティヌム水溶液を構成要素とする製剤であることは明らかであるが，本件発明１の「オキサリプラティヌム水溶液」に他の成分を含んではならないことを示す記載はなく，他の構成要素を含有することが排除されているとまではいえない。


したがって，当業者は，本件発明１は，「濃度が１ないし５ｍｇ／ｍｌでｐＨが４．５ないし６のオキサリプラティヌムの水溶液」を必須の構成要素とすることだけが特定された製剤であって，該製剤に他の構成要素が含まれることが排除されてはおらず，かつ，「医薬的に許容される期間の貯蔵後，製剤中のオキサリプラティヌム含量が当初含量の少なくとも９５％であり，該水溶液が澄明，無色，沈殿不含有のままである，腸管外経路投与用のオキサリプラティヌムの医薬的に安定な製剤」に係る発明と一義的に理解することが可能であるといえる。よって，本件発明１は明確であり，同様の理由により，本件発明２～９も明確である。
(3)原告の主張について
ア原告は，審決が，不純物や溶存酸素・窒素が許容された例の記載があることを本件発明が他の成分を許容する根拠の一つとしたことについて，本件明細書の中に，これらが許容された例の記載があったとしても，それによって「からなる」の意味が明確となるわけではなく，むしろ，発明の詳細な説明の記載を踏まえれば，当業者は，「からなる」を，少なくとも，「酸性またはアルカリ性薬剤，緩衝剤もしくはその他の添加剤」を排除する意味と解することは極めて明確であるから，この点を踏まえずに明確性を認めた審決は，誤りであると主張する。確かに，医薬製剤において，通常，不純物がその製剤の構成要素とみなされるとはいえないから，不純物に関する記載をもって，当該製剤が他の成分を排除するものであるかどうかは判明するものでないとする点については，原告の主張するとおりである。
しかし，後記２において詳述するとおり，本件明細書を見ても，原告の主張するように，本件発明が「酸性またはアルカリ性薬剤，緩衝剤もしくはその他の添加剤」を排除することが明らかであるとはいえない。また，仮に，原告主張のように本件明細書から，本件発明が，これら添加剤を排除することが明確であり，「オキサリプラティヌムの水溶液からなる」とは，オキサリプラティヌムと水のみから構成される，すなわち，「オキサリプラティヌムの水溶液のみからなる」ことが明らかであるとするならば，いずれにせよ，明確性要件を欠くことにはならない。イ次に，原告は，本件明細書には，「からなる」の意義を解釈するに当たり，「酸性またはアルカリ性薬剤，緩衝剤もしくはその他の添加剤」を含んでいても安定な製剤が得られることを示唆する記載はない旨主張する。しかし，上記記載がないことが，上記添加物を排除することを意味するとはいえない上，前記のとおり，本件発明１には，「オキサリプラティヌムの水溶液」を構成要素とすることのみが規定されており，他の成分については規定されていないのであるから，原告主張の添加剤が含まれる例が記載されていないことは，明確性要件を何ら左右するものではない。
ウまた，原告は，審決が，本件の国際出願におけるフランス語の原文を斟酌しておらず，その結果，本件明細書の記載事項の判断を誤った旨主張する。しかし，特許法１８４条の６第２項は，外国語特許出願に係る国際出願日における明細書及び請求の範囲の翻訳文が，同法３６条２項の規定により願書に添付して提出した明細書及び特許請求の範囲とみなされる旨を規定しており，以降の審査においてすべて翻訳文を基準とすることが明らかにされている。したがって，本件発明の明確性要件を判断する際に，外国語特許出願に係る国際出願日における特許請求の範囲及び明細書の各翻訳文を考慮すれば足り，それらの翻訳文の記載から離れて，本件の国際出願におけるフランス語の原文の記載を考慮することはできない。エさらに，原告は，拒絶理由通知に対する意見書（甲２）及び審判事件答弁書（甲６）における被告の主張からみて，「からなる」が，酸性又はアルカリ性薬剤，緩衝剤を排除する閉鎖的な意味で用いられていたとの解釈が可能であることが裏付けられると主張する。
しかし，特許法３６条６項２号は，前記のとおり，特許請求の範囲が不明確となる場合には，特許の付与された発明の技術的範囲が不明確となって第三者に不測の不利益を及ぼすことがあり得ることから，これを防止するために要求されるものであり，あくまで明細書の記載要件である以上，その適否は，当該記載から客観的に判断されるべきであって，出願経過や審判における対応を斟酌することは，かえって，特許が付与された権利範囲を不明確にするものといわざるを得ない。特許権の行使場面において，その技術的範囲を判断する際に，出願経過等の事情を斟酌することはともかくとして，本件発明の明確性要件の判断をする際に，これらを考慮することは相当ではなく，原告の上記主張は採用できない。オ加えて，原告は，「からなる」が多義的であることを前提として，その解釈に当たっては明細書を参酌することが必要であるが，本件明細書の記載を参酌してもなお，「酸性またはアルカリ性薬剤，緩衝剤もしくはその他の添加剤」を含み得るかどうかが確定できないがゆえに，特許請求の範囲が不明確である旨の主張もする。
しかし，原告は，一方で，前記アのとおり，本件明細書の記載によれば，本件発明に上記添加剤が含まれないことは明確であるとも述べており，その主張は一貫しないものである。また，前記のとおり，「オキサリプラティヌムの水溶液からなる」とは，「オキサリプラティヌム」と「水」を必須の構成要素として含むことを規定するものであるが，その他の成分については何ら定めがない製剤と理解することができるのであるから，その他の成分について含有するかしないかを確定することは必要ではなく，原告の主張は失当である。
(4)以上によれば，明確性要件を満たすとした審決の判断に誤りはなく，取消事由１は理由がない。


２取消事由２（サポート要件の判断の誤り）について(1)特許法３６条６項１号は，特許請求の範囲の記載は「特許を受けようとする発明が発明の詳細な説明に記載したものであること」に適合するものでなければならないと定めているところ，その趣旨は，発明の詳細な説明に記載していない発明を特許請求の範囲に記載すると，公開されていない発明について独占的，排他的な権利を認めることになり，特許制度の趣旨に反するからである。そうすると，特許請求の範囲の記載が明細書のサポート要件に適合するか否かは，特許請求の範囲の記載と発明の詳細な説明の記載とを対比し，特許請求の範囲に記載された発明が，①発明の詳細な説明に記載された発明で，②発明の詳細な説明の記載又はその示唆により当業者が当該発明の課題を解決できると認識できる範囲のものであるか否か，また，その記載や示唆がなくとも当業者が出願時の技術常識に照らし当該発明の課題を解決できると認識できる範囲のものであるか否かを検討して判断すべきものである。以上を前提に，以下，原告の主張するサポート要件違反について検討する。(2)原告は，本件明細書によれば，当業者は，特許発明に係る製剤が「酸性またはアルカリ性薬剤，緩衝剤もしくはその他の添加剤」を含まないことが必須の事項であり，オキサリプラティヌムと水以外に，酸性薬剤，アルカリ性薬剤，又は緩衝剤を含む製剤では，発明の課題を解決できないと認識するから，請求項において，発明の詳細な説明に記載された，発明の課題を解決するための手段が反映されておらず，サポート要件を満たさない旨主張する。
アそこで，まず，本件発明の課題及び解決手段について検討する。(ｱ)前記１(1)の本件明細書（甲１）の記載事項によれば，本件発明につき，以下のとおり，認められる。
本件発明は，腸管外経路用の，オキサリプラティヌムの医薬的に安定な製剤に関するものである。（２頁１２～１３行）
オキサリプラティヌムは，ジアミノシクロヘキサン誘導体類（ｄａｃｈ－白金）の混合物から製造した白金錯体化合物であり，種々の型の癌の治療的処置に使用できる。従来，オキサリプラティヌムは，投与直前再構成用の５％ぶどう糖希釈用の凍結乾燥物及び注射用水又は等張性５％ぶどう糖溶液と共にバイアルに入れて入手でき，投与は注入により静脈内に行われていた。（２頁１４～２９行）ところが，この従来の投与形態は，比較的複雑で高価な製造方法，及び熟練と注意の双方を要する再構成手段を使用しなければならず，また，再構成の際に０．９％ＮａＣｌ溶液を誤って使用すると製品の急速な分解を引き起こすため，上記操作を必要とせずにすぐ使用でき，さらに，使用前には，承認された基準に従って許容可能な期間医薬的に安定なままであり，凍結乾燥より容易かつ安価に製造でき，再構成した凍結乾燥物と同等な化学的純度（異性化の不存在）及び治療活性を示す，オキサリプラティヌム注射液を得ることを課題とする。（２頁３０～４２行）発明者は，この課題が，腸管外経路投与用の用量形態として，有効成分の濃度とｐＨがそれぞれ充分限定された範囲内にあり，有効成分が酸性又はアルカリ性薬剤，緩衝剤若しくはその他の添加剤を含まないオキサリプラティヌム水溶液を用いることにより，達成できることを示すことができた。（２頁４３行～４６行）本件発明は，オキサリプラティヌムが１～５ｍｇ／ｍｌの範囲の濃度と４．５～６の範囲のｐＨで水に溶解し，医薬的に許容される期間の貯蔵後，製剤中のオキサリプラティヌム含量が当初含量の少なくとも９５％を示し，溶液が澄明，無色，沈殿不含有のままである，腸管外経路投与用のオキサリプラティヌムの安定な医薬製剤である。これにより，本件発明は，すぐ使用できる水溶液の形状で，医薬的に許容される期間の貯蔵後であっても，医薬的に許容される安定性を有するオキサリプラティヌム製剤を提供することができる。（２頁４９行～３頁２行。４頁３１～３４行）
(ｲ)以上のとおり，本件明細書によれば，本件発明の課題は，医薬的に許容可能な期間医薬的に安定であり，凍結乾燥物から得られたものと同等な化学的純度及び治療活性を示す，そのまま使用できるオキサリプラティヌム注射液を得ることであるといえる。そして，解決手段として，オキサリプラティヌムを１～５ｍｇ／ｍｌの範囲の濃度と４．５～６の範囲のｐＨで水に溶解したことが示されている。イこれに対し，原告は，発明の詳細な説明の「…有効成分が酸性またはアルカリ性薬剤，緩衝剤もしくはその他の添加剤を含まないオキサリプラティヌム水溶液を用いることにより，達成できることを示すことができた。」（原告指摘箇所①）との記載及び「…この製剤は他の成分を含まず，原則として，約２％を超える不純物を含んではならない。」（原告指摘箇所②）から，「酸性またはアルカリ性薬剤，緩衝剤もしくはその他の添加剤」を排除することに技術的意義があると解され，このことは，出願経過，審判における対応や外国語出願における原文に照らせば，明らかなことであると主張する。
しかし，サポート要件の判断において把握される本件発明の技術的意義については，あくまで，明細書の記載要件として，本件明細書及び本件出願時の技術常識から判断すべきものであり，明確性要件において述べたのと同様に，出願経過，審判における対応や外国語出願における原文を参酌することは相当でない。これを前提として，本件明細書を見ると，従来，医薬品として，オキサリプラティヌムの凍結乾燥物と水又はブドウ糖溶液を投与直前に再構成して使用していたが，この場合には，比較的複雑で高価につく製造方法，及び熟練と注意の双方を要する再構成手段を使用しなければならず，また，再構成の際に０．９％ＮａＣｌ溶液を誤って使用すると製品の急速な分解を引き起こすという問題点があることから，前記の「医薬的に許容可能な期間医薬的に安定であり，凍結乾燥物から得られたものと同等な化学的純度及び治療活性を示す，そのまま使用できるオキサリプラティヌム注射液を得ること」が課題となることが示されている。一方，ここでは，０．９％ＮａＣｌ溶液を使用すると不都合が生じることが示されているが，「酸性またはアルカリ性薬剤，緩衝剤もしくはその他の添加剤」を含有する場合に，不都合が生じるとの問題についての記載はない。そして，実施例の実験は，添加剤の有無についての具体的条件は示されておらず，原告指摘箇所①の記載に鑑みて，「酸性またはアルカリ性薬剤，緩衝剤もしくはその他の添加剤」を含まない実験で実証できたことが示されていることが分かるにすぎない。また，これらの添加剤を入れた比較例についての記載はない。


平成２５年３月１４日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２４年（行ケ）第１０１５２号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２５年２月１４日
判        決
原              告      株式会   社島津   製作所同訴訟代理人弁理士      喜      多      俊      文
江      口      裕      之
妹      尾      明      展
被              告      日立アロカメディカル株式会社同訴訟代理人弁理士      吉      田      研      二
神      山      公      男
石      田              純
主        文
１特許庁が無効２０１１－８００１５７号事件について平成２４年３月２７日にした審決を取り消す。
２訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
主文１項と同旨
第２事案の概要
本件は，原告が，後記１のとおりの手続において，被告の後記２の本件発明に係る特許に対する原告の特許無効審判の請求について，特許庁が同請求は成り立たないとした別紙審決書（写し）の本件審決（その理由の要旨は後記３のとおり）には，
１特許庁における手続の経緯
(1)被告は，平成１４年３月２９日，発明の名称を「ラック搬送装置」とする特許出願（特願２００２－９４３０６号）をし，平成１６年１０月８日，設定の登録（特許第３６０４１３３号。請求項の数８）を受けた（甲１０）。以下，この特許を「本件特許」といい，本件特許に係る明細書（甲１０）を，図面を含め，「本件(2)原告は，平成２３年９月２日，本件特許の請求項２，４，５，７及び８に係る発明について，特許無効審判を請求し，無効２０１１－８００１５７号事件とし(3)被告は，平成２３年１１月２４日付けで，訂正請求をした（甲１３。以下「本件訂正」という。）。
(4)特許庁は，平成２４年３月２７日，「訂正を認める。本件審判の請求は，成
２特許請求の範囲の記載
(1)本件訂正前の特許請求の範囲の記載
本件訂正前の特許請求の範囲請求項２，４，５，７及び８の記載は，次のとおりである。以下，それぞれ「本件発明２」「本件発明４」「本件発明５」「本件発明７」「本件発明８」といい，これらを総称して，「本件発明」という。なお，【請求項２】検体を収納する複数の容器を保持する容器ラックを搬送するラック搬送装置であって，／前記容器ラックを搬送経路に沿って搬送する搬送機構と，／前記容器ラックに保持される各容器についての測定を行う測定ユニットと，／前記搬送経路上の前記容器ラックの長手方向に沿って，前記各容器ごとに前記測定を順次行わせつつ前記測定ユニットを移動させる移動機構と，／を備え，／前記容器ラックは，前記搬送経路の所定の測定位置に位置決めされ，／前記測定ユニットは，前記各容器が前記容器ラックに保持される保持ピッチと同じピッチで設けられた各停止位置でそれぞれ一旦停止し，各停止位置の間の移動のときに前記各容器の測定を【請求項４】請求項１，請求項２，請求項３のいずれか１の請求項に記載のラック搬送装置において，さらに，前記各容器ごとの測定の結果を判断する判断手段を備え，前記判断に基づいて前記測定のリトライを行うことを特徴とするラック搬送装【請求項５】請求項２に記載のラック搬送装置において，／前記測定ユニットは，前記各容器の有無を検出する容器検出器および前記各容器に貼付されたラベルを読【請求項７】請求項１，請求項２，請求項３のいずれか１の請求項に記載のラック搬送装置において，／前記移動機構は，／前記搬送経路の一方側近傍に，前記搬送経路に沿って設けられたガイドレールと，／前記搬送経路の一方側から他方側へ前記搬送経路をまたいで伸長し，前記ガイドレールに沿って移動する可動アームと，／を含み，／前記可動アームは，前記他方側において前記測定ユニットを懸下する【請求項８】請求項７に記載のラック搬送装置は，前記容器ラックを，上流側の投入搬送経路と，前記投入搬送経路に接続し前記投入搬送経路に直角に配置された下流側のメイン搬送経路とに沿って搬送し，／前記搬送機構により前記投入搬送経路を移動してきた複数の容器ラックのうち先頭の容器ラック以外の容器ラックを，前記投入搬送経路の途中に設けられた待機位置で停止させる待機機構と，／前記測定のために，前記先頭の容器ラックを，前記投入搬送経路が前記メイン搬送経路と接続する前記投入搬送経路の突き当たりの位置に位置決めする位置決め手段と，／を備え，前記位置決めされた前記先頭の容器ラックと，前記待機位置の停止容器ラックとの間の移動空間を前記測定ユニットが移動することを特徴とするラック搬送装
(2)本件訂正後の特許請求の範囲の記載
本件訂正後の特許請求の範囲請求項２，４，５，７及び８の記載は，次のとおりである。以下，それぞれ「本件訂正発明２」「本件訂正発明４」「本件訂正発明５」「本件訂正発明７」「本件訂正発明８」といい，これらを総称して，「本件訂正発明」という。また，その明細書（甲１３）を，図面を含めて「本件訂正明細【請求項２】検体を収納する複数の容器を保持する容器ラックを搬送するラック搬送装置であって，／前記容器ラックを搬送経路に沿って搬送する搬送機構と，／前記容器ラックに保持される各容器についての測定を行う測定ユニットと，／前記搬送経路上の前記容器ラックの長手方向に沿って，前記各容器ごとに前記測定を順次行わせつつ前記測定ユニットを移動させる移動機構と，／を備え，／前記移動機構は，／前記搬送経路の一方側に設けられたガイドレールと，／前記搬送経路の上方において前記搬送経路の一方側から他方側へ伸長するアームであって前記測定ユニットを保持し前記ガイドレールに沿って移動する可動アームと，／を含み，／前記容器ラックは，前記搬送経路の所定の測定位置に位置決めされ，／前記測定ユニットは，前記各容器が前記容器ラックに保持される保持ピッチと同じピッチで設けられた各停止位置でそれぞれ一旦停止し，各停止位置の間の移動のときに前記各容
【請求項７】請
求項２に記載のラック搬送装置において，／前記移動機構は，／前記搬送経路の一方側近傍に，前記搬送経路に沿って設けられた前記ガイドレールと，／前記搬送経路の一方側から他方側へ前記搬送経路をまたいで伸長し，前記ガイドレールに沿って移動する前記可動アームと，／を含み，／前記可動アームは，前記他方側において前記測定ユニットを懸下することを特徴とするラック搬送装置
３本件審決の理由の要旨


(1)本件審決の理由は，要するに，本件訂正を認めた上で，本件訂正発明２は，後記引用例１ないし７に記載された発明（以下，順次，「引用発明１」ないし「引用発明７」という。）に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものということはできず，本件訂正発明４，５，７及び８は，本件訂正発明２をさらに限定した発明であるから，同様の理由により，引用発明１ないし７に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものということはできない，などというものでア引用例１：特開平８－２２５０５号公報（甲１）イ引用例２：特開２００２－６２３０１号公報（甲２。平成１４年２月２８日発行）
ウ引用例３：特開平１０－２１３５８６号公報（甲３）エ引用例４：特開平９－３３５４０号公報（甲４）オ引用例５：特開平７－２８７７３７号公報（甲５）カ引用例６：特開２００２－５６３５０号公報（甲６。平成１４年２月２０日発行）
キ引用例７：特開平３－２７１９８７号公報（甲８）(2)本件審決が認定した引用発明１並びに本件訂正発明２と引用発明１との一致ア引用発明１：多数の被検者から採取した血液や血清等の試料を収納しバーコードの付された所定数のチューブを収納するラックを搬送するコンベア等の搬送手段であって，前記ラックの搬送方向下流側に配置されたシングルスキャンのバーコードリーダとを備え，前記ラックの端部及び隣接するチューブの中間位置毎に前記ラックを一時停止させて，この一時停止位置から次の一時停止位置まで前記ラックが移動する間に前記チューブに付されたバーコードを前記バーコードリーダで読みイ一致点：検体を収納する複数の容器を保持する容器ラックを搬送するラック搬送装置であって，前記容器ラックを搬送経路に沿って搬送する搬送機構と，前記容器ラックに保持される各容器についての測定を行う測定ユニットとを備え，前記容器ラックは，前記搬送経路の所定の測定位置に位置決めされ，各停止位置の間のウ相違点１：本件訂正発明２では「前記搬送経路上の前記容器ラックの長手方向に沿って，前記各容器ごとに前記測定を順次行わせつつ前記測定ユニットを移動させる移動機構」を備え，「前記測定ユニットは，前記各容器が前記容器ラックに保持される保持ピッチと同じピッチで設けられた各停止位置でそれぞれ一旦停止し，各停止位置の間の移動のときに前記各容器の測定を行う」のに対し，引用発明１では「バーコードリーダ」は「前記ラックの搬送方向下流側に配置され」る，すなわち，固定され，「前記ラックの端部及び隣接するチューブの中間位置毎に前記ラックを一時停止させて，この一時停止位置から次の一時停止位置まで前記ラックが移動する間に前記チューブに付されたバーコードを前記バーコードリーダで読み取りエ相違点２：本件訂正発明２では「前記移動機構は，前記搬送経路の一方側に設けられたガイドレールと，前記搬送経路の上方において前記搬送経路の一方側から他方側へ伸張するアームであって前記測定ユニットを保持し前記ガイドレールに沿って移動する可動アームと，を含」んでいるのに対し，引用発明１では，そのよ
４取消事由
(1)本件訂正に係る判断の誤り（取消事由１）
ア訂正請求書の補正が要旨を変更する補正に該当しないとした判断の誤り
イ新規事項の追加に係る判断の誤り
(2)相違点２に係る判断の誤り（取消事由２）
第３当事者の主張
１取消事由１（本件訂正に係る判断の誤り）について
〔原告の主張〕
(1)訂正請求書の補正が要旨を変更する補正に該当しないとした判断の誤りにつ
いて
ア本件訂正に係る訂正請求書（以下「本件請求書」という。）には，「訂正事項１の１は，本件特許明細書における請求項７，第００１６段落，第００２７段落，及び，本件特許の図１，図２，図４乃至図６に記載されている。」との記載（以下「本件記載」という。）があるから，訂正事項１の１（前記移動機構は，前記搬送経路の一方側に設けられたガイドレールと，前記搬送経路の上方において前記搬送経路の一方側から他方側へ伸長するアームであって前記測定ユニットを保持し前記ガイドレールに沿って移動する可動アームと，を含み，）は，【図６】をも根拠としたがって，当初の訂正事項は，「可動アーム」の解釈として，【図６】に図示された移動測定台をも包含させる内容であるということができる。イ訂正請求における訂正事項の補正は，訂正事項の削除及び軽微な瑕疵の補正等が認められるにすぎず，訂正事項を変更することは，請求書の要旨の変更に該当また，要旨の変更に該当するか否かは，単に請求の趣旨や理由に係る変更の有無を形式的に判断するのではなく，補正前後の訂正事項の各内容を対比検討し，訂正審判における審理の範囲が当該補正により実質的に拡張・変更されるか否かに基づウ原告が【図６】の構成は特開２００２－１５０２１７号公報に記載された発明と実質的に同一であると主張したところ，被告は，本件記載の「図１，図２，図しかしながら，被告の上記釈明は，訂正事項１の１の「可動アーム」の解釈から【図６】を除外するものであって，訂正事項の要旨の変更に該当するものというべ本件審決は，「図６」は単なる誤記であるとするが，本件審決において，「搬送経路の上方」とは，別紙図面目録記載１の本件図面のとおり，移動機構に載置された測定ユニットの上方をも含むとされており，別紙図面目録記載２の本件簡略図のとおり，【図６】に図示されている可動アームも搬送経路の上方を横切るように伸長しているから，「搬送路の上方においてそれを横切るように伸長するものでない」という理由のみに基づいて，「図６」が単なる誤記であるということはできなエ以上によると，本件審決は，本件請求書の要旨を変更する補正について，単
(2)新規事項の追加に係る判断の誤りについて


ア本件訂正により，「前記搬送経路の上方において前記搬送経路の一方側から他方側へ伸長するアームであって前記測定ユニットを保持し前記ガイドレールに沿って移動する可動アームと，を含み」との構成（以下「本件構成」という。）が，本件明細書（【００１６】）によれば，本件発明２において可動アームを設けた目的は，装置の設計上の制約等によらず，容器に貼付されたラベルがユーザ側を向いた状態でもラベルの読取りを行うことができるように測定ユニットの移動機構をしかしながら，本件訂正発明２の「可動アーム」に係る発明特定事項である「搬送経路の一方側」とは，容器に貼付されたラベル側か，その逆か，それ以外の側かに係る特定がされていないから，本件訂正発明２の「可動アーム」は，上記効果をまた，「搬送経路の一方側」について具体的に特定されていない以上，「一方側から他方側」は，あらゆる方向をも含むところ，一方側から他方側へ搬送経路を「またいで」という特定もされていないから，搬送経路をまたがない構成も含まれることになる。本件明細書の実施例では，一貫して，【図１】（別紙図面目録記載３の本件明細書【図１】参照）のようにガイドレールが搬送経路に沿って設けられしたがって，本件訂正発明２は，本件明細書（【００１６】）に記載された解決課題に沿わないような「可動アーム」の態様をも含み得るものであり，本件明細書の全ての記載を総合することにより導かれる技術的事項との関係において，新たなイ被告は，容器ラックの短手方向に容器ラックが搬送される方式（別紙図面目録記載４の本件参考図Ａ参照。以下「短手方向搬送方式」という。）に係る例を用いるなどして，本件訂正発明２において可動アームの長さは非本質的事項であると主張するが，容器ラックのラベル貼付側にガイドレールを設けることができない場合，可動アームは搬送経路を「またいで」伸長する必要があるから，同発明の可動アームの長さに係る特定は課題解決のために不可欠であって，非本質的事項であるということはできない。しかも，短手方向搬送方式には容器ラックの長手方向に容器ラックが搬送される方式（別紙図面目録記載５の本件参考図Ｂ参照。以下「長手方向搬送方式」という。）と同様の課題が存在せず，解決手段も異なるし，短手方向搬送方式は本件明細書には記載されていないから，本件訂正発明２が短手方向搬送方式をも含むように本件発明２を訂正することは，新たな技術的事項を導入したしたがって，本件発明２に本件構成を付加した本件訂正は，新規な技術的事項を導入するものというべきであり，許されない。
(3)小括
以上によると，本件請求書の補正について，要旨の変更に該当しないとした上で，(1)訂正請求書の補正が要旨を変更する補正に該当しないとした判断の誤りにつア本件請求書では，訂正原因として，第１の実施形態については図番号の他に本件明細書の記載内容が具体的に引用されているのに対し，第２の実施形態については本件明細書の記載内容（【００５０】～【００５２】）が一切引用されておらず，これらは訂正原因とはされていないにもかかわらず，本件記載中には，【図６】という図番号だけが唐突に記載されている。このように，明細書中にある説明イ本件請求書には，「加えて，本件特許の図１，図２，図４乃至図６には，メイン搬送路２１４の一方側に設けられた第２ガイドレール２４８が明示されており，またメイン搬送路２１４の上方においてそれを横切るように伸長する可動アーム２４６が明示されている。」と記載されているところ，メイン搬送路及び可動アームは【図６】には存在しない。【図６】に図示されている移動測定台は，アームとはウ【図６】は，第２の実施形態に係る図であるところ，当該実施形態は，本件訂正発明２の解決課題が生じない構成であるから，【図６】が訂正原因となることはあり得ない。これに対し，可動アームを有する第１の実施形態の構成及び動作をエ本件訂正発明２において，搬送経路の「一方側」とは，搬送経路を基準とした場合の水平方向の一方側を，「他方側」とは，水平方向の他方側をそれぞれ意味本件構成の「可動アーム」は搬送経路の上方を伸長しているから，搬送経路をまたがないもの，すなわち，搬送経路の上方に全く達しない構成は含まれないとする本件審決の認定は，「搬送経路の上方」について搬送経路の直上に等しいか，又は近い概念として解釈するものであって，「上方」に関する通常の概念に符合するのオ以上によると，【図６】は訂正原因となるものではなく，本件請求書には不要な記載であることは明らかであるから，当該記載を誤記であるとした本件審決の
(2)新規事項の追加に係る判断の誤りについて


