ｂ近畿運輸局長は，申請に係る運賃の額が運賃査定額に満たない場合は，運賃査定額を申請者に通知し（申請者は通知後２週間以内に申請額を運賃査定額に変更することができる。），申請者から申請額を運賃査定額に変更する旨の申請がない場合は，当該申請を却下する。ウ標準能率事業者及び原価計算対象事業者の選定について
（ア）標準能率事業者
近畿運輸局長は，運賃適用地域内において，運賃改定の申請事業者の中から，①原価標準基準（１人１車制個人タクシー事業者及び小規模個人経営者（５両以下），３年以上存続していない事業者等），②サービス標準基準（事業用自動車の平均車齢が当該運賃適用地域の全事業者の平均値に比較して特に高いと認められる事業者，タクシーサービスの著しく不良な事業者及び安全運行を怠り事故を多発している事業者）又は③効率性基準（運賃適用地域の事業者のうち年間平均実働率又は生産性（従業員１人当たりの営業収入）の水準が，当該地域内の全事業者の上位から概ね８０％の順位にある水準以下の事業者）に該当する者を除き，標準的経営を行っている事業者を標準能率事業者として選定する（審査基準公示別紙１第１）。
（イ）原価計算対象事業者
近畿運輸局長は，運賃適用地域の事業者のうち前記（ア）の標準能率事業者の中から，①車両規模別にそれぞれ５０％を抽出すること，②その抽出に当たっては，各運賃額別，車両数規模別に申請事業者全体に対する車両数比率を算出し，その比率をもって事業者を抽出すること，③抽出事業者数の最低は１０社とし，３０社を超える場合は３０社を限度とすること及び④抽出事業者の実績加重平均収支率が標準能率事業者の実績加重平均収支率を下回らないように抽出することという基準により，原価計算対象事業者を抽出する（審査基準公示別紙２第１）。
（３）本件処分の経緯等
ア原告は，平成２０年２月２７日付けで，近畿運輸局長に対し，営業区域を大阪市域交通圏（大阪市及びその周辺区域）とする一般乗用旅客自動車運送事業の許可並びに中型車及び小型車の初乗運賃を２．０㎞まで５００円などと設定する運賃等設定認可の申請をし，近畿運輸局長は，同年６月２７日付けで，原告に対し，上記申請に係る一般乗用旅客自動車運送事業の許可及び運賃等設定認可（以下「本件原認可」という。）をした（甲１，乙１）。
イ原告は，平成２１年９月１５日付けで，近畿運輸局長に対し，本件原認可と同じ初乗運賃等を設定する運賃等設定認可の申請をし，近畿運輸局長は，平成２２年２月１０日付けで，上記申請を却下する旨の処分をした（甲２，８）。
ウ原告は，同月１５日付けで，近畿運輸局長に対し，中型車及び小型車の初乗運賃を１．０㎞まで３２０円などと設定する運賃等設定認可の申請をし，近畿運輸局長は，同年３月１５日付けで，上記申請に係る運賃等設定認可（以下「本件変更認可」という。）をした（甲９，１０）。エ原告は，同年４月９日付けで，近畿運輸局長に対し，中型車及び小型車の初乗運賃を２．０㎞まで５００円などと設定する本件申請をした（甲１４）。
オ近畿運輸局長は，平成２３年３月１１日付けで，原告に対し，本件申請に係る中型車及び小型車の初乗運賃の運賃査定額が２．０㎞まで５９０円である旨及び２週間以内に運賃申請額を大阪地区の中型車及び小型車の上限運賃から上記運賃査定額の間の額に変更することができるが，同変更の申請がない場合には本件申請を却下する旨を通知した（甲１８）。カ近畿運輸局長は，原告から上記オの変更の申請がされなかったことから，同月２８日付けで，本件申請は道路運送法９条の３第２項１号に適合するものと認められないとして，本件申請を却下する旨の本件処分をした（甲１９）。
キ原告は，同年４月１日，本件訴訟を提起した（顕著な事実）。
（４）本件申請に係る添付書類の概要
原告は，本件申請の際，本件の実績年度（平成２１年３月１日～平成２２年２月末日）の収支（その概要は，別紙「原価・収入計算表」の「平成２１年度」欄に記載のとおりである。）及び平年度（平成２３年３月１日～平成２４年２月末日）の収支予測（その概要は，同別紙「事業者申請値」欄に記載のとおりである。）を記載した収支見積書を含む「平成２２年度一般乗用旅客自動車運送事業原価計算書」（以下「本件原価計算書」という。）を提出した（甲１７，２６，弁論の全趣旨）。
（５）近畿運輸局長による査定の概要
近畿運輸局長が本件処分の際に本件申請について審査基準公示の定めにより行った平年度における原告の原価及び収入の査定の結果（本件申請に係る運賃の額を前提としたもの）は，別紙「原価・収入計算表」の「査定数値」欄に記載のとおりであり，そのうち本件において査定の合理性について争いのある運送収入，人件費，一般管理費及び営業外費用の算定過程は，以下のとおりである（甲１７，２６，乙４，５，弁論の全趣旨）。
ア運送収入    ２億２０５５万７０００円
以下のとおり，車種区分別の車キロ当たり収入（実績値）に実車走行距離（査定値）を乗じたものを合計して求めた。
中型車262.94   円×798,881㎞≒210,057,770円小型車256.15   円×40,986㎞≒10,498,564円合計    210,057,770円＋10,498,564円≒220,557,000   円なお，上記の車キロ当たり収入（実績値）は，以下のとおり，車種区分別の実績年度運送収入を実績年度実車走行距離で除して求めた。中型車212,656,000   円÷808,764㎞≒262.94円小型車7,936,000   円÷30,982㎞≒256.15円また，上記の実車走行距離（査定値）は，以下のとおり，実働１日１車当たり実車距離に実働車両数（査定値）及び車種別車両数比を乗じて求めた（なお，実働１日１車当たり実車距離は，実車距離（申請値）を実働車両数（実績値）で除して求めた。）。


中型車85.50   ㎞×9,823両×95.12％≒798,881㎞小型車85.50   ㎞×9,823両×4.88％≒40,986㎞（85.50㎞≒844,484㎞÷9,877   両）
イ人件費    １億６３９９万９０００円
以下のとおり，運転者人件費と技工・事務員等人件費を合計して求めた。149,312,000円＋14,687,000円＝163,999,000   円
（ア）運転者人件費１億４９３１万２０００円
以下のとおり，平均給与月額（福利厚生費を含む。以下同じ。）（申請値）に支給延人員数（査定値）を乗じて求めた。
280,661円×532人≒149,312,000   円なお，上記の平均給与月額については，総人件費（実績年度総給与月額から一定の方法で算出した平年度の平均給与月額に支給延人員数（査定値）を乗じ，さらに，一定の方法で算出した退職金支給率及び厚生費支給率を加味したもの）を支給延人員数（査定値）で除して査定値を求めたところ，以下のとおり申請値が査定値及び標準人件費を上回ったことから，より高い申請値を採用した。
申請値280,661   円
査定値132,406,000   円÷532人≒248,883円
標準人件費259,121   円
また，上記の支給延人員数（査定値）は，以下のとおり，実績年度支給延人員数（実績値）に，実働車両数（査定値）を実績年度延実働車両数（実績値）で除して得た数値を乗じて求めた（なお，実働車両数（査定値）は，実在車両数に実働率（申請値は申請後の実績に照らし実現困難と認め，実績値を採用した。）を乗じて求めた。）。480人×（9,823両÷8,859   両）≒532人（9,823両≒14,965両×65.64％）（イ）技工・事務員等人件費１４６８万７０００円以下のとおり，原価計算対象事業者の走行キロ当たり原価に走行距離（査定値）を乗じて求めた。
7.67円×1,914,896㎞≒14,687,000   円
ウ一般管理費    ２４２８万７０００円
以下のとおり，人件費（役員報酬その他），諸税及びその他経費を合計して求めた。
12,874,000円＋900,000円＋10,513,000   円＝24,287,000円なお，上記の人件費（１２８７万４０００円）のうち役員報酬については，申請値は０円であるが，経理上の実績値（５１５万７０００円）を計上し，その他の管理部門人件費（７７１万７０００円）については，以下のとおり，原価計算対象事業者の走行キロ当たり原価に走行距離（査定値）を乗じて求めた。
4.03円×1,914,896㎞≒7,717,000   円
エ営業外費用    ４０３万１０００円
以下のとおり，金融費用，車両売却損及びその他を合計して求めた。3,918,000円＋113,000円＋0   円＝4,031,000円なお，上記の金融費用については，申請値は０円であるが，実績年度の実績値を基にした査定値（３９１万８０００円）を計上した。
３争点及び当事者の主張
本件の主たる争点は，本件処分の違法性（具体的には，近畿運輸局長が本件申請を却下したことに裁量権の範囲の逸脱又はその濫用があるか）であり，この点についての当事者の主張は以下のとおりである。
（原告の主張）
近畿運輸局長による原告の平年度における原価及び収入の査定は，以下のとおり不合理であるから，近畿運輸局長が本件申請は道路運送法９条の３第２項１号に適合する（能率的な経営の下における適正な原価に適正な利潤を加えたものである）と認められないとして本件申請を却下したことには裁量権の範囲の逸脱又はその濫用があり，本件処分は違法である。そして，本件申請は認可されるべきものであるから，本件処分を取り消した上，近畿運輸局長において本件申請に係る認可処分をすることを義務付けるべきである。
（１）運送収入の査定について
ア原告が申請した運送収入（２億５１８６万４０００円）は，原告が，実績年度の運送収入（実績値）を基に過去の実績から実働１日１車当たり２万５５００円の運送収入を上げ得ると見込み，これに，延実在車両数（実在車両数４１両に３６５日を乗じた１万４９６５両）に実績年度を参考に算出した実働率（６６％）を乗じた９８７７両を乗じて算出したものであり，原告と同一場所において本件申請と同じ運賃で営業していたＡ株式会社Ｂ営業所（以下「別会社営業所」という。）の平成２２年度の実績（実働１日１車当たり運送収入２万５６１５円）に照らしても，将来の予測値としてそれなりに合理的である。そうすると，原告の上記申請値を採用しなかった近畿運輸局長の査定は，不合理というべきである。イまた，運送収入の査定に用いられた実車走行距離（査定値）の前提となっている実車距離（申請値）は，近畿運輸局長の指導により，実績年度ではなく翌年度のうちの６か月（平成２２年３月１日～同年８月末日）の実績に基づく数値を申告させられたものであるところ，原告においては，同年４月以降，本件変更認可に伴う値上げの影響により，多くの乗務員が退職して実働率が低下し，客離れが起きて実車率及び走行距離が低下していたため，上記申請値は不当に低くなっている。よって，上記申請値を，値上げ前の本件原認可と同じ運賃を設定する本件申請の査定の根拠にすることは，不合理というべきである。


さらに，原告においては，同年１月以降，近畿運輸局長がした日勤勤務運転者の１乗務当たりの乗務距離の最高限度を２５０㎞とする定め（以下「本件乗務距離規制」という。）を含む公示により，乗務距離が抑制されていたため（誤差の大きいメーターによる乗務距離測定によって処分を受けることを恐れた運転者が走行距離をかなり抑えていた。），上記申請値は低く抑えられている（なお，近畿運輸局長は，実車距離の査定においても，実績値から上記乗務距離の最高限度を超えた部分を日報調査修正として差し引いている。）が，本件乗務距離規制については，これを違法であるとする判決が確定しているのであるから，上記申請値を採用すること（及び上記のとおり日報調査修正を行った査定値を採用すること）は不合理というべきである。
（２）人件費の査定について
ア運転者人件費について
近畿運輸局長は，運転者人件費の基礎となる運転者の平均給与月額について，原告の申請値を採用しているが，当該申請値は，運送収入の査定において合理性がないとして否定された高い運送収入（申請値）を前提とする高いものであるから，運送収入について申請値を認めないのであれば，平均給与月額について申請値を採用することは不合理であり，査定値又は標準人件費によるべきである（原価計算対象事業者は，勤続年数の長い乗務員を多く抱えていることが想定され，年功序列制の下，手当や退職金も多く，平均給与月額も高くなるはずであるから，原告のように開業間もない事業者とは状況が異なるし，赤字の者や既に廃業した者も含まれているなど，効率的な営業をしているか不明であり，その平均給与月額である標準人件費により査定するのも本来不当であるが，少なくともこれによるべきである。）。
また，支給延人員数の査定値（５３２人）は，平成２２年度の給与支給対象となる運転者が４８４人であることに照らすと，過大である。申請値（５１６人）は，保有する４１両の車両を運転者４３人で運用することを目安に算出した数字であって，実績に照らし十分達成可能であり，当該数値が特に不合理でない以上は，申請値が採用されるべきである。原告は，平成２０年度には少ない運転者で高い実働率（７５．５％）をあげており，実働車両数の増加の割合を平年度支給延人員数に直ちに反映させる理由はない。また，支払延人員数の基礎となる実働車両数を査定する際に用いる実働率は，本件変更認可に伴う値上げにより本件申請の後に低下しているのであるから，実績年度の実績値を採用するのは不合理である。
イ技工・事務員等人件費について
近畿運輸局長は，原価計算対象事業者の走行キロ当たり原価に原告の走行距離（査定値）を乗じて技工・事務員等人件費を算出しているが，原価計算対象事業者は，いずれも自動認可運賃で営業しており，少ない走行距離で収入を得られるため，原価が同じでも走行キロ当たりでは割高になるから，その走行キロ当たり原価に，低い運賃で比較的長い距離を走行することを前提とする原告の走行距離（査定値）を乗じては，原価計算対象事業者とはビジネスモデルが異なる原告について，不当に過大な原価が査定される結果となりかねない。このような査定方法は，申請事業者の合理的な経費削減に向けた経営努力を全く無視するものであり不合理である（低額運賃で営業している事業者だからといって安全やサービス，労働条件がおろそかになっているという傾向は認められず，初乗運賃を２．０㎞まで５００円を下回るものとするような運賃値下げ競争も存在しないから，労働条件の確保や安全性・サービスの低下防止のために原価計算対象事業者の数値に基づいて原価を査定すべきとはいえない。）。むしろ，個別申請・個別審査・個別認可方式を採用している道路運送法の下では，申請値に特段不合理な点がなければ申請値に基づいて原価を査定すべきである（申請者が自ら赤字になるような運賃を申請するとは考えられないから，申請値には合理性があるといえる。）。
また，近畿運輸局長は，実績年度直近の平成２１年度の原価計算対象事業者の走行キロ当たり原価を用いず，それよりも高い平成２０年度の数値を用いて査定をしており，不合理である。
（３）一般管理費の査定について
ア役員報酬について
近畿運輸局長は，一般管理費のうちの役員報酬について，実績値（５１５万７０００円）を計上しているが，原告の役員は，運行管理者及び整備管理者を兼務してその給与を受け，他方，役員報酬を受領していない（運行管理者等を役員が兼務することは法律上禁じられていないから，このような取扱いは企業努力として認められるべきである。）から，前記前提となる事実（５）イ（イ）のとおり，技工・事務員等人件費（運行管理者，整備管理者等の人件費）として査定値（１４６８万７０００円）を計上しながら，別途，実績値を役員報酬として計上することは，二重計上であり，不合理である。
イその他の管理部門人件費について
近畿運輸局長は，原価計算対象事業者の走行キロ当たり原価に原告の走行距離（査定値）を乗じて役員以外の管理部門人件費を算出しているが，この点は，前記（２）イのとおり，不合理である。
（４）営業外費用の査定について
近畿運輸局長は，翌年度（実績年度の翌年度１年間をいう。以下同じ。）である平成２２年度以降は借入金の利息の支払がないにもかかわらず，実績年度の実績値（３９１万４０００円）に基づく査定値（３９１万８０００円）を計上しており，不合理である。原告は，当該借入れの元本を，平成２３年１０月２５日及び平成２４年１月２５日の２回に分けて返済しているが，利息については，平成２２年度以降は支払わない旨を債権者と合意している。
（被告の主張）
近畿運輸局長による原告の平年度における原価及び収入の査定は，以下のとおり合理的であり，近畿運輸局長が本件申請は道路運送法９条の３第２項１号に適合する（能率的な経営の下における適正な原価に適正な利潤を加えたものである）と認められないとして本件申請を却下したことに裁量権の範囲の逸脱又はその濫用はないから，本件処分は適法であり，その取消請求は棄却されるべきである。そして，本件申請に係る認可処分の義務付けを求める訴えは，行政事件訴訟法３条６項２号の申請型義務付けの訴えであるところ，本件処分の取消請求は上記のとおり認容されるべきものではないから，上記義務付けの訴えは，同法３７条の３第１項２号の要件を満たさず不適法である。
（１）運送収入の査定について


ア近畿運輸局長は，原告の申請後の経営状況を勘案しつつ，申請値及び実績値に基づき運送収入を査定しており，その査定は合理的である。他方，原告の申請値は，その達成に必要な実車キロ当たり運送収入（２９８．２５円）が実績年度の実績値（２６２．６９円）とかけ離れており，別会社営業所の実績と比較しても，前提となる実働１日１車当たり実車距離が別会社営業所の実績（９５．８５～９６．６０km）と原告の実車距離（申請値）に基づく値（８５．５０㎞）とでは大きく異なるから，合理的な予測を基にした数値であるということはできない。
なお，審査基準公示は，申請者独自の算式による運送収入の算出を認めているが，その場合には，審査基準公示の算式ではなく自己の算式によることの「合理的な理由」を付さなければならないとされているところ，本件申請については，そのような「合理的な理由」も付されていないのであるから，仮に，原告の算定方法に合理性が認められるとしても，これを採用しなかった査定が不合理ということにはならない。
イまた，近畿運輸局長は，運送収入の算定に用いる実車距離について，原告に対し，平成２２年３月１日～同年８月末日の実績を申請値とするように指導したことはなく，申請値を採用したことが不合理ということはできない（そもそも自ら申請した申請値が採用されたことを論難すること自体不合理というべきである。）。
そして，実働１日１車当たり実車距離に係る申請値（８５．５０㎞）は，査定値（８７．７４㎞）と比べても大きな乖離がないところ，この査定値は，値上げ前である実績年度（平成２１年３月１日～平成２２年２月末日）の実績値から本件乗務距離規制違反等の法令違反に係る走行距離を差し引いた上，統計学上合理的な手法であるとされる最小二乗法により数値化された変動傾向を乗じて計算した合理的なものであるから，上記申請値を採用したことが不合理であるとはいえない（なお，仮に，本件乗務距離規制を超える走行部分を実績から差し引かずに算定すると，原告の実働１日１車当たり実車距離は９０．４０㎞となるが，その場合も，自ら申請した申請値がこれを下回っており達成可能と判断される以上，申請値を採用することが不合理であるとはいえない。）。
（２）人件費の査定について
ア運転者人件費について
運転者の労働条件確保という政策的要請（特措法の趣旨）からすれば，申請者が充てる用意があるとして申請した人件費（申請値）が運転者の収入の改善に資するものであればこれを尊重し，そのような人件費の裏付けとなるだけの収入を確保できる運賃水準を査定すべきである（逆に，申請値が実績値や標準人件費を下回るものであった場合には，運転者の労働条件確保の観点から，実績値や標準人件費を採用して査定すべきである。）から，平均給与月額について，実績値や標準人件費より高い申請値を採用したことは合理的である。運送収入の低下に連動して運転者人件費を低下させることは，上記の政策的要請に反するから，運送収入を申請値よりも低く査定するのであれば平均給与月額も低く査定する必要があるとはいえないし，運送収入の低下が人件費の低下に単純に連動するものでもない。なお，原価計算対象事業者は，実働率や従業員一人当たりの営業収入額の面で効率性が悪い事業者を除くといった基準で選定されているから，当該運賃適用地域において標準的・能率的な経営を行っている事業者であるといえる（一部の原価計算対象事業者は赤字であるが，大阪地区全体において赤字傾向が見られるので，赤字というだけで直ちに標準的・能率的な経営を行っていないということはできない。）。
また，支給延人員数は，実働車両数とある程度相関関係にあると考えられるから，実働車両数の増減の割合を平年度支給延人員数に反映させる査定方法は合理的である。そして，労働条件の確保の観点から必要な運転者人件費を確保できるような運賃を査定するためには，事業者の最近の営業の状況を端的に反映している実績年度の実働車両数と運転者数（支給延人員数）の比率と同程度以上になるよう計算すべきであるし，原告の平成２２年３月～平成２３年１月頃の乗務員数は４１～５０名であり，隔勤・昼勤の乗務員も増員予定であったというのであるから，査定値が過大であるとはいえない。
イ技工・事務員等人件費について
運転者の労働条件の確保及び安全性やサービスの低下防止という政策的要請（特措法の趣旨）に照らせば，下限割れ運賃の認可申請に係る査定において，競争を促進することが望ましくない費目につき，事業者の申請値を採用せず，原価計算対象事業者（前記アのとおり，当該運賃適用地域において標準的・能率的な経営を行っている事業者であるといえる。）の平均値を採用することは合理的である（タクシー事業は，運賃原価を構成する要素がほぼ共通と考えられる上，人件費が原価の相当部分を占めるものであり，同一地域では賃金水準や一般物価水準といった経済情勢はほぼ同じと考えられるから，同一地域内では適正な原価に事業者による差異が生ずる余地が少ないし，走行距離が長ければ一般に多くの費用が必要となるから，走行距離の短い事業者の走行キロ当たり原価が割高になるともいえない。そして，低額運賃事業者が安全やサービス面で問題の少ない事業者であるとはいえないし，大阪地区においては運賃競争が存在するから，コスト削減競争に歯止めをかける必要があるといえる。）。他方，申請者は，希望額で運賃等設定認可を受けられるよう，収入を高く，支出を低く予測するインセンティブが働きやすいので，その申請値が最も確からしい数値であるとは限らない。
なお，本件申請の査定に平成２０年度の原価計算対象事業者の走行キロ当たり原価を用いたのは，査定が終了した平成２３年３月までに平成２１年度分の集計（平成２３年６月頃完成）ができていなかったからにすぎない上，平成２０年度～平成２２年度の各原価合計に大きな差異はない。
（３）一般管理費の査定について
ア役員報酬について
役員のうち１名以上は専従であることが必要であるから，原告が役員報酬を支払っていないとは考え難いところ，原告が運行管理者及び整備管理者各１名の給与として申請している額は，経理上役員報酬として支払われているというのであるから，同額を役員報酬として査定することは合理的であり，他方，運行管理者及び整備管理者の人件費については，安全性やサービスの確保に必要な経費であるから，実績値や申請値を前提とせず，原価計算対象事業者の平均値に基づき査定するのが合理的である。よって，役員報酬に上記実績値を計上した上で，運行管理者及び整備管理者の人件費を，同額又は０円と査定せず，原価計算対象事業者の平均値により査定することが不合理であるとはいえない（なお，少なくとも，運行管理者については，役員との兼務は，利益相反の可能性や兼務に伴う業務量増加により運行管理業務の適切な実施が困難になるおそれを生じさせ，安全管理上不適切といえるから，役員との兼務を認めない前提での査定は不合理ではない。）。


イその他の管理部門人件費について
近畿運輸局長は，原価計算対象事業者の走行キロ当たり原価に原告の走行距離（査定値）を乗じて役員以外の管理部門人件費を算出しているが，この点は，前記（２）イのとおり，合理的である。
（４）営業外費用の査定について
原告は，実績年度（平成２１年度）には３９１万４０００円の利息を支払っており，その翌年度・平年度に元本が完済されるとは考え難いことから，これに基づいて利息支払を見込んだものである。原告は新たに借入れをしていないというのみであり，本件処分までに従前の借入金を完済していなかったから，実績年度の利息支払額に基づく査定値を計上することは合理的である。
第３当裁判所の判断
１判断枠組み
（１）証拠（乙６～１６）及び弁論の全趣旨によれば，特措法の制定の経緯に関し，以下の事実が認められる。
ア平成１２年法律第８６号による改正前の道路運送法９条２項１号は，運賃等設定認可の認可基準の一つとして，「能率的な経営の下における適正な原価を償い，かつ，適正な利潤を含むもの」との基準を定めていたところ，上記改正後の同法９条の３第２項１号においては，上記基準は，利用者の経済的利益の保護を図る観点から，「能率的な経営の下における適正な原価に適正な利潤を加えたものを超えないもの」と改められた。イ上記アの改正後，タクシー事業については，待ち時間の短縮，多様なサービスの導入等の効果が現れる一方で，長期的な需要の減少傾向の中，タクシーの経営環境は総じて非常に厳しい状況に置かれ，特に運転者の賃金等の労働条件の著しい悪化傾向がタクシーの安全性や利便性を低下させているのではないかといった指摘がされ，交通政策審議会の小委員会において検討が行われるなどした。
ウ交通政策審議会は，国土交通大臣の諮問を受け，平成２０年１２月，タクシーの運賃について，過度な低額運賃競争が行われた場合，運転者の労働条件や安全性の確保のための経費の削減が生じやすく，安全性やサービスの質の低下を通じて利用者に不利益をもたらすおそれがあるとした上，適正な運賃水準の下限を下回るいわゆる下限割れ運賃については，ガイドライン等の形で基準を明確化した上で，その適否を個々に判断する必要があるなどとする答申をした。
エ政府は，平成２１年２月，上記ウの答申を受けて，特措法に係る法案を第１７１回国会に提出したが，同法案には，道路運送法９条の３第２項１号所定の基準を変更する規定は含まれていなかった。
オ上記エの法案は，同年６月１０日，衆議院国土交通委員会において，過当な競争によって利用者の安全性や利便が損なわれる事態を防ぐためには道路運送法９条の３第２項１号所定の基準を改める必要があるといった議論を踏まえ，同号の規定の適用については，当分の間，能率的な経営の下における適正な原価に適正な利潤を加えたものとすること等を内容とする修正を加えた上で可決され（タクシーの安全を確保するための適切な運賃水準が確保されるよう下限割れ運賃の審査を厳格化する措置を講ずること等を政府に求める附帯決議がある。），同月１１日，衆議院本会議において可決された。さらに，同法案は，同月１８日，参議院国土交通委員会において可決され（適切な運賃水準の趣旨を逸脱した下限割れ運賃等の防止に必要な措置を講ずること等を政府に求める附帯決議がある。），同月１９日，参議院本会議において可決され，特措法が成立した。（２）上記（１）のような特措法の制定の経緯等に照らすと，特措法による改正後の道路運送法附則２項によって読み替えられる同法９条の３第２項１号が，運賃等設定認可の認可基準の一つとして，「能率的な経営の下における適正な原価に適正な利潤を加えたもの」との基準を定めている趣旨は，一般旅客自動車運送事業の有する公共性・公益性に鑑み，安定した事業経営の確立を図るとともに，運転者等の労働条件を確保し，安全性や利用者に対するサービスの質の低下を防止することにあると解するのが相当である。そして，同号の基準は抽象的，概括的なものであり，同基準に適合するか否かは，行政庁の専門技術的な知識経験と公益上の判断を必要とし，ある程度の裁量的要素があることを否定することはできない（最高裁平成１１年７月１９日第一小法廷判決・裁判集民事１９３号５７１頁参照）。
そうすると，上記基準に適合すると認められないことを理由として運賃変更に係る運賃等設定認可の申請を却下する処分は，変更に係る運賃の額が能率的な経営の下における適正な原価に適正な利潤を加えたものと認められないとする地方運輸局長の判断が，上記の規定の趣旨等に照らして合理性を欠くこと等により，その裁量権の範囲を逸脱し，又はこれを濫用するものと認められる場合に違法となると解するのが相当である。
２検討
（１）運送収入の査定について
ア申請値を採用しなかった点について
（ア）原告は，本件申請において原告が申請した運送収入（２億５１８６万４０００円）は将来の予測値としてそれなりに合理的であり，これを採用しなかった近畿運輸局長の査定は不合理であると主張する。（イ）しかしながら，原告の上記申請値を達成するために必要な実車キロ当たり収入（上記申請値を実車距離（申請値）である８４万４４８４㎞で除したもの）は，約２９８円（実車距離につき，後記イのとおり，実績年度の実績値に基づき本件乗務距離規制の最高限度を超える走行距離を除かずに算出した８８万７９９９㎞を前提としても，約２８４円）と算出されるところ，証拠（甲２１，乙２７）によれば，原告が本件申請に係る運賃と同じ運賃（本件原認可に係る運賃）で営業していた平成２１年３月～平成２２年２月の各月の実車キロ当たり収入は，おおむね２６０円程度で推移していたものと認められる。そうすると，上記申請値は，実績と大きく乖離しているというべきであり，達成可能性が十分に認められる合理的な予測値であるということはできない。


