(4)ターザン映画の次回作
ドイツのコンスタンティン・フィルムが原告からターザンの映画化権を獲得し，ターザン誕生百周年にあたる２０１２年の公開を目指してターザンの３Ｄアニメーション映画の制作を進めていることが，２０１０年８月に報じられている。また，米国のワーナー・ブラザースが，ターザン映画を新たに３部作として制作することが２０１１年６月に報じられている。
(5)その他のライセンシーによる「ターザン」の使用原告は，過去２０年間日本において，「ターザン」に関し，マガジンハウス株式会社による雑誌「Ｔａｒｚａｎ」など，ディズニー社以外に２１件のライセンスを許諾している。
(6)審決は，「『Ｔａｒｚａｎ』の原作小説は，１９１２年から１９４７年にかけて発表されたものであり（・・・），劇場公開用の実写映画も４３本中４０本は１９１８年から１９６８年の間に集中している』と指摘して，（１９６８年以降は）「次第にその人気も薄れ」，「本件商標の登録査定時（平成２２年７月６日）においては，人々の目に触れる機会は著しく減少しており，人々の関心も著しく低下しているものとみるのが相当である。」と判断した。
しかし，審決は，１９６８年以前の作品のみを考慮し，それ以降の作品，とくに１９９９年以降の作品を考慮しておらず，失当である。１９６８年以降，「ターザン」に関する劇場公開用実写映画が減少しているのは事実であるが，これは，映像娯楽の提供手段としてテレビ放送及び各種映像機器が普及するとともに，アニメーション作品の人気が高まったためであり，「ターザン」に関する映像作品についても，テレビ作品，ＤＶＤ作品及びアニメーション作品が増加するのは当然のことであり，劇場公開用実写映画の新規制作数の減少をもって，「ターザン」が人々の目に触れる機会が減少したということはできない。また，ターザンの派生作品に関し，本件商標の登録査定前，数年間は，ディズニー映画の「ターザン」（１９９９年）ほど大ヒットした作品は登場していないが，そのことによって，直ちに「ターザン」の非周知・非著名なものになってしまうわけではない。「ターザン」（１９９９年）のみに着目したとしても，「ターザン」（１９９９年）は，週間興行収益で全米１位になった大ヒット作品であり，このような大ヒット作品は，リリースからわずか１０年で人々の記憶から消え去ってしまうものではないことは，経験則が教えることである。特に，本件の「ターザン」に関しては，「ターザン」（１９９９年）以前にも，劇場公開用実写版映画が，長期間にわたり世界中で公開され，その多くが世界的規模でヒットしたという特別な事情がある。「ターザン」の作品群及びそこに登場する主人公「ターザン」は，多少の時間的な間隔はあるにせよ，断続的に公開される多くの作品により繰り返し人々の記憶に刻まれていくのであるから，仮に，新作が提供されるまでの間に若干人々の目に触れる機会が減少し，人々の関心が多少低下することがあったとしても，わずか１０年で人々の記憶から消え去るものではない。(7)審決は，「今日における我が国の需要者においては，『Ｔａｒｚａｎ』がジャングルの王者という漠然としたイメージのものとして一定程度認識されているとはいえても，それが米国の作家であるバローズの著作物の題号ないしはその登場人物の名称として，あるいは請求人が管理する標章として，本件商標の登録査定時において広く認識されていたものとまでは認めることができない。」とした。しかし，原作小説から多数の派生作品に至るまで，主人公「ターザン」は，一貫して，英国貴族の血をひきながらアフリカのジャングルで類人猿に育てられ，成長してジャングルの王者として君臨するようになった人物として描かれているから，人々が，「ターザン」をそのような具体的な特徴を持った人物としてイメージしていることは明らかである。
仮に，人々が持つ「ターザン」のイメージが，ジャングルの王者という漫然としたものであるという審決の認定を前提としても，「ジャングルの王者」という特徴は，原作小説から多数の派生作品に至るまで一貫して描かれている主人公「ターザン」の主要な特徴であり，審決のいうとおり，人々が「Ｔａｒｚａｎ（ターザン）」についてジャングルの王者というイメージのものとして認識するというのであれば，それは原作ターザンないしはその派生作品の主人公のイメージを想起・観念していると見るのが自然である。
したがって，人々が持つ「ターザン」のイメージが，ジャングルの王者という漫然としたものであるという審決の認定を前提としても，なお「ターザン」は人々に広く認識されていると認められる。
(8)小括
以上のとおり，バローズの小説によってターザンが誕生した１９１２年から現在に至るまでの約１００年もの間，「ターザン」に関し，バローズの原作小説に加え，実写映画，演劇，ラジオドラマ，漫画，テレビドラマ，アニメーションなどの各時代に応じたメディアと表現方法を通じた多数の派生作品が登場した。これらの数多くの作品において，「ターザン」というキャラクターは，常に，ジャングルに適応し超人的な体力・技術を備えた白人青年であり，半裸でジャングルを駆けまわり，様々な冒険を体験する主人公として描かれており，そのイメージは世界中に定着しており，原作小説「ターザン・シリーズ」ないしはその派生作品の主人公として，日本を含む世界において人々に愛され広く認識されているというべきである。２取消事由２（本件商標が公序良俗に反しないとの判断の誤り）(1)「ターザン」は広く認識されており，それ故に顧客吸引力を有すること上記のとおり，「ターザン」は，小説「ターザン・シリーズ」又はそれに登場する主人公の名前として日本を含む世界中で著名であり，英国貴族の血をひきながらアフリカのジャングルで類人猿に育てられ，成長してジャングルの王者として君臨するようになった人物としてイメージされ，人々に愛されている。原告は，人々に愛される「ターザン」のイメージの周知や維持及びそれに伴う顧客吸引力の維持のために努力を重ねてきた。原告は，オフィシャル・ウェブサイトを通じ，ターザンに関する諸々の作品及びバローズの業績を伝承・解説するとともに，ファンクラブの管理等も積極的に行っている。これらの作業は上記ウェブサイトにリンクする多数の関連ウェブサイトを介しても行われている。また，原告は，上記オフィシャル・ウェブサイトにおいて，「ターザン・シリーズ」を含め，バローズに関する小説，パルプ雑誌，映画，ラジオ放送作品，テレビ放送作品，コミックスなどのあらゆる作品を収蔵したオンランアーカイブを作成・提供している。このアーカイブには，国内外で１００年間にわたり制作・発表された膨大な作品が，可能な限り網羅的に格納されており，人々が「ターザン」作品に関する情報を容易に入手できるようになっている。さらに，原告は，他人が「Ｔａｒｚａｎ（ターザン）」を無断で使用することにより，原告やそのライセンシーらの努力により蓄積・維持されてきた「ターザン」のイメージが毀損されることを防止するため，「Ｔａｒｚａｎ」の語について，平成２４年１月の時点で，日本と米国以外の約８０の国と領域において，約３００件の商標権を有している。


原告らによるこのような努力の結果，「ターザン」は，約１００年間という長期にわたり周知性・著名性を保ち，大衆にも常に好感をもって受け入れられてきた。この結果，ディズニー社，マガジンハウス社等に対し「ターザン」の使用をライセンスしているように，「Ｔａｒｚａｎ（ターザン）」という語には多大な顧客吸引力が化体するに至っている。
(2)「ターザン」は米国の大衆文化的所産であり，原告らは人々に愛される「ターザン」のイメージを維持するために努力していること「ターザン」は，米国が生んだ世界的に有名なヒーローの１つであり，米国の大衆文化的な所産である。例えば，日本における権威ある事典類，研究者及び新聞が，ターザンを「世界的に有名」，「物語上の人物としてはシャーロック・ホームズ（SherlockHolmes）に次いで広く知られている。」，「二十世紀のアメリカで，実在の人物と架空の人物をひっくるめて，最も幅広く，しかも最も持続して，大衆の心をひきつけてきたのはターザンであろう。」，「ターザンやスーパーマンもいわば，アメリカでは大衆に親しまれた伝説的・神話的素材。」と評しているし，パリ造幣局及び米国政府が，ターザンをマリリン・モンローやジェームス・ディーンとともに「現代の神話」の構成メンバーに加えている。また，１９２７年，ロスアンゼルス市内において，当時バローズの居宅が所在していた街の名前が「ターザンの街」という意味の「Tarzana（ターザナ）」に改名されたことは，「ターザン」が米国のヒーローとして米国民に愛されていることを象徴する出来事であって，現在に至るまで，ターザナは，ロスアンゼルス市の正式な行政区画名として採用されている。原告は，人々に愛される「ターザン」のイメージを保護するために，第三者に対して，「ターザン」の使用を許諾する場合には，一定の行為を禁止して人々に愛されている「ターザン」のキャラクターのイメージが変質等することがないように厳格に管理している。
(3)本件商標出願は公序良俗を害する
本件商標は，「Ｔａｒｚａｎ」の文字を標準文字で書してなるものであり，小説「ターザン・シリーズ」やそれに登場する主人公の名前である「Ｔａｒｚａｎ」をそのまま商標として出願及び登録したものである。そして，前記のとおり，「Ｔａｒｚａｎ」は，「ターザン」作品又はそれに登場する主人公の名前として，日本を含め世界的に周知・著名であることや，「Ｔａｒｚａｎ（ターザン）」の語はバローズの創作による造語であり，上記以外に格別の意味はないことなどからすれば，本件商標の「ターザン」の語に接した需要者は，「ターザン・シリーズ」又はその主人公である「ターザン」を想起・観念する。これに対し，被告は，愛知県内に本店を有し，合成樹脂成形機械及び付帯部品の製造，販売等を目的とする株式会社であって，バローズ，その遺族，原告又はそのライセンシー等とは何の関係もなく，かつ，人々に愛される「ターザン」のイメージの維持及びそれに基づく顧客吸引力の獲得・維持にも何ら寄与・貢献していない。加えて，前記のとおり「Ｔａｒｚａｎ（ターザン）」の語はバローズの創作による造語であり，上記以外に格別の意味はないことからすれば，被告が出願商標として「ターザン」を選択したことは偶然ではなく，「ターザン」の語から想起・観念され人々に愛されている「ターザン」のイメージやその顧客吸引力に便乗しようとする不正の意図に基づく剽窃行為である。仮に，他人の業績と努力に起因して世界的に著名で多大な顧客吸引力を有する至った標章に関し，該標章を何人も商標登録していないことを奇貨として，当該他人と何ら関係のない者が最先の出願を行ない，その結果，該語について商標権に基づく排他的使用権を獲得し，商標権の更新によりその権利を半永久的に所有し得るとすれば，取引秩序の公正と維持に資するべき商標法の制度趣旨に矛盾する結果になることは明らかである。本件において，「ターザン」が世界的に周知・著名となり，現在なお人々に愛されているのは，バローズの功績や原告やライセンシーらの努力によるものであるから，「ターザン」の語について何人も商標出願をしていないことを奇貨として，被告が商標出願を行い，その使用を独占しようとする行為が取引秩序の公正を害するであり，公序良俗を害する行為として無効とされるべきである。また，「ターザン」が人々に愛されているのは，「ターザン」が世界的に周知・著名となるにつれ，大衆文化の一部として米国などで多くの人々に受け入れられその一部を構成するに至っているからでもある。つまり，「ターザン」は，単に多大な顧客吸引力を有するだけでなく，米国の大衆文化的所産であるキャラクターである。仮に，一企業にすぎない被告が「Ｔａｒｚａｎ」の語を剽窃して商標登録し指定商品についてその使用を独占できるとすれば，人々に愛されている「ターザン」のイメージは，毀損・汚染され変質してしまうおそれがある。そのような事態は，人々に愛される「ターザン」のイメージ維持に尽力している原告の努力を無にするものであるとともに，米国の大衆文化的所産を毀損し，米国人の感情ないしは自尊心を傷つけるものであって，国際信義という観点からも許容することができない。(4)審決は，「請求人（判決注：被告）は，第７類の商品について商標登録出願をする機会は十二分にあったにもかかわらず，その出願を怠っていたものといわなければならない。そのような場合，本件商標権者（被告）と本来商標登録を受けるべきと主張する者（原告）との間の商標権の帰属等をめぐる問題は，あくまでも，当事者同士の私的な問題として解決すべきであるから，そのような場合にまで公の秩序や善良な風俗を害するおそれについて特段の事情がある例外的な場合と解するのは妥当ではない。」（１２頁～１３頁）とした。
しかし，本件では，第７類の商品（プラスチック加工機械器具等）について，「ターザン」のイメージを「ターザン」の作者や遺族等と何の関係もない第三者が独占的に利用すること（ただ乗り）の公序良俗への適合性が問題となっているのであり，原告による商標出願の不存在は７号該当性を判断する上で格別考慮すべき要素・事情ではない。
第４被告の主張
１取消事由１に対し
(1)原告は，甲５～９，甲１２等により小説「ターザン」シリーズとして出版された題名を列記し，標章「Ｔａｒｚａｎ」が広く知られていることを立証しようとする。


しかし，甲５～９は，いずれも小説「ターザン」シリーズの作者がエドガー・ライス・バローズであることやその経歴等を示すに止まるし，甲１２は，小説「ターザン」シリーズの題名と出版年を示すに止まる上，最新として出版された小説は，１９６５年から３０年を経過した１９９５年（本件商標の登録査定時から１５年前）で，日本においては翻訳未出版である。標章「Ｔａｒｚａｎ」が我が国において広く知られているとは認められない。
(2)小説「ターザン」シリーズの作者であるエドガー・ライス・バローズは１９５０年に死亡しており，著作権の存続期間を死後５０年とする日本の著作権法においては，基本的な著作権が消滅している。しかも，我が国においては，著作物の題名や登場人物の名前は，著作物から独立した著作物性を持ち得ず，原著作物の複製とはいえないと解されているのであるから，標章「ターザン」は，何人も商標として自由に選択可能で商標登録可能な標章である。実際，「ハムレット」，「ドンキホーテ」，「老人と海」，「若草物語」，「風と共に去りぬ」，「白雪姫」，「アンデルセン物語」，「はだかの王様」等のように世界的に著名な著作物の原作又は邦訳の題号や，「たけくらべ」，「坊ちゃん」，「伊豆の踊子」等のように我が国で著名な著作物の題号が商標として多数登録されている。
(3)原告は，「ターザン」の派生作品である漫画，舞台劇及びラジオ放送，劇場公開用映画，テレビ放送用作品（実写版），アニメーション作品，ディズニー社によるリバイバル作品のそれぞれに「ターザン」が使用された事実を示し，これらにより標章「Ｔａｒｚａｎ」が我が国において広く認識されていると主張するが，その大多数が本件商標の登録査定時より５０年以前で，かつその多くが我が国以外（外国）における標章「Ｔａｒｚａｎ」の使用事実を示しているにすぎない。「ターザン」の劇場公開用実写映画については，公開されたものが４３本で，その内の４０本が１９１８年から１９６８年（本件商標の登録査定時から４２～９２年前）に製作されて公開されたもので，残りの３本においても，劇場公開用として製作されたものは１９９９年（本件商標の登録査定時より１１年前）に製作された１本にすぎない。他の２本については，いずれもＤＶＤ用で，一般向けに製作されたものではない。しかも，原告は，１９９９年に日本において劇場公開された「ターザン」の興行収入が２９億円と主張しているが，劇場鑑賞券が２０００円とした場合，入場者数は単純計算で１４５万人にすぎず，我が国の総人口に対する割合が１％程度，複数回鑑賞，映画鑑賞券の未使用等を考慮すると，１％にも満たないことになり，題名である標章「ターザン」が広く認識されていたとは到底いえない。(4)原告は，標章「Ｔａｒｚａｎ」をライセンス契約している事実を主張し，ディズニー社のウェブサイト（甲７５）の該当箇所に記載された「Ｔａｒｚａｎ」の後には，著作権を示す記号ⓒ，商標権を示す記号ＴＭが付記されている。しかし，著作物「ターザン」に関しては，少なくとも我が国においては著作権が存在していない。また，我が国においては，本件商標登録の指定商品区分第７類を除く複数の商品区分において原告名義で商標登録されていることから，甲５５～６２，７５は，ライセンシーによる商標の使用事実を示すに止まり，これらの証拠により標章「Ｔａｒｚａｎ」が我が国において広く認識されていることを認めることはできない。また，「日本で過去２０年間にエドガー・ライス・バローズ社により第三者に許諾されたライセンス」と題する書面（甲８７）は，ライセンシーによる「ターザン」の使用事実を示しているにすぎず，標章「Ｔａｒｚａｎ」が広く認識されていることを証明するものではない。
前記のとおり，我が国においては，著作物「ターザン」に関して基本的な著作権は消滅しており，かつ著作物の題名や登場人物の名前は，著作物から独立した著作物性を持ち得ず，原著作物の複製とはいえないと解されていることからどのような法的権限に基づいてライセンスを与えているのか不明である。原告が我が国において所有する商標権に基づいてライセンスを与えているとするのであれば，甲８７は，商標「Ｔａｒｚａｎ」の使用事実を示すのみで，標章「Ｔａｒｚａｎ」が広く認識されていることを証明するものではない。原告は，いつの間にか商標「Ｔａｒｚａｎ」の周知性に付いての議論にすり替えた主張をしており，自己矛盾を生じている。(5)原告は，ターザンの次回作について主張するが，これらは，本件商標の登録査定時以降における予定を示すに止まり，本件商標の登録査定時に我が国において標章「Ｔａｒｚａｎ」が広く認識されていたことを示す根拠としては，無意味である。


(6)原告は，甲４１，４２により１９９９年に劇場公開されたアニメーション映画「ターザン」の実績を示しているが，これら証拠に示された事実は米国での実績であり，我が国における実績とは無関係である。また，原告は，甲４３，４４により１９９９年に我が国において劇場公開されたアニメーション映画「ターザン」の実績を示しているが，観客動員数は，我が国の総人口の１％にも満たない数字であり，標章「Ｔａｒｚａｎ」が我が国において広く認識されたいたことを認めるには足りない。さらに，原告は，１９９９年以降もＤＶＤ「ターザン」が多数販売されている事実を挙げているが，我が国における大手通販サイトである「Ａｍａｚｏｎ．ｃｏ．ｊｐ」においては，ＤＶＤの取扱総本数約４５万本に対し，「ターザン」に関するＤＶＤ取扱本数は僅か８２本で，１％にも遥かに及ばない微々たる本数（０．０１８％）であり，到底多数販売されていたとはいえない。(7)審決が認定したように，一般の需要者は，「ターザン」について，動物等を従えてジャングル（密林）に君臨する王者で，その舞台としてアフリカをイメージするに止まり，主人公「ターザン」の原作者，生立ち等についてまでのイメージを有していない。これらまでをイメージすることができる者は，研究者か特定の愛好家でしかなく，これらの者を「一般の需要者」とすることはできない。したがって，「ターザン」のイメージについて，「ジャングルの王者という漠然としたイメージ」として標章「Ｔａｒｚａｎ」が我が国において広く認識されていないとした審決に誤りはない。
２取消事由２に対し
(1)原告は，複数の企業に対して「Ｔａｒｚａｎ」の使用を許諾している事実により標章「Ｔａｒｚａｎ」が顧客吸引力（経済的価値）を有していると主張する。しかし，使用許諾の対象になっているのは，原告が我が国において所有する商標権であって標章「Ｔａｒｚａｎ」ではない。すなわち，原告とマガジンハウス社の間で締結されたＡＧＲＥＥＭＥＮＴ（合意書，甲８９の１）は，マガジンハウス社に対して印刷物に関して原告が所有する商標権（登録第７１８０９５号，登録第１３８２５２９号，登録第１５２４７２４号，登録第２２０７２１６号）に基づいての商標「ＴＡＲＺＡＮ」及び「ＴＡＲＺＡＮ」ロゴの専用使用権を許諾する内容であり，商品（サービス）と無関係に標章「Ｔａｒｚａｎ」の使用を許諾したものではない。商標「Ｔａｒｚａｎ」は，原告において直接使用されておらず，専らライセンシーに使用させている特異性から，標章「Ｔａｒｚａｎ」に関して顧客吸引力を有しているか否かを判断する主体はあくまでライセンシー側にあり，ライセンシーは，販売する商品との関係で「ジャングルの王者」，「野生人」等のイメージを持つ標章「Ｔａｒｚａｎ」を使用することに経済的価値を有すると判断して使用許諾を得たにすぎない。
そして，商標「Ｔａｒｚａｎ」についての使用許諾は，原告とライセンシーの間の私的契約の問題で，そこに「公序良俗」の公的側面が入り込む余地はない。また，商標は，登録したからといって，その商標が周知・著名になったりするものではなく，商標が使用されて初めて信用が化体して顧客吸引力としての経済的価値を有するようになるのである。ライセンス契約の対象になった商標権は，原告において使用されていないため，それ自体としては，商品との関係で顧客吸引力が有していない。標章「Ｔａｒｚａｎ」が顧客吸引力を有しているとする原告の主張については，認めることができない。
(2)我が国の需要者が抱く標章「Ｔａｒｚａｎ」のイメージは，審決が認定したように，ジャングル（密林）において野獣等に従えた野人で，雄叫びをあげて奇抜な行動を行うという漠然としたイメージを有しているにすぎず，「ターザン」からこの小説の原作者や主人公「ターザン」の生立ち等をイメージすることは到底できない。被告は，樹脂成形機から成形された樹脂成形品を取り出す樹脂成形品取出しロボットにおいて，樹脂成形品を取り出すための機構が変わった動きをすることから我が国の需要者が抱いている漠然としたイメージに基づいて「Ｔａｒｚａｎ」を製品名として採用したにすぎず，原告が主張するような標章「Ｔａｒｚａｎ」が有する顧客吸引力に便乗した「不正目的」でネーミングしたものではない。(3)原告は，「ターザン」が米国の大衆文化的所産で，これに便乗する被告の商標出願行為は，米国の大衆文化を棄損する点において「公序良俗」に反する旨を主張する。
しかし，原告の「米国大衆文化的所産」に関する主張は，米国内における事情であって，我が国における商標登録に関する事情と無関係であるから，審決の判断の妥当性を判断する上においても無関係である。


また，「大衆文化」とは，その時代において大衆に受け入れられた文化を意味し，具体的には，映画・テレビ，歌謡曲・ポピュラー音楽，大衆小説・時代小説等，大衆演劇・大衆芸能・大衆演芸等，野球・サッカー・格闘技・アメフト・バスケットボール等で，当然のことながら時代と共に変遷している。確かに映画や小説は，原告が主張する大衆文化の一部であるが，その中の一つにすぎない小説「ターザン」，映画「ターザン」が直ちに米国の大衆文化であるとする原告主張は，荒唐無稽である。映画の製作本数や小説の執筆数が少ない時代においては，興行収入や出版数が多い映画や小説が大衆文化を象徴するものととらえることができるかもしれないが，映画の製作本数や小説の執筆数が大幅に増大した今日においては，余りにも飛躍しすぎた根拠のない主張である。しかも，我が国において「ターザン」は，ジャングル（密林）から米国文化とは異質なアフリカをイメージするため，「ターザン」から直ちに米国大衆文化を象徴することが困難であるから，本件商標が米国の大衆文化，ひいては米国の国益を棄損するとすることはなく，本件商標は公序良俗に反しない。(4)原告は，商標法４条１項７号の「公序良俗」を判断するにあたって原告がその出願を怠ったかを問題とすることは適切ではないとする。しかし，そもそも原告は，我が国において商品区分第７類を除いた他の商品区分において計４４件の登録商標を所有しているところ，原告の実態は，自己において実際に商品を販売するために使用するのではなく，使用を希望する第三者に対してライセンスを与えて使用許諾料を得る私的利益追求の目的で商標権を取得して管理しているにすぎない。この点につき，原告は，「第７類の商品に付いて我が国において販売したこともする予定もなかった」と主張しており，原告は，商品区分第７類に付いて商標権取得の時間的余裕が十分にあったにもかかわらず，該商品区分第７類の商品に付いては，第三者に対して使用許諾する予定も見込みもないため，商品区分第７類における商標権取得を放棄したといわざるを得ない。(5)「ターザンのイメージへのただ乗りの不当性」については，標章「Ｔａｒｚａｎ」は，米国自体，又はその州に関連する公的機関が所有する標章ではなく，またこれら公的機関により使用されたこともないため，あくまで原告が所有して管理する私権領域に止まるものである。そして審決は，本件商標登録は，原告と被告の間の私権領域の問題であるため，本件商標は商標法４条１項７号に該当しないと判断したのであるから，その判断に誤りはない。
第５当裁判所の判断
１「Ｔａｒｚａｎ」に関する基本的事実関係について証拠（各項目に掲記）及び弁論の全趣旨によれば，次の事実を認めることができる。
(1)小説「ターザン・シリーズ」
「ターザン（Ｔａｒｚａｎ）」は，米国の作家エドガー・ライス・バローズ（１８７５年〔明治８年〕～１９５０年〔昭和２５年〕）によって創作され，１９１２年から出版された小説シリーズ「ターザン・シリーズ」（全２６巻）に登場する主人公の名前である（広辞苑第６版〔甲７〕，デジタル大辞泉〔甲８〕，日本大百科全書（ジャポニカ）〔甲９〕）。「ターザン・シリーズ」を構成する各作品は，いずれも，英国貴族の血をひきながらアフリカのジャングルで類人猿に育てられ，成長してジャングルの王者となった主人公「ターザン」の物語である（甲５，９）。主人公「ターザン」は，実在する人物ではなく，バローズが創造した架空の人物であり，「Ｔａｒｚａｎ（ターザン）」は，小説中の架空の猿語「Zan」（皮膚を意味する。），「Tar」（白を意味する。）に基づく造語である（甲８５）。
「ターザン・シリーズ」の各作品は，１９５０年代までに約３０か国語に翻訳されて約５０か国以上の人々に読まれ，１９１２年から１９４７年までの間に１億部以上が販売され，米国では１９６２年ころの１年間で約１０００万部が販売された（甲１４～１６）。日本においては，「ターザン・シリーズ」の各作品の翻訳本が１９２１年（大正１０年）から２０００年（平成１２年）にかけて複数の出版社によって発行され，「ターザン・シリーズ」の翻訳版として発行された書籍は約５６冊である（甲１７～１９，枝番を含む。）。
(2)著作権の存続期間
小説「ターザン」シリーズの日本における著作権は，バローズの死亡日が属する年の翌年である１９５１年の１月１日から５０年と３７９４日（戦時加算）を加算した２０１１年（平成２３年）５月２２日まで存続期間が残っていた。
(3)原告とその活動
バローズは，１９２３年（大正１２年）３月２４日に原告を設立し，１９２３年４月２日付の契約に基づき，「ターザン・シリーズ」のすべての書籍に関する権利を原告に譲渡し，以後その管理は原告が行っている（甲７８，弁論の全趣旨）。原告は，オフィシャル・ウェブサイトを通じ，ターザンに関する諸々の作品及びバローズの業績を伝承・解説するとともに，ファンクラブの管理等を行っているほか，上記オフィシャル・ウェブサイトにおいて，「ターザン・シリーズ」を含め，バローズに関する小説，パルプ雑誌，映画，ラジオ放送作品，テレビ放送作品，コミックスなどのあらゆる作品を収蔵したオンランアーカイブを作成・提供している。このアーカイブには，国内外で１００年間にわたり制作・発表された作品が，可能な限り網羅的に格納されている。（甲７３～７５，弁論の全趣旨）原告は，平成２３年（２０１１年）１月３１日の時点で，日本において，「ＴＡＲＺＡＮ」，「ターザン」又はこれらの語を一部に含む商標について登録商標権を４４件有するとともに，平成２４年（２０１２年）１月の時点で，日本以外に米国を含む約８０の国と領域において，数百件の商標権を有している（甲４，７９，８０の１～５）。
(4)「ターザン」の派生作品
ア漫画（コミック）
小説「ターザン・シリーズ」を原作とする「ターザン」の新聞連載用の短編漫画が，米国で１９２９年から２０００年ころまで，再掲載を含めて掲載された。また，漫画雑誌への掲載は，ウェスタン・パブリッシング社による漫画雑誌「ターザン」の刊行（１９４７年）に始まり，現在に至るまで複数の出版社が「ターザン」の漫画雑誌を発行し，現在では，アメリカのダーク・ホース・コミックス社により販売が継続されている。日本においては１９７０年代に日本語版が出版された。（甲２０～２３）
イ舞台劇及びラジオ放送
「ターザン」は，１９２１年には舞台劇として上演され，１９３１年にはラジオ・ドラマが放送された（甲２４）。
ウ劇場公開用実写映画