ア本件訂正明細書（【００１６】）には，「例えば，容器に貼付されたラベルは，ユーザ側を向く方が望まれる。」と記載されているから，本件訂正発明２におけるラベルの向きは，同発明の課題とは直接関係しない。「搬送経路の一方側」は，ラベルの向きによって限定されるものではなく，前記のとおり，搬送経路を基準として見た場合の水平方向一方側と理解すれば足りるから，「一方側から他方側」とは，搬送方向を横切る水平方向を意味し，あらゆる方向を包含するものではない。そもそも，本件明細書（【００１６】）には，ガイドレール設置上の問題，特に，移動機構を固定して設けることができないことを課題とする旨の記載があるから，イ「またいで」とは，「跨る」の変化形あるいは「跨って」の代替表現であるところ，「跨る」には「股を開いて乗る。一方から他方へかかる。わたる。」との意味があるから，本件明細書の特許請求の範囲の記載請求項７及び【００１５】【００２７】における「またいで」という文言は，「一方から他方へかかる。わたる。」ことを意味すると解するのが自然である。同請求項７及び【００１５】の「前記搬送経路の一方側から他方側へ前記搬送経路をまたいで伸長し」のうち，「一方側から他方側へ」の部分は，「一方側から他方側まで」と規定されていないことからすると，可動アームの伸長方向を意味し，その到達範囲が搬送経路の他方本件訂正発明２では，可動アームの長さ（到達点）が非本質的なものであり，ガイドレールの設置方向が複数の容器の並び方向（容器ラックの長手方向）として自ずと規定されることは当業者において自明である。また，ラック搬送装置の技術分野では，短手方向搬送方式及び長手方向搬送方式が技術常識であるところ，本件訂正発明２の解決手段はいずれの搬送方式にも適用でき，長手方向搬送方式に適用した場合，別紙図面目録記載６の本件参考図Ｃのとおり，可動アームが搬送経路の上方において伸張し，搬送経路を越えて他方側まで（搬送経路をまたいで）到達する。本件明細書の第１の実施の形態は，上流側の投入搬送経路とそれに直角に配置された下流側のメイン搬送経路とからなるＬ字型の搬送経路が構成されており，測定位置は投入搬送経路の突き当たりの位置に設定されている。測定位置に位置決めされた容器ラック上の各容器に対して測定を行うためには，容器ラックの手前側において測定ユニットを移動させる必要があるが，その移動場所には既に投入搬送経路が存在しているから，移動機構としてのガイドレールを固定設置することは困難である。これは，短手方向搬送方式におけるガイドレール設置上の技術的課題である。したがって，短手方向搬送方式に本件訂正発明２の解決手段を適用した場合，同発明の課題及び解決手段並びに本件明細書に記載された第１の実施形態の内容から，別紙図面目録記載７の本件参考図Ｄのとおり，搬送経路のいずれか一方側に搬送経路に直交する方向（容器ラック長手方向）に沿ってガイドレールが設けられ，搬送経路の一方側から他方側へ搬送経路の上方において横切るように伸長する可動アームが設けられるが，可動アームが搬送経路を完全に越えて他方側まで到達する必要がないことは，当業者において自明である。そのため，本件訂正発明２には，上記ウ本件明細書には，短手方向搬送方式及び長手方向搬送方式が開示されており，第１の実施形態においては長手方向搬送方式を前提とした課題及び解決手段が具体的に記載され，当業者にとって，短手方向搬送方式においても同じ課題が生じること及び同じ解決手段を適用できることは自明であるから，当該事項は本件明細書に記載されているに等しい事項である。短手方向搬送方式に本件訂正発明２の解決手段を適用した場合，可動アームは搬送経路をまたいで伸長する必要はないが，ガイドレールは搬送経路に対して直交する方向に沿って設けられることは当然であって，これらの事項は当業者であれば本件明細書から当然に読み取ることが可能である。新規事項に該当するか否かは，記載要件に係る判断とは異なり，技術的思想としての本件訂正発明２が本件明細書に記載されているか否かの観点から検討されるべきであって，短手方向搬送方式に本件訂正発明２の解決手段を適用した場合の具体例エ本件訂正発明２の「測定ユニット」は，ラベル読取りを行うものに限定されるわけではなく，「容器検出器」又は「ラベル読取器」であることを当然の前提として，搬送経路上の容器ラックにおける特定の長手側面の近傍を具体的に「ラベル貼付側」と表現したにすぎず，「ラベル貼付側」は「測定ユニット移動場所」と同義である。「測定ユニット移動場所」は，本件訂正発明２における「前記搬送経路上の前記容器ラックの長手方向に沿って，前記各容器ごとに前記測定を順次行わせオ以上によると，「またいで」という事項は，本件訂正発明２の課題及び解決手段の観点からすれば非本質的事項にすぎず，しかも，本件明細書の記載からすると，「またいで」いない可動アームも当業者に自明であるというべきであるから，本件訂正発明２において「またいで」という事項が規定されていないとしても，新よって，本件発明２に本件構成を付加した本件訂正は，新規事項の追加には該当しないというべきである。
(3)小括
２取消事由２（相違点２に係る判断の誤り）について
〔原告の主張〕
(1)測定ユニットについて
ア本件審決は，測定ユニットを保持する点で，引用発明５の「搬送体」，引用発明６の「基台」及び引用発明７の「トンネル」はいずれも本件訂正発明２の「可動アーム」と同じ機能を有するが，一般的には片持ちであることを意味する「アーしかしながら，「片持ち」とは，一般に，一端を固定し，他端を自由にしたものをいい，水平梁のようなものには限定されないところ，引用発明５の「搬送体」は，ガイドアームにより片持ち支持されており，「可動アーム」と同様に，測定ユニットを単に支持するだけでなく，搬送経路上の検体容器のバーコードラベル位置に応引用発明６の「基台」も片持ち支持されており，測定ユニットを単に支持するだけでなく，搬送経路上の検体容器のバーコードラベル位置に応じて，測定ユニットしたがって，少なくとも引用発明５の「搬送体」及び引用発明６の「基台」は，いずれも本件訂正発明２の「可動アーム」に相当するから，これらを引用発明１にイ本件記載における【図６】が誤記であるとするならば，可動アームの解釈において，本件訂正明細書の【図６】と【図１】ないし【図５】とは実質的に同一であることになるから，【図６】の可動アームに相当する移動測定台も片持ち構造と解することになる。仮に，【図６】が片持ち構造と解することができないのであるならば，訂正原因から【図６】を削除した訂正請求の補正は要旨変更補正に該当すウ以上によれば，本件審決の相違点２に係る判断は誤りである。
(2)小括
以上のとおり，本件審決は，相違点２に係る判断を誤ったものといわざるを得ず，本件訂正発明２は，引用発明１，５及び６に基づいて，当業者が容易に発明をする
(1)測定ユニットについて


ア可動アームは，ガイドレールが設置された場所で測定ユニットを単に支持するのではなく，ガイドレールの設置場所による制約を受けずに任意に定められた搬送経路上の検体容器のバーコードラベル位置に応じて，測定ユニットを任意に配置可能とする技術的意義を有するから，原告の主張は，上記ガイドレールの設置上のイ引用発明５の「搬送体」は，スライドガイドに完全に載っているから，スライドガイドとの関係において，水平方向に伸長するアームとは異なるものというほかなく，その技術的意義からしても，本件訂正発明２の「可動アーム」に相当する引用発明６の「基台」は移動路上を運動するものであり，移動路から見ると垂直上方に起立した部材であって，ブロック状の形態を有し，移動路と直交する水平方向において伸長する部材ではない。基台はおよそ「アーム」と呼び得るような部材ではないし，水平方向の一端が支持されているわけでもないから，「片持ち」であしかも，引用発明６には移動する容器ラックや搬送経路が存在しないし，検体ラしたがって，引用発明５の「基台」は，本件訂正発明２の「可動アーム」に相当するということはできない。
ウ本件明細書の【図６】の「移動測定台」が片持ち構造を有しないことと，本件請求書における本件記載の【図６】が誤記であり，訂正原因といえないこととはエ以上によれば，本件審決の相違点２に係る判断に誤りはない。
(2)小括
以上のとおり，本件審決の相違点２に係る判断には，誤りはなく，本件訂正発明２は，引用発明１，５及び６に基づいて，当業者が容易に発明をすることができた
第４当裁判所の判断
１本件発明について
本件発明の特許請求の範囲は，前記第２の２(1)に記載のとおりであるところ，本件明細書（甲１０）には，おおむね次の記載がある。
(1)発明の属する技術分野
本件発明は，ラック搬送装置，特に，検体容器ラックの搬送装置に係る発明である（【０００１】）。
(2)従来の技術
親検体容器から子検体容器に検体を分注する分注装置のために，その親検体容器を並べた容器ラックを搬送するラック搬送装置が用いられる。ラック搬送装置は，投入部において他の搬入装置から自動的に，又は手作業で，容器ラックを搬送経路に沿って配置されたベルトコンベヤ等の搬送機構により分注装置へ搬送する機構である。このラック搬送装置の搬送経路に沿って，容器に貼付されたラベルを読み取るラベル読取器が配置され，容器の識別コードを読み込んだデータに基づき，以後ラベル読取器は，搬送経路の一方側近傍に固定して配置される。そのため，複数の容器は，容器ラックの長手方向に一定の保持ピッチで並べられて保持されるので，容器ラックの長手方向を搬送方向に合わせて搬送すれば，固定位置のラベル読取器の前を各容器が順次通過する。保持ピッチに合わせて容器ラックをピッチ送りし，容器ラックをラベル読取器の読取位置の前で一時停止させ，ラベルを読み取り終わったら，１ピッチ先に進ませる。このシーケンスを繰り返すことで，容器ラックの搬送とともにラベル読取りを容易に行うことができる。また，ピッチ送りを用いることなく，連続搬送状態で各容器のラベルを順次読み取ることも可能である（【０(3)発明が解決しようとする課題
ラベル読取りのために容器ラックをピッチ送りすることは，搬送システムの制御を複雑にすること，ラベル読取り前後の工程もピッチ送りの影響を受けてしまうこ従来技術では，ラベル読取りミスが生じた場合，リトライが不可能である。従来技術では，一方向にしか進められない搬送機構を利用して容器ラックを移動させているため後戻り搬送ができず，ラベル読取りミスが生じた場合，再度，読取位置に戻すことができない。また，読取りミスの生じた容器ラックを手作業で読取位置に再セットすることは，オペレータの負担となるし，オペレータが容器ラックを倒す本件発明の目的は，従来技術の課題を解決し，新しいラベル読取方式のラック搬送装置を提供すること，ラベル読取りのリトライを可能にするラック搬送装置を提
(4)課題を解決するための手段
ア前記目的を達成するため，本件発明に係るラック搬送装置は，検体を収納する複数の容器を保持する容器ラックを搬送するラック搬送装置であって，容器ラックを搬送経路に沿って搬送する搬送機構と，容器ラックに保持される各容器についての測定を行う測定ユニットと，搬送経路上の容器ラックの長手方向に沿って，各容器ごとに測定を順次行わせつつ測定ユニットを移動させる移動機構とを備え，容器ラックは，搬送経路の所定の測定位置に位置決めされ，測定ユニットは，容器検出器とラベル読取器とを有し，移動機構の一方方向移動において，容器検出器により各容器を順次検出し，移動機構の他方方向移動において，ラベル読取器により各前記構成により，容器ラックに保持される各容器についての測定を行う測定ユニットが移動するので，ラックをピッチ送りする必要がなく，自走式の測定ユニットまた，容器ラックは，搬送経路の所定の測定位置に位置決めされるので，正しく測定がされるまで容器ラックを停止させたままにでき，ラベルの読取りミス等があイ本件発明７は，移動機構が，搬送経路の一方側近傍に，搬送経路に沿って設けられたガイドレールと，搬送経路の一方側から他方側へ搬送経路をまたいで伸長し，ガイドレールに沿って移動する可動アームとを含み，可動アームは，他方側に例えば，容器に貼付されたラベルは，ユーザ側を向く方が望まれる。そのように保持された容器ラックが搬送経路上にあるときは，測定ユニットを容器のラベル貼付側と対向するように搬送経路の手前側近傍に配置し，搬送経路に沿って移動させる。このように，搬送経路の手前側に測定ユニットの移動機構を設けることが望まれることが多い。そこで，装置の設計上の制約等で，搬送経路の手前側近傍に測定ユニットを移動させる移動機構を固定して設けることができない等の場合にも，前記構成により，測定ユニットを懸下した可動アームを用いて，搬送経路上の容器ラックの長手方向に沿って各容器ごとに測定を順次行わせつつ測定ユニットを移動さ
(5)発明の実施の形態


ア本件発明の第１の実施の形態におけるラック搬送装置は，容器ラックを投入搬送経路に沿って移動させ，測定位置において容器ラックに保持された各容器ごとに容器有無検出と，容器に貼付されたラベルの読取りを行い，その後メイン搬送経イ測定ユニットは，各容器の有無を検出する容器検出器及び各容器に貼付されたラベルを読み取るラベル読取器を有し，容器検出器とラベル読取器は，測定ベース台に搭載される。測定ベース台は，移動機構の可動アームに懸下して取り付けらウ移動機構は，可動アーム，第２ガイドレール，駆動部及び運動伝達部を備える。第２ガイドレールは，投入搬送経路の突き当たりの測定位置の近傍に設けられる。第２ガイドレールの延伸する方向は，投入搬送経路の搬送方向に直角，第２搬送経路の搬送方向に平行である。可動アームは，メイン搬送経路の第２ガイドレールが設けられた側から他方側へ，メイン搬送経路をまたいで伸長して設けられる。可動アームは，メイン搬送経路の他方側において測定ユニットを懸下して保持する。可動アームはガイド穴を備え，第２ガイドレールは，このガイド穴に摺動可能に挿入される。可動アームと駆動部とは運動伝達部により接続される。駆動部と運動伝達部には，公知の直線運動機構を用いることができる。例えば，回転ネジと回転が規制されたナットの組合せ，巻き取りベルトと復元バネの組合せ，ピニオンとラッエ測定ユニットは，容器ラックの長手方向に沿った移動の際，往路移動のときに各容器についてそれぞれの有無検出を順次行い，復路移動のときに各容器に貼付測定ユニットの一往復で得られた各容器についての有無検出又はラベル読取りのデータに検出ミス又は読取りミスがあったときは，再度測定ユニットを往復移動させて再検出及び再読み出しを行うことができる。そして，各容器についてそれぞれの有無検出及びそれぞれのラベル読取りのデータが正しく取得されると，その容器ラックの測定位置における位置決めが解除され，その容器ラックは，第１コンベヤにより，メイン搬送経路に沿ってその先の分注工程に搬送される（【００４９】）。オ第２の実施の形態におけるラック搬送装置は，第１の実施の形態のラック搬送装置とは異なり，直線状に搬送経路が配置される。搬送経路には，位置決め手段が設けられ，搬送経路の所定の測定位置において，左方から搬送されてくる容器ラ
(6)発明の効果
本件発明に係るラック搬送装置によれば，ラベル読取りのリトライが可能になる（【００５３】）。
２取消事由１（本件訂正に係る判断の誤り）について(1)訂正請求書の補正が要旨を変更する補正に該当しないとした判断の誤りにつア本件請求書（甲１３）には，「加えて，本件特許の図１，図２，図４乃至図６には，メイン搬送路２１４の一方側に設けられた第２ガイドレール２４８が明示されており，またメイン搬送路２１４の上方においてそれを横切るように伸長する可動アーム２４６が明示されている。」と記載されているが，メイン搬送路及び可動アームはいずれも【図６】には図示されていない。同図には，移動測定台が図示されているが，移動測定台は，搬送路の「上方においてそれを横切るように伸長する」部材ではないから，上記記載は【図６】の内容とは整合せず，むしろ【図１】イ本件請求書（甲１３）には，訂正原因として，第１の実施の形態については図番号の他に本件明細書の記載内容（請求項７及び【００１６】【００２７】）が具体的に引用されているが，【図６】に係る第２の実施の形態については本件明細書の記載内容（【００５０】～【００５２】）は一切引用されていない。訂正原因として記載することができる明細書の記載内容が存在するにもかかわらず，あえて当該記載内容を引用することなく，図番号のみを引用することは，通常は行われなウ以上によれば，本件記載における「図６」は，訂正事項とは整合しない不要な記載であり，誤記と認められるから，本件記載の「図６」は「図５」の単なる誤
(2)新規事項の追加に係る判断の誤りについて
ア平成２３年法律第６３号による改正前の特許法（以下「法」という。）１３４条の２第１項ただし書は，特許無効審判の被請求人による訂正請求は特許請求の範囲の減縮，誤記又は誤訳の訂正，明瞭でない記載の釈明を目的とするものに限るまた，法１３４条の２第５項が準用する法１２６条３項は，「第１項の明細書，特許請求の範囲又は図面の訂正は，願書に添付した明細書，特許請求の範囲又は図面…に記載した事項の範囲内においてしなければならない。」と規定しているところ，ここでいう「明細書，特許請求の範囲又は図面に記載した事項」とは，当業者によって，明細書，特許請求の範囲又は図面の全ての記載を総合することにより導かれる技術的事項であり，訂正が，このようにして導かれる技術的事項との関係において，新たな技術的事項を導入しないものであるときは，当該訂正は，「明細書，特許請求の範囲又は図面に記載した事項の範囲内において」するものということがイ本件訂正発明２は，本件発明２に，「搬送経路の上方において前記搬送経路の一方側から他方側へ伸長するアーム」に係る本件構成を付加するものである。これに対し，本件発明７は，「搬送経路の一方側から他方側へ前記搬送経路をまたいで伸長し」と規定しているところ，「またがる」とは，「一方から他方へかかる。わたる。」ことを意味する語句（甲９）であるから，本件発明７は，本件明細書の【図１】のように，搬送装置のガイドレールが設置された一方側から搬送経路上方を通り，ガイドレールが設置されていない他方側に測定ユニットを懸下するもそうすると，本件発明７とは異なり，「またいで」という語句が用いられていない本件訂正発明２は，本件明細書の特許請求の範囲請求項７（本件発明７）及び第１の実施の形態（【００２０】～【００４９】【図１】～【図５】）に記載されている，搬送経路の一方側近傍に搬送経路に沿ってガイドレールが設けられ，搬送経路の一方側から他方側へ搬送経路をまたいで伸長し，搬送経路の他方側に測定ユニットを懸下する可動アームがガイドレールに沿って移動する構成（別紙図面目録記載３の本件明細書【図１】参照）のみならず，搬送経路のいずれか一方側に搬送経路に直交する方向（容器ラック長手方向）に沿って設置されたガイドレールと，搬送経路の一方側から他方側へ搬送経路の上方において伸長する可動アームとが設けられ，搬送経路に直交する方向（直交方向）に並ぶ複数の容器を順次測定するために，測定ユニットを搬送経路に直交する方向に移動させる構成（別紙図面目録記載７の本件参考図Ｄ参照。以下「本件参考図Ｄの構成」という。）をも含むものということができる。被告も，当該構成が本件訂正発明２に含まれると主張するものでウ被告は，本件発明２に本件構成を付加する訂正に係る訂正原因について，本件明細書における特許請求の範囲請求項７並びに【００１６】【００２７】及び【図１】ないし【図５】であるとする。


前記１(2)，(3)及び(4)アによれば，本件発明２は，従来，容器を並べた容器ラックを搬送するラック搬送装置において，容器ラックの長手方向を搬送方向に合わせて搬送する方式（長手方向搬送方式）の搬送経路に沿って容器に貼付されたラベルを読み取るラベル読取器が固定して配置され，容器の識別コードが読み取られていたところ，一方向にしか進められない搬送機構を利用して容器ラックを移動させていた従来技術では後戻り搬送ができず，ラベル読取りミスが生じた際にリトライが不可能であるという課題を解決するために，容器ラックを搬送経路に沿って搬送する搬送機構と，容器ラックに保持される各容器についての測定を行う測定ユニットと，搬送経路上の容器ラックの長手方向に沿って，各容器ごとに測定を順次行わせつつ測定ユニットを移動させる移動機構とを備えることにより，搬送経路の所定の測定位置に位置決めされた容器ラックに保持された各容器の測定を行うようにした本件発明２は，ラベル読取りミスが生じた際のリトライを可能とするために，搬送経路上の容器ラックの長手方向に沿って，各容器ごとに測定を順次行わせつつ測定ユニットを移動させる移動機構を備えるものであって，搬送経路の一方側から他また，本件発明２の課題は，複数の容器が搬送方向に並んだ状態で容器ラックの長手方向を搬送方向に合わせて搬送すること，すなわち，測定ユニットが搬送経路の長手方向に沿って移動することを前提とするものであるから，測定ユニットが搬エ前記１(4)イによれば，本件発明７は，測定ユニットを搬送経路の一方側近傍に配置し，搬送経路に沿って移動させる際，測定ユニット近傍である搬送経路の一方側に測定ユニットの移動機構を設けることが望まれるが，装置の設計上の制約等で搬送経路の一方側近傍に測定ユニットを移動させる移動機構を固定して設けることができない場合にも測定ユニットの配置を変更することなく測定を行うことができるように，搬送経路の一方側近傍に，搬送経路に沿ってガイドレールを設け，さらに，測定ユニットを支持（保持）するとともに，測定ユニットを移動させるため，搬送経路の一方側から他方側へ搬送経路をまたいで伸長し，搬送経路の他方側に測定ユニットを懸下する可動アームがガイドレールに沿って移動するようにした発明また，本件発明７は，装置の設計上の制約等で，測定ユニット近傍である搬送経路の一方側近傍に測定ユニットを移動させる移動機構を固定して設ける本件発明２のような構成が採用できないという上記課題を解決することを前提とする発明であるから，本件発明２と同様に，複数の容器が搬送方向に並んだ状態で容器ラックの長手方向を搬送方向に合わせて搬送すること，すなわち，測定ユニットが搬送経路に沿って移動することを前提とするものであって，測定ユニットが搬送経路に直交さらに，本件発明７のガイドレールは，測定ユニットを移動させるための移動機構を構成する部材であって，搬送経路に沿って設けられるものである。したがって，本件発明７は，本件参考図Ｄの構成を有するものではない。オ前記ウ及びエのとおり，測定ユニットが搬送経路に直交する方向に移動すること，そのような測定ユニットを支持（保持）して搬送経路に直交する方向に移動する可動アームを設置すること，搬送経路に直交する方向に沿ってガイドレールを設けることは，本件明細書における特許請求の範囲請求項７並びに【００１６】【００２７】及び【図１】ないし【図５】に開示されているものではなく，その他，したがって，本件参考図Ｄの構成に係る測定ユニットの移動方向，可動アーム及びガイドレールの設置方向は，出願の当初から想定されていたものということはできず，測定ユニットが搬送経路に沿って移動することを前提とする本件発明に係る本件明細書の記載を総合することにより導かれる技術的事項であるということはでカこの点について，被告は，本件訂正発明２では可動アームの長さ（到達点）が非本質的なものであること及び「またいで」いない可動アームも当業者に自明であることから，本件訂正発明２において「またいで」という事項が規定されていなしかしながら，前記のとおり，本件訂正の訂正原因とされる本件発明７における可動アームは課題解決手段として設けられた構成であり，課題を解決するためには測定ユニットを搬送経路の他方側に懸下することが必要である以上，本件訂正発明また，被告は，本件明細書には，短手方向搬送方式及び長手方向搬送方式が開示されており，第１の実施形態においては長手方向搬送方式を前提とした課題及び解決手段が具体的に記載され，当業者にとって，短手方向搬送方式においても同じ課題が生じること及び同じ解決手段を適用できることは自明であるから，短手方向搬送方式に本件訂正発明２の解決手段を適用した場合，可動アームを搬送経路の他方側まで伸長させなくても全ての容器について測定を行い得るから，搬送経路を「またいで」伸長する必要はないし，短手方向搬送方式では可動アームを案内するガイしかしながら，前記のとおり，本件発明は，複数の容器が搬送方向に並んだ状態で容器ラックの長手方向を搬送方向に合わせて搬送すること，すなわち，測定ユニットが搬送経路に沿って移動すること（長手方向搬送方式）を前提とするものであり，本件明細書には，短手方向搬送方式（搬送方向に直交する方向に容器が並んだ状態で搬送する方式）を示唆する旨の記載もないから，測定ユニットを支持（保持）して搬送経路に直交する方向に移動する可動アームが本件明細書に記載されているということはできない。本件明細書の【図１】は，投入搬送経路では短手方向搬送方式が用いられているが，投入搬送経路とメイン搬送経路とが接続する位置に定められた測定位置において，メイン搬送経路上に位置決めされた容器に対して測定を行うものであって，投入搬送経路の途中で測定を行う旨の記載はないから，測定自体は長手方向搬送方式を前提とするものである。
そうすると，短手方向搬送方式を採用し，可動アームが搬送経路に直交する方向に移動する構成は，本件明細書に記載されているということができない以上，可動アームを搬送経路の他方側まで伸長させる必要がないということはできないし，可動アームを案内するガイドレールが直交方向に沿って設けられるのが当然であるとさらに，被告は，新規事項の追加に該当するか否かは，技術的思想としての本件訂正発明２が本件明細書に記載されているか否かの観点から検討されるべきであって，短手方向搬送方式に本件訂正発明２の解決手段を適用した場合の具体例が本件しかしながら，本件明細書には短手方向搬送方式自体が記載されておらず，当該方式及び当該方式を採用した場合の課題が本件明細書の全ての記載を総合することによっても導くことができない以上，被告の当該主張はその前提自体を欠くものとしたがって，被告の前記主張はいずれも採用できない。
(3)小括


