したがって，本願商標とこれらの引用商標とは，互いに商品の出所につき誤認混同が生じるおそれのある類似する商標に当たるものと認められる。(2)以上に対し，原告は，①アラビア文字部分を含めた本願商標全体と引用商標とを比較すれば，両者が外観上相紛れるおそれは全くないし，両者の観念も著しく相違し，称呼における類似性を凌駕しているから，日本の銀座マギーに関連する引用商標と，外国発祥のブランドと認識される本願商標との間で出所混同のおそれが生じることは現実的にはあり得ない，②アパレル業界における取引の実情として，称呼の一部又は全部が共通することは少なくないが，実際の需要者がこれらのブランドについてその出所を混同することはなく，需要者は，商品の外観上の差異や取扱商品の傾向の違い，需要者層の違いによって，個々のブランドを異なるものとして把握するということを考慮すれば，称呼が共通していることのみをもって需要者等が出所混同することはあり得ないと主張する。
しかし，①については，本願商標においては，下段部分のアラビア文字が需要者の注意を惹く部分ということはできず，上段部分が出所識別標識として強く支配的な印象を与えるものであることは前記のとおりであるから，アラビア文字部分を含めた本願商標全体と引用商標１及び３ないし８とが外観上相紛れるおそれが全くなく，称呼における類似性を凌駕している旨をいう原告の主張は理由がない。また，原告は，引用商標のみから日本の銀座マギーとの観念が生じることを前提として，本願商標と引用商標との観念が相違する旨主張する。この点，前記３認定に係る取引の実情等によれば，引用商標の商標権者である株式会社銀座マギーのブランド名である「銀座マギー」やその略称である「ｍａｇｇｙ（マギー）」は，本願商標の査定時には，少なくともいわゆる熟年層世代の需要者には広く知られていたものと認められる。このような取引の実情等を考慮すると，「ギンザマギー」や「マギー」との称呼や，前記認定の観念が生じ得る引用商標３，４，７のみならず，「マギー」との称呼や前記認定の観念が生じる引用商標１，５，６，８も，いずれも「銀座マギー」あるいはその略称である「ｍａｇｇｙ（マギー）」ブランドを想起させる商標であるといえる。一方で，本願商標も，同じく「マギー」との称呼や前記認定の観念を生じさせるから，「銀座マギー」あるいはその略称である「ｍａｇｇｙ（マギー）」ブランドを想起させる商標であるといえる。そうすると，上記取引の実情等を考慮しても，本願商標とこれらの引用商標とは類似するものであり，出所識別標識として区別することは困難である。原告の主張は採用することができない。
また，②については，称呼が同一又は類似である場合にも，商品の取引の実情によって，需要者等が出所の誤認混同を生じるおそれがない場合には類似性が否定されることは原告の主張するとおりであるけれども，前記３(1)認定の取引の実情のとおり，本願商標は，未だ日本において店舗における被服販売に一切利用されておらず，我が国においては，本願商標が特定の需要者層に向けて使用された事実や，需要者によって特定の被服の趣向や価格帯と関連付けて認識されているという事実は認められないし，仮に本願商標に係る若い女性向けのカジュアルファッションブランドを展開する予定であるとしても，株式会社銀座マギーにおいてもインターネット上において１，２万円前後の価格帯の女性向け商品を販売しており，双方の対象とする需要者層がまったく異なるとも認められない。そうすると，アパレル業界における需要者が商品を選択，購入する際に払う注意力を前提としても，称呼及び観念が同一ないし類似であり，外観が顕著に異なっているわけでもない本願商標について，引用商標１及び３ないし８との関係において，商品の出所の誤認混同を生じるおそれがないということはできない。したがって，この点についての原告の主張も採用することができない。
(3)以上によれば，本願商標は引用商標１及び３ないし８と類似する。そして，本願商標の指定商品と引用商標１及び３ないし８の指定商品又は指定役務とが類似することは当事者間に争いがないから，本願商標は，商標法４条１項１１号に該当する。
５結論
以上のとおりであり，その余の点について判断するまでもなく，原告の主張する取消事由は理由がなく，審決に取り消されるべき違法はない。よって，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第１部
裁判長裁判官       設    樂    隆    一裁判官       大須    賀        滋裁判官       大    寄    麻    代
（別紙１）
商標    目録    １
指定商品
第２５類Clothing    itemsnamely    sweaters,cardigans,    waistcoats,suits,    trousers,shorts,jumpers,    raincoats,clothing    madeof    leather,stockings    andsocks,    windjackets,ski    pants,fur    coats,overcoats,    skirts,dresses,    jackets,undershirts,    t-shirts,blouses,shirt    collars,shirts,    foulards,beachwear,    swimsuits,bikini;    weddingdresses;underwear,    bras,brassiere,    corsets,underpants,    briefs,vests,    nightgowns,negligees,pyjamas,    gloves,shawls,    scarves,neckties,    bowties.
（別紙２）
商標    目録    ２
１登録第１９１０７８４号
指定商品第２５類    「被服」他
２登録第２０３５７２１号
指定商品第２５類    「被服」他
３登録第２０３５７２５号
指定商品第２５類    「被服」他
４登録第２０３５７２６号
指定商品第２５類    「被服」他
５登録第２０８９８２１号
指定商品第２５類    「被服」他
６登録第３１３３２６５号
指定商品第２５類    「被服，ガーター，靴下止め，ズボンつり，バンド，ベ
ルト」
７登録第４８４３０２７号
指定商品第２５類「履物，仮装用衣服，運動用特殊衣服，運動用特殊靴」
８登録第５２５５３７７号


平成２９年２月２２日判決言渡
平成２７年（行ケ）第１０２３１号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２８年１１月２２日
判決
原告   株式会社エヌ・エル・エー
訴訟代理人弁護士永野周   志
訴訟代理人弁理士加藤     久
同森   博
同遠坂啓   太
同南瀬     透
被告   株式会   社東洋   新薬
訴訟代理人弁護士成川弘   樹
同井上義   隆
訴訟代理人弁理士髙津一   也
主文
１特許庁が無効２０１５－８００００７号事件について平成２７年９月２５日にした審決を取り消す。
２訴訟費用は被告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
主文同旨
第２事案の概要
１特許庁における手続の経緯等
(1)被告は，平成２５年３月２６日，発明の名称を「黒ショウガ成分含有組成物」とする特許出願をし（特願２０１３－６４５４５号。優先日は平成２４年９月１３日，優先権主張国は日本国。以下「本件出願」という。），平成２６年７月４日，特許権の設定登録を受けた（特許第５５６９８４８号。請求項の数は２。以下「本件特許」という。）（甲１２）。(2)原告は，平成２７年１月８日，特許庁に対し，本件特許の特許請求の範囲請求項１及び２に記載された発明について特許無効審判請求をした。特許庁は，これを無効２０１５－８００００７号として審理した上，平成２７年９月２５日付けで，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし（以下「本件審決」という。），その謄本は，同年１０月５日，原告に送達された。
(3)原告は，平成２７年１０月３１日，本件審決の取り消しを求めて，本件訴えを提起した。
２特許請求の範囲の記載
本件特許の特許請求の範囲の記載は，次のとおりである（甲１２。以下，それぞれ「本件発明１」「本件発明２」といい，これらを総称して「本件発明」という。また，本件発明に係る明細書〔甲１２〕を，図面を含めて「本件明細書」という。）。
「【請求項１】黒ショウガ成分を含有する粒子を芯材として，その表面の一部又は全部を，ナタネ油あるいはパーム油を含むコート剤にて被覆したことを特徴とする組成物。
【請求項２】経口用である請求項１に記載の組成物。」
３本件審決の理由の要旨
本件審決の理由は，別紙審決書（写し）記載のとおりであるが，その要旨は，次のとおりである。
(1)原告が主張した無効理由
ア無効理由１（進歩性欠如）
本件発明は，次の甲１ないし甲７に記載された発明に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものである（甲１ないし甲７は，いずれも本件優先日前に頒布された刊行物であり，甲３が主引用例，甲１及び甲２が副引用例である。甲４ないし甲７は周知技術を示す文献である。）。したがって，本件発明は，特許法２９条２項の規定により，特許を受けることができないものであり，本件発明についての特許は，同法１２３条１項２号により無効とされるべきである。
甲１特開２００９－６７７３１号公報
甲２特開２０１１－２３６１３３号公報
甲３特開２００１－３１６２５９号公報
甲４特開２００９－４６４３８号公報
甲５特開２００９－１５１３号公報
甲６高橋誠「食品素材の『ナノサイズ』カプセル化技術の開発」オレオサイエンス第８巻第４号（２００８年）１５１～１５
７頁
甲７「食品の機能性を評価するために」ＪＦＲＬニュース第３巻
第９号（２００９年）１～４頁
イ無効理由２（実施可能要件違反）
本件明細書の実施例１及び２には，本件発明１に係る「パーム油（ナタネ油）でコートした黒ショウガの根茎の乾燥粉末（黒ショウガ原末）」の具体的な製造方法や原料の入手方法，すなわち，具体的にどのような大きさ（粒径）の黒ショウガ原末（芯材）に対し，どのような手法を用い，どのような条件で，パーム油（ナタネ油）コートをおこなったかについての記載がないため，当業者は，技術常識を考慮しても，当該パーム油（ナタネ油）でコートされた黒ショウガ原末をどのように製造するかについて理解することができない。
したがって，発明の詳細な説明は，当業者が本件発明１を実施若しくは追試できる程度に明確かつ十分に記載されているとはいえず，実施可能要件（特許法３６条４項１号の要件）を満たしていない（本件発明１に「経口用である」との限定を有する本件発明２についても同様である。）から，本件発明についての特許は，同法１２３条１項４号により無効とされるべきである。
ウ無効理由３（明確性要件違反）
「（芯材）の表面の一部又は全部を，ナタネ油あるいはパーム油を含むコート剤にて被覆した」状態がどのような状態であるかについて，請求項１の記載から明確に理解することはできず，本件明細書の記載をみても，コート層の厚み，被覆率等の記載がなく，黒ショウガ粒子とコート剤の相対関係を明確に理解できないため，当業者は「（芯材）の表面の一部又は全部を，ナタネ油あるいはパーム油を含むコート剤にて被覆した」状態がどのような状態であるかを明確に理解することができない。したがって，本件発明１及びこれを引用する本件発明２は，特許請求の範囲の記載が明確でなく，特許法３６条６項２号に規定する要件を満たしていないから，本件発明についての特許は，同法１２３条１項４号により無効とされるべきである。
エ無効理由４（サポート要件違反）
請求項１における「ナタネ油あるいはパーム油を含むコート剤にて被覆した」という文言では，コート層の厚み，被覆率等が規定されておらず，実施例においてもコート剤の被覆量が不明であり，仮にナタネ油あるいはパーム油にポリフェノール類の体内への吸収を高める作用があるとしても，どの程度の被覆量で「黒ショウガ成分に含まれるポリフェノール類の体内への吸収性を高める」作用が生じるかについては不明であり，コート剤が極小量の場合や未被覆の部分を有する場合にまで所定の効果が得られるとはいえないから，本件発明は，発明の目的，効果を達成し得ない範囲を包含している。
したがって，本件発明１及びこれを引用する本件発明２は，特許請求の範囲の記載が発明の詳細な説明に記載した範囲を超えており，特許法３６条６項１号に規定する要件を満たしていないから，本件発明についての特許は，同法１２３条１項４号により無効とされるべきである。


(2)本件審決の判断
ア無効理由１（進歩性欠如）について
本件発明は，甲１ないし７に記載された発明に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものであるとはいえない。
イ無効理由２（実施可能要件違反）について
本件明細書の記載（段落【０００４】，【０００７】～【０００９】，【００１１】，【００１５】～【００２５】，【００２８】～【００３３】）から，本件発明の効果（黒ショウガ成分を経口で摂取した場合にも，特に黒ショウガ成分に含まれるポリフェノール類の体内への吸収性を高めると共に，摂取前の黒ショウガ成分の酸化を防止して保存安定性も高め，摂取後の胃液等による変性を防止することができる。）が得られる限りにおいて，原料となる黒ショウガの入手方法には何ら制限はなされておらず，本件発明の目的（黒ショウガ成分を経口で摂取した場合においても，含まれるポリフェノール類を効果的に体内に吸収することができる組成物を提供すること。）に合う限り黒ショウガ成分を含有する粒子の粒子径に制限はなく，ナタネ油あるいはパーム油を含むコート剤を用いる以外にコート剤の材質に限定はなく，かつ公知の方法を適用することによってコート剤による被覆が可能であることが読み取れる。
したがって，当業者は，本件明細書の記載に基づき，本件発明１の組成物を作ることができる。
また，本件明細書の記載（段落【００１１】，【００１４】，【００２６】，【００３４】～【００４２】，【００４５】，【００４６】，【００４８】～【００７９】，図１，図３，図４）によれば，本件発明１により，黒ショウガ成分を経口で摂取した場合にもポリフェノール類の体内への吸収性を高めることができるという所定の作用効果が得られるとともに，本件発明１の組成物を飲食品若しくは製剤として摂取できることが本件明細書に開示されているといえる。
したがって，当業者は，本件明細書の記載に基づき，本件発明１の組成物を使用することができる。
以上によれば，当業者は，本件明細書の記載に基づき，本件発明１の組成物を作ることができ，かつ，その物を使用することができるといえるから，本件発明１は実施可能である（本件発明２についても同様である。）。
ウ無効理由３（明確性要件違反）について
「被覆」とはおおいかぶせること（広辞苑第五版）を意味する。そして，「おおう」とは露出するところがないように，全体にかぶせてしまう意（同書）であり，「かぶせる」とは上におおう（同書）ことを意味している。また，「被覆剤」とは表面上に連続した薄い膜を形成する材料の総称またはこれらの材料でつくられた薄い膜を意味する（マグローヒル科学技術用語大辞典第３版）。これらの語意からして，本件発明１の組成物において，「被覆」とは，黒ショウガ成分を含有する粒子が芯材となって，表面にナタネ油あるいはパーム油を含むコート剤が薄い膜としておおいかぶさっていることと理解できる。よって，請求項１において，「被覆」の語意及び本件明細書の記載を考慮すれば，「被覆」とは，芯材をコート剤でおおいかぶせることであることは当業者であれば理解できる。そして，請求項１にはコート層の厚みもしくは被覆率に関する限定がない以上，黒ショウガ成分を含有する粒子である芯材の一部又は全部を，ナタネ油あるいはパーム油を含むコート剤が被覆してさえいればよいことも文言上理解できる。そのため，請求人の主張にかかわらず，請求項１の記載から，「（芯材）の表面の一部又は全部を，ナタネ油あるいはパーム油を含むコート剤にて被覆した」状態がどのような状態かを当業者は明確に理解することができるといえる。
したがって，請求項１の記載は明確である。
また，請求項２は，請求項１に「経口用である」との限定を加えたものであり，経口用とは口から与えるために用いることは明らかであるから，請求項２の記載も明確である。
エ無効理由４（サポート要件違反）について
黒ショウガ成分を含有する粒子を，ナタネ油あるいはパーム油を含むコート剤にて被覆した組成物によって，ショウガ成分に含まれるポリフェノール類の体内への吸収性を高めるという課題が解決できることを本件明細書の発明の詳細な説明の記載（段落【０００８】，【０００９】，【００１１】，【００１４】，【００２６】，【００４５】，【００４６】）から当業者は認識できるといえるから，本件発明１は本件明細書の発明の詳細な説明に記載されている。
また，請求項２は，請求項１に「経口用」との限定が加わったものであるが，本件発明が経口用であることは本件明細書（段落【０００８】～【００１１】，【００１４】，【００３５】）にも記載されており，実施例でも経口投与（自由摂取）の例が開示されていることから（段落【００４８】～【００５０】，【００５６】），請求項２の事項も本件明細書に記載されている。
(3)無効理由１（進歩性欠如）に関し，本件審決が認定した引用発明，本件発明１と引用発明との一致点及び相違点は，以下のとおりである。
ア甲３に記載された引用発明Ａ
茶ポリフェノール類粒子を芯材として，その表面の一部又は全部を，ナ
タネ油を含むコート剤にて被覆した組成物
イ引用発明Ａとの対比
（一致点）
粒子を芯材として，その表面の一部又は全部を，ナタネ油を含むコート
剤にて被覆した組成物である点
（相違点ａ）
本件発明１では，黒ショウガ成分を含有する粒子が用いられているのに対して，引用発明Ａでは茶ポリフェノール類粒子が用いられている点
ウ甲３に記載された引用発明Ｂ
菜種極度硬化油及びポリグリセリン脂肪酸エステルを混合して加熱融解し，ポリグリセリン縮合リシノレイン酸エステルを混合し，茶ポリフェノールを加えた油性懸濁液を調製し，これをコボールミルに掛けることによって得られた，平均粒子径１．０μｍのポリフェノール微細化物
エ引用発明Ｂとの対比
（一致点）
組成物である点
（相違点ｂ）
本件発明１では，「黒ショウガ成分を含有する粒子」が使用されているのに対して，引用発明Ｂでは茶ポリフェノールが使用されている点
（相違点ｃ）
本件発明１では，黒ショウガ成分を含有する粒子を「芯材」として，その表面の一部又は全部が，ナタネ油あるいはパーム油を含む「コート剤」にて「被覆」されているのに対して，引用発明Ｂでは，平均粒子径１．０μｍのポリフェノール微細化物が菜種極度硬化油，ポリグリセリン脂肪酸エステル及びポリグリセリン縮合リシノレイン酸エステルの混合物中に分
散している点
４取消事由
(1)サポート要件に関する判断の誤り（取消事由１）(2)実施可能要件に関する判断の誤り（取消事由２）
(3)進歩性の判断の誤り（取消事由３）


第３当事者の主張
１取消事由１（サポート要件に関する判断の誤り）について
（原告の主張）
(1)本件無効審判手続における原告の主張は，次のとおりである。請求項１における「ナタネ油あるいはパーム油を含むコート剤にて被覆した」との文言は，コート層の厚み，被覆率等が規定されていない以上，コート剤に含まれるナタネ油あるいはパーム油の量が極小量である構成をも許容していることが明らかであるところ，仮にナタネ油あるいはパーム油にポリフェノール類の体内への吸収性を高める作用があるとしたとしても，これらが極小量の場合には，当該ナタネ油あるいはパーム油に起因して本件発明の効果（黒ショウガ成分を経口で摂取した場合にも，黒ショウガ成分に含まれるポリフェノール類の体内への吸収性を高める作用）を奏するとはいえない。また，「その表面の一部又は全部を…」との文言は，芯材（黒ショウガ成分を含有する粒子）におけるコート剤によって被覆されている部分がごく一部である構成を許容していることが明らかであるところ，例えば，芯材におけるコート剤によって被覆されている部分が全表面積の１０％，露出部分が同９０％であるとすると，露出部分はコート剤にて被覆されていない黒ショウガ成分を含有する粒子と実質的に同一であるので，保存安定性，胃液などによる変性を防止できないことが通常であり，「摂取前の黒ショウガ成分の酸化を防止して保存安定性も高め，摂取後の胃液等による変性を防止することができる」（段落【００１１】）とする根拠が不明である。以上のとおり，請求項１は，発明の詳細な説明に記載された課題を解決するための手段が反映されているとは認められず，発明の目的である「ポリフェノール類の体内への吸収性の向上」や「黒ショウガ成分の酸化の防止」を達成し得ない範囲を包含しているから，本件発明１は，発明の詳細な説明に記載した範囲を超えることになる。
したがって，本件発明１は，発明の詳細な説明に記載したものではないので，特許法３６条６項１号に規定する要件を満たしていない。本件発明１を引用する本件発明２についても同様である。
(2)次に，本件訴訟手続における原告の主張は，次のとおりである。ア本件発明につき発明の詳細な説明に記載されるべき技術的事項本件発明は，黒ショウガ成分を経口で摂取した場合においても，それに含まれるポリフェノール類を効果的に体内に吸収することができる組成物を提供すること（黒ショウガの体内吸収性の向上）をその技術的課題とするものである。甲１の記載からみて，黒ショウガは，油脂を含むコート剤で被覆されていない乾燥粉末のままのものであっても，体内に吸収されることは明らかであるから，本件発明が技術的課題とする「黒ショウガの体内吸収性の向上」とは，体内に吸収される量を従来よりもより多くするという量的なものとしての技術的課題でしかない。
したがって，「本件発明の組成物に係る黒ショウガ吸収量（＝本件発明の組成物を摂取したときにおける黒ショウガの体内吸収量）」が「非コート黒ショウガ原末に係る黒ショウガ吸収量（＝ナタネ油あるいはパーム油を含むコート剤で被覆されていない黒ショウガ原末，すなわち，非コート黒ショウガ原末を摂取したときにおける黒ショウガの体内吸収量）」よりも多くなっている（「黒ショウガ吸収量の有意差」が認められる）のでなければ，本件発明の技術的課題が解決されたことにはならない。「黒ショウガの吸収量の有意差」を根拠付ける技術事項が本件明細書に記載されているということができるためには，①本件発明の作用効果が「黒ショウガの吸収量の有意差」のある作用効果であることを根拠付ける技術事項（作用効果に係る技術事項），及び②「黒ショウガ原末をナタネ油あるいはパーム油を含むコート剤にて被覆する」ことが「黒ショウガ吸収量の有意差」を実現する手段であることを根拠付ける技術事項（実現手段に係る技術事項）が本件明細書に記載されていることを要する。イ比較されるべき「非コート黒ショウガ原末に係る黒ショウガ吸収量」の
不記載
本件明細書の段落【００２８】の記載からみて，「コーン油」は，黒ショウガ原末を被膜する「コート剤」に用いられる「油脂」であることは明らかであるから，比較例１（段落【００４７】）の組成物（被験物質）についての血中ポリフェノール量は，「本件発明の組成物に係る黒ショウガ吸収量」と比較されるべき「非コート黒ショウガ原末に係る黒ショウガ吸収量」の数値としては，不適格である。むしろ，黒ショウガ原末がコーン油と混合されている比較例１の組成物は，黒ショウガ原末を単にコーン油と混合したものではなく，「黒ショウガ原末を，コーン油を含むコート剤で皮膜したもの」というべきものである。したがって，本件明細書の図１から，「本件発明の組成物に係る黒ショウガ吸収量」が「非コート黒ショウガ原末に係る黒ショウガ吸収量」よりも有意的に多いことを読み取ることはできない。
以上のとおり，本件発明の採用効果が「黒ショウガの吸収量の有意差」のある作用効果であることを根拠付ける技術的事項が本件明細書の発明の詳細な説明に記載されているということはできないから，本件発明の技術的課題である「黒ショウガの体内吸収性の向上」が本件発明の構成ないしは解決手段によって解決されていることを認めるに足りる根拠が本件明細書に記載されているとはいえない。
そうすると，特許請求の範囲に記載されている本件発明は，本件明細書の発明の詳細な説明に記載された発明で，本件明細書の発明の詳細な説明により本件発明の技術的課題を解決できると認識できる範囲のものではないから，本件特許はサポート要件に違反してなされたものである。ウ「黒ショウガ原末をナタネ油あるいはパーム油を含むコート剤にて被覆する」ことが「黒ショウガの吸収量の有意差」を実現する手段であること
を根拠付ける技術事項の不記載
(ｱ)仮に，比較例１の組成物が「非コート黒ショウガ原末」であるということができるとしても（すなわち，比較例１の組成物が「黒ショウガ吸収量の有意差」の有無を判定するために「本件発明の組成物に係る黒ショウガ吸収量」との比較に供される適格性を有する組成物であったとしても），本件明細書には次の事項が記載されていないから，本件明細書の発明の詳細な説明には「黒ショウガ原末をナタネ油あるいはパーム油を含むコート剤にて被覆する」ことが「黒ショウガ吸収量の有意差」を実現する手段であることを根拠付ける技術事項（実現手段に係る技術事項）が記載されていない。
①「本件発明の組成物に係る黒ショウガ吸収量」を決定する要因についての技術事項である，本件発明の組成物の成分である黒ショウガの量とコート剤に含まれるナタネ油あるいはパーム油の量②「非コート黒ショウガ原末に係る黒ショウガ吸収量」を決定する要因についての技術事項である，「非コート黒ショウガ原末」の量(ｲ)本件明細書の発明の詳細な説明に記載されている「実現手段に係る技
術事項」


黒ショウガが体内に吸収される絶対量と黒ショウガの摂取量の絶対量とが正の相関関係にあることは，自明である。本件明細書からは，実施例１（段落【００４５】）の被験物質を構成する黒ショウガとパーム油のそれぞれの量を理解することはできない。そして，本件明細書の段落【００３３】の記載から実施例１の被験物質における黒ショウガ原末の量とパーム油の量を定めることはできない。そうすると，本件明細書の図１に記載されている実施例１の組成物（被験物質）の血中ポリフェノール量が，黒ショウガ原末のどれだけの量と，パーム油のどれだけの量とによって発現されているかは不明である。実施例２（段落【００４６】）についても同様である。
実施例１及び２において使用されているコーン油は，黒ショウガの成分であるポリフェノールの体内吸収量（黒ショウガの体内吸収量）を高める可能性のあるものである。しかし，本件明細書にはコーン油が血中ポリフェノール量（＝黒ショウガの体内吸収量）に影響を与えるかどうかについて何ら記載されていないから，実施例１及び２の各組成物に係る血中ポリフェノール量が，①黒ショウガ原末の量，②コート剤に含まれるパーム油あるいはナタネ油の量，及び③コーン油の量のいずれによって決定されるものであるのかは不明である。
(ｳ)原告による本件発明の組成物に係る血中ポリフェノール量の測定結果原告は，「本件発明の組成物に係る黒ショウガ吸収量」を決定する要因である，①本件発明の組成物中における黒ショウガ原末の量，及び②コート剤に含まれるナタネ油あるいはパーム油の量を特定して本件発明の組成物に係る血中ポリフェノール（＝黒ショウガの体内吸収量）の数値が幾らとなるのかについて，「ラットを用いた血中ポリフェノール濃度測定試験」（甲２３。以下「甲２３再現試験」という。）を行った。甲２３再現試験の結果によれば，パーム油もしくはナタネ油を含むコート剤で被覆された黒ショウガ原末の組成物を摂取したときの黒ショウガの体内吸収量と「非コート黒ショウガ原末に係る黒ショウガ吸収量」とには有意差が認められないから，黒ショウガ原末をパーム油あるいはナタネ油を含むコート剤で被覆することが「黒ショウガの体内吸収性の向上」という本件発明の技術的課題を解決し「黒ショウガ吸収量の有意差」を実現する手段であるということができない。
(ｴ)本件明細書の発明の詳細な説明における「実現手段に係る技術事項」
についての不記載
ａ甲２３再現試験からは，パーム油の量が増加しても，血中ポリフェノール量が高まることはないことを読み取ることができ，ナタネ油についても同様である。そうすると，「黒ショウガ原末をナタネ油あるいはパーム油を含むコート剤にて被覆する」ことが「黒ショウガの体内吸収量の有意差」を実現する手段であるということはできないし，本件明細書からは，「黒ショウガ原末をナタネ油あるいはパーム油を含むコート剤にて被覆する」ことが「黒ショウガの体内吸収量の有意差」を実現する手段であることを根拠付けることもできない。ｂ実施例１，実施例２及び比較例１のいずれの被験物質についても，それに含まれる黒ショウガ原末の量が本件明細書に記載されていないために，「黒ショウガ原末をナタネ油あるいはパーム油を含むコート剤にて被覆する」ことが「黒ショウガの体内吸収量の有意差」を実現する手段であるということはできず，「黒ショウガ原末をナタネ油あるいはパーム油を含むコート剤にて被覆する」ことが「黒ショウガの体内吸収量の有意差」を実現する手段であることを根拠付ける技術事項（実現手段に係る技術事項）も記載されてはいない。ｃなお，本件明細書の図１において，実施例２の被験物質に係る血中ポリフェノール量は，被験物質の投与から１時間を経過しても更に上昇を続け，それからしばらくして降下に転じ，かかる上昇と降下の状況は凸状の曲線になる旨が記載されているが，実施例２において血中ポリフェノール量の検査が行われたのは，被験物質の投与から１時間後，４時間後及び８時間後の３つの時点においてだけであるから（段落【００５１】），時間の経過と血中ポリフェノール量との関係が曲線になることはあり得ない。本件明細書の図１における実施例２の被験物質に係る血中ポリフェノール量の変化曲線は，試験結果に基づかない恣意的・作為的な記載である。ほかにも，試験動物から採取する１回当たりの血清の量を１ｍＬとするなど，本件明細書の記載には不自然さが多い（１回当たりの採取量を１ｍＬにすると実験動物への負担が大きく，試験に支障を来す。）。
ｄ体内吸収性が低く油脂と共に摂取しても体内吸収性が幾分向上するだけにとどまる黒ショウガ原末を，油脂と共に摂取することに代えて，単にパーム油又はナタネ油を含むコート剤で被覆するだけで意外にも黒ショウガの体内吸収性が高まる（段落【０００９】）というのであれば，そのような単純な方法によって黒ショウガの体内吸収性が向上することが自然法則に反したものではなく科学的根拠あるいは技術的合理性があることを根拠付ける事実が開示されていなければ，特許法３６条所定の記載要件を満たしていることにはならない。ところが，本件明細書の発明の詳細な説明には，実施例１，実施例２及び比較例１のいずれについても，かかる科学的根拠あるいは技術的合理性があることを根拠付ける最低限の技術的事項である黒ショウガ原末の量とパーム油あるいはナタネ油の量さえも記載されていないから，「黒ショウガ原末をナタネ油あるいはパーム油を含むコート剤にて被覆」することが「黒ショウガの体内吸収量の有意差」を実現する手段であるということはできない。
また，本件明細書の図１に示されている事項は，実施例１，実施例２及び比較例１の被験物質（組成物）における黒ショウガの量が異なっているといわざるをえないものであるから，実施例１あるいは実施例２の各被験物質（組成物）に係る血中ポリフェノール量が「黒ショウガの体内吸収量の有意差」を示しているということもできない。したがって，本件発明の作用効果が「黒ショウガの体内吸収量の有意差」のある作用効果であることを根拠付ける技術事項（作用効果に係る技術事項）も記載されていない。
ｅ以上のとおり，仮に比較例１が「油脂でコートされていない従来からの黒ショウガ原末」であったとしても，特許請求の範囲に記載されている本件発明は本件明細書の発明の詳細な説明に記載された発明で，本件明細書の発明の詳細な説明の記載により本件特許が本件発明の技術的課題を解決できると認識できる範囲のものではないから，本件特許はやはりサポート要件に違反してなされたものである。(3)(1)及び(2)によれば，本件審決のサポート要件に関する判断には誤りがあるから，本件審決は取り消されるべきである（取消事由としては，主位的に(2)を，予備的に(1)を主張する。）。
（被告の主張）
(1)本件無効審判手続における原告の主張に対し


