【００１７】このため，スクロール圧縮機の運転中にスクロール台板の撓みによって歯先端面に隙間が生じ，体積効率の低下や内部漏れ損失の増大によって性能が低下するという問題点があった。また，歯先端面押付けの反力位置が変わることによって押付け力不足となり固定スクロール(2)にばたつきが発生する。また，歯先端面押付けの反力位置の移動を許容するような背圧力を設定した場合には，不必要に過大な歯先端面押付け力となって歯先摺動損失，スラスト損失が増加するという問題点があった。
【００１８】この発明は，かかる問題点を解消するためになされたものであり，スクロールの熱膨張，渦巻歯の歯先端面押付け力及び冷媒ガス圧によって生じる台板の撓みに対して，渦巻歯の歯先端面隙間の分布を適正に保ち，体積効率の低下や内部漏れ損失の増大が抑制されたスクロール圧縮機を得ることを目的とする。また，渦巻歯の歯先端面押付け力を必要最小限に設定することにより歯先とスラストの摺動損失の少ないスクロール圧縮機を得ることを目的とする。
(2)判断
上記(1)認定の事実によれば，引用例１において，揺動スクロール及び固定スクロールが設けられたスクロール圧縮機が冷凍機，空気調和機等の圧縮機として使用されること（【０００１】），従来のスクロール圧縮機において冷媒ガスを圧縮室に流入させ，これを圧縮することが行われていること（【０００７】），引用例１記載の発明は，スクロール圧縮機の運転中にスクロール台板の撓みによって歯先端面に隙間が生じ，体積効率の低下や内部漏れ損失の増大によって性能が低下する等の問題点を解決課題とし，スクロールの熱膨張，渦巻歯の歯先端面押付け力及び冷媒ガス圧によって生じる台板の撓みに対して，渦巻歯の歯先端面隙間の分布を適正に保ち，体積効率の低下や内部漏れ損失の増大が抑制されたスクロール圧縮機を得ること等を目的とすること（【００１６】ないし【００１８】）が記載され，当該スクロール圧縮機において冷媒ガスが用いられることが示唆されている（【請求項１】）。しかし，引用例１には，冷媒ガス（本願発明において，冷媒ガスが「作動ガス」に当たることについては争いがない。）の種類，条件等を特定する記載ないし示唆はないから，引用例１発明において，冷媒ガスがフロンであるといえないことはもとより，どのようなものであるかも限定されていない。したがって，相違点１について，本願発明は，「前記作動ガスを二酸化炭素とした」ものであるのに対し，引用例１発明は，「冷媒ガス」がどのようなものであるか不明である点とした審決の認定に誤りはない。
これに対し，原告は，相違点１に関して，引用例１発明を，「冷媒ガス」をフロンであると認定すべきである旨主張する。しかし，原告の主張は，採用できない。すなわち，引用例１には，作動ガスの種類に関して，何らの記載又は示唆がないから，「冷媒ガス」を「フロン」であると認定することは，妥当を欠くというべきである。したがって，審決が，引用例１発明について，「冷媒ガス」がどのようなものであるか不明であるとした点に誤りはない。
２取消事由２（相違点１に関する容易想到性判断の誤り）について原告は，引用例１発明と本願発明との相違点１について，引用例１発明の冷媒ガスを二酸化炭素とすることは当業者が容易に想到し得たと判断した審決は誤りである旨主張する。
しかし，原告の主張は失当である。
(1)認定事実
ア本願明細書（甲４）には，以下の記載がある。
【０００３】近年，環境保護の観点から，蒸気圧縮式冷凍サイクルにおいて，冷媒の脱フロン対策の１つとして，作動ガス（冷媒ガス）として二酸化炭素（ＣＯ２）を使用した冷凍サイクル（以下，ＣＯ２サイクル）が提案されている（例えば，特許文献１参照）。このＣＯ２サイクルの作動は，フロンを使用した従来の蒸気圧縮式冷凍サイクルと同様である。すなわち，・・・圧縮機で気相状態のＣＯ２を圧縮し・・・，この高温圧縮の気相状態のＣＯ２を放熱器（ガスクーラ）にて冷却する・・・。そして，減圧器により減圧して・・・，気液相状態となったＣＯ２を蒸発させて・・・，蒸発潜熱を空気等の外部流体から奪って外部流体を冷却する。【０００５】【特許文献１】特公平７－１８６０２号公報イ引用例４（甲１４）には，以下の記載がある。
【０００１】【発明の属する技術分野】本発明は，二酸化炭素を冷媒として使用する冷凍空調装置に関するものである。
【０００２】【従来の技術】従来，この種の二酸化炭素（ＣＯ２）を冷媒として使用する冷凍空調装置として図４に示す冷凍空調装置が一般的に知られている。【０００４】【発明が解決しようとする課題】・・・ＣＯ２冷媒を使用する冷凍空調装置で，大気に熱放出を行う方式のものにあっては，外気温度が高いときでも所定の冷凍能力を確保するために，高い吐出圧力が得られる圧縮機が必要となる。【０００７】従って，外気温度が高いときでも十分に室内を冷房等できるようにするには，圧縮機１として冷凍能力の大きいものを設置する必要があり，圧縮機１の駆動動力の割には効率の悪いものとなっていた。
【０００８】本発明の目的は前記従来の課題に鑑み，圧縮機全体の動力を大きくすることなく，かつ，冷凍効果が向上する冷凍空調装置を提供することにある。【００１８】この冷凍空調装置はＣＯ２を冷媒として使用するもので，・・・一方の圧縮機（以下，第１圧縮機という）１ａ，第１放熱器２ａ，他方の圧縮機（以下，第２圧縮機という）１ｂ，第２放熱器２ｂ，膨張機構３ａ及び蒸発器４を順次冷媒管５で接続し，ＣＯ２冷媒を第１圧縮機１→第１放熱器２ａ→第２圧縮機１ｂ→第２放熱器２ｂ→膨張機構３ａ→蒸発器４→第１圧縮機１ａと順次循環し，蒸発器４の吸熱作用により室内冷房を行っている。・・・
【００１９】このように構成された冷凍空調装置において，・・・第２圧縮機１ｂ及び膨張機構３ａは共にスクロール式の圧縮・膨張機構を採用している。・・・
(2)判断


上記(1)認定の事実によれば，引用例４には，スクロール式圧縮・膨張機構で構成される冷凍空調装置の冷媒として二酸化炭素を用いることが記載されていること，本願明細書にも，環境保護の観点から，蒸気圧縮式冷凍サイクルにおいて，冷媒の脱フロン対策の１つとして，作動ガス（冷媒ガス）として二酸化炭素を使用することが公知文献に記載されている旨示唆されていることが認められる。そうすると，作動ガス（冷媒ガス）に関する限定のない引用例１発明において，環境保護の観点等を考慮して，作動ガス（冷媒ガス）を適宜選択して二酸化炭素とし，本願発明の構成に想到することは，当業者にとって容易というべきである。これに対し，原告は，①本願出願当時，スクロール圧縮機の作動ガスをフロンから二酸化炭素に変更する場合，未解決な技術的課題が多く存在していた，②作動ガスをフロンとした場合と二酸化炭素とした場合では，旋回スクロールの渦巻状突起（ラップ）に作用して変形の原因となる力の種類，大きさが異なる，③引用例４は，旋回スクロールの端板が変形して圧縮室のシール性が低下し，作動ガスが漏れる等の本願発明の解決課題を示唆する記載がなく，二酸化炭素を作動ガスとして使用した冷凍空調装置において，スクロール圧縮機が使用できることを示唆したにすぎないとして，スクロール圧縮機の作動ガスとして二酸化炭素を用いることが容易とはいえない旨主張する。
しかし，原告の主張はいずれも失当である。
スクロール圧縮機の作動ガスを選択する場合，圧縮するガスの圧力の高低等，その特性に応じて，スクロール圧縮機に作用する力によって不具合が生じないように構成部材等を適宜調整することは，当業者にとって当然のことである。作動ガスとして二酸化炭素を選択した場合に，未解決な技術的課題が存在し，フロンを作動ガスとした場合とは変形の原因となる力の種類，大きさが異なるとしても，そのような課題を解決すべく構成部材等を調整することができる以上，上記①ないし③の点を理由として，二酸化炭素を作動ガスとすることが格別困難とはいえない。３取消事由３（相違点２に関する容易想到性判断の誤り－その１）について原告は，引用例２には，旋回スクロールとは無関係の固定スクロールの端板に関する記載がなされ，引用例１，３には，旋回スクロールの端板の変形を抑制するために端板の厚みを増大させることは好ましくないという阻害要因が記載されているから，引用例１発明と本願発明との相違点２について，引用例１に記載されている問題点の解決のために，引用例２，３に示されている事項を適用することは，当業者が容易に想到し得たと判断した審決は誤りである旨主張する。しかし，原告の主張は，以下のとおり失当である。
(1)認定事実
ア引用例１（甲１１）には，上記１(1)   の【００１７】の記載のほか，以下の記載がある。
【００６１】・・・揺動スクロール(8)には揺動渦巻歯(11)側の面に圧縮室(10)の冷媒ガス圧が，反揺動渦巻歯(11)側の面には吸入圧が作用している。さらに，歯先端面(40)の押付け力も作用し，これらの荷重を支持するスラスト受けは外周に位置しているため，歯先形状を設定するときの問題として図５に示すような傾向の無視できない量の台板(9)の撓みが発生する。
【００６２】このような揺動スクロール(8)台板(9)の撓みによって，揺動スクロール(8)の揺動渦巻歯(11)の歯先端面(40)が中凹傾向となると共に，固定スクロール(2)の固定渦巻歯(5)の歯先端面(23)の対向面としての揺動スクロール(8)   の歯底面(39)も中凹傾向となる。このため，予め渦巻歯の歯先形状を設定することにより歯先端面隙間の最小化及び歯先端面押付け反力位置の設定を行うに当たって，固定スクロール(2)及び揺動スクロール(8)ともに，渦巻歯の熱膨張と揺動スクロール(8)台板(9)の撓みを基にして渦巻歯の歯先形状が設定される。イ引用例２（甲１２）には，以下の記載がある。
【０００１】【発明の属する技術分野】本発明は，スクロール型流体機械に関し，特に，固定スクロールの変形が低減されるスクロール流体機械に関するものである。【０００４】以上の動作において，ケーシング１０２内を高圧室１０３ａと低圧室１０３ｂとに区切る固定スクロール１０４の固定台板１０４ａには，高圧室１０３ａの圧力と低圧室１０３ｂの圧力との圧力差により変形が生じる。この変形によって，固定スクロール歯１０４ｂの先端部が可動スクロール１０６の歯底面に局部的に接触し，可動スクロール歯１０６ｂの先端部が固定スクロール１０４の歯底面に局部的に接触する。このため，可動スクロール１０６の公転駆動の摩擦が増大して，可動スクロール歯１０６ｂおよび固定スクロール歯１０４ｂが焼きつくことがあった。さらに，この焼きつきのために運転不能になることがあった。【０００５】また，固定台板１０４ａには，高圧室１０３ａ側の温度と低圧室１０３ｂ側の温度との温度差に伴う熱膨張の大きさの違いによる変形も同時に生じる。・・・特に，冷媒ガスを回収する際に行われるポンプダウン運転等においては，冷媒ガスが殆ど無い状態でスクロール型流体機械が運転されるため，吐出口１０４ｅ近傍の温度が非常に高くなる。このため，上述したような，固定スクロール歯１０４ｂおよび可動スクロール歯１０６ｂの焼きつきや運転不能といった問題がさらに顕著に発生する。このため，固定スクロールの変形を低減するために，いくつかの対策が採られている。
【００１５】第４の例として，図１３に示すスクロール型流体機械において，固定スクロール１０４の固定台板１０４ａの厚さを増加させたものについて説明する。固定台板１０４ａの厚さをより厚く設定することにより，固定スクロール１０４が補強されるとともに，固定台板１０４ａの高圧室１０３ａ側の面から伝導する熱量が低減して固定スクロール１０４の温度がより均一化する。これらによって固定スクロール１０４の変形が低減でき，固定および可動スクロール歯１０４ｂ，１０６ｂの焼きつきや，焼き付きに伴う運転不能を防止することができる。ウ引用例３（甲１３）には，次の記載がある。


【０００１】【産業上の利用分野】本発明は，例えば冷凍機や空気調和機用として用いられるスクロール流体機械に係り，特にスクロールラップの遠心力に伴う変形を防止するのに好適な同期回転形スクロール流体機械に関する。【０００３】【発明が解決しようとする課題】上記従来技術の同期回転形スクロール流体機械では，スクロール部材が回転するため，スクロールラップ自身には遠心力が作用し半径方向で外向きに変形する。その力と変形量は外側ほど大きくなるが，スクロール部材は鏡板とスクロールラップが一体になって形成されているので，ラップの遠心力は，鏡板に対してモーメント荷重として作用する。上記従来技術では，スクロール部の鏡板外周部分は両スクロールともスラスト方向には支持されていないため，このモーメント荷重によって鏡板はスクロールラップ側を内側に凸状に弓なりの変形が両スクロール部材共に生じることがある。・・・【０００４】このようなラップ間の隙間を大きくする原因としては，ラップ自身より鏡板の方が影響が大きい。従って，１つの解決策として，鏡板の厚さを増して鏡板の剛性を大きくして鏡板の変形を少なくすれば，ラップ間の隙間を小さくする方策があるが，鏡板は円盤上に構成されているため面外からの外力に対しては剛性が小さいので，その厚さをラップに比して相当大きくしなければならない。この場合，スクロール部品の重量が重くなるとともに，慣性質量が大きくなり，モータの起動，停止等には回転の追従性が損なわれるため，同期回転させることが困難になってくるという問題があった。
(2)判断
ア上記(1)   ア認定の事実によれば，引用例１には，揺動渦巻歯(11)側の面に作用する圧縮室(10)の冷媒ガス圧と反揺動渦巻歯(11)側の面に作用する吸入圧との圧力差等により，揺動スクロール(8)台板(9)の撓みが発生し，揺動スクロール(8)の揺動渦巻歯(11)の歯先端面(40)が中凹傾向となると共に，固定スクロール(2)の固定渦巻歯(5)の歯先端面(23)の対向面としての揺動スクロール(8)の歯底面(39)も中凹傾向となり，歯先端面に隙間が生じ，体積効率の低下や内部漏れ損失の増大によって性能が低下するという問題があるため，撓み量を基にして，予め渦巻歯の歯先形状を設定することが記載されていると認められる。しかし，引用例１の段落【００１７】，【００６１】，【００６２】ないしその他の部分に，揺動スクロール台板(9)（本願発明の端板に相当する。）を厚くすることが好ましくない旨の記載はなく，また，台板(9)を厚くすることによる問題点が示唆されているともいえない。
したがって，引用例１に，旋回スクロールの端板の変形を抑制するために端板の厚みを増大させることは好ましくないとの阻害要因が記載されているとはいえない。イ上記(1)   イ認定の事実によれば，引用例２には，固定スクロールの変形が低減されるスクロール流体機械に関して，固定スクロール１０４の固定台板１０４ａには，高圧室１０３ａの圧力と低圧室１０３ｂの圧力との圧力差や，高圧室１０３ａ側の温度と低圧室１０３ｂ側の温度との温度差に伴う熱膨張の大きさの違いにより，変形が生じること，固定台板１０４ａの厚さをより厚く設定することにより，固定スクロール１０４が補強されるとともに，固定台板１０４ａの高圧室１０３ａ側の面から伝導する熱量が低減して固定スクロール１０４の温度がより均一化し，固定スクロール１０４の変形が低減できることが記載されていると認められる。上記記載は固定スクロールに関するものであるが，渦巻歯と台板を備えるスクロール圧縮機であって，圧力により台板に変形を生じ得るという問題点については，旋回スクロールと同様であり（上記(1)アのとおり），引用例１と引用例２は，いずれも上記の問題点に関する対策を示すものであるから，両者が無関係であるとはいえない。
したがって，引用例２の固定スクロールの端板に関する記載が，旋回スクロールとは無関係であるということはできない。
ウ上記(1)   ウ認定の事実によれば，引用例３には，従来技術の同期回転形スクロール流体機械では，スクロール部材が回転するため，ラップの遠心力は，鏡板に対してモーメント荷重として作用し，鏡板は弓なりの変形が生じることがあること，その１つの解決策としては，鏡板の厚さを増して鏡板の剛性を大きくして鏡板の変形を少なくすれば，ラップ間の隙間を小さくする方策があること，この場合，鏡板の厚さをラップに比して相当大きくしなければならず，スクロール部品の重量が重くなるとともに，慣性質量が大きくなり，モータの起動，停止等には回転の追従性が損なわれるため，同期回転に困難を来す旨の問題があったことが記載されている。また，鏡板（引用例１の台板に相当する。）が変形することを解決するために鏡板を厚くすると，更なる問題点が生じる旨の記載がある。しかし，このような問題点は，モータの力やスクロール部品の材料の重量を適宜調整すること等によって，容易に解決できる事項といえる。
したがって，引用例３に，旋回スクロールの端板の変形を抑制するために端板の厚みを増大させることは好ましくないとの阻害要因が記載されているとはいえない。エ以上のとおり，引用例１発明と本願発明との相違点２について，引用例１に記載されている問題点の解決のために，引用例２，３に示されている事項を適用することは，当業者が容易に想到し得たとした審決に誤りはない。４取消事由４（相違点２に関する容易想到性判断の誤り－その２）について原告は，引用例１発明と本願発明との相違点２について，引用例３，５，６の図面から正確な寸法関係を抽出することはできないとする一方，これらの図面において「『台板』等の厚さと『揺動渦巻歯』の高さがほぼ同等に描かれている」と認定し，引用例１発明において，揺動スクロール(8)の台板(9)の厚さと揺動スクロール(8)の揺動渦巻歯(11)の高さとの関係を，本願発明の数値範囲を充足するものとすることは，運転条件その他に応じて適宜設計する事項であるとした審決の判断は，誤りである旨主張する。
しかし，原告の主張は失当である。


審決は，①引用例３の【図１】，【図５】，【図１４】，引用例５の【図１】，【図９】，及び引用例６の第５図には，その図面の性格上，正確な寸法関係を抽出することは適切ではないものの，「台板」等の厚さと「揺動渦巻歯」の高さがほぼ同等に描かれていることのほか，②一般に，装置各部の寸法・諸元を表わすに当たって，関連する各部寸法等をもとに無次元化することは普通に行われているとともに，特に，「旋回スクロールの渦巻状突起の高さＨ２」を基準として「旋回スクロールの端板の厚さＴ２」と「旋回スクロールの渦巻状突起の高さＨ２」との比で表わすことに格別の技術的意義があるとは認められないこと，③本願明細書の【００３１】ないし【図３】をみても，「０．９」という下限値に格別顕著な技術的意義があるとは認められないことを総合して，引用例１発明において，揺動スクロール(8)の台板(9)の厚さと揺動スクロール(8)の揺動渦巻歯(11)の高さとの関係を，本願発明の数値範囲を充足するものとすることは，適宜設計する事項であると判断した。
仮に，原告主張のとおり，上記①の審決の理由が適切を欠く部分があったとしても，後記５のとおり，上記②，③の審決の理由に誤りはない。そして，引用例１発明において，揺動スクロール(8)の台板(9)の厚さと揺動スクロール(8)   の揺動渦巻歯(11)の高さとの関係を，本願発明の数値範囲とすることは，適宜の設計事項であるとした審決の結論には影響を及ぼすものではないから，原告の主張は失当である。
５取消事由５（相違点２に関する容易想到性判断の誤り－その３）について原告は，引用例１発明と本願発明との相違点２に関し，「『旋回スクロールの端板の高さＴ２』と『旋回スクロールの渦巻状突起の高さＨ２』との比で表すことに格別の技術的意味は認められない」，「『０．９』という下限値に格別顕著な技術的意義があるとは認められない」とした審決は誤りである旨主張する。しかし，原告の主張は，以下のとおり失当である。
ア原告は，本願発明が，①多数存在する旋回スクロールの設計パラメータの中で，指示効率に強い影響を与えるファクターが，旋回スクロールの剛性の指標となる端板の厚さＴ２と渦巻状突起に作用する荷重の大きさの指標となる渦巻状突起の高さＨ２の比（Ｔ２／Ｈ２）であること，②上記の比（Ｔ２／Ｈ２）の値を０．９よりも大きくすることにより効果的に指示効率を向上できることを見出した点に特徴があると主張する。
しかし，上記①，②の点に，格別の技術的意義は認められない。すなわち，イ上記①に関し，旋回スクロールの端板の厚さＴ２と渦巻状突起の高さＨ２の比（Ｔ２／Ｈ２）は，旋回スクロールの端板の相対的な厚さを表すものである。この点，部材の変形を防止するという目的からすれば，その厚さを増大させる方策が考えられることは機械力学の技術常識であり，揺動スクロールの台板の撓みが発生するという問題がある場合に，これを防止するために台板の厚さを増大させることは，一般的に採用し得る解決手段と理解される。すなわち，上記３のとおり，引用例１には，揺動渦巻歯(11)側の面に作用する圧縮室(10)の冷媒ガス圧と反揺動渦巻歯(11)側の面に作用する吸入圧との圧力差等により，揺動スクロール(8)台板(9)の撓みが発生し，歯先端面に隙間が生じて作動ガスが漏れるなどして性能が低下する問題があること，引用例２には，固定台板１０４ａの厚さをより厚く設定することにより，固定スクロール１０４の変形が低減できること，引用例３には，スクロール部材の鏡板の厚さを増して鏡板の剛性を大きくして鏡板の変形を少なくすれば，ラップ間の隙間を小さくするという方策があることが，それぞれ記載されており，これらの記載からすると，スクロールの台板を相対的に厚くすることによって，台板の変形を低減することは，当業者が容易に想起できる解決手段といえる。そうすると，旋回スクロールの端板の相対的な厚さ，すなわち，旋回スクロールの端板の厚さＴ２と渦巻状突起の高さＨ２の比（Ｔ２／Ｈ２）が，指示効率，すなわち，理論動力と，理論動力および指示損失動力（作動ガスの漏れによる損失動力）の和の比（本願明細書の段落【００２８】）に強い影響を与えるファクターとなることは，当業者にとっては容易に想到できる事項であり，上記①の点に格別の技術的意義を認めることはできない。


平成２９年２月２３日判決言渡
平成２８年（行ケ）第１００９９号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２９年１月１７日
判決
原告         Ｘ
被告         特許庁長官
指定代   理人         結   城   健太郎
窪田治   彦
紀本   孝
野崎大   進
板谷玲   子
主文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１原告の求めた裁判
特許庁が不服２０１４－１５８７８号事件について平成２８年２月１７日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
本件は，特許出願の拒絶査定不服審判請求に対する不成立審決の取消訴訟である。争点は，進歩性判断（引用発明の認定，一致点及び相違点の認定，相違点の判断）の誤りの有無である。
１特許庁における手続の経緯
原告は，名称を「円周分割パラボラアンテナと，太陽光追尾架台」とする発明につき，平成２０年４月７日，特許出願をしたが（本願。特願２００８－９９１９３号，優先権主張，優先日・平成１９年１１月１２日，特願２００７－２９２９９４号。甲５），平成２６年５月１５日付けで拒絶査定を受けたので，同年８月１１日，拒絶査定不服審判請求をし（不服２０１４－１５８７８号），平成２７年９月２９日付けで特許請求の範囲及び明細書を補正する手続補正をした（本件補正。請求項の数１。甲９）。
特許庁は，平成２８年２月１７日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，その謄本は，同年３月２６日，原告に送達された。
２本願発明の要旨
本件補正後の特許請求の範囲の請求項１記載の発明（本願発明）は，次のとおりである（甲９）。
パラボラアンテナ半球面を円周に沿って分割し，隙間のある傘状に，一体とした円周分割パラボラアンテナ。
とこれを支持する，１次幹（２支持幹を支持），２次幹（３次支持，及び時刻回転軸受），３次幹（季節変動伸縮幹）架台機構を有する架台と，受光，受熱部は，回転機構とは別の受光支持台構造とした，パラボラアンテナ架台。
３審決の理由の要点
(1)引用発明の認定
特表昭５７－５０１８８４号公報（引用例１。甲２）には，次の発明（引用発明）が記載されている。
「いろいろな径の複数の環状の円錐台１２ａ，１２ｂ，１２ｃ，１２ｄと，一対の横断リブ１４，１６とからなり，円錐台１２ａ，１２ｂ，１２ｃ，１２ｄはそれらの幾何学的中心を通る焦点軸Ａに対して横断リブ１４，１６に同一中心でかつ段違い列に取りつけられ，円錐台の最外側のものによって形成された基部から，円錐台の最内側のものによって形成された頂部へと高くなっていて，段違い列は，隣り合う円錐台の間に環状隙間を有し，円錐台は，円錐状の内側空洞を囲み，外側表面と孤状の光反射性内側表面を有し，内側表面は，各々単一の独特な放物面で構成され，各々軸線Ａに対し上外側の傾斜方向に傾いていて入射太陽光線を受けとり，それらを１回の反射で環状隙間と内側空洞を通して焦点帯に伝達し，円錐台１２ａの外側表面にある横断リブ１４の一端に取りつけられた支柱１８，支柱１８の他端に連結されたアーム２０，アーム２０の他端にハウジング２２が固定された赤緯追尾モータ，モータのロータ２６に連結された棒２４及び棒４４，ブラケット３２を含み棒４４が入り込むスリーブ軸受３０，筒状柱３４が取りつけられた基盤３６，筒状柱３４に回転自在に収容され，ブラケット３２が旋回自在に連
結された軸３８とからなる，支持構造と，
円錐台１２ａ，１２ｂ，１２ｃ，１２ｄの共通焦点帯に配置され，焦点軸Ａに中心合わせしてある軸４６の一端に取りつけられ，棒４４にある穴２９の中を焦点軸Ａに沿ってねじ式に動くことができる吸熱体４２とからなる，太陽集熱器１０」
(2)一致点の認定
本願発明と引用発明とを対比すると，次の点で一致する。「パラボラアンテナ半球面を，傘状に，一体としたパラボラアンテナ。とこれを支持する，１次幹（２支持幹を支持），２次幹（３次支持，及び時刻回転軸受），３次幹（季節変動に係るもの）架台機構を有する架台と，受光，受熱部を有する，パラボラアンテナ架台。」
(3)相違点の認定
本願発明と引用発明とを対比すると，次の点が相違する。
ア相違点１
本願発明は，パラボラアンテナが「パラボラアンテナ半球面を円周に沿って分割し，隙間のある傘状に（した）」「円周分割」パラボラアンテナであるのに対し，引用発明は，そのように構成されていない点。
イ相違点２
本願発明は，３次幹（季節変動に係るもの）架台機構が「３次幹（季節変動伸縮幹）架台機構」であるのに対し，引用発明は，支柱１８，アーム２０及び赤緯モータからなる点。
ウ相違点３
本願発明は，「受光，受熱部は，回転機構とは別の受光支持台構造とした」ものであるのに対し，引用発明は，「吸熱体４２」が「焦点軸Ａに中心合わせしてある軸４６の一端に取りつけられ，棒４４にある穴２９の中を焦点軸Ａに沿ってねじ式に動くことができる」構造としたものである点。
(4)相違点の判断
ア相違点１について
(ｱ)本願発明において，「パラボラアンテナ半球面を円周に沿って分割し，隙間のある傘状に（した）」構造が，どのような構造を意味しているのか必ずしも明確でないが，複数のパラボラアンテナ半球面が同心円状に配置されることにより，半径方向に空間が分割され，全体として隙間のある傘状を呈している構造を意味するのであれば，引用発明は本願発明と相違するところはない。(ｲ)また，複数のパラボラアンテナ半球面が同心円状に配置されるとともに，各パラボラアンテナ半球面は，円周方向に分割された，複数の扇形や円弧状の部分からなり，全体として隙間のある傘状を呈している構造を意味するとしても，引用発明においてそのような構造とすることは，当業者にとって容易である。すなわち，引用例１には，円錐台を，鋳造，成型，真空成形，その他の従来の製法によって別々に又は一体に製造できる旨記載されており，円錐台を分割構造にする点について示唆がある。