平成３０年１月３０日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２９年(ワ)第５０７４号特許権に基づく差止等請求事件
口頭弁論の終結の日平成２９年１１月１０日
判         決
原告       大洋化   学株式   会社
同訴訟   代理人   弁護士        山本   俊
同       戸田一   成
同       恩田俊   明
被告       有限会社寿
同訴訟   代理人   弁護士        笠原基   広
同       坂生雄   一
同       中村京   子
同       田久保     敦   子
主         文
１原告の請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
１被告は，別紙被告製品目録記載の各自動麻雀卓（以下これらを併せて「各被告製品」という。）を生産し，譲渡し，貸し渡し若しくは輸入し，又は生産，譲渡，貸渡し若しくは輸入の申出をしてはならない。
２被告は各被告製品を廃棄せよ。
３被告は，原告に対し，４０８万円及びこれに対する平成２９年２月２２日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
本件は，発明の名称を「自動麻雀卓」とする特許権を有する原告が，被告において各被告製品を輸入・販売する行為が原告の上記特許権を侵害すると主張して，被告に対し，特許法１００条１項及び２項に基づき，各被告製品の輸入・販売等の差止め及び各被告製品の廃棄を求めるとともに，民法７０９条，特許法１０２条２項に基づき，損害賠償金４０８万円及びこれに対する平成２９年２月２２日（不法行為後である本件訴状送達日の翌日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。
１前提事実（証拠等を掲げた事実以外は，当事者間に争いがない。）
当事者
原告は合成樹脂成形品及び自動麻雀卓の製造販売等を業とする株式会社であり，被告は自動麻雀卓の販売等を業とする者である。
原告の特許権等
原告は，発明の名称を「自動麻雀卓」とする特許第４３６７９５６号（出願日・平成１８年７月２８日，登録日・平成２１年９月４日。以下「本件特許」といい，本件特許に係る明細書を「本件明細書」という。）に係る特許権（以下「本件特許権」という。）を有している。なお，本件特許は，平成１４年８月９日に出願された原出願（特願２００２－２３２２７９）からの分割出願として出願されたものである。
本件特許の特許出願の願書に添付した特許請求の範囲の請求項１の記載は，本判決添付の本件特許に係る特許公報の該当項記載のとおりである（以下，同請求項に係る発明を「本件発明」という。）。
（甲１，２）
被告の行為
被告は，業として，各被告製品を輸入し，日本国内において販売している。
本件発明の構成要件
ア本件発明を構成要件に分説すると，次のとおりである（以下，分説した構成要件をそれぞれの符号に従い「構成要件Ａ」のようにいう。）。Ａ各場へ牌を供給するための４つの開口が設けられている天板を有する
本体と，
Ｂ磁性体を埋設した牌を攪拌するため前記本体内に設けられた攪拌装置
と，
Ｃ前記各場の開口に対応してそれぞれ前記攪拌装置から牌を取り上げる
汲上機構と，
Ｄ該汲上機構によって取り上げられた牌を一方向に整列して送り出すた
めの整列機構と，
Ｅ該整列機構から牌を受け取り所定の整列牌を形成して待機させるため
の形成・待機機構と，
Ｆ該形成・待機機構で形成され待機している前記整列牌を対応する開口から天板上に上昇させる機構とを備えた自動麻雀卓であって，Ｇ前記攪拌装置は回転するターンテーブルと外壁とが設けられ，攪拌された牌は前記ターンテーブルの回転により外壁に向かって移動させ，Ｈ前記牌を取り上げる汲上機構は円筒回転体が設けられ，Ｉ該円筒回転体の周面部位には前記円筒回転体の一側端から牌の横幅ほ
どの幅をもつ吸着面を配設し，
Ｊ前記吸着面の中心には磁石を埋没し，前記吸着面に磁気力により牌を吸着して下方から上方に吸い上げるように円筒回転体を回転させ，Ｋ前記整列機構は，前記円筒回転体に吸い上げられた牌の方向を揃えるため前記吸着面の外側の軌道に沿って配設した案内部材と，Ｌ該案内部材の延長上であって前記円筒回転体の頂上付近には前記円筒回転体の吸着面から牌を剥離して前記形成・待機機構に導くための誘導
路を設け，
Ｍ前記円筒回転体によって下方位置にて取り上げられた牌は，前記案内部材にそって牌の向きを揃えながら上方に移動するとともに前記誘導路の一端に捕捉されて前記円筒回転体から離脱するようにしたＮことを特徴とする自動麻雀卓。
イ各被告製品は，本件発明の構成要件Ａ，Ｂ，Ｅ，Ｆ，Ｇ，Ｎをいずれも充足する。なお，被告は，各被告製品が本件発明の構成要件Ｃ，Ｄ，Ｈ，Ｊをそれぞれ充足することについても，明らかに争わない。
２争点
各被告製品が本件発明の技術的範囲に属するか否か
ア各被告製品が構成要件Ｉを充足するか否か(争点１)イ各被告製品が構成要件Ｋを充足するか否か（争点２）ウ各被告製品が構成要件Ｌを充足するか否か（争点３）エ各被告製品が構成要件Ｍを充足するか否か（争点４）オ構成要件Ｍについての均等侵害の成否（争点５）
原告の損害額（争点６）
３争点に関する当事者の主張
争点１（各被告製品が構成要件Ｉを充足するか否か）について
［原告の主張］


構成要件Ｉは，吸着面の幅長につき具体的な数値限定をしていない。本件明細書によれば，本件発明は「攪拌装置から牌を取り上げ，形成・供給機構に供給する機構を簡単にし，機構自体を小型にし，自動麻雀卓をコンパクトで経済的にする」（段落【０００７】）ためのものであり，構成要件Ｉにおける吸着面の幅長はこの本件発明の目的に適合するよう解釈されるべきである。各被告製品の吸着面の幅はおよそ３２ｍｍと各被告製品に用いられる牌の短辺（２３ｍｍ）より９ｍｍほど長めであるにすぎず，機構自体の大型化を招くような差とは評価し難いし，そもそも本件明細書には円筒回転体につき「スペース的には従来の水平方向に回転する汲上方式とは異なり円筒回転体の幅は牌の縦幅と略等しい寸法で」（段落【０００９】）よいとの記載があり，円筒回転体の幅が牌の縦幅（各被告製品においてはそれぞれ３３ｍｍと３２ｍｍ）と略等しい場合にも構成要件Ｉを充足することが強く示唆されている。したがって，各被告製品の吸着面は「牌の横幅ほどの幅をもつ」といえるから，各被告製品は構成要件Ｉを充足する。
［被告の主張］
各被告製品の吸着面の幅は約３２.６ｍｍであり，牌の横幅（約２４.０ｍｍ）よりはるかに大きく，牌の縦幅（３２.９ｍｍ）にほぼ等しいから，「円筒回転体の一側端から牌の横幅ほどの幅」であるとは到底いえず，各被告製品は構成要件Ｉを充足しない。
また，構成要件Ｉが吸着面の幅を牌の横幅ほどとしたことの技術的意義は，円筒回転体の吸着面上で，縦方向以外の状態で円筒回転体に取り上げられた牌を案内部材に接触させることによって牌の方向を揃えることにある。しかし，各被告製品においては，吸着面の幅と縦幅との差は０.３ｍｍと吸着面の幅のほうがわずかに短いだけであるので，牌を案内部材に接触させても，牌を確実に縦向きに揃えることはできず，牌の方向を揃えるための付加的な機構（例えば搬送コンベア）が必要となるから，本件発明の課題（機構の簡略化，機構の小型化及び自動麻雀卓をコンパクトで経済的にすること）を解決できない。争点２（各被告製品が構成要件Ｋを充足するか否か）について
［原告の主張］
「沿う」の語には「長く続いているものに，離れないように付き従う」，「何かに並行した形で続いている」という意味があり，空間的な近接性は求められるものの物理的な接着性までは求められない。また，「並行した形」とは隣り合って連なるように位置することである。各被告製品の案内部材は，円筒回転体の外側の軌道との間で，空間的な近接性を有して，隣り合って連なるように配設されているから，各被告製品は構成要件Ｋを充足する。被告は，構成要件Ｋの案内部材について，少なくともその一か所の内壁面が吸着面の外側の軌道と平行で，かつ，吸着面の幅と吸着面の一側端から案内部材内壁面の間の幅が等しくなるような位置に配設される必要があると主張するが，案内部材の内壁と誘導路の内壁の幅長をどのように設計するかは，吸着面の幅長にかかる技術的事項ではないし，案内部材の内壁の幅長と吸着面の幅長が異なる各被告製品においても牌の向きを揃える機能は問題なく稼働しているから，被告の主張は失当である。
［被告の主張］
構成要件Ｉは，吸着面の幅が牌の横幅ほどであるとしているから，牌に円筒回転体の一側端と案内部材の間を通過させ，かつ，牌の向きを揃えられるようにするためには，案内部材の少なくとも一箇所の内壁面が，吸着面の外側の軌道と平行かつ吸着面の幅と吸着面の一側端から案内部材内壁面の間の幅が等しくなるような位置に配設される必要がある。このように，構成要件Ｋは，案内部材を「吸着面の外側の軌道に沿って」配設することを必須の要件としているもので，このことは本件明細書の記載からも明らかである。しかし，各被告製品の案内部材は，吸着面の外側の軌道より内側に配設されており，吸着面のいかなる軌道にも「沿って」配設されていないから，「吸着面の外側の軌道に沿って」配設されたものとはいえない。したがって，各被告製品は構成要件Ｋを充足しない。
これに対し，原告は，「沿う」の語義について，空間的な近接性は求められているものの物理的な接着性までは求められていないと主張するが，「沿う」なる語は一般語であってその語だけで意義を確定できないから，本件明細書を参酌したうえで解釈すべきである。そして，上記のとおり，本件明細書を参酌すれば，各被告製品の案内部材が「吸着面の外側の軌道に沿って」配設されているということはできない。
争点３（各被告製品が構成要件Ｌを充足するか否か）について
［原告の主張］
各被告製品において，ローラーの周囲を巻くように配された緑色のベルトコンベアのベルトのうち，ローラーを離れてから形成・待機機構に至るまでの部分を両端とする領域（通路）は，ローラーの吸着面から牌が剥離される部分を一端としており，構成要件Ｌの「誘導路」に相当する。したがって，各被告製品は，構成要件Ｌを充足する。
なお，被告は，上記「通路」においては牌の吸着面からの剥離は既に完了しており，通路によって牌が剥離されるわけではないと反論する。しかしながら，各被告製品においては，牌の吸着面からの剥離とベルトコンベアの吸着面からの剥離が同時に起こるのであって，まさにベルトコンベアが誘導路たる性質を有することになる瞬間に牌が吸着面から剥離されるのであるから，誘導路が「牌を剥離して」いるといえる。
［被告の主張］
各被告製品においては，牌が吸着面上から掛けられたベルトコンベアの上で移送され，ベルトコンベアが吸着面から剥離するのと同時に，牌が吸着面から剥離する。そのため，ベルトコンベアのうちローラーから離れてから形成・待機機構に至るまでの部分を両端とする領域，すなわち原告のいう「通路」となった段階では既に牌の吸着面からの剥離は完了しているのであって，「誘導路」が「吸着面から牌を剥離して」いるとはいえない。したがって，各被告製品は，構成要件Ｌを充足しない。
争点４（各被告製品が構成要件Ｍを充足するか否か）について
［原告の主張］


各被告製品においては，牌が案内部材と接している時点では牌の中心が上方に移動しきっておらず，ローラーの回転方向に対してわずかに上昇しているし，下記模式図のとおり，牌の前端が吸着面から剥離され後端のみ吸着している状態になると，牌の前端・後端のいずれも剥離されていない状態と比べ牌の中心が上方に移動する。なお，各被告製品の牌がさらに上方に移動する前にいったん平行となった時点で，牌と案内部材が接触しないこともあるが，これは，牌が吸着面の中心より後方に吸着している場合に限った一事象にすぎない。また，ベルトコンベアが誘導路たる性質を有するようになる部分，すなわち誘導路の端部では，それまで吸着面の作用下にあった牌が剥離されることにより誘導路による移動という作用下に置かれるから，かかる機能を捉えれば，牌が「誘導路の一端に捕捉されて」いるといえる。
記したがって，各被告製品は，構成要件Ｍを充足する。
［被告の主張］
本件発明が機構の簡略化という課題達成のために吸着面上で牌の向きを揃える構成を採用したことなどからすると，構成要件Ｍの「上方に移動」は，牌が円筒回転体によって下方位置にて取り上げられてから，地平面と水平に至るまでの移動をいうと理解すべきである。また，案内部材が吸着面の外側の軌道に沿って配設されること（構成要件Ｋ）からすると，構成要件Ｍの案内部材も，円筒回転体の側面，すなわち円筒回転体の下部から頂点に至る直前までの位置に配設されることが必要である。
他方，各被告製品では，牌は，上方に移動する間，いずれかの部材に接触して方向を変えることはなく，牌が頂上に達して地平面と平行となった後の段階で案内部材に接触することにより初めて牌が縦方向に揃えられるのであるから，「案内部材にそって牌の向きを揃えながら上方に移動する」に当たらない。
加えて，各被告製品［被告の主張］のとおり，ベルトコンベアが吸着面から剥離するのと同時に牌が吸着面から剥離する。このように，各被告製品では，誘導路に至る前である円筒回転体が頂点に達する付近で牌が円筒回転体から離脱するから，「誘導路の一端に捕捉されて前記円筒回転体から離脱する」に当たらない。
したがって，各被告製品は，構成要件Ｍを充足しない。争点５（構成要件Ｍについての均等侵害の成否）について
［原告の主張］
被告の主張する構成要件Ｍに係る各被告製品との相違点は，牌が案内部材に沿って牌の向きを揃えながら上方に移動するのか（本件発明），牌が上方に移動しきって地平面と平行になった後に牌が案内部材に接触するのか（各被告製品）という点（以下「本件相違点」という。）にすぎない。各被告製品につき，仮に本件相違点によって構成要件Ｍを文言上充足せず，本件特許権の文言侵害が否定されたとしても，以下のとおり，各被告製品は特許請求の範囲に記載された構成と均等なものとして，均等侵害が成立する。
ア第１要件
本件明細書に「攪拌装置から牌を取り上げ，形成・供給機構に供給する機構を簡単にし，機構自体を小型にし，自動麻雀卓をコンパクトで経済的にする」（段落【０００７】）と記載されていることからすると，「牌を取り上げる汲上機構を，円筒回転体と吸着面を設けて，吸着面の牌を磁気力により吸着して下方から上方に吸い上げるように円筒回転体を縦方向に回転させたので，スペース的には従来の水平方向に回転する汲上方式とは異なり・・・汲上機構を小型にすることができ，結果として，自動麻雀卓の全体が小型，軽量，コンパクトとなり経済的に有利となる」（同【０００９】）という部分が本件発明の本質的特徴である（なお，被告は，「吸着面上で牌が案内部材にそってその向きを揃えながら上方に移動する」点も本件発明の本質的部分に含まれると主張するが，この点は単に牌の向きを揃える一構成にすぎず，本件発明の本質的部分ではない。）。本件相違点は，牌の向きを揃えるタイミングに関する相違点であって，各被告製品の案内部材をより円筒回転体側にわずかに延長すれば解消してしまうものにすぎず，攪拌装置から牌を取り上げ，形成・供給機構に供給する機構の小型化のために円筒回転体を縦方向に回転させるという本件発明の本質的部分に当たらないことは明らかである。したがって，各被告製品は均等論の第１要件（非本質的部分）を充足する。
これに対し，被告は，各被告製品の構成では，ベルトコンベア等の装置が必要となるから，機構の簡略化，小型化という本件発明の課題が達成できないというが，従来技術において，単にベルトコンベアが配設されることのみから機構の簡略化や小型化が阻害されていたわけではないし，本件発明にあえて大型のベルトコンベアを付加するいわゆる改悪実施が本件発明の技術的範囲から外れるわけでもないから，被告の主張は失当である。
イ第２要件
本件相違点は，案内部材の配設位置に関するごくわずかな違いにすぎない。案内部材が僅かに吸着面から離隔し，牌が地平面と平行になった後に接触するとしても，結局，牌は当該案内部材に接触してその向きを揃えることになるから，本件発明の構成要件と同一の作用効果を奏するのであって，置換可能性を有する。したがって，各被告製品は均等論の第２要件（置換可能性）を充足する。
なお，機構の簡略化・小型化という本件発明の課題は，円筒回転体を縦にすることによって解決を図ることができるから，ベルトコンベアの存在は，当該課題解決との関係で，置換可能性に影響を及ぼすものではない。
ウ第３要件
本件相違点は，案内部材と吸着面との配設間隔に関するごくわずかなものである。また，本件発明の時点で，牌の移動にベルトコンベアを用いる構成が多く採用されていたことは被告も認めているし，ベルトコンベアの具体的な構成として，各被告製品に装填されているような薄い板状形状のものを採用することについても，特段目新しくはない公知の技術である。したがって，各被告製品の製造時点において，本件相違点に係る各被告製品の構成を採用することは当業者が容易に想到できる事項であったといえ，各被告製品は均等論の第３要件（置換容易性）を充足する。
エ第５要件
本件特許の出願人は，審査段階で，審査官から拒絶理由通知を受けて補正を行ったが，これは単に不明確な記載を明確にして指摘された拒絶理由を解消する目的のためにのみ行われたもので，本件相違点に係る各被告製品の構成を特許請求の範囲から除外する意図のもとで行われたものではない。したがって，各被告製品は均等論の第５要件（非意識的除外）を充足する。
［被告の主張］
各被告製品は，以下のとおり，均等論の第１ないし第３要件及び第５要件を充足しないから，均等侵害は成立しない。
ア第１要件


本件発明の課題は，機構を簡略化，小型化することによって，自動麻雀卓をコンパクトで経済的にすることにあるから，本件発明の本質的部分は，それ自体簡単で小型である円筒回転体の吸着面上で，牌のこれよりはみ出た部分に案内部材が接触することにより，吸着面上で牌が案内部材にそってその向きを揃えながら上方に移動する構成を採用することによって，搬送コンベアのような機構を複雑化する装置を付加せず，牌の方向が揃えられる点にある。しかるに，各被告製品のようにベルトコンベアといった更なる装置を必要とすれば，機構の簡略化，小型化という課題達成ができなくなる。したがって，本件相違点は本件発明の非本質的部分ではなく，各被告製品は均等論の第１要件を充足しない。
イ第２要件
ベルトコンベアのような複雑かつ大型の機構を配設すると，機構の簡略化及び小型化という本件発明の課題が達成できなくなる。したがって，本件相違点について置換可能性はなく，各被告製品は均等論の第２要件を充足しない。
ウ第３要件
置換容易性は置換可能性を前提とするから，置換可能性がない以上，置換容易性も否定される。加えて，吸着面の外側の軌道に沿って案内部材を配設するという簡易な手段を，複雑な機構であるベルトコンベアに置換することは当業者にとって容易ではないし，ベルトコンベアの配設に当たっては，円筒回転体との関係やモータの位置及び全体の大きさなど多数の要素を検討する必要があるから，容易に想到できるものではない。したがって，各被告製品は，均等論の第３要件を充足しない。
エ第５要件
本件特許の出願人が行った審査段階での補正は，請求項の範囲の減縮を伴うものであり，かつ，特許請求の範囲に示されていた他の実施態様を減縮によって除外するものであった。したがって，補正により減縮した範囲は，特許請求の範囲から意識的に除外したものと考えるべきであり，各被告製品は，均等論の第５要件を充足しない。
争点６（原告の損害額）について
［原告の主張］
被告は，遅くとも，原告が本件特許権を譲り受けた平成２８年２月より以前から現在に至るまで，継続的に各被告製品を輸入し，日本国内で販売しているところ，同年３月から１０月までの間における各被告製品の平均単価は８万５０００円を，毎月の平均売上台数は２０台を，同期間における各被告製品の利益率は３０％を，それぞれ下回らない。したがって，特許法１０２条２項に基づく原告の損害額は，４０８万円（計算式は，８万５０００円×２０台×８か月×３０％）を下らない。
［被告の主張］
争う。
第３当裁判所の判断
１争点１及び２について
事案に鑑み，まず，各被告製品が構成要件Ｉ及びＫを充足するか否か（争点１，２）について判断する。
本件明細書には，以下の各記載がある。
ア【背景技術】
また，前掲の特許文献２に開示された自動麻雀卓の洗牌技術は，磁石を埋没した水平回転体を各場毎に設けて，攪拌装置内の牌を取り出すため大きなコンベヤは不要であるが，２段積み牌が水平回転体の吸着面より下に設けなければならないこと，及び，水平回転体が昇降台の下方にはみだすので昇降台を水平回転体以下には下げられず，このため，特許文献５に開示されているように，２段積み牌を天板上に押し出すとき，待機台上の２段積み牌を昇降台の降下位置まで持ち上げて昇降台に移載しなければならず，２段積み牌を天板上に押し出す機構が複雑で大型化してしまう。更に，前掲の特許文献４に開示された技術は，同報第３図，及び，第５図に示されるように，磁石を埋没した水平回転体とその横に設けた小型搬送コンベヤによって牌を取り出しているが，水平回転体と搬送コンベヤ等の攪拌装置の周辺が複雑で場所をとり，やはり複雑で大型化してしまう。
【特許文献１】特開昭５４－４０７４１号公報
【特許文献２】特開昭６１－２４４３８４号公報
【特許文献３】特開昭６２－４９８７９号公報
【特許文献４】特開昭６２－６８４７９号公報
【特許文献５】特開昭６１－２４４３８５号公報
（段落【０００６】）
イ【発明が解決しようとする課題】
本発明は，これらの問題点に鑑みてなされたもので，自動麻雀卓において，攪拌装置から牌を取り上げ，形成・供給機構に供給する機構を簡単にし，機構自体を小型にし，自動麻雀卓をコンパクトで経済的にすることを課題とするものである。（段落【０００７】）
ウ【課題を解決するための手段】
上記課題を解決するための請求項１の発明は，各場へ牌を供給するための４つの開口が設けられている天板を有する本体と，磁性体を埋設した牌を攪拌するため前記本体内に設けられた攪拌装置と，前記各場の開口に対応してそれぞれ前記攪拌装置から牌を取り上げる汲上機構と，該汲上機構によって取り上げられた牌を一方向に整列して送り出すための整列機構と，該整列機構から牌を受け取り所定の整列牌を形成して待機させるための形成・待機機構と，該形成・待機機構で形成され待機している前記整列牌を対応する開口から天板上に上昇させる機構とを備えた自動麻雀卓であ
って，
前記攪拌装置は回転するターンテーブルと外壁とが設けられ，攪拌された牌は前記ターンテーブルの回転により外壁に向かって移動させ，前記牌を取り上げる汲上機構は円筒回転体が設けられ，該円筒回転体の周面部位には前記円筒回転体の一側端から牌の横幅ほどの幅をもつ吸着面を配設し，前記吸着面の中心には磁石を埋没し，前記吸着面に磁気力により牌を吸着して下方から上方に吸い上げるように円筒回転体を回転させ，前記整列機構は，前記円筒回転体に吸い上げられた牌の方向を揃えるため前記吸着面の外側の軌道に沿って配設した案内部材と，該案内部材の延長上であって前記円筒回転体の頂上付近には前記円筒回転体の吸着面から牌を剥離して前記形成・待機機構に導くための誘導路を設け，前記円筒回転体によって下方位置にて取り上げられた牌は，前記案内部材にそって牌の向きを揃えながら上方に移動するとともに前記誘導路の一端に捕捉されて前記円筒回転体から離脱するようにしたことを特徴とする。（段落【０００８】。ただし抜粋。）
エ【発明の効果】


