本件審決において引用する前訴判決では，引用発明２への甲４技術の適用を否定する。しかし，浚渫用グラブバケットの分野において土砂や濁水等の流出防止や空気の排出といった目的を達成するためにシェルの開口に甲４技術のようなフラップ弁を設けることが本件特許出願時の周知技術であったこと，及び当該フラップ弁を設けることが本件特許出願前の６０年以上も前からの公知技術（甲１１４参照）であったことに鑑みれば，本件特許出願前に出願された引用発明２の完成時においても，当業者は，土砂や濁水等の流出防止や空気の排出といった目的はフラップ弁を設けることによってもある程度達成できていたとの認識を持っていたと考えるべきである。
また，シェルが閉じるときに，水が抜けるように開口が開かれるようにすることは本件特許出願の６０年以上も前に開示された甲１１４に明示された事項であるから，水の抵抗やシェルが掴み物を所定量以上に掴んだ場合に関する課題は本件特許出願時の自明の課題であるといえる。
そして，「シェルの上部にシェルカバーを密接配置すること」，「シェルカバーの一部に空気抜き孔を形成すること」，「空気抜き孔に開閉式の蓋体（フラップ弁）を取り付けること」は，いずれも甲１１４ないし１１８に開示された本件特許出願時の周知技術であることに鑑みれば，引用発明２の空気抜き扉に代えて，周知技術であり，かつ甲４に開示された開閉式の蓋体（フラップ弁）の構成を採ることは当業者にとって容易なことである。
したがって，引用発明２に甲４技術を適用して，相違点８に係る本件発明の構成とすることは，当業者が容易に想到し得たことである。
⑵前訴判決の拘束力との関係
前記１〔原告の主張〕⑵のとおり
〔被告の主張〕
前記１〔被告の主張〕のとおり
第４当裁判所の判断
１前訴判決の拘束力について
⑴特許無効審判事件についての審決の取消訴訟において審決取消しの判決が確定したときは，審判官は特許法１８１条２項の規定に従い当該審判事件について更に審理，審決をするが，再度の審理，審決には，行政事件訴訟法３３条１項の規定により，取消判決の拘束力が及ぶ。そして，この拘束力は，判決主文が導き出されるのに必要な事実認定及び法律判断にわたるものであるから，審判官は取消判決の認定判断に抵触する認定判断をすることは許されない。したがって，再度の審判手続において，審判官は，取消判決の拘束力の及ぶ判決理由中の認定判断につきこれを誤りであるとして従前と同様の主張を繰り返すこと，あるいは上記主張を裏付けるための新たな立証をすることを許すべきではない。また，特定の引用例から当該発明を特許出願前に当業者が容易に発明することができたとはいえないとの理由により，容易に発明することができたとする審決の認定判断が誤りであるとして審決が取り消されて確定した場合には，再度の審判手続に当該判決の拘束力が及ぶ結果，審判官は同一の引用例から当該発明を特許出願前に当業者が容易に発明することができたと認定判断することは許されない。したがって，再度の審決取消訴訟において，取消判決の拘束力に従ってされた再度の審決の認定判断を誤りであるとして，これを裏付けるための新たな立証をし，更には裁判所がこれを採用して，取消判決の拘束力に従ってされた再度の審決を違法とすることが許されないことは明らかである（最高裁昭和６３年（行ツ）第１０号平成４年４月２８日第三小法廷判決・民集４６巻４号２４５頁参照）。
⑵これを本件についてみるに，前記第２の４⑵のとおり，前訴判決は，①「取消事由１（引用発明１を主引用例とする容易想到性の判断の誤り）について」と題する項目において，引用発明１に周知技術２を適用し相違点２に係る本件発明の構成の容易想到性を認めることはできない，引用発明１に甲４技術を適用しても相違点２に係る本件発明の構成には至らないとし，②「取消事由２（引用発明２を主引用例とする容易想到性の判断の誤り）について」と題する項目において，引用発明２に甲４技術を適用する動機付けが存在することを認めるに足りない，引用発明２に甲１６及び甲２６の構成を適用しても相違点８に係る本件発明の構成に至らないなどとして，引用例１又は２に基づいて容易に想到できるとした第３次審決を取り消したものである。
したがって，再度の審判手続において，審判官は，前訴判決が認定判断した同一の主引用例（引用例１又は２）をもって本件発明を特許出願前に当業者が容易に発明することができたか否かにつき，前訴判決とは別異の事実を認定して異なる判断を加えることは，取消判決の拘束力により許されないのであるから，本件発明は当業者が引用例１又は２から容易に発明することができたとはいえないとした本件審決は，確定した前訴判決の拘束力に従ったものであり，適法である。そして，再度の審決取消訴訟たる本件訴訟において，取消判決の拘束力に従ってされた本件審決の認定判断を誤りであるとして，これを裏付けるための新たな立証として甲１１４ないし１１８を提出し，更には裁判所がこれを採用して，取消判決の拘束力に従ってされた本件審決を違法とすることも許されないというべきである。発明の容易想到性については，主引用発明に副引用発明を適用して本件発明に至る動機付けがあるかどうかを判断するとともに，適用を阻害する要因の有無，予測できない顕著な効果の有無等を併せ考慮して判断することとなるところ，原告は，第３次審決に係る審判手続及びその審決取消訴訟において，引用例１又は２に基づく容易想到性を肯定する事実の主張立証を行うことができたものである。これを主張立証することなく前訴判決を確定させた後，再び開始された本件審判手続及びその審決取消訴訟である本件訴訟に至って，原告に，前訴と同一の引用例である引用例１及び２から，前訴と同一の本件発明を，当業者が容易に発明することができたとの主張立証を許すことは，特許庁と裁判所の間で事件が際限なく往復することになりかねず，訴訟経済に反するもので，行政事件訴訟法３３条１項の規定の趣旨に照らし，許されない。
よって，原告主張の取消事由１及び２は理由がない。
⑶原告の主張について


平成３０年９月１４日宣告
平成３０年刑第１０８２号   自殺幇助被告事件
主          文
被告人を懲役２年に処する。
この裁判確定の日から３年間その刑の執行を猶予する。
理          由
（罪となるべき事実）
被告人は，その死生観に基づき自殺することを決意したＡ（当時７８歳）から，多摩川に入水して自殺する具体的な計画を知らされ，これを幇助しようと考え，分離前の相被告人Ｂと共謀の上，平成３０年１月２１日午前０時頃，Ａとの待ち合わせ場所である東京都新宿区新宿a丁目   b番c   号付近路上において，Ｂが運転し被告人が同乗する普通乗用自動車にＡを乗せ，同所から自殺決行場所に近い東京都大田区田園調布d丁目   e番田園調布d   丁目バス停留所付近まで同人を送り届けるとともに，同車内において，被告人が，Ｂがあらかじめ購入して準備していたハーネスをＡの身体に装着させ，さらに，同日午前０時５０分頃，前記バス停留所付近で車から降りたＡが同区田園調布d丁目多摩川左岸まで歩いていくのに被告人が同行し，同所において，被告人が，自らがあらかじめ購入して準備していたロープを立木に繋いだ上，これをＡの身体に装着されている前記ハーネスに繋ぐとともに，同じく自らがあらかじめ購入して準備していたウェイト及びウェイト用ベルトをＡの身体に装着させるなどした上，同人が歩いて多摩川に入水して溺死するに至らしめ，もって同人の自殺を幇助した。
（争点に対する判断）
弁護人は，被告人が本件で行った外形的行為は争わないとしつつ，被告人の行為は自殺幇助罪の構成要件には該当せず，被告人は無罪である旨主張し，被告人もこれに沿う供述をするので検討する。
自殺幇助罪における自殺幇助とは，既に自殺の決意を有する者に対し，自殺の方法を教え，器具手段を供与する等して，その遂行を容易にすることをいい（大判大正１１年４月２７日・刑集１巻４号２３９頁参照），自殺行為を容易ならしめた以上，それが積極的手段たると消極的手段たると，また，物理的手段たると心理的手段たるとを問わないと解される（東京高判・昭和３０年６月１３日・判特２巻１２号５９７頁参照）。弁護人は，自殺幇助は，類型的に死亡の結果を物理的に直接促進する行為に限られる旨主張するが，判例，通説に反する独自の見解であって，採用できない。
そして，本件における被告人の行為は，自殺の決意をしたＡからの依頼を受け，共犯者であるＢと手分けをし，予め，自殺後に遺体が流されたりしないようにするためのウェイト及びウェイト用ベルト，ロープ，ハーネス等を購入して準備した上，自殺当日は，Ｂが運転する車に同乗してＡを決行場所の近くまで送り届け，その間，Ａの身体に上記ハーネスを装着させるなどした上，Ａに同行して現場まで赴き，上記ハーネスとつながるロープを立木に繋ぐとともに，Ａの身体にウェイト及びウェイト用ベルトを装着するなどしたもので，Ａの自殺を心理的あるいは物理的に容易にするものとして自殺幇助に該当することは明らかというべきである。
この点，弁護人は，被告人らが準備した道具は，死体の発見を容易にするためのもので，溺死という結果を促進する効果を持たないから自殺を物理的に幇助したとはいえないし，Ａの自殺の意思は強固であったから，被告人らが道具を準備する行為は心理的に自殺を幇助したともいえないと主張する。しかし，被告人の供述によっても，Ａは，単に多摩川で入水自殺すればよいと考えていたのではなく，自殺後はできるだけ早期かつ確実に遺体を発見してもらい，家族が遺体を見た際にできるだけ嫌な思いをさせたくないと考え，上記のような道具の準備を頼んできたというのであって，こうした道具の使用は，Ａが思い描くような自殺（Ａがいうところの「自裁死」）を遂げるための不可欠の要素というべきである。そうすると，これらの道具を準備し，使用できるようにする行為は，Ａが心置きなく自殺を遂げることができるようにするという意味で，Ａの自殺を心理的に容易にするものといえ，それはＡの自殺に対する意思が強固であったとしても変わらない。また，Ａの代わりにこれらの道具を購入した上，重度の頚椎症性脊髄症のため細かな作業や重量のある物を持つことができないＡのためにその身体に装着してあげたり，自殺場所近くまで車で送ってあげるなどの行為は，Ａの自殺を物理的に容易にするものともいえる。したがって，弁護人の主張は理由がなく，上記認定を左右しない。なお，弁護人は，本件起訴は公訴権の濫用に当たるとも主張するが，そもそも検察官の公訴提起が公訴権の濫用にわたるとして無効とされるのは，公訴提起自体が検察官の職務犯罪を構成するような極限的な場合に限られると解されるのであって（最決昭和５５年１２月１７日・刑集３４巻７号６７２頁参照），本件起訴がそのような場合に当たるとはいえないことは明らかである。弁護人は，①Ａが自殺の際に装着していたヘアバンド等を準備した何者かを起訴しないで被告人を起訴したのは法の下の平等に反するとか，②被告人の行為は何らの犯罪行為を構成しないから本件起訴は訴追裁量権を著しく逸脱するなどと主張する。しかし，①のヘアバンド等については，証拠上は，Ａの家族が自殺とは関係なくＡに持たせたことがうかがわれるのであって，これを起訴しないことが平等原則に違反するなどとはいえないし，②については，前述のとおり，被告人の行為は自殺幇助罪に該当するから，その前提自体理由がない。よって，この点に関する弁護人の主張も採用できない。
（量刑の理由）


－1－
平成２５年１０月２３日判決言渡
平成２５年(行コ)第２２４号源泉所得納税告知処分取消等請求控訴事件
主                  文
本件控訴をいずれも棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
事実    及び    理由
第１控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２渋谷税務署長が控訴人に対し平成２０年６月３０日付けでした，(1)    平成１５年１０月分から平成１９年１０月分までの各月分の源泉徴収に係る所得税（以下「源泉徴収所得税」という。）の各納税告知処分，及び，(2)これらに係る不納付加算税の各賦課決定処分（ただし，上記(1)及び(2)のいずれについても，平成２０年１１月２７日付け異議決定及び平成２１年１２月１５日付け裁決により一部取り消された後のもの。以下，この一部取消しの前後を問わず，上記(1)の各納税告知処分を総称して「本件各納税告知処分」といい，上記(2)の各賦課決定処分を総称して「本件不納付加算税各賦課決定処分」という。）をいずれも取り消す。
３渋谷税務署長が控訴人に対して平成２０年６月３０日付けでした，(1)    控訴人の平成１６年９月１日から平成１７年８月３１日までの課税期間（以下「１７年８月課税期間」という。）に係る消費税の更正処分のうち納付すべき消費税額６７９万７２００円を超える部分，(2)上記課税期間に係る地方消費税の更正処分のうち納付すべき地方消費税額１７１万５６００円を超える部分，並びに，(3)上記(1)及び(2)の各更正処分（以下，これらを総称して「１７年８月課税期間更正処分」といい，消費税と地方消費税を併せて「消費税等」という。）に係る過少申告加算税賦課決定処分（以下「１７年８月課税期間賦課決定処分」という。）をいずれも取り消す。
－2－
４渋谷税務署長が控訴人に対して平成２０年６月３０日付けでした，(1)    控訴人の平成１７年９月１日から平成１８年８月３１日までの課税期間（以下「１８年８月課税期間」という。）に係る消費税の更正処分のうち納付すべき消費税額５９８万１２００円を超える部分，(2)上記課税期間に係る地方消費税の更正処分のうち納付すべき地方消費税額１４９万５３００円を超える部分，並びに，(3)上記(1)及び(2)の各更正処分（以下，これらを総称して「１８年８月課税期間更正処分」という。）に係る過少申告加算税賦課決定処分（以下「１８年８月課税期間賦課決定処分」という。）をいずれも取り消す。５渋谷税務署長が控訴人に対して平成２０年６月３０日付けでした，(1)    平成１８年９月１日から平成１９年８月３１日までの課税期間（以下「１９年８月課税期間」という。）に係る消費税の更正処分のうち納付すべき消費税額６３２万９１００円を超える部分，(2)上記課税期間に係る地方消費税の更正処分のうち納付すべき地方消費税額１５８万２２００円を超える部分，並びに，(3)上記(1)及び(2)の各更正処分に係る過少申告加算税賦課決定処分（ただし，上記(1)ないし(3)のいずれについても，平成２１年１２月１５日付け裁決により一部取り消された後のもの。以下，この取消しの前後を問わず，上記(1)及び(2)の各更正処分を総称して「１９年８月課税期間更正処分」といい，上記(3)の各過少申告加算税賦課決定処分を「１９年８月課税期間賦課決定処分」という。）をいずれも取り消す。
第２事案の概要
１控訴人は，民間教育機関や公的教育機関（以下，併せて「教育機関等」という。）から講師による講義等の業務及び一般家庭から家庭教師による個人指導の業務をそれぞれ受託し，かつ，これらの業務に係る講師又は家庭教師として控訴人と契約を締結して当該業務を行った者に対し，当該契約所定の金員（ただし，交通費を除く。以下「本件各金員」という。）を支払っていた（以下，控訴人との間の契約に基づき教育機関等における講師として講義等の業務を行－3－
う者を「本件塾講師」，一般家庭における家庭教師として個人指導の業務を行う者を「本件家庭教師」，両者を併せて「本件講師等」といい，控訴人に対して講師による講義等の業務を委託した教育機関等を「本件教育機関等」，控訴人に対して家庭教師による個別指導の業務を委託した一般家庭を「本件会員」，両者を併せて「本件各顧客」という。）。
控訴人は，(1)本件各金員が給与所得（所得税法２８条１項に規定する給与等に係る所得）に該当しないものとして，平成１５年１０月分から平成１９年１０月分までの各月分（以下「本件各月分」という。）に係る本件各金員につき，源泉所得税の源泉徴収をせず，また，(2)本件講師等から本件各金員を対価とする役務の提供を受けたことが消費税法（平成２４年法律第６８号による改正前のもの。以下同じ。）２条１項１２号に規定する課税仕入れに当たるものとして，同法３０条１項の規定に従い，これに係る消費税額を同法４５条１項２号に掲げる課税標準額に対する消費税額から控除した上で，１７年８月課税期間，１８年８月課税期間及び１９年８月課税期間（以下，これらを併せて「本件各課税期間」という。）の消費税等の申告をした。渋谷税務署長（処分行政庁）は，(1)本件各金員が給与所得に該当し，また，(2)本件各金員を対価とする役務の提供を受けたことは課税仕入れに該当しないとして，前記第１の２ないし５の各処分（以下，これらを併せて「本件各処分」といい，１７年８月課税期間更正処分，１８年８月課税期間更正処分及び１９年８月課税期間更正処分を併せて「本件各更正処分」，１７年８月課税期間賦課決定処分，１８年８月課税期間賦課決定処分及び１９年８月課税期間賦課決定処分を併せて「本件各賦課決定処分」という。）をした。本件は，控訴人が，本件各金員は給与所得に該当しないなどと主張して，被控訴人に対し，本件各処分（ただし，本件各更正処分については，控訴人の申告額又は本件各更正処分前にされた減額更正処分に係る納付すべき税額を超える部分）の取消しを求めた事案である。
－4－
２原審は，控訴人の請求をいずれも棄却したので，控訴人は，これを不服として，本件控訴を提起した。


関係法令の定め，前提事実，本件各処分の根拠及び適法性に関する被控訴人の主張，争点及びこれに関する当事者の主張の要点は，後記３のとおり当審における控訴人の主張を付加するほかは，原判決の「事実及び理由」中「第２事案の概要等」の２ないし６に記載のとおりであるから，これを引用する。
３当審における控訴人の主張
(1)本件各金員に係る所得が給与所得に該当しないこと
ア給与所得該当性の判断枠組み
以下のとおり，従属性は，給与所得に該当することの必要要件である。
(ア)判例及び通説
従属性は，最高裁昭和５６年判決，最高裁平成１３年判決，最高裁平成１７年判決及び下級審の裁判例）並びに通説（甲３７，３９〔東京地裁昭和４３年４月２５日判決・行集１９巻４号７６３頁〕，５６〔京都地裁平成１１年(行ウ)第２７号・平成１４年９月２０日判決〕，５７，６０～６２，６５，乙２１）において，給与所得の必要要件であるとされている。
原判決は，これを否定する点で誤りであり，かつ，本件講師等が直接的又は少なくとも間接的に控訴人の監督下に置かれ，控訴人から空間的，時間的な拘束を受けているとして，不要とした従属性を検討し，しかも間接的な監督という曖昧な評価をする点で，判断枠組みが極めて不明瞭かつ不適切である。
(イ)当事者の認識（意思）が重視されるべきこと租税は，私法関係（当事者間で締結された私法契約に基づく法律関係）を前提とする課税要件事実の認定によって発生するから，給与所得の判定においても当事者の認識（意思）が重視されるべきである。
－5－
控訴人と本件講師等が，雇用契約又はこれに類する原因とは異なる「外注」であるとの認識で業務委託契約を締結し，これに基づいて本件各金員が支払われていたにもかかわらず，原判決が，雇用契約に類する原因があるとするのは，私法契約を著しく軽視する誤りがある。裁判例は，契約当事者の認識を重視しており（甲２６〔福岡地裁昭和６２年７月２１日判決・訟務月報３４巻１号１８７頁〕，４８〔福岡高裁昭和６３年１１月２２日判決・税務訴訟資料１６６号５０５頁〕），複数の本件講師等は，税務職員の指導等により，本件各金員に係る所得を事業所得又は雑所得として申告している（甲６３の１・２の１～４，８０，８１）のであって，本件各金員が労務の対価でないことは明らかである。
(ウ)労働契約と従属性
従属性，すなわち，使用者からの指揮及び命令を受けるという指揮命令関係は，給与所得における本質的な要素であり，契約書の形式（文言）が，請負や委任・準委任であっても，契約関係の実態が使用されて労働し，賃金が支払われる関係であれば，労働契約（雇用契約）に該当し得る（民法６２３条。甲６４）。
判例及び通説が，使用者の指揮命令関係（労務提供の従属性）を給与所得に該当するための必要要件とするのは，給与所得の本質である雇用に類する原因の具体的内容として指揮命令関係を除外し得ないからである（歳費を受ける国会議員や報酬を受ける裁判官も職務専念義務を負い，指揮命令関係も認められる。）。
イ控訴人の事業形態及び契約関係等
(ア)控訴人の事業形態（ビジネスモデル）等
ａ控訴人は，①    委託者である本件各顧客との間で，本件講師等による講義及び指導についての業務委託契約（以下「受託契約」ともいう。）を締結し，②控訴人を委託者とする業務委託基本契約（甲２。以下－6－
「基本契約」ともいう。）を締結している本件講師等との間で，個別業務委託契約（甲５～８。以下，併せて「個別契約」ともいう。）を締結することにより，控訴人が本件各顧客から受領する委託料金及び契約金（以下，併せて「受託料」ともいう。）と控訴人が本件講師等に支払う業務委託代金及び指導料金（以下「支払報酬」ともいう。）との差額を売上総利益とする薄利の事業を運営している。ｂ控訴人は，なるべく小さいコストでレベル・性質の異なる本件各顧客に対して本件講師等の役務を提供するという事業の性質上，登録された様々なレベルの本件講師等（甲７６）と協議し，そのレベルに応じた顧客についての個別契約を締結しているから，研修は必ずしも必要ではない。また，控訴人は，相当程度の専門性が必要な研修のノウハウ・能力・態勢がなく，ビジネスモデルもそのような研修等にコストを掛けないことを前提としているから，自らのコストで様々なレベルの本件講師等に研修を実施することは不可能である。ｃ控訴人は，受託契約に基づく一定の受託料収入（受託料の増減や不払はまれである。）を前提として，支払報酬の額及びその算定基礎となる講義等の単価の額を決定しており，支払報酬の増減規定がないのは自然である（控訴人が個別契約による役務の提供中に本件講師等の指導内容の優劣に応じて支払報酬のみを増加するという経営的に不合理な契約を締結するはずはない。）。
(イ)本件講師等の決定権及び支払報酬等
以下の諸点は，本件講師等の独立性を肯定し，その従属性及び支払報酬（本件各金員）に係る所得の給与所得該当性を否定すべき事情である。
ａ本件講師等の決定権及び交渉権等
本件講師等は，雇用契約の被用者と異なり，個別契約の諾否の自由を有し，また，個別契約の締結に当たって，基本契約に基づく複数の
－7－
契約の締結を前提として，どの個別業務をいくらで受託するかの決定権及び単価その他の契約条件についての交渉権を有しているほか，一切の制限を受けずに，控訴人のライバル会社を含む他社との契約を締結し，他の業務を兼業することができる。
なお，本件講師等は，前の個別契約における指導内容の優劣や生徒の合否判定等を受けて次の個別契約における単価を交渉できるから，前の個別契約中の単価交渉は重要ではない。
ｂ支払報酬


支払報酬額は，基本契約に具体的な定めがなく，個別業務の依頼を受けた本件講師等の判断により，場合によっては単価交渉及び本件教育機関等との合意を経て，個別契約の都度決定される講義等の単価に指導時間（業務の従事時間）を乗じて算定される。控訴人における業務の成果は，本件講師等による実際の指導時間であり，報酬は指導時間に応じて支払われ，本件講師等が予定された時間の業務に従事しなければ報酬も支払われないから，支払報酬は具体的な成果の程度に応じて増減する。支払報酬は，個別契約ごとに異なり，顧客によって単価が相違し，支払報酬が受託料と連動し（甲１９，２０，４７の１～６），受託契約が解約されると個別契約も解約される（甲３，４，６～８）。支払報酬に生活給的な要素はなく，設定されたコースに応じた経験や技能がなければ，本件講師等が受け取る報酬は増加しない。本件講師等は，業務の受託や遂行いかんによって収入が増減する危険を負担し，冬季・夏季等の休暇がなく，休講等の場合は報酬を受領し得ず，個別契約の期間中でも，本件各顧客からの講師変更依頼によって契約を中途解約されるリスクを負い，控訴人も同様に本件各講師から契約を中途解約されるリスクを負う（甲７４の１～９）。これらの点からすれば，本件は，電力計検針員の独立性を肯定し，
－8－
手数料を事業所得とした裁判例（甲２６〔福岡地裁昭和６２年７月２１日判決・訟務月報３４巻１号１８７頁〕，４８〔福岡高裁昭和６３年１１月２２日判決・税務訴訟資料１６６号５０５頁〕）の事案に極めて類似する（甲２１〔大阪高裁昭和５７年１１月１８日判決・行集３３巻１１号２３１６頁〕，２２〔京都地裁昭和５６年３月６日判決・行集３２巻３号３４２頁〕の裁判例及び甲７１〔東京高裁昭和４７年９月１４日判決・判例タイムズ２８９号３５５頁〕，７２〔最高裁昭和５３年８月２９日第三小法廷判決・訟務月報２４巻１１号２４３０頁〕の裁判例とは事案を異にする。）。
(ウ)本件講師等の費用負担等
費用負担の有無は，危険負担という独立性の重要な判断要素であるところ，本件講師等は費用を負担している。
すなわち，本件講師等は，事前準備や指導のために使用する教師用テキスト，問題集及び参考書の費用，事務手数料１０００円及び報酬振込手数料をいずれも負担する義務を負い（甲２，１９，２０），筆記具，通信費，その機材，問題作成のためのパソコンやソフトの費用等も負担しており（甲６３の１，証人Ａ，証人Ｂ，証人Ｃ），費用負担を義務付ける規定がなくても本件講師等が受託業務について危険を負担していないことにはならない。
また，受託契約に係る本件登録規約（甲３）５条２項は，本件教育機関等が本件講師等に物を貸与する（本件講師等は返還義務を負う〔甲２の本件塾講師基本契約書１０条１項〕。）旨定めるが，これは，控訴人と本件教育機関等との間の契約であって，控訴人と本件講師等との間の契約ではない。なお，本件教育機関等は，本件講師等の指導時間確認表（乙７）の控訴人への送付費用を負担し，使用テキストを貸与ないし負担することがあり，本件会員は，交通費を負担している。
－9－
(エ)空間的・時間的拘束の不存在
控訴人は，本件講師等に対し，役務提供の時間（指導時間）以外の報告を求めておらず（本件講師等は，控訴人の了解を得ずに，本件各顧客と相談して指導の場所や時間を変更することがままある。），通常の文理における本件講師等の空間的・時間的拘束は存在しない。
ウ本件講師等の業務の独立性
業務の独立性は，営利を目的として継続的に行われる役務提供が所得税法上の事業所得となる要件である（指揮命令に基づく役務として従属性が要件となる給与所得との対比において用いられる。）が，以下のとおり，本件講師等の業務は，独立性の有無の判断基準（事業所得を生ずべき事業の範囲，課税実務における取扱い及び裁判例によって導かれる。）に照らし，独立性があると評価できるから，本件各金員に係る所得は，所得税法上の事業所得又は雑所得及び消費税法上の課税仕入れに該当し，源泉徴収の対象である給与所得とはならない。
(ア)事業所得を生ずべき事業
所得税法の改正経緯，通達及び課税実務の取扱い（甲６６，６７），同法２７条１項，同法施行令６３条各号の定め及び日本標準産業分類（甲６８）等によれば，家庭教師は，事業所得を生ずべき事業に当たる。したがって，家庭教師の所得は，事業所得であり（甲６９〔名古屋地裁昭和６０年４月２６日判決・行集３６巻４号５８９頁〕），塾講師についても同様である。
(イ)課税実務における取扱い及び判断要素
課税実務上，事業所得に分類される事業であっても，一定の者に専属して役務を提供（以下「専属的役務提供」という。）する者（職業野球選手，保険外交員及び集金人等）が取得する報酬その他の利益については，その役務提供状況が給与所得者と類似するから，給与等とされる経
－10－
済的利益の取扱いに準じて源泉徴収をすることとされている（所得税基本通達２０４－３〔甲７０〕）。事業所得と給与所得との区別は，以下の点を総合的かつ慎重に考慮して判断すべきである。
ａ報酬の決定方法
本件講師等に対する支払報酬は，単価に指導時間を乗じて計算される点では取扱金額（数量）に応じて決定される保険外交員の報酬と同じであるが，本件講師等は，職業野球選手等と同様に，個別業務を受注するかどうかの決定権及び単価その他の契約条件についての交渉権を有している。報酬の計算方法のみによって支払報酬（本件各金員）に係る所得を給与所得とするのは誤りである（甲６６）。
ｂ実際の費用負担の有無
専属的役務提供が事業であるというためには，役務提供のための費用の自己負担が必要である（甲６６，６７。ただし，その多寡は無関係である〔甲３９〔東京地裁昭和４３年４月２５日判決・行集１９巻４号７６３頁〕，７１〔東京高裁昭和４７年９月１４日判決・判例タイムズ２８９号３５５頁〕，７２〔最高裁昭和５３年８月２９日第三小法廷判決・訟務月報２４巻１１号２４３０頁〕）が，本件講師等は教材費その他各種の費用を負担している（前記イ(ウ)）。費用負担義務の有無のみを判断要素とするのは誤りである。
ｃ労働基準法の適用の有無