また，装置を構成するに当たり，その大きさや具体的な構造等を考慮して，分割・組立て可能な構造とすることは，通常行われているところであり，実公昭０９－１１０４０号公報（昭和９年実用新案出願公告第１１０４０号。引用例２。甲３）にも記載のとおり，広く知られた技術である。
そうすると，引用発明において，円錐台を円周方向に分割した構造のものとすること，すなわち，相違点１に係る本願発明の構成とすることは，装置の製作性等に応じて，当業者が容易に想到できた事項である。
イ相違点２について
本願発明の「３次幹（季節変動伸縮幹）架台機構」とは，その構造が必ずしも明確でないが，明細書及び図面の記載を参酌すれば，パラボラアンテナについての季節変動に係る角度調整動作に，部材の伸縮（摺動）が伴うものであると一応認められる。
他方，引用発明においても，支柱１８，アーム２０及び赤緯モータにより，円錐台１２ａ，１２ｂ，１２ｃ，１２ｄについて，季節変動に係る角度調整を行っており，その機能は基本的に同じである。このような角度調整に係る焦点を中心とした回転動作を，その他の適宜の構成により達成し得ることは技術的に明らかである。そして，構成部材の伸縮（摺動）を伴う回動機構は周知であり，そのような周知の機構を採用することは，当業者が適宜なし得る事項であって，相違点２に係る本願発明の構成とすることは，当業者が容易に想到できた事項である。
ウ相違点３について
引用発明において，吸熱体４２は太陽エネルギーの集光が主たる機能であって，各円錐台の共通の焦点帯に配置されていれば足りるもので，その設置箇所は集光可能な箇所であれば，当業者が適宜に設定し得るものである。棒４４と共に日周運動をすることまで要しないことは，技術的に明らかである。そして，引用例１には，「吸熱体は集光器構造と追尾装置から充分に離れたところに配置され（る）」旨記載されており，太陽に対して追尾運動をする構造体から離れた位置に吸熱体を配置することの示唆があるといえる。また，「集光器や追尾装置からの距離は，吸熱体の近づきやすさを増し，吸熱体からのエネルギーの移送を容易にする」旨の記載は，吸熱体へのアクセスやエネルギーの移送の観点から適宜の箇所に設置可能であることを示唆している。
このような示唆を踏まえると，引用発明において，回転機構とは別の，例えば基盤３６に支持する構造とすることは，当業者にとって格別困難なことではなく，相違点３に係る本願発明の構成とすることは，当業者が容易に想到できた事項である。
エ本願発明が奏する効果について
本願発明が奏する効果をみても，引用発明及び引用例２に記載された事項から十分予測可能な範囲内のものであって，格別ではない。
オ原告の主張に対し
(ｱ)原告は，引用発明の枠体の隙間は，風抗力を減らすための空洞であるのに対し，本願発明の隙間は，集光点を反射鏡下部へ導くためのものである，また，引用発明の円錐台は最内側のものに沿って形成された頂部へと高くなるのに対し，本願発明の断面はハート状である，と主張する。
しかし，引用発明の各円錐台の間の隙間も，本願発明と同様に，集光点を反射鏡下部へ導くためのものであるし，引用発明の円錐台の断面形状に関する主張は，本願の請求項１の記載に基づかない主張である。
(ｲ)原告は，引用発明の吸熱体は，支持する手段と作動的に連結されたものであるのに対して，本願発明の吸熱体は，地上に固定し，動作はさせない，また，引用発明の円錐台の支持は片持ちアームであるのに対し，本願発明は，強度，剛性を保持するため，両側を支持するものである，と主張する。しかし，引用発明における吸熱体４２の位置に関しては，既に述べたとおり，その設置箇所は集光可能な箇所であれば，当業者が適宜に設定し得るものである。例えば基盤３６に設置することは，当業者にとって格別困難なことではない。また，引用発明の支持構造に関する主張は，本願の請求項１の記載に基づかない主張である。
(ｳ)原告は，引用発明は，剛性が悪いため焦点帯が楕円になるのに対し，本願発明は，精度，剛性良くし，焦点は円形になる，また，引用発明は，１軸目は設置時固定し，２軸構成であるのに対し，本願発明は，３軸構成とし地軸の変動にも現場対応し，時々，１日１回程度の調整で１軸のみの等速回転で太陽を追尾するものである，と主張する。
しかし，引用発明の焦点帯の形状に関する主張も，本願の請求項１の記載に基づかない主張であるし，引用例１には，焦点が楕円となる旨の記載はあるものの，基本的には焦点が円形となる技術と解される。
また，引用発明も，ブラケット３２と軸３８の間（赤道儀調整軸Ｂ），赤緯追尾モータと棒２４の間（季節的な調整に係る軸Ｃ），棒４４とスリーブ軸受３０の間（日周軸Ｄ）で，角度調整が可能であって，３軸構成といえるものである。(ｴ)原告は，引用発明は，製造に高精度が必要であるのに対し，本願発明は，リブと平面反射材を格子状に保持し微小弾性変形で簡単で高精度な制作をすることができる，また，引用例２に記載のものは，「數多ノ截頭圓錐體連續シテ組合セ」部材が短冊形であるのに対し，本願発明は，帯状の長材を帯状に使用するものである，とも主張する。
しかし，引用発明の製造に関する主張は，その根拠が不明であるとともに，引用例２に関する主張も，本願の請求項１の記載に基づかない主張である。相違点１に係る本願発明の効果を主張しているとしても，既に述べたとおり，相違点１に係る事項は容易想到であって，その効果は引用発明及び引用例２に記載された事項から当業者であれば予測の範囲内のものである。
カ結論
以上を総合すると，本願発明は，引用発明及び引用例２に記載された事項に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条２項の規定により，特許を受けることができない。
第３原告主張の審決取消事由


１取消事由１（引用発明及び一致点の認定の誤り）審決は，引用例１に基づき引用発明を認定したが，引用例１に記載された内容は，およそ実現不可能な「机上の空論」であるから，そのような文献に基づく引用発明の認定は誤りである。すなわち，引用例１に記載された太陽集熱器１０における受熱器の片持ち支持台の延長を概算すると合計８．５ｍとなり，８ｍの釣り竿の先に２２．７ｋｇの重さのものを設けた場合には，支持台に約５００ｋｇの力が掛かるとともに，集熱器を片持ちとした場合には，太陽光追尾に伴って集熱器の重心移動によるネジレが生じ，その補正に大がかりで精密な補正が必要となるなど，引用例１に記載された事項は机上の空論である。
以上に加えて，引用例１の第１図の２８とＣ１との関係の記載がないこと，本願発明と引用発明とは内容や機構が違うことからも，審決の本願発明と引用発明の一致点の認定もまた誤りである。
２取消事由２（相違点の認定・判断の誤り）
(1)審決は，前記第２の３(3)のとおり，「引用発明は頂部へと高くなっているのに対し，本願発明の断面がハート状である」という点を相違点としていないが，相違点と認定すべきものであり，誤りである。引用発明は，「机上の空論」であるのに対し，本願発明は，甲６～８のとおり，精密幾何設計に基づくものであり，断面がハート状になるものである。本願発明の断面がハート状であることは，本件補正後の特許請求の範囲の請求項１には記載していないが，本願の図面に当初から明示してあるものである。
(2)審決は，前記第２の３(3)のとおり，「本願発明の焦点が円形であるのに対し，引用発明の焦点は楕円である」という点を相違点としていないが，相違点と認定すべきものであり，誤りである。また，審決は，同(4)オ(ｳ)のとおり，引用発明は，基本的には焦点が円形になる技術と解されると判断したが，引用例１には，そのようなことは記載されていないから，誤りである。被告は，本願発明においても「焦点が楕円になる」と主張するが，本願発明においては，焦点は楕円にはならず，太陽を引照した円形になる。
３取消事由３（相違点の判断の誤り）
審決は，相違点の判断に当たり，引用例１及び２に対して有利で，本願発明に不利な示唆や推論を含む認定や判断をしており，相違点１～３が容易想到である旨の判断は誤りである。
被告が引用する実願昭６１－１７９６０２号（実開昭６３－８４１８０号）のマイクロフィルム（乙１文献。乙１）記載の「パネル支持枠３」，特開２００１－２００６５９号公報（乙２文献。乙２）記載の仰角調整機構，実願昭５９－１２２１１３号（実開昭６１－３７６０９号）のマイクロフィルム（乙３文献。乙３）記載のガイド機構，特開平１１－５３９１４号公報（乙４文献。乙４）記載の「半円弧フレーム８」の支持構造は，いずれも水平回転，鉛直回転の２次元機構（２次制御するに最適）である。
第４被告の反論
１取消事由１に対し
(1)審決で引用した引用例１の記載事項によれば，引用例１には，審決で認定した引用発明が記載されているといえることは明らかである。引用例１全体の記載からすると，引用発明は，従来の前側焦点式集熱器や，日射を線形焦点に集光する単一反射後側焦点式装置における，集光集熱効率の限界を克服するという課題を解決するために，日射を反射する各円錐台と集熱器の位置関係を特定し，それを適切に動作する太陽追尾機構に搭載することを主眼とするものであるから，当業者の通常の理解によれば，引用例１に記載された寸法・材質・重量といった具体的条件が必須のものでないことは，当然である。図面に例示された構造に照らしても，引用発明は，十分に実現可能な技術であることが明らかである。よって，審決の引用発明の認定に誤りはない。
(2)そして，審決の理由に記載のとおり，引用発明における各部位の構成及び機能に照らせば，審決の本願発明と引用発明との相当関係や一致点の認定に誤りはない。
(3)原告は，引用例１の図面から寸法を推定し，その結果に基づいて引用発明の実現可能性を論じている。
しかし，一般に，特許出願に添付される図面は，当業者に理解され得る程度に技術内容が開示されていれば足り，図面等によって厳密に寸法等を特定しようとするものではないから，特許文献である引用例１の図面は，精密に描かれた設計図ではなく，特許を受けようとする発明の内容を理解する上での説明図にとどまると解すべきである。
そして，引用例１に接した当業者は，技術常識を踏まえ，引用例１の図面を参考にして，引用発明が適切に作動するように各部の寸法等の具体的な事項を設計することができる。強度に格別の問題がなく，十分な精度のある太陽追尾機構が，各種の太陽観測機器や，太陽集熱器に搭載されて従来より実用されていることを考えれば，引用例１に図示された構造そのままでは強度について考慮の余地があるとしても，従来の技術を参照して適切に構造計算し，通常の創作能力をもって引用発明を実施することが可能であることは，引用例１に接した当業者であれば十分に理解することができる。
よって，引用例１から当業者は実施可能な引用発明を把握することができるのであり，引用例１に記載された内容が，およそ実現不可能な「机上の空論」であるという原告の主張は，失当である。
２取消事由２に対し
(1)請求項１の記載から分かるように，本願発明は，「パラボラアンテナ半球面を円周に沿って分割し，隙間のある傘状に，一体とした円周分割パラボラアンテナ。とこれを支持する，１次幹（２支持幹を支持），２次幹（３次支持，及び時刻回転軸受），３次幹（季節変動伸縮幹）架台機構を有する架台と，受光，受熱部は，回転機構とは別の受光支持台構造とした，パラボラアンテナ架台。」であり，「ハート状になる」ことは，発明を特定する事項としていない（甲９）。したがって，「ハート状になる」ことは，本願発明と引用発明の相違点とはいえず，審決の判断に誤りはない。
(2)本願の請求項１において焦点の形状に関する特定はなく，焦点の形状に関する原告の主張は，請求項１の記載に基づかないものであって，本願発明と引用発明の相違点ではない。


仮に焦点の形状を考慮する余地があるとしても，原告の「引用発明は，剛性が悪いため焦点帯が楕円になるのに対し，本願発明は，精度，剛性良くし焦点は円形になる」という主張は，誤解に基づくものである。すなわち，引用例１には，「実際には，太陽の端から来る光線は，０．２７°という値になる半角だけ傾いている。従って，反射された日射の各点による焦点像は，鋭い点にならないで，広がった楕円部分になる。」と記載されている。太陽の視直径が約０．５３°であるという公知の事実を考慮すれば，当該記載は，有限の視直径をもつ太陽からの光線は厳密には平行光線でないために，反射点において反射して焦点に向かう光線が円錐状の広がりをもつこととなり，そのため焦点位置において，太陽に正対する面に落とす像が円錐の切口である楕円になるということを意味することは，当業者にとって明らかである。この意味においては，本願発明においても「焦点帯が楕円になる」のであって，引用例１は，決して剛性の優劣によって「焦点」が「円形にな」ったり「焦点帯が楕円にな」ったりすることを述べたものではない。そして，この楕円の長軸の向きは，反射点の位置と対応するから，引用発明や本願発明のような円環状の反射板全体について積算すれば，どの向きが特に広がるというようなことにはならず，両者とも基本的に焦点帯は円形となる技術と認められる。仮に，製作上の理由や剛性の程度により，焦点の形状について円形から歪むことが生じ得るとしても，引用発明がそのようなことを企図したものでないことは明らかであって，審決のとおり，基本的に焦点が円形となる技術である。
３取消事由３に対し
(1)相違点１の容易想到性を判断するためには，その前提として，本願発明の「パラボラアンテナ半球面を円周に沿って分割し，隙間のある傘状に（した）」構造の意味が明らかでなければならないが，審決は，本願発明の上記構造の意味が二通りに解釈できることから，それぞれの場合について判断を示し，一方の解釈では，引用発明と本願発明に実質的相違点はないと判断し，他方の解釈では，実質的相違点はあるが，容易想到と判断した。
原告は，後者について，何に対する示唆があるのかと主張するが，審決記載のとおり，引用例１には，「円錐台１２ａ，１２ｂ，１２ｃと１２ｄは軽量材料で作る。それらは，鋳造，成型，真空成形，その他の従来の製法によって別々にまたは一体に製造できる。」と記載されており，これは，一般的に装置の製造について，従来の製法を用いて一体でも別々でも可能である旨の示唆といえる。そして，審決記載のとおり，装置を構成するに当たって，その大きさや具体的な構造等を考慮し，分割・組立て可能な構造とすることは，通常行われているところであり，特に，引用例２に「幾多ノ横骨材（４）ヲ同心圓上ニ結合セシメ是等横骨材（４）ノ兩面ノ凹部ニ扇形ニ截斷シタル薄キ反射鈑（６）ヲ嵌メ込ミ抛物線體ノ一分解體〔第三圖〕ヲ作リ」等と記載されているように，扇形に分割された反射板を組み合わせて放物反射鏡を得る技術も開示されていることを考えれば，引用発明において，円錐台を円周方向に分割した構造のものとし，相違点１に係る本願発明の構成とすることは，装置の製作性等に応じて，当業者が容易に想到できた事項にすぎない。
よって，審決における相違点１の判断に誤りはない。
(2)審決は，本願発明の「３次幹（季節変動伸縮幹）架台機構」の構造が，特許請求の範囲の記載自体からは明確とはいえないものの，明細書及び図面の記載をも参酌すれば，「パラボラアンテナについての季節変動に係る角度調整動作に，部材の伸縮（摺動）が伴うものである」と解釈することもできる，との趣旨で，「一応認められる。」としたものである。
そして，引用発明においても，本願発明同様，季節変動に係る角度（仰角）調整動作は実現できているところ，そのための機構として引用例１に具体的に記載されたものに限らず，同じ動作を実現できる他の構成を採用しても構わないことは，技術的に明らかであるから，審決は，「このような角度調整に係る焦点を中心とした回転動作を，その他の適宜の構成により達成し得ることは技術的に明らかである。」と述べたものである。
また，本願発明が採用する「構成部材の伸縮（摺動）を伴う回動機構」は，従来から幅広く採用されているものであり，審決で述べたように例を挙げるまでもなく周知の機構であるが，例を挙げれば，乙１文献記載の「パネル支持枠３」，乙２文献記載の仰角調整機構，乙３文献記載のガイド機構などがあり，太陽追尾装置の分野であれば，乙４文献記載の「半円弧フレーム８」の支持構造が挙げられる。このような周知の機構を，引用発明の季節変動に係る角度調整に採用することは，発明を具体化する上で当業者が適宜なし得る事項に他ならないから，その旨を述べた審決における相違点２の判断に誤りはない。
(3)引用例１には，「吸熱体は，集熱器構造と追尾装置から充分に離れたところに配置され」及び「集熱器や追尾装置からの距離は，吸熱体の近づきやすさを増し，吸熱体からのエネルギーの移送を容易にする」と記載されており，これらの記載等からは，「太陽に対して追尾運動をする構造体から離れた位置に吸熱体を配置すること」及び吸熱体を「吸熱体へのアクセスやエネルギーの移送の観点から適宜の箇所に設置可能であること」の示唆といえる。このような示唆を踏まえると，受光・受熱部に相当する引用発明の「吸熱体４２」は，円錐台の共通焦点帯に配置されることが重要なのであって，これを回転機構とは別の，例えば基盤３６に支持する構造とすることも，当業者にとって格別困難なことではない。よって，審決における相違点３の判断に誤りはない。


(4)本件補正後の明細書及び図面（本願明細書。甲９）において，本願発明が奏する効果として，「自立し，地上側固定位置に集光集熱が出来，装置が小型になり，風害も小さくなり，大集光面積の物も，構築できる」，「最小エネルギーで，太陽光を全地球上の赤道から極地，日の出から日没まで，最小限の動力で，太陽に正対し，受光，受熱出来る」ことを挙げているが，引用発明も同様に「自立」するものであり，複数の円錐台の間に隙間があることから「風害も小さくなり」，３軸の太陽追尾機構を持つことから「太陽光を全地球上の赤道から極地，日の出から日没まで」「太陽に正対し，受光，受熱出来る」ものである。また，引用発明も装置を小型にすることを目的としており，集光面積を広くすること，動力等のエネルギーを最小限にすることは太陽集熱における周知の課題であって，これらの間のバランスを考慮して設計を行うことは，当業者の通常の創作能力の発揮にすぎない。なお，引用発明においても，太陽側でなく地上側位置への集光集熱は実現しており，更にその集光集熱位置を固定することも適宜なし得ることは，当業者にとって明らかである。よって，本願発明が奏する効果は，いずれも十分予測可能な範囲内のものであって，格別なものではないから，審決における本願発明が奏する効果についての判断に誤りはない。
第５当裁判所の判断
１本願発明について
(1)本願明細書（甲９）には，以下の記載がある。
ア技術分野
【０００１】
本発明は，太陽光追尾を簡単で効率のよい，円周分割パラボラアンテナと，低圧膜構造パラボラアンテナ，その架台に関するものである。
イ背景技術
【０００２】
従来，固定集光装置，小型の太陽熱パラボラアンテナまたはフレネルレンズで集光，集熱し追尾する装置。地表に分割した多数の反射鏡を連動設置し，集光タワーに集光するもの等がある。
【０００３】
しかし，太陽光と熱をパラボラアンテナで集光，集熱する場合，集光面積が大きくなれば，集熱焦点が太陽側の遠方になり，装置が巨大になる。フレネルレンズを使用した場合焦点は太陽と反対の地上側になるが，柔軟なレンズを保持する機構が別途必要であり，大型化は難しい。通常パラボラは，必要焦点以外に不注意で焦点を結び，事故を起こすこともあった。太陽光の地軸に対し一時間当たり１５度の回転，緯度に加え季節変動２３．４度の太陽高度を追尾し使用するには，機構が複雑で巨大な物か，小型の物しかなかった。
【０００４】
この改善策として，集熱部に巨大タワーを別途建設したり，柔軟なフレネルレンズ保持機構を強大にしたり，小分割のものを多数連動する必要があった。天体望遠鏡に使用される赤緯儀，を使用しても，焦点位置を含め捕捉利用することは複雑であり，保持させる為の構造力点も集中し，太陽光，太陽熱を追尾使用するには，小型か，複雑，巨大な構造に成っていた。・・・
ウ発明が解決しようとする課題
【０００５】
パラボラアンテナ機構を，小型，大型ともに構築出来ること。焦点誤動作による事故をなくすること。
架台は，緯度位置に加え季節変動太陽高度を容易に追尾すること。地球回転に伴う太陽光の，日回転動を容易に追尾すること。この架台で，太陽を正対，補足すること。
エ課題を解決するための手段
【０００６】
手段，１
本発明は，パラボラ反射鏡を，円周に沿って分割し，支持機構を一体とする事で，装置一体化で強度を保持し，小型，大型ともに構築する。
【０００７】
手段，２
水平にした地盤，または伸縮脚で，受光保持台を，真北方向に水平に配置する。
【０００８】
手段，３
太陽光集光焦点に，季節変動用摺動回転中心を持つ（１次）架台の両端（２次）回転架台を，
当該地の地軸に平行（当該地緯度に直角）に配置する
【０００９】
手段，４
この（２次）回転架台を昼間，地軸回転に対し，昼間１時間当たり約１５度の割合で，回転させる。
【００１０】
手段，５
この回転部先で，太陽の緯度による高度に加え，季節変動２３．４度の太陽高度角へ，（３次）架台を伸縮機構で，摺動する。
【００１１】
手段，６
この，複合回転構造を順次太陽移動に合わせ，手動又は，時計機構，あるいは，マイコン制御モーターで，それぞれ駆動する。
オ発明の効果
【００１２】
効果，１
本発明の，円周分割パラボラアンテナは自立し，地上側固定位置に集光集熱が出来，装置が小型になり，風害も小さくなり，大集光面積の物も，構築できる。
【００１３】
効果，２
この支持台は，設置時に当該地の地軸に平行に設置し，必要駆動を機能分割，（１次幹）（２次幹）（３次幹）し，地球回転と，季節高度を分立駆動としたことで，最小エネルギーで，太陽光を全地球上の赤道から極地，日の出から日没まで，最小限の動力で，太陽に正対し，受光，受熱出来る利点がある。
カ発明を実施するための最良の形態
【００１４】
形態，１
パラボラアンテナは，円周に分割し隙間のある傘状の，反射鏡とし，円周分割パラボラ反射光の，焦点より主に地上側の反射光を使用し，太陽光，反射光，鏡が重複しない位置に配置する構造とする。
【００１５】
形態，２
水平にした地盤，または伸縮脚で，支持台を，真北方向に配置する。
【００１６】
形態，３
太陽光集光焦点に，季節変動用摺動回転中心を持つ（１次幹）架台の両端（２次幹）回転架台部を，当該地の地軸に平行（当該地緯度に直角）に配置する。
【００１７】
形態，４
この（２次幹）回転架台を昼間，地軸回転に対し，昼間１時間当たり約１５度の割合で，回転させる。
【００１８】
形態，５
この回転部先で，太陽の緯度による高度に加え，季節変動２３．４度の太陽高度角へ，（３次幹）架台を伸縮機構で，摺動する。
【００１９】
形態，６
この，複合回転構造を順次太陽移動に合わせ，手段又は，時計機構，あるいは，マイコン制御
モーターで，それぞれ駆動する
【００２０】
形態，７
受光，受熱部を，駆動部と別に，受光台で脚に連結する。・・・
キ実施例
【００２１】
実施例，１


鏡１，を（図１），（図２），断面方向配置（図３），（図，４），状に，２外周部リブ，３内周部リブ，４縦断リブ，１１パラボラ受けリブ，で配置する構造で，パラボラアンテナを自立構成（図，７）する。
【００２２】
実施例，２
太陽光線，５入射光，６反射光が，（図４），（図６），の焦点位置構成となる，円周分割パラボラアンテナを構成する。
【図６】平面図
円周分割パラボラアンテナ，平面図。
【００２４】
実施例，４
太陽光集光焦点に，季節変動用摺動回転中心１２を持つ（１次幹）架台８の，両端（２次幹）回転架台９，（図７）（図８）（図９）（図１３）（図１５）（図１６）（図１７）を，当該地の地軸に平行（当該地緯度に直角）に配置する。
【図９】平面図
円周分割パラボラアンテナ地軸面，組立平面図。
【００２５】
実施例，５
太陽の緯度による高度に加え，季節変動２３．４度の太陽高度角へ，（２次幹）架台９先の，伸縮架台１０（図７）（図８）（図９）（図１０）（図１１）（図１３）（図１５）（図１６）（図１７），を，季節高度南北逆変角傘ギャ１９（あるいはフレキシブル回転機構）と，南北逆変角モーター１８で，１日１回程度，中心１２に対し，回転摺動する。
【００２６】
実施例，６
この（２次幹）回転架台９を，（図７）（図８）（図９）（図１０）（図１１）（図１３）（図１５）（図１６）（図１７）日回転幹１６と，日回転モーター１７で，昼間，地軸回転に対し，２４時間当たり３６０度５９分８秒の割合で，分立回転させる。
【００３０】
実施例，１０
この架台機構を小規模（図１３）（図１５）（図１６）（図１７）に構築した構成は，受光，受熱部が，回転中心とは異なる太陽追尾架台，及び，パラボラアンテナの架台として使用する。
ク産業上の利用可能性
【００３１】
太陽光集光，色素太陽光発電の集光，熱発電素子のため集熱，太陽光レーザーエネルギー源，スターリングエンジンの集熱，蒸気発生の熱源，金属溶解の熱源，温熱蓄積の熱源，庭先バーベキュウの熱源，等用途にエコロジーな太陽エネルギー源用パラボラアンテナ，電波集波として簡単に利用できる。
(2)前記(1)の記載によれば，本願発明の特徴について，次のとおり認めることができる。
ア技術分野
本願発明は，太陽光追尾を簡単で効率のよい，円周分割パラボラアンテナと，低圧膜構造パラボラアンテナ，その架台に関する（【０００１】）。
イ背景技術・課題
太陽光と熱をパラボラアンテナで集光，集熱する場合，集光面積が大きくなれば，集熱焦点が太陽側の遠方になり，装置が巨大になる。フレネルレンズを使用した場合焦点は太陽と反対の地上側になるが，柔軟なレンズを保持する機構が別途必要であり，大型化は難しい。通常パラボラは，必要焦点以外に不注意で焦点を結び，事故を起こすこともあった。太陽光の地軸に対し一時間当たり１５度の回転，緯度に加え季節変動２３．４度の太陽高度を追尾し使用するには，機構が複雑で巨大な物か，小型の物しかなかった（【０００３】）。
この改善策として，集熱部に巨大タワーを別途建設したり，柔軟なフレネルレンズ保持機構を強大にしたり，小分割のものを多数連動する必要があった。天体望遠鏡に使用される赤緯儀，を使用しても，焦点位置を含め捕捉利用することは複雑であり，保持させるための構造力点も集中し，太陽光，太陽熱を追尾使用するには，小型か，複雑，巨大な構造になっていた(【０００４】)。
ウ課題
パラボラアンテナ機構を，小型，大型ともに構築できること。焦点誤動作による事故をなくすこと。架台は，緯度位置に加え季節変動太陽高度を容易に追尾すること。地球回転に伴う太陽光の，日回転動を容易に追尾すること。この架台で，太陽を正対，補足すること。（【０００５】）
エ効果
円周分割パラボラアンテナは自立し，地上側固定位置に集光集熱ができ，装置が小型になり，風害も小さくなり，大集光面積の物も，構築できる（【００１２】）。この支持台は，設置時に当該地の地軸に平行に設置し，必要駆動を機能分割，（１次幹）（２次幹）（３次幹）し，地球回転と，季節高度を分立駆動としたことで，最小エネルギーで，太陽光を全地球上の赤道から極地，日の出から日没まで，最小限の動力で，太陽に正対し，受光，受熱できる利点がある(【００１３】)。
オ実施形態
(ｱ)パラボラアンテナは，円周に分割し隙間のある傘状の，反射鏡とし，円周分割パラボラ反射光の，焦点より主に地上側の反射光を使用し，太陽光，反射光，鏡が重複しない位置に配置する構造とし（【００１４】，【００２１】），(ｲ)太陽光集光焦点に，季節変動用摺動回転中心を持つ（１次幹）架台の両端（２次幹）回転架台部を，当該地の地軸に平行（当該地緯度に直角）に配置し
（【００１６】，【００２６】），
(ｳ)この（２次幹）回転架台を昼間，地軸回転に対し，昼間１時間当たり
約１５度の割合で，回転させ(【００１７】)，
(ｴ)この回転部先で，太陽の緯度による高度に加え，季節変動２３．４度の太陽高度角へ，（３次幹）架台を伸縮機構で，摺動し(【００１８】，【００２５】)，(ｵ)受光，受熱部を，駆動部と別に，受光台で脚に連結する(【００２０】，【００３０】)。
２取消事由１（引用発明及び一致点の認定の誤り）について(1)引用例１（甲２）には，以下の記載がある。
ア請求の範囲