請求項１の発明によれば，牌を取り上げる汲上機構を，円筒回転体と吸着面を設けて，吸着面の牌を磁気力により吸着して下方から上方に吸い上げるように円筒回転体を縦方向に回転させたので，スペース的には従来の水平方向に回転する汲上方式とは異なり円筒回転体の幅は牌の縦幅と略等しい寸法でよく，かつ，水平方向の移動は円筒回転体の幅があれば良いから，これらにより，攪拌装置から牌を取り上げる汲上機構を小型にすることができ，結果として，自動麻雀卓の全体が小型，軽量，コンパクトとなり経済的に有利となる。（段落【０００９】。ただし抜粋）本件発明に係る特許請求の範囲の記載に加え，本件明細書の各記載，特に【課題を解決するための手段】として「該円筒回転体の周面部位には前記円筒回転体の一側端から牌の横幅ほどの幅をもつ吸着面を配設し，」，「前記円筒回転体に吸い上げられた牌の方向を揃えるため前記吸着面の外側の軌道に沿って配設した案内部材」「を設け，前記円筒回転体によって下方位置にて取り上げられた牌は，前記案内部材にそって牌の向きを揃えながら上方に移動する」（段落【０００８】）との記載を勘案すると，本件発明の構成要件Ｉ及びＫは，それぞれ円筒回転体の周面部位に配設された「円筒回転体の一側端から牌の横幅ほどの幅をもつ吸着面」上で，吸着面からはみ出た牌の部分に「前記吸着面の外側の軌道に沿って配設した案内部材」を当接させることによって，牌の向きを揃えるという技術的意義を有するものと認められる（なお，本件明細書の「図１０及び図１１を参照して、吸着面４０１Ｂに様々な角度にて吸着した牌１０が、整列機構５００により縦長方向に整列する動作について説明する。案内部材５０１の入り口付近で吸着面４０１Ｂからはみ出た側面が、案内部材先端５０２に接触して抵抗を受けるが、牌１０に埋設されている磁石１１の中心が、円筒回転体４０１に埋設されている磁石４０１Ｃの中心に吸引されて回転しながら向きを変え、当該側面が案内部材５０１の内壁面５０１Ａと並行状態になって整列機構５００の内部に進入する。」との実施例の記載（段落【００３３】）も上記認定を裏付けるものといえる。）。
そうすると，本件発明の構成要件Ｉの「円筒回転体の一側端から牌の横幅ほどの幅をもつ吸着面」は，吸着面の幅が，牌の横幅（短辺）と同一か，牌の吸着面からはみ出た部分に案内部材を接触させることによって牌の方向を揃えることができる程度に狭くなっていることを意味し，少なくとも牌の縦幅に近似した幅を有する吸着面はこれに含まれないと解するのが相当である。また，構成要件Ｋの「前記吸着面の外側の軌道に沿って配設した案内部材」は，吸着面の幅が上記のようなものであることを前提として，吸着面からはみ出した牌の部分に当接して牌の向きを揃えることができる位置に案内部材を配設することを意味し，少なくとも吸着面の外側の軌道に近似する線よりも内側に配設された案内部材はこれに含まれないと解するのが相当である。そこで，まず，構成要件Ｉの充足性について検討するに，各被告製品の吸着面の幅（円筒回転体の一側端からの幅）が３２.６ｍｍであるのに対し，牌の横幅は２４.０ｍｍ，牌の縦幅は３２.９ｍｍであって（乙４及び当事者間に争いがない事実），各被告製品の吸着面の幅はむしろ牌の縦幅に近似するものと認められるから，構成要件Ｉの「円筒回転体の一側端から牌の横幅ほどの幅をもつ吸着面」を充足しない。
これに対し，原告は，①吸着面の幅は牌の横幅より９ｍｍほど長めであるにすぎない，②本件明細書の段落【０００９】の記載からすると，円筒回転体の幅が牌の縦幅と略等しい場合にも構成要件Ｉを充足することが強く示唆されているなどと主張する。
しかしながら，まず，上記①について，各被告製品は，吸着面の幅が牌の横幅より９ｍｍも長い一方で牌の縦幅よりわずかに０.３ｍｍ短いにすぎないのであるから，円筒回転体の周面部位に配設された「円筒回転体の一側端から牌の横幅ほどの幅をもつ吸着面」上で，吸着面からはみ出た牌の部分に「前記吸着面の外側の軌道に沿って配設した案内部材」を当接させることによって，牌
の向きを揃えるという本件発明
ない。また，上記②について，被告が指摘する本件明細書の段落【０００９】の記載は，「円筒回転体の幅は牌の縦幅と略等しい寸法でよく」としているにすぎず，吸着面の幅が牌の縦幅とほぼ等しい場合に構成要件Ｉを充足することの根拠となるものとは認め難い（なお，本件明細書の段落【００２１】及び図７には，円筒回転体の幅が牌の縦幅と略等しい長さ（ｌL）であるのに対し，吸着面の幅が牌の横幅分の長さ（ｌs）である実施例が開示されている。）。したがって，原告の主張はいずれも採用の限りでない。
次に，構成要件Ｋの充足性について検討するに，乙２の写真３及び４並びに弁論の全趣旨によれば，各被告製品の案内部材は吸着面の外側の軌道から約５.
６ｍｍも内側に配設されていると認められるから，
よれば，各被告製品は，構成要件Ｋの「前記吸着面の外側の軌道に沿って配設した案内部材」も充足しない。
２結論
以上のとおり，各被告製品は，構成要件Ｉ及びＫをいずれも充足しないから，その余の点について検討するまでもなく，被告が各被告製品を製造，販売等することが本件特許権を侵害するものとは認められない（なお，構成要件Ｍに関する均等についての原告の主張は，上記結論を左右するものとはいえない。）。よって，原告の請求はいずれも理由がないからこれらを棄却することとして，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第４７部
裁判長裁判官      沖    中    康    人裁判官      矢    口    俊    哉
裁判官          瀨    達    人
（別紙）
被告製品目録
１全自動麻雀卓    悟空（座卓脚）黒色
２全自動麻雀卓    悟空（座卓脚）紅色
３全自動麻雀卓    悟空（四本脚）黒色
４全自動麻雀卓    悟空（四本脚）紅色
５全自動麻雀卓    悟空（角立脚）黒色
６全自動麻雀卓    悟空（角立脚）紅色
７全自動麻雀卓    悟空（折畳脚）黒色
８全自動麻雀卓    悟空（折畳脚）紅色


平成２８年４月２０日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２７年（ワ）第１４８７１号損害賠償請求事件
口頭弁論終結日平成２８年２月１０日
判            決
当事者の表示                     別紙当事者目録記載のとおり
主          文
１原告の請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実    及び    理由
第１請求
被告は，原告に対し，２億円及びこれに対する平成２７年６月１２日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
１本件は，発明の名称を「画像補正データ生成システム，画像データ生成方法及び画像補正回路」とする特許第４６８１０３３号（出願日：平成２０年９月４日〔優先日：同年７月３１日〕，登録日：平成２３年２月１０日）の特許権（以下「本件特許権１」といい，同特許権に係る特許を「本件特許１」といい，その願書に添付した明細書を「本件明細書１」という。）並びに発明の名称を「画質調整装置及び画像補正データ生成プログラム」とする特許第５３６２７５３号（出願日：平成２３年２月２日〔原出願日：平成２０年９月４日，優先日：同年７月３１日〕，登録日：平成２５年９月１３日）の特許権（以下「本件特許権２」といい，同特許権に係る特許を「本件特許２」といい，その願書に添付した明細書を「本件明細書２」という。また，本件特許権１と本件特許権２を併せて「本件各特許権」といい，本件特許１と本件特許２を併せて「本件各特許」といい，本件明細書１と本件明細書２を併せて「本件各明細書」という。）を有する原告が，被告は平成２３年６月頃から別紙被告物件目録記載の物件（以下「本件対象物件」という。）の製造，販売，輸出及び販売の申出をしており，本件対象物件は①本件特許１の特許請求の範囲の請求項１に係る発明（以下「本件発明１－１」という。）及び②同請求項２に係る発明（以下「本件発明１－２」という。）並びに③本件特許２の特許請求の範囲の請求項１に係る発明（以下「本件発明２－１」という。），④同請求項２に係る発明（以下「本件発明２－２」という。），⑤同請求項３に係る発明（以下「本件発明２－３」という。）及び⑥同請求項５に係る発明（以下「本件発明２－５」という。また，これら６つの発明を併せて「本件各発明」という。）の技術的範囲に属する旨主張して，被告に対し，第一次的に，平成２３年６月１日から平成２７年５月３１日までの間に本件特許権１を侵害した不法行為に基づく損害賠償金２億１０００万円の一部である２億円及びこれに対する不法行為の後である同年６月１２日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまでの民法所定年５分の割合による遅延損害金の支払，第二次的に，平成２５年９月１３日から平成２７年５月３１日までの間に本件特許権２を侵害した不法行為に基づく損害賠償金９００４万１０９６円の一部である９０００万円及びこれに対する不法行為の後である同年６月１２日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまでの民法所定年５分の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。
２前提事実（当事者間に争いのない事実，当裁判所に顕著な事実並びに各項末尾の括弧内に掲記の証拠及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実。なお，書証番号は，特記しない限り枝番の記載を省略する。）
(1)当事者
ア原告は，コンピュータ及びその周辺機器・関連機器（半導体，製造機器等）並びに電気電子機器，その関連機器及びそのソフトウェアの設計，製造，販売及び輸出入業務等を目的とする株式会社である。
イ被告は，映像表示装置及びその周辺機器の設計，製造，販売等を目的とする特例有限会社（会社法の施行に伴う関係法律の整備等に関する法律３条２項）である。
(2)本件各特許権及び本件各発明
原告は，本件特許権１を，平成２３年２月１０日の設定登録以来保有し，本件特許権２を，平成２５年９月１３日の設定登録以来保有している（甲１，３）。本件特許１の特許請求の範囲は，別紙特許第４６８１０３３号公報（甲２）の【特許請求の範囲】記載のとおりであり，本件特許２の特許請求の範囲は，別紙特許第５３６２７５３号公報（甲４）の【特許請求の範囲】記載のとおりである。本件各発明を構成要件に分説すると，以下のとおりである。ア本件発明１－１（本件特許１の特許請求の範囲の請求項１に係る発明）を構成要件に分説すると，次のとおりである。
Ａ１    画像を出力するための信号を表示   パネルに供給する信号発生手段と，前記表示パネルにおいて表示された出力画像を撮影する撮像手段と，前記信号発生手段及び前記撮像手段に接続される制御手段と，を備
えた画像補正データ生成システムであって，
Ｂ前記制御手段が，前記信号発生手段に対して，表示パネルの全面に共
通する信号値の供給指示を出力する指示手段と，
Ｃ前記撮像手段から，出力画像データを取得する画像取得手段と，Ｄ１   前記出力画像データに対し中間的な周波数成分のみを分離するバンドパスフィルタリングを行なうことによって，同出力画像データから高周波成分及び低周波成分を除いたバンドパスデータを算出するバンドパ
スフィルタ手段と，
Ｅ前記バンドパスデータに対応した画像補正テーブルを出力する補正
データ生成手段と
Ｆ１を備えたことを特徴とする画像補正データ生成システム。イ本件発明１－２（本件特許１の特許請求の範囲の請求項２に係る発明）を構成要件に分説すると，次のとおりである。なお，構成要件Ｆ２は，更に前記アの構成要件Ａ１ないしＦ１（引用に係る請求項１に係る発明の構成要件）のとおり分説される。
Ｇ１   前記指示手段は，階調毎に表示パネルの全面に共通する信号値の供
給指示を出力し，
Ｈ１前記画像取得手段は，階調毎に出力画像データを取得し，Ｉ１前記補正データ生成手段は，階調毎に画像補正テーブルを出力するＦ２ことを特徴とする請求項１に記載の画像補正データ生成システム。ウ本件発明２－１（本件特許２の特許請求の範囲の請求項１に係る発明）を構成要件に分説すると，次のとおりである。


Ａ２   表示パネルに画像を出力するための信号を表示パネルに供給する信号発生手段と，前記表示パネルにおいて表示された出力画像を撮影する撮像手段とに接続される制御手段を備えた画質調整装置であって，Ｂ前記制御手段が，前記信号発生手段に対して，表示パネルの全面に共
通する信号値の供給指示を出力する指示手段と，
Ｃ前記撮像手段から，出力画像データを取得する画像取得手段と，Ｄ２   前記出力画像データに対し中間的な周波数成分のみを分離するバンドパスフィルタリングを行なうことによって，同出力画像データから高周波成分及び低周波成分を除いたバンドパスデータを算出する手段と，Ｅ前記バンドパスデータに対応した画像補正テーブルを出力する補正
データ生成手段とを備え，
Ｊ１   前記バンドパスデータに対応した画像補正テーブルは，輝度むらの
補正を行うためのテーブルである
Ｆ３ことを特徴とする画質調整装置。
エ本件発明２－２（本件特許２の特許請求の範囲の請求項２に係る発明）を構成要件に分説すると，次のとおりである。
Ａ２   表示パネルに画像を出力するための信号を表示パネルに供給する信号発生手段と，前記表示パネルにおいて表示された出力画像を撮影する撮像手段とに接続される制御手段を備えた画質調整装置であって，Ｂ前記制御手段が，前記信号発生手段に対して，表示パネルの全面に共
通する信号値の供給指示を出力する指示手段と，
Ｃ前記撮像手段から，出力画像データを取得する画像取得手段と，Ｄ２   前記出力画像データに対し中間的な周波数成分のみを分離するバンドパスフィルタリングを行なうことによって，同出力画像データから高周波成分及び低周波成分を除いたバンドパスデータを算出する手段と，Ｅ前記バンドパスデータに対応した画像補正テーブルを出力する補正
データ生成手段とを備え，
Ｊ２   前記バンドパスデータに対応した画像補正テーブルは，色むらの補
正を行うためのテーブルである
Ｆ３ことを特徴とする画質調整装置。
オ本件発明２－３（本件特許２の特許請求の範囲の請求項３に係る発明）を構成要件に分説すると，次のとおりである。
Ａ２   表示パネルに画像を出力するための信号を表示パネルに供給する信号発生手段と，前記表示パネルにおいて表示された出力画像を撮影する撮像手段とに接続される制御手段を備えた画質調整装置であって，Ｂ前記制御手段が，前記信号発生手段に対して，表示パネルの全面に共
通する信号値の供給指示を出力する指示手段と，
Ｃ前記撮像手段から，出力画像データを取得する画像取得手段と，Ｄ２   前記出力画像データに対し中間的な周波数成分のみを分離するバンドパスフィルタリングを行なうことによって，同出力画像データから高周波成分及び低周波成分を除いたバンドパスデータを算出する手段と，Ｅ前記バンドパスデータに対応した画像補正テーブルを出力する補正
データ生成手段とを備え，
Ｊ３   前記バンドパスデータに対応した画像補正テーブルは，輝度むら及
び色むらの補正を行うためのテーブルである
Ｆ３ことを特徴とする画質調整装置。
カ本件発明２－５（本件特許２の特許請求の範囲の請求項５に係る発明）を構成要件に分説すると，次のとおりである。なお，構成要件Ｆ４は，更に前記ウの構成要件Ａ２   ないしＦ３   （Ｊ１   を含む。引用に係る請求項１に係る発明の構成要件），前記エの構成要件Ａ２ないしＦ３（Ｊ   ２を含む。引用に係る請求項２に係る発明の構成要件），前記オの構成要件Ａ２ないしＦ３（Ｊ   ３を含む。引用に係る請求項３に係る発明の構成要件）又は前記ウないしオのいずれかに記載の構成要件Ａ２ないしＦ３（うちＪ１，Ｊ   ２，Ｊ３についてはいずれか。）及び「前記画像補正テーブルには，調整を行った基準階調を特定するための識別子が関連付けられていること」との構成要件（引用に係る請求項４に係る発明の構成要件）のとおり分説される。
Ｇ２   前記指示手段は，基準階調毎に表示パネルの全面に共通する信号値
の供給指示を出力し，
Ｈ２前記画像取得手段は，基準階調毎に出力画像データを取得し，Ｉ２   前記補正データ生成手段は，基準階調毎に画像補正テーブルを出力
する
Ｆ４   ことを特徴とする請求項１乃至４のいずれか１項に記載の画質調整装置。
(3)被告のむら補正システム等
ア被告は，むら補正システムないしむら消し装置を含む画像処理装置の製造，販売，輸出又は販売の申出をしている（弁論の全趣旨）。イ被告は，ウェブサイト等において，「ＣＶ－ＣＨ２０００」との型番で特定されるむら補正システム（以下「本件型番システム」という。）について，顧客から注文があれば製造可能である旨表明している。本件型番システムは，ＦＰＤ（フラットパネルディスプレイ）の色むら／輝度むら調整を用途とするもので，顧客のＦＰＤ製品の生産ライン用のシステムとして設計されるものである（甲５，弁論の全趣旨）。
ウ被告が作成した顧客（潜在的顧客）用プレゼンテーション資料（甲６。以下「本件資料」という。）には，液晶パネル上に生じるむらの補正方法や補正例が記載されている（以下，本件資料に記載されているむら補正方法や補正例が前提とするむら補正システムを「本件システム」という。）（甲６，弁論の全趣旨）。
(4)本件訴訟の経緯等


ア原告は，平成２７年６月１日，被告を相手取って本件訴訟を当庁に提起したが，この段階では，訴訟における審理の対象となる物件を本件型番システムと特定し，「被告が，平成２３年６月頃から，本件各発明の技術的範囲に属する本件型番システムの製造，販売及び輸出をしていること」が本件各特許権を侵害するとして，これによる損害賠償を請求していた（顕著な事実）。イところが，原告は，平成２８年２月に至って，本件訴訟における審理の対象となる物件につき，型番による特定（本件型番システム）から構成による特定（本件対象物件）に特定方法を変更し，さらに被告の行為として「販売の申出」を追加する旨の訴えの変更を申し立て，同月１０日の第４回弁論準備手続期日において，これを記載した準備書面(4)を陳述した。本件対象物件の構成は，本件発明１－１の構成要件（Ａ１，Ｂ，Ｃ，Ｄ１，Ｅ及びＦ   １。ただし，文言上は，構成要件Ｄ１よりも構成要件Ｄ２の方が更に同一に近い。）をほぼ引き写したものである（顕著な事実）。
３主要な争点
原告は，本件対象物件を，上記のとおり本件発明１－１の構成要件をそのまま充足する構成を有するものとして特定し，その余の発明も含めて本件各発明の技術的範囲に属するものとして主張しているところ，本訴請求に係る被告の損害賠償責任の有無に関しては，「被告が平成２３年６月１日から平成２７年５月３１日までの間に本件対象物件を販売又は輸出したか。」が主要な争点となる。そして，原告は，本件対象物件に当たるものとして本件型番システム及び本件システムを取り上げて主張している（本件型番システムと本件システムはいずれも本件対象物件の構成を満たす共通の構成を有するものとして主張している）ところ，当事者間では，上記争点をめぐって，具体的には，被告が本件型番システムないし本件システムを製造，販売又は輸出したことがあるか，本件型番システムないし本件システムが構成要件Ｄ１及びＤ２を充足するか，が最も争われている。
４当事者の主張
【原告の主張】
(1)侵害論について
被告は，平成２３年６月１日から平成２７年５月３１日までの間，本件対象物件を販売又は輸出し，これにより本件特許権１を侵害した。また，被告は，少なくとも平成２５年９月１３日から平成２７年５月３１日までの間に本件対象物件を販売又は輸出し，これにより本件特許権２を侵害した。
ア被告は，平成２３年６月１日以降，少なくとも次の(ｱ)及び(ｲ)のとおり，本件型番システムないし本件システムの製造，販売，輸出及び販売の申出をした。(ｱ)●（省略）●から原告に提供された情報や，当時の原告の顧問の一人から原告に提供された情報などに照らすと，被告は，平成２５年頃，台湾の大手パネルメーカーである友達光電股份有限公司（以下「ＡＵＯ」という。）に対し，ＡＵＯ製のパネル向けに本件型番システムないし本件システムを少なくとも十数台販売し，これを製造して台湾に輸出していたことが推認される。(ｲ)香港・台湾の大手ＥＭＳメーカー（電子機器の受託生産メーカー）である嘉捷科技企業股份有限公司（以下「ＴＰＶ」という。）の暗室において●（省略）●が撮影した写真などに照らすと，被告は，平成２６年頃，ＴＰＶに対し，ＴＰＶ製のパネル向けに本件型番システムないし本件システムを製造して台湾に輸出し，貸し渡していたことが推認される。
イ本件型番システムないし本件システムは，次の(ｱ)ないし(ｷ)のとおり本件各発明の構成要件を充足し，本件各発明の技術的範囲に属する。(ｱ)構成要件Ａ１，Ａ２，Ｆ１，Ｆ２，Ｆ３及びＦ４の充足性本件型番システムは，表示パネル（ＦＰＤ）に画像を表示させ，この表示画像を高感度ＣＣＤカメラで撮影し，その情報を分析して色むら／輝度むらを改善させる補正データを作成するためのものであるから，「画像を出力するための信号を表示パネルに供給する信号発生手段と，表示パネルにおいて表示された出力画像を撮影する撮像手段と，信号発生手段及び撮像手段に接続される制御手段とを備えた画像補正データ生成システム」であるといえる。そして，本件型番システムの一部である画質調整装置は，上記信号発生手段及び撮像手段に接続される「制御手段」を備えたものといえる。したがって，本件型番システムないし本件システムは構成要件Ａ１，Ｆ１及びＦ２を充足し，その一部である画質調整装置は構成要件Ａ２，Ｆ３及びＦ４を充足する。
(ｲ)構成要件Ｂ及びＣの充足性
本件システムは，最大輝度の７０％の階調となるように表示パネルの全面に共通する信号値を供給し，これをカメラで撮影して画像を取り込むから，「前記制御手段が，前記信号発生手段に対して，表示パネルの全面に共通する信号値の供給指示を出力する指示手段と，前記撮像手段から出力画像データを取得する画像取得手段とを備えている」といえる。したがって，本件型番システムないし本件システム及びその一部である画質調整装置は，構成要件Ｂ及びＣを充足する。
(ｳ)構成要件Ｄ１及びＤ２の充足性


ａ本件資   料のス   ライドにおいて，   「Gray   70%」，「Gray30%」及び   「Gray10%」のそれぞれについて「Original」（補正前）の写真と「Aftercorrection」（補正後）の写真とを比べると，補正後の画像の中心部のむらは補正前よりも低減しているが，画像の周辺部には補正後も暗さが残っており，周辺部のむら（表示パネルのバックライトの周辺部の減光により生じているむら）は十分補正されていないものとみられる。このことに照らすと，前記制御手段は，出力画像データの低周波成分について補正を行っていない，すなわち補正データの生成前に出力画像データから低周波成分を除く処理を行う構成を有していると考えられる。ｂ本件資料の記載によれば，本件システムにおいては，補正データの容量を圧縮するためにピクセルが所定数ごとにブロック化（撮像素子のピクセルごとに輝度情報を得るのではなく，複数のピクセルごとに輝度情報をサンプリングする方法をいう。）されて補正されている。このことに照らすと，前記制御手段は，出力画像データの高周波成分について補正を行っていない，すなわち補正データの生成前に出力画像データから高周波成分を除く処理を行う構成を有していると考えられる。(a)この点敷衍すると，例えば，８ピクセルが１ｍｍに相当する場合，（α）１ピクセル（０．１２５ｍｍ）ごとに輝度情報を得るには，最短の周期が２ピクセル（０．２５ｍｍ），最大の周波数が１／０．２５＝４となるのに対し，（β）８×８ピクセルごとにブロック化すると，横軸・縦軸いずれの方向についても，８ピクセル（１ｍｍ）ごとに輝度情報をサンプリングすることになって，最短の周期が１６ピクセル（２ｍｍ），最大の周波数が１／２＝０．５となり，上記（α）の場合の最大周波数の８分の１となる。このように，８×８ピクセルごとのブロック化をすることによって，高周波成分を除去することができるから，ブロック化は，構成要件Ｄ１及びＤ２に規定する「出力画像データから高周波成分…を除」くことと技術的に同義になるというべきである。
(b)なお，本件明細書１の段落【００３１】【００３２】及び本件明細書２の段落【００３０】【００３１】の記載は，バンドパスフィルタリングにおける高周波成分の除去方法として，ブロック化を除く趣旨ではない。プロセス管理手段２１１がブロック化をして高周波成分の除去を行った上で，バンドパスフィルタ手段２１２が更なる高周波成分の除去を行っているものとみられる。ｃ以上によると，本件システムにおいて，前記制御手段は，「出力画像データに対し中間的な周波数成分のみを分離するバンドパスフィルタリングを行なうことによって，同出力画像データから高周波成分及び低周波成分を除いたバンドパスデータを算出する手段」を備えていると考えられる。したがって，本件型番システムないし本件システムは構成要件Ｄ１を充足し，その一部である画質調整装置は構成要件Ｄ２を充足する。
(ｴ)構成要件Ｅの充足性
本件資料の記載に照らすと，本件システムにおいて，前記制御手段は，「バンドパスデータに対応した画像補正テーブルを出力する補正データ生成手段」を備えているといえる。したがって，本件型番システムないし本件システム及びその一部である画質調整装置は，構成要件Ｅを充足する。
(ｵ)構成要件Ｇ１，Ｇ２，Ｈ１及びＨ２の充足性本件システムは，①最大輝度の７０％の階調となるように表示パネルの全面に共通する信号値を供給し，これをカメラで撮影して画像を取り込むほか，②最大輝度の３０％が階調となるように表示パネルの全面に共通する信号値を供給し，これをカメラで撮影して画像を取り込むとともに，③最大輝度の１０％が階調となるように表示パネルの全面に共通する信号値を供給し，これをカメラで撮影して画像を取り込むから，「前記指示手段は，最大輝度の７０％，３０％，１０％の階調毎に表示パネルの全面に共通する信号値の供給指示を出力し，前記画像取得手段は，最大輝度の７０％，３０％，１０％の階調毎に出力画像データを取得する」といえる。したがって，本件型番システムないし本件システムは構成要件Ｇ１及びＨ   １を充足し，その一部である画質調整装置は構成要件Ｇ２及びＨ２を充足する。
(ｶ)構成要件Ｉ１及びＩ２の充足性
本件資料の記載に照らすと，本件システムにおいて，前記補正データ生成手段は，「最大輝度の７０％，３０％，１０％の階調毎に前記画像補正テーブルを出力する」といえる。したがって，本件型番システムないし本件システムは構成要件Ｉ１を充足し，その一部である画質調整装置は構成要件Ｉ２を充足する。
(ｷ)構成要件Ｊ１，Ｊ２及びＪ３の充足性
色むら／輝度むら補正システムである本件型番システムにおいて，「前記画像補正テーブルが色むら及び輝度むらの補正を行うためのテーブルである」ことはいうまでもない。したがって，本件型番システムないし本件システムは，構成要件Ｊ１，Ｊ２及びＪ３を充足する。
ウ前記イ(ｱ)ないし(ｴ)に照らすと，本件型番システムないし本件システムは，本件対象物件に当たる。
したがって，被告は，平成２３年６月１日以降，本件各発明の技術的範囲に属する本件対象物件の製造，販売，輸出及び販売の申出をしたものである。
(2)損害論について
ア原告は，被告が平成２３年６月１日から平成２７年５月３１日までの間に本件対象物件を販売又は輸出して本件特許権１を侵害したことにより，損害を被った。


