また，所論は，上記③の説示について，ｂの直腸裂開に当該医学的経験則が妥当するか否かの判断についても専門家の意見は尊重されるべきであるなどともいう。しかし，番号２１の証拠が依拠する医学文献に現れた事例から導かれる医学的経験則が，すべての場合に妥当するとまでの確証が得られているとはいい難く，直腸裂開という形での下部消化管穿孔で，ｂの当時の体力といった個体差も考慮すると，放水後約１３時間という時間で死亡に至ることがあり得ないとまではいえないであろうから，本件因果関係の推認を妨げるべき特段の事情があるとはいえないことは明らかである。
したがって，これらの所論は，上記原判断の結論を左右するものではない。
(ｲ)所論は，①番号７，８，１６，１７，１８の各証拠に含まれる，直腸内でラプラスの式が成立しない旨の内容は，確定判決の中核的証拠であるｅ１鑑定の根本的な欠陥を明らかにするものであるし，②番号７，８の各証拠には，水圧と水量との関係や肛門括約筋の最大随意収縮圧に関する確定判決の判断の誤りを明らかにする内容であるのに，これらの事柄について判断・言及していない原決定には，著しい審理不尽，理由不備があるなどという。確かに，原決定は，所論の指摘するこれらの事柄を個々に取り上げて判断を示しているわけではないが，これらの各証拠と確定審の証拠を総合考慮しても，確定判決の事実認定に合理的な疑いは生じないとの判断（ただし，原審が取り調べないこととした検察官提出の意見書（原審検２）に対する反論である番号１８の証拠については，検討の必要がないとの判断（原決定理由第２・２(1)イの項））をその理由と共に明確に示しているから，この所論の論難に理由がないことは明らかである。
もっとも，これらの証拠が，その証拠のみで，本件放水による直腸裂開が科学的にみて生じることはないと，論理的に可能性まで否定できるのであれば，本件因果関係の推認を妨げるべき特段の事情を明らかにする証拠といえよう。しかし，所論の指摘するこれらの個々の事柄自体は，控訴審で取り調べられたｅ７教授の所見等に一部は現れていたし，さらには，上告審の上告趣意書中でも指摘されており，これらと同旨の内容を含むｅ６教授，ｅ７教授の各意見書もその添付資料として提出されていたから，確定までの過程で全く問題にされていなかったわけではない。また，これらの証拠は，確定審で取り調べられ，信用できるとされた専門家の意見に対する反論としての意味合いが強く，特に，確定判決が依拠したｅ１教授の鑑定に対する反論となっている。確定審以来，両陣営において，いわば科学論争が展開されている（といっても，相手方の議論が誤った仮定をおいて議論しているなどというものが多い。）感があるが，若干付言する。
ラプラスの式が成立しないとの点は，本件放水によっては肛門から水は浸入せず，浸入したとしても，肛門や直腸は円管状の組織であって，閉鎖的な空間ではないとする。しかし，肛門が本件放水によって開き，その内部に水が浸入することについては，控訴審において議論されたところであり，所論の指摘する意見書は，いずれもその延長線上にあるものである。また，肛門や直腸の形状等からラプラスの式が成立しないというのなら，なぜ，豚実験で直腸裂開が生じたのであろうか。麻酔下ということは，肛門括約筋の機能に影響を与えることではあっても，直腸の形状等に影響はないはずであるから，ラプラスの式が成立しないのであれば，直腸が裂開した原因を科学的，論理的に推論すべきであろう。
水圧と水量の関係も確定審以来議論されてきたもので，その延長線上の議論といえる。もっとも，確定判決が，kPaという圧力の単位に関連して，「温水洗浄便座から吐水される水流はその直径が小さく，単位面積自体にも達していないとみられる上」（２１頁）などと説示しているのは誤解と考えられるが，その点が直腸裂開の原因についての判断に影響を与えたとはいえない。確定審以来，申立人側は，本件放水と温水洗浄便座の吐水とを比較して議論しているが，実際上の問題としては，現実に温水洗浄便座から吐出される水の水圧の実測値と本件で用いられた消防用ホースで放水した際の実測値を比較する必要があると思われるが，そのような観点からの現実的な検討はなされていないようである。肛門括約筋の最大随意収縮圧についても，確定判決は，「本件放水の水圧がこれを上回っているから，肛門括約筋が本件放水による水の浸入を防ぐことにはならない」（２３頁）などとしており，この点は，番号７の意見書が指摘するとおり，適切とはいえない。しかし，この点でもｅ１教授は，直腸の破裂圧を求めて，強い便意を催した場合，直腸が破裂する前に便が肛門から漏れること，肛門管の断面形状が入口と出口でほぼ対称であることを前提に，肛門が開く圧力を算定し，本件放水によって肛門が開くことが十分あり得るとの結論を導いているところである。このような立論が，科学的に成り立ち得ないとの論証がなされているとはいい難い。
以上，確定判決の認定を誤りとする意見書の内容を検討しても，本件の事実関係に即した検討がなされているか疑問である上，豚実験で実証された事実を踏まえて，しかも，確定審で取り調べられた証拠をも含めて検討しても，本件因果関係の推認を妨げるべき特段の事情と評価できるだけの，科学的，論理的に，ｂの受傷原因が本件放水ではあり得ないとの疑いを抱かせるものはないといわなければならない。
４その余の証拠について
(1)番号１２，１３の各証拠について
ア番号１２の証拠は，名古屋刑務所長が名古屋地方検察庁検事宛てにｂの死亡の経過について通報した平成１４年１月１１日付け書面で，死亡経過として，平成１３年１２月１４日，ｂは，肛門部に裂創が発見された後，受傷の方法や病状等について職員や医師から問い質されても，何ら申し立てすることなく，痛み等も訴えなかったなどの記載がある。また，番号１３は，名古屋矯正管区長が申立人ａ１を告発した平成１５年２月１２日付け告発状で，告発事実として，申立人ａ１がｂに加圧した水を多量に放水する暴行を加えて死亡させたなどとの記載がある。イ原決定は，これらに基づく申立人らの主張は，抽象的に捜査の誤りや不備があったというものにすぎず，第一及び第二証拠群の各証拠の信用性を裏付けるものでもないなどとして，これらの各証拠は再審事由の存在をうかがわせるものではないと判断している（原決定理由第２・３(1)の項）。
この判断に誤りは認められない。
(2)番号１４の証拠について


平成２４年１１月１５日判決言渡
平成２４年（行ケ）第１００６５号審決取消請求事件
平成２４年８月２８日口頭弁論終結
判                決
原告         株式会   社オー   ク
訴訟代理人弁護士        佐      藤      歳      二同                      菱      田      健      次同                      菱      田      基和    代同                      松      村      信      夫同                      塩      田      千恵    子同                      坂      本              優同                      藤      原      正      樹同                      永      田      貴      久被            告        財団法人日本漢字能力検定協会訴訟代理人弁護士        中      務      尚      子同                      山      田      威一    郎
主                文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
特許庁が無効２０１０－８９００２３号事件について平成２４年１月１９日にした審決を取り消す。
第２当事者間において争いのない事実
１特許庁における手続の経緯
原告は，別紙商標目録記載のとおり，「漢検」の文字を縦書きに表してなる商標（以下「本件商標」という。）の商標権者である。被告は，平成２２年３月３１日，特許庁に対し，本件商標登録の無効審判（無効２０１０－８９００２３号事件）を請求した。特許庁は，平成２４年１月１９日，「登録第３１０２７３１号の登録を無効とする。」との審決をし，その謄本は同月２６日に原告に送達された。
２審決の理由
審決の理由は，別紙審決書写しのとおりである。要するに，本件商標は，商標法４条１項７号に違反して設定登録されたものとは認められないが，原告から審判請求時の商標権者であるＡ，Ｂ及びＣ（以下，３名を併せて「Ａら」ということがある。）に対し，移転登録がされた平成２１年１１月１６日，同条項に該当するものとなったものであり，同法４６条１項５号により無効とすべきものである，というものである。
第３当事者の主張
１審決の取消事由に関する原告の主張
本件商標には，以下のとおり，後発的無効事由としての公序良俗違反は存在せず，審決は取り消されるべきである。
(1)商標法４条１項７号は，社会公共の利益又は一般的道徳観念を害するおそれのある商標の登録を阻止することを目的としているところ，商標の構成自体に公序良俗違反のない商標が同条項に該当するのは，その登録出願の経緯に著しく社会的妥当性を欠くものがあり，登録を認めることが商標法の予定する秩序に反するものとして到底容認し得ないような場合に限られるものというべきである。また，商標法４６条１項５号は，商標登録後といえども，当該商標が同法４条１項７号に掲げる事由に該当する場合には，当該商標を無効とすることができると規定しているところ，商標法４条１項６号，１９号が後発的無効事由とされていないことに照らすと，後発的無効事由としての公序良俗違反は，商標の構成自体に公序良俗違反がある場合に限られるか，少なくとも査定時の判断基準より限定して解釈すべきであり，同法４条１項１９号の「不正の目的」（不正の利益を得る目的，他人に損害を加える目的，その他の不正の目的）より高い悪性が商標権者に存し，登録を維持することが著しく社会的妥当性を欠き，商標法の予定する秩序に反するものとして到底容認し得ないような場合，又は，新たな法令や条約に基づく規制等ないしこれと同視できる社会状況の変化により，公益に反することとなった場合に限られるというべきである。
なお，商標法４６条１項５号については，過去の一時期において当該無効事由に該当する事実が存在したとしても，審判手続における審理終結通知までに当該無効事由が消滅した場合には，当該商標を無効とすることはできないというべきである。(2)本件商標の後発的無効を基礎付ける事情の不存在審決は，原告が，①被告の運営に関し，マスコミからの指摘や文部科学省からの行政指導などを受け，公的資格を利用する受検者やその受け入れ先となる学校や企業などに対し，社会的混乱を生じさせたこと，②本件商標を被告と無関係の第三者に譲渡し，被告の漢字能力検定に係る円滑な事業の遂行に支障を来すおそれを誘発させたこと，③被告に対し，本件商標の使用の差止めを求めたこと，④将来的に本件商標を使用する意思があるとして，被告への譲渡を考えていないことなどは，社会通念に照らして著しく妥当性を欠き，公益を害すると認定，判断する。しかし，審決には，以下のとおり，事実誤認ないし評価の誤りがある。
ア信用の失墜及びこれに伴う社会的混乱
漢字能力検定事業に関して被告に多額の利益が生じていること，これに関して被告に対して文部科学省から改善指導があったこと，漢字能力検定に関する商標を原告が有することなどの報道はあったが，原告が漢字能力検定に関する商標を有することを非難するような報道はなされていない。また，原告とＤ及びＥとは別人格であり，同人らが起訴されたことにより被告に悪印象が生じたとしても，原告はその責めを負わない。
したがって，被告の運営に関し，マスコミからの指摘や文部科学省からの行政指導などを受けたことは，後発的無効事由としての公序良俗違反の理由とはならない。
イ本件商標の第三者への譲渡
原告は，被告による仮差押え，賃料や売掛金の不払い，損害賠償請求訴訟の提起により，資金繰りに窮して，Ａらから合計１０００万円を借り入れ，その債務を担保するため，本件商標等を再売買の予約付きで譲渡したものであるが，上記譲渡は報道がされていない上，原告とＡらとの間では，弁済の有無にかかわらず，本件商標等を買戻し（再売買）することができるとの特約がされていた。したがって，原告が本件商標等をＡらへ譲渡したことは，後発的無効事由としての公序良俗違反の理由とはならない。
仮に，上記譲渡が後発的無効事由に当たるとしても，本件商標は，平成２２年７月２６日，Ａらから原告に対し再度移転登録がされており，審理終結通知時には，無効事由が消滅していたといえる。
ウ本件商標の使用差止請求訴訟の提起


原告は，本件商標について，被告に対し，平成１７年１２月２６日まで専用使用権を設定し，その後も黙示の使用許諾契約を締結していたところ，被告から上記仮差押え，損害賠償請求訴訟の提起，本件商標等の無効審判請求を受けたため，上記使用許諾契約を解除して，本件商標の使用差止請求訴訟を提起したものであるが，商標権者が侵害者に対して権利行使ができることは当然である。したがって，原告の被告に対する本件商標の使用差止請求訴訟の提起は，後発的無効事由としての公序良俗違反の理由とはならない。
エ被告に対する商標権譲渡の意思
被告は，原告に対し，本件商標を含む４５件の商標について，権利の取得・維持に要した実費相当額として，１３４６万３７９９円で譲渡を申し入れた。しかし，被告から原告に対し，本件商標等の譲渡の申入れがされた当時，原告の当時の代表取締役Ｄ及び当時の取締役Ｅは，逮捕勾留中であった。また，被告は，原告やＤらの財産に対して仮差押えをし，原告に賃料及び書籍の売掛金を支払わず，原告らに対して合計２７億円の損害賠償請求訴訟を提起した。このような状況において，原告は，上記譲渡金額の算定根拠が不明確であることから，本件商標等の被告への譲渡を拒絶したものである。
さらに，原告は，本件訴訟を含む原被告間で係属する紛争全体の解決の中で，被告に対し，本件商標を含む漢字検定事業に関連する商標権を譲渡することも検討する意思があり，被告に対する本件商標の譲渡を一切拒絶するものではない。なお，原告が本件商標の登録を有していることによって，被告が行っている漢字検定事業に影響を与えたり，当該事業の同一性等に多少の誤認混同が生ずるおそれがあるとしても，参加者から対価を得て行っている検定事業や出版教育事業は，私的な経済活動にすぎず，商標法４条１項７号所定の公序良俗違反には当たらない。(3)以上のとおり，審決には，後発的無効事由としての公序良俗違反の認定，判断に誤りがあり，商標法４６条１項５号の適用を誤った違法がある。
２被告の反論
本件商標には，以下のとおり，後発的無効事由としての公序良俗違反が存在する。(1)商標登録後に周知著名となった商標について，その登録後の事情いかんにより，特定の者に独占させることが好ましくなくなった商標は，社会通念に照らして著しく妥当性を欠き，国家・社会の利益，すなわち公益を害すると評価し得る場合に限り，商標法４条１項７号に該当する後発的無効事由が存在するというべきである。
また，商標法４条１項６号は，悪意なく商標の使用を開始した商標権者を保護するため，同項１９号は，商標登録時の不正目的を対象にした規定であることから，それぞれ後発的無効事由とされなかったにすぎず，又，登録主義と後発的無効事由の適用範囲の問題は無関係であるから，後発的無効事由としての公序良俗違反は，商標の構成自体に公序良俗違反がある場合に限られるか，少なくとも査定時の判断基準より限定して解釈すべきであるとの原告の主張には理由がない。本件商標は，以下のとおり，その登録を維持することが，社会通念に照らして著しく妥当性を欠き，公益を害すると評価し得るから，これを無効とすべきとした審決の認定，判断に誤りはない。
(2)本件商標の後発的無効を基礎付ける事情
ア信用の失墜及びこれに伴う社会的混乱について
被告は，税制上の優遇措置を受ける公益法人であり，文部科学省が漢字能力検定に認定試験として公的な資格を与えたことにより，受検者数が飛躍的に伸びたのであり，被告の行っている検定事業や出版教育事業は，公益性を有する。また，本件商標等は，被告の設立後の活動によって，取引者・需要者に広く知られるようになったといえる。
ところが，本件商標を被告が保有していないことが，文部科学省からの行政指導やマスコミなどの批判報道により，全国に知れ渡った。本件商標の帰属の問題は，Ｄ及びＥによる公益法人である被告の私物化の象徴的存在であり，両名による不透明な利益の還流の問題と相俟って，社会的な批判を浴びることとなった。これに伴って，公的資格である漢字検定を利用する受検者やその受け入れ先となる学校ないし企業などにおいて，社会的混乱が生じている上，文部科学省は，被告の検定事業に対する社会的な信用を損なう事態が生じているとして，「日本漢字能力検定」に対する後援を取り消した。なお，本件商標が原告名義で登録されたのは，原告が，被告と関連会社とを峻別していなかったことによるものであり，被告が適切な手段を怠っていたからではない。
以上のとおり，本件商標に関して，被告の信用の失墜及びこれに伴う社会的混乱が生じている。
イ本件商標の第三者への譲渡
原告は，本件商標等について，仮差押え等を免れる目的で，第三者であるＡらに譲渡した。原告の上記行為は，本件商標を保有することを奇貨として，被告による円滑な業務遂行を妨げる意図，あるいは，自らの責任を免れようとする権利濫用的な意図によるものである。
なお，審決は，上記のとおり，原告が被告からの商標権の譲渡申入れに応じず，これをＡらに譲渡した一連の行為等をもって，本件商標が公序良俗違反に当たると判断したものであり，原告が被告からの強い要請によって本件商標をＡらから取り戻したとしても，上記判断が覆るものではない。
ウ本件商標の使用差止請求訴訟の提起
上記のとおり，本件商標は，被告の設立後の活動によって，取引者・需要者に広く知られるようになったところ，原告が被告に対して本件商標の使用差止請求をすることは，被告の円滑な事業の展開を阻むこととなり，本件商標から被告の事業を認識してきた社会に対しても重大な影響を与えることとなる。なお，被告が本件商標について無効審判請求をしたのは，原告が商標権の譲渡に応じようとしないところ，被告自身の名称や検定試験の名称等に関する商標権を十分に確保できないという不安定な地位を是正するためであり，何ら非難されるものではない。
エ被告に対する商標権譲渡の意思について


被告は，文部科学省から厳正な行政指導を受けたことから，原告に対し，本件商標を含む４５件の商標について，原告が要した実費相当額での譲渡を申し入れ，その算定根拠を表にして送付したが，原告はこれを拒絶した。のみならず，本件審判の口頭審尋期日において，当時原告の取締役であったＥは，本件商標を今後原告自ら使用することも計画しており，被告に譲渡する意思はない旨述べていた。このことからすれば，原告が，被告の業務にとって極めて重要な本件商標について，被告と競合するか，あるいは被告の業務遂行を妨げるように濫用的に行使する意図を有していることは明らかである。
また，Ｄ及びＥは，利益相反取引がマスコミに取り上げられ，文部科学省から厳しい追及を受けている最中にも，被告名義の他の商標権を原告に移転することを画策していたのであり，このことからも，原告が本件商標を被告に譲渡する意思はなく，濫用的に行使する意図を有していることは明らかである。(3)以上のとおり，本件商標の登録を維持することが公序良俗を害するとした審決の認定，判断には誤りがない。
第４当裁判所の判断
１商標法４条１項７号は，「公の秩序又は善良の風俗を害するおそれがある商標」について，不登録事由としているところ，「公の秩序又は善良の風俗を害するおそれがある商標」とは，当該商標の構成に，非道徳的，卑わい，差別的，矯激若しくは他人に不快な印象を与えるような文字，図形等を含む場合のほか，そうでない場合であっても，当該商標を指定商品又は指定役務について使用することが，法律によって禁止されていたり，社会公共の利益に反し，社会の一般的道徳的観念に反していたり，特定の国若しくはその国民を侮辱したり，国際信義に反することになるなど特段の事情が存在するときには，当該商標は同法４条１項７号に該当すると解すべき余地がある。そして，商標法４６条１項５号は，商標登録がされた後，当該登録商標が同法４条１項７号に掲げる商標に該当するものとなったことを登録無効事由として規定しているところ，商標登録後であっても，当該商標を指定商品又は指定役務について使用することが，社会公共の利益に反し，社会の一般的道徳的観念に反するなどの特段の事情が生じた場合には，当該商標は同法４条１項７号に該当すると解すべき余地があるといえる。
上記観点から，以下，本件商標が，登録後に商標法４条１項７号に該当するものとなったか否かについて検討する。
２事実認定
当事者間において争いのない事実，証拠（主要なものは各項末尾に掲記）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
(1)原告等
ア原告は，昭和４６年１月２０日に設立された，教材の開発，製作，出版及び販売等を目的とする会社であり，設立から平成２４年４月１５日まではＤが，その後はＥが代表取締役を務めている。
イ株式会社オーク・フードは，昭和４６年１２月１７日に設立された会社であり，設立から平成７年１２月１日まではＤが，その後はＥが代表取締役を務めている。株式会社オーク・フードは，平成７年１２月１日，株式会社日本統計事務センター（以下「日本統計事務センター」という。）に商号変更した。ウ株式会社大久保商事は，Ｄの父が昭和２０年代に設立した，新聞販売業，広告代理業務等を目的とする会社であり，現在は，Ｄが代表取締役を務めている。株式会社大久保商事は，平成１０年１月１４日，株式会社メディアボックス（以下「メディアボックス」という。）に商号変更した。
エＤは，平成１０年ころ，株式会社文章工学研究所（以下「文章工学研究所」といい，原告，日本統計事務センター，メディアボックス及び文章工学研究所を併せて「原告関連４社」ということがある。）を買い取り，代表取締役に就任した。
（甲４～７，８１）
(2)原告による漢字検定試験創設の経緯
原告は，設立後，不動産賃貸業を営むと共に，学習塾「オーク学習教室」を開設していたところ，昭和４７年ころ，漢字教室を開設し，漢字学習に特化した授業を始めた。その後，原告は，「ステップ式漢字学習法」と称する，学習難易度別に級を設定するなどした学習法及び「級別ステップ式漢字学習シート」と称する教材を開発した。原告は，上記教材を利用する漢字教室をフランチャイズ展開し，昭和４９年に「漢字教室チェーン」を全国に組織し，昭和６０年代には，その教室数が約１１００箇所となった。
また，原告は，上記漢字教室で行っていた漢字テストについて，教室外部からも受験希望があったため，これを教室外部でも実施することとし，昭和５０年ころから「日本漢字能力検定」と称して，漢字検定試験を始めた。原告は，昭和５０年４月ころ，漢字能力検定試験等を行う内部組織である「日本漢字能力検定協会」（以下「旧協会」という。）と，漢字教室の運営，教材開発・運営，図書出版等を行う内部組織である「日本漢字教育振興会」（以下「振興会」という。）を設立した。
（甲８１，１０４）
(3)被告設立の経緯等
ア被告は，漢字に関する検定試験の実施，技能度の登録及びその証明書の発行等を業とする，一般社団法人及び一般財団法人に関する法律に基づく特例財団法人である。被告は，平成４年５月１４日，Ｄが設立代表者となって，文部大臣（当時）に対する設立許可申請がされ，同年６月１６日に，平成１６年法律第１４７号による改正前の民法３４条に基づき，公益法人として設立された。イＤは，被告設立に当たり，１億円を寄付し，被告設立当初から理事長を務めていたが，後述のとおり，平成２１年４月１６日に理事長を辞任した。ウ被告は，「日本漢字能力検定」について，文部省（現・文部科学省）から民間技能審査事業認定制度に基づく認定を受け，平成４年１１月以降，これを実施するようになった。なお，小学校１年ないし３年生を対象とした漢字能力検定については，平成１８年ころまで，「児童漢検」と称して振興会が主催者とされていた。また，被告は，「日本漢字能力検定」について，民間技能審査事業認定制度の廃止に伴い，平成１７年８月以降，文部科学省から同省後援名義の使用及び文部科学大臣賞の交付の許可を受けていたが，後述のとおり，平成２１年４月２０日に同許可を取り消された。
エ「日本漢字能力検定」の志願者の推移は，以下のとおりである。
昭和５０年度            ６７２人
昭和５１年度          １２３８人
昭和５２年度          ２３３１人
昭和５３年度          ５０４４人
昭和５４年度      １万１４２１人
昭和５５年度      １万８６５４人
昭和５６年度      ２万５８８２人
昭和５７年度      ３万０８８０人
昭和５８年度      ３万８５６５人


昭和５９年度      ４万４１８２人
昭和６０年度      ４万９３７５人
昭和６１年度      ５万３３４１人
昭和６２年度      ５万７６９３人
昭和６３年度      ６万２８３４人
平成元年度        ６万９７９９人
平成２年度        ８万７２１１人
平成３年度        ９万３０２１人
平成４年度      １２万１９２４人（このうち被告設立後の志願者は約８万人）
平成５年度      ２４万００３６人
平成６年度      ４２万５９７４人
平成７年度      ５９万２５１２人
平成８年度      ８５万４６０７人
平成９年度    １０５万５７１０人
平成１０年度１１７万８２２８人
平成１１年度１３０万００５２人
平成１２年度１５７万６９５９人
平成１３年度１７９万７６０８人
平成１４年度２０４万４１７０人
平成１５年度２１９万５２０８人
平成２０年度約２８９万人
平成２２年度約２３２万人
平成２３年度約２２９万人
（甲３，３８，４３，４４，４８～５０，８１，９０，１０２，１０４，乙３【３，４，２７～２９頁】，乙５～９）
(4)原告による商標出願
Ｄは，被告設立から平成１２年ころまでの間，本件商標のほか，「日本漢字能力検定協会」，「漢検日本漢字検定協会」，「漢検    漢字検定」等の，被告の名称ないし「日本漢字能力検定」に係わる商標登録を，被告理事会の承認等を得ることなく原告名義で出願し，原告が上記商標の商標権者となっていた。被告の名称ないし「日本漢字能力検定」に係わる商標について，原告名義で出願することは，特許庁の査定審査において問題となったため，平成１３年ころから，それ以降の商標の出願については被告が出願人となり，商標登録されるようになった。なお，被告名義で平成１３年２月２８日に出願された「」（商願２００１－１７６０３号），「」（商願２００１－１７６０４号），「」（商願２００１－１７６０５号）については，平成１４年５月１日出願人名義が原告に変更された後，登録されている。
（甲１７，１９，乙３【９～１１頁】）
(5)被告に対する行政指導等
ア被告は，公益法人でありながら多額の利益が生じていることが問題となり，文部科学省から数回にわたり，検定料の引下げを含めた公益事業における利益削減の改善指導を受けていたところ，平成２１年２月９日，文部科学省生涯学習政策局による実地検査を受けた。文部科学省生涯学習政策局は，上記実地検査に基づき，平成２１年３月１０日，被告に対し，多額の利益が生じていること，理事が役員である企業との取引の必要性等が不明瞭であること，適切な使用がされていない土地建物が存在することなどについて，管理運営・チェック体制の抜本的改善策を検討し，文書で報告するよう行政指導を行った。
イ文部科学省生涯学習政策局は，上記行政指導に基づき，平成２１年４月１５日付けで，被告（当時の理事長Ｄ）から報告書の提出を受けたが，その内容が不十分であるとして，同月２４日，被告に対し，役員人事の刷新等を求めるとともに，利益相反取引について，メディアボックス及び文章工学研究所に対する損害賠償請求，原告及び日本統計事務センターとの取引解消等を検討するよう通知した。ウ平成２１年４月１６日，Ｄが被告の理事長を，Ｅが被告の理事をそれぞれ辞任し，Ｆ弁護士が被告の理事長に就任した。
エ文部科学省は，平成２１年４月２０日，「日本漢字能力検定」について同省後援名義の使用及び文部科学大臣賞の交付の許可を取り消した。
（甲３，９の１～３，甲３４，３５，乙９）
(6)新聞報道等
被告の運営については，平成２１年１月２２日ころから，公益法人には認められていない多額の利益が生じている，ＤやＥらの関連企業との間で利益相反取引や実態のない取引が行われている，公益事業に不要な不動産を購入しているなどの新聞報道等がされた。また，平成２１年３月１１日，被告が文部科学省から上記行政指導を受けたことが新聞報道され，このような状況の下，漢字検定を活用している学校や漢字検定取得者の間に，戸惑いや怒りが広がっているとの記事が掲載された。さらに，平成２１年５月から６月にかけて，「日本漢字能力検定」の通称「漢検」の主たる商標権を，被告の前理事長であるＤが代表を務める原告が所有していることが判明したとの報道がされた。一連の報道においては，被告が原告に対して商標権の一括譲渡を求めていく考えであること，商標権の譲渡交渉が難航すれば，これまで親しまれてきた「漢検」の語が使用できなくなる可能性があることなどが報道された。
（甲８，１０，乙３【１２～１３頁】）
(7)Ｄらの起訴及び同人らに対する損害賠償請求訴訟京都地方検察庁は，被告に対する背任罪（「自らの利得を図り，協会に損害を与える目的をもって，任務に背き，財産上の損害を与えた」旨の公訴事実）で，Ｄ及びＥを平成２１年６月８日に起訴し，同月２９日に追起訴した。また，被告は，平成２１年８月３１日，Ｄ及びＥが，被告理事会の承認を経ないまま，原告関連４社との間で利益相反取引を行ったなどと主張して，Ｄ，Ｅ及び原告関連４社に対して，約２７億４３３３万円の損害賠償等請求訴訟を提起した（京都地方裁判所平成２１年（ワ）第３１６６号）。
（甲１１，１２）
(8)本件商標及び本件無効審判請求に至る経緯
ア本件商標は，別紙商標目録記載のとおり，「漢検」の文字を縦書きに表してなる商標であり，その指定役務は，第４１類「技芸・スポーツ又は知識の教授」である。


