(3)したがって，被告会社及び被告Ａには，不正競争防止法２条１項８号に当たる行為はない。
４争点(4)（被告Ａに，故意又は過失により被告Ｂ及び被告Ｃに前記争点(2)の秘密保持義務に反し営業秘密を漏えいさせた不法行為が認められるか。）につ
いて
（原告の主張）
不正競争防止法の改正により営業秘密に関する条項が設けられて以降は，本邦において就業規則に秘密保持義務規定を置くことは通常となっているのであるから，被告Ａは，被告Ｂ及び被告Ｃが，原告に対し，雇用契約上の秘密保持義務を負っていることを認識し又は容易に認識することができた。これにもかかわらず，被告Ａは，あえて被告Ｂ及び被告Ｃに上記義務に反し原告の営業秘密を漏えいさせ，顧客への案内状の送付等，被告会社のために利用させたのであるから，これは，被告Ａの原告に対する不法行為に該当する。
（被告Ａの主張）
原告の主張は争う。
５争点(5)（前記争点(1)及び(3)の各不正競争行為の差止請求の成否）
（原告の主張）
(1)原告は，前記争点(1)及び(3)の各不正競争行為により，別紙１顧客名簿記載の顧客を被告会社に奪われ，売上額が顕著に減少している上，別紙２の仕入先記載の業者からの仕入額が，平成２１年８月には１５１万１０５０円，同年９月には９４万７７６０円，同年１０月には１０１万７４００円であったのが，同年１１月には５０万０９００円と半減し，同年１２月には０円となり，平成２３年以降は仕入れができない状況となるなど，仕入額も大幅に減少している。
これらは，被告Ｂ，被告Ｃ及び被告Ａの各不正競争行為に起因するものであるから，原告は，上記各不正競争行為により，営業上の利益を侵害されている。
(2)したがって，原告は，不正競争防止法３条に基づき，被告Ｂ，被告Ｃ及び被告Ａに対し，営業秘密である顧客名簿を使用して同名簿記載の顧客に対し案内状を発送する行為及び別紙２仕入先名簿記載の仕入先業者から同別紙記載の商品を仕入れる行為の各差止めを求めることができる。
（被告Ｂ，被告Ｃ及び被告Ａの主張）
(1)原告の主張は争う。仕入先名簿記載のＩＭＫは，原告代表者が経営する複数の法人から１０００万円以上の債権を踏み倒され，原告に対する信用の低下から原告との取引を断ったものであり，その他の業者からの仕入額が減少しているのも，原告代表者の上記踏み倒しが大韓民国の仕入先業者に広く知られるに至り，仕入れに応じる業者が数社に減少したため及び原告が資金的に逼迫しているためにすぎない。
原告店舗の販売員は，平成２３年に入って次々に退職し，現在，原告店舗には販売スタッフがほとんどいない状況である。また，前記のとおり，原告が資金的に逼迫していることから，仕入額自体，相当程度減少しているのであって，これに応じて売上額が減少するのは当然である。原告の売上が減少しているのは，これらの事情によるものであって，顧客名簿の持出し等によるものではない。
(2)したがって，原告の営業利益の減少は，被告Ｂ，被告Ｃ及び被告Ａの行為とは無関係であるから，原告に，不正競争防止法３条に基づく差止請求は認められない。
６争点(6)（前記争点(1)及び(3)の各不正競争行為，前記争点(2)の秘密保持義務違反・競業避止義務違反，前記争点(4)の不法行為に基づく損害の有無及び額）
（原告の主張）
(1)被告らの前記各不正競争行為，被告Ｂ及び被告Ｃの秘密保持義務違反・競業避止義務違反，被告Ａの不法行為により，原告の売上げは，その分，被告会社に流れることになり，原告の売上額は，前年同月に比べて，次のとおり顕著に減少した。
ア平成２１年
・１月１０１８万０９０１円
・２月１１２８万４３０８円
・３月１２８９万４９３４円
・４月１３８５万８６５５円
・５月１１１５万８８１５円
・６月１４２４万０８９９円
・７月    ９９１万３１３２円
・８月    ５６０万９６６０円
・９月１２５８万２９８０円
・１０月１０２６万４３７０円
・１１月１０１１万１９０２円
・１２月    ６２９万７１８７円
イ平成２２年
・１月４５１万６５３１円
・２月４７５万５７２１円
・３月５４５万５７４２円
・４月４５４万２４９５円
・５月５０７万３００７円
・６月６２０万７７６５円
・７月６００万４３２１円
以上のとおり，平成２２年１月ないし同年７月の７か月間に限っても，原告の売上額の減少は，合計４６９７万６０６２円に達しているところ，原告の売上に対する利益率は少なくとも８％あるから，上記７か月間における原告の利益減少額は，３７５万８０８５円に達している。この利益減少はその後も続いたため，上記割合で平成２３年６月末までの利益減少額を計算すると，９６６万３６４７円となる。実際には，被告らによる原告の誹謗行為により，原告の営業は次第に困難となり，販売活動を一時中止するに至ったため，その損害を加味すると，原告の損害額は１０００万円をはるかに超える。
また，別紙２記載の仕入業者からの原告の仕入額は，被告Ｂ及び被告Ｃの退職前には年間１２００万円を下回らなかったにもかかわらず，同人らの退職後は，仕入額は０円となっている。上記仕入業者からの商品については，返品はほとんどなく，そのマージン（粗利益率）は約５４％に上るのであるから，売上の減少による販売管理費の減少，運送費などを考慮しても，仕入額の３０％を超える損失となることは明らかである。
したがって，上記仕入業者に係る年間損害額は，３６０万円を下回らない。(2)被告らの前記各不正競争行為は，いずれも故意又は過失によるものである。
(3)したがって，原告は，被告らに対し，請求の趣旨記載の各損害額の支払いを求める。
（被告らの主張）
原告の主張は争う。原告の売上額の減少が，原告の信用低下等によるものであり，被告らとは無関係であることは，争点(5)に関する被告らの主張で述べたとおりである。


第４当裁判所の判断
１争点(1)（被告Ｂ及び被告Ｃに，不正の利益を得る目的で原告から示された営業秘密を使用し，又は開示する行為が認められるか）について(1)不正競争防止法２条１項７号の営業秘密とは，秘密として管理されている生産方法，販売方法その他の事業活動に有用な技術上又は営業上の情報であって，公然と知られていないものをいうから（同条６項），被告Ｂ及び被告Ｃの行為が同条１項７号に該当するといえるためには，原告が営業秘密と主張する営業上の情報が秘密として管理されていることが必要である。そして，このような秘密管理性が認められるためには，少なくとも，これに接した者が秘密として管理されていることを認識し得る程度に秘密として管理している実体があることが必要である。そこで，この点について検討するに，証拠（甲２，４，６，原告代表者，被告Ｂ）及び弁論の全趣旨によれば，①原告は，顧客（小売店）と取引を開始する際に，その社名，所在地，電話番号等が記載された名刺を受領し，これを名刺ホルダーに綴じて保管するとともに，原告従業員に，原告店舗２階に設置したパソコンに上記社名，所在地等を入力させ，顧客名簿としてデータ登録していたこと（甲２，原告代表者，被告Ｂ），②上記①のほか，原告従業員が顧客の社名，所在地等を記載して作成したノートが存在したこと（被告Ｂ），③上記名刺ホルダー及びノートは，商品の納品の連絡，発送等の日常業務において使用するものであり，これらのうち，名刺ホルダーは，原告店舗２階の施錠可能なロッカー内に保管するものとされていたが，原告従業員は，原告店舗内において，これらを上記業務のため必要に応じて持ち出し，使用することができたこと（甲６，原告代表者，被告Ｂ），④原告店舗内の上記パソコン及び上記顧客名簿データのいずれにもパスワードは設定されておらず，被告Ｂ等の原告従業員は，会計管理等の作業のため，上記パソコンを日常的に使用しており，ダイレクトメールの発送のため，上記顧客名簿データにアクセスし，宛名ラベルをプリントアウトして使用したこともあったこと（甲２，４，被告Ｂ）がそれぞれ認められる。
上記認定に係る①ないし④の原告の顧客名簿（上記名刺ホルダー，パソコン内の顧客名簿データ及び顧客情報を記載したノート）の内容及び管理状況に照らすと，原告において，上記各情報に接した者が，これらが秘密として管理されていることを認識し得る程度に秘密として管理されていた実体があったと認めることはできず，上記情報が，不正競争防止法上保護されるべき営業秘密に当たると認めることはできない。
また，原告は，原告の仕入先名簿も営業秘密に該当するところ，上記仕入先名簿は，原告店舗２階の施錠可能なロッカー内に保管されていたから，営業秘密として管理されていたと主張するが，原告は仕入先名簿を証拠として提出しているものではなく，他方，被告Ｂは，原告において，仕入先の名刺，納品書の他に，仕入先に関する情報を集約した仕入先名簿等は作成されておらず，原告が仕入先名簿であると主張するファイルは，商品台帳であって仕入先に関する情報が記載されているものではないと供述している。そうすると，仕入先名簿の存在自体が立証されているものとはいえない。また，仮にこれが存在したとしても，原告が仕入先名簿を保管していたとする上記ロッカーの鍵は，従業員が必要に応じて解錠することができ，保管書類を原告店舗内で使用するに当たり，制限等はなかったことがうかがわれる（原告代表者，被告Ｂ）のであるから，上記仕入先名簿が，不正競争防止法上保護されるべき営業秘密として保管・管理されていたことを認めるに足りるものではない。
(2)なお，原告は，上記顧客名簿及び仕入先名簿そのもののみならず，これらの組合せ情報（上記顧客名簿記載の各顧客〔小売店〕毎にそれぞれ売れ筋商品は異なるところ，どの小売店がどの仕入先の商品を購入する実績又は可能性があるかという情報）も原告の営業秘密に該当すると主張する。しかし，前記(1)でみたとおり，原告がその営業秘密として特定した顧客名簿には，各顧客又の社名，所在地，電話番号が記載されているのみであって，各顧客の商品購入実績又は商品購入の可能性等，各仕入先からの商品仕入実績等が記載されているものではなく，このほかに，各顧客の商品購入実績等が原告内部で集約され，営業秘密として管理されていることを認めるに足りる証拠はない。
また，原告の上記主張が，原告の売掛台帳，仕入帳，仕入発注書，仕入契約書等の記載内容が原告の営業秘密に該当する旨の主張であると解したとしても，原告において，上記台帳類等が秘密として管理されていることを認めるに足りる証拠はない（なお，原告は，上記台帳類は，原告店舗２階に設置した施錠可能な書類入れロッカーに保管し，常に施錠していたと主張するが，原告の書類等の保管状況に関する報告書〔甲６〕の写真番号１０に見られる同ロッカー内の各書類のうち，どれが上記台帳類に該当するものかについて特定がされておらず，上記台帳類が同ロッカー内に保管されていたと認めるに足りない。また，原告は，重要書類を原告店舗内の金庫内に保管していた旨も主張するが，同金庫内には，ごく薄い封筒類しか保管されていないのであって，原告の主張する取引業者数及び取引量に照らし，上記台帳類がすべて上記金庫内に保管されているとは考え難い。）。(3)したがって，顧客名簿及び仕入先名簿に係る被告Ｂ及び被告Ｃに対する不正競争の主張は，いずれも理由がない。
２争点(2)（被告Ｂ及び被告Ｃに，就業規則所定の秘密保持義務違反及び競業避止義務違反が認められるか）について


平成２９年６月９日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２９年(ワ)第４２２２号発信者情報開示請求事件
口頭弁論終結日平成２９年５月１９日
判                  決
原                  告          甲同訴訟代理人弁護士                                 大      熊      裕    司同                              島    川    知      子被                  告          ＫＤＤＩ株式会社同訴訟代理人弁護士                                 星川勇   二同                              星川信   行同                              渡部英人同                              春田大   吾
主                  文
１被告は，原告に対し，別紙発信者情報目録記載の各情報を開示せよ。２訴訟費用は被告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
主文同旨
第２事案の概要
本件は，原告が，被告に対し，氏名不詳者が被告の提供するインターネット接続サービスを経由してインターネット上の電子掲示板に写真を投稿したことにより原告の著作権（複製権，公衆送信権）等が侵害されたと主張して，特定電気通信役務提供者の損害賠償責任の制限及び発信者情報の開示に関する法律（以下「プロバイダ責任制限法」という。）４条１項に基づき，被告が保有する発信者情報の開示を求める事案である。
１前提事実（当事者間に争いのない事実並びに後掲の証拠及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実）
(1)当事者
原告は，肩書地に居住する者である（甲１）。
被告は，電気通信事業を営み，インターネット接続サービスを提供する株式会社である。
(2)氏名不詳者による写真の投稿
氏名不詳者（以下「本件発信者」という。）は，インターネット掲示板「ホストラブ」（以下「本件ウェブサイト」という。）内に設置された「●（省略）●」と題するスレッド（以下「本件スレッド」という。）において，別紙投稿記事目録記載の記事（以下「本件記事」という。）を発信した（甲４の１・２）。
(3)被告の「開示関係役務提供者」該当性
原告は，本件ウェブサイトの管理者に対し，本件発信者に係る発信者情報の開示請求をし，同管理者からＩＰアドレス等の開示を受けたところ（甲６），このＩＰアドレスは被告の保有に係るものであり，本件発信者は，被告の提供するインターネット接続サービスを経由して本件各記事を本件ウェブサイトに発信していた（甲７）。
したがって，被告は本件発信者に対してインターネット接続サービスを提供していたから，本件記事の投稿に関し，プロバイダ責任制限法４条１項の「開示関係役務提供者」に当たる。
(4)被告による情報の保有
被告は，本件発信者の氏名又は名称，住所及び電子メールアドレスの各情報（以下「本件発信者情報」という。）を保有している。
２争点
(1)権利侵害の明白性
(2)発信者情報開示を受けるべき正当理由の有無
第３争点に関する当事者の主張
１争点(1)（権利侵害の明白性）について
〔原告の主張〕
(1)著作権侵害
ア本件記事の画面をクリックすると，原告のTwitter（以下「ツイッター」という。）のアカウント画面が表示される（甲４の２）が，原告のアカウント画面に表示されている顔写真（以下「原告写真」という。）は，平成２８年８月ころ，原告が自撮りした写真であり，原告が著作権を有している。
本件発信者は原告写真をコピーし，本件記事に原告写真のコピー（以下「本件写真」という。）を原告の許諾なく掲載し，これを公衆に送信した。したがって，本件発信者の上記行為は，原告の原告写真に係る複製権及び公衆送信権を侵害するものである。
イこの点に関して被告は，本件記事は単に原告のツイッターのアカウント画面へのリンクを張っているにすぎないと主張する。
しかし，本件ウェブサイトでは，写真画像やスクリーンショット画像等を貼り付けてコメントを投稿できるシステムになっており，本件ウェブサイトの表示画面（甲４の２）からもわかるとおり，同画面は原告のアカウント画面がそのまま表示されているものではなく，原告のアカウント画面をスクリーンショットしたものである。
したがって，被告の上記主張は失当である。
ウ   また，被告は，原告が不法行為の成立を阻却する事由の存在をうかがわせるような事情が存在しないことを何ら主張・立証していないと主張する。しかし，本件記事が著作権法２０条以下の権利制限規定に該当しうる余地はない。なお，引用（著作権法３２条１項）について言及すると，本件記事で原告のツイッターのアカウント画面を引用する必要性はなく，「公正な慣行に合致する」態様の投稿ではなく，「報道，批評，研究その他の引用の目的上正当な範囲内」で行われているものでもなく，引用の抗弁は成り立たない。
(2)人格権侵害
本件記事のうち，「ＳＮＯＷでもブスだ」（「ＳＮＯＷ」とは自撮り用の携帯アプリである。），「ブスには必須アプリね」という表現は，社会通念上許された限度を超える態様で原告を侮辱するものであり，原告の名誉感情を侵害している。
したがって，本件発信者の上記行為は，原告の人格権を侵害するものである。
(3)以上のとおり，本件記事に掲載されたことにより，原告の権利が侵害されたことが明らかである。
〔被告の主張〕
(1)否認ないし争う。インターネット上の掲示板等における投稿は，これが匿名でなされること等もあって，必ずしも一般社会において信用性が高いものとして評価されているわけではないが，その一方で，発信者情報開示は，発信者のプライバシーや表現の自由といった重大な権利利益に関する問題であるばかりか，発信者情報は一旦開示されてしまうと，その原状回復が不可能であるから，発信者情報の開示を請求することができる場合は限定的に考えるべきであって，プロバイダ責任制限法４条１項１号が定める「侵害情報の流通によって当該開示の請求をする者の権利が侵害されたことが明らかであるとき」といった要件の認定は，これを慎重に，かつ厳格に行うべきであり，何ら具体的な事実を述べることなく，抽象的な投稿がなされた程度では，かかる要件を満たすことはあり得ないというべきである。のみならず，「侵害情報の流通によって当該開示の請求をする者の権利が侵害されたことが明らかであるとき」の「明らか」とは，権利の侵害がなされたことが明白であるという趣旨であり，不法行為の成立を阻却する事由の存在をうかがわせるような事情が存在しないことまでをも意味すると解すべきである。(2)そして，以下の点からすれば，権利侵害の明白性を満たすものではない。
ア著作権侵害につき
本件記事は，単に，原告のツイッターのアカウント画面へのリンクを張っているにすぎず，同画面に表示されている顔写真を，本件記事を投稿した者が複製しているわけでも，公衆送信しているわけでもない。また，原告は，不法行為の成立を阻却する事由の存在をうかがわせるような事情が存在しないことを何ら主張・立証していない。
イ人格権侵害につき


本件記事は，何ら具体的な根拠や事実を述べることなく，「ＳＮＯＷでもブスだ」，「ブスには必須アプリね」程度の抽象的かつ極々簡単な投稿をしているにすぎないから，本件記事が社会通念上許された限度を超える態様で原告を侮辱しているものとはいえず，原告の名誉感情が侵害されているともいえない。
また，原告は，その侵害行為の違法性を阻却する事由が存在しないことについても何ら主張・立証していない。
２争点(2)（本件発信者情報の開示を受けるべき正当理由の有無）について
〔原告の主張〕
原告は，本件発信者に対して不法行為に基づく損害賠償を請求するため，被告に対し，本件発信者の本件発信者情報の開示を求めるものであるから，正当理由の要件を充足している。
〔被告の主張〕
争う。
第４争点に対する判断
１争点１（権利侵害の明白性）について
事案に鑑み，著作権侵害について判断する。
(1)証拠（甲１，２，４，８〔枝番省略〕）及び弁論の全趣旨によれば，原告は平成２８年８月頃，原告自身を被写体とした原告写真をいわゆる自撮り（スマートフォン等を用いて撮影者自身を撮影する）に用いられるアプリを利用して撮影し，その後，ツイッターのプロフィールページに同写真を掲載したことが認められる。そして，同年１１月２１日，本件発信者が上記プロフィールページに掲載された原告写真を複製して本件記事に本件写真を掲載し，これを公衆に送信したものと推認できる。
(2)そうすると，原告が原告写真の著作者であること，本件記事に掲載された本件写真は原告の著作物である原告写真を複製したものであると認められるから，本件発信者による本件記事の投稿は原告写真に係る原告の複製権及び公衆送信権の侵害に当たると認められる。
(3)被告の主張に対する判断
アこの点に関して被告は，本件記事は単に原告のツイッターのアカウント画面へのリンクを張っているにすぎず，同画面に表示されている顔写真が本件記事に複製されているわけでも，公衆に送信されているわけでもない旨主張する。
確かに，証拠（甲４［枝番省略］）及び弁論の全趣旨によれば，本件スレッド中における本件記事の表示画面（甲４の１）をみると，本件写真がアイコン状に表示されており，それをクリックすると，原告のツイッターのアカウント画面様の表示が出現することが認められる。
しかし，本件スレッド中における本件記事の表示画面（甲４の１）と原告のツイッターのアカウント画面様の表示（甲４の２）とを対比すると，左側に表示された掲示板内の目次（たとえば，「ホスト総合話題」「東京のお店」「東京（あ～た行）のお店」など）は共通して表示されており，左下に印字されたＵＲＬも「（ＵＲＬ省略）」と共通していること，これに対し原告のツイッターのプロフィールページのＵＲＬが「（ＵＲＬ省略）」で始まるＵＲＬであること（甲２），ツイッターのアカウント画面様の表示（甲４の２）が一見してスクリーンショットであること，ツイッターのアカウント画面様の表示とともに「９１４」という本件スレッドにおける本件記事の投稿番号や投稿された文章が表示されていること（甲４の２）からすれば，本件記事に掲載された本件写真を含む原告のツイッターのアカウント画面様の表示（甲４の２）はリンクではなく，本件記事に張り付けられた画像であって，単に閲覧者がアイコン状の表示をクリックすると当該投稿番号の投稿文とともに上記画像が拡大して表示される形式になっているにすぎないと認められる。
したがって，被告の上記主張は採用することができない。イまた，被告は「権利が侵害されたことが明らかであるとき」といえるためには，不法行為の成立を阻却する事由の存在をうかがわせるような事情が存在しないことまでをも意味するところ，原告は不法行為の成立を阻却する事由の存在をうかがわせるような事情が存在しないことを何ら主張・立証していない旨主張する。
しかし，被告の解釈を前提とした上で，例えば適法引用（著作権法３２条１項）の成否につき検討してみると，他人の著作物を引用（著作権法３２条１項）して利用することが許されるためには，引用して利用する方法や態様が公正な慣行に合致したものであり，かつ，引用の目的との関係で正当な範囲内，すなわち，社会通念に照らして合理的な範囲内のものであることが必要であるところ，本件発信者による本件記事の掲載は公正な慣行に合致したものでもなく，また，引用の目的上正当な範囲内にあるといえないことは明らかであり，その他一件記録を精査しても，本件発信者による原告写真に係る複製及び公衆送信につき，著作権法上の権利制限事由の存在及びその他不法行為の成立の阻却事由の存在を基礎づける事実は何らうかがわれない。
したがって，被告の上記主張は採用することができない。(4)以上のとおり，本件記事が本件ウェブサイトに掲載されたことによって原告の権利が侵害されたことは明らかである。
２争点２（発信者情報開示を受けるべき正当理由の有無）について原告は，本件発信者に対して原告写真の複製権及び公衆送信権侵害を理由とする損害賠償請求権等を行使することができるところ，その行使をするためには，その発信者情報の開示が必要であると認められる。したがって，原告には被告から本件発信者情報の開示を受けるべき正当な理由があると認められる。
３結論
以上によれば，その余の点について判断するまでもなく，原告の請求は理由があるから，これを認容することとして，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第４０部
裁判長裁判官
東海    林              保
裁判官
遠    山    敦      士
裁判官
勝    又    来未    子
別紙
発信者情報目録
別紙投稿記事目録記載の投稿記事に同目録記載の投稿用ＵＲＬに対して通信を行った電気通信回線の同日時における契約者に関する情報であって，次に掲げる
もの
①氏名又は名称
②住所
③電子メールアドレス
以上
別紙
投稿記事目録
投稿用ＵＲＬ：
（ＵＲＬ省略）
スレッドタイトル：●（省略）●
１９１４
閲覧用ＵＲＬ：
（ＵＲＬ省略）
投稿日時：2016/11/21●（省略）●
アイ・ピー・アドレス：●（省略）●
以上


平成２７年６月１６日判決言渡
平成２７年（ネ）第１００１１号特許権侵害差止等請求控訴事件（原審    東京地方裁判所平成２４年（ワ）第２５２９１号）
口頭弁論終結日平成２７年４月１６日
判決
控訴人兼被控訴人          Ｘ
（以下，単に「原告」という。）
訴訟代理人弁護士       影   山   光太郎
園   山   佐和子
控訴人兼被控訴人         金沢市
（以下，単に「被告」という。）
代表者金沢市公営企業管理者
訴訟代理人弁護士          坂   井   美紀夫
長澤裕   子
松本   司
指定代   理人      井口芳一
高木陽   一
武田丈   八
被告補   助参加   人        株式会社土田工建（以下「参加人土田工建」という。）
被告補   助参加   人        株式会社平本組（以下「参加人平本組」という。）
主文
１原告の控訴及び被告の控訴をいずれも棄却する。２原告の控訴費用は原告の，被告の控訴費用（当審における補助参加によって生じた費用は除く。）は被告の，当審における補助参加によって生じた費用は各補助参加人の，それぞれ負担とする。
事実及   び理由
第１控訴の趣旨
１原告の控訴
(1)原判決を次のとおり変更する。
(2)被告は，別紙１被告物件目録記載１ないし４のマンホール用インバートを使用してはならない。
(3)被告は，原告に対し，５６万円及びこれに対する平成２４年９月１０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(4)訴訟費用は，１，２審とも被告の負担とする。
(5)仮執行宣言
２被告の控訴
(1)原判決中被告敗訴部分を取り消す。
(2)原告の請求を棄却する。
(3)訴訟費用は，１，２審とも原告の負担とする。
第２事案の概要等
なお，呼称は，原判決に従う。
１事案の概要
本件は，発明の名称を「マンホール用のインバート」とする特許権を有する原告が，被告に対し，被告の管理に係る被告物件１ないし４のマンホール用インバートは上記発明の技術的範囲に含まれるから，被告による被告物件１ないし４の使用は上記特許権を侵害する旨主張して，①特許法１００条１項に基づき，被告物件１ないし４の使用禁止を求めるとともに，②不法行為に基づき，損害賠償金５６万円及びこれに対する平成２４年９月１０日（訴状送達日の翌日）から支払済みまでの民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた事案である。原審は，平成２６年１２月１５日，②の請求のうち，３３万６０００円，及び，うち１６万８０００円に対する平成２４年９月１０日以降の遅延損害金，うち１６万８０００円に対する平成２６年５月２日（継続的不法行為の最終日）以降の遅延損害金の支払を求める限度で請求を認容し，①の請求及び②のその余の請求をいずれも棄却する旨の判決を言い渡した。原告は，平成２６年１２月２６日に，被告は，同月１５日に，原判決を不服としてそれぞれ控訴した。２前提事実（当事者間に争いがないか，証拠及び弁論の全趣旨により容易に認定できる事実）
原判決４頁１５行目の「有している（」と「以下」の間に，「甲１，２。」を加えるほか，原判決第２の２に記載のとおりであるから，これを引用する。第３争点及び争点に関する当事者の主張
原判決５頁１５行目及び同１５頁２２行目の各「被告は無過失か」を，それぞれ「被告に過失の推定を覆滅させる事情が認められるか」と補正するほか，原判決第２の３及び４記載のとおり（引用した別紙部分を含む。）であるから，これを引用する。
第４当審における当事者の主張
１原告
(1)被告物件３及び４の構成要件充足性（争点１）ア被告物件３及び４における断面略三角形状の溝は，単独では，本件発明の｢跳返り防止用の凹溝｣に相当しないから，これが導流溝１の最下部に位置しているかどうかは，被告物件３及び４の構成要件Ｂ，Ｃの充足性と関係しない。導流溝１の最下部を含む領域が半円形断面そのものであるからといって，同領域が「跳返り防止用の凹溝」ではないとはいえない。本件発明の実施例である【図７】，【図８】においても，導流溝１の最下部を含む領域が半円形断面をしているが，凹溝１１の形成があるとされている。
イ被告物件３及び４では，左右の略三角形状の溝を介して導流溝１の最下部を含む領域が形成されている。本件発明の段部１１ａ，１１ａと凸条１４，１４は，導流溝最下部にあって導流溝側壁を遡上する汚水に対する抵抗を増加させて汚水の跳返りを抑制するという技術的思想を具体化するものである。導流溝１の長手方向に沿って形成された断面略三角形状の溝も，導流溝最下部にあって導流溝側壁を遡上する汚水に対する抵抗を増加させて汚水の跳返りを抑制するという技術的思想を具体化するものであると考えられる。そして，この溝は，本件発明の段部１１ａ，１１ａと凸条１４，１４，複数の凸条(【００２８】，【図８】)，あるいは，波形の凸条(【００２９】，【図９】)の記載を勘案すれば，詳細な説明には記載されていないが，遡上する汚水に抵抗を与えるものとして当業者であれば実施可能な構成である。したがって，左右の断面略三角形状の溝を介して形成される導流溝最下部の領域は，本件発明の跳返り防止用の凹溝に該当する。ウ被告物件３及び４の作用効果について，従来の凹溝のない物件との対比試験を行ったところ（甲１８），凹溝のない物件に比し，汚水，汚物の跳返りが少ないこと，すなわち，本件発明の作用効果を奏することが裏付けられた。
(2)無効理由（争点２）


