これを本件についてみるに，被告小冊子，被告パンフレット，被告特別割引券，被告展示案内チラシ，被告イベント案内チラシ及び被告Facebookは，いずれも一竹美術館の顧客誘引目的に作成されたものであるところ，それらにおける一竹作品等の利用は，一竹美術館に顧客を誘引するために，一竹作品が美術館の展示品であることを示すもので，それ自体が主たる内容として用いられているものである。旧ＨＰコンテンツの利用も，それ自体を主たる内容として掲載するものである。そうすると，これらはいずれも，そもそも引用に当たらないか，少なくとも公正な慣行に合致し，引用の目的上正当な範囲内で行われているものとは認められないから，著作権法３２条１項の「引用」に当たらない。
したがって，被告の主張はいずれも採用できない。
８争点８（損害額等）について
以上のとおり，制作工程写真及び美術館写真を除く部分について，被告による原告らの著作権（複製権，譲渡権，公衆送信権）及び著作者人格権（同一性保持権）侵害が認められる（被告わさびチューブ及び被告石鹸についての著作者人格権侵害を除く。）ところ，既に説示したところに照らせば，被告にはこの点につき少なくとも過失があったと認められる。そこで，以下，原告らの損害額について検討する。
(1)被告作品集
ア著作権法１１４条１項の適用の有無
原告らは，被告作品集の販売に係る損害額について原告作品集の利益額に基づき１１４条１項の適用があると主張するのに対し，被告はこれを争うため，以下検討する。
(ｱ)原告作品集の販売主体及び原告らの販売能力原告作品集の奥付には「🄫1998㈱一竹辻が花」と記載され，原告作品集は訴外一竹辻が花のウェブサイトにおいて販売されていることが認められる（甲８，２９）ところ，訴外一竹辻が花（昭和５９年５月８日に「株式会社オピューレンス」から商号変更）は平成２２年まで原告Ａが代表者を務めていた会社であり（甲５０の１及び２），原告工房も含めて実質的には原告Ａらの経営によるものと認められ，その販売主体は実質的には原告らとみることができる。また，原告作品集の制作には，故一竹を引き継いで「辻が花染」を制作する原告Ａの関与が大きいものと考えられることも併せ考慮すれば，原告らには原告作品集の販売能力があると認められる。
これに対し，被告は，そもそも原告らが原告作品集を販売しておらず，販売能力がないから，被告作品集への１１４条１項の適用の基礎を欠くと主張するが，上記説示に照らして採用できない（なお，被告は，原告作品集の奥付に「制作（株）便利堂」と記載されていること（甲８）も指摘するが，この点は販売能力とは関係がない。）。
(ｲ)原告作品集と被告作品集の代替性
原告作品集と被告作品集は，その大部分において，着物作品（部分を含む。）を１頁に大きく配置して紹介するとともに，観賞の対象とするものであり，そのほかの部分においても，故一竹の略歴，制作工程の説明，美術館の紹介が記載されており，内容は類似するものと認められる（甲９，５１）。また，上記内容の共通性に照らして，着物作品の観賞を主としつつ，故一竹と「辻が花染」について理解を深めるという利用目的・利用態様も基本的には同一であると認められる。そうすると，後記のとおり，販売ルートの違いはあるものの，両作品集には代替性が認められる。被告は，内容，利用目的・利用態様及び販売ルートの相違から，原告作品集と被告作品集には代替性がないと主張するが，上記説示に照らして採用できない。
(ｳ)以上からすれば，被告作品集の販売に係る損害額について原告作品集の利益額に基づき著作権法１１４条１項の適用があるというべきである。イ原告らが販売することができないとする事情（推定覆滅事情）被告は，販売市場の相違，被告の営業努力，被告作品集の顧客吸引力により，被告作品集の譲渡数量の全数について販売することができないとする事情があると主張する。
そこで検討するに，原告作品集は訴外一竹辻が花のウェブサイトにおいてインターネット上で販売されている（甲２９）のに対し，被告作品集は一竹美術館のショップ内で販売されており（前記前提事実(4)ア），顧客層に一定の違いがあると考えられること，また，被告作品集は，美術館のショップにおいてまさに一竹作品等を観賞した者に対して販売されていることにより，販売態様の異なる原告作品集とは顧客誘引力に違いがあると考えられること，以上の事情を踏まえると，被告作品集の３０％については，原告らが販売することができないとする事情があったと認めるのが相当である。
ウ損害額
以上を前提に損害額を算定する。
(ｱ)逸失利益
a譲渡数量
前記前提事実(4)アのとおり，被告は，原告作品集を，平成２４年６月から平成２８年４月までの間，一竹美術館のショップにおいて，日本語版につき３３５９冊，英語版につき５４冊を販売し，また，日本語版につき６７４冊，英語版につき３８冊を無償配布した（合計４１２５冊）。
b１冊あたりの原告らの利益額
証拠（甲２９，３０）によれば，原告作品集は，１冊３５００円で販売され，製造原価は１冊あたり１４９９円（小数点以下切り捨て。以下同じ。）と認められるから，一冊あたりの限界利益額は，２００１円（３５００円－１４９９円）と認められる。
c逸失利益
よって，平成２８年４月までに原告らに発生した逸失利益は，著作権法１１４条１項に基づき，５７７万７８８７円（４１２５冊×０．７×２００１円）と推定される（推定覆滅後）。
このうち，原告Ａの逸失利益は，被告作品集に掲載されている原告らの著作物計５７点（一竹作品５１点，工房作品４点，制作工程文章１点，旧ＨＰコンテンツ１点）中，原告Ａが著作権を有する著作物が５３点であるから，著作物数で按分し，５３７万２４２１円である。原告工房の逸失利益は，被告作品集に掲載されている原告らの著作物５７点中，原告工房が著作権を有する著作物が４点であるから，著作物数で按分し，４０万５４６５円である。
(ｲ)購入費用
証拠（甲９）によれば，原告Ａは，被告による侵害行為を特定し，本訴において侵害を立証するため，被告作品集を３０００円で購入したものと認められるから，同額の損害が発生した。
(ｳ)慰謝料


前記前提事実(4)ア，前記３(1)及び同(2)アのとおり，被告は，制作工程文章（１ないし７及び９）及び旧ＨＰコンテンツ（１及び２）を一部改変して被告作品集に掲載しており，これは原告Ａの意に反する改変といえるから，同一性保持権の侵害に当たる。その改変の内容，程度に照らし，原告Ａが受けた精神的苦痛を慰謝するのに必要な金額は，制作工程文章及び旧ＨＰコンテンツにつきそれぞれ５万円の合計１０万円と認めるのが相当である。
(ｴ)合計
以上より，被告による被告作品集の販売により，原告Ａに５４７万５４２１円，原告工房に４０万５４６５円の損害が発生した。
(2)被告小冊子
ア著作権法１１４条１項の適用の有無
(ｱ)原告作品集の販売主体及び原告らの販売能力原告作品集の販売主体が原告らであること，原告らに販売能力があることは，前記(1)ア(ｱ)のとおりである。
(ｲ)原告作品集と被告小冊子の代替性
被告小冊子は，一竹美術館を紹介することを主たる目的とした冊子と認められるが，一竹作品２２点を掲載しており，それ自体を観賞することができるから，原告作品集と一定の代替性があるものと認められる。後記のとおり，被告が主張する内容，利用目的・態様，販売ルート等の相違は，原告らが販売することができないとする事情として考慮すべきものである。
(ｳ)以上からすれば，被告小冊子の販売に係る損害額について原告作品集の利益額に基づき著作権法１１４条１項の適用があるというべきである。イ原告らが販売することができないとする事情（推定覆滅事情）被告は，販売市場の相違，被告の営業努力，被告作品集の顧客吸引力により，被告作品集の譲渡数量の全数について販売することができないとする事情があると主張する。
そこで検討するに，原告作品集は訴外一竹辻が花のウェブサイトにおいてインターネット上において３５００円で販売されているのに対し，被告小冊子は一竹美術館のショップ内において５００円で販売され，また一部は旅行代理店やホテル等において（弁論の全趣旨）無料配布されており，顧客層や販売価格に相当の違いがあること，また，被告小冊子は原告作品集の５分の１程度の頁数であることに加え，一竹作品のほかにも，一竹美術館の外観や敷地，着物作品以外の展示品等も掲載されており，全体として一竹美術館自体を紹介する要素が強く，作品集とは内容・性格がかなり異なるものと認められること（甲１１），原告自身も寄与率を１５％と主張していること，以上の事情を踏まえると，被告小冊子の９０％については，原告らが販売することができないとする事情があったと認めるのが相当である。
ウ損害額
以上を前提に損害額を算定する。
(ｱ)逸失利益
a譲渡数量
前記前提事実(4)イのとおり，被告は，被告小冊子を，平成２４年６月から平成２８年４月までの間，一竹美術館のショップにおいて，日本語版につき３０２７冊，英語版１につき１７８１冊，英語版２につき４２５冊の合計５２３３冊を販売した。
b１冊あたりの原告らの利益額
前記(1)ウ(ｱ)bのとおり，一冊あたりの限界利益額は，２００１円と認められる。
c逸失利益
よって，平成２８年４月までに原告らに発生した逸失利益は，著作権法１１４条１項に基づき，１０４万７１２３円（５２３３冊×０．１×２００１円）と推定される（推定覆滅後）。
(ｲ)権利侵害による支出
証拠（甲１１）によれば，原告Ａは，被告による侵害行為を特定し，本訴において侵害を立証するため，被告小冊子１冊を５００円で購入したものと認められるから，同額の損害が発生した。
(ｳ)合計
以上より，被告による被告小冊子の販売により，原告Ａに１０４万７６２３円の損害が発生した。
(3)被告絵葉書，被告一筆箋及び被告ハンカチ
ア著作権１１４条２項の適用の有無
著作権者に，侵害者による著作権侵害行為がなかったならば利益が得られたであろうという事情が存在する場合には，著作権法１１４条２項の適用が認められると解すべきであり，著作権者と侵害者の販売経路等に相違が存在するなどの諸事情は，推定された損害額を覆滅する事情として考慮されるとするのが相当である（知財高裁平成２５年２月１日特別部判決参照）。
証拠（甲２９）によれば，原告らは，訴外一竹辻が花のウェブサイトにおいて，スカーフ，ハンカチ，袱紗，パーティバッグ，小物入れ及び絵葉書を販売していることが認められる。
そうすると，被告絵葉書，被告一筆箋及び被告ハンカチについては，上記原告らの販売商品との代替性が認められ，被告による著作権侵害行為がなかったならば利益が得られたであろうという事情が存在するものといえるから，著作権法１１４条２項の適用が認められる。一方で，被告カレンダー，被告クリアファイル，被告わさびチューブ及び被告石鹸については，上記原告らの販売商品とはおよそ異なるものであり，被告による著作権侵害行為がなかったならば利益が得られたであろうという事情が存在するものとはいえないから，著作権法１１４条２項の適用は認められない。
イ推定覆滅事情
被告は，販売ルート，外観の相違から，原告らの商品と被告の商品との間には代替性がなく，被告の得た利益全部について損害の推定が覆滅されると主張する。
そこで検討するに，原告らの商品は，訴外一竹辻が花のウェブサイトにおいて，絵葉書につき５００円（８枚又は６枚セット），ハンカチにつき１８００円で販売されているのに対し，被告の商品は，一竹美術館のショップにおいて，被告絵葉書につき１２０円（１枚），被告ハンカチにつき６００円，被告一筆箋につき４５０円で販売されており，顧客層及び販売価格に一定の相違があること，ハンカチについては原告らの商品と被告の商品はデザイン，外観に相当の違いがあると認められること（甲１６，２９），原告らは一筆箋を販売していないこと，被告の商品は美術館のショップにおいてまさに一竹作品等を観賞した者に対して販売されていることにより，販売態様の異なる原告の商品とは顧客誘引力に違いがあると考えられること，以上の事情を踏まえると，被告絵葉書，被告一筆箋，被告ハンカチの販売により得た利益の３０％については，原告らの損害であるとの推定が覆滅するものと認めるのが相当である。
以上を前提に損害額を算定する。
ウ被告絵葉書
(ｱ)逸失利益


前記前提事実(4)エのとおり，被告は，平成２４年６月から平成２８年４月までの間，一竹美術館のショップにおいて，被告絵葉書を販売価格１枚１２０円で６万８７８１枚販売した。
被告絵葉書１枚あたりの限界利益は９６円である（争いのない事実）。そうすると，平成２８年４月までの原告Ａの逸失利益は，著作権法１１４条２項に基づき，４６２万２０８３円（６万８７８１枚×９６円×０．７）と推定される（推定覆滅後）。
(ｲ)購入費用
証拠（甲１３）によれば，原告Ａは，被告による侵害行為を特定し，本訴において侵害を立証するために，被告絵葉書１枚を１２０円で購入し，同額の損害を被ったことが認められる。
(ｳ)合計
以上より，被告による被告絵葉書の販売により，原告Ａに４６２万２２０３円の損害が発生した。
エ被告一筆箋
(ｱ)逸失利益
前記前提事実(4)オのとおり，被告は，平成２４年６月から平成２８年４月までの間，一竹美術館のショップにおいて，被告一筆箋を販売価格４５０円で７７１７枚販売した。
証拠（乙３０）によれば，被告一筆箋の仕入額は２１５．２４円であると認められるから，一枚あたりの限界利益額は２３４．７６円（４５０円－２１５．２４円）である。
そうすると，平成２８年４月までの原告Ａの逸失利益は，著作権法１１４条２項に基づき，１２６万８１５０円（７７１７枚×２３４．７６円×０．７）と推定される（推定覆滅後）。
(ｲ)購入費用
証拠（甲１４）によれば，原告Ａは，被告による侵害行為を特定し，本訴において侵害を立証するために，被告一筆箋１枚を４５０円で購入したため，同額の損害が発生したことが認められる。
(ｳ)合計
以上より，被告による被告一筆箋の販売により，原告Ａに合計１２６万８６００円の損害が発生した。
オ被告ハンカチ
(ｱ)逸失利益
前記前提事実(4)キのとおり，被告は，平成２６年４月から平成２８年４月までの間，一竹美術館のショップにおいて，被告ハンカチを販売価格６００円で１７２９枚販売した。
証拠（乙３２）によれば，被告ハンカチの仕入額は４７２．２３円であると認められるから，一枚あたりの限界利益額は１２７．７７円（６００円－４７２．２３円）である。
そうすると，平成２８年４月までの原告Ａの逸失利益は，著作権法１１４条２項に基づき，１５万４６４０円（１７２９枚×１２７．７７円×０．７）と推定される（推定覆滅後）。
(ｲ)購入費用
証拠（甲１６）によれば，原告Ａは，被告による侵害行為を特定し，本訴において侵害を立証するために，被告ハンカチ１枚を６００円で購入したため，同額の損害が発生したことが認められる。
(ｳ)合計
以上より，被告による被告ハンカチの販売により，原告Ａに合計１５万５２４０円の損害が発生した。
(4)その他の被告商品
ア使用料相当額
前記(1)ないし(3)以外の被告商品の販売等に係る損害については，著作権法１１４条３項に基づき算定する。同項の「受けるべき金銭の額に相当する額」については，東京美術倶楽部の使用料規程（甲３１）（以下，単に「規程」という。）が美術の著作物及び言語の著作物の使用料の額を定めていること（１条参照）に照らし，同規程に基づいて算定するのが相当である。
これに対して被告は，売上の１％が使用料相当額であると主張するが，何ら根拠のない主張であるから採用できない。
また，被告は，東京美術倶楽部の管理委託契約約款（乙３５）（以下，単に「約款」という。）８条１項によれば，手数料は利用料の２割の範囲内で定められるとされていることから，仮に同団体の料率を適用する場合には，手数料として２０％が控除されるべきであると主張する。しかしながら，約款８条１項（「委託者が受託者に支払う報酬は，受託者が収受した使用料の２０％以内で受託者が定めた率とする。」）は，著作権者である委託者が東京美術倶楽部に著作物の利用許諾の取次を委任した場合の報酬を定めるものである（同約款１条参照）から，単に同倶楽部の使用料規程を参照して使用料相当額を算定する場合には，控除する必要のないものである。よって，被告の主張は採用できない。
以上を前提に，被告が販売する各商品について検討する。
イ被告カレンダー
(ｱ)逸失利益
a美術の著作物１点をカレンダーに使用する場合の使用料は，「販売価格×制作部数×７～１０％×（該当作品数÷全体収録作品数）」である（規程３条２（８）③）。使用料率については，中間値の８．５％とするのが相当である。
b前記前提事実(4)ウのとおり，被告は，一竹作品１１点及び工房作品２点の合計１３点を被告カレンダーに複製し，平成２４年６月から平成２８年４月までの間，一竹美術館のショップにおいて，Ａ４カレンダーにつき販売価格１７００円，卓上カレンダーにつき販売価格１８２０円，ポスターカレンダーにつき販売価格２５００円で販売した。制作部数については，それぞれ１７７０部，８００部，１５０部と認められる（甲１０）。
c以上を踏まえた使用料相当額の算定は以下のとおりであり，著作権法１１４条３項に基づき同額が損害額となる。
(a)Ａ４カレンダー
原告Ａにつき２１万６４１６円（１７００円×１７７０部×８．５％×（１１÷１３））
原告工房につき３万９３４８円（１７００円×１７７０部×８．５％×（２÷１３））
(b)卓上カレンダー
原告Ａにつき１０万４７２０円（１８２０円×８００部×８．５％×（１１÷１３））
原告工房につき１万９０４０円（１８２０円×８００部×８．５％×（２÷１３））
(c)ポスターカレンダー
原告Ａにつき２万６９７１円（２５００円×１５０部×８．５％×（１１÷１３））
原告工房につき４９０３円（２５００円×１５０部×８．５％×（２÷１３））


(d)合計
原告Ａにつき３４万８１０７円
原告工房につき６万３２９１円
(ｲ)購入費用
証拠（甲１２）によれば，原告Ａは，被告による侵害行為を特定し，本訴において侵害を立証するため，被告カレンダー（Ａ４カレンダー）１部を１７００円で購入したものと認められるから，同額の損害が発生した。
(ｳ)合計
以上より，被告による被告カレンダーの製作販売により，原告Ａに３４万９８０７円，原告工房に６万３２９１円の損害が発生した。
ウ被告クリアファイル
(ｱ)逸失利益
a美術の著作物１点をクリアファイルに使用する場合の使用料は，「販売価格×制作部数×５～８％」である（規程３条２（８）②）。使用料率については，中間値の６．５％とするのが相当である。b前記前提事実(4)カのとおり，被告は，少なくとも一竹作品２点を１点ずつ２種類の被告クリアファイルに複製し，平成２４年６月から平成２８年４月までの間，一竹美術館のショップにおいて，Ａ４クリアファイルにつき販売価格３５０円で，Ａ５クリアファイルにつき販売価格３２０円で販売した。制作部数は，Ａ４クリアファイルについては少なくとも８９５８部（被告が販売した８４８７部及び平成２８年４月時点の在庫数４７１部の合計），Ａ５クリアファイルについては２０００部と認められる（甲１０）。
c以上を踏まえた使用料相当額の算定は以下のとおりであり，著作権法１１４条３項に基づき同額が損害額となる。
(a)Ａ４クリアファイル
２０万３７９４円（３５０円×８９５８部×６．５％）
(b)Ａ５クリアファイル
４万１６００円（３２０円×２０００部×６．５％）
(c)合計
２４万５３９４円
(ｲ)購入費用
証拠（甲１５）及び弁論の全趣旨によれば，原告Ａは，被告による侵害行為を特定し，本訴において侵害を立証するため，被告クリアファイル（Ａ４版）１部を３５０円で購入したものと認められるから，同額の損害が発生した。
(ｳ)合計
以上より，被告による被告クリアファイルの製作販売により，原告Ａに２４万５７４４円の損害が発生した。
エ被告わさびチューブ
(ｱ)逸失利益
aわさびチューブは「クリアファイル・一筆箋・レターセット・ポチ袋等及びこれらに類するもの」といえるから（被告も特に争わない。），美術の著作物１点をわさびチューブに使用する場合の使用料は，「販売価格×制作部数×５～８％」である（３条２（８）②）。使用料率については，中間値の６．５％とするのが相当である。b前記前提事実(4)クのとおり，被告は，一竹作品１点を被告わさびチューブに複製し，平成２５年４月から平成２８年４月までの間，一竹美術館のショップにおいて，販売価格６５０円で販売した。制作部数については，１２５０個と認められる（甲１０）。
c以上を踏まえた使用料相当額の算定は以下のとおりであり，著作権法１１４条３項に基づき同額が損害額となる。
５万２８１２円（６５０円×１２５０個×６．５％）
(ｲ)購入費用
証拠（甲１７）によれば，原告Ａは，被告による侵害行為を特定し，本訴において侵害を立証するため，被告わさびチューブ１本を６５０円で購入したものと認められるから，同額の損害が発生した。
(ｳ)慰謝料
原告Ａは，被告の著作権法１１３条６項該当行為により，原告Ａには少なくとも１０万円の精神的損害が発生したと主張するが，前記３(3)のとおり，原告Ａは著作者ではなく著作者人格権を有しないから，原告Ａの上記主張はその前提を欠き採用できない。
(ｴ)合計
以上より，被告による被告わさびチューブの製作販売により，原告Ａに５万３４６２円の損害が発生した。
オ被告石鹸
(ｱ)逸失利益
a石鹸は「クリアファイル・一筆箋・レターセット・ポチ袋等及びこれらに類するもの」といえるから（被告も特に争わない。），美術の著作物１点を石鹸に使用する場合の使用料は，「販売価格×制作部数×５～８％」である（規程３条２（８）②）。使用料率については，中間値の６．５％とするのが相当である。
b前記前提事実(4)ケのとおり，被告は，一竹作品１６点及び工房作品２点の合計１８点を被告石鹸に複製し，平成２７年３月から平成２８年４月までの間，一竹美術館のショップにおいて，販売価格６４８円で１５３９個を販売した。制作部数については，１８００個（１８種類×１００個）と認められ（甲１０，１５，１８），一竹作品を利用した石鹸は１６種類で合計１６００個，工房作品を利用した石鹸は２種類で合計２００個と推認される。
c以上を踏まえた使用料相当額の算定は以下のとおりであり，著作権法１１４条３項に基づき同額が損害額となる。
原告Ａにつき６万７３９２円（６４８円×１６００個×６．５％）原告工房につき８４２４円（６４８円×２００個×６．５％）
(ｲ)購入費用
証拠（甲１８）によれば，原告Ａは，被告による侵害行為を特定し，本訴において侵害を立証するため，被告石鹸１個を６４８円で購入したものと認められるから，同額の損害が発生した。
(ｳ)慰謝料
原告らは，原告らにはそれぞれ少なくとも１０万円の精神的損害が発生したと主張するが，前記エ(ｳ)と同様，原告らの主張は採用できない。
(ｴ)合計
以上より，被告による被告石鹸の製作販売により，原告Ａに６万８０４０円，原告工房に８４２４円の損害が発生した。
カ被告シール
シールは「クリアファイル・一筆箋・レターセット・ポチ袋等及びこれに類するもの」といえるから（被告も特に争わない。），美術の著作物１点をシールに使用する場合の使用料は，「販売価格×制作部数×５～８％」であるが，最低保証使用料は５０００円である（規程３条２（８）②）。前記前提事実(4)コのとおり，被告は，工房作品１点を被告シールに複製し，平成２７年９月から平成２８年４月までの間，一竹美術館のショップで販売している被告ハンカチに貼付して，配布した。


そうすると，販売価格はないため，上記算定式に基づく使用料は０円となり，使用料相当額は，最低保証使用料の５０００円であり，著作権法１１４条３項に基づき同額が損害額となる。
以上より，被告による被告シールの製作配布により，原告工房に５００
０円の損害が発生した
キ被告入場券
美術の著作物１点を入場券に使用する場合の使用料は，３／４頁以上の場合，３万部までが８５００円であり，３万部を超える場合には５０００部毎に８００円が追加される（規程３条２（７）①）。前記前提事実(4)サ及び証拠（甲２０）によれば，被告は，一竹作品１点を被告入場券に３／４頁以上の大きさで複製し，平成２４年１０月から現在まで，美術館入り口において入場者に対して配布しており，少なくとも２０万枚を製作した。
そうすると，使用料相当額は，３万５７００円（８５００円＋８００円×１７万部÷５０００部）であり，著作権法１１４条３項に基づき同額が損害額となる。
以上より，被告による被告入場券の製作配布により，原告Ａに３万５７００円の損害が発生した。
ク被告しおり
しおりは「入場券・チラシ・リーフレット・パンフレット等」に類するものといえるから，美術の著作物１点をしおりに使用する場合の使用料は，３／４頁以上の場合，３万部までが８５００円である（規程３条２（７）①）。
前記前提事実(4)シ及び証拠（甲２１）によれば，被告は，一竹作品少なくとも４点を１点ずつ被告しおりに３／４頁以上の大きさで複製し，平成２４年７月から現在まで，美術館入り口において入場者に対して配布しており，少なくとも２万５３００部を製作した。
そうすると，一竹作品４点の使用料相当額は，８５００円であり，著作権法１１４条３項に基づき同額が損害額となる。
以上より，被告による被告しおりの製作配布により，原告Ａに８５００円の損害が発生した。
ケ被告ポスター
美術の著作物１点を告知用ポスターに使用する場合，Ｂ２（515㎜×728mm）超Ｂ０(1030mm×1456mm)以下の場合，１０００部までは３万７５００円である（規程３条２（７）②）。
前記前提事実(4)ス及び証拠（甲２２）によれば，被告は，一竹作品１点をＢ２超Ｂ０以下の大きさの被告ポスターに複製し，美術館入り口近くにおいて，展示している。
そうすると，一竹作品の使用料相当額は，３万７５００円であり，著作権法１１４条３項に基づき同額が損害額となる。
以上より，被告による被告ポスターの製作展示により，原告Ａに３万７５００円の損害が発生した。
コ被告パンフレット
(ｱ)算定式
美術の著作物１点をパンフレットに使用する場合の使用料は，１／２頁以上の場合，３万部までが５１００円であり，３万部を超える場合には５０００部毎に８００円が加算される（規程３条２（７）①）。言語の著作物を展覧会の広報宣伝等に用いる場合の使用料は，「２０００円×（総文字数÷２００字（小数点以下切上げ））」である（３条３（７））。
(ｲ)前記前提事実(4)セ及び証拠（甲２３）によれば，被告は，一竹作品４点及び工房作品２点の合計６点のうちいずれか１点を被告パンフレットに各１／２頁の大きさで複製し，また，旧ＨＰコンテンツ１及び２（総文字数９０６字）を被告パンフレットに改変して複製し，平成２４年６月から現在まで，美術館入り口において配布しており，少なくとも１３万６０００部を製作した。
(ｳ)以上を踏まえた使用料相当額の算定は以下のとおりである。
a一竹作品及び工房作品の使用料相当額
２万２７００円（５１００円＋８００円×２２（≒１０万６０００部÷５０００部））
被告パンフレット７種のうち，一竹作品を利用したパンフレットは５種，工房作品を利用したパンフレットは２種であるから，一竹作品の使用料相当額は１万６２１４円（２万２７００円×５÷７），工房作品の使用料相当額は６４８５円（２万２７００円×２÷７）である。
b旧ＨＰコンテンツの使用料相当額
１万円（２０００円×５（≒９０６÷２００字））
c小計
よって，原告Ａの使用料相当額は合計２万６２１４円，原告工房の使用料相当額は合計６４８５円であり，著作権法１１４条３項に基づき同額が損害額となる。
(ｴ)慰謝料
前記前提事実(4)セ及び前記３(2)イのとおり，被告は，旧ＨＰコンテンツ１及び２を一部改変して被告パンフレットに掲載しており，これは原告Ａの意に反する改変といえ，同一性保持権の侵害に当たる。その改変の内容，程度に照らし，原告Ａが受けた精神的苦痛を慰謝するのに必要な金額は５万円と認めるのが相当である。
(ｵ)合計
以上より，被告による被告パンフレットの製作配布により，原告Ａに合計７万６２１４円，原告工房に６４８５円の損害が発生した。
サ被告特別割引券
(ｱ)算定式
美術の著作物１点を特別割引券に使用する場合の使用料は，３／４頁以上の場合，３万部までが８５００円，１／２頁以上の場合，３万部までが５１００円であり，いずれも３万部を超える場合には５０００部毎に８００円が加算される（規程３条２（７）①）。
言語の著作物を展覧会の広報宣伝等に用いる場合の使用料は，「２０００円×（総文字数÷２００字（小数点以下切上げ））」である（３条３（７））。
(ｲ)前記前提事実(4)ソ及び証拠（甲２４）のとおり，被告は，一竹作品２点を被告特別割引券に１頁程度の大きさと１／２頁程度の大きさで１点ずつ複製し，また，旧ＨＰコンテンツ２（総文字数７３７字）を被告特別割引券に一部改変して複製し，平成２４年５月２９日から現在まで，一竹美術館周辺の店舗にて配布しており，少なくとも３４万部を製作した。
(ｳ)以上を踏まえた使用料相当額の算定は以下のとおりである。
a一竹作品の使用料