被告には，平成２３年から現在まで毎年約１億５０００万円の売上げがあり，この売上げは，専ら本件対象物件の販売又は輸出によるものと考えられる。本件対象物件の利益率は３５％を下らず，被告の利益は毎年５２５０万円を下らないから，被告は，上記特許権侵害行為により，平成２３年に３０７８万０８２２円，平成２４年ないし平成２６年に各５２５０万円，平成２７年に２１７１万９１７８円，合計２億１０００万円の利益を受けた。したがって，原告が被った上記損害の額は，特許法１０２条２項により，２億１０００万円と推定される。イまた，仮に特許権１の侵害が認められない場合であっても，原告は，被告が平成２５年９月１３日から平成２７年５月３１日までの間に本件対象物件を販売又は輸出して本件特許権２を侵害したことにより，損害を被った。被告は，上記特許権侵害行為により，平成２５年に１５８２万１９１８円，平成２６年に５２５０万円，平成２７年に２１７１万９１７８円，合計９００４万１０９６円の利益を受けた。したがって，原告が被った上記損害の額は，特許法１０２条２項により，９００４万１０９６円と推定される。
ウよって，原告は，被告に対し，第一次的に，平成２３年６月１日から平成２７年５月３１日までの間の不法行為に基づく損害賠償金２億１０００万円   （上記ア）の一部である２億円及びこれに対する不法行為の後である同年６月１２日から支払済みまでの民法所定年５分の割合による遅延損害金の支払，第二次的に，平成２５年９月１３日から平成２７年５月３１日までの間の不法行為に基づく損害賠償金９００４万１０９６円（上記イ）の一部である９０００万円及びこれに対する不法行為の後である同年６月１２日から支払済みまでの民法所定年５分の割合による遅延損害金の支払を求める。
【被告の主張】
(1)侵害論について
被告は，平成２３年６月１日から平成２７年５月３１日までの間，本件対象物件を販売又は輸出しておらず，本件各特許権を侵害したことはない。ア被告は，平成２３年６月１日以降，本件型番システムないし本件システムの製造，販売又は輸出をしたことはない。
本件型番システムないし本件システムは，事前に顧客からの詳細な相談を経て具体的な仕様が決定されてから初めて製造されるものであるところ，本件型番システムないし本件システムについて，被告が顧客から注文を受けたことはこれまでに一度もない（本件資料は，むら補正に関する被告の技術等を潜在的顧客へ個別に紹介したプレゼンテーション資料にすぎず，そのようなプレゼンテーションの後に，被告が，当該潜在的顧客又はその他の顧客等から本件型番システムないし本件システムについて注文を受けたこともない。）。
被告が，ＡＵＯ又はＴＰＶに対し本件型番システムないし本件システムを納入したこともない。
イ本件型番システムないし本件システムは，本件各発明の技術的範囲に属しない。
(ｱ)構成要件Ｄ１及びＤ２の非充足性
ａ本件各明細書の記載に照らすと，本件各発明における「バンドパスフィルタリング」とは，撮像手段から取得した出力画像データにおける空間周波数から，なだらかな変化成分（低周波成分）と細かい変化成分（高周波成分）とを分離することを意味するものと解され，本件各発明は，低周波成分及び高周波成分について上記出力画像データから敢えて除去し（「バンドパスフィルタリング」を行い），これにより中間的な周波数のみを抽出したバンドパスフィルタリングを生成し，当該バンドパスデータを反転させて，画像補正テーブルを生成するものである。これに対し，本件型番システムにおいて用いられているむら補正の手法は，目標となる輝度及び色の数値をあらかじめ定めておき，ＣＣＤカメラにより撮影して得られた出力画像データそのものと当該目標値との差分を計測し，当該差分を補うような補正データを生成することにより，輝度むら及び色むらを補正する，というものである。すなわち，本件型番システムにおけるむら補正の手法では，「出力画像データに対し中間的な周波数成分のみを分離するバンドパスフィルタリングを行なうこと」や，「同出力画像データから高周波成分及び低周波成分を除いたバンドパスデータを算出する」といった処理は一切行われていない。ｂ本件資料のスライドにおける「Gray   10%」の輝度変化を見ると，少なくとも画像両端部分の輝度が大きく補正されていることがはっきりと示されている。仮に，原告の主張する「バンドパスフィルタリング」により低周波成分が除去されているのであれば，このような補正がされることはないはずである。ｃ本件明細書１の段落【００３１】及び本件明細書２の段落【００３０】の記載に照らすと，本件各明細書においては，一定数のピクセルによるブロック化の過程と，バンドパスフィルタ手段における高周波成分除去の過程とは，明確に区別されて記載されている。したがって，ブロック化により出力画像データの高周波成分を除去することが，構成要件Ｄ１及びＤ２に規定する「出力画像データから高周波成分…を除」くことと同義であるとの原告の主張は，明細書の記載から離れた裏付けのない解釈に基づくものにすぎず，失当である。
ｄ以上によると，本件型番システムないし本件システムは構成要件Ｄ   １を充足せず，本件型番システムないし本件システムに係る画質調整装置が構成要件Ｄ２を充足するということもない。
(ｲ)その他の構成要件について
前記(ｱ)のとおり，本件型番システムないし本件システムが構成要件Ｄ１及びＤ２を満たさない結果，これを前提とする構成要件Ｅ，Ｊ１，Ｊ２及びＪ   ３並びにＦ２及びＦ４をも充足しない。
ウ前記イに照らすと，本件型番システムないし本件システムは，本件対象物件に当たらない。
(2)損害論について
原告の損害の発生及びその額に関する主張は争う。
第３当裁判所の判断


１本件型番システムないし本件システムの構成要件Ｄ   １及びＤ２充足性について(1)本件発明１－１及び本件発明１－２については，画像補正データ生成システムが備えた制御手段が，「前記出力画像データに対し中間的な周波数成分のみを分離するバンドパスフィルタリングを行なうことによって，同出力画像データから高周波成分及び低周波成分を除いたバンドパスデータを算出するバンドパスフィルタ手段」（構成要件Ｄ１）を備えていることが構成要件となっている。また，本件発明２－１，本件発明２－２，本件発明２－３及び本件発明２－４については，画質調整装置が備えた制御手段が，「前記出力画像データに対し中間的な周波数成分のみを分離するバンドパスフィルタリングを行なうことによって，同出力画像データから高周波成分及び低周波成分を除いたバンドパスデータを算出する手段」（構成要件Ｄ２）を備えていることが構成要件となっている。これらの構成要件については，本件各特許に係る特許請求の範囲の記載及び本件各明細書の記載に照らすと，次の各点を指摘することができる。ア構成要件Ｄ   １及びＤ２においては，「中間的な周波数成分のみを分離するバンドパスフィルタリングを行なうことによって，同出力画像データから高周波成分及び低周波成分を除いたバンドパスデータを算出する」手段ないしバンドパスフィルタ手段と規定されており（下線は引用の際に付した。），この特許請求の範囲の文言，とりわけ上記下線部の文言に照らすと，前記制御手段が備えているべき上記手段は，「中間的な周波数成分」（空間周波数すなわち画像における濃度値ないし輝度の変化の空間に対する振動回数〔甲２１〕が，高くも低くもない，それらの中間の数値である部分）を分離してそれにより「高周波成分」（空間周波数が高い部分すなわち細かい間隔で輝度が変化している部分）と「低周波成分」（空間周波数が低い部分すなわち輝度の変化が緩やかな部分）が共に除去される手段でなければならないものと解される。
イまた，本件各明細書（甲２，４）の発明の詳細な説明の記載によると，①液晶パネル等のディスプレイについて，画面全体のなだらかな光量変化は人間の眼には検知され難いから，輝度の変化が緩やかな部分（低周波成分とされる部分）のむらを補正しなくても，見かけ上は画質にほとんど影響がない一方，仮に低周波成分の除去（ローカット）を行わないで補正した場合，液晶パネルにおける周辺減光の影響を受けて，中心部付近の輝度を低下させてしまうことになること（本件明細書１の段落【００４０】及び【００４１】並びに本件明細書２の段落【００３９】及び【００４０】），②非常に細かいむら（非常に細かい間隔の輝度の変化によるむら，すなわち空間周波数の高い成分）も人間の眼に検知され難い上，そのような表示むらを補正するには，正確に測定画像と液晶のピクセル位置の相関を取る必要があり，僅かでもずれるとかえって表示むらを作りこむことになるから，高周波成分の除去（ハイカット）すなわち上記のような部分のむらを補正対象から除く処理を行うことにより，簡易かつ効率的に画像補正テーブルを生成することができること（本件明細書１の段落【００４２】及び本件明細書２の段落【００４１】），③このように，表示むらを画一的に除去したのでは不都合が生じることがあり，また，個々のディスプレイ毎に補正を行なう場合にはできるだけ効率的に補正できることが望ましいという課題があったところ，本件各発明は，これらの課題を解決するための手段   として，   構成要件   Ｄ１及   びＤ２の規   定する   前記構成   を採るこ   とにより   ，「変化の緩やかな表示むら」（低周波成分とされる部分）及び「細かい表示むら」（高周波成分とされる部分）が補正されず，したがって，周辺減光の影響を排除し，簡易かつ効率的に表示むらの低減を図ることができるという作用効果を生じるものであること（本件明細書１の段落【０００５】ないし【０００７】及び【００１２】並びに本件明細書２の段落【０００６】ないし【０００８】及び【００１２】）が認められる。
上記②及び③に照らすと，本件各発明は，表示パネルの画像中，空間周波数が一定の周波数以上である部分といった何らかの定義による「高周波成分」があるという前提の下に，その部分（画像領域）をむら補正の対象から除外するものであって，構成要件Ｄ１及びＤ２を満たすといえるためには，「バンドパスフィルタリング」がされなければ補正の対象となった高周波成分が，「バンドパスフィルタリング」がされることにより補正の対象とならなくなることが必要であると解される。ウなお，本件明細書１（甲２）の段落【００３１】【００３２】及び本件明細書２（甲４）の段落【００３０】【００３１】には，本件各発明の実施例の補正データ生成処理を順にステップを追って説明する中で，「画質調整装置２０の制御部２１は，出力画像の取得処理を実行する（ステップＳ２）。具体的には，制御部２１のプロセス管理手段２１１は，液晶パネル１０を撮影した出力画像データを撮影カメラ３０から取り込む。そして，プロセス管理手段２１１は，この出力画像データを，８×８ピクセルから構成されたブロック毎の輝度分布に変換し，バンドパスフィルタ手段２１２に供給する。」，「次に，画質調整装置２０の制御部２１は，バンドパスフィルタリング処理を実行する（ステップＳ３）。具体的には，制御部２１のバンドパスフィルタ手段２１２は，取得した出力画像データに対してバンドパスフィルタリングを行なうことにより，バンドパスデータを算出する。このバンドパスデータは，液晶パネル１０の面内の輝度分布に応じて，高周波成分及び低周波成分を除いた分布から構成される。そして，バンドパスフィルタ手段２１２は，生成したバンドパスデータをプロセス管理手段２１１に供給する。」と記載されており（下線は引用の際に付した。），「８×８ピクセルから構成されたブロック毎の輝度分布に変換」することと，「バンドパスフィルタリング」を行なうことにより「高周波成分及び低周波成分を除いた分布から構成される」「バンドパスデータ」を算出することとは，別のステップとして区別して記載されている。そして，本件各明細書には，上記の「変換」が，「バンドパスフィルタリングを行なうことにより」高周波成分を除いた分布から構成されるバンドパスデータを算出することに当たる旨を示唆するような記載は全くない。(2)以上を前提に，本件型番システムないし本件システムが上記   構成要件Ｄ１を充足し，本件型番システムないし本件システムに係る画質調整装置が上記構成要件Ｄ２を充足するか否かについて検討する。


原告は，上記構成要件のうち高周波成分の除去（ハイカット）に係る点について，「ピクセルを所定数ごとにブロック化して補正すること」を根拠として，本件型番システムないし本件システムが備えた制御手段が，補正データの生成前に出力画像データから高周波成分を除く処理を行う構成を有しており，したがって「出力画像データに対し中間的な周波数成分のみを分離するバンドパスフィルタリングを行なうことによって，同出力画像データから高周波成分…を除いたバンドパスデータを算出する」手段を有している旨主張し，上記構成要件が充足される旨の主張をする（前記４【原告の主張】(1)イ(ｳ)ｂ，ｃ）。しかしながら，以下の理由により，原告の上記主張は採用することができない。アまず，原告の上記主張が根拠とするところは，本件資料に記載されている「ブロック化」によって，最大周波数が低くなる（８×８ピクセルごとのブロック化であれば，最大周波数が８分の１となる。）ということである（前記４【原告の主張】(1)イ(ｳ)ｂ(a)）。しかし，仮にこれを「バンドパスフィルタリング」による高周波成分の除去と捉えたとしても，これは，周波数を低くシフトさせる操作でしかないから，これにより低周波成分を除去することができないことは明らかである。そうすると，前記(1)アのとおり，構成要件Ｄ１及びＤ２において制御手段が備えていることが要求される手段は，「中間的な周波数成分」を分離してそれにより「高周波成分」と「低周波成分」が共に除去される手段でなければならないものと解されるところ，上記「ブロック化」は，「中間的な周波数成分」を分離するものではなく，単に「高周波成分」を高周波成分でなくするのみであって，これと共に「低周波成分」を除去するものではないから，上記構成要件中，「高周波成分…を除いた」という部分を仮に満たしたとしても，「中間的な周波数成分のみを分離するバンドパスフィルタリングを行なうことによって」という部分並びに「…及び低周波成分を除いた」という部分を満たさないというほかはない。イまた，ピクセルが所定数ごとにブロック化された場合，   高周波成分がなくなったように見えても，前記操作をした結果，高周波成分が中間的周波数成分等に変わった上でその画像領域も含めて補正処理されるだけであって，もともと高周波成分であった部分（細かい間隔で輝度が変化していると見られた画像領域）が補正処理の対象から除かれるわけではない。しかし，前記(1)アのとおり，構成要件Ｄ１及びＤ２は，高周波成分を除く方法として「中間的な周波数成分のみを分離する」方法によらなければならないとしているところ，前記の周波数を低くシフトさせる操作は，これとは高周波成分の除去方法において異なることになるし，また，この点を措くとしても，前記(1)イのとおり，   上記構成要件を満たすといえるためには，高周波成分であった部分（「バンドパスフィルタリング」がされなければ補正の対象となった部分）が，「バンドパスフィルタリング」がされることにより補正の対象とならなくなることが必要であると解されるところ，「ブロック化」によっては，高周波成分であった当該部分が補正の対象から除かれないのであるから，上記要件を満たさないというべきである。
ウさらに，仮に，「ブロック化」（本件明細書１の段落【００３１】及び本件明細書２の段落【００３０】に記載されている「８×８ピクセルから構成されたブロック毎の輝度分布に変換」）が「高周波成分の除去」に当たるとしてしまうと，前記(1)ウに摘示した本件各明細書の記載と整合しなくなる。この点に関し，原告は，本件各明細書の上記記載は，バンドパスフィルタリングにおける高周波成分の除去方法として，ブロック化を除く趣旨ではなく，プロセス管理手段がブロック化をして高周波成分の除去を行った上で，バンドパスフィルタ手段が「更なる高周波成分の除去」を行っているものとみられる旨主張するが（前記４【原告の主張】(1)イ(ｳ)ｂ(b)），「高周波成分の除去」の後にまた「高周波成分の除去」を行うという説明はいかにも不自然であり，本件各明細書を精査しても，それを示唆するような記載は全くないから，原告の説明は，構成要件Ｄ１及びＤ２の「バンドパスフィルタリング」における高周波成分の除去について本件各明細書で想定されているところと齟齬を来しているといわざるを得ない。(3)以上によれば，原告の主張する「ブロック化」に関する点をもって，本件型番システムないし本件システムないしこれに係る画質調整装置が構成要件Ｄ１及びＤ２を充足するということは到底できない。そして，上記「ブロック化」に関する点の他に，本件型番システムないし本件システムないしこれに係る画質調整装置が構成要件Ｄ１及びＤ２を充足するとする根拠は何ら見当たらない。そうすると，本件型番システムないし本件システムは，構成要件Ｄ１及びＤ２を充足しないというほかはない（なお，以上は，構成要件Ｄ１及びＤ２のうち，高周波成分の除去に係る点に主に着目したものであるが，低周波成分の除去についても，原告の主張するとおり補正後に画像の周辺部に暗さが残っているとしても，果たしてそれが「中間的な周波数成分のみを分離するバンドパスフィルタリングを行なうことによって…低周波成分を除いた」ことによってそうなったのか，別の処理によってそうなったのかは，明らかでない。もっとも，この点について判断するまでもなく，上記構成要件の非充足が明らかとなっているのである。）。したがって，本件型番システムないし本件システムは，本件各発明の技術的範囲に属しない。
２被告による本件対象物件の販売等（本件各特許権侵害）の有無について(1)上記１のとおり，本件型番システムないし本件システムは，本件各発明の技術的範囲に属しないところ，他に，被告が製造，販売，輸出又は販売の申出をしたむら補正システムが構成要件Ｄ１及びＤ２を充足する構成を採っていると認める根拠はない。
(2)本件対象物件は，別紙被告物件目録記載のとおり，「…制御手段と，を備えた画像補正データ生成システムであって，制御手段が，…出力画像データに対し中間的な周波数成分のみを分離するバンドパスフィルタリングを行なうことによって，同出力画像データから高周波成分及び低周波成分を除いたバンドパスデータを算出する手段と…を備える画像補正データ生成システム」と定義され，本件各発明の構成要   件Ｄ１及びＤ   ２を充足   する構成   を有する   ものとし   て主張さ   れている   ところ，上記(1)に照らすと，被告が本件対象物件を販売又は輸出したとは認められない。


平成２５年３月１４日判決言渡
平成２４年（行コ）第１９号法人税更正処分取消請求控訴事件
主        文
１本件控訴を棄却する。
２控訴費用は，控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２山形税務署長（麹町税務署長がその権限を承継。以下同じ。）が控訴人に対して平成１７年３月２５日付けでした控訴人の平成１１年１月１日から同年１２月３１日までの事業年度の法人税に係る更正処分のうち所得金額２１８５万７６２０円及び納付すべき税額７５１万２７００円を超える部分並びに過少申告加算税賦課決定処分を取り消す。
３山形税務署長が控訴人に対して平成１７年３月２５日付けでした控訴人の平成１２年１月１日から同年１２月３１日までの事業年度の法人税に係る更正処分のうち所得金額５６９７万５６５５円及び納付すべき税額１６３６万４５００円を超える部分並びに過少申告加算税賦課決定処分を取り消す。４山形税務署長が控訴人に対して平成１７年３月２５日付けでした控訴人の平成１３年１月１日から同年１２月３１日までの事業年度の法人税に係る更正処分のうち所得金額２３８８万５５９２円及び納付すべき税額６４６万６９００円を超える部分並びに過少申告加算税賦課決定処分を取り消す。５山形税務署長が控訴人に対して平成１７年３月２５日付けでした控訴人の平成１４年１月１日から同年１２月３１日までの事業年度の法人税に係る更正処分のうち所得金額マイナス（欠損金額）１０６万７４４５円及び納付すべき税額マイナス（還付金に相当する税額）６万５３２０円を超える部分並びに過少申告加算税賦課決定処分を取り消す。
６山形税務署長が控訴人に対して平成１７年３月２５日付けでした控訴人の平成１５年１月１日から同年１２月３１日までの事業年度の法人税に係る更正処分のうち所得金額マイナス（欠損金額）２６１９万５３９１円及び納付すべき税額マイナス（還付金に相当する税額）３万６１８７円を超える部分並びに過少申告加算税賦課決定処分を取り消す。
第２事案の概要
１(1)控訴人は，租特法６６条の４（原判決３頁５行目，６０頁２行目以下参照）第１項所定の国外関連者（原判決６０頁４行目参照）に該当する香港法人のＡ社（原判決２頁２６行目参照）との間で，平成１１年１２月２８日以降，パチスロメーカー向けの本件モーター（原判決２頁末行参照）を購入する本件取引（原判決３頁初行参照）を行い，さらに，本件モーターをコインホッパーメーカー等（控訴人の関連会社を含む。）に販売していた。(2)山形税務署長は，控訴人が，本件取引に関し，租特法６６条の４第１項所定の独立企業間価格を算定するために必要と認められる帳簿書類等を遅滞なく提示又は提出しなかったとして，同種の事業を営む事業規模等が類似した法人の利益率を基礎とする同条７項に基づき算定した価格を本件取引の独立企業間価格と推定して，平成１１年１２月期（原判決３頁９行目参照）ないし平成１５年１２月期の本件各事業年度（原判決３頁１２行目参照）の控訴人の法人税について本件各更正処分（原判決３頁１２行目参照）及び本件各賦課決定処分（原判決３頁１３行目参照。以下，本件各更正処分と一括して「本件各更正処分等」という。）をした。
２本件は，控訴人が，①控訴人は独立企業間価格を算定するために必要な帳簿書類等を遅滞なく提示又は提出したから，本件は租特法６６条の４第７項所定の推定課税の要件を満たしていない（争点(1)。原判決１４頁２行目，８１頁４行目以下参照），②山形税務署長が推定した独立企業間価格は適法なものではなかったから，租特法６６条の４第７項所定の算定方法の要件を満たさない（争点(2)。原判決１４頁５行目，９７頁１６行目以下参照），③控訴人が提示したＢ（原判決５頁６行目参照）とＣ社（原判決５頁１０行目参照）との取引は独立企業間価格に基づくものであり，また，控訴人がその算定のために必要な書類を提出している以上，控訴人は，独立企業間価格を算定するために必要な帳簿書類等を遅滞なく提示又は提出したことになる（争点(3)。原判決１４頁７行目，１１７頁１４行目以下参照），④本件各更正処分等の前提となる税務調査の手続において重大な違法があったから，この調査結果に基づく本件各更正処分等も違法である（争点(4)。原判決１４頁９行目，１２１頁１７行目以下参照）などと主張して，被控訴人に対して，山形税務署長による本件各更正処分等の取消しを求める事案である。


３原審は，①争点(1)及び(3)について，独立企業間価格を算定するために必要な帳簿書類等を控訴人は遅滞なく提示又は提出していないから，本件は租特法６６条の４第７項所定の推定課税の要件を充足しており，また，控訴人の提示に係るＢとＣ社との比較対象取引の取引価格を用いて適正な独立企業間価格を算定することはできず，本件取引における独立企業間価格の算定のために必要な書類を控訴人が提出したとはいえないから，本件取引について推定課税をする要件は満たされている（原判決２８頁１７行目以下），②争点(2)について，本件取引に係る独立企業間価格についての山形税務署長の推定は，租特法６６条の４第７項所定の算定方法の要件を満たす適法なものである（原判決３８頁４行目以下），③争点(4)について，本件各更正処分等の前提となる税務調査の手続に処分の取消事由となるほどの手続上の違法は認められず，本件各更正処分等はいずれも適法である（原判決５５頁初行以下）などと判断して，控訴人の本訴請求をすべて棄却したので，控訴人が，これを不服として控訴した。４本件における「関係法令の定め」については，原判決の「事実及び理由」中の第２の２（３頁１８行目以下及び６０頁以下の別紙２）に，「前提事実」については，原判決の「事実及び理由」中の第２の３（３頁２５行目以下及び６５頁以下の別紙３ないし７）に，「被控訴人が主張する本件各更正処分等の根拠」については，原判決の「事実及び理由」中の第２の４（１２頁２３行目以下及び７０頁以下の別紙８，９）に，「争点」については，原判決の「事実及び理由」中の第２の５（１４頁初行以下）にそれぞれ記載するとおりであるから，いずれもこれらを引用する。
また，本件における「争点に関する当事者の主張の要旨」については，次項において，争点(2)に関する当審における控訴人の補充主張の要旨を付加する（その多くは原判決別紙１０の９７頁１６行目以下の控訴人の主張と重複するものであるが，当審における控訴人の主張を踏まえて摘示するものである。）ほかは，原判決の「事実及び理由」中の第２の６（１４頁１０行目以下及び７９頁以下の別紙１０）に記載するとおりであるから，これを引用する。
５当審における控訴人の補充主張の要旨
(1)推定課税は，移転価格税制の適正公平な執行のための制度であるから，その実施に当たっては，移転価格税制の中核となる独立企業原則，つまり，国外関連取引と同様な取引が比較可能な状況下において独立企業間で行われたとした場合に成立した取引価格によって独立企業間価格を算定するという原則に抵触しない解釈ないし運用が求められるところ，関連者間取引を行う法人を比較対照して独立企業間価格を算定するのは，この独立企業原則の本質に反することになり，推定課税制度の趣旨にも反するものである。本件において，Ａ社と同種事業類似法人（原判決８３頁２５行目参照）に当たるとして山形税務署長が選定した本件類似３法人（原判決８７頁１３行目参照）であるａ社，ｂ社及びｃ社（原判決８７頁１４行目参照）は，いずれも主として関連者間取引を行っている法人であり，本件各更正処分等の推定課税は，比較対象としての適格性を有しない法人を用いた独立企業原則に反するものであるから，本件各更正処分等も違法である（原判決９７頁１７行目以下参照）。
(2)被控訴人は，比較対象する本件類似３法人（いわゆるシークレットコンパラブル）についての主張事実に関する客観的な証拠を一切提出しておらず，また，控訴人にも全く開示していない（原判決１０２頁９行目以下参照）。そして，本件類似３法人についてのモーター以外の事業の具体的な内容（事業内容，売上高の構成比，粗利益率等）が明らかにされておらず，被控訴人は，ごく概括的な情報を記載した調査報告書を提出しただけであり，また，風営法（原判決９５頁２４行目参照）の規制による影響についても，調査担当者の陳述書を提出しているだけである。そもそも被控訴人は，調査担当者の陳述書ないし調査報告書を開示したに過ぎないのであり，控訴人には防禦の機会が十分に与えられてはいない。
すなわち，控訴人は，比較対象とされた本件類似３法人の事業内容や財務状況について客観的な証拠に基づく情報を入手できないため，事業の同種性及び事業内容の類似性に関する十分な検討や反論を行うことができないのである。これは，適正手続（憲法３１条）の観点からも極めて重大な問題があるというべきであり，納税者が自己の立場を擁護し，司法による的確なコントロールのための十分な機会も与えられていないから，本件の推定課税は違法であり，また，少なくとも事業の同種性及び事業内容の類似性は立証されていないというべきである。
(3)ア租特法６６条の４第７項の推定課税において選定する同種事業類似法人に関する同項所定の要件は，「事業の同種性」及び「事業内容の類似性」だけである。しかしながら，推定課税の制度は，移転価格税制の下に位置付けられており，推定課税規定が準用している再販売価格基準法及び原価基準法も，売上高総利益率（粗利益率）を比較するのであるから，「粗利益率レベルでかなりの差を生ずると見込まれるような相違がないこと」ないし「粗利益率レベルで近似する見込みがあること」もその要件になると解するのが相当である。
イこの観点からは，Ａ社と本件類似３法人との事業規模が著しく相違していることを重視する必要がある。Ａ社の移転価格調整後の各事業年度の売上高は２０００万円から２億円程度（更正前の金額を基準としても３０００万円から５億円）であるのに対して，ａ社の売上高は５０億円を超えて６０億円以下であったから，そこには２００倍ないし３００倍の相違がある。また，ｃ社の売上高は１０億円を超えて２０億円以下であるから，Ａ社の売上高（７０００万円（平成１４年度），１億２０００万円（平成１５年度））とも大きな相違がある。このように，Ａ社と本件類似３法人との事業規模には極めて大きな差異があり，租特法６６条の４第７項１号所定の「事業規模その他の事業の内容が類似するもの」との要件を充足しないというべきである。