原告は，平成４年９月３０日に本件商標の登録出願をし，平成７年１２月２６日に設定登録を受け，平成１７年１０月１１日に存続期間の更新登録を受けた。本件商標は，平成１２年８月２５日から平成１７年１２月２６日までの間，専用使用権者を被告とする専用使用権（対価の額・無償）の設定登録がされた。イＤは，平成２１年３月１７日ころ，被告が所有する「漢検」に係る商標権を原告に移転登録することが可能か否かについて，弁理士に相談していた。他方，被告は，平成２１年６月１日付け「申入書」により，原告に対し，原告が所有する本件商標を含む４５件の商標を，権利の取得・維持に要した実費相当額として，１３４６万３７９９円で譲渡するよう申し入れたが，拒否された。ウ本件商標を含む，「日本漢字能力検定協会」や「漢検」に係わる商標９件について，平成２１年１１月１６日，原告からＡらに移転登録された。その後，平成２２年７月９日，原告と被告間の賃料仮払い仮処分命令申立事件（京都地裁平成２２年（ヨ）第１９４号）において和解が成立し，本件商標を含む上記９件の商標は，同和解に基づき，同月２６日にＡらから原告に再度移転登録がされた。なお，Ｂ（甲３０，７５では「Ｂ」となっている。）は，上記新聞報道等がされた後に結成された「Ｄを支援する会」の創設者であり，Ａは同会の設立趣旨に賛同する者である。エ被告は，平成２２年３月３１日，特許庁に対し，本件商標登録の無効審判を請求した。
オ原告は，平成２３年１月１７日付け内容証明郵便により，被告に対し，原告が著作権を有する書籍の販売中止，及び原告が所有する本件商標を含む３件の商標の使用中止を求める通知をした。さらに，原告は，平成２３年３月１７日，被告に対し，原告が所有する本件商標を含む３件の商標の使用差止請求訴訟を提起した（大阪地方裁判所平成２３年（ワ）第３４６０号）。
カ原告は，本件無効審判請求に係る第１回口頭審尋（平成２３年１０月１１日実施）において，Ａらからは１０００万円を借り入れただけであり，平成２２年６月３０日付け答弁書において主張した「株式会社オークに対する共同出資者であり」との主張は撤回すること，被告が譲渡を申し入れている商標権については，今後，漢字検定事業を再開する構想もあるので，被告への譲渡は考えていないこと，などを陳述した。
（甲１，２，１８～２０，３０，６２，６３，７５，７６，８６，９７，乙３【９～１２頁】，乙１０，１４）
３判断
(1)上記認定事実によれば，「日本漢字能力検定」は，もともと原告によって創設され，その内部機関である旧協会によって実施されていたものであるが，原告の代表取締役であったＤ自身が設立代表者となって，公益法人である被告が設立され，その後，被告が「日本漢字能力検定」の実施の主体となったこと，「日本漢字能力検定」は，被告設立と共に，文部省（現・文部科学省）の認定（民間技能審査事業認定制度廃止後は後援）を受け，公的資格と見なされるようになったことなどから，志願者数が急増し，平成５年度には約２４万人，平成９年度には約１０６万人，平成１４年度には約２０４万人，平成２０年度には約２８９万人に達し，我が国有数の検定試験になったことが認められる。また，「日本漢字能力検定」の志願者が増加するのに伴い，被告の名称の一部である「日本漢字能力検定協会」や，「日本漢字能力検定」の略称である「漢検」は，被告ないし被告の提供する役務を表すものとして，社会一般に広く知れ渡っているものと認められる。他方，原告は，被告設立後，「日本漢字能力検定」の主体ではなくなっていたにもかかわらず，平成１２年ころまで，被告の名称や「日本漢字能力検定」に係わる商標（本件商標を含む。）を出願し，その後も，被告名義で出願した商標について出願名義人を原告に変更するなどして，商標権者となっていたことが認められる（なお，平成１８年ころまで，原告の内部組織である振興会が，小学校１年ないし３年生を対象とした漢字能力検定の主催者とされていたことは認められるものの，乙１，３【６，７頁】，１１によれば，実際に上記検定に係る業務を行っていたのは被告の職員であり，振興会は名目上の主催者にすぎなかったものといえる。）。上記のとおり，被告は，文部大臣（当時）による許可を受けて設立された公益法人であり，文部省（現・文部科学省）の認定ないし後援を受けて「日本漢字能力検定」を実施していたのであるから，これに係わる商標の登録出願も自ら行うべきものであったといえる。にもかかわらず，当時原告の代表取締役であり，被告の理事長でもあったＤは，被告理事会の承認等を得ることなく，本件商標を含む，被告の名称ないし「日本漢字能力検定」に係わる商標を，原告名義で出願したり，出願人名義を被告から原告に変更するなどしていたものであって，そのこと自体，著しく妥当性を欠き，社会公共の利益を害すると評価する余地もある（この点，原告は，被告の資産が乏しかったため，原告名義で上記商標登録出願をしたと主張するが，上記のとおり，被告設立当時，既に「日本漢字能力検定」は相当数の受検者がおり，受検料等による収入が見込まれていたこと，Ｄは，被告設立直後のみならず，平成１２年ころまで，被告の名称ないし「日本漢字能力検定」に係わる商標を原告名義で出願し続けていたことなどからすれば，上記主張は採用することができない。また，被告の名称や「日本漢字能力検定」に係わる商標権自体が，相当な財産的価値を有するものといえるから，原告が被告に対して無償の商標使用を許諾していたことや，商標権の取得・維持費用を負担していたことがあるとしても，そのことをもって，上記行為を正当化することはできない。）。
このような経緯に加えて，Ｄは，被告に対して文部科学省による行政指導がなされ，新聞報道等で被告と原告関連４社との利益相反取引等が糾弾され，Ｅと共に背任罪で起訴された上，被告から多額の損害賠償請求訴訟が提起された後，本件商標の登録名義を原告からＡらに移転したり，被告に対して本件商標等の使用差止請求訴訟を提起したりするに至ったものである。さらに，ＤないしＥは，本件商標等について，権利の取得・維持の実費相当額での被告への譲渡を拒み，これらを原告自ら使用する可能性に言及するなどしている。


主文
１控訴人ｇの本件控訴に基づき，原判決中，控訴人ｇに関する部分を次のとおり変更する。
大阪府教育委員会が控訴人ｇに対してした平成２６年６月１７日付け戒告処分を取り消す。
控訴人ｇのその余の請求を棄却する。
２控訴人ｇを除くその余の控訴人らの本件各控訴をいずれも棄却する。３訴訟費用のうち，控訴人ｇと被控訴人との間に生じたものについては，第１，２審を通じてこれを１７分し，その１を同控訴人の，その余を被控訴人の各負担とし，同控訴人を除くその余の控訴人らと被控訴人との間に生じたものについては，控訴費用を同控訴人らの負担とする。
事実及   び理由
第１控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２大阪府教育委員会が控訴人ａに対してした平成２４年３月２７日付け戒告処分及び平成２６年３月２７日付け戒告処分をいずれも取り消す。３大阪府教育委員会が控訴人ｂに対してした平成２４年３月２７日付け戒告処分を取り消す。
４大阪府教育委員会が控訴人ｃに対してした平成２４年３月２７日付け戒告処分を取り消す。
５大阪府教育委員会が控訴人ｄに対してした平成２４年４月２５日付け戒告処分を取り消す。
６大阪府教育委員会が控訴人ｅに対してした平成２５年３月１２日付け戒告処分を取り消す。
７大阪府教育委員会が控訴人ｆに対してした平成２５年３月２７日付け戒告処分を取り消す。
８主文１項   に同じ
９被控訴人は，控訴人ａに対し，１０万円及びこれに対する平成２７年７月２３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。10被控訴人は，控訴人ｂに対し，１０万円及びこれに対する平成２７年７月２３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。11被控訴人は，控訴人ｃに対し，１０万円及びこれに対する平成２７年７月２３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。12被控訴人は，控訴人ｄに対し，１０万円及びこれに対する平成２７年７月２３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。13被控訴人は，控訴人ｅに対し，１０万円及びこれに対する平成２７年７月２３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。14被控訴人は，控訴人ｆに対し，１０万円及びこれに対する平成２７年７月２３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。15被控訴人は，控訴人ｇに対し，１０万円及びこれに対する平成２７年７月２３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要等
１本件事案の概要
本件は，大阪府立学校の教員である，又は教員であった控訴人らが，入学式・卒業式の国歌斉唱時に起立して斉唱すべき旨を命ずる職務命令（以下，控訴人らに対する個別の各職務命令を併せて「本件各職務命令」という。）に違反したことなどを理由に，大阪府教育委員会（以下「府教委」という。）からそれぞれ戒告処分（以下，控訴人らに対する各戒告処分を併せて「本件各戒告処分」という。）を受けたことにつき，本件各戒告処分は違法であると主張して，これらの取消しを求めるとともに，本件各職務命令や本件各戒告処分等により精神的苦痛を被ったと主張して，被控訴人に対し，国家賠償法１条１項に基づき，慰謝料の一部請求として各１０万円及びこれらに対する訴状送達の日の翌日である平成２７年７月２３日から各支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。
原審が控訴人らの請求をいずれも棄却したため，控訴人らは，これを不服として控訴した。
２前提事実，本件の争点及び争点に対する当事者の主張は，次のとおり補正するほかは，原判決の「事実及び理由」の「第２事案の概要等」の２，「第３本件の争点」及び「第４争点に対する当事者の主張」（原判決１頁２４行目～４３頁１０行目）に記載のとおりであるから，これを引用する。原判決３頁４行目から５行目にかけての「地方教育行政の組織及び運営に関する法律（以下「地教行法」という。）」を「地方教育行政の組織及び運営に関する法律（平成２６年法律第７６号による改正前のもの。以下「地教行法」という。）」に改める。
原判決５頁８行目の「教員」を「職員」に改める。
原判決６頁１９行目の「配布され，」の次に「本件通達により教育長から教職員に対して職務命令が出されたことを告知されるとともに，」を加え，２０行目から２１行目にかけての「（乙Ａイ１）」を「（甲Ａ２，乙Ａイ１）」に改める。
原判決７頁２行目及び２３行目の「国歌斉唱の際に」の次に「着席し，」を，同頁６行目及び８頁３行目の「国歌斉唱時に」の次に「着席し，」をそれぞれ加える。
原判決８頁１１行目の「配布され，」の次に「本件通達により教育長から教職員に対して職務命令が出されたことを告知されるとともに，」を加える。原判決８頁１４行目から１５行目にかけての「国歌斉唱の際に」の次に「着席し，」を，１９行目の「国歌斉唱時に」の次に「着席し，」をそれぞれ加える。
原判決８頁末行の「配布され，」の次に「本件通達により教育長から教職員に対して職務命令が出されたことを告知されるとともに，」を加える。原判決９頁３行目から４行目にかけての「国歌斉唱の際に」の次に「着席し，」を，８行目の「国歌斉唱時に」の次に「着席し，」をそれぞれ加える。原判決９頁１６行目の「口頭で，」の次に「本件通達により教育長から職務命令が出されたことを告知され，」を加え，１７行目の「斉唱すること並びに」を「斉唱し，」に，２０行目の「（乙Ｄ１の①，③）」を「（甲Ｄ２，乙Ｄ１の①，③）」にそれぞれ改める。
原判決１０頁３行目の「国歌斉唱時に」の次に「着席し，」を加える。原判決１０頁１０行目の「配布され，」の次に「本件通達により教育長から教職員に対して職務命令が出されたことを告知されるとともに，」を加える。原判決１０頁１３行目から１４行目にかけての「国歌斉唱の際に」の次に「着席し，」を，１８行目の「国歌斉唱時に」の次に「着席し，」をそれぞれ加える。


原判決１０頁末行の「配布され，」の次に「本件通達により教育長から教職員に対して職務命令が出されたことを告知されるとともに，」を加える。原判決１１頁３行目から４行目にかけての「国歌斉唱の際に」の次に「着席し，」を，９行目の「国歌斉唱時に」の次に「着席し，」をそれぞれ加える。
原判決１１頁１５行目の「国歌斉唱時に」の次に「着席し，」を加え，２０行目から２１行目にかけての「国歌斉唱時に」から２２行目の「地公法３２条に反し」までを「教育長及び校長からの職務命令に違反して，国歌斉唱時に着席し，起立して斉唱しなかった行為は，地公法３２条に反し」に改める。原判決１２頁９行目の「自由権規約」を「市民的及び政治的権利に関する国際規約（以下「自由権規約」という。）」に改める。原判決１３頁１行目末尾に，改行して次のとおり加える。職務命令があったといえるか否かについて職務命令の対象者の認識や理解を問題とすることは，その対象者の主観により職務命令の効力が左右されることになり，法的安定性を害するため許されない。」原判決１３頁２１行目末尾に，改行して次のとおり加える。「地公法上の職務命令は，職務命令を受ける側にとって，その違反が懲戒処分など重大な法的効果を発生させるものであるから，客観的に明らかなものでなければならない。」
原判決１６頁２１行目の「「慣例上の儀礼的所作」とはいえず，」の次に次のとおり加える。
「特に，大阪府立の高等学校においては，平成５年３月実施の卒業式における君が代斉唱の実施率は０％（全国の高等学校では７３％），平成１１年３月実施の卒業式における君が代斉唱の実施率は５８．１％にとどまっており，君が代斉唱時の起立斉唱行為を慣例上の儀礼的所作と評価すべき実
態や実情はなかったのであるから，」
原判決１７頁２１行目の「敬意の表明に当たり，」の次に「キリスト教を信仰する控訴人ｂを始めとして，」を加える。
原判決２０頁１４行目から１５行目にかけての「保障されるとは別に」を「保障されるのとは別に」に改める。
原判決２５頁１８行目末尾に，改行して次のとおり加える。府職員基本条例２７条１項の「文書による職務命令」は，個別的・具体的なものが想定されており，本件通達のように一般的・抽象的に発出されたものはこれに含まれない。」
原判決２６頁２１行目末尾に，改行して次のとおり加える。
「オ控訴人ｇに対する本件戒告処分Ｇについて
前記１（争点１）において被控訴人が主張したとおり，ｈ校長は控訴人ｇに対して口頭による職務命令を発したのであるから，同職務命令がないことを前提とする控訴人ｇの主張は，失当である。」原判決２７頁末行の「起立したくない生徒を」を「起立したくない生徒に対し」に改める。
原判決３１頁２３行目の「に減額された。」を「減額された。」に改める。原判決３８頁２２行目の「原告ｅの人事委員会の場に」を「控訴人ｅに関する人事委員会における口頭審理の場に」に改める。
原判決４１頁８行目冒頭から９行目の「あったとはいえないが，」までを次のとおり改める。
前記１（控訴人ｇの主張）のとおり，ｈ校長の控訴人ｇに対する職務命令があったとはいえないところ，入学式や卒業式における「君が代」の起立斉唱に関する校長の職務命令がなかったにもかかわらず，教職員が着席し，起立斉唱しなかったことを理由に処分された例はない。」原判決４１頁１２行目末尾に，改行して次のとおり加える。「また，前記８（控訴人らの主張）のとおり，本件通達は有効な職務命令ではないが，仮に本件通達が教職員に向けた職務命令として一般的には有効であったとしても，控訴人ｇにおいて，本件通達の写しの配布を受けた後，本件通達の効力が式典や年度を超えて継続するものであるとの説明を受けたことはなかったこと，前記１（控訴人ｇの主張）で述べた平成２６年４月８日の入学式に関するｈ校長の言動や，同入学式を迎えるに当たり控訴人ｇほかの教職員に対して本件通達は配布されなかったことに照らせば，本件通達は，控訴人ｇに対する関係では有効ではなくなったか，控訴人ｇがその有効性について疑問を持つことに十分な合理性があったというべきである。さらに，本件通達はその内容が不明確であり，本件通達に違反したことのみによる戒告処分は，文書による職務命令違反を戒告事由と定めた府職員基本条例２７条の趣旨に反する。」
原判決４２頁７行目の「以下の各事情」を「以上の各事情」に改める。原判決４２頁１８行目の「（原告の主張）」を「（控訴人らの主張）」に改める。
原判決４２頁２０行目の「侵害するものとして，」の次に「また，裁量権の逸脱・濫用がある場合にも，客観的法規範に対する違反として，」を加える。
第３争点に対する当裁判所の判断
１争点１（ｈ校長の控訴人ｇに対する職務命令の有無）について
認定事実
後掲各証拠及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。ア府教委は，平成２４年１月１７日付けで本件通達が発出されたことを踏まえ，平成２３年度の卒業式以降，校長及び准校長に対し，府立学校の入学式及び卒業式における国歌斉唱に係る指導の流れ及び職務命令の発令に関する手続について指導を行っていた。その指導は，校長又は准校長は全教職員に対し，入学式又は卒業式の約１週間前までに，本件通達の写し，役割分担表（校長又は准校長名で作成し，式場内外にいる教職員の役割が分かるもの）及び会場図を配布した上，「通達により教育長から職務命令が出されました。（中略）式場内の教職員は，国歌斉唱の際に起立して斉唱してください。これは，わたくしからの職務命令です。双方の職務命令に従わない場合は，服務上の責任が問われることとなります。」と口頭で述べて職務命令を発すること，校長又は准校長が職務命令を発したことを職員会議等の議事録に記録すること，起立斉唱をしないことが予想される教職員がいるなどの指導状況に応じて，府教委に相談し，教職員個人宛てに校長又は准校長から「職務命令書」及び「座席表」を手交することなどを内容とするものであった。（甲４，１０，１１）


イｈ校長は，平成２４年１２月からｖ高校の校長を務めていたところ，平成２６年度の入学式より前の同校における入学式及び卒業式の際には，職員に対し，本件通達の写しを配布した上，「職務命令である」旨を口頭で明示して国歌斉唱時に起立斉唱をするよう命じていた（証人ｈ（原審。以下同じ））。平成２５年度の卒業式においても，ｈ校長は，書面による個人宛ての職務命令は発出しなかったものの，国歌斉唱時における起立斉唱に関し，職員会議では教職員に対して「これは職務命令です。職務命令に従わない場合は，服務上の責任が問われることになります。」との文言を使用して職務命令を発したところ，同卒業式の場で起立斉唱しなかった教員が懲戒処分を受けたことがあった（証人ｈ１２頁）。
ウ控訴人ｇは，平成２６年４月１日，ｖ高校に着任した。ｈ校長は，控訴人ｇも出席した同日の職員会議において，同年度の入学式の運営に関し，国旗掲揚及び国歌斉唱を含めた当日の式次第，会場図及び役割分担表を配布したが，その際に配布された役割分担表は，府教委の指導に従った内容のものではなく，校長名で作成されておらず，式場内外にいる教職員の役割も明記されていなかった。この職員会議において，控訴人ｇが「国旗・国歌を強制的に教育の場に持ち込むのは反対である。入学式において国歌斉唱について職務命令を発出しないでほしい。」と発言したのに対し，ｈ校長は「御意見として伺っておきます。」と回答した。ｈ校長は，この日，前年度までとは異なり，教職員に対して本件通達の写しの配布及び職務命令を発する旨の明確な発言をせず（証人ｈ２頁），上記のように起立斉唱に対して異論を唱える控訴人ｇについて，府教委に相談したり，個人宛ての職務命令書を手交したりすることもしなかった。（甲Ｇ９，乙Ｇ３の①）エｈ校長は，同月３日，校長会に出席し，教育長から，「職員が入学式における国歌斉唱時の起立斉唱を実際にしているかどうかの確認をどの程度行うかについては，各校の状況に応じて，各校長の責任と裁量において，考えてほしい。」旨説明されたのを聞き，教職員に対する事前の指導について，校長の判断でこれまでの指導方法を変えることが可能であり，本件通達の写しや役割分担表等を事前に教職員に配布するかどうかについても，校長に裁量が与えられたものと理解した（甲Ｇ８，乙Ｇ１５，証人ｈ）。オｈ校長は，同月４日，校長室において控訴人ｇと面談し，同控訴人に対して本件通達の写しを示しながら，職務命令であるとの認識を伝えた上で，入学式における国歌斉唱時には起立してほしい旨伝えた。その際，控訴人ｇから「悩んでいる。」との返答があったため，ｈ校長は，同控訴人に対し，「実際にどうするかは任せます。」と告げるとともに，同月７日に行う職員会議では「職務命令」の文言を使用しない予定である旨伝えた。この面談の後，ｈ校長は，同月１日の職員会議の場における発言と同様に起立斉唱に対して異論を唱える控訴人ｇについて，府教委に相談したり，個人宛ての職務命令書を同控訴人に手交したりすることをしなかった。（甲Ｇ９，１１，乙Ｇ１６，証人ｈ，控訴人ｇ（原審。以下同じ））カｈ校長は，同月７日に開催された職員会議において，控訴人ｇを含む教職員に対し，「平成２４年１月１７日の教育長通達のとおり，式場内の教職員は起立斉唱をお願いします。」又は「起立斉唱してください。」とのいずれかの表現を用いて，入学式における国歌の起立斉唱に関する連絡を行った。その際，ｈ校長は，「職務命令」との文言は使用せず，本件通達の写しや役割分担表の配布もしなかった。ｈ校長は，この職員会議の後も，控訴人ｇについて府教委に相談したり，個人宛ての職務命令書を同控訴人に手交したりすることをしなかった。（証人ｈ，控訴人ｇ）キ平成２６年４月７日の職員会議の会議録には，ｈ校長から職務命令が発出された旨記録された（乙Ｇ１８）。
検討
アとおり，ｈ校長は，本件通達を踏まえて府教委が定めた入学式及び卒業式における国歌斉唱に係る指導の流れ及び職務命令の発令に関する手続に従うことなく，控訴人ｇも出席していた平成２６年４月１日及び同月７日の各職員会議において，前年度までとは異なり，教職員に対し，本件通達の写しを配布せず，「これは，わたくしからの職務命令です。双方の職務命令に従わない場合は，服務上の責任が問われることとなります。」との発言も「職務命令」の文言の使用もせずに，同月７日の職員会議では「起立斉唱をお願いします。」又は「起立斉唱してください。」との発言をするにとどまっていた。また，ｈ校長は，同月４日に控訴人ｇと面談した際，同控訴人に対して本件通達の写しを示しながら，本件通達が職務命令であるとの認識を伝えたものの，校長として職務命令を発する旨の発言をしなかっただけでなく，「実際にどうするかは任せます。」と，起立斉唱をするかどうかを同控訴人の判断に委ねるような発言をするとともに，職員会議では「職務命令」の文言を使用しない予定である旨をも伝えていた。さらに，ｈ校長は，府教委の指導内容に反し，起立斉唱に対して異論を唱える控訴人ｇについて府教委に相談したり，個人宛ての職務命令書を同控訴人に手交したりすることもしなかったものである。なお，前記前
７日付けの教育長から府立学校の
校長及び准校長に対する通達には，「入学式及び卒業式等において国歌斉唱を行う際は起立により斉唱するよう教職員に対し通達を行ったが，校長又は准校長からこの趣旨を徹底するよう職務命令を行うこと」を命ずる旨が明記されている。
イこのように，ｈ校長は，本件通達と併せて，校長及び准校長に対し国歌斉唱の際には起立して斉唱すべき旨を教職員に徹底するよう口頭による職務命令を発すべき旨を命じた通達があること，府教委から府立学校の入学式及び卒業式における国歌斉唱に係る指導があることを知りながら，平成２６年度の入学式において控訴人ｇのように国歌斉唱の際に起立斉唱をしない教職員が出ることが容易に予想される状況下で，校長会における教育長の説明を聞く前から，府教委が定めた入学式及び卒業式における国歌斉唱に係る指導に従うことなく，前年度までとは異なって，教職員に対し，本件通達の写しを配布することをせず，府教委の指導内容に沿った職務命令の発令に係る発言はもとより，そもそも「職務命令」の文言すら使用しなかったものである。


