原告は，その後，０８ＳＳツールの制作を完了し，エスアート及びイワモト（実際の印刷は別の業者が行った。）において印刷し，これを被告プラスアイに納入し，被告プラスアイは，被告福助に納入した。なお，０８ＳＳツールの代金は，最終的に，制作費として１０５０万円（１１２２万９５００円から協力金７２万９５００円を控除した金額）と，製造費として２０４７万０６６４円が支払われた（甲９の１・２）。
(４)０８ＡＷツール
ア原告に対する発注
被告プラスアイは，被告福助の０８ＡＷツールについても，原告に請け負わせることとなり，制作費の見積書の提出を求め，原告は，平成２０年１月３１日，制作費の見積書を提出した（乙６）。被告プラスアイは，原告に対し，上記見積りを前提として，０８ＡＷツールの制作を発注した。
イ本件画像データの制作
原告は，被告プラスアイから提供を受けたデータをもとに，被告らと協議を重ねながら，次の販促ツールについてラフ案（本件デザイン画）を制作した（甲７。なお，本件デザイン画のデータを「本件画像データ」という。）。
エステサポート
スタイリング満足
f-ingコレクション
f-ingモテスト・モテレギ
ウ製造についての見積依頼
被告プラスアイは，原告に対し，０８ＡＷツールの製造費についても，見積書を提出するよう求めたが，原告は，なかなか見積書を提出せず，平成２０年３月２８日になって，ようやく，製造費についての見積書（乙８：単価を記載したもの）を提出した。
一方，被告プラスアイは，平成２０年３月２５日までに，訴外昌和印刷株式会社（以下「昌和印刷」という。）に対して，０８ＡＷツールの製造費の見積りをさせたところ（乙９の１・２），原告の提出した上記見積書より低額であったため，原告に対し，見積りの詳細を明らかにするよう依頼するとともに，印刷業者として昌和印刷を使用することを提案した。
しかし，原告は，見積りの詳細を明らかにせず，また，印刷業者として昌和印刷を使用することを拒否した。
エ製造についての発注をしないことの通告
被告プラスアイは，原告に対し，平成２０年５月２７日，０８ＡＷツールについては，ラフ案の制作までで，版下作成以降の作業の発注をしない旨通告した（甲２３，乙１２）。
オ本件画像データの交付
原告は，被告プラスアイに対し，本件画像データを交付し，被告プラスアイは，平成２０年８月１１日までに，上記データ作成までの費用として２２６万５５００円を支払った。
(５)被告らによる本件画像データの使用
被告プラスアイは，原告から受領した本件画像データを使用し，昌和印刷に対し印刷を依頼し，印刷された完成品を被告福助に納入した。被告福助は，自己の商品を扱う店舗において，上記印刷物である販促ツールを設置し，使用した。
２当事者の請求
（本訴請求１）
原告は，被告らが，本件デザイン画の著作権や同一性保持権を侵害しているとして，被告らに対し，著作権に基づき，本件デザイン画の複製，翻案の差止めと，著作者人格権に基づき，謝罪広告を求め，著作権侵害を理由に，２３５６万５３９６円の損害賠償及びこれに対する年５％の割合による遅延損害金の支払を求めている。
（本訴請求２）
原告は，被告プラスアイが，０８ＡＷツールの製造にかかる契約を途中解除したことに伴い，解除による原告の損害（契約が継続された場合の得べかりし利益）を賠償する義務があるとして，被告プラスアイに対して，１５２１万８２７４円の損害賠償及びこれに対する年５％の割合による遅延損害金の支払を求めている。
（本訴請求３）
原告は，仮に，本訴請求２が認められない（０８ＡＷツールの製造契約の成立が認められなかった場合）としても，被告プラスアイが，０８ＡＷツールの製造契約が締結されないかも知れないことについての説明を怠ったため，原告は０８ＡＷツールの製造契約も締結されると信じ，不要なディスカウントをしたとして，被告プラスアイに対して，契約締結上の過失に基づき，１０１５万９２５０円の損害賠償及びこれに対する年５％の割合による遅延損害金の支払を求めている。
（反訴請求）
被告プラスアイは，原告に対し，原告が虚偽の利益率を報告し，不当に高額な製造費を支払わせたなどとして，付随義務違反や二次下請禁止義務違反などを理由とする債務不履行（選択的請求１），又は，虚偽の利益率を報告したことなどを理由とする不法行為（選択的請求２）に基づき，４４３万６２３０円の損害賠償及びこれに対する年５％の割合による遅延損害金の支払を求めている。
３争    点
(１)本訴請求１（著作権侵害に基づく損害賠償請求等）ア本件デザイン画の著作物性，著作権の帰属（争点１－１）
イ著作権の譲渡，使用許諾の有無（争点１－２）
ウ著作権侵害による損害（争点１－３）
エ著作者人格権の侵害（争点１－４）
(２)本訴請求２（民法６４１条の解除に伴う損害賠償請求）ア民法６４１条に基づく解除の成否（争点２－１）
イ解除による損害（争点２－２）
(３)本訴請求３（契約締結上の過失に基づく損害賠償請求）
ア契約締結上の過失の有無（争点３－１）
イ契約不成立による損害（争点３－２）
(４)反訴請求１（０８ＳＳツールにおける原告の債務不履行に基づく損害賠償請求）
ア原告の債務不履行の有無（争点４－１）
イ原告の債務不履行による損害（争点４－２）
(５)反訴請求２（０８ＳＳツールにおける原告の不法行為に基づく損害賠償請求）
ア原告の不法行為（０８ＳＳツールの利益率に関する虚偽報告）の有無
（争点５－１）
イ原告の不法行為による損害（争点５－２）
第３争点に関する当事者の主張
１争点１（著作権侵害に基づく損害賠償請求等）
１－１争点１－１（本件デザイン画の著作物性，著作権の帰属）
【原告の主張】
(１)著作物性


本件デザイン画は，写真，背景の色や文字について，創作者である原告が，商品のイメージ，アイデア，コンセプト等に合わせて，独自の発想に基づいてデザイン（各パーツのデザインやフォント選択なども含む。），レイアウト（図形などが重なる部分の処理なども含む。），配色（グラデーションなどを含む。），仕上げ作業（バランスやトーンの統一なども含む。）等を行って制作したものであり，創作者たる原告の思想や感情を創作的に表現した絵画（著作権法１０条１項４号）ないし図表（同項６号）などに例示されるデザインの著作物であるということができる（甲４）。よって，本件デザイン画は著作物である。
(２)著作権の帰属
本件デザイン画は，原告が被告プラスアイからの依頼を受け，原告の代表者であるＰ２が，その職務として作成したものであるから，職務著作として，本件デザイン画の著作権は原告に帰属する。
【被告らの主張】
(１)著作物性
本件デザイン画は，原告がレイアウト作業を行ったものに過ぎず，少なくとも原告の「思想または感情を創作的に表現したもの」には当たらない。また，本件デザイン画は，大量生産を予定する被告福助の商品（女性用ストッキング等）の販促ツールとして作成されたものであるから，販促ツールを見る者（消費者）がその形象に現れた美的創作性を鑑賞することは考えられず，「美術の範囲」にも属さない。したがって，本件デザイン画は，著作権法２条１項１号の著作物とはいえない。
(２)著作権の帰属（予備的主張１）
本件デザイン画が著作物であったとしても，同デザイン画におけるロゴマーク，写真，パッケージデザイン，文字列の配置には，被告福助に著作権が発生している。
原告代表者のＰ２が行った作業はレイアウトだけであり，レイアウトルールを策定したのは被告らである。
また，０８ＡＷツールにかかる本件デザイン画の表現方法についても，被告らが決定し，これを原告に伝え，指示し，これらに基づいて本件デザイン画が作成された。
したがって，原告代表者のＰ２の独創性が発揮される場面はなく，Ｐ２は著作者ではないから，原告に著作権は発生しない。
(３)共同著作（予備的主張２）
また，仮に，原告に本件デザイン画の著作権が帰属するとしても，本件デザイン画は被告らとの共同著作物であり，しかも，原告の寄与率は５％程度である。したがって，著作権法６４条１項の適用はなく，被告らは，原告の承諾なく，本件デザイン画の複製，翻案をすることができる。１－２争点１－２（著作権の譲渡，使用許諾の有無）
【被告らの主張】
(１)仮に，原告が本件デザイン画について著作権を有していたとしても，次のとおり，原告は，被告らに対し，上記著作権を譲渡し，又は本件デザイン画の複製，翻案の許諾をした。
(２)著作権の譲渡
原告が，被告プラスアイに対し，平成２０年５月２６日，本件デザイン画の画像データ（ＰＤＦファイル形式のもの）を納品したことによって，原告は，被告らに対し，本件デザイン画の著作権を譲渡した。ＰＤＦファイルを使用したのは，原告と被告らとでは異なるＰＣ環境を使用していたため，異なるＰＣ環境の下でも，正確な表示のできるＰＤＦファイルを使用したにすぎない。
また，被告プラスアイが原告に対し支払った２２６万５５００円は，本件デザイン画の対価として妥当な金額である。０８ＳＳツールと比較して低額なのは，数量が少ないためである。
(３)複製，翻案の許諾
原告が，被告プラスアイに対し，平成２０年５月２６日，本件デザイン画の画像データ（ＰＤＦファイル形式のもの）を納品したことによって，原告は，被告らに対し，本件デザイン画の複製，翻案を許諾した。
【原告の主張】
(１)本件デザイン画の著作権を譲渡していないこと次の事情によると，原告が被告らに対し，本件デザイン画の著作権を譲渡したとはいえない。
ア原告が提供したファイルの形式
原告は，被告プラスアイに対し，本件デザイン画をＰＤＦファイルの形式で提案・提供しているが，デザインの提案をしたに過ぎず，本件デザイン画の著作権を譲渡したわけではない。原告がデザイン画等の著作権をデータで譲渡する場合は，イラストレータファイル（アドビ社の画像ファイル形式であり，修正を加えることができる。）にて交付している。
イ０８ＳＳツールの制作費との比較
０８ＳＳツールの制作費は１１２２万９５００円であったが，原告が，被告プラスアイから受領した０８ＡＷツールの制作費は，その２０.１％である２２６万５５００円である。
０８ＡＷツールの本来の制作費は９７４万９７５０円であり（甲１６：１２４２万４７５０円から版下データ作成費２６７万５０００円を控除したもの），上記２２６万５５００円は，０８ＡＷツールのイメージ，アイデア，コンセプトについて提案するための作業に対する対価であり，本件デザイン画の著作権譲渡の対価ではない。
原告は，被告プラスアイに対し，その旨を述べた上で，上記金額を請求し，その支払を受けた。
ウ０８ＳＳツールについて作成された契約書（甲１１）から推測される
０８ＡＷツールの契約内容
０８ＳＳツールについて作成された契約書（甲１１）は，複製物の売買，使用許諾という形をとっており，著作権の譲渡を前提としていない。０８ＡＷツールも同様の契約内容であった。
(２)本件デザイン画の使用を許諾していないこと前記(１)ア，イの事情によると，原告が被告らに対し，本件デザイン画の使用を許諾したとはいえない。
(３)制作と製造が一体となった契約であること
０８ＡＷツールにおいても，０８ＳＳツールと同様，制作と製造が一体となった契約であった。
後述するとおり（後記２），０８ＡＷツールでは，被告プラスアイが仕事の完成前に契約を解除したのである。原告は，製造についても請け負っていると信頼していたのであって，被告プラスアイが，その信頼を裏切り，原告の制作の成果である本件デザイン画の使用をすることは許されない。
１－３争点１－３（著作権侵害による損害）
【原告の主張】
(１)被告らが本件デザイン画を使用したことにより，原告は，次のとおり，得べかりし利益を失うという損害を被った。
(２)得べかりし制作費


０８ＡＷツールの制作費は，０８ＳＳツールの制作費を基準に算定すると１２４２万４７５０円であり，０８ＡＷツールの制作において，原告の得べかりし利益は，既払金２２６万５５００円を控除した１０１５万９２５０円となる。
(３)得べかりし製造費
０８ＡＷツールの製造数は，０７ＡＷツールの製造数から推計すると１万５６８１個である。０８ＳＳツールの製造数は６９０５個であり，製造費は１７９４万５４８０円（前提事実(３)エの一部である。）であるから，０８ＡＷツールの製造費は４０７３万６２３９円と推計される。〔計算式〕17,945,480×(15,681÷6,905)＝40,736,239また，０８ＳＳツールの製造費のうち原告の利益率は２９.７％であるから，原告は，０８ＡＷツールの製造において，少なくとも２８％の利益を得ることができた。
したがって，０８ＡＷツールの製造において，原告の得べかりし利益は，１１４０万６１４６円と推計される。
〔計算式〕40,736,239×0.28＝11,406,146
(４)弁護士費用
上記損害の賠償請求の提訴にかかる弁護士費用は，少なくとも２００万円である。
(５)合計
本件デザイン画の著作権侵害による損害合計は２３５６万５３９６円となる。
〔計算式〕10,159,250＋11,406,146＋2,000,000＝23,565,396
【被告らの主張】
(１)原告の主張をいずれも否認する。
(２)０８ＡＷツールの制作費
０８ＡＷツールの制作費は２２６万５５００円であり，全て既払いである。
(３)０８ＡＷツールの製造費
被告プラスアイは，０８ＡＷツールの製造を昌和印刷に依頼したが，製造点数は４８４４個，製造費は１１８５万１０００円であった。
１－４争点１－４（著作者人格権の侵害）
【原告の主張】
被告らが，本件デザイン画を複製，翻案した行為（前提事実(５)）は，本件デザイン画についての原告の著作者人格権（同一性保持権）を侵害するものである。
よって，原告は，被告らに対し，謝罪広告の掲載を求める。
【被告らの主張】
前記１－１【被告らの主張】のとおり，本件デザイン画は著作物ではないので，著作者人格権も発生せず，その侵害もない。
仮に，原告に同一性保持権があるとしても，被告らの行為は，やむを得ない改変に当たる。
２争点２（民法６４１条の解除に伴う損害賠償請求）２－１争点２－１（民法６４１条に基づく解除の成否）
【原告の主張】
(１)０８ＡＷツールにかかる契約（以下「０８ＡＷツール契約」といい，０８ＳＳツールにかかる契約を「０８ＳＳツール契約」という。）は，次のとおり，０８ＡＷツールの制作だけでなく，０８ＡＷツールの製造（印刷）も含む，一体のものであった。
ア０８ＳＳツール契約との対比
０８ＡＷツールは，０８ＳＳツールの継続案件であった。０８ＳＳツール契約は，制作と製造が一体となったものであり，これに引き続き行われた０８ＡＷツールの作業についても，特段の合意のない限り，０８ＳＳツールと同様，制作と製造が一体となった契約として締結された。なお，０８ＳＳツール契約が，制作と製造が一体となった契約であることは，契約書（甲１１）の記載からも明らかである。
イ一部履行に着手したこと
一方，原告は，平成２０年１月７日から，０８ＡＷツールのうちエステサポートに関する製造を開始している。
また，原告は，０８ＡＷツールのうちf-ingモテスト・モテレギについても，制作段階から，製造に向けた作業に着手していた。さらに，制作段階で使用する画像データは低解像度のもので足りるが，原告は，平成１９年１２月２６日，実データ（原寸大での印刷を行うための高解像度の画像）を受け取っていた。
これらの事実から，原告が，０８ＡＷツールの製造についても請け負う旨の契約が成立していたといえる。
ウ制作費をディスカウントしたこと
原告は，０８ＡＷツールの制作費について，０８ＳＳツールの制作費用に比べ，８０％減のディスカウントをしたが，これは，０８ＡＷツール契約が，制作だけでなく，製造も含んでいるからである。
エ見積りが確定していないこと
たしかに，被告プラスアイが０８ＡＷツール契約を解除した時点で，製造費の見積りは確定していなかった。しかし，見積りの確定の有無と契約の成否には関係がない。
(２)０８ＡＷツール契約の解除
被告プラスアイは，原告から，本件デザイン画の画像データ（ラフ案）を受け取ると，０８ＡＷツールの製造費の調整を放棄し，０８ＡＷツール契約を一方的に解除した。
０８ＡＷツール契約は請負契約であるから，注文主である被告プラスアイは，仕事が完成しない間は，上記契約をいつでも解除することが可能であるが，民法６４１条に基づき，原告に対し，解除に伴う損害を賠償すべきである。
【被告プラスアイの主張】
(１)０８ＡＷツールの製造にかかる契約の不存在０８ＡＷツール契約は，０８ＡＷツールの制作にかかる請負契約であり，製造（印刷）を含んではいなかった。被告プラスアイは，原告に対し，製造を発注しない旨通告しただけのことであり，製造にかかる契約を解除したわけではない。
すなわち，原告と被告プラスアイは，平成２０年１月３１日，原告が制作の見積書（乙６）を提出したことにより，０８ＡＷツールの制作について契約を締結したが，製造についての契約を締結した事実はない。なお，原告の主張に対する反論は次のとおりである。
ア０８ＳＳツール契約との対比


たしかに，０８ＳＳツールでは，制作と製造について契約を締結し，これを１本の契約書（甲１１）にまとめている。しかし，上記契約書は，あくまで０８ＡＷツールとは別の０８ＳＳツールについてのものであり，しかも，上記契約書は，契約が成立した後，事後的に作成されたものである。
イ一部履行に着手したとの主張について
原告の主張は，提訴後２年も経過した後の主張であり信用できない。そもそも，印刷作業は１か月あれば間に合うものであり，原告が主張する時期に，製版作業に着手するということはありえない。
ウ制作費のディスカウントについて
０８ＡＷツールの制作費の見積りをする時点では，製造によって見込まれる利益は全く未知数であり，制作それ自体において自己の採算が合うように，原告自身において考慮すべきである。
また，後記３－１【被告プラスアイの主張】（１）のとおり，０８ＳＳツールと比較した０８ＡＷツールの制作費のディスカウント率は２０％に過ぎない。
エ見積りが未確定であること
被告福助用の販促ツールの制作及び製造については，個別の見積りを経て受注（契約）がなされるので，十分な受注が得られなければ製造を行わない（発注されない）ものもある。
原告は，平成２０年３月２８日，見積書を提出したが，あまりに高額であったため，被告プラスアイは，被告福助に参考単価として提示することができず，見積りの詳細を検討し，参考単価を下げる必要があったが，２か月にわたって，原告が製造費についての見積りの詳細を明らかにしなかった。
(２)０８ＡＷツールの製造を原告に発注しなかった事情前記(１)エのとおり，０８ＡＷツールの製造では，被告福助の予算に合致することが前提であったが，原告が，被告福助営業部に提示できないような高額の製造費の見積書を提出したため，被告プラスアイは，原告に対し，製造費の見積りの詳細を明らかにするよう再三要求した。それにもかかわらず，原告は，２か月にわたり無視したため，被告プラスアイは，原告が製造を受注する意思がないものと判断し，当初の予定を変更し，別の業者に製造（印刷）を発注することにし，０８ＡＷツール契約を解除した。
(３)債務不履行による解除
仮に，０８ＡＷツール契約が，制作と製造を一体としたものであったとしても，被告プラスアイのした解除は，次のとおり，債務不履行を理由とする解除であって，民法６４１条に基づく解除にはなり得ない。すなわち，０８ＡＷツールの制作にかかる版下作成の履行期は平成２０年５月末であったにもかかわらず，原告は，版下データを引き渡さないばかりか，同年５月２６日，印刷作業に必要となるイラストレータデータの引渡を拒絶した。
(４)０８ＡＷツール契約の解除
なお，上記(１)のとおり，０８ＡＷツール契約は，制作に関する契約であるが，上記契約は，被告プラスアイによって，平成２０年５月２７日，原告の債務不履行を理由に解除された。
仮に，原告に債務不履行がなかったとしても，同月２７日，原告からの契約内容に関する照会のメールに被告プラスアイが回答したことにより，上記契約は合意解除された。
２－２争点２－２（解除による損害）
【原告の主張】
被告プラスアイは，０８ＡＷツール契約を途中解除したが，民法６４１条に基づき被告プラスアイが賠償すべき損害は，次のとおりである。(１)制作費のディスカウント分（得べかりし利益その１）本来，０８ＡＷツールの制作費は，１２４２万４７５０円であり，既払いの２２６万５５００円を控除した残額１０１５万９２５０円を得ることができたはずである。
〔計算式〕12,424,750－2,265,500＝10,159,250
(２)製造費（得べかりし利益その２）
０８ＡＷツールの製造費は，０７ＡＷツール，０８ＳＳツールの実績などから，少なくとも２３０４万９１７７円が見込まれ，原告は，０８ＡＷツール契約が解除されなければ，原告の通常の利益率２８％（前記１－３【原告の主張】(３)）を乗じた６４５万３７６９円の利益を得ることができた。
〔計算式〕23,049,177×0.28＝6,453,769
(３)まとめ
被告プラスアイが０８ＡＷツール契約を解除したことにより，原告は，上記利益を得ることができなくなり，１６６１万３０１９円の損害を被った。
〔計算式〕10,159,250＋6,453,769＝16,613,019原告が被告プラスアイに対し請求する１５２１万８２７４円は，上記損害の一部である。
【被告プラスアイの主張】
争う。
原告は，製造（版下作成作業）を行っておらず，損害は発生していない。原告に何らかの損害が発生したというのであれば，制作に関する見積書（乙６）によって算定されるべきであるが，上記見積書の対価である２２６万５５００円は支払済みである。
３争点３（契約締結上の過失に基づく損害賠償請求）
３－１争点３－１（契約締結上の過失の有無）
【原告の主張】
仮に，０８ＡＷツール契約が，０８ＡＷツールの制作のみで，製造を含まないものであったとしても，次のとおり，被告プラスアイは，契約締結上の過失により生じた原告の損害を賠償すべきである。
(１)不要なディスカウント
原告は，平成１９年１２月６日から平成２０年１月１６日ころまでに，本件デザイン画の制作を開始したが，そのころから，製造についても契約の締結に向けた交渉に入っていた。
原告は，０８ＡＷツール契約締結以前，上記契約が制作と製造を一括した制作物供給型の請負契約ではなく，制作と製造が個々に独立した契約であることについて，被告プラスアイから全く説明を受けておらず，製造まで一体となった契約であり，製造についても請け負うことができると考えていた。
このため，原告は，０８ＡＷツールの制作費について，前年比８０％減のディスカウントを行った。
(２)故意・過失
契約当事者は，取引の相手方に不測の損害を与えないよう信義則上注意を与える必要がある。すなわち，契約交渉が一定の段階に達すると，一方的に契約を打ち切ってはならない義務，相手方の安全に配慮するべき義務など，契約に付随する義務が生じる。


被告プラスアイは，原告が，０８ＡＷツールの制作だけでなく，製造も受注できることを期待して，制作費のディスカウント（０８ＳＳツールに比して８０％減のディスカウント）を行っていたことを知悉していた。したがって，制作と製造が別契約であるため，制作費をディスカウントしても，製造を発注されない場合は，ディスカウントした分の利益を確保することができないことを説明すべきであった。
それにもかかわらず，被告プラスアイは，これらの説明をしないまま，製造についての契約を締結することなく，原告に隠れて見積りをとっていた昌和印刷に発注し，原告の利益を侵害した。
【被告プラスアイの主張】
(１)ディスカウントの有無，割合
原告は，０８ＡＷツールの制作費について，０８ＳＳツールの制作費に比べ，８０％減のディスカウントをしたと主張するが，もともと，０８ＳＳツールの制作費が高額に過ぎた上，１アイテム当たりの単価を比較すると，０８ＡＷツールは，０８ＳＳツールの制作費と比較して２０％減少したに過ぎなかった。
しかも，０８ＡＷツールは０８ＳＳツールを踏襲する部分が多いため，安価に制作することが可能であった。
(２)０８ＡＷツールの製造を原告に発注しなかった事情
前記２－１【被告プラスアイの主張】(２)と同じ
(３)故意・過失
上記(１)，(２)の経緯からすると，被告プラスアイに故意・過失はなく，むしろ，製造についての契約締結に至らなかったのは，２か月間にわたり，コストダウン協議の予定を無視し，再三の要求にもかかわらず，製造についての見積りの詳細を明らかにしなかった原告にある。
３－２争点３－２（契約不成立による損害）
【原告の主張】
原告は，前記３－１【原告の主張】(１)のとおり，不要なディスカウントを行い，その結果，１０１５万９２５０円の損害を被った（金額の算定については，前記１－３【原告の主張】(２)と同じ）。
なお，上記損害は，履行利益に相当する損害ではなく，製造にかかる契約を受注することができると信頼したことにより，不要なディスカウントを行った結果発生したものであるから，信頼利益に相当する損害である。
【被告プラスアイの主張】
争う。
なお，ディスカウント分は前記３－１【被告プラスアイの主張】(１)のとおり，０８ＳＳツールと比較して２０％減に過ぎない。４争点４（０８ＳＳツールにおける原告の債務不履行に基づく損害賠償請求）
４－１争点４－１（原告の債務不履行の有無）
【被告プラスアイの主張】
次のとおり，原告は，債務の本旨を履行せず，又は付随義務違反の行為をした。
(１)印刷管理費の約定，報告義務違反
前提事実(３)イのとおり，被告プラスアイは，原告に対し，平成１９年１１月ころ，０８ＳＳツール作成について，印刷工程の管理業務（仕入原価を適正化するための調整業務及び納期管理業務）を委託し，原告の管理業務の報酬は，製造費（印刷費）全体のうち１３％と定められた。したがって，原告は，印刷原価及び原告の利益率について，被告プラスアイに対し報告すべき付随義務を負っていた。
それにもかかわらず，原告は，被告プラスアイに対し，原告の印刷管理費の割合を報告せず，製造費のうち２９.７％を印刷管理費として取得した。
(２)二次下請の禁止義務違反
被告プラスアイは，０８ＳＳツールの印刷業者をエスアートと指定していた。しかし，原告が，「日本全国でイワモト以外にできない加工方法をさせるためにイワモトを使いたい」と申し出たために，イワモトを印刷業者として用いることを容認した。したがって，イワモト以外に印刷業務をさせることは許されなかった。
それにもかかわらず，原告は，イワモトが印刷業務を第三者に請け負わせることを許し，その結果，被告プラスアイから請け負った印刷工程管理業務を無断でイワモトに下請けさせ，イワモトに下請代金のうち１５％の利益を取得させた。
(３)わざと価格調整を遅らせて，高い金額で受注させたこと原告は，０８ＳＳツールの製造費の見積りを納期直前まで提出せず，さらに，イワモト下請分について，被告プラスアイがコストダウンのため業者を変更して見積りすることを依頼したが（乙３４），これを無視して，十分な価格調整の時間を奪った上，納期間際の平成１９年１２月２６日になって最終見積を提出した（甲５５の１６，乙３５の３枚目，乙４２）。
(４)梱包発送費，追加製造費の騙取
原告は，梱包発送費や追加製造費を実費として請求しながら，これを下請に支出させ，自らはこれを利益として取得した。原告の上記行為は，本件印刷工程管理業務の義務の不履行又は付随義務違反というべきものである。
【原告の主張】
(１)印刷管理費の約定，報告義務の有無
０８ＳＳツールについて，原告は，被告プラスアイとの間で，印刷工程の管理を含む契約を締結したが，原告の取得すべき印刷管理費の額についてまで合意したわけではない。
したがって，原告の取得する印刷管理費の額を被告プラスアイに対し報告する義務もない。
なお，原告は，被告プラスアイに対して，平成１９年１２月２６日，最終価格を提示した。これによると，原告の利益率は約８.２６％であった。この価格提示をもとに，０８ＳＳツールにおける販促ツールの製造価格が確定し，同月３０日，０８ＳＳツールの契約書（甲１１）が作成された。原告は，０８ＳＳツールの契約が締結された後の平成２０年１月３１日，イワモトらとの間で，価格交渉を行った。その営業努力の結果，原告の取得する管理費の割合（利益率）が上昇したにすぎない。
(２)二次下請禁止義務
そもそも，二次下請禁止の特約はなかった。
(３)価格調整を遅らせたか否か
原告は，平成１９年１２月３０日の契約書作成まで，できるかぎりの交渉を行っており，価格調整を故意に遅らせた事実はない。
(４)梱包発送費，追加製造費
上記(１)のとおり，利益率についての合意はなく，原告の取得すべき制作費及び印刷管理費は，契約書（甲１１）によって定まる。４－２争点４－２（原告の債務不履行による損害）
【被告プラスアイの主張】