ア被告が本件特許を無効とする主張の根拠としている後記２(2)の「飛散水量実証試験結果報告書」（乙６４，乙６４報告書）には，疑問がある。まず，乙６４報告書の試験に用いた試験用マンホールインバートの形状を見ると，構造的にCタイプ（断面半円形（直径２００㎜），凹溝あり，段差６㎜）はＢタイプ（断面半円形（直径２００㎜），凹溝あり，段差７㎜）に比し段差が小さいので，幾らか跳返りが小さいはずである。しかしながら，その試験結果は，水量を増やすとＢとＣとで飛散率が大きい方が変わるというものになっており，論理に合わず，精度に疑問がある。
イまた，乙６４報告書によっても，本件特許を無効ということはできない。Ａタイプ（断面半円形（直径２００㎜），凹溝なし）の飛散率と比較した場合，Ｂ・Ｃタイプの方が小さいことが判明しているし，Ａタイプでの飛散率０．１３６％を基準とすると，０．０７～０．０９％の違いは小さいとはいえない。なお，乙６４報告書は，Ｂ・Ｃタイプの水の動きについての不正確な図を元にＢ・ＣタイプとＡタイプの飛散率の差がごくわずかと結論付けている点で，誤りである。不正確さの原因は，段差部がインバートの底部から高いところにある点にある。そのために，導流溝壁を遡上する水流が，導流溝頂部(斜面縁部)近くまで達して始めて段部により内向きに力を加えられ，その結果，導流溝内から溝外(斜面)へ溢出する水も多くなっている。水の左右への広がりを抑制することが表現されていない。乙６４報告書の実験は，１０秒あるいは１１秒間の水の飛散しか見ていないが，現実には，下水には四六時中流水があり，その流量にも変動があるから，インバートの汚損・閉塞を考えるに当たっては，より長期の時間の経過における飛散(水)量を検討しなければならない。流入管高２５４㎜のケースでは，飛散水量は，ＡはＢ・Ｃに比し，１．８～２．４倍あるが，この中に汚物が含まれるから，汚物は２倍残ることになる。したがって，Ｂ・Ｃのインバートは，Ａと比較すると，汚物付着の防止効果がある。
(3)被告における過失の推定覆滅事由（争点４）
一旦，ある物件が設置され，工事が終了したとしても，それ以降にメンテナンス(管理)する必要がある。導流溝の部分は，インバートのうちでも最も汚損・閉塞が考えられる箇所であるから，これについて，写真・図面がないということは，考え難い。もし写真・図面がないのであれば，被告のメンテナンス（管理）が不十分ということになる。
被告自身が，段部・凸条などの加工は，インバート使用前に行うべきことを認めている。インバート工事完成時，担当者がインバートの状態を検査・確認したのであれば，担当者には，インバートの形状は分かっていたはずである。したがって，被告物件１，２のような加工がなされていれば，その旨の記載・報告がなされなければならない。このような記載・報告がないのは，検査の結果問題はないと考えたか，きちんと検査をしなかったかのいずれかであり，いずれにしろ，被告には過失がある。
(4)損害（争点５）
弁護士費用は，現時点では一審における３０万円に２０万円を加えた５０万円となる。
２被告
(1)被告物件の構成要件充足性（争点１）
ア原告の主張は，被告物件３及び４の「溝」が，「汚水の跳返りを抑制する」機能（効果）を有するから，この「溝」とこれに挟まれた領域は，本件発明の「凹溝」に該当するとの主張である。この主張は，効果が同じであれば，構成が異なっても特許発明の技術的範囲に属するとの主張であって，当を得ない。【図７】で示されている請求項２の構成は，「凸条１４」で挟まれているから，その間が「凹溝１１」，すなわち，「くぼんだ溝」となる。被告物件３及び４の「溝」のような「凹条」で挟まれた部分は，「溝」に対して凸となるから，これをもって「凹溝」（くぼんだ溝）とはいえない。
したがって，被告物件３及び４は，本件発明の技術的範囲に属しない。イ被告物件２は，最上流に設置されたインバートであるから，上流側の管渠から落下する汚物は存在しないし，汚物が導流溝の内面に沿って上方に跳ね返ることもなく，本件発明の効果を奏しないから，本件発明の技術的範囲に属しない。
(2)無効理由（争点２）
被告が製作した３種の試験用マンホールインバートを使用し，専門の研究機関である株式会社Ｇ＆Ｕ技術研究センターに試験を依頼した乙６４報告書によると，流入管高さ５３５㎜で落下させた場合には，ＡタイプとＢタイプ・Ｃタイプで有意差はなく，また，流入管高さ２５４㎜で落下させた場合には，ＡタイプとＢ・Ｃタイプで有意差はあるが，その差は飛散率で０．０７％から０．０９％にすぎず，「マンホール導流部に段差を設けても，マンホール内の汚水の飛散はなくならないと判断されるため，自治体が行う管きょの清掃管理の負荷は軽減しない」ことが判明した。したがって，次のことがいえる。
ア実施可能要件違反の有無（争点２－ア）
「跳返り防止用の凹溝」，すなわち，本件発明の作用効果を奏する凹溝の製造は，容易とはいえない。乙６４報告書の試験でも，管渠の段差が小さい場合（流入管高さ２５４㎜）は，汚水は導流溝の側壁に沿って「遡上」したが，管渠の段差が大きい場合（流入管高さ５３５㎜）は遡上せずに「跳ね上が」ったため，導流溝に設けた凹溝の段差は役に立たなかった。また，管渠の段差が小さく，汚水が「遡上」した場合でも，従来技術との差異は飛散率（飛散水量÷総流水量）で０．０７％～０．０９％にすぎない。このように，本件発明の作用効果を奏する「跳返り防止用の凹溝」を有するインバートを実現するためには，相当多数の実験が必要である。
イサポート要件違反の有無（争点２－イ）


乙６４報告書の試験におけるＢ・Ｃタイプは，本件発明の実施の態様であったにもかかわらず，課題を解決しなかった。よって，本件発明は，発明の詳細な説明の記載により当業者が当該発明の課題を解決できると認識できるものではない。(3)被告における過失の推定覆滅事由について（争点４）原判決が，被告の過失推定を覆滅しないと判断する前提として認定した事実関係には，誤りがある。事実関係が正しく認定されれば，被告の過失推定は覆滅される。アインバートのような可視部分については，写真撮影の対象外とするのが，下水道事業における土木工事における運用として，全国的に指導されている。被告はかかる仕様・要領に従って，検査員による目視確認をもって竣工検査を実施してきた。このような検査運用状況に照らせば，インバートの施工完成写真が存在しないことをもって，インバートの完成を確認したこと自体が疑問であるということはできない。
イインバートは，管渠の接合や会合の状況に応じて設けられるものであるから，工区分けにより分割して施工される場合，当該工区の最上流に位置するマンホールでは，マンホール本体を施工しても，上流側の管渠の位置・形状が未定であれば，インバートは施工しない。平成１９年６月２１日付け数量計算書（乙２０の４）に，「既設．２」のマンホール，すなわち，被告物件２に「インバート」「１」を実施したという記載があり，平成２０年１月１５日付け変更数量計算書（乙２６の６）にも同様の記載があるのは，平成１９年度（７－３工区）事業で，既設の被告物件２にインバート施工のみがなされたことを示すものである。このように，乙２０ないし２９が，被告物件２のインバートを含む管渠工事に関する資料であることは，間違いない。また，平成１５年２月１８日付け平面図（乙６０の４の２）の「既設．７」のマンホールは，被告物件４であり，平成１４年度（２０－３工区）事業で，既設の被告物件４にインバート施工のみがなされたことを示すものである。したがって，乙６０もまた，被告物件４の資料といえる。ウ請負業者らによる陳述書（乙４２，４３）は，左官職人が内容を確認して，自ら署名押印をしたものである。これらの陳述書に，被告物件１及び２の施工工事の内容を具体的に説明する内容がなかったとしても，名義人の作成であることに疑いはなく，被告物件１及び２が標準仕様書どおり施工されたと推認できないとして，陳述書の記載内容を否定した原判決の判断は，誤りである。エ乙２の２の写真は，平成２３年９月８日に原告が被告を訪問するとの連絡を受け，念のため現況を確認するように命じられた被告職員が，同年９月６日に手持ち（私用）のカメラで急遽撮影したものであり，検査用の竣工写真ではないから，日付等が記載された小黒板が写し込まれていないとしても，何ら不自然ではなく，作成日付に疑問はない。
オ被告物件の特定は，平成１９年前後，原告が豊蔵組の施工に疑いを持ち，被告のみならず，複数の地方公共団体に対して調査を要望し，実際，七尾市において，豊蔵組が施工したインバートの立会調査が実施されたとの情報を得たため，これにならって，被告も，豊蔵組が施工し，かつ，調査による影響の少ない戸板地区を調査場所に指定したことによるのであって，平成１９年の調査対象は，被告のみの判断で決定されたものではない。また，被告物件２について，原告提出の写真から田上本町のインバートを特定したのは，マンホールを管理する被告において，下水が未だほとんど開通していない箇所をある程度絞ることが可能であったからにすぎない。
(4)損害（争点５）
争う。
第５当裁判所の判断
１当裁判所は，当事者双方の当審における追加主張を踏まえても，原審判決の限度で原告の請求は認容されるべきであり，本件各控訴は棄却されるべきものと判断する。
その理由は，次のとおり原判決を補正するほか，原判決の「事実及び理由」欄の「第３当裁判所の判断」（理由中に引用した別紙部分を含む。）に記載のとおりであるから，これを引用する。
２原判決の補正
(1)原判決１９頁２２行目から２０頁１行目までを，次のとおり改める。「被告物件１ないし４の構成について，原告は，別紙「原告主張の被告物件目録１」ないし「原告主張の被告物件目録４」に記載のとおりであると主張するが，これを認めるに足りる証拠はない。
予備的に，原告は，被告物件１ないし４の構成について，別紙２－１ないし２－４のとおりであると主張するが，平成２４年６月２７日の時点における被告物件１の構成が別紙２－１のとおりであること，平成２４年９月１２日の時点における被告物件２の構成が別紙２－２のとおりであること，平成２５年１０月２８日の時点における被告物件３及び４の構成が，別紙２－３及び別紙２－４のとおりであることは，当事者間に争いがない。
そこで，これらが本件発明の技術的範囲に含まれるか否かについて検討する（以下では，特に断らない限り，被告物件は，上記各時点の構成を有するものを指す。）。」(2)原判決２４頁１１から１２行目の「段落【００３１】にも，「一体成形してもよい」と例示的に記載されているにすぎず，」を，「段落【００１６】や段落【００１９】は，それぞれ「マンホール用のインバート１０は，上部開放の導流溝１０ａの最下部に跳ね返り防止用の凹溝１１を形成してなる（図１）。」，「かかるマンホール用のインバート１０は，マンホールＭＨの最下部に組み込んで使用する（図２，３）。」というもので，インバートの構成や使用方法について記載されているだけである。しかも，その製法について，段落【００３１】では，「インバート１０は，セメントによって一体成形する他，塩化ビニルのような硬質樹脂材料により一体成形してもよい。」と記載されていて，インバートの原料としては硬質樹脂材料を用いるのも可能であることや，インバートの製法として１つの型に１回の射出で完成させるという方法が採用可能なことが例示的に触れられているだけで，インバート成形時に併せて凹溝も形成されるかどうかについての言及はなく，」と改める。(3)原判決２９頁４行目の「いうものうではない」を「いうものではない」と改める。


(4)原判決３２頁５行目から４２頁２５行目までを，次のとおり改める。「４争点４（被告に過失の推定を覆滅させる事情が認められるか）について(1)被告は，過失推定の覆滅事由として，被告が，管渠築造工事の完了ごとに，一般的な形状のインバートであることを確認した上で，引渡しを受けていたこと，被告が，インバートを適切に管理してきたこと，原告又は原告の関係者が，一般的な形状のインバートを，本件特許権を侵害する態様に施工したことを主張する。特許法１０３条は，「他人の特許権・・・を侵害した者は，その侵害の行為について過失があったものと推定する。」と規定している。ここにいう「侵害」とは，特許権者又は使用権者以外の第三者が，特許発明を実施することであり（特許法６８条参照），物の発明の場合の実施とは，具体的には，その物の生産のみならず使用も含まれる（特許法２条３項１号）。本件発明は，マンホール用のインバートに関する発明であるから，本件特許の特許権者でも使用権者でもない被告は，本件発明の技術的範囲に含まれるインバートを生産した場合はもちろんのこと，本件発明の技術的範囲に含まれるインバートを使用した場合も，本件特許権を侵害したことになる。そして，上記で認定したとおり，少なくとも，平成２４年６月２７日の時点における被告物件１の構成が別紙２－１のとおりであり，平成２４年９月１２日の時点における被告物件２の構成が別紙２－２のとおりであるから，被告は，そのころには，被告物件１及び２を，本件特許権を侵害する態様で使用していたものと認められる。したがって，被告は，かかる被告物件１及び２の使用行為についての過失が推定されることになる。
そして，特許法１０３条で推定されている過失とは，特許権侵害の予見義務又は結果回避義務違反のことを指すから，過失推定の覆滅事由としては，特許権の存在を知らなかったことについて相当の理由があるといえる事情，自己の行為が特許発明の技術的範囲に属さないと信じることについて相当の理由があるといえる事情などが挙げられる。
以上を前提に，被告に過失推定の覆滅事由が認められるか検討する。(2)まず，被告は，過失推定の覆滅事由として，管渠築造工事の完了ごとに，一般的な形状のインバートであることを確認した上で，引渡しを受けていたことを主張する。これは，自己の行為が特許権を侵害しないと信じることについて相当の理由があるといえる事情を指摘するものと解される。
しかしながら，かかる主張は，被告が，被告物件１及び２の施工時において，十分な注意を払っていたこと，すなわち，特許発明の生産時における過失の覆滅事由を指摘するものにすぎず，その後の使用時における過失の覆滅事由とはいえない。なぜならば，被告物件１及び２が，一旦，本件特許を侵害しない態様で施工されたとしても，その後，仕様が変更され，本件特許を侵害する可能性があるからである。生産の時点で，特許侵害の有無を確認していれば，その後の使用期間中は，一切注意を払う必要がないとはいえない以上，その後，被告が生産時の確認をもって，その後の使用時に特許侵害がないと信じたとしても，これを正当化することはできない。下水道法３条は，公共下水道の設置のみならず，維持その他の管理をも市町村が行うと規定しており，被告には，法律上，公共下水道の維持管理権限が付与されているのであって，インバート使用についての維持管理責任を果たすことについて，法的な障害はない。
したがって，被告の主張は理由がない。
(3)次に，被告は，インバートを適切に管理してきたと主張する。これは，自己の行為が特許権を侵害しないと信じることについて相当の理由があるといえる事情を指摘するものと解される。そこで，被告のインバートの施工以降の管理が，被告の行為が特許権を侵害しないと信じるに足りるものであるかを判断する前提として，被告の管理状況に関する事実を見ると，次のとおりと認められる（特に証拠を掲示していないものは，当事者間に争いがなく，弁論の全趣旨により認められる。）。ア被告は，被告物件２，３及び４の各マンホールの工事を含む「平成１４年度田上本町地内（２０－３工区）管渠築造工事」について，平成１５年９月２５日，請負者である新和建設株式会社から引渡しを受けた（乙６０の２７，弁論の全趣旨）。
イ被告は，被告物件１のマンホールの工事を含む「平成１８年度    若宮町ほか１町地内（６１工区）管渠築造工事」について，平成１９年３月２９日，請負者である参加人土田工建から引渡しを受けた（乙１９の２，弁論の全趣旨）。ウ原告は，被告企業局建設課に対し，平成１９年７月１１日，一部の業者（株式会社豊蔵組）が施工したインバートに特許権侵害の疑いがある旨を申し出た後，同月１９日，同課に対し，金沢市内にあるすべてのインバートの調査と対応を要求した。原告は，同月３１日，同課に対し，同市旭町周辺を自ら調査したい旨申し出たが，同年８月２日，調査希望場所を同市旭町から田上本町地区へ変更した。原告は，同課に対し，同年９月１０日，平成１１年度から平成１８年度までの全工区のインバート調査を要求したところ，同課は，場所を限定しての現場確認であれば可能である旨回答した。
被告企業局建設課は，原告が平成１９年７月１１日に株式会社豊蔵組による施工に侵害の疑いを指摘していたことから，同社施工箇所を含む戸板第二土地区画整理地区内のマンホールで，未だ下水が通っておらず，マンホール開閉による支障が少ない８か所（別紙「金沢市戸板第二土地区画整理事業設計図（2/2）」〔答弁書別紙２の１〕におけるＮｏ．１ないしＮｏ．８）を選定し，同年１１月２７日，上記８か所のマンホールのインバートの形状について調査を実施した（平成１９年調査）。このとき，参加人土田工建が施工した１か所のマンホール（答弁書別紙２の１のＮｏ．５〔人孔番号１２６４４２〕）のインバートについては，原告から「特許に似ている」旨の指摘がされたが，他の７か所のマンホールのインバートについては，特許権侵害の指摘はなかった（乙１）。
エ原告は，被告が，平成１９年調査の結果を認識していたにもかかわらず，特許権侵害がなかったと主張し始めたとして，被告に対し，平成２２年６月１日，要旨，特許権侵害があったことをうやむやにしないで欲しい，調査には被告の職員３人が立ち会って「特許の形」を確認しており，その際，施工業者は参加人土田工建であることを原告に知らせてくれたこと，参加人土田工建は下請に直させると約束したことなどを記載した書面を送付したところ，被告市民局広報広聴課から，参加人土田工建が手直しを約束したということは確認できず，被告企業局では本件に関し責任はないと考えており，原告と参加人土田工建との間で再度話し合いをしてほしい旨回答された（甲９）。


原告が，上記経緯を踏まえ，被告市長に対し，平成２２年８月４日，これまでの経緯を書面にて回答するよう要求したところ（丙２の２・４頁），被告企業局建設課は，原告に対し，同年１０月８日付けで，「被告は特許侵害の有無について確定した判断をする立場にない」旨の回答書を送付した（丙２の２・５頁）。また，原告は，参加人土田工建に対し，平成２２年１１月１２日付で警告書を送付した。同書には，特許権侵害の有無を判断するために裁判をする準備をしていること，裁判になれば２００万から３００万円の費用もかかるため，侵害があったことを認め，通常実施権を１００万円で買わないか，賢明な判断を待つなどの記載があった（丙２の１，２の２）。
オ原告は，被告市長に対し，平成２３年８月６日，「発明・発見，特許をめざす人たちへ」と題する書面を送付し，特許権侵害を認めない被告の対応に不満を伝えた（乙４４の１）。
カ原告は，代理人弁護士を通じ，被告市長に対し，平成２４年６月１８日付け「ご連絡」と題する書面（甲４の１）に，「金沢市若宮町の戸板第二土地区画整理地区所在のマンホールにおいて，本件特許発明の使用が確認されております。・・・なお，当該マンホール以外にも金沢市田上本町の田上本町土地区画整理地区所在のマンホールにおいても，本件特許発明の使用が確認されております。」などと記載し，被告に善処を願う旨の連絡書を同月２０日に送付した（甲４の２）。キ被告企業局維持管理課は，平成２４年６月２６日，平成１９年調査において原告が確認した８か所のマンホールのインバートを対象として，再調査（平成２４年６月調査）を実施したが，上記８か所すべてのマンホールのインバートの形状について，原告が主張するような事実は認められなかった。被告企業局建設課は，平成２４年６月２７日，戸板第二土地区画整理地区内の参加人土田工建が施工した２か所のマンホール（答弁書別紙２の１におけるＮｏ．９及びＮｏ．１０）のインバートを対象として，追加調査を実施した。なお，被告は，当該２か所のマンホールのインバートが上流側に設置され，段差もないことから，下水の跳ね返りがなく，原告が主張する特許権侵害が疑われる施工の可能性が低いと考えたため，平成１９年調査の対象としていなかったが，上記カの連絡書の送付を受け，当該２か所を新たに調査の対象とした。
その結果，新たに調査した上記２か所のマンホール（答弁書別紙２の１におけるＮｏ．９〔人孔番号１２６４４５，本件訴訟における被告物件１のマンホール〕及びＮｏ．１０〔人孔番号１２６４４８〕）のインバートに，モルタルで上塗りされた加工を発見した（上記Ｎｏ．９につき乙２の２の写真③，上記Ｎｏ．１０につき乙２の２の写真④）。
ク被告企業局維持管理課は，平成２４年７月３日，上記キに記載のモルタル加工部分の調査を行い，同月１７日，当該部分が強度的に脆く，破片により汚水の流れを妨げるおそれがあると判断し，当該部分を完全に撤去し，断面半円形のインバート底部に加工を施さない状態にした（答弁書別紙２の１におけるＮｏ．９〔人孔番号１２６４４５，本件訴訟における被告物件１のマンホール〕につき乙２の４の写真⑦，同Ｎｏ．１０〔人孔番号１２６４４８〕につき乙２の４の写真⑧，乙３）。ケ被告公営企業管理者は，平成２４年７月１８日，原告に対し，原告の指摘する４か所のマンホールのインバートについては，平成１９年３月２９日に一般的形状のものとして工事完了を確認していること，上記４か所のうち２か所にについては，平成２４年６月２８日に何者かによりインバートが細工された形跡を確認し，これを写真で記録の上，引渡しを受けた時の形状に戻したこと，したがって，特許権侵害行為及び特許発明の使用行為はないことなどを記載した返答書を送付した（甲７）。
コ原告の代理人弁護士は，被告の代理人弁護士に対し，平成２４年７月２５日付け通知書を同月２７日に送付して，答弁書別紙２の１におけるＮｏ．９（人孔番号１２６４４５，本件訴訟における被告物件１のマンホール）及びＮｏ．１０（人孔番号１２６４４８）の各マンホールのインバートの写真公開を求めたが，被告公営企業管理者は，同年８月３日，被告情報公開及び個人情報保護に関する条例６条の規定に基づき，行政情報の公開請求を行うよう回答した（甲６の１，６の２，８）。
サ被告は，本件訴訟の訴状が送達した後の平成２４年９月１２日，金沢市田上本町地内にある複数のマンホールのインバートについて，調査を実施した。原告は，これまで補助参加人土田工建が金沢市戸板第二土地区画整理地区内で施工した４か所のマンホール（答弁書別紙２の１のＮｏ．５，Ｎｏ．６，Ｎｏ．９及びＮｏ．１０）のインバートを問題にしていたにもかかわらず，訴状では，田上本町土地区画整理地区内に存在するマンホールのインバートについての特許権侵害も主張し，所在を特定しなかった。しかし，被告において，訴状と共に提出されていた甲３号証の写真４の擁壁や側溝の状況を参考にしたところ，同号証の写真４のマンホールは，金沢市田上本町土地区画整理地区内の人孔番号１７３８２１のマンホール（別紙「金沢市田上本町土地区画整理事業設計図」〔答弁書別紙１の１〕におけるＮｏ．１）であると推測されたため，当該マンホールを含む複数のマンホールのインバートを調査した（平成２４年９月調査）。その結果，被告は，答弁書別紙１の１におけるＮｏ．１ないしＮｏ．３のマンホール（人孔番号１７３８２１ないし１７３８２３，本件における被告物件２ないし４のマンホール）のインバートに加工が施されていたことを発見した。
シ被告は，平成２４年９月１３日，答弁書別紙１の１におけるＮｏ．１ないしＮｏ．３のマンホール（被告物件２ないし４のマンホール）について，被疑者不詳として，建造物侵入の疑いで石川県警察金沢中警察署へ被害通報した（乙６，５３）。
以上を前提に，被告による被告物件１及び２の使用についての過失推定に関し，被告において，当該物件の使用が本件特許を侵害していないと信じるに足りる事情が認められるかを検討する。


上記認定事実によれば，被告物件１及び２の管渠築造工事完了後から，被告物件１及び２がそれぞれ別紙２－１及び２－２の状況であることが確認された平成２４年までにおいて，被告が，地域を限定して実施した小規模な平成１９年調査以外に，インバートの形状の確認及び保全のための具体的措置を講じた形跡はない。また，被告は，原告から，特許権侵害の疑いを指摘された後も，インバータの形状の調査に消極的な姿勢を示し，特許権侵害の有無の全面的な調査をせず，３年経過後も特許権侵害の有無を確定的に判断する立場にはないと表明するなど，自主的に，インバートの形状の変更の有無の確認作業をしなかったと認められる。このように，被告は，被告物件１及び２の施工後，その使用期間中，平成１９年調査以外に確認及び保全的措置を全く行っておらず，原告による特許権侵害指摘後も長期間確認等の調査をしなかった以上，被告が，被告物件１及び２の使用について，施工時の確認のみで，その後の侵害がないと信じることに相当な理由があると認められるものではない。なお，被告は，被告物件１及び２についてモルタル加工部分を撤去したり，被告物件１について石川県警察金沢中央警察署へ被害通報したりしているが，前者は，特許権侵害発覚後の是正措置，後者は，将来的な特許権侵害の再発防止措置を講じたものにすぎず，いずれも，特許権侵害状態での使用よりも後の時点の事情であり，使用に特許権侵害がないと信じたことを正当化する理由とはいえない。以上の次第であって，被告のインバート管理の状況から過失推定の覆滅を認めることもできない。
(4)さらに，被告は，過失の推定の覆滅事由として，原告ないし原告の関係者が本件特許権侵害の状態を作出したとも主張する。このような事情が認められるのであれば，被告による特許権の侵害が認められないのは当然である。しかしながら，被告が，上記のように原告ないし原告の関係者が本件特許権侵害の状態を作出したと主張する根拠は，つまるところ，原告が，被告市内に多数あるマンホールのインバートの中から，被告物件を特定できた点が不自然であるという点に尽きる。この点について，原告は，被告物件１を特定できた事情に関し，同業者から情報が入ることもあると述べるだけであり，疑問を差し挟む余地がないわけではない。しかしながら，原告が，当初は，被告に対してすべてのマンホールの調査を求めていたこと（前記(3)ウ），原告が調査を求めたマンホールのほとんどが本件特許権侵害の状態でなかったこと（前記(3)ウ，キ），本件特許権を侵害するマンホールの特定等に相当な費用や時間を要すること，損害賠償請求が容認されても必ずしも高額になるとは限らないことなどを考慮すると，原告の被告物件１の特定の経過だけを理由として，本件特許を侵害する施工工事の主体が原告ないし原告の関係者であると推認することはできない。したがって，過失の推定を覆滅することはできない。
(5)以上によれば，被告に過失推定の覆滅は認められない。」
３当審における当事者の主張に対する判断
(1)原告
ア被告物件３及び４の構成要件充足性
(ｱ)原告は，被告物件３及び４における左右の断面略三角形状の溝を介して形成される導流溝最下部の領域は，導流溝最下部にあって導流溝側壁を遡上する汚水に対する抵抗を増加させて汚水の跳返りを抑制するという技術的思想を具体化するものであるから，本件発明の「跳返り防止用の凹溝」に該当する旨主張する。
【被告物件３】
【被告物件４】
しかしながら，「凹溝」とは，凹んだ溝ということであり，少なくとも周囲の領域よりも凹んだ空間を伴う必要がある。被告物件３及び４の左右の断面略三角形状の水は，その周囲の領域より凹んではいるが，それは「最下部」にはない。また，左右の溝に挟まれた領域は，左右の溝との深さを比較すると，左右の溝よりも凹んでいるとはいえず，「凹溝」とはいえない。
確かに，本件明細書において実施例を示した【図７】及び【図８】には，「最下部」に符号１１の領域が設けられており，この部分の面は，周辺の凸条１４の面よりも深くなっており，しかも，最下部の面の幅は，半円形の導流溝全体に比して，やや広く設置されている。
【図７】                 【図８】しかしながら，上記【図７】及び【図８】では，符号１１の領域の両外側には１４という凸条部分があることから，その凸条１４と比較した場合に，符号１１の領域が凹んでいると評価できるのに対し，被告物件３及び４は，そのような凸条部分が存在しない点において，上記【図７】及び【図８】と大きく相違する。しかも，本件明細書を見ると，「凹溝１１は，断面半円形の導流溝１０ａの最下部に対し，小さい段部１１ａ，１１ａを介して断面円弧状に長手方向に形成されている。」（【００１７】），「凹溝１１は，左右の凸条１４，１４を介して形成することができる（図７）。凸条１４，１４は，左右に一対を形成することにより，導流溝１０ａの最下部に凹溝１１を形成することができる。」（【００２７】），「導流溝１０ａは，複数の凸条１４，１４…を介して複数の凹溝１１，１１…を形成してもよい（図８）。」（【００２８】），「また，導流溝１０ａは，複数の凸条１４，１４…を波形に形成することにより，複数の凹溝１１，１１…を形成してもよい（図９）。」（【００２９】）などと記載されており，本件発明は，導流溝最下部と導流溝側壁に段差を設け，その段差が導流溝側壁を遡上する汚水を直接受け止める抵抗となり，汚水の跳返りを抑制することを予定しているのであって，そのような導流溝最下部を「凹溝」と表現している。本件発明における「凹溝」とは，汚水の跳返りの抵抗を増やす構成すべてを表現する用語として使用されたものではない。
したがって，被告物件３及び４の導流溝最下部の領域には，左右の断面略三角形状の溝が形成されており，汚水の跳返りの抵抗を増やす構成であるとしても，遡上する汚水を直接受け止める抵抗となる凸条の構成がない以上，「凹溝」であるとはいえない。
(ｲ)また，原告は，被告物件３及び４に作用効果があることをもって，構成要件充足性が認められるような主張をするが，通常，特定の発明の作用効果を発揮するための構成が技術的に１つに限定されるとは限らず，本件発明の有する作用効果を生じ得る構成も複数のものが想定されるから，作用効果の存在を理由に構成要件の充足を主張する原告の論理付けは失当である。
イ損害