その者の地位や役職に応じて受ける報酬等（国会議員，公務員及び会社役員等の受ける歳費及び報酬等）については，事業所得との相違は問題とならないが，地位や役職から所得区分が明らかとならない場合は，当該報酬等について労働基準法の適用の有無を判断要素とすることが有用である（甲６６）ところ，本件講師等及び本件各金員には同法の適用がない。
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ｄ源泉徴収との関係
所得税基本通達２０４－２１は，デパート等で常時役務を提供し，かつ，その役務提供の状態が当該デパート等の職員の勤務状態に類似するマネキン等の報酬等について，給与等として源泉徴収をして差し支えないとしているが，「差し支えない」との規定ぶりからすれば，マネキン等の報酬等が事業所得又は雑所得であることを前提として，徴税の便宜上源泉徴収を認めただけで，その本質が給与所得となるものではない。
ｅ雑所得との関係
事業所得と雑所得は，独立性を有する活動が社会通念上事業と認められるか否かによって区分され（甲３７，６５），独立性を有する活動であっても社会通念上事業と認められない場合の所得は，雑所得となり，独立性のない給与所得とはなり得ない。
エ指揮監督及び従属性
(ア)役務提供契約における監督関係及び裁量
一定の役務の提供契約においては，全ての場合に，役務を提供される者と提供する者との間の一定の監督関係及び役務提供者の一定の裁量が認められるから，このような監督関係及び裁量があることにより，本件講師等が直接的又は間接的に控訴人の監督下に置かれているとすることはできない。
(イ)本件講師等に対する研修等の不存在
控訴人は，本件講師等ないし希望者に対し，サービスとしての外部講師による講演会等は行ったことはあるが，体系的な研修や指導を行っておらず，研修等を受けることを義務付けたり，必要に応じてこれを行ったりしていない。
ａホームページの記載
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控訴人の学習塾等向けのＤ事業及び家庭教師事業であるＥ事業の各ホームページには，引用に係る原判決の「第２事案の概要等」中の３（前提事実）の(2)ウ及び(3)ウのような記載が存在する（前者につき甲１６，乙２～４の２，３３，後者につき乙１０～１３，１６，３４）。
しかし，本件各処分に係る平成１５年ないし平成１９年当時，控訴人のＤ事業部には教育経験のない２～３名の事務スタッフしかおらず，受託案件に関わる多数の本件講師等に指導を行うことは能力的・態勢的に不可能であった（コーディネーターが受託案件について本件講師等を選考して業務委託の打診などだけを行っていた〔証人Ｃ〕。）。家庭教師事業についても同様である。
実態と異なるかのような控訴人のホームページの記載は，その性質上，これが外から見られた際の印象を高めるための営業的かつ広告的な観点から行われたものであり，通常よくある広告表現における実際の事業活動との一定の相違（虚偽広告・誇大広告のレベルに至らないもの）にすぎず，特段不合理なものではない。また，仮にホームページの記載が妥当性を欠き，又は虚偽であったとしても，指揮命令に基づく業務の対価としての性質がない以上，本件講師等に対する支払報酬（本件各金員）に係る所得が給与所得となるものではない。なお，控訴人は，ビジネスモデル上，本件講師等に対する研修等が全く不要であるため，平成２５年８月からホームページにおいて，本件講師等ないしその希望者に対して研修や指導を行っている旨の従前の記載の一部修正ないし削除を順次実施している（甲７７）。
ｂ本件アンケートの結果
本件講師等の大部分は，本件アンケート（甲４６の１～４）において，控訴人の研修を受けたことはないと回答しており，有効回答率（２－13－
６％）を考慮しても，研修等が実施されていなかったといえる。控訴人の監督関係を肯定するには少なくとも本件講師等の過半数を研修等に参加させる必要がある（一部の希望者に対する研修は，本件講師等の能力に関係せず，控訴人がその能力を管理しているとはいえない。）が，控訴人は，本件講師等に対し，希望者に対するものを含め，教授法のノウハウを伝達するような研修等を実施していない。ｃ研修の不必要性及び不可能性
控訴人のビジネスモデル及び能力等によれば，本件講師等に対する研修等を実施する必要はなく，控訴人がこれを行うことは不可能である（前記ａ及びイ(ア)ｂ）。
ｄ研修の義務付けがないこと
控訴人は，本件講師等の教育内容について関心を有していないから，研修を義務付けていない。
ｅマニュアル等の不使用
控訴人は，本件講師等に対し，各教科の教育内容や授業の進め方等のノウハウについての研修を行っておらず，本件講師等は，控訴人が作成したカリキュラムに従った統一的かつ同一内容の授業や控訴人が開発したノウハウに基づくスタイルの授業は全く行っていない。本件授業マニュアル及び本件講師研修資料（乙９，１３）は，上記内容の研修には全く不十分である上，本件講師等にほとんど渡されていない。
オ本件各金員と源泉徴収制度が予定する所得
源泉徴収制度が支障なく機能するためには，ある所得が源泉徴収手続の予定する所得に該当するか否かの観点からも検討する必要があり，本件各金員に係る所得が給与所得に当たるか否かも同様の観点から検討すべきである（甲５６〔京都地裁平成１１年(行ウ)第２７号・平成１４年９月２０日判決〕）。そして，同制度が予定する所得は，それが源泉徴収の対象と
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なるかどうか及び徴収納付すべき税額が一義的で明確に，かつ，容易に認定判断され得るものであることが望ましいところ（甲５１〔東京高裁昭和５５年１０月２７日判決・訟務月報２７巻１号２１７頁〕），本件各金員に係る所得は，給与所得に該当するか否かの争いが生じ得るから，同制度の予定する所得には該当しない。
(2)控訴人には正当な理由があること
控訴人は，本件各処分より前の２０年間にわたり，本件講師等に対する支払報酬（本件各金員）を業務委託契約に基づく外注費として支払い，渋谷税務署は，税務調査（重点的な精査）の際にも，控訴人に対し，その問題点を指摘せず，本件各金員が給与所得ではないとの見解に基づく指導をしてきた（甲７５）。
このような状況で，控訴人が，渋谷税務署の採用した見解を信頼し，源泉徴収をしなかったことなどは，やむを得ない事情によるものというべきである。したがって，仮に本件各金員が給与所得に該当するとしても，控訴人には通則法６５条４項にいう「正当な理由」及び同法６７条１項ただし書にいう「正当な理由」がある。
第３当裁判所の判断


１当裁判所も，控訴人の請求はいずれも理由がないものと判断する。その理由は，後記２のとおり当審における控訴人の主張に対する判断を付加するほかは，原判決の「事実及び理由」中「第３当裁判所の判断」に記載のとおりであるから，これを引用する。
２当審における控訴人の主張に対する判断
(1)本件各金員に係る所得の給与所得該当性
ア控訴人は，前記第２の３(1)のとおり，本件各金員に係る所得は給与所得（所得税法２８条１項に規定する給与等に係る所得）に該当しない旨主張する。
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上記主張の大部分は原審における同旨の主張の繰り返しであり，これが採用し得ないものであることは引用に係る原判決の「第３当裁判所の判断」中の１に説示のとおりであるが，以下に若干補足して検討する。
イ給与所得該当性の判断枠組み
(ア)控訴人は，従属性が給与所得に該当することの必要要件である旨主張する（前記第２の３(1)ア）。
しかし，最高裁昭和５６年判決（弁護士の顧問料収入による所得が事業所得に当たるとした最高裁昭和５６年４月２４日第二小法廷判決・民集３５巻３号６７２頁），最高裁平成１３年判決（民法上の組合の組合員が組合の事業に係る作業に従事して支払を受けた収入に係る所得が給与所得に当たるとした最高裁平成１３年７月１３日第二小法廷判決・裁判集民事２０２号６７３頁）及び最高裁平成１７年判決（米国法人の子会社である日本法人の代表取締役が親会社である米国法人から付与されたストックオプションを行使して得た利益が給与所得に当たるとした最高裁平成１７年１月２５日第三小法廷判決・民集５９巻１号６４頁）は，当該所得が給与所得に該当するかどうかに関し，これを一般的抽象的に分類すべきものではなく，その支払（収入）の原因となった法律関係についての当事者の意思ないし認識，当該労務の提供や支払の具体的態様等を考察して客観的，実質的に判断すべきことを前提として，それぞれの事案に鑑み，いわゆる従属性あるいは非独立性などについての検討を加えているものにすぎず，従属性が認められる場合の労務提供の対価については給与所得該当性を肯定し得るとしても（したがって，そのような観点から従属性を示すものとされる点の有無及び内容について検討するのは何ら不適切なものではない。），従属性をもって当該対価が給与所得に当たるための必要要件であるとするものではない（最高裁昭和５６年判決及び最高裁平成１７年判決の各判示につき引用に係る原判決の－16－
「第３当裁判所の判断」中の１(1)のア及びイ）。そして，給与所得に該当することが明らかな国会議員の歳費や会社の代表取締役の役員報酬・役員賞与などは，それらの者の労務の提供が従属的なものとはいい難く，従属性を必要要件とする解釈は，歳費及び賞与を給与所得として例示列挙する所得税法２８条１項の解釈として採り得ない（控訴人が挙げる職務専念義務などによって従属性における指揮命令関係を直ちに肯定することはできない。）。
控訴人が引用する下級審の裁判例及び学説等（甲３７，３９〔東京地裁昭和４３年４月２５日判決・行集１９巻４号７６３頁〕，５６〔京都地裁平成１１年(行ウ)第２７号・平成１４年９月２０日判決〕，５７，６０～６２，６５，乙２１）の中には，従属性が給与所得に該当するための必要要件であるかのように説くものがあるが，それらは上記各最高裁判決を正解しないものといわざるを得ない。
したがって，控訴人の上記主張は，採用することができない。(イ)上記に関し，控訴人は，私人間の契約に基づく当事者の認識（意思）が重視されるべきである旨主張する（前記第２の３(1)ア(イ)）。しかし，前記(ア)のとおり，当該所得の給与所得該当性等の検討に当たって，当事者の認識（意思）をも考慮すべきであるが，これを他の要素よりも格別重視しなければならないとする根拠はない。例えば，実質が雇用契約であるにもかかわらず，業務を行う側にとって労務提供等の対価を事業所得とし，支払をする側にとって外注費に当たるような形式の契約を締結したからといって，雇用契約に基づく報酬としての収入（支払）が給与所得でなくなるものではなく，このように解したからといって，私人間の契約を著しく軽視することにはならない。また，本件講師等が本件各金員に係る所得を事業所得等として申告したことがあったとしても，そのことから直ちに本件各金員に係る所得が給与所得でないこ
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とになるものでもない。なお，控訴人が挙げる電力会社の検針員の所得に関する裁判例（甲２６〔福岡地裁昭和６２年７月２１日判決・訟務月報３４巻１号１８７頁〕，４８〔福岡高裁昭和６３年１１月２２日判決・税務訴訟資料１６６号５０５頁〕）は，委託検針契約の性質，委託手数料の性格及び検針員の行う業務の具体的内容などをも総合して考慮し，委託手数料が事業所得に該当すると判断した（当該事件の原告らの給与所得に該当するとの主張を否定した。）事案であって，当事者の意思を重視して給与所得該当性を否定したものではない。
したがって，控訴人の上記主張は，採用することができない。
ウ控訴人の事業形態及び契約関係等
(ア)控訴人は，自らの事業形態（ビジネスモデル），本件講師等の個別業務を受託するか否かの決定権及び単価その他の契約条件についての交渉権並びに本件講師等の費用負担等の点を挙げて，本件講師の業務の独立性が肯定され，その従属性が否定される旨主張する（前記第２の３(1)イ）。
しかし，これらの点については，前記イ(ア)及び引用に係る原判決の「第３当裁判所の判断」中の１の(2)及び(3)において本件の事実関係（原判決の前記部分記載の前提事実及び証拠によって認定できる事実）に基づいて詳細に説示しているとおりであり，控訴人が受託料と支払報酬との差額を売上総利益とする薄利の事業を営んでいること，本件各顧客との間の受託契約並びに本件講師等との間の基本契約及び個別契約を締結していること，コストを小さくする必要があること，控訴人に登録された本件講師等には様々なレベルの者がいることなどは，いずれも控訴人の支払報酬（本件各金員）に係る所得が給与所得に該当することを否定する根拠となるものではない。
したがって，控訴人の上記主張は，採用することができない。
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(イ)上記に関連して，控訴人は，本件講師等が現実に費用負担をしていることを挙げて，本件講師の独立性が肯定される旨主張する（前記第２の３(1)イ(ウ)）。


しかし，引用に係る原判決の「第３当裁判所の判断」中の１(2)イ(イ)に説示のとおり，本件講師等が基本契約又は個別契約において負担することを義務付けられている費用（基本契約３条に定める講師等の登録に必要な事務手数料１０００円及び本件各金員の振込手数料を負担すべき義務に係る費用）があることをもって，その労務の提供等に当たって必要な費用を負担する義務を負っているということはできないし，それ以外に本件講師等が労務の提供等に当たって必要な費用を義務として負担していることを認めるに足りる客観的な証拠はない。また，本件講師等が義務なくして上記費用を負担したことがあったとしても，そのことによって本件各金員が給与所得に該当しなくなるものではない。したがって，控訴人の上記主張は，採用することができない。(ウ)また，控訴人は，本件講師等は，時間的・空間的拘束を受けていない旨主張する（前記第２の３(1)イ(エ)）。
しかし，本件講師等は，講義等ないし個人指導に従事した時間数に応じて本件各金員の支払を受けることができるところ，その場所及び時間は控訴人と本件講師等との間の契約においてあらかじめ定められているのであって，仮に本件講師等が控訴人の了解を得ずに本件顧客と相談して指導の場所や時間を変更することがあるとしても，そのことによって本件講師等の空間的・時間的拘束が存在しないことになるものではない。したがって，控訴人の上記主張は，採用することができない。
エ本件講師等の業務の独立性
(ア)控訴人は，本件講師等の業務には，事業所得を生ずべき事業の範囲，課税実務における取扱い及び裁判例によって導かれる独立性の有無の判
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断基準に照らし，独立性があると評価できるから，本件各金員に係る所得は，給与所得に該当しないなどと主張する（前記第２の３(1)ウ）。しかし，家庭教師が事業所得を生ずべき事業の１つであり，実際に家庭教師として得た所得が事業所得と認定されることがあるとしても，そのことによって本件講師等に支払われた本件各金員が事業所得に該当することになるものではない（なお，控訴人が引用する甲６９〔名古屋地裁昭和６０年４月２６日判決・行集３６巻４号５８９頁〕の裁判例は，会社役員の先物取引による所得に関するものであり，控訴人の主張の根拠となるものではない。）。また，本件講師等の個別業務を受託するか否かの決定権及び単価その他の契約条件についての交渉権並びに費用負担の点が，その独立性を肯定し，給与所得に該当することを否定する根拠となるものでないことは，前記イ(イ)及び引用に係る原判決の「第３当裁判所の判断」中の１の(2)及び(3)に説示のとおりである。したがって，控訴人の上記主張は，採用することができない。(イ)上記に関し，控訴人は，本件講師等及び本件各金員には労働基準法の適用がないことを挙げて，給与所得該当性が否定される旨主張する（前記第２の３(1)ウ(イ)ｃ）。
しかし，労働基準法の適用がないことによって，直ちに本件講師等の本件各金員に係る所得が給与所得に該当しないことになるものではない。したがって，控訴人の上記主張は，採用することができない。(ウ)また，控訴人は，マネキン等の報酬等に関する所得税基本通達２０４－２１が，給与等として源泉徴収をして「差し支えない」としていることを挙げて，本件各金員に係る所得の本質が給与所得ではないかのように主張する（前記第２の３(1)ウ(イ)ｄ）。
しかし，本件講師等とは異なるマネキンに関する上記通達の文言によって，本件各金員に係る所得が給与所得に該当することが否定されるも
－20－
のではない。
したがって，控訴人の上記主張は，採用することができない。
オ指揮監督及び従属性
(ア)控訴人は，本件講師等に対する研修及び指導は実際に行われておらず，これを行う必要はなく，また，控訴人がこれを行う能力等もないから，本件講師等が直接的又は間接的に控訴人の監督下に置かれているとすることはできない旨主張する（前記第２の３(1)エ）。しかし，引用に係る原判決の「第２事案の概要等」中の３（前提事実）の(2)ウ及び(3)ウの前提事実並びに同「第３当裁判所の判断」中の１(2)ウに説示のとおり，控訴人の行う業務の内容，控訴人のホームページ等の記載及び本件アンケート（甲４６の１～３）の結果等に照らし，控訴人においては，本件講師等ないしその希望者に対し，研修や指導を受けることを義務付け，必要に応じてこれを行っているものと認められる。
したがって，控訴人の上記主張は，採用することができない。(イ)この点に関し，控訴人は，自らのホームページの記載が実際と異なるとして，平成２５年８月からこれを修正ないし削除する作業を実施しているなどと主張する（前記第２の３(1)エ(イ)）。しかし，仮に控訴人が平成２５年８月からホームページにおいて，本件講師等ないしその希望者に対する指導を行っている旨の従前の記載の一部修正ないし削除をする作業を実施しているとしても，そのことによって，本件各月分（平成１５年１０月分から平成１９年１０月分までの各月分）に本件講師等が支払を受けた本件各金員に係る所得が給与所得に該当することを否定する根拠となるものではない。
したがって，控訴人の上記主張は，採用することができない。
カ本件各金員と源泉徴収制度が予定する所得
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控訴人は，源泉徴収制度の予定する所得は，それが源泉徴収の対象となるかどうか及び徴収納付すべき税額が一義的で明確に，かつ，容易に認定判断され得るものであることが望ましいところ，本件各金員に係る所得は給与所得に該当するか否かの争いが生じ得るから，これを給与所得に該当するとすることはできない旨主張する（前記第２の３(1)オ）。しかし，引用に係る原判決の「第３当裁判所の判断」中の１(3)エに説示のとおり，上記主張は，所得税法２８条１項及び１８３条１項の規定を無視した議論というべきである。なお，控訴人が挙げる裁判例（甲５６〔京都地裁平成１１年(行ウ)第２７号・平成１４年９月２０日判決〕）は，控訴人の主張するような結論を導く判示をするものではない。したがって，控訴人の上記主張は，採用することができない。
(2)控訴人には正当な理由があること
控訴人は，通則法６５条４項にいう「正当な理由」及び同法６７条１項ただし書にいう「正当な理由」がある旨主張する。


平成２５年３月１５日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官
平成２３年（ワ）第６８６８号損害賠償請求事件
口頭弁論終結日平成２４年１０月１８日
判決
東京都中央区＜以下略＞
原告       電気化   学工業   株式会   社訴訟代   理人弁   護士       長沢幸   男同                            鈴木知   幸同                            黒河元   次訴訟代   理人弁   理士       八木澤        史彦
補佐人   弁理士        正林真   之
同                            新山雄   一同                            備後元   晴
東京都千代田区＜以下略＞
被告       新日鉄住金マテリアルズ株式会社
（旧商号・新日鉄マテリアルズ株式会社）
訴訟代   理人弁   護士       上谷    清同                            仁田陸   郎同                            萩尾保   繁同                            山口健   司同                            薄葉健   司同                            石神       恒太郎
補佐人   弁理士        田崎豪   治
同                            高橋正   俊
主文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
被告は，原告に対し，１億円及びこれに対する平成２３年２月２８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
１事案の要旨
本件は，発明の名称を「シリカ質フィラー及びその製法」とする特許第３４４５７０７号（以下，この特許を「本件特許」，この特許権を「本件特許権」という。）の特許権者である原告が，被告による別紙物件目録記載のシリカ製品（以下「被告製品」という。）の製造，販売及び販売のための展示等が本件特許権の侵害に当たる旨主張して，被告に対し，特許権侵害の不法行為に基づく損害賠償の一部請求として１億円及び遅延損害金の支払を求めた事案である。
２争いのない事実等（証拠の摘示のない事実は，争いのない事実又は弁論の全趣旨により認められる事実である。）
(1)当事者
ア原告は，セラミックスの製造，加工及び販売等を目的とする株式会社である。
イ被告は，シリカ・アルミナ等を原料とする球状粒子の製造・販売，セラミックス及びこれに関連する無機化学製品の製造・販売等を目的とする株式会社である。
(2)原告の特許権
ア原告は，本件特許の特許権者である。
本件特許は，原告が平成８年９月１８日に特許出願（特願平８－２６６６４７号。以下「本件出願」という。）をし，平成１５年６月２７日に本件特許権の設定登録（請求項の数５）がされたものである。イ本件特許の特許請求の範囲は，請求項１ないし５から成り，その請求項１の記載は，次のとおりである（以下，請求項１に係る発明を「本件発明」という。）。
「【請求項１】シリカ質粉末を可燃性ガス－酸素火炎中で溶融して得られた球状シリカであって，粒径が３０μｍ以上の粒子を３０～９０重量％含有してなり，該粒径３０μｍ以上の粒子の真円度が０．８３～０．９４，粒径３０μｍ未満の粒子の真円度が０．７３～０．９０であることを特徴とするシリカ質フィラー。」
ウ本件発明を構成要件に分説すると，次のとおりである(以下，各構成要件を「構成要件Ａ」，「構成要件Ｂ」などという。)。Ａシリカ質粉末を可燃性ガス－酸素火炎中で溶融して得られた球状シ
リカであって，
Ｂ粒径が３０μｍ以上の粒子を３０～９０重量％含有してなり，Ｃ該粒径３０μｍ以上の粒子の真円度が０．８３～０．９４，Ｄ粒径３０μｍ未満の粒子の真円度が０．７３～０．９０であるＥことを特徴とするシリカ質フィラー。
(3)被告の行為等
ア被告は，被告製品を製造，販売し，又は販売のため展示している。イ被告製品は，本件発明の構成要件ＡないしＣ及びＥを充足する。
３争点
本件の争点は，①被告製品についての本件発明の技術的範囲の属否（争点１），具体的には，構成要件Ｄの充足の有無，②特許法１０４条の３第１項の規定による本件特許権の権利行使の制限の成否（争点２），③被告が賠償すべき原告の損害額（争点３）である。
第３争点に関する当事者の主張
１争点１（被告製品についての本件発明の技術的範囲の属否）について
(1)原告の主張
ア構成要件Ｄの充足性
(ア)真円度の測定対象試料の調整方法
ａシリカ粒子は，原料のシリカ（珪石）を粉砕して分級し，次に，火炎溶融によって，粉砕された角張った形状のシリカの角がとれ，球状シリカとなるが，その溶融過程において，一部のシリカは蒸発し，冷却時に酸素と結合してヒューム粒子（直径約０．５μｍ以下の超微粒子）が必然的に発生し，ヒューム粒子はシリカ母粒子の表面に必ず付着する（甲３０，４４ないし４６等）。
このヒューム粒子は，シリカ母粒子の間に入り込んで，１単位当たりの樹脂中により多くの粒子を充填することができ，また，シリカ母粒子の間に介在することで，あたかも大きな石を動かす時に下に敷く丸太（コロ）のような役割を果たして流動性を向上させることができる。シリカ粒子と樹脂とが混合され，半導体封止材が生成されるが，その混合の際に，シリカ母粒子の表面にヒューム粒子が付着していることにより，ヒューム粒子が一種の分散状態になるため，樹脂等とより均一に混合することができ，さらには，封止材になった状態において，シリカ母粒子の間にヒューム粒子が理想的な状態により近い状態で入り込むことができ，その結果，強度及び流動性が良好な封止材を生成することができる（甲６３）。このようにヒューム粒子がシリカ母粒子に付着していることにより，半導体封止材の生成からＩＣパッケージの成型の工程においては，流動性の向上，充填率の向上等の効果が，ＩＣパッケージに成型された後は，高温強度特性の向上，寸法精度の向上，曲げ強度の向上，耐半田クラック性の向上，低熱膨張率等の効果が生じる。
このようなヒューム粒子がシリカ母粒子の表面に付着した状態で得られる有利な効果は，本件出願時の技術常識である（甲３９ないし４３，４７ないし５１）。


このためユーザにおいては，メーカーから出荷されたシリカ母粒子の表面にヒューム粒子が付着したままの状態の製品を使用しており，シリカ母粒子の表面からヒューム粒子をわざわざ除去することはしていないこと，シリカ粒子の技術開発は，ユーザに提供するためのものである以上，ユーザの使用状態と乖離した状態で測定することに意味はないことから，シリカ母粒子の表面にヒューム粒子が付着したままの状態で真円度を測定するのが，本件出願時の技術常識である。
ｂところで，大小の多数の粒子が入り交じった粒子群から成る原料を同一条件で火炎溶融すれば，シリカ母粒子だけについてみると，通常，粒径の小さい粒子ほど真円度が高くなることは，本件出願時の技術常識である。
しかし，本件発明は，これとは異なり，小粒径の粒子（粒径３０μｍ未満）の真円度の範囲（構成要件Ｄ）が，より大きな粒子（粒径３０μｍ以上）の真円度の範囲（構成要件Ｃ）よりも低く規定されていることに特徴があり，ここでいう「粒子」は，シリカ母粒子の表面にヒューム粒子が付着している状態の粒子を意味する。すなわち，シリカ母粒子の表面にヒューム粒子が付着することにより，粒子表面の凹凸が増加し，単位数量当たりの表面積（比表面積）が大きくなるが，粒径の小さいシリカ母粒子ほど，ヒューム粒子の付着の影響を大きく受け，理論上の比表面積と実際の比表面積の乖離が大きくなり（甲３８の段落【００１４】），真円度は低下する。
このように本件発明において，小粒径の粒子の真円度の範囲がより大きな粒子の真円度の範囲よりも低く規定されていることは，本件発明が，シリカ母粒子の表面にヒューム粒子が付着していることを当然の前提としているからにほかならない。
したがって，本件発明の真円度を測定するに当たっては，シリカ母粒子の表面に付着したヒューム粒子を除去しない状態の試料（以下「乾   式の試   料」と   いう。   ）を用   いる必   要があ   るとい   うべき   である。このことは，本件発明の特許請求の範囲（請求項１）の記載及び技術常識から導かれる当然の前提である。
ｃなお，本件出願の願書に添付した明細書（甲７。以下「本件明細書」という。）には，ヒューム粒子の存在やヒューム粒子がシリカ母粒子に付着していることについて明記されていないが，これは，ヒューム粒子がシリカ母粒子に付着していることが当然の前提であるからにすぎない。
また，本件発明のように，所定の粒子径に対応する真円度を問題にする場合，粒子径は，水で分散させてレーザー回折式粒度分布測定装置を使用し，真円度は乾式の試料で計測するのが，本件出願時の技術水準に照らし，一般的である。粒子径も乾式の試料で計測してもよいが，ヒューム粒子が，シリカ粒子の粒子径の測定結果に有意な影響を及ぼすことはないため，粒子径については，水で分散させてレーザー回折式粒度分布測定装置で測定する方法が，実用的・合理的である。一方，真円度については，水で分散させてヒューム粒子をシリカ母粒子から除去すると，小さい粒子径の粒子の方がより大きい粒子径の粒子よりも真円度が低いという，本件発明の本質的な特   徴を計   測する   ことが   できな   い（甲   ６３）   。この   ため粒   子径は，水で分散させて計測するとしても，真円度は乾式の試料で計測する必要がある。
(イ)被告製品の構成要件Ｄの充足
原告は，３回にわたり，電子顕微鏡で撮影した写真を画像解析する方法で被告製品の粒子の真円度を測定した（以下，平成２２年９月２６日付け測定結果を「原告測定データ１」，平成２３年６月２３日付け測定結果を「原告測定データ２」，同年１１月１５日付け測定結果を「原告測定データ３」といい，原告測定データ１ないし３を併せて「原告各測定データ」と総称する。）。
原告各測定データによれば，被告製品の粒径３０μｍ未満の粒子の真円度   は，次   のとお   り，い   ずれも   構成要   件Ｄの   数値範   囲内に   あるから，被告製品は，構成要件Ｄを充足する。
ａ原告測定データ１
(ａ)測定方法及び測定結果
被告製品の乾式の試料を対象として，電子顕微鏡（キーエンス社製「   ＶＥ－   ８８０   ０」。   以下「   電子顕   微鏡「   ＶＥ－   ８８００」」という。）を用いて倍率１００倍で写真撮影（画像解像度「１２８０×９６０ピクセル」，１ピクセルのサイズ「０．９０μｍ／ピクセル」）をし，撮影した写真を画像解析装置（マウンテッ   ク社製   「Mac-View   Ver.4」。   以下「   画像解   析装置   「Mac-ViewVer.4」」という。）を用いて画像解析し，真円度を測定した。
その測定数値（甲１１の１ないし５）を基に，被告製品の粒径３０μｍ未満の粒子の真円度（平均真円度）を算出すると，「０．７８８」であった。
【計算式】（３７２×０．８２８＋５７１×０．７６２）÷（３７２＋５７１）＝０．７８８
(ｂ)小括
以上のとおり，原告測定データ１による被告製品の粒径３０μｍ未満   の粒子   の真円   度（平   均真円   度）は   ，「０   ．７８   ８」で   あり，構成要件Ｄの数値範囲内にあるから，被告製品は，構成要件Ｄを充足する。
ｂ原告測定データ２
(ａ)測定方法及び測定結果
被告製品の乾式の試料を対象として，電子顕微鏡「ＶＥ－８８００」を用いて倍率４００倍で写真撮影（画像解像度「１２８０×９６０ピクセル」，１ピクセルのサイズ「０．２μｍ／ピクセル」）をし，撮影した写真（甲２８の１ないし４）を画像解析装置「   Mac-ViewVer.4   」を用   いて画   像解析   し，真   円度を   測定した。
その測定の結果（甲２３，２４の１ないし４，２５の１ないし４，２６の１ないし４，２７の１ないし４），被告製品の粒径３０μｍ   未満の   粒子の   真円度   （平均   真円度   ）は，   「０．   ８１０   」（甲２３）であった。
(ｂ)小括
以上のとおり，原告測定データ２による被告製品の粒径３０μｍ未満   の粒子   の真円   度（平   均真円   度）は   ，「０   ．８１   ０」で   あり，構成要件Ｄの数値範囲内にあるから，被告製品は，構成要件Ｄを充足する。
ｃ原告測定データ３
(ａ)測定方法及び測定結果


