乙１発明は，整地体の作業状態の切替え動作を確実に行うことのできる農作業機を目的とするものであるが，乙７ないし１２号証に記載された構成も，作業の切替えを容易に行うことを課題の一部とするものであるから，本件特許出願当時，当業者において，乙１発明に上記周知技術又は乙７ないし１２号証に記載された構成を適用する動機付けがあり，これにより，相違点１－Ｂに係る本件発明の構成に想到することは容易であった。
ｃ「係止突部」について
仮に，乙１文献に「先端部に係止突部を有する支持ロッド」との構成が記載されておらず，この点が本件発明と乙１発明の実質的な相違点であると認められたとしても，本件特許出願当時，農作業機の整地装置の支持ロッドの先端に係止突部を有する構成は周知技術であったから（乙２，３，６），本件特許出願当時，当業者において，乙１発明に上記周知技術を適用して，本件発明の構成に想到することは容易であった。
ｄ「固着されたブラケット」について
仮に，乙１文献に「連結マストに固着されたブラケット」との構成が記載されておらず，この点が本件発明と乙１発明との実質的な相違点であると認められたとしても，モータを連結マストに固着する態様として，ブラケットという別個の部材を用いるか，連結マストの一部に突出部を設けるかは，当業者が適宜設計することができる事項というべきであるし，本件特許出願当時，農作業機に用いる正逆転用モータを連結マストに固着されたブラケットを設けて固定する構成は周知技術であった（甲１８，乙３，８，２０，３３ないし３６）から，本件特許出願当時，当業者において，乙１発明に上記周知技術を適用して，本件発明の構成に想到することは容易であった。
(ｴ)小括
以上によれば，本件発明は，本件特許出願当時，当業者が，乙１発明に上述した周知技術若しくは公知の構成を適用し，又は適宜設計することにより，容易に発明することができたものである。
したがって，本件発明についての特許は，特許法１２３条１項２号の無効理由があり，特許無効審判により無効にされるべきものであるから，原告は，被告に対し，本件特許権を行使することができない（特許法１０４条の３第１項）。
【原告の主張】
(ｱ)乙１発明の認定について
乙１文献の記載によれば，乙１発明は，次のとおり認定されるべきである。「トラクターに連結される固定杆を有し，ロータリー作業体を回転自在に設けた機枠と，この機枠に設けられ，前記ロータリー作業体の上方部を被覆したカバー体と，前記ロータリー作業体の後方部に位置して主均平板を介して前記カバー体に上下動自在に取着され前記ロータリー作業体にて耕耘された耕耘土を整地する補助均平板を，連杆等を介して前記補助均平板を支持するとともに，先端部を前記固定杆に回動可能に取り付けられた突起に軸を介して回動可能に連結した軸筒と，前記機枠の前記固定杆に軸を介して回動可能に設けられ，前記軸筒を介して前記補助均平板を均し位置及び掻寄位置に設定する補助均平板操作手段（上部に水平枠を有する回動枠及びこの回動枠に一体的に固定された係合体からなる部分）と，この補助均平板操作手段と手動操作するハンドルとを具備し，前記ハンドルは，前記固定杆に前記軸を介して回動可能に設けられた前記補助均平板操作手段の回動枠の側面部に固定されている，トラクター用均平装置。」
(ｲ)本件発明と乙１発明との対比
上記(ｱ)によれば，本件発明と乙１発明とは，少なくとも次の点において相違するというべきである。
ａ本件発明は，「整地体を支持するとともに先端部に係止突部を有する支持ロッド」を有しているのに対し，乙１発明は，これを有しない点（以下「相違点１－ａ」という。）。
ｂ本件発明は，「この整地体作業手段を駆動操作する正逆転用モータと，」「このモータを制御する遠隔操作用のスイッチと，を具備し」ているのに対し，乙１発明は，そのような構成を有さず，「補助均平板操作手段を手動操作するハンドル」のみを有する点（以下「相違点１－ｂ」という。）。
ｃ本件発明は，「前記正逆転用モータは，前記連結マストに固着されたブラケットに固定されている」のに対し，乙１発明は，そのような構成を有しない点（以下「相違点１－ｃ」という。）。
(ｳ)相違点についての検討
ａ相違点１－ａについて
農作業機の中には，「先端部に係止突部を有する支持ロッド」との構成を有しないものもあるから，当業者であれば，当然に，支持ロッドの先端部に係止突部を設けるなどということはできない。また，乙１発明においては，ハンドルを操作することにより，軸筒が作動することから，先端に係止突部を設ける必要がない。したがって，「支持ロッドの先端部に係止突部を設ける構成」が乙２，３及び６号証に開示されているとしても，乙１発明に同構成を適用する動機付けはなく，本件特許出願当時，当業者において，乙１発明に同構成を適用して，相違点１－ａに係る本件発明の構成に想到することが容易であったとはいえない。
ｂ相違点１－ｂについて
乙７号証記載の「モータ」は，均平板を単に上下に移動させるためのものであり，乙８ないし１２号証記載の「モータ」等は，そもそも「整地体」以外の部材を動かすものである。
また，乙１発明のハンドルは，補助均平板操作手段を動かすために，作業者が手で握る棒状の部分であって，それ自体駆動力を有する正逆転用モータとは，その作用を含めて根本的に異なるものである。
したがって，乙１発明に，乙７ないし１２号証記載の「モータ」等を適用する動機付けはなく，本件特許出願当時，当業者において，乙１発明にこれらの構成を適用して，相違点１－ｂに係る本件発明の構成に想到することが容易であったとはいえない。
ｃ相違点１－ｃについて
被告の提出する証拠（乙８，１０，１１及び２０）によっても，「農作業機に用いる正逆転用モータを連結マストに固着されたブラケットを設けて固定する」構成は開示されていないから，これが開示されていることを前提に，乙１発明からの容易想到性を論ずる被告の主張は，誤りである。
(ｴ)小括
以上のとおり，本件発明は，本件特許出願当時において，当業者が乙１発明に被告の主張に係る周知技術や公知の構成を適用することにより容易に発明できたものではない。
したがって，被告主張の無効理由１は，成り立たない。イ争点２－２（無効理由２〔乙６号証を主引例とする進歩性欠如〕は認められるか）について
【被告の主張】
(ｱ)乙６発明


本件特許の出願前に日本国内で頒布された刊行物である実願昭６３－９２２２９号（実開平２－１４９０２号）のマイクロフィルム（以下「乙６文献」といい，同文献に記載された農作業機に関する発明を「乙６発明」という。）には，農作業機に関し，次の発明が記載されている。
「ロータリー作業体を回動自在に設けた本体フレームと，前記本体フレームに設けられ，前記ロータリー作業体の上方部を被覆するカバー体と，前記カバー体の後端部にゴム板を介して固着された第１の整地板と，第１の整地板と回動自在に軸着された第２の整地板とからなり，前記ロータリー作業体にて耕耘された耕耘土を整地する整地体と，前記整地体を支持するとともに先端部に係止部を有する上下動自在の吊持杆と，本体フレームの支枠に固着されたブラケットと，前記ブラケットに回動自在に軸支され前記吊持杆の係止部に係合してこの吊持杆を上下動させるカム体と，このカム体の一端部を止着するとともに他端部を操作ボックス内の操作レバーに止着しこの操作レバーの前後動によって前記カム体を遠隔的に回動操作するワイヤーとを具備し，前記本体フレームに設けられたトップマストを有し，前記操作レバーが前後移動自在に挿入された操作ボックスが，支脚を介してトップマストに固定されていることを特徴する農作業機。」
(ｲ)本件発明と乙６発明との対比
本件発明と乙６発明とを対比すると，両発明は，次の各点において形式的に相違するが，その余の点において一致する。
ａ本件発明は，「整地体操作手段を駆動操作する正逆転用モータ」を有するのに対し，乙６発明は，モータを有さず，操作レバーにより整地体操作手段を駆動操作する点（以下「相違点６－Ａ」という。）。
ｂ本件発明は「モータを制御する遠隔操作用のスイッチ」を有するのに対し，乙６発明はこれを有しない点（以下「相違点６－Ｂ」という。）。
(ｳ)相違点についての検討
ａ相違点６－Ａ及び同６－Ｂについて
本件特許出願当時，トラクタに連結される農作業機の分野において，被操作対象を操作する操作手段を駆動操作する正逆転用モータ及び制御スイッチを設ける構成は周知技術であった（乙７ないし１２）。
乙６発明は，簡単な構造によって遠隔的に整地体を作業目的に合わせた姿勢に調節設定できる操作性と作業性に優れた農作業機を目的とするものであるが，乙７ないし１２号証に記載された構成も，手動操作よりも操作を容易にして操作性及び作業性を向上することを課題の一部とするものであるから，本件特許出願当時，当業者において，乙６発明に上記周知技術又は乙７ないし１２号証に記載された構成を適用する動機付けがあり，これにより，相違点６－Ａ及び同６－Ｂに係る本件発明の構成に想到することは容易であった。
ｂ「固着されたブラケット」について
仮に，乙６文献に「連結マストに固着されたブラケット」との構成が記載されておらず，この点が本件発明と乙６発明との実質的な相違点であると認められたとしても，モータを連結マストに固着する態様として，ブラケットという別個の部材を用いるか，連結マストの一部に突出部を設けるかは，当業者が適宜設計することができる事項というべきであるし，本件特許出願当時，農作業機に用いる正逆転用モータを連結マストに固着されたブラケットを設けて固定する構成は周知技術であった（乙８，２０）から，本件特許出願当時，当業者において，乙６発明に上記周知技術を適用して，本件発明の構成に想到することは容易であった。
(ｴ)小括
以上によれば，本件発明は，本件特許出願当時，当業者が，乙６発明に上述した周知技術若しくは公知の構成を適用し，又は適宜設計することにより，容易に発明することができたものである。
したがって，本件発明についての特許は，特許法１２３条１項２号の無効理由があり，特許無効審判により無効にされるべきものであるから，原告は，被告に対し，本件特許権を行使することができない（特許法１０４条の３第１項）。
【原告の主張】
(ｱ)乙６発明の認定について
乙６文献の記載によれば，乙６発明は，次のとおり認定されるべきである。「ロータリー作業体を回転自在に設けた本体フレームと，この本体フレームに設けられ前記ロータリー作業体の上方部を被覆したカバー体と，前記ロータリー作業体の後方部に位置してゴム板及び第１の整地板を介して前記カバー体に上下動自在に取着され前記ロータリー作業体にて耕耘された耕耘土を整地する第２の整地板と，この第２の整地板を支持するとともに先端部に係止ピンを有する吊持杆と，前記本体フレームに設けられ前記吊持杆を介して前記第２の整地板を代掻き作業の状態（整地作業位置）及び土引き作業の状態（土寄せ作業位置）に設定するカム体と，操作レバー及びワイヤーからなり，前記カム体を手動操作する手動操作部と，を具備し，前記本体フレームは，トラクタに連結されるトップマストを有し，前記操作レバーは，操作ボックスの相対する側板間の支軸に前後方向回動自在に軸支されているとともに，前記ワイヤーは，一端部が前記カム体に固着されかつ他端部が前記操作レバーに固着されている農作業機の整地装置。」
(ｲ)本件発明と乙６発明との対比
上記(ｱ)によれば，本件発明と乙６発明とは，少なくとも次の点において相違するというべきである。
ａ本件発明は，「整地体操作手段を駆動操作する正逆転用モータと，このモータを制御する遠隔操作用のスイッチ」を有するのに対し，乙６発明は，そのような構成を有さず，カム体を手動操作する手動操作部（操作レバー及びワイヤーからなる部分）を有している点（以下「相違点６－ａ」という。）。ｂ本件発明は，「前記正逆転用モータは，前記連結マストに固着されたブラケットに固定されている」のに対し，乙６発明は，そのような構成を有しない点（以下「相違点６－ｂ」という。）。
(ｳ)相違点についての検討
ａ相違点６－ａについて
相違点６－ａに係る本件発明の「整地体操作手段を駆動操作する正逆転用モータと，このモータを制御する遠隔操作用のスイッチ」との構成は，乙７ないし１２号証のいずれにも記載されておらず，周知技術とも認められない。乙７号証記載の「モータ」は，均平板を単に上下に移動させるためのものであり，乙８ないし１２号証記載の「モータ」等は，そもそも「整地体」以外の部材を動かすものである。また，乙６発明の手動操作部（操作レバー及びワイヤーからなる部分）は，カム体を支軸を中心として回動させるために，作業者の手によって動かされる部分であって，それ自体駆動力を有する正逆転用モータとは，その作用を含めて根本的に異なるものである。


したがって，乙６発明に，乙７ないし１２号証記載の「モータ」等を適用する動機付けはなく，本件特許出願当時，当業者において，乙６発明にこれらの構成を適用して，相違点６－ａに係る本件発明の構成に想到することが容易であったとはいえない。
ｂ相違点６－ｂについて
相違点６－ｂに係る本件発明の「前記正逆転用モータは，前記連結マストに固着されたブラケットに固定されている」との構成は，被告が提出する乙７ないし１２号証には記載も示唆もされておらず，周知技術とも認められないから，これらが認められることを前提に，乙６発明からの容易想到性を論ずる被告の主張は，誤りである。
(ｴ)小括
以上のとおり，本件発明は，本件特許出願当時において，当業者が乙６発明に被告の主張に係る周知技術や公知の構成を適用することにより容易に発明できたものではない。
したがって，被告主張の無効理由２は，成り立たない。ウ争点２－３（無効理由３〔甲１８号証を主引例とする進歩性欠如〕は認められるか）について
【被告の主張】
(ｱ)甲１８発明
本件特許の出願前に日本国内で頒布された刊行物である実願昭６２－６７００５号（実開昭６３－１７３００６号）のマイクロフィルム（以下「甲１８文献」といい，同文献に記載された代掻均平装置に関する発明を「甲１８発明」という。）には，代掻均平装置に関し，次の発明が記載されている。「代掻ロータを回転自在に設けた伝動フレーム，支持フレーム及びトップリンク連結部からなるフレームと，この伝動フレーム，支持フレーム及びトップリンク連結部からなるフレームに設けられ前記代掻ロータの上方部を被覆したシールドカバーと，前記代掻ロータの後方部に位置して前記シールドカバーに上下動自在に取着され代掻ロータにて耕耘された耕耘土を整地する均平板と，この均平板を支持するとともに先端部にロック杆を有する操作ロッドと，前記操作ロッドを介して均平板を均平作業位置及び土寄せ作業位置に設定する，操作ハンドル，ピン，トグルばね及びストッパからなる均平板操作手段と，を具備し，前記伝動フレーム，支持フレーム及びトップリンク連結部からなるフレームは，トラクタに連結されるトップリンク連結部を有し，前記均平板操作手段は，前記トップリンク連結部に固着された支持部材に固定されていることを特徴とする代掻均平装置。」
(ｲ)本件発明と甲１８発明との対比
本件発明と甲１８発明とを対比すると，両発明は，次の各点において形式的に相違するが，その余の点において一致する。
ａ本件発明は，「この整地体操作手段を駆動操作する正逆転用モータ」を有するのに対し，甲１８発明は，これを有しない点（以下「相違点１８－Ａ」という。）。ｂ本件発明は，「このモータを制御する遠隔操作用のスイッチ」を有するのに対し，甲１８発明は，整地体操作手段は操作者により手動操作され，「このモータを制御する遠隔操作用のスイッチ」を有しない点（以下「相違点１８－Ｂ」という。）。ｃ本件発明は，「前記正逆転用モータは，前記連結マストに固着されたブラケットに固定されている」のに対し，甲１８発明は，このような構成を有しない点（以下「相違点１８－Ｃ」という。）。
(ｳ)相違点についての検討
ａ相違点１８－Ａないし同１８－Ｃについて
本件特許出願当時，トラクタに連結される農作業機の分野において，作業状態の切替え動作の駆動手段として正逆転用モータを用い，当該モータを制御するスイッチを設けて，当該モータを固定する構成は，周知技術であった（乙７ないし１２）。甲１８発明は，整地体の調節設定操作等の作業状態の切替え動作を簡単に確実に行うことのできる農作業機を目的とするものであるが，乙７ないし１２号証に記載された構成も，作業の切替えを容易に行うことを課題の一部とするものであるから，本件特許出願当時，当業者において，甲１８発明に上記周知技術又は乙７ないし１２号証に記載された構成を適用する動機付けがあり，これにより，相違点１８－Ａないし同１８－Ｃに係る本件発明の構成に想到することは容易であった。
ｂ「固着されたブラケット」について
仮に，甲１８文献に「連結マストに固着されたブラケット」との構成が記載されておらず，この点が本件発明と甲１８発明との実質的な相違点であると認められたとしても，モータを連結マストに固着する態様として，ブラケットという別個の部材を用いるか，連結マストの一部に突出部を設けるかは，当業者が適宜設計することができる事項というべきであるし，本件特許出願当時，農作業機に用いる正逆転用モータを連結マストに固着されたブラケットを設けて固定する構成は周知技術であった（乙８，２０）から，本件特許出願当時，当業者において，甲１８発明に上記周知技術を適用して，本件発明の構成に想到することは容易であった。
(ｴ)小括
以上によれば，本件発明は，本件特許出願当時，当業者が，甲１８発明に上述した周知技術若しくは公知の構成を適用して，又は適宜設計することにより，容易に発明することができたものである。
したがって，本件発明についての特許は，特許法１２３条１項２号の無効理由があり，特許無効審判により無効にされるべきものであるから，原告は，被告に対し，本件特許権を行使することができない（特許法１０４条の３第１項）。
【原告の主張】
(ｱ)甲１８発明の認定について
甲１８文献の記載によれば，甲１８発明は，次のとおり認定されるべきである。「多数の代掻爪を有する代掻ロータを回転自在に設けた機体と，この機体に設けられ前記代掻ロータの上方部を被覆したシールドカバーと，前記代掻ロータの後方部に位置してエプロンを介して前記シールドカバーに上下動自在に取着され前記代掻ロータにて耕耘された耕耘土を整地する均平板と，この均平板を支持するとともに先端部にロック杆を有する操作ロッドと，前記機体に設けられ前記操作ロッドを介して前記均平板を均平作業状態（整地作業位置）と土寄せ作業状態（土寄せ作業位置）に設定するストッパと，このストッパを手動操作する操作ハンドルと，を具備し，前記機体は，トラクタに連結されるトップリンク連結部を有し，前記操作ハンドルは，前記トップリンク連結部に固着された支持部材にピンを介して回動可能に支持された前記ストッパに固定されている農作業機の整地装置。」
(ｲ)本件発明と甲１８発明との対比
上記(ｱ)によれば，本件発明と甲１８発明とは，少なくとも次の点において相違するというべきである。


ａ本件発明は，「整地体操作手段を駆動操作する正逆転用モータと，このモータを制御する遠隔操作用のスイッチ」を有するのに対し，甲１８発明は，そのような構成を有さず，ストッパを手動操作する操作ハンドルを有する点（以下「相違点１８－ａ」という。）。
ｂ本件発明は，「前記正逆転用モータは，前記連結マストに固着されたブラケットに固定されている」のに対し，甲１８発明は，そのような構成を有さず，トップリンク連結部に固着された支持部材（ストッパを回動自在に支持する部材）を有する点（以下「相違点１８－ｂ」という。）。
(ｳ)相違点についての検討
ａ相違点１８－ａについて
相違点１８－ａに係る本件発明の「整地体操作手段を駆動操作する正逆転用モータと，このモータを制御する遠隔操作用のスイッチ」との構成は，乙７ないし１２号証のいずれにも記載されておらず，周知技術とも認められない。乙７号証記載の「モータ」は，均平板を単に上下に移動させるためのものであり，乙８ないし１２号証記載の「モータ」等は，そもそも「整地体」以外の部材を動かすものである。また，甲１８発明の操作ハンドルは，ストッパをピンを中心として回動させるために，作業者の手によって動かされる部分であって，それ自体駆動力を有する正逆転用モータとは，その作用を含めて根本的に異なるものである。したがって，甲１８発明に，乙７ないし１２号証記載の「モータ」等を適用する動機付けはなく，本件特許出願当時，当業者において，甲１８発明にこれらの構成を適用して，相違点１８－ａに係る本件発明の構成に想到することが容易であったとはいえない。
ｂ相違点１８－ｂについて
相違点１８－ｂに係る本件発明の「前記正逆転用モータは，前記連結マストに固着されたブラケットに固定されている」との構成は，被告が提出する乙７ないし１２号証には記載も示唆もされておらず，周知技術とも認められないから，これらが認められることを前提に，甲１８発明からの容易想到性を論ずる被告の主張は，誤りである。
仮に，当業者が，甲１８発明の均平板操作手段を正逆転用モータによる駆動操作に置き換えることが容易に想到できたとしても，同モータをどこに固定するかについては，モータの駆動力を駆動対象物まで伝達する動力伝達手段の構成等を考慮して定めるべきであるから，駆動対象物たる均平板操作手段の至近にあることのみをもっては，相違点１８－ｂに係る本件発明の構成には想到しない。
(ｴ)小括
以上のとおり，本件発明は，本件特許出願当時，当業者が甲１８発明に被告の主張に係る周知技術や公知の構成を適用することにより容易に発明できたものではない。
したがって，被告主張の無効理由３は，成り立たない。
(3)争点３（損害額及び不当利得額）について
【原告の主張】
ア不当利得額（５億０５２３万８５３３円）
被告は，平成１７年７月１日から平成２４年６月３０日までの間に，業として，本件発明の実施品である被告各製品を，原告に実施料を支払うことなく販売し，合計１０１億０４７７万０６７６円の売上をあげた。
過去の実施許諾の事例等からして，本件発明の実施料率としては，売上高の５パーセントが相当である。
そうすると，被告は，１０１億０４７７万０６７６円×０．０５＝５億０５２３万８５３３円について，法律上の原因なく利得を得て，これにより原告に同額の損失を及ぼしているというべきである。
イ損害額（４億７８３９万３２１９円）
被告は，平成２４年７月１日から平成２５年５月２８日までの間に，故意又は過失により，業として，本件発明の実施品である被告各製品を製造販売し，合計４億７８３９万３２１９円の利益を受けた。
特許法１０２条２項の規定により，被告が受けた利益の額は，原告が受けた損害の額と推定される。
【被告の主張】
原告の主張は，いずれも否認し，又は争う。
第３当裁判所の判断
１争点２－３（無効理由３〔甲１８号証を主引例とする進歩性欠如〕は認められるか）について
(1)事案に鑑み，まず，争点２－３について検討する。
(2)甲１８発明の構成
ア甲１８文献の記載
本件特許の出願前に日本国内で頒布された刊行物である甲１８文献には，次の記載がある（以下に示す頁数は，同文献中の「明細書」の頁数である。）。「本考案は，トラクタの後部に３点リンクヒッチ機構を介して昇降可能に装着される代掻均平装置に関し，特に均平板を均平作業位置と土寄せ作業位置とに切換える切換え構造に関するものである。」（１頁ないし２頁）「従来周知の代掻均平装置として，トラクタの後部に３点リンクヒッチ機構を介して昇降可能に装着され，代掻ロータの後方に均平板を均平作業位置と土寄せ作業位置とに回動可能に設け，この均平板に，均平板を両作業位置に制御する操作ロッドおよび操作レバーを設けたものが知られている。そして，均平板を両作業位置に切換えるためのストッパを操作レバーに設け，操作ロッドを制御するようにしている。」（２頁）
「ところで上記ストッパは，・・・作業者がトラクタに乗ったまま均平板の作業位置を切換えようとして代掻装置を３点リンクヒッチ機構により持上げ操作レバーによりストッパを作動しようとしても，均平板の重量がストッパに掛っているのでストッパを簡単には回動することができず，・・・等の問題点があった。」（２頁ないし３頁）
「本考案は上記の問題点を解消するためになされた・・・。」（３頁）「本考案の代掻均平装置は，作業者がトラクタに乗った状態で代掻装置を持上げ，操作レバーによりストッパを回動するだけで，均平板の均平作業位置から土寄せ作業位置へ，また，土寄せ作業位置から均平作業位置への切換えが行える。」（３頁）「ロータリ代掻装置１の中央部にはミッションケース５が設けられ，このミッションケース５から前方に向け入力軸６を突出しており，この入力軸６には，トラクタのＰＴＯ軸から自在継手，伝道軸等からなる動力伝達機構を介して動力伝達が行われる。入力軸６には開閉可能の安全カバー７が設けられている。」（４頁）「前記ミッションケース５で変速された動力はその左右の一方に設けた伝動フレームの外端部に設けたチエンケース８の上部に伝達され，このチエンケース８の下部とミッションケース５の他方に設けられた支持フレームの下部間に軸架した回転軸を回転駆動するようになっている。回転軸には多数の代掻爪９が取付けられて代掻ロータを構成しており，この代掻ロータが矢印方向に回転することにより代掻き作業が行われる。」（４頁ないし５頁）


「代掻ロータの上方はシールドカバー１０により覆われており，このシールドカバー１０の左右両側部にはサイドカバー１１が設けられている。シールドカバー１０の後端部左右方向中央位置には，エプロン１２の上端部が上下方向および左右方向に回動可能に支持されており，このエプロン１２の上端部の左右両側端から側方に摺動杆１３を突出させ，この両摺動杆１３をサイドカバー１１に設けた上下方向の摺動孔１４に挿通させ，エプロン１２が摺動孔１４の範囲で左右動可能になっている。」（５頁）
「前記エプロン１２の下端部には均平板１６の前端部が回動自在に枢支されており，また，均平板１６の後部には櫛歯状レーキ１７が枢着されている。エプロン１２にはコンプレッションロッド１８が設けられ，また，均平板１６には二段に延びる操作ロッド１９，１９が設けられて機体前方まで達し，操作ハンドル２０によってエプロン１２，均平板１６および櫛歯状レーキ１７が均平作業状態と土寄せ作業状態とに制御できるようになっている。」（５頁ないし６頁）「前記操作ハンドル２０の基部は，トップリンク連結部２から突設した支持部材２２にピン２３を介して枢支されたストッパ２４に固着されている。このストッパ２４と支持部材２２に設けたばね係止ピン２５，２６間にはトグルばね２７が架設され，ストッパ２４をピン２３に中心に回動したとき第４図に示すようにそれぞれの回動位置に保持されるようになっている。」（６頁）「前記ストッパ２４には，操作ロッド１９の先端に設けたロック杆１９ａに係合する係合孔２４ａと，第１の滑り面２４ｂと，第２の滑り面２４ｃとが設けられている。そして，ロック杆１９ａがロックされない状態では操作ロッド１９は前後に移動可能で均平板１６は均平作業を行い，ロック杆１９ａをストッパ２４によりロックすると均平板１６およびレーキ１７は土寄せ作業を行うようになっている。」
（７頁）
「代掻作業が進んで圃場面に土の片寄りが生じている場合は，これを移動して均平する必要があるが，このときは３点リンクヒッチ機構により代掻装置１を持上げると，均平板１６，レーキ１７等の自重で操作ロッド１９が引張られ，ロック杆１９はストッパ２４の第１の滑り面２４ｂに当接する。そして，トラクタ側から操作ハンドル２０を操作してストッパ２４を回動させると，ロック杆１９ａと第１の滑り面２４ｂとの当接が解除され，第２の滑り面２４ｃと摺接しながら係合孔２４ａに係合してロック杆１９ａはロックされ，操作ロッド１９，１９を下方に移動させ，エプロン１２，均平板１６，レーキ１７を下方に押下げた土寄せ状態に固定する。」
（８頁ないし９頁）
「ロック杆１９ａのロックを解除するときは，３点リンクヒッチ機構により代掻装置１を持上げ，操作レバー２０によりストッパ２４を回動すると，まずロック杆１９ａと係合孔２４ａとの係合が解除され，次にロック杆１９ａは第２の滑り面２４ｃにより押出されるようにして操作ロッド１９を上方に移動し，この状態で３点リンクヒッチ機構により代掻装置を下降させると均平板１６が接地して回動し，操作ロッド１９を上方に押上げ，ロック杆１９ａはストッパ２４の第１の滑り面２４ｂの上方まで移動して自在に摺動するようになり，均平板１６，レーキ１７により均平作業を行う。」（９頁ないし１０頁）
イ甲１８発明
(ｱ)以上の甲１８文献の記載によれば，甲１８文献には，次の発明（甲１８発明）が記載されているものと認められる。
ａ：多数の代掻爪９を有する代掻ロータを回転自在に設けた機体と，ｂ：この機体に設けられ前記代掻ロータの上方部を被覆したシールドカバー１０
と，
ｃ：前記代掻ロータの後方部に位置して前記シールドカバー１０に上下動自在に取着され前記代掻ロータにて耕耘された耕耘土を整地する均平板１６と，ｄ：この均平板１６を支持するとともに先端部にロック杆１９ａを有する操作ロ
ッド１９と，
ｅ：前記機体に設けられ前記操作ロッド１９を介して前記均平板１６を整地作業位置及び土寄せ作業位置に設定する操作ハンドル２０及びこの操作ハンドル
に固着されたストッパ２４と，
ｆ：（甲１８発明は，正逆転用モータを有さず，作業者が操作ハンドル２０をトラクタ側から回動操作するものとされる。）
ｇ：（甲１８発明は，遠隔操作用のスイッチを有しない。），を具備し，ｈ：前記機体は，トラクタに連結されるトップリンク連結部２を有し，ｉ：前記ストッパ２４は，前記トップリンク連結部２に固着された支持部材２２
にピン２３を介して枢支されている
ｊ：農作業機の整地装置。
(ｲ)上記認定に関し，原告は，甲１８発明において均平板１６を整地作業位置と土寄せ作業位置に設定するのは「ストッパ２４」のみであり，これに固着された「操作ハンドル２０」は，ストッパ２４を手動操作するものとして，本件発明の「正逆転用モータ」と対比されるべき構成として認定されるべき旨主張する。しかしながら，本件発明における「正逆転用モータ」は，それ自体が駆動源となるものであるところ，甲１８発明における駆動源は，「操作ハンドル２０」ではなく，トラクタ側から「操作ハンドル２０」を操作する作業者の手腕である。また，甲１８発明において，操作ハンドル２０とストッパ２４とは固着されているから，操作ハンドル２０とストッパ２４とは一体として回動するものであって，「操作ハンドル２０及びこの操作ハンドル２０に固着されたストッパ２４」が「均平板１６」を「整地作業位置と土寄せ作業位置に設定する」と認定するのが自然というべきである。
(3)本件発明と甲１８発明との対比