本件発明の特徴は，黒ショウガ粒子をナタネ油やパーム油で被覆することにより，ポリフェノール類の体内への吸収性の向上を図ることができるというところにあるのであって，ナタネ油，パーム油の量や，被覆割合にあるわけではない。換言すれば，黒ショウガ粒子の被覆剤として，ナタネ油やパーム油を用いることを特徴とするものである。
本件発明は，「黒ショウガ成分を経口で摂取した場合においても，含まれるポリフェノール類を効果的に体内に吸収することができる組成物」を提供することを課題とし（段落【０００８】等），その課題を，「（黒ショウガ粒子）の表面の一部又は全部を，ナタネ油あるいはパーム油を含むコート剤にて被覆」することにより解決するものであって，発明の詳細な説明に記載されたものであることは，本件審決に示されるとおりである。原告は，当業者であれば本件明細書の記載から通常想定しないような極端なケースを挙げてサポート要件違反を主張するが，このような技術的にみて通常想定しないような極端なケースの主張は，技術常識から逸脱した主張であり，適切な発明の保護の観点からみて，不当な主張であることは明らかである。
(2)本件訴訟手続における原告の主張に対し
原告の主張は，本件無効審判手続で主張されていない新たな主張であるから，本件訴訟における審理の対象から除外されるべきものであるが，この点を措くとしても，次のとおり失当である。
ア本件発明につき発明の詳細な説明に記載されるべき技術的事項について本件明細書の図１には，黒ショウガ原末（比較例１）の血中ポリフェノール量（黒ショウガ吸収量），並びにパームコート及びナタネコート黒ショウガ原末（実施例１及び２）の血中ポリフェノール量が記載されており，また，本件明細書の段落【００５４】には「図１から明らかなように，実施例１，２の油脂コートを行った黒ショウガ原末を摂取した群の血中ポリフェノール量は，いずれも黒ショウガ原末を摂取させたものに比べて高い値を示している。特に，ナタネ油でコートを行った実施例２は，血中にとりこまれるポリフェノール量が多く，また，それが長時間にわたり持続することが分かった。」と記載されている。
したがって，本件明細書の発明の詳細な説明には，実質的に，原告の主張する「黒ショウガ吸収量の有意差」を認めるのに十分な「本件発明の組成物に係る黒ショウガ吸収量」及び「非コート黒ショウガ原末に係る黒ショウガ吸収量」の数値が記載されている。また，ナタネ油あるいはパーム油を含むコート剤にて被覆することに起因して，「本件発明の組成物に係る黒ショウガ吸収量」が「非コート黒ショウガ原末に係る黒ショウガ吸収量」よりも向上すること（黒ショウガ吸収量の有意差）が明らかにされており，それが原告の主張する「黒ショウガ吸収量の有意差」を実現する手段であることを根拠付ける技術的事項も記載されている。イ比較されるべき「非コート黒ショウガ原末に係る黒ショウガ吸収量」の
不記載について
(ｱ)原告は，比較例１の組成物（被験物質）に係る血中ポリフェノール量は，「本件発明の組成物に係る黒ショウガ吸収量」と比較されるべき「非コート黒ショウガ原末に係る黒ショウガ吸収量」の数値としては，不適格であると主張するが，比較例１は比較例として適切なものであり，原告の主張は失当である。
すなわち，実施例１及び２と比較例１とは，被験物質を溶媒（分散媒）としてのコーン油に分散してラットに投与するという点で同じ条件を採用しており，実施例と比較例で異なるのは，黒ショウガ原末にコート剤が被覆されているか否かであるから，コート剤による被覆の作用効果は明確に示されている。
また，上記実施例及び比較例においてコーン油を用いたのは，ラットに対してゾンデで強制経口投与するために液状とする必要があるからであり，また，被験物質の均一な分散を図る目的からである。ここで，「経済協力開発機構（ＯＥＣＤ）の化学物質の試験に関するガイドライン」（乙２）の「投与の準備」の項には，「必要に応じて，被験物質を適切な溶媒に溶解または懸濁する。可能な限り，まず水溶液／水性懸濁液の使用を考慮し，次に油（コーン油など）の溶液／懸濁液を，その後に他の溶媒の溶液を考慮することが推奨される。」と記載されており，「ＯＥＣＤ毒性試験ガイドライン」（乙３）にも同様の記載がある。
上記実施例においても，まずは被験物質の水への懸濁を試みたが，水では十分に分散せず粒が塊となってしまい，ゾンデが詰まって動物への投与が困難であったことから，水に代えてコーン油を使用した経緯がある。
このように，コーン油は動物実験で通常用いられる溶媒であって，コーン油を用いたのは，被験物質を均一に分散させて正確なデータを取得するためにすぎず格別の技術的意義はない。不均一な分散状態（一部に塊がある）であると，各試験において摂取する被験物質の状態が異なり，正確なデータを取得することができないことは明らかであるから，正確なデータを取得するために，被験物質を均一な分散状態としてラットに摂取させることが必要なことは当業者であれば容易に理解できる。なお，本件明細書の段落【００２８】には，油脂の具体例として，とうもろこしから得られる植物性油脂が挙げられているが，同段落には，ナタネ油及びパーム油が好ましい旨が記載されると共に，実際，本件発明におけるコート剤は「ナタネ油及びパーム油」であり，コーン油は本件発明のコート剤に含まれる油脂には当たらない。さらに，上記実施例及び比較例で用いられたコーン油は一般的な溶媒であって，本件明細書に触れた当業者は，コーン油が被験物質の均一な分散を図る目的で使用されていると容易に理解することができる。
(ｲ)原告は，黒ショウガ原末がコーン油と混合されている比較例１の組成物は，黒ショウガ原末を単にコーン油と混合したものではなく，「黒ショウガ原末を，コーン油を含むコート剤で皮膜したもの」というべきものであるとも主張する。
しかし，比較例１で示される被験物質をコーン油に混合したものは，コート剤で被覆したものとはいえない。被覆した状態と分散した状態が，技術的に異なることは当業者であれば自明なことである。すなわち，比較例１においては，被験物質に対して大量のコーン油を用いているのであって，被覆状態を形成できるような少量のコーン油と混合しているわけではない。
比較例１においては，黒ショウガ原末（被験試料）の濃度が１５０ｍｇ／ｍＬであるところ，コーン油の比重は０．９ｇ／ｍＬ程度であることから（乙４），被験物質の６倍程の大量のコーン油が用いられている。コート剤による被覆量は，本件明細書の段落【００３３】の記載からみて，極めて少なく，比較例１で示される被験物質をコーン油に混合したものが，コーン油により被覆されている状態といえないことは明らかである。被覆した状態と分散した状態が技術的に異なることは，本件審決でも認定されている。


以上のとおり，比較例１の組成物は，比較例として適切なものであると共に，実施例１及び２と比較例１とは，被験物質をコーン油に分散してラットに投与するという点で同じ条件を採用しており，本件発明のコート剤による被覆の作用効果は明確に示されているといえることから，原告の主張は失当である。
ウ「黒ショウガ原末をナタネ油あるいはパーム油を含むコート剤にて被覆する」ことが「黒ショウガの吸収量の有意差」を実現する手段であること
を根拠付ける技術事項の不記載について
(ｱ)本件明細書には，本件発明の組成物の成分である黒ショウガの量及びコート剤に含まれるナタネ油あるいはパーム油の量並びに非コート黒ショウガ原末の量が，当業者が容易に実施できる程度に記載されているから，原告の主張は当を得たものではない。実施例１においては，段落【００４５】の記載のとおり，パーム油でコートした乾燥粉末（被験試料）の濃度が１５０ｍｇ／ｍＬであり，これを１０ｍＬ／ｋｇ投与しているのであるから（段落【００５０】），被験試料がラットに対して，１５００ｍｇ／ｋｇ投与されていることが理解できる。なお，コート剤による被覆量は１５０ｍｇ／ｋｇであり，黒ショウガそのものの投与量は１３５０ｍｇ／ｋｇである（コート剤による被覆量：黒ショウガ＝１１．１重量部：１００重量部）。また，段落【００４７】の記載や表１から，比較例１においては，非コート黒ショウガ原末（被験物質）が，ラットに対して１５００ｍｇ／ｋｇ投与されていることが理解できる。なお，原告は，「本件発明の組成物の成分である黒ショウガの量及びコート剤に含まれるナタネ油あるいはパーム油の量」を問題としているが，本件明細書の段落【００３３】には，「コート剤の被覆量は，油脂の含有量に応じて適宜調整することができ，特に制限されることはないが，黒ショウガ成分を含有する粒子１００重量部に対し，１～５０重量部とすることが好ましい。」と記載されており，当業者であれば，黒ショウガ量及びナタネ油あるいはパーム油の量を適宜調整して黒ショウガのコート品を製造することできる。
(ｲ)甲２３再現試験に基づく原告の主張に対する反論原告の試験方法には，最も重要なコート剤の被覆方法において問題があったものと推察され（アトマイザーを用いたコート剤の噴霧方法に問題があり，シャーレ内の黒ショウガ粉末が十分に被覆されていなかった可能性が極めて高い。），この問題に起因して本件発明の効果（ポリフェノールの体内吸収量の向上）がみられなかったものと考えられる。したがって，適切でない試験結果に基づく原告の主張が失当であることは明らかである。
(ｳ)被告による追試
被告従業員の報告書（乙６）及び第三者機関の報告書（乙７）に示されるとおり，被告は，本件発明の効果を改めて確認すべく，甲２３再現試験の被験物質２の調製法（甲２１）に準じて被験物質を調製し，被験物質投与１時間後におけるポリフェノール体内吸収量の測定を行った。その結果，乙６及び乙７に示されるように，コーティング液が全量被覆されるように被覆方法を改良した被験物質３（ビニール袋を用いて被覆したもの）について，被験物質投与１時間後におけるポリフェノール体内吸収量は，被覆していない黒ショウガ粉末（被験物質１）に比べて有意に向上することが確認された。
なお，甲２３再現試験と同様にシャーレ内で噴霧したもの（被験物質２）についても，被覆していない黒ショウガ粉末（被験物質１）に比べてポリフェノール体内吸収量は向上していたが，ビニール袋を用いて被覆したもの（被験物質３）と比べると劣っていた。これは，上記のように，被覆されていない黒ショウガ粉末の割合が多いことによるものと考えられる。
(ｴ)原告のその他の主張に対する反論
原告は，本件明細書の図１のグラフについて，曲線になることはあり得ず，試験結果に基づかない恣意的・作為的な記載である旨主張するが，当該曲線はマイクロソフト社の表計算ソフト（エクセル）を用いて作成された散布図をそのまま使用したものであり，全く恣意的なものではない。
また，原告は，試験動物から採取する１回当たりの血清の量を１ｍＬとするなど，本件明細書の記載には不自然さが多いなどとも主張するが，この点については，ラットへの負担及びかかる負担によるデータの信頼性の低下を防止すべく，各時間（１ｈ，４ｈ，８ｈ）において，別のラットを用いて血液を採取しているのであり，このことは本件明細書からも読み取ることができる。
したがって，原告の主張は失当である。
(3)以上のとおり，原告の主張はいずれも失当であり，本件審決の認定判断に誤りはない。
２取消事由２（実施可能要件に関する判断の誤り）について
（原告の主張）
(1)本件無効審判手続における原告の主張は，次のとおりである。
ア本件発明１について
本件発明１の実施例に相当する実施例１及び２に係る説明には，「パーム油（ナタネ油）でコートした」と記載されているだけであり，本件発明１に係る「パーム油（ナタネ油）でコートした黒ショウガの根茎の乾燥粉末（黒ショウガ原末）」の具体的な製造方法や原料の入手方法が記載されていない。
そのため，具体的にどのような大きさ（粒径）の黒ショウガ原末（芯材）に対し，どのような手法を用い，どのような条件で，パーム油（ナタネ油）でコートされた黒ショウガ原末をどのように製造するかについて，当業者が技術常識を考慮しても理解できない。
したがって，発明の詳細な説明は，本件発明１を当業者が実施できる程度に明確かつ十分に記載されているとはいえないので，実施可能要件を満たしていない。
イ本件発明２について
「経口用である」ことを発明特定事項とする本件発明２においても，「黒ショウガ搾汁粉末」及び「黒ショウガエキス粉末」に対して，具体的にどのような手法を用い，どのような条件で，ナタネ油のコートを行ったかについて記載がないため，どのような条件で，ナタネ油でコートされた「黒ショウガ搾汁粉末コート品」及び「黒ショウガエキス粉末コート品」をどのように製造するかについて，当業者が技術常識を考慮しても理解できない。
また，実施例１３ないし１７（段落【００７９】）に記載の「黒ショウガの根茎の乾燥粉末のコート品」についてもコート方法の記載がない。したがって，発明の詳細な説明は，本件発明２を当業者が実施できる程度に明確かつ十分に記載されているとはいえないので，実施可能要件を満たしていない。


(2)次に，本件訴訟手続における原告の主張は，次のとおりである。前記１(2)（原告の主張に関する部分）で主張したとおり，本件明細書の発明の詳細な説明には，実施例１及び２並びに比較例１のいずれについても黒ショウガ原末の量とパーム油あるいはナタネ油の量が記載されてはおらず，「実現手段に係る技術事項」が記載されていないから，本件発明の技術的課題である「黒ショウガの体内吸収性の向上」が解決された「黒ショウガ吸収量の有意差」のある組成物を生産するために，当業者は過度の試行錯誤を強いられる。
したがって，本件発明に係る特許は実施可能要件にも違反してなされたものである。
(3)(1)及び(2)によれば，本件審決の実施可能要件に関する判断には誤りがあるから，本件審決は取り消されるべきである（取消事由としては，主位的に(2)を，予備的に(1)を主張する。）。
（被告の主張）
(1)本件無効審判手続における原告の主張に対し
ア本件発明１について
実施可能要件は，明細書の記載全体から判断されるものであり，実施例の記載のみから判断されるものではない。特に，本件明細書の段落【００１５】ないし【００２５】には，黒ショウガ成分を含有する粒子について記載され，段落【００２８】ないし【００３２】には，コート剤による被覆について記載されており，これらの記載や技術常識により，当業者であれば，本件発明を実施できることは，本件審決に示されているとおりである。
したがって，本件明細書の発明の詳細な説明は，本件発明１を当業者が実施できる程度に明確かつ十分に記載されている。
イ本件発明２について
前記のとおり，実施可能要件は，明細書の記載全体から判断されるものであり，実施例の記載のみから判断されるものではないところ，本件明細書の段落【００１５】ないし【００２５】には，黒ショウガ成分を含有する粒子について記載され，段落【００２８】ないし【００３２】には，コート剤による被覆について記載されているのであるから，本件審決が認定するとおり，本件明細書の詳細な発明の記載や技術常識により，当業者であれば，本件発明を実施できることは明らかである。
(2)本件訴訟手続における原告の主張に対し
原告の主張は，本件無効審判手続で主張されていない新たな主張であるから，本件訴訟における審理の対象から除外されるべきものであるが，この点を措くとしても，原告の主張は失当である（理由は前記１(2)〔被告の主張に関する部分〕で主張したとおりである。）。
(3)以上のとおり，原告の主張はいずれも失当であり，本件審決の認定判断に誤りはない。
３取消事由３（進歩性の判断の誤り）について
（原告の主張）
(1)本件審決が相違点ａに係る構成の容易想到性を否定する根拠としているのは，甲１の段落【００１３】における「また，黒生姜は風味に関して難点が少なく，同様に性状についても，難点が少ない。」という記載（したがって，風味に関する課題に乏しいという結論が導かれる。）だけである。しかし，甲１の上記記載は不正確であり，黒ショウガは，摂取できないほどの風味ではないものの，苦みや渋みがあることは周知であって，黒ショウガの経口摂取においてその特異な苦みや渋みを感じないようにすることは周知の技術的課題である。
(2)黒ショウガの苦みや渋みとそれを感じないようにする技術的課題黒ショウガは，精力増進，滋養強壮，冷え性改善等の様々な効果・効能があることから，古くから摂取されており，我が国では１０数年前から健康食品として広く販売されている（甲２８，２９）。
しかし，黒ショウガには苦みや渋みがあることから，黒ショウガを経口摂取したときに黒ショウガの特異な苦みや渋みを感じないようにする工夫が行われている（甲３０，３１）。黒ショウガに苦みや渋みがあるのは，黒ショウガの成分であるポリフェノールに苦みや渋みがあるからである（甲２８）。また，特開２００１－３０９７６３号公報（甲３２・段落【０００２】～【０００４】）にも，ポリフェノールには苦みや渋みがあり，それを感じないよう摂取できるようにすることが技術的課題として記載されている（甲３３～３５の各公報においても，苦みや渋みを感じることなく黒ショウガを経口摂取することが黒ショウガの技術的課題とされている。）。以上によれば，黒ショウガの経口摂取においてその特異な苦みや渋みを感じないようにすることは周知の技術的課題である。
なお，甲３４と甲３５は，いずれも，本件優先日よりも後の刊行物であるが，本件発明の優先日前において既に黒ショウガの苦みや渋みを感じないようにするための工夫が行われており（甲３１），さらに，経口摂取したときに黒ショウガの苦みや渋みを感じないようにすることを技術的課題とする発明も存在していた（甲３３）のであるから，黒ショウガの経口摂取においてその特異な苦みや渋みを感じないようにすることが周知の技術的課題であることを補強するものであるということができる。
そうすると，甲１の「また，黒生姜は風味に関して難点が少なく，同様に性状についても，難点が少ない。」という記載をもって，相違点ａに係る構成の容易想到性を否定した本件審決の判断は明らかに誤りである。
(3)効果の顕著性に関する判断の誤り
本件発明が「黒ショウガ吸収量の有意差」のある作用効果を発揮するものといえないことは前記のとおりであるから，本件明細書の実施例１（パーム油被膜）については，比較例１に対してポリフェノール類の体内吸収性が格段に高められたものであるということはできず，「黒ショウガ吸収量の有意差」があるものではない。したがって，本件審決がかかる原告の主張を排斥して，本件発明の作用効果は当業者であっても予測困難であるとして本件発明の進歩性を肯定した判断は誤りである。
(4)以上によれば，本件発明の進歩性を肯定した本件審決の判断は誤りであるから，この点においても，本件審決は取消しを免れない。
（被告の主張）


(1)甲１には，黒ショウガは風味に関して難点が少ないことが明記されており，また，「当該組成物は，実用性が高く，飲食品，医薬部外品，医薬品等に幅広く使用することができる。」と記載されていることからしても，かかる組成物は，特にマスキング加工を施す必要性が高いものとは考えられない。また，仮に原告の主張するように，上記記載を「摂取できないほどの風味ではない」という意味に解したとしても，そのように通常でも摂取できるようなものを，わざわざ甲３記載の方法により加工することは考えにくい。すなわち，甲３に記載された引用発明Ａは，多価アルコール脂肪酸エステルを用いる第１工程を経て，さらに，多価アルコール脂肪酸エステルを用いる第２工程を経るといった特別な操作を必須とする煩雑なものであることから，甲３をみた当業者は，通常は，ポリフェノール類由来の渋み・苦みを低減する必要性が極めて高い原料に対してでなければ，かかる煩雑な操作を行おうとすることはない。特に工業的生産を行う場合には，コストの面でこのような煩雑な操作は大きな阻害要因となることから，かかる煩雑な操作を行おうとしないことはより明らかである。実際，引用発明Ａにおいては，その原料であるポリフェノール類粒子には，ポリフェノール含量が非常に高いポリフェノール製剤であり，そのまま摂取することは通常考えにくいものが用いられている。例えば，甲３の実施例１ないし３においては，原料ポリフェノールとして，市販品の純度の高いポリフェノールが用いられており，実施例３においてはその含有率が９５％と明記されている。(2)黒ショウガの苦みや渋みとそれを感じないようにする技術的課題について甲３１に示されているのは，黒ショウガ入りの「ハチミツ」であって，黒ショウガのマスキングのために蜂蜜を加えているわけではないから，黒ショウガの苦みを感じないような工夫が行われていることの記載があるとはいえない。また，甲３３は，「ショウガ科のウコン等」と記載されており，ウコンと黒ショウガは異なる属に属するものであるから（甲２１の別紙１－２参照），黒ショウガについて記載されているものではない。その他，甲２８や３０には，黒ショウガに苦みがあることが記載されているが，他方で，甲１には，「黒生姜は風味に関して難点が少なく，…そのため，当該組成物は，実用性が高く，飲食品，医薬部外品，医薬品等に幅広く使用することができる。」（４頁１～３行目）との記載があり，乙８（黒ショウガを用いた商品に関するウェブページ）には，「ただ，そんなに嫌な匂いでもなく，すっきりしていてちょっといいにおいかも・・・。ぺろっとなめても，そんなにエグみもなく，顆粒でも全然飲めそうなかんじでした^^そんなにクセやにおいも無く，クラチャイダムってけっこう飲みやすいんだって感じました。」との記載があり，乙９の１１頁（Table1）には，Krachaidam（黒ショウガ）の「Taste」として「aromatic」と記載され，特段風味に問題がないことが示されており，黒ショウガが，風味に関して絶対的な難点を有するものでないことは明らかである。例えば，原告が挙げた甲３４にも，「独特の刺激的な味や臭いから人によっては経口摂取に抵抗があった。」と記載されており，その風味の感じ方は好みの問題であるともいえる。
したがって，「黒ショウガの経口摂取においてその特異な苦みや渋みを感じないようにすることは周知の技術的課題である。」などとはいえないことは明らかである。なお，甲３４及び３５は，本件出願後に公開されたものであり，これらの文献に記載された技術的課題が本件出願時に周知であったことを裏付けるものではない。
よって，このような必ずしも渋み・苦みを低減する必要性の高くない黒ショウガを，非常に煩雑でコスト増となる引用発明Ａに適用しようとは，当業者が考えないことは明らかであり，本件審決の認定判断に誤りはない。
(3)効果の顕著性に関する判断の誤りについて
本件明細書の図１には，ナタネ油あるいはパーム油により被覆された黒ショウガ原末（実施例１及び２）を摂取することにより，被覆されていない黒ショウガ原末（比較例１）を摂取した場合と比べて，ポリフェノールの体内への吸収性が格段に高められたことが示されている。
さらに，黒ショウガのポリフェノールの体内への吸収性を高めるという本件発明の効果が，当業者に予期できない格別な効果であることは，甲３及び甲１０の結果からも理解できる。例えば，甲３では，「ポリフェノールの生体吸収性及び生体利用性に対し，本発明にかかるマイクロカプセルが何らの障害にもなっていないことを裏付けるものである。」（段落【００４２】）と記載され，茶ポリフェノールの吸収性は低下しなかったという消極的な記載にとどまっている。また，甲１０の表２には，未処理の茶ポリフェノール（比較品３）に比較して，菜種油で被覆した茶ポリフェノール（実施例１及び比較例２）の方が，消化吸収性が低くなるという結果が示されており，本件発明とは逆の結果が示されている。このような文献の記載からすれば，当業者は，黒ショウガ粒子をナタネ油等で被覆した場合には，黒ショウガポリフェノールの体内への吸収性が低くなると考えるのが普通であるから，逆に黒ショウガポリフェノールの吸収性が高まるという本件発明の格別な効果が当業者にとって予期できないものであることは明らかである。(4)以上のとおり，引用発明Ａにおいて，茶ポリフェノールに代えて，甲１及び甲２に記載された黒ショウガ粒子を適用することは，当業者といえども容易に想到し得るものではなく，また，本件発明は，黒ショウガ由来のポリフェノールの体内吸収が向上するという当業者が予期できない効果を奏するものであることから，本件発明が進歩性を有することは明らかである。したがって，原告の主張はいずれも失当であり，本件審決の認定判断に誤りはない。
第４当裁判所の判断


