しかしながら，平成２１年大法廷判決から本件選挙までの間，約３年９か月の期間が存在し（顕著な事実），前提事実(5)オのとおり，平成２２年５月２１日には，参議院改革協議会座長から参議院議長に対して，平成２２年選挙後，平成２５年の通常選挙（本件選挙）に向け，選挙制度の抜本的な見直しの検討を直ちに開始し，平成２３年中に公職選挙法改正案を提出する旨の報告がされたにもかかわらず，結局は，４選挙区において議員定数を４増４減するという本件改正にとどまり，本件選挙までに選挙制度の抜本的見直しを講じた具体案を国会に上程することすらしておらず，国会が選挙制度の改革に真摯に取り組んでいたというには大きく疑問が残る。そして，本件改正の附則には，平成２８年選挙に向けて選挙制度の抜本的な見直しについて引き続き検討を行い，結論を得るものとする旨の規定が置かれているが，前記のとおり，平成２２年５月の時点では，本件選挙までに参議院議員の選挙制度の抜本的見直しを行うとされながら，これを行わずに従前どおり，選挙区の定数の振り替えを内容とする本件改正に至ったこと，本件選挙後の選挙制度の改革に向けての検討状況を見ても，前提事実(5)キのとおり，平成２５年から平成２６年にかけての選挙制度協議会における協議や各会派における検討を経た上で，平成２６年中に見直し案を取りまとめ，平成２７年中に見直し法案を提出するという予定を確認するにとどまり，いまだ，選挙制度の抜本的な見直しに向けて具体的・本質的な協議が行われているとは認められない。以上に照らすと，本件改正の附則どおりに，平成２８年選挙に向けて，選挙制度の抜本的な見直しをした法案が成立するという見通しは，甚だ不透明であるといわざるを得ない。
被告は，平成２４年大法廷判決は，４選挙区において議員定数を４増４減するにとどまるという本件改正のもとで本件選挙が施行されることを予想していたものであって，本件選挙が昭和４０年施行の選挙時以来の低い最大較差において施行されることが，国会の裁量権の限界を超えると判断することを予定していない旨主張する。しかし，平成２４年大法廷判決は，あくまでも平成２２年選挙における投票価値の著しい不平等状態が，国会の裁量権の限界を超えるか否かを判断するに当たって，平成２２年選挙までの国会の検討が現行の制度の仕組み自体の見直しに向けて行われていたものであったとの評価を基礎付ける一つの事情として，本件改正の附則を摘示したものと解され，当然のことであるが，本件選挙が違憲であるか否かを判断したものではない。また，平成２４年大法廷判決は，現行の選挙制度の仕組み自体の見直しを内容とする立法的措置を講じ，できるだけ速やかに違憲の問題が生ずる不平等状態を解消する必要があると国会に要請しているのであって，「できるだけ速やかに」という文言が，平成２４年大法廷判決の言渡しから約３年９か月先の平成２８年選挙を指すとは考え難い。
投票価値の著しい不平等状態の是正は，国民主権に直結する極めて重要な問題であることからすれば，他の懸案問題に優先して取り組むべきものであり，東日本大震災の対応や景気回復等国会が取り組まなければならない課題が山積していることを最大限考慮しても，平成１７年の専門委員会の報告書において，現行の選挙制度の構造的問題が指摘され，平成２１年大法廷判決において，選挙制度の仕組み自体の見直しの必要性を指摘した上で，国会において，速やかに，投票価値の平等の重要性を十分に踏まえて，適切な検討が行われることが望まれると要請され，平成２４年大法廷判決も，「できるだけ速やかに」違憲の問題が生ずる不平等状態を解消する必要がある旨要請されていたにもかかわらず，本件選挙までの間に，投票価値の著しい不平等状態を是正する案を国会に上程すらできなかったことについて合理的理由があるとはいえない。
以上のような事情を考慮すれば，本件選挙までの間に，国会が，投票価値の著しい不平等状態を是正する措置を講じなかったことは，国会の裁量権の限界を超えるものといわざるを得ず，本件定数配分規定は，憲法に違反するに至っていたといえる。
(3)なお，本件定数配分規定は，議員総数と関連させながら，複雑，微妙な考慮の下で決定され，一定の議員総数の各選挙区への配分として相互に有機的に関連するものであり，その意味で不可分一体をなすと考えられるから，全体として違憲の瑕疵を帯びるものと解される（最高裁昭和４９年（行ツ）第７５号同５１年４月１４日大法廷判決・民集３０巻３号２２３頁参照）。
４本件選挙の効力について


平成２７年４月２８日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２５年（ネ）第１０１０９号損害賠償等請求控訴事件原審・東京地方裁判所平成２３年（ワ）第３７３１９号
口頭弁論終結日平成２７年３月５日
判     決
控訴人       公益財団法人生長の家社会事業団
訴訟代理人弁護士      内田   智
被控訴人       一般財団法人世界聖典普及協会訴訟代理人弁護士      脇    田    輝    次
主     文
１原判決中控訴人敗訴の部分を次のとおり変更する。２控訴人の主位的請求を棄却する。
３被控訴人は，原判決別紙物件目録第１記載の各カセットテープを頒布してはならない。
４被控訴人は，前項の各カセットテープを廃棄せよ。５被控訴人は，控訴人に対し，３７４万７６００円及びこれに対する平成２６年８月２７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
６控訴人のその余の予備的請求を棄却する。
７訴訟費用は，第１，２審を通じてこれを２分し，その１を被控訴人の負担とし，その余を控訴人の負担とする。
８この判決は，第３項ないし第５項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１控訴の趣旨
１原判決中控訴人敗訴部分を取り消す。
２（主位的請求）
被控訴人は，控訴人に対し，２２２２万２３００円及び別紙１請求金額目録の番号１ないし１０９の「請求金額」欄記載の各金員に対する「遅延損害金始期」欄記載の各年月日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え（控訴人は，当審において，原審における２０９８万８０００円及び原判決別紙請求金額目録の番号１ないし２５１の「請求金額」欄記載の各金員に対する「遅延損害金始期」欄記載の各年月日から各支払済みまで年５分の割合による金員の支払請求を，このように拡張した。）。
３（予備的請求）
(1)被控訴人は，原判決別紙物件目録第１記載の各カセットテープを頒布してはならない。
(2)被控訴人は，前記(1)記載の各カセットテープを廃棄せよ。(3)被控訴人は，控訴人に対し，３４８０万６３００円及びこれに対する平成２６年８月２７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え（控訴人は，当審において，原審における２４５０万円及びこれに対する平成２３年１２月６日から支払済みまで年５分の割合による金員の支払請求を，このように拡張した。）。
第２事案の概要（略称は，特に断らない限り，原判決に従う。）１本件は，控訴人が，被控訴人に対し，①被控訴人による原判決別紙物件目録第１記載の各カセットテープ（以下「本件カセットテープ」という。）の複製，頒布について，Ⅰ）主位的に，著作権使用契約に基づき，昭和６１年８月から平成２３年１０月までの未払印税として合計２０９８万８０００円及び原判決別紙請求金額目録の番号１ないし２５１の「請求金額」欄記載の各金員に対する約定支払期日の翌日である「遅延損害金始期」欄記載の各年月日から各支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求め，Ⅱ）予備的に，別紙２著作物目録記載の各著作物（以下「本件原著作物」という。）に係る著作権を侵害するものであるとして，著作権法１１２条に基づき，本件カセットテープの頒布の差止め及びその廃棄を求めるとともに，ⅰ）不法行為による損害賠償請求権に基づき，平成２３年１０月までに受けた損害として本件カセットテープの印税（定価の１０％）相当額２２５０万円と弁護士費用相当額２００万円の合計２４５０万円及びこれに対する訴状送達の日の翌日である平成２３年１２月６日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払，又は，ⅱ）被控訴人は控訴人に支払うべき本件カセットテープの印税の支払をしなかったため，控訴人に平成２３年１０月までに支払われるべき本件カセットテープの印税（定価の１０％）相当額２２５０万円の損害が生じ，被控訴人は法律上の原因なく同額の利得を得たとして，不当利得返還請求権に基づき，２２５０万円と弁護士費用相当額２００万円の合計２４５０万円及びこれに対する訴状送達の日の翌日である平成２３年１２月６日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求め，併せて，②被控訴人による原判決別紙物件目録第２記載のコンパクト・ディスク（以下「本件ＣＤ」という。）の販売について，Ⓒ表示が著作権使用契約により定められたものと異なるとして，著作権使用契約に基づき，表示（「SeichoTaniguchi,EmikoTaniguchi,2006」）の削除を求めた事案である。２原判決は，①に関し，本件原著作物に係る著作権はいずれも控訴人に帰属するとした上で，Ⅰ）主位的請求については，控訴人と被控訴人との間で著作権使用契約が成立したとは認められないとして，Ⅱ）予備的請求については，控訴人は，昭和６１年８月頃，本件原著作物の著作者である亡Ａ（以下「亡Ａ」という。）の相続人であるＢ（以下「Ｂ」という。）らに印税に相当する額を支払うことを条件に本件カセットテープの複製・頒布を被控訴人に許諾したものと認められるから，被控訴人による本件カセットテープの複製・頒布は，控訴人の有する本件原著作物に係る著作権を侵害せず，また，被控訴人はＢらに印税に相当する額を支払っているから，被控訴人が印税に相当する額を利得したということはできないとして，控訴人の請求をいずれも棄却し，②に関し，本件ＣＤの表示は，著作権使用契約に違反するとして，本件ＣＤに表記された「SeichoTaniguchi,EmikoTaniguchi,2006」との表示の削除を求める控訴人の請求をその限度で認容した。
そこで，原判決を不服として，控訴人が控訴したものであり，当審における審理の対象は，原判決が棄却した上記①に関する請求の当否である。３前提事実（当事者間に争いのない事実並びに各項末尾掲記の証拠及び弁論の全趣旨により認められる事実）
(1)当事者等


ア控訴人は，生長の家の創始者である亡Ａの宗教的信念に基づき，諸種の社会事情による困窮家庭の援護，これに伴う社会福祉施設の経営，その他社会情勢の変遷に応じて社会の福利を図るための文化科学的研究の助成又は社会事業を営む世界各国団体との親善提携等により社会厚生事業並びに社会文化事業の発展強化を図ることを目的として，昭和２１年１月８日に設立された財団法人であり，平成２４年４月１日，公益財団法人に移行した。（甲１，４２，弁論の全趣旨）
イ被控訴人は，亡Ａの提唱により，宗教聖典及び生長の家教義に関する月刊誌・書籍等の普及頒布事業等を行うことを目的として，昭和２６年５月２５日に設立された財団法人であり，平成２６年４月１日，一般財団法人に移行した。（弁論の全趣旨）
(2)亡Ａによる本件原著作物の創作等
ア別紙２著作物目録記載１の「聖経    甘露の法雨」（以下「本件原著作物１」ともいう。）は，生長の家の創始者である亡Ａが創作した著作物（著作物の種類：詩，著作物の内容又は体様：生長の家の基本真理をうたった宗教詩）であり，その著作権登録（甲２）上「昭和１１年２月１日」を最初に公表された年月日とするものである。
本件原著作物１（詩編「甘露の法雨」）は，昭和１２年頃に発行された「生命の實相」（亡Ａが，昭和５年に創刊した月刊雑誌「生長の家」に発表した著作物の内容を整理し，順序立て，説明を補うなどして編纂した書籍）中に収録されていた。
本件原著作物１につき，昭和２１年１月８日に亡Ａから控訴人に著作権（著作権法２７条及び２８条に規定する権利を含む）の譲渡があったことを原因とする，昭和６３年４月２７日付け著作権の譲渡登録がある。（甲２，１６，弁論の全趣旨）
イ別紙２著作物目録記載２の「聖経    天使の言葉」（以下「本件原著作物２」ともいう。）は，亡Ａが創作した著作物（著作物の種類：詩，著作物の内容又は体様：生長の家の基本真理をうたった宗教詩「甘露の法雨」の続編その一）であり，その著作権登録（甲３）上「昭和２３年１２月１０日」を最初に公表された年月日とするものである。
本件原著作物２につき，昭和２３年１２月１０日に亡Ａから控訴人に著作権（著作権法２７条及び２８条に規定する権利を含む）の譲渡があったことを原因とする，昭和６３年４月２７日付け著作権の譲渡登録がある。
（甲３，弁論の全趣旨）
ウ別紙２著作物目録記載３の「聖経    続々甘露の法雨」（以下「本件原著作物３」ともいう。）は，亡Ａが創作した著作物（著作物の種類：詩，著作物の内容又は体様：生長の家の基本真理をうたった宗教詩「甘露の法雨」の続編その二）であり，その著作権登録（甲４）上「昭和２５年１２月２０日」を最初に公表された年月日とするものである。
本件原著作物３につき，昭和２５年１２月２０日に亡Ａから控訴人に著作権（著作権法２７条及び２８条に規定する権利を含む）の譲渡があったことを原因とする，昭和６３年４月２７日付け著作権の譲渡登録がある。
（甲４，弁論の全趣旨）
(3)亡Ａの死亡等
ア亡Ａは，昭和６０年６月１７日死亡した。
イ亡Ａの相続人であるＣ（以下「Ｃ」という。昭和６３年４月２４日死亡），Ｂ及びＤ（以下「Ｄ」という。）は，昭和６０年１２月１３日，亡Ａの遺産について，同日付け遺産分割協議書添付の「第３遺産目録（著作権）」（以下「本件遺産目録」という。）記載の著書及び録音テープに対する著作権の共有持分２分の１をＣが，各４分の１をＢ及びＤがそれぞれ取得することを含む遺産分割協議を行った。（乙４，２５，弁論の全趣旨。以下，「本件遺産分割協議」という。）
(4)「著作権使用契約書」（甲５１，５２）の作成等ア控訴人及び被控訴人は，権利者を控訴人，使用者を被控訴人とする，以下の内容の記載された昭和６１年８月６日付け「著作権使用契約書」（甲５１）にそれぞれ記名押印し，これを作成した。
第１条（権利保有の保証）
控訴人は，下記著作物の著作権を，その著作者から承継取得し，現に，保有中であることを保証する。
亡Ａ著    聖経「甘露の法雨」
亡Ａ著    聖経「天使の言葉」（録音版）
第２条（使用の許諾）
控訴人は，表記の著者名及び題名をもって表示せられる著作物を録音物として複製・頒布するために，被控訴人に対し，この契約の条項に従って，表記の著作物を使用することを許諾する。
第３条（使用権の独占・複製・頒布権の専有）
被控訴人はこの契約に基づいて，表記の著作物の録音物としての使用権を独占し排他的に複製・頒布するものとする。したがって，控訴人はこの契約の存続する限り，同一又は明らかに類似と認められる他の著作物を，録音物として被控訴人の許諾なくして自ら又は他人をして他に転用若しくは複製・頒布することはできないものとする。
第４条（契約期間）
この契約は，昭和６１年８月６日から昭和６４年８月５日までの満３年間とする。ただし，この契約は，当事者いずれか一方より書面による廃棄の通告がない限り，順次自動的に表記の契約期間ずつ延長せられるものとする。
第５条（製造・販売）
被控訴人は，著作物をカセットテープその他の体裁の録音物として複製し，国の内外を問わず，頒布することができる。
（以下略）
第７条（印税の支払）
被控訴人は，控訴人に対し，録音物の定価の１０％を印税として支払う。
印税の計算は，録音物製品の製作された月の翌月末ごとに，計算報告書を作成提出すると共に，控訴人の指定銀行口座へ振り込む方法をとるものとする。
第１４条（特別の確認）
この契約は，本件著作物の著作権の帰属に関する既往の資料（控訴人の寄付行為を含む）をもとに関係者が今般点検調査したことに伴い，その帰属者が控訴人であることが判明したため，新たに，控訴人，被控訴人間で締結されるに至った経緯に鑑み，被控訴人が，従前，著作者本人ないしその相続人代表との間に契約を締結し，これに基づき行ってきた録音物の製造頒布の業務は，善意無過失の処理として，その効力は害されないものとし，被控訴人の既往の処理を変更するなど特別の処置の必要は一切ないものとする。


イ控訴人及び被控訴人は，権利者を控訴人，使用者を被控訴人とする，以下の内容の記載された昭和６１年８月６日付け「著作権使用契約書」（甲５２。以下，前記アの「著作権使用契約書」（甲５１）と併せて，「本件契約書」といい，その写しを併せて「本件契約書写」という。）にそれぞれ記名押印し，これを作成した。
なお，第２条（使用の許諾），第３条（使用権の独占・複製・頒布権の専有），第４条（契約期間），第５条（製造・販売）については，甲５１における上記アと同じである。
また，甲５２には，甲５１における第１４条に相当する条項は存しない。
第１条（権利保有の保証）
控訴人は，下記著作物の著作権を，その著作者から承継取得し，現に，保有中であることを保証する。
亡Ａ著    聖経「続々甘露の法雨」（録音版）
第７条（印税の支払）
被控訴人は，控訴人に対し，録音物の定価の１０％を印税として支払う。
印税の計算は，録音物製品の製作された月の翌月末ごとに，計算報告書を作成提出すると共に，控訴人の指定銀行口座へ振り込む方法をとるものとする。
ただし，宣伝用・贈呈用の無印税の部数は，１００巻とする。(5)亡Ａ又はその相続人らに対する印税の支払等ア被控訴人は，昭和５９年６月２８日，亡Ａとの間で，同人が被控訴人に対し，本件原著作物１（「聖経甘露の法雨」）を録音物として複製し，頒布すること（頒布物の体裁はカセットテープ）を許諾し，被控訴人が亡Ａに対し，印税として定価の２０％を，複製品を製作した月の翌月末に支払うこと等を内容とする著作権使用契約を締結した（乙１。なお，控訴人は乙１の成立を否認するものの，亡Ａ名下の印影が亡Ａの印章により顕出されたものであることにつき争いはない。したがって，反証のない限り，亡Ａの印影は同人の意思に基づいて顕出されたものと事実上推定されるところ，本件全証拠によるも，かかる反証があると認めることはできないから，乙１は真正に成立したものと認められる。）。
被控訴人は，昭和５９年８月頃以降，本件原著作物１を原著作物としてＥが口述した著作物をカセットテープに複製して，頒布しているが，亡Ａ又はその相続人らに対し，「印税」として金銭を支払ってきた。（甲１１の１・２，乙１，弁論の全趣旨）
イ被控訴人は，亡Ａの死亡後である昭和６０年１１月１１日，亡Ａの相続人代表であるＢとの間で，同人が被控訴人に対し，本件原著作物２（「聖経天使の言葉」（録音版））を複製し，頒布すること（頒布物の体裁はカセットテープ）を許諾し，被控訴人が亡Ａの相続人らに対し，印税として定価の２０％（印税配分は，Ｃ１０％，Ｂ５％，Ｄ５％）を複製品を製作した月の翌月末に支払うこと等を内容とする著作権使用契約を締結した（乙２）。
被控訴人は，昭和６０年８月頃以降，本件原著作物２を原著作物としてＥが口述した著作物をカセットテープに複製して，頒布しているが，亡Ａの相続人らに対し，「印税」として金銭を支払ってきた。（甲１２の１ないし３，乙２，弁論の全趣旨）
ウ被控訴人は，亡Ａの死亡後である昭和６１年８月１３日，亡Ａの相続人代表であるＢとの間で，同人が被控訴人に対し，本件原著作物３（「聖経続々甘露の法雨」（録音版））を複製し，頒布することを許諾し，被控訴人が亡Ａの相続人らに対し，印税として定価の２０％（印税配分は，Ｃ１０％，Ｂ５％，Ｄ５％）を複製品を製作した月の翌月末に支払うこと等を内容とする著作権使用契約を締結した（乙３，２４）。被控訴人は，昭和６１年８月頃以降，本件原著作物３を原著作物としてＥが口述した著作物をカセットテープに複製して，頒布しているが，亡Ａの相続人らに対し，「印税」として金銭を支払ってきた。（甲１３の１ないし３，乙３，弁論の全趣旨）
(6)前訴の経緯等
ア訴訟の提起
(ア)前訴第１事件
控訴人は，亡Ａが戦前に創作した多数の著作物の集合体としての「生命の實相」の著作権は，亡Ａが控訴人の設立者として行った寄附行為の寄附財産であって，控訴人に帰属しているところ，控訴人は，「生命の實相」に属する書籍をそれぞれ復刻した「初版革表紙生命の實相    復刻版」（以下「復刻版１」という。）及び「初版革表紙生命の實相第２巻「久遠の實在」復刻版」（以下「復刻版２」という。）について，株式会社日本教文社（以下「日本教文社」という。）との間で昭和４９年１月３１日付け著作権使用（出版）契約（以下「本件昭和４９年契約」という。）を締結したが，印税に未払があるとして，日本教文社に対し，未払印税２７４０万円の支払を求めるとともに，復刻版１に真実と異なる著作権表示をしたとして，民法７２３条に基づく謝罪広告を求める訴えを提起した（東京地裁平成２１年（ワ）第６３６８号事件。前訴第１事件）。（甲２４）
(イ)前訴第２事件


生長の家及び亡Ａの遺族であるＤは，控訴人及び株式会社光明思想社（以下「光明思想社」という。）を被告として訴えを提起した（東京地裁平成２１年（ワ）第１７０７３号事件。前訴第２事件）。前訴第２事件の請求は，①亡Ａが戦前に創作した著作物である「生命の實相〈黒布表紙版〉」（全２０巻）及び復刻版１について，生長の家が亡Ａの共同相続人から著作権の遺贈及び売買による譲渡を受けたから，上記著作物に係る著作権は生長の家に帰属する，②「古事記と日本国の世界的使命－甦る「生命の實相」神道篇」と題する書籍（発行所：光明思想社）は，控訴人及び光明思想社が「生命の實相〈黒布表紙版〉」の第１６巻として出版された「神道篇日本国の世界的使命」から「第１章古事記講義」を抜き出し，別の題号を付して共同で出版したものであるところ，第１６巻は戦後に「生命の實相」として出版された書籍から亡Ａによって削除されているから，控訴人及び光明思想社による上記書籍の出版は，生長の家の著作権（複製権）を侵害するとともに，亡Ａが存命であればその著作者人格権（同一性保持権）の侵害となるべき行為に該当し，これにより亡Ａの声望が害された，③生長の家と控訴人は，本件原著作物を含む書籍等について，生長の家がこれらの書籍の出版その他の利用の管理を決定する旨の合意をしたなどとして，生長の家及びＤにおいて控訴人及び光明思想社に対し，著作権法１１２条１項，２項（Ｄにつき，更に同法１１６条１項）に基づき，上記②の書籍の出版等の差止め及び廃棄を，民法７２３条又は著作権法１１５条及び１１６条１項に基づき，謝罪広告の掲載を，生長の家において控訴人及び光明思想社に対し，不法行為に基づく損害賠償を，生長の家において控訴人に対し，生長の家が復刻版１の著作権を有することの確認を，上記③の合意に基づき，上記③の各書籍について生長の家の承諾なく，その出版権の設定及び消滅を行うことの禁止を求めたものである。（甲２４）
(ウ)前訴第３事件
日本教文社は，本件原著作物を含む書籍等について，控訴人との間の出版契約に基づいて日本教文社が出版権の設定を受けたにもかかわらず，控訴人及び光明思想社が，日本教文社に無断で，上記書籍等の一部について現に出版及び販売を行い，また，上記書籍等の一部について今後出版を行うおそれがあるとして，控訴人に対し，日本教文社が本件原著作物を含む書籍等について出版権を有することの確認を求めるとともに，控訴人及び光明思想社に対し，本件原著作物を含む書籍の出版等の差止を求める訴えを提起した（東京地裁平成２１年（ワ）第４１３９８号事件。前訴第３事件）。（甲２４）
イ前訴第１審判決
東京地方裁判所は，前訴第１ないし第３事件を併合の上，平成２３年３月４日，前訴第１事件の請求につき，控訴人が日本教文社に対し，５０万円及びこれに対する平成２１年３月１２日から支払済みまで年５分の割合による金員の支払を求める限度で控訴人の請求を認容し，その余は理由がないから棄却し，前訴第２事件の請求及び前訴第３事件の請求はいずれも理由がないとして棄却する旨の判決を言い渡した（前訴第１審判決）。（甲２４）
(ア)前訴第１事件の本件昭和４９年契約に基づく未払印税請求に係る判
断の要旨
控訴人は，亡Ａが設立者として寄附行為を行い，昭和２１年１月８日に設立されたものであるところ，控訴人は，控訴人の設立により，同日，亡Ａから，亡Ａを著作者とする「生命の實相」の著作権の移転を受けたものと認められる。
そして，控訴人の設立により，その基本資産となった「「生命の實相」ノ著作権」の対象著作物である「生命の實相」は，戦前に「生命の實相」の題号を付した書籍として出版された１０書籍（「生命の實相＜革表紙版＞」（全１巻）（初版発行昭和７年１月１日），「久遠の實在」（副題「生命の實相第２巻」）（初版発行昭和８年１２月２５日），「生命の實相＜黒布表紙版＞」（全２０巻）（初版発行昭和１０年１月２５日から昭和１６年１２月２５日），「生命の實相〈革表紙版（地・水・火・風・空・教・行・信・證）〉」（全９巻）（初版発行昭和１０年１０月１日から昭和１４年３月１５日），「生命の實相＜豪華大聖典＞」（全１巻）（初版発行昭和１１年１１月２２日），「生命の實相＜縮刷中聖典＞」（全１巻）（初版発行昭和１２年６月１日），「生命の實相＜ビロード表紙版＞」（全９巻）（初版発行昭和１３年３月２０日から昭和１４年３月１５日），「生命の實相＜菊版＞」（全１３巻）（初版発行昭和１４年５月２０日から昭和１６年１０月１５日），「生命の實相＜人造羊皮版＞」（全９巻）（初版発行昭和１４年１１月２０日から昭和１５年６月２０日），「生命の實相＜満州版（乾・艮・兌・離）＞」（初版発行昭和１８年８月１５日から昭和２０年５月５日））の全てであると解されるところ，復刻版１は「生命の實相〈革表紙版〉」（全１巻）の復刻版，復刻版２は「久遠の實在」（副題「生命の實相第２巻」）の復刻版であるから，復刻版１及び２の著作権は，控訴人の設立により，控訴人に帰属したものと認められる。
控訴人と日本教文社は，昭和４９年１月３１日，控訴人が日本教文社に対し，控訴人が著作権を有する契約書添付の別紙一覧表に掲記された著作物を出版するための独占的排他的使用権を設定し，日本教文社が控訴人に対し出版時に定価の１０％を印税として支払う旨の契約（本件昭和４９年契約）を締結したことが認められ，復刻版１の復刻の元となった「生命の實相〈革表紙版〉」（全１巻），復刻版２の復刻の元となった「久遠の實在」（副題「生命の實相第２巻」）は，上記一覧表中に記載された「生命の実相全巻（各種各判）」に含まれるものと認められる。


