また，亡Ａは，上記認定したとおり出張等が多かったところ，大阪事務所の社員らと意見交換等が十分なされていないことを補うため，社内での業務終了後，社外で飲食しながらの会合（チームビルディングと呼ばれていた。）を行っていた。同会合は，親睦を深めるという目的があったとはいえ，費用は本件会社の承認の下，その負担でなされていた。以上の事実を踏まえると，同社員との会合も顧客との接待と同様，大阪事務所長としての業務の延長であると推認され，同認定を覆すに足りる証拠はない。イところで，上記アで認定した接待等について，その終了時間は，必ずしも正確な時間を算出できるに足りる的確な証拠は見出し難い。しかし，亡Ａは，上記顧客先や協力会社等との接待等について，接待先の業務が終了する時間（午後８時ころ）に合わせていたところ，同接待に際しては飲食だけではなく飲酒も伴っていた。以上の事実に亡Ａと多数回飲食と共にした甲の営業課長であるＤが，亡Ａとの飲食の時間について，２時間くらいか，多く飲んでも３時間以内であると供述していること（乙９の④），亡Ａの部下であったＣが同接待について，夜１２時から１時までの長時間に及ぶのが通常であったと述べていること（証人Ｃ），亡Ａの接待を含む業務を把握していたＢが２４時ぐらいまでかかるときが多かったと証言していることをも総合すると，同接待は，少なくとも午後１０時ころまでは行われていたと推認することができる。
(2)出張に伴う移動時間の労働時間性の点について原告は，亡Ａが，出張のため，本社のある東京や各地の営業所等に新幹線等で移動する車中においても，パソコン作業や携帯での連絡業務を行っていたことから，本件における亡Ａの出張のための移動時間については，少なくとも業務起因性（過重負荷）を判断するにあたって労働時間と認められるべきである旨主張する。
ア確かに，亡Ａは，出張にパソコンを持ち歩いていたこと，亡Ａが死亡した後大阪事務所長となったＣは，同出張の際，メールを読んだり，その返事や技術レポートの作成をしたりすることもあること（証人Ｃ）からすると，亡Ａもまた，平日における出張に係る移動中，同Ｃと同様具体的な業務に従事していたこともあったことが窺われる。しかし，出張時における公共交通機関の使用を含めた移動時間は，通常，その時間を如何に過ごすか，労働者の自由に任されているところ，本件全証拠によるも亡Ａが出張時の移動時間にどのように過ごしていたのか，具体的に何らかの業務に従事していたのかを認めることができない。また，出張に伴う土曜日の移動時間についても，翌日が日曜日であり，また，東京の自宅に戻っている場合も含めて，上記平日の場合と同様，これを労働時間に含めることはできない。イそうすると，亡Ａに係る出張に伴う移動時間は，業務それ自体とは関連性があり，一定の時間的拘束を含めた負荷が伴うものであって，それは当該業務の過重性を検討すべき際にはその考慮の要因の一つとして考えるべきではあるものの，それ自体を労働時間そのものとして認定することはできないといわざるを得ない。
(3)休息時間中のトラブル対応等について
亡Ａは，休息時間においても携帯電話の携帯を義務づけられ（２４時間オンコール体制），かつ連絡が入ったときはこれに対する即時対応することが求められ，実際に，早朝，深夜，休日にも，甲からショートメールや電話連絡で入る通信障害等のトラブル等への対応を行っていた。もっとも，その対応及び検討時間数は，連絡等の内容や通信障害の程度によって様々であることから，正確な時間を算定することが困難である（したがって，原告が１か月１０時間とすべきであるとの主張も具体的な根拠がなく採用できない。）が，業務の過重性を判断するに当たっては，十分に考慮する必要がある。
(4)休日出勤の点
原告は，亡Ａが，少なくとも月２回程度休日出勤をしていた旨主張する。しかし，同主張を認めるに足りる的確な証拠はない。かえって，亡Ａの手帳の記載内容（乙３の４８ないし５６）からすると，亡Ａは休日に出勤していたとは認められない。もっとも，上記認定したとおり，９月１０日については，広島からの出張に伴う移動時間を除いて，午後５時３０分まで労働していたと認めるのが相当である。
(5)別紙１一覧表に係るその他の修正点
原告は，９月２２日，午後９時３０分まで大阪事務所で就労した旨主張する（別紙１一覧表）。しかし，翌日から３連休であったこと，連休明けの同月２６日は，朝，東京の自宅から大阪事務所に出勤していること，原告も同月２２日夜に東京に戻った旨認める旨主張していること（平成２１年９月２９日原告第１準備書面添付の一覧表）からすると，亡Ａは，９月２２日の夜，仕事を終えた後，東京へ戻っていると認められる。そうすると，東京行きの新幹線の最終便発車時刻からして，少なくとも午後８時には退社したと推認される。したがって，同日の終業時刻は，午後８時であると認めるのが相当である。
(6)小括
亡Ａに係る労働時間は上記認定したとおり休日出勤の点（ただし，９月１０日を除く。），原告主張に係る出張に伴う移動時間の点及び休息時間中のトラブル対応等についての労働時間の点（１か月１０時間），同月２２日の終業時刻の点を除いた時間であると認定するのが相当であるところ，本件発症前１か月から６か月前の時間外労働時間数は，以下のとおりとなる。
ア本件発症前１か月    ７３時間
（別紙１一覧表の時間外労働時間数から，９月の出張に伴う移動時間〔２３時間〕，９月２２日の１時間３０分〔亡Ａは，当日夜東京へ戻っているため，東京行きの新幹線の最終便発車時刻からして，少なくとも午後８時には退社したと推認される。〕，同月１０日の午後５時３０分以降の時間〔２時間３０分〕及び休息時間中のトラブル対応等の１０時間を除いた時間。）
イ本件発症前２か月      ６９時間
（別紙１一覧表の時間外労働時間数から，８月の出張に伴う移動時間［７時間］，８月２８日の１３時間及び休息時間中のトラブル対応等の１０時間を除いた時間。）
ウ本件発症前３か月      ８１時間１５分
（別紙１一覧表の時間外労働時間数から，７月の出張に伴う移動時間[計６時間]，３１日の１２時間４５分，２３日・１６日・２日の各１日分の労働時間数１０時間３０分[計３１時間３０分]，休息時間中のトラブル対応等１０時間を除いた時間。）
エ本件発症前４か月      ７７時間５５分
（別紙１一覧表の時間外労働時間数から，６月の出張に伴う移動時間[計３４時間０５分]，休息時間中のトラブル対応等１０時間を除いた時間。）
オ本件発症前５か月      ６３時間０５分


（別紙１一覧表の時間外労働時間数から，５月の出張に伴う移動時間〔計１０時間４０分〕，休息時間中のトラブル対応等１０時間を除いた時間。）
カ本件発症前６か月      ７５時間５０分
（別紙１一覧表の時間外労働時間数から，４月の出張に伴う移動時間[計１３時間４０分]，休息時間中のトラブル対応等１０時間を除いた時間。）
４本件疾病に係る業務起因性の有無
上記２，３で認定した事実を踏まえて，亡Ａの本件疾病の発症ないし死亡と業務との間に相当因果関係があるか否か（業務起因性の有無）検討する。
(1)亡Ａの業務の量的過重性について
上記３(6)で認定説示した亡Ａの時間外労働時間数を踏まえると，亡Ａの業務が量的に過重であったことは明らかであって，被告が主張する認定基準に沿って考えたとしても，亡Ａの業務と本件疾病発症ないし同人の死亡との間には強い関連性があることになる。
(2)亡Ａの業務の質的過重性について
ア不規則な勤務の点について
(ア)被告は，亡Ａが，上記メール等によって出動して対応することはまれである上，メール等に対して常に対応しなければならなかったとも認められず，また，事前に連絡が予測可能な場合も多いから，亡Ａにつき，発症に近接した時期（本件発症前おおむね１週間）において，日常業務に比較して特に過重な身体的・精神的負荷を生じさせるような「不規則な勤務」であったり，発症前の長期間（本件発症前おおむね６か月間）にわたって，著しい疲労の蓄積をもたらす特に過重な身体的・精神的負荷を生じさせるような「不規則な勤務」があったとは認められない旨主張する。
確かに，亡Ａは，上記認定したとおり連絡や報告のメール等に対して全件返信したり出動していたことはない。しかし，①亡Ａは２４時間携帯電話の電源をオンにすること（２４時間オンコール勤務）が求められており，同勤務状況の下においては，結果的にコールに対応しなくてすんだとしても，２４時間いつでも対応しなければならない状態に置かれていたといわざるを得ないこと，②実際，亡Ａは，メール等の受送信をしている，特に平成１７年４月から９月までの間において，同年６月２２日午前３時０８分に重大障害が発生し，出動して対応に当たっていること，また，８月２３日（火）は，東京の自宅で夏休みを取得していた亡Ａのところに，同日午前３時１７分及び同４時１６分にそれぞれ通信障害のメールが送信され，亡Ａは，同４時３１分に返信のメールを送信していること（亡Ａは，休暇中であっても，就寝中であっても携帯電話をオンにしており，夜中でも電話等で連絡が入れば，その都度対応していたこと），③亡Ａは，単身赴任先である大阪での住居について，顧客であるボーダホーンのネットワークセンターに比較的近いところを選定していたことがある。以上の事実を踏まえると，亡Ａは寝ることができず対応に追われる場合には睡眠時間が奪われ，そうでないとしても，就寝中の電話やメールによって中途覚醒を強いられ，その後満足な睡眠をとれなくなったり，少なくとも睡眠の質が悪化していたことが推認される。そうすると，亡Ａは，２４時間オンコール体制下において不規則な勤務状態にあったと評価するのが相当である。したがって，被告の上記主張は理由がない。(イ)被告は，亡Ａが，本件会社入社前にも，長年にわたって通信事業に従事してきたこと，メカニカルエンジニアや通信設備の営業を担当したほか，海外での通信関連事業参画の経験を有していたことを取り上げて，亡Ａの業務は質的過重性があるとはいえない旨主張する。確かに，亡Ａは，本件会社入社前に通信関連業務に従事していた。しかし，本件会社における業務は，上記認定したとおり，大阪事務所長として同事務所社員の管理監督のほか，顧客である甲との円滑な関係を構築することなど，通信技術に関する面ばかりではなかった。そうすると，本件会社入社前に通信関連事業に関与していたことをもって，亡Ａに質的な過重性がなかったとまではいえない。したがって，この点に関する被告の上記主張は理由がない。
イ出張が多い業務の点について
被告は，①本件発症前１ないし６か月の間における亡Ａの出張回数が特に多いということはできないこと，②同出張は，いずれも国内出張であり，さほど移動に時間を要するものではなく，いずれも交通至便で，かつ新幹線等の快適な交通手段が整備され，頻繁な乗り換えや待ち時間を必要としない大都市ばかりであったこと，③亡Ａは，移動中にノートパソコン等を使用して車内で業務に従事していたと認めるに足りる証拠はなく，自己の裁量で休息や仮眠を自由に行える環境にあったといえること，④同出張のうち，東京出張で，宿泊を伴う場合には，東京の自宅で宿泊したものと推測され，疲労回復を図ることも可能であったことからすると，本件発症前の長期間（おおむね６か月間）にわたって，著しい疲労の蓄積をもたらす特に過重な身体的精神的負荷を生じさせるような「出張の多い業務」に従事していたとはいえない旨主張する。
確かに，亡Ａの出張は，比較的交通の至便のよい大都市ばかりの国内出張ばかりであった。しかし，上記認定説示したとおり，亡Ａは，出張の車中において業務に従事していたことが窺え，出張先での会議終了後も，会議に参加していた甲関係者や関連会社の従業員と飲食を伴う接待を行っていたこと，出張先での会議においては，甲からの厳しい注文等を受けていた。以上の事実を踏まえると，亡Ａの出張回数は著しく多いとまではいえないものの同出張による精神的な負荷は大きかったと評価するのが相当である。
(3)亡Ａに係るリスクファクターの点について
被告は，亡Ａには，喫煙習慣及び飲酒，くも膜下出血の好発年齢であることから，私的リスクファクターが存在する旨主張し，各医師も，各意見書において，同ファクターの存在を指摘している。
確かに，上記認定したとおり，亡Ａには，１日２０本程度の喫煙習慣があったこと，１週間に３日以上，ビール１本程度の飲酒量であったこと，亡Ａは，本件疾病発症当時の年齢がくも膜下出血の好発年齢である５６歳であった。しかし，上記認定説示したとおり，亡Ａの業務は量的にも質的にも過重であったと認められること，亡Ａは高血圧症ではないこと，飲酒量及び喫煙量ともに著しく多量であるとはいえないことを総合すると，被告が主張する私的リスクファクターをもって，本件発症と業務との間の相当因果関係を妨げるに足りるものであるとは認められない。そうすると，被告の上記主張は理由がない。
(4)各医師の意見について


平成２３年１２月２１日判決名古屋高等裁判所
平成２３年(ネ)第８６６号遺留分減殺請求控訴事件（原審・名古屋地方裁判所豊橋支部平成１９年(ワ)第３１２号）
主                  文
１原判決中，控訴人の請求に関する部分を次のとおり変更する。２被控訴人らは，控訴人に対し，原判決別紙財産目録記載の番号Ａの１ないし２０の不動産について，それぞれ平成１７年１月２８日遺留分減殺を原因とする共有持分１億０１６０万７３００分の５５９万０８６６の所有権一部移転登記手続をせよ。
３控訴人と被控訴人らとの間において，控訴人が原判決別紙財産目録記載の番号Ａの２１ないし２３の不動産について，それぞれ１億０１６０万７３００分の５５９万０８６６の共有持分を有することを確認する。４控訴人と被控訴人らとの間において，控訴人が原判決別紙財産目録記載の番号Ｂ４－４の郵便貯金債権及び番号Ｃ１，２の証券について，それぞれ８８万６１００分の４万８７５７の準共有持分を有することを確認する。５被控訴人らは，控訴人に対し，それぞれ９万０３４３円（合計２７万１０２９円）を支払え。
６控訴人のその余の請求をいずれも棄却する。
７訴訟費用は，第１，２審を通じてこれを１０分し，その１を控訴人の負担とし，その余を被控訴人らの負担とする。
事実    及び    理由
第１当事者の求めた裁判
１控訴人
(1)原判決中，控訴人の請求に関する部分を次のとおり変更する。(2)被控訴人らは，控訴人に対し，原判決別紙財産目録記載の番号Ａの１な２いし２０の不動産について，それぞれ平成１７年１月２８日遺留分減殺を原因とする共有持分１億０１６０万７３００分の５６２万８３１５の所有権一部移転登記手続をせよ。
(3)控訴人と被控訴人らとの間において，控訴人が原判決別紙財産目録記載の番号Ａの２１ないし２３の不動産について，それぞれ１億０１６０万７３００分の５６２万８３１５の共有持分を有することを確認する。(4)控訴人と被控訴人らとの間において，控訴人が原判決別紙財産目録記載の番号Ｂ４－４の郵便貯金債権及び番号Ｃ１，２の証券について，それぞれ２０分の１の準共有持分を有することを確認する。
(5)被控訴人らは，控訴人に対し，３２万５０２５円を支払え。(6)訴訟費用は，第１，２審を通じて被控訴人らの負担とする。
２被控訴人ら
(1)本件控訴を棄却する。
(2)控訴費用は控訴人の負担とする。
第２事案の概要
１本件は，被相続人γ（以下「亡父」という。）の子である控訴人が，遺産をすべて妻であるεに遺贈する旨の亡父の遺言は控訴人の遺留分を侵害するところ，非嫡出子の相続分及び遺留分を嫡出子の２分の１と定める民法９００条４号ただし書，１０４４条の規定は憲法１４条１項に反して無効であり，嫡出子と同じ遺留分を有すると主張して，εの相続人である被控訴人らに対し，遺留分減殺請求権に基づき，①亡父の遺産である土地について所有権の一部移転登記手続を，②同未登記建物について共有持分を有することの確認，③同郵便貯金及び証券について準共有持分を有することの確認，④同預金の解約金の返還を求める事案である。
原審は，民法９００条４号ただし書は憲法１４条１項に反しないから，控訴３人の遺留分が嫡出子の２分の１であるとし，その限度で控訴人の各請求を認容し，その余の請求を棄却したため，控訴人が控訴した。なお，相続人の一人であるβも，原審において，原告として，遺留分減殺請求権に基づき，上記①ないし④を求めていたが，βは控訴しなかったため，同人に対する判決は確定した。
略語は，特に断らない限り，原判決の例による。
２前提事実，控訴人の主張及び被控訴人らの認否及び反論原判決「事実及び理由」欄の「第２事案の概要」２ないし４に記載のとおりであるから（ただし，βの請求に関する部分を除く。），これを引用する。
第３当裁判所の判断
当裁判所は，本件に民法９００条４号ただし書を適用することは憲法１４条１項に違反するので，控訴人の遺留分は他の相続人と同一であるから，控訴人の請求は，主文掲記の限度で理由があり，その余は理由がないものと判断する。その理由は，以下のとおりである。
１遺留分算定の基礎となる財産について
この点に関する認定は，次のとおり補正するほかは，原判決「事実及び理由」欄の「第３当裁判所の判断」１に記載のとおりであるから，これを引用する。
（原判決の補正）
原判決   ６頁１   ３行目   の「証   拠（乙   １）」   を「証   拠（甲   ６の２   ・４，   乙１）」と改め，同１４行目の「窺われ」の次に「（なお，上記番号Ｚ１－７の亡父名義の普通預金口座（κ農業協同組合λ支店・口座番号●●●●●●）から１０万円の払戻しが行われた日は，亡父が死亡する前の平成１６年３月２５日であるが，同日は亡父が亡くなる１週間前であり，その死亡に極めて近接しているから，上記判断を左右するものではない。）」を加える。４
２控訴人の遺留分について
(1)前提事実に加え，証拠（甲１０）及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。
ア控訴人は，昭和１７年２月１日，当時の愛知県渥美郡μ村において，亡父とζとの間の婚外子として出生した。
イ亡父は農業を営むν家の長男であり，当時の渥美郡の農家にあっては，長男の嫁取りについていわゆる樽入れ婚の風習があり，亡父とζは，昭和１６年春，盛大な婚儀を行い，ζは入籍しないままν家で生活をして控訴人を妊娠し，実家に戻って出産した。
しかし，ζは，ν家に迎えてもらえず，亡父と婚姻しなかった。ウ亡父は，その後の昭和１８年５月１０日，εと婚姻したが，初婚であった。
亡父とεとの間にはβ及び被控訴人らが出生した。
(2)民法は，被相続人の子の相続分について，嫡出でない子の相続分を嫡出である子の相続分の２分の１と定め（同法９００条４号ただし書前段，以下「本件規定」という。），遺留分においても，本件規定を準用している（同法１０４４条）。


そして，亡父の相続に関する相続人は，前記のとおり，妻であるεとその間の子（嫡出子）であるβ及び被控訴人ら，亡父とζとの間の子（非嫡出子）である控訴人の６人であるから，本件規定を含む民法の規定によれば，β及び被控訴人らの相続分は各９分の１であり，控訴人の相続分はその２分の１である１８分の１となり，また，β及び被控訴人らの遺留分は各１８分の１であり，控訴人の遺留分はその２分の１である３６分の１となるものである。
(3)控訴人は，民法１０４４条が準用する本件規定が法の下の平等を定め５た憲法１４条１項に違反し無効である旨主張するのであるが，以下においては，本件規定を準用する民法１０４４条が憲法１４条１項に違反するものか否かの観点から検討する。
ア憲法１４条１項は，すべて国民は法の下に平等であって，人種，信条，性別，社会的身分又は門地により，政治的，経済的又は社会的関係において，差別されないと定めているところ，本件規定を準用する民法１０４４条は，遺留分に関する法制度として，同じく被相続人の子でありながら，被相続人と婚姻関係にある配偶者との間に出生した子（嫡出子）と，被相続人と婚姻関係にない者との間に出生した子（非嫡出子）との間で，後者の遺留分を前者の遺留分の２分の１とする規定であり（なお，同条は，被相続人が遺言により相続財産を処分した場合にも適用がある。），このように婚姻関係にある両親の下に出生したか否かという，子自身の意思や努力によってはいかんともし難い事由を理由として，取得される権利に差異を設けることは，憲法１４条１項にいう社会的身分又は門地による経済的又は社会的関係における差別に当たるものというべきである。
イもっとも，憲法１４条１項は，同項所定の事由による合理的理由がない差別を禁止する趣旨のものであって，各人に存する経済的，社会的その他種々の事実関係上の差異を理由としてその法的取扱いに区別を設けることは，その区別が合理性を有する限りは，同項に違反するものではないと解されているところである（最高裁平成７年７月５日大法廷決定・民集４９巻７号１７８９頁参照。以下「平成７年最高裁大法廷決定」という。）。
したがって，嫡出子と非嫡出子の遺留分について，本件規定を準用する民法１０４４条により前記のような差異を設けることが，上記の合理６性を有する区別といえるか否かの検討を要することになるが，その検討に当たっては，憲法１３条が，すべて国民は個人として尊重されるべきであり，公共の福祉に反しない限り，憲法その他の国政の上で，最大の尊重をすべき旨を定め，また，同２４条１項は，婚姻は両性の合意のみに基いて成立し，夫婦が同等の権利を有することを基本とする旨定め，同条２項が，相続，婚姻等及びその他家庭に関する事項を定める法律は，個人の尊厳と両性の平等に立脚して制定されるべき旨を定めていることを十分に考慮して判断されるべきである。
ウところで，憲法２４条を承けた民法は，一夫一婦制を根幹とする法律婚主義を採用しているところであり，その結果として，婚姻関係から出生した嫡出子と婚姻外の関係から出生した非嫡出子との区別が生じ，親子関係の成立などにつき異なった規律がされ，また，内縁の配偶者には他方の配偶者の相続が認められないなどの差異を設けることには合理性があるというべきである。
そして，民法１０４４条が準用する本件規定の立法理由は，法律婚の尊重と非嫡出子の保護の調整を図るため，法定相続分は婚姻関係にある配偶者とその子である嫡出子を優遇して定めるが，非嫡出子にも嫡出子の法定相続分の半分の法定相続分を認めてその保護を図ることとするものであるところ（平成７年最高裁大法廷決定参照），憲法２４条を承けた民法が法律婚主義を採用している以上，法律婚とそれに基づく法律関係を優遇するとの本件規定の立法理由には，尊重し優遇されるべき法律婚が現に又は過去に存在している状態で出生した非嫡出子との関係において一定の合理的根拠となり得るのであり，上記非嫡出子との関係で，その法定相続分について本件規定を適用する限りでは，本件規定が非嫡出子の法定相続分を嫡出子のそれの２分の１としていることが，上記立７法理由との関連において著しく不合理であり，立法府に与えられた合理的裁量判断を超えたものとまではいえず，憲法１４条１項に反するものとはいえないというべきである。
エしかし，非嫡出子が出生したときにおいて，被相続人がそれまで１度も婚姻したことがない場合には，その時点では，尊重し優遇すべき何らの法律婚もなく，したがって，当該非嫡出子との関係で本件規定により尊重し優遇すべき嫡出子も存在しないのであるから，このような場合において，後日被相続人が婚姻して出生した嫡出子との関係で本件規定の適用があるとすることは，本件規定の前記立法理由とされている法律婚とそれに基づく法律関係を尊重し優遇することに直接に又は実質的に関連せず，本件規定が適用されることによる差別には合理性があると解することは困難であり，少なくとも上記の場合における上記差別に合理性を認めることには重大な疑いがある。なぜならば，被相続人が１度も婚姻していない状態で出生した非嫡出子とその原因となった男女の関係は，婚姻関係のない男女の関係とその間に生まれた子というだけの存在で，その時点では，被相続人の婚姻との関係では価値中立的な社会的存在というべきものであって，豪も法律婚とそれに基づく嫡出親子関係などの法律関係を脅かすものではないのであるからである。


そして，非嫡出子の相続分を嫡出子の２分の１とする相続規定は，明治時代の旧民法制定当時に設けられ，戦後の民法改正の際に本件規定として引き継がれたものであるが，家族関係や親子関係等に対する国民意識や婚姻関係等の実情は，亡父が死亡した平成１６年当時と上記の改正当時とを比較しても，大きく変化していることは否定できない。すなわち，わが国は戦後急速に経済発展し，都市化が進むなど，経済的，社会的環境は大きく変化し，また，男女雇用機会均等法の施行など，女性の８社会進出の増大などの事情も相まって，核家族化などの少子高齢化に伴い家族形態は変化してきており，近年は事実婚や非婚など男女の共同生活のあり方も一様なものでなくなってきていることは公知の事実であり，必ずしも法律婚でなくとも，子供を持ち，周囲もそのことを受容する傾向が次第に現れてきていることもまた否定し難いところである。そして，平成８年２月２６日の法制審議会総会決定による民法の一部を改正する法律案要綱によれば，嫡出でない子の相続分は，嫡出である子の相続分と同等とするものとされており，我が国が平成６年に批准した児童の権利に関する条約２条１項には「締約国は，その管轄の下にある児童に対し，児童又はその父母若しくは法定保護者の（中略）出生又は他の地位にかかわらず，いかなる差別もなしにこの条約に定める権利を尊重し，及び確保する。」と定めているなど，嫡出であるか否かなどの生まれによって差別されない制度とすることが求められているのである。そうすると，本件規定は法令として違憲であり無効なものとはいえないが，少なくとも，平成１６年４月当時（本件相続が開始した当時）において，被相続人が１度も婚姻したことがない状態で被相続人の非嫡出子として出生した子について，被相続人がその後婚姻した者との間に出生した嫡出子との関係で本件規定を適用することは，本件規定の前記立法理由をもって正当化することは困難であり，本件規定の適用により生ずる前記のような差異を合理的理由のあるものとして支持するに足りなくなったというべきであるから，上記のような状態で出生した非嫡出子について本件規定を適用する限度で，本件規定は憲法１４条１項に違反して無効というべきである。
オ本件規定による相続分が被相続人の遺言がない場合の補完的な規定であるのに対し，本件規定を準用する民法１０４４条は被相続人の遺言の９自由をも制約する強行規定であるなどの相違はあるものの，本件規定を準用する民法１０４４条も，本件規定の立法理由である法律婚の尊重と非嫡出子の保護の調整を図るとの同一の立法理由に基づくものと解されるから，本件規定に関する上記エの説示は，本件規定を準用する同条についてもそのまま当てはまるものである。
したがって，平成１６年４月当時において，被相続人が１度も婚姻したことがない状態で被相続人の非嫡出子として出生した子について，被相続人がその後婚姻した者との間に出生した嫡出子との関係で，本件規定を準用する民法１０４４条を適用することは，その限度で憲法１４条１項に違反して無効というべきである。
(4)以上のとおりであるところ，控訴人は，前記のとおり，亡父が１度も婚姻したことがない状態で，亡父の非嫡出子として出生した者であるから，民法１０４４条により準用される本件規定の適用はなく，その遺留分は，嫡出子であるβ及び被控訴人らと同一の２０分の１である。３控訴人の遺留分に対する侵害の有無程度について
(1)控訴人の遺留分額
Ａ×１／２０＝６００万０９９３円（円未満四捨五入，以下同じ）（以下の計算式において「Ｂ」という。）
(2)遺留分侵害者
アεの遺留分額はＡ×１／４＝３０００万４９６５円となるところ，同人の相続取得額がこれを超えることは明らかであるから，控訴人の遺留分を侵害することになる。
イ被控訴人δの遺留分額は控訴人と同様６００万０９９３円となるところ，同人の上記特別受益額（１０９５万９０００円）がこれを超えることは明らかであるが，控訴人の遺留分減殺請求の対象はεの相続
１０
取得財産をもって足りるから，民法１０３３条により被控訴人δの特別受益は減殺の対象とならない。
(3)控訴人は，亡父の遺産について何も取得していないから，上記遺留分額がそのまま遺留分侵害額となるところ，εの相続取得にかかる上記各財産に対する遺留分減殺請求の結果は，以下のとおりとなる。ア預貯金解約金（別紙財産目録記載のＢ１ないし４－３）に対し
６５６万７４５９円×Ｂ／ａ＝３６万１３７０円
イ不動産（別紙財産目録記載のＡ１ないし２３）に対し，１億０１６０万７３００円×Ｂ／ａ＝５５９万０８６６円ウ定額貯金及び証券（別紙財産目録記載のＢ４－４，Ｃ１，２）に対し
８８万６１００円×Ｂ／ａ＝４万８７５７円
４まとめ
以上の検討によると，控訴人は，遺産である上記預貯金解約金について３６万１３７０円を，上記不動産について１億０１６０万７３００分の５５９万０８６６の共有持分割合を，上記定額貯金及び証券について８８万６１００分の４万８７５７円の準共有持分割合を取得することになる。ところで，εの控訴人に対する上記預貯金解約金に関する返還義務は相続により当然分割債務となるから，被控訴人ら各人が相続により負担すべき金員は法定相続分（各４分の１）に応じた分割債務となる。したがって，被控訴人らは，控訴人に対し，９万０３４３円（３６万１３７０円×１／４）ずつ支払わなければならない。
第４結論
以上によれば，控訴人の各請求は上記の限度で理由があり，その余は理由がないから，これと異なる原判決を上記の趣旨に変更することとし，主文のとおり判
１１
決する。
名古屋高等裁判所民事第３部
裁判長裁判官          長      門      栄      吉裁判官          内      田      計      一裁判官          山      崎      秀      尚
（別紙添付省略）