０８ＳＳツールにおける本来の製造原価は１２６５万０８６２円である。製造費（印刷費）のうち１３％を原告の印刷管理費とすると，原告が被告プラスアイに対し請求できる製造費は１４５４万１２２１円となる。〔計算式〕12,650,862÷(1－0.13)＝14,541,221原告は，被告プラスアイに対し，１８９９万５８７０円を請求し，被告プラスアイは上記金額を支払ったのであるから，被告プラスアイは上記の差額４４５万４６４９円の損害を被った。
被告プラスアイが原告に対し請求する４４３万６２３０円は，上記損害の一部である。
【原告の主張】
争う。
０８ＳＳツールの最終的な発注者は被告福助であって，被告プラスアイは，０８ＳＳツールの制作，製造を請け負っている立場にある。したがって，被告プラスアイには，その報酬を超えて損害が発生することはない。５争点５（０８ＳＳツールにおける原告の不法行為に基づく損害賠償請求）
５－１争点５－１（虚偽報告の有無）
【被告プラスアイの主張】
前記４－１【被告プラスアイの主張】と同じ
すなわち，被告プラスアイは，原告に対し，０８ＳＳツールについて，印刷工程の管理業務を請け負わせ，原告が，製造費のうち１３％を管理費として取得する旨合意した。
しかし，原告は，自己の取得する管理費は製造費のうち８％であると虚偽の事実を述べ，実際には，製造費のうち２９.７％を取得し，また，被告プラスアイに無断でイワモトに印刷管理業務を下請させ，印刷代金のうち１５％を取得させ，さらに，梱包発送費，追加製造費名目で，被告プラスアイに支出させた費用を騙取した。
【原告の主張】
前記４－１【原告の主張】と同じ
すなわち，０８ＳＳツールについて，原告と被告プラスアイとの間で，印刷管理業務の費用について合意があったわけではなく，原告が被告プラスアイに対し，印刷管理費の額を報告する義務もない。また，二次下請の禁止の特約もなかった。
イワモトが印刷代金のうち１５％を取得することについて，被告プラスアイの承諾を得なければならない根拠もない。
そうすると，原告の取得する印刷管理費は製造費のうち８％であり，その旨通知したことは虚偽ではない。
５－２争点５－２（原告の不法行為による損害）
【被告プラスアイの主張】
前記４－２【被告プラスアイの主張】と同じ
【原告の主張】
前記４－２【原告の主張】と同じ
第４当裁判所の判断
１紛争を巡る経緯
前提事実，証拠（甲４，７０，７１，乙８２，８３，８７，証人Ｐ３，同Ｐ４，同Ｐ１，原告代表者本人，被告プラスアイ代表者本人，後掲のもの）及び弁論の全趣旨によると，次の事実を認めることができる。
(１)当事者
前提事実(１)のとおり。
(２)被告福助の販促ツールの制作，製造についての経緯被告プラスアイは，被告福助から，女性用ストッキング等の販促ツールの制作，製造を請け負っていた。
被告プラスアイは，上記販促ツールのうち０７ＡＷツールの制作をミヤビデザインに，印刷についてはエスアートに請け負わせ，印刷の管理業務については，Ｐ１に依頼した。
被告プラスアイは，引き続き，０８ＳＳツール及び０８ＡＷツールについても請け負うこととなった。
(３)０８ＳＳツール
ア原告に対する発注
被告プラスアイは，ミヤビデザインとの取引について支障があると考え，０８ＳＳツールのいくつかについては，別の業者に請け負わせることを検討していた。
被告プラスアイは，被告福助とは別の依頼者の案件について，原告に対し，販促ツールの制作を発注していたことから，上記０８ＳＳツールの制作を原告に請け負わせることを考え，平成１９年７月，８月ころから，交渉した結果，原告がこれを請け負うこととなった。
イ原告による印刷管理
０７ＡＷツールでは，エスアートが印刷業務を行い，これを株式会社メインカラーが管理し，同社に在籍していたＰ１が担当していたが，０８ＳＳツールでは，引き続きエスアートが印刷業務を行うことになっていたものの，Ｐ１がメインカラーから独立し，印刷管理業務を担当することが困難となった。
このため，被告プラスアイは，平成１９年９月ないし１０月ころ，原告に対し，０８ＳＳツールの製造についても請け負わせることとした（乙８２，８７）。
ウ０８ＳＳツールの内容
販促ツールは，商品毎に制作，製造され，０８ＳＳツールでは，エステサポート，スタイリング満足，f-ingコレクション，f-ingモテスト，f-ingモテレギなどの商品に関するものであった（甲９の１）。
エ原告の予定利益と見積書の提出依頼
被告プラスアイとしては，０８ＳＳツールについても，０７ＡＷツールと同等の予算で制作，製造することを考えていた。そこで，被告プラスアイは，上記アの交渉の際，原告に対し，０７ＡＷ製造実績（製造数と単価）の一覧表を見せて，０８ＳＳの予算も同じ程度にする必要があると伝えた。
被告プラスアイとしては，製造単価が高すぎると，被告福助からの発注が少なくなる可能性もあるため，適正な価格調整をするため，早期の見積りが必要であると考え，原告に対し，見積書を提出するよう，再三にわたって説明していた。
その一方で，被告プラスアイは，原告が，それまでに担当した案件で１３％の利益を取得していたので，当初は，その程度の利益を取得させる契約内容とすることを予定していた（乙７１，乙７２の１～３）。
オ印刷業者の変更
当初，０８ＳＳツールの製造（印刷）では，０７ＡＷツールと同様，エスアートが印刷業務を行うことが予定されていたが（原告は，印刷管理業務を行うこととなる。），原告が，０８ＳＳツールのうち，f-ingのコレクション，モテスト，モテレギについては，エスアートではできない印刷手法を使用したいので，その技術を有するイワモトに請け負わせたいと申し出た。このため，被告プラスアイは，原告に対し，見積書を提出するよう指示した（乙８２）。
カ見積書の提出
被告プラスアイは，原告に対し，平成１９年１０月１９日ころ，概数でよいから見積書を提出するよう，電子メールで伝え（乙４６の１・２），その後も提出の依頼を続けた（乙４７）。


それにもかかわらず，原告は，なかなか見積書を提出しようとはせず，製造開始予定の１か月前である，同年１２月４日ころになってようやく見積書を提出した（甲５５の１，甲５７，乙４８，乙４９の１～１０，乙５８の１～１８，乙８２）。
キコストダウンの要請
原告が提出した見積書に従うと，０８ＳＳツールの予算は，単価にして０７ＡＷツールの単価の２倍以上となり，０７ＡＷツールの費用を大幅に超えることとなったため，被告プラスアイとしては，被告福助に提示することができず，経費を圧縮する必要があると考え，原告との間で，コストダウンの協議を始めた（甲１９，甲５５の２～１８，甲６０，乙３７，乙５１，５２，乙５３の１・２，乙５４～５６，乙５７の１～４，乙５９の１・２，乙６０，６１，６３～６８）。
コストダウンに関する協議の中で，被告プラスアイは，イワモトに請け負わす予定であった印刷業務を再びエスアートに戻すよう指示したが，原告は，これに応じなかった（乙３４，３５，８２，被告プラスアイ代表者本人１２頁以下）。
原告は，平成１９年１２月２７日，被告プラスアイに対し，０８ＳＳツール（エスアートが関与しないもの）の最終的な見積表を提出した（甲５５の１７）。その際，原告が製造費のうち取得する利益の割合は約８％であると説明した。
これに対し，被告プラスアイは，納期が迫るに至り，被告福助が了承できる代金に抑えるため，自己の取得する利益を抑えることとし，原告に対しても同様の努力を要請した（甲１９）。
ク契約書（甲１１）の作成
原告は，被告プラスアイから度重なるコストダウンの要請を受けるに至り，請負代金を確定させておく必要があると考え，被告プラスアイに対し，契約書を作成するよう求めた（甲５５の１６，乙４２）。その結果，原告と被告プラスアイは，平成１９年１２月３０日，０８ＳＳツールについて，契約書（甲１１）を作成し，被告プラスアイの従業員であるＰ４が上記契約書の代金について連帯保証する旨の覚書を原告に差し入れた（甲１１）。
上記契約書には，０８ＳＳツールの請負代金合計として２９１０万８７３０円と記載されていた。平成２０年１月１３日付の見積書（甲９の１）によると，上記代金の内訳は，制作費が１０５０万円（１１２２万９５００円から協力費を控除した金額で，消費税を除く。），製造費が１６８１万３２５０円（消費税を除く。），差額の残金は諸経費であることがわかる。
なお，被告プラスアイ代表者のＰ５は，上記契約書の金額欄は後日記載されたと述べるが（被告プラスアイ代表者本人２１頁），仮に上記供述どおりであったとしても，遅くとも，上記見積書（甲９の１）が提出されたころまでには記入されたと認めることができる。また，上記契約書作成の動機が上述したところにあることには変わりないというべきである。
ケ製造の開始
原告は，０８ＳＳツールの制作を終了し，製造に着手したが，イワモトが印刷する予定のものについては，実際には，イワモトではなく，イワモトから下請した大興トップス株式会社が印刷をした（甲６１。イワモトは，印刷管理をしたことになる。）。
コ双方の認識
被告プラスアイとしては，製造費については，原告の取得分が製造費のうち８％となるよう，コスト削減に協力してもらったと認識していた。一方，原告は，０８ＳＳツールの製品を納品すれば，上記契約書（甲１１）の合意通りの代金を受領できると認識していた。
サ納品と支払（原告の取得した利益）
原告は，平成２０年２月末ころまでに，０８ＳＳツールの印刷を終え，これを被告プラスアイに納入し，被告プラスアイは，被告福助に納入した（甲９の２）。
一方，前記クのとおり，原告と被告プラスアイは，上記契約書（甲１１）を作成し，０８ＳＳツールの制作費について１０５０万円，製造費について１６８１万３２５０円（いずれも消費税を除く。）と合意したが，実際に製造を終えた後，原告は，被告プラスアイから，製造費として２０４７万０６６４円の支払を受けた（甲９の２）。
ところで，イワモトから原告に対する請求額は９４０万９２８１円（甲２０の１）であり，エスアートからの請求額は４９８万７５００円（甲２０の２）であり，原告は，製造費として支払を受けた上記２０４７万０６６４円との差額６０７万３８８３円を取得した。その割合は，製造費全体の２９.７％となるが，被告プラスアイは，本訴が提起されるまで，上記割合を知らなかった。
〔計算式〕(20,470,664－9,409,281－4,987,500)＝6,073,8836,073,883÷20,470,664＝0.297
(４)０８ＡＷツール
ア原告に対する発注
被告プラスアイとしては，０８ＳＳツールの発注に際し，予算を大きく超えたことから，０８ＡＷツールでは，０８ＳＳツールの予算額より下げる必要があった。しかし，新たな業者に依頼をするより，引き続き原告に依頼した方が，コストを抑えることができると考え，そのまま原告に依頼した。
イ０８ＡＷツールの制作費の見積り
もっとも，０８ＳＳツールが予定した予算を超えたため，被告プラスアイや被告福助としては，０８ＡＷツールについて，０８ＳＳツールで要した費用と同程度の予算では発注できないという認識でいた。このため，被告プラスアイは，原告に対し，イワモトを使用することはしない旨，予め伝えるとともに，とりあえず，制作と製造を分け，制作についての見積書を提出するよう依頼した。
原告は，平成２０年１月３１日，制作費の単価についての詳細な見積書（乙６）を提出した（乙３９）。
被告プラスアイとしては，上記見積りに異議はなく，原告は，０８ＡＷツールの制作作業を開始した。
ウ０８ＡＷツールの制作過程
平成１９年１２月末ころ，被告福助の担当者と被告プラスアイとの間において，０８ＡＷツールのうち，翌年３月５日の展示会が予定されているエステサポートとスタイリング満足の販促ツールの打合せが行われた（乙８３）。


その後，被告プラスアイは，被告福助や原告との間で，打合せを重ね，これに従い，原告において０８ＡＷツールの制作を行い，平成２０年２月末ころまでには，版下データの作成を残し，制作の作業を終えた（乙１～４，１４，１５，証人Ｐ４）。
原告が制作した０８ＡＷツールは，次の商品に関するものであった。
エステサポート
スタイリング満足
f-ingコレクション
f-ingモテスト
f-ingモテレギ
エ０８ＡＷツールの製造の発注
被告プラスアイとしては，製造についても，新たな印刷業者に依頼するより，引き続き，原告に印刷管理を行わせる方がコスト的には有利と考えた。
このため，被告プラスアイは，原告に対し，０８ＡＷツールの製造費の見積書を速やかに提出するよう依頼するとともに，自らも，昌和印刷に対し，相見積りをするよう依頼した。
原告は，平成２０年３月２８日に０８ＡＷツールの製造費の見積書を提出したが（乙８），その金額は，昌和印刷の提出した見積書（乙９の１・２）の金額と比べ極めて高かった。
このため，被告プラスアイは，原告に対し，上記見積りの詳細を明らかにするよう求めたが，原告は，「数量を教えてくれないと出せない。」と返答し，基準となるようなものの提出もなかった。
オ相互の不信感
原告は，製造費のコストダウンを要求する被告プラスアイの態度に対し，支払が確実になされるかについて不安を感じ，被告プラスアイに対し，資金繰りを開示するよう要請した上，個人保証をつけるよう依頼した（乙１０）。
一方，被告プラスアイとしては，０８ＳＳツールと同様，製造費が膨らむおそれを感じ，このまま原告に印刷管理業務を委託していると，０８ＳＳツールの際と同様，予算を超過してしまうと判断し，原告に対し，平成２０年５月２７日，０８ＡＷツールについては，ラフ案の制作までで，版下作成以降の作業の発注をしない旨通告した（甲２３，乙１２）。その間，原告は，平成２０年５月２６日，０８ＡＷツールの制作の見積書（甲１２）を提出した（甲５４）。上記見積書の金額（請求額）は２２６万５５００円であり，提出時点までに既に終了した作業（ラフ案の制作までで，版下入稿データの提供を含まない。）に対する金額である。
カ引渡の拒否
被告プラスアイは，原告に対し，０８ＡＷツールの製造（印刷）を発注しない旨伝えたところ，原告は，当初，交付できるデータの内容を特定するメールを送付した（乙５）。
しばらくした後，原告は，被告プラスアイに対し，０８ＡＷツールのデータを引き渡さないと述べたが，結局，次のとおり，平成２０年５月１６日分までの制作分を引き渡した（甲４）。
エステサポート      ４点
スタイリング満足１０点
f-ingコレクション     ２点
f-ingモテスト         ５点
f-ingモテレギ         ３点（合計２４点）
(５)複製禁止の通告
原告は，被告プラスアイに対し，平成２０年６月２７日付の書面（甲８）により，同年５月に送付した０８ＡＷツールに関する本件デザイン画についての著作権が原告にあると認識していること，及び原告の許諾なく，複製等を行うことはできない旨を通告した。
２本訴請求１（著作権侵害に基づく損害賠償請求等）について
(１)原告の行った作業
０８ＡＷツールの制作作業について，もう少し詳しくみると，次の過程を経て作業が行われたことが認められる（乙８３，証人Ｐ４）。
ア販促ツールの作成過程（乙８７）
被告福助において，販促ツールの作成過程は，次のようなものであった。すなわち，販促ツールの作成過程は，制作過程と製造過程とからなっており，制作過程は，さらに企画，制作（レイアウト），版下データの作成に分かれ，製造過程は，製版，印刷，加工（印刷した紙の表面にフィルムを貼ったり，型抜きをしたりして完成させる作業）に分かれる。
イ０８ＡＷツールの企画
平成１９年１２月末ころ，被告プラスアイと被告福助との間で，エステサポートとスタイリング満足の販促ツールの打合せが行われた。次に，平成２０年１月２２日，被告プラスアイが作成，提出した０８ＡＷツールについての企画書（乙１８）に基づき，被告プラスアイと被告福助との間で，f-ingコレクションのPOP   仕様が提案され，企画書どおり実施することが決められた。
その後，被告プラスアイから，原告に対し，後記ウのとおり，被告福助との間で打ち合わされた販促ツールのレイアウトの概要等が指示された。
ウ０８ＡＷツールのラフ案（本件デザイン画）の提供原告は，次のとおり，０８ＡＷツールにおいて，それぞれの商品類型の販促ツールの制作を行い，被告プラスアイに対し，ラフ案を提供した。
(ア)エステサポートについてのラフ案の提供
原告は，平成２０年１月１６日から同年２月１５日までの間，被告福助から提供を受けたデータ（モデルの写真）を加工し，これを用いたラフ案を複数回にわたり提供した（甲７，２４～２６，２８，２９）。その間，原告と被告らとの間で意見が交換され，被告らの指示に従って，修正が施された（乙１）。
(イ)スタイリング満足についてのラフ案の提供
原告は，上記(ア)と同様に，平成２０年１月１６日から同年２月１９日までの間，被告福助から提供を受けたデータ（モデルの写真）を加工し，これを用いたラフ案を複数回にわたり提供した（甲７，３０～３２，甲３３，３４の各１・２，甲３５）。
その間，原告と被告らとの間で意見が交換され，被告らの指示に従って，修正が施された（乙２）。
(ウ)f-ing   コレクションについてのラフ案の提供原告は，上記(ア)と同様に，平成２０年２月１３日から，被告らから提供を受けた企画書やデータをもとに，ラフ案を数回にわたり提供した（甲７，甲３６の１～４，甲３８～４４，４９，乙７）。その間，原告と被告らとの間で意見が交換され，被告らの指示に従って，修正が施された（甲３７，乙３，１４，１５，１８，２４，乙２５の１・２，乙４４）。
(エ)f-ing   モテスト・モテレギについてのラフ案の提供原告は，f-ingモテスト・モテレギのイメージマップ（甲４５）を制作，提供した上，上記(ア)と同様，平成２０年４月１２日ころから，被告福助から提供を受けたデータ（モデルの写真）を加工し，これを用いたラフ案を数回にわたり提供した（甲４７の１～４，甲４８の１～５）。


これに先立ち，原告は，０８ＳＳツールで用いたデータを使用して，モデルの撮影について意見を述べたり，被告らからの指示に従って修正を施したりした（甲４６の１・２，乙４，１６，２６，４５）。
(２)著作物性
ア原告は，本件デザイン画について，これらは著作物性を有し，これを創作したのは原告の従業員であるから，原告に本件デザイン画にかかる著作権が帰属すると主張する。
また，原告は，本件デザイン画の著作物性の根拠について，写真，背景の色や文字を，商品のイメージ，アイデア，コンセプト等に合わせて，独自の発想に基づいてデザイン，レイアウト，配色，仕上げ作業等を行って制作したことを理由として述べる。
しかし，商品イメージやキャッチフレーズ，モデルの写真などの素材は，被告らから提供されたものであって，原告が制作過程において行った作業（製造過程における作業を除く。）は，デザイン，レイアウト（素材のレイアウト），配色，仕上げの各作業に過ぎず，本件デザイン画に著作物性を認めることはできない。
イこれをもう少し詳しく述べると，次のとおりである。(ア)エステサポート，スタイリング満足について原告は，エステサポートに関する０８ＡＷツールのデザインポイントとして，①ブランド名を強調し，棚に飾った際に見やすい位置にしたこと，②デニール数（繊維の太さ）を見やすい位置にしたこと，③部分的にマットニス仕上げを使用するなどして，上質感を出したこと，④さらには，透明感や品質（締め付け感）を演出するほか，いろいろな画像処理を施したことなどを挙げる。
また，スタイリング満足に関する０８ＡＷツールのデザインポイントについても，上記①，②のほか，⑤Ｒラインに擬似的に銀色に見える処理をするなどして，高級感を出したこと，⑥脚が美しく見えるよう写真の角度を調整したことなどを挙げる。
しかし，これらはいずれも，もっぱら顧客の注意を引き，購入意欲を喚起するために，被告らから提供された素材をどのようにレイアウトしたかということや，仕上がりに高級感を持たせるためにいかなる処理をしたかをいうものに過ぎない。また，レイアウト自体は，他の同種の販促ツールと比べ，特徴的なものがあるとはいえない。さらに，本件デザイン画において，いかなる思想や感情が表現されているのか，どの点をもって，これが美術の範囲に属するといえるのか，明らかとはいえない。
しかも，これらの商品についての０８ＡＷツールにおける企画は被告らが立案したものであり，上記各商品にかかる０８ＡＷツールに使用した写真は被告らが原告に対し提供したものであり，パッケージデザインやロゴなども，いずれも被告らが原告に提供したものである（前記２(１)）。
以上によると，本件各デザイン画のうちエステサポート，スタイリング満足に関する部分の作成に際し，原告の行った作業の結果について，著作物性を認めることのできる表現部分があるとはいえず（原告が主張する上記デザインポイントを，著作権を理由に原告に独占させるべき表現方法ということはできない。），他に著作物性を認めることのできる表現部分の主張，立証はない。
(イ)f-ing   コレクションについて
原告は，f-ingコレクションに関する０８ＡＷツールのデザインポイントとして，①上質感を加えた表現と，豊富な商品群のコーディネートの楽しさの表現，②見やすく，ロンドンの地下鉄路線図を使用したこと，ロゴに金ホットスタンプを用いて立体感を出し，高級感を演出したこと，③コーディネート   Bookをプラスチック製のリングファイルで取り付け，インデックス機能も取り付けたことなどを挙げる。しかし，これらも上記(ア)と同様，いずれも顧客の注意を引き，購入意欲を喚起するために，被告らから提供された素材をどのようにレイアウトし，見やすさを工夫したかをいうものに過ぎない。他に，本件デザイン画のうちf-ingコレクションに関する部分の作成に際し，原告の行った作業の結果について，著作物性を認めることのできる表現部分の主張，立証はない。
(ウ)f-ing   モテスト・モテレギについて
原告は，f-ingモテスト・モテレギに関する０８ＡＷツールのデザインポイントとして，①モデルの年齢やエレガントかつキュート，それでいて大人の装いが着こなせるイメージを考慮し，グランドカラーとして落ち着いて華やかな色を選び，モデルの年齢を意識した「等身大」のイメージを表現することとしたこと，モテストについては，②秋冬感を演出するためにマスタードイエローとボルドーレッドをテーマカラーとしたこと，③ブラックやゴールドの帯を用いたり，星のモチーフを用いたりすることで，訴求点を演出し，④無駄なデザイン要素や色目を省くことにより，上質な大人っぽさを表現し，⑤売り場での可視性を考慮し，モテレギについては，上記④のほか，⑥秋冬感を演出するためシルバーとスノーホワイトをテーマカラーとしたこと，⑦モテストに比べ，カジュアル用であることを考慮し，結晶のモチーフを用いることとしたことなどを挙げる。
しかし，これらも上記(ア)と同様，いずれも顧客の注意を引き，購入意欲を喚起するために，被告らから提供された素材をどのようにレイアウトし，テーマカラーやモチーフの選択をしたかをいうものに過ぎない。
他に，本件デザイン画のうちf-ingモテスト・モテレギに関する部分の作成に際し，原告の行った作業の結果について，著作物性を認めることのできる表現部分の主張，立証はない。
ウ被告らの指示
そもそも，本件デザイン画は，原告と被告らとの間の契約関係に基づき，被告福助の販促ツールとして制作されたものであるから，原告は，本件デザイン画を制作するに当たっては，契約上の義務として，被告プラスアイ及び被告福助の指示に，当然に従わなければならないものであることが明らかである。現に，前記(１)のとおり，原告は，被告らの指示に従って本件デザイン画を制作している。
これらのことからすれば，原告は，被告らの指示に従って本件デザイン画を制作しなければならず，少なくとも被告らの意向に反して創作性を発揮することはおよそ許されない関係にあったものといえる。
エまとめ
以上によると，本件デザイン画に著作物性を認めることはできず，仮に，素材の中に著作物性を認めることのできるものがあるとしても，原告の作業によって，新たな創作がされたと認めることはできない。したがって，原告は，本件デザイン画について，著作権を有しているとはいえない。
(３)著作権の譲渡，複製等の許諾
被告らは，仮に，本件デザイン画が著作物と認められるとしても，原告から著作権の譲渡を受けたか，複製等の許諾を得ていると主張するところ，念のために，上記主張について検討しておくこととする。
ア著作権の譲渡
著作権の譲渡を認めるに足りる証拠はないというべきである。被告らは，著作権の譲渡を受けたと解するべき事情として，本件デザイン画の画像データの納品を受けたことを挙げるが，これは，著作物の複製等を許諾した場合の事情とも解することができ，これのみをもって，著作権譲渡を認めることはできない。
イ著作物の複製等の許諾