劇場公開用実写映画は，１９１８年から１９９９年にかけて４３本製作され，日本では１９１９年（大正８年）から１９８４年（昭和５９年）までに３９本が劇場公開された（甲２５，２７）。
エテレビ放送用作品（実写版）
１９６６年から２００３年の間に５つのテレビ放送用作品（実写版）が制作され，２０００年（平成１２年）ころまでにそのうち３つが日本でテレビ放送された。（甲２５，２８の１・３）
オアニメーション作品
１９７６年から２００５年にかけて，ターザンに関するアニメーション作品が５つ製作された。そのうちの１つはテレビアニメシリーズであり，４つはディズニー社によるアニメーション作品であって，うち１つが劇場公開用，１つがテレビ用アニメシリーズ，２つがＤＶＤ用オリジナルアニメである。（甲２５，２７，２８の２，３１）
上記ディズニー作品のうち，１９９９年（平成１１年）に原告の許諾のもとに制作された劇場版アニメーション映画「Ｔａｒｚａｎ」（邦題：「ターザン」）は，日本を含む約４０か国で公開され，米国においてヒットしたほか，日本においても，国内興行収入約２９億円をあげるヒットとなった（甲４１～４４）。
カターザン映画の次回作
ドイツのコンスタンティン・フィルムが原告からターザンの映画化権を獲得し，ターザン誕生百周年にあたる２０１２年の公開を目指してターザンの３Ｄアニメーション映画の制作を進めていることが，ウェブサイト上において，２０１０年８月に報じられた。また，米国のワーナー・ブラザースが，ターザン映画を新たに３部作として制作することがウェブサイト上において２０１１年６月に報じられた。（甲６３，９２）
(5)「Ｔａｒｚａｎ」に関するライセンス契約
ディズニー社は，原告の許諾に基づき，ターザンとタイアップさせた各種商品・役務を継続的に提供している。原告は，２０００年４月から現在に至るまでディズニー社から継続的にロイヤルティの支払を受け，その額は総額で４００万米ドル以上になる。（甲８６の１・２）
原告は，１９８４年（昭和５９年）以降，日本において，「Ｔａｒｚａｎ」に関し，マガジンハウス株式会社との間で雑誌「Ｔａｒｚａｎ」についてライセンス契約を締結したほか，住金物産株式会社との間で下着及びカジュアルシューズ等に関するライセンス契約を締結するなど，合計１２社に合計２１件のライセンスを許諾した（甲８７）。
(6)その他
アTarzana（ターザナ）は，米国のロスアンゼルス市における   SanFernandoValley地域にある管轄区（district）である。この地域は，かつてバローズが所有していた牧場（バローズはこの牧場をTarzana   Ranch〔ターザナ牧場〕と名付けた。）の跡地にあり，バローズが土地を住宅用に分譲したところ近隣の小農家が住宅街に移り始め，発展した。１９２７年，地域住民はバローズとその作品における登場人物であるターザンに敬意を表し，町の名前を「ターザンの街」という意味の「Tarzana（ターザナ）」に改名した。（甲８１，８２）
イ昭和６３年（１９８８年）４月２日付の朝日新聞において，マリリン・モンローのブロンズ製メダルが同月５日から全国の百貨店などで発売されること，これはパリ造幣局及び米国政府がジェームズ・ディーンやターザンなどとともに「現代の神話」と題するシリーズの１つとして製作したものであることが報じられた（甲６９）。
２取消事由１（周知性に関する認定の誤り）について「ターザン（Ｔａｒｚａｎ）」は，前記認定事実のとおり，米国の作家エドガー・ライス・バローズ（１８７５年〔明治８年〕～１９５０年〔昭和２５年〕）により１９１２年から出版された小説シリーズ「ターザン・シリーズ」（全２６巻）に登場する主人公の名前であり，映画など「ターザン」が主人公として登場する多くの派生作品があるところ，証拠（甲６〔日本大百科全書〕，７〔広辞苑第六版〕，８〔デジタル大辞泉〕，９〔日本大百科全書〕，９３）によれば，１９３０年代のハリウッドによる映画化，特に水泳選手ワイズミュラーが主演した映画の人気により全世界的な知名度を有するに至ったことが認められる。「ターザン」映画の全盛期は１９３０年代であったが，１９６２年に版権の切れた原作小説がペーパーバックで出版されると爆発的な人気を呼び，ターザン人気の第２次ブームとなったものと認められる（甲１５，亀井俊介著「アメリカン・ヒーローの系譜」１９９３年１１月１０日発行〔甲６６〕）。
しかし，原作小説はバローズが亡くなった１９５０年（昭和２５年）までに著作ないし発表されたものであって，「ターザン」が世界的な知名度を獲得する原動力となったワイズミュラー主演の映画の公開は米国では１９４８年，日本では１９５０年（昭和２５年）までであるのみならず，他の「ターザン」劇場公開用実写映画は４３本のうち４１本までが１９６８年（昭和４３年）（米国）又は１９７０年（昭和４５年）（日本）までに公開が集中し，その後の実写版映画の制作は１９８１年，１９８３年，１９９９年と間隔が空いている上，日本における劇場公開は１９８４年（昭和５９年）が最後である。そうすると，１９９９年（平成１１年）にディズニー社によるアニメーション映画「ターザン」が日本においてヒットしたほか，１９９９年（平成１１年）から２０００年（平成１２年）にかけて連続ドラマ「ターザンの大冒険」がＢＳ放送で，２０１０年（平成２２年）には連続ドラマ「ターザン」がＣＳ放送でそれぞれテレビ放映され（甲３０，５０），２００５年（平成１７年）までにビデオやＤＶＤが数枚発売されていること，ディズニー社からターザンとタイアップした各種商品・役務を継続的に提供されていることを考慮しても，１９７０年代以降，日本における「ターザン」人気は次第に薄れていき，ディズニー社によるアニメ映画がヒットした１９９９年（平成１１年）から１０年以上が経過した本件商標の登録査定時（平成２２年７月６日）の時点において，「ターザン」の原作小説又はその派生作品やタイアップ商品等が広く人々の目に触れる機会は減少していたものと認められる。


我が国において本件商標登録査定時に「Ｔａｒｚａｎ」の語から想起されるのは，世代による差もあると解されるものの，雄叫びを挙げながら蔦を使ってジャングルを飛び回る男性（青年）の姿という漠然としたイメージであり，熱心な愛好者や研究者は別として，「ターザン」が，米国の作家であるバローズによる小説「ターザン・シリーズ」の題号又はその主人公であることや，英国貴族の血をひきながらアフリカのジャングルで類人猿に育てられ，成長してジャングルの王者として君臨するようになった人物という具体的な人物像（特徴や個性）を想起させるものとしてまでは，一般的であったということができない。審決が「今日における我が国の需要者においては，『ターザン』がジャングルの王者という漠然としたイメージのものとして一定程度認識されているとはいえても，それが米国の作家であるバローズの著作物の題号ないしはその登場人物の名称として，あるいは請求人（判決注：原告）が管理する標章として，本件商標の登録査定時において広く認識されていたものとまでは認めることはできない。」，とした認定判断に誤りがあるとはいえない。３取消事由２（本件商標が公序良俗に反しないとの判断の誤り）について(1)    上記のとおり，本件商標登録の査定時（平成２２年７月６日）において，「ターザン（Ｔａｒｚａｎ）」の語は雄叫びを挙げながら蔦を使ってジャングルを飛び回る男性（青年）の姿を想起させるものとして一定程度認識されていたことを認めることができる。また，前記認定のとおり，原告が１９８４年（昭和５９年）以降，日本において，「Ｔａｒｚａｎ」に関し，合計１２社に合計２１件のライセンスを許諾したことからすれば，「Ｔａｒｚａｎ」の語が一定の顧客吸引力を有していたことも認めることができる。
しかし，「ターザン（Ｔａｒｚａｎ）」が原作小説の映画化を通じて世界的な知名度を獲得したものであって，日本における「Ｔａｒｚａｎ」に関するライセンス契約において対象となった製品は，雑誌，カジュアルシューズ，下着等のアパレル関係，テレビ放送，子供向け書籍及びソフトカバーブックなどであり（甲８７），米国における有力なライセンシーであるディズニー社は遊園地の経営や映画の製作・配給を業とする企業であること（弁論の全趣旨）などに照らすと，書籍，アパレル，遊園地，映画及びテレビ放送等の一般消費者と直接接する商品・役務との関係ではともかく，本件商標の指定商品である「プラスチック加工機械器具，プラスチック成形機用自動取出ロボット，チャック（機械部品）」という一般消費者を対象としない商品の分野において，「Ｔａｒｚａｎ」の語が経済的に一定程度評価しうる顧客吸引力を有しているとまでは認めがたい。加えて，本件商標登録の査定時（平成２２年７月６日），「ターザン」の原作小説の作者であるバローズが亡くなってから既に６０年を超える期間が経過していた上，１９７０年代以降，日本における「ターザン」人気は次第に薄れていき，ディズニー社によるアニメ映画がヒットした１９９９年（平成１１年）から１０年以上が経過した本件商標の登録査定時（平成２２年７月６日）の時点において，「Ｔａｒｚａｎ」が広く人々の目に触れる機会は減少し，「Ｔａｒｚａｎ」の語から想起されるイメージがかなり漠然としたものになっていたことは前記のとおりである。そうすると，被告が雄叫びを挙げながら蔦を使ってジャングルを飛び回る男性（青年）というターザンのイメージと被告が製作する樹脂成形品取出しロボットの動きを重ね合わせて，このようなロボットの商品名として使用することを想定して本件商標登録をしたのだとしても，そのことをもって，「Ｔａｒｚａｎ」のイメージやその顧客吸引力に便乗しようとする不正の意図に基づく剽窃行為であるとまでいうことはできない。
なお，被告は，合成樹脂成形機械及び付属部品の製造・販売等を業とする株式会社であり，樹脂成形機から成形された樹脂成形品を取り出す樹脂成形品取出しロボットにおいて，樹脂成形品を取り出すための機構が変わった動きをすることから我が国の需要者が抱いている漠然としたイメージに基づいて「ターザン」を製品名として採用したものと認められる（弁論の全趣旨）。
(2)    しかしながら，日本では広く知られていないものの，独特の造語になる「ターザン」は，具体的な人物像を持つ架空の人物の名称として，小説ないし映画，ドラマで米国を中心に世界的に一貫して描写されていて，「ターザン」の語からは，日本語においても他の言語においても他の観念を想起するものとは認められないことからすると，我が国で「ターザン」の語のみから成る本件商標登録を維持することは，たとえその指定商品の関係で「ターザン」の語に顧客吸引力がないとしても，国際信義に反するものというべきである。


平成３０年１月２６日宣告東京高等裁判所第３刑事部判決
平成２７年２１７９号   業務上過失致死被告事件
主          文
本件控訴を棄却する。
理          由
本件控訴の趣意は，事実誤認の主張である。
第１本件公訴事実及び検察官の主張
１訴因変更後の本件公訴事実
その要旨は，被告人は，平成１６年１月から平成１７年１１月までの間，Ａ株式会社（以下「Ａ社」という）東京支社保守部保守第２課長として同支社が受託する東京都港区等の区域のエレベーターの保守点検業務の責任者であったものであるが，同支社は，Ｔとの工事請負契約に基づき，平成１０年３月２３日までにハイツＯにＡ社製造に係るロープ式エレベーター２機を設置し，同年４月１日から平成１７年３月３１日までの間，ハイツＯの管理を委託されたＰ公社（以下「公社」という）から，その保守点検業務を受託していたところ，各エレベーターは，機械室内に綱車，モーター，減速機等が一体として接続された巻上機とかごの昇降等を制御する制御装置を設置し，かごとつり合いおもりを綱車にかけたロープにつり下げ，減速機を介して綱車に接続されたモーターの回転を制御することによりかごを昇降停止させるとともに，減速機とモーターの連結部にあるブレーキドラムの上部にブレーキコイルとプランジャーと称する鉄心を収納したコイルケースを設置し，コイルケースの外側に突き出ているプランジャーの先端にアイボルトを連結してブレーキアーム１本を接続させるとともにコイルケース本体の端にもブレーキアーム１本を接続させ，かごが停止している間は，ブレーキスプリングのばね力で左右のブレーキアームが閉じ，その内側に取り付けられたライニングによってブレーキドラムを左右から挟み付けてかごの静止状態を保持し，かごが昇降する際は，制御装置がかご及び全乗降口の各扉が閉じられていることを確認した後，モーター及びブレーキコイルの電源が入り，ブレーキコイルの電磁力によってコイルケース内からプランジャーを外に押し出し，その押し力によって左右のブレーキアームを外側に押し開いてブレーキドラムを開放し，かごが停止する際は，制御装置でモーターの回転を制御してかごを減速させ，かごが停止階で停止するとモーター及びブレーキコイルの電源が切れ，ブレーキコイルの電磁力がなくなるため，ブレーキスプリングのばね力でプランジャーをコイルケース内に押し込み，左右のブレーキアームが内側に閉じ，ライニングによってブレーキドラムを左右から挟み付けてかごの静止状態を保持しつつ，かご及び停止階乗降口の各扉を開く構造であったが，プランジャーをコイルケース内に押し込むことができる長さ（以下「プランジャーストローク」という）には構造上限界があり，ライニングの摩耗によりプランジャーストロークが広がって限界値に達すると，かごが停止した際，各ブレーキアームはそれ以上内側に閉じず，ブレーキドラムを挟み付ける力が不十分となってかごの静止状態を保持することができなくなり，かご及び乗降口の各扉が開いた状態でかごが上昇あるいは下降する事故（以下「戸開走行事故」という）が発生するおそれがあった上，コイルケース内のプランジャーの状態等が外部から目視できないことから，コイルケース外側に取り付けられたストロークインジケーターと称するボルトを目印にしてプランジャーの位置を確認し，プランジャーストロークが限界値に近づいている場合はアイボルトとブレーキアーム接続部のナットを緩めてプランジャーをコイルケースから引き出しプランジャーストロークを調整するよう設計されていたところ，上記エレベーターのうちの１機（以下「５号機」という）のかごの床面が１階床面から約１５０ｃｍ上方で停止する故障が発生した平成１６年１１月６日頃，５号機は，ブレーキコイルの巻線の短絡等を原因とする電磁力の低下によってプランジャーがブレーキアームを押し開く力が弱くなり，ブレーキドラムがライニングに接触したまま回転してライニングの摩耗が進行する状態となっており，同月８日，被告人らが５号機の点検を実施した際，ライニングの摩耗のためプランジャーストロークが限界値に近づいているのを発見したが，その摩耗原因を調査してその再発防止措置を講じておかなければ，上記方法によりプランジャーストロークを調整したとしても，ライニングの摩耗が再発して進行すると，プランジャーストロークが限界値に達して戸開走行事故が発生する危険性があること，Ａ社は５号機の保守マニュアル等を公開しておらず，入札によって５号機の保守点検業務を受託する他社はプランジャーストロークが限界値に近づいているか否かを確認する方法等を十分に理解しないまま保守点検業務を行い，それが限界値に近づいても気が付かないおそれがあることを予見できたのであるから，ライニングの摩耗原因を調査して自らその再発防止措置を講じ，あるいは，同措置を講じないまま保守点検業務を他社に引き継ぐ場合は，委託者となる公社に対し，ライニングの摩耗が再発して進行するとプランジャーストロークが限界値に達して戸開走行事故が発生する危険性がある旨及びストロークインジケーターを目印にしてプランジャーの位置を確認し，プランジャーストロークが限界値に近づいている場合はその位置を調整することなどにより戸開走行事故の発生を回避できる旨の情報（以下「戸開走行事故発生の危険性及びその回避措置に関する情報」という）を提供することにより，公社をして新たな受注者に同情報を伝達させるなどすべき業務上の注意義務があるのに，これらを怠り，同日，上記方法によりプランジャーストロークを調整したのみで，ライニングの摩耗原因を調査してその再発防止措置を講じることをせず，かつ，その保守点検業務を他社に引き継ぐ際，公社に対し，戸開走行事故発生の危険性及びその回避措置に関する情報を何ら提供しないまま，５号機の走行を続けさせた過失により，平成１８年６月３日，５号機のかごが１２階で停止してかご及び乗降口の各扉が開いた際，ライニングの摩耗の再発・進行によりプランジャーストロークが限界値に達していたため，かごの静止状態を保持することができず，かご及び乗降口の各扉が開いたままかごが上昇し，Ｂをかごの床面と乗降口の外枠に挟ませて死亡させたというものである。
２検察官の主張
その骨子は，原審証拠によれば，平成１６年１１月７日ないし８日の時点で，コイルの短絡等に起因する本件ライニングの異常摩耗が発生・進行しており，被告人もそのことを認識して異常摩耗の再発・進行及び他社の行う保守点検の不備のいずれも予見できたのであるから，被告人に本件公訴事実記載の注意義務違反が認められるにもかかわらず，その時点で本件ライニングの異常摩耗が発生していたとは認められないとして被告人を無罪とした原判決には，判決に影響を及ぼすことが明らかな事実の誤認があるというのである。
第２原判決の判断の要旨


１本件事故の状況，直接的な原因及びその前提事実について原判決は，原審証拠によれば，平成１８年６月３日午後７時２０分頃，５号機のかご及び乗降口の各扉が開いたままかごが上昇し，乗降口扉から降りようとしていたＢの体がかごの床面と乗降口の外枠に挟まれるという本件事故が発生し，Ｂが死亡したこと，本件事故の直接的な原因が，５号機のソレノイドのコイルに層間短絡が生じ，ソレノイドの推力が低下したことなどで，ブレーキアームが十分に開かなくなり，回転するブレーキドラムとライニングが摩擦してライニングが摩耗するという現象（以下「異常摩耗」という）が発生して進行したため，プランジャーストロークが限界値に達し，ブレーキ保持力が失われたことにあることが認められるとした。
その上で，原判決が更に原審証拠により認められるとした本件事故に関する事実の要点は，以下のとおりである。
Ａ社及び被告人について
Ａ社は，昭和６０年１２月，スイス連邦に本部を置くＱの日本法人として設立された。被告人は，平成６年３月，Ａ社に入社し，平成１６年１月から平成１７年１１月まで，東京支社保守部保守第２課長として，東京都港区等の区域におけるエレベーターの保守点検業務の責任者を務めていた。
５号機の設置及び保守点検の経過等について
ハイツＯは，地上２３階，地下２階の建物の９階から２３階までにある賃貸住宅であり，地上１階から８階までにあるＲセンターに併設されていた。Ｒセンター内には，１号機から３号機（以下，それぞれ「１号機」「２号機」「３号機」という）までのエレベーター３機が設置され，また，ハイツＯの居住者専用入口側には，居住者用として，２階ないし８階には停止しない４号機（以下「４号機」という）及び５号機のエレベーターが隣接して設置されており，これらのエレベーター５機は，Ａ社製造に係るロープ式エレベーターで，平成１０年３月２３日までに各設置工事を完了したものであった。
平成１０年以降，Ｔから委託を受けた公社がハイツＯの管理に当たっていたが，エレベーターの保守点検業務は専門業者に委託しており，４，５号機の保守点検は，平成１０年度から平成１６年度まではＡ社が受託するなどして実施し，平成１７年度は株式会社Ｄが受託して実施し，平成１８年度はＣ株式会社（以下「Ｃ」という）が受託して実施していた。
５号機の基本構造等について
５号機は，４号機と同一仕様のエレベーターであり，インバーター制御方式で，共通の機械室が屋上階に設けられていた。
巻上機は，Ａ社製のＷ２５０型で，モーター，ブレーキ，減速機及び綱車が一体として接続され，モーター，減速機及び綱車の回転軸が連動して回転する構造となっている。
ブレーキは，ブレーキドラム，ソレノイド，ブレーキアーム等から構成されており，コイルケース外側に出ているプランジャーのＵリンク部分に連結ピンでアイボルトを連結してアイボルトにブレーキアーム１本が接続され，ソレノイド本体の反対側端にもブレーキアーム１本が接続されており，各ブレーキアーム内にブレーキスプリングが取り付けられ，それぞれの内側には２枚のライニングが取り付けられていた。
ソレノイドは，Ｌ社製の１３Ｅ型で，コイルケース内にコイルとプランジャーの大部分を収納し，密閉式となっていた。プランジャーは，強磁性体のコア，非磁性体のプランジャー軸，Ｕリンクロックナット，Ｕリンク等から構成されていた。コイルの仕様は，抵抗値４５．５Ω，電圧８０Ｖ，電流１．７６Ａであったが，本件事故後の検証時，本件コイルの抵抗値は２４．３Ωであった。
プランジャーの移動限界について
ソレノイドは，各部品の実寸値や組み付け状況等により，プランジャーの移動制限部位が変わるものの，コア端部がヨーク底面に接触する箇所（以下「ストロークリミッター１」という），Ｕリンクロックナットがゴムパッキンを圧縮することにより限界に達する箇所（以下「ストロークリミッター２」という），プランジャーロッド後端がブレーキアーム上部に接触する箇所（以下「ストロークリミッター３」という）のいずれかでプランジャーの移動が制限されて，プランジャーをソレノイド内に押し込めなくなる構造となっていた。
ブレーキの仕組みについて
かごが昇降する際は，モーター及びソレノイドに電源が入り，コア及びコイルケースの外枠を構成する強磁性体部分（以下「固定鉄心」という）が電磁石となり，コアと固定鉄心の間に作用する電磁石の吸引力によりコイルケース内からプランジャーを外に押し出し（以下，その押し力を「プランジャー推力」という），プランジャーをＵリンク方向へ動かす推力とその反作用により，左右のブレーキアームを外側に押し開いて，ライニングとブレーキドラムとの間に隙間を作り，ブレーキドラムを開放する仕組みとなっていた。
かごが停止する際は，インバーター制御により，モーターの回転を落としてかごを減速，停止させた上，かごが停止すると電源が切れてプランジャー推力がなくなるため，ブレーキスプリングのばね力によって，左右のブレーキアームがプランジャーをコイルケース内に押し込みながら内側に閉じ，回転が停止したドラムをライニングで挟みつけてかごの静止状態を保持する構造となっていた。
開放ストロークとエアギャップについて
コアと固定鉄心の間に作用する吸引力により，ブレーキアームが押し開かれることになるため，ソレノイドの非通電時に，コアとベースとの間に一定の隙間（以下「開放ストローク」という）を設ける必要があり，Ａ社では，開放ストロークの設定値を約２ｍｍと定めていた。ソレノイド内には，コアとベースとの間に厚み約０．７３ｍｍの非磁性体のワッシャーが入っていたことから，開放ストロークを約２ｍｍと設定すると，コアとベースとの距離（以下，この距離を「エアギャップ」という）は約２．７３ｍｍとなる。
層間短絡とプランジャー推力の関係について
プランジャー推力の源となる電磁力は，通電する電流の大きさとコイルの巻線の巻回数で変化するものであり，コイルに層間短絡が発生してコイルの巻線の巻回数が実質的に減少すれば，電磁力が低下し，プランジャー推力も低下する関係にあった。
ライニングの摩耗について
インバーター制御方式である５号機は，回転が停止したブレーキドラムをライニングで挟み付けるというものであるから，通常運転時にはライニングがブレーキドラムと摩擦して摩耗していく構造とはなっていなかったが，エレベーター据え付け工事時の手動運転等により，ライニングが摩耗し（以下，据え付け工事時に発生する摩耗を「初期摩耗」という），また，その後も停電発生時の非常停止や定期点検の際の手動運転等により，ライニングは摩耗する（以下，日常使用開始後に生じる摩耗を「通常摩耗」という。初期摩耗と通常摩耗を併せて「初期摩耗等」という）。さらに，ブレーキアームの支点が固渋するなどしてブレーキアームが十分に開かない場合や，コイルの電源電圧の低下や短絡の発生等によりプランジャー推力が低下してブレーキアームが十分に開かない場合にも，ライニングの異常摩耗が発生して，厚みが減ることがある。


ライニングの摩耗による戸開走行事故のおそれについてライニングが摩耗して厚みが減ると，その分だけブレーキスプリングのばね力によってブレーキアームが内側に閉じるようになるため，ブレーキアームに接続されているプランジャーは，ライニングの厚みの減少分に比例して，設定位置よりも奥までソレノイド内に押し込まれていき，いずれかの移動制限部位に達すると，プランジャーをソレノイド内に押し込めず，ブレーキアームも内側に閉じることができなくなり，ライニングでブレーキドラムを挟み付ける力が不十分となって，かごの静止状態を保持できなくなり，かごと釣り合いおもりの重量差により，かご及び乗降口の各扉が開いた状態でかごが上昇するなどして戸開走行事故が発生する危険性があった。
２異常摩耗の発生時期について
異常摩耗進行中のプランジャー位置の調整の有無
アプランジャーの最大移動可能距離
原判決は，本件ソレノイドを三次元測定器で計測した結果（原審甲２４８，２４９）に基づき，本件プランジャーの最大移動可能距離は約５．５７ないし５．５９ｍｍであるとしたＥの鑑定書（原審甲１９６）について，鑑定で用いた数値は，同一面を複数回計測した結果の平均値である上，その測定結果は，ソレノイド表面のさびや塗装面の厚みや組み付け状況によって誤差が生じ得ることなどからすると，本件事故当時における本件ソレノイドの実寸値からは，少なくとも０．０１ｍｍ単位の誤差があり，また計測箇所によっては０．１ｍｍ単位の誤差があり得るとした。次に，原判決は，本件事故当時の本件ソレノイドの移動制限部位がストロークリミッター３であるとするＥの上記鑑定書について検討し，①ストロークリミッター３とストロークリミッター２の差は０．４６ないし０．４８ｍｍにすぎないこと，②ストロークリミッター３に達した際，ストロークリミッター２のゴムパッキンが最大圧縮量に達していないことを根拠としているが，最大圧縮量との差は０．２５ないし０．２７ｍｍにすぎない上，本件事故時から計測時までの経年劣化等によりゴムパッキンの硬度が変化した可能性も否定できないこと，③本件ソレノイドの計測結果に０．０１ないし０．１ｍｍ単位の誤差があり得ることなどからすると，本件事故当時の移動制限部位がストロークリミッター２であった可能性が相当程度認められるとした。その上で，本件検証時にプランジャーロッド後端部の状況を確認した者らの原審証言や写真等によっても，プランジャーロッド後端がブレーキアーム上部に接触していたとまでは認められないとし，本件ソレノイドの移動制限部位は，ストロークリミッター２又はストロークリミッター３のいずれかであったとまでしか認定できないとした。
以上のことから，原判決は，Ｅの上記鑑定書で算出された最大移動可能距離は，０．１ｍｍ単位での誤差を含むものと認められ，本件プランジャーの最大移動可能距離は，約５．５ないし５．６ｍｍに一定の誤差を含むものとして検討するとした。
イライニングの摩耗に伴うプランジャーの移動量
原判決は，初期摩耗等による移動量について，初期摩耗等の実験を行ったＮの原審証言等によると，初期摩耗等に伴うプランジャー移動量とライニング中央部の摩耗厚みの関係は，ブレーキアームの支点から各部までの距離のてこ比で計算，説明しきれないこと，異常摩耗に伴うプランジャー移動量とライニングの摩耗量はてこ比で計算できることが認められ，初期摩耗等に伴うプランジャー移動量と異常摩耗に伴うプランジャー移動量は別個に算出し，これを合算するのが相当であるとした。
その上で，異常摩耗開始時におけるライニング中央部とブレーキドラムの隙間量（Ａ）について，原判決は，層間短絡が発生し，コイルの起磁力が低下した状態におけるプランジャー推力とばね力を前提にしなければならないところ，ブレーキスプリングのばね長が設計値に設定された場合，プランジャーの取り付け位置で作用するばね力が約８５９．６ないし８６９．１Ｎとされていることなどを踏まえると，ライニングとブレーキドラムの隙間値を解析したＳの原審証言によって認められるばね力が１０Ｎの際の隙間量と５００Ｎの際の隙間量との間であったといえ，０．０２ないし０．１ｍｍ程度であったと推認できるとした。また，ライニング中央部の摩耗量（Ｂ）について，原判決は，５号機のライニングの初期厚みを証拠上特定することはできないものの，初期値は７．５ｍｍとされ，初期値下限は７．３ｍｍとされている上，本件事故後の１号機ないし４号機のライニング中央部の厚さは，いずれも７．５ｍｍ以上となっていたことも踏まえると，５号機のライニング中央部の初期厚みは７．５ｍｍ以上であったと推認され，初期厚みが７．５ｍｍであったとすると，５号機のライニング中央部の摩耗量（Ｂ）は，ソレノイド側で平均約１．４６２ｍｍ，アイボルト側で平均約１．７０５ｍｍとなるとした。
次いで，プランジャーが移動制限部位に達した際のブレーキドラムの熱膨張量について，原判決は，本件事故後に測定された左右のブレーキアーム上端内径の計測値（原審甲１４４）は，本件検証時の状態を正確に再現したものといえないことなどから，その計測値を根拠として正確な値を算出することはできないなどとし，検察官が主張する０．３５６ｍｍという値は一定の目安になるにすぎないとした。他方で，原判決は，本件検証時に，プランジャーが移動制限部位に達した状態で計測したアイボルト側のブレーキアーム内側からアイボルト側のプランジャーロッド後端までの長さと，調整ナットＭを緩めてブレーキアームでブレーキドラムを挟み込んだ上，プランジャーを適正位置まで引き出した状態の上記長さの差から算出した数値も，測定結果の正確性に疑問があるが，計算結果が最も小さくなる測定値に基づいて算出した数値は，一定程度参考にすることができ，ブレーキドラム表面の温度を解析したＳの原審証言も踏まえると，ブレーキドラム膨張量が０．６ｍｍを超えていた可能性も十分認められるとした。


