(ア)厚生労働省医薬食品局長（以下，「医薬食品局長」ともいう。）は，改正により必要な情報提供が実効性をもって行われるようになると考えており，消費者の安全性がより確保される仕組みが構築されると考えている旨，検討部会報告書においては，指定第二類医薬品について，オーバー・ザ・カウンター（専門家が関与した上で医薬品の選択・購入がされるよう，販売側のみが医薬品を手にとるような方法で陳列を行うこと（甲１７））を義務付けるべきであるとはされておらず，オーバー・ザ・カウンターそのものではないとしても，それに準ずる方法も考えられ，積極的な情報提供を行う機会がより確保されることが最も重要であり，そのための手段としてどのような陳列・販売方法が適当か，法案成立後にオープンな場で検討をしていきたいと考えている旨の答弁をした。厚生労働大臣からも，法案成立後に関係者の意見を詰めていきたいとの答弁がされた。
また，厚生労働大臣からは，既存配置販売業者については，販売品目がこれまで限定的に認められているものであること，購入者や事業活動への無用の混乱を与えないようにすること等の観点から，経過措置を設けたものである旨の答弁がされた。（乙４０）
(イ)医薬食品局長は，第二類医薬品及び第三類医薬品については，専門家である薬剤師や登録販売者が直接対応するだけでなく，専門家の管理下で非専門家である他の従業員が補助的に販売に従事することも可能とすることを考えている旨を説明し，通信販売やインターネット販売に関しては，検討部会報告書において，医薬品の販売については対面販売が原則であることから，情報通信技術を活用することには慎重に検討すべきであること，リスクの程度が比較的低い医薬品である第三類医薬品については，電話での相談窓口を設置するなど一定の要件の下で通信販売を認めざるを得ないとされていることを紹介し，医薬品の販売については，対面販売が重要であるということが基本であり，インターネット技術の進歩にはめざましいものがあるものの，現時点では検討部会報告書を踏まえて慎重な対応が必要であると認識している旨の答弁をした。
（甲８４，乙４０）
オ平成１８年４月１４日の参議院厚生労働委員会において，参考人からの意見聴取と参考人に対する質疑が行われた。（甲８５，乙４１の１，２）(ア)参考人として出席した検討部会のＫ部会長は，検討部会の審議の経緯及び検討部会報告書の内容について説明し，改正法案は，検討部会での審議結果及び検討部会報告書を十分に踏まえたものであり，医薬品は，その本質として効能効果だけではなく副作用などのリスクを併せ持つものであるから，適切な情報提供が伴ってこそ真に安全で有効なものとなる旨，第三類医薬品に通信販売を認めることと対面販売の原則の関係について，対面販売が医薬品の場合には望ましいが，現在一定の時間帯には薬剤師の電話での相談応需による販売が認められていることに配慮をしたものと思われる旨，さらに，情報提供の努力義務が課されているにもかかわらずドラッグストアなどでほとんどそれが行われていないという実態に対し，情報提供が対面販売という形で行われるようにしていこうというのが今回の議論の出発点である旨の説明をした。(イ)参考人として出席したくすりの適正使用協議会理事長Ｌ大学客員教授（一般用医薬品学）であるＭは，平成１７年１０月に１６００人強の人を対象に行ったアンケート結果について，一般用医薬品を買う場合，７９．３％の人は指名買いをすること，購入した５９％が外箱の表示を見るが，その８３．４％は「効き目」の項目を重視し，「使用上の注意」の項目を重視するとするのは２０．４％であったこと，副作用が発生した場合医師に相談するとしたのが５２．６％，薬剤師に相談するとしたのが２１．９％であるとったことを紹介し，情報は，個々人にふさわしいもので，平滑かつ分かりやすい言葉で，売る側と買う側でコミュニケーションがきちんと取れること，最新のもので，提供者の質に差がないことが求められる旨を発言した。
(ウ)また，参考人として出席したＮ団体のＯは，配置販売業の経過措置については，この経過措置において無期限で販売可能な２７０品目の配置販売医薬品の中には，第二類医薬品の中でもリスクが高い成分が含まれており，いわば二重基準が固定し，せっかくリスク分類したものが，一方の基準が永続することは，スモン被害等で一般用医薬品で被害にあった者からすると暴挙である旨，インターネット販売については，第一類・第二類医薬品についてインターネット販売を認めると，今回の法律で相談応需若しくは情報提供ということが全部無効化するので，どのような形で今回の政省令を定めるかは正に行政官の腕の見せどころだと思う旨，第一類・第二類医薬品についてインターネット販売は断固禁止してほしい旨を述べた。（甲８５，乙４１の１）
カ平成１８年４月１８日の参議院厚生労働委員会において，改正法案の審議が行われた。（甲８６，乙４２）
(ア)既存配置販売業における無資格の配置員が無期限に販売を続ける経過措置に関する質問に対し，医薬食品局長は，配置販売は，三百余年もの長い伝統の中で培われてきた我が国固有の販売形態であり，今後も既存配置販売業者の販売品目については限定的に認められているものを基本とすること，期限までに試験に合格しない者についてこの世界からいわば退場するという経過措置はこの業界になじまないことから，配置販売業者には資質向上の努力義務を課すことなどで徐々に新制度への移行を促していくことが適当であると考え，従来どおりの事業活動ができる経過措置を設けた旨，また，改正法に基づき登録販売者を置いて業務を行う配置販売業者は既存配置販売業者よりもかなり多くの品目を取り扱えるようになること，既存配置販売業者でも新制度に基づく情報提供義務を負うことなどからすれば，既存配置販売業者に関する経過措置により資格のない者が配置員として販売を続けることがダブルスタンダードには当たらない旨，さらに，配置販売は，購入者の家庭において対面による適切な情報提供や相談対応を行い，医薬品を購入するため外出することが困難な家庭に対する一般用医薬品の供給等という社会的役割も担っていると認識している旨の答弁をした。
(イ)厚生労働大臣は，今回の薬事法の改正に当たっては，効能効果とリスクを併せ持つ医薬品の本質を踏まえることが最も重要である旨，今回の薬事法の改正は，購入者による医薬品の適切な選択，適切な使用に資するものであり，副作用の大きな被害を二度と起こしてはならないというスタンスの中で努力をしていくとともに，今回の制度改正をその趣旨が生かされるよう実施し，医薬品全体の安全体制の充実強化に積極的に取り組んでいく旨，配置販売については，購入者の家庭において対面による適切な情報提供や相談対応を行い，医薬品を購入するため外出することが困難な家庭に対する一般用医薬品の供給等という社会的役割も担っていると認識している旨の答弁をした。


(ウ)これらの審議の後，同日の参議院厚生労働委員会において，改正法案が採決され，賛成多数で可決された。その際，政府に対し，「医薬品の適切な選択及び適正な使用の確保のため，新たな一般用医薬品の販売制度が実効あるものとなるよう十分留意すること」，「一般用医薬品のリスク分類については，安全性に関する新たな知見や副作用の発生状況等を踏まえ，不断の見直しを図ること」及び「新たな一般用医薬品の販売制度について，国民が，医薬品のリスク分類によって，販売者，販売の在り方等が異なることを理解し，適正に販売がなされていることを容易に確認できるよう必要な対策を講ずること」，また，「制度の実効性を確保するよう薬事監視の徹底を図ること」を求める旨の附帯決議がされた。（甲８６，乙４２）
キ平成１８年４月１９日，参議院本会議で改正薬事法案が議題とされ，参議院厚生労働委員会の本会議への報告では，改正法案は，「医薬品の適切な選択及び適正な使用に資するよう，一般用医薬品をその副作用等により健康被害が生ずるおそれの程度に応じて区分し，その区分ごとに，専門家が関与した販売方法を定める等，医薬品の販売制度全般の見直しを行う（中略）こと等により，保健衛生上の危害の発生の防止を図」ることを改正の趣旨・目的とするものと報告された上，採決が行われ，賛成多数で可決された。（乙４３）
ク平成１８年６月２日，衆議院厚生労働委員会において，改正法案の趣旨説明が行われた。その内容は，参議院におけるものと同様であった。（乙４４）
ケ平成１８年６月７日，衆議院厚生労働委員会において，改正法案の審議が行われ，医薬食品局長は，次のような答弁をした。これらの審議の後，同日の衆議院厚生労働委員会において，改正法案の採決が行われ，賛成多数で可決された。（乙４５）
(ア)第一類医薬品についてはインターネット販売や通信販売を禁止すべきではないかという点については，医薬品のインターネット販売についての検討部会報告書において，対面販売が原則であることから情報通信技術を活用することについては慎重に検討すべきであること，第三類医薬品については一定の要件の下で通信販売を認めざるを得ないとされていること，厚生労働省としては，医薬品の適正使用を確保する観点から，医薬品の販売は対面販売が重要であるという基本的な考え方に立っていることから，インターネット技術の進歩にはめざましいものがあるとはいえ，現時点では，検討部会報告書を踏まえて慎重な対応が必要であると考えており，現状で把握しているインターネット販売業者について，第一類の医薬品を販売している事案は実態を確認の上，必要な注意喚起や指導を行っていくこととし，この指導は現行薬事法においては，通知に基づくもので強制力をもって取り締まることは困難であり，必要な注意喚起や指導をしつつ，粘り強く当該業者の説得を行うこととしたい。また，対面販売の原則ということから厳しく制限をすべきであるという意見がある一方で，利便性あるいはＩＴ技術の活用により対面販売に準じた対応も可能として規制を緩和すべきであるという意見もあり，厚生労働省としては，上記のような基本的な考え方に立って，現時点では，検討部会報告書を踏まえて慎重な対応が必要であると考えている。(イ)薬事法に基づく副作用の報告については，医薬品との因果関係が認められないものや，あるいは情報不足により評価できないものも含まれているが，平成１６年度の一般用医薬品に関する副作用の報告は，３００件であり，そのうち医薬品と死亡との因果関係が否定できないと専門家から評価されたものが４件，配置販売された医薬品であることが確認されたものが１４件であり，この１４件については，いずれもその後，回復又は軽快したと報告されている。
(ウ)今回の改正においては，医薬品の販売に関して，リスクの程度に応じて薬剤師等の専門家が関与して，実行ある情報提供がされる体制の整備を図るもので，販売業の許可を受けるためには構造設備基準等の条件に加えて，適切に情報提供を行うことができるように，薬剤師又は登録販売者，専門家を配置することを求め，この許可を受けなければ，医薬品を販売できないが，これらの許可の条件を満たせば，コンビニエンスストアにおいても医薬品の販売は可能である。
コ平成１８年６月８日の衆議院本会議において，改正法案の採決が行われ，賛成多数で可決され，改正法案が成立した。衆議院厚生労働委員会の本会議への報告でも，改正法案の趣旨・目的について，上記キと同旨の報告がされた。（乙４６）
サ改正法は，平成１８年６月１４日，平成１８年法律第６９号として公布され，その後の政令による施行期日の定めにより平成２１年６月１日から施行された。改正法においては，薬事法３６条の３，３６条の５，３６条の６等の規定が新設されている。（乙５２）
シ平成１９年３月３０日，厚生労働省告示第６９号により，厚生労働大臣の指定する第一類及び第二類医薬品が定められた。（乙４７）これによれば，その構成比は，第一類医薬品が４％，第二類医薬品が６３％，第三類医薬品が３３％となり，例えば，○は第一類医薬品に，○及び○は第二類医薬品に，○は第三類医薬品となった。（甲３６，乙４８ないし５１）
(8)第一次検討会における議論及び改正省令の制定に至る経過等ア(ア)厚生労働省は，平成２０年２月８日，新薬事法において規定された販売の体制や環境の整備を図るために必要な省令等の制定に当たって，必要な事項を検討するため，薬学等の学識を有する者，都道府県の関係者等の有識者及び一般用医薬品に関わる団体の代表を委員（別紙３記載の委員名簿のとおり。なお，控訴人Ｉは，代表者の検討会への参加を求める要望書を厚生労働大臣あてに提出したが，委員に選出されなかった。（甲１８，２３））とする「医薬品の販売等に係る体制及び環境整備に関する検討会」（以下「第一次検討会」という。）を設置し，同日から同年７月４日まで計８回にわたり，公開の場で検討を行った。第一次検討会の主な検討事項は，①情報提供等の内容・方法，②情報提供等に関する環境整備，③情報提供等を適正に行うための販売体制，④医薬品販売業者及び管理者の遵守事項等であった。（乙５３ないし６０（枝番を含む。））


(イ)平成２０年４月４日開催された第一次検討会第５回会議に，控訴人Ｉ代表者（Ｊ理事長）のヒヤリングが実施され，控訴人Ｉ代表者は，インターネット販売における顧客とのやりとりの概要についての説明を行い，インターネット販売の安全・安心及び利便性について，①正規の薬局・薬店による運営がされていること，②添付文書及び内容物の画像・禁忌情報の提示等による十分な情報提供を行っていること，③アンケート形式で個別に購入申込受付前の確認ができること及び電子メールや電話による個別の相談に応じられること，④薬局・薬店に出向くことが地理的・時間的に困難な顧客の要望に応えられること，⑤販売した医薬品の追跡が可能であることを挙げ，店舗販売を行っている薬局・薬店が対面販売による安全・安心な店舗販売を心がける一方，生活弱者からの強いニーズがあって，そのニーズに応えるべくインターネット販売を行っており，対面販売の趣旨に則った安全・安心を確保すべく，発展著しい情報通信技術を活用している旨の説明をした。また，その後，委員からの質疑応答に対応した。（乙５７（枝番を含む。））
イ第一次検討会は，検討結果として，「医薬品の販売等に係る体制及び環境整備に関する検討会報告書」（以下「第一次検討会報告書」という。）を取りまとめ，厚生労働大臣に報告するとともに，公表した。（甲２４，乙６０の１，６０の３）
同報告書には，「情報通信技術を活用する場合の考え方」として，①医薬品の販売に当たっては専門家が対面によって情報提供することが原則であることから，販売時の情報提供に情報通信技術を活用することについては慎重に検討すべきであり，第一類医薬品については，書面を用いた販売時の情報提供が求められていることなどから，情報通信技術を活用した情報提供による販売は適当ではない，②テレビ電話を活用して販売することについては，深夜早朝における薬剤師の確保が困難であることを発端として制度が設けられたものであり，登録販売者制度の導入により，深夜早朝における専門家が十分に確保されるのであれば，時間帯にかかわらず専門家が対面により確実に情報提供が行われる体制を求めるべきであって，今後，深夜早朝においても専門家が十分に確保されるよう努めることにより，テレビ電話を活用した販売については廃止することとし，新制度施行後，経過措置期間として専門家が十分に確保された体制で医薬品販売を行うことについての猶予が認められているまでの間，現行認められている条件の下で，テレビ電話を活用して第二類及び第三類医薬品を販売することを引き続き認める，③((((ⅰⅰⅰⅰ))))薬局又は店舗販売業の許可を受けている者が，当該薬局又は店舗に来訪していない購入者から医薬品の購入の申込みを受け，当該薬局又は店舗から，購入された品目を配送する方法による販売（通信販売）を行うことについては，購入者の利便性，現状ある程度認めてきた経緯に鑑みると，その薬局又は店舗での販売の延長で販売時及び相談時の情報提供が行われるものであれば，一定の範囲の下で認めざるを得ず，この場合，販売時や販売後の相談においても，相談があった場合の情報提供が専門家によって行われていることが購入者から確認できるような仕組みを設けるとともに，相談の内容によって，薬局又は店舗で対面により相談に応ずることが可能な体制を確保する必要があり，また，購入者に薬局又は店舗において掲示しなければならない情報の伝達を図るべきであり，これらの点を確認するため，通信販売を行う場合，薬局又は店舗販売業の許可を受けている者はあらかじめ通信販売を行うことを届け出ることが適当である，(ⅰ)また，取り扱う品目については，情報通信技術を活用する場合は，販売時に情報提供を対面で行うことが困難であることから，販売時の情報提供に関する規定がない第三類医薬品を販売することを認めることが適当であり，販売時の情報提供を行うことが努力義務となっている第二類医薬品については，販売時の情報提供の方法について対面の原則が担保できない限り，販売することを認めることは適当ではない，(ⅱ)なお，本項目の検討に当たって，薬局又は販売業の許可を受けて通信販売を行う事業者の団体から，現状の通信販売の実態，自主的な取組等について意見聴取を行ったことを申し添えるという内容の記述がある。ウ上記イの報告を受けて，厚生労働省において，同報告書の内容を踏まえ，薬事法施行規則等の一部を改正する省令案（改正省令の省令案。以下「改正省令案」という。）の立案作業が行われ，厚生労働省は，平成２０年９月１７日，「「薬事法施行規則等の一部を改正する省令案」に関する意見の募集について」との表題で改正省令案の概要を示し，同年１０月１６日までこれに対する意見公募手続（パブリックコメント）を行った。（甲２５）
厚生労働省は，平成２１年２月６日，上記意見公募手続の結果を発表した。その内容は，全体の意見数は３４３０件であること，郵便等販売に関する意見は２３５３件あること，郵便等販売は第三類医薬品に限って認めるべきであるとする賛成意見５０件及び郵便等販売により販売可能な一般用医薬品の範囲を第三類医薬品以外の医薬品についても認めるべきであるとする反対意見２３０３件とそれらに対する厚生労働省の回答等となっている。上記反対意見には，身体障害者や障害者，高齢者及び乳幼児を抱える家族，離島や山間僻地の居住者等で，店舗に赴き一般用医薬品を購入することが困難ないし不便な消費者等によるものがあった。(甲２５，３２な
いし３５，乙６３の１１)
エ政府の規制改革会議は，平成２０年１１月１１日，上記改正省令案に関する見解を示した。その内容は，①薬事法上インターネット販売を含む通信販売を禁止する明示的な規定がなく，省令で当該規制を行うことは法の授権範囲を超えていること，②消費者の利便性を阻害すること，③地方の中小薬局のビジネスチャンスを制限すること，④インターネット販売を含む通信販売が店頭での販売に比して安全性に劣ることが実証されていないことを挙げ，改正省令案のうち，インターネット販売を含む通信販売に係る規制に該当する部分をすべて撤回し，ＩＴ時代にふさわしい新たなルール整備を早期に行うべきであるというものであった｡(甲２６，乙６３の１
３）
オＪは，平成２０年１１月２０日，インターネット販売を行う事業者による自主規制案として，「安全・安心な医薬品インターネット販売を実現する自主ガイドライン」を発表し，同年１２月１１日，同ガイドラインを改訂した。改訂後の同ガイドライン（甲２９。以下「Ｊガイドライン」という。）の主な内容は，原判決別紙「Ｊガイドラインの主な内容」のとおりである。（甲１８，２８，２９）


カ厚生労働省は，平成２０年１２月１９日，同月１６日付けの規制改革会議からの質問事項について，以下のとおり回答した。上記エ①の法の授権の範囲を超えるとの見解については，今回の法改正により，リスクの比較的高い医薬品（第一類，第二類）については，専門家（薬剤師．登録販売者）が情報提供を行うこと及びその詳細は厚生労働省令で定めることが法律に明記されたこと，これに伴い，今回の省令案では，インターネット等の通信販売については，販売時に予め情報提供が不要な第三類医薬品を販売可能な範囲とすることを規定することとしたものであること，こうした考え方については，平成１６年５月から厚生科学審議会の部会で公開により審議され，その報告書に明記された後，改正法案が作成され，国会での法案審議が行われていることから，今回の省令案の内容は法律による委任の範囲であると考えている。また，上記エ④のインターネット販売を含む通信販売が店頭での販売に比して安全性に劣ることが実証されていないとの見解に対しては，平成１６年の検討部会の報告書に記載されているとおり，インターネット販売は対面販売と比較して，専門家が購入者側の状況を的確に把握することや購入者と円滑な意思疎通を図ることが困難であるという問題点があること，医薬品に係る制度設計は，医薬品の本質を踏まえて，副作用被害の発生件数の大小にかかわらず，想定しうる事態に対して予防原則に従って行う必要があること，薬事法に基づく副作用等報告の中に，インターネットにより購入した一般用医薬品による事例についての記載がある。（甲１６，乙６３の１８）
キＰ衆議院議員は，平成２０年１１月１３日，医薬品のインターネット販売に関する質問主意書を衆議院議長に提出したが，同質問主意書には，厚生労働省が，現行薬事法（旧薬事法）においては，ネット販売は「適法」と回答していたことにつき，現行法令上，薬事法３７条も含め当該販売を禁止する規定は法令上ないと解してよいか，政府（内閣法制局）としての見解如何との質問をした。これに対し，内閣総理大臣臨時代理国務大臣は，現行の薬事法（昭和３５年法律第１４５号）においてはインターネットによる通信販売を禁止する規定はない旨を回答し，対面販売の原則規定及びネット販売を制限する法律上の根拠についての質問に対しては，新薬事法３６条の５及び同６の規定に基づく厚生労働省令で，具体的な販売方法や情報提供の方法について定めることとされている旨の答弁をした。（甲１４，1５）
ク改正省令（薬事法施行規則等の一部を改正する省令）は，平成２１年２月６日，平成２１年厚生労働省令第１０号として公布され，同年６月１日（改正法の施行日）から施行され，これにより，薬事法施行規則に前記関係法令の定め記載のとおり，本件各規定が新設された。（甲５，乙６１）(9)第二次検討会における議論等及び再改正省令の制定に至る経過等ア厚生労働大臣は，平成２１年１月２３日，改正法に基づく新薬事法の全面施行を同年６月１日に控え，新制度の下，国民が医薬品を適切に選択し，かつ，適正に使用することができる環境作りのために国民的議論を行うことを目的として，検討会を開催することを指示し，同年２月１３日，第二次検討会の開催が決定された。第二次検討会の主な検討事項は，①薬局・店舗等では医薬品の購入が困難な場合の対応方策，②インターネット等を通じた医薬品販売の在り方等であり，その構成員は，医薬品販売に関する有識者，都道府県の関係者，インターネット等通信販売事業者及び一般用医薬品にかかわる団体の代表で構成されることとなった。（甲３１，３７，乙６３の３・４）


イ第二次検討会は，平成２１年２月２４日の第１回会議から同年５月２２日の第７回会議まで，本判決別紙４記載のとおりの控訴人Ｉ代表者を含む構成員により，公開の下開催された。第二次検討会では，各委員からそれぞれ提出資料についての説明があり，その後，質疑が行われ，改正法に基づく医薬品の新販売制度の円滑な施行のための方策が検討された。（甲３９ないし４１，４８，乙６３ないし６９（枝番号を含む。））ウ(ア)控訴人Ｉ代表者及びＱ株式会社（以下「Ｑ」という。）代表取締役であるＲは，第二次検討会第１回会議に資料を提出し（乙６３の２１・２２），これには，「一般用医薬品のインターネット販売における安全策について（業界ルール案）」と題する業界ルール案（ＪとＱとの提携による策定に係るもの）が含まれており，その内容は，次の①ないし⑩のとおりである。すなわち，①違法販売サイト，個人輸入サイトとの区別や専門家が実在することにつき，薬局・店舗のサイト上で，都道府県等への届出済みであることを確認できるようにし，対応する専門家の情報も掲示し，公のサイト（厚生労働省の資格検索システムなど）でも届出済みである旨を掲示して実在することを確認できるようにすること，②薬局・店舗において掲示しなければならない事項（薬局・店舗の管理及び運営に関する事項，一般用医薬品の販売制度に関する事項）は，サイトにも分かりやすく掲示すること，③各医薬品の注意事項等の説明につき，各医薬品の外包又は添付文書に基づき，名称，成分及び分量，用法及び用量，効能又は効果，使用上の注意等を明示し，掲載内容については各店舗の専門家が確認し，必要に応じて諸注意を追記し，その他医薬品全般に関する汎用的な注意事項を掲示するなど啓蒙に努めること，④使用者の情報や状態の把握について，使用者の状態を適切に把握し，問診の前に購入者が使用者であるかどうか確認し，購入者と使用者が違う場合には，使用者の立場に立って答えるよう明示的に促し，使用者の年齢・性別の申告を義務付け，使用者の状態について，禁忌事項に該当するか否かチェックボックス等で項目別に申告することを義務付け，禁忌事項への該当があれば，医薬品の注文自体を受け付けず，使用上の注意を明示し，読んで理解した旨の申告することを義務付け，その他気掛かりな点を気軽に相談できるよう様々な申告手段を設け，使用者の状況に即して，適切な情報を提供するための資料とすること，⑤購入者の質問等への対応につき，購入者の質問に対しては，専門家本人が回答し，電子メール，電話，ファクシミリ等状況に応じて適切な手段で双方向のやり取りを実現し，質問があった場合には販売前に回答し，市販薬を用いた処置が不適切と考えられる場合には受診勧奨を行い，回答に当たる専門家は氏名を明らかにし，実在することを確認できるようにすること，⑥注文に対する販売可否の判断につき，申込みに対しては，禁忌事項に該当する場合は注文を除外し，特に注意を要する注文は専門家が詳細に審査し，最終的には専門家が販売可否を判断し，同一顧客からの大量注文，同種の製品の複数注文等がないかを確認し，最終的に販売を可とした専門家は押印するなどして氏名を明示すること，⑦禁忌事項について，申告された購入者・使用者の適格性を判断し，当該製品の使用が不適切と判断される場合や申告内容に禁忌事項への該当がある場合には販売をせず，禁忌事項や注意書を理解しないままの申告を防ぐため，理解した旨の申告を義務付け，注文内容，申告情報，購入履歴等に気掛かりな点がないか，各注文の内容を個別に専門家が確認し，疑義があれば販売を保留し，専門家から購入者へ連絡し詳細を確認すること，⑧医薬品と他の商品の混同・誤用を防ぐため，サイト上では医薬品と一般の商品とは売場を別にし，各医薬品にはリスク区分を明示し，出荷の際，医薬品は内袋に入れるなどして他の商品と混同しないような措置を採り，販売可能と判断された注文伝票と出荷内容が一致しているかの確認を図り，医薬品の品質劣化，損傷を防ぐ梱包となっているかの確認を図り，気掛かりな点があれば使用を控え専門家に相談する旨の文書を同梱すること，⑨相談窓口の連絡先と対応時間を明記した書面を同梱すること，⑩不適切販売を行う店への対策として，各店舗の業務手順を明確化させることにより販売状況の透明化を図り，各事業者等に通報窓口を設置し，業界全体で通報内容を共有し，保健所による監視，業界による自主調査，第三者機関による調査といった複数機関による監視・調査活動を行い，業界団体が自主的に調査を行い，不適切な店舗については当局に通報することなどとするものであった。（甲３０，乙７０）
(イ)また，Ｒが提出した資料には，厚生労働省「平成１９年度衛生行政報告例」第５１表が紹介されており，その報告によれば，無薬局町村数は１８６であり，無薬局町村のある都道府県数は３７であった。（乙６３の２２）
エ厚生労働省は，平成２１年５月１２日，上記イの検討の結果等を踏まえ，改正省令の一部を改正する省令案（再改正省令の省令案。以下「再改正省令案」という。）の立案作業を行い，同日，｢「薬事法施行規則等の一部を改正する省令の一部を改正する省令案」に関する意見の募集について」との表題で再改正省令案の概要を示し，同月１８日を締切日として，これに対する意見公募手続（パブリックコメント）を行い，再改正省令案の立案作業を進めた。
なお，厚生労働省は，上記意見公募に当たって意見の応募期間を短縮した理由として，郵便等販売に関する経過措置を設けるため，再改正省令を平成２１年６月１日までに公布・施行する必要があると説明している（甲５２）。
厚生労働省は，平成２１年５月２２日，第二次検討会第７回会議における資料として，意見公募手続の結果を示したが，公募件数は９８２４件は，経過措置に賛成とするもの４２件，経過措置に反対とするもの１１４６件（うち，経過措置は不要とするもの６９２件，経過措置の内容に反対するもの４５４件），郵便等販売の規制をすべきでないとするもの８３３３件等であった。（乙６９の４）
オ平成２１年５月２９日，再改正省令（改正省令の一部を改正する省令）が平成２１年厚生労働省令第１１４号として公布され，改正法及び改正省令の施行に先立ち同日から施行され，これにより，前記関係法令の定め（原判決「事実及び理由」欄第２の１(2)イ）記載のとおり，改正省令附則に郵便等販売に関する経過措置の規定等が加えられた。（甲５８）
(10)改正法及び改正省令の施行後の状況等
ア改正法及び改正省令（ただし，再改正省令による改正後のもの）は，平成２１年６月１日から施行された。


