また，１審原告が，日本９６７号特許の補正に関与したことを裏付けるに足りる他の資料は提出されていないし，１審原告も「強く依頼した」などと抽象的に指摘するのみで，具体的に主張するものではない。もちろん，技術開発等に関する資料は，従業員等といえども持ち出しが禁止されていることが通常であり，職務発明の相当の対価を請求する訴訟において，従業員等が十分な資料を提出できないこと自体は不自然なことではない。もっとも，本件において，１審原告は，昭和５８年作成の本件旧発明出願依頼書（甲４０）のように，作成後，長期間が経過した技術資料を含め，１審被告内部における多数の資料（甲３０～３２の２，甲３５の１～３，甲３８，４０，４９，５０，９２，９５）を書証として提出し，１審被告から，１審原告は，１審被告退職時に営業秘密に係る資料等を全て返却した旨の誓約書（乙４２）を１審被告に提出していたものであり，上記書証の一部について，当該誓約書の条項に違反する旨を指摘され，抗議を受けているものである（乙４３の１）。この点について，１審原告は，当該資料は「営業秘密」には該当しないことについて確認済みであるなどと反論しているが（甲８９），本件各特許の出願に関する各種資料（本件旧発明出願依頼書，本件明細書原稿，「外国出願要否検討依頼の件」と題する文書（甲５０）等）が書証として提出されている状況において，本件各特許について行われた重大な手続である補正や分割に関してのみ，１審原告が関与した旨を裏付ける資料が提出されていないことなどからすると，１審原告の関与はなかったとみるのが相当であって，これに反する１審原告の主張を採用することはできない。他方で，１審被告の「中研知本許３半導体第１Ｇｒ．」が提出元として平成９年１２月２０日頃に作成した１審被告戦略特許取得速報には，●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●また，１審被告は，前記のとおり，日本９６７号発明にハーフトーン型位相シフトマスクが含まれるとしてライセンス交渉を行っているところ，このように特許請求の範囲を補正して，「●●●●」等の文言を削除し，ハーフトーン型位相シフトマスクが含まれるかのようにも解される特許請求の範囲の記載を作成したのは，１審被告（その知的財産権担当者）であると認められる。なお，１審原告は，「外国出願要否検討依頼の件」（甲５０）中の「●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●」との記載をもって，本件発明が集積回路の製造方法をカバーしていることを指摘しているとも主張する。確かに，本件明細書原稿（乙１８）の特許請求の範囲には，「10．上記特許請求範囲第１項から第９項に記載したマスクを用いて，微細Ｌｓｉパターンの露光を行う方法および製作したＬｓｉ」との記載があることから，１審原告においても，日本９６７号発明の技術的範囲に，集積回路の製造方法まで含めることを検討していたと認めることはできるが，ハーフトーン型位相シフトマスクが含まれているかのような特許請求の範囲に補正したことにつき，１審原告の貢献があると認めるに足りる証拠はないから，１審原告が集積回路の製造方法まで含めることを検討していたことをもって，１審原告の貢献が大きいということはできない（１審原告自身，これが重大な貢献となるものではないことを自認している。）。(ウ)１審原告は，米国各特許に係る出願手続において，クレームの内容決定及び米国特許庁からの拒絶査定クレームに対する技術面における対応は１審原告のみが行ったものであり，その結果として，米国８０７号特許（甲３の５）は，遮光領域がないクレームとして登録されたものであるなどと主張するが，１審原告がその根拠とする社内資料（甲９２）は，米国４１７号特許（甲３の１）に関するものであり，米国特許８０７号特許（甲３の５）に関するものではないから，米国８０７号特許のクレーム１の成立とは無関係というべきであり，当該クレームにおいて，「遮光領域」がないものとされたことについて，１審原告による関与を裏付けるものではない。
エライセンス交渉について
(ア)前記のとおり，１審被告は，ライセンス交渉において，日本９６７号特許にはハーフトーン型位相シフトマスクが含まれるものとして，これを提示特許等として用いたこと，一部の交渉相手から日本９６７号特許は無効である等の指摘を受けたことはあったものの，結果として，日本９６７号特許に対し，１審被告又はルネサスが支払を受けた実施料及びクロス効果の額につき比較的高い割合で配分を行っていることに照らして，本件各特許により１審被告が前記の利益を得ることができたのは，客観的にはハーフトーン型位相シフトマスクを含まないと認められる日本９６７号特許を，それを含むものと主張して交渉を進めた１審被告のライセンス交渉担当者の貢献によるところが大きいものと認められる。(イ)１審原告は，１審原告が「他社特許対策賞」（甲８７）及び「グループ長知的所有権賞」（甲８８）を受賞したことをもって，ライセンス交渉への１審原告の貢献が多大であると主張する。
しかしながら，甲８７は，件名が「●●●●●●●●●●●●●●●●●●」とされており，Ｆ社が有する特許に対する対策に関する表彰であると推測されるものであり，甲８８も，「●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●」と記載されていることからすると，本件各特許に関する表彰とは解されず，これらの受賞が，どの特許のどのような点が評価された結果によるものかは明らかではない。そして，仮に，これらの賞が本件各特許に基づくものであったとしても，１審被告内部における本件各特許に対する高い評価は，本件各特許にハーフトーン型位相シフトマスクが含まれることを前提としたものであって，そのことについての１審原告の貢献が認められないことは前記ウのとおりである。このほか，ライセンス交渉において，１審原告が具体的にいかなる貢献をしたのかを認めるに足りる証拠もない。
１審原告の主張は，採用することができない。
オその他の１審原告の主張について
(ア)１審原告は，日本９６７号特許が，戦略特許賞「金賞」を受賞したことをもって，１審原告の貢献は大きいと主張する。


しかしながら，前記のとおり，日本９６７号特許に係る出願が戦略特許賞「金賞」を受賞したのは，これがエッジ強調型位相シフトマスクに係る発明であることが評価されたことによるものであるところ，エッジ強調型位相シフトマスクは，結局は，商業的に実用化されておらず，その後，１審被告の社内において日本９６７号特許が高く評価されたのは，補正を経るなどした上で，ハーフトーン型位相シフトマスクを含むものとしてライセンス交渉における提示特許等として活用することができると考えられたことによるから，戦略特許賞「金賞」を受賞したことをもって，１審原告の貢献を大きく評価することはできないというべきである。(イ)１審原告は，本件発明につき，上司からのヒント等はなく，１審被告の社内には，その母体技術もなかったとも主張する。
しかしながら，１審被告の社内において，上司等から本件当初発明の問題点の指摘がされていること，本件当初発明がされた当時，中央研究所において位相シフトマスクの研究が行われており，１審原告もこれを参考にしたと認められることは，前記のとおりである。
(ウ)その他，１審原告は，１審原告の貢献としてるる主張するが，いずれも１審被告の受けた利益に対する１審原告の貢献として認めるに足りる有意的な事情と認めることはできない。
(エ)１審原告の主張は，いずれも採用することはできない。
(3)検討
本件発明それ自体は，１審原告の研究開発によりされたものと認められるが，これにより１審被告が前記の利益を得ることができたのは，日本９６７号発明にハーフトーン型位相シフトマスクが含まれ得るかのように特許請求の範囲を補正し，かつ，日本９６７号発明にハーフトーン型位相シフトマスクが含まれることを前提にライセンス交渉が行われたことによるところが大きいものと認められる。そして，このような補正を行い，かつ，ハーフトーン型位相シフトマスクが含まれるものとしてライセンス交渉において積極的に活用したのは，１審被告の貢献によるところであるのに対し，他方で，これらの点における１審原告の貢献は，そのような補正及び活用の基礎となる本件発明をしたという限度にとどまるものと認められる。しかも，１審原告が行った本件当初発明は問題点を包含しており，これを解消するに当たっての１審被告内部における問題点の指摘や，１審被告内部において進められていた位相シフトマスクに関する研究成果の蓄積を無視することはできないこと，本件当初発明に係る請求項は，補正により削除されるに至っていること，１審原告が行った発明には，ハーフトーン型位相シフトマスクは含まれていないこと等の本件発明が特許を取得するに至る経緯及び日本９６７号発明の本来の技術的範囲等その他の一切の事情を考慮すれば，本件発明により受けるべき利益の額及び本件発明がされるについて１審被告が貢献した程度は，相当程度高いものと解される。もっとも，本件においては，本件各特許が提示特許等とされた包括クロスライセンス契約における実施料及びクロス効果の合計額に基づいて，相当の対価を算定するところ，１審被告は，本件各特許について比較的高率の貢献を認めていることに鑑みて，１審被告が貢献した程度は，９５％をもって相当と認める。４争点(3)（本件発明の相当の対価の額）について
(1)各年度における相当の対価の額
前記２及び３における認定に基づき，１審原告が請求する各期間における相当の対価の額を算出すると，次のとおりである。
なお，平成１２年度ないし平成１６年度については，１審被告が１審原告に対して支払った実績報奨金の額に応じて按分して，各年度の相当の対価の額を算出し，平成１７年度ないし平成２０年度については，実績報奨金の支払がないので，実施料及びクロス効果の額の総額に基づいて，これを期間に応じて按分して，各年度の相当の対価を算定する（いずれにおいても，小数点以下は切り捨てる。）。
ア平成１２年度及び平成１３年度について
(ア)平成１２年度    ●●●●●●円
（計算式）●●●●●●●円×１６０万円／（１６０万円＋４００万円）×３％×
（１００－９５）％＝●●●●●●円
(イ)平成１３年度    ●●●●●●●円
（計算式）●●●●●●●円×４００万円／（１６０万円＋４００万円）×３％×
（１００－９５）％＝●●●●●●●円
イ平成１４年度ないし平成１６年度
(ア)平成１４年度    ●●●●●●●●円
（計算式）●●●●●●●●円×４２０万円／（４２０万円＋５００万円＋７４３万０９３２円）×３％×（１００－９５）％＝●●●●●●●●円
(イ)平成１５年度    ●●●●●●●●円
（計算式）●●●●●●●●円×５００万円／（４２０万円＋５００万円＋７４３万０９３２円）×３％×（１００－９５）％＝●●●●●●●●円
(ウ)平成１６年度    ●●●●●●●●円
（計算式）●●●●●●●●円×７４３万０９３２円／（４２０万円＋５００万円＋７４３万０９３２円）×３％×（１００－９５）％＝●●●●●●●●円
ウ平成１７年度ないし平成２０年度
（計算式）●●●●●●●●●円×３％×（１００－９５）％＝●●●●●●●●
●円
以上からすると，１審原告は，１審被告に対し，平成１７年度ないし平成２０年度にルネサスが本件発明から得た利益に基づく相当の対価として，合計●●●●●●●●●円の対価請求権を有している。
もっとも，上記年度において既払額はなく，また，各年度における実施料収入及びクロス効果の額も明らかではない。
そこで，平成１７年度ないし平成２０年度における各年度の相当の対価の額については，平成２０年度が４月１日から１１月２１日までの２３５日であることに鑑み，便宜，１：１：１：０．６４の比率で割り付けた金額を算定することとする。(ア)平成１７年度ないし平成１９年度    各●●●●●●●●円（計算式）●●●●●●●●●円×１／（１＋１＋１＋０．６４）＝●●●●●●
●●円
(イ)平成２０年度    ２７８万４３７２円
●●●●●●●●●円－（●●●●●●●●円×３）＝２７８万４３７２円（平成１７年度ないし平成１９年度分について切り捨てた端数を調整した。）
(2)既払額の充当


平成２９年１月１７日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２８年（ネ）第１００９２号特許権侵害差止等請求控訴事件（原審・大阪地方裁判所平成２７年（ワ）第６３８０号）
口頭弁論終結日平成２８年１２月１４日
判     決
控訴人      アラオ   株式会   社
同訴訟代理人弁護士     下    垣    和    久同      弁理士    福    島    三    雄同補佐人弁理士     塩      田    哲    也被控訴   人    株式会   社ケー   マック   ス同訴訟代理人弁護士    真    下    博    孝同補佐人弁理士     大久    保        恵
主     文
１本件控訴を棄却する。
２控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２被控訴人は，原判決別紙物件目録記載の製品の生産，譲渡，輸入及び譲渡の申出をしてはならない。
３被控訴人は，その占有に係る前項記載の製品を廃棄せよ。４被控訴人は，控訴人に対し，１０００万円及びこれに対する平成２７年７月８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。５訴訟費用は，第１，２審とも被控訴人の負担とする。６この判決は，仮に執行することができる。
第２事案の概要
１訴訟の概要（略称は，特に断らない限り，原判決に従う。）⑴本件は，控訴人が，被控訴人に対し，被控訴人による原判決別紙物件目録記載の製品（被告製品）の販売が，発明の名称を「コーナークッション」とする控訴人の本件特許権を侵害するとして，①特許法１００条１項，２項に基づき，被告製品の生産，譲渡，輸入及び譲渡の申出の差止め並びに廃棄を求めるとともに，②不法行為（民法７０９条）に基づき，被告製品の販売開始時（平成２４年５月２日）から訴え提起時（平成２７年６月２９日）までの損害賠償金１０００万円及び遅延損害金の支払を求めた事案である。
⑵原判決は，被告製品は本件発明の技術的範囲に属しないとして，控訴人の請求をいずれも棄却した。
控訴人は，原判決を不服として控訴した。
２前提事実（当事者間に争いのない事実及び弁論の全趣旨により認められる事実を含む。）
原判決４頁２行目の後に行を改めて「被告製品は，本件発明の構成要件ＡからＥ及びＧを充足しており，この点につき，当事者間に争いはない。」を付加するほかは，原判決の事実及び理由第２の１記載のとおりであるから，これを引用する。
３争点
⑴構成要件Ｆの充足性
⑵損害額
第３当事者の主張
１争点⑴（構成要件Ｆの充足性）について
〔控訴人の主張〕
⑴本件発明は，コーナークッションの裏面全体に帯状裏面材があると，コーナー部に装着するために折り曲げたときに帯状裏面材に皺やたるみが生じ，装着作業に支障を来すとともにコーナークッションをコーナー部に密着させることが困難になること（【０００７】）を課題として，同課題を解決するために，帯状裏面材の中央部を切除したものであり，この状態は，構成要件Ｆの「長尺裏面側シート部同士の間から，…短尺クッション材が露出している」と言い換えることができる。被告製品においては，長尺裏面側シート部が両側部を一定幅で被覆しているにすぎず，被覆されていない中央部分（長尺裏面側シート部の間）から，短尺クッション材（スポンジ）が「露出」している。
被告製品の短尺クッション材には粘着材層が貼られているが，本件発明は，短尺クッション材の表面の処理については触れていないのであるから，被告製品は，構成要件Ｆを充足する。
⑵効果に関して
アコーナー部への装着に関する課題及び効果に関して原判決は，被告製品について行われた実験結果（甲６）をそのまま受け入れたとしても，それでは本件発明の４つの課題のうち２つが解決され，その効果がもたらされるにすぎない旨判示した。
しかし，原判決のいう４つの課題中，上記実験結果によっても未解決とされた２つの課題のうち，本件発明に関係するのは，「コーナー部に装着するために長手方向に折り曲げたとき，裏面が表面に対し，クッション材の厚み分だけ曲率半径が小さくなってしまい，裏面材とこれに塗布された粘着材に，皺やたるみが生じ，皺やたるみによって粘着材同士がくっついてコーナー部への装着作業に支障を来す」という課題のみである。そして，原判決によれば，本件発明は，構成要件Ｆの構成により，長尺裏面側シート部や粘着材層に皺やたるみが生じず，コーナークッションをコーナー部へ密着状態で装着することができるという効果を奏する。被告製品も，裏面中央部にシートがないので（甲１２），長手方向に折り曲げたときに裏面が表面に対して短尺クッション材の厚みの分だけ曲率半径が小さくなるということがない。被告製品の短尺クッション材には粘着材層が貼られているが，これは長尺裏面側シート部よりもはるかに薄いので，裏面全面にシートがあり，同シート全面に粘着材層があった従来技術のコーナークッションにおいて生じていた皺やたるみは生じない。本件発明は，上記のような従来技術のコーナークッションに生じていた皺やたるみの解消を課題としており，被告製品は，コーナークッションの裏面中央部に長尺裏面側シート部がない状態にすることによって上記課題を解決したものである。
以上によれば，被告製品は，コーナー部への装着に関し，本件発明同様の効果を奏するものということができる。
そして，このような被告製品の効果に鑑みれば，本件明細書中，「コーナー部には長尺裏面側シート部と粘着材層が位置しない。」（【００３０】）との記載は，従来技術のコーナークッションの裏面全面にシートがあり，同シート全面に粘着材層があったことを前提として，同シートの中央部を取り去ったことにより，コーナー部に粘着材層が付着したシート部がなくなったことを意味するにすぎないものと解すべきである。
イ通気性及び透水性に関して
本件発明の技術的意義は，裏面の長手方向の開放部分があることによって，コーナークッション内の空気が膨張しても放出され，雨水が浸入しても排出されることである（【０００４】【０００８】【００３０】）。
被告製品に開口部を設けてそこから水を注入したところ，水漏れが確認されたという甲第１４号証の実験結果によれば，被告製品においても十分な透水性が認められる。これは，被告製品においては裏面中央部にシートがないことによるものである。短尺クッション材に粘着材層はあるものの，同粘着材層には浮きがあり，透水性もあることから，裏面中央部にシートがないことによって得られる上記透水性を阻害するものではない。


同様に，被告製品は，シートがない裏面中央部から空気が排出されるという効果も奏する。短尺クッション材及び粘着材層のいずれも通気性を備えている上，上記の浮きを通って空気が排出されるので，粘着材層の存在は，上記効果を妨げない。甲第１４号証の実験結果に示された被告製品の水漏れの態様からも，空気も同様に漏れるものといえる。
したがって，被告製品においても，裏面中央部にシートがないことによって，前記の本件発明の技術的意義と同様に，通気性，透水性を備えることができる。
⑶小括
以上によれば，被告製品は，構成要件Ｆを充足する。
〔被控訴人の主張〕
⑴本件明細書の【００２５】，【００２８】及び【００３０】には，コーナー部には粘着材層が位置しないとの記載があり，また，【０００７】には，帯状裏面材が裏面全体になかったとしても，裏面全体に粘着材層が貼られていれば，粘着材について曲率半径が小さくなるので「皺やたるみによって粘着材（１６）同士がくっつき」との記載があることから，構成要件Ｆの「露出」の解釈として，長尺裏面側シート部に覆われていない幅方向中央部周辺の短尺クッション材が粘着材層にも覆われていないことが必須の条件となるのは明らかである。したがって，「露出」は，コーナークッション裏面において，複数の短尺クッション材の幅方向中央部周辺が長尺裏面側シートに覆われておらず，長尺裏面側シートに覆われていない幅方向中央部周辺の短尺クッション材が粘着材層にも覆われていないことを指すものと解すべきである。
そして，被告製品は，裏面の全面にこれを覆うように粘着材層（粘着シール）が貼られており，短尺クッション材は，コーナークッション内部に密封されて外気と触れないので，「露出」しているとはいえない。
⑵効果に関して
従来技術のコーナークッションをコーナー部に装着するために長手方向に折り曲げたときに皺やたるみが生じるのは，本件明細書【０００７】記載のとおり，折り曲げたクッション材の内側（裏面側）が，クッション材の厚み分だけ曲率半径が小さくなることから，クッション材の内側面に沿って圧縮力が生じることによる。被告製品を長手方向に折り曲げたときにも，同様にクッション材の内側面に圧縮力が生じ，同内側面に貼られた粘着材に皺やたるみが生じる。したがって，被告製品は，本件明細書【０００７】記載の課題を解決するものではない。
⑶小括
以上によれば，被告製品は，構成要件Ｆを充足しない。
２争点⑵（損害額）について
原判決６頁１４行目から１８行目記載のとおりであるから，これを引用する。
第４当裁判所の判断
１本件発明について
⑴本件発明に係る特許請求の範囲は，前記第２の２のとおりである。本件明細書の内容は，原判決６頁２３行目から１０頁１７行目記載のとおりであるから，これを引用する。
⑵前記⑴によれば，本件発明の特徴は，以下のとおりである。ア本件発明は，長さ調節の際，カットした部分が開口せず，また，夏場にコーナークッションが膨張することによって帯状表面材や帯状裏面材が破れるのを防止し，さらに，折り曲げたときに帯状裏面材や粘着材に皺やたるみを生じさせないことによってコーナー部への装着を容易かつ確実に行うことのできるコーナークッションに関するものである（【０００１】）。
イ建設現場や建物等のコーナー部に人や物が衝突すると危険であることから，コーナー部には，衝突したときのショックを和らげるためにクッション材が取り付けられることが多い。
近年，クッション効果に加え，コーナー部の存在をアピールして注意を促すことができるものとして，コーナークッション（１１）が提案されている。このコーナークッション（１１）は，①耐水性シート材料から成る帯状表面材（１２）及び帯状裏面材（１３），②帯状表面材と帯状裏面材との間に形成された閉じられた空間内に充填されたクッション材（１４），③帯状表面材（１２）の外面に形成された斜め方向縞模様（１５）並びに④帯状裏面材（１３）の外面に塗布された粘着材（１６）を有しており，全体として帯状を成すものである。なお，クッション材（１４）には，連続気泡型スポンジが用いられている。
このコーナークッション（１１）は，コーナー部に沿って折り曲げられ，粘着材（１６）によってコーナー部に装着される。このコーナークッション（１１）は，内部にクッション材（１４）を有していることから，衝突時のショックを和らげることができ，また，表面に斜め方向縞模様（１５）を有しているので，周囲の人に注意を促すことができるものであり，コーナー部用安全具として優れたものであった（【０００２】【０００３】）。
ウしかし，前記イのコーナークッション（１１）には，以下の課題が存在した。すなわち，①このコーナークッション（１１）は，その長手方向において区切りのない均一断面構造であったことから，コーナー部の長さに応じてカットした場合，そのカット部分が開口し，雨天時にはその開口部分から雨水が浸入した。クッション材（１４）に連続気泡型スポンジが用いられていたので，浸入した雨水がクッション材（１４）全体に浸透してコーナークッション（１１）内を水浸しにすることがあり，非常に見栄えが悪くなるとともに，衝突時のショックを十分に吸収できなくなるおそれがあった。また，上記開口部分からクッション材（１４）が抜け落ちてしまうこともあった（【０００４】）。
②クッション材（１４）が，帯状表面材（１２）と帯状裏面材（１３）との間に形成された閉じられた空間内に充填されているので，夏場には同空間内の空気が膨張してコーナークッション（１１）全体が膨張し，衝突時のショックで帯状表面材（１２）や帯状裏面材（１３）が破れてしまうことがあり，雨天時にその箇所から雨水が浸入して上記①のような水浸し状態となるおそれがあった（【０００５】）。③クッション材（１４）が帯状表面材（１２）や帯状裏面材（１３）に接着されていなかったので，コーナー部の長さに応じてカットした際，開口部分からクッション材（１４）が抜け落ちてしまい，コーナー部への装着作業に手間取ることがあった（【０００６】）。
④このコーナークッション（１１）をコーナー部に装着するために長手方向に折り曲げたとき，帯状裏面材（１３）の曲率半径がクッション材（１４）の厚みの分だけ帯状表面材（１２）の曲率半径よりも小さくなるので，帯状裏面材（１３）とこれに塗布された粘着材（１６）に皺やたるみが生じていた。その皺やたるみによって粘着材（１６）同士がくっつき，コーナー部への装着作業に支障を来すとともに，コーナー部へコーナークッション（１１）を密着させることが困難になった（【０００７】）。


エ本件発明は，前記ウの実情に鑑みてされたものであり，前記ウの課題の解決手段として特許請求の範囲請求項１のコーナークッションを提供するものである（【０００８】【０００９】）。
オ本件発明は，以下の効果を奏する。すなわち，①長尺裏面側シート部が短尺クッション材の裏面側の幅方向両側部をそれぞれ一定幅で被覆している構造であるから，コーナークッションの裏面側はその幅方向中央部が長手方向に開放された状態となる。このため，夏場にコーナークッション内の温度が上昇し，これに応じて内部の空気が膨張しても，膨張した空気はコーナークッション裏面側の開放部分から放出される。したがって，コーナークッションは膨張せず，人や物が衝突したショックで長尺表面側シート部や長尺裏面側シート部が破れることはない。コーナークッション内に雨水が浸入しても，その雨水は前記開放部分からすぐに排出される。
②複数の短尺クッション材が互いに若干の間隔をおいて列設されているので，衝突時のショックによりある短尺クッション材がずれたり外れたりしても，その影響は隣の短尺クッション材に及ばない。したがって，コーナークッションの劣化を最小限にとどめることができ，その維持管理費用を低減することができる。③また，短尺クッション材は裏面側において幅方向中央部分を帯状に露出した状態となるから，この帯状露出部分をコーナー部に合わせることにより，コーナー部には長尺裏面側シート部と粘着材層が位置しない。したがって，コーナー部に短尺クッション材が密着し，長尺裏面側シート部や粘着材層に皺やたるみが生じない。これにより，コーナークッションをコーナー部へ密着状態で装着することができる（【００３０】）。
２争点⑴（構成要件Ｆの充足性）について
⑴構成要件Ｆの「露出」の意義について
ア特許請求の範囲の記載について
構成要件Ｆは，「前記長尺裏面側シート部同士の間から，前記複数の短尺クッション材が露出している」というものであり，特許請求の範囲には，「露出」の具体的な意味は記載されていない。
イ本件明細書の記載について
(ア)本件明細書には，「露出」に関し，以下の記載がある（甲１。下記記載中に引用する図面については，別紙参照）。
ａ課題を解決するための手段
請求項１の発明は，…前記長尺裏面側シート部同士の間から，前記複数の短尺クッション材が露出していることを特徴とするコーナークッションである（【０００９】）。
ｂ発明の実施の形態
図１は，本発明に係るコーナークッションを示す正面図である。…図３は，図１に示すコーナークッションの断面図であり，（ａ）はそのＡ－Ａ断面図，（ｂ）はそのＢ－Ｂ断面図である（【００１３】）。
この長尺裏面側シート部（３）は，後述する短尺クッション材（４）の裏面側両側部をそれぞれ一定幅で被覆する。従って，長尺裏面側シート部（３）には，短尺クッション材（４）の裏面側一側部を被覆する長尺裏面側シート部（３）と，短尺クッション材（４）の裏面側他側部を被覆する長尺裏面側シート部（３）とが存在する（【００１７】）。
また，この短尺クッション材（４）は，…その裏面側両側部が長尺裏面側シート部（３），（３）によって被覆されているが，長尺裏面側シート部（３）同士の間では被覆されておらず，外部に露出している（【００２０】）。粘着材層（６）は，コーナークッション（１）をコーナー部に取り付けるためのものである。…この粘着材層（６）の外面には剥離シート（図示せず）が設けられる（【００２２】）。
長尺裏面側シート部（３）の一側部に設けられた剥離シートを剥離して粘着材層（６）を露出させる。次いで，長尺裏面側シート部（３）がなく短尺クッション材（４）が露出している部分をコーナー部に合わせつつ，露出した粘着材層（６）をコーナー部に沿って貼付する。これにより，コーナークッション（１）の一側部が固定される。次いで，長尺裏面側シート部（３）の他側部に設けられた剥離シートを剥離して粘着材層（６）を露出させる。次いで，コーナークッション（１）の他側部を引っ張りつつ，コーナークッション（１）の幅方向中央部をコーナー部で折り曲げる。このとき，上述したように短尺クッション材（４）の露出部分をコーナー部に合わせてあるので，コーナー部には長尺裏面側シート部（３）と粘着材層（６）が位置しない。従って，コーナー部には短尺クッション材（４）が密着し，長尺裏面側シート部（３）や粘着材層（６）には皺やたるみが生じない。次いで，コーナークッション（１）の他側部を引っ張った状態で，露出した粘着材層（６）をコーナー部に沿って貼付する。これにより，コーナークッション（１）の取り付け作業を終了する（【００２５】）。
このコーナークッション（１）によれば，長尺裏面側シート部（３）が短尺クッション材（４）の裏面側両側部のみを被覆しているため，コーナークッション（１）の裏面側は幅方向中央部において開放された状態となる。従って，コーナークッション（１）内に浸入した雨水はその開放部分からすぐに排出され，コーナークッション（１）内は水浸しとならない。また，短尺クッション材（４）の露出部分をコーナー部に合わせることにより，コーナー部には長尺裏面側シート部（３）や粘着材層（６）が位置しない。従って，コーナー部には短尺クッション材（４）が密着し，長尺裏面側シート部（３）や粘着材層（６）には皺やたるみが生じない。従って，コーナークッション（１）をコーナー部へ密着状態で装着することができる（【００２８】）。
ｃ発明の効果
請求項１の発明は，…以下の効果を奏する。すなわち，長尺裏面側シート部が短尺クッション材の裏面側の幅方向両側部をそれぞれ一定幅で被覆している構造であるから，コーナークッションの裏面側はその幅方向中央部が長手方向に開放された状態となる。このため，夏場にコーナークッション内の温度が上昇し，これに応じて内部の空気が膨張しても，膨張した空気はコーナークッション裏面側の開放部分から放出される。従って，コーナークッションは膨張せず，人や物が衝突したショックで長尺表面側シート部や長尺裏面側シート部が破れることがない。また，コーナークッション内に雨水が浸入しても，その雨水は前記開放部分からすぐに排出される。…また，短尺クッション材は裏面側において幅方向中央部分を帯状に露出した状態となるから，この帯状露出部分をコーナー部に合わせることにより，コーナー部には長尺裏面側シート部と粘着材層が位置しない。従って，コーナー部には短尺クッション材が密着し，長尺裏面側シート部や粘着材層には皺やたるみが生じない。これにより，コーナークッションをコーナー部へ密着状態で装着することができる（【００３０】）。