被告製品の球状シリカ粉末を粒径３０μｍ以上の粒子と粒径３０μｍ未満の粒子とを篩で分離（乾式で，「３２μｍの試験篩」を通過した粒子と通過しなかった粒子を篩い分ける。）した上，篩を通過した乾式の試料を対象として，電子顕微鏡（ＪＥＯＬ社製「ＪＳＭ－６３０１Ｆ型走査型電子顕微鏡」。以下「電子顕微鏡「ＪＳＭ－６３０１Ｆ」」という。）を用いて倍率４００倍で写真撮影（画像解像度「１２８０×９６０ピクセル」，１ピクセルの   サイズ   「０．   ０７μ   ｍ／ピ   クセル   」）を   した（   甲３１   の１）。
その撮影した写真（甲３７の１ないし６）を基に，画像解析装置「Mac-ViewVer.4」の「簡単取込ツール」及び「連結ツール」の各機   能を用   いて画   像解析   し，真   円度を   測定し   た（甲   ３１の２）。
すなわち，粒子の形状を自動計算するプログラムである「簡単取込ツール」を利用して，まず，一つの粒子の輪郭の部分ごとの輪郭を決定し，その後，「連結ツール」を用いて，部分ごとの輪郭を合成して粒子全体の輪郭を生成し，この粒子全体の輪郭をトレースして，真円度の測定対象とした（甲３１の２）。このように粒子の輪郭を自動認識することは，本件明細書の段落【０００７】に記載のある「日本アビオニクス（株）製」や「他社製品」の「画像解析装置」（例えば，日本アビオニクス（株）製の「ＳＰＩＣＣＡ－Ⅱ」）で行われていたものである（甲５２，６２，６９）。
その測定の結果（甲３３の１ないし６，３４の１ないし６），被告製品の粒径３０μｍ未満の粒子（粒径４μｍ以上３０μｍ未満）の真円度（平均真円度）は，「０．８６４」（甲３２）であった。
(ｂ)小括
以上のとおり，原告測定データ３による被告製品の粒径３０μｍ未満   の粒子   の真円   度（平   均真円   度）は   ，「０   ．８６   ４」で   あり，構成要件Ｄの数値範囲内にあるから，被告製品は，構成要件Ｄを充足する。
(ウ)被告の測定結果について
被告が提出する被告製品の真円度の測定結果（以下，平成２３年４月５日付け測定結果を「被告測定データ１」，原告測定データ２で撮影された写真を基にした測定結果を「被告測定データ２」，同年７月２９日付け測定結果を「被告測定データ３」といい，被告測定データ１ないし３を併せて「被告各測定データ」と総称する。）は，いずれも信用性がない。
ａ測定対象試料が不適切であること
本件発明の真円度を測定するに当たっては，シリカ母粒子の表面に付着したヒューム粒子を除去しない状態の試料（乾式の試料）を用いる必要があることは，前述のとおりである。
この点に関し，被告各測定データの測定対象試料は，被告製品の球状シリカ粉末を分散する前に，エチルアルコールを加え，超音波洗浄機を用いて６００Ｗという高出力で分散させるという前処理が行われており（乙３），この前処理により，被告製品の各粒子は，ヒューム粒子が除去されている。
このようなヒューム粒子を除去する前処理をした状態で真円度を測定すると，ヒューム粒子が付着した状態での測定との乖離が大きく，本件発明の構成要件Ｄの充足性を判断するには不適切な測定データしか得られない。
また，被告製品のシリカ母粒子からヒューム粒子を除去する前処理は，粒状形態そのものを変更するものであって，被告が製造販売する被告製品に変形変質を加えて別製品を作出する行為にほかならないから，そのように別製品化した測定対象の真円度の測定値は，もはや被告製品の測定値とはいえない。
したがって，ヒューム粒子を除去する前処理をした試料を測定対象とする被告各測定データは，いずれも信用することができない。
ｂ被告測定データ３について
被告が被告測定データ３を算出するに当たって使用した「ＦＰＩＡ－３０００」なる測定装置は，本件出願の約８年後である平成１６年１２月に発売が開始されたものであり（甲２９），本件出願時の技術常識には含まれないから，そのような装置を用いて算出した被告測定データ３は，被告製品の構成要件Ｄの充足性を判断するための根拠とはなり得ない。
イまとめ
以上のとおり，被告製品は構成要件Ｄを充足し，また，被告製品が構成要件   Ａない   しＣ及   びＥを   充足す   ること   は争い   がない   から，   被告製   品は，本件発明の構成要件を全て充足する。
したがって，被告製品は，本件発明の技術的範囲に属する。
(2)被告の主張
ア構成要件Ｄの非充足
(ア)真円度の測定対象試料の調整方法について
原告は，本件発明の真円度を測定するに当たり，シリカ母粒子の表面に付着したヒューム粒子を除去しない状態の試料，すなわち，「乾式の試料」を用いる必要がある旨を主張する。
しかしながら，原告の主張は，以下のとおり理由がない。
ａ本件明細書の記載事項
(ａ)本件明細書（甲７）には，「平均粒径は，試料０．３ｇを水に分散させ，それをレーザー回析式粒度分布測定装置（シーラスグラニュロメーター「モデル７１５」）で測定した。以下の実施例，比較例も同様である。」（段落【００１４】）との記載があるように，本件発明における平均粒径（粒度分布）の測定には，「湿式処理」（試料に液体を加えて分散させる前処理）をした試料が用いられている。


このように本件発明は，湿式処理をした試料で測定した平均粒径（粒度分布）を前提に，粒子の集合体を粒径３０μｍ以上の群と粒径３０μｍ未満の群に区分けして，当該区分けされた各粒子群の「重量％」及び「真円度」の値を問題としているのであるから，真円度の測定においても，平均粒径（粒度分布）の測定と同じく，湿式処理をした試料を対象に測定されなければならない。そうでなければ，同一請求項中に規定される「粒径が３０μｍ以上の粒子を３０～９０重量％含有」との要件（構成要件Ｂ）における「粒子」は，湿式処理によりヒューム粒子が除去されたシリカ母粒子を，「粒径３０μｍ以上の粒子の真円度が０．８３～０．９４」及び「粒径３０μｍ未満の粒子の真円度が０．７３～０．９０」との要件（構成要件Ｃ及びＤ）における「粒子」は，ヒューム粒子が表面に付着したシリカ母粒子をいうことになり，同じ「３０μｍ以上（未満）」という表現を用いながら，前者と後者とでは別の粒子群を意味することとなって不合理である。(ｂ)本件明細書には，原料微粉末に関し，「更に追求した結果，原料微   粉末の   粒度分   布も溶   融後フ   ィラー   の真円   度に大   きく関   与し，シリカ質原料粉末中に１０μｍ以下の微粉が多いと，溶融時に凝集したり，粗大粒子に付着して真円度を悪化させると同時に平均粒   径を大   きくす   る事実   が判明   した。   」（段   落【０   ００５】），「更に粒径１０μｍ以下の粒子の量が２５重量％を越えると溶融時に凝集または１０μｍ以下の微粉が粗大粒子に付着して，粗   大粒子   の真円   度を低   下させ   ると共   に平均   粒径を   大きく   する。」（段落【０００６】）との記載がある。
上記記載は，ヒューム粒子がシリカ母粒子に「融着」して一つの粒子となる際に歪な形状になることがあり，そのような場合に真円度が悪化する旨を述べているにすぎず，このように上記記載中の「付着」の用語の意味は，ヒューム粒子が溶融によりシリカ母粒子にくっつく場合，すなわち｢融着｣の意味であり，単にファンデルワールス力によってヒューム粒子がシリカ母粒子に一時的にくっついているにすぎない場合について述べたものではない。(ｃ)以上の本件明細書の記載からすると，本件発明の真円度を測定するに当たり，湿式処理をした試料を用いるべきであることは明らかである。
ｂ本件出願時の技術常識
本件出願時において，フィラーの粒子形状を画像解析法で測定する場合，湿式処理をした試料を用いて測定することが技術常識であった。
(ａ)被告製品等のシリカ質フィラーは，エポキシ樹脂等の合成樹脂に配合し，混練することにより，最終的に，半導体チップの封止材として用いられる（本件明細書の段落【０００１】）。製品出荷時点において，ファンデルワールス力によりシリカ母粒子に一時的に付着しているにすぎないヒューム粒子は，当該フィラーを合成樹脂に配合し，混練する過程において，シリカ母粒子から引き離されて，別個の粒子として挙動することになる。そもそもヒューム粒子が封止材にとって有用であるのは，ヒューム粒子がシリカ母粒子とは別個の粒子として挙動するからである。例えば，ヒューム粒子が粒子同士の隙間でコロの役割を果たし（甲４０の段落【００５０】，甲４２の段落【０００４】），また，ヒューム粒子が樹脂と一体化して流動することにより（甲４１の段落【００１２】），ヒューム粒子が相対的に大きな粒子同士の隙間に入り込むことが可能となり，高充填かつ高流動性の封止材が得られる。
このような事情を考慮すれば，ユーザの使用状態（封止材の状態）と同じ状態での各粒子の真円度を測定するのであれば，ヒューム粒子を除去した母粒子を測定することになる湿式処理をした試料を用いた測定法が，実際の使用状態に即したものといえる。(ｂ)粒子計測技術一般について述べた文献である「粒子径計測技術」（乙２８）には，画像解析用サンプルは，凝集体の分散・解砕，粒子の重なり，粒子の配向などに留意して作成する必要がある旨，乾燥粒子ではそのままステージ上に分散させることで測定試料とすることが可能であるが，この場合，凝集体あるいは重なり状態の試料となり，その後の画像処理を極めて煩雑にすることがあるので，１次粒子の大きさを問題にする場合には湿式分散濾過法が適当と思われる旨の記載（２１５頁，２１８頁）がある。他方で，ヒューム粒子が「付着」しているシリカフィラーの粒子形状を画像解析法で測定するに当たって，乾式の試料を用いるとすると，膨大な手間が掛かるため，製品開発・品質管理のための粒子測定方法としては非現実的かつ非実用的である。(ｃ)以上によれば，本件出願時において，原告が主張するようなヒューム粒子がシリカ母粒子の表面に付着したままの状態で真円度を測定するといった技術常識などは存在せず，むしろ，フィラーの粒子形状を画像解析法で測定する場合には，湿式処理をした試料を用いて測定することが技術常識であったことが明らかである。
ｃ原告の出願に係る他の特許明細書の記載事項
原告の出願に係る本件明細書以外の特許明細書をみると，本件出願の出願前においては，湿式処理をした試料で各種の測定を行うことが（乙６），本件出願の出願後においては，湿式処理をした試料を用いて画像解析法を自動的に行う装置である，フロー式粒子像分析装置（ＦＰＩＡシリーズ）を用いることが（乙３１等），記載されている。
ｄ原告提出のヒューム粒子の付着及び有用性を示すための各文献に
ついて
原告は，甲４４ないし４６等を挙げて，シリカ粒子の製造工程においてヒューム粒子が発生し，シリカ母粒子に付着する旨主張するが，製   造工程   におい   てヒュ   ーム粒   子が発   生しシ   リカ母   粒子に   「付着」す   るから   といっ   て，本   件発明   の「真   円度」   をヒュ   ーム粒   子が「付着」したままの状態で測定しなければならないことになるわけではない。むしろ，ユーザの使用状態（封止材）においては，「付着」したヒューム粒子はシリカ母粒子から離れ，別個の粒子として挙動するのであるから，ヒューム粒子を除去して個々の粒子の真円度を測定すべきである。
また，原告は，甲４７ないし５１等を挙げて，シリカ母粒子にヒューム粒子が付着することによって，有利な効果を奏する旨主張するが，甲４７ないし５１には，製品（シリカ質フィラー）出荷の段階でシリカ母粒子にヒューム粒子が「付着」していることが有用性に寄与している旨の説明は存在せず，本件発明の「真円度」を，ヒューム粒子がシリカ母粒子に「付着」したままの状態で測定しなければならないことの根拠となるものではない。


原告が挙げる前掲各証拠からは，ヒューム粒子を「付着」した状態が封止材にとって有用であるとの事実は認められず，また，本件出願時に，ヒューム粒子が有用であることが技術常識であったことも認められない。
ｅ小括
以上のとおり，①本件明細書には，少なくとも「平均粒径」については「湿式」で測定すべきことが明記されており，「真円度」のみ「乾式」で測定すべき理由は何ら見出せないし，また，仮に原告が主張するように本件発明の本質が，粒径が小さい粒子ほど真円度が高くなるという技術常識に反して，ヒューム粒子がシリカ母粒子に「付着」していることによって粒径３０μｍ未満の真円度の値を低くした点にあるとすれば，その旨の記載や少なくともヒューム粒子ないしサブミクロンの超微粒子の存在が本件発明の前提であることを明示する記載があって然るべきであるのに，そのような記載は本件明細書に一切存在しないこと，②封止材の使用状態ではヒューム粒子はシリカ母粒子から分離した状態であり，湿式処理をした試料の方が現実の使用状態に近い状態であること，③乾式の試料の画像解析は膨大な手間がかかるため，製品開発又は品質管理のための測定法として非実用的ないし非現実的であること，④原告自身も，本件出願の前後でした他の特許出願の明細書においては，湿式処理をした試料で「真円度」又は「球形度」を測定していることなどを考慮すれば，本件発明の真円度を測定するに当たり乾式の試料を用いる必要があるとの原告の主張は，理由がない。
(イ)原告各測定データの信用性について
原告各測定データは，測定対象試料の調整方法として湿式処理によらずに，乾式の試料を用いている点で誤りがあるほか，以下の点においても，信用性がないから，原告各測定データによって被告製品が構成要件Ｄを充足することを裏付けることはできない。
ａ原告測定データ１
原告測定データ１は，①粒径３０μｍ未満の粒子について，撮影された写真（甲１５の１，２，１６の１，２）の画像解像度（「１２８０×９６０ピクセル」，倍率１００倍で，１ピクセルのサイズ「０．９０μｍ／ピクセル」）が不当に低すぎるため，個々の粒子の真円度の値が真実の値よりも低い値となっている点，②真円度が総じて高い粒径８μｍ未満の粒子（被告製品における粒径３０μm未満の粒子の中に占める割合約６７．４重量％）を測定対象から除外している点において，信用性がない。
ｂ原告測定データ２
原告測定データ２は，①粒径１０μｍ未満の粒子について，撮影された写真の画像解像度（「１２８０×９６０ピクセル」，倍率４００倍で，１ピクセルのサイズ「０．２μｍ／ピクセル」）が不当に低すぎるため，個々の粒子の真円度の値が真実の値よりも低い値となっており，しかも，このような粒径１０μｍ未満の粒子を大量（全粒子の約９３．５％）に含んだ上での真円度（平均真円度）であるから，実際の真円度よりもかなり低い数値となっている点，②内部がえぐれた形でトレースしたり，ところどころギザギザにトレースするなど，実際の粒子の輪郭とは全く異なる形で粒子の周囲長をトレースしているものがほとんどであり（乙１３），粒子の周囲長のトレースが不正確である点において，信用性がない。
ｃ原告測定データ３
(ａ)仮に原告の主張に従えば，真円度の測定に当たっては，乾式の試料，つまりシリカ母粒子の表面に付着したヒューム粒子を除去しない状態の試料を用いる必要があり，そうである以上，シリカ母粒子の表面に付着したヒューム粒子の輪郭まで正確にトレースしなければならないはずである。
しかし，原告測定データ３（甲３２）の基となった粒子のトレース画像（甲３５の１ないし６，３６の１ないし６）をみても，ヒュー   ム粒子   の輪郭   まで正   確にト   レース   してい   る形跡   は全く   ない。そもそも１μｍ未満のヒューム粒子の輪郭まで正確にトレースする   ために   は，原   告測定   データ   ３の基   となっ   た画像   の解像   度（１ピクセルのサイズ「約０．０７μｍ／ピクセル」）でも，解像度が低すぎるため，原告測定データ３の測定方法は，ヒューム粒子を除去又は無視してトレースする方法と実質的に変わるところはない。
(ｂ)また，原告測定データ３において採用されたトレース法（画像解析装置「Mac-ViewVer.4」における「簡単取込ツール」機能と「連結ツール」機能を併用する方法）は，連結ツール実行の前後でトレース跡が変化するなど，そもそもヒューム粒子どころかシリカ母粒子の輪郭すら正確にトレースするものではない。(ｃ)以上のとおり，原告測定データ３は，トレースが不正確であるから，信用性がない。
(ウ)被告各測定データ
被告各測定データは，以下のとおり，被告製品が少なくとも構成要件Ｄを充足しないことを示している。
ａ被告測定データ１
(ａ)測定方法及び測定結果
被告製品の球状シリカ粉末を粒径３０μｍ以上の粒子と粒径３０μｍ未満の粒子とを「篩」により分離（水を用い，「３２μｍの試験   篩」を   通過し   た粒子   と通過   しなか   った粒   子を篩   い分ける。）した上，それぞれの試料を走査型電子顕微鏡（日立ハイテクノロ   ジーズ   社製「   Ｓ－３   ０００   Ｎ型」   ）を用   いて異   なる倍   率（粒径３０μｍ以上については１００倍，粒径３０μｍ未満については５００倍）で撮影（画像解像度「１２８０×９６０ピクセル」）し，撮影した写真を画像解析装置「Mac-ViewVer.4」を用いて画像解析（ただし，篩を通過した粒子から「Ｈｅｙｗｏｏｄ径」を基に粒径３０μｍ以上の粒子を画像解析対象から除外）し，それぞれの真円度を測定した。
その結果，測定対象となった被告製品の粒径３０μｍ以上の粒子の真円度（平均真円度）は「０.９１９」（乙４の３），粒径３０μｍ未満の粒子の真円度（平均真円度）は「０.９２１」（乙５の３）であった。
(ｂ)原告測定データ１の測定方法と異なる点
被告測定データ１の測定方法と原告測定データ１の測定方法の異なる点は，被告測定データ１の測定方法では，粒径３０μｍ以上の粒子と粒径３０μｍ未満の粒子とを「篩」により分離した上で，それぞれの試料を異なる倍率（粒径３０μｍ以上については１００倍，粒径３０μｍ未満については５００倍）で撮影し，当該撮影した写真を画像解析して，それぞれの真円度を測定した点にある。


このように被告測定データ１の測定方法において粒径３０μｍ以上の   粒子と   粒径３   ０μｍ   未満の   粒子を   分離し   て測定   した理   由は，①粒径３０μｍ未満の粒子については画像解像度が低すぎては正確な真円度が測定できないため，大きな倍率（５００倍）で撮影す   る必要   があり   ，一方   ，粒径   ３０μ   ｍ以上   の粒子   につい   ては，５００倍の倍率だと，１個の粒子が大きく写りすぎるため，１視野   におけ   る個数   が極端   に少な   くなっ   てしま   うとい   う不都   合や，画面端で粒子の一部が欠けて写ってしまう粒子が多くなるといった不都合が生じること，②粒径３０μｍ以上の粒子と粒径３０μｍ未満の粒子を同時に撮影すると，粒子の重なりが多くなるため，真円度の測定値の精確性が低下する可能性が高くなることにある。
(ｃ)小括
以上のとおり，被告測定データ１による被告製品の粒径３０μｍ未満   の粒子   の真円   度（平   均真円   度）は   ，「０   ．９２   １」で   あり，構成要件Ｄの数値範囲を超えているから，被告製品は，構成要件Ｄを充足しない。
ｂ被告測定データ２
(ａ)測定方法及び測定結果
被告が，原告測定データ２の測定に用いられた写真（甲２８の１ないし４）を解像度６００ｄｐｉでＡ３拡大スキャンをして読み込んだ高解像度画像を画像解析装置「Mac-ViewVer.4」の「点選択ツール」機能を用いて再トレースして真円度を測定した。その結果，粒径３０μｍ未満の粒子の真円度（平均真円度）は「０.９４８」（乙１４）であった。
(ｂ)小括
以上のとおり，被告測定データ２による被告製品の粒径３０μｍ未満の粒子の真円度（平均真円度）は，「０.９４８」であり，構成要件Ｄの数値範囲を超えているから，被告製品は，構成要件Ｄを充足しない。
ｃ被告測定データ３について
(ａ)測定方法及び測定結果
①フロー式粒子像分析装置（シスメックス社製「ＦＰＩＡ－３０００」。以下「ＦＰＩＡ－３０００」という。）（乙２１）は，上   から流   れてく   る試料   （粒子   ）を１   個ずつ   自動的   に撮影し，画像解析法を用いて「円形度」等を自動的に測定する装置であり，粒子の撮影と撮影写真の画像解析を一つの装置内で，自動的かつ大量の粒子について測定することができる。ＦＰＩＡ－３０００では，湿式処理をした試料を用いている（乙２１の３頁）。
「円形度」とは，「粒子面積と等しい円の周囲長／粒子周囲長」をいい，「真円度＝（円形度）２」の関係にある。フロー式粒子像分析装置により測定された円形度から真円度を求めることができることは，原告を特許権者とする特許第４１１２４７０号公報（出願日平成１５年１０月２０日。乙２２）の明細書の段落【００２４】の「なお，上記以外の真円度の測定方法としては   ，粒子   像分析   装置，   例えば   「モデ   ルＦＰ   ＩＡ－   １０００」（   シスメ   ックス   社製）   などに   て定量   的に自   動計測   された個々の粒子の円形度から，式，真円度＝（円形度）２により換算して求めることもできる。」との記載が示すとおりである。ＦＰＩＡ－３０００は，上記「モデルＦＰＩＡ－１０００」の後継機である。
②ＦＰＩＡ－３０００の測定条件（乙２３）を，装置ユニットを「高倍率（×２０）ユニット」，ＳＯＰ（標準操作手順）をデフォルトの「ＬＰＦ標準」，解析を行う粒径範囲を「４～３０μｍ」とし，ＦＰＩＡ－３０００を用いて被告製品の円形度を測定した。
その結果，粒径４μｍ以上３０μｍ未満の粒子について，有効解析数（Ｎ数）「２万１９５６個」で，平均円形度は「０．９６１」（乙２４）であった。
この平   均円形   度（円   形度）   を真円   度（平   均真円   度）に   換算（真円度＝（円形度）２）すると，「０.９２３」となる。
(ｂ)小括
以上のとおり，被告測定データ３による被告製品の粒径３０μｍ未満の粒子の真円度（平均真円度）は，「０.９２３」であり，構成要件Ｄの数値範囲を超えているから，被告製品は，構成要件Ｄを充足しない。
イまとめ
(ア)以上のとおり，本件発明の真円度の測定対象試料は，乾式の試料ではなく，湿式処理をした試料であるから，乾式の試料を用いた原告各測定データは，被告製品が本件発明の構成要件Ｄを充足することを裏付けることはできない。また，仮に原告が主張するように本件発明の真円度の測定はヒューム粒子が「付着」した状態の乾式の試料を測定することを前提とするものであるとしても，原告各測定データは，いずれも「付着」したヒューム粒子の輪郭まで正確にトレースした上で測定されたものではないなど，そのデータ自体に信用性がない。したがって，原告各測定データから被告製品が構成要件Ｄを充足することを認めることはできないから，被告製品が構成要件Ｄを充足するとの原告の主張は，その前提を欠くものとして，理由がない。(イ)仮に本件発明においては真円度の測定対象試料が乾式の試料又は湿式処理をした試料のいずれかに特定されていないとしても，そのような場合には，当業者にとって従来より知られた方法の一つで測定した結果，構成要件を充足しなかったにもかかわらず，別の方法で測定すれば構成要件を充足するとして特許権を侵害するとなれば，当業者に不測の事態を生じさせることになるから，いずれの試料を用いて測定しても，特許請求の範囲に記載された数値を充足する場合でない限り，本件発明の技術的範囲に属することにはならないと解すべきである。