被告らは，０７ＡＷツールでは，ミヤビデザインに制作させ，販促ツールのデータの交付を受け，これをエスアートに印刷させ，販促ツールのデザイン画を複製している。しかし，これらの印刷に際し，別途，ミヤビデザインに金銭を支払ったり，明示の許諾を受けたりしたことを示す証拠はない。
そうすると，被告プラスアイとミヤビデザインとが締結した０７ＡＷツールの制作にかかる契約では，販促ツールの製造（複製）は当然の前提となっていたことが窺える。
そして，０８ＳＳツールは，制作と製造を共に原告が担当したため，もともと，許諾行為が予定されていないが（複製行為については，製造契約に基づき，原告が行うことになる。），０８ＡＷツールでは，０７ＡＷツールと同様，制作と製造は別の者が担当するところ，販促ツールのデータについても，０７ＡＷツールと同様，被告らが，これを使用して，複製等をすることは当然の前提となっていたと解するべきである。そもそも，前記(２)のとおり，原告は，被告らの指示に従って本件デザイン画を制作しなければならず，少なくとも被告らの意向に反して創作性を発揮することは許されない関係にあったものである。そうすると，原告と被告らとの間では，原告が，少なくとも被告らに対しては，本件デザイン画について著作物性を主張したり，著作権を行使したりしない合意があったものということもできる。
なお，前記１(５)のとおり，原告は，本件デザイン画のデータを被告プラスアイに交付するに当たり，複製等の禁止を伝えている。しかし，既に，０８ＡＷツールについて，上記のとおり，提供したデータを使用して複製等することが当然の前提となっている合意が成立している以上，これに従って，本件デザイン画の画像データを交付した場合，同データを使用して，本件デザイン画を複製等することを拒むことはできないというべきである。
原告としては，複製等を回避するために，上記画像データの交付をしなければ，０８ＡＷツール契約（制作）について，履行遅滞による債務不履行の責任を負うことになると考える。
(４)著作者人格権の成否
上記(２)のとおりであるから，本件デザイン画について著作者人格権が発生することもないというべきである。
また，上記(３)で述べた事情からすると，仮に，本件デザイン画について著作権及び著作者人格権が発生したとしても，被告らにおいて，本件デザイン画の複製だけでなく，翻案も許諾されていたと解する以上，同一性保持権を行使することは予定されていなかったということができる。３本訴請求２（民法６４１条の解除に伴う損害賠償請求）について(１)原告は，０８ＡＷツールの製造にかかる契約が締結され，これを被告プラスアイが解除（民法６４１条）したと主張する。
しかし，０８ＡＷツールの制作については請負契約が成立しているが，同ツールの製造については，原告と被告プラスアイの間に，請負契約が締結されたとは認められず，したがって，その解除を認めることもできない。(２)すなわち，前記１(２)のとおり，０７ＡＷツールでは，制作と製造は別の業者が行っていた。０８ＳＳツールで，原告が制作だけでなく，製造（印刷）を請け負うに至ったのは，前記１(３)イのとおり，０７ＡＷツールの印刷管理を行っていたＰ１が関与できないという事情があったからで，制作を請け負った業者が，製造についても請け負うとは限らないというべきである。
しかも，前記１(３)のとおり，被告プラスアイとしては，０８ＳＳツールの製造に際し，０７ＡＷツールの予算と同程度に抑えようとしたにもかかわらず，０８ＳＳツールの製造費が，予算を大幅に超えた。このため，被告プラスアイとしては，０８ＡＷツールの製造に当たっては，予算を超えないように，他の業者に対しても相見積りを出させ，製造を担当させる業者の選定を慎重に進めていた。その結果，前記１(４)のとおり，被告プラスアイは，見積りの詳細を説明しようとしない原告に対し，このまま納期の関係から他の業者へ発注することが困難になってから，高い製造費を請求されては困ると考え，相見積りをさせていた昌和印刷に製造を発注することとしたのであって，被告プラスアイが０８ＡＷツールの製造を原告に対し発注したと認めるに足りる証拠はない。
(３)原告の主張について
ア０８ＳＳツール契約との対比
原告は，０８ＳＳツール契約については制作と製造が一体であったことから，０８ＳＳツールの継続案件である０８ＡＷツール契約も，制作と製造が一体となった契約であると主張する。
しかし，前記(２)で述べたとおり，０７ＡＷツールでは，制作と製造は別の業者が請け負ったこと（前記１(２)），０８ＳＳツールにおいても，制作と製造を同一の業者が行うことが当然に予定されていたわけではなく，同一の業者が行うこととなったのは，印刷管理を担当していたＰ１が，０８ＳＳツールでは担当することができなかったことによる。また，０８ＡＷツールでは，０８ＳＳツールで作成した契約書（甲１１）のような契約書が作成された事実はなく，また，原告が０８ＡＷツールの製造を請け負うことを明示的に示す合意を認める証拠もない。
イ一部の履行着手
原告は，製造の一部を履行していたことから，０８ＡＷツールの製造にかかる請負契約が成立していたと主張する。
しかし，製造の一部履行を認めるに足りる証拠はなく，また，仮に，履行の一部に着手していたとしても，直ちに，０８ＡＷツールの製造にかかる請負契約の締結を認めることはできない。そもそも，一部の履行着手があったとする原告の主張は，本訴提起後２年以上も経過してから提出された原告代表者の陳述書において突如述べられたものであって，それ自体，相当に疑わしいものというべきである。
なお，前記１(４)ウのとおり，展示会用の販促ツールについては，平成２０年３月の時点で製造されているはずであるが，誰が製造したかは不明である（甲１２には上記製造にかかる費用の請求はされていない。）。いずれにしても，上記展示会のための販促ツールの製造が，残りの製造についての契約の成否を決定づけるものとはいえない。
ウ制作費のディスカウントについて
原告は，０８ＡＷツールの制作費を０８ＳＳツールに比べディスカウントしており，その理由は，０８ＡＷツール契約が制作だけでなく，製造を含んでいたからであると主張する。


しかし，その単価を比較すると，ディスカウント率は原告の主張するほど大きくはないと考えられる（甲９の１・２，乙６）。たしかに，制作費の総額は低くなっているが，その理由は，０８ＡＷツールでは，０８ＳＳツールに比べ，アイテム数を減らしたことによるものであり，単価自体に大きな違いはない（内容が同一でないため，正確な比較は困難であるが，上記見積書の単価を比較すると，デザインレイアウトの単価が低くなっているほかは，それほど大きな違いは見られない。なお，アイテム数を減らしたのは，予算を抑えるためであったことが推測される。）。しかも，０８ＳＳツールの継続案件であるからこそ，０８ＡＷツールの制作については，０８ＳＳツールの際のノウハウを活かすことができ，制作時間等を短縮できることから，単価を下げることは，むしろ，当然のことと考えられていたことが窺え（だからこそ，被告プラスアイは，これを期待して，原告に制作を請け負わせたと考えられる。），原告が，単価を下げたことにより，特別な見返りを期待していたとはいえない。仮に，原告が，何らかの見返りを期待していたとしても，それは期待に過ぎず，０８ＡＷツールの製造にかかる契約締結の成立を根拠付けるものとはならない。
４本訴請求３（契約締結上の過失に基づく損害賠償請求）について(１)原告は，０８ＡＷツール契約は，製造も一体となった契約であると考え，０８ＡＷツールの制作費を前年比８０％減のディスカウントをしたものであり，被告プラスアイは，そのことを知悉していたのであるから，被告プラスアイとしては，０８ＡＷツール契約が制作にかかるものであって，製造を含まないことを説明し，ディスカウントが製造契約の締結に影響がないことを説明すべきであったと主張する。
たしかに，原告は，０８ＡＷツールについて，製造についても請け負うことができると期待していたと認めることはできるが，前記１(４)オのとおり，被告プラスアイが０８ＡＷツールについて，原告に製造を発注しなかった理由は，原告が製造費の見積りの詳細を明らかにしなかったことによるものであり，契約締結上の過失が被告プラスアイにあったと認めることはできない。
(２)たしかに，前記１(４)エのとおり，原告が，０８ＡＷツールの製造についても，これを請け負うことを期待していただけでなく，被告プラスアイも，これを予定していたことが認められる。
それにもかかわらず，被告プラスアイが，０８ＡＷツールの製造を原告でなく，他の業者に請け負わせることとしたのは，前記３(２)のとおり，被告プラスアイとしては，０８ＳＳツールの製造費が予算を大幅に超えたため，０８ＡＷツールの製造に当たっては，予算を超えないようにする必要があったところ，原告が見積りの詳細を明らかにしなかったことによるものである。被告プラスアイにとって，契約締結を見送らざるを得なかった事情があったというべきである。
また，上述したとおり，原告や被告プラスアイが，０８ＡＷツールの製造を原告が請け負うことについて期待や予定をしていたとしても，被告プラスアイに，原告の上記期待を保護しなければならない義務が生じるとはいえない。
(３)不要なディスカウントの有無について
原告は，被告プラスアイが，０８ＡＷツール契約が製造を含まないことを説明しなかったことにより，不要なディスカウントをしたと主張する。しかし，前記３(３)ウのとおり，ディスカウント率は大きくなく，しかも，継続案件であるため，前回の単価を下回ることは当然のことと考えられていた（だから，被告プラスアイは，原告に再び発注することとした。）。また，原告が０８ＡＷツールの制作費をディスカウントすることによって，０８ＡＷツールの製造についての発注を期待していたからといって，被告プラスアイが，その期待に必ず応えなければならないわけでもない。したがって，０８ＡＷツールの制作費の見積りの内容をもって，契約締結上の過失の成否に影響を及ぼす事情とみることはできない。５反訴請求１（０８ＳＳツールにおける原告の債務不履行に基づく損害賠償請求）について
(１)被告プラスアイは，原告が，利益率についての報告義務を怠り，また，二次下請の禁止義務に違反して，二次下請を用いたことにより，損害を被ったと主張する。
たしかに，前記１(３)のとおり，当初，原告は，０８ＳＳツールの製造費のうち１３％の利益を取得することが予定され，その後，コストダウンの要請があり，原告から約８％の利益を取得することになる見込みが示されたが，実際には，２９.７％の利益を取得していたことが認められる。
(２)報告義務違反の有無について
被告プラスアイは，原告が，０８ＳＳツール契約上の債務として，被告プラスアイに対する報告義務を負う根拠として，印刷管理費の約定があったと主張する。
たしかに，前記１(３)エのとおり，０８ＳＳツール契約において，製造費のうち１３％を原告の利益とすることが予定されていたことが認められるが，１３％とする旨の合意が成立したわけではない（その後，コストダウン交渉が頻繁に行われている。）。
しかも，その後，前記１(３)クのとおり，原告と被告プラスアイは，平成１９年１２月３０日，契約書（甲１１）を作成し，制作費及び製造費を確定させた（金額が後日記載されたとしても，前述したとおり，遅くとも平成２０年１月１３日ころまでには記載されたと認められる。）。そして，前記１(３)サ及び証拠（甲２０の１・２）によると，最終的に原告の利益率が確定したのは，上記契約書作成の後，下請業者からの請求額が確定したと考えられる同年２月ころであったと認められる。以上によると，原告に，被告プラスアイに対して，利益率を報告する義務を認めることは困難である。そもそも，代金額について合意をした後に経費を削減した結果，当初よりも高い利益率を得られたからといって，そのことを契約の相手方に報告する義務があるとまでは言い難い。
(３)二次下請の禁止
被告プラスアイは，０８ＳＳツール契約において，二次下請の禁止が合意されていた旨主張する。
たしかに，前記１(３)オのとおり，原告は，０８ＳＳツールの印刷業者をエスアートからイワモトに変更するに際し，イワモト以外にできない加工方法をさせるためであると説明した。
しかし，イワモトが請け負った印刷業務を，さらに他の業者に下請に出すこと自体を禁止するものとまでいうことはできないと考える（イワモトの実際に行った管理業務がどのようなものであったかは不明であるが，管理業務の内容によっては，上記説明と矛盾するものとはいえない。）。
(４)価格調整を遅らせたか否か
被告プラスアイは，原告がわざと価格調整を遅らせて，高い金額で受注させたと主張する。
しかし，前記１(３)カ，キのとおり，原告は，０８ＳＳツールの製造費の見積りを放置していたわけではなく，被告プラスアイとコストダウンの協議を行っており，これに伴って，イワモトらとの価格交渉も行っていたことが推認される。


その後，平成１９年１２月３０日に契約書を作成し，本件０８ＳＳツール契約の代金を確定させたものであるところ，故意に価格調整を遅らせたということはできない（前記１(３)クのとおり，原告としては，むしろ，度重なるコストダウンの要請に対し，不信感を募らせていた結果，契約書の作成や連帯保証の覚書の差し入れを要請するに至ったと考えられる。）。
(５)梱包発送費，追加製造費
被告プラスアイは，原告が，梱包発送費や追加製造費を実費として請求しながら，下請に負担させて，自らこれを利益として取得していると主張する。
たしかに，これが望ましい行為ということはできないものの，上記(２)で検討した経緯からすると，上記行為が被告プラスアイに対する関係で債務不履行に当たるとまでいうことは困難である。
(６)まとめ
以上のとおり，被告プラスアイが主張する事由をもって，０８ＳＳツール契約上の債務不履行を認めることはできない。
６反訴請求２（０８ＳＳツールにおける原告の不法行為に基づく損害賠償請求）について
被告プラスアイは，原告が，０８ＳＳツールについて，虚偽の製造費を報告したことなどにより，被告プラスアイに損害を与えたと主張する。しかし，前記５のとおり，原告に，０８ＳＳツールの製造費についての報告義務を認めることはできず，また，二次下請禁止の特約や，梱包発送費等の名目で費用を騙取したと認めることもできない。
第５結    論
以上のとおり，原告の本訴請求１ないし３，被告プラスアイの反訴請求１，２は理由がないから，いずれも棄却することとし，主文のとおり判決する。
大阪地方裁判所第２６民事部
裁判長   裁判官            山   田   陽   三裁判官            達   野   ゆ   き裁判官            西   田   昌   吾
（別紙）
デザイン画目録
フクスケ2008AW販促物    ラフ制作リスト
1.1.1.1.エステサポートエステサポートエステサポートエステサポート
整理
番号NO.    商品名      デザイン画の内容形状001001001001         エステサポートﾄｯﾌﾟﾎﾞｰ
ﾄﾞ80D    後記画像写し右上
番号００１のとおり
2列幅アイキャッ
チャー
002002002002         エステサポートﾄｯﾌﾟﾎﾞｰ
ﾄﾞ40D    後記画像写し右上
番号００２のとおり
2列幅アイキャッ
チャー
003003003003         エステサポートﾄｯﾌﾟﾎﾞｰ
ﾄﾞ80D    後記画像写し右上
番号００３のとおり
3列幅アイキャッ
チャー
004004004004         エステサポートﾄｯﾌﾟﾎﾞｰ
ﾄﾞ40D    後記画像写し右上
番号００４のとおり
3列幅アイキャッ
チャー
2.2.2.2.スタイリングスタイリングスタイリングスタイリング満足満足満足満足005005005005     C-17スタイリング満足ﾚｷﾞﾝｽ
ﾄｯﾌﾟﾎﾞｰﾄﾞ60D    後記画像写し右上
番号００５のとおり
1列幅アイキャッ
チャー
006006006006     C-18スタイリング満足ﾚｷﾞﾝｽ
ﾄｯﾌﾟﾎﾞｰﾄﾞ80D    後記画像写し右上
番号００６のとおり
1列幅アイキャッ
チャー
007007007007     C-19スタイリング満足ﾊｲｿｯｸｽﾄｯﾌﾟﾎﾞｰﾄﾞ    60D後記画像写し右上
番号００７のとおり
1列幅アイキャッ
チャー
008008008008     C-20スタイリング満足ﾊｲｿｯｸｽﾄｯﾌﾟﾎﾞｰﾄﾞ    80D後記画像写し右上
番号００８のとおり
1列幅アイキャッ
チャー
009009009009     D-9スタイリング満足タイツ
ﾄｯﾌﾟﾎﾞｰﾄﾞ25D    後記画像写し右上
番号００９のとおり
2列幅アイキャッ
チャー
010010010010     D-10スタイリング満足タイツ
ﾄｯﾌﾟﾎﾞｰﾄﾞ40D    後記画像写し右上
番号０１０のとおり
2列幅アイキャッ
チャー
011011011011     D-11スタイリング満足タイツ
ﾄｯﾌﾟﾎﾞｰﾄﾞ60D    後記画像写し右上
番号０１１のとおり
2列幅アイキャッ
チャー
012012012012     D-12スタイリング満足タイツ
ﾄｯﾌﾟﾎﾞｰﾄﾞ80D    後記画像写し右上
番号０１２のとおり
2列幅アイキャッ
チャー
013013013013     D-13スタイリング満足タイツﾄｯﾌﾟﾎﾞｰﾄﾞ110D    後記画像写し右上
番号０１３のとおり
2列幅アイキャッ
チャー
014014014014     E-8スタイリング満足タイツ
ﾄｯﾌﾟﾎﾞｰﾄﾞ80D    後記画像写し右上
番号０１４のとおり
3列幅アイキャッ
チャー
3.Fing3.Fing3.Fing   3.Fingコレクションコレクションコレクションコレクション015015015015     fing-13ｺﾚｸｼｮﾝ   3尺用（W880mm）ﾄｯﾌﾟ
ﾎﾞｰﾄﾞ/ひな壇・フック式共通
後記画像写し右上
番号０１５のとおり


平成２８年１１月２４日判決言渡
平成２８年（ネ）第１００２７号損害賠償等請求控訴事件
（原審・東京地方裁判所平成２６２５２８２号）
口頭弁論終結日平成２８年９月８日
判                決
控訴人          エムエフピー   マネジメント
リミテッド
控訴人         Ｘ
上記両名訴訟代理人弁護士    飯田   圭
同                        小林正   和
同訴訟代理人弁理士       近藤直   樹
同                            工藤嘉   晃被控訴人               楽天株   式会社訴訟代理人弁護士             高   橋   雄一郎
訴訟代理人弁理士         望月尚   子
主         文
１本件控訴をいずれも棄却する。
２控訴費用は控訴人らの負担とする。
３この判決に対する上告及び上告受理申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及   び理由
第１控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２被控訴人は，控訴人らに対し，それぞれ５億円及びこれに対する平成２６年１０月１０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
本判決の略称は，特段の断りがない限り，原判決に従う。
１事案の要旨
控訴人らは，発明の名称を「電子ショッピングモールシステム」とする発明についての特許権（特許第４５９８０７０号。以下「本件特許権」といい，この特許を「本件特許」という。）の特許権者である。
原審において，控訴人らは，被控訴人に対し，被控訴人による別紙物件・方法目録記載１の管理装置（被告装置）の管理運営及び同２の管理方法（被告方法。被告装置及び被告方法を併せて「被告装置・方法」）の使用が，本件特許に係る平成２８年４月８日付け審判請求書（以下「本件審判請求書」という。）による訂正前の特許請求の範囲請求項４及び７の発明（本件発明１及び２。これらを併せて「本件各発明」）の技術的範囲にそれぞれ属すると主張し，本件特許権侵害の不法行為に基づく損害賠償金又は不当利得金の一部として，控訴人らそれぞれに５億円及びこれに対する不法行為の後である平成２６年１０月１０日（訴状送達日の翌日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金を支払うよう求めた。
原判決は，本件各発明は，本件特許の優先日前に頒布された刊行物である書籍「楽天市場の賢い買い方・使い方」（乙１６）に記載された発明と同一の発明であり，本件特許は新規性の欠如を理由として無効にされるべきものであるから，控訴人らは本件特許権を行使することができないとして，その余の争点について判断することなく，控訴人らの請求をいずれも棄却した。控訴人らは，原判決を不服として本件控訴を提起した。その後，控訴人らは，本件特許について，本件審判請求書をもって訂正審判請求（訂正２０１６－３９００５２号。以下，この請求に係る訂正を「本件訂正」という。）をした。
これに対し，特許庁は，平成２８年７月２６日，本件訂正を認める審決をし，同年８月４日，その謄本が控訴人らに送達され，上記審決が確定した。
２前提事実
当事者
控訴人エムエフピーマネジメント    リミテッドは，亡Ａが取得した特許権を管理・運営等する会社であり，控訴人Ｘは亡Ａの相続人である。被控訴人は，インターネットサービス，金融サービスを提供し，通信事業等を行う会社である。
本件特許権
ア控訴人らは，次の特許権（本件特許権）を共有している。
発明の名称電子ショッピングモールシステム
特許番号    第４５９８０７０号
出願日     平成１８年４月４日
優先日     平成１７年４月１４日
登録日     平成２２年１０月１日
イ本件特許に係る本件訂正前の特許請求の範囲請求項４及び７の記載は次のとおりである。
請求項４
「回線網を介して接続されたクライアント装置を用いた電子ショッピング
モールを管理する管理装置であって，
前記電子ショッピングモールが扱う商品に対応づけて，前記電子ショッピングモールの全体に設定される商品分類に基づく共通カテゴリと，当該商品を取り扱う店舗ごとに設定される商品分類に基づく店舗カテゴリとを示
す情報を記憶する記憶部と，
前記共通カテゴリを示す情報と前記共通カテゴリに分類される商品を示す情報を前記記憶部から取得して前記クライアント装置に送信する第１の
送信部と，
前記第１の送信部により送信された前記共通カテゴリを示す情報と前記共通カテゴリに分類される商品を示す情報が前記クライアント装置により表示された後，当該表示された商品がユーザによって選択された旨が前記クライアント装置から通知された場合に，前記店舗カテゴリを示す情報と前記店舗カテゴリに分類される商品を示す情報を前記記憶部から取得して
前記クライアントに送信する第２の送信部と，
を備えることを特徴とする管理装置。」
請求項７
「回線網を介して接続されたクライアント装置を用いた電子ショッピングモールを管理し，記憶部を有する管理装置で実行される管理方法であって，前記記憶部は，前記電子ショッピングモールが扱う商品に対応づけて，前記電子ショッピングモールの全体に設定される商品分類に基づく共通カテゴリと，当該商品を取り扱う店舗ごとに設定される商品分類に基づく店
舗カテゴリとを示す情報を記憶し，
前記共通カテゴリを示す情報と前記共通カテゴリに分類される商品を示す情報とを前記記憶部から取得して前記クライアント装置に送信する第１
の送信ステップと，
前記第１の送信ステップで送信された前記共通カテゴリを示す情報と前記共通カテゴリに分類される商品を示す情報が前記クライアント装置により表示された後，当該表示された商品がユーザによって選択された旨が前記クライアント装置から通知された場合に，前記店舗カテゴリを示す情報と前記店舗カテゴリに分類される商品を示す情報とを前記記憶部から取得して前記クライアントに送信する第２の送信ステップと，を備えることを特徴とする管理方法。」
本件特許に係る本件訂正後の特許請求の範囲請求項４の記載は次のとおりであり（以下，この発明を「本件訂正発明１」という。また，本件訂正後の明細書（甲３５の２）及び図面（甲２）を「本件訂正明細書」という。），下記の構成要件（以下，それぞれを「構成要件Ａ」などという。）に分説される（下線部分は，本件訂正に係る訂正箇所である。）。
「回線網を介して接続されたクライアント装置を用いた電子ショッピング
モールを管理する管理装置であって，
前記電子ショッピングモールが扱う商品に対応づけて，前記電子ショッピングモールの全体に設定される商品分類に基づく共通カテゴリと，当該商品を取り扱う店舗ごとに設定される商品分類に基づく店舗カテゴリとを示す情報が保存された，商品情報テーブルを記憶する記憶部と，前記共通カテゴリを示す情報と前記共通カテゴリに分類される商品を示す情報を前記記憶部から取得して前記クライアント装置に送信する第１の
送信部と，


前記第１の送信部により送信された前記共通カテゴリを示す情報と前記共通カテゴリに分類される商品を示す情報が前記クライアント装置により表示された後，当該表示された商品がユーザによって選択された旨が前記クライアント装置から通知された場合に，前記記憶部に記憶された前記商品情報テーブルを検索し，前記店舗カテゴリを示す情報と前記店舗カテゴリに分類される商品を示す情報を前記記憶部から取得してＷｅｂページデータを生成し，前記クライアントに送信する第２の送信部と，を備えることを特徴とする管理装置。」
記Ａ回線網を介して接続されたクライアント装置を用いた電子ショッピン
グモールを管理する管理装置であって，
Ｂ前記電子ショッピングモールが扱う商品に対応づけて，前記電子ショッピングモールの全体に設定される商品分類に基づく共
通カテゴリと，
当該商品を取り扱う店舗ごとに設定される商品分類に基づく店舗カテ
ゴリと
を示す情報が保存された，商品情報テーブルを記憶する記憶部と，
Ｃ前記共通カテゴリを示す情報と
前記共通カテゴリに分類される商品を示す情報
を前記記憶部から取得して前記クライアント装置に送信する第１の送信
部と，
Ｄ前記第１の送信部により送信された
前記共通カテゴリを示す情報と
前記共通カテゴリに分類される商品を示す情報
が前記クライアント装置により表示された後，
当該表示された商品がユーザによって選択された旨が前記クライアント装置から通知された場合に，前記記憶部に記憶された前記商品情報
テーブルを検索し，
前記店舗カテゴリを示す情報と
前記店舗カテゴリに分類される商品を示す情報
を前記記憶部から取得してＷｅｂページデータを生成し，前記クライア
ントに送信する第２の送信部と，
Ｅを備えることを特徴とする管理装置。
本件特許に係る本件訂正後の特許請求の範囲請求項７の記載は次のとおりであり（以下，この発明を「本件訂正発明２」といい，これと本件訂正発明１を併せて，「本件各訂正発明」という。），下記の構成要件（以下，それぞれを「構成要件Ａ’」などという。）に分説される（下線部分は，本件訂正に係る訂正箇所である。以下，請求項４及び７の本件訂正に係る構成部分を「本件訂正部分」という場合がある。）。「回線網を介して接続されたクライアント装置を用いた電子ショッピングモールを管理し，記憶部を有する管理装置で実行される管理方法であって，前記記憶部は，前記電子ショッピングモールが扱う商品に対応づけて，前記電子ショッピングモールの全体に設定される商品分類に基づく共通カテゴリと，当該商品を取り扱う店舗ごとに設定される商品分類に基づく店舗カテゴリとを示す情報が保存された，商品情報テーブルを記憶し，前記共通カテゴリを示す情報と前記共通カテゴリに分類される商品を示す情報とを前記記憶部から取得して前記クライアント装置に送信する第１
の送信ステップと，
前記第１の送信ステップで送信された前記共通カテゴリを示す情報と前記共通カテゴリに分類される商品を示す情報が前記クライアント装置により表示された後，当該表示された商品がユーザによって選択された旨が前記クライアント装置から通知された場合に，前記記憶部に記憶された前記商品情報テーブルを検索し，前記店舗カテゴリを示す情報と前記店舗カテゴリに分類される商品を示す情報とを前記記憶部から取得してＷｅｂページデータを生成し，前記クライアントに送信する第２の送信ステップと，を備えることを特徴とする管理方法。」
記Ａ’回線網を介して接続されたクライアント装置を用いた電子ショッピングモールを管理し，記憶部を有する管理装置で実行される管理方法
であって，
Ｂ’前記記憶部は，
前記電子ショッピングモールが扱う商品に対応づけて，前記電子ショッピングモールの全体に設定される商品分類に基づく
共通カテゴリと，
当該商品を取り扱う店舗ごとに設定される商品分類に基づく店舗カ
ゴリと
を示す情報が保存された，商品情報テーブルを記憶し，
Ｃ’前記共通カテゴリを示す情報と
前記共通カテゴリに分類される商品を示す情報と
を前記記憶部から取得して前記クライアント装置に送信する第１の送
信ステップと，
Ｄ’前記第１の送信ステップで送信された
前記共通カテゴリを示す情報と
前記共通カテゴリに分類される商品を示す情報
が前記クライアント装置により表示された後，
当該表示された商品がユーザによって選択された旨が前記クライアント装置から通知された場合に，前記記憶部に記憶された前記商品情
報テーブルを検索し，
前記店舗カテゴリを示す情報と
前記店舗カテゴリに分類される商品を示す情報と
を前記記憶部から取得してＷｅｂページデータを生成し，前記クライ
アントに送信する第２の送信ステップと，
Ｅ’を備えることを特徴とする管理方法。
被控訴人の行為等
ア被控訴人は，本件特許の優先日前から現在に至るまで，インターネットを介して接続されたパソコン，スマートフォン等のユーザ端末を用いた「楽天市場」という名称のインターネット・ショッピングモール（以下「楽天市場」という。）のサービスを提供している（ただし，本件特許の優先日より前の楽天市場に用いられていた管理装置及び管理方法が現在用いられている被告装置・方法と同一か否かは，当事者間に争いがある。）。イ被告装置・方法の内容は別紙被告装置・方法説明書〔再修正版〕記載のとおり（ただし，下線部分については争いがある。）であり，その概要は以下のとおりである。
被告装置は楽天市場を管理するサーバ装置であり，被告方法は当該サーバ装置で実行される管理方法である。
楽天市場には，その全体に共通する商品分類が設定されており，楽天市場に出店する店舗管理者は，楽天市場で扱う商品に対し，この共通して設定されている商品分類に基づく商品ジャンルを登録し，被告装置・方法はその情報を記憶部に記憶する。
上記店舗管理者は，店舗ごとに独自の商品分類を設定することができ，楽天市場で扱う商品に対し，上記独自の商品分類に基づくカテゴリを登録し，被告装置・方法はその情報を記憶部に記憶する。ユーザは，ユーザ端末からインターネットを介して楽天市場のトップ選択することにより（例，別紙被告装置・方法説明書〔再修正版〕中写真１の青枠で囲まれた部分「食品・ドリンク・お酒」→写真２の同「ワイン」→写真３の同「赤ワイン」），それぞれのジャンルに登録された商品を表示させることができる（写真４の青枠で囲まれた部分等）。ユーザがその商品の一つを選択すると（写真４の赤枠で囲まれた部分），ユーザ端末はその旨を被告装置・方法に通知し，被告装置・方法はこれを示す情報（写真５の緑枠で囲まれた部分）及び店舗ごとのカテゴリに分類される商品を示す情報（写真５の赤枠で囲まれた部分）を記憶部から取得してユーザ端末に送信し，ユーザ端末に表示させる。
３争点
被告装置・方法が本件各訂正発明の構成要件を充足するか。ア構成要件Ｂ及びＢ’（「商品情報テーブル」）の充足性イ構成要件Ｄ及びＤ’（「店舗カテゴリに分類される商品を示す情報」）
の充足性


