(2)Ｍ・Ｎ新鑑定は，供述心理学の専門家によるＥの供述の分析として一定程度の合理性を有し，Ｅの供述の証明力を減殺させるだけの証明力が認められる。(3)確定審における共犯者３名の各自白は，その主要な支えであったＩ旧鑑定が支えとしての証明力を失い，Ｍ・Ｎ旧鑑定を踏まえると，それぞれ信用性に疑いのあることが明らかとなり，Ｅの確定審供述も，Ｍ・Ｎ新鑑定を踏まえると，共犯者の自白の信用性を代わりに支えられるほどの証明力はないことが明らかになった。そうすると，確定判決の事実認定については，そのような共謀も殺害行為も死体遺棄もなかった疑いを否定できない。
３原決定は検察官からの即時抗告を棄却した。その判断の骨子は以下のようなものと解される。
(1)Ｍ・Ｎ新鑑定は，無罪を言い渡すべき明らかな証拠とは認められない。(2)Ｏ鑑定が確定判決の認定事実と解剖所見が矛盾するとし，Ｃの死因は自転車ごと溝に転落した事故等による出血性ショックであった可能性が高いとした結論部分は十分な信用性を有する。Ｏ鑑定の信用性を論難する原々決定の説示はいずれも不合理であり，原々決定は，Ｏ鑑定の証明力を不当に低く判断している。とはいえ，Ｉ旧鑑定は，元々，消去法的考察により窒息死を推定し，その原因として頸項部に作用した外力を想像し，仮にそうであるならば他殺ではないかと想像したものにすぎず，Ｉ旧鑑定のみを孤立評価した場合，死因を推認し得るほどの証明力を有するものではなく，Ｏ鑑定によってＩ旧鑑定が合理的根拠を有しない鑑定として信用性を否定されたとしても，そのことから直ちに確定判決の頸部圧迫による窒息死との認定に合理的疑いを生じさせる関係にはない。(3)しかし，Ｏ鑑定の影響により，Ｃは溝に自転車ごと転落したことにより既に出血性ショックで死亡し，あるいは瀕死の状態にあった可能性が相当程度に存在することになるから，Ｃ方に到着した後の出来事に関するＧ及びＨの各供述は，Ｃが既に出血性ショックにより死亡し，あるいは瀕死の状態で倒れていたとすれば，そのような状態のＣを同人方に運び入れた様子としては不自然，不合理であって，客観的証拠と整合しない可能性が否定できない。また，Ｃの死亡時期についても，その死因が頸部圧迫による窒息死であることを前提に，Ｇ及びＨがＣを同人方土間に放置して退出した後であると即断することはできないことになる。以上を踏まえると，Ｇ及びＨの各供述のうち，Ｃ方に到着した後，同人を土間に放置するまでの軽トラックの位置関係，同人の様子，同人方で実施した作業の前後関係等にみられる看過し難い食い違いは，生きている状態のＣを同人方土間に運び入れて放置し退出したという核心部分の信用性に疑義を生じさせるに足りるものとなる。加えて，Ｇが，Ｃの位牌の前で「３日間苦しかったろう。おい（自分）も３日間風呂に入らずきばった。すまんかった。」などと，Ｃの死体が発見される以前から同人が堆肥に埋まっていることを知っていたことをうかがわせる不可解な言動をしていることなども併せ考慮すると，Ｃ方に到着した後の出来事に関するＧ及びＨの各供述部分は信用し難い。
(4)ＣがＧ及びＨによってＣ方土間に放置されたという事実及び同人が何者かに窒息死させられたという事実が認められなくなる結果，同人方の来訪者をそれ以降の時点に限定すべき根拠も，その来訪者がＣを殺害したという根拠もなくなること等に照らすと，同人の死体を堆肥に埋没させた犯人像につき，Ａ方及びＢ方の居住者に限定すべき合理的根拠も存在しないこととなる。Ｃは出血性ショックにより死亡した可能性が高いことも併せ考慮すると，同人が何者かに殺害されたという前提で犯人像を想定することはできないから，現場付近の状況を根拠として，請求人，Ａ及びＢがＣを殺害した犯人であるとみるのは合理的な根拠がなく，そうである以上，堆肥に埋没させる動機も見当たらないこととなり，前記３名にＤを加えた４名が死体遺棄の犯人であるとみるのもまた困難となる。このような客観的状況を踏まえて，信用性に争いのあるＡ，Ｂ及びＤの各自白及びＥの目撃供述をみると，客観的状況による裏付けを欠き，かえって頸部圧迫による窒息死とみるのは矛盾するとの客観的証拠（Ｏ鑑定）が存在するから，これらの各自白や供述が大筋において合致するからといって，直ちに信用できるものではない。これらの各自白や供述が曖昧，不自然，不合理で，迫真性がなく，核心部分も含めて変遷している箇所もみられるということ，Ａ，Ｂ及びＤはいずれも通常人より知能が低いとされていることなどを踏まえると，Ｏ鑑定が確定審において取り調べられた場合には，Ａ，Ｂ及びＤの各自白の信用性には重大な疑義が生ずることとなる。
また，Ａ，Ｂ及びＤの各自白並びにＥの目撃供述に関して，各供述者は後に内容を変遷させている。Ｅの目撃供述も，夫であるＢの刑事責任を軽減させるために請求人を首謀者に仕立て上げる巻き込み供述の危険性を念頭に置いて慎重に検討すべきものである。
以上によれば，Ｏ鑑定は，新旧全証拠との総合判断により，確定判決の事実認定に合理的疑いを生じさせるに足りる証拠であると認められる。
第４当裁判所の判断
１確定判決の認定の主たる根拠について
確定記録及び原決定等によれば，確定判決の認定の主たる根拠は，以下のようなものであり，客観的状況から推認できる事実とＡ，Ｂ及びＤの各自白並びにＥの目撃供述があいまって犯行に至る経緯及び罪となるべき事実が認定されていると解される。
(1)関係証拠から認められる客観的状況として以下のようなものがある。ア昭和５４年１０月１５日昼過ぎ頃，Ｃ方牛小屋の堆肥置場において，堆肥に完全に埋没した状態で同人の死体が発見された。
イＩ旧鑑定の結果，Ｃの両肺の気管支内腔に堆肥の粉末等が侵入したように見受けられないとされ，堆肥に埋没した状態で死亡したものではないと推測された。ウＣは，同月１２日，酒を飲んで外を出歩き，夜になって道路脇の溝付近に倒れているのを地域の住人に発見されている。
エＣ方は，Ａ方及びＢ方に隣接しており，これらの敷地はそれぞれ周囲を崖や林に囲まれていることなどから，夜間，Ｃ方敷地内に立ち入る者として，同人方，Ａ方及びＢ方の居住者か，これらの居宅への来訪者以外は現実的には想定し難い。オＣ方には物色された形跡がなかった。
カ請求人とＣの間には確執があり，請求人，Ａ及びＢは日頃からＣの存在を快く思っていなかった。


キ確定判決において証拠の標目に掲げられたＩ旧鑑定は，Ｃの死体は腐敗が著しく，頸部等に外力が作用した痕跡の他に著しい所見を認めないので窒息死を推定するほかないなどというものにすぎず，死因を断定するものではなかった。(2)Ａ，Ｂ及びＤの各自白並びにＥの目撃供述が存在し，これらが大筋で整合している。
また，Ｇ及びＨは，溝付近で倒れていたＣをトラックの荷台に乗せて，同人方に連れ帰り，生きている状態の同人を土間に置いて立ち去ったという旨の一致した供述をしており，前記の客観的状況からの推認やＡ，Ｂ及びＤの各自白並びにＥの目撃供述の信用性を判断するに当たっての前提となっている。
２Ｍ・Ｎ新鑑定について
原決定は，以下の各点等を根拠としてＭ・Ｎ新鑑定はＥの供述の信用性に影響を及ぼすものではないと判断したものと解されるが，この判断は是認できる。(1)同鑑定が，供述の信用性の判断に当たり，心理学的見地からの視点を提示し，裁判所に十分な信用性判断を行うよう促す機能を有するにすぎず，直ちに信用性を減殺する証拠ではないことは，同鑑定自体が言及している。(2)同鑑定は，捜査段階の供述調書を検討対象とし，供述調書に記載された内容自体の変遷に注目しているところ，供述調書に現れていないことについて実際に供述人が供述をしていないといえるかどうか，請求人からの口止めといった外在的条件との整合性等を考慮の外に置いており，相当程度に限定的な意義を有するにとどまる。
３Ｏ鑑定の証明力について
(1)Ｏ教授は，豊富な経験と専門的知見を備えた法医学者であり，同教授が腐敗の発生機序，Ｃの死体の所見及び発見状況を踏まえて比較的腐敗の影響を免れている部位や死斑及び血液就下の有無といった各点に着目するなどの工夫を重ねていることは原決定の説示するとおりである。
しかし，Ｏ鑑定の証明力を検討するに当たり，以下の各問題点も考慮する必要がある。
アそもそもＣの死体が腐敗しており，既に死体解剖の時点で不鮮明又は不明となっていた所見が多かったことなどにより，死体解剖において収集された情報は，極めて限定的なものであった。
また，Ｏ教授は，死体を直接検分しておらず，Ｉ旧鑑定及びＩ新鑑定において言及されている情報や解剖の際に撮影された１２枚の写真からしか死体の情報を得ることができなかった。
そして，Ｏ鑑定は，その主要な根拠として，Ｃの死体には圧迫部上方や顔面の鬱血，頸部筋肉内出血，死斑，血液就下がいずれも認められないという判断を示している。しかし，これらの判断は，いずれも主として写真上の死体の色調に基づいて，死体を直接検分したＩ教授が，死斑は明瞭ではない，（顔面の）皮色は淡暗緑色，前頸部の皮膚は多少とも暗紫赤色に変色しているとした点について，新たに断定するものであり，基礎となる情報等について前記のような問題があった以上，その証明力にも限界があるといわざるを得ない。
Ｏ鑑定に関して原決定が説示する前記経験，知見，工夫等は，いずれも，死体の各部位の腐敗の進行状況や性状・色調等そのものを正確に把握できたことを保証するものではない。
イまた，Ｐ鑑定により，絞殺であっても鬱血がないかこれが少ない場合や頸部筋肉内出血が明瞭でない場合があること，腐敗血管網は必ずしも腐敗した死体の全例に見られるものではないこと，血液就下等が見られないというだけで死因を出血に関連するものと推定することはできないことなどが指摘されている。ウＯ鑑定が出血性ショックの原因として掲げる損傷の中には，腎損傷，骨盤骨折のように，Ｉ旧鑑定が切開していない部位であるにもかかわらず，十分な所見に基づかないで，写真に写った外表からうかがわれる変色のみを根拠に，大量出血が存在したとすればこれらの傷害が推測されるなどとして，単なる可能性を指摘したにすぎない部分が含まれている。
エＯ鑑定は，Ｃが道路脇の溝に自転車ごと転落したという事情を想定し，これを重要な事情として考察を進めているが，左右の下肢に認められた大腿伸側から屈側にかけての全面的な皮下出血斑等の死体の広範な損傷状況について十分な説明をしているとはいい難く，また，溝への転落以外にＣの身体に暴行等の外力が加えられた可能性を十分に検討していない。
オＯ鑑定は，死体が堆肥中に埋没して体の前面及び背面の双方に相応の圧迫を受けていたことが死斑の発生にどのように影響するかに関し十分に考察されているかについて疑問が残る。
カなお，Ｏ鑑定は，意見書において，「多発損傷に伴う出血性ショックにより死に至る経過は，一般に，分単位ではなく時間単位以上の経過を要する。」とし，証人尋問において，出血性ショックの機序に関して述べる中で，組織又は内臓の損傷等においては出血のスピードがそれほど急には進んでいかないなどと述べるにとどまり，Ｃが死亡するに至るまでの具体的な時間経過については明確な判断を示していない。
(2)Ｏ鑑定は，条件が制約された中で工夫を重ねて専門的知見に基づく判断を示しており，Ｃの死因に関して，科学的推論に基づく一つの仮説的見解を示すものとして尊重すべきである。しかし，前記のような問題点を考慮すると，同人の死因又は死亡時期に関する認定に決定的な証明力を有するものとまではいえないため，これが無罪を言い渡すべき明らかな証拠といえるか否かは，その立証命題に関連する他の証拠それぞれの証明力を踏まえ，これらと対比しながら検討すべきものである。
(3)まず，Ｉ旧鑑定との関係について，前記のように，原決定が，Ｏ鑑定によってＩ旧鑑定が信用性を否定されたとしても，そのことから直ちに確定判決の頸部圧迫による窒息死との認定に合理的疑いを生じさせる関係にはないとした点は，合理的な判断である。
(4)次に，Ｉ旧鑑定以外の確定判決を支える証拠に対し，原決定が説示するようにＣの死因又は死亡時期との関係でＯ鑑定が合理的疑いを生じさせるといえるのかについて検討する。
アそもそも，Ｏ鑑定は，Ｃの死因が出血性ショックであった可能性等を示すものではあるが，同人の死亡時期を示すものではなく，Ｇ及びＨがＣを同人方に送り届けるよりも前に同人が死亡し，あるいは瀕死の状態にあったことを直ちに意味する内容とはなっていない。


平成２４年３月７日判決言渡
平成２３年(ネ)第６７２４号退職金請求控訴事件
主                    文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及   び理由
第１控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２被控訴人の請求を棄却する。
第２事案の概要
１被控訴人は，昭和５４年４月１日以降，平成２２年３月３１日に退職するまで，控訴人の教職員（従業員）として雇用されていた者である。被控訴人は，その間である平成１７年５月３０日から平成２１年６月２４日まで，控訴人の理事の地位にもあった。
本件は，被控訴人が，平成２２年３月３１日に控訴人を任意に退職したこと及び控訴人・被控訴人間の労働契約上の退職金規程に基づいて，控訴人に対し，退職金残金２１７６万１９５６円（退職金２４９３万５６２５円から，控訴人が日本私立学校振興・共済事業団に対し立替払した被控訴人の同事業団に対する教育ローン残金３１７万３６６９円を控除した金額）及びこれに対する訴状送達の日（平成２２年５月１８日）の後７日を経過した日である同月２６日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を請求した事案である。
原審は，被控訴人の請求を認容し，控訴人はこれを不服として，本件控訴を提起した。
２当事者の主張は，原判決６頁８行目の「退職金規程７条１項１号ただし書」を「本件退職金規程７条(１)号ただし書」と改めるほかは，原判決の「事実及び理由」の「第２事案の概要」の２項ないし４項に記載のとおりであるから，これを引用する。
第３当裁判所の判断
１当裁判所も，被控訴人の請求は理由があるものと判断する。その理由は次のとおり補正するほかは，，原判決の「事実及び理由」の「第３当裁判所の判断」に記載のとおりであるから，これを引用する。(1)原判決１２頁２４行目を次のとおり改める。
「１争点(1)（退職金不支給事由）について
被控訴人は，学校法人神奈川歯科大学役員退任慰労金規程により支給される理事としての退職慰労金の請求権を既に放棄し（甲６），本件訴訟においては，本件退職金規程（甲３）により支給される労働者としての退職手当の支払を請求する。
これに対し，控訴人は，退職手当の支給制限を定める本件退職金規程７条(１)号ただし書の『不都合の所為』には，控訴人の従業員が理事を兼ねる場合には，理事としての善管注意義務違反の行為も含まれ，かつ，被控訴人には，本件投資について理事としての善管注意義務違反があったから，本件退職金規程に基づく従業員としての退職手当の不支給事由があるというべきであって，退職手当請求権は発生しない旨主張する。
そこで判断するに，本件退職金規程（甲３）は，その１条及び２条において，退職手当の支給対象は，学校法人神奈川歯科大学に勤務する専任の教員及び職員（年俸職員を除く。以下『教職員』という。）であることを定め，３条において，退職手当は，本人が退職を願い出て承認されたとき，控訴人の都合により解雇されたとき（懲戒解雇を除く。）等に支給されることを定め，退職手当の支給制限を定める７条は，(1)号本文において，懲戒解雇処分を受けた者には退職手当を支給しないことを定め，ただし書で，『懲戒解雇処分に至らない場合でも不都合の所為が認められ退職する者に対しては支給しないか，情状により減額して支給することがある。』と定め，(2)号本文において，刑事事件に関し起訴された者が，その有罪判決の確定前に退職した場合には，退職手当を支給しない趣旨を定め，ただし書で，禁固以上の刑に処せられなかったときはこの限りでないと定め，(3)号で，在職期間が１年未満の者を除外することを定める。しかし，教職員が理事を兼務し，理事としての義務違反があった場合の退職金不支給等については何ら定めるところがなく，そもそも理事などの役員について言及する定めはない。そして，控訴人が被控訴人の退職手当請求権の発生を阻止する根拠と主張する７条(1)号ただし書は，同号本文と照らし合わせてみれば，教職員が，懲戒解雇処分は受けないまでも，懲戒解雇事由に準じる非違行為（『不都合の所為』）があってこれにより退職する場合には，退職金を支給しないか減額することができる旨を定める規定であることは明らかである。そうすると，この規定が，懲戒解雇があった場合に準じる場合を定めるものである以上，『不都合の所為』とは，懲戒解雇の対象となり得る従業員（教職員）の行為に限られ，その対象になり得ない理事の行為を含まないと解するのが相当である。したがって，７条(1)号ただし書を根拠として，被控訴人の理事としての善管注意義務違反の行為が，従業員としての退職金の不支給事由に当たるという控訴人の主張は失当である。控訴人は，当審において，退職金の不支給事由の有無を判断するについては，被控訴人の善管注意義務違反の有無を判断する必要があると主張するが，その必要がないことは上記のとおり明らかである。
なお，控訴人は，理事としての行為であっても，労働者の永年の勤続の功労を抹消してしまうほどの著しい背信行為を行った場合は，退職金の支払は認められないと主張し，大阪地裁平成１４年１月３１日判決（金融・商事判例１１６１号３７頁）を挙げる。しかし，この裁判例は，従業員兼務取締役であったことを理由とする従業員としての退職金の請求について，自己都合退職後，退職金を支払う前に非違行為が発覚し，退職前に発覚していれば明らかに懲戒解雇したものと考えられるから，懲戒解雇の場合は退職金を支払わないという退職金規程の解釈として退職金の支払を拒むことができるとした事案であるのに対し，本件においては，被控訴人に従業員（教職員）としての非違行為は何ら認められない（弁論の全趣旨）のであるから，事案が異なるというべきである。また，控訴人は，労働者の職務外の私生活上の行為であってすら，前記同様のことがいえると主張し，東京地裁平成１４年１１月１５日判決（労働判例８４４号３８頁）を挙げる。しかし，この裁判例は，犯罪行為により起訴されたことに基づいて懲戒解雇された従業員（役員ではない）が，懲戒解雇により退職する者，又は在職中懲戒解雇に該当する行為があって処分決定以前に退職する者には，原則として退職金を支給しないと定める退職金支給規則による退職金の不支給を争って，退職金を請求した事案であり，被控訴人に従業員（教職員）としての非違行為は何ら認められない本件とは事案が異なるというべきである。
したがって，本件においては，被控訴人の退職について，退職手当の不支給事由があると認めることはできない。
２争点(2)（権利濫用）について」


(2)原判決１９頁７行目から２１頁２６行目までを次のとおり改める。「(2)前記(1)の事実（原判決１２頁２５行目から１９頁６行目までに説示した事実）に基づいて，争点(2)（権利濫用）について判断する。ア控訴人は，被控訴人は控訴人の理事の地位にあり，控訴人に対して委任契約に基づく善管注意義務を負い，また，理事会の構成員として，理事会が本件投資について意思決定するに当たり，本件寄附行為等に違反することがないように監視，監督する義務を負っていたにもかかわらず，本件寄附行為及び本件資産運用規則に反する，元本返還の確実性が極めて低い投機的な本件投資の議案に理事会で賛成票を投じたものであり，本件投資の投機性の高さ，投資適格性の欠如については，Ａらの説明等から容易に知ることができた上，控訴人の教職員や文部科学省からも指摘があったにもかかわらず，被控訴人は善管注意義務を尽くさず，本件投資の決議に賛成票を投じたばかりか，一連の不正投資にも賛成しており，被控訴人の理事としての善管注意義務違反の程度は重大で，これにより控訴人に著しい損害を与えたとして，被控訴人の本件請求は権利の濫用に当たると主張する。イ(ア)そこで判断するに，被控訴人は，平成２０年９月９日開催の理事会及び同年１１月１９日開催の理事会において，本件投資（合計１２億５０００万円）を実施する各議案に対し，他の全理事と共に賛成票を投じており（原判決の前提となる事実(5)），控訴人は，その結果，多大の損害を被ったとして，被控訴人を始めとする当時の理事等に対して損害賠償請求訴訟を提起し，同訴訟は係属中である（同(13)）。
(イ)一方，前記(1)イのとおり，被控訴人は病院担当理事として，過半数で意思決定がされる理事会において一票を投じてはいるが，同ケのとおり，控訴人作成に係る本件報告書によれば，資産運用に関する理事会に係る問題として，平成２０年９月９日及び同年１１月１９日に控訴人の理事会が開催された当時，後に逮捕されることとなったＢ理事とＣ理事がかなり強行的に主導しており，その他の理事や監事は，提案された投資案件について十分な質問ができる状況でなかったものであり，理事会における実際の被控訴人の発言内容に照らしても，同キ及びクのとおり，本件投資の判断に関しては，被控訴人は投資の素人として，数回質問するのみで，Ｂ理事やＣ理事の強行的な主導の下，一般の理事として，専ら説得される受動的な立場にあったものと認められる。
また，前記(1)アのとおり，被控訴人はそれまで３１年間も控訴人に勤務し，控訴人の大学の教授や控訴人の病院の病院長，控訴人の経営するＤ専門学校の学校長を勤めるなどしており，控訴人の教職員としての非違行為はなかった（弁論の全趣旨）。さらに，被控訴人は，本件投資につき道義的責任があるとして，前記(1)シ及びスのとおり，役員退任慰労金（２００万）を自主返上したほか，理事の職務手当及び賞与を一部寄付（５７３万８６００円）することを申し出ている。
(ウ)そして，退職金が功労報償的性格と賃金の後払的性格とを併有していることに，上記のとおり被控訴人の本件投資への関与は受動的なものであったこと，被控訴人が本件投資につき道義的責任を認め，役員退任慰労金を自主返上する等していること，被控訴人が３０年以上も控訴人の教職員として勤務し，かつ重要な役職を勤め，その間，教職員として非違行為はなかったこと等を考え併せると，本件請求が権利の濫用に当たるとは認められないというべきである。
(エ)控訴人は，被控訴人が本件投資を定めた理事会決議に反対票を投じたのであればともかく，賛成票を投じた以上，本件投資に対する態度が受動的であったとはいえないと主張する。そこで判断するに，被控訴人は，前記説示のとおり，Ｂ理事やＣ理事の強行的な主導の下で専ら説得を受ける一般の理事の立場にあったものであり，そうである以上，理事の中では受動的な立場にあったと評価することが相当というべきである。
また，控訴人は，理事の職務手当及び賞与の一部（７割）寄付の申出について，現実に寄付があったわけではなく，寄付の申出があったにすぎないから，本件請求が権利濫用に当たるかの評価・判断において，これを考慮すべきでないと主張する。そこで判断するに，上記の理事の職務手当及び賞与は，平成１７年度から２０年度にかけて既に被控訴人に支払われたものであり，総額５７３万８６００円（甲７）にのぼる上記の一部寄付を履行するためには，その原資が必要であるところ，被控訴人は理事としての退職慰労金請求権を既に放棄し（甲６），従業員としての退職金の支払は控訴人により拒否され，本件訴訟で係争中であり，被控訴人は本件ヒアリングにおいて同退職金を原資とする旨述べており（乙１８の６枚目），被控訴人が他に原資を有すると認めるに足りる証拠もないことにかんがみれば，被控訴人が上記の一部寄付を履行していないことはやむを得ないものというべきである。そして，上記の一部寄付の申出は真摯になされたものであり，履行の条件が整えば，速やかに履行される蓋然性が高いものと認められる（甲７，乙１８，被控訴人）。したがって，本件請求が権利濫用に当たるかの評価・判断において，上記の申出があったことを考慮することは許容されるというべきである。」
(3)原判決２５頁５行目と６行目との間に次のとおり加える。「控訴人は，当審においても，本件ヒアリングにおいて，被控訴人が『それで，じゃあこのお金をどうやって返すかというと，退職金で一部か全部分からないけど。具体的にね。お返ししようと思っておりますんで。』（乙１８の６枚目）と述べたことをもって，一連の投資による損失額合計８９億円を被控訴人の従業員としての退職金と相殺する旨述べたものであると主張する。そこで判断するに，本件全証拠によっても，被控訴人の上記発言の趣旨をそのように解することは到底できない。かえって，原判決２４頁２行目ないし１３行目が説示するとおりに解するのが相当である。よって，控訴人の上記主張を認めることはできない。」(4)原判決２５頁１１行目と１２行目との間に次のとおり加える。「控訴人は，当審においても，被控訴人が本件ヒアリングにおいて退職金を損害賠償金に充てることを明言したから，退職金の請求はしないと約束したに等しいと主張する。そこで判断するに，被控訴人が本件ヒアリングにおいて退職金を損害賠償金に充てる旨述べていないことは，原判決２４頁２行目ないし１３行目に説示するとおりであるから，控訴人の上記主張は失当というべきである。」
２結論
以上によれば，被控訴人の請求は理由があるから認容すべきであり，これと同旨の原判決は，その結論において相当である。