「１．太陽光線のエネルギーを吸収して他の形のエネルギーに変換する吸熱体と，該吸熱体から遠くにあって吸熱体と太陽の間に配置された枠体と，前述の関係に枠体と吸熱体を支持する手段と，少なくとも１つの軸に沿って動くように枠体に作動的に連結された太陽追尾手段と，いろいろな径の複数の環状円錐台とからなり，該環状の円錐台はそれらの幾何学的中心を通る軸線に対して前記枠体に同一中心でかつ段違い列に取りつけられ，前記円錐台の最外側のものによって形成された基部から，前記円錐台の最内側のものによって形成された頂部へと高くなっていて，前記列は，隣り合う円錐台の間に環状隙間を有し，該円錐台は，円錐状の内側空洞を囲み，外側表面と弧状の光反射性内側表面を有し，該内側表面は，各々単一の独特な放物面で構成され，各々前記軸線に対し上外側の傾斜方向に傾いていて入射太陽光線を受けとり，それらを１回の反射で前記環状隙間と内側空洞を通して吸熱体に伝達し，吸熱体は光反射放物面の円錐台に共通な焦点帯を有し，焦点帯は焦点の共通中心を有している可変エントロピイ太陽エネルギー集熱装置。
２．前記太陽追尾手段は，東西軸に沿った太陽の日々の動きと南北軸に沿った太陽の季節的動きに応じて，２つの軸に沿って前記枠体を動かすようになっている請求の範囲第１項に記載の可変エントロピイ太陽エネルギー集熱装置。」（１頁２２～２３欄）
イ本発明の背景と要約
「前側焦点式集熱器には，該装置の有用性を妨げる焦点帯に比較的入りにくいなどの多数の欠点がある。吸熱体が必要であるが，これは集熱器構造体に取り付けなければならず，追尾連接装置に重量が加わり，支持構造体の補強部材が必要となる日よけ効果と同様に重量の問題は使用可能な焦点帯の日射量を制限する。その結果，集熱されたエネルギーの４５％も周囲環境中に失われてしまうといわれている。更に，集熱器と吸熱体が共に半円形の追尾弧にそって動くとき，これらの心合わせを頻繁に行う必要があるという欠点がある。従来技術の単一反射後側焦点式装置は日射を線形焦点に集光するが，これはエネルギー収率が弱まることを意味する。このような装置は，点焦点式装置で得られる集熱量の一部分しか得られない。該装置の効率を増大する為，構成要素の寸法を大きくする方法があるが，これは構造上の問題と材料および製造の価格の高騰をもたらす。寸法が大きくなればなるほど，風の抗力が増大し，それに関連する問題も大きくなる。多反射後側焦点式装置は，『点』焦点を作ることができるが，材料と建設能力に対する要求が大きくなり，『点』焦点に日射を集中するには，太陽光線が，ターゲットに当たるまでに数回反射する大きい表面積を必要とする。太陽を追尾する装置には大きな問題がある。なぜなら，重い嵩のある本体を動かすことは，エネルギー及び精密工学の面から高価になるからである。静止型，すなわち，非追尾式装置の欠点は，一日を通じて入射光に当たる集熱器の表面が一部分にすぎないということである。太陽光を受ける量は，日の出で零近くであり，正午に最大になり，日の入りで再び零近くまで低下する。こうして，非追尾形集熱集光器は，他の方法で利用できる日射の６０％ほどを吸収するにすぎない。更に，該装置は，一般に赤道の方へ傾いていて，一年のうち５カ月ほど（緯度３６°Ｎ）の間は，日の出，日の入り近くで自ら影となり，年間日照時間の約２３％を失う。この発明の目的は，集熱器に対して固定した集光器および吸熱体に『点』焦点像を作る効果的な単一反射後側焦点追尾型太陽集熱器を設けて，前述の従来技術の限界を克服することである。全体の構造は小型，軽量で，占有面積が小さい。」（３頁３欄１６行～５欄８行）「本装置の太陽追尾操作は，自動的で，設置時に，集光器の日周軸を真の北方（または南方）に合わせ，そして水平面に対し日周軸を，その場所の地域の緯度に対応する角度になるように配置するために調整を１回必要とするだけである。この１回の調整で，地軸に対し平行に日周軸を配置する。」（４頁９欄２～７行）
ウ図面の簡単な説明
「第１図は，この発明による太陽エネルギー集熱器－集光器の斜視図である。」（４頁９欄末行～１０欄１行）
エ詳細な説明
「第１図を参照すると，太陽集熱器１０が示されており，これは，段違い関係で互いに空気すきまだけ離れている４つの円錐台１２ａ，１２ｂ，１２ｃ，１２ｄの集中的巣ごもり形列からなる。円錐台は，それらの幾何学的中心を通過する焦点軸Ａのまわりに対称的に配置されている。この列は，倒立截頭形の環状桶の形状であり（第２図），その両端が開いていて，最外側の円錐台１２ａで囲まれた基部から，最内側の円錐台１２ｄで囲まれた頂部へと高くなっている。各円錐台には外側表面と内側の反射表面があり，後者は単一の独特な放物面で構成され，太陽に向って上外側の傾斜方向に傾いている。このようにして，各円錐台の上側リムはその下側リムより大きい周縁になっている。４つの円錐台の上側リムには一対の細い横断リブ１４と１６が取りつけられていて，円錐台を互いに連結する。
円錐台１２ａ，１２ｂ，１２ｃ，および１２ｄの間の空気隙間（第２図）には，構造体に対する風抗力を減らし，焦点軸Ａに沿って配置された焦点帯に，太陽光線を円錐台の内側表面に入射させそこで反射させて送るという二重の機能がある。円錐台の放物面形表面部分と中間の空気隙間は，平面図で，リブ１４と１６が横切っていて，実質的に破断のない環状表面の外観であり，円錐台１２ｄの下側リムで囲まれた部分に等価な中央穴を囲むように計算する。円錐台１２ａの外側表面にあるリブ１４の一端に支柱１８が取りつけられ，支柱の他端はアーム２０に連結している。アーム２０の他端は赤緯追尾モータのハウジング２２に固定され，モータのロータ２６はリンク機構を介して細長い棒２４に連結されている。矢印Ｃ１の方向にロータ２６が軸Ｃのまわりを回転すると，アーム２０が棒２４に対して移動する。棒２４は棒４
４に続き，これが，穴あきブラケットト


ママ３２を含むスリーブ軸受３０に入り込む。基盤３６に取りつけられた筒状柱３４が，上端に開口（図示せず）を含む軸３８を回転自在に収容する。軸３８の開口とこれに隣接するブラケット３２の穴を通るピン４０がスリーブ軸受３０を柱３４に旋回自在に連結する。支柱は，アーム２０，棒２４と４４，スリーブ軸受３０，柱３４，軸３８とそれらのリンク機構は，集熱器１０と追尾連接装置の支持構造であり，これらが，以下に述べるように，２つの軸に沿って太陽の実際の動きを連続的に追うようになっている。吸熱体４２の形の太陽エネルギー集光器が円錐台１２ａ，１２ｂ，１２ｃ，および１２ｄの共通焦点帯に配置されている。・・・吸熱体は，集熱器構造と追尾装置から充分に離れたところに配置され，吸熱体から発生する高温によって後者が劣化するのを防止したり，追尾装置の機構をじゃましないようにする。同時に，集熱器や追尾装置からの距離は，吸熱体の近づきやすさを増し，吸熱体からのエネルギーの移送を容易にする。『玉』のように図示した吸熱体４２は，軸４６の一端に取りつけられ，軸４６は，焦点軸Ａに中心合わせしてあり，棒４４にある穴２９の中を焦点軸に沿ってねじ式に動くことができる。・・・吸熱体４２に対してこうして決められた焦点中心の位置は，日日のあるいは季節毎の追尾操作の間も固定したままである。」（４頁１０欄７行～５頁１２欄１９行）「円錐台１２ａ，１２ｂ，１２ｃと１２ｄは軽量材料で作る。それらは，鋳造，成型，真空成形，その他の従来の製法によって別々にまたは一体に製造できる。組立体は，小型で，安定で，構造的荷重問題を生じない。例えば，円錐台が０．０４ｃｍアルミニウムでできている場合，全体の積み重ね集熱器は約２２．７ｋｇの重量になるにすぎない。・・・吸熱器４２〔判決注・「吸熱体４２」の誤記と認める。〕は，例えばタングステンのような高融点の材料からなり，・・・しかし，吸熱体の材料成分は，この発明の一部と考えるのではなく，例示のために掲げているにすぎないことを理解されたい。集熱器１０の寸法，その高さと焦点帯からの距離を第1図に示し，１８８ｃｍ身長の人間の姿の図の隣りに置いて比較している。集熱器１０の各々の最外側円錐台１２ａの直径は２９２ｃｍで，これは大型の裏庭ピクニックテーブル用傘の直径に近い。第１図における図上のこれらの，及びその他の寸法は，寸法や規模の制限を課するものではなく，建築上美術上の基準を満足する場所にひどく目立たずに集熱器－集光器を配置する容易性を例示するために示しているにすぎない。場所が許せば，もっと大型の装置を設置できるが，追加の構造的支持手段が必要となろう。
この発明による集熱器－吸熱体用太陽追尾装置は，当業者に周知の方法や操作要素に基づいている。ここには，（北半球では）真の北，（南半球では）真の南を指すように柱３４の軸３８を回転して集熱器軸Ａの一回調整を行う手段，および太陽の季節毎のそして日々の運行に従って連続的に調整する手段が含まれる。一回調整では，地球の回転軸に平行になるように，その場所の日周軸Ｄの傾斜角も定める。それは，設置時に，ブラケット３２を赤道儀調整軸Ｂのまわりを矢印Ｂ１の方向に回転し，その場所の緯度に数値的に対応する水平線との角度にスリーブ軸受３０，従って軸Ａを乗せるようにして実施できる。季節的な調整は，棒２４に対するアーム２０の姿勢を変えて行う。これは，北から南へ太陽を追うように，ハウジング２２を軸Ｃのまわりに矢印Ｃ１の方向に動かすことによって行う。・・・日々の調整は，１時間当たり１５°の速度で東から西へ太陽を追うように，軸Ｄのまわりを矢印Ｄ１の方向に，スリーブ軸受３０に対し一定速度で棒２４を動かして行う。」（５頁１３欄８行～６頁１５欄１０行）「第２図は，円錐台１２ａ，１２ｂ，１２ｃと１２ｄの内側表面に太陽光線Ｒ１，Ｒ２，Ｒ３とＲ４が到達し，反射して，空気間隙を通って，内側の空穴を通って，吸熱体４２に５４°～７２°の間の入射角（反射角）で到達する様子を示している。」（６頁１８欄１４～１８行）(2)前記(1)の記載によれば，引用例１には，審決認定のとおり，以下の引用発明が記載されていると認められる。
「いろいろな径の複数の環状の円錐台１２ａ，１２ｂ，１２ｃ，１２ｄと，一対の横断リブ１４，１６とからなり，円錐台１２ａ，１２ｂ，１２ｃ，１２ｄはそれらの幾何学的中心を通る焦点軸Ａに対して横断リブ１４，１６に同一中心でかつ段違い列に取りつけられ，円錐台の最外側のものによって形成された基部から，円錐台の最内側のものによって形成された頂部へと高くなっていて，段違い列は，隣り合う円錐台の間に環状隙間を有し，円錐台は，円錐状の内側空洞を囲み，外側表面と弧状の光反射性内側表面を有し，内側表面は，各々単一の独特な放物面で構成され，各々軸線Ａに対し上外側の傾斜方向に傾いていて入射太陽光線を受けとり，それらを１回の反射で環状隙間と内側空洞を通して焦点帯に伝達し，円錐台１２ａの外側表面にある横断リブ１４の一端に取りつけられた支柱１８，支柱１８の他端に連結されたアーム２０，アーム２０の他端にハウジング２２が固定された赤緯追尾モータ，モータのロータ２６に連結された棒２４及び棒４４，ブラケット３２を含み棒４４が入り込むスリーブ軸受３０，筒状柱３４が取りつけられた基盤３６，筒状柱３４に回転自在に収容され，ブラケット３２が旋回自在に連
結された軸３８とからなる，支持構造と，
円錐台１２ａ，１２ｂ，１２ｃ，１２ｄの共通焦点帯に配置され，焦点軸Ａに中心合わせしてある軸４６の一端に取りつけられ，棒４４にある穴２９の中を焦点軸Ａに沿ってねじ式に動くことができる吸熱体４２とからなる，
太陽集熱器１０」


(3)引用発明は，各円錐台１２ａ，１２ｂ，１２ｃ，１２ｄの内側の放物面にて，入射した太陽光線を焦点帯へ反射するものであるから，パラボラアンテナ半球面の機能を有しており，複数の円錐台１２ａ，１２ｂ，１２ｃ，１２ｄを一対の横断リブ１４，１６により連結する構造は，全体を傘状に一体としているといえるから，引用発明は，「パラボラアンテナ半球面を，傘状に，一体としたパラボラアンテナ」を有しているといえる。
また，引用発明は「支持構造」により支持されるものであるところ，支柱１８，アーム２０及び赤緯モータは，季節的な調整に係るものであるから，本願発明の「３次幹（季節変動伸縮幹）架台機構」と，「３次幹（季節変動に係るもの）架台機構」の限度で一致する。そして，棒２４及び棒４４とブラケット３２及びスリーブ軸受３０は，支柱１８，アーム２０及び赤緯モータの支持や日々の調整に係るものであるから，本願発明の「２次幹（３次支持，及び時刻回転軸受）」「架台機構」に相当し，筒状柱３４及び基盤３６と軸３８は，棒２４及び棒４４とブラケット３２及びスリーブ軸受３０の支持に係るものであるから，「１次幹（２支持幹を支持）」「架台機構」に相当し，これらを合わせたものが，本願発明の「架台」に相当する。さらに，引用発明の「吸熱体４２」は，太陽エネルギーの集光に係るものであるから，本願発明の「受光，受熱部」に相当し，引用発明における「吸熱体４２」を含む「支持構造」全体は，その機能に照らして，本願発明の「パラボラアンテナ架台」に相当する。
(4)そこで，本願発明と引用発明とを対比すると，審決認定のとおり，次の点で一致するものと認められる。
「パラボラアンテナ半球面を，傘状に，一体としたパラボラアンテナ。とこれを支持する，１次幹（２支持幹を支持），２次幹（３次支持，及び時刻回転軸受），３次幹（季節変動に係るもの）架台機構を有する架台と，受光，受熱部を有する，パラボラアンテナ架台。」
(5)原告は，引用例１に記載された太陽集熱器１０における受熱器の片持ち支持台の延長を概算すると合計８．５ｍとなり，８ｍの釣り竿の先に２２．７㎏の重さのものを設けた場合には，支持台に約５００ｋｇの力が掛かるとともに，集熱器を片持ちとした場合には，太陽光追尾に伴って集熱器の重心移動によるネジレが生じ，その補正に大がかりで精密な補正が必要となるなど，引用例１に記載された内容は，およそ実現不可能な「机上の空論」であり，そのような文献に基づく引用発明の認定は誤りであると主張する。
しかしながら，原告は，引用例１の第１図から実施例の寸法を推定し，その結果に基づいて実現可能性を論じているが，引用例１の第１図は，設計図とは異なり，その図面から厳密な寸法等が特定できるものではないし，引用発明は，引用例１の第１図の寸法のものに限定されるものでもないから，原告の主張は，その前提に誤りがあって，理由がない。
すなわち，特許法３６条は，明細書とは異なり，図面は必要な場合に願書に添付すれば足りるものとし（同条２項），明細書の必要的記載事項である発明の詳細な説明（同条３項３号）については，「経済産業省令で定めるところにより，その発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者がその実施をすることができる程度に明確かつ十分に記載したものであること」が必要であるとし（同条４項１号），これを受けた特許法施行規則２４条の２が，この「経済産業省令で定めるところによる記載は，発明が解決しようとする課題及びその解決手段その他のその発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者が発明の技術上の意義を理解するために必要な事項を記載することによりしなければならない」とする一方で，図面を願書に添付した場合については，明細書に図面の簡単な説明を記載すべきことを求めるとともに（特許法３６条３項２号），特許法施行規則２５条が，図面は様式３０により作成すべきことを定めるにとどまり，明細書の発明の詳細な説明のような記載要件は定められていない。このように，引用例１の第１図のような願書に添付された図面は，発明の技術内容を理解しやすくするために，明細書の発明の詳細な説明の補助として使用されるものであり，明細書の発明の詳細な説明以上の詳細な記載が求められるものではないから，図面の記載も，当業者がその特許出願の発明の技術上の意義を理解し，その実施をすることができる程度に記載されていれば足りるものであり，設計図のような正確性が必要とされているものではない。以上の引用例１の第１図の性質に加え，引用例１には，前記(1)エのとおり，「第１図における図上のこれらの，及びその他の寸法は，寸法や規模の制限を課するものではなく，建築上美術上の基準を満足する場所にひどく目立たずに集熱器－集光器を配置する容易性を例示するために示しているにすぎない。」と記載されているから，引用発明が，引用例１の第１図の寸法のものに限定されるものではないことは明らかである。(6)また，引用例１には，前記(1)エのとおり，「円錐台１２ａの外側表面にあるリブ１４の一端に支柱１８が取りつけられ，支柱の他端はアーム２０に連結している。」及び「円錐台１２ａ，１２ｂ，１２ｃと１２ｄは軽量材料で作る。それらは，鋳造，成型，真空成形，その他の従来の製法によって別々にまたは一体に製造できる。組立体は，小型で，安定で，構造的荷重問題を生じない。」と記載されており，リブ１４が，リブ１６とともに，円錐台１２ａ，１２ｂ，１２ｃと１２ｄを互いに連結し，支柱１８が，円錐台１２ａの外側表面にあるリブ１４の一端に取り付けられているから，片持ち支持の構造であっても，所定の材料と製造方法を用いて，リブ１４及びリブ１６で荷重を支える構造を採用することで，集熱器の重心移動が生じても，個々の円錐台には構造的荷重問題は発生せず，ネジレは生じないものとみることができる。したがって，集熱器の重心移動によるネジレ補正を行う必要はないから，太陽光追尾に伴う集熱器の重心移動によるネジレ補正に大がかりで精密な補正が必要となることを理由として，引用例１に記載された内容が実現不可能な「机上の空論」である旨をいう原告の主張は，理由がない。(7)原告は，審決の本願発明と引用発明の一致点の認定が誤っている理由として，引用例１の第１図の２８とＣ１との関係の記載がないこと，本願発明と引用発明とは内容や機構が違うことを主張する。


確かに，引用例１において，第１図の２８とＣ１との関係についての記載がないことは事実であるが，このことが，前記認定の本願発明と引用発明との対比に基づく一致点の認定を左右するものとは認められない。
また，本願発明と引用発明は，それぞれ前記認定のとおりであり，これらを対比すれば，前記認定の一致点の限度で一致するから，本願発明と引用発明との内容や機構の相違を理由とする原告の主張も理由がない。
(8)以上によれば，取消事由１は理由がない。
３取消事由２（相違点の認定・判断の誤り）について(1)特許法２９条２項は，特許出願前に当業者が同条１項各号に掲げる発明に基づいて容易に発明をすることができたときは，その発明については，同項の規定にかかわらず，特許を受けることができない旨規定しているところ，本件のように，同条２項所定の特許要件，すなわち，特許出願に係る発明の進歩性について審理するに当たっては，この発明を同条１項各号所定の発明と対比する前提として，特許出願に係る発明の要旨が認定されなければならない。そして，同法３６条５項が，願書に添付する特許請求の範囲には，請求項に区分して，各請求項ごとに特許出願人が特許を受けようとする発明を特定するために必要と認める事項のすべてを記載しなければならない旨規定していることに照らすと，特許出願に係る発明の要旨認定は，特段の事情のない限り，願書に添付した特許請求の範囲の記載に基づいてされるべきであり，特許請求の範囲に記載がなく，明細書の発明の詳細な説明にのみ記載された技術的事項を発明の要旨として認定することはできない。(2)これを本願発明についてみると，本件補正後の特許請求の範囲の請求項１の記載は，前記第２の２のとおりであり，原告主張の「本願発明の断面がハート状である」こと及び「本願発明の焦点が円形である」ことについては，いずれも前記記載に含まれておらず，特許請求の範囲に記載されていないし，前記特段の事情も認められない。
そうすると，原告主張の「本願発明の断面がハート状である」こと及び「本願発明の焦点が円形である」ことは，いずれも本願発明の要旨に含まれるものとは認められないから，原告主張の「引用発明は頂部へと高くなっているのに対し，本願発明の断面がハート状である」という点及び「本願発明の焦点が円形であるのに対し，引用発明の焦点は楕円である」という点は，いずれも本願発明と引用発明との相違点には当たらず，これらを相違点としなかった審決の認定に誤りはない。したがって，その余の点を判断するまでもなく，取消事由２は理由がない。
４取消事由３（相違点の判断の誤り）について
(1)相違点の認定
前記認定によれば，本願発明と引用発明とは，審決認定のとおり，前記第２の３(3)の相違点１～３（以下に再掲）において相違するものと認められる。
ア相違点１
本願発明は，パラボラアンテナが「パラボラアンテナ半球面を円周に沿って分割し，隙間のある傘状に（した）」「円周分割」パラボラアンテナであるのに対し，引用発明は，そのように構成されていない点。
イ相違点２
本願発明は，３次幹（季節変動に係るもの）架台機構が「３次幹（季節変動伸縮幹）架台機構」であるのに対し，引用発明は，支柱１８，アーム２０及び赤緯モータからなる点。
ウ相違点３
本願発明は，「受光，受熱部は，回転機構とは別の受光支持台構造とした」ものであるのに対し，引用発明は，「吸熱体４２」が「焦点軸Ａに中心合わせしてある軸４６の一端に取りつけられ，棒４４にある穴２９の中を焦点軸Ａに沿ってねじ式に動くことができる」構造としたものである点。
(2)相違点１について
ア相違点１に係る本願発明の「パラボラアンテナ半球面を円周に沿って分割し，隙間のある傘状に（した）」構造については，これがどのような構造を意味しているのかは一義的に明らかではなく，この構造は，その文意から，次の(ｱ)及び(ｲ)の２つの意味に解することができる。
(ｱ)パラボラアンテナ半球面を半径方向に同心円状に分割し，円錐体又は截頭円錐体の複数の部材を同心円状に，かつ，部材同士の間に隙間を設けて配置することにより，全体として隙間のある傘状を呈している構造(ｲ)パラボラアンテナ半球面を半径方向に同心円状に分割するとともに，頂点から円周方向に扇形状に分割し，複数の扇形や円弧状の部分から円錐体又は截頭円錐体の複数の部材を構成し，これらの部材を同心円状に，かつ，部材同士の間に隙間を設けて配置することにより，全体として隙間のある傘状を呈している構造イそして，前記ア(ｱ)の意味に解した場合には，引用発明も，パラボラアンテナ半球面を半径方向に同心円状に分割し，截頭円錐体の複数の部材である「円錐台１２ａ，１２ｂ，１２ｃと１２ｄ」が同心円状に，かつ，部材同士の間に隙間を設けて配置することにより，全体として隙間のある傘状を呈している構造となっているから，前記ア(ｱ)の意味における本願発明の「パラボラアンテナ半球面を円周に沿って分割し，隙間のある傘状に（した）」構造を備えており，相違点１は，実質的な相違点ではない。


ウ他方，前記ア(ｲ)の意味に解した場合，引用例１には，前記２(1)エのとおり，「円錐台１２ａ，１２ｂ，１２ｃと１２ｄ・・・は，鋳造，成型，真空成形，その他の従来の製法によって別々にまたは一体に製造できる。」と記載されており，円錐台を分割構造にすることについての示唆があるといえる。また，装置を構成するに当たり，その大きさや具体的な構造等を考慮して，分割・組立て可能な構造とすることは，通常行われているものであり，太陽光による集熱反射鏡に係る引用例２において，「縱骨材（１）及（２）ハ横骨材（３）及ヒ結合鈑（５）ニ『ボールト』ヲ以テ結合セシメ其ノ縱骨材ヲ支材トシテ幾多ノ横骨材（４）ヲ同心圓上ニ結合セシメ是等横骨材（４）ノ兩面ノ凹部ニ扇形ニ截斷シタル薄キ反射鈑（６）ヲ嵌メ込ミ抛物線體ノ一分解體〔第三圖〕ヲ作リ數個ノ分解體ヲ『ボールト』（７）ヲ以テ組合セ一個ノ抛物線體ヲ完成スルモノトス」（１頁左から９～７行），「抛物線形ニ屈曲セシメタル縱骨材ヲ反射鏡ノ中心ヨリ放射状ニ配列シ之レヲ支材トシテ兩面ニ溝ヲ有スル横骨材ヲ同心圓上ニ配列シ横骨材ノ溝ニ從ヒテ扇形ニ截斷シタル薄キ反射鈑ヲ曲ケ乍ラ嵌メ込ミ一種ノ抛物線體ヲ形成セシメタル集熱反射鏡ノ構造」（２頁３～５行）と記載されているとおり，広く知られた技術である。そうすると，引用発明において，円錐台１２ａ，１２ｂ，１２ｃ，１２ｄを円周方向に分割した複数の部材から成る構造のものとすること，すなわち，相違点１に係る本願発明の構成とすることは，製造のしやすさや精度などに応じて，当業者が容易に想到できたことである。
エ以上によれば，相違点１は，実質的な相違点ではないか，実質的な相違点であったとしても，当業者が容易に想到できたものであるから，これと同旨の審決における相違点１の判断に誤りはない。
(3)相違点２について
ア相違点２に係る本願発明の「３次幹（季節変動伸縮幹）架台機構」については，これがどのような構造を意味しているのかは一義的に明らかではないが，明細書及び図面をも参酌すると，部材の伸縮（摺動）を伴う調整動作により，パラボラアンテナの季節変動に係る角度調整を行うものであると理解することができる。イ引用発明は，支柱１８，アーム２０及び赤緯モータにより，円錐台１２ａ，１２ｂ，１２ｃ，１２ｄの季節変動に係る角度調整を行うものであるが，季節変動に係る角度調整を行うという機能は，本願発明のものと基本的に同じであり，このような角度調整に係る焦点を中心とした回転動作は適宜の構成により達成し得ることは明らかである。
そして，①乙１文献には，パネル支持枠３の背面に付設した半円弧状湾曲アーム９を，支柱２の上端に形成した上向きの溝１０に嵌合するとともに，これをスライドしてパネル支持枠３の仰角度を調製した後，支柱２の上端にセットボルト１１をねじ込み，アーム９を押さえつけることで，アーム９を支柱２に固定し，回動不能に抱持したパネルスタンド（明細書１頁１９行～４頁１４行，第１図～第４図）が，②乙２文献には，太陽電池パネル５に固定された湾曲アーム１５が，内部材１３の上端部１４に回動可能に取り付けられ，湾曲アーム１５を回動させて位置を調節することにより，太陽電池パネル５の上下方向の角度（仰角）の調整を可能とした建材の連結角度調整装置（【０００９】～【００１１】，図１及び図２）が，③乙３文献には，電波を放射するアンテナ１の背面に付設した半円形ガイドレール８を，その円中心を回転軸としてその周りに円滑に回転するように案内するレーダ装置（明細書４頁８行～６頁５行，第３図及び第４図）が，④乙４文献には，多数の集光ユニット５と太陽光追尾用光センサ６を搭載した俯仰部４の支持枠７の裏面側に固定した半円弧フレーム８が，駆動支持部９内において２組のローラペア３１，３２によって挟持されて回動自在に支持され，集光ユニット５が太陽光を追尾するように仰角を調整する太陽光追尾式太陽光集光装置（【０００５】，図４～図６）が，それぞれ記載されているように，構成部材の伸縮（摺動）を伴う回動機構により角度調整を行うことは周知である。
また，角度調整に，構成部材の伸縮（摺動）を伴う回動機構を用いるか，構成部材の伸縮（摺動）を伴わない回動機構を用いるかは，当業者が必要に応じて適宜なし得る事項である。
そうすると，引用発明において，円錐台１２ａ，１２ｂ，１２ｃ，１２ｄの季節変動に係る角度調整を行うための構成として，構成部材の伸縮（摺動）を伴う回動機構を採用して，相違点２に係る本願発明の構成とすることは，当業者が容易に想到できたものであるから，これと同旨の審決における相違点２の判断に誤りはない。ウ原告は，被告が引用する乙１文献記載の「パネル支持枠３」，乙２文献記載の仰角調整装置，乙３文献記載のガイド機構，乙４文献記載の「半円弧フレーム８」の支持構造は，いずれも水平回転，鉛直回転の２次元機構（２次制御するに最適）であると主張する。
しかしながら，原告の主張は，本願発明の３次幹（季節変動伸縮幹）１０が鉛直方向に対して傾いた角度に設けられた円弧状部材であり，この３次幹（季節変動伸縮幹）１０が（２次幹）回転架台９を貫通する構成であるとともに，季節変動に基づく仰角の調整に当たり，この３次幹（季節変動伸縮幹）１０を（２次幹）回転架台９に対しスライド移動（摺動）させることで，（２次幹）回転架台９から突出した３次幹（季節変動伸縮幹）１０の一方が伸びるとともに，他方が縮む構成であることを前提とした主張であると認められるが，前記第２の２のとおり，これらの構成は，本件補正後の特許請求の範囲の請求項１に記載されたものではなく，本願発明の発明特定事項となるものではないから，原告の主張は，その前提を欠くものであって，理由がない。
(4)相違点３について
引用発明において，吸熱体４２は，太陽エネルギーの集光が主たる機能であって，各円錐台の共通の焦点帯に配置されていれば足りるものであり，その設置箇所は集光可能な箇所であれば，当業者が適宜に設置し得るものであって，棒４４と共に日周運動をすることを要するものではない。