原告は，被告の不法行為に起因する損害として弁護士費用は増額されるべき旨主張するが，本件においては，被告の控訴に対応するだけでなく，原告自らが控訴しているのであって，この控訴は上記のとおり棄却されるべきであるから，原告の弁護士費用を増額すべきような事情は認められない。
(2)被告
ア過失推定の覆滅について
被告は，原判決の事実認定には誤りがあり，事実関係が正しく認定されれば，被告の過失は否定されるべき旨主張する。
しかしながら，被告が主張しているとおり，被告が，マンホールのインバートの設置の時点で，本件特許権を侵害する状態でないことを確認していたとしても，それだけでは，被告の過失推定が覆滅できないことは上記２で説示したとおりである。被告の主張は，前提において誤りがあり，採用できない。
イ被告物件２の構成要件充足性
被告は，被告物件２は最上流に設置されたインバートであるから，上流側の管渠から落下する汚物は存在しないし，汚物が導流溝の内面に沿って上方に跳ね返ることもなく，本件発明の効果を奏しないと主張する。
しかしながら，被告の主張は，被告物件２の具体的な使用状況からして，本件発明の効果を発揮する場面が想定できないというだけであり，被告物件２が構造上本件発明の効果を奏し得ないと主張するものではないから，失当である。
ウ無効理由について
被告は，乙６４報告書の実験をもって，本件発明は実施可能要件及びサポート要件に違反すると主張する。
(ｱ)乙６４の実験結果から理解できる事実は次のとおりである。①断面半円形（直径２００ｍｍ）の導流溝の最下部に段差７ｍｍの凹溝を形成した試験用マンホールインバート（Ｂタイプ）及び段差６ｍｍの凹溝を形成した試験用マンホールインバート（Ｃタイプ）は，いずれも，試験用マンホールインバートの最下部から２５４ｍｍの高さに設けた流入管から１０秒間に５リットル又は１１秒間に２０リットルの水を流下させたときの飛散率が，０．０６４％，０．０４６％，０．０８７％，０．０９４％であり，凹溝を形成しなかった試験用マンホールインバート（Ａタイプ）の飛散率０．１３６％，０．１６３％に比べて小さい。飛散率は，流下水量を基準として，飛散水量の多寡を表すものであるから，本件発明の作用効果の有無は，飛散率の比をもって判断するのが相当といえ，Ａタイプの飛散率が，Ｂタイプの飛散率及びＣタイプの飛散率との平均値の２．５倍（水量が１０秒間に５リットルの場合）又は１．８倍（水量が１１秒間に２０リットルの場合）と認められる以上，有意な差を示すものといえる。②他方，流入管を設ける高さを試験用マンホールインバートの最下部から５３５ｍｍとしたときは，水量が１０秒間に５リットルの場合も１１秒間に２０リットルの場合も，Ａタイプの飛散率（１．７２６％，２．９６７％）とＢ・Ｃタイプの飛散率（１．４４６％，１．５１４％，２．６４９％，２．５２２％）との間に有意差がない。
(ｲ)上記①の事実は，本件発明の加工を施したインバートは，加工を施していないインバートに比べて，汚水の跳返りを抑制する効果を奏することを，定量的に示すものである。
他方，上記②の事実は，本件発明の加工を施したインバートが汚水の跳返りを抑制する効果を奏することを，必ずしも否定するものではない。すなわち，本件発明は，導流溝最下部に凹溝を設けること，つまり，導流溝最下部と導流溝側壁に段差を設けることで，段差のある管渠から導流溝に落下した汚水の跳返りが断面半円形の導流溝の側壁に沿って遡上する際に受ける抵抗を増し，汚水の跳返りを抑制するものであるから，管渠の段差が大きくなり，導流溝に落下して側壁に沿って遡上する汚水の跳返りの勢いが，断面半円形の導流溝の側壁に沿って遡上する際に受ける抵抗を凌駕するほど強くなれば，汚水跳返り抑制効果を十分奏しないことは，実験を経るまでもなく自明である。このことは，本件明細書の発明の詳細な説明において，「ただし，管渠Ｐ１，Ｐ２の段差は，６０ｃｍ未満に設定することが好ましく，インバート１０は，導流溝１０ａの径を下流側の管渠Ｐ２の径に適合させるものとする。」（【００２２】）と記載され，管渠の段差は無制限に大きくできるものではないことを前提とした説明があることからも裏付けられる。なお，乙６４報告書では，流入管の高さを試験用マンホールインバートの最下部から５３５ｍｍにした場合（管渠Ｐ１，Ｐ２の段差を５３．５ｃｍに設定した場合），管渠Ｐ１，Ｐ２の段差が６０ｃｍ未満であるにもかかわらず，汚水の跳返りを抑制する効果が失われる結果になっている。しかしながら，段差のある管渠から導流溝に落下して断面半円形の導流溝の側壁に沿って遡上する汚水の跳返りの程度は，管渠と導流管の段差の程度のみならず，汚水の流量，管渠の構造等による条件の違いにより変動すると考えられる。そうすると，【００２２】の記載は，インバート底部に施された跳返り防止用の凹溝が効果を発揮する条件の一応の目安を提示したものと解されるから，乙６４報告書の結果は，【００２２】の記載と矛盾するものではない。
(ｳ)以上によれば，本件発明は実施可能であり，課題を解決するといえるから，被告の主張は理由がない。
第６結論
以上より，原告の請求は３３万６０００円の支払，及びうち１６万８０００円に対する平成２４年９月１０日以降の，うち１６万８０００円に対する平成２６年５月２日以降の，各支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で理由があり，その余の請求は理由がなく，これと結論を同じくする原判決は相当であるから，原告，被告の本件各控訴をいずれも棄却することとし，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第２部
裁判長裁判官
清水   節
裁判官
片岡早   苗
裁判官
新谷貴   昭
別紙１
被告物件目録
１金沢市若宮町    戸板第二土地区画整理地区内
人孔番号１２６４４５のマンホールに設置されたインバート２金沢市田上本町    田上本町土地区画整理地区内人孔番号１７３８２１のマンホールに設置されたインバート３金沢市田上本町    田上本町土地区画整理地区内人孔番号１７３８２２のマンホールに設置されたインバート４金沢市田上本町    田上本町土地区画整理地区内人孔番号１７３８２３のマンホールに設置されたインバート
以上


別紙「原告主張の被告物件目録１」ないし「原告主張の被告物件目録４」
別紙２－１
被告物件１（人孔番号１２６４４５のマンホールに設置されたインバート）の
構造及び図面
１インバートの構造
(1)内径約９００㎜のマンホールに設置された二股に分岐したインバートであって，第１図において右上方（方向は第１図を前提とする。以下同じ。）の内径２００㎜の断面半円形の導流溝１の両側面に以下のモルタル２が塗布されている。
(2)モルタル２の導流溝１の左側壁の塗布位置，厚さは次のとおりである。
ア垂直方向
上端から約２０㎜から約７０㎜までの，垂直方向で５０㎜幅に塗布されている。
イ水平方向
塗布上辺では約５１０㎜幅で，塗布下辺では約５３０㎜幅に連続して塗布されている。
ウ厚み
各部分の塗布の最大厚みは約４㎜と推定される。
(3)モルタル２の導流溝１の右側壁の塗布位置，厚さは次のとおりである。
ア垂直方向
Ａ１－Ａ２線断面（第２図）付近では上端から約７０㎜までの垂直方向で
７０㎜幅に，
Ｂ１－Ｂ２線断面（第３図）等その他の部分では上端から約２０㎜から約７０㎜までの垂直方向で５０㎜幅に塗布されている。
イ水平方向
塗布上辺及び塗布下辺は約３５０㎜幅に連続して塗布されている。
ウ厚み
各部分の塗布の最大厚みは約４㎜と推定される。
２図面の説明
第１図平面図
第２図第１図のＡ１－Ａ２線断面図
第３図第１図のＢ１－Ｂ２線断面図
なお，各図はいずれもフリースケールである。
別紙２－２
被告物件２（人孔番号１７３８２１のマンホールに設置されたインバート）の
構造及び図面
１インバートの構造
(1)内径約９００㎜のマンホールに設置されたインバートであって，内径２００㎜の断面半円形の導流溝１の両側面に以下のモルタル２が塗布されている。(2)モルタル２の導流溝１の左側壁の塗布位置，厚さは次のとおりである。
ア垂直方向
Ａ１－Ａ２線断面（第２図）では上端から約８６㎜までの高さまで，Ｂ１－Ｂ２線断面（第３図）では上端から約８５㎜までの高さまで，Ｃ１－Ｃ２線断面（第４図）では上端から約８６㎜までの高さまで，Ｄ１－Ｄ２線断面（第５図）では上端から約８５㎜までの高さまで，各塗布されている。
イ水平方向
左側壁の上端では約７７０㎜の幅に，下端では約７１０㎜の幅にわたって連続して塗布されている。
ウ厚さ
モルタル２の塗布厚さは，導流溝１の上端では０㎜であるが，下方にいく
につれて増加し，その最大厚さは
Ａ１－Ａ２線断面（第２図）では約５．７０㎜，
Ｂ１－Ｂ２線断面（第３図）では約６．３５㎜，
Ｃ１－Ｃ２線断面（第４図）では約５．４５㎜，
Ｄ１－Ｄ２線断面（第５図）では約６．２０㎜
の各厚さである。
(3)モルタル２の導流溝１の右側壁の塗布位置，厚さは次のとおりである。
ア垂直方向
Ａ１－Ａ２線断面（第２図）では上端から約８５㎜までの高さまで，Ｂ１－Ｂ２線断面（第３図）では上端から約８８㎜までの高さまで，Ｃ１－Ｃ２線断面（第４図）では上端から約９０㎜までの高さまで，Ｄ１－Ｄ２線断面（第５図）では上端から約９６㎜までの高さまで，連続して各塗布されている。
イ水平方向
右側壁の上端では約７５０㎜の幅に，下端では約６６０㎜の幅にわたって連続して塗布されている。
ウ厚さ
モルタル２の塗布厚さは，導流溝１の上端では０㎜であるが，下方にいく
につれて増加し，その最大厚さは
Ａ１－Ａ２線断面（第２図）では約６．４０㎜，
Ｂ１－Ｂ２線断面（第３図）では約６．９０㎜，
Ｃ１－Ｃ２線断面（第４図）では約４．６５㎜，
Ｄ１－Ｄ２線断面（第５図）では約６．４０㎜
の各厚さである。
２図面の説明
第１図平面図
第２図第１図のＡ１－Ａ２線断面図
第３図第１図のＢ１－Ｂ２線断面図
第４図第１図のＣ１－Ｃ２線断面図
第５図第１図のＤ１－Ｄ２線断面図
なお，各図はいずれもフリースケールである。
別紙２－３
被告物件３（人孔番号１７３８２２のマンホールに設置されたインバート）の
構造及び図面
１インバートの構造
(1)内径約９００㎜のマンホールに設置されたインバートであって，内径２００㎜の断面半円形の導流溝１の両側面が削られて「溝」（図中の灰色部分。以下，同様。）が形成されている。
(2)導流溝１左側壁の「溝」の位置，大きさは次のとおりである。
ア垂直方向
Ａ１－Ａ２線断面（第２図）では上端から約７８．３㎜の位置から，Ｂ１－Ｂ２線断面（第３図）では上端から約７７．１㎜の位置から，Ｃ１－Ｃ２線断面（第４図）では上端から約７８．３㎜の位置から，Ｄ１－Ｄ２線断面（第５図）では上端から約７３．８㎜の位置から，各形成されている（削られている）。
イ水平方向
第１図に示すように約８１５㎜の幅にわたって連続して形成されている。
ウ形状，大きさ


形状は断面略三角形状であって，大きさは元の削られた円弧面を斜辺として，他の２辺を深さ，幅で表すと以下のようになる。
Ａ１－Ａ２線断面（第２図）では深さ６．２５㎜，幅２０㎜Ｂ１－Ｂ２線断面（第３図）では深さ３．８０㎜，幅１５㎜Ｃ１－Ｃ２線断面（第４図）では深さ８．４０㎜，幅３０㎜Ｄ１－Ｄ２線断面（第５図）では深さ１１．３０㎜，幅３５㎜(3)導流溝１右側壁の「溝」の位置，大きさは次のとおりである。
ア垂直方向
Ａ１－Ａ２線断面（第２図）では上端から約７８．３㎜の位置から，Ｂ１－Ｂ２線断面（第３図）では上端から約７８．３㎜の位置から，Ｃ１－Ｃ２線断面（第４図）では上端から約８０．２㎜の位置から，Ｄ１－Ｄ２線断面（第５図）では上端から約８４．１㎜の位置から，各形成されている（削られている）。
イ水平方向
第１図に示すように約７６０㎜の幅にわたって連続して形成されている。
ウ形状，大きさ
形状は断面略三角形状であって，大きさは元の削られた円弧面を斜辺として，他の２辺を深さ，幅で表すと以下のようになる。
Ａ１－Ａ２線断面（第２図）では深さ７．０５㎜，幅１５㎜Ｂ１－Ｂ２線断面（第３図）では深さ３．４０㎜，幅１５㎜Ｃ１－Ｃ２線断面（第４図）では深さ６．５０㎜，幅２５㎜Ｄ１－Ｄ２線断面（第５図）では深さ６．７５㎜，幅３０㎜である。
２図面の説明
第１図平面図
第２図第１図のＡ１－Ａ２線断面図
第３図第１図のＢ１－Ｂ２線断面図
第４図第１図のＣ１－Ｃ２線断面図
第５図第１図のＤ１－Ｄ２線断面図
なお，各図はいずれもフリースケールである。
別紙２－４
被告物件４（人孔番号１７３８２３のマンホールに設置されたインバート）の
構造及び図面
１インバートの構造
(1)内径約９００㎜のマンホールに設置されたインバートであって，二股の導流溝１１と導流溝１２が合流する。導流溝１１，１２はいずれも内径２００㎜の断面半円形であるが，その各両側面が削られて「溝」（図中の灰色部分。以下，同様。）が形成されている。
(2)導流溝１１左側壁の「溝」の位置，大きさは次のとおりである。
ア垂直方向
Ａ１－Ａ２線断面（第２図）で上端から約７６．４㎜の位置から，形成されている（削られている）。
イ水平方向
第１図に示すように約４００㎜の幅にわたって連続して形成されている。
ウ形状，大きさ
形状は断面略三角形状であって，大きさは元の削られた円弧面を斜辺として，他の２辺を深さ，幅で表すと深さ９．００㎜，幅３０㎜である。(3)導流溝１１右側壁の「溝」の位置，大きさは次のとおりである。
ア垂直方向
Ａ１－Ａ２線断面（第２図）で上端から約７２．４㎜の位置から，形成されている（削られている）。
イ水平方向
第１図に示すように約３８０㎜の幅にわたって連続して形成されている。
ウ形状，大きさ
形状は断面略三角形状であって，大きさは元の削られた円弧面を斜辺として，他の２辺を深さ，幅で表すと深さ６．４５㎜，幅４０㎜である。(4)導流溝１２左側壁の「溝」の位置，大きさは次のとおりである。
ア垂直方向
Ｂ１－Ｂ２線断面（第３図）で上端から約７５．１㎜の位置から，形成されている（削られている）。
イ水平方向
第１図に示すように約４１５㎜の幅にわたって連続して形成されている。
ウ形状，大きさ
形状は断面略三角形状であって，大きさは元の削られた円弧面を斜辺として，他の２辺を深さ，幅で表すと深さ８．１０㎜，幅３５㎜である。(5)導流溝１２右側壁の「溝」の位置，大きさは次のとおりである。
ア垂直方向
Ｂ１－Ｂ２線断面（第３図）で上端から約７７．１㎜の位置から，形成されている（削られている）。
イ水平方向
第１図に示すように約３８０㎜の幅にわたって連続して形成されている。
ウ形状，大きさ
形状は断面略三角形状であって，大きさは元の削られた円弧面を斜辺として，他の２辺を深さ，幅で表すと深さ４．３５㎜，幅３０㎜である。
２図面の説明
第１図平面図
第２図第１図のＡ１－Ａ２線断面図
第３図第１図のＢ１－Ｂ２線断面図


平成２５年（行ツ）第２３０号国籍確認請求事件
平成２７年３月１０日第三小法廷判決
主          文
本件上告を棄却する。
上告費用は上告人らの負担とする。
理          由
第１事案の概要
本件は，日本国籍を有する父とフィリピン共和国籍を有する母との間に嫡出子として同国で出生し同国籍を取得した上告人らが，出生後３か月以内に父母等により日本国籍を留保する意思表示がされず，国籍法１２条の規定によりその出生の時から日本国籍を有しないこととなったため，出生により日本国籍との重国籍となるべき子で国外で出生したものにつき上記の国籍留保の要件等を定める同条の規定が上記子のうち日本で出生した者等との区別において憲法１４条１項等に違反し無効であると主張して，日本国籍を有することの確認を求めている事案である。第２上告代理人近藤博徳ほかの上告理由第３，第４及び第６について１憲法１０条は，「日本国民たる要件は，法律でこれを定める。」と規定し，これを受けて，国籍法は，日本国籍の得喪に関する要件を規定している。憲法１０条の規定は，国籍は国家の構成員としての資格であり，国籍の得喪に関する要件を定めるに当たってはそれぞれの国の歴史的事情，伝統，政治的，社会的及び経済的環境等，種々の要因を考慮する必要があることから，これをどのように定めるかについて，立法府の裁量判断に委ねる趣旨のものであると解される。そして，憲法１４条１項が法の下の平等を定めているのは，合理的理由のない差別を禁止する趣旨のものであって，法的取扱いにおける区別が合理的な根拠に基づくものである限り，同項に違反するものではないから，上記のようにして定められた日本国籍の取得に関する法律の要件によって生じた区別につき，そのような区別をすることの立法目的に合理的な根拠があり，かつ，その区別の具体的内容が上記の立法目的との関連において不合理なものではなく，立法府の合理的な裁量判断の範囲を超えるものではないと認められる場合には，当該区別は，合理的理由のない差別に当たるとはいえず，憲法１４条１項に違反するということはできないものと解するのが相当である（最高裁昭和３７年（オ）第１４７２号同３９年５月２７日大法廷判決・民集１８巻４号６７６頁，最高裁平成１０年（オ）第２１９０号同１４年１１月２２日第二小法廷判決・裁判集民事２０８号４９５頁，最高裁平成１８年（行ツ）第１３５号同２０年６月４日大法廷判決・民集６２巻６号１３６７頁参照）。２(1)国籍法１２条は，出生により外国の国籍を取得するとともに同法２条１号又は２号によれば出生時に日本国籍を取得して重国籍となるべき子のうち国外で出生した者について，日本で出生した者と異なり，戸籍法１０４条の定めに従って出生の届出をすべき父母等により出生の日から３か月以内に日本国籍を留保する意思表示がその旨の届出によりされなければ（天災等の事由があれば上記の届出期間は伸張される。），その出生時から日本国籍を有しないものとすることを定め，その生来的な取得を認めないという区別を設けることとしたものである。また，国籍法１７条１項及び３項は，同法１２条により日本国籍を有しないものとされた者で２０歳未満のものについて，日本に住所を有するときは，法務大臣に届け出ることによって，その届出時に日本国籍を取得することができることを定めている。(2)日本国籍の生来的な取得につき，国籍法２条１号及び２号は，子の出生時において日本国籍を有する父又は母との間に法律上の親子関係があることをもって，一般的にみて我が国との密接な結び付きがあるものといえるとして，当該子に国籍を付与しようとするものと解される。しかるところ，国籍法は，上記各号の規律を前提とした上で，前記のように国外で出生して日本国籍との重国籍となるべき子に関して，例えば，その生活の基盤が永続的に外国に置かれることになるなど，必ずしも我が国との密接な結び付きがあるとはいえない場合があり得ることを踏まえ，実体を伴わない形骸化した日本国籍の発生をできる限り防止するとともに，内国秩序等の観点からの弊害が指摘されている重国籍の発生をできる限り回避することを目的として，１２条において，日本国籍の生来的な取得の要件等につき，日本で出生して日本国籍との重国籍となるべき子との間に上記(1)のような区別を設けることとしたものと解され，このような同条の立法目的には合理的な根拠があるものということができる。
そして，国籍法１２条が，上記の立法目的に基づき，国外で出生して日本国籍との重国籍となるべき子に関して，日本で出生して日本国籍との重国籍となるべき子との間に上記(1)のような区別を設けていることについても，生来的な国籍の取得の有無は子の法的地位の安定の観点からできる限り子の出生時に確定的に決定されることが望ましいところ，出生の届出をすべき父母等による国籍留保の意思表示をもって当該子に係る我が国との密接な結び付きの徴表とみることができる上，その意思表示は原則として子の出生の日から３か月の期間内に出生の届出とともにするものとされるなど，父母等によるその意思表示の方法や期間にも配慮がされていることに加え，上記の期間内にその意思表示がされなかった場合でも，同法１７条１項及び３項において，日本に住所があれば２０歳に達するまで法務大臣に対する届出により日本国籍を取得することができるものとされていることをも併せ考慮すれば，上記の区別の具体的内容は，前記の立法目的との関連において不合理なものとはいえず，立法府の合理的な裁量判断の範囲を超えるものということはできない。したがって，国籍法１２条において，出生により日本国籍との重国籍となるべき子のうち，国外で出生した者について日本で出生した者との間に設けられた上記の区別は，合理的理由のない差別には当たらないというべきである。なお，所論のうち，出生以外の事由による日本国籍の取得の要件等を定める他の制度との権衡について論難する点に関しては，出生による日本国籍の生来的な取得の要件等を定める国籍法１２条とは制度の目的及び趣旨を異にする事柄に係るものであって，上記の判断を左右するものではない。
３以上によれば，国籍法１２条は，憲法１４条１項に違反するものではない。このように解すべきことは，当裁判所大法廷の判例（前掲最高裁昭和３９年５月２７日大法廷判決）の趣旨に徴して明らかというべきである。これと同旨の原審の判断は，正当として是認することができ，論旨は採用することができない。
第３その余の上告理由について
論旨は，違憲をいうが，その実質は単なる法令違反をいうもの又はその前提を欠くものであって，民訴法３１２条１項及び２項に規定する事由のいずれにも該当しない。