平成２９年１２月２５日判決言渡
平成２９年（行ケ）第１０１２６号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２９年１０月２３日
判            決
原        告        株式会   社ダイ   ハチ
訴訟代理人弁理士      岡本武   也
小早川   俊一郎
被     告       株式会社   ベガス   ベガス
訴訟代理人弁理士      佐々木     實
主            文
１特許庁が取消２０１６－３００１６９号事件について平成２９年５月９日にした審決を取り消す。
２訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１原告の求めた裁判
主文同旨
第２事案の概要
本件は，商標登録の不使用取消審判請求を不成立とした審決の取消訴訟である。争点は，商標法５０条１項該当性（登録商標の使用の有無）である。
１本件商標
被告は，次の商標（以下「本件商標」という。）の商標権者である（甲１，２）。
「ベガス」
①登録番号    第５３３４０３０号
②出願   日平成２１年８月１８日
③登録   日平成２２年７月２日
④商品及び役務の区分並びに指定役務
第４１類「セミナーの企画・運営又は開催，運動施設の提供，娯楽施設の提供，映画・演芸・演劇・音楽又は教育研修のための施設の提
供，遊戯用器具の貸与」
２特許庁における手続の経緯
原告は，平成２８年３月９日，特許庁に対し，継続して３年以上日本国内において商標権者，専用使用権者又は通常使用権者のいずれもが本件商標の指定役務中「娯楽施設の提供」について本件商標の使用をしていないとして，商標法５０条１項に基づき，本件商標の指定役務中「娯楽施設の提供」（以下「本件指定役務」という。）に係る商標登録の取消しを求めて審判（以下「本件審判」という。）を請求した（取消２０１６－３００１６９号）。
なお，本件審判の請求の登録は，平成２８年３月２３日になされたことから，本件において本件商標の使用の有無を検討すべき期間は，平成２５年３月２３日から同２８年３月２２日までである（以下，当該期間を「本件要証期間」という。）。特許庁は，平成２９年５月９日，本件審判の請求は成り立たない旨の審決をし，その謄本は，同月１８日，原告に送達された。
３審決の理由の要点（審決における証拠番号は本件訴訟における証拠番号に合わせるものとする。）
(1)甲５８の折込チラシについて
ア甲５８は，被告の２０１５年（平成２７年）７月２２日の発寒店の折込チラシ（以下「本件折込チラシ１」という。）である。本件折込チラシ１の上部には，「ベガス発寒店ファンのお客様へ」という見出しの下，「本日２２日（水）／店休させていただきます。」という記載があり，その下には，「ベガスベガス発寒店店長・スタッフ一同」という記載がある。また，本件折込チラシ１の下部には，「ベガスベガス」の文字のほか，「ＶＥＧＡＳ／ＶＥＧＡＳ」，「発寒店」，その住所及び連絡先の記載がある。
イ本件折込チラシ１には，その表題として「ベガス発寒店ファンのお客様へ」という記載がされているところ，この表題中の「ベガス発寒店」の文字については，店名を表示する商標として理解されるものというのが相当である。そして，その構成中の「発寒店」の文字が，「発寒にある店舗」程の意味合いを表す部分であることから，単に役務の提供地を表すものと認識されるものであって，自他役務識別標識としての機能を果たし得ないものである。他方，これを除く「ベガス」の文字部分は，その店名の表示中において，自他役務の識別標識としての機能を果たし得るものというのが相当である。そうすると，「ベガス」の文字部分は，取引者，需要者において商標「ベガス発寒店」の要部として理解されるものである。また，本件折込チラシ１の表紙には，上記のとおり，「ベガス」が表示され，「本日２２日（水）」と記載されている。そして，甲６８の「折込チラシ受注証明書」によれば，株式会社東急エージェンシーが，本件折込チラシ１を制作・印刷し，「２０１５年（平成２７年）７月２２日（水）」に，「２１５，１７０部」を折込した内容が記載されている。また，同社は，被告に対し，本件折込チラシ１の「請求書」及び「請求明細書」を発行している（甲６９，甲７０）。さらに，甲７５ないし甲７７の「チラシ折込確認書」，「折込配布証明」及び「折込証明書」によれば，上記日付に，北海道新聞，読売新聞及び朝日新聞に本件折込チラシ１が折り込まれて配布されたことが認められる。
これらの日付は，本件要証期間内であるから，被告は，「ベガス」を本件要証期間内に使用したものと認めることができる。
(2)甲６０の折込チラシについて
ア甲６０は，被告の２０１５年（平成２７年）１月５日の苫小牧店の折込チラシ（以下「本件折込チラシ２」という。）である。本件折込チラシ２の上部には，「新台入替」，「パチンコ・スロット６機種／計３９台導入！！」という見出しの下，４台のパチンコ台と２台のスロットマシンの写真とともに，「５日（月）あさ１０時オープン」という記載がある。また，本件折込チラシ２の下部には，「ベガスベガス」の文字のほか，「ＶＥＧＡＳ／ＶＥＧＡＳ」，「苫小牧店」，その住所及び連絡先の記載がある。
イ甲８０の「折込チラシ    受注証明書」によれば，株式会社東急エージェンシーが，本件折込チラシ２を制作・印刷し，「２０１５年（平成２７年）１月５日（月）」に，「２２９，８３５部」を折込したことが記載されている。また，同社は，被告に対し，本件折込チラシ２の「請求書」及び「請求明細書」を発行している（甲８１，甲８２）。さらに，甲８７ないし甲８９の「チラシ折込確認書」，「折込配布証明」及び「折込証明書」によれば，上記日付に，北海道新聞，読売新聞及び朝日新聞に本件折込チラシ２が折り込まれて配布されたことが認められる。これらの日付は，本件要証期間内であるから，被告は，「ベガス」を本件要証期間内に使用したものと認めることができる。


(3)以上によれば，被告は，本件要証期間内である平成２７年１月５日（ただし，審決は当該日付を平成２７年１月１５日であると認定するものの，明らかに同月５日の誤記であると認められる。）及び同年７月２２日に「娯楽施設の提供」の範ちゅうに含まれる「パチンコ・スロットマシンの提供」に係るチラシに，本件商標と社会通念上同一と認められる商標を付して頒布したと推認することができる。そして，上記の使用行為は，商標法２条３項８号にいう「役務に関する広告に標章を付して頒布する行為」に該当するものと認められる。
そうすると，被告は，本件要証期間内に日本国内で本件指定役務について本件商標と社会通念上同一と認められる商標を使用していたことを証明したものと認められる。
したがって，本件商標に係る商標登録を取り消すことができない。
第３原告主張の取消事由
１取消事由１
審決は，本件指定役務の範ちゅうに含まれる「パチンコ・スロットマシンの提供」に係る本件折込チラシ１につき，被告が本件商標と社会通念上同一と認められる商標を付して頒布したと推認することができるとしている。しかしながら，本件折込チラシ１は，平成２７年７月２２日の営業が休みであることを「ベガスベガス発寒店」を利用している人に告知し，注意喚起するための店休告知・案内文である。そのため，「ベガスベガス発寒店」の提供する役務内容は一切記載されていない。
したがって，本件指定役務についての記載が一切なく，店休告知・案内文である本件折込チラシ１が，「娯楽施設の提供」の範ちゅうに含まれる「パチンコ・スロットマシンの提供」に係るチラシであると認定した審決の判断には誤りがある。
２取消事由２
審決は，本件指定役務の範ちゅうに含まれる「パチンコ・スロットマシンの提供」に係る本件折込チラシ２につき，被告が本件商標と社会通念上同一と認められる商標を付して頒布したと推認することができると認定している。しかしながら，本件折込チラシ２には，本件商標（ベガス）は一切記載されていない。
したがって，本件折込チラシ２が本件商標と社会通念上同一と認められる商標の付されているチラシであると認定した審決の判断には誤りがある。
３取消事由３
審決は，本件折込チラシ１及び本件折込チラシ２を頒布した行為は，商標法２条３項８号にいう「役務に関する広告に標章を付して頒布する行為」に該当すると認定している。
しかしながら，商標法２条３項８号にいう「商品若しくは役務に関する」とは，商品又は役務との具体的関係性があることを意味するものであり，本件折込チラシ１は，役務内容が全く記載されていないのであるから，本件折込チラシ１に係る上記の頒布行為は，「商品若しくは役務に関する」ものとはいえない。また，本件折込チラシ２は，本件商標が記載されていないのであるから，本件折込チラシ２に係る上記の頒布行為は，そもそも「標章を付して頒布する行為」とはいえない。したがって，上記各行為が商標法２条３項８号にいう「役務に関する広告に標章を付して頒布する行為」に該当すると認定した審決の判断には誤りがある。
４取消事由４
審決は，本件折込チラシ１に本件商標と社会通念上同一と認められる商標が付されていると認定している。
しかしながら，本件折込チラシ１に記載されている「ベガス発寒店ファンのお客様へ」という部分は，まとまりよく配置され，全体の外観において極めて緊密な一体性を有している。また，上記部分は，注意喚起文として認識されるのが自然であって，一連によどみなく称呼し得るものでもある。そのため，需要者が上記部分のうち「ベガス」の文字部分（以下「本件文字部分」という。）のみを独立した商標として認識するのは，極めて不自然であるから，上記部分は，全体として一つであって，一連一体として構成されたものと認められるべきである。このような場合には，「ベガス発寒店ファンのお客様へ」の部分が本件商標と社会通念上同一のものであると認めることはできない。
したがって，本件折込チラシ１に本件商標と社会通念上同一と認められる商標が付されていると認定した審決の判断には誤りがある。
５取消事由５
審決は，本件折込チラシ１に記載されている「ベガス発寒店ファンのお客様へ」という部分のうち，本件文字部分（ベガス）が自他役務の識別標識としての機能を果たし得ると認定している。
しかしながら，本件折込チラシ１の下部には，登録商標であることを示すために使用される○Ｒマークが付された「ベガスベガス®」のほか，「ＶＥＧＡＳ／ＶＥＧＡＳ」が大きく目立つように記載され，これらの文字以外に自他役務の識別標識としての機能を果たし得るものは存在しない。また，前記４のとおり，「ベガス発寒店ファンのお客様へ」は，全体として一つであって，一連一体として構成されたものというほかない。そうすると，本件折込チラシ１では，○Ｒマークが付された「ベガスベガス®」又は「ＶＥＧＡＳ／ＶＥＧＡＳ」が自他役務識別標識としての機能を果たし得る部分であるといえる。
したがって，本件文字部分が自他役務の識別標識としての機能を果たし得ると認定した審決の判断には誤りがある。
第４被告の反論
１本件折込チラシ１についての取消事由に対する反論本件折込チラシ１に記載されている「ベガス発寒店ファンのお客様へ」という部分のうち本件文字部分（ベガス）は，「ベガスベガス発寒店」の略称表示又は愛称表示として解釈できるのであるから，本件折込チラシ１には本件商標と社会通念上同一と認められる商標が付されたといえる。
したがって，その他の点も含め，原告の主張は独自の見解をいうものであり，理由がない。
２本件折込チラシ２についての取消事由に対する反論本件折込チラシ２は，専ら本件商標が対象とする指定役務の特定及び立証に寄与するものである。これによれば，被告が本件要証期間内に本件指定役務（娯楽施設の提供）に該当する「パチンコ・スロットマシンの提供」の営業をしていたことが認められる。そして，本件折込チラシ１及びその他証拠をも併せ考慮すれば，本件折込チラシ２に，本件商標と社会通念上同一と認められる商標が付されて頒布されたことが認められる。
したがって，その他の点も含め，原告の主張は独自の見解をいうものであり，理由がない。
第５当裁判所の判断
１認定事実
後掲各証拠及び弁論の全趣旨を総合すれば，次の事実が認められる。
(1)本件折込チラシ１について


ア本件折込チラシ１は，被告が発注して株式会社東急エージェンシーが制作及び印刷し，平成２７年７月２２日，北海道新聞等に折り込まれたものである（甲６８，甲６９，甲７５ないし甲７７）。
イ本件折込チラシ１の表面には，上部において，下線を付して「ベガス発寒店ファンのお客様へ」という見出しが付され，中央部には大きな文字で「本日２２日水店休させていただきます。」と記載されている。そして，その下には，「いつもご愛顧誠にありがとうございます。ベガスベガス発寒店は，「店内改装」のため本日２２日（水）は店休させていただきます。なお，明日以降のオープン時間は裏面をご覧ください。皆様のご来店を心よりお待ちしております。」と記載され，更にその右下に「ベガスベガス発寒店店長・スタッフ一同」として作成名義人が記載されている。さらに，本件折込チラシ１の下部には，登録商標であることを示す○Ｒマークが付された「ベガスベガス®」という文字が大きく記載され，その下には，「ＶＥＧＡＳＶＥＧＡＳ」，「発寒店」，その住所及び連絡先の記載がある。その右側には，発寒店の地図が記載され，同店舗の表示として「ベガスベガス発寒店」と記載されている。（甲５８）
ウ本件折込チラシ１の裏面には，上部に「ベ   ガスベ   ガス発   寒店」という見出しが付され，中央部には，「営業時間変更のご案内」とした上，大きな文字で「２３日木１５：００開店２４日金１３：００開店」などと記載されている。そして，その下には，「パチンコ」「８８０台」，「スロット」「６２０台」，「１５００台」などと記載されている。さらに，本件折込チラシ１の裏面下部には，「VEGASVEGASHASSAMU」という文字が大きく記載されている。なお，本件折込チラシ１の裏面には，「ベガス発寒店」という記載は認められない。（乙５５の１）
(2)本件折込チラシ２について
ア本件折込チラシ２は，被告が発注して株式会社東急エージェンシーが制作及び印刷し，平成２７年１月５日，北海道新聞等に折り込まれたものである（甲８０，甲８１，甲８７ないし甲８９）。
イ本件折込チラシ２の表面には，上部に大きく「新台入替    パチンコ・スロット６機種計３９台導入！！」という見出しが付され，中央部には，４台のパチンコ台と２台のスロットマシンの写真とともに，「５日［月］あさ１０時オープン」などと記載されている。そして，本件折込チラシ２の下部には，「ベガスベガス®」という文字が大きく記載され，その右横には「ＶＥＧＡＳＶＥＧＡＳ   苫小牧店」が，その下には苫小牧店の住所及び連絡先が，それぞれ記載されている。さらに，その右側には，苫小牧店の地図が記載され，同店舗の表示として「ＶＥＧＡＳＶＥＧＡＳベガスベガス苫小牧店」と記載されている。なお，本件折込チラシ２の表面には，「ベガス苫小牧」という記載は認められない。（甲６０）ウ本件折込チラシ２の裏面には，上部に「ワクワクドキドキがたくさん！もうご覧になりましたか？パチンコ５７６台・スロット５２４台    計１１００台！！」と記載され，中央部には，店内の模式図が大きく記載されている。そして，本件折込チラシ２の裏面下部には，「パチンコ・パチスロは適度に楽しむ遊びです。」などと記載されている。なお，本件折込チラシ２の裏面にも，「ベガス苫小牧店」という記載は認められない。（甲６１）
(3)本件折込チラシ１及び本件折込チラシ２のほかには，被告が本件商標を使用したことを裏付ける証拠は提出されていない。なお，本件商標（ベガス）と「ベガスベガス」又は「ＶＥＧＡＳＶＥＧＡＳ」という商標が類似するものではなく，それぞれ商標として異なるものであることについては，当事者間に争いがない（弁論の全趣旨）。
２取消事由４及び５
(1)上記認定事実によれば，本件折込チラシ１には，「ベガス発寒店ファンのお客様へ」と記載されている部分が認められ，この部分には本件文字部分（ベガス）が使用されており，本件文字部分は本件商標と同一のものと認められる。他方，本件折込チラシ１の下部には，登録商標であることを示す○Ｒの文字を付した「ベガスベガス®」という文字が大きく付されているほか，「ＶＥＧＡＳＶＥＧＡＳ」，「ベガスベガス発寒店」という文字も併せて記載されている。これらの事実関係によれば，本件折込チラシ１に接した需要者は，同チラシにおいて，パチンコ，スロットマシンなどの娯楽施設の提供という役務に係る出所を示す文字は，同チラシにおいて多用されている「ベガスベガス」又は「ＶＥＧＡＳＶＥＧＡＳ」であって，一箇所だけで用いられた本件文字部分は，店内改装のため一時休業する店舗の名称を一部省略した略称を表示したものにすぎず，本件折込チラシ１に係る上記役務の出所自体を示すものではないと理解するのが自然である。そうすると，本件折込チラシ１に本件文字部分を付する行為は，本件商標について商標法２条３項にいう「使用」をするものであると認めることはできない。したがって，本件文字部分が出所識別機能を果たし得るものと認定した上，本件折込チラシ１に本件商標と社会通念上同一と認められる商標が付されていると認定した審決の各判断には，いずれも誤りがあるから，取消事由４及び５は，理由がある。


平成２６年（行ヒ）第４７２号鳴門市競艇従事員共済会への補助金違法支出損害
賠償等請求事件
平成２８年７月１５日第二小法廷判決
主          文
１原判決中，上告人らの請求を棄却した部分を破棄する。
２前項の部分につき，本件を高松高等裁判所に差し戻す。
３上告人らのその余の上告を棄却する。
４前項に関する上告費用は上告人らの負担とする。
理          由
上告代理人阿部泰隆の上告受理申立て理由（ただし，排除されたものを除く。）
について
１本件は，鳴門競艇従事員共済会（以下「共済会」という。）から鳴門競艇臨時従事員（以下「臨時従事員」という。）に支給される離職せん別金に充てるため，鳴門市（以下「市」という。）が平成２３年１１月から同２４年６月にかけて共済会に対して補助金を交付したことが，給与条例主義を定める地方公営企業法３８条４項に反する違法，無効な財務会計上の行為であるなどとして，市の住民である上告人らが，地方自治法２４２条の２第１項４号に基づき，被上告人市長を相手に，当時の市長の職にあった者に対する損害賠償請求をすることを求めるとともに，被上告人市公営企業管理者企業局長を相手に，当時の市の企業局長の職にあった者に対する損害賠償請求及び共済会に対する不当利得返還請求をすることを，それぞれ求める住民訴訟である。
２原審の確定した事実関係等の概要は，次のとおりである。(1)市は，鳴門市公営企業の設置等に関する条例（平成１６年鳴門市条例第３８号）により，モーターボート競走法に基づくモーターボート競走の開催及びこれに附帯する業務を行うため，競艇事業を設置し，同事業に地方公営企業法の規定の全部を適用している。
市は，上記の条例により，競艇事業を含む公営企業の各事業を通じて管理者１人を置き，その職名を企業局長としている。
平成２３年度及び同２４年度において，Ａは市長，Ｅは企業局長の各職にあった。
(2)臨時従事員の採用は，鳴門競艇臨時従事員就業規程（平成１７年鳴門市企業管理規程第２７号）に基づき，企業局長が，選考に合格して登録名簿に登録された採用候補者に対し，個々の就業日を指定した採用通知書により通知する日々雇用の形式により行われている。臨時従事員の身分については，地方公務員法２２条５項の臨時的任用による同法３条２項の一般職の地方公務員であると理解され，これを前提とする運用がされている。
(3)市は，地方公営企業法３８条４項の規定に基づき，企業職員の給与の種類及び基準を定めることを目的として，鳴門市企業職員の給与の種類及び基準に関する条例（昭和４１年鳴門市条例第５９号。以下「給与条例」という。）を制定している。給与条例は，企業職員で常時勤務を要するもの等を「職員」として，勤務期間６月以上で退職した場合等に退職手当を支給する旨を定め（２条１項，３項，１５条），非常勤職員については，「職員」の給与との権衡を考慮し，予算の範囲内で給与を支給する旨を定めている（１８条）。
鳴門競艇臨時従事員就業規程（平成２５年鳴門市企業管理規程第３号による改正前のもの）は，臨時従事員の賃金は日給とし，基本給及び手当を支給する旨を定め，その種類，金額等は，鳴門競艇臨時従事員賃金規程（平成１７年鳴門市企業管理規程第２８号。平成２５年鳴門市企業管理規程第１号による改正前のもの。以下「賃金規程」という。）において定められていたところ，賃金規程上，臨時従事員の賃金の種類として，基本給，職務給，記録手当，時間外手当，調整手当，通勤手当及び特別手当が定められ，退職手当は定められていなかった。(4)共済会は，臨時従事員の相互共済により福利厚生及び互助融和を図ることを目的として，臨時従事員で法定月間開催日数以上雇用される者（会員）と市企業局の職員（特別会員）とで組織される団体である。共済会は，鳴門競艇従事員共済会規約に基づく事業の一つとして，懲戒による離職の場合を除き，離職又は死亡により登録名簿から抹消された会員又はその遺族に対し，離職時の基本賃金（日額賃金）に在籍年数及びこれを基準とする支給率を乗じるなどして算出した離職せん別金を支給していた。なお，所得税の課税実務上，離職せん別金は，所得税法３０条１項所定の退職手当等に該当するものとして取り扱われている（昭和５０年１月８日付け国税局長宛て国税庁長官通知「公営競走事業等の施行者に雇用される臨時従事員の賃金等に対する所得税の取扱いについて」）。
(5)鳴門市企業局補助金等交付規程（平成１７年鳴門市企業管理規程第９号。平成２５年鳴門市企業管理規程第４号による改正前のもの）及び鳴門市競艇従事員共済会離職せん別金補助金交付要綱は，鳴門市競艇従事員共済会離職せん別金補助金（以下「離職せん別金補助金」という。）の申請，決定等に関し必要な事項を定めていたところ，上記の要綱において，離職せん別金補助金は，共済会が臨時従事員の離職に伴い支給する離職せん別金に要する経費を補助の対象とし，その額は，離職せん別金に係る計算式と連動した計算式により算出された金額の範囲内とされていた。


(6)市は，共済会に対し，第１審判決別紙のとおり，平成２３年１１月から同２４年６月にかけて，７回にわたり，合計１３５１万１６２２円の離職せん別金補助金（以下「本件補助金」という。）を交付した。本件補助金の交付決定及び支出命令は，いずれも企業局長であるＥが行ったものである。共済会は，登録名簿から抹消された臨時従事員１２名に対し，本件補助金の全額を用いて，合計１４７６万１６２２円の離職せん別金を支給した。上記の離職せん別金の原資に占める本件補助金の割合は，約９１．５％であった。(7)その後，市は，次のとおり，臨時従事員の給与の種類を賃金及び手当とし，手当の種類として退職手当を含むことなどを定めた「鳴門市モーターボート競走事業に従事する臨時従事員の給与の種類及び基準に関する条例」（平成２５年鳴門市条例第３２号。以下「本件条例」という。）を制定し，本件条例は，平成２５年３月２７日に公布，施行された。なお，本件条例の制定に係る市議会の審議の際には，同年１月２８日に言い渡された離職せん別金補助金の支出に関する住民訴訟の判決において，上記の補助金の交付は違法とはいえないものの，給与法定主義の見地から生ずる適法性の疑義を避けるため関連制度の条例化の検討が望まれるとの付言があったことから，新たに条例を制定するものである旨の報告がされた。ア本件条例３条１項は，「臨時従事員の給与の種類は，賃金及び手当とする。」と規定し，同条３項は，「手当の種類は，職階手当，記録手当，時間外勤務手当，調整手当，職務手当，通勤手当，勤勉手当，退職手当及び特別レース手当とする。」と規定している。
イ本件条例１２条１項は，「退職手当は，臨時従事員又は雇用候補者のうち在籍期間（臨時従事員として最初に雇用された日から退職（採用候補者登録名簿から記載事項を抹消されることをいう。以下同じ。）をした日までの期間をいう。以下同じ。）が１年を超えるものが退職した場合に支給することができる。」と規定している。
ウ本件条例附則２項は，経過措置として，「この条例の施行の際現に企業局長が定めた規程に基づき臨時従事員に支給された給与については，この条例の規定に基づき支給された給与とみなす。」と規定している。
(8)市は，「鳴門市モーターボート競走事業に従事する臨時従事員の給与の種類及び基準に関する条例の一部を改正する条例」（平成２５年鳴門市条例第３３号。以下「改正条例」という。）を制定し，改正条例は，平成２５年３月２７日に公布され，同年４月１日に施行された。
改正条例は，本件条例のうち退職手当に係る部分を削除するものであるが，経過措置として，「この条例の施行の前に退職した臨時従事員の退職手当については，この条例による改正後の鳴門市モーターボート競走事業に従事する臨時従事員の給与の種類及び基準に関する条例の規定にかかわらず，なお従前の例による。」と規定している（附則２項）。
３原審は，前記事実関係等の下において，要旨次のとおり判断して，上告人らの請求（Ａによる予算の調製を違法な財務会計上の行為として同人に対し損害賠償請求をすることを求める請求を除く。）をいずれも棄却すべきものとした。本件条例の制定経過も踏まえた上で，同条例附則２項及び改正条例附則２項の定めを解釈すれば，平成２５年３月２６日までに支払われた臨時従事員の退職手当について，本件条例１２条が遡及的に適用されることは明らかである。そして，離職せん別金は，市から臨時従事員に直接支払われるものではないが，本件条例の立法趣旨が離職せん別金の支給につき条例上の根拠を明確にする点にあることは，本件条例の制定経過からみて明らかであり，本件補助金を介して支払われた実質的な退職手当としての性格を有する離職せん別金についても，同条は適用される。また，本件条例は，地方公営企業法３８条４項にいう「給与の種類及び基準」を定めたものということができる。
したがって，本件補助金を介して支払われた離職せん別金には遡って同項にいう条例の定めがあったことになるから，本件補助金の交付は適法なものとなる。４しかしながら，原審の上記判断は是認することができない。その理由は，次のとおりである。
(1)本件補助金の交付については，給与条例主義を潜脱するものとして地方自治法２３２条の２の定める公益上の必要性に係る判断に裁量権の範囲の逸脱又は濫用があるか否かが問題となるところ，前記事実関係等によれば，離職せん別金は，離職又は死亡による登録名簿からの抹消を支給原因とし，その支給額は離職時の基本賃金に在籍年数及びこれを基準とする支給率を乗じるなどして算出され，実際の支給額も相当高額に及んでおり，課税実務上も退職手当等に該当するものとして取り扱われていたものである。そして，離職せん別金は，共済会がその規約に基づく事業の一つとして臨時従事員に支給していたものであるが，市が共済会に対し離職せん別金に要する経費を補助の対象として交付していた離職せん別金補助金の額は，離職せん別金に係る計算式と連動した計算式により算出された金額の範囲内とされ，本件における離職せん別金の原資に占める本件補助金の割合は約９１．５％に及んでいたのである。これらの事実に照らせば，本件補助金は，実質的には，市が共済会を経由して臨時従事員に対し退職手当を支給するために共済会に対して交付したものというべきである。
地方自治法２０４条の２は，普通地方公共団体は法律又はこれに基づく条例に基づかずにはいかなる給与その他の給付も職員に支給することができない旨を定め，地方公営企業法３８条４項は，企業職員の給与の種類及び基準を条例で定めるべきものとしているところ，本件補助金の交付当時，臨時従事員に対して離職せん別金又は退職手当を支給する旨を定めた条例の規定はなく，賃金規程においても臨時従事員の賃金の種類に退職手当は含まれていなかった。また，臨時従事員は，採用通知書により指定された個々の就業日ごとに日々雇用されてその身分を有する者にすぎず，給与条例の定める退職手当の支給要件（前記２(3)）を満たすものであったということもできない。
そうすると，臨時従事員に対する離職せん別金に充てるためにされた本件補助金の交付は，地方自治法２０４条の２及び地方公営企業法３８条４項の定める給与条例主義を潜脱するものといわざるを得ない。
以上によれば，地方自治法２３２条の２の定める公益上の必要性があるとしてされた本件補助金の交付は，裁量権の範囲を逸脱し，又はこれを濫用したものであって，同条に違反する違法なものというべきである。


平成２６年２月２１日宣告裁判所書記官
平成２４年第２７８号麻薬及び向精神薬取締法違反被告事件平成２４年第３４４号，第４９６号，第６４９号，第７９７号，第８９９号，平成２５年第９７号覚せい剤取締法違反，大麻取締法違反，麻薬及び向精神薬取締法違反，国際的な協力の下に規制薬物に係る不正行為を助長する行為等の防止を図るための麻薬及び向精神薬取締法等の特例等に関する法律（以下「麻薬特例法」という。）違反（変更後の訴因麻薬特例法違反，覚せい剤取締法違反，大麻取締法違反，麻薬及び向精神薬取締法違反）被告事件
判            決
主            文
被告人を懲役７年及び罰金２００万円に処する。
未決勾留日数中５００日をその懲役刑に算入する。
その罰金を完納することができないときは，金１万円を１日に換算した期間被告人を労役場に留置する。
神戸地方検察庁で保管中のチャック付きポリ袋入り覚せい剤結晶粉末１８袋（神戸地方検察庁平成２４年領第１６６９号符号１，７，９，１３から１７，３３，３５，４１，４３，４４，４６から４９，１２０），チャック付きポリ袋入り大麻草７袋（神戸地方検察庁平成２４年領第１３７９号符号１，３，５，６，８，１１，１２），チャック付きポリ袋入りコカインの粉末１袋（同領号符号１５－１），チャック付きポリ袋入りＮ・α－ジメチル－３・４－（メチレンジオキシ）フェネチルアミンの錠剤１袋（同領号符号１６）を没収する。
被告人から金２２３万８０００円を追徴する。
訴訟費用は被告人の負担とする。

理            由
【罪となるべき事実】
第１被告人は，
１営利の目的で，みだりに，
ア別表１記載のとおり，平成２３年５月１９日及び平成２４年３月５日頃，２回にわたり，大阪府ａ市ｂ町ｃ番ｄ号にあるＡｅ店駐車場に駐車中の軽四乗用自動車内ほか１か所において，Ｂ及びＣ（当時，Ｃ）ほか１名に対し，覚せい剤であるフエニルメチルアミノプロパン塩酸塩を含有する結晶約１グラム及び同フエニルメチルアミノプロパンの塩類を含有する結晶約０．８グラムを代金
合計５万５０００円で譲り渡し，
イ別表２記載のとおり，平成２４年３月９日及び同月２７日，２回にわたり，同府ｆ市ｇｈ丁目ｉ番にあるＤ株式会社ｆ支店ｊセンターにおいて，Ｅほか１名に対し，覚せい剤であるフエニルメチルアミノプロパンの塩類を含有する結晶約０．１グラム及び同フエニルメチルアミノプロパン塩酸塩を含有する結晶約０．８グラムを代金合計５万４０００円で，鳥取県ｋ市ｌｍ丁目ｎ番ｏ号にあるホテルＦほか１か所を配達先とする宅配便により発送し，同月１０日及び２９日，情を知らない宅配便配達員をして，それぞれ同所に配達させて前記Ｅ
ほか１名に受領させ，もって覚せい剤を譲り渡し，
薬物犯罪を犯す意思をもって，別表３記載のとおり，同年２月１５日及び同年３月９日，２回にわたり，前記Ｄ株式会社ｆ支店ｊセンターにおいて，Ｇほか１名に対し，覚せい剤様の結晶合計約１．４グラムを覚せい剤として代金合計６万円で，宅配便により千葉県ｐ市ｑｒ番地ｓほか１か所に発送し，同年２月１６日及び同年３月１０日，情を知らない宅配便配達員をして，それぞれ同所に配達させて前記Ｇほか１名に受領させたほか，平成２２年８月６日頃から平成２４年３月２８日頃までの間，多数回にわたり，大阪府内又はその周辺において，多数人に対し，覚せい剤様の物を覚せい剤として有償で譲り渡し，もって覚せい剤を譲

