引用刊行物の段落【００１４】の記載に照らせば，引用発明の半導体発光素子においては，アンドープ層のうちｐ型不純物がドープされたｐ側クラッド層である「ｐ型の第２の層」に含有されるＭｇの拡散を抑制するために，アンドープ層のうち光導波層と，アンドープ又はｎ型のｐ側クラッド層である「第１の層」の厚さの和が２０nm以上である必要があり，あるいは５０nm以上，さらには１００nm   以上であることが適当であるとされている。これに対し，補正発明のアンドープＩｎＧａＮ層１０は，わずか１層で，厚さが５nmしかない。そうすると，引用発明の半導体発光素子において３層構造のアンドープ層を設ける目的にもかんがみれば，引用発明の３層構造のアンドープ層の構成から，補正発明のアンドープＩｎＧａＮ層１０でＭｇ拡散抑制効果を奏しようとする構成に改めることは，当業者にとって極めて不自然であり，容易でない。
イ補正発明の発明者らは，①第１半導体層と活性層との間に配置され，②Ｉｎ１－ｘ－ｙ１ＧａｘＡｌｙ１Ｎ層や第１，第２半導体層よりもバンドギャップが小さい一方，格子定数が大きく，③膜厚が１ないし１５nmで，④Ｍｇを１×１０１７cm－３ないし１×１０１９cm－３含有し，⑤Ｉｎ１－ｘ－ｙ１ＧａｘＡｌｙ１Ｎ層や第１，第２半導体層よりもＩｎの組成比が大きいという特徴を有する「アンドープＩｎｙ２Ｇａ１－ｙ２Ｎ層」がＭｇを取り込んで蓄積し，ｐ型層から活性層へのＭｇの拡散を防止することを初めて見い出し，補正発明をなすに至ったものであるが，これはＩｎＧａＮの格子定数（正確にはｃ軸方向の格子定数）がＧａＮやＧａＡｌＮの格子定数よりも大きく，ＭｇがＩｎＧａＮ膜中に取り込まれやすいことを理由とするものと考えられる。したがって，補正発明は，Ｉｎｙ２Ｇａ１－ｙ２Ｎ層のＭｇ取込み，蓄積機能によって，活性層へのＭｇ拡散の防止効果を奏するとともに，Ｍｇを含有しながら膜厚を小さくする（薄膜化）ことによって，キャリア密度を高く，素子の動作電圧を小さくする作用効果を奏する。他方，前記アのとおり，補正発明と引用発明とではＭｇ拡散抑制作用のメカニズムが異なり，当業者において引用発明とメカニズムも作用効果も異なる補正発明の構成に想到することは容易でない。ウ引用発明のアンドープＩｎＧａＮ層１０は，そもそも不純物がドーピングされていないものであるが（アンドープ），ｐ型電子ブロック層１１からＭｇが拡散してくるために，層内のＭｇの存在を推測できるだけであり，引用刊行物では，補正発明のアンドープＩｎｙ２Ｇａ１－ｙ２Ｎ層のように，もともとＭｇをドープした層がＭｇの拡散を抑制する作用を奏することは開示されていない。このとおり，引用発明では，アンドープＩｎＧａＮ層１０にＭｇを積極的に導入することは予定されておらず，技術的思想の方向性が反対である。
また，引用発明のアンドープＩｎＧａＮ層１０に隣接するＩｎ含有ＡｌＧａＮ電子ブロック層１１のＭｇ含有濃度（含有量）が例えば１×１０１９cm－３ないし１×１０２１cm－３（典型的には５×１０１９cm－３～１×１０２０cm－３）だと，アンドープＩｎＧａＮ層１０のＭｇ含有濃度が１×１０１７cm－３ないし１×１０１９cm－３となるのかが，引用刊行物の記載からは不明であるし，アンドープＩｎＧａＮ層１０と活性層７の間にあるアンドープＡｌＧａＮクラッド層９やアンドープＩｎＧａＮ光導波層８にまでＭｇがさらに拡散して，アンドープＩｎＧａＮ層１０のＭｇの含有濃度がさらに小さくなる可能性がある。そうすると，引用刊行物からは，アンドープＩｎＧａＮ層１０がどの程度のＭｇ含有濃度を有するのか，当業者にとって不明であるといわなければならないし，審決が説示するように隣接する層のＭｇ含有濃度から当該層のＭｇ含有濃度を推定することが当業者にとって普遍的な原理であるとも，技術常識，基礎的事項の類であるともいえない。しかるに，審決は，引用発明のＩｎ含有ＡｌＧａＮ電子ブロック層１１にドープされるＭｇの濃度が例えば１×１０１９cm－３ないし１×１０２１cm－３であることから，アンドープＩｎＧａＮ層１０のＭｇの濃度が１×１０１７cm－３ないし１×１０１９cm－３程度であるとして差し支えないとするが，かかる判断は誤りである。


なお，引用発明の半導体発光素子は，ｐ側クラッド層全体をｐ型層とすることを予定していないし，（ｐ側クラッド層に含まれる）アンドープＩｎＧａＮ層１０をｐ型にするとＭｇの拡散防止作用等が損なわれてしまう。エ前記イのとおり，補正発明は，ＩｎＧａＮがＧａＮやＧａＡｌＮよりもＭｇの取込み・蓄積の程度が非常に高いことに着目してされたもので（本願明細書の段落【００１８】，【００１９】），Ｍｇを１×１０１７cm－３ないし１×１０１９cm－３含んでいてもかかる作用を奏するから（段落【００２７】），補正発明のＩｎｙ２Ｇａ１－ｙ２Ｎ層のＭｇ含有濃度の数値範囲は格別なものである。オ上記アないしエのとおり，基礎出願当時，当業者において補正発明と引用発明の相違点に係る構成に想到することは容易でないのであって，これに反する審決の判断には誤りがある。