１１万２８００円（（８５００円＋５１００円）＋（８００円＋８００円）×３１万部÷５０００部）
b旧ＨＰコンテンツの使用料
８０００円（２０００円×４（≒７３７÷２００字））である。
c小計
よって，原告Ａの使用料相当額は，合計１２万０８００円であり，著作権法１１４条３項に基づき同額が損害額となる。
(ｴ)慰謝料
前記前提事実(4)ソ及び前記３(2)ウのとおり，被告は，旧ＨＰコンテンツ２を一部改変して被告特別割引券に掲載しており，これは原告Ａの意に反する改変といえ，同一性保持権の侵害に当たる。その改変の内容，程度に照らし，原告Ａが受けた精神的苦痛を慰謝するのに必要な金額は５万円と認めるのが相当である。
(ｵ)合計
以上より，被告による被告特別割引券の製作配布により，原告Ａに合計１７万０８００円の損害が発生した。
シ被告展示案内チラシ
美術の著作物１点をチラシに使用する場合の使用料は，１／４頁未満のの場合，３万部までが３４００円であり，３万部を超える場合には５０００部毎に８００円が加算される（規程３条２（７）①）。前記前提事実(4)タ及び証拠（甲２５）のとおり，被告は，一竹作品４点を被告展示案内チラシにいずれも１／４頁未満の大きさで複製し，平成２４年５月２９日から現在まで，一竹美術館にて配布しており，少なくとも合計２０万部を製作した。
そうすると，使用料相当額は，一竹作品１点あたり，３万０６００円（３４００円＋８００円×１７万部÷５０００部）であり，一竹作品４点では，１２万２４００円であり，著作権法１１４条３項に基づき同額が損害額となる。
以上より，被告による被告展示案内チラシの製作配布により，原告Ａに１２万２４００円の損害が発生した。
ス被告イベント案内チラシ
美術の著作物１点をチラシに使用する場合の使用料は，３／４頁以上の場合，３万部までが８５００円であり，３万部を超える場合には５０００部毎に８００円が加算される（規程３条２（７）①）。前記前提事実(4)チ及び証拠（甲２６）のとおり，被告は，一竹作品２点及び工房作品１点の合計３点をいずれも３／４頁以上の大きさで被告イベント案内チラシに複製し，平成２４年５月２９日から平成２７年１２月頃まで，美術館にて配布しており，少なくとも２０万部を製作した。そうすると，使用料相当額は，一竹作品１点あたり，３万５７００円（８５００円＋８００円×１７万部÷５０００部）である。被告イベント案内チラシでは，一竹作品が２点，工房作品が１点使用されているから，一竹作品及び工房作品の使用料相当額は，それぞれ７万１４００円及び３万５７００円であり，著作権法１１４条３項に基づき同額が損害額となる。以上より，被告によるイベント案内チラシの製作配布により，原告Ａに７万１４００円，原告工房に３万５７００円の損害が発生した。
セ被告   Facebookへの投稿
美術の著作物をコンピューター・ネットワークにより利用する場合の使用料は，１か月までが7,500円であり，２か月目以降が   3,750円／月である（規程３条２（５））。
前記前提事実(4)ツのとおり，被告は，被告Facebookに，一竹作品「春陽」を平成２７年１月１１日から平成２８年８月まで２０か月間，一竹作品「頭」を平成２７年３月２６日から平成２８年８月まで１８か月間，一竹作品「華鳥」を平成２７年１２月１０日から平成２８年８月まで９か月間，工房作品「垂れ桜姫」を平成２７年５月３日から平成２８年８月まで１６か月間，それぞれ掲載した。
そうすると，一竹作品の使用料相当額はそれぞれ７万８７５０円，７万１２５０円，３万７５００円の合計１８万７５００円であり，工房作品の使用料相当額は６万３７５０円であり，著作権法１１４条３項に基づき同額が損害額となる。
以上より，被告による被告Facebookへの投稿により，原告Ａに合計１８万７５００円，原告工房に６万３７５０円の損害が発生した。
ソ被告ＨＰへの掲載
言語の著作物をコンピューター・ネットワークにおいて利用する場合の使用料は，１か月あたり「２０００円×（総文字数÷２００字（小数点以下切上げ））」であり，２か月目以降は当該使用料の５０％である（規程３条３（５））。
前記前提事実(4)テ及び証拠（甲２８）のとおり，被告は，旧ＨＰコンテンツ１，３及び４（総文字数４９１字）を複製し，平成２４年５月２９日から少なくとも平成２８年８月まで（５２か月），被告ＨＰに掲載して，公衆送信している。
旧ＨＰコンテンツの１月あたりの使用料相当額は，１か月目は６０００円（２０００円×３（≒４９１字÷２００字））で，２か月目以降は３０００円であり，使用料相当額の合計は１５万９０００円（６０００円＋３０００円×５１か月）であり，著作権法１１４条３項に基づき同額が損害額となる。
なお，前記３(2)エのとおり，同一性保持権の侵害は認められない。以上より，被告による被告ＨＰへの掲載により，原告Ａに合計１５万９０００円の損害が発生した。
(5)弁護士費用
原告らの各損害合計額その他諸般の事情を考慮すると，弁護士費用としては，原告Ａにつき１４０万円，原告工房につき１０万円が相当である。
(6)損害額合計
以上を合計すると，原告Ａにつき合計１５５５万５１５４円，原告工房につき合計６８万８１１５円の損害が発生した。
９争点９（消滅時効の成否）について


被告は，原告Ａは，平成２４年に，被告の担当者である訴外Ｇに対し，一竹美術館で被告が販売している商品について，販売中止の申入れを行なっており，遅くとも平成２４年には，一竹作品の各利用方法について知っていたから，平成２８年３月２８日の被告への通知から３年前の平成２５年３月２８日以前の損害賠償請求権については時効消滅している旨主張する。しかしながら，原告Ａが平成２４年に訴外Ｇに一竹美術館で被告が販売する商品について販売中止の申入れを行ったことを認めるに足りる証拠はなく，そのほか，原告らが，平成２５年３月２８日以前に，原告らの著作権が侵害されたことを知っていたと認めるに足りる証拠はないから，被告の主張する上記時効消滅は認めることができない。
１０争点１０（差止めの必要性）について
前記のとおり，被告が，別紙被告配布物目録記載の配布物や別紙被告ＨＰ目録記載のホームページに係る著作権侵害及び著作者人格権侵害の成立を全面的に争っていること等に照らせば，主文第１項ないし第３項掲記の差止めを命じる必要性が認められる。
第４結論
以上によれば，原告らの請求は，主文第１項ないし第５項の限度で理由があるからこれらを認容し，その余の請求はいずれも理由がないからこれらを棄却することとして，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第４７部
裁判長裁判官        沖中康   人
裁判官        髙櫻慎平
裁判長裁判官        沖中康   人
（別紙）損害額に関する当事者の主張
（原告らの主張）
１主位的主張
(1)著作権法   114条1   項に基づく損害（被告作品集，被告小冊子）
ア114   条1項の適用があること
(ｱ)原告らの販売能力について
被告は，原告作品集を制作販売したのは，原告らではなく，訴外一竹辻が花や訴外株式会社便利堂（以下「訴外便利堂」という。）であるとして，同項の適用を否定する。しかし，まず，便利堂は印刷会社であり，原告作品集を印刷製本したにすぎない。原告らが原告作品集の印刷製本を印刷会社に依頼することは，原告らに制作能力がないことを意味しない。したがって，そのことは原告らに販売能力がないことを意味しない。また，原告らが訴外一竹辻が花を販売名義人にしていることは，原告らに販売能力がないことを意味しない。販売自体は，いくらでも専門の業者を使って，または自社のＨＰを使って可能であるからである。原告作品集や被告作品集のような著作物の販売能力を規定するのは，企画制作能力と，製造・販売についての知識経験である。その企画制作能力としては，この作品分野における作品の選択眼と編集能力である。原告作品集において作品の選択眼と編集能力を持っているのは，訴外一竹辻が花の代表者（当時）でも原告工房の代表者でもある原告Ａである（甲５０）。また，この作品分野における印刷委託先及び販売について知識経験を有するのは，原告Ａである。訴外一竹辻が花は，原告工房とは別法人ではあるものの，両者ともに原告Ａが代表者を務めていた法人であり（甲５０），実質的には原告工房と同様に原告Ａの屋号にすぎない。原告らは，従来から着物や商品の制作は原告工房名義とし，制作した着物や商品の販売は訴外一竹辻が花名義とするという，名義上の棲み分けをしていたため，原告作品集についても訴外一竹辻が花名義で販売したにすぎない。以上のとおり，原告らが原告作品集を制作・販売する潜在的能力を有することは明かである。
したがって，原告らは，原告作品集を販売する能力を有しており，本件には１１４条１項が適用される。
(ｲ)被告作品集との代替性について
a原告作品集の内容について
原告作品集全体（甲５１）から，被告作品集が原告作品集に対して代替性を有することは明かである。
b利用の目的・態様について
両作品集は，いずれも，一竹作品及び工房作品を多数掲載することにより，これらの作品の世界観を読者に伝えるものである。それぞれの作品掲載数も，原告作品集が５１作品であるのに対して，被告作品集も５５作品でありほぼ同数である。しかも，原告作品集は３５００円で販売されているのに対し（甲２９），被告作品集は３０００円で販売されており（甲１０），価格帯もほぼ同じである。したがって，両作品集における一竹作品及び工房作品の利用目的及び態様は，ほぼ同一である。
c販売ルートについて
原告作品集も被告作品集も，一竹作品及び工房作品の世界観に魅了された全ての者を対象に，何らの制限なく販売されているのだから，販売顧客層は同一である。被告は，原告作品集と被告作品集の販売方法の違いを指摘するが，それは両作品集の代替性を否定することにはならない。例えば，一竹辻が花のＨＰ上で原告作品集を購入予定だった者が，一竹美術館において原告作品集の代わりに被告作品集を購入することも十分にあり得る。
(ｳ)著作権者が販売することができないとする事情について被告は，美術館の来館者増加によって，被告作品集の販売が増加したことを何ら立証していない。また，被告作品集の表紙（甲９）の装丁も，一竹作品である「極光」（一竹作品目録４８）の一部をそのまま利用しただけであり，被告自身は何らの工夫もしていない。むしろ，購入者は，一目で一竹作品が表紙に利用されていることを認識できるのだから，一竹作品自体が専ら被告著作物の売上に寄与していることは明らかである。
イ被告作品集の制作販売による損害
(ｱ)逸失利益
平成24年   10月から平成28   年4月までの被告作品集の譲渡数量は，日本語版については，有償譲渡が3,359部，無償譲渡が   674部，英語版については有償譲渡が54部，無償譲渡が   38部であり，合計4,125   部である。
また，原告らは，被告作品集と代替性を有するものとして，現在，訴外一竹辻が花名義で，一竹作品，制作工程文章，制作工程写真，旧ＨＰコンテンツ並びに美術館写真を掲載した原告作品集（甲８）を販売しているが（甲２９），原告作品集は，1,000冊毎1,499,400   円（一冊あたり1,499円）で業者に発注して制作し（甲３０），一冊あたり   3,500円で販売しているから（甲２９），一冊あたりの限界利益は，2,001円（＝3500円－1,499円）である。


したがって，平成28年   4月までに原告らに発生した逸失利益は，8,254,125円（＝4,125部×2,001   円）である。このうち原告Ａに発生した逸失利益は，被告作品集に掲載されている著作物計57点（一竹作品   51点，工房作品4   点，制作工程文章1点，旧ＨＰコンテンツ1点）中，原告Ａが著作権を有する著作物は   53点（上記57点から，工房作品「波」，「渦」，「天祥」及び「薀」の4   点を除いたもの）であるから，著作物数で按分して，7,674,888円（＝8,254,125円÷57×53）である。
また，原告工房に発生した逸失利益は，被告作品集に掲載されている著作物57点中，原告工房が著作権を有する著作物は   4点（「波」，「渦」，「天祥」，「薀」）であるから，著作物数で按分して，579,236円（＝8,254,125円÷57×4）である。
(ｲ)侵害による支出
原告Ａは，被告による侵害行為を特定し，また本訴において侵害を立証するために，一竹美術館において被告作品集を購入した（甲９）。よって，購入費用3,000円（甲１０）について，損害が発生した。
(ｳ)慰謝料
原告Ａは，被告が制作工程文章及び旧ＨＰコンテンツについて原告Ａの意に反する改変を行なったことにより精神的苦痛を受けたことから，２件で少なくとも20万円の精神的損害が発生した。
(ｴ)合計
よって，被告による被告作品集の販売により，原告Ａに合計7,877,888円，原告工房に合計579,236   円の損害が発生した。
ウ被告小冊子の制作販売による損害
(ｱ)逸失利益
原告は一竹作品を多数掲載した原告作品集（甲51）を販売しているので（甲29），被告小冊子（甲11）のような一竹作品を複数掲載した小冊子をいつでも制作販売することができる。
前記イ(ｱ)のとおり，原告作品集の限界利益は2,001円であり（甲   29，30），原告作品集の販売価格は3,500円であるから（甲   29），原告作品集の限界利益率は57%（=2,001円／3,500   円）である。被告小冊子は，原告作品集とページ数こそ異なるものの，一竹作品を高画質でかつ多数掲載した書籍である点で共通する。
被告は，被告小冊子を，日本語版，英語版①及び英語版②合計で，5,233部（=3,027部＋1,781   部＋425部）を各500   円で販売した。したがって，原告Ａの逸失利益は，1,491,405円（=500円×57%×5,33部）である。なお，ここでいう500   円とは，原告作品集の販売価格（3,500円）に被告小冊子による寄与率（実質的な作品数の割合）15％を乗じた金額（下２桁切り捨て）である。
(ｲ)権利侵害による支出
原告Ａは，被告による権利侵害及び侵害行為を特定し，また本訴において侵害を立証するために，一竹美術館において被告小冊子を購入した。よって，購入費用500円について損害が発生した（甲９）。
(ｳ)合計
よって，被告による被告小冊子の制作販売により，原告Ａに合計1,491,905円の損害が発生した。
(2)著作権法   114条2   項に基づく損害（被告カレンダー，被告絵葉書，被告一筆箋，被告クリアファイル，被告ハンカチ，被告わさびチューブ，被告石鹸）
ア114   条2項の適用があること
(ｱ)原告らが自ら販売していないとの主張について原告作品集同様，原告らは，原告らと実質的に同一法人である訴外一竹辻が花の名義を利用して，スカーフやハンカチといった商品を販売していたにすぎないのであって，これらの商品の実質的な制作販売主体は原告らであるから，114条2   項は当然に適用される。(ｲ)原告らが販売する製品と，被告カレンダー，被告一筆箋，被告クリアファイル，被告わさびチューブ及び被告石鹸の代替性について原告が販売する商品と被告が販売する商品との間に，代替性は必要なく，著作権者が侵害者と同様の方法で著作物を利用して利益を得られる蓋然性があることが必要であるにとどまる。
原告らは，ホームページ上において，スカーフ，ハンカチ，袱紗，パーティバッグ，小物入れ，絵葉書，作品集，自伝等を販売する（甲２９）。被告が販売するカレンダー，一筆箋，クリアファイル，わさびチューブ，石鹸等は，原告らが販売するスカーフ，ハンカチ，袱紗，パーティバッグ，小物入れ等と同様に，雑貨，文具に属する。しかも，これらの商品は，既成製品に単に一竹作品または工房作品をプリントしただけのものである。原告らがその意思さえあれば販売できる蓋然性のあることは明かである。
原告Ａが美術家としての心情として一竹作品を食材や日常消費財とを一緒にしたくないということは，原告が被告販売商品を販売できる蓋然性と無関係である。原告Ａが，一竹美術館に対し，布製品について販売中止を申し入れたことは，原告らが被告の販売する商品を販売できる蓋然性とは無関係である。
(ｳ)原告らが販売する商品と，被告ハンカチ及び被告絵葉書の代替性につ
いて
原被告作品集と同じように，原告商品も被告商品も，一竹作品及び工房作品の世界観に魅了された全ての者を対象に，何らの制限なく販売されているのだから，販売顧客層は同一である。
被告ハンカチ及び被告絵葉書は，いずれも一竹作品及び工房作品をそのまま利用した商品にすぎず，原告らが保有する著作物のデザインをそのまま利用したという点において全く同じである。したがって，一竹作品や工房作品を利用した被告ハンカチや被告絵葉書の販売によって，同じく一竹作品や工房作品を利用した原告らのハンカチや絵葉書の売上が減少するのは至極当然である。
(ｴ)原告の制作販売能力について


スカーフ，ハンカチ等の制作に必要なのは，既成商品に利用する一竹作品や工房作品をうまく切り取るノウハウないし経験であり，製造自体は，製造業者に委託するだけである。販売に必要なのは，販売人員や店舗ないしＨＰのような販売媒体である。被告が販売しているようなカレンダー，一筆箋，クリアファイル，石鹸等の制作販売に必要なノウハウや知識経験，販売媒体についても，原告らが制作販売するスカーフ，ハンカチ，絵葉書等と何ら変わりはないから，原告らはいつでも商品を供給できる潜在的能力を有している。商品によって異なるのは製造工程だけであるが，被告同様，製造は製造業者に委託するから，原告らが製造設備や技術を持っているか否かは，原告らの制作販売能力とは無関係である。
(ｵ)限界利益についての被告提出証拠について
被告は，被告が販売する各商品の限界利益を示す資料として乙２７ないし乙３４を提出するが，被告提出の証拠をベースとして被告の利益額を算定すると，被告小冊子英語版の利益がマイナスとなり，また，被告わさびチューブの利益がほぼゼロとなるが，通常そのような利益率で商売をすることはあり得ない。したがって，被告が限界利益を示す資料と提出した乙２７ないし乙３４は全体として信用性がない。長い期間在庫として抱えることのできる被告小冊子について，あえて大幅に原価割れとなるまで販売価格を引き下げる必要性は全くないから，被告の主張は信用できない。被告わさびチューブについても，販売開始当初からほとんど利益の出ない商品を販売することはまずあり得ない。被告において，仕入れ価格が大きく，被告が原告主張の通常の限界利益を出していないのは，被告が，被告の関係会社を製造委託先との間に噛ませて，利益の中抜きをやっているからであり，被告主張の限界利益は，被告の内部関係者によって操作された金額であるから，１１４条２項の適用に当たって，原告が被った損害と推定するのは適当ではない。
イ被告カレンダーの制作販売による損害
(ｱ)逸失利益
被告カレンダーの販売数量は，A4版が1,405   部，卓上版が228部，ポスター版が118部である。また，カレンダーの販売価格は，A4   版が1,700円，卓上版が1,820   円，ポスター版が2,500円である（甲１０）ところ，限界利益率は少なくとも６割は下回らないから，A4版の限界利益は1,020円，卓上版の限界利益は1,092   円，ポスター版の限界利益は1,500円である。
したがって，平成28年   4月までの原告Ａの逸失利益は，A4版については1,433,100円，卓上版については   248,976円，ポスター版については177,000円，合計   1,859,076円である。そして，被告カレンダーの掲載作品合計数13点のうち一竹作品の掲載数は11点，工房作品の掲載数は   2点であるから，原告Ａ及び原告工房に発生した逸失利益は，それぞれ1,573,064円（＝1,859,076÷13×11）及び286,011円（＝1,859,076÷13×2）である。
(ｲ)権利侵害による支出
原告Ａは，被告による侵害行為を特定し，また本訴において侵害を立証するために，一竹美術館において被告カレンダーを購入した（甲１２）。よって，購入費用1,700円について，損害が発生した。
(ｳ)合計
よって，被告による被告カレンダーの制作販売により，平成28年   4月までに原告Ａに合計1,574,764円，原告工房に合計   286,011円の損害が発生した。
ウ被告絵葉書の制作販売による損害
(ｱ)逸失利益
被告絵葉書の販売数量は，68,781枚である。また，絵葉書の販売価格は120円であるところ，限界利益率は少なくとも８割は下回らないから，一枚あたりの限界利益は96円である。
したがって，平成28年   4月までの原告Ａの逸失利益は，6,602,976円（＝68,781部×96円）である。
(ｲ)権利侵害による支出
原告Ａは，被告による侵害行為を特定し，また本訴において侵害を立証するために，一竹美術館において被告絵葉書１枚を購入した（甲１３）。よって，購入費用120円について，損害が発生した。
(ｳ)合計
よって，被告による被告絵葉書の制作販売により，平成28年   4月までに原告Ａに合計6,603,096円の損害が発生した。
エ被告一筆箋の制作販売による損害
(ｱ)逸失利益
被告一筆箋の販売数量は，7,717枚である。また，被告一筆箋の販売価格は450円であるところ，限界利益率は少なくとも８割は下回らないから，一枚あたりの限界利益は360円である。
したがって，平成28年   4月までの原告Ａの逸失利益は，2,778,120円（＝7,717枚×360円）である。
(ｲ)権利侵害による支出
原告Ａは，被告による侵害行為を特定し，また本訴において侵害を立証するために，一竹美術館において被告一筆箋を購入した（甲１４）。よって，購入費用450円について，損害が発生した。
(ｳ)合計
よって，被告の被告一筆箋の制作販売により，平成28年   4月までに原告Ａに合計2,778,570円の損害が発生した。
オ被告クリアファイルの制作販売による損害
(ｱ)逸失利益
被告クリアファイルの販売数量は，A4版が8,487   部，A5版が1,021部である。また，被告クリアファイルの販売価格はA4版が   350円，A5版が320円であるところ，限界利益率は少なくとも６割は下回らないから，一枚あたりの限界利益はA4版が   210円，B5版が   192円である。したがって，平成28年   4月までの原告Ａの逸失利益は，A4版が   1,782,270円（＝8,487部×210   円），B5版が196,032   円（＝1,021部×192円），合計1,978,302円である。
(ｲ)権利侵害による支出
原告Ａは，被告による侵害行為を特定し，また本訴において侵害を立証するために，一竹美術館において被告クリアファイルを購入した（甲１５）。よって，購入費用350円について，損害が発生した。
(ｳ)合計
よって，被告による被告クリアファイルの制作販売により，平成28年4月までに原告Ａに合計   1,978,652円の損害が発生した。
カ被告ハンカチの制作販売による損害