以上のことから，原判決は，５号機のブレーキドラムの最高温度や膨張量については，確定的な数値として認定できないが，プランジャーが移動制限部位に達した際のブレーキドラム半径の熱膨張量（Ｃ）は，０．３５６ないし０．６７１ｍｍとして，本件異常摩耗に伴うプランジャー移動量を計算するとした。さらに，プランジャーが移動制限部位に達した際のライニング中央部とブレーキドラムの隙間量（Ｙ）について，原判決は，ライニングの摩耗に伴うプランジャーの移動量に関する実験を行ったＮの原審証言等によれば，ライニング中央部の摩耗量にてこ比を掛けて算出したプランジャーの移動量が，実際のプランジャー移動量よりも過大になること，上記実験終了後のブレーキドラムが冷えた時点におけるブレーキドラムとライニングの隙間は，ライニング上部よりも中央部の隙間量が明らかに大きかったこと，Ｓの解析結果では，０．１ないし０．１１ｍｍであったことから，プランジャーが移動制限部位に達した際のライニング中央部とブレーキドラムの隙間量は，０．１ないし０．１１ｍｍ前後であったと推認されるとした。初期摩耗等によるプランジャー移動量について，原判決は，Ｎによる初期摩耗等の実験では，２回ともにプランジャーが１ｍｍ以上移動していること，コイルに短絡が生じていない１号機及び３号機のプランジャーを適正位置に調整したところ，それぞれ１．１２ｍｍと２．５５ｍｍ動いたことからすれば，５号機も初期摩耗等によりプランジャーが少なくとも１ｍｍは移動したと推認できるとした。以上のことから，原判決は，ライニングの異常摩耗に伴う本件プランジャーの移動量は，（Ａ＋Ｂ－Ｃ－Ｙ）×２．８の計算式で求められ，プランジャー移動量が最小になる値によって計算すると，ソレノイド側は約１．９６ｍｍ，アイボルト側は約２．６４ｍｍとなり，本件プランジャーの移動量は約４．６０ｍｍと算出され，これに初期摩耗等に伴う本件プランジャーの移動量として１ｍｍを加算すると，ライニングの摩耗に伴う本件プランジャーの移動量は約５．６ｍｍとなるとした。
ウプランジャー移動量と最大移動可能距離の関係による結論以上のことから，原判決は，本件ソレノイドの計測誤差や異常摩耗に伴う本件プランジャーの移動量を算出するのに用いた各数値に生じうる誤差等を考慮しても，ライニングの異常摩耗のみに伴う本件プランジャーの移動量だけでも，本件プランジャーの最大移動可能距離（約５．５ないし５．６ｍｍ）から開放ストローク（約２ｍｍ）を差し引いた値を一定程度上回る上，初期摩耗等を含む摩耗に伴う本件プランジャーの移動量は，その値を相当程度上回るものといえ，このことから，本件ライニングの異常摩耗の進行中に本件プランジャーの位置の調整が行われたことが強く推認されるとした。
エ異常摩耗進行中のプランジャー位置の調整に関するその他の事実
本件検証時のアイボルトのねじ山の状況
原判決は，本件検証に立ち会ったＥらの各原審証言等及び本件検証時に撮影された写真によれば，５号機のアイボルトのブレーキアーム外側調整ナットＭ直近のねじ山部分が２山程度光っていたことが認められ，本件ブレーキの構造を踏まえると，アイボルトの上記光沢部分は，本件事故以前に上記調整ナットＭが締め込まれたことにより，その分だけ本件プランジャーがアイボルト側へ引き出されたことを示すものといえ，このことからすると，本件ライニングの異常摩耗が進行している最中に，人為的に調整ナットＭが緩められた上で，本件プランジャーが引き戻されたことが推認されるとした。
コアの摩擦痕跡
原判決は，原審証拠によれば，本件ソレノイドのコア表面には，摩擦痕跡が２か所にあり，ヨーク内側の摩擦痕跡は１か所であること，コア表面の２か所の摩擦痕跡はほぼ点対称の位置にあり，コア表面の１か所の摩擦痕跡はヨーク内側の摩擦痕跡に対応する位置にあることなどが認められ，本件プランジャーが調整ナットＭ等により固定されていることを踏まえると，このことから，コアとヨークの摩擦が始まった後，本件ブレーキの点検等で調整ナットＭが緩められるなどした際に，コアが半回転したといえ，５号機設置後いずれかの時点で，調整ナットＭが緩められてプランジャー位置の調整が行われたことが認められるとした。オ異常摩耗進行中のプランジャー位置の調整の有無に関する結論原判決は，以上のようなライニングの摩耗に伴う本件プランジャーの移動量と本件プランジャーの最大移動可能距離の関係に加え，本件プランジャーの位置の調整が行われた痕跡がアイボルトに存在したこと，調整ナットＭが緩められて本件プランジャーの位置が調整されたことを示すコアの摩擦痕跡が存在することを併せると，ライニングの異常摩耗進行中に本件プランジャーの位置の調整が行われたと認められるとした。
異常摩耗進行中のプランジャー位置の調整時期についてアその上で，ライニングの異常摩耗進行中に本件プランジャーの位置の調整が行われた時期について，原判決は，平成１７年４月１日から４号機と５号機の保守点検業務を受託していたＤに派遣されて実質的な保守点検等を行っていた株式会社ＧのＦらが，ブレーキ部分の調整をしたことはないなどと証言しているが，Ｆ以外の複数名のＧの保守点検員が，両機の故障対応に当たっていること，Ｆらが作成した作業報告書の記載内容は実際に行った作業を記載しないなど正確でないことなどからすると，平成１６年１１月９日以降に，Ｇ等の保守点検員らによって，本件プランジャーの位置の調整が行われていないとまで認めることはできないとした。イ次に，原判決は，平成１６年１１月６日ないし８日の５号機の状態等について，原審証拠によれば，以下の事実が認められるとした。
①平成１６年１１月６日深夜，４号機が１階で扉が開いたまま動かなくなった旨の連絡があったことから，Ａ社従業員が対応したところ，５号機のかご床の部分が１階のフロアから１５０ｃｍほど上方の位置で停止していた。②その後，Ａ社従業員のＨが到着し，主電源を一度落として再度入れ直したところ，５号機は動き出し復旧した。そのとき，Ｈは，ブレーキ開放時のプランジャーの動きがスムーズではなかったことから，ブレーキを手動開放しようとしたところ，綱車が上昇方向にゆっくりと動いているように見えた。そのため，ブレーキアームを押さえたところ，綱車の動きは止まった。
③このような５号機の動きについて，Ｈは，せりと呼ばれる現象が起きており，ブレーキアームの戻りが悪くなったことが原因ではないかと考え，電源を落とし，調整ナットＭを緩めてプランジャーを動かしたり，潤滑油を差したりするなどの処置を行い，その後，プランジャーを元の位置付近に再セットするなどして電源を入れたところ，ブレーキアームとプランジャーの動きは良好になり，異状は見られなかったので，作業を終了した。


④１１月８日，被告人，Ａ社東京支社の保守部長であったＩ及び検査改修課専任課長であったＪは，５号機のプランジャーやブレーキアームの動き等を確認するなどしたが，問題はなく，せりも確認されなかった。その後，Ｉが，開放ストロークが約２ｍｍになるようにプランジャー位置を再セットした上で，改めてプランジャーやブレーキアームの動きに異状がないことを確認した。⑤Ｈは，１１月９日付け「ハイツＯエレベーター４，５号機故障報告書」を作成し，その作業結果欄に５号機について「ブレーキコア（電磁ブレーキ）内部シャフトのセリにより作動不具合を起こした為と思われます」と記載した。⑥Ｉは，上記報告書の作業結果欄の記載を「ブレーキコア（電磁ブレーキ）の隙間が作動限界点近くになり作動不具合を起こした為と思われます」と書き換えるなどした１１月１５日付け「ハイツＯエレベーター４，５号機故障報告書」（以下「１１月１５日付け故障報告書」という）を作成した。以上の事実から，原判決は，エレベーターの保守点検や故障対応について相当な経験を有し，相応の知識，技量を備えている被告人ら４名全員が，ブレーキ異状が原因であるとして点検したにもかかわらず，本件ライニングの異常摩耗の兆候を見逃すとは考えにくいことを踏まえると，１１月７日ないし８日時点で，異音，異臭，ブレーキドラムの発熱等，ライニングの異常摩耗発生をうかがわせる兆候が見られなかったことが認められるとした。
また，原判決は，Ｈが見たプランジャーの動きについて，その原因がせりであるとしても十分に説明が可能であり，その時点で５号機のプランジャー推力が低下していたことを推認させるものではないとした。
ウ原判決は，電気機器の故障解析を専門分野とするＫの原審証言について，次のとおりであると指摘した。
①本件コイルと同じ製造者の同種コイルを使用し，異なる稼働率（エレベーターの運転時間÷（エレベーターの運転時間＋停止時間）を百分率で示すもの）でコイルにそれぞれ通電する実験を行った結果，熱的ストレス等によりコイルに短絡が発生した。短絡発生後も更なる通電によりコイルは強い熱的ストレス等にさらされ，絶縁材の劣化が加速して短絡が進行した。
②５号機の設置環境等を併せて考えると，本件コイルは，熱疲労ストレス（稼働時に発生する熱，機械室の熱，夏季の室温上昇），機械的ストレス（振動や衝撃により受けるもの），環境的ストレス（湿気，ほこり等の影響により受けるもの），電気的ストレス（通電時や電源遮断時に発生する電圧等により受けるもの）にさらされ，絶縁材を劣化させる複数の要因が相互に作用して，絶縁寿命が加速度的に短縮されることになるといえ，短絡が最初の層で発生した後に，更に短絡が加速度的に進行したと考えられる。
このような証言に基づき，原判決は，本件コイルで最初に短絡が発生し，抵抗値が低下した時期については確定できないが，本件コイルにかかる上記各ストレスにより短絡が加速度的に進行することなどからすると，本件ライニングの異常摩耗が発生したのは本件事故とある程度近接した日時であることがうかがわれるとした。
異常摩耗発生時期に関する結論
以上のことから，原判決は，平成１６年１１月８日以前から本件コイルに短絡が発生し，その短絡等に起因する本件ライニングの異常摩耗が発生，進行していたことを認めるに足る科学的な根拠はなく，同日時点の５号機の巻上機等の状況に照らすと，同日までに本件ライニングの異常摩耗が発生していたとは認め難く，このことなどを踏まえると，異常摩耗進行中の本件プランジャーの位置の調整は，本件事故に一定程度近接した時点で行われたものと認められるのであって，同日時点で本件ライニングの異常摩耗が発生していたと認めることはできないとした。
結論
以上のことから，原判決は，被告人の本件公訴事実について犯罪の証明がないとした。
第３当裁判所の判断
原判決の判断には，支持できない部分もあるが，結論を導くのに不可欠な説示において経験則等に照らして不合理なところはなく，原審記録を検討しても，平成１６年１１月８日以前から本件ライニングの異常摩耗が発生，進行していたとは認められないとして本件公訴事実の証明がないとした原判決の判断に事実の誤認はない。このような当裁判所の判断の概要を説明すると，層間短絡の発生・進行の機序に関するＫの原審証言によれば，異常摩耗の原因である本件コイルの層間短絡は，加速度的に進行した可能性が極めて高いと認められるところ，このことなどからすると，検察官が主張するように，平成１６年１１月６日の時点で，本件プランジャーの位置が移動限界近くまで移動するほど本件ライニングの異常摩耗が進行していながら，その後１年６か月以上もの期間，ブレーキの不具合は生じていないことや，本件事故時の本件コイルの抵抗値が定格の半分程度を維持していたことを合理的に説明できず，その時点において異常摩耗が発生していなかった可能性が高いといえる。
また，異常摩耗が発生，進行していれば，通常，ライニングとブレーキドラムの接触，それに伴う異音，異臭，ドラムの発熱・変色，摩耗粉の発生等といった現象が見られるが，平成１６年１１月６日ないし８日にＡ社の従業員らによって行われた２度にわたる点検の際，こうした現象が見られなかったことからすると，その時点で異常摩耗が発生，進行していなかったことを強くうかがわせ，上記可能性をより強固なものとしている。
他方で，本件プランジャーの移動量と最大移動可能距離の関係等から本件ライニングの異常摩耗の発生時期を検討しても，本件ライニング中央部の摩耗量等から計算上求められる本件プランジャーの移動量が，本件プランジャーの最大移動可能距離を確実に上回っているとはいえず，本件ライニングの異常摩耗の進行中に本件プランジャーの位置の調整が少なくとも１回行われたとは認められないから，これが認められることを前提として，平成１６年１１月６日以前から異常摩耗が発生，進行していたともいえない。
これらのことなどからすると，そのほかに検察官が主張する点を踏まえて検討しても，平成１６年１１月６日の時点で，本件ライニングの異常摩耗が発生していたとは認められない。
上記のとおり，原判決は，本件プランジャーの移動量と最大移動可能距離の関係等から異常摩耗の発生時期を検討する中で，本件プランジャーの移動量が最大移動可能距離を上回るとして，異常摩耗進行中に少なくとも１回本件プランジャーの位置の調整が行われたなどと認めており，その判断については経験則等に照らして不合理であって支持できないが，原判決は，この点の判断によって，平成１６年１１月８日以前から本件ライニングの異常摩耗が発生，進行していたとは認められないとの結論を導いたものでなく，結論を導くのに不可欠な説示においては原判決も上記説明と同様の判断をしているものと理解でき，その時点で本件ライニングに異常摩耗が発生していたことを前提とした本件公訴事実が認められないとした原判決に事実の誤認はない。


以下，検察官及び弁護人の主張を踏まえて，補足して説明する。本件コイルの層間短絡の発生・進行機序と異常摩耗の発生時期の関係アＫは，原審公判において，①本件コイルは，熱を主な原因として層間短絡が複数箇所で発生した，②いったん層間短絡が起きた場合，更にコイル温度が高くなるため，その層間短絡は加速度的に進行する可能性が極めて高いとの見解を述べているところ，その前提として実施した実験の概要は，以下のとおりである。①本件コイルと同じＬ社製の同種コイル（定格の抵抗値は４５．５Ω）で，短絡により抵抗値が３５．６Ωに低下しているものを準備し，それをオーブンに入れた上で，８５Ｖの電圧を使い，稼働率１００％で約２．５時間通電した結果，抵抗値が２８．２Ωになった。さらに，コイルが室温程度まで冷えた後，同様に約１時間通電したところ，抵抗値は２３．６Ωになった。
次に，上記コイルをソレノイドに組み込んだ上，ブレーキアームを取り付けてオーブンに入れ，稼働率３０％（２０秒通電，４６．６７秒非通電）で２時間間欠通電，２時間休止を５サイクル繰り返し，次に，稼働率４０％（２０秒通電，３０秒非通電）で同様に６サイクル繰り返し，最後に，稼働率６０％（２０秒通電，１３．３秒非通電）で同様に７サイクル繰り返した。各間欠通電は，コイルが室温程度まで冷えた状態か，相当程度コイル温度が低下している状態で行われた。その結果，稼働率３０％と稼働率４０％では新たな短絡は確認されなかった。また，稼働率６０％の初めの２サイクルでも新たな短絡は見つからなかった。しかし，稼働率６０％で７サイクル繰り返した結果（３回目から６回目のサイクル終了後の抵抗値の測定は行われなかった），抵抗値は２３．６Ωから４Ωになった。他方，短絡が生じていないＬ社製の同種コイルについても，オーブンに入れて，稼働率６０％で２時間間欠通電，２時間休止を１４２時間行った。その結果，抵抗値は，当初の４６．６Ωから４５．２Ωになった。
②もう一つの実験では，短絡が生じているＬ社製の３つの同種ないしほぼ同種のコイルを準備し，エポキシモールドの一部を切削して銅線を露出させ，露出した各層の抵抗値を測定する方法で短絡箇所を調査した。その結果，いずれのコイルについても，独立した３か所以上で層間短絡が発生していることが確認された。そこで，Ｋの上記見解の信用性についてみると，電気機器の故障解析を専門分野とし，ソレノイドの故障についても調査した経験を有するＫは，上記のとおり，５号機と同じ会社が製造した同種のコイルを使用して，異なる稼働率でそれぞれ通電するなどの実験を行い，その実験結果を基礎としながら，警視庁科学捜査研究所研究員が実施した４号機コイルの２時間間欠通電実験（６０秒通電，１５秒非通電を２時間継続することを２回繰り返したもの）の結果（原審甲１２）や自らの科学的知見・経験をも踏まえて，本件コイルは，熱的ストレス，機械的ストレス，環境的ストレス，電気的ストレスを受け，それらが複合的に作用して絶縁材が耐熱温度以下でも（エナメル線の耐熱温度は１８０℃で，本件ソレノイドの耐熱クラスは１３０℃とされている）絶縁性能が劣化し，絶縁寿命が加速度的に短縮されると考えられるなどとし，上記見解を導いているのであって，その判断根拠等に不合理な点は見当たらない。特に，短絡の主たる原因が熱的ストレスであることを前提に，特定の箇所で短絡が発生して抵抗値が低下すれば，電流が増大し，それに伴ってコイル温度が高くなることなどによって，更に別の箇所で短絡が発生し，短絡が加速度的に進行するという点は，科学的知見に基づいた合理的な説明である。これらのことなどからすると，層間短絡の発生・進行機序に関するＫの上記見解は，十分信用できる。
したがって，Ｋの原審証言によれば，本件コイルは，劣化により層間短絡を発生，進行させて，そのため通電による本件コイルの温度が高くなっていき，熱を主な原因として，層間短絡を加速度的に進行させ，層間短絡が複数個所で発生しているという本件事故時の状態になった可能性が極めて高いと認められる。イこのことを踏まえて本件ソレノイドの異常摩耗の発生時期について検討すると，原審証拠（原審甲９，１３３）によれば，製品仕様が要求する本件ソレノイドによる下限の推力は，コイル温度が高くなり，常温時よりも推力が相当落ちる稼働率が４０％の場合でも，エアギャップ２．０ｍｍで約１２００Ｎ，エアギャップ５．０ｍｍでも約１０３０Ｎあり，本件ブレーキアームのばねを基準長に設定した場合，エアギャップ２．０ｍｍでのばね力は約８６４Ｎで，エアギャップ５．０ｍｍでのばね力は約７８９Ｎであったから，本件ソレノイドによる推力の方が，ブレーキアームを開放するためのばね力より約３３６Ｎ（約２８％の余力）ないし約２４１Ｎ（約２３％の余力）と相当上回っており，本件ソレノイドによる推力が多少低下しただけではブレーキアームが開かない現象は起こりえないことが認められる。しかも，プランジャー推力は，通電する電流の大きさとコイルの巻線の巻回数で変化するところ，短絡が発生すれば，実質的な巻回数は減り，推力は低下するが，他方で，抵抗値が低下することにより電流が上昇し，その分推力が回復するため，それでもなお，その推力がばね力を下回るほどに短絡が進行しなければ，異常摩耗は発生しない。


これらのことからすると，異常摩耗が発生するのは，コイルの層間短絡が相当進行し，プランジャー推力が相当低下した後であることになる。このことは，４号機のコイルが，短絡によって抵抗値が約３９．４Ωに低下していたにもかかわらず，ライニングには異常摩耗が生じていなかったことからも裏付けられている。そうすると，検察官が主張するように，平成１６年１１月６日の時点で，本件ライニングの異常摩耗が進行していて，本件プランジャーの位置が移動限界近くまで移動していたとすれば，プランジャー推力はかなり低下していて，本件コイルの層間短絡もかなり進行した状態になっていたことになり，本件プランジャーが適正位置（開放ストロークが約２ｍｍの位置）に調整されたことにより，プランジャー推力が多少回復したとしても，層間短絡の進行が止まるわけでないから，その加速度的な進行に伴いプランジャー推力が低下していき，それほど経過しないうちに異常摩耗が再開し，本件事故と同様の現象が生じる可能性がかなり高いといえる。しかし，原判決が指摘するとおり，５号機においては，平成１６年１１月８日から１年６か月以上もの期間，本件事故のような戸開走行事故はもちろん，ブレーキの不具合すら生じておらず，本件コイルの抵抗値も定格の半分程度を維持していたのであって，検察官が主張するように１１月６日の時点で異常摩耗がかなり進行した状態になっていたとすると，このことを合理的に説明することができない。以上のことからすると，平成１６年１１月６日の時点で，本件プランジャーの位置が移動限界近くまで移動するほど本件ライニングの異常摩耗が進行していたとは考えられず，異常摩耗が発生していなかった可能性が高いといえる。ウ検察官は，Ｋの実験は，抵抗値を半分まで低下させたコイルについて，その後の短絡の進行状況等を明らかにするために行われたもので，本件コイルの短絡の発生時期や抵抗値が半分に低下するまでの短絡の進行状況等を確認する実験ではなく，また，稼働率１００％で合計３時間半通電するという５号機の実際の稼働環境よりも過酷な条件下でコイルの抵抗値を定格の約半分まで引き下げるなどして行われたにもかかわらず，新たな短絡は直ちに発生しなかったとの実験結果は，抵抗値が半分程度まで低下したコイルですら，直ちには新たな短絡が発生，進行しないことを示すものといえ，Ｋの実験結果から，抵抗値が半分程度まで低下していないコイルについて，稼働率６０％等の稼働状況下で，短絡が加速度的に進行するとはいえないから，Ｋの原審証言により，本件事故にある程度近接した日時に最初の短絡が起こったと推認されるとした原判決の判断は，Ｋの実験の目的，前提条件や射程範囲を正確に把握することなく，結論を導いたものであり，経験則等に反するなどと主張する。
確かに，本件コイルに最初の短絡が起こった時期について「本件事故にある程度近接した日時」と推認できるとした原判決の趣旨が，平成１６年１１月８日以降であるというのであれば，Ｋの原審証言からそのような認定はできず，この点の原判決の判断は支持できない。しかし，Ｋは，本件コイルと同種コイルが異常摩耗の生じていない４号機コイルの抵抗値に近い３５．６Ωから４Ωになった層間短絡の進行状況や，短絡が生じていない同種コイルが４６．６Ωから４５．２Ωになった層間短絡の進行状況の上記実験結果に加え，平均コイル温度がおおよそ１１０℃でも２回層間短絡が起きたことを示している４号機の上記実験の結果をも踏まえて，いったん層間短絡が起きた場合，更にコイル温度が高くなるため，その層間短絡は加速度的に進行する可能性が極めて高いとの上記見解を述べているものであり，抵抗値が半分程度まで低下していないコイルも含めた見解として合理的であるといえる上，４号機の点検等における５号機の単独運転時にはかなり高い稼働率に達していた可能性があることなども考慮すると，５号機の実際の稼働環境よりも過酷な条件下で実験が行われたともいえず，これらのことからすると，本件ライニングの異常摩耗が発生したのは本件事故とある程度近接した日時であることがうかがわれるとした原判決の判断は，Ｋの原審証言について誤った評価をしたことに基づいているとはいえず，上記説明と同趣旨のものとして支持することができる。異常摩耗を示す現象の有無と異常摩耗の発生時期の関係ア原審が実施した検証によれば，摩擦トルクがプランジャー推力よりばね力が若干上回っている程度の約１７Ｎでも，シュルシュルという音が聞こえ，何ともいえない化学臭が発生したことが認められ，このことによって信用性が裏付けられているＡ社のＭ，ＧのＦらの各原審証言によれば，少なくともライニングとブレーキドラムの接触，それに伴う擦過音や異臭といった現象については，異常摩耗がごくわずかなものでない限り，エレベーターの保守点検員であれば，通常気付くことができるものであると認められる。
この点について，Ａ社のＨは，原審公判において，平成１６年１１月７日に本件ブレーキ等を点検した際，ライニングとブレーキドラムの接触，それに伴う擦過音，異臭等の現象はなかった旨証言している。この証言は，Ｈ本人が点検終了後に作成した平成１６年１１月８日付け「４，５号機エレベーターの不具合について（社内用）」と題する書面（以下「１１月８日付け社内報告書」という。原審弁ＡＢ２４資料１－２）を見ても，上記のような現象があったことをうかがわせる記載はなく，５号機の段違い停止の原因がせりであるとされていることと整合しており，十分信用できる。
また，翌８日に本件ブレーキ等を再度点検したＪも，原審公判において，異常摩耗を示す上記現象はなく，ブレーキ等の異常はなかったなどと証言しており，また，Ｉも，供述調書（原審乙３，９）において，ブレーキの点検では，擦過音等の異音，摩耗粉等の汚れ，発熱等によって異常が発見できるが，そのような兆候はなかったと供述し，被告人も，原審公判において，ブレーキが不調である兆しはなかったと供述している。これらの供述は，Ｈの上記証言や，１１月１５日付け故障報告書（原審甲６２）に異常摩耗を示す上記現象があったことを示す記載がないことと整合しており，信用することができる。
以上のことからすると，平成１６年１１月６日ないし８日にＡ社の従業員らによって行われた点検の際に，異常摩耗を示す現象がなかったと認められ，このことは，その時点において，本件ライニングに異常摩耗が発生していなかったことを強くうかがわせるものである。


イ検察官は，ＨがハイツＯに到着したのが５号機の事故発生から２時間半以上経過した後であったため，コイルの温度低下によりある程度プランジャー推力が回復し，５号機のライニングとブレーキドラムが接触・摩擦するまでには至らず，異音，異臭，発熱は見られなかったものであり，摩耗粉については，微量であったことなどから，Ｈが見逃したとしても不自然ではない上，能力，経験が劣っており，５号機の段違い停止の原因がせりではないかと考えていたのであるから，異常摩耗の兆候があっても気付かなかった可能性が十分にあると主張する。しかし，上記のとおり，異常摩耗が進行していたとすると，本件コイルの層間短絡が相当進行していて，プランジャー推力が相当低下していたことになる上，５号機の段違い停止が起きたのは，稼働率の低い深夜であったことをも踏まえると，５号機が停止してから２時間半程度の時間が経過してコイル温度が低下したからといって，異常摩耗が解消するほどプランジャー推力が回復したとは考え難い。また，プランジャー推力が多少回復して一時的に異常摩耗が解消していたとしても，ライニングとブレーキドラムの隙間の拡大，ブレーキアームの開閉音の増大，ブレーキドラムの変色等の異常摩耗を示す現象は解消されないことからすると，エレベーター保守について相応の知識と経験を有するＨが，ブレーキの不具合を疑って点検をしたにもかからず，これらの現象を全て見逃し，異常摩耗の発生・進行に気付かなかったとも考えられない。
さらに，検察官が主張するように，プランジャーの位置が移動限界近くまで移動するほど異常摩耗が進行していたとすると，異常摩耗はかなり進行していたことになり，本件ライニングと本件ブレーキドラムの接触，それに伴う擦過音，異臭，摩耗粉の発生，ブレーキドラムの発熱・変色等の異常摩耗を示す現象が顕著に生じていたことになるから，そのような現象が上記程度の時間の経過で気付かなくなるほどに消失するとは考え難い。
これらのことからすると，Ｈが異常摩耗を示す現象を見逃したとは認められない。ウまた，検察官は，１１月８日付け社内報告書の記載等によって認められる１１月７日にＨが見たプランジャーのスムーズでない動きや綱車の上昇方向へのゆっくりした動きは，５号機のプランジャー推力が低下していたことや，プランジャー位置が移動限界近くにあったことを示す兆候・現象であることなどからすれば，その時点で，ソレノイド内のコイルに故障等が発生しており，ライニングの異常摩耗が発生，進行していたことが推認できると主張する。
しかし，１１月７日の本件プランジャーの動きについて，Ｈは，検察官調書（原審甲６５）において，プランジャーがそれなりの幅を動くが，起動し出すときの動きがゆっくりで，スピードが全体として遅いという感じであったなどと供述している。他方，Ｅは，原審公判において，プランジャー推力が低下してブレーキスプリングのばね力と拮抗した状態となった場合のプランジャーの作動状態について，作動開始時点ではゆっくりと動き出し，その後，プランジャーがソレノイドから出てエアギャップが小さくなると，プランジャー推力が大きくなって早く動くなどと証言している。このように，スピードが全体として遅いという感じであったとのＨの上記供述と，エアギャップが小さくなると早く動くとのＥの上記証言には食い違いがあるといえ，１１月８日付け社内報告書等によって認められる本件プランジャーの動きから，プランジャー推力が低下していたと推認することはできない。また，１１月８日付け社内報告書の記載等によれば，Ｈは，上記プランジャーの動き等の原因は，ブレーキコア内部のせりであると考えていたと認められるところ，原審証拠によれば，せりとは，可動部に異物が挟まることなどにより，機械的摩擦力が発生し，円滑に動作しなくなる現象をいうものであり，エレベーターの保守点検員の間では，せりがあると，プランジャーの動きに影響を及ぼす可能性があると一般的に認識されていたこと，本件事故後，本件ソレノイド内にはさびや金属粉が見られた上，本件コアには，原判決が指摘するとおりの摩擦痕跡があったこと（原審甲１８０）が認められる。これらのことからすると，Ｈが見た本件プランジャーのスムーズでない動きは，本件ソレノイド内のヨークとコアの間やプランジャーロッドと軸受の間に，さびや金属粉が挟まるなどして摩擦力が生じ，プランジャーの動きが影響を受け，ブレーキアームが開くのが若干遅くなったことによるもので，せりによるものであった可能性が十分にあるといえる。Ｈが電源を切った際に５号機の綱車が上昇方向にゆっくり動くように見えたことについても，その原因がプランジャー推力の低下にあったとすると，ブレーキの作動にプランジャー推力は関係なく，ばね力が阻害されることもないのであるから，そのような綱車の動きを見たＨがブレーキアームを両手で押さえただけで綱車の動きが止まったことの説明がつかないのに対し，このことは，上記のようなせりによって生じた摩擦力がばね力を阻害したことにより，プランジャーの動きに影響を与え，ブレーキアームが閉じるのが遅れたことと符合しており，その可能性が十分にあるといえる。
以上のことからすると，Ｈが見たプランジャーの動き等は，せりによるものと説明することが十分可能であるから，プランジャー推力が低下していたことを推認させるものではないのであって，これとおおむね同じ趣旨と解される原判決の判断に誤りはない。
プランジャー移動量と最大移動可能距離の関係
原判決は，上記のとおり，①本件プランジャーの最大移動可能距離については，約５．５ないし５．６ｍｍに０．１ｍｍ単位の誤差を含むものとし，②本件プランジャーの移動量については，本件ライニングの異常摩耗に伴うものは（Ａ＋Ｂ－Ｃ－Ｙ）×２．８の計算式で算出でき，プランジャー移動量が最小になる値によって計算すると約４．６ｍｍと算出され，これに初期摩耗等に伴うものを加算すると，約５．６ｍｍになるとし，③本件プランジャーの移動量は，最大移動可能距離から開放ストロークを引いた数値（約３．５ないし３．６ｍｍ）を上回っていることから，本件ライニングの異常摩耗の進行中に本件プランジャーの位置の調整が少なくとも１回行われたと推認できるとしている。
しかし，本件プランジャーの最大移動可能距離の計算に用いた数値は，原判決も指摘しているとおり，同一面を複数回計測した結果の平均値である上，その測定結果も本件ソレノイド表面のさびや塗装面の厚みや組み付け状況によって誤差が生じ得るものであるのに，原判決は，その誤差の最大値を確定することなく，本件プランジャーの移動量と対比して結論を導いており，証拠上確実な事実に基づいた判断とはいえない。このことは，同一面を複数回計測した結果の平均値ではなく，その計測結果のうち本件プランジャーの最大移動可能距離が最長になる数値により計算すると，約５．９０ｍｍであった可能性があったことになることだけからしても，原判決の判断が不適切であったことは明らかである。