この点，原告は，原告と同一場所において本件申請に係る運賃と同じ運賃で営業していた別会社営業所は，平成２２年度に実働１日１車当たり２万５６１５円の運送収入を得ていたから，上記申請値（実働１日１車当たり２万５５００円の運送収入を前提とする。）は合理的であると主張する。しかしながら，その前提となる実働１日１車当たり実車距離を見ると，証拠（甲２９）によれば，別会社営業所の平成２２年度の実績値は９６．６０㎞であると認められるのに対し，原告の実車距離（申請値）に基づく値は，８５．５０㎞（後記イのとおり，実績年度の実績値に基づき本件乗務距離規制の最高限度を超える走行距離を除かずに算出しても，９０．４０㎞）にとどまるのであるから，原告が同一場所において同一運賃で営業したとしても，直ちに別会社営業所と同程度の実働１日１車当たり運送収入を得られるということはできない。よって，原告の上記主張は，採用することができない。
（ウ）そして，証拠（甲１７）及び弁論の全趣旨によれば，原告は，本件申請の際に，その申請する運送収入の算出方法について，実働１日１車当たり運送収入２万５５００円に実働車両数９８７７両を乗じた旨を本件原価計算書に記載するのみで，当該算出方法の合理性について何ら説明していないものと認められるのであり，この点をも併せ考慮すれば，近畿運輸局長が上記申請値を採用しなかったことが不合理であるということはできない。
イ実車距離について
（ア）前記前提となる事実のとおり，近畿運輸局長は，本件申請に係る運送収入の査定に用いる実車距離として，原告の申請値（８４万４４８４㎞）を採用しているところ，証拠（後掲）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
ａ近畿運輸局長は，乗務距離の最高限度を定める旅客自動車運送事業運輸規則に基づき，平成２１年１２月１６日付けで，大阪市域交通圏等を指定地域とし，当該地域における日勤勤務運転者の乗務距離の最高限度を１乗務当たり２５０㎞とする本件乗務距離規制を含む公示をし，原告は，平成２２年１月以降，本件乗務距離規制の適用を受けていたところ，大阪地方裁判所は，平成２５年７月４日，近畿運輸局長が上記公示をしたことが，本件乗務距離規制を定めた点等において裁量権の範囲を逸脱し，違法であるなどとして，原告を含むタクシー事業者らと被告との間において，当該タクシー事業者らが，その営業所に属する日勤勤務運転者を，それぞれ，１乗務当たりの乗務距離が２５０㎞を超えても事業用自動車に乗務させることができる地位にあることを確認する旨の判決を言い渡し，同判決は，その後，確定した（甲４０，４１）。
ｂ原告が本件申請において申請した実車距離（８４万４４８４㎞）は，平成２２年３月１日～同年８月末日の実績に基づき，かつ，本件乗務距離規制の存在を考慮して算出されたものである（甲１７，証人Ｃ）。ｃ近畿運輸局長は，本件申請の査定において，原告の平年度における実車距離につき，実績年度（平成２１年３月１日～平成２２年２月末日）の実績値（実働１日１車当たり９４．７９㎞）に，本件乗務距離規制の最高限度を超えないものの割合（９７．０６％）を乗じた上で，一定の統計学的手法により算出された変動傾向を乗じて査定値（実働１日１車当たり８７．７４㎞）を算出したところ，申請値（実働１日１車当たり８５．５０㎞）が，上記査定値を下回り，その達成が可能であると判断されたことから，申請値を採用した（乙５，５２～５４）。ｄ上記ｃの実績年度の実績値から本件乗務距離規制の最高限度を超える走行距離を除かずに実車距離を算出すると，実働１日１車当たり９０．４０㎞となる（乙５，５２～５４）。
（イ）前記認定のとおり，原告が本件申請において申請した実車距離（実働１日１車当たり８５．５０㎞）は，原告が本件乗務距離規制により走行距離を制限されることを前提に算出されたものであるところ，原告については，被告との間で，日勤勤務運転者に本件乗務距離規制の最高限度を超える乗務をさせることができる地位にあることを確認する旨の判決が確定している。そして，原告の実績年度の実績値に基づいて，本件乗務距離規制の最高限度を超える走行距離を除かずに一定の統計学的手法（その手法に特に不合理な点があるとは認められない。）により数値化された変動傾向を乗じて算出される実車距離の予測値が，前記認定のとおり，実働１日１車当たり９０．４０㎞であることからすれば，上記申請値はもともと過小であったというべきであり，上記予測値を採用せず，申請値を採用することは，合理性を欠くものといわざるを得ない。（ウ）この点，被告は，原告自らが申請した申請値を採用することが不合理であるということはできないと主張するが，上記申請値は，上記のとおり，本件乗務距離規制により走行距離が制限されることを前提とするものであるところ，本件申請後，原告が日勤勤務運転者に本件乗務距離規制の最高限度を超える乗務をさせることができる地位にあることを確認する旨の判決が確定していることからすれば，原告自らが申請した申請値であるからといって，これを採用することは，事後的・客観的には不当であったというほかない。よって，被告の上記主張は，採用することができない。
他方，原告は，本件申請における実車距離（申請値）は，近畿運輸局長の指導により，平成２２年３月１日～同年８月末日の実績に基づく数値を申告させられたものであるところ，当該数値は，本件乗務距離規制のほか，本件変更認可に伴う値上げの影響によっても低く抑えられているから，値上げ前の運賃を前提とする実車距離は更に高く査定されるべきと主張する。しかしながら，上記のような近畿運輸局長の指導があったと認めるに足りる証拠はないし，上記（イ）のとおり採用すべき実車距離の予測値は，本件変更認可前である実績年度の実績に基づくものであるから，原告の上記主張は，採用することができない。
ウ小括
以上によれば，運送収入の査定のうち，前提となる実車距離につき，実績年度の実績値に基づき本件乗務距離規制の最高限度を超える走行距離を除かずに算出した予測値（実働１日１車当たり９０．４０㎞）を採用せず，当該規制により走行距離が制限されることを前提とする申請値（実働１日１車当たり８５．５０㎞）を採用した点は，合理性を欠くものというべきであるが，その他に不合理な点は認められない。
（２）人件費の査定について
ア運転者人件費について
（ア）平均給与月額について


ａ前記前提となる事実のとおり，近畿運輸局長は，運転者人件費の基礎となる運転者の平均給与月額について，原告の申請値（２８万０６６１円）を採用しているところ，証拠（甲１７）及び弁論の全趣旨によれば，当該申請値は，実働１日１車当たり２万５５００円の運送収入があることを前提に算出されたものであり，原告の実績に基づく査定値（２４万８８８３円）及び標準人件費（２５万９１２１円）よりも高額であることが認められる。そうであるところ，近畿運輸局長は，前記のとおり，運送収入の査定において，原告が申請した実働１日１車当たり２万５５００円の運送収入を高額すぎるとして否定しているのであるから，原告が当該運送収入を前提として申請した平均給与月額を採用し，運転者人件費を高く査定することは，恣意的な操作であるといわざるを得ない。
ｂこの点，被告は，運転者の労働条件の確保という政策的要請からすれば，申請者が充てる用意があるとして申請した人件費（申請値）が運転者の収入の改善に資するものであればこれを尊重すべきであり，運送収入の低下に連動して運転者人件費を低下させるべきではないなどと主張する。しかしながら，タクシー運転者の給与は歩合制を中心とし（弁論の全趣旨），運転者の平均給与月額が運送収入の増減にある程度連動すること自体は否定できないから，その申請値を，運送収入の査定に関係なく人件費として充てる前提で申請されたものと見ることはできない。そして，運転者の労働条件の確保を含む道路運送法９条の３第２項１号の趣旨に照らせば，運送収入にかかわらず確保すべき平均給与月額を査定することは合理的ということができるとしても，その下限は，当該運賃適用地域において標準的・能率的な経営を行う原価計算対象事業者の運転者一人当たり平均給与月額の平均の額である標準人件費（実績に基づく査定値がこれを上回る場合は，現状維持の観点から，当該査定値）であると考えられるから，これを上回る申請値を，運送収入にかかわらず，労働条件確保の観点から採用すべきということもできない（なお，原告は，原価計算対象事業者の平均給与月額は原告のように開業間もない事業者より高くなるはずであるし，原価計算対象事業者が効率的な営業をしているかも不明であるから，標準人件費により査定することは不当であると主張するが，原価計算対象事業者は，後記イ（ア）ｂのとおり，当該運賃適用地域において標準的・能率的な経営を行う事業者であると認められ，その平均給与月額が開業間もない事業者よりも類型的に高いと認めるに足りる証拠もないから，標準人件費によって査定を行うことが不合理であるとはいえない。）。
ｃそうすると，運送収入の査定において原告の申請値を否定した近畿運輸局長が，平均給与月額の査定において，より低額の標準人件費を採用するなどせず，当該運送収入を前提とする申請値を採用した点は，合理性を欠くというほかない。
（イ）支給延人員数について
ａ原告は，運転者人件費の基礎となる支給延人員数の査定値（５３２人）は，平成２２年度の実績に照らすと過大であり，特に不合理でない以上は申請値（５１６人）が採用されるべきであると主張する。ｂしかしながら，支給延人員数と実働車両数の間にある程度の相関関係があること自体は否定することができないから，実績年度の支給延人員数（実績値）に実働車両数の増減の割合を乗じて平年度の支給延人員数を算出する査定方法が不合理であるとはいえないし，証拠（乙４０）によれば，原告の平成２２年３月～同年９月の各月の乗務員数は平均４１人（年換算４９２人）であったものが，同年１０月～平成２３年１月の各月の乗務員数は平均４８．５人（年換算５８２人）となるなど増員傾向にあったと認められること等に照らすと，査定値（５３２人）が過大ということもできない。
ｃこの点，原告は，平成２０年度には少ない運転者で高い実働率をあげており，実働車両数の増加の割合を平年度支給延人員数に直ちに反映させる理由はないと主張するが，仮にその主張するような事情があるとしても，上記の査定方法の合理性自体を否定するに足りるものではないというべきである。また，原告は，支給延人員数の基礎となる実働車両数を査定する際に用いる実働率は，本件変更認可に伴う値上げの影響で本件申請の後に低下しているから，実績年度の実績値を採用するのは不合理であると主張するが，本件申請に係る運賃の査定において，当該運賃と同じ運賃（本件原認可に係る運賃）で営業していた実績年度の実績値を採用し，本件変更認可後である本件申請後の実績値を採用しなかったことが，不合理であるということはできない。よって，原告の上記各主張は，いずれも採用することができない。ｄそして，証拠（甲１７）及び弁論の全趣旨によれば，原告は，本件申請の際に，その申請する支給延人員数の算出方法について，４３人に１２か月を乗じた旨を本件原価計算書に記載するのみで，当該算出方法の合理性について何ら説明していないものと認められること等をも併せ考慮すれば，近畿運輸局長が，上記申請値を採用せず，査定値を採用したことが不合理であるとは認められない。
イ技工・事務員等人件費について
（ア）原価計算対象事業者の走行キロ当たり原価を用いた点についてａ原告は，原価計算対象事業者は，いずれも自動認可運賃で営業しており，少ない走行距離で収入を得られるため，原価が同じでも走行キロ当たりでは割高になるから，その走行キロ当たりの原価に，低い運賃で比較的長い距離を走行することを前提とする原告の走行距離（査定値）を乗じて技工・事務員等人件費を算出すると，不当に過大な原価が査定される結果となりかねないと主張する。
ｂ運転者等の労働条件を確保し，安全性や利用者に対するサービスの質の低下を防止するという道路運送法９条の３第２項１号の趣旨に照らせば，タクシーの運行に携わる運行管理者，整備管理者等に係る技工・事務員等人件費について，一定の適正な額が確保されるように査定を行うことは合理的というべきである。


そうであるところ，原価計算対象事業者は，前記前提となる事実のとおり，運賃適用地域内の事業者からサービス，効率性等に着目した基準によって不適当な事業者を除外した標準能率事業者の中から選定されており，その基準に不合理な点があるとは認められないから，当該運賃適用地域において標準的・能率的な経営を行う事業者であるということができる（仮に，一部の原価計算対象事業者が赤字経営状態であるとしても，証拠（乙３９）及び弁論の全趣旨によれば，大阪地区においては法人タクシー事業者全体に赤字傾向が認められるから，赤字経営であるというだけで直ちに標準的・能率的な経営を行っていないということはできない。）。そして，同じ運賃適用地域内では，賃金水準や一般物価水準といった経済情勢はほぼ同じであると考えられるから，適正な人件費に事業者による差異が生ずる余地は少ないし，走行距離が長くなれば一般に多くの費用が必要となるといえること等からすれば，原価計算対象事業者の走行キロ当たり原価が，走行距離が短いことによって割高になるとも認められない。
そうすると，技工・事務員等人件費について，原価計算対象事業者の走行キロ当たり原価を査定に用いた点が不合理であるということはできない。
ｃこの点，原告は，低額運賃で営業している事業者だからといって安全やサービス，労働条件がおろそかになっているという傾向は認められず，運賃値下げ競争も存在しないから，労働条件の確保や安全性・サービスの低下防止のために原価計算対象事業者の数値に基づいて原価を査定すべきとはいえないと主張し，「低額運賃事業者」の車両１００両当たりの事故件数等が全事業者のそれよりも少ない旨の調査結果（甲３５）を提出する。しかしながら，同調査結果においても，監査１０件当たりの行政処分件数や車両１００両当たりの苦情件数は，「低額運賃事業者」の方が全事業者よりも多いとされている上，ここでいう「低額運賃事業者」は，「上限運賃以外の運賃を適用している事業者」を広く含むものであるから，上記調査結果によって，適正な原価を支出せずに下限割れ運賃で営業している事業者に限ってみた場合にも問題がないということはできず，一定の原価を原価計算対象事業者の走行キロ当たり原価により査定することの合理性が否定されるものでもない。
また，原告は，申請者が自ら赤字になるような運賃を申請するとは考えられないから申請値には合理性があり，個別申請・個別審査・個別認可方式を採用している道路運送法の下では，申請値に特段不合理な点がなければ申請値に基づいて原価を査定すべきであると主張する。しかしながら，申請値が安全性やサービスの質を確保する上で問題がないか否かを個別に把握することは性質上困難であるところ，低額運賃の申請者には，赤字となることを避けるために，安全性やサービスの質の確保に必要な経費を削減する誘因があるといえるから，原価に係る申請値が適正であると推定することはできないし，個別の申請について上記のような査定を行うことが個別審査であることと矛盾するものでもない。
よって，原告の上記各主張は，いずれも採用することができない。
（イ）平成２０年度の数値を用いた点について
原告は，近畿運輸局長は，実績年度直近の平成２１年度の原価計算対象事業者の走行キロ当たり原価を用いず，それよりも高い平成２０年度の数値を用いて査定をしており，不合理であると主張する。しかしながら，弁論の全趣旨によれば，大阪地区の平成２１年度の原価計算対象事業者の走行キロ当たり原価の集計が完了したのは，本件処分よりも後の平成２３年６月頃であると認められる。そうすると，本件申請の査定において，平成２０年度の原価計算対象事業者の走行キロ当たり原価を用いた点が不合理であるとは認められない。
ウ小括
以上によれば，人件費の査定のうち，運転者人件費の前提となる平均給与月額につき，より低額の標準人件費（２５万９１２１円）を採用するなどせず，申請値（２８万０６６１円）を採用した点は，合理性を欠くというべきであるが，その他に不合理な点は認められない。
（３）一般管理費の査定について
ア役員報酬について
（ア）被告は，原告が運行管理者及び整備管理者各１名の給与として申請している額は，経理上役員報酬として支払われているから，同額を役員報酬として査定することは合理的であり，他方，運行管理者及び整備管理者の人件費については，安全性やサービスの確保に必要な経費であるから，原価計算対象事業者の平均値に基づき査定するのが合理的であると主張する。
（イ）証拠（甲１７，３７，証人Ｃ）及び弁論の全趣旨によれば，原告においては，実績年度において，役員１名が運行管理者及び整備管理者を兼務しており，当該役員は，合計５１５万７０００円の給与（決算書上は役員報酬として計上されている。）を受領したが，他に給与・報酬等を受領していないことが認められる。
ところで，前記（２）イのとおり，運転者等の労働条件を確保し，安全性や利用者に対するサービスの質の低下を防止するという道路運送法９条の３第２項１号の趣旨に照らせば，タクシーの運行に携わる運行管理者，整備管理者等に係る技工・事務員等人件費について，一定の適正な額が確保されるように査定を行うことは合理的というべきであり，近畿運輸局長が，上記の実績値ではなく，これを上回る査定値（原価計算対象事業者の走行キロ当たり原価に走行距離（査定値）を乗じたもの）を計上した点が不合理であるということはできない。しかしながら，役員報酬については，上記のような適正額確保の要請があるということはできないところ，原告は，上記のとおり，運行管理者及び整備管理者を兼務する役員に対して，上記の実績値以外に給与・報酬等を支給していないのであるから，上記の実績値を上回る査定値を技工・事務員等人件費に計上しながら，更に実績値を役員報酬として計上することは，二重計上というべきであり，当該実績値が決算書上は役員報酬とされているとしても，合理性を欠くものといわざるを得ない。
（ウ）この点，被告は，少なくとも運行管理者については，役員との兼務は，利益相反の可能性や兼務に伴う業務量増加による運行管理業務の適切な実施が困難になるおそれを生じさせ，安全管理上不適切といえるから，役員との兼務を認めない前提での査定は不合理ではないと主張する。しかしながら，役員が運行管理者を兼務することを禁止する法令の規定は見当たらず，兼務によって直ちに運行管理業務の適切な実施が困難になるということもできない。そうすると，車両数，運転者数，他の運行管理者の有無等の事情を考慮することなく，一律に，役員が運行管理者を兼務することを認めず，それを前提として技工・事務員等人件費と役員報酬の査定を行うことは，不合理というべきである。よって，被告の上記主張は，採用することができない。
イその他の管理部門人件費について


原告は，近畿運輸局長が，一般管理費のうち役員報酬以外の管理部門人件費を原価計算対象事業者の走行キロ当たり原価を用いて査定することは不合理であると主張するが，前記（２）イのとおり，この点を不合理であるということはできない。
ウ小括
以上によれば，一般管理費の査定のうち，人件費（役員報酬）につき，実績値（５１５万７０００円）を計上した点は，合理性を欠くものというべきであるが，その他に不合理な点は認められない。
（４）営業外費用の査定について
ア原告は，近畿運輸局長が，平成２２年度以降は借入金の利息の支払がないにもかかわらず，実績年度の実績値に基づいた額を金融費用として計上しており，不合理であると主張する。
イしかしながら，証拠（甲３７～３９，証人Ｃ）によれば，原告は，実績年度である平成２２年度に借入金利息３９１万４０００円を支払っているところ，当該借入金の元本を，本件処分よりも後である平成２３年１０月２５日及び平成２４年１月２５日の２回に分けて返済したことが認められる。そうすると，本件処分の時点においては，上記利息に係る借入金元本は返済されていなかったのであるから，近畿運輸局長が，原告について，平年度に実績年度の実績値に基づいた額の利息支払があるものとして金融費用を査定したことは，事実誤認に基づく不合理なものであるということはできない。
この点，原告は，当該借入金利息について平成２２年度以降は支払わない旨を債権者と合意したと主張し，これに沿う証言（証人Ｃ）もある。しかしながら，上記証言は，元本返済時期が最後に利息を支払ったとする時期から相当後である点等において不自然である上，原告が，本件処分前に利息の支払について近畿運輸局から問合せを受けた際には，当該合意の存在に何ら言及していないこと（乙３５の３）等に照らして信用することができず，他に上記合意を認めるに足りる証拠はない。よって，原告の上記主張は，採用することができない。
（５）まとめ
以上のとおり，近畿運輸局長による本件申請の査定は，①運送収入の査定の前提となる実車距離について，申請値（実働１日１車当たり８５．５０㎞）を採用した点，②人件費のうちの運転者人件費の前提となる平均給与月額について，申請値（２８万０６６１円）を採用した点及び③一般管理費のうちの人件費（役員報酬）について，実績値（５１５万７０００円）を計上した点において合理性を欠くといわざるを得ないが，他にその算定過程に不合理な点があるとは認められない（なお，原告は，審査基準公示自体が合理性を欠くとも主張するが，その実質は，既に判示した審査基準公示による具体的な査定の合理性に関する主張と同旨であると解されるところ，これらの主張をいずれも採用することができないことは，前記のとおりである。）。そうであるところ，仮に，上記①の実車距離について，実績年度の実績値に基づき本件乗務距離規制の最高限度を超える走行距離を除かずに算出した予測値（実働１日１車当たり９０．４０㎞）を採用し，上記②の平均給与月額について，標準人件費（２５万９１２１円）を採用し，上記③の役員報酬を０円とした上で，前記前提となる事実２（５）の方法により，運送収入，人件費及び一般管理費を算出し，これらを前提とする収入合計，原価等合計及び収支率を計算した場合，各数値は，それぞれ別紙「原価・収入計算表」の「備考」欄に記載のとおりとなるのであって，本件申請に係る運賃の額を前提とした場合の収支率は，いずれにしても，１００％に満たないことになる。そうすると，本件申請に係る運賃の額が能率的な経営の下における適正な原価に適正な利潤を加えたものと認められないとの地方運輸局長の判断は，結論において不合理なものということはできないから，その裁量権の範囲を逸脱し，又はこれを濫用するものと認めるに足りないというべきである。よって，本件処分が違法であるということはできず，その取消しを求める原告の請求は，理由がない。
３義務付けの訴えについて
本件訴えのうち本件申請に係る認可処分をすることの義務付けを求める部分は，行政事件訴訟法３条６項２号の申請型義務付けの訴えであるところ，前記２（５）のとおり，本件処分の取消請求は認容されるべきものではない。そうすると，上記義務付けの訴えは，同法３７条の３第１項２号の要件を満たさないから不適法であり，却下を免れない。
４結論
以上のとおりであって，本件訴えのうち本件申請に係る認可処分をすることの義務付けを求める部分は不適法であるから却下し，その余の部分に係る原告の請求は理由がないから棄却することとし，主文のとおり判決する。
大阪地方裁判所第２民事部
裁判長裁判官     西田隆裕
裁判官     山本   拓
裁判官     佐   藤   しほり
別紙
原価・収入計算表
（単位：千円）
平成２１年度事業者申請値    査定数値備考
運送収入220,592    251,864220,557    233,196
運送雑収0    00
営業外収益9,943    3,0001,373収入合計230,535    254,864221,930    234,569人件費124,148    153,101163,999    152,539燃料油脂費17,511    18,42020,099車両修繕費12,264    15,25212,466車両償却費8,694    1,8481,014その他運送費29,109    31,07733,385一般管理費30,737    29,64524,287    19,130
営業外費用3,914    04,031
適正利潤    1,0781,450


平成２４年（ク）第９８４号，第９８５号遺産分割審判に対する抗告棄却決定
に対する特別抗告事件
平成２５年９月４日大法廷決定
主          文
原決定を破棄する。
本件を東京高等裁判所に差し戻す。
理          由
抗告人Ｙ１の抗告理由第１及び抗告人Ｙ２の代理人小田原昌行，同鹿田昌，同柳
生由紀子の抗告理由３(2)について
１事案の概要等
本件は，平成１３年７月▲▲日に死亡したＡの遺産につき，Ａの嫡出である子（その代襲相続人を含む。）である相手方らが，Ａの嫡出でない子である抗告人らに対し，遺産の分割の審判を申し立てた事件である。
原審は，民法９００条４号ただし書の規定のうち嫡出でない子の相続分を嫡出子の相続分の２分の１とする部分（以下，この部分を「本件規定」という。）は憲法１４条１項に違反しないと判断し，本件規定を適用して算出された相手方ら及び抗告人らの法定相続分を前提に，Ａの遺産の分割をすべきものとした。論旨は，本件規定は憲法１４条１項に違反し無効であるというものである。
２憲法１４条１項適合性の判断基準について
憲法１４条１項は，法の下の平等を定めており，この規定が，事柄の性質に応じた合理的な根拠に基づくものでない限り，法的な差別的取扱いを禁止する趣旨のものであると解すべきことは，当裁判所の判例とするところである（最高裁昭和３７年（オ）第１４７２号同３９年５月２７日大法廷判決・民集１８巻４号６７６頁，最高裁昭和４５年（あ）第１３１０号同４８年４月４日大法廷判決・刑集２７巻３号２６５頁等）。
相続制度は，被相続人の財産を誰に，どのように承継させるかを定めるものであるが，相続制度を定めるに当たっては，それぞれの国の伝統，社会事情，国民感情なども考慮されなければならない。さらに，現在の相続制度は，家族というものをどのように考えるかということと密接に関係しているのであって，その国における婚姻ないし親子関係に対する規律，国民の意識等を離れてこれを定めることはできない。これらを総合的に考慮した上で，相続制度をどのように定めるかは，立法府の合理的な裁量判断に委ねられているものというべきである。この事件で問われているのは，このようにして定められた相続制度全体のうち，本件規定により嫡出子と嫡出でない子との間で生ずる法定相続分に関する区別が，合理的理由のない差別的取扱いに当たるか否かということであり，立法府に与えられた上記のような裁量権を考慮しても，そのような区別をすることに合理的な根拠が認められない場合には，当該区別は，憲法１４条１項に違反するものと解するのが相当である。
３本件規定の憲法１４条１項適合性について
(1)憲法２４条１項は，「婚姻は，両性の合意のみに基いて成立し，夫婦が同等の権利を有することを基本として，相互の協力により，維持されなければならない。」と定め，同条２項は，「配偶者の選択，財産権，相続，住居の選定，離婚並びに婚姻及び家族に関するその他の事項に関しては，法律は，個人の尊厳と両性の本質的平等に立脚して，制定されなければならない。」と定めている。これを受けて，民法７３９条１項は，「婚姻は，戸籍法（中略）の定めるところにより届け出ることによって，その効力を生ずる。」と定め，いわゆる事実婚主義を排して法律婚主義を採用している。一方，相続制度については，昭和２２年法律第２２２号による民法の一部改正（以下「昭和２２年民法改正」という。）により，「家」制度を支えてきた家督相続が廃止され，配偶者及び子が相続人となることを基本とする現在の相続制度が導入されたが，家族の死亡によって開始する遺産相続に関し嫡出でない子の法定相続分を嫡出子のそれの２分の１とする規定（昭和２２年民法改正前の民法１００４条ただし書）は，本件規定として現行民法にも引き継がれた。(2)最高裁平成３年（ク）第１４３号同７年７月５日大法廷決定・民集４９巻７号１７８９頁（以下「平成７年大法廷決定」という。）は，本件規定を含む法定相続分の定めが，法定相続分のとおりに相続が行われなければならないことを定めたものではなく，遺言による相続分の指定等がない場合などにおいて補充的に機能する規定であることをも考慮事情とした上，前記２と同旨の判断基準の下で，嫡出でない子の法定相続分を嫡出子のそれの２分の１と定めた本件規定につき，「民法が法律婚主義を採用している以上，法定相続分は婚姻関係にある配偶者とその子を優遇してこれを定めるが，他方，非嫡出子にも一定の法定相続分を認めてその保護を図ったものである」とし，その定めが立法府に与えられた合理的な裁量判断の限界を超えたものということはできないのであって，憲法１４条１項に反するものとはいえないと判断した。
しかし，法律婚主義の下においても，嫡出子と嫡出でない子の法定相続分をどのように定めるかということについては，前記２で説示した事柄を総合的に考慮して決せられるべきものであり，また，これらの事柄は時代と共に変遷するものでもあるから，その定めの合理性については，個人の尊厳と法の下の平等を定める憲法に照らして不断に検討され，吟味されなければならない。(3)前記２で説示した事柄のうち重要と思われる事実について，昭和２２年民法改正以降の変遷等の概要をみると，次のとおりである。ア昭和２２年民法改正の経緯をみると，その背景には，「家」制度を支えてきた家督相続は廃止されたものの，相続財産は嫡出の子孫に承継させたいとする気風や，法律婚を正当な婚姻とし，これを尊重し，保護する反面，法律婚以外の男女関係，あるいはその中で生まれた子に対する差別的な国民の意識が作用していたことがうかがわれる。また，この改正法案の国会審議においては，本件規定の憲法１４条１項適合性の根拠として，嫡出でない子には相続分を認めないなど嫡出子と嫡出でない子の相続分に差異を設けていた当時の諸外国の立法例の存在が繰り返し挙げられており，現行民法に本件規定を設けるに当たり，上記諸外国の立法例が影響を与えていたことが認められる。