被告装置が本件訂正発明１の構成要件Ｃ（「第１の送信部」）及びＤ（「第２の送信部」）を充足するか。
なお，被控訴人は，被告装置・方法をそれぞ
れ充足することについては争っていない。
本件各訂正発明に係る特許の無効理由の有無
ア被控訴人は，本件特許の優先日（平成１７年４月１４日）より前に楽天市場に用いられていた管理装置及び管理方法（以下「旧被告装置・方法」という。）に基づき，以下のとおりの無効理由を主張する。書籍「楽天市場の賢い買い方・使い方」（乙１６。以下「乙１６文献」という。）に記載された発明（以下「乙１６発明」という。）に基づく新規性及び進歩性欠如（特許法２９条１項３号，２項）商品名「Ｂａｂｙ－ＧＳｔａｒｒｙ    Ａｍｕｌｅｔ」を例とする旧被告装置・方法（乙２ないし７。以下「例１」という。）の公然実施に基づく新規性及び進歩性欠如（同条１項２号，２項）商品名「トマトのフェットチーネ１食」を例とする旧被告装置・方法（乙８ないし１３。以下「例２」という。）の公然実施に基づく新
規性及び進歩性欠如（同上）
上記「Ｂａｂｙ－ＧＳｔａｒｒｙ    Ａｍｕｌｅｔ」に係るインターネットサイトの画面（乙６，７。以下「乙６・７画面」という。）に基づく新規性及び進歩性欠如（同条１項３号，２項）イまた，被控訴人は，被控訴人が楽天市場において現在実施している被告装置・方法と同様のものであると主張する管理装置・管理方法（商品名「ペリドットスターがきらめくユラユラシューティングスター１４金ホワイトゴールドピアス」を例とするもの（乙７３ないし７８）。以下「被控訴人新システム」という。）について，本件特許の優先日（平成１７年４月１４日）より前から公然実施され，かつ，電気通信回線を通じて公衆に利用可能となっていたとして，これに基づく新規性及び進歩性欠如（特許法２９条１項２号，３号，２項）の無効理由も主張する。特許法６９条２項２号の適用の可否，被控訴人の先使用による通常実施
権の有無
控訴人らの損害・損失の額
４争点に関する当事者の主張
Ｂ及びＢ’（「商品情報テーブ
ル」）の充足性）について
（控訴人らの主張）
ア被控訴人は，被告装置・方法について，商品の情報，楽天市場のジャンルを示す情報及び店舗ごとのカテゴリを示す情報の３つの情報が，複数のテーブルに記憶され，これらが対応づけされていることを自認している。したがって，被告装置が，構成要件Ｂの「…商品に対応づけて，…共通カテゴリと，…店舗カテゴリとを示す情報が保存された，商品情報テーブルを記憶する記憶部」を有することは明らかであるから，被告装置・方法は，構成要件Ｂ及びＢ’を充足する。
イこれに対し，被控訴人は，被告装置・方法において，「商品」，「楽天市場のジャンルを示す情報」及び「店舗ごとのカテゴリを示す情報」が単一の「テーブル」ではなく，複数のテーブルに記憶されている点を非充足の主張の根拠とする。
しかしながら，たとえ，上記各情報を記憶する「テーブル」が複数であるとしても，それらの対応づけがされている以上，単一の「テーブル」と同様に機能し得る「テーブル」であることに変わりはない。そして，本件訂正後の特許請求の範囲の記載においても，「テーブル」を単一であるとは限定しておらず，複数のテーブルを排除していない。また，本件訂正明細書に，実施例として一つのテーブルのものが記載されているとしても，テーブルを一つにするか，複数にするかは，当業者にとって単なる設計事項にすぎないから，本件訂正明細書に複数のテーブルも当業者に実施可能に開示されているものであることも明らかである。
したがって，被告装置・方法において，上記各情報が複数のテーブルに記憶されていることは，構成要件Ｂ及びＢ’の充足性を否定する根拠にはならない。
（被控訴人の主張）
ア一般に，「テーブル」は，「データの関係を表した２次元の表のこと。表の行を「組」，列を「属性（または列）」と呼び，行がデータベースのレコードとなり，列がフィールドとなる。」と定義され（日経ＢＰデジタル大事典２００１－２００２年版４８２頁。乙６３），また，「データを行と列の集合として格納するデータベースオブジェクトのことです。テーブルの構造は，含まれている列によって定義されます。」と説明されている（マイクロソフト公式解説書ＭｉｃｒｏｓｏｆｔＳＱＬ    Ｓｅｒｖｅｒ２０００の４２頁。乙６４）。
このように，「テーブル」とは行列状の２次元の表であるから，構成要件Ｂ及びＢ’の「商品に対応付けて，…共通カテゴリと，…店舗カテゴリとを示す情報が保存された，商品情報テーブル」とは，「商品に対応付けて，…共通カテゴリと，…店舗カテゴリとを示す情報が保存された」行列状の２次元の表を意味するものであり，特定の２次元の表の列として，「商品」，「共通カテゴリ」及び「店舗カテゴリ」が存在する必要がある。そして，このことは，本件訂正明細書の【図５】に示された商品情報保存部に保存される商品情報テーブルの構造の例においても「商品名」（２２０），「ショッピングモールカテゴリ名」（２４０），「店舗カテゴリ名」（２５０）の列が同一テーブル中に存在していることからも裏付けられる。イしかるところ，被告装置・方法においては，「商品」，「楽天市場のジャンルを示す情報」及び「店舗ごとのカテゴリを示す情報」を列に含むところの単一の「テーブル」は存在しないから，上記アのような「商品情報テーブル」を有せず，構成要件Ｂ及びＢ’を充足しない。（被告装置・方法について構成要件Ｄ及びＤ’（「店舗カテゴリに分類される商品を示す情報」）の充足性）被告装置について構成要件Ｃ（「第１の送信部」）及びＤ（「第２の送信部」）の充足性）については，
原判決「事実及び理由」の
目まで）に記載のとおりであるから，これを引用する。ア原判決８頁１８行目，９頁１０行目及び同頁１６行目の各「別紙被告装置・方法説明書」のあとに「〔再修正版〕」を加える。イ原判決８頁２４行目，９頁６行目及び同頁２５行目の各「本件明細書」を「本件訂正明細書」と改める。
ウ原判決９頁１行目及び同頁６行目から７行目の各「本件各発明」を「本件各訂正発明」と改める。
エオ原判決９頁２０行目の「その通知を受けて，」のあとに「記憶部に記憶された商品情報テーブルを検索し，」を加える。
カ原判決９頁２２行目の「取得して」のあとに「Ｗｅｂページデータを生成し，」を加える。


ア（旧被告装置・方法に基づく新規性及び進歩性欠如の無効理由の有無）について
（被控訴人の主張）
被控訴人は，本件特許の優先日（平成１７年４月１４日）の前から旧被告装置・方法を用いて楽天市場のサービスを提供しており，以下のアないしエはその具体例であるところ，本件各訂正発明の技術的範囲について，上記許には，以下の無効理由がある。
ア乙１６発明に基づく新規性・進歩性の欠如
乙１６文献は，平成１３年１月６日に発行された当時の楽天市場におけるオンラインショッピングの方法を記載した書籍である。乙１６文献には，楽天市場のトップページから，楽天市場全体に設定される商品ジャンル「ドリンク・アルコール類」，「ビール・地ビール」，「地ビール」，「北海道」を順次選択して画面表示させていくとそれぞれのジャンルの商品リストが表示され，その中から商品を選んで選択すると，当該商品を販売している「はこだてビール」という楽天市場中の店舗のホームページにアクセスし，同店舗が設定した「はこだてビールオリジナルギフトセット」というジャンルから商品を選ぶことができることが記載されている。
以上の特徴を備える乙１６文献記載の発明（乙１６発明）は，本件訂正部分以外の本件各訂正発明の構成（すなわち，本件各発明の構成）をすべて備えている。
一方，乙１６発明と本件各訂正発明とは，以下のとおり，本件訂正部分において，一応の相違が認められる。
ａ本件各訂正発明においては，構成要件Ｂ及びＢ’のとおり「商品に対応づけて，…共通カテゴリと，…店舗カテゴリとを示す情報」が「商品情報テーブル」に保存されるのに対し，乙１６文献では，これらの情報を記憶する部分について「商品情報テーブル」という表現が用いられていない点（以下「相違点１」という。）
ｂ本件各訂正発明においては，構成要件Ｄ及びＤ’のとおり，「前記店舗カテゴリを示す情報と前記店舗カテゴリに分類される商品を示す情報を前記記憶部から取得」する際に，「前記記憶部に記憶された前記商品情報テーブルを検索」することとされているのに対し，乙１６文献では，この点が明示されていない点（以下「相違点２」という。）ｃ本件各訂正発明においては，構成要件Ｄ及びＤ’のとおり，「Ｗｅｂページデータを生成」することとされているのに対し，乙１６文献では，この点が文言上明示されていない点（以下「相違点３」という。）
しかしながら，これらの相違点に係る構成は，いずれも乙１６文献に実質的に記載されている事項であるか，又は，当業者が容易に想到し得る構成である。
ａ相違点１について
乙１６発明はデータベースを使用しており，「商品情報テーブル」
を有すると理解できること
ⅰ乙１６発明は，旧被告装置・方法に関するものであるところ，これには，「楽天スーパーサーチ」（乙５７）や「エキスパートサーチ」（乙１４）という機能が実装されており，これらで実現されているジャンル（本件各訂正発明の「カテゴリ」に対応）による商品の検索・抽出（乙１４，５７）や商品価格帯を指定した商品の検索・抽出（乙５７）などは，商品に関する情報やカテゴリがデータベースのテーブルに保存されていなければ行えないものである。
したがって，乙１６発明は，上記のような商品の検索・抽出ができるものである以上，「商品情報テーブル」を有するものといえる。
なお，控訴人らは，乙１６発明に係る旧被告装置・方法では，「楽天市場のジャンル」についてはともかく，「店舗ごとのカテゴリ」については，「商品に対応づけて」「商品情報テーブル」に保存されてはいない旨主張する。しかし，乙１６発明において，「商品に対応づけて」「楽天市場のジャンルを示す情報が保存された，商品情報テーブル」が存在するのであれば，現に「楽天市場のジャンル」と「店舗ごとのカテゴリ」が同列に存在する以上，必然的に，両者の情報が同じデータベース（「商品情報テーブル」）に保存されていると考えられるから，控訴人らの上記主張は理由がない。
ⅱまた，旧被告装置・方法に関するマニュアル（乙１５）の記載によれば，旧被告装置・方法においては，分類ページ（本件各訂正発明の「カテゴリ」に相当），商品ページ及び商品情報は，それぞれ独立して編集ができるものとされているから，このことからも，これらの情報がデータベースに記憶され，しかも，項目（インデックス）で識別されていることが理解できる。このように，旧被告装置・方法はデータベースを使用しており，「商品情報テーブル」を有するものと認められるから，乙１６発明もデータベースを使用しており，「商品情報テーブル」を有するものと認められる。
⒝インターネットショップにおいてデータベースを使用することは本件特許の優先日前の技術常識であるとともに周知技術であったこと本件特許の優先日（平成１７年４月１４日）前に刊行されたインターネットショップ関係の書籍等（乙６６ないし６８）には，インターネットショップにおいて商品情報を保存する「データベース」を使用すること，「データベース」には２次元の表として表現される「テーブル」が存在することが記載されている。また，本件特許の優先日前に発行された公開特許公報（乙６９ないし７２）においても，インターネットショップ等に係る発明について，商品データベースが明示され，そこに「商品名」，「属性」，「商品分類」（本件各訂正発明の「カテゴリ」に相当）等が保存されることやデータベースが「テーブル」の形式とされることなどが記載されている。
このような文献等の記載からすれば，インターネットショップにおいて「商品情報」や「カテゴリ」を保存する「データベース」を使用することや「データベース」が「商品」と「カテゴリ」とを対応させて保存する「テーブル」から構成されることは，本件特許の優先日前の技術常識であるとともに周知技術であったものと認められる。
⒞相違点１に係る本件各訂正発明の構成は乙１６文献に実質的に記
載されていること
本件特許の優先日当時における上記⒝のとおりの技術常識・周
知技術乙１６文献の記
載（乙１６発明がインターネットショップに関するものであること，検索・抽出機能が実装されていること）に接した当業者は，乙１６発明には「商品情報」や「カテゴリ」を保存する「データベース」が存在すること，その「データベース」が「商品」と「カテゴリ」とを対応させて保存する「テーブル」から構成されることを認識するものといえる。
そして，乙１６発明においては，楽天市場のジャンル（共通カテゴリ）と店舗が設定した「オリジナルギフトセット」といったジャンル（店舗カテゴリ）が明示されているのであるから，これから，当業者は，「共通カテゴリと，…店舗カテゴリとを示す情報」が「商品」と対応づけて，データベースのテーブルに保存されていると認識するものといえる。
したがって，相違点１に係る本件各訂正発明の構成（「商品に対応づけて，…共通カテゴリと，…店舗カテゴリとを示す情報」が「商品情報テーブル」に保存されること）は，乙１６文献に実質的に記載されている事項であると認められる。
⒟相違点１に係る本件各訂正発明の構成は容易想到であること仮に，相違点１に係る本件各訂正発明の構成が乙１６文献に実質的に記載されているとはいえないとしても，上記⒝のとおり相違点１に係る本件各訂正発明の構成は，本件特許の優先日当時における技術常識であるとともに周知技術であるから，当業者が容易に想到し得るものであることは疑いがない。


この点，控訴人らは，乙１６発明のような「ページ階層型」の構成に替えて「データベース型」の構成を採用することには阻害要因がある旨主張するが，「ページ階層型」と「データベース型」とは排他的な概念ではなく   ，併存する概念である。   すなわち，「ページ階層型」とは，データベースとの対比で用いる構造ではなく，単にリンクをたどっていけば目的のページにたどり着けるという意味の「見た目（表示）」の問題にすぎず，どのようにデータを保存するかという問題とは無関係である。
したがって，乙１６発明が「ページ階層型」にサイトを構成しているからといって，「データベース型」の構成を採用することに阻害要因があるとはいえない。
ｂ相違点２について
上記ａのとおり，相違点１に係る本件各訂正発明の構成（「商品に対応づけて，…共通カテゴリと，…店舗カテゴリとを示す情報」が「商品情報テーブル」に保存されること）が乙１６文献に実質的に記載されている事項であり，仮にそうでないとしても，当業者が容易に想到し得るものであることを前提とすれば，このような「商品情報テーブル」から「データ」を取り出すに当たって，「商品情報テーブルを検索」することは明らかであるから，必然的に，相違点２に係る本件各訂正発明の構成（「前記記憶部に記憶された前記商品情報テーブルを検索」すること）についても，乙１６文献に実質的に記載されている事項であり，仮にそうでないとしても，当業者が容易に想到し得るものということになる。
ｃ相違点３について
乙１６文献の６６頁及び６８頁に記載の図面は，すべてインターネット閲覧ソフトであるウェブブラウザのスクリーンショットである。しかるところ，インターネット閲覧ソフトであるウェブブラウザは，サーバから送信されてきたＨＴＭＬデータ（Ｗｅｂページデータ）を解析して端末のディスプレイ画面上に表示するソフトである。そして，ウェブブラウザが特定のウェブサイトの特定ページを表示しているということは，サーバから当該ウェブサイトのページの内容を記述したＨＴＭＬデータを受け取っているということにほかならず，サーバがそのようなＨＴＭＬデータ（Ｗｅｂページデータ）を生成していることにほかならない。
したがって，相違点３に係る本件各訂正発明の構成（「Ｗｅｂページデータを生成」すること）は，乙１６文献に実質的に記載されている事項である。
以上によれば，本件各訂正発明と乙１６発明の一応の相違点である相違点１ないし３に係る構成は，乙１６文献に実質的に記載されている事項であり，実質的な相違点とはいえないものであるから，両発明は同一の発明であって，本件各訂正発明は新規性を欠く。
また，仮に，相違点１ないし３に係る構成が乙１６文献に実質的に記載されている事項とはいえないとしても，これらの相違点に係る構成は当業者が容易に想到し得たものであるから，本件各訂正発明は進歩性を欠く。
イ例１の公然実施に基づく新規性及び進歩性欠如
平成１６年６月から平成１７年１月当時，楽天市場には「ファッション・ブランド」，「腕時計」，「カシオ」という楽天市場全体に共通する商品分類に基づく共通カテゴリが設定されており，楽天市場のトップページから上記カテゴリを順次選択していき，最下位の「カシオ」を選択すると，同カテゴリに分類されるカシオの腕時計の商品リストが表示された。その中の商品「【Ｂａｂｙ－Ｇ】ＳｔａｒｒｙＡｍｕｌｅｔ    ＢＧＴ－３０１０ＣＳ－４Ｂ２ＪＲ」を選択すると，「ＢｌｅｓｓＹｏｕ事業部」という楽天市場中の店舗が作成した画面に移動し，同画面には，同店舗独自の商品分類に基づくカテゴリリスト及び同リストに含まれるカテゴリ「レディス」に分類される商品が表示されていた。以上の特徴を備える例１は，本件訂正部分以外の本件各訂正発明の構成（すなわち，本件各発明の構成）をすべて備えていること，本件各訂正発明との比較において，一応の相違点が認められるものの，それらは実質的に例１に存在しており，実質的な相違点とはいえないこと，仮に，そうでないとしても，両者の相違点に係る構成は当業者が容易に想到し得たものであることは，上記アにおいて乙１６発明について述べたところと同様である。
したがって，本件各訂正発明は，例１との関係において，新規性を欠き，又は，進歩性を欠く。
ウ例２の公然実施に基づく新規性及び進歩性欠如
平成１６年８月から１０月当時，楽天市場には「フード・ドリンク・ワイン」，「麺類」，「パスタ」，「パスタ」（直前のカテゴリ「パスタ」の下位のカテゴリ）という楽天市場全体に設定される商品分類に基づく共通カテゴリが設定されており，楽天市場のトップページから上記カテゴリを順次選択していき，最下位の「パスタ」を選択すると，同カテゴリに分類されるパスタの商品リストが表示された。その中の１商品「トマトのフェットチーネ１食」を選択すると，「中仙道宿」という楽天市場中の店舗が作成した画面に移動し，同画面には同店舗の商品分類に基づくカテゴリリスト及び商品「トマトのフェットチーネ１食」が表示され，同商品は同店舗の商品分類に基づくカテゴリ「【単品】生パスタ色々」に分類されていた。
以上の特徴を備える例２は，本件訂正部分以外の本件各訂正発明の構成（すなわち，本件各発明の構成）をすべて備えていること，本件各訂正発明との比較において，一応の相違点が認められるものの，それらは実質的に例２に存在しており，実質的な相違点とはいえないこと，仮に，そうでないとしても，両者の相違点に係る構成は当業者が容易に想到し得たものであることは，上記アにおいて乙１６発明について述べたところと同様である。
したがって，本件各訂正発明は，例２との関係において，新規性を欠き，又は，進歩性を欠く。
エ乙６・７画面に基づく新規性及び進歩性欠如
乙６・７画面は，例１における画面の一部であり，「腕時計＞カシオ」という楽天市場全体に設定される商品分類に基づく共通カテゴリが存在し，同カテゴリに分類される商品群が画面に表示されること，この画面に表示された商品の一つを選択すると表示される画面には，楽天市場の店舗が独自に設定した「レディス」というカテゴリに分類される商品が表示されることが示されている。
以上の特徴を備える乙６・７画面に示された発明は，本件訂正部分以外の本件各訂正発明の構成（すなわち，本件各発明の構成）をすべて備えていること，本件各訂正発明との比較において，一応の相違点が認められるものの，それらは実質的に乙６及び７に記載されており，実質的な相違点とはいえないこと，仮に，そうでないとしても，両者の相違点に係る構成は当業者が容易に想到し得たものであることは，上記アにおいて乙１６発明について述べたところと同様である。
したがって，本件各訂正発明は，乙６・７画面に示された発明との関係において，新規性を欠き，又は，進歩性を欠く。
（控訴人らの主張）


ア乙１６発明に基づく新規性・進歩性の欠如の主張に対し乙１６発明と本件各訂正発明には，被控訴人主張の相違点以外にも相
違点があること
被控訴人は，本件各訂正発明と乙１６発明との一応の相違点として，相違点１ないし３を挙げるが，以下のとおり，両者には，それ以外にも相違点がある。
すなわち，本件各訂正発明においては，表示された商品がユーザによって選択された旨がクライアント装置から通知された場合に，記憶部に記憶された商品情報テーブルを検索し，「店舗カテゴリを示す情報と前記店舗カテゴリに分類される商品を示す情報を記憶部から取得してＷｅｂページデータを生成して，クライアントに送信している」のに対し，乙１６文献には，選択された商品情報の表示の際に，店舗カテゴリを示す情報と店舗カテゴリに分類される商品を示す情報を表示することが記載されていないから，乙１６発明は，表示された商品がユーザによって選択された旨がクライアント装置から通知された場合に，「店舗カテゴリを示す情報と前記店舗カテゴリに分類される商品を示す情報を記憶部から取得して」Ｗｅｂページデータを生成していない点（以下「相違点４」という。）においても，本件各訂正発明と相違する。
被控訴人の相違点１及び２に係る主張について
被控訴人は，乙１６発明はデータベースを使用しており，「商品情報テーブル」を有すると理解できること，インターネットショップにおいてデータベースを使用することは本件特許の優先日前の技術常識・周知技術であったことを根拠として，相違点１及び２は乙１６文献に実質的に記載されている事項であり，仮に，そうでないとしても，相違点１及び２は当業者が容易に想到し得るものである旨を主張する。しかしながら，以下に述べるとおり，被控訴人の上記主張は理由がない。
ａ乙１６発明に係る旧被告装置・方法は，「はこだてビールオリジナルギフトセット」という店舗独自の商品ページ（本件各訂正発明の「店舗カテゴリ」に相当するページ）に，当該カテゴリに属する個別の商品の説明（「はこだてビールギフトＡセット」など）が表示列記（貼り付け）されているもの（「ページ階層型」というべきもの）にすぎず，本件各訂正発明のように，各「商品」の情報に，店舗カテゴリを示す情報が対応づけられたデータベースを構成するものではない。したがって，乙１６発明に係る旧被告装置・方法は，「楽天市場のジャンル」についてはともかくとして，少なくとも「店舗ごとのカテゴリ」については，本件各訂正発明のように，「商品に対応づけて」，「店舗カテゴリを示す情報が保存された，商品情報テーブルを記憶する記憶部」を備えるものではない。
ｂ一般に，基礎技術の一つとして，インターネットショップにおいてデータベースを使用することが本件特許の優先日前の周知技術であったこと自体は，争うところではない。
しかし，「電子ショッピングモール」に係る管理装置・方法において，上記「データベース」として，様々なデータモデル（データベース）のうち，どれをどのように用いるのか，様々なデータのうち，どのデータをどのようにデータベース化するのかについては，様々な課題に応じて，当業者において様々な選択・工夫の余地がある。そして，本件各訂正発明においては，特に，「従来のショッピングモールシステムは，ショッピングモールシステムの運営者が設定したカテゴリ・サブカテゴリに従って商品を分類する。このため，各店舗が取扱商品を独自のカテゴリ・サブカテゴリに従って分類できないという問題」（本件訂正明細書【０００５】）を課題とし，「１つのショッピングモールに属しつつ各店舗が独自性をアピールできる柔軟性にとんだ電子ショッピングモールシステムを提供することを目的と」して（同【０００７】），特に上記相違点１ないし４を有機的に一体の特徴部分とする構成要件Ｂ及びＢ’並びにＤ及びＤ’を採用することにより，「ユーザは，電子ショッピングモール全体の共通カテゴリだけでなく，各店舗が独自に設定したカテゴリにも基づいて，商品を閲覧，選択，購入等することができ，店舗の独自性を反映することができる」（同【００１９】）という効果を奏することができるものである。ところが，被控訴人主張の周知技術（乙６６ないし７２）には，本件各訂正発明のように，「電子ショッピングモール」に係る管理装置・方法において，「店舗カテゴリ」を関係（リレーショナル）モデル（データベース）化すべく「商品情報テーブル」に記憶したものは一切存在せず，そもそも各店舗の独自性のアピール・反映という課題・目的や各店舗の独自のカテゴリの併用という課題解決・目的達成の方向性それ自体に着目したものすら一切存在しない。ｃ上記ａ及びｂで述べたところによれば，相違点１及び２に係る構成が乙１６文献に実質的に記載されている事項であるとはいえず，また，これらの構成が容易想到であるともいえないことは明らかである。
被控訴人の相違点３に係る主張について
被控訴人は，乙１６発明において，ウェブブラウザが特定のウェブサイトの特定ページを表示しているということは，サーバから当該ウェブサイトのページの内容を記述したＨＴＭＬデータを受け取っているということにほかならず，サーバがそのようなＨＴＭＬ（Ｗｅｂページデータ）を生成していることにほかならないから，相違点３に係る本件各訂正発明の構成（「Ｗｅｂページデータを生成」すること）は，乙１６文献に実質的に記載されている事項である旨主張する。
しかしながら，被控訴人の上記主張は，本件各訂正発明と乙１６発明との相違点３に係る顕著な相違を看過又は無視するものであって，明らかに誤りである。すなわち，Ｗｅｂページには，基本技術として，静的コンテンツ（要求のパスに指定されたＨＴＭＬなどのデータがそのまま応答のデータとして送信される方式のＷｅｂページ）と動的コンテンツ（パスとともにクエリと呼ばれるパラメータが要求データとして送信され，これを受信したＷｅｂサーバは，スクリプトと呼ばれるプログラムに渡されるパラメータを指定して実行することで結果を生成し，それを応答のデータとしてブラウザに送信する方式のＷｅｂページ）があるところ，本件各訂正発明における「前記記憶部に記憶された前記商品情報テーブルを検索し，」「前記店舗カテゴリを示す情報と，前記店舗カテゴリに分類される商品を示す情報を前記記憶部から取得してＷｅｂページデータを生成し，前記クライアントに送信する」（構成要件Ｄ及びＤ’）とは，データベースにおける店舗カテゴリ及びそれに分類される商品に係る商品情報テーブルの検索結果に基づき，動的にＷｅｂページデータを生成し，クライアントに送信するものである。これに対し，乙１６発明に係る旧被告装置・方法は，単に，階層型データモデルとして既存の店舗カテゴリページをそのまま静的にクライアントに送信するにすぎないものであるから，両者は顕著に相違する。
本件各訂正発明に係る特許には新規性欠如・進歩性欠如の無効理由は
ないこと
ａで述べたとおり
の相違点があるから，両発明は同一の発明ではなく，本件各訂正発明に係る特許には，乙１６発明に基づく新規性欠如の無効理由は認められない。
ｂまた，以下に述べるとおり，これらの相違点に係る構成は，当業者が容易に想到し得たものとはいえないから，本件各訂正発明に係る特許には，乙１６発明に基づく進歩性欠如の無効理由も認められない。