しかるところ，本件においては，湿式処理をした試料を用いた測定によって，被告製品の粒径３０μｍ未満の粒子の真円度が構成要件Ｄを充足することを認めるに足りる証拠はない。かえって，被告測定データ１及び３は，被告製品の粒径３０μｍ未満の粒子の真円度が構成要件Ｄで規定する数値範囲外にあることを示している。そうすると，仮に原告各測定データが信用に足るものであるとしても，被告製品が構成要件Ｄを充足するものといえないから，被告製品は，本件発明の技術的範囲に属さない。
２争点２（特許法１０４条の３第１項の規定による本件特許権の権利行使の制限の成否）について
(1)被告の主張
ア明確性要件違反
本件発明の特許請求の範囲（請求項１）は，以下のとおり，特許を受けようとする発明が明確とはいえないから，本件発明に係る本件特許には，特許法３６条６項２号に規定する要件を満たしていない特許出願に対してされた無効理由（同法１２３条１項４号）がある。(ア)①「真円度」の値は，画像解像度が低すぎると，実際の形状から想定される値よりも低く算出され，逆に，画像解像度を極端に高くすれば，   シリカ   粒子の   表面は   ，ヒュ   ーム粒   子が付   着して   いない   としても，微小な凹凸が無数に存在することから，より解像度の低い画像で測定した場合よりも低くなることが容易に予測され，このように画像解析する粒子画像の解像度の特定は，「真円度」の値を客観的に定めるために重要な前提条件の一つであるが，本件明細書には，この点の条件を定める記載は存在しないこと，②「真円度」の値は，画像解析装置の採用するアルゴリズムの違いによって大きく左右されるが，本件明細書には，「本発明においては，走査型電子顕微鏡として日本電子㈱製，ＪＳＭ－Ｔ２００型を用い，画像解析装置として日本アビオニクス   ㈱製を   用いた   が，他   社製品   を用い   ても同   様の数   値が得   られる。」（段落【０００７】）との記載があるように，測定に用いる画像解析装置を特定していないこと，③「真円度」の値は，測定に用いる試料の調整方法（湿式，乾式），粒子輪郭のトレース法，真円度を測る粒子の個数（Ｎ数）やその選抜方法の条件によって大きな影響を受けるが，本件明細書には，これらの条件を明確に示す記載が存在しないこ   とに照   らすな   らば，   本件発   明の「   真円度   」（構   成要件   Ｃ及びＤ）を客観的に定めることは不可能であり，本件発明の外延は，極めて不明確であるといえる。
(イ)したがって，本件発明の特許請求の範囲（請求項１）は，特許を受けようとする発明が不明確であるといわざるを得ない。
イまとめ
以上によれば，本件発明に係る本件特許は，特許法３６条６項２号に適合せず（明確性要件違反），特許無効審判により無効とされるべきものであるから，特許法１０４条の３第１項の規定により，原告は，被告に対し，本件発明に係る本件特許権を行使することができない。
(2)原告の主張
本件明細書には，真円度の定義が計算式として記載され（段落【０００８】），また，電子顕微鏡の型式，画像解析装置の型式が明記されており（段落【０００７】），当業者であれば，技術常識として合理的な範囲内の解像度を理解できるから，本件明細書に解像度の明記がなくても，本件発明が不明確であるということにはならない。
したがって，被告主張の無効理由は理由がない。
３争点３（原告の損害額）について
(1)原告の主張
ア特許法１０２条２項に基づく損害額
被告は，平成１８年３月１日から平成２３年２月２８日までの５年間に，被   告製品   を少な   くとも   ３０６   ０トン   （５１   トン×６   ０か月   ）販売し，そ   の売上   高１３   億７７   ００万   円（４   ５万円   ×３０６   ０トン   ）の３０％に相当する合計４億１３１０万円の利益を得た。
そして，特許法１０２条２項により，被告が被告製品の販売により得た上記利益の額が，原告の受けた損害の額と推定される。
イまとめ
以上によれば，原告は，被告に対し，本件特許権侵害の不法行為に基づく損害賠償の一部請求として１億円及びこれに対する不法行為の後である平成２３年２月２８日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めることができる。
(2)被告の主張
原告の主張は争う。
第４当裁判所の判断
１争点１（被告製品についての本件発明の技術的範囲の属否）について
(1)構成要件Ｄの充足の有無
原告は，①本件発明は，小粒径の粒子（粒径３０μｍ未満）の真円度の範囲（構成要件Ｄ）が，より大きな粒子（粒径３０μｍ以上）の真円度の範囲（構成要件Ｃ）よりも低く規定されていることに特徴があり，ここでいう「粒子」は，シリカ母粒子の表面にヒューム粒子が付着している状態の粒子を意味するから，本件発明の真円度を測定するに当たっては，シリカ母粒子の表面に付着したヒューム粒子を除去しない状態の試料（乾式の試料）を用いる必要がある，②被告製品の乾式の試料を対象とした原告各測定データによれば，被告製品の粒径３０μｍ未満の粒子の真円度は，いずれも構成要件Ｄの数値範囲内（「０．７３～０．９０」）にあるから，被告製品は，構成要件Ｄを充足する旨主張するので，以下において判断する。
ア特許請求の範囲の記載
本件発明の特許請求の範囲（請求項１）は，「シリカ質粉末を可燃性ガス－酸素火炎中で溶融して得られた球状シリカであって，粒径が３０μｍ以上の粒子を３０～９０重量％含有してなり，該粒径３０μｍ以上の粒子の真円度が０．８３～０．９４，粒径３０μｍ未満の粒子の真円度が０．７３～０．９０であることを特徴とするシリカ質フィラー。」というものであり，請求項１には，真円度の測定方法，その測定対象試料（粒子）の状態及び調整方法を規定する記載は存在しない。
イ本件明細書の記載事項
(ア)本件明細書（甲７）の「発明の詳細な説明」には，次のような記載がある（この記載中に引用する表１ないし３については，別紙本件明細書の表参照）。


ａ「【発明が属する技術分野】本発明は，合成樹脂材料に配合して半導体チップを封止する低熱膨張性，電気絶縁性のシリカ質フィラーに関し，より詳しくは各種合成樹脂と配合した際に高充填，高流動性が得られ，樹脂組成物の強度が低下しないシリカ質フィラーに関する。」（段落【０００１】）
ｂ「【従来の技術】近時，半導体産業においては，半導体の高集積化が進むにつれ，半導体チップの封止材の高性能化が要求されている。高性能化の要請に対しては各種の合成樹脂が開発される一方，フィラーとしても各種の素材が開発されている。例えば，表面実装型パッ   ケージ   はリフ   ロー時   にパッ   ケージ   ごと高   温にさ   らされ   るため，吸湿水分が急激に気化し，薄型バッケージにおいてバッケージクラックが発生する。このため，溶融シリカフィラーを高充填し吸湿性のあるエポキシ樹脂の量を減らすことが有効な対策として浮上した。しかし，従来からあった破砕タイプのフィラーでは充填率を上げると増粘して成形性に支障をきたすため，フィラー高充填の条件下でも流動性に優れる球状シリカ質フィラーが使用されるようになった。従来，フィラーは真球に近いほど充填性，流動性，耐金型磨耗性が向上すると考えられ，真円度の高いフィラーが追求されてきた。」（段落【０００２】）
ｃ   「【発   明が解   決しよ   うとす   る課題   】フィ   ラーの   充填率   を高め   ると，封止材の流動性が低下し，成形性等が悪化するという問題があり，フィラーはそれ自体が低熱膨張性，電気絶縁性を求められることは勿論，その上に各種合成樹脂に大量に配合して封止材としての性能を維持できる充填性，流動性，強度維持性能及び耐金型磨耗性等が求められている。本発明者らは高充填性，高流動性のシリカ質フィラーを得るべく鋭意研究し，シリカの粒度分布及び真円度との関係を追求し，大量に充填して高流動性，高強度を維持することができるフィラー，その製法及びこのフィラーを充填した半導体チップ封止   用樹脂   組成物   を提供   するも   のであ   る。」   （段落   【００   ０３】）
ｄ「【課題を解決するための手段】本発明は上記課題を解決することを目的とし，その構成は粒径３０μｍ以上の粒子を３０～９０重量％含有してなり，該粒径３０μｍ以上の粒子の真円度が０.８３～０.９４であり，更に好ましくは粒径３０μｍ未満の粒子の真円度が０.７３～０.９０であることを特徴とし…」（段落【０００４】），「本発明者らは真円に近い球状シリカを追求したが，その過程において，真円度が高過ぎると高配合した場合に曲げ強さが低下する事実を見出した。すなわち，やや大型の粒子である粒径３０μｍ以上の粒子の真円度が０.８３～０.９４である場合に，全体の流動性を損なうことなく高い曲げ強さを維持できる。更に追求した結果，原料微粉末の粒度分布も溶融後フィラーの真円度に大きく関与し，シリカ質原料粉末中に１０μｍ以下の微粉が多いと，溶融時に凝集したり，粗大粒子に付着して真円度を悪化させると同時に平均粒径を大きくする事実が判明した。…本発明は，好ましい粒度分布及び最適の真円度を有し，半導体チップ封止用の各種樹脂に対する高充填率を有するシリカ質フィラー及びその製法を提供し，更に，このフィラーを高充填して得られる高い曲げ強さを有する封止用樹脂組成物を提供するものである。」（段落【０００５】）ｅ(ａ)    「【発   明の実   施の形   態】本   発明の   原料と   なるシ   リカ質   原料は，比較的良質で高純度のＳｉＯ2からなる珪石，水晶，珪砂等を振動ミル等の手段で粉砕し，或いはその後分級する。或いは高純度のＳｉＯ2を含む仕分け後の粉末を用いてもよい。要するに高純度で，平均粒径２０～７０μｍで，粒径１０μｍ以下の微粉末の含有量が２５重量％以下であればよい。…溶融処理により得られたシリカ質フィラーの粒度は，粒径３０μｍ以上の粒子の含有量が３０～９０重量％，好ましくは３３～７０重量％である。３０重量％未満だと充分な流動性が得られず，半導体封止用樹脂組成物を製造した際に曲げ強さが低下する。また，９０重量％を越えると充分な流動性が得られない。」（段落【０００６】）(ｂ)「真円度は，走査型電子顕微鏡及び画像解析装置を用いて測定する   。本発   明にお   いては   ，走査   型電子   顕微鏡   として   日本電   子（株）製，ＪＳＭ－Ｔ２００型を用い，画像解析装置として日本アビオニクス（株）製を用いたが，他社製品を用いても同様の数値が得られる。」（段落【０００７】）
(ｃ)「先ず，顕微鏡写真から対象物の実面積（Ａ）と対象物の周囲長（ＰＭ）を測定する。また，周囲長が（ＰＭ）の真円の面積を（Ｂ   ）とす   ると真   円度は   Ａ／Ｂ   として   表す。   対象物   の周囲   長（ＰＭ）を実測し，同一の周囲長の真円を想定すると，ＰＭ＝２πｒ…………                （１）Ｂ＝πｒ2…………                    （２）であるから，
（１）式より，ｒ＝ＰＭ／２π…………（３）
（２）式に（３）式を代入してＢ＝π×（ＰＭ／２π）2   したが
って，
Ｂ＝（ＰＭ）2／４π…………           （４）となり，真円度＝Ａ／Ｂ＝Ａ×４π／（ＰＭ）2…………    （５）となり，（５）式に実測値Ａ及びＰＭを代入して算出できる。」
（段落【０００８】）
(ｄ)「粒径３０μｍ以上のシリカ質フィラー粒子の真円度は０.８３～０.９４，好ましくは０.８４～０.９３である。シリカ質フィラー粒子の真円度が０.８３未満だと流動性が不十分であり，半導体チップ用の樹脂に高充填した場合に成形不良となり曲げ強さが低下する。また，真円度が０.９４を越えると半導体チップ用の樹脂に高充填した場合に曲げ強さが低下する。更に，粒径３０μｍ未満のシリカ質フィラー粒子については，真円度が０.７３～０.９０，特に好ましくは０.７５～０.８５である。粒径３０μｍ未満のシリカ質フィラー粒子の真円度を０.７３～０.９０とすることによって流動性，樹脂に高充填した場合の曲げ強さが更に向上する。」（段落【０００９】）


ｆ(ａ)「【実施例】    実施例１～３及び比較例１～４
天然珪石を
粉砕し，或いはその後分級することにより表１に示す特性のシリカ質粉末原料を得た。シリカ質粉末原料の真円度は０.６～０.７５であった。この珪石粉末を原料として，キャリアガスによりプロパンガス－酸素の火炎中に，投入して溶融・球状化させた。この際，シリカ質粉末原料投入量（ｋｇ／ｈｒ．）／プロパンガス量（Ｎｍ3／ｈｒ．）は２.５，原料の吐出速度は２５～３５ｍ／秒であった。溶融品を捕集し，その平均粒径，粒径３０μｍ以上の粒子の重量％及び粒径３０μｍ以上の粒子の真円度を測定し，その結果を表１に記載した。なお，平均粒径は，試料０．３ｇを水に分散させ，それをレーザー回析式粒度分布測定装置（シーラスグラニュロメーター「モデル７１５」）で測定した。以下の実施例，比較例も同様である。」（段落【００１４】）
(ｂ)「実施例４～６及び比較例５～６    実施例２の原料粉末を用いて表２に示した原料投入量（ｋｇ）／プロパンガス量（Ｎｍ3）比で原料粉末を酸素キャリヤーガスと共に，プロパンガス－酸素の火炎中に投入して溶融・球状化させた。得られたフィラーの平均粒径，粒径３０μｍ以上の粒子の重量％及び粒径３０μｍ以上の粒子の真円度を表２に記載した。」（段落【００１５】）(ｃ)「実施例７～１５及び比較例７～１０    別途用意した各種球状シリカを配合し，よく混合し，表３に示す粒径３０μｍ以上の粒子の重量％，粒径３０μｍ以上の粒子の真円度及び粒径３０μｍ未満の粒子の真円度の，シリカ質フィラーを調製した。このフィラーを下記処方の材料と配合し，ミキサーによりドライブレンドした。
表３の各シリカ質フィラー                   ９２重量部
４－４’－ビス（２，３－エポキシプロポキシ）－
３，３’，５，５’－テトラメチルビフェニル４．４重量部フェノールノボラック樹脂（軟化点８５℃）   ２．３重量部トリフェニルホスフィン（硬化促進剤）       ０．２重量部エステルワックス（離型剤）                 ０．６重量部カーボンブラック（着色剤）                 ０．１重量部
γ－グリシドキシプロピルトリメトキシシラン
（シランカッ   プリング   剤）            ０．４重量部   」（段落【００１６】），「このブレンド品をロール表面温度１００℃のミキシングロールを用いて５分間加熱混練した後，冷却・粉砕して異なる種類のエポキシ樹脂組成物を得た。この組成物を用いてスパイラルフロー及び成形品の曲げ強さを測定し，その結果を表３に記載した。なお，スパイラルフローは，スパイラルフロー金型を用   いてＥ   ＭＭＩ   １－６   ６（Epoxy    MoldingMaterialInstitute;    Societyof    PlasticIndustry    )に準   拠して   測定した。成   形温度   は１７   ５℃で   ある。   また，   曲げ強   さは，   ＡＳＴ   Ｍ（Ｄ７９０－５８Ｔ）に準拠した試験片を低圧トランスファー成形機を用いて１７５℃×１２０秒の条件で成形し，１７５℃で１２時間硬化させた。この試験片を用いて常温でＡＳＴＭ（Ｄ７９０－５８Ｔ）に準拠した方法で曲げ試験を行い，曲げ強さを測定した。」（段落【００１７】）
ｇ「【発明の効果】半導体チップの封止用に使用される粒径３０μｍ以上の粒子の含有量を特定し，粒径３０μｍ以上の粒子の真円度を適正に調整する本発明により，曲げ強さを低下させることなくフィラー   を高充   填した   樹脂組   成物を   得るこ   とに成   功した   。」（   段落【００２１】）
(イ)   本件発   明の特   許請求   の範囲（   請求項   １）の文   言と本   件明細   書の「発明の詳細な説明」の前記(ア)の記載事項を総合すれば，本件明細書には，①半導体チップの封止材の高性能化の要請に対して，溶融シリカフィラーを高充填し吸湿性のあるエポキシ樹脂の量を減らすことが有効な対策として浮上し，フィラー高充填の条件下でも流動性に優れる球状シリカ質フィラーが使用されるようになったところ，従来，フィラーは真球に近いほど充填性，流動性，耐金型磨耗性が向上すると考えられ，真円度の高いフィラーが追求されてきたが，フィラーの充填率を高めると，封止材の流動性が低下し，成形性等が悪化するという問題があり，また，真円度が高すぎるとフィラーを高配合した場合に曲げ強さが低下するという問題があったこと，②本件発明は，好ましい粒度分布及び最適の真円度を有し，半導体チップ封止用の各種樹脂に対する高充填率を有するシリカ質フィラーを提供し，更に，このフィラーを高充填して得られる高い曲げ強さを有する封止用樹脂組成物を提供することを目的とし，その課題を解決するための手段として，粒   径３０   μｍ以   上の粒   子を３   ０～９   ０重量   ％含有   してな   ること（構成要件Ｂ），該粒径３０μｍ以上の粒子の真円度が０.８３～０.９４であること（構成要件Ｃ），粒径３０μｍ未満の粒子の真円度が０.７３～０.９０であること（構成要件Ｄ）の各構成を採用した点に特徴があること，③本件発明は，半導体チップの封止用に使用される粒径３０μｍ以上の粒子の含有量を特定し，粒径３０μｍ以上の粒子の真円度を適正に調整することにより，曲げ強さを低下させることなくフィラーを高充填した樹脂組成物を得ることに成功し，さらに，粒径３０μｍ未満のシリカ質フィラー粒子の真円度を０.７３～０.９０とすることによって流動性，樹脂に高充填した場合の曲げ強さが更に向上することが開示されていることが認められる。
次に，   本件明   細書に   は，「   真円度   」の測   定方法   に関し   ，「真   円度は，走査型電子顕微鏡及び画像解析装置を用いて測定する。本発明においては，走査型電子顕微鏡として日本電子（株）製，ＪＳＭ－Ｔ２００型を用い，画像解析装置として日本アビオニクス（株）製を用いたが，他社製品を用いても同様の数値が得られる。」（段落【０００７】。前記(ア)ｅ(ｂ)）との記載がある。


他方で，本件明細書には，「真円度」の測定対象試料（粒子）の状態及び調整方法に関する記載はない。また，本件明細書には，本件発明の「   粒径が   ３０μ   ｍ以上   の粒子   」又は   「粒径   が３０   μｍ未   満の粒子」についてシリカ母粒子の表面にヒューム粒子が付着している状態の粒子を意味することを明示した記載は存在せず，そもそもヒューム粒子に関する記載がない。
一方で，「平均粒径」の測定対象試料の調整方法に関しては，本件明細書に「平均粒径は，試料０．３ｇを水に分散させ，それをレーザー回析式粒度分布測定装置（シーラスグラニュロメーター「モデル７１５」）で測定した。以下の実施例，比較例も同様である。」（段落【００１４】。前記(ア)ｆ(ａ)）との記載がある。
ウ真円度の測定対象試料の調整方法
(ア)本件発明の特許請求の範囲（請求項１）の記載（前記ア）を基礎に，本件明細書の記載事項（前記イ）を考慮して検討するに，特許請求の範囲及び本件明細書には，「該粒径３０μｍ以上の粒子の真円度が０.８３～０.９４」（構成要件Ｃ）及び「粒径３０μｍ未満の粒子の真円度が０．７３～０．９０」（構成要件Ｄ）にいう各「粒子」の状態及びその真円度の測定に当たっての調整方法を限定する趣旨の記載は存在しないから，真円度の測定がされる上記「粒子」は，本件出願時に通常行われていた試料の調整方法によって調整されたものであれば，   その調   整方法   は特に   限定さ   れるも   のでは   ないと   解すべ   きである。
そして，本件出願前に頒布された刊行物である乙２８（粉体工学会編「粒   子径計   測技術   」日刊   工業新   聞社，   １９９   ４年１   １月３   ０日発行）には，「画像解析法」に関し，「画像解析用サンプルは，①凝集体の分散・解砕，②粒子の重なり，③粒子の配向，などに留意して作成する必要がある。①，②の問題では，１次粒子まで完全に分散することが画像処理上極めて有利であるが，分散の程度は対象とする粉体の性質，粉体操作との関係に依存する。…①の問題の解決には，…液相中に粒子を分散し，懸濁液を濾過したものを試料として用いる方法がある。」（２１５頁），「画像計測による粒子径分布測定手順を…に示す。まず，試料調整を行う。…乾燥粒子ではそのままステージ上に分散させることで測定試料とすることが可能であるが，この場合，凝集体あるいは重なり状態の試料となり，その後の画像処理を煩雑にすることがある。１次粒子の大きさを問題にする場合には上記の湿式分散濾過法が適当と思われる。」（２１８頁）との記載がある。上記記載と弁論の全趣旨によれば，本件出願時，画像解析法に用いる画像解析用試料の調整方法としては，乾燥した粉体（乾燥粒子）をそのまま試料とする場合（乾式の試料）や，液相中に粒子を分散するなどの前処理をしたものを試料とする場合（湿式処理をした試料）があり，いずれの調整方法も，通常行われていたものと認められる。したがって，本件発明の真円度を測定するに当たっては，乾式の試料又は湿式処理をした試料のいずれを用いても差し支えないというべきである。
(イ)この点に関し，原告は，①シリカ原料の火炎溶融過程において，必然的に発生するヒューム粒子（直径約０．５μｍ以下の超微粒子）がシリカ母粒子の表面に必ず付着し，このようにヒューム粒子がシリカ母粒子の表面に付着していることにより，流動性の向上，充填率の向上，高温強度特性の向上，寸法精度の向上，曲げ強度の向上等の有利な効果が生じているため，ユーザにおいては，メーカーから出荷されたシリカ母粒子の表面にヒューム粒子が付着したままの状態の製品を使用しており，ユーザの使用状態と乖離した状態で測定することに意味はない以上，シリカ母粒子の表面にヒューム粒子が付着したままの状態で真円度を測定するのが，本件出願時の技術常識である，②大小の多数の粒子が入り交じった粒子群から成る原料を同一条件で火炎溶融すれば，シリカ母粒子だけについてみると，通常，粒径の小さい粒子ほど真円度が高くなることは，本件出願時の技術常識であるのに対し，本件発明は，これとは異なり，小粒径の粒子（粒径３０μｍ未満）の真円度の範囲（構成要件Ｄ）が，より大きな粒子（粒径３０μｍ以上）の真円度の範囲（構成要件Ｃ）よりも低く規定されていることに特徴があり，これは，シリカ母粒子の表面にヒューム粒子が付着することにより，粒子表面の凹凸が増加し，単位数量当たりの表面積（比表面積）が大きくなるが，粒径の小さいシリカ母粒子ほど，ヒューム粒子の付着の影響を大きく受け，理論上の比表面積と実際の比表面積の乖離が大きくなり，真円度が低下することに着目したものであり，本件発明において小粒径の粒子の真円度の範囲がより大きな粒子の真円度の範囲よりも低く規定されていることは，本件発明が，シリカ母粒子の表面にヒューム粒子が付着していることを当然の前提としているなどとして，本件発明の真円度を測定するに当たっては，シリカ母粒子の表面に付着したヒューム粒子を除去しない状態の試料（乾式の試料）を用いる必要がある旨主張する。
しかしながら，原告の主張は，以下のとおり理由がない。
ａ上記①について
原告が主張するようにシリカ原料の火炎溶融過程において発生したヒューム粒子がシリカ母粒子の表面に付着していることにより有利な効果が得られ，ユーザにおいて，シリカ母粒子の表面にヒューム粒子が付着したままの状態の製品を使用しているとしても，そのことと真円度を測定するに当たっての測定対象試料の状態又は調整方法とは，別個の問題であるというべきである。
また，原告の従業員作成の陳述書（甲３０，６２，６３等）中には，シリカ母粒子の表面にヒューム粒子が付着したままの状態で真円度を測定するのが，本件出願時の技術常識であるとの原告の上記①の主張に沿う記載部分があるが，上記陳述書以外に，本件出願時において，シリカ母粒子の表面にヒューム粒子が付着したままの状態で真円度を測定する必要性があることを明示し，又はこれを示唆する客観的な証拠の提出はないことに照らすならば，上記陳述書の記載部分を直ちに措信することはできない。
したがって，原告の上記①の主張は，採用することができない。
ｂ上記②について
前記ア及びイ(イ)のとおり，本件発明の特許請求の範囲（請求項１）及び本件明細書には，「真円度」の測定対象試料（粒子）の状態及び調整方法に関する記載はない。


また，本件明細書には，そもそもヒューム粒子に関する記載がない上（前記イ(イ)），「大小の多数の粒子が入り交じった粒子群から成る原料を同一条件で火炎溶融すれば，シリカ母粒子だけについてみると，通常，粒径の小さい粒子ほど真円度が高くなることが，本件出願時の技術常識であるのに対し，本件発明は，これとは異なり，粒径の小さいシリカ母粒子ほど，ヒューム粒子の付着の影響を大きく受け，理論上の比表面積と実際の比表面積の乖離が大きくなり，真円度が低下することに着目して，小粒径の粒子（粒径３０μｍ未満）の真円度の範囲（構成要件Ｄ）が，より大きな粒子（粒径３０μｍ以上）の真円度の範囲（構成要件Ｃ）よりも低く規定したことに特徴がある」との原告の上記②の主張を裏付ける記載もない（本件明細書に開示された本件発明の特徴，効果等は，前記イ(イ)認定のとおりである。）。かえって，本件明細書には，「別途用意した各種球状シリカ」を配合し，よく混合し，「粒径３０μｍ以上の粒子の重量％，粒径３０μｍ以上の粒子の真円度及び粒径３０μｍ未満の粒子の真円度の，シリカ質フィラーを調製した。」（段落【００１６】。前記イ(ア)ｆ(ｃ)）との記載があることに照らすならば，本件発明を構成する「球状シリカ」は，「大小の多数の粒子が入り交じった粒子群から成る原料を同一条件で火炎溶融」して得られたものに限られず，異なる条件の火炎溶融により得られた「各種球状シリカ」が含まれるというべきであるから，原告の上記②の主張の前提とする技術常識は必ずしも原告のいう本件発明の特徴を基礎付けることにはならない。
したがって，本件発明において小粒径の粒子の真円度の範囲がより大きな粒子の真円度の範囲よりも低く規定されていることは，本件発明がシリカ母粒子の表面にヒューム粒子が付着していることを当然の前提としているとの原告の上記②の主張は，採用することができない。
ｃ小括
以上のとおり，本件発明の真円度を測定するに当たりシリカ母粒子の表面に付着したヒューム粒子を除去しない状態の試料（乾式の試料）を用いる必要があるとの原告の主張は，その根拠とする上記①及び②の主張を採用することができないから，理由がない。(ウ)一方，被告は，本件明細書の記載，本件出願時の技術常識及び原告の出願に係る他の特許明細書の記載事項などによれば，本件発明の真円度の測定に当たっては，湿式処理をした試料を用いるべきである旨主張する。
しかしながら，被告の主張は，以下のとおり理由がない。
ａ本件明細書の記載に関し
被告は   ，本件   明細書   には，   本件発   明にお   ける平   均粒径   （粒度   分布）の測定に湿式処理をした試料が用いられていることが記載されており（段落【００１４】），このように本件発明は，湿式処理をした試料で測定した平均粒径（粒度分布）を前提に，粒子の集合体を粒径３０μｍ以上の群と粒径３０μｍ未満の群に区分けして，当該区分けされた各粒子群の「重量％」及び「真円度」の値を問題としているのであるから，真円度の測定においても，平均粒径（粒度分布）の測定と同じく，湿式処理をした試料を対象に測定されなければならない旨主張する。
確かに，「平均粒径」の測定対象試料の調整方法に関しては，本件明細書に「平均粒径は，試料０．３ｇを水に分散させ，それをレーザー回析式粒度分布測定装置（シーラスグラニュロメーター「モデル７   １５」   ）で測   定した   。以下   の実施   例，比   較例も   同様で   ある。」（段落【００１４】。前記イ(ア)ｆ(ａ)）との記載がある。しかし，他方で，本件明細書には，「平均粒径」の測定対象試料（粒子）を湿式処理をした試料に限定する旨の記載はなく，「平均粒径」の測定に当たり湿式処理をした試料以外の試料を用いることを除外しているものとはいえない。
また，前記イ(イ)のとおり，本件明細書には，「真円度」の測定対象試料（粒子）の状態及び調整方法に関する記載はない。したがって，被告の上記主張は，採用することができない。
ｂ本件出願時の技術常識に関し
被告は，乙２８には，「１次粒子の大きさを問題にする場合には湿式分散濾過法が適当と思われる。」との記載があること，ヒューム粒子が「付着」しているシリカフィラーの粒子形状を画像解析法で測定するに当たり，乾式の試料を用いるとすると，膨大な手間が掛かるため，製品開発・品質管理のための粒子測定方法としては非現実的かつ非実用的であることからすると，フィラーの粒子形状を画像解析法で測定する場合，湿式処理をした試料を用いて測定することが，本件出願時の技術常識であった旨主張する。
しかしながら，乙２８には，「乾燥粒子ではそのままステージ上に分散   させる   ことで   測定試   料とす   ること   が可能   である   」（前   記ウ(ア)）との記載もあるように，乙２８において乾式の試料を用いることを全面的に否定しているものとはいえないし，また，乾式の試料を用いたからといって必ず膨大な手間が掛かるとは限らない。したがって，被告の上記主張は，採用することができない。ｃ原告の出願に係る他の特許明細書の記載事項に関し被告は，本件発明の真円度の測定に当たり湿式処理をした試料を用いるべきことの根拠として，原告の出願に係る本件明細書以外の特許明細書をみると，本件出願の出願前においては，湿式処理をした試料で各種の測定を行うことが（乙６），本件出願の出願後においては，湿式処理をした試料を用いて画像解析法を自動的に行う装置である，フロー式粒子像分析装置（ＦＰＩＡシリーズ）を用いることが（乙３１等），記載されていることを挙げる。
しかしながら，本件発明の特許請求の範囲（請求項１）及び本件明細書のいずれにも，「真円度」の測定対象試料（粒子）の状態及び調整方法に関する記載はないこと（前記ア及びイ(イ)）に照らすならば，原告の出願に係る本件明細書以外の特許明細書に湿式処理をした試料を用いた記載があるからといって，本件発明の真円度の測定対象試料（粒子）を湿式処理をした試料に限定すべきことの根拠となるものではない。
ｄ小括
以上のとおり，本件発明の真円度を測定するに当たり湿式処理をした試料を用いるべきであるとの被告の主張は，理由がない。
エ被告製品の構成要件Ｄの充足性