平成３０年１０月１１日判決言渡
平成２９年（行ケ）第１０１６５号審決取消請求事件（以下「甲事件」という。）平成２９年（行ケ）第１０１９２号審決取消請求事件（以下「乙事件」という。）
口頭弁論終結日平成３０年９月１８日
判        決
甲事件原告            ファイザー・ホールディング
ズ合同会社
同訴訟代理人弁護士    設     樂     隆     一
飯      塚     卓     也
岡     田              淳
同          弁理士    大     塚     康     徳
大     塚     康     弘
木     下     智     文
鮎     沢     輝     万
四     本     尚     能
宮     澤     純     子
佐     藤     眞     紀
龍     田     美     幸
乙事件原告             セルトリオン・インコーポレ
イテッド
同訴訟代理人弁護士    三    村      量      一
東    崎      賢      治
根    岸      聡      知
福    原      裕次    郎
同          弁理士    森    田      ひと    み甲事件・乙事件被告     ジェネンテック，インコーポ
レイテッド
同訴訟代理人弁理士    園    田      吉      隆
石    岡    利      康
三    國              修
同訴訟復代理人弁理士   志々    田      恵      子
森              知      紀
時    任      貴      志
主        文
１特許庁が無効２０１６－８０００７１号事件について平成２９年７月５日にした審決を取り消す。
２訴訟費用は甲事件・乙事件被告の負担とする。
３甲事件・乙事件被告につき，この判決に対する上告及び上告受理申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及び理由
第１請求
主文第１項と同旨
第２事案の概要
１特許庁における手続の経緯等
(1)甲事件・乙事件被告（以下「被告」という。）は，平成２３年７月８日，発明の名称を「抗ＥｒｂＢ２抗体を用いた治療のためのドーセージ」とする特許出願（平成１２年８月２５日に出願した特願２００１－５２０１４２号（優先権主張：平成１１年８月２７日，平成１２年６月２３日，米国）の分割出願）をし，平成２７年１０月９日，設定の登録を受けた（特許第５８１８５４５号。請求項の数９。甲５１。以下，この特許を「本件特許」という。）。
(2)乙事件原告（以下「原告セルトリオン」という。）は，平成２８年６月１７日，本件特許について特許無効審判請求をし，無効２０１６－８０００７１号事件として係属した（丙３０２，３０３）。その後，甲事件原告（以下「原告ファイザー」という。）が審判に参加した（丙３１３）。
(3)特許庁は，平成２９年７月５日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との別紙審決書（写し）記載の審決（以下「本件審決」という。）をし，同月１３日，その謄本が原告セルトリオン及び原告ファイザーに送達された。なお，原告セルトリオンに対しては，出訴期間として９０日が附加された。(4)原告ファイザーは，平成２９年８月１０日，原告セルトリオンは，同年１０月３０日，それぞれ，本件審決の取消しを求める本件訴訟を提起した。
２特許請求の範囲の記載
本件特許の特許請求の範囲請求項１ないし９の記載は，次のとおりである（甲５１）。以下，各請求項に係る発明を「本件発明１」などといい，併せて「本件各発明」という。また，その明細書（甲５１）を，図面を含めて「本件明細書」という。【請求項１】（ｉ）抗ＥｒｂＢ２抗体ｈｕＭａｂ４Ｄ５－８を含有し，８ｍｇ／ｋｇの初期投与量と６ｍｇ／ｋｇ量の複数回のその後の投与量で前記抗体を各投与を互いに３週間の間隔をおいて静脈投与することにより，ＨＥＲ２の過剰発現によって特徴付けられる乳癌を治療するための医薬組成物が入っている容器，及び（ｉｉ）前記容器に付随するパッケージ挿入物を具備するパッケージ。【請求項２】（ｉｉｉ）製薬的に許容可能なバッファーを含む第２の容器を更に具備する請求項１に記載のパッケージ。
【請求項３】製薬的に許容可能なバッファーがリン酸緩衝生理食塩水，リンガー液又はデキストロース溶液である請求項２に記載のパッケージ。【請求項４】前記パッケージ挿入物は，前記組成物はアントラサイクリン型化学療法剤と組み合わせて使用しないとの警告を含む，請求項１から３の何れか一項に記載のパッケージ。
【請求項５】アントラサイクリン型化学療法剤がドキソルビシン又はエピルビシンである請求項４に記載のパッケージ。
【請求項６】抗ＥｒｂＢ２抗体ｈｕＭａｂ４Ｄ５－８を含有し，８ｍｇ／ｋｇの初期投与量と６ｍｇ／ｋｇ量の複数回のその後の投与量で前記抗体を各投与を互いに３週間の間隔をおいて静脈投与することにより，ＨＥＲ２の過剰発現によって特徴付けられる乳癌を治療するための医薬組成物。
【請求項７】製薬的に許容可能なバッファーを更に含む，請求項６に記載の医薬組成物。
【請求項８】製薬的に許容可能なバッファーがリン酸緩衝生理食塩水，リンガー液又はデキストロース溶液である，請求項７に記載の医薬組成物。【請求項９】化学療法剤と併用投与される，請求項６から８の何れか一項に記載の医薬組成物。
３本件審決の理由の要旨


(1)本件審決の理由は，別紙審決書（写し）のとおりである。要するに，①本件明細書の発明の詳細な説明は，当業者がその実施をすることができる程度に明確かつ十分に記載したものであり，平成１４年法律第２４号による改正前の特許法３６条４項に規定する要件（以下「実施可能要件」という。）を満たす，②ｉ）本件発明１ないし５は，下記アの引用例１に記載された製造品に係る発明（以下「引用発明１－２」という。）及び下記イないしカの引用例２ないし６に記載された発明に基づいて，本件発明６ないし９は，引用例１に記載された組成物に係る発明（以下「引用発明１－１」という。）及び引用例２ないし６に記載された発明に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものではない，ｉｉ）本件発明１ないし５は，引用例２に記載されたパッケージに係る発明（以下「引用発明２－２」という。）及び引用例１，３ないし６に記載された発明に基づいて，本件発明６ないし９は，引用例２に記載された組成物に係る発明（以下「引用発明２－１」という。）及び引用例１，３ないし６に記載された発明に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものではない，ｉｉｉ）本件各発明は，引用例３に記載された組成物に係る発明（以下「引用発明３」という。）及び引用例１，２，５，６に記載された発明に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものではないから，いずれも特許法２９条２項の規定に違反して特許されたものではない，などというものである。
ア引用例１：国際公開第９９／３１１４０号（平成１１年６月公開。甲１）イ引用例２：米国で承認された医薬品ハーセプチン（登録商標）の添付文書（平成１０年公開。甲２）
ウ引用例３：渡辺亨ほか「第６回日本乳癌学会総会」（平成１０年開催）のプ
ログラム・抄録集５９頁Ａ－１２１（甲３）
エ引用例４：「Phase   IIStudyof   Paclitaxel,Carboplatin,and   Trastuzumab(Herceptin)asFirst-Line   ChemotherapyinWomen   WithOverexpressedHER-2,MetastaticBreastCancer」と題するウェブサイト（NCI(National   CancerInstitute（国立がん研究所））公開。http://web.archive.org/web/20111023025823/http://cancer.gov/clinicaltrials/search/view?cdrid=66689&version=healthprofessional）の電子的技術情報（平成２５年検索。甲４）
オ引用例５：高田寛治・浅田昌三「Ｅｓｓｅｎｔｉａｌ    ｏｆＰｈａｒｍａｃｏｋｉｎｅｔｉｃｓ（薬物動力学概説）」（株式会社廣川書店，昭和５４年２月２５日第２刷発行）７０～８５頁（甲５）
カ引用例６：「Ｎｅｗ    Ｃｕｒｒｅｎｔ９（２４）」１９９８年１１月１日
号３６～３７頁（甲６）
(2)本件各発明と引用例１に記載された発明との対比ア本件審決は，引用発明１－２及び本件発明１と引用発明１－２との一致点及び相違点を以下のとおり認定した。なお，「＼」は，原文の改行部分を示す。
(ア)引用発明１－２
容器と，該容器内に含まれる組成物と，該組成物と組み合わせてのアントラサイクリン型化学療法剤の使用を避ける旨のインストラクションを含むパッケージ挿入物とを含んでなる製造品であって，上記組成物は，＼アントラサイクリン誘導体以外の化学療法剤と組み合わせて用いられる，ＥｒｂＢ２レセプターの過剰発現により特徴付けられる乳癌を治療するための，マウス４Ｄ５抗体のヒト化体（ハーセプチン（登録商標））を含有する組成物であって，該抗体は０日目に４ｍｇ／ｋｇ静脈投与，次いでその１週間後から毎週２ｍｇ／ｋｇ後１週間毎に静脈投与されるも
のである，組成物である，製造品
(イ)本件発明１と引用発明１－２との一致点及び相違点
ａ一致点
抗ＥｒｂＢ２抗体ｈｕＭａｂ４Ｄ５－８を含有し，初期投与量と複数回のその後の投与量で前記抗体を各投与を互いに間隔をおいて静脈投与することにより，ＨＥＲ２の過剰発現によって特徴付けられる乳癌を治療するための医薬組成物が入っている容器，及び，前記容器に付随するパッケージ挿入物を具備するパッケージ
ｂ相違点１
「抗ＥｒｂＢ２抗体ｈｕＭａｂ４Ｄ５－８」の「静脈投与」を，本件発明１では，「８ｍｇ／ｋｇの初期投与量と６ｍｇ／ｋｇ量の複数回のその後の投与量で前記抗体を各投与を互いに３週間の間隔をおいて」行うのに対し，引用発明１－２では，４ｍｇ／ｋｇの初期投与量と２ｍｇ／ｋｇ量の複数回のその後の投与量で前記抗体を各投与を互いに１週間の間隔をおいて行う，という点イ本件審決は，引用発明１－１及び本件発明６と引用発明１－１との一致点及び相違点を以下のとおり認定した。
(ア)引用発明１－１
アントラサイクリン誘導体以外の化学療法剤と組み合わせて用いられる，ＥｒｂＢ２レセプターの過剰発現により特徴付けられる乳癌を治療するための，マウス４Ｄ５抗体のヒト化体（ハーセプチン（登録商標））を含有する組成物であって，該抗体は０日目に４ｍｇ／ｋｇ静脈投与，次いでその１週間後から毎週２ｍｇ／ｋｇ
を１週間毎に静脈投与されるものである，組成物
(イ)本件発明６と引用発明１－１との一致点及び相違点
ａ一致点
抗ＥｒｂＢ２抗体ｈｕＭａｂ４Ｄ５－８を含有し，静脈投与することにより，ＨＥＲ２の過剰発現によって特徴付けられる乳癌を治療するための医薬組成物
ｂ相違点
相違点１に同じ。
(3)本件各発明と引用例２に記載された発明との対比ア本件審決は，引用発明２－２及び本件発明１と引用発明２－２との一致点及び相違点を以下のとおり認定した。
(ア)引用発明２－２


ＨＥＲ２過剰発現転移性乳癌を治療するための，ハーセプチン（登録商標）を含有する組成物であって，ハーセプチン４ｍｇ／ｋｇのローディング投与量とその後の週毎の２ｍｇ／ｋｇの維持投与量を静注投与する，組成物＼を封入した容器，及び，＼ハーセプチンの効能・注意書き＼を含む，パッケージ(イ)本件発明１と引用発明２－２との一致点及び相違点
ａ一致点
抗ＥｒｂＢ２抗体ｈｕＭａｂ４Ｄ５－８を含有し，初期投与量と複数回のその後の投与量で前記抗体を各投与を互いに間隔をおいて静脈投与することにより，ＨＥＲ２の過剰発現によって特徴付けられる乳癌を治療するための医薬組成物が入っている容器，及び，前記容器に付随するパッケージ挿入物を具備するパッケージ
ｂ相違点２
「抗ＥｒｂＢ２抗体ｈｕＭａｂ４Ｄ５－８」の「静脈投与」を，本件発明１では，「８ｍｇ／ｋｇの初期投与量と６ｍｇ／ｋｇ量の複数回のその後の投与量で前記抗体を各投与を互いに３週間の間隔をおいて」行うのに対し，引用発明２－２では，４ｍｇ／ｋｇの初期投与量と２ｍｇ／ｋｇ量の複数回のその後の投与量で前記抗体を各投与を互いに１週間の間隔をおいて，行うという点イ本件審決は，引用発明２－１及び本件発明６と引用発明２－１との一致点及び相違点を以下のとおり認定した。
(ア)引用発明２－１
ＨＥＲ２過剰発現転移性乳癌を治療するための，ハーセプチン（登録商標）を含有する組成物であって，ハーセプチン４ｍｇ／ｋｇのローディング投与量とその後の週毎の２ｍｇ／ｋｇの維持投与量を静注投与する，組成物(イ)本件発明６と引用発明２－１との一致点及び相違点
ａ一致点
抗ＥｒｂＢ２抗体ｈｕＭａｂ４Ｄ５－８を含有し，静脈投与することにより，ＨＥＲ２の過剰発現によって特徴付けられる乳癌を治療するための医薬組成物
ｂ相違点
相違点２に同じ。
(4)本件各発明と引用例３に記載された発明との対比本件審決は，引用発明３並びに本件発明１及び本件発明６と引用発明３との一致点，相違点を以下のとおり認定した。
ア引用発明３
ＨＥＲ２過剰発現転移性乳癌を治療するための，ＭＫＣ－４５４を含有する点滴用組成物であって，ＭＫＣ－４５４の８ｍｇ／ｋｇを点滴で初回投与し，初回投与３週間後から週１回の同量投与を繰り返し，合計１０回までの投与を行う，組成物
イ本件発明１と引用発明３との一致点及び相違点
(ア)一致点
抗ＥｒｂＢ２抗体ｈｕＭａｂ４Ｄ５－８を含有し，８ｍｇ／ｋｇの初期投与量と複数回のその後の投与量で前記抗体を各投与を互いに間隔をおいて静脈投与することにより，ＨＥＲ２の過剰発現によって特徴付けられる乳癌を治療するための医薬
組成物
(イ)相違点３
本件発明１では，「複数回のその後の投与量」を「６ｍｇ／ｋｇ」とし，かつ，「各投与を互いに３週間の間隔をおいて」行うのに対し，引用発明３では，「複数回のその後の投与量」を８ｍｇ／ｋｇとし，かつ，初期投与と２回目投与との間隔を３週間，２回目以降の投与間の間隔を１週間として行う点
(ウ)相違点４
本件発明１では，「医薬組成物」に加え，「医薬組成物が入っている容器」及び「前記容器に付随するパッケージ挿入物」をも具備する「パッケージ」であるのに対し，引用発明３ではそのような容器及びパッケージ挿入物をも具備するパッケー
ジ形態のものである旨の特段の限定はない点
ウ本件発明６と引用発明３との一致点及び相違点
(ア)一致点
抗ＥｒｂＢ２抗体ｈｕＭａｂ４Ｄ５－８を含有し，８ｍｇ／ｋｇの初期投与量と複数回のその後の投与量で前記抗体を各投与を互いに間隔をおいて静脈投与することにより，ＨＥＲ２の過剰発現によって特徴付けられる乳癌を治療するための医薬
組成物
(イ)相違点
相違点３に同じ。
４抗体及び用法用量の記載方法の略称
抗ＥｒｂＢ２抗体ｈｕＭａｂ４Ｄ５－８を，「本件抗体」ということがある。また，「本件抗体について，８ｍｇ／ｋｇの初期投与量と６ｍｇ／ｋｇ量の複数回のその後の投与量で前記抗体を各投与を互いに，３週間の間隔をおいて静脈投与する計画」を，「８／６／３投与計画」といい，「本件抗体について，４ｍｇ／ｋｇの初期投与量と２ｍｇ／ｋｇ量の複数回のその後の投与量で前記抗体を各投与を互いに１週間の間隔をおいて静脈投与する計画」を，「４／２／１投与計画」ということがある。
５取消事由
(1)実施可能要件の判断の誤り（取消事由１）
(2)引用発明１－１及び１－２に基づく進歩性判断の誤り（取消事由２）(3)引用発明２－１及び２－２に基づく進歩性判断の誤り（取消事由３）(4)引用発明３に基づく進歩性判断の誤り（取消事由４）
第３当事者の主張
１取消事由１（実施可能要件の判断の誤り）
〔原告らの主張〕
(1)本件審決
本件審決は，当業者は，本件特許の原出願時において，４／２／１投与計画による投与に関する本件明細書の薬物動態の記載（表２，図３等）及び技術常識を参酌し，シミュレーション（甲３２）を経ることによって，８／６／３投与計画でも，治療期間にわたり目標トラフ血清濃度（少なくとも１０～２０μｇ／ｍｌ）が維持されるものと理解したとするのが合理的であるから，本件発明６の薬理作用（有効性，有用性）を理解し得たものであると判断した。


しかし，当業者は，本件特許の原出願時において，本件明細書の記載及び技術常識から，本件発明６の有用性を理解し得ない。
(2)８／６／３投与計画の記載
医薬品は，実際に臨床試験を行わなければ，その有効性を確認できない。医薬品の分野において，当業者に発明及びその有用性を十分に公開したというためには，薬理試験結果が必要である。
しかし，本件明細書には，４／２／１投与計画の薬理試験結果が記載されているにすぎず，８／６／３投与計画の薬理試験結果は具体的に記載されていない。(3)４／２／１投与計画の薬理試験結果からのシミュレーション（甲３２）
アシミュレーションを実施する契機
(ア)発明の有用性は明細書中に記載されていなければならないし，有用性を理解する上で明細書中に記載されたデータの解析が役に立つのであれば，そのことがデータの解析方法や解析結果とともに明細書中に記載されていなければならない。(イ)しかし，本件明細書には，４／２／１投与計画の薬物動態から８／６／３投与計画の薬物動態がシミュレーションできることや，このようなシミュレーションにより８／６／３投与計画の有効性が理解できることなどは，全く示唆されていない。
また，本件明細書の表２及び図３は，効果を奏するトラフ血清濃度が従来の目標濃度よりもかなり高いこと，及び，従来の投与計画におけるフロントローディング４ｍｇ/ｋｇが，実際に薬効を奏するレベルに早く到達させる量としては十分でなかったという発見をもたらしたデータである。これらは，投与間隔やそれに付随する薬物濃度の変更については何ら記載も示唆もしていない。さらに，本件明細書の表２及び図３のデータは，定常状態に達する期間や定常期のトラフ濃度に関して，甲２と比較して当業者にとって格別目新しい情報ではなく，本件抗体の半減期が５．８日（ただし，その範囲は１～３２日にばらける。）であることは，技術常識として定着していた（甲２）。表２及び図３のデータに接したはずの甲１４の論文作成者らも，半減期が６日である点に何ら疑問を呈していない。表２及び図３のデータは，当業者に本件薬物の半減期が一週間程度であることに疑いを抱かせ，分析を促すものではない。
さらに，本件明細書【０１１６】には，薬効を奏するには不足するが，８／６／３投与計画をシミュレーションした場合のトラフ値（１７μｇ／ｍｌ）が記載されている。当業者は，８／６／３投与計画について，更に重ねてシミュレーションをすることはない。
(ウ)したがって，本件明細書から，①８／６／３投与計画に着目し，②８／６／３投与計画とは関係のない４／２／１投与計画の結果を示す実施例２に着目し，③４／２／１投与計画の薬物動態パラメータを推定しようと考えて，実施例２の表２と図３のデータを組み合わせ，図３から具体的な数値を読み取り，④薬物動態解析のためにＢｅｒｋｅｌｅｙＭａｄｏｎｎａソフトウェアを選択し，具体的なシミュレーションアルゴリズムについて適切なものを検討・採用して，シミュレーション方法を構築することは，少なくとも過度の試行錯誤を要する。
イ薬物動態パラメータの決定
以下のとおり，４／２／１投与計画の薬物動態パラメータを，甲３２記載のシミュレーションで採用された方法で決定することはできない。
(ア)本件明細書の表２と図３の組合せ
甲３２記載のシミュレーションは，投与開始から８週間のピーク及びトラフ薬物濃度データ（表２，患者数は１１４～１９５人）と，投与開始から３６週間のトラフ薬物濃度データ（図３，患者数は２０～４０人程度）を，組み合わせている（段落６７～６９）。
しかし，図３のデータは，急速に疾患が進行したために途中で本件抗体の投与が中断された患者が含まれておらず（【０１０３】），疾患が進行しなかった患者，つまり本件抗体の反応者のデータのみを集めたものである。これに対し，表２のデータは，急速に疾患が進行したために途中で本件抗体の投与が中断された患者を含め，データを採取できた全ての患者のデータを含んでいる（【０１０２】【０１０４】）。母集団を異にするデータを当業者が組み合わせることはなく，特に，本件抗体に反応する患者は，反応しない患者と比較してトラフ血清濃度が顕著に高くなるから（【０１０７】），非反応者を含む表２のデータと非反応者を含まない図３のデータとを当業者が組み合わせることはない。乙５も，異なる患者群のデータを組み合わせてパラメータを決定するものではない。
(イ)Ｂｅｒｋｅｌｅｙ    Ｍａｄｏｎｎａを用いたフィッティング甲３２記載のシミュレーションは，解析ソフトとしてＢｅｒｋｅｌｅｙＭａｄｏｎｎａを選択し，薬物濃度データのモデルへのフィッティングを行っている（段落７０～８０）。
しかし，まず，薬物動態の解析に用いるソフトウェアの選択は，正しい解析結果を得るための重要な要素であるが，解析に使用すべきソフトウェアの選択指針や，ＢｅｒｋｅｌｅｙＭａｄｏｎｎａを選択すべき理由は，本件明細書には全く記載されていない。
また，ＢｅｒｋｅｌｅｙＭａｄｏｎｎａを用いた解析においては，推定しようとする各パラメータについて「最大値」「最小値」「推測１」「推測２」を設定しなければならない。しかし，これらの値としてどのような数値を設定すべきか本件明細書には全く記載がない。
さらに，フィッティングに用いるアルゴリズムの選択は推定されるパラメータの値に大きな影響をもたらすところ，どのようなアルゴリズムを選択すべきか，本件明細書には全く記載がない。
加えて，本件明細書にはシミュレーションに必要な具体的な条件が一切記載されていないのに対し，甲３２記載のシミュレーションでは，投与が３６分間にわたる静脈注入としてモデル化されていたり，患者の体重が７５ｋｇに決められたりするなど，安易にモデルや解析方法の細部が決められている。このように，解析ソフトの選択及びフィッティング操作には解析者による試行錯誤が必要であるから，甲３２記載のシミュレーションは容易ではない。
(ウ)コンパートメントモデルの選択
甲３２記載のシミュレーションは，４／２／１投与計画の薬物動態について，１－コンパートメントモデルではなく，２－コンパートメントモデルによって，より正確に表すことができると判断する（段落８１～８２）。しかし，コンパートメントモデルの選択を，ピーク値とトラフ値のみを含むデータに基づいて行うことは技術常識に反する。一組のピーク値及びトラフ値に完全にフィットする線は無数に存在する。


したがって，トラフ値及びピーク値を用いる手法によりコンパートメントモデルを選択することが当業者にとって可能であったとはいえない。(エ)コンパートメントモデルからの薬物動態パラメータ決定甲３２記載のシミュレーションは，得られたピーク及びトラフ薬物濃度データに，２－コンパートメントモデルをフィッティングした結果から，４／２／１投与計画の薬物動態パラメータを決定する（段落８３）。
しかし，２－コンパートメントモデルに基づく薬物動態パラメータの推定は，薬剤を血中に投与した後に薬剤の血中濃度が減少していく過程において測定された複数の血中濃度データを用いて行われるものであって，ピーク値とトラフ値のみを含むデータに基づいてこの推定を行うことは技術常識に反する。したがって，ピーク値及びトラフ値に２－コンパートメントモデルをフィッティングした結果から，薬物動態パラメータを推定することが，当業者にとって可能であったとはいえない。
ウ薬物動態パラメータの適用
本件抗体は，薬物濃度の推移が投与量に比例せず，投与量によって薬物動態パラメータが異なること（非線形）が強く示唆されていた。被告も，別件無効審判事件において，本件抗体のような用量依存性の薬物動態を示す薬物の薬物動態パラメータは，他の要因が一定に保たれている場合，投与された量又は投与間隔において変化する旨主張している。
そして，本件抗体の薬物動態が非線形であれば，８／６／３投与計画によるトラフ値は，４／２／１投与計画によるトラフ値よりも低くなる。当業者は，半減期がさらに長くなると考えるものではない。
したがって，当業者が，甲３２記載のシミュレーションのように，４／２／１投与計画について得られた薬物動態パラメータを単純に適用することで，用量が異なる８／６／３投与計画をシミュレーションすることはない。
エシミュレーション結果の信頼性
シミュレーション結果の信頼性を判断するためには，臨床データが必要であるから，甲３２記載のシミュレーションから，８／６／３投与計画における実際の薬理作用を理解することはできない。
なお，甲３２記載のシミュレーションにおいて算出された本件抗体の半減期（３４．４日）は，本件抗体を用いた製品の添付文書（甲２４）記載の実測データにおける半減期（１６．７±５．３日又は１６．３±３．８日）とは大きく異なっており，これは，甲３２記載のシミュレーションの誤りを裏付けるものである。
(4)有用性の基準
本件審決は，８／６／３投与計画の薬物動態をシミュレーションすると，（平均）目標トラフ血清濃度（１０～２０μｇ／ｍｌ）が維持されるから，８／６／３投与計画の有効性は理解できると認定した。
しかし，本件明細書（実施例２）には，１０～２０μｇ／ｍｌという目標トラフ血清濃度は低く，有効な薬理作用を得るためには，平均トラフ血清濃度を６０μｇ／ｍｌ以上にすることが必要であった旨記載されている。また，「平均」トラフ血清濃度が１０～２０μｇ／ｍｌを超えたとしても，多数の患者において個々のトラフ血清濃度は目標の１０～２０μｇ／ｍｌに到達せず，薬理効果を得ることができない。
このように，平均トラフ濃度を少なくとも１０～２０μｇ／ｍｌにしても，薬理作用をもたらすのに不十分であるから，これをもって，８／６／３投与計画の薬理作用があるということはできない。
(5)小括
以上のとおり，当業者は，本件特許の原出願時において，本件明細書の記載及び技術常識から，本件発明６の有用性を理解し得ない。よって，本件発明６について，本件明細書の発明の詳細な説明の記載は，実施可能要件を満たさない。本件発明６が実施可能要件を充足しない以上，パッケージ挿入物，バッファー，又は化学療法剤との併用に係る構成要素が追加されたにすぎない本件発明１～５及び７～９も実施可能要件を満たさない。
〔原告セルトリオンの主張〕
(1)安全性
本件発明６のように薬理作用が既に公知の医薬品について，その新規な用法・用量を提供する発明は，その用法・用量により臨床上有効な治療方法を提供する点に技術的意義を有するから，「使用することができる」というためには，少なくとも臨床使用が可能であることが理解できる程度の安全性及び有効性についての技術常識が存在するか，あるいは，合理的な説明又は実証データが必要とされるのは当然である。
また，本件発明６に係る投与計画の実施可能性を検証するに当たっては，目標トラフ血清濃度の維持（薬理作用）という観点のほか，ピーク濃度の上昇に伴う有害事象の発生（安全性）にも留意しなければならない。
したがって，本件発明６について実施可能要件を満たすというためには，明細書の発明の詳細な説明に，その用法・用量により当該医薬が安全かつ有効に使用できるものであることが当業者に理解できるように，明確かつ十分に記載されている必要がある。
しかし，８／６／３投与計画は，本件明細書の記載によって安全性が根拠付けられているとはいえない（【０１０８】【０１１６】）。また，原出願日前の甲３の報告内容から，８／６／３投与計画により発生する副作用が許容される範囲内であったと推測することもできない。
したがって，本件発明６について，本件明細書の記載から，当業者が合理的成功の期待をもって多数の人に適用（臨床試験を実施）できると推認できる程度の安全性・有効性を肯定することはできない。
(2)シミュレーション（甲３２）による結果予測そもそも，解析ソフトを使用することによって初めて理解できる事項を，明細書に記載されているものと同視することはできない。シミュレーションも，実際に行ってみなければ結果が分からない実験であることに変わりはなく，それによって得られる結果は事前に予測することはできない。
〔被告の主張〕
(1)８／６／３投与計画の記載
本件明細書において，８／６／３投与計画は，フロントローディングの実施形態として記載された代表的な３形態の一つであり（【００１５】【００８７】），実施例５では，最初の実施形態として具体的に記載され，実施例６では，唯一の実施形態として記載されている。
一方，実施可能要件を満たすために，常に当該発明の薬理データが必要であるとはいえない。
(2)安全性
用法・用量を特徴とする医薬用途発明に対する実施可能要件の基準と，新たな医薬用途を特徴とする医薬用途発明に対する実施可能要件の基準とにおいて，異なるスタンダートを設けるべき合理的理由はない。また，ある程度の安全性があると一応期待される発明であれば，技術的意義を有するから，薬理効果さえあれば，医薬発明としての実施可能要件を満たす。
そして，本件明細書【０１０８】は，８／６／３投与計画よりも高い暴露合計の研究においても「効果的であったことを示した」と結論付けており，許容できない有害事象が観察されたとは報告していない。甲３においても，対象患者６人中の１人のみに骨痛がみられたことのみが報告されている。本件発明６が医薬発明に求められる安全性を満たすことを，当業者は理解できる。
(3)４／２／１投与計画の薬理試験結果からのシミュレーション（甲３２）