ウ被控訴人が提出した調査報告書（乙１２１。以下「本件調査報告書」という。）では，「電気機械器具卸売業の全１１７２法人」，「販売管理費比率が１７．５５％以下の法人」，「販売管理費比率が１４．１５％以下の法人」及び「販売管理費比率が２．５０ないし５．５０％の法人」に分類して，売上規模と粗利益率の関係を分析しているところ，販売管理費比率が粗利益率に重大な影響を及ぼすことが明らかになっており，売上規模が同一であっても，販売管理比率の高いものほど粗利益率も大きくなっている。
本件類似３法人の販売管理費比率の平均は，上記の「販売管理費比率が２．５０ないし５．５０％の法人」に属している（平均粗利益率５．３７％）ところ，Ａ社の平成１３年から平成１５年までの販売管理費比率は平均２６％であるから，本件調査報告書に基づく両者の粗利益率には大きな差異がある。仮に，Ａ社の取締役であるＤ（原判決９頁２２行目参照）に対する報酬部分を控除したとしても，同社は，平成１３年１０月期及び平成１５年１０月期には「販売管理費比率が１４．１５％以下の法人」に，平成１４年１０月期には「電気機械器具卸売業の全１１７２社の法人」に属することになるから，いずれにしても粗利益率が大きく異なっていることは明らかである。
また，Ａ社は，本件類似３法人と異なり，納期管理，品質管理，発注，実質的な在庫管理に加えて，仕入先選定，得意先開拓，条件交渉，営業活動，製品選定などの事業活動も主体的に行っていたところ，このような機能面における相違は販売管理費比率に反映しているのであるから，この意味でも，Ａ社と本件類似３法人との事業内容における類似性を認めることはできない。
(4)Ａ社と本件類似３法人との事業内容には，次のような粗利益率の相違を生じさせる具体的な事情が存する。
ア製品のモーターは，ＯＡ機器やカメラの用途，販売先によって価格が大きく異なるものであるところ，それらとも全く業態が異なるパチスロ向けに製造されているＡ社の製品価格はさらに大きく異なるのであり，このような価格の相違は粗利益率にも大きく反映する。
イモーターの販売価格は，市場の地理的な相違によって大きく異なる。Ａ社と本件類似３法人とは，いずれも中国の製造業者からモーターを購入しているものの，販売市場は，Ａ社が日本国内であるのに対して，ａ社は香港等，ｃ社は東南アジア等であるから，粗利益率でもかなりの相違が生ずるものと見込まれる。
ウ本件モーターはパチスロ筐体用であり，風営法に基づく規制があり，保通協（原判決９５頁２６行目参照）の規格に適合することを要するという特殊性を重視する必要がある。パチンコやパチスロ用の部品は，粗利益率等の利益率が非常に高く，業界も寡占的なものである一方，一旦企画や品質基準に対応できず，当該部品を使用する機種の人気が低下すれば，発注も急減するというハイリスク・ハイリターンの構造があり，このような特殊性は粗利益率にも大きな影響を及ぼすものである。
第３当裁判所の判断
１当裁判所も，①控訴人は独立企業間価格を算定するために必要と認められる帳簿書類等を遅滞なく提示又は提出していないから，本件においては，租特法６６条の４第７項所定の推定課税の要件を満たしている（争点(1)について），②控訴人が提示するＢとＣ社との取引価格に基づき適正な独立企業間価格を算定することはできず，また，この提示が，独立企業間価格を算定するために必要と認められる帳簿書類等を控訴人が遅滞なく提示又は提出したことになるものとは解することができない（争点(3)について），③平成１１年１２月期ないし平成１３年１２月期については，これに相当する決算期のａ社の利益率を，平成１４年１２月期及び平成１５年１２月期については，本件類似３法人の利益率の平均値をそれぞれ用いて，山形税務署長がＡ社の本件取引に係る製品の取得金額から独立企業間価格を推定したことは，租特法６６条の４第７項所定の算定方法の要件を満たしている（争点(2)について），④本件各更正処分等の前提として行なわれた仙台国税局職員による税務調査の手続について，本件各更正処分等の取消事由となるような手続上の違法は認められない（争点(4)について）と判断する。その理由は，次項において，争点(2)（本件各更正処分等と租特法６６条の４第７項所定の算定方法の要件の充足性）に関する控訴人の当審における補充主張を踏まえた判断を付加するほかは，原判決の「事実及び理由」中の第３（１４頁１３行目以下）に説示するとおりであるから，これを引用する。
２控訴人の当審における補充主張に対する判断
(1)近時における国際的な経済活動の活発化や企業の多国籍化に伴い，わが国の企業が国外の関連企業（親会社・子会社等）との間で行う取引について，相互に独立した当事者間の取引で通常設定される対価（独立企業間価格）とは異なる対価による取引が行われると，これによる所得がわが国から国外に移転し，その結果，適正な租税収入の確保が困難になるといういわゆる移転価格の問題が生ずることになる。


移転価格税制（租特法６６条の４）は，この問題に対処するために，同条１項において，法人が国外関連者との間で独立企業間価格とは異なる対価による取引（国外関連取引）をした場合には，その取引を独立企業間価格で行われたものとみなして法人税関係法令を適用すると規定し，また，同条２項に定める方法によってこの独立企業間価格を算定すると規定している。また，上記の移転価格税制の下においては，国外関連取引の対価が独立企業間価格と異なる場合には，納税者である法人は独立企業間価格による申告を要することとされており，いわゆる申告調整型の制度ということになる。そして，租特法６６条の４第７項が推定課税の制度を採用している趣旨は，国外関連取引に係る独立企業間価格を算定する根拠となる帳簿書類等の提示又は提出について，納税者である法人の協力を確保することにある。すなわち，移転価格税制は，海外にある国外関連者との取引について，多様な要因により決定される取引価格の妥当性を問題とする制度であるから，対象となる取引価格の決定根拠や他の通常の取引価格に関する情報について，納税者から帳簿書類等の資料の提供という協力を受けることが必要であり，他方，納税者からのこのような協力が得られない場合に，税務当局が何の手立てもなくこれを放置せざるを得ないということになれば，課税の適正公平な執行が損なわれる結果となることから，その実効性を担保する目的で推定による課税の制度が設けられ，課税庁は，租特法６６条の４第７項所定の要件がある場合には推定された独立企業間価格を基にして課税処分を行うことができることとされているのである。
課税庁による租特法６６条の４第７項に基づく処分の適法性が争われた場合には，課税庁側は，まず，同項所定の推定課税をするための要件の存在（争点(1)）と，推定課税の方法の適法性（同種事業類似法人の選定方法等。争点(2)）について主張立証する必要があることは明らかである。そして，納税者は，上記の課税庁側の主張立証について，反証によりこれを争うことができることはもちろんであるが，自らの有する資料によって，国外関連取引に係る適正な独立企業間価格を主張立証して，推定された独立企業間価格に基づく処分を争うこともできることになる。
このように，租特法６６条の４第７項所定の推定課税の制度は，前述の推定課税の制度趣旨，すなわち，国際的な経済活動の活発化等に伴い発生する移転価格の問題に対処する方策として，国外関連取引の対価が独立企業間価格とは異なる場合には，納税者において独立企業間価格による申告をするという申告調整型の仕組みを採用して，移転価格税制の適正公平な執行の実現を図るとともに，独立企業間価格を算定する上で必要となる帳簿書類等の提出を確保するために，租特法６６条の４第７項所定の要件を満たしている場合には，納税者の側にも独立企業間価格についての主張立証を求めているものと解される。そして，納税者は独立企業間価格を算定するために必要な資料を保有しているのが通常であるから，必要な書類を提出すれば推定課税の適用を免れることができるのであり，また，課税庁が推定による課税処分をした場合にも，当該資料に基づき独立企業間価格を主張立証することによっても課税処分を争うことができるのであるから，納税者にとって過酷で不合理な制度とは解することができない。
(2)控訴人は，推定課税による場合には，移転価格税制の中核である独立企業原則に抵触しない解釈ないし運用が必要であり，関連者間取引をする法人を比較対象とすることは許されないところ，同種事業類似法人として山形税務署長が選定した主として関連者間取引を行っている本件類似３法人は，比較対象としての適格性がないと主張する。
しかしながら，原判決（３９頁１１行目以下）も適切に説示するとおり，租特法６６条の４第７項及び同項所定の独立企業間価格の推定方法に関する租特令３９条の１２第１１項には，同種事業類似法人を選定する場合に関連者間取引を行っている法人をその対象から除外するとは規定されていない。そして，前述のとおりの租特法６６条の４第７項の推定課税の制度趣旨に照らすと，推定課税の適用が認められる場合において，独立企業間価格と推定される金額の算定に当たって関連者間取引をも基礎とすることが直ちに否定されるものではないと解するのが相当である。
そして，原判決（４０頁２０行目以下）も適切に説示しているとおり，租特法６６条の４第７項は，独立企業間価格の推定には，同条２項１号ロ又はハに掲げる方法によることを定めているところ，同号ロ及びハが独立企業間価格を算定する場合には，「通常の利潤の額」との文言を用い，また，この通常の利潤の額の算定方法を定める租特令３９条の１２第６項及び７項は，「通常の利益率」という文言を用いるとともに，非関連者間の取引価格による旨を規定している（原判決６３頁１４行目以下，同頁２５行目以下参照）のに対し，租特法６６条の４第７項は，同条２項１号ロ又はハに規定された「通常の利潤の額」に代えて「同種事業類似法人の売上総利益率等」に基づき推定の基礎となる金額を算定することを定めているのであり，通常の利潤の額に基づき推定の基礎となる金額を算定するとしているわけではないから，このような観点からしても，租特法６６条の４第７項が非関連者間の独立企業間価格を算定することを予定しているとの控訴人の主張は，採用することができない。
以上に検討したところによれば，租特法６６条の４第７項の推定課税において，独立企業間価格と推定される金額の算定に当たり，同項所定の方法に反しない限り，関連者間の取引を含む金額を基礎とすることも許されると解するべきであり，この点に関する控訴人の主張を採用することはできない。(3)また，控訴人は，いわゆるシークレットコンパラブルを用いたこと，すなわち，被控訴人が同種事業類似法人として選定する本件類似３法人に関する客観的な証拠，特に，その事業内容や財務状況等に関する客観的な証拠を開示していないところ，このような事業内容や財務状況等の同種性，類似性について検証することができない法人を用いて推定課税を行うことは許されないと主張する。


しかし，この点については，原判決（４３頁２行目以下）も適切に説示しているとおり，租特法６６条の４第９項は，推定課税において用いることを前提として，税務当局の職員による同種事業類似法人に対する質問検査権の行使を認めているところ，当該職員は，これらの企業の事業内容や財務状況等の詳細について，当然に守秘義務を負っているのであるから，同法は，税務当局がその事業内容や財務状況等について開示することができない同種事業類似法人に関する資料を用いて推定による課税がされることを予定しているものと解するべきである上，税務当局が，同種事業類似法人の同種性，類似性を主張立証する際に，職員が負う守秘義務に反しない限度でこれを立証し，それに対して納税者がその信用性を争うことも可能というべきであるから，前述した推定課税の制度趣旨と，推定課税を争う方法が確保されていることに照らすと，このような制度が，納税者にとって特に過酷で不合理なものであるとまでは解することができない。そして，本件においても，原審における審理の過程では，被控訴人も守秘義務に反しない限りで本件類似３法人に関する情報を開示している（乙１２４，１２６ないし１２９等）のであり，本件各更正処分等が控訴人の上記主張のような理由により違法となるものではないというべきである。
なお，控訴人は，本件類似３法人のモーター以外の事業の内容が明らかになっていないこと及び風営法の規制による影響についての情報が開示されていないことから，控訴人には十分な防禦方法が確保されていないと主張する。しかし，前者については，推定課税制度の上記のような制度趣旨及び後述の事業の同種性と事業内容の類似性に関する考え方を前提とすれば，原判決（４５頁１０行目以下）も適切に説示しているとおり，租特法６６条の４第７項所定の事業の同種性とは，例えば，問題となっている取引の対象品と類似した製品の卸売業ないし製造業という面で共通性があることをいうものと解されるのであり，本件類似３法人の主たる取扱製品が小型モーターであり，この点に関して被控訴人提出の証拠（乙１２６ないし１２９）が信用性に欠けるものとはいえないから，事業の同種性は肯定されると判断するのが相当である。また，後者の点についても，後述するとおり，Ａ社が取り扱っている本件モーターは風営法の規制を受けるからといって，同社と本件類似３法人との事業内容の類似性に関する判断に影響を及ぼすものではないと解されるのであり，控訴人の防禦に実質的な不利益が生ずるものとも解することはできない。
したがって，控訴人の上記主張は採用することができない。(4)租特法６６条の４第７項１号が，同種事業類似法人の選定という観点から規定している要件は，「同種の事業を営む」及び「事業規模その他の事業の内容が類似する」というものである。もとより，原判決（４４頁１８行目以下）も適切に説示しているとおり，推定課税が同種事業類似法人の利益率を用いて推定することからすれば，上記の事業の同種性及び事業内容の類似性が粗利益率の面でもかなりの差をもたらすものでないことは事業の同種性及び事業内容の類似性を肯定するための一応の判断基準になるというべきである。しかしながら，控訴人が主張する「粗利益率レベルでかなりの差を生ずると見込まれるような相違がないこと」や，「粗利益率レベルで近似する見込みがあること」までもその要件になると解すべき根拠を見出すことは困難であり，前述した推定課税の制度趣旨を前提として考えれば，そのような要件を課す必要も認められないというべきである。
(5)控訴人は，本件類似３法人が取引している香港に所在する関連法人との間では，売上高という観点からの事業規模が著しく相違しているから，事業内容の類似性を欠いていると主張する。
上記引用に係る原判決の「事実及び理由」中の第３の１の認定事実によれば，本件類似３法人の従業員数は，ａ社が１０名を超えて２０名以下，ｂ社及びｃ社が１０名以下であり，本件類似３法人の売上高は，最も規模の大きいａ社の最も売上高の多い年度において５０億円を超えて６０億円以下であること，ｂ社の売上高は，平成１４年から平成１５年にかけての２事業年度においていずれも１０億円以下であり，ｃ社の売上高は，平成１４年から平成１５年にかけての２事業年度において，多い年度で１０億円を超えて２０億円以下，少ない年度で１０億円以下であったこと（原判決１８頁２６行目以下。第３の１の(2)ア），Ａ社の本件各事業年度の売上高は，いずれも１億円ないし５億円程度であること（原判決２２頁１４行目以下。第３の１の(3)ウ），仙台国税局のＥ調査官ら（原判決７頁１９行目，１４頁１９行目参照）及びＦ調査官（原判決１１頁２４行目参照）が，本件モーターと同種又は類似の小型モーターを中国で生産する法人のうち香港に所在する法人と取引を行う国内メーカー１１社（なお，いずれも取引を行った香港所在の法人は関連法人であった。）を抽出し，その中から香港関連法人（原判決１８頁初行参照）が小型モーターの卸売業を行う５法人のうち，売上規模が１００億円を超える事業年度がある２法人を除外して，本件類似３法人を抽出したこと（原判決１４頁１６行目以下。第３の１の(1)）が認められる。そして，Ａ社の従業員数は数名から多くても７，８名であったこと（甲１９２），小型モーターのメーカーには売上高が数億円規模の企業から１０００億円を超える企業まであること（乙３２）が認められるのである。租特法６６条の４第７項１号の事業内容の類似性を判断する要素としてまず事業規模が挙げられるところ，本件における事業内容の類似性を検討すると，原判決（４６頁１８行目以下）も適切に説示しているとおり，従業員数については，本件類似３法人とＡ社との間に大きな相違はなく，本件類似３法人を抽出する過程では，本件モーターと同種の小型モーターを取り扱うという控訴人と同種の事業活動を行う法人の中から，事業内容や香港所在の関連法人との取引を行っている法人を抽出した上で，年間の売上規模が１００億円を超える香港関連法人との取引を行っている法人を除外していること，小型モーターのメーカーには，売上高が数億円の規模から１０００億円を超える企業まであることからすると，上述した程度の本件類似３法人とＡ社との売上高が大きく異なるとはいうことができず，事業規模の観点からは，本件類似３法人とＡ社とが事業内容の類似性を欠いていると評価することは困難である。


(6)次に，控訴人は，本件調査報告書によれば，粗利益率が平均販売管理費比率に応じて大幅に異なるのであり，本件類似３法人と控訴人とでは販売管理費比率が大きく異なるから，本件類似３法人とは事業内容の類似性に欠けると主張する。
引用に係る原判決の「事実及び理由」中の第２の３の前提事実及び第３の１の認定事実によれば，山形税務署及び仙台国税局の職員は，控訴人に対して，平成１４年６月から平成１５年６月までの間，少なくとも６回にわたり文書又は口頭でＡ社の財務書類の提示を求めたものの，控訴人はこれを提示しなかったこと（原判決７頁８行目以下。第２の３の(4)イ，ウ），控訴人が本件において証拠として提出したＡ社の２００１年から２００３年までの各１０月期の財務諸表によれば，売上高は，それぞれ２７７５万９４０１香港ドル，８８２万７４１８香港ドル，１５５１万１１２５香港ドルと推移する中で，販売費と一般管理費の合計額は，それぞれ４４５万２５３４香港ドル，４４７万１６０２香港ドル，４２８万３４７５香港ドルであり，それに含まれる取締役の報酬の額が売上高の増減に対応することなく，１３９万０１００香港ドル，２８４万０３００香港ドル，２９４万４０００香港ドルと推移して，販売費と一般管理費の３１．２％，６３．５％，６８．７％を占めていること，販売費と一般管理費の合計額から取締役の報酬の額を控除した額の売上高に占める割合は，１１．０３％，１８．４８％，８．６４％になっていること（原判決２３頁５行目以下。第３の１の(3)エ）が認められる。
上記の事実関係によれば，Ａ社の販売費と一般管理費は，原判決（４８頁２行目以下）も適切に説示しているとおり，その多くを占める取締役の報酬が，専ら同社の取締役であるＤに対するものであり，しかも，控訴人及びその関連会社からの平成１３年３月３１日までの取締役報酬の支給状況と，Ａ社が活動を開始した直後には同人も取締役報酬を受け取っていなかったにもかかわらず，同年４月ころから報酬の支給を受けるようになった経緯に照らすと，Ｄに対する報酬の支給は，同社の利益削減のための工作である可能性も強く疑われるところである。そして，これに加えて，上記の財務諸表が控訴人によって提出された経緯や，財務諸表上，販売費と一般管理費の具体的な内容が明らかではないこと（甲２６１，２６２），売上高と，取締役報酬を控除した販売費と一般管理費の推移には関連性をうかがうことができないことに照らすと，控訴人の提出に係る財務諸表が，Ａ社の販売費と一般管理費に関する財務状況を適切に反映しているものと考えるには疑問の余地があるといわざるを得ない。
さらに，原判決（３５頁９行目以下）も適切に説示しているとおり，本件取引に関しては，従前はＧ社と控訴人との間で本件モーターを直接売買する取引が行われていたところ，控訴人の申入れによりＧ社と控訴人との間にＡ社が加わるようになったのであり，当初の段階の売買価格等に関する交渉も控訴人のＨ専務（原判決７頁９行目参照）及びＤと，Ｇ社の担当者との間で行われ，本件モーターの機種が更新された際の価格交渉も実質的にはＧ社の担当者とＨ専務との間で行われたこと等，Ａ社が独自の立場で本件取引に関与していたとは認め難い事情がある上，本件各事業年度においても，納期管理は控訴人が最終的に行っていると考えられるし，Ａ社が納期遅延や不良品発生についてのリスクを負っていたと解すべき根拠も見当たらないことからすると，本件取引に関しても，同社が主体的な役割を担っていたとはいえず，また，リスクを負担していたとも解することはできないというべきである。そして，原判決（４７頁１０行目以下）も適切に説示しているとおり，本件類似３法人は，主として親会社の指示に基づいて中国に所在する製造会社が製造した小型モーター等を指定された得意先に納入するという限定された業務を行い，特段のリスクも負っていないものと推認され，一方，Ａ社の上記の限定された役割や機能に照らすと，本件類似３法人とＡ社との間に大きな相違は認められないというべきである。また，一般的には，法人の事業活動の内容が販売管理費比率にも反映すると解されるから，Ａ社と本件類似３法人との間で，販売管理費比率という観点からも事業内容の類似性を否定するだけの理由はないものというべきである。
(7)控訴人は，取扱製品の用途，販売先，市場の地理的条件等を考慮すると，Ａ社と本件類似３法人とでは粗利益率の面で重要な相違があるから，事業の同種性及び事業内容の類似性を欠いているとか，Ａ社が取り扱う本件モーターが風営法による規制の影響を受けており，また，寡占的な体質の業界であることから，本件類似３法人の事業と比較すると，事業の同種性及び事業内容の類似性を欠いていると主張する。


平成２４年（わ）第２２６号恐喝未遂被告事件
平成２５年４月１８日宣告高知地方裁判所
主          文
被告人らはいずれも無罪。
理由
１公訴事実について
本件公訴事実の要旨は，次のとおりである。
「第１被告人Ａ，被告人Ｂ及び被告人Ｃは，Ｄ（当時４９歳）が指定暴力団Ｅ組Ｆ会の構成員等複数の暴力団員から借りた約１１００万円の返済金名下に現金を喝取しようと企て，共謀の上，平成２４年２月７日午後９時頃から午後１０時頃までの間，高知市ａ町ｂ番地ｃＧ店内の被告人Ａら複数の前記Ｆ会関係者の面前において，前記Ｄに対し，被告人Ｃが『おい，誠意を見せえや。土下座せえや。』などと怒号して前記Ｄを土下座させた上，被告人Ｂが『Ａさんのおかげで，借金が半額になった。Ａさんに感謝せんといかん。』，『このメンバーを見て分かると思うが，天国を見るか地獄を見るかはお前次第ということや。』などと，被告人Ａが『院長がまとめてくれたんや。払えんかったり，他の組織から金借りたりしたら，地獄を見ることになる。お前次第や。』，『院長を裏切ったら俺が容赦せんし，他の組織に変なことしよったことが分かっても容赦せん。』などと語気鋭く申し向けて現金の交付を要求し，もしこの要求に応じなければ，前記Ｄの生命，身体，財産等にいかなる危害をも加えかねない気勢を示して脅迫し，その旨同人を畏怖させたが，同人が警察に被害申告したため，その目的を遂げなかった第２被告人Ｂ及び被告人Ｃは，前記Ｄが前記脅迫により畏怖しているのに乗じ，同人から，同人の借金整理に伴う謝礼金等名下に現金を喝取しようと企て，共謀の上，同月１３日午後９時頃から同日午後１０時頃までの間，前記Ｇ店内において，前記Ｄ及び同人の妻であるＨ（当時４５歳）に対し，被告人Ｂが『お前の借金は，Ａさんの口利きで半額になった。』，『今回の件は，Ａさんが助けてくれたんだから，お礼をせないかん。借金も含めて４０００万円は必要やろう。』，『今後，他の組織から金を借りたら絶対いかん。もし，それがばれたときは，あなたがたの命はないですよ。』などと，被告人Ｃが『裏切ったら，お前ら夫婦，子供，家族がどうなるか分からん。』などと申し向けて現金の交付を要求し，もしこの要求に応じなければ，Ｄ及びＨらの生命，身体，財産等にいかなる危害をも加えかねない気勢を示して脅迫し，その旨同人らを畏怖させ，よって，同月２４日，高知市ｄ町ｅ丁目ｆ番ｇ号ｈビルｉ階ｊ公証役場において，同人らに被告人Ｂを債権者，前記Ｄの経営会社   を債務者，Ｄ及びＨを   連帯保証人とした金４０００万円の金銭消費貸借契   約公正証   書１通   を作成させたが，前記Ｄが警察に被害申告したため，
その目的を遂げなかった
ものである。」
２前   提となる事実
以下，甲・乙・弁   番号は記録中の証   拠等関係カ   ードに記   載されている番号であり，証拠の   特定のためにこれを用   いる。
証拠（   甲５，１６，１８，２３，２９，乙   １，１３，２３，Ｄ証人，Ｈ証人，Ｉ証人，Ｊ   証人，Ｋ証人，被告人Ａ，被告人Ｃ，被告人Ｂの   各公判供述   ）によれば，本件の前提事実として，次のとおりの事実が   認められる。
(1)   被告人らについて
被告人Ｂは医師であり，平成２４年２月当時，   医療法人Ｌ   会Ｍ病院（   以下「Ｍ病院   」という。）の院長であった。被告人Ｃは，同月当時，   建設業を営む有限会社Ｎ建設   の代表取   締役であった。被告人Ｂと被告人Ｃは約１   ０年来の知人である。被告人Ａは，指定暴力団Ｅ組Ｆ会会長補佐   であり，平成２３年に知人の紹介により被告人Ｂが被告人   Ａを診察し   たことから，両名   は知り合った。
(2)   平成２４年２月７日（公訴事実第１の犯行があったとされる日）に   至る経緯本件の被害者とされるＤは，平成１５年ころから，Ｏの   屋号で廃棄物処   理業を営むようになった。Ｄは，平成２１   年，この事業を   法人化   して株式会   社Ｏを設立した   。Ｄは，自らに   カード   等の債務の   不払いがあったため，妻であるＨを代表取   締役としつつ，実質   的にＯを   経営していた。Ｄは，平成１６年ころ，仕事に関する   トラブルの解決   を暴力団構成員であるＫに依頼   し，これをきっかけに，Ｋから   顧客の紹介   を受けたり，事   業の運転資金を借りたりするようになった。Ｄは，そのほ   かにも，多くの暴力   団関係者から事業の   運転資金を借り入   れるようになった。また，Ｄは，平成１８年ころから，被告人Ｃの会社の   仕事を受   けるようになったが，平成２１年ないし２２年ころから，同人の紹介   により，被告人Ｂから事業の   運転資金を借りるようになった。
前記の暴力団関係者からの借入金債   務には，いずれも月５パ   ーセン   トから２０パー   セント   の割合の利   息が付いており，Ｄは，平成２３年９月ころには，利息だけで   毎月２００万円程度   を返済しなければならなかった。この返済は，Ｄにとっては大きな   負担であり，Ｄは，このころから，暴力団関係者   への利息の支   払を滞らせるようになった。
Ｄは，暴力団関係者と縁を切りたいと   考え，平成２３年１２月１９日，料   理店Ｇにおいて，被告人Ｂや被告人Ｃに対し，暴力団関係者からの借入   金が相当額あること，暴力団関係者に対して違法   な高額の利息を   相当期   間支払い   続けてきており，元本がかなり   減少しているものもあるはずであること，警察に相談する   ことも考えていることなどを   話した。被告人Ｂは，Ｄに対し，Ｄの暴力団関係者に対する債務の整理について，被告人Ａに   相談することを約束した。