イ規制改革会議の重点事項推進委員会は，平成２１年６月１７日，医療分野の公開討論を行い，委員と厚生労働省医薬食品局の局長以下の担当者との間で，郵便等販売に関する経過措置に係るパブリックコメント，経過措置の内容，対面原則が必要な理由，服薬者でない者が購入する場合と対面原則，情報提供義務の免除規定（新薬事法３６条の６第４項）との関係等について，質疑応答がされた。（甲１００，１２１，１２６，１２８）ウ控訴人Ｉの医薬品の１か月当たりの売上げは，平成２０年４月から平成２１年４月にかけて，約４５００万円から約７０００万円の間でおおむね緩やかに上昇してきたが，同年５月に１億円を超える売上げを記録した後，同年６月から１１月までおおむね３０００万円から４０００万円の間で推移し，同年１２月から平成２２年１２月までは，３０００万円前後となった。平成２０年６月１日から平成２１年５月３１日までの第一類・第二類医薬品の売上高は，４億６９８１万６４４８円であった。（甲８１，１１９，１３３の１，１８８）
エ控訴人Ｓの医薬品の１か月当たりの売上げは，平成２０年１２月から平成２１年３月まで１０４万円から１２９万円の間で推移し，同年４月には１７６万円，同年５月には３０３万円を記録したものの，同年６月から１１月まで５８万円から９０万円の間で推移し減少傾向にあり，同年１２月から平成２２年１２月までは４４万円から７６万円となった。（甲１３３の２，１８９）
２本件無効確認の訴え及び本件取消しの訴えの適法性（争点(1)）について当裁判所も，本件無効確認の訴え及び本件取消しの訴えは，改正省令中の本件改定規定の制定行為を対象とする抗告訴訟であるところ，改正省令中の本件改定規定の制定行為は無効確認の訴え及び取消しの訴えの対象となる行政処分に当たらないと解すべきであるから，その各訴えは，不適法であり，これを却下すべきものであると判断する。その理由は，原判決の「事実及び理由」欄の「第３当裁判所の判断」の２記載のとおりであるからこれを引用する。
３本件地位確認の訴えの適法性について
当裁判所も，公法上の当事者訴訟としての本件地位確認の訴えは，確認の利益が存し，かつ法律上の争訟性があると判断する。その理由は，原判決の「事実及び理由」欄の「第３当裁判所の判断」の３記載のとおりであるからこれを引用する。
なお，補足すると，本件規制によって，控訴人らは，本件改正規定が控訴人らに適用されるとすると，営業活動の制限を受け，その営業活動によって得ていた利益を得ることができなくなり，継続的に損害が拡大していくこととなるから，本件確認の訴えは，その不利益を排除しかつ予防することを目的とする公法上の法律関係に関する確認の訴えとして，その目的に即した有効適切な争訟方法であるということができるから，本件においては，その確認の利益を肯定することができるというべきである。
また，控訴人らが本件規定の効力を争う方法としては，その規制に違反した営業活動を行うことによって課される行政処分に対する抗告訴訟を提起することが可能であるが，そのような行政処分を受けることによる経済的，社会的不利益を回避する必要が認められる本件のような事案においては，行政処分を受けない段階における公法上の法律関係に関する確認の訴えである当事者訴訟による争訟が認められるべきということになる。
４委任命令としての適法性（争点(2)ア）について(1)憲法２２条１項は，狭義における職業選択の自由のみならず，職業活動の自由を保障する趣旨を包含しており，広く一般に，いわゆる営業の自由を保障する趣旨を包含していると解すべきである（最高裁昭和５０年４月３０日大法廷判決・民集２９巻４号５７２号，最高裁昭和４７年１１月２２日大法廷判決・刑事判例集２６巻９号５８６頁）。本件改正規定の適用の結果，控訴人ら店舗販売業者が，第一類・第二類医薬品について，郵便等販売を行うことができなくなることからすれば，改正省令中の本件各規定のうち本件規制に係る規定は，これによって憲法２２条１項において保障される営業の自由に係る事業者の権利を制限するものであるということができるところ，国家行政組織法１２条３項は，省令には，法律の委任がなければ，罰則を設け，又は義務を課し，もしくは国民の権利を制限する規定を設けることはできないと規定している。
そこで，本件各規定のうち本件規制に係る規定が，法律(新薬事法)の委任（授権）に基づくものであるか，法律(新薬事法)の委任に基づくものであるとしても，その委任の趣旨の範囲内で定められたものであるかについて検討する。
(2)ア本件各規定に対する法律(新薬事法)の委任（授権）の有無について，被控訴人は，新施行規則中の本件各規定のうち，１５条の４（１４２条の準用規定も含む。）は新薬事法３６条の５及び３６条の６の規定の委任を受けたものであって，１５９条の１４は新薬事法３６条の５の規定の委任を受けたものであって，本件郵便等販売規定及び本件対面販売規定は法律の授権規定が存在し，また，１５９条の１５第１項１号は新薬事法３６条の６第１項，１５９条の１６第１号は新薬事法３６条の６第２項，１５９条の１７第１号及び第２号は新薬事法３６条の６第３項の規定の委任をそれぞれ受けたものであって，本件各規定にはいずれも法律の授権規定が存在すると主張する。
(ア)新施行規則１５９条の１４は，新薬事法による委任の根拠規定として，新薬事法３６条の５が明示され，同規則１５９条の１５ないし１７は，新薬事法の根拠規定として，新薬事法３６条の６第１ないし３項が明示されている。
これに対し，新施行規則１５条の４は，委任の根拠となる新薬事法の規定を条文上明示しておらず，その見出しは郵便等販売の方法等（「郵便等販売」とは，薬局開設者又は店舗販売業者が当該薬局又は店舗以外の場所にいる者に対してする郵便その他の方法による医薬品の販売をいう（新施行規則１条２項７号参照）。）となっている。また，その規定は，聴覚等の障害を有する薬剤師等に対する措置（同１５条），薬局における従事者の区別（同１５条の２），一般用医薬品を陳列する場所等の閉鎖（同１５条の３）の次に位置し，その後に一般用医薬品以外の医薬品についての販売方法（同１５条の５），情報提供等（同１５条の６）等の規定規定が置かれて，１５条，１５条の２ないし４の各規定は，同規則１４２条により店舗販売業者に準用されている。


(イ)新薬事法３６条の５は，条文の見出が，「一般用医薬品の販売に従事する者」となっており，販売に従事する者を第一類医薬品については「薬剤師」，第二類医薬品及び第三類医薬品については「薬剤師又は登録販売者」とする旨を規定している。そうすると，同条柱書の「厚生労働省令の定めるところにより」として省令に委任した内容は，文理上，販売に従事する者を省令で定めるのではなく，医薬品の区分に応じ，新薬事法が規定している従事者に「販売させ，又は授与させなければならない」にかかるものであると解される。このことは，薬事法の改正法の条文案に関する厚生労働省作成の説明資料（乙７３の１の４４頁(２)参照）においても，「厚生労働省令の定めるところにより，販売させ，授与させ，又は販売若しくは授与の目的で貯蔵させ，若しくは陳列させること」という解説がされ，専門家でない者を専門家が使用して，その管理の下に業務を行うことも想定し，その情報提供及び相談応需等の業務が適切に行われなければならないとして，そのための要件を省令で定めておく旨の解説がされている。したがって，同条は，その一般用医薬品の販売等について，第一類医薬品については薬剤師による販売等並びに第二類医薬品及び第三類医薬品については薬剤師又は登録販売者による販売等におけるその方法・態様についての定めを厚生労働省令に委任したものと解することができる。次に，新薬事法３６条の６は，条文の見出しが「情報提供等」となっており，同条第１項は第一類医薬品についての，第２項は第二類医薬品についてのそれぞれの販売時の情報提供の方法を，第３項は一般用医薬品の販売時又は販売後の相談応需の際の情報提供を規定したものであり，条文の規定上，「厚生労働省令の定めるところにより」という委任規定は，「必要な情報を提供」させるにかかるものと解せられる。さらに，同規定の原案に相当する条文案についての厚生労働省作成の説明資料（乙７３の１）においては，第１項及び第２項において省令において定める事項の解説がされ，これには，「改正後については，薬剤師又は試験合格者（引用注・登録販売者に相当）の隣接空間内に限り，購入者に対して医薬品を販売し，情報提供を行うことができることとすることが適当である」，「安全性を確保する観点からは，購入者の質問に十分に答えられない場合や間違った情報を伝えないようにするため，薬剤師又は試験合格者が適切に管理することが求められる」，「よって，当該省令において，そのような管理下販売の方法について規定する予定である」との解説が記載されており，上記情報提供に伴う販売方法について省令において規定することを予定していることが認められる。なお，第３項の原案に相当する条文案では，「厚生労働省令の定めるところにより」との文言はなかったが，立法段階においてその文言が追記された。
イ以上のとおりであり，本件各規定のうち，新施行規則１５９条の１４は新薬事法３６条の５に，同規則１５９条の１５ないし１７は新薬事法３６条の６にその委任の根拠が求められ，同規則１５条の４は，その内容及び規定位置から一般用医薬品の販売及び情報提供と関連するものとして，上記各規定と同様に，新薬事法３６条の５及び６にその委任の根拠が求められることとなる。
(3)そこで，本件各規定が新薬事法上の各委任規定の委任の趣旨の範囲内であるか否かについて検討する。
ア委任立法である省令によって国民の権利を制限する場合，当該制限規定が法律の委任の範囲内かどうかを検討する場合，その法の規定の文言はもとより，法の趣旨や目的等を考慮して解釈すべきものと解される（最高裁昭和４６年１月２０日大法廷判決・民集２５巻１号１頁，最高裁平成１４年１月３１日第一小法廷判決・民集５６巻１号２４６頁参照）。イ(ア)新薬事法には，一般用医薬品の郵便等販売の禁止あるいは制限について，直接これを定めた規定はない。新薬事法３７条は，販売方法等の制限の規定であり，薬局者及び店舗販売業者若しくは配置販売業者は，それぞれの販売方法以外の方法で販売することを規制するものであるが，この規定は，旧薬事法３７条による医薬品の販売業の業態を整理し，店舗による業態を店舗販売業とし，配置による業態を引き続き配置販売業としたことに止まるのであって，店舗販売業者が，現金行商や露天販売等の事後において販売業者の責任を追求することが困難であるような形態により販売することを禁止する趣旨として規定されている「店舗による販売又は授与以外の方法」の禁止は，旧薬事法における行商，配置販売，露天販売等の禁止と同趣旨であり，それ以上に郵便等販売を禁止する文言はない。また，同条には，インターネット販売を直接ないし明示的に禁止あるいは制限する規定も置いていない。
次に，本件各規定の委任の根拠規定とされている新薬事法３６条の５は，薬局開設者，店舗販売業者又は配置販売業者において，一般用医薬品について，その区分に応じた販売従事者を定めた規定であり，販売方法を厚生労働省令に委任しているが，その規定上，郵便等販売やインターネット販売を禁止あるいは制限する文言はない。さらに，新薬事法３６条の６は，薬局開設者又は店舗販売業者がその薬局又は店舗において第一類医薬品を販売等する場合に，薬剤師に書面を用いて，必要な情報を提供する義務を規定し（１項），第二類医薬品を販売等する場合には，薬剤師又は登録販売者をして，その適正な使用のために必要な情報を提供する努力義務を規定し(２項)，薬局若しくは店舗において一般用医薬品を購入しようとする者や購入後使用する者から相談があった場合に，薬剤師又は登録販売者をして，その適正な使用のために必要な情報を提供する義務を規定しているが(３項)，これらの情報を電磁的方法等により提供することを禁止あるいは制限していないし，販売方法として郵便等販売やインターネット販売を禁止してはいないことは，他の条文と同様である。


なお，新薬事法２５条は，店舗販売業を一般用医薬品（医薬品のうち，その効能及び効果において人体に対する作用が著しくないものであつて，薬剤師その他の医薬関係者から提供された情報に基づく需要者の選択により使用されることが目的とされているものをいう。）を，店舗において販売し，又は授与する業務と規定するが，この規定も販売方法として郵便等販売やインターネット販売を明文で禁止するものではない。(イ)これに対し，被控訴人は，新薬事法２５条において，店舗販売業を原則として「店舗において」医薬品を対面販売することが予定される業態として創設し，このように店舗における対面販売が原則であることを前提として，新薬事法３６条の６において，｢店舗において第一類医薬品・第二類医薬品を販売し，又は授与する場合」に対面での情報提供を義務付け，３６条の５において，一般用医薬品の販売に従事する者を薬剤師又は登録販売者とすることを義務付けたものである旨主張する。しかし，新薬事法２５条が，新薬事法が店舗販売業者について一般用医薬品を購入する者が店舗に赴いて（店舗内にいる購入者と）対面で販売する以外の販売方法である郵便等販売を禁止しているとすると，新施行規則１条２項７号，１３９条が店舗販売業者による郵便等販売を想定し，同規則１５条の４，１４２条が第三類医薬品についての郵便等販売を認めていることは，形式的には新薬事法２５条の趣旨と相容れないこととなる（新薬事法２５条が，一定の場合に郵便等販売を禁止することを前提としていると読み込むことも，やや不自然である。）。そうすると，被控訴人主張のように，新薬事法２５条を３６条の６，３６条の６とを関連させて検討するとしても，郵便等販売の禁止を含む事項が，同条により省令に委任されていると解することはできない。なお，厚生労働省が内閣法制局における法案審査時に提出した説明資料（乙７３の１）には，被控訴人の上記主張のような記載はなく，第一類・第二類医薬品について郵便等販売を禁止する旨の解説もない。(ウ)さらに，被控訴人は，リスクを軽視できない医薬品については，双方向性の対面での販売が非常に重要であるとの認識で一致し，対面販売を医薬品販売の原則とすべき旨記載した検討部会の報告書は，改正法案の立案作業の基礎とされ，内閣法制局における法案審査時の説明資料の添付資料とされており（乙第７３号証の３），国会の審議においても，政府委員及び厚生労働大臣が答弁に当たり対面販売の必要性を明確に述べ，これを前提に法案可決に至っている旨主張する。
しかし，上記報告書や国会答弁等を受けて立案されたのはそのとおりであるとしても，実際に立法化された新薬事法の各条文の規定が，その内容を反映させているかどうかは別問題であり，被控訴人の主張を踏まえて検討しても，一般用医薬品を購入する者が店舗に赴いて（店舗内にいる購入者と）対面で販売することが店舗販売業であり，明示的にそれ以外の販売方法である郵便等販売を禁止あるいは制限しているものと解することはできず，上記の判断を左右しない。
なお，検討部会の報告書並びに国会の審議における政府委員及び厚生労働大臣の答弁においても，一般用医薬品の第二類医薬品について，全面的にインターネット販売を禁止するとの報告ないし答弁はされていない。
(エ)なお，新薬事法３６条の５が，店舗販売業者等は「厚生労働省令で定めるところにより」第一類・第二類医薬品を一定の資格ある者に販売等をさせなければならないと規定してことから，省令において，委任された販売方法を定めた結果，店舗販売業者に対し，第一類・第二類医薬品の販売方法の一つである郵便等販売について，これを一律に禁止することとなっても，その規定は委任の範囲内と解することができるとも考えられる。しかし，新薬事法３７条，２５条が店舗販売業者による郵便等販売を禁止あるいは制限していないこと，２７条は店舗販売業者が一切の一般用医薬品を販売することを認めていること，３６条の６第４項は，一定の場合において情報提供を免除していること，同条２項は，第二類医薬品については旧薬事法同様，薬剤師又は登録販売者の情報提供は努力義務に止めていること等の改正法の各規定との関連で検討し，また，一般医薬品の購入者における医薬品の適切な選択及び適正な使用の確保という改正法の趣旨及び目的の観点からの検討をしても，店舗販売業者に対して，第一類・第二類医薬品の郵便等販売を一律に禁止することまでを改正法が予定し，その具体的方法を省令に委任したと解することはできない。なお，後記で検討するとおり，その立法過程，手続等においては，第一類・第二類医薬品を郵便等販売で購入している者や主として郵便等販売により医薬品を販売している業者の利益の侵害その他に対する配慮がされたものといえるかという点にも問題があり，また，郵便等販売の実態や販売等方法により生じた副作用についての実態把握や検証がないか不十分な状況が認められる本件においては，店舗販売業者に対して，一律に第一類・第二類医薬品の郵便等販売を禁止する省令による本件規制の合理性が裏付けられているとも言い難い。ウ次に，改正法の趣旨や目的から，例外なく第一類・第二類医薬品の郵便等販売を禁止することが委任の趣旨と認められるかどうかについて検討する。
(ア)改正法の国会審議に当たり，厚生労働大臣の説明においては，前記認定のとおり，「国民の健康意識の高まりや医薬分業の進展等の医薬品を取り巻く環境の変化，店舗における薬剤師等の不在など制度と実態の乖離等を踏まえ，医薬品の販売制度を見直すこと」が求められているとした上で，「今回の改正では，医薬品の適切な選択及び適正な使用に資するよう，医薬品をリスクの程度に応じて区分し，その区分ごとに，専門家が関与した販売方法を定める等，医薬品の販売制度全般の見直しを行う」との説明がされている。(乙３８，４４)
(イ)また，厚生労働省が内閣法制局における審査時に提出した説明資料（乙７３の１）には，前記認定のとおり，以下の趣旨の記載がある。医薬品販売制度の現状と問題点として，旧薬事法は，薬剤師等が販売の際一律・抽象的に情報提供に努めることとされているも，店舗での薬剤師不在等の実態もあり，必ずしも実効性は高くない状況となり，医薬品の種類も拡大し，一般医薬品（大衆薬）であっても，副作用を生じるおそれがある（スモン，サリドマイドも大衆薬による薬害であった。）ものも増加している一方で，医薬品の専門家である薬剤師については，一般用医薬品で期待される役割もあるが，調剤，臨床等の分野での活動が期待されるため，情報提供の重点化を図り，その実効性を向上させることにより，国民の安全性を確保するとともに，一般用医薬品の販売に従事する者について，薬剤師以外の専門家の資質確保が課題となっている。


改正の方向として，本来必要性の高い医薬品についての情報提供がかえって不十分になっているおそれがあるため，医薬品の副作用等による健康被害が生じるおそれがある程度に応じて一般用医薬品を区分することにより，それぞれの区分ごとの情報提供の仕組みを設け，重点化することとする。医薬品販売業の業態は，一般消費者向けに，店舗により販売等を行う店舗販売業と，配置により販売等を行う配置販売業，薬局等の専門的な機関に卸売を行う卸売販売業に整理する。医薬品の副作用等による健康被害が生じるおそれがある程度に応じて必要な資質を有する専門家を設置すれば，業態にかかわらず同様の医薬品の販売が可能なようにする。
改正の概要として，一般用医薬品に関し，副作用等による健康被害が生じるおそれの程度に応じて３区分し，それぞれに応じた情報提供及び適切な相談応需を義務付け，情報提供及び相談応需は，一般用医薬品の販売業の各業態を通じて，薬剤師又は試験合格者（都道府県知事が行う医薬品の販売に関する資質を有することを確認する試験に合格した者）が行うこととし，医薬販売業の業態を整理する。
(ウ)以上の説明からすると，改正法の趣旨は，医薬品の適切な選択及び適正な使用に資するため，医薬品の副作用等による健康被害が生じるおそれがある程度に応じて一般用医薬品を区分し，その区分ごとに，専門家が関与した販売方法を定めるなど，医薬品の販売制度全般の見直しを行い，情報提供の重点化を図り，その実効性を向上させることにより，国民の安全性を確保しようとするものと解せられる。
これらの趣旨に鑑みると，従前認められてきた販売方法等については，その区分に応じて販売方法や情報提供の実効性を図ることを目的としているものと解せられるのであって，これを受けて，一般用医薬品の区分に応じた販売従事者を定めた新薬事法３６条の５や，その区分ごとに情報提供義務等を定めた新薬事法３６条の６が規定されていることが明らかである。
しかし，新薬事法３６条の５及び６の規定は，専門家である薬剤師が情報提供や相談応需に対応している場合に，購入者（使用者）が店舗に赴いて，専門家と店舗内で相対しなれば販売できないことを明示しておらず，さらには，購入者(使用者)が店舗に赴かなければ販売できないとする場合を規定した上で，その販売方法を省令に委任しているとは明確には認められないことから，それにもかかわらず，他の新薬事法の規定との関係から，法全体の解釈として，第一類・第二類医薬品について例外なく郵便等販売を禁止することを委任する趣旨まで含んでいるといえるのかについて検討する。
エ新薬事法の関連規定との関係について
まず，新薬事法のそれぞれの関連規定との関係について検討する。(ア)a   新薬事法３７条は，旧薬事法３７条の規定する内容と実質的に変更はなく，旧薬事法の解釈によれば，「店舗による販売又は授与」は店舗を根拠として販売又は授与する意であり，必ずしも店舗内においての販売又は授与に限定する趣旨でないと解釈されていた。このことは，厚生労働省が内閣法制局における審査時に提出した説明資料（乙７３の１）からも明らかである。
ｂそうすると，「店舗において販売し，又は授与する場合」の情報提供等について規定する新薬事法３６条の６が，それ以外の販売方法として郵便等販売を禁止するものとは位置づけることはできないし，同条から一般用医薬品について店舗に購入者が赴いて，店舗内で販売する以外の店舗による販売の制限規定を厚生労働省令に委任したと解することはできない。
ｃ被控訴人は，新薬事法２５条，３５条の５及び３５条の６の各規定は，郵便等販売を許容するものではなく，改正法の立法経緯や上記の規定の趣旨によれば，新薬事法３７条１項もまた，郵便等販売を許容するものではないと解すべきである旨主張する。
しかし，法の規定文言が，改正法により実質的に変更がない場合に，明示的に郵便等販売を制限する他の規定が存在しないにもかかわらず，規定全般の趣旨や立法過程の背景事情を重視して，従前と変更のない規定を，解釈により郵便等販売を制限する根拠とすることは相当ではないから，そのような条項である新薬事法２５条を被控訴人主張のように解釈することはできず，また，他の規定についても，被控訴人主張のように解すべき根拠は見出しがたいと言わざるをえない。(イ)新薬事法３６条の６第４項は，情報提供義務の免除を規定する。これは，厚生労働省が内閣法制局における審査時に提出した説明資料（乙７３の１）によれば，義務である同条第１項について，例えば薬剤師等の医薬品に関する専門家が購入する際，又は同じ医薬品を繰り返し購入する際には，その義務を免除する規定とされている。そうすると，そうした購入者が情報提供を求めていないにもかかわらず，新薬事法が第一類医薬品を郵便等販売を禁止することは，上記免除規定と相容れないこととなる。
また，被控訴人は，新薬事法３６条の６第４項は，対面を前提に説明を要しないとの購入者の意思表明が行われ，かつ，これを専門家が購入者の状態を対面で確認の上，問題がないと判断される場合に，はじめて適用される旨主張する。しかしながら，条文の規定の文言自体に，そのような前提が規定されているわけではない上，その想定される場面である薬剤師等の医薬品取扱関係者の状態を薬剤師が面前で確認することを前提に免除規定を認めることは，法が予定していた情報提供の重点化からすると，本来情報提供を要しない場合にも利用者の負担において情報提供を強要するものともいえる。改正法の趣旨から当該条文を被控訴人の主張するような趣旨の規定であるものと解することはできない。新薬事法３６条の６第２項は，第二類医薬品に情報提供の努力義務を規定するところ，第一類医薬品と同様に，購入者側が情報提供等の説明を要しないと表明する場合にも，当然その努力義務も免除されると解される。
(ウ)新薬事法３６条の５は，一般用医薬品の販売に従事する者を規定するが，同規定は，実際の業務運営の観点から，専門家でない者を専門家が使用して，その管理の下に業務を行うことも想定しており（乙７３の１），かつ，構造設備基準等の条件に加えて，適切に情報提供を行うことができるように，薬剤師又は登録販売者，専門家を配置することを求め，これらの許可の条件を満たせば，コンビニエンスストアにおいても，第二類医薬品の販売は可能であるものとされ（乙４５），専門家が関与した上で医薬品の選択・購入がなされるよう，販売側のみが医薬品を手にとるような方法で陳列を行うオーバー・ザ・カウンターの販売でない，いわゆるセルフ販売を第二類医薬品に認めていること（甲１７）からすると，新薬事法は，第二類医薬品については，購入者側の選択で専門家の情報提供を受けることなく購入することが容易にできることを認めているものと解される。


(エ)さらに，新薬事法２５条は，一般用医薬品について「医薬品のうち，その効能及び効果において人体に対する作用が著しくないものであつて，薬剤師その他の医薬関係者から提供された情報に基づく需要者の選択により使用されることが目的とされているものをいう」と規定している。これは，専門家が医薬品を取り扱うことを前提とするそれまでの旧薬事法の体系から，平成１６年３月１９日の閣議決定（規制改革・民間開放推進３か年計画）における医薬品販売に関する規制緩和の逐次実施や医薬品の一般小売店における販売の早期措置（乙１５の１７）等の規制緩和の方針やセルフメディケーションの進展といった医薬品販売を取り巻く環境の変化に照らし，利用者の立場に立った一般用医薬品の定義付けをしたものと考えられる。
そうした法の趣旨からすれば，一般用医薬品の販売の在り方は同時に，購入者の選択を前提とする幅広い情報提供の方法が考えられるよう規定文言も解釈されるべきであり，前記のとおり，新薬事法３６条の６第１項が電磁的方法による情報提供を規定上禁止しているものではないと解されることから，購入者の選択を前提とする適切な情報提供の方法のあり方ないしその選択を制限するような解釈は相当ではない。(オ)そして，新薬事法３１条は，配置販売業者が販売できる医薬品を一般用医薬品のうち経時変化が起こりにくいことその他の厚生労働大臣の定める基準に適合するもの以外の医薬品の販売を禁止し，一般用医薬品のうち販売できるものを限定するが，これに対し，新薬事法２７条は，店舗販売業者について，新薬事法２５条により定義された一般用医薬品については，販売できる医薬品の種類，品目等を何ら制限しておらず，その販売できる一般用医薬品の種類，品目等の内容を定めることを省令等に委任もしていない。
(カ)また，新薬事法の附則６条は，旧薬事法で配置員に資質を求めていなかった配置販売業について，期間を限定しないで当面はそのまま営業することを経過措置によって認めている。そうすると，営業をしていた従前の配置販売業者に対する営業上の配慮として，配置販売業者については専門家による情報提供ができない状況を前提として，専門家でない者が継続して医薬品を販売することを認めていることになる。これについて，被控訴人は，既存配置販売業者については，配置販売業が，旧薬事法において明確に医薬品販売業の一業態として規定され，長い間認められてきた販売形態であり，地域の実情もあるため，購入者や事業活動に無用の混乱を与えないよう経過措置が設けられたものであると主張する。しかしながら，改正法の趣旨が，医薬品の適切な選択や適正な使用に資するよう，医薬品をリスクの程度に応じて区分し，その区分ごとに専門家が関与した販売方法を定め，医薬品の販売制度全般の見直しをするというものであることからすると，改正法の趣旨を前提としても，配置販売業者については法改正に当たって事業者や購入者への配慮がされているものであるが，これに対し，インターネット販売業者に対しては，被控訴人の主張を前提とすると，その配慮を排除したことになるのであって，新薬事法全体の解釈としては，ややバランスを欠くという評価もできる。
(キ)以上を総合すると，新薬事法の各規定との関係からすると，第一類・第二類医薬品について，医薬関係者等からの情報提供を得てこれを選択して購入しようとしている購入者（使用者でない場合を含む。）に対して，郵便等販売を禁止すること，購入者等が使用者でない場合を含め，購入者等は，店舗に赴かなければ，店舗販売業者は第一類・第二類医薬品を一律に販売することができないとすることもできることを前提に，改正法がその方法等を省令に委任しているとは認めることができない。
オ制限される利益との関係について
前述したように，本件規制に係る規定は，これによって憲法２２条１項において保障されている営業の自由に係る事業者の権利を制限するものであることからすると，その委任規定については，明確性が求められると同時に，委任規定の立法過程において，その制限される権利について合憲性の推定が働くような資料に基づく議論がされているべきである。本件規制により，郵便等販売（インターネット販売を含む。）を利用した第一類・第二類医薬品の販売が禁止される結果となるが，一般用医薬品を使用する者の適切な選択及び適正な使用を確保し，一般用医薬品の副作用による健康被害を防止し，その発生を最小限に抑えるため，一般用医薬品の販売時情報提供を販売業者に義務づけるとする規制目的の下において，その情報提供を電磁的方法等で行うことを制限したり，第一類・第二類医薬品の郵便等販売を行うことを制限するにあたり，制限の対象となる電磁的方法等による情報提供の正確性や受信者（購入者）側の認識との齟齬や誤解の有無，その利用状況，郵便等販売が利用される場面としては様々な形態が想定され，これらが立法に当たっての前提問題となると解されるところ，立法目的を達成するための必要性ないし手段の合理性があるといえるためには，その各態様等についての十分な調査・審議がされることが必要であると解される。また，法律の基礎にあってそれを支えている事実，立法目的を達成するための手段が合理的であることを基礎付ける事実，とりわけ，本件は，既に利用され，その販売方法で営業活動を継続してきた業者がある事案であるから，一般用医薬品のインターネット販売が認められることによって侵害される利益があることについて検証し，他の規制手段による合理的な制限の有無や方法を検討する必要があり，それがないまま，一律に第一類・第二類医薬品の郵便等販売を禁止し，これにより控訴人らが営業活動しているインターネット販売を規制することは，立法目的を達成するための必要性ないし手段の合理性があるとただちに認めることはできない。そして，こうした具体的検討については，検討部会の検討においても，国会の議論においても，対面販売との比較検討はされているが，営業の自由に対する規制を省令に委任するものとしての検討（例えば，インターネット販売によることを原因とした副作用事例発生の有無等の調査やインターネット販売の利用実態の検証等）がされていたものと認めることはできない。
そうすると，法が一律に第一類・第二類医薬品の郵便等販売を禁止することを許容して，これを省令に委任したものと認めることもできない。
カ対面販売の原則について
被控訴人は，インターネット販売等の郵便等販売は，薬剤師を介した店舗における対面販売及び情報提供を原則としていた旧薬事法が想定していなかった新規の販売形態であり，改正法は，旧薬事法の下で既に原則とされてきた薬剤師による対面販売及び情報提供を義務付けたものと主張する。しかし，確かに旧薬事法が当初に想定していた店舗による販売にインターネット販売が入っていなかったといえるとしても，前記認定のとおり，旧薬事法においても電話注文を受けた郵便等販売は許容していたのであり，その後登場したインターネット販売も適法であると解されてきたのであって，これを前提とすると，改正法がこうした販売方法を原則的に排除すべきという趣旨で規定されたものと解することができないことは，以上の検討のとおりである。
キ総括