アシミュレーションを実施する契機
実施可能要件とは，当業者が，明細書の記載及び技術常識から，当該発明を実施可能である（用途や有用性が実施例等により裏付けられている）と認識できるかどうかについての要件である。
そして，本件発明６の有用性を確認できる実験データ等を欲する当業者が，本件発明６の裏付けとなり得る実験データ等の開示を本件明細書から探し，大規模臨床試験の結果（表２及び図３に開示されたデータ）に着目するのは，ごく自然かつ合理的である。
本件明細書の表２や図３に着目した当業者は，薬物動態分野の技術常識に基づいて，８／６／３投与計画の有用性を確認する。その際，一般的な薬物動態モデルに血清濃度をフィッティングさせ，薬物動態パラメータを得るという作業は，原出願時点でごく一般的に行われていた。また，決定された薬物動態モデルとパラメータを用いて，異なる投与量と投与間隔からなる別の投与計画をモデリングすることもまた，当業者には日常的に行われていることであった。このように，本件発明６の有用性の裏付けを得ようとする当業者が，本件明細書の表２や図３のデータを基に，甲３２記載のシミュレーションに例示されたのと同様の作業を行うことは，自然で合理的なことであった。なお，薬物動態の分野で解析ソフトは日常的に用いられており，その基本的な機能を使用することは技術常識にすぎない。
イ薬物動態パラメータの決定
(ア)本件明細書の表２と図３の組合せ
異なる母集団の試験結果を組み合わせて解析することは，一般的に用いられる手法である。モデルをフィットすべきデータ点が多いほど，モデルとそのフィットの正確性が高まると考えられる。本件明細書の表２と図３に開示されたデータを全て考慮することにより，血清濃度のピーク値及びトラフ値並びに３６週にわたる全てのデータに対して最適な薬物動態モデルの選択が可能になる。(イ)Ｂｅｒｋｅｌｅｙ    Ｍａｄｏｎｎａを用いたフィッティング甲３２記載のシミュレーションは，ある血清濃度データと最も相関する微分方程式をフィッティングし，薬物動態パラメータを決定することである。この解析は特定の解析ソフトに依存するものではない。
ＢｅｒｋｅｌｅｙＭａｄｏｎｎａを用いた解析において初期設定される各パラメータのうち「最大値」「最小値」は，通常はこの範囲に入ると考えられる値，「推定値１」「推定値２」は，パラメータの推定プロセスの開始時の初期値にすぎず，演算過程で当業者が適宜設定できるものである。演算においては，推定値からスタートして，よりフィットする値が探索されていくのであり，推定値が特定の値や正しい真の値である必要はない。
注入時間について，本件明細書の記載（【００４５】等）を参考にすれば，例えば３０～９０分の間で設定され得る。数十日と非常に長い半減期と比較すれば，僅か数十分の注入時間の間に消失（代謝・排出等）する薬物量はシミュレーション結果に実質的に影響しないと考えられる。体重については，一般的な体重の値を用いて行って差し支えない。
(ウ)コンパートメントモデルの選択及びコンパートメントモデルからの薬物動
態パラメータ決定
単回投与時の任意の二測定点とは異なり，本件明細書の図２及び表３に開示された実験データは，複数回投与におけるピーク値とトラフ値であり，十分な情報を有する。後者のピーク値及びトラフ値には，累積比（累積率）という薬物濃度の累積に関する情報も含まれる。血清濃度の観察期間が短すぎた場合には，誤ったモデルの選択や誤った半減期の設定がされ得るものの，本件明細書の図２及び表３では，長い観察期間のデータが開示されている。実際にも，甲３２記載のシミュレーションでは，１－コンパートメントモデルでは十分なフィッティングができなかったのに対し，２－コンパートメントモデルでは全長を通じてピーク値及びトラフ値並びに血清濃度の蓄積を正確にフィットしている。
ウ薬物動態パラメータの適用
特定の薬物が特定の濃度範囲において非線形性を示すことは必ずしも，それ以外の濃度範囲においてその薬物動態を線形モデルで記述することが不適切ということを意味しない。甲３２記載のシミュレーションでは，本件抗体の薬物動態は，その血清濃度範囲において，線形２－コンパートメントモデルによくフィットすることが確認された。そして，仮に本件抗体の薬物動態が線形であるとすれば，甲３２記載のシミュレーション結果（半減期３４日）はいずれの投与計画にも使用できる。本件抗体の薬物動態が非線形であるとすれば，当業者は，投与量が増えれば半減期はさらに長くなると考える。当業者は，本件抗体が線形薬物動態を有するか非線形薬物動態を有するかにかかわらず，８／６／３投与計画のシミュレーションを行うことができる。さらに，本件抗体について，投与量が多い場合には半減期が長くなることを示す先行技術もあった（甲２）。
エシミュレーション結果の信頼性
本件抗体を用いた製品の添付文書（甲２４）には，８／６／３投与計画でも治療効果が期待される旨記載されているから，甲３２記載のシミュレーションの最終的な結論は，事実として正しいものである。
一方，シミュレーション結果について，様々なパラメータのうち半減期だけに着目して，その信頼性を評価することはできない。なお，大規模臨床試験の結果から算出された半減期（３４．４日。甲３２）と，日本人３例，外国人５例から算出された半減期（１６．３～１６．７日。甲２４）を直接比較することは意味がない。また，甲３２は，血清濃度の実測値を２－コンパートメントモデルで近似させた場合に得られるパラメータであり，甲２４は，モデルに依存しない解析により算出されたパラメータであるから，本質的に異なる。さらに，甲２４には，４／２／１投与計画を２－コンパートメントモデルで解析した際の半減期が２８．５日である旨記載され，甲３２記載のシミュレーション結果（３４．４日）に近い値である。加えて，原出願後に頒布された文献（甲１１）において，本件抗体の半減期は２８．５日と報告されている。
(4)有用性の基準
本件発明６は，本件抗体の投与により，治療グループ全体について平均化された，およそ１０－２０μｇ／ｍｌのトラフ血清濃度を維持することを目的とするものである（【０１０６】【０１１４】）。原告らの主張は，本件明細書の記載から離れるものである。
(5)小括
以上のとおり，本件発明６の有用性の裏付けを欲する当業者は，本件明細書の表２及び図３に開示された血清濃度データを基に，当業者にとっての技術常識を用いることにより，過度な試行錯誤の必要なく，本件発明６の有用性を確認することができたものである。よって，本件発明６について，本件明細書の発明の詳細な説明の記載は，実施可能要件を満たす。
２取消事由２（引用発明１－１及び１－２に基づく進歩性判断の誤り）
〔原告らの主張〕
(1)本件審決


本件審決は，当業者は，４／２／１投与計画（引用発明１－１）に基づき，８／６／３投与計画（本件発明６）でも，本件抗体の有効血中濃度が維持されて治療効果が持続的にもたらされ，かつ重篤な副作用も生じないということを，容易に想到できないと判断した。
しかし，本件発明６は，引用発明１－１に基づき容易に発明をすることができたものである。なお，本件審決における，引用発明１－１の認定，並びに，引用発明１－１と本件発明６との一致点及び相違点の認定は，争わない。
(2)動機付け
段階的に用量を増し，推定臨床単回投与量を上回るまで単回投与して，用量増加に関連した薬理作用，薬物動態，副作用を調べ，これらの成績に基づいて，反復投与量，投与期間を決定し，最小の副作用の下で最大の薬効・薬理効果が得られるような用法・用量の検討を行うことは，技術常識である。特定の疾病に対して，服薬コンプライアンスの向上といった当業者によく知られた課題を解決するために，用法又は用量を好適化することは，当業者の通常の創作能力の発揮である。投与間隔を長くすることの利便性は，当業者に周知の事項である（引用例２（甲２），甲１２，１７）。当業者が８／６／３投与計画の有効性に確信を持っていなかったとしてもなお８／６／３投与計画を試すことは容易である。また，４／２／１投与計画でも８／６／３投与計画でも，維持投与における３週間当たりの投与量は同じであるから，８／６／３投与計画が４／２／１投与計画と比較して格別特殊な投与計画であるとはいえない（丙３２８，３２９）。本件抗体の半減期は投与量が増えるほど長くなることも知られていた（引用例２）。さらに，引用例５には，初回投与量を例えば２倍とすることが記載されている。また，引用例２及び３によれば，初回投与量を実際に人に投与されたことのある最大量の８ｍｇ／ｋｇまでとすることは容易に想到できる。加えて，１週間ごとに投与される本件抗体と３週間ごとに投与されるパクリタキセルとの併用療法につき，パクリタキセルを１週間ごとに投与する臨床的検討がされていたとしても，利便性の向上の観点から，両者を３週間ごとに投与することも動機付けられる。
仮に，本件抗体の半減期が５．８日であることが公知であったとしても，よく用いられていた１－コンパートメントモデルで８／６／３投与計画をシミュレートすれば，トラフ血清濃度は１１．９５μｇ／ｍｌとなり，優先日当時において周知であった１０μｇ／ｍｌという目標トラフ血清濃度を達成する。したがって，本件発明６は，利便性の向上という周知の課題を解決するように用法用量を最適化したものにすぎないから，進歩性が認められるものではない。本件発明６に係る特定の初期投与量／維持投与量／投与間隔（週間）は，当業者が容易に想到できる。
(3)効果
ア「顕著な効果」に依拠して進歩性を判断をする場合には，特許発明の効果が明細書に抽象的に記載されているだけでは足りず，引用発明との対比において発明の効果が顕著であることまでもが明細書に記載されていなければならない。しかし，前記１〔原告らの主張〕(3)のとおり，本件明細書の表２及び図３に開示されているデータから，薬物動態パラメータを取得し，８／６／３投与計画の薬理効果を確認することはできない。
イ本件明細書は，本件抗体について，平均トラフ血清濃度が６０μｇ／ｍｌ付近の範囲では，同血清濃度が高いほど有効性が高くなることを示唆している。そして，甲３２記載のシミュレーションによっても，８／６／３投与計画の（平均）トラフ血清濃度は，１０μｇ／ｍｌは上回るものの，４／２／１投与計画のトラフ血清濃度よりも低い。そうすると，８／６／３投与計画で得られる薬理効果は，４／２／１投与計画で得られる薬理効果よりも低いというべきである。甲１３及び２４は，優先日以降に頒布された文献であるから，参酌できない。本件発明６に進歩性が認められるとすれば，本件発明６が従来の４／２／１投与計画と比較して同等以上の効果を有していることは最低限必要である。有効性を犠牲にして投与間隔を延ばす程度のことは，当業者でなくても机上で想像可能であり，進歩性があるとは到底いえない。８／６／３投与計画については，投与間隔を３週間としたことによる利便性（通院回数の減少），点滴による苦痛の頻度の減少等が予測できるにすぎないが，これらは，技術常識（甲１２，１７）から容易に予測できる。したがって，本件発明６には，格別の効果は認められない。なお，本件明細書には，８／６／３投与計画の副作用に関する記載は全く存在しないから，８／６／３投与計画が重篤な副作用を伴わない旨の出願後の補充実験（甲２４）を参酌して，本件発明６は，重篤な副作用を伴わないという格別の効果を奏すると判断することはできない。
ウ仮に，本件明細書の表２及び図３に開示されているデータから，薬物動態パラメータを取得し，８／６／３投与計画の薬理効果を確認することが技術常識に属するとすれば，引用例２に開示されている４／２／１投与計画の１６週から３２週の間の定常期（反復投与してもトラフ・ピーク濃度が変わらない状態）に示された血中濃度のピーク値とトラフ値から，薬物動態パラメータを取得し，８／６／３投与計画の薬理効果を確認するのは容易である。薬物の安全性，有効性を評価する上では，定常状態におけるピーク値とトラフ値が最も重要な情報であり，定常状態に至る前の血中濃度の上昇の仕方はさほど重要なものではない。したがって，本件発明６には，格別の効果は認められない。
(4)小括
よって，本件発明６は，引用発明１－１，又は引用発明１－１及び引用例２ないし６に記載された技術事項に基づき，当業者が容易に発明をすることができたものである。同様に，本件発明１ないし５は，引用発明１－２に基づき，本件発明７ないし９は，引用発明１－１に基づき，当業者が容易に発明をすることができたものである。
〔被告の主張〕
(1)動機付け
本件抗体について，優先日前には，４／２／１投与計画のみが臨床的に用いられ，実験的なものを含めても８／６／３投与計画に類似した投与計画は知られていなかった。本件抗体の半減期についても，毎週の投与に対して算出されたものしか知られておらず，その期間も５．８日（引用例２），８．３日（甲１０）というものであった。また，本件抗体の半減期が短いという逆の示唆もあった。このような状況で，８ｍｇの初期投与を行うとともに，これらの半減期を大きく超える３週間の維持投与間隔を設定すること（８／６／３投与計画）は，技術の最適化ではない。


なお，薬物投与計画は，初期投与量，維持投与量及び各投与間隔などが一つに組み合わされた時にのみ意味を有する。特定の投与計画などから特定の投与量と特定の投与間隔だけを抜粋し，それらを完全に無関係な他の投与量及び投与間隔と組み合わせることは，通常の検討の範囲内ということはできない。特に，８ｍｇ／ｋｇという初期投与量を設定することの動機付けや，その後に６ｍｇ／ｋｇの維持投与量や３週間間隔の維持投与間隔と組み合わせることの動機付けは一切示されていない。また，優先日当時，臨床医は，毎週投与の本件抗体と併用してパクリタキセルの投与間隔を１週間に短縮して相乗効果を得ることを模索しており（乙１～３），このような化学療法剤の投与について，患者の利便性の向上よりも，有効性の増大に着目されていたという技術的背景を考慮すれば，当業者は，本件抗体について維持投与期間を３週間とすることを考えない。
(2)効果
ア前記１〔被告の主張〕(3)のとおり，本件明細書の表２及び図３に開示されているデータから，８／６／３投与計画の薬理効果を確認することができる。また，本件発明６は，客観的にも引用発明１－１と同等の治療効果を奏する（甲２４）。そして，優先日当時には，本件抗体の半減期は短いものであって，毎週の投与間隔で本件抗体を投与する計画しか知られていなかった状況に照らせば，維持投与間隔が３倍となり，より低い投与頻度で済むようになったということは，格別の効果とみなすべきである。
なお，８／６／３投与計画について，本件明細書から治療期間にわたり目標トラフ血清濃度を維持することが可能であることが推認される。そして，トラフ血清濃度と治療効果とは相関があるから，治療効果に関して優先日以降に頒布された甲２４を参酌することは許される。また，甲２４は，本件明細書に記載された治療効果を定量的に示した実験成績証明書に相当するものと考えることもできる。イ引用例２が開示する測定点は２点のみであり，引用例２の不明瞭な記載から，当業者が本件抗体の薬物動態のシミュレーションを試みることはなく，それによって得られるシミュレーション結果についても技術的意義はない。
(3)小括
よって，本件発明６は引用発明１－１に基づき，又は引用発明１－１及び引用例２ないし６に記載された技術事項に基づき，当業者が容易に発明をすることができたものではない。本件発明１ないし５，７ないし９も同様である。３取消事由３（引用発明２－１及び２－２に基づく進歩性判断の誤り）
〔原告らの主張〕
本件審決における，引用発明２－１の認定，並びに，引用発明２－１と本件発明６との一致点及び相違点の認定は，争わない。
しかし，前記２〔原告らの主張〕と同様に，本件発明６は，引用発明２－１，又は引用発明２－１及び引用例１，３ないし６に記載された技術事項に基づき，当業者が容易に発明をすることができたものである。同様に，本件発明１ないし５は，引用発明２－２に基づき，本件発明７ないし９は，引用発明２－１に基づき，当業者が容易に発明をすることができたものである。
〔被告の主張〕
前記２〔被告の主張〕と同様に，本件発明６は引用発明２－１に基づき，又は引用発明２－１及び引用例１，３ないし６に記載された技術事項に基づき，当業者が容易に発明をすることができたものではない。本件発明１ないし５，７ないし９も同様である。
４取消事由４（引用発明３に基づく進歩性判断の誤り）
〔原告らの主張〕
本件審決における，引用発明３の認定，並びに，引用発明３と本件発明６との一致点及び相違点の認定は，争わない。
しかし，前記２〔原告らの主張〕と同様に，本件発明６は，引用発明３，又は引用発明３及び引用例１，２，５，６に記載された技術事項に基づき，当業者が容易に発明をすることができたものである。同様に，本件発明１ないし５，７ないし９は，引用発明３に基づき，当業者が容易に発明をすることができたものである。
〔被告の主張〕
前記２〔被告の主張〕と同様に，本件発明６は引用発明３に基づき，又は引用発明３及び引用例１，２，５，６に記載された技術事項に基づき，当業者が容易に発明をすることができたものではない。本件発明１ないし５，７ないし９も同様である。
第４当裁判所の判断
１本件発明６について
(1)本件明細書の記載
本件発明６に係る特許請求の範囲は，前記第２の２【請求項６】のとおりであるところ，本件明細書（甲５１）には，おおむね，次の記載がある。なお，本件明細書には，別紙本件明細書図表目録のとおり，表２，図３（ＦＩＧ３）が記載されている。
ア発明の分野
【０００１】本発明は，…ＥｒｂＢ２の過剰発現により特徴付けられる疾患…の治療方法に関する。より詳細には，…抗ＥｒｂＢ２抗体を，静脈及び／又は皮下投与による治療の時に抗体の投与量をフロントローディングすることにより投与する。…
イ発明の背景
【０００２】…ヒトＥｒｂＢ２遺伝子(ｅｒｂＢ２，またｈｅｒ２又はｃ-ｅｒｂＢ-２としても知られている)は，ヒトの乳癌の約２５％～３０％で過剰発現していることが見出されている…。
【００１１】組換えヒト化抗ＥｒｂＢ２モノクローナル抗体（…ハーセプチン，またはハーセプチン抗ＥｒｂＢ２抗体と称されるマウス抗ＥｒｂＢ２抗体４Ｄ５のヒト化体）は，広範な抗癌治療を前に受けたＥｒｂＢ２過剰発現転移性乳癌を持つ患者において臨床的に活性であった…。推奨されるハーセプチンの初期注入量としては，９０分注入として４ｍｇ／ｋｇが投与される。推奨される各週の維持投与量は２ｍｇ／ｋｇであり，初期注入量が上手く許容されれば，３０分注入として投与できる。
ウ発明の概要
【００１３】本発明は，抗ＥｒｂＢ２抗体の初期投与量の投与に続く等量又は少量の抗体（より多量のフロントローディング）によるトラフ血清濃度の効果的な標的の早期達成が，従来の治療より有効であるという発見に関する。…標的血清濃度は，その後，残りの治療計画の間，又は疾患症状の抑制が達成されるまで，等量又は少量の維持量投与により維持される。…


【００１４】…本発明のフロントローディング薬剤治療方法は，標的血清薬剤濃度が治療の早期に達することにより効果を増大させるという利点を有する。…【００１８】本出願はまた，抗ＥｒｂＢ２抗体の低頻度投与量を含む治療の方法を提供する。…
【００２０】…好ましくは，抗体は…ｈｕＭＡｂ４Ｄ５-８（ハーセプチン抗ＥｒｂＢ２抗体）でありうる。…
【００４４】…「ピーク血清濃度」という用語は，動物又はヒト患者に薬剤を送達した後すぐの最高の血清薬剤濃度を意味し，血液システムを通して薬剤が分配された後であるが，身体による薬剤の有意な組織分配，代謝又は排泄が起こる前である。「トラフ血清濃度」という用語は，一連の投薬において薬剤の前の投薬の送達の後で，次のその後の投薬の送達の直前の血清薬剤濃度を意味する。一般にトラフ血清濃度は，一連の薬剤投与における最少の持続した有効薬剤濃度である。…エ実施例２：抗ＥｒｂＢ２抗体（ハーセプチン)の薬物動態学的及び薬力学的性質【０１０２】…４ｍｇ／ｋｇハーセプチン抗ＥｒｂＢ２抗体の初期投与量が，静脈内注入により投与され，２ｍｇ／ｋｇハーセプチン抗ＥｒｂＢ２抗体の数週間にわたる週ごとの静脈内投与が引き続き行われる。…
【０１０３】第２週から第３６週までのハーセプチン抗ＥｒｂＢ２抗体トラフ血清濃度…が，図３にプロットされている（黒塗り丸）。…トラフ血清濃度は，１２週間を通じて増加する傾向にあり，その期間後に定常値になる傾向にあった。【０１０６】表２のデータは，時間が経つにつれて，トラフ血清濃度の増加が見られたことを示唆する。…
【０１０７】患者の反応状態は，ハーセプチン抗ＥｒｂＢ２抗体の血清濃度に関連して評価された。…第２週及び第８週の間の血清濃度の増加は，非反応者よりも反応者においてより顕著のようであり，反応状態とハーセプチン抗ＥｒｂＢ２抗体の血清濃度との間に関連性が存在することを示唆するものである。…オ実施例５：抗ＥｒｂＢ２抗体の静脈内及び皮下送達のための投薬法【０１１４】他の方法では，８ｍｇ／ｋｇの初期（フロントローディング）投与量のハーセプチン抗ＥｒｂＢ２抗体が静脈注射…によって送達される。これに，治療グループ全体について平均化された，およそ１０－２０μｇ／ｍｌのトラフ血清濃度を維持するために３週間の間隔で６ｍｇ／ｋｇの，静脈ボーラス注射…が続く。カ実施例６：パクリタキセルと組み合わせて３週毎に静脈内投与されたハーセ
プチン
【０１１６】現在，ハーセプチンの推奨投与量は毎週１回で２ｍｇ／ｋｇである。患者にはパクリタキセル（３週毎に１７５ｍｇ／ｍ２）と共に，毎週ではなく３週毎にハーセプチンが投与される。提案された治療法のシミュレーションは，血清中濃度が過去のハーセプチンＩＶ臨床試験の目標トラフ血清濃度の範囲（１０－２０ｍｃｇ／ｍｌ）で，１７ｍｃｇ／ｍｌとなることを示唆している。…
(2)本件発明６の特徴
前記(1)によれば，本件発明６の特徴は，以下のとおりである。ア本件抗体はヒトＥｒｂＢ２遺伝子（Ｈｅｒ２）の過剰発現が認められる乳がん患者に臨床的に活性なモノクローナル抗体であるところ，本件発明６は，本件抗体を用いた治療方法において用いられる医薬組成物である。（【０００１】【０００２】【００１１】）
本件抗体を用いた治療方法の従来技術としては，本件抗体を４／２／１投与計画で投与するというものがあった。（【００１１】）
イ本件発明６は，本件抗体を継続的に投与する場合には，最小の有効薬剤濃度を早期に達成させることが，従来の治療方法よりも有効であるという発見に基づくものであって，本件抗体を８／６／３投与計画で投与するという治療方法において用いられる。（【００１３】【００４４】）
ウ本件発明６によれば，本件抗体を用いた治療効果を増大させ，本件抗体の低頻度投与が可能になる。（【００１４】【００１８】）２取消事由３（引用発明２－１及び２－２に基づく進歩性判断の誤り）について事案にかんがみ，まず，取消事由３について検討する。
(1)引用発明２－１
引用例２（甲２）は米国で承認された医薬品ハーセプチン（トラスツズマブ）の添付文書であるところ，引用例２に，前記第２の３(3)イ(ア)のとおり，引用発明２－１が記載されていることは当事者間に争いがない。そして，引用例２には，引用発明２－１に関し，以下の点が開示されている。
ア薬物動態（１頁左欄）
トラスツズマブの薬物動態は，転移性疾患を有する乳がん患者で検討された。週１回１０～５００ｍｇの短持続期間の静脈注入により，投与量依存的な薬物動態が証明された。投与量レベルの上昇に伴い，平均半減期は上昇し，クリアランスは低下した。１０ｍｇ及び５００ｍｇの投与量レベルでは，それぞれ，平均で１．７日，１２日の半減期となった。…
４ｍｇ／ｋｇのローディング投与とその後の週毎の２ｍｇ／ｋｇの維持投与を用いた試験において，５．８日の平均半減期が観察された（範囲は，１～３２日）。１６週と３２週の間で，トラスツズマブ血清濃度は，定常期に達し，平均トラフ濃度及び平均ピーク濃度は，それぞれ，約７９μｇ／ｍｌ，１２３μｇ／ｍｌとなった。…
イ臨床試験（１頁左欄）


…過去に転移性疾患の化学療法治療を受けていない転移性乳癌患者４６９人で，多施設，ランダム化の対照臨床試験を実施した。患者は，化学療法を単独で受けるか，又は化学療法と共に静脈内にハーセプチンを４ｍｇ／ｋｇのローディング投与量で投与して毎週２ｍｇ／ｋｇでハーセプチンの投与を受けるかを，ランダム化して選ばれた。以前に補助療法でアントラサイクリン治療を受けた患者については，化学療法にパクリタキセルを含め（２１日ごとを少なくとも６サイクルで，各３時間以上で１７５ｍｇ／ｍ２）；他の患者については，化学療法にアントラサイクリンにプラスしてシクロホスファミドを含めた（ＡＣ：２１日ごとを６サイクルで，ドキソルビシン６０ｍｇ／ｍ２又はエピルビシン７５ｍｇ／ｍ２にプラスして６００ｍｇ／ｍ２シクロホスファミド）。…
ランダムに化学療法単独に選ばれた患者と比較すると，ランダムにＨＥＲＣＥＰＴＩＮ及び化学療法に選ばれた患者は，病勢進行の期間が著しく長期化し，全奏功率（ＯＲＲ）が全体に向上し，反応期間の中央値が長期化し，そして，１年間の生存率が高まることを経験した…。
(2)本件発明６と引用発明２－１との対比
本件発明６と引用発明２－１との相違点が前記第２の３(3)イ(イ)ｂのとおりであることは，当事者間に争いがない。
(3)技術常識
ア医薬品の投与量と投与間隔
(ア)厚生省薬務局審査課長「新医薬品の承認に必要な用量－反応関係の検討のための指針」について（平成６年７月２５日）（丙３２３の１）丙３２３の１は，厚生省薬務局審査課長が，各都道府県衛生主幹部（局）長に対し，「新医薬品の承認に必要な用量－反応関係の検討のための指針」を，管下の関係業者に周知するよう求めるものである。
同指針は，医薬品の開発期間全般にわたり必要な用量反応情報を収集し，その後の治験及び市販後の当該医薬品の使用に対して有益な情報を提供するために考慮すべき方法論について指針を示すものである。
そして，同指針には，「個々の患者に対する投与量の選択は，しばしば投与頻度と関連している。一般に投与間隔が薬物の消失半減期に比べて長い場合には，選択した投与間隔を薬力学的に説明することに注意を向けるべきである。例えば，同じ投与量について投与間隔が長い場合と，より小刻みに分割して投与する場合との比較が挙げられる。その場合は，可能であれば次の投与時まで期待している効果が持続するかどうか，および血中濃度のピークに伴う副作用を観察する。」ことが記載されている（３頁）。
(イ)M.A.Richardsほか「Doxorubicin   inAdvancedBreast   Cancer:InfluenceofScheduleon   Response,Survivaland   QualityofLife」The   EuropeanJournalofCancer28A   6/7，１０２３～１０２８頁（平成４年５月）（丙３２８）丙３２８には，「ドキソルビシンは通常３週間ごとに投与されるが，毎週の投与も有効であり，心毒性の発生率を低下させる可能性がある。」「この研究では，進行性の疾患において以前に細胞毒性のある化学療法を受けていない転移性乳がん患者は，２つの同程度の計画用量，すなわち，ドキソルビン２５ｍｇ／ｍ２の毎週投与または７５ｍｇ／ｍ２の３週毎の投与に無作為化された。」と記載され，さらに「結果として，この研究で用いられた２つのドキソルビン投与計画は，同じ用量強度及び効果であった。」と記載されている（１０２３頁，１０２７頁）。(ウ)J.E.Fergusonほか「High   Dose,dose-intensivechemotherapy   withdoxorubicinandcyclophosphamide   forthetreatment   ofadvancedbreast   cancer」
（平成５年）（丙３２９）
丙３２９には，「治療の有効性及び毒性に対する薬物スケジュール及び用量強度の重要性はますます高く評価されている。２つのレジメンの合計容量が同等である場合，ドキソルビシン７０ｍｇ／ｍ２（３週×８）と比較した場合のドキソルビシン３５ｍｇ／ｍ２（３週×１６）の有効性の低さから例示されるように，用量強度は非常に重要である…。治療成績におけるスケジューリングの効果を比較した無作為化研究において，ドキソルビシン２５ｍｇ／ｍ２（毎週×１２）対ドキソルビシン７５ｍｇ／ｍ２（３週毎×４）の等用量強度のレジメの間に違いはなかった…。」と記載されている（８２５頁左欄）。
(エ)丙３２３の１，３２８，３２９の各記載によれば，本件優先日当時，乳がんの治療薬を含む一般的な医薬品において，投与量を多くすれば，投与間隔を長くできる可能性があり，医薬品の開発の際には，投与量と投与間隔を調整して，効能と副作用を観察することは，当業者にとって技術常識であったというべきである。
イ低頻度投与
(ア)特開平７－１８７９９４号公報（甲１２）
甲１２には，「タンパク質製剤の多くは血中半減期が数分～数時間と非常に短いため，薬物血中濃度を長期間有効領域内に維持させるには少量ずつを頻回投与する必要がある。…注射剤の場合は，頻回にわたる通院もしくは入院が必要となり，投与の際の苦痛も併せて患者にとっては非常に大きな負担となる。以上の点から，タンパク質などの水溶性薬物に関し，一度の投与で長期間，薬効を持続することのできる放出制御製剤の開発が望まれている。」と記載されている（【０００２】）。(イ)Mace   L.Rothenbergほか「イリノテカンの代替投与スケジュール」Oncology１２巻８号付録６，６８頁（平成１０年８月）（甲１７）甲１７には，「イリノテカンを含む多くの薬物は，インビトロにおいて，明らかな投与量－応答の関連性を有している。このことは，イリノテカンが，最大の抗癌性効果を達成するために，可能な単回の高投与によって与えられるべきことを提案している。…投与量－応答の関連性を利用することに加えて，このアプローチは，１週ごとのスケジュールで必要とされる投与より低い頻度の投与を伴うため，より多くの患者の利便性という追加的な利点も有する。」と記載されている（６９頁左欄～中央欄）。
(ウ)甲１２，１７の各記載によれば，本件優先日当時，抗がん剤治療において，投与間隔を長くすることは，患者にとって通院の負担や投薬時の苦痛が減ることになり，費用効率，利便性の観点から望ましいということは，当業者にとって技術常識であったというべきである。
(4)本件発明６の進歩性
ア構成について