被告人Ｂ及び被告人Ｃは，平成２４年１月ころ，被告人Ａに相談したところ，同被告人は，上記の暴力団関係者を１か所に集   め，Ｄの借金返済方法等を   決定することにした。もし一括で   支払う資   金が必要になった場合には，   足りない部分を被告人Ａから借りるなどして被告人Ｂが   負担することになった。被告人Ｂは，Ｄから，暴力団関係者からの借金が概   ね２０００万円であることを確認し，被告人Ａに   伝えた。
(3)   平成２４年２月７日
被告人Ａは，平成２４年２月７日，Ｄの暴力団関係者に対する債務の整理のため，Ｄの債権者のうち，Ｆ会の関係者   である，Ｋ，   Ｉ，Ｊほ   か２名を，Ｇに呼び   出した。被告人Ａは，被告人Ｃが同席   した場で，Ｄの暴力団関係者に対する債務額が，   元本のみ   で約２２００万円であることを確認   し，それらについて利息を   免除したうえで元   本を半額にし，残   った元本約１１００   万円を一括で支   払うことを提案した   ところ，上記債権者らはこの提案   を承諾した。Ｆ会に関係しない暴力団関係者である債権者１名については，Ｇに   来ていなかったため，被告人ＣとＤが別途   交渉す   ることになった。被告人Ｃは，Ｄに上記の債務額が   正確かどうか等を   確認するとともに，上記債権者らに対して債務整理の礼を   言わせるために，ＤをＧに呼   び出した。被告   人Ｂは，これと前後して，Ｇにやってきた。Ｄは，同日午後９時ころ，Ｇに到着した。その後のＧにおける事実経過及びその   評価については，後述   のように争いがある（公訴事実第１）。
(4)   同月１３日
被告人Ｂ及び被告人Ｃは，平成２４年２月１３日，ＤをＧに呼び   出し，Ｄは，同日午後９時ころ，Ｈの運転する   車でＧに到着   した。その後のＧにおける事実経過及びその   評価については，後述   のように争いがある（公訴事実第２）。
(5)   その後
被告人Ｂ，Ｄ及びＨは，同月２４日，被告人Ｂを債権者，Ｏを債   務者，Ｄ及びＨを連帯保証人とした，４０００万円の金   銭消費貸借   契約公   正証書   １通を作成した。
Ｄは同年６月，警察に対し，被告人らに金銭を脅し取られそうになったとして被害申告をした。
３当裁判所の判   断
(1)   検察官   は，平成２４年２月７日及び１３日のＧにおける経緯について，主に，被害者とされるＤ供述に   依拠して，前者については被告人３名によって，後者においては被告人Ｂ及び被告人Ｃによって，いずれもＤに対する恐喝未遂がなされたと主張する。これに対して，   各弁護人はいずれもＤ供   述の信用性を否   定し，無罪を主張する。前記の   経緯を全   て見聞きしたのはＤであるから，本件において有罪，無罪を分けるのは，   結局，Ｄ供   述の信用性   に尽きると言ってよい。また，公訴事実第２は   ，同第１を受けて   起きたとされる事件であり，Ｄ供述   の信用性は，第１，第２を含めた   一連の流   れから総合的に判断する必要がある。
(2)   Ｄは，平成２４年２月７日のＧでの経緯（公訴事実第１）について，公判廷において次のとおり供述   した。
「Ｇの店内に入った後，被告人Ｃから『誠意を   みせえや，土下座せえ。』と，通常よりも   大きな声   で言われた。   私は，車   いすから降り，土間に   手をついて『大変申し   訳ございませんでした。』と謝った。暴力団の上の方が２人くらいいるので恐怖を感じた。その後，被告人Ｂからは，ドスのきいた，今までにない声で，『もう借金はないか   。もう他の組織からお金を借りたりすることはないか。もしそれを裏切ったら，天国を見るか，地獄を見るか。』言   われた。被告人Ａからは，『院長を裏切ったら容赦せん。他の組織からお金を借りたりとか，分かったら，天国を見るか，地獄をみるか。』   と言われた。被告人Ａは暴力団のトップなので   ，非常に恐怖を感じた。   私は，借金はなくなるものだと思っていたので，２２００万円が１１００万円になるというの   は納得   できな   かった   が，そ   のよう   なこと   を言え   る状態   ではな   かった。」
さらに，Ｄは，同月１３日のＧでの経緯（公訴事実第２）について，公判廷において次のとおり供述   した。
「Ｇにおいて，自分に対し，被告人Ｂは，『   ほかの組織からお金を借りたりとか，俺たちを裏切ったら，そのときは容赦せん。天国を見るか地獄を見るか，お前次第だ。』と，被告人Ｃは，『先生を裏切ることがあれば，天国を見るか，地獄を見るか。』と言った   。さらに，被告人Ｂは，『Ａ会長のほうにお礼をせんといかん。４０００万から５０００万くらいのお礼をせんといかんだろう。』と言い，被告人Ｃは，『６０００万から７０００万   ぐらいお礼はせんといかんやろう。』と言った。   私は納得   いかなかったが，それまでに色んな   暴力団の方から脅されていたので伝えら   れる状態ではなかった。最終的に，礼金の額は４０００万円ということになり，９月から，毎   月５０万円を８０回に分割して   支払うことになった。」(3)   結論としては，当裁判所は，このようなＤ供述   を信用することはできない。理由は以下のとおりである。
ア   第１に，Ｄが，当時，債務整理を   押しつけられたと考   えるには無理がある。
すなわち，前   提事実のとおり，同年２月７日のＧでの話合   いの結果，Ｄの債務は，利   息が免除   され，元本は   合計約２２００万円から合計   約１１００万円に減額された。Ｄにとって，   毎月の利息   の支払いは   大きな負担   であったと考えられるから，それが無くなる上，元   本まで半分になることは，Ｄにとっても大きな利   益であった。


Ｄは，過払   状態になっていたのだから元   本も無くなると思っていた旨供述するが，他方で，Ｐに対する約８３０万円の債   務については，利息   として２００万円くらいしか払っていなかったとも供述しているのであり，このような債務についてまで無くなると思っていたとは   考えられない。また，Ｋ   をはじめとする暴力団関係者と付合いの長かったＤが，同じ暴力団関係者である被告人Ａに債務整理を   頼むことで，その全   てがなくなるなどと安易に   考えたとも思えない。実際，Ｄは，   捜査段階では，２２００万円の借金が１１００万円になったことについて，本当に助かったと思ったとも供述していたものである。
イ   第２に，被告人ＢらがＤから礼金を恐喝する動機が見あたらない。Ｄの供述によれば，被告人らは，Ｄに対し，Ｄの暴力団関係者に対する約２２００万円の借金を約１１００万円にする債務整理を   押しつけて，一旦   被告人Ｂがその１１００万円を負担した上で，その約１   週間後に，被告人Ｂ及び被告人Ｃが，被告人Ａへの礼金という名目で，Ｄに４０００万円を   支払わせようとしたというのである。２万円の借金を１万円にしてやるからと言ってその１万円を一旦負担しておいて，４万円を礼金として払えという   レベルの恐喝であれば，見え透いてはいるものの，そのような恐喝も   考えられなくもないだろうが，１０００万円単位の   話でこのような恐喝は理解   できない。Ｄにそれほどの   大金を支   払わせることができるようであれば，Ｄの債権者は取立てに   苦労はしていない。しかも，被告人Ｂは，債務   整理の後も，Ｄに対し，１６００万円以上を無利   息で融資   している。支払いができていない債務   者に債権者自らが   何千万円もの金をつぎ   こんでおいて金を脅し取ろうという恐喝は，あり得ないとは   言わないまでも，考   えがたいというほかない。
ウ   第３に，Ｄの行動には，恐喝されたというには   不自然な点   が多い。Ｄの公判供述によれば，平成２４年２月ころには   ，警察に相談することも想定して，当時あった   出来事をノ   ートに   書き付けていたという。また，Ｄは，平成２３年１１月にはボイスレコー   ダーでＩ   やＫとの会   話を録音   するなどしており，警察に提出する   有効な証拠   を残すことを意   識していた。しかしながら，Ｄは，平成２４年２月７日も同月１３日も，Ｇにボイスレコー   ダーを持って   行っていないし，上記ノ   ートにも，「脅迫された。   」とか「怖い思いをした。」という   趣旨の記載   は一切ない。なお，同月１３日にＧで同   席したＨも，平成２４年以降，Ｄから，   何かあれば記録   しておいて欲しいと   言われていたにも関わらず，同年２月１３日の出来事について記   録を付けていない。
次に，同じくＤの公判供述によれば，Ｄは，同月７日午後９時１２分，本件の債務整理とは関係のない取   引先に電話   をし，その日に支払う約   束をしていた金銭を   支払えない旨の連絡   をしている。前提事実のとおり，ＤがＧに   到着したのは同日午後９時ちょ   うどころであるから，それから１２分後といえば，脅迫されている最中か，せい   ぜいその直   後，まだＧにいる時間である。被告人らに脅され，恐怖の中にいたはずのＤが，わ   ざわざ   Ｇで行われた債   務整理とは無関係の取引先に   電話をするとは考   えがたい。さらに，Ｄは，Ｇで上記債務整理が   行われた翌   日である同月８日には，手形の決   済資金が   足りないとして被告人Ｃに相談   し，結局，前日にＧに   集まった債権者の一人から１００万円を借りている。脅されたはずのＤが，その脅された翌日に，   自分を脅した相手   に対し，資金の   融通を相談   したというのである。その上，Ｄは，同月１３日には被告人Ｂ及び被告人Ｃから４０００万円を脅し取られそうになったといいながら，その時点でも警察に   届け出   ていない。
このようなＤの行動は，恐喝された被害者のそれと見るには無理がある。エ   第４に，脅し取られそうになったとされる４０００万円の内訳   についてのＤの説明は，被告人Ｂによる   説明に比べ   て，説得力がない。被告人Ｂや被告人Ｃは，４０００万円は，同月７日の債務整理の被告人Ｂが肩代わりした約１１００万円と，被告人ＢのＤに対する   貸付金の残   額の合計であると供述   している。そして，被告人Ｂは，Ｇで同月１３日に作られたメモ（   甲３７）に基づ   き，４０００万円やその支払い方   法が決   まるまでの計算過程等を説明   している。被告人Ｂは，細かな数   字が多   数記載された上記メモを矛盾   無く説明している上，   説明の多   くの部分が公   正証書   （弁１ないし４等）や当時作成された   書類等（   甲３５，弁   ５，７，１８等）と整合している。Ｄ自身が   認めている被告人Ｂやそのほ   かの債権者からの借金及びその支払   状況と一   致する部   分もあるし，証拠による裏付けのない   部分についても筋   が通っている。勿論   ，被告人Ｂが，支払いの   滞るＤに対して，どうして書   面も作成せずに次々と金をつ   ぎ込む   のか理解に   苦しむ   面はある。しかし，被告人ＢやＤの各供   述を聞   く限り，   特段支払わなければならない先   があるわけでもないのに月に４００万円もの収入   がある被告人Ｂの金銭感   覚は一   般の感覚   からずれており，他方で，Ｄ供述によれば，同人は借金の返済に   追われて自   己の債務額すら   正確に把握   できていないという状態にあったと思われる。被告人Ｂの貸付け方   法は，多   額の金銭処理としてずさんではあるが，それが   ゆえに同人の供述が   信用できないわけではない。
他方で，Ｄは，このメモの   一部についてしか説明   しておらず，説明の内容も説得力に   欠ける。Ｄはそもそも自   己の債務   額を正確に   把握していなかったことが窺える上に，上記メ   モ（甲   ３７）には，貸付け時   期，金額，金利，支払い方法など   何も整理されておらず，当時，このメモ   による被告人Ｂの説明で，Ｄが自己   の債務状況   を正確に理   解したとは思えない。Ｄは，Ｇでは，内容をよく分からないままに被告人Ｂの説明にうなずき，   法廷においても，やはり内容をよく分からないままに自己   の都合   のよいようにその内容を語ったのではないかという疑いが   ぬぐえない。


オ   第５に，Ｄの供述内容には   不自然な変遷   がみられる。Ｄは，捜査段階では，被告人Ｂから，「被告人Ａに対するお礼も含めて４０００万円から５０００万円払わないかん。」と   言われたと供述   していたが，公判廷では，お礼だけで４０００万円から５０００万円必要だと   言われた旨の供述もしている。また，   捜査段階では，被告人Ｃからも，お礼の額は４０００万円から５０００万円だと言われた旨供   述していたのに，公判廷   においては，被告人Ｃから６０００万円から７０００万円ぐらいはお礼として必要だと言われたと供   述している。これらの変遷   を，記憶の変容や   勘違い等によるものであるとして説明するには   疑問が残   る。なお，平成２４年２月１３日Ｇで一部同   席したＨは，警察の取調   べを受   けている段階では，被告人Ｃの脅迫文   言について供述   していないのに，検察   官の取調べ   や公判廷においては，被告人Ｃからも脅迫されたと供   述するに至   っている。また，そもそも，Ｈは，その場で礼金という話を   聞いていない。カ   以上の各   事情からすれば，Ｄの供   述は信用   できないというほかない。むしろ，前記の各   事情に加えて証   拠から見えてくる本件の社   会的実態は，次のようなものであった疑いが   強い。すなわち   ，Ｄは，暴力団関係者からの借金に困った   挙げ句   に，被告人Ａ及び被告人Ｂに相談したところ，暴力団   幹部である被告人Ａを後ろ盾   として，暴力団関係の債務について整理してもらうこととなり，Ｄもこれに喜んで同意し，平成２４年２月７日に，暴力団関係者からの債務を半分にしてもらって，被告人Ｂが   一時払いすることになった。Ｄは，暴力団関係の債務がなくなって   安堵したところで，同月１３日に，被告人Ｂから，そのほかの同人に対する債   務額の説明   を受けたが，借金に   追われて自らの債   務額を把握   できていなかったＤは，その説明にうなずく   ほかなかった。このような処理の   結果として，全   面的にＤの面倒を見ることになった被告人Ｂ及びそれに協力する被告人Ｃが，同年３月   以降，Ｏ   のずさんな経営に介入   するようになった。Ｄが被告人Ｂ及び被告人Ｃから仕事の内容に口を出されるのをいやがったため，Ｄと同人らとの関係は   悪化し，同年５月末ころには，被告人Ｂから援   助を打ち   切られ，支払いを迫られる   状況になった。Ｄは，最後の   手段として頼   っていた被告人Ｂとも決別する   状況になった。そして，被告人Ｂの背後には暴力団   幹部である被告人Ａがいる   以上，警察に駆け込   むほかないと考   え，「被告人らに脅されて，納得できない債   務整理を押しつけられ，礼金を支   払えと言われた   」旨の自   己に都   合のよい偽   った話をして，警察に保護を求めた。
多少の違   いはあるかもしれないが，大筋   このように考えれば，   法廷で取り調べた   各証拠   は合理的に   説明することができる。暴力団幹   部である被告人Ａの威力を   背景にＤの債務   整理をし，引き   続いて自   らの債権額を確認した被告人Ｂ並びにそれの   全部又は   一部に協   力した被告人Ｃ及び被告人Ａの行動は，社会的にはほ   められたものではないものの，被害者とされるＤが，その当時は進んでこのような債   務整理を望   んだ以上は，後になってこれを恐喝と   みることはできない。
(4)   なお，公訴事実第１につき，現場にいたＫ及び   Ｊの供述   についても触れておく。
Ｋは，公判廷   において，「被告人Ｂか被告人Ｃのどちらかが『こ   れだけ迷惑かけとったら土下座して謝罪せんかい。』『このメンバーをみ   たらわかるやろが。天国見るか，地獄見るか，お前次第やぞ。』と   言った。ただし，脅すということはなかった。」等と供   述している。また，平成２４年７月２３日に検察   庁において作   成されたＪの供   述調書   （甲１１）には，「Ｂ院長が，『きれいに行き   ゃ，天国や。今までみ   たいなことをしよったら，地獄やぞ   。それは，お前次第や。』などと言った   。おびえきって，前が見れないような状態に   なって   いるＤ   に対し   ，Ｂ院   長が，   釘を刺   すよう   な感じ   で言っ   ていた。」との記   載がある。
Ｋは被告人Ａと４０年来   の付合いがあり，   Ｊは暴力団組織内で被告人Ａよりも下位の人   物であるから，いずれも被告人Ａに不   利な虚偽の供   述をする   動機を持たない   。被告人Ｂや被告人Ｃが脅迫をしたということになれば，被告人Ａにも不利   益が及ぶ   との考えに   至ることは容易   であるから，被告人ＢやＣにとって不利な   虚偽の供述   をするとも考えがたい。そ   うすると，Ｋ   とＪの上記各供述   には一定の   信用性があり，被告人   Ｂや被告人Ｃが話した内容に   ついては，概ね上記のとおりと   考えてよい。
しかしながら，被告人Ｂや被告人Ｃの上記各発   言は，Ｄから金   銭を脅し取ることに向けられたものとは考えられない。また，   Ｋも，脅かすということはなかった旨供述しているし   ，前記の事情に   照らせば，Ｄが被告人らの言   葉に畏怖していたとも考えられない。なお，前記の   Ｊ供述   について言えば，   支払いができていないＤが，多数の債権者   を前にして，「前が見れないような状態になってい」   たとは思われるが，進んで債   務整理に応じた同人が「おびえきって」いたとは思えず，この   一語に関して言   えば取り調   べた検   察官の   誘導による可能   性は払拭   できない。証拠（   Ｉ証人，Ｊ   証人，Ｋ証人，Ｄ証人，被告人Ｂ，被告人Ｃの各公判供   述等）から窺   えるＤ自身のずさんな財   産管理やＯの   経営状況からすれば，Ｄにそれまで   資金援   助を継続   しつつ，暴力団関係者からの借金の整理に協   力するなどしてきた被告人Ｂや被告人Ｃが，釘を刺す意味   で上記の各発   言をしたとしても，言   葉遣いは穏   当ではないが，脅迫とは評価されない。
(5)   また，公訴事実第２につき，被告人Ｂの捜査段階での供   述についても一言する。


平成２７年９月１０日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２６年(ワ)第２９６１７号商標権侵害行為差止等請求事件
口頭弁論終結日平成２７年７月１６日
判         決
埼玉県川口市＜以下略＞
原        告         武田エンジニアリング株式会社同訴訟代理人弁護士         石   毛   和   夫同訴訟代理人弁理士         髙   田   修   治
大阪府門真市＜以下略＞
被        告         TakedaWorks株式会社同訴訟代理人弁護士         高   砂   健太郎同                 佐   藤   啓   介
主            文
１被告は，別紙被告標章目録記載の標章を付した金属製管継ぎ手を販売し，販売のために展示し，又はその広告をしてはならない。２被告は，別紙被告標章目録記載の標章を付した金属製管継ぎ手の販売，販売のための展示又は広告に関し，別紙被告標章目録記載の標章をインターネットのウェブサイトに表示してはならない。３被告は，原告に対し，１１１５万２７６７円及びこれに対する平成２６年１１月１８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
４原告のその余の請求をいずれも棄却する。
５訴訟費用は，これを３分し，その１を原告の負担とし，その余は被告の負担とする。
６この判決は，第３項に限り，仮に執行することができる。
事実及   び理由
第１請求
１主文第１項及び第２項同旨
２被告は，別紙被告標章目録記載の標章を付した金属製管継ぎ手を廃棄せよ。３被告は，別紙被告標章目録記載４及び５の標章を付した金属製銘板を廃棄せよ。
４被告は，原告に対し，１９６８万２１９１円及びこれに対する平成２６年１１月１８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
本件は，原告が，被告において原告の有する商標権に係る商標と類似する標章を付した商品を製造・販売するなどして上記商標権を侵害した旨主張して，被告に対し，商標法３６条１項及び２項に基づき，上記標章を付した商品の販売等及びインターネット上のウェブサイトにおける上記標章の表示の差止め，上記標章を付した商品及び金属製銘板の廃棄を求めるとともに，民法７０９条に基づき，損害賠償金１９６８万２１９１円及びこれに対する訴状送達日の翌日である平成２６年１１月１８日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。
１前提事実（証拠を掲記したもの以外は当事者間に争いがない。）
当事者等
ア原告は，ロータリージョイントやスイベルジョイント等の金属製管継ぎ手の製造を主たる事業とする株式会社である。
イ被告は，ロータリージョイント，スイベルジョイント，ローディングアームの設計，製造，修理，開発等を業とする株式会社である。ウ株式会社武田製作所（以下「武田製作所」という。）は，平成２１年５月２９日午後５時，当裁判所において破産手続開始決定を受けて破産管財人が選任され，平成２２年５月１９日，破産手続終結決定を受けた（乙７）。
原告の商標権
ア原告は，次の商標権（以下「本件商標権１」といい，その登録商標を「本件商標１」という。）を有している。なお，原告は，平成２１年１２月９日，本件商標権１を武田製作所から譲り受けた。
登録番号   第５００３９３０号
出願日    平成１８年５月２６日
登録日    平成１８年１１月１７日
登録商標   別紙原告商標目録記載１のとおり
指定商品   第６類金属製管継ぎ手，金属製フランジ第１７類ガスケット，管継ぎ手（金属製のものを除く。），
パッキング
イ原告は，次の商標権（以下「本件商標権２」といい，その登録商標を「本件商標２」という。）を有している（本件商標権１と本件商標権２を併せて「本件商標権」といい，本件商標１と本件商標２を併せて「本件商標」という。）。
登録番号   第５７１２３８６号
出願日    平成２６年８月１８日
登録日    平成２６年１０月２４日
登録商標   別紙原告商標目録記載２のとおり
指定商品   第６類金属製管継ぎ手，金属製フランジ
被告による標章の使用
被告は，金属製スイベルジョイント及び金属製ロータリージョイント（以下「被告商品」という。）を製造し，販売しているところ，これらの商品には，別紙被告標章目録記載の標章（以下，総称して「被告標章」といい，個別の標章を順に「被告標章１」ないし「被告標章７」という。）が付されていた（なお，被告標章の使用時期については争いがある。）。
被告の商標権
被告は，次の商標権（以下「被告商標権」といい，その登録商標を「被告登録商標」という。）を有している。なお，被告は，平成２１年１２月４日，被告商標権を武田製作所から譲り受ける契約を締結し，そのころ移転登録手続をした（乙１０）。
登録番号   第５１４０１８２号
出願日    平成１８年５月２６日
登録日    平成２０年６月１３日
登録商標   別紙被告登録商標目録記載のとおり
指定商品   第６類金属製管継ぎ手，金属製フランジ第１７類ガスケット，管継ぎ手（金属製のものを除く。），
パッキング
２争点
本件商標と被告標章との類否
被告標章の商標的使用の有無
原告の損害額
被告標章の使用の差止め等の必要性の有無
３争点に関する当事者の主張
争点（本件商標と被告標章との類否）について
ア原告の主張
本件商標１は，欧文字「ＴＫＤ」を，菱形輪郭の各辺の中央部が鉤形に突出された図形で囲んだ構成よりなる。本件商標１の文字部分と図形部分とは，外観上不可分的に一体をなすものではないため，本件商標１に接した取引者・需要者は，「ＴＫＤ」の文字部分のみに注目して取引に当たることも少なくない。