また，原判決は，本件プランジャーの移動量についても，上記のとおり，本件ライニング中央部の摩耗量を算出するに当たり，本件ライニングの初期厚みは証拠上特定することはできないとしながら，ライニングの設計上の初期値が７．５ｍｍで，下限は７．３ｍｍとされている上，本件事故後の１号機ないし４号機のライニング中央部の厚みがいずれも７．５ｍｍ以上であることからすれば，本件ライニングの初期厚みは７．５ｍｍ以上であったと推認されるとし，本件ライニング中央部の初期厚みを７．５ｍｍとして摩耗量を計算している。
しかし，本件ライニングの厚みの設計値は７．３から７．５ｍｍとされているのであって，７．５ｍｍ未満の製品が出荷されていることも否定できない上，１号機ないし４号機のライニングを見ても，その厚みは同一ではなく，各測定部位によってばらつきがあり（原審甲１３０，２０４，２０６），デジタルノギスで計測された１号機や４号機のライニングの厚みも，中央部に限定しなければ，７．５ｍｍ未満の箇所も複数あり，これらのライニングと５号機のライニングが，同じ時期に同じ製造ラインで製造されたものであるかどうかも証拠上明らかでないことからすると，本件事故後の１号機ないし４号機のライニングの厚さから，５号機のライニングの厚さを推認することはできない。
しかも，Ｎの原審証言によれば，ライニングの摩耗実験のために入手した本件ライニングと同時期頃に製造された同種の新品のライニング２組８枚について，各組４枚の中央部の初期厚みの平均値は７．３５ｍｍと７．３８ｍｍであったこと，上部や下部の平均値はいずれも７．３ｍｍを下回っていたことが認められる。以上のことからすると，本件ライニングの初期厚みも７．５ｍｍを下回っていた可能性を否定することはできず，本件ライニングの初期厚みを７．５ｍｍとした原判決の判断は，経験則等に照らして不合理である。
さらに，原判決は，初期摩耗等に伴うプランジャー移動量とライニング中央部の摩耗量の関係は，ブレーキアーム支点からの距離のてこ比では説明しきれないものとし，これと異常摩耗に伴うプランジャー移動量を別個に算出して合算しているが，この考え方自体，証拠上の根拠があるものとはいい難く，本件プランジャーの移動量を過大に算出している疑いがある。
以上のことを踏まえて，本件ライニングの中央部の初期厚みを設計上の下限である７．３ｍｍとし，それ以外の数値について原判決が用いたものに基づいて計算をしてみると，本件プランジャーの移動量は３．５ｍｍ弱となり，本件プランジャーの最大移動可能距離から開放ストロークの適正値を引いた数値を確実に上回るとはいえないことになる。
以上のことからすると，本件プランジャーの移動量が最大移動可能距離を上回っていることを根拠に，本件ライニングの異常摩耗の進行中に本件プランジャーの位置の調整が少なくとも１回行われたと認めることはできない。したがって，これが認定できることを前提として，平成１６年１１月６日の時点で異常摩耗が発生，進行していたと認めることもできない。
そのほかの検察官の主張について
ア１１月１５日付け故障報告書等に基づく主張について検察官は，Ｉが平成１６年１１月８日に５号機の総合点検を実施した後，Ｈから送付された報告書を基に作成した１１月１５日付け故障報告書は，５号機の総合点検等に基づく技術者の判断が虚偽を交えることなく，正しく記載されていると認められるところ，その中に「ブレーキコアの隙間が作動限界点近くになり作動不具合を起こした為と思われます。」と記載していることからすると，１１月８日の時点で本件プランジャーの位置が移動限界近くにあったといえ，アイボルトに２山程度の光沢部分があったことやコアの摩擦痕跡も，このことを裏付けるものであり，１１月６日の時点で，本件ライニングの異常摩耗が発生，進行していたことを強く推認することができると主張する。
確かに，１１月６日の時点で，本件プランジャーの位置がエアギャップで５ｍｍ前後の移動限界近くにあって，被告人らが本件プランジャーを３ｍｍ程度引き出し，適正位置に調整するなどし，その際にコアが反転してしまったとすれば，アイボルトのねじ山の光沢部分やコアの摩擦痕跡を矛盾なく説明することができ，このことからすると，検察官が主張するように，その時点で本件プランジャーの位置が移動限界近くにあった可能性も高いといえる。
しかし，Ｎの原審証言等の原審証拠によれば，プランジャー位置の初期設定には個体差があり，エレベーターの設置当初から，エアギャップが適正位置より相当広がっている場合もあり得ることに加え，エレベーター設置時の作業等により初期摩耗等が生じ，プランジャー位置が移動限界方向に移動して，異常摩耗が発生していなくても，プランジャー位置が移動限界近くにあることもあり得ることが認められる。現に，本件事故後に行われた検証では（原審弁ＡＢ８６，８７，甲６），１号機から４号機では，いずれもライニングの異常摩耗は発生していないにもかかわらず，プランジャー位置は，いずれも適正位置よりも移動限界方向にあり，開放ストロークの値にかなりばらつきが見られ，３号機では，プランジャー位置がエアギャップで５ｍｍを超えて移動限界近くにあった。このことは，プランジャー位置が移動限界近くにあるからといって異常摩耗が発生しているとは限らないことを示している。
このことからすると，１１月６日の時点で，本件プランジャーの位置が移動限界近くにあったとしても，そのことだけで直ちに本件ライニングに異常摩耗が発生，進行していたと推認できるものではない。
しかも，上記のとおり，本件コイルの層間短絡の発生・進行機序と異常摩耗の発生時期の関係等からすると，その時点で本件プランジャーの位置が移動限界近くまで移動するほど異常摩耗が進行していたと考えられないのであって，１１月１５日付け事故報告書の上記記載についても，本件プランジャーの位置が移動限界近くにあったからといって異常摩耗が発生していたといえないことを踏まえると，本件ライニングに異常摩耗が発生，進行していたと推認させるものであるとはいえず，検察官の上記主張は失当である。
その上，１１月６日の時点で移動限界近くに達するほど異常摩耗が進行していたとすれば，被告人らによって本件プランジャーが３ｍｍ程度引き出されたとしても，その後間もなく異常摩耗が再発，進行し，次第にプランジャー位置が移動限界方向に移動していく可能性が高いといえ，ブレーキ作動に伴うプランジャーの動きによって摩擦痕跡が徐々に拡大していくはずであるから，コアが反転された後の摩擦痕跡が反転前の約１９ｍｍよりも短い約１６ｍｍにとどまっていることは，１１月８日以降本件事故に近接した頃まで，プランジャーが移動限界方向に移動することなく，作動していた可能性を示すものであって，１１月６日の時点で異常摩耗が進行していたことと整合しないといえる。
イソレノイドの発注に関する主張について


平成２９年１１月２９日判決言渡
平成２９年（行ケ）第１００７１号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２９年８月３０日
判            決
原            告        ファルメコソシエテ    アノニム
デルモ   コスメ   ティッ   クス
訴訟代理人弁護士      深   井    俊   至
花   井    美   雪
弁理士     青   島    恵   美
被     告       ピアス株式会社
訴訟代理人弁理士      中川博司
小   川   稚加美
松本康   伸
主            文
１特許庁が取消２０１４－３００３１２号事件について平成２８年１１月１４日にした審決を取り消す。
２訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１原告の求めた裁判
主文同旨
第２事案の概要
本件は，商標登録の不使用取消審判請求に基づいて商標登録を取り消した審決の取消訴訟である。争点は，商標法５０条１項該当性（登録商標の使用の有無）である。
１本件商標
原告は，次の商標（以下「本件商標」という。）の商標権者である（甲１）。
「ＣＯＶＥＲＤＥＲＭ」
①登録番号    第４１６４５６３号
②出願   日平成９年２月５日
③登録   日平成１０年７月１０日
④商品及び役務の区分並びに指定商品又は指定役務
第３類化粧品
２特許庁における手続の経緯
被告は，平成２６年４月２５日，特許庁に対し，継続して３年以上日本国内において商標権者，専用使用権者又は通常使用権者のいずれもが本件商標の指定商品について本件商標の使用をしていないとして，商標法５０条１項に基づき本件商標に係る商標登録の取消しを求めて審判（以下「本件審判」という。）を請求した（取消２０１４－３００３１２号）。
なお，本件審判の請求の登録は平成２６年５月１６日になされたことから，要証期間は，平成２３年５月１６日から同２６年５月１５日までである（以下，当該期間を「本件要証期間」という。）。
特許庁は，平成２８年１１月１４日，原告が提出した証拠からは，本件商標が本件要証期間内に使用されたことが証明されたということはできないとして，本件商標に係る商標登録は取り消す旨の審決をし，当該審決の謄本は，同月２５日，原告に送達された。
３審決の理由の要点
次に掲げる原告が提出した証拠（ただし，審決における証拠番号は本件訴訟における証拠番号に合わせるものとする。）からは，本件要証期間内に日本国内において，本件商標に係る商標権を有する者（以下「本件商標権者」という。），本件商標に係る通常使用権者又は専用使用権者のいずれかが，「化粧品」について本件商標（社会通念上同一のものを含む。）を使用していることを証明したということはできないから，本件商標に係る商標登録は，商標法５０条１項の規定により，取り消すべきものである。
(1)甲９について
甲９の１ないし７は，いずれもイタリア国所在の会社が発行した「ＥＭ／ＥＸＰＯＲＴＭＡＧＡＺＩＮＥ」と題する雑誌（以下，当該雑誌を「ＥＭ」という。）の一部（写し）である。これらの雑誌の使用商標は，本件商標の「ＣＯＶＥＲＤＥＲＭ」の欧文字につき，書体のみ変更を加えた同一の文字からなるものといえるから，本件商標と社会通念上同一のものと認められる。
しかしながら，これらの雑誌は，いずれも外国語によるものであるから，日本の取引者，需要者に向けたものということができない。
(2)甲１０及び甲１１について
甲１０は，２０１４年７月３１日付けの「TOWHOMIT   MAYCONCERN」と題する書面（写し）であり，その抄訳には，「『エクスポート・マガジン』というタイトルの雑誌の各号で，ファルメコ株式会社が彼らの広告を出していたことを証明する」，「エクスポート・マガジンには日本と極東を含む世界中で３つの配布方法があること」及び「毎年日本へおよそ１，０００部送り，非常に多くのオンラインでの購読者を持っていること」等が記載されている。
しかしながら，甲１０において毎年日本へおよそ１，０００部送付している旨述べられているものの，これらの送付されたＥＭが，我が国において本件要証期間内に頒布された事実を証する書面の提出はない。
また，甲１１には，日本で２０１３年５月１３日から１５日までに行われた「ビューティーワールドジャパン」という化粧品の展示会でＥＭが配布されていた旨の記載が認められるものの，当該展示会が本件要証期間内に開催されたとしても，甲１１からは，当該展示会において実際にＥＭが頒布された事実を確認することはできない。
(3)甲１２について
甲１２の１ないし１０は，いずれも「ＣＯＭＭＥＲＣＩＡＬＩＮＶＯＩＣＥ」（写し）であって，「ＦＡＲＭＥＣＯ」の取扱いに係る「ＣＯＶＥＲＤＥＲＭ」の各種商品についてのインボイスが，本件商標権者から日本在住の者に対して発行されている。しかしながら，このうち，甲１２の１ないし９は，全て本件要証期間外のものであり，また，甲１２の１０は，本件要証期間内のものではあるが，「ＩＴＥＭ」に記載されている「ＣＯＶＥＲＤＥＲＭＰＥＲＦＥＣＴ    ＦＡＣＥ３０ｍｌ」，「ＣＯＶＥＲＤＥＲＭＦＩＮＩＳＨＩＮＧ    ＰＯＷＤＥＲ２５ｇｒ」等の各種商品が使用商品であるとしても，これらの商品に本件商標がどのように使用されているかを確認することができず，かつ，本件商標権者が輸出したＣＯＶＥＲＤＥＲＭの各種商品が，日本在住の者に輸入され，我が国において譲渡等された事実を確認することはできない。


(4)甲１７について
ア甲１７の２は，「【ＣＯＶＥＲＤＥＲＭ】カバーおまけフィニシン    パウダー（粉パウダー）」が，２０１４年１月１７日時点において「完売」であること，甲１７の７は，「ＣＯＶＥＲＤＥＲＭ（カバーダーム）パーフェクトレッグス」が，同じく「取り扱いを終了」したこと，甲１７の１２は，カバーダームの「コンシーラー，パーフェクトレッグス」等が，同じく「生産終了」であること，甲１７の４は，「ＹＡＨＯＯ！ＢＥＡＵＴＹ」のウェブサイトにおいて「カバーダームの検索結果」を，それぞれ示すにすぎないものである。
イ甲１７の３は，２０１４年１月１７日に印刷された「釣りナビ    ＴＵＲＩＮＡＶＩ」のウェブサイトであり，「メーカー」を「カバーダーム（ＣＯＶＥＲＤＥＲＭ）」とするコンパクトパウダー，コンシーラー等の商品の販売に関する広告が掲載されており，甲１７の５は，２０１３年１０月２８日に印刷された「Ｏｕｌｄｏｏｒ」のウェブサイトであり，甲１７の３と同様の商品の販売に関する広告が掲載されている。しかしながら，これらは本件要証期間内のものといえるとしても，当該ウェブサイトの作成者である「釣りナビＴＵＲＩＮＡＶＩ」又は「Ｏｕｌｄｏｏｒ」による化粧品（コンパクトパウダー，コンシーラー等）の販売に関する広告であって，本件商標を使用した本件商標権者による化粧品の販売に関する広告ということができない。
ウ甲１７の６は，「フェイスパウダー通販ＳＨＯＰ」のウェブサイトであり，２００６年６月３日に，「販売元」を「ケイワ・インターネットショップ」とする「ＣＯＶＥＲＤＥＲＭファンデーション・コンシーラー・フェイスパウダー」の販売に関する広告が掲載されたものといえる。しかしながら，当該広告は，本件商標を使用した本件商標権者による「化粧品」の広告ということができず，かつ，本件要証期間外のものである。
エ甲１７の８は，２０１３年１０月２８日に印刷された「フェイスショップファンデーションＹａｈｏｏ！ショッピング館」のウェブサイトにおいて，「商品名」として「ＣＯＶＥＲＤＥＲＭ（カバーダーム）パーフェクトフェイス」などと記載されたこと，甲１７の９は，同じく「メイク専門店」のウェブサイトにおいて，「ＣＯＶＥＲＤＥＲＭ（カバーダーム）コンパクトパウダー」の商品情報が掲載されたこと，甲１７の１０は，２０１４年１月１７日に印刷された「Ｋｅｙｗｏｒｄｓ」のウェブサイトにおいて，ファンデーション「パーフェクトフェイスＳＰＦ２０ピンクベージュ２    カバーダーム（ＣＯＶＥＲＤＥＲＭ）」の商品情報が掲載されたこと，甲１７の１１は，同じく「ｌｉｖｅｄｏｏｒｂｌｏｇ」において，「ＣＯＶＥＲＤＥＲＭファンデーション・コンシーラー・フェイスパウダー３点セット」の商品情報が掲載されたこと，甲１７の１３及び１４は，同じく「フェロモン通販」において，「カバーダーム【ＣＯＶＥＲＤＥＲＭフィニッシングパウダー】」及び「カバーダーム【ＣＯＶＥＲＤＥＲＭパーフェクトフェイスＳＰＦ２０】」の商品情報が掲載されたということができる。しかしながら，これらの情報が本件要証期間内のものといえるとしても，これらはいずれも当該ウェブサイトの作成者による化粧品に関する情報等が掲載されたにすぎず，本件商標を使用した本件商標権者による「化粧品」の広告ということができない。
(5)甲１４及び甲２０について
甲１４の１は，２０１１年における日本語での注文書（写し）であり，甲２０の１は，体裁は異なるが，同じく日本語での注文書である。また，甲１４の１及び甲２０の１には，上段に使用商標が表示され，その下に「カバーダーム」の記載があり，「製品名」，「数量」について記載する欄が設けられ，甲２０の１には「送信」の記載があるから，「カバーダーム」の化粧品の注文書といえるものであり，甲２０の２及び３の画面に移動することにより，英語により各種商品についての情報を見ることができる。しかしながら，甲１４の１及び甲２０の１は日本語によるものであるから，日本の需要者が利用することができるといえるものの，本件要証期間内に，本件商標権者が日本の需要者から当該注文書を利用した「カバーダーム」の化粧品の注文を受け，本件商標権者から日本の需要者に「化粧品」が引き渡されたことを証する証拠の提出はない。
また，甲２０の１について，原告は，自ら開設している「日本向けのオフィシャル・ウェブサイト」のトップページであると主張するが，甲２０の１からは，これが原告のオフィシャル・ウェブサイトであることの確認ができず，また，インターネットアドレスの記載はない。そして，甲２０の１の「弊社製品に関する詳しい説明はこちらをクリックしてください。」という部分から甲２０の２及び３の画面に移動できるとしても，当該画面には，商品の注文に関する事項である商品価格，送料，支払方法等についての記載は見当たらず，甲２０の２及び３の画面から，甲２０の１の画面に移動できるものであるかは不明である。
(6)甲２１について
甲２１は，「Ａｍａｚｏｎ．ｃｏ．ｊｐ」のウェブサイトであり，「カバーダームコンパクトパウダーフェイスパウダー」について，「現在在庫切れ」であることを示すにすぎないものである。そして，当該商品の「Ａｍａｚｏｎ．ｃｏ．ｊｐでの取り扱い開始日」が２０１１年９月６日であるとしても，これが本件要証期間内に掲載されていたものであるかを確認することができず，また，当該商品の販売者と本件商標権者との関係も明らかでない。
(7)その他について
原告が提出した甲１３，甲１５及び甲１６を勘案しても，本件商標権者等によって，本件商標（社会通念上同一のものを含む。）が「化粧品」について商標法２条３項にいう使用をされたものということができない。
第３原告主張の審決取消事由


本件商標は，通常使用権者である株式会社ベリタスによって本件要証期間内に日本において化粧品について使用されていたのであり，また，原告は本件要証期間内に本件商標を日本において化粧品について使用していたのであるから，審決の認定は誤りであり，取り消されるべきである。
１株式会社ベリタスによる本件商標を付した化粧品の輸入，販売原告は，株式会社ベリタスに対し，「ＣＯＶＥＲＤＥＲＭＰＥＲＦＥＣＴ    ＦＡＣＥ３０ｍｌ」等の商品を販売し（甲１２の１０，甲２２），同商品は２０１１年１２月７日にＵＰＳにより発送され（追跡番号Ｈ７９６５５８３７３８号，甲１３の１０，甲２３），さらに，同商品は，株式会社ベリタスによって輸入されて，２０１１年１２月１２日に同社に配達されたのであり，これらの事実は，ＵＰＳの証明書により証明されている（甲１３の１）。
したがって，原告は，上記各商品を日本に所在する日本法人である株式会社ベリタスへ譲渡し，同社によって上記各商品は日本に輸入され，上記各商品は日本国内の流通に置かれたことが認められる。
２本件商標を付した化粧品の広告
(1)ＥＭに掲載された広告
ＥＭの２０１１年４号（甲２８），６号（甲９の４，甲２９），８号（甲３０），２０１２年２号（甲３１），４号（甲３２），６号（甲３３），８号（甲９の３），２０１３年２号（甲９の１），４号（甲９の５），６号（甲９の６），８号（甲９の７），２０１４年２号（甲９の２），４号（甲３４）において，「ＣＯＶＥＲＤＥＲＭ」商標を使用した化粧品の広告が掲載されている。
(2)ＥＭの日本における配布
アＥＭの「ビューティーワールド    ジャパン」における配布原告は，ＥＭの発行者から，平成２４年開催の「ビューティーワールドジャパン」において２０１２年４号（甲３６の１及び２）が，平成２５年開催の「ビューティーワールドジャパン」において２０１３年４号（甲３７の１及び２）が，それぞれ配布されたという連絡を受けている。また，メサゴ・メッセフランクフルト株式会社のＡは，２０１１年から２０１４年まで東京ビッグサイトで開催された「ビューティーワールドジャパン」において，ＥＭが配布されたことを確認している（甲１１の２）。
したがって，少なくとも本件要証期間内である平成２５年において，東京ビッグサイトにおいて開催された「ビューティーワールドジャパン」で化粧品について本件商標を使用した広告を掲載したＥＭの２０１３年４号が配布されている。
イＥＭの購読者への配布
ＥＭの発行者である「ＭＴＥＥｄｉｚｉｏｎｉ    s.r.l.」のマネージングパートナーであるＢは，毎年日本にＥＭを約１，０００部送付している旨を述べている（甲１０）。そして，２０１１年から２０１４年までの日本国内における購読者数は少なくとも６８名である（甲４１）。実際に，日本の法人である株式会社アルビオンのＣは，２０１１年から２０１４年までに，日本においてＥＭを受領していた旨を述べている（甲３９）。
したがって，ＥＭは，日本においても少なくとも２０１１年から２０１４年までに定期的に購読者宛てに配布されていた。
ウＥＭによる日本における広告
ＥＭの配布地域には日本も含まれており，２０１１年から２０１４年までの日本国内における購読者数は少なくとも６８名である（甲４１）。また，株式会社アルビオンのＣは，２０１１年から２０１４年まで現実に同社がＥＭを受領し，社内で読まれていた旨を述べている（甲３９）。そして，２０１１年から２０１４年までの購読者のリストの中には，日本でショップチャンネルを運営している日本の会社「ＳＦＩＬＬＩＮＴＥＲＮＡＴＩＯＮＡＬ    ＩＮＣ．」が含まれている（甲１８，甲４１）。また，２０１３年には，同社のショップチャンネルでＣＯＶＥＲＤＥＲＭを販売するための交渉をしている（甲１８，甲４２，甲４３）。このことからも，ＥＭにおける広告は，原告の日本における顧客に対するものとして有効であったということができる。
したがって，ＣＯＶＥＲＤＥＲＭの広告が掲載されたＥＭの２０１１年４号，６号及び８号，２０１２年２号，４号，６号及び８号，２０１３年２号，４号，６号及び８号，２０１４年２号及び４号は，日本国内の購読者に配布されたのであるから，これらの広告は，日本国内において行われた広告である。また，ＣＯＶＥＲＤＥＲＭの広告が掲載されたＥＭの２０１１年４号，２０１２年４号，２０１３年４号及び２０１４年４号は，東京で開催された「ビューティーワールドジャパン」において配布されていたのであるから，これらの広告も，日本において行われた広告である。
３原告の日本向けウェブサイト


平成２３年１１月２３日印刷と付されている「http://www.coverderm.jp」のウェブサイト（以下「本件ウェブサイト」という。甲１４の１）には，ページ冒頭に小さく「CoverdermProductOrder   Form」の記載があり，その下に大きく「ＣＯＶＥＲＤＥＲＭ」が表示されている。そして，「カバーダーム」，「カバーダームは最先端のスキンケア化粧品の専門ブランドです。」，「輝かしい歴史を誇り，さらに成長を続ける製品ラインナップを，長年にわたり８０ヶ国以上の国々にお届けしています。」，「顔や体の気になる箇所をカバーしてくれる，理想的なアイテムを多数揃えています！」，「世界中の皮膚科医やメイクアップアーティストにも長年支持されています！」，「下記の空欄に必要事項をご記入のうえ，ご注文ください。」の記載の下に，名，姓，住所，製品名，数量，メールアドレス，コメントの記入欄と送信ボタンがあり，これに記入して送信することにより注文できるようになっている。さらに，その下には，「弊社製品に関する詳しい説明はこちらをクリックしてください。」と記載され，ＣＯＶＥＲＤＥＲＭ商品の紹介ページにリンクが張られている。このように，甲１４の１の記載は，日本語で記載されているのであるから，「ＣＯＶＥＲＤＥＲＭ」，「カバーダーム」は，日本の消費者に向けた広告に該当し，また，当該ページにより直接注文することもできるのであるから，取引書類にも該当する。したがって，原告は，本件ウェブサイト（電磁的方法による提供に該当する。）において，本件商標を化粧品に使用していた。
第４被告の反論
原告の提出する証拠には，本件商標が本件要証期間内に日本国内で使用されたことが何ら記載されておらず，審決の認定判断に誤りはない。１株式会社ベリタスによる本件商標を付した化粧品の輸入，販売原告の商品が２０１１年１２月７日にＵＰＳにより発送されたことを示すＵＰＳ送り状等について，新たに甲２２及び甲２３が提出されたものの，甲２２及び甲２３と甲１３の１については，互いにその関連が理解できず，何ら紐付けがなされていない。また，コマーシャル・インボイスにおいては，「ＣＯＶＥＲＤＥＲＭＰＥＲＦＥＣＴＦＡＣＥ」，「ＣＯＶＥＲＤＥＲＭ    ＦＩＮＩＳＨＩＮＧＰＯＷＤＥＲ」等の記載があるものの，これらがどのような商品なのか，これらの商品において本件商標がどのように使用されているのかが明らかではない。したがって，これらの証拠によっても，これらの商品に本件商標がどのように使用されているかを確認することができず，かつ，本件商標権者が輸出したＣＯＶＥＲＤＥＲＭの各種商品が，日本在住の者に輸入され，我が国において譲渡等された事実を確認することもできない。
２本件商標を付した化粧品の広告
「ビューティーワールドジャパン」のような展示会において，イタリアの会社が配布した雑誌の中に広告が掲載されていたとしても，このような事実をもって，その広告が日本国内の需要者をターゲットにしているとは到底いうことができず，当該広告によって本件商標が使用されていたとは認めることができない。仮に，ＥＭが日本において配布され，購読者がいたとしても，ＥＭに掲載されている広告は日本の需要者をターゲットとしたものではなく，当該配布によっては，本件商標が使用されていたことにはならない。このような広告が日本国内における商標の使用となると，日本に輸入販売されている外国の新聞や雑誌に掲載されている広告は全て日本国内での商標の使用に該当することになり，このような結果は不合理である。したがって，ＥＭにおける広告によっては，本件商標が使用されたことを証明するものとはならない。
３原告の日本向け本件ウェブサイト
確かに，本件ウェブサイトは日本語で作成されており，商品の注文ができる体裁になっているが，リンク先とされるＣＯＶＥＲＤＥＲＭ商品の紹介ページは，原告の英語のウェブサイトであり，商品の価格は不明である。また，商品の発送方法や代金の支払等について何ら記載がなく，本件ウェブサイトが日本の需要者を対象とした注文サイトとして機能しているかどうか疑わしいといわざるを得ない。仮に，本件ウェブサイトにおける本件商標が広告として機能されることがあるとしても，日本の需要者の目に触れることのない状況において，本件ウェブサイトは形式的にインターネット上にアップされているにすぎず，正当な商標の使用とはいえない。したがって，本件ウェブサイトにおいても，本件商標が使用されていたと認めることはできない。
第５当裁判所の判断
１認定事実
前記第２の１記載の事実に後掲各証拠及び弁論の全趣旨を総合すると，次の事実が認められる。
(1)原告は，平成２３年１１月２３日，冒頭に「CoverdermProduct   OrderForm」と付した本件ウェブサイトにおいて，本件商標及び日本語でこれを仮名書きした「カバーダーム」という名称を表題に付して，「カバーダームは最先端のスキンケア化粧品の専門ブランドです。」，「輝かしい歴史を誇り，さらに成長を続ける製品ラインナップを，長年にわたり８０ヶ国以上の国々にお届けしています。」，「顔や体の気になる箇所をカバーしてくれる，理想的なアイテムを多数揃えています！」，「世界中の皮膚科医やメイクアップアーティストにも長年支持されています！」という文章を掲載した。
そして，原告は，その下に「下記の空欄に必要事項をご記入のうえ，ご注文ください。」という文章を掲載した上，名，姓，住所，製品名，数量，メールアドレス，コメントの記入欄と送信ボタンを設けるなどして，原告の商品をインターネットで注文できるように設定するとともに，その下に「弊社製品に関する詳しい説明はこちらをクリックしてください。」という文章を掲載し，ＣＯＶＥＲＤＥＲＭの商品の紹介ページにリンクさせていた。
なお，本件ウェブサイトの末尾には，「Copyright🄫FarmecoS.A.   Dermocosmetics–Allrights   reserved.」と表記され，本件ウェブサイトの著作権者が原告であることが明記されている。（甲１４の１）
(2)原告の代表者は，平成２０年１０月３０日から少なくとも本件口頭弁論終結時まで，本件ウェブサイトに係る「coverderm.jp」という日本のドメイン名を個人名で取得し，これを原告に使用させていた（甲１４の２，甲２０の１ないし３，甲４４の１及び２）。


