平成２５年９月１９日判決言渡同日原本交付    裁判所書記官平成２４年(ワ)第１３２８２号不正競争行為差止等請求事件
口頭弁論終結日平成２５年７月１２日
判            決
原      告                  株式会社ａ   ｒｎ    ｅ同訴訟代理人弁護士          後藤昌   弘同                          川岸弘   樹同                          塚田聡   子同                          鈴木智   子同                          古谷    渉被      告                  株式会   社エア   ・リゾ   ーム被      告                  株式会   社宮武   製作所
上記両名訴訟代理人弁護士    川村和   久
同                          藤岡    亮
主            文
１原告の請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１当事者の求めた裁判
１原告
（１）被告らは，別紙物件目録記載の商品を輸入し，製造し，又は販売してはならない。
（２）被告らは，前項記載の商品を廃棄せよ。
（３）被告らは，原告に対し，各自５２６６万８０００円及びこれに対する平成２４年１２月１４日から支払済みまで年５％の割合による金員を支払え。（４）訴訟費用は被告らの負担とする。
（５）仮執行宣言
２被告ら
主文と同旨
第２事案の概要
１前提事実（証拠等の掲記のない事実は当事者間に争いがない。）
（１）当事者
原告は，家具，インテリア用品，日用品雑貨，照明器具の製造，販売及び輸出入等を目的とする株式会社である。
被告株式会社エア・リゾーム（以下「被告エア・リゾーム」という。）は，インターネット等によるインテリア・家具・雑貨の販売等を目的とする株式会社である。
被告株式会社宮武製作所（以下「被告宮武製作所」という。）は，インテリア・家具・雑貨の企画，製造，卸売，販売及び輸出入等を目的とする株式会社である。
（２）原告商品の製造，販売
ア原告は，テレビ台（型番：Ｔ－００３。以下「原告商品」という。）を平成１８年６月から，製造，販売している。
イ原告商品の形態
原告商品の形態は次のとおりであり，その使用時の形態は別紙原告商品使用例のとおりである。
（ア）基本形状
Ａ脚部を有することなく床に直接載置する構造となっている，横長で
直方体の木製の下部収納箱と
Ｂ箱状の開口部を２箇所に有する横長で直方体の木製の上部箱から
なり，
Ｃ上部箱と下部収納箱とは，左右に摺動可能又は回転可能になってお
り，
Ｄ上部箱底面短辺の一端の両角付近には，それぞれ各１本（合計２本）
の木製の脚が取り付けられ，
Ｅ上部箱は正面と背面の区別がなく，上部箱を下部収納箱の左右いず
れの側にも載置可能になっている
伸縮式テレビ台である。
（イ）具体的形状
Ｆ下部収納箱の大きさは，横幅１０５０㎜，奥行き３９０㎜，高さ２４５㎜である。
Ｇ上部箱の大きさは，横幅１０５０㎜，奥行き３９０㎜，高さ１６０㎜である。
Ｈ上部箱を下部収納箱に載置した状態で摺動可能又は回転可能とするために，下部収納箱の上面両端には直径約５㎜の穴が形成され，そこに円柱状の止め金具を差し込める形状となっており，上部箱の裏面には，当該金具が挿入可能な堀り込みレール部が形成されている。Ｉ下部収納箱は，中央に仕切板が設置され，中央やや上部に円柱様の引き手が設置されている引出を２つ有している。
Ｊ上部箱は，中央に仕切板が設置されている。
Ｋ上部箱の２本の脚は，上から下に向かって細くなる略円錐様の形状をしている。
（３）被告らの行為
ア被告宮武製作所は，別紙物件目録記載のテレビ台（以下「被告商品」という。）を国外から輸入し，被告エア・リゾームは，平成２２年から現在に至るまで，被告商品をインターネット上のウェブサイトで販売している（販売開始時が，平成２２年の３月ころからか，６月ころからか，争いがある。）。
イ被告商品の形態
被告商品の形態は，次のとおりである。
（ア）基本形状
基本形状ａ，ｂ，ｄ，ｅは，原告商品の基本形状Ａ，Ｂ，Ｄ，Ｅと同じ（原告商品の基本形状Ｃと同じ形状を具備するか否かについては，争いがある。）。
（イ）具体的形状
ｆ下部収納箱の大きさは，横幅９８０㎜，奥行き３９０㎜，高さ２４０㎜である。
ｇ上部箱の大きさは，横幅１０５０㎜，奥行き３９０㎜，高さ１６０㎜である（原告商品の具体的形状Ｇと同じ。）。
ｈ上部箱の裏面の片端にフェルトが張られている。ｉ下部収納箱は，中央に仕切板が設置され，側面から見てＬ字状の引き手が正面下部に設置された引出を２つ有している。
ｊ上部箱は，中央に仕切板が設置されている（原告商品の具体的形状Ｊと同じ。）。
ｋ上部箱の２本の脚は，上から下に向かって細くなる略円錐様の形状をしている（原告商品の具体的形状Ｋと同じ。）。
２原告の請求
原告は，原告商品の形態が，不正競争防止法２条１項１号の商品等表示性を有するところ，被告商品の形態がこれに類似するなどとして，被告らに対し，同法３条に基づき，被告商品の輸入，製造，販売の差止めと，被告商品の廃棄を，同法４条に基づき，損害５２６６万８０００円及びこれに対する遅延損害金（平成２４年１２月１４日から支払済みまで年５％の割合による金員）を連帯して支払うことを求めている。
３争   点
（１）原告商品の形態の商品等表示性（特別顕著性及び周知性の有無）等（２）原告商品と被告商品の形態の類否及び混同のおそれ
（３）損害
第３争点に関する当事者の主張
１原告商品の形態の商品等表示性（特別顕著性及び周知性の有無）等
【原告の主張】
以下のとおり，原告商品の形態は，不正競争防止法２条１項１号所定の商品等表示に当たる。
（１）原告商品の形態の特徴
ア原告商品の形態は，前提事実(２)イのとおりであるが，その特徴は，次のとおりである。


特徴点①テレビ台の全体が木製のローボードであること特徴点②下部収納箱と上部箱を原則として一体として使用することが予定され，その下部収納箱に対する上部箱の配置が自在であるが
故に，
正面から見た際に，下部収納箱と上部箱との間で左右いずれにおいても任意の位置で階段状の段差が形成され，より立体感にあ
ふれた美感を生じさせ，
下部収納箱に対して上部箱を任意の角度をつけて載置することにより，全体としてより立体感にあふれた美感を生じさせる
ものとなっていること
特徴点③下部収納箱も脚部を有することなく床に直接載置する横長直方体の形状となっているため，上部箱と組み合わせて配置した際に，全体として安定感を有すると共に，すっきりした印象を与え
ること
イ前記アの特徴は，単なる機能や目的に由来する形態に係る特徴ではなく，伸縮させた場合の形態・美感をもアピールするものであって，上記特徴を有する商品形態に特別顕著性を認めることができる。
なお，被告らの提出する証拠のうち，原告商品と類似の形態を有するテレビ台は，平成２２年１月ころにおいても僅かであり，原告商品の販売開始時には，これに類似する形態のテレビ台はなかった。
（２）原告商品の形態の周知性
前提事実(２)アのとおり，原告は，原告商品を平成１８年６月ころから製造，販売しているが，インターネット上のウェブサイト（楽天市場）における売上げランキングでは常に上位であり，平成２２年１月ころまでに累計１万５０００台を売り上げるヒット商品となった。
テレビ台は，大量に販売される類の商品ではなく，一般に２～３０００台でヒット商品とされており，原告商品の形態は，遅くとも平成２２年１月ころまでには，需要者である一般消費者の間で，周知性を獲得していた。なお，原告商品は，平成２３年には約５０００台，平成２４年にも約４０００台の生産数を維持しており，突出した売上げを維持している。
【被告らの主張】
以下のとおり，原告商品の形態は，不正競争防止法２条１項１号所定の商品等表示に当たらない。
（１）はじめに
商品の形態自体が出所識別機能を取得し，商品等表示として認められるためには，①その商品の形態が同種商品の中にあって独特の形状を有し，需要者が一見して特定の営業主体の商品であることを理解できる程度の識別力を備えていること（商品形態の特別顕著性），②当該商品の形態が長期間，又は短期間であっても強力な宣伝・広告等が加わって，排他的に使用されたものであること（商品形態の長期間の使用ないし宣伝・広告）を必要とするが，原告商品の形態はいずれの要件も満たしていない。
（２）商品形態の特別顕著性
原告商品は，下部収納箱と上部箱の２つの部分から構成されているテレビ台であるが，いずれの箱も収納用の箱状をした家具として極めてありふれた形状にすぎず，格別特異な点は見られない。したがって，原告商品の形態は，出所識別機能を取得し，商品表示としての性質を具備するに足りる独特な形状を有するものではない。
なお，上部箱と下部収納箱の相互の位置や角度を自由に調整可能とする点は，単に原告商品の使用の方法や工夫を述べるものにすぎず，また，原告商品に類似する商品は，原告が周知性を獲得したと主張する平成２２年１月から被告らが販売を開始する同年６月までの間にも多数存在しており，上記の点をもって形態上の特徴ということもできない。
（３）商品形態の長期間の使用ないし宣伝・広告
原告商品の販売を開始した平成１８年６月から，原告が，原告商品の形態について周知性を獲得したと主張する平成２２年１月までの間の３年８か月という期間は，不正競争防止法２条１項３号の保護期間である３年を僅かに超える程度であり，短期間にすぎない。
また，原告の主張によっても，原告商品の販売実績は，上記期間中に累計１万５０００台にすぎないというのであり，格別多いとはいえない。しかも，原告は，インターネット上のウェブサイトや直営店舗，デパートへの卸販売等の販売行為をしていたという以上に，格別の宣伝・広告を行っていたという主張もしていない。
２原告商品と被告商品の形態の類否及び混同のおそれ
【原告の主張】
以下のとおり，被告商品の形態は，原告商品の形態と類似の商品等表示に当たり，被告らの行為は，原告商品と混同を生じさせるものである。
（１）形態の類否
原告商品の形態は，前提事実(２)イのとおり，被告商品の形態は，前提事実(３)イのとおりである。
なお，被告商品は，「上部箱と下部収納箱とは，左右に摺動可能又は回転可能になっており（原告商品の基本形状Ｃと同じ。），」「上部箱を下部収納箱に載置した状態で摺動可能又は回転可能とするために」という機能を果たす形状を有している。
このため，被告商品の形態は，原告商品の形態と酷似している。
（２）混同のおそれ
原告商品と被告商品は，その形態が酷似しているため，需要者において，一見して異なる商品であると気づくことは困難であり，原告商品と被告商品の出所について，混同を生じさせる。
【被告らの主張】
以下のとおり，被告商品の形態は，原告商品の形態と類似の商品等表示に当たらない。また，被告らの行為は，原告商品と混同を生じさせるものではない。
（１）形態の類否
原告商品は，下部収納箱に載置した状態で回転可能となっていると解されるが，被告商品は，（回転のための）中心点を設けた構造とはなっていない。また，原告商品には，上部箱裏面に彫り込みレール部が形成され，それに沿って「摺動可能」となっているが，被告商品にはそのような構造は存在しない。
被告商品においても，下部収納箱の上に上部箱を（摺動可能に）載置し，自由に角度を変えてレイアウトすることが可能であり，幅広いレイアウトに対応することは可能であるが，このような機能面の特徴をもって，商品形態の要素とすることはできない。
（２）混同のおそれ
前記１のとおり，原告商品の形態は，周知の商品等表示には当たらない。したがって，仮に被告商品が原告商品の形態に類似しているとしても，原告商品と被告商品の出所についての混同を生じさせることはない。
３損害
【原告の主張】
被告らは，平成２２年３月ころから，共同して，被告商品を輸入又は製造し，１台当たり１万４９８０円で販売している。
被告商品の販売開始以降の販売数量は１か月当たり２００台であり，現在（提訴時）まで（平成２２年３月～平成２４年１１月），６６００台を下らない。
〔計算式〕200×33＝6,600
被告商品１台当たりの被告らの利益額合計は，少なくとも７９８０円を下らない。


したがって，販売開始以降，現在（提訴時）までの間に，被告らが被告商品の販売により得た利益の総額は５２６６万８０００円を下らない。〔計算式〕7,980×6,600＝52,668,000不正競争防止法５条２項により，上記金額をもって，原告の損害と推定される。
【被告らの主張】
争う。
第４当裁判所の判断
１原告商品の形態の商品等表示性（特別顕著性及び周知性の有無）等
（１）原告商品の形態及びその特徴（特別顕著性）
次のとおり，原告商品は，特徴的な機能を有するものの，同機能に導かれる形態としては，特徴的とはいえず，形態自体によって特別顕著性を取得しているということは困難である。
ア原告商品の形態
原告商品の形態は，前提事実(２)イのとおりである（争いがない。）。
イ原告商品の形態の特徴
前提事実(２)イ（前記ア）によると，次のとおり認めることができる。すなわち，原告商品は，上部箱の片方だけに脚がついており，反対側（脚のついていない方）を下部収納箱の上に載置することにより（下部収納箱が脚の代わりとなる。），２つの箱（下部収納箱と上部箱）を組み合わせて使用することが予定されている。そして，載置の範囲や位置を変えることにより，２つの箱の位置関係を左右に広げたり狭めたり，角度をつけたりすることができる機能を有している。
その結果，２つの箱の位置関係から，様々な形態を生じることができる。例えば，２つの箱の位置関係を広げた場合は，２つの箱によって，段差を生じさせた上，全体として水平的な，横長の印象を看者に与え，２つの箱の位置関係を狭めた場合は，堅固で，質量感あふれる印象を与える。また，２つの箱の位置関係に角度をつけない場合（１８０度の場合）は，正面視において，平面的な印象を与え，角度をつけた場合（例えば９０度の場合），奥行き感を含めた立体的な印象を与える。
一方，テレビ台の全体が木製のローボードであることは，同種商品にも多くあり，原告商品だけが有する特徴ということはできない。
ウ原告商品の形態の特別顕著性
前記イでみた原告商品の形態の特徴は，機能に基づくものということができる。
しかも，原告が，原告商品の形態について周知性を獲得したと主張する平成２２年１月までには，既に，他社のテレビ台が同様の機能に基づく形態上の特徴を有していたことも認められる（乙１～６）。これらの商品と原告商品とを対比すると，次のような相違点を認めることができる。
すなわち，上部箱の片方についている脚が略円柱ではなく，略直方体である場合や（乙１の商品との対比。なお，乙１の商品については，インターネット上のウェブサイト（楽天市場）において，平成２０年９月３日に，購入者によるコメントが投稿されている。），上部箱の側壁が木製板でなく，透明板である場合や（乙２の商品との対比。なお，乙２の商品については，前同様に，平成２０年９月２４日にコメントが投稿されている。），上部箱の片方についている支持体が２本の脚ではなく，全面板状である場合や（乙３の商品との対比。なお，乙３の商品は，前同様に，平成２１年１月２４日にコメントが投稿されている。），上部箱の片方についている脚が木製ではなく，金属製である場合（乙４の商品との対比。なお乙４の商品については，前同様に，平成２１年７月２０日にコメントが投稿されている。）が認められる。
しかし，これらの相違点は，家具などの商品を構成する，ありふれた部分の形状に係るものであり，その差異の程度も僅かというべきである。以上によると，原告商品の形態に特別顕著性を認めることは困難であり，その形態についての需要者における認識の程度が，後記(２)の程度であったことを併せ考えると，原告商品の形態が，出所を表示する機能を有していると認めることはできない。
（２）原告商品の形態の周知性
以下の理由から，原告商品の形態が，商品等表示性を獲得するに足りるだけの周知性を獲得していると認めることはできない。
ア販売実績
原告は，平成１８年６月から，原告直営店や自社のウェブサイト，デパートのほか，楽天市場やヤフーショッピング内における原告のサイトにおいて，原告商品を販売しており（デパートでの販売は，卸を通じたものであり，それ以外は直販である。），平成２２年１月ころまでに約１万５０００台を販売したことが認められる。
証拠（甲８の１～１８，甲９，１９から２１，２６，２８，２９）及び弁論の全趣旨によると，前記販売件数は，テレビ台の販売件数としては比較的多いということがいえる。もっとも，テレビ台全体の市場における原告商品の市場占有率等は明らかではない。原告は，原告商品の販売実績が多量であることを裏付ける事情として，楽天市場における販売ランキングの順位についても主張しているが，当該ランキングにおける順位は，販売数量だけを基準としたものでないこと，楽天市場のほかにも，インターネットにおいて家具等を販売するウェブサイトが多数存在していることは当裁判所に顕著な事実である。したがって，楽天市場におけるランキングのみをもって原告商品の知名度等を評価することはできない。そもそも，原告商品は，テレビ台であることから，その耐用年数や家庭での需要台数を考えると，１台購入した者が引き続き購入することは考えにくい商品といえる。
イ広告宣伝等の状況及び購買状況
原告が，原告商品について，大がかりな広告宣伝を実施していたことを認めるに足りる証拠があるわけではなく，上記販売件数のうち相当数は，テレビ台の購入希望者が，インターネットや店頭において，他の商品と比較しながら，原告商品を選択していったものであることを否定できない。このことは，上記販売件数が，原告商品の持つ機能やデザインが優れていることに起因すると推測することができるものの，原告商品の形態が予め購入希望者の意識にどの程度あり，これが，購入希望者にどのような影響を与えているかは不明である。
以上によると，原告商品の形態が，商品等表示として出所識別機能を有するに至るまで，顧客との間で，長年継続的かつ独占的に使用されてきたと認めることはできない。
ウレビュー件数
確かに，インターネット販売において，原告商品に関するレビューの件数が，他のテレビ台より格段に多いことが認められる（甲１６の１～７，甲２１）。
しかし，上記レビューの数が，単に同種商品に関するレビューの数より格段に多いということのみをもって，原告商品の形態が，購入者層に広く普及したと認めることは困難というべきである。
（３）まとめ
以上によると，原告商品の形態が，商品の出所識別機能を有していると認めることはできない。
したがって，被告商品と原告商品の形態が類似しているか否かにかかわらず，原告の請求には理由がないというべきである。
２結論
以上によれば，その余の争点について判断するまでもなく，原告の請求は理由がないので，これを棄却することとし，訴訟費用の負担につき，民事訴訟法６１条を適用して，主文のとおり判決する。
大阪地方裁判所第２６民事部


平成２８年９月２９日判決言渡し同日原本交付    裁判所書記官平成２５年(ワ)第１０４２５号貸金返還請求事件（甲事件）平成２５年(ワ)第１０４２８号貸金返還請求事件（乙事件）
口頭弁論終結日平成２８年７月２２日
判決
原              告               株式会社太陽化学工業所同訴訟代理人弁護士                明尾   寛同                                依藤祐   介同                                宮藤幸   一同                                黄   大洪甲事件被告                 株式会   社ＫＡＺ乙事件被告           ビルドテクニカルワークス株式会社上記２名訴訟代理人弁護士          田中泰   雄同                                溝上哲   也同                                三嶋周   治
主文
１大阪簡易裁判所平成２５年（ロ）第５０１６号事件の仮執行宣言付支払督促につき，被告株式会社ＫＡＺに対し，６４４４万５４４３円及びうち６４３３万０６７３円に対する平成２５年１１月２１日から支払済みまで年１割の割合による金員の支払を命じる限度で認可する。
２大阪簡易裁判所平成２５年（ロ）第５０１７号事件の仮執行宣言付支払督促を認可する。
３督促異議申立て後の上記事件に関する訴訟費用は，被告らの負担とする。文
事実及   び理由
第１請求
主文同旨
第２事案の概要等
１事案の概要
本件は，①原告が，被告株式会社ＫＡＺ（以下「被告ＫＡＺ」という。）に対し金銭を貸し付けたと主張し，同被告との間で成立した金銭消費貸借契約に関して合意した返済期限が経過したとして，被告ＫＡＺに対し，金銭消費貸借契約に基づく貸付金の残金及びこれに対する一部弁済日（平成２５年８月１４日）の翌日から支払済みまで約定による年１割の割合による遅延損害金の支払を求めて大阪簡易裁判所に支払督促の申立てをしたところ，被告ＫＡＺに対する支払督促が平成２５年８月２６日に発せられ，同年９月２５日に仮執行宣言が付されたのに対し，被告ＫＡＺがこの仮執行宣言付支払督促に異議申立てをしたため，原告が，仮執行宣言付支払督促のうち，残元金，支払督促申立て手続費用及び仮執行宣言手続費用並びに残元金に対する最終一部弁済日（平成２５年１１月２０日）の翌日である平成２５年１１月２１日から支払済みまで約定の年１割の割合による遅延損害金の支払を求める限度での認可を求め（甲事件），②原告が，被告ビルドテクニカルワークス株式会社（以下「被告ビルド」という。）に対して金銭を貸し付けたと主張し，同被告との間で成立した金銭消費貸借契約に関し，合意した返済期限が経過したとして，被告ビルドに対し金銭消費貸借契約に基づく貸付金の残金及びこれに対する弁済期の翌日である平成２５年８月１日から支払済みまで約定による年１割の割合による遅延損害金の支払を求めて大阪簡易裁判所に支払督促の申立てをしたところ，被告ビルドに対する支払督促が平成２５年８月２６日に発せられ，同年９月２６日に仮執行宣言が付されたのに対し，被告ビルドがこの仮執行宣言付支払督促に異議申立てをしたため，原告が，仮執行宣言付支払督促の認可を求める（乙事件）事案である。本件において被告らは，原告から交付された金銭につき返還約束がないこと等を理由に金銭消費貸借契約の成立を争うとともに，それぞれ，抗弁として，次の各不正競争防止法違反行為又は不法行為に基づく損害賠償請求権を自働債権とし，原告の貸金返還請求権を受働債権として，これらを対当額で相殺する旨の意思表示をした。
（被告ビルド）
①原告又はその被用者が被告ビルド作成の設計図に係る営業秘密を不正に取得，使用した行為又は同設計図を流用した行為につき不正競争行為（不正競争防止法２条１項４号，５号，８号）又は不法行為（使用者責任）に基づく損害賠償請求権②原告の被用者が，被告ビルドの取引先等に対し，被告らが資金難のため被告ビルドが受注したトレーラーの製造を開始できない等虚偽の告知をした行為につき，不正競争行為（平成２７年法律第５４号による改正前の不正競争防止法２条１項１４号（現行法の１５号，以下「旧１４号」という。））又は不法行為（使用者責任）
に基づく損害賠償請求権
（被告ＫＡＺ）
①原告又はその被用者が被告ＫＡＺ作成の設計図に係る営業秘密を不正に取得，使用した行為又は同設計図を流用した行為につき，不正競争行為（不正競争防止法２条１項４号，５号又は８号）又は不法行為（使用者責任）に基づく損害賠償請求権②原告の被用者が被告ＫＡＺの取引先に対し，被告らが資金難のため倒産する等，虚偽の告知をした行為につき不正競争行為(不正競争防止法２条1項旧１４号)
又は不法行為（使用者責任）に基づく損害賠償請求権
③原告の支払督促申立てにより発付された支払督促に対し，被告ＫＡＺがしていた異議申立てを原告の被用者が違法に取下げたことにつき不法行為（使用者責任）
に基づく損害賠償請求権
④被告ＫＡＺが他社に製造委託していたトレーラーにつき，原告の被用者が製造委託先から被告ＫＡＺに対し，法外な製造価格を請求させるよう仕向けたことにより被告ＫＡＺに損害を与えた行為につき不法行為（使用者責任）に基づく損害賠
償請求権
⑤前記①ないし④の行為等を全体として一つの不法行為ととらえた場合の，不
法行為（使用者責任）に基づく損害賠償請求権
２基礎となる事実
(1)当事者
ア原告は，昭和３８年８月２１日に設立された，各種プラスチツクス中空成型，射出成型，直圧成型の製造加工販売業，繊維製品の製造販売業を事業の目的とする株式会社である。原告は，平成２５年に被告ＫＡＺの元従業員が中心となってトレーラー部門を立ち上げ，以来，同部門においてトレーラーの製造販売を行っている（争いがない）。
原告では，従前，Ｐ１（以下「原告前代表者」という。）が代表取締役を務めていたが，平成２７年７月２４日に専務のＰ２が代表取締役に就任した（弁論の全趣旨）。イ被告ＫＡＺは，平成２２年５月６日に，①特殊車輌及びトレーラーの設計，製造，販売，②車輌の部品の設計，製造，販売，③建設機械の設計，製造，販売，④特殊製品の輸送コンサルティングを主たる事業の目的として設立された株式会社である。


被告ＫＡＺは，設立後まもなく上海に設計事務所を開設し，平成２４年８月頃からは揚州の工場に従業員を派遣して，中国において日本向けのトレーラーを生産している（乙Ａ３４，弁論の全趣旨）。
ウ被告ビルドは，被告ら代表者が，平成２４年１０月３１日に，①特殊車輌及びトレーラーの設計，製造，販売，②車輌の部品の設計，製造，販売，③建設機械の設計，製造，販売，④特殊製品の輸送コンサルティングを主たる事業の目的として，中国における被告ＫＡＺのトレーラーの生産窓口となるべく設立した株式会社である（弁論の全趣旨）。
(2)原告及び原告前代表者と被告ら及び被告ら代表者との関係原告は，平成１４年に被告ら代表者が統括部長としてトレーラーの製造販売事業を行っていた東洋車輌工業株式会社（以下「東洋車輌」という。）を買収し，平成１９年まで，原告前代表者が東洋車輌の代表取締役，被告ら代表者が東洋車輌の統括部長を務めた。その後，同年９月，原告は，東洋車輌を今治造船の子会社である株式会社スチールハブに売却し（乙Ａ３及び４），同社の子会社である株式会社トーヨートレーラー（以下「トーヨートレーラー」という。）がトレーラーの製造販売事業を行い，被告ら代表者が総括部長を務めていたが，被告ら代表者は，独立して事業を行うため，被告ＫＡＺを設立した。原告前代表者は，被告ＫＡＺの設立後は，被告ら代表者の要請により資金提供をしていた（甲Ａ１１）。
(3)被告ＫＡＺの従業員らの退職
平成２５年７月から８月にかけて，被告ＫＡＺの従業員であった，Ｐ４，Ｐ５，Ｐ６，Ｐ７，Ｐ８が被告ＫＡＺを退職し，その直後に原告に入社した。また，同年１０月頃には，被告ＫＡＺの中国責任者の立場にあったＰ９と，同社の設計員であったＰ１０とが被告ＫＡＺを退職し，その直後に原告に入社した。
(4)関係者
アＰ４は，東洋車輌及びトーヨートレーラーでの勤務経歴はなく，金融機関での勤務経験があったところ，平成２３年２月に被告ＫＡＺに入社し，経理・総務担当の管理部長となると共に，被告ビルド設立後はその代表取締役に就任していたが，平成２５年８月１日付で辞任した。Ｐ４はその頃被告ＫＡＺを退職し，同月頃，原告に入社した。
Ｐ４は，現在原告において，トレーラーに関する業務を行っている（甲Ａ９７，弁論の全趣旨）。
イＰ５は，東洋車輌及びトーヨートレーラーにおいて被告ら代表者の部下であったことから，平成２４年８月に被告ＫＡＺに入社することになり，営業を担当して営業部長に就任していたが，平成２５年７月３１日に被告ＫＡＺを退職し，その後，原告に入社した。Ｐ５は現在，原告においてトレーラーの設計，製造及び販売に関する業務を行っている（甲Ａ９６，弁論の全趣旨）。ウＰ６は，トーヨートレーラーの勤務を経て，平成２４年１０月に被告ＫＡＺに入社し，主に営業を担当していたが，平成２５年７月に被告ＫＡＺを退職し，同年８月に原告に入社している。Ｐ６は現在，主にトレーラーの営業を行っている（甲Ａ９８）。
エＰ９は，東洋車輌及びトーヨートレーラーの勤務を経て，平成２４年３月頃に被告ＫＡＺに入社し，同年９月頃からは，中国での被告ＫＡＺの責任者に就任していたが，平成２５年１０月１２日に被告ＫＡＺを退職し，その後，原告に入社した。Ｐ９は現在，原告において，トレーラーの設計，製造及び販売に関する業務を行っている（甲Ａ９５，弁論の全趣旨）。
オＰ１０は，トーヨートレーラー時代に被告ら代表者の部下であったことから，被告ＫＡＺ設立のすぐ後に入社し，一度退職したものの，平成２５年３月頃，揚州工場の設計士として被告ＫＡＺに再入社した。Ｐ１０は，同年１０月頃，原告に入社した（弁論の全趣旨）。
カＰ５，Ｐ６，Ｐ８及びＰ９は，原告前代表者が東洋車輌の代表者であった当時，同社の従業員であった（甲Ａ１１，甲Ａ９４，甲Ａ９５）。
(5)被告ＫＡＺの体制
ア被告ＫＡＺは，遅くとも平成２４年７月頃には，上海事務所を設置し，主に設計業務に当たらせていた（甲Ａ９５，弁論の全趣旨）。イ被告ＫＡＺは，被告ビルドを介してトレーラー製造を揚州通華に外注しており，遅くとも平成２４年１０月頃から揚州通華の製造工場の一角を借りて揚州事務所とし，同所を製造部門としていた（甲Ａ９５，弁論の全趣旨）。ウ揚州事務所には，被告ＫＡＺの従業員である工員十数名が常駐しており，これに揚州通華所属の工員十数名を加えた３０名程度でトレーラーの製造作業に当たっていた（甲Ａ９５）。
Ｐ９は，平成２４年８月から，被告ＫＡＺの中国における製造部門の責任者の地位にあった。また，被告ＫＡＺ従業員であったＰ８とＰ７とが派遣されて同事務所で勤務することがあった（甲Ａ９５）。
(6)相殺の意思表示
被告らは，平成２６年５月１５日の第２回弁論準備手続期日において，被告ら準備書面(3)を陳述し，同年７月３日の第３回弁論準備手続期日において，被告ら準備書面(4)を陳述し，平成２８年７月２２日の第５回口頭弁論期日において，被告ら準備書面１９を陳述することにより，争点７，１６記載のとおり，原告の貸金等返還請求権を受働債権とし，これと被告らの原告に対する債権とを対当額で相殺する旨の意思表示をした。
３争点
（被告ビルド関係）
(1)原告被告ビルド間の金銭消費貸借契約の成否（争点１）(2)原告による不正競争行為（被告ビルドの営業秘密の不正取得，不正使用）の
成否（争点２）