平成２７年９月１０日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２６年（行ケ）第１０２７７号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２７年８月２７日
判     決
原        告     Ｘ
同訴訟代理人弁理士     滝    田    清    暉
被        告    特許庁長官
同指定代理人      畑    井    順    一同            黒    瀬    雅    一同            井    上    茂    夫同            根    岸    克    弘
主     文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
特許庁が不服２０１４－４４０４号事件について平成２６年１１月２０日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
１特許庁における手続の経緯等
(1)原告は，平成２２年３月２日，発明の名称を「隔壁付きベッド及びそれに使用する隔壁」とする特許出願をしたが（特願２０１０－４５１９８号。以下「本願」という。甲１），平成２５年１２月５日付けで拒絶査定を受けた（甲６）。
(2)原告は，平成２６年３月６日，これに対する不服の審判を請求するとともに，同日付け手続補正書により，特許請求の範囲の補正をした（以下「本件補正」という。請求項数１３。甲７）。
(3)特許庁は，これを不服２０１４－４４０４号事件として審理し，平成２６年１１月２０日，本件補正を却下した上で，「本件審判の請求は，成り立たない。」との別紙審決書（写し）記載の審決（以下「本件審決」という。）をし，その謄本は，同年１２月５日，原告に送達された。(4)原告は，平成２６年１２月２６日，本件審決の取消しを求めて本件訴訟を提起した。
２特許請求の範囲の記載
(1)本件補正前（平成２５年１０月２４日付け手続補正書（甲５）による補正後のもの。請求項数１４。以下同じ。）の特許請求の範囲の記載は，次のとおりである。以下，本件補正前の請求項に記載された発明を，請求項の番号に従って「本願発明１」などといい，併せて「本願発明」という。また，本件補正前の明細書（甲１，４，５）を，図面を含めて「本願明細書」という。【請求項１】部屋を分割するために使用される隔壁付きベッドであって，ベッドの一つの側面，又は（逆）Ｌ字型を構成する二つの側面に，少なくとも，ベッド本体部高さの３倍以上の高さを有する，間仕切り用の隔壁を設けてなると共に，前記ベッドが有する足に移動用のキャスターが設けられてなることを特徴とする隔壁付きベッド。
【請求項２】前記隔壁の幅が，取り付けるベッド側面の長さ以上の幅を有する，請求項１に記載された隔壁付きベッド。
【請求項３】前記隔壁が，高さ及び/又は長さにおいて調整可能な隔壁である，請求項１又は２に記載された隔壁付きベッド。
【請求項４】前記隔壁が，底面に，床との間に長さ調整可能な支持具を有する，請求項１～３のいずれかに記載された隔壁付きベッド。【請求項５】前記長さ調整が可能な隔壁の底部に，戸車が設けられている，請求項３又は４に記載された隔壁付きベッド。
【請求項６】前記キャスターがロック可能なキャスターである，請求項１～５の何れかに記載された隔壁付きベッド。
【請求項７】前記二つの隔壁の接続部に，接続を隠すカバーが設けられている，請求項６に記載された隔壁付きベッド。
【請求項８】前記隔壁の，ベッド側の何れかの部分にルームライトを有する，請求項１～７の何れかに記載された隔壁付きベッド。
【請求項９】前記隔壁の何れかの上部に，天井との間に突っ張り棒を設置することが可能な部分が少なくとも１箇所存在する，請求項１～８の何れかに記載された隔壁付きベッド。
【請求項１０】隔壁上部に存在する，前記天井との間に突っ張り棒を設置することが可能な部分が，前記隔壁の底面に設けられた支持具の位置，及び/又は，隔壁とベッド側面との系合部の位置と対応する，請求項９に記載された隔壁付きベッド。
【請求項１１】部屋の内部を仕切る隔壁であって，ベッドの側面及び／又は足に固定できるように，ベッド側面及び／又は足と対応する少なくとも一箇所に，ベッド側面又は足に固定可能な固定手段を少なくとも一つ有することを特徴とする，請求項１～１０の何れかに記載された隔壁付きベッド用隔壁。【請求項１２】前記隔壁が高さ方向に補強骨を有し，該補強骨の底部に床との間の高さ調節可能な支持具を有すると共に，少なくとも前記補強骨の上部に，天井との間に突っ張り棒を設置することのできる平面を有することを特徴とする，請求項１１に記載された隔壁付きベッド用隔壁。【請求項１３】前記支持具がキャスター付き支持具である，請求項１２に記載された隔壁付きベッド用隔壁。
【請求項１４】前記隔壁が，引き戸方式及び／又は折り畳み方式で長さが可変となっている，請求項１１～１３の何れかに記載された隔壁付きベッド用隔壁。
(2)本件補正後の特許請求の範囲の記載は，次のとおりである（甲７）。【請求項１】部屋を分割するために使用される隔壁付きベッドであって，ベッドの一つの側面，又は（逆）Ｌ字型を構成する二つの側面に，少なくとも，ベッド本体部高さの３倍以上の高さを有する，間仕切り用の隔壁を設けてなると共に，前記ベッドが有する足に移動用のキャスターが設けられてなることを特徴とする隔壁付きベッド。
【請求項２】前記隔壁の幅が，取り付けるベッド側面の長さ以上の幅を有する，請求項１に記載された隔壁付きベッド。
【請求項３】前記隔壁が，高さ及び/又は長さにおいて調整可能な隔壁である，請求項１又は２に記載された隔壁付きベッド。
【請求項４】前記隔壁が，底面に，床との間に長さ調整可能な支持具を有する，請求項１～３のいずれかに記載された隔壁付きベッド。【請求項５】前記長さ調整が可能な隔壁の底部に，戸車が設けられている，請求項３又は４に記載された隔壁付きベッド。
【請求項６】前記キャスターがロック可能なキャスターである，請求項１～５の何れかに記載された隔壁付きベッド。
【請求項７】前記（逆）Ｌ字型を構成する隔壁の少なくとも一方の自由端に，扉として機能し得る，開閉可能な隔壁が設けられている，請求項１～６の何れかに記載された隔壁付きベッド。
【請求項８】前記隔壁の何れかの上部に，天井との間に突っ張り棒を設置することが可能な部分が少なくとも１箇所存在する，請求項１～７の何れかに記載された隔壁付きベッド。


【請求項９】部屋の内部を仕切る隔壁であって，ベッドの側面及び／又は足に固定できるように，ベッド側面及び／又は足と対応する少なくとも一箇所に，ベッド側面又は足に固定可能な固定手段を少なくとも一つ有することを特徴とする，請求項１～８の何れかに記載された隔壁付きベッド用隔壁。【請求項１０】前記隔壁の一方の端部に，扉として機能し得る開閉可能な隔壁を有する，請求項９に記載された隔壁付きベッド用隔壁。【請求項１１】前記隔壁が高さ方向に補強骨を有し，該補強骨の底部に床との間の高さ調節可能な支持具を有すると共に，少なくとも前記補強骨の上部に，天井との間に突っ張り棒を設置することのできる平面を有することを特徴とする，請求項９又は１０に記載された隔壁付きベッド用隔壁。【請求項１２】前記支持具がキャスター付き支持具である，請求項１１に記載された隔壁付きベッド用隔壁。
【請求項１３】前記開閉可能な隔壁が，蛇腹方式で長さが可変となっている隔壁である，請求項１０～１２の何れかに記載された隔壁付きベッド用隔壁。
３本件審決の理由の要旨
(1)本件審決の理由は，別紙審決書（写し）記載のとおりである。要するに，①本件補正のうち本件補正後の請求項１３に係る補正は，「蛇腹方式で長さが可変となっている隔壁」との事項を追加するものであるが，本願の願書に最初に添付した明細書，特許請求の範囲及び図面（以下「本願当初明細書等」という。）の記載から導かれる技術的事項との関係において新たな技術的事項を導入するものであり，本願当初明細書等に記載した事項の範囲内でするものではなく，また，本件補正のうち本件補正後の請求項７，１０及び１３に係る補正は，それぞれ「扉として機能し得る，開閉可能な隔壁が設けられている」，「扉として機能し得る開閉可能な隔壁を有する」，「蛇腹方式で長さが可変となっている隔壁」との発明特定事項を新たな請求項として追加するものであり，特許請求の範囲の減縮，請求項の削除，誤記の訂正又は明りょうでない記載の釈明を目的とするものではないから，これらの補正事項を含む本件補正は，特許法１７条の２第３項，第５項の規定に違反するものとして却下した上で，②本願発明１は，本願の出願前に頒布された刊行物である特開平７－１８４７４４号公報（甲２。以下「引用例」という。）に記載された発明（以下「引用発明」という。）に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであって，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができないものであるから，本願は拒絶すべきものである，というものである。
(2)本件審決が認定した引用発明，本願発明１と引用発明との一致点及び相違点は，以下のとおりである。
ア引用発明
ベッド１は，ベッド本体２とこのベッド本体２の外周部に立設されたベッド壁３とを主体として構成されており，ベッド壁３は，ベッド本体２の約２倍の高さに形成され，ベッド本体２と一体的に構成され，平面視Ｌ字状をなし，ベッド壁３によって寝室１２を区切るベッド１。
イ本願発明１と引用発明との一致点
部屋を分割するために使用される隔壁付きベッドであって，ベッドの（逆）Ｌ字型を構成する二つの側面に，間仕切り用の隔壁を設けてなる，隔壁付きベッド。
ウ本願発明１と引用発明との相違点
(ア)相違点１
本願発明１の「隔壁」が，「少なくとも，ベッド本体部高さの３倍以上の高さを有する」ものであるのに対し，引用発明の「ベッド壁３」は，「ベッド本体２の約２倍の高さに形成され」ている点。
(イ)相違点２
本願発明１の「ベッドが有する足に移動用のキャスターが設けられて」いるのに対して，引用発明は，その点につき明らかでない点。
４取消事由
(1)本件補正を却下した判断の誤り（取消事由１）(2)本願発明１の容易想到性に係る認定判断の誤りア本願発明１の要旨認定の誤り（取消事由２－１）イ本願発明１と引用発明との一致点及び相違点の認定の誤り（取消事由２－２）
ウ相違点に係る容易想到性判断の誤り（取消事由２－３）
(3)従属項に対する判断の遺脱（取消事由３）
第３当事者の主張
１取消事由１（本件補正を却下した判断の誤り）について
〔原告の主張〕
(1)新規事項の追加について
本件審決は，本件補正後の請求項１３に係る補正は，「蛇腹方式で長さが可変となっている隔壁」との事項を追加するものであるが，本願当初明細書等には，隔壁が「蛇腹方式」であることは記載されておらず，隔壁が「蛇腹方式」であることは本願当初明細書等の記載から導き出せる事項であるともいえないとして，上記補正事項は，新たな技術的事項を導入するものであり，本願当初明細書等に記載した事項の範囲内でするものではない旨判断した。しかしながら，「蛇腹方式」の隔壁は，本願当初明細書等の【００１３】に記載された「折りたたみ形式」の隔壁の一態様であるといえるものであり（甲１０～１４），このことは，その記載から容易に理解されることである。
(2)補正の目的について
本件審決は，本件補正後の請求項７，１０及び１３に係る補正は，それぞれ「扉として機能し得る，開閉可能な隔壁が設けられている」，「扉として機能し得る開閉可能な隔壁を有する」，「蛇腹方式で長さが可変となっている隔壁」との発明特定事項を新たな請求項として追加するものであるから，特許請求の範囲の減縮，請求項の削除，誤記の訂正又は明りょうでない記載の釈明を目的とするものではない旨判断した。
しかしながら，本件補正前の請求項３には「高さ及び／又は長さにおいて調整可能」である隔壁が，同請求項１４には，「引き戸方式及び／又は折り畳み方式で長さが可変となっている隔壁付きベッド用隔壁」が記載されているところ，本件補正後の請求項７，１０及び１３に記載された隔壁は，これらの隔壁の一態様であって，本件補正は特許請求の範囲の減縮を目的とするものであることは明らかである。また，本件補正後の請求項７，１０及び１３は，本件補正前の請求項１を減縮するものである。
(3)以上のとおり，本件審決が本件補正を却下した判断は誤りである。
〔被告の主張〕
(1)新規事項の追加について
本願当初明細書等には，隔壁が「蛇腹方式で長さが可変となっている」ものであることは記載されておらず，また，隔壁が「蛇腹方式で長さが可変となっている」ことは，本願当初明細書等の記載からみて，自明な事項であるとはいえない。


したがって，本件補正後の請求項１３に係る補正事項は，本願当初明細書等に記載した事項の範囲内においてするものではない。
(2)補正の目的について
本件補正後の請求項７，１０及び１３に係る補正は，それぞれ「扉として機能し得る，開閉可能な隔壁が設けられている」，「扉として機能し得る開閉可能な隔壁を有する」，「蛇腹方式で長さが可変となっている隔壁」との発明特定事項を新たな請求項として追加するものであるから，特許請求の範囲の減縮，請求項の削除，誤記の訂正又は明りょうでない記載の釈明を目的とするものではない。
(3)したがって，本件審決における判断に誤りはない。２取消事由２－１（本願発明１の要旨認定の誤り）について
〔原告の主張〕
本件審決は，本願発明１の要旨を前記第２の２(1)のとおり認定したが，以下のとおり，本願発明１の本質に照らし誤りである。
(1)隔壁付きベッドについて
本願発明１は，本願明細書の【０００７】に記載されているように，「工事をすることなく，家族構成の変化のような状況の変化に対応して，簡便にベッドを有する部屋を設けるのに適した隔壁付きベッドを提供すること，及び，それに使用する隔壁を提供すること（第３の目的）」を目的とし，これにより，【００１０】に記載されているように，「実質的な部屋数を簡便に変更することができるので，引越の頻度を必要最小限に低減することができる」という効果を奏するものである。
すなわち，本願発明１の「隔壁付きベッド」は，それを用いることによって，部屋数を実際に増やしたり間取りを変更したりする効果をもたらすものであるから，請求項１に記載された「部屋を分割するために使用される隔壁付きベッドであって，」との構成は，単に部屋を区切ったり仕切ったりする間仕切りとは明確に区別される，「部屋数を変更する機能を有する隔壁付きベッド」である点が認定されなければならない。
(2)キャスターについて
本願発明１の「隔壁付きベッド」における「ベッド本体の高さの３倍以上の高さを有する隔壁」は，独立した部屋を構成するためのものであるから，随時移動可能であることを前提にする使用形態を想定することが困難なものである（請求項２～４，９，【００１３】参照）。
すなわち，本願発明１の「隔壁付きベッド」は，一旦設置したら，特別の理由が生じない限りめったに移動させないものであるにもかかわらず，本願発明１のベッドの足に移動用のキャスターを設けるように構成したのは，子供の成長等の，生活状況の変化に応じて部屋数や部屋の大きさを容易に変更することができるようにするという新規な目的を達成するためであるから，単に移動することを目的とするキャスターが設けられているにすぎないものとは明確に区別して，「一旦設置したら原則として動かさないもので，間取りの変更等を十分に可能とする」ものである点が認定されなければならない。
〔被告の主張〕
本件審決は，本件補正を却下した上で，本件補正前の特許請求の範囲（請求項１）の記載に基づき本願発明１の要旨を認定したものであり，その認定に誤りはない。
特許請求の範囲（請求項１）には，「隔壁付きベッド」について，「単に部屋を区切ったり仕切ったりする間仕切りとは明確に区別」することを特徴付ける構成は特定されておらず，また，「移動用のキャスター」について，「一旦設置したら原則として移動させないもので，間取りの変更等を十分に可能」とすることを特徴付ける構成は特定されておらず，原告の主張は，特許請求の範囲（請求項１）の記載に基づかないものであって，失当である。３取消事由２－２（本願発明１と引用発明との一致点及び相違点の認定の誤り）について
〔原告の主張〕
(1)一致点の認定の誤りについて
ア本件審決は，本願発明１と引用発明とが，「部屋を分割するために使用される隔壁付きベッド」である点で一致する旨判断した。しかしながら，本願発明１の目的及び効果から明らかなように，本願発明１における「隔壁」は，分割される部屋を構成している既存の壁面と協同して，新たに小さな部屋を構成するという作用，効果を有するものである。
これに対し，引用発明は，引用例の【０００５】に記載されているように，「広い寝室に設置するだけで，ベッドと，その他のゾーンとを開放感を持たせつつ区切ることができるベッドおよびこのベッドが設けられた住居を提供すること」を目的とし，これにより，【００２０】に記載されているように，「このベッドを寝室に設置するだけで，ベッドと，その他のゾーンとを開放感を持たせつつ区切ることができる」という効果を奏するものであるから，引用発明における「ベッド壁３」は，既存の壁面と協同して，新たな部屋を構成するという作用，効果を有するものではない（なお，引用例において「ゾーン」が「部屋」と同義のものとして用いられているわけではないから，引用例における各ゾーンはそれぞれ独立した部屋であるとは認識されないものである。）。引用例の【００１９】に，「ベッド壁３はベッド本体２の外周部の一部を除いて，つまり，ベッドに人間が入れる入口部となる部分を残して設ければよい。」と記載されているように，引用発明における「ベッド壁３」は，人間の出入りする場所を除き，ベッドの外周に沿ってベッドをぐるりと囲む壁であって，寝室の中央にこのベッドを設置すれば（請求項３），島のようにベッドが設置されるにすぎず，既存の部屋を多様化することはできても，本願発明１のように，物理的に部屋を分割することはできない。
したがって，引用発明における「ベッド壁３」は，部屋数を増加させる（部屋を構成する）機能を有しないものであって，本願発明１における「隔壁」に相当するものではなく，本願発明１と引用発明とが「部屋を分割するために使用される隔壁付きベッド」の点で一致するとの本件審決における認定は誤りである。
イ本件審決は，本願発明１と引用発明とが，「ベッドの（逆）Ｌ字型を構成する二つの側面に，間仕切り用の隔壁を設けてなる」点で一致する旨判断した。


しかしながら，本願発明１の「隔壁」は，部屋と認められる空間を確保するために，「ベッド本体部高さの３倍以上の高さを有する」ものであり，単なる間仕切り用の壁とは本質的に異なるものである。これに対し，引用例には，本願発明１の「隔壁」のように，部屋と認められる空間を確保するための隔壁は記載も示唆もされていない。引用発明において，「ベッド壁」をベッド側面よりも長くしたり（本願発明２），天井との間に突っ張り棒を設けたり（本願発明９），ベッド本体部高さの３倍以上の高さを有するようにしたりすること（本願発明１）は，大きな部屋を「開放感を持たせつつ区切る」という目的（【０００５】）を阻害するものであり，引用発明における「ベッド壁」は，部屋を「開放感を持たせつつ区切る」という間仕切りの機能を果たすべく，いくら高くてもよいというものではない。そして，引用発明において，「ベッド壁３」の高さが「ベッド本体２の約２倍の高さ」であるというのは，人が椅子に座ったときの目の高さと同等か，それより若干低い高さであって，人の視界を妨げないという点において，ほぼ上限値であると解されるものである。以上のとおり，本願発明１における「隔壁」と引用発明における「ベッド壁」とはその本質的な作用，効果を異にするものである。しかしながら，本件審決は，本願発明１の部屋を分割するための「隔壁」が有する本質的な作用，効果を無視して「ベッド本体部高さの３倍以上の高さを有する」「隔壁」を単なる「間仕切り」と抽象化し，引用発明の部屋を開放感を持たせつつ区切るための「ベッド壁３」の有する本質的な作用，効果を無視して「ベッド本体２の約２倍の高さ」を有する「ベッド壁３」を単なる「間仕切り」と抽象化した上で，両者が「ベッドの（逆）Ｌ字型を構成する二つの側面に，間仕切り用の隔壁を設けてなる」点で一致するとするものであり，誤りである。
(2)相違点の認定の誤りについて
本件審決における前記第２の３(2)のとおりの相違点の認定は，以下のとおり，本願発明１と引用発明との本質的な相違を看過するものであり，誤りである。
ア相違点１の認定について
(ア)本願発明１と引用発明の目的及び効果の相違本願発明１は，隔壁付きベッドを設置して「一つの広い部屋」を「二つの部屋」に分割することを目的とするものであるのに対し，引用発明は，ベッドを設置して「広い寝室」を多様化するだけで，「広い寝室」は「広い寝室」のままに維持することを目的とするものである。さらに，本願発明１は，「実質的な部屋数を簡便に変更することができるので，引越の頻度を必要最小限に低減することができる」という効果を奏するものであるのに対し，引用発明は，「このベッドを寝室に設置するだけで，ベッドと，その他のゾーンとを開放感を持たせつつ区切ることができる」という効果を奏するものである。
以上のように，本願発明１と引用発明とは，その目的及び効果の点で相違する。
(イ)本願発明１の「隔壁」と引用発明の「ベッド壁３」との構成の相違本願発明１と引用発明とは，前記(ア)のとおり，その目的及び効果の点で相違するものであるから，本願発明１における「隔壁」と引用発明における「ベッド壁」も，その作用及び効果を異にする構成であり，両者は，単に，その高さにおいて相違するだけでなく，発明の目的の相違から生じる構成自体においても本質的に相違するものである。すなわち，本願発明１の「隔壁」は，その具体的態様として，請求項２以下に記載された態様，すなわち「隔壁の幅が，取り付けるベッド側面の長さ以上の幅を有する」もの（請求項２），「高さ及び/又は長さにおいて調整可能な隔壁」（請求項３），「底面に，床との間に長さ調整可能な支持具を有する」もの（請求項４），「長さ調整が可能な隔壁であって，底部に戸車が設けられている」もの（請求項５），「何れかの上部に，天井との間に突っ張り棒を設置することが可能な部分が少なくとも１箇所存在する隔壁」（請求項９）等を含むものであるが，ベッド側面と「面一」の隔壁を設けても部屋を分割することはできないから，このような態様は含まない。
これに対し，引用発明における「ベッド壁３」は，ベッドの外周に沿って立設される壁であるから，ベッド側面の長さよりも長くなることはあり得ず，他方，引用例の【００１３】及び図１ないし図３に記載されているように，ベッド壁の端部が，それぞれベッド側面の端部と「面一」である態様を含むものである。
したがって，本願発明１の「隔壁」と引用発明の「ベッド壁３」とは，その構成においても相違する。
(ウ)以上によれば，本件審決における相違点１の認定は，本願発明１の「隔壁」と引用発明の「ベッド壁３」の対比について，その目的，効果及び構成における相違点を看過するものであって，誤りである。
イ相違点２の認定について
本願発明１と引用発明とは，前記ア(ア)のとおり，その目的及び効果の点で相違するものであるから，両者は，単に，移動用のキャスターの有無において相違するわけではない。
本件審決における相違点２の認定は，本願発明１の「隔壁付きベッド」と引用発明の「ベッド１」との，目的，効果及び構成における相違点を看過するものであって，誤りである。
また，引用例には，引用発明のベッドに「移動用キャスター」を設けることを示唆する記載は一切ないから，引用発明のベッドは「移動用キャスター」を設けることをそもそも想定しないものであって，引用発明が「ベッドが有する足に移動用のキャスターが設けられて」いるのか明らかでないとした本件審決における相違点２の認定は，誤りである。ウなお，本願発明１と引用発明とは，本願発明１が「ベッドの一つの側面」のみに隔壁を有する構成を含むものであるのに対し，引用発明はこのような構成を含まない点においても相違するが，本件審決は，上記相違点を看過し，かかる相違点についての判断を遺脱した点においても，誤りである。
〔被告の主張〕
(1)一致点の認定の誤りについて
ア本件審決における本願発明１と引用発明との一致点の認定に誤りはない。イ引用発明の「ベッド壁」は，引用発明で「ベッド壁３によって寝室１２を区切るベッド１」とされるように，「寝室１２を区切る」ものであり，部屋を「区切る」以上，「部屋を分割する」ものであることは明らかである。
また，引用例の【００１５】及び【００１６】の記載から，ベッド壁３で，寝室１２から，サンルーム（ゾーン１４）と書斎（ゾーン２０）が区切られており，「ベッド壁」が，「寝室」（部屋）を，「サンルーム（ゾーン１４）」と「書斎（ゾーン２０）」とに分割する機能を備えることは明らかである。
したがって，引用発明の「ベッド壁３」と本願発明１の「隔壁」との間には，原告が主張するような差異はない。