しかし，昭和２２年民法改正以降，我が国においては，社会，経済状況の変動に伴い，婚姻や家族の実態が変化し，その在り方に対する国民の意識の変化も指摘されている。すなわち，地域や職業の種類によって差異のあるところであるが，要約すれば，戦後の経済の急速な発展の中で，職業生活を支える最小単位として，夫婦と一定年齢までの子どもを中心とする形態の家族が増加するとともに，高齢化の進展に伴って生存配偶者の生活の保障の必要性が高まり，子孫の生活手段としての意義が大きかった相続財産の持つ意味にも大きな変化が生じた。昭和５５年法律第５１号による民法の一部改正により配偶者の法定相続分が引き上げられるなどしたのは，このような変化を受けたものである。さらに，昭和５０年代前半頃までは減少傾向にあった嫡出でない子の出生数は，その後現在に至るまで増加傾向が続いているほか，平成期に入った後においては，いわゆる晩婚化，非婚化，少子化が進み，これに伴って中高年の未婚の子どもがその親と同居する世帯や単独世帯が増加しているとともに，離婚件数，特に未成年の子を持つ夫婦の離婚件数及び再婚件数も増加するなどしている。これらのことから，婚姻，家族の形態が著しく多様化しており，これに伴い，婚姻，家族の在り方に対する国民の意識の多様化が大きく進んでいることが指摘されている。
イ前記アのとおり本件規定の立法に影響を与えた諸外国の状況も，大きく変化してきている。すなわち，諸外国，特に欧米諸国においては，かつては，宗教上の理由から嫡出でない子に対する差別の意識が強く，昭和２２年民法改正当時は，多くの国が嫡出でない子の相続分を制限する傾向にあり，そのことが本件規定の立法に影響を与えたところである。しかし，１９６０年代後半（昭和４０年代前半）以降，これらの国の多くで，子の権利の保護の観点から嫡出子と嫡出でない子との平等化が進み，相続に関する差別を廃止する立法がされ，平成７年大法廷決定時点でこの差別が残されていた主要国のうち，ドイツにおいては１９９８年（平成１０年）の「非嫡出子の相続法上の平等化に関する法律」により，フランスにおいては２００１年（平成１３年）の「生存配偶者及び姦生子の権利並びに相続法の諸規定の現代化に関する法律」により，嫡出子と嫡出でない子の相続分に関する差別がそれぞれ撤廃されるに至っている。現在，我が国以外で嫡出子と嫡出でない子の相続分に差異を設けている国は，欧米諸国にはなく，世界的にも限られた状況にある。
ウ我が国は，昭和５４年に「市民的及び政治的権利に関する国際規約」（昭和５４年条約第７号）を，平成６年に「児童の権利に関する条約」（平成６年条約第２号）をそれぞれ批准した。これらの条約には，児童が出生によっていかなる差別も受けない旨の規定が設けられている。また，国際連合の関連組織として，前者の条約に基づき自由権規約委員会が，後者の条約に基づき児童の権利委員会が設置されており，これらの委員会は，上記各条約の履行状況等につき，締約国に対し，意見の表明，勧告等をすることができるものとされている。我が国の嫡出でない子に関する上記各条約の履行状況等については，平成５年に自由権規約委員会が，包括的に嫡出でない子に関する差別的規定の削除を勧告し，その後，上記各委員会が，具体的に本件規定を含む国籍，戸籍及び相続における差別的規定を問題にして，懸念の表明，法改正の勧告等を繰り返してきた。最近でも，平成２２年に，児童の権利委員会が，本件規定の存在を懸念する旨の見解を改めて示している。
エ前記イ及びウのような世界的な状況の推移の中で，我が国における嫡出子と嫡出でない子の区別に関わる法制等も変化してきた。すなわち，住民票における世帯主との続柄の記載をめぐり，昭和６３年に訴訟が提起され，その控訴審係属中である平成６年に，住民基本台帳事務処理要領の一部改正（平成６年１２月１５日自治振第２３３号）が行われ，世帯主の子は，嫡出子であるか嫡出でない子であるかを区別することなく，一律に「子」と記載することとされた。また，戸籍における嫡出でない子の父母との続柄欄の記載をめぐっても，平成１１年に訴訟が提起され，その第１審判決言渡し後である平成１６年に，戸籍法施行規則の一部改正（平成１６年法務省令第７６号）が行われ，嫡出子と同様に「長男（長女）」等と記載することとされ，既に戸籍に記載されている嫡出でない子の父母との続柄欄の記載も，通達（平成１６年１１月１日付け法務省民一第３００８号民事局長通達）により，当該記載を申出により上記のとおり更正することとされた。さらに，最高裁平成１８年（行ツ）第１３５号同２０年６月４日大法廷判決・民集６２巻６号１３６７頁は，嫡出でない子の日本国籍の取得につき嫡出子と異なる取扱いを定めた国籍法３条１項の規定（平成２０年法律第８８号による改正前のもの）が遅くとも平成１５年当時において憲法１４条１項に違反していた旨を判示し，同判決を契機とする国籍法の上記改正に際しては，同年以前に日本国籍取得の届出をした嫡出でない子も日本国籍を取得し得ることとされた。


オ嫡出子と嫡出でない子の法定相続分を平等なものにすべきではないかとの問題についても，かなり早くから意識されており，昭和５４年に法務省民事局参事官室により法制審議会民法部会身分法小委員会の審議に基づくものとして公表された「相続に関する民法改正要綱試案」において，嫡出子と嫡出でない子の法定相続分を平等とする旨の案が示された。また，平成６年に同じく上記小委員会の審議に基づくものとして公表された「婚姻制度等に関する民法改正要綱試案」及びこれを更に検討した上で平成８年に法制審議会が法務大臣に答申した「民法の一部を改正する法律案要綱」において，両者の法定相続分を平等とする旨が明記された。さらに，平成２２年にも国会への提出を目指して上記要綱と同旨の法律案が政府により準備された。もっとも，いずれも国会提出には至っていない。カ前記ウの各委員会から懸念の表明，法改正の勧告等がされた点について同エのとおり改正が行われた結果，我が国でも，嫡出子と嫡出でない子の差別的取扱いはおおむね解消されてきたが，本件規定の改正は現在においても実現されていない。その理由について考察すれば，欧米諸国の多くでは，全出生数に占める嫡出でない子の割合が著しく高く，中には５０％以上に達している国もあるのとは対照的に，我が国においては，嫡出でない子の出生数が年々増加する傾向にあるとはいえ，平成２３年でも２万３０００人余，上記割合としては約２．２％にすぎないし，婚姻届を提出するかどうかの判断が第１子の妊娠と深く結び付いているとみられるなど，全体として嫡出でない子とすることを避けようとする傾向があること，換言すれば，家族等に関する国民の意識の多様化がいわれつつも，法律婚を尊重する意識は幅広く浸透しているとみられることが，上記理由の一つではないかと思われる。
しかし，嫡出でない子の法定相続分を嫡出子のそれの２分の１とする本件規定の合理性は，前記２及び(2)で説示したとおり，種々の要素を総合考慮し，個人の尊厳と法の下の平等を定める憲法に照らし，嫡出でない子の権利が不当に侵害されているか否かという観点から判断されるべき法的問題であり，法律婚を尊重する意識が幅広く浸透しているということや，嫡出でない子の出生数の多寡，諸外国と比較した出生割合の大小は，上記法的問題の結論に直ちに結び付くものとはいえない。キ当裁判所は，平成７年大法廷決定以来，結論としては本件規定を合憲とする判断を示してきたものであるが，平成７年大法廷決定において既に，嫡出でない子の立場を重視すべきであるとして５名の裁判官が反対意見を述べたほかに，婚姻，親子ないし家族形態とこれに対する国民の意識の変化，更には国際的環境の変化を指摘して，昭和２２年民法改正当時の合理性が失われつつあるとの補足意見が述べられ，その後の小法廷判決及び小法廷決定においても，同旨の個別意見が繰り返し述べられてきた（最高裁平成１１年（オ）第１４５３号同１２年１月２７日第一小法廷判決・裁判集民事１９６号２５１頁，最高裁平成１４年（オ）第１６３０号同１５年３月２８日第二小法廷判決・裁判集民事２０９号３４７頁，最高裁平成１４年（オ）第１９６３号同１５年３月３１日第一小法廷判決・裁判集民事２０９号３９７頁，最高裁平成１６年（オ）第９９２号同年１０月１４日第一小法廷判決・裁判集民事２１５号２５３頁，最高裁平成２０年（ク）第１１９３号同２１年９月３０日第二小法廷決定・裁判集民事２３１号７５３頁等）。特に，前掲最高裁平成１５年３月３１日第一小法廷判決以降の当審判例は，その補足意見の内容を考慮すれば，本件規定を合憲とする結論を辛うじて維持したものとみることができる。ク前記キの当審判例の補足意見の中には，本件規定の変更は，相続，婚姻，親子関係等の関連規定との整合性や親族・相続制度全般に目配りした総合的な判断が必要であり，また，上記変更の効力発生時期ないし適用範囲の設定も慎重に行うべきであるとした上，これらのことは国会の立法作用により適切に行い得る事柄である旨を述べ，あるいは，速やかな立法措置を期待する旨を述べるものもある。これらの補足意見が付されたのは，前記オで説示したように，昭和５４年以降間けつ的に本件規定の見直しの動きがあり，平成７年大法廷決定の前後においても法律案要綱が作成される状況にあったことなどが大きく影響したものとみることもできるが，いずれにしても，親族・相続制度のうちどのような事項が嫡出でない子の法定相続分の差別の見直しと関連するのかということは必ずしも明らかではなく，嫡出子と嫡出でない子の法定相続分を平等とする内容を含む前記オの要綱及び法律案においても，上記法定相続分の平等化につき，配偶者相続分の変更その他の関連する親族・相続制度の改正を行うものとはされていない。そうすると，関連規定との整合性を検討することの必要性は，本件規定を当然に維持する理由とはならないというべきであって，上記補足意見も，裁判において本件規定を違憲と判断することができないとする趣旨をいうものとは解されない。また，裁判において本件規定を違憲と判断しても法的安定性の確保との調和を図り得ることは，後記４で説示するとおりである。
なお，前記(2)のとおり，平成７年大法廷決定においては，本件規定を含む法定相続分の定めが遺言による相続分の指定等がない場合などにおいて補充的に機能する規定であることをも考慮事情としている。しかし，本件規定の補充性からすれば，嫡出子と嫡出でない子の法定相続分を平等とすることも何ら不合理ではないといえる上，遺言によっても侵害し得ない遺留分については本件規定は明確な法律上の差別というべきであるとともに，本件規定の存在自体がその出生時から嫡出でない子に対する差別意識を生じさせかねないことをも考慮すれば，本件規定が上記のように補充的に機能する規定であることは，その合理性判断において重要性を有しないというべきである。


(4)本件規定の合理性に関連する以上のような種々の事柄の変遷等は，その中のいずれか一つを捉えて，本件規定による法定相続分の区別を不合理とすべき決定的な理由とし得るものではない。しかし，昭和２２年民法改正時から現在に至るまでの間の社会の動向，我が国における家族形態の多様化やこれに伴う国民の意識の変化，諸外国の立法のすう勢及び我が国が批准した条約の内容とこれに基づき設置された委員会からの指摘，嫡出子と嫡出でない子の区別に関わる法制等の変化，更にはこれまでの当審判例における度重なる問題の指摘等を総合的に考察すれば，家族という共同体の中における個人の尊重がより明確に認識されてきたことは明らかであるといえる。そして，法律婚という制度自体は我が国に定着しているとしても，上記のような認識の変化に伴い，上記制度の下で父母が婚姻関係になかったという，子にとっては自ら選択ないし修正する余地のない事柄を理由としてその子に不利益を及ぼすことは許されず，子を個人として尊重し，その権利を保障すべきであるという考えが確立されてきているものということができる。以上を総合すれば，遅くともＡの相続が開始した平成１３年７月当時においては，立法府の裁量権を考慮しても，嫡出子と嫡出でない子の法定相続分を区別する合理的な根拠は失われていたというべきである。
したがって，本件規定は，遅くとも平成１３年７月当時において，憲法１４条１項に違反していたものというべきである。
４先例としての事実上の拘束性について
本決定は，本件規定が遅くとも平成１３年７月当時において憲法１４条１項に違反していたと判断するものであり，平成７年大法廷決定並びに前記３(3)キの小法廷判決及び小法廷決定が，それより前に相続が開始した事件についてその相続開始時点での本件規定の合憲性を肯定した判断を変更するものではない。他方，憲法に違反する法律は原則として無効であり，その法律に基づいてされた行為の効力も否定されるべきものであることからすると，本件規定は，本決定により遅くとも平成１３年７月当時において憲法１４条１項に違反していたと判断される以上，本決定の先例としての事実上の拘束性により，上記当時以降は無効であることとなり，また，本件規定に基づいてされた裁判や合意の効力等も否定されることになろう。しかしながら，本件規定は，国民生活や身分関係の基本法である民法の一部を構成し，相続という日常的な現象を規律する規定であって，平成１３年７月から既に約１２年もの期間が経過していることからすると，その間に，本件規定の合憲性を前提として，多くの遺産の分割が行われ，更にそれを基に新たな権利関係が形成される事態が広く生じてきていることが容易に推察される。取り分け，本決定の違憲判断は，長期にわたる社会状況の変化に照らし，本件規定がその合理性を失ったことを理由として，その違憲性を当裁判所として初めて明らかにするものである。それにもかかわらず，本決定の違憲判断が，先例としての事実上の拘束性という形で既に行われた遺産の分割等の効力にも影響し，いわば解決済みの事案にも効果が及ぶとすることは，著しく法的安定性を害することになる。法的安定性は法に内在する普遍的な要請であり，当裁判所の違憲判断も，その先例としての事実上の拘束性を限定し，法的安定性の確保との調和を図ることが求められているといわなければならず，このことは，裁判において本件規定を違憲と判断することの適否という点からも問題となり得るところといえる（前記３(3)ク参照）。以上の観点からすると，既に関係者間において裁判，合意等により確定的なものとなったといえる法律関係までをも現時点で覆すことは相当ではないが，関係者間の法律関係がそのような段階に至っていない事案であれば，本決定により違憲無効とされた本件規定の適用を排除した上で法律関係を確定的なものとするのが相当であるといえる。そして，相続の開始により法律上当然に法定相続分に応じて分割される可分債権又は可分債務については，債務者から支払を受け，又は債権者に弁済をするに当たり，法定相続分に関する規定の適用が問題となり得るものであるから，相続の開始により直ちに本件規定の定める相続分割合による分割がされたものとして法律関係が確定的なものとなったとみることは相当ではなく，その後の関係者間での裁判の終局，明示又は黙示の合意の成立等により上記規定を改めて適用する必要がない状態となったといえる場合に初めて，法律関係が確定的なものとなったとみるのが相当である。
したがって，本決定の違憲判断は，Ａの相続の開始時から本決定までの間に開始された他の相続につき，本件規定を前提としてされた遺産の分割の審判その他の裁判，遺産の分割の協議その他の合意等により確定的なものとなった法律関係に影響を及ぼすものではないと解するのが相当である。
５結論
以上によれば，平成１３年７月▲▲日に開始したＡの相続に関しては，本件規定は，憲法１４条１項に違反し無効でありこれを適用することはできないというべきである。これに反する原審の前記判断は，同項の解釈を誤るものであって是認することができない。論旨は理由があり，その余の論旨について判断するまでもなく原決定は破棄を免れない。そして，更に審理を尽くさせるため，本件を原審に差し戻すこととする。
よって，裁判官全員一致の意見で，主文のとおり決定する。なお，裁判官金築誠志，同千葉勝美，同岡部喜代子の各補足意見がある。
裁判官金築誠志の補足意見は，次のとおりである。


法廷意見のうち本決定の先例としての事実上の拘束性に関する判示は，これまでの当審の判例にはなかったもので，将来にわたり一般的意義を有し，種々議論があり得ると思われるので，私の理解するところを述べておくこととしたい。本決定のような考え方が，いかにして可能であるのか。この問題を検討するに当たっては，我が国の違憲審査制度において確立した原則である，いわゆる付随的違憲審査制と違憲判断に関する個別的効力説を前提とすべきであろう。付随的違憲審査制は，当該具体的事案の解決に必要な限りにおいて法令の憲法適合性判断を行うものであるところ，本件の相続で問題とされているのは，同相続の開始時に実体的な効力を生じさせている法定相続分の規定であるから，その審査は，同相続が開始した時を基準として行うべきである。本決定も，本件の相続が開始した当時を基準として，本件規定の憲法適合性を判断している。また，個別的効力説では，違憲判断は当該事件限りのものであって，最高裁判所の違憲判断といえども，違憲とされた規定を一般的に無効とする効力がないから，立法により当該規定が削除ないし改正されない限り，他の事件を担当する裁判所は，当該規定の存在を前提として，改めて憲法判断をしなければならない。個別的効力説における違憲判断は，他の事件に対しては，先例としての事実上の拘束性しか有しないのである。とはいえ，遅くとも本件の相続開始当時には本件規定は憲法１４条１項に違反するに至っていた旨の判断が最高裁判所においてされた以上，法の平等な適用という観点からは，それ以降の相続開始に係る他の事件を担当する裁判所は，同判断に従って本件規定を違憲と判断するのが相当であることになる。その意味において，本決定の違憲判断の効果は，遡及するのが原則である。しかし，先例としての事実上の拘束性は，同種の事件に同一の解決を与えることにより，法の公平・平等な適用という要求に応えるものであるから，憲法１４条１項の平等原則が合理的な理由による例外を認めるのと同様に，合理的な理由に基づく例外が許されてよい。また，先例としての事実上の拘束性は，同種の事件に同一の解決を与えることによって，法的安定性の実現を図るものでもあるところ，拘束性を認めることが，かえって法的安定性を害するときは，その役割を後退させるべきであろう。本決定の違憲判断により，既に行われた遺産分割等の効力が影響を受けるものとすることが，著しく法的安定性を害することについては，法廷意見の説示するとおりであるが，特に，従来の最高裁判例が合憲としてきた法令について違憲判断を行うという本件のような場合にあっては，従来の判例に依拠して行われてきた行為の効力を否定することは，法的安定性を害する程度が更に大きい。遡及効を制限できるか否かは，裁判所による法の解釈が，正しい法の発見にとどまるのか，法の創造的機能を持つのかという問題に関連するところが大きいとの見解がある。確かに，当該事件を離れて，特定の法解釈の適用範囲を決定する行為は，立法に類するところがあるといわなければならない。裁判所による法解釈は正しい法の発見にとどまると考えれば，遡及効の制限についても否定的な見解に傾くことになろう。そもそも，他の事件に対する法適用の在り方について判示することの当否を問題にする向きもあるかもしれない。
しかし，本決定のこの点に関する判示は，予測される混乱を回避する方途を示すことなく本件規定を違憲と判断することは相当でないという見地からなされたものと解されるのであって，違憲判断と密接に関連しているものであるから，単なる傍論と評価すべきではない。また，裁判所による法解釈は正しい法の発見にとどまるという考え方については，法解釈の実態としては，事柄により程度・態様に違いはあっても，通常，何ほどかの法創造的な側面を伴うことは避け難いと考えられるのであって，裁判所による法解釈の在り方を上記のように限定することは，相当とは思われない。コモン・ローの伝統を受け継ぐ米国においても，判例の不遡及的変更を認めている。
また，判例の不遡及的変更は，憲法判断の場合に限られる問題ではないが，法令の規定に関する憲法判断の変更において，法的安定性の確保の要請が，より深刻かつ広範な問題として現出することは，既に述べたとおりである。法令の違憲審査については，その影響の大きさに鑑み，法令を合憲的に限定解釈するなど，謙抑的な手法がとられることがあるが，遡及効の制限をするのは，違憲判断の及ぶ範囲を限定しようというものであるから，違憲審査権の謙抑的な行使と見ることも可能であろう。
いずれにしても，違憲判断は個別的効力しか有しないのであるから，その判断の遡及効に関する判示を含めて，先例としての事実上の拘束性を持つ判断として，他の裁判所等により尊重され，従われることによって効果を持つものである。その意味でも，立法とは異なるのであるが，実際上も，今後どのような形で関連する紛争が生ずるかは予測しきれないところがあり，本決定は，違憲判断の効果の及ばない場合について，網羅的に判示しているわけでもない。各裁判所は，本決定の判示を指針としつつも，違憲判断の要否等も含めて，事案の妥当な解決のために適切な判断を行っていく必要があるものと考える。
裁判官千葉勝美の補足意見は，次のとおりである。
私は，法廷意見における本件の違憲判断の遡及効に係る判示と違憲審査権との関係について，若干の所見を補足しておきたい。


１法廷意見は，本件規定につき，遅くとも本件の相続が発生した当時において違憲であり，それ以降は無効であるとしたが，本決定の違憲判断の先例としての事実上の拘束性の点については，法的安定性を害することのないよう，既に解決した形となっているものには及ばないとして，その効果の及ぶ範囲を一定程度に制限する判示（以下「本件遡及効の判示」という。）をしている。この判示については，我が国の最高裁判所による違憲審査権の行使が，いわゆる付随的審査制を採用し，違憲判断の効力については個別的効力説とするのが一般的な理解である以上，本件の違憲判断についての遡及効の有無，範囲等を，それが先例としての事実上の拘束性という形であったとしても，対象となる事件の処理とは離れて，他の同種事件の今後の処理の在り方に関わるものとしてあらかじめ示すことになる点で異例ともいえるものである。しかし，これは，法令を違憲無効とすることは通常はそれを前提に築き上げられてきた多くの法律関係等を覆滅させる危険を生じさせるため，そのような法的安定性を大きく阻害する事態を避けるための措置であって，この点の配慮を要する事件において，最高裁判所が法令を違憲無効と判断する際には，基本的には常に必要不可欠な説示というべきものである。その意味で，   本件遡   及効の   判示は   ，いわ   ゆる傍   論（obiter   dictum）で   はなく   ，判旨（ratiodecidendi）として扱うべきものである。２次に，違憲無効とされた法令について立法により廃止措置を行う際には，廃止を定める改正法の施行時期や経過措置について，法的安定性を覆すことの弊害等を考慮して，改正法の附則の規定によって必要な手当を行うことが想定されるところであるが，本件遡及効の判示は，この作用（立法による改正法の附則による手当）と酷似しており，司法作用として可能かどうか，あるいは適当かどうかが問題とされるおそれがないわけではない。
憲法が最高裁判所に付与した違憲審査権は，法令をも対象にするため，それが違憲無効との判断がされると，個別的効力説を前提にしたとしても，先例としての事実上の拘束性が広く及ぶことになるため，そのままでは法的安定性を損なう事態が生ずることは当然に予想されるところである。そのことから考えると，このような事態を避けるため，違憲判断の遡及効の有無，時期，範囲等を一定程度制限するという権能，すなわち，立法が改正法の附則でその施行時期等を定めるのに類した作用も，違憲審査権の制度の一部として当初から予定されているはずであり，本件遡及効の判示は，最高裁判所の違憲審査権の行使に性質上内在する，あるいはこれに付随する権能ないし制度を支える原理，作用の一部であって，憲法は，これを違憲審査権行使の司法作用としてあらかじめ承認しているものと考えるべきである。裁判官岡部喜代子の補足意見は，次のとおりである。
本件の事案に鑑み，本件規定の憲法適合性の問題と我が国における法律婚を尊重する意識との関係について，若干補足する。
１平成７年大法廷決定は，民法が法律婚主義を採用した結果婚姻から出生した嫡出子と嫡出でない子の区別が生じ，親子関係の成立などにつき異なった規律がされてもやむを得ないと述べる。親子の成立要件について，妻が婚姻中に懐胎した子については何らの手続なくして出生と同時にその夫が父である嫡出子と法律上推定されるのであり（民法７７２条），この点で，認知により父子関係が成立する嫡出でない子と異なるところ，その区別は婚姻関係に根拠を置くものであって合理性を有するといえる。しかし，相続分の定めは親子関係の効果の問題であるところ，婚姻関係から出生した嫡出子を嫡出でない子より優遇すべきであるとの結論は，上記親子関係の成立要件における区別に根拠があるというような意味で論理的に当然であると説明できるものではない。
婚姻の尊重とは嫡出子を含む婚姻共同体の尊重であり，その尊重は当然に相続分における尊重を意味するとの見解も存在する。しかし，法廷意見が説示するとおり，相続制度は様々な事柄を総合考慮して定められるものであり，それらの事柄は時代と共に変遷するものである以上，仮に民法が婚姻について上記のような見解を採用し，本件規定もその一つの表れであるとしても，相続における婚姻共同体の尊重を，被相続人の嫡出でない子との関係で嫡出子の相続分を優遇することによって貫くことが憲法上許容されるか否かについては，不断に検討されなければならないことである。
２夫婦及びその間の子を含む婚姻共同体の保護という考え方の実質上の根拠として，婚姻期間中に婚姻当事者が得た財産は実質的には婚姻共同体の財産であって本来その中に在る嫡出子に承継されていくべきものであるという見解が存在する。確かに，夫婦は婚姻共同体を維持するために働き，婚姻共同体を維持するために協力するのであり（夫婦については法的な協力扶助義務がある。），その協力は長期にわたる不断の努力を必要とするものといえる。社会的事実としても，多くの場合，夫婦は互いに，生計を維持するために働き，家事を負担し，親戚付き合いや近所付き合いを行うほか様々な雑事をこなし，あるいは，長期間の肉体的，経済的負担を伴う育児を行い，高齢となった親その他の親族の面倒を見ることになる場合もある。嫡出子はこの夫婦の協力により扶養され養育されて成長し，そして子自身も夫婦間の協力と性質・程度は異なるものの事実上これらに協力するのが通常であろう。
これが，基本的に我が国の一つの家族像として考えられてきたものであり，こうした家族像を基盤として，法律婚を尊重する意識が広く共有されてきたものということができるであろう。平成７年大法廷決定が対象とした相続の開始時点である昭和６３年当時においては，上記のような家族像が広く浸透し，本件規定の合理性を支えていたものと思われるが，現在においても，上記のような家族像はなお一定程度浸透しているものと思われ，そのような状況の下において，婚姻共同体の構成員が，そこに属さない嫡出でない子の相続分を上記構成員である嫡出子と同等とすることに否定的な感情を抱くことも，理解できるところである。しかし，今日種々の理由によって上記のような家族像に変化が生じていることは法廷意見の指摘するとおりである。同時に，嫡出でない子は，生まれながらにして選択の余地がなく上記のような婚姻共同体の一員となることができない。もちろん，法律婚の形をとらないという両親の意思によって，実態は婚姻共同体とは異ならないが嫡出子となり得ないという場合もないではないが，多くの場合は，婚姻共同体に参加したくてもできず，婚姻共同体維持のために努力したくてもできないという地位に生まれながらにして置かれるというのが実態であろう。そして，法廷意見が述べる昭和２２年民法改正以後の国内外の事情の変化は，子を個人として尊重すべきであるとの考えを確立させ，婚姻共同体の保護自体には十分理由があるとしても，そのために婚姻共同体のみを当然かつ一般的に婚姻外共同体よりも優遇することの合理性，ないし，婚姻共同体の保護を理由としてその構成員である嫡出子の相続分を非構成員である嫡出でない子の相続分よりも優遇することの合理性を減少せしめてきたものといえる。