(3)原告による不正競争行為（虚偽告知）の成否（争点３）(4)不法行為（被告ビルドの設計図の流用）の成否（争点４）(5)不法行為（取引先への取引解除の仕向け）の成否（争点５）
(6)原告の使用者責任の成否（争点６）
(7)被告ビルドの損害額及び相殺（争点７）
（被告ＫＡＺ関係）
(8)原告被告ＫＡＺ間の金銭消費貸借契約の成否（争点８）(9)原告による不正競争行為（被告ＫＡＺの営業秘密の不正取得，不正使用）の
成否（争点９）
(10)原告による不正競争行為（虚偽告知）の成否（争点１０）(11)不法行為（被告ＫＡＺの設計図の流用）の成否（争点１１）(12)不法行為（支払督促に対する異議申立ての無断取下げ）の成否（争点１２）(13)不法行為（製造委託先への高額請求の働きかけ）の成否（争点１３）(14)被告ＫＡＺの事業壊滅等を目的とした   全体として一連の不法行為の成否
（争点１４）
(15)原告の使用者責任の成否（争点１５）
(16)被告ＫＡＺの損害額及び相殺（争点１６）
４争点に関する当事者の主張
【被告ビルド関係】
(1)原告被告ビルド間の金銭消費貸借契約の成否（争点１）
（原告の主張）
ア平成２４年１１月７日，原告は被告ビルドに対し，次の条件で１００１万円を貸し付けたことにより，金銭消費貸借契約が成立した。
・貸付金額   １００１万円
・弁済期   定めなし
・利息      無利息
・遅延損害金定めなし
イ平成２５年３月１２日，原告と被告ビルドの間において，アに関し，次のとおりの債務承認及び弁済契約を内容とする「債務承認及び弁済契約書」を作成した。
・債務額１００１万円
・弁済期平成２５年７月末日限り
・利息無利息
・遅延損害金   年１０％
ウ被告ビルドの主張について
原告が被告ビルドに対して，無償で資金提供する旨の明確な意思表示を行った事実は存在しない。
もともと被告ら代表者は，原告から交付された１００１万円について返済義務があることは認識しており，平成２５年９月９日に原告専務宛てに送信したメールでも，これが金銭消費貸借であることを認めている。
（被告ビルドの主張）
ア原告から被告ビルドに１００１万円の交付があったことは認めるが，これは，原告による投資（出資）であり，返還約束がないことから，貸金ではない。イ「債務承認及び弁済契約書」を作成したことは認める。ただし，経済的支援を継続してもらうために，原告の求めに応じてやむを得ず署名したものである。同日，原告前代表者は，彦根市内で，当時，被告ビルドの代表者であったＰ４と，被告ＫＡＺ代表者の被告ら代表者に対し，原告と被告ビルド間及び原告と被告ＫＡＺ間の「債務承認及び弁済契約書」を突然示し，署名・押印を求めた。原告前代表者は，今後とも出資を継続するが，具体的なことは被告ビルド及び被告ＫＡＺの経営状況の改善を見て決めると述べた。
また，原告前代表者は，平成２５年７月末日を一応の返済期限とすると言ったり，経営改善の見通しがあれば延期すると言ったり，曖昧な話をしつつ「債務承認及び弁済契約書」への署名押印を要求した。
被告らは，被告らの事業が原告の経済的支援によって維持されていることから，引き続き出資を続けてもらうために，署名押印の要求を断ることができなかった。このように，「債務承認及び弁済契約書」は，本来債務として存在しないものにつき，原告が，何らかの意図をもって文書を用意し，Ｐ４と被告ら代表者に対し突然署名押印を求めたものであり，原告と被告ビルドに事前の協議や互いの了解があって作成されたものではない。そのため，被告ビルドには，記名用のゴム印の用意さえなく，住所，商号，代表者名の全部が手書きになっている。なお，代表者名の後に押なつされた印鑑も，被告ビルドが用意したものではない。また，当時被告ビルドは，同年７月末までに１００１万円も支払える状況にはなく，原告もそれを熟知していたものであるから，原告としても，被告ビルドに法的な支払義務を負わせる意思はなかった。
(2)原告による不正競争行為（被告ビルドの営業秘密の不正取得，不正使用）の
成否（争点２）
（被告ビルドの主張）
ア原告は，Ｐ４，Ｐ９その他被告ＫＡＺの従業員だった者らと共謀し，被告ＫＡＺの元従業員らに被告ＫＡＺ及び被告ビルド作成の設計図を持ち出させた。具体的には，原告の意を受けたＰ９は，被告ら代表者に申し入れ，当時，被告ＫＡＺの揚州工場に配属されていた設計員のＰ１０を，交流と研修の名目で被告ＫＡＺの上海設計事務所に派遣し，Ｐ１０に，上海設計事務所で保管されていた設計図データを持ち出させた。
なお，Ｐ１０は上海設計事務所から戻った平成２５年９月初め以降，揚州工場には出社せず，その後，被告ＫＡＺを退職したものであり，Ｐ１０が上海設計事務所を離れた後，被告ＫＡＺの上海設計事務所のサーバーに保管されていた設計図データが抜き取られ，納品済みの被告トレーラーの設計図データ全てが削除されていることが発覚した。
このように，原告は，Ｐ１０，Ｐ９，その他被告ＫＡＺの従業員だった者らと共謀の上，不正の手段により営業秘密を取得する行為を行ったものである。イ原告は，Ｐ１１に被告ビルドとの契約を解除させた後，被告ビルドの設計図データ（工作番号２０３９）を使用し，被告ビルドの設計にかかるトレーラーと全く同じものを同社から受注して製造販売した。工作番号ＢＣ２０３９のトレーラーに関する営業秘密は，別紙「営業秘密目録」記載１のとおりであり，これらが秘密管理された公然と知られていない技術上有用な営業秘密であり，原告がＰ１１に販売したトレーラーにおいて使用されたことは，別紙「営業秘密に関する当事者の主張」記載の【被告ビルドの営業秘密】欄の（被告ビルドの主張）のとおりである。よって，原告には，不正競争防止法２条１項４号，５号，８号のいずれかに該当する不正競争行為があったことは明らかである。


ウ原告による不正競争行為により，被告ビルドは，Ｐ１１に着手金５３１万３０００円を返還することになり，Ｐ１１との取引により得べかりし利益であった１０８７万９１４０円分の損害を被った。
（原告の主張）
ア否認する。
イＰ１１にトレーラーを販売したことは認める。
別紙「営業秘密目録」記載１の情報が営業秘密に該当しないこと，及び，原告がＰ１１に販売したトレーラーにおいて，別紙「営業秘密目録」記載１（1），（2）が使用されていないことは，別紙「営業秘密に関する当事者の主張」記載の【被告ビルドの営業秘密】欄の（原告の主張）のとおりである。なお，被告ら主張に係る営業秘密に関する用語の説明は，別紙「用語説明」記載のとおりである。ウ争う。
(3)原告による不正競争行為（虚偽告知）の成否（争点３）
（被告ビルドの主張）
ア被告ビルドは，平成２５年５月，Ｐ１１から代金２６５６万５０００円で２軸１６輪伸縮ステアリング付トレーラー（５０トン車）（工作番号ＢＣ２０３９）製造の注文を受け，着手金５３１万３０００円を受領した。被告ビルドは，同年８月にはほぼ設計を終え，揚州通華に製造委託予定であったが，この頃，株式会社小川建機（以下「小川建機」という。）へ出荷予定の工作番号ＢＣ２０２３のトレーラーの価格交渉がＰ９の妨害で難航していたことにより着手できないでいた。原告やＰ９による妨害が明らかになったため，被告ビルドは，中国での製造委託先を変更せざるをえず，平成２６年１月に上海の浦東一汽有限公司（以下「浦東一汽」という。）と基本契約を締結して製造の準備を始め，同年２月５日には保証金を支払った。
しかし，原告と意を通じたＰ５とＰ６が，浦東一汽の副工場長と会い，被告ＫＡＺと被告ビルドは潰れるから取引をやめた方がよいなどと吹聴し，同工場での製造着手を妨害した。また，原告従業員のＰ５とＰ６は，平成２５年９月以降，Ｐ１１に対し，被告ＫＡＺと被告ビルドは潰れるから契約をキャンセルし，原告に注文をするよう働きかけるなどした。
さらに，平成２６年２月１８日，Ｐ１１の代表者Ｐ１２が，製造状況を確認するため浦東一汽の工場を訪れた際には，同工場においてまさに製造を準備している状況であり，応対した副工場長が「被告ＫＡＺと契約ができ近日中に製造を始める」と言ったにもかかわらず，通訳としてその場に立ち会ったＰ９が，資金難のため被告ＫＡＺが製造開始できない旨，同副工場長が言っているように，Ｐ１２に対して虚偽の通訳をし，さらに，実際の製造ラインとは異なる，作業が行われていないラインにＰ１２を案内し，製造の準備もできていない旨認識させるなどした。その結果，Ｐ１１は被告ビルドに対し，同年２月２７日付で製造委託契約を解除した。
原告の営業担当者やＰ９が，被告ＫＡＺ及び被告ビルドが資金難によりトレーラーの製造ができない旨告知したことが，不正競争防止法２条１項旧１４号所定の不正競争行為に当たることは明らかである。
なお，原告のいう平成２６年１月は納期の目安であり，これが後ろにずれ込むことはよく見受けられることである。
イ原告による不正競争行為により，被告ビルドは，Ｐ１１に着手金５３１万３０００円を返還することになり，Ｐ１１との取引により得べかりし利益であった１０８７万９１４０円分の損害を被った。
（原告の主張）
ア不知ないし否認。
原告が，被告ビルド主張の虚偽の事実を告げたり，虚偽の通訳をしたりした事実はない。原告がＰ１１に対して，被告ビルドとの契約を解除するように仕向けたこともない。Ｐ９は，「契約はできているが準備中」であるとＰ１２に通訳をしたのみである。
平成２６年２月１８日に浦東一汽に行ったのはＰ９とＰ７であり，その経緯は，被告ビルドがＰ１１に対するトレーラーの納期に遅れたことから，同工場に作業状況を確認しに行くというＰ１２に依頼され，これに同行したものである。被告ビルドは，平成２５年５月頃にトレーラーの製造販売を受注したにもかかわらず，納入予定の平成２６年１月の時点で製造に着手すらしていなかった。Ｐ１１が被告ビルドとの契約を解除したのは，被告ビルドの履行遅滞が原因であり，仮に被告ビルド主張の加害行為が存したとしても，解除との間に因果関係が認められる余地は全くない。
Ｐ５とＰ６が平成２５年９月頃にＰ１１を訪問したのは退職のあいさつのためにすぎず，被告ビルド主張の虚偽の事実を告げたことはない。イ争う。
(4)不法行為（被告ビルドの設計図の流用）の成否（争点４）
（被告ビルドの主張）
別紙「図面の流用についての当事者の主張」記載【被告らの主張】（被告ビルドの主張）のとおり，原告は，被告ビルド作成の設計図をそのまま流用してトレーラーを製造販売しているが，この行為は，被告ビルドの財産的成果にフリーライドする目的で当該情報を取得し，これを使用したものであるから，不法行為を構成する。
（原告の主張）
争う。原告の主張は，別紙「図面の流用についての当事者の主張」記載【原告の主張】のとおりである。
(5)不法行為（取引先への取引解除の仕向け）の成否（争点５）
（被告ビルドの主張）
前記(3)の行為，すなわち，被告ビルドと競争関係にある原告が，被告ＫＡＺと被告ビルドは潰れるという虚偽事実をＰ１１に告げて，被告ビルドとの契約を解除するように仕向けた行為は，明らかに自由競争の範囲を逸脱して違法であり，不法行為を構成する。
（原告の主張）
争う。
(6)原告の使用者責任の成否（争点６）
（被告ビルドの主張）
以上，被告ビルドに具体的損害を発生させた不法行為は，被告ＫＡＺの元従業員が実質上又は名実ともに原告の従業員として原告に所属したあと，原告のトレーラー事業の関係で行った不法行為である。原告は，事業のために被告ＫＡＺの元従業員らを使用する者であることから，民法７１５条の使用者責任も負う。
（原告の主張）
争う。
(7)被告ビルドの損害額及び相殺（争点７）
（被告ビルドの主張）


被告ビルドは，原告に対する前記(2)，(3)，(4)又は(5)の（被告ビルドの主張）記載の１０８７万９１４０円の損害賠償請求権を自働債権とし，原告の被告ビルドに対する貸金返還請求権を受働債権として，対当額で相殺する。
（原告の主張）
争う。
【被告ＫＡＺ関係】
(8)原告被告ＫＡＺ間の金銭消費貸借契約の成否（争点８）
（原告の主張）
ア平成２４年５月２日，原告と被告ＫＡＺとの間において，口頭にて，次のとおり金銭消費貸借契約が成立した。
・貸付金額   １億円を極度額とする。
・弁済期   定めなし
・利息   無利息
・遅延損害金定めなし
イ   同日以   降，原   告と被   告ＫＡ   Ｚとの   間で，   別紙取   引一覧   表の「   日付」   欄の「2012/5/2」から「2013/8/14」記載の年月日に，「貸付額（円）」欄及び「返済額（円）」欄記載のとおり，貸付け及び返済取引が行われた。
ウ平成２５年３月１２日，原告と被告ＫＡＺの間において，アに関し，次のとおりの債務承認及び弁済契約を内容とする「債務承認及び弁済契約書」を作成した。
・債務額７１６４万８０６６円
・弁済期平成２５年７月末日限り
・利息   無利息
・遅延損害金   年１０％
エ被告ＫＡＺの主張に対して
原告が被告ＫＡＺに対して，無償で資金提供する旨の明確な意思表示を行った事実は存在しない。
もともと被告ら代表者は，返済義務があることは認識しており，平成２５年９月９日に原告専務宛てに送信したメールでも，前記取引が金銭消費貸借であることを認めている。
（被告ＫＡＺの主張）
ア否認する。事業者が極度額１億円の金銭消費貸借を口頭で契約することなどあり得ない。
イ別紙取引一覧表記載の金銭の交付があったことは認める。ただし，原告による金銭の交付の法的性質は貸金ではなく，被告ＫＡＺの事業に対する原告の出資である。また，被告ＫＡＺから原告への金銭の支払については，両者間に具体的な合意は何もなかったものであり，原告が，被告ＫＡＺに作らせた滋賀銀行の口座を支配し，同口座に入った金銭を，被告ＫＡＺの同意なく自由に引き出していたに過ぎない。このような行為は，法的な支払義務の履行とは異質のものである。また，被告ら代表者が交付した金銭であっても，被告ら代表者は，原告前代表者が回収を期待して出損したことを認識していたから，少しずつでも埋め合わせをしようと考えて原告に対して支出したにすぎず，返済とは異なる。ウ「債務承認及び弁済契約書」を作成したことは認める。ただし，経済的支援を継続してもらうために，原告の求めに応じてやむを得ず署名したものであり，前記（1）（被告ビルドの主張）イと同様の事情である。当時，被告ＫＡＺは，同年７月末までに７０００万円を超える額を支払える状況にはなく，原告もそれを熟知していたものであるから，原告としても，被告ＫＡＺに法的な支払義務を負わせる意思はなかった。
エ原告は，平成２５年３月１２日付「債務承認及び弁済契約書」を取り交わしたことにより準消費貸借契約が成立すると主張するようであるが，争う。同書面は，借入金債務の確認とその弁済方法等を記載しただけのものである。また，そもそも存在しない旧債務を新たな消費貸借の目的として準消費貸借契約を成立させることはできない。
(9)原告による不正競争行為（被告ＫＡＺの営業秘密の不正取得，不正使用）の
成否（争点９）
（被告ＫＡＺの主張）
ア原告は，Ｐ４，Ｐ９その他被告ＫＡＺの従業員だった者らと共謀し，被告ＫＡＺの元従業員らに被告ＫＡＺ及び被告ビルド作成の設計図を持ち出させた。具体的には，原告の意を受けたＰ９は，被告ら代表者に申し入れ，当時，被告ＫＡＺの揚州工場に配属されていた設計員のＰ１０を，交流と研修の名目で被告ＫＡＺの上海設計事務所に派遣し，Ｐ１０に，上海設計事務所で保管されていた設計図データを持ち出させた。
なお，Ｐ１０は上海設計事務所から戻った平成２５年９月初め以降，揚州工場には出社せず，その後，被告ＫＡＺを退職したものであり，Ｐ１０が上海設計事務所を離れた後，被告ＫＡＺの上海設計事務所のサーバーに保管されていた設計図データが抜き取られ，納品済みの被告らトレーラーの設計図データ全てが削除されていることが発覚した。
このように，原告は，Ｐ１０，Ｐ９，その他被告ＫＡＺの従業員だった者らと共謀の上，不正の手段により営業秘密を取得する行為（不正競争法２条１項４号）を行ったものである。
イ原告は，被告ＫＡＺの営業秘密であることを知りながら，Ｐ１０やＰ９が持ち出した設計図を不正に使用した。工作番号ＢＣ２０３３，ＢＣ２０３５，ＢＣ２０２３及びＢＣ２０３６のトレーラーに関する営業秘密は，別紙「営業秘密目録」記載２ないし５のとおりであり，これらが秘密管理された公然と知られていない技術上有用な営業秘密であること，別紙「営業秘密目録」記載２ないし４の営業秘密が原告により使用されたことは，別紙「営業秘密に関する当事者の主張」記載【被告ＫＡＺの営業秘密】欄の（被告ＫＡＺの主張）のとおりである。なお，各トレーラーの名称，工作番号，これに関連する営業秘密，被告ＫＡＺ又は被告ビルドの販売先，原告の販売先の対応関係は，別紙「トレーラー販売先一覧表」記載のとおりである。


①原告は，マルショウ運輸株式会社（以下「マルショウ」という。）からの受注により，被告ＫＡＺが小川建機から受注し，平成２５年１０月頃同社に納品したのと同じエアサストレーラー（工作番号ＢＣ２０３３）を，被告ＫＡＺの設計図を使用し，トレーラーの幅を変えただけのものを２台製造し，マルショウに販売した。なお，平成２５年９月１１日にＰ９からＰ７へ送信されたメールに添付されたエアサストレーラー図面（乙Ａ１７）は，小川建機の依頼により設計した被告ＫＡＺのエアサストレーラー図面である。
②被告ＫＡＺは，平成２５年１０月初め頃，港南運輸株式会社（以下「港南運輸」という。）に重機を前方から搭載する構造で特殊な形状をしているネックリフト付２軸１６輪中低床トレーラー（工作番号２０３５）を納品したものであるが，原告は，被告ＫＡＺの設計図を使用して，これと全く同じトレーラーを製造し，港南運輸に販売した。
③原告は，被告ＫＡＺが平成２５年に小川建機に納品した２軸×３軸コンビネーショントレーラー（工作番号ＢＣ２０２３）を模倣したトレーラーを，株式会社ヤマガタ（以下「ヤマガタ」という。）の発注により，被告ＫＡＺの設計図を使用して製造している。
なお，被告ＫＡＺはヤマガタに対して２回メールを送るなどして，工作番号ＢＣ２０２３のトレーラーの製造販売について商談中であった。以上のとおり，原告は，営業秘密について不正取得行為が介在したことを知って，本件営業秘密を取得するとともに，その取得した本件営業秘密を使用する行為を行っている（不正競争防止法２条１項５号）。また，Ｐ１０，Ｐ９その他被告ＫＡＺの従業員だった者らが不正の利益を得る目的で，又は，その保有者である被告ＫＡＺに損害を加える目的で，その営業秘密を原告に開示したことを知って，本件営業秘密を取得し，使用する行為を行っている（不正競争防止法２条１項８号）。ウ原告が被告ＫＡＺの設計図等を使って製造したトレーラーの販売先は，被告ＫＡＺの得意先であり，原告の違法な製造販売により，被告ＫＡＺは，本来ならこれら得意先から得られたはずの受注ができなくなった。これにより，被告ＫＡＺは，トレーラー販売価格の４０％相当額に当たる５８３６万円（マルショウ分につき３４０万円×２台分，港南運輸につき７５６万円，ヤマガタにつき４４００万円）の損害を被った。
（原告の主張）
ア原告は，Ｐ１０，Ｐ９，その他被告ＫＡＺの元従業員と共謀して被告ＫＡＺの設計図を無断で持ち出したことはなく，不正競争防止法２条１項４号の取得などしていない。
Ｐ１０が上海設計事務所に派遣されたのは，被告ＫＡＺの設計部門が上海にあり，製造部門が揚州にあったことから，両部門の連携がうまく図れず，製造するトレーラーに不具合が多発していた事態の解消のためであり，被告ら代表者の指示によるものである。
イ別紙「営業秘密目録」記載の情報が営業秘密に当たらないこと，及び，原告のこれら情報の使用についての主張は，別紙「営業秘密に関する当事者の主張」記載の【被告ＫＡＺの営業秘密】欄の（原告の主張）のとおりである。Ｐ９がＰ７に送付した乙Ａ１７添付の設計図データは，Ｐ９が被告ら代表者からＵＳＢで入手し，保存していたものであり，被告ＫＡＺが主張するような不正取得行為により取得したものではない。
また，同データは，平成２５年９月当時，被告ＫＡＺを退職することを決めており，原告又はその他の中国の会社のいずれかに就職することを検討している最中であったＰ９が，原告に対する売り込みの趣旨で一方的に送付してきたものであり，原告はその入手経緯については不知であった。よって，原告は，不正競争防止法２条１項５号，８号規定の悪意重過失による取得，使用，開示はいずれもしていない。原告がマルショウ，港南運輸及びヤマガタに対し，トレーラーを製造販売したことは認める。
ウ損害については争う。
(10)原告による不正競争行為（虚偽告知）の成否（争点１０）
（被告ＫＡＺの主張）
ア競業関係
原告は，平成２５年６月初めの時点で，被告ＫＡＺ社員らと頻繁に会議を開き，中国出張の予定を立てたり，中国の提携工場の確保を進めるなどして事業として特殊車両の製造を行うことを明確に認識しており，その後，被告ＫＡＺと同じ特殊トレーラーの製造販売の事業を立ち上げた。よって，同年６月初め頃から，原告は被告ＫＡＺと競業関係にあった。
イ虚偽の事実の告知
平成２５年９月上旬頃，被告ＫＡＺの得意先であった港南運輸に対し，Ｐ５が，被告ＫＡＺは資金難であり，トレーラーの製造ができないこと，被告ＫＡＺはトーヨートレーラーの図面で生産していること，したがって，被告ＫＡＺの代わりに原告において低価格によるトレーラー製造が可能であることなど，虚偽の事実を告げて勧誘し，実際に港南運輸からトレーラーの受注をした。また，Ｐ５は，その頃マルショウを訪問し，同様の虚偽の事実を告げ，同月２５日にマルショウからトレーラーの受注をした。
ヤマガタに対しても，同様の営業活動が行われたものと思われる。原告営業担当者であるＰ５によるこれら虚偽の事実の告知が，不正競争防止法２条１項旧１４号所定の不正競争行為にあたることは明らかである。ウ原告の不正競争行為により，被告ＫＡＺは，得意先のマルショウ，港南運輸及びヤマガタから受注できなくなり，トレーラーの販売価格の４０％に相当する合計５８３６万円（マルショウにつき３４０万円×２台分，港南運輸につき７５６万円，ヤマガタにつき４４００万円）の損害を被った。
（原告の主張）
ア否認ないし争う。
イ否認する。
Ｐ５が平成２５年９月頃に港南運輸及びマルショウを訪問したのは退職のあいさつのためであり，被告ＫＡＺ主張のようなことは言っていない。ウ争う。マルショウ，港南運輸については，過去に被告らと取引をしたことがあることは認めるが，これらはもともと東洋車輌の取引先であり，被告ＫＡＺの得意先ではない。


(11)不法行為（被告ＫＡＺの設計図の流用）の成否（争点１１）
（被告ＫＡＺの主張）
ア原告は，別紙「図面の流用についての当事者の主張」記載【被告らの主張】（被告ＫＡＺの主張）のとおり，被告ＫＡＺの元から持ち出された設計図を使用してトレーラーを製造販売することにより，新たな設計を創造するという困難を一切負わず，それに必要な労力や費用を負担することもなく，被告ＫＡＺの財産的効果にただ乗りして利益を得たものであり，これが不法行為となるのは明らかである。イ原告が被告ＫＡＺの図面を使って製造したトレーラーを売り込み，販売した先は，もとからの被告ＫＡＺの得意先である。被告ＫＡＺの特殊トレーラーは，被告ＫＡＺが独自に設計し被告ＫＡＺ以外の業者には作れないものであるから，原告の販売行為がなければ，得意先が注文する相手は必然的に本来の設計，製造，販売者である被告ＫＡＺになる。原告が被告ＫＡＺから持ち出した図面を使って複製品を作ったため，得意先は被告ＫＡＺと同じトレーラーを購入できると信じて原告から購入したものであるから，原告の不正な製造販売行為がなければ，これらの得意先はトレーラーを被告ＫＡＺから購入していた。
したがって，被告ＫＡＺは原告の違法な製造販売により，本来なら自社が受注できたはずのトレーラーを受注できず，受注できたとすれば得られたはずの利益相当額の損害を被った。
原告が販売したトレーラーを被告ＫＡＺが販売する場合，被告ＫＡＺの利益は販売価格の４０パーセント相当であったから，被告ＫＡＺは合計５８３６万円（マルショウ分につき３４０万円×２台分，港南運輸につき７５６万円，ヤマガタにつき４４００万円）の損害を被った。
なお，設計図データを流用してトレーラーを製造すれば，製造期間は半分に，製造コストは３割減になることが見込まれる。
（原告の主張）
原告の主張は，別紙「図面の流用についての当事者の主張」記載【原告の主張】のとおりである。被告らの設計図データは，営業秘密として管理もされていない，保護に値しない情報であるから，仮に持ち出し使用があっても，違法でない。被告ＫＡＺは，東洋車輌やトーヨートレーラーの設計図を所持しており，設計図の作成において，上記二社の設計図を参考にしたり，トレーラーの設計製造業界の先進国であるヨーロッパ諸国のトレーラーの構造等も参考にしている。また，設計図自体の作成は，他の業者に委託して作成している。このように，被告ＫＡＺは，何もかも一から多大な時間と労力をかけて，被告ＫＡＺの創造のみで設計図を完成しているのではない。原告と被告ＫＡＺはいずれも東洋車輌又はトーヨートレーラーでの業務経験，ノウハウに基づき業務を行っているにすぎず，原告が被告ＫＡＺの財産的成果にフリーライドしているという関係にはない。(12)不法行為（支払督促に対する異議申立ての無断取下げ）の成否（争点１２）
（被告ＫＡＺの主張）
原告は，平成２５年８月２９日，被告ＫＡＺのトレーラー事業部の一員であったＰ４に，支払督促に対して被告ＫＡＺがした異議申立てを取り下げさせた上，同年９月２４日付で仮執行宣言の申立てをし，違法に債務名義を取得して，被告ＫＡＺに対する強制執行を違法に行い，港南運輸から４３８万９０４０円を取り立て，被告ＫＡＺに同額の損害を与えた。
当時，Ｐ４は，既に被告ＫＡＺを退職し，事務引継業務に従事するため被告ＫＡＺの事務所に出入りしていたが，他方で，既に原告にトレーラー事業部を設立すべく原告のために行動し，原告の一員といえる地位にあった。被告は，Ｐ４による異議の取下げに同意を与えていない。前日に行った異議申立てを，さしたる理由もなく被告が取り下げるわけがない。Ｐ４は，取下げの直前，被告ＫＡＺの事務所において，被告ら代表者に対し，「示談の話をしているからこんなことする必要ない。時間がない」という言葉を発したが，一方的に言い残して走り出たもので，被告ら代表者の了解を得たものではない。Ｐ４は，被告ら代表者に対して，債務名義を取得されれば執行されるおそれがあることを説明したこともなかったことから，被告ら代表者には，同日に何が行われたのか意味がわからなかったものである。
原告前代表者とＰ４との緊密な連絡体制からすれば，Ｐ４が原告前代表者の意向を受けて異議申立ての取下げをしたことは明らかである。
（原告の主張）
原告は，異議申立ての取下げには全く関与していないし，Ｐ４が被告ら代表者に無断で異議申立てを取り下げた事実もない。また，被告ＫＡＺが主張する支払督促手続は訴訟に移行しているのであるから，被告ＫＡＺは訴訟手続に関与する機会を奪われたともいえない。
仮に被告ら代表者が，Ｐ４による督促異議の取下げの事実を知らなかったとしても，Ｐ４は，被告ＫＡＺが支払督促に異議があるのに仮執行宣言付支払督促を放置するということまでは全く予見できなかったから，督促異議の取下げと，被告ＫＡＺが主張する損害との間には因果関係がない。
原告が第三債務者である港南運輸から４３８万９０４０円を取り立てたことは認める。
(13)不法行為（製造委託先への高額請求の働きかけ）の成否（争点１３）
（被告ＫＡＺの主張）
被告ＫＡＺは，小川建機から代金１億１０００万円（消費税別）で注文を受けたトレーラー（２軸×３軸コンビネーショントレーラー，工作番号ＢＣ２０２３）の製造を中国の被告ＫＡＺの提携工場で行っており，Ｐ９は，被告ＫＡＺの現地責任者（従業員）であった。