１取消事由１（サポート要件に関する判断の誤り）について(1)特許法３６条６項１号は，特許請求の範囲の記載は「特許を受けようとする発明が発明の詳細な説明に記載したものであること」との要件に適合するものでなければならないと定めている。その趣旨は，発明の詳細な説明に記載していない発明を特許請求の範囲に記載すると，公開されていない発明について独占的，排他的な権利を認めることになり，特許制度の趣旨に反するから，そのような特許請求の範囲を許容しないとしたものである。そうすると，特許請求の範囲の記載がサポート要件に適合するか否かは，特許請求の範囲の記載と発明の詳細な説明の記載とを対比し，特許請求の範囲に記載された発明が，①発明の詳細な説明に記載された発明で，②発明の詳細な説明の記載又はその示唆により当業者が当該発明の課題を解決できると認識できる範囲のものであるか否か，また，その記載や示唆がなくとも当業者が出願時の技術常識に照らし当該発明の課題を解決できると認識できる範囲のものであるか否かを検討して判断すべきものと解するのが相当である。しかるところ，原告は，①請求項１における「ナタネ油あるいはパーム油を含むコート剤にて被覆した」との文言は，コート層の厚み，被覆率等が規定されていない以上，コート剤に含まれるナタネ油あるいはパーム油の量が極小量である構成をも許容していることが明らかであるところ，これらが極小量の場合には，当該ナタネ油あるいはパーム油に起因して本件発明の効果（黒ショウガ成分を経口で摂取した場合にも，黒ショウガ成分に含まれるポリフェノール類の体内への吸収性を高める作用）を奏するとはいえないこと，②「その表面の一部又は全部を…」との文言は，芯材（黒ショウガ成分を含有する粒子）におけるコート剤によって被覆されている部分がごく一部である構成を許容していることが明らかであるところ，例えば，芯材におけるコート剤によって被覆されている部分が全表面積の１０％，露出部分が同９０％である場合に，「摂取前の黒ショウガ成分の酸化を防止して保存安定性も高め，摂取後の胃液等による変性を防止することができる」（段落【００１１】）とする根拠が不明であることの２点を理由に，本件発明は，発明の目的である「ポリフェノール類の体内への吸収性の向上」や「黒ショウガ成分の酸化の防止」を達成し得ない範囲を包含しており，発明の詳細な説明に記載した範囲を超えているのに，本件審決がサポート要件違反を認めなかったのは誤りであると主張するので，以下，この点について検討する（なお，原告は，本件訴訟手続においては，上記主張を予備的主張と位置付けているが，裁判所は当事者が付した主張相互の順序に拘束されるものではないから，この点から判断することについて妨げはないというべきである。）。
(2)前提となる事実関係等
ア本件明細書の記載
証拠（甲１２）によれば，次の記載が認められる。
(ｱ)技術分野
【０００１】本発明は，黒ショウガ成分を含有する組成物に関する。
(ｲ)背景技術
【０００２】黒ショウガは学名をケンプフェリア・パルビフローラ（Ｋａｅｍｐｆｅｒｉａｐａｒｖｉｆｌｏｒａ）といい，黒ウコンあるいはクラチャイダムの別名を有する。東南アジアに分布し，ショウガ科（Ｚｉｎｇｉｂｅｒａｃｅａｅ）ケンプフェリア（Ｋａｅｍｐｆｅｒｉａ）属の植物の一種である。タイやラオス等の伝承医学においては健康食品として知られており，精力増進，滋養強壮等の効果があると言われている。
【０００３】黒ショウガに含まれる有効成分としては，…例えば，…ポリフェノールがあり，…さらに，ポリフェノールの一種であるアントシアニンやアントシアニジンが豊富に含まれている…。【０００４】ところで，一般に，人体にとって有用な機能成分が含まれる飲食品等の中には，腸管透過吸収が悪く，その本来の機能が十分発揮されないものも多い。…ポリフェノールを含有する素材においても，一般に摂取されたポリフェノールの生体内に取り込まれる量は極めて少ないことが知られている。…
【０００５】これらの吸収を促進するため，従来，例えば，…吸収促進剤との併用が提案され…また，…生体の腸管から容易に吸収できる程度までに低分子化する方法が示されている…。
(ｳ)発明が解決しようとする課題
【０００７】しかしながら，上記方法によっても，ポリフェノールの生体内への吸収性はいまだ十分なものとは言えなかった。また，植物由来のポリフェノールはその植物の種類によって構造や性質が大きく異なるため，他の植物由来のポリフェノールについて知られている吸収性の改善方法を，そのまま黒ショウガに転用することはできない。そして，黒ショウガ成分に含まれるポリフェノールについては，どのようなものが腸管透過吸収性を効果的に助けるのかは知られていなかった。【０００８】本発明は，黒ショウガ成分を経口で摂取した場合においても，含まれるポリフェノール類を効果的に体内に吸収することができる組成物を提供することを目的とする。
(ｴ)課題を解決するための手段
【０００９】本発明者らは，油脂を含むコート層で，上述の黒ショウガ成分含有コアの表面の一部又は全部を被覆することにより，意外にも，経口で摂取した場合においても，黒ショウガ成分に含まれるポリフェノール類の体内への吸収性が高まることを見出し，本発明を完成するに至った。
(ｵ)発明の効果
【００１１】本発明によれば，黒ショウガ成分を経口で摂取した場合にも，特に黒ショウガ成分に含まれるポリフェノール類の体内への吸収性を高めると共に，摂取前の黒ショウガ成分の酸化を防止して保存安定性も高め，摂取後の胃液等による変性を防止することができる。
(ｶ)発明を実施するための形態
【００１４】本発明の組成物は，黒ショウガ成分を含有する粒子と，その表面の一部又は全部を被覆した油脂を含むコート層と，を含む。本発明の組成物は，経口で摂取した場合においても，黒ショウガ成分の体内への吸収性が高い。…
【００１５】黒ショウガ成分を含有する粒子とは，黒ショウガに由来する成分を含む粒子のことを言い，黒ショウガに由来する成分を含み，かつ粉末化，粒子化，顆粒化等されていれば，黒ショウガの加工方法について特に制限はない。例えば，黒ショウガの乾燥粉末，黒ショウガ抽出物を粉末化したもの，黒ショウガ中の成分を任意の方法で分画して粉末化したもの等が該当する。また，この粒子は固体である必要は無く，リポソームやマイクロカプセル等液体でも良い。
【００１６】上記黒ショウガの乾燥粉末としては，例えば，洗浄後，スライスした黒ショウガを天日，あるいは乾燥機を用いて乾燥後，そのままあるいは適当な形状又は大きさに裁断して得た加工品を，粉砕装置を用いて粉砕することで得ることができる。…


【００１７】上記黒ショウガ抽出物を粉末化したものとしては，例えば，黒ショウガの抽出物をそのままあるいは濃縮して，液状物，濃縮物，ペースト状で，あるいは，さらにこれらを乾燥した乾燥物の形状で用いることができる。…
【００１８】上記黒ショウガの抽出物は，黒ショウガ又はその加工物を適切な溶媒で抽出することによって得られる。抽出に使用される溶媒としては，エタノール，…等の低級アルコール，酢酸エチル，…等の低級エステル，アセトン，及びこれらと水との混合物が挙げられる。中でも，本発明の組成物はヒトが摂取することを想定しているものであることから，エタノール単独又は水との混合物（いわゆる含水エタノール），あるいは熱水を使用するのが好ましい。
【００１９】溶媒として混合物を使用する場合は，例えば，…，エタノール／水（２／８～８／２，体積比）混合物等を用いることができる。エタノール／水の場合，黒ショウガの根茎に対して，その質量の２～２０倍質量の溶媒を加え，室温又は加熱下で１０分～４８時間程度抽出するのが好ましい。
【００２０】また，黒ショウガを細切りしたものを９５～１００℃の温度で熱水抽出し，最高濃度に達した抽出液を濾過した後，噴霧乾燥する等の方法で抽出物を得ることも可能である。
【００２１】これら用いる抽出方法に特に制限はないが，安全性及び利便性の観点から，できるだけ緩やかな条件で行うことが好ましい。…抽出作業後，濾過，遠心分離等の分離操作を行い，不溶物を除去する。これに，必要に応じて希釈，濃縮操作を行うことにより，抽出液を得る。…これらの抽出物は，当業者が通常用いる精製方法により，さらに精製して使用してもよい。
【００２２】また，黒ショウガ成分を含有する粒子としては，上記の黒ショウガの乾燥粉末，黒ショウガ抽出物を粉末化したもの，黒ショウガ中の成分を任意の方法で分画して粉末化したもの等をそのまま使用しても良いし，適切な結合剤や賦形剤等を添加の上，公知の湿式，乾式等の顆粒造粒法によって顆粒に成形したものを用いても良い。【００２４】黒ショウガ成分を含有する粒子の粒子径としては，特に制限されるものではなく，目的に応じて粉末，粒子，顆粒等を適宜選択することができる。また，黒ショウガ成分を含有する粒子の粒度としては，特に制限されるものではなく，目的に応じて粉末，粒子，顆粒等を適宜選択することができる。
【００２５】上記した黒ショウガ成分を含有する粒子を得るための黒ショウガの使用部位は樹皮，根，葉，又は枝等が使用し得る。なかでも，好ましいのは，根茎である。
【００２６】上記黒ショウガ成分を含有する粒子表面の一部又は全部を，油脂を含むコート剤にて被覆することにより，経口で摂取した場合においても，特に黒ショウガ成分に含まれるポリフェノール類の体内への吸収性が高まる。
【００２７】さらに，上記油脂コートを行うことにより，ポリフェノール類を含め黒ショウガ成分の酸化を防止し，製品の保存安定性を高めることができる。また，黒ショウガの成分は有機溶剤による抽出にも耐えられるほど丈夫で，胃液等への暴露によっても変性しにくいものであるが，油脂を用いてコートすることによって，より変性防止効果を得ることができる。
【００２８】油脂の具体例を以下に示すが，これらに限定するものではない。例えば，大豆，米，ナタネ，カカオ，椰子，ごま，べにばな，パーム，棉，落花生，アボガド，カポック，ケシ，ごぼう，小麦，月見草，つばき，とうもろこし，ひまわり等から得られる一般的な植物性油脂及びこれらの硬化物及び牛，乳，豚，いわし，さば，さめ，さんま，たら等から得られる動物性油脂及びこれらの硬化物等が挙げられ，これらの油脂は１種又は２種以上の混合物が使用できる。なかでも，ナタネ油及びパーム油が好ましく使用できる。
【００２９】コート剤には，リン脂質，ステロール類，ワックス類等が共存しても一向に差し支えない。コート剤の被膜性能向上のために，その他の可塑剤を用いることも望ましい。…
【００３１】また，コート剤には，賦形剤が共存しても一向に差し支えない。賦形剤の使用量に特に制限はなく，使用する油脂や芯材となる黒ショウガ成分を含有する粒子に応じて，適宜調整することができる。【００３２】コート剤による被覆は，特に限定されることなく公知の方法を適用することが可能である。例えば，油脂単独で，あるいは，…水難溶性を示す物質と油脂を混合後に，…適切な溶媒に撹拌して溶解させてコーティング液を作成し，このコーティング液を黒ショウガ成分含有コアにノズル又はアトマイザー等の公知の噴霧器により吹き付けて行うことができる。このときの溶媒として，アルコール溶液，酢酸等の酸性溶液等が例示される。使用量は，油脂あるいは水難溶性を示す物質が溶解すればよく，特に限定されないが，通常，これらの物質が５～５０重量％となるように調製したコーティング液を用いることができる。【００３３】コート剤の被覆量は，油脂の含有量に応じて適宜調整することができ，特に制限されることはないが，黒ショウガ成分を含有する粒子１００重量部に対し，１～５０重量部とすることが好ましい。【００３５】本発明の組成物は，主に経口用として用いるが，その形態としては，飲食品，製剤等を適宜選択することができる。前記飲食品としては，前記組成物をそのまま使用してもよく，単に水（精製水等）で溶解乃至分散して用いてもよい。
【００３８】本発明の飲食品に含まれる前記組成物の含有量としては，特に制限はなく，目的に応じて適宜選択することができる。【００４２】本発明の組成物は，黒ショウガに含有される有効成分の奏する効果を利用した用途であれば，特に限定無く適用することができる。例えば，本発明の組成物を，主に経口で使用される食品，薬剤等であって，抗酸化作用，冷え症改善作用，体重増加軽減作用，内臓脂肪及び皮下脂肪重量低減作用等の効用を目的に使用することが可能である。
(ｷ)実施例
【００４４】（ポリフェノール吸収性増進効果）
被験物質の調製は以下のようにして行った。
【００４５】＜実施例１＞
パーム油でコートした黒ショウガの根茎の乾燥粉末（黒ショウガ原末）をコーン油と混合して１５０ｍｇ／ｍＬに調製し，ボルテックスを用いて懸濁した。
【００４６】＜実施例２＞
黒ショウガ原末をナタネ油でコートした以外は，実施例１と同様にして被験物質を得た。
【００４７】＜比較例１＞
黒ショウガ原末をコーン油と混合して１５０ｍｇ／ｍＬに調製し，ボルテックスを用いて懸濁した。
【００４８】上記被験物質を用いて，下記の要領にて経口で黒ショウガを摂取した際の投与１，４，８時間後（コントロールはブランクとして投与１時間後のみ）に採血して，血中の総ポリフェノール量を測定した。その結果を図１に示す。
【００４９】（１）実験動物及び飼育方法


６週齢のＳＤ雄性ラットを用意し，５日以上の馴化期間をおいた後，実験に使用した。群分けは，試験直前にランダムに行った。馴化期間の飼料は，市販のＭＦ固形飼料を自由摂取させた。また，試験当日は試験終了まで絶食のままとした。
【００５０】（２）被験物質の投与方法
１６時間以上絶食した後，被験物質溶液を１０ｍＬ／ｋｇとなるように，ゾンデで強制経口投与した。表１に，採血時間，被験物質及びこれを投与した各群の個体数を示す。
【００５１】
【表１】
【００５２】（血清前処理方法）
Ｗａｔｅｒｓ社製の固相抽出カートリッジＨＬＢ（６０ｍｇ）にメタノール（５ｍＬ），水（５ｍＬ），０．１ｍｏＬ／Ｌ塩酸（１ｍＬ）を順次通液し，プレコンディショニングとした。つづいて，マウス血清１ｍＬに水（１ｍＬ），０．１ｍｏＬ／Ｌ塩酸（１ｍＬ）を加え混合し，前述のカートリッジへ通液し非吸着画分を廃棄した。さらに１．５ｍｏＬ／Ｌのギ酸水溶液（２ｍＬ），メタノール水溶液（５体積％）（２ｍＬ）を通液し洗浄した。その後０．１％ギ酸メタノール（３ｍＬ）を通液し，溶出した画分を１５ｍＬの遠沈管に回収した。得られた画分を，遠心エバポレーター（加熱無し）で一晩減圧濃縮して完全に乾固し，そこに水（２００μＬ）を加え超音波で溶解した。遠心分離後（１５，０００ｒｐｍ，５分），上澄を１．５ｍＬエッペンに回収し，総ポリフェノール量測定の検体とした。
【００５３】（総ポリフェノール測定方法）
各検体１００μＬを１．５ｍＬエッペンチューブに測り取り，１０％（ｗ／ｗ）炭酸ナトリウム（１００μＬ）を加えて１０分放置した。さらにＦｏｌｉｎ－Ｃｉｏｃａｌｔｅｕ試薬（１００μＬ）を加え，１時間室温で発色させた。発色したサンプルを遠心分離（１５，０００ｒｐｍ，５分）後，上清(２００μＬ)を９６－ｗｅＬＬマイクロプレートに移し，７３０ｎｍの吸光度を測定した。定量用標準には，カテキン一水和物を用いた。２５０μｇ／ｍＬの水溶液を調製し，それを適宜希釈して１２５，１００，７５，５０，２５，１２．５μｇ／ｍＬの標準溶液を調製した。これらを各検体と同様に処理し，測定結果から検量線を作成した。その結果を血清サンプルのデータに適用し，定量結果とした。【００５４】図１から明らかなように，実施例１，２の油脂コートを行った黒ショウガ原末を摂取した群の血中ポリフェノール量は，いずれも黒ショウガ原末を摂取させたものに比べて高い値を示している。特に，ナタネ油でコートを行った実施例２は，血中にとりこまれるポリフェノール量が多く，また，それが長時間にわたり持続することが分かった。
【図１】
イ公知文献の記載
いずれも本件出願日前の公知文献である甲２４ないし２６には，それぞれ，次の記載が認められる。
(ｱ)甲２４（特開２００８－１７４５５３号公報）【０００２】天然にはさまざまな生理活性を持ったフラボノイドが数多く知られている。フラボノイドには，抗酸化作用，抗変異原性，抗ガン性，血圧上昇抑制作用，抗菌・抗ウィルス作用，抗う歯（虫歯）作用，抗アレルギー作用が報告されている。しかしながら，例えばフラボノイドの一種であるバイカレインは投与量の1/300しか吸収されないといったように体内への吸収効率が極めて悪いことが知られている…。(ｲ)甲２５（特開２００６－１５１９２２号公報）【０００５】ところが，アントシアニンの尿中からの回収率（体内の吸収率に対応）は非常に低い事が報告されており，尿中へ回収されるアントシアニンは，最も高い場合でも経口摂取したうちの１％に満たず，多くのアントシアニンでは０．１％以下である。…このようにアントシアニンは体内への吸収性が低いため，少なくとも数十から数百ｍｇは摂取しなくてはならないにもかかわらず，これまでアントシアニンの体内への吸収率を向上させる試みはなされておらず，また報告もされていない。
(ｳ)甲２６（特開２００９－１５１３号公報）
【００１１】従来，ポリフェノールの吸収率は低く，体内に取り込まれずに，糞便中に排泄されるという問題点があった。このため，ポリフェノールの摂取量を高くする必要があり，経済的に無駄があった。
ウ本件発明の課題
本件明細書の記載（前記ア）によれば，次のとおりである。(ｱ)本件発明は，黒ショウガ成分を含有する組成物に関するものである（段落【０００１】）。
(ｲ)黒ショウガには有効成分としてポリフェノールが含有されているものの，一般に，ポリフェノールは腸管透過吸収が悪いため，摂取されたポリフェノールの生体内に取り込まれる量は極めて少なく，従来から，その吸収促進のために，吸収促進剤との併用や，腸管から容易に吸収できる程度までに低分子化する方法が示されていたが，これらの方法によっても，ポリフェノールの生体内への吸収性は十分ではなかった。また，植物由来のポリフェノールの構造や性質は植物の種類によって大きく異なるため，他の植物由来のポリフェノールについての吸収性の改善方法を，そのまま黒ショウガに転用することもできない。したがって，本件出願当時，黒ショウガ成分に含まれるポリフェノールの腸管透過吸収を効果的に助ける方法は知られていなかったといえる（段落【０００３】～【０００５】，【０００７】）。
(ｳ)本件発明の課題は，「黒ショウガ成分を経口で摂取した場合においても，含まれるポリフェノール類を効果的に体内に吸収することができる組成物を提供すること」にある（段落【０００８】）。
エ本件出願当時の技術常識
前記イのとおり，甲２４の段落【０００２】には，フラボノイドについて，生体に対する吸収性が悪いこと，甲２５の段落【０００５】には，アントシアニンについて，体内への吸収性が低いこと，甲２６の段落【００１１】には，ポリフェノールについて，吸収率が低く，体内に取り込まれずに糞便中に排泄されることがそれぞれ記載されている。


これらの記載や本件明細書の記載（段落【０００３】～【０００５】，【０００７】）からみて，本件出願当時，摂取されたポリフェノールの生体内に取り込まれる量は一般に少ないということが当業者の技術常識であったといえる。
(3)検討
ア本件発明の課題（前記(2)ウ）を解決する手段として，本件明細書には，次の記載が認められる。
・本発明者らは，油脂を含むコート層で，上述の黒ショウガ成分含有コアの表面の一部又は全部を被覆することにより，意外にも，経口で摂取した場合においても，黒ショウガ成分に含まれるポリフェノール類の体内への吸収性が高まることを見出し，本発明を完成するに至った（段落【０００９】）。
・本発明の組成物は，黒ショウガ成分を含有する粒子と，その表面の一部又は全部を被覆した油脂を含むコート層と，を含む。本発明の組成物は，経口で摂取した場合においても，黒ショウガ成分の体内への吸収性が高い（段落【００１４】）。
・黒ショウガ成分を含有する粒子表面の一部又は全部を，油脂を含むコート剤にて被覆することにより，経口で摂取した場合においても，特に黒ショウガ成分に含まれるポリフェノール類の体内への吸収性が高まる（段落【００２６】）。
これらの記載からみて，本件明細書には，課題解決手段として，「黒ショウガ成分を含有する粒子（黒ショウガ成分含有コア）」の表面の一部又は全部を，「油脂を含むコート剤（コート層）」で被覆することが記載されているといえる。
ここで，「一部」とは，「全体の中のある部分。一部分。」（広辞苑〔第六版〕）を意味するものであり，当該部分が全体の中に占める割合の大小までは定められていないことから，本件明細書に記載された課題解決手段には，「黒ショウガ成分を含有する粒子」の表面の僅かな部分を，「油脂を含むコート剤」で被覆することも包含されているといえる（このことは，後記のとおり，本件明細書の記載がコート剤による被覆の量や程度を特に制限していないと解されることからも導かれる。）。
イそこで，このような僅かな部分を被覆した状態においても，(2)ウに示した本件発明の課題を解決できると当業者が認識できるか否かについて検討する。
(ｱ)まず，「黒ショウガ成分を含有する粒子」について，本件明細書には次の記載が認められる。
・段落【００１５】には，黒ショウガに由来する成分を含む粒子のことをいい，黒ショウガに由来する成分を含み，かつ粉末化，粒子化，顆粒化等されていれば，黒ショウガの加工方法について特に制限はないこと，例えば，黒ショウガの乾燥粉末，黒ショウガ抽出物を粉末化したもの，黒ショウガ中の成分を任意の方法で分画して粉末化したもの等が該当すること，この粒子は固体である必要は無く，リポソームやマイクロカプセル等液体でも良いことが記載されている。・段落【００１６】及び【００１７】には，黒ショウガの乾燥粉末に関する記載が，段落【００１８】ないし【００２１】には，黒ショウガの抽出物に関する記載がある。
・段落【００２２】には，黒ショウガ成分を含有する粒子としては，黒ショウガの乾燥粉末，黒ショウガ抽出物を粉末化したもの，黒ショウガ中の成分を任意の方法で分画して粉末化したもの等をそのまま使用しても良いし，適切な結合剤や賦形剤等を添加の上，公知の湿式，乾式等の顆粒造粒法によって顆粒に成形したものを用いても良いことが記載されている。
・段落【００２４】には，黒ショウガ成分を含有する粒子の粒子径及び粒度は特に制限されるものではなく，目的に応じて粉末，粒子，顆粒等を適宜選択できることが記載されている。
・段落【００２５】には，黒ショウガ成分を含有する粒子を得るための黒ショウガの使用部位は樹皮，根，葉，又は枝等が使用し得ることが記載されている。
これらの記載によれば，本件明細書は，「黒ショウガ成分を含有する粒子」の原料である黒ショウガを特に制限しておらず，当該粒子の粒子径や粒度，当該粒子の製造方法についても特に制限していないものと認められる。
したがって，「黒ショウガ成分を含有する粒子」には，従来例のように腸管から容易に吸収できる程度までに低分子化されているものとは異なる態様のものも包含されているといえる。
(ｲ)次に，「油脂を含むコート剤」について，本件明細書には次の記載が認められる。
・段落【００２８】には，ナタネやパームを含む様々な油脂が非限定的に記載されており，段落【００２９】，【００３１】及び【００３２】には，油脂以外の成分（賦形剤等）も種々記載されている。・段落【００３２】には，コート剤による被覆は，特に限定されることなく公知の方法を適用することが可能であること，例えば，油脂を適切な溶媒に溶解させてコーティング液を作成し，このコーティング液を黒ショウガ成分含有コアにノズル又はアトマイザー等の公知の噴霧器により吹き付けて行うことができることが記載されている。併せて，溶媒として，アルコール溶液等が例示されており，また，その使用量は，油脂等が溶解すればよく，特に限定されないが，通常，これらの物質が５～５０重量％となるように調製したコーティング液を用いることができることが記載されている。
・段落【００３３】には，コート剤の被覆量について，油脂の含有量に応じて適宜調整することができ，特に制限されることはないが，黒ショウガ成分を含有する粒子１００重量部に対し，１～５０重量部とすることが好ましいことが記載されている。
これらの記載によれば，本件明細書は，「油脂を含むコート剤」の材質，被覆方法，被覆の量や程度について，好ましいあるいは望ましい例を示しているものの，それ以外の構成をとることも特に制限していないものと認められる。


したがって，「油脂を含むコート剤」については，材質に特に制限がない以上，従来例のように吸収促進のための成分が含まれているものとは異なる態様のものも包含されているというべきである。(ｳ)以上を前提に本件明細書の実施例（段落【００４４】～【００５４】，表１及び図１）の記載をみると，実施例１として，パーム油でコートした黒ショウガの根茎の乾燥粉末（黒ショウガ原末）をコーン油と混合して１５０ｍｇ／ｍＬとし，懸濁することにより調製した被験物質（以下「実施例１被験物質」という。），実施例２として，黒ショウガ原末をナタネ油でコートした以外は，実施例１と同様にして調製した被験物質（以下「実施例２被験物質」という。），及び比較例１として，黒ショウガ原末をコーン油と混合して１５０ｍｇ／ｍＬとし，懸濁することにより調製した被験物質（以下「比較例１被験物質」という。）を，それぞれ，６週齢のＳＤ雄性ラットに，１０ｍＬ／ｋｇとなるように，ゾンデで強制経口投与し，投与の１，４，８時間後（コントロールはブランクとして投与１時間後のみ）に採血して，血中の総ポリフェノール量を測定したところ，実施例１被験物質及び実施例２被験物質を摂取した群の血中ポリフェノール量は，いずれも比較例１被験物質を摂取させたものに比べて高い値を示したことが記載されている。
ここで，本件明細書の段落【００２８】に，「油脂」の具体例として，パーム油，ナタネ油と並んで「とうもろこし」から得られる油脂，すなわち「コーン油」も記載されていることからすれば，上記実施例で用いたコーン油についても，黒ショウガ成分に含まれるポリフェノール類の体内への吸収性を高める効果を期待し得る一方で，上記実施例の結果からは，単にコーン油に混合，懸濁しただけの比較例１被験物質では，そのような効果がないことも認識し得るといえる。
したがって，当業者は，本件明細書の実施例の記載から，「黒ショウガ成分を含有する粒子」が，パーム油あるいはナタネ油と混合，懸濁された状態とするのではなく，パーム油あるいはナタネ油により被覆された状態とすることにより，本件発明の課題を解決することができると認識するものと認められる。
(ｴ)そして，本件出願当時，一般に摂取されたポリフェノールの生体内に取り込まれる量は少ないという技術常識があるにもかかわらず（前記(2)エ），本件発明には，「黒ショウガ成分を含有する粒子」自体に吸収性を高める特段の工夫がなされていない態様が包含されており（前記(ｱ)），また，「油脂を含むコート剤」にも吸収促進のための成分が含まれていない態様が包含されている（前記(ｲ)）ことからすれば，当業者は，本件発明の課題を解決するためには，パーム油あるいはナタネ油のような油脂を含むコート剤にて被覆することが肝要であると認識するといえる。しかし，その一方，ある効果を発揮し得る物質（成分）があったとしても，その量が僅かであれば，その効果を発揮し得ないと考えるのが通常であることからすれば，当業者は，たとえ，「黒ショウガ成分を含有する粒子」の表面を「油脂を含むコート剤」で被覆することにより，本件発明の課題が解決できると認識し得たとしても，その量や程度が不十分である場合には，本件発明の課題を解決することが困難であろうことも予測するといえる。
(ｵ)ところが，本件明細書においては，実施例１の「パーム油でコートした黒ショウガ原末」の被覆の量や程度について具体的な記載がなされておらず，実施例２についても同様であるから，これらの実施例によってコート剤による被覆の量や程度が不十分である場合においても本件発明の課題を解決できることが示されているとはいえず，ほかにそのような記載や示唆も見当たらない。すなわち，コート剤による被覆の量や程度が不十分である場合には，本件発明の課題を解決することが困難であろうとの当業者の予測を覆すに足りる十分な記載が本件明細書になされているものとは認められないのであり，また，これを補うだけの技術常識が本件出願当時に存在したことを認めるに足りる証拠もない。したがって，本件明細書の記載（ないし示唆）はもとより，本件出願当時の技術常識に照らしても，当業者は，「黒ショウガ成分を含有する粒子」の表面の僅かな部分を「油脂を含むコート剤」で被覆した状態が本件発明の課題を解決できると認識することはできないというべきである。
ウ以上のとおり，本件発明は，黒ショウガ成分を含有する粒子の表面の一部を，ナタネ油あるいはパーム油を含むコート剤にて被覆する態様，すなわち，「黒ショウガ成分を含有する粒子」の表面の僅かな部分を「油脂を含むコート剤」で被覆した態様も包含していると解されるところ，本件明細書の記載（ないし示唆）はもとより，本件出願当時の技術常識に照らしても，当業者は，そのような態様が本件発明の課題を解決できるとまでは認識することはできないというべきである。
そうすると，本件発明の特許請求の範囲の記載は，いずれも，本件明細書の発明の詳細な説明の記載及び本件出願当時の技術常識に照らして，当業者が，本件明細書に記載された本件発明の課題を解決できると認識できる範囲を超えており，サポート要件に適合しないものというべきである。
(4)被告の主張について
これに対し，被告は，本件発明は，黒ショウガ粒子の被覆剤として，ナタネ油あるいはパーム油を用いることを特徴とするものであり，「黒ショウガ成分を経口で摂取した場合においても，含まれるポリフェノール類を効果的に体内に吸収することができる組成物」を提供することを課題とし，その課題を「（黒ショウガ粒子）の表面の一部又は全部を，ナタネ油あるいはパーム油を含むコート剤にて被覆」することにより解決するものであるから，発明の詳細な説明に記載されたものであり，芯材である「黒ショウガ成分を含有する粒子」におけるコート剤によって被覆されている部分がごく一部である態様等，本件明細書の記載や本件出願当時の技術常識からみて，当業者が通常想定しないような極端なケースを挙げてサポート要件違反とすることは，適切な発明の保護が観点からみて不当である旨を主張する。しかしながら，前記のとおり，サポート要件の趣旨は，要するに，発明の詳細な説明に記載していない発明が特許請求の範囲に記載され，公開されていない発明について独占的，排他的な権利を認めることを許容しないことにあるところ，本件発明には，「黒ショウガ成分を含有する粒子」の表面の僅かな部分を「油脂を含むコート剤」で被覆した態様が包含されているといえるのであるから，このような態様についてのサポート要件を検討することが不当であるとはいえないことはもちろんであって，上記被告の主張は採用することができない。
(5)小括
以上によれば，サポート要件に違反しないとした本件審決の判断は誤りであり，取消事由１（サポート要件に関する判断の誤り）は理由がある。また，かかる判断の誤りが本件審決の結論に影響を及ぼすことも明らかである。
２結論
以上の次第であるから，その余の取消事由について検討するまでもなく，原告の請求は理由がある。
よって，本件審決を取り消すこととして，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第３部