(ア)原告は，被告製品の乾式の試料を対象とした原告各測定データによれば，被告製品の粒径３０μｍ未満の粒子の真円度は，いずれも構成要件Ｄの数値範囲内にあるから，被告製品は，構成要件Ｄを充足する旨主張する。
これに対し被告は，原告各測定データは，いずれも信用性がない旨主張する。
ａ原告測定データ１について
原告測定データ１は，被告製品の乾式の試料を対象として，電子顕微鏡「ＶＥ－８８００」を用いて倍率１００倍で写真撮影（画像解像度   「１２   ８０×   ９６０     ピクセ   ル」，   １ピク   セルの   サイズ「０．９０μｍ／ピクセル」）をし，撮影した写真を画像解析装置「Mac-ViewVer.4」を用いて画像解析し（甲１２，１５の１，２，１６の１，２），真円度を測定し，その測定数値（甲１１の１ないし５）を基に，被告製品の粒径３０μｍ未満の粒子の真円度（平均真円度）を「０．７８８」と算出したものである。
そこで検討するに，原告が行った被告製品の粒度分布の測定結果（甲１   ０）に   よると   ，粒径   ８μｍ   の粒子   が全体   に占め   る割合   は３８．４重量％であるが，一方で，原告測定データに係る個々の粒子のデータをみると，「視野①」における最小粒子の粒径（Ｈｅｙｗｏｏｄ径）は「８.９１８μｍ」（甲１１の３の№１９１），「視野②」における最小粒子の粒径（Ｈｅｙｗｏｏｄ径）は「７．４９９μｍ」（甲１１の５の№２８１）であり，粒径８μｍ未満の粒子がほぼ測定対象から除外されている。
一方で，本件発明の特許請求の範囲（請求項１）には，構成要件Ｄの「粒径３０μｍ未満の粒子の真円度が０．７３～０．９０」にいう「粒径３０μｍ未満」の下限値を規定した記載はなく，また，本件明細書中にも，「粒径３０μｍ未満」の下限値について述べた記載はないことからすると，粒径８μｍ未満の粒子を「粒径３０μｍ未満の粒子」から除外すべき理由はない。もっとも，本件出願前に頒布された刊行物である甲６７（北海道大学大学院環境科学研究科邦文紀要第６号１９９３「画像解析装置による浮遊粉塵の粒子粒径別粒子数の自動計測」平成５年３月）の「結果」の項には，「画像解析装置による計測では「方法」に述べたように，５μｍが測定限界で   あるた   め，５   μｍ以   上の粒   子径を   持つ粒   子が対   象とな   った。」（４８頁）との記載があるが，上記記載に照らしても，少なくとも粒径８μｍが「粒径３０μｍ未満」の下限値であるとすることはできない。
したがって，原告測定データ１は，粒径８μｍ未満の粒子を真円度の測定対象からほぼ除外している点で測定対象が不適切であるといえるから，原告測定データ１から被告製品が構成要件Ｄを充足することを認めることはできない。
ｂ原告測定データ２について
原告測定データ２は，被告製品の乾式の試料を対象として，電子顕微鏡「ＶＥ－８８００」を用いて倍率４００倍で写真撮影（画像解像度   「１２   ８０×   ９６０     ピクセ   ル」，   １ピク   セルの   サイズ「０．２μｍ／ピクセル」）をし，撮影した写真（甲２８の１ないし４）を画像解析装置「Mac-ViewVer.4」を用いて画像解析し，真円度を測定し，その測定の結果（甲２４の１ないし４，２５の１ないし４），被告製品の粒径３０μｍ未満の粒子の真円度（平均真円度）を「０．８１０」（甲２３）と算出したものである。そこで検討するに，原告測定データ２は，電子顕微鏡「ＶＥ－８８００」の撮影写真（甲２８の１ないし４）の個々の粒子の輪郭をトレースし，そのトレース結果（甲２６の１ないし４，２７の１ないし４）を基に画像解析したものであるところ，上記トレース結果を上記撮影写真等と対比して分析した被告作成の乙１３によれば，上記トレース結果においては，粒子の内部にえぐれるようにトレースされているもの（視野①の№２６，３４，視野③の№３５８，視野④の№６８等），トレース線がギザギザになっているもの（視野②の№４８９，視野③の№３８２，視野④の№１０３等），複数の粒子が重なり合っているままにトレースしているもの（視野①の№２６，視野②の№４８９，視野②の№４９７，視野③の№３５３，視野④の№１０３等），二つの粒子を一つの歪な形の粒子としてトレースしているもの（視野②の№１８０等）などがあることが認められる。
したがって，原告測定データ２は，画像解析の基となった電子顕微鏡の撮影写真のトレースが不正確である点で測定データの信頼性に問題があるといえるから，原告測定データ２から被告製品が構成要件Ｄを充足することを認めることはできない。
ｃ原告測定データ３について
(ａ)原告測定データ３は，被告製品の球状シリカ粉末を粒径３０μｍ以   上の粒   子と粒   径３０   μｍ未   満の粒   子とを   篩で分   離（乾   式で，「３２μｍの試験篩」を通過した粒子と通過しなかった粒子を篩い   分ける   。）し   た上，   篩を通   過した   乾式の   試料を   対象と   して，電子顕微鏡「ＪＳＭ－６３０１Ｆ」を用いて倍率４００倍で写真撮影（画像解像度「１２８０×９６０ピクセル」，１ピクセルのサイズ「０．０７μｍ／ピクセル」）をし，その撮影した写真（   甲３７   の１な   いし６   ）を基   に，画   像解析   装置「   Mac-ViewVer.4」の「簡単取込ツール」及び「連結ツール」の各機能（粒子の輪郭を自動認識する機能）を用いて画像解析し，真円度を測定し（甲３１の１，２，３５の１ないし６，３６の１ないし６），その測定の結果（甲３３の１ないし６，３４の１ないし６），被告製品   の粒径   ３０μ   ｍ未満   の粒子   （粒径   ４μｍ   以上３   ０μｍ   未満）の真円度（平均真円度）を「０．８６４」（甲３２）と算出したものである。


このように原告測定データ３は，①被告製品の粒径３０μｍ未満の粒子の下限値を粒径４μｍとし，②画像解析装置「Mac-ViewVer.4」による画像解析に当たり「簡単取込ツール」及び「連結ツール」の各機能（粒子の輪郭を自動認識する機能）を用いているが，これらの点については，本件明細書に記載はない。そこで   検討す   るに，   上記①   の点に   ついて   は，甲   ６７に   おける「画像解析装置による計測では「方法」に述べたように，５μｍが測定限界であるため，５μｍ以上の粒子径を持つ粒子が対象となった。」との記載（前記ａ）及び弁論の全趣旨によれば，本件出願当時，画像解析装置による粒子の計測の測定限界は５μｍ程度であったことがうかがわれることに照らすならば，これを下回る粒径４μｍを真円度の測定の下限値とした原告測定データ３は特段不合理であるとはいえない。
次に，上記②の点については，本件出願当時，画像解析装置が有する自動認識機能を用いて粒子の輪郭を計測する方法が実用化されていたこと（甲６２，６９ないし７２，７５）に照らすならば，原   告測定   データ   ３にお   いて，   画像解   析装置   「Mac-ViewVer.4」の「簡単取込ツール」及び「連結ツール」の各機能（粒子の輪郭を自動認識する機能）を用いて粒子の輪郭をトレースしていること自体が不適切であるとまではいえないし，また，そのトレース画像（甲３５の１ないし６，３６の１ないし６）について特段不適切な箇所は見当たらない。
これに反する被告の主張は，採用することができない。(ｂ)以上によれば，原告測定データ３は，信頼することができるものといえる。
そして，原告測定データ３によれば，被告製品の粒径３０μｍ未満の粒子の真円度は，構成要件Ｄの数値範囲内にある。(イ)他方で，被告は，被告製品の湿式処理をした試料を対象に測定した被告測定データ１及び３によれば，被告製品の粒径３０μｍ未満の粒子の真円度は，構成要件Ｄの数値範囲外にある旨主張する。このうち，被告測定データ３は，フロー式粒子像分析装置（上から流れてくる試料（粒子）を１個ずつ自動的に撮影し，画像解析法を用いて「円形度」等を自動的に測定する装置）である「ＦＰＩＡ－３０００」を使用して画像解析を行い，真円度を算出したものであるところ（乙２４，２５），本件証拠上，本件出願当時，このようなフロー式粒子像分析装置が真円度の測定に利用されていたことを認めるに足りないことに照らすならば，被告測定データ３に係る真円度の測定方法は本件明細書に開示された本件出願当時における真円度の測定方法を再現するものとはいえないので，以下においては，被告測定データ１について検討することとする。
ａ被告測定データ１は，被告製品の球状シリカ粉末を粒径３０μｍ以上の粒子と粒径３０μｍ未満の粒子とを「篩」により分離（水を用い，「３２μｍの試験篩」を通過した粒子と通過しなかった粒子を篩い分ける。）した上，通過した粒径３２μｍ未満の球状シリカ粉末について，ビーカーに０．１０ｇを量り取り，エチルアルコール５０ｍｌを加え，超音波（６００Ｗ）で１分間分散させ，これによって得た分散液をスターラーで攪拌しながら，マイクロピペットを用い   て，試   料台に   貼り付   けたカ   ーボン   テープ   に滴下   し（湿   式処理），さらに分散液を乾燥させ，真空中でＡｕ－Ｐｄを蒸着する処理をした後，上記処理をした試料を走査型電子顕微鏡（日立ハイテクノロジーズ社製「Ｓ－３０００Ｎ型」）を用いて倍率５００倍で撮影（画像解像度「１２８０×９６０ピクセル」，「０．２μｍ／ピク   セル」   ）し，   撮影し   た写真   を画像   解析装   置「Mac-ViewVer.4」を用いて画像解析（ただし，粒径３０μｍ以上の粒子を画像解析対   象から   除外）   し，真   円度を   測定し   （乙３   ，５の   １ない   し３），その測定の結果，被告製品の粒径３０μｍ未満の粒子（粒径４μｍ以上３０μｍ未満）の真円度（平均真円度）を「０.９２１」（乙５の３）と算出したものである。
ｂ(ａ)そこで検討するに，被告測定データ１に係る測定方法に特段不適切な点は見当たらないから，被告測定データ１は，信頼することができるものといえる。
この点に関し，原告は，被告製品のシリカ母粒子からヒューム粒子を除去する前処理は，粒状形態そのものを変更するものであって，被告が製造販売する被告製品に変形変質を加えて別製品を作出する行為にほかならないから，そのように別製品化した測定対象の真円度の測定値は，もはや被告製品の測定値とはいえない旨主張する。
しかしながら，原告の上記主張は，独自の見解であり，失当である。
(ｂ)そして，被告測定データ１によれば，被告製品の粒径３０μｍ未満の粒子の真円度は，構成要件Ｄの数値範囲外にある。(ウ)本件発明の真円度を測定するに当たっては，乾式の試料又は湿式処理をした試料のいずれを用いても差し支えないことは，前記ウで認定したとおりである。
ところで，本件発明の真円度の測定に当たり乾式の試料を測定対象とするか，又は湿式処理をした試料を測定対象とするかによって真円度の数値に有意の差が生じる場合，当業者がいずれか一方の試料を測定対象として測定した結果，構成要件所定の真円度の数値範囲外であったにもかかわらず，他方の試料を測定対象とすれば上記数値範囲内にあるとして構成要件を充足し，特許権侵害を構成するとすれば，当業者に不測の不利益を負担させる事態となるが，このような事態は，特許権者において，特定の測定対象試料を用いるべきことを特許請求の範囲又は明細書において明らかにしなかったことにより招来したものである以上，上記不利益を当業者に負担させることは妥当でないというべきであるから，乾式の試料及び湿式処理をした試料のいずれを用いて測定しても，本件発明の構成要件Ｄが規定する粒径３０μｍ未満の粒子の真円度の数値範囲（「０．７３～０．９０」）を充足する場合でない限り，構成要件Ｄの充足を認めるべきではないと解するのが相当である。
しかるところ，前記(ア)のとおり，原告測定データ３は，被告製品の乾式の試料を対象として粒径３０μｍ未満の粒子の真円度を測定した場合に，被告製品が構成要件Ｄの数値範囲内にあることを示している。


平成２８年２月２４日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２７年（ネ）第１０１１９号損害賠償請求控訴事件（原審・東京地方裁判所平成２６年(ワ)第３１８６４号）
口頭弁論終結日平成２７年１２月２２日
判         決
控訴人（原告）         X１
控訴人（原告）         X２
被控訴   人（被   告）         Ｙ
訴訟代   理人弁   護士         海川直   毅
鍬竹昌   利
主         文
１本件控訴をいずれも棄却する。
２控訴費用は控訴人らの負担とする。
事実及び理由
以下，控訴人らを「原告ら」と，被控訴人を「被告」と呼称し，用語の略称及び略称の意味は，本判決で付するもののほか，原判決に従う。
第１控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２被告は，原告らに対し，各８０万円を支払え。
第２事案の概要
１本件は，弁護士である原告らが，被告に対し，被告が被告ウェブサイトにおいて，「弁護士は，料金が高い」，「法律のプロの力を借りなければ削除が難しいサイトだけに限って弁護士に依頼すれば，全体の費用を大幅に減らすことができます」等と表示し，「ネット削除に詳しい弁護士」として原告らの氏名を表示したことが，(1)原告らよりも契約条件において有利であるかのような表示をしている点において品質等誤認表示（平成２７年７月１０日法律第５４号による改正前の不正競争防止法〔以下「不競法」という。〕２条１項１３号）に，(2)原告らと被告とは競争関係にあるところ，原告らの料金が不相当に高額であり，被告に比べて「コストパフォーマンスが悪い」との営業上の信用を害する虚偽の事実の告知（不競法２条１項１４号）にそれぞれ当たり，これにより原告らの営業権が侵害され，原告らの名誉，信用に対する損害を被ったと主張して，慰謝料各８０万円の支払を求めた事案である。
原判決は，原告らの請求をいずれも棄却した。これに対し，原告らは，控訴をした。
２前提事実
原判決「事実及び理由」の「第２事案の概要」，「１    前提事実」記載のとおりである。
３争点及びこれに対する当事者の主張
争点は，原判決「事実及び理由」の「第２事案の概要」，「２    争点」記載のとおりであり，争点についての当事者の主張は，以下において当審における当事者の主張を付加するほかは，「第３争点に関する当事者の主張」記載のとおりである。
（原告らの主張）
(1)不競法２条１項１３号該当性について
ア原判決の事実誤認及び理由不備
原判決は，「需要者として想定されるインターネットによる誹謗中傷の対策を検討する者の通常の注意と理解力を基準とすれば，」「弁護士が提供する役務の内容と」「被告が提供する役務の内容とは異なるものであることを前提とした上で」，被告ウェブサイトの記載内容は，被告の方が原告らよりも契約の条件である契約内容等において有利であるとの記載とは解されないとした。すなわち，原判決は，被告ウェブサイトによれば，弁護士は「削除仮処分」だけを行い，事業者は「任意削除請求」を実施すると読めることを前提に，弁護士の削除業務と被告サイト記載の削除業務が異なると認識されると判断したものである。
しかし，弁護士は，削除仮処分や削除訴訟といった削除請求だけでなく，メール，連絡フォーム，送信防止措置依頼書といった，任意請求による削除請求も受任しているのであるから，原判決の認定には，重大な事実誤認がある。この点，原判決は，インターネットで誹謗中傷されている者の「通常の注意と理解力を基準にすれば」と指摘するが，弁護士が「削除仮処分」しか受任していないと認識する方が，むしろ不自然・不合理な読み方である。弁護士は，どんな法律事件でも，裁判所の手続だけでなく，訴外の任意交渉も受任しているものである。さらに，原判決は，何が「弁護士の提供する役務」で，何が「被告の提供する役務」なのかを一切示すことなく，「内容が異なる」との結論だけを示しており，判決理由の欠缺がある。
イ弁論主義違反
被告ウェブサイトには，「削除代行サービス」「誹謗中傷サイトを削除してきました」「専門スタッフが最速で誹謗中傷を完全消去いたします」「一括して削除代行を承ります」（甲１の１），「削除代行」「ネット削除の費用」「掲示板の削除の料金」「スレッド（板）またはレス（書き込み）単位で削除いたします」「格安で掲示板を削除」「掲示板のスレッドまたはレスの削除の費用」「管理者を特定します。そのうえで，削除依頼の手続きを行います」（甲１の２）との記載があるところ，被告は，原審の準備書面（１）３頁において，かかる被告の業務広告は，被告が削除請求を代行しているかのような「誤解を招きかねない表現」であると自白している。したがって，被告のウェブサイト（広告）が，削除請求を代行しているように読める事実は，当事者間に争いのない事実であり，判決の基礎とすべき事実である。かかる事実を前提としない原判決には，弁論主義（民訴法１７９条）違反の違法がある。
控訴審では，「被告の広告が削除請求を代行しているように読める」との事実を前提に判断すべきである。
ウ違法な事業と品質等惹起表示
仮に，Ａ事業者の業務とＢ事業者の業務がどちらも適法なら，ＡがＢより安い，Ａが業界最安値との広告は，単なる比較広告であり，実際にＡがＢより安いのか，Ａが業界最安値なのか，という事実認定により広告が真実か否かを判断できる。しかし，Ａ事業者の業務が違法であれば，そもそも事業を行うこと自体ができないのであって，値段設定も無効であり，Ｂ事業者より安い，Ａは業界最安値であるとの広告は，無と比較していることに帰着するから，「適法に事業を営んでいる」との印象を与える広告，「適法に事業を営んでいる者の中でも業界最安値」との印象を与える広告は，いずれも虚偽広告であり，品質等誤認惹起表示である。本件で，前記イにおいて摘記した被告ウェブサイトの記載のとおり，被告の業務広告では，まさしく削除請求を代行するとうたっている。特に，「管理者を特定します。そのうえで，削除依頼の手続きを行います」との広告は，「管理者を特定」した後，「削除依頼の手続」をするとあるのだから，一般の需要者としても，技術的に管理者を特定した後，削除請求の手続をしてもらえると読むのが自然である。また，被告は，被告ウェブサイト（広告）において，「根拠のある要請文書」「削除を要請する理由や根拠を明確に示す必要があります。『名誉毀損』『業務妨害』『著作権侵害』など，理由は案件ごとに異なりますが，しっかりと根拠のある削除要請文を提出しなければなりません」（甲１の２）と指摘しており，「案件ごとに異なる」法的主張について顧客に法的助言をしており，この点でも，非弁行為を記載している。


このように，被告は，自ら適法に任意削除請求ができないにもかかわらず，これが適法に可能であるように表示し，非弁行為の広告をしており，「役務の質，内容」について消費者を誤認させる表示をしている。これは，単なる行政法規上の違法にとどまらず，公益目的のために規定された弁護士法７２条に違反する公序良俗違反の違法であるから，品質等誤認惹起表示は顕著である。なお，これに加えて，被告ウェブサイトにおいて被告が広告する「削除と逆ＳＥＯ」という提案（甲１の１）にも問題がある。逆ＳＥＯは，検索結果を削除するものではないため，何か月も続けて実施しないと，最終的には，違法な検索結果が表示される結果となる。そのため，例えば，逆ＳＥＯを６か月実施すると，それだけで３０万円となり，１年実施すれば６０万円となる。これでは，被告が「弁護士は高い」と記載している「３０万円以上」と同額又はそれ以上になるから，被告ウェブサイトの「業界最安値」は虚偽広告であり，役務の質，内容において，消費者を誤認させる表示に当たる。
(2)不競法２条１項１４号該当性について
ア原判決は，「被告が削除料金として表示する内容は被告との契約内容を前提とし，これは弁護士に依頼した場合とは異なることが前提」であるから，被告の方が有利である旨の記載とは解されないとした。
しかし，上記(1)に述べたとおり，弁護士は被告ウェブサイト（広告）と同様に，任意削除請求業務もしており，原判決は事実を誤認している。また，被告ウェブサイトの＜Ｙの削除サービスの対象サイト＞の表（甲１の２）では，被告による削除対象となる守備範囲は，ブログ，掲示板，ニュースサイト，クチコミサイト，転職サイト，医療機関のクチコミサイト，まとめサイト等であり，「２ｃｈ－ｓｃ，阿修羅，二階堂」についてのみ「削除の対象外（弁護士案件）」として記載されており，弁護士が対応するのは「２ｃｈ－ｓｃ，阿修羅，二階堂」の３サイトだけであるとミスリードしている。
このように，あたかも，弁護士が削除仮処分しか受任しておらず，しかも，一部のサイトしか対応していないかのように広告で表示し，さらに，その削除仮処分の価格だけを示して「弁護士は高い」などと記載することは，営業誹謗に当たる。イ前記(1)ウに述べたのと同様，Ａ事業者の業務が違法であれば，そもそも事業を適法に行うこと自体ができないのであって，その事業を適法に実施しているＢ事業者の料金が自分より高い，と指摘することや，自分に依頼すればＢ事業者など不要であると指摘することは，虚偽の事実の摘示であり，Ｂ事業者にとって営業誹謗となるのであるから，原告らに対する営業誹謗に当たる。
（被告の主張）
(1)原告らの主張(1)に対し
ア原告らの主張(1)アに対し
原告らは，原判決が弁護士について「削除仮処分」だけを行う旨認定したと主張するが，原判決のどこを読んでもそのような判示は見当たらない。むしろ，原判決は，被告ウェブサイト上の記載を丁寧に引用した上で，「需要者として想定されるインターネットによる誹謗中傷の対策を検討する者の通常の注意と理解力を基準とすれば，需要者は，被告ウェブサイトにおいて『法律のプロ』であるとされている弁護士が提供する役務の内容と，削除ページに『当社では，これまでの数千件以上の削除実績と経験をふまえ，最も効果的な削除要請ができるよう，技術面からサポートいたします』等の記載から理解される被告が提供する役務の内容とは異なるものと理解するものと認められる」と的確に判示しており，事実誤認は認められない。
イ原告らの主張(1)イに対し
原告らの主張は，被告の主張を意図的に歪曲し，自白に該当するとするものであり，失当である。
被告は，「誹謗中傷を完全消去いたします」「削除いたします」「削除依頼の手続きを行います」といった被告ウェブサイト上の記載について，被告の業務である技術的サポートによって，こうした結果を得るための手助けをするという趣旨を示したものであり，直ちに何らかの法律効果の変動や確保を直接企図する行為，すなわち，法律事務を指すと読み取ることはできないことを述べたものである。
ウ原告らの主張(1)ウに対し
そもそも，インターネット上の書込みを削除したい需要者が，被告ウェブサイト（広告）を見て，被告が弁護士しかなし得ない法律事務を行っていると誤解することなどあり得ない。また，前記イに述べたとおり，被告が触れたホームページ上の記載は，被告の業務である技術的サポートによってこうした結果を得るための手助けをするという趣旨を示したものにすぎず，法律事務を指すと読み取ることはできない。実際に誤解をして被告に依頼をした顧客も存在せず，需要者にそのような読み方をさせるような内容でないことは明らかである。
また，原告らは，「非弁行為」の議論に関し，被告ウェブサイトに「根拠のある要請文書」「削除を要請する理由や根拠を明確に示す必要があります」「しっかりと根拠のある削除要請文を提出しなければなりません」と表記していることを捉えて「法的主張について顧客に法的助言をしている」などとするが，かかるウェブサイト上の記載は一般的な事項についての論評にすぎず，何ら個別具体的な案件について論じたものではなく，法的助言などと評することができないことは明らかである。
(2)原告らの主張(2)に対し
前記のとおり，需要者が被告ウェブサイトを見て，被告が弁護士しかなし得ない法律事務を行っていると誤解することなどあり得ない。
第３当裁判所の判断
当裁判所も，被告ウェブサイトの記載内容は，原告らの主張するような，被告の役務の品質等を誤認させる表示には当たらず，原告らに対する営業誹謗にも当たらないから，原告らの請求は理由がないとして，原告らの請求をいずれも棄却した原判決は相当であると判断する。その理由は，原判決１３頁３行目「平成２７年」を「平成２６年」と改めるほかは，原判決「第４当裁判所の判断」に示すとおりであり，当審における当事者の主張に対する判断は，以下のとおりである。
１原告らと被告との競業関係について
不競法２条１項１３号及び１４号に基づく損害賠償請求の前提として，原告らと被告との間に競業関係の存在が必要である。
この点，原告ら及び被告は，共に，ウェブサイトにおける情報の削除要請を希望する顧客の要請を受けて，これに関わる各種のサービスの提供をすることをその業務の一部とするものであるところ，顧客に対する法律的助言や相手方との法律的交渉などの法律事務を措いて，少なくとも，例えば，相手方の特定方法やネット情報削除における手順の教示などの一般的なネット削除に関する情報提供の限度で，競業関係にあるものと認められる。
以下，このことを前提として，被告の行為に関する不正競争行為該当性について検討する。