り渡す行為と薬物その他の物品を規制薬物として譲り渡す行為を併せて行うこと
を業とし，
２みだりに，平成２４年３月２８日，
営利の目的で，同府ｆ市ｔｕ丁目ｖ番ｗＨｘ号の当時の被告人方において，前同様のフエニルメチルアミノプロパン塩酸塩を含有する結晶粉末約３２．９８５グラム（神戸地方検察庁平成２４年領第１６６９号符号９，１３から１６，３３，３５，４３，４７，４９はこれらの鑑定残量）及び同フエニルメチルアミノプロパン塩類を含有する結晶粉末約５．１３６グラム（同領号符号７，１７，４１，４４，４６，４８，１２０はこれらの鑑定残量）を，同Ｈ駐車場において，同フエニルメチルアミノプロパン塩酸塩を含有する結晶粉末約０．１７５グラム（同領号符号１はこの鑑定残量）を所持し，
前記被告人方において，大麻である大麻草約１９．５７４グラム（神戸地方検察庁平成２４年領第１３７９号符号１，３，５，６，８，１１，１２はこれらの鑑定残量），麻薬であるコカイン粉末約０．５３グラム（同領号符号１５－１はこの鑑定残量）及び麻薬であるＮ・α－ジメチル－３・４－（メチレンジオキシ）フェネチルアミン（別名ＭＤＭＡ，以下「ＭＤＭＡ」という。）の錠剤１錠約０．３４７グラム（同領号符号１６はこの鑑定残量）を所持した。第２被告人は，法定の除外事由がないのに，平成２４年３月２８日頃，前記当時の被告人方において，コカインの塩類若干量を鼻孔から吸引し，もって麻薬を施用した。
【証拠の標目】
省略
【争点に対する判断】
１争点について
本件では，大麻と麻薬の所持及び麻薬施用の各公訴事実（判示第１の２及び第２）については争いがない。麻薬特例法違反及び覚せい剤の営利目的所持の各公訴事実（判示第１の１及び２）については，覚せい剤等の譲渡及び所持の事実については争い

はないが，被告人が覚せい剤の譲渡等を業としたか否か，営利の目的で覚せい剤を所持したのか否かが争点になった。


弁護人は，前記争点につき，被告人は自分で使用する覚せい剤を安く仕入れるため，他の者からの注文分と自分の分とをまとめて注文していただけであり，注文者に仕入値に交通費等の実費分を足した程度の代金で覚せい剤を譲渡していたにすぎないこと，安定的な覚せい剤の入手先も確保されていないこと，組織的な背景はなく，単独で譲渡をしていたにすぎないことなどから，被告人は覚せい剤の譲渡を業としていたとはいえず，覚せい剤を営利目的で所持していたともいえないと主張した。当裁判所は，以下に述べる理由から判示のとおりの事実が認められ，弁護人の前記主張にはいずれも理由がないと判断した（なお，覚せい剤所持についての営利目的の有無は，覚せい剤譲渡を「業とした」か否かの判断の前提事情にもなるから，以下，この順で検討する。）。
２覚せい剤の営利目的所持について
自宅での所持について
ア平成２４年３月２８日，当時の被告人方の捜索により，チャック付きポリ袋入り覚せい剤１７袋（覚せい剤３０．７７３グラムのもの１袋，３．５７７グラムのもの１袋のほか，０．９１５～０．０３３グラムのもの１５袋）が発見された。まず，３０．７７３グラムの覚せい剤については，自己使用のためにこれほど多量の覚せい剤を自宅で保管するとは考えにくく，密売用の覚せい剤であることがうかがわれる。その他の覚せい剤も，１６袋という個数やほぼ同じ量に分けられたものが複数個あることからすると，密売用に小分けされたもの，あるいは小分け作業中のものと考えられるのであり，被告人方から電子秤２個，チャック付きポリ袋約３００枚といった小分け用具や約１７０本の未使用の注射器が押収されていることも，このような考えを裏付けるものといえる。その上，被告人は，現に，平成２２年８月６日から平成２４年３月２７日にかけ，６名の者（うち個人的な関係がある者は１名のみ）に対し，７８回にわたっ

て覚せい剤を譲渡し，少なくとも２２３万８０００円を売り上げている。これらの取引で被告人がどの程度の利益を得たかは証拠上明らかではないが，１年７か月の長期間にわたり，覚せい剤取引以外に全く関係がない複数の人物に対し，多数回覚せい剤を譲渡していたこと自体が，これらの多数回反復継続した取引から利益を得る目的があり，実際に利益が上がっていたことを強く推認させる。加えて，①被告人の客の一人であり，覚せい剤の密売人でもあるＢに対し，わずか３か月程度の間に，２４回にわたり，毎回１グラム以上の覚せい剤を譲渡しており，単に自分で使う分を安くあげるために取引していたとは考えにくいこと，②客によって取引単価を変えていたこと，③被告人は他の密売人からＩとの覚せい剤取引を引き継いでいるが，価格は変更しておらず，一定の利益を上乗せして取引をしていたと考えられること，④被告人は，客に対し，質の良い覚せい剤を入手したときにはその購入を勧めたり，購入する覚せい剤の額をより高い額にするよう客に勧めたりするなどの営業活動も行っていたこと，⑤この間覚せい剤やコカインを常用していたことを自認しているが，これらの薬物の購入費や生活費をまかなえるような収入を得られる仕事はしていなかったこと等からすると，単に覚せい剤を安く仕入れるために取引をしていたとは考えられず，利益を上げる目的で覚せい剤取引をしていたといわざるを得ない。
こうしたことからすると，被告人は，密売による利益を得る目的でチャック付きポリ袋入り覚せい剤１７袋を所持していたことは明らかであり，財産上の利益を得る目的で覚せい剤を所持していたものと認められる。イこれに対し，被告人は，当公判廷において，①３０．７７３グラムの覚せい剤については，被告人が密売人にコカイン１０グラムを注文したところ，誤って密売人から渡されたものである，②３．５７７グラムの覚せい剤は使いかけの自己使用分の覚せい剤をまとめたものである，③その他は使いかけの自己使用分の覚せい剤であり，これらを密売して利益をあげる目的はなかったと供述する。しかし，①については，高額な薬物取引において，密売人がコカイン１０グラ

ムと覚せい剤３０グラムを間違えることは常識的に考えにくい。被告人も手渡しでこれを受け取ったというのであるから，間違いに気付かないとは考えにくく，不合理な内容といわざるを得ないし，取引場所の供述も変遷している。②についても，この覚せい剤は結晶の形状が比較的均質であり，使いかけの覚せい剤の寄せ集めには見えない。③についても，これだけの量の覚せい剤が自宅にあること自体，本件における被告人の基本的な言い分（自分で使う分の覚せい剤を安く仕入れたいが，自宅に覚せい剤があると使いすぎてしまうため，他人の分とまとめて注文することにより，手元には覚せい剤をなるべく残さず，かつ，安く覚せい剤を入手していた。）と齟齬を来しており，上記の被告人供述は信用に値しないといわざるを得ない。
駐車場での所持について
平成２４年３月２８日，当時の被告人方の駐車場付近で，チャック付きポリ袋入りの覚せい剤約０．１７５グラム，未使用の注射器を所持していたところ，前記のとおり，被告人が自宅で密売用の覚せい剤を所持しており，その中には，ほぼ同量に小分けされた覚せい剤も含まれていたことに加え，被告人は覚せい剤を炙って使用しており，注射器は使わないというのであるから，前記覚せい剤約０．１７５グラムについても，密売用のものであることは明らかであり，被告人が営利目的でこれを所持していたものと認められる。
３覚せい剤譲渡を「業とした」か否か
前記２のとおり，被告人は，平成２２年８月６日頃から平成２４年３月２７日頃までの間，少なくとも６名に対して，７８回にわたって覚せい剤を譲渡しており，利益を得る目的で反復継続して覚せい剤取引を行っていた。加えて，被告人は，複数の他人名義の携帯電話を所持し，客からその携帯電話に注文を受け，手渡しで取引を行うほか，遠方の客とも宅配便を使い，代金振り込みで取引ができるように，他人名義の預金口座を準備しており，捜査機関に摘発されずに取引を継続する仕組みを構築していた。また，前記２のとおり，相当量の密売用の覚せ

い剤を手元に確保し，注文後迅速に覚せい剤を配達していた。覚せい剤の入手先は明らかではないが，少なくとも，注文に応じて速やかに覚せい剤を供給できる体制が整備されていたものと認められる。


証拠によれば，被告人は，１人の男を覚せい剤の配達等に使ったことはあるが，主に１人で覚せい剤取引を行っていたと認められ，弁護人の指摘のとおり，大規模な密売組織といえる実体はなかった。しかしながら，被告人は，以上のとおり，覚せい剤取引により継続して利益を上げる目的の下，これを可能とする仕組みを構築し，現に反復継続して取引をしていたのであるから，覚せい剤及び覚せい剤様のものの譲渡を「業とした」ものと認められる。
【法令の適用】
被告人の判示第１の１及び２の行為は，包括して麻薬特例法５条４号（判示第１の１ア及び同イにつき，覚せい剤取締法４１条の２第２項，１項，同につき，麻薬特例法８条２項，同第１の２につき，覚せい剤取締法４１条の２第２項，１項に該当する。）に，同第１の２の行為のうち，大麻の所持は，大麻取締法２４条の２第１項に，麻薬（コカイン及びＭＤＭＡ）の所持は，麻薬及び向精神薬取締法６６条１項に，判示第２の行為は，麻薬及び向精神薬取締法６６条の２第１項，２７条１項に該当するが，判示第１の２の行為のうち被告人方での覚せい剤の営利目的所持と同の大麻及び麻薬の各所持は，１個の行為が３個の罪名に触れる場合であるから，刑法５４条１項前段，１０条により，結局，同第１の１，２を１罪として最も重い麻薬特例法５条４号の罪の刑で処断することとし，同罪について，所定刑中有期懲役刑及び罰金刑を選択し，以上は刑法４５条前段の併合罪であるから，懲役刑については同法４７条本文，１０条により重い同罪の刑に同法４７条ただし書の制限内で法定の加重をし，その刑期及び所定金額の範囲内で，被告人を懲役７年及び罰金２００万円に処し，同法２１条を適用して未決勾留日数中５００日をその懲役刑に算入し，その罰金を完納することができないときは，同法１８条により金１万円を１日に換算した期間，被告人を労役場に留置することとし，神戸地方検察庁で保管中のチャック付きポリ袋入り覚せい剤結晶粉末１８袋（同
庁平成２４年領第１６６９号符号１，７，９，１３から１７，３３，３５，４１，４３，４４，４６から４９，１２０）はいずれも判示第１の２の罪に係る覚せい剤であり，被告人が所有するものであるから，覚せい剤取締法４１条の８第１項本文により，同庁で保管中のチャック付きポリ袋入り大麻草７袋（同庁平成２４年領第１３７９号符号１，３，５，６，８，１１，１２）は，判示第１の２の罪に係る大麻で被告人が所有するものであるから，大麻取締法２４条の５第１項本文により，同庁で保管中のチャック付きポリ袋入りコカインの粉末１袋（同領号符号１５－１）及びチャック付きポリ袋入りＭＤＭＡの錠剤１袋（同領号符号１６）は，同判示の罪に係る麻薬で被告人が所有するものであるから，麻薬及び向精神薬取締法６９条の３第１項本文により，これらをいずれも没収することとし，判示第１の１の犯行により被告人が得た薬物犯罪収益合計２２３万８０００円は，麻薬特例法１１条１項１号の薬物犯罪収益に該当するが，既に費消して没収することができないので，同法１３条１項前段によりその価格を被告人から追徴し，訴訟費用については，刑事訴訟法１８１条１項本文により全部これを被告人に負担させることとする。
【量刑の理由】
判示第１の１の犯行については，覚せい剤の密売期間は約１年７か月にわたり，密売回数も７８回に及ぶものの，売上額は２２３万８０００円にとどまっており，密売規模は際立って大きいとはいえない。しかし，約３８グラムもの覚せい剤を営利目的で所持していたこと，その他の麻薬・大麻等もかなりの所持量で，被告人自身も常習的に薬物を使用していたことも考え合わせると，本件は，同種事案（単独，小売り程度の営業規模で，覚せい剤を譲渡することを業とした事案及びそれと共にそれより軽い他の罪を犯した事案）の中で，重い部類に位置づけることはできないが，他方，軽い部類と位置づけることもできない。
以上に加え，被告人に前科がないとはいえ，被告人が不合理な弁解に終始し，反省の深まりがみられないことなどの事情を考慮して，主文の刑を量定した。（検察官の求刑懲役７年及び罰金２００万円，覚せい剤，大麻，コカイン，ＭＤＭＡの
没収，２２３万８０００円の追徴，弁護人の科刑意見重くとも懲役５年）平成２６年２月２１日
神戸地方裁判所第４刑事部
裁判長裁判官      宮崎英   一

裁判官      冨田敦   史
裁判官      高島    剛


平成２７年６月３０日判決言渡
平成２６年（ネ）第１０１２７号損害賠償請求控訴事件（原審    東京地方裁判所平成２５年（ワ）第９６５８号）
口頭弁論終結日平成２７年４月２３日
判決
控        訴     人        株式会   社ムラ   アーカ   ム控        訴     人        Ｘ２名訴訟代理   人弁護   士        重長孝   志
渡邊兼   也
加藤幸   英
真家茂   樹
被控訴人          太平産   業株式会   社訴訟代理人弁護士          今村憲   治
林   宗範
補佐    人弁    理士          飯田昭   夫
主文
１本件控訴を棄却する。
２控訴費用は控訴人らの負担とする。
事実及   び理由
第１控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２被控訴人は，控訴人らに対し，１億円及びこれに対する平成２５年５月９日から，支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。３訴訟費用は，１，２審とも被控訴人の負担とする。
第２事案の概要等
なお，呼称は，審級による読替えを行うほか，原判決に従う。
１事案の概要
本件は，発明の名称を「建設廃泥の処理方法」とする特許（特許第３４４８３２１号。本件特許）に係る特許権を共有していた控訴人らが，被控訴人に対し，被控訴人の行っていた建設廃泥の処理方法（本件処理方法）は，本件特許に係る発明の技術的範囲に属すると主張して，不法行為責任に基づく損害賠償の一部請求として，１億円及びこれに対する平成２５年５月９日（本件訴状送達の日）以降の民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。原審は，平成２６年１０月３１日，控訴人らの請求をいずれも棄却する旨の判決を言い渡したところ，控訴人らは，同年１１月１６日に控訴した。
２前提事実
次のとおり原判決を補正するほか，原判決第２の１（２頁１８行目から４頁９行目）のとおりであるから，これを引用する。
（原判決の補正）
(1)原判決２頁２２行目の末尾に，改行の上，「控訴人Ｘは，大学准教授である。」を付加する。
(2)原判決２頁最終行の「共有持分は１対１である。」を「共有持分は１対１である（甲２０，２１）。」と改める。
第３争点及びこれに関する当事者の主張
次のとおり原判決を補正するほか，原判決第２の２及び第３（４頁１０行目から２４頁３行目まで。本文中に引用された別紙部分を含む。）のとおりであるから，これを引用する。
（原判決の補正）
１原判決１０頁最終行の末尾に，改行の上，次のとおり加える。「本件処理方法が，トロンメルの通過部分をハイメッシュセパレーター上に受ける工程を有している点は，認める。」
２原判決２４頁３行目を，次のとおり改める。
「平成２１年ないし平成２３年の建設廃泥の処理量は認めるが，その余は争う。」第４当審における当事者の追加主張（争点(1)アに関し）
１控訴人ら
(1)構成要件Ｂ
ア「コンクリート等の骨材」
社団法人日本建設機械化協会編「骨材の採取と生産」（甲４５），経済産業省作成の「骨材需給表」（甲４６），日本砂利協会作成の「骨材需給表」（甲４７）を初めとして，コンクリート用，アスファルト用，鉄道用，道床用等に用いられる砂利や砂を「骨材」と称する文献等は，枚挙に暇がない（甲４８）。少なくとも，当業者にとって，「骨材」は，砂・砂利・砕砂・砕石その他これに類する粒状材料（土木・建築産業の基礎資材）を一義的に意味するものであって（甲２３，５２等），セメントと混ぜられることを前提としていない。コンクリートと並んで，アスファルトに用いられる砂や砂利が，「骨材」と称されていることは技術常識であるが，アスファルトを製造する際には，セメントが混ぜられることはないため，「骨材」がセメントと混ぜられることを前提とすると，アスファルトに用いられた場合には，「骨材」に該当しないという不当な帰結となる（甲４９）。「コンクリート骨材」となる砂や砂利は，アスファルト骨材にも路盤用骨材にもなるし，被控訴人の第２種改良土やタイヘイリサイクルソイルその他多種多様な用途にも利用できる（甲５３）。控訴人らが，「コンクリート等の骨材」をコンクリートやそれに類似するモルタルなどを作るための砂や砂利に限定する意図を有して，かかる用語を用いて本件特許の登録申請をしたはずがない。暗渠排水資材は，暗渠排水の疎水材として砂利が利用されるものであり（甲５７），骨材の主用途として挙げられている道床材としての利用といえる。第２種改良土としての利用も，「コンクリート等の骨材とし」ての利用といえる。
イ「そのまゝ」
第２種改良土とは，「土（泥土を含む）にセメントや石灰を混合し化学的安定処理したもの」であり（甲５８），原料土全体に固化材を投入し，混合攪拌して製造される。第２種改良土の製造方法自体が「造粒固化処理」であり，原料土を「造粒固化処理」したものが第２種改良土なのであって（甲５９），シルトや砂利等を造粒固化処理した上で，第２種改良土が製造されるわけではない。この点は，本件処理方法においても，何ら変わりはない（甲６，６５及び６６）。したがって，本件処理方法は，砂利や砂の状態を変化させることなく，「そのまゝ」第２種改良土の骨材（材料）としているといえる。
(2)構成要件Ｃ
ア「コンクリート等の骨材」，「そのまゝ」
「コンクリート等の骨材」，「そのまゝ」の意義は，上記(1)ア，イのとおりである。濾過砂や下水管埋戻しの材料としての利用は，骨材の主用途として挙げられている道床材としての利用といえる。第２種改良土としての利用は，「そのまゝ」「コンクリート等の骨材とし」たものといえる。アスファルト用の材料としての使用，販売も，セメントが混ぜられないとはいえ，骨材の典型的な用途であり，「そのまゝ」「コンクリート等の骨材とし」たものといえる。被控訴人は，流動化処理土室内配合試験計画書（甲３８）において，「アスファルト材料等」という用語を用いたが，アスファルトの舗装に際して行われるプライムコート作業において，散布したアスファルト乳剤等の施工機械への付着及びはがれを防止するために散布する砂として利用することを「アスファルト材料」とは呼ばないから，本件処理方法によって作成された中粗粒分が散布用にのみ利用されるかは疑わしい。しかも，これらの砂は多種多様な用途が可能であり，散布用という限られた用途に使用されるとは限らないから，かかる意味でも「コンクリート等の骨材」といってよい。


イ「該粗篩機の通過分は震動篩上に受けて」
ハイメッシュセパレーターの回転式分級機は，「沈降槽の底に沈降した砂を移送する数条のスパイラル羽根と，このスパイラル羽根の終端にあって，移送されてきた砂を掻き上げる環状に配設された掻き上げパケットからなる」ものであり（乙１１），全体の「作用」として，「沈降層で沈降した砂は，スパイラル羽根で移送され，移送終端でパケットで掻き上げられ，振動篩式脱水機に受け継がれ脱水されて排出される」（乙１１）。
したがって，ハイメッシュセパレーターの回転式分級機は，「砂を移送・掻き上げて，振動篩に受け継ぐ」機能を有しているにすぎず，分級を目的としたものではなく，トロンメルを通過した砂が振動篩に移送されるまでの間に，多少脱水されようが，それは移送の方法の結果にすぎず，およそ分級とは評価できない。本件処理方法における回転式分級機は，ハイメッシュセパレーターの回転式分級機であって，回転式分級機のみが独立して使用されているわけではないため，回転式分級機のみで砂を分級採取できるか否かにかかわらず，回転式分級機のみで使用される場合を仮定して，分級の可否を検討し，構成要件充足性を判断することは，不適当である。
そもそも，「分級」とは，「粒子をその大きさ（粒径，大小）に従って振り分ける（分離を行う）こと」，「規格を満たす一定の粒径分布を持つものを得るための操作」を意味する（甲７０）。スパイラル羽根で泥水から砂を掻き上げようとしても，当然，泥水からすべての砂が掻き上げられるわけではなく，泥水に砂が残ったままの状態となっているし，掻き上げられた砂には，水を含む砂以外のもの（７５μｍ未満の細粒分等）が混在している。その上，スパイラル羽根で掻き上げられた砂等は，振動篩に受け継がれるだけであって，当該砂等を分離・採取するものでもない。したがって，当該操作は，大きさ（粒径）に従った振り分け，あるいは，規格を満たす一定の粒径分布を持つものを獲得する操作とはいえず，「分級」に当たるとはいえない。
被控訴人は，ハイメッシュセパレーターの機能につき，回転式分級機内に投入された泥水の内，７５μｍ以下のシルト・粘土等の微粒子については，洗浄水が水面へ（オーバーフローするために）上昇する流速（上昇流）で押上げられ，後部のオーバーフロー部から排出され，それ以上大きい粒子（砂）は，この上昇流に打ち勝ち沈降し，沈降した粒子（砂）はスパイラルで移送されバケットで掻き上げられ，震動篩で脱水され排出されるものと主張しているが，株式会社氣工社によるハイメッシュセパレーターの説明ＤＶＤ（乙４６）には，上昇流が発生するという説明も，シルト・粘土等の微粒子は上昇流で押し上げられるのに対し，砂は上昇流に打ち勝つという説明もなく，粒子の大きさに関する７５μｍという数値も一切出てきていないのであって，本件処理方法は，被控訴人の主張するようなものではない。また，粒子の沈降速度は，重力の加速度×（粒子の密度－水の密度）×粒子の直径の二乗／（１８×水の粘度）という式で求められるのであって，粒子の大きさだけでなく，粒子及び水の密度，水の粘度，量，形状，凝集性に左右され，粒子が小さいものも，粒子が大きいものより沈降速度が遅いだけで，沈降することに変わりがない。本来沈降速度の遅い粒子も砂等の他の粒子と付着していれば，砂等の他の粒子と共に速く沈降することもあるから，沈降速度の差異を利用した回転式分級機において，一定の粒子以上の砂だけを分別することは，物理的に不可能である。
ウ付加的構成の評価
特許発明の構成要件をすべて充足する物や方法に，無用な要素を付加したとしても，特許権の侵害を否定する理由はなく，対象方法が，特許発明の利用か否かは，同方法が当該特許発明の要旨全部を含みこれに新たな技術的要素を付加したものであるか否か，換言すれば，同方法中に，当該特許発明の要旨が一体性を失うことなく存在しているか否か，によって決せられるものである。方法の発明における特許出願の際に，あらゆる侵害形態を想定し，当該発明に付加されるあらゆる方法や機械等を想定することは極めて困難であるから，本件明細書において，回転粗篩機，震動篩及び遠心分離器又はフィルタープレス以外の分級手段や機械について記載も示唆もしていないのは，これを記載・示唆することが極めて困難であったからであり，本件発明に別個の分級処理が付加されたりすることが想定されていなかったわけではない。
ハイメッシュセパレーターの回転式分級機における処理が，本件発明との関係で，無用な要素か否かについて見ると，本件発明は，建設廃泥の有効利用を目的とした発明であり，回転粗篩機は粗粒分を，震動篩は中粗粒分を分級（分別・採取）することを目的としているのに対し，本件処理方法は，トロンメルによって５ｍｍ以上の砂利を分級し，ハイメッシュセパレーターの振動篩式脱水機によって７５μｍ以上５ｍｍ未満の砂を分級している。ハイメッシュセパレーターの回転式分級機は，砂を移送・掻き上げて，振動篩に受け継ぐ目的と機能を有しているだけで，ハイメッシュセパレーターの回転式分級機が存在しなくても，振動篩式脱水機によって７５μｍ以上の砂を分級することは可能である。したがって，ハイメッシュセパレーターの回転式分級機は本件発明に新たな技術的要素を何ら付加しているものではなく，これがあるからといって，構成要件充足性は否定されない。
(3)構成要件Ｅ－「混合物が粒状に成形」