主文
１本件訴えのうち，建築計画変更確認処分の無効確認を求める部分を却下する。
２原告Ａ，同Ｃ，同Ｅ，同Ｆ及び同Ｈの訴えに基づき，大阪府公安委員会がＩ株式会社に対して平成２１年１０月２日付けでした営業所「Ｊ店」の営業許可処分を取り消す。
３原告Ｂ，同Ｄ及び同Ｇのその余の請求を棄却する。４訴訟費用の負担は，別紙訴訟費用負担表記載のとおりとする。
事実及   び理由
第１請求
１大阪府建築主事がＫに対して平成２１年２月２日付けでした建築計画変更確認処分が無効であることを確認する。
２大阪府公安委員会がＩ株式会社に対して平成２１年１０月２日付けでした営業所「Ｊ店」の営業許可処分を取り消す。
第２事案の概要
本件は，大阪府交野市   内所在のマンショ   ン（以下「本件建物」   という。）を所有するＫが，本件建物の１階部分をぱちんこ屋の営業所として供するため，大阪府建築主事から建築計画変更確認処分（以下「本件変更確認処分」という。）を受けた上で増築等の工事をし，Ｋが代表取締役を務めるＩ株式会社（以下「Ｉ」という。）が，大阪府公安委員会から本件建物の１階部分で   ぱちんこ屋（以下「本件   ぱちんこ屋」という。）の営業を行うことの許可（以下「本件営業許可処分」という。）を受けたことにつき，本件建物の周辺に居住し，あるいは本件建物周辺に所在する小学校に子らを通わせ，もしくは通わせる予定である保護者らである原告らが，本件ぱちんこ屋は条例等の定める小学校からの距離制限規定に違反する等の理由により，本件変更確認処分には重大かつ明白な違法があって無効であり，本件営業許可処分は違法であると主張して，被告に対し，本件変更確認処分の無効確認及び本件営業許可処分の取消しをそれぞれ求める事案である。
１法令の定め
(1)風俗営業等   の規制及び業務の適正   化等に関する法律（以下「   風営法」という。）３条１項は，風俗営業を営もうとする者に対し，営業所ごとに，当該営業所の所在地を管轄する都道府県公安委員会（以下「公安委員会」という。）の営業許可を受けなければならない旨定めている。
(2)風営法４条２項２号は，公安委員会は，同法３条１項の申請に係る営業所が，良好な風俗環境を保全するため特にその設置を制限する必要があるものとして政令で定める基準に従い都道府県の条例で定める地域内にあるときには，当該営業所につき風俗営業の許可をしてはならない旨定めている。
(3)風俗営業等   の規制及び業務の適正   化等に関する法律施行令（   以下「風営法施行令」という。）６条は，風営法４条２項２号の政令で定める基準として，同号に規定する風俗営業の営業所の設置を制限する地域（以下「営業制限地域」という。）の指定は，①住居が多数集合しており，住居以外の用途に供される土地が少ない地域（以下「住居集合地域」という。風営法施行令６条１号イ），②その他の地域のうち，学校その他の施設で学生等のその利用者の構成その他のその特性にかんがみ特にその周辺における良好な風俗環境を保全する必要がある施設として都道府県の条例で定めるものの周辺の地域（同号ロ）について行い，上記②に掲げる地域内の地域につき営業制限地域の指定を行う場合には，当該施設の敷地の周囲おおむね１００メートルの区域を限度とし，その区域内の地域につき指定を行うこと（同条２号）と定めている。
(4)風営法４条２項２号を受けて定められた大阪府風俗営業等の規制及び業務の適正化等に関する法律施行条例（昭和３４年大阪府条例第６号（丙２）。以下「大阪府風営法施行条例」という。）２条１項は，１号において，都市計画法８条１項１号に規定する第一種低層住居専用地域，第二種低層住居専用地域，第一種中高層住居専用地域，第二種中高層住居専用地域，第一種住居地域，第二種住居地域及び準住居地域（ただし，第一種住居地域，第二種住居地域及び準住居地域のうち公安委員会規則で定める地域を除く。）を，２号において，学校教育法１条に規定する学校若しくは同法１３４条１項に規定する各種学校のうち主として外国人の幼児，児童や生徒等に対して教育を行うもの，児童福祉法７条１項に規定する保育所又は医療法１条の５第１項に規定する病院若しくは同条２項に規定する診療所の敷地の周囲おおむね１００メートル（当該施設の敷地が都市計画法８条１項１号に規定する商業地域にある場合にあっては，当該施設の敷地の周囲おおむね５０メートル）の区域（ただし，公安委員会規則で定める区域を除く。）を，営業制限地域としてそれぞれ定めている（大阪府風営法施行条例２条１項２号に   規定する各施設を   あわせて，以下「教育   施設等」という。）。
(5)風営法４条２項１号は，公安委員会は，同法３条１項の許可の申請に係る営業所が，営業所の構造又は設備が風俗営業の種別に応じて国家公安委員会規則で定める技術上の基準に適合しないときは，許可をしてはならない旨定めている。
(6)風営法１５条は，風俗営業者は，営業所周辺において，政令で定めるところにより，都道   府県の条例で定め   る数値以上の騒音又は   振動（人声その他その営業活動に伴う騒音又は振動に限る。）が生じないように，その営業を営まなければならない旨を定めているところ，この規定に基づいて定められた大阪府風営法施行条例６条１項は，騒音に係る数値について，以下のとおり定めている。
ア都市計画法８条１項１号に規定する第一種低層住居専用地域及び第二種低層住居専用地域については，昼間（日出時から日没時まで。以下同じ。）は４５デシベル，夜間（日没時から翌日の午前０時まで。以   下同じ   。）及   び深夜   （午前   ０時か   ら日出   時まで   。以下   同じ。）は，４０デシベル
イ同号に規定する第一種中高層住居専用地域，第二種中高層住居専用地域，第一種住居地域，第二種住居地域及び準住居地域並びに同号に規定する用途地域の指定のない地域については，昼間は５０デ
シベル，夜間及び深夜は４５デシベル
ウ同号に規定する商業地域については，昼間は６０デシベル，夜間
及び深夜は５５デシベル
エ上記アないしウに掲げる地域以外の地域については，昼間は６０
デシベル，夜間は５５デシベル，深夜は５０デシベル
２前提事実（当事者間に争いのない事実のほか，各項掲記の証拠により容易に認められる事実等。なお，特に断りがない限り，枝番号の存する証拠は全枝番号を含む。）
(1)本件建物及び本件ぱちんこ屋について


アＫは，同人が所有する交野市ａ×丁目ｂ番ｃ所在の土地上に共同住宅を建築することとし，地上６階建てで駐車場付き共同住宅を建設する建築計画につき，昭和６０年１２月２５日付けで建築主事の確認を受けた上で，昭和６１年７月３１日頃，１階部分を駐車場とする本件建物を建築した（甲２，７の１，８）。
イＫは，本件建物の敷地として，交野市ａ×丁目ｂ番ｃの土地とともにこれに隣接する同ｄ番ｅの土地を加え，本件建物１階部分の用途を駐車場から「日用品の販売を主目的とする店舗」と用途変更するとともに本件建物を増築するとして，平成１９年１月３０日，株式会社Ｌに対し建築確認の申請を行い，同年２月５日，Ｌから建築確認処分（第α号）を受けた（甲１，７の２）。また，Ｋは，本件建物について，同   年５月１４日付   けで，Ｌに対し，具   体的用途を「日用品の販売を主目的とする店舗，既設部：共同住宅」とする用途変更及び増築に係る建築確認申請を行い，同月２２日，Ｌから建築確認処分（第β号）を受けた（甲２）。
ウＫは，平成２０年１２月２日，大阪府建築主事に対し，本件建物１階の増築部分及び用途変更部分の用途を「日用品の販売を主目的にする店舗」から「遊技場（ぱちんこ屋）」へ変更する旨の建築計画変更確認申請を行い，平成２１年２月２日，大阪府建築主事から，建築物の名称を「Ｍ店」とし，主要用途を「ぱちんこ屋既設部：共同住宅」とする建築計画変更確認処分（第γ号。本件変更確認処分）を受けた（甲２，乙１）。
エＫは，本件変更確認処分に基づく増築工事を完了したとして，大阪府建築主事に対し，建築基準法７条に基づく完了検査を申請した。大阪府建築主事はこれを受けて，平成２１年８月１８日付けで検査を実施し，同検査の結果建築基準関係規定に適合しているとして，同月２４日付けで，検査済証をＫに対して交付した（甲３，乙２）。オＫが代表取締役を務めるＩは，平成２１年８月１０日，大阪府公安委員会に対し，風営法５条１項に基づいて，本件建物１階の一部でぱちんこ屋の営業を行うことの許可申請を行った（甲３）。本件ぱちんこ屋の概要は，別紙１営業所平面図のとおりである（丙５）。これに対し，大阪府公安委員会は，同年１０月２日，Ｉに対して，本件建物１階において，営業所の名所を「Ｊ店」として，風営法２条１項７号の営業（まあじゃん屋，ぱちんこ屋その他設備を設けて客に射幸心をそそるおそれのある遊技をさせる営業）を営むことを許可した（本件営業許可処分。甲４）。
カ本件建物の周辺地域の状況は別紙２附近見取図のとおりであり，別紙３現況実測平面図のとおり，本件建物の一部は交野市ａ○丁目ｆ番ｇ号所在の交野市立ａ小学校（以下「ａ小学校」という。）の敷地から１００メートル以内の場所に位置している（丙１，３）。
(2)当事者等
ア原告らは，以下のとおり，本件建物の周辺に居住し，あるいはその子らをａ小学校に通わせ，もしくは通わせる予定である保護者である。なお，原告Ｈを除くその余の原告らの住居と本件ぱちんこ屋との位置関係は，別紙４本件建物周辺拡大図のとおりである。(ア)原告Ａは，本件ぱちんこ屋を含む本件建物の敷地から約１９．５メートルの位置に所在する土地建物を妻と共有し，妻，長女及び次女と共に同所に居住している。また，原告Ａは，長女（小学１年生）をａ小学校に通学させ，次女（平成２０年７月生）を交野市立ｘ保育園に通園させている。（甲５の１，６の１，５５，５６，７０，８６，原告Ａ本人）
(イ)原告Ｂは，本件ぱちんこ屋を含む本件建物の敷地から約６．６５メートルの位置に所在する土地建物を所有し，妻と共に同所に居住している（甲５の２，６の２，５２，５５，５７，８６）。(ウ)原告Ｃは，本件ぱちんこ屋を含む本件建物の敷地から約１２メートルの位置に所在する土地建物を妻と共有し，妻，長女及び次女（平成２２年１１月生）と共に同所に居住している。また，原告Ｃは，長女   （小学２年生   ）をａ小学   校に通学させて   いる。
（甲５の３，６の３，５４，５５，５８，８６）
(エ)原告Ｄは，本件ぱちんこ屋を含む本件建物の敷地から約１８メートルの位置に所在する土地建物を所有し，妻，長男及び長女（平成２４年２月生）と共に同所に居住している。また，原告Ｄは，長男（平成１９年３月生）を私立ａ保育園に通園させている。
（甲５の４，６の４，５１，５５，５９，８６）
(オ)原告Ｅは，本件ぱちんこ屋を含む本件建物の敷地から約４．８メートルの位   置に所在する   土地建物を   妻と共有し，妻   ，長女（交野市立ｙ中学校１年生）及び長男と共に同所に居住している。また，原告Ｅは，長男（小学５年生）をａ小学校に通学させている。（甲５の５，６の５，５０，５５，６０，７１，７２，８６，証人Ｐ）
(カ)原告Ｆは，本件ぱちんこ屋を含む本件建物の敷地から約１．５４メートルの位置に所在する土地建物を所有し，妻，長女及び長男と共に同所に居住している。また，原告Ｆは，長女（小学４年生）及び長男   （小学１年生   ）をａ小学   校に通学させて   いる。
（甲５の６，６の６，５５，６１，６９，８６）
(キ)原告Ｇは，本件ぱちんこ屋を含む本件建物の敷地から約４０メートルの位置に所在する土地建物を所有し，妻と共に同所に居住している（甲５の７，６の７，６２，８５，８６）。(ク)原告Ｈは，本件ぱちんこ屋を含む本件建物の敷地から数百メートルの位置に所在する建物に妻，長女（交野市立ｙ中学校２年生），長男及び次男と共に居住している。また，原告Ｈは，長男（小学６年生）及び次男（小学３年生）をａ小学校に通学させている。（甲６３，６６，８６）


(ケ)原告らのうち，原告Ａ，同Ｂ，同Ｃ，同Ｄ，同Ｅ及び同Ｆは近隣商業地域に居住しており，原告Ｇは第一種住居地域に居住している（甲１７，８６，丙３）。
イ本件変更確認処分を行った処分行政庁は大阪府建築主事であり，本件営業許可処分を行った処分行政庁は大阪府公安委員会である。
(3)本案   訴訟の   提起
原告ら   は，平   成２１   年１２   月２８   日，本   件変更   確認処   分の無   効確認及   び本件   営業許   可処分   の取消   しを求   める本   件訴え   を大阪   地方裁判所   に提起   した（   顕著な   事実）   。
３本件の争点
(1)本件変更確認処分の無効確認請求について
①原告らに原告適格が認められるか（本案前の争点その１）②原告らに訴えの利益があるか（本案前の争点その２）③原告らの主張する違法事由は自己の法律上の利益に関係のない違法を主張するものとして，その主張が制限されるか（本案の争点その１）
④本件変更確認処分につき無効事由はあるか（本案の争点その２）
(2)本件営業許可処分の取消請求について
①原告らに原告適格が認められるか（本案前の争点）②原告らの主張する違法事由は自己の法律上の利益に関係のない違法を主張するものとして，その主張が制限されるか（本案の争点その１）
②    本件営業許可処分につき取消事由はあるか（本案の争点その２）
４争点に対する当事者の主張
(1)本件変更確認処分の無効確認請求関係
ア争点①（原告らに原告適格が認められるか（本案前の争点その１））について
（原告らの主張）
行政事件訴訟法（以下「行訴法」という。）９条２項は，原告適格の判断にあたって，処分の根拠法令の文言だけにとらわれるのではなく，根拠法令及び関係法令の趣旨及び目的，本件処分がされることにより制約される権利・利益の内容及び性質を具体的に検討して判断すべきことを規定している。
建築基準法は，建築物の敷地，構造，設備及び用途に関する最低の基準を定めて，国民の生命，健康及び財産の保護を図り，もって公共の福祉の増進に資することを目的としているところ（同法１条），この目的には，近隣住民の平穏な生活環境を享受する権利を個別具体的な権利として保護する趣旨も含まれており，交野市風俗営業等に係る特定建築物の建築等の規制に関する条例（以下「交野市条例」という。）はかかる近隣住民の権利の保護を確認的に規定している。また，建築基準法５２条において容積率規制を，同法５３条において建ぺい率規制を，同法５６条の２第１項において「周囲の居住環境を害するおそれ」への対処をそれぞれ定めているところ，これらの規定は，当該建築物の近隣に居住する者の平穏な生活を送る権利，人格権及び財産権の保障を，個別具体的利益として保護しているというべきである。そして，本件変更確認処分によって，原告らは，本件ぱちんこ屋の営業時間の間，騒音や客の声，違法駐車，ごみの放置等により，平穏な生活が侵害されるという人格的利益の侵害とともに，所有している自宅（土地建物）の不動産評価額が下落するという財産的損害を受けている。
したがって，原告らには，本件無効確認訴訟の原告適格が認められる。
（被告（代表者大阪府知事。本件変更確認処分の無効確認請求関係について，以下同じ。）の主張）
原告らの原告適格が認められるためには，原告らが本件変更確認処分によって侵害されると主張する利益が，当該処分を定めた行政法規の趣旨において，専ら一般公益の中に解消させるにとどめず，個々人の個別的利益としても保護するものとされているとみられる必要があるところ，当該行政法規が，不特定多数者の具体的利益をそれが帰属する個々人の個別的利益としても保護すべきものとする趣旨を含むか否かは，当該行政法規の趣旨・目的，当該行政法規が当該処分を通して保護しようとしている利益の内容・性質等を考慮して判断すべきである。
建築計画変更確認処分は，建築主が建築主事の確認を受けた建築物の計画を変更しようとする場合において，当該計画の変更が建築基準関係規定（建築基準法６条１項参照）に適合するものであることを確認する行為であるから，原告らに原告適格が認められるためには，建築基準関係規定において，原告らが侵害されると主張している利益を個々人の個別的利益としても保護する趣旨の具体的規定が存することを要すると解すべきである。
そして原告らは，本件変更確認処分によって，原告らの平穏な生活及び財産権が侵害されると主張するが，建築基準法が個々人の利益として保護しているのは，当該建物の倒壊，炎上等による被害が直接的に及ぶことが想定される周辺の一定範囲の地域に存する他の建築物について，その居住者の生命，身体及び財産としての建築物等にとどまるのであって，建築基準関係規定は，当該建築物の近隣住民の平穏な生活権や不動産の価値を維持する等の財産権などの原告らの主張する利益を個別的利益として保護するものとは解されない。したがって，原告らには，本件変更確認処分の無効確認を求める原告適格は認められない。
イ争点②（原告らに訴えの利益があるか（本案前の争点その２））に
ついて
（被告の主張）
(ア)建築確認は，それを受けなければ建築基準法６条１項に規定する建築物の工事をすることができないという法的効果を付与されているにすぎないものであるから，当該工事が完了した場合には，建築確認の取消しないし無効確認を求める訴えの利益は失われる。この理は建築計画変更確認処分についても同様である。そして，本件においてＫは，本件建物の工事をすでに完了し，大阪府建築主事から検査済証の交付を受けているものであるから，原告らの訴えの利益は失われている。
(イ)原告らは，本件ぱちんこ屋が増築される可能性があるから，工事は完成しておらず，訴えの利益は失われていない旨主張する。しかしながら，そもそも本件変更確認処分は，本件建物の建築計画の変更に係る建築物の工事を適法に施行することができるという効果を付与するに過ぎず，原告らに将来の違法な建築行為を阻止する利益をも保護するものではないし，本件建物は，その構造上，さらに増築がされる可能性は必ずしも高くない上，仮に増築をするにしても，建築基準法６条１項に基づく建築確認を新たに申請することを要するから，原告らの主張は理由がない。


また，原告らは除却命令について主張するが，除却命令は，建築基準法６条１項による建築確認もしくは建築計画変更確認（建築確認と建築計画変更確認とをあわせて，以下「建築確認等」という。）の存否にかかわらず，当該建築物及びその敷地が建築基準法並びにこれに基づく命令及び条例の規定に適合しているかどうかを基に発せられるものであって，建築確認等の無効が確認されたとしても除却命令が当然に発せられるという性質のものでもない。(ウ)以上から，原告らには本件変更確認処分の無効確認を求める法律上の利益はない。
（原告らの主張）
(ア)建築確認等を受けた建築物の建築等の工事が完了したとしても，本件において，Ｉは，本件建物のぱちんこ屋部分をさらに増築する可能性が残されており，実質的にはぱちんこ屋部分の建築工事が完成していないともいえるから，原告らは，将来の違法な建築行為を阻止するという具体的な利益を有している。
(イ)違法な建築確認等に基づいて完成された建築物は，工事が完了した後も違法状態にあるとみるべきであり，本件変更確認処分の違法が認められれば，原状復旧措置の対象とされると解すべきであるから，工事の完了をもって直ちに訴えの利益が失われると考えるべきではない。
本件変更確認処分が無効であることが確認されれば，本件建物は除却命令の対象になるし，原告らは本件変更確認処分の違法事由として用途地域の指定に係る違法を主張しているところ，用途地域の指定に係る違法性は建築確認処分に対する訴訟でしか争えない。したがって，本件建物の建築工事が完了していたとしても，原告らには，本件変更確認処分の違法性に係る判断を求める法的利益がある。(ウ)したがって，原告らは本件変更確認処分の無効確認について訴えの利益を有する。
ウ争点③（原告らの主張する違法事由は自己の法律上の利益に関係のない違法を主張するものとして，その主張が制限されるか（本案の争点その１））について
（被告の主張）
(ア)原告らは，本件変更確認処分の無効事由として，本件建物が交野市条例３条２項１号の距離制限（小学校及び中学校の敷地の周囲おおむね１５０メートル以内の区域におけるぱちんこ屋の建築禁止）に違反すること及び本件変更確認処分は同距離制限に違反することを理由とする交野市の反対を無視してされたことを主張する。しかし，交野市条例は，専ら良好な社会環境及び教育環境の保全という公益的な見地から，ぱちんこ屋等の営業を規制することによって，小学校等の教育施設が善良で静穏な環境の下で円滑に業務をすることを趣旨とするものであって，原告らの個別の権利利益を保護する趣旨を含むものではない。
また，交野市が本件建物の建築に反対していたとしても，それは公益的な見地に基づくものであるから，原告らの個別の権利利益を保護する趣旨を含むものであると解することはできない。(イ)さらに，原告らは，本件ぱちんこ屋の敷地部分を近隣商業地域とした用途地域の指定が違法である点を主張するが，用途地域の指定によっても，当該地域内の不特定多数の者に対する一般的抽象的な効果を生じるに過ぎず，同指定によって直ちに当該地域内の個人の具体的な権利利益を侵害する効果は生じないから，原告らの主張は，自己の法律上の利益に関係のない違法を主張するものであるといわざるを得ない。原告Ｇ及び同Ｈを除くその余の原告らは，いずれも近隣商業地域に居住する者ではないから，なおさらである。(ウ)したがって，原告らが主張する無効事由はいずれも自らの権利利益とは関係のない主張であるところ，処分の無効確認等の訴えにおいても，行訴法１０条１項は準用されるべきであるから，原告らの主張はそれ自体失当である。
（原告らの主張）
(ア)行訴法１０条１項の趣旨は，原告適格が認められる者であっても，その者とは全く無関係の者を専ら保護するために定められた処分要件の違背を主張することを認めないというものであるから，不特定多数人の一般公益保護という観点から設けられた処分要件であっても，それが同時に当該処分の取消しや無効確認を求める者の権利ないし利益の保護という観点とも関連する側面があるようなものであれば，その処分要件に該当していないことを理由とする当該処分の違法・無効を主張することは認められると解すべきである。また，行訴法１０条１項及び同法９条１項が「法律上の利益」という同一の文言を用いていることや，同法の平成１６年改正によって原告適格を認める範囲が拡大して解釈されるようになったことに応じて，同法１０条１項の「法律上の利益」も同程度に拡大して解釈すべきであるから，「自己の法律上の利益」の解釈についても，同法９条２項を準用し，広く解釈すべきである。
(イ)本件において，原告らは，建築基準法により保護を受けている平穏生活権及び財産権を直接制約され，被害を受けるものであるから，本件建物は交野市条例３条２項１号の距離制限に違反することを大阪府建築主事が全く考慮しなかったなどの原告らの無効事由に関する主張は「自己の法律上の利益に関係のない違法」を主張するものではない。
エ争点④（本件変更確認処分につき無効事由はあるか（本案の争点その２）について
（原告らの主張）
(ア)交野市条例に違反していること等
交野市条例は形式上建築基準関係規定に該当しないとしても，建築基準法及び交野市条例は，近隣住民の平穏生活権・人格権の保護をその趣旨・目的としている点で共通としているし，交野市条例は建築基準法の適用される建築物を対象とし（同条例２条１号），建築基準関係規定である都市計画法の用途地域に拠って規制を行っていること（同条例３条１項４号）等からすれば，本件変更確認処分に当たっては，交野市条例の規定も考慮されるべきであった。そして，その１階において本件ぱちんこ屋の営業を行う本件建物は，交野市条例３条２項の距離制限に違反するものであり，交野市が大阪府建築主事に対して，平成２０年２月２７日，Ｋの建築確認申請が本件条例に違反していることを伝えたにもかかわらず，大阪府建築主事は，同違反を一切考慮しないで本件変更確認処分を行ったものであるから，本件変更確認処分は，憲法１３条，９２条，９４条，地方自治法１条の２，２条２項，１４条に反し，建築基準法１条に規定する趣旨を没却するものであって，その瑕疵は重大かつ明白であり無効である。
仮に，交野市条例や風営法が，建築計画変更確認申請の審査対象とならないとしても，建築基準法の目的（１条）からして，交野市条例や風営法の各規定に適合していることが建築確認の前提となっており，これら規定への適合性は，司法審査における審査対象となるというべきであるから，本件変更確認処分の瑕疵は重大かつ明白であり無効である。
(イ)都市計画法に違反していること


都市計画法６条１項は，都市計画のためにおおむね５年ごとに基礎調査を行う旨規定している。しかし，本件ぱちんこ屋が所在する地域は，同項に規定する調査がなされず，近隣商業地域のまま放置されているところ，現状として，商店が立ち並んでいるわけでもなく，むしろ戸建て住宅が中心の地域であり，学校，幼稚園等の教育施設や医療施設が多く，住環境も良好であり，静穏な住宅地であるから，住居系の用途地域に変更すべきものであった。そうであるのに，本件では，用途地域の変更が行われないまま本件変更確認処分がされており，違法な用途地域指定を前提とした本件変更確認処分は，その違法性を承継するため，重大かつ明白な違法があるというべきである。
(ウ)以上から，本件変更確認処分は無効である。
（被告の主張）
(ア)建築計画変更確認処分は，当該計画の変更が建築基準関係規定に適合するものであることを確認するものであるところ，大阪府建築主事は，本件計画の変更が建築基準関係規定に適合することを確認し，本件変更確認処分を行った。
原告らは，本件建物が交野市条例に違反しているとか，大阪府建築主事において交野市が本件建物の建築に反対していることを把握していたにもかかわらず，本件変更確認処分がされたことは違法であるなどと主張するが，建築基準法施行令９条は，建築基準関係規定となる法令を具体的に限定列挙したものというべきところ，交野市条例は建築基準関係規定に含まれていないし，建築基準法及び建築規準関係規定上，建築物が所在する自治体の意見を参酌すべき旨の規定も存在しない。
(イ)用途地域指定については，大阪府は平成１８年２月３日付けで本件建物が所在する土地の用途地域を引き続き近隣商業地域として指定する旨の決定をしているのであって，見直しを行わないまま放置したという事実はない。
(ウ)したがって，原告らの主張は理由がなく，本件変更確認処分は適法である。
(2)本件営業許可処分の取消請求関係
ア争点①（原告らに原告適格が認められるか（本案前の争点））につ
いて
（原告らの主張）
(ア)原告らの原告適格は，行訴法９条２項に規定されているとおり，風営法等の文言だけにとらわれるのではなく，風営法及び関係法令の趣旨及び目的や，本件営業許可処分がされることにより制約される権利・利益の内容及び性質を実質的に検討して判断されるべきであるところ，以下のとおり，本件において原告らには，本件ぱちんこ屋の周辺に居住する近隣住民としての原告適格あるいはａ小学校に子らを通学させ，または通学させる予定である保護者としての原告適格が認められることは明らかである。
(イ)近隣住民としての原告適格について
風営法は，「善良の風俗と清浄な風俗環境を保持し，及び少年の健全な育成に障害を及ぼす行為を防止するため，風俗営業及び性風俗関連特殊営業等について，営業時間，営業区域等を制限し，及び年少者をこれらの営業所に立ち入らせること等を規制するとともに，風俗営業の健全化に資するため，その業務の適正化を促進する等の措置を講ずること」を目的とし（同法１条），ぱちんこ屋の営業時間，照度，騒音，振動及び広告宣伝等について規制しているほか（同法１３条ないし１６条），条例による善良の風俗若しくは清浄な風俗環境を害する行為を防止するために必要な制限をすることができるとする等（同法２１条），営業所周辺における善良で清浄な風俗環境を確保するための規定を具体的に規定しているし，同法４条２項，風営法施行令６条１号イ，大阪府風営法施行条例２条１号によって，住居集合地域における営業所の設置自体を禁止している。これらの規定にかんがみれば，風営法及びその関係法令は，当該営業所の周辺に居住する近隣住民の平穏な生活を営む権利や良好な風俗環境を享受する権利を，個別具体的な利益として保護しているといえる。
なお，風営法施行令６条１号ロで学校等の施設のある敷地の周囲おおむね１００メートルの区域で営業所の設置を禁止しているのに対し，同号イでは住居集合地域と営業所との距離を明示していないが，営業所が設置されることによって近隣住民が被る害悪と近隣学校等の特定施設の被る害悪は異なるところはないから，同号イの地域も，同号ロとの均衡から，営業所からおおむね１００メートルの範囲に居住する近隣住民の権利・利益を保護しているものと解すべきである（営業所の設置により被る近隣住民の被害の性質・程度は都市計画の区割りとは無関係であるし，現状として，都市計画法の区割りと実態とは必ずしも一致していないから，原告らのうち，原告Ａ，同Ｂ，同Ｃ，同Ｄ，同Ｅ及び同Ｆの６名が近隣商業地域に居住していることは，原告らの原告適格の判断に影響しない。）。そして，原告らの平穏な生活を営む権利や良好な風俗環境を享受する権利は，生活を営む上での最も基本的な権利であり，人格権（憲法１３条）の一内容であって重要な権利であるところ，本件ぱちんこ屋が営業されると，本件ぱちんこ屋やその利用客が発する騒音が深夜に及ぶこと等によって，原告らの権利が侵害されることになる。
したがって，原告Ｈを除くその余の原告らは，本件ぱちんこ屋から１００メートルの範囲に居住しているため，原告適格が認められる。
(ウ)保護者としての原告適格について
風営法４条２項２号，風営法施行令６条１号ロ，同条２号，大阪府風営法施行条例２条１項２号は，教育施設等の敷地の周囲からおおよそ１００メートルの範囲内を営業制限地域とする旨定め，同範囲内における営業所の設置を禁止していることからすれば，これら各規定の趣旨は，風俗営業による害悪から児童や生徒を遠ざけることで，児童や生徒及びその保護者の学習環境や通学の安全を享受する権利を保護している点にあると解されるから，当該学校に通学する児童や生徒及びその保護者の良好な学習環境等を享受する権利を個別具体的に保護しているというべきである。
本件では，原告Ｂ及び原告Ｇを除くその余の原告らは，本件ぱちんこ屋から１００メートル以内にあるａ小学校に通う児童の保護者であることから，良好な学習環境等を享受する権利を有しているといえ，原告適格を有する。なお，原告Ｄの子は，現在は，ａ小学校に通学してはいないが，将来，ａ小学校に通学することが確実であることからも，同原告の原告適格も認められるべきである。（被告（代表者大阪府公安委員会。本件営業許可処分の取消請求関係について，以下同じ。）の主張）
(ア)近隣住民としての原告適格について