(イ)本件明細書における「露出」の意義についてａ短尺クッション材の「露出」に関し，本件発明の実施の形態についての「この短尺クッション材（４）は，…その裏面側両側部が長尺裏面側シート部（３），（３）によって被覆されているが，長尺裏面側シート部（３）同士の間では被覆されておらず，外部に露出している」（【００２０】），「短尺クッション材（４）の露出部分をコーナー部に合わせてあるので，コーナー部には長尺裏面側シート部（３）と粘着材層（６）が位置しない。従って，コーナー部には短尺クッション材（４）が密着し，長尺裏面側シート部（３）や粘着材層（６）には皺やたるみが生じない。」（【００２５】）及び「短尺クッション材（４）の露出部分をコーナー部に合わせることにより，コーナー部には長尺裏面側シート部（３）や粘着材層（６）が位置しない。従って，コーナー部には短尺クッション材（４）が密着し，長尺裏面側シート部（３）や粘着材層（６）には皺やたるみが生じない。従って，コーナークッション（１）をコーナー部へ密着状態で装着することができる。」（【００２８】）との記載並びに【図３】によれば，長尺裏面側シート部同士の間の短尺クッション材は，長尺裏面側シート部及び粘着材層を含め何らの覆いもなく，コーナークッションのコーナー部への装着時において，じかにコーナー部に接するものであることが明らかといえる。よって，ここでの「露出」は，上記のとおり何らの覆いもない状態を意味するものである。
ｂまた，本件発明の効果についての「短尺クッション材は裏面側において幅方向中央部分を帯状に露出した状態となるから，この帯状露出部分をコーナー部に合わせることにより，コーナー部には長尺裏面側シート部と粘着材層が位置しない。従って，コーナー部には短尺クッション材が密着し，長尺裏面側シート部や粘着材層には皺やたるみが生じない。これにより，コーナークッションをコーナー部へ密着状態で装着することができる。」（【００３０】）との記載によれば，ここでの「露出」の意味も，上記ａと同様に解することができる。
ｃ加えて，粘着材層のコーナー部への貼付に関し，「長尺裏面側シート部（３）の一側部に設けられた剥離シートを剥離して粘着材層（６）を露出させる。…露出した粘着材層（６）をコーナー部に沿って貼付する。…次いで，長尺裏面側シート部（３）の他側部に設けられた剥離シートを剥離して粘着材層（６）を露出させる。…次いで，コーナークッション（１）の他側部を引っ張った状態で，露出した粘着材層（６）をコーナー部に沿って貼付する。」（【００２５】）との記載によれば，「露出した粘着材層（６）」も，何らの覆いもなく，じかにコーナー部に沿って貼付されることが明らかであり，ここでの「露出」も，このように何らの覆いもない状態を意味するものである。
ｄ以上によれば，本件明細書において「露出」は，何らの覆いもない状態を意味する語として用いられているものということができる。
ウ本件発明の課題及び課題解決手段
そして，前記１⑵のとおり，本件発明は，従来技術のコーナークッションをコーナー部に装着するために長手方向に折り曲げたとき，帯状裏面材の曲率半径がクッション材の厚みの分だけ帯状表面材の曲率半径よりも小さくなるので，帯状裏面材とこれに塗布された粘着材に皺やたるみが生じ，その皺やたるみによって粘着材同士がくっつき，コーナー部への装着作業に支障を来すとともに，コーナー部へコーナークッションを密着させることが困難になった（【０００７】）ことを解決すべき課題の１つとしたものである。そして，前記イ(イ)の【００２５】，【００２８】及び【００３０】の各記載によれば，本件発明は，長尺裏面側シート部同士の間の短尺クッション材が，長尺裏面側シート部及び粘着材層を含め何らの覆いもなく，コーナークッションのコーナー部への装着時において，じかにコーナー部に接するものと構成することによって，前記課題を解決するものというべきである。
エ小括
以上によれば，構成要件Ｆの「露出」は，長尺裏面側シート部同士の間の短尺クッション材が，長尺裏面側シート部及び粘着材層を含め何らの覆いもないことを意味するものと解するのが相当であり，このように解することは，「露出」自体の通常の語義からも自然である。
⑵構成要件Ｆの充足性について
被告製品は，前記第２の２のとおり，長手方向中央部周辺において，短尺クッション材の裏面が，長尺裏面側シート部に覆われておらず，したがって，長尺裏面側シート部の間から見える状態にあるものの，その部分も含む裏面全面が粘着材層で覆われている。
よって，被告製品が構成要件Ｆを充足しないのは明らかである。
⑶控訴人の主張について
ア控訴人は，被告製品の短尺クッション材には粘着材層が貼られているが，本件発明は，短尺クッション材の表面の処理については触れていないのであるから，被告製品は，構成要件Ｆを充足する旨主張する。
しかし，前記⑴のとおり，構成要件Ｆは，長尺裏面側シート部同士の間において，短尺クッション材が，「露出」，すなわち，「長尺裏面側シート部及び粘着材層を含め何らの覆いもない」状態であることを意味するものである。そして，被告製品においては，短尺クッション材の裏面全面が粘着材層で覆われているのであるから，「露出」していないことは明らかであり，よって，構成要件Ｆを充足しない。イ控訴人は，被告製品も，裏面中央部にシートがないので，長手方向に折り曲げたときに裏面が表面に対して短尺クッション材の厚みの分だけ曲率半径が小さくなるということがなく，また，粘着材層が長尺裏面側シート部よりもはるかに薄いものであることにより，コーナークッションをコーナー部へ密着状態で装着することができるという本件発明と同様の効果を奏するのであるから，本件明細書中，「コーナー部には長尺裏面側シート部と粘着材層が位置しない。」（【００３０】）との記載は，従来技術のコーナークッションの裏面全面にシートがあり，同シート全面に粘着材層があったことを前提として，同シートの中央部を取り去ったことにより，コーナー部に粘着材層が付着したシート部がなくなったことを意味するにすぎないと解すべきである旨主張する。


平成２３年８月２６日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２０年（ワ）第８３１号特許権侵害差止等請求事件
口頭弁論終結日平成２３年５月１０日
判決
静岡県藤枝市＜以下略＞
原告       ペパー   レット   株式会   社訴訟代   理人弁   護士       卜     部     忠     史同         中     島     雪     枝同         山     内     宏     光補佐人   弁理士        中     畑           孝
東京都豊島区＜以下略＞
被告       株式会   社大貴
訴訟代   理人弁   護士       松田純   一同                            鈴木英   之同                            佐久間     幸   司同                            大橋君   平同                            菅原清   暁同                            伊藤    卓同                            西村公   芳訴訟代   理人弁   理士       大津洋   夫訴訟復   代理人   弁理士        石   澤   義奈生
補佐人   弁理士        滝口昌   司
同                            松井佳   章同                            内島    裕
主文
１被告は，原告に対し，２８６９万７５６２円及び内金８０２万４９０６円に対する平成２０年４月３０日から，内金２０６７万２６５６円に対する平成２１年９月３０日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２原告のその余の請求をいずれも棄却する。
３訴訟費用は，これを１０分し，その１を被告の負担とし，その余は原告の負担とする。
４この判決の第１項は，仮に執行することができる。
事実及   び理由
第１請求
１被告は，別紙物件目録１及び２記載の動物用排尿処理材を製造及び販売してはならない。
２被告は，その本店，支店，工場及び倉庫に存する別紙物件目録１及び２記載の動物用排尿処理材を廃棄せよ。
３被告は，原告に対し，２億４９８６万３０１３円及び内金４０１０万９５８９円に対する平成２０年４月３０日から，内金２億０９７５万３４２４円に対する平成２１年９月３０日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
１事案の要旨
本件は，後記２(2)記載の特許権を有する原告が，被告による別紙物件目録１及び２記載の動物用排尿処理材（以下，それぞれを「イ号製品１」，「イ号製品２」といい，これらを「イ号各製品」と総称する。）の構成を備える別紙被告製品目録１ないし５記載の各製品（以下，それぞれを「被告製品１」，「被告製品２」，「被告製品３」，「被告製品４」，「被告製品５」といい，これらを「被告各製品」と総称する。）の製造及び販売が上記特許権の侵害に当たる旨主張して，被告に対し，特許法１００条１項及び２項に基づき，イ号各製品の製造及び販売の差止め並びにその廃棄を求めるとともに，特許権侵害の不法行為に基づく損害賠償を求めた事案である。
２争いのない事実等（証拠の摘示のない事実は，争いのない事実又は弁論の全趣旨により認められる事実である。）
(1)当事者
ア原告は，ペット用品の製造及び販売，排泄物処理用器材の製造及び販売等を目的とする株式会社である。
イ被告は，包装材料の販売，廃棄物からの再生商品の開発及び再生商品（動物用排泄物処理材，紙おむつ，ペットシーツ，植木鉢，介護用マット及び衛生紙等）の製造，販売等を目的とする株式会社である。
(2)原告の特許権
ア原告は，平成６年１２月２９日，発明の名称を「動物用排尿処理材」とする発明について特許出願（特願平６－３３９９７５号。以下「本件出願」という。）をし，平成８年６月２７日，特許第２５３４０３１号として特許権の設定登録（請求項の数５）を受けた（以下，この特許を「本件特許」，この特許権を「本件特許権」という。）。
イ本件特許に対し，被告が平成１９年８月１７日付けで無効審判請求（無効２００７－８００１６６号事件。以下「本件無効審判請求１」という。）をし，更にＡ１が同月２８日付けで無効審判請求（無効２００７－８００１７７号事件。以下「本件無効審判請求２」という。）をした。なお，Ａ１は，被告の補佐人弁理士である。
本件無効審判請求１について，原告がその審理係属中の平成２０年４月２４日付けで本件出願の願書に添付した明細書の特許請求の範囲の請求項１及び５を訂正する訂正請求（以下「本件訂正」という。）をした後，特許庁は，同年６月２４日，「訂正を認める。本件審判の請求は，成り立たない。」との審決（以下「本件審決１」という。）をし，これに対し被告が知的財産高等裁判所に審決取消訴訟を提起したが（知的財産高等裁判所平成２０年（行ケ）第１０２８８号），同裁判所は，平成２１年７月２１日，被告の請求を棄却する旨の判決（以下「別件知財高裁判決１」という。）を言い渡し，同判決は，同年１２月１５日，最高裁判所の上告不受理決定（平成２１年（行ヒ）第３９４号）によって確定した（甲１９，４７，４９）。これにより本件審決１（本件訂正を認める部分を含む。）が確定し，その登録がされた。
本件無効審判請求２について，特許庁は，平成２０年５月２７日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決（以下「本件審決２」という。）をし，これに対しＡ１が知的財産高等裁判所に審決取消訴訟を提起したが（知的財産高等裁判所平成２０年（行ケ）第１０２４３号），同裁判所は，平成２１年７月２１日，Ａ１の請求を棄却する旨の判決（以下「別件知財高裁判決２」という。）を言い渡し，同判決は，同年１２月１５日，最高裁判所の上告不受理決定（平成２１年（行ヒ）第３９３号）によって確定した（甲４６，４８）。これにより本件審決２が確定し，その登録がされた。
(3)特許発明の内容


ア本件訂正後の特許請求の範囲は，請求項１ないし５から成り，請求項１の記載は，次のとおりである（以下，本件訂正後の請求項１に係る発明を「本件発明」という。なお，下線部は，本件訂正による訂正箇所である。）。「【請求項１】吸水性を有する動物用排尿処理材であって，上記処理材が排尿を吸収すると核部分の色を露見せしめる表層にて被覆した複合層構造を有し，該排尿を吸収した表層を通し該露見が得られ，上記複合層構造にして排尿の有無を判別する構成を有することを特徴とする動物用排尿処理材。」
イ本件発明を構成要件に分説すると，次のとおりである(以下，各構成要件を「構成要件Ａ」，「構成要件Ｂ」などという。)。
Ａ吸水性を有する動物用排尿処理材であって，
Ｂ上記処理材が排尿を吸収すると核部分の色を露見せしめる表層にて
被覆した複合層構造を有し，
Ｃ該排尿を吸収した表層を通し該露見が得られ，
Ｄ上記複合層構造にして排尿の有無を判別する構成を有するＥことを特徴とする動物用排尿処理材。
(4)被告の行為
ア被告は，平成１９年９月１日から平成２１年９月３０日までの間，被告各製品を製造し，別紙被告製品目録記載の各販売会社にこれらを販売していた。
イ被告製品１は，次の(ア)ないし(ウ)の構成を有し，その構成の概略は，別紙イ号製品概略図１のとおりである。
したがって，被告製品１は，構成要件Ａ及びＥを充足し，構成要件Ｂ中の「表層にて被覆した複合層構造」の構成を有する。
(ア)造粒して成る核部分１と該核部分１の表面に付着して覆う表層２とから成る動物用排尿処理材である。
(イ)表層２に，紙粉，吸水性ポリマー，澱粉を含有し，核部分１に，紙粉，紙おむつ粉砕物，壁紙粉砕物，吸水性ポリマーを含有することにより，吸水性を有する。
(ウ)核部分１は着色料により着色され，吸尿前には核部分１の着色は顕出されていない。
ウ被告製品２ないし５は，次の(ア)ないし(ウ)の構成を有し，その構成の概略は，別紙イ号製品概略図２のとおりである。
したがって，被告製品２ないし５は，構成要件Ａ及びＥを充足し，構成要件Ｂ中の「表層にて被覆した複合層構造」の構成を有する。(ア)造粒して成る核部分１と該核部分１の表面に付着して覆う表層２とから成る動物用排尿処理材である。
(イ)表層２に，紙粉，吸水性ポリマー，澱粉を含有し，核部分１に，紙粉，紙おむつ粉砕物，吸水性ポリマーを含有することにより，吸水性を有する。
(ウ)核部分１は着色料により着色され，吸尿前には核部分１の着色は顕出されていない。
３争点
本件の争点は，被告各製品が本件発明の技術的範囲に属するか否か（争点１），原告の本件特許権の行使が特許法１０４条の３第１項により制限されるかどうか（争点２），イ号各製品の製造等の差止めの必要性の有無（争点３），被告が賠償すべき原告の損害額（争点４）である。
第３争点に関する当事者の主張
１争点１（被告各製品の技術的範囲の属否）について
(1)原告の主張
ア構成要件ＢないしＤの充足
(ア)被告製品１
本件発明は，吸水性を有する動物用排尿処理材において，排尿を吸収すると核部分の色が露見できるようにした表層で覆い，複合層構造を維持したまま排尿の含水により表層を通して核部分の色を露見できるようにした発明であり，排尿によって発色する薬剤を用いずに，排尿における使用前と使用後の状態を的確に判別でき，使用部位のみを交換する利点を享受できるようにしたものである（本件訂正後の明細書（甲１９。以下，単に「本件明細書」という。）段落【０００４】，【０００８】等）。
本件発明にいう「露見」とは，表層の崩壊により核部分の色が見えることを意味するのではなく，排尿によって，核部分の色が，表層を透過し又は滲潤することにより，複合層構造を維持したまま見えることを意味する。
しかるところ，被告製品１が，構成要件Ａ及びＥを充足し，構成要件Ｂ中の「表層にて被覆した複合層構造」の構成を有することは，前記争いのない事実等(4)イのとおりである。
甲２４の写真Ａ②ないし⑧によれば，被告製品１は，生理用食塩水を滴下した直後から，その滴下により吸水した部分が青色に変色したこと，この青色は核部分を着色した着色料の色であること，青色に変色した部分の大部分は，表層が崩壊・流出していないことが認められる。このように表層が維持されたまま核部分の着色料の色が顕出するには，当該着色料が表層を透過して又は滲潤して見えるようになるとの現象が起きるほかない。
そうすると，被告製品１においては，吸尿前には核部分１の着色は顕出されていないが，「排尿を吸収すると，表層２を通して核部分１の着色料の色が顕出し，表層２を通して核部分の色が顕出するとの現象により，吸尿した排泄物処理材の用前・用後の判別を可能とした」構成を有しているといえるから，被告製品１は，構成要件Ｂ（「排尿を吸収すると核部分の色を露見せしめる表層にて被覆した複合層構造を有」するとの構成）及び構成要件Ｃ（「該排尿を吸収した表層を通し該露見が得られ」との構成）を充足する。
そして，被告製品１においては，その表層が吸尿により崩壊・流出することなく，主として核部分の着色料の色が透過又は滲潤することで顕出し，核部分と表層との「複合層構造」を維持したまま吸尿した部分と吸尿していない部分とを区別することができるから，被告製品１は，構成要件Ｄ（「上記複合層構造にして排尿の有無を判別する構成」）を充足する。
したがって，被告製品１は，構成要件ＡないしＥをすべて充足する。
(イ)被告製品２ないし５
被告製品２ないし５が，構成要件Ａ及びＥを充足し，構成要件Ｂ中の「表層にて被覆した複合層構造」の構成を有することは，前記争いのない事実等(4)ウのとおりである。


甲２４の写真Ｂ②ないし⑦によれば，被告製品２は，生理用食塩水を滴下した直後から，その滴下により吸水した部分がオレンジ色に変色したこと，このオレンジ色は核部分を着色した着色料の色であること，オレンジ色に変色した部分の大部分は，表層が崩壊・流出していないことが認められ，また，甲２４の写真Ｃ②ないし⑦によれば，被告製品３は，生理用食塩水を滴下した直後から，その滴下により吸水した部分が青色に変色したこと，この青色は核部分を着色した着色料の色であること，青色に変色した部分の大部分は，表層が崩壊・流出していないことが認められる。このように表層が維持されたまま核部分の着色料の色が顕出するには，当該着色料が表層を透過して又は滲潤して見えるようになるとの現象が起きるほかない。
そうすると，被告製品２及び３においては，吸尿前には核部分１の着色は顕出されていないが，「排尿を吸収すると，表層２を通して核部分１の着色料の色が顕出し，表層２を通して核部分の色が顕出するとの現象により，吸尿した排泄物処理材の用前・用後の判別を可能とした」構成を有しているといえるから，被告製品２及び３は，いずれも構成要件Ｂ及びＣを充足する。
そして，被告製品２及び３においては，その表層が吸尿により崩壊・流出することなく，主として核部分の着色料の色が透過又は滲潤することで顕出し，核部分と表層との「複合層構造」を維持したまま吸尿した部分と吸尿していない部分とを区別することができるから，被告製品２及び３は，構成要件Ｄを充足する。
したがって，被告製品２及び３は，いずれも構成要件ＡないしＥをすべて充足する。
また，被告製品４及び５についても，その構成は，それぞれ被告製品２及び３と同様であるから，いずれも構成要件ＡないしＥをすべて充足する。
(ウ)被告の主張に対する反論
ａ被告は，後記のとおり，被告各製品が膨潤して塊状となり割れを生じることは，「崩壊」に該当し，被告各製品は吸水により表層が崩壊して表層や複合層構造が維持されないものであるから，本件発明の技術的範囲に属さない旨主張する。
しかしながら，甲２４の各写真によれば，被告製品１ないし３においては，吸水して変色した箇所全体の表面積のうち一部分に亀裂が入っていることが確認できるものの，その表層は崩壊・流出しておらず，大部分において，吸水した部分の表層は維持されたまま着色料の色が顕出しており，複合層構造は維持されているから，被告の上記主張は，失当である。
ｂ被告は，後記のとおり，構成要件Ｃの「表層を通し該露見が得られ」とは，核部分の色が「明度差」により表層を通して外部に顕出することを意味するところ，被告各製品は，核部分の色が明度差により顕出するのではなく，色相又は彩度の違いにより顕出しているので，構成要件Ｃの「露見」に含まれない旨主張する。
しかしながら，色相や彩度の違いがあろうと，明暗の差は生じるはずであり，構成要件Ｃの「露見」が色相や彩度の違いによる核部分の色の顕出を除外していると解釈すべき理由はなく，被告の上記主張は失当である。
イ小括
以上によれば，被告各製品は，本件発明の構成要件をすべて充足するから，本件発明の技術的範囲に属する。
(2)被告の主張
ア構成要件ＢないしＤの非充足
(ア)被告各製品は，吸水（吸尿）時の水勢，水量等により核部分の着色料の色の見え方が異なり，その色が表層を透過又は浸潤して視認可能になり得る一方，表層の溶解・崩壊・流出等により表層を通さず，直接視認可能となる場合もある。
したがって，被告各製品が，原告が主張する「排尿を吸収すると，表層２を通して核部分１の着色料の色が顕出し，表層２を通して核部分の色が顕出するとの現象により，吸尿した排泄物処理材の用前・用後の判別を可能とした」構成を有しているものとはいえないから，被告各製品が構成要件ＢないしＤを充足するとの原告の主張は，その前提を欠いている。
(イ)本件発明は，一部が崩壊されつつも一部残された表層を通して核部分の色が露見するような態様は包含しないものと解されるから（別件知財高裁判決１・５６頁参照），本件発明においては，排尿吸収前の表層の状態が排尿吸収後も維持されて複合層構造が保たれることを要するものであり，もし吸尿により表層の一部でも崩壊すれば，それは本件発明の射程の範囲外となるというべきである。そして，表層が維持されないことを「崩壊」と同視し，排尿の吸収により状態が変化したものはもはや「表層」でないとする解釈は，「崩壊」の一般的，辞書的な意義が「くずれること」，「こわれること」であることと整合する。しかるところ，被告各製品は，表層にポリマーを含有するから，吸水により表層がゲル化して膨潤し，隣接する排泄物処理材の表層同士が融合して塊を形成し（ダンゴ化），その塊の表面に割れを生じており（甲２４，４４，乙３０），表層が吸水によりもとの性質や形状，位置に保たれず，吸水の前後で表層の状態が維持されない。


このような被告各製品における表層の膨潤は，表層が「くずれること」，「こわれること」に当たるから，「崩壊」に該当する。したがって，被告各製品は吸水により表層が崩壊して表層や複合層構造が維持されないものであるから，本件発明の技術的範囲に属さない。(ウ)本件発明で表層を通した露見が得られるのは，核部分を表層より暗色にし，あるいは表層を核部分より明色にしたり，核部分の白色度を表層より低くし，あるいは表層の白色度を核部分より高くしたりして，核部分の色と表層の色との間に明度差を設けることによるものであり（本件明細書の段落【００２４】等），本件発明は，核部分の色が明度差により表層を通して外部に顕出することをその本質とし，これが「表層を通し該露見が得られ」（本件訂正後の請求項１）と表現されている。一方で，色とは，有彩色であれば色相，明度及び彩度の三属性，無彩色であれば明度のみで構成されているところ，本件明細書には，コーヒー残渣粉の色とパルプの色との組合せが明度差に配慮してされたかのように記載され，他に色相や彩度を有する有彩色の例が一つも記載されていないこと，本件出願当時，核部分又は表層に色を付けることが当業者にとっても一般的でなかったことからすれば，本件発明は，色の三属性のうち明度のみに着目したものであり，色相差や彩度差による核部分の色の顕出は，本件発明の「露見」に含まれないものと解される。しかるところ，吸水によりダンゴ化した被告各製品において，核部分の発する青色や橙色（オレンジ色）が白色のダンゴ表面を通して視認される現象につき考察すると，青色や橙色は有彩色であるから，核部分の色は明度差により顕出しているのではなく，色相又は彩度の違いにより顕出している。
このような色相差又は彩度差による顕出は本件発明の「露見」に含まれないから，被告各製品は，本件発明の技術的範囲に属さない。
イ小括
以上のとおり，被告各製品は，構成要件ＢないしＤを充足しないから，本件発明の技術的範囲に属さない。
２争点２（本件特許権に基づく権利行使の制限の成否）について
(1)被告の主張
本件発明に係る本件特許には，以下のとおりの無効理由があり，特許無効審判により無効とされるべきものであるから，特許法１０４条の３第１項の規定により，原告は，被告に対し，本件特許権を行使することはできない。
ア無効理由１（乙１に基づく新規性の欠如）
本件発明は，以下のとおり，本件出願前に頒布された刊行物である乙１（特開平６－２３７６６０号公報）に記載された発明と同一であるから，本件発明に係る本件特許には，特許法２９条１項３号に違反する無効理由（同法１２３条１項２号）がある。
(ア)乙１には，「珪砂微粉末を含む粘土を主成分とし，ゼオライト粉末，吸水剤及びメチレンブルー粉末を混練して固化した粒状芯体と，この粒状芯体の表面全体を覆い，かつ，外表面に着色料が付着又は浸透した固化促進剤からなる表面被膜層とを有するペットの糞尿処理用敷き砂」が記載されている。
乙１の「粒状芯体」，「表面被膜層」及び「ペットの糞尿処理用敷き砂」は，本件発明の「核部分」，「表層」及び「動物用排尿処理材」にそれぞれ相当し，「表面被膜層」は「粒状芯体」を被覆するとともに，排尿を吸収すると「粒状芯体」のメチレンブルーの青色を露見させるから，乙１には，「吸水性を有する動物用排尿処理材であって，上記処理材が排尿を吸収すると核部分の色を露見せしめる表層にて被覆した複合層構造を有する動物用排尿処理材。」（構成要件Ａ，Ｂ，Ｅ）が記載されている。
(イ)被告が，乙１の記載内容，技術的意義を明らかにする目的で，公証人立会いの下で，乙１記載の製造方法に準拠して試料１（乙１記載の敷き砂）を製造し，試料１との比較のため，メチレンブルーを混入せずに同様の手順で試料２（ブランク試料）を製造し，各試料に水を掛け，その変化を確認するという実験を行った結果（乙２１は，この実験の経過と結果が記載された公証人作成の事実実験公正証書である。以下，この実験を「乙２１の実験」という場合がある。），試料１及び２は，それぞれ水を吸収し，約３０分経過後には，「いずれも水が振りかかった部分の粒はその表面が溶けて周囲の水の振りかかった粒同士を付着させて固まり付いている様に見えたが，各試料そのものは，表層を残して原形を保っており，試料１については，粒状芯体に含まれる発色剤であるメチレンブルーが表層にしみ上がりブルーに発色させている様に見受けられた（写真２７，２８及び３３）」状態となり，このブルーに発色した試料１は，保存用に乾燥させた後も，「ブルーを呈していた」ことが認められた。
乙１の段落【００１１】，【００１９】には，吸水に応じて顔料であるメチレンブルーの青色が表層の方に浮き上がってくることや，その青色が表層の色を失わせてそれと対照をなす（その結果，処理材の使用済みの部分と未使用の部分とが区別可能となる）ことが記載されており，乙２１の実験結果は，これらの記載と整合する。
したがって，乙２１の実験結果によれば，乙１記載の敷き砂は，「排尿を吸収した表層を通し該露見が得られ，複合層構造にして排尿の有無を判別する構成」（構成要件Ｃ，Ｄ）を備えているといえる。(ウ)以上によれば，本件発明は，乙１記載の発明（敷き砂）と同一のものであって，新規性が欠如している。
イ無効理由２（乙１を主引例とする進歩性の欠如）仮に無効理由１が認められないとしても，本件発明は，以下のとおり，乙１記載の発明に周知慣用技術を組み合わせることにより，当業者が容易に想到することができたものであるから，本件発明に係る本件特許には，特許法２９条２項に違反する無効理由（同法１２３条１項２号）がある。(ア)本件発明と乙１記載の発明とは，乙１記載の発明においては，排尿の吸収により表層が崩壊流出（消失）するため，「表層を通して露見が得られる構成」を備えていない点でのみ相違する。
顔料が表層に滲潤して露見したり，表層を透過して露見したりするように表層の材質等を選択しその安定化手段を講じることは，本件出願当時，周知慣用技術であった。例えば，本件出願前に頒布された刊行物である乙３（特開平６－３１５３３０号公報）の例７においては，表面着色部にポリビニルアルコール等の接着機能を有する配合物質を配合することによって，表層の安定化が図られている。