(3)本願明細書には直接的な記載はないが，技術常識に照らせば，当業者は，補正発明のＩｎｙ２Ｇａ１－ｙ２Ｎ層が，Ｍｇを含有しつつもなおｐ型（電子ブロック）層からＭｇを取り込み，蓄積してＭｇの活性層への拡散を抑制するとともに，Ｍｇを含有しながら薄膜化されていることにより，キャリア密度を高く，素子の動作電圧を小さくするという作用効果を両立させていることを認識することができる（本願明細書の段落【００１６】～【００１９】，【００２７】，図２参照）。従前は，Ｍｇの拡散による活性層への悪影響を懸念して，ＭｇをドープせずにＩｎＧａＮ層等を積層していたのに対し，補正発明の発明者らは，Ｉｎの組成比を大きくすれば，ＩｎＧａＮ層は，１×１０１７cm－３以上１×１０１９cm－３以下のＭｇを含有していたとしても，Ｍｇをさらに取り込み，蓄積するという新たな知見を得て，補正発明に至ったのであって，補正発明では，引用発明はもちろん従来技術では行われていなかったＭｇのドーピングを行って，活性層へのＭｇの拡散抑制，キャリア密度の増大，動作電圧の低減を両立させた。
また，補正発明は，①ＧａＮ系化合物にＩｎを含有させたことによるＭｇの活性化エネルギーの減少及びキャリア密度の増大，②Ｉｎｙ２Ｇａ１－ｙ２Ｎ層による不純物の吸収・保持，③Ｉｎｙ２Ｇａ１－ｙ２Ｎ層の厚さ（膜厚）を１ないし１５nmに止め，Ｉｎ含有層を分散配置したことによる結晶性の劣化防止（結晶の欠陥の発生の防止），④上記①ないし③を両立させたことによる，活性層への不純物の拡散防止，結晶性の劣化防止，十分なキャリア密度の実現という作用効果を両立させており，これは補正発明の格別顕著な作用効果である。
しかるに，審決は補正発明のかかる作用効果を看過して進歩性を否定しており，審決の進歩性判断は誤りである。
２取消事由２（手続違背）
引用発明のアンドープＩｎＧａＮ層１０が１×１０１７cm－３ないし１×１０１９cm－３のＭｇを含有するとして差し支えない旨の審決の認定は，補正発明の進歩性を判断するに当たり重要な事実に係るものであるし，当該技術分野における普遍的な原理や当業者の技術常識，周知の基礎的事項に当たるものではない。そうすると，特許法１５９条２項にいう拒絶「査定の理由と異なる拒絶の理由を発見した場合」に当たるものであって，特許法が要請する手続保障の見地からも，審判長は上記重要事実に関して拒絶理由通知を行い，出願人たる原告に意見を述べる機会を付与しなければならない。
しかるに，拒絶理由通知でも拒絶査定でもかかる重要事実は触れられておらず，原告に対して上記重要事実は示されていないから，審決には手続違背の瑕疵があり，この瑕疵が審決の結論に影響を及ぼすことは明らかである。したがって，審決には特許法１５９条２項が準用する同法５０条違反の手続違背があり，違法である。
３取消事由３（補正却下の判断の誤り）
前記１のとおり，補正発明には進歩性があり，独立特許要件を満たすから，本件補正を却下した決定の判断は誤りである。
４取消事由４（補正前発明の新規性判断の誤り）
前記１のとおりの補正前発明と引用発明の相違にかんがみれば，補正前発明と引用発明とは実質的に同一でない。
したがって，両発明が実質的に同一であるとして補正前発明の新規性を否定した審決の判断は誤りである。
第４取消事由に対する被告の反論
１取消事由１に対し


(1)引用発明のアンドープＩｎｘＧａ１－ｘＮ／ＩｎｙＧａ１－ｙＮ多重量子井戸構造の活性層７は補正発明の活性層５に，引用発明のＩｎ含有ｐ型ＡｌＧａＮ電子ブロック層１１は補正発明のＩｎ含有ｐ型Ｉｎ１－ｘ－ｙ１ＧａｘＡｌｙ１Ｎ層にそれぞれ相当するところ，引用発明のアンドープＩｎＧａＮ光導波層８，アンドープＡｌＧａＮクラッド層９が，アンドープＩｎｘＧａ１－ｘＮ／ＩｎｙＧａ１－ｙＮ多重量子井戸構造の活性層７とＩｎ含有ｐ型ＡｌＧａＮ電子ブロック層１１の間にあることは明らかである。本願明細書では，不純物拡散防止層８を活性層５に接して設けることは好ましくないとされ（段落【００１２】，【００１５】，【００１９】，【００２０】，【００４３】），例えば，実施例（図１）では，ｐ型第１ガイド層６やＧａｘＡｌ１－ｘＮ層７（オーバーフロー防止層）を活性層５とＩｎｙＧａ１－ｙＮ層８（不純物拡散防止層）との間に設けているが，補正発明は，活性層５とＩｎｙ２Ｇａ１－ｙ２Ｎ層８（不純物拡散防止層）の間に他の層が介在することを排除するものではない。そうすると，引用発明のアンドープ層が３層構造を成しているとしても，うちアンドープＩｎＧａＮ層１０が補正発明のＩｎｙ２Ｇａ１－ｙ２Ｎ層に相当するとし，両発明の一致点・相違点を認定した審決の認定・判断に誤りはない。(2)ア引用発明のアンドープＩｎＧａＮ層１０はｐ側クラッド層の一部を成すところ（甲１の段落【００２５】），段落【００１２】には，ｐ側クラッド層全体をｐ型としても，アンドープ又はｎ型の層とｐ型の層でｐ側クラッド層を構成しても，さらにこのｐ型層をバンドギャップの大きさに違いがある２つのｐ型層で構成するようにしてもよい旨が記載されている。ここで，引用発明の半導体発光素子においてアンドープＩｎＧａＮ層１０を設けるのは，活性層とＡｌＧａＮ層の間の歪みを緩和するためであるから（段落【００５６】），ｐ側クラッド層の一部を成すアンドープＩｎＧａＮ層１０をｐ型にしてもかかる目的に反せず，差し支えない。そして，ｐ側クラッド層全体をｐ型にする場合には，ｐ側クラッド層の一部であるアンドープＩｎＧａＮ層１０にもＭｇをドープすることになり，かかる場合においても，アンドープＩｎＧａＮ層１０は，アンドープＩｎＧａＮ光導波層８及びアンドープＡｌＧａＮクラッド層９とともに，活性層へのＭｇの拡散を抑制して，活性層の劣化を防止する機能を果たす。