主           文
１本件訴えのうち，高槻市事業公開評価会，高槻市営バス営業所売上金不明事案特別調査員及び高槻市交通部に関する特別改革検討員に関して公金の支出の差止めを求める部分を却下する。２被告は，高槻市特別顧問に関して公金を支出してはならない。３被告は，高槻市高齢者虐待防止ネットワーク運営委員会に関して公金を支出してはならない。
４被告は，高槻市立障害者福祉センター運営協議会に関して公金を支出してはならない。
５被告は，高槻市採石等公害防止対策協議会に関して公金を支出してはならない。
６原告のその余の請求をいずれも棄却する。
７訴訟費用は，これを３分し，その２を原告の負担とし，その余を被告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
１被告は，Ａに対し，３９５万７２４０円及びこれに対する平成２５年１月２４日から支払済みまで年５分の割合による金員の支払を請求せよ。２被告は，高槻市事業公開評価会に関して公金を支出してはならない。３被告は，高槻市営バス営業所売上金不明事案特別調査員に関して公金を支出してはならない。
４被告は，高槻市交通部に関する特別改革検討員に関して公金を支出してはならない。
５主文第２項～第５項と同旨。
第２事案の概要
１本件は，原告が，高槻市（以下「市」という。）の設置する別紙「組織等目録」記載の各組織等（以下「本件各組織等」という。）は地方自治法（以下「法」という。）１３８条の４第３項所定の「附属機関」に当たるにもかかわらず，本件各組織等が法律又は条例に基づくことなく設置されているのは違法であり，市長であるＡは，故意又は過失により，本件各組織等の委員等に対する謝礼金の支払に係る支出負担行為及び支出命令を自らし，又は指揮監督上の義務を怠って市の職員に専決させ，これによって，市が損害を被った旨主張して，市の執行機関である被告に対し，法２４２条の２第１項１号に基づき，本件各組織等のうち上記目録記載ア～エ，コ，サ及びタの各組織等に関する公金の支出の差止めを求めるとともに，同項４号本文に基づき，市が支出した上記謝礼金相当額及びこれに対する不法行為の日の後である平成２５年１月２４日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金について，Ａに対する不法行為に基づく損害賠償請求をするよう求める住民訴訟である。
２法の定め
(1)附属機関の設置
普通地方公共団体は，法律又は条例の定めるところにより，執行機関の附属機関として自治紛争処理委員，審査会，審議会，調査会その他の調停，審査，諮問又は調査のための機関を置くことができる（法１３８条の４第３項本文）。
(2)附属機関の職務権限
普通地方公共団体の執行機関の附属機関は，法律若しくはこれに基く政令又は条例の定めるところにより，その担任する事項について調停，審査，審議又は調査等を行う機関とする（法２０２条の３第１項）。３前提となる事実（顕著な事実，当事者間に争いのない事実並びに証拠及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実）
(1)当事者
ア原告は，市の住民であり，市議会議員である。
イ被告は，市の執行機関（市長）である。
ウＡは，遅くとも平成２３年５月１日以降，市長の職にあり，弁護士である。
(2)本件各組織等の設置とその根拠規定，報償費の支払等本件各組織等は，以下の各項記載の要綱，訓令，要領又は規約の定めに基づき設置されたものであり（なお，被告は，高槻市特別顧問との関係で，「高槻市特別顧問の依頼に関する要綱」は，第三者への高槻市特別顧問への就任の依頼について規定したものであり，高槻市特別顧問の設置を定めるものではない旨主張するが，上記要綱以外に高槻市特別顧問を置くことについての要綱等の定めがあることをうかがわせる証拠もなく，就任依頼等を定める上記要綱が高槻市特別顧問の設置根拠であるというべきである。），法律又は条例に基づいて設置されたものではない。本件各組織等については，それぞれ，委員等に対する謝礼金（高槻市地球温暖化対策実行計画協議会及び高槻市採石等公害防止対策協議会の委員に対する謝礼金については，一部，費用弁償を含む。）が，報償費の名目で，以下の各項記載の支出負担行為及び支出命令を経て，支払われた。
ア高槻市事業公開評価会
(ア)要綱の定め
「高槻市事業公開評価会実施要綱」（平成２４年１０月３日施行）には，要旨，以下のような定めがある。（甲Ｂ１）
ａ要綱は，市の事業に対する評価を多角化し，既存事業の見直しを進めて効果的な市政運営の推進を図るため，高槻市事業公開評価会（以下「評価会」ともいう。）に関し，必要な事項を定める。（１条）ｂ評価会では，市民又は学識経験者から６人以内の定数で選任される評価者が対象事業について議論等を行って意見を述べ，学識経験者から選任されるコーディネーターが   評価者の意見の要旨を整理   する。
（２～５条）
ｃ市長は，評価会における評価を精査，検討した上で，施策や予算への反映に向けて取り組む。（６条）
(イ)報償費の支払
ａ専決権を有する市の職員（以下「専決権者」という。）は，平成２４年７月１３日及び同年１０月２３日，それぞれ，学識経験者から選任された評価者に対して報償費として１人当たり日額９１００円を支払う旨の支出負担行為を専決した。
そして，専決権者は，同年１０月２３日頃，上記支出負担行為に基づき１６万３８００円の支出命令を専決し，同年１１月７日に同額が支出された。
（乙Ｂ５の３，６の１・２）
ｂＡは，同年８月１３日，市民から選任された評価者に対して報償費として１人当たり日額９１００円を支払う旨の支出負担行為をした。そして，専決権者は，同年１０月２４日頃，上記支出負担行為に基づき３万６４００円の支出命令を専決し，同年１１月７日に同額が支出された。
（乙Ｂ５の１，６の３）
ｃ専決権者は，同年６月１日，コーディネーターに対して報償費として日額９１００円を支払う旨の支出負担行為を専決した。そして，専決権者は，同年１０月３１日頃，上記支出負担行為に基づき６万３７００円の支出命令を専決し，同年１１月１５日に同額が支出された。
（乙Ｂ５の２，６の４）
イ高槻市営バス営業所売上金不明事案特別調査員


(ア)要綱の定め
「高槻市営バス営業所売上金不明事案特別調査員の依頼等に関する要綱」には，要旨，以下のような定めがある。（甲Ｃ１）ａ市の交通部市営バス営業所で発生した売上金の行方不明事案（以下「本件売上金不明事案」という。）について市が行う調査に関し，専門的な指導，助言等を行う者を高槻市営バス営業所売上金不明事案特別調査員（以下「特別調査員」ともいう。）とし，市長が職員の身分を有しない者にこれを依頼する。（２条，３条）
ｂ特別調査員を依頼する期間は，本件売上金不明事案の調査が終了するまでとする。（４条）
ｃ特別調査員は，指導，助言等を行うための準備行為として，職員等関係者に対し事情聴取等を行うことができる。（５条，６条）ｄ特別調査員が指導，助言等を行った場合，市はその所要時間に応じた謝礼（２時間以内の場合２万２０００円，２時間を超え３時間以内の場合３万３０００円，３時間を超え４時間以内の場合４万４０００円，４時間を超える場合５万５０００円）を支給する。（６条）ｅ特別調査員の庶務は，コンプライアンス室において処理する。（８条）
(イ)報償費の支払
専決権者は，平成２４年５月１日頃，同月１８日頃及び同月２９日頃，特別調査員に対して報償費として合計１２４万３０００円を支払う旨の支出負担行為を専決した。
そして，専決権者は，同年６月１２日頃，同月１３日頃及び同年７月１２日頃，上記支出負担行為に基づき合計１２４万３０００円の支出命令を専決し，同年６月２２日及び同年７月３１日に合計１２４万３０００円が支出された。
（乙Ｃ４の１～３，５の１～４）
ウ高槻市特別顧問
(ア)要綱の定め
「高槻市特別顧問の依頼に関する要綱」には，要旨，以下のような定めがある。（甲Ｄ１）
ａ市長は，市政の政策的又は専門的事項に関して意見聴取等を行うため，有識者（７名以内）に対し高槻市特別顧問（以下「特別顧問」ともいう。）として適宜協力を依頼する。（２条，３条）ｂ特別顧問に対しては，日額１万５０００円の謝礼を支給する。（４条）
ｃ本要綱の実施に関し必要な事項は，総合戦略室において処理する。
（６条）
(イ)報償費の支払
専決権者は，平成２４年４月２３日，特別顧問に対して報償費として１人当たり日額１万５０００円を支払う旨の支出負担行為を専決した。そして，専決権者は，同月２７日頃，上記支出負担行為に基づき７万５０００円の支出命令を専決し，同年５月１５日に同額が支出された。
（乙Ｄ４，５）
エ高槻市交通部に関する特別改革検討員
(ア)要綱の定め
「高槻市交通部に関する特別改革検討員の依頼等に関する要綱」には，要旨，以下のような定めがある。（甲Ｅ１）
ａ要綱は，市が行う高槻市交通部の組織体制等に関する改革（以下「本件交通部改革」ともいう。）について，専門的見地からの意見聴取等を行うことに関し，必要な事項を定めるものであり，専門的事項に関する指導，助言等を行う者を高槻市交通部に関する特別改革検討員（以下「特別改革検討員」ともいう。）とし，市長が職員の身分を有しない者にこれを依頼する。（１条～３条）
ｂ特別改革検討員に依頼する期間は，本件交通部改革に関する方策等が策定されるまでとする。（４条）
ｃ特別改革検討員が指導，助言等を行った場合，市はその所要時間に応じた謝礼（２時間以内の場合２万２０００円，２時間を超え３時間以内の場合３万３０００円，３時間を超え４時間以内の場合４万４０００円，４時間を超える場合５万５０００円）を支給する。（６条）ｄ特別改革検討員に関する庶務は，総合戦略室において処理する。（８条）
(イ)報償費の支払
専決権者は，平成２４年７月１１日及び同年９月６日，特別改革検討員に対して報償費として合計９９万円を支払う旨の支出負担行為を専決した。
そして，専決権者は，同月４日頃，同月２０日頃及び同年１０月１２日頃，上記支出負担行為に基づき合計９９万円の支出命令を専決し，同年９月１４日，同月２８日及び同年１０月２３日に合計９９万円が支出された。（乙Ｅ３の１～３，４の１・２）
オ高槻市行財政改革懇話会
(ア)要綱の定め
「高槻市行財政改革懇話会設置要綱」には，要旨，以下のような定めがある。（甲Ｆ１）
ａ市が取り組むべき行財政改革の方策について幅広く意見を求めるため，高槻市行財政改革懇話会（以下「懇話会」ともいう。）を設置する。
（１条）
ｂ懇話会は，市議会議員や学識経験者等から選任される１２人以内の委員をもって組織し，行財政改革大綱の見直しや行財政改革の進捗状況に関することについて意見を具申する。（２条，３条）
(イ)報償費の支払
専決権者は，平成２３年７月１２日，懇話会の委員に対して報償費として１人当たり日額９１００円を支払う旨の支出負担行為を専決した。そして，専決権者は，同年１１月２４日頃及び平成２４年２月２３日頃，上記支出負担行為に基づき合計１５万４７００円の支出命令を専決し，平成２３年１２月８日及び平成２４年３月８日に合計１５万４７００円が支出された。
（乙Ｆ３の１・２，４）
カ高槻市指定管理者選定委員会
(ア)訓令の定め
「高槻市指定管理者選定委員会規程」には，要旨，以下のような定めがある。（甲Ｇ１）
ａ市の施設への指定管理者制度の導入等を検討するため，高槻市指定管理者選定委員会（以下「選定委員会」ともいう。）を設置する。（１条）
ｂ選定委員会は，指定管理者制度の導入，指定管理者候補者の選定等に関する事務を所掌する。（２条）
ｃ選定委員会は，副市長その他の市の職員に加え，３人以内の学識経験者によって組織され，委員長及び副委員長は，副市長２名がこれを務める。（３条）
(イ)報償費の支払


専決権者は，平成２３年６月６日及び平成２４年５月１０日，それぞれ，選定委員会の委員のうち対象者に対して報償費として１人当たり日額９１００円を支払う旨の支出負担行為を専決した。
そして，専決権者は，平成２３年９月２０日頃，同年１１月１日頃，平成２４年５月２１日頃及び同年７月２３日頃，上記支出負担行為に基づき合計７万２８００円の支出命令を専決し，平成２３年９月３０日，同年１１月１５日，平成２４年５月３１日及び同年７月３１日に合計７万２８００円が支出された。
（乙Ｇ７の１～４，８の１・２）
キ高槻市地域情報化推進市民会議
(ア)要領の定め
「高槻市地域情報化推進市民会議設置要領」には，要旨，以下のような定めがある。（甲Ｈ１）
ａ高槻市の地域情報化を適切に推進するため，高槻市地域情報化推進市民会議（以下「市民会議」ともいう。）を設置する。（１条）ｂ市民会議は，学識経験者や市民代表者等から市長が選任する７人以内の委員をもって組織され，地域情報化計画の推進等に関して協議し，助言を行う。（２条，３条）
(イ)報償費の支払
専決権者は，平成２３年１１月２日，選定委員会の委員に対して報償費として１人当たり日額９１００円を支払う旨の支出負担行為を専決した。
そして，専決権者は，同月８日頃，上記支出負担行為に基づき６万３７００円の支出命令を専決し，同月１４日に同額が支出された。ただし，同月１５日に１万８２００円が返納された。
（乙Ｈ３の１・２，４）
ク高槻市入札等監視委員会
(ア)要綱の定め
「高槻市入札等監視委員会設置要綱」には，要旨，以下のような定めがある。（甲Ｉ１）
ａ第三者の意見を反映することによって入札及び契約手続の透明性の確保等を図るため，高槻市入札等監視委員会（以下「監視委員会」ともいう。）を設置する。（１条）
ｂ監視委員会は，学識経験者等から選任される委員３人によって組織され，入札及び契約手続の運用状況等について審議を行い，必要に応じて市長に意見を具申する。（２条，３条）
(イ)報償費の支払
専決権者は，平成２３年１１月９日，平成２４年２月８日，同月２８日，同年４月２６日及び同年７月２６日，それぞれ，監視委員会の委員に対して報償費として１人当たり日額９１００円を支払う旨の支出負担行為を専決した。
そして，専決権者は，平成２３年１１月１８日頃，平成２４年２月１０日頃，同年３月２日頃，同年５月１１日頃及び同年９月５日頃，上記支出負担行為に基づき合計１３万６５００円の支出命令を専決し，平成２３年１１月３０日，平成２４年２月２２日，同年３月１５日，同年５月２３日及び同年９月１４日に合計１３万６５００円が支出された。
（乙Ｉ３，４の各１～４）
ケ高槻市老人ホーム入所判定委員会
(ア)要綱の定め
「高槻市老人ホーム入所判定委員会要綱」には，要旨，以下のような定めがある。（甲Ｊ１）
ａ福祉事務所長による老人ホームへの入所措置の実施に資するために，高槻市老人ホーム入所判定員会（以下「判定委員会」ともいう。）を福祉事務所に設置する。（１条）
ｂ判定委員会は，保健所長，市医師会の長又は長の推薦する内科医，精神科医等から選任される１０人以内の委員をもって組織され，老人ホームへの入所の要否の判定審査等を行い，福祉事務所長にその審査結果等を報告する。（２条，３条）
ｃ福祉事務所長は判定委員会を招集する権限を有し，判定委員会の報告を考慮して入所措置等を決定する。（１条，６条）
(イ)報償費の支払
専決権者は，平成２４年３月２３日及び同年７月１３日，それぞれ，判定委員会の委員のうち対象者に対して報償費として１人当たり日額９１００円を支払う旨の支出負担行為を専決した。
そして，専決権者は，同年３月２８日頃及び同年９月２１日頃，上記支出負担行為に基づき合計５万４６００円の支出命令を専決し，同年４月１３日及び同年９月２８日に合計５万４６００円が支出された。
（乙J４，５の各１・２）
コ高槻市高齢者虐待防止ネットワーク運営委員会
(ア)要綱の定め
「高槻市高齢者虐待防止ネットワーク運営事業実施要綱」には，要旨，以下のような定めがある。（甲Ｋ１）
ａ市が組織する高齢者虐待防止ネットワークの効率的な運営を図るため，高槻市高齢者虐待防止ネットワーク運営委員会（以下「ネットワーク運営委員会」ともいう。）を設置する。（１条，５条）ｂネットワーク運営委員会は，医師会，老人クラブ連合会等の団体から選出される１５人の委員により組織され，高齢者虐待防止ネットワークの運営及び管理，虐待防止策の検討，地域住民への広報等の事務を所掌する。（５条，６条）
(イ)報償費の支払
専決権者は，平成２４年２月３日，ネットワーク運営委員会の委員のうち対象者に対して報償費として１人当たり日額９１００円を支払う旨の支出負担行為を専決した。
そして，専決権者は，同月２９日頃，上記支出負担行為に基づき３万６４００円の支出命令を専決し，同年３月１５日に同額が支出された。
（乙Ｋ４，５）
サ高槻市立障害者福祉センター運営協議会
(ア)要綱の定め
「高槻市立障害者福祉センター運営協議会要綱」には，要旨，以下のような定めがある。（甲Ｌ１）
ａ高槻市立障害者福祉センター（以下「福祉センター」という。）の事業運営の効果的推進を図るため，高槻市立障害者福祉センター運営協議会（以下「センター運営協議会」という。）を設置する。（１条）ｂセンター運営協議会は，学識経験者等から選任される１５人以内の委員をもって組織され，福祉センターの行う事業の運営等について協議を行う。（２条，３条）
(イ)報償費の支払
専決権者は，平成２４年３月２９日，センター運営協議会の委員のうち対象者に対して報償費として１人当たり日額９１００円を支払う旨の支出負担行為を専決した。


そして，専決権者は，同年４月１１日頃，上記支出負担行為に基づき１１万８３００円の支出命令を専決し，同月２７日に同額が支出された。ただし，同年５月１日に２万７３００円が返納された。
（乙Ｌ４の１・２，５の１）
シ健康たかつき２１推進会議
(ア)要綱の定め
「健康たかつき２１推進会議設置要綱」には，要旨，以下のような定めがある。なお，「健康たかつき２１」とは，市が，国の策定した「健康日本２１」等を踏まえ，市民の健康づくりの支援等を目的として策定した計画である。（甲Ｍ１）
ａ「健康たかつき２１」を推進し，その進捗状況を把握するに当たり，学識経験者等の意見を求めるため，健康たかつき２１推進会議（以下「推進会議」ともいう。）を設置する。（１条）
ｂ推進会議は，市民，学識経験者等から選任される１５人以内の委員をもって組織され，「健康たかつき２１」の進捗状況について評価し，広範囲にわたる分野から意見を述べる。（２条，３条）
(イ)報償費の支払
専決権者は，平成２４年２月２日及び同年８月２０日，それぞれ，推進会議の委員のうち対象者に対して報償費として１人当たり日額９１００円を支払う旨の支出負担行為を専決した。
そして，専決権者は，同年２月２１日頃及び同年９月４日頃，上記支出負担行為に基づき合計２２万７５００円の支出命令を専決し，同年３月８日及び同年９月１４日に合計２２万７５００円が支出された。
（乙Ｍ６，７の各１・２）
ス高槻市予防接種運営委員会
(ア)要綱の定め
「高槻市予防接種運営委員会要綱」には，要旨，以下のような定めがある。（甲Ｎ１）
ａ要綱は，市の予防接種業務を円滑に推進するため，高槻市予防接種運営委員会（以下「予防接種委員会」ともいう。）の組織等の必要事項を定めるものとする。（１条）
ｂ予防接種委員会は，医師会等から選出される７人の委員によって組織され，予防接種の年間実施計画や運営方法等について協議する。（２条，３条）
(イ)報償費の支払
専決権者は，平成２４年１月１１日，予防接種委員会の委員に対して報償費として１人当たり日額９１００円を支払う旨の支出負担行為を専決した。
そして，専決権者は，同年２月１４日頃，上記支出負担行為に基づき３万６４００円の支出命令を専決し，同月２２日に同額が支出された。
（乙Ｎ３，４）
セ高槻市予防接種健康被害調査委員会
(ア)要綱の定め
「高槻市予防接種健康被害調査委員会要綱」には，要旨，以下のような定めがある。（甲Ｏ１）
ａ要綱は，市の実施する予防接種による健康被害を適正かつ円滑に処理するため，高槻市予防接種健康被害調査委員会（以下「健康被害調査委員会」ともいう。）の組織等の必要事項を定める。（１条）ｂ健康被害調査委員会は，医師会等から選出される１０人の委員によって組織され，予防接種により発生した健康被害に関し，医学的な見地から調査を行う。（２条，３条）
ｃ委員長は，委員会の結果を速やかに高槻市長に報告しなければならない。（９条）
(イ)報償費の支払
専決権者は，平成２３年９月２０日，健康被害調査委員会の委員のうち対象者に対して報償費として１人当たり日額９１００円を支払う旨の支出負担行為を専決した。
そして，専決権者は，同月２７日頃，上記支出負担行為に基づき３万６４００円の支出命令を専決し，同年１０月７日に同額が支出された。
（乙Ｏ４，５）
ソ高槻市地球温暖化対策実行計画協議会
(ア)要綱の定め
「高槻市地球温暖化対策実行計画協議会設置要綱」には，要旨，以下のような定めがある。（甲Ｐ１）
ａたかつき地球温暖化対策アクションプラン（以下「アクションプラン」という。）を推進するため，高槻市地球温暖化対策実行計画協議会（以下「温暖化対策協議会」ともいう。）を設置する。（１条）ｂ温暖化対策協議会は，公募市民や学識経験者等から選任される１４人以内の委員によって組織され，アクションプランの策定等に関する協議等を行う。（２条，３条）
(イ)報償費の支払
専決権者は，平成２３年１２月２１日頃及び平成２４年８月１４日頃，それぞれ，温暖化対策協議会の委員のうち対象者に対し，報償費として，大阪府職員である委員には旅費相当額を，それ以外の委員には１人当たり日額９１００円を支払う旨の支出負担行為を専決した。そして，専決権者は，平成２３年１２月２６日頃，平成２４年２月１３日頃及び同年９月４日頃，上記支出負担行為に基づき合計２１万９３００円の支出命令を専決し，同年１月１３日，同年２月２２日及び同年９月１４日に合計２１万９３００円が支出された。
（乙Ｐ９の１～３，１０の１・２）
タ高槻市採石等公害防止対策協議会
(ア)規約の定め
「高槻市採石等公害防止対策協議会規約」には，要旨，以下のような定めがある。（甲Ｑ１）
ａ高槻市採石等公害防止対策協議会（以下「公害防止協議会」ともいう。）は，高槻市内における採石事業等に伴う公害の防止を図り，よって地域住民の生活環境の保全に寄与することを目的とする。（２条）ｂ公害防止協議会は，採石事業者や関係地区の住民代表等から選出される３５人以内の委員によって組織され，公害防止に関する協議，調査等を行う。（３条，４条）
ｃ協議会には，監視部会及び調査部会を置くことができる。（８条）
(イ)報償費の支払
専決権者は，平成２３年１１月２日及び平成２４年７月１０日，それぞれ，公害防止協議会の委員のうち対象者に対し，報償費として，大阪府職員である委員には旅費相当額を，それ以外の委員には１人当たり日額９１００円を支払う旨の支出負担行為を専決した。
そして，専決権者は，平成２３年１１月１８日頃，同月２８日頃，平成２４年７月１７日頃及び同月２４日頃，上記支出負担行為に基づき合計１８万３２４０円の支出命令を専決し，平成２３年１１月３０日，同年１２月８日，平成２４年７月２４日及び同年８月８日に合計１８万３２４０円が支出された。
（乙Ｑ５の１～４，６の１・２）
チ高槻市障害児就学指導委員会


(ア)規則の定め
「高槻市障害児就学指導委員会規則」には，要旨，以下のような定めがある。（甲Ｒ１）
ａ市内に住所を有する児童等の適正な就学を図るため，高槻市教育委員会に，高槻市障害児就学指導委員会（以下「就学指導委員会」ともいう。）を設置する。（１条）
ｂ就学指導委員会は，教職員，市内の教育関係団体の代表者，専門医等から選出される２０人以内の委員によって組織され，市立小中学校の特別支援校内委員会から提出される資料に基づいて協議し，その意見を教育委員会に具申する。（２条，３条）
(イ)報償費の支払
専決権者は，平成２３年１２月８日，平成２４年１月１１日及び同月１９日，それぞれ，就学指導委員会の委員のうち対象者に対して，報償費として１人当たり日額７０００円を支払う旨の支出負担行為を専決した。
そして，専決権者は，平成２３年１２月８日頃，平成２４年１月１３日頃，同年３月５日頃及び同月９日頃，上記支出負担行為に基づき合計９万１０００円の支出命令を専決し，平成２３年１２月２１日，平成２４年１月２３日，同年３月１５日及び同月２３日に合計９万１０００円が支出された。
（乙Ｒ５の１～４，６の１～３）
⑶住民監査請求と本件訴訟の提起
ア原告は，法２４２条１項に基づき，平成２４年９月１８日付けで，市の監査委員に対し，本件各組織等を含む市の組織等について法１３８条の４第３項にいう附属機関に該当し，法律又は条例に基づくことなく本件各組織等を設置したことは違法であり，上記組織等の委員等に対する謝礼金等を支払ったことも違法である旨主張して，上記組織等に関する公金の支出を差し止めるとともに，上記報酬等の支出により市が被った損害につきＡに損害賠償請求をするなど，必要な措置を講ずべきことを請求した。（甲Ａ２，３）
イ市の監査委員は，上記各組織等について，一部は附属機関に当たらず，附属機関に当たるものについても，その組織等に係る支出により市は損害を被っていないなどの理由により，原告の監査請求を棄却する旨判断し，平成２４年１１月２８日付けで，その監査結果を書面により原告に通知した。（甲Ａ４）
ウ原告は，平成２４年１２月１４日，本件訴訟を提起した。（顕著な事実）
４争点及びこれに対する当事者の主張
本件の争点は   ，①本   件各組織等が，   法１３８条   の４第３項   所定の「附属機関」に該   当するか（争点   ①），②附属   機関に該当する   組織等に係   る公金の支出につ   いてＡに故   意又は過失が認めら   れるか等（争点②）   ，③附属機関に該当する   組織等に係る   公金の支出に   より市に損   害が生じている   か（争点③）である。
(1)争点①   （附属機関   該当性）について
（原告の主張）
ア附属機   関の意義
法１３８条の   ４第３項は，附   属機関の設置   について法律又   は条例によるべき旨定めると   ころ，同項にいう附属   機関とは，執行機関の要請により，行政執行に関して必要な調停，審査，審議又は調査等を行う組織で，市の職員以外の者が   構成員に含まれ   るものすべてを指す。法が，附属機   関について「調   停，審査，諮問又は   調査のための機関」（１３８条の４第３   項），又は「調停，審査，審   議又は調査等を行う   機関」（２０２条の３   第１項）と規定する   のみで組織形態や存   続期間について何らの定めを置   いていないこと，明   文で附属機関と   されている自治紛争処理委員（法   １３８条の４第３   項）が事件ご   とに任命される   独任制機関であること   ，柔軟に組織形態や   存続期間を決められ   る方が多様な   行政課題に迅速かつ効   果的に対応できる   こと等に照   らせば，法は，組織   形態や存続期間にかか   わらず，上記調停   等を行う組織すべ   てを附属機関   としているものと解す   べきである。
そして，「審査」とは，特定の事項について判定ないし結論を導き出すために当該事項の内容を調べることを，「諮問」とは特定の事項について意見を求めることを意味する。
イ本件各組織等について
(ア)高槻市事業公開評価会
評価会におい   て評価者から   意見が述べ   られているから   ，評価会は「諮問」のための組   織であって，附属機   関に当たる。(イ)高槻市営バス営業所売上金不明事案特別調査員特別調査員は，本件   売上金不明事案につ   いて調査を行って   いるから，附属機関に当た   る。
(ウ)高槻市特別顧問
特別顧問が行   う市政の政策的   又は専門的事項   に関する助言   等は市政にとって影響の大   きいものであるから   ，特別顧問は「   諮問」のための組織であって，附   属機関に当たる。
(エ)高槻市交通部に関する特別改革検討員
特別改革検討   員の行う高槻市   営バス特別改革   チームに対す   る助言等は，市政にとって   影響の大きいもので   あるから，特別改革検討員は   ，「諮問」のための組   織であって，附属機   関に当たる。
(オ)高槻市行財政改革懇話会
懇話会において   委員らから意見が述   べられているから   ，懇話会は，「諮問」のための組   織であって，附属機   関に当たる。
(カ)高槻市指定管理者選定委員会
選定委員会に学   識経験者が参画し，市長に対   して意見を建議して   いるから，選定委員会は，「審査」及び「   諮問」のための組織   であって，附属機関に当たる。
(キ)高槻市地域情報化推進市民会議
市民会議におい   て委員らから意見が   述べられているから   ，市民会議は，「諮   問」のための組織で   あって，附属機関に   当たる。
(ク)高槻市入札等監視委員会
監視委員会は   ，市の発注   した工事の入札・契約   に関する再苦情申   立てについて審議を行   い，また，第三者の   意見の反映を図るも   のであるから，監視委   員会は，「審査   」及び「諮問」のた   めの組織であって，附属機関に当たる。
(ケ)高槻市老人ホーム入所判定委員会
判定委員会は老   人ホームへの入所の要否に係る判定   審査等を行うもので，学識経験   者が専門的な立場   から意見を述べるこ   とも予定されているから，判   定委員会は，「審査」及   び「諮問」のための   組織であって，附属機関に当   たる。
(コ)高槻市高齢者虐待防止ネットワーク運営委員会ネットワーク運営委員会におい   て委員らから意見が述べ   られているから，ネットワーク   運営委員会は   ，「諮問」のための組   織であって，附属機関に当たる。