(ｱ)逸失利益
被告ハンカチの販売数量は，1,729枚である。また，被告ハンカチの販売価格は600円であるところ，限界利益率は少なくとも６割は下回らないから，一枚あたりの限界利益は360円である。したがって，平成28年   4月までの原告Ａの逸失利益は，622,440円（＝1,729枚×360円）である。
(ｲ)権利侵害による支出
原告Ａは，被告による侵害行為を特定し，また本訴において侵害を立証するために，一竹美術館において被告ハンカチを購入した（甲１６）。よって，購入費用600円について，損害が発生した。
(ｳ)合計
よって，被告による被告ハンカチの制作販売により，平成28年   4月までに原告Ａに合計623,040円の損害が発生した。
キ被告わさびチューブの制作販売による損害
(ｱ)逸失利益
被告わさびチューブの販売数量は，918個である。また，わさびチューブの販売価格は650円であるところ，限界利益率は少なくとも６割は下回らないから，一個あたりの限界利益は390円である。したがって，平成28年   4月までの原告Ａの逸失利益は，358,020円（＝918個×390円）である。
(ｲ)権利侵害による支出
原告Ａは，被告による侵害行為を特定し，また本訴において侵害を立証するために，一竹美術館において被告わさびチューブを購入した（甲１７）。よって，購入費用650円について，損害が発生した。
(ｳ)慰謝料
原告Ａは，故一竹の遺族・相続人であるだけではなく，故一竹が「一竹辻が花」として作り出した芸術世界の正当承継人であり（甲４８及び４９），一竹作品に対し，著作者である故一竹と同様に，深い携わりや愛着を有してきた。しかしながら，被告は，わさびという日常食品のチューブに，一竹作品を縮小し，かつラベルとして貼り付けたことにより，故一竹の名誉声望のみならず，原告固有の名誉感情を著しく害した（甲４８）。したがって，原告Ａには，少なくとも10万円の精神的損害が発生した。
(ｴ)合計
よって，被告による被告わさびチューブの制作販売により，平成28年4月までに原告Ａに合計   458,670円の損害が発生した。
ク被告石鹸の制作販売による損害
(ｱ)逸失利益
被告石鹸の販売数量は，1,539個である。また，被告石鹸の販売価格は648円であるところ，限界利益率は少なくとも６割は下回らないから，一個あたりの限界利益は388円である。
したがって，平成28年   4月までの原告らの逸失利益は，597,132円（＝1,539個×388円）である。
そして，被告石鹸の作品利用合計数18点のうち一竹作品の掲載数は   16点，工房作品の掲載数は2   点であるから，原告Ａ及び原告工房に発生した逸失利益は，それぞれ530,784円（＝597,132÷18×16）及び   66,348円（＝597,132÷18×2）である。
(ｲ)権利侵害による支出
原告Ａは，被告による侵害行為を特定し，また本訴において侵害を立証するために，一竹美術館において被告石鹸１個を購入した（甲１８）。よって，購入費用648円について，損害が発生した。
(ｳ)慰謝料
被告は，石鹸という日常消費財に，一竹作品を縮小し，かつラベルとして貼り付けたことにより，故一竹の名誉声望のみならず，原告固有の名誉感情を著しく害した（甲４８）。したがって，原告Ａには，少なくとも10万円の精神的損害が発生した。
また，被告は，工房作品も同様に，これを縮小し，かつラベルとして石鹸に貼り付けたことにより，工房作品の著作者である原告工房の名誉感情を著しく害した（甲４８）。したがって，原告工房には，少なくとも10万円の精神的損害が発生した。
(ｴ)合計
よって，被告による被告石鹸の制作販売により，平成28年   4月までに，原告Ａに合計631,432円，原告工房に合計   166,348円の損害が発生した。(3)著作権法   114条3   項に基づく損害（被告シール，被告入場券，被告しおり，被告ポスター，被告パンフレット，被告特別割引券，被告展示案内チラシ，被告イベント案内チラシ，被告Facebook，被告ＨＰ）使用料相当額の算定にあたっては，東京美術倶楽部の使用料規程（甲３１）（以下，単に「規程」という。）を使用する。被告は，規程を参照する場合には，同団体の管理委託約款８条１項が定める２０％の管理手数料を控除すべきであると主張するが，１１４条３項が損害額として法定する金額は，「著作権の行使につき受けるべき金額」，すなわち著作権行使の対価であり，行使にかかる経費等を考慮した金額ではない。そもそも，原告らは，管理団体に権利の管理を委託しておらず，管理団体による管理手数料に相当するサービスを受けていないから，管理手数料を被告のために控除する理由が存在せず，管理手数料分は使用料相当額から控除すべきとの被告の主張は誤りである。
ア被告シールの制作配布による損害
同規定においてシールは「クリアファイル・一筆箋・レターセット・ポチ袋等及びこれに類するもの」であるから，使用料は，「販売価格×制作部数×5～8%」である（３条８項２号）。ただし，最低保証使用料は5,000円である。被告シールは，被告ハンカチに貼付して無償配布されるものであり，販売価格はないため，上記算式に基づく使用料は0円となる。したがって，工房作品の使用料相当額は，最低保証価格の5,000円である。よって，被告による被告シールの制作配布により，平成28年   4月までに，原告工房に5,000円の損害が発生した。
イ被告入場券の制作配布による損害
被告は，平成28年   7月7   日時点で，被告入場券を20万部制作している（甲１０）。規程によれば，美術の著作物を入場券に使用する場合，3/4頁以上の面積で，30,000部までが8,500   円で，30,000部を超える場合には5,000部毎に800   円である（３条２(7)①）。したがって，200,000部発行する場合，一竹作品の使用料相当額は，35,700円（＝8,500円＋800   円×70,000部÷5,000部）である。


よって，被告による被告入場券の制作配布により，平成28年   7月7   日までに，原告Ａに合計35,700円の損害が発生した。
ウ被告しおりの制作配布による損害
被告は，平成28年   7月7   日時点で，被告しおりを25,300部制作している。規程において，しおりは「入場券・チラシ・リーフレット・パンフレット等」に類するものであるから，使用料は，3/4頁以上の面積で，30,000部までが8,500   円である（３条２(7)①）。したがって，被告しおり25,300部（４種類合計）に対する一竹作品の使用料相当額は，8,500円である。よって，被告による被告しおりの配布により，平成28年   7月7   日までに，原告Ａに合計8,500円の損害が発生した。
エ被告ポスターの制作による損害
被告は，平成28年   3月4   日の時点（甲２２）で，被告ポスターを少なくとも１部制作している。規程をもとに，同項の使用料相当額を算定する。規程によれば，美術の著作物を告知用ポスターに使用する場合，B0(1030mm×1456mm)サイズ以下で，1,000部未満の発行数の場合，使用料は37,500円である（３条２（７）②）。したがって，被告ポスターに対する一竹作品の使用料相当額は，37,500円である。
よって，被告による被告ポスターの複製により，平成28年   3月4   日までに，原告Ａに37,500円の損害が発生した。
オ被告パンフレットの制作配布による損害
(ｱ)逸失利益
a一竹作品の使用料
被告は，平成24年   6月から平成28   年7月   7日までの間に，被告パンフレットを136,000部制作した（７ヶ国語合計）（甲１０）。被告パンフレットは，各1/2頁の大きさで，一竹作品ないし工房作品６点のうちいずれか１点を複製している。規程によれば，美術の著作物１点をパンフレットに使用する場合，1/2頁以上で，30,000部までが   5,100円で，30,000部を超える場合には   5,000部毎に800   円加算される（３条２(7)①）。なお，単位部数に満たない場合には，切り上げられる。
したがって，被告パンフレット136,000部発行に対する使用料相当額は，22,700円（＝5,100円＋800   円×22）である。そして，被告パンフレット７種のうち，一竹作品を利用したパンフレットは５種，工房作品を利用したパンフレットは２種であるから，一竹作品及び工房作品の使用料相当額は，それぞれ16,214円（＝22,700÷7×5）及び6,485円（＝22,700÷7×2）である。
b旧ＨＰコンテンツの使用料
言語の著作物を，展覧会の広報宣伝等に用いる場合の使用料は，「2,000円×（総文字数÷200字）」である（３条３（７））。なお，（総文字数÷200字）は，小数点以下が切り上げられる。被告が被告パンフレットに複製をした「辻が花染」及び「久保田一竹と一竹辻が花染」の文章の総文字数は，906字であるから，平成28   年7月   7日までの使用料相当額は10,000円（＝2,000   円×5）である。
c逸失利益総額
よって，平成28年   7月7   日までの原告Ａの逸失利益は合計26,214円，原告工房の逸失利益は合計6,485円である。
(ｲ)慰謝料
原告Ａは，被告が旧ＨＰコンテンツについて，原告の意に反する改変を行なったことにより，精神的苦痛を受けたことから，少なくとも10万円の慰謝料損害が発生した。
(ｳ)合計
よって，被告による被告パンフレットの制作配布により，平成28年   7月7日までに，原告Ａに合計   126,214円，原告工房に6,485   円の損害が発生した。
カ被告特別割引券の制作配布による損害
(ｱ)逸失利益
a一竹作品の使用料
被告は，平成22年   12月から平成28   年7月   7日までの間に，被告特別割引券を34万部制作した（甲１０）。被告特別割引券は，1   頁程度の大きさと1/2頁程度の大きさで一竹作品を１点ずつ用いている。3/4頁以上での使用料は，30,000部までが   8,500円で，30,000部を超える場合には5,000部毎に   800円加算される（３条２(7)①）。また，1/2頁以上での使用料，30,000部までが   5,100円で，30,000部を超える場合には5,000部毎に   800円加算される。したがって，被告特別割引券における一竹作品の使用料相当額は，合計112,800円（＝（8,500円＋5,100円）＋（800   円＋800円）×310,000部÷5000   部）である。
b旧ＨＰコンテンツの使用料
言語の著作物を，展覧会の広報宣伝等に用いる場合の使用料は，「2,000円×（総文字数÷200字）」である（３条３（７））。なお，（総文字数÷200字）は，小数点以下が切り上げられる。被告が被告特別割引券に複製をした「久保田一竹と一竹辻が花染」の文字数は，737字であるから，使用料は8,000   円（＝2,000円×4）である。
c逸失利益総額
よって，原告Ａの逸失利益は，合計120,800円である。
(ｲ)慰謝料
原告Ａは，被告が旧ＨＰコンテンツについて，原告Ａの意に反する改変を行なったことにより，精神的苦痛を受けたことから，少なくとも10万円の慰謝料損害が発生した。
(ｳ)合計
よって，被告による被告特別割引券の制作配布により，平成28年   7月7日までに，原告Ａに合計   220,800円の損害が発生した。
キ被告展示案内チラシの制作販売による損害


被告は，平成22年   12月から平成28   年7月   7日までの間に，展示案内チラシを20万部制作した（甲１０）。美術の著作物１点をチラシに使用する場合，1/4頁未満の大きさで，30,000部までが   3,400円で，30,000部を超える場合には5,000部毎に   800円加算される（３条２(7)①）。したがって，20万部発行する場合，使用料は一竹作品１点あたり，30,600円（＝3,400円＋800円×170,000部÷5,000   部）である。展示案内チラシでは，一竹作品４点が使用されているから，一竹作品の使用料相当額は，122,400円である。
よって，被告による展示案内チラシの制作配布により，平成28年   7月7日までに，原告Ａに122,400円の損害が発生した。
ク被告イベント案内チラシの制作販売による損害
被告は，平成22年   12月から平成28   年7月   7日までの間に，イベント案内チラシを20万部制作した（３種類合計）（甲１０）。美術の著作物１点をチラシに使用する場合，3/4頁以上の大きさで，30,000部までが   8,500円で，30,000部を超える場合には5,000   部毎に800円加算される（３条２(7)①）。したがって，200,000部発行する場合，使用料は一竹作品１点あたり，35,700円（＝8,500円＋800   円×170,000部÷5,000部）である。イベント案内チラシでは，一竹作品が２点，工房作品が１点使用されているから，一竹作品及び工房作品の使用料相当額は，それぞれ71,400円及び   35,700円である。
よって，被告によるイベント案内チラシの制作配布により，平成28年   7月7日までに，原告Ａに   71,400円，原告工房に35,700   円の損害が発生した。
ケ被告   Facebookによる損害
(ｱ)逸失利益
美術の著作物をコンピューター・ネットワークにより利用する場合の使用料相当額は，１ヶ月目が7,500円で，２ヶ月目以降が   3,750円／月である（３条２項５号）。
被告は，一竹作品「春陽」を，平成27年   1月11   日から平成28年   8月に至るまで20ヶ月掲載した（甲２７の１）。したがって，平成   28年8月までの使用料相当額は，78,750円である。被告は，一竹作品「頭」を，平成27年   3月26   日から平成28年   8月に至るまで18ヶ月掲載した（甲２７の２）。したがって，平成   28年8   月までの使用料相当額は，71,250円である。
被告は，一竹作品「華鳥」を，平成27年   12月10   日から平成28年   8月に至るまで9ヶ月掲載した（甲２７の４）。したがって，平成   28年8月までの使用料相当額は，37,500円である。
よって，一竹作品の使用料相当額は，合計187,500円である。また，被告は，工房作品「垂れ桜姫」を，平成27年   5月3   日から平成28年8   月に至るまで16ヶ月掲載した（甲２７の３）。したがって，平成28年   8月までの使用料相当額は，63,750円である。よって，平成28年   8月末日までの，工房作品の使用料相当額は，63,750円である。
(ｲ)合計
よって，被告による被告Facebookページの公衆送信により，原告Ａに，平成28年   8月末日までに，合計187,500   円，原告工房に63,750円の損害が発生した。
コ被告ＨＰの制作による損害
(ｱ)逸失利益
言語の著作物を，コンピューター・ネットワークにおいて利用する場合の使用料は，１カ月あたり「2,000円×（総文字数÷200字）」であり，２ヶ月目以降は当該使用料の50%である（３条３項５号）。なお，（総文字数÷200字）は，小数点以下が切り上げられる。旧ＨＰコンテンツ「辻が花染」，「久保田一竹と一竹辻が花染」，「フランス芸術文化勲章シュヴァリエ章勲章メッセージ（和訳）」及び「スミソニアンよりの感謝状（和訳）」における利用箇所の総文字数は，788文字であるから，最初の１カ月の使用料は，8,000円（＝2,000   円×4），２ヶ月目以降は4,000円である。被告は，被告ＨＰを，平成   24年5   月（甲３２）から平成28年   8月までの52   カ月間使用しているので，一竹作品の使用料相当額は，212,000円（＝8,000円＋4,000   円×51）である。
(ｲ)慰謝料
原告Ａは，被告が旧ＨＰコンテンツについて，原告の意に反する改変を行なったことにより，精神的苦痛を受けたことから，少なくとも10万円の慰謝料損害が発生した。
(ｳ)合計
よって，被告による被告ＨＰの公衆送信により，平成28年   8月末日までに，原告Ａに，合計312,000円の損害が発生した。
(4)弁護士費用
原告は，被告に対して，著作権侵害をやめるよう警告した後も（甲３３），話し合いによる解決の途を探ったが，被告は原告が提示した案に対して何らの反応を見せず，誠意ある対応を見せなかったため，やむなく本訴を提起するに至った。
上記(1)ないし(3)のうち原告Ａの損害額合計は25,140,031円である。原告Ａに生じた弁護士費用のうち，当該合計額の10%相当額である2,514,003円については，被告の侵害行為との間に相当因果関係がある。また，上記(1)ないし(3)のうち原告工房の損害額合計は1,142,530円である。原告工房に生じた弁護士費用のうち，当該合計額の10%相当額である114,253円については，被告の侵害行為との間に相当因果関係がある。
(5)元本合計
以上より，原告Ａの損害の元本額は27,654,034円であり，原告工房の損害の元本額は1,256,783円である。
２予備的主張


予備的に，被告作品集，被告小冊子，被告カレンダー，被告絵葉書，被告一筆箋，被告クリアファイル，被告ハンカチ，被告わさびチューブ，被告石鹸について１１４条３項に基づく損害を主張する。使用料相当額の算定にあたっては，規程を使用する。
(1)被告作品集
ア被告作品集は「書籍」に該当すること
規程は，「書籍」をISBNコードや日本図書コードが付された書籍，又は一般に流通する書籍に限定していない。そもそも，ISBNコードや日本図書コードは，書籍を書店等の一般的な販売ルートを通して販売する際に，書籍の特定の便宜のために付されるものであり，自主販売のような通常とは異なるルートで販売される書籍に付されるものではない。したがって，ISBNコードや日本図書コードの有無は，単に流通ルートの違いを示すにすぎず，「書籍」該当性の判断要素にはなり得ない。また，被告作品集は，一竹美術館でのみ販売されているとしても，不特定多数の来館者に対して販売されており，その流通性は書店等で一般に販売されている書籍と何ら変わりはない。さらに，規程の「図録」は，「展覧会の広報宣伝等」（３条２（７））での使用を前提したものである。しかし，被告作品集は，もっぱら美術館の「広報宣伝等」を目的とするものではない。むしろ被告作品集それ自体によって一竹作品及び工房作品を読者に鑑賞させることを主要な目的としていることが明らかである。したがって，「図録」には該当しない。
よって，被告作品集は，規程の「書籍」に該当する。
イ逸失利益
(ｱ)一竹作品及び工房作品の使用料
a被告は，一竹作品５１点及び工房作品４点を，被告作品集の１頁サイズで使用して，被告作品集（日本語版）を6,000部制作した（甲１０）。規程において，美術の著作物を書籍に使用する場合の使用料は，サイズが１頁サイズで制作部数が6,000部だと，1   点当たり18,200円である（３条２項１号①）。また，表紙に使用する場合は，制作部数が6,000部だと   1点当たり36,000   円である（３条２項１号②）。一竹作品５１点のうち１点（「極光」）は被告作品集の表紙に用いられ，５０点は表紙以外に用いられているから，一竹作品の使用料は，946,000円（＝36,000円×1   点＋18,200円×50点）である。また，工房作品４点は表紙以外に用いられているから，工房作品の使用料は，72,800円（＝18,200円×4   点）である。したがって，被告作品集（日本語版）の制作販売により，原告Ａに946,000円，原告工房に72,800   円の逸失利益が発生した。b次に，被告は，一竹作品５１点及び工房作品４点を，被告作品集の１頁サイズで使用して，被告作品集（英語版）を3,000部制作した（甲１０）。規程において，美術の著作物を書籍に使用する場合の使用料は，サイズが１頁サイズで制作部数が3,000部だと，1   点当たり15,000円である（３条２項１号①）。また，表紙に使用する場合は，制作部数が3,000部だと   1点当たり30,000   円である（３条２項１号②）。一竹作品５１点のうち１点（「極光」）は被告作品集の表紙に用いられ，５０点は表紙以外に用いられているから，一竹作品の使用料は，780,000円（＝30,000円×1   点＋15,000円×50点）である。また，工房作品４点は，表紙以外に用いられているから，工房作品の使用料は，60,000円（＝15,000円×4   点）である。したがって，被告作品集（英語版）の制作販売により，原告Ａに780,000円，原告工房に60,000   円の逸失利益が発生した。c以上より，原告Ａに発生した逸失利益は，日本語版と英語版合計で1,726,000円，原告工房に発生した逸失利益は，日本語版と英語版合計で132,800円である。
(ｲ)制作工程文章の使用料
被告は，制作工程文章1,048文字を被告作品集２頁分に使用し，総頁数136頁の被告作品集（日本語版）を販売価格   3,000円で6,000   部発行した（甲１０）。規程において，言語の著作物を書籍に使用する場合の使用料は，「2,000円×（総文字数÷200字（小数点以下切上げ））」か「販売価格×発行部数×10％×（著作物掲載頁数÷総頁数）」のいずれか多い額である（３条３項１号）。
前者を用いた場合の使用料は，12,000円（＝2,000円×（1,048   字÷200字））である。また，後者を用いた場合の使用料は，26,470円（＝3,000円×6,000部×10％×（2   頁÷136頁））である。したがって，後者を適用して，被告作品集（日本語版）の制作販売による逸失利益は，26,470円である。
また，被告は，同様に総頁数136頁の被告作品集（英語版）を販売価格2,500円で   3,000部発行した（甲１０）。前者を用いた場合の使用料は，12,000円（＝2,000円×（1,048   字÷00字））である。また，後者を用いた場合の使用料は，11,029円（＝2500円×3,000部×10％×（2   頁÷136頁））である。したがって，前者を適用して，被告作品集（英語版）の制作販売による逸失利益は12,000円である。
よって，原告Ａに発生した逸失利益は，日本語版と英語版合計で38,470円である。
(ｳ)旧ＨＰコンテンツの使用料
被告は，旧ＨＰコンテンツ337文字を被告作品集１頁分に使用し，総頁数136頁の被告作品集（日本語版）を販売価格   3,000円で6,000   部発行した（甲１０）。言語の著作物を書籍に使用する場合の使用料は，「2,000円×（総文字数÷200字（小数点以下切上げ））」か「販売価格×発行部数×10％×（著作物掲載頁数÷総頁数）」のいずれか多い額である（３条３項１号）。


前者を用いた場合の使用料は，4,000円（＝2,000円×（337   字÷200字））である。また，後者を用いた場合の使用料は13,235円（＝3,000円×6,000部×10%×（1頁÷136   頁））である。したがって，後者を適用して，被告作品集（日本語版）の制作販売による逸失利益は13,235円である。
また，被告は，同様に総頁数136頁の被告作品集（英語版）を販売価格2,500円で   3,000部発行した。
前者を用いた場合の使用料は，4,000円（＝2,000円×（337   字÷200字））である。また，後者を用いた場合の使用料は5,514円（＝2,500円×3,000部×10%×（1頁÷136   頁））である。したがって，後者を適用して，被告作品集（英語版）の制作販売による逸失利益は5,514円である。
よって，原告Ａに発生した逸失利益は，日本語版と英語版合計で18,749円である。
(ｴ)合計
以上より，被告による被告作品集の制作販売により，原告Ａに発生した逸失利益は，1,783,219円である。また，原告工房に発生した逸失利益は，132,800円である。
ウ権利侵害による支出
原告Ａに購入費用3,000円の損害が発生した。
エ慰謝料
原告Ａには少なくとも20万円の精神的損害が発生した。
オ合計
よって，原告Ａに1,986,219円，原告工房に   132,800円の損害が発生した。
(2)被告小冊子
ア被告小冊子は「書籍」に該当すること
規程は，「書籍」についてISBNコードや日本図書コードが付された書籍，または一般に流通する書籍に限定していない。また，ISBNコードや日本図書コードの有無は，単に流通ルートの違いを示すにすぎず，「書籍」該当性の判断要素にはなり得ない。また，被告小冊子は，美術館でのみ販売されているとしても，不特定多数の来館者に対して販売されており，その流通性は書店等で一般に販売されている書籍と何ら変わりはない。さらに，規程の「リーフレット・パンフレット等」は，「展覧会の広報宣伝等」（３条２（７））での使用を前提したものである。しかし，被告小冊子は，もっぱら美術館の「広報宣伝等」を目的とするものではない。むしろそれを超えて被告小冊子それ自体によって一竹作品を読者に鑑賞させるに足るものである。したがって，被告小冊子は，「リーフレット・パンフレット等」には該当しない。
よって，被告小冊子は，規程の「書籍」に該当する。
イ逸失利益
被告は，一竹作品22点が無断複製された被告小冊子（日本語版）を，平成24年   6月に訴外ＩＣＦから少なくとも5,452   部（＝3,027部＋2,425部）仕入れ，これを販売した。22点のうち4   点は小冊子１頁サイズ，1点は小冊子2/3頁程度のサイズ，1   点は小冊子1/3頁程度のサイズ，9   点は小冊子1/5頁程度のサイズ，7点は小冊子   1/7頁程度のサイズにて複製されている。規程によると，制作部数（仕入れ数に相当する）が5,452部の場合は，小冊子１頁サイズ4点の使用料は   72,800円（＝18,200円×4   点），小冊子2/3頁程度のサイズ1   点の使用料は13,000円，小冊子   1/3頁程度のサイズ1点の使用料は8,500   円，小冊子1/5頁程度のサイズ   9点の使用料は41,400円（＝4,600円×9   点），小冊子1/7頁程度のサイズ   7点の使用料は32,200円（＝4,600円×7   点）である（３条２項１号①）。よって，被告小冊子（日本語版）の一竹作品の使用料合計は，167,900円である。また，被告は，被告小冊子（日本語版）と同様に，一竹作品22点が無断複製された被告小冊子（英語版１）を，平成24年   6月に訴外ＩＣＦから少なくとも1,781部仕入れ，これを販売した。
規程によると，制作部数（仕入れ数に相当する）が1,781部の場合は，小冊子１頁サイズ4点の使用料は   60,000円（＝15,000円×4   点），小冊子2/3頁程度のサイズ1   点の使用料は10,800円，小冊子   1/3頁程度のサイズ1点の使用料は7,100   円，小冊子1/5頁程度のサイズ   9点の使用料は35,100円（＝3,900円×9   点），小冊子1/7頁程度のサイズ   7点の使用料は27,300円（＝3,900円×7   点）である（３条２項１号①）。よって，被告小冊子（英語版１）の一竹作品の使用料合計は，140,300円である。さらに，被告は，被告小冊子（日本語版）と同様に，一竹作品22点を無断複製した被告小冊子（英語版２）を自ら4,200部制作し（甲１０），これを販売した。
規程によると，制作部数が4,200部の場合は，小冊子１頁サイズ   4点の使用料は72,800円（＝18,200   円×4点），小冊子2/3   頁程度のサイズ1点の使用料は13,000円，小冊子   1/3頁程度のサイズ1   点の使用料は8,500円，小冊子1/5頁程度のサイズ   9点の使用料は41,400   円（＝4,600円×9点），小冊子1/7頁程度のサイズ   7点の使用料は32,200   円（＝4,600円×7点）である（３条２項１号①）。よって，被告小冊子（英語版２）の一竹作品の使用料合計は，167,900円である。
以上より，原告Ａの逸失利益は，日本語版，英語版１，英語版２合計で，476,100円である。
ウ権利侵害による支出
原告Ａに購入費用５００円の損害が発生した。
エ合計
よって，被告による被告小冊子の販売により，原告Ａに476,600円の損害が発生した。
(3)被告カレンダー
ア逸失利益
美術の著作物をカレンダーに使用する場合の使用料は，「販売価格×制作部数×7～10％×（該当作品数÷全体収録作品数）」である（３条２項８号③）。「7～10％」という可変数については，中間値の8.5%をとることとする。


被告は，一竹作品11点及び工房作品   2点を利用して，被告カレンダーを制作し，これを販売した。そのうち，A4版の制作部数は1,770   部で（甲１０），販売価格は1,700円である。また，卓上版の制作部数は   800部であり（甲１０），販売価格は1,820円である。さらにポスター版の制作部数は150部であり（甲１０），販売価格は   2,500円である。したがって，A4版の使用料相当額は，一竹作品分が216,416   円（＝1,700円×1,770部×8.5%×（11÷13）），工房作品分が   39,348円（＝1700円×1,770部×8.5％×（2÷13））である。また，卓上版の使用料相当額は，一竹作品分が104,720円（＝1,820   円×800部×8.5%×（11÷13）），工房作品分が19,040円（＝1,820   円×800部×8.5%×（2÷13））である。さらに，ポスター版の使用料相当額は，一竹作品分が26,971円（＝2,500   円×150部×8.5%×（11÷13）），工房作品分が4,903   円（＝2,500円×150部×8.5%×（2÷13））である。
よって，原告Ａに発生した逸失利益の合計は，348,107円，原告工房に発生した逸失利益の合計は，63,291円である。
イ権利侵害による支出
原告Ａに購入費用1,700円の損害が発生した。
ウ合計
よって，原告Ａに349,807円，原告工房に   63,291円の損害が発生した。
(4)被告絵葉書
ア逸失利益
美術の著作物を絵葉書に使用する場合の使用料は，「販売価格×制作部数×8％」である（３条２項８号①）。制作部数は，訴外ＩＣＦからの仕入れ数に相当する。
被告は，一竹作品が無断複製された被告絵葉書を，平成24年   6月に訴外ＩＣＦから少なくとも90,375枚（＝68,781   枚＋21,594枚）仕入れ，単価120円で販売した。
したがって，使用料相当額は，867,600円（＝120円×90,375   枚×8%）である。
イ権利侵害による支出
原告Ａに購入費用120円の損害が発生した。
ウ合計
よって，原告Ａに867,720円の損害が発生した。
(5)被告一筆箋
ア逸失利益
美術の著作物を一筆箋に使用する場合の使用料は，「販売価格×制作部数×5～8％」である（３条２項８号②）。「5～8％」という可変数については，中間値の6.5%をとることとする。制作部数は，訴外ＩＣＦからの仕入れ数に相当する。
被告は，一竹作品が無断複製された被告一筆箋を，平成24年   6月に訴外ＩＣＦから少なくとも8,623枚（＝7,717   枚＋906枚）仕入れ，単価450円で販売した。
したがって，使用料相当額は，252,222円（＝450円×8,623   枚×6.5%）である。
イ権利侵害による支出
原告Ａに購入費用450円の損害が発生した。
ウ合計
よって，原告Ａに，252,672円の損害が発生した。
(6)被告クリアファイル
ア逸失利益
美術の著作物をクリアファイルに使用する場合の使用料は，「販売価格×制作部数×5～8％」である（３条２項８号②）。「5～8％」という可変数については，中間値の6.5%をとることとする。制作部数は，訴外ＩＣＦが制作したA4版については，仕入れ数に相当する。被告は，一竹作品が無断複製された被告クリアファイル（A4版）を，平成24年   6月に訴外ＩＣＦから少なくとも8,958   部（＝8,487部＋471部）仕入れ，単価350円で販売した。また，被告は，一竹作品を無断複製した被告クリアファイル（A5版）を自ら2,000   部制作し（甲１０），単価320円で販売した。
したがって，A4版の使用料相当額は，203,794円（＝350   円×8,958部×6.5%）である。また，A5版の使用料相当額は41,600   円（＝320円×2,000部×6.5%）である。
よって，原告Ａの逸失利益は，245,394円である。
イ権利侵害による支出
原告Ａに購入費用350円の損害が発生した。
ウ合計
よって，原告Ａの損害は，245,744円である。
(7)被告ハンカチ
ア逸失利益
ハンカチは「クリアファイル・一筆箋・レターセット・ポチ袋等及びこれらに類するもの」であるから，美術の著作物をハンカチに使用する場合の使用料は，「販売価格×制作部数×5～8％」である（３条２項８号②）。「5～8％」という可変数については，中間値の6.5%をとることとする。被告は，一竹作品を利用し，被告ハンカチ1,729部制作し（甲１０），単価600円で販売した。したがって，被告ハンカチの使用料相当額は，67,431円（＝600円×1,729   部×6.5%）である。よって，原告Ａの逸失利益は，67,431円である。
イ権利侵害による支出
原告Ａに購入費用600円の損害が発生した。
ウ合計
よって，原告Ａに68,031円の損害が発生した。
(8)被告わさびチューブ
ア逸失利益
わさびチューブは「クリアファイル・一筆箋・レターセット・ポチ袋等及びこれらに類するもの」であるから，美術の著作物をわさびチューブに使用する場合の使用料は，「販売価格×制作部数×5～8％」である（３条２項８号②）。「5～8％」という可変数については，中間値の6.5%をとることとする。