(ア)当業者が，相違点２に係る本件発明６の構成，すなわち，引用発明２－１に係る４／２／１投与計画による本件抗体の投与を，本件発明６に係る８／６／３投与計画による本件抗体の投与とすることを，容易に想到することができたか否かについて検討する。
(イ)前記のとおり，当業者は，本件優先日当時，乳がんの治療薬を含む一般的な医薬品において，投与量を多くすれば，投与間隔を長くできる可能性があり，医薬品の開発の際には，投与量と投与間隔を調整して，効能と副作用を観察すること，抗がん剤治療において，投与間隔を長くすることは，患者にとって通院の負担や投薬時の苦痛が減ることになり，費用効率，利便性の観点から望ましいということを技術常識として有していたものである。
そして，引用例２には，本件抗体の薬物動態を観察するに当たり，本件抗体が週１回１０～５００ｍｇの短持続期間の静脈注入が行われた旨記載されている。ここで，週１回１０～５００ｍｇの投与は，患者の体重が６０ｋｇの場合は０．１６７～８．３３ｍｇ／ｋｇ，７０ｋｇの場合は０．１４３～７．１４ｍｇ／ｋｇに相当する。そうすると，引用例２には，本件抗体を週１回８ｍｇ／ｋｇ程度までの投与量で投与できることは，示唆されているといえる。
また，引用例２には，本件抗体の臨床試験において，本件抗体の毎週の投与と化学療法剤の３週間ごとの投与を組み合わせるという治療方法が記載されている。さらに，引用例２には，本件抗体の薬物動態として，本件抗体は投与量依存的な薬物動態を示し，投与量レベルを上昇させれば，半減期が長期化する旨記載されている。
そうすると，上記のとおりの技術常識を有する当業者は，引用発明２－１のとおり本件抗体を４／２／１投与計画によって投与するだけではなく，本件抗体の投与量と投与間隔を，その効能と副作用を観察しながら調整しつつ，本件抗体の投与期間について，費用効率，利便性の観点から，併用される化学療法剤の投与期間に併せて３週間とすることや，本件抗体の投与量について，８ｍｇ／ｋｇ程度までの範囲内で適宜増大させることは容易に試みるというべきである。そして，当業者が，このように通常の創作能力を発揮すれば，本件抗体を８／６／３投与計画によって投与するに至るのは容易である。
(ウ)被告の主張について
被告は，本件優先日前には，４／２／１投与計画のみが臨床的に用いられ，本件抗体の半減期も１週間程度と考えられていたから，８／６／３投与計画のように投与間隔について半減期を大きく超える３週間にすることなどは，技術の最適化とはいえないと主張する。
しかし，引用例２には，本件抗体を週１回８ｍｇ／ｋｇ程度までの投与量で投与できることが示唆され，また，本件抗体の投与量レベルを上昇させれば，半減期が長期化する旨記載されている。さらに，丙３２３の１には，投与間隔が半減期に比べて長い場合を前提とした留意事項が記載されている。そして，前記のとおりの技術常識を有する当業者が通常の創作能力を発揮すれば，４／２／１投与計画による本件抗体の投与を，８／６／３投与計画による本件抗体の投与とすることは容易に想到し得るものである。なお，Ａ博士の宣誓書（乙８）には，がん専門臨床医は，未試験の投与レジメンを実験することは患者の生命をリスクにさらすことになるから，本件抗体を８／６／３投与計画で投与することを動機付けられないなどと記載されているが，臨床医が薬剤の新たな用法用量を臨床的に試みる動機付けがないことをもって，薬剤の新たな用法用量の開発を試みる動機付けを否定するものにはならない。
(エ)よって，当業者は，引用例２の記載及び技術常識に基づき，相違点２に係る本件発明６の構成を容易に想到することができたというべきである。
イ効果について
(ア)引用発明２－１に基づく本件発明６の進歩性を判断するに当たっては，相違点２に係る本件発明６の構成に至ることが容易かどうかだけではなく，本件発明６が予測できない顕著な効果を有するか否かについても併せ考慮すべきであり，本件発明６に予測できない顕著な効果があることを基礎付ける事実は，特許権者である被告において，主張，立証する必要がある。
そして，本件において，被告は，本件抗体を８／６／３投与計画で投与する本件発明６は，４／２／１投与計画で投与する引用発明２－１と同等の治療効果を有し，投与間隔が３倍となったから，顕著な効果を有すると主張する。
(イ)投与間隔
ａ本件抗体を８／６／３投与計画で投与する本件発明６は，本件抗体を４／２／１投与計画で投与する引用発明２－１と比較すれば，投与間隔が３倍になっているから，患者にとって通院の負担や投薬時の苦痛が減ることになり，費用効率，利便性の観点からは，優れたものということはできる。
しかし，前記のとおり，本件優先日当時，抗がん剤治療において，投与間隔を長くすることが，費用効率，利便性の観点から望ましいということは，当業者にとって技術常識であったものである。そうすると，引用発明２－１と同等の治療効果を有することが認められない限り，単に投与間隔が３倍になったことをもって，本件発明６の効果が引用発明２－１と比較して予測できない顕著なものということはできない。
ｂなお，本件抗体に係る過去の臨床試験の目標トラフ血清濃度の範囲が１０～２０μｇ／ｍｌであることからすれば，この範囲のトラフ血清濃度を維持できれば相応の治療効果を有するといえ，１７μｇ／ｍｌのトラフ血清濃度を得ることが示唆された本件発明６も，この限度においては治療効果を得られると評価することは可能である。そうすると，８／６／３投与計画は，相応の治療効果を維持しつつ，引用発明２－１と比較して投与間隔を３倍にするものということはできる。しかし，引用例２には，本件抗体は投与量依存的な薬物動態を示し，投与量レベルを上昇させれば半減期が長期化すること，本件抗体を４／２／１投与計画で投与すれば約７９μｇ／ｍｌのトラフ血清濃度を維持できたことが記載されている。そして，この記載から，本件抗体を８／６／３投与計画で投与すれば，１７μｇ／ｍｌ程度のトラフ血清濃度を維持できるであろうことは予測できる。そうすると，実施可能要件やサポート要件に関しては格別，進歩性に関しては，本件発明６が過去の臨床試験で求められる程度の治療効果を有しつつ，単に投与間隔が３倍になったことをもって，本件発明６の治療効果が引用発明２－１と比較して予測できない顕著なものということはできない。
(ウ)治療効果


ａ引用例２には，本件抗体を４／２／１投与計画で投与した場合の治療効果として，１６週と３２週の間で，トラスツズマブ血清濃度は，定常期に達し，平均トラフ濃度及び平均ピーク濃度は，それぞれ，約７９μｇ／ｍｌ，１２３μｇ／ｍｌとなったこと，化学療法剤単独の場合と比較すれば，病勢進行の期間が著しく長期化し，１年間の生存率が高まったことが記載されている。ｂ他方，本件明細書には，本件抗体を８／６／３投与計画で投与した場合，「およそ１０－２０μｇ／ｍｌのトラフ血清濃度を維持」される（【０１１４】），「血清中濃度が過去のハーセプチンＩＶ臨床試験の目標トラフ血清濃度の範囲（１０－２０ｍｃｇ／ｍｌ）で，１７ｍｃｇ／ｍｌとなることを示唆している。」（【０１１６】）と記載されている。もっとも，本件明細書には，本件抗体を８／６／３投与計画で投与した場合における，病勢進行の期間の長期化や生存率に関する具体的な記載はない。
ｃところで，本件明細書には，本件抗体を８／６／３投与計画で投与した場合における，病勢進行の期間の長期化や生存率に関する具体的な記載はないから，本件発明６の治療効果は不明であって，引用発明２－１と同等の治療効果を有するとは直ちにはいえない。
また，一般にトラフ血清濃度は，一連の薬剤投与における最少の持続した有効薬剤濃度であるから（本件明細書【００４４】），一連の薬剤投与において維持されるトラフ血清濃度が高い場合には，それだけ有効薬剤濃度が高く，治療効果も高いと評価することは可能である。しかし，引用発明２－１と本件発明６のトラフ血清濃度を比較するに，引用発明２－１において維持されるトラフ血清濃度は約７９μｇ／ｍｌであるのに対し，本件発明６において維持されるトラフ血清濃度はせいぜい１７μｇ／ｍｌにとどまる。そうすると，トラフ血清濃度において比較した場合においても，本件発明６の治療効果は引用発明２－１と同等の治療効果を有するとはいえない。
なお，本件明細書には，本件抗体を８／６／３投与計画で投与した場合における副作用の抑制効果に関する記載もないから，副作用の抑制という観点からも，本件発明６は，引用発明２－１と同等の治療効果を有するとはいえない。ｄよって，本件発明６が引用発明２－１と同等の治療効果を有すると認めることはできない。
(エ)被告の主張について
ａ被告は，本件明細書の表２及び図３に開示されているデータをシミュレーションすることにより，本件抗体を８／６／３投与計画で投与した場合の治療効果を確認することができると主張する。
そこで検討するに，本件明細書の表２及び図３に開示されているデータは，いずれも本件抗体を４／２／１投与計画で投与した場合におけるトラフ血清濃度の推移を開示するものである。そして，Ｂ博士の宣誓供述書（甲３２）は，本件抗体の薬物動態を解析ソフト「ＢｅｒｋｅｌｅｙＭａｄｏｎｎａＴＭ」を用いて解析するものであるところ，同宣誓供述書には，本件明細書の表２及び図３に開示されたデータから，本件抗体の薬物動態に関するパラメータを得ることができ，このパラメータを８／６／３投与計画でシミュレーションすれば，「効果があるとして同定されている濃度を優に上回り，かつ臨床試験において患者の治療が成功した時に得られるものと同様のハーセプチン血漿中濃度（トラフ濃度は，４／２／１投与計画から得られるものより若干低いが，最小目標である１０μｇ／ｍｌをかなり上回る）が容易に維持され」た旨記載されている。
しかし，引用例２に，本件抗体は投与量依存的な薬物動態を示し，投与量レベルを上昇させれば半減期が長期化する旨記載されていることからすれば，本件抗体を４／２／１投与計画で投与した場合と，８／６／３投与計画で投与した場合の薬物動態は異なるものと認められる。そうすると，本件明細書の表２及び図３に開示されたデータを解析することによって得られたパラメータは，仮にそのパラメータが正しくても，せいぜい，本件抗体を４／２／１投与計画で投与した場合におけるパラメータにすぎず，このパラメータをもって，本件抗体を８／６／３投与計画で投与した場合の薬物動態をシミュレーションすることは適切ではないというべきである（Ｃ准教授の意見書１１～１３頁（甲５４））。
したがって，本件明細書の表２及び図３に開示されているデータの解析に基づき，本件抗体を８／６／３投与計画で投与した場合におけるトラフ血清濃度は，４／２／１投与計画から得られるものより若干低いものにとどまるとするグラス博士の宣誓供述書の記載は直ちに採用できない。
また，本件抗体は，投与量レベルを上昇させれば，半減期が長期化するものと認められるものの，どの程度半減期が長期化するかについては，本件明細書には記載がなく，本件優先日当時にも，それは判明していなかったものである。本件抗体を８／６／３投与計画で投与した場合におけるトラフ血清濃度が１７μｇ／ｍｌをどの程度上回るかについては不明であるというほかない。よって，本件明細書の表２及び図３に開示されているデータからは，本件抗体を８／６／３投与計画で投与した場合の治療効果が，４／２／１投与計画と同等の治療効果を有することを確認できないというべきである。ｂ被告は，本件抗体を８／６／３投与計画で投与した場合の治療効果は，本件優先日以降に頒布されたハーセプチンの添付文書に記載されているとおり，本件抗体を４／２／１投与計画で投与した場合の治療効果と客観的に同じであると主張する。
しかし，前記のとおり，本件明細書には，本件抗体を８／６／３投与計画で投与した場合における，病勢進行の期間の長期化や生存率に関する具体的な記載はなく，同投与計画により維持されるトラフ血清濃度はせいぜい１７μｇ／ｍｌである旨開示されるにとどまる。ハーセプチンの添付文書（第２５版）に，８／６／３投与計画により維持されるトラフ血清濃度が５８．５±２１．６μｇ／ｍｌ又は７１．２±２３．２μｇ／ｍｌである旨記載されているとしても（甲２４の５頁左欄），同添付文書は本件優先日から１５年以上も後の平成２７年１２月に改訂され，頒布されたものであり，効能追加も平成２３年１１月にされている。本件明細書には，本件発明６の効果の顕著性を判断するに当たり，同添付文書の記載を参酌すべき基礎がないというほかない。本件明細書に開示も示唆もない新たな効果が後日に示され，これが従来技術と比較して顕著な効果であったとしても，これを斟酌するのは相当ではない。


平成２８年１２月１５日宣告
平成２７年（わ）第３９４号，４４０号，４６１号，平成２８年（わ）第３７号
昏酔強盗，詐欺被告事件
判決
公判出席検察官
（求刑懲役７年）
同私選   弁護人
主文
被告人を懲役４年に処する。
理由
（罪となるべき事実）
被告人は，
第１Ａ（当時５０歳）を昏酔させて金品を盗取しようと考え，平成２７年６月１１日午後６時頃から同日午後６時５４分頃までの間，仙台市ａ区ｂｃ丁目ｄ番ｅ号Ｂ仙台駅東口４階所在のＣ仙台東口店において，同人に対し，睡眠導入作用を有する薬物をアイスクリームと共に食べさせ，同人を昏酔状態に陥らせた上，同人管理のクレジットカード３枚を盗取した。
第２前記第１の盗取に係るＡ名義のクレジットカードを使用して商品をだまし取ろうと考え，同年６月１１日午後７時１８分頃，仙台市ｆ区ｇｈ丁目ｉ番ｊ号Ｄ百貨店仙台店１階所在のＥ仙台店において，同店従業員Ｆに対し，真実は，同クレジットカードの正当な使用権限がなく，同クレジットカードシステム所定の方法により代金を支払う意思もないのに，これらがあるように装って，同クレジットカードを提示した上，クレジットお買い上げ票等のご署名欄等に「Ｇ」などと記載して，ブレスレット１個の購入を申し込み，同人にその旨誤信させ，よって，その頃，同所において，同人からブレスレット１個（販売価格５万７６０円）の交付を受け，もって人を欺いて財物を交付させた。第３Ｈ（当時４４歳）を昏酔させて金品を盗取しようと考え，同年６月１６日午後６時３５分頃から同日午後８時３９分頃までの間，仙台市ｆ区ｇｈ丁目ｋ番ｌ号Ｉ６階所在のＪ仙台駅前店において，同人に対し，睡眠導入剤であるブロチゾラム等を含有する薬物を混入したチョコレートを食べさせ，同人を昏酔状態に陥らせた上，同人管理のクレジットカード１枚等２点を盗取した。第４Ｋ（当時４０歳）を昏酔させて金品を盗取しようと考え，同年６月２０日午後９時１５分頃から同日午後９時５１分頃までの間，前記第１記載のＣ仙台東口店において，同人に対し，睡眠導入剤であるトリアゾラム等を含有する薬物を混入したチョコレートを食べさせ，同人を昏酔状態に陥らせた上，同人管理のクレジットカード２枚を盗取した。
第５Ｌ（当時５２歳）を昏酔させて金品を盗取しようと考え，同年６月２４日午後６時５分頃から同日午後７時７分頃までの間，仙台市ｆ区ｇｍ丁目ｎ番ｏ号Ｍ３階所在のＮ仙台南町通り店において，同人に対し，睡眠導入剤であるトリアゾラム等を含有する薬物を混入したチョコレートを食べさせ，同人を昏酔状態に陥らせた上，同人管理のクレジットカード２枚を盗取した。
（法令の適用）
１罰    条
判示第１及び第３から第５まで   それぞれ刑法２３９条，２３６条１項
の各所為
判示第２の所為                  刑法２４６条１項２併合罪の処理                        刑法４５条前段，４７条本文，１０条（刑及び犯情の最も重い判示第１の罪の刑に
法定の加重）
３酌量減軽                            刑法６６条，７１条，６８条３号４宣告刑の決定                       懲役４年
（量刑の理由）
本件は，昏酔強盗４件及び詐欺１件の事案である。
まず，量刑上重視するべき判示第１及び第３から第５までの昏酔強盗についてみると，その各犯行の手口は，被告人が，インターネット上の出会い系サイトを通じて被害男性と連絡をとって，一緒に飲食する約束をし，事前に自ら睡眠導入剤をチョコレートに混入させて睡眠導入剤入りチョコレートを調合し，犯行当日，睡眠導入剤入りチョコレートを持参した上で被害男性と待ち合わせて，一緒に居酒屋に入店し，機会をうかがいながら，被害男性に前記チョコレートを食べさせ，被害男性が昏酔状態に陥ったところでクレジットカードを持ち去るというものである。被告人は，同様の手口を用いて，約２週間で４件もの犯行に及んでおり，いずれも計画的かつ巧妙なもので，犯行態様は悪質である。各被害男性が短時間で昏酔状態に陥り，記憶の一部に喪失がみられることからすると，被害男性の身体に対する大きな危険性を伴う可能性もあったといえる。
昏酔強盗の各犯行により，被告人はクレジットカード合計９枚を盗取しているが，犯行後，実際に被告人が一部のクレジットカードを使用して商品の購入等を行うことができていることを踏まえると，盗取されたクレジットカードの財産的価値を軽視することはできない。
被告人は，盗取したクレジットカードを用いてアクセサリーや衣服等の商品を購入したり，キャッシングをして現金を引き出すなどの目的で，昏酔強盗の各犯行に及んでおり，利欲を目的とした犯行の動機に酌むべき事情はない。この点について，被告人を診察した精神科医は，犯行当時，被告人が特定不能の解離性障害及び摂食障害に罹患しており，これらの精神障害が，被告人の抱えていた心理的重圧から一時的に逃れるため，あるいは，金品を獲得するという目的達成のため，昏酔強盗に及んだという，被告人の選択や行動に影響を与えていると指摘する。精神科医の供述に従えば，被告人が精神障害に罹患していた可能性は否定できないが，各犯行に至るまでの被告人の行動や犯行態様が計画的で合目的的であること，利欲的な犯行の動機は精神障害の影響を考慮しなくても十分了解可能であることに鑑みると，精神障害が被告人の是非弁別能力及び行動制御能力に大きな影響を与えていたとは認められず，責任非難を減少させるものとはいえない。
また，被告人は，昏酔強盗の犯行で盗取したクレジットカードを使用して，約５万円のアクセサリーを購入するという判示第２の詐欺の犯行にも及んでおり，本件全体の犯情は相当に悪質といわざるを得ない。


平成２６年７月１７日判決言渡
平成２６年（行ケ）第１００３７号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２６年５月２９日
判            決
原       告    Ｘ
訴訟代理人弁護士    笠    原    克    美訴訟代理人弁理士    西    村    教    光
被       告    株式会社サンワード
訴訟代理人弁護士    下    山    和    也同           新    山    奈津    子訴訟代理人弁理士    有    吉    修一    朗同            森    田    靖    之同           遠    藤    聡    子
主            文
１特許庁が取消２０１３－３００１３０号事件について平成２５年１２月２７日にした審決を取り消す。
２訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
主文第１項と同旨
第２事案の概要
１特許庁における手続の経緯（争いがない。）
原告は，別紙商標目録記載の登録第４０１９３１１号商標（以下「本件商標」という。また，本件商標に係る商標権を「本件商標権」という。）の商標権者である。
被告は，平成２５年２月１８日，特許庁に対し，本件商標につき商標法５０条１項に基づく不使用による商標登録取消審判（取消２０１３－３００１３０号事件）を請求し（以下，この請求を「本件審判請求」という。），平成２５年３月７日，その請求の登録（以下「本件審判請求登録」という。）がされた。特許庁は，平成２５年１２月２７日，「登録第４０１９３１１号商標の商標登録は取り消す。」との審決をし，その謄本を，平成２６年１月９日，原告に送達した。
２審決の理由
審決の理由は別紙審決書のとおりである。その要旨は，原告（被請求人）は，本件審判請求登録前３年以内に，日本国内において，商標権者，専用使用権者又は通常使用権者のいずれかが，本件審判請求に係る指定商品について，本件商標を使用していることを証明したものと認めることはできず，また，原告は，本件商標の使用をしていないことについて，正当な理由があることを明らかにしていないので，本件商標の登録は，商標法５０条の規定により取り消すべきである，というものである。
３前提事実（当事者間に争いがないか末尾掲記の証拠及び弁論の全趣旨により容易に認定できる事実。なお，以下，掲記した証拠のうち枝番のあるものは枝番を含む。）
ア当庁平成２６年（行ケ）第１００３６号審決取消請求事件の原告である株式会社サンワード（本店を（所在地）に置く被告とは別の会社である。以下「別件原告」という。），被告間の平成１９年８月３１日付け営業譲渡契約書（甲７）には以下の内容の記載がある（以下，上記営業譲渡契約を「本件契約」といい，上記契約書を「本件契約書」という。なお，原告及び別件原告は，本件契約書について偽造されたものである旨主張しているものの，別件原告は，被告に対し，遅くとも本件第１回口頭弁論期日までに，本件契約を追認する旨の意思表示をしているため（平成２６年３月１１日付け原告準備書面１１頁参照），本件契約書が偽造されたものかどうかにかかわらず，本件契約は有効なものであると認められる。）。
第１条
別件原告は，別件原告の平成１９年９月１日現在における貸借対照表，財産目録及びその他の財務諸表に基づく別件原告の営業全部を営業譲渡実行日において被告に譲渡し，被告はこれを譲り受ける。
第２条
第１条の営業譲渡実行日は平成１９年９月１日とし，本件契約により譲渡する営業内容及び対価は別紙目録どおりとする。
イ本件契約書第２条に定める譲渡の対象が記載された営業譲渡目録（甲１４）には，「特許・実用新案・商標・意匠にかかわらず特許庁認可のもの全て」との記載がある。
ウ本件契約書には，本件契約に基づき譲渡される商標について，移転登録がなされる以前の被告による使用に関する定めはない（甲７，１４）。被告は，本件契約締結後，本件商標権の移転登録を経ていない。被告は，原告及び別件原告に対し，平成２４年４月２７日，本件商標権の移転登録手続等を求める訴訟を熊本地方裁判所に提起した（同地方裁判所平成２４年（ワ）第４３０号商標権等移転登録手続請求事件。以下「別件訴訟」という。）。熊本地方裁判所は，平成２５年１０月９日，原告に対し，被告に対して本件商標権の移転登録手続をすることを命ずる判決を言い渡した。上記訴訟は，現在，福岡高等裁判所に係属中である（甲１７，２９，３０）。原告及び別件原告は，別件訴訟の第１審において，別件原告と被告は，平成２３年１２月に本件契約を合意解除した旨，及び，被告に対し，平成２４年２月２２日付けの「意匠及商標の使用中止を求める通告書」（甲２２）を送付して，本件契約を解除する旨の意思表示をし，さらに，同年３月２３日にも，本件契約を解除する旨の意思表示をした旨を主張している(甲１７)。別件原告から，原告に対し，平成２４年２月１５日付けで，本件商標権の移転登録がなされた（甲１）。
第３当事者の主張
１原告主張の主たる取消事由
以下のとおり，本件審判請求登録前３年以内（以下，この期間を「要証期間」という。）に，日本国内において，別件原告から許諾を受けた本件商標の通常使用権者である被告が，本件審判請求に係る指定商品について，本件商標を使用した事実が存在する。したがって，審決の判断は誤っており，取り消されるべきである。
被告による要証期間における本件審判請求に係る指定商品についての本件
商標の使用
以下のとおり，被告は，要証期間に，本件審判請求に係る指定商品について，本件商標を使用した。
ア被告は，要証期間に，被告の開設するホームページ（甲１８）において，「ハイ・ベックトリートメント・ドライ    プレミアム」との表示を包装容器に表示した商品（洗濯用洗剤）を掲載したほか，製造販売する商品（洗濯用洗剤）につき，片仮名文字で「トリートメントドライ」と横一連に本件商標と同一の商標を記載した。被告の上記行為は，商品に関する広告を内容とする情報に標章を付して電磁的方法により提供する行為（商標法２条３項８号）に該当する。なお，上記商品は本件商標の指定商品のうちのせっけん類に属するものである。