平成２４年５月１６日判決言渡同日原本受領    裁判所書記官平成２３年（行ケ）第１０１９９号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２４年４月１８日
判        決
当事者の表示別紙当事者目録記載のとおり
主        文
１原告らの請求を棄却する。
２訴訟費用は原告らの負担とする。
３この判決に対する上告及び上告受理の申立ての
ための付加期間を３０日と定める。
事実及び理由
第１請求
特許庁が無効２０１０－８０００４４号事件について平成２３年２月１６日にした審決中，「特許第３９９２９２９号の請求項１ないし３に係る発明についての特許を無効とする。」との部分を取り消す。
第２事案の概要
本件は，被告が，下記１のとおりの手続において，原告らの下記２の本件発明に係る特許に対する被告の特許無効審判の請求について，特許庁が同請求のうち請求項１ないし３に係る発明についての特許を無効とした別紙審決書（写し）の本件審決（その理由の要旨は下記３のとおり）には，下記４のとおりの取消事由があると主張して，その取消しを求める事案である。
１特許庁における手続の経緯
(1)原告らは，平成１２年５月１１日，発明の名称を「電気リン光に基づく高効率有機発光装置」とする特許出願（特願２０００－６１９０１１。パリ条約による優先権日：平成１１年５月１３日（米国））をし，平成１９年８月３日，設定の登録（特許第３９９２９２９号）を受けた（請求項の数は７）。以下，この特許を「本件特許」といい，本件特許に係る明細書（甲４５）を「本件明細書」という。(2)被告は，平成２２年３月１５日，本件特許に係る全ての請求項である請求項１ないし７に係る発明についての特許無効審判を請求し，無効２０１０－８０００４４号事件として係属した。
(3)特許庁は，平成２３年２月１６日，「特許第３９９２９２９号の請求項１ないし３に係る発明についての特許を無効とする。特許第３９９２９２９号の請求項４ないし７に係る発明についての審判請求は，成り立たない。」旨の本件審決をし，その謄本は，同月２５日，原告らに送達された。
２本件発明の要旨
(1)本件特許に係る請求項１ないし３に係る発明の要旨は，次のとおりである。以下，順に「本件発明１」ないし「本件発明３」といい，これらを併せて「本件発明」という。
【請求項１】陽極と，陰極と，発光層とを含み，前記発光層が前記陽極と陰極との間に配置されており，前記発光層が，芳香族配位子を有するリン光性有機金属イリ
ジウム錯体を含む，有機発光デバイス
【請求項２】前記リン光性有機金属イリジウム錯体が，リン光性シクロメタル化イリジウム錯体である，請求項１記載の有機発光デバイス【請求項３】前記発光層がホスト材料をさらに含有し，前記リン光性有機金属イリジウム錯体が前記ホスト材料中にドーパントとして存在する，請求項１又は２に記
載の有機発光デバイス
(2)本件訴訟では審理の対象となっていないが，本件特許に係る請求項４ないし７に係る発明の要旨を参考までに掲げると，次のとおりである。【請求項４】前記リン光性有機金属イリジウム錯体が，下記式：
【化１】
で示されるｆａｃ－トリス（２－フェニルピリジン）イリジウムである，請求項１
～３のいずれか一項に記載の有機発光デバイス
【請求項５】前記リン光性有機金属イリジウム錯体が下記式：
【化２】
（上記式中，Ｒはアルキル基，又はアリール基である。）で示される，請求項１～３のいずれか一項に記載の有機発光デバイス【請求項６】前記Ｒ基がアルキル基である，請求項５に記載の有機発光デバイス【請求項７】前記Ｒ基がアリール基である，請求項５に記載の有機発光デバイス
３本件審決の理由の要旨
(1)本件審決の理由は，要するに，下記アの引用例１に記載の発明に下記イ及びウの引用例２及び３に記載の発明を適用することにより，当業者が本件発明を容易に想到することができたから，本件特許が特許法２９条２項に違反してされたものであり，同法１２３条１項２号に該当する，というものである。ア   引用例   １：「Electroluminescence    fromtriplet    metal-ligandcharge-transferexcitedstate   oftransitionmetal   complexes（遷移金属錯体の三重項金属－配位子電荷移動励起状態からのエレクトロルミネセンス）」MA,Y.ほか著，SyntheticMetals９４巻２４５ないし２４８頁（甲１。平成１０年刊行）イ   引用例   ２：「Excited-State    Propertiesof    aTriply    Ortho-MetalatedIridium(Ⅲ)Complex（三重にオルトメタル化したイリジウム（Ⅲ）錯体の励起状態特性）」KING,K.A.ほか著，Journalof   theAmericanChemical   Society１０７巻１４３１ないし１４３２頁（甲２。昭和６０年刊行）ウ引用例３：「Facial   TrisCyclometalatedRh3+   andIr3+Complexes:   TheirSynthesis,Structure,and   OpticalSpectroscopicProperties（Facial   トリスシクロメタル化Ｒｈ３＋錯体およびＩｒ３＋錯体：その合成，構造，光学分光特性）」COLOMBO,M.G.ほか著，InorganicChemistry３３巻５４５ないし５５０頁（甲３。平成６年刊行）
(2)本件審決が認定した引用例１に記載の発明（以下「引用発明」という。），本件発明１と引用発明との一致点，本件発明１及び３と引用発明との相違点１，本件発明２と引用発明との相違点２並びに本件発明３と引用発明との相違点３は，以下のとおりである。
ア引用発明：インジウム－錫酸化物（ＩＴＯ）で覆ったガラス基板，アルミニウム陰極，発光層とを含み，前記発光層が前記ガラス基板と前記陰極との間に配置されており，前記発光層が，三重項金属－配位子電荷移動励起状態からのエレクトロルミネッセンス（ＥＬ）を示す性質を有する遷移金属錯体を含む，ＥＬデバイスイ一致点：陽極と，陰極と，発光層を含み，前記発光層が前記陽極と前記陰極との間に配置されており，前記発光層が，リン光性遷移金属錯体を含む，有機発光
デバイス


ウ相違点１：遷移金属錯体が，本件発明１及び３においては，「芳香族配位子を有するリン光性有機金属イリジウム錯体」であるのに対し，引用発明においては，「三重項金属－配位子電荷移動励起状態からのエレクトロルミネッセンスを示す性
質を有する遷移金属錯体」である点
エ相違点２：遷移金属錯体が，本件発明２においては，「芳香族配位子を有するリン光性有機金属イリジウム錯体」であって，「リン光性シクロメタル化イリジウム錯体」であるのに対し，引用発明においては，「三重項金属－配位子電荷移動励起状態からのエレクトロルミネッセンスを示す性質を有する遷移金属錯体」であ
る点
オ相違点３：発光層が，本件発明３においては，「ホスト材料をさらに含有し，前記リン光性有機金属イリジウム錯体が前記ホスト材料中にドーパントとして存在
する」のに対し，引用発明はそのような特定がない点
４取消事由
本件発明の容易想到性に係る判断の誤り
(1)引用発明，一致点並びに相違点１及び２の認定の誤り（取消事由１）(2)相違点１ないし３に係る判断の誤り（取消事由２）(3)作用効果の看過による判断の誤り（取消事由３）
第３当事者の主張
１取消事由１（引用発明，一致点並びに相違点１及び２の認定の誤り）について
〔原告らの主張〕
(1)本件審決は，引用発明について，「前記発光層が，三重項金属－配位子電荷移動励起状態からのエレクトロルミネッセンス（ＥＬ）を示す性質を有する遷移金属錯体を含む，ＥＬデバイス」と認定した。
(2)しかしながら，引用例１に記載された唯一のエレクトロルミネッセンス（ある化合物が電気エネルギー（電圧）の印加により発光すること。以下「ＥＬ」ともいう。）デバイスは，発光層に「ある種のオスミウム（Ⅱ）錯体，Ｏｓ（ＣＮ）２（ＰＰｈ３）２Ｘ（Ｘ＝ビピリジン誘導体又はアントロリン誘導体）」のうち，図１に記載された構造を有する４つの錯体（以下，引用例１の図１に記載された４つのオスミウム錯体を併せて，「引用例１オスミウム錯体」ともいう。）を含むものであり，これを除く錯体を用いたＥＬデバイスの名称，構造及び性能は，一切記載されていない。そして，引用例１には，引用例１オスミウム錯体以外のＥＬデバイスが記載されているに等しいとも認められない（甲５０，５２）。(3)本件審決は，引用例１には，①遷移金属錯体の三重項金属－配位子電荷移動（以下「三重項ＭＬＣＴ」という。）励起状態からのＥＬに関して記載されていること，②オスミウム（Ⅱ）錯体，Ｏｓ（ＣＮ）２（ＰＰｈ３）２Ｘ（Ｘ＝ビピリジン誘導体又はアントロリン誘導体）の三重項ＭＬＣＴ励起状態からの発光を例にした記載があること，③遷移金属錯体の三重項ＭＬＣＴ励起状態からのＥＬの初観測結果について報告する旨の記載があることから，引用発明について前記の認定をしている。
しかしながら，上記①は，引用例１の表題にすぎず，上記③にいう遷移金属錯体は，引用例１オスミウム錯体であることがその記載から明らかであり，さらに，上記②が「例にした」ものは，引用例１オスミウム錯体を例にしたことが明らかであって，それ以外の何らかの遷移金属錯体の「三重項ＭＬＣＴ励起状態からのＥＬの初観測結果について報告」しているものではない。
このように，引用例１は，遷移金属のうち特定の金属錯体である引用例１オスミウム錯体を用いた有機発光デバイスからのＥＬの初観察結果について報告するものにすぎず（甲５０，５２），このことを下位概念として，無条件に「三重項ＭＬＣＴ励起状態からのＥＬ」という上位概念を設定し，当該上位概念についての記載があるとみるに足りる根拠はないし，そのような上位概念化を進歩性判断の前提としてあらかじめ行ってしまうと，容易に進歩性が否定されることになり，不合理である。
(4)このように，本件審決の前記認定は誤りであり，引用例１に記載の発明は，次のとおり認定されるべきである。
「インジウム－錫酸化物（ＩＴＯ）で覆ったガラス基板，アルミニウム陰極，発光層とを含み，前記発光層が前記ガラス基板と前記陰極との間に配置されており，前記発光層が，引用例１オスミウム錯体を含む，ＥＬデバイス」これに伴い，本件発明１と引用例１に記載の発明との相違点１は，次のとおり認定されるべきである。
「発光層に含まれる物質が，本件発明１においては，「芳香族配位子を有するリン光性有機金属イリジウム錯体」であるのに対し，引用例１に記載の発明においては，「引用例１オスミウム錯体」である点，具体的には，引用例１オスミウム錯体は，「芳香族配位子を有するイリジウム錯体」に該当せず，また「有機金属錯体」
に該当しない点」
さらに，本件発明２及び３と引用例１に記載の発明との相違点２は，次のとおり認定されるべきである。
「発光層に含まれる物質が，本件発明２においては，「リン光性シクロメタル化イリジウム錯体に該当する，芳香族配位子を有するリン光性有機金属イリジウム錯体」，本件発明３においては，「芳香族配位子を有するリン光性有機金属イリジウム錯体」又は「リン光性シクロメタル化イリジウム錯体に該当する，芳香族配位子を有するリン光性有機金属イリジウム錯体」であるのに対し，引用例１に記載の発明においては，「引用例１オスミウム錯体」である点，具体的には，引用例１オスミウム錯体は，「芳香族配位子を有するイリジウム錯体」にも「リン光性シクロメタル化イリジウム錯体」にも該当せず，また「有機金属錯体」にも該当しない点」(5)以上のとおり，本件審決は，引用例１に記載された発明の認定を誤った結果，架空の発明を主たる引用発明とした上で，当業者がこれに基づき本件発明を容易に発明することができたものと誤って判断しているから，特許法２９条２項に違反し違法であり，取り消されるべきである。
〔被告の主張〕


(1)引用例１の表題は，「遷移金属錯体の三重項金属－配位子電荷移動励起状態からのエレクトロルミネセンス」であり，要約の下のキーワードにも，「遷移金属錯体」と記載されているほか，引用例１には，「既に知られている通り，遷移金属錯体（Ｒｕ，Ｏｓ，Ｉｒ等）は中心金属と配位子の間に強い相互作用があるため，長い励起状態寿命及び励起波長に依存性のない量子収率により三重項状態の特性を示す金属－配位子電荷移動（ＭＬＣＴ）励起状態を示す。」との記載や，「オスミウム（Ⅱ）錯体，Ｏｓ（ＣＮ）２（ＰＰｈ３）２Ｘ（Ｘ＝ビピリジン誘導体又はアントロリン誘導体）の三重項金属－配位子電荷移動（ＭＬＣＴ）励起状態からの発光」を例にして，「本稿では遷移金属錯体の三重項ＭＬＣＴ励起状態からのＥＬの初観察結果について報告する。」との記載がある。
このように，引用例１には，三重項ＭＬＣＴ励起状態からのＥＬを示す性質のオスミウム（Ⅱ）錯体についての記載があるから，その上位概念として，三重項ＭＬＣＴ励起状態からのＥＬを示す性質の遷移金属錯体を含むＥＬデバイスが記載されているといえる。
よって，本件審決による引用発明の認定に誤りはなく，相違点１及び２の認定にも誤りはない。
(2)なお，原告らの援用する鑑定書（甲５０～５２）は，その作成者がいずれも中立的な立場にないか，あるいは有機ＥＬデバイスに関する研究開発には従事していなかった可能性もあり（乙１６～２０），客観性に乏しいばかりか，事実に誤認があるなど，信用できない。
２取消事由２（相違点１ないし３に係る判断の誤り）について
〔原告らの主張〕
(1)本件審決は，引用例１にはＲｕ，Ｏｓ，Ｉｒ等の遷移金属錯体のうち，高い三重項状態のフォトルミネッセンス（ある化合物が光照射により発光すること。以下「ＰＬ」ともいう。）の量子効率（与えられた光エネルギーのうちＰＬにより発光に用いられる割合のこと。以下「ＰＬ効率」という。）を有する材料を，ＥＬの外部量子効率（デバイスに与えられた電気エネルギーのうちＥＬにより発光に用いられる割合のこと。以下「ＥＬ効率」という。）を高め得る材料として採用できるとする示唆があり，引用例２には，ｆａｃ－Ｉｒ（ｐｐｙ）３が高い三重項状態のＰＬ効率を有するものと記載されており，引用例３にはｆａｃ－Ｉｒ（ｐｐｙ）３が光照射により励起したときのＰＬ特性として，一重項と三重項との間で項間交差が起き，より低位の三重項ＭＬＣＴ最低励起状態を生じるので，効率的に発光を生じるものとして記載されていることから，引用発明の三重項ＭＬＣＴ励起状態からのＥＬを示す性質を有する遷移金属錯体として，芳香族配位子を有するリン光性有機金属イリジウム錯体に包含されるｆａｃ－Ｉｒ（ｐｐｙ）３，ｆａｃ－Ｉｒ（ｔｈｐｙ）３及びｆａｃ－Ｉｒ（４－ＣＨ３－ｐｐｙ）３を採用することが，当業者が容易に想到し得ることである旨を説示する。
(2)しかしながら，仮に本件審決による引用発明の認定を前提としても，引用例１においてＥＬ効率について言及された引用例１オスミウム錯体を発光材料として用いた特定のＥＬデバイスのＥＬ効率は，わずか０．１％未満である。そして，リン光性有機ＥＬデバイスは，本件優先権主張日当時，実用化が困難と考えられており，白金ポルフィリン誘導体（ＰｔＯＥＰ）を発光層に用いたものが４％のＥＬ効率を達成したことが発表されていた（甲６）のみであった一方，蛍光性有機ＥＬデバイスは，ほぼ５％のＥＬ効率を達成して実用化が始まっていたから，０．１％未満のＥＬ効率では，およそ実用的には使い物にならず，引用例１に接した当業者は，引用例１オスミウム錯体がＥＬ効率を高めたとは考えず，むしろ，劣悪な結果をもたらすのみでＥＬデバイスの材料に適しておらず，これを避けようと考えたはずである（甲５０～５１）。
このように，引用例１は，その作成者による主観的な意見（「我々の研究結果は，このような高い三重項状態のＰＬ効率を有する材料を有機ＥＬデバイスの発光層として用いることができることを示しており，そうすることによって材料の幅を広げＥＬ効率を高める新たな手法を提示している。」との記載。以下「本件記載」という。）にかかわらず，そこに示されている０．１％未満という客観的なデータによれば，そこに開示されている引用例１オスミウム錯体やこれと類似する性質を有する遷移金属錯体をＥＬ効率を高め得る材料として採用しようと動機付けられることなどあり得ない（甲５０，５１）。
しかも，引用例１は，セル構造やドーパント錯体とその濃度をどのように変えればＥＬ効率が向上するのかについて触れておらず，当業者は，その方法を知ることができないし，現に，そのようなことがされたとの報告もない。この点で，本件明細書の【図２】は，本件優先権主張日後に公開されたものであるから，被告の立論は，根拠を欠く。
むしろ，引用例２に記載のｆａｃ－Ｉｒ（ｐｐｙ）３のＰＬ効率は，０．４±０．１であり，引用例１オスミウム錯体のそれ（０．３３）とは有意の差がないところ，引用例１は，そのような材料をＥＬデバイスに用いたが，極めて低いＥＬ効率（０．１％未満）しか示されなかったことを明らかにしているものであるというべきである（甲５０，５２）。
また，乙２２は，蛍光発光デバイスに対するリン光発光デバイスの１つであるＰｔＯＥＰの優位性を明らかにしており，ＰｔＯＥＰの開発を動機付けても，イリジウム錯体の開発を動機付けるものではない。


(3)したがって，引用例１に接した当業者は，「遷移金属錯体のうち，高い三重項状態のＰＬ効率を有する材料」を「ＥＬ効率を高め得る材料として採用すること」について動機付けられることはなく，むしろ，そのような材料をＥＬデバイスに採用することを避けるから，引用例２及び３に記載のイリジウム錯体が「遷移金属錯体のうち，高い三重項状態のＰＬ効率を有する材料」に該当するとしても，これらを引用例１に記載されたＥＬデバイスの発明に基づいてこれに組み合わせて本件発明を想到することが容易であったとはいえない。
(4)なお，原告らは，引用例１にホスト・ゲスト構造が開示されていることは認めるが，相違点３が容易に想到できたとの本件審決の判断を争う。(5)よって，この点の判断を誤る本件審決は，取り消されるべきである。
〔被告の主張〕
(1)引用例１は，本件記載のほか，理論上，リン光性有機ＥＬデバイスが蛍光性有機ＥＬデバイスの３倍の発光効率を有することが予想されることや，引用発明１のＥＬ効率（０．１％未満）がセル構造の最適化やドーパント錯体とその濃度を適切に選ぶことにより更に向上可能であること（セル構造の最適化やドーパント濃度によりＥＬ効率が大きく変動することは，後記の甲６の記載や本件明細書の【図２】から，当業者にはよく知られた現象であった。）など，リン光性有機ＥＬデバイスの将来性について積極的な評価を記載しているから，引用例１には，遷移金属錯体のうち，高い三重項状態のＰＬ効率を有する材料を，ＥＬ効率を高め得る材料として採用できることについて示唆がある。本件発明の発明者らも，同旨の主張をしたことがある（甲１０）し，現に，高いＰＬ効率を有する白金ポルフィリン誘導体（ＰｔＯＥＰ）をＥＬデバイスに適用している（乙２２）。(2)甲６は，ＰｔＯＥＰを発光層に用いたものが４％のＥＬ効率を達成した旨のほか，有機ＥＬの分野では一重項と三重項との間の項間交差が効率的に起き，一重項と三重項励起状態の双方が発光に寄与するリン光発光材料が好ましい旨を記載している。また，甲６は，緑色のスペクトル領域で発光する他のリン光色素の有用性を指摘しているところ，ｆａｃ－Ｉｒ－（ｐｐｙ）３は，緑色のリン光色素である（引用例２及び３）。
(3)甲１２は，ＰｔＯＥＰをＥＬデバイスとして採用しているが，ホスト材料の変更やセル構造の最適化により，蛍光性有機ＥＬデバイスの理論限界（５％）を超える５．６％の外部量子効率を達成しているばかりか，リン光を発光させる材料やＥＬデバイスのＥＬ効率を向上させる具体的な手法が存在する旨を記載している。そして，引用例１のＥＬデバイスは，本件優先権主張日当時に知られていた，①ダブルへテロ構造（甲６，１２），②正孔注入材料（乙２），③リン光寿命の長いホスト材料及び励起子ブロック層（甲１２），④ＭｇＡｇ陰極（甲６，１２，５０，乙２），⑤ＯＸＤ－７又はＡｌｑ３の電子輸送材料（甲６，１２，２２）を採用することで，ＥＬ効率を向上させる余地が大きかった。
(4)他方で，蛍光性有機ＥＬデバイスの発光効率は，平成９年当時，既に考えられていた理論的限界に達してしまっていたことが報告されており（乙１），かつ，甲６に記載の白金を中心金属とするポルフィリンのリン光を利用したデバイスの重要性が指摘されていた（引用例１，甲６，１２，乙２，２２）から，当業者は，本件優先権主張日当時，ＥＬ効率を向上させるために，蛍光性有機ＥＬデバイスではなく，むしろリン光性有機ＥＬデバイスを研究開発する動機を持ち，ＰｔＯＥＰとは別のリン光性発光物質を探索する動機を持つはずである。(5)さらに，原告らは，甲６及び乙２２について，有機発光デバイスの全ての分野を劇的に先に進めることを可能にした基本的技術思想を提供した旨を評価している（乙６）。
(6)したがって，引用例１に接した当業者は，仮にそこに記載のＥＬデバイスが原告ら主張に係る引用例１オスミウム錯体を発光層に含むものに限られていたとしても，当該ＥＬデバイスに高い三重項状態のＰＬ効率を有する遷移金属錯体の適用を試みるはずである。このように，引用例１には，そこに記載のＥＬデバイスに，引用例２及び３に記載された，高い三重項状態のＰＬ効率を有する遷移金属錯体であり，かつ，一重項と三重項との間で項間交差が起きるという特性を有するリン光発光材料であるｆａｃ－Ｉｒ（ｐｐｙ）３を組み合わせる動機付けが十分にあり，当業者は，引用発明１に基づき本件発明の構成を容易に想到し得る。(7)さらに，引用例１には，ホスト・ゲスト構造が開示されている以上，本件発明３の相違点３に係る構成は，当業者が容易に想到できたことである。(8)よって，これと同旨の本件審決の判断に誤りはない。３取消事由３（作用効果の看過による判断の誤り）について
〔原告らの主張〕


(1)本件審決は，本件明細書に記載のｆａｃ－Ｉｒ（ｐｐｙ）３が８％というＥＬ効率を示していること（【００２３】）から，本件発明１の実施例として顕著な効果を示していることを認定しつつも，本件発明１全体について有利な効果の顕著性があるというためには，引用例３に記載の関連物質であるｆａｃ－Ｉｒ（ｔｈｐｙ）３及びｆａｃ－Ｉｒ（４－ＣＨ３－ｐｐｙ）３について当業者が予測するであろうある程度高いＥＬ効率を超える効果（上記実施例と同様の効果）が，「芳香族配位子」を有し，「直接の金属－炭素結合」を有する有機金属イリジウム錯体全体に対しても示される必要があるとした上で，本件明細書が，上記ｆａｃ－Ｉｒ（ｐｐｙ）３の効果を示すにとどまり，本件発明１全体についての効果を示していないと説示したほか，原告らが審判段階で提示した甲３３及び３５についても，本件優先権主張日当時の技術常識として参酌できない旨を説示する。(2)しかしながら，当業者は，引用例３に記載のｆａｃ－Ｉｒ（ｔｈｐｙ）３及びｆａｃ－Ｉｒ（４－ＣＨ３－ｐｐｙ）３についてある程度高いＥＬ効率を予測できるとする根拠がない。
すなわち，引用例２に記載のｆａｃ－Ｉｒ（ｐｐｙ）３のＰＬ効率は，０．４±０．１であり，引用例１に記載のオスミウム（Ⅱ）錯体のＰＬ効率は，０．３３であるから，両者に有意の差はなく，また，引用例３にｆａｃ－Ｉｒ（ｐｐｙ）３のＰＬ特性として，一重項と三重項との間で項間交差が起き，より低位の三重項ＭＬＣＴ最低励起状態が生じる旨の記載があるからといって，この記載に接した当業者がｆａｃ－Ｉｒ（ｐｐｙ）３が引用例１オスミウム錯体と比較してより効率的にＥＬ発光を生じることが予測できたとする根拠にはならない。(3)また，顕著な作用効果は，引用発明１（ＥＬ効率０．１％未満）との比較で示される必要があり，本件優先権主張日当時の技術水準は，当該作用効果の予測の可否を判断する際の考慮要素であるにすぎないところ，本件審決は，本件明細書に記載の実施例で示された８％と同様の効果が「芳香族配位子」を有し，「直接の金属－炭素結合」を有する有機金属イリジウム錯体全体に対しても示される必要があるとしており，本件審決の判断は，論理的に破綻している。(4)さらに，本件明細書には，特にＩｒ（ｐｐｙ）３の短い寿命が「強いスピン－軌道カップリング」を示唆しており，Ｉｒ（ｐｐｙ）３が「一重項から三重項状態へ強い項間交差」を有すると考えられること（【００２７】）及び「純粋な有機材料は，時として室温で強いリン光を示すためには不十分なスピン軌道カップリングしかもたない可能性がある」として，室温での強いリン光を示すためのスピン－軌道カップリングの重要性が示唆されるとともに，「好ましい化合物は，芳香族リガンドを有する遷移金属錯体」であり，それらの遷移金属錯体において「遷移金属は一重項および三重項状態を混合することによって，項間交差を増大させ，三重項励起状態の寿命を短くする」こと（【００２９】）が記載されている。ところで，「スピン－軌道カップリング」とは，電子のスピン（自転）から生じる磁気モーメントと電子の軌道運動（公転）による磁気モーメントとの相互作用であり，この相互作用によりスピン多重度の異なるエネルギー状態（例えば一重項励起状態と三重項励起状態）の混合が生じ，一重項状態と三重項状態との間の禁制遷移（項間交差）が緩和され得ることや，この相互作用が原子量が大きいほど強くなり得ること（重原子効果）は，本件優先権主張日前にも知られており，かつ，イリジウムは，重い金属原子（重原子）である。したがって，当業者は，本件明細書の上記記載（【００２７】【００２９】）から，重原子たるイリジウムを中心金属とすることで，重原子効果である強いスピン軌道相互作用が生じ，この強いスピン－軌道カップリング（【００２７】）により，禁制遷移が緩和される結果，高いＥＬ効率（８％），短い測定寿命及び項間交差の増大をもたらすことや，一重項及び三重項状態を混合することで項間交差の増大及び三重項励起状態の寿命を短くすることを理解し，これらの効果が，Ｉｒ（ｐｐｙ）３という特定の錯体を発光材料に用いた有機ＥＬデバイスに限られたものではなく，専ら重原子たるイリジウムを用いたことに由来するものであり，本件明細書でも言及されているイリジウムを中心金属とする他の錯体（有機金属につき【００２１】，芳香族配位子につき【００２９】）を用いた場合にも同様に当てはまり得るものと合理的に認識又は推論することができる（甲１６，１８，２６，４６～５０，５２）。
以上のとおり，本件明細書の記載を総合すれば，当業者は，本件発明１の優れた効果が「強いスピン－軌道カップリング」によってもたらされるものであり，このことが芳香族配位子を有する有機金属イリジウム錯体を用いた本件発明１のＥＬデバイス全般に当てはまるものと合理的に認識又は推論することができる。そして，本件発明１の作用効果が，引用発明１のＥＬ効率（０．１％未満）を顕著に上回ることは，本件明細書の記載全体から明らかであるから，本件発明１及びこれに一定の限定を加えた本件発明２及び３は，いずれも作用効果の顕著性の点からも容易に想到できたものとはいえず，これに反する本件審決は，取り消されるべきである。(5)なお，前記のとおり，本件明細書には，本件発明全体にわたる効果を認識又は推論することのできる記載があるから，その記載の範囲を超えない限り，本件優先権主張日後に頒布された刊行物の記載を参照することにも何ら問題はない。そして，本件発明に顕著な作用効果があることは，甲２４によっても裏付けられている。