ア甲１８発明の「多数の代掻爪９を有する代掻ロータ」が本件発明の「ロータリー作業体」に，甲１８発明の「機体」が本件発明の「機枠」に，甲１８発明の「シールドカバー１０」が本件発明の「カバー体」に，甲１８発明の「均平板１６」が本件発明の「整地体」に，甲１８発明の「ロック杆１９ａ」が本件発明の「係止突部」に，甲１８発明の「操作ロッド１９」が本件発明の「支持ロッド」に，甲１８発明の「操作ハンドル２０及びストッパ２４」が本件発明の「整地体操作手段」に，甲１８発明の「トップリンク連結部２」が本件発明の「連結マスト」に，それぞれ相当するものと認められる。
イ一致点
本件発明と甲１８発明とは，「ロータリー作業体を回転自在に設けた機枠と，この機枠に設けられ前記ロータリー作業体の上方部を被覆したカバー体と，前記ロータリー作業体の後方部に位置して前記カバー体に上下動自在に取着され前記ロータリー作業体にて耕耘された耕耘土を整地する整地体と，この整地体を支持するとともに先端部に係止突部を有する支持ロッドと，前記機枠に設けられ前記支持ロッドを介して前記整地体を整地作業位置及び土寄せ作業位置に設定する整地体操作手段と，を具備し，前記機枠は，トラクタに連結される連結マストを有する農作業機の整地装置」である点において一致している。
ウ相違点
本件発明と甲１８発明とは，次の各点において相違する。(ｱ)本件発明は，「この整地体を駆動操作する正逆転用モータ」を有する（構成要件Ｆ）のに対し，甲１８発明は，これを有さず，作業者が操作ハンドル２０をトラクタ側から回動操作するものとされる点（以下「相違点１」という。）。(ｲ)本件発明は，「このモータを制御する遠隔操作用のスイッチ」を有する（構成要件Ｇ）のに対し，甲１８発明はこれを有さない点（以下「相違点２」という。）。(ｳ)本件発明は，「前記正逆転用モータは，前記連結マストに固着されたブラケットに固定されている」構成を有する（構成要件Ｉ）のに対し，甲１８発明はこのような構成を有さない点（以下「相違点３」という。）。
(4)相違点に係る容易想到性の検討
ア先行技術等について
(ｱ)本件特許の出願前に日本国内で頒布された刊行物である実願昭６２－１６１４５９号（実開平１－６６８０３号）のマイクロフィルム（乙７。以下「乙７文献」という。）には，均平板の高さ調整装置に関する考案について，次の記載がある（以下に示す頁数は，同文献中の「明細書」の頁数である。）。「本考案は，田畑等の農地を均平にする均平板の高さ調整装置に関するものである。」（１頁）
「従来の技術・・・しかしながら，農作業の内容毎に均平装置をトラクタに対して取付けたりあるいは取外したりする作業が必要であり，均平装置自体の重量がかなり重いので，均平装置のトラクタに対する取付け及び取外し作業が大変であった。」
（２頁）
「本考案の目的は，上述する欠点に対処して，均平板を上下に移動してトラクタより取外す必要がなく，作業の邪魔とならずに田畑等の農地の隅が耕せると共に，均平板による田の代掻きが行なえ，農作業の内容に合わせて均平板の移動が容易に行なうことができ，切換え操作も容易に行なうことが可能な均平板の高さ調整装置を提供することにある。」（２頁ないし３頁）
「本考案の均平板の高さ調整装置は，端部をそれぞれ回動自在に軸着した平行四辺形リンク機構の一対を間隔を置いて互いに平行に配設し，前記一対の平行四辺形リンク機構の垂直移動リンクに均平板を装着し，前記垂直移動リンクに対向する固定リンクをリンク取付杆にそれぞれ一体に装着すると共に，前記リンク取付杆にモータを回動自在に装着し，前記モータの回転軸にねじ軸を連結し，前記一対の平行四辺形リンク機構の垂直移動リンクと固定リンクとを結合する移動リンク間に連結杆の両端をそれぞれ連結し，前記連結杆に移動体を回転自在に装着し，前記移動体のねじ取付孔に前記ねじ軸を螺着したことを特徴とする構成を有するものである。」
（３頁）
「田畑を耕す時は，・・・切換作動スイッチＳＷ４をモータＭの正転側に操作すると，・・・均平板３が上方に移動して地面６８より離脱し，トラクタ６１を利用して田畑が耕される。」（１３頁ないし１５頁）
「田の代掻きを行なう時は，・・・切換作動スイッチＳＷ４をモータＭの逆転側に操作すると，・・・均平板３が下方に移動して地面６８に当接し，均平板３による田の代掻きが行なわれる。」（１５頁ないし１７頁）(ｲ)本件特許の出願前に日本国内で頒布された刊行物である特開平４－４５７０１号公報（乙１０。以下「乙１０公報」という。）には，トラクタにおけるロータリの姿勢制御装置に関する発明について，次の記載がある。「前述した従来の姿勢調節装置は，ロータリーのポジシヨン設定の都度，作業者が手動で行うため操作が繁雑であり，迅速性に欠け作業性が良好ではない。そこで，姿勢調節装置を動力化し，自動制御するとともに，前記制御の応答性を可及的に迅速化して作業性を向上するために解決せられるべき技術的課題が生じてくるのであり，本発明は該課題を解決することを目的とする。」（１頁ないし２頁）「前記ロータリ本体（２ａ）の後部と支持板（９）とは姿勢制御用シリンダ（１０）を介して連結されている。前記姿勢制御用シリンダ（１０）は第２図に示すようにシリンダ（１１）にスクリユーロツド（１２）を挿着し，該スクリユーロツド（１２）をギヤ（１３）（１４）（１５）を介してモータ（１６）に結合している。従って，モータ（１６）の回転方向によりスクリユーロツド（１２）に螺合したピストン（１７）は伸長或は収縮し，前記トツプリンク（３）に結合した支持板（９）とロータリ本体（２ａ）との相対角度を変化させてロータリ本体（２ａ）の前後姿勢を調節する。」（２頁）


「又，モータ（１６）のシヤフト（１８）にはハンドル（１９）を嵌着し，手動操作によつても調節可能となつている。そして，前記姿勢制御用シリンダ（１０）と平行にストロークセンサ（２０）を配設し，ロータリ本体（２ａ）の姿勢を電気的に検出するようにしている。前記モータ（１６）並びにストロークセンサ（２０）は，第１図に示すトラクタ（１）の制御装置（２１）に接続される。」（２頁）「前記制御装置（２１）は，作業機の高さを調節するポジシヨンレバー（２２），前記ロータリ（２）の姿勢調節を自動又は手動に切換える姿勢モードスイツチ（２３），手動にて前記姿勢制御用シリンダ（１０）を伸縮させる手動スイツチ（２４），自動モード時のロータリ（２）の姿勢を設定する姿勢設定ダイヤル（２５）が配設されている。」（２頁）
イ相違点１に係る容易想到性について
(ｱ)甲１８発明は，前記(2)アのとおり，従来の代掻均平装置は，均平板を代掻作業位置と土寄せ作業位置とに切り換えるに際し，操作レバーに設けたストッパを回動させる構成を有していたが，均平板に相応の重量があることから，ストッパを容易に回動させることができないとの課題を有していたところ，かかる課題の解決手段として，ストッパに，操作ロッドのロック杆と係合又は係合解除する滑り面を設けるとの構成を採用することにより，作業者がトラクタに乗ったまま，操作レバーによりストッパを回動させて均平板を代掻作業位置と整地作業位置とに切り換えることができるとの作用効果を奏するものである。
他方，乙７文献には，相応の重量のある農地均平装置について，農作業の内容に合わせて均平板の高さを上下に移動する切換え操作を容易に行うべく，「正転側」と「逆転側」とに動作するモータ，すなわち，正逆転用モータの駆動力を利用して均平板を上下させる構成が開示されているものと認められる。また，乙１０公報には，トラクタにおけるロータリの姿勢制御装置に関し，モータの正逆転回転運動を利用してシリンダを通じてピストンを伸縮させ，ロータリの姿勢を調整する構成が開示されているが，回動運動を行うモータのシャフトにハンドルを嵌着し，手動によりハンドルを操作して姿勢を調整することもできる旨が明記されており，ハンドルを手動操作することによる回動運動と正逆転用モータによる回動運動とが相互に置換可能である旨の技術が開示されているものと認められる。(ｲ)ところで，甲１８発明と，乙７文献及び乙１０公報に記載された技術とは，いずれもトラクタに設置される農作業機という共通の技術分野に属し，かつ，相応の重量を有する装置の位置の切換えを容易に行うことを課題とする点においても共通している。そして，前記(ｱ)のとおり，乙７文献には，正逆転用モータの駆動力を利用して，相応の重量を有する均平板の高さを上下に移動する切換え操作を容易に行うことができる旨が記載されていること，乙１０公報に記載された構成によれば，ハンドルを手動操作することによる回動運動と正逆転用モータによる回動運動とが相互に置換可能である旨が開示されていることからすれば，甲１８発明に接した当業者において，均平板を均平作業位置と土寄せ作業位置とに切り換えるために，「作業者が（ストッパ２４に固着された）操作ハンドル２０をトラクタ側から回動操作する」ことに代えて，乙７文献や乙１０公報に開示された「正逆転用モータによる回動運動」を適用し，これによりストッパを回動させ，相応の重量を有する均平板（整地体）の位置を切り換える構成とすることには，動機付けがあり，他方，そのような構成を採用することを妨げる事情は見当たらないということができる。(ｳ)したがって，甲１８発明において，均平板を均平作業位置と土寄せ作業位置とに切り換えるために「作業者が（ストッパ２４に固着された）操作ハンドル２０をトラクタ側から回動操作する」との構成に代えて，乙７文献や乙１０公報に開示された「正逆転用モータ」を適用して，その回動運動により（ストッパを回動させ），均平板（整地体）を駆動操作する構成（相違点１に係る本件発明の構成）にすることは，当業者が容易に想到することができたことである。(ｴ)この点について，原告は，乙７文献記載の「モータ」は，単に均平板を上下に移動させるものにすぎず，また，乙１０公報記載の「モータ」は整地体を操作するものではないから，これらの「モータ」を甲１８発明に適用する動機付けがないと主張する。
しかし，乙７文献及び乙１０公報に，「モータ」が「整地体を整地作業位置と土寄せ作業位置に設定する整地体操作手段を駆動操作する」との記載がないとしても，前記(ｲ)のとおり，甲１８発明と乙７文献及び乙１０公報に記載された技術とは，いずれもトラクタに設置される農作業機という共通の技術分野に属し，かつ，相応の重量を有する装置の位置の切換えを容易に行うことを課題とする点においても共通しているところ，前記(ｱ)のとおり，甲１８発明は，代掻均平装置において均平板の位置を切換設定するストッパを容易に回動させるべく，ストッパに，操作ロッドのロック杆と係合又は係合解除する滑り面を設けるとの構成を採用しているものであって，そこでは，均平板を均平作業位置と土寄せ作業位置とに切換設定するストッパをいかに容易に回動させるかという課題が明確に意識されている。そして，既に述べたとおり，乙７文献には，正逆転用モータの駆動力を利用して，相応の重量を有する均平板の高さを上下に移動する切換え操作を容易に行うことができる旨が記載されていること，乙１０公報に開示された上記構成によれば，ハンドルを手動操作することによる回動運動と正逆転用モータによる回動運動とが相互に置換可能である旨が開示されていることからすれば，これらの開示に接した当業者は，甲１８発明において課題として認識されている「均平板を均平作業位置と土寄せ作業位置とに切換設定するストッパをいかに容易に回動させるか」という課題を解決し得るものとして，乙７文献や乙１０公報に記載された「モータ」を甲１８発明に適用する動機付けがあるということができる。
したがって，原告の主張は採用することができない。
ウ相違点２に係る容易想到性について
乙１０公報には，前記ア(ｲ)のとおり，モータを接続する制御装置をトラクタ（の運転席付近）に設け，これにモータを駆動操作するスイッチを設ける構成が開示されている。


ここで，既に述べたとおり，甲１８発明と乙１０公報に記載された技術とは，いずれもトラクタに設置される農作業機という共通の技術分野に属し，かつ，相応の重量を有する装置の位置の切換えを容易に行うことを課題とする点においても共通しているところ，甲１８発明の「作業者が操作ハンドル２０をトラクタ側から回動操作する」との点を乙１０公報に開示された「正逆転用モータによる回動運動」に置換し，これにより相応の重量を有する均平板（整地体）の位置を切り換える構成とした場合に，作業者が，トラクタに乗車したまま均平板（整地体）の位置を切り換えることができるよう，甲１８発明に，乙１０公報に開示された「モータを駆動操作するスイッチを運転席付近に設ける」構成を適用することには，動機付けがあり，他方，そのような構成を採用することを妨げる事情は見当たらないということができる。
したがって，甲１８発明に「正逆転用モータによる回動操作」により均平板（整地体）の位置を切り換える構成とした場合，甲１８発明に，乙１０公報に開示された「モータを駆動操作するスイッチを運転席付近に設ける」構成を適用して，モータを制御する遠隔操作用スイッチを有する構成（相違点２に係る本件発明の構成）にすることは，当業者が容易に想到することができたことである。
エ相違点３に係る容易想到性について
甲１８発明に「正逆転用モータによる回動操作」により均平板（整地体）の位置を切り換える構成とした場合には，当該正逆転用モータを機体のいずれかの部位に固着させる必要があることは明らかであるところ，当業者は，当該モータとの設置部位と設置態様を適宜選択して設計することができるといえ，当該モータがストッパ２４を回動させるために設けられることからすれば，機体のうち，ストッパ２４の近傍にあるトップリンク連結部２に当該モータを固着することは，モータの動力を伝達する機構を設計する上でも合理的であり，「機械部品同士を結合させるための支持具・取付け金具」（乙１６）であるブラケットを用いて固着する構成と併せて，これらの構成（相違点３に係る本件発明の構成）は，当業者が適宜選択，設計して容易に想到することができたことである。
オ小括
以上によれば，本件発明は，本件特許出願当時，当業者が，甲１８発明に対し，乙７文献や乙１０公報に示された公知の構成を適用し，又は適宜設計することにより，容易に発明することができたものであると認められる。
(5)まとめ
したがって，本件発明についての特許は，特許法１２３条１項２号の無効理由があり，特許無効審判により無効にされるべきものと認められるから，原告は，被告に対し，本件特許権を行使することができない（特許法１０４条の３第１項）。２争点１（被告各製品は本件発明１の技術的範囲に属するか）について上記１のとおり，本件発明についての特許は，特許無効審判により無効にされるべきものと認められるから，原告は，被告に対し，本件特許権を行使することができないというべきであるが，事案に鑑み，被告各製品が本件発明の技術的範囲に属するか否かについても，検討しておく。
(1)争点１－３（被告各製品は構成要件Ｅ及び同Ｆを充足するか）について
ア構成要件Ｅの解釈について
(ｱ)構成要件Ｅは，「前記機枠に設けられ前記支持ロッドを介して前記整地体を整地作業位置及び土寄せ作業位置に設定する整地体操作手段と，」と規定する。この点について，原告は，「整地作業位置」とは，「整地体が上下回動自在となり，整地作業に応じた状態」をいい，この「整地作業位置」及び「土寄せ作業位置」に「設定する」とは，支持ロッドをロックし，又はロック解除することにより，整地作業に応じた状態」や「土寄せ作業に応じた状態」になることをいうのであって，整地体の場所の移動を伴うことを要するものではないと主張し，また，「支持ロッドを介して」とは，支持ロッドが整地体操作手段と整地体との間にあるとの位置関係を特定したものであると主張する。
これに対し，被告は，「整地作業位置」及び「土寄せ作業位置」への「設定」は，整地体が２つの異なる「位置」に設定される，すなわち，整地体の場所の移動を伴うことを要すると主張し，また，「支持ロッドを介して・・・設定する」とは，支持ロッドを介して何らかの作用が整地体に及ぼされることをいうと主張する。(ｲ)そこで検討するに，特許発明の技術的範囲は，願書に添付した明細書の特許請求の範囲の記載に基づいて定められるべきである（特許法７０条１項〔ただし，平成１４年法律第２４号による改正前の規定〕）。
本件明細書の特許請求の範囲には，「前記整地体を整地作業位置及び土寄せ作業位置に設定する」（判決注：下線を付した。）と記載されているところ，「位置」とは，通常，「ある人・物・事柄が，他との関係もしくは全体との関係で占める場所，あるいは立場」という意義を有する（広辞苑第六版）のであるし，技術的意義を考慮するとしても，整地体は，整地作業をする際には，圃場を均すために圃場面に対して略平行になると考えられるのに対し，土寄せ作業をする際には，土をかき寄せるために圃場面に対して垂直又はある程度の角度をもって接すると考えられるのであるから，「整地作業位置」と「土寄せ作業位置」とでは，整地体の「場所」が異なるものと解するのが自然である。
また，本件明細書の特許請求の範囲には，「前記機枠に設けられ前記支持ロッドを介して前記整地体を整地作業位置及び土寄せ作業位置に設定する整地体操作手段」（判決注：下線を付した。）と記載されているところ，同記載は，文言の係り結びからして，「整地体操作手段が，支持ロッドを介して，整地体を各位置に設定する」旨を記載していると解される。そうすると，支持ロッドは，単に整地体操作手段と整地体との間に存在するというのみならず，整地体操作手段が整地体を各位置に設定するに際して，整地体操作手段からの作用を整地体に伝達する機能を果たしているものと解するのが自然である。
(ｳ)次に，特許請求の範囲以外の本件明細書の記載等を参照する（特許法７０条２項〔ただし，平成１４年法律第２４号による改正前の規定〕）。ａ本件明細書の段落【０００７】ないし同【０００９】には，「整地作業位置」に関し，次の記載がある。


「【作用】本発明の農作業機の整地装置では，整地作業を行う場合には，スイッチをＯＮしてモータを動作させると，このモータの正転方向の回転駆動により係合体が支軸を中心として回動され，この係合体の係合凹部が支持体の支軸から外れる方向に向かって回動され，この係合凹部が支持体の支軸から外れるとともに，この係合凹部の一側部にて支持体の支軸が押動される。」「そして，この支持体を有する回動体がブラケットの支軸を中心として回動され，この回動体の係合部が支持ロッドの先端部の係止突部から外れ，この支持ロッドのロックが解除され，この支持ロッドは支持体に対して軸方向に進退自在の状態になるが，この際，支持ロッドは先端部の係止突部が支持体に係止されることにより抜け止めされる。」「また，支持ロッドのロックが解除されることにより，この支持ロッドに支持された整地体は土寄せ作業位置から上下回動自在の整地作業位置に切替え設定される。」（判決注：下線を付した。）
ｂまた，本件明細書の段落【００１０】ないし同【００１２】には，「土寄せ作業位置」に関し，次の記載がある。
「土寄せ作業を行う場合には，スイッチをＯＮしてモータを動作させると，このモータの逆転方向の回転駆動により係合体が支軸を中心として前記の場合とは反対方向に回動され，この係合体の係合凹部が支持体の支軸に向かって回動され，この係合凹部が支軸に係合されるとともに，この係合体にて支持体を有する回動体がブラケットの支軸を中心として前記の場合とは反対方向に連動されて復帰回動される。」「そして，この回動体の係合部が支持ロッドの先端部の係止突部に係合されるとともに，この回動体の係合部にて支持ロッドの係止突部が軸方向に向かって押動され，この支持ロッドが支持体に沿って押し戻され，この支持ロッドの係止突部がブラケットに当接されることにより，この回動体及び係合体にて支持ロッドがロックされる。」「また，支持ロッドがロックされることにより，この支持ロッドに支持された整地体は整地作業位置から土寄せ作業位置に切替え設定される。」（判決注：下線を付した。）
ｃ本件明細書には，「【図１】本発明の一実施例を示す農作業機の整地装置の側面図である。【図２】同上支持ロッドをロックした状態の整地体操作機構部の側面図である。【図３】同上支持ロッドのロックを解除した状態の整地体操作機構部の側面図である。」として，次の図面が記載されている。ｄ本件明細書の上記記載等によれば，本件明細書は，「整地作業位置」について，支持ロッドのロックが解除され，整地体が上下に回動自在とはなるが，支持ロッドの先端部の係止突部が支持体に係止されることにより抜け止めされ，このために，特定の位置以降は，整地体の下方への回動は制限されるものと説明する一方，支持ロッドが押し戻されてロックされることにより，整地体は「土寄せ作業位置」に設定されると説明している。ここで，支持ロッドがロックされることにより整地体も回動しなくなるのであるから，支持ロッドが押し戻される場合には，整地体もこれに伴って移動するものと考えられる（特許請求の範囲の「支持ロッドを介して・・・設定する」との文言とも符合する。）。
このことは，上記図面のうち，「支持ロッドをロックした状態」，すなわち，「土寄せ作業位置」に設定したときの「支持ロッド２６」と「整地体１４」の位置関係（【図１】の実線記載部分と【図２】参照）と，「支持ロッドのロックを解除した状態」，すなわち，「整地作業位置」に設定したときの「支持ロッド２６」と「整地体１４」の位置関係（【図１】の破線記載部分と【図３】参照）とを対照すればより明らかとなる。
ｅなお，原告は，本件明細書の上記記載部分などは，いずれも特許請求の範囲の請求項２記載の発明に関する記載であるとして，本件発明の技術的範囲の解釈に影響するものではないと主張するが，上記に認定した本件明細書の段落【０００７】ないし同【００１２】は，本件明細書で開示する発明（当然，本件発明を含むものである。）の【作用】欄として記載された部分の全てであり，特許請求の範囲の請求項２記載の発明についてのみ説明したものとは解されないし，本件発明について上記記載と異なる機序により作用を奏することをうかがわせるような記載は，本件明細書には見当たらない。また，本件明細書には，実施例がひとつしか記載されておらず，上記に認定した本件明細書の図面に記載されたものと異なる機序により作用を奏することをうかがわせるような記載は，やはり本件明細書には見当たらない。したがって，本件発明の特許請求の範囲の記載を解釈するに際して，本件明細書の段落【０００７】ないし同【００１２】や図面を参酌することは，むしろ当然というべきである。
(ｴ)特許請求の範囲を含む本件明細書の記載等の上記検討結果からすれば，構成要件Ｅ（「前記機枠に設けられ前記支持ロッドを介して前記整地体を整地作業位置及び土寄せ作業位置に設定する整地体操作手段と，」）は，整地体操作手段が整地体を整地作業位置及び土寄せ作業位置へ設定するに際して，整地体操作手段から支持ロッドに作用を及ぼし，この作用が整地体に伝達されることにより，整地体の場所が，異なる場所（「位置」）に移動することを規定しているというべきであり，かかる作用を及ぼすものが「整地体操作手段」に当たると解するのが相当である。(ｵ)これに対し，原告は，「整地作業位置」とは「整地体が上下回動可能な状態となり，整地作業に応じた状態」と解すべきと主張し，これと「土寄せ作業位置」との設定に際して，整地体の場所の移動を伴うことを要するものではないと主張する。
そもそも，特許請求の範囲に明確に「位置」と記載しているものを，あえて「状態」と読み替えるべき根拠は，本件明細書には見当たらないというべきである（原告が主張する段落【０００３】は，発明が解決すべき課題に関する記載であって，本件発明が有する構成の説明ではないし，同【０００９】及び同【００２９】の記載は，整地体の場所の移動を伴うことを要するとの解釈と矛盾しないというべきである。）。


ところで，本件明細書の段落【００１２】は，「支持ロッドがロックされることにより，この支持ロッドに支持された整地体は整地作業位置から土寄せ作業位置に切替え設定される。」として，支持ロッドをロックすると，整地体が「土寄せ作業位置」に切替え設定されると明確に記載しているが，原告は，このように支持ロッドがロックされることにより設定された「土寄せ作業位置」にある整地体が，いかなる位置にあるかを具体的に主張していない。すなわち，原告の主張によれば，「土寄せ作業位置」とは，「整地体が整地作業に応じた状態」をいうのであろうが，本件明細書が「支持ロッドは先端部の係止突部が支持体に係止されることにより抜け止めされる」（段落【０００８】）と記載する状態（すなわち，整地体が「整地作業位置」に設定された状態）から「整地体が整地作業に応じた状態」に設定される際に，整地体が移動するか否かについては何ら主張していない。しかし，「土寄せ作業に応じた状態」とは，土を寄せる作業を行うに適した状態ということであるから，整地作業を行う場合よりも，整地体が圃場面に対して垂直又はある程度の角度をもって接し，かつ，整地体が固定されている必要があると考えられるが，この場合の整地体の位置が，「整地体が上下回動自在となり，整地作業に応じた状態」の位置と一致するためには，「トラクタにより作業機全体を持ち上げ，整地体が自重により下方に回動したが，支持ロッドの先端部の係止突部が支持体に係止されることにより抜け止めされているために，又は整地体が圃場面に接しているために，これ以上整地体が下方へ回動しない位置」にあるときに支持ロッドがロックされ，ロックされた際の整地体の位置がロックする前の整地体の位置と変わらなかった，という場合を想定しなければならないが，本件明細書には，トラクタによる作業機全体の持上げ動作を含め，そのような場合を想定した記載は何らうかがわれない。
そうすると，本件明細書の段落【００１２】が，「支持ロッドがロックされることにより，この支持ロッドに支持された整地体は整地作業位置から土寄せ作業位置に切替え設定される。」と記載しているのは，やはり整地体の場所が移動していることを意味していると解するのが素直というべきである。したがって，原告の主張は採用することができない。
イ被告各製品について
(ｱ)被告各製品において，コントロールロッドのロックを解除すると，レベラがごくわずかに上方に回動するが（甲１３の１），この回動は，コントロールロッドのロックを解除した際のはずみといって差し支えないほどのごくわずかな回動であって，それ以上に上方に回動することはなく，「位置」が設定されて移動したものとは評価することができないものであるし，その際のレベラの位置は，整地作業位置（整地作業に適した位置）であるとはいえない。
(ｲ)次に，被告各製品は，①コントロールロッドをロックしてレベラを圃場に当接させた状態でコントロールロッドのロックを解除すれば，レベラが上方に回動することがあり（甲１３の２），また，②コントロールロッドのロックを解除し，レベラがそれ以上下方には回動しない状態とした上，作業機全体を十分に持ち上げてコントロールロッドをロックすれば，レベラは下方に回動する（当事者間に争いがない。）。
しかしながら，上記①の場合において，レベラは，コントロールロッドのロックが解除されたことにより上下回動自在となったところ，圃場面に接していることから，圃場面から上方への作用を受けて上方に回動し，整地作業位置（整地作業に適した位置）となった（作業者がレベラを圃場面に押し付けるような作業をし，レベラが圃場面から作用を受けている状態で，作業者がコントロールロッドのロックを解除したことにより，レベラが移動し，整地作業位置となった）ものというべきであって，モータの回動運動から伝達された作用がコントロールロッドに及ぼされてこれがレベラに伝達されることによりレベラが移動したものではないから，「支持ロッドを介して・・・整地作業位置・・・に設定」するもの（整地体操作手段にて整地作業位置に設定するもの）には当たらない。
また，上記②の場合にレベラの場所が移動することは確かであるが，特許請求の範囲の請求項１は，「前記整地体を整地作業位置及び土寄せ作業位置に設定する整地体操作手段と，この整地体操作手段を駆動操作する正逆転用モータ」と規定しており，本件明細書の段落【０００７】ないし同【００１２】の記載からしても，本件発明は，整地体を整地作業位置に設定する動作と土寄せ作業位置に設定する動作とを対の運動（モータの正逆運動）により制御・操作されるものと規定していることが明らかである。しかるところ，上記②の場合（コントロールロッドのロックを解除し，レベラがそれ以上下方には回動しない状態とした上，作業機全体を十分に持ち上げてコントロールロッドをロックし，レベラが下方に回動した状態）とした後，更にコントロールロッドのロックのロックを解除しても，上記(ｱ)のとおり，レベラは，ごくわずかにしか上方に回動せず，これをもって「位置」が設定されて移動したものと評価することはできないというべきであるから，上記②の事実のみをもって，被告各製品が「支持ロッドを介して前記整地体を整地作業位置及び土寄せ作業位置に設定する」ものであるということはできない。
ウ小括
以上によれば，被告各製品においては，本件発明の「整地体」に相当するレベラは，本件発明の「支持ロッド」に相当するコントロールロッドに及ぼされる作用が伝達されることによって，「整地作業位置」と「土寄せ作業位置」という２つの異なる場所に移動するものではない。
したがって，被告各製品は，「前記機枠に設けられ前記支持ロッドを介して前記整地体を整地作業位置及び土寄せ作業位置に設定する整地体操作手段」を有さず，構成要件Ｅを充足しないというべきである。
(2)争点１の小括
以上によれば，その余の構成要件充足性を検討するまでもなく，被告各製品は，本件発明の技術的範囲に属するものとは認められない。
３結論
以上によれば，その余の争点について検討するまでもなく，原告の本件請求は理由がないから，これを棄却することとし，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第２９部
裁判長裁判官
嶋末和   秀
裁判官
鈴木千   帆
裁判官
天野研   司
（別紙１）
省略