遅くとも平成２５年９月１２日には，原告のトレーラー事業部の一員として活動していたＰ９は，原告と共謀し，被告ＫＡＺの製造委託先である揚州通華に働きかけ，自ら関与するトンネル会社から原価の３倍にも昇る高額で部品を仕入れさせ，被告ＫＡＺの希望代金額（５５００万円），実際の出荷価格（６５４０万円）のいずれをも大きく上回る額の製造代金１億２０００万円を揚州通華から被告ＫＡＺに請求させた。
被告ＫＡＺは，揚州通華に出荷価格を支払わなければ，完成したトレーラーを日本に輸入することができず，小川建機に納品することができなかったものであるが，揚州通華からの提示額が法外であったためにこれを支払うことができず，結局，小川建機は被告ＫＡＺに支払うはずであった８０００万円を，揚州通華に直接支払うこととなった。
これにより，被告ＫＡＺは，小川建機から残代金８０００万円を受け取ることができず，これと実際の出荷価格との差額１４６０万円の損害を被った。
（原告の主張）
否認する。
そもそも，出荷価格は揚州通華が決定するものであって，当該取引の相手方でもない原告や，被告ＫＡＺの一従業員にすぎないＰ９が，揚州通華に対し高価格提示させることなどできるはずがない。また，部品の仕入れも，被告ら代表者の指定又は揚州通華自らの判断で業者を選定して行っていたものであり，原告やＰ９が関与する余地はなかった。
なお，Ｐ９が平成２５年９月１２日頃に原告のトレーラー事業部の一員として活動していた事実はない。
(14)被告ＫＡＺの事業壊滅等を目的とした   全体として一連の不法行為の成否
(争点１４)
（被告ＫＡＺの主張）
前記(10)ないし(13)の行為は，それぞれが独立の不法行為として成り立つものであるが，それだけでなく，本件における原告の一連の行為は，包括して一つの不法行為を構成する。
原告が行ってきた違法な行為は，前記(10)ないし(13)の他に，①被告ＫＡＺの従業員の引き抜き，②Ｐ４やＰ９による被告らの売掛金等重要な情報の不正な取得（例えば，被告ＫＡＺに在籍しながら，遅くとも平成２５年９月１２日には原告のトレーラー事業部で活動していたＰ９は，平成２５年９月１１日には，Ｐ７に対し，被告ＫＡＺのエアサストレーラーの図面（乙Ａ１７）を送付するなどしている），③Ｐ４とＰ５が中組代表者に対し，被告ら代表者が会社の金を使い込んでいるなどの悪口を言い触らし，被告ＫＡＺが進めていた中組からの資金援助を妨害した行為などがある。
これらは全て被告ＫＡＺの事業を壊滅させ，その後は被告ＫＡＺから持ち出した設計図を使って特殊トレーラーの製造販売を自由に行うことを企図したものであり，原告の行為は，同じ目的に向けられた一連の行為であり，個々の行為が個別に不法行為を構成しつつも，それらの行為が一体となり，包括的な一個の不法行為をも構成する。
そうすると，各不法行為の損害も，この一体としての不法行為から生じた各種の損害と位置付けることができ，この不法行為による被告ＫＡＺの損害は，個別の不法行為による損害の合計額のほか，別途，被告ＫＡＺの無形損害として３００万円が認められるべきである。
（原告の主張）
争う。
被告ら代表者は，平成２５年７月頃，被告ＫＡＺの資金繰りが悪化していたことなどから，従業員に対し，一方的に労働条件の変更を申し入れ，当該変更を受け入れるか否かについて回答するよう求めた。従業員はこれに従い，被告ＫＡＺを退職することを決めたものである。したがって，原告が被告ＫＡＺの従業員を引き抜いたとの主張は誤りである。また，Ｐ９についても，給料の支払が遅滞したことから平成２５年１０月頃に自ら任意に退職したにすぎない。被告ＫＡＺを退職した元従業員らのうち複数名（Ｐ５，Ｐ４，Ｐ６，Ｐ７，及びＰ８，以下総称して｢出席元従業員ら｣という。）は，平成２５年７月２６日，原告前代表者の下に集まり，食事会が開かれた。その席で，出席元従業員らから，原告においてトレーラー事業がしたいとの声が上がり，翌日(同月２７日)，出席元従業員らは，再度，協力してトレーラーの仕事を行いたい旨を原告前代表者に述べて，原告においてトレーラー事業を立ち上げる意思があることを原告前代表者に伝えた。これに対し，原告前代表者も，了承し，この時点(同月２７日)で，初めて，原告においてトレーラー事業部を立ち上げることが決まったものである。Ｐ４らの被告ＫＡＺ退職及び原告への入社の経緯は以上のとおりであり，原告による引き抜きというべきものではない。
Ｐ４らが原告前代表者に宛てた電子メールは，被告らとして，原告に追加の貸付けをお願いするべく，原告前代表者の指示で逐一，被告らの業務状況の詳細を報告していたのであって，Ｐ４が，同年９月１１日付電子メール（乙Ａ１７）で原告前代表者及び専務宛てにＰ９作成Ｐ７宛電子メールを転送したのは，中国の開楽事務所の生産までの当面の工程計画を報告するためにすぎない。たしかに，Ｐ９作成の電子メールにはエアサス図面データが添付されていたが，これはＰ９が独断で添付したものにすぎない。
(15)原告の使用者責任の成否（争点１５）
（被告ＫＡＺの主張）
以上，被告ＫＡＺに具体的損害を発生させた不法行為は，被告ＫＡＺの元従業員が実質上又は名実ともに原告の従業員として原告に所属したあと，原告のトレーラー事業の関係で行った不法行為である。原告は，事業のために被告ＫＡＺの元従業員らを使用する者であることから，民法７１５条の使用者責任も負う。
（原告の主張）
争う。
(16)被告ＫＡＺの損害額及び相殺（争点１６）
（被告ＫＡＺの主張）


被告ＫＡＺは原告に対する前記(12)（被告ＫＡＺの主張）記載の４３８万９０４０円の損害賠償請求権，前記(13)（被告ＫＡＺの主張）記載の１４６０万円の損害賠償請求権並びに前記(9)又は(10)又は(11)（被告ＫＡＺの主張）記載のマルショウへの販売分３４０万円の２台分，港南運輸への販売分７５６万円，ヤマガタへの販売分４４００万円の損害賠償請求権及び被告ＫＡＺに生じた無形損害３００万円の損害賠償請求権を，この順序で，原告の被告ＫＡＺに対する貸金返還請求権と対当額で相殺する。
第３当裁判所の判断
１事実経過
前記基礎となる事実に加え，証拠（後掲書証［枝番の全てを含むときはその記載を省略する。］，甲Ａ１１，９４ないし９７及び９９，乙Ａ３４，３５及び１１７，証人Ｐ５，証人Ｐ９，証人Ｐ４，証人Ｐ１２，証人Ｐ１［原告前代表者］，被告ら代表者本人）及び弁論の全趣旨によれば，平成２６年１１月頃までの経緯として以下の事実が認められる。
【平成２５年３月までの経緯】
(1)原告前代表者は，被告ＫＡＺの設立後，被告ら代表者の要請により資金提供をしており，当初は個人間で無利息で貸借がされ，借用証書は作成されなかったが，被告ら代表者はその全額を返済した（被告ら代表者本人２７頁及び２８頁，証人Ｐ１２頁）。
その後，原告は，被告ＫＡＺに対し，平成２４年５月２日以降，別紙取引一覧表「日付」欄記載の年月日に，「貸付額」欄記載の金銭を交付した。他方，被告ＫＡＺは，同年６月１８日，原告に対し，預金通帳（乙Ａ１２９）と銀行届出印を預けた（甲Ａ１３の１）。
また，被告ビルドも，同年１１月７日，原告から１００１万円の交付を受け，同日，原告に対し，預金通帳と銀行届出印を預けた（甲Ａ１３の２）。(2)こうして，原告と被告ＫＡＺとの間では，平成２５年３月６日までの間，別紙取引一覧表「日付」欄記載の年月日に，「貸付額」欄及び「返済額」欄の金額が授受され，原告から交付された額は合計１億２３４６万５１１４円，被告ＫＡＺから交付された額は合計５１８１万７０４８円であった。
なお，これらの間に，借用証書が作成されることはなかったが，平成２４年７月３１日付けの「（株）ＫＡＺへの貸付金明細」と題する書面が作成されており（甲Ａ１２），そこには，同年７月５日までの金銭の授受が「貸付金」，「返済」として記載され，被告ＫＡＺの記名押印があり，同年８月１日付けでＰ４による「貸付残高に相違ありません。」との手書きの記載がされている。また，上記の被告ＫＡＺからの交付は全て同被告が原告に預けていた通帳の預金口座から出金される形で交付されており（乙Ａ１２９），同月３１日の３４００万円の出金の際には，原告から被告ＫＡＺに対し，いったん返してもらうとの話があった（被告ら代表者本人４頁）。(3)その間，被告ＫＡＺでは従業員の給料の遅配が続くようになった（証人Ｐ５２頁，被告ら代表者本人４２頁）ところ，平成２５年３月６日と７日，Ｐ４は，Ｐ６及びＰ５に対し，再建計画の策定について，被告ら代表者がいない場所で打合せしたい旨のメールを送信した（乙Ａ７８，７９）。
(4)原告前代表者は，被告らの経営状態が思わしくないことから，これ以上の資金提供をせず，逆にこれまで提供した資金を回収しようと考え，同月１２日，被告ら代表者及びＰ４（当時の被告ビルドの代表者）と彦根市のホテルで面談し，支援を打ち切る旨を告げるとともに，被告らに関する「債務承認及び弁済契約書」２通，「(株)ＫＡＺへの貸付金明細」及び「ビルドテクニカルワークス(株)への貸付金明細」と題する書面（甲Ａ１及び２，甲Ｂ１及び２）を示して署名押印を求め，預かっていた預金通帳と銀行届出印を返還すると申し出て念書（甲Ａ１３）への署名押印を求めた。そして，被告ら代表者及びＰ４は，それら書面を読んだ上で署名押印し，原告は，預金通帳等を返還した。
このうち，被告ＫＡＺ関係の「債務承認及び弁済契約書」には，被告ＫＡＺの原告に対する債務が同日において７１６４万８０６６円存すること，被告ＫＡＺは同債務を同年７月末日限り弁済すること，弁済期限を徒過した場合には，年１０％の割合の遅延損害金を支払うこと等が記載されている（甲Ａ１）。また，「(株)ＫＡＺへの貸付金明細」と題する書面には，別紙取引一覧表記載と同様，金銭の授受の日時及び金額等が記載され，その下に，被告ら代表者の自署で，「(株)太陽化学工業所に対する借入金及び残高は上記金額に相違いございません」と記載されている（甲Ａ２）。なお，これらの書面作成時において，被告ら代表者は，返済期限について，具体的に提案はしなかった。
また，被告ビルド関係の「債務承認及び弁済契約書」と題する書面には，被告ビルドの原告に対する債務が同年３月１２日において１００１万円存すること，被告ビルドは同債務を同年７月末日限り弁済すること，弁済期限を徒過した場合には，年１０％の割合の遅延損害金を支払うこと等が記載されている（甲Ｂ１）。また，「ビルドテクニカルワークス(株)への貸付金明細」と題する書面には，平成２４年１１月７日，１００１万円を貸し付け，残高が同金額であることが記載されており，その下に，Ｐ４の自署で，「（株）太陽化学工業所に対する借入金及び残高は上記金額に相違ございません」と記載されている（甲Ｂ２）。


また，「念書」には，被告らが原告に対して実印兼銀行印及び通帳を預けていたのは，原告から多額の借入（無利息）を受けたために，会計監査を目的として預けていたこと，それらを還付して頂くに当たり，預け期間中の出金手続については，全て被告らの意向又は同意のもとに行われていることに間違いなく，出金手続に何らかの問題があっても，すべて被告らの責任で解決し，原告に一切の請求をしないことを証明し，誓約することが記載されている（甲Ａ１３）。(5)同年３月頃，小川建機は，被告ＫＡＺに対し，２軸×３軸コンビネーショントレーラー（工作番号ＢＣ２０２３）を，完成予定日を受注後約１２か月，代金１億１５５０万円で注文した（乙Ａ１６）。
また，同年，Ｐ１１は，同年５月１０日，被告ビルドに対し，２軸１６輪伸縮ステアリング付きトレーラー（工作番号ＢＣ２０３９）を，納入予定日平成２６年１月，代金２６５６万５０００円で発注した（乙Ｂ２）。Ｐ１１は，以前はトーヨートレーラーと取引しており，その当時からＰ５及びＰ６が営業担当として懇意にしていた。
また，港南運輸は，平成２４年１２月１２日付け計画図（乙Ａ２８）のネックリフト付き２軸１６輪中低床トレーラー（工作番号ＢＣ２０３５）をその頃発注していた。港南運輸は，以前はトーヨートレーラーと取引しており，その当時からＰ５が営業担当として懇意にしていた（甲Ａ１００）。
【平成２５年６月以降，食事会までの経緯】
(6)同年６月３日，Ｐ４は原告前代表者に対し，「設計のＰ１３さんの件」と題するメールを送信し，「土曜日はお時間を頂きありがとうございました。」と記載した上で，同日夜にＰ５及びＰ６が設計士のＰ１３と会う予定であることや，被告らのトレーラーの中国での生産状況，鳥居運輸向けトレーラーの改修状況，被告ら代表者の営業予定等を伝えた（乙Ａ７）。
(7)同月１２日，Ｐ４は，原告前代表者に対し，Ｐ１３から前向きに考えるとの連絡があったことのほか，大和重機（小川建機経由）向けトレーラーの改修作業状況，港南運輸による揚州工場視察やＴＨＴとの価格交渉予定，当月の入金予定等を伝える内容のメールを送信した（乙Ａ８０）。
(8)同月１４日，Ｐ４は原告前代表者に対し，同月２２日にＰ１３に会ってもらいたい旨のメールを送信した（乙Ａ１９）。これに対し，同月１５日，原告前代表者はこれを了解した旨のメールを返信した（乙Ａ１９）。(9)同月２４日，Ｐ４は原告前代表者に対し，同月２２日に時間をとってもらったお礼と，「皆，不安感もありますが落ち着いたのではと思います。今，踏ん張ってくれているＰ７さん，Ｐ９さんについては心配しております。お話の中にありましたパスポートの件につきまして，写真と合わせてよろしくお願い致します。取りに上がっても結構ですので，ご連絡お願い致します。」と記載したメールを送信した（乙Ａ２０）。なお，Ｐ１３は，同年１０月頃には，原告トレーラー事業部で設計員として勤務を始めている（乙Ａ２５）。
(10)同月２９日，被告ら代表者は，Ｐ４に対し，メールを送信し，「ＫＡＺの再建の為に話し合いの場を設けたいと思います。現在会社の状況は資金難で自転車操業の状態が続いています，この状況を改善する為に全体で何をしたらいいのか考えていきたいと思います。」とした上で，７月から失業保険受給者等は正社員として雇用しないこと，７月から非正規雇用者の形態を変えるとして，アルバイト，請負，外注のそれぞれの労働条件等を記載した（乙Ａ２１）。(11)同年７月３日，原告は，被告ＫＡＺに対し，７２１４万８９０６円の貸金債務を同月末日までに返済するよう求める内容の通知書を送付した（甲Ａ３）。(12)同月６日，被告ら代表者とＰ４ら従業員は，被告ＫＡＺの経営状況改善に向け話合いをした。この場で，被告ら代表者は従業員らに対し，営業担当者を外注する意向であること，会って説明したいこと等を告げた（乙Ａ２２）。(13)同月２０日，被告ら代表者は，Ｐ４に対してメールを送信し，７月末を期限に雇用契約をし，来月から契約をしていない人には給料を支給しないこと，Ｐ６は販売実績が少ないこと等から社員としては雇用せず外注なら引き受けること，Ｐ５は社員でも外注でも引き受けること，Ｐ７とＰ８は本人の意思で決めればよいこと，全員離職する場合は全国ネットの会社があるのでメンテナンス契約を結ぶこと，営業は当面自分がして将来的に増員することを伝えた（乙Ａ１２０）。(14)被告ら代表者はＰ４に対し，社員らの退職の意向について取りまとめを求めた。これに対し，Ｐ４は，同月２２日，Ｐ５，Ｐ６，Ｐ７，Ｐ８及びＰ４は同月３１日，Ｐ１４及びＰ１５は同年８月２０日をもって退職の意向であること等を記載した文案を作成し，他の社員らに確認を求めた（乙Ａ２３）。(15)同年７月２３日，Ｐ４は原告前代表者に対し，被告ＫＡＺの給与支払状況，フジトランスからのヒアリングへの対応予定，港南運輸向けトレーラーの完成と輸入は価格と資金手当が未済だが当局に申請を行い，港南運輸もヒアリングに同行すること等について報告するとともに，被告ら代表者がＰ９を解雇する方針であること，工場の作業員も選別して再雇用するか精査すること，被告ら代表者から社員らの退職の意向を取りまとめるように依頼されたこと等を報告した（乙Ａ１２１）。(16)同月２４日，Ｐ４は，原告前代表者に，同月２６日に予定する打合せについて場所等を連絡した（乙Ａ８１）。
(17)同月２５日，原告は，被告ＫＡＺに対し，７２１４万８９０６円の貸金債務を７月末日までに返済するよう求める内容の通知書を送付した（甲Ａ４）。(18)同月２６日，原告前代表者は，Ｐ４，Ｐ５，Ｐ６，Ｐ７，Ｐ８を招き，能登川駅前のホテルで食事会を行った。この食事会の席で，原告前代表者は出席者らに１０万円ずつを手渡し，これ以後，Ｐ４は，原告でのトレーラー事業に関する出納帳を作成するようになった（乙Ａ１２７）。
【食事会以後の経緯】


(19)同月２９日，Ｐ４は，原告前代表者らに宛て，原告前代表者から上海第一汽車有限公司（以下「上海一汽」という。）社長宛てのメール文案を送信した。同文案の内容は，原告が特殊車両販売を手掛ける新会社を設立したので，上海一汽に特殊車両をＯＥＭ生産してもらいたい，必要であれば，原告前代表者が上海まで打合せに出向く，という趣旨である（乙Ａ５の１）。
(20)原告前代表者は，同月２９日，中国での滞在許可証を取得するための代金をＰ４に預けた（乙Ａ１２７）。
(21)同月３０日，Ｐ７は，Ｐ５，Ｐ４らに対し，上海一汽との打合せの趣旨は，現地で時間をかけて視察することであるというのが原告前代表者の意向であり，機材，工具，治具等の打合せ，人員の確認をする予定である旨記載したメールを送信した（乙Ａ８２）。
(22)同月３１日，Ｐ５，Ｐ６らが被告ＫＡＺを退職した。退職した従業員の同月分の給与は，同年８月中旬に支払われた（証人Ｐ５６頁）。Ｐ４もその頃に被告ＫＡＺを退職したが，残務業務を続けた。
(23)その頃，中組が被告ＫＡＺに資金援助をするという話が出ていた（証人Ｐ５１３頁）。
(24)同年８月８日，Ｐ４は，原告前代表者及びＰ５に向け，原告前代表者から中航有限公司社長宛てのＦＡＸ文案をメール送信した。同文案の内容は，原告は被告ＫＡＺの資金提供者であったが，方針の違いから被告ＫＡＺから独立して特殊車両生産を行うことになったこと，ついては，中航有限公司にＯＥＭ生産をお願いしたこと，同社は被告ＫＡＺ，被告ビルドと１年ほど前にＯＥＭ生産に関する提携を検討していたことを承知していること，打ち合わせのために，同月１４日から２０日頃まで，同社まで出向く意向であること，この申出内容については，被告ＫＡＺ，被告ビルドには秘密にしてもらいたいこと，などである（乙Ａ６）。(25)同月１４日，被告ＫＡＺは原告に対し，５００万円を支払った。(26)同月１５日，Ｐ４はＰ５，Ｐ７，Ｐ８の名刺作成を手配した（乙Ａ１２３）。(27)同月１８日，Ｐ４は原告前代表者とＰ５に対し，原告前代表者から安徽開楽車両有限公司（以下「開楽トレーラー」という。）宛てのメール文案をメール送信した。同文案の内容は，原告において，特殊車両生産を行うことになったこと，ついては，開楽トレーラーにＯＥＭ生産してもらいたいこと，Ｐ９による調整の結果，自分は同月２２日から２４日まで開楽トレーラーに訪問することになっていること，などである（乙Ａ１２４）。
(28)同月２２日，原告は，被告ＫＡＺ及び被告ビルドに対し前記(1)に係る貸金返還を求め，大阪簡易裁判所に対し，支払督促の申立てを行った。(29)同月２３日，Ｐ４はＰ７，Ｐ８，Ｐ５に対し，「Ｐ９さんと，今後の計画や，待遇面，給与面の話を夜にも行い，Ｐ９さんにもサインをもらってください」という原告前代表者の伝言を送信した（乙Ａ８）。
(30)同月２４日，Ｐ７はＰ４に対し，同月２２日の開楽トレーラー訪問の報告として，「こちらでの立ち上げの際に揚州から連れて行く工員の人数が最初の予定より増えそうです」，「開楽側のレベルの低さが浮き彫りになった感じです。どうしても短期間で生産，車両の年内完成までを考えると，多少の増員は覚悟をしていましたが，今日の細かい打ち合わせの中で，各工種に熟練工を入れないと始まらないと痛感しました」，「前もってＰ１には多少の手荒いやり方になるかもと，一応伝えてはいる」というメールを送信した（乙Ａ８）。
(31)同月２７日，Ｐ９はＰ４に対し，開楽トレーラーとのトレーラー生産契約書をメール添付して送付した（乙Ａ８６）。
(32)被告らに対する支払督促は同月２６日に発付され，同月２８日にその正本が被告らに送達された（甲Ａ５の１ないし３，甲Ｂ５の１ないし３）。これに対し，Ｐ４は，被告ら代表者と協議して，同日，管理していた被告らの会社印を用いて支払督促に対する異議申立書を作成して裁判所に郵送した。被告ＫＡＺ作成の督促異議申立書及び被告ビルド作成の督促異議申立書には，いずれも，「話合いによる解決を希望します。」「分割払を希望します。」の欄にチェックが入れられている（乙Ａ１，乙Ｂ１）。
その後，Ｐ４は，同月２９日，督促異議申立書の取下書を作成して提出し，被告らの支払督促に対する異議申立てを取り下げた。
(33)同月３１日，Ｐ５，Ｐ８，Ｐ７，Ｐ４らは会議を開き，各人の仕事の分担を決めた（乙Ａ２４）。そこでは，Ｐ７は毎日Ｐ９と連絡をとっており，Ｐ５は９月上旬に港南運輸とＰ１１に訪問することとされた。そして，Ｐ５は同月に港南運輸とＰ１１を訪問した（甲Ａ９９及び１００）。
(34)被告ら代表者は，同年９月９日，Ｐ４に対し，「中組さんから聞きました。何の目的で会社を退職した社員がお客さんの会社に行きおかしな話をするのか目的を聞かせてください。」，「話をしたお客さん数社から話を聞いています。」等と記載したメールを送信した（乙Ａ８７）。


(35)被告ら代表者は，同日，原告前代表者に対し，「借入金のお支払いの件」と題するメールを送信した。同メールには，「借入金の返済方法と現状説明を書きました。案として書きましたので宜しくお願い致します。」，「ガンと化した社員に半年間苦しめられこの社員を今回一掃しました」，「嘘と横着がしみこんだトーヨーの社員を雇う余裕は無い３月から営業を始めて分かったのですがＰ５とＰ６がＰ１に提出していた営業報告は全て嘘と分かりました」などと記載されている（甲Ａ６）。(36)同月１１日，Ｐ７は，Ｐ９に対し，原告前代表者から中国での開楽事務所の立上げ経費の明細と生産までの当面の工程計画表を出すよう指示があった旨のメールを送信し，Ｐ９はＰ７，Ｐ４らに対し，新工場の立上げ予定表（１０月１日スタート）と，小川建機の依頼により被告ＫＡＺが作成したエアサストレーラー（工作番号ＢＣ２０３２，２０３３）の設計図２１枚分のＣＡＤデータをメールに添付して送信し，Ｐ４は同メールを原告前代表者及び原告の専務に送信した（乙Ａ１７）。(37)同月１１日，Ｐ４は，原告の従業員Ｐ１８に対し，原告トレーラー部門の売上予定表等をメールに添付して送信した。同予定表には，同月９日時点で，原告がマルショウから３台，港南運輸から２台，山広運輸，協栄運送，ユタカ，中組及びモリから各１台のトレーラー製造を受注予定であること，並びに，製造機種，販売金額，納期及び原価率等が記載されている（乙Ａ１８）。(38)同月１２日，原告の従業員は，Ｐ４に対し，Ｐ５，Ｐ７，Ｐ４，Ｐ６，Ｐ８，Ｐ９らの原告のトレーラー事業部でのメールアドレスを送信した（乙Ａ１０）。同日，Ｐ４は，Ｐ５，Ｐ７及び原告前代表者に対し，その日の被告ら代表者の動静，被告ＫＡＺの預金残高，アチハ向けトレーラーの残金予定，港南運輸向けトレーラーは顧客の手元にあり，シリンダー交換し，稼働・登録できれば支払の旨，月末の資金予定についてメールで連絡した（乙Ａ１１）。(39)同月１４日，Ｐ４は，原告前代表者，Ｐ７，Ｐ５に対し，Ｐ９からの報告に基づき，採用予定者４名による中国の工場見学の状況，被告ら代表者らが揚州工場に来た状況，アチハ関係の入金見込み等をメールで報告した（乙Ａ８３）。(40)同月１７日，Ｐ４は，原告前代表者に対し，被告ＫＡＺでの小川建機関係やフジトランス関係の出荷予定のほか，「Ｐ９さんと４名の移動について移転し動きはじめてから，Ｐ３社長に連絡する予定とのこと。先に連絡すると邪魔されたり面倒なので，逃げ道を確保してから連絡したいとのこと。９/２０に移動予定であり，費用等の催促あり。」としたメールを送信した（乙Ａ１２）。(41)同月１９日，原告の専務らとＰ５，Ｐ７，Ｐ４，Ｐ８らは，原告でのトレーラー事業に関する経理関係の打合せを行った（乙Ａ２５）。(42)同月２０日，Ｐ７はＰ９に対し，Ｐ８から受信したマルショウ向け車両の計画図が添付されたメールを転送した（乙Ａ８８）。
(43)同月２３日    Ｐ９はＰ４，Ｐ５，Ｐ７に対し，開楽工場に設置した原告事務所及び車両製作場所の写真をメールに添付して送信した（乙Ａ８８）。(44)原告は，同月２５日に仮執行宣言の申立てを行った。同月２５日には，被告ＫＡＺに対する支払督促に仮執行宣言が付され，同月２７日，被告ＫＡＺに対し，仮執行宣言付支払督促正本が送達された。同月２６日には，被告ビルドに対する支払督促に仮執行宣言が付され，同月２８日，被告ビルドに対し，仮執行宣言付支払督促正本が送達された（甲Ａ５の３，４，甲Ｂ５の３，４）。(45)同月２５日，Ｐ４が原告前代表者に送信したメールには，「本日の状況まとめましたので報告いたします。」とした上で，「１.中国の状況    ・Ｐ９さんは揚州に戻り，日本から提示した図面の調整を設計者と打ち合わせ。・ＫＡＺの小川建機２０２３の買取価格の調整実施」「３.営業    本日，Ｐ５さんがマルショウ運輸へ往訪し，仕様の最終確認中。」，「５.10/5   一斉開始までの動き開楽に提示する図面は本日中に完成見込み。開楽の見積りが出次第，生産体制に入る。Ｐ９さんは揚州での図面打ち合わせ等完了させて２７日にも開楽に一人もどり，定盤作成している３名と合流し開楽と打ち合わせ予定」との記載がある（乙Ａ１３）。(46)Ｐ７は，同日，Ｐ４に対し，小川建機発注の工作番号ＢＣ２０２３の出荷価格は約６５４０万円で，やり直しの人件費等が膨らんでおり，間違いなく６０００万円は下らないらしいと連絡をした（乙Ａ１４）。
(47)Ｐ４は，同月３０日に作成した原告前代表者宛てのメールの下書きで，「売掛債権があるということでは，フジトランス・日置運送・昭和組およびＰ１１についても中間金・最終金があります。各社へのＫＡＺの債権差押え通知を行うと一定効果はある反面で，今後の営業活動では風評リスクが避けられません。特に港南運輸は様々な情報を逐次提供頂き，注文も来週もらえる見込みであります。」と記載した（乙Ａ１５）。
(48)原告は，同年１０月１日，港南運輸からネックリフト付２軸１６輪中低床トレーラーを受注し，同月８日，マルショウから３軸低床エアサストレーラーを受注した。
(49)被告らは，同月９日，仮執行宣言付支払督促に対する異議申立てをし，本件各訴訟に移行した。
(50)同日，原告は，被告ＫＡＺを債務者，港南運輸を第三債務者，被告ＫＡＺに対する前記(44)の仮執行宣言付支払督促記載の債権及び執行費用を請求債権，被告ＫＡＺが港南運輸に対して有するトレーラー製造の請負代金債権を差押債権として債権差押命令申立てをし，同月１１日に債権差押命令の発付を受け，これに基づき，同年１１月２０日に，港南運輸から４３８万９０４０円を取り立てた（甲Ａ１１６の１ないし４）。