被告は，一竹作品を利用し，被告わさびチューブ1,250個を制作し（甲１０），単価650円で販売した。したがって，被告わさびチューブの使用料相当額は，52,812円（＝650円×1,250   個×6.5%）である。よって，原告Ａの逸失利益は，52,812円である。
イ権利侵害による支出
原告Ａに購入費用650円の損害が発生した。
ウ慰謝料
原告Ａには少なくとも10万円の精神的損害が発生した。
エ合計
よって，原告Ａに，153,462円の損害が発生した。
(9)被告石鹸
ア逸失利益
石鹸は「クリアファイル・一筆箋・レターセット・ポチ袋等及びこれらに類するもの」であるから，美術の著作物を石鹸に使用する場合の使用料は，「販売価格×制作部数×5～8％」である（３条２項８号②）。「5～8％」という可変数については，中間値の6.5%をとることとする。被告は，一竹作品及び工房作品を利用して，被告石鹸18種類を合計   1,800個制作し，単価648   円で販売した。このうち，一竹作品を利用した石鹸は16種類，工房作品を利用した石鹸は   2種類である。また，全種類100個ずつ制作したと推定されるから，一竹作品を利用した石鹸は1,600個，工房作品を利用した石鹸は200個制作したことになる。したがって，一竹作品の使用料相当額は，67,392円（＝648円×1,600個×6.5%）であり，工房作品の使用料相当額は，8,424円（＝648円×200個×6.5%）である。
よって，原告Ａの逸失利益は67,392円，原告工房の逸失利益は   8,424円である。
イ権利侵害による支出
原告Ａに購入費用648円の損害が発生した。
ウ慰謝料
原告Ａには少なくとも10万円の精神的損害が，原告工房には少なくとも10万円の精神的損害が発生した。
エ合計
よって，原告Ａに168,040円，原告工房に   108,424円の損害が発生した。３原告らの主位的主張及び予備的主張をまとめると，別紙「原告損害一覧表」のとおり。
（被告の主張）
１著作権法１１４条１項の不適用又は推定の排除（被告作品集，被告小冊子）
(1)著作権法１１４条１項の不適用
ア著作権法１１４条１項の適用要件
著作権法１１４条１項は，侵害品の販売によって「著作権者等がその侵害行為がなければ販売することができた物」が減少したこと（損害の事実の発生）が主張立証されたことを前提に，侵害品の譲渡数量に「著作権者等がその侵害行為がなければ販売することができた物」の利益額を乗じた額を損害額として推定する規定である。
そして，同項が適用される前提となる「著作権者等がその侵害行為がなければ販売することができた物」とは，権利者自らが侵害品販売時点において，侵害品と競合する製品を販売していることが必要である。
イ被告作品集の制作・販売への不適用
(ｱ)原告らが「久保田一竹作品集」を制作・販売していないことa原告らが「久保田一竹作品集」を制作・販売していないことまず，制作については「久保田一竹作品集」（甲８）の奥付には「制作（株）便利堂」と記載されている。また，「久保田一竹作品集」の証拠説明書の作成者欄には「（株）一竹辻が花」と記載されている。次に，販売については，訴外一竹辻が花のウェブサイト（甲２９）において，訴外一竹辻が花が「久保田一竹作品集」を販売しているとうかがえる記載があるのみである。
b原告らの主張への反論
原告らは，訴外一竹辻が花は，原告Ａの屋号にすぎないと主張するが，訴外一竹辻が花は別法人として現在も存在している（甲50の   1ないし２）。したがって，原告Ａ又は原告工房が，訴外一竹辻が花と同一視できるとの主張は，全く事実の裏付けを欠く。
c小括
以上から，原告Ａ，原告工房のいずれも「久保田一竹作品集」を制作・販売していないのであり，そもそも著作権法１１４条１項の前提を欠く。
(ｲ)原告らが「久保田一竹作品集」を制作・販売する能力がないこと（予備的主張）
a原告らが「久保田一竹作品集」を制作・販売する能力がないこと上記のとおり，「久保田一竹作品集」を制作したのは「（株）便利堂」又は訴外一竹辻が花であり，これを販売したのは訴外一竹辻が花であって，原告Ａでも原告工房でもないのであり，原告Ａ及び原告工房は，いずれも「久保田一竹作品集」の制作・販売能力を有していなかった。
b原告らの主張への反論
原告らは，販売能力とは，作品の選択眼と編集能力を含む企画制作能力と製造・販売についての知識経験を指す，と主張するが，これらは，原告らの独自の見解にすぎない。万一，かかる能力が販売能力の要素を構成していたとしても，原告Ａ又は原告工房がかかる能力を有していることの具体的裏付けは全くない。さらに，原告らの主張によれば，着物や商品の販売は訴外一竹辻が花のみが行うという棲み分けを行っていたというのである。かかる主張は，むしろ，原告Ａ又は原告工房に販売能力がないことを裏付けるものである。
c小括
以上のとおり，原告らは，「久保田一竹作品集」を制作・販売する能力を有さない。
(ｳ)「久保田一竹作品集」と被告作品集との間に代替性がないことa内容，利用目的・利用態様及び販売ルートの相違から，代替性が否
定されること
「久保田一竹作品集」と被告作品集とは，内容面について，前者が故一竹の功績及びその芸術に焦点を充てた内容となっているのに対し，後者は一竹美術館及び所蔵品を紹介するという内容となっており，重要な相違がみられる。また，利用目的・利用態様についてみると，「久保田一竹作品集」が訴外一竹辻が花の着物の販売促進の利用目的であるのに対し，被告作品集は，一竹美術館の所蔵品を直接鑑賞する目的であり，これに即した内容となっていることから，利用目的・態様において重要な相違がみられる。さらに，販売ルートについてみると「久保田一竹作品集」が訴外一竹辻が花のウェブサイトのみにおいて販売されているのに対し，被告作品集は一竹美術館内のミュージアム・ショップでのみ販売されている。
したがって，①内容，②利用目的・態様，③販売ルートのいずれにおいても「久保田一竹作品集」と被告作品集とは競合しない。
b原告らの主張への反論


原告らは，販売顧客層は同一であると主張するが，販売顧客層を恣意的に抽象化している。具体的に事実に即して見れば，「久保田一竹作品集」については，訴外一竹辻が花のウェブサイトを訪れた者に対してインターネット上で販売している一方で，被告作品集については，一竹美術館を訪れた来館者に対し，ミュージアム・ショップでのみ販売しており，販売顧客層は明らかに異なっている。
c小括
以上から，「久保田一竹作品集」と被告作品集との間には代替性がない。
ウ被告小冊子の制作・配布への不適用
(ｱ)原告らが「久保田一竹作品集」を制作・販売していないこと前記イ(ｱ)及び(ｲ)のとおりである。
(ｲ)「久保田一竹作品集」と被告小冊子との間に代替性がないことまず，内容については，「久保田一竹作品集」が故一竹の功績及びその芸術に焦点を充てた内容となっているのに対し，被告小冊子は，一竹美術館とその所蔵品の紹介が主な内容となっている。次に，利用目的・態様については，「久保田一竹作品集」が訴外一竹辻が花の着物の販売促進を利用目的とし，これに沿った利用態様であるのに対し，被告小冊子は，一竹美術館とのその所蔵品の紹介を目的とし，これに沿った利用態様である。また，販売ルート（被告小冊子については配布ルート）についても，「久保田一竹作品集」が，訴外一竹辻が花のウェブサイトを訪れた者に対し，インターネット上で販売しているのに対し，被告小冊子は一竹美術館の関係者や旅行代理店，ホテル等で無料配布しており，全く販売（配布）ルートが異なる。
(ｳ)小括
以上から，被告小冊子の制作・配布につき，著作権法１１４条１項を適用する余地は全くない。
(2)著作権法１１４条１項の推定の排除
ア「販売することができないとする事情」があること
(ｱ)販売市場の相違
「久保田一竹作品集」は訴外一竹辻が花のウェブサイトを訪れた者に対し，インターネット上で販売している。他方で，被告作品集は，一竹美術館の来館者に対して，ミュージアム・ショップ内で販売し，被告小冊子は一竹美術館の関係者や旅行代理店，ホテル等で無料配布している。具体的事実に即してみれば，両者の販売市場は全く異なっているのであって，「久保田一竹作品集」を被告作品集や被告小冊子の市場で販売（ないし配布）することはおよそ観念できない。
(ｲ)侵害者の営業努力
まず，被告作品集は，一竹美術館の来館者にのみ販売していることから，被告作品集の販売は，一竹美術館の来館者の増加への被告の営業努力によるものである。また，被告小冊子は，まさに一竹美術館及び所蔵品を紹介する冊子であることから，配布数の増加は，一竹美術館の来館者の増加への被告の営業努力によるものである。
(ｳ)侵害品固有の顧客吸引力
まず，被告作品集と被告小冊子はともに「久保田一竹作品集」の表紙とは異なる装丁を施している。そして，被告作品集は，一竹美術館の来館者に，被告小冊子は一竹美術館への潜在的来館者を対象として一竹美術館及び所蔵作品の紹介を行うものであって，それぞれに固有の顧客誘引力を有している。
イ小括
以上から被告作品集と被告小冊子の全数について「販売することができないとする事情」がある。
(3)まとめ
以上から，被告作品集の販売，被告小冊子の配布には著作権法１１４条１項の適用はない。また，仮に適用があるとしても，全数について「販売することができないとする事情」があることから，推定は排除される。２著作権法１１４条２項の不適用又は推定の覆滅（被告カレンダー，被告絵葉書，被告一筆箋，被告クリアファイル，被告ハンカチ，被告わさびチューブ，被告石鹸）
(1)著作権法１１４条２項の不適用
ア著作権法１１４条２項の適用要件
著作権法１１４条２項も同条１項と同様に，損害事実が主張立証された上で，侵害者が受けている利益額を損害額として推定する規定である。したがって，①原告自らが販売していること及び②原告ら製品と被告製品との間に代替性があることを主張立証することが必要である。イ原告らが，甲２９記載の物品を自ら販売していないこと原告らは，甲２９を引用し，原告らがスカーフ，ハンカチ，袱紗，パーティバッグ，小物入れ，絵葉書，作品集，自伝等を販売していると主張する。しかし，前記のとおり，甲２９からは訴外一竹辻が花がこれらの物品を販売していることがうかがえるのみであり，原告Ａ又は原告工房が販売主体であることをうかがわせる記載は一切ない。また，原告らは，訴外一竹辻が花が原告らと実質的に同一であると主張するが，代表者が共通するほかは何ら具体的な事実の主張・立証はない。したがって，甲２９記載の物品が被告製品と競合するかを判断するまでもなく，著作権法１１４条２項の適用の余地はない。
ウ甲２９記載の物品と被告製品との間に代替性がないこと万が一，原告らが甲２９記載の物品を販売していると仮定しても，被告製品との代替性はない。すなわち，被告は，甲２９記載の物品のうち，スカーフ，袱紗，パーティバッグ，小物入れと同種の物品は，一切販売していない。また，甲２９記載のハンカチ及び絵葉書と被告の販売する被告ハンカチ（甲１６の１）及び被告絵葉書とは，販売ルートが異なる（前者がインターネットでの販売，後者が一竹美術館のミュージアム・ショップでの販売）。また，外観も大きく異なる（前者が一竹作品を拡大し接写して色鮮やかな外観を呈しているのに対し，後者が「辻が花」の柄を単色の着物デザインのワンポイントとして織り込んでいるにすぎない）。さらに，甲２９記載の絵葉書については，原告Ａによる販売中止申入れ（乙２３）に含まれていないことから，被告絵葉書との代替性がないことを原告Ａ自身で認めたものである。
以上から，甲２９記載のハンカチ及び絵葉書についても，被告ハンカチ及び被告絵葉書との代替性はない。
(2)著作権法１１４条２項の推定の覆滅
ア原告らに損害が生じなかったこと（推定覆滅事情１・主位的主張）前記(1)のとおり，原告らは甲２９記載の物品を販売しておらず，また，甲２９記   載の物   品と被   告が販   売する   各製品   との間   に代替   性はな   い。したがって，被告が利益を得ることによって原告らに損害が生じる可能性はないのであるから，全数について推定は覆滅される。イ被告が得た利益（推定覆滅事情２・予備的主張）さらに，被告が現実に得た利益は後記のとおりであるから，反証により，これを超える限度の推定は覆滅する。
(3)まとめ


以上から，被告カレンダー以下の物品の販売には著作権法１１４条２項の適用はない。また，仮に適用があるとしても，被告が利益を得ることによって原告らに損害が生じる可能性はないのであるから，全数について推定は覆滅される。さらに万が一，全数について覆滅されないとしても，後記のとおり，被告が現実に得た利益を超える限度の推定は覆滅する。
３著作権法１１４条３項の適用について
(1)規程の解釈の誤り
ア被告作品集が「書籍」に該当しないこと
被告作品集は，形式面においてISBNコード・日本図書コードなど書籍の一般的特徴を欠いており，内容面においても，一竹美術館についての記述を多く含んでいることから，あくまで一竹美術館の所蔵品としての一竹作品が紹介されている。さらに，「書籍」に関して規定した規程３条２項（１）の注記の記載を見ると「単行本」「文庫本」「新書版」など一般に流通する書籍を前提としていることが明らかである。以上から，被告作品集が，「書籍」ではなく，「図録」（３条２項７号③）であることは明らかであるこの点，原告らは，被告作品集が一般の書籍と流通経路が異なることは「書籍」であることを否定しないと主張するが，流通経路という根本的な特徴において，一般的な書籍と相違していることは，被告作品集が書籍でないことを裏付ける事実である。
また，原告らは，被告作品集がそれ自体に一竹作品を読者に鑑賞させるに足るものであると主張するが，原告らがかかる主張を裏付ける具体的な事実を何ら摘示していない。また，上記のとおり，一竹作品の掲載は，一竹美術館の所蔵品の紹介としての位置付けであって，独立の書籍とは到底いえない。
イ被告小冊子が「書籍」に該当しないこと
被告小冊子についても，形式面においてISBNコード・日本図書コードなど書籍の一般的特徴を欠いており，内容面においても，所蔵品を展示する美術館の広報宣伝等の目的で作成されたものであって，「リーフレット・パンフレット等」（規程３条２項７号①）に当たる。
ウまとめ
以上から，仮に，規程の適用があるとしても，被告作品集は「図録」（３条２項７号③），被告小冊子は「リーフレット・パンフレット等」（３条２項７号①）の料率に基づいて計算されるべきである。
(2)管理団体の手数料を控除すべきであること
規程は利用料の規定であり，権利者が実際に受けるべき金銭の額は，同団体の手数料を控除した額である。同団体の管理委託約款８条１項によれば，手数料は利用料の２割の範囲内で定められるとされている（乙３５）。したがって，仮に同団体の料率を適用するとしても，２０パーセントは控除されるべきである。
４被告主張の損害額のまとめ
売上の１％を基礎として，全品目を著作権法１１４条３項に基づき，算定した額を主位的主張，規程を基礎として著作権法１１４条３項に基づき，全品目を算定した額を第１順位の予備的主張とし，さらに，原告らが主張する被告小冊子，被告カレンダー，被告絵葉書，被告一筆箋，被告クリアファイル，被告ハンカチ，被告わさびチューブ，被告石鹸について，著作権法１１４条２項の適用がある場合に，実利益額に基づいた算定額を第２順位の予備的主張とし，以下のとおり主張する。
(1)被告作品集
ア主位的主張（売上の１％に基づく算定額）
(ｱ)被告作品集（日本語）
２９３０円（価格）×３３５９冊×１％＝９万８４１８．７円９万８４１８．７円×５３／５７≒９万１５１１円（原告Ａ）９万８４１８．７円×４／５７≒６９０６円（原告工房）
(ｲ)制作工程文章（日本語）
０円（原告Ａ）
(ｳ)旧ＨＰコンテンツ（日本語）
０円（原告Ａ）
(ｴ)被告作品集（英語）
２５００円（価格）×５４冊×１％＝１３５０円
１３５０円×５３／５７≒１２５５円（原告Ａ）
１３５０円×４／５７≒９４円（原告工房）
(ｵ)制作工程文章（英語）
０円
(ｶ)旧ＨＰコンテンツ（英語）
０円
イ予備的主張１（規程に基づく算定額）
(ｱ)被告作品集（日本語）
制作部数：６０００部
a表紙
１万１   ５００   円＋（   １１０   ０円×   ４）（   ４００   ０部超   ５００   部毎１１００円加算）＝１万５９００円（一竹作品）
b表紙以外
一竹作品１万円（４０００部まで）＋（１０００円×４）（４０００部超５００部毎１０００円加算）＝１万４０００円
１万４０００円×５０点＝７０万円（一竹作品）
工房作品１万４０００円×４点＝５万６０００円（工房作品）
c手数料控除後の原告らの使用料相当額
（１万５９００円（表紙）＋７０万円（表紙以外））×０．８＝５
７万２７２０円（原告Ａ）
５万６０００円（表紙以外）×０．８＝４万４８００円（原告工房）
(ｲ)制作工程文章（日本語）
２万６７４０円×０．８＝２万１３９２円（原告Ａ）
(ｳ)旧ＨＰコンテンツ（日本語）
１３万３２３５円×０．８＝１０万６５８８円（原告Ａ）
(ｴ)被告作品集（英語）
１万３５００円（原告らの自白に基づく売り上げの１０％）１万３５００円×５０／（５０＋４）＝１万２５００円（原告Ａ）１万３５００円×４／（５０＋４）＝１０００円（原告工房）
(ｵ)制作工程文章（英語）
１万２０００円×０．８＝９６００円（原告Ａ）
(ｶ)旧ＨＰコンテンツ（英語）
５５１４円×０．８＝４４１１円（原告Ａ）
(ｷ)小計
a原告Ａ
５７万２７２０円（被告作品集（日本語））＋１万２５００円（被告作品集（英語））＋２万１３９２円（制作工程文章（日本語））＋９６００円（制作工程文章（英語））＋１０万６５８８円（旧ＨＰコンテンツ（日本語））＋４４１１円（旧ＨＰコンテンツ（英語））＝
７２万７２１１円


b原告工房
４万４８００円（被告作品集（日本語））＋１０００円（被告作品集（英語））＝４万５８００円
(2)被告小冊子
ア主位的主張（売上の１％に基づく算定額）
(ｱ)被告小冊子（日本語）
５００円（価格）×３０２７冊×１％＝１万５１３５円（原告Ａ）
(ｲ)被告小冊子（英語１）
５００円（価格）×１７８１冊×１％＝８９０５円（原告Ａ）
(ｳ)被告小冊子（英語２）
４００円（価格）×４２５冊×１％＝１７００円（原告Ａ）
イ予備的主張１（規程に基づく算定額）
(ｱ)被告小冊子（日本語）
a１頁サイズ
５０００円（６０００部まで）×４点＝２万円
b２／３頁サイズ
３０００円（６０００部まで）×１点＝３０００円
c１／３頁サイズ
２５００円（６０００部まで）×１点＝２５００円
d１／５頁サイズ
２０００円（６０００部まで）×９点＝１万８０００円
e１／７頁サイズ
２０００円（６０００部まで）×７点＝１万４０００円
f小計
２万円＋３０００円＋２５００円＋１万８０００円＋１万４０００
円＝５万７５００円
g手数料控除
５万７５００円×０．８＝４万６０００円（原告Ａ）
hまとめ
以上から，原告Ａの使用料相当額は４万６０００円となる。
(ｲ)被告小冊子（英語１）
a１頁サイズ
５０００円（６０００部まで）×４点＝２万円
b２／３頁サイズ
３０００円（６０００部まで）×１点＝３０００円
c１／３頁サイズ
２５００円（６０００部まで）×１点＝２５００円
d１／５頁サイズ
２０００円（６０００部まで）×９点＝１万８０００円
e１／７頁サイズ
２０００円（６０００部まで）×７点＝１万４０００円
f小計
２万円＋３０００円＋２５００円＋１万８０００円＋１万４０００
円＝５万７５００円
g手数料控除
５万７５００円×０．８＝４万６０００円（原告Ａ）
hまとめ
以上から，原告Ａの使用料相当額は４万６０００円となる。
(ｳ)被告小冊子（英語２）
a１頁サイズ
５０００円（６０００部まで）×４点＝２万円
b２／３頁サイズ
３０００円（６０００部まで）×１点＝３０００円
c１／３頁サイズ
２５００円（６０００部まで）×１点＝２５００円
d１／５頁サイズ
２０００円（６０００部まで）×９点＝１万８０００円
e１／７頁サイズ
２０００円（６０００部まで）×７点＝１万４０００円
f小計
２万円＋３０００円＋２５００円＋１万８０００円＋１万４０００
円＝５万７５００円
g手数料控除
５万７５００円×０．８＝４万６０００円（原告Ａ）
h売り上げの１０％
４００円×４２５部＝１７万円
１７万円×０．１＝１万７０００円
iまとめ
以上から，原告Ａの使用料相当額は１万７０００円となる。
(3)被告カレンダー
ア主位的主張（売上の１％に基づく算定額）
(ｱ)被告カレンダー（Ａ４）
１７００円（価格）×１４０５部×１％＝２万３８８５円２万３８８５円×１１／１３≒２万２１０円（原告Ａ）
２万３８８５円×２／１３≒３６７４円（原告工房）
(ｲ)被告カレンダー（卓上）
１８２０円（価格）×２２８部×１％＝４１４９．６円
４１４９．６円×１１／１３≒３５１１円（原告Ａ）
４１４９．６円×２／１３≒６３８円（原告工房）
(ｳ)被告カレンダー（ポスター）
２５００円（価格）×１１８部×１％＝２９５０円
２９５０円×１１／１３≒２４９６円（原告Ａ）
２９５０円×２／１３≒４５３円（原告工房）
イ予備的主張１（規程に基づく算定額）
(ｱ)被告カレンダー（Ａ４）
a原告Ａ
１７００円×１４０５部×７％×（１１÷１３）＝１４万１４７２円手数料控除１４万１４７２円×０．８＝１１万３１７７円
b原告工房
１７００円×１４０５部×７％×（２÷１３）＝２万５７２２円手数料控除２万５７２２円×０．８＝２万５７７円
(ｲ)被告カレンダー（卓上）
a原告Ａ
１８２０円×２２８部×７％×（１１÷１３）＝２万４５７８円手数料控除２万４５７８円×０．８＝１万９６６２円
b原告工房
１８２０円×２２８部×７％×（２÷１３）＝４４６８円
手数料控除４４６８円×０．８＝３５７４円
(ｳ)被告カレンダー（ポスター）
a原告Ａ
２５００円×１１８部×７％×（１１÷１３）＝１万７４７３円手数料控除１万７４７３円×０．８＝１万３９７８円
b原告工房
２５００円×１１８部×７％×（２÷１３）＝３１７６円
手数料控除３１７６円×０．８＝２５４０円
ウ予備的主張２（著作権法１１４条２項に基づく算定額）
(ｱ)被告カレンダー（Ａ４）
１７００円（販売額）－１３３７．９７円（仕入額。乙２９）＝３６