ウ本願発明１の「隔壁」が「ベッド本体部高さの３倍以上の高さを有する」ものである点については，本件審決は，本願発明１と引用発明との相違点（相違点１）として認定し，その容易想到性について判断している。
(2)相違点の認定の誤りについて
ア相違点１の認定について
引用発明の「ベッド壁」は，寝室を区切ってサンルームや書斎を分割する機能を有するものであるから，本願発明１の「隔壁」と同様に，「分割される部屋を構成している既存の壁面と協同して，新たに小さな部屋を構成するという作用，効果を有する」ものである。
したがって，本件審決における相違点１の認定に誤りはなく，本件審決には，原告主張に係る相違点の看過は存しない。
イ相違点２の認定について
本願発明１の「隔壁付きベッド」の「隔壁」と引用発明の「ベッド」の「ベッド壁」との間で，目的，効果及び構成が全く異なるというようなことはなく，原告の主張は，その前提において失当である。したがって，本件審決における相違点２の認定に誤りはなく，本件審決には，原告主張に係る相違点の看過は存しない。
ウ本願発明１における「ベッドの一つの側面」のみに隔壁を有する構成に
係る相違点の看過との主張について
本願発明１は，「ベッドの一つの側面，又は（逆）Ｌ字型を構成する二つの側面に」，「間仕切り用の隔壁を設けてなる」と特定されており，間仕切り用の隔壁を，「ベッドの一つの側面」と，「（逆）Ｌ字型を構成する二つの側面」のいずれかに選択的に設けることとされている。これに対し，引用発明の「ベッド壁３」は，「ベッド本体２の外周部に立設され」，「平面視Ｌ字状をな」すもの，すなわち「（逆）Ｌ字型を構成する二つの側面」に設けられたものである。
したがって，本願発明１と引用発明とは，少なくとも「ベッドの（逆）Ｌ字型を構成する二つの側面に，間仕切り用の隔壁を設けてなる」点で一致するものであって，本件審決が「ベッドの（逆）Ｌ字型を構成する二つの側面に，間仕切り用の隔壁を設けてなる」ことを一致点に含めたことに誤りはなく，本件審決には，原告主張に係る相違点の看過は存しない。４取消事由２－３（相違点に係る容易想到性判断の誤り）について
〔原告の主張〕
(1)相違点１に係る容易想到性判断の誤りについてア本件審決は，引用発明において，間仕切り用の隔壁の高さを，どの程度とするかは，当業者が当該引用発明を実施する際に適宜定めるべき設計的事項であるが，本願明細書をみても，相違点１に係る本願発明１の発明特定事項である「ベッド本体部高さの３倍以上の高さを有する」とした点に格別の臨界的意義があるものではないから，引用発明において，相違点１に係る本願発明１の発明特定事項とすることは，当業者が容易に想到し得たことである旨判断した。
イしかしながら，引用発明における「ベッド壁」は，部屋を「開放感を持たせつつ区切る」という間仕切りの機能を果たすべく，いくら高くてもよいというものではない。
すなわち，引用発明において，「ベッド壁３」の高さが「ベッド本体２の約２倍の高さ」であるというのは，人の視界を妨げないという点において，ほぼ上限値であると解され，たとえ，「ベッド本体の約２倍の高さ」よりも幅を持たせるとしても，ベッド本体の３倍の高さにまでなると，人が椅子に座ったときのみならず，場合によっては，立っているときの視界をも妨げることになって，引用発明の目的を達成することができないから，最大でも「ベッド本体の３倍の高さ」よりは低く設定せざるを得ないはずである。
したがって，引用発明において，「ベッド壁３」の高さを「ベッド本体部高さの３倍以上の高さを有するようにすることには阻害要因がある。ウ以上によれば，本件審決における相違点１に係る容易想到性の判断は，誤りである。
(2)相違点２に係る容易想到性判断の誤りについてア本件審決は，一般に，ベッドに足を設け，該足に移動用のキャスターを設けることは，当業者にとって常套手段であるが，本願発明１において，ベッドに足を設け，該足に移動用のキャスターを設ける点に，格別の技術的意義はないから，引用発明において，相違点２に係る本願発明１の発明特定事項とすることは，当業者が容易に想到し得たことである旨判断した。イしかしながら，本件審決が，「ベッドに足を設け，該足に移動用のキャスターを設けることは，当業者にとって常套手段である」との認定の根拠として挙げる周知例（甲３，８，９）は，いずれも病院で使用するのに好適なベッドであり，本願発明１の隔壁付きベッドや引用発明のベッドとは，全く異なる特殊用途に使用するベッドである。これらの周知例に記載されたベッドのように，移動させる機能を本質的に必要とする場合には，足にキャスターを設けることが常套手段であるとはいえても，本願発明１や引用発明のように，移動を前提としない場合にまで，これが常套手段であるとすることはできない。
さらに，引用発明のベッドは，部屋の中央に設置するものであり，移動するようにしたり，折り畳み式にすることには何らの利点もないから，引用発明におけるベッドは移動を前提としないものであり，引用発明において，ベッドの足に移動用のキャスターを設けるようにすることには，動機付けがない。
したがって，引用発明において，相違点２に係る本願発明１の発明特定事項とすることは，当業者が容易に想到し得たことであるとはいえない。ウ以上によれば，本件審決における相違点２に係る容易想到性の判断は，誤りである。
〔被告の主張〕
(1)相違点１に係る容易想到性の判断の誤りについてア引用例の【０００４】の記載によれば，引用発明は，寝室の床から天井までを間仕切り壁で仕切ることにより開放感がなくなるという課題を解決しようとするものであるが，引用発明の「ベッド壁３」を本願発明１のようにベッド本体の３倍としても，ベッド壁３と天井までとの間には十分な空間が形成されることは明らかであって，開放感がなくなってしまい，上記の課題を解決することができなくなるということはない。ここで，本願明細書の【００１０】に記載されているように，本願発明１においても，「隔壁」の高さは「開放感」に影響を与えない程度のものが想定されているから，隔壁の高さをベッドの高さの「約２倍」とするか「３倍以上」とするかは，部屋を分割することと開放感を確保することとの間で，どちらをより重視するかにより適宜設定される設計的事項であるといえる。


もともと，部屋の開放感は，部屋の床から天井までの高さとベッドの隔壁の高さとのバランスや居住者の視線の高さ等が影響するものであり，一概にベッド本体部高さと隔壁の高さの比のみによって決まるものではない。人によって，開放感という感覚は違うものであるから，「約２倍」から「３倍以上」としたからといって，格別の作用効果が生じるとはいえない。加えて，本願明細書には，「ベッド本体部高さの３倍以上の高さを有する」ことに関し，「隔壁の高さは，ベッドとしての機能を維持する観点から，ベッド本体の高さの３倍以上であることが必要である」（【００１３】）と記載されているのみであって，開放感との関連で「３倍以上」とすることに，格別の作用効果や臨界的意義があるということはできない。そうすると，引用発明において，間仕切り用の隔壁の高さをどの程度とするかは，当業者がこれを実施する際に適宜定めるべき設計的事項であるといえる。
イ以上によれば，本件審決が，引用発明において，相違点１に係る本願発明１の発明特定事項とすることは当業者が容易に想到し得たことであるとした点に誤りはない。
(2)相違点２に係る容易想到性の判断の誤りについてア引用例の【００１９】には，ベッド１を移動させて，居住者が自分の好みに合わせて部屋の空間を可変とすることが示されており，引用発明のベッド壁３を設けたベッド１は，部屋内を移動することを前提としたものである。
そして，家具等の重量があって持ち運びが困難なものについて，移動を容易にするためにキャスターを取り付けることは常套手段であり，引用発明のベッドも，重量があり持ち運びが困難であって，その上，移動することが想定されるものであるから，引用発明のベッドには，移動を容易にするためのキャスターを組み合わせる動機付けが存在する。イ以上によれば，本件審決が，引用発明において，相違点２に係る本願発明１の発明特定事項とすることは当業者が容易に想到し得たことであるとした点に誤りはない。
５取消事由３（従属項に対する判断の遺脱）について
〔原告の主張〕
仮に，本願発明１に進歩性の欠如する発明が含まれていたとしても，請求項２以下の従属項に記載された発明が進歩性を欠如するとは限らないから，請求項２以下に記載された発明についても，審理し，本件審決において，その判断を示すべきであった。
それにもかかわらず，本件審決は，請求項２以下の従属項に記載された発明については，判断しなかった。
このような取扱いは，審判請求費用が請求項の数に依存することとも整合しない。
以上に照らせば，本件審決には，従属項に対する判断を遺脱した違法があるというべきである。
〔被告の主張〕
本件審決は，原査定の拒絶理由を検討した結果，本願発明１は，特許法２９条２項の規定により，特許をすることができないものであると判断し，かかる発明を含む本件出願は特許法４９条の規定により拒絶すべきであると判断したものである。
本件審決に係る手続に違法な点は存しない。
第４当裁判所の判断
１本願発明１について
(1)本願発明１の特許請求の範囲（請求項１）の記載は，前記第２の２(1)に記載のとおりであるところ，本願明細書（甲１，４，５）には，次のような記載がある（図１ないし図３については，別紙１の本願明細書図面目録を参照。）。
ア技術分野
【０００１】本発明はベッドに関し，特に間仕切り機能を有するベッドに関する。
イ背景技術
【０００２】近年，都市人口が増大するにつれ，都市部では住空間が狭くなってきたが，人口減少の兆候と共に，賃貸住宅事情が変化し始めた事もあり，広い空間が望まれ，ＬＤＫに対する需要が増大している。その一方で，更に１部屋が欲しいという希望もあり，３畳程度の小部屋を設ける傾向がある一方でやはり６畳程度の部屋が欲しいというニーズも強い。【０００３】例えば，書斎が欲しいという場合には３畳間があれば良いが，状況が変化すれば，寝られるだけでも良いから寝室が欲しいという場合も生じる，或いは，６畳を子供部屋として使用していたが子供が二人になったので，６畳を３畳づつに分割してそれぞれの子供の自立性を養いたいという場合が生じることもあれば，６畳を寝室と書斎に分割したいという場合も生じる。
【０００４】また，一つの部屋を大きく取る事による開放感を損なわないように，ベッド本体の高さの，二倍程度の壁を有するベッドを部屋の中心に設置することも提案されている（特許文献１：特開平７－１８４７４４）が，この方法に対する需要は殆どないのが実体である。【０００６】そこで本発明者は，多様なニーズに対応できる方法について鋭意検討した結果，ＬＤＫの一角を，居住者の好みに合わせた広さ及び高さで，ベッドを利用して簡便に寝室に変身させたり，子供の増減によって適宜実質的な部屋数を増減させたりすることが合理的であることを見出し，本発明に到達した。
ウ発明が解決しようとする課題
【０００７】したがって本発明の第１の目的は，自由空間から得られる開放感に与える影響が少ない寝室を，居住者が自分の好みに合わせて簡便に設置するに適したベッドを提供することにある。
本発明の第２の目的は，状況に合わせて適宜実質的な部屋数を変更するのに適したベッドを提供することにある。
更に本発明の第３の目的は，本発明の隔壁付きベッドに使用するに適した隔壁を提供することにある。
エ課題を解決するための手段
【０００８】本発明の上記の諸目的は，部屋を分割するために使用される隔壁付きベッドであって，ベッドの一つの側面，又は（逆）Ｌ字型を構成する二つの側面に，少なくとも，ベッド本体部高さの３倍以上の高さを有する，間仕切り用の隔壁を設けてなると共に，前記ベッドが有する足に移動用のキャスターが設けられてなることを特徴とする隔壁付きベッド，及び，該ベッド用の隔壁によって達成された。
【０００９】本発明における隔壁の長さは，取り付けるベッドの側部幅より長い事が好ましく，また，隔壁底部には，隔壁が破損しにくくなるように，床との間を調整することのできる支持具が設けられていることが好ましい。更に，本発明においては，隔壁の長さ及び／又は高さを可変とすることも可能であり，ベッド側の壁に読書用等のルームライトをつけることもできる上，必要に応じて，隔壁に補強骨を設けたり隔壁底面にキャスターや戸車を設けたりすることもできる。
オ発明の効果
【００１０】本発明のベッドは，使用者の好みに合わせて，自由空間から得られる開放感に与える影響を少なくするように，寝室を簡便に設置することができるだけでなく，実質的な部屋数を簡便に変更することができるので，引越の頻度を必要最小限に低減することができる。また，本発明の隔壁は，既存のベッドを隔壁付きベッドに改変するのに便利である。
カ発明を実施するための最良の形態


【００１３】図１は，大部屋の一角に，ベッドの側面に（逆）Ｌ字型に隔壁を有する本発明のベッドを用い，簡易寝室を構成させた図である。図中の符号１はベッド本体，２は隔壁である。この場合には，隔壁の長さは当然ベッドの長さ及び幅より長くなるので，複数枚の隔壁を，固定手段を用いてつなぎ合わせても良いし，例えば，引き戸や折りたたみ形式或いはそれらを組合わせた，長さが可変である隔壁とすることもできる。長さが可変である場合には，移動する隔壁底部に戸車を使用する必要がある。特に，引き戸形式又は折り畳み形式である場合は，先端部近傍に取っ手を付けておくことにより，開閉可能な扉として機能させる上で好都合である。尚，戸車としては，床を傷付けないゴム製のものを使用することが好ましく，また隔壁の高さは，ベッドとしての機能を維持する観点から，ベッド本体の高さの３倍以上であることが必要である。
【００１４】図２は，６畳間を，本発明のベッドを用いて３畳間の子供用寝室に２分割した概念図である。二つのベッドの内，一方のベッドのみが隔壁を備えていても良いが，一つの隔壁に二つのベッドが結合しても良いことは当然である。二人の子供の年齢差にしたがって，広さの分配を調整することもできる。このようにすることにより，２段ベッドからの，落下の危険性を回避することができる。
【００１５】図３は，６畳間を，本発明のベッドを用いて３畳間の寝室と書斎に分割した概念図である。図中の符号３は机，４は椅子である。好みにしたがって，分配する部屋の広さを適宜調整することは自由であり，また，机の配置箇所も自由に決めることができる。
キ産業上の利用可能性
【００１７】本発明のベッドは，使用者の好みに合わせて，寝室等を簡便に設置することができるだけでなく，実質的な部屋数を簡便に変更することができるので，特に賃貸住宅における居住空間を常に最適に保つのに便利であり，これによって引越の頻度を必要最小限に低減することができ，無駄を減らすことができるので，産業上極めて有意義である。(2)前記(1)の記載によれば，本願発明１の特徴は以下のとおりであると認められる。
ア本願発明は，間仕切り機能を有するベッドに関する（【０００１】）。近年，広い空間が望まれる一方で，更に１部屋欲しいという希望があったり，設ける部屋の大きさについてのニーズも多様化している（【０００２】，【０００３】）。
また，従来，一つの部屋を大きく取る事による開放感を損なわないように，ベッド本体の高さの２倍程度の壁を有するベッドを部屋の中心に設置することも提案されている（甲２）が，この方法に対する需要はほとんどない（【０００４】）。
そこで，このような多様なニーズに対応できる方法について検討し，ＬＤＫの一角を，居住者の好みに合わせた広さ及び高さで，ベッドを利用して簡便に寝室に変身させたり，適宜実質的な部屋数を増減させたりすることが合理的であることを見いだし，本願発明に至ったものである（【０００６】）。
イ本願発明は，自由空間から得られる開放感に与える影響が少ない寝室を，居住者が自分の好みに合わせて簡便に設置するに適したベッドを提供すること（第１の目的），状況に合わせて適宜実質的な部屋数を変更するのに適したベッドを提供すること（第２の目的）及び本願発明の隔壁付きベッドに使用するに適した隔壁を提供すること（第３の目的）を目的とし（【０００７】），本願発明１（請求項１）では，部屋を分割するために使用される隔壁付きベッドであって，ベッドの一つの側面，又は（逆）Ｌ字型を構成する二つの側面に，少なくとも，ベッド本体部高さの３倍以上の高さを有する，間仕切り用の隔壁を設けてなるとともに，ベッドが有する足に移動用のキャスターが設けられてなることを特徴とする隔壁付きベッドとの構成を採用した（【０００８】，【０００９】）。ウ本願発明のベッドは，使用者の好みに合わせて，自由空間から得られる開放感に与える影響を少なくするように，寝室を簡便に設置することができるだけでなく，実質的な部屋数を簡便に変更することができるので，特に賃貸住宅における居住空間を常に最適に保つのに便利であり，これによって引越の頻度を必要最小限に低減することができるという効果を奏する（【００１０】，【００１７】）。
２取消事由１（本件補正を却下した判断の誤り）について
(1)新規事項の追加について
原告は，「蛇腹方式」の隔壁は，本願当初明細書等の【００１３】に記載された「折りたたみ形式」の隔壁の一態様であるといえるものであり，このことはその記載から容易に理解されることであるから，本件審決が，本件補正後の請求項１３に係る補正事項は新規事項の追加に該当する旨判断したのは誤りである旨主張する。
本願当初明細書等には，特許請求の範囲の請求項３に「前記隔壁が，高さ及び／又は長さにおいて調整可能な隔壁である」との記載，請求項１７に「該隔壁が，引き戸方式及び／又は折り畳み方式で長さが可変となっている」との記載，【００１３】には「例えば，引き戸や折りたたみ形式或いはそれらを組合わせた，長さが可変である隔壁とすることもできる。長さが可変である場合には，移動する隔壁底部に戸車を使用する必要がある。特に，引き戸形式又は折り畳み形式である場合は，先端部近傍に取っ手を付けておくことにより，開閉可能な扉として機能させる上で好都合である。」との記載があるものの，「蛇腹方式」を用いた隔壁は記載されていない。また，本願当初明細書等の記載から，「蛇腹方式」を用いた隔壁であることが自明であるともいえない。
したがって，本件補正後の請求項１３に係る補正事項（「蛇腹方式で長さが可変となっている隔壁」との事項の追加）は，新たな技術的事項を導入するものであって，本願当初明細書等に記載した事項の範囲内でするものであるとは認められない。
そうすると，本件審決が，本件補正後の請求項１３に係る補正事項は新規事項を追加するものであるとして，上記補正事項を含む本件補正は，特許法１７条の２第３項の規定に違反するものであると判断した点に誤りはない。
(2)補正の目的について
ア原告は，本件補正後の請求項７，１０及び１３に係る補正は，特許請求の範囲の減縮を目的とするものであるから，本件審決が，これらの補正は特許請求の範囲の減縮を目的とするものではない旨判断したのは誤りである旨主張する。
しかしながら，特許法１７条の２第５項２号に規定する特許請求の範囲の減縮は，同法３６条５項の規定により請求項に記載した発明を特定するために必要な事項を限定するもの，すなわち特許請求の範囲の限定的減縮に限られる。


本件補正が，本件補正前の請求項７，８，１０及び１４を削除し，本件補正後の請求項７，１０及び１３に特定されている事項を追加するものであることは，本件審決が認定し，原告も認めるところである。そして，本件補正後の請求項７に係る補正は，「扉として機能し得る，開閉可能な隔壁が設けられている」との発明特定事項を有する「隔壁付きベッド」の発明を，請求項１０に係る補正は「扉として機能し得る開閉可能な隔壁を有する」との発明特定事項を有する「隔壁付きベッド用隔壁」の発明を，請求項１３に係る補正は「開閉可能な隔壁が，蛇腹方式で長さが可変となっている隔壁である」との発明特定事項を有する「隔壁付きベッド用隔壁」の発明を，それぞれ新たな請求項として追加するものであるから，特許請求の範囲の限定的減縮を目的とするものであるとは認められない。イ原告は，本件補正後の請求項７，１０及び１３に記載された隔壁は，本件補正前の請求項１，３及び１４に記載された隔壁の一態様であるから特許請求の範囲の減縮を目的とするものに該当する旨主張する。
(ア)本件補正前の請求項１について
本件補正前の請求項１は，「（逆）Ｌ字型を構成する二つの側面に」「間仕切り用」として設けた「少なくとも，ベッド本体部高さの３倍以上の高さを有する」隔壁を発明特定事項として規定するが，かかる隔壁の「自由端」又は「端部」に設けた「扉として機能し得る，開閉可能な隔壁」については何ら規定していない。
したがって，本件補正後の請求項７の「（逆）Ｌ字型を構成する隔壁の少なくとも一方の自由端」に，「扉として機能し得る，開閉可能な隔壁が設けられている」との発明特定事項は，本件補正前の請求項１には存在しなかった隔壁を付加することを特定した事項であって，同請求項１に記載された隔壁の一態様であるとはいえず，本件補正前の請求項１に記載された発明特定事項を限定するものには当たらない。また，本件補正後の請求項１０の「隔壁の一方の端部」に，「扉として機能し得る開閉可能な隔壁を有する」との発明特定事項も，同様に，本件補正前の請求項１に記載された隔壁の一態様であるとはいえず，本件補正前の請求項１に記載された発明特定事項を限定するものには当たらない。
さらに，本件補正後の請求項１３は，「開閉可能な隔壁」が，「蛇腹方式で長さが可変となっている隔壁である」と規定するものであるから，かかる発明特定事項も，本件補正前の請求項１に記載された隔壁の一態様であるとはいえず，本件補正前の請求項１に記載された発明特定事項を限定するものには当たらない。
(イ)本件補正前の請求項３について
本件補正前の請求項３は，「前記隔壁」，すなわち，本件補正前の請求項１に記載された「隔壁」が，「高さ及び／又は長さにおいて調整可能な隔壁である」ことを発明特定事項として規定するものであり，かかる隔壁の「自由端」又は「端部」に設けた「扉として機能し得る，開閉可能な隔壁」については何ら規定していない。
したがって，前記(ア)と同様に，本件補正後の請求項７，１０及び１３の発明特定事項は，本件補正前の請求項３に記載された隔壁の一態様であるとはいえず，本件補正前の請求項１に記載された発明特定事項を限定するものには当たらない。
(ウ)本件補正前の請求項１４について
本件補正前の請求項１４は，「前記隔壁」，すなわち，本件補正前の請求項１に記載された「隔壁」が，「引き戸方式及び／又は折り畳み方式で長さが可変となっている」ことを発明特定事項として規定するものであり，かかる隔壁の「自由端」又は「端部」に設けた「扉として機能し得る，開閉可能な隔壁」については何ら規定していない。したがって，前記(ア)と同様に，本件補正後の請求項７，１０及び１３の発明特定事項は，本件補正前の請求項３に記載された隔壁の一態様であるとはいえず，本件補正前の請求項１に記載された発明特定事項を限定するものには当たらない。
ウそうすると，本件審決が，本件補正後の請求項７，１０及び１３に係る補正事項は特許請求の範囲の減縮を目的とするものではないとして，上記補正事項を含む本件補正は，特許法１７条の２第５項の規定に違反するものであると判断した点に誤りはない。
(3)以上によれば，本件審決が，本件補正を却下した判断に誤りはなく，原告の取消事由１に係る主張は理由がない。
なお，本件審決が判断の対象とした特許請求の範囲の請求項１の記載は，本件補正の前後を通じて変わっていないから，本件補正却下の許否は，本件の結論に影響しない。
３引用発明について
(1)引用例に，前記第２の３(2)アに認定した引用発明が記載されていることは，当事者間に争いがない。
引用例（甲２）には，引用発明について，概略，次のような記載がある（図１及び図３については，別紙２の引用例図面目録を参照。）。
ア特許請求の範囲
【請求項１】ベッド本体と，このベッド本体の外周部に立設されたベッド壁とを具備してなり，前記ベッド壁は，ベッド本体の外周部の一部を除いて，ベッド本体の外周に沿って，かつベッド本体より高く形成されていることを特徴とするベッド。
【請求項３】請求項１または２記載のベッドを設けた住居であって，住居の寝室のほぼ中央部に前記ベッドが設置され，このベッドのベッド壁によって寝室内が区切られて，当該ベッド壁と寝室の内壁との間に所定目的の居住空間が設けられていることを特徴とするベッドが設けられた住居。
イ発明の詳細な説明
(ア)産業上の利用分野
【０００１】本発明は，ベッドとこのベッドが設けられた住居に係り，特に，ベッドによって住居の寝室を区画することができるものに関する。
(イ)従来の技術
【０００２】住居の寝室にベッドを配置する場合，寝室の内壁に沿って設置するのが一般的である。これは，従来，寝室は就寝や休憩以外の目的で使用することがあまりなかったため，ベッドを設置するスペースと，その他の簡単な家具を設置するスペースとを有する比較的狭い部屋で済み，このような比較的狭い寝室の中央部にベッドを配置すると，寝室に家具等を設置する場所が狭くなるか，あるいは無くなったりして寝室の空間を有効利用することができないからである。


【０００３】一方，近年，一つの部屋の大きさを広くとって解放感を与え，快適な生活を送れるような住居が提供されつつある。このような住居において，寝室を広くとった場合，寝室に，就寝，休憩以外を目的とする，例えば，書斎，化粧場所，サンルーム等のゾーン（空間）をとることができるので，より快適な生活が送れる。
(ウ)発明が解決しようとする課題
【０００４】しかしながら，夫婦で１つの寝室を使用する場合，寝室に上記のようなゾーンを設けると，就寝している者と，その他のゾーンを使用している者とが一つの部屋に混在していることになるので，気兼ねなく各ゾーンを使用することができない。そこで，寝室をカーテンヲール等の間仕切り壁で仕切って，ベッドと各ゾーンとを区切った場合，従来の狭い寝室に逆戻りするため，開放感がなくなり，寝室を広くとった意味がなくなる。
【０００５】本発明は上記事情に鑑みてなされたもので，広い寝室等に設置するだけで，ベッドと，その他のゾーンとを開放感を持たせつつ区切ることができるベッドおよびこのベッドが設けられた住居を提供することを目的としている。
(エ)課題を解決するための手段
【０００６】上記目的を達成するために，本発明の請求項１のベッドは，ベッド本体と，このベッド本体の外周部に立設されたベッド壁とを具備してなるもので，前記ベッド壁を，ベッド本体の外周部の一部を除いて，ベッド本体の外周に沿って，かつベッド本体より高く形成したことを特徴としている。
【０００８】請求項３のベッドが設けられた住居は，住居の寝室のほぼ中央部に前記請求項１または２のベッドが設置され，このベッドのベッド壁によって寝室内が区切られて，当該ベッド壁と寝室の内壁との間に所定目的の居住空間（ゾーン）が設けられていることを特徴としている。
(オ)作用
【０００９】本発明の請求項１のベッドにあっては，ベッドを寝室に設置するだけで，ベッド壁によって，ベッドと，その他のゾーンとを開放感を持たせつつ区切ることができる。
【００１１】請求項３のベッドが設けられた住居にあっては，住居の寝室のほぼ中央部に前記ベッドを設置することによって，ベッド壁により寝室を間仕切り壁等を用いることなく，解放感を持たせつつ区切って所定目的の居住空間を形成し，部屋の有効利用することができる。
(カ)実施例
【００１２】以下，本発明の一実施例について，図１ないし図３を参照して説明する。図１および図２は本発明のベッドの一実施例を示すもので，これらの図において符号１はベッドを示す。このベッド１はダブルベッドであり，ベッド本体２と，このベッド本体２の外周部に立設されたベッド壁３とを主体として構成されている。
【００１３】前記ベッド本体２は，多数のスプリングが内蔵されて弾力性が付与されたソファー４と，このソファー４が載置される木製の載置台５とによって構成されている。なお，符号６は掛け布団またはベッドカバー，符号７，７は枕を示す。また，載置台５には引き出し等を設け，その内部を収納部としてもよい。前記ベッド壁３は平面視Ｌ字状をなすもので，ベッド本体２の外周部のうち，枕７，７が載置される上側面と，この上側面に直交する右側面に沿って形成され，その一方の端部はベッド本体２の左側面と面一にされ，また他方の端部は前記上側面と平行な下側面と面一にされている。また，ベッド壁３は所定の厚みを持ち，内部は中空に形成され，上面には面板８が貼設されている。さらに，ベッド壁３は，ベッド本体２の約２倍の高さに形成され，その下端部がベッド本体２の載置台５に着脱自在に取り付けられ，ベッド本体２と一体的に構成されている。
【００１５】上記構成のベッド１は，図３に示すように，住居Ｊの寝室１２のほぼ中央部に設置される。この寝室１２は平面視ほぼ長方形状をなすもので，その前側の壁面には，そのほぼ全面に窓１３が設けられ，この窓１３より内側のゾーン１４がサンルームとされている。また，寝室１２の左側の壁面には，その一部に窓１５が設けられ，その内側のゾーン１６が化粧ルームとされている。さらに，寝室１２の右側の壁面には書棚１７が設けられ，この書棚１７の左側には机１８と椅子１９，１９が設けられ，このゾーン２０が書斎とされている。なお，サンルームとされているゾーン１４の両側には物入２１が設けられ，扉２１ａ…によって物品が出し入れできるようになっており，また，化粧ルームとされているゾーン１６には，クローゼット２２が設けられ，扉２２ａ…によって衣服が出し入れできるようになっている。
【００１６】前記寝室１２にベッド１を設置する場合，ベッド壁３の一方の片３ａを，前記窓１３と所定間隔を隔てて，当該窓１３と平行になるようにし，かつ，ベッド壁３の他方の片３ｂを前記書棚１７と所定間隔を隔てて，当該書棚１７と平行になるように設置する。このようにすると，ゾーン１４と，ゾーン２０とがベッド壁３によって，ベッド１から区切られ，それぞれの目的にあったゾーンとなる。また，化粧ルームとされるゾーン１６は，前記ゾーン１４，２０から区切られ，ベッド１が設置されてクローゼット２２を有する寝室空間となる。【００１８】上記実施例によれば，住居Ｊの寝室１２のほぼ中央部に，ベッド壁３を有するベッド１を設け，このベッド壁３によって，寝室１２を区切って，サンルームとなるゾーン１４と，書斎となるゾーン２０と，化粧室となるゾーン１６とを区切ったので，広い寝室１２を間仕切り壁等を用いることなく，有効利用することができる。また，ベッド１のベッド壁３がベッド本体２の２倍程度の高さであるので，解放感を失うことなく，各ゾーンを区切ることができる。さらに，ベッド１のベッド壁３内には収納部１１が設けられ，かつ，このベッド壁３はゾーン１４，２０に向いているので，各ゾーンにて使用する物品を効果的に収納することができ，部屋の有効利用を図ることができる。【００１９】なお，上記実施例では，ベッド１のベッド壁３をサンルームとなるゾーン１４および書斎となるゾーン２０に向けて，これらゾーンを区切るようにしたが，寝室１２に設けられている各種機能，設備等によって，ベッド１の設置場所を変えて，ベッド壁３によって区切るゾーンを変更することにより，部屋の空間および雰囲気を可変とすることができる。また，上記実施例では，ベッド本体２の外周部のうちの２つの側面側にベッド壁３を設けたが，これに限ることなく，ベッド壁３はベッド本体２の外周部の一部を除いて，つまり，ベッドに人間が入れる入口部となる部分を残して設ければよい。
(キ)発明の効果
【００２０】以上説明したように，本発明の請求項１のベッドによれば，ベッド本体の外周部に設けるベッド壁を，ベッド本体の外周部の一部を除いて，ベッド本体の外周に沿って，かつベッド本体より高く形成したので，このベッドを寝室に設置するだけで，ベッドと，その他のゾーンとを開放感を持たせつつ区切ることができる。


