仮に，エアキャッチセンサが設置されていない被告各製品のみでは本件発明１－１及び２－１の機能が実現されるものではないとして直接侵害が認められないとしても，被告各製品は，出力部材の位置検知をエア圧の圧力変化を介して行うことが可能な物であるから，本件発明１－１及び２－１の課題の解決に不可欠なものである。そして，本件特許１及び２に関する無効審判請求の時期，被告各製品のカタログの記載内容等に照らせば，被告らが，被告各製品が本件発明１－１及び２－１の実施に用いられることを知りながら，業として，その製造及び販売をしていたことは明らかである。
したがって，被告各製品を業として製造及び販売する行為は，本件各特許権を侵害するものとみなされる。
（被告らの主張）
被告各製品は位置検出装置又は位置検知装置として使用されていない，すなわち本件各特許権の直接侵害行為がないから，間接侵害が成立する余地はない。(5)争点３－１（乙４発明を主引例とする〔本件各発明１の〕進歩性欠如の有無）について
（被告らの主張）
ア本件各発明１とアメリカ合衆国特許第３５３０８９６号明細書（以下「乙４明細書」という。）に記載された発明（以下「乙４発明」という。）の相違点
(ｱ)相違点１－１（予備的主張）
本件各発明１は，位置検出装置であるのに対し，乙４発明のパイロット弁Ｂは，ピストンロッドが所定の位置（後退ストローク端）に到達したときに動作される開閉弁機構であり，「位置検出装置」と明記されていない。
(ｲ)相違点１－２
本件各発明１のエア通路は，シリンダ本体内に形成されているのに対し，乙４発明のエア通路は，キャップ部材に形成されているが，シリンダ本体内には形成されていない。
(ｳ)相違点１－３（予備的主張）
本件各発明１は，「油室の油圧のみによって弁体を進出」させているのに対し，乙４発明は，「油室の油圧とバネ力とによって弁体を進出」させている。
(ｴ)相違点１－４（予備的主張）
本件各発明１は，開閉弁機構に供給される制御流体が「加圧エア」であるのに対し，乙４発明は，制御流体が明記されていない。
イ相違点に係る構成の容易想到性
相違点１－２に係る本件各発明１の構成は，周知技術であるし，アメリカ合衆国特許第３５５５９６６号明細書（以下「乙５明細書」という。），イギリス特許第１１４０２１６号明細書（以下「乙６明細書」という。），アメリカ合衆国特許第３３４８８０３号明細書（以下「乙８明細書」という。），アメリカ合衆国特許第３４６３０５５号明細書（以下「乙９明細書」という。）に開示されている。したがって，相違点１－２に係る本件各発明１の構成は，当業者が容易に発明し得たものである。
また，相違点１－１に係る本件各発明１の構成が，周知技術であるし，乙５明細書，アメリカ合衆国特許第４６３２０１８号明細書（以下「乙７明細書」という。）に開示されていること，相違点１－３に係る本件各発明１の構成が，周知技術であるし，乙６明細書，乙８明細書，乙９明細書に開示されていること，相違点１－４に係る本件各発明１の構成が，周知技術であるし，乙５明細書ないし乙８明細書に開示されていることに照らせば，相違点１－１，１－３及び１－４が相違点であったとしても，これらに係る本件各発明１の構成はいずれも，当業者が容易に発明し得たものである。
（原告の主張）
被告らが主張する相違点に加え，相違点１－２に関しては，「一端部に加圧エアが供給され他端部が外界に連通したエア通路」という構成を備えているか否か，相違点１－３に関しては，「前記油室の油圧によって前記弁体を前記出力部材側に進出させた状態に保持する油圧導入室」という構成を備えているか否か，「前記油室と油圧導入室とを連通させる油圧導入路」という構成を備えているか否か，「前記出力部材が所定の位置に達したときに，前記出力部材により前記弁体を移動させて前記開閉弁機構の開閉状態を切り換え，前記エア通路のエア圧を介して前記出力部材が所定の位置に達したことを検知可能に構成した」という構成を備えているか否かという点でも相違するなど，相違点に係る本件各発明１の構成は容易に発明し得たものではない。
(6)争点３－２（乙５発明を主引例とする〔本件各発明１の〕進歩性欠如の有無）について
（被告らの主張）
ア本件各発明１と乙５明細書に記載された発明（以下「乙５発明」という。）の相違点
(ｱ)相違点２－１
本件各発明１の開閉弁機構には，油圧導入室と，油室と油圧導入室を連通させる油圧導入路を設け，油室の油圧によって弁体を出力部材側に進出させた状態に保持するのに対し，乙５発明のパイロット弁１６は，バネ力及びエア通路内のエア圧によって進出させた状態に保持する。
(ｲ)相違点２－２（予備的主張）
本件各発明１では，開閉弁機構の開閉により，加圧エアが供給されたエア通路と外界に連通したエア通路とが「連通」するのに対し，乙５発明の加圧エアが供給されたエア通路（通孔５８）と外界に連通したエア通路（通孔６４）とが「連通」しない。
イ相違点に係る構成の容易想到性
相違点２－１に係る本件各発明１の構成は，周知技術であるし，乙４明細書，乙６明細書に開示されている。したがって，相違点２－１に係る本件各発明１の構成は，当業者が容易に発明し得たものである。
また，相違点２－２に係る本件各発明１の構成は，周知技術であるし，乙６明細書，昭６４－６３７３号公報（以下「乙１３公報」という。），平１－６５４０３号公報（以下「乙１６公報」という。），特開昭４８－８３２７９号公報（以下「乙１７公報」という。）に開示されていることに照らせば，相違点２－２が相違点であったとしても，これに係る本件各発明１の構成は，当業者が容易に発明し得たものである。
（原告の主張）


被告らが主張する相違点に加え，「前記油室の油圧によって前記弁体を出力部材側に進出させた状態に保持する油圧導入室」という構成を備えているか否か，「前記油室と前記油圧導入室とを連通させる油圧導入路」という構成を備えているか否か，「一端部に加圧エアが供給され他端部が外界に連通したエア通路」という構成を備えているか否か，「このエア通路を開閉可能な開閉弁機構」という構成を備えているか否か，「出力部材により弁体を移動させて開閉弁機構の開閉状態を切り換え，エア通路のエア圧を介して出力部材が所定の位置に達したことを検知可能」という構成を備えている否か，「前記油室の油圧がドレン圧に切り換えられ且つ前記出力部材が前記所定位置に達した時に，前記開閉弁機構は，前記エア通路を閉じる閉弁状態に切り換えられ，当該切換えにより前記開閉弁機構に対して前記一端部側に位置する前記エア通路の圧力を上昇させ，当該圧力が設定圧以上に上昇したことに基づいて前記出力部材が所定の位置にあることが検知され，」という構成を備えているか否かという点でも相違するなど，相違点に係る本件各発明１の構成は容易に発明し得たものではない。
(7)争点３－３（乙６発明を主引例とする〔本件各発明１の〕進歩性欠如の有無）について
（被告らの主張）
ア本件各発明１と乙６明細書に記載された発明（以下「乙６発明」という。）の相違点
(ｱ)相違点３－１（予備的主張）
本件各発明１は「位置検出装置」であるのに対し，乙６発明の弁体は，ピストンロッドが所定の位置（後退ストローク端）に到達したときに動作される開閉弁機構であり，「位置検出装置」と明記されていない。
(ｲ)相違点３－２
本件各発明１では，ピストンを油圧駆動にし，位置検出装置の制御流体を「加圧エア」としているのに対し，乙６発明では，ピストンを油圧駆動にした場合，反転動作する装置の制御流体（制御管路としての流路６１に供給される加圧流体）を「加圧油」としている。
(ｳ)相違点３－３
本件各発明１は，出力部材が所定の位置にない状態で，開閉弁機構の流路は開弁状態を維持し，所定の位置に達した時に閉弁状態となり，圧力が設定圧以上に上昇したことで所定の位置にあることを検出するのに対し，乙６発明は，出力部材が所定の位置にない状態で，開閉弁機構の流路は閉弁状態を維持し，所定の位置に達した時に開弁状態となり，圧力が設定圧以下に低下したことで所定の位置にあることを検出する。
イ相違点に係る構成の容易想到性
相違点３－２に係る本件各発明１の構成は，周知技術であるし，乙４明細書ないし乙８明細書に開示されている。したがって，相違点３－２に係る本件各発明１の構成は，当業者が容易に発明し得たものである。相違点３－３に係る本件各発明１の構成は，周知技術であるし，乙４明細書に開示されている。したがって，相違点３－３に係る本件各発明１の構成は，当業者が容易に発明し得たものである。また，相違点３－１に係る本件各発明１の構成は，周知技術であるし，乙５明細書，乙７明細書に開示されていることに照らせば，相違点３－１が相違点であったとしても，これに係る本件各発明１の構成は，当業者が容易に発明し得たものである。
（原告の主張）
相違点に係る本件各発明１の構成は容易に発明し得たものではない。(8)争点３－４（〔本件各発明１の〕分割要件違反に伴う新規性欠如の有無）に
ついて
（被告らの主張）
開閉弁機構にスプール弁を含む本件各発明１は，本件原出願の出願願書に添付された明細書及び図面（以下「本件原出願明細書」という。）に記載されていない新たな技術的事項を追加するものであるから，本件出願１は分割要件に違反する。このように本件出願１に分割出願違反があることを前提とすると，本件各発明１は新規性を欠く。
（原告の主張）
本件原出願明細書には「前記の種々の開閉弁機構の構造も例示であって，これらの開閉弁機構に限定されるものではなく，本発明の趣旨を逸脱しない範囲で種々の開閉弁機構を採用することができる」と記載されている（【００９７】）。そして，ポペット弁とスプール弁は，いずれも開閉弁機構の構造として周知のものである。したがって，本件原出願明細書の実施例における例示がポペット弁のみであるとしても，開閉弁機構としてスプール弁も採用可能であることは，当業者は当然に理解する。
したがって，開閉弁機構にスプール弁を含む本件各発明１は，本件原出願明細書に記載されていない新たな技術的事項を追加するものではなく，本件出願１は分割要件に違反せず，新規性を欠かない。
(9)争点３－５（乙４発明を主引例とする〔本件各発明２の〕進歩性欠如の有無）について
（被告らの主張）
ア本件各発明２と乙４発明の相違点
(ｱ)相違点１－１
本件各発明２のエア通路は，「前記エア通路の一端部は，加圧エア供給源から加圧エアが供給されるエア供給路に接続され，前記エア通路の他端部は，外界に開放されたエア排出路に接続され，前記環状部材を前記環状部材の径方向に貫通し，前記弁体に対して前記エア通路の一端部側に設けられ，前記加圧エアの通路となる第１エア通路が形成され，前記油圧導入室の外周に位置し，前記弁体に対して前記エア通路の他端部側に設けられ，前記加圧エアの通路となる第２エア通路が，前記キャップ部材の外周部と前記装着孔の内周面との間，または，前記キャップ部材の内部に形成され，」，また，「シリンダ本体内に形成されている」のに対し，乙４発明のエア通路の構成は，「前記油圧導入室の外周に位置し，」，「前記キャップ部材の外周部と前記装着孔の内周面との間，または，前記キャップ部材の内部に形成され」，「シリンダ本体内に形成されている」という構成を有していない。
(ｲ)相違点１－２
本件各発明２の弁体本体は，小径軸部と小径軸部に対して第２方向側に設けられた大径軸部とが一体形成されたものであるのに対し，乙４発明の弁体本体は，先端部と後端部とが一体形成されたものである。
(ｳ)相違点１－３


本件各発明２の弁ケースは，前記シリンダ本体の装着孔の途中部に装着され，前記弁体の先端部が挿入される貫通孔を有する環状部材と，環状部材に隣接し，シリンダ本体の装着孔を塞ぐように固定され，凹穴を有するキャップ部材とから構成されているのに対し，乙４発明の弁ケースは，シリンダ本体の装着孔の途中部に装着され，前記弁体の先端部が挿入される貫通孔を有するバルブ本体の先端部と，それに隣接し，凹穴を有するバルブ本体の後端部とから構成されている。
(ｴ)相違点１－Ａ（予備的主張）
本件各発明２は「位置検知装置」であるのに対し，乙４発明のパイロット弁Ｂは，ピストン及びピストンロッドが所定の位置（後退ストローク端）に到達したときに動作される開閉弁機構であり，「位置検知装置」と明記されていない。
(ｵ)相違点１－Ｂ（予備的主張）
本件各発明２の開閉弁機構の制御流体が「加圧エア」であるのに対し，乙４発明の開閉弁機構の制御流体が「加圧エア」であるかが明確ではない。
(ｶ)相違点１－Ｃ（予備的主張）
本件各発明２は「油室の油圧のみによって弁体を進出」させているのに対し，乙４発明は「油室の油圧とバネ力とによって弁体を進出」させている。
(ｷ)相違点１－Ｄ（予備的主張）
本件各発明２はシール部材として，前記小径軸部の外周側に設けられ，前記油圧シリンダの油室と前記エア通路との間をシールする第１シール部材と，前記大径軸部とともに前記凹穴に摺動自在に内嵌され，前記エア通路と前記油圧導入室との間をシールする第２シール部材とを備えているのに対し，乙４発明には，シール部材について明記されていない。
イ相違点に係る構成の容易想到性
相違点１－１に係る本件各発明２の構成は，周知技術であるし，乙５明細書，乙６明細書，乙８明細書，乙９明細書に開示されている。したがって，相違点１－１に係る本件各発明２の構成は，当業者が容易に発明し得たものである。相違点１－２に係る本件各発明２の構成は，周知技術であるし，乙６明細書，乙８明細書，乙９明細書に開示されている。したがって，相違点１－２に係る本件各発明２の構成は，当業者が容易に発明し得たものである。相違点１－３に係る本件各発明２の構成は，周知技術であるし，乙９明細書に開示されている。したがって，相違点１－３に係る本件各発明２の構成は，当業者が容易に発明し得たものである。また，相違点１－Ａに係る本件各発明２の構成は，周知技術であるし，乙７明細書，乙１３公報，昭５９－２１２５０３号公報（以下「乙１４公報」という。）に開示されていること，相違点１－Ｂに係る本件各発明２の構成は，周知技術であるし，乙５明細書，乙７明細書に開示されていること，相違点１－Ｃに係る本件各発明２の構成は，周知技術であるし，乙６明細書，乙８明細書，乙９明細書に開示されていること，相違点１－Ｄに係る本件各発明２の構成は，周知技術であるし，乙８明細書に開示されていることに照らせば，相違点１－Ａないし１－Ｄが相違点であったとしても，これらに係る本件各発明２の構成は，当業者が容易に発明し得たものである。
（原告の主張）
被告らが主張する相違点に加え，本件各発明２では，「油圧供給源から供給される油圧シリンダの油圧によって弁機構の弁体を第１方向に進出させ」るのに対し，乙４発明では，「孔延長部３３」に導入された油圧は「弁体２９」をバランスさせるものにすぎず，進出させる力はゼロである点，本件各発明２では，「前記エア通路の一端部は，加圧エア供給源から加圧エアが供給されるエア供給路に接続され，前記エア通路の他端部は，外界に開放されたエア排出路に接続され」るのに対し，乙４発明のパイロット弁Ｂの制御流体は「加圧エア」ではなく「加圧油」であり，乙４発明には「エア通路」自体の開示がなく，他端部が外界に開放されることもない点，本件各発明２は，「前記シリンダ本体の装着孔の途中部に装着され，前記弁体の小径軸部が挿入される貫通孔を有する環状部材」，「前記環状部材に隣接し，前記シリンダ本体の装着孔を塞ぐように固定され，凹穴を有するキャップ部材」，「前記小径軸部の外周側に設けられ，前記油圧シリンダの油室と前記エア通路との間をシールする第１シール部材」，および「前記大径軸部とともに前記凹穴に摺動自在に内嵌され，前記エア通路と前記油圧導入室との間をシールする第２シール部材」を備え，「前記環状部材を前記環状部材の径方向に貫通し，前記弁体に対して前記エア通路の一端部側に設けられ，前記加圧エアの通路となる第１エア通路が形成され」，「前記油圧導入室の外周に位置し，前記弁体に対して前記エア通路の他端部側に設けられ，前記加圧エアの通路となる第２エア通路が，前記キャップ部材の外周部と前記装着孔の内周面との間，または，前記キャップ部材の内部に形成され」るのに対し，乙４発明は，かかる構成に対応し得る事項が明らかでない点といった相違点があるなど，相違点に係る本件各発明２の構成は，容易に発明し得たものではない。
(10)争点３－６（乙５発明を主引例とする〔本件各発明２の〕進歩性欠如の有無）について
（被告らの主張）
ア本件各発明２と乙５発明の相違点
(ｱ)相違点２－１
本件各発明２の弁機構は，油圧供給源から供給される油圧シリンダの油圧によって弁機構の弁体を第１方向に進出させるのに対し，乙５発明のパイロット弁１６は，バネ力及びエア通路内のエア圧によって進出させる。
(ｲ)相違点２－２
本件各発明２の弁体本体は，小径軸部と小径軸部に対して第２方向側に設けられた大径軸部とが一体形成されたものであるのに対し，乙５発明の弁体本体は，先端部と後端部とが一体形成されたものである。
(ｳ)相違点２－Ａ（予備的主張）
本件各発明２はシール部材として，前記小径軸部の外周側に設けられ，前記油圧シリンダの油室と前記エア通路との間をシールする第１シール部材と，前記大径軸部とともに前記凹穴に摺動自在に内嵌され，前記エア通路と前記油圧導入室との間をシールする第２シール部材とを備えているのに対し，乙５発明には，同様の構成の第１シール部材は明記されているが，前記構成の第２シール部材について明記されていない。


(ｴ)相違点２－Ｂ（予備的主張）
本件各発明２では，開閉弁機構の開閉により，加圧エアが供給されたエア供給路と外界に開放されたエア排出路とが「連通」するのに対し，乙５発明の加圧エアが供給されたエア供給路（通孔５８）と外界に開放されたエア排出路（通孔６４）とが，直接「連通」しない。
(ｵ)相違点２－Ｃ（予備的主張）
本件各発明２のエア通路は，「前記油圧導入室の外周に位置し，前記弁体に対して前記エア通路の他端部側に設けられ，前記加圧エアの通路となる第２エア通路が，前記キャップ部材の外周部と前記装着孔の内周面との間，または，前記キャップ部材の内部に形成され」るのに対し，乙５発明のエア通路の構成は，「前記油圧導入室の外周に位置し，」，「第２エア通路が，前記キャップ部材の外周部と前記装着孔の内周面との間，または，前記キャップ部材の内部に形成され」という構成を有していない。
イ相違点に係る構成の容易想到性
相違点２－１に係る本件各発明２の構成は，周知技術であるし，乙４明細書，乙６明細書，乙８明細書，乙９明細書に開示されている。したがって，相違点２－１に係る本件各発明２の構成は，当業者が容易に発明し得たものである。相違点２－２に係る本件各発明２の構成は，周知技術であるし，乙６明細書，乙８明細書，乙９明細書に開示されている。したがって，相違点２－２に係る本件各発明２の構成は，当業者が容易に発明し得たものである。
また，相違点２－Ａに係る本件各発明２の構成は，周知技術であるし，乙８明細書，乙９明細書に開示されていること，相違点２－Ｂに係る本件各発明２の構成は，周知技術であるし，乙６明細書，乙７明細書，特開平６－１５５４９号公報（以下「乙１０公報」という。），特開２００３－３０５６２６号公報（以下「乙１１公報」という。）に開示されていること，相違点２－Ｃに係る本件各発明２の構成は，周知技術であるし，乙６明細書，乙８明細書，乙９明細書に開示されていることに照らせば，相違点２－Ａないし２－Ｃが相違点であったとしても，これらに係る本件各発明２の構成は，当業者が容易に発明し得たものである。
（原告の主張）
被告らが主張する相違点に加え，本件各発明２は，「前記油圧シリンダのシリンダ本体に形成されたエア通路の開閉状態を切換えることにより前記出力部材の位置を検知可能に構成し」，「前記エア通路の一端部は，加圧エア供給源から加圧エアが供給されるエア供給路に接続され，前記エア通路の他端部は，外界に開放されたエア排出路に接続され」る，「前記エア通路を閉じる閉弁状態に切換えられ，当該切換えにより前記弁機構に対して前記一端部側に位置する前記エア通路の圧力を上昇させ，…前記エア通路を外界に開放する開弁状態に切換えられ，当該切換えにより前記弁機構に対して前記一端部側に位置する前記エア通路の圧力を低下させ」るという構成を備えているのに対し，乙５発明はそのような構成を備えていない点も相違するなど，相違点に係る本件各発明２の構成は，容易に発明し得たものではない。
(11)争点３－７（乙６発明を主引例とする〔本件各発明２の〕進歩性欠如の有無）について
（被告らの主張）
ア本件各発明２と乙６発明の相違点
(ｱ)相違点３－１
本件各発明２では，ピストンを油圧駆動にし，位置検知装置の制御流体を「加圧エア」としているのに対し，乙６発明では，ピストンを油圧駆動にした場合，反転動作する装置の制御流体（制御管路としての流路６１に供給される加圧流体）が「加圧油」となる。
(ｲ)相違点３－２
本件各発明２のエア通路は，前記油圧導入室の外周に位置し，前記弁体に対して前記エア通路の他端部側に設けられ，前記加圧エアの通路となる第２エア通路が，前記キャップ部材の外周部と前記装着孔の内周面との間，または，前記キャップ部材の内部に形成されているのに対し，乙６発明の制御流体の流路は，そのような構成になっていない。
(ｳ)相違点３－３
本件各発明２の弁ケースは，前記シリンダ本体の装着孔の途中部に装着され，前記弁体の小径軸部が挿入される貫通孔を有する環状部材と，前記環状部材に隣接し，前記シリンダ本体の装着孔を塞ぐように固定され，凹穴を有するキャップ部材とから構成されているのに対し，乙６発明の弁ケース（ケース本体）は，シリンダ本体と一体である。
(ｴ)相違点３－４
本件各発明２は，出力部材が所定の位置にない状態で，弁機構の流路は開弁状態を維持し，所定の位置に達した時に閉弁状態となり，圧力が設定圧以上に上昇したことで所定の位置にあることを検知するのに対し，乙６発明は，出力部材が所定の位置にない状態で，弁機構の流路は閉弁状態を維持し，所定の位置に達した時に開弁状態となり，圧力が設定圧以下に低下したことで所定の位置にあることを検知する。
(ｵ)相違点３－Ａ（予備的主張）
本件各発明２は「位置検出装置」であるのに対し，乙６発明の弁体は，ピストンロッドが所定の位置（後退ストローク端）に到達したときに動作される開閉弁機構であり，「位置検出装置」と明記されていない。
(ｶ)相違点３－Ｂ（予備的主張）
本件各発明２は，前記小径軸部の外周側に設けられ，前記油圧シリンダの油室と前記エア通路との間をシールする第１シール部材と，前記大径軸部とともに前記凹穴に摺動自体に内嵌され，前記エア通路と前記油圧導入室との間をシールする第２シール部材とを備えられているのに対し，乙６発明は，シール部材の明記がない。
イ相違点に係る構成の容易想到性


相違点３－１に係る本件各発明２の構成は，周知技術であるし，乙４明細書，乙７明細書に開示されている。したがって，相違点３－１に係る本件各発明２の構成は，当業者が容易に発明し得たものである。相違点３－２に係る本件各発明２の構成は，周知技術であるし，乙５明細書，乙８明細書，乙９明細書に開示されている。したがって，相違点３－２に係る本件各発明２の構成は，当業者が容易に発明し得たものである。相違点３－３に係る本件各発明２の構成は，周知技術であるし，乙９明細書に開示されている。したがって，相違点３－３に係る本件各発明２の構成は，当業者が容易に発明し得たものである。相違点３－４に係る本件各発明２の構成は，周知技術であるし，乙４明細書に開示されている。したがって，相違点３－４に係る本件各発明２の構成は，当業者が容易に発明し得たものである。また，相違点３－Ａに係る本件各発明２の構成は，周知技術であるし，乙５明細書，乙７明細書，乙１３公報，乙１４公報に開示されていること，相違点３－Ｂに係る本件各発明２の構成は，周知技術であるし，乙８明細書に開示されていることに照らせば，相違点３－Ａ及び３－Ｂが相違点であったとしても，これらに係る本件各発明２の構成は，当業者が容易に発明し得たものである。
（原告の主張）
乙６発明に基づいて本件各発明２を容易に発明し得たという被告らの主張は争う。(12)争点３－８（〔本件各発明２の〕分割要件違反に伴う新規性欠如の有無）
について
（被告らの主張）
開閉弁機構にスプール弁を含む本件各発明２は，本件原出願明細書に記載されていない新たな技術的事項を追加するものであるから，本件出願２は分割要件に違反する。このように本件出願２に分割出願違反があることを前提とすると，本件各発明２は新規性を欠く。
（原告の主張）
本件原出願明細書には「前記の種々の開閉弁機構の構造も例示であって，これらの開閉弁機構に限定されるものではなく，本発明の趣旨を逸脱しない範囲で種々の開閉弁機構を採用することができる」と記載されている（【００９７】）。そして，ポペット弁とスプール弁は，いずれも開閉弁機構の構造として周知のものである。したがって，本件原出願明細書の実施例における例示がポペット弁のみであるとしても，開閉弁機構としてスプール弁も採用可能であることは，当業者は当然に理解する。
したがって，開閉弁機構にスプール弁を含む本件各発明２は，本件原出願明細書に記載されていない新たな技術的事項を追加するものではなく，本件出願２は分割要件に違反せず，新規性を欠かない。
(13)争点４（原告の損害額）について
（原告の主張）
ア被告らの得た利益の額等
被告らは，本件特許権１の登録日である平成２５年８月９日以降，●（省略）●，被告らは，平成２５年８月９日から平成２９年３月６日までの間に，上記各製品を販売したことにより，合計４２２４万４２００円の利益を得ている●（省略）●。したがって，原告の被った損害は４２２４万４２００円である（特許法１０２条２項）。また，被告らの特許権侵害行為と相当因果関係に立つ弁護士費用の損害額は，４２２万円が相当である。したがって，原告の被った損害の合計額は，４６４６万４２００円である。
イ過失の存在
被告らが，本件特許権１の特許公報発行日（平成２５年１０月３日）に本件特許１に係る無効審判請求をしていることに照らせば，被告らは，本件特許権１の特許公報発行日前から本件特許権１の存在を認識していたことは明らかである。このことに，被告らが，平成２５年９月３０日に本件原出願に基づく特許に係る無効審判請求をしていることなどを併せ考えると，本件特許権１の登録日であるだけでなく，本件原出願に基づく特許の登録日である同年８月９日の時点で，本件特許権１の存在を認識していたといえる。したがって，被告らには，本件特許権１の登録日である平成２５年８月９日から過失がある。
なお，平成２５年１１月６日から平成２９年３月６日までの被告各製品等の製造販売数に関する被告らの主張は認める。
ウ寄与度
位置検出装置である被告各製品は，開閉弁機構という部品のみからなるものではなく，製品の全体にわたって本件発明１－１を実施するものであり，被告らも本件発明１－１の実施による効果を強調した販促活動を行っていることに照らせば，被告各製品を販売したことにより被告らの得た利益に対する確認バルブの寄与度は，１００パーセントである。
また，被告らが指摘する本件発明１－１とは別の特許権に係る発明は，需要者の購入意欲を喚起するものではなく，本件発明１－１の寄与度を減殺する理由にはならない。
（被告らの主張）
ア侵害行為により得た利益の不存在
被告各製品は，ピストンロッドが上昇限界位置又は下降限界位置に達した上昇後のエア圧をエアキャッチセンサの設定エア圧とする態様では使用されていないから，本件特許権１の侵害行為に使用されておらず，被告らが侵害行為によって得た利益は存しない。
イ過失の不存在
特許法１０３条により過失が推定される根拠は特許公報により特許権が公示されることにあるから，特許登録後，特許公報が発行されるまでの間は特許権侵害については過失は推定されない。そもそも，本件原出願に係る特許権が登録された時点で，本件出願１が分割出願されていることを予想することはできないし，仮にこれができたとしても，本件特許権１の内容まで予想することはできない。したがって，被告らが損害賠償責任を負うとしても，本件特許権１の特許公報発行日である平成２５年１１月６日から平成２９年３月６日までの販売についてであり，●（省略）●。
ウ寄与度
本件発明１－１は「位置検出装置」に関する発明であり，クランプ装置の発明ではないことに照らせば，センシングバルブ付クランプ装置等であり，センシングバルブ単体ではない被告各製品等を販売したことにより被告らの得た利益に対する位置検出装置である確認バルブの寄与度は，多くても製品全体の３０パーセントである。そして，原告が，被告各製品を購入した者全てがこれを位置検出装置として使用していることを立証していないことは，寄与度の算定に当たっては考慮すべきである。