原告らのうち，原告Ａ，同Ｂ，同Ｃ，同Ｄ，同Ｅ及び同Ｆの６名は，近隣商業地域に居住するものであるところ，風営法４条２項２号，風営法施行令６条１号イ及び大阪府風営法施行条例２条１項１号をみても，近隣商業地域は営業制限地域として指定されていない。そうすると，近隣商業地域に居住する上記６名の原告らは，平穏な生活を営む権利や，児童や保護者の良好な学習環境を享受する権利を保障されているものではなく，同原告らの原告適格は認められないというべきである。
次に，原告Ｇは，本件ぱちんこ屋を含む本件建物の敷地から，道路を間にはさんで約４０メートル離れた第一種住居地域に居住するものであり，また，原告Ｈは，本件ぱちんこ屋から約６００メートル離れたところに居住するものであるから，いずれも，本件ぱちんこ屋とは離れた位置に居住するものであって，本件ぱちんこ屋の影響が直接及ぶところではないといえるため，同原告らの原告適格は認められない。
(イ)保護者としての原告適格について
原告らが主張する良好な学習環境の享受などといった利益は，一般公益の中に吸収されるものであって，風営法が保護する個別的利益とはいえない。また，風営法及びその関連法令によって善良で静穏な環境の下で円滑に業務をする利益は，基本的には当該施設の設置者のみが有する利益であるから，学校等に児童を通学させる保護者には，原告適格は認められない。
イ争点②（原告らの主張する違法事由は自己の法律上の利益に関係のない違法を主張するものとして，その主張が制限されるか（本案の争点その１））について
（被告の主張）
原告らについて照度，騒音及び振動による損害を受けるおそれがあることを理由に原告適格が認められたとしても，原告らは，風営法４条２項１号及び風俗営業等の規制及び業務の適正化等に関する法律施行規則（以下「風営法施行規則」という。）８条が営業許可の基準として規定する営業所の照度，騒音及び振動に関する具体的な違法についての主張を一切行っておらず，本件ぱちんこ屋がａ小学校の敷地から１００メートル以内に所在することを違法事由として主張しているところ，かかる主張は，自己の法律上の利益に関係のない違法事由をいうにすぎない。
（原告らの主張）
行訴法１０条１項の「自己の法律上の利益に関係のない違法」の解釈については，上記(1)の争点③で主張したとおりであるところ，本件営業許可処分についても，風営法４条２項２号，風営法施行令６条１号，大阪府風営法施行条例２条１項に違反した営業許可がされたことにより，風営法により保護されている原告ら近隣住民の平穏な生活を営む権利ないし利益が制約を受け，被害を被っているから，これらの規定に反する違法は，近隣住民であることを根拠としてのみ原告適格が認められる原告らにとっても「自己の法律上の利益に関係のない違法」の主張ではない。
ウ争点③（本件営業許可処分につき取消事由はあるか（本案の争点その２））について
（原告らの主張）
(ア)ぱちんこ屋に関連する施設が営業所に当たるか否かの判断は，周辺の静穏，清浄な環境等を確保し，もって，周辺住民の具体的な生活環境や教育環境などを保護するという風営法の趣旨・目的を踏まえ，物理的・客観的に１個の建物であるか否かのほか，当該施設とぱちんこ屋との相互の近接性，機能的連続性，目的，営業の維持発展に及ぼす影響の程度，管理方法等を総合考慮して，一般人の社会通念上，風俗営業のため一体として機能していると評価することが相当であると認められるか否かで判断すべきである。本件では，以下の各施設が本件ぱちんこ屋の営業所に含まれるところ，以下の各施設はａ小学校から１００メートル以内に所在するから，本件営業許可は風営法４条２項２号，風営法施行令６条１号ロ，２号，大阪府風営法施行条例２条１項２号の定める距離制限に違反し，違法である。
(イ)本件建物１階全体
物理的・客観的にみて一つの建物に客室・洗面所等の営業施設が所在しているのであれば，その建物は全体として一つの営業所というべきであるところ，本件建物１階全体は，一つの建物として構造計算や建築確認がされ，基礎も同一の建物の１階部分であり，外観上も連続した１つの建築物であるから，物理的にも客観的にも，１階全体が一つの建物であるし，本件建物内には本件ぱちんこ屋の客室・洗面所等の営業施設が存在しているから，本件建物の１階部分は，全体として，本件ぱちんこ屋の営業所である。
(ウ)本件駐車場
本件ぱちんこ屋には，一方通行の狭い道路を隔てて，本件ぱちんこ屋を利用する客が使用する平面駐車場（以下「本件駐車場」という。）が設置されている。本件駐車場は，本件建物から約５メートルの近接した位置にあり，本件駐車場には，本件ぱちんこ屋の専用駐車場である旨の看板が掲げられている。また，本件駐車場は本件ぱちんこ屋の営業に不可欠なものであるし，本件ぱちんこ屋を利用する客のうち相当数が車で来店し，本件駐車場を使用しており，警備員や客，従業員が，本件ぱちんこ屋の営業時間に行き交っている。これらのことからすると，本件駐車場は，本件ぱちんこ屋との距離が極めて近く，営業への寄与度も高く，管理者も同一であり，設置目的もぱちんこ屋の営業のためであるといえ，本件ぱちんこ屋と一体として機能・運営されているということができるから，営業所に該当する。
(エ)本件景品交換所


本件ぱちんこ屋に隣接し，景品を現金に交換する景品交換所（別紙５詳細図イ，ス，セ，コ，シ，ウ，イの各点を順次直線で結んで囲んだ部分。以下「本件景品交換所」という。）は，本件ぱちんこ屋とは一つの建物である本件建物の同じ１階部分に所在しており，本件ぱちんこ屋と壁１枚で区切られているだけで，客観的・物理的に１つの営業所とみるべきである。また，本件景品交換所は，本件ぱちんこ屋の客がぱちんこ屋で得た利益を換金等するためだけの目的で設置されているし，本件建物の外壁に設置された複数のカメラのうち一つのカメラは本件景品交換所の出入り口が撮影できるように設置されており，本件ぱちんこ屋事務所内で，同カメラが撮影した映像を確認できることとなっているから，本件景品交換所の管理も本件ぱちんこ屋と同一の管理主体が行っているとみるべきである。被告は，本件ぱちんこ屋と本件景品交換所は経営主体が異なる旨を指摘するところ，ぱちんこ店が直接客に現金を渡すのではなく，ぱちんこ店が客の獲得した出玉と特殊景品とを交換し，客が特殊景品をぱちんこ店とは経営主体の異なる買い場へ持参し，買い場が特殊景品を現金で買い取ることで客が特殊景品を現金化する一方で，買い場は問屋を通して特殊景品をぱちんこ屋に戻すことにより特殊景品がぱちんこ屋，買い場，問屋を回るという「３店方式」に基づく景品の交換等であれば，賭博罪等の刑罰法規に違反しないと解釈されているに過ぎず，風営法上の営業所の範囲の解釈は，風営法の趣旨・目的を踏まえて行われるべきであるから，経営主体が異なるとしても，上記の各点に鑑みれば，なお本件景品交換所が本件ぱちんこ屋の営業所に当たるということができる。
したがって，本件景品交換所は営業所に該当する。
(オ)景品交換所周辺建物部分
景品交換所周辺建物部分（別紙５詳細図カ，オ，エ，ウ，イ，ス，セ，コ，サ，シ，ケ，ク，カの各点を順次直線で結んで囲んだ部分のうち，本件景品交換所を除く部分をいう。以下同じ。）は，マンション専用ごみ置き場として利用することとされているようであるが，本件建物２階以上の共同住宅部分に居住する住民がごみ置き場として利用している実態はない。また，景品交換所周辺建物部分の外壁側は本件ぱちんこ屋が排出する事業系ごみの指定集積場として使用されていること，景品交換所周辺建物部分の外壁には数台のカメラが設置されており，それらのカメラによって撮影された映像は本件ぱちんこ屋事務所内で確認できるようになっていること等，景品交換所周辺建物部分の外側の利用実態が本件ぱちんこ屋の営業と密接に関連していることからすれば，その内側である景品交換所周辺建物部分についても，本件ぱちんこ屋の経営主体によりぱちんこ営業のために専属的に使用している部分であると推認できる。また，景品交換所周辺建物部分は本件ぱちんこ屋と同じ一つの本件建物内にあるから，物理的に一体であるといえる。したがって，景品交換所周辺建物部分は営業所に該当する。
(カ)本件建物敷地部分
本件建物敷地部分（別紙５詳細図ア，イ，ウ，オ，カ，キ，アの各点を順次直線で結んで囲んだ部分をいう。以下同じ。）には，本件建物２階以上の共同住宅部分に居住する住民が立ち入ることはほとんどなく，専ら本件ぱちんこ屋の客が，本件景品交換所に行き来する目的で立ち入っているから，本件ぱちんこ屋と機能的一体性を有する。また，本件建物敷地部分は本件ぱちんこ屋の敷地と接着しているから，本件ぱちんこ屋の営業と一体をなしているといえる。したがって，本件建物敷地部分は営業所に該当する。
(キ)本件ぱちんこ屋の従業員更衣室
本件ぱちんこ屋の従業員更衣室（以下「本件更衣室」という。）は，本件建物の東側約３０メートルに所在する「マンションＮ」の一室に設けられている。本件ぱちんこ屋の従業員は毎日，勤務前及び勤務後に本件更衣室で着替えをしており，本件更衣室を利用しているのは本件ぱちんこ屋の従業員のみである。また，本件ぱちんこ屋と本件更衣室の管理者は本件ぱちんこ屋の営業主体ないし従業員であるから，管理上の一体性も認められる。したがって，本件更衣室は，本件ぱちんこ屋と社会通念上一体とみられる施設といえ，営業所に該当する。このことは，風俗営業等の規制及び業務の適正化等に関する法律等の解釈運用基準（以下「風営法解釈運用基準」という。）に，営業所とは，客室のほか，専ら当該営業の用に供する調理室，クローク，廊下，洗面所，従業員の更衣室等を構成する建物その他の施設のことをいう旨規定され，更衣室が列挙されていることからも明らかである。
（被告の主張）
(ア)風営法の営業所の解釈は，憲法上保障された営業の自由に深く関わることから，営業所の範囲についてむやみに拡大解釈することは許されない。そして，以下のとおり，本件建物１階部分のうち一部は，ａ小学校の敷地から計測した１００メートルの範囲内にあるものの，同１００メートルのラインに沿って，本件建物内部で壁を設けており，同１００メートルの範囲内と範囲外とを明確に区別しているから，当該壁の外側（西側）のみが営業所とみるべきであるし，原告らが営業所と評価できる旨主張する各施設（原告らの主張(イ)ないし(キ)の各施設）は，いずれも営業所とは評価できない。
(イ)本件建物１階全体
本件ぱちんこ屋で客が主に使用する，遊技台等の存する客室や洗面所等の部分は，本件建物の内部に設置された壁によって，本件景品交換所等の部分とは明確に区分されているから，本件建物１階全体が営業所であるとは認められない。そして，本件ぱちんこ屋の客室や洗面所等の存する部分は，小学校から１００メートルを超えていることが明らかであるから，原告らの主張は理由がない。本件建物１階全体が営業所と評価されるべきである旨の原告らの主張によれば，同一の建物に風営法の許認可の対象となるものとならないものとが混在する，いわゆる複合施設においても，当該複合施設の一部が教育施設等の距離制限の範囲内にあれば，当該複合施設内では風俗営業の許可を得ることができなくなり，憲法上保障された職業選択の自由の一つである営業の自由を著しく制限することになってしまうから，原告らの主張は，風営法の適用についてその解釈を誤ったものである。
(ウ)本件駐車場
本件駐車場は，本件ぱちんこ屋と４メートルの幅員の府道ａ停車場線（以下「本件道路」という。）を隔てた離れた場所にあり，本件ぱちんこ屋と構造上，同一になっているとは認められず，営業所とは評価できない。
(エ)本件景品交換所


本件景品交換所は，本件ぱちんこ屋の営業所が所在する本件建物内に所在するものではあるが，その事業主体は一般財団法人Ｏであって，本件ぱちんこ屋の経営主体とは異なる。また，本件景品交換所は風営法の営業許可の対象ではないことをも踏まえると，本件景品交換所は本件ぱちんこ屋の営業所には含まれない。仮に，原告らが主張するように，本件ぱちんこ屋と本件景品交換所において物品のやりとりがあったとしても，それは通常の商取引であると考えられ，何ら風営法の規制を受けるものではない。したがって，本件景品交換所は，営業所とは評価できない。
(オ)景品交換所周辺建物部分
景品交換所周辺建物部分は営業所として使用されている部分ではないから，原告らの主張は理由がない。防犯カメラは，犯罪の予防等を目的として事業者が独自に設置するものであり，防犯カメラの設置自体は風営法の許可要件でもないので，防犯カメラの存在は，風営法上の規制とは関係がなく，景品交換所周辺建物部分を営業所と評価する根拠にはならないから，景品交換所周辺建物部分は営業所とはいえない。
(カ)本件建物敷地部分
本件建物の共同住宅部分の住民が利用しないことから直ちに本件建物敷地部分が営業所と評価され得るものではないし，本件ぱちんこ屋の従業員等がごみ収集のために一時的に本件ぱちんこ屋のごみを置くことをもって営業所に当たるともいえない。
(キ)本件更衣室
本件更衣室は，本件ぱちんこ屋から約３０メートル離れた位置にあり，社会通念上，本件ぱちんこ屋と一体とは認められないので，営業所とはいえない。
第３争点に対する判断
１本件変更確認処分の無効確認請求について
(1)   争点②（原告らに訴えの利益があるか（本案前の争点その２））に
ついて
ア建築基準法の規定によれば，建築主は，同法６条１項の建築物の建築等の工事をしようとする場合においては，当該建築物に係る計画もしくは変更後の計画が，同法並びにこれに基づく命令及び条例の規定（建築基準法令），その他建築物の敷地，構造又は建築設備に関する法律並びにこれに基づく命令及び条例の規定で政令に定めるもの（建築基準関係規定）に適合するものであることについて，建築確認等の申請書を提出して建築主事等（建築基準法６条の２第１項参照）の確認を受けなければならず，建築確認等を受けない建築物はその工事をすることができないものとされ（同法６条１４項），また，建築主は，工事を完了した場合においては，建築主事の検査を申請しなければならず（同法７条１項），建築主事が同申請を受理した場合においては，建築主事又はその委任を受けた当該市町村若しくは都道府県の職員は，当該工事に係る建築物及びその敷地が建築基準関係規定に適合しているかどうかを検査し（同条４項），適合していることを認めたときは，建築主に対し検査済証を交付しなければならない（同条５項）。そして，特定行政庁（建築主事を置く市町村の区域については当該市町村の長をいい，その他の市町村の区域については都道府県知事をいう（同法２条３５号）。）は，建築基準法令の規定又は同法の規定に基づく許可に付した条件に違反した建築物又は建築物の敷地については，当該建築物の建築主等に対し，当該建築物の除却その他これらの規定等に対する違反を是正するために必要な措置をとることを命ずることができる（同法９条１項。この命令を，以下「違反是正命令」という。）ものとされている。これら一連の規定からすれば，建築確認等は，同法６条１項の建築物の計画が建築基準関係規定に適合していることを公権的に判断する行為であって，それを受けなければ工事をすることができないという法的効果が付与されており，建築基準関係規定に違反する建築物の出現を未然に防止することを目的としたものということができる。しかしながら，工事が完了した後における建築主事等の検査は，当該建築物及びその敷地が建築基準関係規定に適合しているかどうかを基準とするものであり，また特定行政庁の違反是正命令は，当該建築物及びその敷地が建築基準法令の規定又は同法の規定に基づく許可に付した条件に適合しているかどうかを基準とするものであって，いずれも当該建築物及びその敷地が建築確認等に係る計画どおりのものであるかどうかを基準とするものでない上，違反是正命令を発するかどうかは，特定行政庁の裁量にゆだねられているから，建築確認等の存在は，検査済証の交付を拒否し又は違反是正命令を発する上において法的障害となるものではなく，また，たとい建築確認等が違法であるとして判決で取り消されたり，あるいは建築確認等の無効が確認されたりしたとしても，検査済証の交付を拒否し又は違反是正命令を発すべき法的拘束力が生ずるものでもない。したがって，建築確認等は，それを受けなければ工事をすることができないという法的効果を付与されているにすぎないものというべきであるから，当該工事が完了した場合においては，それらの取消しないし無効確認を求める訴えの利益は失われるものといわざるを得ない。（以上につき，建築確認についての事例であるが，最高裁昭和５８年（行ツ）第３５号同５９年１０月２６日第二小法廷判決・民集３８巻１０号１１６９頁参照）
本件では，本件変更確認処分を受けた本件建物の増築等が完成し，検査済証も交付されているから（前記前提事実⑴ウ），本件変更確認処分の無効確認を求める訴えの利益は失われたというほかない。イこの点，原告らは，Ｉが本件建物の本件ぱちんこ屋部分をさらに増築する可能性が残されている旨を主張するが，本件変更確認処分に係る工事について具体的に行われていないものがある旨を指摘するものではなく，本件変更確認処分に係る工事は既に完了したとの上記判断を左右するものではない。
また，原告らは，本件建物について将来の違法な増築工事を阻止する具体的な利益を有していると主張する。しかし，本件建物の所有者が増築工事をしようとする場合には，建築基準法６条１項に基づく建築確認を受ける必要があるから，仮に，違法に増築工事がされる場合においては，新たな建築確認の取消しを求める等の方法で救済を受ける余地もあるのであって，原告らの上記主張を容れることはできない。(2)以上によれば，本件訴えのうち，本件変更確認処分の無効確認を求める部分は，その余の点について判断するまでもなく，訴えの利益を欠くものとして，不適法である。
２本件営業許可処分の取消請求について
(1)争点①（原告らに原告適格が認められるか（本案前の争点））について
ア判断枠組み


行訴法９条は取消訴訟の原告適格について規定するが，同条１項にいう当該処分の取消しを求めるにつき「法律上の利益を有する者」とは，当該処分により自己の権利若しくは法律上保護された利益を侵害され，又は必然的に侵害されるおそれのある者をいうのであり，当該処分を定めた行政法規が，不特定多数者の具体的利益を専ら一般的公益の中に吸収解消させるにとどめず，それが帰属する個々人の個別的利益としてもこれを保護すべきものとする趣旨を含むと解される場合には，このような利益もここにいう法律上保護された利益に当たり，当該処分によりこれを侵害され，又は必然的に侵害されるおそれのある者は，当該処分の取消訴訟における原告適格を有するものというべきである。そして，処分の相手方以外の者について上記の法律上保護された利益の有無を判断するに当たっては，当該処分の根拠となる法令の規定の文言のみによることなく，当該法令の趣旨及び目的並びに当該処分において考慮されるべき利益の内容及び性質を考慮すべきであり，この場合において，当該法令の趣旨及び目的を考慮するに当たっては，当該法令と目的を共通にする関係法令があるときはその趣旨及び目的をも参酌し，当該利益の内容及び性質を考慮するに当たっては，当該処分がその根拠となる法令に違反してされた場合に害されることとなる利益の内容及び性質並びにこれが害される態様及び程度をも勘案すべきものである（同条２項参照）。
この観点から，本件営業許可処分の取消しを求める原告らの原告適格について，以下，検討する。
イ近隣住民としての原告適格について
(ア)原告Ｈを除くその余の原告らは，風営法１条，３条１項，４条２項２号，１３条ないし１６条，２１条，風営法施行令６条１号，２号及び大阪府風営法施行条例２条１項，６条を根拠に，原告適格が認められる旨主張する。
上記各規定のうち，風営法１５条は，風俗営業者は，営業所周辺において，政令で定めるところにより，都道府県の条例で定める数値以上の騒音又は振動（人声その他その営業活動に伴う騒音又は振動に限る。）が生じないように，その営業を営まなければならない旨規定し，同規定に基づいて定められた大阪府風営法施行条例６条１項は，騒音に係る数値について，時間帯や都市計画法上の用途地域の別に応じて制限値を具体的に定めている。また，これらの規制の実効性を担保するために，風俗営業者に対して，営業所ごとに法令の遵守を助言・指導等する専任の管理者の選任等が義務付けられており（風営法２４条，風営法施行規則３６条），管理者の業務として，営業所の構造及び設備が風営法施行規則８条の技術上の基準（同基準中には，騒音又は振動の数値が風営法１５条の規定に基づく条例で定める数値に満たないように維持されるため必要な構造又は設備を有することといった基準も存する。）に適合するようにするための点検の実施及び記録の記載について管理を行う旨等が定められている（風営法２４条３項，風営法施行規則３７条２号）。そして，風営法は，風俗営業者が上記規制に違反した場合には，公安委員会において，善良の風俗若しくは清浄な風俗環境を害する行為を防止するため必要な指示をし，又は，風俗営業の許可の取消し若しくは６か月以内の営業の停止を命じることができる旨定めている（同法２５条，２６条）。
このように，風営法及び風営法施行規則等の関係法令が，営業所周辺において一定の数値以上の騒音又は振動が生じないように営業を営むことを義務付け，これら騒音又は振動を具体的に規制し，同規制に違反した場合の実効性を確保する制度を設けていることに照らせば，風営法の規定は，風営法の目的（同法１条）にかんがみて，風俗営業者の営業に伴う騒音又は振動によって，営業所周辺地域に居住する住民の健康や生活環境に係る被害の発生を防止することをその趣旨及び目的に含んでいるものと解すべきであるから，風営法１５条及び同規定に基づいて定められた大阪府風営法施行条例６条１項の各規定（これらをあわせて，以下「騒音等に関する各規定」という。）は，営業所の近隣に居住する住民に対し，違法な営業許可の下で行われる営業に起因する騒音又は振動による被害を受けず，静穏な環境を享受するという利益を具体的に保護していると解される。
また，ぱちんこ屋は，営業時間内に常時，相当程度の騒音を不可避的に生じさせるものであるから，近隣住民は，連日，相当の時間にわたって継続的に騒音の被害にさらされるおそれがあるといえ，騒音等に関する各規定に適合しないまま営業の許可がされれば，近隣住民に対して健康又は生活環境に係る著しい被害をもたらすことになりかねないところ，このように，近隣住民が受けるおそれのある被害の内容，性質，程度等に照らせば，これらの利益は，一般的公益の中に吸収解消させることが困難なものといえる。また，騒音等に関する各規定に違反した違法な営業所の許可がされた場合に，営業活動に起因する騒音又は振動等の被害を直接的に受けるのは営業所周辺に居住する住民であるところ，かかる騒音又は振動によって静穏な生活環境を享受する権利ないし法的利益をおびやかされるおそれのある住民は，当該営業所周辺の一定範囲の地域に居住する特定の住民に限定できるし，その被害の程度は，居住地が営業所に接近するにつれて増大するといえる。
以上の検討結果に照らせば，騒音等に関する各規定は，ぱちんこ屋の営業所から発せられる騒音又は振動によって被害を受ける近隣住民の静穏な生活環境を享受する利益を個別的に保護する趣旨の規定であると解される。
そうであるところ，原告Ｇ及び原告Ｈを除くその余の原告らは，いずれも本件ぱちんこ屋を含む本件建物の敷地から約１．５４メートルないし約１９．５メートル離れた場所に居住しており（前記前提事実(2)ア(ア)ないし(カ)），本件ぱちんこ屋から発せられる騒音によって被害を受けるおそれがあるといえるから，騒音等に関する各規定によって，静穏な生活環境を享受する利益を個別的に保護されていると認められるのであって，本件営業許可処分の取消しを求める原告適格が認められる。また，原告Ｇが居住する建物は，本件ぱちんこ屋を含む本件建物の敷地から約４０メートル離れた場所に位置するものであるが（前記前提事実(2)ア(キ)），本件ぱちんこ屋に係る営業が騒音等に関する各規定に違反される態様で行われた場合には，なお本件ぱちんこ屋から発せられる騒音によって被害を受けるおそれがあるといえるから，原告Ｇにも本件営業許可処分の取消しを求める原告適格が認められるものというべきである。(イ)原告らは，風営法４条２項２号，風営法施行令６条１号及び大阪府風営法施行条例２条１項も，原告Ｈを除くその余の原告らの原告適格の根拠として主張する。