(サ)高槻市立障害者福祉センター運営協議会
センター運営協   議会において，委員   らの意見交換が行わ   れているから，センター運   営協議会は   ，「諮問」のための組   織であって，附属機関に当たる。
(シ)健康たかつき２１推進会議
推進会議は   学識経験者や保健・医療関係者等の意見を求める目的で設置されているから，推進会議は，「諮問」のための組織であって，附属機関に当たる。
(ス)高槻市予防接種運営委員会
予防接種委員会   において，委員らか   ら意見が述べられて   いるから，予防接種委員会は   ，「諮問」のための   組織であって，附属機   関に当たる。
(セ)高槻市予防接種健康被害調査委員会
健康被害調査委   員会において，委員   らから医学的な見地   からの意見が述べられている   から，健康被害調査委   員会は，「諮問   」のための組織であって，附属機   関に当たる。
(ソ)高槻市地球温暖化対策実行計画協議会
温暖化対策協議会においてアク   ションプランの実績報告   について協議がなされ，工場   等の視察が行われて   いるから，温暖化対策   協議会は，「諮問」及び「調査」のため   の組織であって，附   属機関に当たる。
(タ)高槻市採石等公害防止対策協議会
公害防止協議会において委員ら   による意見交換が行われ   ているから，公害防止   協議会は，「諮問」のための機関で   あって，附属機関に当たる。
(チ)高槻市障害児就学指導委員会
就学指導委員会   において専門医等が   参画した上で児童・生徒の適   正な就学についての審   議が行われている   から，就学指導委員会   は，「審査」及び「諮問」の   ための機関であって   ，附属機関に当たる   。
（被告の主張）
ア   附属機関の意義
附属機関は，委員をもって構成される合議制の組織であり，組織を構成する複数の委員による合議の上で，組織としての意見等を取りまとめ，執行機関に対する提言等を行う組織であることを要する。なお，自治紛争処理委員は，調停案の作成等を３人の合議によって行うものとされている（法２５１条２項，２５１条の２第１０項）から，合議制の機関である。また，住民参加の一場面として臨時的・一時的な組織であれば要綱による設置が許されるべきであるから，附属機関は恒常的な組織に限られる。そして，附属機関が行う「調停」とは第三者が紛争当事者間の互譲によって妥当な解決を図るようにすること，「諮問」とは，政策についての議論を行ってそれに基づく意見を述べること，「調査」とは一定の範囲の事項についてその真実を調べることを意味する。これらの活動を，市から提示された案件について行っている実態がなければ，当該組織は，附属機関には当たらない。
さらに，法が附属   機関について   法律又は条例によ   る設置を要する   とした趣旨は，執行機関による   濫用的な行政   組織の設置を   防止し，議会による民主的統制を   行政組織の編成に   及ぼす   ことにあるから，上記のよう   な意味での調停等   を行う組織であっ   ても，濫用的設置に当   たらないか，議会による民主的統制   を及ぼす必要がない   組織は，執行機関   の組織編成権に基づく設置が許さ   れ，法律又は条例に   よる設置が必要な   附属機関には当たらない。
イ本件各組織等について
(ア)高槻市事業公開評価会
評価会は，個々の評価者が対象事業について意見を述べ，コーディネーターが各意見の要旨を整理する場であって，評価者の意見をまとめて評価会としての評価を行うものではないから，合議制の組織ではない。また，評価会は１回限りで開催されており，恒常的な組織でもない。さらに，評価会は，評価者の定数や支払われた報償費の日額等に照らせば，濫用的に設置されたものということはできないし，市民や学識経験者等を評価者とすることで民意を反映する実質を有しているから，議会による民主的統制を及ぼす必要もない。
以上の諸事情に照らせば，評価会は附属機関に当たらない。(イ)高槻市営バス営業所売上金不明事案特別調査員特別調査員は，市との間で締結した私法上の準委任契約に基づき，それぞれが市の実施する本件売上金不明事案の調査について指導，助言等を行うものであって，自らが調査を行うものではないし，合議制の組織でもない。
また，特別調査員は，本件売上金不明事案の発生に対応して，臨時的に上記指導，助言等を実施し，その任期も本件売上金不明事案の調査が終了するまでの一時的なものであるから恒常的な組織でもない。さらに，特別調査員は，その任期等に照らせば，濫用的に設置されたものということはできないし，その職務の性質からして，議会による民主的統制になじむものでもない。
以上の諸事情に照らせば，特別調査員は附属機関に当たらない。
(ウ)高槻市特別顧問
特別顧問は，有識者個人に対し，意見及び助言を求めるべく，市が就任を依頼し，有識者個人が承諾して就任するものであり，市との間で締結した私法上の準委任契約に基づき，市政に係る政策的又は専門的事項について，それぞれが市長に対して意見又は助言を行うものであるから，合議制の組織ではない。
また，特別顧問が意見又は助言を行ったのは平成２４年度の１度だけであるから，その活動は一時的なものであって恒常的な組織でもない。さらに，特別顧問は，その定数や支払われた報償費の日額等に照らせば，濫用的に設置されたものということはできないし，外部の有識者に意見を求めることで民意を反映させる実質を有しているから，議会による民主的統制を及ぼす必要もない。
以上の諸事情に照らせば，特別顧問は附属機関に当たらない。
(エ)高槻市交通部に関する特別改革検討員
特別改革検討員は，市との間で締結した私法上の準委任契約に基づき，本件交通部改革に関して，それぞれが指導及び助言等を行うものであるから，合議制の組織ではない。
また，特別改革検討員は，その任期が本件交通部改革に関する方策等が策定されるまでの一時的なものであるから，恒常的な組織でもない。さらに，特別改革検討員は，その任期等に照らせば，濫用的に設置されたものということはできないし，その職務の性質からして，議会による民主的統制になじむものでもない。
以上の諸事情に照らせば，特別改革検討員は附属機関に当たらない。
(オ)高槻市行財政改革懇話会
懇話会は，行政改革大綱の見直し等について，委員らからそれぞれの意見が述べられる場であって，委員らによる合議に基づき，懇話会としての意見をまとめて執行機関に対する提言等を行うものではないから，合議制の組織ではない。
また，懇話会は，委員の定数や支払われた報償費の日額等に照らせば，濫用的に設置されたものということはできないし，市議会議員や学識経験者等を委員とすることで民意を反映する実質を有しているから，議会による民主的統制を及ぼす必要もない。
以上の諸事情に照らせば，懇話会は附属機関に当たらない。
(カ)高槻市指定管理者選定委員会


選定委員会が内部組織を規定する形式である訓令により組織されていることや，委員長及び副委員長には副市長が就くとされていること等からすると，選定委員会は，市の内部組織であって，執行機関の要請を受けて「調停，審査，審議又は調査等」を行う組織ではない。なお，選定委員会への学識経験者の参画は，内部職員で構成される組織の公正性，透明性を確保し，また，専門的意見を得るために認められているにすぎず，選定委員会が市の内部組織であることに影響を及ぼすものではない。また，選定委員会は，委員の定数や支払われた報償費の日額等に照らせば，濫用的に設置されたものということはできないし，内部組織であるから，議会による民主的統制を及ぼす必要もない。
以上の諸事情に照らせば，選定委員会は附属機関に当たらない。
(キ)高槻市地域情報化推進市民会議
市民会議は，市の地域情報化推進施策等について，委員らからそれぞれの意見が述べられる場であって，委員らによる合議の上，市民会議としての意見を取りまとめて，執行機関に対する提言等を行うものではないから，合議制の組織ではない。
また，市民会議は，委員の定数や支払われた報償費の日額等に照らせば，濫用的に設置されたものということはできないし，学識経験者や市民代表者等を委員とすることで民意を反映する実質を有しているから，議会による民主的統制を及ぼす必要もない。
以上の諸事情に照らせば，市民会議は附属機関に当たらない。
(ク)高槻市入札等監視委員会
監視委員会は，入札という特定の行政分野に関して専門家が意見を述べるための組織にすぎず，執行機関から「諮問」を受ける組織ではない。また，監査委員会は，委員の定数や支払われた報償費の日額等に照らせば，濫用的に設置されたものということはできないし，中立性が認められるその職務内容からして，議会による民主的統制になじむものでもない。
以上の諸事情に照らせば，監視委員会は附属機関に当たらない。
(ケ)高槻市老人ホーム入所判定委員会
判定委員会は，その   招集権者が市の   職員である福祉事務   所長であるなど市の職員   が主導的に運営   する組織で   あるから，市の内   部組織であって，執行機関の要請を受けて「調停，審査，審議又は調査等」を行う組織ではない。なお，判定委員会への   学識経験者の参   画は，専門的立場からの意見を得る   ために認められ   ているにすぎ   ず，判定委   員会が市の内部組織であ   ることに影響   を及ぼすもの   ではない。また，判定委員会は，委員の定数や支払われた報償費の日額等に照らせば，濫用的に設置されたものということはできないし，内部組織であるから，議会による民主的統制を及ぼす必要もない。
以上の諸事情に照らせば，判定委員会は附属機関に当たらない。(コ)高槻市高齢者虐待防止ネットワーク運営委員会ネットワーク運営委員会は，市が組織する早期発見・見守りネットワーク，保健医療福祉サービス介入ネットワーク及び関係専門機関介入支援ネットワークといった３つの高齢者虐待防止ネットワーク間の連絡調整のために設置された組織であり，市の虐待防止施策等について，委員らが各人の意見を述べるにとどまり，委員らによる合議の上，委員会としての意見をとりまとめて，執行機関に対する提言等を行うものではないから，合議制の組織ではない。
また，ネットワーク運営委員会は，委員の定数や支払われた報償費の日額等に照らせば，濫用的に設置されたものということはできないし，外部の関係団体等から委員を選任することによって民意を反映する実質を有しているから，議会による民主的統制を及ぼす必要もない。なお，要綱上は虐待防止策の検討等もネットワーク委員会の所掌事務とされているが，同委員会はあくまでもネットワーク間の連絡調整のみを担う組織である。
以上の諸事情に照らせば，ネットワーク運営委員会は附属機関に当たらない。
(サ)高槻市立障害者福祉センター運営協議会
センター運営協   議会は，福祉セン   ターの運営等につ   いて委員らの意見交換が行われる場であって，委員らによる合議の上，協議会としての意見をとりまとめて執行機関に対する提言等を行うものではないから，合議制の組織ではない。
また，センター運営協議会は，委員の定数や支払われた報償費の日額等に照らせば，濫用的に設置されたものということはできないし，学識経験者等を委員とすることで民意を反映する実質を有しているから，議会による民主的統制を及ぼす必要もない。
以上の諸事情に照らせば，センター運営協議会は附属機関に当たらない。
(シ)健康たかつき２１推進会議
推進会議は，「健康   たかつき２１」につ   いて委員らの意見交換が行われる場であって，委員らによる合議の上，推進会議としての意見を取りまとめ，執行機関に対する提言等を行うものではないから，合議制の組織ではない。
また，推進会議は，委員の定数や支払われた報償費の日額等に照らせば，濫用的に設置されたものということはできないし，一般市民や学識経験者を委員とすることで民意を反映する実質を有しているから，議会による民主的統制を及ぼす必要もない。
以上の諸事情に照らせば，推進会議は附属機関に当たらない。
(ス)高槻市予防接種運営委員会
予防接種委員会は，市の予防   接種運営等について   委員らからそれぞれの意見が述べられる場であって，委員らによる合議の上，予防接種委員会としての意見を取りまとめ，執行機関に対する提言等を行うものではないから，合議制の組織ではない。
また，予防接種委員会は，委員の定数や支払われた報償費の日額等に照らせば，濫用的に設置されたものということはできないし，高度の専門的知識を要する職務の性質からして，議会による民主的統制になじむものでもない。
以上の諸事情に照ら   せば，予防接種委員   会は附属機関に   当たらない。
(セ)高槻市予防接種健康被害調査委員会
健康被害調査   委員会は，市の健   康被害調査等につ   いて委員らから   それぞれの意見が述べられる   場であって，委員らによる合議の上，健康被害調査委員会としての意見をとりまとめ，執行機関に対する提言等を行うものではないから，合議制の組織ではない。
また，健康被害調査委員会は，委員の定数や支払われた報償費の日額等に照らせば，濫用的に設置されたものということはできないし，高度の専門的知識を要する職務の性質からして，議会による民主的統制になじむものでもない。
以上の諸事情に照らせば，健康   被害調査委員会   は附属機関に   当たらない。
(ソ)高槻市地球温暖化対策実行計画協議会
温暖化対策協議   会の所掌事項は   ，アクションプラン   の策定及び見直しに関する協議や   アクションプラ   ンの実施に係る連絡   調整等であり，これは   「調停，審査，審議又は調査等」に該当しない。また，温暖化対策協議会は，委員の定数や支払われた報償費の日額等に照らせば，濫用的に設置されたものということはできないし，公募市民や学識経験者を委員とすることで民意を反映する実質を有しているから，議会による民主的統制を及ぼす必要もない。
以上に照らせば，温   暖化対策協議会は   附属機関に当たら   ない。
(タ)高槻市採石等公害防止対策協議会


公害防止協議会は，公害防止策等について，地元自治会と採石業者とが意見交換を行う場であって，委員らによる合議の上，協議会としての意見を取りまとめ，執行機関に対する提言等を行うものではないから，合議制の組織ではない。
また，公害防止協議会は，委員の定数や支払われた報償費の日額等に照らせば，濫用的に設置されたものということはできないし，関係地区の住民代表等を委員とすることで民意を反映する実質を有しているから，議会による民主的統制を及ぼす必要もない。
以上の諸事情に照らせば，公害防止協議会は附属機関   に当たらない。
(チ)高槻市障害児就学指導委員会
就学指導委員会は，その委員   の大半を市   の職員が占めて   おり，市の内部組織である。な   お，就学指導委員会   へは専門   医や学識経   験者も参画しているが，少数であり，組織の公正性   や透明性を   確保し，   また，専門的立場からの意見を得るために参画が認められているにすぎ   ず，その参画が，就学指   導委員会が市の   内部組織であること   に影響を及ぼすものではない。
また，就学指導委員会は，委員の定数や支払われた報償費の日額等に照らせば，濫用的に設置されたものということはできないし，内部組織であるから，議会による民主的統制を及ぼす必要もない。以上の諸事情に照らせば，就学指導委員会は附属機関に当たらない。(2)争   点②（Ａ   の故意・過失   等）につ   いて
（原告の主張）
前記(1)の（原告   の主張）記載のとお   り，本件各組織等   は，附属機関に当たり，本来条例による設置を要するにもかかわらず，   要綱等によって設置された違法なものであるから，違法な組織の委員等らに対する謝礼金の支払に係る前記第２の３(2)ア～チの各(イ)の支出負担行為及び支出命令（以下，これらの財務会計行為を「本件各財務会計行為」と総称する。）も違法である。
そうであるところ，Ａが弁護士であること，市には昭和２９年に制定された「附属機関に関する条例」が存在すること，市が平成２２年に社団法人地方制度調査会から附属機関に相当する組織の有無等について調査を受けていること等に照らせば，Ａは，附属機関の設置が条例による必要があることを定めた法の規定を十分に理解していたはずであるし，条例によらずに附属機関に相当する機関を設置することを違法と判断した複数の裁判例も知っていたはずである。したがって，Ａは，本件各組織等が条例によらずに設置されていることの違法性や本件各財務会計行為の違法性を認識していたか又は認識し得たものであり，自ら違法な財務会計行為を行わない法的義務や専決権者が違法な財務会計行為をすることを阻止すべき指揮監督上の法的義務を負っていたにもかかわらず，故意又は過失によって，上記各義務を怠り，本件各財務会計行為について，自ら行い又は市の職員をして専決させたものであるから，不法行為に基づく損害賠償責任を免れない。
（被告の主張）
本件各財務会計   行為に基づく各   支出は，適法な予算措置に基づいて執行されたものであり，その予算は高槻市議会の承認を得たものであるから，各支出やその前提となる本件各財務会計行為に違法性の問題は存在しない。また，本件各財   務会計行為が行   われた平成２３年な   いし平成２４年当時   ，全国の多くの市において委員会等の   附属機関に相当する機関が法律又は条例によらずに設置されていたこと，法律又は条例によらずに設置された附属機関に相当する機関   に対する公金の支出について違法と判断した最高裁判例が存在しないこと，同公金の支出を違法と判断した下級審裁判例は確立したものとはいえないこと，法律又は条例によらずに附属   機関に相当する機関を設置すること   を適法とする学説が有力であったこと等に照らせば，Ａは，   本件各財務会計行為が行われた当時，条例に基づくことなく本件各組織等を   設置することの違法性や本件   各財務会計行為の違法性を   認識しておらず，また，認識することもできなかったというべきであるから，   Ａに故意・過失は   認められない。
⑶   争点③（市の損   害）について
（原告の主張）
前記(2)の（原告の主   張）記載のとおり，本件   各財務会計行為は   違法であるから，   市は，本件各財務   会計行為に基づき報   償費の名目で支払わ   れた謝礼金相当額（合計３９５   万７２４０円   。前記３   (2)キ(イ)，サ   (イ)の各返納分を除く。   ）の損害を被った   。
なお，本   件各組織等に設置の必要性は認   められないし，本件   各組織等の委員等によって   述べられた意見等も価値が   ないものであることに照らせば，   支出された謝礼金が職務   の遂行の正当   な対価であるとも評価できない。
（被告の主張）
本件各財務会計行為が行われた当時，   本件各組織等を設置   する必要性があった。そして，本件各組織等   が適切に担当事務を遂行してその結果が市の行政執行に反映されていること，本件各組織等の委員等に支出された報償費が対価として相当なものであることに照らせば，   市はいずれにしても同額の支出を免れなかったはずであるから，本件各組織等の委員等への報償費の支出をもって，市に損害が生じたということはできない。
第３当裁判所の判断
１本件訴えのうち，別紙「組織等目録」記載のア～エ，コ，サ及びタの各機関
に関する公金支出の差止めを求める部分について
(1)法２４２条の２第１項１号に基づく訴えを提起するためには，差止めの対象となる行為が現に存在するか又はその行為がされることが相当の確実さをもって予測されることを要するところ（法２４２条１項括弧書き参照），それが認められない場合には，当該訴えは不適法となる（最高裁平成２３年１０月２７日第一小法廷判決・裁判集民事２３８号１０５頁参照）。
(2)高槻市事業公開評価会
証拠（乙Ａ３，Ｂ７）及び弁論の全趣旨によれば，市は，評価会が行う職務について，附属機関として条例に基づき設置された高槻市行財政改革推進委員会の分科会にこれを行わせるものとし，平成２５年４月１６日をもって高槻市事業公開評価実施要綱を廃止したことが認められ，このような事実からすると，同要綱に基づき設置された評価会が今後開催される見込みはないものというべきであるから，評価会に関して今後公金の支出が行われることが相当の確実さをもって予測されるとはいえない。


したがって，評価会に係る差止めの訴えは不適法である。(3)高槻市営バス営業所売上金不明事案特別調査員前記第２の３(2)イ(ア)の事実のほか，証拠（甲Ｃ２）及び弁論の全趣旨によれば，特別調査員の任期は本件売上金不明事案の調査が終了するまでであること，市の本件売上金不明事案の調査が既に終了していることが認められる。そうすると，特別調査員は，その任期を終えており，特別調査員に関して今後公金の支出が行われることが相当の確実さをもって予測されるとはいえない。
したがって，特別調査員に係る差止めの訴えは不適法である。
(4)高槻市交通部に関する特別改革検討員
前記第２の３(2)エ(ア)の事実のほか，証拠（乙Ｅ１，２）及び弁論の全趣旨によれば，特別改革検討員の任期は，本件交通改革に関する方策等が策定されるまでであるところ，その方策等について，市営バス特別改革チームが特別改革検討員の指導，助言等を得て検討した上，平成２４年１０月ころ，報告書を作成して市長に提出し，上記方策等の策定が終了したことが認められる。そうすると，特別改革検討員はその任期を終えており，特別改革検討員に関して今後公金の支出が行われることが相当の確実さをもって予測されるとはいえない。
したがって，特別改革検討員に係る差止めの訴えは不適法である。(5)その他の機関（高槻市特別顧問，高槻市高齢者虐待防止ネットワーク運営委員会，高槻市立障害者福祉センター運営協議会，高槻市採石等公害防止対策協議会）について
本件全証拠によっても，これらの組織等に係る要綱・規約が廃止されたことはうかがわれないこと，これらの組織等が，その要綱・規約に定められる目的に照らし，それぞれ，市政の政策的又は専門的事項に関する意見を述べたり，高齢者虐待の防止，福祉センター事業の推進，採石事業による公害の防止といった市の重要な施策の遂行に寄与するものであると認められること，被告が附属機関該当性を否定し，公金の支出も違法でないと主張していることに照らせば，今後もこれらの機関の委員らに対する公金の支出が行われることが相当程度の確実性をもって予測されるというべきである。したがって，本件訴えのうち，これらの機関に関する公金の支出の差止めを求める部分は適法である。
２争点①（附属機関該当性）について
(1)附属機関の意義等
ア法１３８条の４第３項は，普通地方公共団体が法律又は条例によって執行機関の附属機関として「調停，審査，諮問又は調査」のための機関を置くことができる旨を，法２０２条の３第１項は，附属機関とは条例等の定めるところによりその担任する事項について「調停，審査，審議又は調査等」を行う機関である旨をそれぞれ定めている（なお，上記各条項の規定ぶりからすると，前者は，附属機関の設置根拠について定めたものであり，附属機関を設置する執行機関の立場から表現したものであるのに対し，後者は，附属機関の職務権限について定めたものであり，附属機関を主体として表現したものであって，前者と後者における対象職務についての文言の違いも，そのような表現ぶりに起因するものであって，上記各条項が想定する附属機関の対象職務の内容自体に違いがあるわけではないものと解される。）。そして，一般的に，「調停」とは，第三者が紛争当事者の間に立って，当事者の互譲によって紛争の妥当な解決を図ることを，「審査」とは，特定の事項について判定ないし結論を導き出すために，その内容を検討することを，「諮問」とは，特定の事項について意見や見解を求めることを，「審議」とは，特定の事項について意見を述べ議論することを（前記のような法１３８条の４第３項と法２０２条の３第１項の関係からすると，後者にいう「審議」は，前者の「諮問」に対応する表現であり，諮問に応じて審議が行われることを想定したものと解される。），「調査」とは，一定の範囲の事項についてその真実を調べることを，それぞれ意味するものである。上記各条項の規定文言，規定内容によると，附属機関とは，執行機関の行政執行のため，又は行政執行に伴い，上記のような意味での，調停を行ったり，審査を行ったり，諮問を受けて審議を行ったり，調査を行ったりすることを職務とする機関であると解される。
イ(ア)ところで，被告は，附属機関は合議制を採用する恒常的な組織でなければならない旨主張する。
確かに，普通地方公共団体の執行機関が市民からの多種多様なニーズや専門的知見を要する行政上の諸問題に対応する上では，執行機関において，広く市民に意見を求めたり，外部の有識者から意見を聴取したり，特定事項についての調査を依頼するために，何らかの組織を編成する必要が生ずることは否定できず，特に，そのような組織の編成が緊急性を要する場合には，条例の制定行為を経て，附属機関の設置を図っていては，必ずしも迅速な対応ができない場合があり得る。行政対応の遅延，硬直化を避け，迅速，柔軟な行政遂行を確保する上で，条例によることなく，外部からの意見聴取を行う組織を設置する余地を認めるという観点から，被告が主張するような，非合議制の組織や臨時的・一時的に設置される組織を後記のような附属機関条例主義の適用対象から除外しようとする考え方にも相応の合理性があるものということができる。後記のとおり，被告の上記主張と同様，附属機関について合議制の機関であるとする見解や，臨時的・一時的な組織の附属機関該当性を否定する見解等も存するところである。


しかしながら，法１３８条の４第３項は，昭和２７年の地方自治法の一部改正によって新たに設けられたものであるところ，上記改正以前は，附属機関に相当する組織も，執行機関の行政執行に資するために設置されるものであるとの観点から，その設置権限が執行機関の持つ執行権限のうちに当然に含まれているものと解され，法令に特別の定めがない限りは，各執行機関が，組織編成権の行使として，規則その他の規定で任意に附属機関を設置することができ，条例の根拠を必要としないものとの理解の下で，多種多様な附属機関が条例等に基づくことなく設置されていた（乙Ａ１）。そのような状況の下で，新たに法１３８条の４第３項が設けられたという経緯に照らすと，同項は，普通地方公共団体が任意に附属機関を設ける場合には，必ず条例によらなければならないことを定めたものであり（以下「附属機関条例主義」という。），その趣旨は，執行機関による組織の濫用的な設置を防止するとともに，その設置に議会による民主的統制を及ぼすことにあるものと解される。このような趣旨からすると，同項や法２０２条の３第１項に定められる前記アのような職務（調停，審査，諮問を受けての審議，調査）を行う組織は，むしろ，合議制であるか否かを問わず，また，恒常的に設置されるか否かを問わず，附属機関条例主義の適用対象とされているものと解することが自然であり，現に，法やその関係法令上，附属機関一般について組織の形態や存続期間等を定める規定は見当たらない。明文で附属機関とされている自治紛争処理委員が，事件ごとに任命され（法２５１条２項），独立して職務に当たる機関であることも，上記解釈を裏付け得る（自治紛争処理委員は，一部の職務〔法２５１条の２第１０項〕を合議により行うものとされているが，同項は同委員らの合議によるべき職務を限定的に列挙したものと解されるから，同委員は，基本的には委員各々の判断と責任において調停等の職務に当たる独任制の機関であるというべきである。）。そして，附属機関の設置について，議会を招集し，条例の制定，施行を待つ猶予がないほどに緊急性を求められる場合には，法１７９条１項の規定により普通地方公共団体の長が専決処分としてその設置を図る余地もある。
したがって，上記のような法１３８条の４第３項の制定の経緯，趣旨，法の規定ぶり等に照らせば，被告の主張するような考え方にも相応の合理性があるとしても，もはやそれは立法論にわたるものであって，同項の解釈論としては，合議制を採用していることや組織の恒常性は，附属機関の要件とされていないものといわざるを得ず，被告の上記主張は，採用することができない。
(イ)また，被告は，附属機関の設置を条例等によるべきこととした法の改正趣旨に鑑みて，濫用的設置のおそれがない組織や，民主的統制を及ぼす必要がない組織については，附属機関に当たらない旨主張する。しかし，濫用的設置のおそれの有無や民主的統制の必要性の有無の判断基準は必ずしも明確ではなく，仮にそのような解釈を許せば，執行機関がその第一次的な判断権に基づいて附属機関に相当する機関を設置できることになり，結局，濫用的設置を許すことにもなりかねない。したがって，被告の主張は，直ちに採用することができない。ウ以上に照らせば，執行機関の行政執行のため，又は行政執行に伴い，調停を行ったり，審査を行ったり，諮問を受けて審議を行ったり，調査を行ったりすることを職務とする機関であれば，いずれも附属機関に該当するものと解される。
(2)本件   各組織等につ   いて
上記(1)で検討した附属機関の意義を踏まえ，本件各組織等について，附属機関該当性を検討すると，以下のとおり，いずれも附属機関に該当するものと認められる。
ア高槻市事業公開評価会
(ア)前記第２の３(2)ア(ア)の事実のほか，証拠（乙Ｂ３）及び弁論の全趣旨によれば，評価会は，市民又は学識経験者から選任される評価者から市の事業について意見を得ることによって，既存事業を見直し，市政運営を効率化することを目的として設置された機関であって，市が昭和６１年から取り組んでいる行財政改革の一端を担うものとして設置された機関であることが認められる。
また，証拠（乙Ｂ３，４）及び弁論の全趣旨によれば，市が事前に実施した事業評価を踏まえ，外部評価による見直しの効果が高いと見込まれる１０事業が評価会の対象事業として選定されていること，平成２４年１０月７日に評価会が開催され，対象事業について評価者らから事業継続の妥当性や，改善点等に関する意見が述べられ，議論されていること，その結果が「評価者意見一覧」として公表されていることが認められる。
(イ)上記のような評価会の設置目的，活動実態等に照らせば，評価会は，執行機関が，市政運営の効率化という行政執行のため，市の事業に関する第三者の意見を聴取すべく設置していた機関であり，「諮問」を受けて「審議」を行うことを職務とする機関であるということができるから，評価会は附属機関に当たるものと認められる。
イ高槻市営バス営業所売上金不明事案特別調査員
(ア)前記第２の３(2)イ(ア)の事実のほか，証拠（甲Ｃ３）及び弁論の全趣旨によれば，特別調査員は，専門家から助言等を得ることによって，本件売上金不明事案に関する市の調査を推進することを目的として設置された機関であり，その設置に当たり，特別調査員として選任された者が助言等を行うための準備行為として職員等から事情聴取等を実施することを予定していたことが認められる。
また，証拠（甲Ｃ２，３，５，乙Ｃ３の１・２）によれば，平成２４年５月から同年６月までの間，特別調査員として選任された弁護士（大阪地方検察庁特捜部長経験者）２名が，調査手法等について市の調査担当者らに指導助言したほか，自ら１０名を超える交通部関係者や複数の運賃回収機器メーカー等からのヒアリングを実施したり，交通部営業所の視察を行ったりなどしていること，その結果が市に報告され，本件売上金不明事案は内部関係者による犯行であることなどが判明したことが認められる。