また，被告製品１等のロック・リリース動作タイプは，本件発明１－１とは別の特許第６０７６７３５号（乙３１の１の請求項１ないし５及び７に係る発明〔２つの検出弁を備えたもの〕）を，被告製品１等の二つのセンシング弁センサ付きのものは，特開２０１４－１５９８６８（乙３１の２の請求項２に係る発明〔ハウジングの上部に伝道ボール式の確認バルブを備えたもの〕）を実施しており，被告製品５ないし７等は，上記特開２０１４－１５９８６８号の請求項１１に係る発明（ハウジングの上部に伝道ボール式の確認バルブを備えたもの）を実施していること，本件発明１－１が実現したセンシングバルブの小型化は，バネを用いて弁部材を進出させるように被告らが設計変更した製品（乙３４）のように本件発明１－１を実施しなくても実現可能であることに照らせば，被告各製品を販売したことにより被告らの得た利益に対する本件発明１－１の寄与度は，多くても５０パーセントである。
したがって，被告各製品等の利益額に対する本件発明１－１の寄与度は，多くとも１５パーセントを超えることはない。
第３当裁判所の判断
１争点１（技術的範囲の属否）について
技術的範囲の属否については，以下のとおり，被告各製品が，本件発明１－１の技術的範囲に属すると認められる一方，本件発明１－２及び本件各発明２の技術的範囲に属するとは認められない。
(1)争点１－１（本件各発明１の構成要件充足性）について
ア本件発明１―１の意義
本件発明１に係る特許請求の範囲は，別紙構成要件目録１－１のとおりであるところ，本件明細書によれば，本件発明１－１の特徴は，以下のとおりである。(ｱ)本件発明１－１は，特に出力部材が前進限界位置や後退限界位置などの所定の位置に達した際に，出力部材の動作に連動させて，シリンダ本体内のエア通路の連通状態を開閉弁機構により切り替え，エア圧の変化を介して出力部材の位置を検知可能にした位置検出装置に関するものである（【０００１】）。(ｲ)本件発明１－１は，①出力部材が所定の位置に達したことをエア通路のエア圧の圧力変化を介することによって確実に検知可能にし，②検出スペースを別途設けないことによって小型化を可能にし，③長期間の使用や加工条件によってもエア通路が閉塞せずに出力部材の所定の位置を検出できるよう信頼性や耐久性を向上させることを目的として，請求項１の構成を採用したものである（【０００７】～【００１１】）。
(ｳ)本件発明１－１によれば，①出力部材が所定の位置に達したとき，出力部材により弁体を移動させて開閉弁機構の開閉状態を確実に切り替えるため，エア通路のエア圧を介して出力部材の所定の位置を確実に検知することができる（【００２０】，【００６０】）。
また，本件発明１－１によれば，②開閉弁機構について，シリンダ本体内のエア通路を開閉するものとし，シリンダ本体に形成した装着孔に弁体を組み込むことで，開閉弁機構全体をシリンダ本体内に組み込むことができるため，油圧シリンダを小型化することができる（【００１８】，【００５９】）。さらに，本件発明１－１によれば，③油圧シリンダの油室の油圧を，開閉弁機構の油圧導入室に油圧導入路を介して導入可能に構成し，その油室の油圧を利用して弁体を油室側に突出した状態に保持することができるため，信頼性と耐久性を向上させることができる（【００１９】，【００６０】）。そして，これらからすると，本件発明１－１において出力部材の位置検知が行われる仕組みは，シリンダ本体内に形成されたエア通路が，一端部に加圧エアが供給され，他端部が外界に連通しており，このエア通路を開閉弁機構が開閉可能にしていることから，出力部材が所定の位置に達したときに開閉弁機構の弁体を移動させて，開閉弁機構の開閉状態を切り換えると，それに伴いエア通路の外界への連通が遮られて，エア通路のエア圧が上昇するため，このエア圧の上昇を検知することによって出力部材が所定の位置に達したことを検知するものであると認められる。
イ被告各製品について
証拠（甲７ないし１２，乙２３）及び弁論の全趣旨によれば，被告各製品について，次のとおり認められる。
(ｱ)被告製品１（センシングバルブ付スイングクランプ）は，別紙被告製品１説明書の２記載の図面のとおりのもので，シリンダ本体と，シリンダ本体に設けられたリリース動作確認バルブとを備えるスイングクランプであり（なお，ロック動作確認バルブも備えるものと備えないものがある。），加工工程・洗浄工程などの自動化ラインにおいて，被加工部材（ワーク）を固定するために用いられる。被告製品１におけるリリース動作確認バルブは，ａ：シリンダ本体と，このシリンダ本体に進退可能に装備されたピストンロッドと，このピストンロッドを退入側に駆動するための油室とを有するリリース動作確認バルブであって，ｂ：前記シリンダ本体内に形成され且つ一端部に加圧エアが供給され他端部が外界に連通したエア通路と，このエア通路を開閉可能なスプール形（円筒の中にスプール状の弁体が移動して空気圧の通路を開閉する構造。乙１の１０９頁。）の開閉弁機構を備える。被告製品１のリリース動作確認バルブの開閉弁機構は，ｃ：前記シリンダ本体に形成した装着孔に進退可能に装着されたスプールと，油室と油圧連通路により連通する油圧導入室を備え，ロック油圧供給時には，油圧導入室に油圧が導入され，油室のロック油圧により前記スプールを前記ピストンロッド側に移動（下降）させ，リリース油圧供給時には，スプールがピストンロッドに押されてピストンロッドと反対側に移動（上昇）するものである。
また，被告製品１のリリース動作確認バルブは，ｄ：リリース油圧供給時には，前記スプールがピストンロッドに押されて移動（上昇）し，ノズル穴が遮られることにより，リリース検出エア圧が上昇するものである。被告製品１自体にエアキャッチセンサは備わっておらず，被告らはエアキャッチセンサを製造，販売してもいないが，ユーザーにおいて他社が製造，販売するエアキャッチセンサと接続することにより，リリース検出エア圧が設定圧まで上昇すると，エアキャッチセンサがＯＮとなり，リリース動作を確認することができるものであり，カタログにおいてもそのような使用方法が記載されている。被告製品１におけるピストンロッドのストローク位置とリリース検出エア圧との関係は，カタログでは，別紙被告製品１説明書記載のセンシングチャートのグラフが記載されているが，実際の製品では，別紙エア圧の推移記載のグラフ（乙３及び２４）のように，エア圧の上昇に時間遅れがあるものとなっている。


上記のように，被告製品１は自動化ラインで用いられるものであるが，自動化ラインにおいては，被加工部材が確実に固定されていない状態で加工工程を開始すると，正確な加工ができなかったり，加工機器を破損させたりするおそれがあることから，動作確認バルブのエア通路の圧力の変化を，圧力センサ等に伝達して，次の工程を始めるように制御可能にしている。
(ｲ)被告製品２ないし４（センシングバルブ付リンククランプ）は，別紙被告製品２ないし４説明書の２の図面の構成を有しており，そのリリース動作確認バルブ及びロック動作確認バルブは，被告製品１のリリース確認バルブと同様の構成を有する。
(ｳ)被告製品５ないし７（センシングバルブ付リフトシリンダ）は，別紙被告製品５ないし７説明書の２の図面の構成を有しており，その引側端確認バルブ及び押側端確認バルブは，被告製品１のリリース動作確認バルブと同様の構成を有する。
ウ構成要件１Ａ及び１Ｅの「位置検出装置」，１Ｂの「開閉弁機構」及び
１Ｄの検討
(ｱ)構成要件１Ｄは，「前記出力部材が所定の位置に達したときに，前記出力部材により前記弁体を移動させて前記開閉弁機構の開閉状態を切り換え，前記エア通路のエア圧を介して前記出力部材が前記所定の位置に達したことを検知可能に構成した」というものであるところ，この構成は，被告らが主張する解釈のように，①出力部材が所定の位置に「達した瞬間」に，開閉弁機構の開閉状態が「完全に」切り換えられ，②エア圧を介して出力部材が所定の位置に「達した瞬間」を検知することができるもので，③「所定位置」が「上昇限界位置又は下降限界位置」である場合に最も良く妥当する。
また，本件特許１明細書の記載を見ても，実施例１の第１位置検出装置と第１開閉弁機構について，「クランプ装置１がアンクランプ状態になったとき，図２に示すように，ピストンロッド部材４ａの大径ロッド部４ｅにより弁体本体３８がキャップ部材３２側へ押動される。そして，…弁体本体３８と共に可動弁体３９も移動し，弁面３９ｖが弁座３２ａに当接して開弁状態から閉弁状態に切換わり，エア通路３５ｃとエア通路３５ｄの間が閉じられる。」（【００５０】），「この閉弁状態への切換えにより，第１開閉弁機構３０よりも上流側において，上流側エア通路２１ａ内のエア圧が上昇するので，圧力スイッチ２１ｎによりピストンロッド部材４ａが上昇限界位置に達したことを検出することができる。」（【００５１】）とされており（第２位置検出装置と第２開閉弁機構に関する【００５８】も同旨），この記載も，上記の被告らの主張のように解釈する場合に最もよく理解し得るものである。
そして，被告らは，上記の解釈に基づき，④出力部材が位置する構造上の一点を瞬間的に検知するのが構成要件１Ａ及び１Ｅの「位置検出装置」であり，⑤開閉にある程度の時間を要するスプール形の弁は構成要件１Ｂ等の「開閉弁機構」には含まれないと主張する。


(ｲ)しかし，まず①の点（出力部材が所定の位置に「達した瞬間」に，開閉弁機構の開閉状態が「完全に」切り換えられること）については，前記(1)アで述べたとおり，本件発明１―１の特徴は，出力部材が所定の位置に達したことをエア通路のエア圧の圧力変化を介することによって確実に検知可能にすることにあるところ，出力部材の移動に伴い開閉弁機構の弁体が移動することにより，エア通路のエア圧の圧力変化が生じさえすれば，開閉弁機構の開閉にある程度の時間を要する場合であっても，開閉途上における圧力変化を介して，それに対応する出力部材の位置を検知することが可能であり，その場合も上記の本件発明１－１の特徴が妥当している。そうすると，構成要件１Ｂ等の「開閉弁機構」とは，開閉にある程度の時間を要する構造のものも含まれ，また，構成要件１Ｄの「開閉弁機構の開閉状態を切り換え」とは，開閉弁機構の開閉状態が完全に切り換えられている必要はなく，弁体が，検知すべき圧力変化（原告のいう設定圧）に対応する開閉途中の位置に達したことを含むものと解するのが相当である。そして，このように解する以上，構成要件１Ｂ等の「開閉弁機構」にはスプール形のものも含まれ（上記⑤），また，構成要件１Ｄにおいて検知すべき出力部材の「所定の位置」（上記③）は，出力部材の上昇限界位置又は下降限界位置に限られず，出力部材によって弁体が移動する開閉弁機構の開閉途上状態に対応する，出力部材の位置も含まれると解するのが相当である。そしてまた，「エア圧」も，開閉弁機構の開閉状態が完全に切り換えられた状態におけるエア通路のエア圧に限られるものではなく，上記のとおり開閉弁機構の開閉途上状態におけるエア通路のエア圧も含まれると解するのが相当である。以上に対し，被告らは，構成要件１Ｄの「開閉弁機構の開閉状態を切り換え」の意義を上記のように検知すべき圧力変化（設定圧）に対応させて考えることは，特許請求の範囲にも本件特許１明細書にも記載されておらず，それらに基づかない解釈であると主張する。しかし，前記(1)アのとおり，本件発明１－１の上記のような特徴を本件特許１明細書から読み取ることができるから，その特徴を踏まえて構成要件１Ｄの意義を上記のとおり解することが，特許請求の範囲や本件特許１明細書の記載に基づかないものであるとはいえない。また，構成要件１Ｄの出力部材の「所定の位置」についても，確かに本件明細書の【００５１】及び【００５８】では，上昇限界位置及び下降限界位置としているが，それらは実施例の記載にすぎないから，上記のとおり，本件発明１－１の特徴を踏まえて，出力部材によって弁体が移動する開閉弁機構の開閉途上に対応する位置も含まれると解することが，本件特許１明細書の記載に基づかないものであるとはいえない。また，被告らは，構成要件１Ｂ等の「開閉弁機構」につき，本件特許１明細書の実施例においてポペット形の弁のみが記載されていることや，【０００８】において，従来技術の特許文献２の課題として，「エア通路を開閉する検出具を検出孔に対して摺動自在に移動させる構造であるため，長期間使用した場合にエア通路を閉止する性能が低下する虞がある。」と記載されていることから，スプール形の弁は含まれないと主張する。しかし，本件特許１明細書においてポペット形の弁が記載されているのは，実施例の記載であるにとどまり，本件発明１－１の特徴的な技術思想がスプール形の弁についても妥当することは前記のとおりである。また，【０００８】は，特許文献２の装置の具体的な構造において，エア通路の閉止性能が低下することを指摘するにすぎない上，スプール弁を用いつつも他の手段，例えば，材料の変更や摺動距離の短縮などによって閉止性能の低下を抑制できることは当業者にとって明らかであるから，このような指摘をもって，スプール弁自体を採用することが否定されているものと解することはできない。そして，このように解することが，本件各発明１に係る特許出願が分割出願としての要件に反するものでないことは，後記争点３－４について述べるとおりである。したがって，被告らの上記主張は採用できない。
(ｳ)次に②の点（エア圧を介して出力部材が所定の位置に「達した瞬間」を検知することができること）について検討するに，弁論の全趣旨によれば，本件発明１－１のような開閉弁機構の開閉によるエア圧の変化を検知する装置において，通常，開閉弁の開閉状態が変化してからエア通路のエア圧の変化が検知されるまでに時間遅れが生じること，その時間遅れの長短は，開閉弁とエア圧検知装置との距離や開閉弁機構の開閉速度等の様々な要因により異なることは，技術常識であると認められる。このことを考慮すると，本件発明１－１について，エア圧を介して出力部材が所定の位置に「達した瞬間」を検知するものと解することは，上記の技術常識に沿わないというべきである。そして，上記の技術常識を考慮するならば，構成要件１Ｄにおける「所定の位置に達したことを検知」とは，検知すべきエア圧に対応して時間遅れがなければ出力部材が存在するはずの「所定の位置」（いわば検知目標位置）に対して，技術常識上生じる時間遅れによる位置誤差を含めた位置検知を許容するものと解するのが相当であり，原告が時間遅れを考慮すべきでないと主張するのも，実質的にはこの趣旨を含むものと解される。構成要件１Ａ及び１Ｅの「位置検出装置」（上記④）も，このような意味での位置の検出を行うことを可能にした装置との意味に解するのが相当である。


以上に対し，被告らは，本件特許１明細書において，本件発明１－１の効果として，「前記エア通路のエア圧を介して出力部材の所定の位置を確実に検知可能である。」（【００２０】）としていることから，位置を確実に検知するためには出力部材が所定の位置に「達した瞬間」を検知する必要があると主張する。しかし，本件特許１明細書の【００２０】では，「出力部材が所定の位置に達したとき，出力部材により弁体を移動させて開閉弁機構の開閉状態を確実に切り換えるため，前記エア通路のエア圧を介して出力部材の所定の位置を確実に検知可能である。」と記載されており，出力部材が弁体を移動させることにより開閉弁機構の開閉状態が切り換えられることの構造上の確実性をもって，出力部材の位置検知の確実性が図られることを述べているにすぎず，この記載をもって，出力部材が所定の位置に「達した瞬間」を検知することが記載されているとは認められない。また，被告らは，構成要件１Ｄが，出力部材が所定の位置に「達した瞬間」を検知するのでなければ，本件発明１－１の「位置検出装置」は，乙６，乙７や乙１３などの往復制御の公知技術における「位置検出装置」と同義のものとなり，進歩性欠如の無効理由を有することになると主張する趣旨とも解されるが，本件発明１－１の「位置検出装置」がそれらの公知技術における「位置検出装置」と同義であるか否かにかかわらず，本件発明１－１に進歩性欠如の無効理由が認められないことは，後記争点３－１ないし３－３について述べるとおりであるから，被告らの主張は採用できない。また，被告らは，以上のように解するときには「所定の位置」が不明確であるとも主張するが，本件発明１－１の「所定の位置」が，検知すべきエア圧に対応して時間遅れがなければ出力部材が存在するはずの位置と解されることは前記のとおりであり，この位置は検知すべきエア圧に対応して明確に定まるから，被告らの上記主張は採用できない。
エ被告各製品の本件発明１－１の構成要件充足性について(ｱ)被告製品１は，前記イ(ｱ)のとおりの構成を有するものであり，そのリリース動作確認バルブは，ピストンロッドが上昇することによりスプールが上昇してノズルが「開」状態から「閉」状態に徐々に切り換わっていく中で，エア通路のエア圧が徐々に変化していくものである。そして，カタログ（甲７及び１０）では，別紙被告製品１説明書のセンシングチャートにおいて，ピストンロッドのストローク位置とリリース検出エア圧の関係を実線のグラフで示し，ノズルの完全「開」状態のエア圧から完全「閉」状態のエア圧に上昇するほぼ中間付近の点線で示されたエア圧を「エアキャッチセンサ設定圧（ＯＮ）」としているから，被告らは，カタログ上，同点線のエア圧を設定圧とする場合には，エアキャッチセンサが同エア圧を検知してＯＮ状態となったときに，ピストンロッドは同センシングチャートの実線グラフと点線の交点を横軸上に垂下した位置にあり，そのようにエアキャッチセンサによって設定圧を検知することによって，「リリース動作確認」を行うと記載していると認められる。ただし，実際の製品では，別紙エア圧の推移記載のように，ピストンロッドのストローク位置とリリース検出エア圧の関係は，センシングチャートよりも時間遅れを伴うグラフとなるから，カタログに従って検知するエア圧を設定した場合には，エアキャッチセンサがＯＮ状態となったときには，ピストンロッドのストローク位置は，カタログのセンシングチャートが想定するよりも時間遅れの分だけ先に進んだ位置にある。したがって，被告らは，実際の製品では，エアキャッチセンサによって設定圧を検知するときには，ピストンロッドのストローク位置が，カタログのセンシングチャートが想定するよりも時間遅れの分だけ先に進んだ位置にあることを前提とした上で，エアキャッチセンサによって設定エア圧を検知することによって，「リリース動作確認」を行うものとして，被告製品１を販売しているということができる。
ところで，証拠（甲７及び１０）によれば，被告製品１のピストンロッドは，下降したロック動作位置と上昇したリリース動作位置との間を移動するものであり，リリース動作確認は，ワークを固定するクランプのリリース動作を確認し，それにより安全で確実なワーク搬入出を可能とするものであると認められる。そうすると，被告製品１におけるリリース動作確認は，クランプ（より具体的にはピストンロッド）が安全で確実なワーク搬入出を可能とするリリース動作位置にあることを確認するものであり，そのために検知エア圧を設定し，そのエア圧に対応するピストンロッドのストローク位置をもって，確認すべきリリース動作位置とした上で，エアキャッチセンサによって設定エア圧を検知することによって，ピストンロッドがリリース動作位置にあることを確認するものであるといえる。そして，このことに先に述べたところを併せ考慮すると，被告製品１は，エアキャッチセンサによって設定エア圧を検知することによって，ピストンロッドが，センシングチャートによって想定するよりも時間遅れの分だけ先に進んだ位置にあることを確認し，それをもってリリース動作確認をするものであるといえるから，本件発明１－１における「位置検出装置」に当たるというべきである。この点について被告らは，被告らのユーザーは，ピストンロッドの構造上の一点を検知するために被告製品１を使用していないと主張するが，被告らのユーザーがリリース動作確認を行う以上，上記のようにピストンロッドの位置検知ないし位置検出を行っているというべきであるから，被告らの主張は採用できない。
(ｲ)以上を前提に，被告製品１の本件発明１－１の構成要件充足性を検討する。
ａ構成要件１Ａについて
前記イ(ｱ)のとおり，被告製品１のリリース動作確認バルブは，シリンダ本体と，このシリンダ本体に進退可能に装備されたピストンロッド（「出力部材」に相当する。）と，このピストンロッドを退入側に駆動するための油室とを有するスイングクランプ（油圧シリンダに相当する。）におけるリリース動作確認バルブであって，前記(ｱ)のとおり，ピストンロッドの位置を検出する位置検出装置であるから，構成要件１Ａを充足する。
ｂ構成要件１Ｂについて
前記イ(ｱ)のとおり，被告製品１のリリース動作確認バルブは，前記シリンダ本体内に形成され且つ一端部に加圧エアが供給され他端部が外界に連通したエア通路と，このエア通路を開閉可能なスプール形の開閉弁機構を備えるところ，スプール形の開閉弁機構も構成要件１Ｂの「開閉弁機構」に当たることは前記ウ(ｲ)のとおりであるから，構成要件１Ｂを充足する。
ｃ構成要件１Ｃについて


前記イ(ｱ)のとおり，被告製品１のリリース動作確認バルブのスプール形の開閉弁機構は，前記シリンダ本体に形成した装着孔に進退可能に装着されたスプール（「弁本体」に相当する。）と，油室と油圧連通路により連通する油圧導入室を備え，ロック油圧供給時には，油圧導入室に油圧が導入され，油室のロック油圧により前記スプールを前記ピストンロッド側に移動（下降）させ，リリース油圧供給時には，前記スプールがピストンロッドに押されてピストンロッドと反対側に移動（上昇）するものであるところ，証拠（甲７及び１０）によれば，リリース油圧供給時にピストンロッドが設定圧に対応する位置まで移動（上昇）し，開閉弁機構が設定圧に対応する開閉状態に達して開閉弁機構の開閉状態が切り換わるまでは，前記油圧導入室に導入された前記油室の油圧によって前記スプールが前記ピストンロッド側に進出させた状態に保持されると認められるから，構成要件１Ｃを充足する。
この点について，被告らは，被告製品１は「出力部材が所定の位置に達しない状態では，流体室の流体圧を利用して弁体を流体室側に突出した状態に保持することができ，開閉弁機構の開閉状態を保持することができる。」（本件特許１明細書【００１９】）との作用効果を奏しないと主張するが，上記に照らして採用できない。
ｄ構成要件１Ｄについて
前記(ｱ)のとおり，被告製品１のリリース動作確認バルブは，リリース油圧供給時において，前記ピストンロッドが，設定エア圧に対応するストローク位置（「所定の位置」に相当する。）に達したときに，前記スプールを移動させて，開閉弁機構をピストンロッドの同ストローク位置に対応する開閉状態とし（「開閉状態を切り換え」に相当する。），前記エア通路のエア圧を介して前記ピストンロッドが前記ストローク位置からセンシングチャートによって想定するよりも時間遅れの分だけ先に進んだ位置にあることを検知（「所定の位置に達したことを検知」に相当する。）可能に構成したものであるから，構成要件１Ｄを充足する。
ｅ構成要件１Ｅについて
前記(ｱ)のとおり，被告製品１のリリース動作確認バルブは，位置検出装置であると認められるから，構成要件１Ｅを充足する。
(ｳ)被告製品２ないし４のリリース確認バルブ及びロック動作確認バルブ，被告製品５ないし７の引側端確認バルブ及び押側端確認バルブは，前記イ(ｲ)及び(ｳ)のとおり，被告製品１と同様の構成を備えるから，上記(ｲ)と同様の理が妥当し，構成要件１Ａないし１Ｅを全て充足すると認められる。
(ｴ)小括
以上によれば，被告各製品は，いずれも本件発明１－１の構成要件を全て充足し，本件発明１－１の技術的範囲に属する。
なお，被告らは，被告各製品はエアキャッチセンサを備えず，被告らはエアキャッチセンサを製造，販売してもいないから，その製造，販売等が本件発明１－１に係る本件特許権１の直接実施行為を構成することはないと主張するようにもうかがわれるが，本件発明１－１の特許請求の範囲では，「エア圧を介して…検知可能に構成した」（構成要件１Ｄ）とされているにすぎず，エアキャッチセンサ等のエア圧を検知する部材は構成要件とされていないから，本件発明１－１の位置検出装置は，エアキャッチセンサ等と接続されることにより，エア圧の変化を検知可能な構成が備わっていれば足り，エアキャッチセンサ等自体を備える必要はないと解するのが相当である。したがって，被告各製品の製造，販売等は，本件発明１－１に係る本件特許権１の直接侵害行為を構成するというべきである。(2)争点１－２（被告各製品の本件発明１－２の構成要件充足性）について本件発明１－２は，本件発明１－１を引用した上で構成を更に特定したものであるところ，構成要件１Ｈの「前記所定の位置」は，構成要件１Ｄの「所定の位置」と同様の意味に解するべきであるから，構成要件１Ｈは，出力部材が，設定エア圧に対応する位置から移動開始したときに，開閉弁機構は，「エア通路を外界に開放する開弁状態に切換えられ」るとするものであると解される。これに対し，被告各製品では，前記のとおり開閉弁機構の開閉動作の途中をもって検知すべき「所定の位置」としており，出力部材がその「所定の位置」から移動を開始する前後を通じて，エア通路は外界に開放されており，移動を開始したときにエア通路を外界に開放する開弁状態に切換えられるわけではない。したがって，被告各製品は，少なくとも本件発明１－２の構成要件１Ｈを充足しないから，その余の点を検討するまでもなく，被告各製品は本件発明１－２の技術的範囲に属するとは認められない。
(3)争点１－３（本件各発明２の構成要件充足性）について証拠（甲６）によれば，本件各発明２は，本件各発明１と同様の技術的意義を有する発明であると認められるから，本件発明２－１の構成要件２Ｍ及び本件発明２－２の構成要件２Ｍ´の「所定の位置」は，本件発明１－１の構成要件１Ｄの「所定の位置」と同様の意味に解するべきである。そうすると，構成要件２Ｍ及び２Ｍ´は，いずれも，出力部材が，設定エア圧に対応する位置から移動開始したときに，「エア通路を外界に開放する開弁状態に切換えられ」るとしていると解されるから，先に本件発明１－２の構成要件１Ｈについて述べたのと同様，被告各製品は，構成要件２Ｍ及び２Ｍ´を充足せず，その余の点を検討するまでもなく，被告各製品は本件各発明２の技術的範囲に属するとは認められない。２争点３－１ないし３－４（本件発明１－１の無効理由の存否）について上記１のとおり，被告各製品が本件発明１－１の技術的範囲に属することから，本件発明１－１については無効理由の存否が問題となるところ，本件発明１－１に無効理由があるとは認められない（なお甲３１参照）。(1)争点３－１（乙４発明を主引例とする進歩性欠如の有無）について
ア乙４発明
乙４公報には，次の発明（乙４発明）が記載されていると認められる（別紙引用例図面目録の引用例１【図１】参照）。