ところで，引用発明のアンドープＩｎＧａＮ層１０にドープするＭｇの濃度（含有量）を，ｐ側クラッド層の他の部分（第２の層）にドープするＭｇの濃度よりも高くすると，Ｍｇ拡散抑制作用の妨げとなることは明らかであるから（甲１８，１９），前者の濃度を後者の濃度よりも小さくすることは，当業者であれば当然考慮し得るものである。
そうすると，「ＩｎＧａＮ層１０は，含有するＭｇの量がｐ型層が含有するＭｇの量より少なければ，ｐ型層中のＭｇが活性層７に拡散するのを抑制する効果を有するものと認められる」とした審決の判断に誤りはない。そして，本願明細書には，ｐ型不純物であるＭｇをＩｎｙＧａ１－ｙＮ層８（不純物拡散防止層８）の内部に蓄積することと，同層にＭｇが１×１０１７cm－３程度以上１×１０１９cm－３程度以下ドープされていてもよいことがどのように関係するのか記載がなく，後者の技術的事項（発明特定事項）による効果は記載されていない。すなわち，ＩｎｙＧａ１－ｙＮ層のＭｇ取込み，蓄積機能によって，活性層へのＭｇ拡散の防止効果を奏するとともに，薄膜化によってキャリア密度を高く，素子の動作電圧を小さくするという原告主張の作用効果は，本願明細書の記載に基づかないものにすぎない。


引用発明のＩｎＧａＮ層１０と活性層７の間には，アンドープＩｎＧａＮ光導波層８，アンドープＡｌＧａＮクラッド層９があり，ＩｎＧａＮ層１０は活性層７から最も離れた位置にあるし，アンドープＩｎＧａＮ光導波層８及びアンドープＡｌＧａＮクラッド層９も，活性層７へのＭｇ拡散抑制作用に寄与しているから，ＩｎＧａＮ層１０に隣接するＩｎ含有ｐ型ＡｌＧａＮ電子ブロック層にドープされるＭｇの濃度が例えば１×１０１９cm－３ないし１×１０２１cm－３であることにかんがみて，より低濃度である１×１０１７cm－３ないし１×１０１９cm－３として差し支えない。そうすると，「引用発明のＩｎＧａＮ層１０に隣接するｐ型層である『Ｉｎ含有ｐ型ＡｌＧａＮ電子ブロック層１１』にドープされるＭｇの濃度，すなわちＭｇの含有量が，引用刊行物の【００２８】に記載されるように『例えば１×１０１９／cm３～１×１０２１／cm３，典型的には５×１０１９／cm３～１×１０２０／cm３』であることからすれば，引用発明の『ＩｎＧａＮ層１０』について，隣接する『Ｉｎ含有ｐ型ＡｌＧａＮ電子ブロック層１１』のＭｇの含有量より少ない量である『１×１０１７cm－３～１×１０１９cm－３』のＭｇを含有するものとして差し支えないことは当業者に明らかであり，上記相違点に係る補正発明の発明特定事項とすることに困難性は認められない」との審決の認定・判断に誤りはなく，補正発明との相違点に係る構成に想到する動機付けに欠けるものではない。
なお，審決は，アンドープＩｎＧａＮ層１層のみで活性層へのＭｇの拡散抑制作用を果たすとの技術的事項を導いているわけではないし，また，引用発明のアンドープＩｎＧａＮ層１０が１×１０１７cm－３ないし１×１０１９cm－３のＭｇを含有すると認定したわけでもない。
イ本願明細書には，ＩｎＧａＮによるＭｇ取込みの程度がＧａＮやＧａＡｌＮによるそれに比して非常に高いことは記載されていないし，アンドープＩｎＧａＮ層１０が１×１０１７cm－３ないし１×１０１９cm－３のＭｇを含有することと原告主張の作用効果との関係も記載されていない。原告が主張するメカニズムの相違は本願明細書の記載に基づかないもので失当である。
ウよって，審決がした補正発明と引用発明の相違点に係る構成の容易想到性判断に誤りはない。
(3)前記(2)のとおり，原告が主張する補正発明の作用効果は本願明細書の記載に基づかないものであって，審決にかかる作用効果の看過は存しない。
２取消事由２に対し
平成１８年改正法による改正前の特許法では，補正の却下の理由を通知して意見書の提出の機会を付与する必要はない。審判長において，引用発明のＩｎＧａＮ層が隣接するＩｎＧａＮ電子ブロック層のＭｇ含有濃度よりも小さい濃度である１×１０１７cm－３～１×１０１９cm－３のＭｇを含有するものとして差し支えない旨の補正却下の決定の理由を通知する必要はない。
３取消事由３に対し
前記１のとおり，補正発明は進歩性を欠くから，独立特許要件を満たさないとして本件補正を却下した審決の判断に誤りはない。
４取消事由４に対し
前記１と同様に，補正前発明は引用発明と実質的に同一であり，補正前発明の新規性を否定した審決の判断に誤りはない。