(6)そもそも，ある発明の構成の容易想到性（狭義の容易想到性）は，特許法２９条２項所定の容易想到性（広義の容易想到性）という規範的要件に該当するとの評価を基礎付ける要素であり，作用効果の顕著性は，当該評価を阻害する要素であるところ，本件審決は，本件発明の相違点１及び２に係る構成について，これを３種類の特定のイリジウム錯体で構成することを容易に想到できた旨を説示するにとどまる。したがって，本件発明の作用効果の顕著性については，相違点１及び２に係る構成のうち，「上記３種類のイリジウム錯体のそれぞれを発光物質として発光層に含む有機発光デバイス」という実施態様についてのみ議論すれば足りる。そして，これらのイリジウム錯体のうち，ｆａｃ－Ｉｒ（ｐｐｙ）３について顕著な作用効果（ＥＬ効率８％）が認められることは，本件審決の認めるとおりであり，ｆａｃ－Ｉｒ（ｔｈｐｙ）３（同８．３％。甲５４）及びｆａｃ－Ｉｒ（４－ＣＨ３－ｐｐｙ）３（同７．６％。甲５５）も，いずれも高いＥＬ効率を達成している（甲５３）。
よって，仮に，上記３種類のイリジウム錯体についての相違点１及び２の構成が容易であったとしても，当該錯体を発光層に用いた有機発光デバイスがそれぞれ顕著な作用効果を示す以上，本件発明は，当業者が容易に想到することができなかった（広義の容易想到性がない）というべきである。
〔被告の主張〕
(1)引用例１は，そこに記載のオスミウム（Ⅱ）錯体について，「このような高い三重項状態のＰＬ効率を有する材料を有機ＥＬデバイスの発光層として用いることができることを示しており，そうすることによって材料の幅を広げＥＬ効率を高める新たな手法を提示している。」，「高い三重項状態発光（０．５を超えうる量子収率）を示す有機金属錯体は，高効率ＥＬデバイスを設計する可能性を生み出している。」と記載しているから，引用例１には，高いＰＬ効率を有する材料がＥＬ効率を高くすることができる旨が記載ないし示唆されているといえる。そうすると，引用例２に記載のｆａｃ－Ｉｒ（ｐｐｙ）３のＰＬ効率（０．４±０．１）が誤差により引用例１に記載のオスミウム（Ⅱ）錯体のＰＬ効率（０．３３）を一部の範囲で下回るとしても，平均値を含む多くの範囲で０．３３を超えるため，当業者は，引用例２に記載のｆａｃ－Ｉｒ（ｐｐｙ）３が，引用例１に記載のオスミウム（Ⅱ）錯体よりも高いＰＬ効率が得られ，ＥＬ効率を高くできるであろうと予測できる。
したがって，引用例２に記載のｆａｃ－Ｉｒ（ｐｐｙ）３と引用例１に記載のオスミウム（Ⅱ）錯体との間には有意な差があり，当業者は，前者をＥＬデバイスに用いたときに，後者よりはある程度高いＥＬ効率となるであろうことまで予測できるといえる。
また，引用例３には，ｆａｃ－Ｉｒ（ｐｐｙ）３が三重項ＭＬＣＴ励起状態を生じ，そこからリン光が観測されることや，イリジウム錯体の中でも金属と炭素の直接結合の数が多いほど，最低励起状態のＭＬＣＴ特性として優れた性質を有するものが得られることが記載ないし示唆されている。そして，引用例３に記載のｆａｃ－Ｉｒ（ｐｐｙ）３の金属と炭素の直接結合（有機金属）の数は，引用例１に記載のオスミウム（Ⅱ）錯体よりも多いから，これよりも最低励起状態のＭＬＣＴ特性として優れた性質を有することが読み取れる。
したがって，当業者は，優れた最低励起状態のＭＬＣＴ特性を有する引用例３に記載のｆａｃ－Ｉｒ（ｐｐｙ）３をＥＬデバイスに用いたときには，引用例１に記載のオスミウム（Ⅱ）錯体よりも，ある程度高いＥＬ効率となるであろうことを予測できるといえる。
(2)有利な効果の顕著性の判断に当たり，引用発明だけではなく，当時の技術水準も比較対象とすることは，本件審決を含む実務及び裁判例の示すところである。そして，本件審決は，本件優先権主張日当時の技術水準によるＥＬ効率を証拠（甲６，１２）に基づき５％と認定した上で，本件発明１全体について有利な効果の顕著性の有無を検討しており，何ら論理的に破綻していない。(3)原告らは，本件訴訟において本件発明の効果が中心金属として重原子であるイリジウムを有することによる旨を主張するが，審判段階においては，本件発明の効果が，「有機金属結合」すなわち金属－炭素直接結合（イリジウム－炭素直接結合）による強いスピン－軌道カップリングと，強い三重項ＭＬＣＴ励起状態を有することによる旨を一貫して主張していたのであって（乙６，１１，１３），本件審決も，この主張に対して判断を下している。このような主張経過に鑑みると，原告らの本件訴訟における上記主張は，禁反言に該当するものとして採用されるべきではない。


また，本件発明の効果は，ＥＬ効率を向上させ，短い三重項寿命を持つ有機発光デバイスが得られたことにあるところ，本件明細書【００２９】には，スピン軌道カップリング関する記載があるものの，これは，イリジウム錯体のみではなく，オスミウムや白金も含む遷移金属錯体一般に関する記載であるから，オスミウムや白金も，強いスピン軌道カップリングを有するといえるし，本件明細書には，Ｉｒ（ｐｐｙ）３以外のイリジウム錯体がどの程度のスピン軌道カップリングやＥＬ効率を有するのか，遷移金属錯体の中心金属としてイリジウムを選択した場合に，他の遷移金属錯体と比較してどの程度のスピン軌道カップリングを有し，ＥＬ効率がどの程度向上するのか，という記載又は示唆がない。そして，本件明細書【００２３】は，「短い三重項寿命」と「妥当な光ルミネッセント効率」との「偶然の調和」がＩｒ（ｐｐｙ）３のＥＬ効率８％という顕著な効果をもたらした旨を記載しているところ，本件明細書【００２７】【００２９】には三重項寿命が記載されているものの，本件明細書には，Ｉｒ（ｐｐｙ）３以外のイリジウム錯体がどの程度の光ルミネッセント（ＰＬ）効率を有するのかという記載はなく，さらに，本件明細書【００２３】も，当該「偶然の調和」を実現するために三重項寿命とＰＬ効率がどの程度必要であって，どのように釣り合いが取れることによって８％のＥＬ効率が達成できているのか不明であり，Ｉｒ（ｐｐｙ）３以外のイリジウム錯体においてもＥＬ効率が向上できることの理論的な裏付けはない。また，遷移金属錯体の中心金属の種類とそのスピン軌道カップリング及びＥＬ効率の関係については，いずれの証拠にも記載も示唆もない。
むしろ，スピン軌道の相互作用が強いことのみがＥＬ効率の高さに関係するのであれば，オスミウム，イリジウム及び白金の中では，最も重い白金の錯体を用いたＥＬデバイスのＥＬ効率が最も高くなるはずである。しかし，甲１２（白金。５．６％）では，本件明細書（イリジウム。８％）よりもＥＬ効率が低い。このように，「強いスピン－軌道カップリング」で高いＥＬ効率を得るには，「偶然の調和」（本件明細書【００２３】）が必要である。
したがって，本件明細書及び本件優先権主張日当時の技術常識からは，遷移金属錯体の中心金属としてイリジウムを選択した場合に，Ｉｒ（ｐｐｙ）３と同様な顕著な効果を有すると合理的に認識又は推論することができない。さらに，引用例３によれば，ｆａｃ－Ｉｒ（ｐｐｙ）３と引用例３に記載のｆａｃ－Ｉｒ（ｔｈｐｙ）３とでは，異なる最低励起状態から発光を生じているとされている。このように発光過程が異なる以上，両者で同様の顕著な効果がみられるとはいえず，むしろ，本件審決も指摘するとおり，後者において前者と同様な一重項と三重項との間の項間交差が起きたり，より低位の三重ＭＬＣＴ最低励起状態が得られたりするとは限らない。
(4)本件明細書の実施例には，Ｉｒ（ｐｐｙ）３及びそれと構造的に類似した化合物が記載されているのみである（【００３０】【００３１】）一方，原告らが援用する甲２４に記載の錯体の大半は，本件明細書には記載されていない。このように，本件明細書に記載のない効果について優先権主張日後に頒布された刊行物を参酌することはできない。
また，仮に，甲２４を参酌できるとしても，そこには，引用例１に記載されたＥＬ効率（０．１％）よりも低いものや，当時の技術水準であるＥＬ効率（５％）よりも低いものが数多く含まれている。しかも，本件優先権主張日後に原告らにより出願された特許第４３５７７８１号（乙１５）は，芳香族配位子を有するリン光性有機金属イリジウム錯体を含む有機発光デバイスを開示しており，Ｌ２ＩｒＸ錯体が非常に弱い発光を与えるか，又は発光を全く示さない旨を記載している（【０１１４】）から，仮に，本件優先権主張日後に頒布された刊行物の記載を参酌できるとしても，本件発明全体にわたって有利な効果の顕著性は認められない。(5)原告らは，作用効果の顕著性の判断対象がｆａｃ－Ｉｒ（ｐｐｙ）３，ｆａｃ－Ｉｒ（ｔｈｐｙ）３及びｆａｃ－Ｉｒ（４－ＣＨ３－ｐｐｙ）３に限定されれば足りる旨を主張する。
しかしながら，作用効果の顕著性が請求項に係る発明全体にわたって認められる必要があるのは，当然であるところ，原告らは，これと同旨の本件審決の記載について自白しているばかりか，本件発明の請求項の記載は，上記の３種類のイリジウム錯体に限られておらず，本件発明に含まれる錯体は，少なくとも甲２４に記載の１５６種類のものを含む。そして，甲２４には，引用例１に記載のものよりもＥＬ効率や技術水準の低いものが含まれているばかりか，イリジウム錯体には，全く光らないものもある（乙１５，２５）。
また，原告らが本件訴訟で主張するに至った重原子効果とスピン－軌道カップリングの関係（本件明細書【００２１】【００２７】【００２９】）だけでは，本件発明１の全体にわたって有利な作用効果の顕著性を認めることができない。よって，本件明細書の記載及び本件優先権主張日当時の技術常識からは，ｆａｃ－Ｉｒ（ｐｐｙ）３以外の全ての芳香族配位子を有する「リン光有機金属イリジウム錯体」がｆａｃ－Ｉｒ（ｐｐｙ）３と同様な作用効果の顕著性を示すとはいえない。さらに，原告らが援用する甲５４及び５５は，甲２４と同様，本件特許出願後の刊行物であり，出願後に補充した実験結果等を参酌することは，許されないというべきである。
第４当裁判所の判断
１本件明細書の記載について
本件発明の要旨は，前記第２の２(1)に記載のとおりであるが，本件明細書には，本件発明について，おおむね次の記載がある。


(1)本件特許に係る発明は，有機金属リン光性ドーパント化合物を含む発光層を含んでなり，励起子阻止層を含む有機発光デバイスに関する（【０００１】）。詳細には，本件特許に係る発明は，数種類の有機層から構成されている有機発光デバイスであり，そのヘテロ構造を横切って電圧を印加した場合に冷光を発し（ＥＬ），かつ，リン光性有機金属錯体の群から選択される発光性分子（リン光性シクロメタル化イリジウム錯体から構成される。），有機発光デバイスの発光を最適化する構造及びその構造の関連する分子に関するものである（【０００２】【００２１】）。(2)有機発光デバイスは，陽極と陰極とを分離する少なくとも２つの薄い有機層（正孔輸送層及び電子輸送層）から構成されており，陽極に加えた電位が陰極に加えた電位よりも高いときには，陽極が正孔を正孔輸送層へ，陰極が電子を電子輸送層にそれぞれ注入し，注入された正孔及び電子は，それぞれ反対に帯電した電極に移動する。電子と正孔が同一分子上に局在していると，Frenkel励起子が形成されるが，この短寿命状態の再結合は，ある条件下では，優先的に発光機構を介して起こる緩和を伴う，その導電電位から価電子帯へ降下する電子としてみることができる。典型的な薄層有機デバイスの作動の機構のこの見方のもとでは，発光層は，各電極からの移動性電荷キャリアー（電子及び正孔）を受け取るルミネッセンスゾーンを含んでいる（【０００５】）。
有機発光デバイスからの発光は，典型的には蛍光又はリン光によるものであるが，リン光は，その効率が高電流密度では急速に低下すること，導電性ホストからルミネッセンスゲスト分子への三重項のエネルギー移動（リン光）が一重項のエネルギー移動   （蛍光   ）より   も遅い   ことと   いった   問題が   ある。   蛍光に   ついて   生じるFoerster移動が理論的にはスピンの対称性保存の原理によって三重項（リン光）については禁止されており，三重項については，エネルギー移動は，典型的には隣接分子への励起子の拡散によって起こる（Dexter移動）ため，ドナー及びアクセプター励起子波動関数の有意な重なりがエネルギー移動にとって重要である。もう一つの問題は，典型的な一重項拡散距離と比較して三重項拡散距離が一般に長いため，リン光デバイスがそれらの電位に達するようにするには，デバイスの構造を三重項特性に対して最適化する必要があるが，本件発明では，長い三重項拡散距離の特性を利用してＥＬ効率を向上させる（【０００６】）。リン光の利点は，リン光デバイスの中で，部分的に三重項に基づく全ての励起子が，ある種のＥＬ材料におけるエネルギー移動及びルミネッセンスに関与し得ることである。対照的に，蛍光デバイスでは，その中の一重項に基づく励起子のごく少ない割合だけしか，蛍光ルミネッセンスを生じない（【０００７】）。(3)基本的へテロ構造として，発光材料が電子輸送層又は正孔輸送層として機能する材料と同じであり，これらの各層が発光層として機能するデバイス（単一へテロ構造）と，電子輸送層と正孔輸送層との間の別個の発光層に存在するデバイス（二重へテロ構造）とがある（【０００８】）。
本件特許に係る発明の層の一般的配置は，正孔輸送層，発光層及び電子輸送層であるが，正孔伝導性発光層については，発光層と電子輸送層との間に励起子阻止層（発光層内における励起子の拡散を実質的に阻止してデバイス効率を高める層。ホストの三重項状態と基底状態との間のエネルギー差と，少なくとも同じ大きさであることが好ましい。）を有することができるし，電子伝導性発光層については，発光層と正孔輸送層との間に励起子阻止層を有することができる。発光層は，正孔輸送層と同じか（この場合，励起子阻止層は，陽極付近又は陽極にある。），あるいは電子輸送層と同じである（この場合，励起子阻止層は，陰極付近又は陰極にある。）ことがある（【００１０】【００１４】）。
発光層に含まれる発光性分子は，ヘテロ構造をとおして電圧を印加した場合に冷光を発する（ＥＬ）のに適合しているものであって，リン光性有機金属錯体の群から選択でき，更に，リン光性有機金属イリジウム又はオスミウム錯体の群から選択でき，更に，リン光性シクロメタル化イリジウム又はオスミウム錯体の群から選択できる。発光分子の具体例は，ｆａｃ－Ｉｒ（ｐｐｙ）３である（【００１３】）。発光層は，発光性分子自身から形成してもよいし，ホスト材料中にドーパントとして存在してもよい。発光性分子がホスト材料中にドーパントとして比較的低濃度で存在する場合には，ホスト材料は，ドーパント材料へのエネルギー移動が高水準となるように選択され，更に，有機発光デバイスとって許容可能な電気特性を生み出すことができる必要がある。ホスト材料は，例えば，４，４′－Ｎ，Ｎ′－ジカルバゾール－ビフェニル（ＣＢＰ）である（【０００９】【００１５】）。電子は，電子輸送材料から形成される層を用いて発光性分子及び（又は）ホスト材料を含んでなる発光層中に輸送される。電子輸送材料は，金属キノキソレート，オキシダゾール及びトリアゾールの群から選択される電子輸送マトリックスであることができ，例えば，トリス－（８－ヒドロキシキノリン）アルミニウム（Ａｌｑ３）である（【００１６】）。


励起子阻止層のための材料は，例えば，２，９－ジメチル－４，７－ジフェニル－１，１０－フェナントロリン（ＢＣＰ）である（【００１８】）。(4)実施例において，短い三重項寿命と，妥当なＰＬ効率の偶然の調和が，ｆａｃ－Ｉｒ（ｐｐｙ）３を基材とする有機発光デバイスに，ピーク量子効率（ＥＬ効率）及びピーク電力効率がそれぞれ８％（２８ｃｄ／Ａ）及び約３０ｌｍ／Ｗを達成することを可能にしている。印加したバイアスが４．３Ｖでは，ルミネッセンスは，１００ｃｄ／ｍ２に達し，量子効率（ＥＬ効率）及び電力効率は，それぞれ７．５％（２６ｃｄ／Ａ）及び１９ｌｍ／Ｗである（【００２３】【００２７】）。上記の実施例は，透明な導電性インジウムスズ酸化物をプレコーディングした清浄なガラス基板上に，４，４′－ビス（Ｎ－（１－ナフチル）－Ｎ－フェニル－アミノ）ビフェニル（α－ＮＰＤ）からなる正孔輸送層，ホスト材料であるＣＢＰ中に６％のｆａｃ－Ｉｒ（ｐｐｙ）３を有する発光層，ＢＣＰからなる励起子阻止層，Ａｌｑ３からなる電子輸送層，２５：１のＭｇ：Ａｇ層からなる陰極を積層した有機発光デバイスによるものである（以下「本件実施例」という。）。本件特許に係る発明の発明者らは，ＣＢＰとＡｌｑ３との間に挿入したＢＣＰの薄い励起子阻止層が，励起子をルミネッセントゾーン内に閉じこめてそれにより高効率を保つために必要であることを発見した。ＣＢＰが正孔を容易に輸送することができ，発光層内での励起子形成をさせるためにＢＣＰが必要とされ得ることも示唆された（【００２４】）。
ｆａｃ－Ｉｒ（ｐｐｙ）３に基づくいくつかの有機発光デバイスのＥＬ効率を示す【図２】によれば，本件実施例の発光層中のホスト材料をＣＢＰからＡｌｑ３に変更した有機発光デバイスのＥＬ効率は，約０．１８％であり，ＢＣＰからなる励起子阻止層を有さない有機発光デバイスのＥＬ効率は，約０．２％である（【００２５】【００２６】【図２】）。
(5)本件実施例の発光と電力効率を電圧の関数としてプロットした【図３】によれば，ＣＢＰ中のｆａｃ－Ｉｒ（ｐｐｙ）３の過渡応答は，ごく短く，強いスピン－軌道カップリングを示唆しており，過渡応答におけるｆａｃ－Ｉｒ（ｐｐｙ）３蛍光の非存在と併せて，本件特許に係る発明の発明者らは，ｆａｃ－Ｉｒ（ｐｐｙ）３が一重項から三重項状態へ強い項間交差を有すると考えている。したがって，全ての発光は，長寿命の三重項状態から生じる（【００２７】）。純粋な有機材料は，時として室温で強いリン光を示すためには不十分なスピン－軌道カップリングしか持たない可能性がある。純粋な有機リン光体の可能性を除外すべきではないが，好ましい化合物は，芳香族リガンドを有する遷移金属錯体であることがある。遷移金属は一重項及び三重項状態を混合することによって，項間交差を増大させ，三重項励起状態の寿命を短くする（【００２９】）。
(6)本件特許に係る発明は，本件実施例の発光性分子に限定されない。Ｉｒ（ｐｐｙ）３の有機成分を変更した３種類の分子における基本的Ｉｒ（ｐｐｙ）３構造に対する修飾によって，発光特性を望ましい方法で変更することができる（【００３０】）。
(7)本件特許に係る発明の有機発光デバイスは，例えば，大型ディスプレイ，輸送手段，コンピューター，テレビ，プリンター，大面積壁，劇場若しくはスタジアムのスクリーン，広告掲示板又はサインに組み込まれる有機発光デバイスに用いることができる（【００３６】）。
２取消事由１（引用発明，一致点並びに相違点１及び２の認定の誤り）について
(1)引用例１の記載について
本件審決が認定した引用発明，本件発明１と引用発明との一致点，本件発明１及び３と引用発明との相違点１並びに本件発明２と引用発明との相違点２は，前記第２の３(2)アないしエに記載のとおりであるが，引用例１には，おおむね次の記載がある。


ア引用例１は，「遷移金属錯体の三重項金属－配位子電荷移動励起状態からのエレクトロルミネセンス」と題する学術論文であって，「要約」の項には，「ある種のオスミウム（Ⅱ）錯体，Ｏｓ（ＣＮ）２（ＰＰｈ３）２Ｘ（Ｘ＝ビピリジン誘導体又はアントロリン誘導体）の三重項金属－配位子電荷移動（ＭＬＣＴ）励起状態からの発光は，ポリ（Ｎ－ビニルカルバゾール）（ＰＶＫ）マトリクスに混入させることによって向上する。インジウム－錫酸化物（ＩＴＯ）で覆ったガラス／Ｏｓ錯体：ＰＶＫ／２－（４－ビフェニル）－５－（４－ｔｅｒｔ－ブチル－フェニル）１，３，４－オキサジアゾール（ＰＢＤ）／Ａｌという構造を有するセルを用いることにより，８Ｖを超える直流バイアス電圧で，安定した均一な赤色のエレクトロルミネセンスが観測される。」との記載がある。なお，図１には，上記ある種のオスミウム（Ⅱ）錯体の化学構造式（４種類）が記載されている（引用例１オスミウム錯体）ところ，当該化学構造式によれば，上記「要約」の項における「アントロリン」は，「フェナントロリン」の誤記であると認められる。イ一般に，光化学において一重項及び三重項励起状態は，どちらもスピン選択の統計に基づくものの，有機分子からのＥＬは，一重項励起状態によると考えられている。これは，大多数の有機分子は，三重項励起状態からの発光量子収率が低く，ＥＬに寄与しないためである。しかし，強い三重項状態発光（０．５を超え得る量子収率（ＰＬ効率））を示す有機金属錯体もあり，このことは，こうした材料を用いることによって高効率ＥＬデバイスを設計する可能性を生み出している。ウ既に知られているとおり，遷移金属錯体（ルテニウム，オスミウム，イリジウム等）は，中心金属と配位子との間に強い相互作用があるため，長い励起状態寿命及び励起波長に依存性のない量子収率（ＰＬ効率）により三重項状態の特性を示すＭＬＣＴ励起状態を示す。
エスピン統計を考慮すると，一重項及び三重項状態の両方が同じＥＬ効率を有するなら，三重項励起状態からのＥＬ収率は，３倍になることが予想される。オ引用例１は，遷移金属錯体の三重項ＭＬＣＴ励起状態からのＥＬの初観察結果について報告する。
カ本研究で用いたオスミウム（Ⅱ）錯体は，室温において高いＰＬ効率（例えば，図１のオスミウム（Ⅱ）錯体４の脱酸素クロロホルム溶液中における発光量子収率（ＰＬ効率）は，０．３３）を示す。
キＩＴＯで覆ったガラス基板，ＰＶＫ層中に１０重量％のオスミウム錯体がドープされた発光層，ＰＢＤからなる電子輸送層及びアルミニウム陰極で構成されるＥＬセル（図１にその構造が図解されている。）では，１０ＶでＥＬが観察された。この構造のデバイスでは，電子輸送層を用いることで電子注入性を高めることができ，ＥＬ効率を向上させる。この構造のＥＬ効率は，やや低い（０．１％未満）ものの，セル構造の最適化を行うことで強度は向上する。さらには，ドープした錯体の構造とその濃度によりＰＶＫ層の電荷輸送性が決定するので，ＥＬ効率の向上のためにはドーパント錯体とその濃度を適切に選ばなければならない。上記デバイスのＥＬスペクトルは，発光層（ＰＶＫ膜にドープされたオスミウム（Ⅱ）錯体）のＰＬスペクトルとほぼ一致しており，このことから，発光がオスミウム（Ⅱ）錯体のＭＬＣＴ状態に起因することは，確かである。ク以上のとおり，引用例１では，まず，オスミウム（Ⅱ）錯体のＰＬ特性等について調査した（前記カ）。次に，発光層としてオスミウム（Ⅱ）錯体とＰＶＫを用いたＥＬデバイスを用意したところ，オスミウム（Ⅱ）錯体の三重項ＭＬＣＴ状態からのＥＬを観察した（前記キ）ことから「我々の研究結果は，このような高い三重項状態のＰＬ効率を有する材料を有機ＥＬデバイスの発光層として用いることができることを示しており，そうすることによって材料の幅を広げＥＬ効率を高める新たな手法を提示している。」（本件記載）と結論付けている。(2)本件発明と引用例１に記載の発明との相違点についてア本件審決は，前記(1)アに記載のとおり，引用例１の表題が「遷移金属錯体の三重項金属－配位子電荷移動励起状態からのエレクトロルミネセンス」というものであり，「要約」の項にオスミウム（Ⅱ）錯体の三重項ＭＬＣＴ励起状態からの発光について記載していることや，前記(1)オに記載のとおり，引用例１が遷移金属錯体の三重項ＭＬＣＴ励起状態からのＥＬの初観察結果について報告する旨を記載していることなどから，前記第２の３(2)アに記載のとおり，引用例１に記載の発明が，「前記発光層が，三重項金属－配位子電荷移動（ＭＬＣＴ）励起状態からのエレクトロルミネッセンス（ＥＬ）を示す性質を有する遷移金属錯体を含む」もの（引用発明）として認定した。
これに対して，原告らは，本件審決による引用発明の発光層に関する認定が，過度に上位概念化されたものである旨を主張する。