以上からすれば，本件商標１の要部は「ＴＫＤ」の文字部分である。被告標章２ないし７の構成中，それぞれ「ロータリージョイント」「スイベルジョイント」「ＲＯＴＡＲＹＪＯＩＮＴ」「ＳＷＩＶＥＬＪＯＩＮＴ」「ＲＯＴＡＲＹＪＯＩＮＴＳ」「ＳＷＩＶＥＬ    ＪＯＩＮＴＳ」の文字は，商品の普通名称を表すにすぎない。したがって，これらの標章の要部が「ＴＫＤ」の文字にあることは明らかであり，被告標章１ないし７から「ＴＫＤ」の外観及び「ティーケーディー」の称呼が生ずることは明らかである。
以上からすれば，本件商標と被告標章は，いずれも「ＴＫＤ」の外観及び「ティーケーディー」の称呼を共通にするものであるから，互いに類似する。
よって，被告標章を付した被告商品を製造・販売等する被告の行為は，本件商標権を侵害し（商標法２５条，３７条１号），また被告標章４及び５が表示された金属製銘板を所持する行為も本件商標権を侵害する（同法３７条５号）。
ロータリージョイント，スイベルジョイントなどの金属製継ぎ手は，幅広い事業領域の製造業者が需要者となるものであり，何ら特殊な取引形態をとるものではない。被告が被告標章の使用を継続すれば，本件商標との間で出所混同のおそれが生じるのは明らかであり，現に出所の混同が生じている。
なお，本件商標と被告標章との間で出所混同のおそれがあるか否かは，被告登録商標の知名度とは何ら関係がないものである。
イ被告の主張
本件商標１の「ＴＫＤ」の部分は，数多くある氏「タケダ」の各子音の欧文字を並べたものとして，一般的，普遍的なものであり，それ自体で出所の識別はできず，特定の観念が生じることもない。したがって，本件商標１は，「ＴＫＤ」からなる部分と，菱形輪郭の各辺の中央部が鉤形に突出された図形で囲んだ部分からなる部分とを組み合わせた全体として識別力を有するものであり，全体的観察がされるべきである。
実際に，本件商標１は，菱形輪郭の各辺の中央部が鉤形に突出された図形で囲んだ部分と「ＴＫＤ」の文字部分が一体感をもって認識されるように工夫して規定されている（乙１１参照）。
本件商標及び被告標章は，いずれも武田製作所が使用していたが，武田製作所について平成２１年５月２９日に破産手続が開始し，同社の取締役であった被告代表者は，その後，被告を設立し，被告は武田製作所から被告商標権を購入した。
そして，被告商品は金属製継ぎ手などであるところ，その需要者層は，一般消費者ではなくメーカーなどの技術担当者であり，これらの者は，製品の性能や製造元を吟味して購入を決定するため，「ＴＫＤ」の文字だけが出所識別機能を果たすことはない。
また，被告は，被告ホームページ等において，被告標章だけでなく被告登録商標をも用いており，被告登録商標がまず目に付くようになっている。
以上の取引の実情に加え，被告標章の使用に至る経緯からして，「ＴＫＤ」は武田製作所を意味し，出所が原告であると識別させる機能はなく，需要者層からしても「ＴＫＤ」には出所識別機能はないこと，本件商標１と被告標章との外観が大きく異なることからすれば，本件商標１と被告標章について全体的観察を行うと，出所を混同するおそれはなく，両者は類似しないというべきである。
被告及び被告登録商標は，「ＦＯＯＭＡＪＡＰＡＮ２０１４」という展覧会への出展，新聞・雑誌への広告，記事掲載等により，遅くとも平成２６年６月末の時点で，被告商品の需要者の間で広く知られる状態になっていた。
このような取引の実情を踏まえれば，本件商標２と被告標章の関係でも，「ＴＫＤ」という文字から出所を混同するおそれはなく，被告標章が本件商標権２を侵害することはない。
ア被告の主張
被告は，平成２１年１２月４日，破産した武田製作所から被告商標権を購入した。被告の商号は「TakedaWorks株式会社」であり，「Takeda」の各子音をとれば「ＴＫＤ」の文字列になるため，被告は，被告標章中の「ＴＫＤ」部分につき被告商号の略称として用いていたが，「ＴＫＤ」から自他商品を識別させているわけではない。
また，被告は，被告標章とともに被告登録商標を用いており，しかも被告登録商標がその字体や大きさから目立つように記載しており，他方で被告標章は繰り返し出てくるものではなく，強調されてもいないから，需要者は，被告標章ではなく被告登録商標によって出所を識別するものである。以上からすれば，被告標章は，商標として使用されておらず，本件商標を侵害しない。
イ原告の主張
被告は，被告商品に被告標章を付して製造，販売するなどしており，そこにおいて被告標章が自他商品識別標識として機能していることは明らかである。
なお，繰り返し使用されることや，字体を変えたり強調されたりすることは，商標的使用の要件ではない。また，一つの商品について二つ以上の商標を同時に表示すること，例えば一つの商品に個別商標とともにいわゆる商号商標を同時に表示することは，企業の日常活動において一般的に行われていることであり，そのような使用態様ゆえに個別商標が出所識別機能を喪失するいわれはない。
（原告の損害額）について
ア原告の主張
被告は，その事業の開始時期である平成２１年７月１日から，被告標章「ＴＫＤ」を付した被告商品を製造・販売していたと推認される。そして，被告商品の販売価額総額は，年間２０００万円を下ることはないと考えられ，被告が本件商標権１の商標権者となった平成２１年１２月９日から本訴提起日（平成２６年１１月１０日）までの間（４年と３３６日）に，被告商品は，少なくとも９８４１万０９５８円分は販売されたものと考えられる（３３６日分は日割計算）。
そして，被告が被告商品の製造・販売により受けた利益の額は，被告商品の販売価格の２０％に相当する金額を下らない。


よって，原告は，被告に対し，商標法３８条２項に基づいて，９８４１万０９５８円の２０％に相当する１９６８万２１９１円の支払を請求する。
武田製作所の経営破綻に至る経緯，その前後の同社の顧客対応及び被告設立の経緯に鑑みれば，被告が武田製作所に対する旧顧客やその信頼を承継したなどとは到底解されない。むしろ，同社の旧顧客を引き継いだのは原告にほかならない。
以上からすれば，
から除外すべき理由はない。また，本件での被告の営業努力はさほどのものではなく，利益に対する本件商標の寄与率は，少なくとも８％を下らない。
イ被告の主張
被告によるホームページの開設は平成２６年４月であり，カタログの配布は同年１月であり，金属製銘板の作成は平成２５年１２月２６日であり，同銘板の使用は平成２６年１月からである。
このように，被告が被告標章の使用を開始したのはいずれも平成２６年１月以降である。
原告の損害額の算定に際しては，平成２６年以降の取引のうち，商標権侵害と因果関係のない取引を除外すべきである。具体的には，①平成２３年から平成２５年までに既に取引があった取引先との取引，②被告の株主（株式会社増野製作所）や被告と以前から関係がある取引先（三菱日立製鉄株式会社）との取引，③武田製作所の製品に対する信頼や武田製作所で重要な役割を果たしていた被告代表者に対する信頼で取引を依頼している武田製作所の顧客（三菱レイヨン株式会社，スチールプランテック株式会社，株式会社ＡＱＵＡ・Ｊ，Ｓ．ＴＥＣＨ．ＳＥＲＶＩＣＥ株式会社，株式会社ウエノ）との取引，④海外の顧客についても，武田製作所への信頼に加え，被告の従業員兼株主であるＡとのつながりで依頼があったＹｅｌｌｏｗＹａｋ    ＩｎｄｕｓｔｒｙやＧＡＩＬとの取引，以上については，被告標章の使用との因果関係のない取引であり，損害算定の基礎から除外すべきである。
個々の被告商品についての利益率は算定できないので，被告の利益率として被告の全体の売上についての利益率を算定すると３６．１％となる。
寄与率については，平成２５年から平成２６年にかけて被告の売上額に大きな変化はなく，被告標章の寄与はほとんどない。一方，被告は，平成２３年から平成２６年にかけて順調に売上げを伸ばしており，平成２５年から平成２６年の売上げの上昇も，被告の企業としての成長によるものと解され，被告標章の寄与はほとんどない。以上の諸事情や被告の営業努力からすれば，被告標章の寄与率は３％を上回ることはない。
争点被告標章の使用の差止め等の必要性の有無）についてア原告の主張
被告の行為態様からすれば，被告標章の使用の差止め等の必要性がある。
イ被告の主張
被告は，今後被告標章を使用しない。ホームページの記載も変更済みであり，「ＴＫＤ」の記載も削除済みである。
なお，被告は，ホームページ上の「被告カタログ」「被告取扱マニュアル」「被告価格表」において「ＴＫＤ」の記載を黒塗りするなどして記載を変更しており，金属製銘板は廃棄済みであり，被告ホームページのソースコードについても修正済みである。
第３当裁判所の判断
１争点   （本件商標と被告標章との類否）について本件商標１は，「ＴＫＤ」の文字を菱形及び長方形を組み合わせたような図柄の中に配置した商標であり，本件商標２は，「ＴＫＤ」の標準文字に係る商標であるところ，本件商標１において，図柄部分が特段の観念を生じさせるものでもなく，また，文字部分と図柄部分とがそれを分離して観察することが取引上不自然であると思われるほど不可分的に結合しているものとも認められない以上，出所表示機能の強い部分は「ＴＫＤ」の文字部分であるというべきである。
この点に関し，被告は，「ＴＫＤ」の文字部分は「タケダ」の各子音の欧文字を並べたものにすぎず，一般的，普遍的なものであり，出所表示機能はない旨主張するが，「ＴＫＤ」の文字部分が「タケダ」の各子音の欧文字を並べたものであるからといって，当該部分が出所表示機能を有しないとは到底認められない。
また，被告は，武田製作所内部の「（ＴＫＤマーク）の基準寸法と画き方」と題する書面（乙１１）を根拠として，本件商標１では，文字部分と図柄部分とが一体感をもって認識されるように工夫して規定されている旨主張するが，そのような書面は需要者の認識に何ら影響を与えるものではないから，前記説示を左右しない。
また，本件商標２は，「ＴＫＤ」の標準文字からなる商標であり，同商標全体が出所表示機能を有するものと認められる。
他方で，被告標章は，いずれも「ＴＫＤ」の文字部分を有するところ，「ロータリージョイント」「スイベルジョイント」「ＲＯＴＡＲＹＪＯＩＮＴ」「ＳＷＩＶＥＬＪＯＩＮＴ」「ＲＯＴＡＲＹＪＯＩＮＴＳ」「ＳＷＩＶＥＬＪＯＩＮＴＳ」の文字部分は，いずれも被告が製造・販売する製品の一般名詞であって，これらの部分に出所表示機能があるとは解されない。したがって，被告標章において出所表示機能を有する部分は，いずれも「ＴＫＤ」の文字部分であると認められる。
以上のとおり，本件商標及び被告標章のうち出所表示機能がないか弱い部分を除いた要部は，いずれも「ＴＫＤ」の文字部分であるから，外観，称呼のいずれの点からも，本件商標は被告標章と類似するものというべきである。なお，「ＴＫＤ」の文字部分は，各需要者によって，特段の観念を生じないか，あるいは，本件商標１を有していた武田製作所等についての観念が生じる可能性があるが，この点は，本件商標と被告標章との類否の結論に影響を及ぼさない（他の類否についても同様である。）。


また，本件商標１は，標準文字の商標ではなく，「ＴＫＤ」の文字が菱形及び長方形を組み合わせたような図柄の中に配置されているから，外観の点では被告標章とは異なるものの，本件商標１のうち出所表示機能の強い部分は「ＴＫＤ」の文字部分であるから，この点も，上記の類否の結論を左右しない。
この点，被告は，①武田製作所の取締役が被告の代表取締役となり，被告登録商標を購入したなどの経緯，②被告商品の需要者層はメーカーなどの技術担当者であって，製品の性能や製造元を吟味して購入を決定すること，③被告ホームページ等において被告標章のみならず被告登録商標も用いられていることを考慮すれば，「ＴＫＤ」は武田製作所を意味し，出所が原告であるとの識別機能はないから，本件商標と被告標章には混同のおそれはなく，ひいては両者は類似しない旨主張する。
しかし，被告の上記主張の趣旨は必ずしも明らかではないが，被告が主張する点を最大限考慮しても，本件商標と被告標章の要部が共に「ＴＫＤ」の文字部分である以上，両者は類似するといわざるを得ない。なお，証拠（甲１６）によれば，原告は武田製作所のグループ会社であって，武田製作所破産後も，ロータリージョイント標準品の製造・販売を行っていたことが認められるから，被告のみが武田製作所の顧客や同社への信頼を引き継いだものとは直ちには認められない。
また，被告は，自らの営業努力により平成２６年６月末時点において被告商品の需要者間に広く知られる状態になっていたから，出所混同のおそれはなかったとも主張するが，被告が営業努力をしていたとしても，被告が上記時点において広く知られる状態になっていたことを認めるに足りる証拠はないから，上記主張も採用できない。
２告商品を製造販売していた（同行為の中止については，後記４を参照。）ものであり，具体的には，被告標章４ないし５が付された金属製銘板（乙５の１，２）を被告商品に取り付ける形で行われていたものと推認される。このほか，被告は，製品カタログ（甲５，乙３），被告のウェブサイト（甲６ないし９），製品の取扱マニュアル（甲１０），価格表（甲１１）において，いずれも「ＴＫＤ」の文字の入った被告標章を用いていたものである。
そして，本件商標を構成する「ＴＫＤ」なる文字が被告商品の普通名称や品質，用途等を記述したものと解される余地はないこと等によれば，被告標章が出所表示機能を果たしていることは明らかである。この点，被告は，被告のホームページ等には被告標章とともに被告登録商標を用いており，しかも被告登録商標がその字体や大きさから目立つように記載しており，他方で被告標章は繰り返し出てくるものではなく，強調されてもいないから，需要者は，被告標章ではなく被告登録商標によって出所を識別する旨主張する。
しかし，被告標章以外に別の商標も併せて用いられており，当該別の商標がその字体や大きさから目立つとしても，また，被告標章を繰り返し用いたり強調したりしていないとしても，それ故に被告が被告標章を商標的に使用していないことにはならないから，上記主張は採用できない。なお，被告自身が，被告標章中の「ＴＫＤ」部分は，被告の商号の一部である「Takeda」の各子音をとった文字列であるため，被告商号の略称として用いていたとも主張しているが，これはまさに商標的な使用であることをいうものといえる。したがって，被告による被告標章の使用は，出所表示機能を果たす態様で行われており，商標的使用に当たるというべきである。
以上からすれば，本件商標と被告標章とは類似する上，被告は被告標章を商標的に使用しているから，被告による被告標章の使用は，原告の本件商標権を侵害するものである。ただし，本件商標権２については，登録日が平成２６年１０月２４日であるため，被告は，それ以降の期間のみ同商標権を侵害したこととなる。
３証拠（甲５ないし１１，乙１ないし５の２，７，８，１０，１３，１４，１６ないし１９，２１ないし２４，２６，３９，５１（ただし後記認定に反する部分を除く。））及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。武田製作所は，平成２１年５月２９日午後５時，当裁判所において破産手続開始決定を受け，平成２２年５月１９日，破産手続終結決定を受けた（乙７）。
武田製作所の取締役であったＢは，平成２１年６月２３日に設立された被告において代表取締役に就任した（乙７，８）。なお，被告は，同年７月１日に事業を開始した（甲７）。
武田製作所の海外事業部に所属していたＡが，被告に入社したこともあり，被告では，代表者であるＢやＡとの個人的なつながりによって取引が開始された顧客も相当数存在した。
被告は，同年１２月４日，武田製作所の破産管財人から，被告商標権を１０万円（消費税別）で譲り受ける契約を締結し，そのころ移転登録手続をした（乙１０）。
被告は，平成２５年１０月１０日ころ，株式会社パソナテックに対し，被告のＷＥＢサイトの制作支援に関する業務を委託し，平成２６年３月３１日ころ，その納品を受けた（乙１）。
被告は，平成２５年１１月２９日，製品カタログの改訂版（甲５，乙３，「Ｖｅｒ－０８」と記載されたもの）の納品を受けた（乙２）。被告は，同年１２月２６日，「ＴＫＤＲＯＴＡＲＹ    ＪＯＩＮＴ」ないし「ＴＫＤＳＷＩＶＥＬ    ＪＯＩＮＴ」との記載のある金属製銘板（乙５の１，２）の納品を受けた（乙４）。
被告の製品カタログ（甲５，乙３，平成２６年１月時点のもの），被告のウェブサイト（甲６ないし９，同年１０月１６日時点のもの），ＴＫＤロータリージョイントの取扱マニュアル（甲１０，同年１月時点のもの），ロータリージョイント及びスイベルジョイントの価格表（甲１１，同月時点のもの）には，いずれも「ＴＫＤ」の文字の入った被告標章が用いられていた。


上記金属製銘板，製品カタログ，ウェブサイトの表記，取扱マニュアル及び価格表では，被告標章と併せて被告登録商標も使用されており，被告登録商標の方が大きく記載されている場合が多かった。ウ   被告における平成２６年１月１日から同年１２月３１日までの被告商品の売上高は，合計２億３９４１万２８２８円であった（乙２６）。被告の平成２５年６月１日から平成２６年５月３１日まで（被告における決算期に対応する期間）の売上高は２億１５８２万４６１１円であり，同期間における売上原価は１億３７９５万０９１０円であった（乙３９）。
エ被告は，平成２６年１１月１０日に本訴が提起された後，被告の製品取扱マニュアル（乙２１）や価格表（乙２２）上の「ＴＫＤ」の記載を「Takeda」に変更し，製品カタログ（乙２４）上の「ＴＫＤ」の記載を黒塗りし，「ＴＫＤ」との記載がある金属製銘板を廃棄した（乙２３）。オ被告は，平成２６年６月に，「ＦＯＯＭＡ    ＪＡＰＡＮ２０１４」という展示会に出展し，「食品機械・装置バイヤーズガイド」に広告を掲載し，会場内に広告ボードを設置した（乙１３，１４）。
また，平成２５年１０月２日付けの日刊工業新聞に，被告についての記事（乙１６）が掲載されるとともに，被告は同新聞に複数回，広告記事（乙１７）を掲載している。
このほか，被告は，平成２６年５月２６日，日食工機関誌「ふーま」に広告を掲載し（乙１８），また，大阪府が発行する冊子「大阪の元気！ものづくり企業」の平成２６年版にも掲載された（乙１９）。の事実からすれば，被告は，被告標章の使用を平成２６年１月以降に開始し，同年１１月１０日に本訴が提起された後は，被告標章の使用をやめる方針を採り，今後被告標章を使用しない旨記載した答弁書を提出した平成２７年２月４日ころには，被告標章の使用をほぼ中止していたものと認められる。
そうすると，原告の損害額を算定するための基礎となる被告標章が使用さ
れた被告商品の売上高は，平成２６年分の
被告商品の売上高２億３９４１万２８２８円×３１４／３６５＝２億０５９６万０６２４円（小数点以下切捨て）と算出される（原告が損害賠償請求をしているのは，訴状提出日である平成２６年１１月１０日までの分（３１４日分）であるため，日割計算をした。）。
この点に関し，原告は，被告商品のカタログ（乙３）における「Ｖｅｒ－０８」との記載等を根拠に，被告標章の使用期間に関する被告の主張は虚偽であり，被告が設立直後である平成２１年７月ころから被告標章を使用している旨主張するが，原告の主張する点を検討しても，同事実を認めるに足りる証拠はないといわざるを得ない。
他方，被告は，平成２６年以降の被告商品の売上げに関しても，平成２５年までの既存顧客に対する売上げは被告標章の使用との間に因果関係がなく，平成２６年以降の新規顧客のうち，被告の株主や被告の従業員の知り合い，又は武田製作所時代からの顧客等との取引についても，被告標章の使用とは因果関係がない旨主張する。
しかし，上記主張の趣旨は必ずしも明確ではないが，被告標章を付した被告商品を譲渡する行為が被告標章の使用として商標権侵害行為とされるのであるから（商標法２条３項２号，３７条１号），被告が指摘する相手方との取引（商標権侵害行為）によって被告が得た利益が損害額算定の基礎に算入されるべきことは明らかであり（同法３８条２項），上記取引を損害額算定の基礎から除外することはできない。なお，被告標章を付したことが被告のるべき事柄である。
被告の平成２５年６月１日から平成
２６年５月３１日までの期間（被告の決算期に対応する期間）における利益率は，１－（１億３７９５万０９１０円÷２億１５８２万４６１１円）＝約０．３６１となる。したがって，侵害行為によって得た被告の利益額は，前記の被告商品の対象期間における売上高２億０５９６万０６２４円×被告の利益率０．３６１＝７４３５万１７８５円（小数点以下切捨て）と算出される。
被告が平成２６年に被告商品について取引を行う上での被告標章の使用の寄与度については，本件での諸事情（被告標章が被告登録商標と併記された態様で用いられることが多かったこと
や，被告が損害額算定から除外すべきであると主張する取引についての開始経緯等を含む。）を考慮して，１５％と認めるのが相当である。
以上からすれば，被告が被告標章を使用したことにより，原告が被った損害額は，７４３５万１７８５円×０．１５＝１１１５万２７６７円（小数点以下切捨て）となる。
４被告標章の使用の差止め等の必要性の有無）についてエ認定のとおり，被告は，平成２６年１１月１０日に本訴が提起された後，被告の製品取扱マニュアルや価格表上の「ＴＫＤ」の記載を「Takeda」に変更し，製品カタログ上の「ＴＫＤ」の記載を黒塗りし，「ＴＫＤ」との記載がある金属製銘板を廃棄したものである。さらに，弁論の全趣旨によれば，被告は，平成２７年２月４日ころ，今後被告標章を使用しない旨記載した答弁書を当裁判所に提出し，その後も，原告からの指摘を受けて，ホームページ等に残存した被告標章の使用を逐次中止していったことが認められる。
しかしながら，他方で，被告が本件の口頭弁論終結の直前に提出した被告代表者の陳述書（乙５１）には，「私は，武田エンジニアリングに「ＴＫＤ」の文字の使用権があるという誤認を前提として審理が進行していることについて，審理への不信感を排除することができません。」「私は強い憤りと遺憾の意を表明します。」「武田エンジニアリングが本件商標１の権利を持っているからといって，「ＴＫＤ」の文字の使用については，制限がかからないはずです。」などという記載が多数含まれている。
被告代表者が本件口頭弁論終結直前にような考えを強調している
経緯を踏まえても，被告が，今後，被告
標章を用いるおそれがあると認められる。したがって，被告標章を付した被告商品の販売等の差止め，同標章を付した被告商品の販売等を目的とした同標章のウェブサイトへの表示の差止めの各請求はいずれも理由がある。
事情，とりわけ被告が「ＴＫＤ」との記載がある金属


平成２５年７月１９日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２３年(ワ)第２８８５７号不正競争行為差止等請求事件
口頭弁論終結日平成２５年５月１５日
判                  決
東京都中央区＜以下略＞
原              告        株式会   社サプ   ライズ同訴訟代理人弁護士        辻              哲      哉同訴訟復代理人弁護士      小      西      智      志
東京都中央区＜以下略＞
被              告        株式会   社タイ   パン（以下「被告会社」という。）
東京都中央区＜以下略＞
被              告        Ａ（以下「被告Ａ」という。）
上記２名訴訟代理人弁護士小        林      幸      夫同                        坂      田      洋      一同                        安      部              剛
主                  文
１被告らは，原告に対し，連帯して金１７４７万６９１２円及びこれに対する平成２４年３月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２原告のその余の請求をいずれも棄却する。
３訴訟費用は，これを４分し，その３を原告の負担とし，その余は被告らの負担とする。
４この判決は，第１項に限り，仮に執行することができる。
事実    及び    理由
第１請求
１被告会社は，別紙被告商品目録記載の各商品を製造，譲渡，販売又は販売のための広告をしてはならない。
２被告会社は，別紙被告商品目録記載の各商品を廃棄せよ。３被告らは，原告に対し，連帯して金５６２７万１７８１円及びこれに対する平成２４年３月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
本件は，原告が，別紙被告商品目録記載の各商品（以下，併せて「被告商品」という。）について，別紙原告商品目録記載の各商品（以下，併せて「原告商品」という。）の形態を模倣しているから，不正競争防止法２条１項３号に該当するなどと主張して，①被告会社に対し，同法３条１項に基づく差止請求権として，被告商品の製造，譲渡，販売等の禁止，②同条２項に基づく廃棄請求権として，被告商品の廃棄，③被告らに対し，同法４条及び不法行為に基づく損害賠償９３９１万４７８８円（逸失利益８８９１万４７８８円と弁護士費用５００万円の合計額）の一部である５６２７万１７８１円（附帯請求として不法行為の後である平成２４年３月１日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金）の連帯支払を求めた事案である。１前提事実（当事者間に争いがない。）
(1)当事者
原告は，小物の製造販売を行う株式会社である。
被告会社は，小物の製造，販売，卸を行う株式会社である。被告Ａは，被告会社の代表取締役社長である。
(2)原告商品
原告は，平成２１年１２月から平成２２年１０月までの間，原告商品を合計１２万７３７３個販売した。原告商品の販売状況は，別紙原告商品の販売状況一覧のとおりである。
被告会社は，平成２１年１２月から平成２２年５月までの間，原告商品の販売元として，原告から原告商品を購入した上で，雑貨量販店等の小売事業者に対して販売を行っていた。
原告商品の構成は，別紙原告商品目録記載３の構成（同目録別添写真目録及び図面を含む。）のとおりである。原告商品は，電気マッサージ器としても携帯ストラップとしても使用できるものであった。
(3)被告商品
被告会社は，平成２２年５月から，原告商品の取扱いを中止し，被告商品を合計１４万０６２４個販売した。
被告商品の構成は，別紙被告商品目録記載３の構成（同目録別添写真目録及び図面を含む。）のとおりである。被告商品は，電気マッサージ器としても携帯ストラップとしても使用できるものであった。
被告商品は，原告商品に依拠して作成されたものである。
２争点
(1)原告商品の形態が不正競争防止法２条１項３号によって保護される「商
品の形態」に当たるか（争点１）
(2)原告商品と被告商品の商品形態が実質的に同一であるか（争点２）(3)原告商品が被告会社にとって不正競争防止法２条１項３号の「他人の商
品」に当たるか（争点３）
(4)被告らの故意又は過失及び共同関連性の有無（争点４）
(5)損害額（争点５）
３争点に関する当事者の主張
(1)原告商品の形態が不正競争防止法２条１項３号によって保護される「商
品の形態」に当たるか（争点１）
（原告の主張）
ア原告商品の形態
(ア)原告商品の構成は，別紙原告商品目録記載のとおりである。原告商品は，取替え可能なボタン電池を動力とした超小型の電気マッサージ器としても使用でき，商品の最下部のストラップリングとカニカン付きストラップ紐によって，携帯電話・キーホルダーなどに付けて持ち運びできる小型雑貨であり，次の①～⑥の基本構成からなる。①小型モーターを内蔵し，電動式で振動する半球と溝のある円柱とからなるヘッド部分，②ヘッド部分とボディ部分とをつなぐ円すい台と蛇腹状の円柱体からなるネック部分，③中央やや下側にスライド式スイッチを配置した，使用時に電源となるボタン電池２個を内蔵することができる，涙型のボディ部分，④ボタン電池２個をボディ部分に収納し，またボタン電池を取り替えるために，ボディ部分から着脱することができる電池カバー部分，⑤電池カバー部分が涙型のボディ部分に閉蓋された状態のときに，両部分が重なり合う両部分の下部先端にそれぞれ空けられた小穴に通されたストラップリング部分，⑥ストラップリングに付け
られたカニカン（接続金具）付きのストラップ紐部分
原告商品の大きさは，全長６４ｍｍ，ヘッド部分の長さ１５ｍｍ・最大径１８ｍｍ，ネック部分の長さ７ｍｍ・最大径９ｍｍ，ボディ部分の長さ４２ｍｍ・最大径１９ｍｍ，スイッチ上部の「ＯＮ」の凹みの長さ２ｍｍ・幅３ｍｍ，ストラップリング穴の直径２ｍｍである。(イ)原告商品は，全体として携帯ストラップとして適した大きさであり，これを電気マッサージ器として使用する際は，親指を含む２本ないし３本の指でつまんで持つこととなるのが通常で，手のひらで握って使用することは相当困難な大きさである。