相違点１及び２について
前記ａで述べたとおり，乙１６発明は，Ｗｅｂページを階層的に構成し，最下層のＷｅｂページに複数の商品説明を表示列記するもの（ページ階層型）にすぎず，本件各訂正発明のように，「商品に対応づけて」，「店舗カテゴリ」及びその他の情報が「保存された，商品情報テーブル」を有するもの（データベース型）ではない。そして，乙１６文献は，ページ階層型の乙１６発明において，データベース型の構成を採用すべき何らの教示・示唆等も与えるものでもないから，その動機付けが認められない。また，乙１６発明に係る旧被告装置・方法がページ階層型の構成を採用したのは，①サーバへの負担をできるだけ減らすべく，データベースの機能である検索・抽出等の有効な機能をあえて持たせず，また，②店舗運営者が商品の列記表示を感覚的かつ視覚的に簡明に取り扱えるよう，商品情報を商品ページに表示列記するだけにするという設計思想によるものと推察され，旧被告装置・方法は，このような設計思想を背景に「店舗カテゴリ」についてページ階層型の構成を採用し，全体として完結したシステムを構築している。ところが，このような旧被告装置・方法において，データベース型の構成を採用することは，上記設計思想に反することになるから，阻害要因があるといえる。
したがって，乙１６発明において相違点１及び２に係る構成を採用することには動機付けがなく，むしろ阻害要因があるものといえる。
⒝相違点３について
前記で述べたとおり，乙１６発明に係る旧被告装置・方法は，階層型データモデルとして既存の店舗カテゴリページをそのまま静的にクライアントに送信するものにすぎず，本件各訂正発明のように，動的にＷｅｂページデータを生成し，クライアントに送信するものではない。
そして，このような相違点３に係る本件各訂正発明の構成については，これを開示する副引例が何ら示されていないから，容易想到といえないことは明らかである。
また，乙１６発明に係る旧被告装置・方法が上記の構成を採用したのは，動的にＷｅｂページデータを生成する際のプログラムの実行に伴う負荷を軽減し，応答速度が遅くなることを回避するという設計思想によるものと推察される。ところが，そのような旧被告装置・方法において，Ｗｅｂページデータの動的な送信処理を採用することは，上記設計思想に反することになるから，阻害要因があるといえる。
したがって，乙１６発明において相違点３に係る本件各訂正発明の構成を採用することには動機付けがなく，むしろ阻害要因があるものといえる。
⒞相違点４について
相違点４に係る構成については，これを開示する副引例が何ら示されていないから，容易想到といえないことは明らかである。⒟さらに，被控訴人は，乙１６発明に副引例を組み合わせるなどして，上記各相違点を有機的に一体構成することの容易想到性についても，何ら主張立証していない。
イ例１の公然実施，例２の公然実施及び乙６・７画面に基づく新規性及び
進歩性欠如について
被控訴人は，上記各無効理由についても，乙１６発明に基づく新規性及び進歩性欠如の無効理由と同様に認められる旨主張するが，これが認められないことは，上記アにおいて乙１６発明について述べたところと同様である。
イ（被控訴人新システムに基づく新規性及び進歩性欠如の無効理由の有無）について
（被控訴人の主張）
ア被控訴人は，次のとおり，本件特許の優先日前から，楽天市場において，現在実施している被告装置・方法と同様の管理装置・管理方法（被控訴人新システム）を公然実施していた。
すなわち，例１及び２等の旧被告装置・方法に係る商品ページのＵＲＬは，「www.rakuten.co.jp/［店舗名］/［商品ＩＤ］/」である（甲６３の添付資料１－ａなど）のに対し，被控訴人新システムの商品ページのＵＲＬは，「item.rakuten.co.jp/［店舗名］/［商品ＩＤ］/」であり（甲６３の３頁図１－ｂなど），「item.rakuten.co.jp」で始まる点において，旧被告装置・方法とは異なる。
しかるところ，乙７８は，本件特許の優先日（平成１７年（２００５年）４月１４日）より前の平成１７年（２００５年）３月４日に被控訴人のウェブサーバから公衆送信されたＷｅｂページのアーカイブ出力であり，株式会社Strapya.comジュエル   POPs（ジュエルポップス）事業部の「【セール】ペリドットスターがきらめくユラユラシューティングスター１４金ホワイトゴールドピアス」の商品ページである。そして，この商品ページのＵＲＬは，「item.rakuten.co.jp/jewel/103-41-1388pr/」であり，jewelが「店舗名」，103-41-1388prが「商品ＩＤ」であるから，このＵＲＬは「item.rakuten.co.jp/［店舗名］/［商品ＩＤ］/」のフォーマットであり，この商品ページは，旧被告装置・方法ではなく，被控訴人新システムによって生成されたものであることが分かる。
イそこで，本件特許の優先日前である平成１７年（２００５年）３月４日から４月３日にかけて，被控訴人新システムにおいて公衆送信されたＷｅｂページ（乙７３ないし７８）に基づいて，その当時の被控訴人新システムの説明をすれば，別紙「本件特許の優先日前に公然実施された被控訴人新システム」と題する書面に記載のとおりである。
そして，これと控訴人らが現在の被告装置・方法の内容であるとして主張する別紙被告装置・方法説明書〔再修正版〕との相違は，①端末の「パソコン，スマートフォン等」が当時は存在しなかったスマートフォンを除外して「パソコン等」と変更されていること，②「トップ＞ビール・洋酒…赤ワイン」，「ボルドーワイン」及び「レディス」が，乙７３ないし７８に整合させて「トップ＞ファッション・ブランド…ピアス」，「【セール】ペリドットスターがきらめくユラユラシューティングスター１４金ホワイトゴールドピアス」及び「キュート」に変更されていることのみであるから，控訴人らが主張する現在の被告装置・方法と被控訴人新システムとは，その構成が同一であるといえる。
ウそうすると，別紙被告装置・方法説明書〔再修正版〕記載のとおりの被告装置・方法が本件各訂正発明の技術的範囲に属するとの控訴人らの主張を前提とする限り，本件各訂正発明は，本件特許の優先日前に，公然実施をされた発明又は電気通信回線を通じて公衆に利用可能となった発明と同一の発明といえることになり，新規性を欠く。


エなお，別紙「本件特許の優先日前に公然実施された被控訴人新システム」と題する書面に示した写真の画面には，本件各訂正発明の構成のうち，「回線網」，「サーバ」，「商品情報テーブル」（データベース），「記憶部」及び「送信部」に係る明示的な記載は存在せず，また，「商品情報テーブルを検索し，前記店舗カテゴリを示す情報と前記店舗カテゴリに分類される商品を示す情報を前記記憶部から取得してＷｅｂページデータを生成」する点についても明示的な記載は存在しない。
しかし，Ｗｅｂページがサーバによって送信されること，サーバが磁気ディスク等の情報記憶要素を有すること，インターネットと接続される以上はＬＡＮポートといった通信手段を有することなどは技術常識であるから，「回線網」，「サーバ」，「記憶部」及び「送信部」を設けることは容易想到である。
また，「商品情報テーブル」が存在し，これをもとにして「Ｗｅｂページデータを生成」する場合に，「商品情報テーブルを検索し，前記店舗カテゴリを示す情報と前記店舗カテゴリに分類される商品を示す情報を前記記憶部から取得」することは技術常識である。
したがって，仮に，上記の点が本件各訂正発明と被控訴人新システムの相違点になるとしても，これらの相違点に係る構成は，被控訴人新システムが公衆送信した各画面から認識される発明から容易想到といえるから，本件各訂正発明は，進歩性を欠く。
（控訴人らの主張）
ア時機に後れた攻撃防御方法であること
被控訴人の被控訴人新システムに基づく無効の抗弁は，平成２６年９月２６日に訴えが提起された原審の審理及び平成２８年１月１４日の原判決を経て，同年２月１９日提起の控訴審である当審において，侵害論・無効論に係る最終の期日として裁判所により指定された同年９月８日の弁論期日の直前である同年８月２３日に至って，突如として，原審・控訴審の主たる争点として審理されてきた旧被告装置・方法に基づく新規性又は進歩性欠如の無効の抗弁がいずれも成り立たないであろうことが明らかになってきた状況の下で，新たに提出されたものであるから，時機に後れたものであることは明らかである。
また，かかる時機に後れた攻撃防御方法の提出について，被控訴人に少なくとも「重大な過失」があることは明らかであり，また，この点に関する更なる主張立証が平成２８年９月８日の弁論期日以降も継続されるようなことになれば，「訴訟の完結を遅延させることとなる」ことも明らかである。
したがって，被控訴人の上記抗弁は，時機に後れた攻撃防御方法として却下されるべきである。
イ被控訴人主張の被控訴人新システム（乙７３ないし７８に係るシステム）は，被控訴人が現在実施している被告装置・方法とは異なり，本件
各訂正発明の構成要件を具備しないこと
被控訴人は，乙７３ないし７８に示されるＷｅｂページについて，「ＪｅｗｅｌＰＯＰｓ」という店（別紙「本件特許の優先日前に公然実施された被控訴人新システム」と題する書面の写真５の上部青楕円）のページにおける「キュート」，「カジュアル」等（同写真５の左下部の青枠内の緑枠及び中央部の赤枠内の緑枠）と「商品番号１０３－４１－１３８８ｐｒ」の商品（同写真５の中央部の赤枠）とが，それぞれ，本件各訂正発明の「店舗カテゴリ」と「店舗カテゴリに分類される商品」とに該当する旨主張する。
しかし，上記写真５の左下部の青枠内の緑枠における「キュート」，「カジュアル」等は店舗管理者が作成したＨＴＭＬにすぎないし，同写真５の中央部の赤枠内の緑枠における「キュート」，「カジュアル」等も店舗管理者が独自に商品情報に追記したテキストにすぎないから，いずれも記憶部に記憶された商品情報テーブルの検索により記憶部から取得され，Ｗｅｂページデータとして生成され，送信されたものではなく，したがって，本件各訂正発明の「店舗カテゴリ」に該当しないものであることが明らかである。そして，上記写真５の中央部の赤枠における「商品番号１０３－４１－１３８８ｐｒ」の商品が，「店舗カテゴリに分類される商品」に該当しないことも明らかである。
したがって，乙７３ないし７８に係るシステムは，被控訴人が現在実施している被告装置・方法とは異なり，少なくとも本件各訂正発明の構成要件Ｄ及びＤ’を具備しないものであるから，これに基づいて，本件各訂正発明が新規性を欠くとする被控訴人の主張は理由がない。ウ乙７３ないし７８のＷｅｂページ画面によっては，その電子ショッピングモールに係るシステムに係る内部構造，記憶形式及び内部動作の開示が
あるとはいえないこと
乙７３ないし７８のＷｅｂページに係る電子ショッピングモールそれ自体がインターネットを通じて公然実施され，公衆に利用可能になったとしても，同Ｗｅｂページの画面表示のみでは，同モールに係るシステムの内部構造，記憶形式及び内部動作を開示し得るものではない。したがって，乙７３ないし７８によって，本件各訂正発明におけるシステムの内部構造及び記憶形式（「テーブル」に「保存」）並びに内部動作（「テーブルを検索」，「店舗カテゴリ…と前記店舗カテゴリに分類される商品…を記憶部から取得」及び「Ｗｅｂページデータを生成」）に係る構成要件Ｂ及びＢ’並びにＤ及びＤ’が，開示され，「公然」実施され，「公衆に利用可能」となったなどということはできない。
エ進歩性が欠如するとはいえないこと
上記で述べたところによれば，インターネットを通じて公然実施され，公衆に利用可能になった乙７３ないし７８のＷｅｂページに係る電子ショッピングモールと，本件各訂正発明とでは，構成要件Ｂ及びＢ’並びにＤ及びＤ’が相違点と認定されるべきところ，これらの相違点に係る構成を開示する副引例は何ら示されておらず，また，これらを有機的に一体に構成することの容易想到性についても，何ら主張立証されていない。したがって，乙７３ないし７８に基づいて，本件各訂正発明が進歩性を欠くとする被控訴人の主張は理由がない。
特許法６９条２項２号の適用の可否，被控訴人の先使用による通
常実施権の有無）について
（被控訴人の主張）
ア被控訴人が楽天市場に
おいて現在実施している被告装置・方法と同一のものであるところ，その管理装置は，遅くとも本件特許の優先日である平成１７年（２００５年）４月１４日より前の平成１７年（２００５年）３月４日には，日本国内に存在し，動作していた。
したがって，特許法６９条２項２号の適用により，本件各訂正発明に係る特許権の効力は，被控訴人が楽天市場において現在使用している被告装置には及ばない。


イまた，被控訴人は，本件特許の出願に係る発明の内容を知らずに，本件各訂正発明と同一の発明である被控訴人新システムを自ら構築し，遅くとも本件特許の優先日前の平成１７年（２００５年）３月４日までに運用を開始し，楽天市場の事業に供していた。
したがって，被控訴人は，本件各訂正発明に係る特許権について，先使用による通常実施権（特許法７９条）を有する。
（控訴人らの主張）
ア被控訴人の特許法６９条２項２号及び先使用の各訴人らの主張）アと同様の理由により，時機に後れた攻撃防御方法として却下されるべきである。
イ（控訴人らの主張）イ及びウで述べたとおり，被控訴人主張の被控訴人新システム（乙７３ないし７８に係るシステム）は，被控訴人が楽天市場において現在実施している被告装置・方法と同一のものではなく，本件各訂正発明と同一の発明でもないから，被控訴人主張の特許法６９条２項２号の適用及び先使用による通常実施権はいずれも認められない。
争点（控訴人らの損害・損失の額）について
に関する当事者の主張は，原判決１６頁３行目の「本件各発明」を「本件各訂正発明」と改めるほかは，原判決「事実及び理由」の第２の３１５頁２４行目から１６頁９行目まで）に記載のとおりであるから，これを引用する。
第３当裁判所の判断
１）
について
事案に鑑み，被控訴人が主張する本件各訂正発明に係る特許の無効理由のうち，乙１６発明に基づく新規性及び進歩性欠如について，以下判断する（なお，控訴人ら被控訴人主張の抗弁につき，時機に後
れた攻撃防御方法として却下すべき旨を述べるが，少なくとも，これらの主張が「訴訟の完結を遅延させる」ものでないことは明らかであるから，時機に後れた攻撃防御方法としての却下はしないこととする。）。乙１６発明について
ア乙１６文献は，２００１年（平成１３年）１月６日に発行された書籍であり，その当時の楽天市場におけるオンラインショッピングの方法が記載されたものである。そして，同文献には，北海道・函館の地ビールを検索して購入する例を取り上げて，次のようなことが記載されている（乙１６の６６，６８頁）。
ａ「ジャンル名で商品を探す」との表題の下に，次のような記載がある。
「トップページの「商品名で調べる」または「商品別」のどちらかをクリックして，商品名で探すこともできる。店探しの時と同様「ドリンク・アルコール類」→「ビール・地ビール」→「地ビール」→「北海道」とジャンルが絞られていき，そのたびにそれぞれのジャンルでの検索結果に商品名が表示される。今回は，店を探した時よりもヒット数が多いが，これは「はこだてビール」にさまざまなセット内容があり，それらの商品名がすべて表示されたため。金額も表示されるので，わざわざ店のホームページにアクセスしなくても商品を選べるのは利点だ。…」
ｂＷｅｂページ画像及
びその説明が記載されている。
「購入の手順０１欲しい商品を決める」との表題の下に，次のような記載がある。
「…また，商品別で検索した時も商品名をクリックすれば，店舗のホームページにアクセスして，その商品の紹介ページが見られる。「はこだてビール」のホームページには，今回の目的にぴったりな「オリジナルギフトセット」というジャンルがあり，このジャンルの画像や価格，セット名を一覧表示できたので，中からビールと特製のおつまみが組み合わせになった商品を選ぶことにした。」
ｂＷｅｂページ画像及
びその説明が記載されている。
買い物かごに商品を入れる」との表
題の下に，次のような記載がある。
「…購入したい商品の紹介ページで個数を選択して「買い物かごに入れる」ボタンをクリックすれば，自分の買い物かごに商品を入れることができる。…」
ｂ上記ａの説明とともに，別紙１   のとおりのＷｅｂページ画像及びその説明が記載されている。
イ上記アによれば，乙１６文献には，楽天市場のサービスを提供するための管理装置及びこれによる管理方法として，次のようなものが記載されていることが認められる。
乙１６文献には，楽天市場におけるオンラインショッピングの方法が示されており，その記載から，楽天市場にアクセスするユーザに対し，例えば「北海道・函館の地ビール」などの「商品」の「検索」に係るサービスを提供していることが理解できるから，そのために，楽天市場が管理・運営する「サーバ装置」が備えられていることが当然に理解できる。
ａ前記   上記の「サーバ装置」は，ユーザが端
末を操作して「地ビール」等の楽天市場全体において共通に設定された商品分類に基づくジャンルを選んで絞り込むたびに検索結果を表示し，その検索結果の中に，「はこだてビールギフトＪセット」等の商品名を表示するものであることが認められる。


ｂまた，①   「商品別で検索した時も商品名をクリックすれば，店舗のホームページにアクセスして，その商品の紹介ページが見られる。「はこだてビール」のホームページには，今回の目的にぴったりな「オリジナルギフトセット」というジャンルがあり，このジャンルの画像や価格，セット名を一覧表示できたので，中からビールと特製のおつまみが組み合わせになった商品を選ぶことにした。」との記載，②上記記載とともに表記された「はこだてビールオリジナルギフトセ」（「はこだてビールオリジナルギフトセット」というジャンル名の記載の一部が表れたものと理解される。）との表題の下に，「はこだてビールギフトＡセット」，「はこだてビールギフトＢセット」等の複数の商品の商品名，価格，写真が一覧表示されたＷｅｂページ画像，③同Ｗｅｂページ画像についての「今回は，はこだてビール各タイプ１本ずつと，特製ソーセージなどがセットになったギ物かごに商品を入れる」との表題の下に表記された「はこだてビールギフトセットＢセット」に係る商品の紹介ページの画像及び⑤同画像についての「「はこだてビールギフトＢセット」を１個購入しよう。まだ楽天会員ではないので，「買い物かごに入れる」ボタンをクリック。」との説明文の記載を総合すれば，上記ａの検索結果に表示される商品名「はこだてビールギフトＪセット」等は，「はこだてビール」という個別の店舗独自に設定された商品分類である「はこだてビールオリジナルギフトセット」というジャンルに属する商品であり，ユーザが端末を操作して上記商品名をクリックすると，当該店舗のホームページにアクセスし，まずは，「はこだてビールオリジナルギフトセット」のジャンルのページ（上記②のページ）が表示され，更にユーザが当該ページに一覧表示された個別の商品である「はこだてビールギフトＢセット」の商品名をクリックすると，当該個別の商品の紹介ページ（上記④のページ）が表示され，そこで当該商品の購入ができるものであることを自然に理解することができる。したがって，上記の「サーバ装置」は，前記ａの検索結果として，「はこだてビール」という個別の店舗独自に設定された商品分類である「はこだてビールオリジナルギフトセット」というジャンルに属する商品名を表示し，ユーザがその商品名をクリックすれば，店舗のホームページにアクセスして，上記「はこだてビールオリジナルギフトセット」というジャンルに属する複数の商品の商品名，価格，写真を一覧表示するものであることが認められる。
ｃさらに，上記   の「サーバ装置」が，上記ａ及びｂのような表示を行うためには，その処理に必要な情報を記憶しておく必要があることは明らかであるから，そのための記憶手段を有するものであることが認められる。
そして，上記ａ及びｂのような表示を行うためには，楽天市場が扱う「はこだてビールギフトＪセット」等の商品の情報，⒝「地ビール」等の楽天市場全体において共通に設定された商品分類に基づくジャンルの情報及び⒞「はこだてビールオリジナルギフトセット」という個別の店舗独自に設定された商品分類に基づくジャンルの情報をそれぞれ記憶しておく必要がある。また，上記ａ及びｂのとおり，「地ビール」等の楽天市場全体において共通に設定された商品分類に基づくジャンルに従って検索を行っていくと，そのジャンルに属する商品が表示されるが，その商品は，「はこだてビールオリジナルギフトセット」のような，個別の店舗独自に設定された商品分類に基づくジャンルにも関連付けられているため，ユーザがその商品名をクリックすれば，店舗のホームページにアクセスして，上記「はこだてビールオリジナルギフトセット」というジャンルに属する複数の商品の商品名，価格，写真を一覧表示するのであるから，このような処理を行
うためには，上記の情報及び⒞の情報とを，
それぞれ何らかの態様により結び付つけるようにして記憶しておく必要があることは明らかである。
したがって，上記
⒝の情報及び⒞の情報とをそれぞれ結び
付つけるようにして記憶する記憶手段を有するものであることが認められる（ただし，当該記憶の具体的な態様は明らかではない。）。
上記等の楽
天市場全体において共通に設定された商品分類に基づくジャンルの検索結果とその検索結果の中に「はこだてビールギフトＪセット」等の商品名を併せて表示するところ，このような表示はユーザの端末操作による選択に応じたものであり，その表示のためには，上記楽天市場全体に設定された商品分類に基づくジャンルの情報と当該ジャンルに属する商品の情報を，上記記憶手段から取得し，ユーザの使用する端末に送信することを当然に行っていると理解され，そのための送信手段を有するものであることが認められる。
「地ビール」等の楽
天市場全体において共通に設定された商品分類に基づくジャンルの検索結果とその検索結果の中に「はこだてビールギフトＪセット」等の商品名を表示し，ユーザがその商品名をクリックすれば，店舗のホームページにアクセスして，個別の店舗独自に設定された商品分類である「はこだてビールオリジナルギフトセット」というジャンルに属する複数の商品の商品名，価格，写真を一覧表示するところ，このような表示はユーザの端末操作によるクリックに応じたものであり，その表示のためには，上記個別の店舗独自に設定された商品分類に基づくジャンルの情報と当該ジャンルに属する商品の情報を，上記記憶手段から取得し，これらの情報を表示するＷｅｂページデータをユーザの使用する端末に送信することを当然に行っていると理解され，そのための送信手段を有するものであることが認められる。
以上を総合すれば，乙１６文献に記載された楽天市場のサービスを提供するための管理装置（乙１６発明）は，次のようなものであると認められる（以下，各構成を「構成ａ」などという。）。
ａ楽天市場のオンラインショッピングにおけるサービスを提供するた
めに管理・運営されるサーバ装置であって，
ｂ楽天市場が扱う「はこだてビールギフトＪセット」等の商品の情報，⒝「地ビール」等の楽天市場全体において共通に設定された商品分類に基づくジャンルの情報及び⒞「はこだてビールオリジナルギフトセット」という個別の店舗独自に設定された商品分類に基づくジャ
ンルの情報を⒞の情報とを
それぞれ結び付つけるようにして記憶する記憶手段と，ｃ「地ビール」等の楽天市場全体に設定された商品分類に基づくジャンルの情報と当該ジャンルに属する「はこだてビールギフトＪセット」等の商品の情報を上記記憶手段から取得し，ユーザが使用する端末に
送信する送信手段と，
ｄ上記送信手段により送信された上記楽天市場全体に設定された商品分類に基づくジャンルの情報と当該ジャンルに属する「はこだてビールギフトＪセット」等の商品の情報がユーザの使用する端末に表示された後，ユーザが当該商品名をクリックすると，「はこだてビールオリジナルギフトセット」という個別の店舗独自に設定された商品分類に基づくジャンルの情報と当該ジャンルに属する商品の情報を上記記憶手段から取得し，これらの情報を表示するＷｅｂページデータを
ユーザの使用する端末に送信する送信手段と，
ｅを有するサーバ装置
本件各訂正発明と乙１６発明の対比


そこで，本件訂正発明１と乙１６発明を構成要件ごとに対比すると，次のとおりである（なお，本件訂正発明２は，本件訂正発明１の管理装置による管理方法に係る発明であるから，本件訂正発明１と乙１６発明に係る管理装置との一致点・相違点は，そのまま本件訂正発明２と乙１６発明に係る管理方法との一致点・相違点となる。）。
ア構成要件Ａについて
楽天市場のオンラインショッピングにおいて，ユーザによるアクセスがユーザ端末により行われることは自明であり，また，楽天市場のオンラインショッピングのサービスがオンラインによるインターネット回線を介してユーザ端末に提供されるものであることも自明であるから，乙１６発明の構成ａの「サーバ装置」は，構成要件Ａ（回線網を介して接続されたクライアント装置を用いた電子ショッピングモールを管理する管理装置）に相当する。
イ構成要件Ｂについて
乙１６発明の構成ｂにおける楽天市場が扱う「はこだてビールギフトＪセット」等の商品」は，構成要件Ｂの「前記電子ショッピングモールが扱う商品」に相当する。また，乙１６発明の構成ｂにおける「⒝「地ビール」等の楽天市場全体において共通に設定された商品分類に基づくジャンルの情報」及び「⒞「はこだてビールオリジナルギフトセット」という個別の店舗独自に設定された商品分類に基づくジャンルの情報」は，それぞれ，構成要件Ｂの「前記電子ショッピングモールの全体に設定される商品分類に基づく共通カテゴリ」（以下「共通カテゴリ」という。）を示す情報及び「当該商品を取り扱う店舗ごとに設定される商品分類に基づく店舗カテゴリ」（以下「店舗カテゴリ」という。）を示す情報にそれぞれ相当する。
そして，乙１６発明は，上記⒞の
情報とをそれぞれ結びつけるようにして記憶する記憶手段を有するものであるから，構成要件Ｂの「電子ショッピングモールが扱う商品に対応づけて，…共通カテゴリと，…店舗カテゴリとを示す情報…を記憶する記憶部」の構成を備えるものと認められる。
他方，乙１６発明においては，上記各情報を記憶する具体的な態様が明らかではなく，これらの情報の記憶を「商品情報テーブル」に「保存され」るものとして行うか否かは不明である。
したがって，乙１６発明は，構成要件Ｂのうち，「前記電子ショッピングモールが扱う商品に対応づけて，前記電子ショッピングモールの全体に設定される商品分類に基づく共通カテゴリと，当該商品を取り扱う店舗ごとに設定される商品分類に基づく店舗カテゴリとを示す情報…を記憶する記憶部」の構成を備えることが認められる一方，これらの情報の記憶を「商品情報テーブル」に「保存され」るものとして行うか否かは不明である。
ウ構成要件Ｃについて
乙１６発明の構成ｃにおける「「地ビール」等の楽天市場全体に設定された商品分類に基づくジャンルの情報」及び「当該ジャンルに属する「はこだてビールギフトＪセット」等の商品の情報」は，それぞれ構成要件Ｃの「前記共通カテゴリを示す情報」及び「前記共通カテゴリに分類される商品を示す情報」に相当し，また，乙１６発明は，これらの情報を上記記憶手段から取得し，ユーザ端末に送信する送信手段を有するものであるから，乙１６発明が構成要件Ｃを備えることは明らかである。
エ構成要件Ｄについて
乙１６発明の構成ｄにおける「上記送信手段により送信された上記楽天市場全体に設定された商品分類に基づくジャンルの情報と当該ジャンルに属する「はこだてビールギフトＪセット」等の商品の情報がユーザの使用する端末に表示された後，ユーザが当該商品名をクリックする」は，構成要件Ｄの「前記第１の送信部により送信された前記共通カテゴリを示す情報と前記共通カテゴリに分類される商品を示す情報が前記クライアント装置により表示された後，当該表示された商品がユーザによって選択された旨が前記クライアント装置から通知され」ることに相当する。
そして，乙１６発明においては，上記の場合に，「「はこだてビールオリジナルギフトセット」という個別の店舗独自に設定された商品分類に基づくジャンルの情報と当該ジャンルに属する商品の情報を上記記憶手段から取得し，これらの情報を表示するＷｅｂページデータをユーザの使用する端末に送信する送信手段」を有するところ，この構成は，構成要件Ｄの「前記店舗カテゴリを示す情報と前記店舗カテゴリに分類される商品を示す情報を前記記憶部から取得してＷｅｂページデータを…，前記クライアントに送信する第２の送信部」に相当するものといえる。他方，乙１６発明においては，「はこだてビールオリジナルギフトセット」という個別の店舗独自に設定された商品分類に基づくジャンルの情報と当該ジャンルに属する商品の情報を，どのようにして記憶手段から取得するのかが明らかではなく，「前記記憶部に記憶された前記商品情報テーブルを検索」することによって取得するものか否かは不明である。
また，乙１６発明においては，ユーザの使用する端末（「クライアント」）に送信されるＷｅｂページデータ（すなわち，「はこだてビールオリジナルギフトセット」というジャンルに属する複数の商品の商品名，価格，写真を一覧表示する別紙Ｗｅｂページのデータ）を，上記取得した情報から「生成」するものか否かが不明である。すなわち，Ｗｅｂページに係る基本技術として，Ｗｅｂページには，静的コンテンツ（要求のパスに指定されたｈｔｍｌなどのデータがそのまま応答のデータとしてブラウザに送信される方式のＷｅｂページで，常に同じ内容を提供する場合に使われるもの）と動的コンテンツ（パスと共にクエリと呼ばれるパラメータが要求データとして送信され，これを受信したＷｅｂサーバは，スクリプトと呼ばれるプログラムに渡されたパラメータを指定して実行することで結果を生成し，それを応答のデータとしてブラウザに送信する方式のＷｅｂページで，検索画面のように，利用者によって表示される内容が異なる場合などに使われるもの）があることは，インターネットに係る技術分野における本件優先日前の技術常識であったことが認められる（甲６２。この点は，控訴人らが同旨の主張をし，被控訴人もこれを特に争ってはいない。）。そして，このような技術常識を前提とすれば，構成要件Ｄの「前記記憶部に記憶された前記商品情報テーブルを検索し，前記店舗カテゴリを示す情報と前記店舗カテゴリに分類される商品を示す情報を前記記憶部から取得してＷｅｂページデータを生成し，」におけるＷｅｂページデータの「生成」とは，取得した情報からＷｅｂページデータを上記の動的コンテンツとして生成することを意味するものと解するのが相当である。しかるところ，乙１６発明においては，ユーザ端末に送信されるＷｅｂページデータを，上記取得した情報から動的コンテンツとして「生成」するものであるのか，静的コンテンツとしてサーバ装置に保存されていたデータを呼び出すものであるのかが不明であるから，その意味において，上記取得した情報から「生成」するものか否かが不明であるといえる。