(51)同年１０月２５日，Ｐ９は原告を退社した。２争点１（原告被告ビルド間の金銭消費貸借契約の成否），争点８（原告被告ＫＡＺ間の金銭消費貸借契約の成否）について
(1)原告と被告らとの間で，別紙取引一覧表のとおり金員の授受がされたことは当事者間に争いがないところ，前記事実経過によれば，被告ら名義で作成された各「債務承認及び弁済契約書」及び「貸付金明細」は被告らの意思に基づき作成されたものと認められるから，原告と被告らとの間では，上記金員の授受につき金銭消費貸借契約が成立したと認められる。
(2)これに対し，被告らは，多額の金銭消費貸借が無利息で行われ，借用書も作成されていないのは不自然であるなどとして，原告から被告らに交付された金員は，貸金ではなく出資であると主張する。
しかし，原告前代表者は，当初，被告ら代表者に個人的に貸付けをしていたものであるが，これについても借用書は作成せず，利息も付されなかったこと（事実経過(1)）に照らせば，被告らが指摘する点は，前記認定を覆すには足りない。また，原告は，上記の「債務承認及び弁済契約書」を作成する以前においても，預かっていた被告ＫＡＺの預金通帳から，いったん返してもらうと話して自ら出金して返金を受けており（同(2)），このことについて被告ら側が異議を述べたことは何らうかがえない。さらに，被告ＫＡＺは，同年７月に，原告から本件支払督促に係る金員について，同月末日までに返済するよう求める通知書の送付を受けた（同(11)(17)）のを受け，同年８月１４日に任意に５００万円を支払っており（同(25)），さらに督促異議申立ての際には，分割払いを希望する旨表明し（同(32)），さらに，同年９月９日には，借入債務があることを前提とし，その返済方法について提案するメールを原告に送信する（同(35)）など，原告からの借入金があることを認める前提の行動をとっていることが認められる。
これらからすると，原告及び被告らは，一貫して貸付けであることを前提とする行動をとっていたといえるから，被告らの上記主張は採用できず，前記のとおり，消費貸借契約の成立を認めるのが相当である。
(3)よって，平成２５年７月３１日時点における被告ビルドの原告に対する貸金返還債務残額は１００１万円であると認められる。
また，同日時点における被告ＫＡＺの原告に対する貸金返還債務残額は７１６４万８０６６円であったところ，被告ＫＡＺは，同年８月１４日に５００万円を返済したことから，原告がこれを同日時点における遅延損害金，残債務の順に充当し，さらに，原告は，平成２５年１１月２０日，債権差押命令の執行手続をとり，港南運輸から４３８万９０４０円を取り立てたものであり，これを，同日時点における遅延損害金，残債務の順に充当したものであることから，同日における被告ＫＡＺの原告に対する債務残額は，別紙取引一覧表記載のとおり，６４３３万０６７３円であると認められる。
そこで，以下，被告らの相殺の抗弁について検討する。３争点１０（原告による不正競争行為（虚偽告知）の成否）について(1)被告ＫＡＺは，平成２５年９月頃，Ｐ５が港南運輸，マルショウ及びヤマガタに対し，被告ＫＡＺは資金難であり，トレーラーの製造ができないこと，被告ＫＡＺはトーヨートレーラーの図面で製造していることから原告において低価格によるトレーラーの製造が可能である旨の事実を告知したと主張する。(2)確かに，前記事実経過によれば，Ｐ５らは，同年７月２６日の食事会（事実経過(18)）以降，本格的に原告でのトレーラー事業の立上げ準備を開始して被告ＫＡＺを退職し，同年８月３１日の仕事分担を確認する会議では，Ｐ５は同年９月上旬に港南運輸とＰ１１を訪問することとなり，実際に訪問したこと（同(33)），被告ら代表者は，同月９日，Ｐ４に対し，退職した従業員が被告ＫＡＺの取引先を訪問しておかしな話をしていると聞いたとのメールを送信し（同(34)），その後，原告は，同年１０月初旬に港南運輸とマルショウからトレーラーを受注したこと（同(48)）が認められる。
しかし，同年９月下旬にＰ５が訪問したＰ１１の社長である証人Ｐ１２は，Ｐ５が被告ＫＡＺの上記主張のような話をしたことを明確に否定する証言をしている（証人Ｐ１２・２頁及び５頁）。また，港南運輸の代表者の陳述書（甲Ａ１００）にも，訪問したＰ５が被告ＫＡＺが倒産するなどと告げた事実はないとの記載がある。また，港南運輸の代表者の同陳述書には，同社が原告にトレーラーを発注したのは，被告ＫＡＺに発注したトレーラーの納品が遅れた上に，一部未完成の部分があり，登録手続も被告ＫＡＺが行うべきところを同社が自ら行う必要があったからであるとの記載があるが，前記事実経過(15)(38)での港南運輸向けトレーラーの状況は，この記載に沿うものであり，原告が港南運輸から受注したからといって，Ｐ５が被告ＫＡＺ主張のような事実を告知したとは直ちに認められない。そして，このように平成２５年９月当時にＰ５らが訪問していた客先に対して被告ＫＡＺ主張のような事実を告知したとは認めるに足りず，他に被告ＫＡＺ主張の事実を裏付ける告知先の陳述も存しないことも考慮すると，港南運輸，マルショウ，ヤマガタ等に対して原告関係者により虚偽事実の告知が行われたとは認められないというべきである。したがって，被告ＫＡＺ関係での不正競争行為（虚偽告知）は認められない。４争点１２（不法行為（支払督促に対する異議申立ての無断取下げ）の成否）
について
(1)被告ＫＡＺは，平成２５年８月２９日にＰ４が被告ら代表者に無断で支払督促に対する被告ＫＡＺの異議申立てを取り下げたことが不法行為を構成し，その結果，仮執行宣言が付されて仮執行（債権執行）がされたことにより，取立金と同額の損害が生じたと主張する。


(2)事実経過(32)のとおり，Ｐ４は，督促異議申立てを取り下げる手続をしているところ，確かに，前記事実経過によれば，督促異議申立ての取下げがされた当時，Ｐ４は，被告ＫＡＺを退職して残務業務をしつつ，原告のトレーラー事業の立上げを本格化させていた時期であるから，原告の利益を慮って督促異議申立てを取り下げたのではないかと疑う素地はある。
しかし，この点について，証人Ｐ４は，取下書を裁判所に提出するに当たっては，被告ら代表者と話をし，異議申立てをいったん取り下げて原告前代表者と誠意を見せて話し，納得してもらえなければ再度異議申立てをすればよいと説明したと証言している（証人Ｐ４・２頁及び３頁）。また，乙事件の被告ビルドの平成２６年１月１６日付け準備書面(1)では，「Ｐ４は，「分割払いの話をしているのだから示談すればよい。異議申立を取り下げてくる」という言葉を発したが，一方的に言い残して被告会社から走り出たもので，被告代表者の了解を得たものではない。」と主張しており，この主張は，原告から事実経過の主張がされるより前に被告ビルドからされたものである。さらに，被告ら代表者の本人尋問での供述においても，Ｐ４が何を言っているのか分からなかったとしながらも，「示談してるんだから，こんなんやる必要ない」と言って出ていった限度では認めている（被告ら代表者本人５１頁）。また，Ｐ４は，被告らの会社印を管理していたのであるから，被告らに無断で督促異議申立てを取り下げるのであれば，わざわざ被告ら代表者と話をせずに取下げ手続をすればよいはずであるから，Ｐ４が，被告ら代表者らに対し，督促異議申立てに関する話をしたことからすると，Ｐ４は，その取下げを説得しようとしたと考えられ，その旨を被告ら代表者に告げたと考えるのが合理的である。以上からすると，被告ら代表者は，督促異議申立てについてＰ４が必要ないと考え，それを取り下げるために事務所を出て行ったことを認識していたものと認められ，これに反する被告ら代表者の供述は採用できない。そして，それにもかかわらず，被告ら代表者において，Ｐ４に反対意見を述べたり，裁判所に問い合わせたり，再度，異議申立てをしたりした事実は認められないこと，同年９月９日には，原告前代表者に対して借入金の返済方法を連絡していることからすると，被告ら代表者は，異議申立てを取り下げることについて，少なくとも黙示に同意していたものというべきであるし，仮にそうでないとしても，Ｐ４は被告ら代表者にその旨を告げた上で取下げ手続をしたのであるから，被告ら代表者の了解を得たと考えることに合理的理由があるといえ，Ｐ４の行為に違法性を認めることはできない。よって，Ｐ４が被告ら代表者の意に反し，違法に被告ＫＡＺの異議申立てを取り下げたものとは認められない。
なお，仮にＰ４が異議申立てを取り下げたことが不法行為を構成するとしても，被告らが原告に対し，支払督促に係る貸金債務を負っていたことは前記認定判断のとおりであるから，当該貸金債務を請求債権として債権執行をされたからといって，それにより取り立てた債権の額が直ちに被告ＫＡＺの損害となるものとは認められない。
以上より，原告による違法な異議申立て取下げに基づく不法行為を認めることはできない。
５争点１３（不法行為（製造委託先への高額請求の働きかけ）の成否）について(1)被告ＫＡＺは，Ｐ９は，平成２５年９月頃，被告ＫＡＺが小川建機から１億１０００万円で注文を受けたトレーラー（工作番号ＢＣ２０２３）につき，原告と共謀し，製造委託先である揚州通華に働きかけ，自ら関与するトンネル会社から原価の３倍にも上る額で高額で部品を仕入れさせ，被告ＫＡＺの希望代金額及び実際の出荷価格のいずれも大きく上回る額の製造代金１億２０００万円を被告ＫＡＺに請求させたと主張し，被告ら代表者も同趣旨の供述をする。(2)しかし，証人Ｐ９は，被告ら代表者が業者指定をしていない部品について，ＯＥＭ工場から購入先を問われた際に業者を紹介したことはあるが，自らの主導で仕入金額を決定したり，当該金額による購入を決定させたりしたことはないと証言しており（証人Ｐ９・１６頁），他に，Ｐ９が不当に高額な部品購入価格を決定させたことを裏付ける的確な証拠はない。また，乙Ａ１３５及び１３６は，これに表れた金額が不当に高額であることや，Ｐ９が被告ＫＡＺを害する目的でその金額での部品購入をしたことを認めるには足りない。
この点について，被告らは，前記事実経過(45)のとおり，平成２５年９月２５日，Ｐ４が原告前代表者に対するメールにおいて，Ｐ９による被告ＫＡＺの小川建機発注のトレーラー（工作番号２０２３）の買取価格の調整実施について報告していることをもって，原告がＰ９を通じて小川建機が発注したトレーラーの製造代金の不当請求に関与していた証左であると主張する。しかし，そこでは，単に「買取価格の調整実施」とされているにすぎない上，前記事実経過(6)(15)(38)のとおり，Ｐ４は，原告前代表者に対し，日頃から被告ＫＡＺの業務状況を報告しており，この報告もその一環であると見る余地があるから，上記の報告をもって，直ちにＰ９が揚州通華に対して製造代金の高額請求を働きかけたと認めることはできない。なお，被告ＫＡＺは，Ｐ９が，平成２４年１２月ないし平成２５年３月頃，別のトレーラーのタイヤについて，被告ら代表者が指定した以外の業者から，水準を上回る金額で仕入れが行われたと主張し，証拠（乙Ａ１３１ないし１３４）によればそのことがうかがわれる。しかし，その時期は，事実経過(3)のとおりＰ４らが被告ＫＡＺの再建計画を協議していた時期であり，未だ原告でのトレーラー事業が検討されていない時期であるから，この時期のＰ９の行動が原告と関連するものであるとは認められず，そうである以上，仮にＰ９が小川建機関係でも同様の行動をとったとしても，直ちに原告と共謀関係があると認めることはできない。よって，Ｐ９による製造委託先への高額請求の働きかけに基づく不法行為を認めることはできない。
６争点３（原告による不正競争行為（虚偽告知）の成否）及び争点５（不法行為（取引先への取引解除の仕向け）の成否）について


(1)被告ビルドは，Ｐ５及びＰ６が，原告と意を通じ，平成２５年９月頃，被告ＫＡＺにトレーラーを発注していたＰ１１に対し，被告らは潰れると述べて契約をキャンセルするよう働きかけたり，製造委託先の浦東一汽の副社長に対して，被告らは潰れるから取引をやめた方がよいと吹聴し，また，Ｐ１１の代表者が平成２６年２月に製造委託先の浦東一汽の工場を訪問した際には，立ち会ったＰ９が，被告らは資金難のために製造開始できない旨の虚偽の通訳をし，Ｐ１１をして契約を解除させたと主張する。
(2)前記事実経過及び証拠（甲Ａ３５，乙Ａ９９，乙Ｂ２及び４，証人Ｐ１２）及び弁論の全趣旨によれば，①Ｐ１１は，被告ビルドに対し，納期を平成２６年１月としてトレーラーを発注していたところ，代表者のＰ１２は，納期が過ぎ，被告ら側が中国の浦東一汽にＯＥＭ製造を委託する契約書の送付は受けたものの，被告ら代表者に問い合わせても製造状況が不明であったことから，同年２月半ばに抜き打ちで，浦東一汽に製造の様子を確認しに行くこととし，現地で旧知のＰ６の紹介で案内者及び通訳としてＰ７及びＰ９と合流したこと，②その際，Ｐ９の通訳を介し，同社の副工場長から聴取したところでは，発注に係るトレーラーを製造する準備はしているとの説明であったこと，③副工場長からは，被告ＫＡＺが資金難であるために着手できないという話は出なかったが，被告ＫＡＺとのＯＥＭ契約の契約金がまだ支払われていないという説明はあったこと，④Ｐ１２が同工場のラインを確認したところ，何も製造工程が進んでおらず，資材も見当たらなかったので，製造が全く進んでいないと考え，被告ビルドとの契約解除を決意したこと，工場訪問が終わり，Ｐ１２は被告ら代表者に苦情の電話をかけたが，被告ら代表者が特段
の対同日，Ｐ１２は，一緒に工場に来ていたＰ７
に対して，同じトレーラーの発注を持ちかけ，Ｐ１１は被告ビルドに対し，平成２６年２月２７日，被告ビルドとの間で締結していた２軸１６輪伸縮ステアリング付き５０トン車の製造請負契約を解除する旨の意思表示をするとともに，頭金５３１万３０００円の返却を求める内容の通知書を送付したこと，⑦原告は，Ｐ１１からの発注を受けてトレーラーを製造し，同年６月２日に輸入許可を受けたこと，以上の事実が認められる。
(3)以上を前提に検討するに，まず，原告側が，平成２５年９月頃，被告ＫＡＺにトレーラーを発注していたＰ１１に対し，被告らは潰れると述べたとの点については，証人Ｐ１２が明確にこれを否定する証言をしており，他にこれを認めるに足りる証拠はない。
次に，Ｐ１２が浦東一汽の工場を訪問した際に，Ｐ９が，被告らは資金難のために製造開始できない旨の虚偽の通訳をしたとの点については，前記のように，Ｐ９の通訳を介しＰ１２が認識したのは，被告ＫＡＺから浦東一汽に対し，ＯＥＭ契約の契約金がその時点で未だ支払われていないということであるにすぎない。そして，この点につき，被告ビルドは，契約金は同年２月初めには支払ったと主張するが，これを裏付ける証拠はなく，直ちに採用することはできない。したがって，Ｐ９の上記通訳が，虚偽であることを認めるに足りる証拠はない。また，この点を措くとしても，Ｐ１２が，被告ビルドとの契約解除を決意したのは，被告ＫＡＺの資金繰りの問題ではなく，浦東一汽の工場に行った時点で発注したトレーラーの製造が全く進んでいなかったためであるから，仮にＰ９の通訳が上記の点で虚偽であったとしても，それによって契約解除がされたとは認められない。また，被告ビルドは，Ｐ１２が訪問した当時，浦東一汽においては，既に被告ＫＡＺの作業員が入っており，組立てを開始できる状況にまで準備がなされていたにもかかわらず，Ｐ９とＰ７がＰ１２に別の無関係なラインを見せ，Ｐ１２に，被告ＫＡＺの資金難により，発注に係るトレーラーの製造開始ができない状況にあると信じ込ませたものと主張する。しかし，この点を裏付ける証拠はなく，Ｐ１２から苦情の連絡を受けた被告ら代表者が特段の対応をとらなかったこととも整合しない。また，被告ビルドのいう製造準備の具体的な程度は必ずしも明らかではないが，被告ら代表者の供述としても，平成２６年２月１８日において，浦東一汽において製造が始まっていたというものではなく，製造の準備段階にまで至っていたというにすぎないこと（被告ら代表者本人１７頁及び１８頁）からすると，Ｐ１２が見た，何も製造工程が進んでおらず，資材も見当たらなかったラインが，Ｐ１１から受注したトレーラーの製造ラインとは無関係のものであったと認めるには足りない。したがって，この点でＰ９やＰ７が虚偽の説明をしたとも認められない。また，Ｐ５とＰ６が浦東一汽の副工場長に対し，被告ＫＡＺと被告ビルドは潰れるから取引をやめた方がよいなどと吹聴したことを認めるに足りる的確な証拠はない。
以上より，原告側によるＰ１１関係での虚偽事実の告知，契約解除への仕向けに基づく損害賠償請求権は認められない。
７争点２（原告による不正競争行為（被告ビルドの営業秘密の不正取得，不正使用）の成否），争点９（原告による不正競争行為（被告ＫＡＺの営業秘密の不正取得，不正使用）の成否）について
(1)営業秘密目録記載１(1)，(2)についてこれについては，原告が使用していないことにつき争いがないから，その余の点について検討するまでもなく，被告ビルドにその主張に係る損害が発生したとは認められない。
(2)営業秘密目録記載１(3)について
ア被告ビルドが主張するこの営業秘密は，従来よりも車軸に強度を持たせるために，車軸の製作順序及び製作条件を営業秘密目録記載１(3)のようにしたというものであり，被告ビルド作成の平成２５年６月１０日付け「車軸」という名称の図面には，「●（省略）●」と記載されている（乙Ａ５５）。イ証拠によれば，次の事実が認められる。


①東洋車輌作成の平成１８年１月２１日付け「車軸」という名称の   図面には，「製作順序１．ＳＣＭ４３５材を型切り（板厚１００ｍｍ）    ２．ボスを溶接後，荒仕上げ及び焼入れ焼き戻し３．仕上げ加工」「注記    注１)素材焼入れ焼戻しＨＢ３９０～４０９    注２)太線部高周波焼入れ    硬度ＨＲＣ    ５０～６０深さ３ｍｍ」と記載されている（甲Ａ４１）。
②昭和５８年頃アメリカ自動車技術者協会が作成した「技術データ    焼入れと表面処理及び硬さ試験法の種類」と題する書面には，鉄鋼材料の熱処理として，高周波焼入れの場合の焼入れの深さが「１～２ｍｍ」と記載されている（甲Ａ２０）。ウ以上の事実によれば，営業秘密目録記載１(3)のうち，「●（省略）●」という部分については，原告による不正取得等の基準時以前である平成１８年作成の東洋車輌図面に記載されていた内容と同一であり，被告ら代表者は東洋車輌の総括部長，原告代表者はその代表取締役であったことからすると，これらの技術情報については，東洋車輌が保有である可能性が十分に考えられ，そうでないとしても，原告にとっては既知の情報であることからすると，原告が不正取得等したとも認められない。もっとも，「●（省略）●」との点は東洋車輌図面に記載されていないが，この点は上記アメリカ自動車技術者協会の書面に記載されている公知技術である上，上記の東洋車輌図面の製作順序及び製作条件において焼入れの深さを公知の●（省略）●とすることにつき，公知技術を組み合わせた以上の格別の有用性を認めるに足りる証拠もない。
そうすると，営業秘密目録記載１(3)の情報については，保有者性，不正取得等又は非公知性ないし有用性を認めることができない。
(3)営業秘密目録記載１(4)について
被告ビルドが主張するこの営業秘密は，従来の伸縮タイプのトレーラーでは，後方から重機が車輪を乗り越えて積載される際に，幅狭の伸縮フレーム部分に正確に載せる必要があり，安定して運ぶのが困難であったのを，営業秘密目録記載１(4)のようにしたというものである（乙Ａ５６及び５７）。しかし，証拠（甲Ａ２２，甲Ａ４３）によれば，株式会社上陣のウェブサイトに掲載されたトレーラーの図面には，営業秘密目録記載１(4)と同内容の記載，すなわち，●（省略）●構造のトレーラーが記載されていること，同図面には重機を意味する「ＫＯＢＥＬＫＯｓｋ３５００Ｄ」との記載があることから，同図面に記載されたトレーラーは，重機積載用のものであること（甲Ａ４３の１，甲Ａ４３の３），同図面の作成日付は平成２４年７月１７日であることが認められる。そうすると，原告による不正取得等の基準時において，当該情報の非公知性を認めることはできず，営業秘密目録記載１(4)の情報について営業秘密性を認めることはできない。
(4)営業秘密目録記載２(1)，(2)について
被告ＫＡＺが主張するこの営業秘密は，従来の固定式グースネックでは，重機をトレーラーの後方から載せるしかなかったのを，営業秘密目録記載２(1)，(2)のように，グースネックを油圧シリンダーで可動式にすることで，前方からも積み降ろしができるようにし，その際にロックシリンダーの先端部の形状を●（省略）●にしたというものである（乙Ａ５８，５９）。
しかし，証拠（甲Ａ３３）によれば，原告が港南運輸に販売したトレーラーである「中低床式セミトレーラー」のネック部の構造の設計図においては，グースネックが可動式ではなく，「油圧シリンダー」及び「ロックシリンダー」に該当するものが存在しない点で，営業秘密目録記載２(1)，(2)の構造とは異なるものとなっている。
そして，他に本件において，原告が港南運輸に販売したトレーラーが営業秘密目録記載２(1)，(2)の構造を備えたものであったことを認めるに足りる証拠はない。よって，原告が営業秘密目録記載２(1)，(2)の情報を使用した事実を認めることはできないから，その余の点について検討するまでもなく，被告ＫＡＺにその主張に係る損害が発生したとは認められない。
(5)営業秘密目録記載２(3)について
ア被告ＫＡＺが主張するこの営業秘密は，●（省略）●を用いたというものである。
イ証拠によれば，次の事実が認められる。
①「●（省略）●」は，現在では「ＷＥＬ‐ＴＥＮ７８０」と称されており，両者は同一の物である（甲Ａ４８，弁論の全趣旨）。
②「●（省略）●」（「ＷＥＬ‐ＴＥＮ７８０」）は，約５０年前から販売されていた高張力鋼であり，現在も新日鐵住金株式会社により販売されている（甲Ａ２４（６頁），甲Ａ４７）。
ウ前記のとおり，「●（省略）●」は，少なくとも５０年にわたって製造販売されているものであることから，それが高張力鋼として優れたものであることが一般に認識されているものと推認される。
そうすると，ネックフレームの材質として同素材を用いることは，誰しもが容易に想起することができる事項というべきであり，仮にこれを採用する前提として車体の構造を変える工夫等をしたのだとしても，これを選択したこと自体に有用性を認めることはできない。
なお，被告ＫＡＺが指摘する「●（省略）●」が入手困難であるという事情は，現実に同素材を使用したトレーラーを製造することが可能かという問題にすぎず，これを素材として用いることの有用性の判断とは直接関係しない。さらに，被告ＫＡＺは，「●（省略）●」の使用は被告ら代表者が東洋車輌に在籍中に，車体の構造を変えるなどの工夫をした結果，採用するに至ったと主張するが，仮にそのとおりであるとすれば，この営業秘密の保有者は東洋車輌であることが十分に考えられ，そうでないとしても，原告には既知の情報であるから，原告が不正取得等したとは認められない。
よって，営業秘密目録記載２(3)の情報について営業秘密性，保有者性及び不正取得等を認めることはできない。
(6)営業秘密目録記載３(1)について
被告ＫＡＺが主張するこの営業秘密は，トレーラーの●（省略）●とすることにより，集中荷重に対応できるようにしたというものである。しかし，厚さに伴ってフレームの強度が増すのは明らかであるから，板厚を従来より厚くすること自体に有用性は認めがたく，●（省略）●という数字に格別の有用性ないし臨界的な意義があると認めるに足りる証拠もない。そうすると，この点について有用性を認めることはできず，営業秘密目録記載３(1)の情報について営業秘密性は認められない。
(7)営業秘密目録記載３(2)について


ア被告ＫＡＺが主張するこの営業秘密は，従来のリフトアクスル装置は最遠軸の車輪を接地させていたのを，●（省略）●としたというものである(乙Ａ６０，６１)。
イ証拠によれば，次の事実が認められる。
①平成２４年４月１９日の時点で，最遠軸の一つ手前の車輪を接地させる方式としたリフトアクスル装置を備えたトレーラーは，公道上を走行していた（甲Ａ４９の２）。
②平成２２年９月頃に，オランダのトレーラー部品販売会社であるＳＡＦ－ＨＯＬＬＡＮＤが作成した「Ｃｅｎｔｒｅａｘｌｅ    ｌｉｆｔ」と題する書面には，リフトアクスル装置に関する図面が掲載されており，同図面には，エアベローズを膨らませることにより，てこの原理で車軸が持ち上がる構造が記載されている（甲Ａ４９の３）。
ウ前記イ①，②によれば，原告による不正取得等の基準時において，●（省略）●も公知となっていたものと認められ，両者を組み合わせることに特段の有用性があるとも認められないから，営業秘密目録記載３(2)は全体として非公知性が欠けるというべきである。
よって，営業秘密目録記載３(2)の情報については，非公知性が認められず，営業秘密性が認められない。
(8)営業秘密目録記載３(3)について
ア被告ＫＡＺが主張するこの営業秘密は，強度を上げるために，スタビライザの製作順序及び製作条件を営業秘密目録記載３(3)のようにしたというものであり，被告ビルド作成の平成２５年３月２５日付「スタビライザ」と題する図面には，●（省略）●との記載がある（乙Ａ６２）。
イしかし，証拠（甲Ａ５１）によれば，東洋車輌作成の平成１７年６月６日付「スタビライザー」という名称の図面には，スタビライザの外径は５０ｍｍとすること，及び，「注記1)   素材外径仕上→軸受溶接→折り曲げ→先端金具溶接→焼入れ焼戻し2)   焼入れ焼戻硬度ＨＲＣ    ４４～４８3)   全面ショットピーニング仕上げのこと」との記載がされており，弁論の全趣旨によれば，「先端金具溶接」とは，「ボス溶接」と同趣旨であると認められる。
そうすると，営業秘密目録記載３(3)のうち，●（省略）●という部分については，原告による不正取得等の基準時以前である平成１７年作成の東洋車輌図面に記載されていた内容と同一であり，これらの技術情報については，東洋車輌が保有者である可能性が十分にあり，そうでないとしても，原告にとっては既知の情報であることからすると，原告が不正取得等したとも認められない。もっとも，営業秘密目録記載３(3)において，●（省略）●とされている点は，東洋車輌の図面では，スタビライザの外径は５０ｍｍとした上で，「2)焼入れ焼戻し硬度ＨＲＣ    ４４～４８」とされているが，スタビライザの外径を●（省略）●すること及び焼入れ焼戻し硬度の下限値を●（省略）●ことの特段の有用性について，これを認めるに足りる証拠はない。
そうすると，営業秘密目録記載３(3)の情報については，保有者性，不正取得等又は有用性を認めることができず，営業秘密と認めることはできない。
(9)営業秘密目録記載４(1)について
ア被告ＫＡＺが主張するこの営業秘密は，多軸車であるトレーラーは早く舵が切れないとトラクターに追随できないことから，●（省略）●ネック部の操舵機構としたというものである（乙Ａ６３）。
イ証拠によれば，次の事実が認められる。
①日通商事株式会社は，平成１８年３月頃，オランダのトレーラー部品販売会社である「ＴＲＩＤＥＣ」製のステアリングシステムを備えたトレーラーを販売した（甲Ａ５２及び５３）。同ステアリングシステムは，ステアリングロッドがスライドする機構によって，左右の油圧リングが伸縮し，車輪が傾く操舵機構である。②リング機構をスライドロットがスライドする機構のトレーラーの場合は，通常の寸法的制約の下では，ステアリングを●（省略）●切ったときに後輪が最大の傾きになる（甲Ａ３２，弁論の全趣旨。なお，乙Ａ６３の左上の図面では，甲Ａ３２のＡに相当部分の長さが●（省略）●，同Ｂに相当する部分の長さが●（省略）●とされていることから，甲Ａ３２の表に当てはめると，舵を●（省略）●切ったときに最大旋回角度９０度になることになる。）。
ウ前記イ①のとおり，営業秘密目録記載４(1)と同様の構造を有したトレーラーが平成１８年に販売されていることからすれば，その基本構造は公知であるということができる。そして，前記イ②のとおり，同営業秘密は，この公知の基本構造に，通常の寸法的制約下での寸法を採用したにすぎないから，被告らが主張する不正取得等の基準時において，営業秘密目録記載４(1)については公知であるというべきである。この点につき被告ＫＡＺは縷々主張するが，その趣旨は明らかでなく，前記認定を覆すに足りない。
よって，営業秘密目録記載４(1)の情報については，営業秘密性を認めることはできない。
(10)営業秘密目録記載４(2)について
ア被告ＫＡＺが主張するこの営業秘密は，工作番号ＢＣ２０２３のロット組み換え図面（乙Ａ４３）において，各車輪を何度回すかを算出したステアリングの角度とその角度に対応するステアリングロッドの穴の位置の組合せをいうものである。イ証拠（甲Ａ３４の１ないし３，乙Ａ４３の１ないし３）によれば，原告がヤマガタに納入したトレーラーのロット部分の図面と，上記ＢＣ２０２３のロット組み換え図面とでは，設定されているステアリングの角度が全く異なるものであることが認められる。そして，被告ＫＡＺの主張によれば，ステアリングロットの穴の位置は，ステアリングの角度に対応するのであるから，ステアリングの角度が異なれば，穴の位置も異なるものと推認される。
よって，原告が営業秘密目録記載４(2)の情報を使用した事実を認めることはできないから，その余の点について検討するまでもなく，被告ＫＡＺにその主張に係る損害が発生したとは認められない。
(11)営業秘密目録記載４(3)について
被告ＫＡＺが主張するこの営業秘密は，小ネックのリレー配線（乙Ａ４４）をいうものである。