平成２４年１１月１５日判決言渡
平成２３年（行ケ）第１０３２６号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２４年８月３０日
判                  決
原            告        アディ   ダス    アーゲ   ー原            告        アディダスインターナショナル
マーケティングべー    ヴェー
原告ら訴訟代理人弁理士柳   田征史
同                      佐久間         剛同                      中   熊   眞由美被            告        株式会社ニッセンホールディングス
訴訟代理人弁理士        福井陽   一
主                  文
１特許庁が無効２０１０－８９０１００号事件について平成２３年６月８日にした審決を取り消す。
２訴訟費用は被告の負担とする。
事実    及び    理由
第１請求
主文と同旨。
第２争いのない事実
１特許庁における手続の経緯
被告は，下記商標（以下「本件商標」という。）の商標権者である。記
登録番号    第４９１３９９６号
出願日      平成１７年５月２５日
登録査定日平成１７年１０月２８日
登録日      平成１７年１２月９日
商標        別紙記載１のとおり
商品及び役務の区分第２５類
指定商品    履物，運動用特殊靴
原告らは，平成２２年１２月３日，特許庁に対し，本件商標登録の無効を求めて審判（無効２０１０－８９０１００号事件）を請求した（以下「本件審判請求」という。）。特許庁は，平成２３年６月８日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決（以下「審決」という。）をし，その謄本は同月１６日に原告に送達された。
２審決の理由
審決の理由は，別紙審決書写しのとおりであり，その要旨は次のとおりである。
(1)商標法４条１項１５号について
本件商標と下記引用商標１～２３（以下，原告らの使用に係る３本線を基調とする商標（以下「原告使用商標」という。）を含め，総称して「引用商標」という。）とは，十分に区別し得る別異の商標というべきものであるから，被請求人（被告）が本件商標をその指定商品に使用しても，これに接する取引者・需要者をして，引用商標を連想又は想起させるものとは認められず，その商品が請求人ら（原告ら）又は同人と経済的又は組織的に何らかの関係を有する者の業務に係る商品であるかのごとく，その商品の出所について混同を生じさせるおそれはない。また，引用商標の出所表示機能を希釈化させることにもならないものといわなければならない。したがって，本件商標の登録は，商標法４条１項１５号に違反してされたものということはできない。
(2)商標法４条１項７号について
本件商標は，引用商標を模倣したものとも直ちに認め難いから，本件商標が引用商標の信用力・顧客吸引力にフリーライドしたり，不正の目的をもって採択されたものとは認められず，本件商標をその指定商品に使用しても，直ちに社会一般道徳及び国際信義に反するものではなく，公の秩序を害するおそれもない。したがって，本件商標の登録は，商標法４条１項７号に違反してされたものということはできない。
ア引用商標１（登録第２６９３７２２号）
商標別紙記載２のとおり
指定商品第９類「家庭用テレビゲームおもちゃ，携帯用液晶画面ゲームおもちゃ用のプログラムを記憶させた電子回路及びＣＤ－ＲＯＭ，スロットマシン，ウエイトベルト，ウエットスーツ，浮袋，運動用保護ヘルメット，エアタンク，水泳用浮き板，レギュレーター，電子楽器用自動演奏プログラムを記憶させた電子回路及びＣＤ－ＲＯＭ，メトロノーム，レコード」，第２５類「運動用特殊衣服，運動用特殊靴（「乗馬靴」を除く。），乗馬靴，仮装用衣服」及び第２８類「運動用具，おもちゃ，人形，囲碁用具，将棋用具，歌がるた，さいころ，すごろく，ダイスカップ，ダイヤモンドゲーム，チェス用具，チェッカー用具，手品用具，ドミノ用具，トランプ，花札，マージャン用具，遊戯用器具，ビリヤード用具，釣り具」
登録出願日昭和６１年２月７日
設定登録日平成６年８月３１日
指定商品の書換登録日平成１７年９月１４日
イ引用商標２（登録第２６７１５１４号）
商標別紙記載２のとおり
指定商品第１８類「傘，ステッキ，つえ，つえ金具，つえの柄」及び第２
５類「履物」
登録出願日昭和６１年２月７日
設定登録日平成６年６月２９日
指定商品の書換登録日平成１７年８月１７日
ウ引用商標３（登録第２７０８５０５号）
商標別紙記載３のとおり
指定商品第９類「ウエイトベルト，ウエットスーツ，浮袋，運動用保護ヘルメット，エアタンク，水泳用浮き板，レギュレーター，家庭用テレビゲームおもちゃ，携帯用液晶画面ゲームおもちゃ用のプログラムを記憶させた電子回路及びＣＤ－ＲＯＭ，スロットマシン，電子楽器用自動演奏プログラムを記憶させた電子回路及びＣＤ－ＲＯＭ，メトロノーム，レコード」，第２５類「運動用特殊衣服，運動用特殊靴（「乗馬靴」を除く。），乗馬靴，仮装用衣服」及び第２８類「運動用具，おもちゃ，人形，囲碁用具，将棋用具，歌がるた，さいころ，すごろく，ダイスカップ，ダイヤモンドゲーム，チェス用具，チェッカー用具，手品用具，ドミノ用具，トランプ，花札，マージャン用具，遊戯用器具，ビリヤード用具，釣り具」
登録出願日平成２年１１月８日
設定登録日平成７年７月３１日
指定商品の書換登録日平成１８年１月４日
エ引用商標４（登録第２５９３０８０号）
商標別紙記載３のとおり
指定商品第２５類「履物」及び第２６類「靴飾り（貴金属製のものを除く。），
靴はとめ，靴ひも，靴ひも代用金具」
登録出願日平成２年１１月８日
設定登録日平成５年１０月２９日
指定商品の書換登録日平成１６年５月２６日
オ引用商標５（登録第４０２５６６８号）
商標別紙記載３のとおり
指定商品第２４類「布製身の回り品，かや，敷布，布団，布団カバー，布
団側，まくらカバー，毛布」及び第２５類「被服」
登録出願日平成２年１１月８日
設定登録日平成９年７月１１日
指定商品の書換登録日平成２０年５月２８日
カ引用商標６（登録第４１８０６５４号）
商標別紙記載３のとおり


指定商品第１４類「身飾品（「カフスボタン」を除く。），カフスボタン，宝玉及びその模造品」，第１８類「かばん類，袋物，携帯用化粧道具入れ」及び第２５類「ガーター，靴下止め，ズボンつり，バンド，ベルト」
登録出願日平成２年１１月８日
設定登録日平成１０年８月２１日
指定商品の書換登録日平成２０年１１月５日
キ引用商標７（登録第４３７６３７８号）
商標別紙記載４のとおり
指定商品第２５類「被服，ガーター，靴下止め，ズボンつり，バンド，ベルト，履物，仮装用衣服，運動用特殊衣服，運動用特殊靴」
登録出願日平成１０年６月２６日
設定登録日平成１２年４月１４日
ク引用商標８（登録第４３７８３１８号）
商標別紙記載４のとおり
指定商品第２８類「遊戯用器具，ビリヤード用具，囲碁用具，将棋用具，さいころ，すごろく，ダイスカップ，ダイヤモンドゲーム，チェス用具，チェッカー用具，手品用具，ドミノ用具，マージャン用具，おもちゃ，人形，愛玩動物用お
もちゃ，運動用具，スキーワックス，釣り具」
登録出願日平成１０年６月２６日
設定登録日平成１２年４月２１日
ケ引用商標９（登録第４３７６３７７号）
商標別紙記載４のとおり
指定商品第１８類「皮革，かばん類，袋物，携帯用化粧道具入れ，かばん金具，がま口口金，傘，ステッキ，つえ，つえ金具，つえの柄，乗馬用具，愛玩動
物用被服類」に属する
登録出願日平成１０年６月２６日
設定登録日平成１２年４月１４日
コ引用商標１０（登録第４３９９８１１号）
商標別紙記載４のとおり
指定商品第３類「せっけん類，香水類，その他の化粧品，香料類，歯磨き，
つけづめ，つけまつ毛」
登録出願日平成１１年４月１日
設定登録日平成１２年７月１４日
サ引用商標１１（登録第１５８７７７８号）
商標別紙記載５のとおり
指定商品第９類「家庭用テレビゲームおもちゃ，携帯用液晶画面ゲームおもちゃ用のプログラムを記憶させた電子回路及びCD-ROM，スロットマシン，ウエイトベルト，ウェットスーツ，浮袋，運動用保護ヘルメット，エアタンク，水泳用浮き板，レギュレーター，電子楽器用自動演奏プログラムを記憶させた電子回路及びCD-ROM，メトロノーム，レコード」，第２５類「運動用特殊衣服，運動用特殊靴（「乗馬靴」を除く。），乗馬靴，仮装用衣服」及び第２８類「運動用具，おもちゃ，人形，囲碁用具，将棋用具，歌がるた，さいころ，すごろく，ダイスカップ，ダイヤモンドゲーム，チェス用具，チェッカー用具，手品用具，ドミノ用具，トランプ，花札，マージャン用具，遊戯用器具，ビリヤード用具，釣り具」
登録出願日昭和４９年１２月２６日
設定登録日昭和５８年５月２６日
指定商品の書換登録日平成１６年９月２２日
シ引用商標１２（登録第２６０９０７９号）
商標別紙記載５のとおり
指定商品第１８類「傘，ステッキ，つえ，つえ金具，つえの柄」及び第２
５類「履物」
登録出願日昭和４９年１２月２６日
設定登録日平成５年１２月２４日
指定商品の書換登録日平成１６年３月３日
ス引用商標１３（登録第１４２３４６５号）
商標別紙記載５のとおり
指定商品第２５類「被服」
登録出願日昭和４９年１２月２６日
設定登録日昭和５５年６月２７日
指定商品の書換登録日平成２２年４月２８日
セ引用商標１４（登録第２６９３７２３号）
商標別紙記載６のとおり
指定商品第９類「家庭用テレビゲームおもちゃ，携帯用液晶画面ゲームおもちゃ用のプログラムを記憶させた電子回路及びＣＤ－ＲＯＭ，スロットマシン，ウエイトベルト，ウエットスーツ，浮袋，運動用保護ヘルメット，エアタンク，水泳用浮き板，レギュレーター，電子楽器用自動演奏プログラムを記憶させた電子回路及びＣＤ－ＲＯＭ，メトロノーム，レコード」，第２５類「運動用特殊衣服，運動用特殊靴（「乗馬靴」を除く。），乗馬靴，仮装用衣服」及び第２８類「運動用具，おもちゃ，人形，囲碁用具，将棋用具，歌がるた，さいころ，すごろく，ダイスカップ，ダイヤモンドゲーム，チェス用具，チェッカー用具，手品用具，ドミノ用具，トランプ，花札，マージャン用具，遊戯用器具，ビリヤード用具，釣り具」
登録出願日昭和６１年２月７日
設定登録日平成６年８月３１日
指定商品の書換登録日平成１７年９月１４日
ソ引用商標１５（登録第２７０４５２５号）
商標別紙記載６のとおり
指定商品第１８類「傘，ステッキ，つえ，つえ金具，つえの柄」，第２５類「履物」及び第２６類「靴飾り（貴金属製のものを除く。），靴はとめ，靴ひも，靴
ひも代用金具」
登録出願日昭和６１年２月７日
設定登録日平成７年２月２８日
指定商品の書換登録日平成１７年６月２９日
タ引用商標１６（登録第２６９３７２４号）
商標別紙記載７のとおり
指定商品第９類「家庭用テレビゲームおもちゃ，携帯用液晶画面ゲームおもちゃ用のプログラムを記憶させた電子回路及びＣＤ－ＲＯＭ，スロットマシン，ウエイトベルト，ウエットスーツ，浮袋，運動用保護ヘルメット，エアタンク，水泳用浮き板，レギュレーター，電子楽器用自動演奏プログラムを記憶させた電子回路及びＣＤ－ＲＯＭ，メトロノーム，レコード」，第２５類「運動用特殊衣服，運動用特殊靴（「乗馬靴」を除く。），乗馬靴，仮装用衣服」及び第２８類「運動用具，おもちゃ，人形，囲碁用具，将棋用具，歌がるた，さいころ，すごろく，ダイスカップ，ダイヤモンドゲーム，チェス用具，チェッカー用具，手品用具，ドミノ用具，トランプ，花札，マージャン用具，遊戯用器具，ビリヤード用具，釣り具」
登録出願日昭和６１年２月７日
設定登録日平成６年８月３１日
指定商品の書換登録日平成１７年９月１４日
チ引用商標１７（登録第２６７１５１５号）
商標別紙記載７のとおり
指定商品第１８類「傘，ステッキ，つえ，つえ金具，つえの柄」及び第２


５類「履物」
登録出願日昭和６１年２月７日
設定登録日平成６年６月２９日
指定商品の書換登録日平成１７年８月１７日
ツ引用商標１８（登録第２５２８４９０号）
商標別紙記載８のとおり
指定商品第１４類「身飾品（「カフスボタン」を除く。），カフスボタン，貴金属製のがま口及び財布」及び第１８類「かばん類，袋物，携帯用化粧道具入れ」
登録出願日平成２年１２月１４日
設定登録日平成５年４月２８日
指定商品の書換登録日平成１６年１２月１５日
テ引用商標１９（登録第２１６０８６３号）
商標別紙記載９のとおり
指定商品第２５類「運動用特殊衣服，運動用特殊靴（「乗馬靴」を除く。），乗馬靴，仮装用衣服」及び第２８類「運動用具，おもちゃ，人形，囲碁用具，将棋用具，歌がるた，さいころ，すごろく，ダイスカップ，ダイヤモンドゲーム，チェス用具，チェッカー用具，手品用具，ドミノ用具，トランプ，花札，マージャン用
具，遊戯用器具，ビリヤード用具，釣り具」
登録出願日昭和６２年５月２９日
設定登録日平成元年８月３１日
指定商品の書換登録日平成２１年７月２２日
ト引用商標２０（登録第２１９０１０５号）
商標別紙記載９のとおり
指定商品第２５類「履物」
登録出願日昭和６２年５月２９日
設定登録日平成元年１１月２８日
指定商品の書換登録日平成２１年８月１９日
ナ引用商標２１（登録第２１４７０２３号）
商標別紙記載９のとおり
指定商品第２５類「被服」
登録出願日昭和６２年５月２９日
設定登録日平成元年６月２３日
指定商品の書換登録日平成２１年４月３０日
ニ引用商標２２（登録第２１９９８７７号）
商標別紙記載９のとおり
指定商品第１８類「かばん類，袋物，携帯用化粧道具入れ」
登録出願日昭和６２年５月２９日
設定登録日平成元年１２月２５日
指定商品の書換登録日平成２１年１０月１４日
ヌ引用商標２３（登録第４５２２８６４号）
商標別紙記載１０のとおり
指定商品第２５類「運動靴，ウォーキングシューズ，サッカー靴，バスケットボール靴，野球靴，テニス靴，陸上競技用靴，ランニングシューズ，ゴルフ靴，ラグビー靴，体操用靴，バレーボール靴，ハンドボール靴，登山靴，トレッキング
シューズ，トレーニングシューズ」
登録出願日平成１２年４月６日
設定登録日平成１３年１１月１６日
第３当事者の主張
１取消事由に関する原告らの主張
審決は，本件商標について商標法４条１項１５号該当性の判断を誤り（取消事由１），同７号該当性の判断を誤った（取消事由２）もので，審決の結論に影響を及ぼすから，違法として取り消されるべきである。
(1)取消事由１（商標法４条１項１５号該当性の判断の誤り）
ア本件商標と引用商標の相違点の認定の誤り
(ｱ)原告使用商標との対比に関する審理不尽


審決は，引用商標１～２３と本件商標を個別に対比し，「本件商標と引用商標構成中の図形部分とは，その構成態様において明らかな差異を有しているものというべきであり，この差異は比較的簡潔な構成からなるこれらの商標の外観に与える影響は大きく，図形全体から受ける視覚的印象を異にするものであるから，これらを時とところを異にして離隔的に観察するも，外観において相紛れるおそれはないものといわなければならない」（１２頁末行～１３頁５行）と認定した。しかし，商標法４条１項１５号は，「他人の業務に係る商品又は役務と混同を生ずるおそれがある商標」と規定するものであるから，原告らの商品に使用されている商標が特許庁に商標登録されていることは要しない。したがって，本件商標が原告らの業務に係る商品と出所混同を生じるおそれがあるか否かの認定判断においては，本件商標と引用商標１～２３とを比較対照するだけでは不十分であり，原告らの現実の使用に係る商標（原告使用商標）との対比及びその共通点，相違点の認定が不可欠であるが，審決はこれを行っておらず，審理不尽である。原告使用商標の構成は，甲２７～５２，５４～６４，８３，８４，９６～１１２，１２８～１４９に示す原告ら商品カタログ掲載の各種スポーツシューズに示すとおりであり，その構成態様は，時代変遷や業界の流行に応じて細部のデザインを変更しながら，多種多様な構成のものが今日まで継続使用されているものである。原告使用商標は，登録に係る３本線の商標（以下「３本線商標」ということがある。）の構成態様に限定されるものではなく，これを構成する台形様図形等（以下「ストライプ」という。）について，長短の差の大小，ストライプとその間隔の幅の広狭，傾斜角度の大小，輪郭線の形状（鋸の歯状，直線），配置方法（平行，非平行），ストライプに施された模様（ステッチの模様，パンチングの模様等），ストライプの着色方法といった細部のデザインに関して，異なる数多くのバリエーションが存在する。(ｲ)本件商標と引用商標との相違点についての評価の誤り審決は，本件商標の構成について，「４本の台形様図形には長短の差異があるものの，その差異はそれ程大きな差異ではなく，……全体の傾斜角度も比較的緩やかなものとして看取される」（１２頁２１行～２３行）と認定したが，当該特徴は，原告使用商標の構成の多くに認められる特徴と一致することが明らかである。さらに，審決は，本件商標の構成要素として，各ストライプの平行に向かい合う二辺の各々に沿って表示された２本の「ステッチ状の模様」とその間に均等間隔に表示された「多数の小さな丸点」の存在を指摘している（１１頁１４行～１７行，１２頁２４行～２５行）が，これらの模様は，本件商標のみに特徴的な構成要素ということはできないものであり，原告使用商標にも採用されているデザインである。「ステッチ状の模様」は，一般に，本件商標及び引用商標の指定商品（履物，運動用特殊靴）に付す場合に生じる縫い目に相当する部分であり，ありふれた形態である。また，「多数の小さな丸点」は，原告使用商標のデザインとして古くから採用されているパンチング（小さな丸い孔）の模様に相当するものである。このように，審決が本件商標の構成として認定した「４本の台形様図形には長短の差異があるものの，その差異はそれ程大きな差異ではなく，……全体の傾斜角度も比較的緩やかなものとして看取される」点，「ステッチ状の模様」及び「多数の小さな丸点」を有するとの点は，原告使用商標にも認められる特徴といえるものであり，本件商標と引用商標との相違点に該当しない。
原告らの登録に係る引用商標１～２３及び原告使用商標には，数多くのデザインのバリエーションが存在し，原告らは３本線商標をこれらの様々な異なるデザインで長年にわたって使用している。しかし，これらは全て，３本のストライプを並べた構成を有するという点で共通する。したがって，需要者がストライプの長短の差，ストライプと間隔の幅の広狭，傾斜角度などの細部のデザインの特徴に着目し，当該特徴を目印としてその商品が原告の出所に係るものであるかどうかを識別しているとは考え難い。つまり，需要者は，３本線がいかなるデザインで構成されているものであるかにかかわらず，３本線の存在を目印にこれが使用されている商品が原告の製造，販売に係る商品であることを認識，理解しているとみるべきである。換言すれば，本件商標と個々の引用商標との個別の相違点は，本件商標がその指定商品に使用された場合に原告の業務に係る商品と誤認混同を生じるおそれを否定するのに十分な相違点として評価することができない。
本件商標と引用商標の実質的な相違点は，ストライプの本数が４本（本件商標）か３本（引用商標）かの違いのみにあり，審決が本件商標と引用商標の「相違点」と認定したその他の事項は，原告の使用に係る様々な３本線商標のデザインに照らせば，両者の共通点として評価することはできても，相違点とはなり得ない。そして，本件商標と引用商標を構成するストライプの本数が４本か３本かの違いは，本件商標がその指定商品に使用された場合に，両者の構成における上記の共通点が看者に与えるほぼ同一の図形印象を凌駕して，原告の業務に係る商品と出所混同を生じるおそれを払拭できる程度に大きな相違点とはいえない。
イ出所混同のおそれに関する認定の誤り
(ｱ)出所混同のおそれの認定基準及び具体的事例


審決は，本件商標と引用商標１～２３の構成上の共通点について，「長短のある台形様図形等を複数本並べた構成の図形からなる点において共通性があるといえる」（１２頁１４行～１５行）と認定したが，正確には，本件商標は，長短のある台形様図形等を仮想垂直線に対してやや傾斜させて等間隔で互いに平行に並べた点において，原告らの引用商標の多くのものに採用されている構成と一致する。つまり，本件商標と引用商標は，図形商標としての全体的な外観印象を決定づける基本的，根幹的な構造が一致するものであり，両者を全体として観察した場合，見る者に対して極めて似通った印象を与えることが明らかである。さらに，このような基本的構造を同じくする本件商標と引用商標が本件商標の指定商品「履物，運動用特殊靴」に使用された場合を想定すれば，両者はほぼ同じ印象の図形として看者に記憶されることが明らかであり，両者の類似性の程度は高い。この点について，審決は，「請求人は本件商標が指定商品に使用される場合を想定し，商品の地色と本件商標の着色の配色の仕方，両者のコントラストの程度によっては，本件商標が４本線よりも３本線の図形として視覚的に強調されるから，両者は紛らわしいものである旨主張しているが，本件商標が故意に着色等され，変更使用されて出所混同を生じた場合には，別途争う余地があるとしても，本件においては，上記のとおり，願書記載の商標のもとに判断せざるを得ないから，請求人の主張は採用することができない」（１３頁２５行～３２行）とした。しかし，商標法４条１項１５号は，「他人の業務に係る商品又は役務」と混同を生ずるおそれがあるか否かを問題とする規定であるから，願書に記載された本件商標の構成のみに基づいて引用商標と比較するのみでは不十分であり，本件商標が使用される指定商品がいかなるものであれ，当該商品にいかなる態様で商標が表示されるのが一般的であるかといった当該指定商品の取引の実情を斟酌した上での検討が不可欠である。本件商標の指定商品は，「履物，運動用特殊靴」であり，これらの商品は，原告らが日本では遅くとも昭和４６年から現在まで引用商標を継続使用しているスポーツシューズ（運動靴，ウォーキングシューズ，各種スポーツ種目別の運動用特殊靴）と同一又は類似のものである。本件商標の指定商品，特にスポーツシューズを取り扱う業界では，靴の甲の側面に商標を付す表示態様が多く採用されている。実際に，被告の取扱いに係る靴には，本件商標の構成と同様の４本のストライプからなる図形商標（以下「４本線商標」という。）や３本線として認識される図形商標が甲の側面に表示されている。本件商標と引用商標の構成の実質的な相違点は，ストライプの数が４本（本件商標）か３本（引用商標）かの違いにあるが，当該相違点は，両商標が靴の甲の側面に表示される場合，当該商品の出所について誤認混同を生じるおそれを払拭できる程度に大きな相違点とはいえない。両商標が靴の甲の側面に表示された場合，複数の細長い台形様図形で形成された四角形の外形の印象が強く際立ち，ほぼ同じ印象の図形として需要者に看取され，互いを見誤るおそれがある。本件商標の指定商品の取引業界では，商標を靴の側面に表示する場合，商標部分，靴本体の地色，爪先，紐通し部分，靴底等の周辺パーツを異なる色で着色して配色することが一般に行われている。本件商標を構成する４本のストライプの間には３つの余白部分が存在する。当該３つの余白部分は，本件商標が靴の甲の側面に表示される場合，当該商標部分と靴の地色等との配色いかんによっては，必ずしも「余白」として認識されるとは限らず，むしろ３つの余白部分が本件商標を構成するデザインの一部として理解され，「３本のストライプ」，「３本線」として認識される可能性を否定できない。現に被告の取扱いに係る４本線商標を甲の側面に付した靴には，４本のストライプの間の３つの余白部分が当該４本のストライプや靴の本体等の地色とは異なる色で着色され，「３本線」として認識されるものが存在する。このように，本件商標が靴の甲の側面に表示される場合において，商標部分と靴本体の地色や商標部分を取り囲む周辺のパーツの地色との配色方法によっては，本件商標は，４本のストライプ（４本線）ではなく「３本線」として認識されるおそれが高いものであり，原告の取扱いに係る靴に使用されている３本線商標と極めて紛らわしい態様となることが明らかである。
以上のような当該指定商品の取引の実情に照らせば，本件商標と引用商標をそれぞれ構成するストライプの数が４本（本件商標）か３本（引用商標）かの相違点は，両者の構成の共通点（長短のある複数のストライプを仮想垂直線に対して傾斜させて等間隔で互いに平行に並べた構成）が看者に与えるほぼ同一の図形印象を凌駕して，原告の業務に係る商品と出所混同を生じるおそれを払拭できる程度に大きな相違点とはいえないことが明らかである。
原告ら又はその子会社が外国（チェコ，フィンランド，フランス，ドイツ，ギリシャ，ハンガリー，イタリア，スペイン）で提起した３本線商標に関する商標権侵害訴訟事件においては，本件商標の構成と同様の４本線商標を靴の甲の側面に表示した靴が，原告らの３本線商標の商標権を侵害するものであると認定された。これらの外国事例は，本件商標が指定商品に使用された場合に原告の業務に係るスポーツシューズと出所混同を生じるおそれが高いことを容易に推認させる事実ということができる。
(ｲ)被告によるフリーライド，ダイリューションについて被告による本件商標の指定商品についての使用は，原告らの商品出所識別標識として広く認識されている３本線商標の信用力，顧客吸引力を不当に利用し，フリーライドするものであり，また，被告が本件商標を使用すれば，原告らをその出所として直ちに想起連想される３本線商標の強い商品出所表示機能が希釈化（ダイリューション）するおそれが極めて高いものである。
審決は，この点について十分な検討を加えることなく，「引用商標の出所表示機能を希釈化させることにもならない」（１４頁６行）としたが，商標法４条１項１５号の適用を誤ったものといわざるを得ない。
ウ引用商標の著名性について
原告アディダスアーゲーは，ドイツ連邦共和国ヘルツオーゲンアウラッハを本拠とする世界的に著名なスポーツ用品メーカーであり，原告アディダスインターナショナルマーティングベーヴェー（以下「原告アディダスインターナショナル」という。）は，原告アディダスアーゲー及び同社が有するアディダス・グループの商標権，その他の知的財産を全世界的に管理運用するためにオランダ王国アムステルダムに設立された原告アディダスアーゲーの子会社である。原告らの登録に係る引用商標１～２３は，一部が原告アディダスインターナショナル名義，その他が原告アディダスアーゲー名義で登録されている（以下，原告ら及びアディダス・グループを総称して「アディダス」という。）。