(イ)上記のような特別調査員の設置目的，活動実態等に照らせば，特別調査員は，執行機関が，本件売上金不明事案の調査という行政執行のために，その調査を専門家の意見，助力を求めるべく設置していた機関であり，「調査」を行うことを職務とする機関であるということができるから，特別調査員は附属機関に当たるものと認められる。これに対し，被告は，特別調査員は，市が行う調査について助言等を行うもので，自らが調査に当たるものではないから，「調査」を行うことを職務とする附属機関には当たらない旨主張する。しかし，特別調査員は，調査手法等の指導，助言に止まらず，自らが関係者のヒアリング等を行って本件売上金不明事案の原因究明に寄与しているのであり，そのような活動実態に照らせば，その活動は「調査」に当たるものというべきであり，被告の上記主張は採用することができない。また，被告は，市との間で締結された私法上の準委任契約に基づいて活動するものであるから，特別調査員は機関には当たらない旨主張するものとも解される。しかし，市が選任された特別調査員との間で個別に準委任契約を締結したことを認めるに足りる証拠はないし，あらかじめ要綱によって特別調査員の報酬額や特別調査員に関する庶務を担当する部署が定められていること（前記第２の３(2)イ(ア)ｄ，ｅ）等に照らせば，特別調査員が市の機関として設置されていることは否定し難く，被告の上記主張は，採用することができない。
ウ高槻市特別顧問
(ア)前記第２の３(2)ウ(ア)の事実のほか，証拠（乙Ｄ３）及び弁論の全趣旨によれば，特別顧問は，市の政策課題の解決等のために有識者から政策的又は専門的事項に関する助言等を得る目的で設置された機関であること，平成２４年４月２３日，５名の特別顧問が，市の住環境等をテーマとして議論をし，市長及び市の職員に対して助言を行ったことが認められる。
(イ)上記のような特別顧問の設置目的，活動実態等に照らせば，特別顧問は，執行機関が政策課題の解決等の行政執行のために有識者に専門的な意見を求めるべく設置する機関であり，「諮問」を受けて「審議」を行うことを職務とする機関であるということができるから，特別顧問は附属機関に当たるものと認められる。
これに対し，被告は，特別顧問は市との間で締結された私法上の準委任契約に基づいて活動するものであるから，市の機関には当たらない旨主張するものとも解される。しかし，市が選任された特別顧問との間で個別に準委任契約を締結したことを認めるに足りる証拠はないし，あらかじめ要綱によって報酬額等が定められていること（前記第２の３(2)ウ(ア)ｂ，ｃ）等に照らせば，特別顧問が市の機関として設置されていることは明らかであり，被告の上記主張は，採用することができない。
エ高槻市交通部に関する特別改革検討員
(ア)前記第２の３(2)エ(ア)の事実のほか，証拠（乙Ｅ１，２，３の１～３）及び弁論の全趣旨によれば，特別改革検討員は，外部有識者から専門的事項に関する意見を聴取し，助言等を得ることで，市が本件売上金不明事案を受けて取り組んでいる本件交通部改革を推進する目的で設置された機関であること，弁護士等から選任された特別改革検討員が，平成２４年７月から同年１０月までの間，市の職員により構成される「高槻市営バス特別改革チーム」に対して意見を述べ，助言を行い，その後同チームによる報告書が市長に提出されていることが認められる。(イ)上記のような特別改革検討員の設置目的，活動実態等に照らせば，特別改革検討員は，執行機関が，本件交通部改革という行政執行のため，外部有識者に専門的事項に関する意見を求めるべく設置していた機関であり，「諮問」を受けて「審議」を行うことを職務とする機関であるということができるから，特別改革検討員は附属機関に当たるものと認められる。
これに対し，被告は，特別改革検討員は市との間で締結した私法上の準委任契約に基づいて活動するものであるから，市の機関には当たらない旨主張するものとも解される。しかし，市が選任された特別改革検討員との間で個別に準委任契約を締結したことを認めるに足りる証拠はないし，あらかじめ要綱によって特別改革検討員の報酬額や特別改革検討員に関する庶務を担当する部署が定められていること（前記第２の３(2)エ(ア)ｃ，ｄ）等に照らせば，特別改革検討員が市の機関として設置されていることは明らかであり，被告の上記主張は，採用することができない。
オ高槻市行財政改革懇話会
(ア)前記第２の３(2)オ(ア)の事実のほか，証拠（乙Ｆ１，２の各１・２）及び弁論の全趣旨によれば，懇話会は，市議会議員や学識経験者等から，市が取り組むべき行財政改革の方策について幅広い意見を得て，効率的な行財政運営を推進する目的で設置された機関であること，平成２３年１１月２４日及び平成２４年２月２３日に懇話会が開催され，市が策定した行財政改革の計画案に関する意見等が委員から出されていることが認められる。
(イ)上記のような懇話会の設置目的，活動実態等に照らせば，懇話会は，執行機関が，行財政改革という行政執行のために委員らから意見を求めるべく設置する機関であり，「諮問」を受けて「審議」を行うことを職務とする機関であるということができるから，懇話会は附属機関に当たるものと認められる。
カ高槻市指定管理者選定委員会
(ア)前記第２の３(2)カ(ア)の事実のほか，証拠（乙Ｇ２の１～３，３，４の各１・２，５）及び弁論の全趣旨によれば，選定委員会は，指定管理者制度導入の検討等の目的で設置された機関であること，委員の中には，市の職員のほか，学識経験者も含まれていること，平成２３年に３回，平成２４年に２回，委員会が開催され，市施設への指定管理者制度の導入の是非等について議論がなされていること，選定委員会が指定管理者を導入すべき施設及び適切と判断する指定管理者候補者等について意見をまとめて市長に報告していることが認められる。(イ)上記のような選定委員会の設置目的，活動実態等に照らせば，選定委員会は，執行機関が，指定管理者制度の導入やその遂行等の行政執行のために学識経験者を含む委員らの意見を求めるべく設置する機関であり，「諮問」を受けて「審議」を行うことを職務とする機関であるということができるから，選定委員会は附属機関に当たるものと認められる。これに対し，被告は，選定委員会が，内部組織を規定する形式である訓令により組織されていることや，委員長及び副委員長には副市長が就くとされていることなどからして，内部組織にすぎず，附属機関には当たらない旨主張する。しかし，訓令（高槻市指定管理者選定委員会規程）上，市の職員以外に学識経験者も委員となることが予定され，現に学識経験者が委員に含まれている以上，これを内部組織と評価することはできないから，被告の主張は，採用することができない。
キ高槻市地域情報化推進市民会議


(ア)前記第２の３(2)キ(ア)の事実のほか，証拠（乙Ｈ１，２，４）及び弁論の全趣旨によれば，市民会議は，市の情報化を推進するため，学識経験者等の委員らの協議に基づく助言を得る目的で設置された機関であること，平成２３年１１月１４日に同会議が開催され，証明書の電子申請等の情報化政策に関して委員らから意見が述べられていることが認められる。
(イ)上記のような市民会議の設置目的，活動実態等に照らせば，市民会議は，執行機関が，市の情報化という行政執行のために専門家等の意見を求めるべく設置する機関であり，「諮問」を受けて「審議」を行うことを職務とする機関であるということができるから，市民会議は附属機関に当たるものと認められる。
ク高槻市入札等監視委員会
(ア)前記第２の３(2)ク(ア)の事実のほか，証拠（乙Ｉ１，２）及び弁論の全趣旨によれば，監視委員会は，市の入札及び契約手続の透明性確保等のために，学識経験者等の審議に基づく意見を得る目的で設置された機関であること，その事務として入札及び契約手続の運用状況等について審議を行い，市長に意見を具申することが予定されていること，平成２２年から平成２４年までの間に複数回監視委員会が開催されていること，監視委員会から市長に対して報告書が提出されて入札制度の改善点等についての提言が行われていることなどが認められる。(イ)上記のような監視委員会の設置目的，活動実態等に照らせば，監視委員会は，執行機関が，入札及び契約手続の透明性確保等の行政執行のために専門家等の意見を求めるべく設置する機関であり，「諮問」を受けて「審議」を行うことを職務とする機関であるということができるから，監視委員会は附属機関に当たるものと認められる。
ケ高槻市老人ホーム入所判定委員会
(ア)前記第２の３(2)ケ(ア)の事実のほか，証拠（乙Ｊ１の１～６，２の１・２，３）及び弁論の全趣旨によれば，判定委員会は，老人医療等の専門家による審査を，福祉事務所長による老人ホームへの入所措置に係る判断に役立てる目的で設置された機関であること，内科及び精神科の医師や学識経験者等が委員として選任されていること，平成２４年３月２３日及び同年７月２７日に同委員会が開催され，対象者に対する審査・判定が行われ，これに基づいて福祉事務所長による入所措置がとられていることが認められる。
(イ)上記のような判定委員会の設置目的，活動実態等に照らせば，判定委員会は，執行機関が，老人ホームへの入所措置という行政執行のために，対象者について入所措置をとるべきかどうか等について専門家による審査を参考とすべく設置する機関であり，「審査」を行うことを職務とする機関であるということができるから，判定委員会は附属機関に当たるものと認められる。
これに対し，被告は，市の職員である福祉事務所長が委員会を招集するなど，市の職員が主導的に運営しているから，判定委員会は市の内部組織である旨主張する。しかし，要綱上，市の職員以外の医師等も委員となることが予定され，現に医師等が委員に含まれている以上，これを内部組織と評価することはできないから，被告の上記主張は，採用することができない。
コ高槻市高齢者虐待防止ネットワーク運営委員会
(ア)前記第２の３(2)コ(ア)の事実のほか，証拠（乙Ｋ１～３）及び弁論の全趣旨によれば，ネットワーク運営委員会は，市の高齢者虐待防止施策の検討等を行う目的で設置されたものであること，医師会や老人クラブ連合会等の団体から選出された者が委員となっていること，平成２４年２月２７日に委員会が開催され，市の高齢者虐待防止施策について議論され，委員らにより問題点の指摘等が行われていることが認められる。(イ)上記のようなネットワーク運営委員会の設置目的，活動実態等に照らせば，ネットワーク運営委員会は，執行機関が，高齢者虐待防止施策の推進という行政執行のために外部団体から選出された委員等の意見を求めるべく設置する機関であり，「諮問」を受けて「審議」を行うことを職務とする機関であるということができるから，ネットワーク運営委員会は附属機関に当たるものと認められる。
これに対し，被告は，ネットワーク運営委員会は市の高齢者虐待防止ネットワークの運営管理を行うのみで，虐待防止策の検討を行うものではない旨主張する。しかし，ネットワーク運営委員会議事録（乙Ｋ３）から，委員らによる施策の検討等が行われていることは明らかであるから，被告の上記主張は，採用することができない。
サ高槻市立障害者福祉センター運営協議会
(ア)前記第２の３(2)サ(ア)の事実のほか，証拠（乙Ｌ１，２）及び弁論の全趣旨によれば，センター運営協議会は，学識経験者等の委員らの意見を得ることによって，福祉センターが行う事業等の推進・改善を行う目的で設置された機関であること，平成２４年４月２７日に協議会が開催され，福祉センターの施設の管理・運営方法に関して委員から改善点等の意見が出されていることが認められる。
(イ)上記のようなセンター運営協議会の設置目的，活動実態等に照らせば，センター運営協議会は，執行機関が，福祉センター事業の推進・改善という行政執行のために学識経験者等の意見を求めるべく設置する機関であり，「諮問」を受けて「審議」を行うことを職務とする機関であるということができるから，センター運営協議会は附属機関に当たるものと認められる。
シ健康たかつき２１推進会議
(ア)前記第２の３(2)シ(ア)の事実のほか，証拠（乙Ｍ１～４）及び弁論の全趣旨によれば，推進会議は，学識経験者等の意見を得ることによって，市民の健康作りを支援するための施策である「健康たかつき２１」を推進する目的で設置されたものであること，平成２４年２月２１日及び同年８月２８日に会議が開催され，健康たかつき２１の事業予定，広報方法等について議論され，委員らから意見が出されたことが認められる。
(イ)上記のような推進会議の設置目的，活動実態等に照らせば，推進会議は，執行機関が，市の健康施策の推進という行政執行のために専門家等の意見を求めるべく設置する機関であり，「諮問」を受けて「審議」を行うことを職務とする機関であるということができるから，推進会議は附属機関に当たるものと認められる。
ス高槻市予防接種運営委員会
(ア)前記第２の３(2)ス(ア)の事実のほか，証拠（乙Ｎ１，２）及び弁論の全趣旨によれば，予防接種委員会は，医療専門家の意見を得ることで，市の予防接種業務を円滑に推進することを目的に設置された機関であること，医師会等から選出された委員をもって構成されていること，平成２４年２月１３日に委員会が開催され，平成２４年度の市の予防接種の実施方法等について議論され，委員らから意見が出されたことが認められる。


(イ)上記のような予防接種委員会の設置目的，活動実態等に照らせば，予防接種委員会は，執行機関が，予防接種の実施という行政執行のために専門家の意見を求めるべく設置する機関であり，「諮問」を受けて「審議」を行うことを職務とする機関であるということができるから，予防接種委員会は附属機関に当たるものと認められる。
セ高槻市予防接種健康被害調査委員会
(ア)前記第２の３(2)セ(ア)の事実のほか，証拠（乙Ｏ２，３）及び弁論の全趣旨によれば，健康被害調査委員会は，医療専門家による調査やその調査に基づく意見を得ることで，市の予防接種事業により生じた健康被害の適正かつ円滑な処理を図ることを目的として設置された機関であること，平成２３年９月２６日に委員会が開催され，予防接種実施時の過誤防止方法等に関して議論され，委員らから意見が出されていることが認められる。
(イ)上記のような健康被害調査委員会の設置目的，活動実態等に照らせば，健康被害調査委員会は，執行機関が，予防接種による健康被害の処理等の行政執行のために専門家の調査やそれに基づく意見を得るべく設置する機関であり，「調査」を行うことや「諮問」を受けて「審議」を行うことを職務とする機関であるということができるから，健康被害調査委員会は附属機関に当たるものと認められる。
ソ高槻市地球温暖化対策実行計画協議会
(ア)前記第２の３(2)ソ(ア)の事実のほか，証拠（乙Ｐ１～８）及び弁論の全趣旨によれば，温暖化対策協議会は，学識経験者等の意見を得ることによって市の温暖化対策施策（アクションプラン）を推進することを目的に設置された機関であること，平成２３年１２月２２日，平成２４年２月１０日及び同年８月２２日に会議が開催され，アクションプランの改善点等に関して議論され，委員から意見が出されて，その審議結果が市長に報告されていることが認められる。
(イ)上記のような温暖化対策協議会の設置目的，活動実態等に照らせば，温暖化対策協議会は，執行機関が，温暖化対策施策の推進という行政執行のために専門家等の意見を求めるべく設置する機関であり，「諮問」を受けて「審議」を行うことを職務とする機関であるということができるから，温暖化対策協議会は附属機関に当たるものと認められる。
タ高槻市採石等公害防止対策協議会
(ア)前記第２の３(2)タ(ア)の事実のほか，証拠（乙Ｑ１～４）及び弁論の全趣旨によれば，公害防止協議会は，採石事業者や関係住民等による協議や調査によって，市内の採石事業による公害の防止を図る目的で設置された機関であること，平成２３年１１月１７日及び同月２５日に公害防止協議会の調査部会や監視部会が採石現場等の視察を行ったこと，平成２４年７月２４日に開催された総会において各事業所の公害防止対策等の報告が行われ，調査部会等が引き続き採石事業場等の視察等を行う方針が確認されたことが認められる。
(イ)上記のような公害防止協議会の設置目的，活動実態等に照らせば，公害防止協議会は，執行機関が，採石事業による公害の防止という行政執行のために，関係者等を含めて採石事業場における公害防止に関する協議，調査等をすべく設置する機関であり，「調査」を行うことや「諮問」を受けて「審議」を行うことを職務とする機関であるということができるから，公害防止協議会は附属機関に当たるものと認められる。
チ高槻市障害児就学指導委員会
(ア)前記第２の３(2)チ(ア)の事実のほか，証拠（乙Ｒ１の１～１２，３，４の各１～３）及び弁論の全趣旨によれば，就学指導委員会は，教育専門家等による協議を，市の教育委員会が行う支援学級等への児童等の入級措置の判断に役立てることを目的として設置された機関であること，委員の中には，教職員のほか，専門医や学識経験者も含まれていること，平成２３年度及び平成２４年度に委員会が複数回（平成２３年度は合計１２回）開催されたこと，就学指導委員会から教育委員会に対して児童等の支援学級への入級等についての答申がされ，教育委員会が就学指導委員会の答申に基づき支援学級への入級措置等をとっていることが認められる。
(イ)上記のような就学指導委員会の設置目的，活動実態等に照らせば，就学指導委員会は，執行機関が，支援学級への入級措置等の行政執行のために，対象児童等について入級措置等をとるべきかどうかの判断の参考となる審査をさせるべく設置する機関であり，「審査」を行うことや「諮問」を受けて「審議」を行うことを職務とする機関であるということができるから，就学指導委員会は附属機関に当たるものと認められる。これに対し，被告は，委員の大半が内部職員であり，就学指導委員会は市の内部組織であって，附属機関には当たらない旨主張する。しかし，規則上，市の教職員以外にも，専門医，学識経験者等も委員となることが予定され，現にそれらの者が委員に含まれている以上，これを内部組織と評価することはできないから，被告の上記主張は，採用することができない。
３   争点②（   故意・過失等   ）について(1)前記２のとおり，本件各組織等は，いずれも附属機関に当たるにもかかわらず，法律又は条例によることなく設置されているものであるから，その設置は，附属機関条例主義を採用する法１３８条の４第３項に反して違法であり，委員等に対する報償費の支払に係る本件各財務会計行為も，法令上の根拠を欠き，違法であるというべきである。
なお，地方公共団体において，長の権限に属する財務会計上の行為を，補助職員が専決により処理した場合には，長は，補助職員が財務会計上の違法行為をすることを阻止すべき指揮監督上の義務に違反し，故意又は過失によりこれを阻止しなかったときに限り賠償責任を負うと解するのが相当である（最高裁平成３年１２月２０日第二小法廷判決・民集４５巻９号１４５５頁）。(2)後掲の証拠及び弁論の全趣旨によると，以下の事実が認められる。ア社団法人地方制度調査会が附属機関や附属機関に準じる機関の設置状況等について調査を行ったところ，平成２２年４月１日の時点で調査について回答を寄せた１４４市のうち１３７市（９５．１％）が，法１３８条の４第３項に基づき設置された附属機関以外に，要綱等により設置された「附属機関に準じる機関」を設けていた。（乙Ａ６の１）
イ附属機関の意義について解釈を示したり，具体的な事例について附属機関該当性の判断を示した最高裁判例や，法律又は条例によらずに設置された附属機関に相当する機関に係る支出について，その適法性を判断した最高裁判例は存在しない。


ただし，下級審の裁判例では，本件各財務会計行為（平成２３年７月１２日から平成２４年１１月１５日までの間に行われた。）がされる以前に言い渡されたものとして，法律又は条例によらずに附属機関に該当する機関を設置することは違法であり，その委員等に対して報償費を支出することも違法である旨判示するとともに，訴訟において問題とされた組織について附属機関該当性を認めてその設置が違法である旨判示したものが複数ある（名古屋地方裁判所平成１０年１０月３０日判決，さいたま地方裁判所平成１４年１月３０日判決，福岡地方裁判所平成１４年９月２４日判決，岡山地方裁判所平成２０年１０月３０日判決，広島高等裁判所岡山支部平成２１年６月４日判決）。また，本件各財務会計行為が行われた後に言い渡されたものとして，上記下級審裁判例と同旨のもの（大阪高等裁判所平成２５年１１月７日判決，その原審である奈良地方裁判所判決）や上記各判決では示されたことがなかった解釈（濫設置に当たらず，かつ，議会による民主的統制の必要のない機関であれば，その設置は首長の合理的な組織編成権限に委ねられ，附属機関には当たらないとの解釈）の下に，訴訟で問題とされた組織について附属機関該当性を否定したものがある（松江地方裁判所平成２５年８月５日判決）。（乙Ａ８，９，１１，１２）ウ本件各財務会計行為が行われた当時，法１３８条の４第３項所定の「附属機関」の意義の解釈，例えば，①附属機関が合議制であることを要するか，②附属機関は恒常的なものが予定され，臨時的・一時的に設置されるものは附属機関には当たらないかなどについては，論者（行政法学者や実務家等）の間で必ずしも見解の一致をみておらず，ァ附属機関は合議制の機関であるとする見解，ィ「臨時的・一時的」会議組織であれば，恒常的な「機関」ではなく，住民参加手続の一場面として条例ではなく要綱に基づき設置することも許されるとする見解，ゥ条例に基づかずに設置された，審議会的機能を有する，職員以外の外部の者を構成員とするものは行政機関ではなく，情報・政策立案への助言委託先とみるべきものであり，これを違法の組織とみることはできないとする見解，ェ要綱等によって執行機関の補助職員以外の外部の者が委員等として加わる委員会，協議会等については，「機関」とは区別して，行政運営上の意見聴取，情報や政策等に関して助言を求める等の場として設けられるもので，法１３８条の４第３項に違反するものではないとする見解などもあり，住民参加の促進や行政対応の迅速性，柔軟性確保の観点から，附属機関の範囲を限定的に解しようとする見解が有力であった。（甲Ａ１３，乙Ａ１，２，７，８，１０）(3)前記(2)アの認定事実によると，平成２２年当時，多くの市において，法１３８条の４第３項所定の附属機関に相当すると考えられる機関が法律又は条例によらずに設置されていたものと推認され，本件各財務会計行為が行われた当時も，行政実務上，附属機関に相当する機関を法律又は条例によらずに設置することが違法であるとの認識は必ずしも一般化されていなかったものということができる。
また，前記認定のとおり，附属機関の意義について解釈を示したり，具体的な事例について附属機関該当性の判断を示した最高裁判例はない。また，下級審裁判例をみても，本件各財務会計行為がされた以前に，訴訟で問題とされた組織について附属機関該当性を肯定したものが少なからず存在するものの，本件各財務会計行為がされた後に，それ以前の下級審裁判例では見られなかった附属機関の意義についての解釈を示して，訴訟で問題とされた機関の附属機関該当性を否定するものも現れており，このような状況からは，下級審裁判例のレベルでも，必ずしも，附属機関の意義の解釈やそのあてはめについて確立した判断が形成されていたとまでは断じ難い。さらに，前記認定のとおり，学説上も，附属機関の意義の解釈について，見解の一致はみられず，住民参加の促進や行政対応の迅速性，柔軟性確保の観点から，附属機関の範囲を限定的に解しようとする見解も有力であったのであり，当裁判所において，そのような解釈を採用しないことは前記２(1)イ(ア)で説示したとおりであるが，そこでも指摘したように，上記各見解も，相応の合理性があることは否定できない。
これらの事情に加えて，本件各財務会計行為が，少なくとも外形的には本件各組織等の委員等の役務の提供に対する対価とみられるものであることをも併せ考慮すると，Ａが弁護士であることをしんしゃくしても，Ａにおいて，本件各財務会計行為が行われた当時，本件各組織等が附属機関に該当すること，さらには，自らや市の職員が各財務会計行為を行うことが違法，であり，これによって市に損害を与えることになることを認識し又は認識し得たものとまでは認められない。
そうすると，   Ａが，   故意又は過   失により，本件   各組織等に   係る支出負担行為等につ   いて，自ら   行わない義務   又は市の職員   が行うことを阻   止すべき指揮監督上   の義務に違反   したものと   までは認められ   ない。これに対し，原告は，昭和２９年３月２日，「附属機関に関する条例」が制定され（甲Ａ１１），同条例は，平成１０年から平成２３年までの間に，毎年のように，合計２０回も改正されていること等を指摘し，Ａは本件   各組織等が附属   機関に該当し，   その設置が違法   であって，本   件各財務会計行為も違法であ   ることを認   識できたはず   である旨主張   する。しかし，   原告が指摘する   事情をもって，   直ちに，Ａ   が本件各   財務会計行為の   当時，本件各組織等   の設置の違法性   や本件各財務会   計行為の違   法性を認識   し，又は認識するこ   とができたと   までは認め   ることが   できず，他に   前記認定を覆すに足り   る証拠，事情は   ない。したがっ   て，原告の   上記主張は   ，採用することができ   ない。
４結論
以上によれば，本件訴えのうち，別紙「組織等目録」記載ア，イ，エの各組織等に関する公金の支出の差止めを求める部分は不適法であり，却下を免れず，他方，上記目録記載ウ，コ，サ及びタの各組織等に関する公金の支出の差止めに係る原告の請求は理由がある。また，原告の法２４２条の２第１項４号本文に基づく請求は，その余の点について判断するまでもなく，いずれも理由がない。
よって，本件訴えのうち，別紙「組織等目録」記載ア，イ，エの各組織等に関する公金の支出の差止めを求める部分を却下し，同目録記載ウ，コ，サ及びタの各組織等に関する公金の支出の差止めに係る原告の請求を認容し，原告のその余の請求はいずれも棄却することとし，訴訟費用につき行政事件訴訟法７条，民事訴訟法６４条本文，６１条を適用して，主文のとおり判決する。
大阪地方裁判所第２民事部
裁判長裁判官     西田隆裕