被控訴人が，平成２５年７月５日に提出した産業廃棄物処理業変更届出書（甲４４）には，マッドセパマシン（遠心分離器）の工程を削除した前後の汚泥処理フロー図が記載されているが，削除前の汚泥処理フロー図（作成日：２０１２年１２月１２日）では，シルトに固化剤（セメント）を混合して「造粒固化処理」をして，第２種改良土を製造していたことが明らかにされている。「造粒固化処理」とは，文字どおり，粒状に成形して固化させる処理にほかならない。本件処理方法における第２種改良土の「造粒固化処理」は，「セメントと混合し，該混合物を粒状に成形」するものであるから，第２種改良土自体が「セメントと混合し，該混合物を粒状に成形」されたものといえる。被控訴人が，造粒固化処理に使用している「ＳＲ－Ｇ２０００」は，原料土に固化材を混合して攪拌しながら粒状に成形していく装置であり（甲６５，６６），造粒固化処理の方法で製造された第２種改良土は，正に粒状に成形されている（甲５９ないし６４）。建設汚泥の処理の分野において，「造粒固化処理」が「乾燥処理」に含まれることはない。「乾燥」が，何らかの方法で導入した熱によって水分を気化蒸発させ，固液分離を行うことであるのに対し（甲７６），「造粒固化」は，粉末，溶融液，溶液，スラリーなどの状態にある原料を処理して，ほぼ均一な形状と大きさとを持つ粒子に固めることであり（甲７７），両者は全く別の処理方法である。
２被控訴人
(1)構成要件Ｂ－「コンクリート等の骨材」，「そのまゝ」「骨材」に関して，本件明細書（甲２０）には，土木・建築産業の基礎資材として使用する旨の開示はない。本件明細書で開示しているのは，建設廃泥の処理方法にすぎず，その骨材の用途，目的に関する説明はない。よって，「骨材」が，建設・土木産業一般の基礎資材に用いる砂・砂利を含む語とはいえない。仮に，「骨材」が，広義には建設・土木産業一般の基礎資材に用いる砂・砂利を含む語であるとしても，本件発明には「コンクリート等の」という限定が付されている。コンクリートの種類も多数あり，一義的に解釈できないが，発明の詳細な説明には「コンクリート」以外は記載されていない。したがって，「コンクリート等」は「コンクリート」に限定されるべきであるし，仮にそれ以外のものを含むとしても，セメントを使用するモルタルを含めるのが限度である。暗渠排水資材及び第２種改良土は，コンクリートやそれに類似するモルタルと異なるから，「そのまゝ」の要件につき検討するまでもなく，暗渠排水資材及び第２種改良土に使用されている粗粒分は，構成要件Ｂを具備しない。
(2)構成要件Ｃ
ア「コンクリート等の骨材」，「そのまゝ」
上記(1)で述べたとおりである。
濾過砂，下水管埋戻し材及び第２種改良土は，コンクリートやそれに類似するモルタルと異なるから，「そのまゝ」の要件につき検討するまでもなく，濾過砂，下水管埋戻し材及び第２種改良土に使用されている粗粒分は，構成要件Ｃを具備しない。なお，被控訴人は，本件処理方法で得た砂を，アスファルトの混合材料として販売していない。アスファルトの舗装に際して，路盤にアスファルト乳剤等を所定量均一に散布して養生するプライムコートが行われるが，被控訴人は，当該砂が，散布したアスファルト乳剤の施工機械等への付着及びはがれを防止するために散布する砂として利用されることを，想定している。
イ「該粗篩機の通過分は震動篩上に受けて」
ハイメッシュセパレーターに関する公開特許公報（乙１９・【０００２】【０００５】）には，回転式分級機のみで砂を分級採取することができると記載されているほか，「図８に示すように原石を篩分洗浄プラントに投入して篩分洗浄して砂利を分別し，砂利より小さい砂の混じった原料濁水はこれをバケット付スパイラル砂分級機１に供給して砂を分級採取し，砂が分離された後の濁水はこれを濁水処理装置に導いて集泥機（シックナ―）およびフィルタープレスによって濁水中の土分と尚若干残存している微細砂とを除去し，その後の水は用水として用水槽に貯留し，必要に応じて水を補給し，用水ライン１５を経て再び原石の洗浄に循環使用した。」との記載（【００１５】【００１６】）や，「この機材としては，図例では簡単な砂搬出シュート８が示されているが，振動篩式脱水機（実公平３－１０６９号参照）のようなものも設置される。」との記載（【０００５】）がある。このように，「砂」は，ハイメッシュセパレーターの「回転式分級機」によって選別されるのであって，「振動篩式脱水機」で選別されるのではない。振動篩式脱水機は，脱水機にすぎない。ハイメッシュセパレーター（湿式分級）の分級は，「水中における球状粒子の沈降速度が粒子径の二乗に比例するというストークスの法則に基づいて行われている」（乙４６）。すなわち，ハイメッシュセパレーターの回転式分級機内に投入される泥水中に存在する粒子の内，シルト・粘土等の微粒子（７５μｍ以下）については，洗浄水が水面へ（オーバーフローするために）上昇する流速（上昇流）で押上げられ，後部のオーバーフロー部から排出される。それ以上大きい粒子（砂）は，この上昇流に打ち勝ち沈降する。そして，沈降した粒子（砂）は，スパイラルで移送されバケットで掻き揚げられ（この過程で脱水も行われる。），脱水篩（震動篩）で脱水され排出される。７５μｍ以下の粒子（シルト・粘土分等）は，ハイメッシュセパレーターの回転式分級機のオーバーフロー水以外から，機外へ排出する場所はないため，仮に，ハイメッシュセパレーターの回転式分級機が単なる移送装置とすれば，砂に７５μｍ以下の粒子（シルト・粘土分が付着した砂）が入ってしまい，ハイメッシュセパレーターという装置を導入する意味がなくなる。脱水篩（震動篩）で脱水された水分は，ハイメッシュセパレーターの回転式分級機の中に戻されるので，その水分にシルト・粘土分が含まれているとしても，ハイメッシュセパレーターの回転式分級機のオーバーフロー水以外から，機外へ排出されることはない。
(3)構成要件Ｅ－「該混合物を粒状に成形して」
本件明細書の発明の詳細な説明には，「該混合物を粒状に成形して」の意義に関する具体的な記述はなく，実施例においてゴム被覆ローラーや震動式造粒器又はそれと同種の機械を用いることしか記載されておらず（【０００７】，【０００８】），この手法は，ゴム被覆ローラーや震動式造粒器又はそれと同種の機械を用いて，３０～５０ｍｍ程度の大きさの粒に成形することを指すものと解される。本件処理方法には，このような成形の工程はない。


被控訴人が，改良土の製造方法として，愛知県豊田市から「乾燥処理」の許可（乙５０）を得ていたことからも明らかなとおり，造粒固化処理は「乾燥処理」である。被控訴人が，「乾燥処理」から「造粒固化処理」へと記載を変更したのは，愛知県豊田市から，「乾燥」は熱（天日・炉熱・熱風等）を加えて水分を飛ばすことを指すものと定義し，固化材（薬剤）を入れて処理することは，造粒固化処理（他の自治体で使用実績のある呼称）と呼ぶことにしたい，と指導されたためである。造粒固化処理は，固化材（薬剤）により建設汚泥の性状を化学的に改良する安定処理であり，含水比の低下など扱いやすさの改善により，施工機械のトラフィカビリティ（建設機械等の走行性の良否を示す数値）の向上や地盤の支持力の向上を目的としており，粒状に成形するものではない。
被控訴人は，導入したマッドセパマシンを，試験を除いて一度も使用することなく，その使用を断念した。被控訴人が，その処理施設においてシルトを抽出したことは一度もない。本件処理方法におけるフロー図は，マッドセパマシンの工程の記載のない変更後フロー図が正しく，マッドセパマシンの工程の記載のある変更前フロー図を前提とするのは誤りである。
第５当裁判所の判断
１当裁判所は，控訴人らの当審における追加主張を踏まえても，本件処理方法は，本件発明に係る特許権を侵害しておらず，控訴人らの請求をいずれも棄却した原判決は結論において相当であり，本件控訴は棄却されるべきものと判断する。その理由は，次のとおりである。
２構成要件Ｂの充足性（争点(1)ア）について
(1)「コンクリート等の骨材」
「骨材」とは，建設・土木産業一般の基礎資材に使用する砂・砂利を意味する用語と認められ（甲２３，２４，４５～４８，５２），セメントと混ぜて作る砂や砂利，すなわち，コンクリートやそれに類似するモルタル等を作るために混ぜる砂や砂利に限定されて使用される用語ではない。「骨材」の上記の一般的定義からすると，本件明細書（乙６）において，「骨材」について，コンクリート製造時の利用例しか記載されておらず，建設・土木産業一般の基礎資材に使用される旨の明示的な記載がなくとも，本件特許に基づく廃泥処理後の砂や砂利である「骨材」が，建設・土木作業一般の基礎資材に使用されることを排除する趣旨と解するのは相当でない。また，構成要件Ｂの「コンクリート等の骨材とし」における「等」との文言は，コンクリート製造以外に骨材が使用される場合があることを表示したものであって，「コンクリート等の骨材」とは，コンクリート用骨材を含めた建設・土木作業一般に使用される骨材の総称を指していると解される。
(2)「そのまゝ」
「そのまゝ」とは，一般に，「状態に変化のないこと。あるがまま」を意味するところ，本件発明の解釈において，別異に解すべき理由はない。本件明細書において，実施例では（【０００６】，【０００７】），粗篩機及び震動篩の通過の有無によって分別された建設廃泥のうち，粗粒分及び中粗粒分については，状態の変化を伴うことなく，コンクリート骨材として原料に利用され，利用前に何らの加工や処理も行われていない。これに対し，「そのまゝ」という限定のついていない細粒分については，ゴム被覆ローラーにより圧縮成形された上で，コンクリート骨材として利用されている。このことからも，上記解釈の正当性が裏付けられる。
(3)本件処理方法
本件処理方法において，第２のトロンメルの網目を通過しなかった５ｍｍ以上の砂利（粗粒分）が，暗渠排水の疎水材として使用されていることは，当事者間に争いがない。疎水材とは，地表残留水や地下水位の低下を図ることを目的として，地下の心土層に連続して垂直に掘削された穴状の通水空間下部に設置された給水渠に水が流入しやすいように，当該空間内を埋めるために用いられる透水性の大きい素材のことである（甲５７）。そうすると，暗渠排水の疎水材としての使用は，土木用の資材の材料として砂利が使用されることを意味するから，「コンクリート等の骨材とし」に該当し，かつ，砂利を何らの加工や処理もせずに利用するから，「そのまゝ」の要件を満たす。
第２種改良土の製造も，第２のトロンメルの網目を通過しなかった５ｍｍ以上の砂利に，セメントや石灰といった固化剤を投入して混合撹拌して行われる（甲５８）。これは，土木用の資材の材料として砂利が使用されることを意味するから，「コンクリート等の骨材とし」に該当し，かつ，投入に先だって事前に加工や処理をして状態を変化させた上で利用するわけではないから，「そのまゝ」の要件を満たす。
(4)小括
以上によれば，本件処理方法は，構成要件Ｂを充足するものである。
３構成要件Ｃの充足性（争点(1)ア）について
(1)「コンクリート等の骨材」，「そのまゝ」
「コンクリート等の骨材」及び「そのまゝ」の意義については，上記２(1)及び(2)で既に述べたとおりである。
被控訴人が，ハイメッシュセパレーターから排出された０．０７５ｍｍ以上の砂（中粗粒分）をタイヘイリサイクルソイルの原料としていることは，当事者間に争いがない。そして，タイヘイリサイクルソイルとは，「骨材として砂，シルト・粘土分を利用して製造するモルタル」（甲１８）である。したがって，本件処理方法において，ハイメッシュセパレーターから排出された砂をタイヘイリサイクルソイルの原料としている点は，「コンクリート等の骨材とし」に該当する。そして，中粗粒分の砂は何らの加工や処理もなされず，状態を変化させないままで材料として加えられるから，「そのまゝ」の要件も満たす。
被控訴人が，ハイメッシュセパレーターから排出された０．０７５ｍｍ以上の砂を濾過砂及び下水管埋戻し材の原料としても利用していることについても，当事者間に争いがない。これらは，骨材の主な用途として挙げられる道床材としての利用方法と全く同一であるから，「コンクリート等の骨材とし」に該当する。中粗粒分の砂は何らの加工や処理もなされず，状態を変化させないままで材料として加えられるから，「そのまゝ」の要件も満たす。
第２種改良土への利用については，上記２(3)で述べたとおりである。
(2)「該粗篩機の通過分は震動篩上に受けて」
ア本件処理方法で用いられているハイメッシュセパレーターには，脱水スクリーンを振動モーターによって振動させて篩別する装置である振動篩が存在し，その脱水スクリーンの前に回転式分級機が設置されているが，原判決が，「粗篩機」と「震動篩」の間に別個の分級処理がある場合は，「該粗篩機の通過分は震動篩上に受けて」という構成要件を充足しないと判断したことから，この点に関連して，回転式分級機が，砂の大きさを分別する分級機能を有するか否かについて，当事者間に争いがある。
イ本件処理方法による分別方法


そこで検討するに，甲５ないし８，１２ないし１４，２２，乙９ないし１１，４６，５２によれば，本件処理方法における細粒分の分別方法は，次のとおりと認められる。
ハイメッシュセパレーターでは，回転式分級機の沈降槽（プール）内に投入された泥水が，スパイラルの回転によって撹拌され，粒子の大きさによる水中における沈降速度の違い（ストークスの法則：水中における球状粒子の沈降速度は粒子径の二乗に比例するという原理〔甲７０，７４，７５〕）を利用して，粒子が小さく沈降が緩やかなシルト・粘土（細粒分）については，後部のオーバーフロー部から排出される。オーバーフロー部から排出される粒子の大きさは，水位の調整によって決せられる。他方，沈降した粒子は，スパイラルで移送されてバケットで掻き上げられ，振動篩に受ける。そして，０．０７５ｍｍ以上の粒子（中粗粒分）については，振動篩でスクリーン上に篩分されるとともに脱水される。一方，大きな粒子に付着するなどしてオーバーフロー部から排出されなかった０．０７５ｍｍ以下の粒子については，篩の振動や洗浄水のシャワーの作用により，大きな粒子と分離して，振動篩を通ってスクリーン下に水分とともに篩分され，還元樋を通って沈降槽に戻され，最終的にはオーバーフロー部から排出される。
なお，被控訴人は，ハイメッシュセパレーターの脱水スクリーンの網目サイズは０．０７５ｍｍであると主張しており，この点は当事者間に争いがない（原審における平成２５年１０月３日付け第３準備書面７頁参照）。したがって，０．０７５ｍｍ以下の粒子は，脱水スクリーンの網目を透過することができる。しかしながら，網目を透過した細粒分は，その後，必ず沈降槽に戻され，そのまま機外に出ることはないのであって，オーバーフロー部から流出しない限り，最終的には分別できない構造となっている。
この点に関し，ハイメッシュセパレーターの製造元である株式会社氣工社作成のＤＶＤや同社従業員作成の意見書（乙４６，５２の１）では，ハイメッシュセパレーターにおける分級は，ストークスの法則を利用したものと説明されているが，同社のウェブサイトにおける「水位の調整により，１５０から２００メッシュの間で，簡単に分級点の調整ができます。」という記載（甲１４。「水位の調整」とは，排水口の高さの調整の意味と解される。なお，メッシュとは，１インチに縦横ｎ本のワイヤを張った篩を通る大きさを指し，１５０から２００メッシュとは，０．１０４ｍｍから０．０７４ｍｍを指す。）も，ストークスの法則の利用を前提とした記載といえる。本件処理方法における回転式分級機の沈降槽内にある泥水の分級のような，湿式の分級においては，一般的にストークスの法則が利用されており（甲７０），この法則は，０．０８５ｍｍ以下の粒子で利用可能な原理であるから（甲７５），上記回転分級機でかかる原理が利用されているとの氣工社やその従業員の説明は合理的なものである。
したがって，中粗粒分と細粒分の分級は，回転式分級機でスパイラルの回転や原料泥水及びシャワーによる洗浄水の流入によって上昇流が生じ，この上昇流の速度が細粒分の沈降速度を上回るために細粒分が浮上し，オーバーフロー部から排出されることでなされるものといえる。
この点，控訴人は，回転式分級機は，数条のスパイラル羽根と掻き上げパケットからなるものであり，砂を移送して掻き上げ，振動篩に受け継ぐ機能を有するにすぎず，回転式分級機の作業は分級とはいえないと主張する。しかしながら，スパイラル羽根によって移送されるのは，沈降槽に沈降した砂であって，十分に沈降しない砂に関しては，振動篩に受け継がれない点を看過した主張といわざるを得ない。回転式分級機には，数条のスパイラル羽根と掻き上げバケット以外にも，オーバーフロー部を備えた沈降槽が存在し，ストークスの法則を利用することによって，かかる構成が細粒分の分級を可能にすることは，上記のとおりである。控訴人の主張は採用の限りではない。
ウそうすると，上記回転式分級機は，分級を行うものの，その分級は，篩の網目を透過するか否かによって実施されるものではない以上，明らかに「震動篩」に該当しないことになる。したがって，本件処理方法においては，「粗篩機」と「震動篩」との間に他の分級手段が設けられていることになるところ，このような構成は，本件発明の技術的範囲に含まれないか否かを検討する。本件特許の特許請求の範囲には，「該粗篩機の通過分」を「震動篩上に受け」るまでの間に，震動篩による分別効率を高めるための何らかの工程を付加してはならないことを明示した記載はない。また，構成要件Ｂ及びＣにおいては「『そのまゝ』コンクリート等の骨材とし」とあるのに対し，該粗篩機の通過分は「そのまゝ」，「直接」的に震動篩上に受ける等の限定もない。さらに，本件明細書の【０００８】には，「本実施例以外，細粒分(1C)の脱水はフィルタープレスによって行なってもよいが，遠心分離器(13)の方が脱水効率は良好である。」と記載され，脱水方法に関して他の方法の利用の示唆があるが，分級方法に関しては，他の分別方法を禁止する記載やこれを示唆する記載もない。そうすると，本件発明において，「該粗篩機の通過分」を震動篩上に直接受けずに，それまでの間に何らかの構成を設けることを，除外していると解することは相当でない。
したがって，本件処理方法における回転式分級機の設置という構成を理由として，構成要件Ｃを充足しないと判断することはできないというべきである（もっとも，上記構成があることによって，分別された細粒分が構成要件Ｄの「該震動篩の通過分」という要件を満たすかどうかは，別問題であり，この点は，下記４で検討する。）。
(3)小括
以上によれば，本件処理方法は，構成要件Ｃを充足するものである。
４構成要件Ｄの充足性（争点(1)ア）について
構成要件Ｄ「該震動篩の通過分は遠心分離されて細粒分を分別し，」に関しては，被控訴人は，原審において，構成要件Ｄについて，マッドセパマシンを使用していない点を主張し，この点が主な争点になっている。もっとも，被控訴人の主張のうち，構成要件Ｃについて，ハイメッシュセパレーターにおいて，砂の分級は回転式分級機で行われるという主張部分，振動篩は脱水装置であって，分級装置ではないという主張部分，及びハイメッシュセパレーターの分級原理がストークスの法則であるという主張部分は，構成要件ＣやＤにおける「震動篩の通過」の有無を問題にする趣旨と解することが可能であるので，この点を検討する。
(1)本件明細書の記載
ア本件明細書には次のとおりの記載がある（乙６）。
【０００２】
【従来の技術】


例えば建設工事において，シールド工法によってトンネルを掘設する場合には多量の建設廃泥が排出される。従来は該建設廃泥は粗粒分と細粒分とに篩別し，粗粒分はコンクリート等の骨材とし，細粒分はフィルタープレス等によって脱水の上で埋立て処分を行なっている。
【０００３】
【発明が解決しようとする課題】
しかしながら上記従来の建設廃泥処理方法では，細粒分は脱水の上で埋立て処分を行なっているので，脱水と云う手間をかけても細粒分を有効に利用しているとは云えない。
【０００４】
【課題解決のための手段】
本発明は上記従来の課題を解決するための手段として，建設廃泥(1)を回転粗篩機に投入し，該粗篩機(3)内で水をシャワーして篩別し，該粗篩機(3)を通過しない粗粒分(1A)はそのまゝコンクリート等の骨材とし，該粗篩機(3)の通過分は震動篩(7)上に受けて該震動篩(7)を通過しない中粗粒分(1B)はそのまゝコンクリート等の骨材とし，該震動篩の通過分(7)は遠心分離されて細粒分(1C)を分別し，該細粒分(1C)はセメントと混合し，該混合物を粒状に成形してコンクリート等の骨材とすることを特徴とする建設廃泥(1)の処理方法提供するものである。
【０００５】
【作用】
本発明では建設廃泥(1)を粗粒分(1A)と細粒分(1C)とに分け，粗粒分(1A)は従来通りコンクリート等の骨材とし，更に細粒分(1C)もセメントと混合して該混合物を粒状に成形すれば，該細粒分(1C)は該セメントをバインダーとして硬化してコンクリート等の骨材として使用出来る。
【０００６】
【実施例】
本発明を図１～図３に示す一実施例によって説明すれば，建設廃泥(1)はホッパー(2)から５０ｍｍ目の回転粗篩機(3)に投入され，該粗篩機(3)内でシャワーノズル(4)によって水をシャワーされつゝ篩別され，該粗篩機(3)を通過しない粗粒分(1A)は該粗篩機(3)の端末からコンベア(5)上に受止され受器(6)に備蓄される。該粗粒分(1A)はコンクリート骨材としてそのまゝ利用される。上記回転粗篩機(3)の通過分は２ｍｍ目の震動篩(7)上に流下し，該震動篩(7)を通過しない中粗粒分(1B)は該震動篩(7)の端末からコンベア(8)上に落下し受器(9)に備蓄される。該中粗粒分(1B)もコンクリート骨材としてそのまゝ利用される。
【０００７】
上記震動篩(7)の通過分はスラリー樽(10)に備蓄され，バルブ(12)を付した排出パイプ(11)から遠心分離器(13)に移されて細粒分(1C)が分別される。このようにして分別された細粒分(1C)には通常５０～６０重量％の水分が含まれており，これにセメントを混合して混練する。セメント混合量は通常上記分別された細粒分(1C)の固形分１００重量部に対し５～１５重量部の範囲とされる。上記細粒分(1C)とセメントとの混練物(1D)はコンベア(14)上に移されゴム被覆ローラー(15)により圧縮成形される。…このようにして得られた硬化成形物(1E)はコンクリート骨材として利用される。
【０００８】
本実施例以外，細粒分(1C)の脱水はフィルタープレスによって行なってもよいが，遠心分離器(13)の方が脱水効率は良好である。また細粒分(1C)とセメントとの混練物(1D)の成形は通常の震動式造粒器等を用いてもよい。また細粒分(1C)とセメントとの混練物(1D)には更にケイ砂，ケイ石砂等のシリカ成分やフライアッシュ，高炉スラグ，ベンナイト等の充填材や増粘材が混合されてもよい。
【０００９】
【発明の効果】
したがって本発明では建設廃泥の細粒分まで高度利用することが出来る。イそして，特許請求の範囲の記載のうち，「回転粗篩機に投入し，該粗篩機内で水をシャワーして篩別し，該粗篩機を通過しない粗粒分はそのまゝ」，「該粗篩機の通過分は震動篩上に受けて該震動篩を通過しない中粗粒分はそのまゝコンクリート等の骨材とし，該震動篩の通過分は遠心分離されて細粒分を分別し，」との部分は，建設廃泥を粒子の大きさで分類して骨材として利用することは引用文献（特開平２－１４８５８号公報．乙３）に記載されている等という拒絶理由を通知された（乙２）ことから，【０００６】，【０００７】の実施例の記載に基づいて，上記引用文献には記載されていない分別装置，粒子の動き及び分別された後の骨材の利用状況を限定するものとして，平成１４年１１月２８日付け補正の際に追加された文言である（乙１，６，７）。
ウそうすると，本件発明では，分級の方法（装置及び原理），粒子の動きと分別された後の骨材の利用状況が特定されているというべきである。すなわち，分級の方法（装置及び原理）及び粒子の動きの点でいえば，回転粗篩機，震動篩及び遠心分離機によって，建設廃泥を連続的かつ効率的に粒子の大きさに応じて分別することのみならず，回転粗篩機，震動篩による分別における原理として，分級は篩の網目の通り抜けの可否によってなされることが明らかになっているというべきである。したがって，構成要件Ｃ，Ｄにおける「通過分」とは，粗篩機や震動篩の網目を通り抜けることによって分級されたものを指し，篩の網目を通り抜けずに，他の装置や原理によって粒子の大さきが分別されたものは，本件発明の技術的範囲から除外されるものと解される。
(2)本件処理方法による分別の方法及び原理


平成２４年１０月３０日判決言渡
平成２３年（ネ）第１００８１号不当利得金返還請求控訴事件（原審大阪地方裁判所    平成２２年（ワ）第３８４６号）
平成２４年８月２８日口頭弁論終結
判                決
控      訴      人（パナソニック電工株式会社訴訟承継人）
パナソ   ニック   株式会   社
訴訟代理人弁護士        岩      坪              哲同                      速      見      禎      祥被控訴   人        アライドテレシス株式会社訴訟代理人弁護士        菅              尋      史同                      上      田      有      美同                      深      津      拓      寛補佐人   弁理士          細      田      益      稔同                      石      井              総
主                文
１本件控訴を棄却する。
２控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及   び理由
第１控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２被控訴人は，控訴人に対し，１億円及びこれに対する平成２２年３月２６日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３訴訟費用は，第１，２審とも被控訴人の負担とする。
４仮執行宣言
第２事案の概要及び当事者の主張等
１事案の概要
控訴人を「原告」と，被控訴人を「被告」という。原審において用いられた略語は，当審においてもそのまま用いる。なお，原告は，平成２４年１月１日，吸収合併により，第１審原告パナソニック電工株式会社の権利義務を包括的に承継した。原審の経緯は，以下のとおりである。
原告は，発明の名称を「送受信線切替器」とする本件特許権（特許第２５３０７７１号）を有しているところ，被告及び被告が吸収合併した株式会社コレガの製造・販売したスイッチングハブ，ルータ，アクセスポイント，ＬＡＮアダプタ（被告製品）が，本件特許権を侵害したとして，不当利得に基づき，被告に対し，実施料相当額の利得金１６億２３８６万円のうち１億円の支払を求めた。これに対し，被告は，被告製品は本件特許発明（本件特許権の特許請求の範囲の請求項１に係る発明）の技術的範囲に属さない，本件特許は進歩性の欠如又はサポート要件違反により特許無効審判で無効とされるべきものである，と主張して，これを争った。原判決は，被告製品は，本件特許発明の構成要件を文言上充足せず，本件特許発明と均等なものということもできないとして，原告の請求を棄却した。これに対し，原告は，原判決の取消しを求めて，本件控訴を提起した。
２前提事実
原判決の「事実及び理由」欄の「第２事案の概要」，「１    前提事実」（原判決２頁８行目ないし６頁１４行目）記載のとおりであるから，これを引用する。
３争点及び当事者の主張
次のとおり，付加訂正するほかは，原判決の「事実及び理由」欄の「第２事案の概要」，「３争点」（原判決７頁３行目ないし２０行目）及び「第３    争点に係る当事者の主張」（原判決７頁２１行目ないし３０頁２２行目）記載のとおりであるから，これを引用する。
(1)原判決９頁１３行目の後に，行を改めて，次のとおり付加する。「そもそも，本件明細書によれば，本件特許発明における『信号線を切り替える切替制御部』とは，リンクテストパルスが検出された信号線を送信線と判断し，この送信線の受信端子（受信器）への電気的接続を自動的に選択することを意味するものであり，物理的配線の切替えに限定されるものではなく，ランダムに遷移されるストレート結線（ＭＤＩモード）とクロス結線（ＭＤＩ－Ｘモード）との間の遷移状態を，リンクテストパルスの検出を機に，リンクテストパルスを検出したツイストペア線を送信線と判断することで停止し，ストレート結線又はクロス結線を選択決定して正常な信号伝送を行うことを含む。
また，被告製品に採用されているＩＥＥＥ８０２．３規格１０００ＢＡＳＥ－ＴのオプションであるＭＤＩ／ＭＤＩ－Ｘ自動切替は，本件明細書に接した当業者が採用すべき必然的形態の１つといえる。すなわち，ＬＡＮ機器は，他機から送信されるリンクテストパルスを検出するほかに，他機に対してリンクテストパルスを送信する必要があるが，自機から送信するリンクテストパルスと他機から受信したリンクテストパルスが，同一のリンクテストパルス検出手段を通過すると，通常の検出器ではどちらのリンクテストパルスであるかを判別することはできない。そして，本件特許発明において，信号線切替制御部の内部は，他機との接続の有無に関わらず，ストレート結線又はクロス結線のいずれかで結線されているのは当然であるところ，他機との接続に先立って，上記信号線切替制御部内の結線をストレート結線とクロス結線で遷移させることは，本件明細書に接した当業者が採用すべき必然的形態の１つにすぎず，本件特許発明の信号線切替手段の実施形態に含まれる。さらに，被告ホームページ（甲３の１），被告製品取扱説明書（甲６），ロジステック株式会社製品取扱説明書（甲３６），『コレガ』部門の製品紹介ホームページ（甲３７），ＩＴ用語事典（甲３８）によれば，当業者において，ＭＤＩ／ＭＤＩ－Ｘ自動切替とは，ＭＤＩモードとＭＤＩ－Ｘモードとの間の単なる遷移ではなく，どちらかの結線状態を選択して接続することを意味している。なお，被告は，被告製品はリンクテストパルスの検出前に信号線の接続が行われていると主張する。しかし，本件特許発明における『正しい接続』とは，リンクテストパルスの検出を機に，リンクテストパルスが検出された側のツイストペア線を送信線と判断して受信器に接続し，リンクテストパルスが検出されない側のツイストペア線を受信線と判断して送信器に接続する，信号伝送可能状態のことであるから，ＭＤＩモードとＭＤＩ－Ｘモードとの間のランダム遷移が行われているリンクテストパルス未検出の状態は『正しい接続』とはいえず，被告の上記主張は，失当である。
以上からすれば，被告製品に採用されている自動ＭＤＩ／ＭＤＩ－Ｘ構成は，本件特許発明の構成要件Ｃ①ないし③を充足する。」