２原告らの主張(1)（不競法２条１項１３号該当性）について(1)原告らの主張(1)ア（事実誤認及び理由不備）について原告らは，原判決が，被告ウェブサイトによれば，弁護士は「削除仮処分」だけを行い，事業者は「任意削除請求」を実施すると読めることを前提に，弁護士の削除業務と被告ウェブサイト記載の削除業務が異なると認識されると判断したが，弁護士の業務は，「削除仮処分」に限られるものでないから，事実を誤認したものであると主張する。
しかし，原判決は，弁護士の業務が「削除仮処分」に限られるなどと認定したものではなく，原告らの主張は，原判決を正解しないものである。すなわち，原告らが，被告の行為について，弁護士に比して，あたかも自らの削除料金が低廉で有利であるかのように表示し，被告の役務が原告らよりも「契約条件」において有利であるかのように示した点において，役務の品質等を誤認させる表示に当たると主張したのに対して，原判決は，被告ウェブサイトの記載を引用した上で，被告が被告ウェブサイト上において示した料金の対象となる役務が異なることから，「それぞれ必要な費用について記載したものと理解する」旨を述べたものであり，また，「弁護士は料金が高い」とする記載についても，その対象となる役務が異なることから，これらの契約を対比してその条件において有利であると記載したものとは解されないと判断したものにすぎず，およそ，一般的に，弁護士の業務が「削除仮処分」に限られ，被告の業務が「任意削除請求」であると認定したものではない。また，原告らは，原判決が，何が「弁護士の提供する役務」で，何が「被告の提供する役務」なのかを一切示すことなく，「内容が異なる」との結論だけを示しており，判決理由の欠缺がある旨主張する。
しかし，原判決の判断は，上記に述べた原告らの主張に対応したものである。すなわち，被告ウェブサイトにおける契約条件の一つである料金について，上記のとおり，対象となる役務が異なることを述べれば，契約条件としての有利不利を対比して同サイト上で示したものでないことが明らかとなるから，対象役務が異なることを判断の理由として判示したものであり，さらに，それぞれの業務内容を特定しなければ結論が導かれないというものではない。
したがって，原告らの主張は採用できない。
(2)原告らの主張(1)イ（弁論主義違反）について原告らは，被告ウェブサイトには，「削除代行サービス」「誹謗中傷サイトを削除してきました」等の記載について，被告が原審段階において，かかる広告は，被告が削除請求を代行しているかのような「誤解を招きかねない表現」であると自白していたことから，原判決は，この自白に拘束されなかった点で，弁論主義違反である旨主張する。
しかし，原審における被告準備書面（１）の３頁には，「なお，原告らが指摘する『誹謗中傷を完全消去いたします』『削除いたします』『削除依頼の手続きを行います』といったホームページ上の文言については，些か誤解を招きかねない表現ではあるが，何らかの法律効果の変動や確保を直接企図する行為そのものを指すものではなく，被告が提供する技術的サポートによってそうした結果を得るための手助けができるという趣旨を示そうとしたものである。」と記載されているのであり，原告らの主張する品質の誤認に関する評価根拠事実たる主要事実について自白が成立したものとは到底解することはできない。また，被告が，「些か誤解を招きかねない表現」としたのは，原告らの指摘する被告ウェブサイトの記載のうちの一部にとどまっており，被告ウェブサイト上の記載が品質誤認行為であると認めたものではない。したがって，原告らの主張は失当であって，採用できない。(3)原告らの主張(1)ウ（違法な事業と品質等惹起表示）について原告らは，被告ウェブサイト（広告）では，まさしく削除請求を代行するとうたっており，非弁活動の広告がなされているものであるから，適法に任意削除請求ができないにもかかわらず，これが適法に可能であるように表示しており，「役務の質，内容」について消費者を誤認させる表示に当たる旨主張する。確かに，被告ウェブサイトには，原告らの主張する「削除代行サービス」「誹謗中傷サイトを削除してきました」「専門スタッフが最速で誹謗中傷を完全消去いたします」「一括して削除代行を承ります」（甲１の１），「削除代行」「ネット削除の費用」「掲示板の削除の料金」「スレッド（板）またはレス（書き込み）単位で削除いたします」「格安で掲示板を削除」との記載があり，その部分のみを取り出せば，被告が顧客に代わって削除請求を代理するかのような表現がある。しかし，被告ウェブサイトの表示を正確に理解するためには，原告らも認めるとおり，当該ウェブサイトの特定の文言のみならず，その他前後の文脈等も見る必要があるところ，トップページにおける「ブログの削除」欄には，「当社では，ブログの削除代行も行っています。」との記載に引き続いて，「削除依頼をＩＴの面からサポートし，解決いたします。」との記載（甲１の１），削除ページには，「ネット削除（削除依頼）のＩＴサポート」との見出しや，「ネット削除申請サービス（技術サポート）」，との見出しがあり，「ＩＴやＷＥＢの専門技術を生かし，削除依頼の手続きを最後までお手伝いします。」，「当社では，これまでの数千件以上の削除実績と経験をふまえ，最も効果的な削除要請ができるよう，技術面からサポートいたします。」との記載（甲１の２），相談ページには，「ＩＴの知識も必要」「ネットの削除養成については法律知識だけでなく，ＩＴの知識や技術も必要になります。当社では，ＩＴの面から削除要請をサポートしています。削除の方法が技術的に分からないようなときは，当社にご相談下さい。」との記載（甲１の３）もある。これらによれば，原判決が述べるように，被告が，顧客と顧客が削除を求める相手との関係でどのように関わるのかについて明確でなく，技術的サポートの内容も具体的ではないものの，被告が顧客に代わって削除依頼を直接行ったり，法的助言を行ったりするものと理解することはできない。そうすると，被告ウェブサイトが，本来，被告が適法に行うことができない法律的な業務について，これを行うことが適法に可能であるように表示したとまではいうことができず，したがって，「役務の質，内容」について消費者を誤認させたということはできない。
また，原告らは，被告ウェブサイトの記載について，「案件ごとに異なる」法的主張について顧客に法的助言しており，この点でも，非弁行為を記載している旨主張する。


平成２４年１１月８日判決言渡同日判決原本交付    裁判所書記官ワ第１２２７０号   損害賠償等請求事件
口頭弁論終結日平成２４年８月３０日
判            決
原      告                        有限会   社   下   野   装   飾同訴訟代理人弁護士        藤      木      敏      之被      告                        Ｐ１被      告                        Ｐ２被      告                        株式会   社   Ｉ   Ｘ   Ａ
上記３名訴訟代理人弁護士     下川和   男
同                        影山博   英
主            文
１原告の請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１当事者の求めた裁判
１原告
（１）被告Ｐ１    は，原告に対し，７４万７９００円及びこれに対する訴状送達の日の翌日（平成２３年１１月１２日）から支払済みまで年５％の割（２）被告らは，別紙顧客目録記載の顧客らに対し，販売営業活動をしてはならない。
（３）被告らは，原告に対し，連帯して３４９万２４３９円及びこれに対する訴状送達の日の翌日（被告Ｐ１    においては平成２３年１１月１２日，２被告
主文同旨
第２事案の概要
１前提事実（証拠等の掲記のない事実は当事者間に争いがない。）原告は，大阪市      を本店所在地とする会社であり，装飾雑貨，販売被告Ｐ１    （以下「被告Ｐ１」という。）は，平成１５年５月に原告被告Ｐ２（以下「被告Ｐ２」という。）は，平成１８年３月に原告へ入社し，以後，平成２３年３月３１日に退職するまで，営業を担当した被告株式会社ＩＸＡ（以下「被告会社」という。）は，平成２３年５月２日に設立された大阪市        を本店所在地とする会社であり，装飾雑被告Ｐ２はその代表取締役であり，また，被告Ｐ１も被告会社で勤務して
（２）原告における就業規則及び退職金規程の内容
ア平成１９年４月１日施行に係る原告の就業規則（以下「本件就業規則」という。）には，次の規定がある。
「（競業避止義務）
第５５条退職時において，マネージャー職以上のものについては，退職後６ヶ月間は，同一府県内及び隣接府県内において，会社と同種２前項に違背した場合は，退職金の返還を請求することができる。」
「第６３条賃金，退職金については，それぞれの賃金規程，退職金規程，の定めるところによる。」
イ平成１９年４月１日施行に係る原告の退職金規程（以下「本件退職金規程」という。）には，次の規定がある。
「（退職金）
第１条有限会社下野装飾（以下「会社」という。）は，社員が退職し，又は解雇されたときは，この規程の定めるところにより退職金を支２前項の退職金の支給は，会社が社員ごとに勤労者退職金共済機構・中小企業退職金共済事業本部（以下「機構・中退共本部」という。）との間に退職金共済契約を締結することによって行うものと
「（掛金月額）
第４条退職金共済契約の掛金月額は５，０００円とする。２会社は，業績その他状況により掛金を増額することがある。
（退職金の額）
第５条退職金の額は，掛金月額と掛金納付月数に応じ中小企業退職金共済法   に定め   られた   額とす   る（掛   金月額   限度額   ３０，   ０００「（退職金の支給）
第７条退職金は，社員（死亡のときはその遺族）に交付する退職金共済手帳により，機構・中退共本部から支給を受けるものとす
「（退職金の減額又は返還）
第８条社員が懲戒解雇された場合，又は社員が懲戒解雇相当の事由があるときで普通解雇又は論旨解雇とされた場合は，会社は機構・中２前項の退職金の減額を機構・中退共本部に申し出なかったとき，又は自己都合退職後に懲戒解雇相当の事実があったことが明らかと３前項の退職金の返還を求められた者は，これに従わなければならない。
（特別功労金）
第９条在職中，特に功労があった者に対しては，特別功労金を支給することがある。」
（３）被告Ｐ１に対する退職金の支給
被告Ｐ１は，原告を退職後，独立行政法人勤労者退職金共済機構（以下（４）原告及び被告会社の顧客関係
原告は，かねてから，別紙顧客目録記載の会社（以下「本件顧客」という。）と取引関係にあった。
被告Ｐ１及び被告Ｐ２が，被告会社の業務として営業活動を行う顧客に
２原告の請求
原告は，①被告Ｐ１において，原告退職後の競業避止義務違反があった７９００円に相当する金員及びこれに対する訴状送達の日の翌日（平成２３年１１月１２日）から支払済みまで民法所定の年５％の割合による遅延損害金の支払を求め，②被告らが，原告の営業秘密である顧客情報を使用して本件顧客への営業活動を行うことが，被告Ｐ１及び被告Ｐ２においては不正競争防止法２条１項７号，被告会社においては同項８号の定める不正競争行為に該当するとして，被告らに対し，同法３条１項に基づき，本件顧客への営業活動の差し止めを求めるとともに，同法４条に基づき，連帯して，３４においては平成２３年１１月１２日，その余の被告らにおいては同月１
３争点
ア本件就業規則の有効性                              （争点１－１）イ競業避止義務規定の有効性                          （争点１－２）ウ退職金返還規定の有効性                            （争点１－３）
（２）不正競争防止法に基づく請求に係る争点
ア営業秘密該当性                                    （争点２－１）イ使用の有無など                                    （争点２－２）ウ損害                                              （争点２－３）
第３争点に関する当事者の主張
１争点１－１（本件就業規則の有効性）について
【被告Ｐ１の主張】
原告は，本件就業規則５５条２項に基づき退職金の返還を請求するものであるが，本件就業規則自体，以下のとおり効力発生に必要な手続を欠いてお
（１）意見聴取手続の不存在
就業規則の作成に当たっては労働者からの意見聴取（労働基準法９０この点，原告は，本件就業規則の作成に当たり，原告従業員代表であるＰ３    （以下「Ｐ３」という。）への意見聴取が行われた旨主張するところ，Ｐ３への意見聴取が行われたかは知らない。しかし，Ｐ３が「労働（２）周知手続の不存在


就業規則を労働者に周知することは，その効力発生要件である。しかし，原告の労働者一般は，本件就業規則の備付場所について教えられたことはなく，その保管場所を知らないし，また，採用時に本件就業規則が交付されることもないのであるから，周知措置は何も採られていない
【原告の主張】
本件就業規則は，原告において最初に作成された就業規則であるが，次の
（１）意見聴取手続
本件就業規則が作成された平成１９年当時，原告では被告Ｐ１及び被告Ｐ２も含めた当時の従業員８名全員が１０坪程度の事務所内で机を並べて勤務していた。原告代表者は，本件就業規則の原案を全員に回覧したが，したがって，労働基準法９０条所定の意見聴取手続が行われたといえる。
（２）周知手続
原告は，本件就業規則を原告の事務所の本棚に置き，従業員の誰でもが見られるようにしてある。実際，従業員が就業規則を手にとってその内容したがって，本件就業規則の周知手続も採られているといえる。２争点１－２（競業避止義務規定の有効性）について
【被告Ｐ１の主張】
（１）本件就業規則５５条は，労働者に退職後の競業避止義務を課すもので，労働条件を不利益に変更するものといえるが，このような就業規則の制定この点，退職後の競業避止義務は，職業選択の自由に対して重大な制約を課すものであるから，個別の合意なく，就業規則によって画一的に処理（２）仮に，就業規則で退職後の競業避止義務を課すことが可能であるとしても，①使用者の正当な利益，②    退職前の労働者の地位，③制限される期間・地域・職種の範囲，④代償措置，の観点から，職業選択の自由を不当に制約する規定は公序良俗に反し，無効である。
原告に①の利益を認めることはできない。すなわち，被告Ｐ１は，特殊なノウハウを有するわけではない営業を担当していたもので，このような者に競業避止義務を課すことを正当化するような利益は原告にない。そのため，本件就業規則の競業避止義務規定は，単に労働者の退職を抑制するとともに，市場における自らの地位を維持するために競争を制限することまた，原告は④の代償措置を何ら設けていない。
したがって，本件就業規則５５条は，公序良俗に反して無効であるし，
【原告の主張】
卸売を業とする原告にとって，顧客情報，仕入先情報，販売価格，仕入価格は，公に知られることのない機密事項であり，もし仮に競合他社がそれら日常業務の中で蓄積しているのであるから，そのような従業員が原告を退職そして，本件就業規則５５条は，競業避止義務の対象となる従業員を「マネージャー職以上」に限定した上，期間を「退職後６ヶ月間」と極めて限定そのため，本件就業規則５５条は，従業員の職業の自由等を不当に制限するものではなく，合理的な範囲内にあるし，公序良俗に反するものでもない３争点１－３（退職金返還規定の有効性）について
【被告Ｐ１の主張】
本件就業規則５５条２項の退職金返還規定（以下「本件退職金返還規定」という。）が返還の対象とする退職金は，共済機構から支給された中小企業退職金共済法所定の退職金（以下「中退共退職金」という。）のことであるところ，かかる規定は，以下のとおり，労働基準法及び中小企業退職金共済
（１）労働基準法との抵触
中退共退職金は，会社に対する退職金債権が退職金規程に従って発生す働者又はその遺族に受給権が認められ（中小企業退職金共済法５条，１０条１項），その額も掛金月額及び掛金納付月数に応じて法令で定められて本件退職金返還規定は，労働契約の不履行に対して違約金を定めること
（２）中小企業退職金共済法との抵触
中小企業退職金共済法は，被共済者及びその遺族が当然に退職金共済契約の利益を受けるものとし（同法５条），退職した被共済者又はその遺族支給を受ける権利の譲渡，差押え等を禁じているところ（同法２０条），福祉を増進することなどを目的とした中小企業退職金共済制度の制度趣旨（同法１条参照）や上記各規定の内容に照らし，強行規定であると解される。そして，同法１０条５項が「被共済者がその責めに帰すべき事由によ定める基準に従い，厚生労働大臣が相当であると認めたときは‥‥退職金の額を減額して支給できる」と定めるのも，これ以外の事由・手続による減額を許さない趣旨と解される。
しかるに，本件退職金返還規定は，同規定に定める事由に該当した場合について，労働者の受給する退職金を独自に減額できるものとし，労働者から中退共退職金を原告に返還させることにより，原告が労働者を介して中退共退職金の支給を受け，又は労働者から中退共退職金の受給権の譲渡したがって，本件退職金返還規定は，中小企業退職金共済法が被共済者
【原告の主張】
（１）労働基準法との関係
本件退職金規程は，退職後の競業避止義務違反によって勤務中の功労に生しないこととする趣旨であると解されるから，その退職金が労働基準法この点，被告Ｐ１が受給したのは共済機構からの中退共退職金であるが，中退共退職金は，原告が倒産等した場合でも従業員の退職金を保護するた
（２）中小企業退職金共済法との関係
被告Ｐ１は，原告が被告Ｐ１から支給済みの退職金の返還を求めることをもって，原告が労働者を介して中退共退職金の支給を受け，又は労働者原告が求めるのは，被告Ｐ１に支給された後の金銭の返還であり，中退共ある。
そして，前記のとおり，本件退職金返還規定は，退職後の競業避止義つまり，被告Ｐ１にはそもそも退職金を受け取るべき権利自体がないこと
４争点２－１（営業秘密該当性）について
【原告の主張】
原告の顧客に関する情報のうち，①社名，②    住所，③代表者・担当者の名前，④販売価格，⑤    売上額（以下，①～⑤をあわせて「本件顧客情報」という。）は，以下のとおり原告の営業秘密に該当する。
（１）秘密管理性
本件顧客情報は，原告のサーバー内に保管され，特にパスワード等は設定されず，原告の従業員であれば誰でも閲覧できる状態にあったが，従業員に対しては，口頭にて，ＵＳＢに保存したり，社外に持ち出したりする
（２）有用性
本件顧客情報のうち，②，③を利用することで容易に取引先にアクセス格を下げるなどして取引先との商談を有利に運ぶことができるから，その
（３）非公知性
本件顧客情報はいずれも公知のものではない。
【被告らの主張】
（１）秘密管理性


原告も認めるとおり，本件顧客情報についてパスワード等の設定はなされておらず，部署・雇用形態の別なく，原告の従業員は誰でも本件顧客情また，本件顧客情報自体に秘密であることを示す表示がないことはもとより，本件顧客情報を特定して守秘義務を課す就業規則その他の社内規程もなく，その旨の誓約書の提出を求めるといった措置も採られていなかった。この点，原告は，ＵＳＢに複製することを口頭で禁止していたと主張するが，そのような事実はないし，仮にそれが事実だとしても，そのことだけで本件顧客情報が秘密であることが認識できるようにされていたとはしたがって，本件顧客情報に秘密管理性は認められない。
（２）有用性
本件顧客情報は，④及び⑤も含め，これらによって営業上特段優位に立
（３）非公知性
まず本件顧客情報のうち，①，②及び③のうち代表者名が公知の情報で加えて，原告では，本件顧客情報の利用について，これを制限するルールを何ら設けていなかったから，原告の従業員は，必要な部分を抽出して保存したり，印刷したりするなど自由に利用していた。のみならず，本件顧客情報は，原告が八尾市に有している倉庫の出荷場にあるパソコンから同所に出入りする仕入先や運送業者の従業員も操作することが可能な環境置かれていたということができ，その意味で本件顧客情報のすべてが公知
５争点２－２（使用の有無など）について
【原告の主張】
本件顧客は，もともと被告Ｐ１が原告在籍中に担当していた顧客である上，また，被告Ｐ１及び被告Ｐ２は，原告から，本件顧客情報を示されたものであるし，被告会社は，被告Ｐ１及び被告Ｐ２から本件顧客情報を取得した
【被告らの主張】
被告らは，本件顧客情報を使用しておらず，本件顧客に対し，原告と同じ商品を原告よりも安く販売できる旨述べている事実もない。原告は，本件顧客情報の有用性から，被告らによる使用が推認されるかのような主張をする
６争点２－３（損害）について
【原告の主張】
原告は，被告らの不正競争行為により，本件顧客との取引を失い，損害を被った。具体的には，平成２３年４月以降の売上げが全くなくなってしまっ各取引先に対する平均粗利で算出され，その合計は３４９万２４３９円であ
【被告らの主張】
本件顧客に対する原告の売上の推移については不知。その余は否認ないし争う。
原告は，訴状添付「過去３年売上粗利比較表」において被告会社設立以前の平成２３年４月の時点で既に原告と本件顧客との間に取引がなかったこと
第４当裁判所の判断
１争点１－３（退職金返還規定の有効性）について事案に鑑み，争点１－１及び１－２に先立って，争点１－３について検討
（１）問題の所在
本件退職金返還規定は，原告の元従業員が本件就業規則５５条１項の規定する退職後の競業避止義務に違反した場合，支払済みの退職金の返還を請求できる旨定めているが，被告は，かかる規定が，労働基準法１６条，中小企業退職金共済法１０条５項の強行規定に反するものとして無効であこの点，本件就業規則及び本件退職金規程において，原告の従業員が受給できるとされている退職金には，中小企業退職金共済法のもと，共済機構から支給される中退共退職金と，在職中特に功労があった者に対して原告から支給される特別功労金とがあるが，本件で原告が被告Ｐ１に返還を求めているのは，共済機構から支給済みの中退共退職金であるため，以下
（２）中小企業退職金共済法との関係
ア中退共退職金は，中小企業退職金共済法の下で支給される退職金であるが，同法は，従業員である「被共済者が責めに帰すべき事由により退職し，かつ，」使用者である「共済契約者の申出があつた場合において，厚生労働省令で定める基準に従い厚生労働大臣が相当であると認めたとき」，共済機構は，「厚生労働省令で定めるところにより，退職金の額を減額して支給することができる。」と定める（同法１０条５項）一方，他に退職金を減額又は不支給とする事由を定めた規定を置いていない。そのため，中小企業退職金共済法は，中退共退職金支給額の減額につき，同法１０条５項の定める実体上及び手続上の要件を満たす場合のみ許容する趣旨であり，かつ，その趣旨からして強行規定であると解されるが，本件退職金返還規定に基づいて，元従業員に対し，支給済みの中退共退職金の返還を求めることができるとすしかも，中小企業退職金共済法１０条５項の規定に従って中退共退職金が減額される場合でさえも，元従業員である被共済者に対する共済機構の支払義務が一部消滅するにとどまり，使用者である共済契約者が減額分につき請求権を取得するわけではない。ところが，本件退職金返還規定に基づいて原告が中退共退職金の返還を請求できるとすれば，元従業員を介して中退供退職金の原告への給付を認めることと同じ結果になるが，このように被共済者である使用者が中退共退職金から利得することは，中小企業退職金共済法１０条５項の想定するところではないというべきである。
したがって，本件退職金返還規定は，少なくとも，中小企業退職金共済法１０条５項の要件が満たされていない場合に，支給済みの中退共退職金の返還を認め，しかもこれを原告が受領できるとしている限りイこの点，原告は，中小企業退職金共済制度を利用するか否かで，退職金の減額又は不支給の可否が異なるとする理由がない旨主張するが，中退共退職金の額は，月々の掛金額及び掛金納付月数といった客観的な数値に基づき，法の規定に従って機械的に算出されるもので（中小企業退職金共済法１０条），使用者が功労報償などの観点から自由に増減させられるものではないのであるから，従業員の帰責事由による減額についても，法所定の範囲に限定し，当事者の自由裁量を認めないとすることには整合性，合理性がある。原告の上記主張は採用でき
（３）小括
以上より，本件退職金返還規定は，文言上，原告の元従業員に退職後の競業避止義務違反があった場合，原告からその元従業員に対し，支給済みの退職金であっても，その返還を請求できるとしているが，少なくとも，本件のように，返還を請求する退職金が，共済機構から支給された中退共退職金である限り，中小企業退職金共済法１０条５項に反し，さらに同様したがって，仮に本件就業規則５５条１項の競業避止義務に係る規定が有効で，かつ，被告Ｐ１に同規定に反する行為があったとしても，原告が，本件退職金返還規定に基づき，共済機構から被告Ｐ１に対し一旦支給された中退共退職金相当額の支払を求めることはできず，その余の争点につい
２争点２－１（営業秘密該当性）について


平成２９年１１月２日判決言渡
平成２８年（行ウ）第２８２号重加算税賦課決定処分取消等請求事件
主文
１原告の請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
１処分行政庁が，平成２７年３月１７日付けでした原告の平成１９年２月１日から平成２０年１月３１日まで，同年２月１日から平成２１年１月３１日まで，同年２月１日から平成２２年１月３１日まで，同年２月１日から平成２３年１月３１日まで，同年２月１日から平成２４年１月３１日まで及び同年２月１日から平成２５年１月３１日までの各事業年度の法人税に係る重加算税の各賦課決定処分をいずれも取り消す。
２処分行政庁が，平成２７年３月１７日付けでした原告の平成２５年２月１日から平成２６年１月３１日までの事業年度の法人税に係る過少申告加算税及び重加算税の各賦課決定処分をいずれも取り消す。
３処分行政庁が，平成２７年３月１７日付けでした原告の平成１９年２月１日から平成２０年１月３１日まで，平成２２年２月１日から平成２３年１月３１日まで，同年２月１日から平成２４年１月３１日まで，同年２月１日から平成２５年１月３１日まで及び同年２月１日から平成２６年１月３１日までの各課税期間の消費税及び地方消費税に係る重加算税の各賦課決定処分をいずれも取り消す。
第２事案の概要
本件は，原告が，処分行政庁から，法人税の過少申告加算税及び重加算税各賦課決定処分並びに消費税及び地方消費税（以下「消費税等」という。）の重加算税各賦課決定処分（以下「本件各賦課決定処分」という。）を受けたのに対し，処分行政庁の調査担当職員が原告について実地の調査を行うに先立ち，国税通則法７４条の９第１項に基づく税務署長による調査の事前通知（以下「事前通知」という。）を欠くこと等により本件各賦課決定処分は違法であるとして，その取消しを求める事案である。
１関係法令等の定め
関係法令等の定めは，別紙２「関係法令等の定め」に記載のとおりである（なお，同別紙中で定義した略称等は，以下の本文においても同様に用いるものとする。ただし，「当該職員」については，税務署の当該職員を指すこともある。）。２前提事実（証拠等を掲げていない事実は当事者間に争いがない。）
(1)当事者等
ア原告は，米，雑穀と農産物の集荷及び販売等を営む特例有限会社である。イ補佐人税理士Ａ（以下「Ａ税理士」という。）は，原告の顧問税理士である。
なお，Ａ税理士は，平成２６年８月１日付けで，処分行政庁に対し，原告の平成２５年２月１日から平成２６年１月３１日までの年分及びそれ以前の年分に係る法人税，消費税等及び所得税（復興特別所得税を含む。）（源泉徴収に係るもの）に係る事前通知が代理人に対して行われることの同意を表した税務代理権限証書を提出した（乙２７）。
(2)本件各賦課決定処分に至る経緯
ア原告は，処分行政庁に対し，原告の平成１９年２月１日から平成２０年１月３１日までの事業年度（以下「平成２０年１月期」といい，他の事業年度についても同様に表記する。）ないし平成２６年１月期（以下，併せて「本件各事業年度」という。）の法人税及び平成１９年２月１日から平成２０年１月３１日までの課税期間（以下「平成２０年１月期課税期間」といい，他の課税期間についても同様に表記する。）ないし平成２６年１月期課税期間（以下，併せて「本件各課税期間」という。）の消費税等の各確定申告書(以下「本件各確定申告書」という。)を，それぞれ法定申告期限内に提出した。
イ松本税務署所属の調査担当職員(以下「本件調査担当職員」という。)は，平成２６年７月２５日，Ａ税理士から，同年１０月２日に，原告の事務所兼代表者居宅を調査場所として調査を受けることを原告と約した旨の電話連絡を受け，その際，Ａ税理士は，本件調査担当職員に対し，事前通知に関する同意を表わした税務代理権限証書を提出するため，納税義務者には連絡しないでよい旨を述べた。
本件調査担当職員は，Ａ税理士の上記回答を受けて，Ａ税理士に対し，引き続き，国税通則法７４条の９第１項各号に規定する事項について通知を行いたい旨を述べたところ，Ａ税理士は，事前通知は税務署長がすることが規定されており，担当職員から説明されても事前通知を受けたことにならず法令の規定に反するから，受けることはできない旨の申出をした。ウ本件調査担当職員は，平成２６年１０月２日，原告の事務所兼代表居宅へ臨場し，同日以降，原告から提示のあった帳簿書類等の検査，原告の代表者に対する質問調査等を行った（以下「本件調査」という。）。エ本件調査担当職員は，平成２７年２月９日に，Ａ税理士に対し，本件調査の結果の内容を説明するなどしたところ，原告は，同月２３日，処分行政庁に対し，本件各事業年度の法人税及び本件各課税期間の消費税等の各修正申告書（以下「本件各修正申告書」といい，これに係る修正申告を「本件各修正申告」という。）を提出した。
オ処分行政庁は，平成２７年３月１７日付けで，原告に対し，本件各賦課決定処分をした。
カ上記アないしオの課税処分等の経緯は，別表１「法人税の課税処分等の経緯」及び別表２「消費税及び地方消費税の課税処分等の経緯」記載のとおりである。
(3)不服申立て
ア原告は，平成２７年４月３日，処分行政庁に対し，本件各賦課決定処分を不服として，その取消しを求める異議申立てをしたところ，処分行政庁は，同年６月２６日付けで，上記異議申立てを棄却する旨の決定をした。イ原告は，平成２７年７月１４日，国税不服審判所長に対し，本件各賦課決定処分の取消しを求める審査請求をしたところ，国税不服審判所長は，平成２８年２月９日付けで，上記審査請求を棄却する旨の裁決をした。
(4)本訴提起
原告は，平成２８年６月２５日，本件訴えの提起をした（顕著な事実）。
３課税処分の根拠
本件において被告が主張する本件各賦課決定処分の根拠は，別紙３「課税処分の根拠」記載のとおりである。