そうすると，当業者であれば，乙１に上記周知慣用技術を適用することにより，相違点に係る本件発明の構成を容易に想到することができたものといえる。
(イ)以上によれば，本件発明は，乙１及び周知慣用技術に基づいて当業者が容易に想到することができたものであるから，進歩性が欠如している。
ウ無効理由３（乙３に基づく新規性の欠如）
本件発明は，以下のとおり，本件出願前に頒布された刊行物である乙３に記載された発明と同一であるから，本件発明に係る本件特許には，特許法２９条１項３号に違反する無効理由（同法１２３条１項２号）がある。(ア)乙３には，「コーヒー抽出液抽出残渣の粒子を造粒してなる造粒物と，この造粒物を着色してなる表面着色部とを有する動物の排泄物処理材」が記載されている（乙３の段落【０００５】等）。乙３の「造粒物」，「表面着色部」及び「動物の排泄物処理材」は，本件発明の「核部分」，「表層」及び「動物用排尿処理材」にそれぞれ相当するから，乙３記載の動物の排泄物処理材は，構成要件Ａ，Ｂ，Ｅの構成を備えている。
(イ)被告が，乙３の記載内容，技術的意義を明らかにする目的で，公証人立会いの下で，乙３の実施例（「例７」）を再現した動物の排泄物処理材を製造し，これに水を掛け，その変化を確認するという実験を行った結果（乙１９は，この実験の経過と結果が記載された公証人作成の事実実験公正証書である。以下，この実験を「乙１９の実験」という場合がある。），製造された上記試料は，水を掛ける前は表層部（白色）と核部分（コーヒー色）の２層構造からなるものであったところ，水がふり掛けられた後は，表層部は「核部と同様のコーヒー色を呈し」，周囲の水がふり掛からなかった部分と目視で判別可能であることが確認され，また，半透明様になった「表層部から核部のコーヒー色が透けて見える」状況が確認された（写真３１，３６）。このように基本的に表層が維持された状態で，核部分のコーヒー色が滲潤したり，透過して見えた状態となり，機能的にも，水が降りかからなかった部分との色の差は歴然であり，動物が排尿したかどうかを判別することも可能となった（写真３７）。
したがって，乙１９の実験結果によれば，乙３記載の動物の排泄物処理材は，「排尿を吸収した表層を通し該露見が得られ，複合層構造にして排尿の有無を判別する構成」（構成要件Ｃ，Ｄ）を備えているといえる。
(ウ)以上によれば，本件発明は，乙３記載の発明（動物の排泄物処理材）と同一のものであって，新規性が欠如している。
エ無効理由４（乙３を主引例とする進歩性の欠如）仮に無効理由３が認められないとしても，本件発明は，以下のとおり，乙３記載の発明及び周知慣用技術に基づいて又は乙３記載の発明及び乙１記載の発明に基づいて，当業者が容易に想到することができたものであるから，本件発明に係る本件特許には，特許法２９条２項に違反する無効理由（同法１２３条１項２号）がある。
(ア)本件発明と乙３記載の発明とは，乙３記載の発明においては，表層が厚いため，「表層を通して露見が得られる構成」を備えていない点でのみ相違する。
乙３においては，表層を構成し得る材質として本件明細書に例示されているもののほぼすべてが記載されており，これらの材質により表層を形成する際に，その厚ささえ適当であれば，表層を通した露見がいわば自動的に実現するから，表層を通した露見について示唆されているといえる。
また，前記イ(ア)のとおり，顔料が表層に滲潤して露見したり表層を透過して露見したりするように表層の材質等を選択しその安定化手段を講じることは，本件出願当時，周知慣用技術であった。当業者がこのように表層の厚さを調整することにつき，乙３には動機づけとなる記載がないとの見方もあるかもしれないが，（薬剤を使用せず）受尿により処理材を変色させるための動機づけについては，乙３と技術分野を同じくする乙１に開示されているから，当業者が乙３の記載に基づいて表層を通した露見が得られるようにすることに，格別の困難はない。そうすると，当業者であれば，乙３に上記周知慣用技術や乙１記載の処理材を排尿で変色させる思想を適用することにより，相違点に係る本件発明の構成を容易に想到することができたものといえる。(イ)以上によれば，本件発明は，乙３に上記周知慣用技術を適用し，又は乙３及び乙１に基づいて当業者が容易に想到することができたものであるから，進歩性が欠如している。
オ無効理由５（公然実施による新規性の欠如）
被告は，以下のとおり，本件出願前の平成６年４月から，本件発明と同一の構成を有する動物用排尿処理材（商品名「お花畑〈たんぽぽ〉」，以下「お花畑〈たんぽぽ〉」という。）を日本国内において製造及び販売していたものであるから，本件発明は，本件出願前に公然実施をされた発明であり，本件発明に係る本件特許には，特許法２９条１項２号に違反する無効理由（同法１２３条１項２号）がある。
(ア)「お花畑〈たんぽぽ〉」のパッケージ（乙２２）には，「強力脱臭・抗菌」，「強力吸水」，「固まる」，「燃やせる」との表示があるが，「色が変わるタイプ」との宣伝文句はない。しかし，実際には，「お花畑〈たんぽぽ〉」は，発売の当初から，吸水すると，造粒部の褐色が表面着色部に顕れ，視認することができるようになる性質を有していたが，排尿を吸収することによって，鮮やかなブルーや黄色ではなく，褐色に変化することは，動物の飼い主が必ずしも好むところではないから，その点を宣伝材料に使うことはせず，また，排尿によって視認できるようになる褐色の色が薄くなるよう，工夫を施してきた（乙２５）。これらの事情を踏まえても，「お花畑〈たんぽぽ〉」は，吸尿によって色が変わり，そのことによって，吸尿の前後を判別することができるものといえる（乙２２，２４）。
上述のとおり，被告は，吸尿によって視認される褐色の色が薄くなるように工夫を施してきたから，その限りにおいて現在の「お花畑〈たんぽぽ〉」は発売当時のものと異なるが，この相違はコーティング技術の進歩によるところが大きく，基本的な材質・構成は発売以来全く変わっていない。
(イ)以上のとおり，「お花畑〈たんぽぽ〉」は，本件発明と同一の構成を有する動物用排尿処理材であって，本件発明は，本件出願前に公然実施をされた発明に当たるから，新規性が欠如している。
カ無効理由６（実施可能要件違反）


本件明細書の発明の詳細な説明は，以下のとおり，当業者が容易に本件発明の実施をすることができる程度に，その発明の目的，構成及び効果の記載があるとはいえず，平成６年法律第１１６号による改正前の特許法（以下「旧特許法」という。）３６条４項に適合しないから，本件発明に係る本件特許には，同項に違反する無効理由（同法１２３条１項４号）がある。
(ア)本件明細書の発明の詳細な説明には，「吸水性を有する動物排尿処理材において，これを排尿を吸収すると核部分の色を露見できるようにした表層で覆い，複合層構造にして排尿の有無を判別できるようにした思想を提供する」ことを目的とし（段落【０００４】），上記核部分としては，パルプ，木粉，コーヒー蒸留後の残渣等に代表される有機繊維又は有機粉を主成分とする吸収材が使用でき（段落【０００９】），表層としては，パルプ繊維又は粉体等の吸水性を有する素材が使用できる旨（段落【００１６】）が記載されている。
しかし，本件明細書の発明の詳細な説明及び図面（甲２）には，上記吸収材をどの程度用い，どのようにして動物用排尿処理材の核部分を形成するかの記載はなく，また，表層部分についても，上記素材をどの程度用い，どのようにして核部分を覆うのか，どのようにして動物用排尿処理材の形態である粒状物，ペレット状物にするのかについて，一切開示されておらず，動物用排尿処理材として請求項１に規定された「排尿を吸収すると核部分の色を露見せしめる」複合層構造とするための具体的な実施方法が記載されていない。
特に本件発明では，「排尿を吸収すると核部分の色を露見せしめる」ことが請求項１に規定されており，これを満足させるためには，核部分と表層部の材料の選択，核部分の大きさと表層部の厚さ，核部分と表層部との明度差など，相互に関連する考慮すべき事項が多岐にわたり，技術常識を考慮しても，当業者に期待し得る程度を超えた試行錯誤が必要となる。
(イ)したがって，本件明細書の発明の詳細な説明は，当業者が容易に本件発明の実施をすることができる程度にその発明の目的，構成及び効果を記載したものとはいえないから，旧特許法３６条４項に適合せず，実施可能要件に違反している。
(2)原告の主張
ア無効理由１に対し
(ア)乙１記載の発明は，吸尿により表層が崩壊流出し，露わになった粒状芯体が外観できるようになり，その部分からメチレンブルーの色を確認することができるというものであって，吸尿した際に，複合層構造を維持したまま，核部分の色が表層を透過又は滲潤することにより露見し，吸尿した部分とそうではない部分とを区別することができるとの構成を有していない点で，本件発明と相違している。
また，乙１には，粒状芯体（いわば核部分）を作る際に発色しないよう水分量を規制して作ること，完成したペットの糞尿処理用敷き砂は白色であることが記載されているが（段落【００１１】，【００１２】），乙２１の実験では，加水量が多いからか，粒状芯体を作った時点で既に青く発色しており（写真１３），しかも完成した敷き砂も白色ではなく，青色に染まっており（写真１４，１５），このように，生成工程，実験の完成品が乙１記載の発明とは異なるものであり，乙２１の実験は，乙１記載の発明を正確に再現したものとはいえない。
なお，本件審決１を維持した別件知財高裁判決１においても，乙２１の実験（別件知財高裁判決１では「甲３４実験」）は再現性を有しない旨認定し，本件発明が，乙１記載の発明と同一であり，新規性を欠くとの被告の主張を排斥している。
(イ)以上によれば，被告主張の無効理由１は理由がない。
イ無効理由２に対し
(ア)乙１には，吸尿した際に，複合層構造を維持したまま，核部分の色が表層を透過又は滲潤することにより露見し，吸尿した部分とそうではない部分とを区別することができるとの構成についての記載も示唆もない。
また，乙３は，使用時（吸尿時）においても造粒物（核部分）の色を隠すという発明思想を持ち，これを実現する実施例を掲げているのであって（段落【０００５】，【０００６】），本件発明のような，使用時に複合層構造を維持しながらも，吸尿により核部分の色が表層を透過して又は表層に滲潤して見えるようになるとの作用とは，対極にある作用を有するものであるから，乙３の存在をもって，本件出願時，本件発明に係る技術が広く知られていた技術であったとはいえない。(イ)したがって，乙１を主引例として本件発明の進歩性の欠如をいう被告主張の無効理由２は理由がない。
ウ無効理由３に対し
(ア)乙３記載の発明は，前記イ(ア)で述べたように，使用時（吸尿時）においても造粒物（核部分）の色（コーヒー抽出液抽出残渣の褐色の色）を隠すことを目的とするものであって，吸尿した際に，複合層構造を維持したまま，核部分の色が表層を透過又は滲潤することにより露見し，吸尿した部分とそうではない部分とを区別することができるとの構成を有していない点で，本件発明と相違している。
また，乙３の実施例（「例７」）に記載された製造方法では，チョッパー５０で造粒した後，接着剤を加えて少なくとも２回紙粉を添加して押し固めることを繰り返す工程を経て，最後に噴霧ノズル２２で紙粉を噴霧し，コーティングするとの工程となっているのに対し，乙１９の実験では，チョッパーでの造粒段階で攪拌混合物を４回にわたり押し出して成形しているため，造粒物を構成するコーヒー抽出液抽出残渣に残るコーヒー液が攪拌混合された紙粉に滲みてしまい，造粒物そのものが褐色になって着色の用をなしていない状態で，その後に噴霧ノズル２２で噴霧する紙粉量に相当する紙粉を，手でふり掛けて塗布するにすぎず，紙粉によるコーヒー色の隠れ方及び表層の紙粉の付き具合（厚さ・固さ）が全く異なっており，乙１９の実験は，乙３の実施例（「例７」）を正確に再現したものとはいえない。
なお，本件審決１を維持した別件知財高裁判決１においても，乙１９の実験（別件知財高裁判決１では「甲３３実験」）は再現性を有しない旨認定している。また，本件審決２を維持した別件知財高裁判決２においては，乙１９の実験（別件知財高裁判決２では「甲１６実験」）は再現性を有しない旨認定し，本件訂正前の請求項１に係る発明が，乙３記載の発明と同一であり，新規性を欠くとの被告の主張を排斥している。(イ)以上によれば，被告主張の無効理由３は理由がない。
エ無効理由４に対し


乙３には，吸尿した際に，複合層構造を維持したまま，核部分の色が表層を透過又は滲潤することにより露見し，吸尿した部分とそうではない部分とを区別することができるとの構成についての記載も示唆もない。また，乙１も，前記イ(ア)で述べたとおり，これと同様である。したがって，乙３を主引例として本件発明の進歩性の欠如をいう被告主張の無効理由４は理由がない。
オ無効理由５に対し
(ア)本件出願前に販売されていた「お花畑〈たんぽぽ〉」が，本件発明と同一の構成を有する動物用排尿処理材であることを裏付ける証拠は提出されていない。
かえって，平成１２年のペット用品ガイド（甲８）には，「お花畑シリーズ」として，〈ペーパーサンド〉，〈コスモス〉，〈たんぽぽ〉及び〈ひなげし〉が掲載され，〈たんぽぽ〉及び〈ひなげし〉は，いずれもコーヒー抽出液抽出残渣を用いた製品であるところ，〈ひなげし〉だけが色が変わるタイプの「猫砂」（動物用排尿処理材。以下同じ。）であることが明確に掲載されているのであるから，逆にかかる効果が掲載されていない〈たんぽぽ〉は，そのような性質を有していなかったことを示している。「お花畑〈たんぽぽ〉」がかかる性質を有していなかったことは，甲９ないし１８からも明らかである。
(イ)以上によれば，被告主張の無効理由５は理由がない。
カ無効理由６に対し
(ア)本件明細書の発明の詳細な説明には，複層構造にした核部分の色がその構造を維持したまま表層を透けて見える又は滲み出すことにより見える機能を持たせるよう，用いる材料の量，表層の材質及び厚み，核部分の着色の仕方等について，過大な試行錯誤を要することなく，当業者が容易に本件発明を再現可能な程度に記載されている（段落【００１２】ないし【００１４】，【００１６】，【００１７】，【００１９】等）。
なお，本件審決２及びこれを維持した別件知財高裁判決２においても，本件訂正前の請求項１に係る発明に関し，実施可能要件違反（旧特許法３６条４項違反）の無効理由は理由がない旨認定している。(イ)以上によれば，被告主張の無効理由６は理由がない。
３争点３（差止めの必要性の有無）について
(1)原告の主張
被告は，後記のとおり，平成２１年９月に，被告各製品の生産ラインの設計変更を行い，その設計変更後の同年１０月以降に製造した被告各製品は，核部分ではなく表層に色素を加え，使用により「表層」が発色する構成のものであるから，本件発明の技術的範囲に属さない旨主張する。しかし，被告の主張を前提としても，生産ラインの変更は，従前「加水工程」で加えていた色素について，「調合工程」を一工程加えたにすぎず（乙４６・３頁及び６頁），設計変更前の生産ラインに戻すことが容易なことは明らかである。
また，被告は，イ号各製品の構成を備えた，設計変更前の被告各製品の製造及び販売が本件特許権を侵害しないと争っており，今後も設計変更前の被告各製品の製造及び販売による侵害が再開される可能性を否定し得ない。さらに，仮にイ号各製品の製造等の差止請求が認められたとしても，被告が設計変更前の生産ラインに戻さないのであれば，被告としては何ら不利益を被らないのに対し，逆に，差止請求が認められないとすれば，被告による上記侵害が再開された場合，原告において，再度審理をやり直さなければならない多大な負担を被ることになる。
したがって，被告がイ号各製品（被告主張の設計変更前の被告各製品の構成のもの）の製造及び販売を再開することによって本件特許権を侵害するおそれ（特許法１００条１項）が存在するというべきであるから，被告によるイ号各製品の製造等の差止めの必要性がある。
(2)被告の主張
ア被告は，被告の真岡工場及び四国工場において，共通する製造方法により，被告各製品を製造していたが，本件訴訟の進行に鑑み，平成２１年９月に，両工場における製造ラインの変更を行い，その構成を変更し，これを同年１０月から稼働させている。
設計変更後の被告各製品では，核部分の構成材料に色素を溶解させた水を加水して核部分に着色していた製造方法を改め，表層の構成材料を混合するための混合装置の上部にホッパー定量機等を新たに設置し，当該各装置を使用して表層を構成する被覆材料に色素を加える製造方法を採用した（乙４６・写真１０，１１，１２，３１）。この製造方法により，設計変更後の被告各製品は，核部分ではなく表層に色素を混入し，使用時（排尿時）に「表層」が発色する構成を実現し，構成要件Ｂ及びＣの構成を充足するものとは到底いえない構成となっている（乙４６・写真２５）。したがって，設計変更後の被告各製品は，原告主張のイ号各製品の構成を備えていない。
イ被告は，上記のように，相応の時間・労力を費やすとともに，多額の費用をかけて設計変更品の製造を可能にしたものであり，既に，設計変更後の被告各製品の生産開始から約１年半が経過しているが，設計変更後の被告各製品は，設計変更前の製品と比較して安価かつ高品質であるため，受注が順調に増加しているところであり，これをあえて再度変更する必要は存在しない。
また，真岡工場及び四国工場において，すべての製品を，ほぼ同一の原料を用い，同一生産ラインで一貫生産するとともに，供給先に対して，製造物に対する供給責任を負っているのであるから，被告があえて多大な費用及び期間をかけて生産ラインを再度変更することには何らのメリットもない。
さらに，被告は，動物排泄物の処理材の業界において，そのシェアを原告と二分する存在であり，無用な紛争により業界に悪影響を及ぼすことは本意ではないことから，あえて設計変更後の被告各製品を設計変更前の構成に戻すことは考えられるものではない。
したがって，被告には，将来的に原告主張のイ号各製品を製造及び販売するおそれはないから，原告主張の差止めの必要性はない。
４争点４（原告の損害額）について
(1)原告の主張
ア被告の不法行為責任
前記１(1)のとおり，被告各製品は本件発明の技術的範囲に属するから，被告による被告各製品の製造及び販売は，原告の保有する本件特許権の侵害行為に当たり，被告は，上記侵害行為によって原告が被った損害を賠償すべき不法行為責任を負うものである。


なお，原告と被告は，平成１１年１１月１９日，本件特許権について，期間を１年，範囲を全部，地域を日本全土として，原告が被告に対し通常実施権を許諾する旨の契約（以下「本件通常実施契約」という。）を締結した。そして，原告は，１年の契約期間が経過した後も，被告が本件発明を実施することを黙認していたが，平成１９年５月２９日，被告との間で，本件通常実施契約が終了していたことを確認し，被告は，原告に対し，同年８月３１日までに本件発明を実施して製品を製造及び販売することを終了すること等を約したから，同年９月１日以降の被告による被告各製品の製造及び販売は本件特許権の侵害行為に当たる。
イ特許法１０２条２項に基づく損害額
(ア)被告は，平成１９年９月１日から平成２１年９月３０日までの間，被告各製品を販売し，その売上高の２０％に相当する合計２億４９８６万３０１３円（内訳・平成１９年９月１日から同年１２月３１日までの分につき４０１０万９５８９円，平成２０年１月１日から平成２１年９月３０日までの分につき２億０９７５万３４２４円）の利益を得た。そして，特許法１０２条２項により，被告が被告各製品の販売により得た上記利益の額が，原告の受けた損害の額と推定される。(イ)この点に関し，鑑定人Ｂ１による鑑定（以下「本件計算鑑定」といい，同鑑定人作成の平成２２年９月２４日付け計算鑑定書を「本件計算鑑定書」という。）では，前記(ア)の期間における被告が被告各製品の販売により得た利益（限界利益）は２８６９万７５６２円であると算出しているが，次のとおりの誤りがある。
ａ販売数量・売上高
本件計算鑑定は，被告各製品の「販売数量」が１６６４万４４２６リッターであるとして，その「売上高」を４億０３４０万３５６８円と算出している。
しかし，被告が被告各製品を袋詰めして販売していることからすると，売上高の計算方法としてより正確を期すのであれば，本件計算鑑定書のように，いわゆるバルクで売上高を算出するのではなく，袋・外箱・運賃等も含めた商品販売価格と譲渡数量から売上高を算出すべきである。
ｂ経費・利益率
本件計算鑑定書添付の別紙９によれば，経費の内容には，変動費３億３３６４万２２４１円のみならず，個別固定費５４５７万８９４６円も含まれている。
しかし，本件計算鑑定は，被告の製造する猫砂は，パッケージが違ったとしても，すべて同じ構造の製品で「生産工程，機械，人員」もすべて同じであること，２５期（平成２１年５月～平成２１年９月）における被告の全製品に対する被告各製品の販売割合が１５．５％（本件計算鑑定書添付の別紙８）であることを前提に鑑定をしていることからすれば，被告各製品のためだけに被告ないしその特定の工場の製造ラインが使用されているわけではないのであるから，個別固定費はそもそも控除されるべきではない。また，個別固定費のうち減価償却費として控除されている２６４７万２５４８円（本件計算鑑定書添付の別紙９）は，四国工場の費用を「全額」費用計上したのであるとすれば，被告各製品の販売割合が１５．５％（四国工場内でも１６．９％）しかない以上，明確な誤りである。
また，本件計算鑑定では，売上げはバルクで計算するのに対し，包装機械は減価償却費，人件費は加工費として経費に含めているが，これも過剰な経費計上である。
ｃ限界利益額
本件計算鑑定は，「限界利益額」を２８６９万７５６２円と算出するが（本件計算鑑定書２頁），少なくとも「減価償却費２６４７万２５４８円」は控除できない個別固定費であることは明らかであり，限界利益（貢献利益）額は，５５１７万０１１０円を下らないというべきである。
(ウ)被告は，後記のとおり，被告各製品においては，被告が保有する特許発明が実施されており，被告各製品の販売にはそれらの特許発明も寄与しているので，被告各製品の販売に対する本件発明の寄与率は１０％である旨主張する。
しかし，被告各製品の商品としての主たる価値は，排尿を吸収すると色がついて，その部分が固まるという本件発明からもたらされるものであって，被告主張の特許発明（乙３５ないし３９）は，いずれも紙おむつ類のプラスチック廃材を猫砂にいかに利用するかというものにすぎず，その特許の使用が被告各製品の販売に寄与しているものとはいえない。
したがって，本件発明が被告各製品の販売に１００％寄与しているといえるから，被告の上記主張は失当である。
ウまとめ
以上によれば，原告は，被告に対し，本件特許権侵害の不法行為に基づく損害賠償として２億４９８６万３０１３円及び内金４０１０万９５８９円に対する不法行為の後である平成２０年４月３０日から，内金２億０９７５万３４２４円に対する不法行為の日又はその後である平成２１年９月３０日から各支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めることができる。
(2)被告の主張
ア通常実施契約の存在
原告と被告が平成１１年１１月１９日に締結した本件通常実施契約は，原告と被告間の黙示の合意により，１年ごとに更新され，平成１８年１１月１９日に最終更新がされたから，被告は，少なくとも平成１９年１１月１９日まで，本件特許権の通常実施権を有していた。
したがって，平成１９年１１月１９日までの間における被告による被告各製品の製造及び販売は，上記通常実施権に基づくものであって，本件特許権の侵害行為に当たらないから，原告主張の不法行為に基づく損害賠償請求権は発生していない。
イ特許法１０２条２項に基づく損害額について
(ア)被告が平成１９年９月１日から平成２１年９月３０日までの間に被告各製品を販売することにより得た利益は，Ｃ１公認会計士作成の平成２２年２月２６日付け意見書（乙３４）記載のとおり，１８２２万３４２６円である。