以上の点に照らせば，ｈ校長は，平成２６年度の入学式における国歌斉唱時の起立斉唱に関し，控訴人ｇを含む教職員に対して，校長からの口頭による職務命令であると理解することが可能な発言をしたとは認められないのであり，むしろ，校長会における教育長からの説明とも相まって，上記入学式における国歌斉唱の際に起立して斉唱すべき旨を校長による職務命令として明確に命ずる必要はないものと理解していたと認めるのが相当である。そうすると，ｖ高校の平成２６年度の入学式における国歌斉唱に関し，ｈ校長が控訴人ｇに対して国歌斉唱時に起立斉唱すべき旨の口頭による職務命令（以下「本件職務命令Ｇ」という。）を発したとは認められない。
この点に関し，平成２６年４月７日の職員
会議の会議録にはｈ校長から職務命令が発出された旨が記録されているが，同月１日及び同月７日の各職員会議におけるｈ校長の具体的な言動は前記認定のとおりであるから，上記会議録の記載をもって直ちに，ｈ校長が職務命令を発したものと認めることはできない。
ウ被控訴人は，職務命令があったといえるか否かについて職務命令の対象者の認識や理解を問題とすることは，その対象者の主観により職務命令の効力が左右されることになり法的安定性を害すると主張する。校長の口頭による職務命令があったか否かは，校長による具体的な発言内容及びその際における他の言動のほか，その場の状況や前後の経緯等に基づき客観的に認定・判断されるべきものであるところ，ｈ校長が本件職務命令Ｇを発したとは認められないとの上記認定・判断は，ｈ校長の平成２６年４月１日及び同月７日の職員会議における具体的な発言内容とその際における言動，同月４日の校長室における控訴人ｇとの面談内容等を基にしたものであって，対象者である控訴人ｇの認識や理解に基づくものではない。被控訴人の上記主張は失当である。
２争点２から争点９までに対する当裁判所の判断は，次のとおり補正するほかは，原判決の「事実及び理由」の「第５争点に関する当裁判所の判断」の２から９まで（原判決４５頁２１行目～８０頁９行目）に記載のとおりであるから，これを引用する。
原判決４８頁５行目の「高等学校教育の目的として」を「義務教育，特別支援教育，高等学校教育の目的として」に改める。
原判決４８頁７行目の「慈養」を削る。
原判決４８頁１５行目の「慈養」を「涵養」に改める。原判決４８頁２１行目の「小学校や高等学校の」を「高等学校や支援学校の」に改める。
原判決４８頁２３行目の「卒業式」を「入学式又は卒業式」に改める。原判決４９頁１１行目末尾に，改行して次のとおり加える。「控訴人らは，大阪府立の高等学校においては，平成５年３月実施の卒業式における君が代斉唱の実施率は０％（全国の高等学校では７３％），平成１１年３月実施の卒業式における君が代斉唱の実施率は５８．１％にとどまっており，君が代斉唱時の起立斉唱行為を慣例上の儀礼的所作と評価すべき実態や実情はなかったと主張する。確かに，証拠（甲１４，１５）によれば，大阪府立の高等学校において控訴人らが主張するような事情があったことは認められる。しかし，他方で上記証拠によれば，平成５年や平成１１年当時にも，全国の公立学校の卒業式において君が代（国歌）斉唱が広く行われていたことが認められ，府国旗国歌条例が公布，施行された平成２３年当時にも，その後の本件通達や本件各職務命令発令当時においても，全国の公立学校における卒業式等の学校行事において国歌としての君が代の斉唱が広く行われていたことも明らかというべきである。国歌斉唱に係る慣例上の儀礼的所作が都道府県ごとに大きく異なるというべき理由はなく，大阪府立の高等学校において控訴人ら主張のような事情があったからといって，そのことが本件当時において国歌斉唱が慣例上の儀礼的所作であったことを否定する根拠になるということはできない。」原判決５１頁２０行目から２１行目にかけての「本件通達及び本件各職務命令は」から２３行目の「目的とするものであり」までを「本件通達及び本件各職務命令は，前記認定説示のとおり，君が代が国歌と定められていることを踏まえ，また，入学式や卒業式等の儀式的行事の意義，在り方等を定めた関係法令等の諸規定の趣旨に沿って，生徒等への配慮を含め，教育上の行事にふさわしい秩序の確保とともに当該式典の円滑な進行を図る目的を有するものということができ」に改める。
原判決５２頁７行目から８行目にかけての「教師が公権力によって特定の意見のみを教授されないという意味において」を「教師が公権力によって特定の意見のみを教授することを強制されないという意味において」に改める。原判決５２頁１１行目の「認めなければならない」を「認められなければならない」に改める。
原判決５４頁２行目の「右規定」を「上記規定」に改める。原判決５４頁１８行目の「慈養」を「涵養」に改める。原判決５７頁１行目から２行目にかけての「平成２６年法律第７６号による改正前の」を削る。
原判決５７頁８行目末尾に，改行して次のとおり加える。控訴人らは，府職員基本条例２７条１項の「文書による職務命令」は，個別的・具体的なものが想定されており，本件通達のように一般的・抽象的に発出されたものは同条項の職務命令には含まれないと主張する。しかし，本件通達は，府立学校の入学式や卒業式等における国歌斉唱時に式場内の全ての教職員が起立して斉唱すべき旨を内容とするものであって，対象も行為も具体的に特定されており，府職員基本条例２７条１項の職務命令に含まれるというべきである。控訴人らの主張は採用できない。」
原判決５７頁１１行目の「原告ら」を「控訴人ら（ただし，控訴人ｇを除く。以下，９項において同じ）」に改める。
原判決５７頁２１行目の「原告らの行動は，」を削る。原判決６０頁３行目から４行目にかけての「的確な証拠は認められず」を「的確な証拠はなく」に改める。
原判決６０頁末行の「国歌斉唱時に」から６１頁２行目の「言い難い。」までを次のとおり改める。
「相応の厳粛性が保たれていた上記卒業式の国歌斉唱時に，控訴人ｂが，生徒の介助をするなどして起立斉唱することができない状況にあったとは認められないにもかかわらず，着席していたことを正当化できるような事情があったということはできない。」


原判決６２頁３行目の「原告」を「控訴人ｄ」に改める。原判決６４頁４行目の「生徒の模範となるべき」から５行目の「及ぶこと自体」までを「当該行事の主催者側の立場にあり，また，生徒の模範ともなるべき教職員があえて着席したままでいること自体」に改める。原判決６４頁８行目末尾に次のとおり加える。
「仮に入学式や卒業式における国歌斉唱時に着席し，起立して斉唱しない控訴人らの行為やその背景にある信条等に感銘を受けるなどした生徒がいたとしても，控訴人らの上記行為により学校の儀式的行事としての式典の秩序や雰囲気が損なわれたとの評価を左右するものではない。」原判決６４頁９行目冒頭から１３行目末尾までを削る。原判決６６頁８行目の「責められるべきことである自体」を「責められるべきことであること自体」に改める。
原判決６６頁２２行目の「本件懲戒処分Ａ１」を「本件戒告処分Ａ１」に改める。
原判決７０頁８行目の「各考慮事情との観点」を「各考慮事情の観点」に改める。
原判決７１頁６行目の「秩序や雰囲気を」を「秩序や雰囲気が」に改める。原判決７１頁１８行目の「密接不可分に基づく」を「密接不可分な」に改める。
原判決７３頁１２行目から１３行目にかけての「的確な証拠は認められない。」を「的確な証拠はない。」に改める。
原判決７３頁１８行目冒頭から７４頁２５行目末尾までを削り，同頁末行の「サ」を「コ」に改める。
原判決７５頁４行目の「被告」を「府教委」に改める。原判決７５頁１２行目の「職務違反行為」を「職務命令違反行為」に改める。
原判決７５頁２１行目から２２行目にかけての「本件各戒告処分」を「本件戒告処分Ｇを除くその余の本件各戒告処分」に改める。原判決７５頁２５行目冒頭から末行末尾までを次のとおり改める。「控訴人ａは，本件戒告処分Ａ２について，手続上の違法がある旨主張す原判決７７頁１６行目冒頭から７８頁末行末尾までを削る。原判決７９頁２行目，２４行目及び８０頁５行目の各「及び原告ｇ」をいずれも削り，７９頁２行目及び１８行目の各「原告ら」，同頁１０行目の「上記原告２名」並びに同頁末行及び８０頁２行目の各「同原告両名」をいずれも「控訴人ａ」に改め，７９頁４行目及び７行目から８行目にかけての各「大阪府職員の懲戒に関する手続及び効果に対する条例」をいずれも「大阪府職員の懲戒の手続及び効果に関する条例」に改め，同頁６行目の「，弁護士の立会いは」から７行目の「主張する。」までを「旨主張する。」に改め，同頁９行目から１０行目にかけて及び８０頁４行目の各「及び本件戒告処分Ｇ」をいずれも削り，同頁８行目の「原告ａ及び原告ｇに係る」を「控訴人ａの」に改める。
原判決８０頁９行目末尾に，改行して次のとおり加える。
「   本件戒告処分Ｇについて
ア前記
教委は平成２６年６月１７日付けで，控訴人ｇに対し，同年４月８日に実施されたｖ高校の平成２６年度の入学式において，教育長及び校長からの職務命令に違反して，国歌斉唱時に着席し，起立して斉唱しなかった行為は，地公法３２条に規定する上司の職務上の命令に従う義務に違反するものであり，同法２９条１項１号及び３号に該当するものとして，本件戒告処分Ｇを行ったことが認められる。イしかしながら，前記１で認定・判断したとおり，本件戒告処分Ｇが地公法３２条違反に該当するとする控訴人ｇの職務命令違反行為のうち，校長からの職務命令（本件職務命令Ｇ）違反の点については，本件職務命令Ｇの発令があったと認められないのであるから，前記８のとおり本件通達が有効な文書による職務命令であり，控訴人ｇが本件通達に違反したものと認められるとしても，本件戒告処分Ｇは，同処分において懲戒事由とされた職務命令違反行為のうち一つを欠いていたものである。
ウ   前記１アで認定した事実によれば，府立学校の入学式等における国歌斉唱に係る職務命令の発令に関する手続について，府教委は，校長及び准校長に対し，校長又は准校長から全教職員に対して本件通達により教育長から職務命令が出されていることを伝えた上，校長又は准校長自らが「これは，わたくし（校長又は准校長）からの職務命令です。双方の職務命令に従わない場合は，服務上の責任が問われることとなります。」と口頭で述べて職務命令を発するよう指導していたことが認められ，被控訴人の府立学校の校長及び准校長は，このような府教委の指導に沿って教職員に対する自らの職務命令を発していたものと推認することができる。
そして，本件戒告処分Ｇ当時，被控訴人において，本件通達とは別に校長又は准校長自らが職務命令を発した事実がないにもかかわらず，入学式等において国歌斉唱時に起立斉唱をしなかった教職員が，本件通達による職務命令のみに違反したとの理由によって懲戒処分を受けた事例があることを認めるに足りる証拠はなく，弁論の全趣旨によれば，むしろそのような事例はなかったことが窺われる。上記のような府教委の指導内容とこれに基づく府立学校の校長等による説明及び職務命令発令の状況，校長等による職務命令がない場合における過去の処分状況等に照らせば，本件戒告処分Ｇ当時，入学式等における国歌斉唱時の起立斉唱に関する府教委の指導方針ないし運用は，府立学校の教職員に対し，本件通達による職務命令のほかにこれを踏まえた校長等の発する職務命令が存する場合において，これらに従わないときに初めて懲戒処分を受けるものであるとの認識ないし予測を抱かせるものであったといわざるを得ない。また，そのことは，府教委においても容易に予測することができたものというべきである。


ｈ校長は，控訴人ｇに対して本件職務命令Ｇを発しなかったばかりでなく，かえって，入学式の４日前の校長室における同控訴人との面談の際には，国歌の起立斉唱をするかどうか悩んでいる旨返答した同控訴人に対し，実際にどうするかは任せる旨や職員会議では「職務命令」の文言を使用しない予定である旨を伝えており，実際に，入学式前日の職員会議では，府教委の指導内容とは異なって，「職務命令」との文言を使用せず，本件通達の写しや役割分担表の配布もしなかったものである（前記１オ，カ）。さらに，府教委は，校長及び准校長に対し，起立斉唱をしないことが予想される教職員がいるなどの指導状況に応じて，府教委に相談し，教職員個人宛てに校長又は准校長から「職務命令書」及び「座席表」を手交することも指導していたが，ｈ校長は，起立斉唱に対して異論を唱える控訴人ｇについて府教委への相談も職務命令書の手交もしなかった。
控訴人ｇは，原審における本人尋問において，平成２６年度の入学式における国歌の起立斉唱について，ｈ校長が職務命令を発したとは認識していない旨供述するが，上記の事実経過に照らせば，そのような認識を前提に控訴人ｇが懲戒処分まで受けることはないと考えたとしても，そのことには相応の理由があるものというべきである。
エ以上によれば，本件戒告処分Ｇは，懲戒事由の一部に誤りがあるばかりでなく，当時の府教委の指導方針ないし運用にも沿わないものであり，また，懲戒事由に関する被処分者の認識・予測とも異なっているものといわざるを得ない。そうすると，本件戒告処分Ｇは，府教委の裁量権を逸脱・濫用してされた違法なものと認めるのが相当であり，取り消されるべきである。」
３争点１０（国家賠償請求の成否）について
控訴人ｇを除くその余の控訴人らに関しては，原判決を引用して認定・説示したとおり，同控訴人らに係る本件各職務命令及び本件各戒告処分が違法なものであるとは認められず，また，同控訴人らに係る本件各戒告処分に至る手続経過等において，同控訴人らが主張するような管理職らによる嫌がらせやパワーハラスメント等の違法行為があったとも認められない。控訴人ｇに対してされた本件戒告処分Ｇが違法であって，取り消されるべきであることは，既に説示したとおりである。もっとも，行政処分が違法であるからといって，直ちに国家賠償法１条１項にいう違法があったとの評価を受けるわけではなく，同条項所定の違法があったと評価されるのは，国又は公共団体の公権力の行使に当たる公務員が職務上通常尽くすべき注意義務を尽くさなかったと認め得るような事情がある場合に限られる（最高裁平成５年３月１１日第一小法廷判決・民集４７巻４号２８６３頁参照）。そこで検討すると，証拠（甲Ｇ９，乙Ｇ１５，１８）によれば，府教委は，平成２６年６月１７日付けで控訴人ｇに対する本件戒告処分Ｇを行った同日，ｈ校長に対する訓戒を行っているところ，その理由は，ｈ校長が控訴人ｇに対して府教委が定めた入学式等における国歌斉唱に係る指導の流れ及び職務命令の発令に関する手続に従った方法で職務命令を発しなかったことにあるというものであり，府教委としては，ｈ校長が控訴人ｇに対して職務命令（本件職務命令Ｇ）を発した事実自体はあるとの認識を有していたこと，この訓戒を行う前提として，府教委は，同年４月１０日付けでｈ校長から顛末書を提出させて調査を行っているところ，ｈ校長は府教委に対し，校長としての職務命令（本件職務命令Ｇ）自体は発出した旨の弁解を行っていたこと，ｖ高校における同月７日の職員会議の会議録には，ｈ校長から職務命令が発出された旨記録されていたことが認められる。また，控訴人ｇが同年度の入学式における国歌斉唱時に着席し，起立して斉唱しなかったことに争いはなく，同年６月１７日付けで本件戒告処分Ｇがされた当時，入学式や卒業式における国歌斉唱時に起立斉唱すべきことを教職員に命ずる条例や職務命令が憲法に違反するなど違法であるとは認められないとの最高裁判所の判例が存在することは公知の事実であった。これらの事情によれば，府教委が必要な調査を経て，ｈ校長による本件職務命令Ｇの発令があったことを前提に控訴人ｇに対して本件戒告処分Ｇをしたことについて，職務上通常尽くすべき注意義務を尽くさなかったとまでは認めるに足りず，本件全証拠によっても，他にこれを認め得るような事情があるとは窺われない。
以上によれば，本件戒告処分Ｇが国家賠償法上故意又は過失に基づく違法なものであるとまでは認め難い。また，本件通達が違法なものでないことは既に説示したとおりであり，本件戒告処分Ｇに至る手続経過等において，控訴人ｇが主張するような管理職らによる嫌がらせやパワーハラスメント等の違法行為があったとも認められない。
よって，被控訴人が控訴人らに対して国家賠償法に基づく賠償責任を負うとは認められず，控訴人らの被控訴人に対する損害賠償請求はいずれも理由がない。
第４結論
以上によれば，控訴人ｇの請求のうち，本件戒告処分Ｇの取消しを求める部分は理由があるから認容すべきであり，その余は理由がないから棄却すべきところ，これと異なる原判決は一部不当であるから，控訴人ｇの本件控訴に基づき原判決を上記の趣旨に変更し，控訴人ｇを除くその余の控訴人らの請求はいずれも理由がないから，これらを棄却した原判決は相当であって，同控訴人らの本件各控訴はいずれも理由がないから棄却することとして，主文のとおり判決する。
大阪高等裁判所第１２民事部


平成２６年５月３０日判決言渡同日原本交付    裁判所書記官平成２２年（ワ）第２７４４９号著作権侵害差止等請求事件
口頭弁論終結日平成２６年３月７日
判              決
東京都渋谷区＜以下略＞
原告                               Ａ
東京都渋谷区＜以下略＞
原告                               Ｂ訴訟承継人Ｃ原告ら   訴訟代   理人弁   護士       矢田次   男同                                清永敬   文同                                吉田桂   公
東京都港区＜以下略＞
被告                               株式会   社東京   美術倶   楽部被告訴   訟代理   人弁護   士      東松文   雄
主              文
１原告らの請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は，原告らの負担とする。
事実及   び理由
第１請求の趣旨
１被告は，別紙文書目録記載の文書を作成し又はこれを頒布してはならない。２被告は，原告Ａ（以下「原告Ａ」という。）に対し，５０８万８０００円及びうち２００万円に対する平成２２年８月２９日（訴状送達の日の翌日）から，うち３０８万８０００円に対する平成２５年７月２７日（同月１９日付け訴えの変更申立書送達の日の翌日）から，各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３被告は，原告Ｃ（以下「原告Ｃ」という。）に対し，５０８万８０００円及びうち２００万円に対する平成２２年８月２９日（訴状送達の日の翌日）から，うち３０８万８０００円に対する平成２５年７月２７日（同月１９日付け訴えの変更申立書送達の日の翌日）から，各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
４訴訟費用は被告の負担とする。
５仮執行宣言
第２事案の概要
本件は，画家である亡Ｄ（平成４年２月２０日死亡。以下「Ｄ」という。）の絵画につき，原告Ａ及び原告Ｃが，Ｄの絵画の著作権を相続により取得して各２分の１の割合で共有するとして，被告に対し，絵画の鑑定証書の裏面にＤの絵画の複製物を添付している被告の行為は，原告らが共有する著作権（複製権）を侵害するものであると主張して，①著作権法１１２条１項に基づき，Ｄの制作にかかる別紙文書目録添付にかかる絵画目録記載の絵画（油彩作品５６６点，水彩作品１８７点，版画作品１０６点の合計８５９点）につき裏面にその複製物を添付した文書である鑑定証書の作成頒布の差止めと（請求の趣旨第１項），②民法７０９条，著作権法１１４条２項に基づき，複製権侵害による逸失利益として，原告らそれぞれに対し，５０８万８０００円及びうち２００万円に対する平成２２年８月２９日（訴状送達の日の翌日）から，うち３０８万８０００円に対する平成２５年７月２７日（同月１９日付け訴えの変更申立書送達の日の翌日）から，各支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を（請求の趣旨第２項，第３項），それぞれ求めた事案である。
１前提となる事実等（証拠の摘示のない事実は，当事者間に争いがない。）
(1)当事者
ア原告Ａは，Ｄと，Ｄの妻である承継前原告Ｂ（平成２５年８月２７日死亡。以下「承継前原告Ｂ」という。）との間の長女であるＥ（平成９年４月１９日死亡。以下「Ｅ」という。）の夫である。
原告Ｃは，原告Ａの子であり，承継前原告Ｂから原告の地位を承継した。原告らは，Ｄの絵画の著作権を相続により取得し，これを各持分２分の１の割合で共有する。
イ被告は，美術品の展覧及び売買等を目的とする株式会社である。〔甲
２〕
(2)Ｄの画家としての業績等
Ｄは，美術展覧会を開催して会員及び公募の作品を発表し，一般の鑑賞に資するとともに，美術に関する研究調査を行い，海外美術との交換展覧会などを開き，昭和２２年に，美術文化の振興発展に寄与することを目的とする社団法人である二紀会の創立に参加し，昭和２５年に同会同人賞，昭和２７年には同会同人優賞，昭和４７年には同会菊華賞，昭和４９年には同会黒田賞を受賞するなど，洋画家として数多くの業績を残した。
(3)被告の行為
被告は，絵画の鑑定業務も行っており，絵画の所有者がその所有する絵画を売買等する際に，それらの者から依頼を受けるなどして，Ｄの作品について，「東京美術倶楽部鑑定委員会」名で「鑑定証書」と題する書面を作成し，ホログラムシールが貼付された鑑定証書の裏面に，作品のカラーコピーをパウチラミネート加工して添付している（以下「本件行為」といい，鑑定証書の裏面に添付される絵画のカラーコピーを「本件コピー」という。）。〔甲３，２３，乙２〕
２争点
(1)本件行為が複製に当たるか
(2)著作権法４７条の２の準用又は類推適用の可否
(3)原告らの請求が権利の濫用に当たるか
(4)著作権法３２条１項適用の可否
(5)本件行為につきフェア・ユースの法理に基づき違法性が阻却されるか
(6)損害発生の有無及びその額
第３争点に関する当事者の主張
１争点(1)（本件行為が複製に当たるか）について
〔原告らの主張〕
(1)本件行為により鑑定証書に添付される本件コピーは，依頼を受けた鑑定対象の絵画（以下「原画」という。）をカラーコピーしたものであり，原画に依拠して作成されたものである。そして，本件コピーについて原画との同一性を確認できることは明らかであり，本件コピーは，原画の内容及び形式を覚知させるに足りるものであるから，原画の複製に該当する。(2)この点に関して被告は，複製物に鑑賞性が看取し得る場合に限り複製権の侵害になると主張するが，鑑賞性は複製の要件とされていないし，そもそも，絵画は，その描く対象，構図，色彩，筆致等によって構成されるものであり，一般的に創作的要素を具備するものであって，それ自体が鑑賞性を備えるものであるから，当該絵画の内容及び形式を覚知できるものを再製した以上，その絵画が有する鑑賞性も備えるものであって，絵画の複製に該当するか否かの判断において，絵画の内容及び形式を覚知させるものを再製したか否かという要件とは別個に，鑑賞性を看取し得るか否かという要件を定立する必要はない。


また，被告は，本件コピーのような縮小版では，鑑賞的色彩は看取し得ない旨主張するが，本件コピーは，それ自体として十分に鑑賞の対象になる。例えば，甲３の鑑定証書（以下「本件鑑定証書」という。）に添付の本件コピーは，２２６．０６㎠（＝１２．７cm×１７．８cm）の大きさであり，一般の絵はがき（官製はがきの大きさで１４８㎠〔＝１０．０cm×１４．８cm〕）よりも大きく，それ自体として十分に鑑賞の対象となる。社団法人日本美術家連盟ら作成の意見書（甲１９）によれば，鑑定証書自体が鑑賞的価値を持ち，コレクション（収集）の対象となっているとのことであるから，被告の主張に理由がないことは明らかである。(3)以上のとおり，本件行為は原画の複製に当たり，原告らの著作権（複製権）を侵害するが，被告はこれを争っており，今後も被告が，原告らの承諾のないまま本件行為を続け，著作権を侵害するおそれは極めて高い。したがって，原告らは，著作権法１１２条１項に基づき，被告に対し，別紙文書目録記載の文書の作成及び頒布の差止めを求める。
〔被告の主張〕
(1)「複製」とは，著作権法の条文上は有形的に再製することをいうところ，以下のとおり，美術の著作物の複製にあっては，第一に，美術の著作物の特性から，第二に，複製自体が幅のある概念であることから，複製物に鑑賞性が看取し得る場合に限り複製権の侵害になると解すべきである。ア絵画，版画，彫刻等の美術の著作物にあっては，これらの著作物が本来もつ特性である鑑賞性の有無が重要になる。また，応用美術の著作物性という論点においては，基本的に「純粋美術は著作権法で，応用美術は意匠法で保護される」といわれるように，美術の著作物には二種類あり，一つは，専ら鑑賞を目的とする純粋美術（絵画，彫刻など鑑賞目的の作品），もう一つは，実用品に純粋美術が加わり，その工業価値に重点がある応用美術（実用品のデザイン）であることが前提となっている。このように，美術の著作物にあっては，鑑賞性の有無が重要となっているものである。
イまた，複製自体が幅のある概念であり，限定解釈をしなければ，妥当な結論が得られない場合がある。例えば，著作権法４５条は美術の著作物等の原作品の所有者による展示に関する規定であるところ，著作物の原作品の所有者等は，原作品（オリジナル作品）を公に展示することができ，この場合，著作権者の許諾はいらないから，これは著作権者が有する展示権（２５条）が制限される場合である。そして著作権法４７条は，解説又は紹介を目的とする小冊子という限定が付されてはいるものの，展示された原作品を複製して解説書や案内書に掲載することができると規定しており，これは著作権法４５条１項を実効あらしめるための規定である。なぜならば，展覧会で展示作品の適切な解説や紹介がなされると，鑑賞者がより深く作品を鑑賞することができ，鑑賞の意欲が増幅されることになり，そのためにカタログ等を頒布することも必要となるが，作品の解説又は紹介という性質上，こうしたカタログには展示作品の複製を掲載せざるを得ないという事情があるので，この限度で著作権者の許諾は要らないとしたものである。
このように著作権法は，「複製による利用については著作権者，展示による利用については所有者」と，許諾の権能を振り分けているのである。これによると，著作権者が有する複製権の行使を無に帰するような場合，つまり鑑賞用の画集（豪華本）のような場合には，本質的な利用として著作権者が有する複製権が侵害される場合であり，複製に該当する。その判断基準は「紙質，規格（判型），作品の複製形態等」であり，これらの要素から鑑賞用の書籍として市場において取引される価値を有するものといえるか否かが判断されることになる。美術の著作物の複製には，展示に伴う複製の場合と，それを超える鑑賞的色彩を有する複製の場合とがあることになる。このように，複製といっても幅のある概念であることが読み取れる。
ウ上記ア及びイの観点からいえば，絵画の著作物の複製物といえるためには，複製物と主張されるものが，絵画としての鑑賞的色彩を有していなければならないと解されるところ，本件コピーは，大幅に縮小され，しかもパウチラミネート加工されているため，通常の注意力を有する者がこれを観た場合，画材，構図，色彩及び筆致等を感得することはできず，当該コピーは，絵画としての鑑賞的色彩を有しているということはできない。すなわち，鑑定証書添付の複製物では，美術の著作物の原作品やその鑑賞性を有した複製物が本来有する美的感動を伝えられないことが明らかであって，鑑定の目的のために鑑定証書を作る必要があり，鑑定証書作成の目的のために，同一性確認のため複製物を添付する必要があるのみであり，当該複製物には鑑賞性がない。
(2)以上のとおり，本件コピーは原画の複製物には該当しないというべきである。
２争点(2)（著作権法４７条の２の準用又は類推適用の可否）について
〔被告の主張〕
(1)画像の貼付された鑑定証書は，物故作品の市場流通に不可欠であること戦後の経済成長に絵画等の美術品に課される物品税の廃止が重なると，絵画の需要が一気に高まり，絵画市場の整備，成長が急速に進んだところ，その一方で，１９６０年代まで市場において保証基準（返品返金の基準）を提供してきた「所定鑑定人」の中に鬼籍に入る者が多くなり，次第に近代絵画の保証基準に齟齬を来すようになった。その結果，業者間あるいは業者・顧客間に作品の真贋に由来する紛争が目立ち始めたため，より正確性の高い鑑定が要求されることとなり，画商及び美術商らは協同して鑑定会の設立を目指し，その結果，東京美術倶楽部鑑定委員会が設立された。その背景には，正確性の低い鑑定制度のもとでは，物故作品の市場流通が不安定になり，結果的に物故作品の財産的価値が低下すること，画商及び美術商に，個人ではなく社会的に活動することが求められるようになってきたこと，統一的な鑑定基準の設定が必要であったことなどがあった。上記鑑定委員会設立の背景からも明らかなとおり，正確性の高い鑑定制度のもとでは，物故作品の市場流通が安定・活発化し，その財産的価値が高まり，それと同時に鑑定により作品の真贋を極めることは，結果的に物故作家の相続人等の著作権継承者の名誉及び権利を保護することにもなるのである。