(2)原判決１１頁１６行目の後に，行を改めて，次のとおり付加する。「原告は，本件特許発明における『信号線を切り替える切替制御部』とは，リンクテストパルスが検出された信号線を送信線と判断し，この送信線の受信端子（受信器）への電気的接続を自動的に選択することを意味するものであると主張するが，『切り替える』と『選択』では，全く意味が異なるし，本件明細書の記載によっても『切り替える』を『選択』と解釈することはできない。また，原告は，他機との接続に先立って，信号線切替制御部内の結線をストレート結線とクロス結線で遷移させることは，本件明細書に接した当業者が採用すべき必然的形態の１つであると主張するが，本件特許発明において，自機から送信されたリンクテストパルスは，他機から送信されたリンクテストパルスと同一のリンクテストパルス検出手段で検出されるとはいえず，原告の上記主張は，その前提に誤りがある。
さらに，原告は，被告ホームページ（甲３の１），被告製品取扱説明書（甲６），ロジステック株式会社製品取扱説明書（甲３６），『コレガ』部門の製品紹介ホームページ（甲３７），ＩＴ用語事典（甲３８）を根拠に，被告製品を特定しているが，これらには，本件特許発明の技術的範囲への属否を判断できる程度に，被告製品が特定されているわけではない。被告製品は，ＩＥＥＥ８０２．３規格１０００ＢＡＳＥ－Ｔのオプションである自動ＭＤＩ／ＭＤＩ－Ｘ構成に準拠しており，特に同規格（甲８）に示された図４０－１７により特定されるものである。」(3)原判決１２頁７行目の後に，行を改めて，次のとおり付加する。「なお，原告は，被告が，ランダムに配線を切り替えながら信号を受信した時点で配線の切替えを止めるという乙１発明の構成についても，本件特許発明にいう『信号線切替部』に当たると主張しており，この点につき自白が成立する旨主張する。しかし，被告は，乙１発明において，『レシーバ２７に接続する線を受信線から送信線に切り換える』ことが，『信号線を切り替える』に該当すると主張しているのであって，レシーバ２７に接続する線を受信線（又は送信線）のまま維持することが『信号線を切り替える』に該当すると主張するものではなく，原告の上記主張は，その前提に誤りがある。
また，被告製品においては，リンクテストパルスの検出があれば，ストレート結線なのかクロス結線なのかに関係なく，ランダム遷移を停止させるものであり，『送信線か受信線かを判断』するために必要な情報の組合せ（Ｌｉｎｋ＿Ｄｅｔ＝ＴＲＵＥと，ＭＤＩ／ＭＤＩ－Ｘ結線の判断の組合せ）を行っておらず，送信線か受信線かの判断をしていない。」
(4)原判決１２頁１２行目ないし１４頁９行目を，次のとおり改める。「２争点１－２（被告製品は本件特許発明と均等なものとしてその技術的範囲に属するか）について
【原告の主張】
仮に，被告製品が，文言上，構成要件Ｃ①ないし③を充足しないとしても，被告製品においては，構成要件Ｃ①及び②の『信号線を切り替える切替制御部』が，リンクテストパルスの検出結果から『送信線か受信線かを判断』し，『信号線が周期的に切り替わる動作を止め，ストレート接続かクロス接続かのいずれかに接続状態を確立させる制御部』に置換されているにすぎず，以下のとおり，本件特許発明と均等なものである。
(1)本件特許発明の本質的部分
本件特許発明の本質的部分は，信号線の接続を検査するために送信器から受信器に伝送されるリンクテストパルスの検出結果を利用して，当該信号線の接続先が送信器であるか受信器であるかを判定し，その判定結果に基づいて自動的に電気的接続を選択する点にある。この点，被告製品は，リンクテストパルス検出手段の検出結果を利用し，信号線の接続先が送信器であるか受信器であるかを判定し，その判定結果に基づいて，自動的にストレート接続かクロス接続かの接続，すなわち正常な信号伝送が可能な正しい接続を選択するものであり，本件特許発明と課題解決原理が共通している。
他方，物理的な配線の切替えをすることや，信号線が周期的に切り替わる動作を止めて接続状態を確立させることは，いずれも周知技術にすぎない。また，本件特許発明においても，配線時に正しく接続された場合には物理的な配線の切替えがされない。したがって，物理的な配線の切替えをするかどうかは，本件特許発明の本質的部分ではなく，切替えをどのように行うかという具体的実施態様は，本件特許発明の非本質的部分である。
(2)置換可能性
被告製品は，本件特許発明と同一の作用効果を奏するから置換可能性がある。すなわち，本件特許発明は，ＬＡＮ機器の種類や通信線の種別に熟知しない者が誤接続を行ってしまうという従来技術の課題を解決し，接続される通信機器の種別や信号線の種別に関係なく，常に正常な信号伝送が可能となるように，信号線の接続を行うことができるようにするものであり，これにより，１０ＢＡＳＥ－Ｔに準拠するネットワークであれば常に使用可能で，ケーブルを２種類用意する必要がないものである。これに対し，被告製品は，ＭＤＩ／ＭＤＩ－Ｘ自動切替機能により，ネットワーク機器との接続においてストレート／クロスケーブルを自動判別するため，結線ミスによる配線トラブルを回避することができ，ケーブルを２種類用意する必要がないものであり，本件特許発明と同一の作用効果を奏する。
(3)置換容易性
上記のとおり，被告製品は，ＭＤＩ／ＭＤＩ－Ｘ自動切替機能を備えているところ，これは本件特許出願後に標準規格として導入されたものであり，被告の侵害行為時において当業者が慣用していた周知技術である。また，甲２９ないし３１によれば，本件特許出願後に，リンクテストパルスの検出結果から，ＭＤＩモードとＭＤＩ－Ｘモードの間のランダム周期による遷移を停止させることで，正常な信号伝送が可能なように接続を確立（維持）することは周知技術となっていた。したがって，本件特許発明における，リンクテストパルスの検出結果から，送信線か受信線かを判断した後に物理的配線の切替えをする技術に代えて，ＭＤＩモードとＭＤＩ－Ｘモードの間のランダム周期による遷移を停止させて接続状態を確立（維持）する構成へ置換することは容易であった。
(4)意識的除外等の特段の事情


被告製品も，ストレート結線の状態において，接点３，６においてリンクテストパルスを検出すれば，この接点に接続された側の信号線が送信側信号線と識別され，他方，クロス結線の状態において，接点１，２においてリンクテストパルスを検出すれば，この接点に接続された側の相手側が送信側信号線と識別されることからすれば，送信側信号線と受信側信号線を識別しないで接続状態を維持する構成とはいえず，意識的除外等の特段の事情に係る被告の主張は，その前提に誤りがある。
【被告の主張】
被告製品は，以下のとおり，本件特許発明と均等なものではない。
(1)本件特許発明の本質的部分
特許発明の本質的部分とは，課題を解決するための特徴的部分であるところ，本件特許発明における特徴的部分は，送信線と受信線の接続が間違っている場合に，リンクテストパルス検出手段の検出結果から送信線か受信線かを判断して，信号線を切り替えることで，信号線の接続を正しくするようにした部分である。
(2)置換可能性
上記のとおり，本件特許発明は，リンクテストパルス検出手段の検出結果から送信線か受信線かを判断して信号線を切り替えるのに対し，被告製品は，ストレート結線とクロス結線とを遷移させ，その後，リンクテストパルス検出結果を機に遷移を停止させることで自動的な電気的接続条件を成立させるものである。すなわち，本件特許発明では，リンクパルス検出結果を得る前には，信号線の切替えが不要であり，リンクテストパルス検出結果を得た後，送信線か受信線かの判断を行い，信号線の切替えを行うのに対し，被告製品では，リンクテストパルス検出結果を得る前に，ストレート結線とクロス結線との遷移（信号線の切替え）を行うが，リンクテストパルス検出結果を得た後には，遷移を行わない上，送信線か受信線かの判断も不要であり，本件特許発明と被告製品は，その作用効果が全く異なっている。また，本件特許発明のように送信線か受信線かを判断するためには，ＭＡＵ内蔵のリンクテストパルス検出器だけでは足りず，さらにＭＡＵの外部にリンクテストパルス検出器を増設しなければならない。これに対し，被告製品は，ストレート結線とクロス結線との遷移を行うことによって，送信線か受信線かの判断を不要とし，リンクテストパルス検出器の増設を不要とするものである。したがって，本件特許発明と被告製品とは，課題解決原理を異にするものであり，置換可能性はない。
(3)置換容易性
上記のとおり，本件特許発明と被告製品は，課題解決原理が全く異なっており，置換容易性もない。
(4)意識的除外等の特段の事情
原告は，本件特許の出願手続において提出した意見書（乙１２）において，『１０ＢＡＳＥ－Ｔの機能として元々備わっているリンクテストパルスを利用して送信用信号線と受信用信号線を識別し，その識別結果を利用して自動的に送信側の配線と受信側の配線を正しい方向に切り替えるように制御するもの・・・』，『引用文献２～５では，本発明のように，送信側信号線と受信側信号線を区別するというものではありません。』などと主張し，本件特許発明において，送信側信号線と受信側信号線を識別し，その識別結果を利用するものに限定しており，被告製品のように，送信側信号線と受信側信号線を識別しないで接続状態を維持する構成を除外している。」
第３当裁判所の判断
当裁判所は，被告製品は，本件特許発明の構成要件を文言上充足せず，被告製品は本件特許発明と均等なものということはできないから，本件控訴には理由がなく，これを棄却すべきものと判断する。その理由は，次のとおり，付加訂正するほかは，原判決の「事実及び理由」欄の「第４当裁判所の判断」，「１    争点１－１（被告製品は本件特許発明の構成要件を文言上充足するか）について」（原判決３０頁２４行目ないし３９頁１３行目）及び「１争点１－２（被告製品は本件特許発明と均等なものとしてその技術的範囲に属するか）について」（原判決３９頁１４行目ないし４１頁１３行目）記載のとおりであるから，これを引用する。１原判決３５頁１４行目の「被告製品」を，「本件特許発明」と改める。２原判決３９頁１２行目ないし１３行目を，次のとおり改める。
「(3)原告の主張について


ア原告は，本件特許発明における『信号線を切り替える切替制御部』とは，リンクテストパルスが検出された信号線を送信線と判断し，この送信線の受信端子（受信器）への電気的接続を自動的に選択することを意味するものであり，物理的配線の切替えに限定されるものではなく，ランダムに遷移されるストレート結線（ＭＤＩモード）とクロス結線（ＭＤＩ－Ｘモード）との間の遷移状態を，リンクテストパルスの検出を機に，リンクテストパルスを検出したツイストペア線を送信線と判断することで停止し，ストレート結線又はクロス結線を選択決定して正常な信号伝送を行うことを含む，と主張する。しかし，原告の上記主張は，失当である。すなわち，上記のとおり，本件特許に係る特許請求の範囲の記載によれば，本件特許発明は，『リンクテストパルス検出手段の検出結果から送信線か受信線かを判断して信号線を切り替える信号線切替制御部とを備えることを特徴とする』ものである。そして，本件明細書（甲２）には，上記信号線切替制御部について，『本発明の送受信線切替器は，上記の課題を解決するために，ＩＥＥＥ８０２．３規格の１０ＢＡＳＥ－Ｔに準拠するツイストペア線を使用したネットワークにおいて，・・・リンクテストパルス検出手段１，２，４，５の検出結果から送信線か受信線かを判断して信号線を切り替える信号線切替制御部３とを備える・・・』（段落【０００４】），『・・・このことから，信号線切替制御部３では，ツイストペア線が送信線であるか受信線であるかを判断して，送信器から受信器への信号伝送が正常に行えるように，信号線を切り替えるものである。』（段落【０００５】），『本発明の送受信線切替器にあっては，・・・信号線の接続を検査するために送信器から受信器に伝送されるリンクテストパルスを検出するリンクテストパルス検出手段を設けて，その検出結果に基づいて送信線と受信線とを判別し，信号線を切り替える信号線切替制御部を設けたものである・・・』（段落【００１１】）との記載がある。上記本件特許に係る特許請求の範囲の記載及び本件明細書の記載によれば，本件特許発明は，リンクテストパルス検出手段の検出結果から切替器に接続されている信号線のいずれが送信線で，いずれが受信線かを判断した後，物理的な配線である信号線を切り替える信号線切替制御部を備えるものと認められ，原告の上記主張は，本件特許に係る特許請求の範囲の記載に基づくものとはいえない。なお，原告は，本件特許発明についての無効不成立審決の取消訴訟（平成２３年（行ケ）第１００３２号）の判決（甲３３）の判示部分を引用して，本件特許発明の特徴を，「リンクテストパルスの検出結果を利用して，当該信号線の接続先が送信器であるか受信器であるかを判定し，この判定結果に基づいて自動的に電気接続を選択する」ものであるとの発明の要旨の理解に立脚していることは明らかであるとも主張する。
しかし，上記判決の判断は当裁判所を直接拘束するものではないし，その点をさておくとしても，上記判決は，当該事件における甲１（判決注・本件乙１）発明と本件特許発明との構成の相違点の判断に関して，甲４（判決注・本件乙４）などからの置換の動機付けが存在しない理由のひとつとして示されたにすぎないものであって，本件特許発明の構成を認定したものではない。したがって，原告の上記主張は採用することができない。
イ原告は，被告製品に採用されているＩＥＥＥ８０２．３規格１０００ＢＡＳＥ－ＴのオプションであるＭＤＩ／ＭＤＩ－Ｘ自動切替は，本件明細書に接した当業者が採用すべき必然的形態の１つにすぎない，と主張する。しかし，原告の上記主張は，失当である。
すなわち，本件特許発明において，リンクテストパルス検出手段が，他機から送信されたリンクテストパルスに加えて，自機から送信されたリンクテストパルスを検出し，これらを区別することができないこと，かかる不都合を避けるため信号線切替制御部内においてストレート結線とクロス結線の状態を遷移させることは，本件明細書に記載も示唆もされていない。そもそも，原告の上記主張は，本件特許発明が，自機の受信側のリンクテストパルス検出手段でリンクテストパルスが検出されているか否かにより，信号線切替制御部における接続が正しい接続か否かを判断する構成であることを前提とするところ，上記のとおり，本件特許発明の『信号線切替制御部』は，リンクテストパルス検出手段の検出結果から，切替器に接続されている信号線のいずれが送信線で，いずれが受信線かを判断した後に，物理的な配線である信号線を切り替えるものであるから，原告の上記主張は，その前提に誤りがある。
ウ原告は，被告ホームページ（甲３の１），被告製品取扱説明書（甲６），ロジステック株式会社製品取扱説明書（甲３６），『コレガ』部門の製品紹介ホームページ（甲３７），ＩＴ用語事典（甲３８）によれば，当業者において，ＭＤＩ／ＭＤＩ－Ｘ自動切替とは，ＭＤＩモードとＭＤＩ－Ｘモードとの間の単なる遷移ではなく，どちらかの結線状態を選択して接続することを意味している，と主張する。しかし，原告の上記主張は，失当である。


すなわち，被告ホームページ（甲３の１）には，『ＭＤＩ／ＭＤＩ－Ｘ自動切替機能により，ネットワーク機器との接続においてストレート／クロスケーブルを自動判別するため，・・・』との記載が，被告製品取扱説明書（甲６）には，『本製品の全ポートはＭＤＩ／ＭＤＩ－Ｘ自動切替機能を持つので，ストレートまたはクロスのどちらのタイプのＵＴＰケーブルを使用してもリンクが確立します・・・』との記載があるが，かかる記載において，『ＭＤＩ／ＭＤＩ－Ｘ自動切替機能』とは，ストレートケーブルとクロスケーブルとを自動判別することにより，結線ミスによる配線トラブルを回避する機能の名称として用いられているにすぎない。また，ロジステック株式会社製品取扱説明書（甲３６）には，『ケーブルを接続すると本製品が自動的にケーブルの種類を判別し必要に応じてストレート／クロスを切り替える『ＡｕｔｏＭＤＩ／ＭＤＩ－Ｘ』機能をすべてのＬＡＮポートに搭載しています』との記載が，『コレガ』部門の製品紹介ホームページ（甲３７）には，『全ポートがストレート／クロスを自動的に判別して切り替えるＡｕｔｏＭＤＩ／ＭＤＩ－Ｘに対応します』との記載が，ＩＴ用語事典（甲３８）には，ＡｕｔｏＭＤＩ／ＭＤＩ－Ｘについて，『ハブやスイッチが備える機能の一つで，通信相手のポートがＭＤＩかＭＤＩ－Ｘかを自動判別して，適切な方法で接続する機能。』との記載があるが，かかる記載から直ちに，『ＭＤＩ／ＭＤＩ－Ｘ自動切替』が，ＭＤＩモードとＭＤＩ－Ｘモードとの間の単なる遷移ではなく，どちらかの結線状態を選択して接続する構成のみを意味すると解することはできない。
エ原告は，本件特許発明における『正しい接続』とは，リンクテストパルスの検出を機に，リンクテストパルスが検出された側のツイストペア線を送信線と判断して受信器に接続し，リンクテストパルスが検出されない側のツイストペア線を受信線と判断して送信器に接続する，信号伝送可能状態のことであるから，ＭＤＩモードとＭＤＩ－Ｘモードとの間のランダム遷移が行われているリンクテストパルス未検出の状態は『正しい接続』ではなく，被告製品は，リンクテストパルスの検出前に信号線の接続が行われているとはいえない，と主張する。しかし，上記のとおり，本件特許発明では，リンクテストパルス検出手段の検出結果から切替器に接続されている信号線のいずれが送信線で，いずれが受信線かを判断した後に，物理的な配線である信号線を切り替えることにより，リンクテストパルスが検出された側のツイストペア線を送信線と判断して受信器に接続し，リンクテストパルスが検出されない側のツイストペア線を受信線と判断して送信器に接続することにより，信号伝送可能状態が確立されるものと認められる。これに対し，被告製品は，ＭＤＩモードとＭＤＩ－Ｘモードとをランダムな時間間隔で繰り返し遷移させた上，リンクテストパルスが検出された時点で，この遷移を停止させるものであり，リンクテストパルスが検出された時点で正しい接続状態になったことが判明し，上記遷移を停止して，接続を確定するものと認められる。そうすると，被告製品は，リンクテストパルスの検出前に信号線の接続が行われるものではないとしても，リンクテストパルスを検出した時点で，必ず，ストレート結線とクロス結線の遷移を停止させるものであって，リンクテストパルス検出後に，物理的な配線である信号線を切り替えることは，その構成上予定されていない。したがって，本件特許発明と被告製品とは，接続を確定するための具体的方法が異なるから，原告の上記主張は失当である。
オ原告は，被告が，ランダムに配線を切り替えながら信号を受信した時点で配線の切替えを止めるという乙１発明の構成についても，本件特許発明にいう『信号線切替部』に当たると主張しており，この点につき自白が成立すると主張する。しかし，被告は，乙１発明において，レシーバ２７に接続されている線が，送信線か受信線かを判断し，受信線であると判断されると，レシーバ２７に接続する線を切り替える構成が開示されていると主張しているにすぎず，ランダムに配線を切り替えながら信号を受信した時点で配線の切替えを止めるとの構成が，本件特許発明にいう『信号線切替部』に当たると主張するものではない。したがって，原告の上記主張は，その前提に誤りがあり，失当である。
(4)小括
以上によれば，被告製品は，本件特許発明の構成要件Ｃ①ないし③の構成と相違するから，その余の点について判断するまでもなく，被告製品は本件特許発明の構成要件を文言上充足しない。」
３原判決４１頁１１行目ないし１３行目を，以下のとおり改める。
「(3)置換可能性
本件特許発明は，本件明細書に，『・・・ＭＡＵとＭＡＵを接続したり，あるいは，ＤＴＥとＤＴＥを接続する場合には，送信線を受信側に，受信線を送信側に付け替えたクロス接続のツイストペア線を使用して配線しなければならない。このため，使用するＬＡＮ機器の内容を熟知していないユーザーでは送信線と受信線の誤接続を行う可能性がある。』（段落【０００２】），『本発明は上述のような点に鑑みてなされたものであり，その目的とするところは，送信線と受信線の接続が間違っている場合には自動的に信号線を切り替えることが可能な送受信線切替器を提供することにある。』（段落【０００３】）と記載されているとおり，ＬＡＮ機器の種類や通信線の種別に熟知しない者が，誤接続を行ってしまうという従来技術の課題を解決し，接続される通信機器の種別や信号線の種別に関係なく常に正常な信号伝送が可能となるように，信号線の接続を行うことができるようにすることを目的としたものである。そして，本件特許発明は，上記のとおり，上記課題の解決手段として，リンクテストパルス検出手段の検出結果から切替器に接続されている信号線のいずれが送信線で，いずれが受信線かを判断した後に，物理的な配線である信号線を切り替えるものである。
これに対し，被告製品は，ＭＤＩ／ＭＤＩ－Ｘ自動切替機能により，ネットワーク機器との接続において，ストレート／クロスケーブルを自動判別するため，結線ミスによる配線トラブルを回避することができるものである。そして，被告製品は，上記のとおり，上記課題の解決手段として，ＭＤＩモード（ストレート結線）とＭＤＩ－Ｘモード（クロス結線）とをランダムな時間間隔で繰り返し遷移させた上，リンクテストパルスが検出された時点で，この遷移を停止させる構成としたものである。


平成３０年３月１６日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２９年（ワ）第１４７３３号損害賠償等請求事件
口頭弁論終結日平成３０年１月２４日
判                  決
原              告            株式会社ＷＥＢマーケティング総合研究所同訴訟代理人弁護士            野      村      亮    輔同訴訟復代理人弁護士            川      口    幸    作被              告            株式会社ミラクルコンサルティング同訴訟代理人弁護士           大      熊      裕    司
島      川      知    子
主                  文
１原告の請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
１被告は，原告に対し，３３１１万４０００円及びこれに対する平成２８年４月２８日から支払済みまで年５分の割合による金銭を支払え。２被告は，文書又は口頭で，以下の⑴ないし⑶の内容を需要者その他の取引関係者に陳述し，又は流布してはならない。
⑴原告が別紙サービス目録記載の役務の提供を２年以内あるいは近日中に
中止する旨
⑵原告が別紙サービス目録記載の役務の仕様を変更するには，需要者その他の取引関係者の金銭的な負担による措置が必要であると誤信させる旨⑶被告が原告の関連会社あるいは業務受託先である旨３訴訟費用は，被告の負担とする。
４仮執行宣言
第２事案の概要等
本件は，原告が，被告に対し，原告の提供するコンテンツマネジメントサービスの顧客に対して被告が電話やメールにより営業上の信用を害する虚偽の事実を告知したことが不正競争防止法２条１項１５号に当たると主張して，同法３条１項に基づき被告の上記行為等の差止めを求めるとともに，同法４条に基づき３３１１万４０００円の損害賠償金の支払を求める事案である。１前提事実（当事者間に争いのない事実及び掲記した証拠により認定できる事実）
⑴当事者
ア原告は，インターネット運営サービスの企画，開発，設計業務，サイト構築サービス業務，コンサルティング業務等を目的とする会社である。イ被告は，インターネットのコンサルティング業務，ホームページの企画，制作，経営コンサルタント業を目的とする会社である。Ａ（以下「Ａ」という。）は，営業を担当する被告従業員である。
⑵原告の提供するサービス
ア原告は，平成１７年７月からその顧客に対して「ブログｄｅホームページ」と称する有料のコンテンツマネジメントサービス（以下，「原告旧サービス」又は単に「旧サービス」という。）を提供している。同サービスは，専門的な知識や技術を有していない顧客が自ら簡単に更新することができる低コストのホームページ作成の実現を目的とするものである。（甲２）
イ原告は，平成２５年１２月，旧サービスの後継サービスとして「あきばれホームページ」と称するサービス（以下，「原告新サービス」又は単に「新サービス」という。）の提供を開始し，それとともに，旧サービスの利用者の新規募集を停止した。（乙３）
ウＡは，平成２６年４月頃から平成２８年９月頃にかけて，原告の顧客に電話又はメールし，原告旧サービスから被告の提供する同様のサービスに乗り換えるように勧誘をした。
２争点
⑴虚偽事実の告知の有無
⑵差止めの必要性の有無
⑶損害額
第３争点に関する当事者の主張
１争点(1)（虚偽事実の告知の有無）について
〔原告の主張〕
被告は，平成２６年４月頃から平成２８年９月頃までの間，原告旧サービスの利用者に対し，電話及びメールにより，①同サービスはあと２年で利用できなくなる，②同サービスはスマートフォンに対応しておらず，スマートフォンに対応するには８万円程度の費用が掛かる，③被告は原告の関連会社又は提携事業者である，④原告の経営状態は悪化し，倒産の危険がある，などの虚偽事実の告知をし，原告の信用を著しく毀損した。
〔被告の主張〕
被告が原告旧サービスの利用者に連絡をし，被告の提供する同様のサービスに乗り換えるように勧誘をしたことはあるが，原告の主張する上記①ないし④については，事実と合致する内容であるか又はそのような内容の告知をしたことはないかのいずれかであって，被告は不正競争行為を行っていない。すなわち，上記①については，原告自身が，そのウェブサイト上において，旧サービスが終了して新サービスに移行すること，旧サービスは将来的には廃止する可能性があることなどを顧客に告知しており，被告はこれらを前提とした説明をしたにすぎないので，その告知内容は虚偽ではない。また，被告は，旧サービスが２年で使えなくなるとの説明をしたことはない。上記②については，原告自身が，スマートフォンに対応可能とするサービスを利用するためには約８万円の費用を支払う必要がある旨を告知していたことから，その内容をそのまま伝えたにすぎず，その告知内容は事実と合致する。上記③及び④については，そのような内容の告知をしたことはない。
２争点⑵（差止めの必要性の有無）について
〔原告の主張〕
⑴被告の行為の悪質性に加え，その不誠実な態度からすれば，今後も被告の提供するサービスへの乗換えを誘導する可能性が高いので，被告の不正競争行為を差し止める必要性がある。
⑵被告は，原告旧サービスのみならず原告新サービスについても同様の勧誘行為を行うおそれがあるので，原告新サービスに係る告知も差止めの対象とすることが必要である。
〔被告の主張〕
⑴被告は，平成２８年１０月３１日をもって，電話による営業活動自体を休止しており，当面再開する予定はないので，差止めの必要はない。⑵被告は，原告新サービスの利用者に対する営業活動は一切行っていないので，同サービスに係る告知を差止めの対象とする必要はない。
３争点⑶（損害額）について
〔原告の主張〕
原告の顧客のうち被告のサービスに乗り換えた顧客は，別紙損害額一覧表の「企業名」欄記載のとおりである。原告旧サービスは，顧客からメンテナンス料金として月額５０００円の支払を受けており，その契約期間は１０年間であるところ，契約の残年数分のメンテナンス料金が原告に生じた損害である。また，原告は，ドメイン費用として，顧客から年間７０００円の支払を受けており，契約の残年数分のドメイン費用が原告に生じた損害である。別紙損害額一覧表の「損害額合計」欄記載のとおり，メンテナンス料に相当する損害は２９４６万円であり，ドメイン費用に相当する損害の合計は３６５万４０００円である（合計３３１１万４０００円）。
〔被告の主張〕
否認又は争う。
第４当裁判所の判断
１認定事実