そして，①被告各製品と同等の原告製品（原告が製造，販売する動物用排尿処理材）は，被告各製品の１．５倍程度の価格で販売されており，被告各製品の主たる販売要因は，その価格競争力にあること，②被告各製品には，本件発明以外にも，被告が保有する特許第２８９５９６３号（乙３５），特許第２９７１９４９号（乙３６），特許第３２８８３１６号（乙３７），特許第３２８８３１７号（乙３８）及び特許第３３１５３９４号（乙３９）の各請求項１に係る各特許発明が実施されており，これらの特許発明が被告各製品の販売に寄与していることからすれば，本件発明の被告各製品に対する寄与率は極めて低いというべきであり，その寄与率は，最大限考慮しても１０％を上回るものではない。したがって，原告の受けた損害額は，多くとも，上記利益額の１０％に相当する１８２万２３４２円にとどまるというべきである。(イ)ａ原告は，本件計算鑑定において，被告が被告各製品の販売により得た利益を算定するに当たり，個別固定費として減価償却費２６４７万２５４８円を控除しているのは妥当でない旨主張する。しかし，上記減価償却費は，四国工場において，外部に委託して生産していた製品の生産ラインを移設して自社工場内での製造を開始した後，当該製造の効率化を図るまでにある程度の期間が必要であったことに起因する費用（移設する費用，人件費，立ち上げ費用）であり，会社が顧客の需要に応じた出荷量を確保するために行った通常起こり得る生産ラインの移設による正当な原価の範囲内にあるから，本件計算鑑定の判断は正当である。また，上記生産ラインの移設時に臨時的に発生した費用は，「工場移設費」として特別損失に計上されており，本件計算鑑定における利益計算に含まれていない。したがって，原告の上記主張は失当である。
ｂところで，本件計算鑑定は，「分級ポリマーの売却収入」（本件計算鑑定書７頁の「８．２」）を有償支給と捉え，その収入額のうち，被告各製品に相当する額（製造量割合）２５３５万００６４円を製造原価から控除している。
しかし，紙おむつを核部分の原材料として利用するには，ポリマー（吸水性樹脂）をプラスチック材料から分離除去する必要があり，ポリマーは紙おむつを利用した猫砂製造過程で必然的に派生する副産物であり，「分級ポリマーの売却収入」は副産物収入であるから，これを「有償支給」と捉えるのは妥当でない。また，ポリマーをプラスチック材料から分離除去することは容易でなかったが，被告は，紙おむつをプラスチック材料と紙粉及びポリマーとに分級し，プラスチック材料を核部分の原材料として使用するとともに，紙粉及びポリマーを表層の原材料として使用する猫砂製造技術を実用化するに至り，特許（乙３５）をも取得したものであり，「分級ポリマーの売却収入」は被告の独自技術によるものであって，本件発明とは全く無関係であり，このような観点からも，本件計算鑑定における上記控除は妥当でない。
そこで，本件計算鑑定書記載の分級ポリマーの上記売却収入２５３５万００６４円に替えて，副産物としてのポリマー価額４３７万１８９５円を主産物の総合原価から控除すると（原価計算基準，昭和３７年１１月８日，大蔵省企業会計審議会中間報告），被告が被告各製品を販売することにより得た利益（限界利益）は，７７１万９３９３円となり，前記(ア)の利益額を下回る。
第４当裁判所の判断
１争点１(被告各製品の技術的範囲の属否)について
(1)構成要件ＢないしＤの充足の有無
ア本件発明の技術的意義
(ア)本件明細書（本件訂正後のもの。甲１９）の「発明の詳細な説明」には，次のような記載がある。
ａ「【産業上の利用分野】この発明はセルロース繊維等の有機繊維又は有機粉等を主成分として粒状化又はペレット状化等した吸水性を有する動物用排尿処理材に関する。」（段落【０００１】）ｂ「【従来の技術】特許第１６９６８８５号によってパルプ又はこれらの残渣を主成分とし，これに無機充填材を配合し粒状化した愛玩動物用排尿処理材が提供され，これを契機としてパルプ化する前の木粉又はコーヒー豆の抽出残渣を主成分としたもの，又はこれに適宜着色等を施し商品性を高めた排尿処理材が出願されるに至っているが，最近これら処理材に排尿のペーハーによって変色する薬剤を配合して，使用前と使用後の状態を判別できるようにした動物用排尿処理材が提供されている。」（段落【０００２】）
ｃ「【発明が解決しようとする問題点】上記排尿処理材の使用部分（排尿された部分）と未使用部分（排尿されていない部分）の判別がつけば，使用部分のみを交換することができるので経済的であり，又放置して異臭を放つ問題も解消できるが，従来例は排尿のペーハーによって変色する薬剤の使用を前提としている。例えばそれだけで家庭内で使用される排尿処理材としての適性が疑われ，商品性を損なう。加えて便器に流した後の廃水処理の問題も懸念される。」（段落【０００３】）
ｄ「【問題点を解決するための手段】この発明は，前記吸水性を有する動物排尿処理材において，これを排尿を吸収すると核部分の色を露見できるようにした表層で覆い，複合層構造にして排尿の有無を判別できるようにした思想を提供する。この複合層構造によって，前記薬剤を使用せずに，上記判別を可能にした処理材が形成できる。」（段落【０００４】），「一例として上記核部分は顔料又は染料によって表層より暗色系の着色を施し上記判別を可能にする。他例として核部分に積極的に着色を施さず，素材が本来有する母材色を利用して，表層より核部分が暗色系になるように使い分けし上記判別を可能にする。」（段落【０００５】），「又上記顔料又は染料は水溶性のものを用い，排尿の吸収によって顔料又は染料が表層に滲出し核部分の色を露見できるようにする。」（段落【０００６】）
ｅ「【作用】この発明によれば排泄物処理材を複層構造にして，排尿の含水により表層を通して核部分の色を露見できるので，排尿によって発色する薬剤を用いずに，排尿における使用前と使用後の状態を的確に判別でき，使用部位のみを交換する利点も享受できる。」（段落【０００８】）


ｆ「【実施例】前記のように対象とする動物排尿処理材は例えばパルプ（パルプ残渣を含む）又は木粉又はコーヒー豆の粉砕体又はコーヒー蒸留後の残渣等に代表される有機繊維又は有機粉を主成分とする吸水材から成る。これら吸水材には無機充填材，でん粉，吸水性ポリマー等を選択的に配合する。又上記処理材として藁の粉砕物，紙の粉砕物（紙粉，小紙片）を用いる。」（段落【０００９】），「上記吸水材は図１，図２に示すように略小指大の粒状物１又はペレット状物２に成形し，乾燥してこれらの集合物を排尿処理に供する。又は上記吸水材はシート状体に成形し乾燥して排尿処理に供する。」（段落【００１０】），「図１，図２に示すように，上記粒状物１又はペレット状物２を形成する吸水材は核部分１ａ，２ａを，排尿を吸収すると核部分１ａ，２ａの色を露見せしめる表層１ｂ，２ｂにて被覆している。」（段落【００１１】），「一例として核部分１ａ，２ａは表層１ｂ，２ｂより暗色系の顔料又は染料にて着色し，上記排尿吸収時に表層１ｂ，２ｂを通し該着色が露見されるようにする。上記核部分１ａ，２ａは単層構造にして，上記着色を施すか，又は複層構造にしてその最外層を着色層とする。」（段落【００１２】），「他例として上記核部分１ａ，２ａは組成する繊維又は粉粒体自身が有する母材色によって表層１ｂ，２ｂより暗色にする。」（段落【００１３】），「換言すると，表層１ｂ，２ｂを核部分１ａ，２ａより明色（白等の無色と言われる色を含む）にし，核部分１ａ，２ａをこれより暗色にする。素材自身が有する母材色を利用する手段として，核部分１ａ，２ａを故紙パルプ（白色度の低いパルプ）で作り，表層１ｂ，２ｂをそれより白色度の高いバージンパルプ等で作る。ここにパルプとはパルプスラッジを含む。」（段落【００１４】），「故紙パルプはインキ成分によって付色されており，暗灰色を呈する。これをこれより白色度の高いバージンパルプ等の繊維又は粉体から成る表層１ｂ，２ｂで被覆し，排尿の吸収時に表層１ｂ，２ｂを通して核部分１ａ，２ａの色が露見できるようにする。」（段落【００１５】），「又は核部分１ａ，２ａをコーヒー豆処理後の残渣粉にて形成し，表層１ｂ，２ｂをパルプ繊維又は粉体等の吸水性を有する素材にて被覆する。」（段落【００１６】），「上記核部分１ａ，２ａを形成するコーヒー豆処理後の残渣は褐色を呈しており，表層１ｂ，２ｂは故紙パルプにしてもバージンパルプにしてもその明度において白色度がはるかに高い。これを利用して排尿の吸収時に，表層１ｂ，２ｂを通して核部分１ａ，２ａの色が露見できるようにする。」（段落【００１７】），「又他例として核部分１ａ，２ａに非水溶性の顔料又は染料にて着色を施し，上記判別可能な構造にすることができる。」（段落【００１８】），「更に他例として核部分１ａ，２ａの全体又は外層部分に水溶性の顔料又は染料にて着色を与える。この実施例においては排尿にて含水する時，核部分１ａ，２ａの着色が表層１ｂ，２ｂに滲潤して核部分の色を露見し使用後と使用前を判別できるようにしている。この発明は核部分１ａ，２ａと表層１ｂ，２ｂとを前者を暗色にし，後者を明色にして，明度に差をつけて，排尿吸収時に表層１ｂ，２ｂを通して核部分１ａ，２ａの色を露見できるようにした思想を開示している。」（段落【００１９】），「又この発明は核部分１ａ，２ａと表層１ｂ，２ｂとを異材質にして排尿吸収時に表層１ｂ，２ｂを通して核部分１ａ，２ａの色を露見できるようにした思想を開示している。上記表層１ｂ，２ｂは有機繊維又はその粉粒体の他，シリカ，ゼオライト，ベントナイト等の無機物で形層し吸水性を付与する。」（段落【００２０】），「上記思想に従った一適例について再述すると，核部分１ａ，２ａ（パルプ繊維）に顔料又は染料にて積極的に着色を施し，これを上記着色を施していない表層１ｂ，２ｂ（パルプ繊維）で被覆することによって鮮明な露見色を得ることができ，又パルプは入手が容易で安価であり，商品性を高める。」（段落【００２１】）ｇ「【発明の効果】この発明によれば吸水材から成る動物用排尿処理材において，その核部分と表層とに明度に差を持たせた複層構造とする，又は核部分に表層より暗色系の着色を施した複層構造にすると言う着想により，排尿吸収時に表層を通して核部分の色が露見できるようにした上記処理材が提供でき，従来の排尿のペーハーを検出して変色する薬剤を用いずに，使用前と使用後の判別が的確に行なえる上記処理材の形成が可能であり，これにより使用後の処理材のみを交換できる利点も享受できる。又表層によって良好な外観性を付与することができる。従って内部（核部分）には機能を損なわない範囲で任意の材質を選択できる。」（段落【００２４】），「又上記目的は処理材を単に前記複層構造にすることにより達成できるので，排尿反応剤等の薬剤を使用した場合の如き，ユーザーにおける有害の懸念を抱かせずに商品化でき，又トイレに流した後の廃水処理においても適正なる排泄物処理材を提供できる。」（段落【００２５】）


(イ)上記(ア)の本件明細書の記載事項及び本件訂正後の請求項１の記載（前記争いのない事実等(3)ア）を総合すれば，①従来，吸収性を有する動物用排尿処理材において，使用前（排尿の吸収前）と使用後（排尿の吸収後）の状態を判別できるようにするため，排尿処理剤に排尿のペーハーによって変色する薬剤を配合して，上記判別を行う技術が提供されていたが，このような薬剤の使用には，家庭内で使用される排尿処理材としての適性が疑われ，便器に流した排水処理の問題も懸念されるという課題があったこと，②本件発明は，上記課題を解決するため，排尿を吸収すると核部分の色を露見できるようにした表層で覆い，複合層構造にして，排尿吸収時に「表層を通して」核部分の色を露見できるようにした構成を採用することにより，薬剤を用いることなく，使用前と使用後の状態を色で判別できるようにし，使用部位のみを交換できる利点を享受できる作用効果を奏するものとした点に技術的意義があることが認められる。
イ本件発明における「露見」の意義
本件訂正後の請求項１の文言，本件発明の技術的意義（前記ア(イ)）及び本件明細書の段落【０００５】，【０００６】，【００１５】，【００１７】，【００１９】等に鑑みれば，本件発明の構成要件Ｃ及びＤの「該排尿を吸収した表層を通し該露見が得られ，上記複合層構造にして排尿の有無を判別する構成」とは，排尿を吸収した処理材において，核部分と表層から成る複合層構造を維持した状態で，核部分の色が表層を透過し，又は表層に滲潤して見えることによって排尿の有無を判別することを可能とする構成を意味し，核部分の色の「露見」とは，上記のように「核部分の色が表層を透過し，又は表層に滲潤して見えること」を意味するものと解される。
ウ被告各製品について
(ア)被告各製品が，構成要件Ａ及びＥを充足し，構成要件Ｂ中の「表層にて被覆した複合層構造」の構成を有すること，被告各製品の核部分１は，着色料により着色され，吸尿前には核部分１の着色は顕出されていないことは，前記争いのない事実等(4)イ及びウのとおりである。そして，原告が平成２０年８月５日に行った被告製品１ないし３に対する生理食塩水滴下実験（被告製品１ないし３の表面から約１㎝の高さから，０．９％生理食塩水２０㏄を注射器の容器から約１０秒間滴下）の結果（甲２４）及びビデオマイクロスコープを用いて５０倍の倍率で撮影した被告製品１の表面及び輪切り状態の写真（甲３１，弁論の全趣旨）によれば，①被告製品１においては，核部分が青色で着色されているが，表層によって被覆されているため，外観上，吸水前は，核部分の色が見えない状態にあるが（甲２４の写真Ａ①，甲３１の写真①，②），吸水後には，吸水された部分が全体的に青色に変色して見えるため，吸水された部分と吸水されていない部分とを区別できること（甲２４の写真Ａ④ないし⑨，甲３１の写真③，④），②被告製品２においては，外観上，吸水前は核部分の色が見えない状態にあるが，吸水後には吸水された部分が全体的に橙色に変色して見えるため，吸水された部分と吸水されていない部分とを区別できること（甲２４の写真Ｂ①ないし⑧），③被告製品３においては，外観上，吸水前は核部分の色が見えない状態にあるが，吸水後には吸水された部分が全体的に青色に変色して見えるため，吸水された部分と吸水されていない部分とを区別できること（甲２４の写真Ｃ①ないし⑧），④吸水後の被告製品１及び２の表層の一部に亀裂が入っていることが観察されるが，表層そのものは，流出することなく，ほとんど残存した状態にあり（甲２４の写真Ａ④ないし⑨，Ｂ④ないし⑧），吸水後の被告製品３においても，同様に，表層そのものは，流出することなく，ほとんど残存した状態にあること（甲２４の写真Ｃ③ないし⑧）が認められる。
次に，原告が平成２１年５月１４日に行った被告製品４及び５に対する生理食塩水滴下実験（被告製品４及び５の表面から約１㎝の高さから，０．９％生理食塩水２０㏄を注射器の容器から約１０秒間滴下）の結果（甲４４）によれば，被告製品４及び５においては，被告製品１と同様に，外観上，吸水前は核部分の色が見えない状態にあるが，吸水後には吸水された部分が全体的に青色に変色して見えるため，吸水された部分と吸水されていない部分とを区別でき，また，吸水後の表層の一部に亀裂が入っていることが観察されるが，表層そのものは，流出することなく，ほとんど残存した状態にあること（写真Ａ①ないし⑤，Ｂ①ないし⑤）が認められる。
以上の認定事実によれば，被告各製品においては，核部分及びこれを被覆した表層の複合層構造を有し，排尿を吸収すると，上記複合層構造を維持した状態で，排尿を吸収した部分の核部分の色が表層を透過し，又は表層に滲潤して見えるようになり，これにより排尿を吸収した部分と排尿を吸収していない部分とを判別することができることが認められるから，被告各製品は，構成要件ＢないしＤをいずれも充足するものと認められる。
(イ)ａこれに対し被告は，被告各製品が，吸水（吸尿）時の水勢，水量等により核部分の着色料の色の見え方が異なり，その色が表層を透過又は浸潤して視認可能になり得る一方，表層の溶解・崩壊・流出等により表層を通さず，直接視認可能となる場合もあるから，被告各製品が構成要件ＢないしＤを充足するとはいえない旨主張する。しかしながら，原告が被告各製品に対して行った生理食塩水滴下実験の実験条件（被告各製品の表面から約１㎝の高さから，０．９％生理食塩水２０㏄を注射器の容器から約１０秒間滴下）について，被告が特段の問題点を指摘していないことに照らすならば，上記生理食塩水滴下実験は，猫等のペットの通常の使用態様に沿ったものとうかがわれる。


そして，前記(ア)のとおり，上記生理食塩水滴下実験の実験結果は，被告各製品においては，核部分及びこれを被覆した表層の複合層構造を有し，排尿を吸収すると，上記複合層構造を維持した状態で，排尿を吸収した部分の核部分の色が表層を透過し，又は表層に滲潤して見えるようになり，これにより排尿を吸収した部分と排尿を吸収していない部分とを判別することができることを示していることに照らすならば，被告が指摘するように，被告各製品が吸水時の水勢，水量等によっては表層の溶解・崩壊・流出等を来す場合があり得るとしても，それは通常の使用態様によるものではないというべきであるから，被告各製品が構成要件ＢないしＤを充足するとの前記認定を左右するものではない。
したがって，被告の上記主張は，採用することができない。ｂまた，被告は，本件発明は，一部が崩壊されつつも一部残された表層を通して核部分の色が露見するような態様は包含しないものと解され，もし吸尿により表層の一部でも崩壊すれば，それは本件発明の射程の範囲外となるというべきであるところ，被告各製品は，表層にポリマーを含有し，吸水により表層がゲル化して膨潤し，隣接する排泄物処理材の表層同士が融合して塊を形成し（ダンゴ化），その塊の表面に割れを生じ，表層が吸水によりもとの性質や形状，位置に保たれず，吸水の前後で表層の状態が維持されていないから，被告各製品は吸水により表層が崩壊して表層や複合層構造が維持されないものであって，本件発明の技術的範囲に属さない旨主張する。しかしながら，前記(ア)のとおり，原告が被告各製品に対して行った生理食塩水滴下実験の実験結果によれば，吸水後の被告各製品の表層の一部に亀裂が入っていることが観察されるが，表層そのものは，流出することなく，ほとんど残存した状態にあり，このような表面積の僅かの部分に限定された亀裂をもって（甲２４，４４の各写真参照），表層が「崩壊」し，複合層構造が維持された状態にないと評価することはできないし，また，被告各製品においては，核部分及びこれを被覆した表層の複合層構造を有し，排尿を吸収すると，上記複合層構造を維持した状態で，排尿を吸収した部分の核部分の色が表層を透過し，又は表層に滲潤して見えるようになり，これにより排尿を吸収した部分と排尿を吸収していない部分とを判別することができるのであるから，被告の上記主張は，採用することができない。ｃさらに，被告は，本件発明は，核部分の色が明度差により表層を通して外部に顕出することをその本質とし，これが「表層を通し該露見が得られ」（本件訂正後の請求項１）と表現されていること，本件出願当時，核部分又は表層に色を付けることが当業者にとっても一般的でなかったことからすれば，本件発明は，色の三属性のうち明度のみに着目したものであり，色相差や彩度差による核部分の色の顕出は，本件発明の「露見」に含まれないものと解されること，被告各製品においては，核部分の色は明度差により顕出しているのではなく，色相又は彩度の違いにより顕出していることからすれば，被告各製品は，本件発明の技術的範囲に属さない旨主張する。
しかしながら，本件明細書においては，色相差や彩度差による核部分の色の顕出を除外する旨の記載や示唆はなく，かえって，本件明細書には「又他例として核部分１ａ，２ａに非水溶性の顔料又は染料にて着色を施し，上記判別可能な構造にすることができる。」（段落【００１８】），「…核部分１ａ，２ａ（パルプ繊維）に顔料又は染料にて積極的に着色を施し，これを上記着色を施していない表層１ｂ，２ｂ（パルプ繊維）で被覆することによって鮮明な露見色を得ることができ…」（段落【００２１】）との記載があるように，核部分のみを着色して排尿を吸収した部分と排尿を吸収していない部分とを判別可能な構造にする構成が示唆されており，これは核部分の色の顕出を核部分と表層の色相差により行うことができることを示唆するものといえることからすれば，色相差や彩度差による核部分の色の顕出は，本件発明の「露見」に含まれないことを前提とする被告の上記主張は，採用することができない。
(2)小括
以上によれば，被告各製品は，構成要件ＡないしＥをすべて充足するから，本件発明の技術的範囲に属するものと認められる。
２争点２（本件特許権に基づく権利行使の制限の成否）について
(1)無効理由１（乙１に基づく新規性の欠如）
ア被告は，本件発明は，本件出願前に頒布された刊行物である乙１に記載された発明と同一であって，本件発明に係る本件特許には特許法２９条１項３号に違反する新規性欠如の無効理由（無効理由１）があり，特許無効審判により無効にされるべきものであるから，同法１０４条の３第１項の規定により，原告は，本件特許権を行使することができない旨主張する。しかしながら，本件審決１は，被告が請求した本件無効審判請求１において，本訴における無効理由１と同一の無効理由（平成２０年４月８日付け無効理由通知に記載のもの）について理由がないと判断した上で，請求不成立の審決をし（甲３０），その後本件審決１は，別件知財高裁判決１を経て確定し，その確定審決の登録がされたのであるから（前記争いのない事実等(2)イ），本件発明に係る本件特許については，特許法１６７条により，無効理由１に基づいて特許無効審判を請求することはできず，ひいては特許無効審判により無効にされるべきものとはいえない。イしたがって，その余の点について判断するまでもなく，被告主張の無効理由１は理由がない。
(2)無効理由２（乙１を主引例とする進歩性の欠如）ア被告は，本件発明と乙１記載の発明とは，乙１記載の発明においては，排尿の吸収により表層が崩壊流出（消失）するため，「表層を通して露見が得られる構成」を備えていない点でのみ相違すること，顔料が表層に滲潤して露見したり，表層を透過して露見したりするように表層の材質等を選択しその安定化手段を講じることは，本件出願当時，周知慣用技術であったこと（例えば，乙３（特開平６－３１５３３０号公報）の例７）からすれば，当業者であれば，乙１に上記周知慣用技術を適用することにより，相違点に係る本件発明の構成を容易に想到することができたものといえるから，本件発明に係る本件特許には特許法２９条２項に違反する進歩性欠如の無効理由があり，特許無効審判により無効にされるべきものであるから，同法１０４条の３第１項の規定により，原告は，本件特許権を行使することができない旨主張する。


しかしながら，被告の上記主張は，以下のとおり理由がない。(ア)乙１には，①従来，糞尿によって固化するタイプのペットの糞尿処理用敷き砂においては，固まった部分を取り除くなどの処理が遅れると，固まった部分が湿気を失って周辺から崩れ，未だ汚れていない敷き砂との見境をつけ難くしてしまって，再度ペットが用を足す際に，それら既に汚れている敷き砂で足を汚してしまうという不都合が生じる外，脱臭効果上からも支障を来すという問題を抱えていたこと（段落【０００４】），②乙１記載の発明の目的は，上記問題点を踏まえ，糞尿によって固化すると同時に，一旦糞尿のかかってしまった敷き砂部分が，他の部分から明瞭に区別できるよう，糞尿の水分を吸収した部分の敷き砂表面が発色して使用済みであることを確認できるようにしたペットの糞尿処理用敷き砂と，それを簡便かつ確実に製造する方法とを提供することにあること（段落【０００１】，【０００５】），③乙１記載のペットの糞尿処理用敷き砂は，上記目的を達成するため，「珪砂微粉末を含む粘土を主成分とし，ゼオライト粉末，吸水剤，および顔料のメチレンブルー粉末を夫々適量混練して固化した粒状芯体と，該粒状芯体の表面全体を覆う固化促進剤からなる表面被膜層と，該表面被膜層の外表面に付着もしくは浸透させた着色料とから成るペットの糞尿処理用敷き砂」の構成を採用したこと（段落【０００６】），④乙１記載のペットの糞尿処理用敷き砂においては，粒状芯体の内部に，糞尿内の水分を速やかに粒状芯体内に引き込む吸水材と，水分により発色する顔料であるメチレンブルー等が組み合わされて形成されており，ペットの糞尿がかかって水分を受けると，「表面被膜層である固化促進剤が崩壊状となって流出し，粒状体相互を接着させ，糞尿のかかった部分をダンゴ化させながら，内部から吹き出してくるように発色するメチレンブルーの鮮やかな青色で自らの色を失い，ダンゴ化した部分全体を鮮やかな青色に変色させ，表面被膜層のままの敷き砂部分と一目で区別されるようにする」作用を奏するものであり，「このダンゴ状となった部分は，仮令乾燥し始めてもメチレンブルーで発色した鮮やかな青色をそのまま止め，従前までの敷き砂のように，乾燥と共にその輪郭（即ち，糞尿がかかった所とそうでない所との境目）を不明瞭なものとしてしまう虞がない」こと（段落【００１８】，【００１９】）が記載されている。上記記載事項を総合すれば，乙１記載のペットの糞尿処理用敷き砂は，表面被膜層が排尿の吸収により崩壊状となって流出し，排尿のかかった部分をダンゴ化させ，表面被膜層（本件発明の「表層」に相当）を介さずに，排尿の水分により発色した粒状芯体（本件発明の「核部分」に相当）に含有されたメチレンブルーを露出させることにより，使用前と使用後の状態を色で判別できるようにすることを基本的な技術思想とするものであることが認められる。
そうすると，本件発明と乙１記載のペットの糞尿処理用敷き砂は，吸水性を有する動物用排尿処理材であって，核部分と表層から成る複合層構造を有し，排尿を吸収した核部分の色が露見することにより，排尿の有無を判別することを可能とする構造を有する点で一致するが，その露見が，本件発明においては，複合層構造を維持した状態で，核部分の色が表層を透過し，又は表層に滲潤して見えるという構成であるのに対し（前記１(1)ア(イ)，イ），乙１記載のペットの糞尿処理用敷き砂においては，表層が崩壊状となって流出し，排尿のかかった部分をダンゴ化させ，複合層構造を維持しない状態で，発色したメチレンブルーの色が直に見えるという構成である点で相違することが認められる。一方で，乙１には，相違点に係る本件発明の構成についての記載も示唆もない。
(イ)被告は，本件出願当時，顔料が表層に滲潤して露見したり，表層を透過して露見したりするように表層の材質等を選択しその安定化手段を講じることは，周知慣用技術であった旨主張し，その根拠を示す一例として，乙３の例７（実施例）を挙げる。
しかしながら，乙３の例７（実施例）に関する記載（段落【００６４】ないし【００６７】）中には，被告主張の安定化手段を講じることに関わる記載や示唆はない。また，乙３を全体としてみても，核部分と表層から成る複合層構造を有する動物用排尿処理材において，被告主張の安定化手段を講じることが，本件出願当時，周知慣用技術であったことをうかがわせる記載はなく，他にこれを認めるに足りる証拠はない。(ウ)以上のとおり，乙１には，相違点に係る本件発明の構成についての記載も示唆もなく，また，被告主張の本件出願当時の周知慣用技術の存在も認められないから，当業者が乙１及び被告主張の周知慣用技術に基づいて本件発明を容易に想到することができたものと認めることはできない。
イしたがって，被告主張の無効理由２は理由がない。
(3)無効理由３（乙３に基づく新規性の欠如）