しかし，これらの各規定をみると，風営法４条２項２号は，風俗営業の不許可事由として，当該営業所が良好な風俗環境を保全するために特にその設置を制限する必要があるものとして政令で定める基準に従い都道府県の条例で定める地域内にあることを定め，その政令で定める基準として，風営法施行令６条１号は，営業制限地域として，まず住居集合地域を挙げ（同号イ），次に住居集合地域以外の地域のうち，   教育施設等の周辺   を営業制限地域と   定めている（同号ロ）。そして，風営法４条２項２号の条例で定める地域について，大阪府風営法施行条例２条１項１号は，都市計画法８条１項１号に規定する第一種低層住居専用地域，第二種低層住居専用地域，第一種中高層住居専用地域，第二種中高層住居専用地域，第一種住居地域，第二種住居地域及び準住居地域を定め，大阪府風営法施行条例２条１項２号で，教育施設等の敷地の周囲おおむね１００メートルの区域を営業制限地域と定めている。
このように，法令の定めをみると，風営法施行令６条１号及び大阪府風営法施行条例２条１項は，教育施設等の施設の周囲につき営業制限地域の指定を行う場合には，当該施設の敷地の周囲おおむね１００メートルの区域を限度とし，当該区域内の地域につき指定を行う旨定めているが，住居集合地域については，その周囲について，風営法上の営業所の設置に係る具体的な距離制限を設けていない。そうすると，風営法施行令６条１号イ及び大阪府風営法施行条例２条１項１号の住居集合地域に係る規定は，住居集合地域の善良な風俗環境を一般公益として保護している趣旨の規定であって，具体的な個々人の権利利益を個別に保護する趣旨の規定であるとまで解することはできない。
したがって，風営法４条２項２号，風営法施行令６条１号及び大阪府風営法施行条例２条１項によっては，原告Ｈを除くその余の原告らに原告適格を認めることはできない。
ウ保護者としての原告適格について
原告らは，風営法４条２項２号，風営法施行令６条１号ロ，２号，大阪府風営法施行条例２条１項２号を根拠に，原告Ｂ及び同Ｇを除くその余の原告らに，本件ぱちんこ屋から１００メートル以内にあるａ小学校に通う児童ないし将来ａ小学校に通うこととなる年少者の保護者としての原告適格が認められる旨主張する。
そこで検討するに，風営法４条２項２号は，公安委員会は，同法３条１項の申請に係る営業所が，良好な風俗環境を保全するため特にその設置を制限する必要があるものとして政令で定める基準に従い都道府県の条例で定める地域内にあるときには，当該営業所につき風俗営業の許可をしてはならない旨定めており，風営法施行令６条は，風営法４条２項２号の政令で定める基準として，同号に規定する営業所の設置を制限する地域（営業制限地域）の指定は，①住居が多数集合しており，住居以外の用途に供される土地が少ない地域（住居集合地域。風営法施行令６条１号イ），②その他の地域のうち，学校その他の施設で学生等のその利用者の構成その他のその特性にかんがみ特にその周辺における良好な風俗環境を保全する必要がある施設として都道府県の条例で定めるものの周辺の地域（同号ロ）について行い，上記②に掲げる地域内の地域につき営業制限地域の指定を行う場合には，当該施設の敷地の周囲おおむね１００メートルの区域を限度とし，その区域内の地域につき指定を行うこと（同条２号）と定めている。そして，風営法４条２項２号を受けて定められた大阪府風営法施行条例２条１項は，２号において，教育施設等（学校教育法１条に規定する学校若しくは同法１３４条１項に規定する各種学校のうち主として外国人の幼児，児童や生徒等に対して教育を行うもの，児童福祉法７条１項に規定する保育所又は医療法１条の５第１項に規定する病院若しくは同条２項に規定する診療所）の敷地の周囲おおむね１００メートル（当該施設の敷地が都市計画法８条１項１号に規定する商業地域にある場合にあっては，当該施設の敷地の周囲おおむね５０メートル。）の区域（ただし，公安委員会規則で定める区域を除く。）を，営業制限地域として定めている（なお，本件では，商業地域にある場合に当たらないから，上記距離については，１００メートルを前提として検討することとし，また，本件で問題となる教育施設等は小学校であるから，学校教育法１条に規定する学校を前提として検討することとする。）。
このように，風営法等は，良好な風俗環境を特に保全する観点から，教育施設等の敷地の周囲おおむね１００メートルの区域を営業制限地域として定め，同地域内における風俗営業を禁止しているところ，かかる一定の施設からの一定距離内の営業所には風俗営業の許可をしてはならない旨の規定（かかる趣旨の基準を，以下「位置基準」ともいう。）は，風俗営業に係る営業所において風俗営業が行われた場合に生じる文教上の著しい支障の発生を防ぐためのものと解されるところ，かかる支障は当該営業所の周辺に所在する教育施設等を利用する児童や生徒等の不特定多数者に生じ得るものであって，かつ，上記のような支障を除去することは，心身共に健康な青少年の育成といった公益的な理念ないし要請と強くかかわるものといえるものであり，上記教育施設等の利用者は，当該営業所に係る風俗営業の許可の取消しを求める原告適格を有しないのではないかが問題となる（自転車競技法に基づく場外車券販売施設の周辺住民等が同施設の設置許可の取消しを求めた事案に係る最高裁平成２０年（行ヒ）第２４７号同２１年１０月１５日第一小法廷判決・民集６３巻８号１７１１頁（以下「サテライト最判」という。）参照）。


しかしながら，上記のとおり，風営法４条２項２号やこれに基づく風営法施行令６条１号ロ，２号，大阪府風営法施行条例２条１項２号の各規定によれば，教育施設等に係る位置基準は，教育施設等の敷地の周囲おおむね１００メートルと，営業を禁止する範囲について，具体的な数値をもって規定し，かつ，比較的狭い範囲に限定しており（この点で，サテライト最判の事案においては，自転車競技法の規定を受けた自転車競技法施行規則においても，学校その他の文教施設及び病院その他の医療施設（これらをあわせて，以下「医療施設等」という。）から相当の距離を有し，文教上又は保健衛生上著しい支障を来すおそれがないことという抽象的な規定にとどまっており，具体的な距離の明示もなく，ただ，同規則において，場外施設の設置許可申請書に，敷地の周辺から１０００メートル以内の地域にある医療施設等の位置及び名称を記載した場外施設付近の見取図，場外施設を中心とする交通の状況図並びに場外施設の配置図を添付すべきものとしているにとどまっているのとは，その規定ぶりが相当異なるものといえる。），このような教育施設等の周辺１００メートルという具体的に限定された範囲内の良好な風俗環境を特に保全することによって，当該教育施設等を利用する児童や生徒等の健全な育成を特に保護する趣旨に出たものであって，これを上記のような一般公益の観点からのみならず，当該教育施設等を利用する児童や生徒等の個別具体的利益としても保護する趣旨を含むものと解することも十分考えられるところである。このような解釈は，風営法が，風俗営業等について，営業時間，営業区域等を制限し，年少者をこれらの営業所に立ち入らせること等を規制するとともに，風俗営業の健全化に資するため，その業務の適正化を促進する等の措置を講ずることを目的としていること（同法１条）からも裏付けられるものといえる。とりわけ，本件で問題となる教育施設等は，公立小学校であるａ小学校であるところ，学校施設の利用年数は通常６年間と相当程度の長さの期間に及び，その就学年齢に照らしても心身の健全な発達に極めて重要な時期といえることに加え，本件のような公立小学校の場合，個々の就学予定者が就学すべき学校は，市町村の教育委員会によって指定され（学校教育法施行令５条１項，２項），児童ないしその保護者が自由に選択できるものではなく，転居ないし私立小学校等への転校等をしない限り，上記のような位置基準に反して風俗営業が許可された場合，当該児童は，上記のようにその心身の健全な発達に極めて重要な６年間を，同発達に支障が生じ得るものといえる風俗営業に係る営業所に近接する公立小学校に通うほかないものというべきことにかんがみれば，上記風営法及び関係法令に係る位置基準の規定は，少なくとも公立小学校に通う児童に対しては，健全な風俗環境を享受し，そのような環境の中で学習する利益を個別具体的に保障しているものと解するのが相当である。そして，このような公立小学校に通う児童の保護者らは，その保護する児童に普通教育を受けさせる義務を負うこと（憲法２６条２項参照）に照らせば，現に当該公立小学校に子らを通わせる保護者らは，児童を健全な風俗環境のもとで学習させる法的な利益を有するものといえるのであって，風営法４条２項２号，風営法施行令６条１号ロ，２号及び大阪府風営法施行条例２条１項２号はかかる利益をも個別具体的に保障する趣旨を含むものと解するのが相当である。したがって，本件ぱちんこ屋から１００メートル以内にあると指摘されているａ小学校に通学する児童の保護者である原告Ａ，同Ｃ，同Ｅ，同Ｆ及び同Ｈについては，上記利益を害されるおそれがあることを理由に原告適格を有すると認められる（なお，以上の検討結果に照らせば，サテライト最判の射程は本件には及ばないものと解するのが相当である。）。
一方，原告Ｄは，その子が将来ａ小学校に入学し，同小学校に通うことになることを原告適格の理由として主張するが，将来転居等により子がａ小学校に入学しない可能性も想定し得ることからすると，その保護する児童にａ小学校において健全な風俗環境のもとで学習させる法的な利益を現時点において有しているとまではいえないから，同原告の子に対してａ小学校に係る就学指定がされたような場合は別として（なお，同就学指定がされたことを認めるに足りる証拠はない。），子が将来ａ小学校に入学し，同小学校に通う予定であることをもって，同原告に原告適格を認めることはできない。
エ小括
以上によれば，原告らはいずれも本件営業許可処分の取消しを求める原告適格を有するものであるが，その根拠は，原告Ａ，同Ｃ，同Ｅ及び同Ｆについては，①本件ぱちんこ屋の近隣住民であり，かつ，②ａ小学校に通学する児童の保護者である点に，原告Ｂ，同Ｄ及び同Ｇについては，①本件ぱちんこ屋の近隣住民である点に，原告Ｈについては，②ａ小学校に通学する児童の保護者である点に，それぞれ求められると認められる。
(2)争点②（原告らの主張する違法事由は自己の法律上の利益に関係のない違法を主張するものとして，その主張が制限されるか（本案の争点その１））について
ア本件で原告らは，本件ぱちんこ屋がａ小学校から１００メートル以内に存在するため，距離制限（位置基準）に係る各規定に違反している旨主張するところ，距離制限（位置基準）に係る各規定は，本件ぱちんこ屋の近隣住民として原告適格を認める原告らの根拠となる規定とは異なることから，本件ぱちんこ屋の近隣住民であることのみが原告適格の根拠として認められる原告Ｂ，同Ｄ及び同Ｇについて，上記距離制限（位置基準）違反の主張は自己の法律上の利益に関係のない違法をいうにとどまるのではないかが問題となる。
イ行訴法１０条１項が，取消訴訟においては，自己の法律上の利益に関係のない違法を理由として取消しを求めることができないとしているのは，取消訴訟は行政庁による違法な公権力の行使による侵害からの原告の権利利益の救済を目的とする主観訴訟であることから，取消訴訟における違法事由の主張は，原告の個人的利益に関係のある事項に限って認めるべきであって，これに関係のない事項の主張を許すことは上記取消訴訟の趣旨に反するものであるとの考えによるものといえる。このような見地からすれば，同項にいう「自己の法律上の利益に関係のない違法」とは，行政庁の処分その他公権力の行使に存する違法のうち，原告の権利利益を保護する趣旨で設けられたものではない法規に違背した違法をいうと解される。


そうであるところ，本件では，原告らは本件営業許可処分が距離制限（位置基準）に係る各規定に違反している旨主張するものの，これら各規定は，先に説示したとおり，公立小学校に通学する児童もしくはその保護者に対して，健全な風俗環境のもとで学習させる法的な利益を保護する趣旨を含むものではあるが，風俗営業に係る営業所（本件ぱちんこ屋）の近隣に居住する原告らが良好な風俗環境を享受する利益を保護する趣旨で設けられたものではないから，近隣住民として原告適格を有するにとどまる原告Ｂ，同Ｄ及び同Ｇが，距離制限（位置基準）の違反を主張するのは，同原告らの権利利益を保護する趣旨で設けられたものではない法規に違背した違法を主張する場合に当たるものと解するのが相当である。
したがって，ａ小学校に子を通わせる保護者としての原告適格が認められず，近隣住民としての原告適格のみが認められる原告Ｂ，同Ｄ及び同Ｇは，「自己の法律上の利益に関係のない違法」を理由として本件営業許可処分の取消しを求めるものにほかならないから（行訴法１０条１項），同原告らの主張は，その主張自体失当というべきである。したがって，本件営業許可処分の取消しを求める同原告らの請求は，その余の点を論ずるまでもなく理由がない。
(3)争点③（本件営業許可処分につき取消事由はあるか（本案の争点その２））について
ア営業所の範囲について
原告Ａ，同Ｃ，同Ｅ，同Ｆ及び同Ｈ（以下「原告Ａら５名」という。）は，本件ぱちんこ屋の営業所が，ａ小学校の敷地から１００メートルの範囲内にあるため，風営法４条２項２号，風営法施行令６条１号ロ，２号，大阪府風営法施行条例２条１項２号の定める距離制限（位置基準）に違反する旨主張するので，以下検討する。まず営業所の解釈について検討するに，距離制限（位置基準）に係る各規定は，風俗営業に係る営業所を教育施設等の敷地から１００メートル以内に設置してはならない旨を定めているところ，このような規制は，当該距離制限以内の地域においては風俗営業をしてはならないという，営業の自由に対する強い制約であるといえる。そうすると，営業所の範囲をむやみに拡大解釈すべきではなく，営業所に当たるか否かの判断は，風営法の目的が「善良の風俗と清浄な風俗環境を保持し，及び少年の健全な育成に障害を及ぼす行為を防止するため，風俗営業及び性風俗関連特殊営業等について，営業時間，営業区域等を制限し，及び年少者をこれらの営業所に立ち入らせること等を規制するとともに，風俗営業の健全化に資するため，その業務の適正化を促進する等の措置を講ずること」であること（同法１条）にかんがみて，このような目的を有する風営法の規制を及ぼすべき施設か否かによって判断すべきであり，具体的には，当該風俗営業に係る施設との構造上の一体性，客の利用実態等機能的一体性及び管理者の同一性等を総合的に考慮し，当該風俗営業に係る客室を構成する部分と社会通念上一体とみられ，専ら当該風俗営業の用に供される施設と評価できる施設を営業所として評価するのが相当である。風営法解釈運用基準が，営業所とは，「客室のほか，専ら当該営業所の用に供する調理室，クローク，廊下，洗面所，従業員の更衣室等を構成する建物その他の施設のことをいい，駐車場，庭等であっても，社会通念上当該建物と一体とみられ，専ら当該営業の用に供される施設であれば，営業所に含まれるものと解する」旨定めているのも，同様の趣旨によるものと解される。
以上にしたがって，原告Ａら５名の主張する各施設が営業所に当たるか否かを，以下検討する。
イ本件建物１階全体
原告Ａらは，本件建物１階全体が，本件ぱちんこ屋と同一の建物の１階部分を構成しており，営業所に当たる旨主張する。しかしながら，本件建物１階全体が，構造上の一体性を有しているからといって当然に営業所と評価されるべきものではなく，本件ぱちんこ屋の客室部分とは区別されている部分ごとに，営業所に該当するか否かを検討しなければならない（現に，証拠（甲２，丙５）によれば，別紙１のとおり，本件建物１階中には，本件ぱちんこ屋と利用態様が明確に区分された本件建物２階以上の共同住宅部分の玄関等が存することが明らかである。）。
したがって，本件建物１階全体が，本件ぱちんこ屋と同一の建物の１階部分を構成していることを理由とする原告Ａら５名の主張は理由がない。
ウ本件駐車場
別紙２ないし４のとおり，本件ぱちんこ屋は，本件建物の敷地南側に存在する交野市の市有地（ａ×丁目ｂ番ｈの土地。別紙３参照）及び片側一方通行１車線の府道ａ停車場線（本件道路）を隔てて，専用の駐車場（本件駐車場）を設置しているところ（丙１，当事者間に争いのない事実），被告は，本件駐車場が，本件ぱちんこ屋とは構造上の一体性を有していないとして，営業所とは評価されない旨主張する。しかしながら，本件駐車場は，本件ぱちんこ屋とは上記交野市の市有地及び本件道路を隔てて設置されているものの，当該市有地の幅はわずか３メートルにすぎないし，本件道路は，片側一方通行の１車線の道路であり，車道と歩道を区別するための縁石も設けられておらず，信号機も設置されていない上（甲１０の２，７４の６ないし１３），幅員も４．６メートルと比較的狭い（甲２）から，本件ぱちんこ屋の利用客は，当該市有地及び本件道路を自由に通って本件ぱちんこ屋と本件駐車場とを容易に往来できるのであって，本件駐車場と本件ぱちんこ屋は，極めて近接した位置にあると評価できる。また，本件駐車場は，本件ぱちんこ屋の名称が記載された看板が掲げられるとともに，本件ぱちんこ屋ののぼりも設置された本件ぱちんこ屋の専用駐車場であり（甲７４の７ないし１３），専ら本件ぱちんこ屋の利用客が使用していると推認できることや，一般に車で来店する客にとって駐車場の便宜は大きいことに照らすと，本件駐車場の存在は本件ぱちんこ屋の営業に少なからず寄与しているといえるから，機能的一体性も認められる。さらに，本件駐車場は，本件ぱちんこ屋の警備員によって警備もされていることから（原告らの主張に対し，被告は特に争っていない。），管理者も本件ぱちんこ屋と同一であると認めるのが相当である。
これらからすれば，本件駐車場は，本件ぱちんこ屋と社会通念上一体とみられ，専ら本件ぱちんこ屋の営業の用に供される施設といえるから，本件ぱちんこ屋の営業所に当たると評価するのが相当である。そうであるところ，証拠（甲４０，丙３）によれば，本件駐車場の大部分がａ小学校の敷地から１００メートル以内の位置に所在するものと認められる。
エ本件景品交換所


本件景品交換所は，本件建物１階部分に，本件ぱちんこ屋の営業所であることにつき争いのない倉庫部分と内壁を隔てて所在する福祉事務所とされている部分であり（丙５。別紙１参照），本件ぱちんこ屋とは構造上の一体性を有している。また，本件建物の外壁には防犯カメラが複数設置されているところ，そのうち一つのカメラは本件景品交換所の出入り口付近を撮影し，本件景品交換所に出入りする者等の様子が撮影された映像は，本件ぱちんこ屋の事務所内において確認できることとなっていること（甲４４の７，４７，８４，証人Ｐ）からすれば，本件ぱちんこ屋の管理者は，本件景品交換所についても本件ぱちんこ屋と一体として防犯上の管理をしていると評価できるし，本件ぱちんこ屋の従業員が本件景品交換所に定期的に出入りしていることが認められること（甲４８）もあわせ考えると，本件ぱちんこ屋と本件景品交換所は事業主体が異なるとはいえ，管理上の一体性を有しているといえる。さらに，本件景品交換所を利用する利用客は，本件ぱちんこ屋で獲得した景品を換金するためだけに本件景品交換所を訪れており，その他の目的で本件景品交換所を利用する客は皆無であると推認できること等からすると，本件景品交換所は，専ら本件ぱちんこ屋で行われるぱちんこ営業の用に供される施設であり，本件ぱちんこ屋と社会通念上一体であると評価されるというべきである。そうであるところ，本件景品交換所は，ａ小学校の敷地から１００メートル以内の位置に所在することは，当事者間に争いがない。
オ景品交換所周辺建物部分
景品交換所周辺建物部分は，本件ぱちんこ屋の営業所の一部であることにつき争いのない倉庫部分及び洗浄室とは内壁を隔てて一個の建物（本件建物１階部分）内に存在しており（丙５。別紙１参照），構造的には一体であるといえる。もっとも，景品交換所周辺建物部分は，本件営業許可処分に係る申請書の添付図面においても，マンション専用ごみ置き場と表記されているのみであり（甲３，丙５），いかなる用途に用いられているか不明であるし，管理者も明らかではない（その用途や管理者を認めるに足る的確な証拠は存しない。）から，本件ぱちんこ屋との機能的一体性，管理上の一体性を認めることはできない。
原告Ａら５名は，景品交換所周辺建物部分の外壁の利用状況及び外観等を理由に，景品交換所周辺建物部分は営業所に当たることが推認できると主張するが，外壁の利用状況や外観等から直ちに内部の利用状況等を推認することはできず，原告Ａらの主張する点をもって，景品交換所周辺建物部分が営業所に当たるということもできない。したがって，景品交換所周辺建物部分は，本件ぱちんこ屋の営業所であるとは認められない。
カ本件建物敷地部分
本件建物敷地部分は，本件ぱちんこ屋の営業に係る事業系ごみの集積場として交野市に届出がされるとともに，ごみの集積場として使用されている（甲４５）。
そして，本件建物敷地部分は，本件ぱちんこ屋の所在する本件建物の敷地内にあり，構造上の一体性は有しているといい得るものの，本件ぱちんこ屋のごみ集積場として利用されていること自体は，風俗環境の悪化等とは何ら関係がないから，ごみの集積場として使用されていることをもって，風営法の規制の趣旨を及ぼすべき性質を有しているとはいえない。したがって，本件建物敷地部分は，専ら本件ぱちんこ屋の営業の用に供される施設であるとは評価できない。
キ本件更衣室
本件ぱちんこ屋の従業員らは，その営業時間の前後等に，本件ぱちんこ屋とは店舗を２軒隔て，本件建物から約３０メートル離れた場所に位置する「マンションＮ」１０５号室（本件更衣室）で，着替えをするなどしていることが認められる（甲７３，７７，当事者間に争いのない事実）。
そこで，本件更衣室が営業所と評価できるかについてみるに，本件更衣室は，本件建物から約３０メートル離れた位置にあることから，本件ぱちんこ屋との構造上の一体性は全くない。また本件更衣室は，本件ぱちんこ屋の従業員の着替え等のために使用されるにすぎず，本件ぱちんこ屋の客が本件更衣室を利用することは全くないし，風俗環境自体には何ら影響を及ぼす性質の施設とはいえない。したがって，仮に管理者が本件ぱちんこ屋と同一であったとしても，本件更衣室単体では，風営法の規制趣旨に該当しない施設であるというほかないから，本件更衣室は，社会通念上本件ぱちんこ屋と一体であるとは評価できない。
この点，原告Ａら５名は，風営法解釈運用基準によれば，営業所に更衣室が含まれることは明らかである旨主張する。確かに，風営法解釈運用基準は，営業所とは専ら当該営業の用に供する調理室，クローク，廊下，洗面所，従業員の更衣室等を構成する建物その他の施設のことをいう旨規定しているところであるが，この解釈基準に営業所として例示されている各施設等は，風俗営業を営む客室と同一の建物内にあることが通常であることを前提として定められたものと解するのが相当である。そして，本件更衣室のように，本件ぱちんこ屋とは構造上一体と評価できないような離れた位置に所在する場合は，当然に営業所と評価されるものではなく，機能的一体性及び管理上の一体性等を考慮し，風営法の規制の趣旨を及ぼすべき施設であるか否かをもって，営業所該当性を判断すべきである。
そうすると，先に判示したとおり，本件更衣室は風営法の規制の趣旨を及ぼすべき施設とはいえず，社会通念上，本件ぱちんこ屋と一体であるとは評価できないから，営業所とは評価できず，原告Ａら５名の主張は理由がない。
ク小活
以上によれば，本件駐車場及び本件景品交換所は本件ぱちんこ屋の営業所に当たるとともに，ａ小学校の敷地から１００メートルの範囲内に所在すると認められるから，本件営業許可処分は，かかる距離制限規定に抵触する本件駐車場及び本件景品交換所を本件ぱちんこ屋の営業所として含んでいるにもかかわらず，その営業を許可した点において，風営法４条２項２号，風営法施行令６条１号ロ，２号及び大阪府風営法施行条例２条１項２号に違反する違法があるというべきである。
３以上の検討結果によれば，本件訴えのうち，本件変更確認処分の無効確認を求める部分は不適法であるから却下し，原告Ａら５名が本件営業許可処分の取消しを求める請求は理由があるからこれを認容し，その余の原告らが同取消しを求める請求は理由がないからこれを棄却することとし，訴訟費用の負担について，行訴法７条，民訴法６４条本文，６５条１項本文，６１条を適用し，主文のとおり判決する。
大阪地方裁判所第７民事部
裁判長裁判官        田中健   治
裁判官        尾河吉   久
裁判官        板東恵   里
別紙訴訟費用負担表


主文
１原告らの請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は，原告らの負担とする。
事実及   び理由
第１請求
１被告は，原告Ａに対し，８００万円及びこれに対する平成２１年３月３１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２被告は，原告Ｂに対し，１００万円及びこれに対する平成２１年３月３１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３被告は，原告Ｃに対し，１００万円及びこれに対する平成２１年３月３１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
本件は   ，被告   の設置   ，管理   に係る   仙台市   立病院   （以下   「被告   病院」   という。）産婦人科において出生した原告Ａと，同人の父母である原告Ｂ，原告Ｃが，被告に対し，原告Ａが出生当日中に被告病院内で呼吸停止状態に陥り，低酸素性虚血性脳症による四肢まひのため，身体障害等級１級に認定される後遺障害を負ったのは，①被告病院の医療従事者が，看護室で預かっていた際に原告Ａの経過観察を怠ったことによるものであり，②仮に原告Ａの呼吸停止状態が原告Ｃの授乳中に発生したとすれば，(ア)担当助産師が，原告Ａを原告Ｃに引き渡す際に安全確認を怠ったこと，(イ)終始あるいは頻繁な監視を怠ったことによると主張して，債務不履行ないし不法行為に基づく損害賠償の一部（原告Ａは８００万円，原告Ｃ及び原告Ｂは各１００万円）及び遅延損害金の支払を求める事案である。
１前提事実（争いがない事実及び後掲証拠等により認められる事実－争いがない事実については特に根拠を明記しない。）
(1)原告Ａは，原告Ｃ（昭和６２年（１９８７年）生まれ）と原告Ｂとの間に生まれた子であり，被告は，被告病院を設置，管理する者である（甲Ｃ１，弁論の全趣旨）。
(2)原告Ｃは，平成２１年３月３１日（妊娠４２週３日）午後３時３７分（以下，特に断りのない限り，時刻は，同日の時刻をいう。），被告病院において，自然分娩で４３０４グラムの原告Ａを出産した。原告Ａは，出生時に筋緊張がなく，全身チアノーゼと羊水混濁が見られ，喉頭展開の上吸引，酸素投与等の措置がとられたが，午後５時７分頃には酸素投与が終了され，以後，随時血糖値を測定することとされたため，当面看護室（ナースステーション）で預かることとされた。
一方，原告Ｃは，陣痛室（個室）に入室した。
(3)被告病院の，同日の準夜帯（午後４時３０分以降）勤務の助産師は３名であり，分娩室係（分娩室でお産の管理・介助等を担当），じょく室係（分娩室以外の入院中の妊婦・じょく婦全般の看護等を担当），新生児係（新生児室に入院した児や看護室で預かる児，母児同室の新生児を担当）に分かれて業務   を担当   し，Ｄ   助産師   （以下   「Ｄ助   産師」   又は「   担当助   産師」   という。）は，新生児係を，Ｅ助産師はじょく室係を担当していた（乙Ａ３，Ａ４，証人Ｄ，証人Ｅ）。
(4)原告Ｃは，午後６時３０分と午後８時過ぎの各１回，個室に連れてこられた原告Ａに授乳をした。
被告病院は，上記２度目の授乳後，原告Ｃの休息の必要に配慮し，授乳時以外は原告Ａを看護室で預かることとした。
(5)被告病院の看護記録（「叙述的経過記録」）には，午後１０時１０分頃から２０分頃にかけて，原告Ｃの個室で原告Ａに授乳がされ（以下「３度目の授乳」という。），午後１０時２５分頃，原告Ａが原告Ｃの下敷きになって自発呼吸がない状態で発見された旨の記載がされている。(6)原告Ａは，午後１１時３０分頃，被告病院から宮城県立こども病院に向けて救急車で搬送された。
(7)被告病院で用いている冊子「すこやかな赤ちゃんを産むために    マタニティークラステキスト」（以下「マタニティークラステキスト」という，）には，新生児の授乳・排尿・排便・検温等について時系列的に記入できる書き込み欄があるが，原告Ｃの同テキスト書き込み欄の午後１０時から午後１１時の欄には，３度目の授乳がされた記載（○印）はない。(8)原告Ａは，現在，低酸素性虚血性脳症による弛緩性四肢まひのため，定頸なく，追視が可能だが有目的運動はできず，完全経管栄養で，日常生活動作は全介助を要する状態であり，仙台市から身体障害者等級１級と認定されて身体障害者手帳の交付を受けている（甲Ｃ３，４，弁論の全趣旨）。
２争点及び当事者の主張
本件の争点は，①３度目の授乳の不存在を前提とする，被告（被告病院の医療従事者）の注意義務違反ないし過失（被告病院の看護室における看護中の安全確認の懈怠を理由とするもの）の有無（争点１），②３度目の授乳の存在を前提とする，３度目の授乳における被告（担当助産師）の注意義務違反ないし過失（児の引渡時の安全確認又は監視の懈怠を理由とするもの）の有無（争点２），   ③上記   ①又は   ②に係   る過失   による   原告ら   の損害   の有無   及び額   （争点３），④過失相殺の可否（争点４）であり，これらの点に関する当事者の主張は以下のとおりである。
(1)争点１（３度目の授乳の不存在を前提とする被告（被告病院の医療従事者）の注意義務違反ないし過失の有無）
（原告らの主張）
ア３度目の授乳の不存在
原告Ｃには３度目の授乳についての記憶がなく，３度目の授乳について記載されている被告病院の看護記録は事後に作成されたものであること，原告Ｃ   につい   て被告   病院が   作成し   た診療   録（以   下単に   「診療   録」と   いう。）には「２０：１５頃   児：状態悪化とのＴEＬ」と記載されて   おり，３度目の授乳の存在と矛盾する記載があること，原告Ｃのマタニティークラステキストには，３度目の授乳の記載がないことからすれば，３度目の授乳が行われたかについては疑問がある。