以上の歴史，意義を有する鑑定は，現代の物故作品の市場流通において，必要不可欠なものとなっている。なぜならば，物故作品は，物故作家本人に真贋を確認することができず，元来真贋が明確でないものが多く，鑑定証書がなければ物故作品の真贋を担保するものはなく，買受希望者から敬遠されてしまうからである。また，物故作品の売却希望者からしてみれば，鑑定証書の有無により売却可能性及び売却価格が左右されることとなるため，鑑定証書は売却において重要な意味を有することになる。鑑定証書は，物故作品の流通において重要な付属物であり，作品とともに保管され，流通されることとなるが，作品と鑑定証書とは本来別々の物であり，鑑定証書を作品自体に固定することは物理的に不可能であるため，鑑定証書がどの作品のものであるのかを特定するためには，鑑定証書に鑑定対象作品の画像を添付する以外に有効な手立てはない。また，絵画の画題は，限定された特定の名称が用いられることが多く，作品間で重複することが多いため，文字（画題）だけで作品を特定することは困難であり，絵画の作品の特定のためには，画像の貼付が不可欠である。(2)著作権法４７条の２の趣旨は，美術作品の譲渡等の取引を保護する点にあるところ，絵画の譲渡に不可欠な鑑定証書についても同条の趣旨が同様
に当てはまること
著作権法４７条の２の趣旨は，美術作品の譲渡等に画像等の商品情報が不可欠である一方，画像等の掲載は著作権侵害となる可能性があり，譲渡等それ自体としては何ら著作権侵害とならない場合であるにもかかわらず，画像等の掲載に関する著作権侵害を理由に事実上譲渡等が困難となることがあるため，そのような事態を防止することにある。前記(1)のとおり，物故作品の譲渡等の流通には，鑑定証書が不可欠であり，かつ鑑定証書には鑑定対象作品の写真の添付が不可欠であるから，鑑定証書にも同条の準用又は類推適用を認めなければ，物故作品の市場流通を妨げる結果となり，同条の趣旨に反することになる。
また，鑑定証書に貼付された本件コピーは，絵画を大幅に縮小したものであり，鑑賞的色彩を有するものではなく，さらにウェブ上の画像とは異なり，当該縮小カラーコピーが複製され，流通されることは容易に想定できないことからすれば，鑑定証書について著作権法４７条の２の準用ないし類推適用を認めたとしても著作権者に実質的な不利益はない。(3)以上のとおり，本件行為については，著作権法４７条の２を準用ないし類推適用する必要性が高く，またそれを認めた場合の著作権者の不利益も少ないことから，著作権法４７条の２を準用ないし類推適用すべきである。
〔原告らの主張〕
(1)著作権法４７条の２は，「美術の著作物・・・の原作品又は複製物の所有者その他のこれらの譲渡又は貸与の権原を有する者」が，「その原作品又は複製物を譲渡し，又は貸与しようとする場合」には，「当該権原を有する者又はその委託を受けた者は，その申出の用に供するため，これらの著作物について，複製又は公衆送信・・・を行うことができる」と規定するものであるところ，被告は，「（原画の譲渡又は貸与の）権原を有する者又はその委託を受けた者」ではなく，また，鑑定証書は，「（原画の譲渡又は貸与の）申出の用に供するため」に作成されたものではない。
(2)また，著作権法４７条の２によって許容される複製により作成される複製物に係る著作物の表示の大きさは５０㎠以下とされているが（著作権法施行令７条の２第１項１号，著作権法施行規則４条の２第１項１号），本件鑑定証書に添付された本件コピーの大きさは２２６．０６㎠であり，５０㎠を大きく超えている。
(3)さらに，著作権法４７条の２は，平成２１年の同法の改正によって新設された条項であり，その施行日は平成２２年１月１日であるところ，同日以前に作成された鑑定証書（甲３の作成日は，平成１９年７月２５日である。）について，同条項を準用ないし類推適用することはできない。(4)したがって，本件において，著作権法４７条の２を準用ないし類推適用することはできない。
３争点(3)（原告らの請求が権利濫用に当たるか）について
〔被告の主張〕
(1)本件紛争に至った経緯は，原告らが被告の鑑定証書発行を差し止めるのではなく，鑑定行為そのものを差し止めることにある。このような経緯に鑑みれば，原告らの本件権利行使は，原告らの複製権それ自体の保護を目的とするのではなく，被告による作品の鑑定の妨害を目的とすることが明らかである。また，本件で鑑定証書添付の本件コピーが複製権侵害に当たると認定されてしまえば，被告としては鑑定業務を行うことが困難となり，ひいては鑑定証書の存在に支えられた日本の絵画流通市場の安定性が失われるおそれすら生じるのであり，原告らの得る利益に比べ，被告の受ける不利益の方がはるかに大きく，その不利益は被告にとどまらず，日本の絵画流通市場全体に及ぶのである。さらに，権利濫用を認めないとすると，結果的に著作権継承者にだけ鑑定業務の独占を許すという不合理な結果が招来されてしまう。なぜなら，実際のところ対象物の特定及び同一性確認のためには，鑑定証書に絵画のコピーを添付しないと鑑定証書は作れないところ，それが複製権の侵害になってしまうのでは，著作権継承者しか鑑定証書の作成ができなくなってしまうからである。
(2)以上の事実からすれば，原告らの権利行使は，権利濫用（民法１条３項）として効力を否定されるべきである。
〔原告らの主張〕
(1)被告が，原告らの著作権を侵害していることから，原告らはこれを差し止め，その損害の賠償を求めるために，本件訴訟を提起したものであり，被告による作品の鑑定の妨害を目的とするものではない。
(2)この点に関して被告は，本件行為を認めないとなると，著作権継承者にだけ鑑定業務の独占を許す結果になる旨主張するが，被告以外の主な鑑定団体（例えば，日本洋画商協同組合など）では，著作権者の許諾を得た上で鑑定証書への原画のコピーの添付を行っているのであり，かかる実務からして，著作権継承者にだけ鑑定業務の独占を許すことにはならない。むしろ，被告による本件行為は，鑑定業界の慣習に反するものである。(3)また，例えば，絵はがきであっても鑑賞の対象になるところ，前記のとおり，本件鑑定証書に添付された本件コピーは絵はがきよりも大きく，それ自体として十分に鑑賞の対象になるものであり，特に，本件のように，パウチラミネート加工をされることで，かえって，鑑定証書添付の本件コピーの保存性は高まり，永続的に鑑賞が可能になってしまう。そして，仮に，真作との鑑定結果が真実は誤りであった場合，贋作のカラーコピーを添付したことで，本来の真作が贋作であるとみなされるおそれも高まる。これが著作権者の意思に反することは明らかである。
(4)さらに，被告の本件行為は，鑑定料（１点につき６万円）の収益を得るとの商業目的のものであり，公益性はない。


実際，被告は，鑑定料・鑑定日・受付方法をそのホームページに掲載して広告宣伝をした上，鑑定の依頼を募り（甲４），平成１９年には，少なくとも２１９０作品の鑑定証書を作成したものと推測されるが，これによる売上げは，１億３０００万円を超える莫大なものである。
著作権者の許諾も得ずに，商業目的に，複製絵画の添付という形で著作権を利用してかかる莫大な収益を上げるなど言語道断である。(5)以上のとおり，原告らの本訴請求は，何ら権利の濫用ではない。４争点(4)（著作権法３２条１項適用の可否）について
〔被告の主張〕
(1)鑑定証書は，絵画が真作であることを証する鑑定書であって，鑑定証書に絵画のコピーを添付したのは，その鑑定対象である絵画を特定し，かつ，鑑定証書の偽造を防ぐためであるところ，そのためには，一般的にみても，鑑定対象である絵画のカラーコピーを添付することが確実であって，添付の必要性・有用性も認められることに加え，著作物の鑑定業務が適正に行なわれることは，贋作の存在を排除し，著作物の価値を高め，著作権者等の権利の保護を図ることにもつながるものであることなどを併せ考慮すると，著作物の鑑定のために当該著作物の複製物を利用することは，著作権法の規定する引用の目的に含まれるといわなければならない。
(2)本件コピーは，ホログラムシールを貼付した表面の鑑定証書の裏面に添付され，表裏一体のものとしてパウチラミネート加工されており，本件コピー部分のみが分離して利用に供されることは考え難いこと，鑑定証書は，絵画の所有者の直接又は間接の依頼に基づき１部作製されたものであり，絵画と所在を共にすることが想定されており，絵画と別に流通することも考え難いことに照らすと，鑑定証書の作製に際して，本件コピーを添付することは，その方法ないし態様としてみても，社会通念上，合理的な範囲内にとどまるものということができる。
(3)また，一般的な鑑定団体では，著作権者の許諾を得ないことが通常とされており，これは日本洋画商協同組合鑑定登録委員会の文書（乙１）からも明らかである。
以上によれば，本件行為は，著作権法３２条１項に規定する適法引用に当たる。
〔原告らの主張〕
(1)被告の本件行為は公正な慣行に合致しないことア被告以外の主な鑑定団体では，著作権者の許諾を得た上で鑑定証書への絵画のコピーの添付を行っており，著作権者の許諾を得ることは鑑定業界の慣習であって，これが公正な慣行であるが，このことは，以下の点からも明らかである。
すなわち，美術鑑定人一覧（「美術の窓の年鑑美術界データブック２０１１」３３２頁以下，株式会社生活の友社平成２３年４月発行，甲１８）に基づき，日本画，書，洋画の美術鑑定人について，原告ら側で調査したところ，被告以外の美術鑑定人は，以下の①ないし③のいずれかの方法によっている。
①作家の遺族（著作権者）が，自ら鑑定人として鑑定を行っている②作家の遺族（著作権者）が鑑定委員会に加わり，当該鑑定委員会に
おいて鑑定を行っている
③当該作家の鑑定委員会が組織され，作家の遺族（著作権者）の同意を得た上で，当該鑑定委員会において鑑定を行っている上記③について，当該作品の著作権者の行方が分からないなど，当該著作権者と連絡が取れない等の事情がある場合に，当該作品の贋作が出回ることを防止するために，やむを得ず，当該著作権者の同意がないまま当該作品の鑑定が行われることがあるが，これは飽くまでも例外的な取扱いであり，この場合には，当該作品を最も多く取り扱う画商が鑑定に加わるなど，鑑定の品質が確保されるように対応されている。
イこの点に関して被告は，日本洋画商協同組合の鑑定証書も被告の鑑定委員会と同様の対応，すなわち，著作権者からの許諾を前提とせずに，鑑定証書に絵画のコピーを添付していることが乙１の末尾から推察される旨主張するが，以下のとおり，日本洋画商協同組合では，著作権者からの許諾を前提とせずに，鑑定証書に複製絵画を添付することはしていない。すなわち，日本洋画商協同組合では，鑑定を実施する前に，必ず作家の遺族（著作権者）を調査し，遺族（著作権者）と連絡が取れる場合には，必ず鑑定を実施することについて同意を取得することとしており（乙１の末尾の記載の「日本洋画商協同組合は，鑑定登録業務を実施する前に出来る限りご遺族・著作権継承者の方をリサーチし，ご協力，御同意を受けております。」の部分は，この趣旨である。），原則として，同意が得られない場合には，鑑定は実施しない。しかし，作品の著作権者の行方がわからないなど著作権者と連絡が取れない等の事情がある場合があり，かかる場合には，当該作品の贋作が出回ることを防止するために，やむを得ず著作権者の同意がないまま当該作品の鑑定を行うことがあるが，後に当該作品の著作権者から連絡があれば，鑑定についての同意を取得するようにしている（乙１の末尾の記載の「しかしながらどうしてもご連絡の取れない場合もあり，御当該の方及びお気づきの点が御座いましたら是非当組合までご一報賜りますようお願い申し上げます。」の部分は，この趣旨である。）。ただし，かかるケースは，飽くまでも例外であり，現在同組合が鑑定を行っている５０名余りの作家のうちのわずか３名にすぎず，そのほかの作家については，鑑定について著作権者の同意を得ている。そして，この場合にも，当該作品を最も多く取り扱う画商が鑑定に加わるなど，鑑定の品質が確保されている。なお，日本洋画商協同組合では，鑑定の品質を確保するために，作家ごとに鑑定委員会を組織し，各鑑定委員会において，当該作家について深い見識を有する委員が鑑定に携わっているが，被告では，作家ごとに鑑定委員会が分けられておらず，同じ委員が全ての作家の鑑定を行っている。前記美術鑑定人一覧（甲１８）を見ると，Ｄを含め，同じ作家について，上記①から③の鑑定をした鑑定人と重複して，被告も鑑定人として記載されているものがある。この場合，当該作品の著作権者は，上記①から③の鑑定については同意しているが，被告による鑑定については同意しておらず，原告らも，被告による鑑定については同意していない。それにもかかわらず，被告は鑑定を行っているのであり，著作権者の意思を踏みにじるものというほかない。
ウ以上のとおり，被告以外の鑑定団体においては，当該作品の著作権者の行方がわからないなど，当該著作権者と連絡が取れない等の事情がある場合を除き，そもそも鑑定を行うことについて，当該著作権者の同意を得ている。そして，著作権者は，鑑定を行う際には，鑑定証書に絵画のコピーを添付することを認識しており，かかる添付についても同意しているのであって，これが公正な慣行である。
したがって，被告の本件行為は，かかる公正な慣行に合致しておらず，著作権法３２条１項所定の要件を満たさない。


(2)被告の本件行為は著作権法３２条１項所定の「引用」にも該当しないことアそもそも「引用」とは，紹介，参照，論評その他の目的で自己の著作物中に他人の著作物の原則として一部を採録することをいう（最高裁第三小法廷昭和５５年３月２８日判決・民集３４巻３号２４４頁）。なお，現行著作権法３２条１項は，「引用」について，「報道，批評，研究その他の引用の目的上正当な範囲内で行なわれるものでなければならない」と規定するところ，上記最高裁判決は，旧著作権法についてのものであるが，現行の著作権法の解釈についてもそのままあてはまるとされている。
したがって，「引用」は，紹介，参照，論評等の目的で行われるものであり，自己の著作物と利用される他人の著作物との間に紹介，参照，論評等の関係がなければ，「引用」には該当しない。
そして，被告の主張する原画の複製の目的は，鑑定証書の対象物の特定であり，鑑定証書（自己の著作物）と対象物（他人の著作物）との間に紹介，参照，論評等の関係がないことは明らかである。イしたがって，そもそも被告の本件行為は，「引用」にも該当しない。５争点(5)（本件行為につきフェア・ユースの法理に基づき違法性が阻却されるか）について
〔被告の主張〕
(1)フェア・ユースの法理については，我が国の著作権法には同法理を定めた規定はなく，米国における同法理を我が国において直接適用すべき必然性も認められないから，同法理を適用することはできないとの議論がある。しかしながら，著作物を取り巻く急激な環境の変化に適切・迅速に対応し，利用の円滑化を図るためには，立法による解決を待つだけでは足りず，裁判所による積極的な司法判断が期待されるところであり，また，我が国の著作権法においても，その個別の権利制限規定としてフェア・ユースの法理は既に内在しているのであるから，我が国の現行著作権法に，一般的な権利制限規定としてフェア・ユースの法理を定めた規定がないことは，同法理を適用できないことの理由にはならない。
また，本件行為について複製権侵害を認めてしまえば，不当な結果が招来されることは明らかであり，本件のような場面でこそ，フェア・ユースの法理が適用される必要がある。
(2)ところで，著作権法は，その目的において，「この法律は，著作物並びに実演，レコード，放送及び有線放送に関し著作者の権利及びこれに隣接する権利を定め，これらの文化的所産の公正な利用に留意しつつ，著作者等の権利の保護を図り，もって文化の発展に寄与することを目的とする」（著作権法１条）と定めるとおり，著作者の権利を保護する一方で，著作物の社会的，公共的な性格に鑑み，一定の場合に同法３０条以下の権利制限規定で著作者の権利を制限している。
この観点からいえば，本件行為は，形式的にも原告らの複製権を侵害するものではないが，仮に形式的に権利を侵害しているとしても，実際には権利者の権利を不当に侵害するものではない。
すなわち，その利用目的は，鑑定証書の対象物の特定にあり，その利用態様は，原画を大幅に縮小してカラーコピーしたものをパウチラミネート加工して鑑定証書の裏面に貼付しているだけで，鑑賞的色彩を全く有しておらず，さらにウェブ上の画像と異なり，当該縮小カラーコピーが複製され，流通することは容易に想定できないのであり，実質的な違法性はないといわなければならない。
にもかかわらず，そのような行為に杓子定規に著作権法を適用し，安易に複製権侵害を認定してしまえば，絵画流通市場全体に不利益をもたらす結果となり，それが妥当でないことは明らかである。
(3)以上のとおり，本件行為については，フェア・ユースの法理を適用し，複製権侵害を否定すべきである。
〔原告らの主張〕
(1)そもそもフェア・ユースの法理については，我が国の著作権法には，同法理を定めた規定はなく，米国における同法理を我が国において直接適用すべき必然性も認められない。
したがって，同法理を適用することはできず，フェア・ユースの法理を適用し，複製権侵害を否定すべきであるとの被告の主張に理由がないことは明らかである。
(2)また，被告は，フェア・ユースの法理を適用すべきとする理由として，その利用目的は，鑑定証書の対象物の特定にあり，その利用態様は，原画を大幅に縮小カラーコピーしたものをパウチラミネート加工して鑑定証書の裏面に貼付しているだけで，鑑賞的色彩を全く有しておらず，さらにウェブ上の画像と異なり，当該縮小カラーコピーが複製され，流通することは容易に想定できないから実質的な違法性はないことを挙げているが，独善的なものであり，以下のとおり理由がない。
アまず，本件コピーの利用目的が鑑定証書の対象物の特定にあるとしても，真贋の鑑定証書としては，当該絵画のキャンバスや用紙の支持体の隅や裏面に剥離できない偽造防止装置を施した固有番号を貼付し，その番号と鑑定証書を対応させる方法によることの方が，鑑定証書に複製絵画を添付する方法よりも有効である（甲１９）。このように，鑑定証書の対象の原画を特定する方法として，著作権者の許諾を得ないままに絵画のコピーを利用する以外の方法もあるのであり，その利用目的をもって，本件コピーの利用を正当化することはできない。
イ次に，被告は，本件コピーは，鑑賞的色彩を全く有していない，また，当該縮小カラーコピーが複製され，流通することは容易に想定できないと主張するが，鑑定証書は，それ自体として十分に鑑賞の対象になるものである上，本件のように，パウチラミネート加工をされることで，鑑定証書添付の本件コピーの保存性は高まり，永続的に鑑賞が可能になる。また，本件コピーがさらに複製（コピー）され，流通するおそれもある。著作権者の意思に反して，当該絵画の鑑賞が永続的に可能とされ，また，さらに複製（コピー）され流通するなど，許されてはならないことは明らかである。
ウそして，鑑定は，必ず客観的に正しいというものではなく，誤りであることもあるが，被告はこの点を何ら考慮していない。
仮に，真作との鑑定結果が誤りで，贋作であった場合，本件のように，鑑定証書に原画のカラーコピーを添付したことで，本来の真作が贋作であるとみなされるおそれも高まるが，これが著作権者の意思に反することは明らかである。
(3)さらに，フェア・ユースの法理を規定する米国著作権法１０７条は，著作物の使用が商業性を有する場合は，フェア・ユースは成立し難いと解されている。そして，被告の本件行為は，鑑定料（１点につき６万円）の収益を得るとの商業目的のために行われており，本件コピーの使用は，まさに商業性を有するものである。


実際，被告は，鑑定料・鑑定日・受付方法をそのホームページに掲載して広告宣伝をした上，鑑定の依頼を募り（甲４），平成１９年には，少なくとも２１９０作品の鑑定証書を作成したものと推測されるが，これによる売上げは，１億３０００万円を超える莫大なものである。当該著作権者の許諾も得ずに，商業目的に，本件コピーの添付というかたちで著作権を利用して，かかる莫大な収益を上げるという被告の本件行為について，フェア・ユースの法理が適用されるなど不当極まりない。(4)以上のとおり，被告の主張に理由がないことは明らかである。６争点(6)（損害発生の有無及びその額）について
〔原告らの主張〕
(1)本件行為により被告が受けた利益
本件行為により被告が受けた利益は，原告らの損害額として推定されるが（著作権法１１４条２項），その正確な金額は不明であるところ，本件行為により被告が受けた利益を算出すると，以下のとおり１０１７万６０００円となる。
(2)鑑定１点当たりの被告の利益
作品１点当たりの被告の鑑定費用は６万円である（甲４）。そこで，１点当たりの鑑定により被告が受ける利益は，その８０％である４万８０００円と想定される。
(3)被告が鑑定したＤの作品数
Ｄの作品について，被告が鑑定し，鑑定証書の裏面にその作品の複製物を付した件数は，平成１８年１０月２５日から平成２２年６月２５日までの間で，２１２件に及ぶ（乙１９，甲２３の１ないし２１２）。なお，原告Ａが本件コピー（甲２３の１ないし２１２）について検証したところ，甲２３の３３，甲２３の４７，甲２３の８２，甲２３の９１，甲２３の１４７，甲２３の１５８，甲２３の１７３，甲２３の２０６及び甲２３の２０８の絵画については，真作ではない疑いがあることが判明した。真作との鑑定結果が真実は誤りで，贋作であった場合，鑑定証書に当該絵画のカラーコピーを添付したことで，本来の真作が贋作であるとみなされるおそれも高まり，これが著作権者の意思に反することは明らかであるが，本件では，まさにこのような事態が発生している可能性があるのである。
(4)本件行為により被告が受けた利益
以上のとおり，本件行為により被告が受けた利益は，１０１７万６０００円（＝１点４万８０００円×２１２件）となる。
(5)原告らの損害額
したがって，原告らは，被告の本件行為により，１０１７万６０００円の損害を被っている。
原告らの持分はそれぞれ２分の１であるから，原告らは，被告に対して，それぞれ５０８万８０００円の損害賠償請求権を有している。
〔被告の主張〕
否認ないし争う。
第４当裁判所の判断
１証拠（甲１ないし２３の２１２，乙１ないし１９，調査嘱託の結果）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められ，同認定を覆すに足りる的確な証拠はない。
(1)Ｄは著名な洋画家であり，風景画を中心に多数の作品を残しており，原告らは，相続により，その著作権を持分各２分の１の割合で取得した。Ｄの作品には，別紙絵画目録記載のとおり，例えば，「パリー風景」と題する作品が４２点，「ムフタール通り」と題する作品が３６点，「モンマルトル」と題する作品が１４点もあるように，「パリー風景」等，フランスを中心とし欧州の地名を付した同一の作品名の絵画が多数あるほか，同一の作品名について制作年が不明のものも多数ある。〔乙７〕(2)被告の本件行為により，平成１９年７月２５日付け鑑定証書（甲３，本件鑑定証書）に添付された本件コピーの元の絵画は，「サン・ドニ風景」と題する油彩，キャンバス作品であり，その大きさは縦４５．５cm，横５３．０cmで，面積は２４１１．５㎠である。
他方，本件鑑定証書に添付された本件コピーは，上記絵画を縮小カラーコピーしたものであり，ホログラムシールが貼付された鑑定証書の裏面にパウチラミネート加工されて添付されている。その大きさは，縦１２．７cm，横１７．８cmで，面積は２２６．０６㎠であり，官製はがき（縦１４．８cm，横１０．０cm，面積１４８㎠）よりも若干大きく，元の絵画との面積比でみると，その約９．３％に当たる。
(3)被告は，平成１８年１０月２５日から平成２２年６月２５日までの間に，Ｄの作品につき本件鑑定証書を含む２１２件の鑑定証書を作成し，本件鑑定証書と同じく，その裏面に絵画をカラーコピーしたものをパウチラミネート加工して添付しているところ，これらも本件鑑定書等と概ね同程度の大きさである。〔乙１９，甲３，２３の１ないし２１２。なお，甲２３の４１は甲３と同じ。〕
このうち「パリー風景」とのみ題する作品（副題のあるものを含まない）は３０件ある。〔乙１９〕
(4)被告は，日本画家３７名，洋画家６７名の物故画家について鑑定を行っているところ，Ｄの作品について鑑定依頼を受けて鑑定をするに際しては，鑑定代として３万円，依頼作品が真作と判断した場合に発行される鑑定証書発行代として３万円の，合計６万円を依頼人から受領している。〔乙２，４，
１２〕


(5)被告は，画家が同じ画題を使用する傾向が強く，鑑定対象作品を特定するためと，鑑定証書の偽造防止の観点から，鑑定証書に対象絵画の縮小コピーを添付する扱いとしている。前記(1)のとおり，Ｄの作品には，「パリー風景」，「ムフタール通り」等の画題は多数あり，その他にも「パリー」等，フランスの地名等の同じような固有名詞が用いられているものも多いことから，絵画の縮小コピーの添付なしには，対象絵画を確実に特定することは困難な状況にあるとしている。〔乙２，７，弁論の全趣旨〕(6)被告以外の鑑定団体が行う物故画家の鑑定証書の発行に際しては，絵画の縮小コピーが添付されているものがある（乙８の２，３）ほか，調査嘱託の結果によれば，日本洋画商協同組合鑑定登録委員会においては，平成２３年１月１日から同年１２月３１日までの１年間で６９名の画家を鑑定対象として１４２件の鑑定を実施し，鑑定証書（縦１２．５cm，横１８．２cm）を１２０件発行しているところ，その鑑定証書の裏面には絵画のコピー（カラー。縦１２．９cm，横１７．９cm）がパウチラミネート加工されて添付されており，その絵画のコピーの添付も含めて，当該絵画の著作権者（遺族）から鑑定の許諾を得ていること（ただし，著作権者である遺族の同意につき一件の例外があるが，異議の申立ては受けていないとする。），北海道絵画商協同組合鑑定委員会においては，平成２３年に，４名の画家を対象として７件の鑑定を実施し，うち６件について鑑定証書（１５cm×１０cm）を発行し，その鑑定証書にラミネート加工した絵画のコピー（鑑定証書と同サイズであり，ほとんどが白黒）を貼り合わせており，著作権者である遺族の許諾は全く得ていないこと，長野県美術商協同組合鑑定委員会においては，平成２３年に，３名の画家を対象として６件の鑑定を実施し，うち４件につき鑑定証書を発行し，その際，鑑定証書に絵画のコピーを添付しているとの回答があった（ただし，著   作権者であ   る遺族の同   意を得ている   かについて   は回答がない。）。なお，当裁判所の行った６団体に対する調査嘱託の結果は，上記のほか，１団体については回答せず〔ギャラリーＡＹＡ〕，１団体については質問にかかる鑑定業務を行っていない〔株式会社ギャルリーためなが〕というものであった。
２争点(1)（本件行為が複製に当たるか）について(1)著作物の複製とは，既存の著作物に依拠し，これと同一のものを作成し，又は，具体的な表現に修正，増減，変更等を加えても，新たに思想又は感情を創作的に表現することなく，その表現上の本質的な特徴の同一性を維持し，これに接する者が既存の著作物の表現上の本質的な特徴を直接感得することのできるものを作成する行為をいうと解されるところ，本件鑑定証書に添付された本件コピーは，元の絵画の写真撮影を経て作成された縮小カラーコピーであり，その大きさは縦１２．７cm，横１７．８cmであって，被告自身が原画との同一性が確認できるよう作成しているとするものであって，本件行為は概ねこれと同様の行為であり，それら本件コピーの作製方法や，被告が本件コピーを鑑定証書に添付する目的からしても，原画の表現上の本質的な特徴との同一性を維持し，これに接する者がその表現上の本質的な特徴を直接感得することができるものであることは明らかである。したがって，このような本件コピーを作成することを含む被告の本件行為は著作権法上の「複製」に該当するというべきである。(2)この点に関して被告は，本件コピーは，美術の著作物の複製が著作権法上の複製に該当するために必要な鑑賞性を備えないから，本件行為は「複製」に該当しない旨主張する。
しかし，絵画の複製について，「複製」の要件とは別途，その複製物とされる物につき鑑賞性を看取し得るか否かを要件とすべきとする法的根拠はなく，「複製」に当たるか否かについては前記(1)で示した基準により判断すべきものである。
したがって，被告の上記主張は採用することができない。３争点(4)（著作権法３２条１項適用の可否）について事案に鑑み，争点(4)につき判断する。
(1)著作権法は，公表された著作物は，公正な慣行に合致し，報道，批評，研究その他の引用の目的上正当な範囲内で引用して利用することができると規定されているところ（同法３２条１項），他人の著作物を引用して利用することが許されるためには，引用して利用する方法や態様が公正な慣行に合致したものであり，かつ，引用の目的との関係で正当な範囲内，すなわち，社会通念に照らして合理的な範囲内のものであることが必要であるから，「引用」に当たるか否かの判断においては，他人の著作物を利用する側の利用の目的のほか，その方法や態様，利用される著作物の種類や性質，当該著作物の著作権者に及ぼす影響の有無・程度などを総合考慮すべきである。そして，旧著作権法（明治３２年法律第３９号）とは異なり，現行著作権法３２条１項における「引用」として適法とされるためには，利用者が自己の著作物中で他人の著作物を利用した場合であることは要件ではないと解すべきである。
(2)上記観点から，本件行為につき，著作権法３２条１項所定の「引用」としての利用として許されるか否かについて検討する。
前記１(5)認定のとおり，Ｄの作品に関する鑑定証書を作成するに当たり，鑑定証書に対象となった原画のカラーコピーを添付することについて，被告は，鑑定証書はそこに添付されたカラーコピーの原画が真作であることを証するために作成されるもので   あることから，鑑定証書の鑑定   対象となった原画を，多数の同種画題が存する可能性のある中で特定し，かつ，当該鑑定証書自体が偽造されるのを防止する目的で行っていると認められること，そして，その目的達成の   ためには，鑑定の対象である原   画のカラーコピーを添付することが最も確実であることから，これを添付する必要性，有用性が認められること，著作物の鑑定の結果が適正に保存され，著作物の鑑定業務の適正を担保することは，贋作の存在を排除し，著作物の価値を高め，著作権者等の権利の保護を図ることにもつながるものであることなどを併せ考慮すると，著作物の鑑定のために当該著作物の複製を利用することは，著作権法の規定する引用の目的に含まれるというべきである。
そして，本件行為について，原画を複製したカラーコピーは，ホログラムシールを貼付した表面の鑑定証書の裏面に添付され，表裏一体のものとしてパウチラミネート加工されており，原画をカラーコピーした部分のみが分離して利用に供されることは考え難く，鑑定証書自体も，絵画の所有者の直接又は間接の依頼に基づき１部ずつ作製されたものであり，絵画と所在を共にすることが想定されているということができ，これら鑑定証書が原画とは別に流通している実態があることについての的確な証拠もないことに照らせば，鑑定証書の作製に際して，原画を複製したカラーコピーを添付することは，その方法ないし態様としてみても，社会通念上，合理的な範囲内にとどまるものというべきである。