ア被告は，本件発明は，本件出願前に頒布された刊行物である乙３に記載された発明と同一であって，本件発明に係る本件特許には特許法２９条１項３号に違反する新規性欠如の無効理由があり，特許無効審判により無効にされるべきものであるから，同法１０４条の３第１項の規定により，原告は，本件特許権を行使することができない旨主張する。しかしながら，被告の上記主張は，以下のとおり理由がない。(ア)乙３には，①動物の排泄物処理材は，一般に室内で使用されるために，衛生的な感じを与える色調であることが要求されているが，従来提案されていた，優れた吸臭能を有するコーヒー抽出液抽出残渣を原料とする動物の排泄物処理材においては，その褐色の色が飼い主の好む色でないという課題があったこと（段落【０００２】，【０００３】），②乙３記載の動物の排泄物処理材は，この課題を解決するため，コーヒー抽出液抽出残渣を造粒する際，残渣粒子を固有の色と異なる色に着色し，これを二次的に更に着色し，又はコーヒー抽出液抽出残渣を造粒したものを着色することによって，コーヒーの色を隠した造粒物とする構成を採用し，これによりコーヒー特有の褐色の色が隠されて，排泄物処理材の使用時における，例えば室内の調度との調和，衛生感，使用者の好み及び色彩雰囲気等に応じることを可能とし，商品の多色化に応じて，適宜の色調に製造することができる作用を奏すること（段落【０００５】，【００２１】），③乙３記載の動物の排泄物処理材において，「着色物質及び配合物質の色彩を例えば白一色に揃えると，指示薬の発色の確認が容易となり，適宜の指示薬を配合して，動物の排泄物による検診を簡単に行うことができ」（段落【００１２】），また，「特に着色物質で着色してあるので，尿検査用指示薬を配合しても，その発色を際立たせることが容易であり，動物の排泄した尿の色を検査して，動物の健康状態を監視することが容易となる」こと（段落【００２２】）が記載されている。
上記記載事項を総合すれば，乙３記載の動物の排泄物処理材は，コーヒー抽出液抽出残渣の粒状物（本件発明の「核部分」に相当）を原料とし，これを着色物質の層（本件発明の「表層」に相当）で被覆することにより，コーヒー特有の褐色の色を隠すことを基本的な技術思想とするものであることが認められる。
もっとも，乙３には，乙３記載の動物の排泄物処理材における着色物質の層によりコーヒー抽出液抽出残渣の粒状物の色（褐色）を隠すという作用が，排尿吸収前のみにおいて奏するものか，排尿吸収後においても奏するものかについて明示的な記載はないが，他方で，上記①のとおり，動物の排泄物処理材は，一般に室内で使用されるために，衛生的な感じを与える色調であることが要求されていることが記載されており，このような要求は排尿吸収前に限られるものではなく，排尿吸収後においても求められているといえること，上記③のとおり，乙３記載の動物の排泄物処理材は，尿検査用指示薬を配合しても，その発色を際立たせることが容易であるとの記載があるが，仮に排尿吸収によってコーヒー抽出液抽出残渣の粒状物の色（褐色）が発現するということになれば，このような指示薬の発色を際立たせることの妨げとなることに照らすならば，乙３記載の動物の排泄物処理材における着色物質の層の被覆によりコーヒー抽出液抽出残渣の粒状物の褐色の色を隠すという作用は，排尿吸収前のみならず，排尿吸収後においても奏することを，その基本的な技術的思想とするものというべきである。
そうすると，本件発明と乙３記載の動物の排泄物処理材は，吸収性を有する動物用排尿処理材であって，核部分と表層から成る複合層構造を有する点で一致するが，本件発明においては，排尿を吸収した処理材において，核部分と表層から成る複合層構造を維持した状態で，核部分の色が表層を透過し，又は表層に滲潤して見えることによって排尿の有無を判別することを可能とする構成を有するのに対し（前記１(1)ア(イ)，イ），乙３記載の動物の排泄物処理材は，このような構成を有していない点で相違することが認められる。
したがって，本件発明は，乙３記載の動物の排泄物処理材と同一の発明であるということはできない。
(イ)これに対し被告は，被告が，公証人立会いの下で，乙３の実施例（「例７」）を再現した動物の排泄物処理材を製造し，これに水を掛け，その変化を確認した乙１９の実験結果によれば，乙３記載の動物の排泄物処理材は，排尿を吸収した後において，核部分と表層から成る複合層構造を維持した状態で，核部分の色が表層を透過し，又は表層に滲潤して見える構成を有する旨主張する。
しかしながら，乙３の実施例（「例７」）においては，表層を形成する紙粉のコーティング工程は，造粒物が振動コンベアー５１の出口で接着機能を有する配合物質が噴霧され着色物質の紙粉がまぶされた後，出口に向けて細く形成されたスクリュ押し出し機６３に送られて造粒物の表面に付着した紙粉が容易に剥落しないように紙粉コーティングが加圧下で行われ，コンベアースクリーン６４で付着しなかった余分な紙粉が取り除かれ，コンベアースクリーン６６で配合物質又はバインダーが噴霧され，回転式シフター６７で紙粉が添加された後，上述の紙粉コーティング以下の工程が再度繰り返されるというものであって（段落【００５８】，【００６１】，【００６２】），出口に向けて細く形成されたスクリュ押し出し機を用いて造粒物の表面に付着した紙粉が容易に剥落しないように加圧下で紙粉をコーティングするというものであるのに対し，他方，乙１９の実験においては，表層を形成する紙粉のコーティング工程は，「②…形状をそろえた造粒物を各容器分ごとに，順次振動ふるいの上に置き，振動させながら，先ほど混合しておいたコーティング用被覆物質を，手で上から振りかけて手でかき回しながら手動で噴霧・塗布した（写真２２）。付着しなかった被覆物質の塊は手で取り除いた。また，これら造粒物をふるいに入れ，振動ふるいの上に置き，手でかき回し塗布した（写真２３）。…③これら２回の作業により被覆された造粒物は，前記の乾燥機に入れて乾燥した。」（乙１９の「(5)コーティング」）というものであって，コーティング用被覆物質を手で振りかけて手でかき回す程度の作業を行っているにすぎないものであるから，乙１９の実験は，乙３の実施例（「例７」）の再現実験であるものと認めることはできない（別件知財高裁判決１・６７頁～６９頁参照。なお，同判決の「甲３３実験」は，本件の乙１９の実験と同一である。）。


そうすると，乙１９の実験から得られた動物用排尿処理材は乙３の実施例（「例７」）の実施品ということはできないから，被告の主張は，その前提において失当であり，採用することができない。イしたがって，被告主張の無効理由３は理由がない。(4)無効理由４（乙３を主引例とする進歩性の欠如）ア被告は，本件発明と乙３記載の発明とは，乙３記載の発明においては，表層が厚いため，「表層を通して露見が得られる構成」を備えていない点でのみ相違すること，顔料が表層に滲潤して露見したり，表層を透過して露見したりするように表層の材質等を選択しその安定化手段を講じることは，本件出願当時，周知慣用技術であったこと，（薬剤を使用せず）受尿により処理材を変色させるための動機づけが，乙３と技術分野を同じくする乙１に開示されていることからすれば，当業者であれば，乙３に上記周知慣用技術や乙１記載の処理材を排尿で変色させる思想を適用することにより，相違点に係る本件発明の構成を容易に想到することができたものといえるから，本件発明に係る本件特許には特許法２９条２項に違反する進歩性欠如の無効理由があり，特許無効審判により無効にされるべきものであるから，同法１０４条の３第１項の規定により，原告は，本件特許権を行使することができない旨主張する。
しかしながら，乙３には，前記(3)アの相違点に係る本件発明の構成についての記載も示唆もなく，乙１も，これと同様である。また，被告主張の本件出願当時の周知慣用技術の存在が認められないことは，前記(2)ア(イ)のとおりである。
したがって，当業者が乙３に被告主張の周知慣用技術を適用し，又は乙３及び乙１に基づいて本件発明を容易に想到することができたものと認めることはできないから，被告の上記主張は採用することができない。イ以上のとおり，被告主張の無効理由４は理由がない。(5)無効理由５（公然実施による新規性の欠如）ア被告は，被告が本件出願前の平成６年４月から製造及び販売していた「お花畑〈たんぽぽ〉」は本件発明と同一の構成を有しており，本件発明は，本件出願前に公然実施をされた発明であって，本件発明に係る本件特許には特許法２９条１項２号に違反する新規性欠如の無効理由があり，特許無効審判により無効にされるべきものであるから，同法１０４条の３第１項の規定により，原告は，本件特許権を行使することができない旨主張する。
そこで検討するに，被告の取締役のＤ１作成の陳述書（乙２５）中には，①平成６年４月に，コーヒー滓を使用した「お花畑〈たんぽぽ〉」の販売を開始した当時，使用前（猫の排尿がかかる前）は，コーヒー滓の褐色の核部分が紙粉により白くコーティングされているため，核部分の色はほとんど見えなかったが，使用後（猫の排尿がかかった後）は，核部分の色（褐色）が表層を通してか，あるいは表層に滲み出ているのかは明確に区別できなかったが，核部分の色（褐色）が表層に現れていた，②その当時，「お花畑〈たんぽぽ〉」について，消費者から，使用前は白くてきれいだが，使用後は褐色に変色し，他商品と比べて見た目が汚いというクレームもあったが，コーティング材（表層）に水に濡れると透過率の上がる紙粉を使用していたこととも関連し，使用後の核部分の色（褐色）を完全に隠すことは技術的に難しく，結果的に核部分の色（褐色）が表層に現れていた旨の記載部分がある。
しかしながら，本件においては，平成６年４月当時販売されていた「お花畑〈たんぽぽ〉」の構成を具体的かつ客観的に裏付ける証拠は提出されておらず，その当時販売されていた「お花畑〈たんぽぽ〉」が，排尿を吸収すると，核部分と表層から成る複合層構造を維持した状態で，核部分の色が表層を透過し，又は表層に滲潤して見えることによって排尿の有無を判別することを可能とする構成を有していたかは定かでないといわざるを得ない。かえって，「お花畑〈たんぽぽ〉」は，その販売開始当初の製品においても，平成２０年ころに販売された製品においても，その包装において，吸水による製品の変色で使用前と使用後の区別ができることの宣伝文句の記載がないのに対し（乙６の１６，２２），平成１２年から製造及び販売が開始された「お花畑〈ひなげし〉」は，「お花畑〈たんぽぽ〉」と同様にコーヒー豆殻を活用したものでありながら，そのように水分を吸収すると色が変わるように見える特徴を有している旨が製品の包装や雑誌（ペット用品ガイド）に宣伝文句として記載されていること（甲８，乙２８）に照らすならば，少なくとも本件出願（平成６年１２月２９日）前に市販されていた「お花畑〈たんぽぽ〉」においては，上記構成を有していなかったものとうかがわれる。
そうすると，Ｄ１作成の陳述書中の上記記載部分から直ちに被告が本件出願前の平成６年４月から製造及び販売していた「お花畑〈たんぽぽ〉」が本件発明と同一の構成を有していたものと認めることはできず，他にこれを認めるに足りる証拠はない。
しがって，被告の上記主張は理由がない。
イ以上のとおり，被告主張の無効理由５は理由がない。
(6)無効理由６（実施可能要件違反）
ア被告は，本件明細書の発明の詳細な説明には，動物用排尿処理材として請求項１に規定された「排尿を吸収すると核部分の色を露見せしめる」複合層構造とするための具体的な実施方法が記載されていないため，当業者が容易に本件発明の実施をすることができる程度に，その発明の目的，構成及び効果の記載があるとはいえず，旧特許法３６条４項に適合しないから，本件発明に係る本件特許には，実施可能要件違反の無効理由（同法１２３条１項４号）があり，特許無効審判により無効にされるべきものであるから，特許法１０４条の３第１項の規定により，原告は，本件特許権を行使することができない旨主張する。
しかしながら，本件明細書の発明の詳細な説明には，前記１(1)ア(ア)のとおりの記載があり，これらの記載事項及び本件訂正後の請求項１の記載から，本件発明が，排尿を吸収すると核部分の色を露見できるようにした表層で覆い，複合層構造にして，排尿吸収時に「表層を通して」核部分の色を露見できるようにした構成を採用することにより，薬剤を用いることなく，使用前と使用後の状態を色で判別できるようにし，使用部位のみを交換できる利点を享受できる作用効果を奏するものとした点に技術的意義があること（前記１(1)ア(イ)）を当業者は理解することができるというべきである。


また，本件明細書の発明の詳細な説明には，表層として「パルプ繊維又は粉体」を用いる実施例が記載されていること（段落【００１５】，【００１６】等），紙を水に浸すと，紙の白さや不透明性が失われ，透けて見えることは本件出願当時の技術常識であること（例えば，乙６の８・５５１頁）からすると，当業者であれば，本件発明の実施例においては，排尿の吸収によりパルプ繊維等で構成される表層の不透明性が失われ，当該「表層を通して」核部分の色が見えるようになることを容易に理解することができるというべきである。
そうすると，本件発明において，選択した表層の材料に応じて表層の厚さを適宜選択し，排尿を吸収すると「表層を通して」核部分の色を露見せしめるようにすることは，当業者であれば格別困難なく実施し得るものというべきである。
したがって，本件明細書の発明の詳細な説明には，当業者が容易に本件発明の実施をすることができる程度に，その発明の目的，構成及び効果の記載があるものと認められるから，被告の上記主張は，採用することができない。
イ以上のとおり，被告主張の無効理由６は理由がない。
３争点３（差止めの必要性の有無）について
(1)原告は，被告が主張する生産ラインの設計変更により，平成２１年１０月以降に製造した被告各製品は，核部分ではなく表層に色素を加え，使用により「表層」が発色するものであって，イ号各製品（別紙物件目録１及び２記載の動物用排尿処理材）の構成を備えていないとしても，上記生産ラインの変更は，従前「加水工程」で加えていた色素について，「調合工程」を一工程加えたにすぎず，設計変更前の生産ラインに戻すことは容易であること，被告は，イ号各製品の構成を備える，設計変更前の被告各製品の製造及び販売が本件特許権を侵害しないと争っていること，仮にイ号各製品の差止請求が認められたとしても，被告が設計変更前の生産ラインに戻さないのであれば，被告としては何ら不利益を被らないのに対し，逆に，差止請求が認められないとすれば，被告による上記侵害が再開された場合，原告において，再度審理をやり直さなければならない多大な負担を被ることになることからすれば，被告がイ号各製品の製造及び販売を再開することによって本件特許権を侵害するおそれが存在するというべきであるから，被告によるイ号各製品の製造等の差止めの必要性がある旨主張する。
ア証拠（乙４１ないし４３，４６，４７）及び弁論の全趣旨によれば，①被告は，株式会社安藤製作所に依頼して，平成２１年９月５日ないし同月７日ころ，被告の真岡工場及び四国工場の両工場に，被告各製品の表層を構成する被覆材料を調合する工程において，被覆材料に色素を混合するための「コーティング材ミキサー定量機」（ホッパー定量機）各１台を設置し，同年１０月５日から稼働を開始したこと，②上記「コーティング材ミキサー定量機」の価格は，合計４１６万円（乙４２，４３）であったこと，③被告訴訟代理人弁護士作成の平成２２年１２月７日付け実験報告書（乙４４）には，同年１１月に量販店で購入した被告各製品を対象に，同月２９日に生理食塩水滴下実験（被告各製品の粒又はこれをあらかじめ輪切りにしたものに生理食塩水２０ｍｌを注射器で滴下）を行ったところ，滴下後の被告各製品は，いずれも，核部分は発色せず，表層が青色又は橙色に発色したことの報告が写真とともに記載されていること，④被告訴訟代理人弁護士作成の平成２３年４月８日付け調査報告書（乙４６）には，同年２月及び３月に被告の真岡工場及び四国工場の実地調査を行ったところ，両工場の製造ラインは，いずれも，「粉砕工程」（核部分の原料である紙類を破砕・粉砕する工程），「加水工程」（破砕・粉砕された紙類に加水する工程），「造粒工程」（加水された紙類を用いて核部分を造粒する工程），「調合工程」（紙粉類に色素を加えて表層の材料（被覆材料）を調合する工程），「被覆工程」（調合した被覆材料により造粒した核部分の周囲を被覆（コーティング）して表層を形成する工程）及び「乾燥工程」（被覆物（核部分が表層で被覆されたもの）を乾燥させる工程）から構成されていたこと，上記各工程で採取した造粒物（核部分），被覆材料及び製造された製品（いずれも白色）を対象に生理食塩水滴下実験を行った結果，核部分は発色せず，被覆材料のみが発色したこと（製品の表層のみが発色し，核部分の白色は露見しなかったこと）が確認されたことなどの報告が真岡工場の製造ライン及び同工場で行われた生理食塩水滴下実験結果の写真とともに記載されていることが認められる。
上記認定事実及び被告代表者の陳述書（乙４７）を総合すれば，被告は，平成２１年９月に，真岡工場及び四国工場において，新たに「コーティング材ミキサー定量機」（ホッパー定量機）を導入するなどして製造ラインを変更し，これまで核部分に色素を加えていたのに替えて，表層を構成する被覆材料に色素を加える製造方法を採用し，その結果，遅くとも平成２２年１１月以降の時点において製造販売されている被告各製品においては，排尿を吸収すると，表層が発色することにより排尿を吸収した部分と排尿を吸収していない部分とを判別することができる構成のものであり，その核部分は着色料により着色されておらず，また，排尿の吸収により発色するものではないことが認められ，これに反する証拠はない。そうすると，遅くとも平成２２年１１月の時点から本件口頭弁論終結日（平成２３年５月１０日）までの間に製造販売されている被告各製品は，イ号各製品の「核部分１は着色料により着色され，吸尿前には核部分１の着色は顕出されていないが，該排尿処理材は排尿を吸収すると，表層２を通して該着色料の色が顕出し，表層２を通して核部分の色が顕出するとの現象により，吸尿した排泄物処理材の用前・用後の判別を可能とした」構成（別紙物件目録の１(2)イ，ウ，２(2)イ，ウ）を備えておらず，構成要件Ｃ及びＤを充足するものではないから，本件発明の技術的範囲に属さないというべきである。
加えて，被告は上記製造ラインの変更のために新たに「コーティング材ミキサー定量機」を導入するなどして相当額の費用をかけていること（前記②），被告代表者の陳述書（乙４７）中には，製造方法を変更した後の被告各製品は，変更前の製品と比較して，安価で高品質であり，受注も順調に推移しているので，変更前の構成のものに戻すつもりはない旨の記載部分があること，被告がイ号各製品の構成を備えた被告各製品の在庫を保有していることをうかがわせる証拠はないことをも併せ考慮すると，現時点において，被告がイ号各製品を製造及び販売するおそれがあるものと認めることはできない。


これに反する原告の主張は，採用することができない。イしたがって，被告によるイ号各製品の製造及び販売の差止めの必要性があるものとは認められない。
(2)以上によれば，原告の被告に対するイ号各製品の製造及び販売の差止請求は理由がなく，また，イ号各製品の廃棄請求も理由がない。
４争点４（原告の損害額）
(1)被告の不法行為責任
ア前記１認定のとおり，被告各製品（前記３の製造方法の変更後の構成のものを除く。以下同じ。）は本件発明の技術的範囲に属するから，被告による平成１９年９月１日から平成２１年９月３０日までの間の被告各製品の製造及び販売は，本件発明に係る本件特許権の侵害行為に当たり，被告には，その侵害行為について少なくとも過失があったものと認められる。
したがって，被告は，本件特許権の侵害行為により，原告が被った損害を賠償すべき不法行為責任を負うというべきである。
イこの点に関し被告は，原告と被告は，平成１１年１１月１９日，原告が被告に対し本件特許権について通常実施権を許諾する旨の本件通常実施契約を締結し，その後，本件通常実施契約は，原告及び被告間の黙示の合意により１年ごとに更新され，平成１８年１１月１９日の最終更新により平成１９年１１月１９日まで存続していたから，同日までの間における被告各製品の製造及び販売は，上記通常実施権に基づくものであり，本件特許権の侵害行為に当たらない旨主張する。
そこで検討するに，原告と被告が，平成１１年１１月１９日，本件特許権について，期間を１年，範囲を全部，地域を日本全土として，原告が被告に対し通常実施権を許諾する旨の契約（本件通常実施契約）を締結したことは，当事者間に争いがない。
しかし，他方で，①本件通常実施契約に係る契約書（甲６）中には，実施料について，平成１１年１１月１日から平成１２年１０月３１日までの１年間，月額２０万円とし，「本契約」が更新される場合の実施料は協議の上取り決める旨の条項（３条），被告は，本件特許の効力を自ら争い，第三者をして争わせ，あるいは第三者が争うのを援助してはならない旨の条項（５条），「本契約」の更新は契約当事者の協議によりこれを定め，両当事者の合意による更新が成立しない場合，契約期間の満了により「本契約」は終了する旨の条項（１２条）があること，②本件通常実施契約の当初の契約期間の満了後に，被告が原告に実施料を支払ったことをうかがわせる証拠は提出されておらず，かえって，被告は，平成１９年８月１９日付けで本件特許に対し無効審判請求（本件無効審判請求１）をし，さらに，本訴における被告の補佐人弁理士であるＡ１が同月２８日付けで本件特許に対し無効審判請求（本件無効審判請求２）をし，仮に本件通常実施契約が存続しているとするならば債務不履行となるような行動をとり，このように本件通常実施契約が存続することと矛盾する行為をとりながら特段の説明をしていないことに照らすならば，少なくとも，被告が主張するような原告及び被告間の黙示の合意により平成１８年１１月１９日に本件通常実施契約が更新されたものと認めることはできない。したがって，平成１９年１１月１９日までの間における被告各製品の製造及び販売が本件特許権の侵害行為に当たらないとの被告の上記主張は，採用することができない。
(2)特許法１０２条２項に基づく損害額
原告は，特許法１０２条２項により，被告が平成１９年９月１日から平成２１年９月３０日までの間に被告各製品を販売することにより得た利益の額が，原告の損害額と推定される旨主張するので，以下において，同項に基づく原告の損害額について検討する。
ア被告各製品の売上高
(ア)本件計算鑑定の結果によれば，平成１９年９月１日から平成２１年９月３０日までの期間における被告各製品の販売数量は１６６４万４４２６リットル，その売上高は４億０３４０万３５６８円と認められる（本件計算鑑定書添付の別紙３の合計欄の「販売数（Ｌ）」及び「売上高」参照）。
(イ)これに対し原告は，被告が被告各製品を袋詰めして販売していることからすると，売上高の計算方法としてより正確を期すのであれば，本件計算鑑定のように，いわゆるバルクで売上高を算出するのではなく，袋・外箱・運賃等も含めた商品販売価格と譲渡数量から売上高を算出すべきである旨主張する。
そこで検討するに，証拠（乙３３の１ないし３，本件計算鑑定の結果（本件計算鑑定書３頁））及び弁論の全趣旨によれば，①被告は，すべての取引先に対して，被告各製品の１リットル当たりの契約単価に販売数量（リッター数）を乗じた金額を請求していること，②被告各製品を詰める個別のビニール袋は被告の取引先が被告に無償支給していること，③被告は，上記①の金額とは区別して，取引先に対して，外箱の梱包材料費と実費出荷運賃を請求していることが認められる。このような被告とその取引先との間の販売態様に照らすならば，被告各製品の出荷形態が個別に袋に包装された上で外箱に梱包されるものであることを勘案しても，少なくとも被告は，被告各製品を製造，販売するに当たって，個別のビニール袋と出荷運賃からは利益を得ておらず，また，外箱の梱包費用についても，仮にこれが実費だけではなく，幾ばくかの利益を上乗せした金額を取引先に請求していたとしても，それは被告各製品それ自体の売上げとは明確に区別して計上されているのであるから，被告各製品の販売に係る売上高を算出するに当たっては，本件計算鑑定のように，被告各製品の１リットル当たりの契約単価に販売数量（リッター数）を乗じて売上高を算出する方が，取引の実態に即し，合理的であるものと認められる。
したがって，原告の上記主張は，採用することができない。
イ被告が被告各製品の販売により受けた利益の額
(ア)特許法１０２条２項所定の「その者がその侵害の行為により利益を受けているときは」にいう「利益」とは，侵害品の売上高から侵害品の製造又は販売と相当因果関係のある費用を控除した利益（限界利益）をいい，ここで控除の対象とすべき費用は，侵害品の製造又は販売に直接必要な変動費及び個別固定費をいうものと解するのが相当である。本件計算鑑定は，被告各製品の製造及び販売に直接必要な変動費及び個別固定費につき次のａないしｅのとおり，変動費の減少項目につき次のｆのとおりそれぞれ認定・判断した上で，平成１９年９月１日から平成２１年９月３０日までの期間における被告各製品の売上高（前記ア(ア)）から控除すべき費用の合計額を３億７４７０万６００５円，限界利益の合計額を２８６９万７５６２円と算定した（本件計算鑑定書添付の別紙１参照）。


上記ａないしｅの費用について，本件計算鑑定は，被告が製造及び販売する猫砂全製品において被告各製品の占める割合（ａにつき販売リッター数に占める割合，ｂないしｅにつき製造リッター数に占める割合）で按分して算出している（本件計算鑑定書の「Ⅶ対象品の計算根拠と変動費の範囲について」（８頁），本件計算鑑定書添付の別紙７及び８参照）。
ａ「仕入」    １億２０２１万４１４０円
被告の四国工場においては，平成２０年９月末まで（２３期及び２４期），他社に猫砂機械をリースして生産委託し，完成品を仕入販売しており，その商品仕入金額である（本件計算鑑定書の「Ⅵ個別事項の説明」の「２．」（４頁）参照）。
ｂ「原材料費」    １億２２９７万９９９６円（材料棚卸資産調整後の金額：１億２０２３万７１７５円）
被告は，購入した原材料をすべて使い切ってはいないので，平成１９年９月１日と平成２１年９月３０日の各時点における材料在庫金額を棚卸表から集計し，その増減差額２７４万２８２１円を計算し，これを差し引いたものが，控除すべき費用となる（本件計算鑑定書の「Ⅵ個別事項の説明」の「３．」及び「４．」（４頁参照）。ｃ「労務費」    ４９０９万７３９６円
その内訳は，賃金給与，賞与，法定福利費，福利厚生費，退職給与引当金繰入，賞与引当金繰入である（本件計算鑑定書の「Ⅵ個別事項の説明」の「５．」（５頁）参照）。
ｄ「製造経費」    １億０１７７万１８５２円
その内訳は，消耗品費，地代家賃，賃借料，保険料，修繕費，減価償却費，旅費交通費，通信費，水道光熱費，運賃，租税公課，交際費，車両維持費，事務用品費，会議費，広告宣伝費，警備保守料，支払手数料，諸会費，旅費出張費，工具器具備品費，雑費，見本品費，教育訓練費，従業員募集費，新聞図書費である（本件計算鑑定書の「Ⅵ個別事項の説明」の「６．」（５頁）参照）。
ｅ「販管費に含まれる製造原価」    ２２７３万５７１４円被告は，被告の真岡工場，四国工場が管轄する費用をそれぞれの部門費とするとともに，形式的に，両部門の費用を製造費用，本社部門で管轄する費用を販売費及び一般管理費に計上しているため，それらの本社部門の管轄で販売費及び一般管理費に計上されている費用であっても，一般的には工場の製造経費とすべき費用（外注工場の地代家賃，貸与機械のリース料，貸与機械の減価償却費，出荷運賃，ポリマー精製機械リース料，支払手数料，顧問料，旅費交通費等)については，製造原価ないし製造経費として控除すべき費用と認められる（本件計算鑑定書の「Ⅴ．対象期間における事業の概要」の「３．」（３頁），「Ⅵ個別事項の説明」の「７．」（７頁）。ｆ変動費減少項目
(ａ)産業廃棄物の処理収入    １３５１万５１８２円被告の真岡工場では，栃木県知事から産業廃棄物処分業者としての許可を得て，廃材である壁紙を処理し，これを猫砂の材料として使用するとともに，処理収入を得ている。このように壁紙の処理工程における作業によって得た収入は，実質的に猫砂の製造経費を引き下げる効果をもたらすものであるから，変動費を減少させる項目になると認められる（本件計算鑑定書の「Ⅵ個別事項の説明」の「８．１」（６頁～７頁）参照）。
(ｂ)分級ポリマーの売却収入    ２５３５万００６４円被告は，猫砂の製造途中において分離したポリマーを収集し，自社内で精製した後，外部の会社に売却し，売却先で再加工されたポリマー製品を購入して，猫砂の原料として使用している。売却したポリマーを原料とした新たなポリマー製品を購入することは外注先への有償支給そのものであり，この売却収入は，実質的に猫砂製造におけるポリマーの仕入価格を引き下げる効果をもたらすものであるから，変動費を減少させる項目になると認められる（本件計算鑑定書の「Ⅵ個別事項の説明」の「８．２」（７頁）。(ｃ)クリーンスカイの製造に要した費用    ４８万５０２６円被告の真岡工場では，猫砂製造工程とは別の工程で，「クリーンスカイ」（抗菌・消臭材）を製造しているが，「クリーンスカイ」の製造は，猫砂の製造及び販売とは関係しないから，「クリーンスカイ」の製造に要した費用は，変動費を減少させる項目になると認められる（本件計算鑑定書の「Ⅵ個別事項の説明」の「８．３」（７頁～８頁）参照）。
(イ)これに対し原告は，①本件計算鑑定書添付の別紙９によれば，経費の内容には，変動費３億３３６４万２２４１円のみならず，個別固定費５４５７万８９４６円も含まれているが，本件計算鑑定は，被告の製造する猫砂は，パッケージが違ったとしても，すべて同じ構造の製品で「生産工程，機械，人員」もすべて同じであること，２５期（平成２１年５月～平成２１年９月）における被告の全製品に対する被告各製品の販売割合が１５．５％（本件計算鑑定書添付の別紙８）であることを前提に鑑定をしていることからすれば，被告各製品のためだけに被告ないしその特定の工場の製造ラインが使用されているわけではないのであるから，個別固定費はそもそも控除されるべきではない，②個別固定費のうち減価償却費として控除されている２６４７万２５４８円（本件計算鑑定書添付の別紙９）は，四国工場の費用を「全額」費用計上したのであるとすれば，被告各製品の販売割合が１５．５％（四国工場内でも１６．９％）しかない以上，明確な誤りである，③本件計算鑑定では，売上げはバルクで計算するのに対し，包装機械は減価償却費，人件費は加工費として経費に含めているが，これも過剰な経費計上である旨主張する。しかしながら，原告の主張は，以下のとおり理由がない。
ａ上記①の点について
本件計算鑑定の結果及び弁論の全趣旨によれば，被告においては，被告各製品の製造，販売のみに要する専用の施設や従業員を新たに設置したり，雇い入れたりしたものではなく，被告各製品を含む被告の猫砂全製品が，すべて同じ生産工程，機械，人員でもって製造，販売されていることが認められる。
しかるところ，それらの生産工程，機械，人員は，侵害品である被告各製品の製造，販売に不可欠なものとして用いられているのであるから，本件計算鑑定において，減価償却費等についても，被告が製造，販売する猫砂全製品において被告各製品の占める割合（製造リッター数に占める割合又は販売リッター数に占める割合）で按分した限度で，被告各製品の製造又は販売に直接必要な変動費又は個別固定費と認めたことは，実態に即した合理的なものといえる。