したがって，乙１６発明は，構成要件Ｄのうち，「前記第１の送信部により送信された前記共通カテゴリを示す情報と前記共通カテゴリに分類される商品を示す情報が前記クライアント装置により表示された後，当該表示された商品がユーザによって選択された旨が前記クライアント装置から通知された場合に，…前記店舗カテゴリを示す情報と前記店舗カテゴリに分類される商品を示す情報を前記記憶部から取得してＷｅｂページデータを…，前記クライアントに送信する第２の送信部」の構成を備えることが認められる一方，上記各情報の取得に当たって「前記記憶部に記憶された前記商品情報テーブルを検索」するか否か，及び，Ｗｅｂページデータの送信に当たって上記取得した情報からＷｅｂページデータを「生成」するか否かは，いずれも不明である。
オ一致点及び相違点
以上を総合すれば，本件各訂正発明と乙１６発明とは，本件訂正部分以外の本件各訂正発明の構成（すなわち，本件各発明の構成）において一致し，以下の点で相違するものと認められる（被控訴人の主張と区別。ａ相違点
記憶部について，本件各訂正発明が，電子ショッピングモールが扱う商品に対応づけて，共通カテゴリと，店舗カテゴリとを示す情報を記憶するに当たり，「商品情報テーブル」に「保存され」るものとして記憶するのに対し，乙１６発明では，上記情報の記憶を，「商品情報テーブル」に「保存され」るものとして行うものとは特定されていない点。
ｂ相違点
第２の送信部又は第２の送信ステップについて，表示された商品がユーザによって選択された旨が前記クライアント装置から通知された場合に，店舗カテゴリを示す情報と店舗カテゴリに分類される商品を示す情報を記憶部から取得するに当たり，本件各訂正発明が，記憶部に記憶された「前記商品情報テーブルを検索」するのに対し，乙１６発明では，上記情報の取得に当たり，記憶部に記憶された「前記商品情報テーブルを検索」するものとは特定されていない点。
ｃ相違点
第２の送信部又は第２の送信ステップについて，クライアントにＷｅｂページデータを送信するに当たり，本件各訂正発明が，店舗カテゴリを示す情報と店舗カテゴリに分類される商品を示す情報を記憶部から取得してＷｅｂページデータを「生成」するのに対し，乙１６発明では，上記Ｗｅｂページデータの送信に当たり，上記取得した情報からＷｅｂページデータを「生成」するものとは特定されていない点。
控訴人ら主張の相違点４について
控訴人らは，乙１６文献には，選択された商品情報の表示の際に，店舗カテゴリを示す情報と店舗カテゴリに分類される商品を示す情報を表示することが記載されていないから，乙１６発明は，表示された商品がユーザによって選択された旨がクライアント装置から通知された場合に，「店舗カテゴリを示す情報と前記店舗カテゴリに分類される商品を示す情報を記憶部から取得して」Ｗｅｂページデータを生成していない点（相違点４）においても，本件各訂正発明と相違する旨主張する。合すれば，同文献には，「地ビール」等の楽天市場全体において共通に設定された商品分類に基づく検索の結果として「はこだてビールギフトＪセット」等の商品名が表示されること，当該商品は，「はこだてビール」という個別の店舗独自に設定された商品分類である「はこだてビールオリジナルギフトセット」というジャンルに属する商品であること，ユーザが端末を操作して上記商品名をクリックすると，当該店舗のホームページにアクセスし，まずは，「はこだてビールオリジナルギフトセット」のジャンルのページ（のページ）が表示され，更にユーザが当該ページに一覧表示された個別の商品である「はこだてビールギフトＢセット」の商品名をクリックすると，当該個別の商品の紹介ページ（のページ）が表示されることが記載されているものというべきである。
このように，乙１６文献には，ユーザによって選択された商品を表示する際に，「はこだてビールオリジナルギフトセット」というジャンルの表題の下に，「はこだてビールギフトＡセット」，「はこだてビールギフトＢセット」等の複数の商品の商品名，価格，写真が一覧表示されたＷｅｂページ画像（のページ）が表示されることが記載されているのであるから，選択された商品情報の表示の際に，店舗カテゴリを示す情報と店舗カテゴリに分類される商品を示す情報を表示することが記載されているものといえるのであって，控訴人らの上記主張は，その前提において理由がない。
なお，本件訂正を認めた訂正２０１６－３９００５２事件に係る審決（甲７０）は，本件訂正発明１について独立特許要件の有無を判断するに当たり，乙１６文献の記載について，上記と異なる認定（控訴人ら主張のとおりの認定）をしているが，乙１６文献の記載からは、上記で述べたとおりのことが読み取れるというべきであるから，上記審決の認定は是認できない。
相違点に係る容易想到性について
そこで，上記各相違点に係る容易想到性について検討する。
ア相違点   について
インターネットショッピングにおいて，その運営・管理に必要となる商品に関する各種情報を記憶する態様については，例えば，本件特許の優先日前に刊行された文献に，次のようなことが記載されている。
ａ特開２００２－６３４６５号公報（乙６９）
【００１３】…本実施形態は，顧客装置１と販売店装置２とが，インターネット３を介して，互いに接続されて構成されているネットワーク販売システムに本発明を適用した例である。…
【００１４】販売店装置２のユーザである販売店は，インターネット３上で，オンラインショップを開設している。…
【００１５】顧客装置１のユーザである顧客は，オンラインショップにアクセスし，希望の商品の注文を行うことができる。…【００２９】商品データベース２３５は，図４に一例を示すように，商品を識別するためのコードである商品ＩＤ２３５１と，商品名２３５２と，販売価格２３５３と，その商品の属性，例えば，「家電」「ゲーム機」「ソフトウェア」等に分類される属性２３５４と，その商品の画像を生成するためのイメージデータ２３５５とを関連付けて格納する。
ｂ特開２００２－９２５０８号公報（乙７０）
【０００１】
【発明が属する技術分野】コンピュータシステムにより行う電子モールショッピングにおいて，購入者端末の画面上に映し出された複数の商品の中から，購入者が選択した商品の表示方法に関する。【００１０】図３は，商品情報ＤＢ１４のファイルレコードの一実施例であり，ショップＩＤ，分類ＩＤ，商品ＩＤ，商品名，型式，価格，商品画像，組み合わせ画像，階層情報，商品説明等から構成される。…
ｃ特開２００１－２６５８５１号公報（乙７１）
【０００１】
【発明の属する技術分野】本発明は，商品の選択手法に関し，特に，オンラインショッピングシステム及び方法に用いて好適な商品選択手法に関する。


【００３２】商品マスタＤＢ２３１は，図５（ａ）に示すように，この事業体が取り扱っている全商品の商品コード，商品名，商品説明内容，基準単価，商品区分，リンク情報などが記録されている。【００３３】ここで，商品区分とは，その商品が，「本体」，「オプション」，「消耗品」のいずれに属するかを示す情報である。「本体」とは，通常，単独で使用される主要商品を意味する。「オプション」とは，通常，単独で使用されることがなく，本体に装着・接続されて使用される商品を意味する。「消耗品」とは，通常，単独で使用されることがなく，本体又はオプションに装着され，使用に伴って量が減少するものを意味する。例えば，コピー機を例に取ると，コピー機自体が本体，コピー機に装着されて使用されるフィーダ，ソータ，通信装置，電源装置がオプション，トナーやＰＰＣ用紙が消耗品となる。また，ディジタルカメラを例に取ると，カメラ自体が本体，カメラとパーソナルコンピュータを接続するケーブル及び通信ソフトがオプション，画像を蓄積するフラッシュメモリカードや電池が消耗品となる。【００３４】リンク情報とは，他の商品区分で，その商品に使用可能なものが登録されている。例えば，「本体」であれば，その本体に適合するオプションや消耗品の商品コードが登録されている。同様に，「オプション」であれば，そのオプションが適合する本体の商品コードや，そのオプションに適合する消耗品の商品コードが登録されている。また，「消耗品」であれば，その消耗品が適合する本体やオプションの商品コードが登録されている。図５（ａ）の例では，本体である商品コードＡ１２３の商品に使用できる消耗品として，Ｃ２０３が挙げられている。従って，商品コードＣ２０３のリンク情報には，適合する本体としてＡ１２３が挙げられている。
【００３５】この商品区分及びリンク情報により，各商品がいずれかの商品区分に分類され，さらに，適合関係にある商品同士がリンク付けされる。これにより，例えば本体の機種を指定すれば，その本体に適合するオプション又は消耗品を特定するという形式で，商品を選択・指定することも可能であり。また，商品区分を特定し，その商品区分内で，ある商品に適合する商品を選択・指定することも可能となる。
ｄ特開２００３－２８１４４７号公報（乙７２）
【０００１】
【発明の属する技術分野】本発明は，利用者の商品購入希望時期までの猶予期間に基づいて，利用者に提供する商品情報の内容を決定して，利用者の必要な情報を絞り込む煩雑な作業を軽減させた商品情報提供方法に関する。
【０００６】また，インターネットなどで特定の商品に関する情報を検索したり，複数の商品を比較したりするサイトも存在している。【００２７】商品情報テーブル１２１０を，図２に示す。図２に示すように，商品情報テーブル１２１０は，情報ＩＤ，商品分類，情報内容分類，企業／個人発信区分，商品ＩＤ，使用用途，用途詳細，ポイントとなるスペック，商品情報を有している。
【００２８】ここで，情報ＩＤは，商品情報ごとの識別子を示す。情報内容分類は，その商品情報がどの情報内容の情報であるかを示し，“商品基礎知識”，“用途別使用知識”，“商品スペック”に分類され，この分類に基づいて，情報提供期間に応じた情報内容に分類される商品情報を提供する。
以上のような各文献の記載によれば，インターネットショッピングにおいて，その運営・管理に必要となる商品に関する各種情報を記憶するに当たり，テーブル（すなわち，行と列からなる２次元の表）の形式で保存することは，本件特許の優先日当時における周知技術であったことが優に認められる。
してみると，インターネット・ショッピングモールの管理装置・方法に係る乙１６発明に対し，同様の技術分野における上記周知技術を適用することにより，「共通カテゴリ」や「店舗カテゴリ」を含む商品情報等の記憶を，「商品情報テーブル」に「保存され」るものとして行い，相違点に係る本件各訂正発明の構成とすることは，当業者が容易に想到し得たものと認められる。
これに対し，控訴人らは，以下のとおり主張して，相違点に係る容易想到性を争うので，それぞれ検討する。
ａ控訴人らは，被控訴人主張の周知技術（乙６６ないし７２）には，本件各訂正発明のように，「電子ショッピングモール」に係る管理装置・方法において，「店舗カテゴリ」をデータベース化すべく「商品情報テーブル」に記憶したものは一切存在せず，そもそも各店舗の独自性のアピール・反映という課題・目的や各店舗の独自のカテゴリの併用という課題解決・目的達成の方向性に着目したものは一切存在しない旨を主張する。
しかしながら，前記で述べたとおり，乙１６発明は，楽天市場が扱う商品の情報に対応づけて，楽天市場全体において共通に設定された商品分類に基づくジャンル（「共通カテゴリ」）の情報と個別の店舗独自に設定された商品分類に基づくジャンル（「店舗カテゴリ」）の情報を記憶する構成を有するものであり，本件各訂正発明と同様に，「ユーザは，電子ショッピングモール全体の共通カテゴリだけでなく，各店舗が独自に設定したカテゴリにも基づいて，商品を閲覧，選択，購入等することができ，店舗の独自性を反映することができる」（本件訂正明細書の段落【００１９】）との効果を奏することができるものといえるから，控訴人らが主張する「各店舗の独自性のアピール・反映という課題・目的」，「各店舗の独自のカテゴリの併用という課題解決・目的達成の方向性への着目」といった点は，既に乙１６発明が備えるものにほかならない。そして，ここで問題となるのは，このよ
うな乙１６発明に対して上記各情報を記
憶する具体的態様を本件各訂正発明の構成とすることの可否であるところ，その際，当該周知技術自体に，「各店舗の独自性のアピール・反映という課題・目的」，「各店舗の独自のカテゴリの併用という課題解決・目的達成の方向性への着目」といった本件各訂正発明と同様の課題・目的等が存在することが求められる理由はない（上記周知技術は，データベースにデータを蓄積するための汎用技術というべきものであって，様々な課題解決・目的達成のために利用できるのであるから，その適用に当たって，当該技術自体が，特定の課題・目的を明示的に持っているかどうかを問題にする必要はない。）から，控訴人らの上記主張は，相違点に係る容易想到性を否定する理由とはならない。
ｂまた，控訴人らは，乙１６発明は，Ｗｅｂページを階層的に構成し，最下層のＷｅｂページに複数の商品説明を表示列記するもの（ページ階層型）にすぎないから，そのような乙１６発明において，データベース型の構成である相違点に係る本件各訂正発明の構成を採用することには動機付けがなく，かえって，サーバへの負担軽減を図るなどした乙１６発明の設計思想に反するから，阻害要因がある旨を主張する。
しかしながら，控訴人らが，乙１６発明について主張する「ページ階層型」の構成とは，乙１６発明において，個別の店舗独自に設定された商品分類である「はこだてビールオリジナルギフトセット」とい
うジャンルのページ（に，当該ジャンルに属する


複数の商品（「はこだてビールギフトＡセット」など）の情報（商品名，価格，写真）が表示列記されていることを指すものと解されるところ，このことは，Ｗｅｂページにおける商品情報等の表示の態様を表すものにすぎず，当該「表示の態様」が上記のようなものであるからといって，「店舗カテゴリ」の情報を含む商品情報等が記憶手段にどのように格納されているかという「記憶の態様」が当然に定まるものではなく，乙１６文献からは，乙１６発明における当該「記憶の態様」は明らかではないというべきである。
したがって，乙１６発明が控訴人らのいう「ページ階層型」の表示の態様を採るからといって，乙１６発明における商品情報等の記憶の態様が，本件各訂正発明の構成（商品情報等の記憶を，「商品情報テーブル」に「保存され」るものとして行うこと）と相容れないものであることが認められるものではない。
してみると，乙１６発明と本件各訂正発明とが，商品情報等の記憶の態様において本質的に異なることを前提に，乙１６発明において，相違点に係る本件各訂正発明の構成を採用することの動機付けを否定するとともに，阻害要因の存在を指摘する控訴人らの上記主張は，その前提において理由がないというべきである。
ｃ以上のとおり，相違点   に係る容易想到性を争う控訴人らの主張は，いずれも理由がない。
イ相違点   について
上記アのとおり，乙１６発明において，上記周知技術を適用することにより，相違点に係る本件各訂正発明の構成とすることは，当業者が容易に想到し得たものと認められる。
そして，その結果，「店舗カテゴリ」等の情報を「商品情報テーブル」に「保存され」るものとして記憶することになれば，これらの情報を取得してユーザに提示する際には，当該「商品情報テーブル」に保存された複数の情報から必要な情報を取得するために，これを検索することは当然に行われるべき処理といえる。
したがって，乙１６発明において，上記周知技術を適用するに当たり，相違点に係る本件各訂正発明の構成とすることに併せて，相違点に係る本件各訂正発明の構成とすることは，当業者が容易に想到し得たものと認められる。
ウ相違点   について
Ｗｅｂページデータの送信に当たっては，
①静的コンテンツ（要求のパスに指定されたｈｔｍｌなどのデータがそのまま応答のデータとしてブラウザに送信される方式のＷｅｂページ）として，サーバ装置に保存されていたデータを呼び出してそのまま送信する方法のほか，②動的コンテンツ（パスと共にクエリと呼ばれるパラメータが要求データとして送信され，これを受信したＷｅｂサーバは，スクリプトと呼ばれるプログラムに渡されたパラメータを指定して実行することで結果を生成し，それを応答のデータとしてブラウザに送信する方式のＷｅｂページ）として，取得した情報からその都度データを「生成」して送信する方法があることは，インターネットに係る技術分野における本件優先日前の技術常識であったことが認められる。してみると，乙１６発明において，技術常識である上記②方法を採用し，記憶手段から取得した個別の店舗独自に設定された商品分類に基づくジャンルの情報と当該ジャンルに属する商品の情報からＷｅｂページデータを「生成」してユーザ端末に送信するようにすることにより，相違点に係る本件各訂正発明の構成とすることは，当業者が容易に想到し得たものと認められる。
これに対し，控訴人らは，乙１６発明に係る旧被告装置・方法は，動的コンテンツとしてＷｅｂページデータを生成する際のプログラムの実行に伴う負荷を軽減し，応答速度が遅くなることを回避するという設計思想により，静的コンテンツとして保存されたＷｅｂページデータを呼び出してそのまま送信する構成を採用したものと推察されるから，このような旧被告装置・方法において，相違点に係る本件各訂正発明の構成とすることには阻害要因がある旨を主張する。
方法と②の方法とを比較すると，①の方法では，送信する全てのＷｅｂページデータを記憶手段に保持しておかねばならないから，それに見合う容量の記憶手段を備えるためのコストがかかるという短所を有する一方で，Ｗｅｂページデータの生成に係るサーバ装置の処理負担を軽減できるという長所を有し，逆に，②の方法では，Ｗｅｂページデータの生成に係るサーバ装置の処理負担が増大するという短所を有する一方で，膨大なＷｅｂページデータを全て記憶手段に保持する必要がないという長所を有する。このようなことからすると，Ｗｅｂページデータの送信に当たって，上記①の方法と②の方法のいずれを選択するかは，それぞれの場合ごとに，必要なデータ量やサーバ装置等の設備に要する性能・コスト等を考慮して適宜決めるべき設計的事項にすぎないものといえる。したがって，乙１６発明において，上記②の方法を採り，相違点に係る本件各訂正発明の構成とすることに阻害要因があるなどとはいえないというべきであり，控訴人らの上記主張は理由がない。
小括
以上によれば，本件各訂正発明は，本件特許の優先日前に，当業者が乙１６発明及び周知技術に基づいて容易に発明をすることができたものと認められるから，本件各訂正発明に係る特許には，進歩性欠如（特許法２９条２項違反）の無効理由がある。
２結論
上記１によれば，本件各訂正発明に係る特許は，特許無効審判により無効にされるべきものと認められるから，特許法１０４条の３第１項の規定により，控訴人らは，被控訴人に対し本件特許権を行使することができない。したがって，本件特許権に基づく控訴人らの請求は，その余の点について判断するまでもなく，いずれも理由がない。
よって，控訴人らの請求をいずれも棄却した原判決は結論において相当であり，本件控訴はいずれも理由がないからこれを棄却することとし，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第３部
裁判長裁判官         鶴岡稔彦
裁判官         大西勝滋
裁判官         杉浦正樹
（別紙）
物件・方    法目    録
１「楽天市場」という名称のインターネット・ショッピングモールのサービスを
提供するための管理装置
２「楽天市場」という名称のインターネット・ショッピングモールのサービスを
提供するための管理方法
以上


主          文
原判決及び第１審判決を破棄する。
被告人は無罪。
理          由
弁護人前田裕司ほかの上告趣意は，事実誤認の主張であって，刑訴法４０５条の上告理由に当たらない。
しかしながら，所論に鑑み，職権をもって調査すると，原判決及び第１審判決は，刑訴法４１１条３号により破棄を免れない。その理由は，以下のとおりである。
第１本件公訴事実及び本件の経過
本件公訴事実の要旨は，「被告人は，通行中の女性（当時１８歳）を認めてにわかに劣情を催し，同人を強いて姦淫しようと企て，平成１８年１２月２７日午後７時１０分頃，千葉市中央区内の路上において，同人に対し，『ついてこないと殺すぞ。』などと語気鋭く申し向けて脅迫するとともに，同人のコートの袖をつかんで引っ張るなどの暴行を加え，同人を同所から同区内のビル北側外階段屋上踊り場まで連行し，同日午後７時２５分頃，同所において，同人に対し，同人を壁に押しつけ，左腕で同人の右脚を持ち上げるなどの暴行を加え，その反抗を困難にした上，無理矢理同人を姦淫した。」というものである。
本件公訴事実について，被告人は，本件当日，報酬の支払を条件に上記女性（以下「Ａ」という。）の同意を得て，本件現場にＡと一緒に行き，手淫をしてもらって射精をしたが，現金を渡さないまま逃走したと供述し，暴行，脅迫及び姦淫行為の事実を否認したところ，第１審判決は，本件公訴事実のとおりの被害を受けたとするＡの供述の信用性を認め，公訴事実と同旨の犯罪事実を認定し，被告人を懲役４年に処した。被告人からの事実誤認を理由とする控訴に対し，原審は，改めてＡの証人尋問を実施した上で，Ａの第１審及び原審での供述の信用性は十分認めることができるとして，第１審判決の事実認定を是認し，控訴を棄却した。
第２当裁判所の判断
１当審は法律審であることを原則としており，原判決の事実認定の当否に深く介入することにはおのずから限界があり，慎重でなければならないのであって，当審における事実誤認の主張に関する審査は，原判決の認定が論理則，経験則等に照らして不合理といえるかどうかの観点から行うべきであることはいうまでもない（最高裁平成１９年（あ）第１７８５号同２１年４月１４日第三小法廷判決・刑集６３巻４号３３１頁参照）。
２関係証拠によれば，次の事実が明らかである。
(1)被告人は，平成１８年１２月２７日午後７時１０分頃，京成電鉄の千葉中央駅前の歩道付近で，たまたま通り掛かったＡに声を掛け，会話を交わし，その直後に，被告人とＡは，同所から約８０ｍ離れた本件ビルに歩いて移動し，階段を上り，本件現場に至った。被告人とＡとは初対面であった。(2)本件は，同日午後７時２５分頃，本件ビルの北側外階段屋上踊り場において発生した出来事であり，その際，被告人は射精し，その精液がＡの着用していたコートの右袖外側の袖口部分の表面及び裏面に付着した。被告人は，射精後，本件現場を離れ，１人で本件ビルから立ち去った。
(3)本件ビルの警備員は，同日午後７時２０分頃，制服を着用して本件ビルを警備のため巡回した際，本件現場にいた被告人とＡのすぐ近くを通り掛かったが，そのまま通り過ぎた。
(4)Ａの勤務先飲食店の経営者及び従業員は，Ａを伴い，同日午後８時３０分頃，本件ビル地下１階の警備室を訪ね，警備員らにＡが本件現場で強姦被害に遭った旨を訴えたが，警備員らと口論となり，警備員らの通報を受けて警察官が臨場した。その際，Ａは，警察官に対し，強姦被害に遭ったことと，その際に警備員が本件現場を通り掛かったことを申告した上，その場にいる複数の警備員の中から通り掛かった警備員を特定した。
(5)被告人は，平成２０年６月に東京都足立区内で，報酬の支払を条件にマンションの階段踊り場で女性に対し，自ら手淫行為をする様子を見るように依頼し，その同意を得て同女の手のひらに射精したのに，報酬を支払わずに逃走したため，同女が警察に被害申告する事態となり，付近で発見され，事情聴取を受けた。この件は事件にならないものとして処理されたが，その際遺留された被告人の精液のＤＮＡ型鑑定から，Ａのコート袖口部分に付着した精液との同一性が判明し，被告人は，本件について検挙されるに至った。
３第１審判決は，Ａの被害状況に関する供述については，屋上踊り場において被告人が射精し，Ａが着ていたコートの右袖外側の袖口部分に被告人の精液が付着していたという事実に符合すること，下着を脱がされた際にパンティストッキングが破れたので，近くのコンビニエンスストアで新しいものを購入し，履き替えたという供述については，本件犯行直後の時間帯に同店でパンティストッキングが販売された旨の販売記録により一応裏付けられていること，勤務先飲食店でのミーティングに出席後，同店で出す飲料水等を買いに出たＡが，これらを買うことなく同店に泣き顔で戻り，心配して理由を尋ねた同店従業員らに対し，本件被害事実を申告したという経緯は，Ａが供述するような被害に遭った女性の行動として自然かつ合理的なものであること，警備室を訪れた際に通り掛かった警備員を識別して申告しており，事実を真摯に訴えようとしている姿勢がうかがわれること，Ａが虚偽の供述をする動機が見当たらないことなどが認められ，これらに照らせば，Ａの供述は，その供述内容にやや不自然な側面があることを考慮しても，全体として十分信用できる旨判示した。
原判決は，Ａの本件被害に関する供述については，①被害直後の勤務先飲食店の従業員らに対する訴え及びその後の警察での供述，②その約１年９か月後に被告人が本件について検挙された段階の検察官に対する供述，③第１審での公判供述，④その約９か月後の原審での公判供述があって，その内容は，細部についてはともかく，基本的に一貫していること，第１審及び原審での各公判供述の際に弁護人の反対尋問に対して動揺していないことなども判示して，第１審判決の上記判断を是認した。
４所論は，被告人から暴行，脅迫及び姦淫行為を受けたというＡの供述は，供述自体が不合理，不自然であって，客観的状況ともそごしているなどとして，信用できないと主張する。