したがって，日本教文社は，本件昭和４９年契約に基づいて，控訴人に対し，①昭和５７年５月から平成２０年５月までの間に出版した復刻版１の印税として合計２８２０万円の，②昭和５９年３月から同年５月までの間に出版した復刻版２の印税として合計１２００万円の，合計４０２０万円の支払義務を負ったものと認められるところ，このうち，２７４０万円については，控訴人に対する支払をしていない。日本教文社は，未払印税２７４０万円のうち復刻版１の１９版（平成２０年５月１日出版）の未払印税５０万円分を除く２６９０万円について消滅時効を主張し，これを援用したところ，商事債権の消滅時効期間である５年が経過し，時効は完成しているから，控訴人の日本教文社に対する上記２７４０万円の印税請求権のうち，消滅時効の援用に係る２６９０万円については時効により消滅したものと認められる。したがって，控訴人の日本教文社に対する復刻版１及び２についての印税請求は，５０万円（復刻版１の１９版の未払分）及びこれに対する平成２１年３月１２日から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で理由がある。
(イ)前訴第２事件に係る判断の要旨
生長の家は，復刻版１等について亡Ａの共同相続人から著作権の譲渡を受けたと主張するが，復刻版１等の著作権は亡Ａから控訴人に移転したものであるから，生長の家の主張は前提を欠き，また，光明思想社が出版した書籍は亡Ａの著作者人格権を侵害すると主張するが，同出版は亡Ａの意思を害しないものと認められる。
生長の家は，生長の家と控訴人とは，昭和６３年５月１０日，本件原著作物を含む書籍について，生長の家においてその出版その他利用の管理の決定を行うことを確認的に合意した旨主張するが，上記合意が成立したことを認めるに足りる証拠はない。
したがって，生長の家及びＤの控訴人及び光明思想社に対する前訴第２事件の請求はいずれも理由がない。
(ウ)前訴第３事件に係る判断の要旨
日本教文社は，日本教文社，生長の家及び控訴人が，昭和６３年３月２２日付け確認書（甲７）が作成されたのと同時期に，それまで亡Ａが行っていた同確認書添付の「著作物の表示」に記載された各書籍の出版に関する指揮・監督を，生長の家が全面的に引き継ぎ，爾後の出版については生長の家が一元的に管理すること，日本教文社は生長の家の指示の下にその出版を行うこと，控訴人は，上記各書籍の出版によって発生する著作権収入を取得し，これを基本財産として社会福祉事業を行うこと，上記各書籍の出版はすべて日本教文社において行うことを内容とする合意をした旨主張するが，かかる合意の事実を認めるに足りる証拠はない。
日本教文社と控訴人との間において，本件書籍について出版使用許諾契約を締結したことが認められるものの，出版使用許諾契約における許諾の内容が独占的排他的な出版権を設定するものであることを認めるに足りる証拠はない。かえって，出版使用許諾契約に係る契約書１条に，「甲（判決注・控訴人）は，乙（判決注・日本教文社）に対し，この契約の表記の記載事項と約款に従い，本著作物に係る著作権を出版使用することを，著作権法第６３条に基づき許諾する。」との規定があり，同規定中に「著作権法第６３条に基づき」と明示されているとおり，同契約における許諾は，著作権法７９条の出版権を設定する内容のものではなく，同法６３条に基づく利用許諾にすぎないというべきであるから，独占的排他的なものであるとはいえない。
したがって，独占的排他的な出版権の設定を受けたとの日本教文社の主張は採用することができない。
日本教文社は，出版権確認請求及び出版等の差止請求の対象書籍のうち，「生活改善の鍵」「希望実現の鍵」「人生調和の鍵」（前訴第１審判決の別紙第３書籍目録記載３１，３３及び３４の書籍）については，本件昭和４９年契約に基づき，独占的排他的な出版権を取得したものと認められる。しかしながら，日本教文社は，控訴人に対し，復刻版１の未払印税として１５４０万円の支払義務を負っていたところ，控訴人から平成２１年１月１４日到達の内容証明郵便をもって，２週間以内にこれを支払うよう催告され，期限までに支払がないときは，本件昭和４９年契約を将来に向かって解約する旨の意思表示をされたにもかかわらず，これを支払わなかったのであるから，本件昭和４９年契約は控訴人の解約により同月２９日以降効力を失ったものというべきである。以上によれば，日本教文社の前訴第３事件に係る請求はいずれも理由がない。
ウ前訴第２審判決
前訴第１審判決に対し，生長の家，Ｄ及び日本教文社がそれぞれ控訴し，控訴人も附帯控訴をした（知財高裁平成２３年（ネ）第１００２８号，１００３９号事件。なお，控訴人の附帯控訴は，日本教文社に対し，債務不履行又は不法行為に基づき，復刻版１の１８版及び１９版の誤った著作権表示の訂正，弁護士費用及び誤った著作権表示による権利侵害状態についての損害賠償を求めるものである。）。
知的財産高等裁判所は，平成２４年１月３１日，各控訴及び附帯控訴に係る請求をいずれも棄却する旨の判決をした（前訴第２審判決）。（甲３３）
エ上告棄却決定等
前訴第２審判決に対し，生長の家，Ｄ及び控訴人はそれぞれ上告及び上告受理申立てをした（最高裁平成２４年（オ）第８３０号，平成２４年（受）第１００６号事件）。
最高裁判所は，平成２５年５月２７日，上告を棄却し，本件を上告審として受理しない旨の決定をした。（当裁判所に顕著）
(7)被控訴人による消滅時効の援用
ア主位的請求について
被控訴人は，平成２６年１０月２９日の本件弁論準備手続期日において，控訴人に対し，「著作権使用契約書」（甲５１，５２）に基づく印税請求権のうち，控訴人が被控訴人にその履行を請求した平成２４年１０月９日の５年前までに発生した請求権について，消滅時効期間である５年が経過したとして，消滅時効を援用する旨の意思表示をした。（当裁判所に顕著）
イ予備的請求について
(ア)不法行為に基づく損害賠償請求について
被控訴人は，平成２６年１０月２９日の本件弁論準備手続期日において，控訴人に対し，不法行為に基づく損害賠償請求権のうち，控訴人が本訴を提起した平成２３年１１月１７日の３年前までに発生した請求権について，消滅時効期間である３年が経過したとして，消滅時効を援用する旨の意思表示をした。（当裁判所に顕著）
(イ)不当利得返還請求について


被控訴人は，平成２６年１０月２９日の本件弁論準備手続期日において，控訴人に対し，不当利得返還請求権のうち，控訴人が本訴を提起した平成２３年１１月１７日の１０年前までに発生した請求権について，消滅時効期間である１０年が経過したとして，消滅時効を援用する旨の意思表示をした。（当裁判所に顕著）
４争点
(1)控訴人は本件原著作物の著作権を有するか否か（争点１）
(2)主位的請求について
ア控訴人と被控訴人との間で本件契約書（甲５１，５２）記載の内容の著
作権使用契約が成立したか否か（争点２－１）
イ著作権使用契約が成立した場合，同契約が合意解約されたか否か（争点２－２）
ウ未払印税債権の額（争点２－３）
エ消滅時効の成否（争点２－４）
(ア)各未払印税債権につき消滅時効期間が経過したか否か（争点２－４－１）
(イ)時効の中断の有無（争点２－４－２）
(ウ)時効援用権の喪失又は濫用の有無（争点２－４－３）
(3)予備的請求について
ア控訴人と被控訴人との間で，本件カセットテープの複製・頒布に係る許
諾契約が成立したか否か（争点３－１）
イ不法行為による損害賠償請求権の有無（争点３－２）(ア)著作権侵害につき被控訴人の故意又は過失の有無（争点３－２－１）
(イ)損害の発生及びその額（争点３－２－２）
(ウ)消滅時効の成否（争点３－２－３）
ａ時効の中断の有無（争点３－２－３－１）
ｂ時効援用権の喪失又は濫用の有無（争点３－２－３－２）
ウ不当利得返還請求権の有無（争点３－３）
(ア)利得の有無及びその額（争点３－３－１）
(イ)消滅時効の成否（争点３－３－２）
ａ時効の中断の有無（争点３－３－２－１）
ｂ時効援用権の喪失又は濫用の有無（争点３－３－２－２）
第３争点に関する当事者の主張
１争点１（控訴人は本件原著作物の著作権を有するか否か）について
〔控訴人の主張〕
(1)本件原著作物１（「聖経    甘露の法雨」）が，戦前に各版として発行されてきた亡Ａの著作物「生命の實相」に含まれることは明らかであり，本件原著作物１に係る著作権は，著作権法２７条及び２８条に規定する権利を含めて，控訴人の設立日である昭和２１年１月８日に，亡Ａの寄附行為により控訴人に帰属した。
また，本件原著作物２（「聖経天使の言葉」）及び本件原著作物３（「聖経続々甘露の法雨」）は，本件原著作物１と内容的連続性ないし一体性を有するものであり，本件原著作物２及び３に係る著作権は，著作権法２７条及び２８条に規定する権利を含めて，それぞれその初版発行日（本件原著作物２につき昭和２３年１２月１０日，本件原著作物３につき昭和２５年１２月２０日）に亡Ａから控訴人に譲渡（寄附）され，控訴人に帰属するに至った。
(2)被控訴人は，本件遺産目録の記載を根拠に，本件カセットテープを複製・頒布する権利は亡Ａの相続人らに留保されている旨主張する。しかしながら，本件遺産分割協議は，亡Ａらの相続人らが行ったものにすぎず，本件原著作物に係る著作権を有する控訴人が行ったものではないから，これにより，本件原著作物に係る著作権の帰属が決まるものではない。控訴人が有する本件原著作物に係る著作権は，録音物を複製・頒布する権利を除くというような制限付きのものではなく，上記のとおり，著作権法２７条及び２８条に規定する権利を含む，原著作物に係る著作権の全てである。
〔被控訴人の主張〕
(1)否認ないし争う。
(2)亡Ａは，控訴人の設立趣意書において，「恒久的流動資金として「生命の實相」の著作権収入を寄付行為す。」としていたのであり，亡Ａが寄附行為により控訴人に移転した権利は，著作権ではなく「著作権収入」であり，移転の対象となる書籍も「生命の實相」であって，本件原著作物ではない（乙２０，２１，２２等）。
(3)亡Ａの生前，「生命の實相」を含め同人の著作物の出版については，亡Ａが編成や体裁，書体に至るまで事細かに指示し，印税の支払先もその一存で決定しており，契約書等の作成はされていなかったため，著作権の帰属や印税の支払等に関してあいまいな状況にあった。そこで，亡Ａの死後，同人の著作物に係る著作権の帰属等に関し，亡Ａの相続人ら，生長の家及び控訴人の間で，協議や調整が行われ，本件遺産目録（乙４）や控訴人と亡Ａの相続人らとの間における昭和６３年３月２２日付け確認書（甲７，乙１８。以下「本件確認書」という。）が作成されたものである。
本件遺産目録には，亡Ａの遺産として「録音テープ」の項目があり，「１２７聖経甘露の法雨」，「１２９    その他被相続人を著作者とする一切の言語の著作物」が挙げられている。これに対し，本件確認書には，録音テープに関する記載は一切ない。
本件遺産目録及び本件確認書の記載，並びにこれらの作成の経緯に照らせば，仮に，控訴人に本件原著作物の著作権が譲渡されていたとしても，本件カセットテープの複製や頒布に係る権利については，亡Ａの相続人らに留保されていたものと解すべきである。
２主位的請求について
(1)争点２－１（控訴人と被控訴人との間で本件契約書（甲５１，５２）記載の内容の著作権使用契約が成立したか否か）について
〔控訴人の主張〕
ア被控訴人は，昭和６１年８月６日，控訴人との間で，本件原著作物１（「聖経甘露の法雨」）及び本件原著作物２（「聖経    天使の言葉」）につき，著作権使用契約を締結し（甲５１），本件原著作物１及び２を録音物として複製・頒布するために使用することの許諾を受ける対価（印税）として，控訴人に対し，録音物の定価の１０％を，録音物の製品の製作された月の翌月末ごとに支払うことを約した。


また，被控訴人は，同日，控訴人との間で，本件原著作物３（「聖経続々甘露の法雨」）につき，著作権使用契約を締結し（甲５２），本件原著作物３を録音物として複製・頒布するために使用することの許諾を受ける対価（印税）として，控訴人に対し，録音物の定価の１０％を，録音物の製品の製作された月の翌月末ごとに支払うことを約した（以下，控訴人の主張する両著作権使用契約を併せて「本件著作権使用契約」という。）。イ控訴人と被控訴人との間で本件著作権使用契約が成立したことは，以下の点から明らかである。
(ア)本件契約書（甲５１及び５２）が真正に成立したものであることにつき，当事者間に争いはない。
そして，本件契約書を作成した後，控訴人及び被控訴人がこれを白紙に戻したり，無効にしたりすることについて合意したことを証する書面はない。
(イ)本件著作権使用契約が締結された経緯は以下のとおりである。すなわち，生長の家の顧問であるＦ弁護士（以下「Ｆ弁護士」という。）の作成に係る鑑定書（甲１６）及び意見書（甲１７）が提出されたことにより，本件原著作物の著作権が控訴人に帰属することが生長の家の関係者の間で決着した（甲３５）。
そこで，控訴人及び被控訴人を含め関係者間において，Ｆ弁護士の法的見解に沿って，本件原著作物の著作権者が控訴人であることを明確にし，それまでの被控訴人による本件カセットテープの無断での複製・頒布行為をいわば不問に付すための善後策を講じること等の必要性が認識され，本件著作権使用契約が締結されたものである。かかる経緯は，契約書（甲５１）に１４条の規定が設けられていることからも明らかである。
本件著作権使用契約締結の直前である昭和６１年８月４日には，Ｆ弁護士から契約書の原案が示され（甲４９，５０），これを基にして，被控訴人が印字したものが本件契約書（甲５１，５２）である。(ウ)「覚書」（甲６５）及び「方針協議書」（甲６６）は，本件契約書等（甲４９ないし５２）及びかつて控訴人の事務長であったＧ作成の報告書（甲６７の１・２，甲６８の１・２）とともに同封されて，控訴人の倉庫で保管されていた資料である。
本件契約書と同じ昭和６１年８月６日付けで作成された「覚書」（甲６５）には，「本件原著作物１及び２について，今後はその著作権帰属者である控訴人が，被控訴人との間で，著作権使用契約を締結し，印税は控訴人に支払われることにつき亡Ａの相続人であるＢは異存がない」旨の記載があり，控訴人及び被控訴人の各代表者の記名，代表者印及び団体印の各押印がされている。
上記のように，控訴人と被控訴人との間では，本件原著作物に係る印税は，爾後は控訴人に支払うことが合意されていたのであり，控訴人と被控訴人との間で，本件契約書のとおり本件著作権使用契約が締結されたものと認められるべきである。
ウ被控訴人の主張について
(ア)被控訴人は，本件契約書の作成日である昭和６１年８月６日の１週間後である同月１３日に，被控訴人とＢとの間で，本件原著作物３について著作権使用（複製・頒布）契約書（乙３）が作成されたことを根拠に，本件契約書には効力がない旨主張する。
しかしながら，Ｂは，本件原著作物に係る著作権者ではなく，単に，著作者の相続人の一人にすぎない。被控訴人が，著作権者ではない者との間で上記契約書（乙３）を作成したからといって，本件契約書の効力に何らの影響も及ぼさない。
(イ)被控訴人が本件原著作物に係る印税をＢに支払ってきたとの点も，被控訴人が控訴人の預かり知らないところで，被控訴人の判断により，Ｂらに対して印税と称する金員を支払っていたというにすぎない。控訴人は，被控訴人によるＢらへの印税の支払を控訴人に対する印税の支払に相当するものとして承認したり，Ｂらへの支払により控訴人に対する印税の支払義務を免除したりしたことは一切ない。(ウ)被控訴人は，被控訴人の理事長であり控訴人の理事長も兼務していたＨ（以下「Ｈ」という。）が，生長の家の常任理事会に本件カセットテープの複製計画書を提出し，承認を得ていたこと，控訴人の理事長であり，生長の家の理事でもあったＩ（以下「Ｉ」という。）は上記経過を認識していたにもかかわらず，異議を述べなかったことは，控訴人において，被控訴人が本件カセットテープの印税をＢらに支払うことを承認していたことの証左である旨主張する。
しかしながら，Ｈが被控訴人の理事長として作成し，生長の家に提出した書面（乙５ないし１６の各枝番）は，あくまでも被控訴人の作成に係る書面であって，控訴人が作成したものではない。また，同書面中には，本件カセットテープの印税がＢに支払われることを前提とする複製計画案など添付されていない。そもそも，財団法人である控訴人が，その基本財産である本件原著作物の著作権に関し，被控訴人が主張するような印税の放棄や第三者への譲渡に等しい行為を行うとすれば，これを理事長の一存で行うことはできず，機関決定が必要であるが，このような決定がされた事実はない。
(エ)控訴人は，昭和６１年当時においても，被控訴人に対し，本件カセットテープの複製・頒布について，繰り返し抗議をし，契約の締結と印税の支払を要求していた（甲５１の１４条参照，甲５８）。その後も，控訴人は，被控訴人との間で，遅くとも平成１６年以降，本件カセットテープの複製・頒布について，著作権の使用及び印税の支払に関する問題があることを前提として，被控訴人と交渉してきた（甲９，１０，甲１８ないし２２）。
被控訴人もかかる交渉に応じていたが，仮に，被控訴人が主張するように，控訴人が，昭和６１年８月頃，被控訴人に対して本件カセットテープの複製・頒布を許諾した事実があったとすれば，被控訴人が控訴人との間で上記のような交渉を行うはずがない。
〔被控訴人の主張〕
ア否認する。
控訴人の主張する本件著作権使用契約は成立していない。イ被控訴人は，本件契約書が，控訴人及び被控訴人双方の記名押印によって作成されたものであることについては争わない。
しかしながら，以下の事情に照らせば，本件契約書は一旦作成されたものの，控訴人及び被控訴人間の協議により，すぐに白紙に戻されたものであることが明らかである。
したがって，本件契約書は，契約書としての効力を有しないものであるから，本件契約書を根拠に，控訴人と被控訴人との間で本件著作権使用契約が成立したとの事実を認めることはできない。
(ア)本件契約書の原本が存在しないこと


控訴人は，本件契約書の原本を保有しておらず，本件契約書写についても，本訴の提起後に控訴人の事務所の建替工事に伴って保管物を整理した際，偶然に発見されたということである。
本件契約書写が本訴において書証として提出された後，被控訴人においても，その保有する契約書類等を調査したが，原本も写しも発見することはできなかった。
著作権使用契約に係る契約書は重要な書類であって，当事者間において有効と考えられている契約書の原本を，当事者双方が同じように紛失するなどということは有り得ないことである。
したがって，控訴人及び被控訴人の双方が本件契約書の原本を保持していないのは，本件契約書は一旦作成されたものの，その後，控訴人及び被控訴人において，これが有効な契約書として成立していないことが確認され，それに伴い，双方において契約書を破棄することになったためと推認される。
(イ)被控訴人とＢとの間の著作権使用契約（乙３）の締結被控訴人は，昭和６１年８月１３日，亡Ａの相続人代表であるＢとの間で，本件原著作物３について，著作権使用契約（乙３）を締結した。被控訴人が，本件契約書（甲５１，５２）の作成日である昭和６１年８月６日のわずか１週間後に，本件原著作物３について，Ｂとの間で著作権使用契約（乙３）を締結していることからすれば，生長の家，控訴人，被控訴人及び日本教文社の４者による協議により，本件カセットテープに係る著作権は亡Ａの相続人らに帰属し，その印税は亡Ａの相続人らが受領するとの調整がされ，控訴人及び被控訴人がこれを受け入れて，一旦作成した本件契約書（甲５１，５２）を白紙に戻したものと認められるべきである。
(ウ)本件契約書の作成後における印税の支払状況被控訴人は，本件原著作物３に係るカセットテープを昭和６１年８月１５日から頒布しているが，その印税については，亡Ａの相続人らに対して支払っており，控訴人に対しては一切その支払をしていない。また，被控訴人は，本件原著作物１及び２に係るカセットテープの印税についても，本件契約書（甲５１）の作成日以降もその支払先を控訴人に変更することなく，従来通り，亡Ａの相続人らに対して支払っており，控訴人に対しては一切その支払をしていない。
被控訴人は，乙１ないし３の契約書に基づいて，本件カセットテープの発行の都度，亡Ａ又はその相続人らに対して印税を支払っており，その支払の事実は支払明細書として正確に記録されてきた（乙３１の１ないし３，乙３８の１ないし２６，乙４６の１・２，乙４７，乙４８の１ないし４）。
被控訴人が，本件契約書が作成された後も，一度も控訴人に対して印税を支払っていないのは，本件契約書（甲５１，５２）は，一旦作成された後すぐ反故にされたためであると推認される。
(エ)控訴人から被控訴人に対し，本件著作権使用契約に基づく印税の支
払請求がされたことはないこと
被控訴人は，控訴人から，本件著作権使用契約に基づく印税の支払請求を受けたことはない。控訴人の平成２４年１０月９日付け準備書面（４）において初めて，控訴人から，本件著作権使用契約に基づく印税の支払請求を受けたものである。
また，被控訴人は，本件カセットテープの発売に関する宣伝広告活動を大々的に行うとともに，その宣伝広告文が掲載された書籍等や本件カセットテープの献本品を控訴人に送付するなどして，公然とその発行を開始し，継続してきたが（乙３９の１ないし４，乙４０の１・２，乙４１ないし４４，乙４５の１・２），控訴人から本件カセットテープについて印税等の請求を受けたことはない。
控訴人において，本件契約書写に係る契約が有効に成立していると認識していたのであれば，その原本の有無にかかわらず，本件著作権使用契約に基づく印税の支払請求をしたはずであるが，控訴人はかかる請求をしなかったのであるから，控訴人も，本件著作権使用契約が成立したとは考えていなかったものと推認される。
(オ)本件契約書の作成当時，著作権の帰属問題は未解決の状態にあった
こと
Ｆ弁護士から昭和６１年７月５日付け鑑定書（甲１６）と同月２５日付け意見書（甲１７）が提出されたものの，同月２９日に開催された生長の家の常任理事会では，Ｆ弁護士の意見書等に基づいて本件カセットテープに関する契約関係を調整する旨の決議はされず，かえって，「「甘露の法雨」の著作権の帰属者と，お守り「甘露の法雨」（仏語訳）の発行について」の議題に関し，「なお，この提案に関連し「Ａ先生の著作物の著作権の帰属と印税等の諸問題」について，さらに専門家の意見を聞くことが確認された。また，本部，生長の家社会事業団，日本教文社，世界聖典普及協会の四者で協議するよう理事長が勧告することとなった。」とされている（甲３５）。これは，上記常任理事会の開催時においては，著作権の帰属と印税等の諸問題が未だ解決しておらず，その解決に向け他の専門家の意見を聞き，生長の家，日本教文社，控訴人及び被控訴人の４者で協議することが必要とされる状態にあったことを示すものである。
実際に，上記常任理事会の後，専門家の意見が求められ，昭和６１年１０月１４日付けでＪ弁護士（以下「Ｊ弁護士」という。）作成の意見書（乙２３）が，昭和６２年１０月１９日付けでＪ弁護士ら作成の鑑定意見書（甲３６）が，同年１１月３０日付けでＫ弁護士（以下「Ｋ弁護士」という。）の鑑定意見書（甲３４）がそれぞれ作成されている。以上の経過に照らせば，本件契約書（甲５１，５２）の作成日である昭和６１年８月６日の時点においては，関係者の間で本件原著作物に係る著作権の帰属問題は未解決の状態にあったことが明らかである。
(カ)「覚書」（甲６５）について
「覚書」（甲６５）は，控訴人，被控訴人及び亡Ａの相続人代表であるＢを当事者とするものであり，①乙１及び２に係る契約を合意解約すること，②乙１及び２に係る契約の合意解約前に同契約に基づいてされた個々の処理の有効性に変更はないものとすること，③覚書作成後は控訴人と被控訴人との間で著作権使用契約を締結し，印税は控訴人に支払われることについて，Ｂに異存はないこと等を内容とするものである。「覚書」の上記内容に照らせば，これが控訴人，被控訴人及びＢの三者間で締結された後に，控訴人と被控訴人との間で，本件契約書（甲５１，５２）が作成されることになっていたものと考えられる。しかるに，「覚書」（甲６５）にはＢの押印がないことからして，「覚書」に係る契約が，控訴人，被控訴人及びＢの三者間で締結されたとは認められない。


本件著作権使用契約の成立の前提となる「覚書」（甲６５）が有効な契約として成立していない以上，本件契約書（甲５１，５２）に控訴人及び被控訴人の記名・押印があることをもって，本件著作権使用契約が有効に成立したと認めることはできないというべきである。
(キ)生長の家の常任理事会における承認
被控訴人は，Ｂの指示により，平成９年７月から平成１１年８月まで，本件カセットテープの複製計画案を生長の家の常任理事会に提出し，その承認を得ていた。
その当時の被控訴人の理事長であったＨは，平成７年１月から平成１０年１１月までは，控訴人の理事長も兼務していたから，控訴人は，被控訴人が乙１ないし３に係る契約に基づいて本件カセットテープを複製・頒布し，その印税をＢらに支払うことを異議なく承認していたものというべきである（乙５ないし乙１６の各枝番）。
また，控訴人の理事長であったＩは，平成６年６月から平成１２年５月まで，生長の家の理事に就任しており，上記常任理事会に出席して議事録にも署名押印しているから，上記経過を承知していた。これらの状況にありながら，控訴人は，被控訴人に対し，印税の取り扱いについて，一切の異議を述べたことはなかった。
(ク)入金台帳を作成していなかったこと
控訴人は，本件カセットテープの印税に関する入金台帳を作成しておらず，本件契約書（甲５１，５２）に基づく印税収入を予定していたとは認められない。
(2)争点２－２（著作権使用契約が成立した場合，同契約が合意解約されたか否か）について
〔被控訴人の主張〕
仮に，控訴人と被控訴人との間で本件契約書が作成されたことにより，本件著作権使用契約が成立したと認められるとしても，前記(1)の被控訴人の主張イ(ア)ないし(ク)の事情に照らせば，本件著作権使用契約は，乙３の契約書が作成された昭和６１年８月１３日頃，控訴人と被控訴人との間で合意解約されたというべきである。
〔控訴人の主張〕
否認ないし争う。
(3)争点２－３（未払印税債権の額）について
〔控訴人の主張〕
控訴人は，本件著作権使用契約に基づき，被控訴人に対し，同人が昭和６１年８月６日以降に複製頒布した本件カセットテープについて，録音物製品の製作された月の翌月末ごとに，定価の１０％に相当する額の印税支払請求権を有する。
被控訴人が昭和６１年８月６日以降平成２０年２月までに製作した本件カセットテープに係る印税額は，別紙１請求金額目録記載のとおり，合計２２２２万２３００円である。
〔被控訴人の主張〕
否認ないし争う。
(4)争点２－４（消滅時効の成否）について
ア争点２－４－１（各未払印税債権につき消滅時効期間が経過したか否か）
について
〔被控訴人の主張〕
本件著作権使用契約に基づく印税債権は，商事債権であるから，その消滅時効期間は５年である。
〔控訴人の主張〕
控訴人及び被控訴人は，いずれも財団法人であって商人ではなく，また，営利事業を営むことは許されないから，本件著作権使用契約に基づく印税債権は，商事債権には該当しない。
したがって，その消滅時効期間は１０年である。
イ争点２－４－２（時効の中断の有無）について
〔控訴人の主張〕
(ア)債務承認１
被控訴人は，平成２０年７月１７日頃，本件カセットテープに係る未払印税について，「著作物使用（複製・頒布）契約書」（甲１８）を浄書し，控訴人に対して交付した。
上記契約書には，「昭和５９年７月以降，本契約前まで，控訴人の権利を侵害したことについて，被控訴人は謹んで謝罪するとともに，同月初版発行以降の既発行物の印税を平成２０年７月末までに一括して控訴人に支払う」旨の記載がある（１７条）。
これは，被控訴人による債務承認に該当し，これにより消滅時効は中断した。
なお，被控訴人は，契約書案（甲１８）の修正経過が被控訴人が著作権侵害を前提とする契約書案に対して明確に異議を述べてきたことを示すものであるなどと主張するが，被控訴人が控訴人との交渉に応じて，契約書案について対案を示したり，契約書案の文言を修正したりすること自体が，被控訴人による債務承認に該当するというべきである。
(イ)債務承認２
平成２０年１０月１７日付け「念書」（甲２０）は，控訴人と被控訴人との間で，正式に調印されてはいないが，同書面に記載された内容につき，控訴人と被控訴人との間で事実上合意がされた。すなわち，被控訴人は，控訴人に対し，①被控訴人の不注意により，昭和５９年７月以降，本契約前まで，控訴人の権利を侵害したことについて，被控訴人は，謹んで謝罪するとともに，同月初版発行以降の既発行物の印税の支払について，被控訴人は控訴人に対して誠実に対処することを約し，②平成２０年１０月１日付けで本件原著作物の各カセットテープの複製・頒布に関する契約を締結することを前提として，初版発行以降の既発行物の未払印税のうち，法的諸問題が生起することを勘案して，５年以内に２００万円を支払う旨を表明した。
これは，被控訴人による債務承認に該当し，これにより消滅時効は中断した。
また，被控訴人が控訴人との間で「念書」（甲２０）について推敲したり，議論したりしたこと自体が，被控訴人による債務承認に該当するというべきである。
(ウ)債務承認３
平成１６年から平成１９年頃にかけて，被控訴人の当時の理事長であるＬ（以下「Ｌ」という。）は，控訴人に対し，本件カセットテープに係る未払印税債務の支払を約束する言動をしていた。
これは，被控訴人による債務承認に該当し，これにより消滅時効は中断した。
(エ)一部弁済