したがって，被告各製品のためだけに被告ないしその特定の工場の製造ラインが使用されているわけではないのであるから，個別固定費はそもそも控除されるべきではないとの原告の主張①は，採用することができない。
ｂ上記②の点について
証拠（乙３３の１ないし３，３４，本件計算鑑定の結果）及び弁論の全趣旨によれば，被告の四国工場においては，平成２０年９月末（２３期及び２４期）まで，他社に猫砂機械をリースして生産委託し，完成品を仕入販売していたが，同年１０月以降は，同工場に製造ラインを移設し，同工場で製品を製造するように切り替えたことが認められる。
そして，本件計算鑑定は，被告の四国工場における２４期の生産ライン（製造ライン）の移設にかかった立ち上げ費用等を含めて，減価償却費を算出しているが，上記移設は，顧客の需要に応じた出荷量を確保するために通常行われる程度の製造ラインの移設と評価できること，その移設時の   費用のうち臨時的に   発生したものについ   ては，「工場移設費」として特別損失に計上され（乙３３の２記載の「９２８工場移設費」２枚目），本件計算鑑定における利益計算には含まれていないことからすると，上記移設に係る立ち上げ費用等を減価償却費として個別固定費に計上することが過剰な経費計上に当たるということはできない。
したがって，個別固定費のうち減価償却費として控除されている２６４７万２５４８円（本件計算鑑定書添付の別紙９）には，四国工場の費用を「全額」費用計上したものではなく，また，上記減価償却費を個別固定費に計上することが誤りであるということはできないから，原告の主張②は，理由がない。
ｃ上記③の点について
被告各製品の１リットル当たりの契約単価に販売数量（リッター数）を乗じて売上高を算出することが，取引の実態に即し，合理的であることは，前記ア(イ)のとおりである。
また，控除すべき費用について，被告が製造及び販売する猫砂全製品において被告各製品の占める割合で按分して算出することも，製造の実態に即した合理的なものである。
したがって，原告の主張③は，理由がない。
(ウ)一方，被告は，本件計算鑑定は，前記(ア)ｆ(ｂ)のとおり，「分級ポリマーの売却収入」を有償支給と捉え，その収入額のうち，被告各製品に相当する額２５３５万００６４円を製造原価から控除しているが，紙おむつを核部分の原材料として利用するには，ポリマー（吸水性樹脂）をプラスチック材料から分離除去する必要があり，ポリマーは紙おむつを利用した猫砂製造過程で必然的に派生する副産物であり，「分級ポリマーの売却収入」は副産物収入であるから，これを「有償支給」と捉えるのは妥当でなく，また，ポリマーをプラスチック材料から分離除去することは容易でなかったが，被告は，紙おむつをプラスチック材料と紙粉及びポリマーとに分級し，プラスチック材料を核部分の原材料として使用するとともに，紙粉及びポリマーを表層の原材料として使用する猫砂製造技術を実用化するに至り，特許（乙３５）をも取得したものであり，「分級ポリマーの売却収入」は被告の独自技術によるものであって，本件発明とは全く無関係であり，このような観点からも，本件計算鑑定における上記控除は妥当でない旨主張する。
しかしながら，本件計算鑑定が「分級ポリマーの売却収入」を変動費を減額させる項目と認めたのは，被告が分級ポリマーの売却先から再加工されたポリマー製品を購入して猫砂の原料として使用しているという一連の過程を捉えると，そのような一連の過程を経ないで普通に原料を購入する場合と比較して，実質的に猫砂製造におけるポリマーの仕入価格を引き下げたのと同じ効果をもたらしていることを理由とするものであり，ポリマーが必然的に派生する副産物であったとしても，被告において，外部の会社から加工後のポリマーを購入しながら，他方で，その原料となる精製途中のポリマーを有償で売却している以上，その有償で売却している部分を製造原価から控除して製造原価を算出することは合理的であるというべきである。
また，被告のいうように，紙おむつをプラスチック材料と紙粉及びポリマーとに分級し，プラスチック材料を核部分の原材料として使用するとともに，紙粉及びポリマーを表層の原材料として使用する猫砂製造技術を実用化するに至り，これに関する発明について，被告が特許権を取得したものであったとしても，ポリマーの売却収入を控除して製造原価を算出することが合理的であることは上記のとおりであるから，そのような特許権取得の事実が，「分級ポリマーの売却収入」が本件において変動費を減額させる項目と認められることを左右するものではない。したがって，被告の上記主張は採用することができない。(エ)以上によれば，本件計算鑑定の認定・判断は合理的であるというべきであるから，平成１９年９月１日から平成２１年９月３０日までの期間における被告各製品の販売により被告が得た利益の額は，本件計算鑑定のとおり，２８６９万７５６２円と認めるのが相当である。これを被告の決算期ごとに分けてみると，①被告の決算期２３期分（ただし，平成１９年９月１日から平成２０年４月３０日まで）については，８０２万４９０６円，②同２４期分（平成２０年５月１日から平成２１年４月３０日まで）については，８３万４１４９円，③同２５期分（ただし，平成２１年５月１日から同年９月３０日まで）については，１９８３万８５０７円となる（別表原告の損害額の「③」欄参照）。
ウ本件発明の寄与率
被告は，①被告各製品と同等の原告製品は，被告各製品の１．５倍程度の価格で販売されており，被告各製品の主たる販売要因は，その価格競争力にあること，②被告各製品には，本件発明以外にも，被告が保有する特許第２８９５９６３号（乙３５），特許第２９７１９４９号（乙３６），特許第３２８８３１６号（乙３７），特許第３２８８３１７号（乙３８）及び特許第３３１５３９４号（乙３９）の各請求項１に係る各特許発明が実施されており，これらの特許発明が被告各製品の販売に寄与していることからすれば，本件発明の被告各製品に対する寄与率は極めて低いというべきであり，その寄与率は，最大限考慮しても１０％を上回るものではないから，原告の受けた損害額は，多くても被告が被告各製品の販売により得た利益の額の１０％を上回るものではない旨主張する。しかしながら，被告の主張は，以下のとおり理由がない。
(ア)上記①の点について


被告各製品においては，いずれもその商品名に色彩に関わる言葉を使用し（「ブルーでキャッチ」，「カラーフラッシャブル」，「ブルー」，「ブルータイム」，「ブルーＤＥサンド」），その包装において，製品が吸尿すると，その部分の色が変わって，未使用部分との判別ができるようになる旨の説明（「ブルーに変わって消臭」，「ブルーに変わって清潔！」，「おしっこをした場所がブルーに変わります。」，「固まった部分の色が変わる！」，「汚れた部分がブルーに変わってあと処理ラクラク！」，「ブルーに変わってあと処理簡単！！」，「色が変わってお掃除ラクラク！」，「ブルーのサインで後処理ラクラク」等）や吸尿して変色した製品の写真を掲載していること（甲３の１，４の１，５の１，２５ないし２９）からすると，被告各製品は，他の猫砂（甲８）と比較して，吸尿によって変色し，それによって使用部分と未使用部分を視覚的に容易に判別することができる構成となっている点を重要なセールスポイントとしていることが認められる。
そして，そのようなセールスポイントは，本件発明の構成によるものであるから，被告各製品の商品としての主たる価値は，本件発明からもたらされるものと評価できる。
これに対し被告は，被告各製品と同等の原告製品は，被告各製品の１．５倍程度の価格で販売されており，被告各製品の主たる販売要因は，その価格競争力にある旨主張するが，本件においては，被告各製品の仕入値が原告製品に比して低いことを裏付けるに足りる客観的な証拠は提出されていないのみならず，仮に被告各製品の価格が同等の原告製品より低かったとしても，そのような価格は本件特許を無許諾で実施した結果形成されたものというべきであるから，本件発明の寄与率に影響するものとは認められない。
したがって，被告の上記主張は採用することができない。
(イ)上記②の点について
特許第２８９５９６３号（乙３５）の特許請求の範囲の請求項１は，「粒状芯部と該芯部を被覆する被覆部とを有する動物用排泄物処理材において，粒状芯部が，４ｍｍ以下の粒度のプラスチック材料粉から主として形成されている造粒物であり，被覆部が主として紙粉及び吸水性樹脂の混合物で形成されていることを特徴とする動物用排泄物処理材。」，特許第２９７１９４９号（乙３６）の特許請求の範囲の請求項１は，「３ｍｍ以下の粒度のポリエチレンテレフタレート廃材粉，ポリエチレン廃材粉，ポリプロピレン廃材粉，アクリロニトリル廃材粉，ナイロン廃材粉若しくはポリエステル廃材粉又はこれら廃材粉の二種以上からなるプラスチック廃材粉と，茶殻，コーヒー液抽出残渣，紙粉，木粉若しくは製紙スラッジ又はこれら二種以上の混合物と，前記プラスチック廃材粉より少量の吸水性樹脂とを含有して粒状に形成されている粒状芯部を有すると共に，紙粉及び吸水性樹脂を含有して粒状芯部の表面上に形成されている被覆層部を有し，前記粒状芯部と被覆層部とにより粒状に形成されていることを特徴とする動物用排泄物処理材。」，特許第３２８８３１６号（乙３７）の特許請求の範囲の請求項１は，「３ｍｍ以下の粒度のポリエチレンテレフタレート廃材粉，ポリエチレン廃材粉，ポリプロピレン廃材粉，ポリアクリロニトリル廃材粉，ナイロン廃材粉若しくはポリエステル廃材粉又はこれら廃材粉の二種以上からなるプラスチック廃材粉と，茶殻，コーヒー液抽出残渣，紙粉，木粉若しくは製紙スラッジ又はこれら二種以上の有機質配合材料と，前記プラスチック廃材粉より少量の吸水性樹脂とを含有して粒状に形成されていることを特徴とする動物用排泄物処理材。」，特許第３２８８３１７号（乙３８）の特許請求の範囲の請求項１は，「５ｍｍ以下の粒度で，発熱量が４０００キロカロリー/ｋｇ以上のプラスチック材料を含む紙おむつ粉砕物及び発熱量が３０００キロカロリー/ｋｇ以上の有機質配合材料を含有して粒状に形成されており，使用後の動物用排泄物処理材の発熱量が１０００乃至２５００キロカロリー／ｋｇであることを特徴とする動物用排泄物処理材。」，特許第３３１５３９４号（乙３９）の特許請求の範囲の請求項１は，「３ｍｍ以下の粒度のポリエチレンテレフタレート廃材粉，ポリエチレン廃材粉，ポリプロピレン廃材粉，ポリアクリロニトリル廃材粉，ナイロン廃材粉若しくはポリエステル廃材粉又はこれら廃材粉の二種以上からなるプラスチック廃材粉と，前記プラスチック廃材粉より少量の吸水性樹脂とを含有して粒状に形成されていることを特徴とする動物用排泄物処理材。」というものである。以上のとおり，乙３５ないし乙３９の各特許の請求項１に係る各発明は，いずれもその構成において，原材料である廃材粉や粉砕物の「粒度」を規定しているところ，本件においては，被告各製品の原材料の粒度を具体的に特定するに足りる証拠は提出されていないことからすると，被告各製品が上記各発明を実施しているかどうかは定かでないといわざるを得ない。
また，仮にこれらの発明が被告各製品に実施されているとしても，そのことが被告各製品の重要なセールスポイントとなるなど，被告各製品の販売に具体的に寄与していることを認めるに足りる証拠はない。
(ウ)小括
以上のとおり，被告各製品のセールスポイントは，本件発明の構成によるものであり，被告各製品の商品としての主たる価値は，本件発明からもたらされるものといえるから，本件発明の寄与率は，１００％と認めるのが相当である。
エまとめ
以上を総合すると，原告が被告の本件特許権の侵害行為によって受けた損害額の合計は，２８６９万７５６２円と認められる。したがって，原告は，被告に対し，本件特許権侵害の不法行為による損害賠償として２８６９万７５６２円及び内金８０２万４９０６円（決算期２３期の利益相当額の損害額）に対する不法行為の後である平成２０年４月３０日から，内金２０６７万２６５６円（決算期２４期及び２５期の利益相当額の損害額）に対する不法行為の日又はその後である平成２１年９月３０日から各支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めることができる。
５結論
以上によれば，原告の請求は，２８６９万７５６２円及び内金８０２万４９０６円に対する平成２０年４月３０日から，内金２０６７万２６５６円に対する平成２１年９月３０日から各支払済みまで年５分の割合による金員の支払を求める限度で理由があるからこれを認容し，その余は理由がないからこれを棄却することとし，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第４６部
裁判長裁判官        大鷹一郎
裁判官        大西勝滋
裁判官        上田真史
（別紙）                物件目録
１イ号製品１
次の図面及び構造の説明に示す動物用排尿処理材
(1)図面の説明


平成２４年３月７日判決言渡
平成２２年（ネ）第７０７８号残業代金等請求，残業代等請求控訴事件
主                    文
１原判決を次のとおり変更する。
２(1)１審被告は，１審原告Ａに対し，３５６万９３０９円及び【別紙１－１－１】「未払残業代目録（原告Ａ）」の各月の「未払残業代」欄記載の金額に対する同目録記載の各月の「支払日」欄記載の日の翌日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。
(2)１審被告は，１審原告Ａに対し，２５９万６０２３円及びこれに対する判決確定の日の翌日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。３(1)１審被告は，１審原告Ｂに対し，２４７万５８４１円及び【別紙１－１－２】「未払残業代目録（原告Ｂ）」の各月の「未払残業代」欄記載の金額に対する同目録記載の各月の「支払日」欄記載の日の翌日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。
(2)１審被告は，１審原告Ｂに対し，２２４万０６２２円及びこれに対する判決確定の日の翌日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。４(1)１審被告は，１審原告Ｃに対し，３１２万１７６５円及び【別紙１－１－３】「未払残業代目録（原告Ｃ）」の各月の「未払残業代」欄記載の金額に対する同目録記載の各月の「支払日」欄記載の日の翌日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。
(2)１審被告は，１審原告Ｃに対し，２８９万６１５２円及びこれに対する判決確定の日の翌日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。５(1)１審被告は，１審原告Ｄに対し，１０６万０８０６円及び【別紙１－１－４】「未払残業代目録（原告Ｄ）」の各月の「未払残業代」欄記載の金額に対する同目録記載の各月の「支払日」欄記載の日の翌日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。
(2)１審被告は，１審原告Ｄに対し，１０６万０８０６円及びこれに対する判決確定の日の翌日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。６(1)１審被告は，１審原告Ｅに対し，１５８万９１５９円及び【別紙１－１－５】「未払残業代目録（原告Ｅ）」の各月の「未払残業代」欄記載の金額に対する同目録記載の各月の「支払日」欄記載の日の翌日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。
(2)１審被告は，１審原告Ｅに対し，１５８万９１５９円及びこれに対する判決確定の日の翌日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。７(1)１審被告は，１審原告Ｆに対し，２４９万７６３８円及び【別紙１－１－６】「未払残業代目録（原告Ｆ）」の各月の「未払残業代」欄記載の金額に対する同目録記載の各月の「支払日」欄記載の日の翌日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。
(2)１審被告は，１審原告Ｆに対し，２２６万９６７５円及びこれに対する判決確定の日の翌日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。８１審原告らのその余の請求をいずれも棄却する。９訴訟費用は，第１，２審を通じてこれを２分し，その１を１審原告らの負担とし，その余を１審被告の負担とする。
10本判決主文第２項(1)，第３項(1)，第４項(1)，第５項(1)，第６項(1)，第７項(1)は，仮に執行することができる。
事実及   び理由
第１控訴の趣旨
１１審被告
(1)原判決中１審被告敗訴部分を取り消す。
(2)上記部分につき１審原告らの請求をいずれも棄却する。
２１審原告ら
(1)原判決を次のとおり変更する。
ア(ア)１審被告は，１審原告Ａに対し，６３０万６４１７円及び【別紙２－１－１】「未払残業代請求目録（控訴人Ａ）」の各月の「未払残業代」欄記載の金額に対する同目録記載の各月の「支払日」欄記載の日の翌日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。
(イ)１審被告は，１審原告Ａに対し，６３０万６４１７円及びこれに対する判決確定の日の翌日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
イ(ア)１審被告は，１審原告Ｂに対し，４２４万４５９８円及び【別紙２－１－２－②】「未払残業代請求目録（控訴人Ｂ）」の各月の「未払残業代」欄記載の金額に対する同目録記載の各月の「支払日」欄記載の日の翌日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。(イ)１審被告は，１審原告Ｂに対し，４２４万４５９８円及びこれに対する判決確定の日の翌日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
ウ(ア)１審被告は，１審原告Ｃに対し，４４０万００８８円及び    【別紙２－１－３】「未払残業代請求目録（控訴人Ｃ）」の各月の「未払残業代」欄記載の金額に対する同目録記載の各月の「支払日」欄記載の日の翌日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。(イ)１審被告は，１審原告Ｃに対し，４４０万００８８円及びこれに対する判決確定の日の翌日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
エ(ア)１審被告は，１審原告Ｄに対し，１９９万８５４６円及び【別紙２－１－４】「未払残業代請求目録（控訴人Ｄ）」の各月の「未払残業代」欄記載の金額に対する同目録記載の各月の「支払日」欄記載の日の翌日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。
(イ)１審被告は，１審原告Ｄに対し，１９９万８５４６円及びこれに対する判決確定の日の翌日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
オ(ア)１審被告は，１審原告Ｅに対し，２８２万２７０３円及び【別紙２－１－５】「未払残業代請求目録（控訴人Ｅ）」の各月の「未払残業代」欄記載の金額に対する同目録記載の各月の「支払日」欄記載の日の翌日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。


(イ)１審被告は，１審原告Ｅに対し，２８２万２７０３円及びこれに対する判決確定の日の翌日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
カ(ア)１審被告は，１審原告Ｆに対し，４４３万０８７３円及び【別紙２－１－６】「未払残業代請求目録（原告Ｆ）」の各月の「未払残業代」欄記載の金額に対する同目録記載の各月の「支払日」欄記載の日の翌日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。
(イ)１審被告は，１審原告Ｆに対し，４４３万０８７３円及びこれに対する判決確定の日の翌日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(2)仮執行宣言
第２事案の概要
１１審原告らは，１審被告に登録型派遣社員として雇用され，株式会社Ｇ（以下「Ｇ」という。）に添乗員として派遣され，Ｇが主催する募集型企画旅行の添乗業務（以下「本件添乗業務」ともいう。）に従事していた。本件は，１審原告らが，本件添乗業務につき未払の時間外割増賃金等があると主張して，１審被告に対し，【別紙２－１－１～６】（ただし，【別紙２－１－２】については【別紙２－１－２－①】）の各「未払残業代請求目録」に記載された未払時間外割増賃金等及びこれに対する各支払期日の翌日から各支払済みまで商事法定利率年６分の割合による遅延損害金の支払を求めるとともに，この未払時間外割増賃金等と同額の付加金及びこれに対する判決確定の日の翌日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。
１審被告は，本件添乗業務には労働基準法（平成２０年法律第８９号による改正前のもの。以下「労基法」という。）３８条の２が定める事業場外労働時間のみなし制の適用がある等と主張して，これを争った。原審は，本件添乗業務には事業場外労働時間のみなし制の適用があるとした上，みなし労働時間を判定して，【別紙３】のとおり，１審原告らの請求を一部認容した。
１審原告ら及び１審被告は，原判決中それぞれの敗訴部分を不服として控訴した。ただし，１審原告Ｂは，請求額を【別紙２－１－２－②】「未払残業代請求目録（控訴人Ｂ）」記載のとおりに減縮した。
２事案の概要の詳細は，後記３を加え，次のとおり補正するほかは，原判決の「事実及び理由」の「第２事案の概要等」の２，３及び「第３    当事者らの主張」の１ないし４に記載のとおりであるから，これを引用する。ただし，引用部分中の「本件派遣先」をいずれも「Ｇ」と，「添乗員業務」をいずれも「添乗業務」と，「本件みなし制度」をいずれも「事業場外労働時間のみなし制」と，「労働基準法」をいずれも「労基法」とそれぞれ改める。(1)原判決７頁１２行目の「なっており，」の次に「これが」を加える。(2)同１４頁９行目末尾の次に改行の上，以下のとおり加える。「(4)募集型企画旅行契約の内容等（乙８，９）国土交通省が旅行業法１２条の３に基づいて公示している標準旅行業約款の募集型企画旅行契約の部には，以下の定めがあり，Ｇが標準旅行業約款に準拠して定める旅行業約款（募集型企画旅行契約の部）にも，同様の定めがある。
（用語の定義）
２条１項「この約款で「募集型企画旅行」とは，当社が，旅行者の募集のためにあらかじめ，旅行の目的地及び日程，旅行者が提供を受けることができる運送又は宿泊のサービスの内容並びに旅行者が当社に支払うべき旅行代金の額を定めた旅行に関する計画を作成し，これにより実施する旅行をいいます。」
（旅行契約の内容）
３条「当社は，募集型企画旅行契約において，旅行者が当社の定める旅行日程に従って，運送・宿泊機関等の提供する運送，宿泊その他の旅行に関するサービス（以下「旅行サービス」といいます。）の提供を受けることができるように，手配し，旅程を管理することを引き受けます。」
（契約書面の交付）
９条１項「当社は，前条の定める契約の成立後速やかに，旅行者に，旅行日程，旅行サービスの内容，旅行代金その他の旅行条件及び当社の責任に関する事項を記載した書面（以下「契約書面」といいます。）を交付します。
９条２項「当社が募集型企画旅行契約により手配し旅程を管理する義務を負う旅行サービスの範囲は，前項の契約書面に記載するところによります。」
（契約内容の変更）
１３条「当社は，天災地変，戦乱，暴動，運送・宿泊機関等の旅行サービス提供の中止，官公署の命令，当初の運行計画によらない運送サービスの提供その他の当社の関与し得ない事由が生じた場合において，旅行の安全かつ円滑な実施を図るためやむを得ないときは，旅行者にあらかじめ速やかに当該事由が関与し得ないものである理由及び当該事由との因果関係を説明して，旅行日程，旅行サービスの内容その他の募集型企画旅行契約の内容(以下「契約内容」といいます。)を変更することがあります。ただし，緊急の場合において，やむを得ないときは，変更後に説明します。」
（旅程管理）
２３条「当社は，旅行者の安全かつ円滑な旅行の実施を確保することに努力し，旅行者に対し次に掲げる業務を行います。ただし，当社が旅行者とこれと異なる特約を結んだ場合には，この限りではありません。
一旅行者が旅行中旅行サービスを受けることができないおそれがあると認められるときは，募集型企画旅行契約に従った旅行サービスの提供を確実に受けられるために必要な措置を講ずること。二前号の措置を講じたにもかかわらず，契約内容を変更せざるを得ないときは，代替サービスの手配を行うこと，この際，旅行日程を変更するときは，変更後の旅行日程が当初の旅行日程の趣旨にかなうものとなるように努めること。また，旅行サービスの内容を変更するときは，変更後の旅行サービスが当初の旅行サービスと同様のものとなるよう努めること等，契約内容の変更を最小限にとどめるよう努力すること。」
（添乗員等の業務）
２５条１項「当社は，旅行の内容により添乗員その他の者を同行させて第二十三条各号に掲げる業務その他当該募集型企画旅行に付随して当社が必要と認める業務の全部又は一部を行わせることがあります。」
２５条２項「前項の添乗員その他の者が同項の業務に従事する時間帯は，原則として八時から二十時までとします。」
（旅程保証）


２９条１項「当社は，別表第二上欄に掲げる契約内容の重要な変更（次の各号に掲げる変更（運送・宿泊機関等が当該旅行サービスの提供を行っているにもかかわらず，運送・宿泊機関等の座席，部屋その他の諸設備の不足が発生したことによるものを除きます。）を除きます。）が生じた場合は，旅行代金に同表下欄に記載する率を乗じた額以上の変更補償金を旅行終了日の翌日から起算して三十日以内に支払います。ただし，当該変更について当社に第二十七条第一項の規定に基づく責任が発生することが明らかである場合には，この限りではありません。
一次に掲げる事由による変更
イ天災地変
ロ戦乱
ハ暴動
ニ官公署の命令
ホ運送・宿泊機関等の旅行サービス提供の中止
ヘ当初の運行計画によらない運送サービスの提供
ト旅行参加者の生命又は身体の安全確保のため必要な措置二第十六条から第十八条までの規定に基づいて募集型企画旅行契約が解除されたときの当該解除された部分に係る変更」
（別表第二）
上欄に掲げる変更補償金の支払いが必要となる事項
「一契約書面に記載した旅行開始日又は旅行終了日の変更二契約書面に記載した入場する観光地又は観光施設（レストランを含みます。）その他の旅行の目的地の変更
三契約書面に記載した運送機関の等級又は設備のより低い料金のものへの変更（変更後の等級及び設備の料金の合計額が契約書面に記載した等級及び設備のそれを下回った場合に限ります。）四契約書面に記載した運送機関の種類又は会社名の変更五契約書面に記載した本邦内の旅行開始地たる空港又は旅行終了地
たる空港の異なる便への変更
六契約書面に記載した本邦内と本邦外との間における直行便の乗継
便又は経由便への変更
七契約書面に記載した宿泊機関の種類又は名称の変更八契約書面に記載した宿泊機関の客室の種類，設備，景観その他の
客室の条件の変更
九（記載省略）」
(5)労働者派遣事業の適正な運営の確保及び派遣労働者の就業条件の整備等に関する法律（以下「労働者派遣事業法」という。）の定め１審原告らは，１審被告からＧに派遣されて添乗業務に従事したものであるところ，労働者派遣の場合，派遣先における業務の遂行に必要な限度で派遣中の労働者に対する指揮命令が派遣先に委ねられており，労働者派遣事業法４２条は，派遣先に対し，派遣中の労働者に係る派遣就業をした日，派遣就業をした日ごとに始業し，及び終業した時刻並びに休憩した時間等の事項を記載した派遣先管理台帳の作成（同条１項）及びこれらの事項を派遣元事業主に通知すること（同条３項）を義務付けており，同法４４条２項は，派遣中の労働者の派遣就業に関しては，派遣先の事業のみを，派遣中の労働者を使用する事業とみなして，休憩，休日，時間外労働等に関する労基法３４条，３５条，３６条１項等を適用すると規定している。しかし，同法３７条（時間外，休日及び深夜の割増賃金），３８条の２（事業場外労働時間のみなし制）は，労働者派遣事業法４４条２項の特例の対象となっておらず，原則どおり派遣元の使用者に適用されるのであるから，休日，時間外労働等の有無やその時間は，派遣先であるＧが把握して１審被告に通知し，その対価である割増賃金の支払義務は派遣元の使用者である１審被告が負う関係となる。」
(3)同１６頁２２行目末尾の次に改行の上，以下のとおり加える。「エ以上のとおり，１審原告らの添乗業務は，アイテナリー等の事前の具体的な旅程の指示があり，添乗マニュアルなどによって始業・就業の指示がなされ，旅程遂行中（添乗業務の遂行中）に添乗員に対する連絡・指示手段があり，事後の詳細な添乗日報の提出により具体的な労働遂行過程を報告しているのであるから，労働時間の算定は可能であり，始業時刻から終業時刻までの間の，休憩時間ないし非労働時間さえ特定できれば（ただし，１審原告らは，添乗業務遂行中に休憩時間ないし非労働時間は存在しないと主張するものである。），労働時間の認定は極めて容易である。
そして，本件における１審原告らの労働時間は，１審原告Ａにつき【別紙２－３－１】「時間外労働一覧（原告Ａ）」記載のとおり，１審原告Ｂにつき【別紙２－３－２】「別紙未払残業代請求目録（月別）」記載のとおり，１審原告Ｃにつき【別紙２－３－３】「時間外労働一覧（原告Ｃ）」記載のとおり，１審原告Ｄにつき【別紙２－３－４】「別紙未払残業代請求目録（月別）」記載のとおり，１審原告Ｅにつき【別紙２－３－５】「時間外労働一覧（原告Ｅ）」記載のとおり，１審原告Ｆにつき【別紙２－３－６】「（別紙）時間外労働一覧（原告Ｆ）」記載のとおりである。」
(4)同２２頁６行目の「被告会社は」を「ア    １審被告は」と改め，同頁１３行目冒頭から１６行目末尾までを次のとおり改める。「また，固定残業代制が適法と認められるためには，賃金のうち，割増賃金部分が明確に区別され，労基法所定の計算による金額がその額を上回るときはその差額を当該賃金支払期日に支払うことが使用者と労働者の間で合意されていなければならないが，本件においてはそのような合意は存在しない。」
(5)同２２頁１９行目末尾の次に改行の上，以下のとおり加える。「イそして，１審原告らの日当が８時間の所定労働時間の対価であることを前提とし，前記第２，２(1)エの労働時間により，各支払期日における未払残業代等を算出すると，１審原告Ａ（なお，１審原告Ａは早朝深夜割増賃金を請求しない。）につき【別紙２－１－１】「未払残業代請求目録（控訴人Ａ）」記載のとおり，１審原告Ｂにつき【別紙２－１－２－②】「未払残業代請求目録（控訴人Ｂ）」記載のとおり，１審原告Ｃにつき【別紙２－１－３】「未払残業代請求目録（控訴人Ｃ）」記載のとおり，１審原告Ｄにつき【別紙２－１－４】「払残業代請求目録（控訴人Ｄ）」記載のとおり，１審原告Ｅにつき【別紙２－１－５】「未払残業代請求目録（控訴人Ｅ）」記載のとおり，１審原告Ｆにつき【別紙２－１－６】「未払残業代請求目録（控訴人Ｆ）」記載のとおりとなる。」
３付加金について
(1)１審被告の主張
ア仮執行の宣言に基づく給付
１審被告は，平成２２年１０月４日，１審原告らに対し，原判決の仮執行の宣言に基づき，原判決主文において支払を命じられた未払賃金及びそれに対する年６分分の割合による遅延損害金を支払った。
イ付加金について