【００２２】請求項３のベッドが設けられた住居によれば，住居の寝室のほぼ中央部に前記ベッドを設置し，このベッドのベッド壁によって寝室内を区切って，当該ベッド壁と寝室の内壁との間に所定目的の居住空間を設けたので，寝室を間仕切り壁等を用いることなく，解放感を持たせつつ区切って，有効利用することができる。
(2)前記(1)の記載によれば，引用例には，引用発明に関し，以下の点が開示されているものと認められる。
ア引用発明は，ベッドによって住居の寝室を区画することができるものに関する（【０００１】）。
近年，一つの部屋の大きさを広くとって解放感を与え，快適な生活を送れるような住居が提供されつつあるが，このような住居において，寝室を広くとった場合，寝室に，就寝，休憩以外を目的とする，例えば，書斎，化粧場所，サンルーム等のゾーン（空間）をとることができるので，より快適な生活が送れる（【０００３】）。
しかしながら，夫婦で１つの寝室を使用する場合，寝室に上記のようなゾーンを設けると，就寝している者と，その他のゾーンを使用している者とが一つの部屋に混在していることになるので，気兼ねなく各ゾーンを使用することができないが，寝室をカーテンウォール等の間仕切り壁で仕切って，ベッドと各ゾーンとを区切った場合，従来の狭い寝室に逆戻りするため，開放感がなくなり，寝室を広くとった意味がなくなる（【０００４】）。
引用発明は，上記事情に鑑みてされたものであり，広い寝室等に設置するだけで，ベッドとその他のゾーンとを開放感を持たせつつ区切ることができるベッドを提供することを目的とするものである（【０００５】）。イ特許請求の範囲の請求項１に記載された発明の実施例に相当する引用発明のベッド１は，ベッド本体２と，このベッド本体２の外周部に立設されたベッド壁３とを主体として構成され（【００１２】），ベッド壁３は平面視Ｌ字状をなすもので，ベッド本体２の外周部のうち，上側面と，この上側面に直交する右側面に沿って，ベッド本体の約２倍の高さに形成され，ベッド本体と一体的に構成されている（【００１３】）。また，特許請求の範囲の請求項３に記載された発明の実施例として，住居の寝室のほぼ中央部に引用発明のベッド１を設置する場合，ベッド壁３の一方の片を，窓と所定間隔を隔てて，当該窓と平行になるようにし，かつ，ベッド壁３の他方の片を書棚と所定間隔を隔てて，当該書棚と平行になるように設置すると，ゾーン１４と，ゾーン２０とがベッド壁３によって，ベッド１から区切られ，それぞれの目的にあったゾーンとなる（【００１６】）。上記実施例によれば，住居の寝室のほぼ中央部に，ベッド壁３を有するベッド１を設け，このベッド壁３によって，寝室を区切って，サンルームとなるゾーン１４と，書斎となるゾーン２０と，化粧室となるゾーン１６とを区切ったので，広い寝室を間仕切り壁等を用いることなく，有効利用することができ，また，ベッド１のベッド壁３がベッド本体２の２倍程度の高さであるので，解放感を失うことなく，各ゾーンを区切ることができる（【００１８】）。
さらに，寝室に設けられている各種機能，設備等によって，ベッド１の設置場所を変えて，ベッド壁３によって区切るゾーンを変更することにより，部屋の空間及び雰囲気を可変とすることができる（【００１９】）。ウ引用発明によれば，ベッド１を寝室に設置するだけで，ベッドと，その他のゾーンとを開放感を持たせつつ区切ることができる（【００２０】）。また，引用発明のベッド１が設けられた住居によれば，寝室を間仕切り壁等を用いることなく，解放感を持たせつつ区切って，有効利用することができる（【００２２】）。
４取消事由２－１（本願発明１の要旨認定の誤り）について(1)本願発明１の要旨は，特許請求の範囲（請求項１）の記載のとおり，「部屋を分割するために使用される隔壁付きベッドであって，ベッドの一つの側面，又は（逆）Ｌ字型を構成する二つの側面に，少なくとも，ベッド本体部高さの３倍以上の高さを有する，間仕切り用の隔壁を設けてなると共に，前記ベッドが有する足に移動用のキャスターが設けられてなることを特徴とする隔壁付きベッド。」と認定すべきである。本件審決の認定に誤りはない。
(2)原告の主張について
原告は，本願発明１の効果や目的に照らし，請求項１に記載された「部屋を分割するために使用される隔壁付きベッドであって，」との構成は，「部屋数を変更する機能を有する隔壁付きベッド」である点が，また，「ベッドが有する足に移動用のキャスターが設けられてなる」との構成は，「一旦設置したら原則として動かさないもので，間取りの変更等を十分に可能とする」ものである点が，それぞれ認定されなければならない旨主張する。しかしながら，原告の上記主張は，特許請求の範囲（請求項１）の記載を離れ，「部屋を分割するために使用される」との文言を「部屋数を変更する機能を有する」と読み替え，「ベッドが有する足に移動用のキャスターが設けられてなる」との「ベッド」について，「一旦設置したら原則として動かさないもので，間取りの変更等を十分に可能とする」という構成を付加するに等しいものである。
したがって，原告の上記主張は，特許請求の範囲（請求項１）の記載に基づかないものであって，失当である。
(3)以上によれば，原告の取消事由２－１に係る主張は理由がない。５取消事由２－２（本願発明１と引用発明との一致点及び相違点の認定の誤り）について
(1)本願発明１と引用発明について
本願発明１は，「部屋を分割するために使用される隔壁付きベッドであって，ベッドの一つの側面，又は（逆）Ｌ字型を構成する二つの側面に，少なくとも，ベッド本体部高さの３倍以上の高さを有する，間仕切り用の隔壁を設けてなると共に，前記ベッドが有する足に移動用のキャスターが設けられてなることを特徴とする隔壁付きベッド。」であり，本件審決が認定した引用発明は，「ベッド１は，ベッド本体２とこのベッド本体２の外周部に立設されたベッド壁３とを主体として構成されており，ベッド壁３は，ベッド本体２の約２倍の高さに形成され，ベッド本体２と一体的に構成され，平面視Ｌ字状をなし，ベッド壁３によって寝室１２を区切るベッド１。」というものである（なお，原告は，引用例に本件審決が認定した上記引用発明が記載されていること自体は争っていない。）。
(2)本願発明１と引用発明との一致点について
ア本願発明１における「部屋を分割するために使用される隔壁付きベッ
ド」の意義について
本願発明１の特許請求の範囲（請求項１）には，「部屋を分割するために使用される隔壁付きベッド」との記載があるが，「部屋を分割する」とはどのような状態をいうものか，請求項１の記載からは一義的に明らかであるとはいえない。


そこで，本願明細書の記載を参酌すると，本願発明１の特徴は，前記１(2)記載のとおり，自由空間から得られる開放感に与える影響が少ない寝室を，居住者が自分の好みに合わせて簡便に設置するに適したベッドを提供すること（第１の目的），状況に合わせて適宜実質的な部屋数を変更するのに適したベッドを提供すること（第２の目的）を目的とするものであり，請求項１記載の構成を採用することにより，使用者の好みに合わせて，自由空間から得られる開放感に与える影響を少なくするように，寝室を簡便に設置することができるだけでなく，実質的な部屋数を簡便に変更することができるので，特に賃貸住宅における居住空間を常に最適に保つのに便利であり，これによって引越の頻度を必要最小限に低減することができるという効果を奏するものであると認められる。
本願発明１の上記特徴に照らせば，本願発明１において，「部屋を分割する」とは，「隔壁付きベッド」により仕切られる空間がこれと隣接する他の空間から完全に独立した状態で部屋を複数の領域に分けることを意味するものではなく，開放感に与える影響を少なくするように，「隔壁付きベッド」により仕切られた空間がこれと隣接する他の空間と連続した状態，すなわち，「隔壁」の高さが天井に達せず，隔壁の上端と天井との間に，開放感が得られる程度の間隙がある状態で部屋を複数の領域に分けることを意味するものと解される。
次に，本願発明１の「隔壁」について，特許請求の範囲（請求項１）には，「少なくとも，ベッド本体部高さの３倍以上の高さを有する，間仕切り用の隔壁」であることが規定されている。
ここで，「隔壁」とは，「間をへだてる壁。仕切り。」を意味する用語であるが（新村出編「広辞苑第６版」２００８年１月，岩波書店発行），本願発明１に係る特許請求の範囲や本願明細書中には，「隔壁」がこれと異なる意義で用いられていることを示す記載はない。
また，本願明細書中には，ベッド本体部の高さや隔壁の高さについて，具体的数値に言及した記載は存せず，本願発明１において「隔壁」の有する高さの下限値は一義的に定まるものではないから，本願発明１の「隔壁」という用語自体が，「間を隔てる壁」又は「仕切り」の高さを画するものであるとはいえない。
したがって，本願発明１の「隔壁」は，その用語の字義のとおり，「間を隔てる壁」又は「仕切り」を意味するものと解され，「隔壁」に該当するか否かは，一定以上の高さや幅を有するものであるか否かにはかかわらないものと認められる。
以上によれば，本願発明１において「部屋を分割するために使用される隔壁付きベッド」とは，壁（仕切り）の高さが天井に達せず，壁（仕切り）の上端と天井との間に，開放感が得られる程度の間隙がある状態で部屋を複数の領域に分けるために使用される壁（仕切り）付きベッドを意味するものと解される。
イ引用発明は，前記３(2)記載のとおり，広い寝室等に設置するだけで，ベッドとその他のゾーンとを開放感を持たせつつ区切ることができるベッドを提供することを目的とするものであり，引用発明のベッド１を寝室に設置するだけで，ベッドと，その他のゾーンとを開放感を持たせつつ区切ることができ，引用発明のベッド１が設けられた住居によれば，寝室を間仕切り壁等を用いることなく，解放感を持たせつつ区切って，有効利用することができるものであると認められる。
ところで，引用発明の「ベッド壁３」は，ベッド本体２の約２倍の高さに形成されたものであるが，引用例には，ベッド本体２の高さやベッド壁３の高さについて具体的数値に言及した記載は存しないから，「ベッド壁３」の高さは具体的に明らかではない。
しかしながら，引用発明が，上記のとおり，ベッド１を寝室に設置するだけで，ベッドと，その他のゾーンとを開放感を持たせつつ区切ることができるものであることからすると，「ベッド壁３」は，開放感を持たせつつ部屋を複数の領域に分けることができる程度の高さを有する壁（仕切り）であると解される。
したがって，引用発明の「ベッド壁３によって寝室１２を区切る，ベッド１」は，寝室１２を壁（仕切り）の高さが天井に達せず，壁（仕切り）の上端と天井との間に，開放感が得られる程度の間隙がある状態で部屋を複数の領域に分けるために使用される壁（仕切り）付きベッドであると認められる。
ウ以上によれば，引用発明の「ベッド本体２と一体的に構成され」た「ベッド壁３によって寝室１２を区切る，ベッド１」は，本願発明１の「部屋を分割するために使用される隔壁付きベッド」に相当する。また，引用発明の「ベッド壁３」は，「ベッド本体２の外周部に立設され」，「平面視Ｌ字状をな」すものであるから，本願発明１の「ベッドの（逆）Ｌ字型を構成する二つの側面に」設けられたものであるといえる。したがって，本願発明１と引用発明とは，「部屋を分割するために使用される隔壁付きベッドであって，ベッドの（逆）Ｌ字型を構成する二つの側面に，間仕切り用の隔壁を設けてなる，隔壁付きベッド。」である点で一致する。
エ原告の主張について
原告は，本願発明１の「隔壁」は，分割される部屋を構成している既存の隔壁と協同して，新たに小さな部屋を構成するという作用，効果を有するものであるのに対し，引用発明の「ベッド壁３」は，部屋数を増加させる機能を有しないものであって，本願発明１の「隔壁」に相当しないから，引用発明の「ベッド壁３」が本願発明１の「隔壁」に相当するとする本件審決における一致点の認定は誤りである旨主張する。
しかしながら，本願発明１の「隔壁」も，引用発明の「ベッド壁３」も，その上端と天井との間に，開放感が得られる程度の間隙がある状態で部屋を複数の領域に分ける機能を有する壁（仕切り）であって，本願発明１の「隔壁」と引用発明の「ベッド壁３」とは，壁（仕切り）の高さの程度に差異があるものの，かかる機能自体は両者に共通するものである。そして，本願発明１の「隔壁」は，「間を隔てる壁」又は「仕切り」を意味するものと解され，「隔壁」に該当するか否かは，一定以上の高さや幅を有するものであるか否かにはかかわらないものと認められるから，引用発明の「ベッド壁３」はこれに相当するものであると認められる。したがって，引用発明の「ベッド壁３」が本願発明１の「隔壁」に相当しないことを前提に，本件審決における一致点の認定に誤りがある旨の原告の主張は，理由がない。
(3)本願発明１と引用発明との相違点について
ア本願発明１と引用発明とは，本願発明１の「隔壁」が，「少なくとも，ベッド本体部高さの３倍以上の高さを有する」ものであるのに対し，引用発明の「ベッド壁３」は，「ベッド本体２の約２倍の高さに形成され」ている点（相違点１）において相違する。


原告は，本願発明の「隔壁」は，分割される部屋を構成している既存の隔壁と協同して，新たに小さな部屋を構成するという作用，効果を有するものであるが，ベッド側面と「面一」の隔壁を設けても部屋を分割することはできないから，このような態様を含まないものであるのに対し，引用発明の「ベッド壁３」は，ベッドの外周に沿って立設される壁であるから，ベッド側面の長さよりも長くなることはあり得ず，ベッド壁の端部が，それぞれベッド側面の端部と「面一」である態様を含むものである点で相違するにもかかわらず，本件審決はかかる相違点を看過した旨主張する。しかしながら，前記(2)アのとおり，本願発明１の「隔壁」は，引用発明の「ベッド壁３」と同様に，その上端と天井との間に，開放感が得られる程度の間隙がある状態で部屋を複数の領域に分ける機能を有する壁（仕切り）であって，「隔壁」に該当するか否かは，一定以上の高さや幅を有するものであるか否かにはかかわらないものであると認められる。したがって，本願発明１の「隔壁」が，その端部が，ベッド側面の端部と「面一」である態様を含まないものであるとはいえないから，かかる態様を含まないものであることを前提に本件審決に相違点の看過がある旨の原告の上記主張は，理由がない。
イまた，引用例には，「ベッドを寝室に設置するだけで，ベッド壁によって，ベッドと，その他のゾーンとを開放感を持たせつつ区切ることができる。」（【０００９】），「寝室１２に設けられている各種機能，設備等によって，ベッド１の設置場所を変えて，ベッド壁３によって区切るゾーンを変更することにより，部屋の空間および雰囲気を可変とすることができる。」（【００１９】）などと，引用発明のベッド１が一旦設置した場所から他の場所に移動され得るものであることを示唆する記載はあるものの，引用発明のベッド１が，足を有し，該足に移動用のキャスターが設けられているものであることを示す記載はない。
したがって，本願発明１と引用発明とは，本願発明１の「ベッドが有する足に移動用のキャスターが設けられて」いるのに対して，引用発明は，その点につき明らかでない点（相違点２）において相違する。ウ原告は，本願発明１と引用発明とは，本願発明１が「ベッドの一つの側面」のみに隔壁を有する構成を含むものであるのに対し，引用発明はこのような構成を含まない点において相違するにもかかわらず，本件審決はかかる相違点を看過し，かかる相違点についての判断を遺脱した旨主張する。しかしながら，本願発明１は，その特許請求の範囲（請求項１）に「ベッドの一つの側面，又は（逆）Ｌ字型を構成する二つの側面に」，「間仕切り用の隔壁を設けてなる」と記載されているように，その発明特定事項として，「ベッドの一つの側面」に隔壁を設ける構成と，「（逆）Ｌ字型を構成する二つの側面」に隔壁を設ける構成とを，選択的に規定している。そして   ，本件   審決は   ，選択   的に規   定され   た発明   特定事   項のう   ち，「（逆）Ｌ字型を構成する二つの側面」に隔壁を設ける構成について，引用発明と対比し，引用発明に基づき容易に発明をすることができたものであるか否かを判断したものであるから，これと選択的に規定された，「ベッドの一つの側面」に隔壁を設ける構成を引用発明が備えるか否かは問題とならない。
したがって，原告の上記主張は理由がない。
(4)以上のとおり，本件審決における本願発明１と引用発明との一致点の認定及び相違点の認定に誤りはなく，本件審決には相違点の看過は存しない。よって，原告の取消事由２－２に係る主張は，理由がない。６取消事由２－３（相違点に係る容易想到性判断の誤り）について
(1)相違点１の容易想到性について
ア本願発明１と引用発明とは，本願発明１の「隔壁」が，「少なくとも，ベッド本体部高さの３倍以上の高さを有する」ものであるのに対し，引用発明の「ベッド壁３」は，「ベッド本体２の約２倍の高さに形成され」ている点（相違点１）において相違する。
イ引用発明は，広い寝室等に設置するだけで，ベッドとその他のゾーンとを開放感を持たせつつ区切ることができるベッドを提供することを目的とするものであり，ベッド本体の外周部の一部を除いて，ベッド本体の外周に沿って立設され，かつ，ベッド本体より高く形成されたベッド壁を設けることにより，引用発明のベッド１を寝室に設置するだけで，ベッドと，その他のゾーンとを開放感を持たせつつ区切ることができ，引用発明のベッド１が設けられた住居によれば，寝室を間仕切り壁等を用いることなく，開放感を持たせつつ区切って，有効利用することができるというものである。
そして，引用発明のベッド１は，引用例の特許請求の範囲の請求項１に記載された発明の実施例に相当するところ，請求項１は「ベッド壁は，・・・ベッド本体より高く形成されている」と規定するのみで，ベッド壁がベッド本体部の高さに比べどの程度高く形成されているものであるのかやベッド壁の高さの上限については具体的に規定していない。また，引用発明のベッド１を設けた住居は，引用例の特許請求の範囲の請求項３に記載された発明の実施例に相当するところ，引用例には，引用発明のベッド１を寝室１２に設けることにより，「ベッド壁３によって，寝室１２を区切って，サンルームとなるゾーン１４と，書斎となるゾーン２０と，化粧室となるゾーン１６とを区切った」実施例が記載されているが（【００１６】，【００１８】），請求項３には「ベッド壁と寝室の内壁との間に所定目的の居住空間が設けられている」と記載されており，ベッド壁により区切られる空間の用途も特に限定されていない。
そうすると，引用発明において，ベッド壁３の高さをどの程度のものとするかは，これを設置する寝室の広さや天井の高さ，ベッド壁３により区切られる居住空間（ゾーン）の用途，居住者（当該寝室を使用する者）の特性等を考慮しながら，当業者が適宜設定し得る設計的事項であるというべきである。
ウそして，本願発明１の隔壁の高さは，「少なくとも，ベッド本体部高さの３倍以上の高さ」であると規定されているが，本願明細書中には，ベッド本体部の高さや隔壁の高さについて，具体的数値に言及した記載は存しないから，そもそも，本願発明１は，その隔壁の高さの下限値を具体的数値をもって規定したものではなく，さらに，「少なくとも，ベッド本体部高さの３倍以上の高さ」に規定することに関しても，僅かに「隔壁の高さは，ベッドとしての機能を維持する観点から，ベッド本体の高さの３倍以上であることが必要である。」（【００１３】）との記載があるのみで，「ベッド本体部高さの３倍以上」という範囲を選択した数値的な根拠や，当該範囲外の場合と比較して，当該範囲内の場合に顕著な作用効果を奏すると認められるに足りる十分な検証結果等が記載されているわけではない。したがって，本願発明１において，隔壁の高さを「少なくとも，ベッド本体部高さの３倍以上の高さ」であると規定したことに格別の技術的意義があると認めることはできない。


加えて，引用発明の「ベッド壁３」は，「ベッド本体２の約２倍の高さに形成され」ているものの，引用例中にも，ベッド本体２の高さやベッド壁３の高さについて，具体的数値に言及した記載は存しないところ，ベッド本体部の高さは，その用途（子供用か大人用か）やデザイン等によっても一様でないことは明らかであるから，本願発明１における隔壁の高さ（「少なくとも，ベッド本体部高さの３倍以上の高さを有する」）と引用発明における「ベッド壁３」の高さ（「べッド本体２の約２倍の高さに形成され」）の関係も，常に前者が後者を上回るというような，一様なものではないこと，本願発明１の「隔壁」も引用発明の「ベッド壁３」も，いずれも，その上端と天井との間に，開放感が得られる程度の間隙がある状態で部屋を複数の領域に分ける機能を有する壁（仕切り）であることに照らせば，引用発明において，ベッド壁３の高さをベッド本体２の高さの３倍以上とすることに阻害要因があるとはいえない。
エ以上によれば，引用発明において，相違点１に係る本願発明１の構成を備えるようにすること，すなわち，「ベッド壁３」の高さを「少なくとも，ベッド本体部高さの３倍以上の高さを有する」ようにすることは，当業者が容易に想到することができたものであると認められる。
(2)相違点２の容易想到性について
ア本願発明１の「ベッドが有する足に移動用のキャスターが設けられて」いるのに対して，引用発明は，その点につき明らかでない点（相違点２）において相違する。
イ甲８（特開２００１－１２８７９５号公報）の【００１２】，図１，図４，甲３（特開２００７－２５４１号公報）の図７，甲９（特開２００７－３３２６８５号公報）の図７，図８には，足を有し，該足に移動用のキャスターを設けたベッドが開示されており，ベッドを移動させるために，ベッドに足を設け，該足に移動用のキャスターを設けることは，本願の出願前に，当業者において周知慣用手段であったと認められる。ウそして，引用例には，「ベッドを寝室に設置するだけで，ベッド壁によって，ベッドと，その他のゾーンとを開放感を持たせつつ区切ることができる。」（【０００９】），「寝室１２に設けられている各種機能，設備等によって，ベッド１の設置場所を変えて，ベッド壁３によって区切るゾーンを変更することにより，部屋の空間および雰囲気を可変とすることができる。」（【００１９】）などと，引用発明のベッド１が一旦設置した場所から他の場所に移動され得るものであることを示唆する記載があるから，引用発明において，ベッドを移動させるための周知慣用手段である，ベッドに足を設け，該足に移動用のキャスターを設けるという構成を採用することには動機付けがあるというべきである。
エ以上によれば，引用発明において，相違点２に係る本願発明１の構成を備えるようにすること，すなわち，「ベッドが有する足に移動用のキャスターが設けられて」いるようにすることは，当業者が容易に想到することができたものであると認められる。
(3)小括
以上のとおり，本件審決における相違点１及び２に係る容易想到性の判断に誤りはなく，原告の取消事由２－３に係る主張は，いずれも理由がない。７取消事由３（従属項に対する判断の遺脱）について(1)原告は，本件審決は，請求項２以下の従属項に記載された発明について判断しなかったから，本件審決には判断の遺脱の違法がある旨主張する。(2)特許法は，一つの特許出願に対し，一つの行政処分としての特許査定又は特許審決がされ，これに基づいて一つの特許が付与され，一つの特許権が発生するという基本構造を前提としており，請求項ごとに個別に特許が付与されるものではない。このような構造に基づき，複数の請求項に係る特許出願であっても，特許出願の分割をしない限り，当該特許出願の全体を一体不可分のものとして特許査定又は拒絶査定をするほかなく，一部の請求項に係る特許出願について特許査定をし，他の請求項に係る特許出願について拒絶査定をするというような可分的な取扱いは予定されていない。このことは，特許法４９条，５１条の文言のほか，特許出願の分割という制度の存在自体に照らしても明らかである。
そして，本件審決は，本願発明１について，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができないと判断しているのであるから，これによって本願が全体として同法４９条２号に該当し，拒絶をすべきものとなることは明らかである。仮に，本件審決が請求項２以下に係る発明について判断をしたとしても，本願発明１が同号に該当するものである以上，本願を拒絶すべきものであるという結論には影響しない。
原告は，請求項２以下の従属項に記載された発明について判断しないことは，審判請求費用が請求項の数に依存することと整合しない旨主張する。しかし，拒絶査定不服審判について，手数料額の一部が，当該特許出願に含まれる請求項の数に応じた額とされているのは，審判請求人が当該審判で主張する利益，すなわち特許査定がされることにより審判請求人に与えられる利益が特許出願の全体に及ぶことに対応するものであるから，原告の上記指摘は当たらない。
以上のとおり，本件審決に請求項２以下の従属項に記載された発明についての判断遺脱の違法は存しない。
(3)以上によれば，原告の取消事由３に係る主張は理由がない。
８結論
以上の次第であるから，原告主張の取消事由はいずれも理由がなく，本件審決にこれを取り消すべき違法は認められない。
したがって，原告の請求は棄却されるべきものである。
知的財産高等裁判所第４部
裁判長裁判官      髙    部    眞規    子裁判官      柵    木    澄    子裁判官      鈴    木    わか    な
（別紙１）
本願明細書図面目録
【図１】
【図２】                【図３】
（別紙２）
引用例図面目録
【図１】
【図３】