アディダスは，３本線を最も重要な商品出所識別標識として認識し，様々に異なるデザインの３本線を商標登録し，実際に商標として使用している。アディダスにおける「３本線」の重要性は，原告が１９７２年（昭和４７年）に商標として採用し，原告は，３本線から構成される商標が原告の業務に係る商品の出所識別標識であるという認識を需要者に広く深く浸透させるための広告宣伝活動にも力を注いだ。我が国におけるアディダス製品の営業活動は，遅くとも昭和４６年頃，当時アディダスの商標の日本における使用権者であった株式会社デサントを通じて開始され，以降平成１０年までは株式会社デサント（途中，兼松スポーツ用品株式会社を含む。）を通じて，アディダス製のポロシャツ，ティーシャツ，スウェットスーツ，帽子等の被服，運動靴，サンダル等の履物，運動用特殊衣服，運動用特殊靴，ベルト，かばん類，布製身回品等が日本で販売され，これらの商品に３本線商標が使用された。これに続く平成１１年１月から現在に至るまでは，原告アディダスアーゲーの子会社として設立されたアディダスジャパン株式会社によって，アディダス製品の販売が継続され，３本線商標が使用されている。
以上の事実に照らせば，引用商標は，本件商標の登録出願時である平成１７年５月２５日及び査定時である平成１７年１０月２８日には，本件商標の指定商品の取引者，需要者の間で原告の業務に係る商品を表示するものとして広く認識されていたことが明らかである。
(2)取消事由２（商標法４条１項７号該当性の判断の誤り）審決は，「本件商標と引用商標とは十分に区別し得る別異の商標というべきものであるばかりでなく，本件商標が引用商標を模倣したものとも直ちに認め難いから，本件商標が引用商標（使用に係る３本線を基調とする商標を含む。）の信用力・顧客吸引力にフリーライドしたり，不正の目的をもって採択されたものとは認められない。したがって，本件商標をその指定商品に使用しても，直ちに社会一般道徳及び国際信義に反するものではなく，公の秩序を害するおそれもないといわざるを得ない」（１４頁１１行～１８行）と判断したが，誤りである。前記(1)で述べたとおり，本件商標が指定商品に使用された場合の表示態様と原告の現実の使用に係る引用商標の様々なデザインの多様性を斟酌すれば，本件商標と引用商標が「十分に区別し得る別異の商標」とはいえないことは明らかである。さらに，被告による本件商標の登録及び使用は，需要者に原告の３本線商標を想起連想させ，その顧客吸引力にフリーライドせんとする不正目的によるものといわざるを得ない。つまり，本件商標は，原告の業務に係る商品と出所混同を生ずるおそれがあるのみならず，引用商標の著名性にフリーライドし，その出所表示力を毀損，稀釈化し，世界の著名トップブランドである引用商標の経済的な価値を低下させ，原告に精神的及び経済的な損害を及ぼすものである。
したがって，本件商標は，公正な取引秩序の維持と需要者の利益保護を目指す商標法の目的，国際信義の精神に反するものであり，社会一般の道徳観念に反するものである。よって，本件商標は，公の秩序を害するおそれがある商標であることが明らかであり，商標法４条１項７号に該当する。
２被告の反論
(1)取消事由１（商標法４条１項１５号該当性の判断の誤り）に対しア本件商標と引用商標の相違点の認定の誤りの主張について(ｱ)原告使用商標との対比に関する審理不尽の主張につき原告は，審判請求書において，対比する引用商標として引用商標１～２３を主張している。カタログや雑誌等に表示されている商標は，引用商標１～２３の周知性を立証するための資料になるかもしれないが，これらの商標を全て本件商標と対比する必要性があるわけではなく，飽くまでも基本となるのは引用商標１～２３である。
また，審決においては，「本件商標と引用商標（使用に係る３本線を基調とする商標を含む。）とは，十分に区別し得る別異の商標というべきものである」（１３頁下から２行～１４頁１行）とあるように，原告使用商標をも考慮した上での認定であり，審理不尽はない。
(ｲ)本件商標と引用商標との相違点についての評価の誤りの主張につき本件商標が，仮想垂直線に対し左方向に傾けた細長い４本の台形様図形を，仮想底辺に対し右上がりに該図形の幅よりもやや広い間隔をもって配置し，それぞれの台形様図形に破線及び小さな丸点で装飾を施した構成よりなるものである以上，その構成に基づき本件商標の構成を認定した審決には，何ら誤りはない。原告は，需要者は，３本線がいかなるデザインで構成されているものであるかにかかわらず，「３本線」の存在を目印にこれが使用されている商品が原告の製造，販売に係る商品であることを認識，理解していると主張するが，３本線により構成される商標が全て原告の独占するものではない。
イ出所混同のおそれに関する認定の誤りの主張について(ｱ)本数の少ない４本線と３本線の差は歴然であり，本件商標と引用商標とは別異の商標である。
また，被告は，原告の３本線商標の信用力，顧客吸引力にフリーライドする意図はない。
したがって，本件商標の登録は，商標法４条１項１５号に違反してされたものということはできないとした審決の認定，判断に何ら違法はない。(ｲ)「３本線を基調とした引用商標（その中でも，カタログ等に表示されているものあるいはスポーツシューズに施されている種々の色彩を施されている状態のものも含めて，引用商標１及び引用商標２の図形部分，引用商標３ないし引用商標１３及び引用商標２３）は，本件商標の登録出願前より，我が国においても，スポーツ用品，特に，スポーツシューズをはじめとする靴の商標として，取引者・需要者の間に広く認識されていた」（審決１１頁２行～８行）ことは認める。(2)取消事由２（商標法４条１項７号該当性の判断の誤り）に対し被告は，引用商標とは類似しない本件商標を採択したものであって，本件商標は，引用商標の信用力，顧客吸引力にフリーライドしたり，出所表示力を毀損，稀釈化するものでもない。そして，本件商標をその指定商品について使用することが，社会公共の利益及び社会の一般的道徳観念に反するものでもなく，公の秩序又は善良な風俗を害するおそれもないものである。
したがって，本件商標の登録は，商標法４条１項７号に違反してされたものということはできないとした審決の認定，判断に，何ら違法はない。
第４当裁判所の判断
当裁判所は，原告ら主張の取消事由１は理由があり，審決は取り消されるべきであると判断する。その理由は，以下のとおりである。


１取消事由１（商標法４条１項１５号該当性の判断の誤り）について(1)審決は，本件商標の構成について，「別掲（１）（判決注：本判決別紙記載１）に示したとおり，仮想垂直線に対し左方向にやや傾けた輪郭線で描いた細長い４本の台形様図形を等間隔で，仮想底辺に対し右上がりに配し，その４本の台形様図形は右端に位置するものが左端のものよりやや長くなるように左端から右方向に順次長く表され，それぞれの台形様図形は平行に向かい合う二辺の各々に沿って表示された２本のステッチ状の模様とその間に均等間隔に表示された多数の小さな丸点が描かれているものである」（審決１１頁１１行～１７行）と認定した上，引用商標と対比し，①本件商標は，４本の細長い台形様図形から構成されているのに対して，引用商標の図形部分は，いずれも３本の短めの台形様図形等から構成されている点，②本件商標を構成する４本の台形様図形には長短の差があるものの，その差異はそれ程大きな差異ではなく，４本の台形様図形が細長いものであることとも相俟って，全体の傾斜角度も比較的緩やかなものとして看取されるものであるのに対して，ａ）引用商標１～１０，２３の構成中の靴の側面に描かれた３本の台形様図形は，その長短の差がかなり顕著であって，３本の台形様図形が短めのものであることとも相俟って，全体としてかなり急な傾斜角度を有する図形として看取される点，ｂ）引用商標１１～１３を構成する３本の台形様図形には長短の差があるものの，視覚的には極めて僅かなものであって，むしろ３本の台形様図形が並列しているかのごとき印象を与えるものである点，ｃ）引用商標１４～１７の３本の平行四辺形様図形に至っては均等な長さのものが並列しており，しかも，引用商標１１～１７を構成する図形は，左右の縦線が鋸の歯状の形態に描かれているものである点，ｄ）引用商標１８は，３本の二重輪郭線からなる台形様図形からなるものではあるが，それぞれの間隔が極めて狭いことから，むしろ，全体として，縞模様を有する１つの台形様図形であるかのごとき印象を与えるものである点，③本件商標は，各台形様図形にはステッチ状の模様と多数の小さな丸点が表されている点において明らかな差異を有している，と指摘した上，本件商標と引用商標とは外観において相紛れるおそれはないとし，また，引用商標から「サンボンセン」，「スリーストライプス」の称呼及び「３本線」の観念が生ずるとしても，本件商標は，特定の称呼及び観念を生ずることはなく（仮に，本件商標から「ヨンホンセン」の称呼及び「４本線の図形」の観念が生ずるとしても），両者の称呼及び観念については比較すべくもなく，十分に区別し得るものであるとして，本件商標の登録は，商標法４条１項１５号に違反しないと判断した。
これに対し，原告らは，上記①の点について，ａ）ストライプの本数が４本か３本かの違いは大きな相違点とはいえない，ｂ）本件商標の指定商品「履物，運動用特殊靴」においては，靴の甲の側面に商標を付す表示態様が多く採用されているところ，本件商標を構成する４本のストライプの間には３つの余白部分が存在し，当該部分が，「３本のストライプ」，「３本線」として認識されるおそれが高い，上記②の点について，原告らは，３本線商標を様々な異なるデザインで長年にわたって使用しているから，需要者は，３本線がいかなるデザインで構成されているものであるかにかかわらず，３本線の存在を目印にこれが使用されている商品が原告の製造，販売に係る商品であると認識，理解する，上記③の点について，「ステッチ状の模様」は，本件商標の指定商品｢履物，運動用特殊靴｣に商標を付す場合に生じる縫い目に相当する部分で，ありふれた形態であり，｢多数の小さな丸点｣は，原告使用商標のデザインとして古くから採用されているパンチング（小さな丸い孔）の模様に相当するものであると主張する。
(2)認定
ア本件商標
本件商標は，別紙記載１のとおり，仮想垂直線に対し左方向にやや傾けた輪郭線で描いた細長い４本の台形様ストライプを等間隔で，仮想底辺に対しやや右上がりに配し，その４本の台形様ストライプは右端に位置するものが左端のものよりやや長くなるように左端から右方向に順次長く表され，それぞれの台形様ストライプは平行に向かい合う２辺の各々に沿って表示された２本のステッチ状の模様とその間に均等間隔に表示された多数の小さな丸点が描かれているものである。
イアディダスの商品等表示
(ｱ)「３本線を基調とした引用商標（その中でも，カタログ等に表示されているものあるいはスポーツシューズに施されている種々の色彩を施されている状態のものも含めて，引用商標１及び引用商標２の図形部分，引用商標３ないし引用商標１３及び引用商標２３）は，本件商標の登録出願前より，我が国においても，スポーツ用品，特に，スポーツシューズをはじめとする靴の商標として，取引者・需要者の間に広く認識されていた」（審決１１頁２行～８行）ことは，被告も認めるところである。
(ｲ)そして，証拠（甲２６～６７，８３，８４，９６～１１２，１１４，１２８～１４９。枝番を含む。）及び弁論の全趣旨によれば，更に以下の事実を認めることができる。
ａ原告アディダスアーゲーは，ドイツ連邦共和国ヘルツオーゲンアウラッハを本拠とするスポーツ用品メーカーであり，原告アディダスインターナショナルは，原告アディダスアーゲー及び同社が有するアディダス・グループの商標権，その他の知的財産を管理運用するためにオランダ王国アムステルダムに設立された原告アディダスアーゲーの子会社である。登録に係る引用商標１～６，１１～２３は原告アディダスアーゲー名義で登録され，引用商標７～１０は原告アディダスインターナショナル名義で登録されている。
ｂアディダスは，昭和２４年，別紙記載５のような３本線を基調とする商標（以下，細部のデザインの相違を捨象した３本線を基調とする商標を「スリーストライプス商標」という。）を採用し，これを甲の両側面にサイドラインとして付したデザインの運動靴の製造，販売を開始した。


以降，アディダスは，スリーストライプス商標を，甲の側面に付したデザインの運動靴の製造，販売を継続し，スリーストライプス商標を付したアディダスの運動靴は，昭和２７年の第１５回オリンピック大会（ヘルシンキ大会）では西ドイツ代表選手により使用され，その後も，多くのオリンピック大会，サッカーのワールドカップ大会，テニスの国際大会などにおいて，各国の代表選手らによって使用され，このことは，スリーストライプス商標を付した運動靴の写真と共に，アディダスのカタログ，雑誌広告，スポーツ紙等において紹介された。ｃアディダスは，平成元年から平成８年頃まで，アディダスの商品カタログの裏表紙や雑誌掲載広告において，スリーストライプス商標と共に，「３本線はアディダスの登録商標です」（甲３５），「ハイテクを秘めた３本線」（甲５７），「勝利を呼ぶ３本線」（甲５７），「勝利をめざす三本線……スリーストライプス」（甲６２）との宣伝文句を用いた広告を行った。
ｄ我が国において，昭和４６年頃から平成１０年までは，当時アディダスの商標の日本における使用権者であった株式会社デサント（途中，兼松スポーツ用品株式会社を含む。）を通じて，アディダス製の運動靴等が販売され，これらの商品にはスリーストライプス商標が使用された。これに続く平成１１年１月から現在に至るまでは，原告アディダスアーゲーの子会社として設立されたアディダスジャパン株式会社によって，アディダス製運動靴の販売が継続され，スリーストライプス商標が使用されている。
ｅアディダスの製造，販売に係る運動靴におけるスリーストライプス商標の使用態様は，昭和２４年から現在まで，いずれも靴の甲の両側面の靴底とアイレットステイ（靴紐を通す穴が設置される部分）を結ぶ位置にサイドラインとして付されている。そして，アディダスが運動靴の甲の両側面に付したスリーストライプス商標の具体的な構成には，使用時期や製品によって，ストライプの長短，幅，間隔，傾斜角度，輪郭線の形状等，細部のデザインが異なる様々なものが存在する。また，アディダス製の運動靴において，甲の両側面に付されたスリーストライプス商標の各ストライプの向かいあう２つの長辺に沿ってその内側に２本のステッチ状の模様のあるものが多数存在し，３本のストライプ間中央又はストライプ中央にストライプに沿って直線上に多数のパンチング（小さな丸い孔）模様のあるものも存在する。
ウ取引の実情
証拠（甲２６～６４，８３，８４，８８，９６～１１２，１１５，１１６，１２１，１２８～１４９，１５３～１５９，乙３０，３１，３６，３７。枝番を含む。）及び弁論の全趣旨によれば，①運動靴においては，靴の甲の側面に商標を付す表示態様が多く採用されていること（ただし，靴の構造上，引用商標２３のようにスリーストライプ等の図形のみであり，文字のロゴがないものがほとんどである。），②そのような態様で付された商標においては，商標上端部はアイレットステイと重なり，下端部は靴底と甲の接合部と重なるため，商標の上下両端部における構成は視認しにくいこと，③また，４本線商標を靴の甲の側面に付したもののうち，４本線とそれらの間に存在する３つの空白部分とを，２色で別々に塗り分けるなどすると（例えば甲１２１，被告販売商品であるスニーカー），これを見た場合，４本線の部分と３つの空白部分のいずれが強い印象を与えるか（４本線か３本線か），外観において紛れる場合が見受けられること，が認められる。
(3)判断


平成２８年１月２０日判決言渡同日原本交付    裁判所書記官
平成２３年第１３３７号   損害賠償請求事件
口頭弁論終結日平成２７年１１月１８日
判決
（略）
原告     Ａ
（略）
原告兼原告Ａ法定代理人親権者
（略）
原告兼原告Ａ法定代理人親権者
上記３名訴訟代理人弁護士    （略）
（略）
被告     医療法   人Ｄ
同代表   者理事   長    Ｅ
同訴訟   代理人   弁護士      （略）
同     （略）
主文
１原告らの各請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及び理由
第１請求の趣旨
１被告は，原告Ａ（以下「原告Ａ」という。）に対し，２億１５６３万５４５５円及びこれに対する平成２３年１月ａ日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２被告は，原告Ｂ（以下「原告Ｂ」という。）に対し，６６０万円及びこれに対する平成２３年１月ａ日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。３被告は，原告Ｃ（以下「原告Ｃ」という。）に対し，６６０万円及びこれに対する平成２３年１月ａ日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。４訴訟費用は被告の負担とする。
５仮執行宣言
第２事案の概要等
１事案の概要
本件は，被告の開設する病院において出生した原告Ａが，いわゆるカンガルーケアの実施中に心肺停止に陥り，その後，重篤な脳性麻痺による後遺症が残存するに至ったことに関し，原告Ａ並びにその父である原告Ｂ及び母である原告Ｃが，被告ないしその職員が，①カンガルーケアの開始に先立って適切な説明をせず，②原告Ａの低血糖に対する適切な処置をせずに，いったん中断されていたカンガルーケアを再開させた上，③再開後のカンガルーケアについて適切な経過観察をしていなかったと主張して，被告に対し，診療契約上の債務不履行又は不法行為に基づく損害賠償として，原告Ａが２億１５６３万５４５５円及びこれに対する不法行為日である平成２３年１月ａ日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を，原告Ｂ及び原告Ｃが各６６０万円及びこれに対する上記同様の遅延損害金の支払をそれぞれ求める事案である。
２前提事実
以下の各事実は，当事者間に争いのない事実のほかは，後掲各証拠及び弁論の全趣旨により認められる。
⑴当事者
原告Ｂ（男性）と原告Ｃ（女性）は夫婦であり，原告Ａはその第２子（二男）である（甲Ｃ１）。
被告は，Ｄ’（以下「被告病院」という。）を開設する医療法人である。
⑵カンガルーケアの意義等
カンガルーケアとは，母親が，新生児を，直接肌と肌が触れ合うように抱くことをいう。
カンガルーケアは，昭和５３年頃にコロンビアのボゴダにおいて保育器不足への対策から生まれたものであるが，その後，母子相互関係の確立等に効果があるとして世界的に注目を集め，日本においても，当初は，ＮＩＣＵ（新生児集中治療室）内において，母子間の接触の機会が少なくなりがちな早産児に対して行われるようになり，その後しだいに，一般産科の分娩室において正期産児に対しても行われるようになったものである（甲Ｂ１ないし３，５，１０，乙Ｂ６）。
なお，「カンガルーケア」という語は，上記のＮＩＣＵ内での接触を指すのが当初の用法であったが，やがて，一般産科の分娩室での接触をも指す語としてもまま用いられるようになり，用語の混乱を避けるため，後者については，たとえば「早期母子接触」と呼ぶことなどが提案されている（乙Ｂ６。なお，原告Ａについて実施された「カンガルーケア」はこの「早期母子接触」であるが，本件では，当事者の主張に照らし，原則として「カンガルーケア」という語を用いることとする。）。
⑶原告Ａの出生及びカンガルーケアの実施
ア原告Ｃは，平成２３年１月ａ日午前９時頃（以下，アないしウの各事実は，いずれも同日の出来事である。），被告病院のＬＤＲ（以下「本件ＬＤＲ」という。なお，ＬＤＲとは，分娩室としての役割に加え，陣痛及び分娩後の回復のための部屋としての役割を兼ね備えた部屋という意味の語であり，分娩後のカンガルーケアが行われる部屋でもある。）において，自然分娩により原告Ａを出産した。
原告Ａは，本件ＬＤＲに隣接するＬＤＲ準備室のインファントウォーマーにおいて，体重等の計測や採血をされた後，担当助産師であるＦ（以下「Ｆ」という。）によって，本件ＬＤＲの分娩台に横たわる原告Ｃの胸の上に連れて来られ，午前９時１５分頃からカンガルーケアが開始された。イＦは，原告Ａの上記採血によって採取された血液の血糖値が２８ｍｇ／ｄｌと低値であることが判明したため，午前９時１７分頃，原告Ａを原告Ｃの胸から抱き上げてＬＤＲ準備室のインファントウォーマーに連れて行き，原告Ａに５％ブドウ糖液１０ｍｌを哺飲させた。
その後，Ｆは，原告Ａを再び原告Ｃの胸に抱かせ，午前９時２５分頃，カンガルーケアが再開された。
ウ原告Ａは，午前９時５５分頃，被告病院の助産師によって，原告Ｃに抱かれたまま，顔色不良，全身蒼白となっているところを発見され，心肺停止に陥っていることが確認された。
⑷原告Ａの脳性麻痺
原告Ａは，その後，救命はされたものの，重篤な脳性麻痺による後遺症が残存することとなった（甲Ａ４の１，２）。
３争点及び当事者の主張
⑴原告Ａの脳性麻痺の機序
（原告らの主張）


原告Ａは，カンガルーケア中の心肺停止のために低酸素性虚血性脳症を発症し，重篤な脳性麻痺による後遺症が残存することとなったものであり，上記心肺停止は，新生児低血糖症を原因とするものである。すなわち，新生児の血糖値については，正常値は７０ｍｇ／ｄｌ以上とされており，他方，３０ｍｇ／ｄｌ以下になると意識レベルが著しく低下して死に至ることもあるとされ，２５ないし３５ｍｇ／ｄｌである場合には早急な治療が必要であるとされている。原告Ａは，出生直後の血糖値が２８ｍｇ／ｄｌと著しく低く，かつ，低血糖症の典型的な症状であるチアノーゼが四肢に見られたのであるから，低血糖症に陥っていたことは明らかである。そして，原告Ａは，低血糖症によってその脳に十分な栄養が供給されなくなり，自律神経が機能不全に陥って筋弛緩が生じ，呼吸が抑制されたものであり，うつぶせの体勢で抱かれていたこともあって，気道や鼻腔の閉鎖が生じて心肺停止に至ったものである。
（被告の主張）
原告Ａの急変は，原因不明の突発的な心肺停止による低酸素性虚血性脳症，又は特発性ＡＬＴＥに当たる。産科医療補償制度の運営機関である公益財団法人日本医療機能評価機構が作成した「原因分析報告書」も，可能性があると考えられる複数の原因を全て検討した上で，原告Ａの急変の原因は特定できず，予測不能であったとしている。
原告らは，原告Ａの出生直後の２８ｍｇ／ｄｌという血糖値及び四肢末端のチアノーゼをもって低血糖症であったと主張するが，新生児の出生直後の低血糖はよく見られることであり，健康な正期産児では２ないし３時間のうちに血糖値は自然に上昇するし，四肢末端のチアノーゼも出生直後の新生児にはよく見られることである。加えて，原告Ａの血糖値は後医において高値を記録していたことも踏まえると，原告Ａが低血糖症に罹患していたとは考えられず，その急変は低血糖によるものではない。
⑵説明義務違反
（原告らの主張）
ア義務違反
原告Ａが出生した平成２３年１月頃までには，カンガルーケア中に児が死亡したり重篤な後遺症を負ったりする事故が全国的に発生しており，大々的に報道もされていた。こうしたことを踏まえると，被告ないしその職員は，原告Ｂ及び原告Ｃに対し，カンガルーケアの開始までの間に，カンガルーケアの目的や効果はもちろん，カンガルーケアのリスクや，児の抱き方といった実施方法，注意点について，十分に説明すべき義務があったというべきである。
それにもかかわらず，原告Ｃは，出産前の平成２２年１２月１４日の助産師外来の際に「生まれてきた子が元気だったらやります。」と言われたのみであり，平成２３年１月a日の出産直後にも「子供に何か異常があったら知らせてください。」と言われたのみであって，上記説明義務は全く尽くされていなかった。
なお，原告Ａには保温のために帽子が被せられ，更にブランケットが掛けられていたのであって，事前に具体的な説明もないのに，「何か異常があったら知らせてください。」とだけ言われても，医学的知識の乏しい原告Ｂ及び原告Ｃには，原告Ａの異変を察知することは不可能であった。
イ自己決定権侵害
上記説明義務違反により十分な情報が提供されなかったため，原告Ｂ及び原告Ｃは，カンガルーケアを行うか否かについての自己決定の機会を奪われた。
ウ脳性麻痺との因果関係
原告Ｂ及び原告Ｃは，被告ないしその職員からカンガルーケアのリスクや注意点について事前に十分な説明があれば，原告Ａの心拍や呼吸等に十分に注意することができ，原告Ａの異常を発見することも可能であった。したがって，被告ないしその職員の上記説明義務違反は，原告Ａの心肺停止及び脳性麻痺と因果関係を有するというべきである。
（被告の主張）
カンガルーケアは，世界的に普及し，日本国内でも広く実施されているものであって，それ自体に児の心身への危険はないから，被告ないしその職員には，原告Ｂ及び原告Ｃに対し，カンガルーケアのリスクについて説明すべき義務はなかった。
また，被告の助産師は，平成２２年１２月１４日には，原告Ｃに対し，カンガルーケアとは分娩後に直接肌と肌が触れるように児を抱くことであり，これによって，母乳の出が良くなったり，母子の絆が深まったりするという効果があることを説明している。また，被告の助産師であるＦは，平成２３年１月ａ日のカンガルーケア開始前に，異常があれば知らせるように説明してカンガルーケアを実施しており，被告ないしその職員に説明義務違反はない。
⑶低血糖に対する対応
（原告らの主張）
ア治療義務違反
未熟児ではない正期産児の血糖値については，概ね４０ないし５０ｍｇ／ｄｌを下回らないよう管理することが必要とされており，これが２５ないし３５ｍｇ／ｄｌである場合には，直ちに静脈内へのブドウ糖液の点滴を開始する必要があるとされているのであって，被告職員には，原告Ａの血糖値が２８ｍｇ／ｄｌであることが判明した時点で，原告Ａに対し，直ちにブドウ糖液の静脈点滴を開始すべき義務があった。それにもかかわらず，被告の助産師は，５％ブドウ糖液１０ｍｌを哺飲させたのみでブドウ糖の静脈点滴をせず，漫然とカンガルーケアを再開したのであり，上記義務を怠った過失がある。
なお，５％ブドウ糖液１０ｍｌはカロリー量にして２ｋｃａｌにすぎず，原告Ａの１日の必要カロリー量に照らして僅少であり，これを哺飲させただけでは上記義務を尽くしたことにはならない。
イ再検査義務違反
仮に，被告ないしその職員に，直ちにブドウ糖液の静脈点滴を開始すべき義務がないとしても，原告Ａの血糖値が２８ｍｇ／ｄｌと低く，被告の助産師もこれを危険因子と考えてカンガルーケアを中断していることからすると，被告ないしその職員は，原告Ａに５％ブドウ糖液１０ｍｌを哺飲させた後，カンガルーケアを再開する前に，その危険因子が除去されたのかどうかを確認すべく，再検査をして血糖値が４０ないし５０ｍｇ／ｄｌに回復したことを確認するべきであった。
それにもかかわらず，被告の助産師は，原告Ａの血糖について再度の検査をしないまま，漫然とカンガルーケアを再開させており，この点で，被告ないしその職員には債務不履行ないし過失があるといえる。
ウ脳性麻痺との因果関係


上記ア又はイの債務不履行ないし過失によって低血糖に対する適切な処置が取られなかったために，原告Ａは，上記⑴において原告らが主張するとおり，低血糖による呼吸抑制に陥って心肺停止に至り，最終的に脳性麻痺に至ったものである。
（被告の主張）
分娩直後の新生児には，一過性の低血糖はしばしば見られることであり，低血糖のリスク因子のない正期産児であれば，血糖値は２，３時間のうちに自然に上昇するのが通常である。一過性の低血糖を治療した方が治療をしなかった場合に比べて予後が良いという研究は存在せず，低血糖による症状が見られない正期産児の血糖を２時間以内に測定したり，一過性の低血糖を治療したりすることは無意味である。
したがって，被告ないしその職員には，ブドウ糖の点滴などの治療をすべき義務はなかったし，ブドウ糖液哺飲後カンガルーケア再開前に血糖値の再検査をすべき義務もなかった。
また，前記⑴における被告の主張のとおり，原告Ａの急変は低血糖を原因とするものではないから，低血糖によって心肺停止に至ったとして被告側の対応と原告Ａの脳性麻痺との間に因果関係があるとする原告らの主張は失当である。
⑷経過観察義務違反
（原告らの主張）
ア義務違反
仮に上記⑶の被告側の対応が債務不履行ないし過失に当たらないとしても，「根拠と総意に基づくカンガルーケア・ガイドライン」（平成２１年１１月２５日発行，平成２２年３月２５日改訂。甲Ｂ３。以下「カンガルーケア・ガイドライン」という。）は，正期産児に対する出生直後のカンガルーケアについて，機械を用いたモニタリングや新生児蘇生に熟練した医療者による観察の下に行うべきとしていることに加え，原告Ａについては，血糖値が２８ｍｇ／ｄｌであって低血糖症であることが判明しており，通常の新生児よりも厳重な経過観察が必要であったことからすると，被告ないしその職員は，再開後のカンガルーケアにおいて，原告Ａに対し，パルスオキシメータ（経皮的動脈血酸素飽和度（ＳｐＯ２）測定装置）等の機械類を用いたモニタリングや職員による付添いをして経過観察をすべき義務があった。
それにもかかわらず，こうした措置を採らなかった被告ないしその職員には，上記義務を怠った債務不履行ないし過失がある。なお，午前９時４５分頃に担当助産師であるＦが本件ＬＤＲを訪室したが，部屋の中にいた原告らの親族に対し，「Ｃさんは，産後で疲れているし，喉も渇いていると思うから，お茶でも飲ましてあげてね。」と告げて通り過ぎただけであって，原告Ａの様子を観察してはいない。
イ脳性麻痺との因果関係
原告Ａについて，上記措置が採られていれば，原告Ａの異変は直ちに発見することが可能であり，直ちに治療をしていれば脳性麻痺に陥ることもなかったのであるから，上記義務違反と原告Ａの脳性麻痺との間には因果関係があるというべきである。
（被告の主張）
原告Ａは，出生時の状態（アプガースコア９点，自発啼泣良好，四肢運動活発，四肢チアノーゼあり）も，出生５分後の状態（アプガースコア１０点，臍帯血ｐＨ７．４３７，心肺雑音なし，肛門体温３７．６℃，心拍数毎分１５０，呼吸数毎分６０）もいずれも正常で全身状態は良好であって，パルスオキシメータや職員の付添い等による経過観察を要しない状態であった。また，Ｆは，午前９時２５分頃にカンガルーケアを再開した後，午前９時４５分頃に本件ＬＤＲを訪れ，原告Ａの顔色が良好で，何ら異常がないことを確認しているほか，午前９時５５分頃には，血糖値の再検査を含む出生１時間後の検査のために本件ＬＤＲを訪室しているのであって，被告ないしその職員は，原告Ａに対して充分な経過観察をしていた。また，前記⑴及び⑶における被告の主張のとおり，原告Ａの急変は低血糖を原因とするものではないから，低血糖によって心肺停止に至ったとして被告側の経過観察と原告Ａの脳性麻痺との間に因果関係があるとする原告らの主張は失当である。
⑸損害
（原告らの主張）
ア原告Ａの損害    ２億１５６３万５４５５円
後遺症逸失利益３９９９万８７６０円
基礎収入を平成２１年賃金センサス・男子・全年齢平均・学歴計に従って５２９万８２００円とし，労働能力喪失率を１００％として，１８歳から６７歳までの４９年間の就労可能年数に対応するライプニッツ係数７．５４９５を乗じる（計算式：５２９万８２００円×１００％×７．５４９５＝３９９９万８７６０円）。
入通院慰謝料５００万円
後遺障害慰謝料３５００万円
治療費１０万９０９０円
交通費１６万８０００円
原告らは，自動車を運転して，原告ら宅から４０ｋｍの距離にあるＱ病院（以下「Ｑ病院」という。）まで７０日間往復したほか，原告ら宅から１０ｋｍの距離にあるＯ病院（以下「Ｏ病院」という。）まで２００日間往復したところ，自動車は１リットルで８ｋｍ走行するものとし，ガソリン代は１リットル当たり１４０円であるとすると，交通費として１６万８０００円の損害を被った（計算式：１４０円×（４０ｋｍ×２÷８ｋｍ×７０日＋１０ｋｍ×２÷８ｋｍ×２００日）。付添費用２１６万円
１日当たりの付添費用を８０００円とし，これに通院日数である２７０日を乗じる。
入院雑費４８万６０００円
１日当たりの入院雑費を１５００円とし，これに入院日数である３２４日を乗じる。
器具装具代５万７２５０円
将来治療費５８７万２８９０円
原告Ａの治療費を年間３０万円とし，平均余命である７９年間に対応するライプニッツ係数である１９．５７６３を乗じる。
将来介護費１億０７１８万０２４２円
原告Ａの１日当たりの介護費を１万５０００円とし，これに３６５を乗じて年間の介護費用を算出した上，これに，平均余命である７９年間に対応するライプニッツ係数である１９．５７６３を乗じる。
弁護士費用１９６０万３２２３円
イ原告Ｂ及び原告Ｃの損害    各６６０万円
原告Ａの後遺障害による慰謝料各５００万円
自己決定権侵害による慰謝料各１００万円