(ア)本件について，１審被告は，１審原告らが加入する組合から割増賃金の支払要求を受けたことから，事業場外労働時間のみなし制の適用の有無についての主張が対立しており，未払賃金の有無及び仮にそれが存在するとしてその金額を算定することが困難な状況ではあったものの，紛争解決のため，添乗員に対して一定額（日当を１１．７５で除して１時間の単価を出し，それに過去２年分の添乗日数を乗じた額）の支払を提示した。それに対し，１審原告らが加入している組合の当時の組合員２５名中１６名については１審被告の提案に応じ請求を取り下げることを明らかにしたが，１審原告らがこれに応じなかったため，今日に至っているものである。１審被告としては，仮に１審被告に未払割増賃金債務があるのであれば，その支払を拒むものではない。添乗業務に事業場外労働時間のみなし制の適用があるか否かの解釈には争いがあるのであるから，１審被告が三田労働基準監督署による添乗業務には事業場外労働時間のみなし制を適用できない旨の指導に従わなかったことをもって，１審被告の対応が悪質であると評価されるものではない。
したがって，仮に１審被告に未払割増賃金債務が認められたとしても，本件事情の下において，１審被告に対して付加金の支払を命じることは相当ではない。
(イ)裁判所が付加金の支払を命ずるには，口頭弁論終結時において割増賃金不払の事実が存在することが必要であると解されるところ，前記アのとおり，１審被告は１審原告らに対し原判決主文において支払を命じられた未払割増賃金及びそれに対する年６分の割合による遅延損害金を支払っているのであるから，付加金を付することはできない。また，控訴審判決主文において支払を命じられる未払割増賃金及び遅延損害金の額が原判決主文において支払を命じられた額を上回る場合であっても，一審被告は，不足額の追加支払を拒むものではないのであるから，当該不足額について付加金を付することは相当でない。
ウ遅延損害金について
前記アのとおり，原判決の仮執行宣言に基づく給付として，１審被告が，平成２２年１０月４日，１審原告らに対し，原判決主文において支払を命じられた未払賃金及びそれに対する年６分の割合による遅延損害金を，各預金口座に振込送金して支払ったところ，１審原告らは，同月１４日，１審被告に対し，受領を拒否する意思を明らかにした。したがって，１審被告は，１審原告らが受領拒絶の意思表示をした同日以降債務不履行責任を免れたのであり，同日以降の遅延損害金の支払義務を負わない。
(2)１審原告らの主張
１審被告は，労働基準監督署による是正勧告に従わず，時間外割増賃金の支払を拒否しており，１審原告らによる付加金の請求は認められるべきである。
第３当裁判所の判断
１１審原告らの添乗業務の内容について
次のとおり補正するほかは，原判決の「事実及び理由」中「第４争点に対する判断」の１に記載のとおりであるから，これを引用する。ただし，引用部分中の「本件派遣先」をいずれも「Ｇ」と改める。(1)原判決２４頁５行目の「甲Ａ４９，」の次に「甲Ｂ３」を，「甲Ｂ４８，」の次に「甲Ｃ２」を，「甲Ｆ３２」の次に「乙８，９」をそれぞれ加える。(2)同２５頁１行目の「（なお」から同頁２行目の「されていない。）」までを「。指示書には，旅行日程の記載があり，ツアー中の各日について，最初の出発場所と最終の到着場所，その間の運送機関と観光地及びそれぞれの出発時刻，到着時刻，所要時間等が記載されている」と改める。(3)同２５頁１９行目末尾の次に改行の上，以下のとおり加える。「また，最終日程表には，発着地，交通機関，スケジュールの欄があり，ツアー中の各日について，最初の出発場所と最終の到着場所，その間の運送機関と観光地及びそれぞれの出発時刻，到着時刻，所要時間等が記載されている。」
(4)同２５頁２２行目の「ツアーの催行時において，」の次に「天災地変，戦乱，暴動，運送・宿泊機関等の旅行サービス提供の中止，官公署の命令等の主催旅行会社の関与し得ない事由が生じ，旅行の安全かつ円滑な実施を図るためやむを得ないときでなければ，」を加える。(5)同３０頁１５行目の「添乗員日報」を「添乗日報」と改め，同頁１６行目末尾に「添乗日報については，最新の情報が得られ，次の添乗やコース作りの参考になるように，ツアー内容につき時間を含めて正確で詳細な記載が求められており，ツアー中の各日ごとに，旅程に沿って出発地，運送機関の発着地，観光地や観光施設，到着地について出発時刻，到着時刻を記載し，さらに食事の内容や各施設の状況等を記載するようになっていて，添乗日報の記載内容は，添乗員の旅程管理の状況を把握することができるものとなっている。」を加える。
(6)同３２頁９行目の「１時間半ほど前」を「の１時間半から１時間ほど前」と改める。
(7)同３４頁２１行目の「記載がされ」から同頁２２行目末尾までを「記載されており，到着時刻，出発時刻，所要時間等についての詳細な記載が求められている。」と改める。
(8)同３５頁２１行目冒頭から同３６頁１０行目末尾までを次のとおり改める。
「(4)旅程等の変更について
前提事実(4)のとおり，パンフレット及び最終日程表におけるツアーの旅行日程の記載のうち，旅行開始日や旅行終了日，観光地や観光施設（レストランを含む。）その他の旅行目的地，運送機関，宿泊機関等は，旅行主催会社（Ｇ）と参加者との間の契約に基づく旅程保証の対象となり，その変更は，原則として変更補償金の支払義務を発生させるものである。そのため，添乗員は，そのような変更が生じないように旅程管理することが義務付けられている。
一方，旅行の安全かつ円滑な実施を図るためやむを得ないときは，必要最小限において旅行日程を変更することがあり，この変更業務を添乗員が行うことがあるが，添乗員は，事故などの大きなトラブルのほか，旅程やホテルの変更等ツアー参加者との契約上問題となる変更，ツアー参加者からのクレームの対象となりそうな変更が必要となったときには，本件派遣先の営業担当者宛に報告し，指示を受けることが義務付けられており，携帯電話を所持しツアー開始後常時電源を入れておくよう求められている。」
２本件添乗業務に対する事業場外労働時間のみなし制（労基法３８条の２）
の適用の可否について
(1)事業場外労働時間のみなし制について


労基法３８条の２第１項は，その本文で，労働者が事業場外で業務に従事した場合において，労働時間を算定し難いときには，所定労働時間労働したものとみなす旨定め，そのただし書で，当該業務を遂行するためには通常所定労働時間を超えて労働することが必要となる場合においては，当該業務に関しては，厚生労働省令で定めるところにより，当該業務の遂行に通常必要とされる時間労働したものとみなす旨定めている（事業場外労働時間のみなし制）。
この制度は，労働者が事業場外で行う労働で，使用者の具体的な指揮監督が及ばないため，使用者による労働時間の把握が困難であり，実労働時間の算定が困難な場合に対処するために，実際の労働時間にできるだけ近づけた便宜的な労働時間の算定方法を定めるものであり，その限りで使用者に課されている労働時間の把握・算定義務を免除するものと解される。そして，使用者は，雇用契約上，労働者を自らの指揮命令の下に就労させることができ，かつ，労基法上，時間外労働に対する割増賃金支払義務を負う地位にあるのであるから，就労場所が事業場外であっても，原則として，労働者の労働時間を把握する義務を免れないのであり（労基法１０８条，同法規則５４条参照），同法３８条の２第１項にいう「労働時間を算定し難いとき」とは，当該業務の就労実態等の具体的事情を踏まえて，社会通念に従って判断すると，使用者の具体的な指揮監督が及ばないと評価され，客観的にみて労働時間を把握することが困難である例外的な場合をいうと解するのが相当である。
本件通達は，事業場外労働でも「労働時間を算定し難いとき」に当たらない場合についての，発出当時の社会状況を踏まえた例示であり，本件通達除外事例①②③に該当しない場合であっても，当該業務の就労実態等の具体的事情を踏まえ，社会通念に従って判断すれば，使用者の具体的な指揮監督が及ぶものと評価され，客観的にみて労働時間を把握・算定することが可能であると認められる場合には，事業場外労働時間のみなし制の適用はないというべきである。
また，前提事実(5)のとおり，１審原告らは，１審被告からＧに派遣されて添乗業務に従事したものであり，休日，時間外労働等の有無やその時間は，直接的には派遣先であるＧが把握し，同社はこれを１審被告に通知する義務を負うのであるから，１審原告らの従事した添乗業務が労働時間を算定し難いものであるか否かは，１審原告らが添乗業務を遂行するに当たって派遣先であるＧから受ける労働時間の管理に関する指揮監督の態様に基づいて判断されるべきものである。
以上の観点から，以下，本件添乗業務について，その労働時間が算定し難いものであるか否かを検討する。
(2)Ｇの具体的な指揮監督が及んでいるか否か
前記認定のとおり，国内ツアーの場合，添乗員は，ツアー出発日前日，１審被告の事業所に出社し，添乗業務書類（パンフレット，最終日程表，指示書，参加者名簿等）を受け取り，書類内容等の確認を行い，出発日当日は，ツアー参加者の集合時刻（バス利用の場合は出発時刻，鉄道利用の場合は列車出発時刻の３０分前，航空機利用の場合は航空機出発時刻の５０分前）の約３０分前に集合場所に到着して各種の業務を開始し，その後上記添乗業務書類により指示されたツアーの旅程管理を行い，帰着後数日以内に，１審被告に出社して帰着報告を行い，その後，Ｇに対して添乗日報，アンケート等を提出する。
また，前記認定のとおり，海外ツアーの場合，添乗員は，ツアー出発の２日前に１審被告の事務所に出社し，添乗業務書類（パンフレット，最終日程表，アイテナリー，参加者名簿等）を受け取り，ランドオペレーターの担当者から最終手配内容の説明を受けるなどの打ち合わせをし，出発日当日は，ツアー参加者の空港集合時刻（通常，航空機の出発時刻の２時間前）の１時間前までに空港に到着して各種の業務を開始し，その後上記添乗業務書類により指示されたツアーの旅程管理を行い，帰国後３日以内に，１審被告の事務所に出社してツアーの報告を行い，その後，Ｇに添乗日報，アンケート等を提出する。
そして，前判示のとおり，募集型企画旅行契約においては最終日程表が契約内容となっており，旅行主催会社であるＧは参加者に対し最終日程表に記載された旅行日程どおりの旅行サービスを提供する契約上の義務を負っているところ，最終日程表における旅行日程の記載のうち，旅行開始日や旅行終了日，観光地や観光施設（レストランを含む。）その他の旅行目的地，運送機関，宿泊機関等は，Ｇと参加者との間の契約に基づく旅程保証の対象となっており，その変更は，原則としてＧに変更補償金の支払義務を発生させるものであるから，添乗員は，派遣先であるＧに対し，そのような変更が生じないように旅程管理をする義務を負うものというべきである。また，前判示のとおり，旅行主催会社であるＧは，参加者との契約において，旅行の安全かつ円滑な実施を図るためやむを得ないときは，必要最小限において旅行日程を変更することができるものと定められており，この変更業務を添乗員が行うことがあるが，添乗員は，事故などの大きなトラブルのほか，旅程やホテルの変更等ツアー参加者との契約上問題となる変更，参加者からのクレームの対象となりそうな変更が必要となったときには，本件派遣先であるＧの営業担当者宛に報告し，指示を受けることが義務付けられており，携帯電話を所持してツアー開始後常時電源を入れておくよう求められているのである。


ところで，最終日程表，指示書，アイテナリー（以下，これらを併せて「指示書等」という。）に記載された旅行日程における出発地，運送機関の発着地，観光地や観光施設，到着地についての出発時刻，到着時刻等は，当該ツアー当日の天候，道路の渋滞状況，列車や航空機の運航状況，参加者の状況等の様々な要素によって変わり得るものであり，また，前判示のように旅行の安全かつ円滑な実施を図るためやむを得ないときは，必要最小限において旅行日程を変更することもあることから，指示書等の記載は確定的なものではなく，合理的な理由による変更可能性を有するものというべきである。しかし，指示書等は，募集型企画旅行契約に基づき参加者に対して最終日程表に記載された旅行日程どおりの旅行サービスを提供する義務を負っている旅行主催会社であるＧが，その義務を履行するために，添乗員に対して最終日程表に記載された旅行日程に沿った旅程管理をするよう業務指示を記載した文書であるものと認めるのが相当であって，上記変更可能性を有するからといって指示書等の添乗員に対する拘束力そのものが否定されるべきものではないことは明らかである。そして，添乗員は，派遣先であるＧに対し，指示書等の旅行日程における出発時刻，到着時刻，滞在時間等に関する記載を指針にして，ツアーごとの具体的な事情を考慮しながら，その記載に沿った旅程管理をする義務を負うものであり，その記載は，業務指示として添乗員にこのような義務を負わせるものということができる上，添乗員は，事故などの大きなトラブルのほか，旅程やホテルの変更等ツアー参加者との契約上問題となる変更，参加者からのクレームの対象となりそうな変更が必要となったときには，派遣先であるＧの営業担当者宛に報告し，指示を受けることが義務付けられ，携帯電話を所持し常時電源を入れておくよう求められているのであるから，このような旅程管理上重要な問題については，派遣先であり旅行主催会社であるＧが添乗業務中の個々の添乗員に対し報告を求め，個別の指示まで行うことができる仕組みが整えられているのである。
そして，前判示のとおり，添乗員が作成してツアー終了後に派遣先のＧに提出する添乗日報は，出発地，運送機関の発着地，観光地や観光施設，到着地についての出発時刻，到着時刻等を正確かつ詳細に記載し，当該旅程に関する最新の情報を提供することが求められ，添乗員は同社に対しこれを正確かつ詳細に記載する義務を負うものであり，本件各ツアーについて１審原告らが作成した添乗日報（甲Ａ，甲Ｂ，甲Ｃ，甲Ｄ，甲Ｅ，甲Ｆ中の添乗日報）にも，ツアー中の各日ごとに，出発から到着までの旅程に沿って，出発地，運送機関の発着地，観光地や観光施設，到着地，宿泊機関等について出発時刻，到着時刻，所要時間が記載され，さらに食事の内容等に関しても詳細な記載がされており，１審原告らが行った旅程管理の状況が把握できる内容となっている。
そうすると，本件添乗業務においては，指示書等により旅行主催会社であるＧから添乗員である１審原告らに対し旅程管理に関する具体的な業務指示がなされ，１審原告らは，これに基づいて業務を遂行する義務を負い，携帯電話を所持して常時電源を入れておくよう求められて，旅程管理上重要な問題が発生したときには，Ｇに報告し，個別の指示を受ける仕組みが整えられており，実際に遂行した業務内容について，添乗日報に，出発地，運送機関の発着地，観光地や観光施設，到着地についての出発時刻，到着時刻等を正確かつ詳細に記載して提出し報告することが義務付けられているものと認められ，このような１審原告らの本件添乗業務の就労実態等の具体的事情を踏まえて，社会通念に従って判断すると，１審原告らの本件添乗業務にはＧの具体的な指揮監督が及んでいると認めるのが相当である。
これに対し，１審被告は，指示書等における旅行日程の記載は参考程度のものであり，添乗員はその記載内容に拘束されない旨主張するが，旅行主催会社であるＧは，募集型企画旅行契約に基づき参加者に対して最終日程表に記載された旅行日程どおりの旅行サービスを提供する義務を負っており，その義務を履行するために，添乗員に対して最終日程表に記載された旅行日程に沿った旅程管理をするよう業務指示を記載した文書として指示書等を交付していること，指示書等に記載された旅行日程は合理的な理由による変更可能性を有するものであるが，そのことによって指示書等の記載内容の業務指示としての拘束力そのものが否定されるものではないことなど前判示の各点に照らせば，１審被告の主張は採用することができない。
(3)「労働時間を算定し難いとき」に当たるか否かア労働者が事業場外で行う労働で，使用者の具体的な指揮監督が及ばないため，使用者による労働時間の把握が困難であり，実労働時間の算定が困難な場合に対処するために事業場外労働時間のみなし制を設けたという制度趣旨に照らすと，使用者の具体的な指揮監督が及んでいない場合については，従業員の自己申告があれば労働時間の算定が可能であるとして労基法３８条の２第１項にいう「労働時間を算定し難いとき」に当たらないとするのは，その趣旨に反するものというべきである。しかし，本件添乗業務においては，指示書等により旅行主催会社であり派遣先であるＧから添乗員である１審原告らに対し旅程管理に関する具体的な業務指示があり，１審原告らはこれに基づいて業務を遂行する義務を負い，携帯電話を所持して常時電源を入れておくよう求められて，旅程管理上重要な問題が発生したときには，Ｇに報告し，個別の指示を受ける仕組みが整えられ，実際に遂行した業務内容について，添乗日報に，出発地，運送機関の発着地，観光地や観光施設，到着地についての出発時刻，到着時刻等を正確かつ詳細に記載して提出し報告することを義務付けられており，１審原告らに対しＧの具体的な指揮監督が及んでいると認められることは前判示のとおりである。
そして，前判示の事業場外労働時間のみなし制を設けた趣旨に照らすと，このようにＧの具体的な指揮監督が及んでいるのであれば，労働時間を算定するために補充的に自己申告たる性質を有する添乗日報を用いる必要があったとしても，そのことをもって直ちに労基法３８条の２第１項にいう「労働時間を算定し難いとき」に当たると解するのは相当でなく，Ｇによる時間管理に関する指揮監督の態様を考慮した上，Ｇが補充的に自己申告たる性質を有する添乗日報をも用いて添乗員の添乗業務に関する労働時間を把握するについて，その正確性と公正性を担保することが社会通念上困難とは認められないのであれば，労基法３８条の２第１項にいう「労働時間を算定し難いとき」に当たるものではないと解するのが相当である。
これに対し，１審被告は，昭和６２年９月に行われた参議院社会労働委員会における答弁（乙４）に照らせば，労働時間の算定に当たって自己申告である添乗日報が考慮される必要がある場合には「労働時間を算定し難いとき」に当たるとするのが立法者意思であった旨主張するようである。


しかし，上記答弁は，これをもって，労働者に使用者の具体的な指揮監督が及んでいる場合においても，労働時間の算定に当たって自己申告をも考慮される必要がある場合にはすべて「労働時間を算定し難いとき」に当たるとするのが立法者意思であったとまでは認めることはできず，前記判断を左右するに足りない。
イそこで，Ｇによる時間管理に関する指揮監督の態様を考慮した上，Ｇが補充的に添乗日報の記載を利用して添乗員の添乗業務に関する労働時間を把握するについて，その正確性と公正性を担保することが社会通念上困難であると認められるか否かを検討する。
前判示の事実を総合すると，本件添乗業務において，Ｇは，添乗員に対し，指示書等により旅程管理についての具体的な業務指示をし，これに従って添乗員が実際に行った旅程管理の状況について出発時刻，到着時刻等を詳細かつ正確に記載した添乗日報を作成して報告することを求め，添乗員は，指示書等によって示されたＧの具体的な業務指示に従って旅程管理を行う義務を負い，携帯電話を所持して常時電源を入れておくよう求められて，旅程管理上重要な問題が発生したときには，Ｇに報告し，個別の指示を受ける仕組みが整えられており，実際に行った旅程管理の状況を正確かつ詳細に添乗日報に記載してＧに提出することを義務付けられているものであるところ，添乗日報の記載には，後記のように，指示書等と対照して労働時間を正確かつ公正に算定するに足りる信用性を裏付ける客観的な状況があり，実際に証拠として提出されている添乗日報の記載の信用性を疑わせるような事情も認められないのである。
以上の点に，添乗員は，実際にツアー参加者に対する説明，案内等の実作業に従事している時間はもちろん，実作業に従事していない時間であっても，ツアー参加者から質問，要望等のあることが予想される状況下にある時間については，これに対応できるようにする労働契約上の役務の提供を義務付けられており，そのような時間も労基法上の労働時間に含まれることなど後記３判示の本件添乗業務における労働時間の内容を総合すれば，Ｇは，指示書等に記載された具体的な業務指示の内容を前提にして，実際に行われた旅程管理の状況についての添乗日報の記載を補充的に用いることにより，本件添乗業務についての添乗員の労働時間を把握するについて，その正確性と公正性を担保することが社会通念上困難であるとは認められないというべきである。
すなわち，前判示のとおり，添乗日報は，指示書等によって予めＧから示された具体的な業務指示に従って実際に行った旅程管理の状況について作成されるものであり，旅程管理の実施の際に指示書等記載の旅程について合理的な理由に基づく変更が加えられることがあって，添乗日報の記載の方が詳細であることが多いとはいえ，その記載内容の合理性については指示書等の記載と対照することで相当程度判断できるものと認められる。その上，各ツアーの出発時刻，到着時刻は，いずれの運送機関を利用する場合でも客観的に把握できる性質のものであり，しかも，添乗員は，出発から到着まで旅程中，ほとんどの時間においてツアー参加者と行動を供にし，運送機関，観光地や観光施設，宿泊施設等において乗務員，店員，フロントの係員と接触しながら移動しているため，添乗員の旅程管理については多くの現認者が存在するのであって，虚偽の記載をした場合にはそれが発覚する可能性が高く，また，Ｇにおいて記載内容の合理性に疑問をもった場合，添乗員に問い質すほか，これらの者や施設に確認することも可能であると認められる。さらに，添乗員が指示書等により業務指示を受けた最終日程表に記載された旅行日程を合理的な理由なしに実施せずに，これを実施した旨の虚偽の記載をした場合には，参加者が契約の不履行であるとして旅行主催会社であるＧに苦情を申し出たり，アンケートに記載する可能性が高いところ，Ｇは添乗員が参加者から回収したアンケートを添乗日報とともに提出させているのである。そして，上記の各旅行日程は，旅行主催会社であるＧの参加者に対する契約上の義務履行の内容を成すものであるから，Ｇは，上記義務履行に遺漏なきを期し，参加者に質の良いサービスを提供するためにも，その履行内容としての添乗員による旅程管理の正確かつ詳細な実施状況を把握する必要性が高いことからすれば，その把握に日常努力を払っているものと推認されるのである。
もっとも，添乗日報に記載された出発時刻，到着時刻等は指示書等に記載された出発時刻，到着時刻等と完全には一致しない場合があることが認められるものの，前判示のとおり，指示書等に記載されたこれらの時刻は，当該ツアー当日の天候，道路の渋滞状況，列車や航空機の運航状況，参加者の状況等の様々な要素によって変わり得るものであり，また，旅行の安全かつ円滑な実施を図るためやむを得ないときは，必要最小限において旅行日程を変更することもあることから，合理的な理由による変更可能性を有するものであることに照らすと，上記不一致をもって，直ちに添乗日報の記載そのものの正確性，信用性が失われるものではない。
また，１審原告らが作成した本件各ツアーに係る添乗日報には，宿泊施設で夕食をとる場合の会食の開始時刻，終了時刻や外で夕食をとった後の宿泊施設への帰着時刻等の記載が漏れている例も認められるが，指示書等の記載と対照すればこれらの時刻を相当程度把握することができ，しかも，業務上の指示により添乗日報に上記時刻の記載を徹底させることが困難であるとは認められないのであるから，この記載漏れをもって，添乗日報が添乗員の労働時間を把握するについて補助的に利用する資料として不適格であるということはできない。
そうすると，派遣先であるＧの具体的な指揮監督が及んでいる１審原告らの本件添乗業務について，このような状況下で作成される添乗日報における到着時刻や出発時刻等の記載には，指示書等と対照して労働時間を正確かつ公正に算定するに足りる信用性を裏付ける客観的な状況があるというべきであり，１審原告らが作成した本件各ツアーに係る添乗日報の記載についても，その信用性を疑わせるような事情は認められない。
以上の点に，添乗員は，実際にツアー参加者に対する説明，案内等の実作業に従事している時間はもちろん，実作業に従事していない時間であっても，ツアー参加者から質問，要望等のあることが予想される状況下にある時間については，これに対応できるようにする労働契約上の役務の提供を義務付けられており，そのような時間も労基法上の労働時間に含まれることなど後記３判示の本件添乗業務における労働時間の内容を総合すれば，本件添乗業務において，Ｇは，指示書等に記載された具体的な業務指示の内容を前提にして，実際に行われた旅程管理の状況についての添乗日報の記載を補充的に用いることにより，本件添乗業務についての添乗員の労働時間を把握するについて，その正確性と公正性を担保することが社会通念上困難であるとは認められないというべきである。
したがって，本件添乗業務について，労基法３８条の２第１項にいう「労働時間を算定し難いとき」に当たるとは認められず，本件添乗業務に事業場外労働時間のみなし制の適用はないと解するのが相当である。