シリンダ本体１０と，このシリンダ本体１０に進退可能に装備されたピストン１５及びピストンロッド１６と，このピストン１５及びピストンロッド１６を進出側と退入側の少なくとも一方に駆動する為の油室とを有する油圧パワーアクチュエータＡにおける前記ピストン１５及びピストンロッド１６が後退ストローク端に到達したときに動作されるパイロット弁Ｂであって，バルブ本体２１に形成されポート２６と２７を接続する流路及び同様に形成されたポート２６と２８を接続する流路と，これら流路を切り換えることでこれら流路を開閉可能なパイロット弁Ｂとを備え，前記パイロット弁Ｂは，エンドキャップ１１に形成した装着孔に進退可能に装着された前記スプール弁２９と，バネ３５のバネ力によって前記スプール弁２９を前記ピストン１５及びピストンロッド１６側に進出させた状態に保持する孔延長部３３と，前記油室と前記孔延長部３３とを連通させる軸孔路４８とを備え，前記ピストン１５及びピストンロッド１６が後退ストローク端に達したときに，前記ピストン１５に設けたカム部材４３により前記スプール弁２９を移動させて前記パイロット弁Ｂの開閉状態を切り換える，前記流路の開閉状態を切り換えることで前記ピストン１５及びピストン１６が往復移動するよう制御可能に構成し，ピストン１５及びピストンロッド１６が後退ストローク端に到達したときに動作される開閉弁装置。
イ乙４発明との相違点
本件発明１－１の技術的構成は，別紙「構成要件目録１－１」記載のとおりであるから，本件発明１－１と乙４発明との間には，少なくとも，次の相違点があると認められる。
開閉弁機構の油圧導入室と油圧導入路について，本件発明１－１の油圧導入室は，油室の油圧によって弁体を出力部材側に進出させた状態に保持するものであるのに対し，乙４発明の孔延長部３３は，バネ３５のバネ力によって，スプール弁２９をピストン１５及びピストンロッド１６側に進出させた状態に保持するものであって，油室の油圧によっても当該進出された状態に保持するものであるかは不明である点。
ウ相違点に係る容易想到性
乙４発明において，上記相違点に係る本件発明１－１の構成を備えるようにするには，油室（孔延長部３３）の油圧によってスプール弁２９を下方に進出させた状態に保持することを，当業者が容易に想到することができたことが必要である。しかし，乙４発明において，油室（孔延長部３３）の油圧によってスプール弁２９を下方に進出させた状態に保持するためには，スプール弁２９の上端に作用する力を下端に作用する力より大きくする必要があり，このためには，スプール弁の上端と下端の受圧面積が等しくなるように構成されている（２欄１・２行，４欄１６ないし２５行）のを，上端の受圧面積を下端の受圧面積よりも広くするよう構成を変える必要があるところ，スプール弁２９の押下力がバネ３５により既に与えられている乙４発明において，油圧によってスプール弁２９を下方に進出させた状態に保持することは，バネ３５による押下力に付加して，又はこれを置換して，スプール弁２９の上端の受圧面積を下端の受圧面積よりも広くするような構成に変えた上で，油圧による押下力を得ようとするものということができ，これは，乙４発明に，スプール弁２９を押し下げるための構成の作用，機能の点で，大きく異なる構成を適用しようとするものであるから，上記相違点に係る本件発明１－１の構成を適用する動機付けがあるということはできない。また，乙４発明においては，スプール弁２９の両端に作用する油圧による力が等しくなるように構成されており，孔延長部３３に導入された油圧は，スプール弁２９の押下力を持たないことが前提となっているから，当該油圧に押下力を持たせることには阻害事由もある。したがって，その余の点を検討するまでもなく，乙４発明に基づいて本件発明１－１が容易に想到し得たとは認められない。
(2)争点３－２（乙５を主引例とする進歩性欠如の有無）について
ア乙５発明
乙５公報には，次の発明（乙５発明）が記載されていると認められる（別紙引用例図面目録の引用例２【図１】，【図３】参照）
シリンダ１２と，このシリンダ１２に進退可能に装備されたピストンロッド２６と，このピストンロッド２６を進出側と退入側の少なくとも一方に駆動する為の油室とを有する油圧シリンダにおける前記ピストンロッド２６の位置を検出する位置検出装置であって，ヘッド２０内に形成された通孔５６，通孔５８及び通孔６４が設けられ，通孔５８は端部に加圧エアが供給され，通孔６４は端部が外界に連通し，そしてこの通孔５６と５８との間を流れる流路及び通孔５６と６４との間を流れる流路を開閉可能な空圧バルブ１６とを備え，前記空圧バルブ１６は，前記ヘッド２０に形成した装着孔に進退可能に装着された弁部材４６と，圧縮バネ５０の作用と加圧エアの圧力が，操作具４４がシリンダ１２の内部へ移動する方向に作用し続けるように構成されることで，弁部材４６をピストンロッド２６側に進出させた状態に保持し，ピストン２４が後退時には，弁操作具４４がリリースされる空間を備え，前記ピストンロッド２６が所定の位置に達したときに，前記ピストンロッド２６により前記弁部材４６を移動させて前記空圧バルブ１６の通孔５６と５８との間及び通孔５６と６４との開閉状態を切り換え，前記通孔５６のエア圧を介して前記ピストンロッド２６が前記所定の位置に達したことを検知可能に構成した，位置検出装置。
イ乙５との相違点
本件発明１－１と乙５発明は，少なくとも，本件発明１－１の開閉弁機構は，油室と油圧導入室を連通させる油圧導入路を備え，油室の油圧によって弁体を出力部材側に進出させた状態に保持するのに対し，乙５発明の空圧バルブ１６は，油圧導入路に相当する構成を備えておらず，バネ力及びエア通路内のエア圧によって進出させた状態に保持する点で相違する。
ウ相違点に係る容易想到性


乙５発明において，上記相違点に係る本件発明１－１の構成を備えるようにするには，油圧導入路を備え，油室の油圧によって弁体を出力部材側に進出させた状態に保持することが必要であるところ，乙５公報には，弁部材４６を左方に押圧する力について，通孔５８からの加圧エアによる作用とバネ５０による作用とが並列して記載され，さらに「協働」する旨記載されていること（３欄９～１３行，３７～４３行）からすれば，当業者は，通孔５８からの加圧エアによる作用には，弁部材４６を左方に押圧するものが含まれていると当然に理解するというべきであるから，そうであるにもかかわらず，乙５発明において，弁部材４６に油圧導入路を備えて，油室の油圧によって弁部材４６を押圧するような状態にすることは，通孔５８からの加圧エアによる作用を失わせることになり，このような状態にすることには阻害事由があるというべきである。
また，乙５発明において，弁部材４６に油圧導入路を備えて，油室の油圧によって弁部材４６を押圧するような状態にすることは，弁孔５３などに油圧を導入することになり，空圧バルブ１６の作用が失われることになるから，かかる点からも，このような状態にすることには阻害事由がある。
したがって，その余の点を検討するまでもなく，乙５発明に基づいて本件発明１－１を容易に想到し得たとは認められない。
(3)争点３－３（乙６を主引例とする進歩性欠如の有無）について
ア乙６発明
乙６公報には，次の発明（乙６発明）が記載されていると認められる（別紙引用例図面目録の引用例３【図１】，【図６】，【図８】，【図１０】，【図１１】参照）。
低圧シリンダ２０と，この低圧シリンダ２０に進退可能に装備されたピストン２１及び高圧ピストン２６，２７と，このピストン２１及び高圧ピストン２６，２７を進出側と退入側の少なくとも一方に駆動する為のメインシリンダ空間２２，２３とを有する連続ピストンドライブにおける反転動作する装置であって，一端部に圧力媒体が供給され他端部が回収容器に連通した流体通路と，この流体通路を開閉可能な二方パイロット弁６３，６４とを備え，前記ピストン２１が左端又は右端に達したときに，前記ピストン２１により前記二方パイロット弁６３，６４のプランジャ６５を移動させて前記二方パイロット弁６３，６４の開閉状態を切り換え，前記流体通路６１の流体圧を介して反転動作する装置。
イ乙６発明との相違点
本件発明１－１と乙６発明は，少なくとも，本件発明１－１では，ピストンを油圧駆動にし，位置検出装置の制御流体を「加圧エア」としているのに対し，乙６発明においては，ピストンを油圧駆動にした場合，反転動作する装置の制御流体が「加圧油」となる点で相違する。
ウ相違点に係る容易想到性
乙６発明において，上記相違点に係る本件発明１－１の構成を備えるようにするには，反転動作する装置の制御流体を加圧油から加圧エアへと変更することが必要であるところ，乙６発明は，四方弁３６のピストン４５に作用する制御流体と，ピストン２１に作用する駆動流体について，圧力配管３９から流入する加圧油を共通して用いることによって，ピストン２１とピストン４５に同じ圧力（Ｐ）を作用させるというものである（乙６公報）から，加圧油を共通のものとすることは，乙６発明の目的を達成するために必須の構成であるといえ，乙６発明において，制御流体を加圧油から加圧エアへと変更することにより，駆動流体である加圧油と，制御流体である加圧エアに分離することは，乙６発明が有する機能を阻害するものというべきである。また，乙６発明において，圧力配管３９は一つしかなく，また，四方弁３６は加圧油で切替動作を行うものであるところ，制御流体のみを変更し，駆動流体である加圧油と，制御流体である加圧エアへと分離すれば，圧力配管３９に加圧油と加圧エアが流入することになり，その機能を害することになるとともに，四方弁３６も動作しなくなることは明らかであるから，かかる点からも，制御流体を加圧油から加圧エアに変更することについて阻害事由があるというべきである。したがって，その余の点を検討するまでもなく，乙６発明に基づいて本件発明１－１を容易に想到し得たとは認められない。
(4)争点３－４（分割要件違反に伴う新規性欠如の有無）についてア被告らは，開閉弁機構にスプール弁を含む本件発明１－１は，本件原出願明細書に記載されていない新たな技術的事項を追加するものであるから，分割要件に違反すると主張する。
イ本件原出願明細書（乙２）には，次の記載がある。本発明の目的は，出力部材が所定の位置に達したことをクランプ本体内のエア通路のエア圧の圧力変化を介して確実に検知可能で小型化可能な流体圧シリンダ及びクランプ装置を提供すること，出力部材の所定の位置を検出する信頼性や耐久性を向上し得る流体圧シリンダ及びクランプ装置を提供すること，等である（【００１０】）。
前流体圧シリンダの流体室の流体圧を，開閉弁機構の流体圧動入室に流体圧導入路を介して導入可能に構成し，出力部材が所定の位置に達しない状態では，流体室の流体圧を利用して弁体を流体室側に突出した状態に保持することができ，開閉弁機構の開閉状態を保持することができる。流体室の流体圧を利用して弁体を付勢するため，信頼性と耐久性の面で有利である。出力部材が所定の位置に達したとき，出力部材により弁体を移動させて開閉弁機構の開閉状態を確実に切り換えるため，前記エア通路のエア圧を介して出力部材の所定の位置を確実に検知可能である（【００１９】）。
前記の種々の開閉弁機構の構造も例示であって，これらの開閉弁機構に限定されるものではなく，本発明の趣旨を逸脱しない範囲で種々の開閉弁機構を採用することができる（【００９７】）。
ウ本件原出願明細書【００９７】には，開閉弁機構の構造は特定の構造に限定されるものではなく，「本発明の趣旨を逸脱しない範囲で種々の開閉弁機構を採用することができる」と記載されている。そして，本件原出願明細書に記載された発明は，「流体室の流体圧を利用して弁体を付勢する構造」を採用することで，信頼性と耐久性の確保を図るものであるから（【００１０】，【００１９】），スプール弁を採用することが，発明の趣旨に反するものではない。また，ポペット弁とスプール弁は，いずれも開閉弁機構の構造として周知のものである（乙１）。したがって，本件原出願明細書には，開閉弁機構としてスプール弁を用いるという技術的事項が記載されているというべきである。
よって，本件出願１に分割要件違反があることを前提として本件発明１－１の新規性欠如をいう被告らの主張は，前提において誤りがあるから採用できない。
(5)小括


以上によれば，本件発明１－１について無効理由があるとは認められない（なお，被告らは，仮定的に明確性要件違反の無効理由も主張するようにも思われるが，前記１(1)ウ(ｳ)で述べたことに照らし，明確性要件違反の無効理由があるとは認められない。）。
３差止め及び廃棄請求について
以上によれば，被告各製品の製造，販売等は，本件発明１－１に係る本件特許権１の侵害行為を構成する。
ところで，被告らは，被告各製品については既に設計変更をしており（乙３４），被告各製品の在庫が存在しないこと（乙３２），これらを製造するために必要とされる治具等が廃棄済みであること（乙３３）も認められるが，被告らが被告各製品が本件発明１－１の技術的範囲に属することを争うとともに本件発明１－１に係る本件特許１の無効を主張していることからすると，被告らがなお被告各製品を製造，販売等するおそれは認められるから，被告各製品の製造，販売等の差止請求は理由がある。
他方，上記のとおり，被告各製品の在庫が存在しないことからすると，被告各製品の廃棄請求については，その必要性が認められないから，理由がない。
４争点４（原告の損害額）について
(1)損害賠償の対象及び被告らの責任
原告は，損害賠償請求については，その責任原因たる不法行為として，被告各製品の製造，販売等のほか，これらと型番が異なるだけで同一の構成の製品の製造，販売等についても対象としているところ，前記のとおり，被告各製品は本件発明１－１の技術的範囲に属すると認められるから，これらと型番が異なるだけで同一の構成の製品についても同様であると推認される。したがって，それら各製品の製造，販売はいずれも本件特許権１の侵害行為と認められる。また，前提事実記載のとおり，被告らは，被告エンジニアリングが被告各製品等を製造し，被告コスメックがそれらを販売する関係にあったところ，被告らの本店所在地及び代表者が同一であることからすると，被告らは経済的に密接な関係にあると推認されるから，被告らによる被告各製品等の製造販売行為については，共同不法行為が成立し，被告らは連帯して損害賠償責任を負うと解するのが相当であり，本件で原告が被告らの連帯責任を主張するのも，この趣旨によるものと解される。
(2)過失が認められる範囲
ア本件特許権１の侵害行為については被告らの過失が推定されるところ（特許法１０３条），その根拠は，特許庁での実体審査を経て特許が登録された場合には，特許公報により特許権の登録の存在及びその内容が公示されることから，当該特許発明を業として実施する事業者に特許権の調査義務を負わせても不合理ではない点にある。したがって，本件特許権１の特許公報発行日である平成２５年１１月６日以降の販売分については被告らの過失が推定され，この覆滅事由に関する主張立証はない。
イ他方，特許法１０３条の上記趣旨からすると，本件特許権１の登録日である平成２５年８月９日から本件特許権１の特許公報発行日の前日である同年１１月５日までについては，過失の推定が及ばないと解すべきところ，原告は，その期間の販売分についても，被告らに過失があると主張する。しかし，まず，本件出願１については，本件特許権の登録より後の同年１０月３日に出願公開がされている（甲２）ところ，それより前に被告が本件出願１の存在と内容を認識し，又は認識することができたとは認められないから，出願公開より前の期間において被告に過失があるとはいえない。また，出願公開以後，本件特許権１の特許公報が発行された同年１１月６日までの間に，製造販売された被告各製品等があると認めるに足りる証拠はない。
したがって，本件特許権の設定登録後，特許公報の発行までの間の期間についての損害賠償請求は，その余について判断するまでもなく理由がない。
(3)被告らが得た利益の額
ア弁論の全趣旨によれば，●（省略）●（なお，原告は，被告らが得た利益の額を算定するに当たり，上記１個当たりの利益額に８％を加算するが，被告各製品等の１個当たりの利益が上記の金額を上回ることを認めるに足りる証拠はない。）。したがって，上記期間の被告各製品等の製造，販売等により被告らが得た利益の額は，合計３８６４万５０００円●（省略）●となる（なお，弁論の全趣旨によれば，平成２５年１１月６日から原告が本件の訴状で請求対象とした平成２７年２月２８日まで（以下「当初請求期間」という。）の被告各製品等の販売個数は，●（省略）●。
イ被告らは，本件発明１－１は「位置検出装置」に関する発明であるのに対し，被告各製品等はセンシングバルブ付クランプ装置等であり，位置検出装置である確認バルブの製品全体に対する寄与度は多くても製品全体の３０パーセントであると主張する。
そこで検討するに，本件発明１－１は「位置検出装置」の発明であるが，その構成は，油圧シリンダ（シリンダ本体，シリンダ本体に装備された出力部材，出力部材を駆動するための油室を有する。）を前提として，シリンダ本体内に形成されたエア通路と開閉弁機構（シリンダ本体内に装着された弁体，油圧導入室，油圧導入路）から成っている。このように，本件発明１－１では，エア通路及び開閉弁機構がシリンダ本体内に設けられて油圧シリンダと構造上一体のものとされていることに加え，油圧シリンダの構成も，エア通路や開閉弁機構の構成と有機的な関係を持つことにより，先に１(1)で述べた本件発明１－１の特徴を形成していることを考慮すると，同様の構成を有する被告各製品等において本件発明１－１の位置検出装置が占める割合を考えるに当たっては，エア通路や開閉弁機構だけでなく，油圧シリンダも含めて考える必要があるというべきである。
他方，被告製品１等は，証拠（甲７及び１０，乙２３）によれば，シリンダ本体，シリンダ本体に装備されたピストンロッド及びピストンロッドを駆動するための油室を有する油圧シリンダの先端に，ワークを固定するためのクランプ部材が設けられているものであり，エア通路及び開閉弁機構はいずれもシリンダ本体内に設けられていると認められる。そうすると，被告製品１等における位置検出装置以外の部分は，先端のクランプ部材のみであるというべきところ，甲７及び甲１０のカタログにおける製品説明では専ら油圧シリンダ部分の構造の説明がされていて，クランプ部材については特段の言及がない。そして，証拠（甲８及び１１）によれば，被告製品２ないし４等についても同様のことが妥当すると認められる。また，証拠（甲９及び１２）によれば，被告製品５ないし７等については，被告製品１等のクランプ部材に相当する部材もなく，全体が位置検出装置に当たると認められる。


ウ以上を考慮すると，被告各製品等の製造販売による利益中に油圧シリンダを含む位置検知装置部分が占める割合は，９５パーセントと認めるのが相当である。したがって，被告各製品等の製造販売等により被告らが得た利益の額のうち，位置検知装置部分によるものは，３６７１万２７５０円（38,645,000×0.95）と認められ，これが原告が受けた損害の額と推定される（なお，このうち当初請求期間分は２７１１万３０００円である。）。
なお，被告らは，被告各製品等は，ピストンロッドが上昇限界位置又は下降限界位置に達した上昇後のエア圧をエアキャッチセンサの設定エア圧とする態様では使用されていないから，本件特許権１の侵害行為に使用されておらず，被告らが侵害行為によって得た利益は存しないと主張するが，前記１(1)エで述べたところに照らして採用できない。
(4)推定覆滅事由について
ア被告らは，被告各製品等の一部における他の発明の実施を主張する。(ｱ)被告らが指摘する発明のうち，発明の名称を「シリンダ装置」とする発明に係る特許権（特許第６０７６７３５号）の特許公報（乙３１の１）には，別紙「乙３１の１公報の記載」のとおりの記載があり，その記載からすると，乙３１の１公報には（以下の記載中，括弧内のものは本件発明１－１において相当する構成である。），①駆動室（油室）への加圧流体（油圧）の供給と排出によりピストン（出力部材）が昇降するシリンダ装置（油圧シリンダ）において，ハウジング（シリンダ本体）の上壁内にピストンに連結された出力ロッド（出力部材）の下降検出用及び上昇検出用の検出弁（開閉弁機構）を二つ設け，各検出弁に検出用の加圧エア（加圧エア）を供給する供給路（エア通路）を設ける（請求項１），②それらの検出弁（開閉弁機構）の軸心の角度を５度から１５度の範囲内にする（請求項２），③給排路（エア通路）をハウジング（シリンダ本体）内で二つの検出弁の存在しない面部分に設ける（請求項３），④給排ポート（エア通路の外界への開口部）をハウジング（シリンダ本体）に設けたフランジの据付面に開口させる（請求項４），⑤下降検出用の検出弁のストローク長さを上昇検出用の検出弁のストローク長さよりも長くする（請求項５），⑥上昇検出用の第２検出弁について，ハウジング（シリンダ本体）の上壁に形成された第２装着孔（装着孔）に挿入されたスプール形の第２検出ロッド（弁本体）の下受圧部よりも上受圧部の受圧面積を大きくし（本件特許１明細書の図面と同様），駆動室（油室）と貫通孔（油室導入路）により連通した圧力室（油圧導入室）を設け，第２検出ロッド（弁本体）が上昇したときにそのスプール形の弁面により弁孔（エア通路の弁側への開口部）が閉じられるようにする（請求項７）という発明（以下「乙３１の１発明」という。）が記載されており，それにより，シリンダ装置をコンパクトにでき，下降位置と上昇位置を確実に区分けして検出でき，検出弁を簡素な構成で確実に閉弁できるとの作用効果が記載されていると認められる（【０００７】ないし【００１１】，【００１３】）。そして，被告製品１等のうちリリース動作確認バルブとロック動作確認バルブの双方を備えるものでは，スプール弁を採用したリリース動作確認バルブ及びロック動作確認バルブがいずれもシリンダの上部に設置されており（甲７），甲１０のカタログでは，「省スペースを追求したコンパクトなスイングクランプ」との記載が冒頭にされている。
しかし，被告製品１等におけるその実施態様は，本件発明１－１を実施した上で，上記の特許発明を実施するというものであるから，本件発明１－１の実施を前提としつつ，その構成を更に特定して，本件発明の１－１による小型化等と同種の効果を強化することを図ったものであるといえる。そうすると，被告製品１等の顧客の中に，その特有のコンパクト化等に惹かれて被告製品１等を購入した者がいる可能性は否定し難いものの，被告製品１等が業務用の工作機械に用いられるもので，クランプ装置に対する需要は被告製品１等の販売がなくとも存在したはずであること，原告の製品（甲２０）のほかに本件発明１－１と同様の作用効果を有する競合品が存在したと認められる証拠はないことを考慮すると，被告製品１等に乙３１の１発明が実施されているという事情は，被告製品１等が販売されなかった場合に原告の製品がその需要を吸収できず，被告らが得た利益の額を原告が得ることができなかったはずであると認めるだけの事情（推定覆滅事由）としては認められないというべきである。
(ｲ)また，被告らが指摘する発明のうち，発明の名称を「シリンダ装置」とする発明の公開特許公報（乙３１の２）には，別紙「乙３１の２公報の記載」のとおりの記載があり，その記載からすると，乙３１の２公報には，①スプール弁又はポペット弁のいずれかを採用した上昇用検出の第２検出弁及び下降検出用の第１検出弁とがシリンダの上部に設置されているという構成を備えるシリンダ装置に関する発明（以下「乙３１の２発明Ａ」という。請求項２，【００１３】，【００１４】）及び②スプール弁を採用した伝動部材を有する上昇検出用の検出弁がシリンダの上部に設置され，ピストンの上昇によって伝動部材を有する上昇検出用の検出弁を閉弁状態とすることにより，ピストンの上限位置を確認するという構成を備えるシリンダ装置に関する発明（以下「乙３１の２発明Ｂ」という。請求項１１，【００１９】，図５Ａ，Ｂ）が記載されていると認められ，前者についてはシリンダ装置をコンパクトにできるとの作用効果が，後者については伝動部材を配置することで検出面を横向きに配置することが可能となり，検出弁の配置の自由度が向上するとの作用効果が記載されていると認められる（【０００６】，【００１６】）。しかし，まず，①についてみると，被告製品１等に関する乙３１の２発明Ａは，上記乙３１の１発明の請求項１とほぼ同様の発明であるから，先に乙３１の１発明について述べたのと同様のことが妥当する。


次に，②についてみると，確かに，被告製品５ないし７等も，伝動ボールを介したスプール弁を採用した横向きの押側端確認バルブがシリンダの上部に設置され，ピストンの上昇位置によってスプール弁を閉弁状態とすることにより，ピストンの上限位置を確認するものであり（甲９），カタログにおいては，「省スペースを追求したコンパクトなリフトシリンダ」との記載が冒頭にされている（甲１２）。しかし，被告製品５ないし７等は，本件発明１－１を実施した上で，乙３２の１発明Ｂを実施するというものであり，しかも，乙３２の１発明Ｂは，本件発明１－１の構成要件１Ｄにおける「出力部材により前記弁体を移動させ」る構成を伝動部材を介する構成とするものであるが，検出弁を横向きに配置し得ることは本件特許１明細書の実施例における第１検出装置において既に開示されているところであるから，検出弁の配置の自由度が向上するとの作用効果も本件発明１－１が想定するものと顕著な相違があるとは認め難い。
そうすると，被告製品１等及び被告製品５ないし７等に乙３２の２発明Ａ及びＢが実施されていることをもって，被告らが得た利益の額を原告が得ることができなかったはずであると認めるだけの事情（推定覆滅事由）と認めることはできない。イまた，被告らは，本件発明１－１が実現したセンシングバルブの小型化は，設計変更した製品（乙３４）において油圧ではなくバネにより弁部材を進出させることに見られるように，本件発明１－１を実施しなくても実現可能であったと指摘する。
しかし，前記１のとおり，本件発明１－１は，油圧シリンダの油室の油圧を，開閉弁機構の油圧導入室に油圧導入路を介して導入可能に構成し，その油室の油圧を利用して弁体を油室側に突出した状態に保持することができるため，信頼性と耐久性を向上させることができるとの点にも特徴を有するのであるから，バネにより弁部材を進出させることを本件発明１－１の代替技術として捉えることは相当でない。また，被告各製品等のカタログの冒頭のページでは，「動作確認バルブ内蔵で自動化設備に最適」と記載されており，被告らの製品の中には動作確認機能がないものもあること（甲７ないし１２）からすると，被告各製品等において本件発明１－１を実施した動作確認機能の存在が被告各製品等の販売に大きく貢献したことは容易に推認することができる。
以上からすると，代替技術の存在を理由とする被告らの推定覆滅事由の主張は，採用することができない。
ウなお，被告各製品等は，動作確認バルブを備えているものの，エアキャッチセンサを備えていないことから，動作確認機能を用いないで使用することも可能である。しかし，被告らの製品の中には動作確認機能がないものもあることからすると，あえて動作確認機能付きの被告各製品等を購入しながら，その機能を使用しない者がいるとは通常考え難く，そのような使用をする顧客が実際にどの程度存在するかも不明であるから，上記の点をもって推定覆滅事由と認めることはできない。
エ以上によれば，本件において推定覆滅事由は認められない。
(5)小括
以上によれば，本件で原告の被った損害は３６７１万２７５０円（うち当初請求期間分は２７１１万３０００円）と認められる。また，認容額を始めとする本件に現れた一切の事情を考慮すると，被告らの特許権侵害行為と相当因果関係に立つ弁護士費用の損害額は，３６７万円（うち当初請求期間に対応する分は２７１万円）と認めるのが相当である。したがって，原告の被った損害の合計額は，４０３８万２７５０円（うち当初請求期間分は２９８２万３０００円，その後の期間分は１０５５万９７５０円）である。なお，遅延損害金については，当初請求期間の侵害行為に係る分については２９８２万３０００円に対する当該期間の不法行為後である平成２７年４月１１日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合によるものが認められるが，その後の侵害行為に係る分については，侵害行為が行われた各日の原告の損害額を認めるに足りる証拠はないから，本件で原告が損害賠償を請求する期間に鑑み，１０５５万９７５０円に対する不法行為後の平成２９年３月６日から支払済みまで民法所定の年５分の割合によるものの限度で認めるのが相当である。
５結論
以上の次第で，原告の請求は，前記３及び４認定の限度で理由があるから，その限度で認容することとし，その余は理由がないことからいずれも棄却することとし，主文のとおり判決する。
大阪地方裁判所第２６民事部
裁判長裁判官
髙      松          宏          之
裁判官
野      上          誠          一
裁判官
大      門          宏    一    郎
（別紙）
物件    目録
１被告製品１
型式ＬＨＷ●●●０－●●Ｅ
型式ＬＨＷ●●●０－●●Ｊ
２被告製品２
型式ＬＫＷ●●●０－●●Ｊ
３被告製品３
型式ＬＫＷ●●●０－●●Ｈ
４被告製品４
型式ＬＫＷ●●●０－●●Ｅ
５被告製品５
型式ＬＬＷ●●●０－●●Ｊ
６被告製品６
型式ＬＬＷ●●●０－●●Ｈ
７被告製品７
型式ＬＬＷ●●●０－●●Ｅ
各型式番号中の「●」は，算用数字又は英文字を示す。
以上