原告Ｂ及び原告Ｃは，被告側の上記⑵の説明義務違反により，充分な情報のないままに，カンガルーケアをすることとなったのであり，カンガルーケアをするかどうかについての自己決定権を侵害された。
弁護士費用各６０万円
（被告の主張）
争う。
第３当裁判所の判断
１認定事実
前記前提事実に加え，掲記各証拠及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
⑴カンガルーケアに関する一般的知見
アカンガルーケアの効果
正期産児に対する出生直後のカンガルーケアには，生後１ないし４か月の母乳栄養率を向上させ，母乳期間を延長する効果があると報告されているほか，母親の児に対する愛着行動や母子相互関係の確立に対して良い効果がある（甲Ｂ３，乙Ｂ６）。
さらに，正期産児に対する出生直後のカンガルーケアを実施した群は，コントロール群に比べて，心拍数，呼吸数，血糖値及び体温の安定化が認められたと報告されている（乙Ｂ６）。
このほか，生後早期に母子分離をすると，児の啼泣が強まり，卵円孔を通しての右左シャントが増加し，肺血流が減少するため動脈血の酸素化が妨げられるのであって，出生直後のカンガルーケアは，児の動脈血の酸素化にも寄与するものである（乙Ｂ６）。
イカンガルーケアの実情
平成２０年及び平成２１年の実情について
平成２０年及び平成２１年に発生した新生児の急変例及び分娩施設の管理体制についての全国調査（回答施設数２７７，出生児総数３１万８４７６人。以下「平成２０・２１年全国調査」という。）によると，出生直後のカンガルーケアを取り入れている施設は７８％，取り入れていない施設は１９％，以前は行っていたが取り止めた施設が３％であり，分娩数で見た割合ではそれぞれ８２％，１５％，３％であった（乙Ｂ１。もっとも，一口に「カンガルーケア」といっても，出生直後に数分だけ母親に抱かせる施設から数時間実施する施設まで様々であった。）。また，出生直後のカンガルーケアを実施している施設のうち，カンガルーケア実施中に安全管理のためにスタッフが必ず同席していると回答した施設は５８％，時に離席していると回答した施設は３５％，原則離席していると回答した施設は４％であり，また，時に離席している施設及び原則離席している施設のうち５１％の施設ではモニターを装着していなかった（乙Ｂ１）。
平成２２年の実情について
財団法人こども未来財団が平成２２年に実施した「分娩室・新生児室における母子の安全性についての全国調査」（回答施設数５８５。以下「平成２２年全国調査」という。）によると，正期産児に対する出生直後のカンガルーケアを取り入れている施設は６５．４％であった（乙Ｂ６）。
また，平成２２年全国調査によると，正期産児に対する出生直後のカンガルーケアを取り入れている施設のうち，実施前の妊婦への十分な説明と同意取得をしている施設は４８．２％，実施基準を整備している施設は３０．７％，分娩台の角度基準が設定されている施設は１３．０％，中断・中止の基準が設定されている施設は３９．９％，医療従事者が常駐している施設は７４．８％，各種モニタリングを実施している施設は４９．９％（パルスオキシメータの装着については４２．４％），児の全身状態の記録をしている施設は２８．３％であった（乙Ｂ６）。なお，上記の平成２２年全国調査の結果をまとめた報告書が公表されたのは，平成２４年３月であった（乙Ｂ６）。
ウカンガルーケアの安全性に関する報道及び研究報告カンガルーケアについては，平成２３年頃までに，その実施中に心肺停止に陥り死亡又は重篤な後遺症に至った例が報道され，その安全性に警鐘を鳴らす産科医もあった（甲Ｂ１，１３ないし１６）。たとえば，原告らが書証として提出するＧ医師の『お産と予防医学』（甲Ｂ１）は，「ＫＣ中にケイレン，筋緊張低下，呼吸障害，心肺停止（脳性麻痺）の医療事故が繰り返されている事がこども未来財団の調査（平成２０年）で分った。」とし（なお，「ＫＣ」とは，カンガルーケアの略である。），また「生後３０分以内のカンガルーケアのどこに問題があるのか」と題する見出し下に，「空調機が整備された日本の分娩室は，生まれてくる裸の赤ちゃんの為ではなく，衣服を着た大人に快適な環境温度（２４～２６℃）に設定されている。ＮＨＫニュースが報じたカンガルーケア中のケイレン・呼吸停止（脳性麻痺）などの事例は，日本の分娩室が赤ちゃんにとって寒すぎるにもかかわらず，出生直後の体温管理（保温）を怠った所に問題がある。日本の分娩室で体温管理（保温）を怠ると，赤ちゃんの体温下降は著しく，低体温から恒温状態への回復時間が遅れ，糖代謝に悪影響（低血糖）を及ぼす。」とし，さらに，「カンガルーケア中の事故は，“低体温症”が引き金！」と題する見出しの下に，「近年，日本では生後３０分以内のカンガルーケア中の医療事故（ケイレン・呼吸停止・脳性麻痺など）が多発している。事故原因は不明と報道されているが，真相は日本の寒い分娩室で出生直後の体温管理（保温）を怠り，低体温症を予防しなかった所に問題がある。」と指摘し，「出生直後からの低体温症が長引くと，熱産生に余計なグルコースが消費され低血糖が進み，「低体温⇔低血糖」の悪循環が生じる。中等度の低血糖が持続すると，脳神経の発達に永久的な障害を残す危険性があると報告されている。重度の低血糖症では自律神経が機能しなくなり心肺停止が発生する。ＫＣ中の事故は出生直後の低体温症・低血糖症の予防を怠った所に問題がある。」としている。
エカンガルーケア・ガイドライン（甲Ｂ３）
カンガルーケア・ガイドライン（平成２１年１１月２５日発行，平成２２年３月２５日改訂。甲Ｂ３）は，複数の医師によって構成されるカンガルーケア・ガイドラインワーキンググループによって作成され，改訂されたものである。


カンガルーケア・ガイドラインワーキンググループは，既に効果・安全性の面で問題のないことが明らかであった「全身状態が安定した時期の正期産児に対するカンガルーケア」以外の場合のカンガルーケアについて，３つのクリニカル・クエスチョン（トピック１：全身状態のある程度落ち着いた低出生体重児に対して２４時間継続して実施するカンガルーケアは安全かつ有効か，トピック２：集中治療下の，状態のまだ安定していない早産児・低出生体重児に対するカンガルーケアは安全かつ有効か，トピック３：健康な正期産児に出生直後に実施するカンガルーケアは安全かつ有効か）を設定した上で，平成１７年１月２５日以降，医療系データベース及びガイドライン作成メンバーの人的ネットワークを通じて得られた科学的根拠を基に仮推奨を策定し，さらに，１２名の評価メンバーから上記仮推奨に対する意見を求めるなどして修正を繰り返して，各クリニカル・クエスチョンに対する回答を作成した。カンガルーケア・ガイドラインワーキンググループは，カンガルーケアの実施方法について統一的な見解がなく，カンガルーケア実施中の危急事象発生の報告が少なくないという認識の下に，カンガルーケア・ガイドラインを作成することとしたものであり，カンガルーケア・ガイドラインについて，「決して守らなければならない規則ではありません。安全で有効なカンガルーケアを行うために皆様に利用していただきながら使いやすいように育て上げていく道具です。今後も皆様からのフィードバックをいただきながら，適宜内容が変化していくものであることをご理解ください。」と位置づけている。
上記のような過程を経て作成されてその後改訂されたカンガルーケア・ガイドラインには，正期産児に出生直後に行うカンガルーケアに関する上記トピック３について，「健康な正期産児には，ご家族に対する十分な事前説明と，機械を用いたモニタリングおよび新生児蘇生に熟練した医療者による観察など安全性を確保した上で，出生後できるだけ早期にできるだけ長く，ご家族（特に母親）とカンガルーケアを実施することが薦められる。」とし，その推奨グレードを「Ｂ」としている。カンガルーケア・ガイドラインは，上記の「安全性を確保」という部分について，「今後さらなる研究，基準の策定が必要です。」と注記し，「出生後できるだけ早期にできるだけ長く」という部分について，「出生後３０分以内から，出生後少なくとも最初の２時間，または最初の授乳が終わるまで，カンガルーケアを続ける支援をすることが望まれます。」と注記している。
なお，カンガルーケア・ガイドラインにおける推奨グレードについては，「根拠になる情報の確かさや強さに基づいて付けられたものであり，その推奨の重要度を示すものではありません。」と注記されており，「推奨グレードＢ」には，「科学的根拠はランダム化比較試験またはランダム化比較試験のシステマティック・レビューを元にしているが，その研究の利用には少し注意が必要でした。」との注記が付されている。さらに，カンガルーケア・ガイドラインには，上記トピック３に関し，「健康な正期産児に実施する生後早期のカンガルーケアは，その有効性に関しては比較的質の高い科学的根拠が示されていますが，研究間のばらつきがあり，対象，実施のタイミング，実施時間などに一致した見解はありません。」との記載があり，安全性に関しては，「わが国の新生児集中治療室におけるアンケート調査から，出生直後のカンガルーケアにより重大な急変が生じた例は決してまれではなく，医療訴訟係争中の例も少なくないことが分かりました。また，健康な正期産児においても，カンガルーケア中に酸素飽和度が低下することが報告されています。」との記載がある。
その上で，カンガルーケア・ガイドラインは，「科学的根拠から推奨へ」との題の下に，「健康な正期産児に出生後，できるだけ早期にできるだけ長く，カンガルーケアを実施することで，その後の母乳育児，体温保持，母子相互関係に好影響を来し得ることが期待されます。しかし，実施中の呼吸，酸素飽和度モニタリングは可能な限り厳重に行い，安全性に対して最大限配慮する必要があると考えます。」としている。
オ「早期母子接触」実施の留意点（乙Ｂ６）
複数の医師によって構成される日本周産期・新生児医学会理事会内「早期母子接触」ワーキンググループは，平成２４年１０月１７日，「早期母子接触」実施の留意点（乙Ｂ６。以下「実施留意点」という。）を作成し，正期産児に対して出生直後に分娩室で行われる母子の接触については「早期母子接触」との語を用いることを提案し，この早期母子接触の実施に当たっての留意点を示した。
実施留意点には，平成２２年全国調査によって，十分な説明及び同意の取得や実施方法の整備がされていないにもかかわらず，既に約６割の分娩施設で早期母子接触が導入されていることが判明しており，早急な対策が必要であるとする旨の記載がある。
実施留意点においては，経膣分娩を対象とした早期母子接触の適応基準として，児について，「胎児機能不全がなかった」，「新生児仮死がない（１分・５分Ａｐｇａｒスコアが８点以上）」，「正期産新生児」，「低出生体重児でない」，「医師，助産師，看護師が不適切と認めていない」という基準を示している。
さらに，実施留意点は，早期母子接触の中止基準として，児について，「呼吸障害（無呼吸，あえぎ呼吸を含む）がある」，「ＳｐＯ２：９０％未満となる」，「ぐったりし活気に乏しい」，「睡眠状態となる」，「医師，助産師，看護師が不適切と判断する」という基準を示している。このほか，実施留意点は，「昨今，早期母子接触中の呼吸停止などの重篤な事象およびその訴訟に関する報道が多く認められる。報道のなかには，明らかに原因が早期母子接触とは異なる事例が，早期母子接触が原因であり早期母子接触自体が危険であるかのような取り上げ方が目立つ。しかしながら，こうした危急事態は早期母子接触を行わなくとも生じ得るものである。」とし，「出生後早期は，胎児から新生児へと呼吸・循環の適応が為される不安定な時期でもある」と指摘し，「出生直後の新生児は，胎内生活から胎外生活への急激な変化に適応する時期であり，呼吸・循環機能は破綻し，呼吸循環不全を起こし得る。したがって，「早期母子接触」の実施に関わらず，この時期は新生児の全身状態が急変する可能性があるため，注意深い観察と十分な管理が必要である」とする。
その上で，実施留意点は，早期母子接触の実施方法に関し，「バースプラン作成時に「早期母子接触」についての説明を行う。」とし，さらに，「早期母子接触を実施する時は，母親に児のケアを任せてしまうのではなく，スタッフも児の観察を怠らないように注意する必要がある。」とする。


そして，実施留意点には，早期母子接触の実施に当たっては，母親に対する措置として，箇条書きで，「「早期母子接触」希望の意思を確認する」，「上体挙上する（３０度前後が望ましい）」，「胸腹部の汗を拭う」，「裸の赤ちゃんを抱っこする」，「母子の胸と胸を合わせ両手でしっかり児を支える」と記載されており，他方，児に対する措置として，同じく箇条書きで，「ドライアップする」，「児の顔を横に向け鼻腔閉塞を起こさせず，呼吸が楽にできるようにする」，「温めたバスタオルで児を覆う」，「パルスオキシメータのプローブを下肢に装着するか，担当者が実施中付き添い，母子だけにはしない」，「以下の事項を観察，チェックし記録する」（「以下の事項」とは，「呼吸状態：努力呼吸，陥没呼吸，多呼吸，呻吟，無呼吸に注意する」，「冷感，チアノーゼ」，「バイタルサイン（心拍数，呼吸数，体温など）」，「実施中の母子行動」である。），「終了時にはバイタルサイン，児の状態を記録する」と記載されている。なお，実施留意点は，施設の物理的，人的条件等によっては，上記の実施方法を一部変更せざるを得ない場合があるが，その場合にも，早期母子接触の効果と安全性に充分に吟味して実施方法を決定すべきであるとしている。
⑵ＡＬＴＥないし新生児の急変に関する一般的知見
アＡＬＴＥの定義
ＡＬＴＥ（乳幼児突発性危急事態。ＡｐｐａｒｅｎｔＬｉｆｅ－ＴｈｒｅａｔｅｎｉｎｇＥｖｅｎｔｓ）とは，「呼吸の異常，皮膚色の変化，筋緊張の異常，意識状態の変化のうちの１つ以上が突然発症し，児が死亡するのではないかと観察者に思わしめるエピソードで，回復のための刺激の手段の有無・強弱及び原因の有無を問わない徴候」と定義される（乙Ｂ７。なお，従前，日本においては，諸外国と異なって「疾患」概念として通用していたが，その後，諸外国と同様に「徴候」概念として定義され直されたものである。）。
イＡＬＴＥないし新生児の急変の実態
平成元年から平成５年にかけての日本における出生児を対象とした全国調査では，ＡＬＴＥの発生頻度は，１０万出生に対して約４．８と報告されている（乙Ｂ１）。
平成２０年・２１年全国調査においては，「急変」ないし「急変児」につき，「出生時（生後１分まで）医学上問題なしと判断されたにもかかわらず，その後退院までに予期せず状態が変化し死亡もしくは蘇生が必要であった例で，ＳＩＤＳ：ｓｕｄｄｅｎｉｎｆａｎｔ    ｄｅａｔｈｓｙｎｄｒｏｍｅ，ＡＬＴＥ：ａｐｐａｒｅｎｔ    ｌｉｆｅｔｈｒｅａｔｅｎｉｎｇｅｖｅｎｔの他，軽快例でも状況によっては生命の危険が予測されたケース」と定義された上で，「急変」は出生１０００当たり０．１７６であり，「ＳＩＤＳ他・ＡＬＴＥ」は出生１０００当たり０．０４１（１０万出生当たり４．１）であったと報告されている（乙Ｂ１）。
平成２０・２１年全国調査における「急変」例の転帰の発生時期は，出生後２時間以内のものが３２％，出生後２４時間以内のものが７４％であり，その転帰は，死亡が１３％，後遺症が２４％（なお，後遺症が残存した後の遠隔死亡の例も「後遺症」に分類された。），軽快が６２％であった（乙Ｂ１）。
また，平成２０・２１年全国調査における「急変」例の第一発見者は，母親やその他の親族に比して病院スタッフが大きな割合を占めており，分娩室や新生児室での「急変」についてだけでなく，病室での「急変」についても，その約４１％が，児と一緒にいる母親ではなく病院スタッフによって発見されていた（乙Ｂ１）。
さらに，平成２０・２１年全国調査における「急変」例のうち，死亡又は重篤後遺症の事例が発生した施設とそれ以外の施設の管理体制を比較したところ，ＮＣＰＲ（日本版新生児心肺蘇生法）修得者の配置状況（常時いる，時にいる，いない）及び新生児専従看護スタッフの配置状況（常時いる，時にいる，いない）については，両者の間に有意な差異は認めなかったが，新生児科又は小児科の医師の回診の有無（あり，産科医のみ）については，死亡例又は後遺症例を経験していない施設の方が有意に「あり」の割合が高かった（乙Ｂ１）。
ウ新生児の急変とカンガルーケア
平成２０・２１年全国調査における生後１時間以内の急変例のうち，カンガルーケア実施中のものは２３．８％であるところ，平成２０・２１年全国調査の報告においては，各施設からのカンガルーケアの実施時間についての回答及び各施設における正常新生児数を基に，任意の児が生後１時間以内の任意の時間にカンガルーケアを受けている確率を計算したところ３８．８％であり，上記回答をした施設における院内出生についての生後１時間までの急変例のうちカンガルーケア実施中のものが３３．３％に止まっていることからすると，生後１時間以内の急変がカンガルーケア中に起こりやすいとはいえないと考察している（乙Ｂ１）。また，平成２２年に行われた調査において，正期産児に対する出生後早期のカンガルーケアを実施している３０施設におけるＳＩＤ（乳幼児突然死）ないしＡＬＴＥの該当例は１例であって，その発症率は１０万出生当たり１．１であり，同一対象施設におけるカンガルーケア導入前の該当例は５例であって，その発症率は１０万出生当たり５．５であり，カンガルーケアの導入によってＳＩＤないしＡＬＴＥの発症率に増加は見られないとする報告がある（乙Ｂ６）。
さらに，海外においては，カンガルーケアの有無と急変発生頻度との比較対照試験の結果，カンガルーケアによるＮＩＣＵ入院率の増加はないとする報告がされている（乙Ｂ１）。
⑶新生児の低血糖について
ア新生児の血糖値の推移


新生児の血糖値は，胎児期に母体を通じて得られていたブドウ糖の供給が途絶えるために，出生後から急速に低下し，概ね出生後１時間程度（出生後２ないし４時間程度とする文献もある。）で最低となる（甲Ｂ４，６ないし９，１７，１８，乙Ｂ４，５，１５）。
もっとも，上記血糖値の低下を契機としてインスリンの分泌が抑制されることで，①グルカゴンの分泌が亢進して肝臓や骨格筋に貯蔵されたグリコーゲンが分解されてブドウ糖が産出される，②生後約２時間以内に糖新生が開始される，③生後１０時間以内に，脂質が分解されて脳のエネルギー源ともなるケトン体が生成されて，ブドウ糖の消費量が抑制されるといった生理的なメカニズムが働き，外部からの糖の供給がなくとも，血糖値は自然に上昇して７０ないし１００ｍｇ／ｄｌ程度に安定するのが通常である（甲Ｂ４，６ないし９，１７，１８，乙Ｂ４，５，１５）。
そして，上記のような生理的メカニズムが働くために，健康な正期産児は，哺乳開始が遅れても，そのことのみによって症候性低血糖を起こすことはない（甲Ｂ４，乙Ｂ４）。
なお，血糖値は，血中のブドウ糖濃度を数値化したものである（ｍｇ／ｄｌ）が，血漿について測定された血糖値（以下「血漿血糖値」という。）は，全血について測定された血糖値（以下「全血血糖値」という。）よりも，１０ないし１５％程度高く算出される傾向がある（乙Ｂ４）。
健康成熟新生児約５０例の血漿血糖値について調べた結果，その平均値は，出生直後が約１００ｍｇ／ｄｌ，１時間後が約５０ｍｇ／ｄｌ，２時間後が約６０ｍｇ／ｄｌ，３時間後が約７０ｍｇ／ｄｌであり，２．５パーセンタイル値は，出生直後が約６０ｍｇ／ｄｌ，１時間後が約２５ｍｇ／ｄｌ，２時間後が約４０ｍｇ／ｄｌ，３時間後が約４５ｍｇ／ｄｌであったとする報告がある（甲Ｂ６）。
イ低血糖の症状及び予後
低血糖の臨床症状
新生児の低血糖の臨床症状には，哺乳障害，活動性低下，筋緊張低下，無呼吸，嗜眠傾向，異常啼泣（甲高い泣き声），易刺激性，痙攣，皮膚蒼白，多汗，多呼吸，頻脈，チアノーゼなどが挙げられる（甲Ｂ４，６ないし９，１７，１８，乙Ｂ４，５）。
もっとも，低血糖の臨床症状は，いずれも低血糖に特異的なものではないから，低血糖の診断には血糖値の測定が必須である（甲Ｂ４，６ないし９，１７，１８，乙Ｂ４，５）。
また，低血糖の場合に常に上記のような臨床症状が現れるわけでなく，低血糖であっても臨床症状が現れないこともままあり，臨床症状が現れる場合を「症候性低血糖」，臨床症状が現れない場合を「無症候性低血糖」という（甲Ｂ４，６ないし９，１７，１８，乙Ｂ４，５，証人Ｌ）。
低血糖による後遺症
ａ低血糖は中枢神経障害を引き起こし得るものであり，ある研究では，症候性低血糖症については１５８例中７９例（５０％）に，無症候性低血糖については３８例中６例（１６％）に神経学的後遺症が残存したとする報告がある（甲Ｂ１８）。もっとも，別の研究報告では，症候性低血糖を経験した児の１２％に，特に痙攣を経験した児について５０％に神経学的異常が出現した一方，無症候性低血糖については，血糖値が正常なコントロール群と比較して１ないし４歳までフォローアップしたところ，前者については９４％が，後者については９５％が正常に発達しており，両者の間に神経発達上の差はなかったとするものもあった（乙Ｂ４）。このように，症候性低血糖が中枢神経障害をもたらすことや，症候性低血糖が無症候性低血糖に比して予後が悪いことについては，研究者間で概ね見解は一致しているものの，無症候性低血糖が中枢神経障害をもたらす可能性については，書証として提出された複数の文献の間で異なる評価がされている（甲Ｂ４，６，１８，乙Ｂ４）。
ｂまた，一時的な１回のみの短期間の低血糖は，永久的な神経損傷の原因とはなりにくく，出生直後の一過性の低血糖を治療した群が，治療しなかった群と比べて予後が良いとする研究はないとされている（乙Ｂ４）。
ｃさらに，低血糖の予後はその原因や持続時間によって左右されるため，血糖値と予後の間には明確な相関関係はないとされているものの，未熟児について，血漿血糖値４５ｍｇ／ｄｌ以下であった場合に，脳性麻痺や発達障害の頻度が有意に高かったとする報告もある（甲Ｂ６，乙Ｂ４）。
ウ低血糖のリスク因子
新生児の血糖値は，上記のとおり，一過性に低下した後，生理的なメカニズムにより自然に上昇するのが通常であるが，血糖値の上昇を阻害する要因がある場合には持続的な低血糖に陥るため，こうした要因を示唆するリスク因子がある場合には注意を要するとされている（甲Ｂ４，６ないし９，１７，１８，乙Ｂ４，５）。
具体的には，体内のグルコースの貯蔵が不十分である場合には，血糖値の上昇は阻害されるため，たとえば，グルコースの貯蔵が乏しいＳＧＡ児（在胎週数に比べて小さい児であり，胎児発育曲線の１０パーセンタイル未満の児），低出生体重児ないし早産児であることは，低血糖のリスク因子とされている。また，血中インスリンが高濃度の場合には，前記の血糖値上昇の生理的メカニズムが機能しないため，たとえば，血中インスリン濃度の高くなりやすい母体糖尿病児やＬＧＡ児（在胎週数に比べて大きい児であり，胎児発育曲線の９０パーセンタイル以上の児）であることは，低血糖のリスク因子とされている。さらに，仮死状態で出生した場合，寒冷ストレスがある場合や低体温である場合，呼吸障害がある場合，感染症がある場合については，糖の利用が亢進するため，低血糖のリスク因子とされているほか，稀ではあるがホルモン異常による低血糖も見られる。
（甲Ｂ４，６ないし９，１７，１８，乙Ｂ４，５）
エ新生児の低血糖の定義等