３労働時間の算定
(1)労働時間について
労基法３２条の労働時間とは，労働者が使用者（本件では派遣先であるＧ。以下同じ。）の指揮命令下に置かれている時間をいい（最高裁平成１２年３月９日第一小法廷判決・民集５４巻３号８０１頁），労働者が実作業に従事していない時間であっても，労働契約上の役務の提供を義務付けられていると評価される場合には，使用者の指揮命令下に置かれているものであって，当該時間に労働者が労働から離れることを保障されていて初めて，労働者が使用者の指揮命令下に置かれていないものと評価することができると解するのが相当である（最高裁平成１４年２月２８日第一小法廷判決・民集５６巻２号３６１頁）。
前記認定の本件添乗業務の内容によれば，添乗員は，実際にツアー参加者に対する説明，案内等の実作業に従事している時間はもちろん，実作業に従事していない時間であっても，ツアー参加者から質問，要望等のあることが予想される状況下にある時間については，ツアー参加者からの質問，要望等に対応できるようにしていることが労働契約上求められているのであるから，そのような時間については，労働契約上の役務の提供を義務付けられているものであって，労働からの解放が保障されておらず，労基法上の労働時間に含まれると解するのが相当である。
そうすると，前記認定の事実関係に照らせば，本件添乗業務における添乗員の労働時間については，その認定を覆すに足りる事情のない限り，以下のとおりと認められる。
ア就労開始時刻
(ア)ツアー出発日
ａ海外ツアーの場合
集合時刻の１時間前
集合時刻が明らかでない場合
航空機出発時刻の３時間前
（集合時刻は航空機出発時刻の２時間前）
ｂ国内ツアーの場合
(a)バス利用の場合
出発時刻の３０分前（集合時刻は出発時刻）
(b)鉄道利用の場合
出発時刻の１時間前（集合時刻は出発時刻の３０分前）
(c)航空機利用の場合
出発時刻の１時間２０分前（集合時刻は出発時刻の５０分前）(イ)滞在期間中(自由行動日を除く。)及びツアー終了日
ａ海外ツアーの場合
(a)連泊でない場合      出発時刻の１時間前(b)連泊の場合          出発時刻の３０分前
ｂ国内ツアーの場合
(a)連泊でない場合      出発時刻の３０分前(b)連泊の場合          出発時刻の１５分前
イ就労終了時刻
(ア)滞在期間中(自由行動日を除く。)
ａ海外ツアーの場合
(a)ホテル到着後，特段の日程のない場合
ⅰ連泊でない場合      到着時刻の１時間後
ⅱ連泊の場合          到着時刻
(b)ホテル到着後，添乗員が同伴する日程が組まれている場合
ⅰホテルでの夕食の場合
夕食終了時刻
夕食終了時刻が明らかでない場合
夕食開始時刻の１時間後
夕食開始時刻が明らかでない場合
連泊でない場合ホテル到着時刻の１時間３０分後
連泊の場合      ホテル到着時刻の１時間後
ⅱホテル外における日程が組まれている場合
ホテル到着時刻
ホテル到着時刻が明らかでない場合
当該日程の終了時刻
当該日程の終了時刻が明らかでない場合
当該日程の開始時刻の１時間後
ｂ国内ツアーの場合
(a)ホテル到着後，特段の日程のない場合
ⅰ連泊でない場合      ホテル到着時刻の１５分後
ⅱ連泊の場合          ホテル到着時刻
(b)ホテル到着後，添乗員の同伴する日程が組まれている場合
ⅰホテルでの夕食の場合
夕食終了時刻
夕食終了時刻が明らかでない場合
夕食開始時刻の１時間後
夕食開始時刻が明らかでない場合
連泊でない場合ホテル到着時刻の１時間１５分後
連泊の場合      ホテル到着時刻の１時間後
ⅱホテル外における日程が組まれている場合
ホテル到着時刻
ホテル到着時刻が明らかでない場合
当該日程の終了時刻
当該日程の終了時刻が明らかでない場合
当該日程の開始時刻の１時間後
(イ)ツアー終了日
ａ海外ツアーの場合      成田空港到着の１時間後
ｂ国内ツアーの場合      到着時刻の１５分後
ウ運送機関を利用した移動中における労働時間について
(ア)航空機による移動の場合
航空機には客室乗務員が乗務しており，ツアー参加者を含めた乗客に対するサービスの提供は客室乗務員が行うものであり，航空安全・保安の観点から機内での立ち歩きは控えるよう求められていること（甲３５の３，証人Ｈ（原審））に加え，出発直後及び到着直前にはツアー参加者に対する行動予定の告知，出入国手続に関連する出入国カードの記載方法や手荷物受取り等に関する質問への対応等の作業が想定されるが，それ以外の時間については添乗員が行うべき作業をする必要性が皆無に等しく実質的に上記のような義務付けがされていないと認められることを総合考慮すると，航空機による移動中の以下の時間については，添乗員に労働契約上の役務の提供が義務付けられているとはいえず，下記ａｂの時間は労基法上の労働時間と認めることはできない。
ａ乗継空港のない場合
出発空港出発時刻の１時間後から到着空港到着時刻の１時間前まで
ｂ乗継空港のある場合
(a)出発空港出発時刻の１時間後から乗継空港到着時刻の３０分
前まで
(b)乗継空港出発時刻の３０分後から到着空港到着時刻の１時間
前まで
(イ)鉄道・船舶による移動の場合
ａ就寝時間帯が含まれていない場合
鉄道・船舶による移動の場合，ツアー参加者からの要望に対応するのは添乗員であり，ツアー参加者が活動している時間帯については，ツアー参加者からの質問や要望に答える作業をする必要性が皆無に等しく実質的に上記のような義務付けがされていないとは認められないから，添乗員に労働契約上の役務の提供としてツアー参加者への対応が義務付けられているというべきであり，全ての移動時間が労基法上の労働時間と認められる。
ｂ就寝時間帯が含まれる場合
ツアー参加者が就寝している時間帯については，ツアー参加者からの質問や要望がほとんどない状況にあると認められるから，添乗員に労働契約上の役務の提供としてツアー参加者への対応など添乗員が行うべき作業をする必要性が皆無に等しく実質的に上記のような義務付けがされていないと認められるのであるから，以下の時間については，労基法上の労働時間と認めることはできない。
出発時刻の１時間後から到着時刻の１時間前まで
(ウ)バスによる移動の場合


バスによる移動の場合，ツアー参加者からの要望に対応するのは添乗員である上，Ｇの「募集型企画旅行商品の品質ガイドライン」（甲３１）には「５－１バスの安全運行に関する添乗員の注意義務」として，交通規則の遵守と安全運転の励行を確認，注意などが記載されているように，添乗員にはドライバーの運転にも注意を払うことが求められている（甲３０，３１）のであるから，バスによる移動の時間については，添乗員に労働契約上の役務の提供が義務付けられているというべきであり，全ての移動時間が労基法上の労働時間と認められる。
エ休憩時間について
(ア)添乗員が同伴する食事時間については，添乗員は，ツアー参加者の食事の注文や代金の支払の手助けをするほか，ツアー参加者の動静に注意を払っていることが求められており，添乗員に労働契約上の役務の提供が義務付けられているというべきであるから，労基法上の労働時間と認められる。
(イ)前提事実(1)(2)のとおり，１審被告の派遣従業員就業規則（乙１，２３，２４）には，就業時間及び休憩時間は，労基法３２条，３２条の２ないし４，３４条によるものとし，始業時刻，終業時刻，休憩時間の配置については，派遣先の事業所の事情を勘案し，個別契約（就業条件明示書）の定めるところによる旨の定めがあり，１審被告が添乗員に対して交付する派遣条件明示書には，実際の始業・終業・休憩時間については派遣先の定めによる旨記載されていた。これらの規定によると，添乗員は，１審被告との契約上は，労基法に定められた休憩時間をとることができる旨の就業規則の定めのあることが認められる。
しかし，１審被告の就業規則も，休憩時間について，派遣先との個別契約の定めるところによるとの規定があり，１審被告が添乗員に対して交付する派遣条件明示書でも，休憩時間については派遣先の定めによるとの規定があるところ，前判示のとおり，１審原告らは，派遣先であり旅行主催会社であるＧに対しては，添乗業務として，ツアー参加者に同行して旅程管理を行う義務を負うものであるため，同行中の時間は，実際にツアー参加者に対する説明，案内等の作業に従事している時間はもちろん，そうでない時間であっても，ツアー参加者から質問，要望等のあることが予想される状況下にある時間帯については，ツアー参加者からの質問，要望等に対応する義務を負っているものと認められるのであるから，Ｇにおいて，ツアー参加者との関係で添乗員の休憩時間を保障する措置が執られていなければ，添乗員が労働からの解放が保障された休憩時間を取っていたと認めることはできない。
そして，前提事実(4)のとおり，Ｇが定める旅行業約款（募集型企画旅行契約の部）（乙９）には，「添乗員等の業務」につき，「業務に従事する時間帯は，原則として８時から２０時までとします。」と定められ（２５条２項），Ｇからツアー参加者に渡される「海外旅行出発までのご案内とご注意」（乙１０）には，「ご旅行条件書」として，「添乗員の業務」につき「業務に従事する時間帯は，原則として８時から２０時までとします。」と記載されており（１７の(4)），これらの記載によれば，参加者と旅行主催会社であるＧとの間の契約では，参加者は添乗員が同行している限り上記の時間帯の全てについて添乗サービスを求めることができる旨の約定がなされているものというべきであるから，添乗員はツアー参加者との関係で休憩時間を保障されているとはいえないのであり，添乗員自らがツアー参加者に対して明示又は黙示に休憩時間をとることを伝えて休憩時間を取ったというような特別の事情がない限り，休憩時間があったと認めることはできない。
オ自由行動時間について
(ア)自由行動時間について，１審被告の「国内添乗マニュアル〈基礎編〉」（甲２６）には，「(5)自由行動（自由散策）」として「お客様の自由行動の時間は，添乗員にとっての自由行動の時間では決してありません。」と，社団法人Ｉ協会の「派遣添乗員の基礎教本」（甲６３）には，「９自由行動」として「この時間は，添乗員にとっては自由行動時間ではありませんので，お客様の行動を把握し，状況により適宜対応が出来るようにしておきます。」「〈自由行動中の添乗員の役割と留意事項〉・時間を有意義に過ごせるように観光情報の提供をする。・自由行動中の事故を未然に防ぐため，注意事項を徹底する。・緊急時の連絡のとり方を必ず伝えておく。・特定のお客様と行動を共にしない。」と記載されており，添乗員には労働契約上の役務の提供が義務付けられていると認められるのであるから，自由行動時間についても労基法上の労働時間と認められる。
(イ)添乗員がツアー参加者に同行することのない終日自由行動日であっても，前記(ア)と同様に，添乗員にとっての自由行動日ではなく，添乗員には，ツアー参加者の行動を把握し，状況により適宜対応が出来るようにしておくことが求められているのであるから，所定労働時間（８時間）については，添乗員に労働契約上の役務の提供が義務付けられていると認められる。そして，前判示のとおり，添乗員の業務に従事する時間帯が原則として８時から２０時までとされていることに照らすと，終日自由行動日については，始業時刻９時，終業時刻１８時，休憩時間１時間として，８時間を労基法上の労働時間と認めるのが相当である。
(ウ)乗継空港での自由行動時間についても，前記(ア)と同様に，添乗員に労働契約上の役務の提供が義務付けられており，労基法上の労働時間と認められる。
(2)１審原告らの労働時間
本件における1審原告らの労働時間について，上記(1)の認定と異なる認定をすべき事情は認めるに足りないのであるから，１審原告らの主張する労働時間のうち，上記(1)により認められる労働時間は，１審原告Ａにつき【別紙１－３－１】「労働時間等一覧（原告Ａ）」記載のとおり，１審原告Ｂにつき【別紙１－３－２】「労働時間等一覧（原告Ｂ）」記載のとおり，１審原告Ｃにつき【別紙１－３－３】「労働時間等一覧（原告Ｃ）」記載のとおり，１審原告Ｄにつき【別紙１－３－４】「労働時間等一覧（原告Ｄ）」記載のとおり，１審原告Ｅにつき【別紙１－３－５】「労働時間等一覧（原告Ｅ）」記載のとおり，１審原告Ｆにつき【別紙１－３－６】「労働時間等一覧（原告Ｆ）」記載のとおりである。
４時間外割増賃金等の算定
(1)算定基礎賃金額について
１審被告は，派遣条件明示書には，１日の労働時間は「午前８時から午後８時まで」の１１時間（所定労働時間８時間＋所定時間外労働３時間＋休憩１時間）である旨記載されており，日当は，この１１時間に対する対価として支払われていた旨主張する。
ところで，本件における添乗員の賃金は，日当として定額で支払われているところ，これに時間外割増賃金が含まれているというためには，まず，所定労働時間８時間に対する賃金部分と所定時間外労働に対する割増賃金部分が明確に区別されていなければならない。


しかしながら，前判示のとおり，1審被告の就業規則の労働時間及び休憩時間に関する規定は，抽象的に労基法の該当条文を引用するだけのものであり，就業条件明示書の就業期間・休憩時間に関する記載も，就業時間を添乗サービスの提供時間である午前８時から午後８時までとし，休憩時間については派遣先の定めによるとするにとどまり，これらの記載から，添乗員の日当が１１時間分の労働に対する対価であり，８時間分が所定労働に対する対価部分で，３時間分は所定時間外労働に対する割増賃金部分であることが明らかであると認めることはできない。
その上，仮に時間外手当を加えて基本給を決定する旨の合意がなされたとしても，時間外手当部分に当たる部分を明確に区分して合意し，かつ，労基法所定の計算方法による額がその額を上回るときはその差額を当該賃金の支払期に支払うことを合意した場合のみその予定時間外手当分を当該月の時間外手当の一部又は全部とすることができると解すべきところ，就業条件明示書には時間外勤務なしとする記載があり，賃金査定結果，支払明細書にも時間外割増賃金に関する記載はないことに照らすと，本件における日当について，８時間の所定労働時間に対する賃金部分と３時間の所定時間外労働に対する割増賃金部分が明確に区別され，これについて１審被告と１審原告らの間で上記のような合意がなされていたと認めることはできない。また，上記事情によれば，１審被告と１審原告らの間において，本件における日当の額について，８時間の所定労働時間の１時間分の１１倍の額であるとの合意がなされたとも認められない。
したがって，本件において割増賃金等の額を算出するに当たっては，各日当が所定労働時間８時間分の賃金であるものとして，各日当の８分の１の額を基礎金額と認めるのが相当である。
(2)休日について
労基法３５条１項は，「使用者は，労働者に対し，毎週少くとも１回の休日を与えなければならない。」と定めているところ，「週」は「起算日から計算して７日の期間」を意味し，この期間が休日付与義務の単位期間となるのであるから，１審被告が，ツアーごとに，当該ツアーの期間を労働期間として，派遣添乗員（１審原告ら）を雇用している本件においては，ツアー出発日を起算日とした７日の期間を単位期間として，その期間内に休日が付与されたか否かを判断すべきことになる。
したがって，本件添乗業務においては，第７日目及び第１４日目の労働が休日労働に該当するものと認められる。
１審被告は，１審原告らの添乗業務に労基法３５条２項の適用がある旨主張するが，１審被告は就業規則において単位となる４週間の起算日を定めているものとは認められないこと（労基法施行規則１２条の２第２項）及び上記判示の点に照らすと，１審被告の主張は採用することができない。
(3)時間外割増賃金等の額
以上により，１審原告らの日当（前提となる事実(1)エ）を８で除した金額を時間外割増賃金等の算定基礎賃金額とし，１審原告らの労働時間（前記３(2)）に基づき，各人の未払時間外割増賃金等を算出すると，１審原告Ａにつき【別紙１－１－１】「未払残業代目録（原告Ａ）」記載のとおり（ただし，早朝深夜割増分は請求外），１審原告Ｂにつき【別紙１－１－２】「未払残業代目録（原告Ｂ）」記載のとおり，１審原告Ｃにつき【別紙１－１－３】「未払残業代目録（原告Ｃ）」記載のとおり，１審原告Ｄにつき【別紙１－１－４】「未払残業代目録（原告Ｄ）」記載のとおり，１審原告Ｅにつき【別紙１－１－５】「未払残業代目録（原告Ｅ）」記載のとおり，１審原告Ｆにつき【別紙１－１－６】「未払残業代目録（原告Ｆ）」記載のとおりとなる。なお，それぞれの算出過程は【別紙１－２－１～６】記載のとおりである（ただし，合計額欄中の合計欄を除く。）。
５付加金について
(1)以上のとおり，１審被告は，前記４判示の時間外割増賃金等を支払わず，労基法３７条の規定に違反したものと認められ，１審原告らは，未払時間外割増賃金等と同額の付加金の支払を求めるところ，１審被告の労基法違反の態様，１審原告らの不利益の性質，内容等諸般の事情を考慮すると，１審原告らの上記未払金と同一の額から違反のあった時から２年以内に請求されていない額を控除した額（労基法１１４条ただし書）と同一額の付加金の支払を命ずるのが相当である。
以上によれば，１審被告の支払うべき付加金の額は，１審原告Ａにつき２５９万６０２３円，１審被告Ｂにつき２２４万０６２２円，１審被告Ｃにつき２８９万６１５２円，１審被告Ｄにつき１０６万０８０６円，１審被告Ｅにつき１５８万９１５９円，１審被告Ｆにつき２２６万９６７５円となる。(2)アこれに対し１審被告は，原判決後，原判決の仮執行の宣言に基づき，原判決主文において支払を命じられた未払賃金及びそれに対する年６分の割合による遅延損害金を１審原告らに支払ったのであるから，付加金の支払を命ずることはできない旨主張する。
しかし，１審被告の主張は，原判決で未払割増賃金及びこれと同額の付加金の支払を命じられた後，支払を命じられた未払割増賃金についての原判決の仮執行の宣言に基づく給付をしたことを理由として，原判決中付加金の支払を命じた部分の取消しを求めることに帰するものであり，採用することができない。その上，１審被告の上記支払は，原判決の仮執行の宣言に基づく給付であって，上級審の判断次第ではその精算があり得ることを前提とした支払にすぎず，１審原告らの前記４判示の時間外割増賃金等債権を確定的に消滅させる任意の弁済と同視することはできないのであり，１審被告による使用者としての義務違反状態が消滅したということもできないのであるから，これをもって，前記(1)の判断を左右するに足りるものではないというべきである。


平成２６年（受）第１９８５号損害賠償請求事件
平成２８年３月１０日第一小法廷判決
主          文
本件上告を棄却する。
上告費用は上告人らの負担とする。
理          由
上告代理人荒井裕樹，同大多和泰治，同奥久潤一の上告受理申立て理由について１本件は，上告人らが，被上告人がインターネット上のウェブサイトに掲載した記事によって名誉及び信用を毀損されたなどと主張して，被上告人に対し，不法行為に基づく損害賠償を請求する事案である。米国ネバダ州法人である被上告人が上記記事をウェブサイトに掲載することによって，日本法人とその取締役である上告人らの名誉及び信用の毀損という結果が日本国内で発生したといえることから，本件訴えについては日本の裁判所が管轄権を有することとなる場合に当たる（民訴法３条の３第８号）。その上で，「日本の裁判所が審理及び裁判をすることが当事者間の衡平を害し，又は適正かつ迅速な審理の実現を妨げることとなる特別の事情」（民訴法３条の９）があり，本件訴えを却下することができるか否かが争われている。
２記録によって認められる本件の事実関係等の概要は，次のとおりである。(1)上告人Ｘ１（以下「上告人会社」という。）は，パチンコ遊技機の開発，製造，販売等を主たる業務とする日本法人であり，上告人Ｘ２は，上告人会社の取締役会長である。上告人会社の子会社であるＡ（以下「Ａ」という。）は，ネバダ州法人であり，被上告人の発行済株式の総数の約２０％を保有していた。被上告人は，カジノの運営を主たる業務とするネバダ州法人であり，ネバダ州でゲーミング（賭博営業）免許を受けている。上告人Ｘ２は被上告人の取締役でもあった。
(2)ネバダ州の法令上，ゲーミング免許の取得者は，関係者が犯罪に関与しているなど不適格であると規制当局に認定されると，当該免許を剥奪されることがある。また，被上告人の定款には，取締役会が，ゲーミング免許の維持を脅かす可能性のある者として不適格であると自ら判断した株主の株式を強制的に償還する旨の定めがある。
(3)Ａ及び上告人らは，被上告人や他の出資者との間で，被上告人への出資等に関連する複数の合意をしている。これらの合意中には，同合意に関して提起される訴訟をネバダ州裁判所の専属管轄とし，ネバダ州法を準拠法とする定めがあり，また，同合意に係る契約書面はいずれも英語で作成されている。(4)被上告人のコンプライアンス委員会は，平成２３年，米国の法律事務所に，上告人Ｘ２が被上告人のゲーミング免許の維持を脅かすこととなり得る行為に関与した可能性を示す証拠が存在するかどうかなどの調査をさせた。上記法律事務所は，平成２４年２月１８日，上告人Ｘ２及びその関係者が，フィリピンや韓国においてゲーミング事業の監督等を行う立場にあった政府職員等に対し賄賂を供与するなど米国の連邦法である海外腐敗行為防止法に違反する行為を繰り返してきたようにみられること等を記載した報告書（以下「本件報告書」という。）を上記委員会に提出した。本件報告書の調査資料となった多数の文書，本件報告書の作成に関与した者，上記調査において事情聴取を受けた者等は，主として米国に所在する。
(5)被上告人の取締役会は，平成２４年２月１８日，上告人Ｘ２を除く取締役の全員一致で，本件報告書に基づき，Ａ及び上告人らは被上告人の定款にいう不適格である者と判断し，Ａが保有する被上告人の株式を強制的に償還することを決議した。
(6)被上告人は，平成２４年２月１９日，そのウェブサイトに英語で作成された要旨次のような内容の記事（以下「本件記事」という。）を掲載した。ア上告人Ｘ２及びその関係者が，自らの利益を図るために，海外腐敗行為防止法に明白に違反し被上告人の行動準則を著しく無視するやり方で，３年余りの期間に３６回以上にわたって不適切な活動に従事してきたことが，本件報告書によって
立証されたこと
イ被上告人の取締役会は，平成２４年２月１８日，上告人Ｘ２を除く取締役の全員一致で，Ａ及び上告人らは被上告人の定款にいう不適格である者と判断し，Ａが保有する被上告人の株式を強制的に償還する決議をしたこと(7)被上告人は，平成２４年２月１９日，ネバダ州裁判所に対し，Ａ及び上告人らを被告として，被上告人が合法的にかつ定款等に忠実に行動したことの確認請求及び上告人Ｘ２の信認義務違反に関する損害賠償請求に係る訴訟を提起した。これに対し，Ａ及び上告人会社は，同年３月１２日，被上告人及びその取締役らを被告として，被上告人の上記取締役会決議は無効であるとして，その履行の差止めと損害賠償等を求める反訴を提起した（以下，上記の各訴訟を併せて「別件米国訴訟」という。）。


平成２４年１月１２日判決言渡同日原本交付    裁判所書記官本訴平成２１年(ワ)第３１０２号    著作権侵害差止等請求事件反訴平成２２年(ワ)第２３２４号    損害賠償請求事件
口頭弁論終結日平成２３年１０月１１日
判            決
本訴原告・反訴被告          株式会社ヴァズインク（以下「原告」という。）
同訴訟代理人弁護士          近藤剛   史同                          武田大   輔本訴被告・反訴原告          プラスアイシー    オー
株式会社
（以下「被告プラスアイ」という。）
本訴    被告                    福   助   株式会   社（以下「被告福助」という。）
上記２名訴訟代理人弁護士    木村雅   史
同復代理人弁護士            黒田泰   子
主            文
１原告及び被告プラスアイの請求をいずれも棄却する。２訴訟費用は，原告に生じた費用の３分の２と被告プラスアイに生じた費用の４分の３と被告福助に生じた費用の全部を原告の負担とし，その余を被告プラスアイの負担とする。
事実及   び理由
第１当事者の求めた裁判
１   原告
（本訴請求１）
(１)被告らは，別紙デザイン画目録記載のデザイン画（以下「本件デザイン画」という。）について，複製，翻案してはならない。(２)被告らは，原告に対し，別紙ホームページ目録記載のホームページ上に，別紙謝罪広告目録記載の体裁及び内容の謝罪広告を３か月間掲載せよ。(３)被告らは，原告に対し，連帯して２３５６万５３９６円及びこれに対する，被告プラスアイについては平成２１年３月２４日から，被告福助については同月２２日から，各支払済みまで年５％の割合による金員を支払え。（本訴請求２：(３)の被告プラスアイに対する請求との選択的請求１）(４)被告プラスアイは，原告に対し，１５２１万８２７４円及びこれに対する平成２１年３月２４日から支払済みまで年５％の割合による金員を支払え。
（本訴請求３：(３)の被告プラスアイに対する請求との選択的請求２）(５)被告プラスアイは，原告に対し，１０１５万９２５０円及びこれに対する平成２１年３月２４日から支払済みまで年５％の割合による金員を支払え。
（本訴共通）
(６)訴訟費用は，被告らの負担とする。
(７)仮執行宣言
（反訴請求）
(８)被告プラスアイの反訴請求を棄却する。
(９)反訴費用は，被告プラスアイの負担とする。
２被告ら
（本訴共通）
(１)原告の請求をいずれも棄却する。
(２)訴訟費用は，原告の負担とする。
３被告プラスアイ
（反訴請求）
(１)原告は，被告プラスアイに対し，４４３万６２３０円及びこれに対する平成２２年２月２３日から支払済みまで年５％の割合による金員を支払え。(２)反訴費用は，原告の負担とする。
(３)仮執行宣言
第２事案の概要
１前提事実（証拠等の掲記のない事実は当事者間に争いがない。）
(１)当事者
原告は，販売促進に関する情報・資料の収集・企画及び販売，店頭広告等の企画，設計，施工等を業務とする会社である。
被告プラスアイは，各種企業に対する販売促進活動の診断及び総合指導，会社・業務案内，チラシ，パンフレット，ホームページ等企画，制作，印刷等を業務とする会社である。
被告福助は，衣料繊維製品の製造加工ならびに売買，装身具・履物類及び皮革製品の製造ならびに売買等を業務とする会社である。
(２)被告福助の販促ツールの制作，製造
被告プラスアイは，被告福助から，女性用ストッキング等の販促ツール（展示会や店頭において，商品を陳列する際に，商品を紹介，宣伝するためのポスターやトップボードなど，販売促進用に使用するものである。）の制作，製造（印刷）を請け負っていた。
被告プラスアイは，上記販促ツールのうち０７ＡＷツール（２００７年秋冬用の販促ツール）について，制作を訴外ミヤビデザインに，印刷を訴外有限会社エスアート（以下「エスアート」という。）に，印刷の管理業務を訴外メインカラー（Ｐ１が担当）に，それぞれ請け負わせた。さらに，被告プラスアイは，引き続き，０８ＳＳツール（２００８年春夏用の販促ツール）及び０８ＡＷツール（２００８年秋冬用の販促ツール）の制作，製造についても請け負うこととなった。
(３)０８ＳＳツール
ア原告に対する発注
被告プラスアイは，０８ＳＳツールの制作をミヤビデザイン以外の業者に請け負わせることを検討していた。
被告プラスアイは，原告に対し，被告福助とは別の依頼者の案件について販促ツールの制作を請け負わせていたことから，上記０８ＳＳツールの制作についても原告に請け負わせることを考え，平成１９年７月，８月ころから，交渉を始め，その結果，原告が，これを請け負うこととなった。
イ原告による印刷管理
なお，０７ＡＷツールで印刷管理業務を行ったＰ１が，０８ＳＳツールでは行うことができなくなったことから，被告プラスアイは，製造（印刷）についても原告に請け負わせることとし，実際の印刷業務については，０７ＡＷツールに引き続き，エスアートに請け負わせることとした（原告は，印刷管理業務を行うこととなる。）。
その後，原告の希望により，０８ＳＳツールのうちf-ingコレクション，f-ingモテスト（ストッキングの商品名），f-ingモテレギ（レギンスの商品名）の製造については，エスアートではなく，訴外株式会社イワモト（以下「イワモト」という。）に請け負わせることとなった。
ウ０８ＳＳツールの制作，製造代金の交渉
被告プラスアイとしては，０８ＳＳツールについても，０７ＡＷツールと同等の予算で制作，製造することを考えていた。
原告が被告プラスアイから請け負った別の案件では，対価のうち１３％の利益を取得していたので，当初は，その程度の利益を取得させる契約内容とすることが予定されていた。
ところが，０８ＳＳツールの予算が膨らみ，０７ＡＷツールの際の予算額を大幅に超えることとなったため，経費を圧縮する必要が生じ，原告と被告プラスアイは，製造費（印刷費）のコストダウンの協議を続けた。
原告と被告プラスアイは，平成１９年１２月ころ，製造費のうち８％を原告が取得できるよう価格交渉をしていたところ，原告からの要望により，同月３０日，０８ＳＳツールの制作，製造についての契約書（甲１１）を作成し，制作費，製造費の合計額として，２９１０万８７３０円が明記された。
エ納品