平成２７年３月１９日判決言渡
平成２６年（行コ）第３９号保安林指定解除拒否処分取消等，市道供用開始決定等無効確認，公共用物使用収益拒否処分取消等，損害賠償請求控訴事件
主文
１本件控訴をいずれも棄却する。
２控訴費用は控訴人らの負担とする。
事実及び理由
第１控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２（甲事件）
(1)農林水産大臣が平成２２年４月２３日付けで控訴人会社に対してした保安林の指定を解除しない旨の処分（農林水産省指令２２林整治第８２号）を取り消す。
(2)農林水産大臣は，控訴人会社の平成２０年１２月１９日付け申請に係る保安林の指定の解除をせよ。
３（乙事件）
(1)主位的請求
ア日進市長が平成７年４月２７日付け日進市告示第５３号をもってした市道αβ線の区域決定のうち，原判決別紙２物件目録記載の各土地に係る部分が無効であることを確認する。
イ日進市長が平成７年４月２７日付け日進市告示第５４号をもってした市道αβ線の供用開始決定のうち，同各土地に係る部分が無効であることを確認する。
(2)予備的請求
控訴人らと被控訴人市との間で，控訴人らが同各土地について道路法４条の制限を受けない完全な所有権を有することを確認する。
４（丙事件）
(1)日進市長が平成２３年１１月８日付けで控訴人会社に対してした公共用物使用収益許可申請を不許可とする処分（２３日土第６０４号）を取り消す。(2)日進市長は，控訴人会社の平成２３年１０月１７日付け公共用物使用収益許可申請に係る許可をせよ。
５（丁事件）
(1)被控訴人市は，控訴人会社に対し，５００万円及びこれに対する平成２５年５月１４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。(2)被控訴人Ａは，控訴人会社に対し，５００万円及びこれに対する平成２５年５月１２日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
１愛知県採掘権登録第８２３号の鉱区内においてけい石及び耐火粘土の採取事業（以下「本件事業」という。）を計画する控訴人会社は，平成２０年１２月１９日付けで，農林水産大臣に対し，原判決別紙３物件目録Ⅱ記載１ないし４の各土地の森林についてされている保安林の指定（以下「本件保安林指定」という。）の解除の申請（以下「本件保安林解除申請」という。）をしたが，平成２２年４月２３日付けで，同大臣から，本件保安林指定の解除をしない旨の処分（以下「本件保安林不解除処分」という。）を受けた。また，控訴人会社は，本件事業の事業区域内に被控訴人市が公共用物として管理している用悪水路（以下「本件水路」という。）があることから，平成２３年１０月１７日付けで，日進市長に対し，本件水路の付替え及び復元工事を目的とする公共用物使用収益許可申請（以下「本件公共用物許可申請」という。）をしたが，同年１１月８日付けで，同市長から，本件公共用物許可申請について不許可とする処分（以下「本件公共用物不許可処分」という。）を受けた。本件のうち，甲事件は，控訴人会社が，本件保安林不解除処分の取消し及び農林水産大臣に対する本件保安林指定の解除の義務付けを求める事案である。乙事件は，控訴人らが，被控訴人市との間で，主位的に，日進市長が平成７年４月２７日付けでした市道αβ線（以下「本件市道」という。）の路線認定（以下「本件路線認定」という。），区域決定（以下「本件区域決定」という。）及び供用開始決定（以下「本件供用開始決定」という。）のうち，いずれも控訴人らが所有する原判決別紙２物件目録記載の各土地（以下「本件各土地」という。）に係る部分が無効であることの確認を求め，予備的に，控訴人らが本件各土地について道路法４条の制限を受けない完全な所有権を有することの確認を求める事案である。丙事件は，控訴人会社が，本件公共用物不許可処分の取消し及び日進市長に対する本件公共用物許可申請に係る許可の義務付けを求める事案である。丁事件は，控訴人会社が，(1)被控訴人市が，本件保安林解除申請について，本件市道及び本件水路に関する問題点を捏造して何ら根拠のない意見を述べ，本件保安林解除申請及び本件事業を違法に妨害したため，本件保安林不解除処分がされ，本件事業の開始が遅れた，(2)被控訴人Ａは，被控訴人市の市長として上記違法な妨害行為を主導したとして，被控訴人市に対しては国家賠償法１条１項に基づき，被控訴人Ａに対しては民法７０９条に基づき，各自，本件事業の遅延による損害として２５９８万１７０２円（借入金の発生金利及び営業利益の運用益）のうち２４００万円及びこれに対する丁事件訴状送達の日の翌日（被控訴人市につき平成２５年５月１４日，被控訴人Ａにつき同月１２日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。


２原審は，甲事件について，農林水産大臣が本件保安林不解除処分に用いた審査基準の定めは森林法の趣旨目的に反する明らかに不合理な内容ではなく，これに従って本件保安林不解除処分をしたことについて，社会通念に照らし著しく妥当性を欠くことが明らかではなく，裁量権の逸脱濫用ではないとして，森林法２６条２項の「公益上の理由により必要が生じたとき」の要件を満たさないと判断し，本件保安林不解除処分は理由があり，その他，他事考慮や裁量権濫用の違法もなく，保安林解除申請は行政手続法８条の申請に当たらないなどとして，本件保安林不解除処分の取消請求を棄却し，本件保安林指定の解除の義務付け請求に係る訴えは不適法であるとして却下した。乙事件について，本件路線認定の処分性を否定し，その無効確認の訴えは不適法であるとして却下し，本件区域決定に違法はなく，本件供用開始決定について，控訴人市が本件各土地を道路として使用する権原を取得しており，道路の形状は維持されていて黙示の公用廃止がされたとはいえず，控訴人会社は道路法４条の制限のある所有権を取得し，控訴人Ｂも控訴人会社から上記制限のある所有権を取得していると判断して，主位的請求である本件区域決定及び本件供用開始決定の無効確認請求及び予備的請求である本件各土地について道路法４条の制限を受けない完全な所有権を有することの確認請求をいずれも棄却した。丙事件について，本件公共用物許可申請は本件水路の取壊しを内容とするもので，本件水路を使用収益することの許可を求めるものではなく，本件保安林不解除処分がある以上，本件事業は遂行不能であるから，そのような事業のために本件水路を使用することが「必要やむを得ない」とはいえないと判断して本件公共用物不許可処分の取消請求を棄却し，本件公共用物許可申請に係る許可の義務付け請求に係る訴えは不適法であるとして却下した。丁事件について，被控訴人Ａが市長として意見を述べたことは，およそ根拠を見出せないものでも，専ら本件事業を妨害することを目的としたものでもないから，違法ではないとして，控訴人会社の被控訴人市及び被控訴人Ａに対する損害賠償請求をいずれも棄却した。そこで，控訴人らは，丁事件について不服申立部分を２５９８万１７０２円のうちそれぞれ５００万円に限定し，乙事件のうち本件路線認定の無効確認を求める部分を除いて控訴した。
３関係法令等の定め，前提事実及び争点は，原判決の「事実及び理由」中の「第２事案の概要」の２ないし４に記載するとおりであり，当事者の主張は，４のとおり控訴人らの当審における主張を加えるほかは，同「第３当事者の主張」に記載するとおりであるから，これらを引用する。以下，略称は，原判決の略称による。
４控訴人らの当審における主張
(1)甲事件について
ア本件保安林不解除処分の要件充足性について
(ア)都道府県知事は，事業者との事前面談においては，林野庁との調整結果を踏まえて事業者に対し指導を的確に行うものとされている。したがって，愛知県は，林野庁と密接に調整して控訴人会社の指導に当たったものであり，控訴人会社は，この指導に応じて，残置森林以外の項目については全て補正していたのである。このようにして，愛知県が林野庁と調整し，合意して進達した本件保安林解除申請について，林野庁が何らの指導をすることなく，実質わずか６日間の審査で本件保安林不解除処分とすることは許されない。
(イ)本件理由①ないし⑥について
控訴人会社は，いずれも本件保安林解除申請に対する審査の過程で，林野庁と調整して指導に当たる愛知県からは本件理由①ないし⑥については何ら指摘されていなかった。とりわけ本件理由①，②については，被控訴人市は，愛知県からの照会に対し，単に管理上支障があると回答するだけでその理由を説明していない。本件区域決定及び本件供用開始決定は，無効であり，控訴人会社が平成１４年１１月１９日に本件各土地を購入した当時，本件市道部分については，誰も利用していない雑木林で，道路の形態を呈しておらず，被控訴人市も管理していなかったものであり，この時点までに黙示の公用廃止がされていたというべきである。したがって，控訴人会社は，本件各土地について道路法４条の制限を受けない完全な所有権を取得していたのであるから，これを被控訴人市が管理するということはなく，管理上の支障はなかった。また，愛知県及び林野庁は，控訴人会社に対し，本件水路について被控訴人市に許認可を求めるよう指導することを怠っていたのであり，進達に当たって水路等は問題とされていなかった。そうでありながら，控訴人会社が本件水路を使用する権利を取得することが確実でないことを理由として本件保安林不解除処分をすることは，信義則に反し許されない。したがって，本件理由①ないし⑥は，あえて本件保安林不解除処分をするよう不解除理由を作出するために後付けされたものであり，いずれもその理由となるものではない。
(ウ)本件理由⑦について
①林野庁の内部規準では，残置森林又は造成森林で林帯幅がおおむね５０ｍ以上とされているのであり，愛知県は，平成２１年８月１９日，控訴人会社に対し，幅員がおおむね５０ｍ以上の残置森林又は造成森林の配置を計画するよう指導していたのである。そして，取扱要領別表の「おおむね５０メートル以上」は，２割の許容範囲を示すもので，実際は４０メートル以上を意味するから，本件事業の計画は，造成森林と合わせて林帯幅４０ｍという林野庁の内部基準を満たしているといえる。そして，地下７０ｍの深さで斜めに掘削していく本件事業の性質上，残置森林の林帯幅を５０ｍ確保するとなると窯業界が求める鉱物採掘量を確保できなくなるのであり，周辺部に林帯幅４０ｍ以上の残置森林を配置できないやむを得ない理由があるというべきである。また，本件事業の性質上，造成森林は，それぞれの箇所で植林が可能になったら順次可及的速やかに整備するのであって，残置森林と合わせて幅４０ｍ以上となる森林の造成は，事業開始時点からではなく，植栽が可能な埋戻作業完了時点から可及的速やかに行えば足り，控訴人会社の工事工程表による造成森林でも上記内部基準を満たしているというべきである。本件の保安林は，土砂流出防止の目的とするものであるが，本件事業の場合，洪水調整池が設置されているため，山を掘削しても土砂流出防止という保安林の機能は果たされていて，一時的にも機能が失われることはないのである。


②本件事業区域の周辺には，総合運動公園，大学，高校，住宅地等があるが，いずれも尾根を挟んで反対側に位置する。また，藤島鉱山の事業用地の周辺には，既に多数の鉱山や砂利採取場，愛知万博跡地がある。そうすると，本件の掘削事業自体は，地下に掘り進んでいくという本件事業について，粉じん，騒音，景観等の悪影響を上記総合運動公園等に及ぼすことは考えられないから，本件事業では林帯幅を確保する必要はなく，本件理由⑦は，保安林不解除処分の理由とはならない。上記内部基準は，柔軟に解釈すべきであり，本件理由⑦をもって本件保安林不解除処分をすることは，必要の限度を超えた控訴人会社の財産権の制限として許されない。愛知県が林野庁からの指示に基づき調査した結果，１５件の事例のうち残置森林の幅５０ｍ以上という条件を満たしていたのは１件のみであるから，本件理由⑦による本件保安林不解除処分には，平等原則に反し裁量権を逸脱する違法がある。愛知県及び林野庁が残置森林のみで５０ｍの林帯幅を確保するよう指導したことは，上記内部基準に反するものである。したがって，本件理由⑦も本件保安林不解除処分の理由となるものではない。
イ被控訴人国の補正指導義務違反の違法について
本件理由①ないし⑥は，いずれも本件保安林解除申請に対する審査の過程で愛知県からは指摘されていなかったものである。したがって，本件理由①ないし⑥が本件保安林不解除処分の理由となるのであれば，愛知県ないし林野庁は，控訴人会社に対し，本件理由①については，水路の管理上支障があると指摘して水路の計画変更を指導すべきであり，同②については，本件市道の廃止に関して被控訴人市と交渉ないし協議するよう指導すべきであり，同③ないし⑥についても補正を指導すべきであった。また，本件理由⑦についても，林帯幅の確保や造成森林の植栽開始時期が不十分であれば，直ちに本件保安林不解除処分をするのではなく，控訴人会社に対し，補正を求めるべきであった。そうであれば，控訴人会社は，計画を変更して林野庁の規準に沿った設計をしたはずである。そうすると，本件保安林不解除処分は，上記補正指導義務に違反してされたもので違法であるから，取り消されるべきである。
ウ本件保安林指定の解除の義務付けについて
控訴人会社が愛知県知事による進達までに本件理由①ないし⑦を補正しなかったことについて，同社の責めに帰すべき事由はなく，被控訴人国にはイの補正義務に違反した責めに帰すべき事由がある。したがって，当事者の公平の観点から，本件保安林不解除処分の取消しにとどまらず，農林水産大臣に本件保安林指定の解除を義務付けるべきである。
(2)乙事件について
ア本件区域決定及び本件供用開始決定の違法について(ア)道路法１８条１項により区域決定がされると，道路予定区域の土地所有者等の関係する権利者は，同法９１条等による私権の制限を受け，その後供用開始決定により道路法上の私権の制限を受けることになる。道路法が，路線認定，区域決定及び供用開始決定をそれぞれ区別して規定し，各段階において公示と縦覧を要求しているのは，区域決定の時点において，関係する権利者に決定を周知徹底させ，供用開始決定前にこれを争う機会を与えたものと解すべきである。そうすると，路線認定，区域決定及び供用開始決定を同日に行うことは，道路法の制度趣旨に反するものであり，これを禁止する規定がないからといって，本件路線認定及び本件供用開始決定と同日に本件区域決定を行ったことが違法でないということはできない。したがって，本件路線認定及び本件供用開始決定と同日に行った本件区域決定は，道路法に違反して無効である。(イ)Ｃは，本件市道部分を認定道路と認識してはいなかったのであり，被控訴人市も本件市道部分を道路として通行の用に供する必要はないと考えていたとみられる。それ故，Ｃが異議を述べていないからといって，被控訴人市が本件市道部分を道路として使用することについて黙示に承諾していたとはいえない。したがって，本件供用開始決定は，被控訴人市が本件市道部分を道路として使用する権原を取得することなくして行ったものとして違法であるから，無効である。
(ウ)①本件市道は，少なくともγδ線の供用開始がされた平成７年以降は，被控訴人市で管理されず，道路の形状を呈さなくなった。被控訴人市は，平成７年頃には，廃棄物の不法投棄を防ぐため，本件道路の幅員が狭くなるように本件市道部分の両側を壁で塞ぎ，平成１２年頃には，本件市道部分の入口を塞ぐように看板を設置した。そして，その一部が朽ちてなくなった上記壁の代わりにε財産区組合がトラ柵を設置しロープを張ったところ，これについて異議を出すこともなく，その後も被控訴人市の水路整備工事としてＤ株式会社（以下「Ｄ」という。）をして同様のトラ柵とロープを設置させて，本件市道を公共の用に用いていなかった。控訴人らにおいて本件市道部分にロープや立入禁止等を表示した看板を設置したことはない。本件市道の約７８.４％は幅員が４ｍ未満しかなく，建築基準法上は道路と認められず，自動車同士のすれ違いも不可能である。平成元年１０月３０日に保安林解除申請の際に撮影された写真（乙事件乙６０の１）は，撮影位置（同乙６０の２）と合致しておらず，本件市道を撮影したものとは認められない。
②    道路敷地が他人の所有地である場合に，一般交通の用に供する必要がないのに，これを道路として認定することは，私有財産を公共のためでもないのに無償で制限するものとして許されない。道路法１０条は，「廃止することができる」という文言にかかわらず，市町村長に，私有地上の道路について，一般交通の用に供する必要がなくなった場合には，その路線を廃止することを義務付けたものと解すべきである。そうすると，本件市道は，元々雑木林となっていて道路として利用されず，被控訴人市も管理していなかったのであるから，被控訴人市としては，本件市道を廃止すべき義務があった。それにもかかわらず，これに違反して，本件市道を道路認定し，本件区域決定及び本件供用開始決定をしたものであるから，本件区域決定及び本件供用開始決定は，当然に無効となる。
③本件供用開始決定は，保安林の指定を解除しないまま保安林である土地を道路として供用開始するものであり，森林法に違反し無効である。
イ黙示の公用廃止について


ア(ウ)のとおり，本件市道部分は，平成７年頃には道路の形態を呈していなかった。平成１４年１１月１１日実施の官民境界査定の際に撮影された写真（乙事件乙７０）は，本件市道を撮影したものと認められず，同官民境界査定は，本件市道を対象としてされたものではない。そのことは，立会人である土地家屋調査士Ｅの回答書（乙事件甲５９）や地元の有力者で上記官民境界査定に立ち会ったＦの陳述書（当審における甲６７）からも明らかである。Ｃが同人の所有地を分断している旨を指摘していたのは，本件市道部分ではなく，γδ線である。したがって，控訴人会社が同月１９日に本件各土地を購入した当時，本件市道部分は道路の形態を呈していなかった。以上により，本件市道部分については，この時点までに黙示の公用廃止がされていたというべきであり，控訴人会社は本件各土地について道路法４条の制限を受けない完全な所有権を取得していた。
(3)丙事件について
国又は地方公共団体は，公共の用に供する目的で水路等を管理しているのであるから，公共の用に支障がないのに水路の付け替えを拒否することは，目的に反する。そして，管理上の支障がないのに，本件水路が存在することを理由として，本件公共用物不許可処分をし，本件事業の計画を阻止することは，権利の濫用であり許されない。本件公共用物許可申請は，用悪水路の付け替えや復元工事を目的として行ったものであって，形こそ多少違っても本件水路の機能を害するものではなく，これを「損壊」として拒否する理由はない。本件公共用物許可申請は，鉱山開発事業に不可欠で，公共用物の機能を害しない以上，許可しなければならないものである。したがって，本件公共用物許可申請は，本件条例４条１項１号の「工作物の設置（中略）により公共用物を使用すること」の一種として認められるべきである。本件公共用物許可申請が本件条例３条に違反し，同４条１項各号のいずれにも該当しないことを理由とする本件公共用物不許可処分は，違法である。本件公共用物不許可処分は，政治的な理由によりされたものである。また，被控訴人市が本件訴訟では処分時の理由を大幅に変更して主張したことは，理由附記の制度を無にするものであり許されない。
(4)丁事件について
本件意見理由①，②にいずれも何ら根拠がないことは，上記のとおりであり，被控訴人市が何ら根拠のない本件意見理由①，②をもって本件保安林解除申請及び本件事業を妨害したことは，公共物の管理の限界を超えるものとして，控訴人会社に対する違法な公権力の行使というべきである。また，公権力の行使に当たり公共団体の公務員が，その職務を行うについて，故意又は重過失があれば，賠償をした公共団体から求償されるのであるが，本件では，求償請求の可否を決定するのが被控訴人市の市長である被控訴人Ａ自身であり，自己に対し求償請求することを期待できない。したがって，公務員の個人責任を否定する上記法理をもって，控訴人会社の被控訴人Ａに対する請求に理由がないとする根拠になるものではない。
第３当裁判所の判断
１当裁判所も，甲事件のうち，控訴人会社が農林水産大臣に対する本件保安林指定の解除の義務付けを求める訴え，丙事件のうち，控訴人会社が日進市長に対する本件公共用物許可申請に係る許可の義務付けを求める訴えは，いずれも不適法であるからこれを却下するのが相当であり，控訴人らのその余の訴えに係る請求は，いずれも理由がないからこれを棄却するのが相当であると判断する。その理由は，次のとおり補正し，２ないし６のとおり，控訴人らの当審における主張に対する判断を加えるほかは，原判決の「事実及び理由」中の「第４当裁判所の判断」の１ないし４に記載するとおりであるから，これを引用する（ただし，原判決の第４の２(2)（８５頁１７行目冒頭から８６頁２３行目末尾まで）は除く。）。
原判決の５６頁４行目の「８月５日」を「８月４日」に，同５９頁１０行目の「３年間」を「３年目」に，同７７頁２４行目の「１月２８日」を「１月２７日」に，同９１頁１０行目の「原告らの主位的請求」から１１行目ないし１２行目の「理由がない」までを「控訴人らの主位的請求（本件区域決定及び本件供用開始決定の各無効確認請求）は，いずれも理由がない」にそれぞれ改める。
２甲事件について
(1)控訴人らは，林野庁が何らの指導をすることなく，実質わずか６日間の審査で，本件保安林不解除処分とすることは許されない旨主張する。しかし，本件保安林解除申請については，事前相談の段階から一貫して，残置森林・造成森林の要件が問題となっており，本件保安林不解除処分に当たってその要件を満たさない点が考慮されたことは明らかであって，５年近くの長期にわたる事前相談及び申請書類の審査，検討等がされ，この間，林野庁は，再三，愛知県を通じて控訴人会社に対し，指導をしているとみられるのである（原判決の第４の１(1)ウ，エ）。そして，林野庁は，随時愛知県を通じて本件保安林解除申請の内容や問題点を把握しており，進達後短期間のうちに本件保安林不解除処分に至ったことが不自然でないのである（同(4)イ）。したがって，林野庁が進達後短期間のうちに本件保安林不解除処分をしたことが何ら違法となるものではない。
(2)本件保安林不解除処分の要件充足性のうち本件理由⑦についてア控訴人会社は，本件理由⑦について，本件事業の計画は，林帯幅４０ｍ以上の残置森林又は造成森林を配置する旨の林野庁の内部基準を満たしている旨主張する。


本件保安林解除申請のような，土石等の採掘を目的とした５ha以上の保安林の転用に係る解除申請については，①周辺部に幅おおむね５０ｍ以上の残置森林を配置するか，又は，②周辺部に幅おおむね５０ｍ以上の残置森林を配置できないやむを得ない理由があり，一時的に土地の形質を変更する必要がある場合に，その必要がある箇所に限って，伐採後速やかに残置森林と合わせて幅おおむね５０ｍ以上になる森林を造成すると，取扱要領等に定められている（原判決の第２の２(2)イ，ウ）。控訴人らの主張は，上記①について，残置森林と造成森林と合わせて４０ｍの林帯幅を確保すれば足りることを前提としたものである。しかし，取扱要領等の適用に当たって留意すべき事項を定めた留意事項の１(2)キは，「森林の配置については，残置森林によることを原則とし，極力基準を上回る林帯幅で適正に配置されるよう事業者に対し指導するとともに，造成森林の配置は，土地の形質を変更することがやむを得ないと認められる箇所に限って適用する等その運用については厳正を期するものとする。」としているのである（原判決の同エ）。したがって，取扱要領が「原則として周辺部に幅おおむね５０メートル以上の残置森林又は造成森林を配置する。」旨の基準を示し，その「おおむね５０メートル以上」というのが４０ｍ以上を指すとしても，上記②のやむを得ない理由等の有無を問わず，残置森林と造成森林と合わせて４０ｍの林帯幅を確保すれば足りるということにはならない。残置森林のみで５０ｍの林帯幅の確保を要求する県事務所の指導は，何ら林野庁の内部基準に反するものではない。控訴人会社は，県事務所の指導は，幅５０ｍ以上の残置森林又は造成森林の配置を求めるという混乱したものであった旨主張する。しかし，県事務所の指導において，原則的な林帯幅とやむを得ない理由等がある場合の林帯幅とが混在していたことがうかがわれるものの，そのような指導をしていたことをもって，上記内部基準にかかわらず，やむを得ない理由等を問わず，残置森林と造成森林と合わせて４０ｍの林帯幅を確保すれば足りるということにはならない。控訴人会社は，原判決別紙８のとおり，残置森林幅が４０ｍない箇所は造成森林で補い，残置森林幅が４０ｍあるところも造成森林を加えて林帯幅を広く取っており，林帯幅の不足はない旨，本件保安林解除申請書の添付図面（甲事件甲１〔資料Ｎｏ.１４の１４頁〕（原判決別紙８と同じ））はその証拠である旨主張する。しかし，これによっても，４０ｍ以上の残置森林幅を確保できているのは一部にとどまるものであり，上記①の要件を満たしているものではない。控訴人会社は，愛知県が林野庁の指示の下で全ての解除条件を審査し，平成２１年１１月１７日，本件保安林解除申請について要件が整ったと判断した旨主張する。しかし，県事務所は，前同日，控訴人会社から本件保安林解除申請について修正に係る書類を受け取ったのであり，同年１２月４日になっても，林野庁治山課は，同日出張してきた県森林保全課に対し，残置森林幅おおむね５０ｍを確保できない理由の更なる説明が必要である旨の意見を述べているのである。そうすると，同年１１月１７日の時点では，県事務所は，なお林野庁の意見を聴く必要があると考えており，林野庁は，同年１２月４日の時点でもなお林帯幅の問題が残っていると認識したといえる。したがって，県事務所は，同年１１月１７日の時点では，原判決が第４の１(1)エ(タ)で認定するとおり，本件保安林解除申請について形式的な要件が整ったとして受理したにとどまり，林野庁の指示の下で解除要件を審査した結果，同要件を満たしていると判断したものとは認められない。


イ控訴人会社は，(ア)    本件保安林解除申請においても，平成２４年３月８日付け「残置森林及び造成森林とりまとめ表」及びその添付図面（甲事件甲４０）と同様の林帯幅を取っており，残置森林及び造成森林の幅がおおむね５０ｍを確保している区域は，９７％に達し，４０ｍ未満の区域でも，洪水調整池兼沈砂池を配置するためにやむを得ず５０ｍ幅を確保できないとしている旨，(イ)残置森林の林帯幅を５０ｍ確保すると，窯業界の求める鉱物採掘量を確保できない旨，(ウ)残置森林と合わせて幅４０ｍ以上となる森林の造成は，事業開始時点からではなく，植栽が可能な埋戻作業完了時から可及的速やかに行えば足りる旨主張して，本件保安林解除申請には，上記ア②の「やむを得ない理由」に当たる旨主張する。しかし，本件保安林解除申請書には，平成２４年３月８日付け「残置森林及び造成森林とりまとめ表」の添付図面（甲事件甲４０）のように残置森林を外周で囲まれた内側の区域は全て造成森林を配置する内容の図面が添付されていなかったことは，原判決が第４の１(1)オ(イ)で認定するとおりである。甲事件甲４０の添付図面では，残置森林及び造成森林がおおむね５０ｍ以上ある区域が図示されているのに対し，本件保安林解除申請書の甲事件甲１〔資料Ｎｏ.１４－３６〕には，そのような図示がない。甲事件甲１（資料Ｎｏ.１４本文）における残置森林又は造成森林の配置の説明は，残置森林幅，造成森林幅及び林帯幅の平均値と森林率を記載したものであり，上記「残置森林及び造成森林とりまとめ表」にある残置森林及び造成森林の幅がおおむね５０ｍを確保している区域が９７％に達する旨及びその一応の算出根拠の各記載や洪水調整池兼沈砂池を配置するためにやむを得ず５０ｍ幅を確保できない旨の記載はないのである。したがって，上記「残置森林及び造成森林とりまとめ表」及びその添付図面は，本件保安林解除申請書及びその添付図面と全く異なる内容のものといわざるを得ず，その記載内容が本件保安林不解除処分時においてその判断の対象となる控訴人会社の申請に係る計画の内容をなしていたとみることができないものである。上記(イ)の主張については，結局，本件事業により窯業界が求める鉱物採掘量を確保する必要性が，本件保安林の機能維持に係る公益上の必要性を明らかに上回るとはいえず，そうである以上，控訴人会社としては，取扱要領等所定の要件を満たした状態で採掘事業を実施することを検討するほかないことは，原判決が第４の１(2)エ(ア)で控訴人の採算上の都合に関して説示するとおりである。上記(ウ)の主張については，森林の造成が，埋戻作業が完了した時点以降にされることであるから，伐採から上記時点までの間長期にわたって森林が果たしている機能が確保されない状態が継続することになりかねず，森林法の趣旨，目的に沿わないものというほかない（原判決の同(イ)）。控訴人会社は，植栽工事を行う時期について，県事務所から本件保安林解除申請書添付の工事工程表以上の詳しい記載を求められておらず，同記載が具体的でないことをもって本件保安林解除申請に不備があるとすることはできない旨主張する。しかし，県事務所は，平成２１年８月１９日，採掘完了から復旧までの間が５年以上空いている旨指摘して再検討を求めているのであり，その求めに対して，控訴人会社は，出荷後植栽可能となり次第，植林するとして，植栽開始時期を具体的に特定しない旨を付記した工事工程表（甲事件甲１（資料Ｎｏ.３））を提出したのである。そうすると，上記の工事工程表の記載をもって，本件保安林不解除申請について，可及的速やかに森林が造成されるものではなく，「やむを得ない場合」であるとはいえないと判断したことが相当でないといえない。ウ控訴人会社は，(ア)    本件事業区域の周辺にある総合運動公園等は，いずれも尾根を挟んで反対側に位置し，藤島鉱山の事業用地の周辺には，既に多数の鉱山や砂利採取場，愛知万博跡地があるから，本件事業が，粉じん，騒音，景観等の悪影響を上記総合運動公園等に及ぼすことはあり得ず，本件事業では林帯幅を確保する必要はない旨，(イ)本件事業では洪水調整池が設置されているため，土砂流出防止という保安林の機能が失われることはない旨，(ウ)愛知県が調査した１５件の事例のうち残置森林の幅５０ｍ以上という条件を満たしていたのは１件のみであるから，本件理由⑦による本件保安林不解除処分には，平等原則に反し裁量権を逸脱した違法がある旨主張する。しかし，本件事業区域から約２００ｍないし３００ｍ先に日進市総合運動公園等や住宅地があるのであり，その距離に照らすと，本件事業区域と上記総合運動公園等との間に尾根ないし森林があるからといって，本件事業について上記の悪影響を及ぼすことがなく，林帯幅を確保する必要がないなどとはいえない。控訴人会社は，林帯幅の確保について，県事務所も林野庁も騒音防止や飛砂防止の観点から対策を講じるよう指導していたものではない旨主張するが，林帯幅の確保以外に騒音や飛砂を防止する対策は見当たらないものである。また，本件事業において洪水調整池が設置されるからといって，本件事業区域全般にわたって土砂流出を防止できるとは認め難く，それのみで本件保安林の機能を代替し得るものでないことは，原判決が第４の１(2)エ(オ)で説示するとおりである。また，土砂流出防止のみならず，騒音や飛砂を防止するためにも林帯幅の確保が必要であることは，上記のとおりである。さらに，本件保安林解除申請のような，土石等の採掘を目的とした５ha以上の保安林の転用に係る解除申請についてよるべき基準は，アで説示するとおりであり，林帯幅４０ｍないし５０ｍという単純な基準ではなく，やむを得ない理由の有無や伐採後可及的速やかに造成されるかどうかも考慮する基準である。上記１５件の事例及び本件事業は，それぞれ事業の内容や規模が異なり，したがって，周辺部に一定の幅の残置森林を配置できないやむを得ない理由もそれぞれ異なる。また，上記１５件の事例のうち，新基準が適用される９件について造成森林の造成が開始される時期は，事業開始３年目までが８件で，これを７年目とする残り１件は個別の事情があったものであり（原判決の第４の１(1)キ(ウ)），これらの事情を考慮して，上記１５件の事例については基準を満たすと判断されたとみられる。そうすると，上記１５の事例について造成森林を含む林帯幅４０ｍ以上又は残置森林幅５０ｍ以上を確保した事例が１例しかないことをもって，本件保安林不解除処分が本件理由⑦を理由としてされたことについて，平等原則に反し裁量権を逸脱した違法があるということはできない。控訴人会社の上記各主張はいずれも採用することができない。