平成２７年１月２２日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２５年（ワ）第２２５４１号損害賠償等請求事件
口頭弁論の終結の日平成２６年１１月２５日
判         決
原告       Ａ
同訴訟代理人弁護士      金井重   彦
被告       株式会   社幻戯   書房
同訴訟代理人弁護士      北村行   夫
大井法   子
杉浦尚   子
雪丸真   吾
芹澤   繁
亀井弘   泰
名畑   淳
井上乾   介
山本夕   子
岩田裕   介
吉田   朋
石新智   規
杉田禎浩
近   藤   美智子
主         文
原告の請求をいずれも棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
１被告は，「ツェッペリン飛行船と黙想」と題する書籍（発行年月日平成２４年１２月９日，ISBN978-4-86448-010-7，著者Ｃ，発行者幻戯書房）の複製，販売をしてはならない。
２被告は，前項記載の書籍を廃棄し，かつ，その版下のデジタルデータを消去せよ。
３被告は，原告に対し，２３８万円及びこれに対する訴状送達の日の翌日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
４被告は，被告の刊行書一覧表紙及びそのホームページのトップページ内の「お知らせ」欄に，原告に対する不法行為を説明した上で別紙謝罪文目録記載の謝罪文を掲載せよ。
第２事案の概要
本件は，原告が，被告による書籍の販売が原告の編集著作物の著作権及び著作者人格権を侵害すると主張して，被告に対し，著作権法１１２条，民法７０９条及び著作権法１１５条に基づき，書籍の複製，販売の差止め及びその廃棄等，著作権の行使につき原告が受けるべき金銭の額に相当する額の損害３８万円と著作者人格権侵害により受けた精神的苦痛に対する慰謝料２００万円との合計２３８万円及びこれに対する不法行為の後である訴状送達の日の翌日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払，謝罪文の掲載を求める事案である。
１前提事実（当事者間に争いのない事実並びに各項末尾掲記の証拠及び弁論の全趣旨により認められる事実）
(1)故Ｂ（筆名「Ｃ」。以下「故Ｃ」という。）は，別紙「収録内容」記載の「ツエペリン飛行船と默想」から「第二局千日手再差し直し局観戦記」までの小説等合計１２５編を著述した。故Ｃは，昭和５５年８月２８日に死亡し，二次の相続を経て，長女Ｄ及び次女Ｅがその著作権を取得した。原告は，Ｄの子である。
（甲２３）
(2)被告は，平成２４年５月８日に設立された文芸書等の発行を業とする株式会社であり，同年１０月１日，会社分割により，同業の有限会社幻戯書房の権利義務を承継した（以下，有限会社幻戯書房のことも，単に「被告」という。）。
（甲３０）
(3)被告は，平成２４年１２月９日，別紙「収録内容」記載のとおりに配列した故Ｃの小説等合計１２５編（以下「本件編集物」という。）のほか，原告が著述した「解題」等を掲載した「第１請求」の１掲記の書籍（以下「本件書籍」という。）２０００部を発行し，以後，１冊３８００円でこれを販売した。
（甲２３，４９）
(4)被告は，平成２５年３月１９日，Ｄ及びＥに対し印税としてそれぞれ３０万４０００円を支払い，原告に対し「解題」の原稿料として４万７５００円を支払った。
（乙１１ないし１３）
２争点
原告が本件編集物の編集をしたか否かであり，これに関する当事者の主張は，次のとおりである。
(1)原告
原告は，本件編集物の編集に関与するに当たり，編集者が解説を執筆するとの方針を示したところ，被告の編集部員Ｆ（以下「Ｆ」という。）から，解説の執筆を依頼されたので，自ら本件編集物の編集をすることにした。そこで，原告は，筑摩書房発行の「Ｃ全集」増補決定版（以下「全集」という。）に収録されていない作品で，収録されている作品に類似するものを除くという前提で，故Ｃの小説等を収集し仕分けして，収録作品を選択し，これを創作，随筆，評論・感想，アンケート，自作関連及び観戦記のジャンルに分類し，それぞれのジャンルの中では年代順に配列して，本件編集物を編集した。
このことは，原告が最終ゲラ手交後に備忘のためのメモを清書した配列案メモ（甲２２）の内容が本件編集物に全面的に採用されていることからも，明らかである。
(2)被告
原告が本件編集物の収録作品を選択したとか，収録作品を配列したということはない。Ｆは，平成２４年６月２７日，原告から，「編者が解説ないしあとがきを執筆する必要があるように思いますが」との記載のある電子メールを受け取ったが，収録作品が充分にあるかどうかが明らかでなかったので，これに対し返事をしなかったにすぎず，原告の考えに同意したわけではない。また，原告の清書した配列案メモ（甲２２）は，本訴提起後に作成されたものであるし，その基になったメモは，存在するのであれば証拠として提出されるはずであるから，存在するとは考えられない。
第３当裁判所の判断
１前記前提事実に，証拠（甲１ないし２１，３４ないし３６，３８ないし４０，５１，乙２，７，１４ないし２０，証人Ｆ，原告本人）及び弁論の全趣旨を総合すると，次の事実が認められる。
(1)被告の編集部長Ｇは，平成２２年５月，杉並郷土博物館で開かれていた「Ｃ展」を訪れ，故Ｃの未発表の原稿があることを知って，故Ｃの未発表の作品や全集未収録の作品の刊行を企画し，被告の編集会議でその企画が了承された。
(2)上記企画については，Ｆが担当することになったが，作品の原稿の分量が少なく，刊行の見通しは低かったところ，Ｆは，平成２４年４月に故Ｃの日記帳を入手して，太平洋戦争を軸とした日記を中心に未発表，全集未収録の作品を年代順に配列した構成を企画し，改めて，被告の編集会議で了承された。Ｆは，原告が故Ｃの作品の著作権者の一人であるＤの子であることから，原告に会い，同年内に出版物としてまとめることについて原告の同意を得た。


(3)原告は，平成２４年６月２５日，Ｆに対し，被告が出版しようとする書籍の構成について，全集に準じるものと創作集や随筆集又は文庫などの再編集版に準じるものがあることを示し，原告としては，前者が自然であるものの，被告が作品を取捨選択してうまくまとめられるのであれば後者でもよいと思っているが，被告がどのような構成を考えているのかを示すよう求める電子メール（甲６）を送信した。Ｆは，同月２６日，原告に対し，故Ｃの日記を中心とした単行本の出版が可能かどうかを尋ねるとともに，これができない場合は創作集や随筆集に準じるものにしたいと思っており，その際には，作品が揃った段階で構成や方針，タイトルを提案したい旨を伝える電子メール（甲７）を送信した。原告は，同月２７日，Ｆに対し，「日記の件について母と話し合いましたが，今回の本には入れないという結論になりました。」，創作集や随筆集に準じるものについては，「「抜すい」，未発表，未収録からお好きなものを選んで，お好きな文字表記で出していただいて構いません。」，「編者が解説ないしあとがきを執筆する必要があるように思いますが，それはそちらでやっていただくことになろうかと思います。」などと記載した電子メール（甲８）を送信した。Ｆは，同月２８日，原告に対し，日記を出版しないことを了承したので，他の原稿について改めて提案したい旨を伝える電子メール（甲３）を送信した。
(4)原告は，平成２４年６月頃から，故Ｃに関する資料等を管理していた故Ｃの妹Ｈの自宅で小説等の原稿，雑誌や新聞の切抜きを探したり，Ｃ文学館から故Ｃの小説等を取り寄せたりし，全集との重複の有無，執筆や発表の時期等を確認して，これらを被告に送付し，同年９月２１日には，Ｆに対し，手元にある故Ｃの小説等をすべて送付した旨を伝える電子メール（乙１５の１）を送信した。
(5)Ｆは，平成２４年９月２５日，原告に対し，原告から送付された故Ｃの小説等を中心に構成案を作成しており，一両日中に打合せをしたい旨を伝える電子メール（乙１５の２）を送信した。Ｆは，同月２８日の打合せにおいて，原告に対し，故Ｃの小説等を「Ⅰ（創作的）」，「Ⅱ（評論的）」，「Ⅲ（随筆的）」，「アンケート」，「【保留中】」に分類し，分類した項目の中は未発表のものを先に，既発表で全集未収録のものを後にして，それぞれ年代順に並べるという構成案（甲２１）を示し，また，解説の執筆を依頼した。原告は，解説の執筆を承諾して，これに相当する「解題」を執筆した。原告は，平成２４年１０月５日から同月１１日にかけて，Ｆに対し，「１．小説・詩２．随筆    ３．評論・感想４．アンケート    ５．将棋観戦記」に分類すること，書名を「ツェッペリン飛行船と黙想」にすること，故Ｃの小説等のうちの５点を「２．随筆」に含めることなどを提案する電子メール（甲１２ないし１５）を送信した。Ｆは，同月１２日，原告に対し，「Ⅰ創作Ⅱ    随筆Ⅲ    評論・感想Ⅳ    アンケートⅤ    観戦記Ⅵ    自作関連」に分類することを提案する電子メール（甲１９）を送信した。原告は，同月１４日，Ｆに対し，分類は最終的に被告が判断して構わないが，最初に詩，最後に観戦記を置き，他をその間に置くという構成は崩したくない旨を伝える電子メール（甲１０）を送信した   。Ｆは，同月１８日，「Ⅰ（創作的）」，「Ⅱ（随筆）」，「Ⅲ（評論・感想）」，「Ⅳ（アンケート）」，「Ⅴ（将棋観戦記）」，「●（自作について）」に分類し，分類した項目に故Ｃの小説等を配列した構成案（乙１９）を作成し，これに基づき，同年１１月２日まで，原告と校正ゲラ等のやり取りをして，本件編集物ができ上がった。(6)原告が被告に送付した故Ｃの小説等は，未完成のもの，途中でなくなっているもの，全集と重複するものや対談等の記事を除き，本件編集物に収録された。
２上記認定の事実に基づき，検討する。
(1)原告が被告に送付した故Ｃの小説等は，ほぼ全部が本件編集物に収録され，また，原告は，本件編集物の編集に当たり，Ｆに対し，書名，分類項目やその順序，一部の小説等が属する分類項目などについて提案等をしたものである。


主                文
１被告らは，原告に対し，連帯して，７４１万４６８０円及びこれに対する被告ａについては平成１７年９月２０日から，被告ｂについては平成２４年９月８日から，各支払済みまで年５％の割合による金員を支払え。２原告のその余の請求をいずれも棄却する。
３訴訟費用はこれを５分し，その３を原告の負担とし，その余は被告らの連帯負担とする。
４この判決は，第１項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１請求
被告らは，原告に対し，連帯して，３００８万円及びこれに対する平成１７年９月２０日から支払済みまで年５％の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
１原告は，被承継人ｃ病院（被承継人ｄの旧称。以下「ｃ病院」という。）と診療契約を締結した。ｃ病院のｅ医師は，原告から生検で採取した組織の病理診断を被告ａに委託し，その結果（解釈に争いがある。）に基づき原告を乳がん（浸潤性）と診断して，乳房温存・リンパ節郭清手術を施行した。ｅ医師は，術中に採取した組織の病理診断も被告ａに委託し，被告ａは乳がん（非浸潤性）という診断結果を送付した。しかし，その後，原告は，他の病院で上記各採取組織ないしその写真に基づく病理診断を受け，がんは認められないという診断を受けた。
本件は，原告が，被告ａの病理医で上記生検組織の病理診断を担当したｆ医師に，これを誤ってがんであると診断したことによる不法行為責任があるとして，被告ａに対し，使用者行為（民法７１５条）に基づく損害賠償として，治療費・逸失利益・慰謝料及び弁護士費用の合計３００８万円及びこれに対する不法行為（手術）の日である平成１７年９月２０日から支払済みまで民法所定の遅延損害金の支払を求め，ｃ病院の債務を承継した被告ｂに対し，ｃ病院（ｅ医師）において原告にがんがあると誤診して上記手術をした債務不履行があり，また，被告ａは原告に対するｃ病院の債務について履行補助者であるから，ｃ病院を承継した被告ｂは被告ａの過失についても責任を負うとして，債務不履行に基づく損害賠償として，上記と同額の支払を求める事案である。２前提事実（当事者間に争いがないか，掲記の証拠及び弁論の全趣旨によって容易に認められる。）
⑴当事者等
ア原告は，昭和３９年１月２４日生まれの女性である（乙Ａ１）。イ被告ａは，病理検査を目的とする有限会社であり，平成１７年当時，ｃ病院から継続的に依頼を受けて病理検査を実施していた。ｆ医師は，平成１７年当時，被告ａの被用者である病理医であった。（弁論の全趣旨）ウｃ病院は，平成２７年３月３１日，商号をｄに変更し，被告ｂは，平成２６年１１月１日，脱退被告ｄから事業譲渡を受け，その原告に対する債務を承継した（弁論の全趣旨）。
⑵診療経過等
ア原告は，平成１７年８月２５日，ｃ病院との間で，原告の左乳房の乳腺部の腫れのようなもの（以下「本件患部」という。）について，診療契約を締結した（乙Ａ１）。
イｃ病院乳腺外科のｅ医師は，アの診療契約に基づき，原告に対し，本件患部の触診・マンモグラフィ・超音波検査等を実施し，がんの疑いがあると診断した。
ｅ医師は，平成１７年９月１日，本件患部の針生検を行い，その病理検査を被告ａに依頼した。被告ａではｆ医師がこの病理検査を担当し，同月２日，ｅ医師に対し，悪性所見なしとの診断結果を伝えた。ｅ医師は，同月６日，原告にこの結果を伝えた。（乙Ａ１）
ウｅ医師は，針生検の結果だけでは確定的にがんの有無を判断できないと考え，平成１７年９月８日，原告に対し，本件患部の切除生検（乳腺導管から組織を採取するもの。このとき採取された組織から作成された標本（検体）２個を，以下「本件生検標本」という。）を行い，その病理検査を被告ａに依頼した。
この病理検査を担当したｆ医師は，ＨＥ染色（ヘマトキシリン・エオジンで組織を染色するもの。がんの有無を判断するための標準的な検査方法である。）標本を作製し，顕微鏡でこれを観察して良性・悪性を検討し，同月９日，ｅ医師に対し，「（病理診断）」として，「Papillotubularcarcinoma，breast（乳頭腺管がん）」，「２ケの組織各々２分割しました。大きい方の組織片では，その端のごく１部に，Atypia（異型）を示す細胞群が増生。Papillotubularcarcinoma（乳頭腺管がん）とされます。小さいfocus（病巣）ですが，carcinoma（がん）はあると考えます。殆どは，mastopathia（乳腺症）を見ますが。」（括弧内は引用者）と記載した報告書（以下「本件報告書」という。）を送付した（乙Ａ１，乙Ａ２）。乳がんには浸潤がんと非浸潤がんがあり，非浸潤がんから浸潤がんに進行する。浸潤がんは，手術のほか，ホルモン療法及び化学療法の適応となるが，被浸潤がんは化学療法の適応はない。乳頭腺管がんは浸潤がんに分類される。（甲Ｂ１４）
エｅ医師は，平成１７年９月１２日，原告にがんであると告知し，乳房温存手術を実施することを決定した（乙Ａ１）。


オｅ医師は，平成１７年９月１４日，骨シンチグラフィー検査，腹部ＣＴ検査を，同月１６日，胸部ＣＴ検査，ＭＲ検査を実施した（乙Ａ１）。カ原告は，平成１７年９月１９日，ｃ病院に入院した。ｅ医師は，同月２０日，原告の乳房温存手術（乳房扇状部分切除術）及びリンパ節の郭清を施行した（以下この手術を「本件手術」という。乙Ａ１）。キｅ医師は，被告ａに，本件手術の際に切除した組織（以下，この組織から作成された標本（検体）を「手術時標本」という。）の病理検査を依頼した。被告ａでは，ｇ医師が手術時標本の病理検査を担当した。ｇ医師は，平成１７年９月２８日，ｅ医師に対し，「（病理診断）」として「Breast（乳腺），quadrantectomy(扇状切除術)，ductalcarcinomainsitu（非浸潤性乳管がん），lowgrade（低異型性），lymphbnodes（リンパ節），LevelⅠ（０/８）（レベルⅠ。リンパ節８個のうち転移は０個）」「標本番号の８，１１，１４，１９，２１において核異型のみられる腺管の増生を認めます。乳管内に限局して増生する腫瘍で，異型度は低異型度です。篩状構造も認められます。二層性は消失し，低異型度のＤＣＩＳ（非浸潤性乳管がん）の所見です。その他の標本内には異型細胞はなく，浸潤性の増生は認めません。また同時に切除された所属リンパ節には上記のごとく転移は認めませんでした」と記載した報告書（以下「ｇ報告書」という。なお，「（０/８）」を除き，かっこ書きは引用者）を送付した。（乙Ａ３）
ク原告は，平成１７年１０月１２日から同年１１月１６日まで，ｈ病院において放射線治療を受けた（乙Ａ２，乙Ａ３）。
ケ原告は，平成１７年１０月２３日にｃ病院を退院し，同年１１月１８日からｃ病院でホルモン治療を受けた（乙Ａ２，乙Ａ３）。コ原告は，平成１７年１２月から，ｉ病院で，ｊ医師によるホルモン治療を受け，平成１８年１１月１日にｊ医師がｊ診療所を開設した後，ｊ診療所に転院し，平成２２年５月２１日にｊ医師が死亡するまで，そこでホルモン治療を受けていた（甲Ａ１の１・２，乙Ａ２）。
サｊ医師は，平成２０年１月３０日，本件生検標本（プレパラート）をｋ大学に送付して，病理診断を依頼した。同大学のｌ医師は，病理診断を実施し，同年２月７日，これに対する回答をｊ医師に送付した。これには，「前回病理報告」として，「cancercell   なし（？）」と，「臨床事項」（ｊ医師からの依頼内容と認められる。）として「他院ope材料で前回プレパラートの検鏡診断をして頂きましたが，それらはすべてexsionalbiopsy（切除生   検）後   の温存   手術のプ   レパラ   ートで   した。今   回その   前の，excisionalbiopsyのプレパラートをお借りしたので，再度検鏡診断お願い申し上げます。」と，「組織診報告書」の「Diagnosis」（診断）欄には「１.Intraductal    papilloma   with   focal   cellular   atypia，oftheright    breast，excision（＃１）」（乳管内乳頭腫，部分的な細胞異型を伴う，右乳腺，切除標本），「２．Fibroblastic   proliferationidentifiedinthe   rightbreast，excision（＃２）」（右乳腺に繊維芽細胞の増殖を認める，切除標本）と，「所見」欄には「左乳腺腫瘤生検（ｃ病院５Z-11972）」「＃１：ductpapillomatosis（乳管乳頭腫症）様の非常に多彩な形態を示すintraductal   lesion（乳管内病変）あり。一部核異型を伴い，Intraductalpapillomawith   focalatypia（部分的な異型を伴う乳管内乳頭腫）とでもすべき組織像。要フォロー」「♯２：間質に紡錐形細胞の増生あり。異型乏しくfibromatosis或いは   scarを考えます。以前にope既往あるのでしょうか？」という記載がある（括弧内は，＃１，＃２を除き引用者註）。（甲Ａ１の４）
シ原告は，平成２２年５月２６日，ｊ診療所で自身のカルテ写しの交付を受け，同診療所医師に依頼してｈ病院への紹介状の交付を受けた（甲Ａ２）。
ス原告は，平成２２年６月９日，ｈ病院乳腺外科を受診して，本件生検標本及び手術時標本の病理検査を依頼し，同科のｍ医師は，ｃ病院から本件生検標本及び手術時標本を取り寄せた。
同科は，上記各標本の病理診断をｈ病院病理診断科のｎ医師及びｏ医師に依頼し，両医師は，ｐ大学のｑ教授にも標本を送付して意見を聴取した上で，同月１６日頃，ＨＥ染色（本件生検標本及び手術時標本）及び免疫組織化学的検討（本件生検標本のみ）の結果，病変部分の腺管には筋上皮細胞があることなどから，良性増殖性病変であって浸潤がんは否定的である旨報告し，追加として，本件生検標本について「明らかに悪性と判断される異型増殖性病変は標本中では認められません」等と，手術時標本について，「組織学的には，高度の通常型乳管過形成，乳頭腫（中枢型，末梢型），放射状瘢痕，が認められます。悪性所見は確認されませんでした」等と報告した。ｍ医師は，同年７月７日，原告に対し，上記病理診断の結果を説明した。（甲Ａ２，乙Ａ２）
３争点及び当事者の主張
⑴ａの不法行為責任について
アｆ医師は，がんがある旨確定診断したか。本件生検標本の病理検査においてがんがあると判断することは，通常の病理医の注意義務に反するか
（争点１）
（原告）
ｆ医師は，がんがある旨確定診断したが，本件生検標本には，浸潤がんと判断すべき指標も，非浸潤がんと判断すべき指標もなく，がんがあると判断することは，通常の病理医の注意義務に反する。


ｆ医師は本件報告書において，がんがあると確定的に診断した。すなわち，「乳頭腺管がん」「大きい方の組織片では，その端のごく一部に，異型を示す…乳頭腺管がんとされます。小さいfocus（病巣）ですが，carcinoma（がん）はあると考えます。」という記載は，浸潤がんの一種である乳頭腺管がんである旨の診断である。「がんはあると考えます」というのも，単なる疑いではなく，がんであることを明確に示している。乳管の病変部にがんがあるか否かは，①二相性の有無，②細胞異型の有無を主な観点とし，筋上皮細胞，基底膜の存否，間質の状況，管状構造の配列，壊死細胞の有無等を総合的に考慮して判断する。良性の場合，乳管を形成する腺上皮細胞と筋上皮細胞という二種類の上皮細胞のいずれもがみられ，これを二相性という。ただし，正確には，これらの中間的な細胞も増殖しており，細胞の核の形態，大きさ，染色性において多彩な細胞が混在している状態である。
乳癌のうち，がん細胞の増殖が乳管内にとどまるものを非浸潤がんといい，がん細胞が，乳管と間質結合組織の境の基底膜を破り，小葉間や乳管間の繊維性組織や脂肪組織に浸潤したものを浸潤がんという。乳がん細胞が基底膜を破る際に筋上皮細胞が消失するため，筋上皮細胞が消失していること，すなわち二相性がないことは，浸潤がんの指標である。ただし，病理検査で筋上皮細胞が見えなくても存在している場合もあり，また，基底膜に接していない部分には通常筋上皮細胞がないから，筋上皮細胞の有無だけで浸潤がんか否かを確定的に判断することはできない。また，細胞異型が認められることも，浸潤がんの指標である。一方，乳管内内腔の増殖細胞の性質及び大きさや形が揃っていることが非浸潤がんの指標であり，基底膜に沿って見られる筋上皮細胞の有無は関係がない。これに対し，様々な細胞が存在し，形や色が多様であること，空隙の形が様々であることは良性の指標である。本件生検標本では，別紙写真１（２０倍）のＡないしＤにある細胞異型等ががんを疑わせるが，これを拡大した別紙写真２（２００倍）のＨないしＪにおいても，増生している導管上皮内に筋上皮様の細胞があるから，二相性が認められる。筋上皮細胞が確認しにくい部分が一部あるが，放射線瘢痕（中心部に瘢痕様繊維弾性組織体があり，しばしば管内過形成を伴う二相性の管状構造が放射状に伸びる良性の増殖性病変）であり，単なる過形成であって，良性である。
また，二相性の状況，細胞の配列状況，細胞の形，壊死細胞，変性核の状況等からも，明らかに悪性と判断される異型増殖性病変は認められず，良性の増殖性病変と判定すべき通常型乳管過形成，末梢型乳頭腫，アポクリン化成，放射状瘢痕が認められるのみであるから，非浸潤がんとも判断できない。
さらに，細胞が間質に浸出している部分も細胞異型もなく，細胞の形がばらばらであることからも，良性といえる。
（被告ａ）
ｆ医師は，本件生体標本をもってがんと確定診断したのではなく，疑いがあるとしたにすぎない。
ｆ医師は，本件報告書において，二相性が明確に確認できないこと及び細胞の配列が不規則であることという浸潤癌の指標の存在を前提としつつ，がんと判定できる大きな病巣がないこと，異型が認められたのは検体のうちごく一部である旨記載した。なお，ｆ医師は，放射状瘢痕を浸潤がんと誤認したものではない。
病変部にがんがあるか否かは，①二相性の有無，②細胞異型の有無，③背景を総合的に考慮して判断する。
二相性とは，乳腺導管を形成する上皮細胞に，腺上皮細胞と筋上皮細胞の２種類の細胞が認められる状態をいう。乳がんは，非浸潤がんを経て浸潤がんに進行し，非浸潤がんでは二相性が残っているが，間質結合組織にがん細胞が浸潤する過程で基底膜が破壊されて筋上皮細胞が消失し，浸潤がんでは二相性が失われる。したがって，細胞の増生がみられる部分において，上皮細胞のみが増生して筋上皮細胞が見られないことは，浸潤がんの指標となる。
また，細胞の形が規則的でなく異型を伴うこと，細胞がばらばらになり配列が無秩序であることも，がんの指標である。ただし，乳がんの場合，異型の乏しい小型細胞の出現頻度が高いから，異型が小さいことが良性の指標とはいえない。
さらに，背景に壊死物，変性核，核片が多く存在するのもがんの指標である。
本件生検標本には，倍率４００倍でも筋上皮細胞を伴う細胞の増生が確認できず（別紙写真３），したがって二相性が明確に確認できない部分や，二相性のほか基底膜も確認できない部分があるから，がん細胞が浸潤している可能性を否定できない。
また，本件生検標本は，細胞の配列が不規則であり，異型もある。放射状瘢痕はがんを合併することもあるから，これがあることはがんを否定する根拠にはならない。
原告が主張する注意義務は，一般の病理医に求められるものではない。
原告がその見解を援用するｎ医師は，乳腺における病理診断には特殊性があって，核の形や大きさがばらばらであるという一般的な基準は当てはまらず，細胞の異型の弱いがん（核が小さく，丸く，均等に並んでいる。）と良性の増殖を区別することは難しい，本件生検標本はこれに当たる，などとするが，ｈ病院病理診断部に所属していた乳腺の病理の専門家である同医師の見解は，仮に正しいとしても，一般の病理医に求められる基準とはいえない。
イｆ医師の注意義務違反と本件手術との因果関係（争点２）
（原告）
ｅ医師は，ｆ医師の誤った診断に基づき，原告をがんと診断して本件手術を行ったから，ｆ医師の注意義務違反と本件手術及びその結果との間に因果関係が認められる。一般に，病理診断はがんの有無に関する最終診断である。
本件手術時，原告に乳がんがあったとはいえない。
ｌ医師による手術時標本の病理検査（前提事実サの「前回病理報告」）及びｈ病院による本件生検標本及び手術時標本の病理検査でも，がんは認められていない。
（被告ａ）
ｅ医師は，病理診断だけでなく，他の検査結果等を総合して，原告ががんであると診断したのであるから，ｆ医師の診断結果と本件手術との間に相当因果関係を認めることはできない。病理診断は，がんの診断において重要ではあるが，最終診断ではない。
本件手術時，原告には乳がんがあったから，本件手術は客観的に必要であった。ｇ報告書も，手術時標本をもって低異型度の非浸潤性乳管がんとしている。そうすると，ｆ医師ががんという確定診断をし，それに注意義務違反があったとしても，これによる損害はない。