イ被告は，要証期間に，被告の会社案内の冊子（甲６）に，本件商標と同一又は実質上同一商標を付した商品（洗濯用洗剤）を記載した。被告の上記行為は，商品に関する広告に標章を付して頒布して提供する行為（商標法２条３項８号）に該当する。なお，上記商品は本件商標の指定商品のうちのせっけん類に属するものである。
ウ被告は，取引書類である平成２５年１月３１日発行の請求明細書（甲３８の１）及び平成２５年３月６日発行の納品書（甲３８の３）の表中商品コード／商品名の欄に，「トリートメントドライプレミアム」と，本件商標をその商品「洗濯用洗剤」について表記した。被告の上記行為は，商品に関する取引書類に標章を付して頒布して提供する行為（商標法２条３項８号）に該当する。なお，上記商品は本件商標の指定商品のうちのせっけん類に属するものである。
エ被告は，要証期間に熊本地裁に提出した上申書の別紙１ないし３（甲３０）において，本件商標を洗濯用洗剤について使用した。したがって，被告の上記行為は，商品に関する取引書類に標章を付して頒布して提供する行為（商標法２条３項８号）に該当する。なお，洗濯用洗剤は本件商標の指定商品のうちのせっけん類に属するものである。
被告が本件商標権についての通常使用権者であること
商標権の移転は登録しなければその効力を生じない。そして，本件商標権につき被告への移転登録がされていない以上，仮に本件商標権が本件契約における譲渡の対象に含まれるとしても，被告は本件商標権の商標権者とはいえない。この場合，本件契約が解除されるまでの間の被告による本件商標の使用は，別件原告の黙示の使用許諾に基づくものであると解するほかない。したがって，被告による上記記載の本件商標の使用は，いずれも通常使用権者によるものである。
被告の信義則違反の主張について
被告の主張は争う。
被告の主張は，被告が，原告及び別件原告に対し，別件訴訟提起以前に一度も本件商標権の移転登録を求めたことがないことを棚に上げた主張にすぎず，別件訴訟及び本件訴訟における原告の主張には何ら信義則に違反する点はない。別件原告から原告への本件商標権の譲渡も，本件契約の解除後になされたものであって，両者を実質的に同一視することはできない。むしろ，被告は，本件商標登録が有効であることを前提にその移転登録を求め，その一方で，上記請求が認められない場合に原告が本件商標権を有し続けることに対抗する措置として，不使用による本件商標の登録の取消しを求めるものであり，このような被告の訴訟活動及び審判活動の方が信義則に違反する。
２被告の反論
以下のとおり，審決の判断に誤りはない。
被告は，本件契約に基づき，本件商標を譲り受けている。したがって，前記１ア，イ及びエ記載の本件商標の使用の主体はいずれも被告であり，被告が自己の商品の出所を表示するものとして使用していたものである。また，同ウ記載の請求明細書等における本件商標の使用についても，これらは被告が作成・発行したものであり，被告が自己の商品の出所を表示するものとして本件商標を使用したものである。
そして，以下の理由により，被告が本件商標権についての通常使用権者であるとはいえない。
ア被告は，本件商標権についての移転の登録を経てはいないものの，二重譲渡があった場合に，先に移転登録を行った方が権利者となれることに注目し，よもや別件原告が被告以外に本件商標を譲渡することもないだろうとの判断の下，本件契約に基づき，近い将来において，商標権者になれると確信した上で，将来的に本件商標の権利者になり得る立場として被告自身の出所表示として本件商標を使用していた。そして，本件において，別件原告が，被告に対し，本件商標権についての通常使用権を許諾したことを示す事実は一切存在せず，権利の移転契約後の被告による本件商標の使用によって得られる信用が，別件原告に帰属するような状況とはなっていない。
したがって，被告による本件商標の使用は，通常使用権者としての使用に該当するものではない。
イ仮に，一般に，商標権の譲渡契約がなされたものの，移転登録がなされていない状態における譲受人の商標の使用が通常使用権の許諾に基づく使用であると推認されるとしても，その推認の根拠は当事者間の合理的意思によるものと解するほかない。しかし，本件においては，別件原告，被告間に，本件商標権を移転することが本件契約に基づく別件原告の義務か否かにつき争いがあったので，当事者間の合理的意思を根拠として通常使用権の許諾の存在を認めることはできない。
別件原告は，被告に対し，本件契約に基づき，本件商標権の移転登録を行う義務を負っている。しかし，別件原告は，上記義務を履行しなかったのみならず，被告が本件商標権の移転登録を求めると，本件契約の存在等について争い本件商標権の移転登録を拒絶した。
そして，別件原告は，別件原告代表者Ａの長女である原告に対し，本件商標権の移転登録をしている。このような当事者の関係に加え，対価も支払われておらず，かつ，移転登録が別件原告と被告との間の紛争が顕在化した後になされたものであることに照らすと，上記移転登録は被告に対する嫌がらせの意図をもってなされたものである。このような状況からすれば，原告と別件原告との間は，保護すべき別個の利益があるとはいえず，信義則に反するか否かの判断においては，両者は実質的に同一視される存在である。さらに，原告は，被告が，本件契約に基づき本件商標権の移転登録を求めて提訴するとともに，別件原告及び原告による本件商標の使用がなかったことを理由として不使用による商標登録の取消しを求めると，本来，別件原告が本件契約に基づき速やかな移転登録を行うべき相手方である被告による本件商標の使用の事実を自己に有利な事実として利用し，不使用による商標登録の取消請求を争っている。以上によれば，原告が，本件契約上の移転登録を拒絶しながら，不使用による商標登録の取消請求に係る訴訟において被告の行為を自己に有利な事実として主張することは，信義則に違反するものである。
第４当裁判所の判断
当裁判所は，以下のとおり，要証期間内に，日本国内において，本件商標の通常使用権者である被告により，本件商標と社会通念上同一の商標が指定商品のうち「せっけん類」について使用されていたことが証明されたものといえるので，本件商標について商標法５０条１項により登録を取り消した審決は取り消されるべきであると判断する。


１証拠（甲６，１８，２２，２３，３０，３８）及び弁論の全趣旨によれば，被告は，要証期間内に，日本国内において，   本件商標と社会通念上同一と認められる商標が付された洗濯用洗剤を掲載した会社案内の冊子（甲６）を頒布し，また，   本件商標と社会通念上同一と認められる商標が付された洗濯用洗剤を被告が作成し運営するホームページ（甲１８）に掲載して広告したことが認められる。
そして，被告の上記の行為は，商品の広告に標章を付して頒布する行為に，上記の行為は，商品の広告を内容とする情報に商標を付して電磁的方法により提供する行為にそれぞれ該当する（いずれも商標法２条３項８号）。また，洗濯用洗剤は本件商標の指定商品のうち「せっけん類」に該当する。以上によれば，被告は，要証期間に，日本国内において，指定商品のうち「せっけん類」について本件商標を使用したものと認められる。２   前記第２の３において認定したところに照らすと，本件商標権は，本件契約による譲渡の対象に含まれるものと認められる。
もっとも，商標権の移転は登録しなければその効力を生じない（商標法３５条，特許法９８条１項１号）。そして，前記第２の３認定のとおり，被告は，本件商標権につき移転登録を経ていないので，上記認定のとおり本件商標権が本件契約による譲渡の対象となるとしても，被告が本件商標の商標権者であるということはできない。
しかし，本件契約は，別件原告がその営業の全部を被告に譲渡することを内容とするもので，その一環として本件商標権の譲渡がなされるのであるから，被告が，譲渡を受けた営業を行うに当たり，本件商標権の移転登録前といえども本件商標を使用できることは当事者間の当然の前提であったものと解される。しかも，本件契約の文言上，本件商標権の移転登録前の被告による本件商標の使用を禁止する旨の明示的な定めはないこと，前記1において認定したところによれば，本件商標は実際には洗濯用洗剤に付されて使用されるものであることがうかがえるところ，このような商品は日々販売され得るものであることに照らすと，本件契約が，被告に対し，本件商標権の移転登録がなされるまでの間，本件商標を付した商品の販売の停止等まで求めることを内容とするとは解し難い。その上，前記１掲記の証拠及び弁論の全趣旨によれば，被告は，実際に，本件契約締結後，本件商標権の移転登録を経ることなく本件商標ないしは本件商標と社会通念上同一と認められる商標を使用してきたと認められることも併せ考えると，本件契約は，本件商標権の移転登録がなされるまでの間，別件原告が，被告に対し，少なくとも本件商標権についての通常使用権を許諾する旨の黙示の合意を含むものであったと認めるのが相当である。
被告の主張について
ア被告は，将来的に本件商標の権利者になり得る立場として被告自身の出所表示として本件商標を使用しており，本件においては本件契約後の被告による商標の使用によって得られる信用が別件原告に帰属するような状況とはなっていない以上，被告による本件商標の使用は，通常使用権者としての使用に該当するものではない旨主張する。
しかし，被告は，本件契約上，本件商標権の移転登録がなされるまでの間，本件商標権についての通常使用権者の立場にあったものと認められるのは前記認定のとおりである。なお，商標法上，被告の主張する将来的に本件商標の権利者になり得る立場なるものを商標の使用権原として観念し得ると解することもできない。
また，被告が，別件原告とは異なる本店所在地を会社案内の冊子に記載するなどして（甲６），自らの出所表示とする意思で，前記１認定のとおり本件商標と社会通念上同一の商標を使用したとしても，本件商標の商標権者として登録されていたのが別件原告であった以上，被告による本件商標の使用は，通常使用権者としての使用にとどまるものというほかない。よって，被告の上記主張を採用することはできない。
イ被告は，本件においては，別件原告，被告間に本件商標権の移転が本件契約に基づく別件原告の義務か否かにつき争いがあったので，当事者間の合理的意思として通常使用権の許諾の合意の存在を認めることはできない旨主張する。
しかし，被告は本件契約が存在し，かつ有効である旨主張している（甲１７）。他方，別件原告も，本件契約を追認している。そうすると，本件契約は，本件契約書に記載されたとおりの内容のものと解するほかないのであり，本件契約は，本件商標権の移転登録がなされるまでの間，別件原告が，被告に対し，少なくも本件商標権についての通常使用権を許諾する旨の黙示の合意を含むと解釈できることは前記認定のとおりである以上，本件契約の存否や内容について別件原告，被告間に争いが生じていたとしても，そのことは本件契約における上記の黙示の合意の存否に関する解釈に影響を及ぼすものではない。
よって，被告の上記主張を採用することはできない。
ウ被告は，   別件原告が，本件契約上の義務である移転登録を拒絶しているところ，信義則に反するか否かの判断においては，原告と別件原告は実質的に同一視される存在であるので，原告が，不使用による商標登録取消しの訴訟において被告の行為を自己に有利な事実として主張することは，信義則に違反するものである旨主張する。


主文
１三鷹労働基準監督署長が原告に対して平成１６年１０月７日付けでした労働者災害補償保険法に基づく遺族補償給付及び葬祭料を支給しない旨の処分を取り消す。
２訴訟費用は被告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求の趣旨
主文と同旨
第２事案の概要等
本件は，株式会社Ｐ１（以下「本件会社」という。）に雇用されていたＰ２の妻である原告が，三鷹労働基準監督署長（処分行政庁）に対して，Ｐ２が精神障害を発病して自殺したのは過重な業務に従事したことに起因するものであると主張して，労働者災害補償保険法（以下「労災保険法」という。）に基づく遺族補償給付及び葬祭料の支給を請求したところ，平成１６年１０月７日付けでこれをいずれも支給しない旨の処分（以下「本件各処分」という。）を受けたことから，その取消しを求めた事案である。
１前提となる事実（当事者間に争いがない事実，各所に記載した証拠及び弁論の全趣旨によって容易に認めることができる事実）
(1)当事者等
アＰ２の経歴等（乙１の７３ないし７５頁，乙６，１６）Ｐ２（昭和▲年▲月▲日生）は，大学卒業後，平成１１年４月１日に本件会社に正社員として入社し，α店鮮魚部において勤務し，平成１２年１０月１日付けでサブチーフに就任し，平成１４年７月１日付けでⅤ等級の資格に昇格し，平成１５年３月１６日付けでβ店に異動して鮮魚部サブチーフとして勤務し，同年６月１日付けでγ店に異動すると同時にチーフに就任し，死亡時まで，同店において鮮魚部チーフとして勤務していた。Ｐ２は，平成▲年▲月▲日午前５時３０分ころ，東京都調布市＜以下略＞前路上に駐車したＰ２所有の普通乗用自動車運転席において，刃渡り４０センチメートルの柳刃包丁で自己の左胸部を刺し，切刺傷による出血性ショックにより死亡した（死亡時２７歳）。
イＰ２の家族関係等（乙１２，１６）
Ｐ２は，死亡時まで，東京都調布市δにおいて，妻である原告，原告との間の長男，実母Ｐ３，祖母Ｐ４，実姉Ｐ５，その夫及び実姉とその夫の間の長女と同居していた。
ウ本件会社の目的及び規模等（乙１の８３頁，乙２３）本件会社は，東京都立川市に本社を置き，スーパーマーケットチェーン「Ｐ１」を中心とした生鮮食品・一般食品・家庭用品・衣料品等の小売業等を目的とする資本金８９億８１００万円（平成１５年３月時点）の株式会社であり，平成１６年３月３１日現在で，１都５県に合計１２７店舗を有し，従業員数は，正社員１９０６名，パート・アルバイト４６５２名である。
エ社員の身分及び等級・資格等（乙２０）
本件会社の社員の身分の種類は，①管理者（ＭⅣ・ＭⅢ・ＭⅡ・ＭⅠ等級），②役付者（Ⅶ等級），③専任職者（Ⅳ・Ⅲ・Ⅱ・Ⅰ等級），④一般社員（Ⅵ・Ⅴ・Ⅳ・Ⅲ等級）とされ（就業規則５条），本件会社の社員の等級にはⅠ等級からＭⅣ等級までの１１等級があり，一般社員の新卒採用者の初任資格は，高校卒業者がⅢ等級１号，短大卒業者がⅢ等級１１号，大学卒業者がⅣ等級１号である（職能等級資格制度規程４条，９条）。原告は，一般社員の大学卒業者に当たる。
(2)本件訴訟に至る経緯
原告は，三鷹労働基準監督署長（処分行政庁）に対して，平成１６年２月２５日付けで，Ｐ２の死亡は本件会社において過重な業務に従事したことに起因するものであるとして，労災保険法に基づく遺族補償年金及び葬祭料の給付を請求したが，同監督署長は，同年１０月７日付けでこれらをいずれも支給しない旨の本件各処分をした（乙１の４３ないし４７頁）。そこで，原告は，本件各処分を不服として，労働者災害補償保険審査官に対し，同年１１月１５日付けで審査請求をしたが，同審査官は，平成１７年１０月１１日付けでこれを棄却する旨の決定をした（乙１の２２３，２２４頁，乙１０）。
これに対し，原告は，上記棄却決定を不服として，労働保険審査会に対し，平成１７年１０月２０日付けで再審査請求をしたが，同審査会は，平成１９年７月３０日付けでこれを棄却する旨の裁決をし，そのころ，原告に交付した（乙１の１頁，乙１１）。
(3)行政通達による判断指針
厚生労働省（中央省庁等改革基本法等の実施に伴う厚生労働省設置法施行以前においては労働省をいう。以下同じ。）では，精神障害の業務起因性に関する判断基準について，平成９年１２月に，精神医学，心理学及び法学の専門家によって構成された「精神障害等の労災認定に係る専門検討会」（以下「専門検討会」という。）を設置し，同検討会が平成１１年７月に取りまとめた「精神障害等の労災認定に係る専門検討会報告書」（乙３）を踏まえて，同年９月１４日付けで，厚生労働省労働基準局長通達である「心理的負荷による精神障害等に係る業務上外の判断指針について」（基発第５４４号。乙２。以下「判断指針」という。）を各都道府県労働基準局長あてに発出した。
その後，厚生労働省は，労働環境の急激な変化等により，業務の集中化による心理的負荷，職場でのひどいいじめによる心理的負荷など，新たな心理的負荷が生ずる出来事が認識されてきたことを受け，「職場における心理的負荷評価表の見直し等に関する検討会」を設け，同検討会における検討結果を踏まえて，判断指針の評価表等を改正し，平成２１年４月６日付けで，厚生労働省労働基準局長通達（基発第０４０６００１号）を各都道府県労働局長あてに発出した（乙２４。以下「改正判断指針」という。）。判断指針・改正判断指針は，心理的負荷による精神障害等の発病が業務上によるものと認定されるための具体的条件を定めたものであるところ，その概要は，別紙１のとおりである。
２争点
Ｐ２の精神障害の発病及び死亡が業務に起因するものと認められるか否か。
３争点に関する当事者の主張の要旨
【原告の主張】
(1)業務起因性に関する法的判断の枠組み
業務起因性を判断するに当たっては，判断指針・改正判断指針を参考にしつつも，被災者について生じた事実経過に即して具体的に心理的負荷の強さを判断すべきである。


すなわち，心理的負荷を伴う出来事は，発病前少なくとも１年間について検討すべきであり，本件では，平成１５年３月のβ店への異動も出来事として考慮すべきである。また，発病後の事情も発病した精神障害を増悪させるものとして検討すべきであり，本件では，同年１０月２日に上司らが辞職を願い出たＰ２を長時間職場に拘束して慰留したことも考慮すべきである。そして，心理的負荷の強度の評価は，同種労働者の中でその性格傾向が最もぜい弱な者を基準とすべきである。
(2)Ｐ２の精神障害の発病
Ｐ２は，遅くとも平成１５年９月末ころまでに，うつ病と推定される精神障害を発病していたというべきである。
(3)Ｐ２が業務により受けた心理的負荷の強度
アＰ２の労働時間
Ｐ２の時間外労働時間は，別紙２「労働時間集計表」のとおりであるところ，以下(ア)ないし(カ)記載の各日時・店舗における労働時間中には，タイムカードに記録されていない日の労働及びタイムカードに記録された時間を超える労働（以下，便宜上，「タイムカード外労働」ということがある。）があるため，タイムカードに基づく労働時間の算定を以下(ア)ないし(カ)記載の内容のとおり修正すべきである（なお，タイムカード外労働の根拠とされる資料は，Ｐ２作成にかかる手帳〔以下，単に「手帳」ともいう。〕，Ｐ２の実母であるＰ３の日記，Ｐ２の家族の記憶，Ｐ２の死亡直後に家族が本件会社関係者から聴取した内容，Ｐ２が使用していた携帯電話の料金明細内訳書〔以下「通話記録」という。〕，Ｐ２が使用していた姉名義のガソリンスタンドのポイントカードの利用記録〔以下「給油記録」という。〕等であり，いずれも信用性が高いというべきである。）。(ア)平成１５年３月１６日から同年５月３１日    β店同店においては，毎日午後７時を過ぎると店長からタイムカードを打刻するように指示されるため，Ｐ２ら従業員は，毎日約２時間のサービス残業を強いられていた。
Ｐ３の日記の記載によれば，３月２１日は，８時間のタイムカード外労働があったと考えられる。
４月２０日は，α店における歓送迎会を業務とみなして労働時間を算定すべきである。
給油記録によれば，５月１４日は，午後１１時５分まで業務に従事していたと考えられる。
(イ)平成１５年６月    γ店
２日    手帳及びＰ３の日記の記載並びに当時のサブチーフであるＰ６（以下「Ｐ６サブチーフ」という。）の供述によれば，１４時間３０分のタイムカード外労働があったと考えられる。
３，７，８，１０，１５，１７，２０日
Ｐ３の日記の記載には，Ｐ２が特別に早く帰宅した旨の記載がないため，平均２時間程度のタイムカード外労働があったと考えられる。
５日    元同僚であるＰ７との通話を業務とみなして労働時間を算定すべきである。
６日    Ｐ３の日記の記載によれば，３時間３０分のタイムカード外労働があったと考えられる。
９日    店舗に飾る写真の撮撮時間を業務とみなして労働時間を算定すべきである。
１１日歓送迎会を業務とみなして労働時間を算定すべきである。１２日Ｐ３の日記の記載及び当時のＰ２の業務状況によれば，２時間３０分のタイムカード外労働があったと考えられる。
１３日手帳の記載によれば，１時間３０分のタイムカード外労働があったと考えられる。
１４日Ｐ３の日記の記載によれば，３時間のタイムカード外労働があったと考えられる。
２２日手帳の記載及び当時のＰ２の業務状況によれば，２時間のタイムカード外労働があったと考えられる。
２３日Ｐ３の日記の記載によれば，１２時間のタイムカード外労働があったと考えられる。
２４日手帳の記載によれば，１時間３０分のタイムカード外労働があったと考えられる。
２５日Ｐ７との通話状況によれば，２時間３０分のタイムカード外労働があったと考えられる。
２６日Ｐ３の日記の記載によれば，２時間１５分のタイムカード外労働があったと考えられる。
２７日手帳及びＰ３の日記の記載並びに当時のＰ２の業務状況によれば，会議及び作業のため１２時間のタイムカード外労働があったと考えられる。
２８日手帳によれば，２時間３０分のタイムカード外労働があったと考えられる。
３０日手帳及びＰ３の日記の記載によれば，棚卸し業務等のため４時間のタイムカード外労働があったと考えられる。
(ウ)平成１５年７月    γ店
２日    手帳及びＰ３の日記の記載によれば，４０分のタイムカード外労働があったと考えられる。
５日    Ｐ３の日記には特別に早く帰宅した旨の記載がないため，２時間程度のタイムカード外労働があったと考えられる。
７日    Ｐ３の日記の記載及び家族の記憶によれば，１２時間のタイムカード外労働があったと考えられる。
９，１０，２３日
Ｐ７との通話を業務とみなして労働時間を算定すべきである。１１日手帳及びＰ３の日記の記載並びに当時の業務状況によれば，１１時間１０分のタイムカード外労働があったと考えられる。
１２，１３日
手帳及びＰ３の日記には特別に早く帰宅した旨の記載がないため，平均２時間程度のタイムカード外労働があったと考えられる。
１７日家族の記憶によれば，１１時間３０分のタイムカード外労働があったと考えられる。
２０日家族の記憶によれば，２時間のタイムカード外労働があったと考えられる。
２１日手帳及びＰ３の日記の記載によれば，１４時間３０分のタイムカード外労働があったと考えられる。
２７日手帳の記載によれば，２時間のタイムカード外労働があったと考えられる。
３０日手帳の記載によれば，３時間３０分のタイムカード外労働があったと考えられるほか，Ｐ７との通話１時間を業務とみなして労働時間を算定すべきである。
３１日Ｐ３の日記の記載によれば，棚卸し業務等のため１時間３０分のタイムカード外労働があったと考えられる。
(エ)平成１５年８月    γ店
６，２０，２１，２７日
Ｐ７との通話を業務とみなして労働時間を算定すべきである。９日    手帳及びＰ３の日記の記載によれば，１０時間のタイムカード外労働があったと考えられる。
１３日家族の記憶によれば，１３時間３０分のタイムカード外労働があったと考えられる。Ｐ７との通話を業務とみなして労働時間を算定すべきである。
１６，１７日


Ｐ３の日記には特別に早く帰宅した旨の記載がないため，平均２時間程度のタイムカード外労働があったと考えられる。２２日手帳の記載及び家族の記憶によれば，３時間３０分のタイムカード外労働があったと考えられる。
２８日手帳の記載及び家族の記憶によれば，１０時間３０分のタイムカード外労働があったと考えられる。
(オ)平成１５年９月    γ店
７日    Ｐ３の日記の記載，家族の記憶及び当時のＰ２の業務状況によれば，帰宅後１時間のタイムカード外労働があったと考えられる。
８日    手帳及びＰ３の日記の記載によれば，１０時間２０分のタイムカード外労働があったと考えられる。
９日    サブチーフのＰ８（以下「Ｐ８サブチーフ」という。）との通話を業務とみなして労働時間を算定すべきである。
１０，１１日
家族の記憶によれば，２時間自宅でタイムカード外労働に従事したと考えられる。
１２日手帳の記載によれば，１２時間１１分のタイムカード外労働があったと考えられる。
１３日Ｐ７との通話を業務とみなして労働時間を算定すべきである。１４日家族の記憶によれば，８時間自宅でタイムカード外労働に従事したと考えられる。
１５日Ｐ７との通話状況によれば，２時間５５分のタイムカード外労働があったと考えられる。
１６日手帳の記載及び家族の記憶によれば，７時間３９分のタイムカード外労働があったと考えられる。
１７日「Ｐ９」との通話を業務とみなして労働時間を算定すべきである。
１８日手帳の記載及び家族の記憶によれば，９時間３０分のタイムカード外労働があったと考えられる。
１９日「ε店」との通話を業務とみなして労働時間を算定すべきである。
２０日手帳の記載，通話記録，家族の記憶及び当時のＰ２の業務状況によれば，１０時間１５分のタイムカード外労働があったと考えられる。
２２日手帳の記載，Ｐ８サブチーフとの通話状況及び家族の記憶によれば，１時間１６分のタイムカード外労働があったと考えられる。
２３日手帳の記載及び当時のＰ２の業務の状況によれば，１時間４１分のタイムカード外労働があったと考えられる。
２４日手帳の記載によれば，研修後２時間のタイムカード外労働があったと考えられる。
２５日手帳の記載によれば，６時間のタイムカード外労働があったと考えられる。
２６日トレーナーのＰ１０（以下「Ｐ１０トレーナー」という。）との通話状況及び手帳の記載によれば，２時間１０分のタイムカード外労働があったと考えられる。
２７日Ｐ１０トレーナーとの通話を業務とみなして労働時間を算定すべきである。
２９日通話記録及び給油記録によれば，４７分のタイムカード外労働があったと考えられる。
３０日Ｐ８サブチーフとの通話を業務とみなして労働時間を算定すべきである。
(カ)平成１５年１０月    γ店
１日    通話状況によれば，１時間２０分のタイムカード外労働があったと考えられる。
２日    通話状況によれば，１時間２４分のタイムカード外労働があったと考えられる。
(キ)以上により，Ｐ２の１か月当たりの時間外労働時間は，発病前７か月目（平成１５年３月）が１０４時間５２分，発病前６か月目（平成１５年４月）が１１８時間３１分，発病前５か月目（同年５月）が１３０時間３３分，発病前４か月目（同年６月）が１５６時間１１分，発病前３か月目（同年７月）が１５３時間３５分，発病前２か月目（同年８月）が１０９時間５６分，発病前１か月目（同年９月）が９１時間５８分となる。
このように，Ｐ２の時間外労働時間は，改正判断指針によっても，業務と発病との関連性が強いと評価される８０時間を優に超えており，Ｐ２の業務は，長時間の過重労働であったと評価される。(ク)特に，γ店の新装開店の直前・直後には，生理的に必要な最小限度の睡眠時間すら確保できないほどの長時間労働に従事し，心身の極度の疲弊，消耗を来しており，それ自体が精神障害の発病原因となるおそれのある程度の過重労働であるといえる。
イＰ２の業務の質的過重性
(ア)β店においては，従業員がタイムカードを打刻した後も引き続き勤務するいわゆるサービス残業が常態化していた。また，Ｐ２の通勤時間は，前任地と比較して著しく長くなった。
(イ)γ店は，かつては高収益店であったが，相次ぐ競争店の出店等により，営業収益が落ち込んでいた。そこで，本件会社は，γ店に巨額の設備投資をして新装開店することにより，同店を地域一番店にしようと計画していた。また，本件会社は，γ店の新装開店に当たって，「新装開店後の計画日商１３１パーセント増」や「鮮魚強化」を目標として掲げるとともに，鮮魚売場を顧客から作業場の見える「シースルー方式」に改装・拡大するなどしており，鮮魚部門をγ店の業績を左右する重要な部門として位置付けていた。
Ｐ２は，平成１５年６月，突然，新装開店を４か月後に控えたγ店に異動すると同時に，Ｐ２の職務等級（Ⅴ等級）としては異例の抜てきとなるチーフに就任し，売上増の期待が大きい鮮魚部門の責任者として，設備投資に見合う業績回復の期待を集中的に背負い，部門全体に気を配りつつ，売上ノルマに責任を持たなければならないという重圧を負うに至った。
このような困難な新装開店の準備業務において，Ｐ２の仕事量は質的にも増大した上，常時行動を共にすることを期待されるトレーナーもおらず，本件会社からの支援は不十分であった。
ウＰ２の業務による心理的負荷の強度
(ア)Ｐ２は，平成１５年３月１６日付けでβ店に異動し，同年６月１日付けでγ店に異動しており，その都度，「配置転換があった」（心理的負荷強度「Ⅱ」）こと及び「仕事内容・仕事量の大きな変化があった」（心理的負荷強度「Ⅱ」）ことに遭遇したといえる。
そして，β店においては，サービス残業が常態化し，通勤時間も長くなったこと，γ店への異動は，先の異動からわずか２か月半後の突然のものであった上，Ｐ２の職務等級としては異例のチーフ就任を伴うものであり，多忙な通常業務に加えて神経を使う部下の管理業務等も担当しなければならなくなったことなどを考慮すれば，その業務の質的・量的変化はいずれも著しく大きいものであったといえる。