控訴人会社は，工事の過程で森林を全て伐採せざるを得ない鉱山開発においては，一時的にも保安林の機能を失わせてはならないとするのは事業者に過大な負担である旨主張する。しかし，本件事業において，伐採から埋戻作業が完了し森林が造成されるまでの期間は短期間にとどまるものではないから，これによる公益上の損失は甚大とみられる。控訴人会社に残置森林を配置できないやむを得ない理由があるとはいえないのであり，保安林の機能を失わせてはならないとすることによる事業者の負担が過大であるということはできない。
その他，控訴人会社は，上記内部基準は，柔軟に解釈すべきである旨，愛知県及び林野庁が残置森林のみで５０ｍの林帯幅を確保するよう指導したことは，上記内部基準に反するものである旨など縷々主張するが，本件保安林解除申請が，上記の①及び②の要件を満たすものでないことは，上記説示するとおりである。上記取扱要領が内部基準であることやこれと異なる指導を受けたことをもって，農林水産大臣が，本件保安林解除申請について「公益上の理由により必要が生じたとき」に当たらないと判断したことが，その裁量権を逸脱し又はこれを濫用したものとして違法と評価されるものではない。
エ以上により，本件保安林不解除処分は本件理由⑦をもって要件を充足している。
(3)本件保安林不解除処分の要件充足性のうち本件理由①ないし⑥について(2)で説示するとおり，本件保安林解除申請については，本件理由①ないし⑥について判断するまでもなく，同⑦をもって「公益上の理由により必要が生じたとき」に当たらないと判断することができるのであって，その裁量権を逸脱し又はこれを濫用したものとして違法と評価されるものではない。付言するに，本件区域決定及び本件供用開始決定が何ら無効ではなく，平成１４年１１月時点までに本件市道について黙示の公用廃止がされていたとは認められず，依然として被控訴人市おいて管理する必要があることは，後記の乙事件及び丙事件で認定説示し，また，原判決が同各事件において認定説示するとおりである。
(4)他事考慮の有無について
控訴人会社は，本件保安林不解除処分が政治的な理由から行われたものである旨，県事務所の主任主査であるＧ（以下「Ｇ主査」という。）がその旨を述べている（当審における甲７４）旨，本件保安林不解除処分に他事考慮，裁量権濫用の違法がある旨主張する。しかし，本件保安林解除申請が，残置森林・造成森林の点で，森林の機能保持という公益に関わる要件を満たしておらず，本件保安林不解除処分が本件理由⑦をもって要件を充足していることは，２(2)で説示するとおりである。Ｇ主査は，控訴人会社の代表者らに対して，本件保安林不解除処分後に同処分について個人的に述べているにすぎず（当審における甲７４），これをもって，本件保安林解除申請が上記公益に関わる要件を満たしていると認めることはできない。仮に本件理由⑦以外の事情が考慮され，かつそれを考慮したことに理由がないとしても，そのことをもって本件保安林不解除処分が違法となるものではない。そうすると，控訴人らが主張する上記の事情をもって，本件保安林不解除処分に他事考慮，裁量権濫用の違法があるということはできない。
(5)行政手続法８条違反について
控訴人会社は，本件保安林不解除処分については，申請者に対しては，行政手続法上の申請権に基づく個別の拒否処分として扱うべきであり，同法８条が適用される旨，本件保安林処分理由関係書面をもって適法な理由の提示があるとはいえない旨主張する。しかし，保安林の指定の解除は，専ら公益的な見地から，特定の者を名宛人とせずに行う一般的処分であることは，原判決が第４の１(5)イで説示するとおりである。行政手続法８条の「申請」とは，「自己に対し何らかの利益を付与する処分を求める行為」（同法２条３号）であり，当該処分の名宛人は自己であることを要すると解される。森林法２７条１項は，保安林の指定又は解除に直接の利害関係を有する者について保安林の指定又は解除を申請することができる旨規定しているが，保安林の指定の解除は，それ自体申請者を名宛人とする処分ではない。保安林の解除に直接の利害関係を有する者に申請権があることをもって，保安林指定解除処分が当該申請者を名宛人とするものであるということはできない。また，一定範囲の地域住民に保安林指定解除処分取消訴訟の原告適格があることをもって，同処分がその申請者を名宛人とする処分であることを理由付けるものではない。以上により，本件保安林不解除処分について行政手続法８条は適用されない。したがって，本件保安林不解除処分に，行政手続法８条に違反する違法があるとはいえない。


(6)被控訴人国の補正指導義務違反の違法について控訴人会社は，愛知県ないし林野庁が控訴人会社に対し本件理由①ないし⑦について補正を指導し又は補正を求めるべきであったとして，本件保安林不解除処分に，上記補正指導義務に違反する違法がある旨主張する。しかし，本件保安林解除申請については，５年近くの長期にわたる事前相談及び申請書類の審査，検討等がされ，事前相談の段階から，残置森林・造成森林の要件が一貫して問題となっていたことは，原判決が第４の１(4)イで説示するとおりである。そして，その過程で，県事務所が控訴人会社に対し，周辺部に幅おおむね５０ｍ以上の残置森林又は造成森林を配置すること等を求めたが，控訴人会社は，平成２０年８月２５日及び同年１０月１５日に提出した修正書類に対する県事務所等の検討結果を聞かないまま，自ら事前相談を打ち切って，同年１２月１９日，本件保安林解除申請書及びその添付資料を提出し，さらに，県事務所が控訴人会社に対し周辺部に幅おおむね５０ｍ以上の残置森林又は造成森林を配置すること等を求めたのに対し，控訴人会社代表者は，林野庁治山課に対し，平成２１年４月１６日，隣接地の案件では残置森林が５０ｍ確保されていないにもかかわらず保安林が解除されている旨主張し，同年７月２２日にも同様の主張をした上，本件で残置森林幅５０ｍ取ることは控訴人会社の方針として不可能であり，変更はしない旨を述べていたのである（原判決の第４の１(1)ウ，エ）。控訴人会社は，事前相談の段階から，県ないし林野庁により一貫して残置森林・造成森林の要件を問題とされ，その過程で上記要件についての対応を求められていたのに，自ら事前相談を打ち切って，本件保安林解除申請書及びその添付資料を提出し，その後も県から上記と同様の対応を求められても，これに応じない意思を明らかにし，その後に本件保安林不解除処分がされたのである。したがって，愛知県ないし林野庁が，本件保安林不解除処分の前に，控訴人会社に対し，残置森林・造成森林の要件について更なる補正を求める義務を負っていたと認めることはできず，本件理由⑦についての補正指導義務の違反はない。そして，控訴人会社が，上記のとおり残置森林・造成森林の要件について補正に応じない意思を明らかにしている以上，本件保安林解除申請について本件保安林指定の解除がされる見込みはないのであるから，本件理由①ないし⑥について更に指導し補正を求める必要があるとはいえない。以上により，本件保安林不解除処分について，愛知県ないし林野庁に補正指導義務違反の違法があったとは認められない。
３乙事件について
(1)本件区域決定及び本件供用開始決定の違法についてア控訴人らは，本件路線認定及び本件供用開始決定と同日に行われた本件区域決定は，道路法に違反して違法である旨主張する。しかし，本件区域決定が本件路線認定及び本件供用開始決定と同じ日に行われても，本件区域決定自体が公示され，その日から１か月間所定の場所で縦覧されたのであり（原判決の第４の２(3)），これにより関係する権利者は本件区域決定を争う機会を保障されていたのである。そもそも，本件路線については，新たにγδ線が完成，開通したことに伴い，従前から存していた旧γδ線のうち一部について名称を「αβ線」に変更して残置されたものである。全く新規に道路が設置される場合と異なる取扱いをされても何ら不合理ではない。したがって，本件区域決定について，本件路線認定及び本件供用開始決定と同日に行ったことをもって，道路法に違反する違法があるとはいえない。
イ控訴人らは，Ｃが本件市道部分を認定道路と認識していなかったとして，同人が異議を述べていないことをもって，本件市道部分を被控訴人市において道路として使用することを黙示に承諾していたとはいえない旨主張する。しかし，本件市道部分について昭和３０年まで拡幅工事が行われ，Ｃが本件各土地を購入した昭和４７年１０月当時，本件市道部分が既に道路の形状で分筆されていた。そして，Ｃが，昭和５４年３月に本件市道部分について旧γδ線として供用開始等がされた際に，苦情や異議を述べていないのであり，したがって，不動産業者であるＣは，本件市道部分が被控訴人市によって道路として使用されていると認識していたとみられる（以上，原判決の第４の２(4)ア）。したがって，被控訴人市が，Ｃの黙示の承諾により，本件供用開始決定当時，本件市道部分を道路として使用する権原を取得していたと優に認めることができる（なお，控訴人らは，被控訴人市がＣの黙示の承諾による権原取得を主張していないから弁論主義に違反する旨主張するが，被控訴人市は，原審において本件供用開始決定当時，既に本件市道部分を道路として使用する権原を取得していた旨等を主張し，当審において上記の主張をしているのであるから，何ら弁論主義に違反するものではない。）。控訴人会社は，平成２２年２月１２日の控訴人会社代表者の発言に係るＣの認識について，Ｃの所有地を分断するのは本件市道ではなくγδ線である旨主張する。しかし，Ｃの所有地には本件市道により分断されている部分もある（重要事項説明書中の図面（当審における甲６６の末尾から７枚目））から，Ｃが本件市道によって所有地が分断されていないと認識していたとは認められない。


ウＦは，平成７年頃，被控訴人市が本件市道部分の入口を壁で塞いだ旨，平成１２年頃には上記壁の代わりにε財産区組合が設置したトラ柵及びロープについて被控訴人市が異議を出すこともなく，その後も被控訴人市の水路整備工事としてＤをして同様のトラ柵とロープを設置した旨陳述する（当審における甲６７）。そして，控訴人らは，写真（乙事件甲５３，５５，当審における甲６８，乙事件乙７１）がこれに沿う旨主張する。しかし，証拠（Ｆがε財産区代表としてＤの代表取締役と連名で日進市長に提出した始末書（当審における丙７８），平成２２年２月３日撮影の写真（同丙７６⑬））によれば，Ｆは，平成２２年２月，Ｄに指示して本件市道部分の入口及び道路を挟んだ向かい側の２か所に盛土をし，いずれも市の指示で撤去したことが認められる。また，証拠（乙事件甲５４）によれば，上記写真（乙事件甲５３，５５）は，平成１５年２月２７日に撮影されたものである上，写っているものは壁ではなく，被控訴人市が設置を自認している柵と認められる。そして，航空写真（乙事件乙７１）によれば，同柵は被控訴人市所有地内に屈曲して設置され，本件市道部分の入口を封鎖してはいないことがうかがわれ，平成７年頃にも盛土がされたことを裏付ける証拠はないし，上記柵を設置したのがそのような盛土が消失したことによるものであることをうかがわせる事情もない。上記写真（当審における甲６８）も，平成２６年５月２６日に撮影されたものであって，平成１２年頃の本件市道の入口の状況についてのＦの陳述を裏付けるものではない。以上によれば，Ｆの上記陳述を採用することはできない。本件市道について，被控訴人市による管理がされず，道路の形状を呈していないとする平成２２年３月５日撮影の写真（当審における甲７５の③ないし⑤），同年５月１４日にＧ主査がした供述（同甲７４），同年９月２日撮影の写真（甲事件甲６資料２３），平成２４年当時の県当局の認識（同甲４１の１，２）も，本件区域決定及び本件供用開始決定当時において，本件市道が道路の形状を示さなくなっていたことを裏付けるものではない。また，本件土地を取得した控訴人会社が，本件市道部分に「立入禁止藤島鉱山」と表示した看板を設置し，その看板より前の位置にはロープが張られているのであり（当審における丙７７），同看板とロープはいずれも控訴人会社の関与の下に設置されたと認めるのが相当である。他に，本件区域決定及び本件供用開始決定当時に，本件市道について，被控訴人市による管理がされず，道路の形状を呈さなくなったと認めるべき証拠はない。以上により，本件区域決定及び本件供用開始決定について，本件市道を廃止すべき義務に違反してされた違法がある旨の控訴人らの主張は，その前提を欠いているから，理由がない。
エ控訴人らは，本件供用開始決定は，保安林の指定を解除しないまま保安林である土地を道路として供用開始するものであり，森林法に違反する旨主張する。しかし，本件供用開始決定に係る本件市道は，旧γδ線（廃止前のεδ線）の一部であり，本件市道部分は大正以前から通行の用に供され，昭和２６年に本件市道部分を含む廃止前のεδ線の路線認定及び供用開始がされ，昭和５４年に，εδ線の廃止と同時にこれを含む旧γδ線の路線認定及び供用開始がされ，平成７年の旧γδ線の一部を本件市道として本件供用開始決定するに至ったのである（原判決の第４の２(1)イないしキ）。そうすると，本件市道は，本件供用開始決定以前から道路であったものである。控訴人らの主張によっても本件供用開始決定が違反する旨指摘する森林法の規定は明らかではないが，本件市道部分に係る本件供用開始決定は，本件市道について森林法３４条で禁止される立木の伐採をして道路を開設し，供用開始決定をしたものではない。以上により，本件供用開始決定が森林法に違反すると認めることはできない。
(2)黙示の公用廃止について
控訴人らは，本件市道について，平成１４年１１月１１日実施の官民査定における査定道路ではなく，同査定の際に本件市道を確認したことはなく，その際に撮影されたとする写真（乙事件乙７０）も本件市道の写真を撮影したものと認められない旨，同月１９日までに黙示の公用廃止がされていた旨主張する。しかし，本件市道については，旧γδ線のうち一部が名称を変更して残置されたものであることは，前記(1)アで説示したとおりであり，本件区域決定及び本件供用開始決定当時に，本件市道について，被控訴人市による管理がされず，道路の形状を呈さなくなったとは認められないことは，(1)ウで説示するとおりである。そして，平成１５年１月撮影の航空写真（乙事件甲５７）には，εからδに向かう道路状態の一本の筋が写っており，平成１４年や平成１２年撮影の航空写真（乙事件乙７３，７４，当審における甲７９）でも，本件市道が道路として通っていることを確認することができるのである（平成１６年及び平成１９年各撮影の航空写真（当審における甲８０，８１）では，本件市道が分かりにくくなっているが，これをもって平成１４年１１月１９日当時本件市道部分が道路としての形状を失っていたことを裏付けるものではない。）。平成１４年１１月１１日の官民査定の申請者はＣであるから，同査定の際に同社の所有地を分断しているとみられる本件市道を含めて関係者が現況を確認することは十分考えられる。同査定の対象道路が本件市道でないからといって，同査定の際に本件市道の存在を確認した旨の事実確認をした書面（乙事件乙７０）が信用できないということにはならない。また，被控訴人市は，不法投棄をしないように，平成１２年頃，本件市道部分の入口を封鎖しない形で柵を設置し（上記(1)ウ），平成１５年２月２７日までに警告等の看板を本件市道部分に設置し（乙事件甲５３ないし５５），平成２２年２月に，ＦがＤに指示して本件市道部分の入口及び道路を挟んだ向かい側の２か所にした盛土を撤去させており（上記(1)ウ），平成１４年１１月１９日の前後の時期を通じて，一貫して本件道路を維持管理していたと認められる。その他，控訴人らが主張する事情をもって，上記認定説示を左右するものではない。以上により，本件市道について，平成１４年１１月１９日までに黙示の公用廃止がされていたと認めることはできない。
４丙事件について


控訴人会社は，(1)被控訴人市が管理上の支障がないのに本件水路が存在することを理由として本件公共用物不許可処分をし，本件事業の計画を阻止することは，権利の濫用である旨，(2)本件公共用物許可申請に係る行為は，本件水路の付け替えであって本件水路の機能を害するものではなく，これを「損壊」として拒否する理由がない旨，(3)本件公共用物許可申請については，鉱山開発という本件事業に不可欠で，公共用物の機能を害しない以上，許可しなければならないものである旨，(4)本件条例が公共用物の掘削を許可の対象としていないのは，許可の対象としている工作物の設置，土石の採取が掘削を伴うもので当然である旨，掘削を許可しないのは，公共用物の管理の限界を超える条例制定権の濫用である旨主張する。しかし，本件条例４条１項各号は，いずれも同２条所定の公共用物の存続を前提としたもので，水路の付け替えなど，当該公共用物そのものが一時的にも存続できなくなるような行為は，「使用又は収益」の範疇を超える行為として，同４条に基づく許可の対象として予定されていないのである（原判決の第４の３(1)ア）。そして，仮に本件公共用物許可申請に係る行為が，公共用物の機能を害しないとしても，市の所有に係る公共用物について，一部の者が自己の事業のための使用収益等のために独占することが当然に許されるべきものとはいい難いものである。公共用物の機能を害しないことをもって，一部の者が，当該公共用物を自らの使用収益等のために独占することができ，その独占する行為について当然に許可されるべき権利ないし法的地位を有するとはいえないことは，開発行為についての例によらなくとも明らかである。そうすると，本件公共用物許可申請について，これに係る行為が本件水路を付け替えるものであることをもって，当然に許可されるべきであるとはいえないし，本件条例が掘削を許可の対象としておらず付け替えを認めていないことをもって，条例制定権を濫用したものということもできない。また，本件公共用物許可申請について本件公共用物不許可処分をすることが，権利の濫用であることを理由付ける事情はない。本件保安林不解除処分が，本件水路に係る本件理由①のみならず，同⑦を理由とするものであって，同処分が本件理由⑦により相当と認められることは，前記２(2)で説示するとおりである。そうすると，本件事業は，いずれにせよ本件保安林不解除処分がされていることにより，遂行することができないものであって，そのような遂行不能な事業のために公共用物を使用することが「必要やむを得ない」とはいえず，本件公共用物許可申請は，本件条例４条２項所定の要件を満たさないものである。したがって，本件公共用物許可申請について，当然に許可されるものとはいえない上，本件公共用物不許可処分について，それのみによって本件事業が阻止されるものではなく，権利を濫用するものということはできない。また，控訴人会社は，本件公共用物不許可処分の理由について，処分時の理由は政治的な理由である旨，被控訴人市が本件訴訟では処分時の理由を大幅に変更して主張したことは，理由の提示の制度を無にするものであり許されない旨主張する。しかし，本件公共用物不許可処分は，本件保安林不解除処分がされていることを理由の１つとして本件公共用物処分通知書に記載していたものであって，同処分が本件理由⑦により相当と認められることは，前記２(2)で説示するとおりである。そうすると，本件公共用物許可申請については，本件公共用物処分通知書に記載されたその余の理由について判断するまでもなく，本件保安林不解除処分がされていることをもって「必要やむを得ない」とはいえないと判断することができるのである。以上により，被控訴人市が，本件保安林不解除処分がされていること以外の理由も本件公共用物処分通知書に記載し，さらに本件訴訟において本件公共用物許可申請に係る行為が本件条例４条１項各号所定の対象行為に当たらないことを本件公共用物不許可処分の理由に追加して主張したことをもって，本件公共用物不許可処分が，理由の提示を欠くことになるものではなく，政治的な理由によるもので適法な理由を欠いているものと認めることもできないのである。
５丁事件について
控訴人会社は，本件意見理由①，②にいずれも何ら根拠がない旨主張するが，控訴人会社の甲事件ないし丙事件についての上記主張にいずれも理由がないことは，２ないし４で説示するとおりである。
また，控訴人会社は，被控訴人市の市長である被控訴人Ａが，自己に対し求償請求することを期待できないとして，公務員の個人責任を否定する法理をもって，控訴人会社の被控訴人Ａに対する請求に理由がないとする根拠となるものではない旨主張する。しかし，そもそも，被控訴人Ａによる本件意見提出行為が違法な行為であるとはいえないことは，上記説示及び原判決が第４の４(1)アで説示するとおりである。本件においては，求償権の前提となる被控訴人市の控訴人会社に対する損害賠償債務自体が認められないのであるから，控訴人会社の上記主張は，その前提を欠くものである。その上，公権力の行使に当たる公共団体の公務員が，その職務を行うについて，故意又は過失によって違法に他人に損害を与えた場合は，公共団体がその被害者に対して賠償の責めに任ずるのであって，公務員個人は民事上の責任を負わないのであり，当該公務員は，故意又は重大な過失がある場合に，公共団体による求償権の行使を受けることがあるにとどまるものである。当該公務員において求償権の行使を受けることがあることをもって，被害者が，当該公務員に対し，故意又は重大な過失によって違法に損害を受けたと主張して損害賠償請求をすることができることを理由付けるものではない。この理は，当該公務員が当該公共団体の長である場合にも妥当するものである。
６まとめ
以上のとおりであって，控訴人らの当審における主張は，いずれも採用することができない。したがって，甲事件のうち本件保安林指定の解除の義務付けを求める訴え及び丙事件のうち本件公共用物許可申請に係る許可の義務付けを求める訴えは，いずれも不適法であるからこれを却下するのが相当であり，控訴人らのその余の請求（甲事件のうち本件保安林不解除処分の取消請求，乙事件の主位的請求（本件区域決定及び供用開始決定の各無効確認請求）・予備的請求（道路法４条所定の制限のない所有権の確認請求），丙事件のうち本件公共用物不許可処分の取消請求，丁事件の各損害賠償請求）は，いずれ理由がないから棄却するのが相当である。
第４結論
よって，原判決は相当であり，本件控訴はいずれも理由がないから，これを棄却することとし，主文のとおり判決する。
名古屋高等裁判所民事第１部
裁判長裁判官        木下秀   樹
裁判官        前澤   功
裁判官        舟橋伸   行


平成２７年１１月１１日判決言渡
平成２７年（ネ）第１００８４号原状回復請求控訴事件（原審・大阪地方裁判所平成２５年（ワ）第７４１６号）
口頭弁論終結日平成２７年９月２８日
判         決
控訴人                  株式会社Ｘ訴訟代理人弁護士            高   木      淳被控訴   人                 合同会社Ｙ訴訟代理人弁護士        谷   口   和   夫同               谷   口   典   明同               村   上   佑   介
主         文
１本件控訴を棄却する。
２控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１控訴の趣旨
１原判決中，控訴人敗訴部分を取り消す。
２前項に係る部分につき，被控訴人の請求を棄却する。
第２事案の概要
１事案の要旨
本件は，被控訴人が，控訴人との間で締結した「磁力回転装置」の販売等に関する業務の業務委託契約（以下「本件契約」という。）を控訴人の債務の履行不能等を理由に解除したとして，解除による原状回復請求権に基づき，被控訴人が控訴人に払った業務委託契約金５０００万円及び預託した保証預金１億円の合計１億５０００万円のうちの一部である３０００万円及びこれに対する平成２５年６月２１日（訴状送達日の翌日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた事案である。原判決は，被控訴人による解除の意思表示により本件契約が解除されたことを認めた上で，①業務委託契約金５０００万円については，本件契約上の原状回復義務を免除する旨の約定により，控訴人は返還義務を負わない，②保証預金１億円のうち，１０００万円については，研究開発費用に充当されたので，控訴人は返還義務を負わない，③保証預金１億円のうち，９０００万円（上記②を除く部分）については，控訴人の相殺の抗弁に基づき，控訴人の被控訴人に対する貸金債権７０００万円及び利息債権４１万３１８６円の合計７０４１万３１８６円とその対当額で相殺された結果，控訴人は，上記相殺後の残額１９５８万６８１４円の返還義務を負うとして，控訴人に対し，１９５８万６８１４円及びこれに対する平成２５年６月２１日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による金員の支払を命じる限度で被控訴人の請求を一部認容した。これに対し控訴人のみが，原判決を不服として本件控訴を提起した。したがって，当審における審判の対象は，被控訴人の上記保証預金１９５８万６８１４円に係る請求の当否である。
２前提事実（証拠の摘示のない事実は，争いのない事実又は弁論の全趣旨により認められる事実である。）
次のとおり訂正するほか，原判決「事実及び理由」の第２の２記載のとおりであるから，これを引用する。
(1)原判決２頁７行目の「当初」を「設立当初」と，同頁１１行目の「（以下「Ａ教授」という。）」を「（以下「Ａ」又は「Ａ教授」という。）」とそれぞれ改める。
(2)原判決２頁１４行目から４頁１３行目までを次のとおり改める。
「(2)本件契約の締結
控訴人と被控訴人は，平成２４年５月２２日，同日付け「業務委託契約書」（以下「本件委託契約書」という。甲１）を作成して，次の各条項を含む本件契約を締結した。
ア第２条（委託業務の内容）
１．控訴人は，控訴人の執行役員専務取締役Ａ（住所：…）の発明名称「磁力回転装置」特願２０１０－２３８０６７・特願２０１１－１８８０５４（以下「本件製品」という）を使用して次の業務（以下「本件業務」という）を被控訴人に委託し，被控訴人はこれを受託する。今後，新しく開発される「磁力回転装置」については，控訴人，被控訴人協議の上で決定するものとする。インセンティブについては，別途契約書を締結する。
①実施内容：本件製品の販売業務・保守業務
②製造制限：本件製品の製造業務は日本国内に限る。２．控訴人は被控訴人以外の第三者に対して本件製品の製造を委託する場合，控訴人，被控訴人協議の上決定するものとする。
イ第３条（契約期間）
本件契約の有効期間は，本件契約締結日から３年間とし，控訴人，被控訴人のいずれか一方から契約満了の３か月前までに書面にて本件契約を終了させる意思表示をしない限り，自動的に３年間更新するものとし，以後も同様とする。
ウ第４条（対価）
１．被控訴人は，控訴人に対して次の業務委託契約金及び保証預金を，控訴人の指定する銀行口座に振り込む方法により支払うものとする。
２．本件業務の業務委託契約金として被控訴人は，控訴人に次の金額を支払うものとする。
業務委託契約金：５千万円
３．控訴人は，既に支払われた業務委託契約金を被控訴人に返還しないものとする。
エ第５条（保証預金）
１．控訴人は，本件業務を被控訴人に業務委託させるために保証預金として次の金額を被控訴人から預かるものとする。
保証預金：１億円
２．保証預金は本件契約締結後３年は，控訴人は被控訴人に返還しないものとする。
４．控訴人は，本件契約終了後，その翌日から３か月後に保証預金を被控訴人に返還するものとする。保証預金に関して金利は付利しないものとする。
オ第７条（本業務の制限）
１．控訴人は本件業務を被控訴人に委託するにあたって想定しない業務方法を被控訴人及び被控訴人の委託先が行った場合，控訴人は制限を被控訴人及び被控訴人の委託先に行使できるものとする。２．本件契約に関する一切の窓口は控訴人とする。
３．本件製品・本件製品の改良製品及び研究開発に関する一切の窓口は控訴人とする。
カ第９条（業務の再委託等）
被控訴人は，控訴人による事前の書面による承諾がないかぎり本件業務の全部又は一部を第三者に再委託できない。なお，控訴人の事前の書面による承諾を得て第三者に再委託する場合には，被控訴人は当該第三者に対し，本件契約における被控訴人の義務と同様の義務を遵守させ，その行為について被控訴人は一切の責任を負う。
２．被控訴人は，本件製品を，第三者に製造委託させる場合には控訴人の書面による承諾を得て，製造委託契約書は被控訴人と被控訴人の製造委託先と締結するものとする。
３．被控訴人は前項の製造委託契約者との製造委託契約書と機密保持契約書の控えを必ず控訴人に提出し製造委託に関する覚書を被控訴人と締結するものとする。
キ第１４条（契約解除）