前提事実に加え，当事者間に争いのない事実，証拠（後記文中又は末尾掲記の各証拠）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。⑴旧サービスの新規募集停止及び新サービスの提供開始前記第２，１⑵イのとおり，原告は，平成２５年１２月，旧サービスの顧客の新規募集を停止し，その後継サービスとして新サービスの提供を開始した。
⑵原告による旧サービスの利用者に対する告知
ア原告は，平成２６年５月２日，そのウェブサイト上において，以下の内容の告知を行った。（乙３）
(ｱ)原告は，今後も当面の間，旧サービスの提供を続け，スマートフォン対応などの機能拡張も行う予定であるが，最終的には全ての顧客が新サービスに移行することを想定している。
(ｲ)新サービスへの切替え方法，スケジュール等については，いまだ具体的なご案内ができていない。
(ｳ)顧客自身が新システムへの切替えを無料で行うことはできるが，旧サービスでは可能であったことが新サービスでは実現できないこともあり，現在のブログの内容をある程度引き継ぎたい場合には，データを移行する手間と現状を引き継ぐためのノウハウが必要となる。イ原告は，平成２６年９月２５日，そのウェブサイト上において，以下の内容の告知を行った。（乙５）
(ｱ)旧サービス会員向けにスマートフォンに対応するための「スマホサイト付きホームページリニューアルサービス」を有料（７万９８００円）で行う。ただし，その作業には多大な工数がかかるので，先着６０社限定で，平成２６年１０月１日までの期間限定とする。
(ｲ)旧サービスの提供は，今後，数年の間は継続する。ウ原告は，平成２６年１１月２１日，そのウェブサイト上において，以下の内容の告知を行った。（乙４）
(ｱ)旧サービスに簡易スマートフォンサイト生成機能を追加した。これにより，ブログにスマートフォン専用デザインのページが表示されるようになるが，①一部のテンプレートや表についてはうまく変換されず，横幅がスマートフォンサイトからあふれる，②表示が大きく変わることによりコンバージョン率（問合せや注文の発生率）が下がる可能性があるなどの制限がある。
(ｲ)旧サービスを継続して利用したいとの声が多かったことを踏まえ，同サービス継続することとした。将来的には，システムが時代に合わなくなったなどの理由で同サービスを廃止する可能性がある。
⑶被告の勧誘行為
被告は，平成２６年４月頃から平成２８年９月頃にかけて，原告旧サービスの利用者に直接電話又はメールをすることにより，被告の提供するサービスへの乗換えを勧誘した。
被告の従業員であるＡは，平成２８年６月７日及び１０日，それぞれ異なる原告旧サービスの利用者に対して電話をし，引き続いて，以下の内容のメール（以下「本件メール」という。）を送信した。（甲９の２，甲１３）「電話でお話しさせていただいた通り，ブログｄｅホームページは，２年前に新しいテンプレートに移行してくださいとの告知をしております。新しいテンプレートに移行しなければならない最大の理由は今のサイトが事実上，スマートフォンに対応していないからです。あれから２年，もうタイムリミットが迫っております。現在，移行の方法としては，①自分で新テンプレートの操作方法を勉強してコツコツ時間をかけて移行する（無料）･･･，②ブログｄｅホームページのスタッフに７９，８００円を払って依頼する（有料）という２つの選択肢･･･しかございません。」
２争点⑴（虚偽事実の告知の有無）について
原告は，被告が，原告旧サービスの利用者に対し，①旧サービスはあと２年で利用できなくなる，②旧サービスはスマートフォンに対応しておらず，スマートフォンに対応するには８万円程度の費用がかかる，③被告は原告の関連会社又は提携事業者である，④原告の経営状態は悪化しており，倒産の危険がある，などの虚偽の告知をし，原告の信用を著しく毀損したと主張するので，以下検討する。
⑴上記①について
ア原告は，被告が，原告旧サービスの利用者に対し，同サービスはあと２年で利用できなくなる旨の虚偽の事実の告知をしたと主張する。しかし，前記１⑶のとおり，被告の従業員であるＡが原告旧サービスの利用者に送付した本件メールには，「ブログｄｅホームページは，２年前に新しいテンプレートに移行してくださいとの告知をしております」と記載され，原告旧サービスがあと２年で利用できなくなる旨の記載は存在しない。被告が原告旧サービスの利用者に対して電話をした後にメールを送るという方法で営業活動を行い，複数の利用者に同内容のメールを送っていること（甲９の２，甲１３）に照らすと，被告従業員は，電話においても，本件メールの上記記載と同様の内容の説明をしたと認めることが相当である。原告は，その主張に沿う証拠として旧サービスの利用者からの電話聴取録取書等（甲４，９の１，１４）を提出するが，上記の理由から採用することができない。
本件メールの「ブログｄｅホームページは，２年前に新しいテンプレートに移行してくださいとの告知をしております」との記載は，その送信が平成２８年６月であり，原告が新サービスへの移行を告知したのが平成２６年５月であることによると，その内容が虚偽であるということはできない。
イ証人Ｂ（以下「証人Ｂ」という。）は，被告従業員から原告旧サービスが使えなくなるとの説明を受けたと証言し，他の原告旧サービスの利用者の陳述書（甲６，７）にも同様の説明を被告従業員から受けた旨の記載がある。また，本件メールには，「あれから２年，もうタイムリミットが迫っております」と記載があるところ，同記載は，抽象的な表現ではあるが，原告旧サービスが間もなく利用できなくなることを含意するとも理解することができる。
そこで，原告旧サービスが使えなくなる旨の説明をすることが原告の営業上の信用を害する虚偽の事実の告知に当たるかについて検討するに，原告新サービスの移行に伴う旧サービスの利用に関しては，前記１⑵アないしウのとおり，①新サービスの提供開始に伴い，旧サービスの新規募集は停止され，その状態は本件メールの発出時にも同様であったこと，②平成２６年５月の時点では，旧サービスの提供は「当面の間」続けるが，最終的には全ての顧客が新サービスに移行することが想定されていたこと，③平成２６年９月には，旧サービスの提供は「数年の間は」継続する旨の告知されたこと，④平成２６年１１月には，旧サービスを継続することとしたが，将来的には同サービスを廃止する可能性がある旨の告知がされたこと，の各事実が認められる。
これらの事実によれば，原告は，新サービスへの移行が当初の想定どおり進まず，旧サービスの利用継続を希望する顧客が多かったことから，旧サービスの提供を継続することとしたものの，同サービスの提供継続を告知した後においても，旧サービスから新サービスへの切替えを利用者に推奨し，旧サービスの新規募集を行わないとの方針を維持し，旧サービスの提供を将来的に中止する可能性があることを自ら利用者に告知していたということができる。


平成２５年２月１４日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２４年（行ケ）第１０１８３号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２５年１月３１日
判        決
原              告      ゾール・サーキュレイション
・イン   コーポ   レイテ   ッド
同訴訟代理人弁理士      伊      藤              晃
前      田      厚      司
前      堀      義      之
大      塚      雅      晴
岡      崎      博      之
被              告      特許庁   長官同指定   代理人        高      田      元      樹
横      林      秀治    郎
石      川      好      文
守      屋      友      宏
主        文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
３この判決に対する上告及び上告受理の申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及び理由
第１請求
特許庁が不服２０１０－１６５９２号事件について平成２４年１月１０日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
本件は，原告が，後記１のとおりの手続において，特許請求の範囲の記載を後記２とする本件出願に対する拒絶査定不服審判の請求について，特許庁が同請求は成り立たないとした別紙審決書（写し）の本件審決（その理由の要旨は後記３のとお１特許庁における手続の経緯
(1)原告は，平成２１年４月１日，発明の名称を「胸部圧迫装置」とする特許出願（特願２００９－８９１７８号。特願２０００－５５１７１８号を原出願とする分割出願。原出願日：平成１１年５月１７日。パリ条約による優先権主張日：平成特許庁は，平成２２年３月１８日付けで拒絶査定をしたため，原告は，同年７月２３日，これに対する不服の審判を請求した。
(2)特許庁は，これを不服２０１０－１６５９２号事件として審理し，平成２４年１月１０日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との本件審決をし，その謄
２特許請求の範囲の記載
本件審決が判断の対象とした特許請求の範囲の請求項１の記載は，次のとおりである（以下，特許請求の範囲の請求項１に記載された発明を「本願発明」といい，本願発明に係る明細書（甲４）を，図面を含めて「本願明細書」という。）。なお，患者の胸部を圧迫するための胸部圧迫装置であって，／上記患者の胸部の周囲に延びて，上記患者の上で結び付けられるベルトと，／上記患者の胸部の周囲で上記ベルトの締め付けと緩めを繰り返すために上記ベルトに対して接続されたベルト引張手段と，／上記ベルト引張手段に接続され，上記患者の胸部に対する上記ベルトの締め付けと，上記患者の胸部に対する上記ベルトの緩めとを繰り返すように，上記ベルト引張手段を作動させるモータと，／上記モータの作動を制御するコントローラと／を備え，／上記コントローラは，上記モータ及び上記ベルト引張手段を作動させ，上記患者の胸部に対する上記ベルトの締め付けと緩めのサイクルのサイクルを繰り返すように，プログラムされ，／エンコーダが上記胸部圧迫装置の構成要素に接続され，上記エンコーダは上記ベルトの位置を測定可能であり，かつ上記エンコーダは上記ベルトの位置を示すベルト位置信号を上記コントローラに送信可能
３本件審決の理由の要旨
(1)本件審決の理由は，要するに，本願発明は，後記アの引用例に記載された発明並びに後記イ及びウの周知例１及び２に記載された周知技術に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであり，特許法２９条２項の規定により，特許ア引用例：米国特許第４７７０１６４号明細書（甲１。特許日（発行日）：昭イ周知例１：特開平３－２８０９３１号公報（甲２）ウ周知例２：特開昭６３－１８６６２５号公報（甲３）(2)本件審決が認定した引用例に記載された発明（以下「引用発明」という。）ア引用発明：患者の胸郭に圧迫を生じさせて心停止している患者を蘇生させる装置であって，バンドを患者の胸郭の周りに通し，バンドは患者の胸の中央の位置で分離可能で再結合可能であり，蘇生のリズムで張りと緩めを交互に続けるものにおいて，バンドを張るためにその一部を引っ張りローラに巻き付け，モータで駆動されるソケットが駆動されることにより引っ張りローラが駆動され，モータが駆動されたときに蘇生のリズムでバンドを緩め，張り，電気モータをソケットの所望のイ一致点：患者の胸部を圧迫するための胸部圧迫装置であって，上記患者の胸部の周囲に延びて，上記患者の上で結び付けられるベルトと，上記患者の胸部の周囲で上記ベルトの締め付けと緩めを繰り返すために上記ベルトに対して接続されたベルト引張手段と，上記ベルト引張手段に接続され，上記患者の胸部に対する上記ベルトの締め付けと，上記患者の胸部に対する上記ベルトの緩めとを繰り返すように，上記ベルト引張手段を作動させるモータと，上記モータの作動を制御するコントローラとを備え，上記コントローラは，上記モータ及び上記ベルト引張手段を作動させ，上記患者の胸部に対する上記ベルトの締め付けと緩めのサイクルのサイクウ相違点１：本願発明では，「上記コントローラは，上記モータ及び上記ベルト引張手段を作動させ，上記患者の胸部に対する上記ベルトの締め付けと緩めのサイクルのサイクルを繰り返すように，プログラムされ」ているのに対し，引用発明は「上記コントローラは，上記モータ及び上記ベルト引張手段を作動させ，上記患者の胸部に対する上記ベルトの締め付けと緩めのサイクルのサイクルを繰り返すよエ相違点２：本願発明では，「エンコーダが上記胸部圧迫装置の構成要素に接続され，上記エンコーダは上記ベルトの位置を測定可能であり，かつ上記エンコーダは上記ベルトの位置を示すベルト位置信号を上記コントローラに送信可能であ４取消事由
(1)引用発明の認定の誤り
(2)相違点の認定の誤り
(3)相違点１に係る判断の誤り
(4)相違点２に係る判断の誤り
第３当事者の主張
１引用発明の認定の誤りについて
引用例には，胸郭の側部とバンドとの間に固定された「バンドガイド手段１６」が介在し，胸郭の側部とバンドとの間には可動の「バンドガイド手段１８」が介在しかしながら，本件審決は，引用例に開示されている「バンドガイド手段１６及したがって，本件審決の引用発明の認定は誤りである。
２相違点の認定の誤りについて


(1)ベルトと胸部との間にベルト以外の部材が介在するか否かについてア前記１のとおり，引用例に記載された発明には，「バンドガイド手段１６及び１８」が存在するから，バンドそれ自体が胸郭の周囲全体を囲むのではなく，少イこれに対し，本願発明は，「患者の胸部の周囲に延びて，上記患者の上で結び付けられるベルト」を有しており，患者の胸部の周囲全体をベルト自体が取り囲んでいる。本願明細書【図５】ないし【図９】には，圧迫ベルト自体が胸部の周囲全体を囲んでおり，胸部の側部を含め，胸部の周囲のいかなる領域においても圧迫ベルトと胸部との間に何らの部材も介在していないことが明確に図示されているし，【図３】及び【図４】にも，摩擦ライナがあるだけで実質的には圧迫ベルトと胸部また，本願明細書には，摩擦ライナを除いてベルトと患者の胸部との間に何らかの部材が介在することは一切記載されていない。摩擦ライナは，その名称や図面の記載からしても，患者の胸部との間の摩擦を低減する機能を有するにすぎず，ベルしたがって，本願発明の「患者の胸部の周囲に延びて，上記患者の上で結び付けられるベルト」とは，ベルトそれ自体が患者の側部の周囲全体を囲み，胸部の側部を含む胸部の周囲のいかなる領域においてもベルトと胸部との間には実質的にベルウ以上によると，本願発明は，患者の胸部の周囲全体をベルト自体が取り囲み，ベルトと患者の胸部との間にはベルト以外の部材が実質的に介在していないのに対し，引用例に記載された発明は，バンドそれ自体が胸郭の周囲全体を囲むのではなく，少なくとも胸郭の側部ではバンドと胸郭との間にバンド以外の部材が介在している点で相違するというべきである（以下，この相違点を「原告主張相違点３」と(2)相違点１の認定の誤りについて
ア引用例には，モータ手段の作動によりバンドの張りと緩めを相互に繰り返すことが開示されているが，上記作動が電子保持回路により実現されることについてまで，開示されていない。引用例に記載された発明において，モータ手段の上記作動は，ソケットを駆動するシャフトと連結されている１個又は２個のカム作動の回路遮断スイッチによって実現されているものである。回路遮断スイッチが「バンドの張りと緩めを交互に繰り返させ」る機能を有することは，引用例の記載から当業者が当然に理解できるものであって，引用例は，モータ手段の上記作動が機械的なスイッチによって実現されていること，機械的なスイッチによる制御を前提として，さらに，電気モータを，例えばソケットの所望の最緊張状態又は最弛緩状態で停止また，「保持回路」や「自己保持回路」とは，例えばスタートスイッチがオン状態とされた後，ストップスイッチが操作されるまではモータに電力が供給された状態（モータが作動している状態）を維持する回路を意味するから，このような回路したがって，引用例に記載された発明の電子保持回路は，電気モータをソケットの所望の最緊張状態と最弛緩状態で停止させるものではあるが，バンドの張りと緩めを交互に繰り返させているのは電子保持回路ではなく，回路遮断スイッチである。イ以上によると，本願発明と引用例に記載された発明とは，本願発明では，「コントローラは，上記モータ及び上記ベルト引張手段を作動させ，上記患者の胸部に対する上記ベルトの締め付けと緩めのサイクルのサイクルを繰り返すように，プログラムされ」ているのに対し，引用例に記載された発明の「電子保持回路」は，「患者の胸部に対する上記ベルトの締め付けと緩めのサイクルのサイクルを繰り返す」ものではない点で相違するものというべきであって，本件審決は，本願発明の「コントローラ」と引用発明の「電子保持回路」との相違を看過して相違点１につよって，本件審決の相違点１の認定は誤りである。
３相違点１に係る判断の誤りについて
本件審決の相違点１に係る判断は，引用例に記載された発明の電子保持回路と本願発明のコントローラとが同一の機能を有するとの認定を前提とするところ，前記２のとおり，引用例に記載された発明の電子保持回路は，患者の胸部に対するベルトの締め付けと緩めのサイクルを繰り返すものではないから，その前提自体が誤り以上のとおり，引用例に記載された発明は，本願発明のコントローラに対応する構成を有していないから，引用例に記載された発明のモータ手段について，マイクロプロセッサ回路を用いた制御とする構成を適用したとしても，本願発明のコントローラが患者の胸部に対するベルトの締め付けと緩めのサイクルを繰り返すという構成に容易に想到することはできない。そのような作動をするようにプログラムすしたがって，本件審決の相違点１に係る判断は誤りである。
４相違点２に係る判断の誤りについて
(1)「バンド位置信号」について
引用例に記載された発明の「しるし」は，バンドの表面に描かれた線ないし目盛りであり，ガードの縁との相対的な位置からバンドの位置を人間が視覚的に読み取るものにすぎず，本願発明の「信号」に相当するものではないから，引用例には，また，技術用語としての「信号」とは，「デジタル信号」や「アナログ信号」のように，「情報を伝えたり表現したりするために用いられる量又は状態」を意味するから，線ないし目盛りにすぎない「しるし」は，「信号」の範疇には含まれない。
(2)「エンコーダ」について
引用例に記載された発明の電子保持回路は，電気モータの停止状態を維持するもので，電気モータをソケットの所望の最緊張状態と最弛緩状態で停止させるための回路にすぎず，エンコーダのような計測機器から何らかの信号を受信するものではまた，前記のとおり，モータの制御における「保持回路」や「自己保持回路」とは，例えばスタートスイッチがオン状態とされた後，ストップスイッチが操作されるまではモータに電力が供給された状態を維持する回路を意味するから，エンコーしたがって，引用例に記載された発明は，そもそもエンコーダからの信号を受信するような構成を有するものではない。
(3)引用発明に周知技術を適用する動機付けについてア引用例に記載された発明は，心肺蘇生法（ＣＰＲ）のための胸部圧迫装置に係る発明であるのに対し，周知例１及び２は，いずれも血圧計に係る文献である。しかも，各文献は，血圧計において，腕の太さや腕囲を測定する技術を開示するところ，周知例１の巻込用ワイヤーロープと周知例２のカフ機構部は，腕に対する緊縮と弛緩を繰り返すものではない点で，蘇生のリズムで引っ張りと緩めのサイク確かに，エンコーダ自体は周知技術であるが，引用例にはエンコーダ等によりバンドの位置を自動的に測定することについて特段の示唆はないから，引用例に記載された発明に，周知例１及び２のエンコーダを適用する動機付けを認めることはできない。被告が指摘するその他の文献（乙４～６。以下，それぞれ「周知例３」「周知例４」「周知例５」という。）も，「安全ベルト」「シートベルト」「胸囲測定装置」に係る文献であって，胸部圧迫装置に係る引用例に記載された発明とはその機能が本質的に相違しているから，引用例に記載された発明に周知技術を適用イ仮に，引用例に記載された発明に周知技術であるエンコーダを適用したとしても，引用例に記載された発明の電子保持回路は，患者の胸部に対するベルトの締め付けと緩めのサイクルを繰り返すものではない点で本願発明のコントローラとは相違しており，周知例１ないし５により開示された周知技術も上記サイクルを繰り(4)したがって，本件審決の相違点２に係る判断は誤りである。
５小括


以上のとおりであるから，本願発明は，引用発明及び周知技術に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものということはできない。
１引用発明の認定の誤りについて
引用例には，胸郭の側部においてバンドと胸郭との間にバンドガイド手段が介在しつつ，バンドを患者の胸郭の周囲全体に通す状態が開示されており，引用発明の「バンドを患者の胸郭の周りに通し」とは，このような状態を意味するものである。したがって，本件審決は，バンドガイド手段の存在を看過したということはできないから，本件審決の引用発明の認定に誤りはない。
２相違点の認定の誤りについて
(1)ベルトと胸部との間にベルト以外の部材が介在するか否かについてア本願発明は，患者の胸部に対するベルトの配置について，「患者の胸部の周囲に延びて」と規定するが，通常，「周囲」とは，「ある物の外周。ぐるり。めぐり。まわり。」等を意味し，「延びる」とは，「空間的に長くひろがる」こと等を意味するから，本願発明の「患者の胸部の周囲に延びて」とは，「患者の胸部の外周に空間的に長くひろがる」ことを意味するということができる。本願発明には，ほかに患者の胸部に対するベルトの配置を規定する事項はないから，原告が主張するように，ベルトが患者の側部の周囲全体を囲み，ベルトと患者の胸部との間には本願明細書にも，「患者の胸部の周囲に延びて」について明確な定義はされていない。また，摩擦ライナがベルト以外の部材であることは明らかであるから，本願明細書には，ベルトが患者の側部の周囲全体を囲み，ベルトと患者の胸部との間には実質的にベルト以外の部材が介在しないことを意味する旨の記載も，ベルト以外したがって，本願発明の「患者の胸部の周囲に延びて」とは，ベルトが患者の胸部の外周に空間的に長くひろがることを意味するものであって，ベルトと胸部との間には実質的にベルト以外の部材が介在していない状態を意味するものとして限定イ前記のとおり，引用発明の「バンドを患者の胸郭の周りに通し」とは，胸郭の側部においてバンドと胸郭との間にバンドガイド手段１６及び１８が介在しつつ，ウしたがって，本願発明と引用発明とは，バンドが「患者の胸部の周囲に延び」る点で一致しているところ，引用発明では，「バンドを患者の胸郭の周りに通し，バンドは患者の胸の中央の位置で分離可能で再結合可能で」あることから，そのような機能を有するバンドについて，本願発明のベルトに相当するとした本件審
(2)相違点１の認定の誤りについて
引用例には，電子保持回路の具体的な構成，１個又は２個のカム作動の回路遮断スイッチと電子保持回路との具体的な関係やこれらがどのように協働して電気モータを例えばソケットの所望の最緊張状態又は最弛緩状態で停止させるのかについて明確に記載されていないから，引用発明において，バンドの張りと緩めを交互に繰引用例における電気モータを例えばソケットの所望の最緊張状態又は最弛緩状態で停止させる電子保持回路は，バンドの張りと緩めのサイクルを交互に繰り返させるように電気モータを駆動することに寄与しているし，引用発明の電子保持回路が回路遮断スイッチを介して電気モータの作動を制御するものであったとしても，実質上，電気モータの作動を制御する制御指令を出しているのは電子保持回路であるから，引用発明の電子保持回路は，モータの作動を制御しているものというべきでしたがって，本件審決の相違点１の認定に誤りはない。
３相違点１に係る判断の誤りについて
前記のとおり，引用発明は，モータの作動を制御するコントローラである電子保持回路を備え，同回路は，モータ及びベルト引張手段を作動させ，患者の胸部に対するベルトの締め付けと緩めのサイクルを繰り返すように制御しているところ，引用例には，モータ手段について，マイクロプロセッサ回路を用いた制御とすることが示唆されているから，引用発明において，電子保持回路により回路遮断スイッチを介していわば電気的にモータの作動を制御することに代えて，マイクロプロセッサ回路を用いて，いわば電子的にモータの作動を制御することにより，相違点１のしたがって，本件審決の相違点１に係る判断に誤りはない。
４相違点２に係る判断の誤りについて
(1)「バンド位置信号」について
引用発明の「しるし」は，バンドの位置を視覚的に人間に伝えるものであるところ，通常，「信号」とは，「隔たった二者以上の間で，一定の符号を用いて意思を通ずる方法。また，その符号。」等を意味するから，バンドの位置情報を視覚的に伝える符号である点において，「バンドの位置を示すバンド位置信号」であるとい引用例には，人間が「しるし」から「バンドの位置情報」を視覚的に読み取って測定し，バンドの状態を把握することにより，バンドの緊張度を変更することが記載されており，引用例の「しるし」は，「バンドの位置を示すバンド位置信号」ということができるから，「バンドの位置を測定」することにより，バンドの緊張度
(2)「エンコーダ」について
引用発明において，マイクロプロセッサ回路を用いて電子的にモータの作動を制御する場合，エンコーダからの信号を受信するような構成が採用可能であることは，(3)引用発明に周知技術を適用する動機付けについてア周知例１ないし５によれば，本願優先日前において，血圧計等の幅広い技術分野について，人体の一部に巻き付ける帯状物の巻付け状態をエンコーダで検出し，制御装置に送信する技術手段は周知技術であったということができるから，原告が主張する引用発明と周知例１ないし５との技術分野の相違は，引用発明に上記周知原告が主張する機能の相違も，技術分野の相違に伴う用途の相違にすぎない。仮に，引用例には引用発明に周知技術であるエンコーダを適用する動機付けが存在しないとしても，引用発明において，人間が行っていたバンドの位置情報を視覚的に伝える符号からバンドの位置情報を読み取って測定し，バンドの状態を把握することによりバンドの緊張度を変更することを，人間に代わり，マイクロプロセッイ引用発明において，マイクロプロセッサ回路を用いて自動的に制御を行う構成とする場合，バンドの位置情報に応じてバンドの緊張度を変更する構成を採用することに格別の困難性はなく，人体への巻付け状態を検出する周知技術であるエンコーダを採用し，エンコーダからマイクロプロセッサ回路にバンドの位置信号を送(4)したがって，本件審決の相違点２に係る判断に誤りはない。
５小括
以上のとおりであるから，本願発明は，引用発明及び周知技術に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものというべきである。
第４当裁判所の判断
１本願発明について
本願発明の特許請求の範囲は，前記第２の２に記載のとおりであるところ，本願明細書（甲４）には，おおむね次の記載がある。
(1)技術分野
本願発明は，心停止患者の蘇生に関する（【０００１】）。
(2)背景技術


心肺機能蘇生法（ＣＰＲ）は，心臓発作，感電，胸の怪我及び他の多くの原因により心停止した人を蘇生させるための，周知かつ価値ある救急方法である。心停止中，心臓は血液の拍出を停止するため，心停止した人は，脳への血液供給不足から脳障害を受けるおそれがあり，ＣＰＲには，身体に血液を拍出する心臓及び胸腔を圧搾するために繰り返し胸部を圧迫することが必要とされる。患者が呼吸していなことも多いため，口移し式人工呼吸又はバッグバルブマスクを用いて，胸部圧迫に特に心停止直後には，ＣＰＲ及び胸部圧迫により心停止患者を救うことが可能である。胸部圧迫には，毎分８０ないし１００回，患者の胸骨を繰り返し下方に押すことが必要とされる。ＣＰＲ及び胸部圧迫は，病院から離れた場所でも，訓練され胸部圧迫が上手に行われた場合，身体中の血液流量は正常な血液流量の約２５ないし３０％であるが，脳障害を防ぐには十分な血液流量である。しかし，胸部圧迫が長時間必要となる場合，心臓及び胸郭を適切に圧迫し続けるのは不可能ではないにしても困難であり，経験を積んだ医療補助員さえ，数分以上，よりよい血液流量を提供し，かつ局外者の蘇生努力の有効性を増加させるために，基礎的なＣＰＲの手順の変形例が使用されている。また，様々な機械的装置による胸腔の繰り返し圧迫が，ＣＰＲで使用するために提案されている（【０００５】）。胸部機械的圧迫用装置として，胸のまわりのベストか革ひもによって胸骨に固定される圧迫ピストンを備える装置がある。背中の両側に幅広バンド及び止め木を有し，胸部を圧迫するために隣接してクランプ動作する胸部圧迫部を備える装置もあＣＰＲ及び胸部圧迫は，その有効性を最大限にし，かつ脳への血液流量の不足による神経損傷を回避するために，心停止後にできるだけ早く始められるべきである。ＣＰＲは，十分に訓練された第１応答者等によって実行された場合でさえ，供給者が疲労すれば胸部圧迫の効果がなくなるので，多くの場合効果がない。したがって，生命維持の成功には，第１応答者が到着前にＣＰＲを開始することが不可欠である。基礎的な生命維持及び高度な生命維持段階では，ＣＰＲの有効性
(3)発明の概要
本願発明は，コンパクト，ポータブル又は輸送可能で，小動力源を備えて自家発電し，訓練が不要かほとんど必要とせずに局外者が容易に使用できる周囲の胸部圧迫を提供する装置に係る発明である。付加的な特徴として，商業的実用化のために熟考された動力源及び支持ボードを利用する装置に設けてもよい（【００１２】）。本願発明の胸部圧迫装置は，心停止患者の胸周りを包み，正面で締め付けられる幅広ベルトを備える。ベルトは，ＣＰＲに必要な胸部圧迫を引き起こすために，胸の周りで繰り返して締め付けられる。バックルは，装置が駆動する前に，適切な付属品によって駆動されるインターロックを備えることにより，無駄なベルトサイクルを阻止してもよい。繰り返してベルトを締めるための操作機構は，患者側で位置決め可能な小さなボックスに設けられ，胸周りの圧迫を引き起こすためにベルトの中間を巻き上げる回転機構を備える。ローラは，小さな電動機によって動力が供給され，バッテリー及び／又は標準電力によってモータが駆動する。ベルトは，モータボックスに着脱容易なカートリッジを備える。モータは，カム・ブレーキ及びクラッチを備えるトランスミッションを介してベルトに連結され，幾つかのモードで，モータ，クラッチ及びカム・ブレーキを操作するコントローラが設けられている。１つのモードでは，高圧迫閾値から低圧迫閾値にベルト運動が制限される。他のモードでは，弛緩に抗してベルトを締め付けた状態に維持した後，ベルトを緩める。いくつかのモードでは，圧迫がＣＰＲ呼吸を不能とする間の小休止期間を含ませることができる。したがって，本願発明は，ポータブル蘇生装置に組み入れることが
(4)発明を実施するための形態