平成２８年９月２８日判決言渡
平成２７年(ネ)第１００６７号損害賠償請求控訴事件（原審・東京地方裁判所平成２６年(ワ)第１１１１０号）
口頭弁論終結日平成２８年６月１日
判        決
控訴人（一審原告）      株式会社遊気創健美倶楽部訴訟代理人弁護士     小   松   陽一郎
川   端   さとみ
森本   純
山崎道   雄
辻   淳子
藤野睦   子
大住   洋
中原明   子
補佐人   弁理士       西   教   圭一郎被控訴人（一審被告）       株式会   社ＭＴ   Ｇ
訴訟代理人弁護士     櫻林正   己
弁理士     小林徳   夫
主        文
１本件控訴を棄却する。
２控訴費用は，控訴人の負担とする。
事実及   び理由
用語の略称及び略称の意味は，本判決で付するもののほか，原判決に従う。
第１控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２被控訴人は，控訴人に対し，２５００万円及びこれに対する平成２６年５月１４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
本件は，発明の名称を「美顔器」とする本件特許についての本件特許権（特許第４２７７３０６号）を有する控訴人が，被控訴人に対し，被控訴人が製造，販売等を行っている被告各製品が，本件特許に係る発明の技術的範囲に属すると主張して，特許権侵害の不法行為に基づき，損害賠償金５億６１７４万４０００円の一部である２５００万円及びこれに対する平成２６年５月１４日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまでの民法所定年５分の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。
原審は，被告各製品は本件特許の請求項１記載の発明（本件発明）と均等なものとしてその技術的範囲に属するとはいえないとして，控訴人の請求を棄却した。
１前提事実等
本件の前提事実等は，原判決の「事実及び理由」欄の第２，１に記載のとおりである。
２争点
本件の争点は，原判決の「事実及び理由」欄の第２，２に記載のとおりである。
３当事者の主張
当事者の主張は，以下に(1)控訴人の控訴理由とそれに対する被控訴人の反論，及び，(2)当審における当事者の補充主張を加えるほか，原判決の「事実及び理由」欄の第３に記載のとおりである。
(1)控訴理由及び反論
（控訴人の控訴理由）
ア原判決の誤り
原判決は，争点(2)（被告各製品は本件発明と均等なものとしてその技術的範囲に属するか）につき，均等の第４要件の充足性のみを判断し，かつ，本件特許の原出願時において，乙１発明に乙４発明を適用することで，被告各製品を容易推考であったとして，被告各製品が本件発明の技術的範囲に属することを否定した。しかし，原判決は，被告各製品と乙１発明の相違点の認定を誤り，乙１発明と乙４発明との組合せ容易性に関する判断を誤った。
イ「化粧水」と「化粧料」との相違
(ｱ)乙１発明の「化粧料」は「化粧水」ではないから，被告各製品が炭酸混合「化粧水」を吹き付けるのに対し，乙１発明が「化粧料」を吹き付ける点も，相違点として認定されるべきである。
(ｲ)一般に「化粧水」は，皮膚に付着したまま浸透して行き，顔肌に保湿効果を持たせ，顔肌に柔軟性，ハリ・ツヤを持たせるもので，肌環境を整えたり，美肌効果を指向するものであり，肌色を整えたり色を付与するためのメイクアップのためのものではない。これに対して，「化粧料」は，主として顔や爪などの身体の部分に塗布して，色彩を施すことにより，魅力的な美貌を作るために用いる化粧品である。「化粧水」と「化粧料」は，意味，使用目的，組成，使用態様，固化の有無などで全く異なるものである。
(ｳ)乙１発明の解決しようとする課題の記載からすれば，乙１発明の「化粧料」に「化粧水」は含まれない。
すなわち，「化粧料の塗布にパフ，ブラシ，筆等の化粧道具を用いると，皮膚を摩擦して刺激を与え，また，化粧道具が皮膚と化粧料を往復することによって化粧料に雑菌が付着することがある。」という課題に関しては，化粧水は，使い捨てのコットン又は手で肌に使用されるので，雑菌の汚染の問題は生じない。また，「全身又は広い面積に化粧料を塗布する場合，従来の化粧道具を用いると，非常に多くの手間が掛かる。」という課題に関しては，従来の化粧道具とは「パフ，ブラシ，筆等」を指すから，化粧水はその対象とされていない。化粧水は，全身に塗布するものではなく，顔肌やせいぜい腕に使用されるものであるから，非常に多くの手間が掛かるといった問題点を欠いている。
(ｴ)乙１発明の作用効果の記載からしても，乙１発明の「化粧料」に「化粧水」は含まれない。
すなわち，「皮膚を摩擦して刺激を与えることがなく，化粧料に雑菌が付着することがない」及び「全身又は広い面積に化粧料を塗布する場合，多くの手間がかからない。」という作用効果に関しては，上記(ｳ)と同様，化粧水は当てはまらない。また，「所望の色の化粧料を作って吹き付けることができる。」という作用効果に関しては，化粧水は顔肌に色を着けるものではないから，そのような作用効果を達成し得ない。
さらに，「被化粧者が汗をかいている場合には，気体のみを噴射して発汗している皮膚に吹き付けることによって，発汗を押さえて皮膚を引き締め，化粧料を付着し易くすることができる。」という作用効果に関しては，化粧水では，顔が水で濡れていても，そのまま顔肌に浸透させることができるし，化粧水を使用する保湿のためのスキンケアでは，乙１発明の気体のみを噴射する構成は，顔肌を乾燥させるので，保湿の目的にもとる。
(ｵ)乙１発明の構成が，吹付器内部で化粧料と高圧気体の導管をそれぞれ独立させているのは，化粧料が気体と接触すると比較的短時間で固化するからであり，乙１発明では，化粧水を使用することを予定していない。
ウその他の相違点
(ｱ)被告各製品が「炭酸混合化粧水」を生成してこれを顔肌に吹き付ける「美顔器」であるのに対し，乙１発明が「化粧料吹付装置」である点も，相違点として認定されるべきである。
(ｲ)被告各製品は，炭酸水の，皮膚の角質層を通して浸透して皮膚の水分補給を行うとともに，皮膚から体内に吸収されて皮膚に近い毛細血管を広げて血液，体液の循環をよくして代謝促進を図り，水分を皮膚に浸透しやすくする経皮浸透促進効果も有しており，炭酸ガスの効用に着目した，霧状の炭酸混合化粧水を吹き付ける美顔器である。


これに対し，乙１発明は，顔肌に吹き付けるものとして「化粧料」を挙げているが，吹付材をこれに限定するものではない。また，炭酸ガスについての記載もあるが，「化粧料」を噴出するための単なる「噴出手段・噴出媒体」として炭酸ガスを位置付けるものでしかない。さらに，炭酸ガスの成分に着目した記載はなく，炭酸ガスの成分を化粧水に溶かすという思想はない。
(ｳ)乙１発明は，仮に気体噴射口１１からの高圧気体が不所望に遮断されると，化粧料噴射口４と気体噴射口１１とが開口する器体２の前端面において，化粧料が固化，固着して吹付器１の再使用が困難になるという問題を解決するために，高圧気体の噴射量を常に一定値に保つ構成としている。また，乙１発明は，高圧気体の噴射量を常に一定値に保つことによって，被化粧者の皮膚からの発汗を抑え，皮膚の表面への化粧料の高い密着強度を維持する。
これに対し，被告各製品では，エア噴出調整用ダイヤルによって調整される炭酸ガスの噴出量，噴出度の大小は，炭酸混合化粧水の噴出量の大小にそれぞれ対応し，炭酸ガスの噴出調整によって，自動的に対応する噴霧量の炭酸混合化粧水を顔肌に付着させる。そのため，被告各製品では，炭酸ガスのみの噴射動作はないので，炭酸ガスの無駄な消費がなく，このことは，乙１文献には開示も示唆もされていない。このように，被告各製品と乙１発明は，構成や技術思想に大きな差がある。
エ組合せの困難性
(ｱ)乙１発明と乙４発明の組合せ容易性を認めるための評価根拠事実は存在せず，乙１発明と乙４発明の組合せには，阻害要因が存在する。(ｲ)乙１文献の，「問題点を解決するための手段」の「本発明者は，上記の問題点を解決するために，化粧料を，手作業によって塗布する代りに，工業的に吹き付けることに気が付き，塗料を噴霧して吹き付けるのと同様な方法によって化粧料を噴霧して吹き付けることを考え付いたのである。」との記載は，工業的に吹き付けることの例えとして塗料噴霧が挙げられているにすぎず，このようなわずかな記載をもって，「役者やモデルのような化粧姿を見せることを職業とする人の化粧に用いるのに適した化粧料の吹付方法」である乙１発明に，技術分野が全く異なる塗装装置のあらゆる技術が適用容易であることを示すものとはいえない。(ｳ)被告各製品は，炭酸ガスの効用に着目して，霧状の炭酸混合化粧水を吹き付ける美顔器であり，積極的に炭酸混合化粧水を生成するものである。これに対し，乙１発明においては，単に化粧料を工業的に吹き付ける思想のみで，炭酸ガスの効用に着目し，炭酸ガスと化粧水の混合化粧水を生成して，これを顔肌に吹き付ける「美顔器」といった技術思想は，開示も示唆もされていない。したがって，仮に，乙１発明が「化粧水」，「炭酸混合化粧水」及び「美顔器」を具備するとしても，乙１文献は，「炭酸混合化粧水」につき，「毛細血管に作用して該血管を拡張し，皮脂や汚れ等の残骸物を顔肌からソフト的に遊離させて取り除き，より若々しく美しい顔肌を指向する」という作用効果を実現する程度に有意なものとなることまでは開示も示唆もしていない。もちろん，乙４発明も，上記技術思想の開示はない。
したがって，乙１発明及び乙４発明に接した当業者といえども，乙１発明において，上記作用効果を奏することを企図して，炭酸混合化粧水を生成するため，使用目的も異なる乙１発明に乙４発明を適用する動機付けがあるとはいえない。(ｴ)乙１発明は，従来技術において，噴霧量の調整が困難，化粧料が短期間で消費される，長時間の間一定の状態で噴霧することができない，大気を汚染する，連続して吹き付けることができないといった問題を解決課題とするものである。これに対し，乙４発明は，流体スプレーから吹き出す流体の流量を簡単な構造で調整できるようにし，さらに，塗料色を代えて使用する場合にも，キャップや吸い上げノズルの洗浄回数を減らしたり省略することのできる塗装スプレー装置を，安価に提供することを目的とするものである。
乙１発明と乙４発明は，このように，組合せ容易性を導く評価根拠事実が欠落している。
(ｵ)乙１発明と乙４発明とを組み合わせることについては，阻害要因もある。
乙１発明においては，被化粧者の皮膚からの発汗を常に抑え，皮膚の表面への化粧料の高い密着強度を維持すべく，高圧気体のみの吹付けも予定している。ところが，乙４発明は，操作に伴い，必ず高圧気体と塗料が混合される。乙１発明に乙４発明を適用すると，主引用例である乙１発明が企図する上記高圧気体のみの吹付けが実現できなくなる。
オ被控訴人の反論の根拠となる証拠についての反論(ｱ)乙８，２２～２４，３２，３３，３５～４０には，炭酸混合化粧水の保存方法・噴霧方法が不明なタイプ（乙２２，３２，３６）か，あらかじめ炭酸ガスと化粧水を混合し密閉缶に保管するタイプ（乙８，２３，２４，３３，３５）の発明が開示されている。しかし，これらの発明には，炭酸混合化粧水に加えられる圧力がなくなると，化粧水と炭酸ガスとは徐々に分離してしまうという特質があり，調製後直ちに使用する必要があることを解決していないという問題点がある。なお，乙３７～４０には，そもそも化粧水について言及がない。また，上記乙８発明等は，本件発明及び被告各製品，乙１発明及び乙４発明とは構成や作用効果を異にしており，しかも，乙８発明等が持つ問題点及び当該問題点が乙１発明の構成で解決されることについては，全く示唆がない。よって，上記乙８発明等は，乙１発明につき，炭酸ガスと化粧水をそれぞれ選択し，積極的に炭酸ガスを化粧水に溶かして「炭酸混合化粧水」を生成し噴霧すること及び炭酸混合化粧水について「毛細血管に作用して該血管を拡張し，皮脂や汚れ等の残骸物を顔肌からソフト的に遊離させて取り除き，より若々しく美しい顔肌を指向する」という作用効果を実現する程度に有意なものとすることの，動機付けとなるものではない。
(ｲ)乙３４には，炭酸ガスの血行促進作用等が記載され，また，パック兼美容液について記載があるのみで，乙１発明から本件発明のような炭酸混合化粧水を噴霧する美顔器に想到する動機付けの資料となるものではない。(ｳ)乙２及び３には，炭酸ガスと化粧水をそれぞれ選択し，積極的に炭酸ガスを化粧水に溶かして「炭酸混合化粧水」を生成し噴霧すること及び炭酸混合化粧水について「毛細血管に作用して該血管を拡張し，皮脂や汚れ等の残骸物を顔肌からソフト的に遊離させて取り除き，より若々しく美しい顔肌を指向する」という作用効果を実現する程度に有意なものとすることに関する記載がない。しかも，これらに記載された発明は，使用時にボンベ自体を持ち上げる構成となっており，スプレーガンのみで炭酸混合化粧水を噴霧できる被告各製品とは，操作性において格段の差異がある。
したがって，これらの文献は，乙１発明から被告各製品に想到することの動機付けとなるものではない。
（被控訴人の反論）


ア争点(2)について，乙１発明と被告各製品との相違点は，原判決認定のものに尽きる。
(ｱ)    乙１発明において噴霧される「化粧料」には，化粧水が含まれている。
一般的な顔肌の化粧は，「基礎化粧品」（スキンケア化粧品）によるものと，「メイクアップ用化粧品」（仕上用化粧品）によるものとに大別され，化粧水は前者に含まれ，後者は肌色や肌の質感を美しくしたり，部分的に色味を加えるなど，美しく魅力的な容姿に見せるためのものである。「基礎化粧料」は，「基礎化粧品」と同義に使用されており，「化粧水」は「基礎化粧料」に含まれる。また，乙１文献には，吹付けの対象として「基礎化粧料」が明記されており，「基礎化粧料（基礎化粧品）」の代表である「化粧水」は当然のこととして含まれている。乙１文献の実施例は，「化粧料」として「メイクアップ化粧料」を使用した例を詳しく記載したものであり，乙１発明の「化粧料」をそれに限定するものではない。控訴人は，化粧水にはパフ，ブラシ，筆等は用いられないから，皮膚の摩擦や雑菌の汚染の問題は生じず，乙１発明の課題は該当しない，と主張する。しかし，化粧水を付けるのにコットンを使用することがあり，化粧水に「パフ」を用いることが記載されている例もある（乙２７，２８）。よって，乙１発明の課題が該当しないとはいえない。
また，控訴人は，化粧水は全身に塗布するものではないから，塗布に非常に多くの手間がかかるという乙１発明の課題は該当しない，と主張する。しかし，身体への塗布を目的とした化粧水もあり，腕のみならず，足や首回り等身体の広い面積に塗布することも一般的である。よって，この点においても，乙１発明の課題が該当しないとはいえない。
(ｲ)乙１文献には，「化粧料」を吹き付ける気体として「炭酸ガス」（炭酸ガスボンベ）を使用することが開示されている。
(ｳ)控訴人は，乙１発明は，「化粧料」の中から「化粧水」を選択しつつ，高圧気体源の中から「炭酸ガス」を選択することの動機付けはなく，「炭酸混合化粧水」を生成し，噴出することなど念頭にない，と主張する。しかし，乙１文献には，「化粧水」を含む「皮膚用の基礎化粧料」が開示され，「気体」として「炭酸ガス」が例示されているから，「化粧水」と「炭酸ガス」を選択して，炭酸ガスにより化粧水を噴出する構成は，開示されている。炭酸ガスに血行促進効果などがあることは，出願前，周知の事実であり，かつ，炭酸ガスを化粧料（化粧水）と混合させて使用することも周知である（乙８，２２～２４，３２～４０）。また，炭酸ガスの血行促進効果等には言及していないものの，乙２及び３は，炭酸ガスと化粧水を混合して噴出する技術を開示している。これらの技術常識，周知の作用効果，周知又は公知の技術からも，乙１文献開示の化粧料として代表的な基礎化粧料である「化粧水」を選択すること，また，血管拡張作用に着目して，乙１文献に開示の吹付け気体として「炭酸ガス」を選択することは乙１文献に開示されている事項にすぎず，少なくとも乙１文献開示事項に接した，前記の技術常識を有する当業者において，何らの困難性なく，容易に選択できる事項である。
イ争点(2)について，乙１発明に乙４発明を組み合わせることは容易であるから，被告各製品は，均等第４要件を充足しない。
(ｱ)乙４には，気体を噴射して塗料を噴霧して吹き付ける塗装スプレー装置に関する技術が開示されている。乙４発明の塗装スプレー装置１は，被告各製品のエアブラシと同じ構成であり，乙４には，被告各製品と乙１発明との相違点に係る構成が全て開示されている。
(ｲ)乙１発明は，「炭酸ガス」を噴射して「化粧料」を噴霧して吹き付ける技術を開示するものである。そして乙４発明も，乙１発明の吹付器の原理と同じく，「ガスの噴射を利用したベンチュリー効果」により，塗料を吸い上げてガスと混合して噴霧する技術であり，技術思想として共通するものである。(ｳ)乙１０及び２５には，乙１発明及び乙４発明と同タイプの，塗装に用いるエアブラシが共に掲載されている。よって，乙１発明と乙４発明は，共に同じ原理を用いた同じ技術思想に基づくエアブラシ（吹付器）の発明であり，いずれも塗装にも用いられるものである。
(ｴ)乙１文献には，塗装に用いる技術を化粧料の吹付け技術に適用する記載があることからも，乙１と同じ技術思想に基づき，塗装に用いる乙４発明を，炭酸ガスを用いた化粧料の吹付けに使用する動機付けが存在する。(ｵ)乙２，３及び６には，噴霧させる液体として「塗料（インク・絵具）」「化粧水（化粧料）」「殺虫剤等の薬剤」が並列で記載されているから，気体を噴出して液体を噴霧する技術においては，発明の技術分野は，噴霧させる液体（具体的用途）ではなく，具体的構成として把握すべきであって，液体の種類の相違は技術分野の相違に影響を与えない。
(ｶ)控訴人は，乙１発明においては，気体のみを吹き付ける構成が不可欠であると主張する。しかし，乙１文献では，実施例として記載されているにすぎず，発明の本質的部分についての記載ではないから，気体のみを吹き付ける構成が開示されているからといって，乙１発明の「化粧料」に「化粧水」が含まれないとはいえない。
(ｷ)控訴人は，乙１発明はエアの流量調整を意図していないと主張する。しかし，乙１発明の実施例で開示されている吹付器は，操作杆１６の押し操作の加減により高圧気体の噴出量を調整し，回動操作により化粧料の吸出量を調整することができる。
(2)当事者の当審における補充主張
ア争点(2)のうち，均等第１要件について
（控訴人）
(ｱ)本件発明の本質的部分は，炭酸ガスと化粧水とを混合して炭酸混合化粧水を生成し，顔肌に吹き付ける美顔器であることである。被告各製品は，構成要件Ｂ－１，Ｂ－２，Ｃ及びＤを充足しないが，本件発明と被告各製品との相違は，炭酸ガスと化粧水が混合する位置，及び化粧水が化粧水カップから滴下されるか，汲み上げられるかである。よって，本件発明と被告各製品との相違点は，本件発明の本質的部分とは異なり，被告各製品は，本件発明の本質的部分を採用しているから，均等の第１要件を充足する。


(ｲ)これに対し，被控訴人は，発明の本質的部分は，従来技術には見られない新規な構成であることを要するが，上記本質的部分は，乙１文献及び乙８において開示された出願前に公知となった技術であると主張する。しかし，本件発明は，例えば，本件明細書【０００６】の記載にあるように「スプレー本体の噴出ノズルから霧状に噴出した炭酸成分の混合化粧水が顔肌の毛細血管に作用して該血管を拡張し，皮脂や汚れ等の残骸物を顔肌からソフト的に遊離させて取り除き，より若々しく美しい顔肌を指向することができ，而してその噴出量はその噴出調整用摘子にて使用者の所望に応じ適宜調整できる。」というものであり，積極的に炭酸ガスの成分である二酸化炭素が溶けて炭酸イオンを含有する化粧水（＝炭酸混合化粧水）を生成するものである。一方，乙１発明には，かかる作用効果を十分奏するほどの炭酸混合化粧水が得られることについては開示がない。その余の引用例でも，積極的に炭酸混合化粧水を生成し，これを顔肌に吹き付ける美顔器の開示はない。
(ｳ)また，被控訴人は，乙８，２２～２４において，炭酸ガスが血管拡張作用を有することに着目して，炭酸ガスを溶解した化粧水を顔肌に噴霧する技術が開示されている旨主張する。
しかし，乙８発明は，本件発明や乙１発明で忌避されたエアゾル機器でしかなく，その余の引用例（乙２２～２４）も，使用前の製造段階から炭酸ガスと化粧水を混合するものでしかない。
これに対し，本件発明においては，炭酸混合化粧水は，霧状に噴霧され，使用直前に調製されるから，品質及び組成の経年変化がなく，保管が容易であり，美顔器の取扱いや使用も簡便となる等の格別の作用効果を奏する。よって，本件発明の本質的部分は，乙８，２２～２４において開示された技術とはいえない。
（被控訴人）
発明の本質的部分は，少なくとも，従来技術には見られない新規な構成であることを要するが，控訴人が本件発明の本質的部分と主張する点は，乙１発明にも見られるものである。
本件発明と乙１発明との唯一の相違点は，本件発明は，スプレー本体の導管内部で炭酸ガスと化粧水とが混合されて，噴出ノズル（内部混合で生成される炭酸混合化粧水が噴出されるものに限定される。）から炭酸混合化粧水が噴出される（内部混合）のに対し，乙１発明は，「内部混合で生成される炭酸混合化粧水が噴出される噴出ノズル」を有さず，「炭酸ガスを含む気体」の噴射口と「化粧水を含む化粧料」の噴射口とが独立存在し，これから噴出された「炭酸ガス」に「化粧水」が混合されて，炭酸混合化粧水が生成される（外部混合）点である。よって，仮に本件発明の本質的部分を観念しようとしても，せいぜいスプレー本体の「導管内部」で炭酸ガスと化粧水とを混合して炭酸混合化粧水を生成する点にある，という程度のことしか考えられない。
しかし，被告各製品は，スプレー本体の「導管内部」で炭酸ガスと化粧水とを混合して炭酸混合化粧水を生成していない。すなわち，炭酸ガスと化粧水とをエアノズルの出口外側で混合している。その結果，本件発明の「炭酸混合化粧水を噴出する噴出ノズル」も備えない。
したがって，本件発明と被告各製品との上記相違は，本件発明の本質的部分に当たる。
イ争点(2)のうち，均等第３要件について
（控訴人）
均等の第３要件は，被告各製品の製造時に判断すべきものであるところ，本件特許の原出願時において炭酸ガスの効能に着目して炭酸ガスと化粧水とを用いる美顔器は皆無であったから置換容易ではなかったが，被告各製品の製造時点では，本件発明の実施品が公知であったから置換容易であった。
（被控訴人）
均等第３要件の置換容易性の判断は，抽象的な本件発明の技術思想において，当該構成を置き換えることが容易であるか否かを判断すべきものであり，後日，本件発明の実施品が控訴人製品として市場に出回ったとしても，それによって置換が可能になったり，容易になったりするようなものではない。
ウ争点(2)のうち，均等第５要件について
（被控訴人）
控訴人は，本件発明についての特許に係る無効審判請求事件（無効２０１４－８００１３２号。本件無効審判請求事件）において，本件発明の内部混合の構成が，外部混合の構成を有する吹付器を備えた乙１発明とは作用効果においても相違する旨を主張する。
当該主張は，本件発明の技術的範囲を，内部混合の構成に限定し，外部混合の構成を意識的に除外する主張である。そして，被告各製品のエアブラシも，乙１発明と同様に炭酸ガスと化粧水とをそれぞれ独立した２つの吐出口から噴出する，外部混合の構成であるため，被告各製品は本件発明の技術的範囲から意識的に除外されている。
よって，被告各製品は，均等の第５要件を充足しない。
（控訴人）
被控訴人は，控訴人が本件無効審判請求事件において，本件発明の技術的範囲につき，内部混合の構成に限定し，外部混合である乙１発明の吹付器の構成を意識的に除外したとし，被告各製品も乙１発明と同様の構成であるため，同様に除外された旨主張する。
しかし，被控訴人が指摘する控訴人の主張は，乙１発明が「化粧水」ではなく「化粧料」しか噴霧しないことを前提に，目詰まりを防止するためにあえて２つの独立した導管・噴出口を有している旨指摘した上，「炭酸混合化粧水」を噴霧する本件発明にはそのような複雑な構成を採用する必要がない旨指摘したにとどまる。また，被告各製品のスプレーにおける導管及び噴出口は１つであって，乙１発明とは構成を異にするのであり，乙１発明を除外したことが被告各製品を除外したことにはならない。
さらに，本件無効審判請求事件の審決では，乙１発明等に積極的に炭酸混合化粧水を生成する技術思想がないことが主な根拠となっているのであり，上記控訴人の主張が採用されて特許の有効性が維持されたわけではない。したがって，被告各製品は，均等の第５要件を充足する。エ争点(3)（本件発明についての特許は特許無効審判により無効にされるべきものと認められるか。）について
（被控訴人）
(ｱ)主引用例である乙１発明において，「炭酸ガス」と「化粧水」を選択する動機付けがある。また，外部混合である乙１発明について，内部混合の技術である乙５発明～乙７発明を組み合わせることが容易である。特に，本件発明のように炭酸ガスの効用に着目し，これで化粧水を噴霧したらいいのではないかという程度のアイデアに基づいて，乙１発明において「炭酸ガス」と「化粧水」を選択したとき，外部混合も内部混合も炭酸ガスと化粧水を混合して噴出するという作用機能は共通であるから，これを置換する動機付けがあることは明らかである。(ｲ)乙１において，「炭酸ガス」と「化粧水」を選択したことによる効果は，当業者において予測可能なものである。


本件明細書記載の発明の効果は，「請求項１により，スプレー本体の噴出ノズルから霧状に噴出した炭酸成分の混合化粧水が顔肌の毛細血管に作用して該血管を拡張し，皮脂や汚れ等の残骸物を顔肌からソフト的に遊離させて取り除き，より若々しく美しい顔肌を指向することができ，而してその噴出量はその噴出調整用摘子にて使用者の所望に応じ適宜調整できる。」である。炭酸ガスの血管拡張作用は技術常識であるから，本件明細書に記載された「顔肌の毛細血管に作用して該血管を拡張」する効果も，この技術常識を述べているにすぎない。また，乙１発明も化粧料を気体により噴霧して吹き付けるから，前述の動機付けに基づいて「化粧水」と「炭酸ガス」を選択すれば，必然的に「霧状に噴出した炭酸成分の混合化粧水」が生成され，これが顔肌等に吹き付けられることにより，「顔肌の毛細血管に作用して該血管を拡張」するという本件発明と同一の作用効果が生じる。
さらに，乙３２には，炭酸水は，血行促進に加え「皮脂溶解」の作用があること，乙３３には，炭酸ガスは，血行促進に加え「角質除去」「洗浄効果」の効果があること，乙３４には「角質を柔らかくして剥がれやすくすること」が開示されており，「皮脂や汚れ等の除去」も，炭酸ガスそれ自体の効果として技術常識である。「より若々しく美しい顔肌を指向することができ」るとは，これまでの炭酸混合化粧水を噴霧することによる「血行促進」，「皮脂除去」等の効果を，より包括的抽象的に表現したものにすぎない。
（控訴人）
上記(1)（控訴人の控訴理由）オと同じ。
第３当裁判所の判断
当裁判所も，控訴人の請求は棄却すべきものと判断する。その理由は，以下のとおり，原判決を補正するほか，原判決「事実及び理由」欄第４に判示のとおりである。
１原判決２７頁２０行～２８頁１０行を，次のとおり改める。「イ(ｱ)本件特許の原出願日（平成１９年４月１０日）前である平成元年４月２７日に頒布された刊行物である乙１文献には，以下の記載がある。
①「２特許請求の範囲
高圧気体源に弁を介して接続した気体噴射口と，化粧料容器に弁を介して接続した化粧料噴射口とを近接して配置し，気体噴射口から気体を噴射することによって化粧料噴射口から化粧料を噴霧して吹き付けることを特徴とする化粧料の吹付方法。」（１頁左下欄４～１０行）
②「＜産業上の利用分野＞本発明は，化粧料を噴霧して吹き付ける方法に関する。特に，役者やモデルのような化粧姿を見せることを職業とする人の化粧に用いるのに適した化粧料の吹付方法に関する。」（１頁左下欄１２～１７行）③「＜従来の技術＞化粧料の噴霧吹付については，頭髪用化粧料を噴霧して吹き付けるエアゾル式噴霧缶と，香水を噴霧して吹き付けるポンプ式噴霧器が知られている。皮膚用の基礎化粧料やメイクアップ化粧料は，パフ，ブラシ，筆等の化粧道具を用いて塗布している。役者やモデル等の化粧姿を見せる職業人に皮膚用の基礎化粧料やメイクアップ化粧料を塗布する場合にも，パフ，ブラシ，筆等の化粧道具を用いている。皮膚用の基礎化粧料やメイクアップ化粧料を噴霧して吹き付けることは行なわれていないようである。」（１頁左下欄１８～右下欄１２行）④「＜発明が解決しようとする問題点＞ところが，化粧料の塗布にパフ，ブラシ，筆等の化粧道具を用いると，皮膚を摩擦して刺激を与え，また，化粧道具が皮膚と化粧料を往復することによって化粧料に雑菌が付着することがある。また，全身又は広い面積に化粧料を塗布する場合，従来の化粧道具を用いると，非常に多くの手間が掛かる。そこで，これらの問題点を解決するため，エアゾル式噴霧缶又はポンプ式噴霧器を用いて，化粧料を噴霧して吹き付けることが考えられる。ところが，エアゾル式噴霧缶又はポンプ式噴霧器は，噴霧量の調整が困難であり，所望の通りに吹き付けることができない。また，手で持って噴霧するので，その大きさに制限があり，従って化粧料の容量に制限があり，化粧料が短期間で消費される。更に，エアゾル式噴霧缶は，使用に従って内部圧力が低下するので，長時間の間一定の状態で噴霧することができない。また，フロンガス等のエアゾル噴霧体を噴出するので，大気を汚染する問題がある。また，ポンプ式噴霧器は，手動ポンプを用いて間欠的に吹き付けるので，連続して吹き付けることができない。本発明の目的は，上記のような従来の問題点を解決することである。