イ被告（被告病院の医療従事者）の注意義務違反ないし過失被告病院は，授乳時以外は原告Ａを看護室で預かっており，その間，原告Ａの経過を慎重に観察する義務があり，特に，原告Ａは出産直後のアプガースコアが低く，蘇生措置が採られた巨大児であり，蘇生後，合併症を続発したり，低血糖になるなどの可能性があったのであるから，通常の新生児よりも慎重に観察すべきであった。
原告Ａが自発呼吸のない状態になるまで，看護室における原告Ａの経過観察に関する記録がなく，慎重に観察を行っていた痕跡がない以上，被告が原告Ａの経過観察義務を怠っていたといわざるを得ない。
（被告の主張）
ア３度目の授乳の不存在について
３度目の授乳が存在した事実は，診療録の記載等から明らかであり，これを虚偽であるとする客観的事情は存在しない。
原告Ｃは，精神科医師により意識障害，逆行性健忘，その他の原因により記憶障害が生じたと考えられる旨診断されており，原告Ｃに記憶がないことが３度目の授乳の不存在を証するものではない。また，「２０：１５頃」との診療録の記載は，蘇生措置等が一段落した時点で呼ばれた産婦人科のＦ医師が「２３：１５頃」と記載すべきところを誤記したものと推察される。また，マタニティークラステキストに３度目の授乳の記載がないのは，これを見直すたびに本件を思い出して心を痛める原告Ｃに配慮したこと等によるものであり，いずれも３度目の授乳がなかったことを証するものではない。
イ被告（被告病院の医療従事者）の注意義務違反ないし過失について原告らの主張は，否認ないし争う。
(2)争点２（３度目の授乳の存在を前提とする，３度目の授乳に際しての被告（担当助産師）の注意義務違反ないし過失の有無）
（原告らの主張）
ア被告の安全管理義務の内容
原告らと被告との間の分娩・出産に係る準委任契約（以下「分娩・出産契約」という。）は，入院予定者に対するマタニティークラスや妊婦教室による情報提供から始まり，入院後の分娩，産後退院までの母子の健康管理，栄養管理等が１つのパッケージとなった包括的な準委任契約であり，同契約上の被告の債務は医療行為のみに限定されない。そして，その契約には，新生児の診療の必要がある場合や母が新生児を管理できない場合には，被告病院が新生児を看護室で一時預かることも契約内容として含まれており（新生児の一時預かりが分娩・出産契約に基づく債務に含まれないとしても，一時預かり自体が被告と母児との準委任契約上の債務を構成する。），被告は，信義則上その履行に際して不完全な履行により母子の身体の安全を侵害しないようにすべき保護義務（安全管理義務）がある。上記の安全管理義務は，新生児の一時預かりが被告病院の専門機関としての知識，経験と，それらに対する信頼を背景とするものである以上，高度の水準の義務といえる。
このような見地から，被告は，児の一時預かりから母児同室に切り替えて母に授乳をさせる際には，引渡しの際に母子の安全を確認し，安全確実に母親に管理を引き継ぐべき義務を負うものというべきである。また，被告は，母による新生児の管理が不十分な場合には，これを補い，母子の安全に配慮すべき保護義務を負っており，母による授乳が安全にできないなど，母による児の管理が不十分で，事故発生の危険性を疑うべき事情がある場合には，その危険に応じて授乳中の様子を監視する義務を負うものというべきである。
イ引渡時の安全確認義務違反
原告Ｃは，後陣痛がひどく，分娩後の出血により極度の貧血状態に陥って疲弊しており，午後８時１５分に原告Ａの一時預かりがなされるまで一睡もせず，午後９時２０分頃には，うとうとと入眠中であったがその１時間後に起こされ，十分な休養もできていなかった。また，原告Ｃは，担当助産師の声掛けに対して「うん」，「はい。大丈夫」と一言しか回答しておらず，授乳開始後まもなく窒息を防ぐために乳房を押さえていた左手を離して仰臥位になっているのであり，「ちょっと離れますね」との声掛けにも反応していなかったことからすれば，十分覚醒しておらず，再度入眠していたか，再度入眠する直前であり，安全に授乳を行えるような心身の状態にはなかった。
このような状況の下では，担当助産師は，原告Ａの引渡時に，仰臥位になった後の原告Ｃの覚醒状態を確認する必要があったところ，同義務に違反して，安全確認を怠り，母児同室による授乳を再開させてその場を離れた点で注意義務違反ないし過失がある。
ウ授乳開始時以降の監視義務違反
本件においては，原告Ｃが十分に覚醒していなかったこと，原告Ｃは後陣痛と貧血で疲労しており十分な休息がとれていなかったこと，原告Ｃは再度入眠する，あるいはしたことを疑わせる事情があったこと，原告Ｃは当時，身長１６０センチメートル，体重８０キログラムの体型である上，仰臥位で乳房が横に流れて児が吸啜しており，添い寝による窒息の危険がより大きかったといえることからすれば，担当助産師が窒息事故の可能性を疑うべき具体的事情があり，原告Ｃに危険回避を期待できない事情があった。
上記の状況下では，担当助産師としては，授乳開始以降，その終了まで終始監視する義務があり，仮に終始監視する義務までは認められないとしても，窒息事故の可能性を疑うべき事情が解消されるか，原告Ｃに危険回避を期待できるような状態になるまで，あるいは授乳が終わるまでの間，頻繁に監視すべき義務があるというべきである。
したがって，原告Ｃについて，その授乳開始から，どんなに長くとも３分以上授乳状況を監視することなく放置することは，児の生命,健康の維持の見地から極めて危険なことであったところ，担当助産師において，その場を離れ，少なくとも５分以上原告Ｃの授乳状況を監視することなく放置し，監視義務を怠った点で注意義務違反ないし過失がある。
（被告の主張）
原告らの主張は，否認ないし争う。
ア被告と原告Ｃとの分娩・出産契約は，母児同室として児が母と一緒にいる間の児の管理は母が行うことを内容とし，被告病院が母とは別に二重に，終始直接児を管理する義務は生じない。
本件においては，被告病院が原告Ｃの休息の必要に配慮し，授乳時以外は児を看護室で預かることとしたが，児を引き渡して行われる授乳時においては，原則どおり，児は原告Ｃの管理下にあったのであるから，被告病院が二重に原告Ａを終始直接管理する義務はなかったというべきである。もっとも，分娩・出産契約の履行に際して，条理上又は信義則上，母児の安全を侵害しないように配慮すべき安全配慮義務があり，母が起こしても全く起きないとか，錯乱している様子であるなど，児に危険が及ぶことが明らかであると認められる特別の事情が存在する場合には，児の安全に配慮して児を引き渡すべきではないが，本件においてかかる事情は存在しない。


また，そもそも，授乳は医療行為ではなく生理的行為であり，授乳に関する指導や観察は，分娩契約に付随して行う母児に対する保健指導・サービスであるから，病的でない通常の授乳に関する医療者側の授乳指導や観察に関しては医療者が従うべき基準や指針はなく，医療者側の極めて広い裁量の下にあり「医療水準」となる知見は存在しない。そして，被告病院は，原告Ｃに対し，分娩前はマタニティークラステキストで授乳の指導を行い，分娩後の１度目，２度目の授乳の際にも個別の指導を行い，特段の問題なく授乳を終えており，授乳に関する適切な指導を行っている。
イ引渡時の安全確認義務違反について
原告らの主張は否認ないし争う。
原告Ｃが分娩に要した時間は５時間強であり，初産としては極めて軽く，分娩時の出血量は多かったが，授乳に支障がある状態ではなく，医師からも母児同室が許可されていた。また，原告Ｃは前の授乳から３度目の授乳まで２時間程度の間休息を取っていた。そもそも全ての出産は母体への負担が大きいのであり，特に原告Ｃの負担が大きかったとはいえず，どの程度の負担であれば授乳を避けるべきかの知見もない。
原告Ｃは，問い掛けに対しても「はい，大丈夫」としっかり返答し，担当助産師との間でその他の会話や応答も成立し，しっかり開眼し,また，担当助産師の声掛けに応じて自分で右側臥位になったり，自分で腹をさすったり，体位を調整している中で，仰臥位になるように自ら調整しているのであり，原告Ｃは十分に覚醒していた。したがって，原告Ｃが十分覚醒していない事実はなく，そもそも安全確認義務の発生根拠となるべき事実が存在しないから，引渡時の安全確認義務は生じていなかったといえる。仮に原告Ｃの覚醒状態を更に確認すべき安全確認義務があったとしても，担当助産師は，原告Ｃが体位を整えて授乳するのを手伝い乳房を押さえる補助をして指導し，原告Ａが窒息しないように乳房を押さえなければならないことを説明するとともに，原告Ｃの応答がしっかりしていること，目は充血しているもののしっかり開眼して視線も合い，安全に授乳できることを確認して児を原告Ｃに任せたもので，児の引渡しに関して十分に原告Ｃの覚醒状態を確認して引き渡したのであるから，引渡時の安全確認義務違反はない。
ウ授乳開始時以降の監視義務違反について
原告らの主張は，否認ないし争う。
出産当日の後陣痛や疲労は全ての産婦に存するものであり，窒息事故の可能性を疑うべき事情や母に危険回避を期待できない事情にはならない。また，原告Ｃはしっかりと覚醒し，授乳に意欲を見せて原告Ａを受け入れるとの意思を示していた。さらに，原告Ｃはそれまでにも座位での食事や，２回の授乳においてもめまいその他の問題を生じず，原告Ａを適切に管理しており，再出血の兆候もなく，元気そうであった。
３度目の授乳時は，原告Ｃは担当助産師の来室時までうとうとしていたらしいという点において２度目の授乳時と異なるが，夜間就寝中に覚醒して授乳することは，児の生理からしても必須であり，何ら特別な事ではなく，これを過大に捉えて根拠となるべき明確な医学的知見がないのに担当助産師に終始又は頻回の監視義務を課すべきではない。原告らが主張するような状況下で何分毎に見回りをするべきかという医学水準・看護水準はなく，また３分の見回りであれば窒息による脳障害が発生しなかったとはいえず，因果関係もない。
(3)争点３（争点１又は２に係る過失による原告らの損害の有無及び額）
（原告らの主張）
ア原告Ａの損害
(ア)逸失利益    ３６６９万５０９９円
原告Ａの労働能力喪失率は１００パーセントであり，基礎収入を４８６万０６００円（平成２０年賃金センサス男女全年齢計）とし，ライプニッツ係数を７．５４９５（０歳から６７歳までのライプニッツ係数１９．２３９１から，０歳から１８歳までのライプニッツ係数１１．６８９６を引いた数）とすると，原告Ａの逸失利益は３６６９万５０９９円（４８６万０６００円×１×７．５４９５）となる。
(イ)慰謝料４０００万円
(ウ)将来の介護費用    １億４３３２万８２００円在宅介護には，１日当たり２万円（職業介護），原告Ａの平均余命を８２年（ライプニッツ係数１９．６３４）として，１億４３３２万８２００円（３６５日×２万円×１９．６３４）を要する。
(エ)将来の介護用具費用    １０００万円
将来の介護用ベッドやおむつ等の費用に１０００万円を要する。
(オ)合計    ２億３００２万３２９９円
イ原告Ｃ及び原告Ｂの損害
(ア)慰謝料    各２５０万円
原告Ｃと原告Ｂは，被告（被告病院の医療行為従事者・担当助産師）の前記注意義務違反ないし過失により，我が子が死亡した場合にも比肩するような精神的苦痛を受け，その慰謝料は，各２５０万円を下らない。
(イ)弁護士費用    各６００万円
原告Ｃ及び原告Ｂが，それぞれ本件訴えの提起，追行に要した弁護士費用として，各６００万円（合計すると，上記アの原告Ａの損害額の約５％に当たる。）は，本件注意義務違反ないし過失による損害というべきである。
ウ以上より，原告Ａの損害は，合計２億３００２万３２９９円，原告Ｃ及び原告Ｂの損害は各合計８５０万円である。
（被告の主張）
原告らの主張は否認し争う。
(4)争点４（過失相殺の可否）
（被告の主張）
原告Ａの障害発生については，原告Ｃの行為が極めて大きい原因となったことは明らかであり，過失相殺ないしその類推適用がされるべきである。
（原告らの主張）
争う。
被告の注意義務違反ないし過失は，児を管理することができない状態の原告Ｃに児を管理させたことにあるから，原告Ｃが再度入眠したことは，被告の注意義務違反ないし過失を軽減ないし否定するものではなく，過失相殺として考慮することはできない。
第３当裁判所の判断
１本件に関連する一般的・医学的知見
後掲証拠及び弁論の全趣旨によれば，以下の一般的・医学的知見が認められる。
(1)新生児に対する授乳
新生児，特に，生後２４時間までの新生児に対する授乳は，１０回程度となることもあり（生後２４時間に１０回以上の授乳は，母乳の分泌をよくすると言われ，４時間は空けないで授乳させるよう指導がされている。），授乳は，昼夜を問わず，児が欲しがるときや前の授乳から相当時間経過後などに，積極的に授乳をすべきとされている。


したがって，母は，分娩の疲労が残っている中で，睡眠中に起こされて授乳を行うことも通常であり，母乳分泌が順調になるまでの１，２日は場合によっては３０分から１時間毎の授乳となり，その回数は３０回に及ぶこともあるともいわれている。そのため，２４時間母児同室による頻回授乳の場合には母の疲労軽減の見地から，休養が必要と判断される場合には２ないし３時間の範囲で児を預かるなどの援助が必要であるとの指摘もされている（以上につき，甲Ｂ５，乙Ａ２ないし４，証人Ｄ，証人Ｅ）。
(2)授乳時の姿勢
授乳時の姿勢としては，母が座位による「横抱き」，「交差抱き」，「フットボール抱き」のほか，添え乳（母が側臥位，仰臥位）による授乳も一般に知られており，母体の疲労回復，母乳が出やすいなどの観点から添え乳が勧められることもある。特に出産後間もない場合には，母は腰や臀部に痛みがあり，座位が採りづらい場合も少なくないため，添え乳の方法が指導される場合もある。
被告病院のマタニティークラステキストにおいても，上記と同様の授乳の際の抱き方が紹介され，児や母にとって一番楽な良い姿勢を見つけるよう促している（以上につき，甲Ｂ５，乙Ａ２，Ａ４，証人Ｅ）。
(3)授乳時の窒息の危険と指導
添え乳の方法による場合であるか否かを問わず，授乳の際には，一般に，乳房による児の鼻腔の圧迫による窒息の危険があるため，授乳指導に当たっては，児の鼻腔を塞がないよう，手で乳房を押さえるなどの指導がされている（乙Ａ３，Ａ４，証人Ｄ，証人Ｅ）。
２認定事実
後掲証拠及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。(1)被告病院における授乳指導及び新生児の取扱い等
ア母乳育児に関する指導の方針
ＷＨＯ，ユニセフは，「母乳育児成功のための１０か条」を定めて母乳育児の推進をしているが，被告病院においても，「母乳育児の確立」が人生最良のスタートであるとして，これを達成することを基本理念に掲げ，上記１０か条に沿って「仙台市立病院における母乳育児応援のための１０カ条」を定め，「カンガルーケア中に，おっぱいを吸わせましょう。」「赤ちゃんがお母さんと一緒にいることは自然なことです。いつも一緒にいましょう。」「赤ちゃんがおっぱいを欲しがるときに，欲しいままおっぱいをあげましょう。」等と定め，母乳育児の指導，援助を行っている（乙Ａ２）。
イ被告病院における授乳指導の内容
被告病院では，分娩予定の妊婦に対し，被告病院周産部が作成した，分娩・出産・産後の母体・新生児の健康や管理に関する一般的情報及び被告病院での取扱について解説するマタニティークラステキストを配布するとともに，助産師が妊婦向けに数回「マタニティークラス」（妊婦教室）を開催し，周産期及び新生児管理についての指導を行っている。被告病院は，原告Ｃに対し，平成２０年１０月２８日にマタニティークラステキストを渡して初期指導をし，平成２１年２月４日にもこれに沿った指導   を行っ   た（以   上につ   き，乙   Ａ１・   ２４頁   ・２６   頁，弁   論の全   趣旨）。
ウ被告病院における児の取扱い
被告病   院にお   いては   ，通常   ，母の   退院ま   での間   （分娩   後５な   いし７日），新生児に対して，適宜診察，観察，計測，採血，黄疸度測定，ビタミンＫシロップ投与，健診，沐浴等の医療行為や看護を行うが，院内で出生した新生児について，特に必要がある場合以外は母とは別の入院扱いとはしないため，小児科入院カルテは作成されず（小児科外来カルテが作成される。），新生児は，基本的には母児同室とされ，母が新生児のおむつ交換，更衣，授乳，検温，清拭（沐浴）その他の管理を行っている。ただし，産後クラス，シャワー，買い物などで母が部屋を留守にする場合には，看護室で児を預かることとして，児を独りにしないように指導をしていた（以上につき，乙Ａ２，弁論の全趣旨）。
エ当日の被告病院の看護態勢等
平成２１年３月３１日の準夜帯（午後４時３０分以降）の周産期病棟はほぼ満床であり，妊婦を含む２５名程度の患者が入院しており，そのほか，出生した新生児（母児同室の普通児８名，うち原告Ａを含む６名が当日出生した児）のほか，新生児室に入院扱いの児１名がいた（乙Ａ３，Ａ４，証人Ｄ）。
(2)原告Ａの出生とその後の事実の経過
ア原告Ａの出生
原告Ｃは，妊娠４２週２日である平成２１年３月３０日に分娩開始目的で被告病院に入院し，翌３１日，分娩誘発剤の点滴を受け，陣痛開始から約５時間を経た午後３時３７分に自然分娩で原告Ａを出産した。原告Ａの出生時の体重は４３０４グラムであり，出産後，啼泣や筋緊張がなく，全身チアノーゼと羊水混濁が見られたが，喉頭展開の上吸引，刺激，バッグ呼吸，酸素投与等の刺激をしたところ，３分後に啼泣が生じ，アプガースコアも５／８（出生後１分値／５分値。なお，８点以上が正常値とされている。）となり，午後５時７分頃には酸素投与をやめても動脈血酸素飽和度も低下せず，入院管理を含む特別な処置等を必要としない状態となった。ただし，巨大児の場合は出生直後に低血糖になることもあるので，小児科のＧ医師が随時原告Ａの血糖値を測定することとされ，そのため，当面看護室（ナースステーション）で預かることとされたが，入院扱いにはされていなかった（以   上につき，前提事実(2)，甲   Ａ１・５４頁，弁論の全趣旨）。
イ原告Ｃの状態
一般に，被告病院において出産した母は，分娩後２時間程度で歩行開始とするが，原告Ｃは分娩時出血量がやや多かったことから（分娩時１６３０グラム，２時間後４０２グラム，合計２０３２グラム），当面ベッド上で安静とされ，再出血がないかどうかの確認をする便宜などのため，陣痛室（看護室に近い個室）に入室した。しかし，医師から母児同室を禁止されず，看護計画上も，授乳への配慮（授乳開始時間の延長・一次お休み，夜間授乳のお休み）は予定されず，その後も原告Ｃに容態の異常は見られなかった。
原告Ｃは，午後６時１０分頃，夕食を自分で１０分以内に全量を摂取した（以上につき，前提事実(2)，甲Ａ１・３８頁・４４頁・５４頁，乙Ａ３，Ａ４，証人Ｄ，証人Ｅ，原告Ｃ本人）。
ウ１度目の授乳とその後の状況


Ｄ助産師は，午後６時３０分頃，小児科医の許可のもと，コット（新生児用の可動式ベッド）のまま原告Ａを原告Ｃの個室に移動させ，後陣痛も強かったため右側臥位を採った原告Ｃが，原告Ａに対し授乳を行った。Ｄ助産師は，添え乳の介助をし，授乳時の体勢，児の呼吸に気を付けて児の鼻が塞がらないように乳房を押さえるなどの注意点の指導を行った上，ナースコールを原告Ｃの近くに置き，血糖チェックの時間に児を迎えに来ることを伝え，退出した。原告Ａの吸啜は良好であり，母体による圧迫等もなく，授乳に関して特に問題は生じなかった。Ｄ助産師が退出する際には，原告Ｃの個室には面会に来た親族らが同室していた。午後６時４０分頃，Ｅ助産師が原告Ｃの個室に訪室した際，原告Ａはコットに寝かされていた。
午後７時２８分頃，Ｅ助産師が点滴の追加をするために原告Ｃの個室に訪問したときに，原告Ｃは，Ｅ助産師の「具合が悪くないですか」との問いに対し，「大丈夫です」等と答えていた。
Ｄ助産師は，午後７時４０分頃，原告Ａの血糖チェックのため，原告Ａを預かり，看護室に移動させた（以上につき，前提事実(3)，甲Ａ１・４４ないし４７頁，乙Ａ３，Ａ４，証人Ｄ，証人Ｅ，原告Ｃ本人）。
エ２度目の授乳及びその後の経緯
Ｄ助産師は，午後８時過ぎ頃，午後７時４５分頃の血糖値測定で原告Ａの血糖が低めであり，また，この頃前啼泣(乳を欲しがって泣く様子)があったため，原告Ａをコットごと原告Ｃの個室に移動させ，２度目の授乳が行われた。
原告Ｃは，左側臥位を採る際に後陣痛が強く，苦痛の表情をし，「やっぱりちょっと痛いね」等と話していた。Ｄ助産師は，児に乳頭を含ませるタイミング等の指導や，児の呼吸状態に気を付け，鼻を塞がらないようにすることなどを説明した上，午後８時５分頃に退出した。Ｄ助産師が，午後８時１５分頃に訪室したところ，授乳を終えた原告Ａが原告Ｃの左側で入眠していたが，原告Ｃは，「今日は赤ちゃんとずっと一緒にいるのは疲れちゃうかもしれない」などと話したため，Ｄ助産師が原告Ａを看護室で預かることを提案し，授乳時以外は原告Ａを預かることとした。
午後９時２０分頃，Ｅ助産師が，原告Ｃの個室を訪室したところ，原告Ｃはうとうとしている様子であり，原告Ｃの了解を得てベッドサイドのランプのみを残して部屋の天井の照明を消灯した。
午後８時３７分頃及び午後９時４５分頃，原告Ａの血糖測定が行われた（以上につき，前提事実(3)，甲Ａ１   ・４４ないし４７頁，   甲Ａ２・６頁，乙Ａ３，Ａ４，証人Ｄ，証人Ｅ，原告Ｃ本人）。
オ３度目の授乳
午後１０時１０分頃，Ｄ助産師が原告Ａをコットに入れて原告Ｃの下に連れて行ったところ，原告Ｃはうとうとと入眠していた様子であった。Ｄ助産師は，「Ｃさん，おっぱいいいですか」と声を掛けて入室し，ベッドサイドに行き，再度「おっぱいいいですか？こっち（右）側」と声を掛けると，原告Ｃは，目を開け，右側臥位を採った。
Ｄ助産師は，乳頭を数回くわえ直させたり，原告Ｃが乳房を押さえる位置を調整させるなどして，「赤ちゃん窒息しないように，ここ押さえてね」と説明し，「大丈夫？」と声を掛けると，原告Ｃは「はい，大丈夫」と返答していた。その後，原告Ｃは左側に体を倒し，仰臥位になったが，吸啜は良好であったため，Ｄ助産師は「ちょっと離れますね」と声を掛けて，別室で授乳中の患者の様子を見に退出した。この間，Ｄ助産師は１０分間ほど在室していた（以上につき，前提事実(4)，甲Ａ１・４７頁（特に，３度目の授乳について記載された「叙述的経過記録」（看護記録）の部分），乙Ａ３，証人Ｄ。なお，事実認定の補足説明は，後記３(1)のとおりである。）。
カ事故発見時の状況
Ｄ助産師が午後１０時２５分頃に原告Ｃの個室に戻ると，原告Ｃが原告Ａの上に覆い被さるようにして入眠していたため，Ｄ助産師は，原告Ｃの左肩を押して下敷きになっていた児を抱き上げ，「Ｃさん。一旦赤ちゃんお預かりします」と声を掛けたが，原告Ｃが覚醒していたかどうかは確認しないまま，走って看護室内にあるインファントウォーマーへ連れて行き，分娩ホールにいたＥ助産師が小児科医師らに連絡をした。原告Ａは，全身チアノーゼ，自発呼吸なしの状態，心拍数は１００未満の状態であったが，午後１０時２５分頃連絡を受けた小児科医師らにより，アンビューバッグによる補助呼吸，モニター装着，心臓マッサージ等の処置を受けた後，宮城県立こども病院に転院することになり，原告Ａを乗せた救急車は午後１１時３０分頃被告病院を出発した（以上につき，前提事実(4)，同(5)，甲Ａ２・６頁・７頁・１１頁・１２頁）。
キ原告Ｃのその後の状況
原告Ｃに対して，本件事故時の状況について医師から説明がなされたが，原告Ｃには３度目の授乳の記憶がないということであったため，被告病院は，原告Ｃの精神科的疾患の可能性も考え，同年４月７日に精神科での診察が行われた。精神科医師は，何らかの時点で意識障害を生じて逆行性健忘を生じた可能性や軽度意識障害などが考えられるが，原因を証明するのは不可能であること，あくまで仮説に基づく解釈であるが，産じょく期であり，貧血，ストレス，睡眠不足を背景とした神経調節性失神，起立性失神，睡眠発作の可能性はあることを内容とする意見を述べ，「一過性意識障害の疑い」と診断した（甲Ａ１・１０頁）。
３争点１（３度目の授乳の不存在を前提とする被告（被告病院の医療従事者）の注意義務違反ないし過失の有無）について


(1)上記２(2)の認定に対し，原告らは，認定の根拠とされた３度目の授乳の記載のある看護記録は，事後的に作成されたものである上，①原告Ｃには３度目の授乳についての記憶がないこと，②診療録には「２０：１５頃児：状態悪化とのＴEＬ」と記載されており，３度目の授乳の時間帯と矛盾すること，③原告Ｃのマタニティークラステキストには，３度目の授乳についての記載がないことなどを理由に，３度目の授乳の事実を争っている。しかしながら，上記①の点について見ると，原告Ｃは，原告Ａの状態悪化の時期を記憶しているわけではない上，精神科医師によって，意識障害による逆行性健忘を生じた可能性や軽度意識障害などが考えられると診断されていること（前記２(2)キ）に照らすと，原告Ｃに記憶がないことをもって，３度目の授乳がなかったとはいえない。
また，上記②の点について見ると，被告病院小児科外来診療録には午後６時２０分から午後９時４５分まで，おおむね１時間置きに小児科医師によって血糖値の測定がされている事実が記載されていること（甲Ａ２・６頁）から，原告Ａが窒息状態に陥ったのは，午後９時４５分以降であると推測される上，同診療録上，午後１０時３０分頃，小児科医師等によって原告Ａに挿管，バギング等の措置が採られているとの記載があること（甲Ａ２・６頁）に照らすと，診療録中に「児：状態悪化とのＴEＬ」の時刻として「２０：１５頃」と記載されているのは，「２３：１５」の誤記と見るのが合理的である。
さらに，上記③の点について見ても，Ｄ助産師の陳述書（乙Ａ３）及び証言（２５頁）中に，原告Ｃに渡されるマタニティークラステキストに３度目の授乳についての記載がない理由について，原告Ｃに対する配慮等によるものである旨の部分があることに照らすと，同テキスト上の不記載の事実から，直ちに３度目の授乳がなかったと認めることができない。これに対し，原告らは，３度目の授乳の記載のある看護記録が事後的に作成されたものである旨主張するが，その主張を前提としても，上記記載に係る３度目の授乳の時刻は，先に見た診療録上の原告Ａの血糖値の測定の時刻，及び，小児科医師等による原告Ａに対する挿管，心臓マッサージ等の措置の時刻とも整合する上，同看護記録中，Ｄ助産師が記載した，午後１０時２５分頃，本件事故を発見して原告Ａをインファントウォーマーに連れてきた際の状況（甲Ａ１・４７頁）と，Ｅ助産師が記載した，Ｄ助産師が児を抱っこして走ってインファントウォーマーに連れてきた際の状況（甲Ａ１・４４頁）についての記載も整合的で，この点に関する証人Ｄと証人Ｅの供述にも特に不自然な点は見当たらない。
そうであれば，午後１０時１０分頃から２５分頃までの間に，原告Ｃの個室において，原告Ａに対して３度目の授乳が行われ，その際に原告Ａの窒息事故が発生したものと認めることができ，他に同認定を覆すに足りる的確な証拠はない。
(2)したがって，３度目の授乳の不存在を前提とする被告（被告病院の医療従事者）の注意義務違反ないし過失は，認められない。４争点２（３度目の授乳時における被告（担当助産師）の注意義務違反ないし過失の有無）について
(1)分娩，出産は，一般に，母児による生理的行為として母の自助により行わなければならない部分と，その自助に対して，医療機関による指導や援助その他の行為を必要とする部分が複合した性質を有し，医療機関での出産直後に母と新生児が退院することが事実上困難な場合が多いため，出産後も母児が一定期間退院せずに入院を継続する（本件のように入院扱いではなく事実上預かる場合も含む。）ことが当然に予定されているということができる。このような性質等に加え，前記２(1)ウで認定した事実によれば，原告Ｃと被告との間の分娩・出産契約の内容には，被告病院が原告Ｃ及び原告Ａに対し，分娩・出産及びその後の母体に対する必要な医療的措置に加え，母の自助に対する補助という見地から必要かつ相当な範囲で，出産後入院期間中の授乳や沐浴についての指導等の保健指導を行うことや，新生児（被告病院において，母とは別に入院扱いとする形を採っていない場合を含む。）に対する診察，計測等一定の医療的措置及びその要否を判断するための観察等を行うことが含まれるものと解される。また，同認定の事実によれば，被告病院においては，母乳保育を推奨して母児同室を原則とし，母児同室の間の授乳や保育は母が行うことを予定する一方，例外的に母児同室による授乳や保育を行うことが困難な状況にあると認められる場合には，母の了承の下に児を一時預かることも予定しており，被告（担当助産師）は，このような一時預かりを行った場合には，母への児の引渡しを完了するまで，児の安全に配慮すべき義務を負うものと解される。
このような見地から，被告（担当助産師）は，一時預かりによる管理下に置いていた児を授乳のために母に引き渡す場合に，母による児の管理が可能な状況にあるかどうか確認するとともに，その確認に必要な限度で母児に対する監視を行うべき義務を負うものと解される。
もっとも，授乳が，元来母と児の生理的行為であり，病院による指導や監督がなければ不可能というものでなく，母乳が出ない，炎症があるなどの何らかのトラブルがある場合以外の通常の授乳に対する指導は，医療行為そのものではないこと，母児同室下においては，授乳の開始，中止，終了，児の保育，観察等は，第１次的には母自身によって行われるべきものであることからすれば，一時預り後に児を母に引き渡す際の安全確認の懈怠や母児同室下の授乳時における監視の懈怠による注意義務違反ないし過失は，当該具体的状況下において，被告（担当助産師）が，児の安全が害される状況にあることを認識し，事故の発生を具体的に予見し得た場合に限り，認められるものと解するのが相当である。