平成３０年５月１１日判決言渡同日原本交付裁判所書記官平成２９年(行コ)第２３４号品種登録調査等の義務付け請求控訴事件（原審大阪地方裁判所平成２９年(行ウ)第６１号）
口頭弁論終結日平成３０年２月２３日
判              決
控訴人（一審原告）           Ｐ１
被控訴人（一審被告）           国
上記代表者法務大臣           Ｐ２
上記指定代理人               中田光   昭
同       馬田雅   行
同       竹原友   深
同       新里将   也
同       内澤   啓
同       川口   藍
同       田中岳   夫
同       筒浦良   昌
処分行政庁                     農林水産大臣
Ｐ３
主              文
１本件控訴を棄却する。
２控訴費用は，控訴人の負担とする。
事実及   び理由
第１控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２本件を大阪地方裁判所に差し戻す。
第２事案の概要
以下で使用する略称は，原判決の例による。
１本件は，控訴人が，登録番号第１５８６６号の品種（本件登録品種）について，種苗法４７条１項に基づく本件登録品種の調査（本件調査）及び同法４９条1項に基づく本件登録品種の品種登録の取消しの審査（本件審査）を行うことの各義務付けを求める行訴法３条６項１号の非申請型の義務付けの訴えである。
原審は，本件調査及び本件審査はいずれも行訴法３条６項１号所定の処分とはいえず，これらの義務付けを求める本件訴えはいずれも訴訟要件を欠くから，本件訴えをいずれも不適法であるとして却下した。
控訴人は，これを不服として，原審への差戻しを求めて控訴した。２判断の前提となる事実並びに争点及び当事者の主張は，次のとおり補正し，当審における控訴人の主張を３に加えるほか，原判決の「事実及び理由」中の第２の２及び第２の３（原判決２頁９行目から１１頁２０行目まで）に記載のとおりであるから，これを引用する。
（原判決の補正）
(1)原判決５頁８行目の「１年２か月」を「懲役１年２か月」に改める。(2)原判決７頁１４行目の「本件登録品種」から１５行目の「制限されており」までを「本件登録品種を業として利用する権利の専有が認められ，育成者権を持たない者の業として利用する権利が大きく制限されており」に改める。
(3)原判決８頁９行目から１２行目までを次のとおりに改める。「特に控訴人は，平成２３年５月に常緑性のエゾノキリンソウの品種を，平成２６年３月に常緑性のタケシマキリンソウの匍匐性種を，それぞれ登録出願し，前者は同年７月に登録された。ところが，育成者権者グループが落葉性のキリンソウからタケシマキリンソウに酷似した常緑性種である本件登録品種を育種したとして登録出願し，これが登録されたことによって，控訴人は強く影響を受けている。」
３当審における控訴人の主張
(1)原審における審理不尽
ＤＮＡの分析結果によれば，本件登録品種の塩基配列は本件登録品種の親とされているキリンソウの塩基配列と異なるところからすると，本件品種登録には他種を親と偽った不正があることが明白である。それにもかかわらず，原審は，本件品種登録が不正なものであることについて何ら審理をしておらず，審理不尽の違法がある。
なお，処分行政庁は，控訴人から，多数回にわたり疑問等の通知を受けたにもかかわらず，必要な本件調査や本件審査を行っておらず，真実を隠匿している可能性がある。
(2)本件調査及び本件審査の処分性
本件品種登録が，他国原産の植物を自国の在来種と偽ってされた，不正なものであることは明白であり，このことは，処分行政庁が本来行うべき業務である本件調査及び本件審査を行い，簡易なＤＮＡ解析や客観的な審議で容易に判明する。
本件品種登録により，多くの緑化事業関係者が大きな影響を受けており，控訴人も「一定の処分をすべき旨を命じることを求めるにつき法律上の利益を有する者」である。これらの者の損害を避けるためには，本件調査及び本件審査が必要であり，他に適当な方法がない。
なお，処分行政庁は，本件登録品種が種苗法３条１項１号の明確区別性を具備していない可能性があることや，性状やＤＮＡが常緑性のタケシマキリンソウに酷似した品種が落葉種のキリンソウからは生まれないことを指摘されたにもかかわらず，上記指摘に対する意見や反論を示さず，客観的な調査や審議を行っていない。
処分行政庁は，本件調査及び本件審査をするだけでなく，「控訴人の指摘に対する意見提出」や「客観的な調査や審議」を行うべきであり，これらの行為が「一定の処分」として命じられるべきである。
第３当裁判所の判断
１当裁判所も，控訴人がした本件訴えは不適法であると判断する。その理由は，後記２のとおり当審における控訴人の主張に対する判断を加えるほか，原判決「事実及び理由」中の第３の１及び第３の２（原判決１１頁２２行目から１２頁２１行目まで）に記載のとおりであるから，これを引用する。
２当審における控訴人の主張に対する判断
(1)審理不尽について
控訴人は，原審における審理不尽をいうが，前記１において引用する原判決記載のとおり，本件調査及び本件審査はいずれも行訴法３条６項１号の処分とはいえず，本件訴えは訴訟要件を欠くものである。そのため，原審は，本件品種登録に不正があったか否かについての審理を行わなかったものであり，控訴人の批判は当たらないというべきである。
(2)本件調査及び本件審査の処分性
控訴人は，本件調査及び本件審査が，行訴法３７条の２第１項所定の「処分」であることを前提とした主張を繰り返すものであるが，同条項所定の「処分」とは原判決「事実及び理由」中の第３の１及び第３の２（原判決１１頁２２行目から１２頁２１行目まで）の説示のとおりであり，控訴人が指摘する本件品種登録の不正や緑化事業関係者への影響などの事情は，同条項所定の処分であることを基礎付けるものではない。また，本件調査及び本件審査が行われ，控訴人主張のとおりの事実関係が明らかになったとしても，そのことによって，法律上当然に品種登録の取消しの効果が発生するものではないから（種苗法４７条，４９条参照），控訴人の主張は失当である。３よって，原判決は相当であって，本件控訴には理由がないから，これを棄却することとして，主文のとおり判決する。
大阪高等裁判所第８民事部


大阪高等裁判所第１刑事部平成２６年１０月２１日判決
平成２６年（う）第８２９号窃盗被告事件
主        文
本件控訴を棄却する。
理        由
本件控訴の趣意は，弁護人西谷裕子作成の控訴趣意書及び控訴趣意補充書に各記載のとおりであるから，これらを引用する。
１控訴趣意中，事実誤認の主張について
論旨は，被告人については，本件窃盗の犯行当時，ウェルニッケ・コルサコフ症候群（以下「コルサコフ症候群」と略称する。）という栄養障害性脳障害や，摂食障害，アルコール依存症，クレプトマニア，ＰＴＳＤ（外傷後ストレス障害）という精神障害が存在しており，これらの影響により，是非善悪弁別能力に関わる認知に障害を生じていたほか，行動制御能力を著しく障害されていたものであって，心神耗弱の状態にあったのに，完全責任能力を認めた原判決には，判決に影響を及ぼすことが明らかな事実の誤認がある，というのである。
そこで，記録を調査して検討すると，原判決が，その挙示する証拠により，本件窃盗の事実を認め，被告人に完全責任能力があったことを前提に有罪としたのは正当である。以下，所論に鑑み，若干付言する。は，小学校低学年頃から兄が婚姻して実家を出た中学生頃まで，兄から性的虐待を受け続けていたが，２０歳頃に婚姻して実家を出た後は，摂食障害等になったことが一時あったものの，一応平穏な生活を送っていたところ，約８年前に病身の父の希望により上記実家に戻ってから，「黒いマントの男」が見えるという幻覚が生じるなど明らかな精神的変調を来すようになり，摂食障害による体重低下も激しく，また，アルコール依存症に陥るなどしたほか，性的虐待等に関して被告人の良き理解者であった父が死亡した後，兄による性的虐待の存否について，兄及びその妻並びに母との間で争いが起こり，兄の妻からメールで暴言を吐かれるなどのことがあった上，兄とは接触しないと約束してくれていた母が兄と交流を続けていたことを本件犯行の２週間前に知るに至って，母に裏の現状について，被告人は原判決後に複数の医師から精神疾患の診断を受けているところ，①原判決後に入院したＢ医療機関（クレプトマニアの治療で有名であり，薬物依存症やアルコール依存症の治療を専門とする病院でもある。）のＣ医師らは，被告人について，摂食障害，クレプトマニア，アルコール依存症，ＰＴＳＤに罹患しているとの診断をし，被告人の疾病とその影響について，本件当時，クレプトマニアによる衝動制御の障害に加え，摂食障害やアルコール依存症による精神的混乱が影響していたと判断し，②Ｄ医療機関の精神科医であるＥ医師は，被告人の診察時の所見や，脳画像検査の結果から，被告人について，コルサコフ症候群に罹患していると診断するとともに，Ｃ医師らと同様に，摂食障害，物質障害（アルコール使用障害，睡眠薬使用障害），クレプトマニアと診断し，さらに，脳機能障害の可能性や環境要因を指摘し，これら被告人の疾病性や環境が本件犯行に影響していると判断している，景にしてなされたものであるところ，その犯行態様が，中敷きカーペットという大型商品を買物カートに入れてそのまま持ち出すという発覚しやすいものであったり，同じ雑誌を２冊窃取したりしたものであること，被告人が十分な収入を有し，本件犯行当時も窃取品を購入するのに十分な現金を所持していたこと，被告人が窃盗罪で刑執行猶予中の立場にあり，その取消しのリスクを考えると再び窃盗に及ぶのは割に合わないことなどからすると，本件犯行は異常というほかなく，行動制御に関の信用性について，被告人にはコルサコフ症候群のため本件犯行の記憶がなく，その動機及び理由に関する捜査段階の供述は，捜査官への迎合であるとともに，コルサコフ症候群による作話（記憶の欠損を埋めるための作り話）であるから，信用性を欠いているのであって，このことは，犯行に関する被告人の供述が変遷していたり，何となく不自然であったついて，被告人は，兄からの性的虐待によるＰＴＳＤに端を発して，摂食障害とアルコール依存症を発症し，それに脳機能障害が合併したため，周囲から得られる情報に基づいて自己の行動を適切に判断したりコントロールしたりすることができなくなり，商品を窃取する行動に対して近視眼的に異様なこだわりを持ち始め，摂食行動と窃盗行為を変容させることができないまま，クレプトマニアに陥ったものと思われるほか，摂食障害とアルコール摂取が原因で栄養不良状態に陥ったことから，コルサコフ症候群も発症している，これらを更に分説すると，①クレプトマニアの症状として，性的虐待を巡る親族との葛藤や母への怒りなどから気分が落ち込んだときには，万引き行為によってこれを払拭するという，行為の意味付け（回路のようなもの）が出来上がっているために，そのような場面では，自己の意思で行動を制御できない状態に陥っている，②これに加えて，摂食障害及びアルコール依存症による精神的混乱が相当程度影響している，③また，被告人には，脳機能障害として，前頭葉機能障害と情動障害が存在する可能性が高く，前者により，建設的な判断と窃盗行動の抑制に失敗した可能性が存在し，後者により，正常であれば自他に認知される情動によって行為を抑止できたものが，被告人にあっては抑止できなかった可能性が存在する，④さらに，性的虐待によるＰＴＳＤによって精神的に不安定になりやすい状態にあり，これが窃盗行為に関連している可能性があるとともに，兄及びその妻との紛争や，母に裏切られたという思いから，精神的に不安定となっていたことなど，本件当時の生活状況も本件に大きな影響を与えていた，そして，これらの諸要因により，被告人にあっては，本件当時，認知のみならず行動制御能力が障害され，同能力が著しく減退していた，などと主張する。
る上，被告人に摂食障害とアルコール依存症があったことについては，ような診断を受けていること自体は，検察官も争わないものと考えられる。


と，被告人は，本件当日，自動車を運転して被害店舗を訪れ，屋上の駐車場に駐車した後，被害店舗内で本件犯行を開始し，保安員等に見とがめられることなく雑誌や菓子等を入手した上，布団売場付近において，買物カート上段の買物籠の上に上記カーペットを載せた後，きょろきょろと周囲を見渡し，商品が積載されたカートを布団売場に置いたまま，自らはレジ付近まで移動して店員等の様子をうかがい，その後，商品陳列棚の間を縫うようにして移動し，積載したカーペットの精算をすることなく店内北西側エレベータ前まで行き，そこでカーペットを買物カートの下段に移し替え，そのままエレベータに乗り込んで屋上に移動し，屋上駐車場に出た後は急に小走りで逃走したが，布団売場付近以降における行動を現認して被告人を追ってきていた保安員から「お金払ってないでしょ。」と言われると，少し驚いた様子で，黙ってうなずき，窃盗をしたことを認めた上，窃取品を確認する際には「盗みました，すみません。」と話していたという経過が認められる。また，被告人は，上記カーペット以外の窃取品については，自宅から持参したエコバッグに入れていた。このような経過に照らすと，被告人が自己の行為の内容及びその違法性を十分に認識していたことが認められるとともに，特にレジの様子を観察するなどして，店員の隙をみて窃盗行為に及んでいることからは，被告人が，店員等に発見され検挙されそうであれば窃盗行為を差し控えるという意識に基づいて行動していたこと，言い換えると，正常で合理的な理由によって盗みたいという衝動を制御していたことが認められるのであって，被告人が衝動を制御する能力を相当程度有していたことが認められるというべきである。この点，被告人の行動については，「見付からないようであれば窃盗行為を行う」という一連の行動を制御することが困難な状態であったとみることも可能であるが，仮にそうであるとしても，窃盗行為を決行するかどうかという，最終的で最も重要な決定について自己を制御する能力を有していたことについては，何ら否定されない。また，最終的に犯行に至っているからといって，直ちに衝動制御能力がないなどということができないことは，全ての故意犯において同様のことが認められることからして明らかである。また，上記カーペットは，広げれば大きいものになるとはいえ，畳んだ状態で販売されているものであって，これを万引き窃取することが直ちに異常であることをうかがわせるなどとは到底いえないし，被告人が当時十分な収入を得ていたという点を含め，そもそも，さしたる理由もないのに大型の商品を複数回万引きする者や，十分な所持金があっても窃盗行為に及ぶ者が相当数いることは周知のことといってよく，これらの者が全て著しい衝動制御障害に陥っているなどともいえないから，これらの事情は，被告人が行動制御能力を著しく低下させるほど精神的に異常であったことをうかがわせるものとはいえない。さらに，同じ雑誌を２冊窃取するなどしていることについても，所論がいうほど異常な行動であるとは思われない上，本件が，これらを手に入れてみたいという欲求に加え，後述するように，ストレス発散のために万引きをしたいという動機によって行われたと考えられることに鑑みると，目に付いたものに多少なりとも興味がわけば手当たり次第に窃取してストレスを発散しようとしたという犯行の結果として理解することが，十分に可能である。
は，被告人にコルサコフ症候群の症状としての見当識障害があるとして，被告人にあっては，Ｅ医師の診察を受けるため東京に行った際に大幅に遅刻したことがあるほか，自分が今，なぜ，どこにいるのか等が分からない場面が多々あると主張するが，被告人は，本件当時には自動車で買い物に出掛けるなどしていたものである上，被告人や元夫の供述等の原審証拠からは，本件犯行までの被告人に所論がいうような見当識障害といえる症状があったなどとは全くうかがわれないのであるから，現時点では被告人にコルサコフ症候群の症状が認められるとしても，本件当時にはその症状はなかったかごく軽度であったと認められ，記憶障害についても基本的に同様に考えるのが自然であるし，ストレス発散のために目に付いたものを窃取していたのであれば，その細かな内容が記憶に残りにくかったとしても不自然ではない。そして，被告人は，警察官に対して，当初，万引きするために被害店に出掛けたと説明していたのを，後に，家を出る時から店の商品を盗むつもりではなかったなどと訂正し，訂正の理由として，これまでは，気が動転している自分がいて，余り何も考えずにそのような話をしてしまったが，いろいろとよく考えて訂正を求めた旨供述しているところ，訂正後の供述には捜査官に対する迎合等も考え難いし，そこで被告人が述べている犯行の経緯についても，確かに変遷が見られるものの，その内容は，雑誌等については，買おうと思ってレジには向かったが，迷って万引きしてしまった，被害品を自分であるいは家で使おうと思って盗んだことには間違いがないと述べるもの，カーペットについては，他の商品を万引きしようと決意した後にカーペットを見て，飼っている犬が自宅のカーペットの端をかんだりしていたので，その代わりが欲しいという気持ちになったからであると述べており，犬の行動の点などは被告人が自発的に話したと解されるものであって，いずれも特に異常を感じさせないものである。また，仮に，コルサコフ症候群の影響によってなされた作話がこれらに含まれるとしても，被告人は，原審公判廷において，犯行の記憶が乏しいと述べながらも，犯行直後保安員に指示されて被害店舗事務室に行った際に，窃取した商品の確認を求められた旨及びその際に自らが窃取したという記憶のないものはなかった旨を供述しており，この点まで作話であると考えるべき事情は見当たらない。加えて，被告人は，警察では全ての質問に「はい」と答えるよう命じられたと原審公判廷で供述しているが，これは前記供述調書の記載と矛盾し，ここからは，被告人が原審公判廷においてあえて虚偽を述べて，捜査段階における供述内容を撤回しようとしていたことがうかがわれるところ，このようなことは単なる作話としては理解が困難である。そして，被告人は，原審における被告人質問で，復讐のために本件犯行を行った，復讐とは，自分が悪いことをしていることが発覚すれば，母を困らせることができるということである等とも述べていたものであって，これは，本件窃盗当時の記憶が相当程度あることを示すものであるとともに，被告人が，母らとの関係から受ける精神的ストレスを発散させるためにあえて犯行に及ぼうという意識，更には，自己の犯行が発覚した場合にはその責任を母に転嫁してこれを正当化しようとする意識を有しつつ本件犯行に及んだことを示すものでもある。これらのことからすれば，カーペット以外の窃取品について記憶がない旨の被告人の原審公判供述の信用性は低く，被告人のその余の供述や所論を踏まえても，結局，被告人は，少なくとも，本件犯行後かなりの期間，犯行時の記憶を相当程度保持していたと認められる。


たような経過で同主張の各疾患に罹患していったのだとしても，このうち摂食障害については，かつてこれが原因で体重が３５キログラムくらいに低下したことがあるというものの，本件当時の体重は約４８キログラムであり，身長は約１５２センチメートルであるというのであるから（原審乙１），本件当時における摂食障害の状態は軽度であったというべきであるし，アルコール依存症についても，被告人や元夫の原審公判供述等関係証拠からは，被告人がアルコール依存症のような状態になっていたのは過去のことであったと認められ，少なくとも，本件当時にもそれが重い状態であったことをうかがわせる証拠は見当たらない。そしと，それらが被告人の行動制御能力を障害していた程度は限定的であったと考えるほかない。さらに，所論が引用する東京高裁平成２５年７月１７日判決では，その被告人に病的な溜め込み症状があり，これが衝動制御の障害という窃盗癖の症状を重篤にしていたと考えられるという医師の見解が採用されており，これは病的な溜め込み行動が衝動制御障害の存在を示すという意味にも理解することができるところ，本件犯行当時の被告人について，病的な溜め込みなどの衝動制御障害をうかがわせる事情は本件犯行以外には見当たらないのであって，本件犯行や前件程度の犯行を行うことをもって病的な溜め込みというのにも無理がある。
以上の諸点を総合して検討すると，本件犯行態様は，被告人が行動制御能力を一定程度低下させていることをうかがわせるものも含むが，全体としては，行為の違法性を十分認識した上での，突発的でない，おおむね合理的な行動といえるものであり，もとより妄想等に影響されたものでもなく，また，犯行後発覚した際の反応も，被告人が本件犯行を犯している間にその違法性を正しく認識していたことを示すものというべきである。そして，ギャンブル等の依存や虐待行為，あるいは盗撮行為等，窃盗以外の種々の違法行為について考えると，通常人であっても，ストレス発散等のために，違法で割に合わない，又は平素の性格とはかけ離れた行動に衝動的に出てしまったり，これを繰り返してしまうことを抑えられない場合があるのであって，被告人が本件当時衝動性を低下させていた状況も，気分がかなり落ち込んでいた状態にあったとはいえるものの，通常人が上記のような行動に出る際の状況と大きく異なってはいなかったと認められる。そして，他に，本件犯行について被告人の行動制御能力が著しく低下していたのでないかという疑念を抱かせるような事情は存しない。
以上のとおりであって，その他，所論が種々主張する点を踏まえて証拠を精査検討しても，本件当時，被告人の是非善悪弁別能力に関わる認知に障害を生じていたことはないし，行動制御能力についても，一定程度障害されていたものであるが，その程度は重大ではなく，著しく障害されてはいなかったと優に認められるというべきであって，被告人について完全責任能力を認めた原判決に指摘の事実誤認は存しない。論旨は理由がない。
２控訴趣意中，量刑不当の主張について
論旨は，被告人が心神耗弱にまでは至っていなかったと認められるとしても，被告人の行動制御能力は相当程度減退していたのであるから，原判決の量刑判断にはその前提となる事実に重大な誤認があり，被告人の症状に対しては刑罰による威嚇は功を奏さず，治療を施すべきであるから，被告人に対しては，再度の刑執行猶予を許すのが相当である，というのである。
そこで，記録を調査し，当審における事実取調べの結果を併せて検討すると，本件は，ショッピングセンターにおける万引き窃盗１件の事案である。
被害額が１万円を超えており，少額ではないこと，加えて，被告人にあっては，本件と同種の窃盗罪により，平成２５年３月に懲役１年６月，３年間刑執行猶予に処せられたのに，その後１年足らずで本件犯行に及んでおり，常習性がうかがわれることなどの事情に照らすと，被告人の刑責を軽視することはできない。なお，所論は，被告人の行動制御能力は相当程度減退していたのであって，原判決の量刑判断にはその前提となる事実に重大な誤認があるとするが，１で検討したところからすると，そのような誤認は存しない。
そうすると，被告人が本件犯行に至るについては，１でみたとおり，被告人が兄や母との関係で精神的なストレスを強く感じ，衝動の制御が十分とはいえない状態になっていたといえること，直ちに検挙されたためとはいえ，被害品が被害店側に還付されていること，被告人が，事実を認めた上，今後は病院に行き，また，買物の際には誰かに付いてきてもらうようにする旨述べるなど，反省の情と更生及び再犯防止のため努力する姿勢を示していること，原審公判廷において，母や元夫が，被告人の監督及び再犯防止を約していること，被告人の経歴に，上記の精神的ストレスを感じるようになった原因ともなった同情すべき点があることがうかがわれること，被告人が食道動脈瘤や肝硬変などの病気を有していること，本件が実刑となれば，前刑の執行猶予が取り消され，本件と併せての服役を余儀なくされることなど，被告人のために酌むことのできる事情を十分考慮しても，本件が再度の刑執行猶予を許すべき事案とはいえず，刑期の点においても，懲役１年という検察官の求刑に対し，被告人を懲役８月に処した原判決の量刑は，上記の各事情のうち原審証拠に表れたものを一定程度考慮したものと考えられるのであって，原判決後，被告人が窃盗癖やこれと結び付いていると考えられる摂食障害の改善を図るべく専門的な治療を受けるようになっていることなどの事情を考慮しても，いまだ重すぎて不当に至っているとまではいえない。
受け，これに積極的に応じているとした上で，被告人に対しては刑罰よりも上記治療を優先させるべきである旨の主張をするところ，現在の治療が被告人にとって必要かつ有効であるとしても，そのような一般情状が本件の犯情ないし被告人の刑事責任を大きく減殺するものとはいえないのであって，治療の必要性が行為責任（ないし応報）を基本とする刑罰の必要性に優先するというような考えは採り得ず，かねて精神科医に通院し，本件犯行前に医師（控訴趣意書によると，Ｆクリニックの医師）に対して性的虐待のことを話していることなどからして，本件犯行に至る前において現在のような治療を開始する時間も十分あったと認められる被告人については，なおさら，所論のいうところから前記結論が左右されるとはいえない。なお，Ｃ医師が作成した意見書（当審弁１）には，実刑判決を受けた場合には，服役後まで治療意欲を維持することは難しいなどという記載があるが，仮に被告人や親族等もそのように考えているのであれば，上記医師等との連携を図るなどしつつ，服役後の治療の確保に意を用いれば足りるのであって，治療意欲が維持できないから服役は無用であるなどというのは，刑罰法規の存在を無視した論理といわざるを得ない（なお，所論が有効性を主張する認知行動療法についても，矯正施設においてなされている例のあることが，当審弁１号証資料１１において紹介されている。）。
論旨は理由がない。
よって，刑訴法３９６条により本件控訴を棄却することとして，主文のとおり判決する。


平成２７年１月２３日判決言渡同日原本交付    裁判所書記官平成２４年（ワ）第１５６９３号特許権侵害差止等請求事件
口頭弁論終結日平成２６年１１月１９日
判                  決
東京都千代田区＜以下略＞
原                   告     日本フ   ァイリ   ング株   式会社同訴訟   代理人   弁護士       鮫島正   洋
同     和田祐   造
同     小栗久   典
横浜市西区＜以下略＞
被                  告      株式会社岡村製作所同訴訟   代理人   弁護士      三村量   一
同     中島   慧
同訴訟代理人   弁理士        堅   田   多恵子同補佐   人弁理   士      小椋正   幸
同     重信和   男
主                  文
１原告の請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
１被告は，別紙物件目録記載１及び２の図書保管管理装置を製造し，販売し，使用し，販売の申出をしてはならない。
２被告は，別紙物件目録記載１及び２の図書保管管理装置を廃棄せよ。３被告は，原告に対し，８２５０万円及びこれに対する平成２４年６月８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
４仮執行宣言
第２事案の概要
１本件は，名称を「図書保管管理装置」とする特許権を有する原告が，被告が業として製造・販売する図書保管管理装置が上記特許権に係る特許発明の技術的範囲に属すると主張して，被告に対し，同特許権に基づいて，上記装置の製造・販売等の差止め及び廃棄を求めるとともに，特許権侵害を理由とする不法行為に基づく損害賠償請求として，８２５０万円及びこれに対する平成２４年６月８日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた事案である。
２前提事実（証拠を掲げていない事実は当事者間に争いがない。）
(1)当事者
ア原告は，物流・情報保管システムとして図書館等施設用設備を業として製造し，販売している。
イ被告は，オフィス家具等の図書館等施設用設備を業として製造し，販売している。
(2)原告の有する特許権
ア原告は，次の特許権を有している（以下「本件特許権」といい，本件特許権に係る特許を「本件特許」という。）。
発明の名称   図書保管管理装置
特許番号   第２８５１２３７号
出願    日   平成６年４月２０日
登録    日   平成１０年１１月１３日
イ被告は，平成２３年１月１９日（差出日），特許庁に対し，本件特許の特許請求の範囲の請求項１，２及び７に係る発明についての特許を無効にすることを求めて審判を請求し（無効２０１１－８００００９），原告は，同年５月１６日付けで訂正請求書を提出し，特許請求の範囲の減縮を目的とする特許請求の範囲の訂正（以下，この訂正を「本件訂正」という。）の請求をしたところ，特許庁は，同年１２月２１日，「訂正を認める。本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をした。被告は，これを不服として知的財産高等裁判所に上記審決の取消しを求める訴えを提起した（平成２４年（行ケ）第１００３８号）。同裁判所は，平成２４年１２月１１日，上記審決を取り消すとの判決をし，この判決は確定した。
これを受けて特許庁は，平成２５年４月２３日，「訂正を認める。特許第２８５１２３７号の請求項１，２及び７に記載された発明についての特許を無効とする。」との審決をした。原告は，これを不服として知的財産高等裁判所に上記審決の取消しを求める訴えを提起し（平成２５年（行ケ）第１０１５３号），同年８月２３日付けで本件特許の特許請求の範囲の減縮を目的とする訂正審判請求をした（訂正２０１３－３９０１１９号。以下，この訂正を「本件再訂正」という。）。これを受けて同裁判所は，同年１０月７日，事件を審判官に差し戻すため，平成２３年法律第６３号附則２条２４項により，なお従前の例によることとされる改正前の特許法１８１条２項により，上記審決を取り消した。
原告は，同月２３日付け訂正請求のための期間指定通知で指定された期間内に訂正請求をしなかったので，平成２３年法律第６３号附則２条１８項，１９項により，なお従前の例によることとされる改正前の特許法１３４条の３第５項により，当該期間の末日に，本件再訂正に係る審判請求書に添付された特許請求の範囲，明細書を援用した訂正請求がされたものとみなされた。特許庁は，平成２６年６月３日，「訂正を認める。特許第２８５１２３７号の請求項１，２及び７に記載された発明についての特許を無効とする。」との審決をした。原告は，これを不服として知的財産高等裁判所に上記審決の取消しを求める訴えを提起し（平成２６年（行ケ）第１０１６６号），同裁判所に係属中である。〔甲３，２３，３３，３４，乙５５，６５，８０，８５〕ウ本件特許の特許請求の範囲，明細書及び図面の内容は，別紙特許公報（甲２）記載のとおりである（ただし，本件訂正及び本件再訂正がされる前のもの。以下，上記明細書及び図面を「本件明細書等」という。）。
エ本件特許の特許請求の範囲
本件特許の特許請求の範囲における請求項の数は７であるが，そのうち請求項１，５及び６の各記載はそれぞれ，別紙特許公報の特許請求の範囲【請求項１】，【請求項５】及び【請求項６】記載のとおりである（以下，順に「本件発明１」，「本件発明２」，「本件発明３」といい，これらを併せて「本件各発明」という。）。
(3)本件各発明の構成要件
ア本件発明１
本件発明１を構成要件に分説すると，次のとおりである（以下，それぞれの記号に従い，「構成要件１Ａ」などという。）。
１Ａ図書の寸法別に分類された複数の棚領域を有する書庫と，１Ｂこの書庫の各棚領域に収容されるもので，それぞれが収容された棚領域に対応した寸法を有する複数の図書を収容する複数のコンテナと，１Ｃこの複数のコンテナの前記書庫内における収容位置と，各コンテナに収容された複数の図書の各図書コードとを対応させて記憶する記憶手
段と，