平成２８年１０月２７日判決言渡
平成２７年（行ケ）第１０１７５号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２８年７月２８日
判            決
原             告      Ｘ
訴訟代理人弁理士      谷口俊彦
同                            坪内哲也被             告      シャープ株式会   社
訴訟代理人弁理士      原   謙三
同                            福井   清同                            今野信二同                            村上   尚同                            小池隆彌
主               文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実    及び    理由
第１請求
特許庁が無効２０１４－８００１３１号事件について平成２７年７月２７日にした審決を取り消す。
第２事案の概要（認定の根拠を掲げない事実は争いがないか弁論の全趣旨により容易に認定できる事実である。）
１特許庁における手続の経緯等
被告は，平成２５年１０月７日，発明の名称を「照明装置」とする発明につき特許出願（特願２０１３－２１００１５号（平成２１年１２月２５日（以下「原出願日」という。）にした特許出願（特願２００９－２９５５８９）の一部を分割した特許出願））をし，平成２６年４月１１日，特許第５５２０４１１号（請求項の数は４である。）として特許権の設定登録を受けた（甲４。以下，この特許を「本件特許」という。）。
原告は，平成２６年７月３１日，本件特許の請求項１ないし請求項４に係る発明を無効とすることを求めて無効審判（無効２０１４－８００１３１号。以下「本件審判」という。）を請求した（甲１０）。これに対し，被告は，平成２７年４月１３日，本件特許の特許請求の範囲及び明細書の訂正を請求した（甲１９）。特許庁は，同年７月２７日，本件審判につき，上記訂正を認めた上，審判請求は成り立たない旨の審決をしたことから，原告は，同年９月３日，本件審決取消訴訟を提起した。
２特許請求の範囲の記載（甲１９）
本件特許の上記訂正後の請求項１ないし４の特許請求の範囲の記載は，次のとおりである（以下，上記訂正請求後の請求項１ないし４に係る発明をその区分に応じて「本件発明１」ないし「本件発明４」といい，これらを併せて「本件発明」という。また，本件特許の明細書及び図面を併せて「本件明細書」という。）。
「【請求項１】
被取付部材に取り付けるための天井取付部を有する保持体と，前記天井取付部の周囲を囲むように配された複数のＬＥＤと，前記複数のＬＥＤが実装された面が前面側に向けられ，裏面が前記保持体の一面
に固定されたＬＥＤ基板と，
前記保持体の一面から離れた状態で前記保持体の一面に設けられ，前記複数のＬ
ＥＤに電力を供給する電源部と，
前記ＬＥＤ基板と前記電源部との間において前記保持体に固定された縁部を有し，
前記電源部を覆う電源カバーと，
を備えたことを特徴とする照明装置。
【請求項２】
前記ＬＥＤ基板は，前記電源部の外周側に前記電源部と重なり合わないように配置されていることを特徴とする請求項１に記載の照明装置。
【請求項３】
前記電源部は，支持部材を介して前記保持体の一面に設けられていることを特徴とする請求項１又は２に記載の照明装置。
【請求項４】
前記支持部材は，基板アングルであることを特徴とする請求項３に記載の照明装置。」
３審決の理由
審決の理由は，別紙審決書（写し）に記載のとおりである。その要旨は，次のとおりである（以下，審決が引用する刊行物のうち，特開２００８－３００２０３号公報（甲１）は，「甲１公報」と，特開２００３－８６００６号公報（甲１の１）は，「甲１の１公報」と，登録実用新案第３１５４７６１号公報（甲２）は，「甲２公報」と，特開２００２－２７００２６号公報（甲２の１）は，「甲２の１公報」と，登録実用新案第３１４６６４１号公報（甲２の２）は，「甲２の２公報」と，特開２００８－２０４６９２号公報（甲２の４）は，「甲２の４公報」と，電気用品安全法施行令別表第八に係る附表第二（甲３）は，「甲３刊行物」と，特開平１１－３２９０５１号公報（甲３の１）は，「甲３の１公報」と，特開２００７－２２７１８１号公報（甲３の２）は，「甲３の２公報」と，特開２００８－９８１１６号公報（甲３の３）は，「甲３の３公報」と，通商産業省資源エネルギー庁公益事業部電力技術課編集「電気用品の技術基準の解説」社団法人日本電気協会（平成１０年７月２５日第９版発行）４０１頁，４０８頁ないし４１１頁及び７０２頁ないし７０５頁（甲３の４）は，「甲３の４刊行物」と，それぞれいう。）。
本件発明は，①甲１公報に記載された発明（以下「甲１発明」という。）について，甲２公報ないし甲２の２公報，甲３刊行物，甲３の１公報ないし甲３の４刊行物に記載された事項を適用することによって当業者が容易に発明することができたものとはいえず，また，②甲１の１公報に記載された発明（以下「甲１の１発明」という。）について，甲３の１公報ないし甲３の４刊行物に記載された事項を適用することによって当業者が容易に発明することができたものとはいえず，③甲２公報に記載された発明（以下「甲２発明」という。）について，甲２の４公報に記載された事項及び周知の事項を適用することによって当業者が容易に発明することができたものとはいえなから，特許法２９条２項の規定に違反するものではなく，また，④本件発明１は，請求項の記載が不明確であるとはいえず，これを引用する請求項２ないし４も不明確であるとはいえないから，特許法３６条６項２号の規定に違反するものではなく，無効とすべきものではない。
審決が認定した甲１発明，甲１の１発明及び甲２発明の内容，本件発明１と甲１発明，甲１の１発明及び甲２発明の一致点及び相違点は，次のとおりである。なお，当審において相違点４以外の各相違点については，当事者間に争いがない。
(1)甲１発明の内容


「略中央部に天井等の器具取付面Ａに設置された引掛シーリング１１に着脱可能に設置されるアダプタ１２を設け，その周囲の空間部に光源体２０を点灯するため
の点灯装置１３を取り付けた器具本体１０と，
光源体２０は複数個のＬＥＤ２１を配置した発光素子基板２２からなり，発光部である各ＬＥＤ２１が対向するようにして器具本体１０の対向する辺の外縁部１４，１５に設けられた設置部１６，１７に１本ずつ配設され，各設置部１６，１７に立設された支持板２４に，複数個のＬＥＤ２１を実装した面を中央に向けて取り付けて支持された発光素子基板２２と，複数個のＬＥＤ２１の光出射方向に対向して配置され，複数個のＬＥＤ２１の光
を主として平行方向に制御するレンズ体３０と，
複数個のＬＥＤ２１に対向し中間部分から器具本体１０の略中央部に向かって傾斜させ，器具本体１０の略中央部に固定された反射体４０と，複数個のＬＥＤ２１および反射体４０を覆い外縁部から中央部にいくに従い透過率が高くなるようにしたグローブ５０とを具備する照明器具。」
(2)本件発明１と甲１発明の一致点
「被取付部材に取り付けるための天井取付部を有する保持体と，
前記天井取付部の周囲に配された複数のＬＥＤと，
前記複数のＬＥＤが実装された面と裏面とを有したＬＥＤ基板と，前記保持体の一面に設けられ，前記複数のＬＥＤに電力を供給する電源部と，を備えた照明装置。」
(3)本件発明１と甲１発明の相違点
ア相違点１
本件発明１は，複数のＬＥＤが天井取付部の「周囲を囲むように」配されているのに対して，甲１発明の複数のＬＥＤ２１は，そのような特定がなされていない点。
イ相違点２
本件発明１は，ＬＥＤ基板が「複数のＬＥＤが実装された面が前面側に向けられ，裏面が保持体の一面に固定された」ものであるのに対して，甲１発明は，発光素子基板２２が器具本体１０に立設した支持板２４に取り付けられ，ＬＥＤ２１を実装した面を中央に向けて取り付けて支持されているものである点。
ウ相違点３
本件発明１は，電源部が「保持体の一面から離れた状態で」設けられているのに対して，甲１発明は，点灯装置１３にそのような特定がなされていない点。
エ相違点４
本件発明１は，「ＬＥＤ基板と電源部との間において保持体に固定された縁部を有し，電源部を覆う電源カバー」を有しているのに対して，甲１発明は，そのような事項を有していない点。
(4)甲１の１発明の内容
「天井面７に取り付けるＬＥＤ照明装置であって，
複数個の大電流型ＬＥＤ４と，
前記大電流型ＬＥＤ４を点灯制御する点灯装置３と，
略中央部が取付ネジ６により天井面７にネジ止めされる円盤状のベース板１と，
を具備し，
ベース板１の一方の面の略中央部に給電部２が取付けられ，ベース板１の他方の面の略中央部には点灯装置３が取付けられるとともに，点灯装置３と略同一面内であって点灯装置３の周囲に等間隔で間欠的に位置する複数個の大電流型ＬＥＤ４が
配置された
ＬＥＤ照明装置。」
(5)本件発明１と甲１の１発明の一致点
「被取付部材に取り付けるための天井取付部を有する保持体と，前記天井取付部の周囲を囲むように配された複数のＬＥＤと，前記保持体の一面に設けられ，前記複数のＬＥＤに電力を供給する電源部と，を備えた照明装置。」
(6)本件発明１と甲１の１発明の相違点
ア相違点５
本件発明１は，「複数のＬＥＤが実装された面が前面側に向けられ，裏面が保持体の一面に固定されたＬＥＤ基板」を備えているのに対して，甲１の１発明のＬＥＤ４は，そのような構成を有しているのか明らかでない点。
イ相違点６
本件発明１は，電源部が「保持体の一面から離れた状態で」設けられているのに対して，甲１の１発明は，点灯装置３にそのような特定がなされていない点。
ウ相違点７
本件発明１は，「ＬＥＤ基板と電源部との間において保持体に固定された縁部を有し，電源部を覆う電源カバー」を有しているのに対して，甲１の１発明は，そのような事項を有していない点。
(7)甲２発明の内容
「灯座１０と，灯笠２０と，ＬＥＤ発光モジュール３０と，電源制御回路板４０と，検出センサ５０と，飾りリング６０とから構成されたＬＥＤ灯具であって，灯座１０は，アルミニウム金属材質からなり，ほぼディスク状で，底板１１と底板１１の周縁に沿って中央が上へ突出するリング状突縁１１１が形成され，底板１
１が天井に取り付けられ，
ＬＥＤ発光モジュール３０は，複数設けられており，灯座１０の底板１１のリング状突縁１１１に設置され，それぞれに，基板３１と外蓋３２及び放熱弾性ゴム３
３が備えられ，
基板３１は，底板１１のリング状突縁１１１に対応して，扇形になり，リング状突縁１１１の上に設置され，他のＬＥＤ発光モジュール３０と，リング状に囲み，それぞれの基板３１に，複数のＬＥＤ３１１が配列され，その一側に，差込口金
３１２が設けられ，
基板３１の底部に，放熱弾性ゴム３３が設置され，ＬＥＤ３１１による熱エネル
ギーが底板１１に伝達され，
電源制御回路板４０は，灯座１０の底板１１の中心に固定されており，ＬＥＤ発光モジュール３０に対応して，ＬＥＤ発光モジュール３０にある差込口金３１２が
差し込まれる複数の差込ソケット４１が設置された
ＬＥＤ灯具。」


(8)本件発明１と甲２発明の一致点
「被取付部材に取り付けるための天井取付部を有する保持体と，複数のＬＥＤが実装された面が前面側に向けられ，裏面が保持体の一面に固定さ
れたＬＥＤ基板と，
前記複数のＬＥＤに電力を供給する電源部と，を備えた照明装置。」
(9)本件発明１と甲２発明の相違点
ア相違点８
本件発明１は，複数のＬＥＤが保持体の「天井取付部の周囲を囲むように配された」との構成を有しているのに対して，甲２発明はそのような特定がなされていない点。
イ相違点９
本件発明１は，電源部が「保持体の一面から離れた状態で保持体の一面に設けられ」との構成を有しているのに対して，甲２発明はそのような特定がなされていない点。
ウ相違点１０
本件発明１は，「ＬＥＤ基板と電源部との間において保持体に固定された縁部を有し，電源部を覆う電源カバー」を有しているのに対して，甲２発明は，そのような事項を有していない点。
第３取消事由に関する原告の主張
審決には，相違点４に係る認定の誤りがあるほか，相違点２ないし７及び１０に係る容易想到性の各判断の誤りがあり，これらは審決の結論に影響を及ぼすものであるから，審決は，違法として取り消されるべきである。
１取消事由１－１ないし１－３について
(1)取消事由１－１（相違点２に係る容易想到性の判断の誤り）甲１公報（【０００４】）には，「特許文献１および２に示されるような環形蛍光ランプを光源とするシーリングライトの場合には，住宅用としてやわらかい光が好まれる。このために発光面となるグローブの輝度ムラ，特に環形蛍光ランプに伴うリング状の明るいイメージおよび中心部分に生じる暗部を抑えることから，グローブに光の拡散性が高くて透過率の低い材料を使用する。その結果，一般的に器具効率（器具光束／ランプ光束）は５０％程度で低くなっている。このため，光源として発光ダイオードをそのまま使用した場合，発光面に対して発光ダイオードを万遍なく配置させても，発光ダイオード自体の輝度が高いために，グローブにイメージが発生して輝度ムラが生じ，やはりグローブに光り拡散性が高くて透過率の低い材料を使用せざるを得ない。」との記載がある。このような記載によれば，甲１公報には，従来技術として，ＬＥＤを器具本体の前面に向けて配置する構成が開示されているから，甲１発明の各ＬＥＤを器具本体の前面に向けて配置することについて，当業者において動機付けがないとした審決の判断には誤りがある。(2)取消事由１－２（相違点３に係る認定及び容易想到性の判断の誤り）甲１発明では，点灯装置１３が器具本体に設けられている以上，安全性を確保するために絶縁距離を設けることは技術常識であるから，点灯装置１３を器具本体から離間して配置すべきことは当然のことである。そうすると，甲１公報には，点灯装置１３の構成が記載されていないものの，甲１発明において器具本体に接して設けられているボックス状の点灯装置に対して，当業者において器具本体から点灯装置を離間して配置する構成を適用する動機付けがないとした審決の判断には誤りがある。
(3)取消事由１－３（相違点４に係る容易想到性の判断の誤り）甲１発明の反射体４０は，点灯装置１３をカバーするものであるから，本件発明１にいう電源カバーであると認定するのが相当である。そうすると，反射体４０が光源体２０からの光を反射するものであり，本件発明１の電源カバーに相当するものとはいえないと認定した審決の判断には誤りがある。また，反射対４０をどのように固定するかは，そもそも設計事項にすぎない上，縁部を有する電源カバーという相違点４に係る構成は，特開２００７－２７０７２号公報（甲５の１。以下「甲５の１公報」という。），特開２００１－１１８４２１号公報（甲５の２。以下「甲５の２公報」という。），特開２００８－２６２８６１号公報（甲５の３。以下「甲５の３公報」という。），登録実用新案第３０７０４２３号公報（甲５の４。以下「甲５の４公報」という。），特開平１１－３０６８５０号公報（甲５の５。以下「甲５の５公報」という。）に開示されており，周知の事項である。そうすると，反射体４０が電源カバーであるとしても，反射体４０の両端部の器具本体との関係が甲１公報の記載から明らかではないとした審決の判断には誤りがある。
２取消事由２－１ないし取消事由２－３について
(1)取消事由２－１（相違点５に係る容易想到性の判断の誤り）甲１の１公報の【図１】には，ＬＥＤ４の光が前方に照射した状態が示され，ボックス状の形状をしているＬＥＤ４の裏面側がベース板１に支持されている構成が記載されているから，ＬＥＤを搭載する基板の裏面側が保持体であるベース板１に固定されていると考えることは，当業者にとって極めて自然な発想である。そうすると，ＬＥＤを基板に搭載することが技術常識であるとしても，大電流型ＬＥＤ４として示されているボックス状の構造の中で，基板がベース板１にどのように支持されるのかについて記載も示唆もされていないとした審決の判断には誤りがある。(2)取消事由２－２（相違点６に係る容易想到性の判断の誤り）上記１(2)における取消事由１－２に係る主張と同様に，安全性を確保するために絶縁距離を設けることは当業者における技術常識であり，器具本体との絶縁距離を確保するように器具本体から点灯装置を離間させる構成とすることは，甲２の４に記載の事項及び周知の事項に基づいて，当業者が容易に想到し得ることである。そうすると，甲１の１公報によれば，点灯装置３はボックス状に示されているのみであり，整流回路，保護用素子等の配置までは明らかではないとして，当業者において器具本体から点灯装置を離間して配置する構成を適用する動機付けがないとした審決の判断には誤りがある。
(3)取消事由２－３（相違点７に係る容易想到性の判断の誤り）仮に甲１の１公報に電源カバーが開示されていないとしても，安全性を考慮して電源カバーを採用することは，周知の事項である。そうすると，甲１の１公報の【図１】には，ボックス状の点灯装置が記載されているものの，その構造は明らかではなく電源カバーを有しているとまでは認められないとした審決の判断には誤りがある。


３取消事由３（相違点１０に係る容易想到性の判断の誤り）甲２発明における電源制御回路板４０のような電源部と，ＬＥＤ基板とはそれぞれ独立したユニットで構成することは技術常識にすぎず，そのためには両者を電気的に接続するために接続コードが必要となり，差込ソケットと差込口金による接続形態を採用することもごく一般的な技術であり，本件発明１のような電源カバーを有する照明装置においても，上記と異なるところはない。そうすると，甲２発明の差込ソケット４１への差込口金３１２の抜差しを妨げるという理由から，当業者において甲２発明には電源カバーを設ける動機付けがないとした審決の判断には誤りがある。
第４取消事由に関する被告の反論
１取消事由１－１ないし取消事由１－３について
(1)取消事由１－１（相違点２に係る容易想到性の判断の誤り）甲１公報の【０００２】ないし【０００４】には，甲１発明の課題として示された従来技術が記載されており，この従来技術は，甲１発明を創作する過程で除外された技術である。そうすると，この従来技術と，これを改良した甲１発明とを組み合わせて両立させることは不可能であるから，この従来技術をもって動機付けがあるとはいえない。しかも，この従来技術は「光源として発光ダイオードをそのまま使用した場合」と記載されているところ，「そのまま使用する」とはどのように使用するのか不明であり，その使用の態様につき甲１公報にも何ら記載されていないから，相違点２に係る構成が開示されているとはいえない。したがって，審決の判断に違法はなく，原告の主張は理由がない。
(2)取消事由１－２（相違点３に係る容易想到性の判断の誤り）甲１公報には，器具本体に接して設けられているボックス状のものが，【図１】等に点灯装置１３として記載されているのみであり，点灯装置１３の構造について何ら記載されておらず，点灯装置１３を構成する部材及びそれらの配置は，甲１公報の記載から一切読み取れない。そうすると，点灯装置１３の構造が不明である以上，当業者において甲１発明の点灯装置１３に対して甲３の１公報ないし甲３の３公報に記載されている事項を適用しようと試みることはないというのが自然である。のみならず，点灯装置を器具本体から離間して配置することは，ＬＥＤ照明装置において当然のことではない。そうすると，甲１発明において，器具本体に接して設けられているボックス状の点灯装置に対して，当業者において器具本体から点灯装置を離間して配置する甲３の１公報ないし甲３の３公報に記載されている事項を適用する動機付けがないとした審決の判断には誤りはない。したがって，審決の判断に違法はなく，原告の主張は理由がない。
(3)取消事由１－３（相違点４に係る容易想到性の判断の誤り）甲１発明の反射体４０は，光源体２０からの光を反射するためのものであるから，点灯装置１３をカバーすることを意図して設けられたものではなく，甲１公報に接した当業者がそのように認識することもないから，電源カバーに相当するとはいえない。また，甲１発明の反射体４０の両端部と器具本体１０との関係は，甲１公報の記載から読み取れず，特に反射体４０の両端部と器具本体１０とが固定されているとは読み取れないから，甲１発明の反射体４０について，「ＬＥＤ基板と電源部との間において保持体に固定された縁部を有し」たものであるとは，甲１公報から読み取ることはできない。したがって，審決の判断に違法はなく，原告の主張は理由がない。
２取消事由２－１ないし取消事由２－３について
(1)取消事由２－１（相違点５に係る容易想到性の判断の誤り）甲１の１公報には，本件発明１の「ＬＥＤ基板」に相当するものが開示されていないし，甲１の１の「ＬＥＤ４」が本件発明１の「ＬＥＤ基板」に相当するものを備えると仮定しても，甲１の１公報の図面に示される円柱状のＬＥＤ４のどの部分にＬＥＤ基板が設けられているかは，甲１の１公報に一切記載されていないから，「ＬＥＤ基板の裏面がベース板１に固定されている」ことは到底読み取れず，かえってこれを読み取ることは当業者にとって極めて不自然なものである。したがって，審決の判断に違法はなく，原告の主張は理由がない。


(2)取消事由２－２（相違点６に係る容易想到性の判断の誤り）甲１の１公報には，ボックス状の点灯装置３がベース板１に接して設けられていることが記載されるにとどまり，点灯装置３の構造（整流回路，保護用素子等の配置等）までは明らかではない。そうすると，甲１の１発明において，ベース板１に接して設けられているボックス状の点灯装置３に対して，器具本体から電源部を離間して配置する構成を適用する動機付けはないことは明らかであり，保持体と電源部とを離間して配置すべきことが当業者における技術常識ともいえない。したがって，審決の判断に違法はなく，原告の主張には理由がない。(3)取消事由２－３（相違点７に係る容易想到性の判断の誤り）甲５の１公報ないし甲５の５公報は，「ＬＥＤ基板と電源部との間において保持体に固定された縁部を有する電源カバー」を一切開示も示唆もしていない。また，甲５の１公報ないし甲５の５公報には，「安全性」について何ら記載されていない。そうすると，安全性を考慮して電源カバーを採用することは，甲５の１公報ないし甲５の５公報から周知の事項であるという原告の主張は，その前提を欠くものである。したがって，審決の判断に違法はなく，原告の主張は理由がない。３取消事由３（相違点１０に係る容易想到性の判断の誤り）甲２発明が解決しようとする課題は，「簡単に交換でき…修理可能な…ＬＥＤ灯具を提供する」（【０００３】）ことであって，当該課題を解決するため，甲２発明は，電源制御回路板４０を覆う固定枠１３の２本のスタンド１３３の間から，電源制御回路板４０の差込ソケット４１にＬＥＤ発光モジュール３０の差込口金３１２を抜き差しできるという構成を採用し（【００１７】，【００２２】，【００２３】，【００２６】，【図２】，【図３】），当該構成によって初めて，差込ソケット４１にＬＥＤ発光モジュール３０の差込口金３１２を抜き差しでき，「一つのＬＥＤモジュールが故障した場合でも，一つのＬＥＤモジュールの交換のみで対応することができる。」（【００１４】）という効果を奏するのである。それにもかかわらず，甲２発明のＬＥＤ灯具に対して，電源制御回路板４０をカバーで覆うことは，２本のスタンド１３３の間を閉塞し，差込ソケット４１への差込口金３１２の抜差しを妨げることになるから，電源制御回路板４０をカバーで覆わない場合に比べて，差込ソケット４１への差込口金３１２の抜差しが困難となるか又は不可能となり，その結果，ＬＥＤモジュールの交換が困難となるか又は不可能となる。そうすると，甲２発明のＬＥＤ灯具において，電源制御回路板４０を覆う「カバー」を設ける構成を適用することには，明白な阻害要因が存在する。したがって，審決の判断に違法はなく，原告の主張は理由がない。
第５当裁判所の判断
当裁判所は，審決には結論においてこれを取り消すべき違法はないものと判断する。その理由は，次のとおりである。
１取消事由１－１（相違点２に係る容易想到性の判断の誤り）ないし取消事由１－３（相違点４に係る容易想到性の判断の誤り）について
(1)本件発明の要旨
本件明細書によれば，本件発明１の内容は，次のとおりであると認められる（甲４，甲１９）。
ア近年，発光ダイオード（以下「ＬＥＤ」という）の高輝度化に伴い，従来の光源に代えて，例えば下記イ記載の特許文献１のように，小型，低消費電力，長寿命等の特性を有するＬＥＤを光源として備える照明装置が種々提案されている。このような中にあって，本件発明は，ＬＥＤの光源と，光源に電力を供給する電源部と，光源及び電源部を保持する保持体とを備える照明装置に関するものであり，光源であるＬＥＤで発生した熱が保持体に伝達され，保持体に伝達された熱を効率よく放熱することができる薄型の照明装置を提供するものである。（【０００１】，【０００２】，【０００６】，【００１０】）
イ特許文献１（特開２００３－８６００６号公報）に開示されたＬＥＤ照明装置は，光源であるＬＥＤと，ＬＥＤを点灯する点灯装置とを備え，ＬＥＤと点灯装置とを略同一面内に配置し，ＬＥＤ及び点灯装置をその一面に取付けられるベース板３０２を有している。ベース板３０２の他面の側の略中央には，外部電源からの給電を受ける部分として引掛刃３１１を備えた引掛シーシングキャップ３０１が設けられている。そして，ＬＥＤ照明装置は，天井面に設けられた引掛シーリングボディの引掛刃受け穴に引掛刃３１１を嵌合させることにより天井面への取付けが行われるように構成されている。（【０００３】）