⑵被告ｂの債務不履行責任について
アｅ医師に，本件生検標本の病理検査の後，他の検査等をする義務があっ
たか（争点３）
（原告）
ｅ医師が，本件生検標本の病理診断結果を安易に信用し，他の検査をすることなくがんと診断したことは，その注意義務違反に当たる。医師は，がんの診断に当たって，病理検査の結論だけでなく，その詳細や他の検査結果を総合して判断すべきである。
本件報告書中の「小さい病巣ですががんはあると考えます
、、、、」（傍点引用者）
という表現は，がんを確定的なものと考えていないことを示唆している。ｅ医師による視触診，マンモグラフィ，超音波検査の結果から直ちに乳がんと診断をすることも困難であり，針生検の結果も陰性であった。そうすると，本件患部ががんでない可能性は十分に残っており，ｅ医師は，他の病理医の意見を求めるか，経過観察をして本件患部の変化をみる等の対応を取る義務があった。
（被告ｂ）
病理診断は原則として最終診断であり，一般病院の医師は，がんの有無に関する病理診断の結果に特に疑うべき事情がない限り，それを最終的な判断とすることができる。
医療水準の判断においては，当該医療機関の置かれている社会的・経済的・地理的諸環境を判断要素とすべきである。本件手術当時病理医は不足しており，病理医が不在の一般病院も多く，ｃ病院も同様であった。また，同一の病理標本を複数の検査機関に委託することは保険実務上許されず，他の病理医に病理診断を依頼することは一般的な医療水準として求められない。したがって，特に病理診断の結果を疑うべき事情がない場合，自ら病理診断をし，又は他の病理医に病理診断を依頼する義務は認められない。本件では，以下のとおり，本件報告書からも，その他の検査結果からも，病理診断を疑うべき事情は認められない。
本件報告書は，「Papillotubularcarcinoma，breast」（乳頭腺管がん）と，がんである旨を明確に記載しており，「がんはあると考えます」という記載も，診断を確定できない旨の記載がない以上，確定的診断と読むことになる。したがって，本件報告書からは，がんの存在を疑うべき理由はない。
ｅ医師の施行した視触診では左乳腺外側に硬い腫瘤が触知され，マンモグラフィでは左乳腺にカテゴリー４の局所的非対称性陰影が認められ，超音波診断でもカテゴリー４から５と判定される不整形の腫瘤エコー像が認められ，これらはがんの疑いを示すものであった。針生検は，組織を正確に採取できない可能性があるから，陰性であっても偽陰性の可能性があり，がんを否定するものではない。
イ被告ａは，本件生検標本の検査について，ｃ病院の原告に対する債務の履
行補助者に当たるか（争点４）
（原告）
被告ａは，本件生検標本の検査について，原告に対するｃ病院の債務の履行補助者であるから，ｃ病院の債務を承継した被告ｂは，被告ａの義務違反について責任を負う。
患者と診療契約を締結した医療機関が外部検査機関を用いた場合，債務の履行としての診療行為の一部を当該外部検査機関に担わせているから，当該外部検査機関は患者との関係で当該医療機関の履行補助者に当たる。外部検査機関の行為が債務者の債務の履行に組み込まれていれば，当該外部機関が専門性を持ち，当該医療機関との間に支配・従属関係や指示・監督の関係がなくても，当該医療機関の履行補助者に当たる。
（被告ｂ）
被告ａはｃ病院の履行補助者ではないから，ｃ病院を承継した被告ｂは，被告ａの義務違反による責任を負わない。
外部検査機関は通常の医師，医療関係者が持ち得ない高度な技術を用いて検査を実施するのであり，このような専門性から，医師の独立性・裁量性がより強く認められ，検査を委託した医師との間に指示・監督関係は基本的に存在しない。また，本件では，検査機関の利用により，医療機関だけではなく患者も利益を得るのであるから，履行補助者の過失の根拠である使用者の報償責任論は当てはまらない。債務不履行責任の主張で，外部検査機関の過失を医療機関の過失と同視することは，同じ事実関係に基づく共同不法行為の主張とのバランスを欠く。
そうすると，依頼した医師が外部検査機関の判定結果を再確認すべき特段の事情があるような場合を除き，外部検査機関の注意義務違反をもってこれを依頼した医師の責任を肯定することはできないのであり，本件ではかかる特段の事情はない。
ウｆ医師の注意義務違反又はｅ医師の過失と損害との因果関係（争点３）
（原告）
ｆ医師及びｅ医師の誤った診断がなければ，本件手術は施行されず，これによる下記⑶の損害は生じなかった。
原告が客観的に乳がんを発症していたことは否認する。
（被告ら）
争う。
仮に本件生検標本だけではがんと診断できないとしても，原告は客観的には乳がんを発症していたから，本件手術は必要なものであり，損害の因果関係は認められない。
⑶損害（争点５）
（原告）
原告は乳がんでないにもかかわらず，乳房を切除され，リンパ節を郭清され，受ける必要のない放射線治療およびホルモン治療を受けることで，健康な身体が傷つけられ，また，有害である可能性の高い治療を受けることになった。原告の損害の合計額は，以下のとおり合計３００８万円である。
ア治療費    １１６万円
イ逸失利益    ６２２万円
原告は，乳房温存手術後の放射線治療やホルモン治療のため，平成１８年４月，手術前の職場を退職した。原告は，月額１８万円の給与を得ていたから，退職後失業していた期間はその全額が，他の職場に勤務した期間はこれによる収入との差額が，それぞれ逸失利益となる。すなわち，原告は平成１８年５月及び６月は失業していたから月額１８万円（合計３６万円）が，同年７月から１２月は月額７万円の給与を得ていたから月額１１万円（合計６６万円）が，それぞれ逸失利益となる。また，原告は平成１９年から平成２２年は年額１１６万円の給与を得ていたから，年額１００万円（合計４００万円）が逸失利益となる。原告は平成２３年１月及び２月は失業していたから月額１８万円（合計３６万円）が，３月及び４月は月額１１万円の給与を得ていたから月額７万円（合計１４万円）が，５月から１１月は月額８万円の給与を得ていたから月額１０万円（合計７０万円）がそれぞれ逸失利益となる。これらの合計は６２２万円である。
ウ慰謝料    ２０００万円


本件手術により，原告の左上肢の可動域制限が生じており，これは後遺症の１２級６号に該当する。
原告は，乳房に大きな侵襲を受けて女性として苦しみ，切除個所の痛みにも悩まされている。また，リンパ節の郭清によってリンパ浮腫の不安が生涯つきまとうことになり，重い荷物を持つことや左手を傷つけて細菌が侵入することは，リンパ浮腫の原因になるため，生活が制限されている。さらに，不要な放射線治療を受けたことによって身体に問題が生じるかもしれないという不安を抱え，５年間のホルモン治療によって，ホルモンバランスが乱れ，生理が急に止まり，身体が疲れやすく，常に倦怠感に悩まされている。
以上の事由に鑑みると，原告の受けた身体的苦痛，精神的苦痛を金銭に換算すると，２０００万円を下らない。
エ弁護士費用    ２７０万円
（被告ら）
争う。
（被告ａ）
原告は，ｅ医師が，手術後，本件手術で取れたのは浸潤がんでなかったから，放射線治療を行わないという選択もあり得ると説明したにもかかわらず，必要のない放射線療法を敢えて受けていた。そのような治療による損害とｆ医師の診断との間に因果関係は認められない。
第３裁判所の判断
１被告ａの不法行為責任について
⑴ｆ医師は，がんがある旨確定診断したか。本件生検標本の病理検査によりがんがあると確定診断することは，通常の病理医の注意義務に反するか（争点１）
ア乳がんの鑑別に関する医学的知見
乳腺は，乳管（乳腺導管と同じ）とそれを取り巻く間質結合組織から構成され，乳管と間質結合織とは基底膜で境されている（丁Ｂ２）。乳管を形成する上皮細胞は腺上皮細胞と筋上皮細胞の２種類からなっており，ある部位で腺上皮細胞と筋上皮細胞がともに認められる状態を二相性があるという（甲Ｂ１４，丁Ｂ２）。
乳がんには非浸潤がんと浸潤がんがあり，がん細胞が乳管内あるいは小葉内に限局し間質へ浸潤していないものが非浸潤がん，非浸潤がんが発育してがん細胞が間質に浸潤した状態が浸潤がんである。がん化するのは上皮細胞であり，間質結合組織内にがん細胞が浸潤していく過程で，基底膜が破壊され，筋上皮細胞が消失するため，浸潤性乳管がんでは筋上皮細胞がなく，上皮細胞と筋上皮細胞との二相性が認められない。したがって，浸潤がんとそれ以外の判別において，二相性の有無は重要な指標である。なお，中心部に瘢痕様繊維弾性組織があり，そこからしばしば管内過形成を伴う二層性の管状構造が放射状に外へ伸びている状態を放射状瘢痕といい，画像，肉眼及び低倍率観察では浸潤がんに類似する。（甲Ｂ１３，甲Ｂ１４，丁Ｂ２）
一方，非浸潤がんと良性病変（良性腫瘍，通常型乳管過形成を含む。）はいずれも筋上皮細胞と上皮細胞との二相性を保持しているから，その判別においては乳管内腔の増殖細胞の性質が重要である（甲Ｂ１６，丁Ｂ２）。通常型乳管過形成は，基底膜で囲まれた空間内に生ずる乳管上皮細胞の良性増殖で，基底膜上において３層以上の細胞の増加がみられ，核は大きさ，形，位置について不均一でしばしば重なり合うという，多様性・不規則性・無秩序性がみられる。これに対し，非浸潤性乳管がんでは，がん細胞の特徴である核分裂像の増加や壊死がみられ，異型が軽い場合は核が単調・規則的・幾何学的で，異型が強い場合は核の多形成がみられるという違いはあるが，いずれにしても，核が小又は中等大で，異型が軽く，多様性・混合性（不規則性・無秩序性）が認められる通常型乳管過形成とは異なる（甲Ｂ１３）。
病理検査は，通常ＨＥ染色によってされるが，ＨＥ染色で確定診断に至らない場合，少なくとも現在では，免疫染色の方法によることになる。
イｆ医師の判断
本件報告書の「（病理診断）」という欄には，「Papillotubularcarcinoma，breast（乳頭腺管がん）」という記載と，行を改めて，「２ケの組織各々２分割しました。大きい方の組織片では，その端のごく１部に，Atypia（異型）を示す細胞群が増生。Papillotubularcarcinoma（乳頭腺管がん）とされます。小さいfocus（病巣）ですが，carcinoma（がん）はあると考えます。殆どは，mastopathie（乳腺症）と見ますが。」という記載があり，ほかにこの記載を補足・修正する趣旨の記載はない（前提事実⑵ウ。）。そうすると，本件報告書において，作成者のｆ医師は，まず病理診断の結論が乳頭腺管がんであるとした上で，その説明として上記「２ケの」以下を記載したものと認められ，これらの記載は，本件生検標本について，乳頭腺管がんという確定診断をする趣旨と解するのが相当である。
証人ｆの証言及び弁論の全趣旨によれば，がんの疑いはあるが確定診断できない場合，（がんの）「疑い」と記載するのが一般であり，ｆ医師も同様の記載をしていることが認められ，上記記載中にはがんであることを疑う根拠の記載もない（「殆どはmastopathie（乳腺症）と見ますが」という記載も，がんの病巣が小さいというにとどまり，当該病巣ががんであることを疑うべき事情として書かれたとは解されない。）から，「小さいfocus（病巣）ですが，carcinoma（がん）はあると考えます」という記載も，確定診断であることを否定する根拠にはならない。
ウ本件生検標本によりがんと確定診断することは病理医としての注意義
務に反するか
以下のとおり，一般の病理医は，本件生検標本からがんと確定診断してはならないという注意義務を負い，ｆ医師はこれに反したというべきである。
乳がんの鑑別において，筋上皮細胞と腺上皮細胞との二相性がないことが浸潤がんのメルクマールであることは，上記１⑴アのとおりであり，原告は，本件生検標本で二相性の消失は認められず，筋上皮細胞が確認しにくい部分も良性の増殖性病変（放射状瘢痕）であって，これをがんと確定診断するのは一般の病理医の注意義務に反する旨主張するのに対し，被告ａは，本件生検標本には明確に筋上皮細胞といえるものが見られず，二相性の有無を直ちに判別できない部分があるから，二相性がないとしてがんと判断することは病理医としての注意義務に反しない旨主張する。


甲Ａ９の７，丁Ｂ１及び証人ｆの証言によれば，ｆ医師は，本件生検標本中，別紙写真２記載Ｉ及びＪの部分，特に概ねＩの一部である別紙写真３記載Ｌの部分で二相性が確認し難く，別紙写真３記載Ｋの矢印のやや先の部分で細胞の配列の不規則及び細胞の小さい異型が認められ，これらの部分の細胞は核が肥大し，染色後の色調も異なると判断し，これらの状況から，判断は難しいが，結論として浸潤がんであると判断したことが認められる（なお，証人ｆの証言によっても，本件生検標本において積極的に浸潤というべき部分があるとは認められない。）。しかし，証人ｆの上記証言によっても，別紙写真上，二相性の消失や細胞異型の存在を認定する具体的基準・指標は必ずしも明らかではない。そして，甲Ａ１１（ｎ医師の陳述書）及び証人ｎの証言によれば，本件生検標本中，別紙写真２記載Ｉの部分において，筋上皮細胞と上皮細胞との中間的性質を持つ細胞が存在することを前提に，これによって二相性が保たれているとみることも可能であることが認められる。また，証人ｎ及び証人ｆの証言によれば，一般に乳がんにおける細胞の異型は小さいことが認められ，上記アのとおり，良性である通常型乳管過形成の場合，核（細胞）の大きさ，形，位置について不多様性・不規則性・無秩序性がみられるのに対し，非浸潤性乳管がんでは，異型が軽い場合（核が単調・規則的・幾何学的）及び強い場合（核の多形成がみられる。）のいずれも，通常型乳管過形成のような多様性・混合性（不規則性・無秩序性）は認められない。このことと，甲Ａ１１，甲Ｂ１３（６３頁）及び証人ｎの証言によれば，本件生検標本中，別紙写真３記載Ｋの矢印の先の部分にみられる細胞の大きさ・形・色の不揃いは，がんよりも良性の細胞増殖である可能性があることが認められ，少なくとも，本件生検標本から積極的にがん，特に浸潤がんの存在を認めることはできないというべきである。
かえって，甲Ａ１１，甲Ａ１８から２０及び証人ｎの証言によれば，ｎ医師及びｏ医師は，本件生検標本を，ＨＥ染色に加え，より精度が高いとされる免疫組織化学検査によって検討し，良性の変化であってがんではないと診断し，意見を求められたｐ大学病理学科のｑ医師も同様の見解を示したことが認められ，本件生検標本からは，がんは存在しないと評価すべきであったとも解される。
なお，甲Ａ７の１・２（原告及び原告訴訟代理人らによるｈ病院病理診断科ｒ教授からの聞取り記録）によれば，本件生検標本には二相性が消失していて細胞が増えているように見える部分があり，その外側に筋上皮細胞がないとみれば浸潤がんであり，あるとみれば浸潤がんではないと判断することになるのであって，乳管の中で細胞が増えている部分が良性である過形成か非浸潤がんかの鑑別も上記二相性が消失して細胞が増えているように見える部分の解釈によるのであり，判断に迷った場合の対処は病理医によって違うかもしれないというのであり，一般的な病理医にとって，原告の本件生検標本から良性・悪性の確定的診断をすることに困難であることがうかがえるから，ｆ医師に，本件生検標本を良性と診断すべき義務があるとまではいえない。しかし，がんでないものをがんと診断することは，患者に不要な治療による身体的侵襲や経済的・心理的負担等を与えることになるから，良性・悪性の確定的判断が困難であって良性と診断すべき義務が認められない場合に，悪性であるという確定診断をすることは，病理医の注意義務に反するというべきである。
⑵ｆ医師の注意義務違反と本件手術との因果関係（争点２）ア証人ｅの証言によれば，ｅ医師は，本件報告書に基づいて原告を乳がんと診断し，本件手術を行ったことが認められるから，ｆ医師の注意義務違反と本件手術の間に相当因果関係が認められる。
証拠（甲Ｂ６の２，甲Ｂ１４，証人ｅ）によれば，乳がんの診断は問診・視触診，マンモグラフィ・超音波検査等の画像診断，針生検や切除生検による病理診断の順でするものであること，切除生検は，患部の組織をブロックで採取し，これをスライスした標本を顕微鏡で見て組織の変化等から良性・悪性を判断するものであること，針生検で悪性の可能性が高いと判断された場合は一般に切除生検が勧められることが認められる。また，切除生検は組織を直接検査するものであるから，問診・触診や画像診断に比べて精度が高いと認められ，これより更に精度の高い検査方法で一般的に採用されているものがあると認めるに足りる証拠はない。そして，証人ｅの証言によれば，ｅ医師が原告について切除生検までにした他の検査では，悪性であることを疑わせるものはあったが，針生検を含め，悪性であることを明確に示すものはなかったことが認められるから，本件生検標本からがんの確定診断をした本件報告書がなければ，ｅ医師は本件手術を施行しなかったと認められる。
イ原告が本件手術時点で乳がんを発症していたと認めるに足りる証拠はないから，仮にｅ医師が更なる検査をしたとしても，本件生検標本からがんの確定診断をした本件報告書がなければ，本件手術を施行することはなかったというべきである。
被告ａは，原告には現にがんがあったから本件手術は必要であった旨主張するが，本件生検標本からがん（浸潤がん）があったと認められないことおりである。


また，本件生検標本及び手術時標本のいずれについても，非浸潤がんが存在したと認めるに足りる証拠はない。ｇ報告書には，手術時標本に被浸潤がんが認められる旨の記載があるが（前提事実キ），甲Ｂ２の１・２によれば，ｊ医師からの本件生検標本プレパラートの病理検査依頼に対するｌ医師の報告書に，前回病理報告として「cancercellなし（？）」との記載があって，これは手術時標本の検査を指すものであり，ｌ医師は，手術時標本の病理検査の結果，確定的ではないが，がん細胞はないと診断したことが認められ，また，甲Ａ１１，甲Ａ１８から２０及び証人ｎの証言によれば，ｎ医師及びｏ医師は，手術時標本をＨＥ染色によって検討し，良性の変化であってがんではないと診断し，意見を求められたｐ大学病理学科のｑ医師も同様の見解を示したことが認められ，これらの事実に照らすと，ｇ報告書は採用できず，他に被告ａの上記主張を裏付けるに足りる証拠はない。また，被告ａは，放射線治療をしないことも考えられたから，これとｆ医師の注意義務違反とは因果関係がないと主張する。そして，証拠（乙Ａ３，証人ｅ，原告本人）及び弁論の全趣旨によれば，ｅ医師は，本件手術後，原告に，乳房温存手術後は温存乳腺に対する放射線治療が標準治療であるが，手術時標本は非浸潤がんのみの所見で断端陰性（標本の周縁部分にがんの組織が見当たらないという趣旨）であり，リンパ節転移もなかったから，放射線治療を省略する選択肢もあると説明したこと，ｈ病院放射線核医学科のｓ医師も，放射線治療は生存率に寄与しないとしてこれを行わない選択肢もあると説明したこと，しかし，原告は，できる限りの治療をしておきたいと希望して放射線治療を受けたことが認められる。しかし，乙Ａ３によれば，ｈ病院放射線核医学科のカンファレンスで，原告に放射線治療を行うことに問題はないとされたことが認められるから，その時点で，放射線治療は原告にとって医学的に無効・不要であったとは考えられていなかったと解され，上記ｅ医師の説明を前提としても，これを選択することが不相当であったということはできない。そうすると，ｆ医師の義務違反と放射線治療との相当因果関係を否定することはできない。
２被告ｂの債務不履行責任について
⑴ｅ医師に，本件生検標本の病理検査の後，他の検査等をする義務があった
か（争点３）
１⑵に判示した乳がん診断における切除生検の位置付けに加え，乳がん検査における健康保険の適用上，生検は１回のみ認められていること（弁論の全趣旨）に照らすと，病理医に切除生検を依頼した医師は，その結果を疑うべき特段の事情がない限り，再度の検査を行う義務を負うことはないと解される（なお，ｅ医師が，触診，マンモグラフィ，超音波検査等の結果から，乳がんを疑っていたことは前提事実イのとおりであり，この疑い自体が不当であると認めるに足りる証拠はない。）。
そして，ｅ医師が本件報告書を受領した時点で，その結論を疑うべき特段の事情があったとは認められない。原告は，「がんはあると考えます」という記載が，がんかどうかはっきりしないことを示していると主張するが，「考えます」という表現が何らかの留保を示すものとは解されず，他に，本件報告書に診断を確定できないことをうかがわせる記載（「疑い」という表現や，他の検査を示唆する等）はない。したがって，本件報告書は，がんがあるという病理診断と解すべきものであり，ｅ医師がこれをもって直ちに原告をがんと診断したことが同医師の注意義務違反とはいえない。
⑵被告ａは，本件生検標本の検査について，ｃ病院の原告に対する債務の履
行補助者に当たるか（争点４）
診療契約を締結した医療機関が，その履行のため外部検査機関に検査を外注した場合，契約において医療機関が責任を負わない旨約定したような場合は格別，外部検査機関による検査は当該医療機関の債務の履行の一部となり，外部検査機関は医療機関の履行補助者に当たると解するのが相当である。被告ｂは，患者も検査機関の利用によって利益を受けるのであるから，検査機関の過失を医療機関の過失と同視すべきではない旨主張するが，疾病の診断が診療契約に基づく医療機関の債務の一部である以上，医療機関は医療水準に基づいてそれを履行する義務を負い，当該医療機関が一部の医療行為について自ら医療水準を満たすことができないためにこれを他の医療機関等に委ねる場合，医療機関は自らの能力では本来履行し得ない内容の診療契約を締結しているのに対し，患者は診療契約に則り，医療水準に基づく債務の履行を受けるにとどまり，特別の利益を受けるわけではないから，被告ｂの上記主張は採用することができない。
したがって，ｃ病院は，履行補助者であるａ（その履行補助者であるｆ医師）の注意義務違反についても責任を負う。
３損害（争点５）
原告は，本件手術によって乳房を切除されるとともにリンパ節を郭清され，その後，放射線治療及びホルモン治療を受けたが，これらはいずれも原告の身体に対する侵襲であり，原告はこれによって，以下のとおり積極的・消極的損害を被ったと認められる。
⑴    治療費   ０円
上記認定のとおり，本件生検標本にがんが認められる旨のｆ医師の病理診断は相当でなく，他に本件手術当時原告に乳がんがあったことを認めるに足りる証拠はないから，がんがあることを前提とするその後の検査や放射線治療等は必要性を欠き，これらに要した治療費はｆ医師の不法行為及びｃ病院の債務不履行による損害となる。そして，証人ｅの証言及び原告本人尋問の結果並びに弁論の全趣旨によれば，原告が，本件手術に加え，再発防止のための放射線治療等を受けたことは一応認められる。
しかし，上記治療の具体的内容及び費用を認めるに足りる的確な証拠はない。原告本人尋問の結果中には，平成１７年に検査代等３０万円，放射線治療１５万円を支払った等これに沿う部分があるが，これを裏付ける客観的な証拠はなく，その入手・保存が困難であった等の事情もうかがえないから，にわかに採用することができない。原告が作成したメモ（甲Ｃ１）は，原告が後に記憶に基づいて作成したもので，客観性に乏しい。また，原告が受けた治療の内容及び費用を概括的にでもうかがうに足りる主張立証はなく，また，このような損害は，性質上その額を立証することが極めて困難であるということはできないから，民訴法２４８条の適用も困難である。よって，原告の主張する治療費の損害は認められない。
⑵逸失利益
ア休業損害    ０円


原告は，放射線治療やホルモン治療のため職場を退職した後平成２３年１１月までの収入と退職前の収入との差額が逸失利益であると主張し，原告本人尋問の結果によれば，原告は，本件手術前の職場で月１８万円の給料を得ており，本件手術後一度職場に復帰したが，本件手術の半年余り後，ホルモン治療開始から３か月余り後である平成１８年４月に，リンパ節郭清により重い物を持てなくなったことを主な理由として退職したこと，その後，婦人服売り場でのパートで月７万円の収入を得ていた時期や歯科医院の助手のパートをしていた時期があること，歯科医院のパートは勤務先の廃業により一旦終了したが，平成２４年以降別の歯科医院で働き月２５万円の収入を得ていることが認められる。
しかし，原告主張の上記損害は，受傷に基づく治療（入院又は通院）のため休業したことによる逸失利益ではなく，後遺障害による逸失利益であるというべきであるから，下記イのとおり，後遺障害による労働能力喪失率によって算定するのが相当であり，原告が主張するように，受傷後退職又は転職したために生じた受傷前の収入とその後の収入との差額をもって損害と評価することは相当ではない。そうすると，原告の逸失利益については，下記イのとおり，後遺障害による逸失利益として評価すべきであり，原告の主張もその趣旨を含むと解するのが相当である。
イ後遺障害逸失利益    １５３万４６８０円
甲Ｃ８，甲Ｃ１０の２によれば，原告の肩関節の可動域は，平成３０年４月２６日時点で，右が屈曲１６０度，外転１２０度，内転４５度であるのに対し，左は屈曲１２０度，外転８０度，内転１５度であり，左上肢の可動域が右上肢の４分の３以下に制限されていることが認められる。原告には他にその原因と考えられる事情がうかがわれないから，上記可動域制限は，本件手術を原因として生じた後遺症であると推認することができる。これは，一上肢の三大関節の一関節の機能に障害を残すものに当たるから，これによる労働能力喪失率は１４％と認めるのが相当である。
乙Ａ３によれば，原告は本件手術後に関節可動域訓練等を方針とするリハビリを受け，平成１７年９月３０日には，異常がなければ退院可能であるが入院延長と判断されたことが認められる。そして，その後原告の左肩上関節に可動域制限を生じるような事実があったことはうかがわれないから，原告がｃ病院を退院した同年１０月２３日（前提事実⑵ケ）には，症状が固定したと認めるべきである。なお，甲Ｃ１０の１には症状固定日が平成３０年５月８日である旨の記載があるが，平成１７年に本件手術を受けた後平成３０年まで上記症状が固定しないということは通常考え難く，採用できない。
原告の退職前の年収は２１６万円（１８万円×１２か月）である（上記⑵ア）。
は平成１８年４月まで本件手術前からの職場に勤務して月額１８万円の収入を得ていたから，労働能力喪失期間は，同年５月から，原告が逸失利益を請求する終期である平成２３年１１月までであり，６年として算定するのが相当である（なお，原告は昭和３９年１月２４日生まれである。前提事実⑴ア）。これに対応するライプニッツ係数は５．０７５である。以上によれば，原告の逸失利益として，１５３万４６８０円（２１６万円×５．０７５×０．１４）を認めるのが相当である。
⑶慰謝料
ア原告は，平成１７年９月１９日にｃ病院に入院して本件手術を受け，同年１０月２３日に退院し，その後平成１７年１１月１６日までｈ病院で放射線治療を受け，同月１８日から平成２２年５月２１日まで３か月に１回の通院（原告本人）によるホルモン治療を受けた（前提事実⑵カ，ク，ケ，コ）から，１か月入院して４年７か月通院したことになり，入通院慰謝料としては１２１万円が相当である。
イ術が女性の乳房の一部切除及びリンパ節郭清であり，リンパ浮腫の不安も否定できないこと等を考慮すると，後遺症による慰謝料は４００万円が相当である。
⑷弁護士費用
被告らの過失と相当因果関係にある原告の弁護士費用は６７万円と認めるのが相当である。
４結論
したがって，原告は，被告ａに対して，不法行為に基づく損害賠償として，７４１万４６８０円及びこれに対する不法行為の後である平成１７年９月２０日から支払済みまで年５％の割合による遅延損害金，被告ｂに対して，債務不履行に基づく損害賠償として，７４１万４６８０円及びこれに対する催告（訴状送達）の日の翌日である平成２４年９月８日から支払済みまで年５％の割合による遅延損害金を請求することができる。これらの損害賠償請求権は，同一の損害に係るものであるから，被告ｂに対する損害賠償請求権の金額の範囲で不真正連帯債務の関係になる。
よって，原告の請求は，主文第１項記載の限度で理由があるからこれを認容し，その余は理由がないからこれを棄却することとして，主文のとおり判決する。
京都地方裁判所第３民事部
裁判長裁判官     久   保   田      浩      史
裁判官              力元慶雄