イそこで検討すると，遷移金属錯体には多種多様なものが存在する（甲２４参照）ところ，遷移金属錯体であれば必ず金属から配位子への電荷移動（ＭＬＣＴ）を生じるとは限らず，したがって，遷移金属錯体が光又は電気エネルギーを吸収した場合に，必ず三重項ＭＬＣＴ励起状態が生成するものとはいえない。そして，引用例１は，前記(1)ア及びカないしクに記載のとおり，遷移金属錯体のうちの特定の４種類のオスミウム錯体（引用例１オスミウム錯体）すなわちオスミウム（Ⅱ）錯体，Ｏｓ（ＣＮ）２（ＰＰｈ３）２Ｘ（Ｘ＝ビピリジン誘導体又はフェナントロリン誘導体）がＰＶＢにドープされたものから三重項ＭＬＣＴ励起状態に起因する発光すなわちリン光が得られたとの実験結果を記載しているのみであり，それ以外の多種多様な遷移金属錯体のうちのいずれからリン光が得られたかについては全く触れていないばかりか，遷移金属錯体に共通する性質と三重項ＭＬＣＴ励起状態からの発光（リン光）との間の関係について何らかの説明をしているものでもない。また，本件優先権主張日当時において，いかなる遷移金属錯体が電気エネルギーを吸収した場合に三重項ＭＬＣＴ励起状態を生じ，これに起因する発光すなわちリン光を生じさせるかや，遷移金属錯体に共通する性質と三重項ＭＬＣＴ励起状態からの発光（リン光）との間の関係が，当業者の技術常識として解明されていたと認めるに足りる証拠もないから，引用例１に記載の特定のオスミウム錯体（引用例１オスミウム錯体）から三重項ＭＬＣＴ励起状態に起因する発光すなわちリン光が得られたからといって，そのことから多種多様な遷移金属錯体のいずれが三重項ＭＬＣＴ励起状態からのＥＬを示す性質を有するものかを推論することはできなかったものというほかない。
したがって，引用例１に記載によれば，そこに記載の発明の発光層は，「前記発光層が，オスミウム（Ⅱ）錯体，Ｏｓ（ＣＮ）２（ＰＰｈ３）２Ｘ（Ｘ＝ビピリジン誘導体又はフェナントロリン誘導体）（引用例１オスミウム錯体）を含む（あるいは，当該オスミウム（Ⅱ）錯体がＰＶＫにドープされたものである）」と認められるにとどまるというべきであって，この点について，「三重項金属－配位子電荷移動（ＭＬＣＴ）励起状態からのエレクトロルミネッセンス（ＥＬ）を示す性質を有する遷移金属錯体を含む」ものと認定した本件審決には，誤りがあるというほかない。
ウ以上によれば，引用例１に記載の発明は，次のとおりのものであると認められる。
「インジウム－錫酸化物（ＩＴＯ）で覆ったガラス基板（陽極），アルミニウム陰極及び発光層を含み，当該発光層が当該陽極と当該陰極との間に配置されており，前記発光層が，オスミウム（Ⅱ）錯体，Ｏｓ（ＣＮ）２（ＰＰｈ３）２Ｘ（Ｘ＝ビピリジン誘導体又はフェナントロリン誘導体）（引用例１オスミウム錯体）を含む（あるいは，当該オスミウム（Ⅱ）錯体がＰＶＫにドープされたものである），有
機発光デバイス」
他方，本件発明は，前記第２の２(1)に記載のとおりであって，いずれも陽極，陰極及び発光層を含み，当該発光層が当該陽極と当該陰極との間に配置されている有機発光デバイスである点では上記認定に係る引用例１に記載の発明と一致する。また，本件発明３は，本件発明１又は２の発光層がホスト材料を更に含有し，本件発明１又は２のリン光性有機金属イリジウム錯体が当該ホスト材料中にドーパントとして存在するものであるが，引用例１に記載の発明は，前記２(1)ア及びキに記載のとおり，オスミウム（Ⅱ）錯体，Ｏｓ（ＣＮ）２（ＰＰｈ３）２Ｘ（Ｘ＝ビピリジン誘導体又はフェナントロリン誘導体（引用例１オスミウム錯体）がＰＶＫにドープされたものであるから，当該オスミウム錯体がＰＶＫというホスト材料中にドーパントとして存在しているものであるということができ，この部分（いわゆるホスト・ゲスト構造）に関する限り，本件発明３と引用例１に記載の発明には実質的な相違点が認められない。
したがって，本件発明と引用例１に記載の発明とで実質的に相違するのは，次の点であると認められる（以下「本件相違点」という。）。「有機発光デバイスの発光層に含まれる物質が，本件発明では「芳香族配位子を有するリン光性有機金属イリジウム錯体」であり，本件発明２ではさらに「リン光性シクロメタル化イリジウム錯体」であるのに対して，引用例１に記載の発明では，「オスミウム（Ⅱ）錯体，Ｏｓ（ＣＮ）２（ＰＰｈ３）２Ｘ（Ｘ＝ビピリジン誘導体又はフェナントロリン誘導体）（引用例１オスミウム錯体）」である点」３取消事由２（相違点１ないし３に係る判断の誤り）及び３（作用効果の看過による判断の誤り）について
本件審決は，前記２(2)に説示のとおり，引用例１に記載の発明，一致点及び相違点の認定をいずれも誤るものであるが，事案に鑑み，引用例１に記載の発明との対比における本件発明の容易想到性について進んで判断を示すこととする。
(1)本件相違点の構成について
ア技術的背景及び引用例１の記載について
(ア)電気エネルギーを印加することによる冷光の発生（ＥＬ）には，蛍光とリン光とがある（本件明細書【０００６】（前記１(2)））が，このうち，蛍光のＥＬ効率は，本件優先権主張日当時，ほぼ５％に達していた一方，リン光は，理論上，蛍光の３倍の発光が得られることが知られていた（引用例１（前記２(1)エ），甲６）。そして，白金を中心金属とするポルフィリン誘導体（ＰｔＯＥＰ）を発光層に用いた有機発光デバイスは，本件優先権主張日当時，ＥＬ効率４％のリン光を記録していたが（甲６），それ以外にリン光を生じる有機発光デバイスの発光層の発光材料として利用可能な化合物は，必ずしも知られていなかった（引用例１（前記２(1)オ），乙２）。さらに，引用例１には，ドーパント錯体とその濃度を適切に選ぶなどすることで，ＥＬ効率の向上がさらに期待できる旨の記載がある（前記２(1)キ）。


以上によれば，電気エネルギーの印加によりリン光（ＥＬ）を生じる化合物の発見及びＥＬ効率の向上は，本件優先権主張日当時，有機発光デバイスに関する技術分野において，重要な課題であると認識されていたものと認められる。(イ)引用例１の著者は，以上のような技術的背景のもと，前記２(1)イに記載のとおり，光を照射した場合に強い三重項励起状態からの発光（リン光）を生じる（ＰＬ効率の高い）有機金属錯体がＥＬ効率の高い有機発光デバイスの発光層となる可能性があるという仮説に基づき，前記２(1)カに記載のとおり，特定のオスミウム（Ⅱ）錯体が光を照射した場合に強いリン光を生じる（ＰＬ効率０．３３）ので，当該仮説を検証するための有機金属錯体の例として適していることを踏まえて，前記２(1)キに記載のとおり，引用例１に記載の発明である有機発光デバイスに電圧を印加することで三重項励起状態からの発光を示すことを具体的データとともに示した上で，前記２(1)オ及びクに記載のとおり，当該仮説が正しいことを，初めての観察結果として報告しているものである。
また，引用例１には，前記２(1)ウに記載のとおり，遷移金属錯体の中でも，少なくともルテニウム錯体，オスミウム錯体及びイリジウム錯体が，光の照射により三重項励起状態を示す旨の記載がある。
したがって，引用例１には，光を照射した場合に強い三重項励起状態からの発光（リン光）を生じる（ＰＬ効率の高い）有機金属錯体が，ＥＬデバイスの発光層として，電気エネルギーを印加した場合に三重項励起状態からの発光（リン光。ＥＬ）を生じる可能性についての教示があるといえるほか，イリジウム錯体には，光の照射により強いリン光（ＰＬ）を生じる有機金属錯体に該当する種類の錯体が存在することについての教示があるといえる。
(ウ)以上によれば，引用例１に接した当業者は，ルテニウム錯体，オスミウム錯体又はイリジウム錯体であって，光を照射した場合に強い三重項励起状態からの発光（リン光。ＰＬ）を生じる有機金属錯体が，電圧を印加した場合に三重項励起状態からの発光（リン光。ＥＬ）を生じる可能性を有しており，引用例１に具体的に記載されたオスミウム（Ⅱ）錯体，Ｏｓ（ＣＮ）２（ＰＰｈ３）２Ｘ（Ｘ＝ビピリジン誘導体又はフェナントロリン誘導体）（引用例１オスミウム錯体）と同様に，有機発光デバイスの発光層を構成する化合物として用いることができることを認識するものといえる。
(2)引用例２及び３の記載について
ア引用例２は，「三重にオルトメタル化したイリジウム（Ⅲ）錯体の励起状態特性」と題する学術論文であるが，そこには，イリジウム錯体の１つであるｆａｃ－Ｉｒ（ｐｐｙ）３に光を照射した場合のＰＬ効率は，０．４±０．１と観測されたことが記載されている。
イ引用例３は，「Facial   トリスシクロメタル化Ｒｈ３＋錯体およびＩｒ   ３＋錯体：その合成，構造，光学分光特性」と題する学術論文であるが，そこには，芳香族配位子を有するシクロメタル化したある種の遷移金属錯体は，光還元プロセスに適した系であると考えられていることから，その例であるｆａｃ－Ｉｒ（ｐｐｙ）３及びｆａｃ－Ｉｒ（ｔｈｐｙ）３等の吸光及び発光スペクトル等を考察したところ，これらのイリジウム錯体が，三重項ＭＬＣＴ遷移に起因する吸収スペクトルを示し，光を照射した場合に，ｆａｃ－Ｉｒ（ｐｐｙ）３が三重項ＭＬＣＴ遷移の最低励起状態から，ｆａｃ－Ｉｒ（ｔｈｐｙ）３が三重項π－π＊遷移の最低励起状態から，それぞれ発光（ＰＬ）を示したことが記載されている。
(3)本件相違点の容易想到性について
引用例１に接した当業者は，前記(1)に認定のとおり，ルテニウム錯体，オスミウム錯体又はイリジウム錯体であって，光を照射した場合に強い三重項励起状態からの発光（リン光。ＰＬ）を生じる有機金属錯体が，電気エネルギーを印加した場合に三重項励起状態からの発光（リン光。ＥＬ）を生じる可能性を有しており，引用例１に具体的に記載されたオスミウム（Ⅱ）錯体，Ｏｓ（ＣＮ）２（ＰＰｈ３）２Ｘ（Ｘ＝ビピリジン誘導体又はフェナントロリン誘導体）（引用例１オスミウム錯体）と同様に，有機発光デバイスの発光層を構成する化合物として用いることができることを認識するところ，引用例２及び３は，いずれも，引用例１と技術分野を同じくするものである。しかも，前記(2)アに認定のとおり，引用例２には，イリジウム錯体の１つであるｆａｃ－Ｉｒ（ｐｐｙ）３に光を照射した場合のＰＬ効率が０．４±０．１である旨の記載があり，これは，引用例１に記載の発明で用いられたオスミウム錯体のＰＬ効率（０．３３。前記２(1)カ）とほぼ同等又はそれ以上であるから，当該記載は，イリジウム錯体の１つであるｆａｃ－Ｉｒ（ｐｐｙ）３に電気エネルギーを印加した場合のＥＬの発生を期待させるに十分であるばかりか，引用例３には，ｆａｃ－Ｉｒ（ｐｐｙ）３及びこれと化学構造が類似するｆａｃ－Ｉｒ（ｔｈｐｙ）３に光を照射した場合に，いずれも発光（ＰＬ）を示したことについての記載がある。


以上によれば，引用例１ないし３に接した当業者は，引用例１に記載された教示に基づき，技術分野を同じくする文献である引用例２及び３の記載を組み合わせることで，引用例１に記載の発明の本件相違点に係る構成に代わり，発光層に含まれる化合物としてイリジウム錯体の例であるｆａｃ－Ｉｒ（ｐｐｙ）３又はｆａｃ－Ｉｒ（ｔｈｐｙ）３を採用することについて動機付けを有したものと認められる。そして，これらのイリジウム錯体のうち，例えば，ｆａｃ－Ｉｒ（ｔｈｐｙ）３に着目すると，これは，「芳香族配位子を有するリン光性有機金属イリジウム錯体」（本件発明１ないし３）であり，かつ，「リン光性シクロメタル化イリジウム錯体」（本件発明２）に包含されるものであるから，当業者は，引用例１に記載された発明に基づき，引用例２及び３の記載を参照することで，引用例１に記載の本件相違点に係る構成に代わり，本件発明の本件相違点に係る構成に包含されるｆａｃ－Ｉｒ（ｔｈｐｙ）３を採用することを容易に想到することができたものと認められる。したがって，本件審決は，前記２(2)に認定のとおり，引用例１に記載の発明の認定を誤り，これに伴って相違点の認定も誤っているものの，当該認定の誤りは，本件発明の容易想到性に関する判断を左右するに足りるものではなく，本件審決による本件発明の容易想到性に関する判断には，結論において誤りがないものであるといわなければならない。
(4)本件相違点の構成の容易想到性に関する原告らの主張についてア以上に対して，原告らは，引用例１に記載の発明のＥＬ効率がわずか０．１％未満と極めて低いものであるから，引用例１に接した当業者が，そこに記載された有機金属錯体であって高い三重項励起状態でのＰＬ効率を有する材料を有機発光デバイスとして採用できるとする示唆はなく，むしろ，このようなＥＬ効率の低さという客観的なデータがあれば当該採用を避けるはずであって，引用例１の著者による主観的な記載（本件記載）が，当該採用を動機付けるものではない旨を主張する。
イしかしながら，前記(1)ア(ア)に認定のとおり，本件優先権主張日当時，電気エネルギーの印加によりリン光（ＥＬ）を生じる化合物の発見及びＥＬ効率の向上は，有機発光デバイスに関する技術分野において，重要な課題であると認識されていたのであるから，引用例１に記載の特定のオスミウム錯体（引用例１オスミウム錯体）が電圧の印加によってリン光（ＥＬ）を生じたことは，それ自体，当該オスミウム錯体や，引用例１に記載のそれ以外の有機金属錯体により有機発光デバイスを構成することを十分に動機付けているというべきであって，そのＥＬ効率が極めて低いからといって，それが本件発明の本件相違点に係る構成（なかんずく，発光層にｆａｃ－Ｉｒ（ｔｈｐｙ）３を包含する有機発光デバイス）を採用するに当たって阻害事由となるものではない。また，引用例１の著者による本件記載は，上記のような技術的背景とも整合するものであって，誇張や独断的な意見を述べたものではないから，本件記載の有無は，上記動機付けに関する認定に影響を及ぼすものではない。
よって，原告らの前記主張は，採用できない。
ウ原告らは，引用例２に記載のｆａｃ－Ｉｒ（ｐｐｙ）３のＰＬ効率が０．４±０．１であり，引用例１に記載の特定のオスミウム錯体（引用例１オスミウム錯体）のＰＬ効率（０．３３）と有意な差がないことから，引用例１が，そのような材料を使用して電圧を印加しても極めて低いＥＬ効率（０．１％未満）しか得られなかったことを示しているものである旨を主張する。
エしかしながら，前記(1)ア(ウ)に認定のとおり，引用例１は，高いＰＬ効率を示すオスミウム錯体及びイリジウム錯体が電圧を印加した場合にリン光（ＥＬ）を生じる可能性等について教示しており，かつ，引用例２の記載によれば，ｆａｃ－Ｉｒ（ｐｐｙ）３のＰＬ効率は，上記オスミウム錯体のＰＬ効率とほぼ同等又はそれ以上であるから，当該記載は，イリジウム錯体の１つであるｆａｃ－Ｉｒ（ｐｐｙ）３に電気エネルギーを印加した場合のＥＬの発生を期待させるに十分であるばかりか，引用例３には，ｆａｃ－Ｉｒ（ｐｐｙ）３及びこれと化学構造が類似するｆａｃ－Ｉｒ（ｔｈｐｙ）３に光を照射した場合に，いずれも発光（ＰＬ）を示したことについての記載があるから，引用例２及び３のこれらの記載は，ｆａｃ－Ｉｒ（ｔｈｐｙ）３に電気エネルギーを印加した場合のＥＬの発生を期待させるものであるというべきである。
よって，原告らの前記主張は，採用できない。
(5)本件発明の作用効果に関する原告らの主張についてア原告らは，本件発明に顕著な作用効果がある旨を主張している一方，本件審決は，本件明細書が特定のイリジウム錯体を用いた場合に８％というＥＬ効率を示すという作用効果を明らかにしているものの，本件発明１の全体について顕著な作用効果を示していない旨を説示して，当業者が本件発明１を容易に想到することができたとの判断を維持している。


しかしながら，引用例１ないし３に接した当業者は，前記(3)に認定のとおり，引用例１に記載された教示に基づき，技術分野を同じくする文献である引用例２及び３の記載を組み合わせることで，引用例１に記載の本件相違点に係る構成に代わり，本件発明の本件相違点に係る構成に包含されるｆａｃ－Ｉｒ（ｔｈｐｙ）３を採用することを容易に想到することができたものであるから，容易想到性の評価に当たって参酌される顕著な作用効果の有無についても，ｆａｃ－Ｉｒ（ｔｈｐｙ）３の作用効果について検討すれば足り，本件発明１のその余の部分について検討する必要はなく，この点で，本件審決の判断手法には問題があるといわざるを得ない。イそこで，本件発明の発光層に含まれるイリジウム錯体としてｆａｃ－Ｉｒ（ｔｈｐｙ）３を採用した場合に本件発明が有する作用効果について検討すると，本件明細書には，そもそもこの場合の作用効果についての記載がない。しかも，本件明細書によれば，前記１(4)に記載のとおり，発光層に「芳香族配位子を有するリン光性有機金属イリジウム錯体」であるｆａｃ－Ｉｒ（ｐｐｙ）３を採用した実施例（本件実施例）は，８％というＥＬ効率を達成しているものの，その発光層中のホスト材料をＣＢＰからＡｌｑ３に変更した有機発光デバイスのＥＬ効率は，約０．１８％であり，ＢＣＰからなる励起子阻止層を有さない有機発光デバイスのＥＬ効率は，約０．２％であるとされている。そして，これらのホスト材料を変更し，あるいは励起子阻止層を有さない有機発光デバイスは，いずれも「陽極と，陰極と，発光層とを含み，前記発光層が前記陽極と陰極との間に配置されており，前記発光層が，芳香族配位子を有するリン光性有機金属イリジウム錯体を含む，有機発光デバイス」（本件発明１），「前記リン光性有機金属イリジウム錯体が，リン光性シクロメタル化イリジウム錯体である，請求項１記載の有機発光デバイス」（本件発明２）又は「前記発光層がホスト材料をさらに含有し，前記リン光性有機金属イリジウム錯体が前記ホスト材料中にドーパントとして存在する，請求項１又は２に記載の有機発光デバイス」（本件発明３）であることに代わりはないから，本件発明は，その発光層に「芳香族配位子を有するリン光性有機金属イリジウム錯体」を採用した場合であっても，これをドープさせるホスト材料の種類やＢＣＰからなる励起子阻止層を形成するか否かによってそのＥＬ効率が大きく変化するものであるといえる。しかも，本件優先権主張日当時，有機発光デバイスのＥＬ効率を向上させるためにはホスト材料をＣＢＰとすべきであり，あるいはＢＣＰからなる励起子阻止層を形成すべきであるとの技術常識が存在したと認めるに足りる証拠はない。
以上によれば，本件明細書に記載された本件発明の実施例（本件実施例）が達成した８％というＥＬ効率は，発光層のホスト材料としてＣＢＰを採用し，かつ，ＢＣＰからなる励起子阻止層を採用した場合に限って得られるものであって，発光層に「芳香族配位子を有するリン光性有機金属イリジウム錯体」を採用したことによって当然に得られるものとは認められず，したがって，当該イリジウム錯体に含まれるｆａｃ－Ｉｒ（ｔｈｐｙ）３を発光層に採用したとしても，そのことによって上記の８％というＥＬ効率が達成されるものとは認められない。以上のとおり，本件発明のうち，特定の実施例（本件実施例）が顕著な作用効果（８％というＥＬ効率）を示しているとしても，当該作用効果は，本件発明の構成に基づいて得られたものとは認められないから，本件明細書は，それ自体，本件発明がその構成によって顕著な作用効果を有していることや，ましてｆａｃ－Ｉｒ（ｔｈｐｙ）３を発光層に採用した場合に顕著な作用効果を発揮することを明らかにしているとはいい難い。
よって，本件発明の容易想到性の評価に当たって，本件実施例の有する作用効果を参酌することはできないというほかない。
ウ以上に対して，原告らは，本件明細書の記載によれば，重原子であるイリジウムを中心金属とすることにより強いスピン－軌道カップリングが生じて禁制遷移が緩和される結果，本件実施例が高いＥＬ効率をもたらしていることが理解できるため，ｆａｃ－Ｉｒ（ｔｈｐｙ）３を含むイリジウムを中心金属とする錯体についても高いＥＬ効率が生じることを当業者が合理的に認識又は推論できる旨を主張する。
しかしながら，本件実施例による８％とのＥＬ効率は，前記イに認定のとおり，発光層のホスト材料としてＣＢＰを採用し，かつ，ＢＣＰからなる励起子阻止層を採用した場合に限って得られるものであって，発光層に「芳香族配位子を有するリン光性有機金属イリジウム錯体」を採用したことによって当然に得られるものとはいえず，したがって，仮に本件実施例によるリン光の発光（ＥＬ）が強いスピン－軌道カップリングにより生じているとしても，本件発明の構成を前提とすると，発光層に含有される化合物にイリジウムを中心金属とするものを採用したからといって，当然に高いＥＬ効率が得られるというものではない。よって，原告らの上記主張は，採用できない。
エ原告らは，ｆａｃ－Ｉｒ（ｔｈｐｙ）３を用いた有機発光デバイスのＥＬ効率が８．３％であること（甲５４）から，本件発明１ないし３には顕著な作用効果がある旨を主張する。


平成２９年１２月１４日宣告大阪高等裁判所第３刑事部判決平成２９５３５号   過失運転致傷（変更後の訴因・危険運転致傷（予備的訴因・過失運転致傷）），傷害被告事件
主            文
本件控訴を棄却する。
理            由
本件控訴の趣意は，検察官田辺泰弘作成の控訴趣意書に，これに対する答弁は，主任弁護人井原誠也及び弁護人小坂井久共同作成の答弁書に各記載のとおりであるから，これらを引用する。
第１論旨は，本件各公訴事実のうち，変更後の訴因である危険運転致傷（主位的訴因）と過失運転致傷（予備的訴因）について，原判決が，危険運転致傷罪の成立を否定し無罪の判断をしたことについては，やむを得ないものとしてこれを是認するとしても，過失運転致傷罪については，原審で取り調べられた証拠を論理則，経験則等に従って合理的に事実認定と評価をすれば，被告人に運転中止義務が認められ，同罪が成立することは明らかであるのに，原判決が同罪についても成立を否定し無罪としたのは，事実を誤認したものであり，その誤認は判決に影響を及ぼすことが明らかである，というのである。
そこで，原審記録を調査して検討する。
第２本件事案の概要と原審での審理の経緯等
（公判期日はいずれも原審のものをいう，また，有罪になった傷害については，検察官の控訴趣意書において何も触れられていないので，以下の記載では省略する。）
１本件は，平成２７年５月２０日，大阪府内の路上において，被告人の運転する普通乗用自動車が，右斜め前方に暴走して対向車線を進行し，道路端を徒歩で通学中の小学生５名に衝突して路上に転倒させるなどした上，うち３名の各身体を車両底部で轢過し，衝突を避けようとした自転車に乗車の女性を転倒させ，これら６名に傷害を負わせたという交通事故の事案であるところ，被告人は，平成２７年６月９日，過失運転致傷の公訴事実により公訴提起された。その過失の内容は，「被告人は，平成２７年５月２０日午前７時４７分頃から同日午前７時４８分頃までの間，普通乗用自動車を運転し，⑦地点から⑩地点を相当速度で進行中，眠気を催し，前方注視が困難な状態になったのであるから，直ちに運転を中止すべき自動車運転上の注意義務があるのにこれを怠り，漫然前記状態のまま運転を継続した過失により，その頃，同所先道路を西方面から東方面に向かい時速約４０ないし５０キロメートルで進行中に仮睡状態に陥り，自車を右斜め前方に暴走させて対向車線に進行させ（以下略）」というものであった。
そして，第１回公判期日（平成２７年７月２３日）の後である平成２７年９月３日に，検察官から危険運転致傷への訴因変更の請求があり，第３回公判期日（平成２７年１０月１６日）において，裁判所はこの訴因変更を許可し，第４回公判期日（平成２７年１２月１日）において，検察官は，従前の訴因である過失運転致傷は，現時点でも予備的訴因として維持していると釈明した。
主位的訴因とした危険運転致傷の公訴事実の，危険運転の内容は，「被告人は，平成２７年５月２０日午前７時１０分頃から同日午前７時２０分頃までの間に，①地点において，普通乗用自動車を運転して進行するに当たり，運転開始前に飲んだ睡眠導入剤の影響により，前方注視及び運転操作に支障が生じるおそれがある状態で自車を運転し，もって薬物の影響により，その走行中に正常な運転に支障が生ずるおそれがある状態で自動車を運転し，よって，同日午前７時４８分頃，⑩地点において，その影響により前方注視及び運転操作が困難な状態に陥り，その頃，同所先道路において，西方面から東方面に向かい時速約４０ないし５０キロメートルで自車を走行させ，自車を右斜め前方に暴走させて対向車線に進行させ（以下略）」というものであった。
ところで，第１２回公判期日（平成２８年１０月２５日）に裁判長から，主位的訴因，予備的訴因ともに釈明がなされたが，このうち予備的訴因に関する釈明は，「被告人は，⑦地点から⑩地点を走行し，⑩地点で事故を生じさせたものだが，睡眠導入剤の影響で被告人が眠気を催して前方注視が困難な状況に陥ったことにより運転中止義務が生じたのは⑦⑩地点間のどの地点かを具体的に特定する意思はあるか。例えば，⑩地点の直前で運転中止義務が発生したと主張する場合は結果回避可能性があるかどうかの問題が生じる可能性があるし，仮に結果回避可能性があるとしても，運転中止義務が発生した場所が⑦地点に近い場合と⑩地点に近い場合とでは犯情が異なることになるがどうか。」という旨のものであり，さらに裁判長から，「検察官は現在の主位的訴因及び予備的訴因が認定されない場合に備えて，弁護人の意見も踏まえて，被告人の運転の際の判断や運転操作における前方不注視等の何らかの過失を内容とする更に予備的な訴因を追加する意思はあるか」という旨の釈明も行われた。
これを受けて検察官は，平成２８年１０月３１日付けで訴因変更請求をし，過失運転致傷の過失に関する部分に「眠気を催し」とあるのを，「遅くとも，⑨地点を左折するまでの間に，眠気を催し」に変更するとし，裁判所は，第１３回公判期日（平成２８年１１月３０日）に，衝突の態様等に関する訴因変更とともに，これを許可した。また，この期日において，検察官は，主位的訴因（危険運転致傷），予備的訴因（過失運転致傷）が認定されない場合に備えて新たな予備的訴因の追加請求を行うことはしない旨述べた。