被控訴人は，控訴人に対し，本件カセットテープに係る印税債務の一部の代物弁済として，①平成２０年１１月，デル社製のデスクトップ型パソコン「ＤＥＬＬＶｏｓｔｒｏ（ＴＭ）２００スリムタワー」２台とモニター等附属品（合計１１万４４６０円相当）を，②平成２１年２月，デル社製のデスクトップ型パソコン「ＤＥＬＬＶｏｓｔｒｏ１５１０」３台（合計約２１万円相当）を，③平成２３年４月２７日，ヒューレット・パッカード社製のパソコン「ＨＰＣｏｍｐａｑ    ６０００ＰｒｏＡｉｏ」３台（合計約２４万円相当）を，それぞれ引き渡した。上記代物弁済は，被控訴人による債務承認に該当し，これにより，消滅時効は中断した。
〔被控訴人の主張〕
(ア)否認ないし争う。
(イ)債務承認１について
「著作物使用（複製・頒布）契約書」（甲１８）は，控訴人において，「著作物使用（複製・頒布）契約書」（甲９）を基に，同人が希望する文言・条項を加入修正したものにすぎず，被控訴人はその作成に関わっていない。
被控訴人としては，本件カセットテープに関し，控訴人と契約を締結する必要はないものと考えていたが，仮に契約書を作成するとしても，被控訴人が修正した契約書案（甲１８）を受け入れることはできなかった。
そこで，対案として被控訴人の契約書案（乙４９）を控訴人に示し，その後も，被控訴人の修正の申入れを受けて，控訴人から，修正案（甲２１，２２）が示されるなどした。
上記の契約書案の修正経過は，被控訴人が著作権侵害を前提とする契約書案に対して明確に異議を述べ，控訴人がこれに応ずる姿勢を示してきたことを示すものである。
(ウ)債務承認２について
「念書」（甲２０）は，控訴人が一方的に作成したものにすぎず，被控訴人はその作成に全く関与していない。
被控訴人は，著作権の侵害があったことを前提とする上記書面の作成に応じていない。
被控訴人が，控訴人との打合せの経過においてその内容に同意することを明言したり，表明したりしたこともない。
(エ)債務承認３について
被控訴人の理事長であったＬが，控訴人に対し，本件カセットテープに関する印税債務の支払を約したことはない。
被控訴人が，控訴人の要求した契約書（甲１８）や「念書」（甲２０）等の作成に応じていないことからも明らかである。
(オ)一部弁済について
被控訴人が，控訴人に対し，平成２１年２月にパソコン３台を，平成２３年４月にパソコン３台を，それぞれ提供したことは事実である。しかしながら，かかるパソコンの提供は，本件カセットテープに関する債務の一部に対する代物弁済としてされたものではない。控訴人の運営する神の国寮の要保護児童の支援のために貸与したものである（乙３７の１・２）。
なお，控訴人が平成２０年１１月に提供を受けたとするパソコン２台は，控訴人の依頼により被控訴人がその発注を手伝ったにすぎず，控訴人がその購入代金を取扱店に直接支払っている（乙５６の１・２）。ウ争点２－４－３（時効援用権の喪失又は濫用の有無）について
〔控訴人の主張〕
(ア)前記イの控訴人の主張(ア)ないし(エ)記載のとおり，被控訴人は，消滅時効期間の経過後に債務を承認したことにより，時効援用権を喪失した。
(イ)また，前記イの控訴人の主張(ア)ないし(エ)記載の被控訴人の行為は，控訴人に対し，被控訴人が本件カセットテープに係る印税債務の存在を認めているものと確信させる行為である。
したがって，控訴人において権利行使を怠ったということはできず，被控訴人による消滅時効の援用は権利濫用にわたるものとして許されないというべきである。
〔被控訴人の主張〕
否認ないし争う。
前記イの被控訴人の主張(イ)ないし(オ)記載のとおり，被控訴人が控訴人に対し，債務の承認に該当する行為を行ったことはない。
３予備的請求について
(1)争点３－１（控訴人と被控訴人との間で，本件カセットテープの複製・頒布に係る許諾契約が成立したか否か）について
〔被控訴人の主張〕
ア控訴人は，被控訴人に対し，本件カセットテープの複製・頒布について，以下のとおり，明示又は黙示に許諾した（以下，被控訴人の主張する著作権使用許諾契約を「本件許諾契約」という。）。
(ア)本件原著作物１に係るカセットテープ
許諾の時期被控訴人と亡Ａとの間で「著作権使用（複製・頒布）契約書」（乙１）が作成された昭和５９年６月２８日頃，又は被控訴人とＢとの間で「著作権使用（複製・頒布）契約書」（乙３）が作成された昭和６１年８月１３日頃許諾の期間生長の家の文書伝道のために必要とされる期間（乙１ないし３に係る契約が存続している全期間）
印税支払先亡Ａないしその相続人ら
(イ)本件原著作物２に係るカセットテープ
許諾の時期被控訴人とＢとの間で「著作権使用（複製・頒布）契約書」（乙２）が作成された昭和６０年１１月１１日頃，又は被控訴人とＢとの間で「著作権使用（複製・頒布）契約書」（乙３）が作成された昭和６１年８月１３日頃許諾の期間生長の家の文書伝道のために必要とされる期間（乙１ないし３に係る契約が存続している全期間）
印税支払先亡Ａの相続人ら
(ウ)本件原著作物３に係るカセットテープ
許諾の時期被控訴人とＢとの間で「著作権使用（複製・頒布）契約
書」（乙３）が作成された昭和６１年８月１３日頃
許諾の期間生長の家の文書伝道のために必要とされる期間（乙１ないし３に係る契約が存続している全期間）
印税支払先亡Ａの相続人ら
イ前記２(1)の被控訴人の主張イ(ア)ないし(ク)の事情によれば，控訴人は，乙１ないし３の契約書に係る契約を有効なものと認め，同契約に基づいて，被控訴人が本件カセットテープを複製・頒布し，その印税を亡Ａ又はその相続人らに対して支払うことを明示又は黙示に許諾していたものと認められるべきである。
〔控訴人の主張〕
ア否認する。
控訴人が，被控訴人に対し，本件原著作物の複製や頒布について許諾した事実はない。
イ控訴人が被控訴人の主張する本件許諾契約を締結したとすれば，それは，控訴人の寄附行為上，「基本資産の処分」に該当し，理事会決議及び主務官庁の承認を要することになる（甲４１の６条）。


しかしながら，控訴人において，かかる許諾について理事会決議や主務官庁の承認を得た事実はない。控訴人が，寄附行為に定められた手続を経ることなく本件許諾契約を締結することはあり得ない。また，仮に，控訴人が本件許諾契約を締結したのであれば，被控訴人は，亡Ａの相続人らへの印税の支払を，その都度，控訴人に開示しなければならないし，控訴人は，毎年の会計報告等でその「寄附」の内容を対内的にも対外的にも明らかにしなければならないはずである。しかしながら，被控訴人は，本訴において，印税支払明細書（乙３８の１ないし２６等）を提出するまで，控訴人に対し，亡Ａ又はその相続人らに対する印税の支払について一切報告をせず，したがって，控訴人においても，亡Ａ又はその相続人らに対する印税の支払を「寄附」として会計処理したり，監督官庁に報告したりしたことはない。
これらのことからも，控訴人が，本件許諾契約など締結していないことは明らかである。
ウ被控訴人は，控訴人の許諾を得ることなく，昭和５９年８月頃から本件カセットテープを複製・頒布し，控訴人の有する本件原著作物に係る著作権を侵害したものである。
(2)争点３－２（不法行為による損害賠償請求権の有無）についてア争点３－２－１（著作権侵害につき，被控訴人の故意又は過失の有無）
について
〔控訴人の主張〕
被控訴人は，本件原著作物に係る著作権が，録音物による複製・頒布の権利を含め，控訴人に帰属していることを，著作権侵害行為の当初から認識していた。
しかも，本件原著作物に係る著作権が，録音物による複製・頒布の権利を含め，控訴人に帰属していたことは，既に，Ｆ弁護士が作成した昭和６１年７月５日付け鑑定書（甲１６）や同月２５日付け意見書（甲１７）等においても明らかとされていた。
したがって，被控訴人には著作権侵害について，故意又は過失がある。
〔被控訴人の主張〕
否認ないし争う。
被控訴人が昭和５９年８月頃から本件原著作物の複製物である本件カセットテープを頒布してきたことは認めるが，被控訴人は，本件カセットテープを複製・頒布する権利は，亡Ａやその相続人らにあるものと信じて，これらの者と著作権使用契約を締結し，同契約に基づいて，本件カセットテープの複製・頒布を行い，しかも，その印税を亡Ａやその相続人らに支払ってきたのであるから，被控訴人には，著作権侵害について故意も過失も存しない。
イ争点３－２－２（損害の発生及びその額）について
〔控訴人の主張〕
控訴人は，被控訴人による本件カセットテープの複製・頒布により，以下の損害を被った。
(ア)印税相当額の損害
控訴人が本件原著作物に係る著作権の行使につき受けるべき金銭の額は，本件カセットテープの定価の１０％に相当する額である（著作権法１１４条３項）。
ａ亡Ａに支払われた印税合計１０７６万４０００円（印税率２０％。甲７３）の半額に相当する５３８万２０００円
ｂＣに昭和６０年７月２０日から昭和６１年５月２０日までの間に支払われた印税のうち定価の１０％に相当する額の合計３２２万２００
０円
ｃＢに昭和６１年５月３１日及び同年８月３１日に支払われた印税を
定価の１０％に換算した額の合計１９８万円
ｄ昭和６１年８月６日以降平成２０年２月までに製作した本件カセットテープについて，定価の１０％に相当する額の合計２２２２万２３
００円
ｅ小計    ３２８０万６３００円
(イ)弁護士費用
控訴人は，被控訴人による著作権侵害行為により，本件訴訟の提起を余儀なくされ，弁護士費用相当額として２００万円の損害を被った。
(ウ)合計    ３４８０万６３００円
〔被控訴人の主張〕
否認ないし争う。
ウ争点３－２－３（消滅時効の成否）について
(ア)争点３－２－３－１（時効の中断の有無）について
〔控訴人の主張〕
前記２(4)イの控訴人の主張と同じ。
〔被控訴人の主張〕
前記２(4)イの被控訴人の主張と同じ。
(イ)争点３－２－３－２（時効援用権の喪失又は濫用の有無）について
〔控訴人の主張〕
前記２(4)ウの控訴人の主張と同じ。
〔被控訴人の主張〕
前記２(4)ウの被控訴人の主張と同じ。
(3)争点３－３（不当利得返還請求権の有無）についてア争点３－３－１（利得の有無及びその額）について
〔控訴人の主張〕
(ア)被控訴人は，本件カセットテープを複製・頒布しながら，本件原著作物の著作権者である控訴人に対し，その印税の支払をしなかった。被控訴人による本件カセットテープの複製・頒布により，控訴人は，印税相当額（定価の１０％）の損失を被る一方，被控訴人は，法律上の原因なく，著作権者に対して支払うべき印税相当額（定価の１０％）と同額の利得を得た。
(イ)被控訴人は民法７０４条の悪意の受益者に当たる。(ウ)本件カセットテープの複製・頒布により，被控訴人が得た利得額は，前記(2)イの控訴人の主張(ア)ｅと同額の３２８０万６３００円である。(エ)なお，前記(2)イの控訴人の主張(イ)記載のとおり，控訴人は，被控訴人による著作権侵害行為により，本件訴訟の提起を余儀なくされ，弁護士費用相当額として２００万円の損害を被った（請求額合計３４８０万６３００円）。
〔被控訴人の主張〕
(ア)否認ないし争う。
(イ)被控訴人は，亡Ａ及びその相続人らとの間の著作権使用契約に基づき，本件カセットテープを複製・頒布したものであり，その印税（定価の２０％）を亡Ａ及びその相続人らに対して支払った。したがって，被控訴人が，本件カセットテープの複製・頒布により得た利益には法律上の原因があり，また，被控訴人は，本件カセットテープの複製・頒布に係る印税を亡Ａ及びその相続人らに対して支払ったのであるから何らの利得も得ていない。
イ争点３－３－２（消滅時効の成否）について
(ア)争点３－３－２－１（時効の中断の有無）について
〔控訴人の主張〕
前記２(4)イの控訴人の主張と同じ。
〔被控訴人の主張〕
前記２(4)イの被控訴人の主張と同じ。
(イ)争点３－３－２－２（時効援用権の喪失又は濫用の有無）について
〔控訴人の主張〕
前記２(4)ウの控訴人の主張と同じ。
〔被控訴人の主張〕


前記２(4)ウの被控訴人の主張と同じ。
第４当裁判所の判断
１前提事実に証拠（甲２ないし５，７ないし１０，１６ないし２２，２４，３３ないし４２，４４，５１，５２，甲５３の１・２，甲５４の１・２，甲５５の１・２，甲５６の１・２，甲５７，６５，６６，甲６８の１・２，乙１ないし４，１８，２４，２７，乙２８の１ないし１０，乙３６，乙３８の１ないし２６，乙４６の１・２，乙４７，乙４８の１ないし４，乙４９，原審証人Ｍ，原審控訴人代表者Ｉ本人，原審被控訴人代表者本人）及び弁論の全趣旨を総合すると，以下の事実が認められ，これを覆すに足りる証拠はない。(1)亡Ａは，昭和５年に月刊雑誌「生長の家」を創刊すると，それ以降，同誌に数々の論文等の言語の著作物を発表してきた。
亡Ａが月刊雑誌「生長の家」に発表した著作物の内容を整理し，順序立て，説明を補うなどして編纂した書籍が，「生命の實相」の題号を付して，戦前に１０書籍（「生命の實相＜革表紙版＞」（全１巻）（初版発行昭和７年１月１日），「久遠の實在」（副題「生命の實相第２巻」）（初版発行昭和８年１２月２５日），「生命の實相＜黒布表紙版＞」（全２０巻）（初版発行昭和１０年１月２５日から昭和１６年１２月２５日），「生命の實相〈革表紙版（地・水・火・風・空・教・行・信・證）〉」（全９巻）（初版発行昭和１０年１０月１日から昭和１４年３月１５日），「生命の實相＜豪華大聖典＞」（全１巻）（初版発行昭和１１年１１月２２日），「生命の實相＜縮刷中聖典＞」（全１巻）（初版発行昭和１２年６月１日），「生命の實相＜ビロード表紙版＞」（全９巻）（初版発行昭和１３年３月２０日から昭和１４年３月１５日），「生命の實相＜菊版＞」（全１３巻）（初版発行昭和１４年５月２０日から昭和１６年１０月１５日），「生命の實相＜人造羊皮版＞」（全９巻）（初版発行昭和１４年１１月２０日から昭和１５年６月２０日），「生命の實相＜満州版（乾・艮・兌・離）＞」（初版発行昭和１８年８月１５日から昭和２０年５月５日））出版された。
(2)控訴人は，亡Ａの宗教的信念に基づき，困窮家庭の援護，社会福祉施設の経営等を目的として，昭和２１年１月８日に設立された財団法人（平成２４年４月１日，公益財団法人に移行）であり，亡Ａが設立者として寄附行為を行い，東京都長官の許可を受けて設立された。
行為」（甲３９，４０）には，控訴人の基本資産として「Ａ著作「生命の實相」ノ著作権」が，流動資産として「基本資産ヨリ生スル収入」が規定され（５条），また，基本資産は社会環境の自然的変化による減価滅失等による外，人為的には消費又は消滅せしめることを得ない旨（７条），控訴人の経費は流動資産をもって支弁する旨（９条）規定されている。そして，亡Ａが作成した昭和２２年８月１日付け「證明書」（甲３８）には，「Ａ著作「生命の實相」ノ著作権」を昭和２１年１月８日控訴人へ寄附行為したことを証明する旨の記載がある。
なお，上記寄附行為は，その後，主務官庁の認可を経て変更されており，そこでは，控訴人の資産として，「Ａ著「生命の實相」等の著作権」，「資産から生ずる収入」と規定されている（５条。甲４１）。また，控訴人は，平成２４年４月１日，公益財団法人に移行したが，その定款（甲４２）には，亡Ａの著作した「生命の實相」，「真理」などの著作権とともに，「聖経甘露の法雨」，「聖経    天使の言葉」及び「聖経続々甘露の法雨」の著作権が控訴人の公益目的事業を行うために不可欠な特定の財産と規定されている（５条）。
(3)日本教文社は，亡Ａの提唱により，昭和９年１１月２５日に設立されたものであり，その設立後は，日本教文社において，亡Ａの著作物の編集，出版を行うようになった。
生長の家，控訴人及び日本教文社は，控訴人が亡Ａから，同人の著作した「聖経甘露の法雨」の著作権を寄附され，その著作権を控訴人が有することを前提に，控訴人及びその出版権者である日本教文社が，生長の家に対し，その信徒に対して「聖経甘露の法雨」を肌守り用等に非売品として複製，交付することに同意すること等を内容とする昭和３４年１１月２２日付け「聖経「甘露の法雨」の複製承認に関する覚書」（甲４４）を作成した。(4)亡Ａは，寄附行為により「生命の實相」の著作権を控訴人に移転した以外にも，控訴人の社会厚生事業の運営を援助するため，長年にわたり，多数の書籍について，著作権を移転するなどしてその印税を控訴人に得さしめていた。
(5)亡Ａと被控訴人は，昭和５９年６月２８日，亡Ａが被控訴人に対し，本件原著作物１（「聖経甘露の法雨」）を録音物として複製し，頒布すること（頒布物の体裁はカセットテープ）を許諾し，被控訴人が亡Ａに対し，印税として定価の２０％を，複製品を製作した月の翌月末に支払うこと等を内容とする著作権使用契約を締結した（乙１）。
(6)亡Ａは，昭和６０年６月１７日死亡した。
(7)亡Ａの死亡後，亡Ａの相続人代表であるＢと被控訴人は，昭和６０年１１月１１日，Ｂが被控訴人に対し，本件原著作物２（「聖経天使の言葉」（録音版））を複製し，頒布すること（頒布物の体裁はカセットテープ）を許諾し，被控訴人が亡Ａの相続人らに対し，印税として定価の２０％（印税配分は，Ｃ１０％，Ｂ５％，Ｄ５％）を複製品を製作した月の翌月末に支払うこと等を内容とする著作権使用契約を締結した（乙２）。(8)亡Ａの相続人であるＣ，Ｂ，Ｄは，昭和６０年１２月１３日，亡Ａの遺産について，本件遺産目録記載の著作物並びに録音テープに対する著作権の共有持分２分の１をＣが，各４分の１をＢ及びＤがそれぞれ取得することを含む本件遺産分割協議を行った。


本件遺産目録には，「録音テープ」として，「１２７聖経甘露の法雨」，「１２９その他被相続人を著作者とする一切の言語の著作物」との記載がある（乙４）。
(9)昭和６１年３月１４日に開催された生長の家の常任理事会において，「お守り「甘露の法雨」（仏語訳）の発行について」の議案が審議された際，「甘露の法雨」の著作権等の帰属が不明確であるとの意見があったため，これを明確にする目的で，生長の家は，Ｆ弁護士に，「甘露の法雨」の著作権の帰属について鑑定意見を求めた。
(10)Ｆ弁護士は，昭和６１年７月５日付け「鑑定書」（甲１６）及び同月２５日付け「意見書」（甲１７）を生長の家宛に提出した。上記鑑定書には，鑑定結果として，亡Ａ著作の本件原著作物１（詩編「甘露の法雨」）に係る著作権は，著作権法２７条及び同法２８条に規定する権利を含めて，控訴人に帰属する旨が記載されていた。
また，上記意見書には，①本件原著作物１（詩編「甘露の法雨」）を含む「生命の實相」の著作権は，控訴人の設立行為の寄附財産とされ，昭和２１年１月８日，控訴人の設立により，控訴人に帰属するに至ったが，控訴人の寄附行為において，「生命の實相」の著作権を基本財産とするとのみ記載されていることなどから，録音物による複製・頒布権が亡Ａに留保されたものとは考えられないこと，②寄附行為により「生命の實相」の著作権全部が控訴人に帰属したものと解され，昭和５９年６月２８日に亡Ａと被控訴人との間で締結された著作権使用契約（乙１）は無効であること，③今後の処理については，早急に控訴人と被控訴人との間で，録音物による複製・頒布に関する著作権使用許諾契約を新規に締結すべきであること，④本件原著作物１に係る著作権全部が控訴人に帰属していることについて，関係者の認識が十分ではなく，かつ，控訴人もこれを看過していたこと等の諸事情を考慮して，控訴人は，既発行分の印税については償還を免除し，控訴人において新規契約締結時以降の印税の支払を受けるものとするのが妥当であること，が記載されていた。
(11)昭和６１年７月２９日に開催された生長の家の常任理事会において，「「甘露の法雨」の著作権の帰属者と，お守り「甘露の法雨」（仏語訳）の発行について」の議案が審議された際，Ｆ弁護士から提出された鑑定書及び意見書の内容を踏まえて，外国語に翻訳された「甘露の法雨」を宗教上の授与品として調製・下附するために，著作権者である控訴人及び出版権者である日本教文社から，著作権及び出版権の無償使用許諾を受ける旨議決したが，その際，亡Ａの著作物の著作権の帰属と印税等の諸問題について，さらに専門家の意見を聞くことが確認され，また，生長の家，控訴人，日本教文社及び被控訴人の４者で協議するよう生長の家理事長が勧告することとされた（甲３５）。
(12)控訴人，日本教文社及び生長の家は，控訴人が著作権者，日本教文社が出版権者であることを前提に，控訴人及び日本教文社が，生長の家に対し，日本語以外の言語に翻訳した著作物（宗教上の授与品に限る。）に係る控訴人の有する著作権及び日本教文社の出版権の使用（調製・授与）を，昭和３４年１１月２２日付け「覚書」（甲４４）と同様に，無償で許諾すること等を内容とする昭和６１年８月２日付け「著作権及び出版権の無償使用許諾契約書」（甲５７）を作成した。
(13)控訴人と被控訴人とは，本件原著作物１及び２の録音物の複製・頒布に関し，昭和６１年８月６日付け「著作権使用契約書」（甲５１）を，本件原著作物３の録音物の複製・頒布に関し，同日付け「著作権使用契約書」（甲５２）をそれぞれ作成した。
また，亡Ａの相続人代表Ｂ，控訴人及び被控訴人の三者を作成名義とする，以下の内容を有する昭和６１年８月６日付け「覚書」（甲６５）については，控訴人及び被控訴人は，これに押印したものの，Ｂはこれに押印せず，「覚書」の締結には至らなかった。
ア本件原著作物１（聖経「甘露の法雨」）に関する昭和５９年６月２８日付け著作権使用契約書（乙１），本件原著作物２（聖経「天使の言葉」）に関する昭和６０年１１月１１日付け著作権使用契約書（乙２）は，昭和６１年８月６日限りをもって，Ｂ，被控訴人の双方において合意解約する。イ上記既存の契約に基づき，上記解約日までにされた個々の処理は，Ｂ，被控訴人，控訴人の関係者間では，その効力に変更はないものとする。ウ本件原著作物１及び２につき，今後は，その著作権帰属者である控訴人が，被控訴人との間で，著作権使用契約を締結し，印税は控訴人に支払われることにつき，Ｂは異存はない。
(14)被控訴人は，昭和６１年８月１３日，亡Ａの相続人代表であるＢとの間で，同人が被控訴人に対し，本件原著作物３（「聖経続々甘露の法雨」（録音版））を複製し，頒布することを許諾し，被控訴人が亡Ａの相続人らに対し，印税として定価の２０％（印税配分は，Ｃ１０％，Ｂ５％，Ｄ５％）を複製品を製作した月の翌月末に支払うこと等を内容とする著作権使用契約を締結した（乙３）。
(15)昭和６１年９月頃には，生長の家の関係者により，亡Ａの相続人代表であるＢ，控訴人，日本教文社，被控訴人の４者間において，聖経「甘露の法雨」，聖経「天使の言葉」，聖経「続々甘露の法雨」の著作権の帰属について，今後は，①出版物として複製することを日本教文社に許諾する権利は控訴人に帰属する，②著作権のうち，上記①以外の利用権は亡Ａの相続人に帰属する，③亡Ａの相続人代表は，録音物として複製・頒布する排他的許諾を被控訴人に付与する，④被控訴人は，許諾の対価（印税等）を相続人に支払う，と取り扱うこととすることを合意する旨が記載された「方針協議書」（甲６６）も起案されたが，これは作成されるに至らなかった。また，控訴人は，昭和６１年１１月頃にも，Ｆ弁護士から，聖典や聖経の著作権や印税の問題について，生長の家の経典に係る問題であるので，Ｂや生長の家との間で方針を話し合う方がよいなどの助言を得た（甲６８の１・２）。


(16)その後も，生長の家の予算委員会において，亡Ａから生長の家に対して著作権の譲渡はされておらず，印税が寄贈されていただけではないか，現在，生長の家と日本教文社との間で締結されている出版契約の内容にも不備があるのではないかなどという意見が出されるなどした。
そこで，生長の家では，亡Ａの著作物の著作権の帰属と印税等の諸問題に関し，Ｆ弁護士から，著作権の贈与があったと考えるのが妥当であると思われるとの意見やこの際著作権の帰属について確認をとっておいた方がよいとの助言を，Ｋ弁護士から，昭和６２年１１月３０日付け「著作権の帰属とその範囲に関する鑑定意見書」（甲３４）を，それぞれ得るなどの過程を経て，昭和６３年２月２３日に開催された常任理事会において，「宗教法人「生長の家」へ御寄贈された著作物に関する件」の議案が審議され，上記弁護士らの意見を踏まえ，議案書に添付された一覧表記載の亡Ａの著作に係る著作物（なお，これに本件カセットテープは含まれていない。）の著作権使用の対価を収受する権利（著作財産権）を，亡Ａから譲渡されていることを確認するため，関係者を交えて確認書を作成すること，確認書は著作物ごとに作成することなどが議決された（甲３６）。
(17)控訴人は，昭和６３年３月２２日，亡Ａの相続人らと控訴人とが，生長の家の理事長であるＮの立会いの上で，①亡Ａの著作に係る添付の「著作物の表示」記載の著作物（「聖経甘露の法雨（大型）」，「聖経    甘露の法雨（中型）」，「聖経天使の言葉」，「聖経    続々甘露の法雨」を含む。）の著作権が，著作権法２７条に定める翻訳権，翻案権等及び同法２８条に定める二次的著作物利用に関する原著作者の権利を含めて全て，亡Ａから控訴人に基本財産と指定して寄附され，控訴人に帰属していること，②著作権移転の登録について，登録義務者として必要な一切の件につき，控訴人理事長に委任すること，を相互に確認することを内容とする「確認書」（甲７，乙１８）を，亡Ａの相続人らにおいて共有著作権の代表行使者と定められたＢとの間で作成した。
また，代表行使者と定められたＢと控訴人とは，同日，上記「確認書」記載の著作物について，亡Ａから控訴人に著作権譲渡がされた年月日について「覚書」（甲８）を作成したが，同書面において，「聖経甘露の法雨（大型）」及び「聖経甘露の法雨（中型）」の著作権譲渡日は昭和２１年１月８日，「聖経天使の言葉」の著作権譲渡日は昭和２３年１２月１０日，「聖教続々甘露の法雨」の著作権譲渡日は昭和２５年１２月２０日とされた。(18)控訴人及び亡Ａの相続人らは，Ｆ弁護士を代理人として，昭和６３年４月１８日，本件原著作物について著作権の譲渡登録の申請をし，①本件原著作物１につき，昭和２１年１月８日に亡Ａから控訴人に著作権（著作権法２７条及び２８条に規定する権利を含む）の譲渡があったことを原因とする，昭和６３年４月２７日付け著作権の譲渡登録が，②本件原著作物２につき，昭和２３年１２月１０日に亡Ａから控訴人に著作権（著作権法２７条及び２８条に規定する権利を含む）の譲渡があったことを原因とする，昭和６３年４月２７日付け著作権の譲渡登録が，③本件原著作物３につき，昭和２５年１２月２０日に亡Ａから控訴人に著作権（著作権法２７条及び２８条に規定する権利を含む）の譲渡があったことを原因とする，昭和６３年４月２７日付け著作権の譲渡登録が，それぞれされた（甲２ないし５）。(19)昭和６３年４月１９日に開催された生長の家の常任理事会において，「財団法人「生長の家社会事業団」に帰属している著作権の管理について」との議案が審議され，①確認書（甲７，乙１８）添付の「著作物の表示」に記載された著作物に関して，各出版毎に一点づつ管理することを生長の家に委任する形態にすること，②控訴人と日本教文社の間で締結している現行の出版契約に，生長の家が控訴人からの受任者として新たに加わる形態に変えることを，出版使用許諾契約に係る契約書の書式案や用いる委任状の書式案とともに，賛成多数で可決した（乙２７）。
(20)控訴人は，生長の家を代理人として，日本教文社との間で，上記常任理事会に提出された提案書面に添付された委任状及び契約書の書式を用い，昭和６３年７月頃以降順次，本件原著作物について，書籍（「聖経甘露の法雨（大型）」，「聖経甘露の法雨（中型）」，「聖経    天使の言葉」，「聖経続々甘露の法雨」等）ごとに，出版使用許諾契約を締結した（乙２８の１ないし１０）。
(21)控訴人は，生長の家の理事長を代理人として，①平成１１年９月頃には，著作権者である控訴人が生長の家ブラジル伝道本部に対して本件原著作物１（「聖経甘露の法雨」）を海外において録音物として複製し，頒布することを許諾する旨の著作権無償使用（複製・頒布）許諾契約を締結し（甲５３の１・２），②平成１２年１０月頃には，著作権者である控訴人が生長の家ブラジル伝道本部に対して本件原著作物２（「聖経天使の言葉」）及び３（「聖経続々甘露の法雨」）を海外において録音物として複製し，頒布することを許諾する旨の著作権無償使用（複製・頒布）許諾契約を締結した（甲５４，甲５５の各枝番）。
(22)控訴人と被控訴人は，平成１６年１０月２０日，控訴人が被控訴人に対し，題号を「邦楽交声曲「甘露の法雨」」とする著作物（本件原著作物１（「聖経甘露の法雨」）を原著作物として，Ｏが作曲し，Ｏ社中が演奏したものの歌詞）を録音物として複製し，頒布すること（頒布物の体裁はコンパクトディスク）を許諾し，被控訴人が控訴人に対し，印税として税抜価格の５％を，複製品を製作した月の翌月末に支払うこと等を内容とする著作権使用契約を締結した（甲１０）。
控訴人と被控訴人は，平成１８年８月１１日，控訴人が被控訴人に対し，題号を「聖経甘露の法雨」とする著作物（本件原著作物１を原著作物としてＥが謹誦したもの）を録音物として複製し，頒布すること（頒布物の体裁はコンパクトディスク）を許諾し，被控訴人が控訴人に対し，印税として税抜価格の１０％を，複製品を製作した月の翌月末に支払うこと等を内容とする著作権使用契約を締結した（甲９）。