第５当裁判所の判断
１取消事由１（補正発明と引用発明の一致点及び相違点の認定の誤り並びに相違点に係る構成の容易想到性判断の誤り）について
(1)審決は，引用刊行物の半導体発光素子において，ＩｎｘＧａ１－ｘＮ／ＩｎｙＧａ１－ｙＮ多重量子井戸構造の活性層７と，Ｉｎ含有ｐ型ＡｌＧａＮ電子ブロック層１１との間に，①ｐ側光導波層としてのアンドープＩｎＧａＮ光導波層８，②ｐ側クラッド層としてのアンドープＡｌＧａＮクラッド層９，③厚さが５nmのアンドープＩｎＧａＮ層１０が設けられていることを認定した上で，アンドープＩｎＧａＮ層１０（上記③）が補正発明にいうＭｇ含有Ｉｎｙ２Ｇａ１－ｙ２Ｎ層（０＜ｙ２≦１）に相当する旨を認定した（審決５～７頁）。


このとおり，審決は，Ｉｎ含有ｐ型ＡｌＧａＮ電子ブロック層１１等のｐ型層と活性層との間に配置され，上記①ないし③の３層構造を成す部分のうち，最もｐ型層寄りに位置するアンドープＩｎＧａＮ層１０に着目して，補正発明との対比を行ったものであるが，補正発明の特許請求の範囲では，Ｉｎｙ２Ｇａ１－ｙ２Ｎ層につき，バンドギャップ，格子定数やＩｎ（インジウム）の組成比の大小関係，ｙ２の数値範囲が特定されているほか，「前記第１半導体層と前記活性層との間に配置され，」との特定がされているにすぎず，このほかに上記Ｉｎｙ２Ｇａ１－ｙ２Ｎ層の構造を特定する記載は存しない。そうすると，補正発明においては，活性層と上記Ｉｎｙ２Ｇａ１－ｙ２Ｎ層との間に他の層が介在する構成が排除されていないというべきであり，この結論は本願明細書（甲２～５）の発明の詳細な説明の記載や添付図面を参酌しても異なるものではない。
そうすると，引用発明のアンドープＩｎＧａＮ層１０に着目して補正発明との対比（一致点・相違点の認定）をした審決の認定に誤りはない。原告は，引用発明のアンドープ層は３層で一体のものとして取り扱わなければならないと主張するが，上記のとおりの補正発明の特許請求の範囲の記載に照らせば，かかる原告の主張は採用できない。
(2)補正発明も引用発明も，半導体発光素子という共通の技術分野に属するところ，審決が説示するとおり，引用発明のアンドープＩｎＧａＮ層１０は，アンドープＩｎＧａＮ光導波層８，アンドープＡｌＧａＮクラッド層９と同様に，ｐ型層にドーピングされたｐ型不純物であるＭｇ（マグネシウム）が同層から活性層７に向かって拡散するのを，当該アンドープ層中に押しとどめて活性層７に拡散しないようにする機能（効果）を有するものである。他方，補正発明のＩｎｙ２Ｇａ１－ｙ２Ｎ層も，Ｍｇがｐ型層から活性層に向かって拡散するのを抑制する機能を有し，果たすべき機能が共通する。
ところで，補正発明のＩｎｙ２Ｇａ１－ｙ２Ｎ層についてはバンドギャップや格子定数に関する特定がされているほか，厚さ（膜厚）が１ないし１５nmであり，Ｍｇの含有濃度が１×１０１７cm－３ないし１×１０１９cm－３であるところ，引用発明の半導体発光素子のアンドープＩｎＧａＮ層１０の厚さも例えば５nmであり（甲１の段落【００２７】），同層のｐ型層側に隣接するＩｎ含有ｐ型ＡｌＧａＮ電子ブロック層１１のＭｇ含有濃度は例えば１×１０１９cm－３ないし１×１０２１cm－３，典型的には５×１０１９cm－３ないし１×１０２０cm－３である（甲１の段落【００２８】）。ここで，上記のとおり，ｐ型層にドーピングされたＭｇはｐ型層から活性層に向かって拡散するから，ｐ型層，アンドープ層，活性層の順にＭｇの含有濃度が小さくなっていくこと，引用発明の半導体発光素子においても，アンドープＩｎＧａＮ層１０のＭｇ含有濃度が例えば１×１０１９cm－３ないし１×１０２１cm－３よりも小さいことが当業者にとって明らかである（甲１の段落【００１４】の記載に着目しても，引用発明のアンドープＩｎＧａＮ層１０が一定程度のＭｇを含有することが予定されているものといい得る。）。そうすると，審決が認定するとおり（８頁），引用発明の半導体発光素子においても，アンドープＩｎＧａＮ層１０のＭｇ含有濃度が，隣接するＩｎ含有ｐ型ＡｌＧａＮ電子ブロック層１１のそれの１００分の１程度となる，例えば１×１０１７cm－３ないし１×１０１９cm－３となることがあるとしても差し支えなく，少なくともアンドープＩｎＧａＮ層１０のＭｇ含有濃度が上記のとおりとなる構成は排除されない。