平成３０年１２月２０日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２９年(ワ)第４０１７８号販売差止め及び損害賠償等請求事件
口頭弁論終結日平成３０年１０月２６日
判         決
原告       株式会社ジェイ・エス
同訴訟代理人弁護士       吉原崇   晃
同       竹内瑞   穂
同訴訟代理人弁理士       工藤一   郎
被告        株式会社ユメロン黒   川
（以下「被告会社」という。）
被告       Ａ
（以下「被告Ａ」という。）
被告ら訴訟代理人弁護士        早稲田     祐美子
同                小野淳   也
被告ら補佐人弁理士        安立卓   司
主         文
１原告の請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
１被告会社は，別紙イ号物件目録記載の商品及び別紙被告会社商品目録記載の商品を製造し，譲渡し，譲渡の申出（譲渡のための展示を含む。）をしてはならない。
２被告会社は，前項の各商品を廃棄せよ。
３被告らは，原告に対し，連帯して１０００万円及びこれに対する平成２９年１２月１６日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。４被告会社は，株式会社日本経済新聞社の発行する日本経済新聞に，別紙謝罪広告目録記載１の内容の謝罪広告を，同２の条件で１回掲載せよ。
第２事案の概要
本件は，原告が，①被告会社による別紙イ号物件目録記載の商品（アイマスク。以下「イ号物件」という。）の製造，販売等は，自らが有する登録意匠第１２７６７３５号（以下「本件登録意匠」という。）に係る意匠権（以下「本件意匠権」という。）の侵害に当たる旨，②原告が販売する別紙原告商品・表示目録記載の商品（レッグウォーマー等。以下「本件原告商品」という。）の形態の特徴は原告の商品等表示として周知・著名になっていたところ，被告会社によるこれに類似する別紙被告会社商品目録記載の商品（アーム＆レッグウォーマー等。以下「本件被告商品」という。）の製造，販売等は，不正競争防止法２条１項１号及び２号所定の不正競争行為に当たる旨，③被告Ａは被告会社による上記各行為につき取締役の第三者に対する責任（会社法４２９条１項）を負う旨を主張して，被告会社に対し，①意匠法３７条１項及び２項に基づき，イ号物件の製造，譲渡等の差止め及び廃棄を，意匠法４１条の準用する特許法１０６条に基づき，謝罪広告の掲載を求め，②不正競争防止法３条１項及び２項に基づき，本件被告商品の製造，譲渡等の差止め及び廃棄を，不正競争防止法１４条に基づき，謝罪広告の掲載を求めると共に，被告らに対し，③民法７０９条及び意匠法３９条１項，不正競争防止法４条及び５条１項，並びに会社法４２９条１項に基づき，損害賠償金４億４７４８万円の一部である１０００万円及びこれに対する訴状送達日の翌日である平成２９年１２月１６日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の連帯支払を求める事案である。
１前提事実（証拠等を掲げた事実以外は，当事者間に争いがない。なお，書証の枝番号の記載が省略されている場合は，全ての枝番号を含む（以下同様）。）
⑴当事者
ア原告は，健康器具・衣料用繊維製品の製造・販売等を業とする株式会社である。（弁論の全趣旨）
イ被告会社は，美容器具・健康器具の製造・販売等を業とする株式会社である。（弁論の全趣旨）
ウ被告Ａは，被告会社の代表取締役である。
原告の意匠権
ア原告は，本件意匠権を有している。本件登録意匠（部分意匠）は，本判決添付の意匠公報（甲２の２。以下「本件意匠公報」という。）の【図面】記載のとおりである。
登録番号   意匠登録１２７６７３５号
出願日   平成１６年６月１５日
登録日   平成１８年６月２日
意匠に係る物品アイマスク
イなお，本件登録意匠の審査段階において，原告は，特許庁からの平成１６年１２月１５日を起案日とする拒絶理由通知書（乙２０）に対して，平成１７年１月２４日を受付日とする意見書（乙２１。以下「本件意見書」という。）を提出した。
本件登録意匠の構成
本件登録意匠の構成は，以下のとおりである（但し，下記オについては，被告はこれを加えるべきであると主張し，原告はこれを争う。）。アアイマスクの左右端の上部又は下部から伸びた紐が左右端（左右同順）の下部又は上部（上下同順）に到達する態様。
イ上記紐の先端部と中間部の二箇所にビーズが設けられている態様。ウ上記先端部のビーズは上記紐に通されると共に上記中間部のビーズは上記紐を束ねている態様。
エ上記中間部のビーズは移動可能である態様。
（オ紐が非弾性体からなるため，紐が伸縮しない態様。）カアイマスクと紐の接合部から先端部までの長さとビーズの直径の比が約２０ないし２２対１である態様。
キ２つのビーズの形状は，いずれも略小球形である態様。
イ号物件の製造・販売
被告会社は，遅くとも平成２８年１０月頃から，業として，イ号物件を製造販売している。イ号物件は，アイマスクであり，本件登録意匠に係る物品と同一である。イ号物件に係る意匠（以下「イ号意匠」という。）は，別紙イ号物件写真記載のとおりである。
イ号意匠の構成
イ号意匠の構成は以下のとおりである（但し，下記オ´については，被告はこれを加えるべきであると主張し，原告はこれを争う。）。ア´アイマスクの左右端の上部又は下部から伸びた紐が左右端（左右同順）の下部又は上部（上下同順）に到達する態様。
イ´上記紐の中間部の一箇所にビーズが設けられている態様。ウ´上記中間部のビーズは，上記紐を束ねている態様。エ´上記中間部のビーズは，移動可能である態様。（オ´紐がゴムを主成分とする弾性体からなるため，紐が伸縮する態様。）カ´アイマスクと紐の接合部から先端部までの長さとビーズの直径の比が約１７．５対１である態様。
キ´ビーズの形状は，略小球形である態様。
本件原告商品の販売


原告は，平成１３年７月頃から，本件原告商品（レッグウォーマー等）を「イオンドクター」というブランド名で販売しており，その形態は，別紙原告商品・表示目録記載のとおりである。（甲４，弁論の全趣旨）
本件被告商品の製造・販売
被告会社は，遅くとも平成２６年８月頃から，業として，本件被告商品（アーム＆レッグウォーマー等）を製造販売しており，その形態は，別紙被告会社商品写真一覧のとおりである。
２争点
⑴被告会社による意匠権侵害が成立するか
本件登録意匠とイ号意匠は類似するか（争点１）
⑵被告会社による不正競争が成立するか
ア本件原告商品の形態は商品等表示に当たるか（争点２）イ本件原告商品の形態は周知ないし著名か（争点３）ウ本件被告商品の形態は本件原告商品の形態と類似して混同のおそれがあ
るか（争点４）
⑶被告Ａは会社法４２９条１項に基づく責任を負うか（争点５）
⑷原告の損害額等（争点６）
⑸謝罪広告の必要性があるか（争点７）
３争点に関する当事者の主張
⑴争点１（本件登録意匠とイ号意匠は類似するか）について
［原告の主張］
ア本件登録意匠とイ号意匠（以下，併せて「両意匠」ともいう。）の構成前記前提事実⑶及び⑸のとおりである。なお，オ及びオ´の構成は含むべきではない。なぜならば，本件登録意匠において，【意匠の説明】では非弾性素材である旨の記載はなく，図面上も，紐が弾性素材か非弾性素材かは外観上特定できないからである。【意匠に係る物品の説明】には記載があるものの，それは物品の類否判断において影響を与えるものにすぎず，意匠を構成することを意味しない。
イ意匠の要部
本件登録意匠に係る物品の需要者は，明るいところで快適な睡眠に関心を持つ一般消費者及びそのような者に商品を販売する取引者である。快適な睡眠に関心を持つ者にとっては，紐部分の形状などから，アイマスク本体から紐によって生み出される第一閉空間の面積が注目点となる。この面積が自身の顔の目のある前面から耳の後ろにかけての面積と一致することを求めるからである。また，一般消費者に商品を販売する取引者からすれば，商品の写真などを用いて宣伝をする場合や陳列する場合などにおいて，載置されたアイマスクを広げても紐の作る輪郭が容易に乱れず，一定の秩序を容易に保てることが注目点である。
そうすると，需要者からすれば，「アイマスクの左右端の上部又は下部から伸びた紐（平板状）が左右端（左右同順）の下部又は上部（上下同順）に到達する態様において，上記紐の中間部にビーズが設けられており，そのビーズが上記紐を束ねている」という構成が，一体となることで，１つの強い意匠的効果を発揮しており，需要者は，上記の一体の美感に対して外観上の強い興味を示すものである。
したがって，その製品を購入する際に需要者が最も重要視する部分は，上記一体としての構成であり，それが本件登録意匠の要部である。
ウ両意匠が類似すること
イ号物件は，本件登録意匠の上記一体としての構成と共通する構成を有しており，本件登録意匠と共通の美感を発揮しているため，両意匠は，要部を共通としているから，両意匠の類似性は明らかである。なお，被告らは，イ号物件と本件登録意匠との違いとして第二閉空間の際外側に配置される第二のビーズの有無を挙げているが，一部に差異がある場合であっても，その差異が，ありふれた態様であったり，看者からみて美感が同様であったり，あるいは容易に行われる改変であったりして，共通点の有する美感を凌駕しない場合には，全体としての美感を共通にし，両意匠は類似する。本件登録意匠とイ号物件の意匠とでは，左右の紐の先端部に上記紐に通されている略小球状のビーズが配置されているか否かという点で異なっているが，殊に「ありふれた改変」か否かでいえば，球状ビーズを「付け加える」という改変ではなく，本件登録意匠に存在する球状ビーズ１つを「削除する」という改変であるから，そこに改変としての特段の創作性はない。そもそも一般的にイメージされるアイマスクが紐に何らの球状ビーズを有していない外観であることをも考えると，本件登録意匠のデザインからビーズ１つを「削除する」という改変が，ありふれた改変であることに疑いない。したがって，その差異点をもって「共通点の有する美感を凌駕」するものとは到底いえず，意匠の類似性を否定する根拠とはならない。その他の被告らが主張する差異点についても，まず，紐が伸縮するか否かという点については，物品の外観上の比較から感得することができない差異であり，意匠上の差異とはならない。アイマスクと紐の接合部から先端部までの長さとビーズの直径の比については，特段注意を惹くほどに明確な差異でも大きな差異でもなく，看者をして，意匠の全体的な美感に影響を与えない。球状ビーズの大きさについては，一見して意匠全体の美感に影響を与えるほどの態様での変更であれば別として，本件では，そのような場合ではなく，更には形状や色に新たな創作性を有するわけでもないので，看者をして，意匠の全体的な美感に影響を与えない。
したがって，本件登録意匠とイ号物件の意匠とは，要部を共通にしているという点からしても，全体としてみた場合に共通性を有する美感を凌駕する差異点が存在しないため「全体としての美感を共通にする」という点からしても，類似していることは明らかである。
エ被告らの公知意匠に係る主張について


被告らは，公知意匠（乙６ないし１３）を挙げて，紐の中央部に存在する球状ビーズが要部ではないと主張しているが，失当である。まず，公知意匠（乙６，乙１１ないし１３）に係る物品が想定している需要者は，本件登録意匠と需要者を異にしているから，本件登録意匠の物品を本件需要者等が見た場合に，当該公知意匠を思い浮かべて相違点を把握してデザイン上の特徴点を把握するとはいえず，本件登録意匠の要部認定に影響を与えない。すなわち，①幼児用マスク（乙６）の需要者は，主として，幼児の親であるところ，その幼児の親の関心事は，幼児に嫌がらずに着用してもらうことであると考えられるから，外観上は，マスク部分のデザインが幼児の好むデザインであるか否かに強い関心をもつ。意匠公報（乙６）の意匠に係る物品の説明でも，「マスク嫌いな幼児の為」との記載がある。そうであれば，各々想定される需要者を基準に考えた場合，幼児用マスクは，本件登録意匠に係る物品とは外観上の興味のいきどころが全く異なる物品であって，本件登録意匠の要部認定に影響を与える公知意匠としての前提を欠くものである。②公開特許公報（乙１１）記載の物品については，その文言を表面的・形式的に読めば「アイマスク」とされているものの，さらに踏み込んで検討すれば，専ら「目の焦点を合わせるトレーニング」の用途であり（明細書段落［００１１］），構造上も，「視界を遮ることがないように開口された開口部」が設けられている。そうであれば，本件登録意匠に係る物品が想定している需要者すなわち快適な睡眠のために遮光性のある物品としてのアイマスクを前提とする需要者とは相容れないものである。公開特許公報（乙１１）記載の物品の広告（乙１２，乙１３）についても，公開特許公報（乙１１）の実施品であることから同様である。
また，前述のとおり，本件登録意匠については，それを構成する上記一体としての構成が，強い意匠的効果を発揮していると考えられるところ，いずれの公知意匠（乙６ないし１３）においても，上記一体としての構成（要部）を備えていないから，上記一体としての構成（要部）が公知・周知となっているとは到底いえない。
オ被告らの出願経過禁反言に係る主張について
被告らは，原告の提出した本件意見書に「ストラップの結び目は現れず，両ストラップ先端部にビーズを施し美的な処理がなされている点」との記載が存在することを根拠として，上記の点が要部でないと原告が主張することは，信義誠実の原則ないしは禁反言の原則に照らして許されないと主張する。しかしながら，被告らが引用する記載は，「・・・相違します。」と述べて，実際に存在している相違点を端的に指摘しているにすぎず，要部であると主張しているものではない。
また，本件意見書では，併せて「本願意匠は，ストラップ中間部を移動するビーズの位置より外側のストラップ紐が輪を成し，当該輪の円周上にビーズが通され，ストラップ部の両端部が弧を成す形状となる」と主張されている。この主張において「外側のストラップ紐が輪をなす」ためには，先端部のビーズは不要であることから，先端部のビーズの存在なく拒絶理由通知の引用意匠との差異が表現できるものである。この点は，従前から原告が主張する本件登録意匠の特徴点と合致するものである。
したがって，原告が「ストラップの結び目は現れず，両ストラップ先端部にビーズを施し美的な処理がなされている点」が要部でないと主張することは，信義誠実の原則ないしは禁反言の原則に反するものとはいえない。
［被告らの主張］
ア両意匠の構成
前記前提事実⑶及び⑸のとおりである（オ及びオ´の構成も含むべきである。）。
イ意匠の要部
本件登録意匠は，アイマスクに関するものであり，その需要者は快適な睡眠に関心を持つ一般消費者である。
本件登録意匠は，アイマスクの耳掛け部に関する部分意匠であり，意匠に係る物品の性質，用途及び使用態様からして，同物品の需要者は，本件登録意匠の正面，左右斜め上から俯瞰して観察される外観に着目し，また，機能や使用感に関連して，紐の伸縮の可否及びビーズの数に着目する。そして，アイマスクの類似物品である衛生マスクの左右端の上部又は下部から伸びた紐が左右端（左右同順）の下部又は上部（上下同順）に到達する形態は，本件登録意匠の出願時において公知になっていた（乙６ないし９）。アイマスク及び類似物品である衛生マスクの耳かけストラップに一つのビーズ形状が現れる形態は，本件登録意匠の出願時において公知になっていた（乙６．１０）。アイマスク及び類似物品である衛生マスクの耳かけストラップの中間部において耳かけストラップを束ねる物体が現れ，同物体が移動可能である形態は，本件登録意匠の出願時において公知になっていた（乙７，１１ないし１３）。アイマスクに現れるビーズの形状が略小球形である形態は，本件登録意匠の出願時において公知になっていた（乙６，１０）。これらの公知意匠を踏まえて，需要者の目線で本件登録意匠を正面及び左右斜め上から俯瞰して観察した場合，耳かけストラップの中間部及び先端部の二箇所にビーズが現れる形態（構成イ）は公知意匠にはなく，かつ，需要者の目を引く部位である。アイマスクの耳かけストラップという紐とビーズのみで成り立つ単純な組成にあって，中間部と先端部の二箇所にビーズが現れる形態は需要者の印象に大きく残るものである。また，耳かけストラップが非弾性体で作られている形態（構成オ）も，需要者の注意を惹く部分である。したがって，これらの形態が本件登録意匠の要部である。さらに，原告も出願経過において，ストラップの先端部のビーズが施されていることが公知意匠と異なる旨主張していたから，「耳かけストラップの中間部及び先端部の二箇所にビーズが現れる形態」が本件登録意匠の要部である点を原告が争うことは，信義誠実の原則ないしは禁反言の原則に照らして許されない（出願経過禁反言）。すなわち，本件登録意匠は，平成１６年１２月１５日起案日とする拒絶理由通知書において，引用意匠（乙１３）に類似し，意匠法３条１項３号に該当するとされた（乙２０）。これに対し，原告は，平成１７年１月２４日に本件意見書（乙２１）を提出している。本件意見書において，原告は，ストラップ部の長さ調節を行うビーズが存在することを本件登録意匠と引用意匠の共通点として確認をした後に，本件登録意匠は，「ストラップの結び目は現れず，両ストラップ先端部にビーズを施し美的な処理が成されている点」において引用意匠と異なるとしている。このように，原告は，本件登録意匠が登録されるまでの過程において，ストラップ部の長さ調節を行うビーズの他に先端部にビーズを施している点を強調しており，これによって本件登録意匠が登録されたのである。
ウ両意匠の非類似性


イ号意匠は，耳かけストラップの中間部の一箇所にビーズが現れるありふれた公知の形態であって，本件登録意匠のように中間部と先端部の二箇所にビーズが現れる形態とは全く異なるし，イ号意匠のストラップは弾性体で作られており，伸縮する。したがって，本件登録意匠とイ号意匠は，すべての要部において相違する。これらの相違は，需要者が着目する部位に関する意匠であると共に，本件登録意匠に特有の要部に関するものであるため，類否判断に与える影響が大きいものである。
さらに，上記要部以外についても，相違点が存する。
したがって，本件登録意匠とイ号意匠とは，相違点が共通点を大きく凌駕しているため，全体として美観を共通にするとはいえない。争点２（本件原告商品の形態は商品等表示に当たるか）について
［原告の主張］
本件原告商品に共通する形態の特徴は，不正競争防止法２条１項１号及び２号における「商品等表示」に該当する。なお，被告会社は，平成１８年６月に開催された学術大会にて原告と隣接した展示ブースになった際，本件原告商品の存在を認識し，その後，商品形態のみならず，製造方法や宣伝広告用写真をも模倣して，本件被告商品を販売しており，このような自由競争の範囲を逸脱した濫用的な行為であることも考慮されるべきである。
ア形態としての顕著な特徴
本件原告商品に共通する形態の特徴として，「表裏ともにふわふわした厚みのある周面で構成され腕，手首，首，ふくらはぎ，太もも，足首などの身体の一部にとおして着用させるための筒状であって，表面では筒開口と略平行かつ等間隔にて表生地自体と同色の細い糸にて所定の間隔で複数のシャーリングが施されており，筒高さ方向と略平行で前記シャーリング間隔を高さとするしわが生地表面全周にわたって多数あらわれるという点」（以下「本件特徴」という。）を挙げることができる。
それに対して，本件原告商品のうち最初の商品であるレッグウォーマーが発売された平成１３年７月ころ，一般に製造販売されているレッグウォーマーは，いずれについても本件特徴を有しないものであった（甲７）。その後，本件被告商品が発売されるまでの間，原告は，本件特徴を有する本件原告商品を独占的に製造及び販売してきた。
ウォーマーの形態について，一般的に知られている他の商品（レッグウォーマーランキング（甲７）で上位に表示されているレッグウォーマー）の形態の特徴と本件特徴とを比較すると，薄さ・厚さに関しては，薄手ものから，厚手のものまで，幅広く分布しているが，薄手のものと比較して，厚みが増えてゆくに従って装飾性が向上し，表面の模様やしわの入り具合などでおしゃれに見せる傾向が増え，本件原告商品は，最も厚手であり，一見してその相違が感じられる。また，立体的な縦横シワの規則性に関しては，本件原告商品は，規則性のある縦シワと横シワが立体的にデザインとして形成されており，着用によって偶然形成される不規則なシワの発生を許さないデザインであるから，規則性のある縦シワと横シワが強く強調されたデザインであり，一般に知られている他のレッグウォーマーとは一線を画するデザインである。このように，本件特徴は，一般的に知られている他のウォーマーの形態の特徴とは全く異なる。
さらに，不正競争防止法２条１項１号及び２号の趣旨からすれば，商品の形態の中で特徴となる形態がどこであるかを考えるに当たっては，特殊な製造方法によってのみ生み出される形態であるかをも考慮すべきである。本件原告商品が備えているふわふわし，独立して机上に縦に置けるほどしっかりとした厚みがあり，等間隔のシャーリングが崩れないという特徴的な形態は，シャーリングを施した表面生地を裏返した反転シャーリング筒体と，綿材と体側生地とからなり体側生地を裏側にした反転内筒体と，の両端部が接合されており，反転内筒体を筒状に縫合するための縫い目の一部分が途切れている，製品直前形態（甲４３５）によって生み出される特徴的なものである。このように，本件原告商品は，特殊な製造方法によってのみ生み出される形態である。しかるに，本件被告商品を解体したところ，本件原告商品の製品直前形態と同様の形態を採用していることが判明した（甲４３７）。このように，本件被告商品は，本件原告商品の製品直前形態を模倣し，特殊な製造方法によってのみ生み出される形態である本件原告商品の形態と同様の形態を実現したものである。
したがって，遅くとも平成２６年８月には，本件特徴は，他に類をみない顕著な特徴となっていた。
イ本件特徴が周知性を有すること
原告は，本件特徴を有する本件原告商品を間断なく独占的に製造及び販売してきた。その間においては，チラシ等で集客を図っていたことはもちろんのこと,原告商品の際立った特徴が注目を浴び，原告によって長期にわたり継続的かつ独占的に使用され続け，しかも多数の新聞や雑誌等の刊行物（甲８ないし１６２）に掲載され，展示会にも多数回出品されてきた。刊行物における商品説明では，そのほとんどにおいて，商品の写真が掲載されていることに加えて，「シャーリング加工を施した」という説明書きが存在しており，かかる形態の特徴に注意が行くように記載されている。また，本件原告商品は，ウェブ上やカタログ上や新聞上に止まらず，全国的に店舗数でいえば少なくとも５００店舗にて実店舗販売されており（甲１６５），それにより，本件特徴は，多くの人に周知されてきた。まず，実店舗における本件原告商品の展示態様は，例えば，実店舗の中央部や通路そばに，その実店舗で扱われている他の商品と比較して相対的に広域なスペースを確保して展示されている店舗もある（甲１６６）など，当該実店舗に入った者にとっては確実に目に止まり，更には当該実店舗に入らないがその店舗前を通りかかった者にとっても，目に止まりやすい態様である。そして，本件原告商品は，健康や美容に興味のある需要者が多く集まるような病院やエステあるいはエアロビクス教室等において数多く取り扱われていることから，とりわけ需要者との関係では，効率的に特徴が知れ渡る状況であった。さらに，本件原告商品は，多数の第三者のブログで，本件原告商品の写真が添付された上で紹介されている（甲１６７ないし４３２）。かかる事実は，本件原告製品が，話題性が高いことを示しており，周知なものであることを裏付けている。
これらにより，遅くとも平成２６年８月には，本件原告商品は，本件特徴をもって，原告の商品であることを需要者において広く認識されるに至っていたのであり，自他識別機能を有していた。
ウ小括
以上から，本件特徴は，遅くとも平成２６年８月には（「被告らがいう他の同種商品の最も早い販売時期である平成２３年９月までには」を含む。），不正競争防止法２条１項１号及び２号における「商品等表示」に該当するに至っていたものである。
エ同種商品に関する被告らの主張に対する反論