なお，後記４の争点に関する部分を除き，その計算の基礎となる金額及び計算方法については，当事者間に争いがない。
４争点及びこれに対する当事者の主張
本件の主要な争点は，事前通知を税務署の当該職員がすることができるか，処分行政庁が自らしなければならないかであり，これに対する当事者の主張は，次のとおりである。
（被告の主張）
(1)調査に際しては，かねて，実務上，原則として納税者に対して調査日時を事前通知することとしており，例外的に事前通知をすることが適当でないと認められる場合には，事前通知を行わないこととしていたところ，平成２３年法律第１１４号により国税通則法が改正され（以下「本件改正」という。），同法７４条の９に，納税義務者に対する事前通知等が新たに規定された。これは，調査手続の透明性・納税者の予見可能性を高める観点から，調査に先立ち，課税庁が原則として事前通知をすることとして，従前の運用上の取扱いを法律上明確化したものである。
(2)アこのような事前通知については，かねて調査担当職員がしていたところ，調査担当職員は，行政庁としての税務署長の補助機関であり，また，税務署長は，当然，事前通知に係る事務を所属の当該職員に行わせることができるのであるから，調査担当職員は，飽くまでも行政庁としての税務署長の補助機関として事前通知をしてきたものである。このような従前の運用上の取扱いにおけるのと同様に，調査担当職員が税務署長等の補助機関として事前通知を行ったとしても，事前通知が行われている以上，調査手続の透明性・納税者の予見可能性を高めるという事前通知の趣旨を没却するものではない。上記(1)のとおり，事前通知の規定の新設は，従前の運用上の取扱いとして行われていたものを法律上明確化したものにすぎず，通知の主体を行政庁としての税務署長に限定し，補助機関がすることを禁じる趣旨のものとはいえない。
したがって，国税通則法７４条の９に，事前通知を補助機関である調査担当職員に行わせることができる旨が規定されていないことをもって，行政庁たる税務署長等の補助機関である調査担当職員が事前通知をすることが違法となるものではない。
イまた，法律が税務署長の権限とする事務は広範に及んでいることからすれば，税務署長がこれら全てを自ら処理することができないことは明らかであって，法律は，一定の範囲の事務について，行政組織内部の規則等により，補助機関がすることを当然に予定していると解される。この点，税務署で所掌する事務は，財務省設置法及び組織規則に規定されているところ，事前通知は，「内国税の課税標準の調査に関する事務」であって，組織規則５５３条柱書き，同条２号，５５６条２項によれば，事前通知をする事務は，命を受けた統括国税調査官が分掌し，命を受けた国税調査官は，事前通知という事務を処理することができるものと解されるから，国税調査官は，法令の定めに基づき，税務署長の補助機関として，事前通知をすることができるものと解される。
ウこれに対し，原告は，事前通知を行政行為と解した上で，補助機関である税務職員が，税務署長等に代わり事前通知をするには，委任，専決，授権代理等の法的根拠が必要であるところ，本件では，このような法的根拠はない旨等を主張する。
しかし，行政行為とは，行政庁により，具体的事実を規律するために，公権力の行使として，外部に対してされる直接の法的効果(国民の権利義務を形成し，またはその範囲を確定する効果)を生ずる行為であり，法的効果を生じない単なる報告・通知・公示，行政指導などの事実行為は，行政行為ではないところ，事前通知は，課税庁が，税務調査に先立ち，納税者に対して国税通則法７４条の９第１項各号に定める事項を通知する事実行為であり，事前通知によって国民の権利義務を形成し，又はその範囲を確定する効果を生じるものではない。
したがって，事前通知は，行政行為には該当しないから，原告の主張は，前提において理由がない。
(3)また，税理士法３４条１項の規定によれば，事前通知を，税務署長自らではなく，補助機関である調査担当職員がすることは，当然予定されているといえる。
これに対し，原告は，同条と国税通則法７４条の９は，一般法と特別法の関係にあるといえるから，同条が定められていることにより，国税に関する税務手続においては，税理士法３４条の適用が排除される旨を主張するが，同法及び国税通則法の趣旨並びに税理士法３４条の調査の通知に関する規定に別段の定めのない限りとの文言がないことに鑑みると，同法と国税通則法が，原告の主張するような一般法と特別法の関係にないことは明らかであり，原告の上記主張は理由がない。
(4)以上のとおり，事前通知は，税務署長が自らしなければならないものではなく，行政庁としての税務署長の補助機関である当該職員がすることができると解すべきである。
そして，本件調査担当職員は，前提事実(2)イのとおり平成２６年７月２５日にＡ税理士と電話連絡したところ，その際に，本件調査について事前通知をしたものである。
したがって，本件各賦課決定処分は，適法である。
なお，税務調査はそれ自体が客観的な課税要件ではない以上，調査の手続が刑罰法規に触れ，公序良俗に反し又は社会通念上相当の限度を超えて濫用にわたる等重大な違法を帯び，何らの調査なしに更正処分をしたに等しいものとの評価を受ける場合に限り，その処分が取り消されると解すべきである。事前通知は，補助機関たる調査担当職員がすることができるものであるが，仮に，事前通知を税務署長等以外の者がすることができないものであると解したとしても，本件において，本件調査担当職員は，Ａ税理士に対して，国税通則法７４条の９第１項各号に規定する事項について事前通知を行っているのであって，本件調査の手続は，調査手続の透明性及び納税者の予見可能性を高める等の事前通知の趣旨が没却されるようなものではなかったのであるから，上記のような重大な違法を帯びたものとはいえず，何らの調査なしに更正処分をしたに等しいものとの評価を受ける場合に該当しないことは明らかである。この点に照らしても，本件調査担当職員がした事前通知は，本件各賦課決定処分の取消理由とはならない。
（原告の主張）
(1)国税通則法７４条の９第１項には，事前通知をすべき主体は「税務署長等」と明記されていること，同項は，「当該職員に〔中略〕質問，検査又は提示若しくは提出の要求を行わせる場合」と定めており，「当該職員」と「税務署長等」の文言は明確に使い分けられていることから，文理上，「税務署長等」に当該職員が含まれないことが明らかであって，「税務署長等」には，国税庁等又は税関の当該職員は含まれず，また，税務署長等がすべき事前通知を当該職員が代行することができる旨も規定されていない。


さらに，国税の調査について規定した同法７４条の２ないし同法７４条の８は，「当該職員」への委任事務を明確に規定し，当該職員がすることができる行為を明示しているのに対し，同法７４条の９第１項は，「当該職員」が事前通知をすることができる旨の規定を置いていない。
したがって，事前通知を「税務署長等」以外の者がすることはできず，同項は，税務署長等が自ら事前通知をすべきことを規定するものと解すべきである。
なお，同法の文言上明記されたのは，事前通知は「税務署長等」がするという点のみであり，従前の運用上の取扱いを法律上明記したということはうかがわれず，むしろ，法律上，「税務署長等」が事前通知の主体と明記されたことにより，事前通知は税務署長等がすべきものと変更されたものとみるべきである。
(2)アこれに対し，被告は，当該職員が税務署長等の補助機関として，事前通知をすることができる旨を主張する。
しかし，そもそも法令によって行政機関に与えられた権限は，本来その行政機関が自ら責任を持ってこれを行使しなければならないのであって，法令の根拠なく勝手に放棄したり，他の行政機関にこれを割譲（移譲）したりすることは許されない。これは，このようなことを許すとすると，結局行政機関が，法令が定めた行政機関相互間の権限の配分を任意に変動させることを認めることとなるからである。
そして，このことは，そもそもその権限の範囲及び内容が必ず法律又はそれに基づく命令によって定められなければならない行政庁のみならず，いわゆる補助機関であっても，その権限及び責務が法令の規定によって定められている限りは，同様である。そして，上記(1)のとおり，国税通則法７４条の９は，事前通知の主体を「税務署長等」と明示しており，法律の明文により事前通知をすべき主体が定められているのであるから，これに反して当該職員が事前通知をすることは許されない。
また，補助機関である税務職員が，「税務署長等」に代わり事前通知をするには，委任，専決，授権代理等の法的根拠が必要であるが，事前通知を補助機関に行わせることを可能にする根拠規定は存在せず，本件では，事前通知がされた際，税務職員から授権代理である旨の顕名がされたこともない。
イこの点，被告は，財務省設置法及び組織規則を引用するところ，これらの法令は，行政組織法であり，他方，国税通則法は，国家が市民に義務を課す法律であるから，行政作用法に該当する。
行政を規律する法には，組織規範，規制規範及び根拠規範があるところ，法律の留保論により，市民に義務を課すには，組織規範のほかに根拠規範を要するのであって，法律の留保原則における法律の授権にいう法律とは，行政作用法（根拠規範）であり，行政組織法が行政機関に権限を配分し，あたかもそれが授権であるように見えることがあっても，それを以って法律の留保原則における授権があるとは解されず，行政組織法である財務省設置法及び組織規則を拡大解釈し，行政作用法として適用することは，行政法学の基本原則である法律留保の原則に反する。
したがって，組織規則５５３条及び５５６条等の内部規範を国民の財産権を侵害する国税通則法に適用することは失当である。(3)また，被告は，税理士法３４条１項によっても，事前通知を補助機関である調査担当職員がすることは，当然予定されているといえる旨を主張する。確かに，同条及び国税通則法７４条の９は，調査に先立つ事前通知について規定しているが，税理士法３４条は，国税のみならず地方税その他の租税にも適用される通則的規定であるのに対し，国税通則法７４条の９は，国税の調査における質問検査等を行う場合にのみに適用される。これを前提とすると，同条第１項は税理士法３４条１項の規定に，国税通則法７４条の９第５項は税理士法３４条２項の規定に，国税通則法７４条の９第６項は税理士法３４条３項の規定にそれぞれ対応しており，国税通則法７４条の９は，税理士法３４条の規定を国税手続に合致させるための特則として規定されているから，同条と国税通則法７４条の９は，一般法と特別法の関係にあるといえる。
したがって，同条が定められていることにより，国税に関する税務手続においては，税理士法３４条の適用が排除されるから，一般法である同条を基礎として，国税通則法７４条の９の文理に反する解釈を導こうとする被告の主張は，失当であり，むしろ，このような税理士法３４条と国税通則法７４条の９の規定ぶりの差異によれば，同法は，事前通知の主体を「税務署長等」に限定していると解すべきである。
(4)以上より，本件では，処分行政庁は，自ら本件調査について事前通知をしていないことから，本件調査は事前通知がされずにされたものであり，また，本件は，国税通則法７４条の１０に規定された事前通知を要しない場合にも当たらない。
したがって，本件各賦課決定処分は，その基礎となる調査手続に重大な瑕疵が存するから，違法である。
また，被告が調査と主張するものは，行政指導にすぎず，本件は，国税通則法６５条５項の修正申告書の提出がその申告に係る国税についての調査があったことにより当該国税について更正があるべきことを予知してされたものでないときに当たるから，過少申告加算税が課せられる場合に当たらず，本件各賦課決定処分は，違法である。
第３当裁判所の判断
１争点について
(1)ア国税通則法は，税務署長等は，当該職員に納税義務者に対し調査において質問検査等を行わせる場合には，あらかじめ，当該納税義務者（当該納税義務者について税務代理人がある場合には，当該税務代理人を含む。）に対し，その旨並びに調査を開始する日時，調査を行う場所，調査の目的，調査の対象となる税目・期間・帳簿書類その他の物件及びその他調査の適正かつ円滑な実施に必要なものとして政令で定める事項を通知するものと規定している（７４条の９第１項）。
このように調査に際して事前通知をすべきものとされる趣旨は，調査手続の透明性，納税者の予見可能性の確保にあり，平成１３年３月２７日付け国税庁長官通達「税務調査の際の事前通知について（事務運営指針）」に基づき，調査の実務上，かねて行われていたものであるところ，本件改正により，同法に事前通知に係る規定を設け，事前通知を法制化し，明確化することとされたものである。このような本件改正により法制化された事前通知は，当初，原則として書面によりすべきものとする改正案が国会に提出されたところ，本件改正においては，事前通知を原則として書面によりすべきものとする上記改正案は修正されて可決された。（甲１０，乙１３，３８）


そして，当該職員は，税務署長等の補助機関であるから，税務署長等の補助機関として税務署長等の職務を遂行することができるところ，調査手続の透明性，納税者の予見可能性の確保という上記の事前通知の立法趣旨は，当該職員が税務署長等の補助機関として事前通知をすることによっても，全うされるものということができ，また，本件改正前の取扱いと同様に事前通知を当該職員に行わせ得るとすることにより，これを適時的確にすることができ，国民の納税義務の適正かつ円滑な履行に資する（同法１条）ということができる。
以上にみた同法７４条の９第１項の制定経緯，事前通知の趣旨，当該職員の地位等に照らすと，税務署長等は，所属の当該職員に事前通知に係る事務を行わせることができるものと解すべきことは明らかというべきである。このことは，税理士法３４条１項が「税務署官署の当該職員」は，税理士に対し，事前通知をすべき旨を規定していること，実務上，税務署長等が個別の調査の全てについて事前通知を自らすることは，事実上不可能と考えられ，国税通則法が事前通知を当該職員がすることを禁じているとは到底解されないことからもいうことができるというべきである。この点，原告は，同法７４条の９は，税理士法３４条の特別法であって，同条が事前通知の主体として「当該職員」と規定しているのに対し，国税通則法７４条の９はこれを「税務署長等」と規定しており，規定ぶりが区別されている旨を主張するが，上記説示に照らせば，このことをもって，国税通則法上，事前通知を税務署長等が自らしなければならず，また，税理士法３４条と国税通則法７４条の９が一般法と特別法の関係にあるなどということはできない。
したがって，当該職員が税務署長等の補助機関として事前通知を行うことは，適法というべきである。
イこれに対し，原告は，国税通則法７４条の９第１項の定める事前通知は行政行為であるとした上，同項に，事前通知の主体について「税務署長等」と明記されている旨，同法上，「税務署長等」と「当該職員」の各文言が区別して用いられている旨，本件改正により，法律上，「税務署長等」が事前通知の主体と明記されたことにより，事前通知は税務署長等がすべきものと変更されたものとみるべきである旨等を主張し，同項は，事前通知は「税務署長等」が自らこれをすべきことを規定したもので，当該職員がこれを行ったとしても，事前通知に当たらないと主張し，同旨の意見書等（甲８，９，１２，１４ないし１６）を提出する。
しかし，上記アで検討した事前通知ないし同条の趣旨及び同条の制定経緯等に照らし，事前通知をもって国民の権利義務を形成し，又はその範囲を確定する効果を有する行政行為と解することはできず，また，事前通知は税務署長等が自ら行わなければならないものではないと解すべきであることも上記検討のとおりであるから，同条に事前通知の主体として「税務署長等」と規定され，他方，国税の調査に関する他の規定において，「当該職員」を主体とする旨の規定があることをもって，当該職員が税務署長等の補助機関として事前通知を行い得ないと解すべきものとはいえないというべきである。
また，上記アに判示したとおり，同項の制定経緯は，従前の実務上の取扱いを法律上明確化したものであって，事前通知をすることができる者を税務署長等に限定したものではない。
したがって，原告の上記主張及び意見書等は独自の見解であって，採用することができない。
(2)前提事実(2)イ，証拠（乙２８，２９，４５）及び弁論の全趣旨によれば，本件調査担当職員は，平成２６年７月２５日，原告の税務代理人であったＡ税理士に対し，電話で本件調査について国税通則法７４条の９第１項各号の事項を事前に通知したことが優に認められるというべきであり，本件調査について，事前通知がされておらず本件各賦課決定処分は違法である旨の原告の主張は理由がない。
これに対し，原告は，Ａ税理士が上記電話を途中で切ったなどとして，本件調査担当職員により事前通知がされたとはいえない旨を主張するが，上記認定に反し，およそ採用することができない。
２本件各賦課決定処分の適法性について
原告は，本件調査が行政指導にすぎないとして，本件各修正申告書の提出が，国税通則法６５条５項のその申告に係る国税についての調査があったことにより当該国税について更正があるべきことを予知してされたものでないときに当たる旨を主張するが，前提事実(2)ウのとおり本件調査は調査の実態を有するものと認められ，原告の主張は採用することができない。そして，前提事実(2)ウ，上記１に加え，証拠（乙１ないし１２，１５ないし２６）及び弁論の全趣旨によれば，原告に課される過少申告加算税及び重加算税は，別紙３「課税処分の根拠」第３に記載のとおりと認められ，本件各賦課決定処分における過少申告加算税及び重加算税と同額であることが認められる。したがって，本件各賦課決定処分は，適法である。
第４結論
よって，原告の請求はいずれも理由がないから棄却することとして，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第２部
裁判長裁判官     林        俊    之裁判官    梶      浦    義    嗣裁判官    高      橋    心    平
（別紙１省略）
（別紙３省略）
（別表１省略）
（別表２省略）


令和元年８月２９日判決言渡
平成３１年（ネ）第１０００２号不正競争行為差止請求控訴事件（原審・東京地方裁判所平成３０年（ワ）第１３３８１号）
口頭弁論終結日令和元年７月１６日
判決
控    訴    人      住友ベークライト株式会社訴訟代理人弁護士      塩    月    秀    平
柴    野    相    雄
井    上    貴    宏
石    原    佐知    子
訴訟代理人弁理士      鶴    崎    宗    雄補佐人弁理士       阿    部    豊    隆被控訴   人      日本コヴィディエン株式会社訴訟代理人弁護士      桑    山        斉
河    村        光
田    中    瑞    紀
補佐人弁理士       岩    井    智    子
中    村        剛
主文
１原判決を次のとおり変更する。
２被控訴人は，別紙１被告商品目録記載の商品を譲渡し，引き渡し，譲渡若しくは引渡しのために展示し，又は輸入してはならない。３被控訴人は，前項記載の商品を廃棄せよ。
４控訴人のその余の請求を棄却する。
５訴訟費用は，第１審及び第２審を通じてこれを２０分し，その１を控訴人の負担とし，その余は被控訴人の負担とする。
６この判決の第２項は，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２被控訴人は，別紙１被告商品目録記載の商品を製造し，輸入し，譲渡し，引き渡し，又は譲渡若しくは引渡しのために展示してはならない。３被控訴人は，前項記載の商品を廃棄せよ。
第２事案の概要
１事案の要旨
本件は，別紙３原告商品目録記載の商品（携帯用ディスポーザブル低圧持続吸引器のうち排液ボトル及び吸引ボトルで構成されているもの。以下「原告商品」という。）を販売する控訴人が，別紙１被告商品目録記載の商品（携帯用ディスポーザブル低圧持続吸引器のうち排液ボトル及び吸引ボトルで構成されているもの。以下「被告商品」という。）を販売する被控訴人に対し，控訴人の商品等表示として需要者の間に広く認識されている原告商品の形態と類似する形態を有する被告商品の販売は，原告商品と混同を生じさせる行為であるから，不正競争防止法（以下「不競法」という。）２条１項１号の不正競争に当たる旨主張して，同法３条１項及び２項に基づいて，被告商品の譲渡等の差止め及び廃棄を求める事案である。
原判決は，原告商品の形態が控訴人の商品等表示として需要者の間に広く認識されていること，被告商品の形態が原告商品の形態と類似することは認められるが，被控訴人による被告商品の製造販売行為は，原告商品と「混同を生じさせる行為」に当たると認めることはできないから，同法２条１項１号の不正競争に当たると認められない旨判断して，控訴人の請求をいずれも棄却した。控訴人は，原判決を不服として本件控訴を提起した。
控訴人は，当審において，原告商品の形態は控訴人の商品等表示として著名であるから，被控訴人による被告商品の販売は同項２号の不正競争に当たる旨の主張を新たに追加した。
２前提事実
以下のとおり訂正するほか，原判決「事実及び理由」の第２の２に記載のとおりであるから，これを引用する。
(1)原判決２頁８行目の「原告商品」を「原告商品（検甲１）」と，同頁１０行目の「被告商品」を「被告商品（検甲２）」と改める。(2)原判決２頁１１行目及び１５行目の各「別紙５被告商品説明書」を「別紙２被告商品説明書」と，同頁１６行目の「別紙６「原告商品と被告商品の対比写真」」を「別紙５「原告商品と被告商品の対比写真」」と改める。
３争点
(1)不競法２条１項１号の不正競争の成否（争点１）ア原告商品の形態が周知な商品等表示といえるか（争点１－１）イ原告商品の形態と被告商品の形態とは類似するか（争点１－２）ウ被告商品の販売は原告商品と「混同を生じさせる行為」に当たるか（争点１－３）
(2)不競法２条１項２号の不正競争の成否（争点２）（当審における新たな主張）
第３争点に関する当事者の主張
１争点１（不競法２条１項１号の不正競争の成否）について(1)争点１－１（原告商品の形態が周知な商品等表示といえるか）について以下のとおり訂正するほか，原判決「事実及び理由」の第３の１に記載のとおりであるから，これを引用する。
ア原判決２頁２５行目の「２つの透明のボトル」を「排液ボトル及び吸引ボトルという２つの透明のボトルの形態（以下「２ボトル形態」という場合がある。）」と改め，同３頁３行目末尾に次のとおり加える。「特に２ボトル形態の携帯用ディスポーザブル低圧持続吸引器は，被控訴人が平成３０年１月頃被告商品の販売を開始するまでは，原告商品以外には存在せず，原告商品が唯一の商品であった。
したがって，原告商品の形態は，他の同種商品には見られない特徴を有する独自の形態であるから，特別顕著性を有する。」イ原判決３頁１３行目末尾に行を改めて次のとおり加える。「さらに，控訴人が携帯用ディスポーザブル低圧持続吸引器の需要者である医療従事者及び販売代理店に対して実施したアンケート（甲２８の１ないし３８，２９，３０の１ないし３０，３１。以下「本件アンケート」という。）においては，約８０％の回答者が２ボトル形態の医療機器から原告商品を思い浮かべる旨の回答をした。本件アンケート結果からも，原告商品の形態自体が，高度の出所表示機能を有するものといえる。」
ウ原判決３頁１４行目の「その結果を，」を「以上によれば，」と，同頁同行目の「昭和６１年には原告の商品の形態であると」を「遅くとも被控訴人が被告商品の販売を開始した平成３０年１月頃には控訴人の商品等表示として」と，同頁２２行目の「選択肢があることから，」を「選択肢があり，パーツごとに様々な形状を選択することができるから（乙３），」と改める。
エ原判決４頁１行目の「医療機器であっても，」の後に「多くの医療従事者は商品の形状や操作方法の観点から医療機器を選択するのであるから，」を加え，同頁６行目末尾に行を改めて次のとおり加える。「そして，前述のとおり，原告商品の形態は，特別顕著性を有し，高度の出所表示機能を有するものである。医療従事者にとって医療機器を使用する上で医療機器メーカー名を正確に認識していることは重要ではなく，商品の形態に着目して商品を選択しているから，原告商品の本体に付された商品名及び会社名の表示により原告商品の形態自体が有する出所表示機能が否定されるものではない。」


オ原判決４頁９行目から１０行目にかけての「当該商品の機能」を「価格以外には，当該商品の機能，品質，使い勝手」と改め，同頁１４行目から１５行目にかけての「ありふれた形態を」の後に「機能的な観点から」を加える。
カ原判決４頁末行末尾に行を改めて次のとおり加える。「(5)ア原告商品及び被告商品を含む医療機器の取引の実情の下においては，原告商品の形態は，控訴人の商品等表示に該当しない。すなわち，原告商品及び被告商品は，一般消費者が購入し操作することがおよそあり得ない携帯用ディスポーザブル低圧持続吸引器という医療機器であり，需要者は医療従事者であって，操作し使用するのも医療従事者のみである。医療従事者は，医療の専門家として，医療機器を選択する際にはその機能，安全性及び品質を吟味して所定の手続を経て新規購入するのであって，医療従事者が見た目（形態）で判断して新規購入を決断することはおよそあり得ない。また，医療機器を継続購入する場合には，商品名，規格及びカタログ番号等を慎重に照らし合わせて，所定の手続を経て追加購入するので，見た目（形態）で判断して購入を決断することなど考えられない。
さらに，原告商品は，手術後の患者の体内に残留した体液等を体外に排出するために用いられる医療機器であり，その使用態様として不可避的に患者の身体への侵襲を伴う点で，患者の生命や身体に関わるものであるから，医療従事者は，患者の生命・身体を守り，かつ，万一事故が起きた際に自らの責任問題となることを回避する観点からも，原告商品の形態のみから購入を決断することなどあり得ない。加えて，原告商品は，必ずチューブ及びカテーテルと組み合わせて使用される必要がある上，その添付文書（乙１）においては，「ＳＢバック」のウーンドドレナージチューブ（以下「原告カテーテル」という場合がある。）以外の滅菌済み体内留置排液チューブ及びカテーテルとは併用してはならないと記載されているから，原告商品の使用の際には，必ず控訴人が製造販売する他の商品と組み合わせて使用される必要がある。そうすると，医療従事者は，原告商品と控訴人が製造販売する原告カテーテルのパッケージないしセットの機能に着目するのであり，この機能を離れて，その一構成部分である原告商品の形態のみに着目して商品を選定することなどおよそ想定できない。
このように需要者は専ら製品の機能や効用，安全性を重視して医療機器を選択するのであって，商品の形態やデザイン性に着目して製品を選択するものではないことは，医薬品，医療機器等の品質，有効性及び安全性の確保等に関する法律上，医療従事者の責務として，医療従事者は，医療機器の有効性及び安全性その他これらの適正な使用に関する知識と理解を深めるよう努めなければならない（同法１条の５）とされ，通常，医療従事者は，医療機器の法定表示（同法６３条）や添付文書（同法６３条の２）の記載又は医療機器メーカー若しくは販売代理店の販売担当者による説明を通じて医療機器の機能や安全性についての理解を深めることや，医療機器業公正競争規約において，医療従事者が医療機器の使用に先立って，有効性，安全性について評価するために臨床試用医療機器（サンプル）を無償で提供することが認められ，このようなサンプルの無償提供は医療従事者に対する利益供与に当たらないとされていること，原告商品及び被告商品を含む医療機器が患者の身体への侵襲を伴う態様で使用されるため，これらの医療機器を使用した患者の生命や身体に何らかの問題が生じた場合にその原因が解明できるよう，これらの医療機器について，トレーサビリティを徹底した特殊な取引が成立していることからも明らかである。
かかる取引の実情の下においては，原告商品の形態は，自他商品識別機能ないし出所表示機能を持つことはないから，控訴人の商品等表示に該当しない。また，医療従事者は，減菌包装され箱に入れられた状態の原告商品を，会社名や商品名，パッケージに記載されたバーコードで管理し，判別しているから（乙８の３），原告商品の購入から実際に使用されるまでの取引の実情に照らしても，原告商品の形態が自他識別機能ないし出所表示機能を持つことはない。イ次に，原告商品の形態は，控訴人の商品等表示として周知であるとはいえない。
原告商品は，常に商品名及び会社名の表示が付された状態で販売されてきたのであるから，自他識別機能及び出所表示機能を発揮しているのは，原告商品の形態ではなく商品名及び会社名の表示であるというべきであり，商品名及び会社名の表示が付された商品を販売してきたという限りにおいては，控訴人がこれまで長期にわたり独占的に原告商品の形態を使用してきたとしても，本来的に出所識別標識としての機能を営まない原告商品の形態自体は，その識別力
が低く，周知性を有しないというべきである
また，控訴人が実施した本件アンケートは，控訴人の従業員が控訴人の取引先である医療従事者及び販売代理店に実施したものと考えられ，対象者が偏って選定されており，控訴人の従業員が実施した時点でイラストを見た際に原告商品を想起しやすく，公正かつ中立的な状況のもとで実施されたものとはいえない。
したがって，本件アンケートの結果は，原告商品の形態が控訴人の商品等表示として周知であることの裏付けとはならない。ウ以上のとおり，原告商品の形態は，そもそも控訴人の商品等表示自体に該当せず，また，控訴人の商品等表示として周知であるとはいえない。」
(2)争点１－２（原告商品の形態と被告商品の形態とは類似するか）について
【控訴人の主張】
ア被告商品（検甲２）の形態は，以下のとおり，細部に至るまで原告商品（検甲１）の形態に酷似しており，その酷似の程度は原告商品と被告商品のバルーン部分を入れ替えて取り付けたとしても，バルーンを膨張させることが可能なほどであり，被告商品の形態は，原告商品の形態とほぼ同一である（甲３２，３３）。
したがって，被告商品の形態は，控訴人の商品等表示である原告商品の形態と類似する。
(ア)主たる構成
被告商品は，主たる構成として排液ボトル，吸引ボトルの２つのボトルを有している点で，原告商品と共通する。
(イ)排液ボトル
被告商品の排液ボトルは，透明の縦長の直方体のボトルで，正面・背面から見ると四角の角は丸みを帯びている点，ボトル上面の中央部に集液ポートがはめられ，この集液ポートにチューブを接続することができる点及び集液ポートには板クランクが取り付けられている点，ボトル上面の正面から見て右端手前付近に口があり，この口に連結チューブが接続され，この連結チューブを介して吸引ボトルに連結されている点で，原告商品と共通する。