そこで検討すると，本件公訴事実のうち，暴行，脅迫及び姦淫行為の点を基礎付ける客観的な証拠は存しない。そうすると，上記事実を基礎付ける証拠としては，Ａの供述があるのみであるから，その信用性判断は特に慎重に行う必要がある。Ａは，午後７時１０分頃，人通りもある駅前付近の歩道上で，被告人から付近にカラオケの店が所在するかを聞かれ，それに答えるなどの会話をしている途中で突然「ついてこないと殺すぞ。」と言われ，服の袖をつかまれ，被告人が手を放した後も，本件ビルの階段入口まで被告人の後ろをついて行ったと供述する。しかし，その時間帯は人通りもあり，そこから近くに交番もあり，駐車場の係員もいて，逃げたり助けを求めることが容易にできる状況であり，そのことはＡも分かっていたと認められるにもかかわらず，叫んだり，助けを呼ぶこともなく，また，本件現場に至るまで物理的に拘束されていたわけでもないのに，逃げ出したりもしていない。これらのことからすると，「恐怖で頭が真っ白になり，変に逃げたら殺されると思って逃げることができなかった。」というＡの供述があることを考慮しても，Ａが逃げ出すこともなく，上記のような脅迫等を受けて言われるがままに被告人の後ろを歩いてついて行ったとするＡの供述内容は，不自然であって容易には信じ難い。また，Ａは，本件現場で無理矢理姦淫される直前に，被告人やＡのいる１ｍ５０㎝程度のすぐ後ろを制服姿の警備員が通ったが，涙を流している自分と目が合ったので，この状況を理解してくれると思い，それ以上のことはしなかったと供述している。しかし，当時の状況が，Ａが声を出して積極的に助けを求めることさえ不可能なものであるかは疑問であり，強姦が正に行われようとしているのであれば，Ａのこのような対応は不自然というほかなく，この供述内容も容易に信じ難い。以上によれば，Ａは，被告人に対して抵抗することが著しく困難な状況に陥っていたといえるかは疑問であり，Ａのいうような脅迫等があったとすることには疑義がある。
次に，姦淫の有無については，Ａは，２０㎝余りの身長差のある被告人に右脚を被告人の左手で持ち上げられた不安定な体勢で，立ったまま無理矢理姦淫された旨供述するが，これは，わずかな抵抗をしさえすればこれを拒むことができる態様であるし，このような体勢においては被告人による姦淫が不可能ではないにしても容易でなく，姦淫が行われたこと自体疑わしいところである。加えて，そのように供述するにもかかわらず，本件当日深夜に採取されたＡの膣液からは，姦淫の客観的証拠になり得る人精液の混在は認められなかったし，膣等に傷ができているなどの無理矢理姦淫されたとするＡの供述の裏付けになり得る事実も認められなかった。このほか，Ａがコンビニエンスストアのゴミ箱に捨てたと供述する破れたパンティストッキングは，直後の捜査によっても発見されていない。さらに，Ａは，破れたパンティストッキングを捨てた後，当初は，コンビニエンスストアで新たにパンティストッキングのみを購入したとしていたのを，その後，コンビニエンスストアでのレジの記録からこれに符合する購入が認められないとなると，第１審では何かを一緒に購入したかもしれないとして，レジの記録に沿うよう供述を変化させ，原審では飲物を買ったような記憶があるとしており，供述内容に変遷が見られる。このように，姦淫行為に関する一連のＡの供述は，不自然さを免れず，姦淫行為があったとすることには疑義がある。
他方，被告人は，３万円の現金をチラシにはさんでＡに見せながら，報酬の支払を条件にその同意を得て，本件現場にＡと一緒に行き，手淫をしてもらって射精をしたなどと供述しているところ，その供述内容と同様の前記２(5)の事実が存すること，被告人は，日頃からそのような行為にしばしば及んでいた旨供述するところ，被告人の携帯電話中に保存されていた写真の中には，そうした機会に撮影されたと見られるものが相当数存することなどの事情を併せ考慮すると，本件に関する被告人の供述はたやすく排斥できない。
５原判決の事実認定の当否の審査は，前記のとおり，論理則，経験則等に照らして不合理といえるかどうかの観点から行うべきところ，第１審判決及び原判決が判示する点を考慮しても，上記のような諸事情があるにもかかわらず，これについて適切に考察することなく，全面的にＡの供述を信用できるとした第１審判決及び原判決の判断は，経験則に照らして不合理であり，是認することができない。したがって，被告人が本件公訴事実記載の犯行を行ったと断定するについては，なお合理的な疑いが残るというべきであり，本件公訴事実について有罪とするには，犯罪の証明が十分でないものといわざるを得ない。
第３結論
以上のとおり，被告人に強姦罪の成立を認めた第１審判決及びこれを維持した原判決には，判決に影響を及ぼすべき重大な事実誤認があり，これを破棄しなければ著しく正義に反するものと認められる。
そして，既に第１審及び原審において検察官による立証は尽くされているので，当審において自判するのが相当であるところ，本件公訴事実については犯罪の証明が十分でないとして，被告人に対し無罪の言渡しをすべきである。よって，刑訴法４１１条３号により原判決及び第１審判決を破棄し，同法４１３条ただし書，４１４条，４０４条，３３６条により，裁判官古田佑紀の反対意見があるほか，裁判官全員一致の意見で，主文のとおり判決する。なお，裁判官須藤正彦，同千葉勝美の各補足意見がある。
裁判官須藤正彦の補足意見は，次のとおりである。


私は，多数意見に賛同するものであるが，被告人の暴行，脅迫についてのＡの供述の信用性に関連して，以下の点を指摘しておきたい。１関係各証拠によれば，本件当時，被告人は，年齢が４８歳で，それまでの四，五年の間，見知らぬ女性に１００回以上にわたり手淫等の性行為に協力させていることを自認し，現に，本件発生より約１年半後の多数意見第２の２(5)の事件においては，行きずりの女性に報酬支払を装いつつ同様の性行為に及び，携帯電話には本件より前の同様の性行為に際して撮影したとみられる淫らな写真が数多く保存されている。このことよりすると，被告人には，街頭で行きずりの女性に声を掛け，巧みに虚言を用いて金銭で刺激するなどしてその女性を性行為の場所まで被告人について来させるという行動傾向があることが看取される。しかして，一般的には，古田裁判官が反対意見で指摘するとおり，通行人がいる路上であっても粗暴な威圧的言動で女性が恐怖を感じてパニックに陥り，後日に振り返ってみれば何とも不可解なほどの無抵抗状態になって，犯人の意のままになることが実態としてあるところであるが，上記のような行動傾向や実体験の積み重ねがある被告人にあっては，強姦するため本件のような時間帯，場所で声を掛けた上，本件犯行現場のような別の場所に連れ込もうとするとしても，粗暴な威圧的言動によってＡをついて来させるという手口は，上記の言葉巧みに虚言を用いて誘い込む方法が容易であり，かつ，安全であるのに比して，駅前の路上やそこから８０ｍも離れた本件現場までの間では，Ａが通行人等に対して助けを求めたりする行動に出るというリスクが大きいことが歴然としていたものである。しかして，人は，ある同一目的を達成するための手段として，自分にとって容易であり，かつ安全な行動とその逆の困難かつリスクを伴う行動との二つの選択肢がある場合は，特段の事情がない限り，前者の行動を採り，かつ，その二つの選択肢相互の落差が歴然としているほどにその傾向は顕著であるというのが，我々の経験則といえるから，被告人においても，この経験則に照らして，特段の事情がない限り，そのようなリスクの大きい手口の行動に出ることは考えにくい。しかるところ，本件においては，特段の事情は何ら証明されていないから，結局，被告人の上記の特徴的な行動傾向の下では，Ａが，被告人から駅前の路上で出会った直後に唐突に，又は豹変して，「ついてこないと殺すぞ。」と言われ，そのコートの袖をつかまれたといった脅迫等を加えられたと述べる点は上記の経験則に照らして考えにくいのであって，Ａの上記証言の信用性には疑問を抱かざるを得ない。原判決は，被告人の行動傾向のような重要な事実について考慮を払うことなく，Ａの証言が信用できるとしているのであって，そのような信用性判断には経験則違反があるといえる。したがって，原判決の事実の認定については合理的な疑いがあるというべきである。
２なお，争いがない点のみを見ても，Ａはその意に反して，かつ何らの対価もなしに被告人から手やコートの袖口に精液を掛けられたものであり，その後始末を余儀なくされた。このことから，Ａは強い屈辱感，不快感を味わわされたことは明らかで，この点だけからでも，Ａが抱いた被害感情は相当強かったことが十分考えられるところである。まして，当時１８歳のＡとしては，１２月末の夜の階段踊り場で，右脚側でパンティストッキング，パンティ等を脱がされ，右脚を被告人の左手で持ち上げられ，姦淫され（もっとも，この姦淫の点は，符合する客観的事実がなく，判然としない。），その結果，パンティストッキングを買い替えさせられたとすれば，極めて強い被害感情を持つのは明らかであって，被告人に対して許し難い気持ちになることもまた当然と思われる。また，Ａは，被告人からこのような予期しない被害を受けたため，用務とされていた買物もできないまま勤務先のキャバレークラブに戻ることとなったものであり，その説明も必要であったと考えられる。さらに，同僚従業員がＡの強姦被害を受けたとの申告で勢い込んだという状況もある。これらの事情は，Ａが帰店時に示していた様子の意味合いや本件現場に行くに至った経緯に関するＡの供述の信用性を判断する上で，十分に考慮する必要があると思われる。そうすると，原判決が，Ａにおいて捜査段階から公判段階まで一貫して脅迫等について意図的に虚偽の供述をし続ける動機は考えられないとしていることには疑問が残る。
３(1)被告人の駅前の路上での脅迫等の事実を裏付けるべき証拠としては，Ａの供述が唯一のものであるところ，以上に述べた諸点よりするとその信用性には疑問があるから，原判決がこのＡの供述部分を全面的に信用できるとして脅迫等の事実を認定した過程には，論理則，経験則等に照らして不合理な（自由心証主義の限界を超える）点があり，公訴事実について合理的な疑いを超えた証明がなされていないというべきである（もっとも，被告人の意思でＡを本件現場に連れて行き，かつ，Ａの着衣に被告人の精液が付着していること，被告人の供述には重要な点でにわかには納得し難い変遷があること，被告人がしばしば行ってきたという手淫関連の性行為と姦淫とは一般に密接な連続性があることなどからしても，被告人の弁解にも不自然，不合理なところがある。結局のところ，被告人の駅前の路上での脅迫等の事実については真偽不明であるということである。）。(2)ところで，脅迫等の事実の存否やそれを左右する供述の信用性は事実認定の領域の問題である。事実審裁判所は，証拠調べを直接に行い，供述態度が真摯であるかどうかという点を含めて，関連する事実や証拠等との関連で，かつ，十分な問題意識を持って供述の信用性の判断を丹念に行うであろうから，そこでの事実認定は，直接主義，口頭主義の観点からしても，第一次的に尊重されるべきであって，書面のみによる間接的な審理を行うだけの当審が，供述の信用性や事実認定の当否に介入することは基本的に慎重であるべきだろう。だが，根源的にいえば，刑事司法は，被疑者，被告人の人権保障の役割を果たす性格を有する。特に，最高裁判所は最終審であり，犯罪を犯していない被告人を救済する最後の砦である。そのことに照らせば，上告審たる当審といえども，本件において，原審までに現れている関係各証拠を所与の前提としてではあるが，これを比較検討し，Ａの供述内容の信用性について，論理則，経験則等に照らして判断することは当然容認されることである。そして，その判断の結果，被告人の犯罪事実について合理的な疑いを超えた証明がなされていないとされるならば，重大な事実誤認として職権を発動することに躊躇すべきではないであろう。犯罪を犯した者を犯罪者としないことは疑いもなく不正義である。だが，犯罪を犯していない者を犯罪者とすることは，国家による人権侵害を惹起し，許され得ない不正義に当たる。強姦罪を犯したことにつき合理的な疑いを超えた証明がなされたとはいえない本件被告人については，「疑わしきは被告人の利益に」という刑事裁判の鉄則に戻るべきである。裁判官千葉勝美の補足意見は，次のとおりである。


私は，被告人に強姦罪の成立を認めた第１審判決及びこれを維持した原判決には，判決に影響を及ぼすべき重大な事実誤認があるとする多数意見について，次の点を補足しておきたい。
１刑事裁判における証拠評価等について
(1)多数意見が述べるとおり，当審が行う原判決の事実認定の当否の審査は，事後審査によって，「判決に影響を及ぼすべき重大な事実の誤認がある」（刑事訴訟法４１１条３号）かどうかを判断するものであり，原判決の証拠の評価，それに基づく事実認定が論理則，経験則等に照らし不合理といえるかどうかの観点から行うべきである。そして，第１審，原審が被害者の供述を基に犯罪事実を認定している場合には，その供述の信用性を肯定した判断が，他の証拠やそれにより認められる客観的事実との整合性等，被害者の供述に関連する諸事情を適切に考察してされた合理的なものといえるかどうかがまず審査されることになる。一般に，被害者の供述は，それがいわゆる狂言でない限り，被害体験に基づくものとして迫真性を有することが多いが，そのことから，常に，被害者の供述であるというだけで信用できるという先入観を持ったり，他方，被告人の弁解は，嫌疑を晴らしたいという心情からされるため，一般には疑わしいという先入観を持つことは，信用性の判断を誤るおそれがあり，この点も供述の信用性の評価に際しての留意事項であろう。
(2)ところで，刑事裁判では，第１審の審理において，直接主義の原則が採られ，その点からも，供述の信用性については，証人を直接に調べ，その際の証言態度等を見ている第１審の判断は重要で，基本的には尊重されるべきであり，控訴審もこの点については事後審としての立場からのチェックにとどまるべきものである。ましてや，上告審は，原則的に法律審であり，なおさらである。しかしながら，本件は，原審が事後審であることは了解しながらも被害者を再度証人尋問していることからもうかがわれるように，被害者の供述には不自然な点が多く，その信用性が大いに問題になるところである。それにもかかわらず，第１審はその供述の信用性を全面的に肯定し，これを基に強姦の犯罪事実を認め，原審も結局これを維持しているので，当審としては，上記のとおり，その認定，判断が当該供述の信用性に関する上記の諸事情を適切に考察した上でされた納得のいくものであるのか否か，すなわち，経験則等にそぐわない不合理な点がないかどうかを改めて吟味する必要がある。そして，そこに不合理な点が認められるのであれば，犯罪事実の証明については，刑事裁判の「疑わしきは被告人の利益に」という大原則に立ち返って，証明が十分でないとされることになる。
(3)いうまでもなく，刑事裁判の使命は，まず，証拠の証明力等を的確に評価し，これに基づき適正な事実認定を行うことであり，証拠等を評価した結果，犯罪事実を認定するのに不十分な場合には当然に無罪の判決をすべきである。その意味で，裁判官は，訴追者側の提出した証拠が有罪認定に十分なものか否かといった観点から，公正かつ冷静に証拠の吟味をすべきであって，社会的，一般的な経験則や論理則を用いる範囲を超えて，自己の独自の知見を働かせて，不十分，不完全な証拠を無理に分析し，つなぎ合わせ，推理や憶測を駆使してその不足分を補い，不合理な部分を繕うなどして証明力を自らが補完して，犯罪の成立を肯定する方向で犯罪事実の認定を行うべきものでないことは当然である。この点は，異論のないところであろうが，我々として，常に自戒する必要があるところであろう。２本件における被害者の供述の位置付けとその信用性について(1)本件は，強姦の成立を被告人が争っている事件であり，被告人が被害者に対して抗拒し難い程度の暴行脅迫を行ったのか否か，その結果姦淫がされたのか否かが争われている。その点でいわゆる全面否認の事件である。そして，本件では，犯罪構成要件事実の存在を裏付ける客観的で決定的な証拠は存在しない。そこで，被害者の供述の信用性が最大，唯一の決め手になるのであり，信用性の吟味は慎重の上にも慎重にされなければならない。
(2)供述の信用性が大きな争点となる事件において，多くの場合，信用性の吟味に際しては，供述内容に一貫性があるか，反対尋問にも揺らいでいないか，証言態度が真摯なものであるか，内容に迫真性があるか，虚偽の供述をする合理的な動機があるか等が判断の要素となると指摘されている。これらの点は，当然，重要な判断要素であり，その吟味が有用であることは疑う余地はない。これは，証人尋問を直接行った第１審での判断が基本的に尊重されるべきであるとされるゆえんでもある。
しかしながら，これらは，供述者の証言態度等についてのものであるから，常に的確な判断ができるかは，刑事裁判のみならず，民事裁判においてもしばしば問題になるところであり，供述態度が真摯で供述内容に迫真性を有し，いかにも信用性が十分にありそうに見えても，書証等の客観的証拠や事実と照らして，そうでないことに気付かされることもあるのであって，慎重で冷静な検討が常に求められる事柄である。特に，本件のような，客観的で決定的な証拠が存在しない場合には，上記の観点から信用性を肯定し一気に有罪認定することには，常に危険性が伴うことに留意する必要がある。
(3)本件においては，以下に詳述するように，証拠によって認められる様々な周辺の事実や本件犯行が行われたとされる現場の状況といった客観的に明らかであると思われる事実と被害者の供述内容が符合し矛盾がないのか，そこに疑問を差し挟む余地はないか，どの程度のどのような内容の疑問やそごが生じており，それを考慮した上でもなお，供述の信用性を認めることができるか，信用性を認めるとしても，どの程度の，あるいはどの部分について信用性を認めることができるか，等を慎重に，丁寧に，予断を挟まずに吟味する姿勢が求められるところである（例えば，最高裁平成１９年（あ）第１７８５号同２１年４月１４日第三小法廷判決・刑集６３巻４号３３１頁の那須裁判官の補足意見がこの点を指摘している。）。そして，当審においても，以上のような観点から，その信用性を認めそれに基づき犯罪事実を認定することが経験則等の観点からみて，自由心証主義の限界を逸脱しているといえるか否かを検討していくことになる。
以上の点をふまえて，以下，Ａの供述の信用性等について検討する。３強姦の構成要件事実としての被害者の抗拒を著しく困難にする程度の暴行・
脅迫の存否について
(1)この点の犯罪事実としては，平成１８年１２月２７日午後７時１０分頃，千葉市中央区の京成電鉄千葉中央駅前近くの歩道において，Ａは，被告人から「ついてこないと殺すぞ。」と語気鋭くいわれたという脅迫行為があり，その後，コートの袖をつかんで引っ張られるという暴行がされ，さらに，同日午後７時２５分頃，本件現場で，被告人から壁に押しつけられ，その左腕でＡの右脚を持ち上げるといった暴行を受けたとしている。


(2)ところで，被告人とＡとが出会った際の状況については，千葉中央駅前近くの歩道で，被告人が歩いていたＡを見掛け，近くにカラオケ店が所在しているかを尋ね，待ち合わせしていた女性が来ないので困っている等の話し掛けをし，Ａは，それにそれなりに応答していたのである。ところが，突然「ついてこないと殺すぞ。」と言われ，Ａは，怖くて頭が真っ白になって抵抗できなくなったと供述している。しかし，被告人は，その際，殴る蹴る等の暴行はしておらず，刃物を突き付けるなどの行為もしていない。もちろん，強姦の場合，常にこのような強烈な有形力の行使がされるとは限らず，外形上さほどの有形力の行使が行われない場合であっても，被害女性が相手の言動により強い恐怖心を抱き抵抗できなくなったり，困惑し冷静な判断や避難行動を取れなくなるということは一般にあり得るところであり，例えば，相手が暴力団の組員であることを示し，抵抗すれば害悪を及ぼす等を小声でほのめかす等でも，抵抗し難い心理状態になることがあろうし，見ず知らずの男性から，語気強く脅迫的な言辞を発せられただけでも，その際の状況等から恐怖心に支配されるということもあり得よう。この点は，強姦罪の審理に当たり留意すべき点であって，一般的に言えば，相手と被害者とのそれまでの関係，被害者の置かれた立場，過去の暴行等により被害者がいわゆるトラウマ状態になっていたか否か，被害者の精神的肉体的な特性，相手の風貌や一連の言動の内容，その場の状況等を総合して考察すべきであり，その際に，被害者が女性である場合にはその女性の心理状態についての十分な理解が必要かつ前提となるところでもあろう。(3)本件も，このような観点から見ることになるが，次のような状況にあったことが認められる。まず，被告人が声を掛けた場所は，駅前のロータリー近くで，商店，飲食店等雑居ビルが密集する繁華街の歩道であり，この時間帯であれば，相当の人通りがあったものと予想される場所であり（第１審では，Ａも，周りに人がちらほらいたと供述している。），そこから近くには，交番もあり，駅前ホテルの駐車場の係員も居て，Ａは，そのことを知っていながら，これまで面識のなかった被告人の言葉を受けて，叫んだり，助けを呼ぶこともなく，逃げ出したりもしていない。Ａが，このような状況の下で，それだけの言葉で助けを求められなくなるほどの恐怖心を抱いたということには疑問を抱かざるを得ない。Ａは，１８歳で若年ではあるが，当時，キャバレークラブで勤務しており，接客業務の経験もあって，それなりの社会経験を有しており，若年であることを過度に重視すべきではない。そもそも，被告人がＡとの日常的な会話をしていたにもかかわらず，前触れもなく突然「ついてこないと殺すぞ。」と言い出したという点は，余りにも唐突の感じを免れない（被告人が，このような状況の下で，Ａをたちどころに畏怖させることができると考えてこのような脅迫的な言動にいきなり出るということも，通常は考え難く，また，いわゆる「ダメもと」での言動とみても，不自然さは否定できない。）。さらに，そこから約８０ｍ離れた本件ビルまで，２人で歩いているところ，被告人は，最初にＡの袖を引っ張ったことはあったが，その後は，本件ビルの階段のところまで終始Ａの前を歩いており，Ａは被告人の後ろを歩いているのであって，無理矢理Ａを連れて行くような様子には見えず，被告人はまるでＡが助けを呼んで逃げ出したりするようなことは念頭にないように見える。そもそも，被告人の供述によれば，同人は，ＪＲ千葉駅構内で納品の仕事を終えた後に，駅の駐車場にトラックを駐車したまま，帰社するまでの間の二，三十分程度の時間的余裕しかなかったのであり（被告人は，納品業者が頻繁に駐車する場所なので，仕事を終えたらすぐ車を出さなければならないが，二，三十分程度であれば，食事をしていたことにすれば弁解がとおるので，その時間を利用した旨を供述している。），この間に，合意による手淫なら別であるが，強姦といった大きな犯行までやり遂げるには時間が余りにも足りない気がする。
(4)さらに，本件ビルの地下と１，２階は食堂・店舗となっており，いわゆる赤提灯も多数飾られ，店の看板も設置され，人の出入りが予想される場所である。２人は，その外階段を登り，一旦屋上に出たが（この点は，Ａは否定しているが，当日の実況見分の際，Ａが自ら屋上で指示をしている。第１審でこの点を指摘されると，よく覚えていないと供述しているが，屋上に出たことは明らかである。），その後，引き返して，本件現場に戻っているところ，そこは踊り場となっており，蛍光灯がついていて人の顔が識別できるほど比較的明るくなっている場所である（なお，被告人は，屋上から本件現場に戻ったのは，屋上は暗く，明るい方がＡが安心すると思って戻ったと供述している。）。屋上は寒かったとは推測されるが，暗い屋上を避け，このような人が通る階段の明るい踊り場をわざわざ選んだという被告人の行動は，強姦しようとしている者の行動にはそぐわないところがある。また，Ａが被告人と踊り場に居た際，階段下から制服姿の警備員が近づいてきたが，その足音を聞いた被告人は，直ちに逃げようとはせず，上着で下半身の露出部分を隠し，「この後，どこへ行きたい。」などと話し掛け，交際中の男女を装ってその場をやり過ごす対応をしており，これは，強姦最中の犯人の行為とはとても思えない。
(5)さらに，この警備員は，被告人やＡから１ｍ５０㎝のすぐ後ろを通ったが，Ａは，警備員を涙目で見たというのみで，声を出すなどして積極的に助けを求める行動に出ていない。このようなビルの警備を担当する者に対してさえかすかな声も出せないほどの恐怖心にかられていたことを裏付けるような被告人の言動や本件現場の特別な状況等は全くうかがえない。
(6)以上のような状況によれば，Ａにおいて，被告人の上記の言葉により恐怖心で頭の中が真っ白になり，抗拒が著しく困難になるような状態になったとする供述は，女性の心理状態等を考慮しても，経験則からして容易には納得できないものであり，にわかに信用性を認めることはできず，これを基に，被告人が強姦のための暴行・脅迫を行ったとする認定は，自由心証主義を前提にしても容易に是認することができないところである。