原告は，被告らが任意に抽出した要素ごとで各々が特別顕著であることを主張するものではなく，本件原告商品に共通する本件特徴を全体としてみた場合に，そのような特徴を全て有しているという形態がウォーマーとしては特別顕著であると主張するものである。被告らは，「構成要素を組み合わせることは洋裁・ファッション業界においては容易であり」と主張しているが，それが仮に加工「方法」などの技術的な意味での容易性を述べるものであれば，不正競争防止法２条１項１号・２号が「表品等表示」としてのいわゆる出所表示としての機能を保護する趣旨と相容れない。また，仮にデザインとして組み合わせることの容易性を主張するものであれば，そもそも一般論としてデザインを組み合わせることが不可能なデザインというものが考え難く，上記各号による保護が事実上あり得ないこととなる。さらに，仮に構成要素を組み合わせることを「思いつくこと」が容易であるとの主張であれば，機能上あるいはデザイン上においても組み合わせなければならない必然性もなければ，例えばその時代の流行や取り立てた需要に基づく動機付けもないので，組み合わせることを思いつくことが容易であったとは到底いえない。また，本件特徴がありふれた形態である根拠として被告らが挙げるもの（乙２２ないし２４）は，規則性のある縦シワと横シワが立体的にデザインとして形成されていないもの（乙２２，２４）や，商品化されておらず需要者が認識しないもの（乙２３）であるから，失当である。さらに，世界中又は日本国内のどこかで類似品が実は売られていたという事実があっても，それを需要者が認識する態様でなければ，その後も継続して，特定の商品の形態につき「商品等表示」の周知性も高まっていくと考えるのが合理的である。平成２６年８月ころに至るまで，類似品（本件被告商品あるいは第三者製品）は，一般の需要者に認識される態様では存在しておらず，一般消費者若しくは小売店舗などの需要者において，類似品の存在が知られていることはなかった。そのような状況において，本件原告商品は，平成２６年８月ころに至って本件被告商品の露出が激しくなり需要者が本件被告商品を現実的に認識するまでの間，継続して，「商品等表示」（特別顕著性を含む。）としての機能を強め，周知性を高め続けていたものである。
［被告らの主張］
ア特別顕著性が認められないこと
本件特徴からは，①表裏ともにふわふわした厚みのある周面で構成された筒状の形状を有していること，②筒開口と略平行かつ等間隔にて複数のシャーリングが施されていること（その結果としてシャーリング間隔を高さとするしわが生地表面全周にわたって多数あらわれる点も含む。），③シャーリングには表生地と同色の細い糸を用いていること，の３つの構成要素が抽出できるところ，本件特徴は，以下のとおり，個別の構成要素を検討しても，また，それぞれの構成要素を組み合わせても，特別顕著性は認められない。なお，商品等表示性の検討に際して製造方法をも考慮に入れることには慎重でなければならないし，そもそも本件原告商品の製造方法は特殊なものとはいえない。
上記①については，保温効果を効果的に得るために，防寒具が表裏ともに厚みのある周面で構成された筒状の形状になることは経験則上自明であり，当該形状をもって特別顕著性を有しているものとは認められない。遅くとも平成１０年１１月には，断熱空間部を形成するためにウォーマーに厚みを持たせる構成は周知のものとなっていた（乙２３）。
上記②については，シャーリングとは，「ギャザーで立体的な模様を表す洋裁技法」（乙１４）又は「洋裁における細か目のギャザーを寄せて，立体的な凹凸による陰影を作り，表面に波上の変化を持たせる手法・技法，またはその手法を使った生地やアイテム」（乙１５）のことであり，特に，ゴムのように伸びる点に特徴がある（乙１６）。そして，シャーリングは，洋裁においては広く行われている技術（乙１７，１８）であるから，シャーリング加工が施されていることをもって特別顕著性を有しているものとは認められない。
特に，筒状の形状にシャーリングを施す場合，ボタンやファスナーを付けることなく伸び縮みし，身体にフィットするという効果をもたらすことから（乙１９），当該効果を求めて，筒状の形状にシャーリングを施すことは何ら珍しいことではない。遅くとも平成２２年７月には，筒状にシャーリングを施す構成は周知のものになっていた（乙２４）。
また，シャーリングが筒開口と略平行かつ等間隔で施されている点についても，縫製が均一な間隔で施されるデザインは，むしろシャーリングの特徴であって（乙１５，１９）ありふれた形態といわざるを得ず，これをもって特別顕著性を有しているものとは認められない。遅くとも昭和５２年６月には，洋裁・ファッション業界において，シャーリングを用いて等間隔の模様を作り出す構成は周知のものとなっていた（乙２２）。上記③については，縫い目を見えづらくするために，縫製作業において生地と同色の糸を用いることがあるのは経験則上自明であり，当該加工方法をもって特別顕著性を有しているものとは認められない。さらに，本件特徴はいずれもありふれた構成要素を組み合わせたに過ぎず，その構成要素を組み合わせた結果についても特別顕著性は認められない。上記①ないし③の構成要素を組み合わせることは洋裁・ファッション業界においては容易である。
加えて，本件特徴の全て又は多くを備えた他の同種商品は，平成２６年８月の時点で，以下のとおり複数存在していた。このような状況において，本件特徴自体からその出所を識別することは困難であった。①プードレッグ（乙２）（平成２３年９月６日発売）。②MOCOモコウォーマー（乙３）（遅くとも平成２３年１０月７日には発売）。③ウォッシャブルダウン足首ウォーマー，及び，ウォッシャブルダウンレッグウォーマー（乙４）（平成２４年１１月２日発売）。④ふわふわチューブウォーマー（乙５）。⑤ヒーター付レッグウォーマー（乙２５，２６）（平成２４年１０月２３日発売）
イ周知性が認められないこと
前述のとおり，筒状の形状にシャーリングを使用することは，洋裁・ファッション業界においては一般的なデザイン及び技術であるから，商品の写真が掲載されていること，及び，「シャーリング加工を施した」という説明書だけでは，原告の商品であることを需要者が広く認識することはない。周知性立証のための甲号証には，他の商品とともに原告商品を掲載しているため，原告商品の紹介スペースが小さくなっている雑誌及び新聞が多い（甲１１の１，甲１２等）から，証拠価値は相当程度減殺される。原告は，通販カタログを多数証拠として提出しているが，通販の場合，商品を掲載したカタログを広く頒布することは当然である。そのカタログにおいて原告商品は，他の多数の商品と一緒に掲載されており，それを見ても，需要者が原告商品であることを広く認識されるに至ったものではない。
ウ小括
以上より，本件原告商品の形態について，特別顕著性及び周知性のいずれも認められないから，当該形態は「商品等表示」にはあたらない。争点３（本件原告商品の形態は周知ないし著名か）について
［原告の主張］


上記のとおり，本件原告商品に共通する形態の特徴（商品等表示）は，遅くとも平成２６年８月には，全国の消費者の間で，原告の商品を表示するものとして周知かつ著名となっていた。
［被告らの主張］
争う。
争点４（本件被告商品の形態は本件原告商品の形態と類似して混同のおそれがあるか）について
［原告の主張］
本件原告商品と本件被告商品を比較したとき，いずれの商品についても，需要者，取引者の層を共通とするものであること，形態の特徴が一見して区別がつかないほどに完全に一致していること，原告と被告会社以外の者が製造する物には同一又は類似の形状を有している同種商品が存在しないこと，及び被告会社の販促物に掲載する写真等による商品の宣伝広告の仕方が原告の宣伝広告の仕方と酷似していること（甲６）からすれば，被告会社の行為は，需要者，取引者において，本件被告商品の製造販売主体を原告と同一であるか，又は何らかの関係があると混同させる混同惹起行為であることは明らかである。
［被告らの主張］
争う。
争点５（被告Ａは会社法４２９条１項に基づく責任を負うか）について
［原告の主張］
被告Ａは，被告会社の代表取締役として，被告会社が意匠法あるいは不正競争防止法に違反しないよう，善良なる管理者として注意すべき義務を負っていたにもかかわらず，それに違反し，前記のとおり意匠権侵害及び不正競争防止法違反に該当する行為を被告会社になさしめ，原告に対して損害を与えたものである。
原告は，被告会社に対して，本件訴訟提起に先立ち，意匠権侵害と不正競争防止法違反を指摘する文書を送付し（甲１６４），それに対して，被告会社は，本件原告商品の存在を認識していることは認めており，このことからすると，被告Ａは，少なくとも，本件原告商品の存在を認識していたものといえるから，悪意又は重過失がある。
したがって，被告Ａは，会社法４２９条１項に基づく損害賠償責任を負う。そして，会社法４３０条が各取締役の責任を連帯責任として第三者の保護を図っていること，及び共同不法行為の場合には不真正連帯債務となること（民法７１９条１項前段）を考えれば，本件のように，代表取締役の意思決定に基づいて会社が法令に違反して第三者に直接損害を生じさせた場合の会社と取締役の責任は，上記に準ずるものとして連帯債務となると解すべきである。
［被告Ａの主張］
争う。
争点６（原告の損害額等）について
［原告の主張］
原告の損害額は，以下のとおり，合計４億４７４８万円となる。なお，被告会社は，遅くとも平成２６年８月には，原告が本件原告商品を販売していることを知っていたから，被告会社には，不正競争行為について，故意又は過失がある。
ア意匠権侵害による原告の損害額
被告会社のイ号物件の平均販売個数は，一月あたり５００個を下らないから，平成２８年１０月からの１２か月間におけるイ号物件の販売数量は６０００個を下らない。被告会社の侵害行為がなければ原告が販売することができた原告の商品の１個当たりの利益は，９３０円であるから，意匠法３９条１項により，原告の損害額は５５８万円と推定される。
イ不正競争行為による原告の損害額
被告は，平成２６年８月ころから現在まで，本件被告商品を販売し，その一月あたりの平均販売量は，別紙被告会社商品目録のうち，本件被告商品１については９００個，本件被告商品２については１００個，本件被告商品３については１００個，本件被告商品４については１５０個，本件被告商品５については１００個，本件被告商品６については１００個，本件被告商品７については１００個を下らない。
被告会社の不正競争行為がなければ原告が販売することができた原告の対応商品及びその１個当たりの利益は，別紙「不正競争行為による損害額計算書」記載のとおりであり，したがって，不正競争防止法５条１項により，原告の損害額は４億０１２２万円と推定される。
ウ訴訟代理人費用
原告は，本件訴訟の遂行を原告訴訟代理人弁護士及び同弁理士に委任した。このうち，意匠権侵害，不正競争行為，不法行為と相当因果関係のある訴訟代理人費用相当額は４０６８万円である。
なお，会社法４２９条１項との関係においても，いわゆる不法行為と同視し得る直接損害の賠償の場面であり，上記被告会社の場合の相当因果関係の問題と同様に考えられるから，上記訴訟代理人費用相当額は相当因果関係の範囲内にある。
［被告らの主張］
争う。
争点７（謝罪広告の必要性があるか）について
［原告の主張］
本件被告商品は，本件原告商品に比べて縫製の精度等の品質が劣り，そのような本件被告商品が原告の商品であると混同されることによって原告の営業上の信用が毀損された。
また，本件原告商品を本来取り扱っていないはずの小売店で本件被告商品が取り扱われることにより，原告の正規品を扱う取引先等に対し，あたかも原告が商道徳上の信義に反し販路を拡大したかのような印象を与え，原告の営業上の信用が毀損された。
そこで，原告は，被告会社による不正競争行為及び意匠権侵害行為を周知し，原告の営業上の信用を回復するため，意匠法４１条が準用する特許法１０６条及び不正競争防止法１４条に基づき，別紙謝罪広告目録記載の謝罪文を掲載することを求める。
［被告会社の主張］
争う。
第３当裁判所の判断
１争点１（本件登録意匠とイ号意匠は類似するか）について
意匠の類否について
登録意匠とそれ以外の意匠が類似であるか否かの判断は，需要者の視覚を通じて起こさせる美感に基づいて行うものとされており（意匠法２４条２項），この類否の判断は，両意匠の構成を全体的に観察した上，意匠に係る物品の性質，用途，使用態様を考慮し，更には公知意匠にない新規な創作部分の存否等を参酌して，当該意匠に係る物品の看者となる取引者及び需要者が視覚を通じて最も注意を惹きやすい部分（要部）を把握し，この部分を中心に対比して認定された共通点と差異点を総合して，両意匠が全体として美感を共通にするか否かによって判断するのが相当である。
⑵本件登録意匠とイ号意匠
本件登録意匠に係る物品とイ号意匠に係
る物品はいずれもアイマスクであり，本件登録意匠は本件意匠公報の【図面】記載のとおりであり，イ号意匠は別紙イ号物件写真記載のとおりであり，両意匠の構成は以下のとおりである。


なお，被告は，両意匠の構成として，「オ紐が非弾性体からなるため，紐が伸縮しない態様。」及び「オ´紐がゴムを主成分とする弾性体からなるため，紐が伸縮する態様。」を加えるべきであると主張するが，上記の点は，本件意匠公報の【図面】ないし別紙イ号物件写真によっても，視覚を通じて認識することができないし，本件意匠公報の【意匠の説明】にも記載がないから，これを両意匠の構成として記載すべきではない。
〔本件登録意匠の構成〕
アアイマスクの左右端の上部又は下部から伸びた紐が左右端（左右同順）の下部又は上部（上下同順）に到達する態様。
イ上記紐の先端部と中間部の二箇所にビーズが設けられている態様。ウ上記先端部のビーズは上記紐に通されると共に上記中間部のビーズは上記紐を束ねている態様。
エ上記中間部のビーズは移動可能である態様。
カアイマスクと紐の接合部から先端部までの長さとビーズの直径の比が約２０ないし２２対１である態様。
キ２つのビーズの形状は，いずれも略小球形である態様。
〔イ号意匠の構成〕
ア´アイマスクの左右端の上部又は下部から伸びた紐が左右端（左右同順）の下部又は上部（上下同順）に到達する態様。
イ´上記紐の中間部の一箇所にビーズが設けられている態様。ウ´上記中間部のビーズは，上記紐を束ねている態様。エ´上記中間部のビーズは，移動可能である態様。カ´アイマスクと紐の接合部から先端部までの長さとビーズの直径の比が約１７．５対１である態様。
キ´ビーズの形状は，略小球形である態様。
⑶本件登録意匠の要部
ア本件登録意匠の需要者
本件登録意匠に係る物品はアイマスクであるから，その需要者は，快適な睡眠に関心を持つ消費者であるといえる。そして，上記物品の性質，用途や，特にこれらの需要者がアイマスクを着用する際の使用態様等に鑑みれば，これらの需要者は，主に本件登録意匠の正面に注目するものと考えられる。
イ公知意匠
本件登録意匠の出願日（平成１６年６月１５日）以前である平成元年６月１９日に発行されたと認められる意匠公報（乙１０）には，アイマスクの耳かけストラップに一つのビーズ形状が現れ，そのビーズの形状が略小球形である形態が記載されており，かかる意匠が本件登録意匠の出願時において公知になっていたものと認められる。また，本件登録意匠の出願日以前である平成１４年１０月８日に公開されたと認められる公開特許公報（乙１１），平成１０年１１月１５日に発行されたと認められる「DOS/Vmagazine２２号７巻」（乙１２，弁論の全趣旨）及び平成１０年３月１日に発行されたと認められる「月刊アスキー２２巻３号」（乙１３，弁論の全趣旨）には，「アイマスクの左右端の上部又は下部から伸びた紐が左右端（左右同順）の下部又は上部（上下同順）に到達し，上記紐の中間部の一箇所に物体が設けられ，上記中間部の物体は，上記紐を束ねており，移動可能である態様」が記載されており，かかる意匠が本件登録意匠の出願時において公知になっていたものと認められる。
ウ要部の認定
需要者がアイマスクを着用する際などに上記認定の本件登録意匠の構成を正面視において観察した場合，本件登録意匠が紐とビーズからなる単純な構成のものであることや，本件登録意匠部分がそれ全体としてアイマスクを顔面に固定する用途で用いられるものであることも踏まえれば，その全体が需要者の注意を惹くものと考えるのが自然である。
特に，上記イの公知意匠を踏まえれば，本件登録意匠の構成のうち「耳かけストラップの中間部及び先端部の二箇所にビーズが現れる形態」（構成イ）は公知意匠にはないものであるから，上記構成イも強く需要者の注意を惹くものと認められる。
したがって，「耳かけストラップの中間部及び先端部の二箇所にビーズが現れる形態」（構成イ）を含む本件登録意匠の構成全体が，需要者の注意を惹くものであり，本件登録意匠の要部であると認められる。これに対し，原告は，本件登録意匠の構成のうち「アイマスクの左右端の上部又は下部から伸びた紐（平板状）が左右端（左右同順）の下部又は上部（上下同順）に到達する態様において，上記紐の中間部にビーズが設けられており，そのビーズが上記紐を束ねている」という一体の構成が強い意匠的効果を発揮して要部である旨主張するが，需要者が正面視において本件登録意匠の構成を観察した場合に，「耳かけストラップの中間部及び先端部の二箇所にビーズが現れる形態」（構成イ）も目を惹く位置にあるから，あえて同構成を除いた原告のいう上記一体の構成のみが需要者の注意を惹くとは考えがたい。上記イの公知意匠を踏まえれば原告のいう上記一体の構成はありふれた構成といえることも考慮すれば，尚更である。したがって，原告の上記主張は採用できない。
なお，原告は，上記公知意匠（乙１１ないし１３）は「目の焦点を合わせるトレーニング」の用途であるから，本件登録意匠に係る物品が想定している需要者とは相容れない旨も主張するが，上記⑴説示のとおり，意匠の要部の把握に際しては，公知意匠にない新規な創作部分の存否等も参酌すべきであるところ，上記公知意匠（乙１１ないし１３）が本件登録意匠に係る物品と同じくアイマスクである以上，これも参酌して意匠の要部を認定すべきものである。
エ本件登録意匠の出願経過
以上の点は，本件登録意匠の出願経過からも裏付けられる。すなわち，特許庁は，平成１６年１２月１５日を起案日とする拒絶理由通知書（乙２０）において，本件登録意匠は，引用意匠（乙１３に記載された上記公知意匠）に類似すると認められるので，意匠法３条１項３号に該当する旨の拒絶理由を通知した。これに対し，原告は，平成１７年１月２４日を受付日とする本件意見書（乙２１）を提出し，そこにおいて，原告は，「引用意匠のストラップは先端部において結ばれ，その結び目又は結合箇所が両ストラップ先端位置に現れている点で本願意匠の形状とは異なります。本願意匠は，ストラップの結び目は現れず，両ストラップ先端部にビーズを施し美的な処理が成されている点において引用意匠と相違します。また，本願意匠は，ストラップ中間部を移動するビーズの位置より外側のストラップ紐が輪を成し，当該輪の円周上にビーズが通され，ストラップ部の両端部が弧を成す形状となる点においても，引用意匠のストラップ部の形状とは異なっております。従いまして，本願意匠は，美的処理がなされた外観の特徴において引用意匠とは類似致しません。」と記載している。その後，本件登録意匠は，平成１８年６月２日，登録された。


上記のとおり，原告は，本件登録意匠の出願経過において，「引用意匠のストラップは先端部において結ばれ，その結び目又は結合箇所が両ストラップ先端位置に現れている点で本願意匠の形状とは異なります。本願意匠は，ストラップの結び目は現れず，両ストラップ先端部にビーズを施し美的な処理が成されている点において引用意匠と相違します。」とした上で，「従いまして，本願意匠は，美的処理がなされた外観の特徴において引用意匠とは類似致しません。」とする意見を特許庁に述べており，このことは，耳かけストラップの先端部にもビーズが存する形態が本件登録意匠の要部に含まれることを裏付けるものというべきである。
これに対し，原告は，本件意見書の記載は，実際に存在している相違点を端的に指摘しているにすぎず，要部であると主張しているものではない旨主張するが，上記説示のとおり，原告は，本件意見書において，耳かけストラップの先端部にもビーズが存する形態を相違点として挙げた上で，これを受けて，「従いまして，本願意匠は，美的処理がなされた外観の特徴において引用意匠とは類似致しません。」と記載しているから，上記相違点が類否判断の上で重要である（要部に当たる）ことを指摘しているものというべきである。
⑷両意匠の類否
両意匠を対比すると，両意匠は，「アイマスクの左右端の上部又は下部から伸びた紐が左右端（左右同順）の下部又は上部（上下同順）に到達する態様。」，「上記紐の中間部にビーズが設けられている態様。」，「上記中間部のビーズは上記紐を束ねている態様。」「上記中間部のビーズは移動可能である態様。」「ビーズの形状は，略小球形である態様。」という構成が共通する。一方，両意匠は，「本件登録意匠では，上記紐の先端部にも略小球形のビーズが設けられており，上記先端部のビーズは上記紐に通されているが，イ号意匠では，上記先端部のビーズがない点」，「アイマスクと紐の接合部から先端部までの長さとビーズの直径の比が，本件登録意匠では約２０ないし２２対１であるのに対し，イ号意匠では約１７．５対１である点」が相違する。以上を踏まえて検討すると，両意匠は，構成における共通点も多いものの，これらの点は，いずれも上記イの公知意匠に既に現れているものであり，一方，相違点のうち，「本件登録意匠では，上記紐の先端部にも略小球形のビーズが設けられており，上記先端部のビーズは上記紐に通されているが，イ号意匠では，上記先端部のビーズがない点」は，上記ウのとおり，同イの公知意匠にはないものであり，強く需要者の注意を惹くものであって，本件登録意匠の要部に含まれるものである（出願経過における原告の意見もこれを裏付ける。）。以上によれば，両意匠を全体として観察した際に，看者に対して異なる美感を起こさせるものというべきであるから，両意匠が類似しているとは認められない。これに反する原告の主張はいずれも採用できない。
⑸小括
以上のとおり，原告の意匠権侵害の主張は理由がない。２争点２（本件原告商品の形態は商品等表示に当たるか）について
⑴商品形態の商品等表示性について
商品の形態は，商標等と異なり，本来的には商品の出所を表示する目的を有するものではないが，例外的に，商品の形態自体が特定の出所を表示する二次的意味を有するに至る場合がある。そして，このように商品の形態自体が特定の出所を表示する二次的意味を有し，不正競争防止法２条１項１号及び２号にいう「商品等表示」に該当するためには，①商品の形態が客観的に他の同種商品とは異なる顕著な特徴を有しており（特別顕著性），かつ，②その形態が，特定の事業者によって長期間独占的に使用され，又は短期間であっても極めて強力な宣伝広告や爆発的な販売実績等により，需要者においてその形態を有する商品が特定の事業者の出所を表示するものとして周知になっている（周知性）ことを要するものと解するのが相当である。以下では，上記①の点について検討する。
⑵本件原告商品の形態の特別顕著性の有無についてア原告は，本件原告商品に共通する形態の特徴である「表裏ともにふわふわした厚みのある周面で構成され腕，手首，首，ふくらはぎ，太もも，足首などの身体の一部にとおして着用させるための筒状であって，表面では筒開口と略平行かつ等間隔にて表生地自体と同色の細い糸にて所定の間隔で複数のシャーリングが施されており，筒高さ方向と略平行で前記シャーリング間隔を高さとするしわが生地表面全周にわたって多数あらわれるという点」（本件特徴）が，遅くとも平成２６年８月には，他に類を見ない顕著な特徴となっていた旨主張する。
イ後掲各証拠によれば，以下の事実が認められる。「メーカーオフィシャルショップパンジーストア」と題するウェブサイトには，平成２３年９月６日付けニュースとして，「新感覚のケータイブーツ『プードレッグ』お洒落にデビュー！」「高機能レッグウォーマー『プードレッグ』を商品化いたしました。」等の記載と共に，本件特徴ないしこれと極めて類似した特徴を有するレッグウォーマーの写真が掲載されている（乙２）。
平成２３年１０月７日付け日経ＭＪ（日経流通新聞）には，「撥水加工のレッグウォーマー」「メイダイ（中略）の寒い日の外出に重宝するレッグウォーマー「ＭＯＣＯ（モコ）モコウォーマー（２枚組）」」等の記載と共に，本件特徴ないしこれと極めて類似した特徴を有するレッグウォーマーの写真が掲載されている（乙２７）。
株式会社メイダイのウェブサイトには，平成２３年１０月８日付けお知らせとして，「『日経ＭＪ』１０月７日号で弊社の新商品「ＭＯＣＯモコウォーマー」を紹介していただきました。」などとして，上記日経ＭＪの記事が紹介されている（乙３）。
株式会社ポーラのウェブサイトには，平成２４年１０月１１日付けニュースリリースとして，「『ウォッシャブルダウン足首ウォーマー』『ウォッシャブルダウンレッグウォーマー』発売」「株式会社ポーラ（中略）は，ホワイトマザーグースダウンを使用した，軽くてあたたかなウォーマー『ウォッシャブルダウン足首ウォーマー』（税込¥４，６２０）と『ウォッシャブルダウンレッグウォーマー』（税込¥７，５６０）を２０１２年１１月２日に発売します。」等の記載と共に，本件特徴ないしこれと極めて類似した特徴を有するレッグウォーマーの写真が掲載されている（乙４）。
株式会社山善のウェブサイトには，平成２４年１０月２３日付けプレスリリースとして，「ヒーター付レッグウォーマー『ほっとウォーマー』新発売」「ふわふわかわいいボワ生地」等の記載と共に，本件特徴ないしこれと極めて類似した特徴を有するレッグウォーマーの写真が掲載されている（乙２６）。


なお，平成３０年２月１６日時点で，「フェリシモの雑貨Ｋｒａｓｏ」と題するウェブサイトには，「シャーリングでずれない！あったか自在の    ふわふわチューブウォーマー」「１個¥３，９８０」等の記載と共に，本件特徴ないしこれと極めて類似した特徴を有するチューブウォーマーの写真が掲載されている（乙５）。
また，平成３０年１０月１７日時点で，「楽天市場」のウェブサイトにおいて「レッグウォーマー綿入り」で検索すると，本件特徴ないしこれと類似した特徴を有しており「楽天市場」で販売されている多数のレッグウォーマー商品が検索される（乙２９）。
ウ上記アのとおり，原告は，本件原告商品に共通する形態の特徴である本件特徴が，遅くとも平成２６年８月には，他に類を見ない顕著な特徴となっていた旨主張するが，上記イ認定の事実によれば，平成２３年ないし２４年には，本件特徴ないしこれと極めて類似した特徴を有する複数の商品が市販されていることが認められるし，平成３０年時点においても，本件特徴ないしこれと類似する特徴を有する商品が多数販売されていることが認められるから，少なくとも平成２３年ないし３０年頃において，本件原告商品に共通する形態の特徴である本件特徴が他に類を見ない顕著な特徴となっていた（特別顕著性を有していた）とは到底いうことができない。したがって，本件原告商品の形態（本件特徴）が商品等表示性を獲得していたとは認められない。
これに対し，原告は，平成２６年８月ころに至るまで，類似品（本件被告商品あるいは第三者製品）は，一般の需要者に認識される態様では存在しておらず，一般消費者若しくは小売店舗などの需要者において，類似品の存在が知られていることはなかった旨主張するが，上記説示のとおり，平成２３年ないし２４年には，本件特徴ないしこれと極めて類似した特徴を有する複数の商品が市販されているものである以上，原告の上記主張は事実に反するものであって採用できない。
また，原告は，本件原告商品は特殊な製造方法によってのみ生み出される形態であるところ，本件被告商品はこれを模倣したものである旨も主張するが，上記のとおり，本件原告商品の形態と類似の特徴を有する商品が多数販売されている以上，その製造方法は上記説示を何ら左右するものとはいえない。
小括
以上のとおり，原告の不正競争防止法違反の主張は理由がない。３争点５（被告Ａは会社法４２９条１項に基づく責任を負うか）について原告は，被告Ａが被告会社の代表取締役として被告会社が意匠法又は不正競争防止法に違反しないよう注意すべき義務を負っていたにもかかわらず，それに違反したため，会社法４２９条１項に基づく責任を負う旨主張するが，前記のとおり，被告会社の意匠権侵害や不正競争防止法違反をいう原告の主張はいずれも理由がないから，被告Ａの責任をいう原告の上記主張もその前提を欠き理由がない。
４結論
よって，その余の争点について判断するまでもなく，原告の被告らに対する請求はいずれも理由がないからこれを棄却することとして，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第４７部
裁判長裁判官      沖中康   人
裁判官      奥   俊彦
裁判官      髙櫻慎   平
（別紙イ号物件目録）
１イ号物件（アイマスク）
商品名    「あたためほぐしアイマスク」
型式番号   「ｉ－００１」「ｉ－００２」
（別紙被告会社商品目録）
本件被告商品１
商品名    「アーム＆レッグウォーマー」
型式番号   「Ｋ００１」「Ｋ００２」「Ｋ００５」
本件被告商品２
商品名    「ボディウォーマー」
型式番号   「Ｋ００３」「Ｋ００４」「Ｋ０２０」
本件被告商品３
商品名    「ボディチューブミニ」
型式番号   「Ｋ０９０」「Ｋ０９１」
本件被告商品４
商品名    「かぼちゃパンツＣＱ」
型式番号   「Ｋ０３０」「Ｋ０３１」「Ｋ０３２」「Ｋ０３３」
「Ｋ０３４ｓｅｎ」
本件被告商品５
商品名    「マイクロミニ」
型式番号   「Ｋ０１１」「Ｋ０１２」
本件被告商品６
商品名    「足首岩盤浴ウォーマーロング」
型式番号   「Ｋ０７１」「Ｋ０７２」
本件被告商品７
商品名    「ボディチューブ」
型式番号   「Ｋ０４０」「Ｋ０４１」
（別紙謝罪広告目録）
１謝罪広告の内容
謝罪広告
当社は，株式会社ジェイ・エス様の「イオンドクター」ブランドの商品の人気に乗ずることを意図し，株式会社ジェイ・エス様に無断で，同商品の特徴的な形状を完全にコピーし，一見して見分けがつかないほどに類似した自社商品を製造及び販売いたしました。
かかる当社の行為は，株式会社ジェイ・エス様の意匠権を侵害し，また不正競争行為に該当するとのことであり，株式会社ジェイ・エス様に多大なご迷惑をおかけしたことを反省し，ここに謝罪いたします。
今後は，株式会社ジェイ・エス様を含む他者の意匠権侵害，あるいは不正競争行為に該当することがないよう，十分に注意いたします。
株式会社ユメロン黒川
（省略）
２条件
（１）掲載箇所・大きさ
株式会社日本経済新聞社発行の日本経済新聞の社会面の２段×１３セ
ンチメートルのスペース
（２）文字の大きさ
第一段「謝罪広告」の文字については，２０ポイント活字その他の部分の文字については，１２ポイント以上の活字
（別紙原告商品・表示目録）
本件原告商品１（甲第４号証の１）
商品名    「レッグウォーマー４１」
型式番号   「Ｌ４１」
限界利益   ６，１００円
本件原告商品２（甲第４号証の２）
商品名    「ウエストウォーマー」
型式番号   「Ｗ３５」
限界利益   ４，９００円
本件原告商品３（甲第４号証の３）
商品名    「ひざウォーマー」
型式番号   「ＯＨ１０Ｂ」
限界利益   ２，５００円
本件原告商品４（甲第４号証の４）
商品名    「ウエスト付きパンツ型ウォーマー」
型式番号   「ＨＰ３１」
限界利益   １４，７００円
本件原告商品５（甲第４号証の５）
商品名    「足首ウォーマー１６」
型式番号   「Ａ１６」
限界利益   ３，１００円
本件原告商品６（甲第４号証の６）
商品名    「ファスナー付き足首ウォーマー」
型式番号   「Ｌ２１」