２．０３円（１部あたりの利益額）
３６２．０３円×１４０５部＝５０万８６５２．１５円５０万８６５２円×１１／１３≒４３万３９７円（原告Ａ）５０万８６５２円×２／１３≒７万８２５４円（原告工房）
(ｲ)被告カレンダー（卓上）
１８２０円（販売額）－１４３５．１９円（仕入額。乙２９）＝３８
４．８１円（１部あたりの利益額）
３８４．８１円×２２８部＝８万７７３６．６８円
８万７７３６．６８円×１１／１３≒７万４２３８円（原告Ａ）８万７７３６．６８円×２／１３≒１万３４９７円（原告工房）
(ｳ)被告カレンダー（ポスター）
２５００円（販売額）－１９６７．６０円（仕入額。乙２９）＝５３
２．４円（１部あたりの利益額）
５３２．４円×１１８部＝６万２８２３．２円
６万２８２３円×１１／１３≒５万３１５７円（原告Ａ）
６万２８２３円×２／１３≒９６６５円（原告工房）
(ｴ)小計
原告Ａ：４３万３９７円＋７万４２３８円＋５万３１５７円
＝５５万７７９２円
原告工房：７万８２５４円＋１万３４９７円＋９６６５円
＝１０万１４１６円
(4)被告絵葉書
ア主位的主張（売上の１％に基づく算定額）
１２０円（価格）×６８７８１枚×１％≒８万２５３７円
イ予備的主張１（規程に基づく算定額）
１２０円×６万８７８１枚×８％＝６６万２９７円
６６万２９７円×０．８＝５２万８２３７円（手数料控除）ウ予備的主張２（著作権法１１４条２項に基づく算定額）９６円（一枚あたりの利益額）×６万８７８１枚＝６６０万２９７６円
(5)被告一筆箋
ア主位的主張（売上の１％に基づく算定額）
４５０円（価格）×７７１７枚×１％≒３万４７２６円
イ予備的主張１（規程に基づく算定額）
４５０円×７７１７枚×５％＝１７万３６３２円
１７万３６３２円×０．８≒１３万８９０５円（手数料控除）
ウ予備的主張２（著作権法１１４条２項）
４５０円（販売額）－２１５．２４円（仕入額。乙３０）＝２３４．７
６円（１部あたりの利益額）
２３４．７６円×７７１７部≒１８１万１６４２円
(6)被告クリアファイル
ア主位的主張（売上の１％に基づく算定額）
(ｱ)被告クリアファイル（Ａ４）
３５０円（価格）×８４８７個×１％≒２万９７０４円
(ｲ)被告クリアファイル（Ａ５）
３２０円（価格）×１０２１個×１％≒３２６７円
イ予備的主張１（規程に基づく算定額）
(ｱ)被告クリアファイル（Ａ４）
３５０円×８４８７部×５％＝１４万８５２２円
１４万８５２２円×０．８＝１１万８８１７円（手数料控除）
(ｲ)被告クリアファイル（Ａ５）
３２０円×２０００部×５％＝３万２０００円
３万２０００円×０．８＝２万５６００円（手数料控除）
ウ予備的主張２（著作権法１１４条２項）
(ｱ)被告クリアファイル（Ａ４）
３５０円（販売額）－１６８．６３円（仕入額。乙３１）＝１８１．
３７円（１部あたりの利益額）
１８１．３７円×８４８７部≒１５３万９２８７円
(ｲ)被告クリアファイル（Ａ５）
１９２円（１部あたりの利益額）×１０２１部＝１９万６０３２円
(7)被告ハンカチ
ア主位的主張（売上の１％に基づく算定額）
６００円（価格）×１７２９枚×１％＝１万３７４円
イ予備的主張１（規程に基づく算定額）
６００円×１７２９部×５％＝５万１８７０円
５万１８７０円×０．８＝４万１４９６円
ウ予備的主張２（著作権法１１４条２項に基づく算定額）６００円（販売額）－４７２．２３円（仕入額。乙３２）＝１２７．７
７円（１個あたりの利益額）
１２７．７７円×１７２９個≒２２万０９１４円
（なお，被告は，仕入額を４２７．２３円と記載しているが，４７２．２３円の誤記と認められる。）
(8)被告わさびチューブ
ア主位的主張（売上の１％に基づく算定額）
６５０円（価格）×９１８個×１％＝５９６７円
イ予備的主張１（規程に基づく算定額）
６５０円×１２５０円×５％＝４万６２５円
４万６２５円×０．８＝３万２５００円（手数料控除）ウ予備的主張２（著作権法１１４条２項に基づく算定額）６５０円（販売額）－６４２．８６円（仕入額。乙３３）＝７．１４円
（１個あたりの利益額）
７．１４円×９１８個≒６５５４円
(9)被告石鹸
ア主位的主張（売上の１％に基づく算定額）
６４８円（価格）×１５３９個×１％＝９９７２．７２円
原告Ａ：８８６４円（１８分の１６）
原告工房：１１０８円（１８分の２）
イ予備的主張１（規程に基づく算定額）
(ｱ)原告Ａ
６４８円×１５３９個×（１６÷１８）×５％＝４万４３２３円４万４３２３円×０．８＝３万５４５８円（手数料控除）
(ｲ)原告工房
６４８円×１５３９個×（２÷１８）×５％＝５５４０円


平成３０年９月２０日判決言渡同日原本交付    裁判所書記官平成２９年（行ウ）第７４号不作為の違法確認及び審査促進等の義務付け請求事件
口頭弁論終結日平成３０年７月２０日
判     決
原       告       Ｐ１
被       告            国
同代表者法務大臣       Ｐ２
処分行政庁        農林水産大臣Ｐ３
同指定代理人        中   田   光   昭同               馬   田   雅   行同               竹   原   友   深同               新   里   将   也同               内   澤      啓同               川   口      藍同               田   中   岳   夫同               筒   浦   良   昌
主     文
１本件各訴えのうち，ベンケイソウ科キリンソウ属を対象とした農林水産植物種類別審査基準の区分「きりんそう」の審査基準を用いて出願番号第２９００５号の登録審査を速やかに行うことの義務付けを求める訴えを却下する。２原告のその余の請求を棄却する。
３訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
１原告が平成２６年３月７日付けでした品種登録出願につき農林水産大臣が何らの処分をしないことが違法であることを確認する。
２ベンケイソウ科キリンソウ属を対象とした農林水産植物種類別審査基準の区分「きりんそう」の審査基準を用いて出願番号第２９００５号の登録審査を速やかに行え。
第２事案の概要
１請求の要旨
本件は，平成２６年３月７日に農林水産大臣に対して種苗法５条１項に基づく品種登録出願（品種登録出願の番号：第２９００５号，以下「本件出願」という）をした原告が，被告に対し，農林水産大臣が本件口頭弁論終結時までに本件出願について何らの処分もしないことは違法であるとして，その不作為の違法確認を求める（第１の１項）とともに，本件出願に係る出願品種（以下「本件品種」という。）の登録審査をベンケイソウ科キリンソウ属の「きりんそう」を対象植物とする種類別審査基準に従って速やかに行うべきであるとして，その義務付けを求める（第１の２項）事案である。
２審査に関する関係法令等
品種登録出願，その審査及びこれに対する処分については，種苗法及び同法施行規則に定めがあるほか，「登録出願品種審査要領」（平成１０年１２月２４日付け１０農産第９４２２号農産園芸局長通知，以下「本件審査要領」という。乙１）において，その審査を行うに当たって準拠すべき方法が定められている。なお，種類別審査基準とは，出願品種の区別性，均一性，安定性の審査（種苗法３条１項各号所定の要件の審査）を実施する際に用いられる審査基準のことであり，農林水産植物の種類ごとに作成することとされている（本件審査要領第４の２，別添５）。３前提事実等（争いがないか，後掲証拠又は弁論の全趣旨により容易に認められる事実等）
(1)本件出願
原告は，平成２６年３月７日，農林水産大臣に対し，以下の内容等を記載した願書（以下「本件願書」という。）を提出して品種登録出願（本件出願）をした（品種登録出願の番号：第２９００５号，乙２）。
ア出願品種の属する農林水産植物の種類
(ｱ)学名（ローマ字）   PhedimustakesimenseNakai
(ｲ)和名         タケシマキリンソウ
イ出願品種の名称：オウミ    シマ２号
(2)ベンケイソウ科キリンソウ属の種に関する既存の種類別審査基準本件出願当時，ベンケイソウ科キリンソウ属の種に関する既存の種類別審査基準としては，甲９及び乙１２のものがあった（以下「本件現行審査基準という。）。そこでは，対象植物の範囲について次のとおり定めた上で，５１の形質項目が定められていた。
「本基準案はベンケイソウ科(Crassulaceae)キリンソウ属(PhedimusRaf.）の「きりんそう」（和名でキリンソウ，ホソバノキリンソウ及び産地名を付して呼ばれるエゾノキリンソウ等）と呼ばれているアイゾーン種(P.aizoon(L.)   'tHart[Syn.Sedumaizoon   L.]）とカムチャティカム種(P.kamtschaticus(Fisch.)   'tHart[Syn.S.kamtschaticum   Fisch.]）を対象植物とする。」(3)比較栽培調査の実施
ア農林水産省食料産業局長は，平成２７年度種類別審査基準作成計画の中で，本件品種が属する種であるタケシマキリンソウ種の種類別審査基準を検討することとし，平成２６年１２月１６日付けで，独立行政法人種苗管理センター（以下「種苗管理センター」という。）理事長に対し，そのための情報収集を依頼した（乙１，４，甲６）。
イ種苗管理センターは，平成２７年２月，原告から，本件品種とこれ以外の既存品種の種苗の提出を受けた（甲６，４４，乙１１）。種苗管理センターは，これらの特性を把握するため，同年４月から平成２８年７月頃にかけて，原告から提出を受けた種苗を用いて栽培調査（種類別審査基準作成に係る情報収集のための試験栽培。以下「本件比較栽培調査１」という。）を実施した（甲６，弁論の全趣旨）。
ウその間の平成２７年１１月及び同年１２月に，タケシマキリンソウ種に属する品種の品種登録出願が合計３件行われた（乙１３，これら後願に係る品種を「本件後願３品種」という。）。
エ種苗管理センターは，平成２８年４月から平成２９年８月頃にかけて，提出を受けた本件後願３品種を加えて栽培調査（以下「本件比較栽培調査２」といい，本件比較栽培調査１と併せて「本件各比較栽培調査」という。）を実施した（甲６，弁論の全趣旨）。
(4)栽培試験の実施
ア農林水産大臣は，平成２９年２月２３日付けで，原告に対し，本件品種についての栽培試験（品種登録審査のための栽培試験）の開始時期を平成３０年６月とする旨通知するとともに，栽培試験で用いる本件品種の種苗の提出を命じた（提出期間：同月４日から同月８日まで。乙８）。
イ種苗管理センターが組織変更した国立研究開発法人農業・食品産業技術総合研究機構（以下「農研機構」という。）の理事（種苗管理担当）は，平成３０年４月１７日，農林水産省食料産業局長に対し，同年３月１４日に開催した平成２９年度種類別審査基準案作成検討会議における検討結果に基づき，タケシマキリンソウ種を本件現行審査基準の対象植物に追加することなどを内容とする種苗特性分類調査の報告書（以下「本件報告書」という。）を提出する形で，本件各比較栽培調査等で得られた情報を報告した（乙２１，２２）。
ウ農研機構は，同年６月６日，原告から，本件品種の種苗の提出を受けた（争いのない事実）。


農研機構の種苗管理センターは，同日から，本件報告書に従って，原告から提出を受けた本件品種の種苗等を用いて特性審査を実施するための栽培試験（以下「本件栽培試験」という。）を開始した（弁論の全趣旨）。
(5)本件出願に対する処分
農林水産大臣は，本件口頭弁論終結時（平成３０年７月２０日）において，本件出願について何らの処分もしていない（弁論の全趣旨）。
４争点及びこれに関する当事者の主張
(1)本件出願から「相当の期間」（行政事件訴訟法３条５項）が経過したか否か
（原告の主張）
アキリンソウ属に属する品種に係る品種登録出願については，その特性審査を実施するに当たって新たな種類別審査基準を作成する場合であっても，出願から３，４年程度で品種登録処分がされていることに，キリンソウ属ではないものの，キリンソウ属と同じベンケイソウ科に属する品種に係る品種登録出願から品種登録処分がされるまでに要した期間を併せ考えると，キリンソウ属に属する品種に係る品種登録出願である本件出願に対する処分をするまでに通常必要とする期間は，３年程度である。ところが，本件出願については，出願から４年以上が経過してもなお，これに対する処分がされていないから，農林水産大臣は，「相当の期間」内に何らの処分もしなかったというべきである。
イそもそも比較栽培調査を行う法令上の根拠はない。また，①本件品種が属するタケシマキリンソウ種の形態的特性が，本件現行審査基準の対象植物であるエゾノキリンソウ種のそれと類似すること，②本件現行審査基準では，異なる形質を有する種の特性審査も実施できるよう，５１もの形質について特性の評価を行うこととされていること，③本当はエゾノキリンソウ種ではなくタケシマキリンソウ種に属するトットリフジタ１号の特性審査を本件現行審査基準に従って実施したこと，④タケシマキリンソウ種はキリンソウ種の地域種とされていたことに照らせば，タケシマキリンソウ種に属する本件品種の特性審査も，本件現行審査基準に従って実施可能であり，比較栽培調査を実施することは不要であった（本件比較栽培調査１及び本件比較栽培調査２に共通する事情）。さらに，区別性（種苗法３条１項１号）は，出願品種とその品種登録出願前に公然知られた他の品種とを比較して行うべきものであるから，本件出願後に出願された本件後願３品種の種苗を用いて比較栽培調査を実施することは不要であった（本件比較栽培調査２に関する事情）。
ウ比較栽培調査は，栽培試験を兼ねているはずであるから，本件各比較栽培調査と別個に本件栽培試験を実施することは不要である。
（被告の主張）
ア品種登録出願に係る出願品種の特性審査は，その特性を審査するという性質上，審査に要する期間を一律に定めることは極めて困難であるから，「相当の期間」の長さは，当該事案の具体的事情に応じ個別的に判断すべきものである。イ本件品種が属するタケシマキリンソウ種を対象植物とする種類別審査基準が存在しなかったことから，本件品種の特性審査を実施するに当たって新たな種類別審査基準を作成する必要があるか，タケシマキリンソウ種が属するキリンソウ属の別の種を対象植物とする種類別審査基準（本件現行審査基準）に従って本件品種の特性審査を実施することが可能であるかを検討する必要があった。そのためには，タケシマキリンソウ種に属する品種の区別性を判断する重要な形質に係る特性の種類や変異の幅を設定するための形質の特性を把握する必要があり，本件品種やそれ以外のタケシマキリンソウ種の種苗を用いた比較栽培調査を実施する必要があった（本件比較栽培調査１及び本件比較栽培調査２に共通する事情）。また，同種の品種を可能な限り網羅した形で比較栽培調査を実施する必要があることから，本件後願３品種の種苗を用いた比較栽培調査も実施する必要があった（本件比較栽培調査２に関する事情）。
ウ栽培試験は，特性審査に当たって実施されるものであり，比較栽培調査とはその方法及び目的が異なることから，本件各比較栽培調査と別個に本件栽培試験を実施することが必要である。
エ以上の諸点に照らせば，本件口頭弁論終結時ではいまだ，本件出願の許否の判断をするために通常必要な期間は経過していない。(2)本件品種の登録審査を本件現行審査基準に従って速やかに行うべきである
か否か
（原告の主張）
本件出願から「相当の期間」が経過しており，農林水産大臣が本件口頭弁論終結時までに本件出願について何らの処分もしないことは違法であるから，本件品種の登録審査を本件現行審査基準に従って速やかに行わなければならない。
（被告の主張）
原告の主張は争う（なお，農林水産大臣が本件口頭弁論終結時までに本件出願について何らの処分もしないことは適法であるから，本件の義務付けの訴えは，行政事件訴訟法３７条の３第１項１号の訴訟要件を欠き，不適法である。）。
第３当裁判所の判断
１本件出願から「相当の期間」が経過したか否か
(1)品種登録出願に係る出願品種の審査のあらまし
ア出願
品種登録出願に際しては，農林水産大臣に対し，出願品種の属する農林水産植物の種類等を記載した願書を提出する（種苗法５条１項）とともに，これに，出願品種の植物体の特性及びそれにより他の植物体と明確に区別されることとなる特性（同法施行規則７条１項１号），出願品種の主たる用途及び栽培上の留意事項（同項４号）等を記載した説明書及び出願品種の植物体の写真を添付しなければならない（同法５条２項）。
イ出願公表前の審査
出願書類が提出されると，当該出願が法令で定める方式（同法５条１項，２項，同法施行規則５条から７条までなど）に違反しているか否かなどの方式審査が行われる（同法１２条１項，本件審査要領第２の２(1)）とともに，実体審査のうち書類によって審査できる要件（名称の適切性〔同法４条１項〕及び未譲渡性〔同条２項〕）の審査が行われる（本件審査要領第２の２(2)及び(3)。なお，名称の適切性の審査は，出願公表後も行われる〔同法１６条２項参照，本件審査要領第４の２(2)〕。）。
ウ出願公表
方式審査の結果出願書類に不備がなく，名称の適切性の要件を満たせば，出願公表がされる（同法１３条１項，本件審査要領第３の１）。エ特性審査（区別性〔同法３条１項１号〕，均一性〔同項２号〕及び安定性〔同項３号〕に関する審査）


出願公表後，特性審査のために，原則として，現地調査又は栽培試験が行われる（同法１５条２項本文）。栽培試験は種苗管理センターが実施し（同項本文），その項目は，①出願品種及び対照品種の植物体の特性，②出願品種に係る同法３条１項各号に掲げる要件（区別性，均一性及び安定性）である（同法１５条４項，同法施行規則１１条の２第１項）。
特性審査は，農林水産植物の種類ごとに作成された種類別審査基準等に従い，実施される（本件審査要領第４の２(1)）ところ，種類別審査基準が作成されるまでの間は，その作成のために実施された比較栽培調査等で得られた情報を取りまとめて作成された種苗特性分類調査の報告書の内容に従い，実施される（本件審査要領第４の２(1)，同別添５「種類別審査基準の作成について」第１の１及び３，別記様式２３及び２４）。
栽培試験による特性の調査の結果は，おおむね当該栽培試験終了後３か月以内に，これをまとめた品種特性表を添付した栽培試験結果報告書を提出する形で報告される（同法施行規則１１条の２第３項，別記様式第６号の２，本件審査要領第５の６(1)カ）。農林水産省の審査官は，これらの報告書（現地調査が行われた場合には現地調査の報告書等〔本件審査要領第６の６(2)オ(ｳ)〕）が整った後おおむね３か月以内に，特性審査の結果を取りまとめる（本件審査要領第６の７）。
オ処分
農林水産大臣は，審査の結果，拒絶処分をする場合を除き，品種登録処分をしなければならない（同法１７条及び１８条１項）。
(2)判断の前提となる事実経過
前提事実等に加え，後掲証拠及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
ア本件出願
原告は，平成２６年３月７日，農林水産大臣に対し，以下の内容等を記載（乙２）した願書（本件願書）等を提出して品種登録出願（本件出願）をした（品種登録出願の番号：第２９００５号）
(ｱ)出願品種の属する農林水産植物の種類
ａ学名（ローマ字）    PhedimustakesimenseNakai
ｂ和名          タケシマキリンソウ
(ｲ)出願品種の名称：オウミ   シマ２号
(ｳ)繁殖方法：栄養繁殖（挿し木，接ぎ木）
(ｴ)は種，植付け等の適期：挿し木   ３月下旬～６月中旬
(ｵ)開花期：６月上旬～７月中旬
(ｶ)類似品種名：タケシマキリンソウ，トットリフジタ１号
イ出願公表前の審査
農林水産省の審査官は，本件出願について，平成２６年４月に名称の適切性及び未譲渡性の審査を，同年５月に方式審査をそれぞれ実施した（乙９，１０及び弁論の全趣旨）。その過程で，審査官は，同月３０日，原告に対し，願書の「出願品種の属する農林水産植物の種類」には，種苗法施行規則別表第２表の学名，和名を記載願っているとして，本件願書の同欄の学名を「   Phedimuskamtschaticus(Fisch.)’tHart」に，和名を「エゾノキリンソウ種」とするよう求めた（甲４５，乙１０）が，原告の指摘を受けて，同年６月５日頃，誤った訂正を求めたとして，職権により，「学名（ローマ字）Phedimus   takesimensis(Nakai)’t   Hart」，「和名タケシマキリンソウ種」と訂正した（甲４６．本件審査要領第２の３(1)参照）。
ウ出願公表
農林水産大臣は，原告に対し，名称の変更命令（同法１６条１項）及び補正命令（同法１２条１項）は発しておらず，未譲渡性の要件を満たさないことを拒絶の理由とする通知等（同法１７条２項，１項）も行うことなく（弁論の全趣旨），同年８月２８日，本件出願について出願公表をした（乙３）。
エ特性審査
(ｱ)農林水産省食料産業局長は，本件品種が属する種である「タケシマキリンソウ種」を対象植物とする種類別審査基準が作成されていなかったことから，特性審査を実施するに当たって，「タケシマキリンソウ種」を対象植物とする新たな種類別審査基準を作成する必要があるか，本件現行審査基準の対象植物に「タケシマキリンソウ種」を追加するかを検討するため，平成２６年１２月１６日付けで，種苗管理センター理事長に対し，これを作成するための情報収集（特性調査）を依頼した。
(ｲ)種苗管理センターは，平成２７年２月，原告から，本件品種のほか，タケシマキリンソウ（ポット苗），タケシマキリンソウ・斑入種（ポット苗），ホソバノキリンソウ（ポット苗），エゾノキリンソウ・細葉種（セル苗）（各１０個体。甲４４，乙１１）の提出を受けた。種苗管理センターは，同年４月から平成２８年７月頃にかけて，原告から提出を受けた種苗を用いて栽培調査（本件比較栽培調査１）を実施した。


(ｳ)この間の平成２７年１１月及び１２月に，タケシマキリンソウ種に属する本件後願３品種の品種登録出願がされたことから，種苗管理センターは，本件品種とこれ以外の既存品種の特性を把握するため，平成２８年４月から平成２９年８月頃にかけて，平成２８年３月に提出を受けた（弁論の全趣旨）本件後願３品種の種苗を加えて栽培調査（本件比較栽培調査２）を実施した。(ｴ)農林水産大臣は，平成２９年２月２３日付けで，原告に対し，本件品種についての栽培試験の開始時期を平成３０年６月とする旨通知するとともに，栽培試験で用いる種苗の提出を命じた（提出期間：同月４日から同月８日まで）。(ｵ)農研機構の理事（種苗管理担当）は，平成３０年４月１７日，農林水産省食料産業局長に対し，同年３月１４日に開催した平成２９年度種類別審査基準案作成検討会議における検討結果に基づき，タケシマキリンソウ種を本件現行審査基準の対象植物に追加することなどを内容とする種苗特性分類調査の報告書（本件報告書）を提出する形で，本件各比較栽培調査等で得られた情報を報告した。本件報告書（乙２２）によれば，本件現行審査基準の改定案は，名称を「キリンソウ属審査基準」とし，上記のとおり対象植物にタケシマキリンソウ種を追加するほか，近縁種についても同基準が適用可能か検討した上で用いることとした上で，特性の評価を行う形質を若干追加・削除・修正し（本件現行審査基準〔乙１２〕と比較すると，形質項目数は同じ５１であるが，新形質番号６，１７，２６ないし２８，３１，４１が追加され，旧形質番号３，１３，１８，２１，３５，３６，４３が削除され，それ以外でも形質の名称と順序が修正されているほか，標準品種の指定も修正され，特性表の説明も増加・修正されている。），試験方法に関し，栄養繁殖性品種の最低供試個体数については３０個体，栽培期間については１生育周期（越冬後，おおむね翌年夏期まで），調査時期については，特に指示がない限り定植翌年の６月に実施し，冬期の調査を行うことになっているものは厳冬期に行うなどとしている。
(ｶ)農研機構の種苗管理センターは，平成３０年６月６日，原告から本件品種の種苗の提出を受け，同日から，本件報告書に従って，特性審査を実施するための栽培試験（本件栽培試験）を開始した。
オ本件訴えの提起
原告は，平成２９年４月２２日，本件の不作為の違法確認の訴えと義務付けの訴えとを併合提起した（当裁判所に顕著な事実）。
カ本件出願に対する処分
農林水産大臣は，本件口頭弁論終結時（平成３０年７月２０日）において，本件出願について何らの処分もしていない。
(3)検討
ア「相当の期間」の意義
不作為の違法確認の訴えとは，行政庁が法令に基づく申請に対し，「相当の期間」内に何らかの処分をすべきであるにかかわらず，これをしないことについての違法の確認を求める訴訟である（行政事件訴訟法３条５項）。この「相当の期間」は，行為の種類，性質等によって一概にいえないところがあるから，具体的事案に即して個別に判断するほかはないものの，行政庁が当該行為をするのに通常必要とする期間を経過しているか否かを基準として判断するのが相当である。この点，原告は，他の品種登録出願が処分されるまでに実際に要した期間を参考に，本件出願に対する処分をするまでに通常必要とする期間は３年程度であると主張する。しかし，植物の生育期間は植物の種類により様々であって，その栽培試験等に長期間を要する場合や，特性に係る調査をなし得る季節が限定される場合もある（甲３６ないし３８，乙２１，弁論の全趣旨）という事情からして，タケシマキリンソウ種とは異なる種の品種に係る品種登録出願が処分されるまでに実際に要した期間を参考に，他の品種登録出願が処分されるまでに通常必要とされる合理的期間を一律に認定することは困難である。また，実際にも，本件出願よりも前に出願され，同じ平成２７年度種類別審査基準作成計画に掲げられた「たまがさのき種」も，種苗特性分類調査の報告書の提出までに同じ期間を要している（乙４，２２）。したがって，原告の上記主張は採用できない。
イ本件出願の審査について
(ｱ)出願公表前の審査
本件出願については，出願後直ちに，方式審査並びに名称の適切性及び未譲渡性の審査が実施され，出願から６か月弱の期間で出願公表の段階まで至っており，これら出願公表前の一連の審査経過の中に問題視すべきような対応の遅さは認められない。
(ｲ)本件各比較栽培調査の実施
ａ比較栽培調査を実施すること自体について
(a)本件では，農林水産省食料産業局長が，本件品種の特性審査を実施するに当たっては，「タケシマキリンソウ種」を対象植物とする新たな種類別審査基準を作成するか，本件現行審査基準の対象植物に「タケシマキリンソウ種」を追加するかを検討する必要があり，その検討のためには，本件品種とこれ以外のタケシマキリンソウ種の既存品種の特性を把握する必要があると判断した結果，本件比較栽培調査１が実施されるに至っている。そして，その判断の根拠は，本件品種が属する種であるタケシマキリンソウ種が，ベンケイソウ科キリンソウ属の種に関する種類別審査基準として既に存在していた本件現行審査基準の対象植物ではなかったということにある。
この点，タケシマキリンソウ種（Phedimustakesimensis(Nakai)   ’tHart）は，本件現行審査基準の対象植物であったアイゾーン種（ホソバノキリンソウ種，P.aizoon(L.)’tHart[Syn.Sedum   aizoonL.]）及びカムチャティカム種（エゾノキリンソウ種，P.kamtschaticus    (Fisch.)’   tHart[Syn.S.kamtschaticumFisch.]）と同じキリンソウ属に属し，取り分けアイゾーン種とその形態的特性が似ている（争いのない事実）といっても，アイゾーン種及びカムチャティカム種とは飽くまで別の種である（乙１５，１８）。したがって，タケシマキリンソウ種は本件現行審査基準の適用範囲外であるから，タケシマキリンソウ種の特性審査を行うには，タケシマキリンソウ種を対象植物とする新たな種類別審査基準を作成するか，本件現行審査基準の対象植物にタケシマキリンソウ種を追加する必要があるというべきである。そうすると，農林水産省食料産業局長が，その検討のために，タケシマキリンソウ種の特性を把握する必要があると判断し，そのための方法として，タケシマキリンソウ種に属する複数の品種（本件品種のほか既存品種）や他の類似の種を用いて比較栽培調査を実施することを選択したことは合理的な判断というべきである。