控訴人又は被控訴人は，相手方が次の各号の一つに該当したときは，何らの通知催告を要せず，直ちに本件契約を解除することができるものとする。
⑥控訴人，被控訴人間の連絡が１か月以上とることができなく
なったとき
⑦相手方に重大な過失又は背信行為があったとき
⑧他本件契約を継続しがたい重大な事由が発生したとき
⑨その他各号に類する不信用な事実があるとき
⑩相手方が本件契約の各条項に違反したとき
２．前項の場合，控訴人又は被控訴人は，相手方に対し，本件契約の解除又は解除とともに損害賠償請求をすることができる。
ク第１５条（違約金）
２．被控訴人が第１４条⑥⑦⑧⑨⑩の一に該当したときは，控訴人は第５条の保証預金を被控訴人に返還しないものとする。
ケ第１６条（協議事項）
本件契約に定めなき事項又は解釈上疑義を生じた事項については，法令に従うほか，控訴人，被控訴人誠意をもって協議の上解決をはかるものとする。
(3)インセンティブ契約の締結
控訴人と被控訴人は，平成２４年５月２２日，同日付け「インセンティブ契約書」（乙３１）を作成して，被控訴人が，控訴人に対し，本件契約に基づき被控訴人又は被控訴人の委託先が販売した商品の販売価格の６．５％（税別）をインセンティブとして支払うことなどを内容とするインセンティブ契約（以下「本件インセンティブ契約」という。）を締結した。」
(3)原判決４頁１４行目の「(3)」を「(4)」と，５頁１１行目の「(4)」を「(5)」とそれぞれ改める。
(4)原判決５頁２０行目の「原告と被告は，」の次に「平成２４年５月２４日付けで，」を加え，同頁２５行目の「同月」を「平成２４年５月」と改める。
(5)原判決６頁１行目の「(5)」を「(6)」と，同頁１４行目の「(6)」を「(7)」と，同頁末行の「(7)」を「(8)」とそれぞれ改める。
第３争点及び争点についての当事者の主張
１争点
(1)本件契約の解除事由の有無
(2)控訴人の被控訴人に対する保証預金返還義務の有無及び返還すべき金額
２争点についての当事者の主張
(1)争点(1)（本件契約の解除事由の有無）について次のとおり訂正するほか，原判決「事実及び理由」の第３の２(1)記載のとおりであるから，これを引用する。
ア原判決７頁１９行目の「発電装置」を「発電装置（本件各特許の実施品）」と改める。
イ原判決８頁１５行目末尾に行を改めて次のとおり加える。「控訴人は，被控訴人に対し，本件契約に基づき，本件製品の製造・販売・保守業務を行うために必要な技術を提供する債務を負っていた。」ウ原判決９頁２行目末尾に次のとおり加える。
「しかも，控訴人が開発したと主張する磁力回転装置の試作機，量産図面及び第三者機関による性能データは，未だに提出されておらず，実用に耐える磁力回転装置の開発が完了したとは到底考えられない。」エ原判決９頁１４行目の「前記イのとおり，」の次に「遅くとも平成２５年５月７日の時点で，」を加える。
オ原判決１１頁２１行目末尾に行を改めて次のとおり加える。「さらに，現在では，磁力回転装置動力発電機・軸トルク９４％，発電起動実行効率８４％を達成し，また，モーターにおいては，電圧と電流をバランスよく突入させ，無定格で５Ｖから３００Ｖ間を連続稼動し，可変速９０回転/minから６０００回転/minの間で連続稼動する状態になっている。
このように控訴人は，Ａ教授がいたころとは比較にならないほどの性能を有する磁力回転装置を開発しており，Ａ教授がいないからといって磁力回転装置の開発行為を行う控訴人の債務が履行不能となることはない。」(2)争点(2)（控訴人の被控訴人に対する保証預金返還義務の有無及び返還すべき金額）について
次のとおり訂正するほか，原判決「事実及び理由」の第３の２(3)記載のとおりであるから，これを引用する。
ア原判決１２頁２０行目から２４行目までを削り，同頁２５行目の「イ保証預金の返還を要しない場合」を「ア本件契約に基づく保証預金の不返還事由の有無について」と，１３頁１０行目の「原告の代表社員であるＢ氏は，」を，「本件契約時の被控訴人の代表社員であったＢ（以下「Ｂ」という。）は，」と，同頁２１行目の「ウ」を「イ」とそれぞれ改める。イ原判決１５頁２３行目末尾に行を改めて次のとおり加える。
「ウ相殺の抗弁
前記イによれば，平成２５年５月現在における保証預金の残金は７０００万円である。
仮に被控訴人が上記保証預金残金の返還請求権を有していたとしても，控訴人は，前記前提事実(8)記載のとおり，控訴人の被控訴人に対する貸金返還請求権の元本及び利息合計７０４１万３１８６円と被控訴人の控訴人に対する保証預金返還請求権とを対当額で相殺する旨の意思表示をし，この相殺により，上記保証預金残金の返還請求権は消滅した。」
ウ原判決１６頁３行目から５行目までを次のとおり改める。「イ保証預金の返還時期の到来（当審における被控訴人の主張）仮に前記アが認められないとしても，本件契約の契約期間は，契約締結日（平成２４年５月２２日）から３年間であり，控訴人，被控訴人のいずれか一方から契約満了の３か月前に書面により本件契約を終了させる意思表示をしない限り，本件契約が自動的に３年間更新されるところ（本件委託契約書３条），被控訴人は，控訴人に対し，平成２５年５月９日到達の内容証明郵便によって，本件契約を解除する意思表示をしたことにより，書面により本件契約を更新せずに，終了させる意思を明らかにしたから，本件契約は，平成２７年５月２２日の経過をもって終了した。
そして，本件委託契約書５条４項は，控訴人は，被控訴人に対し，本件契約終了の日の翌日から３か月後に保証預金を返還する旨定めているが，本件契約終了の日の翌日から３か月が既に経過し，保証預金の返還時期が到来しているから，控訴人は，被控訴人に対し，保証預金を返還する義務を負う。」
エ原判決１６頁６行目の「ウ    保証預金の返還を要しない場合について」を「ウ本件契約に基づく保証預金の不返還事由の有無について」と改める。
オ原判決１７頁７行目末尾に行を改めて次のとおり加える。
「オ相殺の抗弁に対し
控訴人の主張は争う。」
第４当裁判所の判断


当裁判所も，控訴人には，被控訴人が本件契約に基づいて控訴人に預託した保証預金のうち，１９５８万６８１４円及びこれに対する平成２５年６月２１日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払義務があるものと認める。その理由は，以下のとおりである。
１判断の基礎となる事実
次のとおり訂正するほか，原判決「事実及び理由」の第４の１記載のとおりであるから，これを引用する。
(1)原判決１８頁１３行目の「前提事実(4)」を「前提事実(5)」と，同頁２５行目の「契約」を「本件インセンティブ契約」とそれぞれ改める。(2)原判決１９頁１行目から２行目にかけての「前提事実(3)」を「前提事実(4)」と，同頁４行目及び８行目の各「前提事実(4)」を「前提事実(5)」とそれぞれ改める。
(3)原判決２０頁６行目の「原告従業員Ｃ」を「被控訴人の担当者Ｃ」と改める。
２争点(1)（本件契約の解除事由の有無）について次のとおり訂正するほか，原判決「事実及び理由」の第４の２記載のとおりであるから，これを引用する。
(1)原判決２３頁２０行目から２３行目までを次のとおり改める。
「(1)本件契約における控訴人の債務
ア控訴人と被控訴人が平成２４年５月２２日に締結した本件契約に係る本件委託契約書２条１項は，控訴人は，「発明名称「磁力回転装置」特願２０１０－２３８０６７・特願２０１１－１８８０５４（以下「本件製品」という）」を使用して，本件業務（本件製品の製造業務，販売業務・保守業務）を被控訴人に委託し，被控訴人はこれを受託する旨規定し，４条２項は，被控訴人は，控訴人に対し，本件業務の業務委託契約金として５０００万円を支払うものとし，同条３項は，控訴人は，既に支払われた業務契約委託金は被控訴人に返還しない旨規定し，５条１項は，控訴人は，被控訴人から，本件業務を被控訴人に業務委託させるために保証預金として１億円を預かる旨規定している。また，控訴人と被控訴人が同月２３日に締結した本件覚書３条は，本件委託契約書５条所定の保証預金に関し，控訴人は，本件業務の平成２３年１０月１日から平成２４年３月３１日までの研究開発に係る費用として保証預金から１０００万円を活用する旨規定し，４条１項は，同年４月１日以降，被控訴人が控訴人に対し本件業務の研究開発を依頼した研究開発に係る費用についても保証預金を活用する旨規定している。
これらの規定によれば，本件契約は，控訴人が，発明の名称を「磁力回転装置」とする「特願２０１０－２３８０６７・特願２０１１－１８８０５４」に係る発明を使用して本件製品の研究開発を行い，被控訴人に対し，本件製品の製造業務，販売業務・保守業務（本件業務）を委託し（本件委託契約書２条１項），被控訴人が，控訴人に対し，控訴人が本件製品の研究開発を行うための費用として本件業務の業務委託契約金５０００万円を支払い（本件委託契約書４条２項，３項），さらに，上記研究開発に活用するための原資として保証預金１億円を控訴人に預託すること（本件委託契約書５条１項，本件覚書３条，４条１項）を内容とする契約であるものと解される。
そして，特願２０１０－２３８０６７及び特願２０１１－１８８０５４に係る発明については，本件各特許（特許第５００１４１８号及び特許第４９８８９５１号）として特許権の設定登録がされている（前記前提事実(6)ア）。
そうすると，控訴人は，本件契約（本件委託契約書２条１項）に基づいて，被控訴人に対し，本件各特許を実施した製品（実施品）である本件製品を開発する債務，具体的には，被控訴人において本件各特許の実施品である本件製品を製造することが可能となるような製造用図面等を作成する債務を負ったものと解するのが相当である。」(2)原判決２５頁２５行目冒頭に「ア」を加える。(3)原判決２６頁９行目から１４行目までを次のとおり改める。「   加えて，本件各特許発明の発明者であるＡが，平成２５年４月２４日付け通知書（甲７）によって，控訴人に対し，同日付けで控訴人の執行役員を辞任する意思を示したことにより，控訴人は，Ａから，本件各特許発明の実施品の開発に対する協力を得られなくなったことを併せ考慮すると，遅くとも，被控訴人が本件契約の解除の意思表示をした同年５月７日までには，控訴人が被控訴人において本件各特許の実施品である本件製品を製造することが可能となるような製造用図面等を作成する債務の履行を実現することは社会取引通念上もはや期待することはできず，控訴人の上記債務は履行不能となったものと認められるから，これは，本件契約の解除事由である「他本契約を継続しがたい重大な事由が発生したとき」（本件委託契約書１４条１項８号）に当たるというべきである。
イこれに対し控訴人は，Ａがいなくても磁力回転装置の開発は可能であり，実際に磁力回転装置の開発を完了しているから，控訴人の債務は履行不能となっていない旨主張する。
しかしながら，控訴人の上記主張は，本件契約における開発の対象が本件各特許とは関係のない「吸引モーター」による磁力回転装置であることを前提に，その開発が可能であることを述べるものであり，前記(1)イで説示したとおり，その前提において理由がない。」３争点(2)（控訴人の被控訴人に対する保証預金返還義務の有無及び返還すべき金額）について
次のとおり訂正するほか，原判決２８頁１７行目から３１頁２３行目までに記載のとおりであるから，これを引用する。


平成２４年１０月１８日判決言渡
平成２４年(ネ)第１００３４号不当利得返還請求，損害賠償等請求控訴事件〔原審・大阪地方裁判所平成２２年(ワ)第５６５５号（Ａ事件），同２３年(ワ)第
１４４３号（Ｂ事件）〕
口頭弁論終結日平成２４年８月３０日
判決
控訴人                有限会   社テク   ノ東郷
控訴人                Ｘ
上記両名訴訟代理人弁護士      野口    新被控訴   人              株式会   社マコ   メ研究   所訴訟代理人弁護士              伊藤    真同                            平      井      佑      希
主文
１本件控訴を棄却する。
２控訴費用は控訴人らの負担とする。
事実及   び理由
第１控訴の趣旨
１原判決中，控訴人ら敗訴部分を取り消す。
２被控訴人は，控訴人有限会社テクノ東郷（以下「控訴人テクノ東郷」という。）に対し，１３７０万円及びこれに対する平成２１年１２月２１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３被控訴人は，控訴人Ｘ（以下「控訴人Ｘ」という。）に対し，１３７０万円及びこれに対する平成２１年３月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
４被控訴人は，控訴人テクノ東郷に対し，１１３万４０００円及び内２５万２０００円に対する平成２０年５月１日から，２５万２０００円に対する平成２１年５月１日から，６３万円に対する平成２２年５月１日から，それぞれ支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。
５被控訴人の請求を棄却する。
６訴訟費用は，第１，２審とも被控訴人の負担とする。
７第２項ないし第４項につき仮執行宣言
第２事案の概要（略称は原判決の例による。）
１Ａ事件
(1)控訴人らは，発明の名称を「岩盤変動測定装置及び方法」とする本件特許Ａに係る特許権（本件特許権Ａ）について各持分２分の１を有している。控訴人Ｘは，本件特許Ａに係る発明（本件特許Ａ発明）の発明者である。被控訴人は，控訴人Ｘから指導を受けるなどして，平成１４年頃から平成１９年１１月までの間に，本件各歪計を製造販売した。
(2)Ａ事件は，控訴人らが，被控訴人による本件各歪計の製造販売により本件特許Ａ発明を実施され合計２７４０万円の実施料相当額の損失を被ったと主張して，被控訴人に対し，不当利得に基づき，本件特許権Ａの各持分に相当する１３７０万円の利得の返還及びこれに対する催告をした日から相当の期間を経過した日（控訴人テクノ東郷については平成２１年１２月２１日，控訴人Ｘについては同年３月１日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた事案である。
２Ｂ事件
(1)控訴人テクノ東郷と被控訴人との間には，控訴人テクノ東郷が被控訴人に対し本件各Ｂ発明の技術に係わる通常実施権の許諾の契約をする旨記載した契約書（Ｂ事件甲１，以下「本件契約書」という。）が存在する。被控訴人は，控訴人テクノ東郷に対し，水晶温度計を組み込んで販売した製品について，本件契約書所定の実施料として，合計７９万５７９５円を支払った〔本件各支払：①平成１６年６月３０日に平成１５年度分２０万９２６５円（本件支払１），②平成１８年７月３１日に平成１７年度分３７万７２６５円（本件支払２），③平成１９年７月３１日に平成１８年度分２０万９２６５円（本件支払３）〕。(2)Ｂ事件本訴は，控訴人テクノ東郷が，被控訴人に対し，技術供与契約に基づき，未払の技術実施料合計１１３万４０００円（平成１９年度分２５万２０００円，平成２０年度分２５万２０００円，平成２１年度分６３万円）及びこれに対する約定の弁済期から支払済みまで商事法定利率年６分の割合による遅延損害金の支払を求めた事案である。
(3)Ｂ事件反訴は，被控訴人が，控訴人テクノ東郷に対し，不当利得に基づき，本件各支払について合計７９万５７９５円の利得の返還及びこれに対する最終の支払日（本件支払３の支払日）の翌日である平成１９年８月１日から支払済みまで民法７０４条前段所定の法定利息の支払を求めた事案である。
３原判決（平成２４年１月１９日判決言渡）
(1)原判決は，Ａ事件について，控訴人らが被控訴人に対し本件各歪計の製造販売を許諾していた事実が認められるとして，控訴人らの請求をいずれも棄却した。(2)原判決は，Ｂ事件について，控訴人テクノ東郷と被控訴人との間において，本件契約書により本件各Ｂ発明に係る実施許諾契約が締結された事実が認められ，控訴人ら主張の技術供与契約が締結された事実は認められないとして，控訴人テクノ東郷の本訴請求を棄却し，被控訴人の反訴請求については，本件各支払について不当利得が成立するが，このうち本件支払２及び３は非債弁済であるから控訴人テクノ東郷に対し返還請求をすることができるのは本件支払１に係る利得についてのみであるとして，被控訴人の反訴請求を一部認容し，その余を棄却した。(3)控訴人らは，原判決を不服として本件控訴を提起した。第３当事者の主張等   前提事実及び当事者双方の主張は，次のとおり付加するほか，原判決の「事実及び理由」中，第２の１及び第３記載のとおりであるから，これを引用する。ただし，「原告テクノ東郷」は「控訴人テクノ東郷」と，「原告Ｘ」は「控訴人Ｘ」と，「被告」は「被控訴人」と，それぞれ読み替える（以下同じ。）。
【Ａ事件について】
１当審における控訴人らの主張
原判決は，本件特許Ａ発明について黙示の無償実施許諾を認定しているが，この認定は，被控訴人は控訴人らに実施料が帰属することを認識していなかったこと，控訴人Ｘに無償実施許諾の動機が存在していたことを前提とするものである。しかし，被控訴人は控訴人らに実施料が帰属することを認識しており（後記(1)），控訴人Ｘには無償実施許諾の動機は存在しなかった。むしろ，控訴人Ｘは被控訴人との顧問契約の締結により実施料の回収を図ることを意図していた（後記(3)）。これらの事情のほかにも，実施料の発生と帰属についての当事者の認識を基礎付ける事情が存在する（後記(4)）。


したがって，本件特許Ａ発明について黙示の無償実施許諾の成立を認めることはできない。
(1)被控訴人は控訴人らに実施料が帰属することを認識していたことア平成１１年１２月９日付け「技術加工契約」の締結（甲４０）控訴人Ｘ，被控訴人及び独立行政法人科学技術振興事業団（以下「事業団」という。）は，平成１１年１２月９日，控訴人Ｘの発明に係る新技術「磁気センサーによるサブナノメートルの変位測定システム」に関する技術加工を被控訴人が実施するに当たり，「技術加工契約」という三者間契約を締結した（甲４０。以下「別件技術加工契約」といい，甲４０の契約書を「別件技術加工契約書」という。）。別件技術加工契約は，平成１１年に，控訴人Ｘが被控訴人とともに事業団の「独創的研究成果育成事業Ｂタイプ（注目発明型）」の議題提案募集に応募し，事業団から採択を受けたことにより締結された契約である。
事業団の「独創的研究成果育成事業」とは，「研究開発型の中堅・中小企業が持っている新しい産業を生み出す可能性のある新技術コンセプトを，研究機関（研究者）との協力により試作品として具体的な形とする（モデル化する）」ことにより，「新技術の開発を促進し，新産業の創出を図る」ことを目的とした公益性を有する事業である。その仕組みは，事業団が研究開発型中堅・中小企業から新技術コンセプトの提案を受け，新産業の創出が期待できるものについてモデル化を委託し，そのための必要費用（モデル化資金）を支出する一方で，受託企業が研究機関（研究者）の研究成果の導入や技術指導，評価を得ながらコンセプトのモデル化を実施するというものである。モデル化の成果としての工業所有権は受託企業と事業団の共有となり，実施の対象となることが予定されている（甲４１）。
イ別件技術加工契約の具体的内容
別件技術加工契約の内容は，次のとおりである（括弧内は，別件技術加工契約書の条項を示す。）。
事業団は被控訴人に対して技術加工費として２５４万７０００円を一括で支払い（２条），被控訴人は当該資金援助を受けて，新技術による加工を控訴人Ｘの指導により実施する（１条）。
被控訴人が，加工の実施に伴い発明又は考案を行った場合，当該発明又は考案に係る工業所有権並びに生じたノウハウは，事業団，被控訴人及び控訴人Ｘが均等に共有し（８条１項），第三者に実施許諾する権利を事業団に設定する（９条）。技術加工費が支出された新技術が実施された場合には，事業団の技術加工費支出の貢献に対する対価として，事業団が実施企業から徴収した実施料の２０％相当額を特別実施料として徴収する（１０条）。
このように，別件技術加工契約では，事業団の援助を受けて新技術の技術加工が行われ，これによって発明，考案された工業所有権やノウハウは，契約当事者全員の共有となり，当該権利ないしノウハウの実施は事業団が独占的に行うものの，実施料が徴収されたときは，原則として当事者全員に共有持分に従って分配されることが予定されており，当該分配を受ける者には控訴人Ｘも含まれる。
ウ別件技術加工契約と本件特許Ａ発明との関係
(ｱ)経緯
別件技術加工契約の目的たる技術は，被控訴人が元来有していた磁気センサー技術をベースに，被控訴人と控訴人Ｘが共同研究開発を継続して高精度化する技術であり，控訴人Ｘと被控訴人との共同研究の端緒となった技術である（甲２６の４頁，Ｘ尋問調書５～６頁）。
すなわち，被控訴人が本件特許Ａ発明を実施したのは，当該磁気センサー技術に関する共同研究開発を拡大，発展させる過程においてである（平成１２年９月２６日～２８日には，上記技術加工契約に関する磁気センサー高精度化技術が「国際新技術フェア２０００」に開発中の技術として出展されている〔甲４２〕。）。別件技術加工契約が締結されたのは平成１１年１２月９日付けであるが，当該磁気センサー高精度化技術を完成させるには長期間の研究開発を継続する必要があり，当事者は，このことを認識した状態で共同研究開発を開始した。実際，２００６年（平成１８年）初頭に被控訴人が業界誌に寄稿した文章には，「開発部門では，地殻変動観測用磁気センサーで産学共同により開発した新技術を発表する。」との記載があり（Ａ事件甲３３），平成１１年から研究開発が継続された結果，平成１８年になって初めて当該磁気センサー技術が発表し得る段階になったことが明らかである。なお，当該共同研究開発は，控訴人Ｘが名古屋大学を退職する平成２０年まで，その適用範囲の拡大，発展を図りながら継続された。(ｲ)別件技術加工契約と本件特許Ａ発明との技術的な密接関連性別件技術加工契約の目的たる高精度化された磁気センサーの技術は，本件係争物である歪計の高精度化に必須のものとして研究，開発された技術であり，販売された歪計には漏れなく採用されている技術である（Ｘ尋問調書６～７頁参照）。このことは，本件Ａ特許発明についても同様である。つまり，別件技術加工契約の対象となる磁気センサーの技術と本件特許Ａ発明とは，高精度な変位測定機能を備えた歪計の開発にとって不可欠な主要技術であるという点において変わるところはない。その意味で，本件特許Ａ発明を搭載した歪計は，別件技術加工契約の目的たる磁気センサー高精度化技術の加工に伴い発明，考案された工業所有権ないしノウハウと技術的な密接関連性を有しているといえる。
(ｳ)まとめ
以上のように，別件技術加工契約が締結されて以来，控訴人Ｘが名古屋大学を退職するまでの約１０年間にわたり，控訴人Ｘと被控訴人との産学共同研究開発は，途絶，中断することなく継続されていたところ，別件技術加工契約と技術的に密接関連性を有する本件特許Ａ発明が被控訴人により実施されたのであるから，別件技術加工契約の「権利ないしノウハウの実施によって得られる実施料が当事者に帰属する」という趣旨は，本件特許Ａ発明にも及ぼされるというべきである。したがって，本件特許Ａ発明の実施に当たって，控訴人らと被控訴人との間では，別件技術加工契約において予定されているような「研究者である控訴人Ｘへの実施料の帰属」が，当然の前提として念頭に置かれていたことは明らかである。
エ小結


以上によれば，被控訴人は，本件特許Ａ発明の実施料が発生し控訴人らに帰属すべきことを，当然のこととして念頭に置いていたものというべきである。したがって，原判決が前提とするような「原告らから実施料の請求をされることはない」といった信頼が被控訴人に発生する余地はない。(2)控訴人Ｘには無償実施許諾をする動機は存在しなかったこと原判決は，控訴人Ｘに無償実施許諾の動機が存在すると認定しているが，その理由は，「原告Ｘの研究促進の利益と実施料徴収の経済的利益は相容れない」ということだけである。しかし，かかる認定は，そもそも，事業団の独創的研究成果育成事業において，大学等の研究機関に所属する研究者への実施料の発生と帰属が予定されているという一般的事実を無視するものである上，控訴人Ｘと被控訴人が別件技術加工契約を締結していたという具体的事実関係に反するものでもある。前記(1)イのとおり，別件技術加工契約では，技術加工から派生した権利，ノウハウの実施料が控訴人Ｘに帰属することが明示されている。他方，別件技術加工契約の目的となる新技術を端緒とした一連の研究，開発を経て実施された本件特許Ａ発明に限り，控訴人Ｘに実施料が帰属しないような（換言すれば控訴人らが被控訴人に対し特許権の無償実施許諾をするような），同契約と全く異なる合意をすべき事情は何ら存在しない。つまり，控訴人らが被控訴人に対して過去の経緯に反して無償実施許諾をする動機は何ら存在しない。
(3)控訴人Ｘは被控訴人との顧問契約の締結により実施料の回収を図ることを意図していたこと   別件技術加工契約の締結，及びそれを端緒とする被控訴人と控訴人Ｘの共同研究のあり方からすれば，被控訴人が控訴人らへの実施料の支払を念頭に置かずに本件特許Ａ発明を実施することなどあり得ないことであり，控訴人らにしてみれば，「被控訴人が控訴人らに実施料が帰属することを当然の前提として行動するであろう」という，ごく合理的な信頼が生じていた。
控訴人Ｘが被控訴人に実施料の支払等について具体的な協議の機会を設けなかったのはそのためであり，これは何ら無償実施許諾の意思の発露ではない。具体的には，被控訴人が歪計の販売価格を設定するに際し，明示的に実施料分を販売価格に上乗せすることはなくとも，控訴人Ｘは，自らに実施料が帰属することを踏まえた価格設定をしていると信じて何らの疑念も持たなかったのである（現実にも被控訴人は実   施料分   を見越   した十   分に高   額な価   格設定   をして   いた〔   Ａ証人   調書８頁〕。）。   控訴人らにおいて実施料請求の意思があったにもかかわらず被控訴人に対して明示的に実施料の請求をすることがなかったのは，控訴人Ｘが被控訴人代表者Ａから顧問契約締結の打診を受け，名古屋大学を退職した後に実施料の回収を図ることを意図していたからである。
すなわち，当時の被控訴人にとってみれば，別件技術加工契約書に関する発明に典型的に示されているとおり，研究者たる控訴人Ｘとの共同研究開発の成果を挙げることが，当該成果たる技術を他の企業よりも優先的に実施できることに直結していた。それゆえ，被控訴人は，別件技術加工契約書が想定する本件特許Ａ発明を主体的に実現し当該成果物による対価を自らのものとする，という合理的期待から，控訴人Ｘに対して顧問契約の締結を打診したのである。つまり，控訴人らのみならず，被控訴人にとっても，顧問契約における顧問料とは，本件特許Ａ発明に対する実施料を含む趣旨のものなのである。
この点，被控訴人代表者であったＡは，平成１３年１０月２２日に控訴人Ｘに対して顧問契約書案を送付した（甲２１，２２)直後の同月２５日付け社内向け書面（Ｎｏ．５７〔甲４７〕）にて，「地殻変動（ボアホール）センサのうごきが本格化してきそうだ」として「最強のメンバーをそろえた」「開発のプロジェクトチームを結成」し，敷地内にボアホール孔の掘削をする旨の意志を宣言している（実際に掘削された。）。
このような被控訴人代表者Ａによる，歪計の開発を実現に移す言動は，控訴人Ｘとの歪計に関する継続的共同開発への強い信頼，さらに言えば，控訴人Ｘから継続的な産学共同研究を破棄される可能性がないとの確証に根ざしていることは言うまでもない。それなくして，上記のような思い切った人的，物的投資を行う経営判断に踏み切ることはあり得ないからである。
このことからすれば，控訴人Ｘが，当時の被控訴人に対して（名古屋大学退職の前後は別として）顧問契約受諾の意思表明をしていたことは明白である。つまり，控訴人Ｘと被控訴人は，顧問契約の打診とそれに対する受諾の意思をもって，本件特許Ａ発明の実施料の支払について合意をなしたのである。これらの事実を前提に，控訴人Ｘと被控訴人代表者Ａとの間で控訴人Ｘがその時点で直ちに実施料請求をせず，名古屋大学退職後にこれを請求したという事実を法的に評価すれば，控訴人Ｘは被控訴人に対し，自らの退職後まで実施料支払の猶予をしたものと見るのが自然であり，控訴人Ｘが被控訴人に対し，本件特許Ａ発明の無償実施許諾をしたとか，実施料の免除をしたという評価は完全に失当である。ウ仮に，黙示の無償実施許諾が認定されるとしても，それは顧問契約締結（＝実施料の支払）について重大な動機の錯誤に基づいてしたか，あるいは顧問契約締結（＝実施料の支払）の条件付きでしたものと評価すべきであり，いずれにしても法的効果としては無効である。
(4)実施料の発生と帰属についての認識を基礎付けるその他の事情ア控訴人Ｘと被控訴人は，地震予知に関する産学共同研究を継続する中で，「ボーリング孔における観測装置の設置深度測定方法」を共同で発明した（なお，共同発明者は，控訴人Ｘ，被控訴人ほか３名であった。以下「別件発明」という。）。別件発明は，平成１５年１０月８日に特許出願された（出願番号：特願２００３－３４９９１０〔甲４３添付の「特許実施報告書」欄上の記載〕，特開２００５－１１４５８４〔甲４６〕）。
イ別件発明は，平成１５年１２月１日には，控訴人Ｘ（及び共同発明者Ｂ氏）から，財団法人地震予知総合研究振興会（以下「振興会」という。）に「特許を受ける権利」として譲渡された（甲４４）。振興会は，平成１９年１月５日，各発明者全員の承諾の下，住鉱コンサルタント株式会社（以下「住鉱」という。）に対し，別件発明について実施許諾をした（甲４５）。