本願発明の実施例の主要部はモジュール式であり，モータボックス，ベルトカートリッジ及びベルトからなる。モータボックスの外部には，駆動ホイール内にスプロケットが設けられ，このスプロケットは，ベルトカートリッジの受けロッドと係合する。ベルトカートリッジは，患者の胸部の周囲に巻かれるベルトを収容しており，受けロッドによって回転されるスプールを含む。スプールは，ベルトの中間点を巻き取り，圧迫サイクル状態にする。コンピュータ制御システムは，モータボックス内に収容されることが好ましい。モータボックスがベルトカートリッジに着脱自在に取り付けられているモジュール式で提供することにより，ベルトカートリッ内部機構を含むベルトカートリッジは，ベルトを駆動スプールの方向に向かわせるためのガイドスピンドルを収容している。ガイドスピンドルは，カートリッジ中心部の近傍に配置されており，装置が使用される際には背骨の近くに位置する。摩擦ライナは，ガイドスピンドルの領域においてベルト上方に浮遊し，ハウジングの頂上部と各底面パネルに取り付けられており，左側ベルト部と右側ベルトがベルトカートリッジから分岐する領域に広がっている（【００１６】【図２】【図３】）。摩擦ベルトライナは，ガイドスピンドルとベルトの上に浮遊し，ハウジング上に取り付けられ，患者と圧迫ベルトとの間に密着する（【００１７】）。装置の使用時において，ベルトカートリッジは患者の下側に滑り込まされ，左及び右の迅速解放部材が接続される。駆動スプールが回転すると，ベルトの中間部分を巻き上げて胸部の周囲にベルトを締め付ける。ベルトによって作用される圧迫力により，ＣＰＲに必要な内部胸郭圧力が十分に引き起こされ，若しくは増加させられる。ベルトが駆動スプールの周りに巻き上げられると，患者の胸部は十分に圧迫モータボックスの外部には，ハウジング及びシステムによって測定されたあらゆるパラメータの表示に便利なディスプレイスクリーンを備えたコンピュータ・モジュールがある。モータは，トルクを引き出すのに必要なベルトを稼働でき，小さなバッテリーで操作される。モータ軸は，モータがエネルギーを与えられない場合（あるいは逆の負荷がギヤボックス出力軸に負荷される場合)，モータ空回りを制御する減速ギヤ及びカム・ブレーキを有するブレーキに同一軸心上に直接並べられている。ギヤボックス出力ロータは，入力歯車に接続したチェーン及び歯車によってクラッチの伝達ロータに接続している。クラッチは，入力歯車が出力ホイールに噛み合うか否か，入力ホイールに入力される回転が出力ホイールに伝達されるか否かを制御する。スピンドルブレーキと呼ばれる第２ブレーキが，システムを制御する。出力ホイールは，チェーン，駆動ホイール及び受けロッドを介して駆動スプールに接続されている。駆動ホイールは，駆動ロッドに嵌合して係合する大きさの形に作られている受けソケットを受け入れている（【００２５】【図１２】【図１７】）。システム・コントローラとして動作するコンピュータ・モジュールは，ボックス内あるいはボックスに取り付けられ，全システムに含まれている生物学的かつ物理的なパラメーター・センサと同様，操作可能にモータ，カム・ブレーキ，クラッチ，エンコーダ及び他の操作部品に接続される。血圧，血液酸素，エンドタイドルＣＯ２，体重，胸周囲などのパラメータは，システムによって測定でき，圧迫割合及びトルクの閾値あるいはベルトの締め上げ及び緩め制限を調整するため，コントロールシステム内に組み込むことができる。コンピュータ・モジュールは，ディスプレイ及び遠隔通信並びにセンサ・モニタリング及びフィードバック・モニタリングのようコンピュータは，プログラムにより繰り返してモータを回すように操作され，駆動スプールに圧迫ベルトを巻き付けるためにクラッチを開放することによって患者の胸を圧迫し，ベルトを開放することを許す駆動スプールをリリースすることによってベルト及び患者の胸を広げることを可能にし，各サイクルの時間中にロックされ，あるいは，ブレーキがかけられた状態で駆動スプールを保持する。コンピュータは，トルク・センサあるいはベルト・エンコーダのような様々なセンサからの入力をモニターするようにプログラムされ，例えば，圧迫ストロークを停止し，あるいは，トルク限界かベルト取り分範囲に応じてクラッチ（あるいはブレーキ）を滑らせることにより，検知されたこれらのパラメータに応じてシステムの操作を調節する。モータボックスコンポーネントの操作は，高い胸郭内の圧力の時間を延長する圧迫方法を保持し，圧搾するために調整してもよい。システムは，より迅速な圧迫サイクル及びよりよい波形のための迅速なリリース方法並びにある状態のフロー特性で操作してもよい。モータボックスコンポーネントの操作は，ベルトの過去の圧迫閾値範囲あるいは緩和範囲を移動させるための時間及びバッテリーパワーの浪費を回避するため，制限された弛緩及び圧迫のために調整してもよい。コンピュータは，ベルト圧迫の上方閾値を決定するために検知された２以上のパラメータをモニターするようにプログラムされていることが好ましい。トルク・センサによって測定されるモータ・トルク及びベルト・エンコーダによって決定される引き出されるベルト長さをモニターすることにより，システムは余分な制限パラメータでベルト取り分を制限できる。システムに２つの制限パラメータを適用することによって提供される余剰は，システムがベルトの締め上げの停止によって閾値を検知せずに応答しない一方，単一の圧迫パラメータが安全閾値を超える場合に，過剰圧迫を回エンコーダは，例えば，第２ブレーキに取り付けられ，かつ，システム・コントローラにモータ軸動作の表示を与える。さらに，エンコーダは，ドライブ・ソケットあるいは駆動歯車，モータ及び／又はモータ軸に配置してもよい。ベルト・エンコーダは，ベルトの取り分を追跡し，ドライブ・ベルトに巻かれるベルトの長さをモータ，カム・ブレーキ及びクラッチの配置は，ベルト駆動胸部圧迫に対する他のシステムに適用してもよい。例えば，胸部の上に取り付けるハンドクランクベルトと患者の胸部の下に置く２つのチョックによるものでもいい。チョックは胸部を正しい位置に保持し，ベルトはきつくクランクされる。トルクとベルト緊張度は，大きな駆動ローラの回転と干渉する機械的止め具により制限される。機械的止め具はスプールの締付けロールを単に制限するが，スプールの巻戻しを妨げない。駆動ロッドに取り付けるためのモータが提案されている。モータ軸と駆動ローラとの間の噛み合いは，クラッチと称される手動操作の機械的インターロックである。このクラッチは，使用前に手動で設定しなければならない原始的クラッチであり，圧迫サイクル中は操作することができない。また，サイクル中は駆動ローラを解放することはできないし，モータが駆動している間又は装置が動作している間は噛み合わせることができない。ブレーキとクラッチをハンドクランクベルトとチョックを用いた装置に適用する場合，システムを自動化させ，圧搾を達成し，圧迫パターンを２引用発明の認定の誤りについて
(1)引用例の記載について
ア技術分野
引用例に記載された発明は，心停止している患者を蘇生させる方法及び装置に関するものであり，特に，胸郭の一般化された圧迫を生じさせる柔軟なバンドを用い
イ要約


引用例に記載された発明の方法と装置によれば，心停止を起こしている患者は，柔軟なバンドを患者の胸郭の周りに通すこと，バンドの張りが締め作用を及ぼし胸郭の周囲の大部分の周りで胸郭の内部に向かう力の成分を生み出すために，胸郭をその横部分で締め，締められた部分にわたっての長手方向の運動のためにバンドを案内すること，患者の血液に胸郭外領域における毛細血管への有効な循環を促すために十分な胸郭内圧を生じさせるようにバンドを張ること，患者の体の弾性組織が胸郭内の領域に血液を送り返すことを可能にするようにバンドを緩めること，蘇生のリズムで張りと緩めのサイクルを交互に続けることにより蘇生することができる。バンドは，バンドを張るためにその一部を引っ張りローラに巻き付け，引っ張りローラにトルクをかけることにより胸郭の一方に引くことができる。バンドの緊張度に影響するパラメータとして引っ張りローラのトルクに制限が設けられる。バンドの一部が走行する長手方向の距離がバンドの緊張度に影響するパラメータとして用いられてもよい。制限は引っ張りローラの張り方向の動作の機械
ウ発明を実施するための最良の形態
制限を設けるための１つの方法として，バンドは胸郭の僅かな圧縮を起こすのに十分な程度に張られ，次に胸郭の弾性構造が通常位置まで拡張できるように緩められる。バンドの位置はしるしを用いて示される。ぎざぎざが付けられたノブによりブレーキ制御は緩められ，レンチハンドルは，トルク又はバンド走行パラメータの患者が速やかに蘇生ポジションに配置されるように，バンドは，例えば患者の胸の中央に位置する重ね領域において２つの分離可能で再結合可能な部分に分割してもよい。バンドの接合部で，上記重なり部分は，例えばフックアンドループ（ベルモータ手段により，装置は電気あるいは圧縮ガス源のような動力源からの作用に適したものとすることができる。
手動のレンチの配置は，所望の張りの程度にバンドを引っ張るために他のベアリングスタッドに対して用いることができる。また，モータで駆動されるソケットは，モータ手段に接続するクラッチを連動させることができる（なお，第２図には，ソケットが駆動されることにより引っ張りローラが駆動されることが図示されていモータ手段が駆動された場合，蘇生のリズムでバンドを最初に緩め，それから再度張る。１個又は２個のカム作動の回路遮断スイッチがソケットを駆動するシャフトと連結し，電気モータを例えばソケットの所望の最緊張状態又は最弛緩状態で停原動機として，モータ手段は，電気的ソレノイド，空気シリンダー，ベーンアクチュエータ，電気モータ等の動力装置を利用できる。
可変速モータとカム配列，あるいは基本的なマイクロプロセッサ回路を用いた弁又はリレー制御が好まれるかもしれないが，先行技術である圧縮ガスとソレノイドアクチュエータによる制御が適切かもしれない。これらのシステムの高い信頼性は
(2)本件審決の引用発明の認定の当否
ア「患者の胸部の周囲に延びて」について
本願発明は，患者の胸部に対するベルトの配置について，「患者の胸部の周囲に延びて」と定めるところ，「周囲」とは，「ある物の外周。ぐるり。めぐり。まわり。」を意味する語（乙１）であり，「延びる」とは，「空間的に長くひろがる」ことを意味する語（乙２）であるから，本願発明の「患者の胸部の周囲に延びて」とは，文理上，「患者の胸部の外周に空間的に長くひろがる」ことを意味すると解その他，本願発明において，患者の胸部に対するベルトの配置に係る発明特定事項は存在しないのみならず，本願明細書にも，ベルトが患者の側部の周囲全体を囲み，ベルトと患者の胸部との間にはベルト以外の部材が介在しないことを意味する記載はない。しかも，本願明細書【図３】【図４】には，圧迫ベルトがベルト以外したがって，本願発明における患者の胸部に対するベルトの配置を定める「患者の胸部の周囲に延びて」とは，ベルトが「患者の胸部の外周に空間的に長くひろがる」ことを意味し，ベルトそれ自体が患者の側部の周囲全体を囲み，胸部の側部を含む側部の周囲のいかなる領域においてもベルトと胸部との間にはベルト以外の部材が介在していない態様に限定されるものではなく，また，ベルトと患者の胸部とイこの点について，原告は，引用例に開示されている「バンドガイド手段１６しかしながら，引用発明の認定は，引用例の記載に基づいて，本願発明との対比において必要な限度で行えば足りるものである。本願発明が，ベルトと患者の胸部との間にベルト以外の部材が介在する態様を排除するものではない以上，本件審決が，引用例に開示されているバンドガイド手段について，本願発明との対比において当該構成を認定する必要を認めず，当該構成を有するものとして引用発明を認定したがって，原告の前記主張は採用できない。
ウ小括
以上のとおり，本件審決の引用発明の認定に誤りはない。
３相違点の認定の誤りについて
(1)ベルトと胸部との間にベルト以外の部材が介在するか否かについてア前記２のとおり，本願発明は，ベルトと患者の胸部との間にベルト以外の部材が介在する態様を排除するものではないから，引用発明がバンドガイド手段を有していたとしても，本願発明と引用発明とは，バンド（ベルト）が患者の胸部の周そして，引用発明では，バンドは患者の胸郭の周りに通されており，患者の胸の中央の位置で分離可能で再結合可能であることから，そのような機能を有するバンドは，本願発明の患者の胸部の周囲に延びて，患者の上で結び付けられるベルトにイこの点について，原告は，本件審決の引用発明の認定が誤りであることを前提とした上で，本願明細書には，摩擦ライナを除いてベルトと患者の胸部との間に何らかの部材が介在することは記載されていないし，摩擦ライナは，患者の胸部との間の摩擦を低減する機能を有するにすぎず，ベルトによる胸部の締め付けに寄与していないから，本願発明では，ベルトそれ自体が患者の側部の周囲全体を囲み，胸部の側部を含む胸部の周囲のいかなる領域においてもベルトと胸部との間には実しかしながら，前記のとおり，本件審決の引用発明の認定に誤りはないから，原告の主張はその前提自体を欠くものである。
また，引用発明のバンドガイドは，バンドを適切な位置にガイドする機能を有するにすぎないから，本願発明について，摩擦ライナが存在するにもかかわらず「ベルトと胸部との間には実質的にベルト以外の部材が介在していない」と解するのであれば，引用発明におけるバンドガイドについても，同様に解するのが相当である。したがって，原告の前記主張は失当たるを免れない。
(2)相違点１の認定の誤りについて


ア前記２(1)イ及びウによれば，引用発明において，モータ手段が駆動することにより，蘇生のリズムでバンドを緩めたり引っ張ったりするところ，電子保持回路は，１個又は２個のカム作動の回路遮断スイッチがソケットを駆動するシャフトと連結されており，上記回路遮断スイッチと協働することにより，電気モータを例えばソケットの所望の最緊張状態又は最弛緩状態で停止させる機能を有するものであ引用例には，引用発明の電子保持回路の具体的な構成，電子保持回路と回路遮断スイッチとの具体的な関係や協働関係について明確に記載されていないが，引用例の記載によれば，電気モータをソケットの所望の最緊張状態又は最弛緩状態で停止させる電子保持回路は，バンドの張りと緩めのサイクルを交互に繰り返させるように電気モータを駆動することに寄与していることは明らかである。また，電子保持回路は，回路遮断スイッチと協働することにより電気モータの作動を制御するものであるところ，電気モータの作動を制御する制御指令を出しているのは，電子保持したがって，引用発明の「電子保持回路」は，モータ及び引っ張りローラ（本願発明のベルト引張手段に相当）を作動させ，患者の胸部に対するバンド（本願発明のベルトに相当）の締め付けと緩めのサイクルを繰り返すように制御しているものであり，本願発明の「モータの作動を制御するコントローラ」に相当するというべイこの点について，原告は，引用発明の電子保持回路は，電気モータをソケットの所望の最緊張状態と最弛緩状態で停止させるものではあるが，バンドの張りと緩めのサイクルを交互に繰り返させているのは電子保持回路ではなく回路遮断スイッチである，引用例は，機械的なスイッチによるモータ手段の制御を前提として，電気モータと電子保持回路とを協働させてもよいことを開示するにすぎないと主張しかしながら，電気モータを最緊張状態又は最弛緩状態で停止させる制御を直接的かつ機械的に行っているのが回路遮断スイッチであるとしても，引用例において，当該スイッチを制御しているのが電子保持回路であることや電子保持回路と当該スイッチとが協働関係にあることについて開示されている以上，引用発明の電子保持そして，引用発明において，ソケットが最緊張状態又は最弛緩状態で停止することによりバンドが引っ張られたり緩められたりするものであるから，電子保持回路がバンドの張りと緩めのサイクルを交互に繰り返させているものということができしたがって，原告の前記主張は採用できない。
(3)小括
４相違点１に係る判断の誤りについて
前記のとおり，引用発明は，電気モータの作動を制御する電子保持回路によりモータ及び引っ張りローラを作動させ，患者の胸部に対するバンドの締め付けと緩めのサイクルを繰り返すように制御しているところ，引用例には，電気モータについしたがって，引用発明のモータの作動を，後記５のとおり本願優先日当時における周知技術であるマイクロプロセッサ回路を用いて制御し，患者の胸部に対するベルトの締め付けと緩めのサイクルを繰り返すようにプログラムすることは，当業者原告は，引用発明の電子保持回路が，患者の胸部に対するバンドの締め付けと緩めのサイクルを繰り返すものではないから，引用発明にマイクロプロセッサ回路による制御に係る構成を適用したとしても，本願発明の構成に容易に想到することはできないと主張するが，原告の主張は，その前提自体を欠くものであって，採用す以上によると，本件審決の相違点１に係る判断に誤りはない。
５相違点２に係る判断の誤りについて
(1)「バンド位置信号」について
ア前記２(1)イ及びウによれば，引用例には，バンドの一部が走行する長手方向の距離がバンドの緊張度に影響するパラメータとして用いられてもよいとされており，当該距離を把握するために，バンドの位置がしるしを用いて示されるものであまた，手動によりバンドを操作するためのレンチハンドルは，トルク又はバンド走行パラメータの指示された値が目盛り又はしるしを用いて検知されるまで操作されるものである。
したがって，引用例には，操作者が，しるしからバンドの位置情報を視覚的に読み取って測定し，バンドの状態を把握することにより，バンドの緊張度を変更するイこの点について，原告は，引用発明のしるしはバンドの表面に描かれた線ないし目盛りであり，バンドの位置を人間が視覚的に読み取ることができるものにすぎず，本願発明の信号に相当するものではないから，引用例には，ベルトの位置をしかしながら，本願発明において，ベルト位置信号は，ベルトの適切な制御を行う前提として，その状態を把握するために用いられるところ，引用発明においても，バンドの位置情報を把握し，バンドの適切な制御を行うためにしるしが用いられているということができる。引用例には，操作者が手動により操作する発明と，電気モータを電子保持回路により制御する発明とが開示されているところ，手動により操作する場合には，バンドの位置を特定する信号としてしるしを用いているものでしたがって，原告の前記主張は採用できない。
(2)「エンコーダ」について


ア周知例１（甲２）は，自動血圧計に係る文献であるところ，同文献には，腕帯に挿入される生体の部位の太さを，自動的に，正確に，かつ迅速に判定可能な自動血圧計を提供するために，生体の部位に対する腕帯の巻付けをワイヤーロープの巻込みにより行い，ワイヤーロープの巻込み量によって生体の部位の太さを判定する際，ワイヤーロープの巻込み量について，ワイヤーロープの巻込みを行うモータイ周知例２（甲３）は，電子血圧計に係る文献であるところ，同文献には，腕囲（身体の一部の太さ）を検出することにより測定値を補正し，腕囲にかかわらず正確な血圧測定を行うことができる電子血圧計を提供するために，巻付け装置に締付け周囲を検出するコードを付設しておき，エンコーダにより腕囲を検出することウ周知例３（乙４）は，搭乗姿勢検出装置及び情報選択装置に係る文献（特開平９－３０９３７２号公報）であるところ，同文献には，正確に検出した搭乗者の搭乗姿勢に応じて，真に必要な情報のみを自動的に選択して提供することができるような搭乗姿勢検出装置及び情報選択装置を提供するために，エンコーダＡにより運転手に装着された安全ベルトの全引出し量を検出するとともに，エンコーダＢにより全引出し量に対する「肩～腰ベルト」の比率を検出し，情報処理用マイクロコンピュータにおいて，基準値と各エンコーダからの検出結果とを比較することにより検出した安全ベルトの変動量によって運転手の搭乗姿勢を把握して切換器を切換エ周知例４（乙５）は，シートベルト張力制御装置に係る文献（特開平６－２１１１０５号公報）であるところ，同文献には，シートベルト装着後にレデューサの設定が簡単で，レデュース時のベルト張力を極小にでき，引出し量変化に伴う張力変化が円滑なシートベルト張力制御装置を提供するために，ドラムの回転を検出するエンコーダを設けて，ドラムの回転によるシートベルトの引出し・巻戻し量を検出し，シートベルトの引出し量の変化に応じて駆動手段を作動させ，シートベルオ周知例５（乙６）は，胸囲測定方法及びその装置に係る文献（特開平７－２３６６２２号公報）であるところ，同文献には，測定者が被測定者の体に直接触れることなく，被測定者自身が半自動的にかつ胸郭に密着して胸囲の計測が可能な胸囲測定方法及びその装置を提供するために，ワイヤーエンコーダ又はロータリーエンコーダにより計測用テープ又はフレキシブルベルトの引出し量を胸囲長に換算しカ以上によると，血圧計等の医療機器や自動車のシートベルト等の幅広い技術分野において，人体の一部に巻き付ける帯状物の巻付け状態をエンコーダで検出し，帯状物の巻付け状態を示す信号を制御装置に送信し，当該検出結果に基づいて制御装置で制御することは，本願優先日当時における周知技術であったものと認めるこ
(3)本件審決の相違点２に係る判断の是非
ア従来，人間が操作者として行ってきたことを，マイクロプロセッサ回路により制御させることは，本願優先日当時における技術常識であったということができるから，引用発明の電気モータについてマイクロプロセッサ回路による制御を適用するに当たり，操作者がしるしを目視することにより行っていたバンド位置の測定作業等をマイクロプロセッサ回路で制御させるようにすること，すなわち，バンドの位置情報に応じてバンドの緊張度を変更するように構成することも，当業者が適そして，バンドの緊張度を自動的に制御する場合，バンドの位置情報を把握する何らかの検出手段が必要であるところ，具体的手段として，人体の一部に巻き付ける帯状物の巻付け状態を検出する点で引用発明と共通する技術分野に属する周知技術であり，かつ，少なくとも共通する機能を有する周知技術であるエンコーダを適用し，エンコーダがバンドの位置情報を測定可能とするとともに測定結果をマイクロプロセッサ回路に送信することにより，マイクロプロセッサ回路が当該結果に基づいて制御を行うようにすることは，当業者が容易に想到し得たことであるというイこの点について，原告は，引用発明の電子保持回路は，電気モータをソケットの所望の最緊張状態と最弛緩状態で停止させるための回路にすぎず，エンコーダしかしながら，電子保持回路が計測機器からの信号を受信する機能を有していないとしても，引用発明において，マイクロプロセッサ回路を用いてモータを制御すること及びエンコーダからのバンドの位置信号を受信してバンドの緊張度を自動的に制御することは当業者が適宜行うことができる以上，受信機能を設けることも，同様に当業者が適宜行うことができることであるということができる。また，原告は，エンコーダ自体は周知技術ではあるが，引用例にはエンコーダ等によりバンドの位置を自動的に測定することについて特段の示唆はないから，引用発明に，胸部圧迫装置に係る引用発明とはその機能が本質的に相違する周知例１なしかしながら，引用例には，引用発明の電気モータをマイクロプロセッサ回路により制御することを示唆する記載があるところ，自動的な制御を実現するためにはバンドの位置情報を把握することが必要であることは明らかであるから，エンコーまた，周知例１ないし５は，胸部圧迫装置に係る文献ではないが，エンコーダに係る周知技術は，幅広い技術分野にわたるものである上，人体の一部に巻き付ける帯状物の巻付け状態を把握するという目的において共通しており，当該目的のために胸部圧迫装置に適用することを妨げるものではないし，原告が主張する機能の相違も，引用発明と周知例１ないし５との技術分野の相違に伴う用途の相違にすぎなさらに，原告は，引用発明に周知技術であるエンコーダを適用したとしても，引用発明の電子保持回路は，ベルトの締め付けと緩めのサイクルを繰り返すものではない点で本願発明のコントローラとは相違しており，周知例１ないし５も，このようなサイクルを繰り返すものではないから，本願発明と同様の構成に想到し得るもしかしながら，前記のとおり，引用発明の電子保持回路は本願発明のコントローラに相当するものであるから，原告の主張はその前提を欠くというべきである。したがって，原告の前記主張はいずれも採用できない。ウ以上のとおり，本件審決の相違点２に係る判断に誤りはない。
６小括
よって，本願発明は，引用発明及び周知技術に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものというべきである。
第５結論
以上の次第であるから，原告の請求は棄却されるべきものである。
知的財産高等裁判所第４部


平成２６年１月３０日判決言渡
平成２５年（行ケ）第１０１４６号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２５年１２月１８日
判決
原告   アルダ・エムピー・ウェスト
・フラ   ンス・   エスア   ーエス
（審決時の名称インプレス・メタル・パッケージング・ソシエテ・アノニム）
訴訟代   理人弁   理士   阿部達   彦
同黒   田晋平
同源   田正宏
被告   特許庁   長官
指定代   理人   千葉成   就
同刈   間宏信
同氏   原康宏
同大   橋信彦
主文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
３この判決に対する上告及び上告受理申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及   び理由
第１請求の趣旨
１特許庁が不服２０１１－１２５４３号事件について平成２５年１月９日にした審決を取り消す。
２訴訟費用は被告の負担とする。
第２事案の概要
１特許庁における手続の経緯等（当事者間に争いがない。）原告は，発明の名称を「傾斜させられたフラットウェブを備えたカバーリング」とする発明（請求項の数は出願当時１４であったが，後記手続補正の結果４となった。）について，平成１６年８月１８日に国際出願（パリ条約による優先権主張２００３年８月１９日）をし，特許庁は，これを特願２００６－５２３５１８号（以下「本願」という。）として審査した結果，平成２３年２月７日に拒絶査定をした。
原告は，同年６月１３日，これに対する不服の審判を請求し（不服２０１１－１２５４３号事件），平成２４年５月２４日付け拒絶理由通知を受け，同年１１月２９日に手続補正（以下「本件補正」という。）をした。特許庁は，同事件について審理した結果，平成２５年１月９日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，同審決の謄本を，同月２２日，原告に送達した。
２特許請求の範囲
本件補正後の本願の特許請求の範囲の請求項１の記載は，次のとおりである（甲５。以下「本願発明」という。図面は，別紙【本願発明の図面】図３及び図４ｂ（いずれも，甲４）のとおり。）。
【請求項１】
ボディ（２０）に折畳み結合するための，かつ封止される閉鎖層（１）の縁部側の接合部を有する，カバーリングと閉鎖層（１）とから成るカバーであって，閉鎖層（１）がカバーリングの，当該カバーリングに固有の内側空間を架橋していて，ボディ（２０）に折畳み結合された状態ではボディ（２０）を閉
鎖している形式のものにおいて，
（ｉ）当該カバーリングが環状のフラットウェブ（３ｃ）を有しており，該フラットウェブがその全周に沿って半径方向外向きに環状の溝を介して当該カバーリングの縁部縁取り部（２）に移行しており，前記縁部縁取り部とフラットウェブとの間に前記環状の溝（Ｎ３）が延在しており，前記フラットウェブが前記環状の溝の底部から立てられており，かつ半径方向内向きにロール成形部
（４）を有しており，
（ｉｉ）フラットウェブが閉鎖層の縁部の封止に適しており，封止される閉鎖層（１）の平面に対して０とは異なる角度（α３）を成すように延在し，前記角度が２５°～３５°であり，かつロール成形部（４）は閉鎖層（１）のための変向箇所を形成し，該閉鎖層（１）は当該ロール成形部から平坦な位置に方
向付けられており，
（ｉｉｉ）周方向に延在する封止ストリップ（３０）が，閉鎖層の縁部の封止として閉鎖層を接合するために，フラットウェブ（３ｃ）に備えられており，周方向に延在する封止ストリップ（３０）が，フラットウェブ（３）の延在方向に幅を有しており，前記幅が，フラットウェブの幅の２分の１の大きさより
も大きい，
ことを特徴とするカバー。
３審決の理由
(1)審決の理由は，別紙審決書写しのとおりである。要するに，本願発明は，米国特許第５７２５１２０号明細書（甲１。以下，審決の表記に倣い，「刊行物１」という。）に記載された発明，同文献に記載された事項及び周知技術に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができず，他の請求項に係る発明について検討するまでもなく，本願は拒絶されるべきであるというものである。
(2)審決が上記結論を導くに当たり認定した，刊行物１に記載された発明（以下「刊行物１発明」という。図面は，別紙【刊行物１発明の図面】図６及び図７のとおり。）及び同文献に記載された事項（以下「刊行物１事項」という。図面は，別紙【刊行物１事項の図面】図１０のとおり。）の各内容，本願発明と刊行物１発明との一致点及び相違点は，以下のとおりである。
ア刊行物１発明の内容
「本体の側壁４０に折畳み結合するための，かつ封止される蓋３１の縁部側の接合部を有する，金属リングと蓋３１とから成るカバーであって，蓋３１が金属リングの，当該金属リングに固有の内側空間を架橋していて，側壁４０に折畳み結合された状態では側壁４０を閉鎖している形式のもの
において，
（ｉ）当該金属リングが環状傾斜表面４２を有しており，該環状傾斜表面４２がその全周に沿って半径方向外向きに環状の溝を介して当該金属リングのチャック壁部分３８に移行しており，前記チャック壁部分３８と環状傾斜表面４２との間に前記環状の溝が延在しており，前記環状傾斜表面４２が前記環状の溝の底部から立てられており，かつ半径方向内向きにカー
ル４２Ａを有しており，
（ｉｉ）外周フランジ３４は側壁４０に対して約１２０°傾いており，かつカール４２Ａは蓋３１のための変向箇所を形成し，該蓋３１は当該カール４２Ａから壁３３及び環状チャネル部４１を介して平坦な位置に方向付
けられている，
カバー。」
イ刊行物１事項の内容
「容器本体７０の蓋７１であって，周方向に延在する剥離可能封止材７５が，蓋７１の縁部の封止として蓋７１を接合するために，本体７４の環状部分に備えられており，周方向に延在する剥離可能封止材７５が，本体７４の環状部分の延在方向に幅を有しており，前記幅が，本体７４の環状部分の幅と略同等であることにより，剥離力の発生を防止するもの。」