＜問題点を解決するための手段＞本発明者は，上記の問題点を解決するために，化粧料を手作業によって塗布する代りに，工業的に吹き付けることに気が付き，塗料を噴霧して吹き付けるのと同様な方法によって化粧料を噴霧して吹き付けることを考え付いたのである。」（１頁右下欄１３行～２頁右上欄５行）⑤「＜発明の作用効果＞本発明の化粧料の吹付方法においては，化粧料を噴霧して吹き付けるので，パフ，ブラシ，筆等の化粧道具を必要としない。従って，化粧道具を用いる従来の方法とは異なり，皮膚を摩擦して刺激を与えることがなく，また，化粧料に雑菌が付着することがない。また，全身又は広い面積に化粧料を塗布する場合，化粧道具を用いる従来の方法とは異なり，多くの手間が掛からない。また，本発明の化粧料の吹付方法においては，化粧料容器と化粧料噴射口の間の弁によって化粧料の噴霧量が調整されるので，エアゾル式噴霧缶又はポンプ式噴霧器を用いる方法とは異なり，化粧量の噴霧量の調整が容易であり，化粧料を所望の通りに吹き付けることができる。また，エアゾル式噴霧缶又はポンプ式噴霧器を用いる方法とは異なり，化粧料容器に吹付途中で化粧料を追加することができるので，化粧料を長期間吹き付けることができる。」（２頁右上欄１２行～左下欄１１行）⑥「本例の化粧料の吹付方法に用いる化粧料の吹付装置は，図面に示すように，吹付器１と化粧料容器１８及び高圧気体源１９からなる。吹付器１は，図面に示すように，棒状の器体２の前部の軸芯位置に化粧料通路３を穿設し，化粧料通路３の前端を器体２の前端面に開口して化粧料噴射口４に形成し，化粧料通路３の基端側に化粧料供給口５を器体２の外周面に開口して設けている。化粧料通路３には，図面に示すように，ニードル弁の針軸６を挿入し，針軸６の先細状前端部を化粧料噴射口４から突出し，針軸６の後端の大径筒部７を器体２の筒状中央部に摺嵌し，器体２の筒状中央部に，針軸６の大径筒部７を前方に押圧する螺旋ばね８を設け，螺旋ばね８に抗して針軸６を後退させると，化粧料噴射口４が開口し，更に針軸６を後退させるに従って，化粧料噴射口４の開口面積が増大する構成にしている。器体２の後端には，図面に示すように，調整軸９を螺合して貫通し，調整軸９の前端部を針軸６の大径筒部７に摺嵌し，針軸６の後退によって針軸６の大径筒部７の底が調整軸９の前端に当接可能にして，前後動可能な調整軸９の前端の位置によって針軸６の後退量を調整可能に，従って，化粧料噴射口４の開口面積を調整可能に構成している。即ち，化粧料通路３の化粧料噴射口４と化粧料供給口５の間には，化粧料の噴霧量を調整するニードル弁の調整弁６を設けている。」（２頁右下欄４行～３頁左上欄１２行）
⑦図面
⑧「器体２の化粧料通路３に近接した位置には，図面に示すように，気体通路１０を穿設し，気体通路１０の前端を器体２の前端面の化粧料噴射口４の回りに円環状に開口して気体噴射口１１に形成し，気体通路１０の基端を，器体２の中央部下側に突設した軸部１２の下端に開口して，気体供給口１３に形成している。・・・・即ち，気体通路１０の気体噴射口１１と気体供給口１３の間には，ピボット弁の開閉弁１４を設けている。」（３頁左上欄１３行～右上欄１０行）⑨「即ち，操作杆１６を下降させると，気体通路１０の開閉弁１４が開放し，操作杆１６を後方へ回動させると，化粧料通路３の調整弁６が開放する構成にしている。
吹付器１の化粧料供給口５には，図面に示すように，液状の化粧料を入れる化粧料容器１８を接続し，また，吹付器１の気体供給口１３に，空気圧縮機，空気ボンベ，炭酸ガスボンベ，窒素ガスボンベ等の高圧気体源１９を接続している。この化粧料の吹付装置を用いて本例の化粧料の吹付方法を実施する場合，化粧料容器１８に所望の液状化粧料を入れ，吹付器１の操作杆１６を下降させる。・・・・気体噴射口１１から気体が噴射すると，気体噴射口１１に近接して配置された化粧料噴射口４の付近が負圧になり，化粧料通路３の調整弁６が開放すると化粧料噴射口４から化粧料が吸い出される状態になる。
次に，吹付器１の前端を被化粧者に向けて配置し，操作杆１６を下降させたままの状態で後方へ回動する。
すると，・・・化粧料容器１８の化粧料が化粧料供給口５を経て化粧料通路３に流入し，その流入化粧料が開放中の調整弁６を経て化粧料噴射口４から噴霧されて被化粧者の皮膚に吹き付けられる。
化粧料噴射口４から噴霧される化粧料の流量を調整する場合は，調整軸９を前後動させて調整軸９の前端の位置を調整し，操作杆１６を後方へ回動させたときの針軸６の後退量を調整して，化粧料噴射口４の開口面積を調整する。化粧料の吹付によって化粧料容器１８の化粧料が少なくなれば，吹付後又は吹付途中に，化粧料容器１８に化粧料を追加する。」（３頁左下欄１行～右下欄２０行）(ｲ)乙１文献の，上記(ｱ)の記載によれば，以下のことが認められる。乙１発明は，化粧料を噴霧して吹き付ける方法に関するものである（②）。従来，化粧料の塗布にはパフ，ブラシ，筆等の化粧道具を用いていたが，皮膚を摩擦して刺激を与え，化粧道具が皮膚と化粧料を往復することによって化粧料に雑菌が付着し，広い面積に化粧料を塗布する場合には多くの手間がかかるという問題点があった（③，④）。また，エアゾル式噴霧缶又はポンプ式噴霧器を用いて化粧料を噴霧して吹き付ける場合，噴霧量の調整が困難であり，手で持って噴霧するので大きさに制限がある等の問題点があった（④）。
そこで，乙１発明は，上記の問題点を解決するために，化粧料を手作業によって塗布するのではなく，塗料を噴霧して吹き付けるのと同様な方法によって化粧料を噴霧して吹き付ける構成，具体的には上記⑥～⑨の構成を採用した（④，⑥～⑨）。これにより，乙１発明においては，皮膚を摩擦して刺激を与えることなく，化粧料に雑菌が付着することもなく，広い面積に化粧料を塗布する場合に多くの手間がかからず，化粧料の噴霧量の調整が容易であり，化粧料を長期間吹き付けることができるという効果を奏するものである（⑤）。
(ｳ)以上のことをまとめると，乙１文献には，以下の発明が記載されていると認められる（乙１発明）。


ａ      所定量の皮膚用の基礎化粧料を収納する化粧料容器１８と，ｂ－１該化粧料容器１８を接続すると共に，前記化粧料容器１８から皮膚用の基礎化粧料が流入する化粧料通路３と炭酸ガスが流れる気体通路１０を内蔵し，各
通路は独立しており，
ｂ－２且つ各通路３，１０の先端にそれぞれ設けられた化粧料噴射口４及び気
体噴射口１１を有する
ｂ－３吹付器１と，
ｃ    更に前記気体通路１０に流入し，前記気体噴射口１１から噴射することにより前記化粧料噴射口４から前記化粧料を吸い出すと共に噴霧させるための炭酸
ガスを供給する炭酸ガスボンベ１９と，
ｄ      この炭酸ガスボンベ１９と前記吹付器とを接続する手段と，ｅ    而も前記吹付器に備えられた上記化粧料の噴出量を調整する調整軸９と
で成した
ｆ      前記化粧料の吹付装置」
２原判決２９頁１４行～３０頁１０行を，次のとおり改める。「(ｲ)控訴人は，乙１発明の「基礎化粧料」には「化粧水」が含まれないことも，被告各製品と乙１発明の相違点として認定されるべきである，と主張する。しかし，色材を含む化粧品は「仕上化粧品」と呼ばれることもあること（甲９，５６頁），Ｆタームにおいて，「基礎化粧料」と「メーキャップ化粧料」とは区別されており，「化粧水」は「基礎化粧料」の下位のターム，「ファンデーション」は「メーキャップ化粧料」の下位のタームとされていること（甲１６，乙１６，），「基礎化粧料」の一種として「化粧水」が位置付けられる例があること（乙１８～２１）からすれば，「化粧水」は，乙１文献の上記イで引用した③に記載された「基礎化粧料」に含まれると解され，かつ，乙１文献の③及び④の記載からすれば，「化粧料」の語は，「基礎化粧料」と「メイクアップ化粧料」とを含む概念として使用されているものと解するのが相当である。よって，乙１発明の「基礎化粧料」には，「化粧水」が含まれる。
控訴人の主張には，理由がない。
また，控訴人は，乙１発明の「基礎化粧料」に「化粧水」が含まれない理由として，①「化粧料の塗布にパフ，ブラシ，筆等の化粧道具を用いると，皮膚を摩擦して刺激を与え，また，化粧道具が皮膚と化粧料を往復することによって化粧料に雑菌が付着することがある。」という課題，及び，「全身又は広い面積に化粧料を塗布する場合，従来の化粧道具（パフ，ブラシ，筆等）を用いると，非常に多くの手間が掛かる。」という課題に対して，化粧水はコットン又は手で使用されるから，そういった課題は生じないこと，並びに，②化粧水は，全身に塗布するものではないから，非常に多くの手間がかかるという問題点を欠くこと，を挙げる。しかし，①化粧水を肌に着けるときに使用する「コットン」と，「パフ」とは，別の部材と認められる（甲２０～２６（枝番を含む。））ものの，乙１文献において化粧料を塗布するのに用いられる道具として示された「パフ，ブラシ，筆等」（上記イの④，⑤）は，「等」が付されていることから，例示にすぎず，コットンを除外する趣旨ではないものと解される。また，コットンは，繊維の刺激で肌に傷をつけるという問題点がある（甲８）から，コットンを用いずに化粧水を吹き付けることにより，乙１発明の「皮膚を摩擦して刺激を与えることを避ける」という効果も生じる。さらに，②顔以外の身体に用いる化粧水（ボディーローション）も存在する（乙３０，３１）から，化粧水であっても，全身に塗布するために多くの手間がかかるという問題点を欠くとはいえない。
控訴人の主張には，理由がない。
(ｳ)さらに，控訴人は，被告各製品は，炭酸ガスの効用に着目して，霧状の炭酸混合化粧水を吹き付ける美顔器であるのに対し，乙１発明は，単なる噴出手段として炭酸ガスを位置づけた吹付装置である点も，相違点として認定されるべきであると主張する。
しかし，炭酸ガスにより化粧水を噴霧すれば当然に炭酸ガスと化粧水とが混合されるから，炭酸混合化粧水が顔肌に噴霧されることは自明であるというべきである。そうすると，乙１文献には，炭酸ガスの効能に関する記載等が存在しないとしても，「化粧水と炭酸ガスとを混合して炭酸混合化粧水を生成し，これを顔肌に吹き付ける美顔器」という構成が開示されていると認めることができ，単なる吹付装置とはいえないから，控訴人主張の点を，相違点ということはできない。控訴人の主張には，理由がない。」
３原判決３４頁１８～２３行を，次のとおり改める。「また，控訴人は，上記乙１文献の「問題点を解決するための手段」の記載は，工業的に吹き付けることの例として塗料噴霧が挙げられているにすぎず，技術分野が全く異なる塗装装置のあらゆる技術が適用容易であるとはいえないし，乙１発明は，炭酸混合化粧水を生成して，これを顔肌に吹き付ける美顔器といった技術思想を持たず，乙４発明もこのような技術思想を持たないから，毛細血管に作用して血管を拡張し，皮脂や汚れ等の残骸物を顔肌からソフト的に遊離させて取り除き，より若々しく美しい顔肌を指向するという作用効果を奏することを企図して，炭酸混合化粧水を生成するため，使用目的も異なる乙１発明に乙４発明を適用する動機付けがあるとはいえない，と主張する。
しかし，上記乙１文献の記載は，化粧料吹付け装置とは異なる技術分野であった塗料を噴霧する技術を化粧料の吹付けに応用することに着眼したことを明示している上，乙４発明は乙１発明と同様に，高圧ガスを用いて塗料（乙１発明では化粧料）を噴霧させるものである。また，本件特許の原出願日前に頒布された以下の文献①～⑥の記載からすれば，化粧水に血行促進のために炭酸ガスを含有させることは，本件特許の原出願日前の周知技術と認められるから，炭酸混合化粧水を顔肌に用いるために，乙１発明に乙４発明を適用することは容易であったというべきである。①平成１５年２月２６日に頒布された特開２００３－５４６６２号公報（乙８）には，噴射剤を炭酸ガスとしたエアゾール化粧料に関する発明が開示されており（【請求項２】），化粧料原液に溶解した炭酸ガスは，皮膚や頭皮中の毛細血管の血管拡張作用を有し，エアゾール化粧料のマッサージ効果と血行促進効果とを増強させる（【００２２】）とされている。
②平成１５年１０月２日に頒布された特開２００３－２７７２１８号公報（乙２２）には，遊離炭酸等を含んだ皮下の血行を促進する化粧水に関する発明が開示されており（【請求項１１】），成分中の炭酸ガスが角質層に浸透すると血行を促進する（【０００８】）とされている。


③平成３年２月２６日に頒布された特公平３－１４２８４号公報（乙２３）には，水性化粧料に炭酸ガスを配合した化粧料に関する発明が開示されており（特許請求の範囲），「水性化粧品に炭酸ガスを配合すると，使用時血管拡張作用を示すだけでなく，皮膚に対し刺激を与え，快適な使用感が得られる」（１頁左欄１２～１５行），「炭酸ガスを配合することのできる水性化粧料としては，水分含量が比較的多い化粧料，例えば，化粧水，乳液，ヘアローション，ヘアトニック，シャンプー，リンス等が挙げられる。」（１頁左欄２１行～右欄３行）とされている。④平成１１年６月２９日に頒布された特開平１１－１７１７５５号公報（乙２４）には，炭酸ガスを含有する化粧料に関する発明が開示されており（【請求項１】），「従来より，炭酸ガスは血行拡張作用を有することが知られており，・・・皮膚の血行を促進させる目的で，炭酸ガスを配合した化粧料も知られている」（【０００２】），「本発明者らは鋭意研究を行った結果，炭酸ガスとともに多価アルコールを溶媒として高濃度で用いれば，炭酸ガスを高濃度に含有することができ，高い血行促進効果が得られるとともに，その効果が持続する化粧料が得られることを見出し，本発明を完成した。」（【０００４】），「本発明の化粧料は，通常の方法に従って製造することができ，例えば化粧水，乳液，ヘアローション，ヘアトニック，シャンプー，リンス等のいずれの剤形にもすることができる。」（【００１５】）とされている。⑤平成１５年２月７日に頒布された特開２００３－３４６１２号公報（乙３２）には，遊離炭酸を含む炭酸経皮吸収用組成物からなる化粧水に関する発明が開示されており（【請求項２】），「炭酸ガスを含む水が人体の血行を促進することは古くから良く知られており，特に全身の血行を良くするために炭酸泉に入浴することが古くから行われている。これは炭酸ガスの経皮からの侵入により毛細管床の増加及び拡張が起こり皮膚の血行を促進するためと考えられている。このような炭酸ガスの特徴を利用して化粧水，養毛・育毛料やパック剤に用いることが提案されている。」（【０００２】），「本発明の炭酸経皮吸収用組成物は血行促進作用による顔の肌の健康，美容のために用いられる基礎化粧水として，具体的には肌に潤いをもたらす，しみやそばかすの改善，にきびの改善，日焼けの改善，美白効果，シワの改善などが挙げられる。」（【００２４】とされている。
⑥平成１１年８月２４日に頒布された特開平１１－２２８３３４号公報（乙３５）には，炭酸ガスを含有する化粧料に関する発明が開示されており（【請求項１】），「炭酸ガスは血管拡張作用を有することが知られている。化粧料用途でも例えば水性化粧料に炭酸ガスを配合して耐圧容器に密封した化粧料・・・，二重構造のエアゾール容器の内袋内に炭酸ガスを含有する原液が封入されているエアゾール製品・・・等が知られている。」（【０００２】），「本発明の化粧料は，炭酸ガスを安定的に保つために，耐圧容器に密封された非自己噴射型のものにするのが好ましい。その方法としては，例えば化粧料を耐圧容器に入れ，これに高圧の炭酸ガス又はそれを含む混合ガスを封入する方法，耐圧容器に炭酸水素ナトリウム等の炭酸塩を含ませた化粧料を入れ，これにｐＨ調節剤を加えて炭酸ガスを発生させ，直ちに密封する方法，あるいは化粧料とドライアイスペレットを容器内に入れて密封する方法等が採用されるが，特に高圧ガスを封入する方法が好ましい。」（【００２２】），「本発明の化粧料は，例えば化粧水，乳液，ヘアローション，ヘアトニック，シャンプー等のいずれにもすることができる。」（【００２８】）とされている。さらに，控訴人は，①乙１発明は，放出される高圧気体が常に一定であるのに対し，乙４発明は，スプレー本体で気体の流量調整を行うから，構成や技術思想に大きな差異がある，②乙１発明の解決課題は噴霧量の調整，化粧料を長時間一定の状態で噴霧する，大気を汚染せず連続して吹き付けるというものであるのに対し，乙４発明の目的はスプレーから吹き出す流体の流量を簡単な構造で調整し，塗料の色を代える場合に部品の洗浄回数を減らすというものであるから，組合せ容易性を導く評価根拠事実がない，③乙１発明は気体のみの噴出を予定しているのに対し，乙４発明はガスと塗料の混合を前提とすることから，乙１発明に乙４発明を適用することには阻害要因がある，と主張する。
しかし，①乙１発明の解決課題は，上記２(1)イ(ｲ)のとおり，パフ等の化粧道具を用いずに広い面積に手間をかけずに化粧料を塗布すること等である。同イ(ｱ)⑤のとおり，乙１発明においても化粧料の噴霧量を調整することは必要と認識されているが，これを，化粧料の流量を調節することによって行うのか，気体の流量を調節することによって行うのかは，設計事項にすぎない。したがって，乙１発明において，放出される高圧気体が常に一定であることが，同発明の課題解決に必須の前提とはいえないから，この点における乙４発明との差異が，容易想到性を否定する根拠とはならない。
②乙１発明の解決課題には，上記イ(ｲ)のとおり，噴霧量の調整を容易に行うことが含まれており，乙４発明の目的にも，スプレーから吹き出す流体の流量を簡単な構造で調整することが含まれているから，両発明の課題には共通する面があり，組合せ容易性を導く評価根拠事実がないとはいえない。
③乙１発明の解決課題は，パフ等の化粧道具を用いずに広い面積に手間をかけずに化粧料を塗布すること等であるところ，気体のみの噴出は，この課題を解決するものではなく，「被化粧者が汗をかいている場合には，気体のみを噴射して発汗している皮膚に吹き付けることによって，発汗を押えて皮膚を引き締め，化粧料を付着し易くすることができる。」（乙１の２頁左下欄１９行～右下欄２行）という副次的な効果に資するものにすぎない。また，吹き付ける化粧料が化粧水の場合には，通常，発汗を押さえて皮膚を引き締める必要性が低いから，乙１発明において，気体のみを噴出する構成が不可欠とはいえない。したがって，化粧水を吹き付ける場合に，乙１発明に乙４発明を適用することに阻害要因があるとはいえない。控訴人の主張には，理由がない。」
４以上によれば，その余の点を検討するまでもなく，控訴人の請求には理由がないから，これを棄却した原判決の判断は相当である。よって，本件控訴を棄却することとし，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第２部
裁判長裁判官
清    水         節
裁判官
片    岡    早    苗
裁判官
古    庄        研


平成２１年第１６５１号損害賠償請求事件（医療）
口頭弁論終結日平成２３年７月２７日
判決
主文
１被告は，原告Ａに対し，９５０万円及びこれに対する平成２１年６月２５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２被告は，原告Ｂに対し，６２５万円及びこれに対する平成２１年６月２５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３被告は，原告Ｃに対し，３５０万円及びこれに対する平成２１年６月２５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
４原告らのその余の請求をいずれも棄却する。
５訴訟費用は，これを１０分し，その３を原告らの負担とし，その余を被告の負担とする。
６この判決は，第１項から第３項まで及び第５項に限り，仮に執行することができる。
事実及   び理由
第１請求
１被告は，原告Ａに対し，１３５７万円及びこれに対する平成２１年６月２５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２被告は，原告Ｂに対し，９００万円及びこれに対する同日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３被告は，原告Ｃに対し，６００万円及びこれに対する同日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
本件は，被告の開設する青葉病院に入院していた亡Ｄが，平成２０年１１月６日，同病院の浴室において，全身の熱傷を負い意識不明の状態で発見され，その後死亡したのは（以下「本件事故」という。），同病院の担当看護師が同人を介助なしで入浴させた，浴室の使用方法等を説明しなかった，看視を怠った，被告病院の院長が入浴における安全対策の構築等を怠ったなどの過失（債務不履行責任に基づく請求においては安全配慮義務違反をいう。以下同じ。）によると主張して，被告に対し，選択的に，不法行為（使用者責任）又は債務不履行による損害賠償の支払を求める事案である。
１前提事実（当事者間に争いのない事実，当事者が争うことを明らかにしない事実，当裁判所に顕著な事実及び各項末尾に掲記の各証拠により容易に認められる事実。以下，特に記載のない限り，平成２０年の出来事を示す。）
当事者等
ア亡Ｄは，昭和４年９月１８日生まれの女性であり，平成２０年１１月７日に死亡した（当時７９歳。甲Ｃ１の６）。
イ原告Ａは亡Ｄの夫，原告Ｂ及び原告Ｃは亡Ｄの子であり，亡Ｄに他に相続人はいない（甲Ｃ１の５）。
ウ被告は，千葉市立青葉病院（以下「被告病院」という。）を開設する地方公共団体であり，病院局を設置して同病院を管理運営している。エＥは，本件事故当時，被告に雇用され，被告病院の院長の地位にあった。オＦは，本件事故当時，被告に雇用され，被告病院に勤務する看護師であった。
亡Ｄの死亡に至る経緯
ア亡Ｄは，１０月２０日，被告病院を訪れて同病院に勤務するＧ医師の診察を受け，両変形性膝関節症と診断された。
イ亡Ｄは，１０月３１日，上記疾病の手術と術後のリハビリを目的として，被告病院に入院し（以下「本件入院」という。），もって，亡Ｄと被告との間には，亡Ｄの両変形性膝関節症の治療に係る診療契約が成立した。手術日は１１月７日，退院は１２月中旬の予定であった。ウ亡Ｄは，１１月６日の午前中，被告病院の病棟担当看護師から，同日午後２時に入浴するように指示を受けたが，上記担当看護師を含む担当者からは，浴室内の設備その他入浴に関し，具体的な説明や注意はなかった。エＦ看護師は，同日午後２時頃，亡Ｄを被告病院内の小浴室（以下「本件小浴室」という。）まで連れて行き，その際，亡Ｄに対し，「何かあったらナースコールを押すこと。鍵を閉めないように。」と言ったが，それ以外の注意や説明はせず，亡Ｄは本件小浴室において１人で入浴した（以下「本件入浴」という。）。
オＦ看護師は，同日午後２時３５分頃（被告主張）又は４０分過ぎ（原告ら主張），本件小浴室に入り，同室内の浴槽（以下「本件浴槽」という。）内で，全身に熱傷を負い，浴槽にもたれかかるような形で意識を失っている亡Ｄを発見した。亡Ｄは，この時，頭と顔以外の身体の９０パーセントに熱傷を負い（以下「本件熱傷」という。），心肺停止，意識不明の状態であった。
カ亡Ｄが発見された時，本件小浴室の洗い場の混合水栓（以下「本件洗い場混合水栓」という。）は閉まったままであった。シャワーも高い位置に留められたままで，使用された形跡はなかった。
本件浴槽の給水栓は閉まったままであったが，給湯栓は開いており，蛇口から５５ないし５６度の湯が注ぎ込まれている状態であった。本件浴槽底の排水栓は開いたままであったが，亡Ｄの体が本件浴槽底の排水口をふさいでいたため，本件浴槽内には２０センチメートルないし３０センチメートルの深さで湯が溜まっていた。
キ亡Ｄは，被告病院において治療を受けたが，１１月７日午前４時４６分，死亡した。
被告病院における入院患者の入浴方法の概要
ア被告病院では，入院患者が使用する入浴施設として介助浴室（特殊浴室）と本件小浴室（一般浴室）が設置されている。
介助浴室は，ストレッチシャワーとシャワーいすを使用してのシャワー浴場であり，入浴には看護師の介助が必要とされている。本件小浴室は，本件浴槽と洗い場がある。
本件洗い場混合水栓は，水温調節のハンドルを回して湯と水の混合割合を調節することにより蛇口から流出する湯温を調節する混合栓タイプの蛇口が（別紙１写真－２），本件浴槽には，湯と水の量を別々に調節して湯温を調節する混合栓タイプの蛇口が設置されている（別紙１写真－４。以下「本件浴槽水栓」という。）。本件浴槽水栓は，給湯栓を左に回すと５５ないし５６度の湯が出るように調節されていた。イ被告病院には，入院患者の入浴についての基準ないしマニュアルはない。
熱傷に関する医学的知見等
ア熱傷深度分類（甲Ｂ１２）