この点，控訴人Ｘらから振興会への別件発明の譲渡の対価は無償であったが（甲４４「発明譲渡に関する契約書」２条），振興会が発明を実施した場合には，振興会が受ける実施料等の対価収入から諸費用を除いた残額の２５％相当額が控訴人Ｘらに支払われることが合意されていた（３条。契約書上は２条との誤植がある。）。ウまた，被控訴人も，平成１５年１２月８日，別件発明について，各発明者全員の承諾の下，住鉱に対して実施許諾をした（甲４３）。これにより，被控訴人は，住鉱による発明の実施について実施料を得る地位を取得した。エこのように，控訴人Ｘ，被控訴人間の共同研究に係る発明について，被控訴人にあっては実施料，控訴人Ｘにあっては実施料に相当する対価を，それぞれ実施企業から受け取るべき契約を締結したことがある。これらの契約は，いずれも被控訴人が本件特許Ａ発明を実施していた最中の平成１５年末に締結されたものである。このことからしても，控訴人Ｘや被控訴人の合理的意思として，本件特許Ａ発明に限って実施料が発生しないとか，あるいは実施料を徴収しないというような合意はあり得ないというべきである。
２当審における被控訴人の主張
(1)「被控訴人は控訴人らに実施料が帰属することを認識していた」との主張に
対し
控訴人らは，別件技術加工契約を根拠として，被控訴人は控訴人らに実施料が帰属することを認識していた旨主張する。
しかし，別件技術加工契約は，「独創的研究成果育成事業」（甲４１参照）として締結されたものであり，同契約と本件特許Ａ発明の実施とは，次元が全く異なるものである。
すなわち，「独創的研究成果育成事業」は，いわゆる産学共同研究に係る事業であり，「新産業の創出を図る」ことを目的として，中堅・中小企業が研究機関(研究者)との協力によりモデル化を行い，その成果を企業化開発するというものであって，その過程で生じた工業所有権については，事業団が実施許諾の独占権を持ち，企業化開発され，実施料が得られた場合には，同事業団から当該中堅・中小企業や研究機関(研究者)に実施料が分配されることになるというものである。これに対し，本件特許Ａ発明の実施とされるものは，「独創的研究成果育成事業」とは全く異なり，控訴人Ｘが属する研究グループが行う研究等に用いる観測機器等の一部を，控訴人Ｘの指導・助言の下で被控訴人が製造したというにすぎないものである。したがって，仮にその観測機器等の製造が，既に控訴人らが権利を有する特許権の実施に該当するとしても，当該特許権の実施料を請求しないとするのは極めて自然なことである。もとより，平成２１年４月１７日まで本件特許権Ａの共有者であったＣ氏からも実施料について何らの話もなかったところである。加えて言えば，平成１１年１２月の段階で，このような別件技術加工契約を締結していた控訴人Ｘ自身が，本件各歪計の製造販売に関して，本件訴訟に至るまで実施料の請求を行っていないという事実こそ，原判決が判示するように，控訴人Ｘが「少なくとも黙示的には，被控訴人が本件各歪計を製造，販売するに当たり，本件特許Ａ発明について無償で実施することを許諾していた」ことの何よりの証左である。
被控訴人が，本件各歪計の製造に関して本件特許Ａ発明の実施料を請求されることはないと考えていたのは当然のことである。
(2)「控訴人Ｘには無償実施許諾をする動機は存在しなかった」との主張に対し控訴人らは，原判決が，控訴人Ｘには無償実施許諾の動機が存在すると認定したことについて，原判決は，「事業団の独創的研究成果育成事業において大学等の研究機関に所属する研究者への実施料の発生と帰属が予定されているという一般的事実を無視するものである」と主張する。
しかし，前記(1)のとおり，産学共同研究に係る「独創的研究成果育成事業」と本件特許Ａ発明の実施とは次元が全く異なるものであり，控訴人らの主張は何らの理由にもならない。
(3)「控訴人Ｘは被控訴人との顧問契約の締結により実施料の回収を図ることを
意図していた」との主張に対し
ア控訴人らは，「控訴人らにしてみれば，『被告が原告らに実施料が帰属することを当然の前提として行動するであろう』という，ごく合理的な信頼が生じていた。」と主張するが，このような主張は，平成１４年から始まった本件各歪計の製造に関して，本件訴訟に至るまで実施料の請求を行わなかったことの理由としては極めて不合理である。
仮に，そのような信頼が存するとすれば，遅くともイ号及びロ号物件が製造され納品された平成１６年の時点で実施料の請求（少なくとも話）がなされるところであるが，その時点においても，その後においても，本件訴訟に至るまで，実施料の請求は全くなされていないのである。加えて，控訴人Ｘは，本件各歪計の各発注者に対する見積や請求の内容についても十二分に承知しており，各見積や請求に本件特許Ａ発明の実施料が含まれていないことも承知していたところである。控訴人らの上記主張は，事実に反するものである。
なお，控訴人らは，「(現実にも被控訴人は実施料分を見越した十分に高額な価格設定をしていた〔Ａ証人調書８頁〕。)」と主張するが，事実に反する。Ａ証人は，「価格設定に関しては，希望どおりの価格が設定できた」と述べているにすぎない。
イ控訴人らは，本件実施料の請求と退職後の顧問契約との関係について縷々主張する。


しかし，そもそも，控訴人Ｘと被控訴人との間で，控訴人Ｘが名古屋大学を退職した後に顧問契約を締結するという合意などは，全く存在しない。加えて，控訴人Ｘが名古屋大学在職中に実施料を請求することに何らの制約がないにもかかわらず（控訴人Ｘ自身が認めるところである。），本来請求できる実施料（少なくとも控訴人Ｘはそのように認識していたと主張する。）について，将来の顧問契約の締結（飽くまで控訴人Ｘの期待にすぎない。）を理由として，被控訴人に話すらしなかったということは，極めて不自然・不合理である。一方，被控訴人としても，実施料を支払うべきであったのであれば，本件特許Ａ発明を実施する都度，明確に費目を設けて発注者に実施料を請求すれば足り（その実施料の支払は，当然の経費として会計上も処理される。），敢えて何年も後の控訴人Ｘの退職後に顧問料として支払うなどというのは不合理極まりない。したがって，「顧問契約における顧問料とは本件特許Ａ発明に対する実施料の趣旨のものである」とする控訴人らの主張が認められる余地はない。ウ控訴人らは，「仮に，黙示の無償実施許諾が認定されるとしても，それは顧問契約締結(＝実施料の支払)について重大な動機の錯誤に基づいてしたか，あるいは顧問契約締結(＝実施料の支払)の条件付きでしたものと評価すべきであり，いずれにしても法的効果としては無効である。」とも主張する。しかし，上述の事実関係に照らせば，無償実施許諾をした当時，控訴人Ｘ自身，実施料が退職後に顧問料として支払われるなどと認識していたとは認められないところである。また，仮に，控訴人Ｘの内心にそのような動機や条件があったとしても，そのことが，被控訴人に対して表示されていたという事実は全く認められない。そもそも，前提となる退職後に顧問契約を締結するという合意自体が存在しない（書面は何にも存在せず，Ａ証人すら，「控訴人Ｘが顧問契約を締結することについて明確に承諾したことはなかった」と述べているのである。）。したがって，無償実施許諾は錯誤によるものか，あるいは条件付きのものであるとする控訴人らの主張が認められる余地はない。
(4)「実施料の発生と帰属についての認識を基礎付けるその他の事情」に係る主
張に対し
控訴人らは，本件とは全く異なる別件発明（「ボーリング孔における観測装置の設置深度測定方法」に係る共同発明）に関する事例を引いて，「控訴人Ｘや被控訴人の合理的意思として，本件特許Ａ発明に限って実施料が発生しないとか，あるいは実施料を徴収しないというような合意はあり得ない。」と主張する。しかし，別件発明は，振興会が発明者から特許を受ける権利を譲り受け，特許化と事業化を支援するものであり，別件技術加工契約と同様，本件特許Ａ発明の実施とは次元が全く異なるものである。
また，別件発明（甲４４，４５）の発明者は，控訴人ＸとＣ氏，Ｂ氏の研究者３名であって，被控訴人は発明者ではない。被控訴人が甲第４３号証の特許実施報告書記載のとおりの金額を受領したことは認めるが，これは，被控訴人がこの特許発明に深く関与していることに基づく。すなわち，ケーシングパイプ内の観測装置の位置を特定するための手段として，鉄製のケーシングパイプ内の一部にステンレス製のケーシングパイプを用いることにより，両者の磁力特性が異なることを利用して磁気力を測定することにより観測装置の位置を特定する方法を思いついたのは被控訴人の従業員であり，また，被控訴人においてその実験を行ったりした事実が存在するのである。それ故，別件発明の特許出願において発明者に名を連ねてはいないが，実質的に発明者と同様に金銭の分配を受けることになったのである。別件発明は，「ボーリング孔における観測装置の設置深度測定方法」という汎用性の高い「産業界への技術移転」が想定されるものである。これに対し，本件特許Ａ発明は，「岩盤に作用している初期応力を測定する岩盤変動測定装置」であり，かような岩盤変動測定装置は，控訴人Ｘらの研究の目的上必要とされるものにすぎない。このように特許発明の対象が異なることから，本件特許Ａ発明については，甲第４０号証や同第４４号証のような契約を結ぶこともなかったし，控訴人Ｘが被控訴人に本件各歪計を製造・販売させるに当たって実施料の支払を請求することもなかったのである。
【Ｂ事件について】
１当審における控訴人テクノ東郷の主張
原判決は，水晶温度計技術についての技術供与契約の成立を否定し，本件契約書（Ｂ事件甲１）の記載どおり，本件各Ｂ発明について通常実施許諾契約の締結を認めたが，この認定は誤りである。
すなわち，控訴人Ｘ，被控訴人及び事業団の間において締結された別件技術加工契約は，控訴人テクノ東郷が主張する技術供与契約の内容と同一であるから，別件技術加工契約が締結されたという事実は，技術供与契約が締結されたことを裏付けるものである（後記(1)）。また，原判決は，技術供与契約の内容が特定されていないことを問題視しているが，そもそも別件技術加工契約自体が，同契約に関わる技術の内容，範囲がほとんど画されていないものであるから，技術供与契約についても，同契約に関わる技術の内容，範囲が厳格に特定されていないものであることは，ある意味で当然である（後記(2)）。さらに，被控訴人代表者の認識と行動からすれば，本件各支払は，すべて技術供与契約に基づく技術実施料の弁済としてなされたものというべきである（後記(3)）。
仮に，技術供与契約の成立が認められず，本件各支払が非債弁済に当たるとしても，当時の被控訴人代表者Ａの認識と行動からすれば，本件各支払は全て悪意の非債弁済というべきである（後記(4)）。
(1)別件技術加工契約と技術供与契約の関連性
ア別件技術加工契約と水晶温度計技術の位置づけ
本件各Ｂ発明（水晶温度計の技術）は，被控訴人が控訴人Ｘと共同で開発した高精度磁気センサーが温度変化によって精度を失わないための技術であり，別件技術加工契約の対象技術である磁気センサー技術に組み合わせることで初めて被控訴人に有益となる技術である。その意味で，水晶温度計技術は，磁気センサー技術と不可分の技術であり，別件技術加工契約書中の「加工の実施にともない発明又は考案を行った…新権利およびノウハウ」（８条）そのものに該当する。イ別件技術加工契約における控訴人テクノ東郷の位置づけ控訴人テクノ東郷は，別件技術加工契約を締結した当事者ではないものの，同契約の適用が想定される当事者に当たる。すなわち，別件技術加工契約書８条２項は，「…新権利若しくはノウハウの取得に甲，乙及び丙以外の者が加わった場合は，その者を当該新権利及びノウハウの共有者に加えるものとする。」と規定しており，技術加工に契約締結当事者以外の第三者が参加して発明，考案された工業所有権やノウハウが，当該第三者自身にも共有帰属し，徴収された実施料の帰属主体になる（９条）ことが想定されている。


つまり，別件技術加工契約は，契約締結当事者外の第三者が技術を提供すること，第三者が提供した技術について当事者と研究者らが共同して加工し，新権利，ノウハウを考案，発明することを，当然のこととして予定している。
ウ別件技術加工契約における特許権の位置づけ
別件技術加工契約では，発明，考案が想定されている新権利，ノウハウは，特許権であるか否かを問わず実施の対象となり，実施料が発生すること（９条「特許権となった場合は…」の文言参照）が想定されている。
それゆえ，技術供与契約は，供与の対象となる水晶温度計技術が特許技術であるか否かという問題とは別次元で成立する契約である。
エ小結
上記のとおり，本件で控訴人テクノ東郷が主張している技術供与契約は，その対象技術，主体，特許権との関連性において，別件技術加工契約の内容に完全に合致している。
これは，控訴人Ｘが，別件技術加工契約の趣旨を念頭に置いて，技術供与契約の締結に関与したからである。つまり，技術供与契約の内容は，別件技術加工契約の内容と同一であり，別件技術加工契約が締結されたという事実は，技術供与契約が締結されたことを裏付けるものである。
(2)技術供与契約の特定性について
ア別件技術加工契約の特質
別件技術加工契約から派生する新権利，ノウハウ（８条，９条参照）は，その文言からも分かるように，それ自体かなり幅広い概念である。そして，これに相当する水晶温度計技術も複数の技術とノウハウの複合であって，一概に説明することが困難なものである。
また，別件技術加工契約は，契約当事者以外の第三者（控訴人テクノ東郷）による技術提供を想定しており，第三者によって提供された技術に対して契約当事者（被控訴人ないし控訴人Ｘ）が加工をするということもまた想定されている。それゆえ，別件技術加工契約と同一内容の技術供与契約も上記と同様の特質を有している。
イ別件技術加工契約及び技術供与契約の特定性
上記のとおり，別件技術加工契約は，解釈上，技術の供与主体と技術加工，新権利ノウハウの考案，開発の主体が峻別されていない（供与者と加工者が重複する場合も重複しない場合も想定できる。）という特質を有している。別件技術加工契約の上記特質は技術供与契約にも受け継がれている。「技術供与の主体が控訴人テクノ東郷であり，それを被控訴人に指導し共同開発するのは控訴人Ｘである」（Ｘ尋問調書２０～２１頁）という，契約主体と現実の契約目的実現主体との違いによる，契約主体に関する若干のわかりにくさは，別件技術加工契約の上記特質に由来する。
ウ契約内容の特定性に関する原判決の批判に理由がないこと原判決は，控訴人Ｘの供述の信用性を否定する根拠として，技術供与契約の内容について控訴人Ｘが端的な説明をしなかったことを問題視し，これを技術許与契約の成立を否定する主要な根拠としている（原判決２４頁）。しかし，そもそも技術供与契約と同一の内容の別件技術加工契約自体が，特段の限定なく新権利，ノウハウの考案，開発を想定しており，同契約に関わる技術の内容，範囲はほとんど画されておらず，技術的範囲が特許技術に限定されているということもない。それゆえ，技術供与契約についても，同契約に関わる技術の内容，範囲が厳格に画されていないことは，ある意味で当然である。したがって，技術供与契約について端的な説明が困難であることをもって，契約の特定性を欠くとか，控訴人テクノ東郷が主張する技術供与契約の内容が曖昧で信用できないという評価につなげることは誤りである。
(3)被控訴人代表者の認識と行動
ア元被控訴人代表者Ａの認識と行動
技術供与契約締結当時の被控訴人代表者であるＡは，水晶温度計技術が特許技術ではないとの認識を持ちながら実施料の支払を続けていた（乙１５）。本件契約書の体裁を前提とすると不合理なこの事実は，別件技術加工契約の趣旨を受けて技術許与契約が締結されたという事実を前提として，初めて合理的に説明することができる。
すなわち，被控訴人代表者であったＡの認識は，「水晶温度計技術課が特許技術であるか否か問わず，技術の供与を受けたことに対して対価を支払う」というものであり，この認識自体は揺らぐことなく一貫している（Ａ証人調書１３頁，乙１５）。仮に，控訴人テクノ東郷と被控訴人が締結した契約が，本件契約書の体裁どおり，本件各Ｂ発明の通常実施許諾契約であったならば，Ａがそのような行動をとることは不合理極まりなく，あり得ないことである。むしろ，Ａ自身，契約締結段階において本件契約書の記載内容と異なる意思（すなわち技術供与契約締結の意思）を有していて初めて，かかる行動が合理的に説明できるのである。つまり，これら被控訴人代表者の認識と行動自体が技術供与契約の成立を端的に基礎づけている。
この点，証人Ａは，乙第１５号証では，契約締結時に控訴人Ｘから通常実施許諾契約という本件契約書の内容のほかに説明はなかった旨述べるが，仮に同供述のとおり，控訴人ＸがＡに対して技術供与契約について明示的な説明をしなかったとしても，Ａにとってみれば特許技術に該当するか否かに関わらず実施料を支払うべき契約であると認識したことには変わりはなく（Ａ証人調書１９頁２３～２４行目，乙１５），これは，被控訴人が過去に控訴人Ｘと別件技術加工契約を締結していた経緯も踏まえたものであるから，上記供述内容のみをもって技術許与契約の成立を否定する理由とすることは失当である。   被控訴人代表者交代後の被控訴人の認識と行動技術供与契約締結の当事者であり，当時の被控訴人代表者であったＡの当初からの認識，行動が上記のようなものである以上，それは法人格としての被控訴人の認識，行動にほかならない。
そうだとすれば，被控訴人が後になって「特許でない技術を特許技術であると勘違いしていた。」などと態度を翻したところで，これが通用しないことはあまりにも明白な道理である。
この点，乙第１５号証では，（被控訴人の現代表者であるＤ氏が同じく現代表者のＥ氏に）「新経営陣に交代してから過去の経緯を無視して契約を不履行にした妥当性を主張する必要がある」とコメントしている。これは，まさに，被控訴人代表者がＡからＥに交代してから，従前の被控訴人の認識，行動を正当な理由もなく反故にして態度を翻したことを認め，「特許であると善意で勘違いしていた」などという被控訴人の主張が「訴訟対策上の」「後付けの」主張であることを認める「自白」であるといわなければならない。
(4)悪意の非債弁済
以上のとおり，控訴人Ｘを通じて被控訴人と控訴人テクノ東郷との間において技術供与契約（別件技術加工契約の一部と同一内容の契約）が少なくとも黙示的に成立したものと認められるべきであり，控訴人テクノ東郷の本訴請求は全部認容されるべきである。


仮に，技術供与契約の成立が認められず，本件各支払が非債弁済に当たるとしても，被控訴人代表者Ａは，当初から「水晶温度計技術が特許技術に該当するか否かを問わずに実施料を支払う」という認識の下，控訴人テクノ東郷に実施料を支払っていたのであるから，本件各支払は，全て悪意の非債弁済というべきであり，被控訴人の反訴請求は全部棄却されるべきである。
原判決が誤りであることは，その結論の不当性からも明らかである。すなわち，原判決によれば，被控訴人は，控訴人テクノ東郷から供与された水晶温度計技術を習得して我がものとし，元来有していた磁気センサー技術のさらなる高性能化を図り，今後もこれを利用した商品を販売して相応の利益を上げることが可能となった上に，過去に支払った実施料の返還を受けられることになった。原判決は，被控訴人にこれら二重の利得を得ることのお墨付きを与えたものであり，かかる結論が不当であることは明らかである。
２当審における被控訴人の主張
(1)控訴人テクノ東郷は，同社と被控訴人との間で交わされた平成１３年１月２１日付け契約書（本件契約書）による通常実施許諾契約を不成立又は無効であると否定し，それと異なる技術供与契約が契約書の作成なく黙示の契約として締結されていた旨を主張する。
しかし，原審が正当に判断するように，そもそも本件契約書の成立の真正は当事者間で争いがなく，加えて，本件契約書による通常実施許諾契約の存在を秘匿する必要もなく，また，本件契約書の開示も予定されていない。本件契約書による通常実施許諾契約を仮装する事情は全く存在しない。
したがって，本件契約書により，本件各Ｂ発明について通常実施許諾契約が締結されたことは明らかである。
(2)控訴人テクノ東郷は，別件技術加工契約（甲４０）になぞらえて，技術供与契約について縷々主張する。
しかし，そもそも，別件技術加工契約は，控訴人テクノ東郷が主張する技術供与契約とは，全く次元の異なるものである。
控訴人テクノ東郷の主張は，その前提から誤ったものというほかはない。(3)控訴人テクノ東郷は，「被控訴人は，控訴人テクノ東郷から供与された水晶温度計技術を習得して我がものとし，元来有していた磁気センサー技術のさらなる高性能化を図り，今後もこれを利用した商品を販売して相応の利益を上げることが可能となった上に，過去支払った実施料の返還を受けられることになった。原判決は，被控訴人にこれら二重の利得を得ることのお墨付きを与えたものである。」と主張する。
しかしながら，控訴人テクノ東郷のかような批判には，明らかな誤りがある。すなわち，被控訴人は，結局のところ，本件契約書による通常実施許諾契約の対象となる特許発明（本件各Ｂ発明）を実施していないのであり，仮に，控訴人Ｘを通じて本件各Ｂ発明の実施のために必要な技術・ノウハウの提供を受けていたとしても，それらの実施はしていないのである。
確かに，被控訴人は，控訴人Ｘらの研究や観測に用いる実験機器として水晶温度計の製作を発注され，その開発・製作の過程で控訴人Ｘから指導を受けたり，技術を習得した事実は存在する。しかし，それは，特殊な機械の製造を発注された場合に一般的に認められる事柄にすぎず，また，被控訴人においても研究開発のために人的物的資源を投入していることの結果でもある。他方，被控訴人が控訴人テクノ東郷に過去に支払った特許実施料は，本件各Ｂ発明を実施していない以上，本来支払う必要のないものであったのである。控訴人テクノ東郷の「被控訴人が実施料の返還を受けると被控訴人が利得したことになる」との主張は，「技術供与契約が存在し本来実施料を支払う義務が存すること」を前提とするものにすぎず，誤りである。
被控訴人の控訴人テクノ東郷に対する不当利得の返還を認めた原判決は，当然のことを判示したものにすぎず，その点に何らの誤りも存在しない。
第４当裁判所の判断
１当裁判所も，Ａ事件に係る控訴人らの請求及びＢ事件に係る控訴人テクノ東郷の本訴請求は，いずれも理由がなく，Ｂ事件に係る被控訴人の反訴請求は，２０万９２６５円及びこれに対する平成１９年８月１日から支払済みまで年５分の割合による金員の支払を求める限度で理由があり，その余は理由がないものと判断する。その理由は，次のとおり訂正・付加するほか，原判決の「事実及び理由」中「第４当裁判所の判断」記載のとおりであるから，これを引用する。
２原判決の訂正
(1)原判決２０頁１０行目の「本件特許Ａ発明実施の」から１２行目の「合意をした」までを，「技術顧問に就任することを依頼されたが，在職中は兼職ができないとされていたため，Ａに対し，在職中は無理だが退職すれば就任できる旨を伝えた。Ａから，退職後にお願いしますとの回答を得たため，退職後に被控訴人から改めて技術顧問への就任依頼があるものと思っていたが，退職後，被控訴人から技術顧問への就任依頼はなかった」に改める。
(2)原判決２０頁１４行目の「被告が」から１５～１６行目の「支払わなければならない」までを，「被控訴人が実際に本件各歪計の製造，販売を始めたことにより，利益が発生し得る状況が生まれたことから，控訴人Ｘに対し，何らかの方法でお返しをしなければならない」に改める。
(3)原判決２０頁１９行目の「顧問契約を締結することにした。」から２０～２１行目の「承諾したことはなかった。」までを，「改めて技術顧問への就任を依頼することにした。」に改める。
(4)原判決２１頁２行目の「また，」から４行目の「説明をしていない。」までを削除する。
(5)原判決２３頁２１行目の「述べ」の後に，「るとともに，「技術協力についての謝礼とか，そういう意味合いの話は出なかったか」との問いに対し，「それはなかった，特許を使っていないという認識があったので，特許の実施料という名目に違和感を感じた，ただ，技術的にお世話になっているという気持ちと，自分たちに実力がつけば特許技術を活用できるという将来性を感じたので良しとした」と述べ」を付加する。