ウ本願発明と刊行物１発明との一致点
「ボディに折畳み結合するための，かつ封止される閉鎖層の縁部側の接合部を有する，カバーリングと閉鎖層とから成るカバーであって，閉鎖層がカバーリングの，当該カバーリングに固有の内側空間を架橋していて，ボディに折畳み結合された状態ではボディを閉鎖している形式のものにおい
て，
（ｉ）当該カバーリングが環状のフラットウェブを有しており，該フラットウェブがその全周に沿って半径方向外向きに環状の溝を介して当該カバーリングの縁部縁取り部に移行しており，前記縁部縁取り部とフラットウェブとの間に前記環状の溝が延在しており，前記フラットウェブが前記環状の溝の底部から立てられており，かつ半径方向内向きにロール成形部を
有しており，
（ｉｉ）フラットウェブが，封止される閉鎖層の平面に対して０とは異なる角度を成すように延在し，前記角度が３０°であり，かつロール成形部は閉鎖層のための変向箇所を形成し，該閉鎖層は当該ロール成形部から壁及び環状チャネル部を介し又は介さず平坦な方向に位置付けられている，カバー。」
エ本願発明と刊行物１発明との相違点
(ア)相違点１
フラットウェブについて，本願発明は「閉鎖層の縁部の封止に適し」たものであるが，刊行物１発明は明らかでない点。
(イ)相違点２
閉鎖層について，本願発明は「ロール成形部から平坦な位置に方向付けられている」ものであるが，刊行物１発明は「ロール成形部から壁及び環状チャネル部を介し平坦な位置に方向付けられている」ものである点。
(ウ)相違点３
本願発明は「（ｉｉｉ）周方向に延在する封止ストリップが，閉鎖層の縁部の封止として閉鎖層を接合するために，フラットウェブに備えられており，周方向に延在する封止ストリップが，フラットウェブの延在方向に幅を有しており，前記幅が，フラットウェブの幅の２分の１の大きさよりも大きい」ものであるが，刊行物１発明は明らかでない点。
第３原告の主張
１取消事由１（相違点２についての容易想到性判断の誤り）審決は，相違点２について，①刊行物１発明の「壁及び環状チャネル部」は，缶内部の圧力変動の吸収のためのものであり，缶内部の圧力変動は，蓋のリング及びフランジ３４に傾斜表面４２，４２Ａを設けたことに伴う金属リングの弾力性によっても吸収していることから，「壁及び環状チャネル部」は，圧力変動が小さい場合には必須のものではない，②「壁及び環状チャネル部」を形成することは構造が複雑となり製造工数の増加につながるから，必要でなければ設けないことが自然である，③平坦な閉鎖層を壁及び環状チャネル部を介することなくカバーリングに取り付けるものは，特開平８－１１８８１号公報（甲２。以下「甲２文献」という。）や米国特許第５０６９３５５号明細書（甲３。以下「甲３文献」という。）にみられるように周知である，として，刊行物１発明において，その使用条件に応じて，周知技術を踏まえ，平坦な閉鎖層を，壁及び環状チャネル部を介することなくカバーリングのロール成形部に取り付けることに困難はないと判断した。
(1)しかるに，①について，刊行物１には，傾斜表面４２，４２Ａの傾きを最適化することによって，金属リングの弾力性の重要性を下げることができることは記載されているものの，傾斜表面４２，４２Ａを設けたことに伴う金属リングの弾力性によって缶内部の圧力変動を吸収するとは記載されていない。また，刊行物１には，圧力変動が小さい場合に「壁及び環状チャネル部」が不要であるとの記載はなく，むしろ，刊行物１発明においては，缶内部の圧力変動を吸収するために蓋３１，３１Ａのセンター・パネル３２が上方に向けて反転変形可能となるように，センター・パネル３２を金属リング３６の内周縁よりも下方に配設することは必須であるから，「壁及び環状チャネル部」は刊行物１発明における必須的特定事項であり，これを排除することには阻害要因がある。
これに対し，被告は，刊行物１には「壁及び環状チャネル部」を設けていない「第２の実施例」が記載されていること，同文献の請求項１においては「壁及び環状チャネル部」が特定されていないことから，刊行物１発明において「壁及び環状チャネル部」は必須ではないと主張する。しかしながら，「第２の実施例」は，本願発明と同様に金属リングを備える構成ではなく，刊行物１には，金属リングを備える構成である刊行物１発明に「第２の実施例」を組み合わせることについて何らの記載も示唆もない。また，刊行物１の請求項１には，「蓋３１」に関して，「熱処理中の前記センター・パネル部分（２，１１）の上方への変形は，蓋された容器の容積の１０％増加をもたらし」と特定されているが，刊行物１発明において，蓋３１から単に「壁及び環状チャネル部」を排除すると，平坦な形状の蓋が上方に変形することのみによって缶本体の容積を増加させることとなり，このような構造では「蓋された容器の容積の１０％増加」をもたらすことはできず，圧力変動を吸収できない。よって，刊行物１発明における「壁及び環状チャネル部」は，上記特定事項を満たすためには必須である。したがって，刊行物１発明において「壁及び環状チャネル部」が必須的特定事項ではないとする被告の主張は，失当である。
(2)②について，刊行物１発明の蓋３１，３１Ａは，バリア・プラスチックのシートから熱成形されており，必須である傾斜外周フランジ３４を熱成形する必要がある以上，「壁及び環状チャネル部」を有する構成にしてもこれらは当然同時に熱成形されるものであるから，かかる構成を採用することが製造工数の増加につながるものではない。
(3)③について，甲２文献や甲３文献には，「壁及び環状チャネル部」が設けられていないフィルム状の天面シール材や閉鎖体について記載されているものの，これらの天面シール材や閉鎖体に刊行物１発明の蓋３１，３１Ａのように熱成形されたシートを用いることは記載されておらず，その形成方法は大きく異なるから，刊行物１発明の蓋３１，３１Ａをこれらの天面シール材や閉鎖体に置換することを想到することは困難である。(4)加えて，刊行物１発明では，缶内部の圧力変動によるセンター・パネル３２の上方への反転変形及び下方への復元変形時に，その起点となる屈曲部分に大きな負荷がかかり，蓋３１，３１Ａが破損しやすくなるので，十分な耐性を有するように，蓋３１，３１Ａを厚肉化させ，センター・パネル３２の剛性を高くする必要があり，剛性を高くしつつ十分な弾力性を得るためには，蓋３１，３１Ａから「壁及び環状チャネル部」を排除することは困難である。


(5)以上によれば，刊行物１発明において「壁及び環状チャネル部」を排除することは，刊行物１発明に接した当業者が全く想到するところではないから，これを当業者が容易になし得た旨の審決の判断は誤りである。２取消事由２（相違点３についての容易想到性判断の誤り）審決は，刊行物１事項における「剥離可能封止材７５」は本願発明の「封止ストリップ」に，「蓋７１」は「閉鎖層」に，「本体７４の環状部分」は「フラットウェブ」に，それぞれ相当すると認定した上，剥離力の発生の防止は，容器本体の閉鎖層においては自明の課題であるから，刊行物１発明に刊行物１事項を適用することは必要に応じてなし得る事項にすぎず，刊行物１発明に刊行物１事項を適用した結果，相違点３に係る本願発明の構成になると判断した。(1)しかるに，刊行物１事項と本願発明との間には，少なくとも次の相違点があるから，刊行物１事項の「剥離可能封止材７５」，「蓋７１」，「本体７４の環状部分」は，それぞれ，本願発明の「封止ストリップ」，「閉鎖層」，「フラットウェブ」に相当せず，両者はその構成が大きく異なる。①刊行物１事項では，蓋７１が本体７４の環状部分に直接配設されており，本願発明のようにカバーリングに配設される構成とはなっていない。②刊行物１事項では，ロール成形部が本体７４の半径方向外側に形成されており，本願発明のように半径方向内側には形成されていない。③刊行物１事項では，剥離可能封止材７５が本体７４の環状部分に配設されており，本願発明のようにカバーリングに配設される構成とはなっていない。
④刊行物１事項では，蓋７１を配設する対象である本体７４の環状部分の外周縁にはロール成形部が設けられており，本願発明のように上方に向かって立ち上がる壁部が連設されていない。
(2)また，刊行物１事項では，本体７４の環状部分が径方向外側に向かうに従って下方に向けて傾斜しており，上記環状部分の外周縁にはロール成形部が設けられている。しかし，刊行物１発明では，本願発明と同様に，溝３７を形成するために，金属リング３６の傾斜面４２の外周縁に上向きに立ち上がる壁部が連設されている。その上，刊行物１事項では，蓋７１に径方向外側に向けて突出する突出部分が設けられている。このように，突出部分が設けられている蓋７１を刊行物１発明に適用しようとしても，上記突出部分により，蓋の金属リング３６への貼着が阻害される。
さらに，刊行物１には，刊行物１事項を刊行物１発明に適用することに関する示唆も記載もない。
よって，刊行物１事項を刊行物１発明に適用する動機付けがない。(3)したがって，刊行物１事項を刊行物１発明に適用して本願発明を想到することは容易ではないから，審決の判断は誤りである。３取消事由３（本願発明の作用効果についての判断の誤り）刊行物１発明では，缶内部の圧力変動によるセンター・パネル３２の変形が屈曲部分を起点として行われるので，蓋３１，３１Ａが破損しやすいのに対し，「環状壁３３及び環状チャネル部４１」を介さずに「ロール成形部（４）は閉鎖層（１）のための変向箇所を形成し，該閉鎖層（１）は当該ロール成形部から平坦な位置に方向付けられて」いる本願発明は，内圧の上昇に伴って閉鎖層に対して力が徐々にかかるため，閉鎖層が破損しにくくなるという格別な技術的意義を有する。
また，刊行物１発明では，缶内部の圧力上昇に伴い，センター・パネル３２がダブル・シーム３９を越える高さまで膨張し，缶全体の高さが過度に大きくなることがあるのに対し，本願発明は，閉鎖層が膨張変形した際の缶全体の高さが過度に大きくなることを防止するという格別な技術的意義を有する。さらに，本願発明は，閉鎖層に対して必要とする材料が少なくなるという格別な技術的意義を有する。
加えて，本願発明は，閉鎖層のための変向箇所を形成するロール成形部４の断面形状が真円形であることにより，フラットウェブに貼着されている閉鎖層が変向箇所において切断されることが防止されるという格別な技術的意義を有する。
審決には，以上のような本願発明の格別の技術的意義を看過した誤りがある。
第４被告の主張
１取消事由１について
審決は，相違点２の容易想到性（刊行物１発明から「壁及び環状チャネル部」を排除することの妥当性）について適切に判断しており，誤りはない。(1)原告は，「壁及び環状チャネル部」は刊行物１発明の必須的特定事項であり，これを排除することには阻害要因があると主張する。しかるに，刊行物１の記載内容に照らせば，刊行物１発明は，薄い金属製リングが弾性変形して，その傾斜角度を変化させることにより，すなわち，「薄い金属製」リングの「弾性」，接合部の「角度」の程度の両者が「伴う」ことにより，蓋が膨張しても，「蓋とリング間の接合」に「剥離力が発生しない」のである。すなわち，「金属リング及び傾斜外周フランジの傾斜表面」の技術的意義は，その構造上，それにより「缶内部の圧力変動の吸収」に寄与していることは明らかである。
そして，刊行物１には，「第２の実施例」として，「壁及び環状チャネル部」を設けていない実施態様も記載されており，同文献の請求項１においては「壁及び環状チャネル部」が特定されていないことからすれば，刊行物１発明において，圧力変動の吸収のために「壁及び環状チャネル部」が必須というものではない。「壁及び環状チャネル部」が発明の必須的特定事項であるとの原告の主張は，同文献中の一実施例に関する記載を基にするものであり，根拠がない。
(2)原告は，刊行物１発明において「壁及び環状チャネル部」を有する構成にしても製造工数の増加につながるものではないと主張する。しかしながら，「壁及び環状チャネル部」を形成することにより，形成しないものと比較して，その分「構造が複雑」になり，そのための加工等，何らかの処理が必要となることは明らかである。これを踏まえ，「製造工程の増加」ではなく「製造工数の増加」とした審決に誤りはない。(3)原告は，刊行物１発明の蓋３１，３１Ａを，これとは形成方法の異なる甲２文献や甲３文献の天面シール材や閉鎖体に置換することを想到することは困難であると主張する。
しかしながら，刊行物１発明の蓋について「熱成形」が必須であるとの原告の主張は，刊行物１の実施例に基づくものにすぎず，「熱成形」は必須ではない。仮に，刊行物１発明の蓋が熱成形されたものであるとしても，相違点２は，閉鎖層の形状に関するものであって，形成方法の相違に関するものではないし，形成方法の相違によって，相違点２に係る形状とすることを不可能とするものではないから，審決が，閉鎖層の形状に関するものとして，甲２文献及び甲３文献を引用したことに誤りはない。
(4)原告は，刊行物１発明から「壁及び環状チャネル部」を排除する動機はないと主張する。


しかるに，刊行物１発明において「壁及び環状チャネル部」が必須ではないことは前記のとおりであり，必要がなければ設けないことは自然であるから，これを排除する動機はある。
２取消事由２について
(1)本願発明における封止ストリップの技術的意義は，閉鎖層である膜１とフラットウェブ３ｃとの間の封止ストリップの接着又は付着作用により，封止ストリップの全幅において，引っ張り力Ｚに抵抗し，剥離力の発生を防止することにある。
刊行物１発明においても，蓋３１と金属リングの環状傾斜表面４２は，「接合」され，引っ張り力に抵抗し，剥離力の発生を防止しており，かかる技術的意義は，本願発明における封止ストリップと同じである。刊行物１事項の剥離可能封止材７５も，蓋７１の環状フランジ７３と本体７４の環状部分との間に用いられ，引っ張り力に抵抗し，剥離力の発生を防止しており，かかる機能は，刊行物１発明における蓋３１と環状傾斜表面４２との「接合」が求められる機能と同じである。そして，剥離可能封止材７５の幅方向のサイズにより「接合」の程度が変化し得ることは技術常識に照らして明らかであり，当業者はそのサイズを適宜選択し得るから，刊行物１事項の「幅が，本体７４の環状部分の幅と略同等である」とされるサイズに設定することも何ら困難なことではない。
したがって，刊行物１発明に刊行物１事項を適用し得ることを前提とする審決の判断に誤りはない。
(2)原告は，刊行物１事項と本願発明との構造の差異を主張する。しかし，審決は，刊行物１発明の閉鎖層（蓋３１）を「接合」する技術として，「引っ張り力に抵抗し，剥離力の発生を防止」するという技術的意義を踏まえて刊行物１事項の適用の可否を検討したのであって，対比・判断に必要な限度において，刊行物１事項を正しく認定している。原告の主張は，刊行物１の実施例に基づき，単に構造の差異を指摘するにすぎず，失当である。(3)原告は，刊行物１事項では蓋７１に径方向外側に向けて突出する突出部分が設けられているから，金属リング３６への貼着が阻害されると主張するが，審決は，そもそも刊行物１事項として「蓋７１に径方向外側に向けて突出する突出部分」を認定するものではないし，そのような突出部分を含む技術を適用させたものでもない。
仮に，原告の主張する構造の差異を考慮したとしても，刊行物１事項の適用を阻害するほどのものではない。
３取消事由３について
原告が主張する技術的意義は，発明の詳細な説明に本願発明の技術的意義として記載されたものではなく，根拠を欠く。
仮に，原告の主張する技術的意義が生じるとしても，刊行物１発明に刊行物１事項及び周知技術を適用したものは，本願発明と同じ構成になるから，当然に同じ技術的意義を生じる。
また，ロール成形部が断面真円形であるとの主張は，本願発明の特許請求の範囲に特定されておらず，根拠がない。仮にそうであるとしても，刊行物１発明におけるカール４２Ａは，「カール」すなわち丸めるものであるから，程度問題にすぎず，格別の技術的意義とはいえない。
第５当裁判所の判断
１取消事由１について
(1)原告は，①刊行物１発明における「壁及び環状チャネル部」は刊行物１発明における必須的特定事項であり，これを排除することには阻害要因がある，②刊行物１発明に「壁及び環状チャネル部」を設けることは製造工数の増加につながるものではない，③刊行物１発明の蓋３１，３１Ａを甲２文献に記載された天面シール材や甲３文献に記載された閉鎖体に置換することを想到することは困難である，④センター・パネル３２の剛性を高くしつつ十分な弾力性を得るために蓋３１，３１Ａから「壁及び環状チャネル部」を排除することは困難である，として，刊行物１発明から「壁及び環状チャネル部」を排除することを当業者が容易になし得た旨の審決の判断は誤りであると主張する。
(2)そこで，刊行物１発明の「壁及び環状チャネル部」の技術的意義について検討する。
刊行物１（甲１）には，刊行物１発明のカバーに関して，以下の記載がある（なお，刊行物１は英語で記載された文献であり，以下では同文献の該当部分の日本語訳のみを示す。）。
「本発明は，ポリマー材料の蓋と側壁部をもつ金属容器本体を組み合わせて提供する。…また，以下を特徴とする：蓋は，熱処理中に蓋が弾性的に変形し，熱処理後に元の形状に戻るように弾性バリア・プラスチック材料から製造されている。」（第１欄３８行目ないし４８行目）「図６は，蓋および缶本体の第４の実施態様を示している。この場合，蓋３１はバリア・プラスチックのシートから熱成形されて，平坦なセンター・パネル３２，センター・パネルの外周から立ち上がる環状壁３３，センター・パネル上に折り返されて平坦になっているプルリング３５を備えた傾斜外周フランジ３４を構成している。
外周フランジ３４は，金属リングに接合される。このリングは，表面に外周フランジが接合される環状傾斜表面４２，傾斜斜面の下側エッジから立ち上がっているチャック壁部分３８，リングを本体の側壁４０に接続するダブル・シーム３９に折り込まれているシーム部分３８を含んでいる。傾斜表面４２は錐台円錐金属環の形状であり，その内側エッジはカールされてそれ自身の上に戻されることによりカール４２Ａの原エッジおよび上部が下側外側部分４２と整列されて，蓋のフランジに対し滑らかな錐台円錐表面を作っている。図６に示すとおり，カールは，横断面において三角形である。…図６において，蓋のパネルは膨張してセンター・パネル３２の弾性変形または隆起および壁３３の材料の延伸により密閉缶中の増大圧力を収容する。図７において，蓋３１Ａは，平坦なセンター・パネル３２を外周フランジ３４（それは側壁４０に対して約１２０°傾いている）に接続する環状チャネル部４１を備えている。図７に示すように，カール４２Ａは平らにされて，ひだを作る。
この金属リング３６を使用する１つの利点，ダブル・シームが蓋と傾斜フランジ表面の剥離可能な接合を運送および積み重ね中の酷使から保護することである。望ましい場合，リングを薄い金属製とすることにより，それが弾性により本来的に上方に曲がって膨張する蓋の中に生ずる引っ張り力と協調し，それにより剥離力が蓋とリング間の接合の中に発生しないようにすることもできる。しかし，金属リングの弾力性の重要性は，蓋のリングおよびフランジ３４の傾斜表面４２，４２Ａを熱処理中の蓋の最大膨張期間中に接合部に剪断力を加えると期待される角度に傾けることにより下げることができる。」（第４欄３７行目ないし第５欄１１行目）


(3)刊行物１の上記記載及び別紙【刊行物１発明の図面】図７に示されたカバーの形状に照らすと，刊行物１発明における「壁及び環状チャネル部」，すなわち環状壁３３及び環状チャネル部４１とは，弾性バリア・プラスチック材料によって製造され，熱処理中に弾性的に変化することのできる蓋３１Ａにおける，平坦なセンター・パネル３２と外周フランジ３４との間の屈曲部位を指し，センター・パネル３２が弾性変形するとともに上記屈曲部位が「延伸」することによって，密閉された缶の熱処理中に生じる缶内部の圧力の変動を吸収するためのものであると理解される。
そうすると，それ自体弾性変形の可能な蓋にこのような屈曲部位を設けた場合，設けない場合と比較して，缶内部の容積のより大きな変動を吸収できること，缶内部の容積の変動がそれほど大きなものではない場合には，このような屈曲部位を設けなくても，蓋自体の弾性変形によって缶内部の圧力変動を吸収することができることは，いずれも当業者において容易に理解できることであると考えられる。
また，蓋に「壁及び環状チャネル部」を設けることが製造工数の増加につながるかどうかはさておき，蓋に「壁及び環状チャネル部」を設けないこととすることは，少なくとも蓋の構造の簡素化には寄与するものであるから，必要がなければこれを設けないこととすることはごく自然なことであるといえる。
以上によれば，蓋に「壁及び環状チャネル部」を有する刊行物１発明において，缶内部の圧力変動をそれほど大きくする必要がない場合に，蓋に「壁及び環状チャネル部」を設けない構造とすることは，当業者において容易に想到することができるものであるということができ，これと同旨の審決の判断に誤りはない。
(4)原告は，刊行物１には圧力変動が小さい場合に「壁及び環状チャネル部」が不要であるとの記載はなく，缶内部の圧力変動を吸収するためにセンター・パネル３２を金属リング３６の内周縁よりも下方に配設することは必須である，また，「壁及び環状チャネル部」を排除すると，蓋３１に係る刊行物１の請求項１に記載された「蓋された容器の容積の１０％増加」による圧力変動を吸収できないなどとして，「壁及び環状チャネル部」は刊行物１発明における必須的特定事項であると主張する。
しかしながら，刊行物１発明において「壁及び環状チャネル部」が必須であるか否かにかかわらず，缶内部の圧力変動がより小さい場合には，「壁及び環状チャネル部」を設けなくても蓋自体の弾性変形によって缶内部の圧力変動を吸収することができることは，その旨の記載が刊行物１になくても，当業者において容易に理解し得ることは上記のとおりであり，原告の主張する点は，刊行物１発明において，蓋３１，３１Ａに「壁及び環状チャネル部」を設けない構造とすることを阻害する事情に当たるとはいえない。また，原告は，刊行物１発明の蓋３１，３１Ａを甲２文献や甲３文献の天面シール材や閉鎖体に置換することを想到することは困難であると主張する。しかし，刊行物１発明の蓋３１，３１Ａに「壁及び環状チャネル部」を設けない構造とすることは，これらの文献の記載を踏まえるまでもなく容易であると考えられる上，これらの文献に記載された天面シール材や閉鎖体に熱成形されたシートを用いるかどうかは設計的事項にすぎないというべきであり，少なくともこれを阻害する事情はないから，その形成方法に差異があるからといって，これらの文献に記載され，周知技術と考えられる平坦な閉鎖層を，刊行物１発明の蓋に用いることが困難であるということはできない。さらに，原告は，センター・パネル３２の剛性を高くしつつ十分な弾力性を得るために，蓋３１，３１Ａから「壁及び環状チャネル部」を排除することは困難であるとも主張する。しかし，缶内部の圧力変動がより小さい場合であれば蓋自体の弾性変形によって缶内部の圧力変動を吸収できるのは前記のとおりであるから，原告の指摘する点をもって，蓋に「壁及び環状チャネル部」を設けない構造とすることが困難であるとはいえない。以上によれば，原告の主張を採用することはできない。
２取消事由２について
(1)原告は，①刊行物１事項の「剥離可能封止材７５」，「蓋７１」，「本体７４の環状部分」と本願発明の「封止ストリップ」，「閉鎖層」，「フラットウェブ」はその構成が大きく異なる，②刊行物１事項を刊行物１発明に適用する動機付けは存在しないとして，これと異なる審決の判断は誤りであると主張する。
(2)この点，本願発明の「封止ストリップ」とは，閉鎖層１をフラットウェブ３ｃに引き剥がし可能に固定するものであり，閉鎖層１とフラットウェブ３ｃとの間の「封止ストリップ」の接着又は付着作用により，「封止ストリップ」の全幅において引っ張り力Ｚに抵抗し，剥離力の発生を防止するものであると認められる（甲４【０００９】，【００２３】）。他方，刊行物１には，「図１０は，シート・メタルから絞り加工し，ポリマー材料のくぼんだ蓋７１により閉じられた容器本体７０を示している。図１０に示すように，この容器が製品７２により満たされ，蓋をされた容器および製品が熱処理中に加熱されると，製品の膨張により容器内の圧力が上昇する。熱および上昇した圧力の影響の下で，ポリマー材料の蓋７１は中央部で膨れ始め，完全な外転（点線で示されている）を行って蓋付き容器の容積を約１０％増大させることにより内圧を低下させるとともに蓋の環状フランジ７２と本体７４の環状部分間の封止材における剥離力の発生を防止する。封止材上の剥離力の回避は，蓋と環状部分間における剥離可能封止材７５の使用を可能にする。」（第５欄６１行目ないし第６欄８行目）との記載があり，この記載に照らせば，刊行物１事項における「剥離可能封止材７５」とは，蓋７１の縁部と本体７４の環状部分との間に両者を封止するために用いられ，剥離力の発生を防止するとともに，その名称のとおり，蓋７１の縁部と本体７４の環状部分とを引き剥がし可能に固定するものであると認められる。
以上によれば，刊行物１事項の「剥離可能封止材７５」は，本願発明の「封止ストリップ」に相当する構成であるということができ，これと同旨の審決の判断に誤りはない。
そして，刊行物１における「蓋３１は…傾斜外周フランジ３４を構成している。外周フランジ３４は，金属リングに接合される。」，「この金属リング３６を使用する１つの利点，ダブル・シームが蓋と傾斜フランジ表面の剥離可能な接合を…保護する…」との記載によれば，刊行物１発明において，蓋３１，３１Ａの外周フランジ３４と金属リング３６とは剥離可能に接合されていると認められる。