また，控訴人は，平成１８年頃以降，被控訴人に対し，本件カセットテープの複製・頒布について著作権使用契約を締結することを求め，被控訴人との間で契約書案の提示など交渉が行われたが，結局，契約書を取り交わすには至らなかった（甲１８ないし２２，乙４９）。
(23)被控訴人は，昭和５９年８月頃以降，本件カセットテープを複製し，頒布しているが，控訴人に対し，その印税を支払わず，亡Ａ又はその相続人らに対して，「印税」として金銭を支払ってきた。
２争点１（控訴人は本件原著作物の著作権を有するか否か）について(1)控訴人は，本件原著作物１（「聖経    甘露の法雨」）に係る著作権は，著作権法２７条及び２８条に規定する権利を含めて亡Ａの寄附行為により控訴人に帰属し，本件原著作物２及び３に係る著作権は，同法２７条及び２８条に規定する権利を含めて，それぞれその初版発行日に亡Ａから控訴人への寄附により控訴人に帰属した旨主張する。
(2)本件原著作物の著作権の帰属について
ア本件原著作物１について
(ア)前記１認定事実によれば，亡Ａが保有していた「生命の實相」の題号を付して戦前に出版された１０書籍の著作物に係る著作権は，亡Ａが行った控訴人の設立行為の寄附財産であって，昭和２１年１月８日に控訴人が設立されたことにより，亡Ａから控訴人へ移転し，控訴人の基本資産となったものと認められる。
そして，前記第２の３(2)ア記載のとおり，本件原著作物１（「聖経甘露の法雨」）は，亡Ａが創作した著作物であり，昭和１２年頃に発行された「生命の實相」中に収録されていたものであるから，控訴人の設立により，その基本資産となった「生命の實相」に含まれる著作物であるといえる。
(イ)また，寄附行為には，控訴人の基本資産として「Ａ著作「生命の實相」ノ著作権」が，流動資産として「基本資産ヨリ生スル収入」が規定され（５条），基本資産は社会環境の自然的変化による減価滅失等による外，人為的には消費又は消滅せしめることを得ない旨（７条），控訴人の経費は流動資産をもって支弁する旨（９条）規定されていたこと，寄附行為や亡Ａ作成に係る「證明書」（甲３８）には，「生命の實相」に係る著作権そのものではなく，著作権収入を取得する権利のみを寄附財産とする意思であったことをうかがわせるような記載はないことからすれば，控訴人の設立によりその基本資産となった権利は，著作権収入を取得する権利に限られるものではなく，これを含めて，「生命の實相」に係る著作権そのものであったと認められる。
(ウ)さらに，寄附行為や亡Ａ作成に係る「證明書」（甲３８）には，寄附行為による移転の対象とする著作権を特定の支分権に限る旨の記載はないことに加え，前記１認定のとおり，①亡Ａの死亡後，生長の家の常任理事会において本件原著作物１に係る著作権等の帰属が不明確であるとの意見があったため，これを明確にする目的で弁護士から鑑定意見の提出を受けるなどの経過を踏まえた上，控訴人と亡Ａの相続人ら（代表行使者Ｂ）との間で，本件原著作物に係る著作権が，著作権法２７条に定める翻訳権，翻案権等及び同法２８条に定める二次的著作物利用に関する原著作者の権利を含めて全て亡Ａから控訴人に基本財産と指定して寄附され，控訴人に帰属していることを確認する旨の確認書（甲７）が作成されたこと，②控訴人と亡Ａの相続人ら（代表行使者Ｂ）との間で，本件原著作物の著作権譲渡日についての「覚書」（甲８）を作成後，控訴人及び亡Ａの相続人らは，Ｆ弁護士を代理人として，本件原著作物について著作権の譲渡登録の申請をし，本件原著作物１につき，昭和２１年１月８日に亡Ａから控訴人に著作権（著作権法２７条及び２８条に規定する権利を含む）の譲渡があったことを原因とする，昭和６３年４月２７日付け著作権の譲渡登録が，本件原著作物２につき，昭和２３年１２月１０日に亡Ａから控訴人に著作権（著作権法２７条及び２８条に規定する権利を含む）の譲渡があったことを原因とする，昭和６３年４月２７日付け著作権の譲渡登録が，本件原著作物３につき，昭和２５年１２月２０日に亡Ａから控訴人に著作権（著作権法２７条及び２８条に規定する権利を含む）の譲渡があったことを原因とする，昭和６３年４月２７日付け著作権の譲渡登録が，それぞれされたことに照らせば，控訴人の設立によりその基本資産となった権利は，著作権法２７条及び２８条に規定する権利を含めた「生命の實相」に係る著作権の全てであると認められる。
(エ)以上のとおり，本件原著作物１に係る著作権（著作権法２７条及び２８条に規定する権利を含む。）は，昭和２１年１月８日，亡Ａから控訴人への譲渡により，控訴人に帰属したものと認められる。
イ本件原著作物２及び３について
前記１認定のとおり，亡Ａは，寄附行為により「生命の實相」の著作権を控訴人に移転した以外にも，控訴人の社会厚生事業の運営を援助するため，長年にわたり，多数の書籍について，著作権を移転するなどしていたこと，本件原著作物２（「聖経天使の言葉」）及び３（「聖経    続々甘露の法雨」）は，いずれも本件原著作物１（「聖経甘露の法雨」）の続編であること（甲３，４，甲１２の３）に加え，前記ア(ウ)①及び②記載の事実に照らせば，本件原著作物２に係る著作権（著作権法２７条及び２８条に規定する権利を含む。）は，本件原著作物２が最初に公表された昭和２３年１２月１０日に，本件原著作物３に係る著作権（著作権法２７条及び２８条に規定する権利を含む。）は，本件原著作物３が最初に公表された昭和２５年１２月２０日に，亡Ａから控訴人への譲渡により，それぞれ控訴人に帰属したものと認められる。
(3)被控訴人の主張について
ア被控訴人は，亡Ａが，控訴人の設立趣意書（乙１９）に「恒久的流動資金として「生命の實相」の著作権収入を寄付行為す。」と記載したこと等を根拠に，亡Ａが寄附行為により控訴人に移転した権利は，著作権ではなく「著作権収入」であったなどと主張する。


しかしながら，亡Ａ作成の「設立趣意書」（乙１９）中の「恒久的流動資金として，「生命の實相」の著作権収入を寄附行為す。」との記載は，前記(2)ア(イ)記載の寄附行為の５条，７条及び９条の規定を前提とすれば，基本資産である「生命の實相」の著作権から得られる著作権使用料を「恒久的流動資金」と表現し，亡Ａが「生命の實相」の著作権を基本資産を組成する寄附財産として出捐することを，著作権収入という観点から説明したものであると自然に理解することができる。
そして，寄附行為や亡Ａ作成に係る「證明書」（甲３８）には，「生命の實相」に係る著作権そのものではなく，著作権収入を取得する権利のみを寄附財産とする意思であったことをうかがわせるような記載はないことからすれば，前記(2)ア(イ)記載のとおり，控訴人の設立によりその基本資産となった権利は，著作権収入を取得する権利に限られるものではなく，これを含めて，「生命の實相」に係る著作権そのものであったと認められる。
したがって，被控訴人の上記主張は理由がない。
イ被控訴人は，亡Ａの死後，同人の著作物に係る著作権の帰属等に関し，亡Ａの相続人ら，生長の家及び控訴人との間で，協議や調整が行われた結果，本件遺産目録（乙４）や本件確認書（甲７）が作成されたものであるが，本件遺産目録には，亡Ａの遺産として「録音テープ」の項目があり，「１２７聖経甘露の法雨」，「１２９    その他被相続人を著作者とする一切の言語の著作物」が挙げられているのに対し，本件確認書には，録音テープに関する記載はないことから，本件カセットテープの複製や頒布に係る権利については，亡Ａの相続人らに留保されていたものと解すべきであるなどと主張する。
しかしながら，本件遺産目録の作成及びこれを前提とした本件遺産分割協議は，亡Ａの相続人らの行為にすぎず，これに控訴人が関与したことを認めるに足りる証拠はない。
かえって，本件確認書（甲７）は，添付された「著作物の表示」に表示された題号「聖経甘露の法雨（大型）」の言語の著作物，題号「聖経    甘露の法雨（中型）」の言語の著作物，題号「聖経天使の言葉」の言語の著作物，題号「聖経続々甘露の法雨」の言語の著作物に関する著作権は，著作権法２７条に定める翻訳権・翻案権等及び同法２８条に定める二次的著作物利用に関する原著作者の権利を含めて全て亡Ａから控訴人に基本財産と指定して寄附され，控訴人に帰属していることを確認することを内容とするものであり，かつ，控訴人及び亡Ａの相続人らは，Ｆ弁護士を代理人として，本件原著作物について，亡Ａから控訴人に対し，「著作権（著作権法２７条及び２８条に規定する権利を含む）」の譲渡があったことを原因とする著作権譲渡登録の申請をし，かかる譲渡登録がされていることからすれば，控訴人と亡Ａの相続人らとの間で，本件原著作物の録音物（本件カセットテープ）としての複製や頒布に係る権利が亡Ａの相続人らに帰属するものと確認されていたとは考え難い。
そして，寄附行為や亡Ａ作成に係る「證明書」（甲３８）には，寄附行為による移転の対象が，著作権のうち特定の支分権に限られることをうかがわせるような記載はないことからすれば，前記(2)ア(ウ)記載のとおり，亡Ａから控訴人に譲渡された権利は，著作権法２７条及び２８条に規定する権利を含めた本件原著作物に係る著作権の全てであると認められる。したがって，被控訴人の上記主張は理由がない。
(4)小括
以上によれば，控訴人は，本件原著作物１に係る著作権（著作権法２７条及び２８条に規定する権利を含む。）を昭和２１年１月８日以降，本件原著作物２に係る著作権（著作権法２７条及び２８条に規定する権利を含む。）を昭和２３年１２月１０日以降，本件原著作物３に係る著作権（著作権法２７条及び２８条に規定する権利を含む。）を昭和２５年１２月１０日以降，それぞれ有するものと認められる。
３主位的請求について
(1)争点２－１（控訴人と被控訴人との間で本件著作権使用契約が成立したか否か）について
ア控訴人は，被控訴人との間で，本件契約書（甲５１，５２）記載の内容の著作権使用契約（本件著作権使用契約）が成立した旨主張する。イ本件契約書については，その原本が証拠として提出されていないものの，被控訴人は，控訴人との間で，本件契約書を作成したものと認められる。処分証書である本件契約書については，その成立が認められれば，特段の事情がない限り，これに記載されたとおりの内容の契約が成立したものと認めるべきであるから，以下，上記特段の事情が存するか否かにつき検討する。
ウ特段の事情の存否について
(ア)控訴人は，本訴の訴状において，その請求原因として，本件原著作物に係る著作権を控訴人が有しており，被控訴人による本件カセットテープの複製・頒布は，かかる著作権を侵害する行為であるから，著作権法１１２条に基づき，本件カセットテープの頒布の差止め及び廃棄を求めるとともに，不法行為による損害賠償請求権又は不当利得返還請求権に基づき，本件カセットテープの印税相当額の金銭等の支払を求める旨主張していたのであって，本件著作権使用契約に基づく未払印税の請求はおろか，本件契約書が作成された事実すら一切主張していなかったが，原審における審理の途中で，控訴人の事務所の建替工事に伴って保管物を整理した際，偶然に発見されたとして，控訴人は，本件契約書写を証拠として提出するとともに，本件著作権使用契約に基づく未払印税請求を主位的請求として追加する訴えの変更をしたものである。以上のとおり，控訴人及び被控訴人は，本件契約書の原本を保管・所持していないことに加え，両者とも，長らく本件契約書が作成された事実や本件契約書写の存在すら認識していなかったものと認められる（原審証人Ｍ，原審控訴人代表者Ｉ本人，原審被控訴人代表者本人，弁論の全趣旨）。


また，①控訴人は，被控訴人が昭和５９年８月頃から本件カセットテープの複製・頒布を開始し，その後もこれを継続していることを認識していながら，本件契約書を作成した後も，被控訴人に対して，本件著作権使用契約に基づく印税の請求をしたことはないこと（乙５ないし１６，３９ないし４５の各枝番，弁論の全趣旨），前記１認定のとおり，②被控訴人において，本件契約書を作成した後も，控訴人に対し，本件カセットテープの印税を支払ったことはないこと，③控訴人は，本件契約書を作成した後である昭和６１年１１月頃にも，Ｆ弁護士から，聖典や聖経の著作権や印税の問題について，生長の家の経典に係る問題であるので，Ｂや生長の家との間で方針を話し合う方がよいとの助言を受けるなどしていたこと，④控訴人は，平成１８年頃以降，本件カセットテープの複製・頒布について著作権使用契約を締結することを求め，被控訴人との間で交渉を行っていたこと等の事実も認められる。
さらに，前記１認定のとおり，被控訴人が亡Ａ又はその相続人代表であるＢとの間で締結した著作権使用契約（乙１，２）の合意解約や，その後は，控訴人と被控訴人との間で本件原著作物１及び２に係る著作権使用契約を締結し，控訴人に対して印税が支払われることについてＢに異存がないことを等を内容とする，Ｂ，控訴人及び被控訴人の三者間での昭和６１年８月６日付け「覚書」（甲６５）の作成を予定していたが，控訴人及び被控訴人は「覚書」（甲６５）に押印したものの，Ｂの押印は得られず，結局，上記覚書の締結には至らなかったものである。このように，本件契約書作成後の控訴人や被控訴人の言動は，いずれも本件著作権使用契約が成立していないことを推認させるものであるから，本件契約書（甲５１，５２）に記載されたとおりの内容の契約が成立したものとは認められない特段の事情があるというべきである。(イ)控訴人は，本件契約書が，Ｆ弁護士の作成に係る鑑定書（甲１６）及び意見書（甲１７）が提出されたことにより，本件原著作物の著作権が控訴人に帰属することが生長の家の関係者の間で決着したことを踏まえ，同弁護士の法的見解に沿って作成されたものであるという経緯に鑑みれば，本件契約書に記載されたとおりの内容の契約が成立したものとは認められない特段の事情があるとはいえず，本件著作権使用契約の成立が認められるべきである旨主張する。
しかしながら，前記１認定事実によれば，①昭和６１年３月１４日に開催された生長の家の常任理事会において，本件原著作物１の著作権等の帰属が不明確であるとの意見があったため，これを明確にする目的で，Ｆ弁護士に，本件原著作物１に係る著作権の帰属について鑑定意見を求めることになったこと，②Ｆ弁護士は，昭和６１年７月５日付け「鑑定書」（甲１６）及び同月２５日付け「意見書」（甲１７）を生長の家宛に提出し，同月２９日に開催された生長の家の常任理事会において，Ｆ弁護士から提出された鑑定書及び意見書の内容を踏まえて，外国語に翻訳された「甘露の法雨」を宗教上の授与品として調製・下附するために，著作権者たる控訴人及び出版権者たる日本教文社から，著作権及び出版権の無償使用許諾を受ける旨の議決がされたが，その際，亡Ａの著作物の著作権の帰属と印税等の諸問題について，さらに専門家の意見を聞くことが確認され，また，生長の家，控訴人，日本教文社及び被控訴人の４者で協議するよう生長の家理事長が勧告することとされたこと，③控訴人，日本教文社及び生長の家は，日本語以外の言語に翻訳した著作物（宗教上の授与品に限る。）に関し，昭和６１年８月２日付け「著作権及び出版権の無償使用許諾契約書」（甲５７）を作成したこと，④亡Ａの相続人代表であるＢ，控訴人及び被控訴人の３者を作成名義とする昭和６１年８月６日付け前記「覚書」（甲６５）については，控訴人及び被控訴人は，これに押印したものの，Ｂはこれに押印せず，「覚書」の締結には至らなかったこと，⑤被控訴人は，昭和６１年８月１３日，亡Ａの相続人代表であるＢとの間で，本件原著作物３（「聖経続々甘露の法雨」（録音版））に関し，著作権使用契約（乙３）を締結したこと，⑥その後も，生長の家の予算委員会において，亡Ａから生長の家に対して著作権の譲渡はされておらず，印税が寄贈されていただけではないかなどの意見が出されたことから，生長の家では，亡Ａの著作物の著作権の帰属と印税等の諸問題に関し，Ｆ弁護士やＫ弁護士に意見を求めるなどした上で，昭和６３年２月２３日に開催された常任理事会において，上記弁護士らの意見を踏まえた処理を行うことが議決されたこと，⑦その後，控訴人と亡Ａの相続人らは，生長の家の理事長の立会いの上で，昭和６３年３月２２日付け「確認書」（甲７）を作成し，ようやく昭和６３年４月２７日になって，本件原著作物について，亡Ａから控訴人に著作権（著作権法２７条及び２８条に規定する権利を含む）の譲渡があったことを原因とする著作権譲渡登録（甲２ないし４）がされたこと，以上の経過が認められる。
上記経過に鑑みれば，本件契約書が作成された昭和６１年８月６日当時，控訴人，被控訴人及び亡Ａの相続人らを含めた生長の家の関係者間において，本件原著作物の著作権が控訴人に帰属すること及び印税の問題を含めこれを前提とした処理をすることが共通認識になっておらず，本件原著作物について，控訴人に著作権（著作権法２７条及び２８条に規定する権利を含む）の譲渡があったことを確定し登録したのは昭和６３年４月になってからのことである。
したがって，控訴人の上記主張は理由がない。
(ウ)控訴人は，本件契約書と同じ昭和６１年８月６日付けで作成された「覚書」（甲６５）に控訴人及び被控訴人の押印がされていることからすれば，本件契約書に記載されたとおりの内容の契約が成立したものとは認められない特段の事情があるとはいえず，本件著作権使用契約の成立が認められるべきである旨主張する。
しかしながら，前記(ア)記載のとおり，上記「覚書」にＢの押印を得られなかったことは，むしろ，上記特段の事情を肯定すべき一事情であり，その他前記(ア)記載の事情を総合すると，控訴人の上記主張は理由がない。
エ小括
以上によれば，控訴人と被控訴人との間で本件著作権使用契約が成立したとの事実は認められない。
(2)したがって，その余の点について判断するまでもなく，控訴人の主位的請求は理由がない。
４予備的請求について


(1)争点３－１（控訴人と被控訴人との間で，本件カセットテープの複製・頒布に係る許諾契約が成立したか否か）について
ア被控訴人は，控訴人と被控訴人との間で，控訴人が被控訴人に対し，本件カセットテープを複製・頒布することを許諾し，その印税については，被控訴人から亡Ａないしその相続人らに対して支払うことを内容とする本件許諾契約を明示又は黙示に締結したから，被控訴人による本件カセットテープの複製・頒布行為は，本件原著作物に係る著作権を侵害する行為には該当しない旨主張する。
この点については，控訴人が被控訴人に対し，本件カセットテープの複製・頒布を明示的に許諾したことを認めるに足りる証拠はない。そこで，被控訴人の主張する事情によって，これを黙示的に許諾した，すなわち，黙示の本件許諾契約が成立したものと認められるか否かについて，以下検討する。
イ被控訴人の主張する事情について
(ア)被控訴人は，控訴人及び被控訴人との間で，本件契約書が一旦は作成されたものの，その後，これを有効な契約書として扱わないことが確認され，本件契約書の作成日である昭和６１年８月６日のわずか１週間後には，被控訴人とＢとの間で本件原著作物３に係る著作権使用契約（乙３）が締結されていることからすれば，この頃，生長の家，控訴人，被控訴人及び日本教文社の４者による協議により，本件カセットテープに係る著作権は亡Ａの相続人らに帰属し，その印税は亡Ａの相続人らが受領するとの調整がされ，控訴人及び被控訴人がこれを受け入れたものと認められるべきである旨主張する。
しかしながら，上記著作権使用契約（乙３）は，被控訴人とＢとの間の契約にすぎず，控訴人がその当事者となっているものではないし，また，かかる契約の締結に控訴人が関与していた，あるいは，これを了承していたなどの事実を認めるに足りる証拠はない。
したがって，被控訴人がＢとの間で昭和６１年８月１３日に著作権使用契約（乙３）を締結したとの事実から，控訴人と被控訴人との間で本件許諾契約が成立したとの事実を認めることはできない。(イ)また，被控訴人は，被控訴人において，本件カセットテープの発行を公然と開始し，継続してきたが，控訴人は，本件カセットテープの複製・頒布が行われていることを認識していながら，被控訴人に対してその印税の支払を請求したことはないこと，控訴人において，被控訴人が本件カセットテープの印税を亡Ａ又はその相続人らに対して支払っていることを知りながら，これに異議を述べず，むしろ，生長の家の常任理事会への本件カセットテープの複製計画案の提出及び同計画案の承認の経過に照らせば，被控訴人における上記印税の取扱いを承認していたものといえること，からすれば，控訴人と被控訴人との間で，本件許諾契約が黙示に成立したものと認められるべきである旨主張する。しかしながら，被控訴人による亡Ａ又はその相続人らに対する金銭の支払は，被控訴人の行為であって，控訴人が行ったものではない。被控訴人から控訴人に対し，本件カセットテープの印税が亡Ａ又はその相続人らに対して支払われていることを報告した上で，被控訴人の上記取扱いについて，控訴人から了承を得ていたとの事実を認めるに足りる証拠はない。
そして，前記１認定のとおり，控訴人は，亡Ａの相続人らとの間で，昭和６３年３月２２日付け「確認書」（甲７）を作成し，本件原著作物について，亡Ａから控訴人に著作権（著作権法２７条及び２８条に規定する権利を含む）の譲渡があったことを原因とする著作権譲渡登録（甲２ないし４）を経た後は，①日本教文社との間で，昭和６３年７月頃以降順次，本件原著作物について，契約書（乙２８の１ないし１０）を作成して，書籍ごとに出版使用許諾契約を締結し，②本件原著作物を海外において録音物として複製・頒布することにつき，著作権の無償使用を許諾することに関しても，生長の家ブラジル伝道本部との間で，平成１１年９月頃及び平成１２年１０月頃，契約書（甲５３ないし５５の各枝番）を作成して，著作権無償使用（複製・頒布）許諾契約を締結し，③本件原著作物１を録音物（コンパクトディスク）として複製・頒布することにつき，被控訴人から印税の支払を受けて，著作権の使用を許諾することに関しても，被控訴人との間で，平成１６年１０月２０日及び平成１８年８月１１日，契約書（甲９，１０）を作成して，著作権使用契約を締結し，④平成１８年頃以降，被控訴人に対し，本件カセットテープの複製・頒布について，著作権使用契約を締結することを求め，被控訴人との間で契約書案の提示など交渉を行っていたのであるから，これらの経過に照らすと，控訴人が契約書を作成することなく，黙示的に本件原著作物に係る著作権の使用を許諾するとは考え難い。したがって，被控訴人の主張するこれらの事実をもって，黙示の本件許諾契約が成立していたものと認めるのは困難である。(ウ)その他，被控訴人は，控訴人と被控訴人との間で本件許諾契約が黙示に成立したとして，るる主張するが，いずれも，上記事実を認めるに足りない。
ウ以上のとおり，被控訴人の主張する事情をもって，本件許諾契約が黙示に成立したとの事実を認めるに足りず，他に上記事実を認めるに足りる証拠は存しないから，被控訴人の上記主張は理由がない。
エ小括
以上によれば，被控訴人による本件カセットテープの複製・頒布行為は，本件原著作物に係る著作権を有する控訴人の許諾を得ることなく行われたものであり，上記著作権を侵害する行為であると認められる。したがって，控訴人は，被控訴人に対し，著作権法１１２条１項に基づき，本件カセットテープの頒布の差止めを求めるとともに，同条２項に基づき，本件カセットテープの廃棄を求めることができる。(2)次に，控訴人は，不法行為による損害賠償請求権又は不当利得返還請求権に基づき，被控訴人に対し，本件カセットテープの定価の１０％に相当する金銭及び弁護士費用の支払を求めているのに対し，被控訴人は不法行為による損害賠償請求権（消滅時効期間は３年）及び不当利得返還請求権（消滅時効期間は１０年）のいずれについても消滅時効を援用しているので，事案に鑑み，争点３－３（不当利得返還請求権の有無）から判断することとする。(3)争点３－３－１（利得の有無及びその額）についてア控訴人は，被控訴人による本件カセットテープの複製・頒布により，控訴人が，印税相当額（定価の１０％）の損失を被る一方，被控訴人は，法律上の原因なく，著作権者に対して支払うべき印税相当額（定価の１０％）と同額の利得を得たところ，被控訴人は悪意の受益者に該当する旨主張する。