平成２４年２月２８日判決言渡
平成２３年(行ケ)第１０１６３号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２４年１月１７日
判                決
原            告      ロレア   ル訴訟代理人弁理士      浜      野      孝      雄同                    平      井      輝      一被            告      特    許    庁    長    官指定代   理人                       冨      岡      和      人同                    森      川      元      嗣同                    新      海              岳同                    芦      葉      松      美
主                文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
３この判決に対する上告及び上告受理申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及   び理由
第１請求
特許庁が不服２００８－１７４３７号事件について平成２２年１２月２１日にした審決を取り消す。
第２争いのない事実
１特許庁における手続の経緯
原告は，平成１６年１２月１６日，発明の名称を「睫毛をカールする方法と装置」とする発明について，特許出願（特願２００４－３６４９４４，甲９，以下「本願」という。）をしたが，平成２０年４月４日付けで拒絶査定を受け，これに対し，平成２０年７月８日付けで，不服の審判（不服２００８－１７４３７号事件）を請求するとともに，手続補正（甲１４，以下「本件補正」という。）をした。特許庁は，平成２２年１２月２１日，本件補正を却下し，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決（以下「審決」という。）をし，その謄本は，平成２３年１月１２日，原告に送達された。
２本件補正後の特許請求の範囲
本件補正後の本願の特許請求の範囲における請求項１の記載は次のとおりである（甲１４，補正箇所に下線を施した。以下，この発明を「本件補正発明」という。また，明細書及び図面を併せて，「本件明細書」という。別紙１に実施例図面の一部を示した。）。
「睫毛に塗布する薬剤を収容する容器を閉じないように構成された，睫毛をカー
ルする装置（１）であって，
ヒータ部材（４）と，
それぞれが該ヒータ部材（４）の反対側に配置され，その中に睫毛を係合させることのできる空間（１５）を相互間に残す突出要素（６）の少なくも二つの列（５）
とを有し，
ヒータ部材（４）と突出要素（６）の列（５）とが，睫毛をヒータ部材（４）に接触させないで睫毛を分離するため突出要素（６）を用いるか又は，ヒータ部材（４）から放出される熱を睫毛に受けさせながら，睫毛をカールするかのいずれかを選択
的にできるように構成され，
前記装置が縦方向中央面を備え，突出要素の列の中の少なくも幾つかの突出要素は，その自由端に進むに連れ，縦方向中央面から離れる方向を指し，列（５）が，ヒータ部材（４）の縦軸（Ｘ）を含む対称中央面（Ｐ）に対して対称的に配置されることを特徴とする装置。」
３審決の理由
(1)別紙審決書写しのとおりである。要するに，本件補正発明は，本願の優先日前に頒布された刊行物である特開２００３－３１０３３５号公報（以下，「刊行物１」という。甲１。別紙２に実施例図面の一部を示した。）に開示された発明（以下「引用発明」という。）並びに特開２００１－１８６９２５号公報（甲２）の段落【０００８】，【０１０９】，図２９の「歯２９４」，米国特許第４９６４４２９号明細書（甲３）の第５欄第３０行～第６欄第２行，図１，２の「歯の列６」，国際公開９５／１７８３７号（甲４）の第１１ページ第１５行～第３３行，図９，１０の「剛毛２５４」，登録実用新案第３０８８６６８号公報（甲５）の段落【０００４】～【０００６】，図１，２等に記載された周知事項（以下「周知事項１」という。）及び特開２０００－３５４５０９号公報（甲６）の段落【００２４】，【００２５】，図３の「電熱線１５」，特開平１０－１９２０３７号公報（甲７）の段落【０００９】，図４～６の「発熱体１１４」等に記載された周知事項（以下「周知事項２」という。）から当業者が容易に発明をすることができたとして，本件補正を却下し，本件補正前の本願発明も，当業者が容易に発明をすることができたものであるとして，本願を拒絶した。
(2)上記判断に際し，審決が認定した引用発明の内容，本件補正発明と引用発明との一致点及び相違点並びに周知事項の内容は，以下のとおりである。
ア引用発明の内容
「睫毛をカールする睫毛成形具１０であって，
ヒータ４と，
ヒータ４が露出する基台３の一面３ａ側に設けられた睫毛の当て面３ｂに，その当て面３ｂに対し略垂直に設けられ，かつ，その基台３の一面３ａの両側部３ｃに
設けられた複数の櫛片５とを有し，
櫛片５は，ヒータ４による睫毛のカールづけの直前，直後に睫毛を分散させるために構成され，ヒータ４は，基台３からのヒータ４の表出面４ａに睫毛を接触させることにより睫毛を成形してカールできるように構成され，睫毛成形具１０が縦方向中央面を備え，櫛片５は縦方向中央面と略平行に突出し，櫛片５は，縦方向中央面に対して対照的に配置される睫毛成形具１０。」
イ本件補正発明と引用発明との対比
(ｱ)一致点
「睫毛に塗布する薬剤を収容する容器を閉じないように構成された，睫毛をカー
ルする装置であって，
ヒータ部材と，
それぞれが該ヒータ部材の反対側に配置され，その中に睫毛を係合させることのできる空間を相互間に残す突出要素の少なくも二つの列とを有し，ヒータ部材と突出要素の列とが，睫毛を分離するため突出要素を用いることと，ヒータ部材から放出される熱を睫毛に受けさせながら，睫毛をカールすることがで
きるように構成され，
前記装置が縦方向中央面を備え，
列が，対称中央面に対して対称的に配置される装置。」の点。
(ｲ)相違点１


ヒータ部材と突出要素の列とが，睫毛を分離するため突出要素を用いることと，ヒータ部材から放出される熱を睫毛に受けさせながら，睫毛をカールすることができるように構成される点について，本件補正発明は，「睫毛をヒータ部材（４）に接触させないで睫毛を分離するため突出要素（６）を用いるか又は，ヒータ部材（４）から放出される熱を睫毛に受けさせながら，睫毛をカールするかのいずれかを選択的にできるように構成され」るのに対し，引用発明は，睫毛を分離するため突出要素を用いることが「睫毛をヒータ部材に接触させないで」できるように構成されているかどうか不明であり，さらに，睫毛を分離するため突出要素を用いることと，ヒータ部材から放出される熱を睫毛に受けさせながら，睫毛をカールすることとが，選択的にできるように構成されているかどうか不明な点。
(ｳ)相違点２
本件補正発明は，「突出要素の列の中の少なくも幾つかの突出要素は，その自由端に進むに連れ，縦方向中央面から離れる方向を指し」ているのに対し，引用発明は，突出要素である櫛片５が縦方向中央面と略平行に突出している点。
(ｴ)相違点３
列が，対称中央面に対して対称的に配置される点について，本件補正発明は，「列（５）が，ヒータ部材（４）の縦軸（Ｘ）を含む対称中央面（Ｐ）に対して対称的に配置される」のに対し，引用発明は，「列が，対称中央面に対して対称的に配置される」ものの，対称中央面がヒータ部材の縦軸を含むかどうか不明な点。
ウ周知事項の内容
(ｱ)周知事項１
「睫毛を分散させるための櫛片すなわち突出要素を，その自由端に進むに連れ，
縦方向中央面から離れる方向に指すようにすること」
(ｲ)周知事項２
「睫毛成形具すなわち睫毛をカールする装置において，ヒータ部材の縦軸を対称
中央面に配置すること」
第３当事者の主張
１取消事由に係る原告の主張
審決には，本件補正発明の認定の誤り，容易想到性判断の誤りがあり，審決の結論に影響するから，審決は取り消されるべきである。
(1)取消事由１（本件補正発明の認定の誤り）
本件補正発明は，
「幾つかの突出要素は，その自由端に進むに連れ，縦方向中央面から離れる方向を指し，」（以下「構成（Ａ）」という。）
「列（５）が，ヒータ部材（４）の縦軸（Ｘ）を含む対称中央面（Ｐ）に対して対称的に配置される」（以下「構成（Ｂ）」という。）
「ヒータ部材（４）と突出要素（６）の列（５）とが，睫毛をヒータ部材（４）に接触させないで睫毛を分離するため突出要素（６）を用いるか又は，ヒータ部材（４）から放出される熱を睫毛に受けさせながら，睫毛をカールするかのいずれかを選択的にできるように構成され」（以下「構成（Ｃ）」という。）を必須の構成要件としている。
本件補正発明は，構成（Ａ）及び構成（Ｂ）を採用したことにより，睫毛とヒータ部材との間の距離ｘを十分に広くとることができ，それにより，構成（Ｃ）を実現することができる。すなわち，上記構成（Ａ）及び（Ｂ）を有することにより，この一連の動作の中で，「睫毛をヒータ部材（４）に接触させないで睫毛を分離するため突出要素（６）を用いる」時には，睫毛とヒータ部材との間の距離ｘを十分に広く保つことができ，かつ，「ヒータ部材（４）から放出される熱を睫毛に受けさせながら，睫毛をカールする」時には，睫毛とヒータ部材とを接触させることが可能になる。構成（Ｃ）を具備しないものは，本件補正発明の技術的範囲に含まれない。審決は，構成（Ａ）及び構成（Ｂ）と構成（Ｃ）との関係を適切に理解することなく，本件補正発明の認定をした点において，認定の誤りがある。(2)取消事由２（相違点２についての容易想到性判断の誤り）審決は，①睫毛を分散させるための櫛片すなわち突出要素を，その自由端に進むに連れ，縦方向中央面から離れる方向に指すようにすることは，従来周知の事項である，②引用発明の櫛片５と周知事項１の突出要素とは，睫毛を分散させる点で機能が共通する，③したがって，引用発明において，櫛片５すなわち突出要素を縦方向中央部から離れる方向に指すようにして，「突出要素の列の中の少なくも幾つかの突出要素は，その自由端に進むに連れ，縦方向中央面から離れる方向を指」すことは，当業者が容易にすることができる旨判断した。
しかし，審決の判断は，以下のとおり，誤りである。すなわち，周知事項１として例示した甲２ないし甲５に記載されたものは，いずれも突出要素は自由端に進むに連れ縦方向中央面から離れる方向を指すようになっているものの，ヒータ要素を備えていないから，甲２ないし甲５から，相違点２の構成に至ることはない。(3)取消事由３（相違点１についての容易想到性判断の誤り）審決は，睫毛をヒータ部材に接触させないで睫毛を分離するため突出要素を用いるか，ヒータ部材から放出される熱を睫毛に受けさせながら，睫毛をカールするかは，かかるヒータ部材と突出要素の列の構成を前提とした，睫毛成形具の使い方の選択にすぎないなどとした上，引用発明に，突出要素の列の中の少なくも幾つかの突出要素は，その自由端に進むに連れ，縦方向中央面から離れる方向を指すように構成することは，周知事項１及び周知事項２から，当業者が容易になし得ると判断した。
しかし，同判断は，以下のとおり誤りである。すなわち，引用発明は，櫛片５の睫毛への導入を容易にするために，睫毛の当て面３ｂに対し，略垂直方向に櫛片５を設け，かつ，櫛片５がまぶたに当たることを防止しながら睫毛を分散させることができるようにするために，櫛片５よりも高い複数のリブ６を平行に設けたものである。引用発明に係る睫毛成形具は，このような構成を採用した結果，睫毛のカールづけを行う一連の動作の中で，睫毛をヒータ４に接触させないで櫛片５で睫毛を捌くことができない。


引用発明は，櫛片５の睫毛への導入を容易にするために，睫毛の当て面３ｂに対し，略垂直方向に櫛片５を設けたものであるので，この櫛片５を，本件補正発明の「自由端に進むに連れ縦方向中央面から離れる方向を指すように構成すること」に変更する動機付けがない。本件補正発明の上記構成を採用すると，櫛片５の睫毛への導入を容易にするという引用発明の有する効果を損なうことになる。また，引用発明は，櫛片５がまぶたに当たることを防止しながら睫毛を分散させることができるようにするために，櫛片５よりも高い複数のリブ６を設けているので，櫛片５の長さをある程度短く制限する必要がある。したがって，引用発明において，櫛片５を，本件補正発明の「自由端に進むに連れ縦方向中央面から離れる方向を指すように構成すること」に変更すると，櫛片５を睫毛に導入することが困難となる。
したがって，本件補正発明の相違点１に係る構成は，容易に想到することができないというべきである。
２被告の反論
(1)取消事由１（本件補正発明の認定の誤り）に対して審決は，本件補正発明を，平成２０年７月８日付け手続補正書（甲１４）により補正された特許請求の範囲の請求項１の記載どおりに認定したものであり，その認定に誤りはない。
原告は，本件補正発明が，構成（Ａ）及び構成（Ｂ）を備えることにより，睫毛とヒータ部材との間の距離ｘを十分に広く保てると主張する。しかし，本件明細書の記載上，構成（Ａ）及び構成（Ｂ）を備えることにより睫毛とヒータ部材との間の距離ｘを十分に広く保つことができる旨の説明はなく，構成（Ａ）及び構成（Ｂ）と睫毛とヒータ部材との間の距離についての説明もない。「睫毛とヒータ部材との間の距離ｘ」は，突出要素の傾きに左右されるものではない。また，上記距離ｘは，突出要素の長さに依存するが，本件補正発明において，突出要素の長さの限定はない。
(2)取消事由２（相違点２についての容易想到性判断の誤り）に対して刊行物１（甲１）には，睫毛成形具１０を使用した睫毛のカールづけが，【図６】（ａ）ないし（ｃ）に示されるように，「櫛片５と櫛片５との間に睫毛を導入させた状態で，睫毛の基部Ｅａから上部にかけて，睫毛の下面にヒータ４を押し当てて睫毛を成形することにより，きれいな形に睫毛をカールさせる」（段落【００３５】）ようにして行われることが記載されている。一方，刊行物１（甲１）には，「本実施形態の睫毛成形具１０によれば，基台３の一面の両側部３ｃに櫛片５を設けたので，ヒータ４による睫毛のカールづけの直前，直後に睫毛を分散させることができる」（段落【００３８】）との記載もある。「ヒータ４による睫毛のカールづけ」とは，前述した【図６】（ａ）ないし（ｃ）に示された行為であるから，カールづけの「直前，直後」においては，櫛片５は「睫毛を分散させ」ている。また，刊行物１の【図５】には，櫛片５の先端がヒータ４の上端より上方に高くなることが示されている。そうすると，引用発明に係る睫毛成形具は，カール付けの「直前，直後」において，櫛片５の睫毛への導入が浅い状態において，「睫毛をヒータ部材に接触させないで睫毛を分散させる」ことが可能である。そして，周知事項１に係る「突出要素」は，睫毛を分散させるためのものであって，引用発明の櫛片５もカールづけの「直前，直後」において，「睫毛を分散させる」ためのものであるから，引用発明の櫛片５に周知事項１を適用することは，当業者が自然に着想し得たことである。
また，刊行物１の【図３】及び【図５】によれば，引用発明の櫛片５は，基台３の両側部３ｃに設けられることによって，ヒータ４に対しても外側に位置することになる。この位置関係からみて，引用発明に周知事項１の「その自由端に進むに連れ縦方向中央面から離れる方向を指す」突出要素を適用するに当たり，ヒータ部材が存在していることが，阻害要因になることはない。
したがって，引用発明が「列（５）が，ヒータ部材（４）の縦軸（Ｘ）を含む対称中央面（Ｐ）に対して対称的に配置される」構成を備えないことをもって，引用発明に対する周知事項１の適用が阻害されるものではない。(3)取消事由３（相違点１についての容易想到性判断の誤り）に対してア原告は，刊行物１に係る睫毛成形具が，睫毛をヒータ４に接触させないで櫛片５で睫毛を捌くことができないと主張する。
しかし，原告の主張は，以下のとおり失当である。すなわち，引用発明に係る睫毛成形具は，カール付けの「直前，直後」において，櫛片５の睫毛への導入が浅い状態において，「睫毛をヒータ部材に接触させないで」「睫毛を分散させる」ことができるから，原告の「刊行物１に係る睫毛成形具は，睫毛のカールづけを行う一連の動作の中で，睫毛をヒータ４に接触させないで櫛片５で睫毛を捌くことができない」との主張は誤りである。
イ原告は，刊行物１の櫛片５が，櫛片５の睫毛への導入を容易にするために，睫毛の当て面３ｂに対し，略垂直方向に櫛片５を設けたものであるので，この櫛片５を自由端に進むに連れ縦方向中央面から離れる方向を指すように構成することに対する動機付けがないと主張する。
しかし，原告の主張は，以下のとおり失当である。すなわち，周知事項１に係る「突出要素」は，睫毛を分散させるためのものであるから，引用発明の櫛片５に周知事項１を適用することは，当業者が自然に着想し得たことである。刊行物１には，「睫毛成形具の従来技術では，睫毛を分散させて成形することができないため，睫毛を梳かすための櫛を別途併用しなければならないという問題があった。本発明は，上記不具合に鑑みてなされたものであり，成形部の睫毛作用側に露出するように設けられるヒータを有している睫毛成形具において，睫毛を成形するとともに睫毛を分散させることができる睫毛成形具を提供することを課題としている。」（甲１段落【０００４】及び段落【０００５】）との記載があり，別途併用されていた睫毛を梳かすための櫛を，ヒータを有している睫毛成形具に付加することが示唆されている。


したがって，引用発明の櫛片５を自由端に進むに連れ縦方向中央面から離れる方向を指すように構成する動機付けがあるといえるから，原告の主張は失当である。ウ原告は，刊行物１の櫛片５は，リブ６との関係で，櫛片５の長さをある程度短く制限する必要があるから，櫛片５を自由端に進むに連れ縦方向中央面から離れる方向を指すように構成することが困難であると主張する。しかし，原告の主張は，以下のとおり失当である。すなわち，刊行物１には，「リブ６の形状も必ずしも図示の形状に限定されない。櫛片５がまぶたに当たることを防止しながら睫毛を分散させることができるようにするために，櫛片５よりも高く設けられたものであり，ヒータ４の表出面４ａが，リブ６の先端６ａよりも外側に突出することを確実に阻止するものであれば，種々の設計変更が可能である。」（甲１段落【００５５】）と記載されており，櫛片５の長さがリブ６との関係で短く制限されるものではない。また，リブ６の大きさについての限定はない。したがって，引用発明において，櫛片５を自由端に進むに連れ縦方向中央面から離れる方向に構成すると，櫛片５を睫毛に導入することが困難であるとはいえないから，原告の主張は失当である。
第４当裁判所の判断
当裁判所は，原告主張の取消事由は理由がなく，審決に取り消すべき違法はないものと判断する。その理由は，以下のとおりである。
(1)取消事由１（本件補正発明の認定の誤り）について審決は，本件補正発明について，特許請求の範囲（請求項１）の記載のとおり認定しており，審決に，原告主張に係る本件補正発明の認定の誤りはない。また，原告は，本件補正発明が，構成（Ａ）及び構成（Ｂ）を備えることにより，睫毛とヒータ部材との間の距離ｘを十分に広く保てると主張する。しかし，原告の主張は，以下のとおり失当である。すなわち，原告主張に係る構成（Ａ）及び構成（Ｂ）を備えることにより睫毛とヒータ部材との間の距離ｘを十分に広く保つことができるとの点は，特許請求の範囲に記載はなく，また，本件明細書の記載を参照しても，そのような限定があると解することはできない。睫毛とヒータ部材との間の距離ｘは，突出要素の長さに関係すると解されるが，そのような長さに関連する記載は，特許請求の範囲及び本件明細書に記載も示唆もない。したがって，原告の上記主張は理由がない。
(2)取消事由２（相違点２についての容易想到性判断の誤り）について原告は，相違点２に係る構成（突出要素の列の中の少なくも幾つかの突出要素は，その自由端に進むに連れ，縦方向中央面から離れる方向を指している構成）が，周知事項１として例示した甲２ないし甲５によって，容易に想到できるとした審決の判断について，甲２ないし甲５は，ヒータ要素を備えていないから誤りである旨主張する。
しかし，原告の主張は，以下のとおり採用できない。すなわち，甲１には，睫毛成形具１０を使用した睫毛のカールづけが，【図６】（ａ）ないし（ｃ）に示されるように，「櫛片５と櫛片５との間に睫毛を導入させた状態で，睫毛の基部Ｅａから上部にかけて，睫毛の下面にヒータ４を押し当てて睫毛を成形することにより，きれいな形に睫毛をカールさせる」（段落【００３５】）方法で行われることが記載され，また，「本実施形態の睫毛成形具１０によれば，基台３の一面の両側部３ｃに櫛片５を設けたので，ヒータ４による睫毛のカールづけの直前，直後に睫毛を分散させることができる」（段落【００３８】）ことが記載されている。また，甲１の【図５】には，櫛片５の先端がヒータ４の上端より上方に高くなることが示されている。したがって，引用発明に係る睫毛成形具は，カール付けの「直前，直後」において，櫛片５の睫毛への導入が浅い状態において，「睫毛をヒータ部材に接触させないで睫毛を分散させる」ものである。以上のとおり，引用発明の櫛片５は，カールづけの「直前，直後」において，「睫毛を分散させる」ものであり，周知事項１に係る「突出要素」も，睫毛を分散させるためのものであり，その機能において共通するから，引用発明の櫛片５に周知事項１を適用することに，何らの阻害要因はない。
周知事項１の例示として挙げられた甲２ないし甲５にヒータ要素を備えていないが，甲１の【図３】及び【図５】によれば，引用発明の櫛片５は，基台３の両側部３ｃに設けられることによって，ヒータ４に対して外側に位置しているから，引用発明に周知事項１を適用するに当たり，突出要素が存在することが，周知事項１を適用することの障害要因になることはない。
したがって，相違点２について容易想到とした審決の判断に誤りはない。(3)取消事由３（相違点１についての容易想到性判断の誤り）について原告は，刊行物１に係る睫毛成形具が，睫毛をヒータ４に接触させないで櫛片５で睫毛を捌くことができないと主張する。
しかし，原告の主張は，以下のとおり失当である。すなわち，引用発明に係る睫毛成形具は，カール付けの「直前，直後」において，櫛片５の睫毛への導入が浅い状態において，「睫毛をヒータ部材に接触させないで」「睫毛を分散させる」ことができることは上記認定のとおりであり，そうである以上，原告の「刊行物１に係る睫毛成形具は，睫毛のカールづけを行う一連の動作の中で，睫毛をヒータ４に接触させないで櫛片５で睫毛を捌くことができない」との主張は，その前提において，採用できない。
また，原告は，刊行物１の櫛片５が，櫛片５の睫毛への導入を容易にするために，睫毛の当て面３ｂに対し，略垂直方向に櫛片５を設けたものであるので，この櫛片５を自由端に進むに連れ縦方向中央面から離れる方向を指すように構成することに対する動機付けがないと主張する。


主           文
１仙台市長が，原告に対して平成２４年６月２８日付けでした災害弔慰金不支給決定処分を取り消す。
２訴訟費用は被告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
主文同旨
第２事案の概要等
１事案の概要
本件は，原告が，内縁の妻であるＡ（当時８５歳）が平成２３年８月７日に播種性血管内凝固症候群により死亡したのは，同年３月１１日に発生した東北地方太平洋沖地震（以下「本件震災」という。）により，Ａが本件震災後３日間を自家用車内で過ごし，その後は全壊となった自宅で生活せざるを得ず，介護施設への通所もできなくなった等，住環境及び生活環境の著しい悪化があったために，心理的ストレス等により体調を崩して嚥下障害となり，誤嚥性肺炎を発症したり，食物摂取障害により栄養が低下し，免疫力及び体力が低下したためであるから，Ａの死亡は本件震災によるものであるとして，仙台市長に対して災害弔慰金の支給を請求したところ，仙台市長が本件震災とＡの死亡の間に因果関係は認められないとして災害弔慰金を不支給とする決定をした（以下「本件処分」という。）ことから，原告が被告に対し，本件処分の取消しを求める事案である。
２前提事実
以下の事実は，当事者間に争いがないか又は括弧書きで摘示した証拠及び弁論の全趣旨により認めることができる。
(1)当事者等
Ａは大正１５年２月１日に出生した。原告は，原告の母の介護を通じてＡと親しくなり，平成１０年頃からＡと同居するようになり，内縁関係となった（甲２３，２４。以下，原告とＡのことを併せて「原告ら」という。）。
(2)本件震災の発生
平成２３年３月１１日（以下，単に月日のみを記載したものは，平成２３年の月日を指す。），東北地方太平洋沖地震（本件震災）が発生したところ，原告らは，仙台市ａ区ｂｃ丁目ｄ所在の自宅（以下「本件自宅」という。）に居住していた。
(3)Ａの死亡
Ａは，８月７日，播種性血管内凝固症候群のため８５歳で死去した（乙４）。
(4)本件訴訟に至る経緯
ア原告は，平成２４年３月１５日，仙台市長に対し，Ａの死亡は本件震災によるものであるとして，災害弔慰金に係る受領申出書を提出した（乙１）。これに対し，仙台市長は，同年６月２８日付けで，Ａの死亡と本件震災との間に因果関係が認められないとして，災害弔慰金を不支給とする決定をした（本件処分，乙２）。
イ原告は，同年８月２８日，仙台市長に対し，Ａが死亡したのは，本件震災による住環境及び生活環境の悪化や変化，これによる心的疲労が原因である等として，本件処分について異議申立てをした（乙３）。これに対し，仙台市長は，同年１０月２日付けで，Ａの死亡と本件震災との間に因果関係は認められないとして，原告の異議申立てを棄却する旨の決定をした（甲２）。
ウ原告は，平成２５年３月２９日，当庁に対して本件訴訟を提起した（顕著な事実）。
３関係法令
別紙「関係法令」のとおり。
４争点
本件震災とＡの死亡との間に因果関係が認められるか否か。
５争点に関する当事者の主張
(1)原告の主張
ア本件震災後の生活状況等
本件自宅は本件震災により全壊となり，電気・ガス・水道といったライフラインが全て停止した。原告は，Ａの介護の都合から避難所へは行かず，やむなく本件震災後３日間は自家用車内で過ごし，その後は何とか整理した本件自宅で生活を送った。電気は本件震災後４日ほどで復旧したものの，水道は本件自宅敷地内の配管が損傷したため復旧が遅れ，原告は給水車から給水を受けたり近所の公園へ水を汲みに行くなどし，原告らは必要最小限の水しか使わないようにしていた。また，ガスは本件自宅内のパイプやガス器具が損壊したため，Ａが特別養護老人ホームであるＢに入所することとなった４月２８日まで復旧しなかった。
Ａは，平成２２年１２月から通所介護施設Ｃに通所していたが，本件震災後しばらくは通所することができず，平成２３年３月２８日から通所を再開した。Ａは，本件震災後，Ｃへの通所が再開するまでの間，入浴することができなかった。
食事については，地域全体に物資が不足しており，原告らは知人に食料を分けてもらったり，誰かに買ってきてもらったりしてしのいでいた。原告は，仙台市より本件自宅からの退避勧告が出ていたこと及びＢに空きができたことから，４月２８日にＡをＢに入所させた。
イＡの健康状態等
Ａは，本件震災前までは，主食・副食ともに全て自分で食べるなど問題なく食事を取っていた。しかし，本件震災後，住環境及び生活環境が悪化する中，４月６日頃には食欲が落ちて食事量が減り，微熱が出るようになった。また，同月２２日頃には，食欲がなく，食事の飲み込みが悪くなり，喉がゴロゴロし，咳が出るといった状態になった。
そして，Ａは，同月２８日にＢに入所後，急激に体調を悪化させ，食べようとするとむせてしまい，食事が取れない状態となり，翌２９日にはＤへ搬送され，そのまま入院することとなった。その後Ａは肺炎と診断され，治療を受けたところ，５月１１日にいったん肺炎が治ったとの診断を受けたが，同月１３日に再発した。
原告は，ＡがＤに入院後も食事を取れない状況が続いていたため，Ａに胃ろうを作ってもらおうとしたが，本件震災の影響で病院に空きがなく，転院先が見つからないまま時間が経過し，７月１３日にようやくＥに転院したときには，もはやＡの体力が著しく低下しており胃ろうを作ることができない状態であった。
Ａは，その後も食事を取ることができないまま，８月７日に死亡した。ウ前記ア及びイに述べた   Ａの本件震災前後の健康状態及び本件震災後の生活状況からすれば，Ａは，本件震災による住環境及び生活環境の著しい悪化のために肉体的疲労を与えられ，心理的ストレスを受けて体調を崩し，４月１１日頃までの間に嚥下障害を発症し，これにより２度の誤嚥性肺炎となった上，食物摂取障害による栄養低下，それに伴う免疫力・体力の低下により，８月７日に死亡するに至ったものである。