このような経緯で，最終的に，過失運転致傷（予備的訴因）の公訴事実における過失の構成は，「被告人は，平成２７年５月２０日午前７時４７分頃から同日午前７時４８分頃までの間，普通乗用自動車を運転し，⑦地点から⑩地点を相当速度で進行中，遅くとも，⑨地点を左折するまでの間に，眠気を催し，前方注視が困難な状態になったのであるから，直ちに運転を中止すべき自動車運転上の注意義務があるのにこれを怠り，漫然前記状態のまま運転を継続した過失により，その頃，⑩地点を西方面から東方面に向かい時速約４０ないし５０キロメートルで進行中に仮睡状態に陥り，自車を右斜め前方に暴走させて対向車線に進行させ（以下略）」というものになった。そして，平成２９年３月１３日，原判決は，主位的訴因である危険運転致傷について無罪とするとともに，予備的訴因である過失運転致傷についても無罪とした。２原判決が過失運転致傷を無罪とした理由の要旨は，次のとおりである。⑴本件事故直前には，一台の自動車が本件事故現場の交差点前で停車し，右折の方向指示器を出して，小学生の列が交差点を横断し終わるのを待っていたが，被告人車両は，走行中の道路の右前方に進路を変えて標識柱に自車前部を衝突させ，さらに，左方向に向きを変えて交差点を通行中の小学生の列に向かってまっすぐ走行し，本件事故に至った。標識柱は根元からなぎ倒されており，被告人車両に加わった衝撃は相当なものであったと考えられるにもかかわらず，被告人車両がブレーキをかけて減速した痕跡や様子はなく，被害者らに衝突し，歩道上の車止めに衝突してようやく停止した。さらに事故直後の被告人は，放心状態となっており，母親に電話をかけ，その会話の中で，「一瞬，ボーッとした。」と答えている。被告人には他に事故の原因となり得る病気や車両の不整備などがなく，本件事故は被告人が運転中にほんの一瞬脇見をしたとか単に眠気を感じたことで生じたものではなく，何らかの理由で仮睡状態に陥っていたものと認められる。⑵しかしながら，本件訴因の内容である，遅くとも⑨地点に至るまでの間に運転中止義務が発生したかどうかについては，本件当時，被告人が走行した①地点から⑨地点までの経路は，交通量も相当程度にはあり，左右に湾曲している場所や，信号機が設置されている場所，対面通行道路などもあるところ，被告人は現に湾曲に沿い，信号に従った右左折等を繰り返しながら２０分間以上走行しており，本件事故の直前までは，他の車両や歩行者との接触事故等は起きていないし，信号無視，蛇行運転等をした事実もない。また，⑨地点は，東西道路に向けてやや鋭角的に左折する交差点であり（左折後には傾斜もある。），被告人は交差点にある塀や電柱等と接触することなく左折しているし，その後も湾曲した箇所等を走行している。そうすると，⑨地点までに，被告人が眠気を催し，前方注視が困難な状態になったとまでは認められない。
３このような原判決に対して，検察官から控訴がなされたのが，本件である。なお，検察官は，当審で，原審の最終的な予備的訴因のうち「遅くとも，⑨地点を左折するまでの間に，」を削除するという予備的訴因を追加する請求をしたが（この予備的訴因の内容は，上記原審における裁判長の釈明を受けて行った平成２８年１０月３１日付けの訴因変更請求をする以前の訴因と同一である。），当審はこれを許可しなかった。
第３検討
１検討の前提となる本件事故の状況，事故現場に至るまでの被告人の運転経路やその道路の状況等の客観的状況については，原判決が認定説示したとおりであり，被告人の主観面やその運転状況の評価（被告人車両を①地点のブロック塀に衝突させたこと及び⑦地点の交差点を普段通り左折せず，直進したことなどの評価）には争いがあるが，客観的状況に関しては，（事故直前の被告人運転車両の速度と，被告人がブレーキ操作をしたかどうかを除いて）検察官・弁護人ともに争いはない。２検察官の主張の要旨は以下のとおりである。
本件事故時に被告人が仮睡状態にあったことは，原判決も認定しているとおりであるが，本件事故の状況が，被告人は，進路前方に他の車両が一時停止していたのに，同車両の手前約２８メートル付近に至っても減速することなく，同所付近から対向車線上にはみだし，右斜め方向に直進し，本件道路南端の標識柱を根元からなぎ倒した上，本件道路南端を広がることなく一列あるいは二列で東に向けて歩いていた小学生５名に背後から突っ込み，このうち３名に衝突させて車底部に巻き込んだ上，更に約１２．５メートルそのまま直進し，最終的に，同交差点南東角の歩道にある車両止めポールに激突して停止したが，被告人がわずかな脇見をしたり，ハンドルを少し右に切ったりした程度であれば，対向車線を約４２．９メートルにわたって，ブレーキ操作もハンドル操作も行わず，標識柱や被害者らを次々になぎ倒しながら進行し続けることなどあり得ない。そして，本件事故の約２分後に，被告人は，母親に対する電話において，母親から事故の原因を尋ねられると，「一瞬，ボーッとした。」などと答えたことが認められるところ，被告人が母親に対して嘘をつく理由は全くなく，また，被告人は，本件事故の約１０分後に現場に到着した警察官に対しても，「事故当時のことは覚えていない。気が付くと運転していた車が歩道に乗り上げていた。」旨述べており，本件事故当日の警察署における取り調べにおいても，同様の供述をしている。
これらの被告人の言動に鑑みれば，被告人が，本件事故時に，著しく意識レベルが低下した状態にあったことは明らかであるが，その原因は，仮睡しか考えられない。すなわち，被告人は，仕事等で遅くなる日が続き，疲労が蓄積していた上に，本件事故直前の２日間にわたり夜よく眠れない状態が続いて睡眠不足であったし，前夜にはビールを飲み，マイスリーも服用しており，また，長女を送り終え，幹線道路を外れ①地点まであと少しという状況で被告人の緊張が緩み，眠気を催しやすい状態にあった。意識レベルの著しい低下の要因としては，これを引き起こす疾病等に被告人がり患していたとの事情が認められない上，被告人が事故後すぐに覚醒して事故の状況を把握した的確な行動をとっていることから，意識レベルの著しい低下の原因は仮睡と考えるのが合理的である。そのうえで，被告人が眠気を自覚していたこと，①地点出発時に被告人車両を駐車場のブロック塀に衝突させたこと，⑦地点の交差点を普段どおり左折せず，直進したこと，⑦地点の交差点を直進した後も，交差道路を左折できる機会に左折せず，帰宅するのに不合理な経路で走行したこと，本件現場に至るまでの被告人の記憶が鮮明でないことなどからすると，被告人は仮睡に先立って眠気を感じ意識レベルが下がり，このまま走行すれば仮睡状態に陥り，正常な運転ができない状態になることは十分に予見可能であった。


ところで，検察官が，予備的訴因について，「遅くとも⑨地点を左折するまでの間に眠気を催し」と訴因変更したのは，訴因変更の経緯からも明らかなように，⑨地点は，遅くともその頃には眠気を催して運転中止義務が発生したとする地点であり，問題なく回避可能性が認められる地点という趣旨で特定したものである。もとより，⑨地点を左折した後も，眠気が完全に解消するような新たな事情がない限り，運転中止義務が継続する趣旨であることは明らかであり，⑨地点を左折できたら，一旦生じた中止義務が消滅するなどという趣旨でないことは論理的に明白である。ところが，原判決は，本件事故の態様や事故直後の被告人の言動等から，被告人が本件事故において仮睡状態に陥っていたことは認定したが，本件の道路状況や被告人がその道路の状況に応じて的確に走行していることを理由として，⑨地点までに，被告人が眠気を催し，前方注視が困難になったとまでは認められないとした。しかし，一般に眠気を催してもそれを我慢して運転を継続し，道路状況に応じた運転操作を行いつつも，結局仮睡状態に陥って事故を起こすことは経験則上何ら珍しいことではなく，むしろ通常の形態と解されるし，被告人には，突如意識を失い睡眠状態になるような疾病はなかったのであるから，それまで全く眠気を感じていなかったのに突然意識レベルが低下するなどということも睡眠の機序に照らせば考えられず，仮睡状態に陥る前の本件運転中に被告人が眠気を催していたことは明らかである。すなわち，原判決が一方で事故時点の仮睡状態を認定していながら，他方でそれ以前の眠気を否定しているのは，睡眠の機序に全く整合しないことはもとより，社会常識からも受け入れ難い論理矛盾であって，明らかに論理則・経験則に反する事実認定というべきであり，誤っている。３そこで，上記の検察官の主張について検討する。本件で問題となる運転を中止すべき「眠気」は，運転に際して前方注視が困難になるような「眠気」であり，単に眠気が生じた（いわゆる「眠い」状態）だけでは直ちに運転中止義務は発生しない。そして，原判決も説示するように，被告人は，⑨地点までは道路の状況に応じて的確に進行しており，その運転状況に疑問を容れるような証拠はない（①地点でブロック塀に衝突したことと，⑦地点を直進したことの評価については後述する。）。検察官が特定した⑨地点は，検察官の主張において，遅くともその頃には眠気を催し，運転中止義務が発生したとする地点であって，⑨地点を左折後も，眠気が完全に解消するような新たな事情がない限り，運転中止義務は継続するという趣旨であるにしても，その前提として，⑨地点までに「前方注視が困難になるような」眠気を催していることが必要であるから，原判決は検察官の主張する前提がないという判断をしたものであり，仮に，⑨地点以降⑩地点までの間に前方注視が困難になるような眠気が生じたとするならば，運転中止義務の発生は⑨地点以降になるのであるから，たとえ，被告人が仮睡状態に陥って本件事故を起こしたとしても，検察官の設定した本件訴因では，有罪にすることはできない。
このような観点から検討すると，原判決の説示，判断は相当なものといえる。
この点に関し，検察官は，前記のとおり，被告人は，ア睡眠不足と疲労蓄積があり，マイスリーを服用していたこと，イ運転車両を①地点駐車場のブロック塀に衝突させたこと，ウ⑦地点の交差点を左折せず，直進したこと，エ⑦地点の交差点を直進した後も，不合理な経路で走行したこと，オ本件事故現場に至るまでの記憶が鮮明でないことを挙げるとともに，睡眠の機序として，意識レベルが高く清明な状態から，突如，意識レベルが急降下するのではなく，長短の差こそあれ，一定の時間をかけて意識レベルが低下し，覚醒していることが困難となり，眠りに至るのであって，原判決は，アからオのエピソードのうち，ウだけを取り上げるとともに，睡眠の機序に全く整合しない判断をしている，という。
しかしながら，検察官の主張する睡眠の機序は経験則に照らして是認できるところではあるが，アないしオの事実は，被告人において⑨地点までに前方注視が困難な眠気が発生した可能性を示すものであるにしても，逆に，これらの事実がそろっているからといって，被告人において，⑨地点までに前方注視が困難な眠気が発生していたと合理的な疑いを超えて認定できるとはいえない。すなわち，弁護人も指摘するように，アは，被告人においては従前から就寝前にマイスリーを服用していたし，このころの被告人は，仕事や家庭生活における一定程度の疲労や睡眠不足もある中で日常的に自動車の運転をしていたものであるが，その間に交通事故を起こしたことなどはなかった。また，マイスリーを服用していたとしても，実際その影響がどの程度のものであったかは立証されていない。イは，①地点を出るときに長女のスクールバスの発車時刻に間に合わせるように急いでいて，被告人が慌てていたことから，普段は接触することがないブロック塀と衝突してしまったということもあり得るのであり，必ずしも意識が低下していたことと結びつくわけではない。ウは，運転中に考え事などをしていれば曲がるべき道路を直進してしまうなどということもあり得るところであり，逆にその際，被告人が直進した道路は左右に湾曲し，傾斜もある道路であったけれども，被告人はその道路を湾曲に沿って適切に走行したという事情も見て取れる。エは，人は常に「合理的ルート」を通るはずだという前提に立つこと自体，不合理であるし，自動車で帰宅するのに多少の遠回りをしたとしても，過度の労力がかかる訳でもないし，帰宅のための時間が大きく異なるということもない。オは，確かに，⑨地点左折後の被告人の記憶については，捜査の過程で当初は児童らと衝突した際の状況に関し，全く客観状況と異なる状況を述べながら，後になってこれを改めるなど，合理的な理由なく変遷しており，記憶が鮮明でないことがうかがえるが，事故時の状況の記憶が十分でないことをもって，直ちに⑨地点までに前方注視が困難な眠気が発生していたということはできない。
もっとも，検察官が主張するように，原判決が⑩地点で仮睡状態にあったと認定しながら（無罪判決の理由中の認定であるから，罪となるべき事実の認定のように，合理的な疑いを超えて認定したものとは必ずしもいえないにしても），⑨地点以前に眠気が生じていないと認定したことは，⑨地点から⑩地点までの距離は短く（約０．３キロメートル），走行時間もわずかなものであるから（控えめに時速約３０キロメートルと想定しても約４０秒弱である），原判決は，この間に仮睡状態になったと認定したことになり，睡眠の機序に照らすと，不自然な状況であることは否めない。


しかし，原判決が一方で事故時点の仮睡状態を認定していながら，他方でそれ以前の眠気を否定する矛盾を犯しているように見えるのは，この仮睡状態の認定が，睡眠の機序に沿った，仮睡に至るまでの眠気で前方注視が困難になりつつある状態のときにおける異常な運転状況等の存在の立証に支えられたものでない，すなわち，通常あり得るはずの事情を検察官が証明できていないことによるからと考えられる。そもそも，原判決が，⑩地点において被告人が仮睡状態にあったと認定したのは，原審及び当審で一貫して検察官が主張している事故現場の状況や，事故の態様，被告人の事故直後の言動等からすると，被告人の事故時の著しい意識レベルの低下の原因は仮睡以外に考えられないという主張を原判決が容れて，上記（第２の２⑴）のように説示し，被告人は⑩地点において仮睡状態にあったと認定したものと考えられるが，弁護人は，原審及び当審において，被告人が⑩地点で仮睡状態にあったことを強く否定している。すなわち，弁護人は，ア被告人は，本件事故直前まで少なくとも外形的には正常な運転を継続し続けており（その主張の要旨は上記原判決無罪の理由の要旨⑵のとおり（上記第２の２⑵）），この間に，被告人が（たとえ一瞬でも）仮睡状態に陥ったとの事実などは認められていないし，また，仮睡状態を導くような眠気を催していたといった事実も認められるわけではない，イ本件事故現場付近には，多数の者がいたが，被告人運転車両の速度が出ていたなどと供述する者はいても，本件事故時の運転以外に，ふらついているなどの異常な運転をしていたと供述する者はいないとの根拠を挙げ，次のようにいう。原判決は，被告人が事故時に仮睡状態にあったと認定しているが，原判決が指摘する事情は仮睡状態になくとも生じる事情である。原判決は，被告人が本件事故時前方の交差点前に停車中の自動車を認めて，これを避けようとして，とっさに右にハンドルを切った可能性も認めているが，そのこと自体，停車中の自動車を認識しているのであって，仮睡状態に整合する事態ではない。ハンドル操作に意識がいってしまい，ブレーキ操作が遅れたということは，仮睡状態に陥らなくとも生じうるものであって，この被告人のハンドルやブレーキ操作等は，運転操作のミスとはいえても，仮睡状態となったことを推認させる事情ではなく，むしろ整合しないと見られよう。また，事故後，被告人が放心状態になっていたことについても，事故の影響を受けて，いわゆる「頭が真っ白になった」状態になっていたとも考えられるし，被告人の母親への返答についても「一瞬，ボーッとした」というものであり，居眠りなどを認めるものとはなっておらず，いくらでもほかの具体的可能性が考えられる。本件事故時の行動はとっさの行為であり，標識柱に衝突するまでの時間も極めて短時間のものであったから，ブレーキ操作等をしてブレーキの効果が生じるまでの「空走時間」に衝突してしまったとも見られるし，「アンチロックブレーキシステム」においては，車輪がロックされずブレーキ痕が付着しにくいし，被告人車両はエアバッグが作動していないから，本件事故の衝撃はさほど大きなものではなく，これらの点からすれば，被告人がブレーキ操作をおよそ試みることなく衝突した，とはいえない。
確かに，このような弁護人の主張を踏まえて検討すると，⑩地点直前までは被告人の運転行為に客観的な問題はなく，だとすれば，睡眠の機序に反して，突然仮睡状態になった，ということになって，不自然さを孕むことになる。弁護人が主張するとおり，本件事故の態様は，進路前方に交差点で右折しようと停車していた車があるのに，この車と衝突することなく右前方に進路を変え，標識柱と衝突するなり左方向に向きを変えたというものであって，衝突状況については複数の目撃者が存在するものの，速い速度であったという供述をする者は存在するが，ふらついて走行していたという状況を目撃した者はいない。被告人は事故を起こした変形交差点を右折しようとしていたというが（事故当時の交通規制からすれば，その方向に走行するしかない。），被告人の運転状況に関する供述は，⑦地点を左折できなかったことや，⑩地点の事故状況に関して変遷し，最終的には証拠に合わせた供述をする傾向があるし，この交通規制は時間帯による規制であって，被告人において確実に認識していたとは断言できないところがあるから，被告人が変形交差点を右折しようとしていたとは確定できないものの，被告人が前方の変形交差点のいずれの方向に進むにしても，上記の点からすれば，被告人は，進路前方の自動車が駐車車両であると誤認して，その車を避けるために，右前方に進路を変えたが，その後，的確な運転操作を誤ったと見ることもでき得る。そうであれば，被告人は前方の車両を認識していたことになり，仮睡状態には陥っていなかったということが，もう一つの合理的な可能性として存することになる。そして，事故直後の被告人の母親との電話における会話において，被告人は「一瞬，ボーッとしていた」と話しているが，この「ボーッとしていた」という状態は，日常の用語例としても「考え事をしていてボーッとしていた」というように，他に気をとられて集中力を欠いた状態を表す意味合いでも用いられることがあり，必ずしも仮睡状態を表現したものとはいえないし，事故直後に警察官に対し，事故時の状況を的確に答えられなかった，ということも，運転についての集中力が欠け，周囲の状況の認識が不十分であったという可能性もあり，仮睡状態に陥ったことと直ちに結びつくわけではない。これに加えて，前述のとおり，被告人は⑨地点までは，道路状況に合わせて的確に走行していたという前提事実も併せると，原判決が認定した事故時仮睡状態に陥っていたとの判断は一つの可能性を示すものであり，その可能性は強いにしても，そのように断定できるわけではなく，ほかにも弁護人が指摘するように，事故時に他のことに気を取られて集中力を欠いた結果，前車を避けるためにハンドルを右に切ったが，その後のハンドル，ブレーキ操作を的確にできずに，標識柱に衝突したというような可能性がないわけではない。このように，本件では，ふらついて走行しているというような居眠り運転特有の兆候が客観的に認められない以上，客観的な事故状況からは居眠り運転を理由とする事故か他の過失による事故かを区別するのは困難であって，事故直後の母親に対する言動などは多義的な理解が可能であるから，これらを併せても事故時仮睡状態にあったことについては，疑問を容れる余地がある。したがって，事故時仮睡状態にあった，という点で，原判決の判断には相当でないところがあるから，このことを前提として，⑨地点を左折するまでの間に，眠気を催し前方注視が困難になったことが認められるとして，原判決の不当性をいう検察官の主張はなおさら理由がないことに帰着する。


主文
被告人を懲役３年に処する。
未決勾留日数中２５０日をその刑に算入する。
理由
【犯罪事実】
被告人は，Ａ，Ｂ及びＣと共謀の上，
第１Ｄ（当時２８歳）を生命又は身体に対する加害の目的で誘拐しようと企て，平成３０年２月２３日午後１時１０分頃から同日午後１時５０分頃までの間，名古屋市（住所省略）ＥＦ店において，被告人が資金運用の依頼名目で呼び出していた前記Ｄに対し，「同居人がＤさんと会って話をしたいと言っているので，会ってもらえませんか。」などと虚偽の事実を言って，前記Ｄにその旨誤信させ，よって，同日午後２時３分頃，前記Ａ，前記Ｂ及び前記Ｃが付近で待機している同市（住所省略）ａｂ号室まで被告人が前記Ｄを同行した上，同室内に同人を入室させ，もって生命又は身体に対する加害の目的で同人を誘拐し，第２同日午後２時８分頃から同日午後２時４９分頃までの間，前記ａｂ号室において，同人に対し，その両手首及び両足首を紐様のものでそれぞれ緊縛するなどした上，同人を黒色手提げバッグ内に詰め込むなどし，同人を同室内から脱出することを不可能にさせ，もって同人を不法に逮捕監禁し，第３同日午後２時８分頃から同日午後２時３５分頃までの間に，同所において，同人に対し，その顔面を拳で複数回殴る暴行を加え，よって，同人に全治約３週間を要する顔面打撲等の傷害を負わせた。
【事実認定の補足説明】
１争点
被告人及び弁護人は，第１（生命身体加害誘拐）の犯行について，被告人は生命身体加害目的を有しておらず，共犯者と共謀した事実はないから無罪であり，第３（傷害）の犯行について，被告人には正犯意思がなくその罪責は幇助犯にとどまると主張する。
２前提となる事実
関係証拠によれば，第１，第３の各犯行に係る外形的事実，すなわち，被告人が，ＡやＢの指示ないし意向に従って，資金運用の依頼名目で呼び出したＤ（以下「被害者」という。）に対し，同居人が話をしたいと言っているので会ってほしい旨嘘を言い，その旨誤信した被害者を，当時被告人とＣが同居していたａｂ号室（以下「被告人方」という。）まで同行して誘拐したこと，また，その後，同所において，共犯者が被害者に対してその顔面を拳で複数回殴る暴行を加え，被害者に顔面打撲等の傷害を負わせたことはいずれも明らかと認められる。また，これらの前後を含む一連の経過の中での被告人の関与等について，関係証拠によれば次の事実が認められる。
⑴被告人は，Ｂの指示により，平成３０年２月１４日から，元々知り合いであった被害者に「最近初期金額の少ない利益出るビジネスありますか？」などとのＬＩＮＥメッセージを送信して被害者との接触を図り，同月１５日，被害者に会って話をする約束を取り付けた。この間，被告人が，被害者とのＬＩＮＥメッセージのやり取りを撮影したスクリーンショットをＢに送信し，ＢがそれをＡに転送するなどした。
⑵被告人は，同月１８日，名古屋市（住所省略）ＥＦ店において，被害者と会って仕事の内容等を聞き出し，その後，被告人とＢは，その結果を報告するため，ショッピングモールの駐車場でＡと会い，その際，Ａから，被害者の誘い出しに成功したら報酬を支払うなどとの趣旨を告げられた。
⑶被告人は，同月２２日午後１１時３０分頃，Ｃに「ガラステーブルだけ外に出しといてだって」「割れるから」などとのＬＩＮＥメッセージを送信し，これに対し，Ｃは，「おけ」「ほかなにかやっておくことある？」などと返信して，その後，被告人方に置かれていたガラステーブル（以下「本件ガラステーブル」という。）をベランダに移動させた。
⑷被告人は，被害者に対し，再び投資の話を聞きたいなどと申し向け，同月２３日，前記ＥＦ店で被害者と会い，被害者を被告人方に連れ出そうとしたものの，一旦被害者に断られ，Ｂに電話でその旨連絡した際，Ｂから，同居人が話を聞きたがっていると嘘を言って被害者を被告人方に連れてくるよう指示され，その指示どおり前記誘拐に及んだ。
⑸同日午後２時３分頃，被告人が被害者を連れて被告人方に入った後，Ｃは，被告人が被害者に告げていた虚偽の名目に係る同居人を演じて被告人方に入り，それから間もなく，ＡとＢも被告人方に入った。
⑹その後，被告人は，Ａの指示を受け，Ｂ，Ｃと共に，被害者の身体を押さえ付け，自身でその足首を紐様のもので縛り，その衣服をはさみで切断するなどした。
⑺被告人は，同日午後２時４９分頃，被害者がＢに命じられて自らその中に入った大型の黒色手提げバッグをＣと共に被告人方マンションから運び出し，これをＡの自動車の後部座席に乗せた。
３検討
⑴ア以上のとおり，被告人は，Ｂの指示の下，被害者を同行して被告人方に入室させるその実行役を担ったものであるところ，本件事件の前日には，Ｃに対し，本件ガラステーブルを片付けておくよう指示しており，これは，Ｂらの指示をＣに伝達したものと解される。この指示が，被害者を被告人方に連れてくれば，抵抗する被害者に対し，Ｂらが暴行を加えるなどの事態となる可能性が非常に高いと見込まれることから，そうした事態に備えるため本件ガラステーブルを片付けておく必要があるなどとの趣旨を含意していることは，容易に察しのつくところであったというべきである。


そうすると，被告人は，遅くともＣに前記指示をした時点において，被害者を被告人方に誘い入れ，同所で被害者に暴行を加えることについては，当然にあり得べき成り行きとして十分想定していたものと認められ，ひいては共犯者との間で，生命又は身体に対する加害の目的で被害者を誘拐すること，更には，現に被害者に暴行を加えることにつき意思を通じ合っていたものと強く推認されるところである。イまた，被告人は，本件事件当日，前記のとおり被害者を被告人方に誘い入れ，ＡとＢが被告人方に入って以降は，被告人の供述によっても，ＡやＢがかなりの勢いで被害者に向かっていくなどする騒然とした状況を目の当たりにしたにもかかわらず，なおもＡの指示に従って，被害者の身体を押さえ付け，その足首を紐様のもので縛り，その衣服をはさみで切断するなどし，更には，暴行を受けて顔面が腫れ上がるなどした状態の被害者が入った黒色手提げバッグを，Ｃと共に被告人方マンションから運び出し，Ａの自動車の後部座席に乗せるなど，一貫して，ＡやＢに指示されるがまま，事態の推移に応じた協力をしつつ同人ら共犯者と行動を共にしていたものである。
この間，被告人は，共犯者が被害者に対してその顔面を拳で複数回殴る暴行を加えた場面は見ていない旨述べているものの，いずれかの共犯者が被害者にそのような暴行を加えて顔面打撲等の傷害を負わせたことは証拠上明らかと認められ，その現場は相当に凄惨な状況を呈していたことが窺われるところ，そのような状況の中，これを容認して，被告人が前記のとおり共犯者に協力し，共犯者と行動を共にしていたことは，被害者に対する暴行について，この現場においてはさることながら，前記アのとおり，この現場に臨む以前から，共犯者との間でその旨意思を通じ合っていたことを合理的に推認させる事情である。
ウなお，被告人は，ＡやＢに加害の意図があることは知らず，ただ同人らの指示に従ったにすぎないなどと供述するが，以上に述べたところに照らし，その供述は不自然不合理というほかなく，信用することができない。エ以上によれば，被告人は，遅くとも本件事件の前日に，Ｃに本件ガラステーブルを片付けておくよう指示をした時点において，共犯者との間で，第１，第３の各犯行，すなわち被害者を生命又は身体に対する加害の目的で誘拐すること，更には被告人方で被害者に暴行を加えることにつき，共犯者と意思を通じ合っていたものと認められる。
⑵アそして，その上で，被告人は，被害者に虚偽の事実を告げて被害者を同行し，被告人方に入室させるという第１の犯行の実行行為そのものを担当しているのであるから，同犯行について，被告人が実行共同正犯としての罪責を負うことは明らかである。
イまた，その後に行われた第３の犯行についても，被告人は，被害者に対する暴行の実行行為そのものを行ったものではないものの，被告人方において，被害者の身体を押さえ付け，その足首を紐様のもので縛り，その衣服をはさみで切断するなど，被害者に対する物理的な実力行使にも及んでおり，被告人が，共犯者による暴行に必要かつ重要な役割を担ったと評価し得ることは明らかである。これらの被告人の行為は，いずれも共犯者の指示によるものであったとはいえ，被告人は，被害者に対する暴行に向けられたそれらの指示の意味するところを十分認識していながら，特段の抵抗もなくこれに従って行動しており，被告人の犯行への関与には，相応の主体性，積極性も認められる。
加えて，被告人は，前記のとおり，本件事件の前に，Ａから，何らかの報酬を得られる旨示唆されていたと認められるところ，この点，Ｃの供述によれば，被告人は，Ｃとの会話の中で，本件により何らかの利得を手にする意図を前提とした発言をしていたともいうのである。被告人はこの事実を否認するが，Ｃは，当時から被告人と同居するなど親しい間柄にあったもので，Ｃが供述するその他の供述内容にも不合理な点が見当たらないこと等にも照らせば，Ｃのこの供述は信用することができる。そうすると，被告人は，一定の利欲目的を有して本件に関与したものであることが窺われ，このことも，被告人が単にＡやＢの犯罪に加担するというにはとどまらず，自己の犯罪を行う意思で犯行に関与したことを推認させる。そうすると，第３の犯行についても，被告人は，自己の犯罪を行う意思，すなわち正犯意思を有してこれに関与したものと認めるのが相当である。
４結論
以上の次第であり，被告人は第１，第３いずれの犯行についても共同正犯としての罪責を免れない。
【法令の適用】
１罰      条
第１の行為につき    刑法６０条，２２５条
第２の行為につき    刑法６０条，２２０条
第３の行為につき    刑法６０条，２０４条
２刑種の選択                第３の罪につき，懲役刑を選択３併合罪の処理              刑法４５条前段，４７条本文，１０条（最も重い第３の罪の刑に法定の加重〔ただし，短期は第１
の罪の刑のそれによる〕）
４未決勾留日数の算入      刑法２１条
５訴訟費用の処理         刑事訴訟法１８１条１項ただし書（負担させない）
【量刑の理由】
被告人らは，加害の目的を秘して被害者に虚偽の事実を告げ，被害者を被告人方に誘い入れた上，４人がかりで押さえ付け，手足を縛り，着衣を切断するなどして一方的にその行動の自由を奪い，その間に顔面を複数回殴る暴行を加えて被害者に全治約３週間を要する傷害を負わせ，挙げ句は被害者をバッグの中に詰め込み，そのバッグを被告人方から運び出すなどしたもので，一連の犯行態様は被害者の人格を無視した誠に残忍なものである。被告人らは，相互に密接に連絡を取り合って事前に犯行を計画し，各々の立場に応じた役割を分担しており，一定の計画性も認められる。被害者が抱いたであろう屈辱や恐怖感，無力感は察するに余りあり，バッグ内に詰め込まれた被害者が共犯者に連れ去られた後に死亡していることとも相俟って，被害者の遺族が被告人らの厳罰を望むのも至極もっともなことというべきである。被告人は，共犯者の指示に従った従属的立場であったとはいえ，自身も一定の利欲目的を有し，さしたる躊躇もなくそれらの指示に従い，誘拐の実行行為を始めとして各犯行に主体的かつ積極的な関与をしているのであって，その刑責はＣより重く，Ａ，Ｂに次ぐものである。
そうすると，被告人の刑事責任は重く，被告人が公判廷において事実関係については概ね認め，反省の言葉を述べていること，被害者の遺族に対して合計２００万円の弁償金を支払っていること，被告人に前科がないこと，被告人の母が社会復帰後の監督を誓約していることなどの酌むべき事情を勘案しても，本件において被告人に執行猶予を付することが相当であるとはいえず，酌むべき事情はその刑期の面で十分考慮することとし，被告人に対しては主文の期間の実刑を科するのが相当であると判断した。