ウ特許文献１に係る照明装置においては，点灯装置とＬＥＤとを略同一面内に配置して，ＬＥＤの光出射方向である上下方向に重なり合わないように配置するため，点灯装置とＬＥＤを上下方向に重なり合う配置を採用した照明装置と比較して，天井面からの突設高さを低減することができ，薄型化することができる。しかしながら，引掛シーリングキャップ３０１の引掛刃３１１がベース板３０２の他面の側（ＬＥＤ及び点灯装置が配置される一面と反対側）に突出しており，また，引掛シーリングキャップとＬＥＤ又は点灯装置とが上下方向に一部が重なり合う配置となっているため，これらの分だけ上下方向の厚み，換言すると天井面からの突設高さが増してしまうという問題があった。（【０００５】）エ本件発明の実施の形態に係る照明装置１００のシャーシ２には，電源基板４を有する電源部をその内部に収容する電源収容部としての電源カバー６が設けられている。電源カバー６は，熱伝導体であり，例えば，金属製であり，放熱体を兼ねている。電源カバー６は，中央に円穴を有する円板状の固定部６１と，固定部６１の外周縁に立設された内周壁６２と，内周壁６２に連設され，固定部６１と平行をなす天板部６３と，天板部６３の外周縁に連設され，内周壁６２と同心をなして対向する外周壁６４と，外周壁６４の天板部６３の反対側に周設された縁部６５とを有している。この電源カバー６は，固定部６１をシャーシ２の天井取付部２１に，縁部６５をシャーシ２の突条部２３に，それぞれ整合させて，ネジ等により固定されている。この電源カバー６のシャーシ２への取付けにより，電源基板４を有する電源部，制御基板５を有する制御部及び調光回路部が，シャーシ２と電源カバー６により形成される空洞内に収容され，同時に，電源カバー６がシャーシ２に熱的に接続される。このように，熱伝導体の電源カバー６をシャーシ２に固定して熱的に接続してあるため，照明モジュール３，電源部４１等により発生した熱がシャーシ２に伝達され，シャーシ２に伝達された熱が，電源カバー６から照明装置１００のセンタカバー８の側に伝達されることから，照明装置１００の周囲の空気へ放散することができる。（【００２３】，【００３７】）
オ電源部４１は，電源基板４のほか，電源基板４に実装されてＡＣ電源から供給された電流を整流する整流回路，整流された電圧を所定の電圧に変換するトランス，一定電流を供給する定電流供給回路等の電子部品を有するものであり，照明装置１００のシャーシ２の基板保持部２２に設けてある（【００２９】）。このように構成された照明装置１００においては，取付部であるアダプタ１の周囲に電源基板４（電源基板４を備える電源部４１）が配置されており，電源基板４の周囲に照明モジュール３が配置されているから，アダプタ１，電源部４１及び照明モジュール３が被取付部材と直角をなす方向，換言すると被取付部材からの突設高さ方向には重なり合わないように配置されている。そのため，被取付部材からのアダプタ１，電源部４１及び照明モジュール３の突設高さを低減することができ，照明装置１００を薄型化することができる。そして，板状をなすシャーシ２の一面側に，アダプタ１，電源部４１及び照明モジュール３が重なり合わないように配置されているから，天井等の被取付部材からの照明装置１００の突設高さを更に低減することができ，照明装置１００を更に薄型化することができる。
(2)甲１発明の要旨
甲１公報によれば，甲１発明の内容は，次のとおりであると認められる（甲１）。ア甲１発明は，発光ダイオード等の半導体発光素子を光源としたシーリングライト等の照明器具に関するものであり，輝度ムラを低減して器具効率を向上させることができ，かつ，部品を共通化してコスト的にも有利な照明器具を提供しようとするものである（【０００１】，【０００８】）。
イ従来，住宅用シーリングライト等の照明器具の光源を発光ダイオード等の半導体発光素子にする場合には，発光面であるグローブの輝度ムラを低減して器具効率を向上させるとともに，機種ごとの反射面の設計変更を不用にしてコスト的に問題の生じない照明器具をいかに実現するかが重要な課題となっていた。すなわち，環形蛍光ランプを光源とするシーリングライトの場合には，住宅用としてやわらかい光が好まれるため，発光面となるグローブの輝度ムラ，特に環形蛍光ランプに伴うリング状の明るいイメージ及び中心部分に生じる暗部を抑える必要があることから，グローブに光の拡散性が高くて透過率の低い材料を使用する。そのため，一般的に器具効率（器具光束／ランプ光束）は５０％程度で低くなっていることから，光源として発光ダイオードをそのまま使用した場合，発光面に対して発光ダイオードを万遍なく配置させても，発光ダイオード自体の輝度が高いために，グローブにイメージが発生して輝度ムラが生ずるため，グローブに光拡散性が高くて透過率の低い材料を使用せざるを得ない。（【０００４】）ウまた，中空サイドライト方式にした場合には，比較的容易に表示面の輝度の均斉度を高めることが可能となるが，住宅用のシーリングライトは，剥き出しの反射面に光源を取り付けて，全体を曲面形状のグローブで覆っている構造になっているため，中空サイドライト方式のように光源部分をハウジングで隠すことができず，特に光源部付近に明暗の輝度ムラが生じやすくなり，グローブに光拡散性が高くて透過率の低い材料を使用せざるを得なくなり，器具効率が低下してしまう。また，中空サイドライト方式の反射面は，出射面の輝度均斉度を高めるために，その形状や反射特性が設計されているが，出射部の形状が変わった場合には，それに応じた反射面の設計変更も必要となる。他方，住宅用シーリングライトの場合には，部屋の雰囲気に合わせた数多くのグローブ形状の機種，ラインナップがあり，中空サイドライト方式をシーリングライトにそのまま採用すると，それぞれの機種ごとに異なる反射面が必要となり，開発コスト，部品コスト等が高騰するという問題がある。
（【０００６】，【０００７】）


エ甲１発明によれば，半導体発光素子の光出射方向に対向して配置され，半導体発光素子の光を主として平行方向に制御するレンズ体と，半導体発光素子に対向し器具本体の略中央部に向かって傾斜させた反射体と，半導体発光素子及び反射体を覆い外縁部から中央部にいくに従い透過率が高くなるようにしたグローブにより，輝度ムラ対策の必要な部分のみグローブの拡散性を上げ，必要のない部分の透過率を上げることができる。また，反射体の形状や反射特性を，典型的なグローブ形状に対して均斉度が得られるように設計し，グローブ形状を変更した機種に対しては，グローブの透過率を制御して輝度ムラを低減することが可能となり，反射体を共通化することができる。（【００１０】）
オ甲１発明の実施例の照明器具は，器具取付面Ａに設置される器具本体１０，半導体発光素子からなる光源体２０，レンズ体３０，反射体４０及びグローブ５０で構成する。
器具本体１０は，鉄板等の金属に白色塗装を施した一辺が約５００ｍｍの正方形をなすシャーシーとして構成され，シャーシーの略中央部には天井等の器具取付面Ａに設置された引掛シーリング１１に着脱可能に設置されるアダプタ１２を設ける。さらに，アダプタ１２の周囲の空間部に光源体２０を点灯するための点灯装置１３を取り付け，対向する辺の外縁部１４，１５に光源体２０を設置するための設置部１６，１７を設ける。（【００２９】）
光源体２０は，半導体発光素子，本実施例では発光ダイオード２１（ＬＥＤ）で構成し，複数個のＬＥＤ２１を発光素子基板２２に配置した直線状の長さが約１００ｍｍの線状の発光モジュール２３として構成し，必要な個数，本実施例では５本の発光モジュールが選択されて１本の長尺な光源体２０を構成する。この長尺な光源体２０を２本用意して，器具本体１０の対向する辺の外縁部１４，１５に設けられた設置部１６，１７に１本ずつ，発光部である各ＬＥＤ２１がそれぞれ対向するようにして器具本体の外縁部に配設される。すなわち，器具本体のそれぞれの設置部１６，１７にはシャーシーから一体に形成された支持板２４が立設され，支持板に各発光モジュールの発光素子基板２２を取り付けて支持する。（【００３０】）レンズ体３０は，各ＬＥＤ２１の光出射方向に対向し近接して配置され，ＬＥＤからの光を平行光にして広がりを持って出射させる長尺な凸レンズで構成し，支持板２４に別途の支持具により取り付けられる。（【００３１】）反射体４０は，鉄板等の金属に白色塗装を施した平板状をなし，両端部を２本のそれぞれの光源体２０における各ＬＥＤ２１に対向し，中間部分から器具本体の略中央部に向かって連続的に徐々に傾斜させた傾斜部４１を形成する。反射体は，器具本体１０を構成するシャーシーの略中央部に，ネジ，スポット溶接等の手段で固定される。（【００３２】）
グローブ５０は，透光性を有する乳白色の半透明な合成樹脂で構成し，浅い皿状の球面状をなす発光部５１と，器具本体１０の外縁部１４，１５に対応する部分に外周部を残して上面を開口することにより形成した開口部５２とを一体に形成し，器具本体の下方から被せることにより，光源体２０及び反射体４０を覆うように器具本体の下面全体を囲むようにして取り付けられる。グローブ５０は，その肉厚を器具本体１０の外縁部１４，１５に対応するグローブの外周部から中央部にいくに従い薄くなるようにして成形し，外縁部から中央部にいくに従い透過率が高くなる
ように構成する
カ上記に設置された照明器具を点灯すると，光源体２０の各ＬＥＤ２１が発光し，ＬＥＤから放射された光はレンズ体３０により，略平行な方向，すなわち，反射体４０の傾斜部４１に向かって放射され，さらに反射体で反射してグローブ５０を内面側から照射し，部屋全体にわたり略均一な明るさで照明する。この際，光源体２０が器具本体１０の外縁部１４，１５に配設され，従来のように環形蛍光ランプが器具本体の中央部に存在しない。そのため，ランプイメージがグローブの照射中心部に現れずに均斉度が向上する。また，グローブ５０は，その肉厚を器具本体１０の外縁部１４，１５に対応するグローブの外周部から中央部にいくに従い薄くなるようにして成形し，外縁部から中央部にいくに従い透過率が高くなるように構成してあるので，輝度ムラ対策の必要な部分のみグローブの拡散性を上げ，必要のない部分の透過率を上げることができる。
(3)取消事由１－１（相違点２に係る容易想到性の判断の誤り）について
ア相違点２に係る容易想到性の判断について
前記認定事実(2)によれば，甲１発明は，ＬＥＤを光源とする照明器具においては，ＬＥＤ自体の輝度が高いためグローブに輝度ムラが生ずるという課題を解決し，輝度ムラを低減して器具効率を向上させる照明器具を提供するものである。すなわち，甲１発明は，上記課題を解決するために，器具本体の外縁部に配設されるＬＥＤと，ＬＥＤの光出射方向に対向して配置され，ＬＥＤの光を主として平行方向に制御するレンズ体と，ＬＥＤに対向し器具本体の略中央部に向かって傾斜させた反射体と，ＬＥＤ及び反射体を覆い外縁部から中央部方向に透過率が高くなるようにしたグローブとを具備する構成を採用し，輝度ムラ対策の必要な部分のみグローブの拡散性を上げるとともに，必要のない部分の透過率を上げて，全体として輝度ムラを低減し，かつ，器具効率を向上させるものである。


そうすると，甲１発明においては，輝度ムラを低減させるために，ＬＥＤを器具本体の前面に向けて配置せず，ＬＥＤを実装した面を中央に向けてその光の出射方向を器具本体の中央部にすることは，従来技術に見られない特有の技術的思想を構成する特徴的部分であると認めるのが相当である。したがって，甲１発明においては，ＬＥＤを器具本体の前面に向けて配置するという相違点２の構成を採用することは，上記特徴的部分を欠くことになり，甲１発明の技術的思想に反することになるから，当業者が上記構成を適用する動機付けを認めることはできない。以上によれば，当業者が相違点２に係る構成を容易に想到することはできないとした審決の判断に誤りはない。
イ原告の主張に対する判断
原告は，甲１公報には，ＬＥＤを器具本体の前面に取り付ける構成も従来技術として開示されているのであるから，当該構成を採用する動機付けを欠くとした審決の判断には誤りがある旨主張する。しかしながら，原告が指摘する甲１公報の【０００４】は，「光源として発光ダイオードをそのまま使用した場合」と記載するにとどまり，当該発光ダイオードの構成を具体的に明らかにするものではなく，原告の上記主張はその前提を欠く。仮に甲１公報に従来技術としてＬＥＤを器具本体の前面に取り付ける構成が開示されているとしても，前記アのとおり，当該構成を適用すれば，甲１発明の上記特徴的部分を欠くことになり，甲１発明の技術的思想に反することになるから，甲１発明に上記構成を備える従来技術を適用することはできないというべきである。したがって，原告の上記主張は，採用することができない。(4)取消事由１－２（相違点３に係る容易想到性の判断の誤り）についてア甲３の１公報ないし甲３の４刊行物に記載された事項甲３の１公報によれば，点灯装置２０が絶縁板２１（１９の誤記と認められる）を介して器具本体１に取り付けられ，甲３の２公報によれば，動作電源を生成する回路ブロック３が中板２２を介してボディ２０に取り付けられ，甲３の３公報によれば，点灯回路基板５が絶縁板５０を介して器具本体３に取り付けられている。そうすると，甲３の１公報ないし甲３の３公報に記載された照明器具は，光源をＬＥＤとするものではないものの，電源部が保持体に直に接することなく保持体の一面に設けられているものと認められる。また，甲３の４刊行物には，電気用品の空間距離を一定以上にする事項が記載されており，これは，電気的絶縁の観点から，空間距離を一定以上にして電気用品の安全を図るものであり，電源部が保持体に直に接することなく設けられる構成を十分に示唆するものといえる。
イ相違点３に係る容易想到性の判断について
前記アの認定事実によれば，甲３の１公報ないし甲３の４刊行物には，電源部が保持体に直に接することなく保持体の一面に設けるという相違点３に係る構成がいずれも開示されており，当業者において当該構成は周知な事項であると認められるから，甲３の４刊行物にいう安全配慮の観点からすれば，当業者は当該構成を容易に想到することができたものと認められる。そうすると，当業者は，甲１発明に対し，甲３の１公報ないし甲３の４刊行物記載の上記周知の事項を適用して，電源部が保持体に直に接することなく保持体の一面に設けるという相違点３に係る構成を，容易に想到することができたと認めるのが相当である。したがって，甲１発明において，器具本体に接して設けられているボックス状の点灯装置に対して，器具本体から点灯装置を離間して配置する甲３の１公報ないし甲３の４刊行物に記載されている事項を適用する動機付けはないとした審決の判断には誤りがあるというべきである。よって，取消事由１－２は理由があるものと認められる。
ウ被告の主張に対する判断について
被告は，甲３の４刊行物においては，ＬＥＤが政令指令されておらず，ＬＥＤ照明装置には甲３の４刊行物にいう空間距離の順守義務がないから，点灯装置を器具本体から離間して配置することは，ＬＥＤ照明装置において当然ことではなく，周知の事項であるとはいえないなどと主張する。しかしながら，被告の主張のとおり，ＬＥＤが政令指令されておらず，甲３の４刊行物にいう空間距離の順守義務がないとしても，照明器具における安全配慮の観点からすれば，ＬＥＤ照明装置もその他照明器具と異なるところはないというべきであり，上記遵守義務の不存在が点灯装置を器具本体から離すことの阻害要因になるものと認めることはできない。そうすると，ＬＥＤ照明装置の場合であっても安全配慮の観点から空間距離を一定以上にすることは，当業者が容易に想到し得たものと認められる。したがって，被告の上記主張は，ＬＥＤ照明器具における安全配慮の重要性を看過するに帰するものであり，採用することができない。
(5)取消事由１－３（相違点４に係る容易想到性の判断の誤り）について
ア相違点４に係る容易想到性の判断について
前記認定事実１(2)によれば，甲１発明は，ＬＥＤを光源とする照明器具においては，ＬＥＤ自体の輝度が高いためグローブに輝度ムラが生ずるという課題を解決し，輝度ムラを低減して器具効率を向上させる照明器具を提供するものであって，上記課題を解決するために，ＬＥＤに対向し器具本体の略中央部に向かって傾斜させた反射体に対し，ＬＥＤから放射された光を反射させることによって，全体として輝度ムラを低減させるものである。そうすると，甲１発明にいう反射体は，文字どおりＬＥＤの光を反射させるための部材であって，上記反射体を本件発明にいう「電源カバー」であると認めることはできない。のみならず，甲１公報は，反射体と器具本体との関係すら明らかにするものではなく，上記反射体の縁部が開示されているとも認められない。したがって，甲１公報は，「ＬＥＤ基板と電源部との間において保持体に固定された縁部を有し，電源部を覆う電源カバー」を開示するものと認めることはできない。
以上によれば，当業者が相違点４に係る構成を容易に想到することはできないとした審決の判断に誤りはない。
イ原告の主張に対する判断について


原告は，縁部を有する電源カバーという相違点４に係る構成は，甲５の１公報ないし甲５の５公報に開示されている周知の事項であって，当業者は甲１発明に対し上記周知の事項を適用して相違点４に係る構成を容易に想到し得る旨主張する。しかしながら，そもそも甲５の１公報，甲５の２公報及び甲５の５公報は，反射板を開示するものにすぎず当該反射板を電源カバーと認めるに足りず，甲５の３公報は放電灯点灯装置２１０の周囲が複数の直線によって囲われているもののこれを電源カバーと認めるに足りる記載はなく，甲５の４公報は，甲５の２公報及び甲５の５公報と同様に，そもそも光源はＬＥＤではなく蛍光ランプにすぎないものであり，しかも，甲５の１公報ないし甲５の５公報は，いずれも本件発明にいう縁部を開示するものでもない。そうすると，ＬＥＤ基板と電源部との間において保持体に固定された縁部を有し，電源部を覆う電源カバーが周知の事項であるとはいえず，これを前提とする原告の主張は，その前提を欠く。したがって，原告の上記主張は，採用することができない。
(6)まとめ
以上によれば，本件発明１は，甲１発明について，甲２公報ないし甲２の２公報，甲３刊行物，甲３の１公報ないし甲３の４刊行物に記載された事項を適用することによって，当事者が容易に発明をすることができたものとはいえないとした審決の判断に誤りはない。
２取消事由２－１（相違点５に係る容易想到性の判断の誤り）ないし取消事由２－３（相違点７に係る容易想到性の判断の誤り）について
(1)甲１の１発明の要旨
甲１の１公報によれば，甲１の１発明の内容は，次のとおりであると認められる（甲１の１）。
ア甲１の１発明は，光源としてＬＥＤを使用したＬＥＤ照明装置に関するものであり，屋内通路等の天井面に明り取り用として取り付ける照明装置であって，天井面に大きな穴をあけることなく天井面に直接取り付けることができ，しかも，天井面から下向きに突出する寸法を小さくすることができるＬＥＤ照明装置を提供するものである（【０００１】，【０００５】）。
イ甲１の１発明の点灯装置は，交流電流を直流電流に変換する整流回路，保護用素子としてのコンデンサ，抵抗等を含む装置を意味する。点灯装置とＬＥＤとが，ＬＥＤからの光の放射方向である上下方向に重ね合わない配置状態となることから，このＬＥＤ照明装置は薄型化される。そのため，このＬＥＤ照明装置を屋内通路などの天井面に取付けて明取り用として使用する場合，天井面に直接取り付けても下向きに突出する寸法が小さくなり，天井部分の美観を損ねることがない。また，天井面には，給電用の電源線などを通す小さい穴を開けるだけでよく，天井面への穴開け加工の手間をかけず容易に行うことができる。（【０００７】，【０００８】）ウ甲１の１発明の実施の形態であるＬＥＤ照明装置は，円盤状のベース板１の一方の面の略中央部に給電部２が取付けられ，ベース板１の他方の面の略中央部には点灯装置３が取り付けられている。さらに，ベース板１の他方の面には，点灯装置３と略同一面内であって点灯装置３の周囲に等間隔で間欠的に位置する複数個のＬＥＤである大電流型ＬＥＤ４が配置されている。給電部２は，電源線５が接続されて大電流型ＬＥＤ４を点灯させるために必要な電力が供給される部分であり，点灯装置３には大電流型ＬＥＤ４を点灯させるために必要な回路や素子，例えば，交流電流を直流電流に変換する整流回路，保護用素子としてのコンデンサや抵抗などが含まれている。（【００２３】）
エこのＬＥＤ照明装置は，点灯装置３と同一面であってその周囲に複数個の大電流型ＬＥＤ４が配置され，点灯装置３と大電流型ＬＥＤ４とは上下方向で重ならない配置状態となり，薄型化されている。そのため，このＬＥＤ照明装置を屋内通路などの天井面７に取り付けて明取り用として使用した場合，天井面７に直接取付けても下向きに突出する寸法が小さくなり，天井部分の美観を損ねることがない。また，天井面には，給電用の電源線などを通す小さい穴をあけるだけでよく，天井面への穴あけ加工の手間をかけず容易に行うことができる。（【００２９】，【００４０】）
(2)取消事由２－１（相違点５に係る容易想到性の判断）について
ア相違点５に係る容易想到性の判断について
前記認定事実(1)によれば，甲１の１発明は，ＬＥＤ照明装置が天井から下向きに突出する寸法を小さくするために，点灯装置とＬＥＤを上下方向に重なり合わないように配置することが従来技術にはない特徴的部分であると認められ，甲１の１発明にいうＬＥＤ自体の具体的構造については開示するものではない。すなわち，通常，ＬＥＤの構造は，基板とＬＥＤチップからなる比較的薄い板状のものであるところ，甲１の１発明にいう大型電流ＬＥＤ４は，基板とＬＥＤチップの関係その他のＬＥＤの具体的構成が明らかではない上，大電流型ＬＥＤ４の形状は，全体として円柱状であり，ベース板１に取り付けられる面と，ベース板１の反対側の円状の面であって光が前面に照射される面との間には，上記円柱状にいう円柱の高さに相当する比較的大きな距離があるため，大型電流ＬＥＤ４は，基板とＬＥＤチップからなる比較的薄い板状の通常のＬＥＤの構造とは明らかに異なるものである。そうすると，甲１の１発明は，本件発明にいう「複数のＬＥＤが実装された面が前面側に向けられ，裏面が保持体の一面に固定されたＬＥＤ基板」を有しているものはいえず，ＬＥＤ４の上記の特徴的な形状に照らしても，これを容易に想到し得るとも認めることはできない。したがって，当業者が相違点５に係る構成を容易に想到することはできないとした審決の判断に誤りはない。
イ原告の主張に対する判断について


甲１の１公報の【図１】には，ＬＥＤ４の光が前方に照射した状態が示され，ボックス状の形状をしているＬＥＤ４の裏面側がベース板１に支持されている構成が記載されているから，ＬＥＤ４を搭載する基板の裏面側が保持体であるベース板１に固定されていると考えることは極めて自然な発想であるにもかかわらず，大電流型ＬＥＤ４として示されているボックス状の構造の中で，基板がベース板１にどのように支持されるのかについて記載も示唆もされていないとして相違点５に係る容易想到性を否定した審決の判断には誤りがあるなどと主張する。しかしながら，前記アのとおり，甲１の１公報にはＬＥＤ４の具体的構成が開示されていない上，取付面と照射面との間には比較的大きな距離があり，基板とＬＥＤチップからなる比較的薄い板状の通常のＬＥＤとは，その構造において明らかに異なるものであると認められるから，原告主張に係る構成は，その根拠を欠くものである。したがって，原告の主張は，甲１の１公報の記載内容に照らし，憶測の域を出るものではなく，採用することができない。
(3)取消事由２－２（相違点６に係る容易想到性の判断の誤り）
ア相違点６に係る容易想到性の判断について
前記１(4)アの認定事実によれば，甲３の１公報ないし甲３の３公報には，電源部が保持体に直に接することなく保持体の一面に設けるという相違点６に係る構成が開示され，当該構成は周知な事項であると認められるから，前記１(4)イで説示したところと同様に，当業者は，甲３の４刊行物にいう安全配慮の観点から，甲２発明に対し，甲３の１公報ないし甲３の３公報記載の周知の事項を適用し，電源部が保持体に直に接することなく保持体の一面に設けるという相違点６に係る構成を，容易に想到することができたものと認めるのが相当である。したがって，甲２発明において，器具本体に接して設けられているボックス状の点灯装置に対して，器具本体から点灯装置を離間して配置する甲３の１公報ないし甲３の４刊行物に記載されている事項を適用する動機付けはないとした審決の判断には誤りがあるというべきである。よって，取消事由２－２は理由があるものと認められる。
イ被告の主張に対する判断について
被告は，甲３の４刊行物においては，ＬＥＤが政令指令されておらず，ＬＥＤ照明装置には甲３の４刊行物にいう空間距離の順守義務がないから，点灯装置を器具本体から離間して配置することは，ＬＥＤ照明装置において当然ことではなく，周知の事項であるとはいえないなどと主張する。しかしながら，前記１(4)ウにおいて説示したところと同様に，ＬＥＤが政令指令されておらず，甲３の４刊行物にいう空間距離の順守義務がないとしても，照明器具における安全配慮の観点からすれば，ＬＥＤ照明装置もその他照明器具と異なるところはなく，上記遵守義務の不存在が点灯装置を器具本体から離すことの阻害要因になるものと認めることはできない。そうすると，ＬＥＤ照明装置の場合であっても安全配慮の観点から空間距離を一定以上にすることは，当業者が容易に想到し得たものと認められる。したがって，被告の上記主張は，ＬＥＤ照明器具における安全配慮の重要性を看過するに帰するものであり，採用することができない。
(4)取消事由２－３（相違点７に係る容易想到性の判断の誤り）について
ア相違点７に係る容易想到性の判断について
前記２(1)の認定事実によれば，甲１の１発明は，ＬＥＤ照明装置が天井から下向きに突出する寸法を小さくするために，点灯装置とＬＥＤを上下方向に重なり合わないように配置することが従来技術にはない特徴的部分であると認められ，甲１の１発明にいう点灯装置自体の具体的構造についてまで開示するものではない。すなわち，点灯装置３は，ベース板１の他方の面の略中央部に取り付けられ，大電流型ＬＥＤ４を点灯させるために必要な回路や素子，交流電流を直流電流に変換する整流回路，保護用素子としてのコンデンサ，抵抗灯等の部品が含まれているものであって，外形形状が円柱形であることまでは認められるものの，これを超えて，電源カバーの存否，形状，上記部品との位置関係等は明らかではない。そうすると，甲１の１公報は，ＬＥＤ基板と電源部との間において保持体に固定された縁部を有し電源部を覆う電源カバーを開示するものと認めることはできず，縁部を有する電源カバーという相違点７の構成が当業者に周知な事項であるとも認めるに足りない。したがって，当業者において相違点７に係る本件発明１の構成を容易に想到することができないとした審決の判断に誤りはない。
イ原告の主張に対する判断について
原告は，縁部を有する電源カバーという相違点７に係る構成は，甲５の１公報ないし甲５の５公報に開示されている周知の事項であって，当業者が甲１の１発明に対し上記周知の事項を適用して相違点７に係る構成を容易に想到することができるなどと主張する。しかしながら，そもそも甲５の１公報，甲５の２公報及び甲５の５公報は，反射板を開示するものであってこれを電源カバーと認めるに足りず，甲５の３公報は放電灯点灯装置２１０の周囲が複数の直線によって覆われているものの，これを電源カバーと認めるに足りる記載はなく，甲５の４公報は，甲５の２公報及び甲５の５公報と同様に，そもそも光源はＬＥＤではなく蛍光ランプにすぎないものであり，しかも甲５の１公報ないし甲５の５公報は，いずれも本件発明にいう縁部を開示するものでもない。そうすると，ＬＥＤ基板と電源部との間において保持体に固定された縁部を有し，電源部を覆う電源カバーが周知の事項であるとはいえず，これを前提とする原告の主張は，その前提を欠く。したがって，原告の上記主張は，採用することができない。
(5)まとめ
以上によれば，甲１の１発明について，甲３の１公報ないし甲３の４刊行物に記載された事項を適用することによって当業者が容易に発明することができたものとはいえないとした審決の判断に誤りはない。
３取消事由３（相違点１０に係る容易想到性の判断の誤り）
(1)甲２発明の要旨