(b)これに対し，原告は，①比較栽培調査を行う法令上の根拠がない，②タケシマキリンソウ種はアイゾーン種（ホソバノキリンソウ種）とその形態的特性が似ているところ，本件現行審査基準には５１もの広い形質項目が定められているから，タケシマキリンソウ種も本件現行審査基準を用いて審査可能である，③本件現行審査基準によって審査され，エゾノキリンソウ種として登録されているトットリフジタ１号は，実際にはタケシマキリンソウ種に属することから，同じタケシマキリンソウ種に属する本件品種の特性審査も，本件現行審査基準に従って実施可能である，④タケシマキリンソウ種はキリンソウ種の地域種とされていたから，本件現行審査基準の対象とし得ると主張する。
まず，①についてみると，行政手続法は，行政庁に対し，許認可等をするかどうかを法令の定めに従って判断するために必要とされる審査基準を当該許認可等の性質に照らしできるだけ具体的なものとしてあらかじめ用意しておくことを義務付けている（同法５条１項，２項）ところ，新たな種類の農林水産植物について，特性審査を実施するために必要とされる種類別審査基準を作成するためには，当該農林水産植物の種類の重要な形質に係る特性の種類や変異の幅を把握する必要があり，そのためには比較栽培調査を行う必要がある。したがって，比較栽培調査を行うことに法令上の根拠はあるから，原告の上記①の主張は採用できない。次に，②についてみると，本件現行審査基準を作成するに当たっては，タケシマキリンソウ種に属する品種の種苗を用いた比較栽培調査は実施されていない（弁論の全趣旨。なお，同審査基準の作成に供試されたトットリフジタ１号がタケシマキリンソウ種と認められないことは，次の③について述べるとおりである。）。したがって，タケシマキリンソウ種とアイゾーン種及びカムチャティカム種とでは，区別性等の審査の際に確認しなければならない重要な形質に係る特性や変異の幅が異なっている可能性が否定できない以上，比較栽培調査によるタケシマキリンソウ種の審査基準の検討を経ることなく，本件現行審査基準を直ちにタケシマキリンソウ種に適用できるとはいえない。確かに，本件報告書の内容に鑑みると，新たに作られる「キリンソウ属審査基準」では，本件現行審査基準の対象植物にタケシマキリンソウ種が追加され，また，近縁種についても同基準が適用可能か検討した上で用いることとされて，「キリンソウ属」の審査基準とされる見込みであるとはいえ，それは比較栽培調査を経た上でのことであり，現に評価対象となる形質項目や標準品種の指定等に相応の修正が加えられているから，本件品種の特性審査が，比較栽培調査を経ることなく本件現行審査基準に従って直ちに実施可能であったとは認められない。したがって，原告の上記②の主張は採用できない。さらに，③についてみると，原告が指摘するトットリフジタ１号は，エゾノキリンソウ種として登録されている（甲２４）ところ，ＤＮＡ塩基配列解析試験の報告書（甲７）では，原告がトットリフジタ１号であるとする検体について，ⅰタケシマキリンソウとの核リボゾームＤＮＡのＩＴＳ１領域とＩＴＳ２領域での塩基配列の相同性が９９％又は１００％とされている一方，ⅱタケシマキリンソウと種が異なるエゾノキリンソウとの相同性も９９％とされていることからすると，上記ⅰにおける相同性の高さをもって，上記検体がタケシマキリンソウ種であると断定することはできず，現に上記報告書における考察も，上記検体はいずれもタケシマキリンソウ又はこれと近縁なベンケイソウ科植物に由来する可能性が高いと考えられたとされるにとどまっている（なお，近縁種だからといって直ちに本件現行審査基準をタケシマキリンソウ種に適用できないことは前記のとおりである。）。また，これらの点を措くとしても，前記のとおり，本件現行審査基準を作成するに当たっては，タケシマキリンソウ種に属する品種の種苗を用いた比較栽培調査は実施されていないから，仮にトットリフジタ１号がタケシマキリンソウ種である場合でも，タケシマキリンソウ種に属する他の既存品種も用いた比較栽培調査により，タケシマキリンソウ種に対する本件現行審査基準の妥当性を検討することが必要になるというべきであり，実際にタケシマキリンソウ種の既存品種や本件品種等を用いて本件各比較栽培調査をしたところ，本件現行審査基準から評価対象となる形質項目や標準品種の指定等に相応の修正が加えられるに至っている。したがって，原告の上記③の主張は採用できない。
また，④についてみると，確かに甲１２の論文では，SedumkamtchaticumFicsh.のうちの５５０４のものが，S.takesimeseNakaiのTopotypeであると記載されている。しかし，このことが植物分類学上の定見となっていたことを認めるに足りる証拠はなく，かえって，日本も加盟している国際植物新品種保護同盟（ＵＰＯＶ）のデータベース（ＧＥＮＩＥ）においても，Phedimuskamtschaticus   (Fisch.)’tHartとPhedimustakesimensis(Nakai)’tHartとは別の種とされており（乙１５。なお，国際植物命名規約上，植物の学名は，最初に属名，次に種小名が記載される〔上記に即していえば，「Phedimus」が属名，「takesimensis」等が種小名である。乙１８〕。），ＵＰＯＶが植物分類について参照することを推奨しているアメリカ合衆国農務省のデータベース（ＧＲＩＮ）でも同様である（乙１５）から，両者は別の種であるというのが現状の標準的な見解であると認められる。したがって，原告の上記④の主張は採用できない。
なお，農林水産省の審査官は，当初，本件品種の属する農林水産植物の種類をエゾノキリンソウ種に訂正するよう求めているが，これは，願書に記載すべき出願品種の属する農林水産植物の種類（種苗法５条１項２号）について，同法施行規則別表第２に掲げられているものしか記載できないとの誤解によるものであったことに照らせば，このことをもって，本件品種に本件現行審査基準を適用できたとはいえない。
ｂ本件比較栽培調査１の実施について
出願公表が平成２６年８月２８日にされたのに対し，本件比較栽培調査１は，それから６か月以上が経過した平成２７年４月頃に開始されている。しかし，本件願書に添付された説明書では，「は種，植付け等の適期」として，「挿し木３月下旬～６月中旬」とされているのであるから，本件比較栽培調査１の開始時期を４月頃としたのは合理的である。


また，本件比較栽培調査１は翌平成２８年７月頃までの約１年３か月間行われているが，本件願書に添付された説明書には冬期の特性について記載されている（乙２）から，冬期の状態を調査する必要があり，また，開花期が「６月上旬～７月中旬」とされ，花の形状の特性も記載されている（乙２）から，挿し木をした翌年の７月頃に開花状況の調査をする必要があると認められる。したがって，本件比較栽培調査１の実施についても，審査の遅滞があるとはいえない。
ｃ本件比較栽培調査２の実施について
(a)本件では，タケシマキリンソウ種の種類別審査基準を検討するために，本件比較栽培調査２を更に行っている。種類別審査基準を検討するための特性の調査は，そのための比較栽培調査を１回行えば通常は足りるはずであるから，特段の事情のない限り，比較栽培調査を２回行う必要があるとはいえない。しかし，本件では，本件比較栽培調査１の実施中に，本件出願と同じタケシマキリンソウ種に属する品種について，本件後願３品種の品種登録出願がされたという事情を考慮する必要がある。すなわち，種類別審査基準は，農林水産植物の種類ごとに作成するものであるから，本件では，タケシマキリンソウ種に通有する種類別審査基準を検討する必要があったといえる。そうすると，そのための本件比較栽培調査１の実施中に，同じタケシマキリンソウ種について，本件品種に加えて本件後願３品種の品種登録出願もされた場合には，本件後願３品種の特性も把握した上でタケシマキリンソウ種に通有する種類別審査基準を検討する方が有効適切な検討ができるから，そのために，本件後願３品種も追加した本件比較栽培調査２を更に実施することには合理性があるというべきである。
そしてまた，本件比較栽培調査２を平成２８年４月から平成２９年８月頃にかけての時期に実施したことも，本件比較栽培調査１について先に述べたのと同様，審査の遅延をもたらしていないと認められる。
(b)これに対し，原告は，区別性は，出願品種とその品種登録出願前に公然知られた他の品種とを比較して行うべきものであるから，本件出願後に出願された本件後願３品種を用いて比較栽培調査を実施することは不要であったと主張する。確かに，種苗法３条１項１号は，「品種登録出願前に…公然知られた他の品種と特性の全部又は一部によって明確に区別されること」と規定しており，区別性を審査するに当たって対比すべき既存の品種は，品種登録出願前に不特定又は多数の者に知られているものとされているが，比較栽培調査の実施目的が，品種間の区別性の審査自体にあるのではなく，その際に確認しなければならない農林水産植物の種類ごとの重要な形質に係る特性の種類や変異の幅を把握する点にあり，タケシマキリンソウ種の種類別審査基準を検討するに当たっては，その種に属するなるべく多くの品種の栽培調査結果を基礎とするのが有効適切であるから，本件品種の登録審査のためには本件後願３品種と本件品種との区別性を審査する必要がないとしても，種類別審査基準の検討のためには，本件後願３品種を含めた比較栽培調査を実施することが合理的である。したがって，原告の上記主張は採用できない。
(ｳ)本件栽培試験の実施について
ａ特性審査は，原則として，現地調査又は栽培試験を実施して行うものとされているところ，栽培試験は，生育の全過程において特性を調査することができるとともに，年次変動，地域変動等による影響を最小限に抑えることができることから，最も正確な結果を得ることができるのに対し，現地調査は，一定期間の間，出願者の管理下で審査を行うことになり，審査の客観的信頼性において栽培試験に劣ることに照らせば，本件品種の特性審査を行うに当たって栽培試験を実施することは合理的である。
本件栽培試験は原告が本件品種の種苗を提出した日に直ちに開始されており，審査の遅延をもたらしていないと認められる。本件栽培試験の調査期は，本件口頭弁論終結時よりも先の平成３１年６月から７月頃であり，先に本件各比較栽培調査について述べたのと同様，この時期の設定も合理的である。ｂこれに対し，原告は，比較栽培調査が栽培試験を兼ねているはずであるから，本件各比較栽培調査と別個に本件栽培試験を実施することは不要であると主張する。しかし，比較栽培調査は，種類別審査基準を検討するために，区別性等の審査の際に確認しなければならない重要な形質に係る特性の種類や変異の幅を把握するために実施されるものであり，そのためにはなるべく多種多様な同種ないし類似の種の品種を多数供試することが有効であるから，そのために１品種当たりの供試個体数は通常数個体程度とされている（弁論の全趣旨）ところ，本件比較栽培調査１では１品種当たりの供試個体数は１０個体であった（乙１１）。これに対し，栽培試験は，出願品種と対象品種の特性を比較して行う区別性の審査だけでなく，同一の繁殖の段階に属する植物体のすべてが特性の全部において十分に類似しているか否かが問題となる均一性（種苗法３条１項２号）及び繰り返し繁殖させた後においても特性の全部が変化しないか否かが問題となる安定性（同項３号）の調査も行うために実施されるものであるから，比較栽培調査と比較して出願品種の特性をより深く調査する必要があるところ，本件栽培試験では，種類別審査基準で定められた提出個体数に従って１品種当たりの供試個体数が３０個体となっている（乙２２）。このように本件各比較栽培調査と本件栽培試験とではその実施目的が異なり，これに伴ってその方法も異なっていることに照らせば，本件各比較栽培調査において本件栽培試験を実施目的が果たされているわけではないから，本件各比較栽培調査と別個に本件栽培試験を実施する必要がある。したがって，原告の上記主張は採用できない。
(ｴ)小括
以上の諸点に照らせば，本件出願後のこれまでの審査に不当な遅延はなく，本件口頭弁論終結の時点（平成３０年７月２０日の時点）では，本件出願の許否を判断するための審査結果が出ていない以上，いまだ上記判断をするために必要な相当期間が経過していたとは認められない。
したがって，本件の不作為の違法確認の訴えに係る請求は理由がない。
２本件の義務付けの訴えの適法性


平成２５年３月２８日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２２年(ワ)第３１７５９号損害賠償請求事件
口頭弁論の終結の日平成２５年２月２８日
判決
当事者の表示別紙当事者目録記載のとおり
主文
原告の請求をいずれも棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
被告らは，原告に対し，連帯して１億円及びこれに対する平成１９年８月２１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
本件は，原告が，被告らが韓国のテレビドラマの展覧会を開催して小道具や衣装，ドラマセット等を展示し，関連グッズを販売して，原告の上記小道具等の著作権（展示権及び複製権）を侵害したと主張して，被告らに対し，民法７０９条，７１９条に基づく損害賠償金２億４９１８万１９４２円の一部である１億円及びこれに対する不法行為の日である平成１９年８月２１日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の連帯支払を求める事案である。
１前提事実（争いがないか，後掲の証拠及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実）
(1)当事者等
ア原告は，放送コンテンツの輸出，展示，キャラクター商品の製造流通等の事業を営む，韓国法に基づき設立された株式会社である。イ被告日本放送協会（以下「被告ＮＨＫ」という。）は，放送事業を営む，放送法に基づき設立された法人である。
ウ被告株式会社ＮＨＫエンタープライズ（以下「被告ＮＥＰ」という。）は，被告ＮＨＫの子会社で，被告ＮＨＫのテレビ，ラジオ番組の制作や展示映像，デジタルコンテンツの制作，イベントの企画実施やビデオ，キャラクター商品の販売，権利許諾などのコンテンツ関連事業を営む株式会社である。
エ被告株式会社エヌエイチケイプロモーション（以下「被告ＮＰＳ」という。）は，被告ＮＨＫの子会社で，美術展，歴史・文化展，コンサート，各種イベント等の企画制作・運営等の事業を営む株式会社である。(2)韓国の放送局である   韓国法人株式会社文化放送（以下「ＭＢＣ」という。）は，ドラマ「宮廷女官チャングムの誓い」（全５４話。以下「本件ドラマ」という。）を制作し，平成１５年から平成１６年にかけて韓国内で放映した。
ＭＢＣの子会社である韓国法人ＭＢＣ美術センター株式会社（以下「ＭＢＣＡ」という。）は，ＭＢＣに対し，本件ドラマに用いる小道具，衣装，ドラマセット等を供給した。
(3)被告ＮＨＫは，ＭＢＣから本件ドラマの放送権を取得し，平成１６年１０月以降，本件ドラマを数回にわたり放送した。
(4)被告ＮＥＰは，平成１６年１２月，ＭＢＣとの間で，被告ＮＥＰが本件ドラマのタイトル（原語，漢字，日本語）及びロゴ並びに被告ＮＨＫが本件番組を広報宣伝する目的で制作したイラスト画を日本国内において独占的に商品化し，市場において商業利用する権利を取得することなどを内容とするマスターライセンス契約（以下「本件マスターライセンス契約」という。）を締結した。
(5)原告は，平成１７年９月９日付けで，ＭＢＣＡとの間で，原告がＭＢＣＡの保有する本件ドラマの美術と小物のデザイン及び著作権などの諸般の権利の譲渡を受けて，これに基づき複製等した商品を開発，生産すること，原告が契約金や商品の売上高に応じた金員を支払うこと，契約期間は商品の販売開始日から３年とすることなどを内容とする共同事業契約（以下「本件共同事業契約」という。）を締結した。本件共同事業契約につき作成された「ＭＢＣドラマ「大長今」共同事業契約書」には，２条４項に，「「ドラマ」の美術と小物とは，「ドラマ」に登場する美術品，建築物，撮影セット，衣装，撮影小物，装身具，アクセサリー，扮装道具，かつら，文様，インテリア，撮影用食べ物，食器，スタジオ再現などの同一品，同等品，拡大・縮小品，模型，デザイン，意匠，設計，イメージ，写真，映像，スケッチ，メモ，文書記録，説明などを意味する。」と記載されている。（甲１。なお，本件共同事業契約の趣旨，内容及び効力等については争いがある。）(6)被告ＮＥＰは，平成１７年１０月３０日ころ，東京のＮＨＫホールにおいて，「チャングム・ファン・ミーティング」（以下「本件ファン・ミーティング」という。）を開催し，本件ドラマの衣装，かつら及び小道具を同所に展示した。
(7)被告ＮＥＰ及び同ＮＰＳは，平成１８年４月７日ころ，ＭＢＣＡとの間で，被告らが海外救援チャリティーイベント「宮廷女官チャングムの誓い」展（以下「本件展覧会」という。）を同年１２月末日まで開催することについて，ＭＢＣ及びＭＢＣＡらが協力し，ＭＢＣＡが所有する本件ドラマ関連の道具類，衣装，かつら（装飾品を含む。）及び宮廷料理のレプリカを展示品として被告ＮＥＰらに貸与し，被告ＮＥＰらがその対価を支払うことなどを内容とする協約（以下「本件協約」という。）を締結した。その後，被告ＮＥＰらとＭＢＣＡは，本件展覧会の開催期間の延長等に関する覚書を２度にわたり締結し，最終的には平成１９年１２月末まで開催期間の延長等をする旨の合意をした。（乙２，３４，３５）
(8)被告らは，平成１８年５月２日から平成１９年８月２１日まで，順次，東京，長崎，名古屋，新潟，札幌，横浜，広島，福岡及び金沢の全国９箇所で本件展覧会を開催した。本件展覧会においては，本件ドラマで実際に使用された衣装や小道具，ドラマセットの実物大再現，宮廷料理のレプリカによる再現等を展示し，被告ＮＥＰは，各会場付近で本件ドラマ関連グッズを販売した。（甲２の１ないし３）
２争点
(1)別紙侵害品リスト一覧番号１ないし４６の各品目（以下「本件   小道具等」という。）が著作物であるか否か（争点１）
(2)原告がＭＢＣＡから本件小道具等の著作権の譲渡を受けたか否か（争点２）


(3)被告らが本件小道具等の著作権の移転登録の欠缺を主張するについて正当な利益を有しない第三者（以下「背信的悪意者」という。）に当たるか否
か（争点３）
(4)被告らが原告の本件小道具等の著作権を侵害したか否か（争点４）(5)被告らが著作権法４５条１項に基づき本件小道具等をその原作品により
公に展示することができたか否か（争点５）
(6)原告の損害額（争点６）
(7)消滅時効の成否（争点７）
３争点に関する当事者の主張
(1)争点１（本件小道具等が著作物であるか否か）について
（原告）
本件ドラマは，１６世紀初頭の朝鮮王朝を舞台とする歴史ドラマであるが，その主人公については，名前と医女であったことを除き明らかでない。韓国内外の視聴者には，本件小道具等が当時の王朝文化を想像させるものとして受け止められているが，本件小道具等は，資料のない中で，上記朝鮮王朝に実在したものであるかのごとく独自に制作されたものであり，そのほとんどが本件ドラマのために制作された一品もので，本件ドラマ以外での使用は予定されていない。
このように，本件ドラマ中で使用された本件小道具等は，ストーリーに合致するように創意工夫を凝らして制作された極めて創作性の高いものであるから，美術又は応用美術の著作物に当たる。また，本件小道具等のうちドラマセットは，編集著作物に当たる。
個別の物品に関する著作物性の主張は，別紙侵害品リスト一覧の「創作性についての主張」欄に記載のとおりである。
（被告ら）
本件小道具等は，実用に供され，あるいは産業上利用されることを目的としたものであり，いわゆる応用美術に当たるものとして，実用品としての実用性，機能とは別に，独立して美的鑑賞の対象となるに足りる美術性を有することにより，一定の美的感覚を備えた一般人を基準に，純粋美術と同視し得る程度の美的創作性を有するものに限り，創作性が認められるが，本件小道具等はそのような高度の美的創作性を有しないから，著作物には当たらない。また，原告は，ドラマセットを編集著作物であると主張するが，編集著作物は，素材の分類，選択，配列において，創作的に素材を選択，配列したものであることを要するところ，本件ドラマのドラマセットは，いずれもそのような点における創作性を欠く。
個別の物品が著作物性を欠くことについての主張は，別紙展示物リスト一覧の「原告の創作性についての主張に対する認否」欄に記載のとおりである。(2)争点２（原告がＭＢＣＡから本件小道具等の著作権の譲渡を受けたか否か）について
（原告）
原告は，平成１７年１０月１３日にＭＢＣＡと締結した本件共同事業契約により，ＭＢＣＡからその本件小道具等の著作権の譲渡を受けた。
（被告ら）
原告の主張事実は否認する。本件小道具等のうち別紙侵害品リスト一覧及び同展示物リスト一覧番号１ないし１５及び４６は，ＭＢＣＡが制作していないし，同１６ないし１９もＭＢＣＡが制作したものかどうか不明であり，ＭＢＣＡは，これらの著作権を有していないから，原告がこれを譲り受けることもあり得ない。
本件共同事業契約は，契約期間が商品の販売開始日から３年限りであることに照らしても，著作権の譲渡を内容とするものではなく，著作物の利用の許諾を内容とするとの可能性を否定することができない。(3)争点３（被告らが背信的悪意者に当たるか否か）について
（被告ら）
被告らは，ＭＢＣＡから許諾を受けて本件展覧会を開催し，本件グッズを販売したのであって，著作権法７７条にいう第三者に当たるところ，原告は，本件小道具等の著作権の移転登録をしていない。
（原告）
本件ファン・ミーティングにおいて展示された衣装等には，原告から貸与されたものであることが告示されていたし，原告の著作権に基づいて製造した商品が展示され，原告の作成した記念品（甲３）が観客に配布されたから，被告らは，本件ファン・ミーティングが開催された平成１７年１０月３０日ころまでには，原告が本件小道具等の著作権を有していることを知っていた。また，被告ＮＥＰらは，平成１８年３月初旬ころ，本件展覧会に関し，原告を含めた協約を締結しようとして協約書の草案を作成するなどしたから，遅くともこのころには原告が本件小道具等の著作権を有することを認識していた。
ＭＢＣＡは，本件共同事業契約があるのに，原告に対する著作権の譲渡を否定し，被告らもＭＢＣＡと共謀して原告の著作権を否定しているのであって，原告が，被告らに対し，本件展覧会開催の直前から終了に至るまでの間に，数回にわたり，本件展覧会の開催が原告の許諾を受けない違法なものであり，原告の著作権を侵害するものであることを明示して，本件展覧会の開催を中止し，本件展覧会の開催期間，入場者数，販売高，出店業者の売上高などを知らせるよう求めたにもかかわらず，被告らは，これに応じず，著作権侵害の不法行為を強行した。また，著作権の移転登録は，権利者及び義務者の共同申請が原則であるが，本件の場合，原告への著作権譲渡を否定し原告と係争中のＭＢＣＡが移転登録手続に協力をするはずがない。これらの事情に鑑みれば，被告らは，背信的悪意者に当たる。
（被告らの反論）
原告の主張は争う。被告らは，本件展覧会の展示物について原告が著作権を有するという認識を一度も持ったことがない。本件ファン・ミーティングに展示物を持ち込んだのは，訴外株式会社シン・インターナショナルと同エイアイエスシー株式会社（以下「訴外ＡＩＳＣ」という。）であって，原告からこれらの提供を受けたことはなく，被告らは，当時原告の存在を知らなかった。
被告らは，原告が対抗要件を具備していないことについて落ち度がないし，原告に対する特段の害意や図利目的もなく，何らの背信性もない。(4)争点４（被告らが原告の本件小道具等の著作権を侵害したか否か）につ
いて
（原告）


被告ＮＨＫ及び同ＮＥＰは，本件ドラマで実際に使われた衣装や小道具類，ドラマセットの実物大の再現，宮廷料理のレプリカによる再現等，本件小道具等を，著作権者である原告に無断で本件展覧会において展示したり，その複製をし，また，被告ＮＰＳはこれに協力するなどしたのであって，被告らは，共同して原告の本件小道具等の著作権（展示権及び複製権）を侵害した。また，被告ＮＥＰは，本件小道具等を無断で複製したポスター，携帯ストラップ，ボールペン等，別紙侵害品リスト一覧番号４７ないし６３の商品（以下「本件グッズ」という。）を製造して，本件展覧会場で販売し，被告ＮＨＫ及び同ＮＰＳはこれに協力するなどしたのであって，被告らは，共同して原告の本件小道具等の著作権（複製権）を侵害した。個別の物品に関する著作権の侵害態様は，別紙侵害品リスト一覧の「著作権侵害の侵害内容」欄に記載のとおりである。
（被告ら）
原告の主張は争う。本件小道具等には，そもそも著作物性が認められないし，仮にこれが認められるとしても，被告らは，ＭＢＣやＭＢＣＡとの間で本件マスターライセンス契約や本件協約を締結し，本件展覧会を開催して本件小道具等を展示し，本件グッズを販売することについて，ＭＢＣ及びＭＢＣＡの承諾を得ているから，被告らは著作権を侵害する行為をしていない。被告らが著作権を侵害しないことに関する個別の物品ごとの主張は，別紙展示物リスト一覧の「原告の著作権侵害の侵害内容についての主張に対する認否」欄に記載のとおりである。
(5)争点５（被告らが著作権法４５条１項に基づき本件小道具等をその原作品により公に展示することができたか否か）について
（被告ら）
本件小道具等は美術の著作物の原作品であり，かつ，被告らは，展示することについて，その所有者であるＭＢＣＡの承諾を得ているから，著作権法４５条１項に基づき，本件展覧会において本件小道具等を公に展示することができた。
（原告）
被告らが本件展覧会で展示したドラマセットはレプリカであり，その他の展示品も，原作品のほとんどが韓国内にあるテーマパークで保存，管理されているから，本件展覧会で展示されたものは原作品ではない。本件展覧会において原作品により展示されたものがあるとしても，著作権法４５条１項により展示が認められるのは，著作権の保護期間が満了した原作品であり，所有権と著作権とが併存している著作物については，所有者の同意があっても著作権者の同意がなければ，原作品の展示が当然に認められるものではない。また，本件共同事業契約では，これら原作品は，原告に貸与することとされ，他人に貸与することは明確に禁止されていたから，被告らによる原作品の展示は，本件共同事業契約に違反する違法な二重契約又は不正競争防止法２条１項１３号に違反する違法な展示であって，著作権法４５条１項が適用される場合に当たらない。
(6)争点６（原告の損害額）について
（原告）
原告は，被告らの不法行為により，本件展覧会の入場料に対する通常のロイヤリティの額に相当する額の損害として，下記アのとおり，少なくとも２億０８４８万８２４０円の損害を受けたほか，本件グッズの製造販売に対する通常のロイヤリティの額に相当する額の損害として，下記イのとおり，少なくとも４０６９万３７０２円の損害を受けた。
ア三越日本橋店における本件展覧会の入場者数は１日平均５７３４人であり，本件展覧会の延べ開催日数が１０１日，入場料が１人当たり８００円であるから，ロイヤリティ料率を４５％として計算すると，被告らが本件展覧会を開催したことにより原告が受けた損害の額は，２億０８４８万８２４０円となる。
（算式）
5734人×101日×800円×0.45＝208,488,240円イ三越日本橋店における本件グッズの売上高は１日平均８９万５３５１円であり，本件展覧会の延べ開催日数が１０１日であるから，ロイヤリティ率を４５％として計算すると，被告らが本件グッズを販売したことにより原告が受けた損害の額は，４０６９万３７０２円となる。
（算式）
895,351円×101日×0.45＝40,693,702円（円未満切捨て）
（被告ら）
原告の主張は争う。
(7)争点７（消滅時効の成否）について
（被告ら）
本件展覧会は，平成１８年５月２日から平成１９年８月２１日まで開催されたが，原告が本訴を提起したのは平成２２年８月２０日であるから，原告が主張する損害賠償請求権は，ほとんどが時効により消滅している。
（原告）
不法行為に基づく損害賠償請求権の消滅時効は，損害及び加害者を知った時から３年間であるが，被告らは，本件展覧会において明らかに原告の著作権を侵害する物品の展示を行いながら，その展示物の内容，展示期間等について原告に一切知らせずに開催を強行したのであり，原告は，損害及び加害者を知ることができなかったから，消滅時効の起算点は，被告らの展示行為が完全に終了した時であるというべきである。
また，前記(3)（原告）欄に記載の諸事情からすれば，被告らが消滅時効を援用することは，権利の濫用に当たり許されない。
第３当裁判所の判断
１事案に鑑み，まず，争点３について判断する。