令和元年９月１８日判決言渡同日判決原本交付    裁判所書記官
平成３０年第３０号損害賠償請求事件
口頭弁論終結日令和元年８月５日
判決
主文
１被告Ａは，原告に対し，１１０万円及びこれに対する平成２９年１月４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２原告の被告Ａに対するその余の請求及び被告Ｂに対する請求をいずれも棄却する。
３訴訟費用は，これを６分し，その５を原告の，その余を被告Ａの負担とする。４この判決は，第１項に限り，仮に執行することができる。
事実及   び理由
第１請求
被告らは，原告に対し，連帯して６３７万４０００円及びこれに対する平成２９年１月４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
本件は，原告が，原告と同性婚の関係にあった被告Ａ及び後に被告Ａと婚姻した被告Ｂに対し，被告らが不貞行為を行った結果，原告と被告Ａの同性の事実婚（内縁関係）が破綻したとして，共同不法行為に基づき，婚姻関係の解消に伴う費用等相当額３３７万４０００円及び慰謝料３００万円並びにこれらに対する不法行為（最終不貞行為）の日の翌日である平成２９年１月４日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。１前提事実（当事者間に争いがない事実並びに後掲証拠及び弁論の全趣旨によって容易に認定することができる事実）
原告は，昭和５６年生まれの女性であり，被告Ａは，昭和６２年生まれの女性である。
原告及び被告Ａ（後記のとおり，平成３０年８月に被告Ｂと婚姻する前の氏は「Ｃ」）は，平成２１年３月から交際を開始し，平成２２年２月から同居を開始した。その後，平成２６年１２月２９日，アメリカ合衆国（以下「米国」という。）ニューヨーク州において同州法に基づく婚姻として婚姻登録証明書を取得した。また，平成２７年５月１０日には，日本において結婚式を挙げ，披露宴も開催した。（甲１，２，１６，２２，乙１）
原告及び被告Ａは，両者の間に子をもうけるため，被告Ａが第三者からの精子提供を受けることとし，ＳＮＳを通じて精子提供者を募集したところ，被告Ｂ（昭和５６年生まれ。当時の戸籍上の名は「Ｄ」，戸籍上の性は男性）がこれに応じることとなった。（乙１，２）
被告Ａは，平成２８年１２月２８日から平成２９年１月３日まで，被告Ｂが住むＥ市に行き，被告Ｂのアパートに宿泊をした。
被告Ａは，同月１２日，原告と同居していたアパートを出て友人宅に宿泊するなどし，同月２７日には，同アパートから荷物を搬出して原告との別居を開始した。（乙１）
⑹原告は，平成２９年，Ｆ家庭裁判所に婚姻外関係解消調停を申し立てた（同庁同年（家イ）第１５５３号）。同年１２月２６日，原告及び被告Ａは，前記米国においてされた婚姻を解消することを合意し，相互に必要な協力をし，当該婚姻の解消の手続をとるものとする旨の調停に代わる審判がされ，同審判は，平成３０年１月３１日，確定した。（甲３，４）
⑺被告Ａは，同年８月９日，長女Ｇを出産した。（甲１０）⑻被告らは，同月１５日，婚姻をしたが，被告Ｂは，同月，性別適合手術を受け，同年１１月２７日には性同一性障害者の性別の取扱いの特例に関する法律３条の裁判が確定し，戸籍上の性別も女性となった。なお，被告らは，同年９月１９日，離婚をした。（甲１０，乙２）
２争点及び当事者の主張
争点１権利又は法律上保護される利益の有無
（原告の主張）
ア同性の事実婚は，以下の理由から，内縁関係としての法的保護を受け得る関係にある。
内縁関係は，そもそも明治民法下で婚姻に戸主の同意が必要であったことから生じた不都合を補うために考えられた法解釈であり，かかる趣旨は同性カップルの現状，すなわち，婚姻という形式を取りたくても，法の欠缺によって取ることができない状況とも合致する。本来，日本国民には双方当事者が成人であれば，憲法上，当事者間の意思の合致で婚姻できる権利があるべきであり，両性の合意という文言は，単にセクシャルマイノリティーを憲法策定時に想定していなかったからにすぎない。すなわち，現在の日本の同性カップルは，同性婚制度に関する法の欠缺により，生来あるはずの婚姻できる権利を奪われた状態にほかならない。これは個々の同性愛者自体が社会的及び経済的基盤の脆弱さを抱えてしまう一因となっているのであり，国がこのような差別的状況を法の欠缺により作り出すべきではない。したがって，同性愛者も，内縁関係により異性愛者と同様の法律上の保護を受けるべきである。
内縁関係は，法律の解釈上導き出された概念であり，本来異性婚という限定的解釈が明示されたことはない。すなわち，相続を除いては，内縁関係という枠組みにより同性愛者の結婚する権利が認められるはずである。仮に同性愛者間に内縁関係としての法的保護を受け得る関係すら認められない場合，国は立法者のみならず，司法までも，同性愛者の家族になりたい，カップルとして法的な保護を受けたいという憲法に根差すほどの人権を剥奪することになる。いうまでもなく，司法は人権の砦としての機能を有するのであり，本来法解釈上使われてきた内縁関係をもって，同性愛者の人権を保障すべきである。パートナーシップ制度は，本訴が係属している間にも多くの自治体で採用されるようになり，２４の自治体で採用されている。これは，国の立法の欠缺を各自治体ができる範囲で補おうという試みの一つである。このような動きも，社会が同性の婚姻を認知できるようになり，又は社会の評価にかかわらず人権保障の一環として同性の婚姻を認めるべきであるという自治体の考え方の表れである。イ原告及び被告Ａは，９年間一緒の生活を共にするだけでなく，米国での婚姻登録及び日本での人前式により，よりオフィシャルな関係を求め，周囲にも表していた。異性愛者と比して考えても，単なる同居ではなくパートナーとして添い遂げる思いを神や周囲の人たちに誓う儀式を行うことで，一般的には事実婚のカップルと認められるべきである。


被告Ａ自身が作成していたブログも，「同性と家族です」というタイトルであり，単なる恋人同士ではないという認識の下に日々を綴っていた。また，老後のために原告は被告Ａを受取人とする保険契約を締結し，一生を共にすることを前提とした話をしていた。双方の家族にも相手をパートナーとして紹介し，被告Ａ自身も会社でのパートナーシップ制度に基づくサービスを受けていた。そればかりでなく，被告Ａは，原告と一緒に子を育てていくことを前提として被告Ｂと不妊治療を行っていた。
このような事情があれば，単なる同性の恋人同士にとどまらず，事実婚（内縁関係）としての保護を受けるべき外観は整っている。
（被告らの主張）
ア男女の夫婦関係においては，不貞行為が裁判上の離婚原因となること等から，貞操義務が生じ，また，内縁関係においても，民法上これを保護する明文規定はないが，婚姻に準ずる関係として一定の保護を認められ，貞操義務が生じてくる。しかしながら，同性婚については，現時点では，日本では法整備がされておらず，同性同士の内縁関係が適用された裁判例もない。同性婚についての離婚原因がまだ整備されていない段階であるため，同性の夫婦関係又は内縁関係についても，貞操義務が生じ，法的保護に値する段階にはない。
したがって，原告には「他人の権利又は法律上保護される利益」は認められない。イ原告と被告Ａとの生活実態からして，両者が内縁関係にあったとは認められない。
すなわち，原告と被告Ａとの生活は９年間ではなく８年間である。また，原告は被告Ａを受取人とする保険契約も締結したと主張するが，これを裏付ける契約書は提出されていない。
確かに，原告と被告Ａは，米国での婚姻登録及び日本での人前式を行ったが，生活については，生活費をお互いに負担し合う関係にあり，それは婚姻登録及び人前式の前後で変わっていない。このような生活状況から判断すると，従前同棲していた時と生活状況は変わっていないため，同性同士のカップルにすぎず，同性同士の夫婦関係又は内縁関係とは認められない。
⑵争点２    不貞行為の有無
（原告の主張）
被告らは，平成２８年１２月２８日から平成２９年１月３日まで一緒に宿泊し，キスや挿入を伴う性行為を少なくとも２回した。
被告らは，挿入を伴っていないという事実をもって不貞行為はなかったと主張する。しかしながら，そもそも，被告らの関係は，心の性に従うのであれば，ビアンカップルに少なくとも近い関係にあり，そうだとすれば，挿入は性行為の要素ではない。
異性婚の場合であっても，たとえ挿入がなかったとしても，数日間二人きりで過ごした事実やキスなどで不貞行為を認定した裁判例もあることからすると，仮に被告らの主張するとおり，挿入を伴わないペッティングを行っていた場合でも不貞行為として貞操義務に反していたことは明らかである。特に本件の場合，被告Ｂについて，ホルモン療法の結果，勃起が困難であることが挿入しなかった理由にすぎないのであれば，不貞行為を否定するような要素は全くない。
（被告らの主張）
ア被告らが挿入を伴う性行為を少なくとも２回したことは否認する。被告Ｂは，性同一性障害（生物学的性別が男性で，性の自己意識が女性である事例）であり，男性としての行為に興味がない上，勃起不全で挿入行為もできない状態であった。また，被告Ｂは，現在，性別適合手術を受け，男性器を切除していることからも，挿入を伴う性交渉に興味がないことは明白である。
イ原告は，同性間の場合にはペッティングが不貞行為に該当し得ると主張しているが，不貞行為は，肉体関係，すなわち挿入を伴う性交渉を指し，男女間の肉体関係を前提として不貞行為を定義付けている。原告の主張するような法的解釈は認められない。
⑶争点３    被告Ｂの故意及び特段の事情の有無
（原告の主張）
ア故意
被告Ｂは，原告及び被告Ａが長年連れ添ったパートナーであり，米国で婚姻手続を取るような関係であることを認識している。被告Ｂが原告及び被告Ａを単なる恋人同士として認識していたとの主張は，否認する。
イ特段の事情
最高裁判所平成３１年２月１９日第三小法廷判決（以下「平成３１年判決」という。）は，夫婦の他方と不貞行為に及んだ第三者に対する慰謝料請求について，「当該第三者が，単に不貞行為に及ぶにとどまらず，当該夫婦を離婚させることを意図してその婚姻関係に対する不当な干渉をするなどして当該夫婦を離婚のやむなきに至らしめたものと評価すべき特段の事情のない限り，離婚に伴う慰謝料を請求することはできない。」と判示している。
この点，本件では，被告Ｂは，原告及び被告Ａとの間で養育する子をもうけるため，自らの遺伝子を性別変更前に残すために，被告Ａと知り合ったのである。もっとも，被告Ｂは，性別変更を予定しており，それゆえに自らが子を認知することは予定していなかった。そのような状況下にあっては，自らの判断において認知しない子を育てる両親の関係を壊すことは，当該子の養育基盤を自ら破壊することとなるのであるから，これに介入することは特に許すべきでなく，前記特段の事情があるといえる。
また，被告Ｂは，３人での話合いの当時，自分は２番目でも構わない，原告及び被告Ａの関係に介入するつもりはない旨の発言をしている。しかし，被告Ｂは，関係解消時に，結果的には原告が購入せざるを得なかったマンションの運用についてまで口を出している上，原告がポリアモリー（複数のパートナーとの間で関係を持つことを認めること）ではなく，したがって「（原告と被告Ｂの）両方が好き」とした被告Ａを受け入れることができなかったことを知っていて前記発言をしているのであり，結果的に真偽は不明であるが性行為をしたとすれば，原告が被告Ａとの関係を解消すると分かっていて前記発言をしていることになる。そうすると，原告らの関係に介入するつもりはない旨の前記発言をにわかに信用することはできず，この点でも前記特段の事情があるといえる。
（被告Ｂの主張）
ア故意
被告Ｂは，原告と被告Ａとは同性同士であり同性婚が認められていないことは認識しており，原告と被告Ａとの間に，特別に法的な権利義務関係が生じる関係であるとの認識はなかった。したがって，被告Ｂに故意は認められない。
イ特段の事情


原告は，被告らが法律上の婚姻をしていること，被告Ａとの関係が継続していたこと，被告Ａとの間に子がいること，原告の購入した不動産についても関与しようとしたことが平成３１年判決にいう「不当な干渉」に当たると主張する。しかし，原告も認めるとおり，原告と被告Ａは，一旦は復縁を相互に模索していた。また，被告Ｂは，原告と被告Ａの今後のことは二人で決めてほしいと述べている上，被告Ａは，「自分は二人が好きなので選べない。」，「どうしていいのか分からない。」と話し出すなど，原告とも被告Ｂとも関係を継続できないかどうかを提案している。このような中，被告Ａが考えを翻して被告Ｂを選んだのであって，被告Ｂが原告と被告Ａとの関係に対して不当に干渉した事実はない。
⑷争点４    損害
（原告の主張）
ア財産的損害
原告は，将来の子の親としての立場で不妊治療の費用を被告Ａと折半することとし，人工授精の費用として５０万円を負担した（８０万円を支払った後，被告Ｂから３０万円の支払を受けた。）。
米国以外の国又はニューヨーク州外で離婚をした場合，同州での離婚手続には承認手続が必要であり，その場合の同州への渡航，滞在及び弁護士費用は少なくとも１００万円は下らない。
また，現在の調停に代わる審判が承認されない場合は，離婚に係る滞在費用が最も安いグアム州でも約１週間の滞在を要するため，その費用及び弁護士費用も１００万円を下らない。
イ慰謝料
内縁関係における貞操義務を保護する程度については，同性であるか異性であるかにより違いはない以上，貞操義務違反によって生じる精神的苦痛及び離婚に伴う精神的苦痛も，同性であっても異性の場合と異なるところはない。被告らは，原告及び被告Ａは関係の解消に合意しており，被告らの不貞行為と内縁関係の解消との間には因果関係がないと主張する。しかし，被告Ａは少なくとも被告Ｂとの関係を持つ前までは，原告と共に新しい家で生活し，子が生まれれば共に育てようという話をしており，これらの計画を変更する旨の提案は一切していなかった。３人での話合いの際にも，被告Ａは原告との関係を継続しようと考えていたのであり，関係の継続が難しいと思うようになったのは，原告が被告らの不貞行為に怒り，被告Ａがその反応に対し，内縁関係の継続はもはや難しいと考えたからにほかならない。このような場合，不貞行為と内縁関係解消との間には因果関係があると判断するのが通常である。原告及び被告Ａは，日本では法制化されていないものの，異性間で認められる婚姻という形式によってお互い結び付きたいという意思が強かったからこそ，日本での人前式だけではなく，あえて費用と時間を掛けて米国に渡航してまで法律上の婚姻を選んだ。また，被告Ｂは，そのような原告及び被告Ａの関係を事前に熟知しており，その関係継続を前提として精子提供に同意した。精子提供方法は人工授精であり，原告が被告らの肉体関係について同意したことは一切ない。むしろ，原告は，被告Ｂを信頼していたからこそ，被告Ａを安心して被告Ｂの下に送り出していたのであり，それを堂々と裏切ったことによる精神的苦痛は甚大である。それだけでなく，被告らは，原告に対し，「日本では同性婚は法制化されていない。」，「訴訟で解決しようとしても無駄だ。」として，被告らに対して不貞行為を訴え出る原告をあざ笑うかのような言動を示している。本来は法律の不整備が原因であるとはいえ，それを悪用するような被告らの言動に原告は更に傷付いている。以上からすると，原告の精神的損害に対する慰謝料は３００万円を下らない。
ウ弁護士費用
原告は，これまでに，協議，調停，訴訟にそれぞれ１６万２０００円，５万４０００円，１０万８０００円の弁護士費用を支払っている。さらに，弁護士報酬は受け取った金額の１割であるから，５５０万円（３００万円＋５０万円＋１００万円＋１００万円）×１割＝５５万円となる。
エ以上によれば，原告の損害は，合計で６３７万４０００円となる。
（被告らの主張）
不知又は否認する。原告の主張する損害は，不貞行為との間に相当因果関係が認められない。
なお，原告は，被告らが関係を継続することについて原告が受け入れ難かったことが内縁関係解消に至った理由であると主張する。しかし，原告と被告Ａは，二人でやり直し，被告Ｂとは連絡を取らない方向で話合いを進めていたが，最終的に，原告と被告Ａは，関係を解消することで合意し，引っ越しの日程や荷物についても原告の許可を得て進めていた。よって，原告と被告Ａの関係が解消したのは，被告らの不貞行為や被告らが関係の継続を希望したことが原因ではない。
第３当裁判所の判断
１認定事実
前提事実，証拠（甲８，９，２２，乙１，２，原告本人，被告ら本人）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
原告と被告Ａは，平成２１年１月頃にレズビアンを対象にしたクラブのイベントで知り合い，同年３月から交際を開始した。その後，原告と被告Ａは，平成２２年２月からＨ市で同居を開始した。当初は被告Ａが大学生であったため，収入のあった原告が主として生活費を負担していたが，同年４月，被告Ａが就職をしたのに伴い，同程度の生活費を負担するようになった。
被告Ａが同年７月に会社を退職し，平成２３年４月から大学院に通うようになってからは，再び原告の方が生活費を多く負担するようになり，代わりに被告Ａは家事全般を負担していた。
被告Ａは，平成２５年７月，東京都内の勤務先に就職したが，原告及び被告Ａは，同年８月，原告の仕事の関係でＩ市に引っ越した。引っ越し後は，被告Ａも原告と同程度の生活費を負担するようになったが，なお，家事については被告Ａが全般を負担していた。
原告及び被告Ａは，平成２６年３月頃から，結婚について具体的な話合いを始めた。原告及び被告Ａは，それぞれの親にカミングアウト（自己の性的指向等を打ち明けること）をして，お互いをパートナーとして紹介した。さらに，原告及び被告Ａは，同年１２月２９日，米国ニューヨーク州で婚姻登録証明書を取得し，同州内で結婚式を挙げた。また，平成２７年５月１０日には，日本においても，被告Ａの母校である大学のキャンパスで結婚式を挙げ，披露宴も開催した（原告及び被告Ａの一部の親族も参加している。）。被告Ａは，子を持つことを希望していたことから，原告と話し合い，被告Ａが第三者からの精子提供による人工授精を受けることで妊娠・出産をし，原告と育てることを計画した。


被告Ａは，平成２７年７月，ＳＮＳ（ミクシィ）を通じて精子提供者としての被告Ｂに出会い，原告にも被告Ｂを紹介した。原告は，第三者の精子提供に要する費用の一部を負担することに同意し，被告Ａを通じて８０万円を支出した。被告Ａは，当初，人工授精を受けることを予定していたが，被告Ｂの精子の状態が良くないことから，人工授精ではなく顕微授精が必要なことが判明した（そのための追加費用も必要となったが，これについては被告Ｂが負担し，被告Ｂは，原告に対して３０万円を支払った。）。被告Ａは，顕微授精のため被告Ｂが居住していたＥ市に行くこともあった。
その結果，被告Ａは，平成２８年９月に妊娠したことが判明したものの，同年１０月２２日，流産をした。原告は，被告Ａの流産手術には付添いをしたが，その後の術後検診の際は，職場への説明の問題があるとして付添いをしなかった（ただし，原告は，自分の親等の場合であれば職場に説明の上，付添いをする旨述べていた。）。原告は，被告Ａが流産した後も，被告Ｂが引き続き精子提供を続けてくれるとのことであったため，将来的に子をもうけ，育てるための場所として物件の購入の検討を開始した。
原告は，平成２８年１１月には，被告Ａとともにマンションの内見に行き，価格３６８０万円のマンションを原告単独名義で購入することとし，同年１２月１０日には，正式な契約を締結し，手付金として１００万円を支払った。なお，被告Ａは，同日はＪ県に旅行に行っており（被告Ａは，この際にも被告Ｂと面会している。），契約の締結には立ち会っていない。
被告Ａは，医療機関を利用するのではなく，被告Ｂ本人からシリンジ法での精子提供を受けることに挑戦したいと考え，平成２８年１２月２８日，Ｅ市の被告Ｂ宅に行ったまま，同年中は原告の下に戻らず（被告Ａは，原告に対しては，自身の体調不良で帰れない旨の連絡をしていたが，それだけでなく，原告との関係が悪くなっており，帰りたくなかったことも滞在を延長した理由であった。），被告Ｂのアパートに宿泊し，結果的に戻ってきたのは，平成２９年１月３日であった。被告Ａは，同日，戻るなり，原告に対し，不動産の売買契約の解約の可否等について尋ねた。原告が手付金の没収や違約金について答えると，被告Ａは，「私は原告のことが好きだけど，被告Ｂのことも好きになった。両方と付き合っていきたいんだけど。」などと言った。
そのため，原告は，被告らの事情を把握したいと考え，同月４日，原告及び被告ら（被告Ｂについては電話で）は，３人で話合いを行った。原告が被告Ｂに対し，被告らがこれまでに性的関係を持ったか否かについて尋ねると，被告Ｂは，ペッティング（挿入を除いた性行為）といった行為を中心に行ったことについては認め，原告の「セックスしたわけなんですか。」との質問に対しても，「まあ，あの，うん，そういう風に言えばそうですね。」，「もちろん，思いとどまった時ももちろんあったから，１回目は何かそういう雰囲気になっても思いとどまって，やってないです。やらなかったんですけど，次の時に，多分流産した時かな。」，「その時は，なんかもう，見てられなくて。」などと述べた。他方，被告Ａは，「二人（原告及び被告Ｂ）とも好きなので選べない。」，「どうしていいのか分からない。」などと言っていた。被告Ｂは，原告と被告Ａが別れるのであれば被告Ａとの関係を継続したいが，原告がよければ２番目（原告と被告Ａが関係を継続したまま被告Ｂも被告Ａと関わっていくこと）でもよいこと，今後，原告，被告Ａ及びその子が住む家に訪問したいことなどを述べていたが，最終的には，原告と被告Ａの今後の関係は，二人で決めてほしいという意向であったため，一旦は原告と被告Ａの決定に委ねるということで３人での話合いを終わりにした。その後，原告と被告Ａは，取りあえずは被告Ａが被告Ｂに対して連絡を取らないことを約束して同居を継続することとした。
その後も原告と被告Ａは同居していたものの，被告Ａは，原告ではなく，被告Ｂを選ぶこととし，その旨原告に伝えた。そして，被告Ａは，平成２９年１月１２日に原告と同居していたアパートを出て友人宅に宿泊するようになり，同月２７日，同アパートから荷物を搬出し，Ｋ県に引っ越して原告との別居を開始した。被告Ａは，平成２９年８月頃，被告Ｂに連絡を取り，原告と別れた旨を告げた。その後，被告らは，不妊治療を開始し，被告Ａは，平成３０年８月に長女を出産した。
２争点１（権利又は法律上保護される利益の有無）について同性のカップル間の関係が内縁関係（事実婚）としての保護を受け得るか否か内縁関係は婚姻関係に準じるものとして保護されるべき生活関係に当たると解される（最高裁判所昭和３３年４月１１日判決・民集１２巻５号７８９頁参照）ところ，現在の我が国においては，法律上男女間での婚姻しか認められていないことから，これまでの判例・学説上も，内縁関係は当然に男女間を前提とするものと解されてきたところである。
しかしながら，近時，価値観や生活形態が多様化し，婚姻を男女間に限る必然性があるとは断じ難い状況となっている。世界的に見ても，同性のカップル間の婚姻を法律上も認める制度を採用する国が存在するし，法律上の婚姻までは認めないとしても，同性のカップル間の関係を公的に認証する制度を採用する国もかなりの数に上っていること，日本国内においても，このような制度を採用する地方自治体が現れてきていること（甲１３）は，公知の事実でもある。かかる社会情勢を踏まえると，同性のカップルであっても，その実態に応じて，一定の法的保護を与える必要性は高いということができる（婚姻届を提出することができるのに自らの意思により提出していない事実婚の場合と比べて，法律上婚姻届を提出したくても法律上それができない同性婚の場合に，およそ一切の法的保護を否定することについて合理的な理由は見いだし難い。）。また，憲法２４条１項が「婚姻は，両性の合意のみに基いて成立し」としているのも，憲法制定当時は同性婚が想定されていなかったからにすぎず，およそ同性婚を否定する趣旨とまでは解されないから，前記のとおり解することが憲法に反するとも認められない。


そうすると，法律上同性婚を認めるか否かは別論，同性のカップルであっても，その実態を見て内縁関係と同視できる生活関係にあると認められるものについては，それぞれに内縁関係に準じた法的保護に値する利益が認められ，不法行為法上の保護を受け得ると解するのが相当である（なお，現行法上，婚姻が男女間に限られていることからすると，婚姻関係に準じる内縁関係（事実婚）自体は，少なくとも現時点においては，飽くまで男女間の関係に限られると解するのが相当であり，同性婚を内縁関係（事実婚）そのものと見ることはできないというべきである。）。原告と被告Ａが内縁関係と同視できる生活関係にあったか否かそこで，更に進んで，原告と被告Ａが，内縁関係と同視できる生活関係にあったと認められるか否かについて検討すると，認定事実のとおり，原告及び被告Ａは，平成２２年２月から同棲を開始し，原告が不貞行為があったと主張する平成２８年の年末から平成２９年の年始までに約７年間の同棲生活を行っていたのであるから，比較的長い期間の共同生活の事実があると認められる。また，原告及び被告Ａは，同性婚が法律上認められている米国ニューヨーク州で婚姻登録証明書を取得した上，日本国内での結婚式・披露宴も行い，その関係を周囲の親しい人に明らかにすること（いわゆるカミングアウト）などもしている。さらに，原告は二人（さらに，将来的には二人の間の子）が住むためのマンションの購入を進め，他方，被告Ａは，二人の間で育てる子を妊娠すべく，第三者からの精子提供を受けるなどしていることなどに照らすと，お互いを将来的なパートナーとする意思も有していると認められるのであって，これらの事実関係に照らすと，原告及び被告Ａは，日本では法律上の婚姻が認められていないために正式な婚姻届の提出をすることはできず，生殖上の理由から二人双方と血のつながった子をもうけることはできないという限界はあるものの，それ以外の面では，男女間の婚姻と何ら変わらない実態を有しているということができ，内縁関係と同視できる生活関係にあったと認めることができる（被告らは，原告が締結したという保険契約を裏付ける証拠が提出されていないことや，婚姻登録及び結婚式の前後で生活費の分担状況に変わりがないことなどを主張するが，これらを踏まえても，前記の認定は左右されない。）。
３争点２（不貞行為の有無）について
原告は，被告らが平成２８年１２月２８日から平成２９年１月３日まで一緒に宿泊し，キスや挿入を伴う性行為（不貞行為）を行ったと主張する。これに対し，被告らは，被告Ｂは性同一性障害であった上，勃起不能であったから，挿入を伴う性行為は行っていないと主張する。そこで検討するに，同月４日に原告及び被告らで話合いを行った際，原告が被告らに対し，セックスしたのか否かを確認したのに対し，被告Ｂは，「そういう風に言えばそうですね。」と述べ，「もちろん，思いとどまった時ももちろんあったから，１回目は何かそういう雰囲気になっても思いとどまって，やってないです。やらなかったんですけど，次の時に，多分流産した時かな。」，「その時は，なんかもう，見てられなくて。」などと述べているのであって，セックスを明確に否定しない被告Ｂの返答からすると，被告らは，被告Ａが流産した後に，少なくとも１回は性行為を行ったという原告の推認が明らかに誤りであるとまでは認められない。
しかしながら，被告Ｂは，男性機能障害（勃起不能）及び性同一性障害であったことから，挿入を伴う性行為はできなかったと供述している。この点，被告Ｂが男性機能障害であったことを裏付ける客観的な証拠は提出されていないけれども，被告らはシリンジ法（採取した精液をシリンジにより膣内に注入すること）により妊
娠を試みていることＢの前記供述が一概に虚
偽であるとまではいえない。性同一性障害についても，被告Ｂは，後日女性への性
別適合手術を受けていること（前提
度性行為への抵抗があるかは明らかでないものの，性行為を行っていないことを推認させる事実であるといえ，これらの点を踏まえると，被告Ｂの前記返答のみをもって，被告らが挿入を伴う性行為を行ったと認めるにはなお十分でないといわざるを得ない。
もっとも，挿入を伴う性行為は行っていないという被告らの主張を容れるとしても，不貞行為は，挿入を伴う性行為がその典型例ではあるものの，前記のとおり，内縁関係に準じて認められる原告の法的保護に値する利益が侵害されているか否かが本件の不法行為の成否を左右すると解する以上，必ずしも挿入を伴う性行為を不貞行為の不可欠な要素とするものではないと解するのが相当であり，かかる解釈に立つ以上，被告らが被告Ｂ宅で数日間を共にし，被告Ｂも認めるキスやペッティング（挿入を除いた性行為）をしたことだけであっても，前記の利益を侵害するものとして不貞行為に当たることは明らかである。この点に関する被告らの主張は採用することができない。
４争点３（被告Ｂの故意及び特段の事情の有無）について
故意について
被告Ｂは，原告と被告Ａが同性であり，同性婚は認められないことを認識しており，原告と被告Ａの間に特別に法的な権利義務関係が生じていることの認識はなかったと主張する。
しかしながら，前記のとおり，同性のカップルの間であっても，内縁関係と同視できる生活関係にあったと認められる場合には，法的保護に値する利益が認められるのであって，その基礎となる事実関係を認識している場合には，故意があるというに妨げないというべきである。そして，本件において，被告Ｂは，原告本人とも会っている（ばかりでなく，被告Ａを通じて，両者が交際・同棲している状況や，今後，被告Ａが出産した子は，基本的には原告と被告Ａが育てていく意向であることなどを聞かされ，その詳細を十分に認識した上で精子提供をすることに同意していたと認められる（被告Ｂ本人・５～６頁）から，その認識をもって，原告と被告Ａの関係が内縁関係と同視できる生活関係に当たるとの基礎事実の認識に欠けるところはなく，不法行為の故意があると認められる。特段の事情について