(7)他方，この点についての被告人の弁解は，「配達の仕事が終わり，配送用のトラックを駐車させたまま京成電鉄千葉中央駅の近くを歩いていると，好みのタイプであったＡに出会った。カラオケの場所を聞くなどして話し掛けながら，Ａとの会話から脈があるかも知れないと思い，３万円の現金をチラシに挟んで示し，これを対価に手淫してほしいと頼んだところ，了解したので，合意の上で，一緒に本件ビルの北側外階段屋上踊り場に行った。Ａのコートのポケットにチラシを入れたが，それは３万円を挟んでいないダミーのチラシだった。被告人が，Ａに下着を見せてほしいと頼むと，Ａは，自分でスカートをめくって下着を見せてくれた。被告人がＡに『やってくれる？』というと，Ａは，右手で手淫行為をし，被告人は，Ａの右手の掌に射精した。その後，被告人は，先に階段を降り，結局金銭の支払をしなかった。」というものであり，大筋において，上記のような当時の状況を無理なく説明することができ，客観的事実とも矛盾するところはなく，これをむげに排斥することはできない。
４姦淫の有無について
(1)Ａは，被告人に無理矢理姦淫されたとし，当初の警察での取調べにおいては，挿入されていた時間は約１０分間であると供述し，その後，検察官の取調べにおいては，１０分間が長すぎると感じたためか，三，四分間と供述を変えている。しかし，この供述以外には，このような姦淫を裏付ける証拠はなく，通常あってもよい証拠もない。すなわち，本件当日深夜に採取されたＡの膣液からは姦淫の客観的証拠になり得る人精液の混在は認められず，無理矢理姦淫されたにしては膣に傷も認められていない。もちろん，本件は，射精は膣外でされたのであり，人精液の混在が認められないこと等が姦淫のなかったことを直接裏付けるものではないが，このような姦淫の裏付けとなるはずの客観的な証拠が全く存在していない以上，それでも姦淫を認めるためには，信用性を有する他の十分な証拠の存在が強く要請されるところである。
(2)それどころか，次のような事実も指摘できる。Ａの供述によれば，２０㎝余りの身長差のある被告人に，立ったまま右脚を被告人の左手で持ち上げられたまま姦淫されたということになるが，これは，誠に不安定でわずかな抵抗をしさえすれば挿入を阻止できる体勢であり，このような体勢で無理矢理姦淫することは，相当に困難である（なお，Ａの供述によればその間，被告人の右手は，Ａの口を塞いだり胸を触っていたというのであり，Ａの体を両手で押さえ付けていたわけではなく，被告人は極めて不安定な体勢で押さえ続けたことになる。）。(3)更に重要な事実としては，Ａは，パンティストッキングを無理矢理脱がされて破れたので，その後コンビニエンスストアのゴミ箱に捨てたという供述をし（第１審でも，Ａは，間違いなくそこに捨てましたと供述している。），そのゴミ箱も特定している。これは，強姦の決め手になり得るもので，極めて重要な点であるが，破れたパンティストッキングは，直後の捜査によっても発見されていない（なお，これを初動捜査のミスがあった可能性があるなどとして重視しないことは，ミ   スの不   利益を   被告人   に負わ   せるこ   とにな   り，許   されな   いとこ   ろであ   ろう。）。
(4)さらに，Ａは，捜査段階では，その前にコンビニエンスストアで新たにパンティストッキングのみを買ったと供述しているが，起訴後で事件から２年近くなってからコンビニエンスストアに対する照会がされ，コンビニエンスストアのレジの販売記録を取り寄せた結果，Ａの供述する時間に，サイズの合うパンティストッキングのみが購入された事実は見当たらず，サイズの合うパンティストッキングの購入は，ペットボトルと一緒に購入された記録があるのみであった。そうすると，今度は，第１審では，Ａは，何かを一緒に購入したかもしれないとして，少しトーンダウンした証言をし，さらに，原審では，パンティストッキングのみでなく，「ペットボトルの飲物も一緒に購入したかも知れない」，「飲物と一緒に買った記憶がある」と，レジの記録に沿う供述に改めており，客観的な事実に合わない点が出てくると微妙に供述を変遷させている。いずれにしろ，破れたパンティストッキングを捨てたとするＡの供述は客観的な事実にそぐわず，その事実の存在自体が極めて疑わしいところである。
(5)以上のように，姦淫の裏付けとなる客観的で決定的な証拠はなく，姦淫行為に関する一連のＡの供述は，その内容からして容易には信用し難く，不自然な変遷も見られ，原審がこれを信用できるとしたことは，その点からも経験則上疑義があり，これを基に姦淫の事実を認めたことは，自由心証主義の枠を超えるものである。
５Ａが勤務先のキャバレークラブに戻ってきた時の様子についてＡの供述のほか，従業員や経営者の証言によれば，Ａは，事件後勤務先のキャバレークラブに戻り，震えて泣いていた様子であったことが認められる。Ａの泣いていた理由を従業員から問われ，Ａは，「やられた」と答えたと供述している（検察官による取調べの際は「強姦された」という供述であるが，第１審では，どういう言葉で言ったかと繰り返し聞かれ，「やられたとか，最初，そういったようなことを多分言ったと思います。」と供述している。なお，「やられた」という表現は，強姦された場合にも使われるであろうが，当時の状況からして，強姦されたということだけでなく，だまされた，嫌なことをさせられた，等を表現する場合にも使われるものである。）が，これだけで，この場のＡの態度，応答が強姦の被害を表すものと断定することはできない。すなわち，Ａのこの時の様子は，Ａが精神的に辛く緊張した場面を体験したことをうかがわせるが，被告人の弁解を前提にすれば，Ａは，合意の上とはいえ，嫌々手淫を頼まれ，その際，警備員がすぐ後ろを通り掛かった際，手淫を隠すため交際中の男女の振りをすることに協力させられ，その直後，右掌だけでなく，バッグやコートの右袖口等にまで精液を掛けられ，更には，３万円が挟まれているはずのチラシをポケットに入れられたが，その後お金が入っていないことが分かった等，予期せぬ悔しい出来事を次々と体験し，ショックを受けたのであるから，Ａの上記の様子は，そのためであることも推察され得るところであり，少なくともその疑いをぬぐい去ることはできず，これを強姦の被害の現れと決め付けることはできない。
６被告人の供述の評価
(1)原判決は，被告人の供述は第１審で不自然であると指摘された点についてその後変遷しており，しかも，修正した理由について合理的な説明がうかがわれず，その信憑性に強い疑念を抱かざるを得ないとしている。この点で問題になるのは次の３点である。


まず，捜査段階においては，千葉へ来たのは風俗店に行くため自宅から来たと述べているが，その後，ＪＲ千葉駅構内で納品の仕事を終えた後に京成電鉄千葉中央駅に来たと供述を変えている。これについては，家族に知られたくないという思いや，仕事の受注先に対し，配送先の駐車場にトラックを駐車したまま遊びに出掛けたことが知られると困るので当初は嘘をついた等と弁解している。また，被告人が射精した時期が，警備員が通り過ぎる前か後かについて，当初は前と供述していたのは，警備員が近くに来たからといって手淫を合意しながら出さずに帰るつもりだったのか等と取調警察官から言われたため虚偽の事実を述べたに過ぎないと弁解している。
さらに，被告人が本件ビルから立ち去る際に，階段のところに現金を置いて帰ったと述べていたのは，取調警察官から，現金を支払わないで立ち去ったことについて，詐欺師やペテン師などとなじられたので虚偽の事実を述べたと弁解している。(2)このように，被告人は，捜査段階では捜査官から非難や疑問をぶつけられるとそれに対応して供述を変え，第１審で不自然であると指摘されると，相応に供述を変えるなどしており，その意味で，その供述態度は，姑息で，場当たり的であり，真摯なものとは到底言い難いところである。
しかしながら，これらの弁解は，犯罪の成立に直接関係するものでなかったり，その変遷も，例えば手淫の対価として現金を渡したかどうか等の経緯についてのもので，現金の支払を対価として手淫してもらったという弁解の骨格を変更するものではなく，犯罪の成立を基礎付ける事実そのものについて否認に転じたというものではない。しかも，変更後の内容は，いずれも客観的な事実ないし当時の状況と矛盾するものではなく，むしろ，お金を払って手淫してもらうことを頼んで，膣外に射精し，その後ごまかして金を払わないで立ち去ったという被告人の弁解の骨格となる部分とよく整合するものであって，また，供述を変えた理由もそれなりの説明になっており，供述が変わっていることのみを理由に，むげにその信用性を否定することはできないというべきである。
(3)原判決は，Ａの供述の信用性については，その証言態度等は「極めて真摯かつ誠実なものであり」とし，その内容についても，犯行状況から見て合理的なものである点を逐一説示している。その一方で，被告人の供述については，多くの問題点を指摘し，不自然である旨を繰り返している。例えば，「被告人の射精した精液が本件女性の着用していたコートの右手袖口部分に付着しているが，仮に被告人の弁解どおり，同意に基づき本件女性が手淫行為に応じたのであれば，このように着衣に掛かることのないようにするはずである。・・・コートの右袖部分に精液が付着している事実は，それだけをみても，同女の意思に反する出来事と考えられ，・・・本件女性の被害状況に関する上記証言と平仄が合うものといえる。」と説示している（原判決９頁）。
確かに，Ａの供述を前提にすれば，このような判断・説示もあり得るところであろう。しかしながら，被告人の弁解によれば，被告人はＡに気付かれずに３万円を抜いたチラシだけをＡのコートのポケットに押し込んでおり，立ち去る際には，Ａがポケットに手を入れて確認することによりそのことが発覚するのをおそれて，そのような確認行為をすぐにはさせないために，あえて，右掌に精液を掛けたのであり，コートの右袖口等にも精液が掛かるように射精したとしても同様にＡの気をそちらに向かわせようとしたものといえるのであって，このような被告人の弁解の内容を十分吟味すれば，「着衣に掛かることはない」と断定すべきではない。むしろ，「あえて着衣に掛かるようにして，ポケットの中身をすぐに調べないようにした」という趣旨の弁解であるから，着衣に掛かる（ないし，掛ける）ことは当然であるといえるのである。
さらに，原判決は，被告人の本件女性と出会った際の両名のやり取りを詳細に速記録１頁余りにわたりよどみなく述べていることを指摘し，このような供述内容や態度は，創作であることを疑わせるに足りるほど，作為的で不自然なものといわざるを得ないとしている（原判決２３，２４頁）。しかし，被告人が供述した本件での両名の出会いの際のやり取りは，後記の竹ノ塚駅付近で他の女性に報酬を条件に手淫を依頼した事件における出会いの際の会話とほぼ同様の内容のものであることが認められる。そうすると，これは，多数回にわたり手淫行為の依頼をしてきた被告人にとっての常套手段ともいうべきもので，いつも同じような話し掛けをして誘っており，そのためよどみなく供述することができたとも推察されるところであり（いずれにしろ，別の事件の際のやり取りや架空の話を本件でのやり取りとして創作したものと決め付けることはできない。），この点を適切に考察すれば，被告人がよどみなく詳細に述べたことは，「作為的で不自然といわざるを得ない」という断定的な評価にはならないというべきである（なお，逐一指摘はしないが，原判決には，ほかにも，このようなＡの供述の信用性を全面的に肯定し，それを前提として被告人の供述の疑問点を強く指摘する同様の説示が，多く見られるところである。）。
被告人の供述の信用性は，その弁解，それと平仄の合う当時の状況等を十分に考察してはじめて判断できるものであり，Ａの供述のみを前提に判断されるべきではないであろう。
(4)以上のとおり，被告人の供述は，本件における客観的な事実や当時の状況との整合性が十分認められ，他方，Ａの供述にはこれらと整合しない多くの疑問点があり，全面的に信用性を認めた原判断は，経験則に反するものというべきである。
なお，被告人は，以前，東京都足立区の竹ノ塚駅付近で，同じような手口で女性に報酬を条件に手淫してもらい，報酬を払わずに逃げて事情聴取され，状況を説明したのち解放されたという事件があり（多数意見第２の２(5)），また，被告人の携帯電話に収められている写真には，女性に手淫等をしてもらった様子を撮影したものが多数存在しており，１００件以上も同様の行為をしてきたとも述べている。被告人は，その方向の嗜好を強く有する者と推察され，そのことからしても，本件も，強姦ではなくこれらと同様の行為だとする弁解も，むげに排斥することはできないところである。
７結論
Ａの供述には不自然な点があることは原審も認めているところであるが，上記の検討によって，その信用性は大きく揺らいでおり，上記のような諸事情があるにもかかわらず，これについて十分に考察することなく，証言内容が一貫している等の理由でその信用性を肯定し，決め手となる証拠も提出されていないのに，被告人の弁解を排斥して強姦の犯罪事実を認定することは，「合理的な疑いを超えた証明」の点から大いに問題があるといわなければならない。
裁判官古田佑紀の反対意見は，次のとおりである。


私は，事実認定に関する当審の審査は，原判決の認定が論理則，経験則に照らして不合理といえるかどうかという観点からなされるべきであるという点については異論はないが，本件において原判断の証拠評価及びこれに基づく認定に経験則に照らして不合理はなく，上告を棄却すべきものと考える。以下，その理由を述べる。１多数意見は，脅迫行為等に関するＡの供述が状況等から見て不自然であるとする。
しかしながら，通行人が相当数ある路上で脅迫行為，時には暴行も行われることはまれではない。また，性犯罪においては，被害者（多くの場合女性）が，威圧的な言動により萎縮して抵抗できなくなる場合が少なくないのが実態であって，警戒していない相手が，態度を豹変させて，粗暴な威圧的言動を示すと，恐怖を感じ，パニックに陥るのはよくあることである。女性を萎縮させ，心理的に抵抗ができない状態に追い込むには，多くの場合，粗暴な威圧的態度を示すのみで十分であることは，つとに指摘されているところである。「殺すぞ」という明白な危害の告知を受けた場合に抵抗できない状態になることに何の不自然もない。客観的，事後的には，助けを求め，あるいは逃げることが容易であると認められる状況や機会がありながら，積極的にそのような行動に出ることができず，抵抗しないまま犯人の意のままになっていることもしばしば見られる。警察官がすぐ近くにいても助けを求めることができないことも珍しくないのであって，交番が近くにあるということにさして意味はない。被害者としては，周囲の者が怪しんで声を掛けるなどしてくれ，犯人が断念することを願うにとどまることも多い。通行人がいる路上であるから脅迫行為が行われることは通常考えられないとか，容易に逃げたり助けを求めることができる状況があるのに被害者がこれらの行動に出ないのは不自然である，あるいは抵抗を試みていないのは不自然であるというような考えは，一見常識的には見えるものの，この種犯罪の実態から乖離したものであって，現実の犯罪からはそのような経験則や原則が導かれるものではない。このようなことは，性犯罪に関する研究等においてもしばしば指摘されているところであり，多くの性犯罪を取り扱う職務に従事する者の共通の認識となっているといえる。
本件の状況からも，Ａが脅迫されたという路上は，ホテルの入口の前付近であるが，すぐ側は駐車場であり，通行人は若干いた程度と認められ，脅迫するために大声を出す必要はないのであるから，通行人等に気が付かれないようにＡを脅迫することに困難があったとは考えられないし，被告人は袖を引っ張るなどしてＡに威圧を加えながら本件ビルに至ったというのであって，Ａの行動が不自然とはいえない（なお，本件のように，路上で行きずりの女性に働き掛けるような場合，やるだけやってみるという域を超えて，あくまで執拗に目的を実現しようとすることは，必ずしも多くないものと思われるし，相手方も，単に恐怖を感じたのみにとどまった場合は，被害申告をすることはほぼないのが実際であろう。）。なお，本件脅迫は，Ａが話を打ち切って立ち去ろうとしたことを受けて行われたというのであるから，唐突というより態度を豹変させたということが相当であるし，Ａが当時キャバレークラブに勤務しており，接客業務の経験があるとしても，そのことが路上で見知らぬ男から「殺すぞ」と脅迫された場合に抱く恐怖感に影響するような事情とはいえない。
また，この種の犯罪に関しては，通行人等も，よほどの異常を感じない限り，男女間の問題と考えて見ないふりをすることが多い。本件においては，警備員が目撃しているところ，夜７時過ぎ頃マンションの居住者と思われない男女が人目につきにくい屋上に出る階段の踊り場に入り込んでいたのであるから，警備員としては注意するのが適当であったとはいえようが，プライバシーに介入することとなることを恐れて放置することは十分あり得ることである。
被告人は，自認するところによっても，本件まで，約５年間，多数回にわたり，見知らぬ女性に対し，金銭を提供し，あるいは金銭を提供することを装って，階段踊り場や駐車場等で手淫等の性的行為をさせることを繰り返し，時には姦淫に及んでいたというのであって，その中には他人に見られたことや必ずしも被告人の意のままにならない女性もいたであろうことは十分想定できるところ，上記のような点も含めて，他人の反応，女性を自己の意に従わせる手段や女性がどのような行動をとるかなどを熟知していて不思議はない。
２多数意見は，Ａが述べる姦淫の姿勢は不安定なもので，わずかの抵抗で拒否することができるものであり，また身長差を考えればそのような姿勢で姦淫をすることは容易でないという。
しかしながら，抵抗しないことが不自然とは言えないことは先に述べたとおりであるし，Ａが述べる姦淫の方法，姿勢は，想像により容易に述べられるようなものではない一方，いわゆる立位のそれとして代表的なものの一つであり，それ自体として不自然なものではない。また，被告人とＡの身長差は約２２㎝前後であるが，問題は股下の位置の差であるところ，日本人の平均的な身長対股下長の比率からすると，その差は，パンプスが左右とも脱げていたとしても，約１０㎝と推認され，姦淫行為の実行に支障があるようなものではないし，Ａに，壁にもたれかかる姿勢をとらせていたというのであって，被告人の姿勢が特別不安定になるようなものでもない。
なお，強姦は必ずしも長時間を掛けて行うものではないし，場所についても，１２月２７日の午後７時過ぎという時間からして，屋上は寒気が強かったと考えられる一方，屋上につながる階段踊り場は滅多に人が来ないところであり，強姦は薄暗いところで行われるのが通常といえるものでもなく，不自然ではない。階段踊り場はしばしば性犯罪に利用されているという実態もある。警備員の足音を聞いても逃げようとせず，交際中の男女を装ってやり過ごすのは，逃げ出せばかえって怪しまれることは明らかであって，むしろ常套的な手段である。３膣内から精液が検出されていないという点は，膣内で射精していないと認められるので，むしろ当然のことである。そのような場合でもなお精液が検出されることがあるのは事実であるが，精液等が検出されないことが不自然であるという法医学上の知見は承知しない。また，外傷が認められない点も，Ａは被告人にされるがままになっていたというのであるから，体表に外傷が生じる契機はなく，膣内についても，顕著な傷害が生じる可能性は考えられず，微細な表皮剥脱も含めて何らかの軽微な傷害が生じるかどうかは，女性の体調，年齢等によることが大きいと思われる。これらの点は，結局，Ａの供述以外には姦淫行為があったことを示す客観的な証拠はないというにとどまり，それ自体不自然なことではないから，Ａの供述が不自然であるという理由とはならないし，事実認定に疑問を生じさせるようなものでもない。


４Ａが捨てたと供述するパンティストッキングが発見されていないこと，Ａが捜査段階においてはパンティストッキング以外のものは買っていないと述べ，第１審においては飲物を併せて買ったか記憶していないが何か買ったかもしれないと述べていたところ，原審においてその旨の記憶があると述べているのは事実である。前者については発見されなかった理由は明らかでないが，ゴミ箱の捜査がされたのは時間が相当経過してからと思われるところ，それまでの間のゴミ箱の処理の状況等も明らかではないし，実際に捨ててもいないのに特定のゴミ箱に捨てたという，裏付けを取れば判明するおそれが高い虚偽の事実をＡが作出する理由は見出し難い。後者については，多数意見は供述の変遷であるとするが，強い精神的ショックを受けた場合，強く意識したものでない行動などについて記憶が欠落していることはしばしば見受けられ，そのような場合，他の証拠から，明瞭な記憶はないものの実際はそのようなことがあったのかもしれないと考えるようになることは自然なことである。Ａの供述は，飲物を買ったことの確実な記憶があるとしているわけではなく，「確実なことは分からないが，そのようなことがあった気もするようになった。」というのがその趣旨と認められる。Ａは，自己の記憶について率直に供述しているものと認められ，上記の点をもって供述の信用性に疑義を生じさせるような変遷とすることは当を得たものではない。この点に関し，更に敷えんすれば，Ａにとってパンティストッキングを購入したことは破れたストッキングを取り替えるという明確な意識を持った行動で記憶に残るものであるが，その際飲物を買うことは平静さを取り戻そうとする半ば反射的な行動であった可能性が多分にあり，それについて記憶が欠落することは十分に考えられる上，本件においては，警備員に抗議に行くという事態になり，Ａもこれに同行したのであるから，その騒ぎのため忘れるに至ったとしても不自然ではない。また，原判断は，Ａの供述のみで安易に判断したものではなく，Ａが帰店した際にコンビニのビニール袋と思われるものを持っており，コンビニで買物をしたことが推認できることを踏まえたものである。５多数意見は，被告人が金銭を提供するとして女性に性的行為をさせていた事実が認められ，携帯電話に保存されたそれに沿うような写真もあるし，現に被告人検挙の端緒となった本件から約１年半後の竹の塚における件（多数意見第２の２(5)）において，被告人の弁解と同一の方法により，女性に手淫をさせた事実もあり，その弁解を一概に否定できないとする。
確かに，少なくとも竹の塚の件の当時，被告人は本件で弁解するような手口をしばしば用いていたようにうかがえる。しかしながら，本件についての被告人の供述を見ると，捜査段階では３万円をおいて立ち去ったと述べ，第１審ではＡが自分について下りてくれば金を渡すつもりだったが下りてこなかったと弁解していたところ，この弁解が排斥されると，原審において，空の包みを渡して立ち去った旨の弁解をするに至ったものである。第１審において上記弁解をしなかった理由について，「そのような方法で女性を騙したのは詐欺になると思った。そのことを言わなくても，路上で脅したという被害者の供述は信用されず，無罪になると信じていた」旨述べる。しかし，関係証拠によれば，被告人は，竹の塚の件において，金銭が入っている包みと空の包みを所持しているのを発見され，金の入っている包みを見せて手淫させたが実際に渡した包みは空であったことを供述するに至ったところ，金銭を提供するといって誘った事案と認められたことから事件にならないと判断されたものであって，本件で逮捕された当時，上記のような行為を供述してもそれが特に追及されることはなく，むしろ有利な弁解となり得ることは分かっていたと認められる。被告人は，竹の塚の件に関し，女性が手淫をしている動画があったことが事件とされなかった主な理由であるかのように供述するが，関係証拠とそごがあり，虚偽と言わざるを得ない。被害者の話が信用されることはないと思っていたという点は，そのように思う根拠が不明である。原審における弁解は，携帯電話への着信を装うことも含め，竹の塚の件の際の弁解と酷似しており，第１審における弁解がいれられなかったことから，事件とされなかった竹の塚の件を利用した疑いを否定できない。金銭の提供に関する供述は合意による行為と認められるかどうかに関し重要なものである。金銭の提供を申し出て誘ったという限度では被告人の供述は一貫しているが，その具体的態様については，上記のとおり，金銭の提供の有無を含め，大きく変遷しているのである。抽象的には趣旨が一貫しており，かつ被告人の立場における供述であることを考慮しても，その述べる具体的態様がこれほどに大きく変遷している場合，客観的に明白な裏付けがあるなどの事情がなければ信用性を認めるのは困難である。なお，女性に手淫等をさせている写真等があるとしても，すべてが金銭の提供を約束してさせていたものということはできない。Ａに手淫をさせたという状況についても，被告人は，床に出すので携帯で撮影させてほしいといって手淫させ，実際はコートのポケットに入れた包みが空であることが直ちに確認されないようにするため，Ａの右手の手のひらに射精し，撮影したと弁解するが，手淫をしている手である右手の手のひらで精液を受けさせるように射精するということが可能か疑問である上，Ａは，被告人が床に射精するものと考え，手のひらに射精されることを予期していなかったことになるから，反射的に手を離すのが自然と思われ，精液を受けさせた右手を撮影するということも想定し難い。また，手のひらのみならず，コートの袖口にも掛かったのであるから，被告人が述べるような経緯であれば，Ａは，抗議や苦情を言うのが自然であるところ，そのような状況は被告人の供述からも現れない。
その他にも，被告人の供述は，原審が詳細に指摘するように，重要な点の変遷が随所に見られる。総じて，被告人は自己に不利益と考える事実は当初は述べようとせず，状況を見ながら弁解を転々と変更している様子が顕著にうかがえ，また，不自然な点が多々あり，このような被告人の供述に信をおくことはできない。被告人の原審供述が，当時の状況や客観的事実と積極的には矛盾しないとしても，それは，被告人が嘘であった旨を自認する様々な供述についても同様にいえることである。被告人の供述に積極的，具体的に信用性を認めるべき事情はなく，その弁解が客観的状況によく整合するというような評価には無理があると思われる。一方，Ａは，当時店で使用するおつまみなどを買いに行く途中であり，被告人の主張するような誘いに応じるとか，見せ金をして誘うような手の込んだことを被告人がするようなゆとりのある状況であったとは考えにくい。また，Ａが店に戻った際の様子は，震えて泣いており，他の従業員が明らかに強い異常を感じるものであったことが認められるし，本件から約１年半を経過して当時の勤務先を辞めているなどの変化があっても強い処罰感情を維持している。そのような事情は，騙されて結果的に不本意な行為をさせられたという怒りよりも，意に反する屈辱的な行為を強制された反応として自然なものである。


平成２９年５月３０日判決言渡
平成２８年（行ケ）第１０２４１号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２９年３月２３日
判決
原告         三菱電   機株式   会社訴訟代   理人弁理   士        松井重   明
伊達研   郎
被告         特許庁長官
指定代   理人         江塚尚   弘
斉藤孝   恵
橘   崇生
板谷玲   子
主文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１原告の求めた裁判
特許庁が不服２０１６－８８０２号事件について平成２８年１０月５日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
本件は，意匠登録出願拒絶査定不服審判請求に対する不成立審決の取消訴訟である。争点は，後記本願部分の画像が意匠法２条２項の「物品の操作（当該物品がその機能を発揮できる状態にするために行われるものに限る。）の用に供される画像」を構成し，その結果，本願意匠が同法３条１項柱書の「工業上利用することができる意匠」に当たるか否かである。
１特許庁における手続の経緯
原告は，平成２７年３月１６日，意匠法１４条１項により３年間秘密にすることを請求し，物品の部分について意匠登録を受けようとする意匠登録出願をしたところ（意願２０１５－５５７９号。甲１。以下「本願」という。），同年１１月１１日付けで拒絶理由通知を受け（甲３），同年１２月２４日，「意匠に係る物品の説明」を補正する手続補正をしたが（甲５），平成２８年２月１７日付けで拒絶査定を受けたので（甲６），同年６月１４日，拒絶査定不服審判請求を行った（不服２０１６－８８０２号。甲７）。
特許庁は，平成２８年１０月５日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，その謄本は，同月１８日，原告に送達された。
２本願意匠
本願の意匠登録を受けようとする意匠（以下「本願意匠」という。）は，別紙第１のとおりである（以下，本願において，意匠登録を受けようとする部分を「本願部分」という。）。
３審決の理由の要点
(1)物品と一体として用いられる，自動車周囲の路面，組み立て駐車場，あるいは展示場の床板等の表示機器（以下「表示機」という。）に表される画像を含む意匠について意匠登録を受けようとする場合は，意匠に含まれる画像が意匠法２条２項において規定する物品の機能を発揮できる状態にするための操作の用に供される画像であることが必要である。
しかし，本願部分の縮小画像図１～９には操作のための図形等が一つも表れておらず，これらの縮小画像図１～９を全体として見たとしても右折の操作に用いられるものとは認められず，これから右折することを運転者及び周囲の者に示すために表示しているにすぎない。
そうすると，本願部分の画像は，意匠法２条２項所定の画像を構成するとは認められないから，本願部分の画像は，意匠法上の意匠を構成するとは認められない。したがって，本願意匠は，意匠法３条１項柱書に規定する「工業上利用することができる意匠」に該当しないから，意匠登録を受けることができない。(2)自由に肢体を動かせない者が行う，モニター等に表示される文字を選択するための画像や，音声認識させるための発声などによる操作のための画像とは異なり，本願部分の画像には，運転者が自動車を右折させるための操作ボタン等の画像が何も表示されていない。また，表示された画像を用いてハンドルをきる等の操作をするのではなく，これから自動車が右折するとの警告を表示機に表示するものである。
したがって，本願部分の画像は，運転者が自動車を右折させるための操作の用に供する画像とは認められない。
第３原告主張の審決取消事由
審決は，本願部分が意匠法２条２項において規定する「物品の操作（当該物品がその機能を発揮できる状態にするために行われるものに限る。）の用に供される画像」（以下，「物品の操作…の用に供される画像」という。）ではないから，本願意匠が同法３条１項柱書に規定する「工業上利用することができる意匠」に該当しないと判断したが，誤りである。本願部分は，次のとおり，「物品の操作…の用に供される画像」に当たる。
そして，この誤りは，審決の結論に影響を及ぼすものであるから，審決は取り消されるべきである。
１甲８（特許庁総務部総務課制度改正審議室編「平成１８年意匠法等の一部改正産業財産権法の解説」１３頁～１７頁）によると，形態が，物品と一体として用いられる範囲において，「物品の操作…の用に供される画像」に関するデザインを広く保護しようとすることが，意匠法２条２項を設けた法改正の趣旨であって，それ以上に保護対象を限定する意図は読み取れない。
そして，「操作」とは，「（機械などを）あやつって働かせること」を意味し，一定の作用効果や結果を得るために物品の内部機構等に指示を与えることをいうところ，本願意匠に係る物品の「操作」は，「機械など」に相当するハンドルをあやつって働かせることであり，「一定の作用効果や結果」に相当する「曲がる」機能を得るために，「物品の内部機構等」に相当するラックアンドピニオン等のステアリング機構に指示を与えるものである。具体的には，運転者は，右折を予定しウインカーレバーを操作すると，縮小画像図１（使用状態を示す参考図１）～縮小画像図９（使用状態を示す参考図９）が繰り返されることにより，右折する「操作」を行うものである。このように，運転者が表示された画像を認識することにより，次に行うべき「操作」が促されることから，縮小画像図１～９の画像は「操作」を必要とするものである。
また，「機能」とは，「物のはたらき」であり，物品の機能とは，当該物品の物品名から一般的に想起される特定の機能を意味するところ，本願意匠に係る物品の機能については，自動車の「一般的に想定できる機能」である「走る」，「曲がる」，「止まる」のうち，「曲がる」ことがこれに該当する。