(1)前記前提事実に，証拠（甲２の１ないし３，乙１０及び１１の各１・２，３３の１・２）及び弁論の全趣旨を総合すると，被告らは，被告ＮＥＰらがＭＢＣＡと本件協約を締結する際には，本件展覧会において，本件小道具等をその原作品又は複製物により展示し，また，本件グッズを製造販売することについて，ＭＢＣＡから同意又は許諾を得たことが認められる。著作権の移転は，一般承継によるものを除き，登録しなければ，第三者に対抗することができない（著作権法７７条）。被告らは，著作権法７７条にいう第三者に当たるから，仮に本件小道具等が著作物であって原告がＭＢＣＡからその著作権の譲渡を受けたものであるとしても，原告は，移転登録を経ていないため，被告らが背信的悪意者に当たらない限り，譲渡を受けたとする本件小道具等の著作権を被告らに対抗することができない。(2)そこで，被告らが背信的悪意者に当たるか否かについて検討する。ア被告らが，被告ＮＥＰらとＭＢＣＡとの間の本件協約締結の時点において，原告がＭＢＣＡから本件小道具等の著作権の譲渡を受けたことを認識していたことを認めるに足りる証拠はなく，原告の著作権の移転登録の欠缺を主張することが信義に反するものと認められる事情があることも窺えないから，被告らが背信的悪意者に当たるということはできない。イ原告は，被告らは平成１７年１０月３０日ころ又は平成１８年３月初旬ころには，原告が本件小道具等の著作権を有していることを認識していたのであり，原告がその後本件展覧会の中止等を求めたにもかかわらず，これに応じなかったのであるから，被告らは背信的悪意者に当たると主張する。
被告らが，本件ファン・ミーティングが開催された平成１７年１０月３０日ころに本件共同事業契約の存在やその内容を認識していたことを認めるに足りる証拠はない。また，確かに，前記前提事実に，証拠（甲４の１・２，３３の１・２）及び弁論の全趣旨を総合すれば，被告ＮＥＰらが，本件協約の締結前に，ＭＢＣＡのほか，訴外会社及び原告も当事者とし，ＭＢＣＡ，訴外ＡＩＳＣ及び原告が本件展覧会の開催を許可することなどを内容とする協約書の草案を作成したこと，原告は，平成２１年４月２０日ころから，数回にわたり，被告ＮＥＰらに対し，本件共同事業契約があるので本件展覧会を原告に無断で開催することは原告の権利を侵害する違法なものであるから損害賠償を求める旨等を記載した警告書を送付したが，被告らは，これに応じることなく本件展覧会を開催したことが認められる。しかしながら，上記協約書の草案には原告が本件小道具等の著作権を有することに関する記載はなく，被告ＮＥＰらが原告に対して何らかの対価を支払うべきものとするような記載もないのであって，このことに，原告が被告ＮＥＰらに上記警告書を送付したのが本件協約の締結後であることを併せ考えると，被告らが，本件協約の締結の時点において，本件共同事業契約の存在やその内容等を認識していたとは即断することができないし，仮に被告らが本件共同事業契約の存在等を認識していたとしても，その内容をどの程度認識していたかが判然としない上，本件共同事業契約は，契約期間を商品の販売開始日から３年としたり，商品の売上高に応じて原告がＭＢＣＡに金員を支払うとしているのであって，利用の許諾を内容とする契約と解する余地があるから，被告らが，原告が本件共同事業契約によりＭＢＣＡから本件小道具等の著作権の譲渡を受けたことを認識していたともたやすく認め難い。
そして，証拠（甲２１，３３の４・５，３６の１ないし３）及び弁論の全趣旨に照らすと，ＭＢＣＡは，本件協約を締結するころには，被告らに対し，本件共同事業契約の効力を否定して，原告が本件展覧会の開催に関する何らの権利も有しない旨を保証していたことが窺われるが，被告らが，原告に著作権があることを前提に，ＭＢＣＡと共謀してこれを否定したと評価すべき事情も証拠上見いだし難いし，被告らが原告の著作権の移転登録を妨げたといった事情も何ら窺えないのであって，被告らが，原告の著作権の移転登録の欠缺を主張することが信義に反するものと認められる事情があるということもできない。
原告の上記主張は，採用することができない。
(3)したがって，原告は，本件小道具等の著作権の移転登録を経由していない以上，これを被告らに対抗することができない。
２以上の次第であって，原告の請求は，その余の点につき検討するまでもなくいずれも理由がない。
３よって，原告の請求をいずれも棄却することとして，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第４７部
裁判長裁判官          高      野      輝      久裁判官          三      井      大      有裁判官          小      川      卓      逸
別紙
当事者目録
大韓民国ソウル特別市＜以下略＞
原告       株式会   社キャ   ッチス   ター同訴訟   代理人   弁護士        山崎行   造同訴訟   復代理   人弁護   士      福井富   男
東京都渋谷区＜以下略＞
被告       日本放   送協会
同訴訟   代理人   弁護士        秀   桜子
梅田康   宏
東京都渋谷区＜以下略＞
被告       株式会社ＮＨＫエンタープ
ライズ
同訴訟   代理人   弁護士        笹本    摂
東京都渋谷区＜以下略＞
被告       株式会社エヌエイチケイプ
ロモーション
同訴訟   代理人   弁護士        内藤    滋被告ら   訴訟代   理人弁   護士       宮川勝   之
高木裕   康
前岨    博
中村繁   史


平成２４年１０月２４日判決言渡東京簡易裁判所
平成２４年（ハ）第１５５２３号譲受債権請求事件
口頭弁論終結日平成２４年１０月１２日
判                  決
主                  文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実    及び    理由
第１請        求
被告は，原告に対し，４０万円及びこれに対する平成２３年６月４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
本件は，原告が，被告に対し，ホストクラブの被告に対する飲食等代金債権を譲り受けたと主張して，飲食等代金残額１２０万円のうちの一部４０万円及びこれに対する平成２３年６月４日（被告が債務承認をした日の翌日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払請求をした事案である。
１争いのない事実等（末尾に証拠を付記した事実以外は，当事者間に争いがない。）
(1)被告は，東京都新宿区ａ丁目ｂ番ｃ号ｄビル地下１階所在のホストクラブＡで，平成２３年１月７日から同月１９日までの間に計８回の飲食等のサービスを受け，その代金額は合計で２８７万８０００円（うち１０００円は支払済み）である。
(2)ホストクラブＡの経営者であるＢは，平成２３年６月１日ころ，原告に対し，上記飲食等代金の残額２８７万７０００円の債権を譲渡し，Ｂは，被告に対し，上記債権譲渡の通知をした（甲１）。
(3)原告と被告は，平成２３年６月３日，債務額を２４０万円とし，毎月１０万円の分割弁済をするという債務弁済協定をし（甲２），その後，被告は原告に対して１２０万円を支払った。
２争点及び当事者の主張
(1)債権譲渡契約の効力
（被告）
原告が，ホストクラブＡから飲食等代金債権を譲り受けた行為は，弁護士法７３条に違反するため，本件債権譲渡契約は無効である。
（原告）
原告がホストクラブＡから飲食等代金債権を譲り受けるのは，民法で認められた正当な行為である。
(2)ホストクラブＡでの飲食等契約は民法９０条により無効か。
（被告）
ホストクラブＡの請求伝票によると，１本当たり２０万円や４０万円ものシャンパンボトル代と推測される記載がみられ，またホストクラブＡでの飲食代が８回で合計２８７万８０００円であり，１回平均で約３６万円にもなる。このような飲食等契約は暴利行為に該当し，適正額を超える部分は，民法９０条により無効である。
（原告）
ホストクラブや銀座のクラブ等では，１本１００万円以上もするボトルがおいてあるのが普通で，１本２０万円や４０万円程度のボトルの価格や，１回あたり約３６万円の飲食等代金が高額すぎて暴利行為にあたるということはない。
第３争点に対する判断
１債権譲渡契約の効力（争点(1)）について
ア弁護士法７３条の趣旨
弁護士法７３条は，「何人も，他人の権利を譲り受けて，訴訟，調停，和解その他の手段によって，その権利の実行をすることを業とすることができない。」と定めている。
「弁護士法７３条の趣旨は，主として弁護士でない者が，権利の譲渡を受けることによって，みだりに訴訟を誘発したり，紛議を助長したりするほか，同法７２条本文の禁止を潜脱する行為をして，国民の法律生活上の利益に対する弊害が生ずることを防止するところにあるものと解される。このような立法趣旨に照らすと，形式的には，他人の権利を譲り受けて訴訟等の手段によってその権利の実行をすることを業とする行為であっても，上記の弊害が生ずるおそれがなく，社会的経済的に正当な業務の範囲内にあると認められる場合には，同法７３条に違反するものではないと解するのが相当である（最高裁第三小法廷平成１４年１月２２日判決民集５６巻１号１２３頁）。」また，同最高裁判決は，社会経済的に正当な業務の範囲内にあるか否かの判断の際には，当該債権（判例の事案はゴルフ会員権）の売買が日常的に行われる市場が存在していることや，債権の譲受けの方法・態様，権利実行の方法・態様，上告人の業務内容やその実態等を総合的に審理して決すべきとしている。
イ業務性
前記判例の説くところに従って，本件債権譲渡契約の締結が弁護士法７３条に抵触するか否かについて検討する。
まず，原告による本件債権譲渡契約締結行為の業務性についてであるが，「業とする」とは，反復継続して行うことであり，反復継続の意思があれば，１回だけの行為でも業として行ったことになると解されている。原告が，当庁だけで，平成２２年以降に限っても，年間１０件以上の譲受債権請求の訴えを提起しているという事実が当裁判所に顕著であること，原告が，本件とは別のホストクラブの債権を譲り受けて被告に請求していること（乙２の１，２，３）からすると，原告が他人の権利を譲り受けてその権利の実行をすることを業としていて，本件債権譲渡契約締結もその一環であるという事実を容易に認めることができる。
ウ債権譲渡の方法・態様
主張立証責任については，反復継続した債権譲受行為が存在すれば，一応，弁護士法７３条違反と認められ，それを争う側で，債権譲渡が社会的経済的に正当な業務の範囲内にあることの主張立証をしなければならないと解するのが，判例の趣旨に沿うものと考えられる。したがって，債権譲渡の方法・態様が社会的経済的に相当なものであることの主張立証責任は原告の側にある。
この点について，原告は，「Ｃから経営相談で良い店舗，人探し，ホストと客の調査，インターネットを使った広告，雑誌への広告等の相談を持ち掛けられていました。そのＣからの頼みにより，支払いの代わりに質の悪い客の債権の譲渡を税金処理のため，原告は受けていた。これは，Ｃが取れない債権を早く処理する事により税務上の特典があります。また原告に現金を支払わなくても良いのですから，二重に利益があります。このような理由から原告は仕方なく受けたのでした。（訴状の記載より）」と主張するのみで，具体的にいかなる方法・態様で債権を譲り受け，譲渡代金がいくらだったのか，回収した飲食等代金の帰属等について，裁判所からの求釈明にもかかわらず明らかにしない。
エ権利実行の方法・態様


平成２３年６月２９日判決言渡同日原本交付    裁判所書記官平成２２年（ワ）第１８７５９号損害賠償請求事件
口頭弁論終結日平成２３年４月１８日
判                      決
札幌市北区＜以下略＞
原告       株式会   社プロ   サイト同訴訟   代理人   弁護士        森田政   明同補佐   人弁理   士      森   正澄
東京都杉並区＜以下略＞
被告       日本ヒューレット・パッカード株式会社同訴訟   代理人   弁護士        城山康   文
同       山本健   策
同       村   田   真揮子
同訴訟   代理人   弁理士        山本秀   策同補佐   人弁理   士      砂金伸   一
主                      文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は，原告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
被告は，原告に対し，１億２５４０万円及びこれに対する平成２２年６月１７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
本件は，別紙商標権目録１ないし３記載の各商標（以下，それぞれ「原告商標１」などといい，原告商標１ないし３を併せて「原告各商標」という。）について商標権（以下，それぞれ「原告商標権１」などといい，原告商標権１ないし３を併せて「原告各商標権」という。）を有する原告が，被告に対し，被告が別紙被告商品目録の「被告ヒューレット社製品名」欄記載の各商品（以下「被告商品」という。）に関する広告に別紙被告標章目録記載１ないし３の各標章（以下，それぞれ「被告標章１」などといい，被告標章１ないし３を併せて「被告各標章」という。）を付し，電磁的方法により提供するなどした行為が，原告各商標権を侵害すると主張して（商標法２５条，３７条１号，２条３項８号），民法７０９条及び商標法３８条３項に基づき，平成１９年５月から平成２２年４月までの損害賠償として１億２５４０万円及びこれに対する訴状送達日の翌日である平成２２年６月１７日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。
１争いのない事実等（争いのない事実以外は，証拠等を末尾に記載する。）
(1)当   事者
原告は   ，コン   ピュー   タによ   る事務   処理及   び技術   計算の   請負，   パッケ   ージソフ   トウェ   アの開   発及び   販売，   事務機   器販売   等を業   とする   会社で   ある。被告は   ，卓上   型・携   帯型計   算機，   電子計   算機，   電子計   算機用   周辺機   器，民生用   電気機   械器具   ，電子   応用装   置及び   通信機   械器具   並びに   それら   の部品及び   それら   の関連   機器の   研究開   発及び   製造，   前記機   械，機   器及び   製品のソフ   トウェ   アの作   成及び   製造等   を業と   する会   社であ   る。
(2)原   告の商   標権
原告は   ，別紙   商標権   目録１   ないし   ３の各   商標権   （原告   各商標   権）を   有する（   甲３４   ，４３   ないし   ４６）   。
(3)被   告の行   為
被告は   ，別紙   被告商   品目録   記載の   被告商   品を販   売して   いる（   甲４８   ないし５   ７，５   ９ない   し８４   ）。
２   争点
(1)被   告によ   る被告   各標章   の使用   が，原   告各商   標と同   一又は   類似の   商標を使用   するも   のとし   て，原   告各商   標権の   侵害行   為又は   侵害と   みなす   行為（商標   法３７   条１号   ）に該   当する   か。ア   被告各   標章は   ，被告   商品に   つき商   標とし   て使用   されて   いるか   。イ   被告各   標章は   ，原告   各商標   と同一   又は類   似の商   標に該   当する   か。(2)原   告各商   標権の   効力が   商標法   ２６条   １項２   号によ   り被告   各標章   に及ばない   か。
(3)ア   原告商   標１に   基づく   原告の   被告に   対する   権利行   使が権   利濫用   に当たるか   。
イ   原告商   標２及   び３の   商標登   録に商   標法４   ６条１   項１号   （同法   ３条１項３号   ）所定   の無効   事由が   あり，   原告の   原告商   標権２   及び３   の行使   が同法３   ９条に   より準   用され   る特許   法１０   ４条の   ３第１   項の規   定に基   づき制限   される   か。
(4)原   告の損   害
第３    争点に   対する   当事者   の主張１   被告各   標章は   ，被告   商品に   ついて   商標と   して使   用され   ている   か（争   点(1)ア）。
（原告   の主張   ）


(1)被   告は，   下記ア   及びイ   のとお   り，被   告各標   章を使   用して   いる。ア   商品に   関する   広告等   の行為   （商標   法２条   ３項８   号前段   ）(ｱ)被   告商品   に関す   るカタ   ログ（   甲９，   １０）   には，   「必要   な情報   への即時   アクセ   スでお   客様の   ビジネ   スを快   適にす   るクイ   ックル   ック」   ，「ビジ   ネスに   欠かせ   ない効   率化を   追求す   るＨＰ     Ｑｕｉ   ｃｋＬ   ｏｏｋとは   ？」，   「ＨＰ   ノート   ＰＣに   ，『Ｈ   Ｐ   Ｑｕｉ   ｃｋＬ   ｏｏｋ２』を   搭載」   ，「電   源ＯＦ   Ｆから   個人デ   ータに   アクセ   ス『Ｈ   Ｐ   Ｑｕｉｃ   ｋＬｏ   ｏｋ２   』」等   と記載   され，   上記記   載に並   列して   ，被告標章３   が表示   されて   いると   ころ，   このよ   うな記   載のあ   るカタ   ログの頒布は   ，商品   に関す   る広告   に商標   を付し   て頒布   する行   為に該   当する   。(ｲ)被   告商品   には，   キーボ   ード前   方に，   被告標   章２を   想起さ   せる図柄のボ   タン又   はキー   が配置   されて   いると   ころ，   これは   ，商品   に関する広告   に標章   を付し   て展示   する行   為に該   当する   。イ   電磁的   方法に   よる商   品情報   提供行   為（商   標法２   条３項   ８号後   段）被告は   ，被告   商品の   カタロ   グを電   磁的方   法によ   り提供   するに   当たり   ，被告ソ   フトウ   ェアの   紹介中   に「Ｑ   ｕｉｃ   ｋＬｏ   ｏｋ」   の文字   を使用   し，また，   「Ｑｕ   ｉｃｋ   Ｌｏｏ   ｋボタ   ン」や   「Ｑｕ   ｉｃｋ   Ｌｏｏ   ｋキー   」の写真   及びこ   れらの   文字を   掲載し   ている   （甲４   ７ない   し５７   ，５９   ないし８   ４）と   ころ，   上記掲   載は，   電磁的   方法に   よる商   品情報   提供行   為に該当   する。
(2)被   告によ   る上記   (1)の行為   は，被   告商品   を「商   品」と   して，   被告各   標章をそ   の商標   として   使用す   る行為   に該当   し，原   告各商   標権を   侵害す   る。ア   商標法   上，「   商品」   の意義   につい   て特に   定義は   されて   いない   が，同法１条   の立法   趣旨か   らすれ   ば，取   引市場   に提供   され，   それぞ   れが選   択と代替   性を有   する多   数の競   合する   対象物   の中か   ら，特   定の対   象物を   目印（商   標）に   よって   選択し   入手し   得る限   りにお   いては   ，その   対象物   こそが商   標法上   の対象   商品で   あると   いうの   が相当   である   。イ   被告商   品にお   いては   ，ノー   ト型コ   ンピュ   ータに   所定プ   ログラ   ムがバンドル   （搭載   ）され   ること   により   ，ノー   ト型コ   ンピュ   ータと   同プロ   グラムが   結合し   て，独   自のデ   ータア   クセス   機能を   奏する   １つの   まとま   ったシス   テム（   以下「   データ   アクセ   スシス   テム」   という   。）を   構成す   るもので   ある。   このデ   ータア   クセス   システ   ムは，   ノート   型コン   ピュー   タに，同   システ   ム専用   に用い   られる   「ボタ   ン」を   設けて   おり，   ソフト   ウェアと   ハード   ウエア   が構成   上機能   上不離   一体と   なって   いる（   甲９，   １０）。   そして   ，この   データ   アクセ   スシス   テムは   ，多数   存在す   る他社   同種のコ   ンピュ   ータシ   ステム   との間   で，「   クイッ   クルッ   ク等」   を標章   として，   選択さ   れ識別   される   。そして   ，上記   データ   アクセ   スシス   テムは   ，ノー   ト型コ   ンピュ   ータに構成上   機能上   不離一   体でか   つコン   ピュー   タと共   に授受   される   のであ   るから，   上記デ   ータシ   ステム   のみな   らず，   ノート   型コン   ピュー   タもま   た，他社の   同種の   コンピ   ュータ   との間   で，デ   ータア   クセス   システ   ムに係   る「クイ   ックル   ック等   」を標   章とし   て，選   択され   識別さ   れる。そうす   ると，   被告商   品（コ   ンピュ   ータ）   は，多   数の競   合する   対象物の中か   ら，「   クイッ   クルッ   ク等」   を目印   として   選択さ   れ，入   手され   るのであ   るから   ，被告   各標章   の付さ   れた商   品とい   うこと   ができ   る。(3)仮   に，被   告各標   章が被   告商品   を「商   品」と   して使   用され   ている   ものでない   として   も，被   告によ   る前記   (1)の行   為は，   被告ソ   フトウ   ェアを「商品   」とし   て，被   告各標   章をそ   の商標   として   使用す   るもの   であり   ，かつ被告   商品の   商品識   別機能   をも有   するか   ら，被   告商品   につい   て，原   告各商標権   を侵害   する。
ア   被告各   標章の   被告ソ   フトウ   ェアに   ついて   の使用被告各   標章は   ，被告   の販売   するコ   ンピュ   ータ製   品にお   いて，   コンピュータ   が待機   ・休止   又は停   止状態   時に，   電子メ   ール，   カレン   ダー，   作業，タ   スク及   び連絡   先の情   報に即   時にア   クセス   するこ   とを可   能とす   る機能を   果たす   ソフト   ウェア   であっ   て，マ   イクロ   ソフト   の各ウ   インド   ウズＯＳ   に適合   するソ   フトウ   ェア（   以下「   被告ソ   フトウ   ェア」   という。）   の名称   として   使用さ   れてい   る。こ   のこと   は，次   の事実   から明   らかであ   る。


被告は   ，「Ｑ   ＵＩＣ   ＫＬＯ   ＯＫ」   商標（   商願２   ００８   －１０   ５１８）を   商標登   録出願   するに   当たり   ，米国   出願商   標（甲   ２２の   １）を   優先権主   張の基   礎とす   る優先   権証明   書提出   書（甲   ８９）   を提出   してお   り，上記優   先権証   明書提   出書に   は，米   国出願   におい   てされ   た被告   ソフト   ウェアの   使用証   明が宣   誓書と   ともに   添付さ   れてい   るので   あって   ，上記   優先権証   明書提   出書に   添付さ   れたヒ   ューレ   ットパ   ッカー   ド   デベロ   ップメント   カンパ   ニー    エル．   ピー.（   以下「   米国Ｈ   Ｐ」と   いう。   ）作成   に係るウ   ェブサ   イト（   「ＨＰ     Ｑｕｉ   ｃｋＬ   ｏｏｋ     Ｓｏｆ   ｔｗａ   ｒｅ－ＨＰ    Ｂｕｓ   ｉｎｅ   ｓｓ    Ｓｕｐ   ｐｏｒ   ｔ   Ｃｅｎ   ｔｅｒ   」）を   ダウンロー   ドした   書面（   甲９０   ）には   ，被告   の販売   するコ   ンピュ   ータ製   品に使用   される   ソフト   ウェア   として   「Ｑｕ   ｉｃｋ   Ｌｏｏ   ｋ」ソ   フトウ   ェアが表   示され   ている   から，   被告ソ   フトウ   ェアは   ，市場   におい   て独立   して商取   引の対   象とさ   れ，流   通の対   象とな   る商品   である   という   ことが   できる。
イ   被告商   品（完   成品）   に組み   込まれ   た後の   被告ソ   フトウ   ェア（   部品）   の
独立商   品性に   ついて
商標の   付され   た商品   が部品   として   完成品   に組み   込まれ   た場合   におい   て，上記組   込み後   も，そ   の部品   が元の   商品と   しての   形態な   いし外   観を保   っていて，   その商   標が当   該部品   の商品   識別機   能を保   持して   いると   認めら   れる場合に   は，商   標権の   侵害が   成立す   る（最   高裁平   成８年   （あ）   第３４   ２号同１２   年２月   ２４日   第一小   法廷決   定）。   以下に   述べる   とおり   ，被告   ソフトウェ   アは，   コンピ   ュータ   に組み   込まれ   た後も   ソフト   ウェア   の存在   が明示され   ，認識   される   のであ   るから   ，独立   商品性   を有し   ，商品   識別機   能を喪失し   ていな   い。


(ｱ)「   Ｑｕｉ   ｃｋＬ   ｏｏｋ   」ソフ   トウェ   アは，   コンピ   ュータ   に組み   込まれた   後も，   他のソ   フトウ   ェアと   異なり   ，それ   自体が   単体で   広告さ   れる（甲   ９，１   ０）等   ，独立   商品性   を維持   してい   る。(ｲ)被   告商品   （コン   ピュー   タ）の   販売促   進広告   におい   て，「   Ｑｕｉ   ｃｋＬｏ   ｏｋ」   ソフト   ウェア   の表示   （甲４   ７～５   ７，５   ９～８   ４）が   されてお   り，各   カタロ   グの「   スペッ   ク」の   「主な   ソフト   ウェア   」にそ   の記載が   ある。   これは   ，マイ   クロソ   フトオ   フィス   等のビ   ジネス   ソフト   ウェアも   インス   トール   されて   いる場   合はそ   の旨表   示され   ている   のと同   様である   。この   ように   ，被告   の「Ｑ   ｕｉｃ   ｋＬｏ   ｏｋ」   ソフト   ウェア   は，コンピ   ュータ   をして   所定の   ソフト   ウェア   機能を   発揮さ   せるも   のであ   り，これが   被告商   品（コ   ンピュ   ータ）   に組み   込まれ   た後も   ，そこ   に当該   ソフトウ   ェアが   存在す   ること   が明示   され，   かつ認   識され   るので   あるか   ら，独立商   品性を   維持し   ている   。(ｳ)加   えて，   「Ｑｕ   ｉｃｋ   Ｌｏｏ   ｋ」ソ   フトウ   ェアは   ，被告   商品（   コンピュ   ータ）   への組   込み前   及び組   込み後   におい   て，一   貫して   ，「Ｑ   ｕｉｃｋ   Ｌｏｏ   ｋ」「   クイッ   クルッ   ク」と   表示さ   れてい   るから   ，一般   需要者及   び取引   者は，   被告ソ   フトウ   ェアの   組込み   後にお   いても   ，ソフ   トウェア   につい   ての「   Ｑｕｉ   ｃｋＬ   ｏｏｋ   」商標   を認識   する。   したが   って，「   Ｑｕｉ   ｃｋＬ   ｏｏｋ   」商標   は，被   告ソフ   トウェ   アが被   告商品（コン   ピュー   タ）に   組み込   まれた   後であ   っても   なお，   ソフト   ウェア   について   の商品   識別機   能を保   持して   いる。したが   って，   上記最   高裁決   定の趣   旨によ   れば，   被告各   標章は   ，部品たる被   告ソフ   トウェ   アが完   成品た   る被告   商品に   搭載又   はイン   ストー   ルされた   後も，   被告ソ   フトウ   ェアの   識別標   章とし   て機能   し，そ   の商標   として使   用され   ている   ものと   いうべ   きであ   る。(ｴ)被   告商品   につい   ての商   品識別   機能そもそ   も，コ   ンピュ   ータは   それ自   体では   機能し   得ず，   必ずソ   フトウェアを   必要と   するも   のであ   って，   取引者   又は需   要者は   ，コン   ピュー   タの購入   に際し   ，どの   ような   ソフト   ウェア   が搭載   されて   いるか   をその   判断基準   とする   もので   あり，   コンピ   ュータ   のカタ   ログ等   におい   ても，   基本ソフ   ト及び   アプリ   ケーシ   ョンソ   フトの   記載は   必須項   目であ   るなど   ，コンピ   ュータ   とソフ   トウェ   ア間に   は相互   補完及   び相互   依存的   な特殊   事情が存   在する   のであ   って，   一般消   費者は   ，被告   ソフト   ウェア   が搭載   されたコ   ンピュ   ータを   購入し   たいと   の認識   をもっ   て被告   商品を   購入す   るもので   あるか   ら，コ   ンピュ   ータ購   入の際   の選択   におい   て，ソ   フトウ   ェアの識   別標章   が，コ   ンピュ   ータの   商品識   別機能   を有す   ること   は明ら   かである   。
したが   って，   被告各   標章は   ，被告   商品の   商品識   別機能   をも有   するものであ   り，被   告商品   に使用   された   ものと   して，   原告各   商標権   を侵害   する。
（被告   の主張   ）