しかし，被告ＫＡＺは，配線は，トラクタ側とトレーラー側の電極の配置・構造により基本的に定まると考えられるところ，乙Ａ４４の配線がそれが特殊なもので，特段の有用性があると認めるに足りる証拠はない。また，原告の配線図（甲Ａ８５の１）は，被告ＫＡＺの上記配線図と異なる部分もあり，被告ＫＡＺの配線図の特徴的部分が不明である以上，原告がそれを使用していると認めることもできない。よって，営業秘密目録記載４(3)の情報については，営業秘密性を認めることはできず，また，使用の事実も認められないから，被告ＫＡＺにその主張に係る損害が発生したとは認められない。
(12)営業秘密目録記載５について
被告らは，営業秘密目録記載５に係る工作番号ＢＣ２０３６に対応するトレーラーを原告が製造，販売した旨の主張はしておらず，本件において，これを認めるに足りる証拠もない。
よって，原告が営業秘密目録記載５の情報を使用した事実を認めることはできないから，その余の点について検討するまでもなく，被告ＫＡＺにその主張に係る損害が発生したとは認められない。
(13)小括
以上によれば，被告らの営業秘密の不正取得・不正使用に基づく不正競争行為の主張は理由がない。
８争点４（不法行為（被告ビルドの設計図の流用）の成否），争点１１（不法行為（被告ＫＡＺの設計図の流用）の成否）について
(1)被告らは，原告が被告らから持ち出された設計図を使用してトレーラーを製造販売したとして，原告が，新たな設計図を創造するという困難を一切負わず，それに必要な労力や費用を負担することもなく，被告らの財産的効果にただ乗りして利益を上げたことが不法行為を構成すると主張する。
被告ら自身，被告らの設計図は電子データとして保管されており，そのデータが持ち出されて使用されたと主張していることからすると，被告らの上記主張が，有体物たる設計図についての被告らの所有権に基づく排他的支配権能が侵されたという趣旨でないことは明らかである。したがって，被告らの上記主張は，無体情報としての設計図の記載を原告が無断で取得・使用したことが不法行為を構成するとの趣旨であると解される。
ところで，無体情報としての設計図の利用に関しては，現行法上，それに化体された技術上又は営業上の情報を保護する観点から不正競争防止法が営業秘密として保護し，また，その記載の創作性を保護する観点から著作権法が図形の著作物としての保護を与える場合があることにより，一定の要件の下に排他的な使用権ないし使用利益を認めているが，その反面として，その使用権等の付与が国民の経済活動や文化的活動の自由を過度に制約することのないようにするため，各法律は，それぞれの知的財産権の発生原因，内容，範囲，消滅原因等を定め，その排他的な使用権等の及ぶ範囲，限界を明確にしている。
上記各法律の趣旨，目的に鑑みると，設計図に記載された無体情報の利用行為が，上記各法律の保護対象とならない場合には，当該設計図上の無体情報を独占的に利用する利益は法的保護の対象とならず，その利用行為は，上記各法律が規律の対象とする無体情報の利用による利益とは異なる法的に保護された利益を侵害するなどの特段の事情がない限り，不法行為を構成するものではないと解するのが相当である（以上の点につき直接に判示するものではないが，最高裁判所平成２３年１２月８日判決・民集６５巻９号３２７５頁参照）。
本件での被告らの上記主張は，設計図について営業秘密の不正取得・使用等をいうものではなく，また，著作物としての保護をいうものでもない。したがって，被告らの上記主張の趣旨が，原告が被告らの設計図を無断で取得・使用等すれば，成果へのただ乗りの観点から直ちに不法行為が成立するというのであれば，設計図上の無体情報を独占的に利用する利益を被告らが有するというに等しいから，そのような利益は，たとえ被告らの設計図が多大な努力と費用の下に作成されたものであったとしても，上記の知的財産権関係の各法律が規律の対象とする無体情報の利用による利益とは異なる法的に保護された利益とはいえない。もっとも，被告らの上記主張は，原告の無断取得・使用等行為によって，被告らが設計図を使用して営業活動を行う利益を侵害されたとの趣旨であると解する余地があり，その趣旨であれば，営業秘密の保護や著作物の保護とは異なる法的に保護された利益を主張するものと解される。ただし，我が国では憲法上営業の自由が保障され，各人が自由競争原理の下で営業活動を行うことが保障されていることからすると，他人の営業上の行為によって自己の営業活動を行う利益が侵害されたことをもって不法行為法上違法と評価されるためには，その行為が公序良俗違反とみられる程度までに自由競争の範囲を逸脱する場合であることを要すると解するのが相当である。
(2)アそこで，上記の観点から検討するに，本件で被告らが設計図の流用により損害を受けたと主張する原告の行為は，別紙トレーラー販売先一覧表のうち，２軸エアーサスセミトレーラーを除く４社に対するトレーラーの製造販売行為であるところ，原告が受注した各トレーラーの車種，受注時期及び販売時期は次のとおりである（甲Ａ３５ないし３８，弁論の全趣旨）。
・Ｐ１１     ２軸１６輪伸縮ステアリング付トレーラー平成２６年２月２４日受注，平成２６年６月２日輸入許可後，納入・港南運輸     ネックリフト付２軸１６輪中低床トレーラー平成２５年１０月１日受注，平成２６年３月１２日輸入許可後，納入
・マルショウ    ３軸低床エアサストレーラー
平成２５年１０月８日受注，平成２６年１月８日に輸入許可後，納入・ヤマガタ     ２軸×３軸コンビネーショントレーラー平成２６年４月２５日受注，平成２７年４月３０日輸入許可後，納入イこれらのうち，Ｐ１１関係については，前記争点３及び５のうち取引先への取引解除の仕向けに関する判断で述べたとおり，Ｐ１１は，もともと被告ビルドに２軸１６輪伸縮ステアリング付トレーラーを発注し，納入予定日が平成２６年１月となっていたにもかかわらず，同年２月時点においても未だ中国の工場での製造に着手もされていなかったことを理由に，被告ビルドとの契約を解除し，原告に対し，同種のトレーラーを発注したものである。また，社長のＰ１２は，被告ビルドとの契約解除を決意するに至った浦東一汽の工場訪問の際，同行していたＰ７に対し，原告において，同種のトレーラーの製造は可能かと問い，そのまま原告に発注したものであり，原告の側からＰ１１に対し，積極的に営業行為をしたことにより受注に至ったような事情を認めるに足りる証拠はない。
これらの経緯からすると，原告が，その設計図面を使用して，被告ビルドの営業活動を妨げたと認めることはできない。


ウまた，港南運輸関係については，同社と被告ＫＡＺとの既存の契約が解除されたとの事情はなく，原告の受注当時に，原告と被告ＫＡＺとが同じ設計のトレーラーの受注をめぐって具体的に競争をしていたとの事情も認められない。また，先に争点１０に関する判断で述べたとおり，港南運輸の代表者の陳述書（乙Ａ１００）には，同社が原告にトレーラーを発注したのは，被告ＫＡＺに発注したトレーラーの納品が遅れた上に，一部未完成の部分があり，登録手続も被告ＫＡＺが行うべきところ   を同社   が自ら   行う必   要があ   ったか   らであ   るとの   記載が   あり，   事実経   過(15)(38)での港南運輸向けトレーラーの状況は，この記載に沿うものである。これらからすると，原告が，その設計図面を使用して，被告ＫＡＺの営業活動を妨げたと認めることはできない。
エまた，マルショウ及びヤマガタの関係でも，両社と被告ＫＡＺとの既存の契約が解除されたとの事情はなく，また，原告の受注当時に原告と被告ＫＡＺとが同じ設計のトレーラーの受注をめぐって現実に競争をしていたとの事情も認められないから，原告が，その設計図面を利用して営業活動を行ったとしても，それをもって原告が被告ＫＡＺの営業活動を不当に妨げたと認めることはできない。(3)なお，被告らは，Ｐ１０が上海事務所で平成２５年７月８日から１か月半の間勤務した後，同事務所のＣＡＤデータが消去されていたことが発覚した（乙Ａ３９及び４０）として，Ｐ９がＰ１０に上海事務所で保管されていた被告ら作成の設計図のＣＡＤデータを持ち出させ，これをＰ９がＣＡＤデータの状態で原告に送付したものと主張し，その理由として，Ｐ９は，職務上，正当にＣＡＤデータを入手しえないものであるから，Ｐ９がＣＡＤデータを有しているとすれば，それは不当な方法により入手したことの証左である，と主張する。本件において，被告ら代表者がＰ９に対して，職務に関して設計図のデータを交付することがあったことについては争いがないところ，そのデータがＣＡＤであったか，ＰＤＦ又は紙媒体であったかについては争いがある。この点について，被告ら代表者は，Ｐ９が勤務する製造部門ではＣＡＤデータは必要ないことから，Ｐ９にＣＡＤデータを送付するなどありえないと供述する（被告ら代表者本人２１頁）。しかし，被告ら代表者は，同時に，被告ＫＡＺでは，設計部門から製造部門に設計図を送付する際，転送防止措置を講じたり，設計図に直接パスワードをかけたりする措置は講じておらず，図面の廃棄回収についても，ルール上は適正に回収ないし焼却させることになっていたものの，実際はＰ９に任せており，廃棄状況の確認も，１，２年に１回程度しかしていなかったとも供述しており（被告ら代表者本人４４頁ないし４７頁），この供述に照らすと，ＣＡＤデータを製造部門に送付しないという理由の中に，図面の流用防止という観点を見出すことはできない。また，この供述からすると，被告ＫＡＺでは，所定のルールとは異なり，図面の管理を含め，かなりの部分で製造部門の責任者であるＰ９に一任していたという事情が見受けられることから，Ｐ９が紙媒体として現場に配布するなど適切な措置を講じることを見込んで，被告ら代表者からＰ９に対し設計図のＣＡＤデータが送付された可能性を排斥することはできない。
そして，本件においては，実際にＰ９に設計図が送付されていたメールも証拠として提出されておらず，Ｐ１０が上海事務所からＣＡＤデータを持ち出した事実を裏付ける的確な証拠がないことも併せ考慮すると，結局，Ｐ９が原告に送付したＣＡＤデータについては，Ｐ９が職務上被告ら代表者から受け取り，所持していたものである可能性を否定することはできない。
なお，被告らは，Ｐ９が原告に送付したエアサス図面２１枚（乙Ａ１７）のうち１２枚は，被告らが小川建機向けに作成した図面そのものではなく，平成２５年９月１０日付けで，原告がその頃に受注を予定していたマルショウの意向に沿う形状に修正が加えられたものであり，このことは，Ｐ９が独断で乙Ａ１７に係るエアサス図面を送付したものではなく，原告がＰ９に命じて送付させたものであることの証左であると主張するが，そうであるとしても，前記の判断を左右するものではない。
(4)以上のとおり，原告が，被告らの設計図を利用して，被告らの営業活動を妨げたと認めることはできず，設計図自体も，Ｐ９が職務上被告ら代表者から交付され，手元にあった図面のＣＡＤデータを原告に送付した可能性が否定できないのであって，これらに加え，原告が作成した設計図と被告らが作成した設計図には原告が主張するような相違があり，原告が被告らの設計図をそのまま流用してトレーラーを製造したわけではないこと（別紙図面対応表掲記の各書証）も考慮すると，原告が被告らの設計図を使用して原告作成図面を作成したのだとしても，それが自由競争の範囲を超えた公序良俗に反する行為とは認められないから，不法行為を構成するとはいえない。
９争点１４（被告ＫＡＺの事業壊滅等を目的とした全体として一連の不法行為の成否）について
(1)被告ＫＡＺは，本争点において，これまで不法行為ないし不正競争行為として主張してきた行為のほかに，複数の行為が不法行為を構成するとした上で，さらに，それら行為は，全て被告ＫＡＺの事業を壊滅させ，その後は被告ＫＡＺから持ち出した設計図を使って特殊トレーラーの製造販売を自由に行うことを企図した一連の不法行為を構成すると主張する。そこで，本争点においては，まず，本争点で被告らが主張する個別の行為の不法行為の成否につき検討し，その上で，原告の行為が全体として不法行為が成立するかにつき検討する。
(2)原告による引き抜きについて
被告ＫＡＺは，原告が被告ＫＡＺの従業員を引き抜いたことが不法行為を構成すると主張する。


確かに，事実経過によれば，Ｐ４らは，平成２５年６月頃から，原告前代表者に対して相談をし，設計担当者のＰ１３との面接を求めたり，海外出張に必要なパスポート取得準備を促したりする（事実経過(6)(8)(9)）など，原告におけるトレーラー事業部立上げを意識した行動に出ていたことが認められる（この点，証人Ｐ５及び証人Ｐ４は，この時期に原告前代表者に相談していたのは，被告ＫＡＺの再建についてであり，設計担当者のＰ１３と原告前代表者を面会させようとしたのは，被告ＫＡＺにおいてＰ１３の採用を検討するという前提であったと証言するが，被告ＫＡＺの経営再建の相談のために原告代表者にパスポート取得準備を促すことは考え難い上，Ｐ１３を被告ら代表者と面会させたことも被告ら代表者にＰ１３の話をしたこともないというのであり，また，Ｐ１３は同年１０月頃には原告に入社していることからすれば，この証言に信用性はなく，採用することができない。）。そして，同年７月２６日の食事会以降，Ｐ４らは，原告のトレーラー事業の準備を急速に本格化させ，被告ＫＡＺを退職して原告に入社したと認められる。しかし，事実経過からすれば，被告ＫＡＺでは従業員らの給与の遅配も生じるような状況であった（同(3)）ところ，同年６月２９日には，被告ら代表者は，経営改善のために従業員の雇用形態及び労働条件を変更する方針を決め（同(10)），同年７月６日には被告ら代表者と従業員らとの間で話し合いが持たれた（同(12)）が，被告ら代表者から労働条件の変更の提案がなされたのを受け，従業員らが退職の意向を示すと，被告ら代表者は，同月２０日に，Ｐ４に対し，各従業員について雇用を継続するか否かの意見を述べ，全員が離職した場合の方針まで述べた（同(13)）上で，退職条件等を取りまとめるようＰ４に指示し，これを受け，同月２２日に，Ｐ４が，Ｐ５，Ｐ６，Ｐ７，Ｐ８，Ｐ４，Ｐ１４及びＰ１５の各退職希望時期をまとめて被告ら代表者に報告して退職するに至り（同(14)），その後の同年９月９日には，原告前代表者に対し，ガンと化した社員に半年間苦しめられたがこの社員を一掃したと述べたこと（同(35)）が認められる。
これらの事情からすれば，もともとＰ４らが被告ＫＡＺからの退職を決意したのには，被告ＫＡＺにおける給与の遅配や労働条件変更の提案が影響しており，被告ら代表者も，「ガンと化した社員」として，全員が退職することを許容する姿勢であったと認められる。そして，Ｐ４らは，退職の意向を固める以前から，原告前代表者と接触していたものの，その時点では原告におけるトレーラー事業立上げの準備は具体化していないから，その可能性を探るにとどまっていたと認められ，その後に退職を決意し，食事会を経て，トレーラー事業立上げの具体的準備が開始されたものと認められる。そうすると，Ｐ４らが被告ＫＡＺを退職して原告に入社したことが，原告による引き抜きによるものということはできず，むしろ，被告ＫＡＺを退職する意向を固めたＰ４らの要請により，原告前代表者が原告においてトレーラー部門の立上げ及びＰ４らの採用を最終的に決意するに至ったものというべきである。
また，Ｐ９に関しても，同人が，原告と開楽トレーラーとの契約締結に向けて協力したり，原告に対して設計図面を送付したりした時期は，いずれも同年８月以降であるところ，事実経過(15)のとおり，被告ら代表者は，同年７月２３日の時点で既にＰ９を解雇する意向を有していたというのであるから，原告がＰ９を引き抜いたと認めることはできない。
なお，事実経過(30)のとおり，同年８月２４日において，Ｐ７がＰ４に宛てたメールでは，揚州通華からの工員引き抜きを示唆する内容の記載があるが，これが被告らの従業員であるか否かは不明であり，製造委託先の従業員を引き抜くことが直ちに被告ＫＡＺに対する不法行為を構成するとはいえない。よって，原告による被告ＫＡＺ従業員の引き抜き行為による不法行為を認めることはできない。
(3)中組代表者に対する虚偽事実の告知について
被告ＫＡＺは，Ｐ４とＰ５が中組代表者に対し被告ら代表者が会社の金を使い込んでいるなどと言いふらし，中組からの資金援助を妨害したなどと主張し，事実経過（34）のとおり，平成２５年９月９日に，被告ら代表者がＰ４に対し，中組から聞いたとして，退職した社員が客先でおかしな話をするとのメールをしたことが認められる。
しかし，このメールによってもＰ４らがどのような話をしたのかは不明であり，他に上記主張事実を認めるに足りる的確な証拠はない。よって，原告による中組代表者に対する虚偽事実の告知による不法行為を認めることはできない。
(4)被告らの重要な情報の不正取得について


ア事実経過のとおり，Ｐ４は，原告前代表者に対し，平成２５年６月１２日（事実経過(7)），同年７月２３日（同(15)），同年９月１７日（同(40)）及び同月２５日（同(45)）に，被告ＫＡＺの業務状況を報告していたと認められる。ところで，証人Ｐ４は，これらの業務報告をしていた目的は，同年３月１２日に原告が被告らに預金通帳と銀行取引印を返還するに当たり，原告前代表者から，今後は被告らの資金情報が入らなくなることから，その報告をするよう求められたためであると証言している（同証人６，７頁）。そして，この証言は，それまで原告が，被告らの預金通帳と銀行取引印を預かることにより，被告らへの入金状況を把握でき，その預金口座から貸付金の返済を受けることもできていたことからすると，原告が求めたこととして合理的であり，上記のＰ４の報告が，受注したトレーラーの製造・納品状況やそれに伴う入金見込みを主たる内容としていることとも合致している（これらの報告でされている取引先との交渉状況の報告も，資金見込みを把握するためのものであると見ることが十分可能である。）。また，被告ら代表者も，同年９月９日の原告前代表者へのメールにおいて，Ｐ５とＰ６が原告前代表者に営業報告をしていたことを前提としていること（事実経過(35)）からしても，自然なことである。したがって，上記の証人Ｐ４の証言は信用でき，被告ら代表者は，Ｐ４が被告らの資金状況及び業務状況を報告することを承認していたと認められる。そうすると，Ｐ４が被告ＫＡＺの従業員であった時期の上記報告については，被告ＫＡＺの業務として，被告ら代表者の承認の下に行っていたものと認められるから，違法性を認めることはできない。
他方，Ｐ４は，被告ＫＡＺを退職し，残務業務をしつつ原告のトレーラー事業の準備を本格的に行うようになった平成２５年９月以降においても，上記の報告を行っているが，その趣旨については，Ｐ４自身，退職後は原告で働くことになっていたことから，原告の貸付金回収のために被告ＫＡＺの資金情報を報告していたと証言している（同証人７頁）。そして，Ｐ４は，同月３０日の原告前代表者宛てのメールの下書きでは，原告による被告ＫＡＺの売掛債権差押えの影響について記載している（事実経過(47)）ことからすると，Ｐ４は，残務業務のために被告ＫＡＺに出入りしていた立場を利用して，専ら原告の業務として，原告が債権差押えをするための対象債権の情報を原告に提供していたものということができる。しかし，争点１についての判断のとおり，被告ＫＡＺは，原告に対して貸金債務を負っており，その弁済期も経過していたと認められるから，任意に弁済をしないときには，最終的に強制執行を受けてもやむを得ない立場にあったといえる。また，上記のようなＰ４による情報提供の結果，原告が債権差押えをするに至ったのは，被告ＫＡＺの港南運輸に対する売掛債権のみである（同(50)）ところ，被告ＫＡＺが港南運輸からトレーラーを受注し，製造していることは，既に同年６月１２日及び７月２３日に報告されていたことからすると，原告は，被告ＫＡＺが港南運輸に対して売掛債権を有していることを既に把握していたと認められ，Ｐ４が同年９月にした報告や下書きでは，港南運輸関係での売掛債権については改めて触れられていない。これらの事情からすると，Ｐ４が被告ＫＡＺを退職した後に原告に対してした報告は，結局において被告ＫＡＺの被害に具体的なつながりを持たなかったと認められる。さらに，Ｐ４は，同月３０日のメールの下書きでは，原告前代表者に対し，被告ＫＡＺの売掛債権を差し押さえることの問題点を指摘し，その動きを止めようとしていることがうかがえる。これらの事情を勘案すると，Ｐ４の平成２５年９月以降の報告行為も，なお違法性を有するとまでは認められないというべきである。
イＰ９のＰ７に対するエアサス図面の送付（事実経過(36)）は，先に争点４及び１１について述べたところからすると，不法行為を構成するとは認められない。(5)以上のとおり，被告ＫＡＺが主張する個別の不法行為については，いずれもその成立を認めることはできない。
また，これまで検討してきた行為を一連のものとして見ると，確かに原告前代表者は，被告らに対する貸付金の回収を図るときには，被告らの事業が継続できなくなるおそれがあると認識していたとは認められる（証人Ｐ１・１３頁）。しかし，被告らに対して多額の貸付金を有し，その回収を図っていた原告が，被告らを壊滅させる目的を有していたとは直ちに考え難く，自らが債権を回収し，トレーラー事業において利益を上げるという目的を超えて，専ら原告を壊滅させることを企図して種々の行為に及んでいたとまで認めることはできない。したがって，全体を一連の行為として捉えてみても，自由競争の範囲を逸脱した不法行為を構成するとは認められない。
１０結論
以上の次第で，その余の争点につき検討するまでもなく，大阪簡易裁判所平成２５年（ロ）第５０１６号事件の仮執行宣言付支払督促のうち，平成２５年１１月２０日時点の被告ＫＡＺの原告に対する残債務６４３３万０６７３円及びこれに対する同月２１日から支払済みまで約定の年１割の遅延損害金並びに支払督促申立手続費用１１万３６３０円及び仮執行宣言手続費用１１４０円の支払を命じる限度で認可を求め，大阪簡易裁判所平成２５年（ロ）第５０１７号事件の仮執行宣言付支払督促の認可を求める原告の請求にはいずれも理由があることからこれを認容することとし，主文のとおり判決する。
大阪地方裁判所第２６民事部
裁判長裁判官
髙      松    宏    之
裁判官
田    原      美奈    子
裁判官
大    川      潤    子


平成２９年４月１３日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官
平成２６第２３９９号損害賠償請求事件
主文
１被告Ａ，被告Ｂ及び被告学校法人Ｃは，原告らそれぞれに対し，連帯して，各３１３１万５６４６円及びこれに対する平成２３年７月１１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２原告らのその余の請求を棄却する。
３訴訟費用は，これを１０分し，その１を原告らの，その余を被告Ａ，被告Ｂ及び被告学校法人Ｃの負担とする。
４この判決は，第１項に限り，仮に執行することができる。
事実及   び理由
第１請求
１被告らは，原告らそれぞれに対し，連帯して，各３６８８万８３５２円及びこれに対する平成２３年７月１１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２仮執行宣言
第２事案の概要
本件は，被告学校法人Ｃが運営するＤ幼稚園において，同幼稚園の園児であったＥ（当時３歳。）がプール活動中に溺れ死亡した事故（本件事故）に関し，Ｅの両親である原告らが，Ｅ所属の組の担任である被告Ａ及び同組と合同でプール活動を行った組の担任である被告Ｆには，園児の動静を注視し本件事故を防ぐ安全配慮義務違反が，園長であった被告Ｂ，主任であった被告Ｇ及び運営者である被告学校法人Ｃには，被告Ａ及び被告Ｆに対する指導監督義務違反又はＤ幼稚園のプール活動における安全管理体制構築義務違反があり，被告学校法人Ｃには保育契約上の債務不履行責任及び使用者責任が，被告Ｂには代理監督者責任があるなどと主張し，被告Ａ，被告Ｆ及び被告Ｇに対しては民法７０９条又は７１９条１項に基づき，被告学校法人Ｃに対しては民法７０９条，７１９条１項，４１５条又は７１５条１項に基づき，被告Ｂに対しては民法７０９条，７１９条１項又は７１５条２項に基づき，各３６８８万８３５２円の損害賠償及びこれに対する本件事故の日である平成２３年７月１１日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の連帯支払を求めた事案である。
１前提事実（争いがないか，後掲証拠等により容易に認定できる事実）⑴原告Ｈと原告Ｉは夫婦であり，Ｅは原告らの長男である。原告らは，本件事故当時，被告学校法人Ｃとの間で，Ｅを預け保育を行わせる保育契約を締結していた。
⑵Ｅは，平成２３年７月１１日午前１１時４８分頃，Ｄ幼稚園内のプールで溺れ，同日午後２時２分，搬送先の病院で溺水吸引による溺死と判定された（本件事故。乙Ｂ１４）。
⑶ア被告Ａは，平成２３年３月に短期大学を卒業し，同年４月にＤ幼稚園に採用されて，本件事故時は新任教諭であり，Ｅが所属していた④組の担任であった（甲１０の５）。
被告Ｆは，平成２０年３月に短期大学を卒業し，同年４月にＤ幼稚園に採用されて，本件事故時は勤務歴３年の教諭であり，②組の担任であった（甲１１）。
被告Ｇは，昭和６１年からＤ幼稚園に教諭として勤務しており，本件事故時は主任という立場であり，担任の組は持たず，後輩の教諭達の相談に乗ること，園長から教諭達への指示事項の伝達，後輩教諭の指導，保護者役員会への出席及び未就園児の保護者への対応などを業務としていた（甲１２）。
被告Ｂは，平成１５年７月３１日，Ｄ幼稚園の園長に就任し，本件事故時も同職にあり，園長として，Ｄ幼稚園における園務をつかさどり，所属職員を監督する職責を負っていた（甲１９の１，学校教育法２７条）。被告学校法人Ｃは，Ｄ幼稚園を運営する学校法人であり，理事長であるＪは，被告Ｂの長男である（甲２，１９の２）。
イＤ幼稚園は，本件事故当時，年少，年中及び年長組からなる３年保育を実施しており，総園児数は３０９名，そのうち，３，４歳児を対象とした年少組の園児数は合計８６名で，①組から⑤組までの５組があり，それぞれ担任が配置されていた。各組の園児数は，①組から③組は各２０名で，④組と⑤組は，各１３名であった。④組及び⑤組の園児数が他の組より少ない理由は，担任が新任教諭であったからであり，他方で，園児数の多い①組から③組にはパート採用での補助担任がつけられていた。（以上について甲１９の２）
ウＤ幼稚園の園舎１階には，別紙見取図（省略）のとおり直径約４．１５ないし４．５７メートルのほぼ円形で深さ約０．６５ないし０．７メートルの水遊び用の屋内プール（本件プール）が設置されていた（甲６の１）。⑷本件事故について，被告Ａには，少なくとも，Ｅが溺れていることの発見が遅れた過失がある（弁論の全趣旨）。
２争点
⑴被告Ｆ，被告Ｂ，被告学校法人Ｃ及び被告Ｇの過失並びに被告学校法人Ｃ
の契約上の義務違反行為の有無
⑵被告Ａの過失と本件事故の因果関係の有無
⑶被告Ｂの代理監督者責任の有無
⑷損害
３当事者の主張
⑴争点⑴（被告Ｆ，被告Ｂ，被告学校法人Ｃ及び被告Ｇの過失並びに被告学校法人Ｃの契約上の義務違反行為の有無）について
ア原告ら
被告Ｆについて
被告Ｆは，被告Ａとともに，②組及び④組の園児を監視すべき立場にあり，３，４歳の園児は成人に比して極めて溺れやすいこと，被告Ａが新任教諭でありその配慮が不十分になりがちとなることからすれば，本件プール内の園児の動静を注視し，園児が溺れるような事態が生じた場合には，直ちに発見して救助し必要な措置を執るなど，園児の生命身体の安全に配慮すべき義務があった。
二組合同のプール活動は例外的な形態であったこと，プールの監視が被告Ａと被告Ｆの２名のみであったこと，プール活動は二組合計２９名もの園児が入り乱れることからすれば，②組の園児がプールサイドに移動したという一事をもって被告Ｆが④組の園児を監視する義務は消滅しない。