そうすると，Ａの嚥下障害は本件震災によるものであり，本件震災がなければ８月７日にＡが死亡することはなかったということができるから，本件震災とＡの死亡との間に因果関係が認められる。
(2)被告の主張
ア災害弔慰金は，災害弔慰金の支給等に関する法律及び仙台市の災害弔慰金の支給等に関する条例に基づき，「災害により死亡した」者の遺族に対し支給すべきものであり（同条例１，３条），災害と死亡との間に因果関係が認められる場合に限り支給される。
本件処分は，専門的知見を有する委員で構成される判定委員会の検討結果を受けて行われた。判定委員会は，Ａについて，平成２３年５月の時点で肺炎の症状は改善しており，肺炎が死亡時まで継続していたとみるのは難しいこと，本件震災の影響で胃ろうを作るのが難しかったという事実は認め難いこと等を議論した上で，本件震災とＡとの死亡の間に相当な因果関係があるとは認定できないとした。
このように，本件震災とＡの死亡との間に因果関係は認められないとの判定委員会の判断は医学的見地からされたもので妥当なものであり，同検討結果を受けて行われた本件処分に違法はない。
イ原告の主張に対する反論
Ａは，本件震災よりかなり以前からアルツハイマー型認知症になっており，本件震災前の時点ではこれが進行して重度の認知症となっていたと認められる。Ａの嚥下障害は，アルツハイマー型認知症の進行による脳機能低下による可能性が高く，食欲低下及び誤嚥性肺炎もこれによるものと考えられる。
したがって，Ａの死亡は，既往のアルツハイマー型認知症の進行に伴い嚥下障害等が引き起こされた結果によるものと推定されるから，本件震災との間に因果関係を認めることはできない。
第３争点に対する判断
１認定事実
前記前提事実，後記各項末尾の括弧内に掲記の証拠及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実を認めることができる。
(1)本件震災前のＡについて
アＡは，平成２１年４月頃から物忘れが認められ，同年５月頃には迷子になるなどし，平成２２年夏頃からは症状が増悪して興奮や妄想がみられるようになった（甲３，１７，２８）。
イＣへの通所（乙１４の１ないし３６）
Ａは，平成２２年１２月からＣへ週３回程度通所するようになった。Ａは，Ｃにおいて，入浴サービスを受けたり，職員や他の利用者と会話をするなどして過ごしていた。
Ｃで提供される食事については，あまり食べない日もあったが，半分ないし全て食べることが多かった。
ウＦへの通院（甲２８）
(ア)Ａは，１月２０日に初めてＦを受診した。同日の診察時，Ａは興奮状態で会話することができず，頭部ＣＴも実施できない状態であった。原告は，Ｆの外来問診票において，Ａの症状に当てはまる項目として，「人の名前や漢字が思い出せない」，「言葉が思い出せない・言い間違い」，「外出して家に帰ってこられなくなった」等，１８項目に印を付けたが，「元気がない・食欲がない・意欲の低下」という項目には印を付けなかった。また，原告は，外来問診票に次のａないしｄの事項を記載した。
ａ   受診理由
１か月前から右手に比べて左手に力が入らない。
ｂいつからどんな症状があるか
平成２１年５月頃迷子になった。意味不明なことを言う。両親が亡くなったことを忘れる。
ｃ身長，体重    １５０㎝弱，４２～４３㎏
ｄ食欲    普通にある
(イ)Ａは，２月２日にＦを受診した。この際，Ａは，穏やかな状態であり，夜もぐっすり眠れ，暴力行為はなく，薬の効果がみられた。(ウ)Ａは，３月１０日にＦを受診し，頭部ＣＴを受けた結果，慢性進行性認知症（脳血管障害を伴ったアルツハイマー病）と診断された。原告は，Ａの要介護認定を申請するため，Ｆの医師に主治医意見書の作成を依頼した。その際，原告は，「介護保険『意見書』申し込み書」（甲２８［２６頁］）を作成し，Ａの現在の症状に当てはまるものとして，「失語がある」，「すぐ忘れる・ぼんやりしている」等の項目に印を付けたが，「うまくのみこめない」，「よくむせこむ」，「いつもゼイゼイしている」，「食欲がない」という項目には印を付けなかった。
Ａの主治医であったＧ医師は，主治医意見書（甲２８[２５頁]）を作成し，同意見書において，Ａの状態について「平成２１年４月頃から物忘れが出現し，平成２２年夏頃から増悪する。徐々に，興奮することが増えて妄想が目立ってくる。平成２２年１２月～介護保険利用してデイサービスなど利用中。上記症状が増悪して平成２３年１月２０日に当科初診となる。診察時に興奮状態で蹴る叩く怒鳴っていて頭部ＣＴも撮影できない状態で，会話も通じず。まずは精神状態を落ち着けるため投薬を開始したところ２月２日の受診時には穏やかであり，３度目の受診時（３月１０日）には頭部ＣＴも撮影出来て急性病変は否定された。慢性進行性の認知症に対して投薬継続中。」と記載し，栄養状態については「良好」に印を付け，サービス提供時における医学的観点からの留意事項については「摂食あり（摂食拒否あり，介助要）」，「嚥下    特になし」と記載した。
(2)本件震災後のＡの生活状況等
ア本件自宅の被害（甲２９，３０）
本件自宅は，本件震災及びその後の余震により，敷地にひび割れや陥没が生じ，土台部分が損傷して建物が傾き，外壁に多数の亀裂が生じ，外壁に設置されていたガス管やガス給湯器が外壁の傾きと共に破損するなど，大きく損傷した。
本件自宅は，平成２４年３月２９日付けで，仙台市太白区長により，「一見して傾いていることが明らかな家屋」であるとして，被害の程度を全壊とするり災証明を受けた。
イ原告らの生活状況及びＡの体調等（甲２８，３０ないし３２，３４，乙３，乙１４の３９ないし５０）


(ア)原告らは，本件震災により，本件自宅が激しく損傷し，また電気，水道及びガスが停止したため，本件自宅内で生活することができなかったが，Ａは一人でトイレに行くことができず，１日最低３回はおむつ替えを要する状態であり，介護の都合から避難所へ行くこともできなかったことから，本件震災後３月１５日まで原告の軽自動車の中で過ごした。(イ)原告らは，３月１５日に電気が復旧したことから，本件自宅の玄関や窓ガラスの応急の調整をした上で，同日より，こたつのある居間で布団を敷いて寝泊まりするようになった。本件自宅は，土台や外壁を激しく損傷しており，隙間風が吹き込んでくる状態であった。Ａは，自力で歩くことができなかったため，１日中こたつに入って過ごしていた。原告らは，本件自宅敷地内の水道配管の損傷により水道の復旧が遅れ，給水車から給水を受けたり，公園へ水を汲みに行かねばならなかったため，必要最小限の水しか使わないようにして生活していた。また，本件自宅浴室の床が陥没したり，パイプやガス器具が損傷したため，ＡがＢに入所した４月２８日までの間に本件自宅のガスは復旧しなかった。
(ウ)Ａは，３月２８日からＣへの通所を再開し，これにより本件震災後初めて入浴することができた。Ａは，４月１日には主食をほぼ全て，副食を半分食べ，同月４日には主食を僅か，副食をほぼ全て食べたが，同月６日以降は主食，副食ともに僅かしか食べないようになり，また，その頃から３７度前後の微熱のみられる日が多くなるとともに，同月１５日には痰の絡みがみられた。
(エ)Ａは，４月１１日，Ｆを受診した。同診察の際に原告が医師に話したこととして，カルテ（甲２８［２１頁］）に次の記載がある。「家は半～全壊何とか住んでいる。
本人は地震後も変わらずやれている。少し食欲がない。水分はとれている。」
(オ)原告は，４月２２日，Ｆに電話を掛け，Ａが「最近食欲なく，咳があり，食事ののみ込みが悪く，喉がゴロゴロして，すごくやせてしまった。診察してほしい。」と相談をしたところ，一般内科を受診するようにとの指示を受けた。
(カ)原告は，４月２８日頃，Ｂに空きがあるとの話を受けて，同日，ＡをＢに入所させた。
(3)Ｂにおける経過等（甲３４，乙１２）
アＡは，４月２８日午後２時半頃，Ｂに入所した。その際，原告は，Ｂの職員に対し，Ａの状況について，Ａは体調を崩してから食事量が少なくなり１，２週間ほとんど食べていないと述べた。
イＡの体重は，服を着たままの状態で２６．２㎏であった。ウＢの職員は，同日午後４時頃，Ａに牛乳とヨーグルトを提供したが，むせ込み，痰がらみが激しいため５０㏄程で中止した。
エＡは，同日午後６時頃，夕食を提供されたが，飲み込みが悪く，むせ込みがあったため，主食，副食とも１割程度しか摂取することができなかった。
オＡは，４月２９日午前７時３０分頃，朝食を提供されたが，飲み物等を口に入れる度にむせ込み，飲み込むことができず，１割程度しか摂取することができなかった。
カＡは，Ｂにおいてほとんど食事を摂取することができず，痰がらみもあるため，Ｄを受診することとなり，同日午前９時４５分頃，Ｂを出た。(4)Ｄにおける経過等（４月２９日から７月１３日。甲２３，３４）アＡは，４月２９日，Ｄを受診したところ，肺炎と診断されて入院することとなった。
イＡは，抗生剤の投与を受けて，５月上旬には肺炎が快方に向かった。原告は，５月１１日，医師からＡの肺炎は治ったとの説明を受けた。しかし，Ａは５月１３日に再び肺炎と診断された。
ウＤ入院中のＡの食物摂取は，入院時よりほとんど食べる事ができない状態であり，５月初め頃に１日に数口食べることができる日もあったが，むせ込みや痰がらみが見られ，５月下旬以降は絶食状態となった。エＤの看護師が７月１１日に作成した「患者申し送り書」（甲２３［１１６頁］）には，次の記載がある。
(ア)病名    誤嚥性肺炎，アルツハイマー型認知症
(イ)入院中の経過
「肺炎に対しては抗生剤使用し熱は解熱みられ，炎症反応はまだ高も入院時よりは改善みられている。８病日目より食事開始してみるが，認知強く食事摂取できず又誤嚥もみられ絶食となる。」
オＤの医師が作成した「退院サマリー」（甲２３［３頁］）には，次の記載がある。
(ア)確定診断名，転帰
１肺炎    治癒
２認知症
３嚥下困難
(イ)入院経過
「４月３０日肺炎で当院入院。加療で治癒。嚥下困難あるため，嚥下リハビリ開始。（肺炎再発あるも加療で治癒）しかし，リハビリに抵抗あるため断念。胃瘻も治療に抵抗あるため危険で断念。血管確保困難なときもありそのときは皮下注補液で対応。当院では重症の認知症あるため，補液する以外なにも出来ないと家人に説明したところ，認知症専門病院であるＥを強く希望。その後ＡＤＬ徐々に低下し寝たきり状態となる。Ｅより依頼受け，７月９日，右大腿静脈よりＣＶカテーテル挿入。（１５㎝）」
(5)Ｅにおける経過等（７月１３日から８月７日。甲２４，乙４）アＡは，７月１３日にＤからＥに転院した。同日のカルテ（甲２４）には，次の各記載がある。
「ストレッチャーにて来院。開眼しており，Ｄｒを目で追うが発語は全くなし。疎通はとれず。指示も入らず。」
「高度認知症状態」
「昨年より身内の認識ができなくなる。精神症状も昨年より顕著となる。夫に対して暴力あり。」
「Ｈ２３．３月より今のように大人しくなり会話乏しく発語なし。寝たきりの状態となる。食事量は昨年より徐々に減り，３月の地震後から激減。」イＡは，Ｅへ転院後も症状の改善はなく，８月７日，敗血症による播種性血管内凝固症候群により死亡した。
(6)Ａの死亡に関する医師の説明等（甲３，１７，２４）ア原告は，平成２４年３月１８日，Ｅに対し，Ａの死亡がいわゆる震災関連死に当たる可能性について問い合わせた。Ａの主治医は，同月２１日，原告に対しファクシミリで回答した。同回答（甲２４［１頁］）には次の記載がある。


「（恐らく）『関連死ではない』と考えられる。
（Ｈ２３．７．１３）当院医療保護入院のＰｔ
Ｄより看取り目的で当院入院。
♯１嚥下困難にて肺炎反復し，Ｈ入院加療
♯２アルツハイマー型認知症    Ｈ１５．１１月頃より症状出現
♯１も脳機能低下の一つの症状と考えられること」
「アルツハイマー型認知症は，進行性であり，精神症状を穏やかにする対症療法のみである。
Ｈ１５年１１月頃より症状は出現していて，その後進行した結果，嚥下障害，嚥下性肺炎反復したと考えられる（Ｈ）。」
イ原告は，平成２５年４月１４日頃，Ｆに対し，本件震災がＡに与えた影響について問い合わせた。ＦのＩ医師は，原告に対し，「患者・家族への説明内容」と題する書面（甲３，１７）を交付して回答した。同書面には，ＦにおけるＡの初診日である平成２３年１月２０日から同年４月２２日までのＡのカルテの記載内容をまとめた内容の記載のほか，次の記載がある。
「現在，担当医は転勤のため当院には在籍していません。カルテの内容以上のことは分かりません。震災が症状にどれだけ影響したかについての検討はされていません。
一般的には，震災によって，アルツハイマー病などの認知症の行動・精神症状（ＢＰＳＤと言います）が増悪することがあっても，生命に影響することは考えにくいと思います。」
(7)嚥下障害，誤嚥性肺炎に関する知見等（甲１８ないし２２）誤嚥とは，唾液や食物，胃液などが気管に入ることをいい，その食物や唾液に含まれた細菌が気管から肺に入り込み，炎症を起こすことで誤嚥性肺炎となる。誤嚥性肺炎は，高齢者に多く発症し，再発を繰り返す特徴がある。発熱，激しい咳と膿性痰が出る，呼吸が苦しい，肺雑音がある，というのが誤嚥性肺炎の典型的な症状である。
食物を噛んだり，唾液で噛み砕いた食物をうまく飲み下すことができない状態を嚥下障害といい，誤嚥性肺炎を引き起こす原因の一つとなる。嚥下障害の症状として，食事中によくむせる，食事中でなくても突然むせる，咳き込む，食べるとすぐ疲れて全部食べられない，体重が徐々に減る等がみられる。嚥下障害を引き起こす疾患には様々なものがあるが，特に脳梗塞や脳出血などの脳血管障害，神経や筋疾患などによる場合が多いほか，加齢による嚥下機能の低下も要因となる。
２争点に対する判断
(1)災害弔慰金の支給等に関する法律３条及び仙台市の災害弔慰金の支給等に関する条例３条が災害により死亡した者の遺族に対し災害弔慰金を支給すると規定している趣旨からすると，災害弔慰金を支給するためには，法的に見て災害により死亡したといえること，すなわち災害と死亡との間に相当な因果関係が認められることが必要であるというべきである。(2)そこで，本件震災とＡの死亡との間に相当な因果関係が認められるか，以下検討する。
ア(ア)前記前提事実及び認定事実によれば，本件震災前において，Ａは，平成２１年頃から認知症の症状が出始め，平成２２年夏頃から増悪して興奮や妄想が出現するようになり，平成２３年３月１０日には慢性進行性認知症（脳血管障害を伴ったアルツハイマー病）と診断されたこと，他方，Ｃでの食事をほぼ全て食べることが多いなど，食欲があって嚥下に問題はなく，栄養状態は良好であったことが認められる。(イ)本件震災後のＡの生活状況についてみると，前記認定事実のとおり，本件震災及びその後の余震により，本件自宅について，敷地にひび割れや陥没が生じ，土台部分が損傷して建物が傾き，外壁に多数の亀裂が生じ，外壁に設置されていたガス管やガス給湯器が外壁の傾きと共に破損するなど，大きく損傷した上，電気，水道及びガスが停止したため，原告らは本件震災後３月１５日まで原告の軽自動車内で生活したこと，３月１５日に電気が復旧したことから，原告らは，本件自宅の玄関や窓ガラスの応急の調整をした上で，同日より居間で寝泊まりするようになったものの，本件自宅には隙間風が吹き込んでくる状態であり，またＡは自力で歩くことができなかったため，１日中こたつに入って過ごしていたこと，水道の復旧が遅れたため，原告らは必要最小限の水しか使わないようにして生活していたこと，ガスの復旧も遅れ，ＡはＣへの通所が再開した３月２８日まで入浴することができなかったことがそれぞれ認められる。
(ウ)そして，本件震災後のＡの様子については，通所していたＣにおいて，４月１日には食欲があり，Ｃにおいて主食をほぼ全て，副食を半分食べたものの，同月６日以降は主食，副食ともに少量又は僅かしか食べなくなり，同月１５日には痰の絡みがみられ，同月６日以降，３７度前後の微熱がみられる日が多くなったことが認められる。また，４月１１日にＦを受診した際，原告から見たＡは，少し食欲がないものの，本件震災前と変わらず過ごせている様子だったが，同月２２日には，食欲がなく，食事の飲み込みが悪く，喉がゴロゴロして咳がみられ，４月２８日にＢへ入所した際，Ａは一，二週間ほとんど食べていない状態であり，服を着たままの状態でも体重が２６．２㎏しかなかったこと，Ｂで飲食物を提供されても，むせ込み，痰絡みが激しくほとんど摂取することができなかったこと，翌２９日にＤを受診したところ，肺炎と診断されたことが認められる。
イ前記認定した本件震災前から平成２３年４月末頃までのＡの体調の経過をみるに，Ａは，本件震災前は食欲があって嚥下に問題はなく，栄養状態は良好であったが，本件震災後，４月上旬から食事量が減少し，同月中旬頃には痰や発熱がみられ，同月下旬頃にはむせ込み，痰絡みが激しく，食物をほとんど摂取することができない状態になっており，同年１月には４２ないし４３㎏ほどあった体重が，同年４月末には２６．２㎏にまで減少したことが認められるところ，前記１(7)の嚥下障害及び誤嚥性肺炎の知見等に照らせば，Ａは，本件震災後，４月上旬頃から嚥下障害となり，４月下旬には誤嚥性肺炎を発症したものと認められる。


Ａは，平成２１年頃から認知症の症状が出始め，平成２２年夏頃には増悪して興奮や妄想が出現するようになり，平成２３年１月にも興奮状態で暴れるなどの症状があった一方で，本件震災前までは食欲があって嚥下に問題はなく，栄養状態が良好であったところ，本件震災１か月後には嚥下障害となって食物をほとんど摂取することができず，同１か月半後には体重が約１６㎏も減少し，誤嚥性肺炎を発症したという急激な経過に鑑みると，Ａが嚥下障害となったのは，単に既往の認知症の進行や加齢のみによるものとは考え難いところであり，前記アに認定したように，本件震災によりＡの生活環境及び住環境が著しく悪化し，Ａの心身に多大な負担が掛かったことがその大きな要因となったものと合理的に推認することができる。
そして，前記認定事実によれば，Ａは，４月末に誤嚥性肺炎を発症した後，Ｄにて治療を受け，５月上旬には快方に向かい，いったんは治癒したとの診断を受けたものの，同月１３日には再び肺炎と診断されているが，証拠（甲２３）によれば，その間Ａの嚥下障害が改善したとは認められないことからすれば，２度目の肺炎も４月上旬以降の嚥下障害により引き起こされたものと認められる。そして，その後Ａは，肺炎が治癒することなく，５月下旬以降は絶食状態となり，全身状態が悪化していき，８月７日，敗血症による播種性血管内凝固症候群により死亡したことからすれば，本件震災の発生及びＡの嚥下障害，これによる誤嚥性肺炎の発症から死亡に至るまでの一連の経過には，相当な因果関係があると認めるのが相当である。
以上によれば，本件震災とＡの死亡との間に相当な因果関係が認められる。
ウなお，前記１(6)のとおり，Ｅの医師は，本件震災がＡの死に影響を与えたとは考えられないとの趣旨の意見を述べているが，ＡがＥに入院したのは，Ｄにおいて寝たきりになった後であり，同医師は誤嚥性肺炎発症時から診察していたのではなく，前記に認定の本件震災後のＡの病状の推移等からすると，上記医師の見解により，前記判断を左右するものということはできない。また，ＦのＩ医師もＡの死亡に対する本件震災の影響を否定的に述べているが，同医師はＡを診察していたものではない上，一般的な意見を述べたにすぎないから，前記判断を左右しない。
第４結論
以上によれば，Ａの死亡と本件震災との間には相当因果関係があると認められるから，災害弔慰金を不支給とした本件処分は違法である。よって，原告の請求は理由があるからこれを認容することとし，主文のとおり判決する。
仙台地方裁判所第１民事部
裁判長裁判官      髙宮    健二
裁判官      荒谷    謙介
裁判官     遠藤    安希歩
別紙
関係法令
１災害弔慰金の支給等に関する法律（昭和４８年法律第８２号）
(1)１条
この法律は，災害により死亡した者の遺族に対して支給する災害弔慰金，災害により精神又は身体に著しい障害を受けた者に対して支給する災害障害見舞金及び災害により被害を受けた世帯の世帯主に対して貸し付ける災害援護資金について規定するものとする。
(2)２条
この法律において「災害」とは，暴風，豪雨，豪雪，洪水，高潮，地震，津波その他の異常な自然現象により被害が生ずることをいう。
(3)３条１項
市町村（特別区を含む。以下同じ。）は，条例の定めるところにより，政令で定める災害（以下この章及び次章において単に「災害」という。）により死亡した住民の遺族に対し，災害弔慰金の支給を行うことができる。
(4)３条２項
前項に規定する遺族は，死亡した者の死亡当時における配偶者（婚姻の届出をしていないが事実上婚姻関係と同様の事情にあった者を含み，離婚の届出をしていないが事実上離婚したと同様の事情にあった者を除く。），子，父母，孫及び祖父母並びに兄弟姉妹（死亡した者の死亡当時その者と同居し，又は生計を同じくしていた者に限る。以下この項において同じ。）の範囲とする。ただし，兄弟姉妹にあっては，当該配偶者，子，父母，孫又は祖父母のいずれも存しない場合に限る。
(5)３条３項
災害弔慰金の額は，死亡者一人当たり５００万円を超えない範囲内で死亡者のその世帯における生計維持の状況等を勘案して政令で定める額以内とする。
２災害弔慰金の支給等に関する条例（昭和４９年仙台市条例第４０号）
(1)１条
この条例は，災害弔慰金の支給等に関する法律（昭和４８年法律第８２号。以下「法」という。）の規定に基づき，災害により死亡した者の遺族に対して支給する災害弔慰金，災害により精神又は身体に著しい障害を受けた者に対して支給する災害障害見舞金及び災害により被害を受けた世帯の世帯主に対して貸し付ける災害援護資金について規定するものとする。
(2)２条
この条例において，次の各号に掲げる用語の意義は，それぞれ当該各号に定めるところによる。
１号災害    法第２条に規定する災害をいう。
２号市民    災害により被害を受けた当時本市の区域内に住所を有した者をいう。
(3)３条
本市は，市民が法第３条第１項に規定する災害（以下この章及び次章において単に「災害」という。）により死亡したときは，その者の遺族に対し，災害弔慰金を支給する。
(4)４条１項
前条に規定する遺族は，法第３条第２項に規定する遺族とし，その順位は，死亡者の死亡当時において死亡者により生計を主として維持していた遺族を先にし，その他の遺族を後にする。この場合において，同順位の遺族については，次の各号に掲げる順序とする。
１号配偶者
２号子
３号父母
４号孫
５号祖父母
(5)５条本文
災害により死亡した者一人当たりの災害弔慰金の額は，死亡者が死亡当時においてその死亡に関し災害弔慰金を受けることができることとなる者の生計を主として維持していた場合にあっては５００万円とし，その他の場合にあっては２５０万円とする。
以上


平成２３年第１６４８号現住建造物等放火，殺人，殺人未遂被告事件
判              決
主              文
被告人を無期懲役に処する。
未決勾留日数中２５０日をその刑に算入する。
理              由
（罪となるべき事実）
被告人は，妻Ａ，長男，次男，Ａの父Ｂ，母Ｃと神奈川県厚木市ａ所在の家屋に同居していたが，平成２０年に同家屋を出て単身生活していた。被告人は，その後，長男，次男と同居したいが，そうするためには，上記の家屋を焼失させ，そこに居住している妻の父母を殺害する必要がある，妻は死んでもかまわないと考え，夜間に上記の家屋に放火することを決意し，平成２３年４月２日午前２時ころ，ガソリンを持ってＢ，Ｃ，Ａ，長男及び次男が住居に使用し，Ｂ，Ｃ，Ａが現に就寝中の上記の家屋（木造瓦葺２階建て，延べ床面積１９１．８１㎡）において，その１階の南東角戸袋部，屋内東側広縁，玄関東側戸袋部，玄関西側戸袋部及び南西側縁側下部に，それぞれガソリンを撒布し，ライターで点火した新聞紙を投げるなどして，火を放ち，上記の家屋を全焼させるとともに，当時２階で就寝していたＢ（当時７０歳），Ｃ（当時６４歳）を焼死させて殺害し，Ａ（当時４０歳）は火災に気付いて屋根づたいに隣家に逃れたため，同女を殺害するには至らなかったものである。
（争点に対する判断）
第１弁護人の主張
被告人が本件放火に関与したことは認めるが，実際に火をつけたのは，別の者（共犯者）である（共犯者の名前は言わない。）。すなわち，被告人は，共犯者と放火を共謀し，自宅にあったガソリンなどの助燃材を持ち出し，犯行当日の午前２時ころに，自らの自動車に共犯者を乗せ，本件家屋付近の駐車場まで行ったが，その後は共犯者が本件家屋まで一人で行って放火した。また，本件家屋の中にいた被

害者３名に対する殺意はない。
第２火災の状況
１火災の発生
平成２３年４月２日午前２時ころ（以下「平成２３年」の出来事については年の標記を省略することもある。），ＢＣ夫妻及びＡが就寝中の木造２階建ての本件家屋に何者かが火をつけた。２階西側の洋室にはＣが，２階中央の和室にはＢが，２階東側の洋室にはＡがそれぞれ就寝していた。午前２時７分ころには，本件家屋１階玄関部分などから炎が激しく吹き出し，短時間のうちに家屋全体に火が燃え広がった。午前２時２３分には消防車が到着して消火活動に当たったが，本件家屋は全焼した。
２発火の場所等
Ｄ教授の証言等によれば，１階の①南東角戸袋部，②屋内東側広縁，③玄関東側戸袋部，④玄関西側戸袋部及び⑤南西側縁側下部にガソリンのような助燃材合計数リットルが撒布され，そこに火をつけられて出火したことが認められる。②屋内東側広縁については，縁板の一部が焼失しており，その焼失部分の上に座卓の天板が落ちていた。座卓天板は，その上面に比べ下面が著しく炭化していた。縁板下の根太の下側に焼損はない。そうすると，その放火方法としては，焼失した縁板と座卓天板との間に点火物が投げ入れられたことになる。上記東側広縁の縁板の下方はコンクリートの基礎に覆われているから，縁板の下方から放火することは不可能である。屋内の東側広縁に放火するためには，犯人は玄関から入って放火するか，雨戸，ガラス戸を開けて入って放火するかしかない。Ａによれば，「本件前夜の４月１日の帰宅後に玄関を内側から施錠したので，合鍵を持っていても外からは開けることはできない。」とのことであるから，犯人が玄関から入った可能性はない。また，「東側広縁の雨戸の一部は鍵が壊れていて，施錠できない状態であった。当夜，その内側のガラス戸に施錠したかは確実ではない。」ということであるから，犯人は，その雨戸を開け，施錠されていなかったガ