また，初めてチーフに就任したＰ２が，新装開店を控えたγ店において売上増の重圧が大きい鮮魚部門の責任者になったことは，「新規事業の担当になった，会社の建て直しの担当者になった」又は「達成困難なノルマを課された」（心理的負荷強度「Ⅱ」）に該当する。さらに，Ｐ２は，発病前６か月間において，月平均１００時間を超える時間外労働に従事しており，「勤務・拘束時間が長時間化」していた（心理的負荷強度「Ⅱ」）といえる。
これらの出来事の心理的負荷の程度は，いずれも著しく大きいものであり，かつ，複数重なっていることからすれば，心理的負荷の強度は「Ⅲ」に修正すべきである。
さらに，仕事量が著しく増加したこと，職場からの支援が不十分であったことなどを併せ考慮すれば，その心理的負荷は「相当程度過重」又は「特に過重」に当たるというべきである。
(イ)γ店の新装開店の直前・直後におけるＰ２の生活状況は，「生理的に必要な最小限度の睡眠時間を確保できないほどの長時間労働により，心身の極度の疲弊，消耗を来し，それ自体がうつ病の発病原因となるおそれのある」ものであり，心理的負荷強度の総合評価を「強」とすべきものであるといえる。
(ウ)Ｐ２が精神障害を発病した後，上司らは，Ｐ２の様子がおかしいことを認識していたにもかかわらず，退職を願い出たＰ２を３時間余りも拘束して慰留した。このことも，発病した精神障害を増悪させる相当強い心理的負荷をもたらした出来事として考慮すべきである。(4)Ｐ２には，業務以外の心理的負荷，個体側要因は存在しない。(5)以上のとおり，判断指針・改正判断指針によったとしても，Ｐ２の業務による心理的負荷の強度は「強」と評価されるべきであり，業務起因性が優に認められるから，本件各処分は違法であり，取り消されるべきである。
【被告の主張】
(1)業務起因性に関する法的判断の枠組み
ア業務起因性が認められるためには，当該業務と当該疾病等との間に条件関係に加えて相当因果関係が存在することが必要である。業務と精神障害との間の条件関係を肯定するためには，業務上の一定以上の大きさを伴う客観的に意味のあるストレスが精神障害の発病に寄与しており，当該ストレスがなければ精神障害は発病していなかったとの関係が高度の蓋然性をもって認められる必要がある。
そして，業務と精神障害との間の相当因果関係を肯定するためには，当該業務に危険が内在していると認められ（危険性の要件），さらに，精神障害が当該業務に内在する危険の現実化として発病したと認められること（現実化の要件）が必要である。
イ危険性の要件・現実化の要件の判断においては，①日常業務を支障なく遂行できる労働者を基準とし（平均的労働者説），業務によるストレスが客観的に精神障害を発病させるに足りる程度の負荷であると認められること，②当該業務による危険性が，その他の業務外の要因に比して相対的に有力な原因となって当該精神障害を発病させたと認められることが必要である。
(2)Ｐ２の精神障害の発病
Ｐ２は，遅くとも平成１５年９月末ころまでに，ＩＣＤ－１０のＦ３に分類される「気分障害」又はうつ病を発病していたと推認される。
(3)Ｐ２の業務による心理的負荷の強度
ア労働時間
(ア)Ｐ２の時間外労働時間は，原則として，タイムカードに記録された時刻に基づいて算定すべきである。
(イ)ただし，以下のとおりの修正を行う。
ａ平成１５年６月
２７日手帳の記載に基づき，８時間のタイムカード外労働時間を算定する。
３０日本件会社の人事課長のＰ１１（以下「Ｐ１１人事課長」という。）の東京労働局労災補償課地方労災補償訟務官に対する供述（乙１５，１８。以下「Ｐ１１人事課長の供述」という。）に基づき，１時間のタイムカード外労働時間を算定する。
ｂ平成１５年７月
７日    Ｐ１１人事課長の供述に基づき，１時間３０分のタイムカード外労働時間を算定する。
１１日手帳の記載に基づき，８時間のタイムカード外労働時間を算定する。
ｃ平成１５年８月
１３日Ｐ１１人事課長の供述に基づき，２時間のタイムカード外労働時間を算定する。
２２日算入漏れの８時間の労働時間を算定する。
ｄ平成１５年９月
１２日算入漏れの８時間の労働時間を算定する。
１８日，２５日
手帳の記載及びＰ１１人事課長の供述に基づき，各４時間のタイムカード外労働時間を算定する。
(ウ)以上のとおり，Ｐ２の時間外労働時間は，別紙３「労働時間集計表」のとおりであり，精神障害発病前６か月間における１か月当たりの時間外労働時間は，発病前６か月目（平成１５年４月）が７６時間３１分，発病前５か月目（同年５月）が８２時間３３分，発病前４か月目（同年６月）が９４時間４２分，発病前３か月目（同年７月）が９０時間４５分，発病前２か月目（同年８月）が７１時間２６分，発病前１か月目（同年９月）が３０時間３分である。
このように，Ｐ２の時間外労働は，γ店の新装開店準備期間の平成１５年６，７月においては１か月当たり８０時間を超えているものの，その間，他の従業員も同程度の時間外労働に従事しており，事前に十分予測された範囲内での時間外労働であったというべきであるから，客観的に見て，Ｐ２にのみ，強度の心理的負荷があったとはいい難い。(エ)なお，原告が労働時間算定の根拠とするＰ３の日記の記載等は，Ｐ２の労働時間を直接裏付けるものではなく，Ｐ２の帰宅の遅延や外出の有無を裏付ける程度のものにすぎないから，その記載等からＰ２の労働時間を直ちに認めることはできない。
イＰ２の業務による心理的負荷の強度
Ｐ２の精神障害発病のおおむね６か月前の出来事についての検討は，以下のとおりである。


(ア)平成１５年３月のβ店への異動は，「転勤をした」（判断指針・改正判断指針。心理的負荷の強度「Ⅱ」）に当たり得るが，職種・職務の変化や転居又は単身赴任を伴うものではないこと，いわゆるサービス残業が常態化していた事実も認められないこと，同年４月及び５月の平均時間外労働時間も月８０時間を超えないものであることを考慮すれば，その心理的負荷の強度は「Ⅰ」に修正されるべきである。(イ)同年６月のγ店へのチーフ就任を伴う異動は，判断指針・改正判断指針別表１の「役割・地位等の変化」のうち，「転勤をした」（判断指針・改正判断指針。心理的負荷の強度「Ⅱ」），「自分の昇格・昇進があった」（改正判断指針。心理的負荷の強度「Ⅰ」）に該当する。そして，本件会社の人事異動は不定期に行われており，同期入社の従業員らに比べても，Ｐ２の異動が特別短期間で突然の異動であったとはいえないこと，チーフ就任はＰ２自身が希望していたものであること，チーフの業務内容や繁忙さは通常予想される範囲内のものにとどまり，時間外労働時間が９０時間を超えたのも同月と同年７月の２か月間のみであって，同年８月以降の時間外労働時間は大幅に減少していることなどからすれば，心理的負荷の強度を修正すべき特段の事情があったとはいえない。
(ウ)γ店の新装開店準備業務は，判断指針・改正判断指針別表１の「仕事の失敗，過重な責任の発生等」のうち，「新規事業の担当になった，会社の建て直しの担当になった」（心理的負荷の強度「Ⅱ」）に該当するものの，γ店が特に業績の悪い店舗であるということはなく，また，γ店の新装開店事業は，本件会社グループ内で予定されていた複数の新装開店事業のうちの一つにすぎないこと，新装開店事業は本社が主導しており，Ｐ２は，本社トレーナーの指導を受けながら鮮魚売場の展開図の検討を行うなどの業務に従事していたにとどまることなどからすれば，心理的負荷の強度は「Ⅰ」に修正するのが相当である。(エ)そして，平成１５年８月以降は，時間外労働時間が８０時間を超えることなく減少していることや，本件会社の本社トレーナーの指導・支援を受けていることからみて，Ｐ２の業務が「相当程度過重」又は「特に過重」であったとはいえない。
(オ)なお，原告は，Ｐ２の精神障害の発病後の事情として，退職を希望するＰ２を上司らが執拗に慰留したことを指摘し，かかる事情も精神障害の憎悪要因として考慮すべきであると主張するが，当該事情は何ら「トラブル」に当たるものではないし，また，業務起因性を検討するに当たり，精神障害発病後の業務上の要因による心理的負荷を考慮するのは，医学的知見に照らして相当でない。
ウしたがって，Ｐ２の精神障害発病前おおむね６か月間の業務は，平均的な労働者を基準として評価した場合，精神障害を発病させるほどの強い心理的負荷をもたらすものとはいえない。
(4)Ｐ２の自殺は，衝動的なものであり，個体側の脆弱性によるものと考えられる。
(5)以上のとおり，Ｐ２の業務には，平均的労働者にとって精神障害を発病させるに足りる強い心理的負荷は認められず，業務の危険性の要件を欠き，業務と精神障害発病との間に相当因果関係を認めることはできないから，Ｐ２の死亡は業務に起因するものとは認められないというべきであって，本件各処分は適法である。
第３争点に対する判断
１認定事実
第２の１の前提となる事実，各所に掲記した証拠及び弁論の全趣旨を総合すれば，次の事実を認めることができる。なお，日付について，年の記載がない場合は，平成１５年のことである。
(1)Ｐ２について
ア家族の状況等（甲１０，１１，乙１の４ないし１４頁，乙１６）Ｐ２は，死亡時まで，東京都調布市δに所在するいわゆる二世帯住宅の１階部分において，妻である原告，原告との間の長男及び実母であるＰ３とともに居住し，２階部分には，実姉であるＰ５，その夫及び実姉とその夫との間の長女が居住しており，Ｐ２を含む同居の親族間の交流は緊密であり，関係も良好であった。
イＰ２の性格傾向等
Ｐ２の性格傾向等については，各関係者が，三鷹労働基準監督署に対して，以下のとおり述べている。
「大変仕事熱心である。人なつこく明るく優しい。穏和で，責任感が強く，忍耐力もある。」（原告，乙１の６３頁），「真面目で優しく，我を張ることもなく，皆とうまくやっていた。」（γ店店長Ｐ１２〔以下「Ｐ１２店長」という。〕，乙１の８６頁），「性格は明るくて誰隔てなく会話をしていた。」（γ店副店長Ｐ１３〔以下「Ｐ１３副店長」という。〕乙１の８７頁），「真面目で部下の面倒もよく見て，仕事は一生懸命にやっていました。」（エリアグループトレーナーＰ１０〔以下「Ｐ１０トレーナー」という。〕，乙１の８９頁），「明るくて人の良い方だった。誰からも好感を持たれていた。真面目で仕事はできた。」（γ店鮮魚部Ｐ８サブチーフ。乙１の９３頁）。
Ｐ２は，ビリヤードとパチンコスロットを趣味にしていたほか，読書，映画鑑賞及び音楽鑑賞も好んでいた（乙１の８０頁）。
ウ健康状態等（乙９）
(ア)定期健康診断
本件会社の定期健康診断（診断項目は胸部エックス線検査，検尿，血圧測定，視力測定，血液検査及び医師における問診である。）におけるＰ２の診断結果は，以下のとおりである。
平成１２年   いずれも異常所見なし
平成１３年    肥満は僅かな所見を認めるが日常生活において特に支
障なし，他は異常所見なし
平成１４年    肥満は僅かな所見を認めるが日常生活において特に支
障なし，他は異常所見なし
平成１５年    受診していない
(イ)受診歴
Ｐ２には，アトピー性皮膚炎等による受診歴があるが，精神科への受診歴はない。
(ウ)飲酒，喫煙等
Ｐ２には，喫煙の習慣はなく，飲酒もほとんどしなかった（乙１の８０頁）。
(2)Ｐ２の本件会社における業務状況等
ア本件会社における労働条件等の定め
(ア)所定労働時間，所定休日等（乙２０）
Ｐ２の所定始業時刻は午前９時，所定終業時刻は午後６時，所定休憩時間は正午から午後１時の１時間である。
所定休日（年間休日）は，原則として法定休日５２日（毎週１回），指定休日５２日，年始休日３日（１月１日～１月３日），その他８日である。


なお，本件会社は，平成１５年当時，タイムカードに記録された始業終業時刻に基づく割増賃金の算定をしておらず，Ｐ２に対しては，１か月当たり一律２８時間分の割増賃金を支払うにとどまっていたため，三鷹労働基準監督署の指摘を受け，平成１６年２月，Ｐ２の相続人である原告に対して，割増賃金の不足分を支払った（乙２８）。(イ)本件会社における人事等級及び人事考課の仕組みの概要（乙１の８２ないし８４，９７，１６１頁，乙１８ないし２０，２８）本件会社の正社員の人事等級にはⅠ等級からＭⅣ等級までの１１等級あり，一般社員の新卒採用者の初任資格は，高校卒業者がⅢ等級１号，短大卒業者がⅢ等級１１号，大学卒業者がⅣ等級１号である。そして，Ⅳ等級からⅤ等級に昇格するためには，計数試験を含む筆記，技能及び面接試験に合格しなければならないほか，利益管理の習得も昇格試験受験資格に必要な要件である。
Ⅲ等級からⅦ等級までの従業員は，能力考課及び成績考課に基づいて評価される。
能力考課の項目は，売場作り・発注等の「基本業務」，販売計画・数値管理等の「計画業務」，部下育成等の「労務管理業務」である。考課段階には，「Ｓ」（抜群），「Ａ」（優秀），「Ｂ」（期待どおり），「Ｃ」（やや劣る），「Ｄ」（劣る）の５段階がある。成績考課の考課要素は，貢献度，執務態度及び数値責任である。数値責任とは，主に営業部門において各人に与えられた数値予算が対象期間中にどの程度達成されたのかを評価するものであり，Ⅳ等級，Ⅴ等級の場合，成績考課全体の中での評価割合は２０パーセントである。考課段階には，「Ｓ」（抜群），「Ａ」（優秀），「Ｂ＋」（期待を上回る成果には今一歩であり，また，上位等級の仕事にチャレンジしたが今一歩であった。），「Ｂ」（期待どおり），「Ｂ-」（期待に対して今一歩であった。），「Ｃ」（やや劣る），「Ｄ」（劣る）の７段階がある。従業員には，入社時から，加工技術だけでなく労務管理業務も習得していくことが求められ，入社後２年間はほぼ毎月研修が行われる。
(ウ)人事異動の発令等
本件会社においては，人事異動の発令は，原則として発令日の２週間以上前に内示することとされており，異動の時期は不定期であるほか，昇格を伴うこともある。Ｐ２のβ店からγ店への異動のように，直前の異動と次の異動との間隔が２か月程度というのは，比較的まれであった。イＰ２の経歴等（乙６，１６，１８，２１，２２）
(ア)経歴
Ｐ２は，大学卒業後，平成１１年４月１日付けで本件会社に正社員（一般社員）として入社し（入社時人事等級Ⅳ等級），同社のα店鮮魚部において勤務し，平成１２年１０月１日付けでサブチーフに就任し，平成１４年７月１日付けでⅤ等級に昇格し，平成１５年３月１６日付けでβ店に異動して鮮魚部サブチーフとして勤務し，同年６月１日付けでγ店に異動すると同時にチーフに就任し，死亡時まで，同店において鮮魚部チーフとして勤務していた。
(イ)Ｐ２の能力考課（乙２１）
基本業務計画業務    労務管理業務
平成11年1月1日から12月31日Ｂ   ＢＢ平成12年1月1日から12月31日Ａ   ＢＢ平成13年1月1日から12月31日Ａ   ＢＢ平成14年1月1日から12月31日Ａ   ＡＢ
(ウ)Ｐ２の成績考課（乙２２）
課題達成度役割業務遂行度      執      務      態      度成果遂行   レベル遂行    規律性責任性    協調性ﾁｬﾚﾝｼﾞ
平成１１年１０月１日
から平成１２年３月３
１日まで（Ⅳ等級）
Ｂ＋
Ｂ＋
Ｂ＋
Ｂ＋
Ｂ＋
Ｂ＋
Ｂ＋
平成１２年４月１日か
ら同年９月３０日まで
（Ⅳ等級）
Ｂ＋
Ｂ＋
Ｂ＋
Ｂ＋
Ｂ＋
Ｂ＋
平成１２年１０月１日
から平成１３年３月３
１日まで（Ⅳ等級）
ＡＡ
Ｂ＋
Ｂ＋
ＢＡＡ
Ｂ＋
平成１３年４月１日か
ら平成１４年９月３０
日まで（Ⅳ等級）
ＡＡＡ
Ｂ＋
ＡＡＡ
Ｂ＋
平成１４年１０月１日
から平成１５年３月３
１日まで（Ⅴ等級）
ＡＡＡ
Ｂ＋
ＢＡＡ
Ｂ＋
ウＰ２のβ店における業務内容（甲１０，１１，乙１の９１，９２頁）Ｐ２は，β店において，鮮魚部サブチーフとして勤務し，チーフを補佐して発注業務等を行っていた。同店の売上規模は，本件会社が当時経営していた１２７店舗中１０位以内に入る程度であった。
Ｐ２の通勤時間は，前任地のα店に勤務していた際と比較して長時間となった。
エγ店におけるＰ２の担当業務等
(ア)Ｐ２のγ店への異動状況等（乙１の８２ないし９６，１６１ないし１６４頁，乙７，１８，１９，２８）
Ｐ２は，β店に異動した３月１６日から約２か月半後の６月１日付けで，初めてチーフに就任するとともに，新装開店を控えたγ店に異動した。
本件会社において，チーフという役職は，全正社員の４分の１を占めるものであり，Ⅵ等級の正社員が就任することが多いが，中にはⅤ等級で就任する者もいる。Ｐ２と同期入社した大卒の正社員は他に１０名おり，その中でチーフに就任した者は７名いるが，Ⅴ等級でチーフに就任したのはＰ２のみであった。また，Ｐ２と同期入社した従業員中，チーフ就任に伴って異動した者も他に１名いるが，新装開店を控えた店舗への異動ではなかった。


Ｐ２は，かねてからチーフに就任することを希望しており，上司であるβ店鮮魚部チーフＰ１４（以下「Ｐ１４チーフ」という。）にも自らの希望を伝えていたが，チーフ就任が決まった際，家族に対しては，「どうしよう。超プレッシャーだよ。」などと話すなど，不安を感じていた様子であった（甲１０，１１，乙１の９１，９２頁）。他方，Ｐ２のγ店への異動について，本件会社関係者は，要旨以下のとおり述べている。
「Ｐ２は，当時売上が上位にあったβ店のサブチーフで，仕事が前向きの姿勢で成績もよく，仕事量的にもこなせるだろうと，γ店のチーフに抜てきされたと聞いた。」（Ｐ１５部長，乙１の８２ないし８４頁），「Ｐ２の異動を聞いたときは，あと半年仕事を一緒にできればもっと加工技量も上がり，また，魚のことももう少し覚えた方が完璧に近くなるのにと少し残念だった。Ｐ２は急でびっくりしたと言っていたが，喜んではいたようだった。初めてチーフになって改装を控えている店舗に移ったことはかなり重圧があったと思う。」（Ｐ１４チーフ。乙１の９１，９２頁），「γ店への異動時のＰ２への期待は将来に対するものである。」，「新装改造直後はレイアウト，販売計画，商品調達等のチーフが通常行っている役割を本社主導で行うため，店舗チーフが売上高を評価，期待される状況ではなかった。Ｐ２に期待されていたのは本社の応援がなくなる２か月後からである。」（Ｐ１１人事課長，乙１８）。(イ)γ店の営業状況等（甲１２の１及び９，乙１の８２ないし９０，９３ないし９６，１８９ないし１９５頁，乙１８）
本件会社は，平成１５年当時，鮮魚部門強化の営業戦略を打ち出しており，また，業績改善のための経営政策の一環として，γ店を含む６店舗についての改装計画を立案し，実施に移していた。当該計画に基づくγ店への投資額実績は，６店舗中では最も低額であったとはいうものの，１億６１００万円に上っていた。同店においては，かつて営業利益が毎年１億５０００万円以上あったが，平成１２，１３年に競合店の出店が相次いだため，業績が悪化し，平成１５年当時の営業利益は高収益期の６分の１程度にまで落ち込んでいた。また，同店の売上規模は，本件会社が当時経営していた１２７店舗中７０位程度にとどまっていた。平成１５年７月１日から同年９月３０日までの間，同店においては，１階部分を約７０坪増床し，鮮魚売場を５割強拡大したほか，社内報において「最大のウリ」と称する「シースルー作業場」（顧客から調理作業場が見通せる作業場）を導入するなどの改装工事が行われた。そして，同店は，当初の計画どおり，同年１０月１日に新装開店した。また，改装後の計画日商は４２０万円（前年度比１３１パーセント）であった。
(ウ)人員配置等（乙１の５４，８２ないし８４，２１７頁）平成１５年１０月１日現在におけるγ店の従業員数は，正社員１２名，パート・アルバイト６４名の合計７６名であった。
Ｐ２の上司に当たるのは，Ｐ１５部長，Ｐ１２店長，Ｐ１３副店長であった。
Ｐ２の所属していた鮮魚部には，チーフのＰ２とその下にサブチーフ１名（サブチーフまでが正社員である。なお，平成１５年７月までは経験が浅く技術も未熟なＰ６サブチーフが配置されていたが，同年８月以降は経験豊富なＰ８サブチーフが配置された。），その他パート・アルバイト９名（女性）が配置されていた。
(エ)鮮魚部の基本的な業務内容等（甲１０，１４の１及び２，乙１の８２ないし９６，１１７，１６１ないし１６４頁，乙８，１３，１４，１８，２８）
鮮魚部においては，毎朝午前７時ころから午前７時３０分ころまでの間に，店舗に到着したトラックから鮮魚類を店舗内に運搬し，加工用と保管用とに仕分し，保管用の商品を収納した上，加工用の鮮魚の加工（切り身と刺身のスライス），盛り付け，梱包，値付け，商品の陳列等の作業を行う。
午前１０時の開店後は，売場の温度や商品の販売状況をチェックしながら，鮮魚を加工して商品を追加して陳列したり，顧客用に鮮魚を加工したりするほか，電子メールのチェック，売場展開図（特売品を選択して配置先を記載した売場レイアウト図）の見直し，これに基づくレイアウトの変更，値付け，店内アナウンス，顧客への声掛け等を行う。なお，鮮魚部の作業は，パート３名が補助している。
１日のうちで最も忙しい時間帯は，開店時と午後４時から午後６時ころまでの間であり，商品を補充するのは午後６時ころまでである。鮮魚部門の責任者であるチーフは，午後７時ころまでに翌日の商品の発注業務を行った上，翌日の作業割当表や作業指示書等の作成等の作業に従事し，午後９時には閉店に伴う業務を完了する。なお，作業指示書等の作成には１時間程度を要することがある。閉店に伴う作業には，廃棄，収納，温度チェック等があり，アルバイトが行うことが多い。(オ)チーフの業務内容等（甲１４の１及び２，甲１５の１ないし１６，乙１の８２ないし９６，１６１ないし１６４頁，乙７，８，１３，１４，１８，１９，２８）
チーフとしての業務には，上記(エ)記載の業務のほか，①鮮魚部門会議及び店舗運営本部会議への出席，②売上利益（粗利益）報告，③日々の販売計画，④部下の育成教育，⑤チラシ作成等がある。すなわち，①の鮮魚部門会議においては，商品の展開方法の確認，売れ筋商品の確認，商品情報の連絡のほか，年末時には数量計画の設定及び本社からの伝達指示がある。また，店舗運営本部会議においては，鮮魚部門会議以外に，店舗クリニックと称する制度（各店舗の売場見学により，良い点と悪い点をチェックして討論し，自店の売場設営の参考にすること）がある。これらはいずれも月１回程度開催される。②の売上報告には，１週間単位での本社への報告及び月２回の店舗運営本部への報告がある。これらは，パソコンの売上管理システムから売上額及び仕入額を把握し，転記して報告するものである。月末の棚卸し作業は，実際に商品ごとの在庫を確認するため，２時間程度を要する。③の日々の販売計画については，本社が作成した基本構成を自店の売上状況によって修正し，数量等をパソコンに入力して，本社へ報告することとされている。特売商品は本社で設定し，スポット商品（準特売商品）は本社から示される数種類の商品の中から自店で選択して数量を決定し（数量の目安は本社が設定する。），パソコンに入力して本社に報告することとされている。


④の部下の育成教育には，部下の正社員及びパート・アルバイトの教育，成績考査，勤務時間管理等の人事管理業務がある。この点，Ｐ１４チーフは，自らの経験に照らして，「チーフの仕事では人の管理に一番気を使う。」，「サブチーフとチーフでは人の管理の面でかなり責任が違う。」（乙１の９１頁）と述べているし，Ｐ１０トレーナーも，同様に，「チーフの業務で中心となるのが，部下の育成，教育であり，人に仕事を教えるというのが，気を使うし難しい。」（乙１の８９頁）と述べており，人事管理業務は，チーフの各種業務の中でも，困難な業務として位置付けられている。
⑤のチラシ作成については，チーフが商品名，サイズ，希望売価等を記入して店長に提出し，店長の確認後，本社において修正・変更の決定がなされる。
(カ)γ店の新装開店準備作業
ａ作業スケジュール（乙１の８５ないし８８，９３ないし９６，１８９ないし１９５頁）
７月
店舗建物外工事開始
８月
店舗売場内工事開始
９月１日から７日
売場展開計画作成（週別），作業割当表作成（日別），オープン前日作業計画の作成，販売促進物の廃棄・発注，特売品決定，什器備品
の不要物の廃棄・使用する物の保管等
９月８日から１４日
売場展開計画作成（日別），作業割当表作成（日別），販売応援体制の人員確認，特売品・売価チェック，チラシのレイアウト確認等
９月１５日
閉店（午後７時）。１０月１日の新装開店までの２週間は，閉店をして工事が行われた。
９月１６日，１７日
γ店の従業員らの集合研修
９月１８日から２８日
他店における研修（店舗運営基準書の理解・習得，オペレーションの見直しとして前日作業のポイントの確認・開店前作業人員の割当て・作業導線の確認・什器備品の使用方法の確認等），売場展開図の確認，特売品数量決定，スポット商品（準特売品）決定，構成台帳の確認，通常商品の数量決定，特売計画等。チーフ以上は部門ごとの会議等
９月２９日什器搬入
９月３０日陳列
売場展開計画作成（週別），作業割当表の見直し（日別），販売応援態勢の見直し，販売促進物の準備，作業場の定位置管理，消耗品の
定位置管理等
ｂ作業状況等（甲１，乙１の８２ないし８５，８９，９３，２１９，２２２頁，乙１４，１８）
前記ａの作業スケジュールのとおり，γ店においては，通常の営業と並行して改装工事が進行しており，その間，徐々に既存の売場が縮小されていき，９月１５日の閉店後は，新装開店に向けての意識付けやトレーニングを目的とした研修が連日実施されたほか，新装開店後の売場展開図作成，特売計画作成等の準備作業も併せて行われていた。また，チーフ以上の従業員は，各部門ごとの会議等に頻繁に参加していた。
新装開店準備業務は，原則として，本社で作成した新装開店スケジュールに基づき，本社主導の下，実施されるものであるが，本社のトレーニンググループ部署（旧販売部）のトレーナーと新装改造店トレーナーが，それぞれ複数の店舗を担当し，新装開店準備業務の指示・サポートを行うものとされていた関係上，本社のトレーナーが，特定の店舗に常駐することはなかった。各店舗のチーフは，必要な都度，トレーナーの指示・サポートを受けるものの，自ら売場展開図作成，特売計画作成及びチラシ作成等の業務を遂行せざるを得なかった。なお，γ店の新装開店に当たっての鮮魚部の担当トレーナーは，エリアトレーナーのＰ１０（Ｐ１０トレーナー）と，新装改造店トレーナーのＰ１６（以下「Ｐ１６トレーナー」という。）であった（もっとも，Ｐ１６トレーナーについては，Ｐ１１人事課長が「開店前及び開店直後までの準備はＰ１６トレーナー中心にされていた。」旨は述べるものの〔乙１８〕，γ店に勤務するＰ１２店長，Ｐ１３副店長及びＰ８サブチーフは，「Ｐ１０トレーナー」について言及するのみで，「新装改造店トレーナー」についても「Ｐ１６トレーナー」についても供述していないため，Ｐ１６トレーナーがγ店の新装開店業務において具体的にどのような指示・サポートを行っていたのかは必ずしも明らかでない。）。
新装開店前日の９月３０日と当日の１０月１日には，γ店の店長及び副店長に加えて，本社店舗運営部長及びトレーナーら他店舗からの応援人員等も来ていた。
他方，Ｐ２は，閉店期間中に，１０月２７日に行われるⅥ等級への事前認定試験（昇格試験）の勉強会に任意で参加していた。
(キ)労働時間
少なくとも，タイムカードに打刻されている始業就業時間に基づいて算定された労働時間に相当する労働があったことについては，当事者間に争いがない。
当事者間に争いのあるタイムカード外労働時間については，後記２で検討する。
(3)Ｐ２の精神障害の発病及び死亡に至る経緯（甲１０，１１，乙１の８２ないし９０，１６１頁，乙１１の８０頁）
Ｐ２は，８月２０日ころ，帰宅した際，出迎えた母親のＰ３に対して「出てくるな。」と怒鳴り，Ｐ３が，ふだんとは異なるＰ２の態度に驚いたことがあった。
Ｐ２は，９月初旬，趣味のビリヤードの道具を，通勤に使用していた自動車から降ろして自宅に片付けた。