そして，補正発明のＩｎｙ２Ｇａ１－ｙ２Ｎ層のＭｇ含有濃度を１×１０１７cm－３ないし１×１０１９cm－３と特定することについては，本願明細書（甲２）の発明の詳細な説明に「不純物拡散防止層は，Ｍｇが１×１０１７cm－３程度以上１×１０１９cm－３程度以下ドープされていても良い。」（段落【００２７】）との記載があるのみで，本願明細書中の他の部分には上記特定事項に係る作用効果に関する記載はない。上記段落の記載の体裁に照らせば，１×１０１７cm－３ないし１×１０１９cm－３というＭｇ含有濃度の数値範囲は，原告が適宜選択したものにすぎず，臨界的意義を有しないものと認定できるところ，本願明細書のすべての記載を参酌しても，あるいは原告が提出するすべての証拠にかんがみても，この認定は覆るものではない。したがって，補正発明と引用発明の相違点に係る構成，すなわちＭｇをドープしないＩｎＧａＮ層において，Ｍｇ含有濃度を１×１０１７cm－３ないし１×１０１９cm－３とする発明特定事項とすることに格別の技術的意義（臨界的意義）はないというべきである。言い換えれば，ｐ型層からＭｇが拡散してきた結果，Ｍｇを含有することとなったＩｎＧａＮ不純物拡散防止層においても，所期のＭｇ拡散防止機能を果たすものとして当業者が適宜調整できる範疇を出るものではない。そうすると，前記のとおりの技術分野や機能の共通性にも照らせば，当業者において上記相違点に係る構成を採用する上で困難性は存せず，この旨をいう審決の容易想到性判断に誤りはない。


(3)原告は，引用発明の３層構造のアンドープ層の構成から補正発明のＩｎｙ２Ｇａ１－ｙ２Ｎ層の構成に改める動機付けがないとか，アンドープ層の厚さが異なるなどと主張する。しかしながら，前記(1)のとおり，補正発明の半導体発光素子は，アンドープ層が１層のみの構成に限定されるものではなく，複数の層から成るアンドープ層の構成が包含され得る。また，引用発明の半導体発光素子のアンドープＩｎＧａＮ層１０の厚さが補正発明の数値範囲に含まれることは前記(2)のとおりである。そうすると，原告の上記主張は前提を欠き，理由がないし，引用発明のアンドープＩｎＧａＮ層１０の構成を補正発明のＩｎｙ２Ｇａ１－ｙ２Ｎ層の構成に改める動機付けに欠けるものではない。
また，原告は，補正発明のＩｎｙ２Ｇａ１－ｙ２Ｎ層と引用発明のアンドープＩｎＧａＮ層１０とではＭｇ拡散抑制作用のメカニズムが異なるとか，引用発明ではＭｇを積極的に導入することは予定されていないなどと主張する。しかしながら，本願明細書には，不純物拡散防止層のＩｎＧａＮの格子定数（正確にはｃ軸方向の格子定数）がＧａＮやＧａＡｌＮの格子定数よりも大きく，ＭｇがＩｎＧａＮ膜中に取り込まれやすい旨の記載があるほか（段落【００１８】），Ｉｎ（インジウム）の組成比やＭｇの濃度とバンドギャップ（エネルギー）の大小，不純物拡散防止効果の関係等について言及されているにとどまり（段落【００１３】～【００１７】，【００１９】），意図的ないし予めＭｇをドーピングしたＩｎｙ２Ｇａ１－ｙ２Ｎ層（不純物拡散防止層）がさらにＭｇを取り込み，層内に蓄積して，活性層へＭｇが拡散しないようにする機能（作用）のメカニズムが記載されているわけではない（原告が提出する証拠によっても，従前の半導体発光素子における不純物拡散防止層のＭｇ拡散抑制機能と異なるメカニズムが明らかになるか疑問である。）。前記のとおり，本願明細書の段落【００２７】には，１×１０１７cm－３程度以上１×１０１９cm－３程度以下のＭｇの含有を許容し得る旨が記載されているのみで，本願明細書には，上記含有濃度のＭｇを意図的ないし予め含有（あるいはドーピング）させると，従前の不純物拡散防止層に比して活性層へのＭｇ拡散抑制効果（機能）がより大きくなる旨の記載は存しない。Ｉｎｙ２Ｇａ１－ｙ２Ｎ層のＭｇ取込み，蓄積機能によって，活性層へのＭｇ拡散の防止効果を奏するとともに，Ｍｇを含有しながら膜厚を小さくする（薄膜化）ことによって，キャリア密度を高く，素子の動作電圧を小さくするという，原告主張に係る補正発明の作用効果も，本願明細書に記載がないものにすぎない上，当業者が本願明細書の記載から容易に理解できる作用効果であるとも必ずしもいえない。そうすると，原告の上記主張は採用することができない。(4)本願明細書の段落【００１０】によれば，補正発明の作用効果は，不純物拡散防止層を設けたことによる活性層への不純物の拡散防止，デバイスの特性向上にあるところ，段落【０００５】，【０００６】では半導体発光素子の寿命の向上，信頼性確保が言及されているに止まるから，上記にいうデバイスの特性向上もかかる趣旨のものであると解される。
他方，前記のとおり，Ｉｎｙ２Ｇａ１－ｙ２Ｎ層のＭｇ取込み，蓄積機能によって，活性層へのＭｇ拡散の防止効果を奏するとともに，Ｍｇを含有しながら膜厚を小さくする（薄膜化）ことによって，キャリア密度を高く，素子の動作電圧を小さくするという，原告主張に係る補正発明の作用効果は，本願明細書に記載がない。本願明細書に記載のある上記趣旨の作用効果であれば，当業者が引用発明に基づいて予測できる範囲を超えず，格別顕著なものとはいえないから，補正発明によって奏される作用効果を考慮に入れても，審決がした補正発明の進歩性判断に誤りがあるとはいえない。
(5)結局，補正発明の進歩性を否定した審決の判断に誤りはなく，原告が主張する取消事由１は理由がない。
２取消事由２（手続違背）について