熱傷の深度は，Ⅰ度熱傷（ＥＢ），浅達性Ⅱ度熱傷（ＳＤＢ），深達性Ⅱ度熱傷（ＤＤＢ），Ⅲ度熱傷（ＤＢ）に分類され，Ⅲ度熱傷が最も重症である。
イＡｒｔｚの熱傷重症度指標（甲Ｂ１２）
軽症熱傷
外来治療可能。Ⅱ度熱傷１５パーセント未満，Ⅲ度熱傷２パーセント未満。
中等度熱傷
一般病院で入院治療を要する。Ⅱ度熱傷１５ないし３０パーセント，Ⅲ度熱傷１０パーセント未満（顔面，手，足以外）。
重症熱傷
総合病院での治療を要する。Ⅱ度熱傷３０パーセント以上，Ⅲ度熱傷１０パーセント以上。顔面，手，足のⅢ度熱傷，気道熱傷が疑われる，軟部組織の損傷や骨折を伴う，電撃傷。
ウ熱傷重症度の判定基準等（甲Ｂ２）
熱傷指数（ＢＩ）
熱傷指数は，「Ⅲ度熱傷面積＋Ⅱ度熱傷面積×０．５」の計算から求められる指標である。
熱傷による死亡率は，重症になるに従って増加する。熱傷治療マニュアル（甲Ｂ２）に示された統計によれば，ＢＩが１０未満では死亡率が３．３パーセント，ＢＩが２０台では死亡率が２７．５パーセント，ＢＩが３０台では死亡率が４３．３パーセント，４０台では死亡率が６２．６パーセントであり，ＢＩが６０台では死亡率が８６パーセントであった。
熱傷予後指数（ＰＢＩ）
熱傷予後指数は，「熱傷指数（ＢＩ）＋年齢」の計算から求められる指標であり，熱傷の重症度を臨床的にかなり正確に反映する数値といわれている。
熱傷治療マニュアル（甲Ｂ２）に示された統計によれば，ＰＢＩが６０台までは死亡率は１０パーセント未満であったが，ＰＢＩが７０台で死亡率は１０．３パーセント，８０台で死亡率２１．５パーセント，９０台で死亡率３９．４パーセントであった。ＰＢＩが１００を超えると死亡率は６８．３パーセントとなり，ＰＢＩが１２０以上では死亡率は９０パーセントを超えていた。
２争点
過失
ア介助を付すべき注意義務違反（Ｆ看護師その他の被告病院の担当看護師について，本件入浴の際，亡Ｄの介助をしなかった過失があるか）（争点①）
イ浴室設備等説明義務違反（Ｆ看護師その他の被告病院の担当看護師について，亡Ｄの本件入浴に先立ち，同人に対し，浴室の設備の危険性に関する注意及び使用方法に関する説明をしなかった過失があるか）（争点②）ウ入浴準備等義務違反（Ｆ看護師について，亡Ｄの本件入浴に先立ち，浴槽に適温の湯を溜め，それを確認しなかった過失があるか）（争点③）エ入浴看視義務違反（Ｆ看護師について，亡Ｄが本件小浴室に入ってから約４０分間，亡Ｄの状況について看視等をしなかった過失があるか）（争点④）
オ安全管理態勢構築義務違反（Ｅ院長について，患者の入浴に関する看護基準を作成して安全管理態勢を構築すべき義務を怠った過失があるか）
（争点⑤）
因果関係
被告側の過失と亡Ｄの死亡との因果関係（争点⑥）
損害（争点⑦）
３争点に関する当事者の主張
争点①（介助を付すべき注意義務違反）について
（原告らの主張）
ア亡Ｄは，当時７９歳の老齢であり，両変形性膝関節症の手術のために被告病院に入院した患者であった。初診時に亡Ｄを診療したＧ医師は，亡Ｄが４０年前から両膝関節痛を患い，２，３年前から特に痛みが強くなり，最近は歩行も困難となり這って移動しているとの情報を得ていた。看護記録の共通情報にも，亡Ｄが最近では歩行することも少なく，トイレなど伝え歩きしている状態となり，１０月２０日に被告病院を受診したことが記載されており，被告病院の病棟担当看護師らも，入院後の短時間の観察で，亡Ｄの歩行に跛行があることを確認していた。また，亡Ｄが入院の際に提出した「入院されます方にお願い」でも，自分ができない動作として「浴槽に入る」を申告していた。
イまた，被告病院の病棟担当看護師らは，少しでも事情聴取等をしておけば，亡Ｄは，平成１８年１１月５日の喜寿祝いの時には，送迎用マイクロバスのステップに上がることもできなくなり，平成２０年６月頃からは自宅の風呂でも浴槽には入れず，洗い場で蛇口から湯を出して体を洗うだけであり，シャワーを使っていなかったこと，亡Ｄの自宅の風呂の洗い場の混合水栓は，本件小浴室とは異なり，給湯温度が３９度に保たれていて，亡Ｄが給湯栓と給水栓の両方を使用して温度を調節する経験はなかったこと，亡Ｄが入浴している時は，原告Ｂの妻であるＨが浴室のすぐ前の台所にいて，浴室内の状況に配慮をしていたことを容易に知ることができた。ウ以上の事情を総合すれば，Ｆ看護師その他の被告病院の病棟担当看護師ら（以下「担当看護師ら」という。）は，亡Ｄを本件小浴室で入浴させる際，医師の判断を仰ぎ，十分な調査や配慮をして介助を付すべき義務があった。しかし，担当看護師らは，これを怠り，本件入浴について医師の判断を仰ぐことなく，自宅浴槽の設備などについて十分な調査をしないまま介助の必要がないと判断し，本件入浴の際に介助を付さなかった。
（被告の主張）
争う。
被告病院では，亡Ｄが入院中，跛行はあるもののふらつきや膝折れ等が見られなかったことや，自宅においても１人で入浴していたことなどを聴取した上で，本件小浴室への介助なし入浴を決定しており，調査，入浴の決定には問題はない。
争点②（浴室設備等説明義務違反）について
（原告らの主張）


本件事故当時，本件浴槽水栓の給湯栓を開くと５５ないし５６度の熱い湯が出るように設定されていたこと，本件小浴室の設備と亡Ｄの自宅の風呂の設備には大きな相違があったこと，亡Ｄは高齢で機械器具の操作が苦手であったことからすれば，Ｆ看護師は，亡Ｄに対し，浴室設備の使用方法の具体的説明や熱湯による危険に対する注意をすべき義務があった。しかし，Ｆ看護師は，これを怠り，何かあったらナースコールを呼ぶこと及び浴室の鍵をかけないことを注意したのみで，浴室設備の使用方法の具体的説明や熱湯が出ることに対する注意をしなかった。
（被告の主張）
争う。
本件小浴室の入浴設備は一般に市販されているもので，特殊な構造をしておらず，複雑な使用方法でもないから，その使用方法について被告病院の担当看護師が説明する義務はない。また，Ｆ看護師も，何かあったらナースコールを押すように伝えており，亡Ｄが本件小浴室の設備の使い方に不明であれば，いつでも看護師に尋ねることができた。
争点③（入浴準備等義務違反）について
（原告らの主張）
本件事故当時，本件浴槽水栓の給湯栓を開くと５５ないし５６度の熱い湯が出るように設定されていたこと，亡Ｄが当時７９歳の高齢で両変形性膝関節症の障害を持つ患者であったことからすれば，Ｆ看護師は，亡Ｄの入浴に先立ち，あらかじめ浴槽に適温の湯を溜め，それを確認した上で同人を入浴させる義務があった。
しかし，Ｆ看護師は，これを怠り，上記のような準備をせずに亡Ｄを入浴させた。
（被告の主張）
争う。
医療機関において，一般に，あらかじめ浴槽に湯を溜め，それを確認した上で患者を入浴させるという看護水準があるとはいえない。
争点④（入浴看視義務違反）について
（原告らの主張）
高齢者の浴室内での転倒事故が多いことは周知の事実であるところ，亡Ｄは７９歳の高齢であり，両変形性膝関節症の障害を持つ患者であったことからすれば，Ｆ看護師は，本件入浴の間，常に亡Ｄの状態を看視すべき義務があった。
しかし，Ｆ看護師は，これを怠り，亡Ｄが本件小浴室に入室した午後２時頃から発見されるまでの午後２時４０分頃までの約４０分間，亡Ｄの状況につき何らの看視や配慮をせずに放置した。
（被告の主張）
争う。
被告病院では，３０分に１度の割合で見回りを実施している。これは，１０対１看護の限界や，被告病院における入院患者の入浴時間設定である３０分が一般的であることからして妥当な看護水準である。また，入院患者のプライバシーの保護が最大限求められるのであって，特段の事情がない限り，入浴中の患者の看視をみだりに行うべきではない。
Ｆ看護師は，亡Ｄの入浴開始から３０分程度経過した時に，亡Ｄが入浴を終えて病室に戻っていると思い病室に行ったが戻っていなかったので，まだ入浴しているかもしれないと思い本件小浴室を確認し，午後２時３５分頃，亡Ｄを発見した。このような対応は，本件小浴室での入浴患者に対する定期的な声掛けとして妥当であり，同看護師に過失はない。
争点⑤（安全管理態勢構築義務違反）について
（原告らの主張）
Ｅ院長は，病院全体の管理者として，患者の入浴について，①介助を付するか否かの決定，②入浴の際の設備の説明や危険に関する注意，③浴槽にあらかじめ湯を溜めておくべきこと，④入浴中の声掛け等の看視について，看護基準を設定，指示し，病院内の安全管理態勢を確保すべき義務があった。しかし，Ｅ院長は，これを怠り，看護基準を設定せず，上記①ないし④について指示しなかった。
（被告の主張）
争う。
ア①について
被告病院では，調査票を用いて患者の状況を把握するなどしており，本件においても亡Ｄの症状などから入浴方法が決定されたところ，患者の入浴については現場にいる看護師らが判断する体制が最も合理的であって，必ずしも院長が明確な基準や方針を定めるべき事項とはいえない。
イ②③について
被告病院の看護師が，入浴する患者に対し，本件小浴室の入浴設備に関する説明ないし注意すべき義務及びあらかじめ浴槽に湯を溜めるべき義務がないのは，前記及びの被告の主張のとおりであるから，Ｅ院長が，この点について看護基準を定めるべきであったとはいえない。
ウ④について
被告病院の看護師は，患者に対して定期的な声掛けを行っていたのであるから，Ｅ院長が，定期的な声掛けやノックをして患者の応答を確認することなどを現場に徹底させていなかったとはいえない。争点⑥（被告側の過失と亡Ｄの死亡との因果関係）について
（原告らの主張）
ア亡Ｄは，担当看護師らやＥ院長（以下，これらを併せて「被告側」という。）の上記過失により，本件浴槽内において，生存の可能性０．９パーセントという致死的重症熱傷を負い，死亡した。
なお，亡Ｄが本件浴槽内において重症熱傷を負った経緯については，現認した者がおらず，確言することは困難ではあるが，この点についての原告らの見解は，以下のとおりである。
亡Ｄは，本件小浴室において，本件洗い場混合水栓を使用しようとしたが，自宅の風呂の洗い場の水栓とは形状が全く異なっていたため，戸惑っていた。そうしたところ，本件浴槽を見ると，自宅の風呂と同様に給湯栓と給水栓が並んで付いていたため，本件浴槽の給湯栓を使ってお湯を出し，自宅と同様に洗い場の椅子に座って体を洗おうと考えた。亡Ｄは，本件浴槽には入らず，本件浴槽脇に立ったままか，立ち腰のままで，本件浴槽の給湯栓に手を伸ばして給湯栓を開いた。そうしたところ，亡Ｄは，予期していなかった熱い湯が出てきたため，あまりに熱いので驚いたか，何らかのはずみで足を滑らせたかして，本件浴槽内に転倒し，その際に頭を強く打ち，失神して意識を喪失し，そのまま５５ないし５６度の湯が出続けた結果，本件熱傷を負った。
イ被告は，亡Ｄが本件熱傷を負う前に心筋梗塞により意識消失し，その結果，熱湯を浴びても動かなかったため，重症熱傷になったと主張する。原告らも，亡Ｄが本件浴槽内で発見された後の検査所見の一部に，心筋梗塞を疑う所見があることは否定しないが，以下のとおり，本件熱傷を負う前に心筋梗塞を発症したとする根拠はなく，亡Ｄの心筋梗塞は，本件熱傷に併発したものにすぎない。


被告が，亡Ｄが本件熱傷を負う前に心筋梗塞を発症した根拠として主張するデータは，亡Ｄが熱傷を負った後の検査によるものであり，上記根拠とはならない。また，カテーテルをせず，心エコー検査データに基づく下壁運動低下というだけでは，従前から運動低下があった可能性もあるし，中隔心筋梗塞を疑う所見が出ていることと矛盾するから，下壁心筋梗塞と断定することはできない。
亡Ｄのような重症熱傷の場合は，血管内が脱水状態となり，心筋梗塞を起こしても不思議ではない。重度の熱傷により細胞外液が大量に流出して血管内が脱水状態となり，冠動脈の脱水状態からプラークが崩れやすくなり血栓を作り出す。
また，急性心筋梗塞の病態は，被告主張に限られない。熱傷時における血栓症の発症機序として，受傷後の血管透過性亢進から血液濃縮が起こり血栓形成が促進される，疼痛によっても血圧が上昇して心負荷が増大する，ストレスが誘因となるなどの見解も存在する。電解質バランスが崩れた場合に心室細動などの致死的不整脈が発生し，血行動態的に心停止と同じ状態になり，急性心筋梗塞と同様の状態となる。
心筋梗塞を起こして短時間で意識障害を起こすのは５ないし１０パーセントであり，心筋梗塞に伴って短時間で意識障害を来すのは，幅広い心筋障害を起こし，心房細動を生じた場合か房室ブロックや徐脈を来したときに限られる。
なお，下壁心筋梗塞にブロックを併発しやすいことは認めるが，もともと心筋梗塞発症時には種々の不整脈を来すので，下壁心筋梗塞イコール意識障害というのは短絡的である。
心エコー所見に下壁の運動不良と記載されているが，このことは，３本ある冠動脈のうち１本（右冠動脈）の部分閉塞を意味する。ウ仮に，被告が主張するとおり，亡Ｄが熱傷を受ける前に心筋梗塞により意識消失し，その結果，熱湯を浴びても動かなかったため，重症熱傷になったとしても，被告側が各注意義務を尽くしていれば，より早く事態を発見し，緊急措置を講じることによって，重症熱傷の発症，ひいては致死の結果を避け得たはずであり，被告側の過失と亡Ｄの死亡との間には因果関係があることは明らかである。
エ亡Ｄの心筋梗塞は，検査所見からみても，それが熱傷前に発症したものであれ，熱傷後に発症したものであれ，その心筋梗塞自体が死因とは考え難い。
すなわち，３本ある冠動脈のうち，１本（右冠動脈）の部分閉塞しかみられないこと，ＣＰＫ値やエコー所見からは，広範囲な心筋梗塞は考えられないこと，トロポニンＴの値も重症の心筋梗塞に比べればそれほど高値とはいえないこと，発見された時にＡＥＤの適用外とされ心室細動にはなっていなかったこと等からみて，心筋梗塞があったとしても，比較的軽度のものであり，その心筋梗塞自体により死亡したとは到底考えられない。なお，亡Ｄの直接の死因が虚血性心疾患あるいは心不全であるとしても，重症熱傷によるショック状態から心不全になったものである。オ亡Ｄのショックが本件熱傷によるものであることは，同人の１１月６日午後３時３８分採取の血液の検査結果（血色素量５．７，血小板数５．５）が心筋梗塞によるショック状況では起こり得ないものであることからも明白である。
また，心筋梗塞の疑いがある場合の検査としては心機能モニターや冠動脈カテーテル造影検査が行われ，再灌流治療の手段として約９０パーセントの症例において冠動脈インターベンション（ＰＣＩ）が選択されているが，被告病院では，亡Ｄに対して心筋梗塞の治療を一切行っていない。もし心筋梗塞によるショックであるとすれば，亡Ｄは，被告病院の担当医師らが心筋梗塞の治療を怠ったために死亡したことになる。
（被告の主張）
ア亡Ｄが転倒により意識を喪失したとの原告らの主張を否認する。本件小浴室は，入口から向かって左に本件浴槽水栓があるところ，亡Ｄが本件浴槽の給湯栓を開いた際に，本件浴槽内に転倒したとするならば，頭部は入口から見て左側に位置している可能性が高いが，それは亡Ｄの発見時の体勢（脚部を本件浴槽の蛇口側に向けた体勢）と明らかに異なる。そもそも亡Ｄが洗い場から本件浴槽内に転倒・転落して失神したのであれば，頭部は浴槽の底面に位置していなければならないが，そのような姿勢は亡Ｄの発見時の体勢とも矛盾するし，本件熱傷の範囲を合理的に説明することもできないのであるから，原告らの主張は事実と明らかに矛盾する。脳幹出血は高血圧などの内因的な事情を原因として発症することが多く，頭蓋骨骨折もなしに脳幹部から出血することは考えられないから，亡Ｄが本件浴槽内で転倒し，頭部の打撲により脳幹部に挫傷，出血を起こしたとの証拠（甲Ｄ１の１，証人Ｉ）は信用性が乏しい。
イ以下の事情を総合すれば，亡Ｄは，本件熱傷を負う前に急性心筋梗塞を発症し，これにより意識を喪失し，本件浴槽内に転倒し，その結果，熱湯を浴びても動かなかったため，本件熱傷を負ったことが明らかである。平成２０年１１月６日午後３時３８分の血液検査の結果は，ＡＳＴが１８３，ＬＤＨが６１９，ＣＰＫが４９０５であり，同日午後６時５分にトロポニンＴは高値を示し，同日午後６時２２分の心エコー検査で駆出率４８ないし５１パーセントで下壁運動低下が認められた。また，同日午後６時２３分の心電図検査で，中隔心筋梗塞を疑う所見が出ていた。急性心筋梗塞の責任冠動脈病変は，５０パーセント以下の狭窄の病変が多くを占めるので，冠動脈の狭窄が高度化する前に，急性心筋梗塞は発症し得る。
原告らは，亡Ｄの心筋梗塞は，本件熱傷に併発したものであると主張する。しかし，急性心筋梗塞の病態は，冠動脈プラークの破裂・びらんに引き続く血栓形成により冠動脈血流が途絶又は減少することにより発生するところ，熱傷に伴う脱水がプラークの破裂・びらんの原因となることはない。原告らの主張は，なぜ脱水によってプラークが崩れるのか不明である。また，遅くとも同日午後６時２２分までには心筋梗塞が発症していたと考えられるところ，事故後には大量の輸液が行われており，亡Ｄは必ずしも脱水が認められたとはいえないし，入浴中にも細胞外に大量の流出があるほどの時間はなかった。


電解質バランスが崩れた場合に心室細動などの致死的不整脈が発生し，血行動態的に心停止と同じ状態になり，急性心筋梗塞と同様の状態となる場合はあり得る。しかし，この状態ではすべての心筋への酸素供給が止まるために，すべての心筋が急性心筋梗塞と同じ状態となるのであるから，左室下壁の壁運動低下のみが認められる本件とは矛盾する。心筋梗塞の超急性期においては，心筋梗塞の重症度と関係なく，致死的不整脈が発生し突然死となる可能性があり，発症後１時間以内にモニタリングが開始された５００名のうち，９８名に心室細動が観察されその多くは発症後１時間以内であったとされている。特に本件の心筋梗塞は下壁梗塞であり，高度房室ブロック発生のリスクがあり，これにより意識消失となった可能性もあるところ，これらの意識消失・突然死の原因となる不整脈の発生は，心筋梗塞領域が大きくなくても生じ得る。これらの不整脈が発生すると，３０秒ほどで意識消失となる。心臓下壁がどの冠動脈によって灌流支配されているかは個々人により異なり，左冠動脈によっても灌流されるのは全体の４０パーセントにも及ぶから，下壁の運動不良のみから右冠動脈の部分閉塞があったと断定することはできない。
ウ亡Ｄの死因は，虚血性心疾患あるいは心不全であり，亡Ｄは，本件熱傷を負う前に急性心筋梗塞を発症し，そのために意識を喪失し，熱傷とは無関係に，急性心筋梗塞により死亡した。
亡Ｄの熱傷について，受傷している箇所としていない箇所が明確に区別されていることからすれば，亡Ｄは熱湯に触れても覚醒しないほど深く意識を喪失していたと考えられ，亡Ｄの意識喪失は，本件熱傷を負う以前に急性心筋梗塞による不整脈を生じ，これにより脳への血流が著しく低下したために起きたものと考えるべきである。そして，急性心筋梗塞は致死性疾患であり，急性心筋梗塞に伴うショック状態が生じた場合の死亡率は８０パーセントに達するのであるから，亡Ｄの死因は，急性心筋梗塞である。したがって，原告ら主張の過失と亡Ｄの死亡との間には，因果関係がない。
争点⑦（損害）について
（原告らの主張）
ア亡Ｄの損害及び相続
亡Ｄの慰謝料          １２００万００００円亡Ｄは，長年悩まされてきた両膝痛から解放される日を夢見て被告病院に入院したにもかかわらず，その手術を受ける前に，安全であるはずの病院の浴槽内で，熱湯に浸され，全身の９０パーセントの熱傷という悲惨な状況の中で不慮の死を遂げてしまった。亡Ｄが負った精神的苦痛を慰謝するに足りる慰謝料は，１２００万円を下らない。上記財産のうち，原告Ａは６００万円を，原告Ｂ及び原告Ｃは各３００万円を相続した。
イ原告Ａ固有の損害
固有慰謝料                  ６００万００００円原告Ａは，全身９０パーセントの熱傷を負い，大量の出血と下血が，ベッドマットを染めきって床まで流れ落ちているという見るに堪えない惨状で，長年連れ添った妻である亡Ｄを失った。このような状況で亡Ｄを失った原告Ａの精神的苦痛を慰謝するに足りる慰謝料は，６００万円を下らない。
葬儀関係費用                １５７万００００円原告Ａは，葬儀関係費用として，下記の各支払をした。原告Ａは，被告に対し，葬儀関係費用合計１５７万１５２８円の一部である１５７万円の支払を請求する。
ａ葬儀費用                  １０１万９４０８円ｂ死体検案書費用                ３万９０００円ｃ火葬費用                      ３万００００円ｄ精進落とし食事代                  ８５２０円ｅ墓石費用                      ５万００００円ｆ納骨日の僧侶への支払等      ３８万５０００円ｇ納骨日食事代                  ３万９６００円
ウ原告Ｂ固有の損害
固有慰謝料                  ３００万００００円原告Ｂは，前記イ記載の状況で慈愛あふれる母である亡Ｄを失った。このような状況で亡Ｄを失った原告Ｂの精神的苦痛を慰謝するに足りる慰謝料は，３００万円を下らない。
弁護士費用                  ３００万００００円原告らは，本件訴訟を提起するために弁護士に依頼せざるを得なかったところ，被告側の過失と相当因果関係のある弁護士費用は３００万円が相当である。
原告らは，上記弁護士費用について，原告Ｂがすべて負担することを合意した。
エ原告Ｃ固有の損害
固有慰謝料                  ３００万００００円原告Ｃは，前記イ記載の状況で慈愛あふれる母である亡Ｄを失った。このような状況で亡Ｄを失った原告Ｃの精神的苦痛を慰謝するに足りる慰謝料は，３００万円を下らない。
（被告の主張）
ア原告らの損害の主張については争う。
イ仮に被告側の過失と亡Ｄの死亡との間に因果関係があるとしても，亡Ｄは，重症熱傷に至る前に発作性の心不全を起こして意識を失っていることからすれば，被告の責任は相応に減責されるべきである。
第３争点に対する判断
１過失（争点①から⑤まで）に係る認定事実
前記前提事実，各項末尾に掲記の各証拠及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。
亡Ｄの自宅での生活（乙Ａ１，証人Ｈ，原告Ｂ）ア亡Ｄは，昭和４５年頃から両膝の関節痛を患うようになり，平成１２年頃から自宅近所の整形外科病院に通院するようになった。近年，亡Ｄの両膝関節痛は，特に痛みが激しくなり，次第に歩行が難しくなり，自宅内では這って移動することもあった。
イ亡Ｄは，平成２０年５月ないし６月頃からは，あまり入浴することはなく，同年６月頃からは，洗い場の椅子に座って体を洗うのみで，浴槽に入ることはなく，シャワーを使用していなかった。
ウ亡Ｄの自宅風呂場の給湯設備の状況は，別紙１写真－１及び３のとおりである。同風呂の給湯温度は自動設定されており，給湯栓のみを開いても３９℃以上の湯は出ず，給水栓を開く必要はなかった。そのため，自宅風呂では，亡Ｄは，給湯栓のみを操作して，体を洗っていた。エ亡Ｄには，加齢による難聴のために，あまり理解していなくとも返事をしてしまうことがあったが，認知症を疑わせる言動等はなく，判断力に問題はなかった。
亡Ｄの入院時における担当看護師らの対応（乙Ａ１，３，証人Ｈ，証人Ｊ）


ア亡Ｄは，被告病院に入院するに先立ち，被告病院の担当者から「入院されます方にお願い」（乙Ａ３）と題する書面を交付された。「入院されます方にお願い」は，入院患者の看護を行う上で認識しておく必要のある事項について，あらかじめ患者に記入を求める書面である。イ亡Ｄは，原告Ａと相談しながら，「入院されます方にお願い」にあらかじめ必要事項を記入した（記入自体は原告Ａが行った。）。そのうち，「９：日常生活でご自分が出来ない動作はありますか？※幾つでも丸をお付けください。」と書かれた項目について，亡Ｄは，「歩行」，「移乗」，「浴槽に入る」，「髪を洗う」，「重い荷物を持つ」に丸印を付け，「体を洗う」には丸を付けなかった。
亡Ｄは，上記設問の下の「※上記出来ない動作をどうしていますか」と書かれた項目について，「他者に手伝ってもらう・自分なりに工夫している」の選択肢のうち，「自分なりに工夫している」に丸を付けた。ウ被告病院のＫ看護師は，亡Ｄの入院日である１０月３１日，「入院されます方にお願い」を受け取り，亡Ｄ及び同人に付き添った証人Ｈに対し，「入浴は普通のお風呂と介護用のお風呂がありますが，どちらにしますか」，「１人で入っていますか」と尋ね，証人Ｈは，浴室には１人で行っている旨回答した。Ｋ看護師は，「自分なりに工夫している」の具体的内容等について質問することはなく，証人Ｈも，浴槽に入っていないことについて特段告げなかった。
亡Ｄの本件入院中の歩行状況（乙Ａ１，４，７，証人Ｊ）亡Ｄは，本件入院中，歩行するに際し，跛行はあったものの，ふらつきや膝折れはなく，手放しで病室のトイレに往復することができた。また，亡Ｄは，歩行時に膝痛があったが，自制の範囲内であった。
本件入浴時の状況（乙Ａ１，４，７，証人Ｊ）
ア亡Ｄは，本件入院後，のどが痛いなどとして，入浴やシャワーを希望しなかった。しかし，手術の前日は，身体を清潔にすることが必要であることから，Ｆ看護師を含む被告病院の本件事故当日の病棟担当チームの看護師は，本件事故当日の午前中，カンファレンスを行い，亡Ｄの入浴方法等について検討し，亡Ｄについて，本件小浴室で介助を付けずに入浴させることを決定した。その際，カンファレンスに出席した看護師らからは，亡Ｄが本件小浴室で介助を付けずに入浴することについて，特に異論は出なかった。
イそこで，被告病院の病棟担当看護師は，１１月６日の午前中，亡Ｄに対し，同日午後２時に入浴するよう指示した。
ウＦ看護師は，同日午後２時頃，亡Ｄを本件小浴室に案内し，その際，亡Ｄに対し，「何かあったらナースコールを押すこと。（浴室の）鍵を閉めないように。」と言ったが，それ以外の注意や説明はしなかった。エ亡Ｄは，被告病院の病棟担当看護師から本件入浴を指示された際やＦ看護師に本件小浴室に案内された際，入浴について介助を求めたり，不安を訴えたりすることはなかった。
オ亡Ｄは，本件小浴室に１人で入室した。
本件洗い場混合水栓と本件浴槽水栓の形状は，別紙１写真－２及び４のとおりである。
本件浴槽水栓は，給湯栓を開くと５５ないし５６度の湯が出る構造になっていたが，亡Ｄはこのことを知らなかった。
亡Ｄ発見時の状況（乙Ａ１，４，５）
アＦ看護師は，亡Ｄを本件小浴室に案内した後，他の患者の看護などをし，入浴時間枠である３０分を経過した午後２時３５分頃，亡Ｄが入浴を終えて病室に戻っていると思い，病室に行ったが，亡Ｄは病室にいなかったため，まだ入浴しているものと思い，本件小浴室に行った。Ｆ看護師は，本件小浴室のドアをノックしたが，応答がなかったため，本件小浴室内に入り，午後２時４０分頃，本件浴槽内に倒れている亡Ｄを発見した。その際の亡Ｄの体勢は別紙２のとおりであった。イ亡Ｄが発見された時，本件洗い場混合水栓は閉まったままであった。シャワーも高い位置に留められたままで，亡Ｄが使用した形跡はなかった。本件浴槽の給水栓は閉まったままであったが，給湯栓は開いており，蛇口から５５ないし５６度の湯が注ぎ込まれている状態であった。被告病院における患者の入浴に関する看護基準，マニュアル等（証人Ｌ，証人Ｊ）
ア被告病院においては，患者の入浴の可否，浴室（介助浴室，小浴室）の選択，介助の有無，方法等について，看護基準ないしマニュアルを作成しておらず，当該患者を担当するチームの看護師のカンファレンスにより，これを決定していた。その際の判断基準は，次の及びのとおりである。自分で体を動かせない患者や自分で体を洗えない患者は，介助浴室にて介助付きの入浴を行う。
自分で体を動かせる患者は，本件小浴室にて入浴を行い，患者によっては，一部介助を付けることもある。
イ被告病院においては，本件小浴室で患者を入浴させる場合に，本件小浴室の設備の使用方法について説明しなければならない旨を定めた看護基準ないしマニュアルは存在せず，これを説明する看護師としない看護師とが混在していた。
ウ被告病院においては，本件小浴室で患者を入浴させる場合に，本件浴槽を使用するか，シャワーのみで済ませるかは患者の選択に委ねており，あらかじめ患者の意向を聴取したり，本件浴槽に湯を溜めたりすることはなかった。
２争点①（介助を付すべき注意義務違反）について一般に，入浴には床の濡れによる転倒，浴槽での溺水，熱湯による熱傷などの危険が存在している上，入浴そのものが身体に少なからぬ負担を伴う行為であるから，入院患者の療養上の世話をすべき看護師としては，患者を入浴させるに当たり，当該患者の入浴の可否及び介助の要否その他入浴に関連する事項について，患者の心身の状況，患者の疾患等の状態その他上記事項を判断するために必要な情報を収集し，１人で入浴することにより事故発生のおそれがある場合は，入浴に際し，介助を付する義務を負うというべきである。