Ｐ１３副店長は，９月２９日ころ，Ｐ２の顔色がふだんよりも悪いことに気付き，声を掛けたが，Ｐ２は生返事をするばかりであった。Ｐ２は，１０月１日午前４時に自宅を出発し，γ店において勤務した後，翌２日午前零時１５分に帰宅した。その際，Ｐ２は，原告に対して，「やり終わらない。無理だよ。」と話し，疲れ切った様子であった。Ｐ２は，１０月２日午前４時１０分に自宅を出発し，γ店において勤務した後，午後７時３０分ころ，γ店の店長室において，Ｐ１５部長らに対し，突如として，「接客ができないので辞めさせてください。」と申し出るに至った。Ｐ１５部長，Ｐ１２店長及びＰ１０トレーナーは，Ｐ２の突然の申出に驚き，場所をミーティングルームに移動して，Ｐ２に対して，退職の理由を尋ねたり，休養して考え直すことを勧めたりしたが，Ｐ２は，「すみません，僕は目一杯です。」，「もう接客はできません。」と繰り返すばかりで，一点をじっと見つめたり，しきりと頭に手をやる仕草をしたりしていた。それでも，Ｐ２は，Ｐ１５部長らの度重なる説得に対して，いったんは「もう一度やってみます。」と回答して，午後１０時３０分ころにγ店を退社し，午後１１時３０分ころに帰宅したものの，帰宅後，原告に対しては，「会社を辞めるって言ってきた。もうできない。」，「１か月は来なくてはならないと言われたので，１か月やることになった。」，「店では応援の人やＰ１０さんがバリバリ仕事をしているのに，自分は呆然としてしまい頭が真っ白で身体が動かなくなり，仕事が手に付かなかった。やめてもいいかな。」と話した。その際のＰ２は，疲れ切った様子であった。
Ｐ２は，▲月▲日午前３時４０分に起床し，原告に対して，退職の手続を取って来ると告げ，ふだんとは異なり原告と長男の見送りを断って自宅を出発した。
その後，Ｐ２は，同日午前５時３０分ころ，東京都調布市＜以下略＞前路上に駐車したＰ２所有の普通乗用自動車運転席において，刃渡り４０センチメートルの柳刃包丁で自己の左胸部を刺して自殺した。
(4)精神障害に関する一般的な医学的見解等
ア精神障害とストレスについて（乙３，４）
現代精神医学においては，一般に「ストレス－脆弱性」理論により精神障害の成因が理解されている。
「ストレス－脆弱性」理論とは，環境由来のストレスと個体側の反応性・脆弱性との関係で精神的破綻が生じるか否かが決まり，ストレスが非常に強ければ，個体側の脆弱性が小さくても精神障害が起こるし，逆に，個体側の脆弱性が大きければ，ストレスが小さくても破綻が生じるという関係にあるとする考え方である。この場合のストレス強度は，環境由来のストレスを，多くの人々が一般的にどう受け止めるかという客観的な評価によるものとして理解されている。
イＰ１７大学精神医学教室Ｐ１８の見解（甲１７）不安・焦燥優位のうつ病では，自殺企図の危険は病態の極期にある。
(5)Ｐ２の死亡に関する医学的見解等
ア東京労働局地方労災医員協議会精神障害等専門部会の意見の概要（乙１の７６，７７頁）
(ア)死亡時の状況によればＰ２は，▲月▲日に自殺したと推定され，家族は，突発的に自殺したものと主張している。
Ｐ２は，１０月１日の帰宅後，家族に対し，「終わらない。無理だよ。」と述べている。翌２日には，γ店において，上司らに対しても，「退職したい。接客はできない。」と申し出ており，理由を問われても答えないまま，同じ言葉を繰り返している。
以上のことから，既にこの時期に何らかの精神状態の変調があったものと考えられ，発病が明らかになった時期は，平成１５年９月下旬ころと思われる。病名は，気分障害（ＩＣＤ－１０のＦ３）と考えられる。(イ)Ｐ２は，「平成１５年４月」（実際は３月）にα店からβ店に人事異動し，その２か月後の６月に，チーフ昇格を伴いγ店に人事異動している。
これは，判断指針別表１に例示された出来事の類型として「役割・地位等の変化」，具体的出来事として「転勤をした」に該当し，平均的な心理的負荷の強度は「Ⅱ」である。
心理的負荷の強度を修正する視点として，「職種・職務の変化の程度，転居の有無，単身赴任」があるが，「４月」（実際は３月）の転勤ではこれらに類する変化のないものであることから，心理的負荷の強度を修正し，「Ⅰ」とする。６月の転勤については，昇格を伴っており職務の変化が認められるが，修正の必要が認められるほど大きなものとはいえない。したがって，心理的負荷の強度は「Ⅱ」である。職場における出来事に伴う変化等を検討する視点においては，仕事の量は労働時間から見て大きな変化とはいえない。仕事の質・責任の変化については，チーフ就任に伴う部下の育成・教育，管理の業務のほか，発注管理，売上げの把握と報告とが挙げられるが，チーフ就任がＰ２の経歴からして異例なものではないことから，経験と適応能力から見て通常予測される変化と比べて過大なものとはいえない。
なお，Ｐ２の死亡直前の１０月１日に所属店舗の新装開店があり，これに伴う準備等で早朝から深夜までの長時間労働が生じているという事実がみられる。このことが精神障害を発病していたＰ２に心理的負荷を与えたことは否定できないが，準備作業は，新装開店日を含めて直前の３日間に限られ，作業時期やその間繁忙となることが予測されていたものであること，準備作業の実施前は店舗を閉鎖しており，通常時よりも軽減された労働時間であったことからすれば，判断指針における「出来事」と評価することはできない。
以上より，本件の職場における心理的負荷の総合評価は「中」である。
イＰ１９事務所Ｐ２０の意見の概要（乙２６）
Ｐ２は，１０月２日に職場の上司に対して会社を辞めることを告げており，理由を聞かれても同じことを繰り返して答えており，この時点では既に，うつ病と思われる精神障害を発症していたと思われる。このため，うつ病発症時期は，９月下旬と推測される。
２争いのあるタイムカード外労働時間
(1)タイムカード外労働時間
タイムカード外労働時間については，証拠上，少なくとも被告主張のとおり認めることができ，Ｐ２の時間外労働時間数は，別紙３「労働時間集計表」のとおり認めるのが相当である。


そうすると，Ｐ２の時間外労働時間数は，発症前７か月目（平成１５年３月１日から３１日まで）が７４時間５２分（そのうち，α店における労働は３月１日から１５日まで３９時間３３分，β店における労働は３月１６日から３１日まで３５時間１９分），発症前６か月目（４月１日から３０日まで）が７６時間３１分，発症前５か月目（５月１日から３１日まで）が８２時間３３分，発症前４か月目（６月１日から３０日まで）が９４時間４２分，発症前３か月目（７月１日から３１日まで）が９０時間４５分，発症前２か月目（８月１日から３１日まで）が７１時間２６分，発症前１か月目（９月１日から３０日まで）が３０時間３分，死亡直前の１０月１日，２日が合計１７時間５６分となる。
また，新装開店日である１０月１日前後の労働時間は，９月２８日が午前７時３０分から午後８時３０分まで（労働時間１２時間），９月２９日が午前８時５３分から午後７時３９分まで（労働時間９時間４６分），９月３０日が午前７時５１分から午後１０時２２分まで（労働時間１３時間３１分），１０月１日が午前４時３８分から午後１１時２９分まで（労働時間１７時間５１分），１０月２日が午前４時３７分から午後９時４２分まで（労働時間１６時間５分）である。
Ｐ２の休暇の取得状況は，発症前７か月目が９日，発症前６か月目が９日，発症前５か月目が８日，発症前４か月目が６日，発症前３か月目が６日，発症前２か月目が９日，発症前１か月目が８日である。
(2)タイムカード外労働時間に関する原告の主張についてアβ店におけるサービス残業の有無及び状況について原告は，β店において，同店店長の指示によってタイムカードを打刻した後も毎日平均２時間程度のいわゆるサービス残業があったと主張し，その根拠として，家族が元アルバイト従業員のＰ２１から聴取した内容（乙１の１１２頁）のほか，本件会社の労働組合が当時サービス残業をなくすための活動をしていたこと（甲７，１３）及びβ店における施錠のセット・解除時刻（乙１の１９６，１９７頁）を挙げている。しかしながら，Ｐ２の勤怠管理を担当していたわけではない元アルバイト従業員からの聴取内容や労働組合の活動については，いずれもＰ２の就労時間を具体的に裏付けるものではない。また，Ｐ２が店舗の施錠のセット・解錠操作を担当していたことを認めるに足りる証拠もないから，施錠のセット・解錠時刻が直ちにＰ２のサービス残業を裏付けるわけではない。そして，γ店Ｐ８サブチーフや青果部チーフであったＰ２２がいずれも「タイムカードを打刻した後に作業場に戻ることはない。」と述べていること（乙１３，１４）に加えて，本件会社においては平成１５年当時はタイムカードの打刻時刻いかんにかかわらず一律の時間外手当しか支給していなかったことからすれば，店長が従業員に対してタイムカードを業務終了よりも早く打刻するように指示する理由もなかったといえる。したがって，原告の上記主張は採用することができない。
イ原告の算定資料の信用性について
まず，Ｐ２の手帳（甲１）については，Ｐ２自身が業務に関して日々記録していたものであり，業務の有無や内容について一応の信用性があるというべきであり，前記(1)認定のタイムカード外労働時間についても，これを根拠としている部分があるが，家族の記憶（甲１０，１１，乙１の７９ないし８１，乙１７，証人Ｐ３，原告本人）については，過去の長期に渡る出来事に係るものであるから，一般に，その信用性は，必ずしも高いとはいえないし，Ｐ３の日記（甲２の１・２）の記載及びこれと一致する家族の記憶についても，Ｐ２の外出の事実，出発・帰宅状況等の生活状況全般については一応の裏付けとなるものの，Ｐ２の具体的な労働時間の裏付けとするには足りないというべきである。また，通話記録及び家族によるＰ７らの聞き取り結果（甲３，５）については，Ｐ２が本件会社関係者と通話した事実及びＰ７がＰ２に電話で仕事に関する相談などをしていた事実がうかがえるが，通話記録にある時間帯にどのような内容の会話をしたか個別に特定することはできず，結局，Ｐ２の就労の事実との関連性が不明であるから，具体的な労働時間の裏付けとするに足りないといわざるを得ない。さらに給油記録（甲４の１ないし３，甲６の１及び２，甲８）についても，Ｐ２が当該時刻に自宅付近にあるガソリンスタンドにおいて給油した事実を認めることができるが，Ｐ２の就労の事実との関連性が不明であり，具体的な労働時間の裏付けとするには足りないというべきである。
ウその他の原告主張について
歓送迎会の所要時間は，労働時間として評価することができないというべきであるから，これを労働時間として算定するのは相当でない。エ以上に照らせば，タイムカード外労働時間に関する原告の主張は，いずれも採用することができない。
３判断
前記１及び２の認定・判断を踏まえて，以下，業務起因性についての判断をする。
(1)業務起因性に関する法的判断の枠組みについて労働基準法及び労災保険法に基づく保険給付は，労働者の業務上の疾病について行われるところ，業務上疾病にかかった場合とは，労働者が業務に起因して疾病にかかった場合をいい，業務と疾病との間には，条件関係が存在するのみならず，相当因果関係があることが必要であると解される（最高裁昭和５１年１１月１２日第二小法廷判決・裁判集民事１１９号１８９頁参照）。
そして，労働基準法及び労災保険法による労働者災害補償制度は，使用者が労働者を自己の支配下に置いて労務を提供させるという労働関係の特質を考慮し，業務に内在する各種の危険が現実化して労働者が疾病にかかった場合には，使用者に無過失の補償責任を負担させるのが相当であるという危険責任の法理に基づくものであるから，業務と疾病との間の相当因果関係の有無は，その疾病が当該業務に内在する危険が現実化したものと評価し得るか否かによって決せられるべきである（最高裁平成８年１月２３日第三小法廷判決・裁判集民事１７８号８３頁，最高裁平成８年３月５日第三小法廷判決・裁判集民事１７８号６２１頁）。


また，今日の精神医学的・心理学的知見としては，環境由来のストレスと個体側の反応性・脆弱性との関係で精神的破綻が生じるか否かが決まり，ストレスが非常に強ければ，個体側の脆弱性が小さくても精神障害が起こるし，逆に，個体側の脆弱性が大きければ，ストレスが小さくても破綻が生じるとするいわゆる「ストレス－脆弱性」理論が広く受け入れられている。そうすると，労災保険の危険責任の法理及び「ストレス－脆弱性」理論の趣旨に照らせば，業務の危険性の判断は，当該労働者と同種の平均的な労働者，すなわち，何らかの個体側の脆弱性を有しながらも，当該労働者と職種，職場における立場，経験等の点で同種の者であって，特段の勤務軽減まで必要とせずに通常業務を遂行することができる者を基準とすべきである。このような意味での平均的労働者にとって，当該労働者の置かれた具体的状況における心理的負荷が一般に精神障害を発病させ死亡に至らせる危険性を有しているといえ，特段の業務以外の心理的負荷及び個体側の要因のない場合には，業務と精神障害発病及び死亡との間に相当因果関係が認められると解するのが相当である。
そして，判断指針・改正判断指針は，いずれも精神医学的・心理学的知見を踏まえて作成されており，かつ，労災保険制度の危険責任の法理にもかなうものであり，その作成経緯や内容に照らして不合理なものであるとはいえない。
したがって，基本的には判断指針・改正判断指針を踏まえつつ，当該労働者に関する精神障害発病に至るまでの具体的事情を総合的に斟酌して，業務と精神障害発病との間の相当因果関係を判断するのが相当である。なお，改正判断指針は，処分行政庁による本件処分時には存在しなかったものであるが，判断指針・改正判断指針は，いずれも裁判所による行政処分の違法性に関する判断を直接拘束する性質のものではないから，当裁判所は，判断指針のみならず，改正判断指針に示された事項をも考慮しつつ，総合的に本件処分の違法性を検討するものとする。
(2)Ｐ２の精神障害について
前記１(3)記載のＰ２の死亡に至る経緯及び同(5)記載の医学的見解等を総合すれば，Ｐ２は，遅くとも平成１５年９月下旬ころに，ＩＣＤ－１０のＦ３に該当する「気分障害」又はうつ病（以下「本件疾病」という。）を発病したと認めるのが相当である。
(3)業務による心理的負荷の強度について
ア本件疾病発病前の業務上の出来事
Ｐ２が３月１６日にβ店に異動したことは，「転勤をした」（心理的負荷強度「Ⅱ」）に該当し，６月１日にチーフ就任を伴ってγ店に異動したことは，「転勤をした」（心理的負荷強度「Ⅱ」）及び「自分の昇格・昇進があった」（心理的負荷強度「Ⅰ」・改正判断指針）に該当する。そして，前記１(2)エ(イ)記載のとおり，本件会社は，平成１５年当時，鮮魚部門強化の営業戦略を打ち出すとともに，全店舗を挙げての業績改善のための経営政策の一環として，特に，γ店を含む６店舗の新装開店を計画し，γ店に限っても１億６１００万円もの資金を投じて１階部分を７０坪増床し，鮮魚売場を５割強も拡大して「シースルー作業場」を導入するなどして（社内的には，改装の「最大のウリ」と位置付けていた。）売上増加を目指し，新装開店後のγ店全体として，前年度比１３１パーセント増の４２０万円の計画日商を目標としていた。そして，Ｐ２は，新任のチーフとして，γ店鮮魚部門の責任者として赴任して間もなく新装開店業務に従事したほか，その後の計画日商達成のために，鮮魚部門の現場の陣頭指揮を取ることが期待されていたと認められることからすれば，Ｐ２が鮮魚部のチーフに就任してγ店において新装開店準備業務に従事したことは，「新規事業の担当になった，会社の建て直しの担当になった」（心理的負荷強度「Ⅱ」）に当たるといえる。
イ出来事の内容等による心理的負荷の強度の修正
(ア)３月１６日から５月３１日までのβ店における業務前記１(2)イ，ウ及び２記載のとおり，前任地のα店に勤務していた際と比較すると，通勤時間が長時間になった上，β店の売上規模は大きく，Ｐ２の取り扱う業務量も増大していたことが予想され，実際に，Ｐ２の５月の時間外労働時間数は８０時間を超えていたことが認められる一方で，異動に転居や単身赴任は伴っていないこと，Ｐ２は，平成１２年１０月１日以降約２年半にわたって，α店においても鮮魚部サブチーフを経験していたことなどを総合考慮すれば，Ｐ２がβ店に異動して鮮魚部サブチーフとして勤務したことによる心理的負荷の強度については，これを「Ⅱ」から修正するには至らないというべきである。
(イ)６月１日からのγ店における業務
次に，Ｐ２がγ店にチーフ就任を伴って異動して鮮魚部チーフとして勤務したことについて検討する。
ａ異動間隔
Ｐ２は，β店への異動から２か月半でγ店に異動しているところ，２か月半という異動間隔は，人事異動が不定期に行われる本件会社においても，比較的まれなものであった（前記１(2)ア(ウ)）。
ｂチーフ就任に伴う業務の質・量の増加
チーフは，本件会社において，全正社員の約４分の１の割合を占める役職であり，Ⅵ等級の資格で就任する者が多数を占め，Ⅴ等級の資格で就任することは少なかったことが認められる。その証拠に，Ｐ２を含む大卒の同期入社の正社員１１名のうち，Ⅴ等級の資格のままチーフに就任したのはＰ２のみであった（前記１(2)エ(ア)）。Ｐ２は，γ店への異動と同時に新任のチーフに就任したことに伴い，同店において，前記１(2)エ(エ)記載の鮮魚部の基本的な業務に加えて，チーフの業務として義務付けられている同(オ)記載の鮮魚部門会議・店舗運営本部会議（いずれも月１回程度開催）への出席，売上報告（１週間単位での本社への報告及び月２回の店舗運営本部への報告），販売計画（自店の売上状況に基づき本社の基本構成を修正・報告する作業，特売商品及び準特売商品の決定，売場展開図作成，チラシ作成等）の立案，部下の育成教育（部下の正社員及びパート・アルバイト従業員に対する教育，作業指示書作成，成績考査，勤務時間管理等）などの業務を担当することとなった。


この点，チーフ経験者であるＰ１４チーフ及びＰ１０トレーナーは，共にチーフ業務の中でも部下の育成教育に係る人事管理業務が最も気を遣い大変であり，チーフにはサブチーフとは異なる責任があると述べており，人事管理業務は，チーフの各種業務の中でも，困難な業務として位置付けられている（前記１(2)エ(オ)）。もっとも，Ｐ２は，かねてからチーフ就任を希望しており，サブチーフとして２店舗で合計約２年８か月の経験を有し，人事考課の成績も優秀であり，平成１４年度の能力考課において，売場作り・発注等の「基本業務」及び販売計画・数値管理等の「計画業務」は「Ａ（優秀）」と評価されていたものの，部下育成等の「労務管理業務」については，「Ｂ（期待どおり）」と評価されており，入社時からの４期を通じて同じ評価のままであった（前記１(2)ア(イ)，イ）。これによると，Ｐ２は，他の業務と比較しれば，労務管理業務を不得手にしていた事実がうかがわれる。
このように，Ｐ２の業務は，チーフ就任に伴い質・量ともに増加し，特に，Ｐ２が比較的不得手としていた部下の育成教育業務の責任が以前にも増して重くなったものと評価するのが相当である。
ｃ新装開店準備業務
上記アでも判示したとおり，γ店は，本件会社が全社規模の業務改善政策の一環として実施した新装開店事業の重点対象６店舗のうちの１店舗として位置付けられており，Ｐ２の異動日から４か月後の１０月１日には新装開店を控えていた。また，γ店においては，当時の営業利益（最盛期の約６分の１である約２５００万円）の約６倍以上に当たる１億６１００万円もの巨費を投じて店舗の改装等を実施し，新装開店後の店舗全体の計画日商を前年度比１３１パーセントとする目標を掲げていた。さらに，本件会社は，平成１５年当時，特に鮮魚部門の営業環境の強化を図っており，γ店においても，上記店舗改装の一環として，「最大のウリ」と称して鮮魚部の売場面積を拡大した上，顧客から作業場を見通すことができる「シースルー作業場」を導入するなどの思い切った模様替えを計画していた（前記１(2)エ(イ)）。そして，前記１(2)エ(ア)記載の本件会社関係者の各供述によれば，Ｐ２は，上記のようなγ店を取り巻く営業環境の下，成績優秀のため，新装開店を控えたγ店鮮魚部門の責任者としてのチーフに抜てきされたことがうかがえる。また，本件会社の人事考課においては，成績考課の要素として，営業部門において各人に与えられた数値予算が対象期間中にどの程度達成されたのかを評価する「数値責任」という項目があり，チーフの場合は，成績考課全体の中での数値責任の評価割合は２０パーセントを占めること（前記１(2)ア(イ)），Ｐ１１人事課長が「γ店への異動時のＰ２への期待は将来に対するものである。」，「Ｐ２に期待されていたのは本社の応援がなくなる２か月後からである。」と述べていること（前記１(2)エ(ア)）などからすれば，Ｐ２は，本件会社の新装開店事業における数少ない重点店舗のうちの１店舗としてのγ店において，新任のチーフに就任すると直ちに新装開店準備業務に現場担当者として従事するとともに，新装開店後の営業・労務管理等に関する各種研修等への参加を義務付けられて，いやがうえにも新装開店後のチーフとしての業務や数値目標の達成等に対する意識の高揚が図られたことがうかがわれる上，それに続く新装開店後の業務においては，鮮魚部の責任者として，鮮魚部門の売上増を期待され，その結果を基に成績評価がされる立場にあったものと認めることができる。
また，Ｐ２を含む同期入社の正社員１１名のうち，チーフ就任とともに新装開店事業の対象店舗に異動した者は，Ｐ２のみであった（前記１(2)エ(ア)）。そして，Ｐ２は，家族に対して，チーフに就任することについて不安な様子も見せていた（前記１(2)エ(ア)）。
ｄ心理的負荷の強度修正
以上をまとめると，γ店への異動は，前回の異動から異例の短い間隔での異動であり，当該異動そのものも，人間関係を含む労働環境の変化という意味では，Ｐ２にとって負担の大きいものであったと認められる上，能力・経験の乏しいⅤ等級の資格のままで新任のチーフに就任し，直ちに新装開店を控えた店舗の一部門の責任者として異動することは，同期入社した正社員の中でも例を見ないものであったこと，チーフ就任に伴い業務の質・量ともに増加し，特に比較的不得手な部下の育成教育業務による負担が増加したと考えられること，γ店は，本件会社の新装開店事業の重点対象６店舗のうちの１店舗であり，当時の営業利益の６倍以上に当たる巨費を投じて店舗の改装等を実施し，前年比１３１パーセントの売上増を目標に掲げていたこと，本件会社は，平成１５年当時，特に鮮魚部門の営業環境の強化を図っており，γ店においても，上記店舗改装の一環として，「シースルー作業場」を導入するなどの思い切った模様替えを計画しており，鮮魚部門の営業強化が重視されていたといえること，Ｐ２は，そのような営業環境の下，新任のチーフに就任し，鮮魚部門の責任者として，自らの人事考課にも直結する新装開店後の売上増を期待される立場に置かれた状態で，新装開店に向けた準備業務に従事しながら，各種研修等への参加を義務付けられ，新装開店後の業務や数値目標の達成等のための意識高揚が図られることで，チーフ就任後の業務に対する不安ものぞかせていたことからすれば，γ店の新装開店後の業務の遂行等に対する強度の精神的プレッシャーを感じていたことが認められるから，その心理的負荷は相当強いものであったというべきであり，心理的負荷の強度を「Ⅲ」に修正するのが相当である。
ウ出来事の重複，労働時間，周囲の支援状況等による心理的負荷の評価
(ア)出来事の重複
上記ア，イで検討したとおり，本件においては，β店への異動後間もないγ店への異動に加えて，新任のチーフ就任，各種研修等への参加の義務付けを含む新装開店準備業務といった複数の業務上の出来事が重なっていたと評価される。
(イ)労働時間


前記２記載のとおり，β店における時間外労働時間は，３月１６日から３１日までの半月間で３５時間１９分，４月１日から３０日までが７６時間３１分，５月１日から３１日までが８２時間３３分と，増加しつつあった上に，γ店に異動した後は，６月１日から３０日までが９４時間４２分，７月１日から３１日までが９０時間４５分とさらに増加し，５月から７月までの間の１か月当たりの時間外労働時間は８０時間を超えている。特に，γ店における６，７月の労働時間が長時間化したことについては，Ｐ２の下に配置されていたＰ６サブチーフが初任で経験が浅く技術も未熟であったため（前記１(2)エ(ウ)），チーフのＰ２がその作業等をフォローする必要もあったことによることも一因であったものと考えられる。
このように，β店異動後のＰ２の労働時間は，漸次長時間化する傾向にあり，その間，Ｐ２には疲労が蓄積していったものと認めるのが相当である。
そして，前記１(2)エ(カ)及び２記載のとおり，確かに，１０月１日の新装開店が予定されていたγ店においては，改装工事が進むにつれて次第に売場が縮小されて営業に係る業務量も減少し，９月１６日には，本社主導の本格的な新装開店準備のためにいったん閉店されたため，Ｐ２の業務内容としては，他店等においての研修等が主なものとなったことから，８，９月の労働時間そのものは短くなっていることが認められる。しかしながら，前記１(2)エ(カ)記載のとおり，当該研修等は，γ店の新装開店に向けての意識の高揚や具体的な業務内容に関するトレーニング等を目的とした重要かつ実践的な内容のものであり，それ自体，精神的な緊張を伴うものであったものと認められるし，Ｐ２は，γ店の鮮魚部門を預かる新任のチーフとして，上記研修等のほかにも，新装開店後の売場展開図作成，特売計画作成等の業務に従事していたものであって，上記研修及び新装開店に向けての業務等は，いずれもいやがうえにも新装開店後の売上増に対する関係各人の役割や期待を認識させるものであり，これらの研修や業務等を通じて，新装開店が近付くにつれて精神的プレッシャーが高まっていったものと考えるのが相当である（本件会社がＰ２に期待していたのは，γ店が新装開店して本社の応援がなくなる２か月後からのことである旨の指摘もあるが，Ｐ２にとって直接的な期待がかかる時期が新装開店が近付くにつれて接近してくるものであるから，前記研修や新装開店に向けての業務等がＰ２に対して与えた精神的プレッシャーを軽視することはできない。）。よって，単純に労働時間が短くなったことのみを捉えて，Ｐ２が，その間，心身ともに休息して疲労を回復することができる状況にあったとは認め難いというべきである。
また，前記１(2)エ(カ)記載のとおり，Ｐ２がこの期間を利用して任意にⅥ等級への昇格試験の準備のための勉強をしていたことが認められる。しかし，前記１(2)エ(エ)記載のとおり，チーフにはⅥ等級の資格の正社員が就任する例が多く，Ｐ２と同期入社した正社員のうちⅤ等級の資格のままでチーフに昇格したのがＰ２だけであったことからすれば，Ｐ２が昇格試験の勉強をしていたというエピソードは，Ｐ２の余裕の現れと見るべきではなく，Ｐ２が，多忙な業務の間隙の中の物理的な労働時間の減少を利用して，その間に早急にチーフに見合った能力・成績を身に付けようと努力していたものと考えるのが相当であり，かえって，その当時，Ｐ２には，チーフ就任に伴う強い精神的プレッシャーがあったことをうかがわせる行動と評価すべきである。
さらに，前記１(2)エ(カ)及び２記載のとおり，γ店の新装開店前後においては，事前に繁忙度が予測できたし，他店舗等からの応援の人員も配置されていたとはいえ，客観的に，新装開店の直前・直後の９月２８日から１０月２日までの間には，連続した長時間労働があったことが認められ（休憩時間各１時間を除き，９月２８日が午前７時３０分から午後８時３０分まで１２時間，９月２９日が午前８時５３分から午後７時３９分まで９時間４６分，９月３０日が午前７時５１分から午後１０時２２分まで１３時間３１分，１０月１日が午前４時３８分から午後１１時２９分まで１７時間５１分，１０月２日が午前４時３７分から午後９時４２分まで１６時間５分），Ｐ２の当時の業務内容や精神状態にかんがみれば，事前に繁忙度が予測されたとしても，その事実のみから疲労の蓄積の程度が軽減することはないし，前記１(2)エ(カ)及び後記(3)で認定・判断する人的応援の規模に照らせば，短期間の過重労働によって，Ｐ２の疲労の蓄積の程度はより強まったものと認めるのが相当である。なお，前記(2)認定のとおり，Ｐ２の本件疾病の発病時期は，一応，９月下旬ころであると認められるが，Ｐ２には，本件疾病に関する通院歴はなく，その発病時期については，一定程度の幅をもってとらえるのが相当であるから，発病時期ないしそれに近接する９月２８日から１０月２日まで間の長時間労働等の出来事についても，発病時期後の出来事として排除するのは相当でなく，業務による心理的負荷を評価するに当たっての考慮要素とするのが相当である。
(ウ)周囲の支援状況