イ前記１認定のとおり，被控訴人は，本件カセットテープの複製・頒布につき，控訴人に対して一切印税を支払わず，亡Ａ又はその相続人らとの間で，著作権使用契約（乙１ないし３）を締結し，亡Ａ又はその相続人らに対して「印税」として本件カセットテープの定価の２０％を支払ってきた。控訴人は，前記２認定のとおり，本件原著作物１に係る著作権を昭和２１年１月８日以降，本件原著作物２に係る著作権を昭和２３年１２月１０日以降，本件原著作物３に係る著作権を昭和２５年１２月１０日以降，有する者であるが，被控訴人は，著作権者から許諾を得ることなく，昭和５９年８月頃以降，本件カセットテープを複製・頒布し，これにより，法律上の原因なく，少なくとも，著作権者である控訴人に支払うべき印税に相当する額の利得を得たものと認められる。
これに対し，控訴人は，被控訴人が著作権者である控訴人から許諾を得ることなく本件カセットテープを複製・頒布したことにより，印税に相当する額の損失を被ったものと認められる。
そして，前記第２の３(5)記載の事実及び前記１認定事実によれば，本件カセットテープの複製・頒布につき，著作権者である控訴人に支払われるべき印税額は，その定価の１０％に相当する額であると認めるのが相当である。
また，前記１認定のとおり，①Ｆ弁護士から，昭和６１年７月５日付け「鑑定書」（甲１６）及び同月２５日付け「意見書」（甲１７）が生長の家宛に提出され，同月２９日に開催された生長の家の常任理事会において，亡Ａの著作物の著作権の帰属と印税等の諸問題について，生長の家，控訴人，日本教文社及び被控訴人の４者で協議するよう生長の家理事長が勧告することとされたこと，②その後も，亡Ａの著作物の著作権の帰属と印税等の諸問題に関し，Ｆ弁護士やＫ弁護士に意見を求めるなどした上で，昭和６３年２月２３日に開催された生長の家の常任理事会において，上記弁護士らの意見を踏まえた処理を行うことが議決されたこと，③その後，控訴人と亡Ａの相続人らは，生長の家の理事長の立会いの上で，昭和６３年３月２２日付け「確認書」（甲７）を作成し，同年４月２７日には，本件原著作物について，亡Ａから控訴人に著作権（著作権法２７条及び２８条に規定する権利を含む）の譲渡があったことを原因とする著作権譲渡登録（甲２ないし４）がされたこと，からすれば，被控訴人は，遅くとも，上記著作権譲渡登録がされた後は，亡Ａの相続人らは本件原著作物の著作権を有さず，本件カセットテープの複製・頒布を被控訴人に許諾する権原を有しないことを認識していたものと認められるから，昭和６３年４月２７日以降の本件カセットテープの複製・頒布について，被控訴人は民法７０４条の悪意の受益者に該当する。
ウ以上によれば，控訴人は，被控訴人に対し，昭和６３年４月２７日以降の本件カセットテープの複製・頒布について，その定価の１０％に相当する額の不当利得返還請求権を有する。
(4)争点３－３－２（消滅時効の成否）についてア争点３－３－２－１（時効の中断の有無）について(ア)前記第２の３(7)イ(イ)記載のとおり，被控訴人は，平成２６年１０月２９日の本件弁論準備手続期日において，控訴人に対し，不当利得返還請求権のうち，控訴人が本訴を提起した平成２３年１１月１７日の１０年前までに発生した請求権（平成１３年１１月１６日以前に発生した請求権）について，消滅時効を援用する旨の意思表示をした。これに対し，控訴人は，被控訴人の債務承認により消滅時効が中断した旨主張するので，以下において検討する。
(イ)債務承認１について
控訴人は，「著作物使用（複製・頒布）契約書」（甲１８）を交付したこと，被控訴人が控訴人の求めに応じて契約書の締結に向けて交渉したことが，被控訴人による債務承認に該当する旨主張する。しかしながら，そもそも「著作物使用（複製・頒布）契約書」（甲１８）が被控訴人の起案に係るものであることを認めるに足りる証拠はなく，また，同書面に被控訴人の押印はないから（なお，同書面には控訴人の押印もない。），被控訴人が，控訴人に対し，上記書面に記載された内容を通知したものと認めることはできない。
また，前記１認定のとおり，控訴人は，平成１８年頃以降，被控訴人に対し，本件カセットテープの複製・頒布について著作権使用契約を締結することを求め，被控訴人との間で契約書案の提示など交渉が行われたものの，結局，契約書を取り交わすには至らなかったのであり，被控訴人が控訴人からの求めに応じて契約の締結交渉を行ったこと自体が，債務承認に該当するということはできない。
よって，控訴人の上記主張は理由がない。
(ウ)債務承認２について
控訴人は，「念書」（甲２０）に記載された内容につき，控訴人と被控訴人との間で事実上合意がされたこと，被控訴人が控訴人との間で「念書」（甲２０）の作成に向けて交渉したことが，被控訴人による債務承認に該当する旨主張する。
しかしながら，そもそも「念書」（甲２０）が被控訴人の起案に係るものであることを認めるに足りる証拠はなく，また，同書面に被控訴人の押印はないから（なお，同書面には控訴人の押印もない。），被控訴人が，控訴人に対し，上記書面に記載された内容を通知したものと認めることはできない。
また，被控訴人が控訴人からの求めに応じて，上記書面の作成，すなわち，著作権使用契約の締結交渉を行ったこと自体が，債務承認に該当するということはできない。
よって，控訴人の上記主張は理由がない。
(エ)債務承認３について
控訴人は，平成１６年から平成１９年頃にかけて，被控訴人の当時の理事長であるＬが，控訴人に対し，本件カセットテープに係る未払印税債務の支払を約束する言動をしていたことが，被控訴人による債務承認に該当する旨主張する。
しかしながら，控訴人の主張する上記事実を認めるに足りる証拠はないから，控訴人の上記主張は理由がない。
(オ)一部弁済について
控訴人は，被控訴人が，控訴人に対し，本件カセットテープに係る印税債務の一部の代物弁済として，①平成２０年１１月，デル社製のパソコン２台とモニター等附属品（合計１１万４４６０円相当）を，②平成２１年２月，デル社製のパソコン３台（合計約２１万円相当）を，③平成２３年４月２７日，ヒューレット・パッカード社製のパソコン３台（合計約２４万円）を，それぞれ引き渡したことが，被控訴人による債務承認に該当する旨主張する。


控訴人の主張に沿う証拠として控訴人の理事であるＰ作成に係る陳述書（甲７６）があるが，それ自体，平成２３年３月当時の控訴人の理事長であったＩから伝聞した内容が記載されているにすぎず，これを裏付ける客観的な証拠は存しないこと，かえって，上記陳述書に記載されている内容と矛盾する内容である「生長の家神の国寮の要保護児童のパソコン教育を支援する為，パソコンを購入し貸与する」旨が記載された，上記②及び③の当時の被控訴人の理事長であったＬ作成に係る書面（乙３７の１・２）や上記①のパソコンの購入者が控訴人であり，その購入費用を控訴人が負担することを表明する電子メール（乙５６の１・２）が存することからすれば，上記陳述書の記載を直ちに信用することはできず，他に，控訴人の主張に係るパソコンが本件カセットテープに係る印税債務の一部の代物弁済として引き渡されたものであるとの事実を認めるに足りる証拠はない。
よって，控訴人の上記主張は理由がない。
(カ)以上のとおり，控訴人の時効の中断に係る上記主張はいずれも理由がない。
イ争点３－３－２－２（時効援用権の喪失又は濫用の有無）について(ア)控訴人は，被控訴人が消滅時効期間の経過後に債務承認をしたことにより時効援用権を喪失した旨主張するが，前記ア記載のとおり，被控訴人が，控訴人の主張する債務承認をしたとの事実を認めることはできないから，控訴人の上記主張は理由がない。
(イ)また，控訴人は，被控訴人には，控訴人に対して，被控訴人が本件カセットテープに係る印税債務の存在を認めているものと確信させる行為があったから，被控訴人による消滅時効の援用は権利濫用にわたるものとして許されない旨主張する。
しかしながら，前記アに記載したところによれば，被控訴人が，「本件カセットテープに係る印税債務の存在を認めていることを控訴人に確信させる行為」を行ったなどとはいえず，他に，被控訴人による消滅時効の援用が権利濫用にわたるものであるとすべき事情があるともいえない。
よって，控訴人の上記主張は理由がない。
(ウ)以上によれば，控訴人の時効援用権の喪失及び濫用に係る上記主張はいずれも理由がない。
ウ以上検討したところによれば，控訴人の不当利得返還請求権のうち，平成１３年１１月１６日以前に発生した請求権は，時効により消滅したものと認められるから，控訴人は，被控訴人に対し，平成１３年１１月１７日以降の本件カセットテープの複製・頒布について，その定価の１０％に相当する額の不当利得返還請求権を有することになる。
エ不当利得額について
証拠（乙３８の１９ないし２６）によれば，平成１３年１１月１７日以降に被控訴人が発行した本件カセットテープの数量は，別紙３発行部数目録記載のとおり合計１万９６００本であり，その単価は，いずれも１８１０円である（なお，乙１ないし３によれば，被控訴人は，亡Ａの相続人らに対し，複製品を製作した月の翌月末に「印税」として金銭を支払っていたものと認められるから，平成１３年１１月１７日以降の発行分は，平成１３年１２月以降の支払分となる。）。
そうすると，定価の１０％に相当する額は，合計３５４万７６００円となる（１８１０円×１万９６００本×１０％）。
オしたがって，控訴人は，被控訴人に対し，３５４万７６００円の不当利得返還請求権を有する。
(5)争点３－２（不法行為による損害賠償請求権の有無）についてア争点３－２－１（著作権侵害につき被控訴人の故意又は過失の有無）に
ついて
前記(3)イ記載のとおり，被控訴人は，本件カセットテープの複製・頒布について，悪意の受益者に該当するから，被控訴人には，本件原著作物に係る著作権を侵害したことについて過失があると認めるのが相当である。
イ争点３－２－３（消滅時効の成否について）
(ア)争点３－２－３－１（時効の中断の有無）について前記第２の３(7)イ(ア)記載のとおり，被控訴人は，平成２６年１０月２９日の本件弁論準備手続期日において，控訴人に対し，不法行為に基づく損害賠償請求権のうち，控訴人が本訴を提起した平成２３年１１月１７日の３年前までに発生した請求権について，消滅時効期間である３年が経過したとして，消滅時効を援用する旨の意思表示をした。これに対し，控訴人は，被控訴人の債務承認により消滅時効が中断した旨主張するが，前記(4)ア(イ)ないし(オ)記載のとおり，控訴人の時効の中断に係る主張はいずれも理由がない。
(イ)争点３－２－３－２（時効援用権の喪失又は濫用の有無）について控訴人は，時効援用権の喪失又は濫用を主張するが，前記(4)イ(ア)及び(イ)記載のとおり，控訴人の主張はいずれも理由がない。ウ争点３－２－２（損害の発生及びその額）について以上検討したところによれば，控訴人の不法行為による損害賠償請求権のうち，平成２０年１１月１６日以前に発生した請求権は，時効により消滅したものと認められるから，控訴人は，被控訴人に対し，同月１７日以降の本件カセットテープの複製・頒布について，その定価の１０％に相当する額の損害賠償請求権を有する。
平成２０年１１月１７日以降に複製・頒布された本件カセットテープの本数は，別紙３の発行部数目録記載のとおり，平成２２年３月を支払月とする４００本であり，その定価の１０％に相当する印税相当額は７万２４００円であると認められる（なお，これについては不当利得返還請求権と競合する。）。
(6)弁護士費用相当額の損害について
著作権侵害を理由とする本件カセットテープの頒布の差止め及び廃棄請求が理由のあるものであること，不法行為による損害賠償請求のうち理由のある額，その他本件に顕れた一切の事情を総合すると，被控訴人の著作権侵害行為と相当因果関係のある弁護士費用相当額は，２０万円と認めるのが相当である。
(7)まとめ
以上によれば，控訴人は，被控訴人に対し，不当利得返還請求権に基づき３５４万７６００円（うち７万２４００円については，不法行為による損害賠償請求権と競合する。）及び不法行為による損害賠償請求権に基づき２０万円の合計３７４万７６００円の支払を求めることができる。
５結論
以上の次第で，原判決中控訴人敗訴の部分に係る請求のうち，主位的請求は理由がないから棄却し，予備的請求は，被控訴人に対し，本件カセットテープの頒布の差止め及び廃棄，並びに，３７４万７６００円及びこれに対する平成２６年８月２７日から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で理由があるからこれを認容し，その余は理由がないから棄却すべきである。
したがって，以上と異なる原判決は変更することとし，主文のとおり判決する。


知的財産高等裁判所第４部
裁判長裁判官     富    田    善    範
裁判官     田    中    芳    樹
裁判官     柵    木    澄    子
（別紙１）
請求金額目録
番号    請求金額            遅延損害金始期１    ２３万４０００円      昭和６１年１１月１日２    ５４万円         昭和６２年１月    １日３    １８万円            同年５月    １日４    １５万５１６０円        同年６月    １日５    ２５万８８４０円        同年９月    １日６    ３６万円            同年１０月１日７    １０万８０００円        同年１１月１日８     ９万円            同年１２月１日９    １８万円         昭和６３年２月    １日１０     ９万円            同年３月    １日
（小計）２１９万６０００円
１１    １０万８０００円        同年４月    １日１２    １４万４０００円        同年６月    １日１３    １８万円            同年９月    １日１４      ５万４０００円        同年１０月１日１５    １８万円            同年１２月１日１６    ２３万３４６０円     昭和６４年１月    １日１７    ２３万４５４０円      平成元年３月    １日１８    ２７万円            同年５月    １日１９    ２７万円            同年６月    １日２０    １８万円            同年７月    １日
（小計）１８５万４０００円
２１    １７万９６００円        同年１２月１日２２    ２６万６３４７円      平成２年１月    １日２３    １１万０８１３円        同年２月    １日２４    １７万９６００円        同年３月    １日２５    ６４万２４２９円        同年６月    １日２６     ８万９８００円        同年８月    １日２７    １０万７７６０円        同年１１月１日２８    ２６万９４００円        同年１２月１日２９    １０万６６８３円      平成３年１月    １日３０       １０７７円        同年２月    １日
（小計）１９５万３５０９円
３１    ２２万２７０４円        同年３月    １日３２    ３２万９２０７円        同年４月    １日３３    １１万６７４０円        同年７月    １日３４     ８万９８００円        同年８月    １日３５    １７万９６００円        同年９月    １日３６     ７万００４４円        同年１１月１日３７    ５７万６５１６円        同年１２月１日３８     ８万９８００円      平成４年３月    １日３９    ４６万６９６０円        同年４月    １日４０    １７万９６００円        同年７月    １日
（小計）２３２万０９７１円
４１     ８万９８００円        同年８月    １日４２    １０万７７６０円        同年９月    １日４３    ３５万９２００円        同年１２月１日４４    ２３万３３００円      平成５年３月    １日４５    ２６万９４００円        同年５月    １日４６    １０万７７６０円        同年６月    １日４７    ３４万１４２０円        同年９月    １日４８    １７万９６００円        同年１１月１日４９    ４４万９０００円      平成６年１月    １日５０    １０万７７６０円        同年３月    １日
（小計）２２４万５０００円
５１    １７万９６００円        同年４月    １日５２     ８万９８００円        同年６月    １日５３    ３５万９２００円        同年７月    １日５４    １９万７５６０円        同年８月    １日５５    ２５万１４４０円        同年１０月１日５６    ３５万９２００円        同年１２月１日５７     ８万９８００円      平成７年１月    １日５８    ５３万８８００円        同年４月    １日５９     ８万９８００円        同年７月    １日６０    ６４万６５６０円        同年１１月１日
（小計）２８０万１７６０円
６１     ５万３８８０円      平成８年４月    １日６２    ４１万３０８０円        同年６月    １日６３     ７万１８４０円        同年９月    １日６４    １４万３６８０円        同年１１月１日６５    ３０万５３２０円      平成９年２月    １日６６    １５万２６６０円        同年６月    １日６７    ４７万０６００円        同年１０月１日６８    １４万４８００円        同年１０月１日６９    ３６万２０００円     平成１０年２月    １日７０     ７万２４００円        同年３月    １日
（小計）２１９万０２６０円
７１    ６３万３５００円        同年６月    １日７２    １８万１０００円     平成１１年１月    １日７３     ９万０５００円        同年３月    １日７４     ９万０５００円        同年４月    １日７５     ３万６２００円        同年５月    １日７６    ２３万５３００円        同年７月    １日７７     ５万４３００円        同年９月    １日７８    １８万１０００円        同年１０月１日７９    １０万８６００円        同年１１月１日８０    ２８万９６００円     平成１２年３月    １日
（小計）１９０万０５００円
８１    ５４万３０００円        同年６月    １日８２    １８万１０００円     平成１３年２月    １日８３     ５万４３００円        同年３月    １日８４     ３万６２００円        同年４月    １日８５    １８万１０００円        同年６月    １日８６     ９万０５００円        同年１０月１日８７    １８万１０００円        同年１１月１日８８     １万８１００円        同年１２月１日８９    ３４万３９００円     平成１４年２月    １日９０    １２万６７００円        同年７月    １日
（小計）１７５万５７００円


平成２５年（あ）第１４６５号詐欺被告事件
平成２７年５月２５日第二小法廷決定
主          文
本件上告を棄却する。
当審における未決勾留日数中５００日を本刑に算入する。
理          由
弁護人桃川雅之及び被告人本人の各上告趣意は，いずれも，憲法違反をいう点を含め，実質は単なる法令違反，事実誤認の主張であって，刑訴法４０５条の上告理由に当たらない。
所論に鑑み，弁護人の被告人に対する供述を求める行為（質問）及びこれに応じた被告人の供述の一部を制限した第１審裁判所の措置の適法性について，職権により判断する。
１記録及び原判決の認定によれば，第１審裁判所における審理の経過は，次のとおりである。
(1)被告人は，「平成２４年４月２５日午後５時５０分頃，和歌山市内の路上において，真実は被害者が運転する普通乗用自動車に故意に被告人の身体を接触させたのに，被害者の過失により同車に接触されて右腕を負傷したように装い，その頃，同市内の駐車場において，同人に対し，治療費名目で金員を要求し，よって，同日午後５時５５分頃，同人から現金５０００円の交付を受けた。」旨の詐欺の公訴事実（以下「本件公訴事実」という。）のほか，同年５月及び７月の同種詐欺２件につき公訴を提起され，第１審裁判所は，いずれも公判前整理手続に付した。(2)公判前整理手続中，本件公訴事実につき，弁護人は，公判期日でする予定の主張として，犯人性を否認し，「被告人は，平成２３年８月頃，和歌山県内へ行ったが，それ以来，平成２４年７月１８日まで同県内には来ていない。」「被告人は，本件公訴事実記載の日時において，犯行場所にはおらず，大阪市西成区内の自宅ないしその付近に存在した。」旨のアリバイの主張を明示したが，それ以上に具体的な主張は明示せず，第１審裁判所がその点につき釈明を求めることもなかった。以上を受け，第１審裁判所は，本件公訴事実に係る争点の整理結果を「争点は，被告人が本件詐欺行為を行った犯人であるか否かである。」と確認した。(3)公判手続中，本件公訴事実につき，冒頭手続及び弁護人の冒頭陳述において，被告人及び弁護人は，いずれも前記予定主張と同趣旨の陳述をするにとどまっていたところ，被告人質問において，被告人が，「その日時には，自宅でテレビを見ていた。知人夫婦と会う約束があったことから，午後４時３０分頃，西成の同知人方に行った。」との供述をし，弁護人が更に詳しい供述を求め，被告人もこれに応じた供述を行おうとした（以下「本件質問等」という。）。これに対し，検察官が「公判前整理手続における主張以外のことであって，本件の立証事項とは関連性がない。」旨を述べて異議を申し立て，第１審裁判所は，異議を容れ，本件質問等を制限した。なお，被告人は，最終陳述において，「平成２４年４月２５日午後４時３０分から，２０分ないし２５分の間に，福祉で世話になった知人夫婦と話をしており，私から梅干しか蜂蜜の品物を送ったりしたという事実がある。私にはそういう現場に存在できなかったという事実もある。」旨の前記アリバイの主張の具体的な内容を陳述しており，第１審裁判所がこれを制限することはなかった。２公判前整理手続は，充実した公判の審理を継続的，計画的かつ迅速に行うため，事件の争点及び証拠を整理する手続であり，訴訟関係人は，その実施に関して協力する義務を負う上，被告人又は弁護人は，刑訴法３１６条の１７第１項所定の主張明示義務を負うのであるから，公判期日においてすることを予定している主張があるにもかかわらず，これを明示しないということは許されない。こうしてみると，公判前整理手続終了後の新たな主張を制限する規定はなく，公判期日で新たな主張に沿った被告人の供述を当然に制限できるとは解し得ないものの，公判前整理手続における被告人又は弁護人の予定主張の明示状況（裁判所の求釈明に対する釈明の状況を含む。），新たな主張がされるに至った経緯，新たな主張の内容等の諸般の事情を総合的に考慮し，前記主張明示義務に違反したものと認められ，かつ，公判前整理手続で明示されなかった主張に関して被告人の供述を求める行為（質問）やこれに応じた被告人の供述を許すことが，公判前整理手続を行った意味を失わせるものと認められる場合（例えば，公判前整理手続において，裁判所の求釈明にもかかわらず，「アリバイの主張をする予定である。具体的内容は被告人質問において明らかにする。」という限度でしか主張を明示しなかったような場合）には，新たな主張に係る事項の重要性等も踏まえた上で，公判期日でその具体的内容に関する質問や被告人の供述が，刑訴法２９５条１項により制限されることがあり得るというべきである。
３本件質問等は，被告人が公判前整理手続において明示していた「本件公訴事実記載の日時において，大阪市西成区内の自宅ないしその付近にいた。」旨のアリバイの主張に関し，具体的な供述を求め，これに対する被告人の供述がされようとしたものにすぎないところ，本件質問等が刑訴法２９５条１項所定の「事件に関係のない事項にわたる」ものでないことは明らかである。また，前記１(2)のような公判前整理手続の経過及び結果，並びに，被告人が公判期日で供述しようとした内容に照らすと，前記主張明示義務に違反したものとも，本件質問等を許すことが公判前整理手続を行った意味を失わせるものとも認められず，本件質問等を同条項により制限することはできない。そうすると，検察官の異議申立てを容れて本件質問等を制限した第１審裁判所の措置は是認できず，原判決が同措置は同条項に反するとまではいえない旨判示した点は，同条項の解釈適用を誤ったものといわざるを得ない。
もっとも，原判決は，本件質問等を制限した措置が違法であったとしても，被告人が，最終陳述において，前記アリバイの主張の具体的な内容を陳述しており，この陳述は制限されなかったことなどを指摘し，前記法令解釈の誤りは判決に影響を及ぼすものではない旨判示しており，その結論は相当であるから，原判決に，判決に影響を及ぼすべき違法があるとはいえない。
よって，刑訴法４１４条，３８６条１項３号，１８１条１項ただし書，刑法２１条により，裁判官全員一致の意見で，主文のとおり決定する。なお，裁判官小貫芳信の補足意見がある。
裁判官小貫芳信の補足意見は，次のとおりである。
法廷意見に賛成であるが，公判前整理手続終了後の新たな主張について制限される場合のあることの根拠と本件の訴訟遂行に関し，以下のとおり，意見を補足しておきたい。


平成２７年２月１２日判決言渡
平成２６年(行ケ)第１０１８０号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２６年１２月１７日
判        決
原            告     株式会   社ヨネ   キチ訴訟代理人弁理士     小    谷        武
木    村    吉    宏
伊    東    美    穂
長谷    川    綱    樹
永    露    祥    生
被            告     株式会   社マル   セイ訴訟代理人弁護士     白波    瀬    文    夫訴訟代理人弁理士     本    間    政    憲
主        文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１原告の求めた判決
特許庁が無効２０１３－８９００８７号事件について平成２６年６月２５日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
本件は，商標登録無効審判請求の不成立審決の取消訴訟である。争点は，原告の有する下記引用商標と被告の有する下記本件商標との同一性又は類似性（商標法４条１項１１号）の有無である。
１本件商標
被告は，次の本件商標の商標権者である。（甲１）
醗酵玄米菜食ギャバ    （標準文字）
①登録番号     第５５８２２７０号
②出願   日   平成２４年１１月１２日
③登録   日   平成２５年５月１７日
④商品及び役務の区分並びに指定商品及び指定役務第５類   玄米又は米ぬかと野菜・大麦若葉又はクロレラを主原料とするサ
プリメント，その他のサプリメント
２特許庁における手続の経緯
原告は，平成２５年１１月２７日付けで，特許庁に対し，本件商標が商標法４条１項１１号に該当するとして，その登録を無効とすることについて審判を請求した（無効２０１３－８９００８７号）。
特許庁は，平成２６年６月２５日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，その謄本は，同年７月３日に原告に送達された。
（弁論の全趣旨）
３審決の理由の要点
【引用商標】（甲２）
①登録番号     第４００７１１１号
②出願   日   平成６年３月３０日
③登録   日   平成９年６月    ６日
④更新登録     平成１９年５月２９日
⑤商品及び役務の区分並びに指定商品及び指定役務第３０類   米糠と野菜を原材料とする粉末状の加工食品
(1)本件商標
ア要部認定
①「醗酵」と「玄米」は，健康食品の原材料とその加工方法を表す語であることから，その結び付きは極めて強く，「発酵した玄米」の意味をもって，「醗酵玄米」を一体のものとして把握，認識する場合が多い。そして，「醗酵玄米」は，商品の原材料とその加工方法を組み合わせたものであるから，自他商品の識別標識としての機能を果たし得ない。
②「菜食」は，「肉類をとらず，穀物・野菜の類のみを食べること」を意味するものとしてよく知られている語であり，その指定商品との関係からみると，自他商品の識別機能を全く有しないともいえないが，仮に有するとしても，極めて弱い。③ギャバ（ＧＡＢＡ/γ－ａｍｉｎｏｂｕｔｙｒｉｃ    ａｃｉｄ/ガンマアミノ酪酸）は，健康食品その他の食品に配合される原材料として一般に使用され，玄米，特に発芽玄米に多く含まれる栄養素の一つとして知られ，ギャバを含有した健康食品等が市場に流通している。そうすると，「ギャバ」は，その指定商品との関係からみると，これに接する取引者，需要者は，商品に含有された栄養素であると認識するといえるから，自他商品の識別機能を有しないものである。
④本件商標は，外観上まとまりよく一体的に表され，いずれかの文字に特徴的
な部分は認められない
⑤以上のとおり，本件商標のいずれの文字部分にも独立した出所識別機能があるとは認められず，かつ，識別力の点において軽重の差は見いだせないから，本件商標は，構成全体をもって一体不可分の商標を表したと認識される。
イ外観・称呼・観念
上記アによれば，本件商標は，「ハッコウ
・・・・ゲンマイ
・・・・サイショク
・・・・ギャバ
・・・」の一連の称
呼のみを生ずるものであり，また，構成全体から特定の観念は生じない。
(2)引用商標
ア要部認定
引用商標は，同一の書体をもって，同一の大きさ，同一の間隔で表されているものであるから，構成全体をもって一体不可分の商標を表したものと認識される。
イ外観・称呼・観念
上記アによれば，引用商標は，「ゲンマイ
・・・・サイショク
・・・・」の一連の称呼のみを生ずる
ものである。また，観念について，「玄米と野菜などを食べること」なる意味合いを理解させる。
(3)本件商標と引用商標との対比
ア外観
本件商標の外観と引用商標の外観とは，構成する文字の差異等により，明らかに区別し得る。
イ称呼
本件商標の称呼と引用商標の称呼とは，構成する音数において著しい差異を有するから，明瞭に聴別し得る。
ウ観念
本件商標の観念と引用商標の観念とは，本件商標が特定の観念を生じない造語より成るものであるから，相紛れるおそれはない。
エ取引の実情
市場に極めて多数の健康食品と呼ばれる商品が出回っている今日の状況において，健康食品の主たる需要者である一般の消費者は，商標の外観や観念などを意識して取引をするとみるのが相当である。そして，本件商標と引用商標とは，外観，称呼及び観念において非類似の商標であるから，本件商標を付した商品と引用商標を付した商品とを取り違えることは極めて少ないとみるべきである。
オ小括
健康食品の主たる需要者である一般の消費者が通常有する注意力をもってすれば，本件商標と引用商標とを同一又は類似の商品について使用しても，その需要者が，商品の出所について誤認混同を生ずるおそれは低く，互いに紛れるおそれのない非類似の商標というべきである。
(4)審決判断まとめ