甲２公報によれば，甲２発明の内容は，次のとおりであると認められる（甲２）。ア甲２発明は，ＬＥＤ灯具に関するものであり，修理可能な環境保全多機能モジュール式ＬＥＤ灯具に関するものである。甲２発明の主な課題は，簡単に交換でき廃棄物を増加させることなど環境に負荷を与えることがなく，環境保全の面からも好ましく，また，省エネルギーの利点が得られる修理可能な環境保全多機能モジュール式ＬＥＤ灯具を提供することにある。（【０００１】，【０００３】）イ甲２発明に係るＬＥＤ灯具は，複数のＬＥＤ発光モジュールと，電源制御回路板と，検出センサと，飾りリングを着脱自在にしたものであり，一つのＬＥＤが故障した場合でも，一つのＬＥＤモジュールの交換のみで対応することができる。また，灯笠，電源制御回路板，検出センサ，飾りリング等もそれぞれ簡単に交換することができるため，廃棄物量を低減させることができる。また，検出センサについてもユーザーのニーズに応じて所定機能を付与することができるため，照明と合わせて使用することにより著しく顕著な使用効果を奏する。（【００１４】）ウ甲２発明に係るＬＥＤ灯具は，灯座１０と，灯笠２０と，ＬＥＤ発光モジュール３０と，電源制御回路板４０と，検出センサ５０と，飾りリング６０とから構成されている。
灯座１０は，放熱しやすいアルミニウム金属材質からなり，ほぼディスク状で，底板１１と底板１１の周縁から上へ伸びる周壁１２がある。また，底板１１において，周縁に沿って，一体的にプレスされて，中央が上へ突出するリング状突縁１１１が形成されている。
ＬＥＤ発光モジュール３０は，複数設けられており，灯座１０の底板１１のリング状突縁１１１に設置され，それぞれに，基板３１と外蓋３２及び放熱弾性ゴム３３が備えられる。上記基板３１が，上記底板１１のリング状突縁１１１に対応して扇形になり，基板３１が，リング状突縁１１１の上に設置され，他のＬＥＤ発光モジュール３０とリング状に囲み，また，それぞれの基板３１に複数のＬＥＤ３１１が配列され，基板３１の一側にともに，差込口金３１２が設けられている。（【００１６】，【００１７】，【００１９】）
エ基板３１の底部に，上記放熱弾性ゴム３３が設置され，ＬＥＤ３１１による熱エネルギーが，放熱弾性ゴム３３を介して直接に，アルミニウム金属からなる底板１１に伝達されて，放熱の効果が得られる。
電源制御回路板４０は，灯座１０の底板１１の中心に固定されてあり，ＬＥＤ発光モジュール３０に対応して，ＬＥＤ発光モジュール３０にある差込口金３１２が差し込まれる複数の差込ソケット４１が設置され，また，一側に更に充電式電池４２が設置されている。
検出センサ５０は筒体であり，その上段が上記固定枠１３のバイアホール１３２を通してリング状シート１３１に固定され，その上段の外周に螺条５１が設けられ，灯笠２０の開口２１を通してロック蓋２２と螺着され，その上端が灯笠２０から露出でき，外部の環境を検出できる。（【００２１】，【００２２】，【００２３】）オＬＥＤ３１１が故障した場合，ＬＥＤ発光モジュール３０の外蓋３２に固定するネジを弛め，故障した発光モジュール３０の差込口金３１２を，電源制御回路板４０の差込ソケット４１から抜き出して，故障したＬＥＤ発光モジュール３０だけを上記灯座１０から直接に取り外して，新しいＬＥＤ発光モジュール３０を実装すればよい。また，上記灯具の他のパーツも，例えば，灯笠２０や電源制御回路板４０，検出センサ５０及び飾りリング６０等も，簡単に交換できる。（【００２６】）
(2)相違点１０に係る容易想到性の判断について
前記(1)の認定事実によれば，甲２発明は，ＬＥＤモジュールを簡単に交換でき廃棄物を増加させず環境に負荷を与えることがないＬＥＤ灯具を提供することを課題とするものであり，当該課題を解決するために，固定枠１３のリング状シート１３１の両側から，下に向かって二つのスタンド１３３が設けられ，固定枠１３が，当該各スタンド１３３によって底板１１に固定される構成を採用している。当該構成によれば，二つのスタンド１３３が固定枠１３と底板１１を連結して支えつつ，差込口金３１２を差込ソケット４１に差し込むことができる空間を確保している。当該空間が存在することによって，ＬＥＤ３１１が故障した場合であっても，故障した発光モジュール３０の差込口金３１２を，電源制御回路板４０の差込ソケット４１から抜き出し，故障したＬＥＤ発光モジュール３０のみを灯座１０から直接取り外し，新しいＬＥＤ発光モジュール３０を実装することができるため，一つのＬＥＤが故障した場合でも，一つのＬＥＤモジュールの交換のみで対応することができ，ＬＥＤモジュールを簡単に交換することができることになる。そうすると，甲２発明において，上記空間の存在は，ＬＥＤモジュールを簡単に交換することができるという，従来技術に見られない特有の技術的思想を構成する特徴的部分であると認めるのが相当である。それにもかかわらず，甲２発明において，電源制御回路板４０を覆う電源カバーを設けるという相違点１０の構成を採用すれば，かえって上記空間を閉塞させ，差込ソケット４１への差込口金３１２の抜差しを妨げることになるから，上記特徴的部分を欠くことになり，甲２発明の技術的思想に反することになる。したがって，当業者が甲２発明に対し上記構成を適用することは，動機付けを欠くものと認められる。のみならず，仮に相違点１０の構成を採用して電源カバーを設けようとしたとしても，前記(1)の認定事実によれば，電源制御回路板４０の周辺には，スタンド１３３，検出センサ５０等があるのであって，薄型化が要求されているＬＥＤ灯具において，電源カバーを設ける空間があるとは直ちに認めることはできない。
以上によれば，当業者が相違点１０に係る構成を容易に想到することはできないとした審決の判断に誤りはない。
(3)原告の主張に対する判断について


平成２９年１１月３０日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２９年（ワ）第２１０４６号発信者情報開示請求事件
口頭弁論終結日平成２９年１０月２０日
判         決
原        告         有限会   社プレ   ステー   ジ同訴訟代理人弁護士         提    箸    欣    也同                 渡    邉    俊太    郎同                 野    口    耕    治同                 藤    沢    浩    一同                 成        豪    哲同                 小    椋        優同                 鶴    谷    秀    哲被        告         ビッグ   ローブ   株式会   社同訴訟代理人弁護士         平    出    晋    一同                 髙    橋    利    昌同                 太    田    絢    子
主         文
１被告は，原告に対し，別紙１発信者情報目録記載の情報を開示せよ。２訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
主文同旨
第２事案の概要
本件は，原告が，別紙２著作物目録記載の著作物（以下「本件著作物」という。）の著作権を有しており，被告の提供するインターネット接続サービスを経由してインターネット上のウェブサイト「ＦＣ２動画」（以下「本件サイト」という。）に別紙３動画目録記載の動画（以下「本件動画」という。）がアップロードされた行為により原告の上記著作権（公衆送信権）が侵害されたことが明らかであり，上記行為についての損害賠償請求権等の行使のために，被告とのインターネット接続サービスに係る契約に基づき被告から上記アップロード行為に係るＩＰアドレスを割り当てられていた者（以下「本件契約者」という。）に関する別紙１発信者情報目録記載の情報（以下「本件発信者情報」と総称する。）の開示を受ける必要があると主張して，特定電気通信役務提供者の損害賠償責任の制限及び発信者情報の開示に関する法律（以下「法」という。）４条１項に基づき，被告に対し，本件発信者情報の開示を求める事案である。
１前提事実（証拠を掲げた事実以外は，当事者間に争いがないか，弁論の全趣旨によって容易に認められる。）
(1)当事者
ア原告は，ビデオソフト，ＤＶＤビデオソフトの制作及び販売等を業とする有限会社である。
イ被告は，インターネットサービス等の電気通信事業を営む株式会社である。(2)本件動画のアップロード（甲１の１及び２，甲７の１及び２，甲８の１及び２，甲９）
本件動画は，別紙３動画目録の「投稿日時」欄記載の日時（以下「本件投稿日時」という。）に，被告の提供するインターネット接続サービスを経由して，同目録の「投稿先ＵＲＬ」欄に記載のとおり，本件サイトにアップロードされ，公衆の求めに応じて自動的に公衆送信が行われる状態におかれた（以下「本件アップロード行為」という。）。
本件アップロード行為の際に被告が割り当てたＩＰアドレスは，別紙３動画目録の「ＩＰアドレス」欄に記載されたもの（以下「本件ＩＰアドレス」という。）である。
なお，本件契約者は，被告とインターネット接続サービスに係る契約を締結しており，同契約に基づき，被告から本件ＩＰアドレスを割り当てられた。
２争点
(1)原告の権利が侵害されたことが明らかであるか（争点(1)）ア原告は本件著作物の著作権者であるか（争点(1)ア）イ本件アップロード行為は本件著作物に係る著作権（公衆送信権）を侵害す
るか（争点(1)イ）
(2)被告が開示関係役務提供者に当たるか（争点(2)）(3)本件アップロード行為を行ったのは本件契約者であるか（争点(3)）(4)原告が本件発信者情報の開示を受けるべき正当な理由があるか（争点(4)）
３争点に対する当事者の主張
(1)争点(1)（原告の権利が侵害されたことが明らかであるか）についてア争点(1)ア（原告は本件著作物の著作権者であるか）について
【原告の主張】
原告は，本件著作物を，そのまま，又はＤＶＤに収録するなどした上で，自らのウェブサイト等において販売しているところ，同ＤＶＤのパッケージ（甲４）には，原告の社名及び登録商標（甲５）が，発売者として通常の方法により表示されているから，著作権法１４条により，原告は本件著作物の著作者と推定される。
このほか，本件著作物を有料配信しているサイトにおいても，メーカー名として原告を示す「プレステージ」と示されており（甲６），同作品の著作者が原告であることは明らかである。
なお，本件著作物の再生時間（１１２分３２秒）について，ＤＶＤパッケージ等では１１５分と表記しているが，これは５分単位で簡易化して表記したにすぎず，異なる収録時間を示したものではない。
【被告の主張】
事実については不知，主張は争う。
本件著作物の総再生時間は１時間５２分３２秒であると解される（甲２）が，他方で，ＤＶＤ販売ページ（甲３）及びＤＶＤパッケージ写真（甲４）にはこれと一致しない時間が記載されており，本件著作物が現に存在するか，またその内容についても不明であり，本件著作物の著作権が原告に帰属することについても不知である。
イ争点(1)イ（本件アップロード行為は本件著作物に係る著作権（公衆送信権）を侵害するか）について
【原告の主張】
本件動画は総再生時間１０分５８秒の動画であり，そのサムネイル画像や再生途中の１コマが本件著作物の１コマと一致する（甲１の１，２）。また，保存されていた本件動画データを確認したところ，これは本件著作物の一部１０分５８秒であった（甲１２）。したがって，本件動画は，本件著作物の一部分をアップロードしたものであり，本件アップロード行為により原告の公衆送信権を侵害したことが明らかである。
【被告の主張】
事実については不知，解釈ないし主張については争う。本件動画と本件著作物の動画としての同一性は確認されておらず，侵害の事実及び侵害箇所の特定が不十分である。
(2)争点(2)（被告が開示関係役務提供者に当たるか）について
【原告の主張】
原告は，本件サイトを運営するＦＣ２，Ｉｎｃ．から，本件アップロード行為をした者に関する情報の開示を受けた上で，被告に対し，任意での情報開示等を請求したところ，被告は，「被告は同情報を保有しており，法に基づき発信者に意見聴取をしたが，同人が開示に同意しない旨回答したことから任意での開示には応じられない」旨回答した（甲９）。以上からすれば，被告が本件発信者情報を保有しており，法４条１項にいう「開示関係役務提供者」に当たることが明らかである。
【被告の主張】


被告が本件契約者に対して意見聴取をした上で，原告主張の回答（甲９）を行ったことは認め，その余の事実は不知，主張は争う。(3)争点(3)（本件アップロード行為を行ったのは本件契約者であるか）について
【原告の主張】
本件アップロード行為を行ったのは本件契約者である。被告は，本件契約者が，不詳の第三者において勝手に同人の回線を使用してアップロードした旨主張していることを指摘する。しかし，そもそも本件投稿日時は，本件契約者が主張するホテル宿泊日の前日の夜であり，ホテルの予約に関する証拠は，いわゆるアリバイの証拠として成立していない。このほか，本件契約者の回答は，非現実的で合理性・信用性がなく，検討に値しない。
【被告の主張】
本件契約者は，「本件投稿日時には旅行中で自宅にはおらず，操作不可能であり，また同人以外の誰でも接続可能な設定であったので，第三者が本件動画をアップロードしたものと解され，自らは本件動画をアップロードしていない」旨主張し，その根拠としてホテルの予約書面（乙１）を提出している。
以上のとおり，本件契約者は，自らは本件動画を投稿していないので，発信者情報の開示に同意しない旨主張した。本件訴訟に真の利害関係を有する実質的な当事者であるＩＰアドレス使用者から発信者情報の開示について同意が得られない以上，その講学上の法定訴訟担当に当たる被告としては，その主張に沿って原告の事実ないし法律上の主張を争わざるを得ない。(4)争点(4)（原告が本件発信者情報の開示を受けるべき正当な理由があるか）
について
【原告の主張】
原告は，本件契約者に対し，不法行為に基づく損害賠償等を請求する予定であるが，同権利行使のためには，被告が保有する本件発信者情報の開示を受けることが必須である。
【被告の主張】
不知。
第３争点に対する判断
１争点(1)（原告の権利が侵害されたことが明らかであるか）について(1)争点(1)ア（原告は本件著作物の著作権者であるか）について証拠（甲３ないし６）によれば，本件著作物を収録したＤＶＤは，原告のウェブサイト（甲３）及びウェブサイト「ＤＭＭ．Ｒ１８通販」（甲６）において販売されていること，同ＤＶＤのパッケージ（甲４）には，原告が有する商標権に係る登録商標（図形と「ＰＲＥＳＴＩＧＥ」との文字を組み合わせたもの，甲５）が付されているほか，「プレステージ」との文字が記載されていること，上記の両ウェブサイト（甲３，６）の本件著作物（ＤＶＤ）の販売ページには，「メーカー」ないし「メーカー名」として「プレステージ」と記載されていることがそれぞれ認められる。
以上の事実を総合すれば，原告が本件著作物の著作者であり，本件著作物の著作権を取得したものと認められる。
なお，被告は，本件著作物の総再生時間についての記載が一貫しない事実を指摘し，本件著作物の存在や内容について疑問を呈するが，本件著作物の存在及び内容については，証拠（甲１４）上明らかである。(2)争点(1)イ（本件アップロード行為は原告の著作権（公衆送信権）を侵害するか）について
証拠（甲２，３，６，１２ないし１６）によれば，本件著作物は再生時間約１１５分（正確には１時間５２分３２秒）の動画であること，本件動画は総再生時間約１０分５８秒の動画であり，本件著作物の再生時間１６分５１秒ころから２７分４９秒ころまでの部分と一致することがそれぞれ認められるから，以上によれば，本件動画は，本件著作物の一部の複製物であると認められる（なお，証拠（甲１４ないし１６）によれば，本件著作物の上記部分には著作権侵害を裏付けるに足りる創作的表現が含まれると認められる。）。そして，前記第２，１(2)のとおり，本件動画は本件サイトにアップロードされ，公衆の求めに応じて自動的に公衆送信が行われる状態におかれたものであり，この本件アップロード行為により原告が有する本件著作物の著作権（公衆送信権）が侵害されたことは明らかである。
２争点(2)（被告が開示関係役務提供者に当たるか）について最終的に不特定の者に受信されることを目的として特定電気通信設備の記録媒体に情報を記録するためにする発信者とコンテンツプロバイダとの間の通信を媒介する経由プロバイダは，法２条３号にいう「特定電気通信役務提供者」に該当する（最高裁平成２２年４月８日第一小法廷判決・民集６４巻３号６７６頁）。そして，被告は，いわゆる経由プロバイダであるところ，前記第２，１(2)のとおり，本件動画は，被告の提供するインターネット接続サービスを経由して本件サイトにアップロードされたものであり，これによって，最終的に不特定の者が本件動画を受信可能な状態となったものであるから，被告は，法２条３号所定の「特定電気通信役務提供者」及び法４条１項所定の「開示関係役務提供者」に該当するものと認められる。
３争点(3)（本件アップロード行為を行ったのは本件契約者であるか）について前記第２，１(2)のとおり，本件契約者は，被告とインターネット接続サービスに係る契約を締結しており，同契約に基づき，被告から本件ＩＰアドレスを割り当てられた者であるから，そうであれば，特段の事情がない限り，本件アップロード行為を行った者は本件契約者であると推認されるものというべきであるところ，本件全証拠によっても，上記特段の事情を認めるに足りない。この点につき，被告は，本件契約者の主張に沿って，同人が，本件投稿日時には旅行中で自宅にはおらず，また同人以外の者でも（本件ＩＰアドレスを用いて）本件動画をアップロードできる状態であったものであり，同人自身は本件動画を投稿していない旨主張するが，上記主張を認めるに足りる証拠はない。なお，被告が提出した証拠（乙１）は，原告も指摘するとおり，平成２８年８月１５日から１６日にかけての京都のホテルへの予約を証するものであるが，予約者が何ら特定されていないし，実際に同予約者が同ホテルに宿泊したかも不明である上，仮に本件契約者が上記日程で京都のホテルに宿泊したとしても，その日程は本件投稿日時である同月１５日午前１時２６分ころと重ならないから，上記証拠は被告の上記主張を裏付けるに足りるものとはいえない。
したがって，本件アップロード行為を行った者は本件契約者であると推認される。
４争点(4)（原告が本件発信者情報の開示を受けるべき正当な理由があるか）に
ついて


平成２５年３月１３日判決言渡
平成２４年（行ケ）第１０１７５号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２５年１月３０日
判決
原            告                トムソンライセンシング訴訟代理人弁護士                鮫      島      正      洋同          溝      田      宗      司同                              小      栗      久      典被            告                特許庁   長官指定代   理人                 堀      川      一      郎同                              藤      井              昇同                              田      部      元      史同                              芦      葉      松      美
主文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
３この判決に対する上告及び上告受理申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及   び理由
第１請求
特許庁が不服２００８－２２４３８号事件について平成２４年１月５日にした審決を取り消す。
第２前提事実
１特許庁における手続の経緯
原告は，平成９年（１９９７年）３月１４日の優先権（フランス）を主張して，平成１０年（１９９８年）３月１１日，発明の名称を「道路交通情報装置」とする発明につき国際出願（ＰＣＴ／ＦＲ９８／００４９４，日本国における出願番号は特願平１０－５４０１８８号。以下「本願」という。）をしたが，平成２０年５月２８日付けで拒絶査定を受けたので，同年９月２日，これに対する不服の審判（２００８－２２４３８号）を請求し，平成２２年７月１４日付けの拒絶理由通知に対し，平成２３年１月２１日付けで意見書及び手続補正書を提出した。特許庁は，平成２４年１月５日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし（出訴期間として９０日付加），その謄本は同月１８日原告に送達された。
２特許請求の範囲の記載
平成２３年１月２１日付け手続補正書（甲１）による補正後の特許請求の範囲の請求項１の記載は次のとおりである（以下，本願の公表特許公報（甲２）を「本願明細書」といい，上記補正後の請求項１記載の発明を「本願発明」という。）。
「【請求項１】
互いに連結し合っている幾つかの区間に分割される所定の道路網における行程の所要時間に関する情報を提供する道路交通情報装置において，該道路交通情報装置は無線メッセージの携帯可能な受信機を有し，該無線メッセージの携帯可能な受信
機は，
・無線メッセージを受信するための受信手段と，
・受信した前記無線メッセージを記憶するための少なくとも１つの記憶装置と，・前記無線メッセージを処理するためのエレクトロニクスの中央処理装置と，・利用者に前記中央処理装置に対する指令を可能にするコマンドインターフェース
と，
・受信された前記無線メッセージのうちの少なくとも幾つかから生じる情報を，前記コマンドインターフェースを介して利用者から入力された指示にしたがって表示
するためのスクリーンと，を有し，
前記受信機の前記記憶装置には，当該道路網に固有な空間上の位置関係のデータであって，少なくとも前記道路網の各区間ごとの出発点及び到達点の識別を含むデータと，・いわゆる行程の基本所要時間である，前記道路網の各区間における行程の所要時
間を表すデジタルデータとが含まれ，
そして，前記受信機の前記中央処理装置は，
・更新された前記行程の基本所要時間を表すデジタル情報を少なくとも含む，所定
の幾つかの無線メッセージを認知し，
・受信された前記デジタルデータに応じて，前記行程の基本所要時間を表す，記憶
された前記デジタルデータを更新し，
・そして，前記コマンドインターフェースを用いて利用者により前記中央処理装置
に設定された所望の出発点および到達点に応じて，
・所望の前記出発点と前記到達点との間において採用されるべき前記道路網の幾つ
かの区間を決定し，
・所望の前記出発点と前記到達点との間において採用されるべき前記幾つかの区間における前記行程の基本所要時間の総計に等しい全行程の所要時間を計算し，・そして，前記スクリーン上に少なくとも該全行程の所要時間を表示させ，前記記憶されたデジタルデータおよび前記受信されたデジタル情報には，当該道路網の各区間ごとの行程の基本所要時間が含まれている，道路交通情報装置。」
３審決の理由
審決の理由は別紙審決書写し記載のとおりであり，その要点は次のとおりである。
(1)結論
本願発明は，特開平７－１２９８９３号公報（甲５，引用例１）に記載された発明（引用発明）及び周知技術等に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条２項の規定により，特許を受けることができない。
(2)認定事項
ア引用発明の内容
「車両の外部から受信された情報に基づき，最適な経路を搭乗者に報知する車両用経路誘導装置において，該車両用経路誘導装置は外部情報を受信して報知する車両用外部情報報知装置を有し，該車両用外部情報報知装置は，外部情報を受信するＦＭ多重レシーバー３４とビーコンレシーバー３６と，ここで受信した情報を記憶する記憶装置と，受信した情報を処理するための制御部２２と，搭乗者が該制御部２２に指示を行う入力部２８と，受信した情報をもとに処理して得られた情報を搭乗者の指示で表示する表示部２６とを有し，前記車両用外部情報報知装置の前記記憶装置には，道路のリンクごとの始点及び終点の位置情報と，所定のリンクの通過所要時間（リンク旅行時間）を表すデータとが含まれ，そして，前記車両用外部情報報知装置の前記制御部２２は，外部から現在の道路状況，所定の交差点間の道路（リンク）ごとの通過所要時間（リンク旅行時間）を受信して，外部から受信したリンク旅行時間の情報に応じて，記憶された当該リンクのリンク旅行時間を更新するとともに，リンク旅行時間情報のないリンクに対し，周辺のリンク旅行時間から当該リンク旅行時間を推定して記憶し，そして，入力部２８から搭乗者が目的地点を入力すると，現在地点から目的地点までの経路を探索し，該経路の各リンクのリンク旅行時間を合計して経路の所要時間を計算し，所要時間が最短のものを最適経路として経路記憶部３０に記憶するとともに表示部２６に表示して経路誘導を行う，前記記憶された外部からの情報および前記受信された外部からの情報には，道路の所定のリンクごとのリンク旅行時間が含まれている，車両用経路誘導装置。」
イ本願発明と引用発明との一致点
「互いに連結し合っている幾つかの区間に分割される所定の道路網における道路に関する情報を提供する道路交通情報装置において，該道路交通情報装置は無線メッセージを受信する受信機を有し，該無線メッセージを受信する受信機は，
・無線の情報を受信するための受信手段と，