前記１(2)エ(カ)記載のとおり，本件会社においては，新装開店準備業務については，現場の店舗ではなく本社が主導するため，本社のトレーニンググループ部署のトレーナーと新装改造店トレーナーが，新装開店準備業務の指示・サポートをすることとされていたところ，γ店の新装開店業務においても，エリアトレーナーのＰ１０トレーナーと新装改造店トレーナーのＰ１６トレーナーが担当して業務に当たっていた（前記のとおり，Ｐ１６トレーナーの具体的な関わり方については，現場関係者の言及もなく，必ずしも明らかでない）。その一方で，本社所属のトレーナーらは，それぞれ複数の店舗を掛け持ちで担当するため，特定の店舗に常駐することはなく，結局，各店舗の売場部門の責任者であるチーフが，本社所属のトレーナーの指示に基づき，売場展開図作成，特売計画作成及びチラシ作成等の業務を担当せざるを得なかった。このように，現場の店舗が，新装開店するに当たって，本社所属のトレーナーらの指示・サポートを受けることが可能であるとはいっても，実際には，店舗に常駐しないトレーナーが，現場作業，特に売場展開図やチラシ作成等の細かな作業を具体的に分担することまでは想定されていないため，こうした現場の細かい作業の負担については，現場のチーフの責任に負うところが大きかったと見るべきである。この点，Ｐ２の手帳やメモ（甲１，９，１５）の記載内容を見ても，Ｐ２が新装開店業務に従事した期間全体を通じて，「チラシ」や「展開図」等の記載が多く認められ，これらに関わる各種現場作業が，Ｐ２の具体的な業務として比較的大きな割合を占めていたことがうかがわれる。また，トレーナーが対象店舗に常駐しないことによって，現場で生じた問題や疑問点に対して，本社の立場から迅速に回答・助言をすることができない場合もあり得ることが当然に予想されるため，特にＰ２のような新任のチーフにとっては，必ずしも充分なサポート体制にあったとまでは言い難い側面もある。
結局，本件会社は，若年ながら仕事熱心で成績も良いＰ２に期待し，また，Ｐ２の一層の発展のための場を提供する意図も持って，Ｐ２をγ店の鮮魚部門のチーフとしたものと考えられるが，同店の新装開店準備業務における周囲の支援状況については，特に新任のチーフにとっては，必ずしも物理的・心理的に充分なものであったとまでは言い切れないと解される。
(エ)以上のとおり，本件においては，業務上の出来事が複数重なっていること，継続的な長時間労働によって疲労が蓄積しており，労働時間がいったん減少した期間においても，それ自体で緊張を強いられる新装開店に向けた研修への参加等が義務付けられており，心身ともに休息できる状況にあったとは言い難く，新装開店直前・直後には再び１日１０時間を超える長時間労働が数日間続いたこと，γ店の新装開店業務における周囲の支援状況も新任のチーフにとっては必ずしも充分であったとまでは言い切れないことからすれば，Ｐ２の業務による心理的負荷の程度は，少なくとも「相当程度過重」であったと評価するのが相当である。
エ総合評価
以上の検討結果を踏まえて検討する。
Ｐ２の業務について，β店への異動後短期間でのγ店への異動と同時に，新任のチーフへの就任，新装開店準備業務の担当等といった出来事の重なり，チーフ就任に伴う業務の質的・量的な増加に加えて，自身の人事考課の重要な要素ともなる新装開店後の売上増を期待される立場に置かれたことに伴う強度の精神的プレッシャー，周囲の支援状況，長時間労働による疲労の蓄積等を総合的に検討すれば，原告指摘にかかるその他の業務上の出来事について検討を加えるまでもなく，Ｐ２の本件疾病発病前の業務の心理的負荷の総合評価は，「強」であるとするのが相当である。
(4)業務以外の心理的負荷，個体側要因
証拠上，Ｐ２に精神障害が発病する原因となるべき業務以外の心理的負荷要因も，精神障害の発症につながる個体側要因も存在しない。
(5)業務起因性
以上のとおり，Ｐ２の本件疾病発病前の業務の心理的負荷の総合評価は「強」であり，その他精神障害の発病につながる業務以外の心理的負荷や個体側要因もないのであるから，判断指針・改正判断指針によっても，Ｐ２の本件疾病発病が同人の業務に起因するものであると認めることができる。そして，本件疾病に伴う衝動的な希死念慮の他に，Ｐ２が自殺を図るような要因・動機を認めるに足りる証拠もないから，Ｐ２の自殺についても，同人が従事した業務に内在する危険が現実化したものと評価するのが相当である。
したがって，Ｐ２の本件疾病の発病及びこれによる自殺は，Ｐ２が，その業務の中で，同種の平均的労働者にとって，一般的に精神障害を発症させる危険性を有する心理的負荷を受けたことに起因して生じたものと認めるのが相当であり，Ｐ２の業務と本件疾病発病及び自殺との間に相当因果関係の存在を肯定することができる。
第４結語
以上の次第で，Ｐ２の精神障害の発病及び自殺が業務上の事由によるものとは認められないとして原告に対する遺族補償給付及び葬祭料を支給しないとした本件各処分は違法であり，取消しを免れない。
よって，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第１１部
裁判長裁判官        白石    哲
裁判官        菊池憲   久
裁判官        稲吉彩   子


平成２８年１０月５日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２８年（ネ）第１００５６号特許権侵害差止請求控訴事件原審・東京地方裁判所平成２５年（ワ）第３０７９９号
口頭弁論終結日平成２８年９月１２日
判     決
控訴人      ＪＸ金   属株式   会社
（旧商号ＪＸ日鉱日石金属株式会社）
同訴訟代理人弁護士     高    橋    雄一    郎同      弁理士     望    月    尚    子
被控訴人      田中貴金属工業株式会社
同訴訟代理人弁護士      飯    村    敏    明
鈴    木        修
大    平        茂
大    西    千    尋
磯    田    直    也
森    下        梓
同      弁理士     松    山    美奈    子
主     文
１本件控訴を棄却する。
２控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２被控訴人は，控訴人に対し，３０万円及びこれに対する平成２６年１２月３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。３訴訟費用は第１，２審とも被控訴人の負担とする。第２事案の概要（略称は，審級による読替えをするほか，原判決に従う。）１本件は，発明の名称を「強磁性材スパッタリングターゲット」とする特許第４６７３４５３号に係る特許権（本件特許権）を有する控訴人が，被控訴人に対し，被控訴人が製造してセミコン・ライト社（大韓民国京畿道仁興区ゴメ洞４７４所在）に販売した原判決別紙被告製品目録記載１の製品（以下「被控訴人製品１」という。）は，本件特許の特許請求の範囲の請求項２記載の発明（本件特許発明）の技術的範囲に属すると主張して，特許権侵害の不法行為による損害賠償金（第１次的に特許法１０２条２項による損害額５５万円の内金として３０万円，第２次的に同条３項に基づく損害額１４万３１３０円）及びこれに対する平成２６年１２月３日（同年１１月２８日付け訴え変更申立書（２）の送達日の翌日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。原判決は，被控訴人製品１は，本件特許発明の文言侵害に当たらず，その技術的範囲に属するということはできないとして控訴人の請求を棄却した。そこで，控訴人が原判決を不服として控訴したものである。
２原審における訴訟の経緯
以下のとおり改めるほかは，原判決の「事実及び理由」の第２の１(2)記載のとおりであるから，これを引用する。
(1)原判決２頁１５行目の「別紙」を「原判決別紙」と改める。(2)原判決２頁２３行目の「（前記第１及び上記(1)）」を削除する。
３前提事実
原判決の「事実及び理由」の第２の２記載のとおりであるから，これを引用する。
４争点
原判決の「事実及び理由」の第２の３記載のとおりであるから，これを引用する。
第３争点に関する当事者の主張
争点に関する当事者の主張は，以下のとおり，争点(2)に関する当事者の主張を付加するほかは，原判決の「事実及び理由」の第３記載のとおりであるから，これを引用する。
(1)構成要件Ｂ－（１）について
〔控訴人の主張〕
ア「球形の相」について
(ア)乙３２は，被控訴人の取締役常務執行役員の陳述書であるが，相（ｂ）の原料粉末の形状を全く考慮していないため，当業者の技術常識を示しているということはできない。すなわち，純Ｃｏ粒子を原料としているとの被控訴人自らの主張，被控訴人のターゲットはアトマイズ粉末を用いているとの主張及び被控訴人製品１の組織写真（甲５，９，６２の１・２，６７，８９，９０）をみると，大部分が円形の相として観察される事実からすれば，被控訴人製品１の相（ｂ）の原料は，球形の純Ｃｏ粉末であることに間違いない。そうすると，被控訴人製品１の相（ｂ）の原料が球形の粉末である以上，被控訴人製品１の一断面のＳＥＭ画像で観察された円形の相（直径と短径の差が０～５０％である相）の立体的形状について，原料の形状を全く無視して判断する乙３２は非常識である。(イ)乙３２は，乙３２を提出する以前の被控訴人の主張とも真っ向から矛盾しており，当業者の技術常識は乙３２の提出前の被控訴人の主張のとおりである。すなわち，被控訴人は，従前，①一断面のＳＥＭ写真の円形相を「球形」と評価した主張を行い，②「球形の相（Ｂ）」は，原料の球形粉末が粉砕されることなく，その形状を維持したまま焼結されたものであると主張し，③被控訴人製品１の認否の際に，「球形」であること自体は認める主張を行い，④被控訴人出願に係る特許公報（甲６９）に記載されているターゲットの組織において観察される円形の相を球状と評価し，⑤当業者は，アトマイズ合金粉末を原料粉末として用いたターゲットの組織において観察される円形の相を球形であると評価している。(ウ)統計的判断に基づけば，被控訴人製品１の立体的形状は球形であるというほかない。すなわち，被控訴人製品１のＳＥＭ写真では，四角形や三角形が確認できないという事実は，一断面で「円形」の相の立体的形状が球形ではないかもしれないとの想定が成り立たないことを示している。
(エ)控訴人が当審で新たに提出した分析結果（甲６０，６１）は，断面において円形で観察される相（ｂ）の立体的形状が球形であることを端的に証明している。すなわち，甲６０の図２，３は，被控訴人製品１のエロージョン面に対して垂直方向の面を２つ切り出し，これをＳＥＭ観察したものであるところ，円錐形などの形状は一切見当たらない。また，甲６１のシミュレーションによれば，想定される焼結条件によって変化する可能性のあるＣｏ粉末のヤング率及び降伏応力をかなり広い範囲でふっても，変形はほとんどない結果となっている。(オ)なお，ＳＥＭ画像でダルマ状に見える相（ｂ）であっても，それを形成する個々の粒子が原料である球形の純Ｃｏ粒子がそのままの形状を維持して焼結したようなものであれば，球形の相（Ｂ）とすべきである。また，球形の特徴である弧を描く外周が完全になくなったようなものでない限り，長径と短径の比が２以下であれば，球形と評価することが合理的である。


(カ)したがって，被控訴人製品１のＳＥＭ写真において，円形（長径と短径の差が０～５０％）のものは，当業者の技術常識のみならず，甲６０，６１に基づけば，球形のＣｏ粉末が混合時に粉砕されることなく，形状をほぼ維持したまま焼結されたものであるから，その立体的形状は「球形」であることが明らかである。イ「直径が３０～１５０μｍの範囲にある」について(ア)被控訴人製品１の断面ＳＥＭ写真を見れば，一断面において直径が３０μｍを超える短径と長径が０～５０％の相（ｂ）（「球形の相（ｂ）」）は，「直径が３０～１５０μｍの範囲にある」と推認することが可能である。なぜならば，①断面が中心を通らない限り，「球」の直径は，その球の断面である「円」の直径に比べて，同じか，それよりも必ず大きくなり，②「～１５０μｍ」との上限があるが，被控訴人製品１のＳＥＭ画像に現れる相（ｂ）の大きさが，いずれのＳＥＭ写真（甲５，９，６２の１・２，６７，８９，９０，乙２７）においても，観察される相（ｂ）の中で最も大きな相（ｂ）ですら，その長径は１００μｍを超えないこと，直径が１５０μｍの球を切断した場合，出現する円の８０％が，直径１０５～１５０μｍになるので，切断面において，直径が１０５～１５０μｍの円が１０５μｍ未満の円よりも４倍多く観察されなければならないところ，１０５～１５０μｍの円は全く観察されなかったことからすれば，１５０μｍ以上の直径を有する球は存在しないと判断するのが極めて妥当である。
また，甲６７，８９及び９０によって明らかにされた粒子の長径についてみると，Ｃｏ濃度が９０ｗｔ％以上の領域を有する長径が３０μｍ以上の球形の相（ｂ）及び長径が３０μｍ以上の全ての球形の相（ｂ）のいずれにおいても，大部分は３０ないし６０μｍの範囲内であり，１２０μｍを超えるものは一つもない。したがって，たとえ，一断面の形状から近似的に球体の直径を導出できないとしても，断面における直径が３０μｍを超える「球形の相（ｂ）」の立体形状の直径は，「３０～１５０μｍの範囲にある」と推認することは可能である。(イ)「直径」とは，「円，楕円，双曲線で，中心を通り，両端がその曲線上にある線分。」（甲６３〔大辞泉〕，６４〔科学大辞典〕）である。すなわち，直径の意義は，真円だけに限らず，楕円等においても明確である。なお，甲５３における「長径及び短径」並びに「直径」との関係は，乙２７における被控訴人の定義及び計算方法に基づいて算出された値である。控訴人は，最大限，被控訴人の主張を取り込んでも，被控訴人製品１が，本件特許発明の技術的範囲に属することを立証するために，甲５３において，相（ｂ）の「直径」に関し，乙２７における被控訴人が行った定義及び計算方法と同様の方法で特定した。(ウ)以上のとおり，技術常識に基づけば，一断面のＳＥＭ写真において，直径が３０μｍを超える「球形の相（ｂ）」（短径と長径が０～５０％の相（ｂ））は，疑いなく，「直径が３０～１５０μｍの範囲にある」ということができる。
ウ「Ｃｏを９０ｗｔ％以上含有する」について
(ア)「Ｃｏを９０ｗｔ％以上含有する」とは，球形の相（Ｂ）の中に「Ｃｏ含有量が９０ｗｔ％以上」の部分が少しでもあれば足りるという意味に解するのが相当である。


すなわち，①本件明細書の【００２３】は「球形の相（Ｂ）」のＣｏ濃度に関する記載であるところ，その前段（「原料としては純Ｃｏを使用するが，焼結時に球形の相（Ｂ）が周囲の金属素地（Ａ）と相互に拡散するので，好ましい相（Ｂ）のＣｏ含有量は９０ｗｔ％以上であり，より好ましくは９５ｗｔ％以上，さらに好ましくは９７ｗｔ％以上である。」）は，本件特許発明のＣｏ含有量に関する上位概念であり，それに対して後段（「Ｃｏが主成分であるが，中心は純度が高く，周囲は純度がやや低くなる傾向にある。球形の相（Ｂ）の径を１／３に縮小したと仮定した場合の相似形（球形）の相の範囲（以下「中心付近」という。）内では，Ｃｏの濃度９７ｗｔ％以上を達成することが可能であり，」）は下位概念という関係に立つ。そのため，仮に，前段の「Ｃｏ含有量は９０ｗｔ％以上」を「球形の相（Ｂ）」全体の値であるとすると，後段に記載されている中心付近ではＣｏの濃度９７ｗｔ％以上を達成できたとしても，必ずしも「球形の相（Ｂ）」全体の平均値として「Ｃｏ含有量は９０ｗｔ％以上」を達成することはできない。②本件明細書の【００２３】の後段の「中心付近内では」とは，中心付近内の全体のＣｏの濃度が９７ｗｔ％以上であることを意味するという解釈と，中心付近内においてはＣｏの濃度が９７ｗｔ％以上の領域が存在することを意味するという解釈の２通りが考えられるが，ｉ）実施例１の「９９ｗｔ％以上含有し」との記載（本件明細書の【００４４】）からは，複数の測定結果を基にしていることが明白であること，ｉｉ）Ｃｏ濃度は，ＥＰＭＡ分析で算出していることから，「相（Ｂ）の中心付近ではＣｏを９９ｗｔ％以上含有し，」とは，ＥＰＭＡ分析のスポット径におけるＣｏ濃度を意味するといえることからすれば，「中心付近内においては」の意味に解釈すべきである。③同じ明細書において「９９ｗｔ％以上含有し」との技術的意味を異なる意味に解することは合理的ではないし，そのように解する理由もない。④相（Ｂ）の直径の下限値を３０μｍと規定しているのは，焼結時の拡散によっても相（Ｂ）を金属素地と区別可能とするためであり，焼結によるＣｏの拡散現象後であっても，直径が３０μｍの球形の相（Ｂ）内に，直径数μｍのＣｏ濃度９０ｗｔ％以上の領域を有する状態のターゲットであれば，球形の相（Ｂ）と金属素地（Ｂ）とが区別できなくなるような場合は生じない。⑤球形の相（Ｂ）内の大部分の領域についてＣｏ濃度が９０ｗｔ％以下であったとしても，Ｃｏ濃度が９０ｗｔ％以上の領域がわずかでも存在する場合，ターゲット内には，Ｃｏ濃度の高い領域と相対的に低い領域が形成され，十分に漏洩磁束を高めることは可能である。(イ)前記(ア)の解釈は，前訴において，被控訴人が，本件特許の無効を主張した際の解釈，すなわち，「球形の相（Ｂ）」の原料粉末が約９３．８ｗｔ％であれば，「球形の相（Ｂ）」としても「Ｃｏを９０ｗｔ％以上含有する」との主張を前提とすれば，「球形の相（Ｂ）に対応する相のＣｏ濃度の評価は，いずれかのポイントでＣｏが９０ｗｔ％以上であればよいと判断していたことに沿うものである。(ウ)「球形の相（Ｂ）」全体として「Ｃｏ含有量が９０ｗｔ％以上」であることが必要と解することはできない。
すなわち，①「球形の相（Ｂ）」のＣｏ濃度を高めるためには，必ずしも「球形の相（Ｂ）」全体として「Ｃｏ含有量が９０ｗｔ％以上」でなければならないということはない。②周囲の組織より最大透磁率を高くすることを実現するのに，必ずしも「球形の相（Ｂ）」全体として「Ｃｏ含有量が９０ｗｔ％以上」でなければならないということはない。③ターゲット内部の磁束に密な部分と疎な部分を生じさせたターゲット組織構造とするという目的を達成するのに，「球形の相（Ｂ）」全体として「Ｃｏ含有量が９０ｗｔ％以上」であることが必要であるということはない。④本件明細書の詳細な説明の記載を見ても，「９０ｗｔ％」という数値が平均値であることを示す記載は一切ない。⑤実施例においても，平均値であることを示す記載は一切ない。
(エ)前記(ア)のとおり，「Ｃｏを９０ｗｔ％以上含有する」「球形の相（Ｂ）」を「球形の相（Ｂ）」の中に「Ｃｏ含有量が９０ｗｔ％以上」の部分が少しでもあれば足りると解した場合，甲５，６２の１・２，６７，８９，９０によれば，被控訴人製品１の球形の相（ｂ）がＣｏを９０ｗｔ％以上含有していることは明らかである。
(オ)仮に，原判決のとおり，「Ｃｏを９０ｗｔ％以上含有する」「球形の相（Ｂ）」を「球形の相（Ｂ）」全体として「Ｃｏ含有量が９０ｗｔ％以上」であることが必要であると解した場合であっても，甲６２の２，９０のＰｏｉｎｔ７の図８．８によれば，直径が３０μｍ未満の粒子（Ｓｐｅｃｔｒｕｍ３）であっても，平均のＣｏ濃度は９０ｗｔ％以上であるから，拡散現象を考慮すると，直径が３０μｍより大きい粒子の場合，平均のＣｏ濃度は９０ｗｔ％以上であると合理的にいうことができる。
〔被控訴人の主張〕
ア「球形の相」について


(ア)ターゲットの１面だけを分析しても，その粒子の立体形状は判別できず，その直径を測定することもできない。原料粒子の計上と寸法から相（Ｂ）の各粒子の立体形状と寸法を推定することはできない。
甲６２の１・２，８９，９０も同様に断面観察に基づくものであるから，相の立体形状が不明であり，直径も不明である点に変わりはない。
(イ)控訴人の主張に対する反論
ａ原判決は，乙３２こそが当業者の技術常識であると述べているわけではなく，甲５では立証が不十分であると判断したにすぎない。したがって，乙３２の評価に関する控訴人の主張は失当である。
ｂ甲６２の２，９０の図７．１に表れている２０番の粒子の研磨面での形状は，当該粒子が到底球形ではあり得ないことを端的に示している。同様に，図８．４の右上画像及び図８．６の画像の６番の粒子の上に表れている粒子も球形ではあり得ない。
イ「直径が３０～１５０μｍの範囲にある」について(ア)ターゲットの１面だけを分析しても，その粒子の立体形状は判別できず，その直径を測定することもできない。断面観察で直径が３０～１５０μｍの粒子であっても，立体形状においては１５０μｍ以上の直径を有する可能性もある。また，原料粒子の形状と寸法から相（Ｂ）の各粒子の立体形状と寸法を推定することはできない。
甲６２の１・２，８９，９０も，甲５等と同様に，断面観察に基づくものであるから，相の立体形状が不明であり，直径も不明である点に変わりはない。
(イ)控訴人の主張に対する反論
ａ控訴人主張の裏を返せば，断面ＳＥＭにおいて直径１０５μｍ未満の相が観察されたとしても，２割の確率でその相は１５０μｍを超える直径の立体形状を有する可能性があるということに他ならない。
１００μｍの円が観察された場合に，その約９．４倍の多さで１０５～１５０μｍの円が観察されるのは，ターゲットに含有される全てのＣｏ粒子が直径１５０μｍであった場合のみである。また，被控訴人製品１には様々な粒径の粒子が含まれているから，直径１５０μｍの球の断面を切った場合の出現確率と被控訴人製品１の断面ＳＥＭの観察結果が一致しなかったとしても当然である。控訴人の主張は議論の前提を正解しないものであり，誤導である。
ｂ被控訴人は，相（Ｂ）が真円でない場合の直径の計算方法が明細書に記載されていなかったことから，やむを得ず乙２７の定義及び計算方法を採用したのであって，クレームの文言としての直径の定義が明らかであることを認めたわけではない。
ｃ控訴人は，クレーム文言の「直径」とは何かを自ら明らかにしていない。このため，真球でなく楕円や不定形状の相における観察断面の「直径」とはなんであるのか，断面の直径が導出できたとして，楕円体や不定形状の立体形状の直径はどのように定義されるのか，定義できたとしても，どのように断面の直径と立体形状の直径とが関係するのかといった点については，依然として不明である。クレーム文言の定義が不明であるのに，被控訴人製品１におけるＣｏを主成分とする相が相（Ｂ）に該当するか否かを判断することは不可能である。
ウ「Ｃｏを９０ｗｔ％以上含有する」について
(ア)「Ｃｏを９０ｗｔ％以上含有する」とは，相（Ｂ）の中の全ての領域においてＣｏが９０ｗｔ％以上含有されていることを要求するものである。すなわち，①本件明細書の【００２３】の前半部分の記載に接した当業者は，球形の相（Ｂ）は，純Ｃｏに由来し，純Ｃｏの周辺部において生じる拡散によってＣｏ含有量が１００ｗｔ％を下回ることになるが，９０ｗｔ％を下回ることはないと理解し，【００２３】の後半部分には，中心と周囲との純度に相違が生じることが記載されているが，それは「やや低くなる程度」であり，原料として純Ｃｏを用いる以上，中心は高純度に保たれ，周囲も「やや低い程度」であることが想定される。したがって，「相（Ｂ）」が「Ｃｏを９０ｗｔ％以上含有する」との要件は，明細書の文言に基づいて，「相（Ｂ）」の全ての領域においてＣｏが９０ｗｔ％以上含有されているとの意味と理解するほかない。②実施例をみると，いずれも相（Ｂ）の「中心付近では」Ｃｏが９８ないし９９ｗｔ％以上含有していることが確認されたとしており，周辺部においても十分高い純度が保たれていると判断し，周辺部での測定を省略したものと考えられる。③控訴人の解釈によっては，直径３０～１５０μｍの球形の相の内部に，直径数μｍのＣｏ濃度９０ｗｔ％以上の領域があれば，それを全て相（Ｂ）とすることになり，球形の相（Ｂ）の直径を３０～１５０μｍと特定することの技術的意味が失われる。また，球形の相（Ｂ）内の大部分の領域についてＣｏ濃度が９０ｗｔ％以下であっても，漏洩磁束の向上という効果が得られるなどということは，本件明細書には何ら記載されていないし，本件特許発明の効果は，相（Ｂ）中のＣｏ濃度が全体として（全ての領域で）金属素地（Ａ）よりも有意に高い場合に初めて得られるのであり，本件明細書はその下限値が９０ｗｔ％であると述べている。
(イ)控訴人の主張に対する反論


ａ本件明細書の【００２３】は，それ自体クレームの構成要件ではなく，後段が前段の従属項であるわけでもないから，前段と後段が上位概念と下位概念の関係に立つ理由が不明である。前段と後段の記載は，ともにクレームに記載された発明の「球形の相（Ｂ）」を詳しく説明するための記載であると読むほかない。そして，後段が，Ｃｏ濃度を相（Ｂ）の中心部と周辺部に切り分けて詳細に説明していることからすれば，前段は，相（Ｂ）の中心部においても，周辺部においても，ともに９０ｗｔ％以上含有することを要求していると当業者は理解する。ｂ実施例の記載は，相（Ｂ）の中心付近（中心ないし径の１／３の領域内）を複数測定した結果，いずれの点においてもＣｏ濃度が９９ｗｔ％以上であったものと理解するのが自然であり，実施例における「以上」との一語に基づいて，スポット分析が用いられているからクレームの濃度もスポットで一点でも満たせば良いなどと主張することは，技術常識に反するだけでなく，クレーム解釈論の範囲を逸脱している。
ｃＣｏの面分析結果における濃度の具体的数値が本件明細書に記載されていないことは控訴人の出願時における手落ちであり，明細書中の記載の不備を奇貨として「Ｃｏを９０ｗｔ％以上含有する」との要件について，スポット分析で足りるなどと解釈することは許されない。
ｄ被控訴人は，前訴における本件特許の無効主張において，点分析のみに基づいて，９０ｗｔ％以上と主張したことはないのであるから，被控訴人が，控訴人のクレーム解釈に沿った主張をしたことはない。
(ウ)したがって，「Ｃｏを９０ｗｔ％以上含有する」との要件は，相（Ｂ）の全ての領域において，Ｃｏが９０ｗｔ％以上含有されていることを要求するものであり，その意味としては，①球形の相の全領域においてＣｏを９０ｗｔ％以上含有するもののみが「球形の相（Ｂ）」とする解釈(以下「解釈Ⅰ」という。)，②Ｃｏの含有量が９０ｗｔ％以上である領域のみが「球形の相（Ｂ）」であり，外延はＣｏ含有量が９０ｗｔ％以上であるか否かによって画定されるとの解釈(以下「解釈Ⅱ」という。)が考えられる。
解釈Ⅰの場合，甲６２の１・２，８９，９０のＳＥＭ写真で確認できるＣｏを主成分とする相は，いずれもその周辺部においてＣｏ濃度が８０ｗｔ％以下であるから，被控訴人製品１のＣｏを主成分とする相は，相（Ｂ）に該当しない。このことは，甲８４，９１によって明らかにされたＥＤＳ写真を考慮しても，同様である（乙３７）。
解釈Ⅱの場合，甲６２の１，８９の図５から，Ｃｏを８０ｗｔ％以上含有する領域を抜き出し（９０ｗｔ％以上含有する領域だけを厳密に抜き出すことは困難であるため，８０ｗｔ％以上含有する領域で検討する。），その面積率を測定したところ，その結果は１６．４％となり，２０％未満である。また，甲６２の２，９０の図５．４，図８．４についても，その結果はそれぞれ１３．６％及び１５．０％であり，２０％未満であった。さらに，甲６２の２，９０の図５．９に基づき粒子１９におけるＣｏを９０ｗｔ％以上含む領域の面積率を計算したところ，５０．８％であり，これを，甲６２の２，９０の図５．２から導かれるＣｏを主成分とする球形の相の面積率２４．０８％に乗ずると，面積は１２．２３％であり，２０％未満となる。このことは，甲８４，９１によって明らかにされたＥＤＳ写真を考慮しても，同様である（乙３７）。
(2)構成要件Ｂ－（２）（「ターゲットの全体積又は前記ターゲットのエロージョン面の面積の２０％以上」）について
〔控訴人の主張〕
ア一部分の選択（観察面領域の選択）は，ターゲット全体の組織構造を観察したといえる程度に広い必要があるとの原審の判断基準は，極めて主観的であり，いかようにも恣意的に判断することを許容する基準であるため，不当である。イ他方，一部分の選択（観察面領域の選択）は，ターゲット全体の組織構造を観察したといえるか否かで判断することは，合理的であるとも考えられる。そこで，控訴人は，第三者の分析機関に依頼して作成した甲６２の１・２，６６，８９，９０を当審において新たに提出した。
ウ「Ｃｏを９０ｗｔ％以上含有する」についての正しい解釈を前提に，甲６２の１・２，８９，９０に基づくと，被控訴人製品１の観察領域に対する球形の相（ｂ）の面積率は２０％以上である。