１Ｄ取り出しが要求された図書の図書コードを入力することにより，前記記憶手段の記憶内容に基づいて，該要求図書が収容されているコンテナを前記書庫から取り出してステーションに搬送するとともに，１Ｅ返却が要求された図書の寸法情報を入力することにより，該返却図書の寸法に対応する複数の前記コンテナの中から空きのあるコンテナを前記書庫から取り出して前記ステーションに搬送する搬送手段と，１Ｆこの搬送手段により前記ステーションに搬送されて，前記要求図書が取り出されたコンテナまたは前記返却図書が返却されたコンテナに対して，前記記憶手段の記憶内容を更新する更新手段とを具備し，１Ｇ前記書庫の複数の棚領域には，前記搬送手段によってコンテナを取り出す間口に対して，奥行き方向に複数のコンテナが収容され，前記搬送手段には，前記コンテナを取り出す間口に対して，手前側のコンテナを取り出してから奥側のコンテナを取り出す移載手段が備えられている１Ｈことを特徴とする図書保管管理装置。
イ本件発明２
本件発明２を構成要件に分説すると，次のとおりである（以下，それぞれの記号に従い，「構成要件２Ａ」などという。）。
２Ａ前記搬送手段は，前記書庫に返却されるコンテナ内の図書の充填率を検出して前記記憶手段に記憶させる充填率検出手段を備え，２Ｂ前記図書の返却が要求された状態で，前記記憶手段の記憶内容に基づいて，該返却図書の寸法に対応する複数の前記コンテナの中で，図書充
填率の低いコンテナから取り出す
２Ｃことを特徴とする請求項１記載の図書保管管理装置。
ウ本件発明３
本件発明３を構成要件に分説すると，次のとおりである（以下，それぞれの記号に従い，「構成要件３Ａ」などという。）。
３Ａ前記搬送手段は，前記書庫に返却されるコンテナ内の図書の充填率を検出して前記記憶手段に記憶させる充填率検出手段を備え，３Ｂ前記図書の返却が要求された状態で，前記記憶手段の記憶内容に基づいて，該返却図書の寸法に対応する前記コンテナの中で，図書充填率の
低い手前側のコンテナを優先して取り出す
３Ｃことを特徴とする請求項１記載の図書保管管理装置。
(4)本件各訂正発明
ア原告は，前記(2)イのとおり本件訂正をしたが（本件訂正後の請求項１，５，６の各発明をそれぞれ「本件訂正発明１」，「本件訂正発明２」及び「本件訂正発明３」といい，これらを併せて「本件各訂正発明」という。），本件各訂正発明の内容は次のとおりである（下線部が訂正箇所）。〔甲３〕
イ本件訂正発明１
図書の寸法別に分類された幅及び高さがそれぞれ異なる複数の棚領域を有する書庫と，この書庫の各棚領域に収容されるもので，それぞれが収容された棚領域に対応した寸法を有する複数の図書を収容する複数のコンテナと，この複数のコンテナの前記書庫内における収容位置と，各コンテナに収容された複数の図書の各図書コードとを対応させて記憶する記憶手段と，取り出しが要求された図書の図書コードを入力することにより，前記記憶手段の記憶内容に基づいて，該要求図書が収容されているコンテナを前記書庫から取り出してステーションに搬送するとともに，返却が要求された図書の寸法情報を入力することにより，該返却図書の寸法に対応する複数の前記コンテナの中から空きのあるコンテナを前記書庫から取り出して前記ステーションに搬送する搬送手段と，この搬送手段により前記ステーションに搬送されて，前記要求図書が取り出されたコンテナまたは前記返却図書が返却されたコンテナに対して，前記記憶手段の記憶内容を更新する更新手段とを具備し，前記書庫の複数の棚領域には，前記搬送手段によってコンテナを取り出す間口に対して，奥行き方向に複数のコンテナが収容され，前記搬送手段には，前記コンテナを取り出す間口に対して，手前側のコンテナを取り出してから奥側のコンテナを取り出す移載手段が備えられていることを特徴とする図書保管管理装置。
ウ本件訂正発明２
前記搬送手段は，前記書庫に返却されるコンテナ内の図書の充填率を検出して前記記憶手段に記憶させる充填率検出手段を備え，前記図書の返却が要求された状態で，前記記憶手段の記憶内容に基づいて，該返却図書の寸法に対応する複数の前記コンテナの中で，図書充填率の低いコンテナから取り出すことを特徴とする請求項１記載の図書保管管理装置。
エ本件訂正発明３
前記搬送手段は，前記書庫に返却されるコンテナ内の図書の充填率を検出して前記記憶手段に記憶させる充填率検出手段を備え，前記図書の返却が要求された状態で，前記記憶手段の記憶内容に基づいて，該返却図書の寸法に対応する前記コンテナの中で，図書充填率の低い手前側のコンテナを優先して取り出すことを特徴とする請求項１記載の図書保管管理装置。
(5)本件各訂正発明の構成要件の分説
ア本件訂正発明１
本件訂正発明１を構成要件に分説すると，次のとおりである（以下，それぞれの記号に従い，「構成要件１Ａ」などという。）。１Ａ図書の寸法別に分類された幅及び高さがそれぞれ異なる複数の棚領
域を有する書庫と，
１Ｂこの書庫の各棚領域に収容されるもので，それぞれが収容された棚領域に対応した寸法を有する複数の図書を収容する複数のコンテナと，１Ｃこの複数のコンテナの前記書庫内における収容位置と，各コンテナに収容された複数の図書の各図書コードとを対応させて記憶する記憶手
段と，
１Ｄ取り出しが要求された図書の図書コードを入力することにより，前記記憶手段の記憶内容に基づいて，該要求図書が収容されているコンテナを前記書庫から取り出してステーションに搬送するとともに，１Ｅ返却が要求された図書の寸法情報を入力することにより，該返却図書の寸法に対応する複数の前記コンテナの中から空きのあるコンテナを前記書庫から取り出して前記ステーションに搬送する搬送手段と，１Ｆこの搬送手段により前記ステーションに搬送されて，前記要求図書が取り出されたコンテナまたは前記返却図書が返却されたコンテナに対して，前記記憶手段の記憶内容を更新する更新手段とを具備し，１Ｇ前記書庫の複数の棚領域には，前記搬送手段によってコンテナを取り出す間口に対して，奥行き方向に複数のコンテナが収容され，前記搬送手段には，前記コンテナを取り出す間口に対して，手前側のコンテナを取り出してから奥側のコンテナを取り出す移載手段が備えられている１Ｈことを特徴とする図書保管管理装置。
イ本件訂正発明２
本件訂正発明２を構成要件に分説すると，次のとおりである（以下，それぞれの記号に従い，「構成要件２Ａ」などという。）。
２Ａ前記搬送手段は，前記書庫に返却されるコンテナ内の図書の充填率を検出して前記記憶手段に記憶させる充填率検出手段を備え，２Ｂ前記図書の返却が要求された状態で，前記記憶手段の記憶内容に基づいて，該返却図書の寸法に対応する複数の前記コンテナの中で，図書充
填率の低いコンテナから取り出す
２Ｃことを特徴とする請求項１記載の図書保管管理装置。
ウ本件訂正発明３


本件訂正発明３を構成要件に分説すると，次のとおりである（以下，それぞれの記号に従い，「構成要件３Ａ」などという。）。
３Ａ前記搬送手段は，前記書庫に返却されるコンテナ内の図書の充填率を検出して前記記憶手段に記憶させる充填率検出手段を備え，３Ｂ前記図書の返却が要求された状態で，前記記憶手段の記憶内容に基づいて，該返却図書の寸法に対応する前記コンテナの中で，図書充填率の
低い手前側のコンテナを優先して取り出す
３Ｃことを特徴とする請求項１記載の図書保管管理装置。
(6)本件各再訂正発明
ア原告は，前記(2)イのとおり本件再訂正をしたが（本件再訂正後の請求項１，５，６の各発明をそれぞれ「本件再訂正発明１」，「本件再訂正発明２」及び「本件再訂正発明３」といい，これらを併せて「本件各再訂正発明」という。），本件再訂正発明の内容は次のとおりである（下線部が訂正箇所）。〔甲３３〕
イ本件再訂正発明１
図書の寸法別に分類された幅及び高さがそれぞれ異なる複数の棚領域を有する書庫と，この書庫の各棚領域に収容されるもので，それぞれが収容された棚領域に対応した寸法を有する複数の図書を収容する複数のコンテナと，この複数のコンテナの前記書庫内における収容位置と，各コンテナに収容された複数の図書の各図書コードとを対応させて記憶する記憶手段と，取り出しが要求された図書の図書コードを入力することにより，前記記憶手段の記憶内容に基づいて，該要求図書が収容されているコンテナを前記書庫から取り出してステーションに搬送するとともに，返却が要求された図書の寸法情報を入力することにより，該返却図書の寸法に対応する複数の前記コンテナの中から空きのあるコンテナを前記書庫から取り出して前記ステーションに搬送する搬送手段と，この搬送手段により前記ステーションに搬送されて，前記要求図書が取り出されたコンテナまたは前記返却図書が返却されたコンテナに対して，前記記憶手段の記憶内容を更新する更新手段とを具備し，前記書庫の複数の棚領域には，前記搬送手段によってコンテナを取り出す間口に対して，奥行き方向に２個のコンテナが収容され，前記搬送手段には，前記コンテナを取り出す間口に対して，手前側のコンテナを取り出してから奥側のコンテナを取り出す移載手段が備えられていることを特徴とし，前記奥行き方向に２個収容されたコンテナのうち，手前側のコンテナを前記空きのあるコンテナとして優先的に使用することを特徴とする図書保管管理装置。
ウ本件再訂正発明２
前記搬送手段は，前記書庫に返却されるコンテナ内の図書の充填率を検出して前記記憶手段に記憶させる充填率検出手段を備え，前記図書の返却が要求された状態で，前記記憶手段の記憶内容に基づいて，該返却図書の寸法に対応する複数の前記コンテナの中で，図書充填率の低いコンテナから取り出すことを特徴とする請求項１記載の図書保管管理装置。
エ本件再訂正発明３
前記搬送手段は，前記書庫に返却されるコンテナ内の図書の充填率を検出して前記記憶手段に記憶させる充填率検出手段を備え，前記図書の返却が要求された状態で，前記記憶手段の記憶内容に基づいて，該返却図書の寸法に対応する前記コンテナの中で，図書充填率の低い手前側のコンテナを優先して取り出すことを特徴とする請求項１記載の図書保管管理装置。
(7)本件各再訂正発明の構成要件の分説
本件各再訂正発明を構成要件に分説すると，次のとおりである（以下，それぞれの記号に従い，「構成要件Ａ’」などという。）。
ア本件再訂正発明１
１Ａ’図書の寸法別に分類された幅及び高さがそれぞれ異なる複数の棚領
域を有する書庫と，
１Ｂ’この書庫の各棚領域に収容されるもので，それぞれが収容された棚領域に対応した寸法を有する複数の図書を収容する複数のコンテナ
と，
１Ｃ’この複数のコンテナの前記書庫内における収容位置と，各コンテナに収容された複数の図書の各図書コードとを対応させて記憶する記
憶手段と，
１Ｄ’取り出しが要求された図書の図書コードを入力することにより，前記記憶手段の記憶内容に基づいて，該要求図書が収容されているコンテナを前記書庫から取り出してステーションに搬送するとともに，１Ｅ’返却が要求された図書の寸法情報を入力することにより，該返却図書の寸法に対応する複数の前記コンテナの中から空きのあるコンテナを前記書庫から取り出して前記ステーションに搬送する搬送手段
と，
１Ｆ’この搬送手段により前記ステーションに搬送されて，前記要求図書が取り出されたコンテナまたは前記返却図書が返却されたコンテナに対して，前記記憶手段の記憶内容を更新する更新手段とを具備し，１Ｇ’前記書庫の複数の棚領域には，前記搬送手段によってコンテナを取り出す間口に対して，奥行き方向に２個のコンテナが収容され，前記搬送手段には，前記コンテナを取り出す間口に対して，手前側のコンテナを取り出してから奥側のコンテナを取り出す移載手段が備えられていることを特徴とし，前記奥行き方向に２個収容されたコンテナのうち，手前側のコンテナを前記空きのあるコンテナとして優先的に
使用する
１Ｈ’ことを特徴とする図書保管管理装置。
イ本件再訂正発明２
２Ａ’前記搬送手段は，前記書庫に返却されるコンテナ内の図書の充填率を検出して前記記憶手段に記憶させる充填率検出手段を備え，２Ｂ’前記図書の返却が要求された状態で，前記記憶手段の記憶内容に基づいて，該返却図書の寸法に対応する複数の前記コンテナの中で，図
書充填率の低いコンテナから取り出す
２Ｃ’ことを特徴とする請求項１記載の図書保管管理装置。
ウ本件再訂正発明３
３Ａ’前記搬送手段は，前記書庫に返却されるコンテナ内の図書の充填率を検出して前記記憶手段に記憶させる充填率検出手段を備え，３Ｂ’前記図書の返却が要求された状態で，前記記憶手段の記憶内容に基づいて，該返却図書の寸法に対応する前記コンテナの中で，図書充填
率の低い手前側のコンテナを優先して取り出す
３Ｃ’ことを特徴とする請求項１記載の図書保管管理装置。
(8)被告の行為
被告は，平成２２年９月頃から，業として別紙物件目録記載１の装置（以下「イ号物件」という。）及び別紙物件目録記載２の装置（以下「ロ号物件」という。）の製造を受注し，前者を戸田・坂田建設共同企業体に，後者を西松建設株式会社に対してそれぞれ販売した。
なお，具体的構成については充足論に必要な範囲において後述するが，ロ号物件は，本件各発明及び本件各再訂正発明に対応する部分については，イ号物件と同じ構成である。
(9)イ号物件及びロ号物件における本件各発明の構成要件充足性イ号物件及びロ号物件は，本件各発明の構成要件１Ａ，１Ｂを充足する。
(10)本件各発明に先立つ公知技術


本件各発明に先立つ公知技術が記載された刊行物として，以下の文献が存在する。
ア特開平５－１５１２３３公報（公開日平成５年６月１８日。乙１２。以下「乙１２公報」といい，同公報に係る発明を「乙１２発明」という。）イ「プロジェクト仕様書    カリフォルニア州立大学オビアット図書館第Ⅱ期」（昭和６２年１１月１６日作成。乙１１の３。以下「乙１１の３文献」といい，同文献に係る発明を「乙１１の３発明」という。）ウ特開昭４９－８０７８０公報（公開日昭和４９年８月３日。乙１６。以下「乙１６公報」といい，同公報に記載された発明を「乙１６発明」という。）
エ「Ｌ－２０    自動化図書館システムのご紹介」（昭和５１年２月発行。乙４２。以下「乙４２文献」といい，同文献に記載された発明を「乙４２発明」という。）
オ実公昭６３－１２０８５公報（昭和６３年４月７日公告。乙４５。以下「乙４５公報」といい，同公報に記載された発明を「乙４５発明」という。）
３争点
(1)イ号物件及びロ号物件が本件各発明の技術的範囲に属するか
ア構成要件１Ｃの充足性
イ構成要件１ＤＥの充足性
ウ構成要件１Ｆの充足性
エ構成要件２Ａ，３Ａの充足性
オ構成要件２Ｂ，３Ｂにおける「充填率が低いコンテナから取り出（す）」
の充足性
カ構成要件３Ｂにおける「手前側のコンテナを優先して取り出（す）」の
充足性
(2)本件特許は，特許無効審判により無効にされるべきものか
ア本件訂正発明１につき
(ｱ)乙１２公報を主引例とする進歩性欠如（特許法２９条２項）(ｲ)乙１１の３文献を主引例とする進歩性欠如（同法２９条２項）(ｳ)乙４２文献を主引例とする進歩性欠如（同法２９条２項）
(ｴ)サポート要件（同法３６条６項１号）違反
(ｵ)明確性要件（同法３６条６項２号）違反
イ本件訂正発明２につき進歩性欠如（同法２９条２項）ウ本件訂正発明３につき進歩性欠如（同法２９条２項）
(3)本件再訂正による対抗主張の成否
ア本件発明１につき
イ本件発明２につき
ウ本件発明３につき
(4)損害発生の有無及びその額
第３争点に関する当事者の主張
１争点(1)ア（構成要件１Ｃの充足性）について
〔原告の主張〕
イ号物件及びロ号物件は，それらに具備されている「図書書誌マスタ」が，少なくとも，図書ＩＤと，収容位置を示すコンテナ番号とを対応付けて記憶しており，構成要件１Ｃを充足する。
〔被告の主張〕
本件発明１の構成要件１Ｃの「複数のコンテナの前記書庫内における収容位置と，各コンテナに収容された複数の図書の各図書コードとを対応させて記憶する記憶手段」を充足するには，コンテナ単位でその中に収容されている複数の図書の図書ＩＤを管理するものでなければならない。これに対してイ号物件及びロ号物件の「図書書誌マスタ」は，図書ＩＤごとに，コンテナ番号，前後情報，保管状態，書名等が記憶されているものであり，図書単位で書名や収容されているコンテナ番号等の情報を管理するデータベースにすぎず，コンテナ単位でコンテナに収容されている複数の図書の図書ＩＤを管理するものではない。
したがって，イ号物件及びロ号物件はいずれも構成要件１Ｃを充足しない。２争点(1)イ（構成要件１ＤＥの充足性）について
〔原告の主張〕
イ号物件及びロ号物件における図書を返却する手段である，「自動呼出入庫」及び「コンテナ情報検索」はいずれも，構成要件１ＤＥを充足する。
(1)自動呼出入庫について
ア構成要件１ＤＥにおいて，図書の寸法情報の入力の主体（図書館員であるかどうか）や，対象（寸法情報がどこに入力されるか）については，特に限定されていない。そして，「入力」とは，装置や回路，ソフトウェア，システムなどに信号やデータ，エネルギーなど何かを与えること全般を指し，入力作業の主体については何ら限定されていない。したがって，構成要件１ＤＥの「入力」には，手作業による入力も，手作業でないコンピュータ指令による入力も当然に含まれていると解される。また，本件発明１の実質に鑑みると，構成要件１ＤＥは，返却が要求された図書に係る寸法と同一寸法の図書が収容されているコンテナを呼び出すことによって，サイズ別という図書収容方式を実現する点に関するものであるから，寸法情報の入力は，「返却図書の寸法に対応する複数の前記コンテナの中から空きのあるコンテナを前記書庫から取り出して前記ステーションに搬送する」搬送手段（コンテナの取り出しを司るシステム）によってされれば十分であり，それ以上の限定を加えるべき理由はない。イイ号物件及びロ号物件の「自動呼出入庫」による返却作業においては，図書館員により入力された図書のＩＤに紐付けされた図書の高さ情報という「寸法情報」を｢コンテナの取り出しを司るシステム｣に「入力」することによって，「返却図書の寸法に対応する複数の前記コンテナの中から空きのあるコンテナを前記書庫から取り出して前記ステーションに搬送」しているのであり，イ号物件及びロ号物件が構成要件１ＤＥに該当することは明白である。
ウ被告は，原告が本件特許に係る無効審判請求において，構成要件１ＤＥに関して，図書の寸法情報のみを入力することで空きのあるコンテナを取り出す構成に限定される旨主張したと述べる。原告は，「本件発明１は図書の寸法情報のみでコンテナを取り出すことが可能であり，」と主張したが，その意味は，コンテナを取り出すためには，図書の寸法情報のみでもいいし，図書の寸法情報に加えて何らかの情報を付加してもいいと解されるべきであるから，被告の上記主張は失当である。
(2)コンテナ情報検索について
「コンテナ情報検索」による返却作業においては，図書館員が呼び出したいコンテナの条件を選択・入力しており，その検索キーとして「コンテナサイズ（Ａ４／Ｂ５／Ａ５）」が存在する。この「コンテナサイズ（Ａ４／Ｂ５／Ａ５）」は，図書の寸法情報であるから，イ号物件及びロ号物件は，構成要件１Ｅの「返却が要求された図書の寸法情報を入力することにより，該返却図書の寸法に対応する複数の前記コンテナの中から空きのあるコンテナを前記書庫から取り出して前記ステーションに搬送する搬送手段と，」を充足する。
〔被告の主張〕
イ号物件及びロ号物件において，図書を返却する手段は，「自動呼出入庫」及び「コンテナ情報検索」の２種類が存在するが，いずれも構成要件１ＤＥを充足しない。


(1)自動呼出入庫について
ア本件明細書等の段落【００４９】及び段落【００５４】の記載によれば，構成要件１ＤＥの「図書コードを入力」及び「図書の寸法情報を入力」とは，いずれも図書館員による入力行程を意味する。また，「入力」は，日本工業規格（ＪＩＳＸ    ０００６）における用語として，システムの外部からデータの受入れを行う処理のことをいう（これに対して，記憶装置等のシステム内部からのデータの取得を「読取り」という。）。そうすると，構成要件１ＤＥの「入力」とは，図書館員が，「図書保管管理装置」というシステムの外部から，寸法情報のデータを与えることをいうものと解するのが自然である。
イイ号物件及びロ号物件の「自動呼出入庫」による返却作業においては，図書に付されたＩＣを読み取ることによって図書コードを取得した上で，当該図書コードに基づいて図書書誌マスタから図書の寸法情報（Ａ４，Ｂ５，Ａ５等）を取得しているから，「返却が要求された図書の寸法情報を入力することによ」ってコンテナをステーションに搬送してはいない（図書書誌マスタからの寸法情報の取得は，寸法情報の「入力」には該当しない。）。
したがって，「自動呼出入庫」による返却作業は，構成要件１ＤＥを充足しない。
ウさらに，原告は，本件特許に係る無効審判請求において，構成要件１ＤＥに関して，「図書の寸法情報のみを入力することで空きのあるコンテナを取り出す構成に限定される」旨主張した。これに対して，イ号物件及びロ号物件は，コンテナの特定は，図書館員が図書ＩＤを入力して行われるが，この図書ＩＤは各図書に対応付けられた数字と文字の組合せにすぎず，図書の寸法情報を含んでいない。したがって，イ号物件及びロ号物件は，構成要件１ＤＥの「返却が要求された図書の寸法情報を入力することにより」を充足しない。
(2)コンテナ情報検索について
ア本件発明１は，「返却が要求された図書の寸法情報を入力することにより，該返却図書の寸法に対応する複数の前記コンテナの中から空きのあるコンテナを前記書庫から取り出して前記ステーションに搬送する搬送手段」を具備することを特徴とする「物の発明」であり，本件明細書等の段落【００１４】に記載されるとおり「自動化による図書の取り出し及び返却作業の能率も効果的に向上させ得る極めて良好な図書保管管理装置」に関するものである。
この点に関して，本件発明１の特許請求の範囲の記載をみると，人間が関与する部分については，「図書コードを入力」，「寸法情報を入力」とされていて，人による関与が明確にされている。
したがって，本件発明１の「返却が要求された図書の寸法情報を入力することにより，該返却図書の寸法に対応する複数の前記コンテナの中から空きのあるコンテナを前記書庫から取り出して前記ステーションに搬送する搬送手段」は，人間の判断及び操作が介在しないものをいうと解される。イイ号物件及びロ号物件の「コンテナ情報検索」による返却作業は，多様な検索条件に適合する複数のコンテナが画面上に一覧表示され，当該表示を見た図書館員がその中から任意のコンテナを選択した上で手動によりコンテナ選択操作及びコンテナ呼出操作を行うと，選択されたコンテナがステーションに搬送されるというものである。
「コンテナ情報検索」による返却作業では，搬送の対象となるコンテナを図書館員が判断した上で手動によりコンテナ選択操作・コンテナ呼出操作を行っており，人間の判断及び操作が介在しているから，「返却が要求された図書の寸法情報を入力することにより，該返却図書の寸法に対応する複数の前記コンテナの中から空きのあるコンテナを前記書庫から取り出して前記ステーションに搬送する」ものとはいえない。したがって，「コンテナ情報検索」による返却作業は，構成要件１ＤＥを充足しない。
３争点(1)ウ（構成要件１Ｆの充足性）について
〔原告の主張〕
(1)返却処理について
ア(ｱ)構成要件１Ｆ（「この搬送手段により前記ステーションに搬送されて，前記要求図書が取り出されたコンテナまたは前記返却図書が返却されたコンテナに対して，前記記憶手段の記憶内容を更新する更新手段とを具備し」）の技術的意義は，記憶手段の記憶内容(コンテナの書庫内における収容位置と図書コードとの対応関係)を固定化することなく更新して，図書の収容位置を任意に定めるフリーロケーション方式を実現することにあり，返却作業の能率(出納効率)向上という作用効果を奏するものである。この点，記憶内容の更新のタイミングが搬送手段によりコンテナがステーションに搬送された後であろうが，前であろうが，図書の収容位置を任意に定める構成を実現できるし，上記の作用効果を奏することができる。
したがって，構成要件１Ｆにおいて，更新時期がコンテナがステーションに搬送された前か搬送された後かは問題とならない。そして，構成要件１Ｆは，「前記要求図書が取り出されたコンテナまたは前記返却図書が返却されたコンテナに対して，前記記憶手段の記憶内容を更新する更新手段」と規定されているから，「記憶内容の更新の対象となるコンテナ」と「取り出し／返却の対象となるコンテナ」とが一致する関係にあれば足りると考えるべきである。
これに対して被告は，構成要件１Ｆの更新手段は，搬送された後の図書が取り出されたコンテナ及び搬送手段によりステーションに搬送された後の図書が返却されたコンテナに関する記憶内容を更新するものであると主張する。
しかし，「搬送された後の」という限定は，特許請求の範囲に一切記載されていないし，本件明細書等の段落【００５１】，【００５２】，【００５６】ないし【００５９】をみても，更新時期が搬送された後でなければならないとする記載は一切存在しない。被告が主張する特許請求の範囲に記載された文言は，更新対象のコンテナを特定する意味にすぎず，特に時制的意味を持つものではないと解されるべきである。この点，被告は，本件明細書等の一実施例の記載を上記被告主張の根拠とするが，当該一実施例の記載は単なる一例にすぎないとみるべきであり，当該一実施例に限定されるべき理由はない。
(ｲ)また，本件発明１の構成要件１Ｆは，「前記要求図書が取り出されたコンテナまたは前記返却図書が返却されたコンテナ」と記載されており，「前記要求図書が取り出されたコンテナ」と「前記返却図書が返却されたコンテナ」のいずれかについて記憶手段の記憶内容を更新するものであれば，構成要件１Ｆを充足すると規定するものと解される。イロ号物件に係る操作説明書（甲２９）によれば，同物件では，出庫した図書を返却する場合に使用する機能として，「コンテナを呼出してから入庫登録を行う方法」があり，その方法は，コンテナがステーションに搬送された後に記憶内容の更新を行うというものである。また，その方法における処理フローには，「図書チェックに異常を検知した場合，未確認図書リスト画面が表示されます。未確認図書リスト画面にて強制終了又は，再チェックボタンを選択します。」との記載があり，その場合には，何らかの登録修正が行われるから，コンテナがステーションに搬送された後に記憶内容の更新が行われることになる。