それにもかかわらず，被告Ｆは，自己の組の園児の動静に気を取られ，本件プール内の被告Ａの組の園児の動静を注視せず，被告Ａの配慮が不十分であることにも気が付かず，上記義務を怠った。
被告Ｂ及び被告学校法人Ｃ（以下，併せて「被告Ｂら」という。）に
ついて
ａ被告Ｂは，本件事故当時，Ｄ幼稚園の園長として，園務を執り行い，施設の管理，職員の指導教育・監督をすべき立場にあったため，幼年である園児の身体の安全へ向けた安全管理体制を構築し，またかかる安全体制に基づき，職員を適切に配置したり，配置される職員に対する指導教育・訓練・監督を徹底しなければならない義務があった。被告学校法人Ｃは，本件保育契約を含む保育契約に基づき，預かった園児の生命身体に危険が生じないよう，その安全に配慮すべき義務があった。
ｂ被告Ｂらは，具体的には，下記の義務を負う。
①被告Ａ及び被告Ｆに対し，プール活動上起こり得る事故の原因やその防止策，事故が発生した場合の対応方法について予め十分な指導教育・訓練を行い，それらがプール活動に携わる職員に周知徹底されているかを常に確認し，周知徹底が不十分と考えられる職員に対しては，個別に必要な指導教育・訓練を施す義務（指導教育義務）。特に，プール活動が３，４歳児には危険であること及び被告Ａが新人であり園児に対する監視が不十分になるおそれがあることからすれば，被告Ｂらは，被告Ａに対しては，プール活動のいかなる具体的場面においても，プール全体の園児の行動を見渡せ，かつ園児から目を離す時間を可能な限り短くするようにし，園児が溺れていると疑われる状況を発見した場合には安全を確認すること並びにプール活動後の片付け方法及び危急時の対応方法を，被告Ｆに対しては，新任教諭である被告Ａの監視が不十分となりがちであることを想定して被告Ａの組にも注意を向けるべきこと，監視の連携を密にとることをそれぞれ指導・教示すべきであった。
②本件プール内にて園児とプール活動を行う被告Ａ及び被告Ｆ以外にも，園児を常時監視する職員を配置し，プール活動中の具体的場面においても常に一定の能力を有する複数の目によって園児の行動を監視する体制を十分構築し，実践する義務（監視体制構築義務）。特に，プール活動が３，４歳児には危険であること，被告Ａが新人であり園児に対する監視が不十分になるおそれがあること，本件事故の直前にも文科省から注意喚起がなされていたことからすればこの義務があったのは明白である。
ｃ以上の義務があったにもかかわらず，Ｄ幼稚園は安全対策のマニュアルも不存在で，安全管理体制に基づく指導教育・訓練・監督が欠如し，監視員の配置も不適切で，被告Ａ及び被告Ｆへの上記指導がなされておらず，被告Ｂらはいずれの義務も怠った。
被告Ｇについて
被告Ｇは，Ｄ幼稚園の主任として，被告Ｂが行うべき園児の安全管理体制の構築を補完する役割に当たるとともに特に危険の大きいプール遊びを実施する場合には，担任その他の職員を適切に配置し，配置された職員の指導・監督に当たるべき義務があった。
しかし，Ｄ幼稚園において水遊び実施時の指導ルールは存在しておらず，プール前のミーティングにおいても安全面の具体的指導は行われていなかった。また，被告Ｇは，被告Ａへのプール活動の安全面に関する指導を行っていないし，被告Ｆに対して被告Ａへの指導についての指導を行わなかった。にもかかわらず，勤務歴３年の被告Ｆ及び勤務歴３箇月の被告Ａにプール遊びの監視を任せるという不十分な配置を容認した。したがって，被告Ｇは，勤務歴３年の被告Ｆ及び勤務歴３箇月の被告Ａにプール遊びの監視を任せて不適切な配置を容認した上，具体的な指導・監督をせず，上記義務を怠った。
イ被告ら
被告Ｆ
担任は，園児のプール遊びに際し，自己の担任する組の園児についてその生命身体の安全に配慮して動静を注視する監視義務を負うのであって，他の組の園児についてまで監視義務を負うことはない。被告Ｆは被告Ｂから自分の組は担任が責任を持ってみるよう指導されていたこと，二組合同でのプール遊びにおける監視体制について何ら指導や指示を受けていなかったこと，本件事故当日②組の園児が④組の園児より先に本件プールから上がり，この際本件プールに異常はなかったこと，被告Ｆはプールサイドにいる②組の園児に集中する必要があり，本件プールにいる④組まで監視することは不可能であったこと及び被告Ａの担任としての能力に問題はなく被告Ｆも被告Ａに対し園児から目を離さずにプール遊びを行うべきことが理解できる指導を行ったことからすれば，被告Ｆには，被告Ａの組の園児であるＥの監視義務はなく，Ｅが溺れたことの発見が遅れた過失はない。
被告Ｂ
ａそもそも本件事故は，遊具の片付け時に発生したものではなく，④組が自由遊びを行っている時間帯に発生したものであり，遊具の片付け方法につき被告Ａに教示指導等を行う義務を負うという原告らの主張は失当である。
また，被告Ｂは，被告Ａに対し，水遊びの遊具の片付け時に特化して，具体的にいかなる方法で行うべきかをあらかじめ具体的に教示し，かつ，これを実際のプール活動において実践できるようになるまで繰り返し指導教育・訓練を施す義務までは負っていない。そして，被告Ｂは，被告Ａを含む各教諭に日常保育中における教示・指導及び水遊びにおける園児の行動を把握するための教示・指導を行ったし，被告Ａは，幼稚園教諭としての活動状況に問題もなかったのであるから，被告Ｂが被告Ａに対する個別の指導等をすべき義務はなかった。被告Ｆについても，ある組に所属する園児の監視義務を負うのは，当該組の担任であって，被告Ａの水遊びの監視状況に問題もなかったのであるから，被告Ｂが被告Ｆに対する指導等をする義務を負うことはない。
ｂ本件事故当時，複数監視体制は幼稚園設置基準（乙Ｂ９）やプール安全標準指針（乙Ｂ１０，１１）などにおいて義務付けられておらず，プール活動の内容もあくまで水遊びであって溺水の危険性は低く，本件プールの構造も直径約４．１５ないし４．５７メートルの比較的小さな円形であって監視しやすいものであったこと，実際のプール活動の状況としても，水深が２０センチメートルと３歳児が転んで起き上がれなくなるのは稀な状況で，本件プール内の園児も１１名と少人数で，補助教諭であるＫがプール外の活動を補助しており被告Ａが本件プール内の監視に集中できる体制がとられていたことからすれば，被告Ａが一人で監視することは十分可能であり，複数監視体制を取るべき義務はなかった。
被告学校法人Ｃ


ａ被告学校法人Ｃが，被告Ｂ，被告Ｇ，被告Ｆ又は被告Ａに不法行為責任が成立する場合に使用者責任を負うことは認めるが，被告学校法人Ｃの指導教育義務違反及び監視体制構築義務違反は争う。ｂ被告学校法人Ｃが，被告Ａに対し，プール活動における注意点を教示する義務があることは認めるが，被告Ａは，国家資格である幼稚園教諭二種免許を有しており，被告学校法人Ｃが，被告Ａに対し，原告らが主張するような具体的かつ詳細な内容についてまで教示する義務や，これを実践できるようになるまで繰り返し指導等すべき義務まではない。
被告学校法人Ｃは，被告Ａに対し，プール活動中に園児から目を離さないように具体的に指導，助言をしているのだから指導教育義務違反はない。
ｃ本件事故当時，幼稚園の水遊びについて監視業務と指導業務を分けるべきであるという提言や，監視員を配置すべきであるというガイドラインは存在せず，被告学校法人Ｃに複数の教諭による監視体制の構築義務はなかった。
被告Ｇ
被告Ｆ及び被告Ａは担任としての能力に問題がなかったこと，Ｄ幼稚園の本件プールの規模や構造に安全上の問題はなく，補助教諭も配置されていたことからすれば，二組合同のプール遊びにおいて，指導担当者として被告Ｆ及び被告Ａを配置したことに過失はない。また，Ｄ幼稚園において，プール遊び実施時の指導ルールについて担任間のミーティングを通して周知させるシステムが構築されていたこと，被告Ｇは上記システムを通じて，被告Ｆ及び被告Ａが水遊びの指導・監視方法を身に付けていることを確認し，指導も行っていたことからすれば，被告Ｇは，被告Ｆ及び被告Ａに対する指導等を怠っておらず過失はない。
⑵争点⑵（被告Ａの過失と本件事故の因果関係の有無）について
ア原告ら
被告Ａの過失は，④組の担任として，園児を監視し，その生命身体の安全に配慮すべき義務があったにもかかわらず，本件事故当時，プールサイドに散乱したビート板・遊具の片付けに気を取られ，本件プール内の園児の動静を注視せず，この義務を怠ったというものであり，これとＥの死亡は直接に結びついており，因果関係は存在する。
イ被告Ａ
被告Ａの監視等に係る過失は，被告学校法人Ｃの指導・教育体制不足，被告Ｂ，被告Ｇ及び被告Ｆの監視不足という過失が重なって生じたものであり，被告Ａの過失のみでは本件事故は発生し得なかったという意味で，被告Ａの過失行為とＥの死亡との間には相当因果関係がない。また，被告Ａとしては可能な救命措置を施した一方，被告Ｂの救命措置が不適切であった上に蘇生の可能性があったことからすると，被告Ａの行為とＥの死亡との間には相当因果関係がない。
⑶争点⑶（被告Ｂの代理監督者責任の有無）について
ア原告ら
被告Ｂは，本件事故当時，Ｄ幼稚園の園長として多数の園児を預かる幼稚園の園務を執り行い，同園施設の管理，同園職員の指導教育・監督をすべき立場にあった。このことは園の就業規則からも，Ｄ幼稚園の運営に関する実質的な被告Ｂの影響力からも明らかである。よって，被告Ｂは，被告学校法人Ｃに代わり，職員である被告Ａ及び被告Ｆのプール活動を監督する地位にある代理監督者であった。
そして，Ｄ幼稚園のカリキュラムに基づいて行われたプール活動に関し，被告Ａ及び被告Ｆがその義務違反によって原告らに損害を与えたことは上記のとおりであるため，被告Ｂは民法７１５条２項の責任を負う。
イ被告Ｂ
被告Ｂが，被告学校法人Ｃに代わり，被告Ａあるいは被告Ｆのプール活動を監督する代理監督者であることは争わない。
しかし，被告Ｂは，代理監督者としての注意義務を尽くしており，本件事故は，被告Ｂが監督義務を果たしていたにも関わらず発生したものであるから，被告Ｂは責任を負わない。
具体的には，本件事故は，被告Ａが，プール活動内に本件プール内の園児全体に目を配らず，園児の行動を十分注視することを怠ったことにより生じた事故であり，被告Ｂが代理監督者として負う義務は，プール活動に携わる被告Ａに対し，被告Ａが園児から目を離して事故が発生することを防止するために，プール活動時に，園児全体を見渡せる立ち位置や監視方法等を指導教示する義務である。Ｄ幼稚園では，日常の保育活動における安全管理体制の統一的な指導方法を教諭間で共有する方法が構築されていたこと，プール活動時の指導方法を確立させ教諭間で指導方法を共有するシステムを構築していたこと，被告Ａへの指導についてもプール活動に関する統一的な運用を確立した上で，被告Ｆら先輩教諭を通じて被告Ａに対し，園児の安全を確保する立ち位置や監視方法等を指導教示していたことからすれば，被告ＢがＤ幼稚園の園長としての指導監督義務を果たしていたのは明らかである。
⑷争点⑷（損害）について
ア原告ら
Ｅに生じた損害              計５７０６万９７３２円ａ入院診療費                                  ５５円ｂ刑事記録謄写費                      ３万８４４０円ｃ葬儀等費用                   ４０１万３４０５円ｄ慰謝料                                ３０００万円ｅ逸失利益                      ２３０１万７８３２円５２６万７６００円（基礎収入）×（１―０．５（生活費控除率））×８．７３９４(ライプニッツ係数)
原告らの損害                各３６８８万８３５２円ａＥに生じた損害の相続       各２８５３万４８６６円ｂ固有の慰謝料                          各５００万円ｃ弁護士費用                      ３３５万３４８６円
イ被告ら
原告ら主張の損害について争う。
第３当裁判所の判断
１認定事実
前記前提事実，後掲証拠及び弁論の全趣旨によれば以下の事実が認められる。
⑴本件事故に係る事実経過（甲６の２，１０の１～５・１０，１１，１３～１６，乙Ｂ１，４，５，被告Ｆ本人，被告Ｂ本人）
アＤ幼稚園においては，平成２３年７月１１日（以下⑴において日にちの記載を省略する），当該年度で３回目の年少組のプール活動が予定されていた。もともとは各組毎にプール活動を行う予定であったが，当日のプール活動の開始が遅れたため，急遽二組合同でプール活動を行うこととなった。順番は，①組と⑤組，③組，②組と④組であった。
Ｄ幼稚園において，合同でのプール活動は以前にもあり，被告Ｆも経験があった。


イ被告Ｆは，午前１１時３０分頃，②組の園児１８名と本件プール内に入ってプール活動を開始し，被告Ａは，午前１１時３５分頃，④組の園児１１名と本件プール内に入り，②組と合流してプール活動を始めた。被告Ｆは，その後，②組のプール活動を止めさせ，②組の園児に本件プール内の遊具であるヘルパー（腕用の浮き輪）を持ってこさせる片付け作業を行った後，②組の園児をプールサイドに上がらせ，自らもプールサイドに上がり，北側壁面に設置されたシャワーで②組の園児の体を洗い始めた。体を洗い終わった②組の園児は，プールサイドを通り，本件プールの西側に設置された出入口から外に出て，②組の補助を行っていたＫに体を拭いてもらっていた。
被告Ａは，②組の園児が上がった後，本件プール内にフープを立て，園児がそのフープをくぐり抜けるという遊びを３回行った。本件プール内は，フープをくぐる園児もいれば，それ以外の自由遊びを行う園児もいるという状態であった。
被告Ａは，その後，プール活動を終えるために，手を２回たたいて園児を静かにさせてから，園児に対し遊具を持ってくるよう声をかけ，片付け作業を開始した。この時，園児は銘々遊具を持ってきたため，本件プール内は園児が入り乱れた状態であった。被告Ａは，本件プール東側のヘルパーを片付ける籠の前に本件プール内で壁を背にして立ち，園児がヘルパーやビート板等の遊具を持ってくるのを受け取ったり，同人らが被告Ａの前に置いていった遊具を拾ったりし，ヘルパーを持てるだけ持つと後ろの籠に入れ，ビート板はプールサイドに置いた。被告Ａは，ヘルパーを後ろの籠に入れる際，足先を本件プールに向けたまま上半身をひねるようにし，後ろをそれぞれ一，二秒程度向いた。また，被告Ａは，ビート板をプールサイドに置こうとした際，ヘルパーを入れた籠の後ろに置かれたビート板の整頓も同時に行ったため，この間３０秒程度は園児から目を離していた。ウ被告Ａがヘルパーを二，三回籠に入れ，ビート板の整理を終え，再び園児から受け取ったヘルパーを籠に入れるために本件プールに背を向けたとき，被告Ｆから声をかけられた。
被告Ｆは，本件プール北側のプールサイドで②組の園児にシャワーを浴びせていたところ，午前１１時４８分頃，Ｅが本件プールの中央付近にうつぶせに浮かんでいるのを発見し，被告Ａに対し，声をかけた。被告Ａは，被告Ｆから声をかけられて本件プールを注視し，うつ伏せになっているＥを発見し，すぐにＥを水中からすくいあげた。その時のＥの状態は，顔色も唇も青ざめていてぐったりしており，名前を呼んでも返事をしなかった。被告Ａは，被告Ｆから，「事務所，事務所」と声をかけられ，Ｅを抱いて事務所に向かったが，誰もいなかったため，ランチガーデンに出て，Ｅに心臓マッサージを行った。
エ被告Ｂは，②組の補助をしていたＫから，Ｅが溺れたという報告を受け，ランチガーデンでＥと被告Ａを見つけ，被告Ａを自分の組の園児の下に戻らせてＥの対応に当たった。被告Ｂは，Ｅを逆さにする，Ｅの背中をたたく，Ｅの口の中に手を入れるなどして，水を吐かせようとした後，事務所に連れていきベッドに寝かせ，パンツをはきかえさせてタオルで巻き，被告Ｇに，Ｅを園医であるＬクリニックまで連れて行かせた。オＤ幼稚園の教諭は，午前１１時５１分，Ｌクリニックに電話をし，Ｅが溺れたことについて知らせた。Ｅは，その２，３分後にＬクリニックに運ばれたが，その時点では既に心肺停止の状態にあり，午前１１時５４分，Ｌクリニックから救急車の要請がなされ，その後大和市立病院に搬送されたものの，午後２時２分頃，溺水吸引による溺死と判定された。カＥが溺れた時点について，被告Ｂは，Ｅが自由遊びの時間に溺れたと主張する。
しかし，上記イのとおり，被告Ａは自由遊びの後，プール活動を終えるために手を２回たたいて園児を静かにさせてから同人らに対し遊具を持ってくるよう声をかけ，片付け作業を開始していること及びフープ遊びをしている最中は園児も落ち着いて並んでいる状態であったこと（乙Ｂ１）からすると，自由遊びの最中にＥが溺れていたのであれば，自由遊びの最中又は片付け開始の際に被告Ａが，溺れているＥを発見できたと思われる。また，片付け作業中は，園児がプールに入り乱れた状態であったため，被告Ａがプールに背を向けていなくても溺れているＥを見逃していた可能性は十分あり得る。これに加えて，被告Ａが片付け作業を開始してから溺れたＥを発見するまでの時間は一，二分であったこと（乙Ｂ１）及びＥは本件事故において少なくとも１分から２分程度水に浸かっていたと考えられること（甲１７の１，乙Ｂ２）から片付け開始後にＥが溺れ始めても時間的な矛盾はないと認められることも併せ考えれば，片付け作業中にＥが溺水したと認めるのが相当である。
よって，Ｅは，片付け開始後，被告Ａが片付け作業のために園児から背を向けたりし，園児が本件プール内を入り乱れていた時に溺れたと考えるのが相当であり，被告Ｂの主張は採用することができない。また，以上によれば，被告Ａには，④組の担任として，園児を監視し，その生命身体の安全に配慮すべき義務があったにもかかわらず，本件事故当時，プールサイドに散乱したビート板・遊具の片付けに気を取られ，本件プール内の園児の動静を注視せず，この義務を怠ったという過失があったということができる。
⑵本件事故時のＤ幼稚園の体制
アプール活動の実施状況（甲９，１０の１０，１１，１９の２）Ｄ幼稚園では，水に親しむことを目的として，本件プールを利用したプール活動（水遊び）が行われており，年少組では一年度に３回のプール活動が予定されていた。
当該プール活動は，原則として各組の担任がそれぞれ担当することとされており，補助教諭が配置されている場合でも，その職務内容は主として着替えの手伝いや保育室までの誘導などであり，担任以外にプールを継続的に監視する職員は配置されていなかった。
イ教諭への指導状況（甲１０の５・７・９・１０，１１，乙Ｂ１，４，５，被告Ｆ本人，被告Ｂ本人）


Ｄ幼稚園のプール活動に関して，被告Ｂは，各教諭に対して，子供から目を離さないことを繰り返し指導し，プール活動が始まる前には各学年毎に注意事項について話し合うように指示をしていた。プール活動の実施方法については，各学年の担任が，活動開始前に話し合って決定しており，先輩の教諭が後輩の教諭を指導するという形になっていた。具体的には，プール活動が近づいてきた時期に，その年のプール係である教諭が，Ｄ幼稚園の教諭全員に対し，前年の活動内容を振り返りながら指導内容等を確認し，これを受けて各学年毎でもミーティングを開き，上記指導内容についてもう一度確認した。また，Ｄ幼稚園では，園児がけがをした場合等には，一人で判断することなく，すぐに事務室に連れていくように指導がされていた。被告Ｆは，日頃，被告Ｂから，自分の組は担任が責任を持ってみるようにと指導されていた。
被告Ａへの指導について，被告Ｆは，他の年少組の教諭２名と共に，被告Ａともう１名の新任教諭の指導に当たった。被告Ｆにとって最も経験が長い教諭として後輩の教諭に教えるのはこれが初めてのことであった。また，被告Ｆは，被告Ｂや被告Ｇから「よくみてあげてね」と告げられていたものの，具体的な指導内容に関する教示はなかったため，被告Ａに対し，自分が先輩教諭から指導された方法と同じ様に指導した。被告Ａは，平成２３年度のプール活動を開始する前に，被告Ｆ及び他の年少組の教諭２名から，２回にわたり，プール活動に関する説明を受けた。１回目は，被告Ｆ及び他の年少組の教諭１名が，被告Ａ及びもう１名の新任教諭に，「年少☆プール指導等について」「３・４・５歳児のあそび」というプリント（甲２０の１・２。以下，併せて「指導プリント」という。）を渡し，子供たちがいる場を想定して実践しつつ説明した。２回目は，被告Ｆに他の２名の年少組の教諭も加え，指導プリントの読み合わせを行った。上記説明で被告Ａが教わったのは，プールに入る前の流れや準備体操，プールに行ってからの流れ等であった。特に，子供の安全に関して被告Ａが教わったのは，本件プールが円形のプールであるためプールの側面に背を向けて壁に沿って歩くと全体的に子供が見えやすいという監視方法，プールサイドを走らせないこと及びシャワーの温度を事前に確認しておくことであった。
被告Ａは，平成２３年６月２７日，初めてのプール活動を行った。当該プール活動には，被告Ｆも参加したが，本件プール内での園児への指導などの具体的な活動は，被告Ａが行い，被告Ｆは，補助や遊び方に関するアドバイスを行った。被告Ａは，同年７月４日，２回目のプール活動を行った。当該プール活動は，被告Ａのみで行われ，途中，被告Ｇが様子を見て写真を撮ったものの，特に指導を行わなかった。上記プール活動や普段の保育を通して，被告Ａの幼稚園教諭としての能力等に疑問を感じさせる出来事は生じなかった。
⑶本件事故当時のプールの安全管理に関する規定等（甲１８の１・２，乙Ｂ１０，１１）
プールの安全管理に関する規定としては，プールの施設面，管理・運営面で配慮すべき基本的事項等について示した「プールの安全標準指針」（平成１９年３月文部科学省・国土交通省。以下「安全標準指針」という。）が存在しており，平成２３年６月に，神奈川県民局くらし文化部学事振興課長からＤ幼稚園を含む神奈川県下の私立幼稚園宛てに送付された「水泳等の事故防止について（通知）」と題する書面でも引用，添付がなされていた。これは，「遊泳利用に供することを目的として新たに設置するプール施設及び既に設置されているプール施設のうち，第一義的には，学校施設及び社会体育施設としてのプール，都市公園内のプール」を対象とするものであるが，「水遊び用プールなど遊泳利用に供することを目的としていないプールにおいても，本指針の趣旨を適宜踏まえた安全管理等を実施することが望ましい」とされている。
そして，安全標準指針の監視員等の教育訓練についての内容を見ると，安全管理に携わる全ての従事者に対し，プールの構造設備及び維持管理，事故防止対策，事故発生等緊急時の措置と救護等に関し，就業前に十分な教育及び訓練を行うこととされ，監視員については，一定の泳力を有する者等，監視員として業務を遂行できる者とし，プール全体がくまなく監視できるよう施設の規模に見合う十分な数の監視員を配置することなどが示されていた。⑷本件事後のＤ幼稚園の対応（甲１０の７，５７～５９，６２）本件事故後，Ｄ幼稚園では，被告Ｂの指示により，学年毎の一週間の活動予定表に，本件事故日についてもともと「プール活動」という記載しかなかったものに「②，④１１：３０～１１：４５    うき輪をうでに付け水遊びを楽しむ」という二組合同の活動が予定されていたかのような記載を加え，本件事故前は存在しなかった「安全管理体制について≪水遊び年少児≫」「改訂版安全管理体制について≪水遊び年少児≫」という２種類のプリントの作成及び保護者説明会での配布をし，並びに本件事故前からＤ幼稚園に存在していたが教諭らはその存在を知らなかった「安全管理マニュアル」の存在の職員への周知及び各教室への備付けを行った。
被告Ｂは，上記行為のうち指示をしたのは活動予定表の書換えのみであると供述する（被告Ｂ本人）が，Ｄ幼稚園の教諭らの供述調書（甲１０の７，５７～５９）の記載に照らし，上記のとおり認定するのが相当である。
２争点に対する判断
⑴争点⑴（被告Ｆ，被告Ｂ，被告学校法人Ｃ及び被告Ｇの過失並びに被告学校法人Ｃの契約上の義務違反行為の有無）について
ア被告Ｆの過失について
原告らは，被告Ｆは，②組及び④組の園児も監視すべき立場にあったと主張する。
しかし，前記認定事実⑴カのとおり，Ｅは，②組の園児がプールから上がった後，④組の片付け時間中に溺れたと認められること，被告Ｆは②組の担任として②組の園児を監視する義務があったところ，②組の園児はプールから上がった後シャワーを浴びたり，ランチガーデンに向かうなどプールサイドを頻繁に歩き，プールサイドから転落する危険性があったこと（甲１１，乙Ｂ４）や②組が上がった後の被告Ｆはプールサイドで②組の園児にシャワーを浴びせ，④組の園児は本件プール内にいたこと（前記認定事実⑴ウ）からして，被告Ｆが②組及び④組の園児全員を同時に監視することは事実上極めて困難であったと認められ，被告Ｆが②組の園児の監視を優先し，結果的に④組の園児の監視を不十分に行ったとしても直ちに被告Ｆの過失ということはできない。
その他，被告Ｆに原告主張の過失のあることを認めるに足りる証拠は存在しない。