引用発明のアンドープＩｎＧａＮ層１０が１×１０１７cm－３ないし１×１０１９cm－３のＭｇを含有するとして差し支えない旨の審決の認定は，その構成が補正事項に係るものであっても，引用発明に基づく補正発明の進歩性の有無の判断の前提となる一事実にすぎず，その一事実のみを新たに拒絶理由として通知することを要するものではない。本件補正の却下に際し，新たな拒絶理由通知は法律上必要とされていないところ，Ｉｎｙ２Ｇａ１－ｙ２Ｎ層のＭｇの含有濃度を本件補正によって発明特定事項の一つとする以上，原告において，必要に応じ，補正発明の進歩性ないし新規性を有するに至ったことを意見書において明らかにするために，引用発明のアンドープＩｎＧａＮ層１０のＭｇの含有濃度との関係を，出願人の立場で自ら主張することの必要性を見極めなければならないものである。したがって，審決に手続違背の違法があるとすることはできず，原告が主張する取消事由２は理由がない。
３取消事由３（補正却下の判断の誤り）について
前記１のとおり，補正発明は進歩性を欠くから，独立特許要件の非充足を理由に本件補正を却下した決定の判断に誤りはない。


平成３０年６月６日宣告   大阪高等裁判所第４刑事部判決
平成２９１０５４号
主        文
原判決を破棄する。
被告人は無罪。
理        由
本件控訴の趣意は，弁護人遠山大輔（主任），同宮本恵伸及び同畑中宏夫連名作成の控訴趣意書及び同訂正書に，これに対する答弁は，検察官佃美弥子作成の答弁書及び答弁書補充書に各記載のとおりであるから，これらを引用するが，控訴の趣意は原判決の事実誤認である。
論旨は，要するに，被告人には詐欺の故意も，共犯者とされるａとの共謀もなかったのに，これらを認めて被告人に詐欺罪が成立するとした原判決には，判決に影響を及ぼすことが明らかな事実誤認がある，というのである。そこで，原審記録を調査し，当審における事実取調べの結果を併せて検討する。
原判決は，ｂ協会が，被告人を含む「特定ラジオマイク」用として７７０ＭＨｚを超え８０６ＭＨｚ以下に当たる周波数帯の電波の使用免許を有する者（以下「既存免許人」という。）に対し，別の周波数帯への移行を促し，その際，既存免許人が移行先の周波数帯で使用する無線設備等の購入費用等をｂ協会   が負担することな   どを内容とする終   了促進措置（以   下「本件終了促進措置」という。）を行うに当たっては，無線設備等の売主とその買主であるｂ協会及びこれを無償で譲り受ける既存免許人三者間の物品売買契約において，既存免許人が新たな無線設備等の納品を受領することが，売買代金をｂ協会が負担して売主に支払うための条件となっていることから，上記物品売買契約時点において，その無線設備等の納品を受領する意思が既存免許人にないのに，これがあるように装って納品書に受領した旨記載して代金の支払いを請求する行為は詐欺罪にいう「人を欺」く行為に当たるとして，本件において，無線設備等の売主である株式会社ｃ（以下「ｃ社」という。）と既存免許人である被告人との物品売買契約（以下「本件物品売買契約」という。）書作成時点における被告人の受領意思の有無が被告人の詐欺の故意に直接的に関わってくるとした。そして，原判決は，まず，共犯者とされるａについては（同人がｃ社を設立し，同人以外の者がその業務に関与していないから，ｃ社の認識についてはａの認識を問題とすれば足りる。），平成２６年１１月２５日に本件物品売買契約書を作成した時点で同契約書記載の無線設備等を被告人に納品する意思がなかったことは明らかで，かつ，ｃ社がｂ協会から契約金額の交付を受け，被告人に支払う金額との差額を利得する意図であったと認め，詐欺罪の成立を肯定した上，被告人についてはｃ社が無線設備等を納品しないことが本件物品売買契約書の明文に反し，許されないことなどの契約内容を被告人が被告人が，無線設備等の納品のための準備・調整すらなされていないのに，納品書に署名押印している，本件物品売買契約が，被告人やｃ社に多大な金銭的利益をもたらす内容で，同契約に関する被告人とａ（ｃ社）との合意が後にｂ協会との間で問題が生じるおそれのある内容であり，そのようなことを被告人も認識してａは，被告人に無線設備等を納品する意思がなく，ｃ社に支払われる契約金額と被告人に支払う金額の差額を自ら利得する目的であった，被告人が，ｂ協会からの事情聴取に対し，特に本件物品売買契約の経緯に関してａの依頼や同人から交付された経緯書の内容に沿う虚偽の供述をしている，とそれぞれ認定，指摘し，これらを総合考慮して，被告人には，遅くとも本件物品売買契約書に押印した時点において，ｃ社が被告人に無線設備等を納品する意思がないことの認識があり，かつ，この点について被告人とａとの間で共謀があったとしか考えられない，として被告人についても詐欺の故意とａとの共謀を認めた。そして，原判決は，被告人が，ｃ社はａの設立した会社であることを知らなかったことや，ａがｄ社の無線設備等を購入するつもりが当初からなかったことを被告人が知らなかったことについては，被告人の故意やａとの共謀の認定を左右しないとして，これらを踏まえた原審弁護人の主張を排斥した。