本件商標の登録は，商標法４条１第１１号に違反してされたものではないから，同法４６条１項１号により無効とすることはできない。第３原告主張の審決取消事由（商標法４条１項１１号該当性）
１本件商標の要部認定について
(1)「玄米菜食」部分
「玄米菜食」は，本件商標の指定商品との関係から，独立して出所識別機能を有する。
ア語の意義
「玄米菜食」は，「玄米を主食，野菜等を副食とする食事法，健康法」という独立した観念を生じる既成語であり（甲５９），近年の健康意識の高まりの中でその意味合いを多くの需要者に理解されおり（甲６０，６１），需要者は，この部分に注目する。
また，「玄米菜食」は，食事法，健康法という方法を表示するものであって，サプリメントや健康食品という商品についてその品質を直接的に表示するものではない。
イ語の使用
原告は，自ら，又は平成２０年ころからは他社に卸売をすることにより他社を介して，「玄米菜食」との表示を付した健康食品を製造販売している（甲１９～４９）。これらは，商品名やパッケージは異なるものの，中身のサプリメントは同一であり，「玄米菜食」のブランドの下で統一された品質により販売されている。したがって，「玄米菜食」は，原告の出所を示す識別標識として用いられていた。
(2)「玄米菜食」部分以外
ア「醗酵」部分
玄米に関するサプリメント・健康食品の分野において，「醗酵」の文字は，原材料たる玄米の加工方法，品質を表しているにすぎず，出所を問わず使用されるものである（甲３～９）。
したがって，「醗酵」の文字が出所識別標識として機能することはない。
イ「玄米」部分
「玄米」は，商品の原材料を表するから，指定商品との関係で，自他商品の識別機能を有しないか，極めて弱いものである。
ウ「醗酵玄米」部分
「醗酵玄米」は，商品の原材料を表するから，指定商品との関係で，自他商品の識別機能を有しないか，極めて弱いものである。
エ「菜食」部分
「菜食」は「肉類をとらず，穀物・野菜の類のみを食べること」を意味し，指定商品との関係で，自他商品の識別機能を有しないか，極めて弱いものである。
オ「ギャバ」部分
ギャバは，指定商品であるサプリメントの主原料である玄米又は米ぬかに多く含まれている成分であり，健康食品等によく配合されている。そうすると，「ギャバ」は，その商標を付した商品（サプリメント）に含有される有効成分（原材料）を表すものと認識，把握される。
したがって，「ギャバ」の文字は，本件指定商品との関係で，自他商品の出所識別機能を有しない。
(3)小括
以上からすれば，「玄米菜食」部分が，要部として分離抽出される。
２類否判断について
(1)外観・称呼・観念
本件商標の要部からは，「ゲンマイ
・・・・サイショク
・・・・」の称呼及び相応する観念が生じる
から，同じ文字構成から成る引用商標「玄米菜食」と称呼及び観念について類似する。
(2)誤認混同のおそれ
引用商標の前後に識別力のない語を付加しただけの本件商標を付して異なる商品が販売されてしまうと、需要者は，被告の商品がまるで原告の取引先企業の一つであるかのように誤認して購入するおそれが高い。
３まとめ
本件商標は，商標法４条１項１１号に違反して登録されたものである。したがって，審決の判断には，誤りがある。
第４被告の反論
１本件商標の要部認定について
(1)「玄米菜食」部分
取引者・需要者の通常の注意力に基づいて観察した場合，本件商標は，語頭にある「発酵」がもっとも注意を惹き，語尾にある「ギャバ」が次に注意を惹くのであり，中央にある「玄米菜食」部分のみが分離抽出されて認識されることはない。仮に，「玄米菜食」部分を分離抽出して観察するとしても，次のとおり，「玄米菜食」部分は出所識別機能を有しない。
ア語の意義
「玄米菜食」は，「玄米を主食，野菜等を副食とする食事法，健康法」を意味し，健康意識の高まりの中でしばしば用いられるが，確立した語とまではいえない。また，この語は，食生活のスタイルを指し示すものであり，特定の商品の出所識別機能を有さない。
イ語の使用
原告の提出する証拠によっては，原告及びその取引先企業が，長年にわたって「玄米菜食」を表示する商品を製造販売していたとはいえないし，原告の当該商品の売上高は少なく，「玄米菜食」が需要者・取引者に広く浸透していたとはいえない。
(2)「玄米菜食」部分以外
ア「醗酵玄米」部分
玄米を発酵させるという加工方法は，玄米利用健康食品の中で主流の加工方法ということはできず，「醗酵」と表示することは，その消化吸収を高めるという有利な効果をもたらす加工方法を施した玄米として，取引者・需要者に認識されるから，「醗酵玄米」は，本件商標の結合した一つの構成要素となる。もっとも，「醗酵玄米」は，商品の原材料と加工方法を組み合わせたものにすぎないから，本件商標の中で強く支配的な印象を与えない。
イ「菜食」部分
「菜食」は「肉類をとらず，穀物・野菜の類のみを食べること」を意味し，指定商品との関係で，極めて弱い識別力しか有しない。
ウ「ギャバ」部分
ギャバは，一般には発芽玄米の有効成分として認識されており，発酵玄米の有効成分として認識されているものではなく，「ギャバ」と表示することは，玄米を発酵することにより効果を示すものとして取引者・需要者に認識されるから，その特徴的な発音の響きや唯一のカタカナ表記であることも考慮すると，指定商品との関係では，弱いながらも一定の識別力を有する。
もっとも，「ギャバ」は，商品に含有される栄養素にすぎず，本件商標の中で強く支配的な印象を与えない。
(3)小括
以上のとおり，本件商標中のいずれの構成部分にも単独で出所識別標識機能を有する部分がなく，一方，本件商標は，外観構成上，まとまりよく一体に表されているから，分離抽出されるべき要部に該当する部分ははない。
２類否判断について
(1)外観・称呼・観念
本件商標と引用商標とは，外観，称呼，観念のいずれにおいても類似しない。
(2)誤認混同のおそれ
原告が自ら又は他社を介して販売している商品は，玄米の表皮や胚芽に大豆のおから粉末を加え，麹菌で発酵させたものを錠剤又は顆粒にしたものであるから（甲４），引用商標に係る指定商品である「米糠」と「野菜」を原材料とする「粉末状」の加工食品とは異なる。


また，原告が他社を介して販売している商品は，それぞれさまざまなパッケージを使用しており，「玄米菜食」の配置位置や表示態様も様々であり，「玄米菜食」の表示が共通しているとは気づきにくく，出所識別機能が強化・蓄積することはない。また，「玄米菜食」と表示した商品が周知著名であるともいえないし，「玄米菜食」は既成語であって，独創性を有するものでもない。
したがって，出所混同が生じるおそれはない。
３まとめ
本件商標に係る商標登録は，商標法４条１項１１号の登録阻却事由に該当しない。したがって，審決の判断には，誤りはない。
第５当裁判所の判断
１本件商標の要部認定について
(1)本件商標の構成につき
本件商標は，前記第２，１のとおり，「醗酵玄米菜食ギャバ」の文字を標準文字で一連に横書きされて成るものであるところ，語の最小の意味単位からみて，本件商標が，「醗酵」「玄米」「菜食」「ギャバ」の４語から成ることは明らかである。このうち，「醗酵」は，「酵母，細菌などの微生物が有機化合物を分解してアルコールなどを生じる作用で，酒，醤油，味噌などの製造に利用される方法」，「玄米」は「もみ殻を除いただけで，精白していない米」，であり，いずれもその意味は広く知られるところである。そして，「菜食」については，「肉類をとらず，穀物・野菜の類のみを食べること」を意味するものと認められ，この点について当事者間に争いはない。また，「ギャバ」は，「ガンマアミノ酪酸（γ－ａｍｉｎｏｂｕｔｙｒｉｃ）」の頭文字をとった通称であるＧＡＢＡの日本語読みであり（この点について当事者間に争いはない。），血圧上昇抑制，不眠，抑うつに効果があるとされ，玄米にもこれが含まれていること，そして，健康食品その他の食品に配合される原材料として一般に使用されていることが認められる（甲５，１０～１４，５７，５８，６４）。ところで，本件商標は，９文字・１３音の４語から成る冗長なものであるから，本件商標に接した需要者・取引者は，相応の意義を有する単位で区切って本件商標を観察するものと考えられる。そして，各別の語は，通常，語頭から順次隣接する語と結び付いて認識されるか否かが問題となるところ，健康食品の分野においては，玄米の一部であるその表皮（ぬか）と胚芽を主原料にして，製造工程においてこれら原材料を麹菌などで醗酵させることが一般的に行われていると認められ（甲６～９），このことに照らすと，「醗酵」と「玄米」との結び付きは強いものといえる。また，「菜食」は食事法を意味するから，語頭からの２語（４文字）「醗酵玄米」と結び付いて「穀物である醗酵玄米のみを食べる」という意味合いから「醗酵玄米菜食」と認識されるものと解されるが，「醗酵玄米菜食」なる既成語があるわけではなく，３語（６文字）とやや冗長であることに照らすと，「醗酵玄米」と「菜食」とに分離して認識される場合もあるものというべきである（「醗酵」と「玄米菜食」との分離認識については後記(2)のとおりである。）。これに対し，「ギャバ」は特定の成分の名称であって，カタカナ文字であることから，他の語と結び付けて観察されることはないと解される。
そうすると，取引者・需要者は，本件商標が，「醗酵玄米菜食」「ギャバ」の２語，又は「醗酵玄米」「菜食」「ギャバ」の３語を結合したとの印象を受けるものと認められる。
(2)原告の主張につき
原告は，本件商標から「玄米菜食」部分が要部として分離抽出される旨を主張する。
「玄米菜食」は，「玄米を主食，野菜等を副食とする食事法，健康法」を意味する既成語であると認められ（この点について当事者間に争いはない。），長寿食，自然食として知られるマクロビオテックス（ｍａｃｒｏｂｉｏｔｉｃｓ）に基づく食事法に従った食生活をすることをいうものと認められ（甲５９，弁論の全趣旨），一定程度，一般に知られた語であるといえる。
しかしながら，本件商標には，まず語頭に「醗酵」との文字があり，これが「玄米」と強く結び付いているにもかかわらず，この「醗酵」を「玄米」から切り離して「菜食」に結び付けた上，９文字ある本件商標の中央の４文字のみを分離抽出することは，著しく不自然な解釈といえる。そして，「玄米菜食」が，原告の出所を示す商標として周知又は著名なものであることを認めるに足りる証拠もない（甲１９～４９からは，原告が，引用商標を付した商品について，本件商標登録出願前に１３社と取引があったことが判明するだけであり，当該取引者・需要者に対し，引用商標が周知又は著名であるとは認められない。）。
そうであれば，本件商標から，「玄米菜食」を要部として分離抽出して観察することはできないというべきである。
(3)要部の認定につき
上記(1)のとおり，本件商標は，「醗酵玄米菜食」「ギャバ」の２語，又は「醗酵玄米」「菜食」「ギャバ」の３語を結合したものといえるところ，「醗酵玄米」又は「醗酵玄米菜食」は，本件商標の指定商品との関係において，商品の原材料とその加工方法を組み合わせたもの又はその利用方法であるから，強い出所識別機能を有するものではない。また，「菜食」は，本件商標の指定商品との関係において，商品の利用方法をいうにすぎないものと把握されるから（商標の観察は，本件商標に接する取引者・需要者の観点から行うものであり，実際の商品の内容に基づくものではない。），同じく強い出所識別機能を有するものではない。さらに，「ギャバ」は，本件商標の指定商品との関係において，商品に含有された栄養素，すなわち，商品の原材料をいうにすぎないから，同様に強い出所識別機能を有するものではない。そして，「醗酵玄米菜食」「ギャバ」の語，又は「醗酵玄米」「菜食」「ギャバ」の語は，一連に横書きされたものであり，いずれも他の部分より強調されたところはなく，「ギャバ」がカタカナ文字として区別される以外，とりわけ特徴的といえる部分も認められない。
そうすると，本件商標は，その構成全体を一体不可分のものと認めるのが相当である。
２類否判断について
本件商標は，上記のとおり構成全体が一体不可分のものであるから，「醗酵玄米菜食ギャバ」との９文字の標準文字の外観を有し，「ハッコウ
・・・・-ゲンマイ
・・・・-サイショク
・・・・-
ギャバ


令和元年１２月４日判決言渡
平成３０年（行ケ）第１０１７５号審決取消請求事件
口頭弁論終結日令和元年１０月９日
判     決
原告     シー・アール・バード・イン
コーポレーテッド
同訴訟代理人弁護士    飯    島        歩
藤    田    知    美
町    野        静
松    下        外
村    上    友    紀
溝    上    武    尊
真    鍋    玲    子
同訴訟代理人弁理士    横    井    知    理
川    上    桂    子
大    塚    千    秋
前    田    幸    嗣
吉    田    昌    司
被告     ビー・ブラウンエースクラッ
プ株式会社
被              告    ビー・ブラウンメディカル被告ら訴訟代理人弁護士    重    冨    貴      光
黒    田    佑      輝
富    田    詩      織
同訴訟代理人弁理士    村    瀬    裕      昭
河    崎    大      輔
主     文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は，原告の負担とする。
３原告に対し，この判決に対する上告及び上告受理申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及び理由
第１請求
特許庁が無効２０１７－８０００７０号事件について平成３０年８月８日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
１特許庁における手続の経緯等
⑴原告は，平成２４年７月１２日，発明の名称を「アクセスポートおよびその識別方法」とする発明について特許出願（平成１８年３月６日を国際出願日，平成１７年３月４日を優先権主張日とする特願２００７－５５８３３１号の分割出願。）をし，平成２８年１０月７日，設定の登録を受けた（特許第６０１８８２２号。甲１。請求項の数６。以下「本件特許」という。）。
(2)被告らは，平成２９年５月２２日，これに対する無効審判を請求し，無効２０１７－８０００７０号事件として係属した。
(3)特許庁は，平成３０年８月８日，「特許第６０１８８２２号の請求項１～６に係る発明についての特許を無効とする。」との別紙審決書（写し）記載の審決（以下「本件審決」という。）をし，その謄本は，同月１６日，原告に送達された。(4)原告は，平成３０年１２月１２日，本件審決の取消しを求める本件訴訟を提起した。
２特許請求の範囲の記載
本件特許の特許請求の範囲の請求項１ないし６の記載は，以下のとおりである（甲１）。なお，文中の「／」は，原文の改行箇所を示す（以下同じ。）。以下，各請求項に係る発明を「本件発明１」などという。
【請求項１】コンピュータ断層撮影走査プロセスに用いられる，患者への皮下アクセスを提供するための自動注入可能なアクセスポートであって，／隔膜を保持するよう構成される本体と，／皮下埋め込み後，前記自動注入可能なアクセスポートをＸ線を介して識別するように構築される，前記アクセスポートの少なくとも１つの，前記自動注入可能なアクセスポートの，自動注入可能に定格されていないアクセスポートと区別可能な情報と相関がありＸ線で可視の，識別可能な特徴とを具え，／前記自動注入可能なアクセスポートは，機械的補助によって注入され，かつ加圧されることができ，／前記隔膜は，前記本体内に画定された空洞内に，前記隔膜を通じて針を繰り返し挿入するための隔膜である自動注入可能なアクセスポート。【請求項２】前記本体は，ハウジングを備え，／前記ハウジングは，吐出ポートと当該ハウジングに固定可能なキャップとを有し，／前記キャップは，前記本体内で前記隔膜を保持する，請求項１に記載の自動注入可能なアクセスポート。【請求項３】前記ハウジングは，少なくとも１つの容器を画定する，ハウジングのベースを備える，請求項２に記載の自動注入可能なアクセスポート。【請求項４】前記本体は，前記隔膜と共に空洞を画定するハウジングを具え，／前記空洞は，吐出ステムの内腔と流体連通している，請求項１に記載の自動注入可能なアクセスポート。
【請求項５】前記吐出ステムは，カテーテルと連結するように構成された，請求項４に記載の自動注入可能なアクセスポート。
【請求項６】前記本体は，縫合開口を具える，請求項１に記載の自動注入可能なアクセスポート。
３本件審決の理由の要旨
⑴本件審決の理由は，別紙審決書（写し）記載のとおりである。要するに，①本件発明１は，特許法３６条６項１号に規定する要件に適合せず，サポート要件に違反する，②本件発明１ないし６は，下記アの引用例１及び下記イの引用例２に記載された発明に基づいて容易に発明することができたものである，というものである。ア引用例１：武内周平ほか「中心静脈リサーバーからの自動注入器を用いた造影ＣＴにおける耐圧試験」と題する論文（IVRINTERVENTIONAL    RADIOLOGY，Vol.２０，No.１，ｐ２７－３０。平成１７年１月１日発行。甲９。）イ引用例２：「Ｐ－Ｕセルサイトポート」の添付文書の第１版～第６版（東レ株式会社，東レ・メディカル株式会社。２００２年７月１日～２００５年７月１日作成。甲１０。）
(2)本件審決は，引用例１に記載された発明，本件発明１との一致点及び相違点を，次のとおり認定した。
ア引用例１に記載された発明
造影ＣＴに用いられる，患者への皮下アクセスを提供するための，自動注入器によって造影剤を注入されることができるアクセスポートであって，／隔膜を保持するよう構成される本体を具え，／前記アクセスポートは，製品スペックに示される最大注入圧力以上の加圧をしないように使用され，／隔膜は，本体内に画定された空洞内に，前記隔膜を通じて針を繰り返し挿入するための隔膜であるアクセスポート（以下「甲９発明」という。）。
イ一致点
コンピュータ断層撮影走査プロセスに用いられる，患者への皮下アクセスを提供するためのアクセスポートであって，／隔膜を保持するよう構成される本体を具え，／前記アクセスポートは，機械的補助によって注入され，かつ加圧されることができ，／前記隔膜は，前記本体内に画定された空洞内に，前記隔膜を通じて針を繰り返し挿入するための隔膜であるアクセスポート。
ウ相違点


（相違点１）本件発明１は，皮下埋め込み後，前記自動注入可能なアクセスポートをＸ線を介して識別するように構築される，前記アクセスポートの少なくとも１つの，前記自動注入可能なアクセスポートの，自動注入可能に定格されていないアクセスポートと区別可能な情報と相関がありＸ線で可視の，識別可能な特徴とを具えるのに対し，甲９発明にはそのような特徴が具えられているか不明な点。(3)本件審決が認定した本件発明２と甲９発明との相違点は，相違点１のほか，次のとおりである。
（相違点２）本件発明２の本体は，ハウジングを備え，前記ハウジングは，吐出ポートと当該ハウジングに固定可能なキャップとを有し，前記キャップは，前記本体内で前記隔膜を保持するのに対し，甲９発明はそのようなものか不明な点。(4)本件審決が認定した本件発明３と甲９発明との相違点は，相違点１，２のほか，次のとおりである。
（相違点３）本件発明３のハウジングは，少なくとも１つの容器を画定する，ハウジングのベースを備えるのに対し，甲９発明はそのようなものか不明な点。(5)本件審決が認定した本件発明４と甲９発明との相違点は，相違点１のほか，次のとおりである。
（相違点４）本件発明４の本体は，前記隔膜と共に空洞を画定するハウジングを具え，前記空洞は，吐出ステムの内腔と流体連通しているのに対し，甲９発明はそのようなものか不明な点。
(6)本件審決が認定した本件発明５と甲９発明との相違点は，相違点１，４のほか，次のとおりである。
（相違点５）本件発明５の吐出ステムは，カテーテルと連結するように構成されているのに対し，甲９発明はそのようなものか不明な点。(7)本件審決が認定した本件発明６と甲９発明との相違点は，相違点１のほか，次のとおりである。
（相違点６）本件発明６の本体は，縫合開口を具えるのに対し，甲９発明はそのようなものか不明な点。
４取消事由
(1)サポート要件についての判断の誤り（取消事由１）(2)本件発明１の進歩性判断の誤り（取消事由２）(3)本件発明２ないし６の進歩性判断の誤り（取消事由３）
第３当事者の主張
１取消事由１（サポート要件についての判断の誤り）について
〔原告の主張〕
(1)本件審決は，実施品の使用に際し，自動注入の可否の識別のための特徴を知覚した医師等が，添付文書に触れることなく，その特徴から，当該特徴を有するアクセスポートが自動注入可能であることを識別できるか否かという規範に沿ってサポート要件の充足を判断し，結論としてこれを否定した。しかし，サポート要件の適合性判断に際しては，特許請求の範囲の記載によって特定された物の構造又は特性が課題解決を可能にするものであることを，発明の詳細な説明から認識できるかが問題とされるべきであるから，本件審決は，サポート要件適合性の判断基準を誤っている。
また，本件審決は，実施品の使用者である医師又は他の医療関係者を当業者と認定した。しかし，物の発明における当業者は，その物の属する技術分野の研究開発や生産に従事する者として通常の知識を有する者と解するべきであって，実施品の単なる使用者はこれに該当しないから，本件審決は，当業者の認定も誤っている。(2)本件発明１が解決しようとする課題は，コンピュータ断層撮影走査プロセスに用いられる，自動注入可能なアクセスポートが皮下に埋め込まれた後に，当該アクセスポートが自動注入可能なアクセスポートであることを，Ｘ線を介して識別可能とすることである（【０００８】，【００１１】，【００１３】，【００１５】）。この課題を認識した当業者であれば，触診によって知覚できる「自動注入可能なアクセスポートを自動注入可能に定格されていないアクセスポートと区別可能な情報と相関がある識別可能な特徴」についての記載（【００２０】～【００４３】）や，本件発明の「アクセスポートの特徴」が触診以外の方法，特にＸ線を用いて観察可能であることについての記載（【００４６】）を合わせて読むことにより，「自動注入可能なアクセスポートを自動注入可能に定格されていないアクセスポートと区別可能な情報と相関がありＸ線で可視の，識別可能な特徴」の具体的な構成を読み取ることができ，当該課題を解決できることを認識することができる。よって，発明の詳細な説明に基づき，当業者において，特許請求の範囲に記載された発明によって課題を解決できることを認識することができるから，サポート要件を満たすものである。
〔被告らの主張〕
本件発明１がサポート要件を欠く最大の理由は，特許請求の範囲に記載された発明の中心をなす，「識別可能な特徴」と「自動注入可能なアクセスポートの，自動注入可能に定格されていないアクセスポートと区別可能な情報」をどのように「相関」させるか，という問題について，明細書には一切記載がなく，技術常識によっても当業者が課題を解決できるとは認識できないという点にある。本件発明１の課題の一つは，「一度アクセスポートが皮下に埋め込まれると型式等の識別が難しかったところ，機械的補助によって注入され，かつ加圧されることができ，コンピュータ断層撮影走査プロセスにおいて，自動注入器システムを使用して静脈ラインに造影剤を注入するために使用することができる，自動注入可能なアクセスポートについて，自動注入可能なアクセスポートと相関関係を有し，皮下埋め込み後に知覚できる識別可能な特徴を具えることにより，皮下埋め込み後に自動注入可能であることを識別できるアクセスポートを提供すること」である。しかしながら，発明の詳細な説明の全体を通じて，「Ｘ線で可視の，識別可能な特徴」と「自動注入可能なアクセスポートの，自動注入可能に定格されていないアクセスポートと区別可能な情報」をどのように「相関」させるかという点については，一切の説明が存在しない。本件明細書には，「相関関係を有することができる」，「相関関係を達成することができる」との記載がある（【００１５】）のみで，当該相関関係をどのように達成するかという課題解決原理としての技術的手段については記載も示唆もない。アクセスポートが「Ｘ線によって可視の，識別可能な特徴」を具えたところで，当該特徴が，当該アクセスポートが自動注入可能なアクセスポートであるか否かを区別可能な情報との関係において，どのような相関を有するものとされているのかについて，全く理解できないから，サポート要件を欠いている。２取消事由２（本件発明１の進歩性判断の誤り）について
〔原告の主張〕
(1)甲９発明の認定の誤り


ア引用例１には，ＴＯＲＡＹ製のＰ－ＵＣＥＬＳＩＴＥ    ＰＯＲＴ（以下「東レポート」という。）が「自動注入器による機械的補助によってヨード濃度３００mgI/mlのイオパミドールを，最大加圧１５kg/cm2を限度として，１．５ml/sec，３．０ml/sec，５．０ml/secの各注入速度で注入する実験のいずれにおいても破損が認められなかった」ことは開示されているものの，特定の条件下での実験結果にすぎず，臨床に完全に適応できるかは留保が付されており，機械的補助によって注入され，加圧されることができるという一般的特性を有することも，そのような特性を実現するための構造も開示していないから，甲９発明は，引用例１に記載された発明ではない。また，東レポートの構造が技術常識であったともいえないから，引用例１に記載されているに等しい事項ともいえない。
したがって，甲９発明は，引用例１に記載された発明とはいえない。イ引用例１に記載されているのは実験結果であり，造影ＣＴに用いられる，静脈確保の目的で患者に留置される自動注入器によって造影剤イオパミドールを注入されることができる東レポートが記載されているとはいえない。また，仮に引用例２に基づいて東レポートの構造を認定することが可能であるとしても，かかる記載は引用例１の記載内容ではない。
本件審決は，引用例１と引用例２の双方を引用文献とし，両者に記載された発明を組み合わせることによって，甲９発明という単一の主引用発明を認定しているが，そのような認定手法が許されるならば，新規性と進歩性の区別が失われることになって，妥当ではない。
以上によれば，引用例１から甲９発明を認定することはできない。ウ引用例１に記載された発明を正しく認定すると，次のとおりである。「造影ＣＴに用いられる，患者への皮下アクセスを提供するためのアクセスポートであって，／自動注入器による機械的補助によってヨード濃度３００㎎I／mlのイオパミドールを，最大加圧１５㎏／㎝２を限度として，１．５ml／sec，３．０ml／sec，５．０ml／secの各注入速度で注入する実験のいずれにおいても破損が認められなかった／東レ製『Ｐ－ＵＣＥＬＳＩＴＥＰＯＲＴ』。」（以下「甲９’発明」という。）
(2)相違点の認定の誤り
本件発明１を甲９’発明と対比すると，一致点及び相違点は，次のとおりである。
ア一致点
コンピュータ断層撮影走査プロセスに用いられる，患者への皮下アクセスを提供するための自動注入可能なアクセスポートであって，自動注入可能なアクセスポート。
イ相違点
本件発明１と甲９’発明とは，本件審決の認定した本件発明１と甲９発明との相違点１のほか，次の点において相違する。
（相違点Ａ）本件発明１は，「隔膜を保持するよう構成される本体」との構成を備えているのに対し，甲９’発明はかかる構成を有しているか不明な点。（相違点Ｂ）本件発明１は，「前記自動注入可能なアクセスポートは，機械的補助によって注入され，かつ加圧されることができ」との構成を備えているのに対し，甲９’発明はかかる構成を有しているか不明な点。
（相違点Ｃ）本件発明１は，「前記隔膜は，前記本体内に画定された空洞内に，前記隔膜を通じて針を繰り返し挿入するための隔膜である」との構成を備えているのに対し，甲９’発明はかかる構成を有しているか不明な点。
(3)容易想到性判断の誤り
ア当業者が，甲９’発明に引用例２の記載事項を組み合わせることができ，相違点Ａ及びＣを容易に想到することができることは，特に争わない。
イ相違点Ｂについて
引用例１は，特定の条件下での実験結果を紹介したものであって，アクセスポートが，一般的に「機械的補助によって注入され，かつ加圧されることができ」るとの特性を有することも，そのような特性を実現するための構造も開示していない。また，引用例２及び本件審決が周知例とした甲１１文献，甲１２文献のいずれにも，この点に関する開示はない。
よって，当業者が甲９’発明から相違点Ｂに係る構成を容易に想到できたとは認められない。
ウ相違点１について
(ア)本件審決は，甲１１文献，甲１２文献に基づき，人体に埋め込まれて使用される医療機器において，装置の型番を表す，Ｘ線で可視な特徴を，当該装置に備えることは周知技術（周知技術Ａ）であると認定する。
しかし，甲１１文献，甲１２文献に記載されたわずか２件の発明を根拠に，人体に埋め込まれて使用される医療機器一般について，Ｘ線で可視な特徴を備えることが周知技術と認定することはできず，本件審決の認定した周知技術Ａを甲９発明と組み合わせることはできない。
また，乙１～３，甲１４の各文献の記載を考慮したとしても，これらに開示されているのはいずれも心臓用の医療機器や人工乳房等，アクセスポートとは目的が異なる器具であるから，アクセスポートを含む皮膚埋込型の医療機器全般における周知技術を認定することはできない。
(イ)本件審決は，医師等が，Ｘ線で知覚した型番から該当するアクセスポートを特定し，その添付文書を参照し，そこに記載された使用条件に基づき，医師等が自動注入可能なアクセスポートであるか否かを判断した結果として，自動入力可能かどうかの区別ができるから，甲９発明の「装置の型番を表す，Ｘ線で可視な特徴」が，本件発明１の「前記自動注入可能なアクセスポートの，自動注入可能に定格されていないアクセスポートと区別可能な情報と相関がありＸ線で可視の，識別可能な特徴」に該当すると認定した。
しかし，本件明細書には，「アクセスポートの少なくとも１つの識別可能な特徴」は，「製造業者の型式またはデザイン」を典型例としつつ，「さらに」，「ポートの型式，カテーテルの型式，製造年月日，材料ロット，部品番号，などのようなに関心のあるいずれかの情報と相関関係を有することができる」のであり，これらに加えて，「識別可能な特徴は，自動注射可能である前記アクセスポートと相関関係を有することができる」と記載されており（【００１５】），単なる「ポートの型式」との相関関係と，「自動注射可能である前記アクセスポート」といった具体的な仕様にかかる事項との相関関係とが差別化されて記載されている。したがって，「相関」は，添付文書に記載された情報に基づいて，「識別可能な特徴」に，「自動注入可能」であることを示すものとしての意味が直接的に付与されていることが必要であり，医師等が添付文書などに基づいて，その「識別可能な特徴」の意味を理解できることを要するというべきである。