イ被告Ｂらの過失について
原告らは，被告Ｂらには，①指導教育義務違反，②監視体制構築義務違反があると主張するところ，被告Ｂは所属職員を監督すべき園長として，水難事故の発生を防止するための教諭らに対する教育・訓練等の安全対策を講ずる職責を負い，被告学校法人Ｃは，原告らと締結した保育契約に基づき園児の生命身体に危険が生じないよう，その安全に配慮すべき義務があったということができる。
他方で，安全配慮義務等の具体的内容は法律や契約で定められていないため，被告Ｂらが，Ｄ幼稚園の教諭に対し指導・教示すべき内容や構築すべき体制については，当時の幼稚園の状況に即して具体的に検討しなくてはならない。
指導教育義務違反について
ａ原告らは，被告Ｂらは，被告Ａに対し，プール活動のいかなる場面においても，プール全体の園児の行動を見渡せ，かつ園児から目を離す時間を可能な限り短くするようにし，園児が溺れていると疑われる状況を発見した場合に安全を確認するように指導・教示すべきであったと主張する。
しかし，前記認定事実⑵イのとおり，Ｄ幼稚園において，プール活動の実施方法については先輩の教諭が後輩の教諭を指導する形がとられていること，被告Ａも被告Ｆから指導プリントなどの使用により，プール活動の流れや全体的に子供が見えやすい監視方法等を教わって故までのプール活動や普段の保育を通して，被告Ａの幼稚園教諭としての能力等に疑問を感じさせる出来事はなかったこと，被告Ａは被告Ｂから通常の保育において子供達から目を離さないように指導されていたこと（甲１０の５，乙Ｂ１）も併せ考えれば，プール活動の場面において園児を見渡し，園児から目を離す時間を可能な限り短くすべきであることは，上記教育内容から当然に想定される内容であり，被告Ｂらが改めて指導・教育すべきものということはできないし，逆に被告Ｂらがこれに反する内容の指導・教育をしていたと認めるべき証拠はない。
ｂ原告らは，被告Ｂらは，被告Ｆに対し，被告Ａの組にも注意を向けるべきこと，監視の連携を密にとるように指導・教示すべきであったと主張する。
しかし，上記アのとおり，被告Ｆが，自己が担任である②組の園児の監視を優先したことは過失とはいえず，被告Ｂらが，当該状況で②組だけでなく④組の園児にも注意を配ることを被告Ｆに教示すべき義務は認められない。また，本件プールの当時の大きさが直径４．１５ないし４．５７メートルであり，見通しを遮るものがなかったこと（前記前提事実⑶ウ，別紙見取図（省略））からすれば本件プール内にいてもプール全体を見渡せると推認できること，本件事故時に本件プールの中に入っていた④組の園児が１１名であったこと（前記認定事実⑴イ）からすれば，本件事故当時被告Ａのみでも監視は可能な状況であったというべきであるから，被告Ｂらにこのようなプール活動において被告Ｆに監視の連携を密にとるように指導・教示すべき義務は認められない。
ｃ原告らは，特に，被告Ｂらが，被告Ａに対し，プール活動後の片付け方法に関する指導・教育を行わなかったことをもって被告Ｂらの過失である旨主張しているが，前記前提事実⑷及び前記認定事実⑴カのとおり，本件事故は，被告Ａが遊具の片付け作業に気を取られ，本件プール全体に目を配って園児の行動を注視する義務を怠った結果，Ｅの溺水を見逃したものであり，被告Ａの不注意に起因するところが大きく，原告らの主張する指導・教示を行うことで本件事故が直ちに回避できたとは認められず，被告Ｂらが前記認定事実⑵イのような指導・教育を行っていたことについて直ちに過失があるということはできない。
ｄなお，前記認定事実⑴ウないしオによれば，本件事故の発生直後，Ｄ幼稚園においてＥの救命のために執られた措置は，被告Ａが心臓マッサージをし，被告Ｂが水を吐かせようとしたほかには，園医であるＬクリニックに電話連絡をして運び込んだことのみであると認められるところ，Ｌクリニックは，Ｅが運び込んだ後に自ら救急要請をしていることからして，園児の危急の際の搬送先としては疑問があり，Ｄ幼稚園から直接救急要請がなされなかったことについては，不適切との感を免れないが，仮に，Ｄ幼稚園から直接救急要請がなされたとしても，その場合に，Ｅの救命に至ったことを認めるに足りる証拠は存在しない。
監視体制構築義務違反について
原告らは，被告Ｂらには，被告Ａ及び被告Ｆ以外にも，園児を常時監視する職員を配置し，プール活動中の具体的場面においても常に一定の能力を有する複数の目によって園児の行動を監視する体制を十分構築し，実践する義務があったと主張する。
前記認定事実⑶のとおり，平成２３年６月に送付された「水泳等の事故防止について（通知）」に引用されている文部科学省・国土交通省作成の「安全標準指針」においては，十分な数の監視員の配置について言及されている。
しかし，前記本件事故当時，被告Ａのみでも監視
は可能な状況であったというべきであり，また，当時の幼稚園の状況として，プール活動においては，必ず活動を行う者の他に監視に従事する者を設置する慣例となっていたとは，原告ら提出の証拠（甲１７，６３～６５）に照らしても認めることはできないことも併せ考えれば，被告Ｂらに，原告ら主張の監視体制を構築する義務があったと認めることはできない。
その他，被告Ｂらに原告ら主張の過失のあることを認めるに足りる証拠は存在しない。
ウ被告Ｇの過失について
原告らは，被告Ｇの指導・教示義務違反及び適切な教諭の配置義務違反を主張する。
しかし，Ｄ幼稚園において，被告Ａ及び被告Ｆへの指導・教示義務違反があったとは認められないことは，前記イで説示したとおりである。また，勤務歴３年の被告Ｆが新任の被告Ａを指導するという職員の配置が不適切であると認めるに足りる証拠も存在しない。
その他，被告Ｇに原告ら主張の過失のあることを認めるに足りる証拠は存在しない。
エ以上によると，被告Ｆ，被告Ｂら及び被告Ｇに民法７０９条に基づく責任（被告学校法人Ｃについてはさらに同法４１５条に基づく責任）があるとは認められず，これらの被告らに同法７１９条１項の責任があるとも認められない。


平成３１年１月２４日判決言渡
平成３０年（ネ）第１００３８号不正競争行為差止等請求控訴事件(原審・東京地方裁判所平成２９年（ワ）第２１１０７号)
口頭弁論終結日平成３０年１２月３日
判        決
控訴人       株式会   社タツ   ミ楽器訴訟代理人弁護士      浦    上    俊    一被控訴   人      ＦｏｒｅｓｔｏｎｅＪａｐａｎ
株式会社
訴訟代理人弁護士      岩    崎    章    浩
主     文
１原判決を次のとおり変更する。
２被控訴人は，別紙被告商品目録記載の商品を譲渡し，譲渡のために展示し，又は輸出してはならない。
３被控訴人は，前項記載の商品を廃棄せよ。
４被控訴人は，控訴人に対し，２１万６９８１円及びこれに対する平成２９年６月２３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
５控訴人のその余の請求を棄却する。
６訴訟費用は，第１，２審を通じてこれを１０分し，その３を被控訴人の負担とし，その余を控訴人の負担とする。
７この判決は，第２項及び第４項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２主文第２項及び第３項と同旨
３被控訴人は，控訴人に対し，８８０万円及びこれに対する平成２９年６月２３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。第２事案の概要（略称は，特に断りのない限り，原判決に従う。）
１事案の要旨
本件は，別紙原告商品目録記載のサックス用ストラップ（以下「原告商品」という。）を販売する控訴人が，別紙被告商品目録記載のサックス用ストラップ（以下「被告商品」という。）を販売する被控訴人に対し，被告商品は原告商品の形態を模倣した商品であり，被控訴人による被告商品の販売は，不正競争防止法（以下「不競法」という。）２条１項３号の不正競争行為（商品形態模倣行為）に該当すると主張して，同法３条１項及び２項に基づき，被告商品の販売等の差止め及び廃棄を，同法４条に基づき，損害賠償８８０万円及びこれに対する不正競争行為の後である平成２９年６月２３日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた事案である。原判決は，①同法１９条１項５号イは，日本国内において最初に販売された日から起算して３年を経過した商品について，その商品の形態を模倣した商品の譲渡等の行為について同法３条の規定を適用しないと規定しているところ，同法２条１項３号の趣旨からすれば，「最初に販売された日」の対象となる商品とは，保護を求める商品形態を具備した最初の商品を意味するのであって，このような商品形態を具備しつつ，若干の変更を加えた後続商品を意味するものではないと解される，②原告商品は，別紙旧原告商品目録記載のサックス用ストラップ（以下「旧原告商品」という。）からモデルチェンジされた商品であるところ，両商品の全体的な基本的形態に変更はなく，機能的な特徴にも変更はないが，Ｖ型プレート，革パッド及びブレード（紐）が旧原告商品からの変更部分である，③旧原告商品の保護期間が経過した後であっても原告商品が同号の保護を受け得るのは，そのＶ型プレートの変更部分が商品の形態において実質的に変更されたものであり，その特有の形状が美観の点において保護されるべき形態であると認められることによるものであるから，同号による保護を求め得るのはこの変更部分に基礎を置く部分に限られる，④原告商品と被告商品のＶ型プレートの美観に基礎を置く部分は実質的に同一とは認められないから，被告商品の形態は原告商品の形態と実質的に同一であるとはいえないし，また，被控訴人が原告商品に依拠したということもできないとして，被告商品が原告商品の形態を模倣した商品と認めることはできない旨判断し，控訴人の請求をいずれも棄却した。
控訴人は，これを不服として本件控訴を提起した。
２前提事実
次のとおり訂正するほか，原判決の「事実及び理由」の第２の２記載のとおりであるから，これを引用する。
(1)原判決２頁６行目の「原告は，」の次に「平成２６年８月に設立された，」を，同頁７行目の「被告は，」の次に「平成２３年８月に設立された，」を加える。
(2)原判決２頁１０行目の「原告は，」の次に「平成２８年３月ころから，」を加える。
３争点
(1)被告商品は原告商品の形態を模倣した商品に該当するか（争点１）(2)原告商品が日本国内において最初に販売された日から起算して３年を経
過した商品に該当するか（争点２）
(3)控訴人は差止請求及び損害賠償請求の請求主体となり得るか（争点３）
(4)控訴人の損害額（争点４）
第３争点に関する当事者の主張
１争点１（被告商品は原告商品の形態を模倣した商品に該当するか）について
（控訴人の主張）
(1)形態の実質的同一性について
ア原告商品の形態の特徴等
(ア)原告商品（検甲２）の形態は，別紙「原告商品と被告商品の各構成態様」の「原告商品」欄記載のとおり，①全体的形態（基本的構成態様）において，革パッド，ブレードクリンチ，Ｖ型プレート，ブレード（紐）及びフックの５つのパーツにより構成されており，ブレードクリンチは，留めネジでブレード（紐）を固定する構造となっており，留めネジを外すことでブレード（紐）をほどくことができるため，この構造により上記５つのパーツを分解・交換することができること，②Ｖ型プレートは，中央部の四角形状とそこから左右に伸びる細長い辺からなり，両翼の先端にそれぞれ穴があり，中央部に４つの穴があるという基本的形状を有し,ストラップ装着時に首元を圧迫しない構造となっており，Ｖ型プレートによって，スムーズに楽器に吹き込むことができるようになっていること，③革パッドは，首や肩等の体にかかる負担を軽減することを目的として，中央部分には，クッション（パット）を入れず，窪みを設けていることなどの特徴を有している（以下，それぞれを番号に応じて「特徴①」などという場合がある。）。


(イ)サックス用ストラップにおいて，不競法２条１項３号の保護の対象から除外される「当該商品の機能を確保するために不可欠な形態」（同号括弧書き）とは，首から下げられる帯状又は紐状の輪に，サックスを引っかけるフックが付いているという形態（例えば，甲７）であるが，原告商品の全体的形態は，単なる帯状又は紐状の輪にフックを付けたものではなく，革パッド，Ｖ型プレート，ブレードクリンチ，ブレード（紐），フックのフォルム，サイズ，材質，色彩等についても，多様な選択肢があり得る中で，工夫を凝らして特有の美観を有している。したがって，原告商品の形態は，「当該商品の機能を確保するために不可欠な形態」に該当しないことは明らかである。
また，原告商品のＶ型プレートにおける中央部の四角形状とそこから左右に伸びる細長い辺からなり，両翼の先端にそれぞれ穴があり，中央部に４つの穴があるという基本的形状は，被控訴人が主張する類似商品（乙１，２，４，５）のＶ型プレートには見られない特徴的な形態であり，ありふれた形態ではない。
(ウ)原告商品（検甲２）は，旧原告商品（検甲１）をモデルチェンジした商品である。
原告商品と旧原告商品とは，特にＶ型プレート，革パッド及びブレード（紐）において，形態が大きく相違している。
すなわち，①原告商品のＶ型プレートは，旧原告商品のＶ型プレートと比べ，中央から左右に伸びる両翼の形，角度，幅等の形状が大きく変更され，細長くなっており，両者の形態は実質的に異なっている（別紙「原告商品と旧原告商品の変更点」の「１」），②原告商品の革パッドは，旧原告商品の革パッドと比べ，中央部から左右の端までの長さがそれぞれ約２．５㎝長くなり，旧原告商品の革パッドの中央上部にあった山のような形状部分をなくして窪みを設けることで，革パッドが演奏者の首の後ろにフィットする形状となっている（同「２」），③原告商品のブレード（紐）は，旧原告商品のブレード（紐）が白色をベースに灰色の模様が入ったものであったのが，黒色一色に変更され，長さも変更されている（同「３」）。
このように原告商品の形態は旧原告商品の形態と大きく相違しており，両形態は実質的に同一であるとはいえない。
イ被告商品の形態が原告商品の形態と実質的に同一であること(ア)被告商品（検甲３）の形態は，別紙「原告商品と被告商品の各構成態様」の「被告商品」欄記載のとおり，前記ア(ア)の原告商品の形態の特徴①ないし③を全て備え，全体的形態及び各パーツの形態において原告商品との間で極めて多数の共通点が認められ，形状，色彩，光沢，質感等が酷似しており，以下に述べるＶ型プレートにおける相違点は，商品全体からみるとささいな相違にとどまり，機能上あるいは外観上意義のある改変は行われていないから，被告商品の形態は，原告商品の形態と実質的に同一である。
(イ)原告商品のＶ型プレートと被告商品のＶ型プレートは，大きさはほぼ共通し，基本的な構成態様は共通し（別紙「原告商品と被告商品の各構成態様」のＴ，Ｖ，Ｗ及びＺの各欄），その全体的形状が酷似し，美観が共通している。
他方で，原告商品のＶ型プレートと被告商品のＶ型プレートには，①原告商品は，中央部の下部の２つの穴と上部の間に窪みができており，下部が丸みを帯びているのに対し，被告商品は，中央部が下部に向かって滑らかに狭くなっている点，②中央部の上部の２つの穴の位置が異なっている点，③中央部の下面は，原告商品が平面であるのに対し，被告商品は歪曲している，④両翼の角度及び先端部分の上面・側面の角度が異なる点で相違する（以下，それぞれを番号に応じて「相違点①」などという場合がある。）。
しかし，相違点①及び③は，Ｖ型プレートの全体形状のうち，中央部の四角形状の部分，しかもそのうちの側面と下辺のカーブ傾斜の相違にすぎず，辺のカーブを変えるという改変の着想も容易である。また，相違点②は，４つの穴のうち上の２つの穴の位置がわずかに数ミリ程度ずれているにすぎず，穴の位置をずらすという改変の着想も容易である。
さらに，相違点④のうち，両翼の角度の違いは，両翼中心部分を起点に重ね合わせてみてはじめて分かる程度のわずかなものである。そして，原告商品のＶ型プレートと被告商品のＶ型プレートは全体的形状が酷似し，美観が共通していることを踏まえると，相違点①ないし④は，Ｖ型プレートの全体的形態に与える変化に乏しく，全体からみると，ささいな相違にとどまり，改変によって相応の形態上の特徴がもたらされたとはいえないから，前記(ア)の両商品の形態の実質的同一性の判断に影響を及ぼすものではない。
(2)依拠について
①被告商品の形態と原告商品の形態は実質的に同一であること，②原告商品の販売開始日（平成２８年３月ころ）から被告商品の販売開始日（同年１１月ころ）までの期間は約８か月という短期間であり，その間，原告商品は，海外の世界的楽器フェアで展示され，海外の販売店でも取扱いがあったほか，控訴人のホームページや販売店サイト等に掲載され，世界中からインターネットでアクセス可能であったこと，③控訴人代表者と被控訴人代表者は，平成２３年ころ知り合った後，平成２４年ころ，控訴人代表者が当時勤務していたオーディオ等の販売を業とする株式会社逸品館（以下「逸品館」という。）で自ら開発した「バードストラップ」という商品名のサックス用ストラップ（以下，単に「バードストラップ」という。）を被控訴人代表者がその当時営んでいたＨ．Ｍ．Ｔｒａｄｉｎｇにおいて輸出，販売するようになってからは，バードストラップ及びその改良品の旧原告商品について海外の楽器フェアで展示販売を行う際に協力するなど緊密な業務協力関係にあったが，その後，控訴人代表者が，逸品館を退職し，同社からバードストラップに関する事業・権利の一切を承継した控訴人を設立した後，被控訴人代表者から旧原告商品の仕入れの申入れを受けた際に，価格が折り合わず，断った経緯があること，④控訴人代表者は，平成２８年１１月４日ころ，被控訴人が原告商品を模倣した被告商品を販売していることを知り，被控訴人代表者に対し，電話で抗議したところ，被控訴人代表者は，これを認めるとともに，当該電話の後，控訴人代表者に対し，商品形態を模倣したことについて弁明する旨のメール（甲１４）を送信したことからすると，被控訴人は，原告商品の形態を認識し，この形態に依拠して被告商品を作り出したものといえる。
(3)小括
以上によれば，被告商品は，原告商品の形態に依拠して作り出された実質的に原告商品と同一の形態の商品といえるから，原告商品の形態を模倣した商品（不競法２条１項３号）に該当する。
（被控訴人の主張）


(1)形態の実質的同一性について
ア原告商品の形態の特徴等について
(ア)サックス用ストラップは，演奏者がサックスをぶら下げて，両手で演奏できるための道具であり，その機能及び効用は，演奏に支障がでないように呼吸を確保しながら楽な姿勢で演奏できる状態を保つ点にあるから，演奏者の呼吸を妨げることがあってはならず，また首や肩にかかる荷重を分散する必要があることからすると，Ｖ型プレートによって，ストラップ装着時に首元を圧迫しない構造にすること，革パッドにクッション（パッド）を入れて衝撃を緩和することは，サックス用ストラップの機能及び効用を確保するために不可欠であるといえる。そして，Ｖ型プレートと革パッド，Ｖ型プレートとサックスをつなぐフックをそれぞれブレード（紐）でつなぐ必要があること，ブレード（紐）で接続するために各部位に穴を設ける必要があること，演奏者によって身長・腕・肩・胴の長さが異なることから，個人の体にフィットさせるために，個々のパーツを分解したり，長さを調整できるようにする必要があることからすると，Ｖ型プレートに穴を開けてブレード（紐）を通す構造にすることも，サックス用ストラップの機能及び効用を確保するために不可欠であるといえる。
そうすると，控訴人が主張する原告商品の形態の特徴①ないし③（基本的構成態様，Ｖ型プレートの形態及び革パッドの形態）は，いずれもサックス用ストラップの機能及び効用を確保するために不可欠な形態であるから，原告商品の形態は，「当該商品の機能を確保するために不可欠な形態」（不競法２条１項３号括弧書き）に該当し，同号の保護の対象とはならない。
また，控訴人が主張する原告商品の形態の特徴①ないし③は，原告商品より前に販売又は公開されていた先行商品（乙１ないし５）に現れ，サックス用ストラップの形態として一般的に知れ渡っていた，ありふれた形態であるから（乙１８），同号の保護の対象とはならない。(イ)原告商品と旧原告商品の革パッド，ブレードクリンチ，Ｖ型プレート，ブレード（紐）の通し方，フックは，美観が共通し，実質的に同一である。
控訴人が原告商品及び旧原告商品の形態の相違点として指摘するＶ型プレート，革パッド及びブレード（紐）の形態は，各パーツの基本形態を維持した軽微な変更にすぎない。
すなわち，①原告商品と旧原告商品のＶ型プレートは，中央下部の幅，４個の穴の位置，それぞれの穴の距離，中央下部の窪みの位置・角度，両翼下部の角度，両翼の長さ，両翼の穴の位置が共通しており，主たる相違点は，上部のみであり，原告商品のＶ型プレートは，旧原告商品のＶ型プレートの中央から左右に伸びる両翼のうち，上部のみを削ったにすぎない，②革パッドの長さや中央上部の形状部分の相違点はわずかな違いにすぎず，形態の変更とはいえない，③ブレード（紐）の色彩は，変化しているが，そもそも控訴人は各パーツをばら売りしており，モデルチェンジ前の色彩の紐も販売されているから，色彩がモデルチェンジされたとはいえないし，長さの変更もささいなものにすぎない。したがって，原告商品の形態と旧原告商品の形態は実質的に同一であるから，原告商品の形態は，旧原告商品の形態とは別の形態として，不競法２条１項３号により保護されるものではない。
イ被告商品の形態が原告商品の形態と実質的に同一といえないこと(ア)前記ア(ア)のとおり，控訴人が原告商品の形態と被告商品の形態との共通点として主張する，原告商品の形態の特徴①ないし③（基本的構成態様，Ｖ型プレートの形態及び革パッドの形態）は，サックス用ストラップにおいて，「当該商品の機能を確保するために不可欠な形態」に該当し，又はありふれた形態にすぎないから，不競法２条１項３号の保護は及ばない。
(イ)原告商品のＶ型プレートと被告商品のＶ型プレートの相違点①ないし④は，以下のとおり，軽微なものではないし，上記相違点以外にも相違点がある。
ａＶ型プレートの中央部について（相違点①ないし③）
①中央部の左右の窪み（相違点①）
別紙「原告商品と被告商品のＶ型プレートの比較」の図４（ａ）のとおり，プレート本体部（３１，３１’）は，原告商品のＶ型プレート（３）が上端部（３１１）から中央部（３１２）にかけてｘ軸方向の幅が狭くなっており，ｙ軸方向側の下端部（３１３）でｘ軸方向の幅が広くなっており，看者に対して丸みのある印象を与えるのに対し，被告商品のＶ型プレート（３’）は，上端部（３１１’）から中央部（３１２’）及び下端部（３１３’）にかけて滑らかにｘ軸方向の幅が狭くなっており，原告商品のＶ型プレート（３）に比べて看者に対してシャープな印象を与える。
原告商品のＶ型プレートの中央部に窪みが存在することは，一見して判別できる程度であり，その位置もプレート本体部に存在することから，美観に対する影響は大きく，形態的特徴の変化を認めることができる。
②中央部の幅（相違点②）
別紙「原告商品と被告商品のＶ型プレートの比較」の図４（ａ）のとおり，被告商品のＶ型プレート（３’）の第２貫通孔（３３２’）と第５貫通孔（３３５’）との間隔が，原告商品のＶ型プレート（３）の第２貫通孔（３３２）と第５貫通孔（３３５）との間隔より広くなっている。
そして，被告商品のプレート本体部（３１’）が原告商品のプレート本体部（３１）と比べて上端部（３１１’）及び中央部（３１２’）のｘ軸方向の幅が広くなっていることもあり，被告商品のプレート本体部（３１’）は，原告商品のプレート本体部（３１）よりｘ軸方向の幅がより広くなっている印象を看者に対して与える。
③中央部下部の窪み（相違点③）
別紙「原告商品と被告商品のＶ型プレートの比較」の図４（ａ）のとおり，原告商品のＶ型プレート（３）の下面（３１４）はフラットであるのに対し，被告商品のＶ型プレート（３’）の下面（３１４’）は中央部分がｙ軸正方向側に湾曲して，窪みを形成している。中央部下部の窪みは，中央部の左右に窪みが存在しない被告商品であるからこそ映えるものであり，被告商品の美観にアクセントとバランスをもたらす形状の変化であり，着想は容易ではなく，被告商品の形態的特徴といえる変化が認められる。
ｂＶ型プレートの両翼の角度及び先端部分の角度（相違点④）
①先端部分


別紙「原告商品と被告商品のＶ型プレートの比較」の図４（ｂ）のとおり，原告商品のＶ型プレート（３）のプレート腕部（３２）が，側面（３２１）はｙ軸と平行であり，上面（３２２）及び下面（３２３）は，ｘ軸と平行であり，角が丸みを帯びており，看者に対して丸みのある印象を与えるのに対し，被告商品のＶ型プレート（３’）のプレート腕部（３２’）は，側面（３２１’）は上方に向かって急角度に傾斜しており，上面（３２２’）及び下面（３２３’）も上方に向かって緩やかな角度で傾斜しており，看者に対してシャープな印象を与える。
②両翼の角度
別紙「原告商品と被告商品のＶ型プレートの比較」の図４（ｃ）のとおり，原告商品のＶ型プレート（３）と被告商品のＶ型プレート（３’）では，プレート腕部（３２，３２’）のプレート本体部（３１，３１’）からの立ち上がり角度が異なる。
ｃその他
原告商品（検甲２）のＶ型プレート（３）は光沢がある黒色であるのに対し，被告商品（検甲３）のＶ型プレート（３’）は艶なしタイプの黒色である点で，色彩において相違する。
また，原告商品のＶ型プレート（３）は，プレート本体部（３１）の中央部（３１２）にロゴと商品名が表示されているのに対し，被告商品のＶ型プレート（３’）はプレート腕部（３２’）に被控訴人名が表示されている点で相違する。
ｄ小括
原告商品のＶ型プレートと被告商品のＶ型プレートを全体観察して対比した場合，基本的構成態様は共通しているとしても，前記相違点により，原告商品のＶ型プレートは看者に対して丸みがある印象を与えるのに対し，被告商品のＶ型プレートは看者に対してシャープな印象を与えるものであり，美観が大きく異なるから，原告商品と被告商品のＶ型プレートの美観に基礎を置く部分は実質的に同一であるとはいえない。
(ウ)以上のとおり，控訴人が主張する原告商品の形態と被告商品の形態との共通点（基本的構成態様，Ｖ型プレートの形態及び革パッドの形態）は，サックス用ストラップにおいて，「当該商品の機能を確保するために不可欠な形態」又はありふれた形態であって，不競法２条１項３号の保護は及ばないのに対し，両形態の相違点は，商品全体からみてもささいな相違にとどまるものとはいえないから，被告商品の形態は，原告商品の形態と実質的に同一とはいえない。
(2)依拠について
①被告商品の形態と原告商品の形態は実質的に同一とはいえないこと，②被告商品は，被控訴人及び控訴人の台湾及び中国における販売代理人であった甲ⅠがＩＳｈａｗｎ社（藝想文創有限公司）に委託して，平成２８年５月ころから台湾で開発，製造され，同年１０月ころ，被控訴人によって発表された商品であって，原告商品の販売開始から被告商品の発表までの期間は，わずか７か月にすぎず，しかも，原告商品は日本で開発され，販売されている商品であることから，この間にＩＳｈａｗｎ社が原告商品にアクセスすることは困難であったこと，③原告商品の全体的形態は，類似商品が多数流通していたありふれた形態であり（乙１８），Ｖ型プレート及び革パッドの形態も，ありふれた形態であること（乙１ないし５）からすると，ＩＳｈａｗｎ社は，業界のスタンダードな形態のものを参考に，独自のアレンジをすることにより被告商品を開発することができたこと，④被控訴人は，被告商品の開発に全く関与しておらず，原告商品にもアクセスしていないし，控訴人が主張するように原告商品と旧原告商品とが実質的に異なる形態の商品であるとすれば，原告旧商品にアクセスできたからといって原告商品にアクセスできたことにはならないこと，⑤被控訴人代表者が控訴人代表者に送信したメール（甲１４）は，控訴人代表者からの猛抗議を受けたことから，被控訴人に非はないものの，トラブルになるくらいなら協力して販売することを提案したにすぎないことに照らすと，被控訴人は，原告商品の形態を知らなかった上，この形態と実質的に同一といえる程に酷似した形態と客観的に評価される形態の商品を作り出すことを認識していなかったといえるから，被告商品は，原告商品の形態に依拠して作り出されたものではない。
(3)小括
以上によれば，被告商品は原告商品の形態に依拠して作り出された実質的に原告商品と同一の形態の商品とはいえないから，被告商品は原告商品の形態を模倣した商品に該当しない。
２争点２（原告商品が日本国内において最初に販売された日から起算して３年を経過した商品に該当するか）について
当事者の主張は，次のとおり訂正するほか，原判決の８頁３行目から９頁２２行目までに記載のとおりであるから，これを引用する。(1)原判決８頁４行目の「原告商品」を「旧原告商品」と，同頁８行目の「販売開始時期」を「最初に販売された日」と改める。
(2)原判決８頁１６行目の「以下のとおり，」を「前記１の被控訴人の主張(1)ア(イ)のとおり，」と改め，同頁１８行目から９頁１行目までを削る。(3)原判決９頁３行目及び８行目の各「販売開始時期」を「最初に販売された日」と改める。
(4)原判決９頁９行目の「旧原告商品とは，」の次に「前記１の控訴人の主張(1)ア(イ)のとおり，」を加え，同頁１１行目から２２行目までを削る。３争点３（控訴人は差止請求及び損害賠償請求の請求主体となり得るか）につ
いて
当事者の主張は，次のとおり訂正するほか，原判決の９頁２４行目から１０頁９行目までに記載のとおりであるから，これを引用する。(1)原判決９頁末行から１０頁１行目にかけての「本件請求の請求権者に該当する。」を「控訴人は，本件差止請求（廃棄請求を含む。以下同じ。）及び本件損害賠償請求をすることができる。」と改める。
(2)原判決１０頁９行目の「請求権者に該当しない。」を「本件差止請求及び本件損害賠償請求の請求主体となり得ない。」と改める。
４争点４（控訴人の損害額）について
（控訴人の主張）
(1)不競法５条２項に基づく損害額
ア(ア)被控訴人は，平成２８年１１月ころから平成２９年６月までの約８か月間に，被告商品を少なくとも毎月２５０本，合計２０００本販売した。
被告商品の販売価格は，１本１万円であり，その利益額は１本４０００円であるから，被控訴人の得た利益額は８００万円（＝４０００円×２０００本）である。