ラス戸を開け，放火したものと考えられる。
⑤南西側広縁については，特に南側部分の焼損が激しく，縁板下にある根太についても焼失していた。縁板の下方は，東側広縁とは異なり，コンクリートの基礎に覆われていなかった。そうすると，その放火方法としては，南西広縁の南側縁板下の部分に広範囲に助燃材を撒布するなどした上で，放火したものと考えられる。
第３被告人が本件家屋に火を放ったのか
１前提事実
被告人が，４月２日午前１時４０分ころ，自宅マンションから焼酎のペットボトル（ガソリン約４リットルが入ったもの）を持ち出し，自己所有のトヨタウィッシュを運転して，本件家屋付近まで行ったことは認められる。そうすると，被告人が本件放火に関与したことは明らかである。
以上の事実を前提に，被告人が本件家屋に火を放ったか否かについて検討する。
２犯行態様
本件放火の態様は，深夜に，助燃材を使用した上で，家屋の５か所に放火するというものであった。犯人は，家屋外側の戸袋だけでなく，南西側広縁の床下，屋内の東側広縁の縁板の上にも放火した。
このような放火の仕方は，事前に本件家屋の構造を知っている者でなければできないものと考えられる。しかも，雨戸を開けて，屋内に放火したことからすると，犯人はその雨戸付近に家人がいないことまで把握していたことがうかがわれる。そうすると，犯人は，本件家屋の構造や使用方法，特に家人が寝ている部屋がどこかをよく知っている人物である。これに照らせば，放火行為を行った犯人として想定できるのは，本件家屋に住んでいたことがある被告人か，被告人から本件家屋の構造や使用方法等の詳しい状況を聞いた者，又は本件家屋を頻繁に訪れたことのある者に限られる。
３動機等
犯人は，上記の放火の態様が極めて危険であることを知っていたはずである。こ

のような行為をあえて行う動機としては，本件家屋の焼損によって大きな利益を得られるとか，本件家屋の住人等に強い恨みを持つということしか考えられない。このような動機がある者としては，本件家屋がなくなり，被害者らが死亡した場合には，再び子供たちと同居することができる被告人が考えられる。被告人以外の者で，そのような動機を有する者は見出し難い。
４被告人の行動


被告人は，本件放火の約２週間前に自動車（ダイハツアトレー・ピンク色）を手離し，その際にガソリンを抜き取った。そして，新しい自動車（トヨタウィッシュ）を購入し，納車された日の夜に本件犯行のための移動手段として利用している。このウィッシュについては，自らの母親以外の者にその存在を知らせなかった。弟や警察官から放火をしたのではないかと疑われた際には，「自動車がなく，犯行はできない。」などと弁解していた。
これらの事情は，被告人が犯人であり，その発覚を防ごうとしていたことをうかがわせる。
５以上からすれば，被告人が本件放火を実行した犯人である可能性は極めて高いというべきである。
第４被告人以外の者が放火行為を行ったか（共犯者の存在可能性）について検察官は，被告人が本件を単独で行ったと主張する。すなわち，被告人が３月２４日から犯行当日までの間，携帯電話で連絡を取っている相手は親族しかいないことからすれば，被告人の言う共犯者は存在しないと主張する。これに対し，弁護人は，実際に放火の計画を持ちかけ，本件放火行為を行ったのは共犯者であると主張する。
１共犯者に関する被告人の供述内容
被告人は，３月２０日ころ，共犯者から「近いうちに大事な話があるから来ないか。」などと連絡を受け，３月２４日午後２時ころ，事前連絡をせずに共犯者方に行った。共犯者と世間話をしていたところ，共犯者から「（本件家屋が火事な
どで燃えてなくなればいいという）気持ちに変わりはないか。あなたが会社をやめることになったのは家が原因か。私がやってもいい。」などと言われた。さらに，「私が一人でやってもいい。私のためにやる。人も死亡しないし，全焼もしない。」とも言われた。被告人は，共犯者が，長男，次男が本件家屋にいるいないにかかわらず，放火を実行しかねないと考えて心配になり，３月３１日午後１時ころ，再び事前連絡なく共犯者方に行き，「長男が４月１日に被告人方に泊まることになった。次男が泊まりに来るかはまだ決まっていない。放火の前に被告人方に来て，長男と次男が来ているかどうか確認してほしい。」などと話した。共犯者は，放火の方法について，「被告人が持っているガソリンを使う。放火の場所については本件家屋の南側の部分にする。」と言っており，「全焼はしない。大丈夫だ。」とも言っていた。なお，この時点では本件家屋までの移動手段は決まっておらず，それは共犯者が決めること，放火は被告人が逮捕されないように共犯者が一人で行うことなどが決まった。
４月２日午前１時過ぎころ，被告人は，共犯者の車が自宅のマンションの敷地内に入ってきたのを見て，ガソリン，新聞紙等を持って玄関を出て，階段を降りていった。この時，長男と次男は被告人方に泊まりに来ており，部屋で眠っていた。被告人は，共犯者が酒に酔っているように見えたことから，「今日はやめよう。」と言ったが，共犯者が「やる。」と言うので，急きょ被告人が共犯者を乗せて自動車を運転していくことになった。その際，共犯者が「車は，被告人の車がいい。」などと言ったことから，被告人のトヨタウィッシュで出発することになった。本件家屋付近の駐車場に到着すると，共犯者は，タバコをくわえ，ガソリンと新聞紙等を持って，小走りで本件家屋に向かっていった。共犯者は，５，６分後に戻ってきて，「戸袋２か所に火をつけてきた。」などと言った。被告人は，本件放火の後，共犯者と連絡を取り合っていない，共犯者が被告人のために火をつけることにした理由は，「被告人を好きだから。」ということである。
２被告人の供述内容の検討

被告人は，３月２４日に共犯者方に行った際，事前連絡をしなかったというが，共犯者が初めて被告人に放火を提案したのが同日であるとすれば，その前には，共犯者との連絡をためらう理由はなかったのであるから，事前連絡することなく共犯者方に行ったというのは不自然である。また，共犯者が，被告人に対して，突然本件家屋の放火を提案してきたというのは理解し難い。当日に共犯者が酒に酔ってやってきたというのも不自然である。また，共犯者は事前に「自分が一人でやる。被告人には迷惑を掛けない。」と述べており，自分の車で被告人方マンションまで運転してきた。その後，本件家屋に行くとすれば，共犯者の車を使用するのが自然である。にもかかわらず，疑いをかけられやすい被告人の車に乗って本件家屋近くまで行くことを提案したというのも極めて不自然である。さらに，被告人は本件放火が発覚しないように意を払い，共犯者に対して携帯電話で連絡しないようにしていたにもかかわらず，共犯者の提案を受け入れ，犯人として疑われる可能性のある自らのウィッシュを急きょ運転していくことを承諾したというのも理解し難い。
共犯者は，犯行前は，「全焼しないから大丈夫。」と述べていたにもかかわらず，実際には全焼の危険性の高い方法で放火を行った。また，共犯者は，放火直後に，被告人から放火した場所を尋ねられて，５か所であったにもかかわらず２か所であると答えたことになるが，被告人のために放火するという共犯者がこのようなうそを被告人に述べる理由はない。ガソリンを使う放火の直前に，タバコをくわえながら小走りでいったというのも不自然という他ない。このように，共犯者がいたという被告人の供述には多くの不自然な点がある。３本件現場から発見されたタバコの吸い殻について弁護人は，本件現場からタバコの吸い殻が発見されているところ，これは被告人の主張する共犯者が実在することを裏付けていると主張する。上記のタバコの吸い殻は，平成２３年６月，燃えた本件家屋の一部などのがれき等を除いた後に発見された。もし，共犯者がこれを放火の際に落としたとすれば，

その時には，がれきはなかったのであるから，そのタバコの吸い殻は消火の際に放水を浴びたはずである。しかし，そのタバコの吸い殻には放水を受けたような痕跡はない。そうすると，その吸い殻も消火活動後に現場に投棄されたものと考えられるのであって，これは被告人の述べる共犯者の存在を裏付けるものとはいえない。
４被告人の周辺者について
共犯者が実在したとすると，それは放火行為の態様から明らかなように，本件家屋の構造，使用状況をよく知っている者であり，さらに被告人の供述を前提にすると，被告人がうつ状態であることなどもよく知っている者ということになる。被告人の周囲にいる者のうち，被告人の父及び弟は，本件家屋を訪れたことがあり，現場に関する知識がある上，３月にはかなりの頻度で被告人と連絡を取っている。しかし，いずれも公判廷で被告人に対し，「名前の言えない共犯者などという不合理な弁解をせずに，素直に罪を認めてほしい。」旨述べている。その供述内容，供述態度等（弟については放火の直後，Ａに対して被告人のトヨタウィッシュの存在を伝えるなどしている。）に照らして，同人らが共犯者であるとは到底考えられない。
５まとめ
以上によれば，被告人が供述するような共犯者は具体的に想定することはできず，共犯者は実在しないというべきである。


結局，被告人のいう共犯者は架空の人物を作り上げたものといわざるを得ない。
第５殺意の有無について
１本件放火行為の危険性
本件放火は，家人が就寝中の午前２時ころに実行された。しかも，その態様は，ガソリンを使用して木造家屋の５か所に火をつけるというものであった。火は短時間で立ち上がり，午前２時７分ころには炎が玄関周辺から噴き出していた。そのころ，２階東側の部屋で寝ていたＡは，異様なにおいを感じ，火災に気付いて，窓から脱出し，屋根づたいに隣家に逃れた。隣室で寝ていたＢもＡとほぼ同時に火災に

気付いたようであるが，部屋から出ることができなかった。２階西側の部屋で寝ていたＣも部屋から出ることができず，両名とも自室で焼死した。本件放火の態様は，屋内にいた者が脱出することを著しく困難にするものである。就寝中の家人が，家屋が全焼するような火災に遭遇すれば，火災に気付くのが遅れ，一酸化炭素を吸い込むなどして，逃げ遅れて死亡する危険性が極めて高いことは明らかである。そうすると，本件放火の態様は，就寝中の家人の生命を奪う可能性の極めて高いものであったといえる。
２危険性の認識
被告人は，平成２０年５月まで本件家屋に住んでいたのであるから，本件家屋が木造であること，本件の放火地点にガソリンを用いて火をつければ，短時間で火が立ち上がり，屋内にいる者の逃げ場がなくなる可能性が高いことは当然認識していたはずである。さらに，午前２時ころには，ＢＣ夫妻はもちろん，Ａも就寝していることは，子供たちから聞いて知っていたというのであるから，放火の時点で，上記３名が就寝中であることも認識していた。
そうすると，被告人には本件放火の危険性のみならず，上記３名が家屋から脱出できない可能性が極めて高いことも認識していたといえる。なお，弁護人は，被告人は，自分が住んでいたときと同様に，ＢＣ夫妻は１階北西側の部屋で寝ているものと考えており，同室の腰高窓から逃げることができると思っていたと主張する。
確かに，被告人の放火後の言動（被告人は，現場の後片付けの際に，同室が次男の部屋になっていたことを知り，Ａに対し，「万が一次男が被告人方に泊まりに来てなかったならば，次男が死ぬ可能性があっただろう。勝手に部屋を変えるな。」と述べていた。）からすると，被告人は，放火当時，ＢＣ夫妻が１階北西側の部屋に寝ていると考えていた可能性はある。しかし，高齢のＢＣ夫妻が火災に気づいたとしても，腰高窓から逃げることが容易にできたとは考え難い。被告人自身の上記発言からも明らかなように，就寝中で火災に気付くのが遅れて死亡する可能性があること

は誰しもが思い至ることである。弁護人の主張する事情は殺意を否定するものとはいえない。
３動機があること
本件犯行に至る経緯
被告人は，平成１６年にＢＣ夫妻と半分ずつ代金を出し，本件家屋を購入した。被告人は，本件放火当時までそのローンを支払い続けていた。同居後，被告人は，Ｃとの間で考え方の違いを感じ，さらには被告人自身が従姉妹と不倫関係になったこともあって，本件家屋を出ようと決意し，平成２０年５月に一人暮らしを始めた。しかし，同年８月ころには不倫関係がうまくいかなくなった。さらに平成２１年５月，精神科医に受診して，うつ状態と診断され，Ｅの仕事を休職することになった。同年夏ころには，弟に「本件家屋を燃やして，じいさんとばあさん（ＢＣ夫妻のこと）を殺してくれないか。」などと言った。被告人のうつ状態はその後も改善しなかった。翌平成２２年夏にも弟に上記と同様のことを言った。平成２３年２月には，約２０年ほど勤務した仕事を，傷病による就労不能により退職した。なお，被告人は，別居後にＡに，「本件家屋に普通に戻っていいかな。」と言ったこともあった。これに対し，ＡからＢＣ夫妻に挨拶をするように求められたが，挨拶を拒み，本件家屋に戻ることはなかった。また，被告人の住むマンションで４人でやり直すことをＡに提案したこともあったが，「本件家屋を子供たちが気に入っている。」などと断られている。
動機について
被告人は，別居後はＢＣ夫妻と話す機会はなかった。別居に至る経緯を見ても，それのみをもって，ＢＣ夫妻に強い恨みを抱いたとは考え難い。特にＢは，被告人に意見を言うこともなく，同人との間では何らのいさかいもなかった。しかしながら，別居後の被告人の状況を考えると，不倫関係もうまくいかず，うつ状態になり，仕事にも行けず，一人で過ごす時間が多かったと思われる。そのような中で，子供たちと同居していたころのことを思い出すなどして，再び子供たち

と同居したいとの思いを強めていたものと思われる。さらに，子供たちと同居できずに，自分だけ寂しい生活をし，うつ状態になっている状況を悲観する一方，別居することになった原因の一端を作りながら，本件家屋で子供たちと楽しく暮らしているＢＣ夫妻に恨みを募らせていったと考えられる。上記の被告人の弟に対する発言もこれらの気持ちを裏付けるものである。
さらに，被告人の放火の目的の一つは，被告人が認めているように，子供たちと同居することにあった。そして，本件当時，Ａとの関係を修復することは難しかった。これらの事情からすると，ＢＣ夫妻がいる限りＡや子供たちと同居することは困難であった。そうすると，被告人には，子供たちと同居するためにＢＣ夫妻を殺害する動機があることになる。
なお，Ａに対しては，ＢＣ夫妻に対するものと比較すると，恨みの程度はそれほど強くなかったし，子供たちと同居する上でもＢＣ夫妻ほどは障害となる存在ではなかったと思われる。しかし，上記のとおり４人でやり直すことは困難であったし，平成２３年３月にはＡが被告人からのメールにも返信しないことが多かった。これらによれば，被告人はＡに対しても悪感情を募らせていたことがうかがわれる。
４まとめ
本件放火の態様が極めて危険であり，その危険性を被告人が認識していたことからすれば，被害者３名に対して殺意をもって犯行に及んだものと認められる。さらに，ＢＣ夫妻が高齢であって逃げ遅れる可能性が高いこと，被告人にはＢＣ夫妻を殺害する動機があったと認められることからすれば，同人らに対しては強固な殺意があったというべきである。
（法令の適用）
罰条
判示所為のうち
現住建造物等放火の点刑法１０８条
各殺人の点            いずれも刑法１９９条


平成３０年（し）第１４６号再審開始決定に対する即時抗告棄却決定に対する
特別抗告事件
令和元年６月２５日第一小法廷決定
主      文
原決定及び原々決定を取り消す。
本件再審請求を棄却する。
理      由
本件抗告の趣意は，判例違反をいう点を含め，実質は単なる法令違反，事実誤認の主張であって，刑訴法４３３条の抗告理由に当たらない。しかし，所論に鑑み，職権をもって調査すると，本件について再審開始の決定をした原々決定及び結論においてこれを是認した原決定には，いずれも刑訴法４３５条６号の解釈適用を誤った違法があり，取消しを免れない。その理由は，次のとおりである。
第１確定判決の認定事実の概要
１犯行に至る経緯
請求人は，昭和２５年３月Ａと結婚して，共に農業に従事してきた。Ａは１０人兄弟の長男に当たり，同人方に屋敷を接して同人の実弟であるＢ（二男）及びＣ（四男）がそれぞれ居住し，同じく農業に従事していた。Ｃは日頃から酒癖が悪く，妻と離婚してからはそれが一層悪くなっており，飲んだ先々で迷惑を掛けたり，酔い潰れて道端に寝込んだりする有様で，親族らが迎えに行ってＣを連れ帰ったことも何度かあった。
請求人は，勝ち気な性格で，口数も多く，Ａが以前交通事故に遭って仕事も十分できない上，知能もやや劣ることから，長男の嫁としてＦ家一族に関する事柄を取り仕切っていた。
Ｃは，請求人によって妻と離婚させられ，一緒になることを妨害されているとして請求人に反感を抱き，酒に酔っては請求人を「打ち殺す」などと言って暴れ，一度は請求人方に押し掛けて入浴中の請求人を外まで追い回したこともあり，請求人夫婦及びＢは日頃からＣの存在を快く思っていなかった。昭和５４年１０月１２日，Ａらの姉の子の結婚式が行われ，請求人夫婦を始め，Ａの兄弟は，Ｃを除き全員出席したが，Ｃは朝から酒浸りであるなどとして，Ａら兄弟は，Ｃを連れていかなかった。同日午後７時過ぎには式が終わり，請求人らはそれぞれ帰宅した。
Ｃは，同日酒を飲んで外を出歩き，午後８時頃酔い潰れて道路脇の溝に落ちているのを地域の住人に発見された。Ｃの近隣に住むＧ及びＨの両名がＣを同人方まで届けたが，同人は前後不覚の状態であった上，着衣がぬれて下半身裸となっていた。そのため，Ｇ及びＨは，Ｃを土間に置いたまま帰った。請求人は，Ｇから泥酔して道端に倒れているＣを迎えに行く旨連絡を受け，同日午後９時頃Ｇ方に行って同人からＣの様子を聞き，Ｇらに迷惑を掛けたことを謝るなどした後，午後１０時３０分頃Ｈと帰宅する途中，Ｃの様子を見るため，一人で同人方に立ち寄った。請求人は，泥酔して土間に座り込んでいるＣを認めるや同人に対する恨みが募り，この機会に同人を殺害しようと決意し，Ｂ，次いでＡに対し，共同してＣを殺害しようと話を持ち掛け，両名は，いずれもこれを承諾した。
２罪となるべき事実
請求人は，①Ａ及びＢと共謀の上，Ｃ（当時４２歳）を殺害するため，同人の絞殺に使う西洋タオルを携帯して，同日午後１１時頃，同人方に赴き，同所土間に座り込んで泥酔のため前後不覚となっている同人に対し，Ａ及びＢにおいて，こもごもＣの顔面を数回ずつ殴打し，その場に倒れた同人を請求人を加えた３名で足蹴りするなどし，更に前記３名でＣを同人方中六畳間まで運び込んだ上，同所において，請求人が「これで絞めんや」と言って前記西洋タオルをＡに渡すとともに，仰向きに寝かせたＣの両足を両手で押さえ付け，ＢもまたＣの上に馬乗りになってその両手を押さえ付け，Ａにおいて前記西洋タオルをＣの頸部に１回巻いて交差させた上，請求人から「もっと力を入れんないかんぞ」と言われて，両手でその両端を力一杯引いて絞め付け，よって，Ｃを窒息死に至らしめて殺害し，②前記殺害行為の後，Ｂが一旦帰宅してその長男ＤにＣの死体を遺棄するため加勢を求めたところ，Ｄはこれを承諾し，ここに請求人は，Ａ，Ｂ及びＤの３名と共謀の上，同月１３日午前４時頃，請求人が照らし出す懐中電灯の灯りの下で，前記３名が，Ｃの死体を同人方牛小屋に運搬した上，請求人から「まだ浅い，もっと掘らんか」と指図されて，同所の堆肥内にそれぞれスコップ又はホークを用いて深さ約５０㎝の穴を掘って，その中に前記死体を埋没させ遺棄した。
第２従前の裁判手続の経緯等
１請求人は，捜査段階から一貫して本件殺人及び死体遺棄事件への関与を否認していたところ，鹿児島地方裁判所における第１審公判では，弁護人がＡ，Ｂ及びＤが本件犯行に及んだことは争わなかったため，請求人が本件に関与したか否かが争点となった。Ｃの死体を解剖したＩ教授作成の鑑定書（Ｉ旧鑑定）を含む同意書証の取調べに加えて，Ａ，Ｂ及びＤの各証人尋問，Ｂの妻であるＥの証人尋問等が行われ，さらに，Ａ及びＢについては，刑訴法３２１条１項２号後段により検察官調書が採用され，被告人質問が実施されるなどした。Ｉ旧鑑定は，死体の腐敗が著しいため，損傷の有無，程度等が判然としないが，頸部，右側胸腹部，右上肢及び両下肢に外力が作用した痕跡があり，内部においても，頸部，右胸郭等に外力の作用した痕跡が認められ，他に著しい所見を認めないので，窒息死を推定するほかない，仮に窒息死したものとすれば頸部内部の組織間出血は頸部に外力の作用したことを推測させ，他殺を想像させるというものである。鹿児島地方裁判所は，昭和５５年３月３１日，前記罪となるべき事実等を認定し，請求人を懲役１０年に処した。


控訴審においても，請求人が本件各犯行に関与したか否かが争われたが，昭和５５年１０月１４日，福岡高等裁判所宮崎支部は控訴棄却の判決をし，その後請求人の上告も棄却され，前記鹿児島地方裁判所判決が確定した。なお，Ａ及びＢは本件殺人及び死体遺棄の事実で，Ｄは本件死体遺棄の事実でそれぞれ起訴され，これら３名の事件は併合審理されたが，３名は公訴事実を認め，請求人と同じ昭和５５年３月３１日に判決が宣告された。鹿児島地方裁判所は，請求人に対するものと同様の罪となるべき事実等を認定した上，Ａを懲役８年，Ｂを懲役７年，Ｄを懲役１年に処したが，３名はいずれも控訴せず，３名に対する第１審判決は確定した。
２第１次再審請求において，請求人は，同人，Ａ，Ｂ及びＤのいずれも本件各犯行に関与していないと主張し，Ａ，Ｂ及びＤの各自白の信用性を争った。すなわち，弁護人は，Ｃは溝に自転車ごと転落して事故死した可能性が最も高いから，絞殺を前提とする前記３名の各自白及び確定判決の認定事実はＣの死因と矛盾するなどとして，新証拠としてＩ教授により作成された補充鑑定書（Ｉ新鑑定），Ｊ教授により法医学的見地から作成された鑑定書（Ｊ鑑定）等を提出した。これに対して，検察官は，Ｋ教授により法医学的見地から作成された意見書等を提出し，Ｉ教授，Ｊ教授，Ｋ教授，Ｅ，Ｄ，Ｇ及びＨの各証人尋問等が行われた。鹿児島地方裁判所は，平成１４年３月２６日，再審開始を決定した。その理由は，Ｉ新鑑定及びＪ鑑定によれば，Ｃの死体の頸部には絞殺を示す外部所見も内部所見も認められないから，死体の客観的状況はＡ及びＢの各自白による犯行態様とは矛盾する可能性が高く，これらの自白の信用性を再検討する必要性が生じ，客観的証拠，Ａ，Ｂ，Ｄその他の関係者の供述等の新旧全証拠を総合評価した結果，請求人，Ａ，Ｂ及びＤを本件各犯行について有罪とするには合理的な疑いが生ずるというものであった。
これに対する即時抗告審で，福岡高等裁判所宮崎支部は，平成１６年１２月９日，鹿児島地方裁判所の前記決定を取り消し，再審請求を棄却した。その理由は，Ｉ新鑑定及びＪ鑑定は，Ａ及びＢの各自白に基づく犯行態様や死因に疑いを生じさせないなどというものであった。
請求人による特別抗告は平成１８年１月３０日に棄却された。３第２次再審請求で，弁護人は，Ａ，Ｂ及びＤの各自白の信用性を減殺する新証拠として，Ｌ医師による法医学的見地からの意見に関する証拠，Ｍ教授及びＮ教授が供述心理学の立場からＡ，Ｂ及びＤの各自白等を対象として行った鑑定に関する証拠（Ｍ・Ｎ旧鑑定）等を提出した。Ｍ・Ｎ旧鑑定は，これらの自白には変遷があり，体験に基づかない供述であることを示す兆候もみられるというものである。鹿児島地方裁判所は，新証拠にはＡ，Ｂ及びＤの各自白の信用性を動揺させるような証拠価値は認められないなどとして，平成２５年３月６日，再審請求を棄却した。請求人による即時抗告は平成２６年７月１５日に棄却され，特別抗告は平成２７年２月２日に棄却された。
第３今次の請求（第３次再審請求）の経緯等
１再審請求の趣旨は，無罪を言い渡すべき明らかな証拠を新たに発見したから，刑訴法４３５条６号により再審開始の決定を求めるというものである。弁護人によって新証拠として提出された主なものは，Ｏ教授による法医学的見地からの意見に関する証拠（Ｏ鑑定）並びにＭ教授及びＮ教授が供述心理学の立場からＥの供述を対象として行った鑑定に関する証拠（Ｍ・Ｎ新鑑定）である。これに対して，検察官は，Ｐ教授による法医学的見地からの意見に関する証拠（Ｐ鑑定）等を提出している。
Ｏ鑑定の骨子は，①頸部圧迫による窒息死の死体であれば，圧迫部上方や顔面の鬱血を必ず認め，頸部筋肉内出血を大半に認める，また，腹臥位で遺棄された場合には，体の前面に死斑，血液就下を認める，腐敗が進むと，鬱血，死斑，血液就下は黒くなるはずであり，白くなることも消えることもない，ところが，Ｃの死体は，顔面，前頸上部及び胸部の外表並びに前頸部及び胸部の筋肉が白っぽく，前記の各所見をいずれも欠いており，タオルで頸部を力一杯絞めて殺したとする確定判決の認定事実と矛盾する，②死体の右腹部及び胸部の変色は，深層に，肋骨骨折による胸壁出血，腎損傷による後腹膜下出血，骨盤骨折による骨盤腔軟部組織出血等の存在を示唆するもので本来切開すべきであるところ，Ｉ旧鑑定はこれを怠っている，死斑，血液就下，腐敗血管網を認めず，体の右側に打撲によると推定される広範な出血を認めるＣの死因は，農道上の発見状況も勘案すれば，出血性ショックである可能性が極めて高いというものである。
Ｍ・Ｎ新鑑定の骨子は，Ｅは，事件当夜，請求人がＢにＣの殺害を持ち掛けて共謀したのを目撃し，また，Ｂが帰宅後「Ｃをうっ殺して来た」と言った，Ｄが帰宅後「加勢をした」と言ったのをそれぞれ聞いたなどと供述するが，同供述には，体験記憶に基づかない情報が含まれている可能性が高く，その信用性評価は慎重に判断する必要があるというものである。
２原々審は再審開始の決定をした。その判断の骨子は以下のようなものと解される。
(1)Ｏ鑑定によっては，死因が出血死であるというのは単なる可能性にすぎないとしかいえない。また，Ｏ鑑定の指摘する各点により，死体所見が頸部圧迫による窒息死と矛盾することまではいえない。しかし，Ｏ鑑定は，本件死体に窒息死であること及び頸部に外力が作用したことを積極的に示す所見がないことを明らかにしたことにより，死因を頸部圧迫による窒息死と推定したＩ旧鑑定の証明力を減殺させた。