ア平成３１年判決は，夫婦の他方と不貞行為に及んだ第三者に対して離婚に伴う慰謝料を請求するためには特段の事情が必要であるとするところ，当該判示は，内縁関係（事実婚）を破綻させた第三者に対し，破綻に係る慰謝料を請求する場合，更には本件のような場合にも妥当すると解するのが相当である。イそこで，本件について，被告Ｂが原告と被告Ａの関係を破綻させることを意図して，その関係に対する不当な干渉をするなどして原告と被告Ａの関係を破綻のやむなきに至らしめたものと評価すべき特段の事情が認められるか否かについて検討するに，そもそも，被告Ｂが被告Ａとのつながりを持つに至ったのは，被告Ａが原告との間で子を育てていきたいとの考えから第三者による精子提供を求め，被告Ｂがそれに応じたからであって，被告Ｂ自身も，被告Ａが被告Ｂから提供を受けた精子で妊娠・出産した子について，将来的にその子の成長を見ていければ望ましいという程度の意思は有しているものの，少なくとも原告を排してまでその子に関わっていく意思を有していたとは認められない（乙２，被告Ｂ本人・６頁）のであって，被告Ｂが当初から原告と被告Ａの関係を破綻させることを意図していたとは認められない。そのような中，被告らが本件の不貞行為に至ったのは，被告Ａが，原告との間で育てていく子をもうけたいという気持ちもある半面，被告Ａが流産した際の原告の対応等から，原告との共同生活を今後も続けていくことに対する消極的な気持ちを抱くに至り，被告Ｂとの関係を求めたことによると推認されるのであって，被告Ｂというよりはむしろ被告Ａが本件の不貞行為について主たる責任を負う立場にあると認めるのが相当である。
さらに，本件の不貞行為が発覚した後の被告Ｂの対応について見ても，被告Ｂは，平成２９年１月４日の話合いの中で，被告Ａとの関係を継続したいという意向は述べているものの，最終的には，原告と被告Ａの決めたことに従うとしたため，今後のことは原告と被告Ａで決めるということで話合いが終わっている。そして，被告Ａは，一旦は被告Ｂと連絡を取らない旨原告との間で約束をし，原告と被告Ａの関係を継続することとしている。それにもかかわらず，結局，被告Ａが原告との別居を開始するに至ったのは，被告Ａが被告Ｂを捨てて原告と二人での生活を継続することを決意することができなかったことによるものであって，この間，被告Ｂが原告や被告Ａに対し，何らかの働き掛けを行っていたことを認めるに足りる証拠はない。結果的に被告らは婚姻にまで至っているが，これも，同年８月に被告Ａが被告Ｂに対して連絡を取ったことによりその関係が再開されたことによるものであって，被告Ｂが原告及び被告Ａの関係を破綻させることを意図していたことを推認させるものとまでは認められない。なお，原告は，被告Ａが出産した子を認知することを予定していなかった被告Ｂが原告と被告Ａの関係を壊すことは，未成年者の養育基盤を自ら破壊することになるから，これに介入することは特に許すべきではないと主張するが，この点は，平成３１年判決の判示に照らし，特段の事情を基礎付ける事情とはならないというべきである。また，原告は，被告Ｂの三者間での話合いにおける発言は信用できないことやマンションについて被告Ｂが言及したこと等を取り上げ，これらも特段の事情を基礎付ける事実となると主張するけれども，三者間での関係を継続することでも構わない旨の被告Ｂの発言が虚偽であるとまではいえない（むしろこれは，被告Ｂの真意であると認められる。）し，マンションについての発言も飽くまで被告Ｂの意見にすぎず，これらが原告と被告Ａとの関係に対する不当な干渉に当たり，特段の事情を基礎付けるものとは認められないから，原告の当該主張を採用することはできない。
ウこれらの事情を併せ鑑みると，被告Ｂについて，原告と被告Ａの関係を破綻させることを意図して，その関係に対する不当な干渉をするなどしたとはいえず，前記特段の事情があるとは認められない。
５争点４（損害）について
財産的損害
原告は，本件の不貞行為に係る財産的損害として，①不妊治療の費用（５０万円）及び②米国ニューヨーク州での離婚手続に要する費用（２００万円）を請求する。しかしながら，①不妊治療の費用は，本件の不貞行為前に原告が支出したものであるから，本件と相当因果関係のある損害とは認められない。また，②離婚手続に要する費用については，その額を裏付ける立証は何らされていない上，日本での同性婚関係を解消することになったとしても，原告及び被告Ａは，差し当たり米国ではなく日本で生活していく予定をしていることにも照らすと，あえて多額の費用を掛けてまで，既にしたニューヨーク州での婚姻登録を抹消しなければならない必然性はないというべきであるから，本件の不貞行為から通常生ずべき損害とは認められない。なお，被告Ａについては，原告との間で米国においてされた婚姻を解消することを合意し，相互に必要な協力をして当該婚姻の解消の手続を取る旨の調停に代わる審判がされている（前提事実⑹）ものの，これをもって直ちに不法行為法上，原告が同手続を取るのに要する費用全額を被告Ａに請求できる根拠とはならない。また，被告Ｂが原告らの同州での婚姻登録の事実を知っていたか否かは明らかでないところ（被告Ｂ本人・１４頁），仮に知っていたとすればその登録抹消手続に要する費用が特別損害となる余地はあるけれども，その額が原告の主張するとおり少なくとも２００万円にも上ることに加え，それでもなお原告及び被告Ａが婚姻登録を抹消することについてまで，被告Ｂが予見しており又は予見することが可能であったとは認められない。
したがって，原告が主張する前記の財産的損害について，被告らが賠償義務を負うとは認められない。
慰謝料
ア被告Ａについて
，原告及び被告Ａは，同性であることによる法律上及


主文
１近畿運輸局長が平成２１年７月１０日付けで原告Ｘに対してした輸送施設使用停止処分を取り消す。
２近畿運輸局長が平成２１年７月６日付けで原告Ｙに対してした輸送施設使用停止処分を取り消す。
３原告Ｘ及び原告Ｙのその余の請求をいずれも棄却する。４訴訟費用はこれを２分し，その１を被告の負担とし，その余を原告Ｘ及び原告Ｙの負担とする。
事実及   び理由
第１請求
１甲事件
主文１項と同旨
２乙事件
主文２項と同旨
３丙事件
(1)被告は，原告Ｘに対し，９４万２３４５円及びこれに対する平成２１年７月１０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。(2)被告は，原告Ｙに対し，３３９万０８８０円及びこれに対する平成２１年７月６日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
１事案の骨子
(1)甲事件及び乙事件は，一般乗用旅客自動車運送事業者である原告Ｘ及び原告Ｙ（以下「原告ら」という。）が，近畿運輸局長からそれぞれ道路運送法４０条に基づく輸送施設使用停止処分を受けたため，その根拠とされた違反事実の認定には事実誤認があり，また，減車していないことや増車したことを理由として処分を加重することは，行政手続法３２条違反であり，考慮すべきでない事情を考慮するものであるから，上記各処分は裁量権の範囲を逸脱し又は濫用した違法なものであるなどと主張して，それぞれ上記各処分の取消しを求めている事案である。
(2)丙事件は，原告らが，上記各処分は国家賠償法上も違法であると主張して，被告に対し，同法１条１項に基づき，上記各処分による逸失利益及び弁護士費用の損害賠償（遅延損害金を含む。）をそれぞれ求めている事案である。
２法令の定め等
(1)道路運送法４０条は，国土交通大臣は，一般旅客自動車運送事業者が，①道路運送法若しくは同法に基づく命令若しくはこれらに基づく処分又は許可若しくは認可に付した条件に違反したとき（１号），②正当な理由がないのに許可又は認可を受けた事項を実施しないとき（２号），③同法７条１号，３号又は４号に該当することとなったとき（３号）には，６月以内において期間を定めて自動車その他の輸送施設の当該事業のための使用の停止若しくは事業の停止を命じ，又は許可を取り消すことができる旨規定する。なお，一般乗用旅客自動車運送事業について，同法４０条に基づく処分を行う国土交通大臣の権限は，同法８８条２項，道路運送法施行令１条２項により地方運輸局長に委任されている。
(2)道路運送法２７条１項は，一般旅客自動車運送事業者は，事業計画の遂行に必要となる員数の運転者の確保，事業用自動車の運転者がその休憩又は睡眠のために利用することができる施設の整備，事業用自動車の運転者の適切な勤務時間及び乗務時間の設定その他の運行の管理，事業用自動車の運転者，車掌その他旅客又は公衆に接する従業員の適切な指導監督，事業用自動車内における当該事業者の氏名又は名称の掲示その他の旅客に対する適切な情報の提供その他の輸送の安全及び旅客の利便の確保のために必要な事項として国土交通省令で定めるものを遵守しなければならない旨規定する。旅客自動車運送事業運輸規則（平成２２年国土交通省令第３０号による改正前のもの。以下「運輸規則」という。）は，旅客自動車運送事業の適正な運営を確保することにより，輸送の安全及び旅客の利便を図ることを目的として（１条），過労防止等（２１条），点呼等（２４条），乗務記録（２５条），運行記録計による記録（２６条）等について，旅客自動車運送事業者が遵守すべき事項を定めている。
(3)近畿運輸局長は，道路運送法４０条に基づく行政処分につき，「一般乗用旅客自動車運送事業者に対する行政処分等の基準について」（甲２，乙１。近運監一公示第６号，近運自二公示第５１号，近運技安公示第８号。以下「処分基準公示」という。）及び「一般乗用旅客自動車運送事業者に対する違反条項ごとの行政処分等の基準について」（甲３，乙２。近運自監公示第７号，近運自二公示第５２号，近運技安公示第９号。以下「個別基準公示」という。）を定めている。また，近畿運輸局は，処分基準公示の解釈運用に関し，平成２０年６月１９日付け「『一般乗用旅客自動車運送事業者に対する行政処分等の基準について』の解釈運用について」（乙３７。以下「解釈運用通達」という。）を定めている。
処分基準公示の内容は別紙２記載のとおりであり，個別基準公示の内容は別紙３記載のとおりである（なお，個別基準公示の別添の基準を「個別基準別添表」という。）。
(4)処分基準公示及び個別基準公示の内容
ア違反行為ごとの行政処分等の原則的な基準
一般乗用旅客自動車運送事業者の法令に反する行為については，①当該違反を確認した日から過去３年以内に同一営業所において同一の違反による行政処分等を受けていない場合を「初違反」，②１度受けている場合を「再違反」，③２度以上受けている場合を「再々違反以上の累違反」（以下「累違反」という。）と分類された上（処分基準公示１(2)），個別の違反行為ごとに，それぞれ，相当とする行政処分等についての原則的な基準が定められている（処分基準公示１(2)，(4)，(7)，個別基準別添表）。イ違反行為の個別事情を考慮した行政処分等の加減次に，違反行為の個別事情を考慮し，その原因となった一般乗用旅客自動車運送事業者の法令に反する行為が同じであっても，行政処分等を加減することとされている。
(ｱ)違反行為の内容による加重
輸送の安全確保義務に関する規定に違反した場合のうち一定の場合に該当する場合に限っては，初違反の場合は再違反の基準を，再違反の場合は累違反の基準をそれぞれ適用し（処分基準公示１(5)，(4)），当該輸送の安全確保義務違反により，又は同違反に伴い引き起こした事故の死傷者数に応じ，基準日車等が２倍を上回らない範囲で加重する（処分基準公示１(5)）。
(ｲ)違反行為が行われた営業所の地域による加重


ａ特定特別監視地域に指定された大阪市域交通圏（大阪市，豊中市，吹田市，守口市，門真市，東大阪市，八尾市，堺市〔旧南河内郡美原町の区域を除く。〕及び池田市のうち大阪国際空港の区域）を始めとする地域等については，タクシーの供給過剰により労働条件の悪化や輸送の安全性の低下の問題が生じ，又は生じるおそれがある地域であるため，当該地域内の営業所における一般乗用旅客自動車運送事業者の労務管理や安全管理等に係る一定の違反（個別基準別添表中に（※），（◎）等が付されている違反行為等）については，指定地域の種類や監査時における事業者の車両数の増減状況等に応じ，基準日車等が加重されることとなっている（処分基準公示１(3)，同別表，個別基準別添表欄外（注）３，解釈運用通達１(2)）。
ｂ具体的には，処分基準公示１(3)は，特別監視地域（特定特別監視地域を含む。）及び緊急調整地域に指定された地域内の営業所における一定の違反については，処分日車数を別表のとおり取り扱うものとする旨規定し，同別表は，特別監視地域（特定特別監視地域を含む。）の場合の処分日車数の加重の倍数等につき，次のとおり定めている（以下，①から④までをまとめて「本件加重」という。）。①特別監視地域に指定されたときに当該事業者の当該営業区域内の営業所に現に配置していた事業用自動車の総数（以下「基準車両数」という。）を特別監視地域に指定された後に増加させず，基準車両数の５％以上を減少させていない者による違反（上記別表１）
１．５倍の加重
②基準車両数を特別監視地域に指定された後に増加させた者による
違反（同別表４）
３倍の加重
③基準車両数を特別監視地域に指定された後に増加させず，基準車両数の５％以上を減少させている者による違反（同別表５）
１倍の加重
④特別監視地域の上記②等に該当する違反に対する処分基準が警告の場合にあっては，１０日車の自動車等の使用停止とする（同別表適用欄）。
ｃなお，大阪地区（大阪市，豊中市，吹田市，守口市，門真市，東大阪市，八尾市，堺市〔旧南河内郡美原町の区域を除く。〕）を始めとする運輸規則２２条１項に基づく乗務距離の最高限度規制に係る指定地域（乙１６）内の一般乗用旅客自動車運送事業者が，個別基準別添表中に（※）が付されている違反行為を行った場合についても，基準日車等が加重されることとなっている（個別基準別添表，同表欄外（注）１）。
(ｳ)違反行為の態様等による加減
上記ア並びに上記(ｱ)及び(ｲ)による加重の可否の判断は，形式的，機械的に行われるものであるところ，各個別の事案に応じた柔軟な運用を行わせるという道路運送法４０条の趣旨に鑑み，違反行為の態様等により，行政処分等の加重・軽減を行うことができることとされている（処分基準公示１(6)）。
ウ違反行為が２つ以上ある場合における基準日車数等の合算方法違反行為が２つ以上ある場合の処分日車数は，①運輸規則３８条１項の運転者に対する指導監督に係る違反（以下「指導監督義務違反」という。）のうち，その最も重い違反の基準日車等にその他の違反の基準日車等の２分の１をそれぞれ加え，②上記①以外の違反のうち，その最も重い違反の基準日車等にその他の違反の基準日車等の２分の１をそれぞれ加えて算出することとされている（処分基準公示３(3)）。
そして，算出された処分日車数が５の整数倍以外となった場合には，処分日車数を５の整数倍に切り上げることとされている（解釈運用通達３(2)）。
３前提となる事実（当事者間に争いのない事実及び証拠等により容易に認められる事実。以下，書証番号は特に断らない限り枝番号を含むものとする。）(1)原告Ｘに関する経緯（甲Ａ１，６～１３，１６～２２，弁論の全趣旨）ア原告Ｘは，近畿運輸局長から，平成２０年６月２７日，営業区域を大阪市域交通圏とする一般乗用旅客自動車運送事業許可を受け，同日，中型車２．０キロメートルまでの初乗運賃を５００円とすること等を内容とする同事業の運賃及び料金の認可を受けた。
イ原告Ｘは，同年１０月１８日，上記許可に係る一般乗用旅客自動車運送事業について，事業用自動車１２両をもって運輸を開始し，同年１１月４日，近畿運輸局長に対し，上記開始の届出をした。
ウ原告Ｘは，平成２１年２月２日，近畿運輸局大阪運輸支局長に対し，同年４月２日（実施予定日）に事業用自動車（タクシー）を２９両増車する旨の事業計画（事業用自動車の数）変更の事前届出書を提出した。エ近畿運輸局大阪運輸支局長は，原告Ｘに対し，同年２月２５日，上記事前届出による増車の実施は，実働率が基準を満たすこととなるまで見合わせるよう勧告した。
オ近畿運輸局大阪運輸支局は，同年３月３日，原告Ｘの本社営業所の監査を実施した。
カ原告Ｘは，近畿運輸局大阪運輸支局長に対し，上記エの勧告に対し同年３月２５日付けで代理人弁護士作成の質問書を送付した上，同年４月２日頃，前記ウの事前届出書のとおり事業用自動車を２９両増車した。キ原告Ｘは，近畿運輸局大阪運輸支局長に対し，同年５月１８日，自動車車庫の増設を内容とする事業計画変更申請を行い，さらに，同日，同年７月１８日（実施予定日）に事業用自動車（タクシー）を５２両増車する旨の事業計画（事業用自動車の数）変更の事前届出書を提出した。ク近畿運輸局長は，原告Ｘに対し，同年５月１９日，道路運送法４０条に基づく輸送施設（事業用自動車）の使用停止処分を行う予定であるとして，弁明書の提出についての通知をした。
ケ原告Ｘは，近畿運輸局長に対し，同年６月２日付けで弁明書を提出するとともに，代理人弁護士作成の意見書を提出した。


コ近畿運輸局長は，原告Ｘに対し，同年７月１０日，道路運送法４０条に基づき，事業用自動車６両につき，うち５両については同月１６日から２０日までの５日間，うち１両については同月１６日から２５日までの１０日間（合計３５日車），輸送施設の当該事業のための使用を停止することを命じた（近運自監第１５７号。以下「本件Ｘ処分」という。甲Ａ１）。別紙４は本件Ｘ処分の通知書（以下「Ｘ通知書」という。）であり，本件Ｘ処分において根拠とされた違反事実等はＸ通知書別紙の番号１及び２に記載のとおりである（以下，同違反事実等を上記番号順に「Ｘ違反事実１」「Ｘ違反事実２」という。）。なお，同別紙の番号３及び４の違反事実については，警告又は勧告にとどまり，本件Ｘ処分の根拠とはされていない。
(2)本件Ｘ処分における処分日車数の算定根拠
本件Ｘ処分における処分日車数の算定根拠は，次のとおりである（なお，Ｘ違反事実１及び２の存否については，後述のとおり，当事者間に争いがある。）。
ア各違反事実ごとの基準日車等
(ｱ)Ｘ違反事実１（点呼の記録義務違反・記録事項の不備）違反事実及び適用条項はＸ通知書別紙番号１記載のとおり。上記違反については，①初違反であったから，その基準日車等は，記録の不備率５０パーセント以上の場合における初違反の基準日車等である１０日車を基準として検討され（個別基準別添表４枚目。以下略），②上記違反については，個別基準別添表中に（※）が付されている違反行為であったところ，原告Ｘが運輸規則２２条１項に基づく乗務距離の最高限度規制に係る地域に指定されていた大阪地区内の一般乗用旅客自動車運送事業者であった（以下「加重要件※」という。原告Ｙについても同じ。）から，初違反１０日車の違反は初違反１５日車に加重され（個別基準別添表欄外（注）１。），さらに，③上記違反に係る本社営業所が特定特別監視地域に指定されていた大阪市域交通圏内の営業所であったため，処分基準公示別表に従って加重（本件加重）されることとなったが，原告Ｘは，基準車両数を特定特別監視地域に指定された後に増加させず，基準車両数の５パーセント以上減少させていなかったため，その基準日車等は，１５日車を１．５倍して２２．５日車となった（処分基準公示別表１）。
(ｲ)Ｘ違反事実２（乗務等の記録義務違反・記録事項の不備）違反事実及び適用条項はＸ通知書別紙番号２記載のとおり。上記違反については，①初違反であったから，その基準日車等は，記録の不備率５０パーセント以上の場合における初違反の基準日車等である１０日車を基準として検討され，②上記違反については，個別基準別添表中に（※）が付されている違反行為であったから，加重要件※により，初違反１０日車の違反は初違反１５日車に加重され，さらに，③本件加重により，その基準日車等は１５日車を１．５倍して２２．５日車となった。
イ基準日車数の合算
原告Ｘの本社営業所における違反行為は２つ以上であったところ，その中に指導監督義務違反はなかったから，最も重い違反の１つであったＸ違反事実１の基準日車等（２２．５日車）にその他の違反の基準日車等の２分の１（１１．２５日車）が加えられ，処分日車数は，３３．７５日車と５の整数倍以外となったため，５の整数倍に切り上げ３５日車とされた。(3)原告Ｙに関する経緯（甲Ｂ１，２，４，５，乙７６，弁論の全趣旨）ア原告Ｙは，平成１８年３月３０日，近畿運輸局長から，営業区域を大阪市域交通圏とする一般乗用旅客自動車運送事業許可を受け，同年１１月７日，中型車２．０キロメートルまでの初乗運賃を５００円とすること等を内容とする同事業の運賃及び料金の認可を受けた。
イ原告Ｙは，平成２０年１１月１９日，近畿運輸局大阪運輸支局長に対し，事業用自動車（タクシー）を増車する旨の事業計画（事業用自動車の数）変更の事前届出書を提出した。
ウ近畿運輸局大阪運輸支局長は，原告Ｙに対し，同年１２月３日，上記事前届出による増車の実施は，実働率が基準を満たすこととなるまで見合わせるよう勧告した。
エ近畿運輸局大阪運輸支局は，平成２１年１月７日，原告Ｙの本社営業所の監査を実施した。
オ原告Ｙは，その後，上記イの事前届出書のとおり事業用自動車を増車した。
カ近畿運輸局長は，原告Ｙに対し，同年５月１３日，道路運送法４０条に基づく輸送施設（事業用自動車）の使用停止処分を行う予定であるとして，弁明書の提出についての通知をした。
キ原告Ｙは，近畿運輸局長に対し，同月２７日付けで弁明書を提出した。ク近畿運輸局長は，原告Ｙに対し，同年７月６日，道路運送法４０条に基づき，事業用自動車１７両につき，うち１６両については同月１０日から１６日までの７日間，うち１両については同月１０日から２７日までの１８日間（合計１３０日車），輸送施設の当該事業のための使用を停止することを命じた（近運自監第１５５号。以下「本件Ｙ処分」といい，本件Ｘ処分と併せて「本件各処分」という。甲Ｂ１）。
別紙５は本件Ｙ処分の通知書（以下「Ｙ通知書」という。）であり，本件Ｙ処分において根拠とされた違反事実等は概ねＹ通知書別紙の番号１から６までに記載のとおりである（以下，同違反事実等を上記番号順に「Ｙ違反事実１」などとそれぞれ記載する。）。なお，同別紙の番号７の違反事実については，警告にとどまり，本件Ｙ処分の根拠とはされていない。
(4)本件Ｙ処分における処分日車数の算定
本件Ｙ処分における処分日車数の算定根拠は，次のとおりである（なお，Ｙ違反事実４，５及び６の存否については，当事者間に争いがある。）。
ア各違反事実ごとの基準日車等
(ｱ)Ｙ違反事実１（事故の未届，虚偽届出・自動車事故報告規則第２条第２号の事故を引き起こしたもの）
違反事実及び適用条項はＹ通知書別紙番号１記載のとおり。上記違反については，初違反であったから，その基準日車等は，未届出件数１件の場合における基準日車等である２０日車とされた。
(ｲ)Ｙ違反事実２（改善基準告示の遵守違反）


違反事実及び適用条項はＹ通知書別紙番号２記載のとおり。上記違反については，①初違反であったから，その基準日車等は，各事項の未遵守計５件以下の場合における初違反の基準日車等である警告を基準として検討され，②上記違反については，個別基準別添表中に（※）が付されている違反行為であったから，加重要件※により，初違反警告の違反は初違反１０日車に加重され，さらに，③上記違反に係る本社営業所が特定特別監視地域に指定されていた大阪市域交通圏内の営業所であったため，処分基準公示別表に従って加重（本件加重）されることとなったが，原告Ｙは，大阪市域交通圏が特定特別監視地域に指定された後に基準車両数を増加させていたから，その基準日車等は，１０日車を３倍して３０日車となった（同別表４）。
(ｳ)Ｙ違反事実３（点呼の記録義務違反・記録事項の不備）違反事実及び適用条項はＹ通知書別紙番号３記載のとおり。上記違反については，①初違反であったから，その基準日車等は，記録の不備率５０パーセント未満の場合における初違反の基準日車等である勧告を基準として検討され，②上記違反については，個別基準別添表中に（※）が付されている違反行為であったから，加重要件※により，初違反勧告の違反は初違反警告に加重され，さらに，③本件加重により，その基準日車等は１０日車となった（処分基準公示別表適用欄）。(ｴ)Ｙ違反事実４（乗務等の記録義務違反・記録の改ざん）違反事実及び適用条項はＹ通知書別紙番号４記載のとおり（ただし，被告は，本件訴訟において，サンプル調査の対象とされたコード№ＸＸＸＸの運転者（以下「本件運転者」という。）に係る乗務記録のうち，平成２０年１１月１８日，同月１９日，同月２０日，同月２２日，同年１２月５日，同月１５日の各運転日報６件についてのみ改ざんであると主張し，本件運転者に係る同月１１日，同月１２日の各運転日報の記録については，改ざんされた旨の主張はしていない。）。
上記違反については，①初違反であったから，その基準日車等は，記録の改ざん６件以上の場合における初違反の基準日車等である２０日車を基準として検討され，②上記違反については，個別基準別添表中に（※）が付されている違反行為であったから，加重要件※により，初違反２０日車の違反は初違反３０日車に加重され，さらに，③本件加重により，その基準日車等は３０日車を３倍して９０日車とされた。(ｵ)Ｙ違反事実５（運行記録計による記録義務違反・記録）違反事実及び適用条項はＹ通知書別紙番号５記載のとおり。上記違反については，①初違反であったから，その基準日車等は，記録なし率が２０パーセント未満の場合における初違反の基準日車等である警告を基準として検討され，②上記違反については，個別基準別添表中に（◎）が付されている違反行為であったため，本件加重により，その基準日車等は１０日車とされた。
(ｶ)Ｙ違反事実６（運行記録計による記録義務違反・記録の保存）違反事実及び適用条項はＹ通知書別紙番号６記載のとおり。上記違反については，①初違反であったから，その基準日車等は，記録保存なし率２０パーセント未満の場合における初違反の基準日車等である警告を基準として検討することとされ，②上記違反については，個別基準別添表中に（◎）が付されている違反行為であったため，本件加重により，その基準日車等は１０日車とされた。
イ基準日車数の合算
原告Ｙの本社営業所における違反行為は２つ以上であったところ，その中に指導監督義務違反はなかったから，最も重い違反であったＹ違反事実４の基準日車等（９０日車）にその他の違反の基準日車等の２分の１（４０日車）を加えると，処分日車数は１３０日車となった。
(5)本件訴訟の提起等（顕著な事実）
ア原告Ｘは，平成２１年９月１６日，本件Ｘ処分の取消しを求める訴え（甲事件）を提起した。
イ原告Ｙは，同日，本件Ｙ処分の取消しを求める訴え（乙事件）を提起した（同年１１月１３日に甲事件に弁論併合）。
ウ原告らは，平成２３年７月２９日，被告に対しそれぞれ損害賠償の支払を求める訴え（丙事件）を提起した（同年８月１０日に甲事件及び乙事件に弁論併合）。
第３主たる争点
１本件Ｘ処分に係る違反事実の存否等
(1)Ｘ違反事実１（点呼の記録義務違反・記録事項の不備）の存否(2)Ｘ違反事実２（乗務等の記録義務違反・記録事項の不備）の存否
(3)信義則違反の有無
２本件Ｙ処分に係る違反事実の存否等
(1)Ｙ違反事実４（乗務等の記録義務違反・記録の改ざん）の存否(2)Ｙ違反事実５及び６（運行記録計による記録義務違反）の両方を違反事実
とすることの可否等
３本件加重の是非（裁量権の範囲の逸脱又はその濫用の有無）
４国家賠償請求の成否
第４当事者の主張
主たる争点に係る当事者の主張は，別紙１当事者の主張記載のとおりである。
第５当裁判所の判断
１本件Ｘ処分に係る違反事実の存否等
(1)Ｘ違反事実１（点呼の記録義務違反・記録事項の不備）の存否ア運輸規則２４条３項は，旅客自動車運送事業者は，同条１項（乗務前）及び２項（乗務後）の規定により点呼を行い，報告を求め，指示をしたときは，運転者ごとに点呼を行った旨，報告及び指示の内容並びに同条３項各号に掲げる事項を記録し，かつ，その記録を１年間保存しなければならない旨規定し，同項３号は，上記記録すべき事項として「点呼の日時」を掲げている。