新生児の「低血糖」ないし「低血糖症」の定義に関しては，低血糖の予後が血糖値のみによって定まるものではないこともあって，基準となる数値等について様々な見解があるものの，低血糖の定義にとらわれず，低血糖のリスク因子がある場合などには，治療介入をすべき目安となる血糖値はどの程度かという考え方で臨床に当たるべきことが広く提唱されている（甲Ｂ４，６，７，乙Ｂ４，５，１５）。
たとえば，新生児医療連絡会編集の『ＮＩＣＵマニュアル』第４版（平成１９年発行）は，低血糖症の定義にとらわれず，「治療を要する目安としての血糖値」という考え方で対応すべきと指摘し，生後３時間は全血血糖値３０ｍｇ／ｄｌ，それ以降は全血血糖値４０ｍｇ／ｄｌを目安とすべきとする（乙Ｂ５）。
また，『標準小児科学』第７版（平成２１年３月１５日第７版第１刷発行，平成２３年９月１日同第４刷発行）においては，新生児の血糖値は，出生後１ないし２時間後に一過性に低下した後，自然に上昇するのが通常であるが，何らかの要因で血糖値が正常範囲内に達しない場合があり，これが「低血糖症」と定義される旨の記載があるほか，臨床的には，全血血糖値が４０ｍｇ／ｄｌ未満（血漿血糖値では４５ｍｇ／ｄｌ未満）の場合に低血糖としての対処を開始すべきこと，近時は，低血糖としての対処を開始すべき血糖値を６０ｍｇ／ｄｌ未満に設定する医療機関もあることが記載されている（乙Ｂ１５）。
このほか，Ａｃａｄｅｍｙｏｆ    ＢｒｅａｓｔｆｅｅｄｉｎｇＭｅａｄｉｃｉｎｅの『母乳で育てられている新生児の血糖値モニターと低血糖治療のためのガイドライン』（平成１８年６月改訂版。以下「血糖ガイドライン」という。）では，「有意の低血糖は，全ての児それぞれに例外なくあてはまるようなひとつの数値として定義されないし，定義は不可能である。むしろ，ひとりひとりに特異的な値として特徴付けられ，児の生理的成熟度や病状によって変動するものである。」とする研究者の見解を引用した上，健常な正期産児（主に混合栄養（人工乳と母乳）又は人工乳で育てられているもの）についての研究のメタアナリシスにおける血漿血糖値の５パーセンタイル値を「推奨される血糖値の下限」とした報告を紹介しており，出生後１ないし２時間（最低値）については２８ｍｇ／ｄｌ，出生後３ないし４７時間後については４０ｍｇ／ｄｌが推奨される下限値とされている（乙Ｂ４）。
オ低血糖の検査及び治療
血糖ガイドライン（乙Ｂ４）
血糖ガイドラインは，新生児の低血糖の検査及び治療に関し，「推奨される一般的な取り扱い」として，「早期から母乳だけで育てることは，健康な正期産児の栄養と代謝の必要量を満たす。健康な正期産児は，単に栄養摂取量が少ないというだけでは症候性の低血糖になることはない」とした上で，「血糖のスクリーニングは，リスク因子のある場合か，低血糖に合致する臨床症状がある場合にのみ行うべきである。」とし，「症状のない正期産児に対してルーチンに血糖をモニターすることは不必要であり，かつ有害になる可能性もある」，「健康な正期産児に，ルーチンで水や糖水，人工乳を補足することは不必要であり，正常な母乳育児の確立と代謝の正常な代償機構を阻害することがある」とする。また，血糖ガイドラインは，「低血糖が証明された場合の取り扱い」として，「無症状の児」と「症状のある児，または血糖値が２０～２５ｍｇ／ｄｌ（１．１～１．４ｍｍｏｌ／Ｌ）未満の児」とに区分した上（なお，ここでの血糖値は，血漿血糖値である。），前者については，「直接授乳を（およそ１－２時間ごとに）続ける。あるいは搾母乳か母乳に代わる栄養をおよそ３－１０ｍＬ／ｋｇ飲ませる。」，「血糖値が正常範囲内に安定するまで，その後の授乳前の血糖を再検する。」，「経口授乳にもかかわらず血糖値が低いままだったら，グルコースの経静脈投与を開始する。」などとしており，他方，後者については，「１０％グルコースの経静脈投与を開始する。」，「症状のある児では血糖値を４５ｍｇ／ｄＬ（２．５ｍｍｏｌ／Ｌ）．以上に保つ。」などとしている。
『母子保健情報』平成２２年１１月号（甲Ｂ４）
専門誌である『母子保健情報』第６２号（平成２２年１１月号）に掲載されたＨ医師執筆の記事「低血糖による脳障害の予防」には，新生児の低血糖に関し，「出生直後の一過性低血糖は日常よく見られることで，殆どすべての哺乳類に起こる。よって，これを治療する必要は無いのでしょうか？」との問いに答える形で，「健常な正期産児に限れば「正しい」ということになる。一方，早産児，ＳＧＡ（ｓｍａｌｌｆｏｒｇｅｓｔａｔｉｏｎａｌａｇｅ：在胎週数の割に小さく産まれた）児・呼吸障害・感染症などを有する病的新生児・インスリン過剰症・ある種のホルモン産出異常症・糖原病など種々の病態を有する児にとっては「間違い」となる。」とし，また，「出生後の一過性低血糖は誰にでも起こるのに，出生後の赤ちゃんにルーチンに血糖値を測定する意義はあるんですか？」との問いに答える形で，「健常な正期産児に限れば，血糖値をルーチンに測る意味はない。たとえ，血糖値を測定して，それが低値であったとしても，生理的に上昇するのを確認するのみで良いわけである。しかし，重要なことは，健常でない児および正期産児ではない児では，たとえ低血糖を疑わせる症状はなくとも血糖値をルーチンに測定することは重要である。」とし，「もしリスクとなる因子があるならば，血糖値を積極的にチェックすべきであるが，リスク因子がなければ，少なくとも血糖値を疑わせる症状がない限り，ルーチンに血糖値を測定する必要は無いということになる。」としている。


上記記事は，これらの問いと答えを踏まえて，「新生児期の低血糖の管理指針（案）は以下のようにするのが良いと思う。」として，「すべての元気な正期産児の出生児の血糖値をルーチンに測定する意義はない。むしろ，不要な医療介入の機会を増やすことになるだけかもしれない。」とする一方，「リスク因子のある児はルーチンの血糖チェックが必要である」とし，「低血糖のリスク因子のある児における低血糖は速やかに治療介入し，血糖値を上昇させるべきである」とした上で，「治療介入すべき血糖値の基準は定まっていないが，脳障害を予防するという観点からは高めに設定し（たとえば５０ｍｇ／ｄｌ），早期から介入するのが安全と思われる。」としている。
さらに，上記記事は，血中インスリンが高濃度である「高インスリン血症」に関し，「母体糖尿病で一過性に生じる」ほか，「仮死・子宮内発育不全に伴う一過性高インスリン血症」及び「遺伝性持続性高インスリン血症」が重要であるとし，「「高インスリン血症」の場合，大量のブドウ糖を投与しないと血糖値が維持できず，低血糖を繰り返すことになり，脳障害の大きな原因となりうる。」とする。
『ＮｅｏｎａｔａｌＣａｒｅ』平成８年３月号（甲Ｂ６）新生児医療と看護の専門誌である『ＮｅｏｎａｔａｌＣａｒｅ』ＶＯＬ．９，ＮＯ．３（平成８年３月号）に掲載されたＩ医師執筆の記事「新生児低血糖症と臨床」には，新生児の低血糖に関し，血漿血糖値３５ないし４５ｍｇ／ｄｌを軽度低血糖と，血漿血糖値２５ないし３５ｍｇ／ｄｌを中等度低血糖と，血漿血糖値２０ないし２５ｍｇ／ｄｌを重症低血糖とする分類を紹介した上で，中等度低血糖の場合にも，中枢神経系に障害を及ぼすことが報告されており，早急な治療が必要であるとして，新生児については血糖値を４０ｍｇ／ｄｌに保つことが重要であるとする記載がある一方，「健康成熟新生児でも分娩後，１時間で血糖値が急速に減少，３０ｍｇ／ｄｌ以下となることもあるが，一般には無症状であり，その後１時間ほどで再び増加し次第に上昇するのが一般的である。」との記載がある。
また，上記記事は，低血糖のリスク因子のある新生児を「ハイリスク新生児」とし，ハイリスク新生児について血糖値のスクリーニングを行うことが大切であるとした上，治療法の概略として，「ハイリスク児における血糖のスクリーニング，低血糖値の確認，低血糖値にともなう症状やサインが治療により速やかに改善することを観察することが大切である。」とした上，新生児低血糖症の取扱いの概略をまとめたフローチャートにおいては，「新生児低血糖症のハイリスク児では生後０，２時間，哺乳開始までの２４時間，または４～６，１２，１８，２４時間，あるいは臨床症状があれば，いつでも血糖値をベッドサイドでグルコースオキシダーゼ法で測定する」との欄からスタートし，仮に「臨床的に無症状の場合」には「正確な血糖値測定」をし（ベッドサイドの簡易な測定は，必ずしも正確な値でないとされる。），その結果，「低血糖ならミルクかブドウ糖液を経口投与」し，「１時間後，血糖値チェック」をし，この時点で「低血糖があれば，５～１０％ブドウ糖液を静脈内投与」するとされている。
『ＮｅｏｎａｔａｌＣａｒｅ』平成２４年４月号（甲Ｂ７）『ＮｅｏｎａｔａｌＣａｒｅ』ＶＯＬ．２５，ＮＯ．４（平成２４年３月号）に掲載されたＪ師執筆の記事「ケースで学んでヒントをつかめ！ハイリスク新生児の安定化ここがポイント！」は，リスク因子のある新生児の低血糖の仮想事例を３つ設定し，「どのような児に低血糖のリスクが高い？」，「低血糖の症状は？」などの問いに答える形で，低血糖リスク因子のある新生児に対する対処方法を解説するものである。上記記事は，記事の締めくくりに，「安定化のポイント」と題して，「低血糖を起こすリスクが高い児については，症状が見られなくとも生後早期の血糖チェックを行い，低血糖が遷延しないよう補正する。血糖値が著しく低い場合や呼吸障害や低体温などその他の病態が重複して見られる場合には静脈路確保を行い，適切な糖投与速度でブドウ糖輸液を行う。輸液を開始した後も血糖値がきちんと上昇しているかどうか，こまめにチェックを行う。」としている。
ＷＨＯ（世界保健機構）の提言（甲Ｂ８の１，２）
ＷＨＯが平成９年に作成した『ＨｙｐｏｇｌｙｃａｅｍｉａｏｆｔｈｅＮｅｗｂｏｒｎ』には，授乳されている健康な正期産児については，ルーティンに血糖値を測定する必要はなく，かつ，補足的な栄養は必要がない旨の記載がある。
また，上記文献には，リスクのある無症候性低血糖の児については，血糖値は２．６ｍｍｏｌ／ｌ以上（４７ｍｇ／ｄｌ）に保たれるのが望ましい旨の記載があるほか，症候性低血糖の児については，血糖値を緊急に測定すべきであり，その値が２．６ｍｍｏｌ／ｌ未満であれば直ちにブドウ糖の経静脈投与をすべき旨の記載がある。
その他の文献


Ｋ医師編集の『産科スタッフのための新生児学―出生から退院までの医療とリスク管理』改訂２版（平成１９年７月２５日第２版第１刷発行）は，低血糖は，低出生体重児では３０ｍｇ／ｄｌ以下が２回記録された場合，成熟児では４０ｍｇ／ｄｌが２回記録された場合と定義されているとしつつも，「一時的であれ，４０ｍｇ／ｄＬ以下の低血糖値にあることは，児にとって脳障害のリスク因子であるところから，糖を投与することで予防しなければならない。すなわち低血糖のリスクのあるハイリスク児は血糖をルチーンにチェックし，４０ｍｇ／ｄＬ以下とならないように管理する。」と述べ，さらに，低血糖のハイリスク児として，「未熟児（早産児）」，「子宮内発育遅滞（ＩＵＧＲ）児」，「仮死で出生した児」，「多血症を伴う児」，「低体温の児」，「母体糖尿病児（ＩＤＭ）」，「ｈｅａｖｙ－ｆｏｒ－ｄａｔｅｓ児」，「ベックウィズ・ウィードマン症候群」を挙げ，これらのうち産科施設で管理され得る「早産児，ＩＵＧＲ児，仮死で出生した児，ＩＤＭおよび多血症の児」について，「血糖値の経時的な計測を必ず行わなければならない。もし４０ｍｇ／ｄＬ以下の値になったときは，１０％グルコース液１０～２０ｍＬを経口投与し，３０分後にもう一度血糖値を測定する。２回目の血糖値が再び４０ｍｇ／ｄＬ以下の場合，および１回目でも低血糖に伴う症状が認められた場合は，１０％グルコース液８０ｍＬ／ｋｇ／ｄの点滴を開始し，小児科医のコンサルトを依頼する。」としている（甲Ｂ１７）。また，Ｋ医師著の『新生児学入門』第４版（平成２４年３月１日第４版第１刷発行，平成２５年１月１５日同第２刷発行。甲１８）は，低血糖について上記同様の定義を紹介した上，「低血糖」が２回の血糖値をもって定義されている理由について，「出生後の血糖値の変動はきわめて大きく，１点のみ低血糖であっても自己回復することがあり，それのみでは病的とはいえないという理由からである。」と説明しつつ，「２度測定するまで診断を待つことが，臨床的に適切とは考えられなくなったことから，新生児低血糖の定義が見直されている。」としている。また，上記文献は，低血糖の病因及び病態につき，「糖そのものが不足するために起こる群と，高インスリン血症によって起こる群に大別される。前者は一般に糖投与に反応する一過性の良性の低血糖であるが，後者は投与する糖も急速に消費されてしまう治療抵抗性の低血糖で，一般的に前者よりも治療が長引き，かつ重篤となる。その他にまれながらグルコース代謝に関与する酵素やホルモンの先天性の異常による低血糖が知られている。」とするほか，低血糖の予防及び治療につき，「症候性低血糖が中枢神経障害をもたらすことは事実であるが，無症候性の低血糖でも障害を起こす可能性があるところから，低血糖と診断された児は，グルコース投与を開始すべきであろう。」とし，「低血糖が検査上で診断された症例では，グルコース輸液４～６ｍｇ／ｋｇ／分を開始し，血糖値が正常範囲になるまで２ｍｇ／ｋｇ／分ずつ投与量を増加させる。」などとしている（甲Ｂ１８）。
⑷被告病院におけるカンガルーケアの実施体制等
ア被告病院のカンガルーケア
被告病院は，被告の代表者であり被告病院の院長であるＥ及びその妻であり被告病院の副院長であるＬ（以下「Ｌ医師」という。）の２名の常勤医師がいる産婦人科医院であり，年間に取り扱う分娩数は４００ないし５００件程度であった（乙Ａ３，証人Ｌ）。
被告病院においては，平成２０年頃からカンガルーケアを実施するようになり，平成２２年頃には，特に不適合と判断した場合や家族の同意が得られなかった場合を除いては，ほぼ全てのケースで行うようになっていた（証人Ｌ）。
イ被告病院のＬＤＲ及びＬＤＲ準備室
被告病院には，本件ＬＤＲのほかにもう１つＬＤＲがあり，その間にあるＬＤＲ準備室には，児を保温しながら各種処置を行うことができるインファントウォーマーが配置されていた（乙Ａ５，証人Ｆ）。原告Ｃが原告Ａを出産した本件ＬＤＲは，そのほぼ中央に分娩台が置かれ，この分娩台に仰向けに横たわった場合を基準とすると，頭の方向に廊下への出入口が，左手の方向にＬＤＲ準備室への出入口があった（乙Ａ５，６，証人Ｆ）。
ウ被告病院のマニュアルの記載及びその運用
平成２３年当時の被告病院における内部マニュアル（乙Ｂ２，３。以下「被告マニュアル」という。）には，新生児の血糖値やカンガルーケアについて，大要，以下のような記載があった（乙Ｂ２，３）。すなわち，新生児の血糖については，「生後２～４時間に最低値となる。」，「低血糖が予測される場合（低出生体重児，巨大児，母体が糖尿病を有する場合など）は，早期授乳により低血糖出現を予防する。」，「低血糖の主な症状には，振戦，易刺激性無呼吸発作，活気低下，痙攣などがある。」との記載があり，さらに，「※ＢＳ４０以下の場合は，夜中でもいつでもＬＤｒ報告する！」との記載があった。また，被告マニュアルにおいては，出生直後の血糖値を測定することとされており，出生直後の血糖値の値に応じて，４５ｍｇ／ｄｌ以下の場合については「インファント上ですぐＴＺ哺水させ，１時間後再検」，４６ないし５０ｍｇ／ｄｌの場合については「飲ませず，１時間後再検」などとされていた。（乙Ｂ２。なお，「ＢＳ」とは血糖値を，「ＴＺ」とはブドウ糖液をそれぞれ意味する略称であり，「インファント」とは「インファントウォーマー」のことを指す。）


また，被告マニュアルには，カンガルーケアの適応について，「正常分娩であること。正期産である。新生児仮死でない」などと記載されており，また，カンガルーケアの準備として，「インファントは温まっているか？」，「分娩室の温度は２５～２６℃になっているか？」などを確認することとともに，児に対しては「足背動脈にＳｐｏ２装着」することが記載されていたほか，ベッドの上体は３０ないし４５度程度挙上すること，３０分後には，ＳｐＯ２や心拍数を確認するとともに，体温の測定，手足の皮膚温や皮膚色の確認をすることとされ，１時間後には，児を預かって服を着せ，バイタルサインをチェックし，カンガルーケア続行について母親の希望を確認することとされていた（乙Ｂ３。なお，「Ｓｐｏ２装着」との記載は，パルスオキシメータを装着することを意味するものである。）。
なお，カンガルーケアの実施に先立って妊婦に説明すべき事項について，被告病院においてマニュアルは作成していなかった（証人Ｌ）。新生児の血糖値については，被告マニュアル上は，上記のとおり，出生直後の血糖値が４０ｍｇ／ｄｌ以下であった場合にはＬ医師に知らせることとされているが，平成２３年１月ａ日当時，誰が医師に知らせるかについては明確に定められておらず，看護師が医師に知らせることが多かったものの，助産師が知らせることもあり，また，看護師が連絡する場合も，分娩担当の看護師がすることもあれば，新生児担当の看護師がすることもあり，一定していなかった（証人Ｌ）。
また，パルスオキシメータの装着については，被告マニュアル上は，上記のとおり，全ての場合に装着すべきとされていたが，被告病院の実際の運用では，人手の少ない夜間に限って装着されており，昼間は装着されていなかった（乙Ａ３，証人Ｌ）。
⑸原告Ｃの妊娠及び助産師外来
ア原告Ｃは，原告Ａを出産する前に，平成２０年３月１７日に原告Ｂとの間の長男を経膣分娩により出産した経験があったが，その際には，カンガルーケアはしなかった（甲Ａ２０，甲Ｃ１，原告Ｃ本人）。イ原告Ｃは，原告Ａを妊娠した後，継続的に被告病院に通院し，妊娠３４週５日目に当たる平成２２年１２月１４日には，助産師から出産についての説明等を受ける「助産師外来」のために，被告病院を訪れた（甲Ａ２，２０，乙Ａ４の１，原告Ｃ本人）。
原告Ｃは，上記助産師外来において，助産師であるＭから，食事のことなどについて説明を受けるとともに，カンガルーケアについて，「赤ちゃんをお腹の上に載せるカンガルーケアというのがあるんだけど，やりますか。」と尋ねられ，「はい。」と答えたところ，Ｍは，「生まれてきた子が元気だったらやります。」と告げた。その際，Ｍは，原告Ｃに対し，カンガルーケア中に発生し得るリスクや注意点についての説明はしなかったほか，どれぐらいの時間行うのかについても説明はなかった（甲Ａ２，２０，乙Ａ４の１，原告Ｃ本人）。
また，原告Ｃが提出した問診票の「母児同室について」と題する欄については，「希望する・体調をみてできればしてみたい・希望しない」という記載のうちの「体調をみてできればしてみたい」に丸印が付けられていた（甲Ａ２）。
⑹原告Ａの出生及びカンガルーケア
ア原告Ｃは，平成２３年１月ａ日（以下，⑹及び⑺の各事実は，いずれも同日の出来事である。），陣痛のために被告病院に来院し，午前９時頃，本件ＬＤＲにおいて，原告Ｂの立会いの下，原告Ａを自然分娩により出産した。なお，妊娠・分娩の経過で，新生児に呼吸障害を来すような薬剤が投与されたことはなかった。（甲Ａ１，２，２０，乙Ａ４の１，原告Ｃ本人）Ｆは，原告Ｂ及び原告Ｃに原告Ａを見せた後，臍帯を切断して，原告ＡをＬＤＲ準備室に連れて行き，予め温めておいたインファントウォーマーにおいて，担当看護師とともに，体重等の計測をするとともに，血糖及びヘマトクリット値を調べるために足底から採血をした（乙Ａ１，証人Ｆ）。原告Ａは，在胎週数３８週５日の正期産児であり，上記計測等の結果，体重は２６８５ｇ，肛門体温は３７．３℃であり，呼吸状態及び啼泣は良好であった。また，原告Ａのアプガースコア（１０点満点）は，出生１分後には，皮膚色に関して四肢末端にチアノーゼがあったものの，心拍数，呼吸，筋緊張，反射はいずれも良好であったことから，９点であり，出生５分後には，皮膚色も良好となり，１０点となった（甲Ａ１，２，乙Ａ１）。
なお，原告Ａは，上記のとおり正期産児で出生体重も正常であったほか，原告Ｃには糖尿病の既往はなく，代謝異常も見られず，低血糖のリスク因子はなかった（甲Ａ１，２，甲Ｂ１９，乙Ａ４の１，乙Ｂ１５）。イＦは，原告Ａにオムツを穿かせて帽子を被せ，更に温めておいたタオル及び毛布で包んだ上で，午前９時１５分頃，上体を挙上した分娩台の原告Ｃの胸の上に置き，原告Ｃに直接肌が触れ合うようにして原告Ａを抱かせ，毛布を掛けてカンガルーケアを開始させた（乙Ａ１，証人Ｆ）。この際，Ｆは，原告Ｃに対して，「温かいですか。」，「赤ちゃんの呼吸は感じますか。」などと声を掛け，これに対し，原告Ｃは「はい。」などと短い返事をしたが，Ｆからは，カンガルーケアの意義，目的，リスクや抱き方についての説明はなかった（甲Ａ２０，乙Ａ１，証人Ｆ，原告Ｃ本人）。ウ原告Ｃは，カンガルーケアを開始した後，原告Ａが２回ほど咳き込んだことから，足下方向にいたＦに対し，「大丈夫ですか。」と尋ねたところ，Ｆは，新生児は羊水を吐き出すこともあるが問題はない旨の発言をした（甲Ａ２０，原告Ｃ本人）。


エＦは，原告Ａの出生直後に採取した血液の全血血糖値が２８ｍｇ／ｄｌであるとの報告を受けたことから，午前９時１７分頃，原告Ｃの胸から原告Ａを抱き上げてＬＤＲ準備室のインファントウォーマーへと連れて行き，哺乳瓶に入れた５％ブドウ糖液１０ｍｌを，５ないし７分程度掛けて哺飲させたところ，原告Ａの哺飲力は良好で，吐出はなかった（甲Ａ１，乙Ａ１，証人Ｆ）。
なお，Ｆは，原告ＡをＬＤＲ準備室に連れ行く理由について，原告Ｂ及び原告Ｃに何も説明しなかった（甲Ａ２０，原告Ｃ本人）。また，原告Ａの血糖値は被告マニュアルによれば医師への報告が必要とされる低値であったものの，Ｆは，担当の看護師が医師に報告をしたものと考えて自らは報告しなかったところ，実際には，看護師からも医師への報告はされていなかった（証人Ｆ，証人Ｌ）。
オＦは，上記エのとおりブドウ糖液を哺飲させた後，原告Ａを抱き上げてげっぷをさせた上で，皮膚色は良好で，呼吸状態は良く，体温低下もなく，四肢の運動も活発であったため，正常と判断し，午前９時２５分頃，温めたタオルと毛布で包んで帽子を被せた原告Ａを再び原告Ｃの胸の上に置いて抱かせ，毛布を掛けてカンガルーケアを再開させ，何か異常があったら知らせるように告げて，本件ＬＤＲを後にした（甲Ａ２０，乙Ａ１，証人Ｆ，原告Ｃ本人）
カカンガルーケアの再開後，原告Ｃの母，姉及び長男が本件ＬＤＲに入室して，写真を撮影したり，歓談をしたりして，親族のみでの時間を過ごしていたところ，原告Ｃの母が，原告Ａが原告Ｃと向かい合うように抱かれていることが気になって，通りがかった助産師に「うつぶせだけど，大丈夫ですか。」と尋ねたところ，上記助産師は，「片方の鼻が開いていれば大丈夫ですよ。」と答えた（甲Ａ１４，２０，原告Ｃ本人）。また，午前９時４５分頃，Ｆが，本件ＬＤＲに入室し，「お母さんも，お産後で疲れているし，喉も渇いていると思うので，お茶を飲ませてあげてください。」などと声を掛け，すぐに出て行った（甲Ａ２０，原告Ｃ本人。なお，Ｆは，この時，カンガルーケアの開始後３０分にすべきチェックを早めに行うために入室し，原告Ａの様子を観察した旨供述するが，原告Ａを抱き上げたり，原告Ｃを取り囲む親族の間に分け入って原告Ａの様子を観察したりはしておらず，被告マニュアルに「３０分後」に実施すべき事項として記載されていた体温測定や手足の皮膚温の確認を行っていないことを自認しており，少なくとも仔細な観察はしていないものと認められる。）。
⑺原告Ａの心肺停止
ア被告病院の助産師であるＮ（以下「Ｎ」という。）は，午前９時５５分頃，被告職員間の連絡のためのホワイトボードに，原告Ａについて午前１０時に出産１時間後の観察をする予定である旨の記載がされているのを確認し，担当助産師であるＦに代わって処置をしようと考え，廊下側から本件ＬＤＲに入室した（乙Ａ２，証人Ｎ）。
Ｎの入室の後すぐに，Ｆも血糖値測定のために本件ＬＤＲに入室したところ，原告Ａの顔色が不良で全身が蒼白となっており，呼吸をしていなかったことから，Ｎに対して「先生呼んで。」と告げるとともに，原告Ａの背中を刺激しつつ，ＬＤＲ準備室のインファントウォーマーへと連れて行き，アンビューバッグによる蘇生措置を開始した（乙Ａ１，２，証人Ｆ，証人Ｎ）。
イＮからの連絡を受けたＬ医師は，午前１０時頃，ＬＤＲ準備室に到着するや，Ｆに代わって自ら蘇生措置を開始するとともに，Ｆに心音聴取を命じたが，心音は聴取されなかった（甲Ａ１，乙Ａ１，３，証人Ｆ，証人Ｌ）。
原告Ａの心拍は数分後には回復し心音聴取が可能となったが，自発呼吸は回復しなかった（甲Ａ１，乙Ａ１，３，証人Ｆ，証人Ｌ）。ウ被告病院からの連絡を受けたＯ病院の小児科医であるＰ（以下「Ｐ医師」という。）は，午前１０時１０分頃，被告病院に到着し，原告Ａに対して気管内挿管及び人工呼吸を行った上，午前１０時２６分頃，原告Ａの搬送のため，被告病院からＯ病院に向けて出発した（甲Ａ１８，１９，乙Ａ４の３，調査嘱託の結果）。
エＰ医師は，被告病院において原告Ａの出生直後の血糖値が低値であったとの報告を受けて「低血糖」であった旨を診療録に記載したが，被告病院における処置中及びＯ病院への搬送中にブドウ糖液の投与は行っておらず，午前１０時３５分頃，Ｏ病院のＮＩＣＵに到着した後，原告Ａに対し，血液ガス分析のために採血をするとともに，１０％ブドウ糖液の静脈点滴を開始した（甲Ａ１８，乙Ａ４の３，調査嘱託の結果）。Ｏ病院における原告Ａの血糖値は，上記採血の際に採取された血液に対するガス分析の結果が１２２ｍｇ／ｄｌであったほか，Ｑ病院への搬送のために午前１１時０５分頃にＯ病院を出発するまでの間に行われた３回の血液ガス分析では，それぞれ，１８６ｍｇ／ｄｌ，２０４ｍｇ／ｄｌ，１９８ｍｇ／ｄｌという結果であった（甲Ａ１８，乙Ａ４の３）。さらに，Ｏ病院において，一般細菌・真菌検査が行われたが，結果は陰性であり，また，低体温，電解質・代謝異常や心血管系の奇形等は指摘されなかった（甲Ａ１８，乙Ａ４の３）。
オ原告Ａは，正午頃にＱ病院に搬送された後，午後１時５６分，午後４時４１分，午後１１時１７分に採血をされており，検査の結果，それぞれの血糖値は２２９ｍｇ／ｄｌ，１７９ｍｇ／ｄｌ，１１８ｍｇ／ｄｌであった（甲Ａ４の１，２）。