また，被告商品の排液ボトルは，目盛や文字の色が紺色であるのに対し，原告商品では水色である点で異なるが，ボトルの正面に「排液ボトル」と表示され，０～３７０ｍＬまでに１００ｍＬ単位の大きな目盛と数字，１０ｍＬ単位の小さな目盛が入っている点及び正面右下の斜めに少量目盛として線５本が入っており，一番下の線と下から２番目の線の間に「１０」，下から５番目の線の右上に「５０」と表示されている点，ボトル上面の正面から見て左端奥の位置にやや広径の排液口があり，排液口には青色のふたが付いている点で，原告商品と共通する。
(ウ)吸引ボトル
被告商品の吸引ボトルは，透明の直方体のボトルで排液ボトルと比べると横幅は少し広く，高さは３分の２程度である点，正面・背面から見ると四隅の角が円くカーブを描いている点，ボトル上面の正面から見て左端奥の位置に口があり，ここに連結チューブが連結ポートを介して接続され，この連結チューブにより排液ボトルに連結されている点，ボトル下面の中央の位置に広径の口があり，キャップで開閉される構造となっており，このキャップには収縮チューブを介してバルーン（風船）が取り付けられており，ゴム球を圧縮することによって内部の空気が排気され陰圧となった吸引ボトル内で膨張したバルーンがその復元力で生じる吸引圧によって体内の排液を排液ボトルに吸引する構造となっている点で，原告商品と共通する。
また，被告商品の吸引ボトルは，「吸引ボトル」の文字，会社名，商品名等の文字の色が紺色であるのに対し，原告商品では水色の地に白抜き又は水色である点で異なるが，正面に「吸引ボトル」と表示され，会社名，商品名，注意事項が記載されている点，ボトル上面の正面から見てやや右よりの位置に広径の口があり，この口に球体であるゴム球がゴム球の下部から出ている短く太い管状の部分を介して接続されている点，ゴム球の上部はボトル内の空気を排気することのできる短い管状の口が出ており，排気弁が取り付けられている点で，原告商品と共通する。
(エ)商品の寸法
別紙５「原告商品と被告商品の対比写真」記載のとおり，排液ボトル高さ（番号①），排液ボトル幅（番号②），吸引ボトル高さ（番号③），吸引ボトル幅（番号④），ゴム球の直径（水平方向）（番号⑤），排液ボトル奥行き（番号⑥），吸引ボトル奥行き（番号⑦），吸引ボトル下部のキャップ直径（番号⑧）の各寸法は，被告商品と原告商品でほぼ同一である。
イ被控訴人は，原告商品と被告商品にはセイフティーロック機構の有無等の機能上の差異をもたらす形態上の差異があるなどと主張するが，両商品は，体液を排出するという基本的な機能は同じであり，その機能上の差異をもたらす形態の相違は一見して分からない程度のものにすぎない。また，被控訴人は，医療機関においては商品名により各商品を識別しているなどと主張するが，原告商品は，平成３０年１月頃に被告商品が発売されるまでは，唯一の２ボトル形態の携帯用ディスポーザブル低圧持続吸引器であったものであり，原告商品の形態自体に出所表示機能があること，原告商品の形態と被告商品の形態が酷似していることからすると，原告商品と被告商品に商品名の表示があっても，両商品の形態の類似性が否定されるものではない。
さらに，取引の実情としても，カタログやオンラインショップの原告商品のページでは，本体部分に表示されている会社名や商品名を判別することが困難な場合が多く，オンラインショップの商品ページの被告商品の写真も同様であること（甲３５の１，２，３６の１ないし３，３８）からすると，両商品の形態の類否判断において商品名の表示があることは重要ではない。
【被控訴人の主張】
ア以下のとおり，取引の実情に鑑みれば，原告商品の形態と被告商品の形態は類似するとはいえない。
(ア)医療従事者は，医療機器を選定するに当たり，臨床での試用を行い，その機能や使い勝手，品質等を確認することが一般的であり，商品を選定するに当たっても，価格のほか，機能，安全性，使いやすさや品質等を重視する。また，医療機器メーカーも，医療機器を販売するに当たっては，需要者に対して医療機器の機能を訴求することが通常であり，とりわけ，カテーテルと一体的に使用される原告商品及び被告商品については，商品本体の機能だけでなく，カテーテルの機能（排液効率等）についても訴求のポイントとされている（甲１，２０）。そして，被告商品のパンフレットにおいては，ドレナージカテーテルの断面の形状及び性能，商品の本体と接続チューブ等の接続部分にセイフティーロック機構が採用され，被告商品に接続されるカテーテルが容易に外れないようにされていること，ロック付きリングコネクタを外して，自然排液をすることも可能であることなどの被告商品の機能を紹介するとともに，その機能を実現する機構及び構成についても紹介している。このように医療機器メーカーが機能上の差異を訴求し，これに重点を置いたパンフレットを作成していることは，需要者が，商品の選定に当たり，医療機器の機能及び品質を重視して医療機器の機能及び品質を規定する機構及び構成を重点的に観察することの証左にほかならない。
したがって，医療機器に関する取引の実情として，需要者は，商品の選定に当たって各商品の機能上の差異を重視するため，商品の機能上の差異をもたらす機構及び構成については，仮にそれが商品全体の構成からすれば一部分にとどまるような細部にわたる形態上の相違であったとしても，十分に観察を行うものといえるから，商品形態の類似性判断の際に考慮されるべきである。
そして，原告商品及び被告商品においては，それぞれの商品形態のうち，商品の本体と接続チューブ等の接続部分に，セイフティーロック機構の有無という大きな構成上の相違が存するから，需要者である医療従事者は，両商品を全く異なる商品であると認識する。
このような機能上の差異をもたらす原告商品及び被告商品の形態上の相違は重要なものであり，需要者は，原告商品及び被告商品の外観は大きく異なるものと評価するから，かかる取引の実情の下では，需要者が，原告商品の形態と被告商品の形態を全体的に類似のものとして受け取るおそれはない。
(イ)需要者は，各商品の形態自体ではなく，商品の本体に付された商品名及び会社名の文字表示から強い印象を受けるというべきであるところ，原告商品には「ＳＢバック」との文字の登録商標（乙１２）が付され，被告商品には「Ａｒｇｙｌｅ」との文字の登録商標が付されており，原告商品と被告商品の称呼はかかる文字表示により生じている。加えて，医療機関においては，一旦発注した医療機器を商品名や品番等により管理，判別していること（乙８の３，１６ないし１８）や，原告商品及び被告商品は滅菌済みの商品であり，使用の直前まで形態が判別できないパッケージで包装されていること（乙２）を踏まえると，医療従事者は，主として商品名に基づいて医療機器の識別をしていると考えるべきである。


そうすると，原告商品の形態と被告商品の形態の類否判断に当たっても，それぞれの商品の本体に付された商品名及び会社名の文字表示の外観が需要者に強い印象を与えるというべきであるから，原告商品及び被告商品の本体に付された商品名及び会社名の文字表示の外観が大きく異なっている以上，需要者においては，外観，称呼又は観念に基づく印象，記憶，連想等から原告商品の形態と被告商品の形態を全体的に類似のものとして受け取るおそれはない。
(ウ)以上のとおり，医療機器の需要者である医療従事者が医療機器の機能上の差異を重視するという取引の実情の下では，原告商品の形態と被告商品の形態に存する機能上の差異をもたらす機構及び構成の相違が，需要者にとっては重要な相違となるため，需要者において，原告商品の形態と被告商品の形態を全体的に類似のものとして受け取るおそれはない。
また，立体的形状に商品名等の文字標章が付されている場合には，文字標章こそが出所表示機能を有するのであって，医療機関においては医療機器を商品名に着目して管理し，判別していること（乙８の３，１６ないし１８）を踏まえても，外観上大きく異なる商品名及び会社名の文字表示が原告商品と被告商品の本体に付されており，かつ，かかる文字表示からそれぞれの称呼が生じることからすると，需要者は，各商品に付された文字表示をもとに商品の出所を識別するものといえるから，需要者が，原告商品の形態と被告商品の形態を全体的に類似のものとして受け取るおそれはない。
したがって，被告商品の形態は原告商品の形態と類似するとはいえない。
イ原判決は，原告商品の形態と被告商品の形態の外観上の共通点が極めて多数に上ることに比して，相違点はいずれも細部の相違であり，色彩の相違も同系色での相違にすぎず，会社名や商品名の表示の相違も全体的な構成からは一部分にとどまることからすれば，上記共通点は，上記相違点よりも需要者に強い印象を与えるものであると評価することができるとして，被告商品の形態が原告商品の形態と類似する旨判断した。しかしながら，原判決は，単に原告商品の形態と被告商品の形態の外観上の共通点及び相違点を列挙しただけで，取引の実情（需要者が，医療機器の形態ではなく，機能や品質を重視すること等）を何ら考慮していない。また，立体的な形状に平面での標章（特に文字標章）が付されている場合には，文字が本来的に出所識別標識としての機能を営むこと，原告商品と被告商品にそれぞれの商品名及び会社名が付されており，商品名の表示及び会社名の表示の外観が原告商品のものと被告人商品のものとで大きく異なることからすると，原告商品及び被告商品における商品名及び会社名の表示内容の相違は，決して全体的な構成からは一部分にとどまるというものではない。
したがって，原判決の上記判断は誤りである。
(3)争点１－３（被告商品の販売は原告商品と「混同を生じさせる行為」に当たるか）について
【控訴人の主張】
ア原告商品の形態は，他に見られない特別顕著性を有し，かつ，原告商品の出所を示すものとして高度の識別力及び周知性を有すること（前記(1)の「控訴人の主張」），被告商品の形態は，原告商品の形態に細部に至るまで酷似していること（前記(2)の「控訴人の主張」），下記の医療機器の販売方法（取引プロセス）及び医療従事者の認識等の取引の実情を踏まえると，需要者である医療従事者は，原告商品及び被告商品は同一出所の商品であると誤認するおそれがあり，あるいは両商品の出所間に何らかの資本関係，提携関係又は使用許諾関係等が存在すると誤認するおそれがあるといえるから，被控訴人による被告商品の販売は，原告商品と「混同を生じさせる行為」に該当する。
(ア)医療機器の取引プロセス
医療機器の購入方法には，①医療機器メーカーの販売担当者から商品の説明を受けた上で購入する方法，②販売代理店の販売担当者から商品について説明を受けた上で購入する方法，③事前に入手したカタログから医療機器を選択し，商品名や商品番号を販売代理店の販売担当者に伝えて購入する方法，④オンラインショップで購入する方法があるが，いずれの購入方法においても，医療従事者が，必ずしも商品の内容やその出所，競合商品との関係（例えば，他社と共同して開発したものかどうか，使用許諾関係があるかどうか，あるいは，全く無関係の商品かどうか）等について説明を受けて，この点を十分に認識した上で購入するとは限らない。特に③及び④の購入方法の場合は，商品の形態のみに着目して商品を購入することも十分にあり得る。
原告商品及び被告商品は，使い捨ての比較的安価な医療機器であり，医療機器カタログでは「消耗品」に分類されている商品であり（甲３５の１），③の購入方法も両商品の購入方法の一つである。また，原告商品及び被告商品は，「アスクル」という名称のオンラインショップで販売されており（甲３６の１ないし３），④の購入方法も両商品の購入方法の一つである。
したがって，被告商品に接した需要者が，被告商品を形態が酷似する原告商品と誤認し，あるいは，原告商品の出所との提携関係や使用許諾関係等の何らかの関係があるものと誤認して，被告商品を購入する可能性が十分にある。
(イ)医療従事者の認識
医療機器業界においては，ある商品について競合関係にあったとしても，他の商品については製造・販売委託関係や共同開発関係にあることも珍しいことではなく，また，使用許諾関係があることもあり得る（甲３７の１ないし４）。医療従事者は，医療機器の出所や競合商品間の関係（例えば，共同開発契約や使用許諾関係に基づき製造されているのか，全く無関係の単なる類似品にすぎないのか等）については，医療機器を使用する上で重要でないことから，熟知していないことが通常であり，また，医療機器メーカーや販売代理店の販売担当者にこれらの説明を求めることもない（甲３４）。


イ原判決は，①原告商品及び被告商品の取引態様について，専門家である医療従事者が医療機器の製造販売業者や販売業者の担当者から，当該医療機器の特色，機能，使用方法等に関する説明を受けて，当該医療機器の購入を決め，医療機器専門の販売業者に対して当該医療機器を発注するというプロセスをたどって取引されていること，②多くの医療機関においては，医療機関が医療機器を採用するに当たっては，同種の医療機器については，一種類のみを採用するという原則的な取扱いであるいわゆる「一増一減ルール」が採用されていること，③原告商品及び被告商品には商品自体に商品名及び会社名が記載され，それぞれ別のパンフレット（甲１，２０）が作成されて別々に販売されていること，④医療従事者が医療機器に関する専門知識を有することを理由に，需要者である医療従事者において原告商品と被告商品の出所が同一であると誤認するおそれ（狭義の混同のおそれ）があるものとは認められず，また，控訴人と被控訴人が競合会社であることを医療従事者が十分に認識していることを理由に，原告商品と被告商品の形態が類似していることのみから，控訴人と被控訴人との間に親会社，子会社の関係や系列関係等の緊密な営業上の関係又は同一の表示の商品化事業を営むグループに属する関係が存すると誤信するおそれ（広義の混同のおそれ）があるとは認められないとして，被控訴人による被告商品の製造販売は，原告商品と「混同を生じさせる行為」に当たると認めることはできない旨判断した。
しかしながら，上記①の点については，前記ア(ア)のとおり，医療機器の購入方法には４つの購入方法があり，いずれの購入方法においても，医療従事者が，必ずしも商品の内容やその出所，競合商品との関係等について詳細な説明を受けて購入するとは限らない。
上記②の点については，一増一減ルールは，主に大学病院，総合病院等の大規模な医療機関において採用されているが，中小規模の医療機関においては，各医師がそれぞれ使いやすい医療機器を使用する傾向が強いため，一増一減ルールが採用されていないことが一般的であり，同様の機能を有する医療機器が複数採用されていることがあり得るから，一増一減ルールは普遍的なものではない。そもそも，一増一減ルールは，費用削減や，購入後に医療機器の取り違えを防止すること等を目的としたルールであり，これにより医療機器の「購入時」における混同のおそれが解消されるわけではない。また，一増一減ルールが採用されている場合であっても，医療従事者が医療機器の出所や使用許諾関係等を正確に認識しているとは限らないことや，医療機関において材料委員会での協議を経ることなく医療機器が採用されることがあること，医療機関又は診療科のトップの地位にある医師の意向で採用する医療機器が決定されることがあることなどから，医療機関が，従前に使用していた医療機器と形態が酷似する別の医療機器の紹介を新たに受けたときに，両医療機器が同一のメーカーの製品である，あるいは，両メーカーの間に何らかの関係があると誤認して，新たに紹介を受けた医療機器を購入することがあり得るといえる。上記③の点については，前述のとおり，商品自体に商品名及び会社名が記載されていることが医療従事者の購入時における出所の識別に重要な役割を果たしているとは考え難く，原告商品及び被告商品はその形態に着目して取引されているといえる。また，「アスクル」のオンラインショップでは，原告商品及び被告商品が同一の機会に同時に販売対象となっており（甲３８），この場合は，両商品が別々に販売されるものとはいえないし，別々のパンフレットが作成されるという点についても，常に医療機関にパンフレットが交付されるとは限らない。
上記④の点については，医療従事者は，医療機器の使用場面や用途に関する専門知識は有していると考えられるが，他方で，同様の機能を有する複数の医療機器又は医療機器メーカーの関係（競合関係や提携関係，使用許諾関係の有無等）は，把握していないことが通常である。結局，上記①ないし④の点は，需要者である医療従事者において原告商品と被告商品の出所が同一であると誤認するおそれがあることを否定する理由にはならない。
次に，上記のとおり，医療従事者は，同様の機能を有する複数の医療機器又は医療機器メーカーの関係（競合関係や提携関係，使用許諾関係の有無等）は，把握していないことが通常であるから，控訴人と被控訴人が競合会社であることを医療従事者が十分に認識しているとはいえないし，また，仮に医療従事者が控訴人と被控訴人が競合関係にあると認識していたとしても，競合関係にあれば，当然に緊密な営業上の関係が生じ得ないとはいえない。
以上によれば，原判決の上記判断は誤りである。
ウ以上のとおり，被控訴人による被告商品の販売は，原告商品と「混同を生じさせる行為」に当たるから，不競法２条１項１号の不正競争に該当する。
【被控訴人の主張】
ア(ア)医療機関においては，多数の医療従事者が関与し，試用期間を設けて商品の機能や安全性等に着目して慎重に医療機器の選定が行われ，商品名や規格等に着目して販売代理店を通じた発注や物品の管理が行われるのであるから，通常，医療機器の購入に際して，商品の形態に着目したり，形態を手がかりに商品が購入されることはない。このことは，医療機器カタログやオンラインショップを通じて医療機器が購入される場合であっても同様である。


すなわち，医療機関が医療機器を新規に採用する場合には，正式な採用に先立ち臨床での試用をし，使い勝手や機能性等を評価することが一般的であり（甲３４），特に使用に際して患者の身体への侵襲を伴う医療機器の場合には，臨床での試用によって慎重に安全性や品質を確認している。現に，被告商品の販売先のうち８７．９％が，臨床での試用を経て正式採用に至っており，実際に患者に使用するために購入されたケースでは，いずれの場合も，医療機関が販売代理店の担当者から機能面の説明を受け，機能の評価を経た上で正式採用に至っている（乙１１）。仮に販売代理店の担当者が医療従事者に対して商品の説明を行わないことがあったとしても，医療従事者は，臨床での試用やサンプル品の添付文書等を確認することによって，使用方法や製品の機能，安全性等を確認できる。そして，医療機関が臨床での試用や機能性等の評価を経て採用した商品を継続購入する場合は，医療機器カタログやオンラインショップを通じて購入するが，医療機関においては，商品名や品番等により採用している医療機器と同一の医療機器を発注するよう管理しており（乙８の３，１６ないし１８），商品の形態だけを見て発注することはない。そして，カタログ購入やオンラインショップ購入の場合でも，これまで医療機関が発注したことのない医療機器が新たに発注されたときには，必ず医療機関に連絡を行い，試用を勧めることが通常である。加えて，原告商品と被告商品がオンラインショップ等で同一の機会に販売されることがあったとしても，そもそも，医療従事者は商品形態には着目しない上，オンラインショップにおいては商品の商品名及び製造販売元等が明記されているのであるから，医療従事者が，その形態のみから，原告商品と被告商品の出所を誤認混同することはない。次に，医療機関においては，一般に，主として経済合理性の観点や，使用方法の相違等による医療事故を防止し安全性を確保する観点から，用途が同じであり容量等が同様の医療機器については一種類のみを採用するという，いわゆる「一増一減ルール」が採用されているため，一つの医療機関又は診療科において，原告商品と被告商品が同時に採用されるといった事態は生じ得ず，医療従事者が原告商品と被告商品を取り違えたり，使用方法を誤るといった事態の発生を想定することができない。仮に単一の医療機関において同種の複数の医療機器が同時に用いられることがあったとしても，原告商品及び被告商品にはそれぞれ商品名及び会社名が明確に表示されている上，原告商品及び被告商品は，それぞれが製造販売する専用のカテーテル以外に接続することができない専用設計品となっており（乙１３）,相互に互換性がなく，このことは添付文書等（乙１）からも確認できるから，実際の発注や使用において両商品の取り違えが生じることはない。
以上のような取引の実情を踏まえると，需要者である医療従事者において，原告商品及び被告商品の形態に着目して商品の出所の同一性について混同が生ずるおそれはない。
したがって，被告商品の販売行為により，需要者である医療従事者において原告商品との混同を生じさせることはない。
(イ)控訴人及び被控訴人が医療機器の分野において競合関係にあることは，需要者である医療従事者においても公知の事実である。また，医療従事者は，医療機器の選定に際してその機能や品質等を重視するのであって，商品の形態が類似しているからといって，その形態から，医療機器メーカー間の提携関係，使用許諾関係等があるものと誤認することはない。
加えて，原告商品と被告商品は互換性を有しない上，被控訴人は，被告商品を「マルチチャネルドレナージ    ポンプ」シリーズとして展開して販売活動を行っており，その際，被告商品に「Ａｒｇｙｌｅ」との商標を付しているから，医療従事者は，被告商品に表示された被控訴人の会社名や被告商品に付された「Ａｒｇｙｌｅ」との商標を目にした場合，被控訴人が製造販売しているシリーズ商品であると認識するのであって，原告商品との間でライセンス関係や緊密な取引上の関係がないことを認識することができる。
したがって，被告商品の形態から，原告商品又は控訴人のシリーズ商品，控訴人のグループ会社の商品又は控訴人のライセンス商品であると誤認するおそれはない。
イ控訴人は，医療機器の取引プロセス及び医療従事者の認識等の取引の実情を踏まえると，需要者である医療従事者は，原告商品及び被告商品は同一出所の商品であると誤認するおそれがあり，あるいは両商品の出所間に何らかの資本関係，提携関係又は使用許諾関係等が存在すると誤認するおそれがあるといえるから，被控訴人による被告商品の販売は，原告商品と「混同を生じさせる行為」に該当する旨主張する。
しかしながら，前記ア(ア)のとおり，原告商品と被告商品の採用のプロセスにおいて，臨床での試用が行われることが通常であること，原告商品と被告商品には互換性がなく，実際に取り違えることがあり得ないこと，原告商品及び被告商品の本体の目立つ場所にそれぞれの商品名及び会社名が表示されていること，医療従事者は医療機器を，形態ではなく商品名により識別管理していること，原告商品及び被告商品の流通経路及び包装形態等の取引の実情を踏まえると，被控訴人による被告商品の販売により，需要者である医療従事者において原告商品と被告商品の出所について混同が生じることなどあり得ないから，控訴人の上記主張は理由がない。ウしたがって，被控訴人による被告商品の販売は，原告商品と「混同を生じさせる行為」に該当しない。
２不競法２条１項２号の不正競争の成否（争点２）（当審における新たな主張）
【控訴人の主張】
原告商品は，昭和５９年から約３５年間にわたって，控訴人によって，その商品の形態を変えることなく製造及び販売し続けられており，平成３０年１月頃から被告商品が販売されるまでは唯一の特徴的な形態の商品であった。原告商品は，ポータブル低圧持続吸引器の国内市場において約３０％のシェアを占めており，業界首位である。控訴人は，その販売開始以降，多くの医療機関に対して原告商品が掲載された総合カタログを頒布し，展示会で原告商品を展示し，説明会を開催したりするなど，医療従事者に対して原告商品の普及，浸透に努めており，医療従事者向けの書籍にも多く掲載されてきた。また，控訴人が実施した本件アンケートによれば，約８０％の医療従事者及び代理店販売員が原告商品の２ボトル形態から原告商品を想起している。これらの事実によれば，原告商品の形態は，被告商品の発売が開始された同月頃までには控訴人の商品であることの出所を示す商品等表示として，全国の需要者である医療従事者及び医療機器販売業者に広く認識されるに至っており，著名性を有するものである。
そして，被告商品の形態は，控訴人の著名な商品等表示である原告商品の形態と類似するから，被控訴人による被告商品の販売は，不競法２条１項２号の不正競争に該当する。
【被控訴人の主張】
控訴人の主張は争う。
原告商品の形態は，著名な商品等表示に該当しない。


すなわち，仮に原告商品の形態が出所表示機能を有するに至ったとしても，原告商品は，その具体的な商品の形態として需要者に記憶されるものであって，携帯用ディスポーザブル低圧持続吸引器及び医療機器の分野を超えて，他の種類の分野にまでその商品の形態に関して出所表示機能を獲得することはない。また，原告商品は，商品の本体に商品名及び会社名に関する文字表示が付されて販売されてきたのであって，原告商品が長年にわたって販売されてきた結果としてその形態が独占的に使用されてきたとしても，本来的に出所識別標識としての機能を営まない原告商品の形態（商品名及び会社名の表示を除く。）の識別力は低く，その形態は周知性を有しないのであるから，当然のことながら著名性を有しない。
第４当裁判所の判断
１認定事実
以下のとおり訂正するほか，原判決の「事実及び理由」の第４の１記載のとおりであるから，これを引用する。
(1)原判決７頁４行目の「原告商品は，」を「原告商品（検甲１）は，」と改め，同頁１０行目の「様々な形態のもの」の後に「（甲２５の１，２）」を加える。
(2)原判決７頁１２行目の「出願」の後に「（出願日昭和５９年１１月３０日）」を，同頁１４行目の「（特公昭６３－１８５９公報）には」の後に「従来技術として，「人体創腔からの滲出液（体液）を吸引排出するために医療用吸引集液器を用いることは，従来からよく知られている。この場合，滲出液を排出誘導するためのチューブが創腔内に挿入されて吸引集液器に接続されており，吸引集液器内に発生させた陰圧によつて創腔内の滲出液が吸引集液器内に集積，貯留される。しかし公知の吸引集液器では，その機構或いは作用においてまだ種々の欠点を有している。」（乙３の２欄１４行～２３行）」を，同頁２０行目の「ことにある。」」の後に「（乙３の４欄２２行～３３行）」を加える。
(3)原判決８頁１行目の「医療用吸引集液器である。」」の後に「（乙３の１０欄２６行～３９行）」を加え，同頁３行目の「２つの透明のボトル」を「排液ボトル及び吸引ボトルの２つの透明のボトル」と改める。(4)原判決１０頁２５行目から１１頁１行目までを次のとおり改める。「被告商品は，バルーン吸引方法を用いるドレナージ吸引装置である，携帯用ディスポーザブル低圧持続吸引器のうちの排液ボトル及び吸引ボトルの２つの透明のボトルである。
被控訴人は，平成３０年１月頃以降，「ＡｒｇｙｌｅＴＭマルチチャネルＴＭドレナージセット」のうちの「マルチチャネルＴＭドレナージポンプ」の一商品として，被告商品を販売している。被控訴人が販売する「マルチチャネルＴＭドレナージポンプ」の種類には，「バルブ型」，「フラップ型」，「プレシジョン型」及び「ソフトバッグ型」があるが，被告商品は「プレシジョン型」である（甲２０）。」
(5)原判決１１頁４行目の「別紙５被告商品説明書」を「別紙２被告商品説明書」と，同頁５行目の「別紙６」から６行目の「以下のとおりである。」までを「別紙５「原告商品と被告商品の対比写真」のとおりである。」と改め，同頁７行目から１２頁２４行目までを削る。
(6)原判決１３頁８行目から１４頁２０行目までを次のとおり改める。
「(6)医療機器の取引プロセス等について
ア医療機関が医療機器を新規に購入する場合，医師，看護師等の医療従事者が，医療機器メーカー又は販売代理店の販売担当者から，商品説明会等で当該医療機器の特色，機能，使用方法等に関する説明を受けた後，臨床現場で当該医療機器を１週間ないし１か月程度試行的に使用し，使い勝手，機能性等の評価を経た上で新規採用を決定し，医療機器メーカー又は販売代理店に対して当該医療機器を発注することが一般的である。一定の病床数を有する医療機関にあっては，医師，看護師その他の医療スタッフから構成される「材料委員会」（名称は各医療機関による。）が開催され，その構成メンバーによる協議を経て，当該医療機器の新規採用が決定されているが，一方で，個人病院や病床数が少ない医療機関にあっては，材料委員会が開催されることなく，医師の意向により新規採用が決定される場合も少なくない（甲３４，３９，４９，５０）。
医療機関が従前から使用している医療機器を継続的に購入する場合，各種医療機器の画像，品番，仕様，価格等が記載された医療カタログ（例えば，甲３５の１，２）に基づいて，医療機器メーカー又は販売代理店の販売担当者に対して品番等を伝えて発注し，また，インターネット上のオンラインショップ（例えば，甲３６の１ないし３）で購入する場合がある。