(2)上記解釈に照らして，まず，児の引渡時の安全確認の懈怠による注意義務違反ないし過失の有無について検討すると，前記認定（２   (2)）のとおり，Ｄ助産師が原告Ａを原告Ｃに引き渡した際には，Ｄ助産師と原告Ｃとの間で受け答えがされ，原告Ｃは，Ｄ助産師から原告Ａを受け取って，Ｄ助産師の介助を得ながら原告Ａに対する授乳を開始し，約１０分程度は，Ｄ助産師から乳房に手を添える位置等の指導を受けながら原告Ａに対する授乳を行っていたというのであるから，このような具体的状況下において，Ｄ助産師が原告Ａを原告Ｃに引き渡すことによって原告Ａの安全が害される状況にあると認識し，事故発生の危険を具体的に予見できたということはできず，Ｄ助産師に児の引渡時の安全確認を怠った注意義務違反ないし過失があるとはいえない。
この点，原告らは，原告Ｃが３度目の授乳の当時，極度の貧血と疲労のため，十分な休養を取れていなかったことや，原告Ｃが乳房に添えていた手を離して仰臥位になったこと，Ｄ助産師の「ちょっと離れますね」の声掛けに対し，原告Ｃが明確な返答をしなかったことから，被告において，原告Ｃの再度の入眠により原告Ａの安全が害される状況にあったと認識できた旨主張する。
しかしながら，原告Ｃは，医師から母児同室や授乳を禁止されていなかったのであり（前記２(2)イ），原告Ｃの貧血や疲労が，出産当日の母親一般に想定される疲労等の範囲を超えて，授乳時の管理に格別の配慮を要するほどのものであったとまでは認め難い。また，原告Ｃは，授乳中に乳房を押さえていた手を離して仰臥位になり，「ちょっと離れますね」との声掛けに対して明確な返答はしていないが，一般に授乳中であってもより楽な姿勢を採るために体勢を変えることはあり得ること，横臥位に比較すると，仰臥位の場合には，母の覆い被さりや乳房による圧迫，窒息の危険は低いと考えられること，「ちょっと離れますね」という声掛けは，一般に必ずしも相手方の返答を期待してされるものではなく，明確な返答がないとしても不自然ではないことに照らせば，一般に授乳中に寝込んだことによる窒息事故の危険が存在すること（甲Ｂ６）を踏まえても，原告Ｃが，Ｄ助産師の「ちょっと離れますね」という声掛けに対し，明確な返答をしなかったことや，授乳中に横臥位から仰臥位に姿勢を変えたことから直ちに，被告（Ｄ助産師）において，原告Ｃの再入眠による原告Ａの事故発生の危険を具体的に予見できたということはできない。加えて，約１０分程度授乳の指導を行ってきた担当助産師が，指導対象者である母が入眠した状況を認識していながら，そのまま退出するとは経験則上考え難いことからすれば，担当助産師が原告Ｃに声を掛けた時点において原告Ｃが入眠していたとは認め難く，他に原告Ｃの再入眠による原告Ａの事故発生の危険に関する具体的な予見可能性の存在を認めるに足りる事実及び証拠はない。したがって，原告らの上記主張は採用できない。
(3)次に，授乳開始後の監視の懈怠による注意義務違反ないし過失の有無について検討すると，上記(2)の引渡しの状況に加え，①原告Ｃが，１度目の授乳及び２度目の授乳において，助産師の指導を受けた後は，自室で自ら授乳を行い，授乳を終えており，授乳に関し特に注意すべき事態が発生していなかったこと，②原告Ｃは出産時の出血が多かったため，再出血がないか否かの経過を観察するため，個室に入室しているものの，医師から母児同室ないし授乳が禁止されたものではなく，医師から助産師に対し，母児同室や授乳に際しての格別の配慮が求められていたわけではないこと，③１度目の授乳が開始された午後６時３０分から，原告Ａが血糖値測定のため助産師が預かる午後７時４０分までの間，原告Ｃが同室にて児を管理することができていたこと，④原告Ａは，２回目の授乳後の午後８時１５分頃，原告Ｃが児と一緒では疲れてしまうかもしれないと申し出たことを受けて，助産師が原告Ａを一時預かっているが，それから，午後１０時１０分頃までの２時間弱の間，原告Ｃは自室で休息することができたといえること，⑤原告Ｃは，横臥位又は仰臥位で授乳を行っているが，横臥位，仰臥位は授乳の姿勢としては一般的であり，窒息の危険等を理由として禁止されているものではなく，その姿勢をもって窒息の危険を具体的に疑うべきであるとはいえないことからすれば，３回目の授乳当時の具体的状況の下で，Ｄ助産師において，原告Ａの安全が害される状況にあることを認識し，事故の発生を具体的に予見し得たということはできない。したがって，被告（担当助産師）に監視の懈怠による注意義務違反ないし過失があったとは認められない。(4)以上によれば，３度目の授乳時における被告（担当助産師）の注意義務違反ないし過失は認められない。
５結論
よって，その余の点について判断するまでもなく，原告らの請求はいずれも理由がないから，棄却することとし，訴訟費用の負担につき民事訴訟法６１条，６５条１項本文を適用して，主文のとおり判決する。
仙台地方裁判所第３民事部


平成２５年１０月１７日判決言渡同日原本受領    裁判所書記官平成２４年（ワ）第３２７６号特許権侵害差止等請求事件
口頭弁論終結日平成２５年５月３０日
判決
原告                向陽技研株式会社
同訴訟代理人弁護士室谷    和彦
同面谷    和範
同補佐人弁理士中谷    武嗣
被告                株式会社ヒカリ
同訴訟代理人弁護士本渡    諒一
同仲元    紹
同宮原    秀隆
同訴訟代理人弁理士清水    義仁
主文
１原告の請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
１被告は，別紙１のイ－１号物件目録，イ－２号物件目録，イ－３号物件目録及びイ－４号物件目録記載の各製品を製造し，販売し，輸出し，輸入し又は譲渡のための展示，インターネットへの掲載その他の販売の申出をしてはならない。２被告は，前項記載の製品を廃棄せよ。
３被告は，別紙１のイ－１号物件目録２（１），（２），イ－２号物件目録２（２），イ－３号物件目録２（２）及びイ－４号物件目録２（１）に記載の各部品並びにそれらの製造用金型を廃棄せよ。
４被告は，原告に対し，３０００万円及びこれに対する平成２４年１０月２０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
本件は，角度調整金具に関する特許権について専用実施権を有する原告が，被告の製造する製品が原告の特許の技術的範囲に属するとして，特許法１００条１項により侵害の停止，予防を求め，同２項により，当該製品及び金型の廃棄を求めるとともに，不法行為（民法７０９条）に基づき，被告の受けた利益相当の損害（特許法１０２条２項）及び弁護士費用相当の損害の賠償を求めた事案である。１前提事実（争いのない事実及び証拠により容易に認定できる事実）
(1)当事者
原告は，鉄工業等を目的とする株式会社であり，被告は，各種金属プレス加工並びに販売等を目的とする株式会社である。
(2)原告の専用実施権（甲１の２，２）
ア原告は，次の特許権（以下「本件特許権」といい，その特許請求の範囲における請求項１の発明を「本件特許発明」，本件特許発明に係る特許を「本件特許」本件特許にかかる明細書及び図面を「本件明細書」という。）の専用実施権の設定を受けている。
登録番号    第４８９５２３６号
発明の名称角度調整金具
出願日      平成２１年８月５日
分割の表示特願２００５－５００５５の分割
原出願日    平成１７年２月２５日
登録日      平成２４年１月６日
特許請求の範囲（なお，改行及び段落冒頭のＡないしJは，争いのない構成要件の分説のために付した符号であり，原文には含まれない。）
【請求項１】
Ａ第１軸心(C1)を中心として相互揺動可能に枢結された第１アーム(1)
と第２アーム(2)とを備えた角度調整金具に於て，
Ｂ上記第２アーム(2)は，上記第１軸心(C1)を中心とした円弧線に沿って形成されたギア部(4)を備え，かつ，該ギア部(4)は一枚の板体（40）を所定間隔をもって平行となるように折曲加工して成る２枚のギア板部
（45)(45）をもって構成され，
Ｃさらに，上記第１軸心(C1)を中心側とした場合に上記ギア部(4)の外周歯面より外方側位置に，上記外周歯面との間にくさび形の空間部を形成するくさび面(8)を，上記第１アーム(1)側に於て形成し，Ｄしかも，該くさび形の空間部内に移動可能であって，かつ，一面側が上記ギア部(4)の外周歯面に噛合可能な歯面(7)とされ，他面側が上記くさび面(8)に当接する当接面(9)とされた浮動くさび部材(6)を，備え，Ｅ上記浮動くさび部材(6)の上記当接面(9)が上記くさび面(8)に当接し，かつ，上記歯面(7)が上記ギア部(4)に噛合し，上記ギア部(4)とくさび面(8)との間に挟まれた浮動くさび部材(6)のくさび作用により，上記第２アーム(2)が上記第１アーム(1)に対して展開方向へ揺動するのを抑制す
るように構成し，
Ｆさらに，上記浮動くさび部材(6)の左右端面が対応して該浮動くさび部材(6)の左右方向への脱落を防止するための左右側壁（34)(34）を，上記
第１アーム（１）側に備え，かつ，
Ｇ上記左右側壁   (34)(34)が橋絡壁をもって橋絡されて横倒略コの字状として，上記左右側壁(34)(34)と橋絡壁は薄板体から一体ものに形成
され，
Ｈ上記２枚のギア板部   (45)(45)を有する上記ギア部(4)に上記浮動くさび部材(6)は，左右幅方向の２箇所で，噛合し，かつ，Ｉ上記浮動くさび部材(6)の左右方向への移動による脱落を，上記左右側壁(34)(34)を上記浮動くさび部材(6)の左右端面に対応させて防止す
るように構成した
Ｊことを特徴とする角度調整金具。
イ本件特許は，特願２００５－５００５５（以下「原出願」という。）の分割出願として，平成２１年８月５日に特許出願されたところ，当該出願は拒絶査定を受けたが，審判により特許すべきものとされた。
(3)被告製品（甲３，弁論の全趣旨）
原告は，被告製品のバリエーションとして，別紙１のイ－１ないしイ－４号物件目録記載のとおりこれを区別するところ，これらは，品番，巻き，段数を同一としつつ，後記アーム２（第２アーム2）又は浮動くさび部材6（ツメ部材）の形状の相違によるものであり，その相違点は，本件特許の構成要件との対比に影響するものではないから，これを区別して論ずる実益のない部分では，別紙２「被告製品の品番一覧記載」のとおり整理することとし，イ－１ないしイ－４号物件を区分して説示することはしない（以下「被告製品」と総称し，別紙２の番号により「製品１」などという。）。


被告は，業として，被告製品について，インターネット上のウェブサイト上で販売の申し出をし，うち少なくとも製品１，２，６及び９については，サンプル製造も含む製造を行い，製品３及び６については販売もした（製造，販売の範囲については，後記のとおり争いがある。）。
(4)被告製品が本件特許の構成要件を充足するにつき争いのない部分被告製品の構成について，後記のとおり，被告による分説を前提とした場合に，被告製品が，上記本件特許の構成要件Ａ，Ｂ，Ｄ，Ｅ，Ｈ及びＪを充足することについては，当事者間に争いがない。
２争点
(1)被告製品が，本件特許の構成要件Ｃを充足するか(2)被告製品が，本件特許の構成要件Ｆ，Ｇ，Ｉを充足するか(3)被告製品が，本件特許の均等侵害となるか。(4)本件特許が，原出願に包含されない発明を内容とするものであるかどうか（分割要件違反の有無）
(5)   原告の被った損害額及び差止請求の可否
３争点に関する当事者の主張
(1)争点(1)   （被告製品が，本件特許の構成要件Ｃを充足するか）について
（原告の主張）
ア被告製品の構成
被告製品は，いずれも，
(a1)回転軸心   C1を中心として相互揺動可能に枢結された箱型アーム1   と揺動
アーム2とを備え，
(a2)上記箱型アーム   1は，平行に配置された２枚の外壁部17，17   が形成された箱部1a1を有する箱型アーム本体   1aと，連結ピン1d   と，連結ピン1d及び枢結ピン20によって箱部   1a1内に固定された受け部材1b   と保持板1cとで構
成されており，
(b)上記揺動アーム   2は，上記回転軸心C1   を中心とした円弧線に沿って形成されたギア部4を備え，かつ，該ギア部   4は一枚の板体を所定間隔をもって平行となるように折曲加工して成る２枚のギア板部45，45をもって構成され，(c)上記箱型アーム   1を構成する受け部材1b   の受け板部8は，上記回転軸心C1を中心側とした場合に上記ギア部4   の外周歯面より外方側位置に，上記外
周歯面との間でくさび形の空間部Zを形成し，
(d)しかも，該くさび形の空間部   Z内に移動可能であって，かつ，一面側が上記ギア部4の外周歯面に噛合可能なギア面   7とされ，他面側が上記受け板部8に当接する摺接面9   とされた浮動くさび部材6を，備え，(e)上記浮動くさび部材6   の上記摺接面9が上記受け板部   8に当接し，かつ，上記ギア面7が上記ギア部   4に噛合し，上記ギア部4   と受け板部8との間に挟まれた浮動くさび部材6のくさび作用により，上記揺動アーム２が上記箱型アーム１に対して展開方向へ揺動するのを抑制するように構成し，(f)さらに，上記箱型アーム1   の受け部材1bは，上記浮動くさび部材   6の左右端面が対応して該浮動くさび部材6の移動動作を案内する左右側板   34，34
を備え，かつ，
(g)上記左右側板34，34   が受け板部8をもって橋絡されて横倒略コの字状として，上記左右側板34，34と受け板部   8は，厚さ３ミリメートル以下の板材
から一体ものに形成され，
(h)上記２枚のギア板部45，45   を有する上記ギア部4に上記浮動くさび部材   6
は，左右幅方向の２箇所で，噛合し，かつ，
(i)上記左右側板34，34   を上記浮動くさび部材6の左右端面に対応させて，該浮動くさび部材6の移動動作を案内するように構成した(j)角度調整金具。
と構成される。
イ被告製品の上記構成(c)が，本件特許発明の構成要件Ｃを充足すること被告製品の上記構成(c)における「受け部材1bの受け板部   8」は，「上記回転軸心C1を中心側とした場合に上記ギア部   4の外周歯面より外方側位置に，上記外周歯面との間でくさび形の空間部Zを形成」するものであるから，構成要件Ｃにおける「くさび面(8)」に相当する。
また，「受け部材1bの受け板部   8」は，「箱形アーム1を構成する」ものであり，箱形アーム１側において形成されるものであるから，構成要件Ｃにおける「上記第１アーム(1)側において形成」に相当する。したがって，被告製品は，構成要件Ｃを充足する。
（被告の主張）
ア被告製品の構成に関する主張
被告製品は，次の構成を有するものであり，数字を併記した部品の詳細は別紙図面１の１，２に記載のとおりである。
ａ回転軸心   C1を中心として相互揺動可能に枢結された第１アーム1   と第２
アーム2とを備え，
ｂ上記第２アーム   2は，上記回転軸心C1   を中心として円弧線に沿って形成されたギア部4を備え，かつ，該ギア部   4は一枚の板体を所定間隔で平行となるように折り曲げ加工してなる２枚のギア板部45，45をもって構成され，ｃ上記第１アーム   1は，平行に配置された２枚の外壁部17，17   を有し，上記第１アーム1の２枚の外壁部   17，17の内側に上記第２アーム2   の２枚のギア板部45，45が配設され，両ギア板上方に中本体   A及び第１アーム1の２枚の外壁部17，17の内側でかつギア板部   45，45の中間に中板B   が配置
され，
上記中本体Aの左右方向中央部をなす受圧部   A１の内側面は，回転軸心C1を中心側とした場合に上記ギア部4の外周歯面より外方側位置に，上記ギア部4の外周歯面との間にくさび形の空間部   Sを形成し，ｄ該くさび形の空間部   S内において周方向に移動可能であって，一面側に上記ギア部4の外周歯面に噛合可能な歯面   7が形成され，他面側の高さ方向中央部が上記中本体Aの受圧部   A１の内側面に当接する当接面9とされたツメ
部材6を備え，


ｅ上記ツメ部材   6の上記当接面9   が中本体Aの受圧部   A１の内面側に当接し，かつ，上記ツメ部材6の上記歯面   7が上記第２アーム1   の上記ギア部4に噛合し，上記ギア部4と受圧部   A１との間に挟まれたツメ部材6のくさび作用により，上記第２アーム2が上記第１アーム   2に対して展開方向へ揺動する
のを抑制するように構成し，
ｆ上記中本体   Aの上記受圧部A１の左右両側は，回転軸心側に折り曲げられて連結壁A2，A2が構成され，この左右の連結壁   A2，A2が上記回転軸心C1に軸支されることによって，上記中本体Aが，上記ツメ部材   6との当接圧力
に対抗しうるように構成され，
ｇ上記中本体   Aは，上記第１アーム1   及び第２アーム2を形成する板材より厚い板材を圧縮成形加工し，焼入れ処理を施して横倒略コの字状に形成され
てなり，
ｈ上記２枚のギア板部   45，45を有する上記ギア部4   に上記ツメ部材6は，
左右幅方向の２箇所で，嚙合し，
ｉ上記ツメ部材   6は，上記中本体Ａの受圧部A１及び連結壁   A2，A2によって，上記ギア部4のギア歯が並ぶ周方向への移動動作が案内されるように構成さ
れている
ｊ角度調整金具。
イ本件発明は，くさび形窓部でギア板の外周面より外方位置に上記外周面との間に「くさび形の空間部」を形成することを目的としている。そして，本件発明の明細書添付図面に明らかなように，当該くさび形の空間部は，ケース部3に形成されるくさび形窓部5内に形成されている」とされており，くさび形窓部5は，ケース部   3の壁部17，17   にそれぞれ同一形状で形成されており，ケース部3を貫通状としている」（【００１８】）とし，かつ「くさび形窓部   5は第１軸心C1側に向かった凹となるように弧状に形成された貫通孔であり，さらに，「貫通孔の外方外側にはギア部4より外側位置となる円弧状のくさび面   8が形成され，内方側位置の面は（中略）ギア部4よりも小径の円弧面   23が形成されていて，従って，ギア部4の歯はくさび形窓部   5から見える状態となっている。」と説明されている。
また，本件発明の詳細な説明には，その全体を参照しても，上記の実施態様のみしか開示されておらず，それ以外の構成の示唆も一切ない。したがって，本件発明の「くさび面(8)」は，第１アームのケース部3に形成されたくさび形窓部の円弧状の貫通孔の上側内面であるとの理解しかできない。ウこれに対し，被告製品は，第１アームに，くさび面(8)として「くさび形窓部」とその「くさび形窓部」に貫通した「貫通孔」が存在しない。本件発明にいうくさび面の作用をもつのは，横倒略コの字状の中本体Aの上板   A1の下面であり，弧状でなく直線である。また，本件発明においては，くさび面は，上記のとおり，円弧状の貫通孔の上側内面であり，その個数は２個であり，当接面積は狭いものであるのに対し，被告製品では１個となり，かつ当接面積が広い。この相違が作用効果の相違をもたらす。したがって，被告商品は，本件特許の構成要件Ｃを充足しない。
エまた，被告製品は，くさび形部材の落下防止機構（中板   B）を備えているが，本件特許発明には，その機能はなく，これもくさび形空間部がくさび形窓部に限定されると理解しないと説明ができないものである。(2)   争点(2)（被告製品が，本件特許の構成要件Ｆ，Ｇ，Ｉを充足するか）について
（原告の主張）
ア被告製品の構成は，前記(1)の（原告の主張）に記載のとおりであり，対応する本件特許の構成（特許請求の範囲に記載の文言）は，前提事実(2)アのとおりであり，文言以上に限定して解釈される必要はない。
イ(ｱ)構成要件Ｆの充足について
被告製品の前記構成(f)と構成要件Ｆとを比較すると，前記構成(f)における左右側板34，34は，構成要件Ｆにおける「左右側壁(34),(34)」に相当し，当該左右側板34，34は，「受け部材   1b」が備えるものであり，当該受け部材1bは箱形アーム１を構成するものであっ   て，構成要件Ｆの「左右側壁(34),(34)を，上記第１アーム(1)側に備え」に相当するから，前記構成(f)は，構成要件Ｆを充足する。
(ｲ)構成要件Ｇの充足について
被告製品の前記構成(g)と構成要件Ｇとを比較すると，前記構成(g)における「受け板部8」は，構成要件Ｇにおける橋絡壁に相当し，「上記左右側板(34),(34)が受け板部8をもって橋絡されて横倒略コの字状として，上記左右側板34，34と受け板部   8は，厚さ３ミリメートル以下の板材から一体ものに形成体から一体のものに形成」は「上記左右側壁(34),(34)が橋絡壁をもって橋絡されて横倒略コの字状として，上記左右側壁(34),(34)と橋絡壁は薄板体から一体のものに形成」に相当するから，前記構成(g)は，構成要件Ｇを充足する。
(ｳ)構成要件Ｉの充足について
被告製品の前記構成(i)と構成要件Ｉとを比較すると，前記被告構成(i)における「上記左右側板34，34を上記浮動くさび部材   6の左右端面に対応させて，該浮動くさび部材6の移動動作を案内するように構成した」は，構成要件Ｉにおける「上記浮動くさび部材(6)の左右方向への移動による脱落を，上記左右側壁(34),(34)を上記浮動くさび部材(6)の左右端面に対応させて防止するように構成した」に相当するから，前記構成(i)は，構成要件Ｉを充足する。
ウ被告の主張に対する反論
(ｱ)「左右方向への脱落防止」の意義について


被告は，本件発明の「くさび面」が実施例の「くさび型窓部」に形成される態様に限定されるとの解釈を前提として，被告製品では，ギアの外側に外壁部17，17があるため，浮動くさび部材が外壁部   17，17から左右外方に移動し脱落することはない，と主張している。しかし，本件発明における「左右方向への脱落を防止」（構成要件Ｆ，Ｉ）は，明細書の記載の趣旨も踏まえると，浮動くさび部材をスムーズかつ正常な動作範囲に確保することに主眼があるものであるところ，被告製品の受け部材1bの左右側壁   34，34も，「浮動くさび部材6の左右端面に対応させて，該浮動くさび部材の移動動作を案内する」ものであるから，この点で相違点を構成することはない。
(ｲ)「薄板体」に関する主張について
被告はまた，受け部材1bの材質が薄板ではないことを相違点として主張するが，薄板とは厚さ３ミリメートル以下又は未満の鋼板を意味する技術用語であって，被告製品の受け部材1bはその要件を満たしている。
(ｳ)配置構成の相違について
被告は，本件発明に「くさび型窓部」が必須の構成であるとする解釈を前提として，本件発明では，コ字状部材がアームの外側に配置されるのに対し，被告製品の受け部材1bは，アームの内側に配置される点で相違すると主張する。
しかし，本件特許発明においては，くさび形窓部は必須の構成ではなく，前提に誤りがあり，特許請求の範囲において，コ字状部材の配置位置についての限定はないから，被告主張のように構成が限定されるものではない。
（被告の主張）
ア本件特許発明においては，浮動くさび部材   6の左右移動による脱落防止を目的とする機構として，「左右側壁(34)(34)が橋絡壁をもって橋絡されて横倒略コ字状として，上記左右側壁(34)(34)と橋絡壁は薄板体から一体のものに形成される」とする左右脱落防止部材が必然的な構成要件とされている。すなわち，本件特許発明においては，第１アームの先端部の壁17，17にくさび形窓部を形成しているので，浮動くさび部材が外側に移動して脱落することになる。したがって，これを防止する機構が必要になる。
これに対し，公知の回転調整金具（乙１，２等）や，被告製品で採用する機構においては，ギア板部の外側に壁があって浮動くさび部材が壁から左右外方に移動し脱落することはないから，このような構成は不要である。したがって，被告製品は，脱落防止のための部材を備えておらず，構成要件Ｆ，Ｇ，Ｉを備えない。
イ(ｱ)原告は，被告製品の構成部材である中本体   Aが，脱落防止カバー33に相当すると主張する。しかし，中本体Aは，ギア板   45，45との関係で，「くさび面(8)」を形成するための板である。中本体は，上板で形成される板状の受圧部に，両側に垂直に連結壁A2，A2が付設された形状（倒略コ字状）となっている。受圧部A1はくさび面を構成する略直線状の板体であり，連結壁A2，A2を配設したのは，受圧部A1   への圧力への耐性を高め，（その他，受圧部A1自体に段違いを設け）変形を防止するためであって，浮動くさび部材の移動を規制する作用は，第1アーム   17，17でも実現できるものにすぎない。
したがって，被告構成ｆ，ｇ及びｉは，それぞれ構成要件Ｆ，Ｇ及びＩを構成しない。
(ｲ)上記(ｱ)のとおり，中本体   Aと，脱落防止カバー33は，その目的が異なり，その差異に応じて，板厚構造上の違いがある。すなわち，被告製品の中本体Aは，圧力を受けるものであるから，ケース部の壁17   やギア45の板厚（１．６から２ミリメートル）よりも厚い２．３ミリメートルの部材となっているのに対し，本件特許発明における脱落防止カバーは，薄板体で足りるものである。
(ｳ)脱落防止カバー33   と中本体Aの配置構成の相違本件特許発明の明細書【００４３】によれば，脱落防止カバー33は，「ケース部3を左右外側から包囲するように配設され」とあり，添付図面の図２及び３によれば，本件発明の脱落防止カバー33は略横倒コ字状（開口部が上）であって，この壁間の底部にケース部3の下方底部を載せるようにした構成が示されている。このように，脱落防止カバー33は，少なくとも，ケース部3の壁の外側に位置しなければならず，（内側に配設すれば，ケース部3   に形成されるくさび形窓部がその効用を失い，「くさび形の空間部」の形成が不可能になる。
したがって，中本体Aと，脱落防止カバー33   は，配置構成においても異なる。
(3)争点(3)（被告製品が，本件特許の均等侵害となるか）について
（原告の主張）
ア被告の主張を前提とすると，本件特許発明と被告製品の相違点は，くさび形窓部の有無，すなわち，本件発明では第１アーム1にくさび形窓部   5を設けることによって，第２アーム2の外周歯面との間にくさび形空間部を形成する楔面を形成するとともに，第１アーム1の外部に設けられた脱落防止カバー33   によって浮動くさび部材6の異動動作を案内しているのに対し，被告製品では，箱形アーム内1a内で，連結ピン   1dと枢結ピン20   によって固定された受け部材1bによってくさび形の空間部を形成するくさび面を形成するとともに，受け部材1bの左右側壁   34，34によって浮動くさび部材6   の移動動作を案内している点において異なることとされる。
イ(ｱ)本件特許発明の特徴的原理は，①浮動くさび部材の採用，②くさび形空間部の形成及び浮動くさび部材の配設，③くさび作用の発揮という点にあり，くさび形窓部を設ける構成は，本件特許発明以前に上記①から③までの特徴的原理を備えた角度調整金具が存在しなかったのであるから，特徴的原理となるものではない。