Ｑ病院では，脳への損傷を防ぐための低体温療法が行われ，併行して各種検査が行われたが，電解質・代謝異常や心血管系の奇形等が指摘されることはなかった（甲Ａ４の１，２，甲Ｂ１９）。
⑻原告Ａの後遺症
原告Ａは，心肺停止によって酸素の供給が途絶えたことにより，低酸素性虚血性脳症を発症し，重篤な脳性麻痺による後遺症が残存して，常時介護を要する状態となった（甲Ａ４の１，２，甲Ｂ１９，２１，２２，乙Ｂ１５）。
２争点⑴（原告Ａの脳性麻痺）について
⑴前記認定のとおり，原告Ａの脳性麻痺の原因は，心肺停止による低酸素性虚血性脳症を発症したことであると認められる。そこで，以下，心肺停止の原因について検討する。
⑵出生後間もない新生児の呼吸停止・抑制の原因としては，①感染，②低血糖，③低体温，④電解質・代謝異常，⑤心血管系の奇形・伝導障害，⑥母体への薬物投与，⑦虐待，⑧羊水，気道分泌物，嘔吐物，誤飲，誤嚥，母乳などによる気道の閉塞，⑨母親の乳房，胸部などによる鼻口部の圧迫，⑩呼吸中枢が未熟であることによる無呼吸発作等が考えられる（甲Ｂ１９）。まず，上記①については，原告Ｃに感染徴候や子宮内感染に関連する因子が認められず，原告Ａにも発熱，白血球増多，ＣＰＲの上昇がなく，細菌培養検査も陰性であることから，これが原因であるとは認められない。次に，出生後の経過並びに搬送先のＯ病院及びＱ病院で実施された検査から，低体温，電解質・代謝異常や心血管系の奇形は指摘されておらず，妊娠・分娩経過で，新生児が呼吸障害を来すような薬剤が原告Ｃに投与されていないことからすると，上記③ないし⑥が原因であるとは認められない。上記⑦については，これを窺わせるような証拠は全くない。そして，原告Ｃが状態を少し起こした状態で，その胸の上に原告Ａが抱かれていたことからすると，呼吸停止となるほどの鼻口部の圧迫があったとは考えにくいから，上記⑨が原因であるとは認められない。
⑶上記⑧については，生後約１７分にされた５％ブドウ糖液の経口投与の際，哺飲力が良好で吐出がなかった一方で，カンガルーケア開始直後に原告Ａが２回咳き込んでおり，羊水の吐出があった可能性も考えられることから，直ちにこれを否定できない（甲Ｂ１９）。
上記⑩については，原告Ａのような正期産新生児であっても，呼吸中枢が未熟であることもあり，出生後の環境に適応する過程において，無呼吸発作の出現等により呼吸が停止した可能性は否定できない（甲Ｂ１９）。⑷上記②（低血糖）については，新生児の血糖値は，出生後に一過性に低下した後，特に阻害要因がない限りは上昇して安定するとされる（前記１⑶ア。原告Ａは，正常体重で出生した正期産児であり，母体糖尿病児でないほか，出生児仮死や感染症への罹患，代謝異常等の上記阻害要因を示唆するリスク因子があったとは認められない（前記１⑹ア）。そして，現に，原告Ａの血糖値は，出生直後（平成２３年１月ａ日午前９時頃）には２８ｍｇ／ｄｌとかなり低い値であったものの，同日午前９時１７分頃から同２５分頃の間に与えられた５％ブドウ糖液１０ｍｌのほかにはブドウ糖の供給を受けていない（前記１⑺エ）にもかかわらず，同日午前１０時３５分頃には１２２ｍｇ／ｄｌまで上昇しており，その後も，Ｏ病院において１８６ｍｇ／ｄｌ，２０４ｍｇ／ｄｌ，１９８ｍｇ／ｄｌ，Ｑ病院において２２９ｍｇ／ｄｌ，１７９ｍｇ／ｄｌ，１１８ｍｇ／ｄｌと一貫して高値を維持している（前記１⑺エ，オ）。さらに，原告Ａには，異常啼泣，易興奮性，痙攣といった低血糖を窺わせる臨床症状は見られなかった（なお，出生直後に見られた四肢末端のチアノーゼは，出生５分後には消失している。）。このような低血糖の臨床症状が見られないまま，突然に心肺停止に至るというのは，低血糖によって心肺停止に至る場合の臨床像として一般的でないこと（乙Ｂ１５）からすると，原告Ａの心肺停止が低血糖を原因とするものであったとは認められない。
これに対し，原告らが書証として提出するＧ医師の意見書２通（甲Ｂ２１，２２。以下「Ｇ意見書」という。）は，原告Ａの心肺停止は低血糖によるものであり，Ｏ病院で血糖値が１２２ｍｇ／ｄｌとなっていることについては，心肺蘇生後に放出されるカテコラミンの作用によるものにすぎず，また，上記低血糖は高インスリン血症によるものと考えられるとする（甲Ｂ２１，２２）。しかし，原告Ａには，糖尿病母体児，ＬＧＡ児等の高インスリン血症を引き起こす要因が見当たらない上，原告Ａの血糖値は，Ｏ病院で上昇が見られた後，低血糖に対する特別の治療をせずに一貫して高値に保たれ，原告Ａについて血糖値の低い状態が長時間持続していたとは認められない（甲Ａ４の１，２，甲Ａ１８，乙Ａ４の３，乙Ｂ１５）。高インスリン血症性低血糖については，治療抵抗性があり大量のブドウ糖を投与しないと血糖値が維
はこれにそぐわ
ないものである（乙Ｂ１５）。
また，Ｇ意見書は，原告Ａが重度の低血糖症に陥って，自律神経機能が作動しなくなった結果，筋緊張低下（弛緩）が次第に増強され，呼吸運動抑制，気道閉鎖（窒息）によって低酸素血症（心肺停止）を引き起こしたと考えられるとするが，上記のとおり，低血糖を窺わせる臨床症状はなかったことに加えて，原告Ａが，上体を少し起こした原告Ｃの胸の上に置かれていたため，気道閉鎖の可能性が低いと考えられることからすると，カンガルーケア中に自律神経機能が作動しなくなって，筋弛緩，気道閉鎖に至ったと断定し得るだけの根拠はない。


⑸以上のとおり，原告Ａの脳性麻痺の原因は心肺停止による低酸素性虚血性脳症であるが，心肺停止に至る機序は不明であって，前記⑧の羊水，気道分泌物等による気道の閉塞，前記⑩の呼吸中枢未熟による無呼吸発作等の可能性も否定しきれないものである。
３争点⑵（説明義務違反）について
原告らは，被告ないしその職員には，カンガルーケアの目的や効果のみならず，カンガルーケアのリスクや注意点，実施方法について十分に説明すべき義務があった旨主張する。
しかし，医療機関ないしその職員が，想定されるあらゆるリスクについて常に説明義務を負うものとは解することができないところ，前記認定のとおり，出生時に健常とされた新生児について，容体が急変して死亡や重篤な後遺症に至る例がたしかに存在するものの，その発生頻度は稀であること（前記１⑵），カンガルーケアは，それ自体が新生児の急変等のリスクを増大させるものではないとされていること（前記１⑵ウ），カンガルーケアが，医療行為というよりは母子の接触及び授乳という自然的行為としての側面が強く，実施方法について詳細な説明がなければ行えないような性質のものではないことからすると，被告ないしその職員には，原告Ｂ及び原告Ｃに対し，カンガルーケアの目的や効果のみならず，カンガルーケア中に起こり得るあらゆるリスクや注意点，実施方法を説明すべき法的義務があったとはいえず，事前の説明に関して，債務不履行ないし過失があったとは認められない。これに対し，カンガルーケア・ガイドラインには，「家族に対する十分な事前説明」の下にカンガルーケアを行うことが推奨される旨の記載がある（前記１⑴エ）。しかし，カンガルーケア・ガイドラインは，カンガルーケアの実施方法について統一的な見解がないという認識を前提に，「守らなければならない規則」ではなく，「皆様に利用していただきながら使いやすいように育て上げていく道具」という位置付けの下に作成されたものであって，フィードバックを得て適宜内容を変更することが予定されたものである。現に，カンガルーケア・ガイドライン作成後の平成２２年全国調査においても，カンガルーケアの実施方法は施設によって区々であり，事前の説明については，実施前の妊婦への十分な説明と同意取得がされていた施設は４８．２％と半分にも満たなかったことにも照らすと，カンガルーケア・ガイドラインの上記記載が当時の一般的な医療水準を示すものとは認められないから，上記結論は左右されない。
４争点⑶（低血糖に対する対応）について
原告らは，被告ないしその職員には，原告Ａの出生直後の血糖値が２８ｍｇ／ｄｌであって，低血糖に陥っていることが判明していたにもかかわらず，適切な対応を怠った債務不履行ないし過失があると主張する。
⑴治療義務違反
原告らは，被告ないしその職員には，原告Ａの血糖値が２８ｍｇ／ｄｌと判明した午前９時１５分頃の時点で，直ちにブドウ糖の経静脈投与をすべき義務（治療義務）があったと主張する。
しかし，新生児の血糖値は，出生後一過性に低下した後，低血糖のリスク因子がある場合を除いては自然と上昇するのが通常であり，健康な正期産児については，哺乳が遅れただけで症候性低血糖になることはないこと（前記１⑶ア，ウ），出生直後の一過性の低血糖については治療をしなくとも予後に影響はないとされていること（前記１⑶），そして，こうした知見を踏まえて，血糖ガイドラインを含む複数の文献において，低血糖のリスク因子のない新生児については，臨床症状が見られない限り，血糖値を測定することや治療することは無意味であって避けるべきでありとされ（前記１⑶オ），仮に低血糖であることが判明しても自然に上昇するのを観察すれば
足りるとする見解が唱えられていること（前記１⑶オ
のとおり低血糖のリスク因子も臨床症状も見られなかった原告Ａについては，出生直後の血糖値が２８ｍｇ／ｄｌと低かったとしても，被告ないしその職員に，直ちにブドウ糖液の経静脈投与等の低血糖の治療をすべき義務があったとはいえない。
これに対し，Ｇ意見書（甲Ｂ２１，２２）は，原告Ａについて，上記血糖値が判明した時点で直ちにブドウ糖液を経静脈投与すべきであり，また，カンガルーケアを再開すべきではなかったとする。しかし，Ｇ意見書において，ブドウ糖の経静脈投与等をすべきとする根拠として挙げられている文献（前正期産児に限れば，血糖値をルーチンに測る意味はない。たとえ，血糖値を測定して，それが低値であったとしても，生理的に上昇するのを確認するのみで良いわけである。」との記載がある。），原告Ａの場合には当てはまらない。加えて，望ましい医療水準と法的義務として強制されるべき医療水準とが必ずしも一致するものではないことも踏まえると，Ｇ意見書を踏まえて検討しても，原告らの主張を採用することはできない。
なお，血糖ガイドラインにおいては，血漿血糖値が２０ないし２５ｍｇ／ｄｌ未満であることが判明した場合には，リスク因子の有無や臨床症状の有無を問わず，グルコースの経静脈投与をすべきとされていること（前記１⑶），Ｌ医師も，出生直後の血糖値が２０ｍｇ／ｄｌを下回った場合には直ちに搬送すべきであると供述していること（証人Ｌ）などからすると，極度に低い血糖値が判明した場合には，リスク因子や臨床症状がなくともブドウ糖液の経静脈投与等の措置を採るべき義務が肯定される余地も考えられる。しかし，上記のとおり，リスク因子のない児の無症候性低血糖については，上記のとおり，血糖値が自然に上昇するのを確認すれば足りるとする研究者の見解もあることからすると，その対応の在り方には相当の幅があり得るといえ，少なくとも，一般的な医療の水準についてのコンセンサスをある程度反映していると考えられる血糖ガイドライン（乙Ｂ４）が基準とする血漿血糖値２０ないし２５ｍｇ／ｄｌを下回らない場合には，直ちにブドウ糖の経静脈投与をしなくとも，その当時の医療水準に照らして不適切であったということはできない。原告Ａは，全血血糖値が２８ｍｇ／ｄｌであり，血漿血糖値にすると１０ないし１５％程度高い約３０ないし３２ｍｇ／ｄｌの水準（）であったから，上記極度に低い血糖値が判明した場合に当たらない。
⑵再検査義務違反
原告らは，仮に上記治療義務が認められないとしても，被告ないしその職員には，カンガルーケアの再開に先立って血糖値を再検査すべき義務があり，これをせずにカンガルーケアを再開することは，債務不履行ないし過失を構成すると主張する。


平成２９年２月１４日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２８年（行ケ）第１０１１２号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２９年１月２４日
判     決
原告     ナンジンキャベンディッシュ
バイオ－エンジニアリング
テクノロジーカンパニー，
リミテッド
原              告    Ｘ
上記両名訴訟代理人弁理士
谷              義    一
梅    田    幸    秀
同訴訟復代理人弁理士   窪    田    郁    大
内    田    淳    子
深    町    美音    子
被告       特    許    庁    長    官同指定   代理人      中    田    とし    子
井    上    雅      博
冨    永              保
尾    崎    淳      史
冨    澤    武      志
主     文
１原告らの請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告らの負担とする。
３この判決に対する上告及び上告受理申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及び理由
第１請求
特許庁が不服２０１４－１５５２７号事件について平成２７年１２月２８日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
１特許庁における手続の経緯等
⑴原告らは，平成２２年１１月２日（優先権主張：平成２１年１１月２日，中国），発明の名称を「３－（置換ジヒドロイソインドール－２－イル）－２，６－ピペリジンジオン多結晶体及び薬用組成物」とする国際出願（ＰＣＴ／ＣＮ２０１０／００１７５１。甲８）をし，国内移行の手続をとった（特願２０１２－５３５５８９号。甲７）。
⑵原告らは，平成２６年４月４日付けで拒絶査定（甲１３。以下「本件拒絶査定」という。）を受け，同年８月６日，これに対する不服の審判を請求するとともに（甲１４），同日付け手続補正書（甲１５）により特許請求の範囲及び明細書を補正した（以下「本件補正」という。）。
⑶特許庁は，上記審判請求を不服２０１４－１５５２７号事件として審理し，平成２７年１２月２８日，本件補正を却下した上で，「本件審判の請求は，成り立たない。」との別紙審決書（写し）記載の審決（以下「本件審決」という。）をし，平成２８年１月１２日，その謄本が原告らに送達された。なお，出訴期間として９０日が附加された。
⑷原告らは，平成２８年５月１０日，本件審決の取消しを求める本件訴訟を提起した。
２特許請求の範囲の記載
⑴本件補正後の特許請求の範囲請求項１の記載は，平成２６年８月６日付け手続補正書（甲１５）に記載された次のとおりのものである。以下，この請求項１に記載された発明を「本願補正発明」といい，本件補正後の明細書（甲７，１５）を「本願補正明細書」という。下線部は，本件補正による補正箇所を示す（なお，「Ｃｕ－Ｋａ放射」は，「Ｃｕ－Ｋα放射」，「Ｘ線回析図」は，「Ｘ線回折図」，「回析ピーク」は，「回折ピーク」，「１－オキシ」は，「１－オキソ」の明白な誤記と認められる。）。【請求項１】Ｃｕ－Ｋα放射を使用したＸ線回折図が下記の回折ピークを有する，３－（４－アミノ－１－オキソ－１，３－ジヒドロ－２Ｈ－イソインドール－２－イル）ピペリジン－２，６－ジオン半水和物の多結晶体Ｉ。なお，回折ピークは，別紙１の表（以下「表１」という。）のとおりである。⑵なお，本件補正前の特許請求の範囲請求項１は，平成２６年３月１２日付け手続補正書（甲１１）に記載された次のとおりのものである。以下，この請求項１に記載された発明を「本願発明」という（なお，上記のほか，「回析ピック」は，「回折ピーク」の明白な誤記と認められる。）。
【請求項１】３－（４－アミノ－１－オキソ－１，３－ジヒドロ－２Ｈ－イソインドール－２－イル）ピペリジン－２，６－ジオン半水和物の多結晶体Ｉであって，／Ｃｕ－Ｋα放射線を使用し，そのＸ線回折図は，強度で示される２θが１１．９±０．２，１５．６±０．２，２２．５±０．２，２３．８±０．２，２６．４±０．２，２７．５±０．２，２９．１±０．２及び２２．０±０．２において回折ピークを有する，多結晶体Ｉ。
３本件審決の理由の要旨
⑴本件審決の理由は，別紙審決書（写し）記載のとおりである。要するに，①本願補正発明は，(ア)下記のアの引用例に記載された発明（以下「引用発明」という。）であるから，特許法２９条１項３号に該当し，(イ)引用発明及び下記イからカの周知例に記載された技術常識に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから，同条２項の規定により，特許出願の際独立して特許を受けることができないものであって，本件補正は，同法１７条の２第６項で準用する同法１２６条７項の規定に違反するので，同法１５９条１項において読み替えて準用する同法５３条１項の規定により却下すべきものである，②本願発明は，これを減縮した本願補正発明と同様に，引用発明及び上記技術常識に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから，同法２９条２項の規定により特許を受けることができない，というものである。
ア引用例：特表２００７－５０４２４８号公報（甲１）イ周知例１：厚生労働省「第十五改正    日本薬局方」（平成１８年３月発行。甲２）
ウ周知例２：日本化学会編「第６版    化学便覧応用化学編Ⅰ」（丸善株式会社，平成１５年１月発行。甲３）
エ周知例３：長倉三郎ほか編「岩波    理化学辞典第５版」（株式会社岩波書店，平成１０年２月発行。甲４）
オ周知例４：緒方章ら共著「化学実験操作法    改稿新版」（株式会社南江堂，昭和４５年１０月発行。甲５）
カ周知例５：日本化学会編「第４版    実験化学講座１基本操作Ⅰ」（丸善株式会社，平成２年１１月発行。甲６）
⑵本件審決が認定した引用発明，本願補正発明と引用発明との一致点及び相違点は，次のとおりである。
ア引用発明


３－（４－アミノ－１－オキソ－１，３ジヒドロ－イソインドール－２－イル）－ピペリジン－２，６－ジオンの半水和物の形体Ｂの結晶であって，別紙２の図６，図３２，図３３又は図３４（以下，単に「図６」などという。）で代表される，約１６，１８，２２，及び２７度の２θに回折ピークを有するＣｕＫα線による粉末Ｘ
線回折パターンを与える，上記の結晶
上記の「３－（４－アミノ－１－オキソ－１，３ジヒドロ－イソインドール－２－イル）－ピペリジン－２，６－ジオン」と，本願補正発明の「３－（４－アミノ－１－オキソ－１，３－ジヒドロ－２Ｈ－イソインドール－２－イル）ピペリジン－２，６－ジオン」は，同一の化学構造の化合物であり，以下，これらをいずれも「化合物Ｐ」と表記する。
イ本願補正発明と引用発明との一致点
化合物Ｐの半水和物の結晶である点
ウ本願補正発明と引用発明との相違点
本願補正発明に係る結晶は，Ｃｕ－Ｋα放射を使用したＸ線回折図が，表１記載の１９個の２θの数値及びその２θの数値ごとに特定の数値のＦｌｅｘ幅，ｄ－値，強度及びＬ／ＬＯである，回折ピークの組を有する，化合物Ｐの半水和物の多結晶体Ｉ（すなわち，結晶多形のうちＩと称する結晶）であると特定されているのに対し，引用発明に係る結晶は，図６，図３２，図３３又は図３４で代表される，約１６，１８，２２，及び２７度の２θに回折ピークを有するＣｕ－Ｋα放射を使用したＸ線回折図を与える，化合物Ｐの半水和物の形体Ｂの結晶である点
４取消事由
⑴本願補正発明の新規性・進歩性の判断の誤り（取消事由１）
ア引用発明の認定の誤り
イ相違点に係る判断の誤り
ウ相違点に係る容易想到性の判断の誤り
エ顕著な効果の看過
⑵手続違背（取消事由２）
第３当事者の主張
１取消事由１（本願補正発明の新規性・進歩性の判断の誤り）について
〔原告らの主張〕
⑴引用発明の認定の誤りについて
ア本件審決の認定の誤りについて
本件審決による引用発明の認定には，形体Ｂと多形体Ｂ，特に図６の粉末Ｘ線回折（ＸＲＰＤ）図を与える形体Ｂと図３２の粉末Ｘ線回折図を与える多形体Ｂとを同一のものと認定した点において誤りがある。
引用例には，形体ＡからＨと呼ばれる結晶物質が記載されている一方，これらとは異なる方法によって製造された多形体Ａ，Ｂ，Ｅ及び多形体混合物についても記載されており（【００１７】【００２２】～【００２５】【００４８】～【００５０】【００５３】【００６４】【００６５】），用語「形体」についての定義はなく，用語「多形体」については【０００８】において定義されているが，これを参照しても，「形体」と「多形体」との関係は，明らかではない。【００４９】及び【００５３】の記載によれば，形体Ｂも多形体ではあるが，それのみではないとも考えられる。したがって，引用例の発明の詳細な説明の記載において，「形体Ｂ」と「多形体Ｂ」が同一の結晶物質を表す用語として使用されているか否かは不明である。しかし，結晶の性質に関し，形体Ｂと多形体Ｂとは，粉末Ｘ線回折図をはじめとする種々の物性値を異にしているのであるから，両者は異なる結晶と解するのが妥当である。
すなわち，対象物質の結晶状態を全体的に把握するためには，粉末Ｘ線回折により多数の結晶を検出して分析する必要があるところ，異なる結晶を有する物質の回折ピークの数と位置（２θ値）は，その格子パラメータによって決定され，各回折ピークの強度は，当該結晶を構成する分子によって決定される。したがって，粉末Ｘ線回折ピークの検討においては，回折ピークの数と位置のみならず，強度（相対強度，絶対強度）も考慮すべきである（甲１７の２）。形体Ｂと多形体Ｂの各粉末Ｘ線回折図は，特に回折ピークの強度が異なる。
また，①融点測定が非イオン性有機化合物の同定と純度確認に重要な測定方法の１つであり，純粋な資料であれば融点幅が１℃以内に収まること，②示差走査熱量計（Ｄｉｆｆｅｒｅｎｔｉａｌｓｃａｎｎｉｎｇ    ｃａｌｏｒｉｍｅｔｅｒ，ＤＳＣ）等により融点が判明し得ることに鑑みれば，形体Ｂと多形体ＢのＤＳＣ測定における各吸熱ピークは融点であると解される。ＤＳＣ測定の結果によれば，形体Ｂの融点が図９において約１４６℃であるのに対し，多形体Ｂの融点は，図４２から４４においてそれぞれ１６８℃，１５５℃，１６１℃であり，いずれも形体Ｂの融点とは１０℃から２０℃近い差がある。
加えて，形体Ｂと多形体Ｂは，製造方法も異なる（【００４８】【００６４】【００６５】）。
イ引用例から認定すべき引用発明について
粉末Ｘ線回折図においては，横軸が２θ，縦軸が強度を表し，各軸には目盛りが付されており，少なくとも２θ及び強度は容易に特定し得るものであるから，これらの値を特定して引用発明を認定すべきである。
そして，引用例の【００２２】において図６が形体Ｂの典型的な粉末Ｘ線回折パターンを示す旨記載されていること，本件拒絶査定においても図６によって引用発明を認定していることから，引用発明は，引用例の【００１７】，【００２２】及び図６から認定するのが相当である。


したがって，引用発明は，「別紙３の２θ及び強度に示される回折ピークにより特徴付けられる粉末Ｘ線回折図を有する，３－（４－アミノ－１－オキソ－１，３－ジヒドロ－２Ｈ－イソインドール－２－イル）ピペリジン－２，６－ジオン（化合物Ｐ）半水和物の多結晶体」と認定すべきである。
ウ被告の主張について
(ア)被告は，引用例を全体的に見れば，形体Ｂと多形体Ｂは，一部に用語の混用はあるものの，明らかに同じ概念のものとして捉えられている旨主張する。しかし，引用例の外国語出願明細書（甲１９）によれば，引用例の【００５２】中の「形体Ｂ」は，原文の「polymorphB（多形体Ｂに対応する）」を誤訳したものであり，正しくは，【００５２】は全て「多形体Ｂ」に関する記載である。また，例えば，引用例の【００９７】において，「図３２は，形体Ｂの典型的なＸＲＰＤパターンを提供する。」と記載されているが，上記外国語出願明細書の対応するＦｉｇ．３２の図面には，上記記載とは異なった「ＸＲＰＤＰＡＴＴＥＲＮ    ＯＦＰＯＬＹＭＯＲＰＨＢ」との題が付されており，図３３，３４及び３７から３９についても同様である。
以上によれば，引用例の出願人は，形体Ｂと多形体Ｂの各文言を明確に使い分けており，混用はない。
(イ)被告は，引用例の図６及び３２から３４は，甲第１７号証の２とは関係がない，甲第１７号証の２の図７－２ａ及びｂは，特定の化合物の一水和物結晶と無水物結晶の結晶学的パラメーター（格子定数）が同一のものであるという，非現実的ないし極めてまれな前提に基づく計算値に係る想定粉末Ｘ線回折パターンにすぎないなどとして，甲第１７号証の２は，本件審決の認定・判断の誤りを根拠付けるものではない旨主張する。
しかし，甲第１７号証の２の内容は，異なる結晶形物質の回折ピークの数と位置は，その格子パラメータによって決定され，各回折ピークの強度は，結晶形物質を構成する分子によって決定されるというものである。そして，図７－２ａ及びｂは，結晶水の有無以外は同一の化合物である２つの結晶の回折ピークの強度を比較するために，格子パラメータを固定したのであり，非現実的ないし極めてまれな前提に基づく計算をしたものではない。
⑵相違点に係る判断の誤りについて
ア本件審決の判断の誤りについて
本件審決は，本願補正発明の表１につき，本願補正明細書の【図１】の粉末Ｘ線回折図に現れた回折ピークを２θ，Ｆｌｅｘ幅，強度及びＬ／ＬＯの数値により表の形式で表現したものである旨述べて，本願補正発明を上記【図１】により特定された化合物と解釈し，これを前提として，本願補正発明は実質において引用例に記載された発明である旨判断した。
(ア)しかし，本件補正後の特許請求の範囲請求項１に記載されているのは，表１の回折ピークを有する化合物Ｐの半水和物の多結晶体Ｉであり，上記【図１】により特定される化合物は記載されておらず，したがって，上記【図１】は，本願補正発明を特定するものではない。よって，本件審決の上記判断は，前提において誤りがある。
(イ)さらに，引用発明に係る結晶の粉末Ｘ線回折図である図６上の回折ピークは，２θの値が，本願補正発明を特定する表１記載の回折ピークと異なる。この点に関し，本件審決は，周知例１に基づき，医薬化合物の分析によく用いられる粉末Ｘ線回折において，同一結晶形では２θ値（回折角）が０．２度以内で一致する，すなわち，その範囲内の変動があり得ることは技術常識である旨述べる。しかし，周知例１は，医薬品の品質に関する試験法を示したものであり，それが特許発明の同一性を画する場面において常に妥当するということはできず，また，本願補正発明に係る結晶及び引用発明に係る結晶が，周知例１に列挙された標準品と同等の品質に調製されたものであるということもできないから，本件優先日当時，特許発明の同一性を画する場面において上記技術常識が存在したと認めることはできない。
したがって，上記のとおり本願補正発明を特定する表１記載の回折ピークが図６の回折ピークと一致しない以上，本願補正発明に係る結晶と引用発明に係る結晶が同一の結晶であるということはできない。
なお，たとえ本件審決による引用発明の認定に誤りがなかったとしても，引用発明に係る結晶の粉末Ｘ線回折図である図３２上の回折ピークも，本願補正発明に係る結晶の表１の回折ピークの位置と一致しないのであるから，これらの結晶が同一のものであるとはいえない。
イ原告ら主張に係る引用発明と本願補正発明との相違点について本願補正発明と原告ら主張に係る引用発明とは，化合物Ｐの半水和物の多結晶体である点において一致し，粉末Ｘ線回折図の回折ピークの位置（２θ値）及び強度が，本願補正発明は，表１のとおりであるのに対し，原告ら主張に係る引用発明は，別紙３の２θ及び強度のとおりである点において相違する。前記アと同様の理由により，本願補正発明に係る結晶と引用発明に係る結晶は，同一のものであるということはできない。
ウ被告の主張について
被告は，周知例１及び乙第３から７号証によれば，粉末Ｘ線回折測定においては，同一結晶間でも回折ピークの位置（２θ値）に測定誤差があり，回折ピークの相対強度も実験条件により変動し得ることが技術常識である旨主張する。しかし，上記技術常識があるとしても，本願補正発明を特定する表１の回折ピークと引用発明の図６の回折ピークとの不一致が，測定誤差や実験条件による変動の結果であると断定し得るわけではないから，上記技術常識は，本願補正発明に係る結晶と引用発明に係る結晶とが同一の結晶であることの根拠にはなり得ない。また，乙第３から７号証において，粉末Ｘ線回折による結晶の同定の際に，２θ値（回折角）に特定の範囲の測定誤差を認めていること及び回折強度を同定に用いないことが，技術常識として開示されているとはいえない。
⑶相違点に係る容易想到性の判断の誤りについて
ア動機付けについて


本件審決は，引用例には，化合物Ｐの半水和物の結晶である形体Ｂが活性医薬成分として所望される多形体であることが記載されており，一般に，水和物結晶は医薬化合物においてよく用いられるものであるから，当業者において，結晶が得られる条件の検討や得られた結晶の分析を行い，半水和物結晶等の水和物結晶を得ることには，十分な動機付けがある旨判断した。
しかし，対象化合物の結晶形及び形成可能な条件は予測不可能なものであり，結晶多形の分野において，動機付けがあることと，実際に結晶を得ることができることとを単純に結び付けることはできない。
イ製造方法について
本件審決は，本願補正発明に係る結晶の製造方法は，化合物Ｐをジメチルホルムアミド又はジメチルスルホキシドに溶解し，貧溶媒である水又は水と有機溶媒の混合物を加えて結晶を析出させるというものであり，ごく一般的な，溶液からの貧溶媒晶析であるとした上で，本願補正発明に係る化合物Ｐの半水和物のＩと称する結晶は，引用発明において，当業者が，通常行う結晶化の操作により得られるものである旨判断した。
しかし，上記の結晶の製造方法は，引用例及び周知例２から５によって当業者が通常行う操作として導かれ得るものではない。すなわち，溶媒とされるジメチルホルムアミド及びジメチルスルホキシドについて，引用例及び周知例２から４には，これらを結晶化溶媒として使用する旨の記載はない。さらに，周知例５には，沸点が高い溶媒はできれば避けた方がよい旨の記載があるところ，上記２種の溶媒の沸点は，それぞれ１５３．０℃，１８９℃と比較的高いものであるから，当業者は，これらの溶媒は避けた方がよいと考えるはずである。
⑷顕著な効果の看過について
本願補正発明に係る結晶の製造方法は，前記⑶のとおり，引用例及び周知例２から５に接した当業者であれば回避する溶媒を用いて結晶化を行い，その結果得られる上記結晶は，安定性が高く，また，残留溶媒がほとんどないという顕著な効果を奏するにもかかわらず，本件審決は，これを看過した。
〔被告の主張〕
⑴引用発明の認定の誤りについて
引用例には，全体的に見れば，引用化合物の結晶多形を一般的な技術水準に基づいて探索し（【０００２】～【０００４】），その結果得られた形体ＡからＨの物性（ＸＲＰＤパターン，ＩＲスペクトル，ラマンスペクトル，ＴＧＡデータ，ＤＳＣ曲線等）を調べ（【０００６】【０００８】～【００１０】【００１３】～【００１７】【００１９】～【００３９】），その中で活性医薬成分として有望と考えられる形体Ｂにつき，得られる条件を更に検討して物性（ＸＲＰＤパターン，ＴＧＡデータ，ＤＳＣ曲線）を測定したこと（【００４０】～【００４３】【００４６】～【００６５】【００９６】～【０１００】）が記載されている。これらの記載によれば，形体Ｂと多形体Ｂは，一部に用語の混用はあるものの，明らかに同じ概念のものとして捉えられている。
本件審決は，上記のとおり引用例において形体Ｂと多形体Ｂが同じ概念のものとして捉えられていることを前提に引用発明を認定しており，形体Ｂと多形体Ｂの各粉末Ｘ線回折図である図６及び３２の各回折ピーク並びに各ＤＳＣ測定の結果である図９及び４２から４４の各吸熱ピークが異なることをもって，上記認定に誤りがあるということはできない。
特に，粉末Ｘ線回折図の回折ピークについては，測定に伴う誤差の存在や相対強度の変動可能性は技術常識であり，例えば，同じ製造バッチから採った結晶の試料を同じ装置で測定した場合であっても，試料粉末の配向の影響により，必ずしも同一の強度とはならず，粉末Ｘ線回折パターンが同一となるとは限らないことを考慮すれば，図６と３２のように，回折ピークの位置がほぼ同じで，各回折ピークの相対強度の大まかな傾向も同じであるものは，同じ結晶を分析対象としたものということができる。
図６及び３２から３４は，いずれも含水率が同程度である半水和物結晶の粉末Ｘ線回折図であるから，一水和物結晶及び無水物結晶について説明する甲第１７号証の２とは関係がない。しかも，一般に，無水物結晶と水和物結晶とでは，化合物の空間配置が異なり，格子定数が異なるので，異なる粉末Ｘ線回折パターンを与えることが技術常識であるところ，甲第１７号証の２の図７－２ａ及びｂは，特定の化合物の一水和物結晶と無水物結晶の結晶学的パラメーター（格子定数）が同一のものであるという，非現実的ないし極めてまれな前提に基づく計算値に係る想定粉末Ｘ線回折パターンにすぎず，また，測定誤差を考慮したものでもない。よって，甲第１７号証の２は，本件審決の認定・判断の誤りを根拠付けるものではない。
⑵相違点に係る判断の誤りについて