(1)被   告は，   被告各   標章を   使用し   ていな   いことア   被告標   章２及   び３の   使用に   ついて   は否認   する。   被告は   ，ウェ   ブサイ   ト等にお   いて，   「ＨＰ     Ｑｕｉ   ｃｋＬ   ｏｏｋ   （クイ   ックル   ック）   」，「   ＨＰ   Ｑｕｉ   ｃｋＬ   ｏｏｋ   」，「   ＨＰ    Ｑｕｉ   ｃｋＬ   ｏｏｋ   ２」，   「ＨＰＱｕｉ   ｃｋＬ   ｏｏｋ   ３」，   「Ｑｕ   ｉｃｋ   Ｌｏｏ   ｋボタ   ン」又   は「Ｑ   ｕｉｃｋＬ   ｏｏｋ   キー」   と表示   したに   すぎず   ，また   ，黒地   に白抜   きで，   上段と下段   にそれ   ぞれ「   Ｑｕｉ   ｃｋ」   及び「   Ｌｏｏ   ｋ」と   表示さ   れ，か   つ，上下段   にまた   がって   「２」   又は「   ３」と   の表示   がされ   た標章   （以下   ，それぞれ   「被告   標章３   －２」   「被告   標章３   －３」   という   。）を   表示し   たにすぎな   いもの   であっ   て，こ   れらの   標章は   ，それ   ぞれ全   体とし   て一体   となったも   のであ   るから   ，被告   が被告   標章２   及び３   を使用   した事   実はな   い。イ   また，   原告は   ，被告   商品の   キーボ   ード前   方に被   告各標   章を想   起させ   る図柄の   ボタン   又はキ   ーが配   置され   ており   ，これ   が，商   品に関   する広   告等の行為   （商標   法２条   ３項８   号前段   ）に該   当する   と主張   するが   ，被告   商品のキー   ボード   には，   甲４９   号証及   び甲５   ５号証   に記載   されて   いると   おりの各図   柄が表   示され   たボタ   ンが配   置され   ている   にすぎ   ず，被   告商品   のキーボー   ド上に   被告各   標章が   表示さ   れてい   るわけ   ではな   いから   ，この   点に関し，   被告に   ，同法   ２条３   項８号   前段に   該当す   る行為   は存在   しない   。(2)被   告各標   章は，   被告商   品が有   する機   能の一   部を記   述的に   表示し   たもの   にすぎず   ，商標   法上の   「商品   」につ   いて使   用され   ている   もので   はない   ことア   そもそ   も，商   標法に   おいて   ，商標   使用の   対象は   「商品   」又は   「役務   」であり   ，ある   標章を   商標と   して使   用して   いると   いうた   めには   ，少な   くとも当該   標章が   「商品   」又は   「役務   」につ   いて使   用され   ている   必要が   あるのであ   って，   商標法   におけ   る「商   品」と   は，市   場にお   いて独   立した   商取引の対   象とし   て流通   に供さ   れる物   である   と解さ   れてい   る（東   京高判   平成１６年   １１月   ３０日   ，東京   高判平   成１３   年２月   ２８日   等）と   ころ，   下記(ｱ)ないし   (ｺ)のとお   り，被   告各標   章は，   市場に   おいて   独立し   た取引   の対象とし   て流通   に供さ   れてい   る何ら   かの物   につい   て使用   されて   いるも   のではない   から，   被告各   標章は   ，「商   品」に   ついて   使用さ   れてい   るもの   ではない。
(ｱ)甲   ９，１   ０につ   いて
甲９及   び１０   におい   ては，   「必要   な情報   への即   時アク   セスで   お客様のビジ   ネスを   快適に   するク   イック   ルック   」，「   ＨＰの   ノート   ＰＣに   ，『ＨＰ     Ｑｕｉ   ｃｋＬ   ｏｏｋ   』新搭   載」，   「うれ   しい新   機能『   ＨＰＱｕｉ   ｃｋＬ   ｏｏｋ   （クイ   ックル   ック）   』がＨ   Ｐのノ   ートＰ   Ｃに新   登場」（   甲９）   ，「メ   ールを   見るた   めだけ   にＯＳ   を起動   するの   は面倒   。そこで   ＨＰは   ノート   ＰＣに   『ＨＰ     Ｑｕｉ   ｃｋＬ   ｏｏｋ   ２』を   採用。」   （甲１   ０）な   どと記   載され   ている   のみで   あって   ，被告   標章１   は，被告商   品が有   する機   能のう   ち，起   動を待   たずに   素早く   メール   等を見   ることが   できる   機能に   ついて   の説明   文中の   一単語   として   ，また   は，「   Ｑｕｉｃ   ｋＬｏ   ｏｋ」   の読み   方を片   仮名表   記する   ものと   して使   用され   ているに   すぎず   ，被告   標章２   は，被   告商品   が有す   る上記   機能に   ついて   の説明文   中の一   単語と   して使   用され   ている   にすぎ   ない。   このこ   とは，   甲９にお   いて，   「必要   な情報   への即   時アク   セスで   お客様   のビジ   ネスを   快適にす   るクイ   ックル   ック」   との記   載に続   けて，   「ＯＦ   Ｆから   でもす   ぐチェッ   ク」，   「電源   がＯＦ   Ｆでも   ，ボタ   ンを押   すだけ   でメー   ルや予   定がすぐ   見られ   る。」   などと   ，「素   早く見   ること   （クイ   ックル   ック）   」をより   具体的   に敷衍   した説   明が記   載され   ている   ことか   らも明   らかで   ある。


したが   って，   被告標   章１及   び２は   ，被告   商品の   上記機   能を記   述したものに   すぎず   ，市場   におい   て独立   した取   引の対   象とし   て流通   してい   る何らか   の物に   ついて   使用さ   れてい   るもの   ではな   い。また，   甲１０   におい   て，「   Ｏｕｔ   ｌｏｏ   ｋのメ   ールデ   ータや   スケジュール   ，電話   帳，仕   事リス   トなど   の個人   データ   につい   て，Ｏ   Ｓが起   動してい   ない状   態から   瞬時※   にアク   セス可   能です   。」，   「「電   源をオ   フしてし   まった   が，今   すぐメ   ールを   チェッ   クした   い」，   そんな   時，す   ばやくデ   ータに   アクセ   スでき   るので   ，忙し   いビジ   ネスパ   ーソン   にも嬉   しい機能   です。   」との   記載に   隣接し   て，被   告標章   ３－２   が掲載   されて   いるとこ   ろ，上   記使用   態様を   みると   ，被告   標章３   －２が   ，被告   標章１   及び２と   同様に   ，被告   商品の   上記機   能を記   述した   ものに   すぎず   ，市場   において   独立し   た取引   の対象   として   流通し   ている   何らか   の物に   ついて   使用され   ている   もので   はない   ことが   明らか   である   。
(ｲ)甲   ４７に   ついて
甲４７   におい   ては，   「急い   でメー   ルや予   定をチ   ェック   したい   のに，ＯＳの   起動待   ちでイ   ライラ   。そこ   でＨＰ   はノー   トＰＣ   に『Ｈ   Ｐ   Ｑｕｉｃｋ   Ｌｏｏ   ｋ２』   を採用   。電源   ＯＦＦ   からで   も専用   ボタン   を押す   だけで，   メール   ，スケ   ジュー   ル，電   話帳，   仕事リ   ストを   パッと   表示」   ，「ＨＰ     Ｑｕｉ   ｃｋＬ   ｏｏｋ   ２   Ｏｕｔ   ｌｏｏ   ｋのメ   ールデ   ータや   スケジュ   ール，   電話帳   ，仕事   リスト   などの   個人デ   ータに   ついて   ，ＯＳ   が起動し   ていな   い状態   から瞬   時※に   アクセ   ス可能   です。   」など   ，コン   ピュータ   機能の   説明文   中に被   告標章   ２が使   用され   ている   にすぎ   ず，被   告標章２   は，起   動を待   たずに   素早く   メール   等を見   ること   ができ   るとい   う点を記   述した   ものに   すぎな   いから   ，同標   章が，   市場に   おいて   独立し   た取引の   対象と   して流   通して   いる物   につい   て使用   されて   いるも   のでは   ないこと   が明ら   かであ   る。


(ｳ)甲   ４８，   ５０，   ５２，   ６０な   いし６   ２，６   ５，６   ７につ   いて甲４８   ，５０   ，５２   ，６０   ないし   ６２，   ６５，   ６７に   おいて   ，「ＨＰＱ   ｕｉｃ   ｋＬｏ   ｏｋ２   」（甲   ４８，   ６１に   ついて   は「Ｈ   ＰＱ   ｕｉｃｋＬ   ｏｏｋ   ３」）   は，被   告商品   の有す   る特徴   のうち   ，ビジ   ネス用   途に最適   な機能   の一つ   として   ，「世   界をリ   ードす   る３つ   のソリ   ューシ   ョングル   ープ」   の中の   「簡易   性」グ   ループ   の中に   位置付   けられ   て表示   されてお   り，か   つ，「   電源Ｏ   ＦＦか   ら個人   データ   にアク   セス    『ＨＰＱｕｉ   ｃｋＬ   ｏｏｋ   ２』」   （甲４   ８，６   １につ   いては   「ＨＰ     ＱｕｉｃｋＬ   ｏｏｋ   ３」）   との表   示が，   「Ｏｕ   ｔｌｏ   ｏｋの   メール   データ   やスケジ   ュール   ，電話   帳，仕   事リス   トなど   の個人   データ   につい   て，Ｏ   Ｓが起動   してい   ない状   態から   瞬時※   にアク   セス可   能です   。」と   の説明   文を付し   て使用   されて   いる。   したが   って，   「ＨＰ     Ｑｕｉ   ｃｋＬ   ｏｏｋ」は   製品の   一機能   の名称   にすぎ   ず，被   告標章   ２が，   市場に   おいて   独立した   商取引   の対象   として   流通し   ている   物につ   いて使   用され   ている   ものでは   ないこ   とが明   らかで   ある。(ｴ)甲   ４９，   ５１，   ５４，   ５９，   ６３，   ６４，   ６６に   ついて甲４９   ，５１   ，５４   ，５９   ，６３   ，６４   ，６６   におい   て，「   ＨＰＱｕｉ   ｃｋＬ   ｏｏｋ   ３」は   ，被告   商品の   有する   特徴の   うち，   ビジネ   ス用途に   最適な   機能の   一つと   して，   「世界   をリー   ドする   ３つの   ソリュ   ーション   グルー   プ」の   中の「   簡易性   」グル   ープの   中に位   置付け   られて   表示され   ており   ，かつ   ，「Ｑ   ｕｉｃ   ｋＬｏ   ｏｋボ   タン」   との表   示が，「電源   ＯＦＦ   から個   人デー   タにア   クセス   『ＨＰ     Ｑｕｉ   ｃｋＬ   ｏｏｋ３』」   という   タイト   ルを付   した上   で，「   『電源   をオフ   してし   まった   が，今すぐ   メール   をチェ   ックし   たい』   ，そん   な時，   Ｑｕｉ   ｃｋＬ   ｏｏｋ   ボタンを   押せば   すばや   くデー   タにア   クセス   できる   ので，   忙しい   ビジネ   スパーソ   ンにも   嬉しい   機能で   す。」   との説   明文中   で使用   されて   いる。   したがっ   て，「   ＨＰ    Ｑｕｉ   ｃｋＬ   ｏｏｋ   」は製   品の一   機能の   名称に   すぎず，   「Ｑｕ   ｉｃｋ   Ｌｏｏ   ｋボタ   ン」は   被告商   品が有   するク   イック   ルック機   能をワ   ンタッ   チで起   動させ   ること   ができ   る付属   ボタン   を意味   するにす   ぎない   から，   被告標   章２が   ，市場   におい   て独立   した取   引の対   象として   流通し   ている   物につ   いて使   用され   ている   もので   はない   ことが   明らかで   ある。


(ｵ)甲   ５３，   ５５な   いし５   ７につ   いて甲５３   ，５５   ないし   ５７に   おいて   ，「Ｈ   Ｐ   Ｑｕｉ   ｃｋＬ   ｏｏｋ３」は   ，被告   製品の   特徴の   うち，   ビジネ   ス用に   最適な   機能の   一つと   して，「   世界を   リード   する３   つのソ   リュー   ション   グルー   プ」の   一つで   ある「簡   易性」   グルー   プの中   に位置   付けら   れて表   示され   ており   ，かつ   ，「Ｑｕ   ｉｃｋ   Ｌｏｏ   ｋキー   」との   表示が   ，「電   源ＯＦ   Ｆから   個人デ   ータにア   クセス   『ＨＰ     Ｑｕｉ   ｃｋＬ   ｏｏｋ   ３』」   とのタ   イトル   を付した上で   ，「『   電源を   オフし   てしま   ったが   ，今す   ぐメー   ルをチ   ェック   したい』   ，そん   な時，   Ｑｕｉ   ｃｋＬ   ｏｏｋ   キーを   押せば   すばや   くデー   タにアク   セスで   きるの   で，忙   しいビ   ジネス   パーソ   ンにも   嬉しい   機能です。」   との説   明文中   で使用   されて   いる。   したが   って，   「ＨＰ     ＱｕｉｃｋＬ   ｏｏｋ   」は製   品の一   機能の   名称に   すぎず   ，「Ｑ   ｕｉｃ   ｋＬｏ   ｏｋキー   」は製   品の付   属キー   の名称   にすぎ   ないか   ら，被   告標章   ２が，   市場にお   いて独   立した   取引の   対象と   して流   通して   いる物   につい   て使用   されてい   るもの   ではな   いこと   が明ら   かであ   る。(ｶ)甲   ６８，   ７４，   ７６，   ８１に   ついて甲６８   ，７４   ，７６   ，８１   におい   ては，   当該被   告商品   につき   列挙されたス   ペック   のうち   「ワン   タッチ   ボタン   」の項   目に，   「無線   オン／   オフボタ   ン」等   の表示   と併記   して，   「Ｑｕ   ｉｃｋ   Ｌｏｏ   ｋボタ   ン」の   表示がさ   れてい   るので   あって   ，「Ｑ   ｕｉｃ   ｋＬｏ   ｏｋボ   タン」   との表   示は，被   告製品   が有す   るクイ   ックル   ック機   能をワ   ンタッ   チで起   動させ   ることが   できる   付属ボ   タンを   意味す   るにす   ぎない   から，   被告標   章２が   ，市場に   おいて   独立し   た取引   の対象   として   流通し   ている   物につ   いて使   用されて   いるも   のでは   ないこ   とが明   らかで   ある。(ｷ)甲   ６９な   いし７   ３，８   ０につ   いて甲６９   ないし   ７３，   ８０に   おいて   は，当   該被告   商品に   つき列   挙されたスペ   ックの   うち「   ワンタ   ッチボ   タン」   の項目   に，「   無線ボ   タン」   等と併記   して，   「Ｑｕ   ｉｃｋ   Ｌｏｏ   ｋボタ   ン」と   の表示   がされ   ，かつ   ，「プリ   インス   トール   ／プリ   ロード   」の項   目に，   「ＨＰ     Ｐｒｏ   ｔｅｃｔＴｏ   ｏｌｓ   セキュ   リティ   マネー   ジャー   」等と   併記し   て，「   ＨＰ    Ｑｕｉｃ   ｋＬｏ   ｏｋ」   との表   示がさ   れてい   るとこ   ろ，上   記各表   示のう   ち，「Ｑｕ   ｉｃｋ   Ｌｏｏ   ｋボタ   ン」に   ついて   は被告   製品が   有する   クイッ   クルック   機能を   ワンタ   ッチで   起動さ   せるこ   とがで   きる付   属ボタ   ンを意   味するに   すぎず   ，「Ｈ   Ｐ   Ｑｕｉ   ｃｋＬ   ｏｏｋ   」につ   いては   ＯＳの   起動を待た   ずに素   早くメ   ール等   を見る   ことが   できる   機能が   プリイ   ンスト   ールされ   ている   ことを   説明す   るもの   にすぎ   ないこ   とが明   らかで   ある。   したがっ   て，被   告標章   ２が市   場にお   いて独   立した   取引の   対象と   して流   通してい   る物に   ついて   使用さ   れてい   るもの   ではな   い。(ｸ)甲   ７５，   ７７な   いし７   ９につ   いて甲７５   ，７７   ないし   ７９に   おいて   は，当   該被告   商品に   つき列   挙されたスペ   ックの   うち「   主なソ   フトウ   ェア」   の項目   に，「   ＨＰ    Ｐｒｏ   ｔｅｃｔ   Ｔｏｏ   ｌｓセ   キュリ   ティマ   ネージ   ャー」   等と併   記して   ，「Ｈ   ＰＱｕｉ   ｃｋＬ   ｏｏｋ   」との   表示が   されて   いると   ころ，   上記表   示は，   起動を待   たずに   素早く   メール   等を見   ること   ができ   る機能   が当該   被告商   品にイン   ストー   ルされ   ている   ことを   説明す   るもの   にすぎ   ないの   である   から，被   告標章   ２が，   市場に   おいて   独立し   た取引   の対象   として   流通し   ている物   につい   て使用   されて   いるも   のでは   ないこ   とが明   らかで   ある。
(ｹ)甲   ８２，   ８４に   ついて


甲８２   ，８４   におい   ては，   当該被   告商品   につき   列挙さ   れたス   ペックのうち   「ワン   タッチ   ボタン   」及び   「主な   ソフト   ウェア   」の項   目に，   それぞれ   「ＨＰ     Ｑｕｉ   ｃｋＬ   ｏｏｋ   」との   表示が   されて   いるの   であって，上   記表示   は，起   動を待   たずに   素早く   メール   等を見   ること   ができ   る機能が   当該被   告商品   にイン   ストー   ルされ   ている   こと及   びこの   機能を   ワンタッ   チで呼   び出す   付属ボ   タンが   付され   ている   ことを   説明す   るもの   にすぎな   いので   あるか   ら，被   告標章   ２が，   市場に   おいて   独立し   た取引   の対象と   して流   通して   いる物   につい   て使用   されて   いるも   のでは   ないこ   とが明ら   かであ   る。
(ｺ)甲   ８３に   ついて
甲８３   におい   ては，   当該被   告商品   のスペ   ックと   して列   挙され   た項目中の「   ワンタ   ッチボ   タン」   の項目   に，「   ＨＰ    Ｑｕｉ   ｃｋＬ   ｏｏｋ   」との表   示がさ   れてい   るので   あって   ，上記   表示は   ，起動   を待た   ずに素   早くメー   ル等を   見るこ   とがで   きる機   能をワ   ンタッ   チで呼   び出す   付属ボ   タンが付   されて   いるこ   とを説   明する   ものに   すぎな   いので   あるか   ら，被   告標章２   が，市   場にお   いて独   立した   取引の   対象と   して流   通して   いる物   について   使用さ   れてい   るもの   ではな   いこと   が明ら   かであ   る。イ   この点   につき   ，原告   は，被   告ソフ   トウェ   アが市   場にお   いて独   立して   取引され   る商品   である   旨主張   し，そ   の根拠   として   ，米国   ＨＰの   「Ｂｕ   ｓｉｎｅｓ   ｓ   Ｓｕｐ   ｐｏｒ   ｔ   Ｃｅｎ   ｔｅｒ   」のウ   ェブサ   イト（   甲９０   ）の記載   を挙げ   ている   が，仮   に，上   記主張   が，被   告ソフ   トウェ   アが商   標法上の「   商品」   に該当   すると   の主張   である   とすれ   ば，当   該主張   は次の   とおり失当   である   。
すなわ   ち，上   記ウェ   ブサイ   トは，   被告の   販売す   るコン   ピュー   タを購   入したカ   スタマ   ーが，   コンピ   ュータ   に内蔵   される   ドライ   バやソ   フトウ   ェア等を再   インス   トール   するた   めに当   該ドラ   イバや   ソフト   ウェア   等をダ   ウンロード   したり   ，バグ   修正等   を行っ   た新し   いバー   ジョン   をダウ   ンロー   ドしたりす   ること   により   ，当該   ソフト   ウェア   等を無   償で提   供する   もので   ある。被告ソ   フトウ   ェアは   ，電源   をオン   にし，   ＯＳを   起動さ   せたと   きのみ   稼働する通   常のソ   フトウ   ェアと   は異な   り，電   源がオ   フの状   態でＯ   Ｓの起   動を待たず   に専用   ボタン   を押す   だけで   メール   等を表   示させ   る機能   を実現   するもので   あり，   この機   能を出   荷時に   おいて   備える   モデル   以外の   コンピ   ュータにお   いて，   被告ソ   フトウ   ェアを   ダウン   ロード   したと   しても   ，上記   機能は実現   されな   い。
したが   って，   被告ソ   フトウ   ェアは   ，市場   におい   て独立   した商   取引の   対象とし   て流通   に供さ   れるも   のとは   いえず   ，商標   法上の   「商品   」に当   たらないこ   とが明   らかで   ある。
(3)被   告各標   章は，   被告商   品につ   き商品   識別機   能を果   たす態   様で使   用され
ていな   いこと
ア   商標は   ，自己   の営業   に係る   商品を   他人の   営業に   係る商   品と識   別する   ための標   章とし   て機能   する点   にその   本質が   あるこ   とから   ，標章   の使用   につき，自   他商品   識別機   能を有   しない   場合に   は，商   標とし   ての使   用とは   認められな   いと解   されて   いると   ころ，   次のと   おり，   被告に   よる被   告各標   章は，いずれ   も，被   告商品   につき   ，出所   表示機   能・出   所識別   機能を   果たす   態様で用い   られて   いると   はいえ   ない。イ   すなわ   ち，「   クイッ   クルッ   ク（ｑ   ｕｉｃ   ｋ   ｌｏｏ   ｋ）」   なる用   語は，「クイ   ック（   ｑｕｉ   ｃｋ）   」との   語句と   「ルッ   ク（ｌ   ｏｏｋ   ）」と   の語句を組   み合わ   せて構   成され   ている   ところ   ，「ク   イック   （ｑｕ   ｉｃｋ   ）」とは「   素早く   。すぐ   に。」   を，「   ルック   （ｌｏ   ｏｋ）   」とは   「見る   」をそれぞ   れ意味   する語   句であ   ること   から，   「クイ   ックル   ック（   ｑｕｉ   ｃｋｌｏｏ   ｋ）」   が「す   ぐに見   る」と   の意味   を有す   ること   は一見   して明   らかである   。また   ，コン   ピュー   タ関連   分野に   おいて   ，「ク   イック   ルック   」及び「ｑ   ｕｉｃ   ｋ   ｌｏｏ   ｋ」な   る用語   は，上   記の「   すぐに   見る」   という意味を   有する   一般的   な用語   として   広く使   用され   ている   （乙２   ないし   １０７）。


そうす   ると，   「クイ   ックル   ック」   又は「   ｑｕｉ   ｃｋ    ｌｏｏ   ｋ」と   の語句が   ，原告   各商標   の指定   商品で   ある「   電子応   用機械   器具及   びその   部品」に   ついて   用いら   れた場   合には   ，この   語句に   接した   一般消   費者は   ，この語句   の有す   る前記   意味を   想起し   た上で   ，被告   商品の   有する   各種機   能のうちの   一つで   ある，   起動を   待たず   に素早   くメー   ル等を   見るこ   とがで   きるという   機能（   又は少   なくと   も何ら   かの情   報を素   早く見   ること   ができ   るという機   能）を   端的に   表示し   たもの   として   認識す   ること   は明ら   かであ   る。したが   って，   被告各   標章は   ，一般   消費者   におい   て，被   告商品   が有す   る機能の   単なる   記述又   は当該   機能の   一つの   名称で   あると   認識す   るにと   どまり，商   品の特   定の出   所を識   別する   ための   標識で   あると   は認識   されな   いものであ   るから   ，自他   商品識   別機能   を有し   ないた   め，被   告各標   章は商   標として使   用され   ていな   い。
ウ   むしろ   ，被告   商品の   広告物   等（甲   ９，１   ０，４   ７ない   し５７   ，５９   ないし８   ４）に   おいて   一般消   費者の   目を引   くのは   ，被告   又は米   国ＨＰ   のロゴであ   るとこ   ろの，   左上部   に表示   された   デザイ   ン化さ   れた「   ｈｐ」   の文字であ   る。ま   た，被   告各標   章の近   傍に表   示され   た英文   字（例   えば，   甲４８号証   では「   ＨＰ    Ｍｉｎ   ｉ   ５１０   ２   Ｎｏｔ   ｅｂｏ   ｏｋ    ＰＣ」   ）が被告   商品の   商品名   を表し   ている   ことも   ，一般   消費者   には明   らかで   ある。そうす   ると，   上記広   告物等   に接し   た一般   消費者   は，「   ｈｐ」   の表示   や商品名か   ら被告   商品の   出所を   想起す   るので   あって   ，被告   各標章   から出   所を想起す   るもの   ではな   く，被   告各標   章は，   自他商   品識別   機能を   有する   態様で使用   されて   いると   はいえ   ないか   ら，上   記広告   物等に   おける   被告各   標章の使用   は，商   標とし   ての使   用に当   たらな   い。２   被告各   標章は   ，原告   各商標   と同一   又は類   似の商   標に該   当する   か（争   点(1)イ）。
（原告   の主張   ）
(1)原   告商標   １と被   告標章   １につ   いてア   原告商   標１は   ，「Ｑ   ｕｉｃ   ｋＬｏ   ｏｋ」   の欧文   字に，   「ｏｏ   」のや   や中央部   に黒点   を配記   したも   のであ   って，   「Ｑ」   及び「   Ｌ」を   大文字   で他の文字   を小文   字とす   る「Ｑ   ｕｉｃ   ｋＬｏ   ｏｋ」   の外観   と，「   クイッ   クルック」   の称呼   ，「Ｑ   ｕｉｃ   ｋ   ＝即」   ，「Ｌ   ｏｏｋ   ＝見」   から「   即見（すぐ   見る）   」の観   念を備   える。イ   被告標   章１は   ，片仮   名の「   クイッ   クルッ   ク」を   横一連   に配し   てなる   ものであ   る。