そうすると，単に「ポートの型式」が示されているだけでは，それ自体には「自動注入可能」かどうかの直接的な意味付けはなく，「自動注射可能である前記アクセスポートと相関関係」があるとはいえないから，「前記自動注入可能なアクセスポートの，自動注入可能に定格されていないアクセスポートと区別可能な情報と相関がありＸ線で可視の，識別可能な特徴」に該当するとはいえない。よって，仮に甲９発明又は甲９’発明に本件審決の認定した周知技術Ａを組み合わせることができるとしても，「自動注入可能に定格されていないアクセスポートと区別可能な情報と相関があり」との構成を想到することはできないから，これを容易に想到できるとした本件審決には誤りがある。
〔被告らの主張〕
(1)甲９発明の認定の誤りについて
進歩性判断においては，主引用発明が一つであることは求められているが，主引用発明が一つの文献のみに開示されていることは求められていない。引用例１には，自動注入器を用いて，東レポートを用いて造影剤を注入する際の耐圧を測定した試験が行なわれたことが開示されている。そして，引用例１の公刊当時，東レポートは市販されており，当業者は容易に入手可能であった。他方で，引用例２は，当該東レポートに関する添付文書である。添付文書は，本件特許の優先日当時の旧薬事法（現医薬品，医療機器等の品質，有効性及び安全性の確保等に関する法律）６３条の２に基づき，医療用具（平成１８年薬事法改正以降は医療機器）に添付することが義務付けられている文書であり，製品の構成や使用方法等を医師に伝達する役割を有している。したがって，引用例２も，東レポートに添付されて公表・流通していた。
引用例２は，引用例１に記載された東レポートの添付文書であるから，引用例１に記載された東レポートという発明の構成の内容を理解するために，引用例２を参照することは許容される。引用例１，引用例２は，同一の製品（東レポート）に関する２つの文献であり，１つの主引用発明を認定するものであって，「独立した２つの主引用発明」を認定するものではない。
本件審決は，引用例１と引用例２の関係を正しく理解した上で，単一の主引用発明を認定したのであるから，その認定に誤りはない。
(2)相違点の認定の誤り
ア相違点Ａ及びＣについて
引用例１には，相違点Ａ及びＣに相当する構成が記載されている。すなわち，引用例１の，「今回の実験回路では，従来から報告されてきたような，ポートに針を穿刺しその中枢側の圧測定，または計算的にシリンジ注入の圧を求めた耐圧試験ではなく，日常診療の場での簡便なモニタリングとして，インジェクターの圧モニタを用いた。」との記載によれば，それまでの実験は「ポートに針を穿刺しその中枢側の圧測定」をしたものとされていることから，ポートには，針を穿刺する部分（すなわち，隔壁）を保持する本体が存在することは自明であり，相違点Ａは開示されている。
また，「今回の実験では，システム全体の注入圧から，ヒューバー針２０Ｇと延長チューブのみ接続し注入した際の圧力を引き算することで，ポート内とカテーテルにかかる圧を計算上求めた。」との記載によれば，「ポート内」の圧力が計算されていることから，針が穿刺する隔膜と本体の間に空洞が存在することが開示されている。そして，「さらに，穿刺針の太さ，カテーテルの長さを変化させて同様に注入圧を測定した。」との記載によれば，穿刺針の太さを変化させて同様に注入圧を測定しているから，当該隔膜が，針を繰り返し挿入するための隔膜であることも開示されており，相違点Ｃも開示されている。
したがって，相違点Ａ及びＣは，引用例１に開示されているから，相違点ではない。
イ相違点Ｂについて
引用例１は，東レポートとカテーテルを組み合わせたシステムに対して，自動注入器を用いて造影剤を注入したところ，システムに破損が見られなかったことを報告する文献であるから，その実験結果自体，東レポートが「機械的補助によって注入され，かつ加圧されることができ」るものであることを示している。引用例１は，アクセスポート又はカテーテル単独では自動注入可能な耐圧性能を有している製品を対象として，アクセスポートとカテーテルを接続したシステムを構成した場合に，システム全体として耐圧性能を有しているかを検証した論文である。そして，引用例１の実験では，使用した造影剤が想定している注入圧よりも高い圧力という厳しい条件でシステム全体の耐圧性能を実験したところ，特にシステムに破損が認められなかったとの結果が得られており，システム全体として耐圧性能がある以上，アクセスポート単独で添付文書の記載通り耐圧性能が確保されていることが裏付けられている。
よって，引用例１には，「造影ＣＴに用いられる，静脈確保の目的で患者に留置される自動注入器によって造影剤イオパミドールを注入することができるＴＯＲＡＹ製のＰ－ＵＣＥＬＳＩＴＥＰＯＲＴ」が記載されており，相違点Ｂに相当する構成を開示している。
また，引用例２には，「耐圧ＭＰａ（ｐｓｉ）」として，「２．１０（３００）」との数値が記載されているから，当業者は，東レポートの耐圧が３００ｐｓｉであることを認識することができるところ，引用例１の表1には，自動注入可能であるアクセスポートとして開示されている他社のアクセスポートの耐圧が，約２０から４０ｐｓｉであることが記載されており，これらを組み合わせると，甲９発明の東レポートが自動注入可能な耐圧を有することを認識することができる。引用例１と引用例２からは1個の甲９発明が認定できるから，甲９発明は，相違点Ｂに相当する構成を備えている。
(3)容易想到性判断の誤り
ア相違点Ｂについて
仮に，引用例１からは甲９’発明のみが認定され，かつ，引用例１には相違点Ｂに相当する構成は開示されていないとしても，甲９’発明に引用例２の記載事項を組み合せることは容易であるから，相違点Ｂは，当業者が容易に想到できるものである。
イ相違点１について
(ア)甲１１文献，甲１２文献に加えて，乙１ないし３，甲１４の各文献の記載事項に基づくなら，本件特許の優先日当時，「人体に埋め込まれて使用される医療機器において，装置の型番を表す，Ｘ線で可視な特徴を，当該装置に備えること」が周知技術であったことは明らかであるから，本件審決が周知技術Ａを認定したことに誤りはない。


一般に，周知技術を採用することは，当業者であれば必要に応じて適宜なし得るものであるから，甲９発明に，周知技術Ａを適用することは単なる設計上の事項にすぎず，当業者であれば容易に想到し得たものである。そして，周知技術Ａは，埋込み型医療機器の技術分野において数多くの実際の製品で用いられており，これを甲９発明の東レポートに組み合わせることに阻害要因はない。以上によれば，甲９発明に周知技術Ａを適用することを認めた本件審決の認定は正当である。
(イ)原告は，本件発明１の「相関」とは，添付文書に記載された情報に基づいて，「識別可能な特徴」に，「自動注入可能」であることを示すものとしての意味が直接的に付与されていることが必要であり，医師等は添付文書などに基づいて，その「識別可能な特徴」の意味を理解できることを要するから，仮に甲９発明又は甲９’発明に周知技術Ａを組み合わせたとしても，「自動注入可能に定格されていないアクセスポートと区別可能な情報と相関があり」との構成を想到することはできない旨主張する。
しかし，本件明細書【００１５】は，本件発明が開示するアクセスポートが有する「識別可能な特徴」に言及し，特徴と相関する情報を並列的に列挙した上で，識別可能な特徴から相関を介して情報に到達する旨を説明するものであり，「自動注射可能である前記アクセスポート」だけを切り離して独立の意義を持たせているものではないから，原告の主張は，その前提において誤りである上，原告の出願経過における主張とも矛盾する。
「識別可能な特徴」は，「ポートの型式」等を含み，また，「識別可能な特徴」は，「区別可能な情報」と直接又は間接に「相関」していれば足りるから，原告の主張は理由がない。
３取消事由３（本件発明２ないし６の進歩性判断の誤り）について
〔原告の主張〕
本件発明２ないし６は，本件発明１の全ての発明特定事項を含むものであるから，本件発明１が進歩性を有する以上，本件発明２ないし６も進歩性を有する。
〔被告らの主張〕
本件発明１が進歩性を有するものではない以上，本件発明２ないし６も進歩性を有するものではない。
第４当裁判所の判断
１本件各発明について
(1)本件明細書の記載
本件各発明に係る特許請求の範囲は，前記第２の２のとおりであるところ，本件明細書の発明の詳細な説明には，以下の記載がある（下記記載中に引用する図１Ａ，１Ｂは，別紙本件明細書図面目録参照。）。
ア背景技術
【０００３】アクセスポートは，外科手術を利用することなく，身体の遠隔領域に物質を繰り返し送出するための便利な方法を提供する。ポートは，身体内に（すなわち，皮下に）全体として埋め込まれることができ，薬剤，点滴製剤，血液製剤または他の流体の輸液を可能にすることができる。加えて，前記ポートは，血液採取のために用いられることもまたできる。
【０００４】典型的なポートは，典型的に，ハウジングアセンブリ，隔膜および吐出口を含む。前記ハウジングアセンブリおよび隔膜は，この隔膜を通じてアクセス可能である容器を画定する。前記ハウジングの吐出口は，静脈（血管）にアクセスするカテーテルと連通させることができる。このようにして，前記カテーテルは，前記ポートから身体の遠隔位置，例えば上大静脈まで流体を送出するために使用することができる。
【０００５】通常の実施では，ポートは身体内に埋め込まれ，カテーテルは，流体が送出されることが望まれる遠隔領域まで経路が定められる。前記流体を送出するために，介護人は，患者の皮膚の触診によって，前記ポートの隔膜の位置を確認する。ポートアクセスは，前記ポートの隔膜を通じて，前記容器内に，針，典型的には，ノンコアリング針を皮下に挿入する針によって達成される。薬物または他の有益な物質のような流体は，その後，前記容器内にボーラス注入法または連続輸液によって投与されることができる。このようにして，前記流体は，前記容器を通じてカテーテル内に流れることができ，最終的には，前記流体が望まれる部位へ流れることができる。
イ発明が解決しようとする課題
【０００７】一般に，異なる製造業者または型式の従来のアクセスポートは，典型的に，互いに対して区別することができない実質的に同様の外形を示すことができる。従って，一度アクセスポートが埋め込まれると，前記アクセスポートの型式，様式またはデザインを見つけ出すのが難しくなるかもしれない。特に，前記埋め込まれたアクセスポートの識別が，別の方法で見つけ出すのが難しい場合には，そのような不確実性は，他の理由の中で，少なくとも交換タイミングの目的にとって好ましくないかもしれない。
【０００８】このようにして，前記アクセスポートの皮下埋め込み後に検知され，または，他の方法で見つけ出すことができる少なくとも１つの識別可能な特徴を設けたアクセスポートを提供することは有利であるだろう。
ウ課題を解決するための手段
【０００９】本開示によって想定される一の態様は，患者への皮下アクセスを提供するためのアクセスポートに関するものである。本発明の一の態様による自動注入可能なアクセスポートは，コンピュータ断層撮影走査プロセスに用いられ，隔膜を保持するよう構成される本体と，皮下埋め込み後，前記自動注入可能なアクセスポートをＸ線を介して識別するように構築される，前記アクセスポートの少なくとも１つの，前記自動注入可能なアクセスポートの，自動注入可能に定格されていないアクセスポートと区別可能な情報と相関がありＸ線で可視の，識別可能な特徴とを具え，前記自動注入可能なアクセスポートは，機械的補助によって注入され，かつ加圧されることができ，前記隔膜は，前記本体内に画定された空洞内に，前記隔膜を通じて針を繰り返し挿入するための隔膜である。
【００１１】本開示のさらなる態様は，患者への皮下アクセスを提供するためのアクセスポートに関するものである。特に，そのようなアクセスポートは，隔膜を保持するよう構成される本体を具えることができ，前記隔膜は，本体内に画定された空洞内に，前記隔膜を通じて針を繰り返し挿入するための隔膜である。さらに，前記アクセスポートは，皮下埋め込み後，自動注入可能なように前記アクセスポートを識別するように構築された少なくとも１つの特徴を具えることができる。
エ発明を実施するための形態


【００２０】本開示によると，アクセスポート１０は，少なくとも１つの識別可能な特徴を示す本体２０を具えることができる
より詳細には，図１Ａに示すように，本体２０が，部分的な略ピラミッド状の形状（すなわち，別名，切頭体として知られる，共通の頂点へ向かって延びる多角形の各サイドに対する表面を有する多角形のベース部）を示すことができる
一般に，アクセスポート１０の本体２０は，基準面１１に位置決めされる略四辺形形状の下側ベースと，基準面９に位置決めされる略四辺形形状の上側ベースとの間で延在する，部分的なピラミッド状の形状を示すことができる
明確さのため，基準面９および基準面１１は，図２～図２１には示さないであろう
しかしながら，ここで用いられるように，図２～図２１に関する基準面９または基準面１１への言及は，図１Ａおよび図１Ｂに示されるように，基準面９および基準面１１に類似する対応基準面のことを指すであろう
【００２１】図１Ａに示されるように，アクセスポート１０の外面は，複数の丸角部（radiuses）３２によって互いに接続される，実質上平面的な４つの側面５０によって，実質的に画定される
加えて，アクセスポート１０の上側外形部６１は，面取り部４６Ａおよび４６Ｂと結合している上面６０によって画定され，かつ，隔膜１８の上面によってさらに画定される
さらに説明すると，上側外形部６１の外周は，４つのサイド領域５４によって形成され，かつ，これらサイド領域５４に隣接する４つの丸くしたコーナー領域３０を有する，略四辺形の外面として描写することができる
そのような形態は，触診によって知覚されることができる少なくとも１つの特徴を有するアクセスポートを提供することができる
【００４６】本開示によって想定されるアクセスポートの少なくとも１つの特徴が，視覚的にまたは触診によって観察することができず，むしろ，それ以外の方法で観察することが可能であることもまた本開示に含まれる
たとえば，本開示は，アクセスポートの少なくとも１つの特徴が，Ｘ線または超音波のような撮像技術との相互作用を通じて観察されることが可能であることは，本開示に含まれる
たとえば，一実施形態において，金属的な特徴（例えば，プレートまたは他の金属形状）は，本開示によって想定されるアクセスポートによって含まれることができる
理解できるように，そのような金属的な特徴は，Ｘ線感光フィルムを，前記アクセスポートを通過するＸ線エネルギーに曝すと同時に，Ｘ線エネルギーへの前記アクセスポートの露出によって生じるＸ線で示されることができる
さらに，本開示は，アクセスポートの金属的な特徴のサイズ，形状，またはサイズと形状の両方が，アクセスポートの識別を向上させるために構成されることを含める
例えば，金属的な特徴が金属プレートを有すると仮定すると，サイズ，形状，またはこれらの両方がアクセスポートの識別のため選択的に調整される
…(2)前記(1)によれば，本件発明の特徴は，次のとおりである
従来のアクセスポートは，異なる製造業者又は型式であっても，互いに区別することができない実質的に同様の外形を有することがあり，一度アクセスポートが埋め込まれると，アクセスポートの型式，様式又はデザインを見つけ出すのが難しくなり，交換タイミング等の目的にとって好ましくないという問題があったことから，皮下埋め込み後に検知される，少なくとも１つの識別可能な特徴を設けたアクセスポートを提供することは有利であった
（【０００７】，【０００８】）そこで，本件発明は，①コンピュータ断層撮影走査プロセスに用いられ，隔膜を保持するよう構成される本体と，②皮下埋め込み後，自動注入可能なアクセスポートをＸ線を介して識別するように構築される，アクセスポートの少なくとも１つの，自動注入可能なアクセスポートの，自動注入可能に定格されていないアクセスポートと区別可能な情報と相関がありＸ線で可視の，識別可能な特徴とを備え，③機械的補助によって注入され，かつ加圧されることができ，④隔膜は，本体内に画定された空洞内に，前記隔膜を通じて針を繰り返し挿入するための隔膜である，自動注入可能なアクセスポートを提供するものである
（【０００９】）２取消事由１（サポート要件についての判断の誤り）について(1)特許請求の範囲の記載が，サポート要件に適合するか否かは，特許請求の範囲の記載と発明の詳細な説明の記載とを対比し，特許請求の範囲に記載された発明が，発明の詳細な説明に記載された発明で，発明の詳細な説明の記載により当業者が当該発明の課題を解決できると認識できる範囲のものであるか否か，また，その記載や示唆がなくとも当業者が出願時の技術常識に照らし当該発明の課題を解決できると認識できる範囲のものであるか否かを検討して判断すべきものである
(2)発明の詳細な説明に記載された発明であること前記１(1)によれば，本件明細書には，「課題を解決するための手段」として，「本発明の一の態様による自動注入可能なアクセスポートは，コンピュータ断層撮影走査プロセスに用いられ，隔膜を保持するよう構成される本体と，皮下埋め込み後，前記自動注入可能なアクセスポートをＸ線を介して識別するように構築される，前記アクセスポートの少なくとも１つの，前記自動注入可能なアクセスポートの，自動注入可能に定格されていないアクセスポートと区別可能な情報と相関がありＸ線で可視の，識別可能な特徴とを具え，前記自動注入可能なアクセスポートは，機械的補助によって注入され，かつ加圧されることができ，前記隔膜は，前記本体内に画定された空洞内に，前記隔膜を通じて針を繰り返し挿入するための隔膜である
」（【０００９】）との記載があることに加え，アクセスポートは，機械的補助（自動注入可能ポート）によって注入され，かつ加圧されることができること（【００１３】），自動注入可能ポートは，コンピュータ断層撮影（「ＣＴ」）走査プロセスにおいて使用することができること（【００１４】），典型的なアクセスポート１０は，キャップ１４とベース１６の間で隔膜１８を保持するために構成することができ，これらが集合して，本体２０に吐出ステム３１の内腔２９と流体連通している空洞３６を画定することができること（【００１７】，【００１８】，図１Ａ，図１Ｂ），識別可能な特徴は，アクセスポートが患者の中に埋め込まれた後に知覚可能であり，自動注射可能であるアクセスポートと相関関係を有することができること（【００１５】），識別可能な特徴は，金属プレートのサイズや形状等，Ｘ線の画像化を通じて知覚することができるものでもよいこと（【００１６】，【００４６】）が記載されている
これらの記載によれば，特許請求の範囲請求項１に記載された本件発明１は，本件明細書の発明の詳細な説明に記載された発明であるといえる


【００１３】本開示は，概して，皮下アクセスに関するものであり，より具体的には，皮下アクセスに関連する方法および装置に関するものである。一般に，本開示は，皮下埋め込み用アクセスポートに関するものである。一の実施形態では，アクセスポートは，医師または他の医療関係者が，患者の身体の内部に対して長期にわたる皮下アクセスを得ることを可能にすることができる。皮下アクセス用アクセスポートを使用することは，患者の肌や外部環境からの，（患者の身体の内部へ拡がる）流体接続を抑制することによって，感染の機会を減少させることができる。前記アクセス装置は，肌に刺すための針を必要とすることなく，患者の内部へのアクセスを可能にする。さらに，カテーテルやバルブのような内部構成部品は，外科的処置なしで交換することができる。本開示の種々の特徴または態様は，限定されることなく，患者への皮下アクセス用のそのようなあらゆるポートに適用することができる。前記アクセスポートは，（例えば，針を含む注射器を介して）手で注入されることができ，または，機械的補助（例えば，いわゆる自動注入可能ポート）によって注入され，かつ加圧されることができる。
【００１４】自動注入可能ポートは，他のプロセスの中でも，例えば，コンピュータ断層撮影（「ＣＴ」）走査プロセスにおいて使用することができる。より具体的には，いわゆる「自動注入器」システムは，末梢的に挿入された静脈（ＩＶ）ラインに造影剤を注入するために使用することができる。…
【００１５】より具体的には，本開示は，前記アクセスポートを識別するための，少なくとも１つの知覚可能または識別可能な特徴を有するアクセスポートに関するものであり，識別可能な特徴は，前記アクセスポートが患者の中に埋め込まれた後に知覚可能である。例えば，本開示によって想定されるアクセスポートの少なくとも１つ，またはことによると複数の識別可能な特徴は，前記アクセスポートに関連する情報（，例えば製造業者の型式またはデザイン）と相関関係を有することができる。このように，特定型式のアクセスポートからの識別可能な特徴は，異なる型式またはデザインの，別のアクセスポートの他の識別可能な特徴の，すべてではないにしても大部分に関して唯一のものである。もちろん，本開示によって想定されるアクセスポートの少なくとも１つの識別可能な特徴は，さらに，ポートの型式，カテーテルの型式，製造年月日，材料ロット，部品番号，などのようなに関心のあるいずれかの情報と相関関係を有することができる。１つの実施例では，アクセスポートの少なくとも１つの識別可能な特徴は，自動注射可能である前記アクセスポートと相関関係を有することができる。この方法では，アクセスポートの少なくとも１つの識別可能な特徴が，ひとたび観察され，または別の方法で決定されると，アクセスポートのそのような少なくとも１つの特徴の相関関係を達成することができ，そして，前記アクセスポートに関連する情報を得ることができる。【００１６】一実施形態では，少なくとも１つの特徴は，触診（，すなわち触ることによって診察すること）によって，他の物理的相互作用を経由して，または，目視観察によって知覚することができる。したがって，関係者は，前記アクセスポートの少なくとも１つの識別する特性を知覚するため，肌を通して，前記アクセスポートに触れるか，または感じることができる。別の実施形態では，少なくとも１つの識別可能な特徴は，Ｘ線または超音波の画像化を通じて知覚することができる。さらなる実施形態では，少なくとも１つの識別可能な特徴は，磁気エネルギー，光エネルギーまたは電波エネルギーを通じて，前記アクセスポートとの相互作用または通信を知覚することができる。
【００１７】ここで，少なくとも１つの特徴が，触診，他の物理的相互作用，または，目視観察によって知覚できる前記実施形態を考えると，本開示によって想定されるアクセスポートのトポグラフィまたは外面特徴は，知覚のために形成されることができる。例えば，図１Ａおよび図１Ｂに言及すると，本開示によって想定される典型的なアクセスポートが示されている。図１Ａおよび図１Ｂは，それぞれ，患者の身体への，皮下アクセス，または別の方法で体内アクセスを可能にするためのアクセスポート１０の，斜視図および概略側面断面図を示す。アクセスポート１０は，１個のキャップ１４と１個のベース１６によって画定されたハウジングまたは本体２０を含む。キャップ１４およびベース１６は，技術的に知られているように，その間で隔膜１８を保持するために構成することができる。図１Ａに示すように，キャップ１４およびベース１６は，噛み合いライン(matingline)１５に沿って，互いに噛み合い係合することができる。キャップ１４およびベース１６は，ねじのような機械的締結具または他の締結装置によって互いに固定または取り付けても，互いに接着固定してもよく，あるいは，技術的に知られているように互いに固着してもよい。さらに，キャップ１４，ベース１６および隔膜１８は，集合して，吐出ステム３１の内腔２９と流体連通している空洞３６を画定することができる。【００１８】患者７内の皮下に空洞３６を配置するために，図１Ｂに示すように，前記本体２０を前記患者７内に埋め込むことができる。また，縫合開口６６（図１Ａ）は，必要に応じて，患者７内に前記アクセスポート１０を固着するために用いられることができる。前記本体２０が患者７内に埋め込まれた後，前記隔膜１８の上面は，患者７の皮膚６の表面と実質的に同一平面であることができ，また，患者の皮膚の外側から前記空洞３６内に経皮通路を作り出すために，繰り返して孔をあけることができる。前記吐出ステム３１は，前記空洞３６から，前記吐出ステム３１を通り，また，患者７の体内に，流体連通通路を作り出すことができる。カテーテルは，前記空洞３６との流体連通のための，また，前記空洞３６からの流体を，空洞３６から所望の離れた位置であってかつ患者７内に移送するための吐出ステム３１に連結することができる。
以上の記載によれば，本件発明１の課題は，自動注入可能なアクセスポートを埋め込んだ後に，そのアクセスポートが自動注入可能なアクセスポートであるのかを識別可能とすることであると認められ，その課題の解決手段として，「皮下埋め込み後，前記自動注入可能なアクセスポートをＸ線を介して識別するように構築される，前記アクセスポートの少なくとも１つの，前記自動注入可能なアクセスポートの，自動注入可能に定格されていないアクセスポートと区別可能な情報と相関がありＸ線で可視の，識別可能な特徴」を備えるようにしたものであることが認められる。そして，本件明細書には，「識別可能な特徴」に関し，触診又は目視観察によって知覚することができるもののほか，プレート又は他の金属形状の金属的な特徴のようにＸ線の画像化を通じて知覚できるものでもよく，その金属的特徴は，Ｘ線感光フィルムを，アクセスポートを通過するＸ線エネルギーに曝すと同時に，Ｘ線エネルギーへのアクセスポートの露出によって生じるＸ線で示されること（【００１６】，【００４６】），識別可能な特徴が，ひとたび観察され，または別の方法で決定されると，アクセスポートのそのような少なくとも１つの特徴の相関関係を達成することができ，アクセスポートに関連する情報を得ることができること（【００１５】）の記載がある。