本件審決は，本件補正後の特許請求の範囲請求項１の記載につき，「１－オキシ」は，「１－オキソ」を，「多結晶体Ｉ」は，「結晶多形のうちＩと称する結晶」をそれぞれ意味するものと合理的に解釈したほかは，同請求項の記載のとおりに本願補正発明を認定した上で，表１の内容を具体化した本願補正明細書の【図１】と，引用発明に係る化合物が与えることがある粉末Ｘ線回折パターンの一例を示す図３２とを比較し，また，図６，３３及び３４とも比較したものである。本件補正後の特許請求の範囲請求項２には，「図１に示される回折ピークを有する，請求項１に記載の多結晶体Ｉ」との記載があることによれば，化合物Ｐの回折ピークを上記【図１】によって特定したものは，本願補正発明に包含される，より特定された態様である。よって，本願補正発明に包含される態様の結晶の粉末Ｘ線回折図である上記【図１】と，引用発明に係る結晶の粉末Ｘ線回折図である図６，３２から３４とを対比して一致する事項は，当然に，本願補正発明と引用発明との一致点ということができる。周知例１及び乙第３から７号証によれば，粉末Ｘ線回折測定においては，同一結晶間でも回折ピークの位置（２θ値）に測定誤差があり，回折ピークの相対強度も実験条件により変動し得ることが技術常識である。すなわち，回折ピークの位置（２θ値，回折角）については，粉末Ｘ線回折装置が機械的に動く部材を有する装置であることから，機械的な誤差が想定され，また，装置の調整（受光スリット幅，時定数，走査速度）により回折角がずれたり回折ピークの形や強度が変わること，結晶が熱膨張すると低角度側に変動することが知られており，読み取り方によっても誤差が生じる。また，本願の出願経過をみても，平成２６年３月１２日付け手続補正書には，回折ピークの位置（２θ値）に±０．２度の範囲の違いがあり得ることを前提として特許請求の範囲が記載されており，本願補正明細書の【００１３】にも，同様の記載があることから，本願補正発明の「多結晶体Ｉ」とは，粉末Ｘ線回折の回折ピークの位置（２θ値）につき±０．２度の誤差を許容し，相対強度の限定がなくても本質的に同じ結晶多形として認識されるものといえ，１回の粉末Ｘ線回折の測定の結果として得られた本願補正明細書の【図１】を抽象化した表１の回折ピークの値によって限定したものにすぎない。
本件審決は，①このように本願補正発明に関連する上記【図１】と，引用発明に係る結晶の粉末Ｘ線回折図である図３２とは，回折ピークの位置（２θ値）及び相対強度のパターンがほぼ同じであること，②上記【図１】と，引用発明に係る結晶の粉末Ｘ線回折図である図６，３３及び３４とは，回折ピークの位置（２θ値）はほぼ同じであるが，相対強度のパターンは一部の回折ピークで異なることを認定した上で，上記技術常識を踏まえて，本願補正発明に係る結晶と引用発明に係る結晶が同一であるものと推認される旨判断したものであり，同認定・判断に誤りはない。
⑶相違点に係る容易想到性の判断の誤りについて
ア動機付けについて
本件審決は，医薬化合物の結晶化について強い動機付けがあることや結晶多形が当業者によく知られていたことを論じた上で，本願補正発明に係る結晶を得るための方法として本願補正明細書が開示した方法は当業者が上記動機付けに基づき結晶を製造するに当たり通常採用する方法であることと，粉末Ｘ線回折で結晶を特定することも当業者が通常行うことであることを示して，当業者は，本願補正発明に係る結晶を容易に得ることができた旨判断した。既に引用発明に係る結晶が得られることが知られている場合，なおさら，さらなる結晶多形についても調べる動機付けがあるということができる。
イ製造方法について
周知例５の表４・５に記載された溶媒は，ジメチルホルムアミド及びジメチルスルホキシドも含め，採用し得る溶媒の候補として挙げられたものである。また，反応性溶媒や沸点が高い溶媒は必ず避けるべきであるとまでは記載されていない。加えて，乙第９号証には，医薬化合物の結晶化溶媒としてジメチルホルムアミド又はジメチルスルホキシドが用いられる旨が記載されている。
⑷顕著な効果の看過について
安定性の高さは，医薬化合物の結晶化や結晶多形の探索に当たって目標とする特性の１つである。本願補正発明に係る結晶の安定性が高いとしても，それは，当業者において，引用発明から前記⑶アの動機付けに基づき通常採用する方法を用いて得た結晶が本来備える性質を確認したものにすぎず，当業者の予測の範囲内にとどまるものであり，格別の効果ということはできない。
残留溶媒が少ないことについても，医薬化合物において当然に要請されることであり，また，通常，実現し難いことでもない。本願補正発明に係る結晶の残留溶媒が少ないとしても，それは，安定性の高さと同様に，格別の効果ということはできない。加えて，残留溶媒が少ないことは，本願補正発明に係る結晶を得るために上記の方法を採用した場合に得られる効果であって，物の発明である本願補正発明が常に奏する効果であるとはいえない。
２取消事由２（手続違背）について
〔原告らの主張〕
本件審決は，本件補正却下の判断に当たり，本願補正発明に係る結晶を本願補正明細書の【図１】により特定された結晶と解した上で，これが，図３２の粉末Ｘ線回折図を与える結晶と同一であると認定し，次いで，同粉末Ｘ線回折図と図６の粉末Ｘ線回折図は，回折ピークの位置（２θ値）がほぼ同じであると認定して，本願補正発明に係る結晶と引用発明に係る結晶とが同一の結晶である旨判断した。しかし，平成２５年１２月１３日付け拒絶理由通知（以下「本件拒絶理由通知」という。）及び本件拒絶査定のいずれも，図３２に言及していない。したがって，上記各認定に基づく本件審決の拒絶理由は，特許法１５９条２項所定の「査定の理由と異なる拒絶の理由」に該当し，同法５０条が準用されるべきである。よって，本件審判には，上記拒絶理由につき，原告らに意見書提出の機会を与えなかったという同条違反の手続上の瑕疵があり，これは，本件審決の結論に影響を及ぼすものである。
〔被告の主張〕
本件審決は，本件補正の却下に当たり，独立特許要件として，本件拒絶査定と同じく，引用例に基づく特許法２９条１項３号及び同条２項の要件について判断したものである。


しかも，本件拒絶理由通知においては，化合物の形体Ｂが引用発明として明確に認定されている。そして，図６の粉末Ｘ線回折図を与える形体Ｂと，図３２から３４の粉末Ｘ線回折図を与える形体Ｂ又は多形体Ｂは，いずれも形体Ｂとして認識し得るものであり，本件審決は，引用例の記載から，本件拒絶査定及び本件拒絶理由通知記載の引用発明とは異なる階層や観点に係る発明を引用発明としたものではない。本件拒絶理由通知及び本件拒絶査定は，図３２から３４に言及していないが，当業者は，引用例の全体を見れば，図６に示される粉末Ｘ線回折図のみならず，図３２から３４に示される粉末Ｘ線回折図も，形体Ｂのものであると理解し，これらにも着目するはずである。
したがって，本件審判に，特許法１５９条２項によって準用される同法５０条違反の手続上の瑕疵はない。
第４当裁判所の判断
１本願補正発明について
本願補正発明に係る特許請求の範囲は，前記第２の２のとおりであり，本願補正明細書（甲７，１５）によれば，本願補正発明の特徴は，以下のとおりである。
⑴技術分野
本願補正発明は，薬物化合物の多結晶に係り，より具体的には，３－（４－アミノ－１－オキソ－１，３－ジヒドロ－２Ｈ－イソインドール－２－イル）ピペリジン－２，６－ジオン（化合物Ｐ）の多結晶体に係るものである（【０００１】）。
⑵背景技術
ア化合物Ｐは，骨髄増殖性症候群，骨髄異形成症候群，がん，疼痛，睡眠不良等の疾病及び症状の治療に用いられる。
中国特許出願文献ＣＮ１８７１００３Ａ（開示番号）において，化合物Ｐの８種の多結晶体及び調製方法が説明されている。同調製方法は，化合物Ｐを，水又はヘキサン等の有機溶媒に加えて加熱溶解した後に温度を下げて結晶体を析出させる，又は，固液２相のスラリー化系において長時間かくはんし，回転結晶法によって結晶体を得るというものである（【０００２】～【０００４】【００９３】【００９５】）。
イしかし，化合物Ｐは，水又はヘキサン等の有機溶媒にほとんど溶けず，加熱状況下においても大量（１００倍以上）の溶剤を要することから，工業化の量産に不利である。また，上記アの調製方法は，製品の外観の色調を従来の薄黄色から白色又は類白色に改善することができず，かつ，製品の残留有機溶媒が人体に悪影響を及ぼすことを防止するために，最終製品の合成時においては人体に有害なトルエン等の２類又はそれ以上の有機溶剤をなるべく使用上避けるべきであることを考慮しなかった。さらに，上記調製方法によって調製された多結晶体Ａ，Ｂは，０．１ｍｏｌ／Ｌ塩酸及び酸化破壊において短時間内に破壊分解されやすく，化学安定性が非常に悪い（【０００５】【００９４】【００９７】～【００９９】）。
⑶解決すべき課題
薬物の多結晶体にとって，異なる多結晶体は，融点，化学安定性，見掛け溶解度，溶解速度，光学及び機械性質，蒸気圧及び密度を含む異なる化学及び物理的特性を有することができる。これらの性質は，原薬及び製剤の処理又は生産に直接影響を及ぼすことができ，かつ，製剤の安定性，溶解度及び生物学的利用能にも影響を与える。このことから，薬物の多結晶体は，薬物製剤の品質，安全性及び有効性に対して重要な意義を有し，化合物Ｐにおいては，工業化の量産に適応し，優れた理化性能を備えた新しい多結晶体が要求される（【０００７】）。
⑷課題を解決するための手段
本願補正発明の発明者は，化合物Ｐの新しい多結晶体を発見し，前記⑵イの従来技術の問題点の解決に成功した。上記多結晶体は，理化の性質が優れており，安定性がよく，工業化の量産により適応するなどの利点を有する（【０００８】）。本願補正発明の目的は，上記の化合物Ｐの新しい多結晶体を提供することである（【０００９】）。
本願補正発明は，半水和物であり，かつ，溶剤をほぼ含まない，本件補正後の特許請求の範囲請求項１記載の化合物Ｐの半水和物の多結晶体Ⅰを提供するものである（【００１２】～【００１５】【図１】【表１】）。上記多結晶体Ｉは，結晶多形のうちＩと称する結晶を意味するものと解される。
本願補正発明に係る結晶は，①化合物Ｐをジメチルホルムアミド（ＤＭＦ）又はジメチルスルホキシド（ＤＭＳＯ）の溶液に加え，かくはん下で加熱して溶解させる（ステップ⑴），②純化水又は純化水と有機溶媒との混合溶剤系を滴下する（ステップ⑵），③かくはん下で温度を徐々に下げて固体を析出させる（ステップ⑶）及び④析出した固体を回収し，減圧真空乾燥する（ステップ⑷）というステップを含む方法によって得られる。上記有機溶媒は，化合物Ｐが溶けないか，やや溶ける１種又は複数種の混合溶剤であり，好ましくは，シクロヘキサン，ジメチルベンゼン，アセトン，エタノール，ジエチルエーテル等から選ばれ，最も好ましくは，それらのうちの１種又は２種以上から選ばれ，混合溶剤系を水と有機溶媒とから成る１成分又は２成分以上の混合系であるようにする（【００１９】～【００２３】）。
⑸本願補正発明の効果
本願補正発明に係る多結晶体Ⅰは，以下の効果を奏する。すなわち，調製プロセスが簡単であり，十分に操作しやすく，工業化生産が簡易である。また，品質の制御性及び調製された多結晶体の安定性がよく，長期保管に適する（【０１０４】）。
製品の外観色調を，薄黄色から白色又は類白色に顕著に改善することができる（【０１０７】）。
水と０．１ｍｏｌ／Ｌの塩酸溶液及び酸化破壊実験における安定性が，前記⑵アの中国特許出願文献に開示される多結晶体Ａと比べて安定性がよく，前記溶液においてほぼ破壊分解せず又は分解程度が上記多結晶体Ａと比べて顕著に小さいので，製剤の要求により適する（【０１０８】）。
本願補正発明に係る多結晶体の調製方法は，回転結晶時の有機溶剤の使用量を従前よりも大幅に低減し得る（【０１０９】）。
２取消事由１（本願補正発明の新規性・進歩性の判断の誤り）について
⑴引用発明の認定の誤りについて


ア本件審決は，前記第２の３⑵アのとおり，引用例（甲１）に基づき，引用発明として「化合物Ｐの半水和物の形体Ｂの結晶であって，図６，図３２，図３３又は図３４で代表される，約１６，１８，２２，及び２７度の２θに回折ピークを有するＣｕＫα線による粉末Ｘ線回折パターンを与える，上記の結晶」を認定した。引用例の「本発明の他の実施態様は，化合物Ｐの形体Ｂを含む。形体Ｂは，半水和されており，様々な溶媒系から得ることができる結晶物質である。」（【００１７】），「形体Ｂを，制限されないがヘキサン,トルエン,    及び水を含む多くの溶媒から得ることができる。図６は，約１６，１８，２２，及び２７度（２θ）にあるピークにより特徴付けられる，形体Ｂの典型的なＸＲＰＤパターンを示す。溶液プロトンＮＭＲにより，形体Ｂが化合物Ｐの形体であることを確認している。」（【００２２】）の記載によれば，①形体Ｂは，半水和された化合物Ｐの結晶物質であること，②形体Ｂの典型的なＸＲＰＤパターンは，約１６，１８，２２及び２７度（２θ）にあるピークにより特徴付けられる，図６記載のものであることが認められる。また，「（６．３Ｘ－線粉末回折測定）Ｘ－線粉末回折測定を，ＣｕＫα放射線を用いるシマズＸＲＤ－６０００Ｘ－線粉末回折計…で行った。」（【００６６】），「Ｘ－線粉末回折分析を，…ＩｎｅｌＸＲＧ－３０００回折計のＣｕＫα放射線を用いて行った。」（【００６７】）との記載によれば，上記の形体Ｂの典型的なＸＲＰＤパターンは，ＣｕＫα放射線を用いたＸ線粉末回折測定によるものと推認することができる。したがって，引用例には，少なくとも「化合物Ｐの半水和物の形体Ｂの結晶であって，図６で代表される，約１６，１８，２２及び２７度の２θに回折ピークを有するＣｕＫα線による粉末Ｘ線回折パターンを与える，上記の結晶」が記載されているものと認められ，この点につき，当事者間に争いはない。
イ「形体Ｂ」と「多形体Ｂ」との異同について
本件審決が形体Ｂの粉末Ｘ線回折パターンとして掲げる図３２から３４のいずれにも「多形体ＢのＸＲＰＤパターン」との表題が付けられている。そこで，引用例記載の「形体Ｂ」と「多形体Ｂ」との異同を検討する。(ア)「形体」，「多形体」，「形体Ｂ」及び「多形体Ｂ」の各文言に関する記載
ａ定義付け
「多形体」については，「本明細書中で使用される該用語"多形体"，及び"多形相"は，他に表示がない限り，化合物，又は複合体の固体結晶性形体を意味する。」（【０００８】）と定義付けられているが，「形体」については特に定義付けがされていない。
ｂ「形体」と「多形体」ないし「形体Ｂ」と「多形体Ｂ」とを同義の用語として
使用していると見られる記載
「本発明は，化合物Ｐの多形相を含むものである。特定の態様において，本発明は，本明細書中で形体Ａ，Ｂ，Ｃ，Ｄ，Ｅ，Ｆ，Ｇ，及びＨとして規定した化合物の多形体を提供する。また，本発明は，これらの形体の混合物を含むものである。」（【０００６】）
「本発明は，…化合物Ｐの１以上の多形体…を含む。…一実施態様において，単一の投与形態は，約５，１０，２５，又は５０ｍｇの量の多形体（例えば，形体Ｂ）を含む。」（【００４３】）
「（６．２多形相の調製）化合物Ｐの８つの固体形体を，下記のように調製した。…形体Ｂを，溶媒ヘキサン,トルエン,    及び水から結晶化することにより得た。」
（【００４８】）


「（６．２．１多形体Ｂ，及びＥの統合）形体Ｂは，化合物Ｐの活性医薬成分(ＡＰＩ)として所望される多形体である。…化合物Ｐの未微粉化ＡＰＩの明白な多形体混合物として，３つの群を製造した」（【００４９】）このほか，「（４．図面の簡単な説明）」において，「多形体ＢのＸＲＰＤパターン」など多形体Ｂ及び多形体Ｅの分析結果を示す名称が付された図３２から３５，３７から４０，４２から４５について，「図３２は，形体Ｂの典型的なＸＲＰＤパターンを提供する。」など「形体」に係るものとして説明されている（【００９９】）。なお，①引用例の外国語出願の公開公報（甲１９）においても，図３２から３５，３７から４０，４２から４５に対応するＦｉｇ．３２から３５，３７から４０，４２から４５には，引用例の「多形体」に対応する「ＰＯＬＹＭＯＲＰＨ」の語を用いて「Ｆｉｇ．３２ＸＲＰＤ    ＰＡＴＴＥＲＮＯＦ    ＰＯＬＹＭＯＲＰＨＢ」などの表題が付けられており，引用例の「形体」に対応する「ＦＯＲＭ」の語を用いた「ＸＲＰＤＰＡＴＴＥＲＮ    ＯＦＦＯＲＭ    Ａ」の表題が付された，引用例の図１に対応するＦｉｇ．１などとは明らかに区別されること，②後記ｅのとおり専ら「多形体Ｂ」に関する記載中，「化合物Ｐの多形体Ｂのみを生じるための実験室手順」に係る分析結果として図３２から４６が引用されていること（【００６５】）によれば，図３２から３５，３７から４０，４２から４５の表題が，「形体Ｂ」又は「形体Ｅ」とすべきところを誤記により「多形体Ｂ」又は「多形体Ｅ」とされた可能性は考え難い。
ｃ「形体」と「多形体」ないし「形体Ｂ」と「多形体Ｂ」とが必ずしも同義の用
語として使用していると見ることはできない記載
「多くの化合物は，異なる結晶性形体，又は多形体が存在し得る。…化合物の特定の多形体は，他のものよりも，特定の溶媒に容易に溶解することができ，…又は容易に圧縮することができる。…薬剤の場合において，特定の固体形体は，他のものよりも生物的に利用可能であり得る。」（【０００３】）「本発明の一実施態様は，化合物Ｐの形体Ａを含む。…本発明の他の実施態様は，化合物Ｐの形体Ｂを含む。形体Ｂは，半水和されており，様々な溶媒系から得ることができる結晶物質である。」（【００１７】）
「本発明の他の実施態様は，非晶性化合物Ｐと，形体Ａ，Ｂ，Ｃ，Ｄ，Ｅ，Ｆ，Ｇ，又はＨの結晶性化合物Ｐとを含む組成物を含む。…本発明の他の実施態様は，化合物Ｐの少なくとも２つの結晶性形体を含む組成物を含む（例えば，多形体Ｂ，及びＥの混合物）。」（【００１８】）
ｄ専ら「形体Ｂ」に関する記載
「（５．２．２形体Ｂ）」には，形体Ｂの製造方法，ＸＲＰＤパターン，ＤＳＣ等のデータ，形体Ａ等他の形体への変換について記載されており（【００２２】～【００２５】），「多形体」に係る文言は見られない。
ｅ専ら「多形体Ｂ」に関する記載
「多形体Ｂ」の予備研究に関し，「この多形体混合物から多形体Ｂを生じ，かつ有効な一群における厳密な多形体制御，及び化合物ＰのＡＰＩの将来的製造を行うことができるプロセスを規定するために，開発研究を行った。」（【００５０】），「予備研究において，化合物Ｐ多形体混合物の水懸濁液を，高温(７５℃)で長期間撹拌することにより，この多形体混合物が，形体Ｂだけに変換されることを示した。」（【００５１】），「化合物Ｐ懸濁液の冷却，及び保持期間を研究した。該実験室データは，多形体Ｂが初めに形成され，かつＲＴ条件で，一定時間を超過して，多形体Ｅの方に平衡が生じることを示唆している。従って，形体Ｂ，及びＥの混合物が生成される。この結果は，多形体Ｂが，動的生成物であるように見え，かつ長いプロセス時間が，該物質を形体Ｅに変換し，形体Ｂ，及びＥの混合物を生じるという事実をサポートしている。」（【００５２】）との記載がある。なお，引用例の外国語出願の国際公開公報（甲１９）中，【００５２】に対応する部分（１８頁１３行目から１８行目）においては，引用例の「多形体」に対応する「polymorph」のみが用いられており，「形体」に対応する「form」は見られないことから，【００５２】の「従って，形体Ｂ，及びＥの混合物が生成される。」「該物質を形体Ｅに変換し，形体Ｂ，及びＥの混合物を生じる」は，「従って，多形体Ｂ，及びＥの混合物が生成される。」，「該物質を多形体Ｅに変換し，多形体Ｂ，及びＥの混合物を生じる」の誤訳と解される。上記予備研究の結果を示す表１から５には，「多形体Ｂ」など「多形体」に係る文言はあるが，「形体Ｂ」など「形体」に係る文言は見られない。さらに，「化合物Ｐの多形体Ｂのみを生じるための実験室手順」が具体的に記載されており（【００５３】【００５４】【００５７】【００５９】【００６２】～【００６５】），結果に関し，「分析は，該物質が，純粋な多形体Ｂであることを示した。該物質の結果を，図３２～４６に示す。」（【００６５】）との記載がある。図３２から４６の表題も含め「形体」に係る文言は見られない。


ｆ前記ｂのとおり，引用例の外国語出願の国際公開公報において，引用例の「形体」，「多形体」に対応する語として，それぞれ「form」，「polymorph」という単語が用いられている。
ｇ前記ｂのとおり，引用例には，「形体」と「多形体」ないし「形体Ｂ」と「多形体Ｂ」とを同義の用語として使用していると見られる記載もある一方（【０００６】【００４３】【００４８】【００４９】【００９９】），前記ｃのとおり，必ずしも同義の用語として使用していると見ることはできない記載もある。すなわち，【０００３】の「多くの化合物は，異なる結晶性形体，又は多形体が存在し得る。」との記載は，「（結晶性）形体」と「多形体」を並列的に捉えているように読むことができる。【０００３】の「化合物の特定の多形体は，…容易に圧縮することができる。…薬剤の場合において，特定の固体形体は，…生物的に利用可能であり得る。」との記載も，同様である。また，【００１７】及び【００１８】は，実施態様の説明において，あえて「形体Ｂ」と「多形体Ｂ」の両方の語を使用している点は，両者を完全に同義のものとは捉えていないともいえるものの，「…化合物Ｐの少なくとも２つの結晶性形体を含む組成物を含む（例えば，多形体Ｂ，及びＥの混合物）」という点は，「形体Ｂ」と「多形体Ｂ」とを同義のものとして扱っており，一貫していない。また，前記ｄのとおり，「（５．２．２形体Ｂ）」においては形体Ｂの製造方法，データ，他の形体への変換という専ら「形体Ｂ」に係る記載に終始しており（【００２２】～【００２５】），「多形体」に係る文言は見られない。他方，前記ｅのとおり，「多形体Ｂ」の予備研究並びに「化合物Ｐの多形体Ｂのみを生じるための実験室手順」及びその結果について具体的に記載された箇所（【００５０】～【００５４】【００５７】【００５９】【００６２】～【００６５】図３２～４６）には，「形体」に係る文言は見られない。
さらに，「形体」，「多形体」及び「多形相」は，いずれも引用例に頻出する用語であるが，前記ａのとおり，うち「多形体」及び「多形相」については，「他に表示がない限り，化合物，又は複合物の固体結晶性形体を意味する。」（【０００８】）と定義付けられているのに対し，「形体」については特に定義付けされていない。上記のとおり「形体」と「多形体」とを同義の用語として使用していると見られる記載もあることから，「形体」が「多形体」の上位概念として使用されているともいい難い。なお，化合物の結晶に関し，「形体」及び「多形体」の汎用的な語義に関する技術常識の存在は，認めるに足りない。
加えて，前記ｆのとおり，引用例の外国語出願の国際公開公報において，引用例の「形体」，「多形体」に対応する語として，それぞれ「form」，「polymorphs」という，全く異なる英単語が用いられている。
以上によれば，引用例において，「形体」と「多形体」ないし「形体Ｂ」と「多形体Ｂ」とは，必ずしも同義の用語として使用されているとはいえない。(イ)「形体Ｂ」と「多形体Ｂ」の各結晶について形体Ｂと多形体Ｂがいずれも化合物Ｐの結晶であることについて当事者間に争いはなく，その異同の検討に当たっては，同じ化合物で結晶構造を異にする結晶多形の同定（同一か否かの判定）に通常使用される粉末Ｘ線回折（ＸＲＰＤ）及び示差走査熱量（ＤＳＣ）による分析結果の比較が有用であることは，本件優先日当時の技術常識であった（周知例１，２，甲１７の２，乙５，７，１０）。
ａ粉末Ｘ線回折パターン
粉末Ｘ線回折は，原則として無配向化した粉末試料にＸ線を照射し，その物質中の電子を強制振動させることにより生じる干渉性散乱Ｘ線による回折強度を，各回折角について測定する方法である。
結晶性物質においては，構成分子や原子が一定の周期性をもって規則正しく三次元配列して立体的な格子を形成しており，この格子の最小単位が単位格子である。単位格子中の任意の三格子点で規定される平面は，多くの平行な面の群（結晶面）を形成し，その面に特有な一定の面間隔（ｄ）が存在する。結晶面は，通例，ミラー指数（ｈｋｌ）と呼ばれる指数で表される。
ある結晶にＸ線を照射したとき，以下のブラッグ条件が満たされれば，そのＸ線は反射されて回折が生じる。
２ｄｈｋｌｓｉｎθ＝ｎλ
ｄｈｋｌはある一組の平行な面（ｈｋｌ）の面間隔，λは入射Ｘ線の波長，θは結晶面に対するＸ線の入射角及び反射角，ｎは反射次数ないし回折次数と呼ばれる正の整数である。
結晶は，それぞれの構成分子や原子の配列に応じて固有の面間隔を持っており，面間隔は，照射したＸ線の波長及び回折が生じたときの入射角及び反射角（回折角）をブラッグ条件の式に代入することによって算出される。また，面から反射されるＸ線（回折Ｘ線）の強度は，結晶内部の原子の位置と密接な関係にあり，よって，結晶ごとに異なる。
したがって，一定の波長のＸ線を照射し，回折が生じたときの回折角及び回折Ｘ線の強度から成る粉末Ｘ線回折パターンは，各結晶に特有のものであり，含有する化学成分が同一であっても，結晶形態が異なれば，粉末Ｘ線回折パターンは異なるものとなる。よって，粉末Ｘ線回折パターンの比較による結晶の同定に当たっては，回折角（通例，２θ値）及び回折Ｘ線の相対強度（通例，Ｘ線回折パターン中，最も強い回折ピーク強度との比）を比較すべきであり，回折ピークの数，位置及び強度は，いずれも同様に重要なパラメータである（周知例１，甲１７の２，乙３～５，７，１０）。