イ原告Ｘは，点呼の際に運転者にアルコールチェッカーを使った飲酒検査を義務付けており，同検査時刻を点呼実施時刻として記載したものであり，誤差といってもわずかなものにすぎないなどとして，点呼の記録における点呼の日時の記載に不備はない旨主張するようである。しかし，証拠（甲Ａ１４，乙６５～６７，７０，証人P1，証人P2）及び弁論の全趣旨によれば，原告Ｘは，調査対象期間平成２１年２月１日から同月２８日までにおいて，アルコールチェッカーの検査時刻をもって点呼実施時刻として記載していたところ，原告Ｘが当時使用していたアルコールチェッカーの時刻表示は，正しい時刻よりも１０分程度進んでいたことが認められる（なお，原告Ｘも，以上の点を特に争っている訳ではない。）。そして，運輸規則２４条３項は，旅客自動車運送事業者に対し，点呼を行ったときはその「点呼の日時」等を記録すべきことを求めているところ，上記「点呼の日時」とは，点呼が行われた正しい日時を意味するものであることは言うまでもない。さらに，適正な運行の管理を図り，もって輸送の安全を確保するという道路運送法２７条１項及び運輸規則２４条の趣旨も踏まえれば，社会通念上やむを得ない範囲といえる一，二分程度の違いであればともかく，正しい時刻から約１０分も異なる時刻を点呼簿に記載することは，正しい「点呼の日時」を記載しなかったものとして，運輸規則２４条３項に違反するものと評価されてもやむを得ないというべきである。
したがって，上記認定のとおり，原告Ｘは，正しい時刻から約１０分も進んでいる時刻を点呼実施時刻として記録していたというのであるから，点呼実施時刻と飲酒検査時刻との乖離の有無及び程度を論ずるまでもなく，運輸規則２４条３項に違反するものと認めるのが相当であり，原告Ｘの上記主張は採用することができない。
(2)Ｘ違反事実２（乗務等の記録義務違反・記録事項の不備）の存否ア運輸規則２５条３項は，一般乗用旅客自動車運送事業者は，事業用自動車の運転者が乗務したときは，同条１項１号から７号までに掲げる事項のほか，旅客が乗車した区間並びに乗務した事業用自動車の走行距離計に表示されている乗務の開始時及び終了時における走行距離の積算キロ数を運転者ごとに記録させ，かつ，その記録を事業用自動車ごとに整理して１年間保存しなければならない旨規定し，同条１項３号は，上記記録すべき事項として，「乗務の開始及び終了の地点及び日時並びに主な経過地点及び乗務した距離」を掲げている。
イ原告Ｘは，乗務前後の点呼の際に運転者にアルコールチェッカーを使った飲酒検査を義務付けており，同検査時刻を出庫時刻及び入庫時刻として運転日報に記載させたものであり，拘束時間等の運行管理のうえで何ら支障はなく，運転日報上の出庫時刻及び入庫時刻の記載に不備はない旨主張するようである。
しかし，前記(1)で認定したとおり，原告Ｘが調査対象期間平成２１年２月１日から同月２８日までにおいて使用していたアルコールチェッカーの時刻表示は，正しい時刻よりも１０分程度進んでいたことが認められる。そして，運輸規則２５条３項は，一般乗用旅客自動車運送事業者に対し，事業用自動車の運転者に「乗務の開始及び終了の地点及び日時並びに主な経過地点及び乗務した距離」等を記録させることを求めているところ，上記「乗務の開始及び終了の…日時」とは，乗務の開始及び終了の正しい日時を意味するものであることは言うまでもない。さらに，適正な運行の管理を図り，もって輸送の安全を確保するという道路運送法２７条１項及び運輸規則２５条３項の趣旨に照らせば，社会通念上やむを得ない範囲といえる一，二分程度の違いであればともかく，正しい時刻から約１０分も異なる時刻を出庫時刻及び入庫時刻に記載させたことは，正しい「乗務の開始及び終了の…日時」を記載させなかったものとして，運輸規則２５条３項に違反するものと評価されてもやむを得ないというべきである。したがって，上記主張及び認定のとおり，原告Ｘは，正しい時刻から約１０分も進んでいる時刻を出庫時刻及び入庫時刻として運転日報に記録させていたというのであるから，出庫時刻及び入庫時刻と飲酒検査時刻との乖離の有無及び程度を論ずるまでもなく，運輸規則２５条３項に違反するものと認めるのが相当であり（なお，原告Ｘからは，同条４項に基づいて運行記録計をもって運転者ごとの記録に代えた旨の主張立証もされていない。），原告Ｘの上記主張は採用することができない。
(3)信義則違反の有無
ア原告Ｘは，アルコールチェッカーによる検査時刻を点呼実施時刻等として記載し又は記載させる取扱いは，近畿運輸局自動車旅客二課の担当官による回答を信頼して行われたものであるから，これを法令違反であるとして行政処分を加えることは信義則違反（禁反言）にあたり，許されないと主張する。
しかし，前述のとおり，原告Ｘが当時使用していたアルコールチェッカーの時刻表示は，正しい時刻よりも１０分程度進んでいたことが認められ，このことは平成２１年３月３日の監査の際に判明したのであるから（乙７０，証人P1，証人P2），仮に上記監査の前に原告Ｘが主張するようなやり取りがあったとしても，原告Ｘの信頼の対象はあくまでもアルコールチェッカーの作動時刻を点呼実施時刻等として記載することにとどまるのであって，原告Ｘに運輸規則２４条３項違反並びに２５条３項及び４項違反の各事実が認められる旨の上記認定説示を左右するものではない。イなお付言するに，アルコールチェッカーによる飲酒検査と，点呼又は出庫・入庫とが同時又はほぼ同時に行われている場合には，アルコールチェッカーによる検査時刻を点呼実施時刻等として記録し又は記録させることも許容されるというべきであり，仮に原告Ｘが主張するようなやり取りが担当官との間であったとすれば，その内容は，飲酒検査と点呼等とが同時又はほぼ同時に行われることを前提とするものであったというべきである。しかし，アルコールチェッカーの時刻表示が約１０分誤っていたことをひとまず措くとしても，原告Ｘの当時の運用として，飲酒検査が常に点呼と同時か又はその直前直後に行われていたと認めるに足りる十分な証拠はなく，また，飲酒検査が常に出庫・入庫と同時か又はその直前直後に行われていたと認めるに足りる十分な証拠もない。したがって，原告Ｘにおいて，当時，アルコールチェッカーによる検査時刻を点呼実施時刻等とするための前提条件を備えていたとはいえないから，ここに信義則違反を観念する余地はなく，いずれにしても，原告Ｘの上記主張は採用することができない。
２本件Ｙ処分に係る違反事実の存否等
(1)Ｙ違反事実４（乗務等の記録義務違反・記録の改ざん）の存否ア証拠（甲Ｂ４，乙４４～５２，７１～７３，証人P3）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められ，これに反する証拠は採用しない。(ｱ)原告Ｙに在籍していた本件運転者は，平成２０年１１月１８日，午後８時４５分頃に乗務を開始し，同日の運転日報に出庫時刻として「２０時５０分」と記載した。


原告Ｙの統括運行管理者P3は，上記運転日報の出庫時刻の記載のうち「５０分」の「０」に棒を書き足して「９」とし，出庫時刻の記載を「２０時５９分」に改ざんした。
(ｲ)本件運転者は，同月１９日，午後９時１０分頃に乗務を開始し，同日の運転日報に出庫時刻として「２１時１０分」と記載した。P3は，上記運転日報の出庫時刻の記載のうち「１０分」の「０」に丸を書き足して「８」とし，出庫時刻の記載を「２１時１８分」に改ざんした。
(ｳ)本件運転者は，同月２０日，午後９時５分頃に乗務を開始し，同日の運転日報に出庫時刻として「２１時０５分」と記載した。また，本件運転者は，同月２１日午前８時５５分頃に乗務を終了し，入庫時刻として「８時５５分」と記載した。
P3は，上記運転日報の出庫時刻の記載のうち「０５」に二重線を引いて訂正印を押し，その上部に「１５」と記載し，出庫時刻の記載を「２１時１５分」に改ざんした。また，上記運転日報の入庫時刻の記載に二重線を引いて訂正印を押し，その上部に「９：０５」と記載して改ざんした。
(ｴ)本件運転者は，同月２２日，午後９時２０分頃に乗務を開始し，同日の運転日報に出庫時刻として「２２時５５分」と記載した。P3は，上記運転日報の出庫時刻の記載に二重線を引いて訂正印を押し，その上部に「２１」「３４」と記載し，出庫時刻の記載を「２１時３４分」に改ざんした。
(ｵ)本件運転者は，同年１２月５日，午後９時２０分頃に乗務を開始し，同日の運転日報に出庫時刻として「２１時２０分」と記載した。また，本件運転者は，同月６日午前９時頃に乗務を終了し，上記運転日報に入庫時刻として「９時００分」と記載した。
P3は，上記運転日報の出庫時刻の記載のうち「２０」に二重線を引いて訂正印を押し，その上部に「３１」と記載し，出庫時刻の記載を「２１時３１分」に改ざんした。また，上記運転日報の入庫時刻の記載のうち「００」に二重線を引いて訂正印を押し，その上部に「１１」と記載し，入庫時刻の記載を「９時１１分」に改ざんした。
(ｶ)本件運転者は，同月１６日午前８時５０分頃に乗務を終了し，同月１５日の運転日報に入庫時刻として「８時５０分」と記載した。P3は，上記運転日報の入庫時刻の記載のうち「５０」に二重線を引いて訂正印を押し，その上部に「４０」と記載し，入庫時刻の記載を「８時４０分」に改ざんした。
イ事実認定の補足説明（原告Ｙの主張について）
(ｱ)原告Ｙは，明らかに運転者の誤記と分かる場合に，その誤記を訂正することがあったにすぎず，改ざんと指摘される理由はないと主張する。しかし，本件運転者に係る運行記録計から読み取ることができる出庫時刻及び入庫時刻が誤っていたことをうかがわせるような証拠は見当たらない。かえって，証人P3は，運転者に対し，運行記録計の時計を正確な時刻に合わせるよう指導していた旨証言している上，運行記録計から読み取ることができる出庫時刻及び入庫時刻は，平成２０年１１月２２日の出庫時刻を除き，本件運転者が運転日報に記載した出庫時刻及び入庫時刻とほぼ一致しているし，運行記録計から読み取ることができる休憩時間は運転日報に記載されている休憩時間とほぼ一致している。これらの点からすれば，本件運転者に係る運行記録計から読み取ることができる時刻は，ほぼ正しい時刻であると認めるのが相当である。そうすると，上記ア記載の６件については，上記認定のとおり，運行記録計から読み取ることができる時刻とは異なる時刻に変更されていると認められるから，正しくない時刻へと記載内容が変更されたものというべきである。したがって，これらは正しい時刻への「訂正」ではなく，正しくない時刻への「改ざん」であると認めるのが相当であり，これに反する原告Ｙの上記主張は採用することができない。
(ｲ)原告Ｙは，本件運転者に係る平成２０年１１月１９日の運転日報（乙４７の１）の出庫時刻について，「０」に丸を書き足して「８」に改ざんしたものではなく，本件運転者が「１」と「０」を連続して書いたために，「０」が「８」のように見えるだけであるなどと主張する。しかし，上記運転日報に記載されている上記数字の形状からすれば，被告が主張するように，「０」の上部に丸を加え「８」としたように見えることは事実である。しかも，本件運転者に係る他の運転日報（乙４４の２など）において，「１」の次に「０」が続く部分は複数箇所あるが，いずれも「０」が「８」に見えるような形状とはなっていない（なお，原告Ｙが指摘する本件運転者の筆跡の特徴は，「００」の記載についてのものであり，「１０」の記載に妥当するものではない。）。しかも，上記認定事実（ア(ｱ)）のとおり，原告Ｙは，平成２０年１１月１８日の運転日報の出庫時刻の記載のうち「５０分」の「０」に棒を書き足して「９」とし，出庫時刻の記載を「２０時５９分」に改ざんしたと認められる（なお，この点については，上記運転日報の上記数字の形状が不自然であること，各運転日報における出庫時刻及び入庫時刻は，改ざんを指摘されているものを除いては全て５分刻みの時刻となっているのに，この日だけ半端な時刻となっているのは不自然であること，原告Ｙもこの運転日報の改ざんについて具体的に争っていないことなどから，上記のとおり改ざんされたことは明らかである。）ところ，原告Ｙが「０」が「８」に見えるだけであると主張する運転日報（乙４７の１）はその翌日のものであることからすると，数字に手を加えることによる改ざん行為が連続して行われたと疑われても仕方がないといえる。また，本件運転者に対する同月１９日の乗務前点呼が「２１：１８」に行われた旨点呼簿に記録されているところ（乙５２），乗務前点呼が実際に行われていれば出庫時刻が点呼時刻より前になるはずはないから，原告Ｙには，運転日報の時刻を「２１時１０分」から「２１時１８分」に改ざんする動機もあったということができる。


以上によれば，同月１９日の運転日報の出庫時刻は改ざんされたものであると認められ，原告Ｙの上記主張は採用することができない。(ｳ)原告Ｙは，本件運転者の平成２０年１１月２０日の運転日報（乙４８の１）と同年１２月５日の運転日報（乙５０の１）は，いずれも，出庫時刻と入庫時刻が１０分又は１１分ずつずれているにすぎず，乗務時間は短くなっていないから，改ざんされたものではないなどと主張する。しかし，本件運転者に対する同年１１月２０日の乗務前点呼は「２１：１５」に行われた旨点呼簿に記録されており（乙７３），同じく同年１２月５日の乗務前点呼は「２０：３１」に行われた旨点呼簿に記録されている（乙７２）。そうすると，原告Ｙには，運転日報上の出庫時刻が乗務前点呼の時刻より前にならないように体裁を整える必要があり，改ざんの動機があったというべきである。したがって，乗務時間が短くなっていないことを指摘する原告Ｙの上記主張は採用することができない。ウ以上によれば，原告Ｙは，本件運転者に係る運転日報の出庫時刻及び入庫時刻の記載を６件改ざんしたものと認められ，運輸規則２４条３項に違反することはもちろん，個別基準公示における「記録の改ざん・６件以上」に該当するものと認められ，Ｙ違反事実４に関し，近畿運輸局長が本件Ｙ処分において基礎とした事実の認定に誤りはないというべきである。(2)Ｙ違反事実５及び６（運行記録計による記録義務違反）の両方を違反事実
とすることの可否等
ア運輸規則２６条２項は，事業用自動車の運行の管理の状況等を考慮して地方運輸局長が指定する地域内に営業所を有する一般乗用旅客自動車運送事業者は，地域の指定があった日から一年を超えない範囲内において地方運輸局長が定める日以後においては，指定地域内にある営業所に属する事業用自動車の運転者が乗務した場合は，当該自動車の瞬間速度，運行距離及び運行時間を運行記録計により記録し，かつ，その記録を運転者ごとに整理して一年間保存しなければならない旨規定する。
イ原告Ｙは，全ての乗務を運行記録計によりチャート紙に記録しており，見つからなかった記録（以下「本件記録」という。）は他の運転者の箱の中に紛れて入っている可能性が高いなどと主張して，Ｙ違反事実５（運行記録計による記録義務違反・記録）の存在を争っているので，この点について以下検討する。
確かに，本件記録が平成２１年１月７日の監査時点において見当たらなかったことについては当事者間に争いがなく，その後に本件記録が発見された旨の主張立証もない。
しかし，原告Ｙが主張するように，本件記録が他の記録に混ざって発見できないとか，誤って廃棄されたといった可能性も一概に否定できないのであるから，本件記録が監査時点において見当たらず，その後も発見されていないという事実だけでは，原告Ｙにおいて本件記録が作成されていなかったと推認することはできない。また，原告Ｙ作成の平成２１年５月２７日付け弁明書（甲Ｂ２，乙４３）には，「（Ｙ違反事実）５及び６，運行記録計による記録が確実になされていなかったとのご指摘について」「ご指摘の通りであり，今後こうしたことのないよう運行記録計による記録の保存に関しては遺漏なきよう管理に万全をつくします。」と記載されているが，この弁明書の記載内容は，専ら本件記録の保存が適切にされていなかったことを認めるものであって，原告Ｙが本件記録を作成していなかったことを積極的に認めたとまではいえない。また，監査の時点で本件記録が見当たらなかったことは事実であり，違反事実として比較的軽微であることも考慮すると，原告Ｙが弁明書においてＹ違反事実５を積極的に争わなかったことが必ずしも不自然ということはできず，この点をもって，本件記録が作成されていなかったと推認することも困難である。かえって，本件記録は，調査対象期間（平成２０年１１月１６日から同年１２月１５日まで）のサンプル調査５１件のうち，わずか１件にすぎないのであるから，原告Ｙの日常の業務においては，運行記録計による記録が行われていたとみるのが自然である。また，本件記録が作成されなかった経緯や理由などについて被告から具体的な主張立証はなく，他に本件記録が作成されなかったと認めるに足りる証拠もない。
以上によれば，本件記録が作成されなかったと認めるに足りる十分な根拠や証拠はなく，むしろ，本件の証拠関係の下では，本件記録は通常の場合と同様に作成されたものの，その整理及び保存が適切にされていなかった（Ｙ違反事実６）と認めるのが相当である。
ウしたがって，本件Ｙ処分は，Ｙ違反事実５（運行記録計による記録義務違反・記録）を判断の基礎とする点において，事実の誤認があるというべきである。
なお，原告Ｙは，同一の記録について，記録しなかったことと保存しなかったことの両方を処分事由とすることは，二重処罰であって許されないとか，記録がなければそれについての保存ということもあり得ず，記録と保存の両方の違反を問われる理由はないなどと主張するが，上記のとおり，Ｙ違反事実５が認められない以上，上記主張については判断することを要しない。
３本件加重の是非（裁量権の範囲の逸脱又はその濫用の有無）(1)需給調整規制の廃止とその後の増車抑制対策等について前記法令の定め等及び前提となる事実，並びに証拠（甲４，１５，乙１～６，２８，３５，５５～５７，５９，７４），顕著な事実及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実等が認められる。
ア平成１２年法律第８６号（平成１４年２月１日施行）による道路運送法の改正（以下「平成１２年改正」という。）
(ｱ)平成１２年改正前の道路運送法は，一般乗用旅客自動車運送事業の新規参入及び事業計画の変更（増車）に関し，次のとおり定めていた（なお，一般乗用旅客自動車運送事業は，一般旅客自動車運送事業の一類型である（同法３条１号ハ）。平成１２年改正後の道路運送法も同じ。）。一般旅客自動車運送事業を経営しようとする者は，運輸大臣の免許を受けなければならない（４条１項）。運輸大臣は，一般旅客自動車運送事業の免許をしようとするときは，当該事業の開始が輸送需要に対し適切なものであること（６条１項１号），当該事業の開始によって当該事業区域に係る供給輸送力が輸送需要量に対し不均衡とならないものであること（同項２号），当該事業の遂行上適切な計画を有するものであること（同項３号），当該事業を自ら適確に遂行するに足る能力を有するものであること（同項４号），その他当該事業の開始が公益上必要であり，かつ，適切なものであること（同項５号），の基準に適合するかどうかを審査して，これをしなければならない。


一般乗用旅客自動車運送事業者は，事業計画を変更しようとするときは，国土交通大臣の認可を受けなければならない（１５条１項本文）。同法６条の規定は，上記認可について準用する（１５条２項）。(ｲ)平成１２年改正後の道路運送法は，上記の点に関し，次のとおり定めている（なお，以下の各規定に関しては，平成１２年改正から本件各処分に至るまで，実質的な改正は行われていない。）。
一般旅客自動車運送事業を経営しようとする者は，国土交通大臣の許可を受けなければならない（４条１項）。国土交通大臣は，一般旅客自動車運送事業の許可をしようとするときは，当該事業の計画が輸送の安全を確保するため適切なものであること（６条１号），１号に掲げるもののほか，当該事業の遂行上適切な計画を有するものであること（同条２号），当該事業を自ら適確に遂行するに足る能力を有するものであること（同条３号），の基準に適合するかどうかを審査して，これをしなければならない。
一般旅客自動車運送事業者は，事業計画の変更（営業所ごとに配置する事業用自動車の数その他の国土交通省令で定める事項に関する事業計画の変更等を除く。）をしようとするときは，国土交通大臣の認可を受けなければならない（１５条１項）。一般旅客自動車運送事業者は，営業所ごとに配置する事業用自動車の数その他の国土交通省令で定める事項に関する事業計画の変更をしようとするときは，あらかじめ，その旨を国土交通大臣に届け出なければならない（同条３項）。国土交通大臣は，特定の地域において一般乗用旅客自動車運送事業の供給輸送力が輸送需要量に対し著しく過剰となっている場合であって，当該供給輸送力が更に増加することにより，輸送の安全及び旅客の利便を確保することが困難となるおそれがあると認めるときは，当該特定の地域を，期間を定めて緊急調整地域として指定することができ（８条１項），国土交通大臣は，上記の緊急調整地域の指定をした場合には，一般旅客自動車運送事業の許可の申請が一般乗用旅客自動車運送事業に係るもので，かつ，当該申請に係る営業区域が当該緊急調整区域の全部又は一部を含むものであるときは，当該許可をしてはならず（同条３項），また，一般乗用旅客自動車運送事業を経営する者（一般乗用旅客自動車運送事業者）は，上記の緊急調整地域の指定がされた場合には，当該緊急調整地域における供給輸送力を増加させるものとして国土交通省令で定める事業計画の変更をすることができない（同条４項）。(ｳ)平成１２年改正は，上記(ｱ)(ｲ)のとおり，一般乗用旅客自動車運送事業の新規参入及び増車につき，①同事業への新規参入を免許制から許可制として，輸送の安全，事業の適切性等を確保する観点から定めた一定の基準に適合している場合に新規参入を認めることとし，その事業の開始によって事業の供給輸送力が輸送需要量に対し不均衡とならないものであるか否か等についての審査（いわゆる需給調整規定）を廃止し，②一般旅客自動車運送事業者の増車に係る事業計画の変更を，認可制から届出制として，増車を各事業者の自由な判断にゆだねることとし，その一方で，③国土交通大臣は，特定の地域において供給輸送力が輸送需要量に対し著しく過剰となり，当該地域における輸送の安全及び旅客の利便を確保することが困難となるおそれがあると認められるときは，当該地域を，期間を定めて緊急調整地域として指定し，新規参入及び増車を認めないこととする緊急調整措置を講ずることができることとした，ということができる。イ平成１３年１０月２６日付け自動車交通局長通達「緊急調整措置の発動要件等について」（乙３。平成１３年国自旅第１０２号）は，「緊急調整措置は極めて権利制限性の強い規制であることから，このような事態を可能な限り抑止するためのいわば予防措置が必要であり，このため，別途，監査や行政処分の運用上の制度としての特別監視地域の指定制度を設けることとする。」として，特別監視地域の指定制度を設けた（なお，上記通達は，平成１８年２月９日に改正され，以後その標題は「緊急調整措置の指定等について」となっている。）。
上記通達によると，特別監視地域の指定制度は，指定された地域において，重点的な監査や行政処分の運用の厳格化等の措置を講ずることにより，緊急調整措置が発動になるような事態を可能な限り抑止することを目的とするものであり（同通達１），地方運輸局長が営業区域単位で指定してこれを公示するものとされ，期間は原則として１年間であり（同通達２(1)(2)(4)(5)），その指定要件は，①実車率及び日車営収のいずれもが，前年度と比較して減少した結果，前５年間の当該地域の平均値を１０％以上下回っている（平成９～１２年度の全国平均を２０％以上下回っている場合を含む。）場合（ただし以下略），②前年度と比較して供給輸送力が急激に増加した結果，①の要件を満たすことが確実とみられる場合，とされていた（同通達２(3)）。そして，特別監視地域においては，重点的な監査を実施することとし，特に事故や違反・利用者からの苦情の多い事業者，増車実施事業者については重点的に監査を実施するとともに，行政処分及び点数制による点数の付加について，「特別監視地域指定後に…増車を行った事業者については，行政処分及び点数制による点数の付加についてさらに厳しく取り扱う」，「特別監視地域指定後に自主的に一定以上の減車を行った事業者…については行政処分及び点数制の取扱いについて考慮する」ことなどを勘案し，運用することととされた（同通達４(1)，同②③）。ウ平成１５年３月２８日付け近畿運輸局長公示「一般乗用旅客自動車運送事業者に対する行政処分等の基準について」（処分基準公示）は，特別監視地域の指定制度を前提として，特別監視地域内の営業所における一定の違反については，処分日車数を別表のとおり取り扱うものとし（同公示１(3)），同別表は，基準車両数を特別監視地域に指定された後に増加させず，基準車両数の５％以上を減少させていない者による違反や，基準車両数を特別監視地域に指定された後に増加させた者による違反につき，それぞれ１．５倍又は３倍の加重とすることなど（本件加重）を定めた。エ平成１９年１１月２０日付け自動車交通局長通達「特定特別監視地域等において試行的に実施する増車抑制対策等の措置について」（乙４。平成１９年国自旅第２０８号）は，「今般，平成１９年度の特別監視地域の指定に伴い，試行的な措置として，別紙のとおり，特別監視地域の指定を受けた地域及び特別監視地域の指定を解除された地域のうち，一定の営業区域をそれぞれ特定特別監視地域及び準特定特別監視地域として指定し，特別重点監視地域を含めたこれらの地域において，著しい供給過剰を未然に防止するための各種施策を講じることとする」として，特定特別監視地域等の指定制度を設けた。