これらの記載に接した当業者は，本件発明１の「識別可能な特徴」を採用したアクセスポートは，Ｘ線に曝すことで「識別可能な特徴」が知覚でき，これにより「自動注入可能に定格されていないアクセスポートと区別可能な情報」との相関関係を達成し，「自動注入可能に定格されていないアクセスポートと区別可能な情報」を得ることができ，その結果，皮下埋め込み後に自動注入可能と識別できるものであることを認識することができるというべきである。
よって，特許請求の範囲請求項１に記載された本件発明１は，本件明細書の発明の詳細な説明の記載により，当業者が本件発明１の課題を解決できると認識できる範囲のものである。
(4)被告らの主張について
被告らは，本件明細書には，「Ｘ線で可視の，識別可能な特徴」と「自動注入可能なアクセスポートの，自動注入可能に定格されていないアクセスポートと区別可能な情報」をどのように「相関」させるかという点について記載も示唆もないから，本件発明１はサポート要件を欠いていると主張する。
しかし，本件明細書には，「識別可能な特徴は，前記アクセスポートに関連する情報…と相関関係を有することができる」ものであり，「アクセスポートからの識別可能な特徴は，異なる型式またはデザインの，別のアクセスポートの他の識別可能な特徴の，すべてではないにしても大部分に関して唯一のものである」（【００１５】）との記載があり，触診によって知覚される識別可能な特徴の例として，本体を部分的な略ピラミッド状の形状とすること（【００２０】，【００２１】，図１Ａ，図１Ｂ），Ｘ線の画像化を通じて知覚することができる識別可能な特徴の例として，アクセスポートの金属的な特徴のサイズ，形状，又はサイズと形状の両方が，アクセスポートの識別のため選択的に調整されること（【００４６】）が記載されている。これらの記載によれば，「識別可能な特徴」を，当該アクセスポートに固有の形状やサイズにすることによりアクセスポートを特定可能にし，もって，「アクセスポートに関連する情報…と相関関係を有することができる」ようにすることが開示されている。そして，本件発明１の「自動注入可能なアクセスポートの，自動注入可能に定格されていないアクセスポートと区別可能な情報」は，「アクセスポートに関連する情報」であるから，上記記載は，「自動注入可能なアクセスポートの，自動注入可能に定格されていないアクセスポートと区別可能な情報」と「Ｘ線で可視の，識別可能な特徴」との「相関」の具体的態様の１つとして理解することができるというべきである。
よって，被告らの主張を採用することはできない。
(5)小括
以上によれば，本件発明１にサポート要件違反はなく，原告主張の取消事由１は理由がある。
もっとも，サポート要件の適合性判断に誤りがあっても，本件審決の判断した他の無効理由に理由があれば本件審決の結論に影響を及ぼすとはいえないから，以下，その余の取消事由について，さらに検討を加える。
３取消事由２（本件発明１の進歩性判断の誤り）について
(1)引用例１に記載された発明
ア引用例１には，以下の記載がある（下記文中の表１及び表２については別紙引用例１図表目録参照）。
(ア)目的（２７頁左下欄１行～右下欄３行）
在宅での抗癌剤療法・中心静脈栄養目的に，埋没型中心静脈カテーテル法（ＣＶリザーバー）が広く普及している。静脈確保の目的で留置されることもあり，これらの症例では造影ＣＴに際し，ＣＶリザーバーからの造影剤注入を行わざるを得ない場合も経験される。
しかし，ポート単独やカテーテル単独の耐圧能は，各社の添付文書に記載されているものの，カテーテルとポートを一体としたシステムとしての評価はほとんど検討されていない。そこで，今回われわれは，鎖骨下静脈に留置されたＣＶリザーバーが，造影剤投与経路として破損を来さず使用可能か，耐圧能に関しての検討を行ったので報告する。
(イ)方法（２７頁右下欄４行～２８頁左上欄９行）使用器材は，自動注入器（オートエンハンスA-５０；根本杏林堂），エクステンションチューブ（インジェクター用エクステンションチューブLX1   １００cm;ＴＯＰ），注射針（コアレスニードル側管なし２０Ｇ・２２Ｇ；ニプロ）であった。また，実験に使用したポート，カテーテルをTable１（判決注：表１）に示す。実験系としては，生理的食塩水を満たした容器に，長さ２０cmのカテーテル先端を浸し（Fig.1），その状態で自動注入器を用いてヨード濃度３００mgI/mlのイオパミドール（イオパミロン３００シリンジ；日本シェーリング）を，実際の造影と同じ条件（１．５ml/sec，３．０ml/sec，５．０ml/sec）で注入した。それぞれの注入速度での注入圧は，自動注入器の圧モニタ上で圧が一定になったところで測定し，３回の計測の平均値を用いた。観察項目としては，カテーテル破損・ポート破損・カテーテル逸脱とした。
さらに，穿刺針の太さ，カテーテルの長さを変化させて同様に注入圧を測定した。圧リミットは，通常イオパミロンシリンジ添付文書推奨の実測注入圧１０kg/cm2以下に設定してあるが，今回の実験では１５kg/cm2以下に設定した。
(ウ)結果（２８頁左欄１０行～右欄末行）
各注入速度と注入圧，システムの状況をTable２（判決注：表２）に示す。
１.注入速度１．５ml/sec
２２Ｇのヒューバー針およびエクステンションチューブを用いた場合，注入圧は６．３±１．８３kg/cm2（平均６．３kg/cm2），２０Ｇのヒューバー針を用いた場合，注入圧は４．７±１．４５（平均４．７kg/cm2）であった。いずれもシステムの破損は認められなかった。
２．注入速度３．０ml/sec
２２Ｇのヒューバー針およびエクステンションチューブを用いた場合，注入圧は１３．３±１．０９（平均１３．３kg/cm2），２０Ｇのヒューバー針を用いた場合，注入圧は１０．６±４．１３（平均１０．６kg/cm2）であった。いずれもシステムの破損は認められなかった。
アークポート，クリニーリザーバーシステムでは，注入圧リミット１５kg/cm
2で
圧力制限がかかった。システムの破損は認めなかった。
３．注入速度５．０ml/sec
今回用いた８種類の組み合わせのいずれにおいても注入圧リミット１５kg/cm
2で
圧力制限がかかったが，システムの破損は認められなかった。
(エ)考察


ａＣＶリザーバーの普及に伴い，末梢静脈確保が困難な症例にも適応が拡大されるようになってきた。しかし，このような症例で造影ＣＴを行う場合には，留置反対側末梢静脈を確保して行ってきた経緯がある。ＣＶリザーバーからの投与ができれば，患者ＱＯＬ向上に寄与すると考えられるが，システム破損を来すおそれがぬぐい去れず，使用してこなかったのが現状であろう。ポート単独やカテーテル単独の耐圧能は，各社の添付文書に記載されているが，ＣＶリザーバーシステムとしての評価は，ポートとカテーテルのマッチングも含めて，いまだ確立されていない。そこで今回，鎖骨下静脈に留置されたＣＶリザーバーが，造影剤投与経路としてシステムの破損を起こすことなく使用可能かどうか,複数の造影条件で注入実測圧を測定するとともに，システム破損の可能性についても評価を行った。（以上，２９頁左欄１３行～２７行）
ｂ今回の実験回路では，…日常診療の場での簡便なモニタリングとしてインジェクターの圧モニタを用いた。また，静脈系を想定した場合，…カテーテル先端を開放系のまま生理食塩水内に浸すことで生理的状態に近くなると考えた。Johnらは，カテーテル接合部にかかる注入時の圧力は，カテーテルを接続した場合の注入圧と，接続しなかった場合の引き算により求めることができると述べている。そこで今回の実験では，システム全体の注入圧から，ヒューバー針２０Ｇと延長チューブのみ接続し注入した際の圧力を引き算することで，ポート内とカテーテルにかかる圧を計算上求めた。ヒューバー針２０Ｇと延長チューブのみ接続し１．５ml/secで注入した場合，３．３kg/cm2という結果を得たことから，ヒューバー針より末梢では１．５～２．３kg/cm2の圧がかかっている計算となるが，この値は，ポートメーカー各社の添付文書に記載されている耐圧性能２０～４２．７psi(１．４～３kg/cm2)以下の値であった。
今回の検討からは，実際の注入に際して，ヨード濃度３００mgI/mlのイオパミドール（イオパミロン３００シリンジ；日本シェーリング）を用いた場合，ＣＶリザーバーから，ヒューバー針２０Ｇ側管なしを用い３．０ml/secで注入可能であると考えられた。ヒューバー針２２Ｇも使用可能ではあるが，システム全体の注入圧が上昇するため安全に注入できる速度としては１．５ml/sec程度が適切であると考えられた。（以上，２９頁左欄３５行～右欄２８行）
ｃ今回の実験回路では，完全な生理的な条件とは異なり，かつポートも劣化の全くない状態での評価であった。したがって，臨床例に完全に適応できる結果かどうかは，今後の症例の積み重ねが必要であるが，ＣＶリザーバーからの造影の一つの目安として，注入量１．５ml/sec程度であればシステムの破損を来すことなく安全に行え，２０Ｇを用いることで３．０ml/secで注入することも可能であると考えられた。（以上，２９頁右欄下から２行～３０頁左欄６行）
(オ)まとめ（３０頁左欄７行～１５行）
鎖骨下静脈に留置されたＣＶリザーバーが，造影剤投与経路として破損を来さず使用可能か，耐圧能に関しての検討を行った。２１Ｇ穿刺針を用いた場合には注入量１．５ml/sec，２０Ｇ穿刺針を用いると３．０ml/secの注入程度であれば，ＣＶリザーバーからの造影はシステムの破損を来すことなく安全に行えるものと考えられた。今後はカテーテルとポートのマッチングを含め，耐圧能の評価，耐久性の各社での評価が望まれる。
イ以上によれば，引用例１には，次の事項が開示されている。在宅での抗癌剤療法・中心静脈栄養目的にＣＶリザーバーが広く普及している。静脈確保の目的で留置されることもあり，これらの症例では造影ＣＴに際し，ＣＶリザーバーからの造影剤注入を行わざるを得ない場合も経験される。しかし，ポート単独やカテーテル単独の耐圧能は，各社の添付文書に記載されているが，ＣＶリザーバーシステムとしての評価は，ポートとカテーテルのマッチングも含めていまだ確立されていない。そこで，鎖骨下静脈に留置されたＣＶリザーバーが，造影剤投与経路としてシステムの破損を起こすことなく使用可能かどうか，複数の造影条件で注入実測圧を測定するとともに，システム破損の可能性についても評価を行った（前記ア(ア)，(エ)ａ）。
使用機材としては，自動注入器（オートエンハンスA-５０；根本杏林堂），エクステンションチューブ（インジェクター用エクステンションチューブLX1   １００cm;ＴＯＰ），注射針（コアレスニードル側管なし２０Ｇ・２２Ｇ；ニプロ）を用い，使用したポート及びカテーテルは「ＴＯＲＡＹ」製の「Ｐ－ＵＣＥＬＳＩＴＥＰＯＲＴ（Ｐ－Ｕ）」を含む８種類である（前記ア(イ)及び表１）。静脈系を想定した場合，カテーテル先端を開放系のまま生理食塩水内に浸すことで生理的状態に近くなると考え，実験系としては，生理的食塩水を満たした容器に，長さ２０cmのカテーテル先端を浸し，その状態で自動注入器を用いてヨード濃度３００mgI/mlのイオパミドールを，実際の造影と同じ条件（１．５ml/sec，３．０ml/sec，５．０ml/sec）で注入した（前記ア(イ)，(エ)ｂ）。実験の結果，東レポートを含む８種類のポート及びカテーテルの組み合わせ全てについてシステムの破損はみられず，注入速度１．５ml/secでヒューバー針２０Ｇを用いた場合にポート内及びカテーテルにかかる圧力を計算したところ，ポートメーカー各社の添付文書に記載されている耐圧性能以下の値であった。臨床例に完全に適応できる結果かどうかは，今後の症例の積み重ねが必要であるが，ＣＶリザーバーからの造影の一つの目安として，注入量１．５ml/sec程度であればシステムの破損を来すことなく安全に行えると考えられる（前記ア(ウ)，(エ)ｂ，ｃ，(オ)，表２）。ウ以上の記載によれば，東レポートは，①静脈確保の目的で患者に留置されるＣＶリザーバー（アクセスポート）であり，②静脈系を想定した生理食塩水内へカテーテル先端を浸し，自動注入器を用いて実際の造影と同じ条件で造影剤（イオパミドール）を注入したところ，システムの破損は見られず，③注入量１．５ml/sec程度であれば，造影ＣＴの造影剤投与経路として使用され得るものであることが理解できる。


そうすると，引用例１には「造影ＣＴに用いられる，患者への皮下アクセスを提供するためのアクセスポートであり，自動注入器による機械的補助によって造影剤を注入され，かつ加圧されることが可能な東レポート」（以下「引用発明」という。）が記載されていると認められる。
エ当事者の主張について
(ア)被告らの主張について
被告らは，引用例１に記載された東レポートという発明の構成の内容を理解するために，東レポートの添付文書である引用例２を参照することは許容され，本件審決が引用例１と引用例２の２つから甲９発明を認定したことに，誤りはないと主張する。
しかし，「刊行物に記載された発明」（特許法２９条１項３号）の認定に当たり，特定の刊行物の記載事項とこれとは別個独立の刊行物の記載事項を組み合わせて認定することは，新規性の判断に進歩性の判断を持ち込むことに等しく，新規性と進歩性とを分けて判断する構造を採用している特許法の趣旨に反し，原則として許されないというべきである。
よって，東レポートを用いた耐圧性能に関する実験結果を記載した論文である引用例１と，これと作成者も作成年月日も異なる，東レポートの仕様や使用条件を記載した添付文書である引用例２の記載から，甲９発明を認定することはできない。そして，引用例１には，東レポートの具体的な構成についての記載はなく，東レポートの具体的な構成が本件出願の優先日時点において技術常識であったとまでは認められないから，甲９発明が，引用例１に実質的に開示されているということもできない。
よって，被告らの上記主張は採用できない。
(イ)原告の主張について
原告は，引用例１に開示されているのは，特定の条件下での実験結果にすぎず，臨床に完全に適応できるかは留保が付されているから，「自動注入器による機械的補助によって造影剤を注入し，かつ加圧されることが可能」であるとの構成は開示されていない旨主張する。
しかし，引用例１には，東レポートが「自動注入器による機械的補助によってヨード濃度３００mgI/mlのイオパミドールを，最大加圧１５kg/cm2を限度として，１．５ml/sec，３．０ml/sec，５．０ml/secの各注入速度で注入する実験のいずれにおいても破損が認められなかった」ことが開示されている以上，東レポートが，「自動注入器による機械的補助によって造影剤を注入し，かつ加圧されることが可能」であることは明らかである。引用例１の「臨床例に完全に適応できる結果かどうかは，今後の症例の積み重ねが必要である」との記載は，東レポートとカテーテルとを組み合わせたシステムを造影剤の投入経路として臨床に完全に適用するためには症例の積み重ねが必要であることを指摘するものであって，東レポート自体が自動注入器によって造影剤を注入可能であること自体を否定するものではないというべきである。
よって，原告の上記主張は，採用できない。
オ以上のとおり，本件審決の甲９発明の認定は誤りである。進んで，正しく認定した引用発明に基づいて，本件発明１が容易に想到できるか否かについて判断する。
(2)本件発明１と引用発明との一致点及び相違点本件発明１と引用発明との一致点及び相違点は，次のとおりである。
ア一致点
コンピュータ断層撮影走査プロセスに用いられる，患者への皮下アクセスを提供するためのアクセスポートであって，自動注入器による機械的補助によって注入され，かつ加圧されることが可能なアクセスポート。
イ相違点
(ア)本件発明１と甲９発明との相違点１に同じ。(イ)本件発明１は，隔膜を保持するよう構成される本体を具え，前記隔膜は，前記本体内に画定された空洞内に，前記隔膜を通じて針を繰り返し挿入するための隔膜であるのに対し，引用発明は，そのような構成を有しているか不明な点（相違点Ｘ）。
(3)相違点Ｘの容易想到性
ア引用例２の記載事項
引用例２の「２００２年７月１日作成（新様式第１版）」には，以下の記載がある（「２００２年８月１日改訂（第２版）」，「２００３年３月１日改訂（第３版）」，「２００４年２月１日改訂（第４版）」，「２００４年６月２３日改訂（第５版）」及び「２００５年７月１日改訂（第６版）」にも同様の内容が記載されている。）。
(ア)１頁上欄
医療用具承認番号２０９００ＢＺＺ００７７２０００号器具器械７４    医薬品注入器植込み型医薬品注入器
Ｐ－Ｕセルサイトポート（単品タイプ）
(イ)１頁左欄
【警告】本品は，アンスロン®Ｐ－Ｕカテーテル専用に設計されています。アンスロン®Ｐ－Ｕカテーテルと接続して下さい。これら以外に接続する場合，ポートとカテーテルが確実に接続されなくなり，カテーテルが外れる等の不具合が生じる場合が有ります。
【禁忌・禁止】
下記の禁忌・禁止事項を遵守すること。
１）再使用禁止。
２）後述する最大注入圧力以上の加圧はしないこと。…【併用禁忌】
ポート穿刺にあたっては，ノンコアリングニードル以外は，使用しないこと。ノンコアリングニードル以外の穿刺針を使用すると，セブタムの耐久性を著しく低下させる恐れがある。
(ウ)１頁右欄
■製品スペック
１）ポート
（別紙引用例２図表目録の表）
２）ノンコアリングニードル２２Ｇ×３０㎜（ストレート）【性能，使用目的，効能又は効果】
本品は，皮下埋込型カテーテルアクセスシステムとして，体内に設置され，経皮的に血管内に薬液を投与することを目的とする。
(エ)２頁左欄
■ポートの埋込
⑤２２Ｇのノンコアリングニードルと注射筒を用いて生理食塩液を注入し，カテーテル閉塞，液漏れ等のないことを確認します。必要に応じて，カテーテル先端の位置を確認します。
（別紙引用例２図表目録の図）
(オ)３頁左欄
【製造業者の名称及び住所等】
‘ＴＯＲＡＹ’
【製造元】
東レ株式会社
イ上記アのとおり，引用例２には，東レポートが本体と，本体の空洞内に針を繰り返し挿入するための隔膜とを備えることが記載されている。そして，引用例１に記載された東レポートに，東レポートの添付文書である引用例２の記載事項を組み合わせる動機付けがあり，相違点Ｘの構成は容易に想到できることは，原告も争っていない。
よって，相違点Ｘは，引用発明に引用例２の記載事項を組み合わせることにより，容易に想到できるものである。
(4)相違点１の容易想到性
ア各文献の記載事項


本件出願の優先日当時の各文献には，次の記載がある（下記記載中の甲１１図１０，甲１２図２－１，２－３，２－４は別紙周知例図面目録のとおり。）。(ア)米国特許第５８５１２２１号明細書（甲１１）には，①予め形成されたヘッダモジュール１２を機密封止筐体１４に取り付けて製造される埋め込み型の医療機器において，ヘッダモジュール１２のハウジング２０がＸ線不透過性のＩＤプレート６０を備えること（第８欄２３行～３４行，図１０），②埋め込み型医療機器には，埋め込み可能な薬剤供給装置，ＩＰＧ（心臓ペースメーカ，ペースメーカ‐心臓除細動器，神経，筋肉及び神経刺激器，心筋刺激器など），埋め込み型心臓信号モニタ及びレコーダなどが含まれること（第６欄３９行～５４行）が開示されている。(イ)ＩｓｏＭｅｄの説明書（甲１２）は，肝動脈の注入治療のための臨床のレファレンスガイドであり，①ＩｓｏＭｅｄ注入システムは，ＩｓｏＭｅｄ定量ポンプと，メドトロニック血管カテーテルを含み，化学療法用薬剤の肝動脈注入に使用する場合，まずカテーテルをポンプに接続し，ポンプは腹部の皮下腔に配置し，カテーテルは腹壁内にくぐらせその端部は胃十二指腸動脈等に配置すること（２－２頁１行～８行，図２－１），②ＩｓｏＭｅｄ定量ポンプは，化学療法薬剤またはヘパリン化液剤を貯蔵するリザーバーと，セルフシーリング隔膜を有し，リフィル針によりリザーバーにアクセス可能なセンターリザーバフィルポートとを備えること（２－３頁１４行～１８行，２－４頁１行～６行，図２－３），③ＩｓｏＭｅｄ定量ポンプはさらに，Ｘ線識別タグ等を備え，Ｘ線識別タグは，メドトロニック識別子，ポンプの型番，リザーバーの体積及び流量を記録していること（２－４頁１０行～１４行，図２－４）が開示されている。
(ウ)Robert    M.Steiner   ほか「心臓ペースメーカの放射線学（Theradiology    ofcardiacpacemakers）」と題する論文（RadioGraphics，Vol.６，No.３，ｐ３７３－３９９。乙１）には，ジェネレーターのＸ線画像は，ペースメーカの製造業者，タイプ及び作用機序を識別するために有用であるが，何十もの製造業者が何百ものモデルを製造しており，流通している全てのペースメーカに精通している医師はいないため，製造業者から通常提供される，Ｘ線画像上の外観やＸ線不透過性コードを示す参照チャートが利用可能であることが開示されている（３７９頁）。(エ)Sergio    L.Pinski   ほか「植込み型除細動器：非電気生理学者への影響（ImplantableCardioverter-Defibrillators:    Implicationsfor    theNonelectrophysiologist）」と題する論文（Annalsof    InternalMedicine    Vol.１２２，No.１０，ｐ７７０－７７７。乙２）には，全ての製造業者の植込み型除細動器は，Ｘ線不透過性の識別子を有するので，緊急時にはＸ線を透過させることによりデバイスの識別が可能になることが開示されている（７７１頁左欄１４行～２６行）。
(オ)John    L.Atlee   ほか「心調律管理装置（第２部）（CardiacRhythm    ManagementDevices    (PartII)    PerioperativeManagement）」と題する論文（Anesthesiology,    Vol.９５，No.６，ｐ１４９２－１５０６。乙３）には，既存のほとんどのペースメーカ及びＩＣＤには，これらのデバイスが埋め込まれている領域の胸部Ｘ線写真をみれば，デバイスの製造業者及びモデルが識別できる固有のＸ線不透過性コード（Ｘ線又はＸ線画像上の署名）が刻印されていることが開示されている（１５０２頁左欄１１行～右欄１５行）。
(カ)米国特許第４８６３４７０号明細書（甲１４）には，①乳房用，ペニス，膀胱，失禁用装置等のインプラントは，体内への埋め込み前及び後の両方において容易に識別可能であると好都合であること（第１欄１４行～３５行），②皮下移植用のインプラントについて，Ｘ線不透過性の識別マーカーを囲むＸ線透過部を含むようにすることで，識別マーカーは埋め込み前において視認可能であるとともに，埋め込み後はＸ線撮影によって判読可能であること（第１欄４９行～５７行），③識別マーカーは，インプラントのサイズのほか，製造業者，製造年，種類等を示すことができること（第２欄３０行～４６行）が開示されている。
イ周知技術の認定
(ア)上記アの記載事項によれば，本件優先日当時，心臓用の医療装置（甲１１，乙１～３），皮下埋込型の薬液注入装置（甲１２），人工乳房（甲１４）等の，人体に埋め込まれて使用される医療機器において，人体に埋め込まれた後に当該装置を特定する情報を含むＸ線不透過性の識別子，すなわち，Ｘ線で可視の識別可能な特徴を備えることは，既に臨床レベルで採用された，周知の技術であったと認められる。
(イ)原告の主張について
原告は，甲１１，甲１２の各文献に記載されたわずか２件の発明を根拠に，人体に埋め込まれて使用される医療機器一般について，Ｘ線で可視な特徴を備えることが周知技術と認定することはできず，また，乙１～３，甲１４の各文献の記載を考慮したとしても，これらに開示されているのは，人体に埋め込まれて使用される心臓用医療機器であるから，アクセスポートを含む皮膚埋込型の医療機器全般における周知技術を認定することはできないと主張する。
しかし，装置の型番を示すＸ線で可視な特徴を備えることは，心臓用医療機器のみならず，人工乳房，肝動脈に抗がん剤を投入するポンプなど，人体に埋め込まれて使用される多様な医療装置において行われていたことは，上記アのとおりである。そして，甲１２には，化学療法用薬剤の肝動脈注入ポンプを腹部の皮下腔に配置し，体外から薬剤を注入することが記載されていること，甲１１には，Ｘ線で可視な特徴としてＸ線不透過性のＩＤプレート６０を備える医療機器の例として，心臓ペースメーカ，植込み型除細動器などのほかに薬剤供給装置が挙げられており，薬剤供給の用途が示唆されていることに照らすなら，装置の型番を示すＸ線で可視な特徴を備えることは，アクセスポートを含む皮膚埋込型の医療機器においても，周知技術であったと認められ，原告の上記主張は採用できない。
ウ容易想到性の判断


平成２７年１２月１７日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２６年（行ケ）第１０２４５号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２７年１０月１５日
判     決
原        告     スカニアシーブイ    アクチボラグ同訴訟代理人弁理士     園    田    吉    隆同            小    林    義    教同            高    木        亮
被        告    特許庁長官
同指定代理人      中    村    達    之同            槙    原        進同            長    馬        望同            梶    本    直    樹同            根    岸    克    弘
主     文
１特許庁が不服２０１３－１７３６５号事件について平成２６年６月３０日にした審決を取り消す。
２訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
主文同旨
第２事案の概要
１特許庁における手続の経緯等
(1)原告は，平成２２年３月１５日，発明の名称を「計器パネルおよび計器パネル向けのボードユニット」とする特許出願をしたが（特願２０１２－５００７４２号。優先日：平成２１年３月１９日，優先権主張国：スウェーデン。請求項数７。以下「本願」という。甲５），平成２５年５月７日付けで拒絶査定を受けた（甲８）。
(2)原告は，平成２５年９月９日，これに対する不服の審判を請求した（甲９）。特許庁は，これを不服２０１３－１７３６５号事件として審理し，平成２６年６月３０日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との別紙審決書（写し）記載の審決（以下「本件審決」という。）をし，その謄本は，同年７月１５日，原告に送達された。
(3)原告は，平成２６年１１月１１日，本件審決の取消しを求めて本件訴訟を提起した。
２特許請求の範囲の記載
本件審決が対象とした特許請求の範囲の請求項１の記載は，次のとおりである（甲５）。以下，請求項１に記載された発明を「本願発明」，本願発明に係る明細書（甲５）を，図面を含めて「本願明細書」という（なお，「／」は，原文の改行部分を示す。以下同じ。）。
【請求項１】自動車向けの計器パネル（１０）であって，前記パネルの外殻（２０）に対して枢動するように前記自動車の前方移動の方向を見たときに観察すると前縁部で支持された持上げ可能カバー（３０）を上側に備え，前記持上げ可能カバー（３０）の下に格納空間（４０）が区切られる，計器パネル（１０）において，／前記カバーと前記格納空間の間で前記外殻（２０）に対して枢動するように横縁部（６２）で支持されたボードユニット（５０）であって，／両横縁部（７４，６４）で互いに対して枢動可能に接続された１対のボード板（７０，６０）をさらに備え，したがって前記ボード板のうちの第１のボード板（７０）を，前記カバー（３０）の下で前記ボード板のうちの第２のボード板（６０）に当接する後退させた作業位置から，前記第２のボード板（６０）と実質上水平の平面内に位置する展開された作業位置へ展開できるボードユニット（５０）を特徴とする計器パネル（１０）。
３本件審決の理由の要旨
(1)本件審決の理由は，別紙審決書（写し）記載のとおりである。要するに，本願発明は，本願の優先日前に頒布された刊行物である下記アの引用例に記載された発明（以下「引用発明」という。）及び下記イないしエの周知例等に記載された周知技術に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであって，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができないものであるから，本願は拒絶すべきものである，というものである。
ア引用例：国際公開第２００８／１００２１６号（甲１の２）イ周知例１：実願平４－８６３９６号（実開平６－４９２１３号）のＣＤ－Ｒ
ＯＭ（甲２）
ウ周知例２：実願平４－４４８４４号（実開平６－９６２号）のＣＤ－ＲＯＭ
（甲３）
エ周知例３：独国特許発明第４３２７８６９号明細書（甲４）(2)本件審決が認定した引用発明，本願発明と引用発明との一致点及び相違点は，以下のとおりである。
ア引用発明
自動車のインストルメントパネル１０であって，カバー２０は，後端の両側でフレーム要素１２に対して枢支されて上側に設けられ，カバー２０の下に電気回路，例えばヒューズ，リレーほか車両の電子電気装置など大きな部品からなるものが入る空間３０が画成され，カバー２０と空間３０の間で，引き出し板４０は，引き出しレール７０のセットを介して，フレーム要素１２に対して摺動可能に設けられ，引き出し板４０が格納位置と展開位置を移動可能であるインストルメントパネル１０。
イ本願発明と引用発明との一致点
自動車向けの計器パネルであって，前記パネルの外殻に対して枢動するように前記自動車の前方移動の方向を見たときに観察すると前縁部で支持された持上げ可能カバーを上側に備え，前記持上げ可能カバーの下に格納空間が区切られる，計器パネルにおいて，カバーと格納空間の間で，外殻に対して相対移動可能に支持された作業テーブルを有する計器パネル。
ウ本願発明と引用発明との相違点
(ア)相違点１
「カバーと格納空間の間で，外殻に対して相対移動可能に支持される作業テーブル」に関し，本願発明においては「カバーと格納空間の間で，外殻に対して枢動するように横縁部で支持されるボードユニット」であるのに対し，引用発明においては「カバー２０と空間３０の間で，引き出しレール７０のセットを介して，フレーム要素１２に対して摺動可能に設けられる引き出し板４０」である点。
(イ)相違点２
本願発明において，ボードユニットは，両横縁部で互いに対して枢動可能に接続された１対のボード板を備え，ボード板のうちの第１のボード板を，カバーの下でボード板のうちの第２のボード板に当接する後退させた作業位置から，第２のボード板と実質上水平の平面内に位置する展開された作業位置へ展開できるものであるのに対し，引用発明において，引き出し板４０は格納位置と展開位置を移動可能であるものの，１対の板から構成されない点。
(3)本件審決は，以下のとおりの周知技術を認定した。
ア周知技術１
自動車用の収納ボックスにおいて，テーブルとしての機能を有する中蓋を枢動可能に設けること。
イ周知技術２