(6)原判決２３頁２１～２２行目の「上記説明は，」から２３～２４行目の「首肯できる説明をしていない。」までを次のとおり改める。「また，証人Ａの証言は，要旨，「本件契約書に係る契約を締結するに当たり，控訴人Ｘから水晶温度計に関するノウハウを含む技術を教えてもらえるという話があり，契約を締結しようと思った。私にとって，特許かどうかということは問題ではなく，水晶温度計に関するノウハウとか測定方法といった周辺技術を教えもらうことが重要だと考えていた。当時の被控訴人は，控訴人テクノ東郷から機器組み込み型水晶温度計の技術について使用許諾をしてもらっても，精度を確保する技術を有しておらず，自力で水晶温度計ユニットを作製することができなかったため，この点に関する技術指導を受ける必要があった。本件契約書上，控訴人Ｘから教えてもらえる水晶温度計の技術が特許技術であることは認識していた。」というものである。この証言は，本件契約書に係る契約を締結する動機について，Ａが，本件各Ｂ発明を実施することそれ自体よりも，本件各Ｂ発明を実施する際に必要となる，水晶温度計に関する周辺技術を取得できることにメリットを感じていたという内容の証言であって，本件契約書に係る契約が，控訴人テクノ東郷の主張する技術供与契約，すなわち，本件各Ｂ発明の実施の有無にかかわらず，水晶温度計の技術を使用してさえいれば対価支払の法的義務が発生する契約であるという内容の証言ではない。」
(7)原判決２４頁１行目の「説明を拒んで」を削除する。３Ａ事件に係る当審における控訴人らの主張に対する判断(1)「被控訴人は控訴人らに実施料が帰属することを認識していた」との主張に
ついて
ア控訴人らは，別件技術加工契約の目的である高精度化された磁気センサーの技術が本件各歪計に漏れなく採用されており，本件特許Ａ発明は，本件各歪計の開発に不可欠な主要技術であるという点において，別件技術加工契約の目的である技術と変わるところはないから，別件技術加工契約の「権利ないしノウハウの実施によって得られる実施料が当事者に帰属する」という趣旨は本件特許Ａ発明に及ぼされるべきであるとして，被控訴人は控訴人らに実施料が帰属することを認識していた旨主張する。
イ証拠（甲４０，４１）及び弁論の全趣旨によれば，別件技術加工契約について次の事実が認められる。
(ア)別件技術加工契約は，科学技術振興事業団（事業団）が実施する「独創的研究成果育成事業」として，事業団と控訴人Ｘ及び被控訴人との間で締結された契約である。
(イ)「独創的研究成果育成事業」とは，いわゆる産学共同研究に係る事業であり，研究開発型の中堅・中小企業が持っている新しい産業を生み出す可能性のある新技術コンセプトを，研究機関（研究者）との協力により試作品として具体的な形とする（モデル化する）事業である。同事業の目的は，モデル化により企業化開発に移行するために必要なデータを取得し，その後の新技術の開発を促進し，新産業の創出を図ることにあり，その仕組みは，事業団が研究開発型の中堅・中小企業から新技術コンセプトの提案を受け，新産業の創出が期待できるものについて，当該中堅・中小企業に委託してモデル化を実施してもらい，そのために必要な費用をモデル化資金として支出する一方で，受託企業は，研究機関（研究者）の研究成果の導入や技術指導，評価を得ながらコンセプトのモデル化を実施するというものである。
モデル化の成果としての工業所有権は，受託企業と事業団の共有となり，事業団において，事業により得られた成果を基に，委託開発，開発あっせんなどの制度により企業化開発に努めることとされている。
(ウ)別件技術加工契約書（甲４０）には，次の規定がある。前文控訴人Ｘの発明に係る工業所有権（特許出願番号平８－２１９７０４，発明の名称「変位検出装置」，出願人Ｆ）に関する新技術「磁気センサーによるサブナノメートルの変位測定システム」に関する技術加工を被控訴人が実施するにあたり，次のとおり契約する。
１条被控訴人は，新技術に関する本加工を別添の技術加工実施計画書に基づき控訴人Ｘの指導により実施するものとする。
２条１項事業団は，被控訴人に本加工に要する技術加工費として２５４万７０００円を支払うものとする。
２条２項事業団は，前項に規定する加工費を被控訴人の請求に基づき一括して被控訴人に支払うものとする。
８条１項被控訴人が，本加工の実施にともない発明又は考案を行った場合，当該発明又は考案に係る工業所有権並びに生じたノウハウは，事業団，被控訴人及び控訴人Ｘが共有するものとする。この場合，当該共有に関する持分は，それぞれ均等とする。
９条被控訴人及び控訴人Ｘは，新権利及びノウハウについて，事業団が第三者に実施を許諾できる独占的権利を事業団に設定するものとする。１０条事業団は，新技術が実施された場合，技術加工費支出の貢献に係る対価として，当該実施企業から事業団が徴収する実施料の２０％相当額を特別実施料として徴収する。
ウ上記認定事実によれば，別件技術加工契約は，事業団が実施する「独創的研究成果育成事業」として，控訴人Ｘの発明に係る工業所有権に関する新技術「磁気センサーによるサブナノメートルの変位測定システム」に関する技術加工を被控訴人が実施するに当たり，事業団と被控訴人及び控訴人Ｘとの間で，締結された契約であって，本件特許Ａ発明の実施ないし本件各歪計の製造販売に係る控訴人らと被控訴人との法律関係について規定するものでないことは明らかである。そうすると，別件技術加工契約の目的である技術と，本件特許Ａ発明に係る技術とが，本件各歪計の開発に不可欠な主要技術であるという点において共通するからといって，別件技術加工契約の趣旨を本件特許発明Ａの実施ないし本件各歪計の製造販売に及ぼすべき理由はない。


したがって，控訴人らの上記主張は採用することができない。(2)「控訴人Ｘには無償実施許諾をする動機は存在しなかった」との主張について控訴人らは，別件技術加工契約では，技術加工から派生した権利等の実施料が控訴人Ｘに帰属することが明示されていたところ，同契約の目的となる新技術を端緒として一連の研究，開発を経て実施された本件特許Ａ発明に限って控訴人Ｘに実施料が帰属しないような，同契約と全く異なる合意をすべき事情は存在しないとして，控訴人Ｘに無償実施許諾の動機は存在しなかったと主張する。しかし，前記(1)のとおり，別件技術加工契約は，本件特許Ａ発明の実施ないし本件各歪計の製造販売に係る控訴人らと被控訴人との法律関係について規定するものではないから，本件特許Ａ発明の実施（本件各歪計の製造販売）について，別件技術加工契約の目的となる新技術を端緒とする一連の研究，開発を経てなされたという経緯があるからといって，控訴人らと被控訴人との間において，本件各歪計の製造販売に関して別件技術加工契約と同様の合意をすべき理由はない。したがって，控訴人らの上記主張は採用することができない。(3)「控訴人Ｘは被控訴人との顧問契約の締結により実施料の回収を図ることを
意図していた」との主張について
ア控訴人らは，別件技術加工契約の締結，及びそれを端緒とする被控訴人と控訴人Ｘとの共同研究のあり方からすれば，被控訴人が控訴人らへの実施料の支払を念頭に置かずに本件特許Ａ発明を実施することはあり得ないとして，控訴人らには，「被控訴人が控訴人らに実施料が帰属することを当然の前提として行動するであろう」という，ごく合理的な信頼が生じていたと主張する。しかし，前記(1)のとおり，別件技術加工契約の締結を根拠として，被控訴人が控訴人らに実施料が帰属することを認識していたということはできないから，控訴人らに上記のような信頼が生じていたとすれば，そのような信頼は不合理なものというべきである。なお，控訴人らは，被控訴人が実施料分を見越した十分に高額な価格設定をしていたと主張し，Ａ証人調書８頁を引くが，Ａ証人は，「価格設定に関しては，希望どおりの価格が設定できた」と証言しているにすぎず，他に，被控訴人が実施料分を見越した価格設定をしていたとの事実を認めるに足りる証拠はない。
したがって，控訴人らの上記主張は採用することができない。イ控訴人らは，控訴人Ｘは平成１３年１０月に当時の被控訴人代表者であるＡから，顧問契約締結の打診を受け，受諾の意思表示をしたものであり，これをもって，本件特許Ａ発明の実施料の支払に代える合意をした旨主張する。しかし，前記１，２（原判決の引用，訂正部分）のとおり，原審における証拠調べにおいて，控訴人Ｘは，要旨，「Ａから技術顧問に就任することを依頼されたが，在職中は兼職ができないとされていたため，Ａに対し，在職中は無理だが退職すれば就任できる旨を伝えた。Ａから，退職後にお願いしますとの回答を得たため，退職後に被控訴人から改めて技術顧問への就任依頼があるものと思っていたが，退職後，被控訴人から技術顧問への就任依頼はなかった。」旨を述べており，一方，Ａは，要旨，「被控訴人が実際に本件各歪計の製造，販売を始めたことにより，利益が発生し得る状況が生まれたことから，控訴人告Ｘに対し，何らかの方法でお返しをしなければならないと考えていた。そこで，控訴人Ｘに被控訴人の顧問になることを依頼したところ，名古屋大学の公務員であるため兼職はできないと言われたため，控訴人Ｘが名古屋大学を退職した後に改めて技術顧問への就任を依頼することにした。被控訴人代表者から平成２２年秋ころに事情を聴かれた際には，控訴人Ｘから在職中に顧問には就任できないとして断られたため，その話は完結したと思っており，退職後に顧問に就任することを依頼したことはないと述べた。」旨を証言している。
上記供述及び証言によれば，控訴人Ｘは平成１３年１０月にＡから，顧問契約締結の打診を受けた際，名古屋大学在職中は無理であるとしてこれを断るとともに，名古屋大学退職後であれば可能である旨を伝え，退職後の顧問就任に前向きの意向を示したことは認められるものの，その時点では，Ａは，控訴人Ｘの名古屋大学退職後に改めて顧問への就任を依頼する意向であったのであり，控訴人Ｘも，退職後に改めて被控訴人から顧問就任の依頼があるものと思っていたというのである。そうすると，平成１３年１０月の控訴人ＸとＡとの上記やりとりをもって，控訴人Ｘの名古屋大学退職後に顧問契約を締結する旨の合意が成立したものということはできない。
また，Ａが控訴人Ｘに顧問契約の締結を打診したのは，被控訴人が実際に本件各歪計の製造，販売を始めたことにより，利益が発生し得る状況が生まれたことから，Ａにおいて，控訴人Ｘに対して謝礼をする必要を感じたためであって，本件特許Ａ発明の実施の対価を支払うべき法的義務があるとの認識によるものではない。そうすると，控訴人Ｘが平成１３年１０月にＡから顧問契約締結の打診を受け，これに前向きの意向を示したという事実をもって，本件特許Ａ発明の実施料の支払に代える合意をしたものとは認められない。
したがって，控訴人らの上記主張は採用することができない。ウ控訴人らは，仮に黙示の無償実施許諾が認定されるとしても，それは顧問契約締結について重大な動機の錯誤によるものか，あるいは，顧問契約締結の条件付きでなされたものであり，いずれにしても無償実施許諾は無効であると主張する。しかし，そもそも，上記イのとおり，控訴人Ｘの名古屋大学退職後に顧問契約を締結する旨の合意が成立したものとは認められないから，仮に，控訴人Ｘが平成１３年当時，本件特許Ａ発明の実施料が退職後に顧問料として支払われることを期待していたとすれば，そのような期待を抱くことは不合理というべきである。また，仮に，そのような期待が無償実施許諾の動機ないし条件として控訴人Ｘの内心に存在していたとしても，控訴人Ｘが被控訴人に対してそのような動機を表示した事実は認められないし，名古屋大学退職後に顧問契約を締結することを無償実施許諾の条件とした事実も認められない。
したがって，控訴人らの上記主張は採用することができない。(4)「実施料の発生と帰属についての認識を基礎付けるその他の事情」に関する
主張について


控訴人らは，被控訴人が本件特許Ａ発明を実施していた最中の平成１５年末に，別件発明について，被控訴人は実施料を，控訴人Ｘは実施料相当額の対価を，それぞれ実施企業から受け取るべき契約を締結したことがあるとして，これを根拠に，控訴人Ｘや被控訴人の合理的意思として本件特許Ａ発明に限って実施料が発生しないとか，あるいは実施料を徴収しないというような合意はあり得ないと主張する。しかし，控訴人ら主張の上記契約が，本件特許Ａ発明の実施ないし本件各歪計の製造販売に係る控訴人らと被控訴人との法律関係について規定するものであることを示す証拠はない。控訴人らの主張は，上記契約の締結時期が本件特許Ａ発明の実施時期と重なっているという点のみを根拠とするものであるが，このような事実から控訴人Ｘや被控訴人の合理的意思として本件特許Ａ発明について実施料が発生することを認識していたと認めることはできない。
したがって，控訴人らの上記主張は採用することができない。４Ｂ事件に係る当審における控訴人テクノ東郷の主張に対する判断(1)「別件技術加工契約と技術供与契約との関連性」に関する主張について控訴人テクノ東郷は，技術供与契約は，その対象技術，主体，特許権との関連性において，別件技術加工契約の内容に完全に合致しているから，別件技術加工契約が締結されたという事実は，技術供与契約が締結されたことを裏付けるものであると主張する。
しかし，前示のとおり，別件技術加工契約は，事業団が実施する「独創的研究成果育成事業」として，控訴人Ｘの発明に係る工業所有権に関する新技術「磁気センサーによるサブナノメートルの変位測定システム」に関する技術加工を被控訴人が実施するに当たり，事業団と被控訴人及び控訴人Ｘとの間で，締結された契約である。これに対し，控訴人ら主張の技術供与契約は，本件各Ｂ発明に係る技術（水晶温度計の技術）を被控訴人が実施するに当たり，控訴人テクノ東郷と被控訴人との間で締結された契約であり，別件技術加工契約とは，対象たる技術，契約主体とも異にするものであり，「技術供与契約は，その対象技術，主体，特許権との関連性において，別件技術加工契約の内容に完全に合致している」ものとは到底認められない。
したがって，控訴人テクノ東郷の上記主張は採用することができない。(2)「被控訴人代表者の認識と行動」に関する主張についてア控訴人テクノ東郷は，技術供与契約締結当時の被控訴人代表者であるＡは，水晶温度計技術が特許技術ではないとの認識を持ちながらも実施料を支払い続けていたこと，被控訴人の現代表者であるＤが同じく現代表者であるＥに対して「契約を不履行にした」旨コメントしていること（乙１５）を指摘し，控訴人テクノ東郷と被控訴人との間で締結されたのは，本件各Ｂ発明についての通常実施権許諾契約ではなく，技術供与契約である旨主張する。
イなるほど，被控訴人は，本件各Ｂ発明を実施していないにもかかわらず長年にわたり実施料を支払っている。しかし，Ａは，本件契約書の対象とする技術が特許技術であることを認識していたものである。
すなわち，Ａ証人は，要旨，「本件契約書に係る契約を締結するに当たり，控訴人Ｘから水晶温度計に関するノウハウを含む技術を教えてもらえるという話があり，契約を締結しようと思った。私にとって，特許かどうかということは問題ではなく，水晶温度計に関するノウハウとか測定方法といった周辺技術を教えてもらうことが重要だと考えていた。当時の被控訴人は，控訴人テクノ東郷から機器組み込み型水晶温度計の技術について使用許諾をしてもらっても，精度を確保する技術を有しておらず，自力で水晶温度計ユニットを作製することができなかったため，この点に関する技術指導を受ける必要があった。本件契約書上，控訴人Ｘから教えてもらえる水晶温度計の技術が特許技術であることは認識していた。」旨証言している。上記証言によれば，Ａとしては，本件契約書に係る契約が，本件各Ｂ発明の実施許諾契約であるとの認識はあり，ただ，契約締結の動機として，本件各Ｂ発明を実施することそれ自体よりも，本件各Ｂ発明を実施する際に必要となる，水晶温度計に関する周辺技術を取得できることにメリットを感じていたことが認められる。そうすると，本件各Ｂ発明を実施していないにもかかわらず，被控訴人が実施料を支払っていたのは，少なくとも本件支払１（平成１６年６月３０日）以前の段階では，被控訴人において，本件各Ｂ発明の実施の有無にかかわらず，実施料を支払うだけのメリットがあると考え，本件各Ｂ発明の実施の有無を精査することなく，控訴人テクノ東郷から請求を受ければ特に異議を述べることなく支払をしていたものと推認することができ，被控訴人において，本件各Ｂ発明を実施していないことを知りながら，それにもかかわらず実施料を支払うべき法的義務があるとの認識に基づいて支払を続けていたものとは認められない。
ウまた，乙第１５号証は，被控訴人開発部のＤが，本件契約書を取り交わした件に関してＡと面談した結果をＥに宛て報告したメール（平成２２年１月２８日付け）であり，これには，「新経営陣に交代になってから過去の経緯を無視して契約を不履行にした妥当性を主張する必要があるが…」との記載がある。しかし，上記記載の直前には，「ここからは，私の意見です。Ｘ先生は，契約書の内容には，技術協力の意味合いがあると主張していますが，契約書を取り交わした時点でその意図を明らかにしていない。技術協力の謝礼としての意味合いは，Ａさんの解釈である。」とあり，また，上記記載の直後には，「そもそもＸ先生は契約書の裏の意図を明確に提示していない。」とある。これら前後の記載を併せ読むと，Ｄは，「契約を不履行にした」という文言を，「それまで支払っていた実施料の支払をやめた」程度の意味合いで用いており，本件契約書に係る契約が技術供与契約であるとの認識の下，実施料を支払うべき法的義務を履行しなかったとの意味合いで用いているものでないことは明らかである。
エしたがって，控訴人テクノ東郷の上記主張は採用することができない。
(3)「悪意の非債弁済」に関する主張について
控訴人テクノ東郷は，仮に，技術供与契約の成立が認められず，本件各支払が非債弁済に当たるとしても，被控訴人代表者Ａは，当初から「水晶温度計技術が特許技術に該当するか否かを問わず実施料を支払う」という認識の下，控訴人テクノ東郷に実施料を支払っていたのであるから，本件各支払は全て悪意の非債弁済というべきであると主張する。
確かに，Ａは，本件各Ｂ発明に係る実施許諾契約を締結した当時，水晶温度計技術が特許技術に該当するか否かを問わず実施料を支払うという意向を持っていたことは認められるが，本件支払１（平成１５年度分の実施料の支払）の際に，平成１５年度において本件各Ｂ発明が実施されていないことをＡが認識していた事実を認めるに足りる証拠がない以上，本件支払１が悪意の非債弁済であるということはできない。


平成３０年１月１７日判決言渡
平成２９年（行ケ）第１０００２号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２９年１０月１９日
判決
原              告        有限会社公郷生命工学研究所同訴訟代理人弁護士       大      嶋    芳    樹
大      嶋    勇    樹
同補    佐人         平      田    俊    道
被              告      Ｙ
同訴訟代理人弁理士     中    野      圭    二
主文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求の趣旨
特許庁が無効２０１４－４００００５号事件について平成２８年１２月１日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
本件は，被告が請求した実用新案登録無効審決に対する取消訴訟である。争点は，進歩性の有無（①引用発明の認定，②相違点の判断）についての判断の当否である。
１手続の経緯
原告は，平成２１年２月２４日（以下，「本件出願日」という。）に出願され（実願２００９－１６２９号），同年４月３０日に設定登録がなされた実用新案（以下，「本件登録実用新案」という。実用新案登録第３１５０６２８号。考案の名称「電子式低温加水分解装置」）の実用新案権者である（甲２３）。被告は，平成２６年４月２８日，本件登録実用新案の登録無効審判請求をしたところ（無効２０１４－４００００５号。甲２４），特許庁は，同年１２月１６日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決（甲６９。以下，「第一次審決」という。）をした。
原告は，平成２７年２月５日，知的財産高等裁判所に，第一次審決について審決取消訴訟を提起し（平成２７年（行ケ）第１００２４号。甲３９），知的財産高等裁判所は，平成２７年１０月２２日，「特許庁が無効２０１４－４００００５号事件について平成２６年１２月１６日にした審決を取り消す。」との判決（以下，「第一次判決」という。）をした（甲５１）。原告は，同年１１月２日，最高裁判所に，第一次判決について上告及び上告受理申立てをしたが（平成２８年（行ツ）第２６号，平成２８年（行ヒ）第２８号。甲５２），最高裁判所は，平成２８年６月２８日，上告を棄却し，上告受理申立て不受理決定をした（甲６０）。特許庁は，無効２０１４－４００００５号事件について再度審理をした上，同年１２月１日，「登録第３１５０６２８号の実用新案登録を無効とする。」との審決（以下，「本件審決」という。）をし，同審決謄本は，同月９日に原告に送達された。
２本件登録実用新案の要旨
実用新案登録第３１５０６２８号の請求項１に係る考案（以下，「本件考案」という。）は，次のとおりのものである（甲２３）。
「鉄板などで作られた密閉容器のなかに攪拌装置と，密閉容器の底に多孔管と，密閉容器中の空気を送風機で吸引して密閉容器の底に取付けた多孔管から送り込める空気の循環装置と，その循環装置を介して電子化された空気を密閉容器に吹き込む電子化装置と，密閉容器の上部から資材を投入するための投入蓋と，密閉容器の底部から処理物を取り出すための取出蓋と，密閉容器から空気を排気するための排気管とを備えることを特徴とする電子式低温加水分解装置。」
３審決の理由の要旨
(1)被告が主張した無効理由
ア無効理由１
特開２００４－３５９５３０号公報（甲１。以下，「甲１文献」という。）に記載の反応器のオゾン供給手段に，周知・慣用技術の放電を利用したオゾン供給手段を適用し，甲１文献の反応器に代えて特開２００２－３５６３９１号公報（甲２。以下，「甲２文献」という。）記載の発酵槽を適用して，本件考案とすることは当業者にとってきわめて容易であることから，本件考案は実用新案法３条２項の規定により実用新案登録を受けることができないものである。
イ無効理由２
甲２文献に記載の発酵槽の空気循環装置に，登録実用新案第３１３３３８８号公報（甲３。以下，「甲３文献」という。）の電子化装置を設けて，本件考案とすることは当業者にとってきわめて容易であるから，本件考案は実用新案法３条２項の規定により実用新案登録を受けることができないものである。
(2)判断
ア甲１文献記載の考案（以下，「甲１考案」という。）「両端で閉じられた横方向で長手の円筒状である反応器本体を有するバッチ式反
応器において，
反応器本体には，
一方の端部の上方部分には原料の装入口と，
他端の下方部分には，撹拌の間，蓋によって閉じられる，分解生成物の取出口
と，
反応器本体の内部には，
脱臭装置や，集塵装置等を設置してもよい通気口とが設けられ，その中心軸方向に伸びる回転軸が設置されており，この回転軸には，複数枚の
撹拌羽根が取り付けてあり，
反応器本体に装入された原料の攪拌は，回転軸の一端に取り付けられた駆動装置
によって回転軸が回転することで行われ，
さらに，反応器本体には，
分解反応に必要な空気又は酸素の供給手段と，
活性酸素の発生源であるオゾン供給手段とが備えられ，水分が調節された有機性廃棄物と無機性廃棄物の混合物を，装入口の上方から，ホッパ等の投入手段を介して，所定の量で反応器本体内に装入し，反応器本体内では，装入された混合物は，回転軸に取り付けられた撹拌羽根によって攪拌されると共に，加熱ジャケットを介して所定の温度に加熱され，撹拌の間，装入口及び通気口は，常時開放されていて，通気可能な状態になっており，無機性廃棄物が触媒となって，水に溶解した酸素分子とオゾン供給手段からのオゾンから生成される活性酸素と有機性廃棄物を反応させてラジカル分解するバッチ式反応器。」
イ甲２文献記載の考案（以下，「甲２考案」という。）「上下部に吸気管及び送気管を配置して，空気循環機構５によって発酵槽１の内部の空気を循環して好気雰囲気に保持させて，アンモニア臭の発生等を防止して，有機廃棄物を好気性微生物により発酵処理してコンポストを得る有機廃棄物の発酵
処理装置において，
被処理物及び処理物を給排するための開閉口と，
外気取り入れ口５６と，


外気導入により余剰となった余剰空気８ｂを発酵槽１及び循環路５３で形成される空気循環系外に排出して，発酵槽１への送気量を適正に保持する余剰空気排出路
５９とを備え，
発酵槽１は，密閉状であり，水平軸線回りで回転操作自在であって，第１回転位置及びこれから１８０度回転した第２回転位置に選択的に固定保持され，
発酵槽１には，複数の攪拌翼１８が固着され，
発酵槽１が第１回転位置又は第２回転位置に保持されたときにおいて作動される，発酵槽１内を好気雰囲気に保持させるべく空気８を循環させる送風機５４を備
え，
発酵槽１が第１回転位置に保持された状態では，発酵槽１内の空気８を，送吸気パイプ３５に複数設けられた第１送吸気口３８から第１送吸気管３及び吸気孔５１を経て吸気路５３ｂに吸気し，さらに送気路５３ａ，送気孔５２及び第２送吸気管４を経て，送吸気パイプ３５に複数設けられた第２送吸気口４８から発酵槽１内に
送気させるようになっていて，
発酵槽１が第２回転位置に保持された状態では，発酵槽１内の空気８を第２送吸気口４８から第２送吸気管４及び吸気孔５１を経て吸気路５３ｂに吸気し，更に送気路５３ａ，送気孔５２及び第１送吸気管３を経て第１送吸気口３８から発酵槽１
内に送気させるようになっている発酵処理装置」
ウ無効理由１について
(ｱ)本件考案と甲１考案との対比
（一致点）
「容器の中に攪拌装置と，容器の上部から資材を投入するための投入部と，容器の底部から処理物を取り出すための取出蓋と，容器から空気を排気するための排気管と，容器内部に活性酸素を供給する手段とを備えた分解装置。」
（相違点１）
有機性廃棄物の分解について，本件考案は，「低温加水分解」であるのに対し，甲１考案は，「所定の温度」に加熱されている，ラジカル分解である点。
（相違点２）
活性酸素を供給する手段について，本件考案は，空気の電子化装置であるのに対し，甲１考案は，無機性廃棄物とオゾン供給手段であって，オゾン供給手段によって供給されるオゾンは活性酸素ではなく，活性酸素の発生源である点。
（相違点３）
容器について，本件考案では，「鉄板などで作られた密閉容器」であり，該「密閉容器」に「投入蓋」を有しているのに対し，甲１考案の反応器は，原料の装入口には，蓋は備えておらず，装入口が常時開放されていて密閉されていない点。
（相違点４）
本件考案は，「密閉容器中の空気を送風機で吸引して密閉容器の底に取付けた多孔管から送り込める空気の循環装置」を備えていて，電子化された空気の密閉容器への吹き込みは，「その循環装置を介して」行われるのに対し，甲１考案は，そのような空気の循環装置は備えておらず，オゾンの供給がどのように行われるのか不明な点。
(ｲ)相違点についての判断
（相違点１について）
本件考案に係る実用新案登録出願の願書に添付された明細書（以下，図面を併せて「本件明細書」という。）の【００１０】，【００１１】，【００１３】及び【００３４】の記載によると，本件考案の「低温加水分解」の「低温」とは，「１００℃以下」，特に「２０～６０℃程度」であるといえる。
一方，甲１考案における「所定の温度」は「３０℃～９０℃」，特に「４０～６５℃」であり（【００１８】），また，甲１文献の【００３４】には，「６０℃」に加熱されている実施の態様が記載されている。
したがって，甲１考案の「ラジカル分解」時の温度は，「３０℃～９０℃」としても，本件考案の「低温加水分解」における「１００℃以下」の範囲に含まれるし，実施の態様で用いられている「６０℃」は，本件考案の「２０～６０℃程度」に含まれるから，「相違点１」における有機性廃棄物の分解温度の点は，本件考案と甲１考案との実質的な相違点でない。
本件明細書には，「加水分解」の具体的な反応式等の記載はないが，被請求人（原告）の主張によると，本件考案における「加水分解」とは，「ヒドロキシルラジカル」による「有機性廃棄物」の「分解」を含む，「広義的に加水された状態の分解（加水分解）」であるといえる。
これに対し，甲１文献の【化１】によると，甲１考案における「有機性廃棄物」の「分解」機構は，「・ＯＨ」（ヒドロキシルラジカル）による分解反応が含まれており，本件考案と同じく「広義的に加水された状態の分解（加水分解）」が行われているといえるから，本件考案の「加水分解」と，甲１考案の「ラジカル分解」とは，実質的な相違点でない。
したがって，相違点１は実質的なものではない。
（相違点２について）
本件明細書の【０００７】，【００１０】，【００２３】及び【００２４】の記載によると，本件考案の「電子化装置」は，技術的意味に判然としないところはあるものの，少なくとも空気中への「電子放出」を伴う処理を行うことにより，「活性酸素」を生成する装置であるといえる。
一方，本件明細書の【００３５】には，「自由電子と一重項酸素，スーパーオキシド，ヒドロキシルラジカルなどの極めて酸化力が強い活性酸素を発生させる機能をもった装置であれば同様の形態と機能を作り出すことができる。そのような電子化装置を該考案の感熱型電子化装置に換えて実施形態にしてもよい。」とも記載されており，ここで「ヒドロキシルラジカル」は，「水」が存在していないと起こりえない反応により生成されるものであって，空気中への「電子放出」により生成されるものでないから，本件考案は，「電子化装置」で直接的に「活性酸素」を生成する態様に限定されず，「電子化装置」で空気中への「電子放出」を伴う処理が行われた後，「容器」内で「水」と反応させて有機性廃棄物の分解反応に用いる「活性酸素」が生成される態様を含むといえる。