確かに，原判決が指摘する，及び   の各事実の認定自体に誤りはない。しかしながら，それらの事実が意味するところは，ａとｂ協会，ａとｃ社の関係，それらに対する被告人の認識如何によってその評価は大きく異なるものであることは，後記のとおりである。同様の観点からすると，について，被告人において，ｃ社が，納品しないことが本件物品売買契約書上に記載されている文言に反するものであることは理解していたことが認められるが，それが一切例外の許されないことであるとまで理解していたと認定することには後記のとおり疑問があり，についても，本件物品売買契約がｃ社に多大な利益をもたらす内容であると被告人が認識していたと認定することにも後記のとおり疑問がある。原判決は，本件物品売買契約書の明文と実際には異なる形態の取引を被告人に提案したａが，被告人との交渉を担当していたｂ協会の従業員であったことなどを明らかに軽視しており，是認することができない。
すなわち，原審で取り調べられた関係証拠によれば，次の事実が認められる。
ｂ協会は，当初   ，本件終了促進措   置に関する業務を   ｅ株式会社（以下「ｅ社」という。）に委託し，同社の担当者が，既存免許人である被告人と交渉していたが，被告人が，その信頼するメーカーから新帯域に対応する無線設備が販売されていなかったことや，税金に関する不満などから，本件終了促進措置に関する基本合意（既存免許人が，手順を踏んで本件終了促進措置の手続を進めることなどを承諾する内容）に応じていなかった。ｂ協会は，交渉が難航している既存免許人らとの交渉態勢を強化するために，その担当部署を設置し，ａがその一員としてｂ協会の従業員に採用され，被告人との交渉担当者になった。ａは，平成２６年８月４日，ｅ社の担当者とともに初めて被告人を訪問し，ｂ協会の担当者として被告人に紹介され，被告人との交渉を始めた。


被告人は，ａに対し，３０年前の周波数帯移行の措置の経験を踏まえて，移行先の周波数帯の無線設備等について，購入してもその作動状況に信頼を措けるようになるまで調整・改良が必要で，実際に使うことができないことなどを説明していたところ，被告人を単独訪問するようになっていたａは，同年１０月頃に至り，特定ラジオマイクの中で最高級品を製造しているｄ社製の無線設備を選んでｂ協会に購入してもらうように被告人に勧めるとともに，ｂ協会が購入した同社の最高級無線設備（Ｄ９０００シリーズ）等（購入価格２億３０００万円余り）を被告人が無償で譲り受けた後はｃ社が８６００万円で被告人から買い取り，そのお金で被告人が好きな無線設備を好きな時期に購入することを提案した。被告人は，それで大丈夫なのかと問い質し，ａが問題ない旨答えるなどした結果，被告人はこの提案を受け入れた。また，その後，ａは，ｃ社が被告人に無線設備等を納品しても買い取って持ち帰ることになるのに，それらに費用がかかることになるから納品を飛ばしてもよいかと被告人に提案し，被告人から了解を得て，納品を省略して納品書に被告人の署名押印を得た。なお，本件物品売買契約書の作成日付は平成２６年１１月２５日，その納品書の作成日付は同月２７日であり，被告人は，同月３０日までに納品書の受領確認欄に署名押印した。
以上のような交渉担当者の交代とその経過は，被告人から見ると，これまでｂ協会から委託を受けた会社が担当していたのが，ｂ協会がその従業員を使って直接，被告人との交渉をすることになったと理解したものと考えられる。
そしてｃ社が無線
設備等を納品しないことが本件物品売買契約書の文言に反することを理解しており，ａからｃ社による買取提案も，本件終了促進措置が元々予定していたものとは異なっていると理解していたからこそ，ａに対して大丈夫かと問い質したものと考えられるけれども，本件物品売買契約の当事者として最初に無線設備等の買主となるｂ協会の従業員で，自分との交渉を担当していたａが提案し，被告人の確認に対しても問題がないと答えている以上，これをｂ協会の了承を得た提案であると受け止めたとしても何ら不思議ではないし，前記の経過中に，被告人が，この提案をａが独断でしたものであることに気付くべき契機がなければ，むしろそれをｂ協会自身による提案であると理解するのが通常であるとすらいえる。そして，納品を省略することが本件物品売買契約書の文言には反しているとしても，契約当事者間で，定型的な契約書面を取り交わしつつも，契約書面上の一部の条項に従わない内容の別段の合意をしてその合意内容に従った取引が行われることは，ままあることである（もとより，明示の条項には従わない旨の合意が真になされたのであれば，意思の合致である契約は，様式性が強く求められる特殊な場合を除き，明示の条項に従わない旨の合意に沿った内容で成立したものといわざるを得ない。）から，被告人において，納品の省略を書面外での合意事項とすることにつきｂ協会が了承していると理解し，ｂ協会の意思から離れたａの独断による提案であると気付かなかったとしても，何ら不自然，不合理とはいえない。原判決は，本件終了促進措置に関し，契約書面をことさら重視し，契約書面に明示された条項に反する取引をすること自体がｂ協会を欺くものであるとみていると解されるが，明示された条項に反する形態の取引を提案してきたのが同契約上買主として代金を支払うべき立場にあったｂ協会の交渉担当者であるにもかかわらず，そのような提案がｂ協会の意思を離れたものであると被告人が認識していたといえるだけの事情を何ら認定，説示していないし，当審において一件記録を精査しても，そのような事情を認定するに足りない。そうすると，原判決は，納品を省略する等の提案をしてきたのがａというｂ協会の交渉担当従業員であるという事実を看過ないし不当に軽視し，その結果，不合理な事実認定に陥ったものと考えられる。ａが，ｂ協会の従業員であったことは，被告人がｃ社による買取提案に応じる上で重要な意味が