・受信した無線の情報を記憶するための少なくとも１つの記憶装置と，・前記無線の情報を処理するためのエレクトロニクスの中央処理装置と，・利用者に前記中央処理装置に対する指令を可能にするコマンドインターフェース
と，
・受信された前記無線の情報のうちの少なくとも幾つかから生じる情報を，前記コマンドインターフェースを介して利用者から入力された指示にしたがって表示する
ためのスクリーンと，を有し，
前記受信機の前記記憶装置には，当該道路網に固有な空間上の位置関係のデータであって，少なくとも前記道路網の各区間ごとの出発点及び到達点の識別を含むデータと，・いわゆる行程の基本所要時間である，前記道路網の所定の区間における行程の所
要時間を表すデジタルデータとが含まれ，
そして，前記受信機の前記中央処理装置は，
・更新された前記行程の基本所要時間を表すデジタル情報を少なくとも含む，所定
の幾つかの無線メッセージを認知し，
・受信された前記デジタルデータに応じて，所定の行程の基本所要時間を表す，記
憶された前記デジタルデータを更新し，
・そして，前記コマンドインターフェースを用いて利用者により前記中央処理装置
に設定された所望の到達点に応じて，
・所定の地点と前記到達点との間において採用されるべき前記道路網の幾つかの区
間を決定し，
・所定の地点と前記到達点との間において採用されるべき幾つかの区間における前記行程の基本所要時間の総計に等しい全行程の所要時間を計算し，・そして，前記スクリーン上に所定の情報を表示させ，前記記憶されたデジタルデータおよび前記受信されたデジタル情報には，当該道路網の所定の区間ごとの行程の基本所要時間が含まれている，道路交通情報装置。」
ウ本願発明と引用発明との相違点
(ア)相違点１
道路に関する情報を提供する道路交通情報装置に関し，本願発明は，互いに連結し合っている幾つかの区間に分割される所定の道路網における「行程の所要時間に関する情報」を提供する道路交通情報装置であるのに対し，引用発明は，車両の外部から受信された情報に基づき，「最適な経路」を搭乗者に報知する道路交通情報装置（車両用経路誘導装置）である点。
(イ)相違点２
無線メッセージを受信する受信機に関し，本願発明は，無線メッセージの「携帯可能な」受信機であるのに対し，引用発明は，携帯可能であることは特定されていない点。
(ウ)相違点３
いわゆる行程の基本所要時間である，道路網の所定の区間における行程の所要時間を表すデジタルデータに関し，本願発明は，道路網の「各区間」における行程の所要時間を表すデジタルデータであるのに対し，引用発明は，道路網の「所定の区間」における行程の所要時間を表すデジタルデータであって，道路網の全ての区間を含むことは特定されていない点。
(エ)相違点４
受信されたデジタルデータに応じて，所定の行程の基本所要時間を表す，記憶されたデジタルデータを更新する態様に関し，本願発明は，受信されたデジタルデータに応じて，行程の基本所要時間を表す，記憶されたデジタルデータを更新するのに対し，引用発明は，外部から受信したリンク旅行時間の情報に応じて，記憶された当該リンクのリンク旅行時間を更新するとともに，リンク旅行時間情報のないリンクに対し，周辺のリンク旅行時間から当該リンクの旅行時間を推定して記憶する点。
(オ)相違点５
コマンドインターフェースを用いて利用者により中央処理装置に設定された所望の到達点に応じて，所定の地点と前記到達点との間において採用されるべき道路網の幾つかの区間を決定する態様に関し，本願発明は，コマンドインターフェースを用いて利用者により中央処理装置に設定された「所望の出発点」および到達点に応じて，「所望の出発点と」到達点との間において採用されるべき道路網の幾つかの区間を決定するのに対し，引用発明は，利用者により所望の到達点（目的地点）は設定されるが，出発点が設定されることは特定されておらず，「現在地点」から到達点までの経路を探索している点。
(カ)相違点６
所定の地点と到達点との間において採用されるべき幾つかの区間における行程の基本所要時間の総計に等しい全行程の所要時間を計算する態様に関し，本願発明は，「所望の出発点」と到達点との間において採用されるべき幾つかの区間における行程の基本所要時間の総計に等しい全行程の所要時間を計算するのに対し，引用発明は，「現在地点」から到達点（目的地点）までの経路の行程の基本所要時間（リンク旅行時間）の総計に等しい全行程の所要時間を計算するが，「所望の出発点」と到達点までの経路の全行程の所要時間を計算することは特定されていない点。
(キ)相違点７
スクリーン上に所定の情報を表示する態様に関し，本願発明は，スクリーン上に「少なくとも全行程の所要時間」を表示させるのに対し，引用発明は，「全行程の所要時間が最短の最適経路」を表示する点。
(ク)相違点８
記憶されたデジタルデータおよび受信されたデジタル情報には，当該道路網の所定の区間ごとの行程の基本所要時間が含まれている態様に関し，本願発明は，当該道路網の「各区間ごとの」行程の基本所要時間が含まれているのに対し，引用発明は，「所定の区間の」行程の基本所要時間が含まれるが，全ての区間の行程の基本所要時間が含まれることまでは特定されていない点。
第３原告主張の取消事由
審決には，引用発明の認定の誤り，相違点の看過（取消事由１），相違点１，７についての進歩性判断の誤り（取消事由２），相違点３，４，８についての進歩性判断の誤り（取消事由３），相違点５，６についての進歩性判断の誤り（取消事由４）がある。これらの誤りは審決の結論に影響を及ぼすものであるから，審決は違法であり，取り消されるべきものである。
１引用発明の認定の誤り，相違点の看過（取消事由１）
(1)審決が看過した相違点
ア審決は，引用発明が，「車両用外部情報報知装置の前記制御部２２は，外部から現在の道路状況，所定の交差点間の道路（リンク）ごとの通過所要時間（リンク旅行時間）を受信」する構成を有すると認定し（審決書９頁３～５行），当該認定に基づき，引用発明が，「更新された行程の基本所要時間を表すデジタル情報を少なくとも含む，所定の幾つかの無線メッセージを認知」し，「受信された前記デジタルデータに応じて，前記行程の基本所要時間を表す，記憶された前記デジタルデータを更新」するという構成において，本願発明と相違がないとする（審決書１２頁１１行～２１行）。


しかし，引用発明と本願発明との間には，前者が，道路網のうち，現在地点から進行方向に存在する近隣の限られた区間における更新された行程の所要時間（通過所要時間）を表すデジタルデータを受信するのに対して，後者が，現在地点や進行方向に関係なく所定の道路網の各区間における更新された行程の所要時間を表すデジタルデータを受信するという相違点が存在するにもかかわらず，審決は，これを看過している（下線は原告。以下，「第３原告主張の取消事由」において同じ。）。その理由は次のとおりである。
イ引用発明においては，①ＦＭ多重放送，②ビーコン，という２つの受信手段が想定されている（【００７１】）。ここで，①ＦＭ多重放送によって受信する情報は，道路の渋滞情報や事項・落下物などによる交通規制情報であり，所要時間を表す情報そのものではないから，本願発明における「道路網の各区間における行程の所要時間を表すデジタルデータ」に相当するものではない（【００７３】）。一方，②ビーコンによって受信する情報は，従来から交差点手前に看板として表示されている交差点の分岐方向別の行先表示や，さらに該当する交差点から前記の表示された行先までの所要時間（旅行時間）に関する情報である（【００７３】）ところ，ビーコンによる情報の送受信は，情報を受け取る車両の位置とビーコンの位置が極近傍となるため，ビーコンは，その情報を受け取る場所において必要な情報のみを峻別して送ることを特徴とするものである（甲１０号証，上記【００７３】）。つまり，引用発明における車両用経路誘導装置は，あるビーコン設置ポイントにおいて，道路網のうち，現在位置から進行方向に存在する近隣の限られた交差点間の道路ごとの通過所要時間を受信し，その情報に基づき，現在地点から目的地までの交差点間の通過所要時間の合計が最も短くなるような経路探索を行い，当該経路へ誘導し，次のビーコン設置ポイントまで進んだところで，当該位置から進行方向に存在する近隣の交差点間の道路ごとの通過所要時間を受信し，その情報に基づき，現在地点から目的地までの交差点間の通過所要時間の合計が最も短くなるような経路探索を行い，当該経路へ誘導するということを繰りして経路誘導を行うことを想定しているものである。
このように，引用発明は，現在地点及び進行方向と関係がない交差点間の道路ごとの通過所要時間を受信することはないし，そのような受信を想定しているものでもない。
ウこれに対し，本願発明は，「・更新された前記行程の基本所要時間を表すデジタル情報を少なくとも含む，所定の幾つかの無線メッセージを認知し」，「・受信された前記デジタルデータに応じて，前記行程の基本所要時間を表す，記憶された前記デジタルデータを更新し，」との構成を有するものであるところ，当該｢前記行程｣とは，本願発明の構成要件上は，「いわゆる行程の基本所要時間である，前記道路網の各区間における行程の所要時間を表すデジタルデータ」という部分で定義がなされており，この定義の一部を構成している「前記道路網」とは，「現在地から進行方向」に存在するものに限定されるのではなく，現在地や進行方向に制約されない地域的な広がりの中に存在するものと解釈されるべきであり，所要時間が更新される区間も，受信を行っている現在地点や進行方向との関係で制約されるものではないことは明らかである。
(2)相違点の看過の重大性
引用発明においては，現在地点や進行方向と関係なく，所定の道路網の各区間における更新された行程の所要時間を表すデジタルデータを受信するという，上記相違点に相当する構成や思想については何らの開示も示唆もされていない。また，審決が引用する引用例２及び３においてもかかる構成や思想については何ら開示も示唆もされていない。したがって，引用例１とこれらの引用例を組み合わせたとしても，本願発明を構成することができない。そして，本願発明は，上記構成を有するが故に，現在位置に制約されることなく任意に選択された出発点と到達点との間の行程の所要時間について，更新されたデータを用いてより正確な計算が可能となるという，引用発明を含め，審決が引用する先行技術にはない顕著な作用効果を奏するものである。
したがって，上記相違点は，引用発明並びに引用例２及び３記載の発明から当業者が容易に想到し得たものではない。
加えて，後記２ないし４のとおり，上記相違点も踏まえれば，審決が認定した各相違点も引用発明並びに引用例２及び３から当業者が容易に想到し得たということはできない。
よって，審決の相違点の看過は，審決の結論を左右する重大な誤りということができる。
２相違点１，７についての進歩性判断の誤り（取消事由２）審決は，車両用経路誘導装置のような道路交通情報装置において，道路の各リンク（本願発明の「区間」）の所要時間に基づいて，探索した所定の経路の全所要時間を計算してこれを表示することは，引用例２や引用例３に記載されるように，周知技術であり，また，引用例１には，出発地から目的地までに要する所要時間を表示することが示唆されているとして，引用発明において，上記周知技術を採用して相違点１及び７に係る本願発明の構成とすることは，当業者が容易に想到し得たことであるとする（審決書１５頁２６行～１６頁２行）。しかし，相違点１において本願発明が表示する「所定の道路網における行程の所要時間に関する情報」，及び相違点７において本願発明が表示する「全行程の所要時間」とは，任意に選択される二地点間の経路における，外部から送信される情報により適宜更新される各区間の行程の所要時間の合計，すなわち，各区間を移動するのに必要となる時間の合計を意味するものである。
これに対し，引用発明は，現在地点から目的地までの行程の所要時間を計算するものでしかなく，また，前記１で述べたとおり，引用発明は，行程の基本所要時間を表すデジタルデータは，道路網のうち，現在地点から進行方向に存在する近隣の区間のうちの限られたものに関するもののみが更新されるということを前提として，現在地点から目的地点までの道路網のうち，行程の基本所要時間が得られない区間や得られてもデータが不正確な区間については，車両用経路誘導装置において，推測によりデータの補完又は補正を行い，これらの推測値を用いて，全行程の所要時間を計算するというものである。
したがって，引用発明において，審決のいう周知技術を仮に組み合わせたとしても，表示されるのは，現在地点から目的地間の経路における，外部からの送信により更新されるごく一部の区間（現在地点の近傍の限られた区間）の行程の所要時間と，推測により補完又は補正されたその他の区間の行程の所要時間の合計値であり，その値は，実質的には現在地点から目的地間の経路における，推測により求められた各区間の移動所要時間の合算値にしかならず，本願発明における，任意に選択される二地点間の経路に関する，外部からの送信により適宜更新され得る各区間の行程の所要時間の合計値と同じものとはならない。


よって，引用発明において，引用例２や３に記載されている技術を組み合わせたとしても，相違点１，７を構成することはできないから，相違点１及び７に係る本願発明の構成を当業者が容易に想到し得たとする審決の認定判断は誤りである。３相違点３，４，８についての進歩性判断の誤り（取消事由３）
(1)誤り１
ア審決は，「引用発明は，道路網の区間のうち所定のものについて行程の所要時間を外部からの情報により更新するとともに，外部から行程の所要時間を取得できない区間については，その周辺の区間の行程の所要時間から推定して記憶するものである点で相違するものであるといえる。…引用発明は，道路網の行程の所要時間の情報を提供する外部環境の制約により，全ての区間の情報が得られない場合をも想定した発明であり，外部から全ての区間の行程の所要時間の情報を得られる環境にあれば，全ての区間の行程の所要時間の情報を受信して更新することが可能なのであるから，この点に関しては，装置本体の備える機能から見れば，本願発明と引用発明との間に，実質的な相違はないものである。換言すれば，引用発明も，道路網の区間のうち，できる限り多くの区間の行程の所要時間を外部から取得することを前提とした発明ということができ，したがって，本願発明のように道路網の全ての区間の行程の所要時間を外部から取得するよう構成することについて，少なからず示唆がなされているといえる。加えて，引用例１には，なんらかの理由でリンク旅行時間の得られないリンクに対して，いくつかの方法によりリンク旅行時間を推定して用いることが記載されており，道路網の全てのリンクについてのリンク旅行時間を取得して更新することが強く示唆されている。」（審決書１６頁１７行～１７頁３行。下線は原告）とした上で，所定の道路網の全ての区間（リンク）について，所要時間データを記憶しておくことは，引用例２に記載されるように，車両用経路誘導装置等の道路交通情報装置の分野において，周知の技術であるから，引用発明において，上記周知の技術を採用して，相違点３，４，８に係る本願発明の構成とすることは，当業者が容易に想到し得たことであるとする（審決書１７頁４行～１１行）。
イしかし，まず，前記１で述べたとおり，そもそも引用発明は，道路網のうち，現在地点から進行方向に存在する近隣の限られた区間における行程の所要時間（通過所要時間）を表すデジタルデータのみが更新されることを前提とした上で，現在地点から目的地点までの全行程の所要時間の計算を行うために，現在地点から目的地点までの道路網のうち，データを有するある区間の行程の所要時間を補正したり，行程の所要時間が得られない区間について，周辺の区間のデータから所要時間を推定したりする等，所要時間の補正，補充を行うものであり，審決が認定するような，「道路網の区間のうち，できる限り多くの区間の行程の所要時間を外部から取得することを前提とした発明」ではない。
また，審決は，「外部から全ての区間の行程の所要時間の情報を得られる環境にあれば，全ての区間の行程の所要時間の情報を受信して更新することが可能なのであるから，この点に関しては，装置本体の備える機能から見れば，本願発明と引用発明との間に，実質的な相違はないものである。」（審決書１６頁２９行～３２行）と述べるが，少なくとも，本件特許出願当時，所定の道路網につき，当該道路網を構成する区間全てについて，行程の所要時間の更新情報を提供できるような外部環境は存在しなかった。例えば，我が国において本件特許出願の約１年前に実用化されたＶＩＣＳ（道路交通情報通信システム）も，まさに引用例１において説明されているのと同じように，ＦＭ多重放送とビーコンを使用しており（甲１０号証１０２頁，１０５頁），ＦＭ多重放送では渋滞情報のような道路交通事情を提供し（同１０４頁），ビーコンでは現在地点から先にある地点へ行くのにかかる時間情報等の提供を行っているのであって（同１０３頁），「外部から全ての区間の行程の所要時間の情報を得られる環境」となっていないことは明らかである。したがって，審決は，何の証拠も示すことなく，「外部から全ての区間の行程の所要時間の情報を得られる環境」を前提としており，この点において誤りがある。以上によれば，審決のいう，「外部から全ての区間の行程の所要時間の情報を得られる環境にあれば，全ての区間の行程の所要時間の情報を受信して更新することが可能なのである」という点は，それが出願時の技術常識であったことを裏付ける立証が不在であり，これに続く，「引用発明も，道路網の区間のうち，できる限り多くの区間の行程の所要時間を外部から取得することを前提とした発明」という点も誤りであり，そうだとすると，その後に続く，「したがって，（引用発明１は）道路網の全ての区間の行程の所要時間を外部から取得するよう構成することについて，少なからず示唆がなされている」という認定は前提を欠いたものである。そうすると，仮に引用例２に開示されている技術が審決の認定するとおり，所定の道路網の全ての区間（リンク）について，所要時間データを記憶しておくというものであったとしても，引用例２に開示されている技術を引用発明に採用することの示唆や動機付けが存しないことになるから，当業者が，引用例２に開示されている技術を引用発明に適用することで，相違点３，４及び８に関する構成を容易に想到することはなく，審決の認定判断は誤っている。
ウまた，前記１で述べたとおり，引用発明は，現在位置から進行方向に存在する近隣の限られた交差点間の道路ごとの通過所要時間を受信し，その情報に基づき，現在地点から目的地までの交差点間の通過所要時間の合計が最も短くなるような経路探索を行うというものであるため，引用発明において，現在地点及び進行方向と関係がない交差点間の道路ごとの通過所要時間は経路検索に不要な情報であるから，そのような情報を受信する必要はなく，また，そのような受信を行うことの示唆や動機付けも存在しない。
したがって，仮に本件特許出願当時，所定の道路網につき，当該道路網を構成する区間全てについて，行程の所要時間の更新情報を提供できるような外部環境が存在していたとしても，当該外部環境の存在から，当業者が，審決が引用例２に開示されているとする技術を引用発明に適用し，その経路検索（現在地点から目的地までの経路検索）に使用することのない，現在地点及び進行方向と関係がない交差点間の道路ごとの通過所要時間まで受信する構成とすることを容易に想到することはない。相違点３，４及び８に関する構成を当業者が容易に想到し得るとした審決の認定判断はこの点からも誤っている。
(2)誤り２


審決は，引用例２の【００２５】等に記載されるように，所定の道路網の全ての区間（リンク）について，所要時間データを記憶しておくことは，車両用経路誘導装置等の道路交通情報装置の分野において，周知の技術であり，引用発明に当該周知の技術を採用して，相違点３，４，８に係る本願発明の構成とすることは，当業者が容易に想到し得たとする（審決書１７頁４行～１２行）。しかし，引用例２記載の技術は，引用発明と同様に，現在地点から進行方向に存在する近隣の交差点間の道路のうち，限られた道路ごとの行程の基本所要時間しか受信しないことを前提として，行程の所要時間を受信しない区間については，そのを推測して補完することを意味しているにすぎない。したがって，引用発明に引用例２記載の技術を適用したとしても，審決が認定した本願発明における，所定の道路網の各区間について，行程の所要時間を記憶し，外部からの無線メッセージ情報により，当該記憶された所要時間を更新するという構成を具備することにはならず，その結果，現在位置に制約されることなく任意に選択された出発点と到達点との間の行程の所要時間について，更新されたデータを用いてより正確な計算が可能となるという作用効果を奏することもない。よって，当業者が，引用例２に開示されている技術を引用発明に適用することで，相違点３，４及び８に関する構成を容易に想到するということはできないから，審決の認定判断は誤っている。
４相違点５，６についての進歩性判断の誤り（取消事由４）
(1)誤り１
審決は，引用例３の【０００３】～【０００４】等にも記載されるように，車両用経路誘導装置のような道路交通情報装置において，探索すべき経路を設定する際に，目的地（到達点）だけでなく出発地（出発点）をも利用者が設定可能とすることは常套手段であり，引用発明において，当該常套手段を採用して，相違点５，６に係る本願発明の構成とすることは，当業者が容易に想到し得たとする（審決書１７頁１４行～２０行）。
しかし，引用発明においては，受信できる道路ごとの行程の所要時間は，現在位置を起点として決まり，現在地点と関連のない交差点間の道路ごとの行程の所要時間を受信することはできないから，経路誘導を行う場合には，現在位置を起点にせざるを得ず，現在位置を起点から外すことは，引用発明が機能する前提を欠くことになる。
したがって，引用発明において，経路誘導の起点を現在位置ではなく，任意に選択できる地点とすることには阻害要因があるといえるから，そもそも引用発明に引用例３の技術を適用することはできない。引用発明において，目的地（到達点）だけでなく出発地（出発点）をも利用者が設定可能とするという手段を採用して，相違点５，６に係る本願発明の構成とすることは，当業者が容易に想到し得たとする審決の認定判断は誤りである。
(2)誤り２
仮に，引用発明に，引用例３に開示された技術を適用し，目的地（到達点）だけでなく出発地（出発点）をも利用者が設定可能とする構成としたとしても，①任意に選択された出発点と到達点が，現在地点から自車の進んでいる方向と全く外れた領域に設定された場合には，当該出発点と到達点の間の道路網については，外部から受信する交差点間の道路ごとの行程の所要時間に関するデータが全くない状態となるため，全行程の所要時間を計算することができない事態が生じ得ることになり，また，②任意に選択された出発点と到達点の間の道路網が，現在地点から自車の進んでいる方向と一部しか重複しない場合には，外部から受信する交差点間の道路ごとの行程の所要時間に関するデータが一部しかなく，全行程の所要時間を計算することができない状況が生じ得ることになる。
また，仮に，現在地点から目的地までの道路網のうち，行程の所要時間に関するデータを入手（受信）できない区間について，車両用経路誘導装置において，推測により，データの補完をするという引用発明の構成を拡張して，出発点と到達点の間の道路網のうち，行程の所要時間に関するデータを入手できない区間について，車両用経路誘導装置において，推測により，データの補完をする構成としたとしても，ごく一部の区間についてしか行程の所要時間に関するデータを入手できない以上，その結果は，実質的には出発点から到達点間の経路における，推測により求められた各区間の移動所要時間の合算値を得ることができるにすぎず，本願発明において得られる，外部からの送信により適宜更新される，出発点から到達点までの各区間の行程の所要時間の合計を得ることはできない。このため，本願発明の「ドライバーは，前もってその行程の所要時間の正確な概念を得て，その運転を計画しそして最適化することができる」（甲２号証９頁６行～７行）との作用効果を奏し得ない。
したがって，仮に，引用発明に引用例３に開示された技術を適用したとしても，本願発明のように任意に選択される出発点と到達点の間における採用されるべき各区間の行程の所要時間の総計に等しい全行程の所要時間を計算する構成を具備することはできないから，引用発明において，目的地（到達点）だけでなく出発地（出発点）をも利用者が設定可能とするという手段を採用して，相違点５，６に係る本願発明の構成とすることは，当業者が容易に想到し得たとする審決の認定判断はこの点においても誤りである。
第４被告の反論
１取消事由１（引用発明の認定の誤り，相違点の看過）に対し(1)原告は，「引用発明と本願発明との間には，前者が，道路網のうち，現在地点から進行方向に存在する近隣の限られた区間における更新された行程の所要時間（通過所要時間）を表すデジタルデータを受信するのに対して，後者が，現在地点や進行方向に関係なく所定の道路網の各区間における更新された行程の所要時間を表すデジタルデータを受信するという相違点が存在する」と主張する。確かに，本願発明と引用発明との間には，「更新された所定の行程の基本所要時間を表すデジタル情報を少なくとも含む，所定の幾つかの無線メッセージを認知」する態様に関して相違点があるが，両者の相違点は，原告の主張するようなものではない。
すなわち，引用発明の「外部から現在の道路状況，所定の交差点間の道路（リンク）ごとの通過所要時間（リンク旅行時間）を受信」する態様と，本願発明の「更新された行程の基本所要時間を表すデジタル情報を少なくとも含む，所定の幾つかの無線メッセージを認知」する態様とは，「更新された所定の行程の基本所要時間を表すデジタル情報を少なくとも含む，所定の幾つかの無線メッセージを認知」するとの概念で共通するところ，本願発明と引用発明との間には，次のような相違点(以下「相違点９」という。)が存在する。


「更新された所定の行程の基本所要時間を表すデジタル情報を少なくとも含む，所定の幾つかの無線メッセージを認知する態様に関し，本願発明は，更新された行程の基本所要時間を表すデジタル情報を少なくとも含む，所定の幾つかの無線メッセージを認知するものであるのに対し，引用発明は，外部から現在の道路状況，所定の交差点間の道路（リンク）ごとの通過所要時間（リンク旅行時間）を受信するものであって，道路網の全ての区間を含むことは特定されていない点。」しかし，相違点９は，相違点８の中に実質的に含まれているから，審決において実質的に検討済みであり，審決の結論に影響を与えるものではない。すなわち，審決は，相違点８として，「記憶されたデジタルデータ及び受信されたデジタル情報には，当該道路網の所定の区間ごとの行程の基本所要時間が含まれている態様に関し，本願発明は，当該道路網の「各区間ごとの」行程の基本所要時間が含まれているのに対し，引用発明は，「所定の区間の」行程の基本所要時間が含まれるが，全ての区間の行程の基本所要時間が含まれることまでは特定されていない点。」として認定している。
このように，相違点８では，「受信されたデジタル情報」について，本願発明は，当該道路網の「各区間ごとの」行程の基本所要時間が含まれているのに対し，引用発明は，「所定の区間の」行程の基本所要時間が含まれるが，全ての区間の行程の基本所要時間が含まれることまでは特定されていない，とされており，相違点９を含むものといえる。そして，後記３のとおり，相違点８についての審決の判断に誤りはない。
したがって，審決に相違点９の看過があるとしても，審決の結論に影響を及ぼすものではないから，原告の主張には理由がない。
なお，本願の請求項１には，「現在地点や進行方向に関係なく所定の道路網の各区間における更新された行程の所要時間を表すデジタルデータを受信する」との記載はないから，本願発明に係る原告の上記主張は，特許請求の範囲の記載に基づかない主張であり，失当である。
(2)原告は，「引用発明においては，現在地点や進行方向と関係なく，所定の道路網の各区間における更新された行程の所要時間を表すデジタルデータを受信するという，上記相違点に相当する構成や思想については何らの開示も示唆もされていない。また，審決が引用する引用例２及び３においてもかかる構成や思想については何ら開示も示唆もされていない。したがって，引用例１とこれらの引用例を組み合わせたとしても，本願発明を構成することができない。」と主張する。しかし，引用発明は，後記３のとおり，道路網の区間のうち，できる限り多くの区間の行程の所要時間を外部から取得するよう構成することについて，示唆があるというべきであるから，原告の上記主張には理由がない。２取消事由２（相違点１，７についての進歩性判断の誤り）に対し原告は，「相違点１において本願発明が表示する「所定の道路網における行程の所要時間に関する情報」，及び相違点７において本願発明が表示する「全行程の所要時間」とは，任意に選択される二地点間の経路における，外部から送信される情報により適宜更新される各区間の行程の所要時間の合計，すなわち，各区間を移動するのに必要となる時間の合計を意味するものである。」と主張する。しかし，審決が相違点１として認定した本願発明の構成は，「互いに連結し合っている幾つかの区間に分割される所定の道路網における行程の所要時間に関する情報を提供する道路交通情報装置」であって，原告が主張する「任意に選択される二地点間の経路における，外部から送信される情報により適宜更新される各区間の行程の所要時間の合計，すなわち，各区間を移動するのに必要となる時間の合計」に関しては，審決は，相違点３，４，８で認定・判断している。また，審決が相違点７として認定した本願発明の構成についても，「全行程の所要時間」であって，原告が主張する点については，審決は，相違点３，４，８で判断している。したがって，相違点１及び７は，審決で判断したとおり，道路交通情報装置が提供又は表示する道路に関する情報として，「行程の所要時間に関する情報」又は「出発地と到達点（目的地）とを特定した際に選択された経路を構成する各区間の所要時間の合計値」すなわち「全行程の所要時間」とするか，「最適な経路」又は「全行程の所要時間が最短の最適経路」とするかの相違というべきである。そして，これら相違点については，審決に記載したとおり，道路の各リンクの所要時間に基づいて，探索した所定の経路の全所要時間を計算してこれを表示することは，引用例２や３に記載されるように周知技術であり，また，引用例１には，経路探索の結果得られた所定の経路について，目的地への到着時刻を表示することが記載され，出発地から目的地までに要する所要時間を表示することが示唆されているから，相違点１，７に係る本願発明の構成とすることは，当業者が容易に想到し得たと言い得るものであり，審決の判断に誤りはない。３取消事由３（相違点３，４，８についての進歩性判断の誤り）に対し
(1)誤り１に対し
ア原告は，そもそも引用発明は，「道路網の区間のうち，できる限り多くの区間の行程の所要時間を外部から取得することを前提とした発明」ではない旨主張する。
しかし，引用発明が，外部情報に含まれている旅行時間を利用して最短時間経路の探索をするものであり，旅行時間が得られない区間については，代替手段として種々の方法により当該区間の旅行時間を推定して用いていることから，本来，全ての区間について，外部情報から旅行時間を取得できることが望ましいものであることは，自明であり，外部情報から全ての区間の旅行時間を受信し得る状況にあれば，全ての区間の旅行時間を受信し，更新し得るものといえる。したがって，原告の上記主張には理由がない。
イ原告は，審決が「外部から全ての区間の行程の所要時間の情報を得られる環境にあれば，…」と述べた点に関して，少なくとも，本件特許出願当時，所定の道路網につき，当該道路網を構成する区間全てについて，行程の所要時間の更新情報を提供できるような外部環境は存在しなかったとして，審決は，何の証拠も示すことなく，「外部から全ての区間の行程の所要時間の情報を得られる環境」を前提としている点において誤りがあると主張する。