(イ)被控訴人主張の被告商品の販売数量には，被控訴人の香港，マレーシア及び台湾の取引先（甲１０，１２，２０，２２，２３，４４）に対する販売分，海外の展示会（乙１８）で直接販売した販売分，被控訴人が甲Ⅰを通じて販売した販売分が含まれていない。
イ被控訴人による被告商品の販売は，不競法２条１項３号の不正競争行為に当たる。
そして，控訴人は，海外のいずれの国であっても引き合いがあれば，原告商品を輸出，販売し（甲１６ないし１９），被告商品の販売地域は原告商品の販売地域と重複しているから，被控訴人の不正競争行為によって，控訴人の営業上の利益が侵害されたものである。
したがって，同法５条２項により，控訴人は，被控訴人が得た前記ア(ア)の利益額８００万円と同額の損害を被ったものと推定される。
(2)弁護士費用
被控訴人の不正競争行為と相当因果関係のある控訴人の弁護士費用相当の損害額は，８０万円である。
(3)小括
以上によれば，控訴人は，被控訴人に対し，不競法４条に基づく損害賠償として８８０万円（前記(1)及び(2)の合計額）及び不正競争行為の後である平成２９年６月２３日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める。
（被控訴人の主張）
(1)不競法５条２項に基づく損害額の主張に対しア控訴人の主張は争う。
被控訴人は，平成２８年１０月３１日から平成２９年６月１５日にかけて被告商品を７５本販売し，その売上額は合計３９万１７２５円，利益額は合計１４万８９６３円である。被控訴人の販売先は，全て海外（オーストリア，オランダ，ドイツ等）である。
また，被控訴人は，海外の展示会で被告商品を直接販売はしていないし，甲Ⅰが被告商品を販売しているかどうか定かでない。
そして，原告商品は日本国内を市場とし，海外では販売されていないのに対し，被告商品は，海外でのみ販売され，日本国内では販売されておらず，原告商品及び被告商品の販売地域は重複していないから，被控訴人による被告商品の販売によって原告商品の販売数量が減少したとはいえない。イ原告商品は，革パッド，ブレードクリンチ，Ｖ型プレート，ブレード及びフックの５つのパーツから構成され，パーツ毎に独立して販売されている（革パッド３６００円，ブレードクリンチ１６００円，Ｖ型プレート４２００円，ブレード５００円及びフック５００円の合計１万０４００円）ところ，原告商品について不競法２条１項３号の保護が及ぶのはＶ型プレートの部分に限られるから，被告商品のうち，Ｖ型プレートの寄与度を４割として損害額を算定すべきである。
(2)弁護士費用の主張に対し
控訴人の主張は争う。
第４当裁判所の判断
当裁判所は，被告商品は，原告商品の形態を模倣した商品であり，被控訴人による被告商品の販売は不競法２条１項３号の不正競争行為に該当するものと認められ，控訴人の請求は，被告商品の譲渡等の差止め及び廃棄並びに損害賠償として２１万６９８１円及び遅延損害金の支払を求める限度で理由があるものと判断する。
その理由は，以下のとおりである。
１準拠法について
本件差止請求及び本件損害賠償請求は，日本法人である控訴人が，日本法人である被控訴人に対して，被控訴人による外国の顧客に対する被告商品の販売が不正競争行為（商品形態模倣行為）に当たることを理由に請求するものであり，渉外的要素を含むため，その準拠法を決定する必要がある。そこで検討するに，本件差止請求及び本件損害賠償請求に係る不正競争行為（商品形態模倣行為）は，不法行為としての性質を有するものであるから，法の適用に関する通則法１７条が適用されると解される。そして，本件差止請求及び本件損害賠償請求は，被控訴人による外国の顧客に対する被告商品の販売によって当該販売先の国の市場における控訴人の営業上の利益が侵害され，又は侵害されるおそれがあることに基づくものであるから，同条の「加害行為の結果が発生した地」は，当該販売先の国であると認められる。
しかしながら，控訴人及び被控訴人の本店所在地は，いずれも日本国内にあること，被控訴人による被告商品の販売形態は，日本国内の本店所在地で受注し，外国の顧客に対し，被告商品を輸出，販売するというものであり，しかも，その販売先は複数の国に及んでいること（乙１３の１ないし６，８）に照らすと，同法２０条の規定により，準拠法は，販売先の各国の地よりも明らかにより密接な関係がある我が国の法律であると解すべきである。２争点１（被告商品は原告商品の形態を模倣した商品に該当するか）について(1)不競法２条１項３号により保護される原告商品の形態についてア原告商品（検甲２）は，別紙「原告商品の形態」のとおりのサックス用ストラップであり，その基本的構成態様（全体的形態）及び具体的構成態様は，別紙「原告商品と被告商品の各構成態様」の「原告商品」欄記載のとおりである。
すなわち，原告商品は，①基本的構成態様は，Ｖ型プレート，革パッド，ブレードクリンチ，ブレード（紐）及びフックの５つのパーツにより構成され，５つのパーツは，ブレードクリンチの留めネジ（六角ボルト）を緩めてブレード（紐）を外すことにより，分解することができる，②Ｖ型プレートは，中央部の四角形状とその上部から左右に伸びる辺からなり，両翼の先端（左右の端）のそれぞれに穴が１つずつ，中央部に穴が４つあるという基本的形状を有し,Ｖ型プレートの厚みは約０．３㎝，左右の幅（左端から右端までの直線距離）は約１４㎝，中央部の四角形状の底辺の長さは約２cm，高さは約３cmである，③革パッドは，２枚の革を張り合わせ，内部に丸みを帯びた三角形状の２つのクッションを配置し，中央部にクッションを入れずに窪みを設け，中央部から左右の端に向けて幅が狭くなったテーパー型のパッドであり，左右の端にはブレード（紐）を通すための金属のハトメがあり，中央部から左右の端までの長さは約２２．５㎝，中央部の幅は５．５㎝である，④ブレードクリンチは，革パッドの左右の端のハトメを通したブレード（紐）を固定するための空洞の円柱状の金具である，⑤ブレード（紐）は，黒色の編み込みの紐であり，革パッドの左右の端のハトメからブレードクリンチを経てＶ型プレートの左右の端の穴を通り，中央部の四角形状の４つの穴を通ってまとめられ，フックをぶら下げるための輪を形成している，⑥フックは，光沢のある銀色の金属フックであり，ブレード（紐）を通す輪とサックスにかけるフック部分からなるという形態を有している。


イこの点に関し被控訴人は，サックス用ストラップにおいて，Ｖ型プレートによって，ストラップ装着時に首元を圧迫しない構造にすること，革パッドにクッションを入れて衝撃を緩和すること，Ｖ型プレートに穴を開けてブレード（紐）を通す構造にすることは，「当該商品の機能を確保するために不可欠な形態」（不競法２条１項３号括弧書き）であり，また，原告商品の基本的構成態様（前記ア①），Ｖ型プレートの形態（前記ア②）及び革パッドの形態（前記ア③）は，ありふれた形態であるから，原告商品の形態は，同号の保護の対象とならない旨主張する。(ア)しかしながら，サックス用ストラップにおいて，頸部や肩を圧迫しない構造にするために革パッドにクッションを入れる構造とし，ブレード（紐）の長さを調節するためにブレード（紐）を通す穴を有するアジャスターを設ける必要はあるものと認められるが（乙１ないし５），革パッド及びアジャスターの具体的形態については，様々な選択肢が考えられ，必然的に原告商品の革パッド及びＶ型プレート（アジャスターに相当）の形態を選択せざるを得ないものではない。
したがって，原告商品の革パッド及びＶ型プレートの形態は，「当該商品の機能を確保するために不可欠な形態」（不競法２条１項３号括弧書き）に当たるものとは認められない。
(イ)次に，不競法２条１項３号は，他人が資金，労力を投下して商品化した商品の形態を他に選択肢があるにもかかわらず，ことさら模倣した商品を，自らの商品として市場に提供し，その他人と競争する行為は，模倣者においては商品化のための資金，労力や投資のリスクを軽減することができる一方で，先行者である他人の市場における利益を減少させるものであるから，事業者間の競争上不正な行為として規制したものと解される。
このような同号の趣旨に照らすと，同号によって保護される「商品の形態」とは，商品全体の形態をいい，その形態は必ずしも独創的なものであることを要しないが，他方で，商品全体の形態が同種の商品と比べて何の特徴もないありふれた形態である場合には，特段の資金や労力をかけることなく作り出すことができるものであるから，このようなありふれた形態は，同号により保護される「商品の形態」に該当しないと解すべきである。そして，商品の形態が，ありふれた形態であるか否かは，商品を全体として観察して判断すべきであり，全体としての形態を構成する個々の部分的形状を取り出してそれぞれがありふれたものであるかどうかを判断することは相当ではない。
しかるところ，乙１（「オリジナル・ツェブラ・サックス・ストラップホームページ」）には，アジャスター（調節つまみ），革パッド，ブレード（紐）及びフックのパーツにより構成される「ツェブラ・ストラップ」の写真が掲載されているところ，アジャスターは，中央部から左右斜め上方に伸びる辺（両翼）を有するＹ字状であり，中央部の形状が四角形状でない点，両翼の角度が約９０度であり，鈍角ではない点，中央部の穴の位置などにおいて原告商品のＶ型プレートの形態（別紙「原告商品の形態」）と明らかに相違し，基本的構成態様においても，ブレードクリンチを有していない点で，原告商品の全体としての形態と相違する。
また，乙２（「ＰｒｏｔｅｃＬＣ３０５Ｍ    ＮｅｃｋＳｔｒａｐ」）に掲載された「ＮｅｃｋＳｔｒａｐ」は，ブレードクリンチを有していない点で原告商品の形態と相違するほか，アジャスターは，中央部から左右に伸びる辺（両翼）を有する形状であるものの，中央部の形状が四角形状でない点，中央部の穴が３つであり，４つでない点，中央部の穴の位置などにおいて原告商品のＶ型プレートの形態と相違し，基本的構成態様においても，ブレードクリンチを有していない点で，原告商品の全体としての形態と相違する。
さらに，乙３（国際公開公報（ＷＯ００／４１５８９）・訳文乙１１）記載の「キャリングストラップ」の「滑車装置」（図１１）（アジャスターに相当）は，Ｔ字状であり，中央部が四角形状でない点，乙４（再公表特許公報（ＷＯ２００８／１０７９３９））記載の「楽器用ストラップ」の「楽器連結具」（アジャスターに相当）は，細長い棒状である点，乙５（「新型説明書公告本」（ＴＷＭ４４３１１０Ｕ１）・訳文乙１２）記載の「吊り部品」の「支持ロッド」（図３，４）（アジャスターに相当）は，細長い棒状であり，４つの穴のある四角形状部と「吊り紐」で連結している点において，いずれも原告商品のＶ型プレートの形態と明らかに相違し，基本的構成態様においても，革パッド部分の形状が原告商品の全体としての形態と相違する。
そうすると，乙１ないし５から，原告商品の販売が開始された平成２８年３月当時，原告商品の形態がありふれた形態であったものと認めることはできない。他にこれを認めるに足りる証拠はない。(ウ)したがって，被控訴人の前記主張は理由がない。ウ被控訴人は，旧原告商品からモデルチェンジされた商品である原告商品の形態と旧原告商品の形態は実質的に同一であるから，原告商品の形態は，旧原告商品の形態とは別の形態として，不競法２条１項３号により保護されるものではない旨主張する。
そこで検討するに，旧原告商品（検甲１）は，別紙「旧原告商品目録」のとおりのサックス用ストラップであり，基本的構成態様が，Ｖ型プレート，革パッド，ブレードクリンチ，ブレード（紐）及びフックの５つのパーツにより構成され，５つのパーツは，ブレードクリンチの留めネジ（六角ボルト）を緩めてブレード（紐）を外すことにより，分解することができる点，Ｖ型プレートは，中央部の四角形状とその上部から左右に伸びる辺からなり，両翼の先端（左右の端）のそれぞれに穴が１つずつ，中央部に穴が４つあるという基本的形状を有する点，革パッドは，２枚の革を張り合わせ，内部に丸みを帯びた三角形状の２つのクッションを配置し，中央部にクッションを入れずに窪みを設け，中央部から左右の端に向けて幅が狭くなったテーパー型のパッドである点において，原告商品（検甲２）の形態と共通する。
しかしながら，原告商品のＶ型プレートと旧原告商品のＶ型プレートの形態は，別紙「原告商品と旧原告商品の変更点」記載の図４（ａ）及び（ｂ）のとおり，原告商品のＶ型プレートは，旧原告商品のＶ型プレートと比べ，中央部の四角形状から左右に伸びる両翼の形状及び幅が大きく変更され，細長くなっており，両者の形態は一見して明らかに相違することが認められる。


加えて，サックス用ストラップの形態において，Ｖ型プレート（アジャスターに相当）は，需要者が注意を引きやすい特徴的部分であることを踏まえると，Ｖ型プレートの形態の上記相違により，原告商品から受ける商品全体としての印象と旧原告商品から受ける商品全体としての印象は異なるものといえるから，原告商品の形態は，商品全体の形態としても，旧原告商品の形態とは実質的に同一のものではなく，別個の形態であるものと認められる。
したがって，被控訴人の上記主張は理由がない。
この点に関し原判決は，①原告商品は，旧原告商品からモデルチェンジされた商品であり，Ｖ型プレート，革パッド及びブレード（紐）が旧原告商品からの変更部分である，②原告商品の形態が，旧原告商品の形態の保護期間（不競法１９条１項５号イ）が経過した後であっても，同法２条１項３号の保護を受け得るのは，そのＶ型プレートの変更部分が商品の形態において実質的に変更されたものであり，その特有の形状が美観の点において保護されるべき形態であると認められることによるものであるから，同号による保護を求め得るのは，この変更部分に基礎を置く部分に限られる旨判断したが，前記イ(イ)で説示したとおり，同号の趣旨に照らすと，同号によって保護される「商品の形態」とは，商品全体の形態をいうものであり，また，上記のとおり，原告商品の形態と旧原告商品の形態は，実質的に同一の形態とは認められないから，原判決の上記②の判断は妥当ではない。
エ以上によれば，原告商品の形態は，その商品全体の形態が，不競法２条１項３号により保護されるべきものと解される。
(2)形態の実質的同一性について
ア被告商品（検甲３）は，別紙「被告商品の形態」のとおりのサックス用ストラップであり，その基本的構成態様（全体的形態）及び具体的構成態様は，別紙「原告商品と被告商品の各構成態様」の「被告商品」欄記載のとおりである。
すなわち，被告商品は，①基本的構成態様は，Ｖ型プレート，革パッド，ブレードクリンチ，ブレード（紐）及びフックの５つのパーツにより構成され，５つのパーツは，ブレードクリンチの留めネジ（六角ボルト）を緩めてブレード（紐）を外すことにより，分解することができる，②Ｖ型プレートは，中央部の四角形状とその上部から左右に伸びる辺からなり，両翼の先端（左右の端）のそれぞれに穴が１つずつ，中央部に穴が４つあるという基本的形状を有し,Ｖ型プレートの厚みは約０．３㎝，左右の幅（左端から右端までの直線距離）は約１４㎝，中央部の四角形状の底辺の長さは約２cm，高さは約２．５cmである，③革パッドは，２枚の革を張り合わせ，内部に丸みを帯びた三角形状の２つのクッションを配置し，中央部にクッションを入れずに窪みを設け，中央部から左右の端に向けて幅が狭くなったテーパー型のパッドであり，左右の端にはブレード（紐）を通すための金属のハトメがあり，中央部から左右の端までの長さは約２１．５㎝，中央部の幅は５㎝である，④ブレードクリンチは，革パッドの左右の端のハトメを通したブレード（紐）を固定するための空洞の円柱状の金具である，⑤ブレード（紐）は，黒色の編み込みの紐であり，革パッドの左右の端のハトメからブレードクリンチを経てＶ型プレートの左右の端の穴を通り，中央部の四角形状の４つの穴を通ってまとめられ，フックをぶら下げるための輪を形成している，⑥フックは，光沢のある金色の金属フックであり，ブレード（紐）を通す輪とサックスにかけるフック部分からなるという形態を有している。
イそして，原告商品（検甲２）の形態と被告商品（検甲３）の形態とを対比すると，①両者は，基本的構成態様が，Ｖ型プレート，革パッド，ブレードクリンチ，ブレード（紐）及びフックの５つのパーツにより構成され，５つのパーツは，ブレードクリンチの留めネジ（六角ボルト）を緩めてブレード（紐）を外すことにより，分解することができる点，Ｖ型プレートは，中央部の四角形状とその上部から左右に伸びる辺からなり，両翼の先端（左右の端）のそれぞれに穴が１つずつ，中央部に穴が４つあるという基本的形状を有する点，革パッドは，２枚の革を張り合わせ，内部に丸みを帯びた三角形状の２つのクッションを配置し，中央部にクッションを入れずに窪みを設け，中央部から左右の端に向けて幅が狭くなったテーパー型のパッドである点において共通し，②Ｖ型プレートをはじめとする各パーツの具体的な構成態様においても，形状，色彩，光沢及び質感において多数の共通点（別紙「原告商品と被告商品の各構成態様」のＣ，Ｄ，Ｆ，ＨないしＫ，Ｎ，Ｐ，Ｑ，Ｓ，Ｔ，ＶないしＸ，ａないしｄ，ｆないしｈの各欄のとおり）があり，原告商品と被告商品から受ける商品全体としての印象が共通することによれば，商品全体の形態が酷似し，その形態が実質的に同一であるものと認められる。
もっとも，原告商品と被告商品とは，Ｖ型プレートにおける中央部の側面及び下面（底辺）の形状，中央部の４つの穴のうち，上部の２つの穴の位置及び間隔，両翼の角度及びその先端部分の角度，光沢，ロゴの位置，革パッドの内側の革の色，革パッドの長さ及びクッションの大きさ，ブレードクリンチの色彩及び光沢，フックの色彩等において相違するが，次に述べるとおり，これらの相違は，商品の全体的形態に与える変化に乏しく，商品全体からみると，ささいな相違にとどまるものと評価すべきものであるから，原告商品の形態と被告商品の形態が実質的に同一であるとの上記判断を左右するものではない。
(ア)Ｖ型プレート
別紙「原告商品と被告商品のＶ型プレートの比較」の図４（ａ）のとおり，原告商品のＶ型プレートの中央部の四角形状の側面は，上端部（３１１）から下端部（３１３）にかけて中央付近が狭くなり，左右の側面に窪み（３１２）を形成し，下端部が丸みを帯びており，下面（底辺）（３１４）は平坦であるのに対し，被告商品のＶ型プレートの中央部の四角形状の側面は，上端部（３１１’）から下端部（３１３’）にかけて中央付近が滑らかに狭くなっており，下端部は直線状であり，下面（底辺）（３１４’）は，中央付近が上方向に湾曲し，窪みを形成している点（相違点①及び③），中央部の上部の２つの穴の位置が異なり，２つの穴の間隔が原告商品のＶ型プレートよりも広くなっている点（相違点②）で相違する。


しかし，原告商品のＶ型プレートと被告商品のＶ型プレートは，中央部の四角形状とその上部から左右に伸びる辺からなり，両翼の先端（左右の端）のそれぞれに穴が１つずつ，中央部に穴が４つあるという基本的形状を共通とし，Ｖ型プレートの厚み，左右の幅（左端から右端までの直線距離），中央部の四角形状の底辺の長さ及び高さが同一又はほぼ同一である中で，相違点①及び③は，中央部の四角形状部分の側面のカーブの傾斜の程度の違い及び下面（底辺）の中央付近の湾曲の有無によるものであり，側面のカーブの傾斜の程度の違いは目立ったものとはいえず，Ｖ型プレートの下面（底辺）は，中央部の下部の２つの穴にブレード（紐）を通した際には大部分が隠れること，相違点②は，２つの穴の間隔の違いが数㎜であることに照らすと，相違点①ないし③は，Ｖ型プレートの全体的形態に与える変化に乏しく，さらには，Ｖ型プレート，革パッド，ブレードクリンチ，ブレード（紐）及びフックからなる商品全体の形態に与える変化にも乏しいものといえるから，商品全体の形態からみると，ささいな相違にとどまるものと認められる。次に，別紙「原告商品と被告商品のＶ型プレートの比較」の図４（ｂ）のとおり，原告商品のＶ型プレートの両翼の先端部分は，四角形状であり，側面（３２１）と上面（３２２）の角度は約９０度であるのに対し，被告商品のＶ型プレートの両翼の先端部分は，三角形状であり，側面（３２１’）が下端部から上方に向かって傾斜し，側面（３２１’）と上面（３２２’）の角度は鋭角である点，Ｖ型プレートの中央部からの両翼の立ち上がり角度の点（以上，相違点④）で相違する。しかし，原告商品のＶ型プレートの両翼と被告商品のＶ型プレートの両翼は，先端（左右の端）にそれぞれ１つの穴を有し，両端から中心に向けて緩やかな円弧状の上辺を有し，両端から中心に向けて徐々に幅が細くなり，途中から再び幅が太くなるという構成態様が共通する中で，両翼の立ち上がり角度の違いは，原告商品と被告商品を重ね合わせてみてはじめて気づく程度の微差であり（図４（ｃ）），両端の先端部分の形状の違いもわずかなものであることに照らすと，相違点④は，Ｖ型プレートの全体的形態及び商品全体の形態に与える変化に乏しく，商品全体の形態からみると，ささいな相違にとどまるものと認められる。さらに，原告商品のＶ型プレートと被告商品のＶ型プレートは，原告商品のＶ型プレートは，光沢のある黒色の金属であり，中央部の四角形状部分に「Ｂ．ＡＩＲ」の文字部分と図形からなるロゴが表されているのに対し，被告商品のＶ型プレートは，若干光沢のある黒色の金属であり，両翼の一方に「ＦＯＲＥＳＴＯＮＥ」の文字からなるロゴが表されている点で相違する。
しかし，黒色である点でＶ型プレートの色彩が同一であること，ロゴの表示箇所は，それぞれ１箇所であり，表示箇所の裏面には表示がなく，ロゴはＶ型プレートの基本的形状から受ける印象に影響を及ぼすものではないことに照らすと，上記相違点は，Ｖ型プレートの全体的形態及び商品全体の形態に与える変化に乏しく，商品全体の形態からみると，ささいな相違にとどまるものと認められる。
(イ)革パッド，ブレードクリンチ及びフック等
別紙「原告商品の形態」及び別紙「被告商品の形態」のとおり，原告商品の革パッドと被告商品の革パッドは，原告商品の革パッドの内側の面は，明るめのベージュ色であるのに対し，被告商品の革パッドの内側の面は，グレーがかったベージュである点，原告商品の革パッドの上辺の中央部は下方に向かって緩やかに窪んでいるのに対し，被告商品の革パッドの上辺の中央部はなだらかな山形状である点で相違し，また，革パッドの中央部の幅，中央部から左右の端までの長さ，１つのクッションの横幅及び高さが相違する。
しかし，原告商品の革パッドと被告商品の革パッドは，２枚の革を張り合わせ，内部に丸みを帯びた三角形状の２つのクッションを配置し，中央部にクッションを入れずに窪みを設け，中央部から左右の端に向けて幅が狭くなったテーパー型のパッドである点において基本的形状が共通し，革パッドの外側の面その他の具体的構成態様においても多くの点で共通すること（別紙「原告商品と被告商品の各構成態様」のＣ，Ｄ，Ｆ，ＨないしＫの各欄のとおり），革パッドの中央部の幅，中央部から左右の端までの長さ，１つのクッションの横幅及び高さの違いは，それぞれ５㎜ないし１㎝のわずかな違いであること（同別紙のＧ及びＬの各欄のとおり）に照らすと，上記相違点は，革パッドの全体的形態及び商品全体の形態に与える変化に乏しく，商品全体の形態からみると，ささいな相違にとどまるものと認められる。
次に，別紙「原告商品の形態」及び別紙「被告商品の形態」のとおり，原告商品のブレードクリンチは，光沢のある黒色の金属であるのに対し，被告商品のブレードクリンチは，若干光沢のある黒色の金属である点，原告商品のフックは，光沢のある銀色であるのに対し，被告商品のフックは，光沢のある金色である点で相違するが，ブレードクリンチ及びフックの基本的形状が共通し，他の具体的構成態様も共通すること（別紙「原告商品と被告商品の各構成態様」のＮ，Ｐ，Ｑ，Ｓ，ｆないしｈの各欄のとおり）に照らすと，上記相違点は，ブレードクリンチ及びフックの全体的形態及び商品全体の形態に与える変化に乏しく，商品全体の形態からみると，ささいな相違にとどまるものと認められる。このほか，被控訴人は，乙６及び２２（弁理士甲Ⅱ作成の鑑定書及び意見書）に基づいて，原告商品の形態と被告商品の形態の相違点を縷々主張するが，いずれも商品全体の形態に与える変化に乏しく，商品全体の形態からみると，ささいな相違にとどまるものと認められる。ウ以上のとおり，被告商品の形態は原告商品の形態と実質的に同一であるものと認められる。
(3)依拠について
ア証拠（甲１，４ないし８，１３の１，１４ないし１９，２１，２４ないし４３，４５，乙８，９，１６，１８，１９）及び弁論の全趣旨を総合すれば，以下の事実が認められる。


(ア)控訴人代表者は，平成２２年当時，オーディオ，ホームシアター機器の販売等を業とする逸品館において，サックス用ストラップの開発，販売の責任者として勤務し，同年１０月ころ，サックス用ストラップである「バードストラップ」を完成した。逸品館は，そのころから，「Ｂ．ＡＩＲ」のブランド名で，バードストラップを販売するようになった。控訴人代表者は，平成２３年ころ，管楽器雑誌の編集長の紹介で，被控訴人代表者と知り合った後，被控訴人代表者と逸品館は，被控訴人代表者がＨ．Ｍ．Ｔｒａｄｉｎｇの会社名義でバードストラップの輸出，販売を行い，逸品館が外国法人のフォレストーン社のサックス用リードの日本の販売代理店として同商品を取り扱う旨の合意をした。その後，Ｈ．Ｍ．Ｔｒａｄｉｎｇは，逸品館との間で商品流通契約を締結し，逸品館のバードストラップの輸出，販売を開始した。被控訴人代表者は，同年８月，フォレストーン社の日本の現地法人として，被控訴人を設立し，以後，被控訴人が逸品館の取り扱うバードストラップの輸出，販売を行うようになった。
(イ)控訴人代表者は，平成２３年１０月に中国の上海で開催された楽器フェアにおいて，被控訴人の出展ブースを間借りしてバードストラップの展示販売を行い，その際，被控訴人代表者から，台湾のサックスメーカーに勤務していた甲Ⅰを紹介された。
控訴人代表者は，平成２４年１月に米国のアナハイムで開催された楽器フェアにおいて，被控訴人の出展ブースを間借りしてバードストラップの展示販売を行った。
(ウ)控訴人代表者は，平成２４年３月ころ，旧型のバードストラップを改良した旧原告商品を完成した。
被控訴人代表者は，同月にドイツのフランクフルトで，同年１１月に中国の上海で，平成２５年１月に米国のアナハイムで，それぞれ開催された楽器フェアにおいて，被控訴人の出展ブースを間借りして，バードストラップの商品名で旧原告商品の展示販売を行った。被控訴人は，そのころまでに，旧原告商品の輸出，販売を行うようになった。
(エ)控訴人代表者は，平成２６年８月，控訴人を設立した。控訴人は，同年１１月，逸品館から，「Ｂ．ＡＩＲ」のブランド及びバードストラップに関する事業，権利の一切を承継し，控訴人名義で，旧原告商品の製造，販売を行うようになった。
控訴人代表者は，同月ころ，被控訴人代表者から，被控訴人の販売するサックス（フォレストーンサックス）の付属品として旧原告商品を仕入れたい旨の申入れを受けたが，販売価格の合意に達せず，これを断った。
その後，控訴人は，平成２７年５月の取引を最後に，被控訴人から，旧原告商品を含むバードストラップの発注を受けなくなった。被控訴人代表者は，同年１０月２２日，控訴人代表者に対し，メールで，旧原告商品を含むバードストラップの取引をしたい旨を申し入れたが，控訴人代表者は，これに応じなかった。
(オ)控訴人代表者は，平成２７年４月ころ，旧原告商品をモデルチェンジした商品の開発を企画し，控訴人は，その商品開発を開始した。控訴人は，平成２８年３月ころ，旧原告商品をモデルチェンジした原告商品を完成した。
控訴人は，同月ころ（遅くとも同月１９日），自ら運営する「Ｂ．ＡＩＲ」のブランドのウェブサイト（甲５）及びフェイスブック（甲６）において，バードストラップシリーズの新商品として，旧原告商品からの変更点等を紹介するとともに，原告商品の販売を開始し，原告の販売代理店及び全国の楽器店等においても，原告商品が販売されるようになった。
また，原告商品は，サックス専門店の同月２０日付け及び同月２３日付けブログ（甲３２，３３）や同年４月７日付けの個人のブログ（甲３４）で紹介されたほか，サックス専門誌「Ｓａｘｗｏｒｌｄ」のウェブサイトにおいて，同年９月７日付けの記事（甲４）で紹介された。さらに，控訴人は，同年４月ないし６月には，オランダの楽器店（甲１７）やベルギーの楽器店（甲１８）から，原告商品について発注を受けたり，問合せを受けた。
(カ)被控訴人は，平成２８年５月ころ，甲Ⅰに対し，新たなサックス用ストラップの開発を依頼し，甲Ⅰは，そのころ，台湾のＩＳｈａｗｎ社にその開発を委託した。ＩＳｈａｗｎ社は，同年８月ころ，被告商品のサンプルを作成した。
被控訴人は，同年１０月に上海で開催された楽器フェア（甲１３の１）において，被告商品のサンプルを展示し，同年１１月４日から６日まで東京で開催された楽器フェアにおいても，同じサンプルを展示し，同月ころ，被告商品の販売を開始した。
(キ)控訴人代表者は，平成２８年１１月４日，被告商品の存在を知り，被控訴人代表者に対し，電話で，被告商品は原告商品のコピーではないかと指摘して，抗議をした。これを受けた被控訴人代表者は，同日，控訴人代表者に対し，被告商品について，「先の件の話なんですけど今回の甲Ⅰが持って来たストラップはサンプルだけで楽器フェアで価格出してなく販売もしていないです。甲Ⅰにどっちみち甲Ⅳさんと相談してやらないと行けないと今朝から話しましたので喧嘩売るつもりはないです。とりあえず今のあるストラップはサックスに付属品として入れるか販売するとすればバックマージンを払って一緒に価格を決めて販売するのもオプションの一つ。それかどっちも難しいのであれば何かしらの形でバードと協力しあえればと思いますが…」と記載したメール（甲１４）を送信した。
イ控訴人は，被控訴人は，原告商品の形態を認識し，この形態に依拠して被告商品を作り出した旨主張する。
そこで検討するに，被告商品は，その商品全体の形態が原告商品の形態と酷似し，被告商品の形態が原告商品の形態と実質的に同一であることは，前記(2)ウ認定のとおりである。