あり，これを前提にすると，
おいて納品しないことが契約書面の条項に反することは理解していたにしてもその条項と異なる取り決めをすることがｂ協会の意図に反したものであると理解していたとまで認定することはできない。
次に，が，ｃ社がａの設立した会社で，同社の被
告人との交渉担当者であるとａから聞かされていたｆなる人物が実在しないことを知っていたとすれば，原判決の説示は首肯可能である。しかしながら，被告人が，ｃ社がａの設立した会社であり，ｆが実在しないことを知らなかったことを否定することはできない。そうすると，被告人は，ｃ社が，本件物品売買契約に係る無線設備を実際に仕入れてｂ協会に売却し，その代金を得ながら，さらにこれをｂ協会から入手した被告人から買い取って中古市場で転売するなどして利益を得ようとしていると認識することができた可能性が考えられるとはいえ，それ自体が不正常ないし違法な取引であると被告人が考えてしかるべきであったというのは困難であるし，ｃ社の得る利益が被告人からの買取価格と中古市場での転売価格との差額にとどまるから，これが多大なものになると被告人が認識しえたのか自体も疑問である（念のため付言するに，被告人が，現実の納品がないにもかかわらず，納品書に署名押印するからと言って，ｃ社が本件物品売買契約に係る無線設備等を実際には仕入れていないことを当然に認識することができるものではない。）。被告人が，ｃ社がａの設立した会社であることを知らなかったことは，ａによる提案がｂ協会の意思を離れたものであることに気付く契機の存否に関わる重要な点であるのに，原判決が，この点を被告人の故意や共謀の認定を左右するものでないと即断したのは誤りである。
また，原審記録上は，被告人は約８６００万円を受領したのに対して，新帯域移行のための設備の購入費用として平成２８年１０月１２日の時点で，約２０００万円しか費やしていなかったと認められるが，それ以降も費用がさらにかかる可能性があることについては被告人が原審で供述しており，これを否定するに足りる事情も見当たらないことから，被告人が本件一連の取引で多大な金銭的利益を得ていると即断することもできない。さらに，前記のとおり，被告人が，ｃ社による無線設備等の買取提案が，ｂ協会の了承の下に進められていると理解していたとみられることからすると，納品につき契約書面と齟齬する点があることから後にｂ協会との間で問題が生じるおそれのある内容であると被告人が認識していたと認定することもできない。
以上のような被告人の認識状況を踏まえてを


検討すると，原審記録によれば，被告人は，元々，本件物品売買契約書にかかる無線設備等を自ら使用しようとする意図には乏しく，ａの提案に従ってその納入元であるｃ社に速やかに買い取ってもらう意図であったと認められるから，現実に納品されることをさほど重要視していなかったと考えられ，このような状況下で被告人が納品書に署名押印したのは，当時信用していたａからその旨要請されて，一応契約書中の文言に形式を合わせておくためであると理解したためと解することもでき，これをもって必ずしもｂ協会を欺く意図を推認させる事情とは評価することはできない。また，確かに，原判決が指摘するとおり，納品を省略すると，後にｃ社から買取代金が支払われないのに，被告人において，既存無線局免許廃止手続をとらなければならないというリスクを負う可能性はあるが，これは，ｂ協会の従業員であるａが無線設備等の納入，買取業者としてｃ社を推挙してきたことを信頼してそのようなリスクをさほど気にかけなかったと理解することも可能であるし，これが，社会経済上の取引主体としてありえないような不合理な取引姿勢とみることはできない。
また，について，原判決は，それを前提として，ａ及びｃ社には無線設備の取り扱い実績が全くなく，被告人にそれらを納品することは困難で不都合しか生じないから，ａは，納品する意思が全くなかったと考えられるところ，被告人が，ａに納品の意思がないことを認識していなかったとすると，被告人が納品を求め，ａが応じなければそれをｂ協会に相談するなどしてａがｃ社を介して詐欺を行おうとしたことが発覚するおそれがあり，ａがあらかじめ納品する意思がないことを被告人に伝えないことは考いことを認識していたことやａと共謀していたことを強く推認させるという。しかしながら，ａは，被告人と頻繁に接触してその信頼を得ていると考えていたとみられる上，被告人がｄ社の無線設備等を使用する気がないことも知悉していたのであるから，被告人がその納品にこだわると思っていたとはにわかに考え難いのであって，被告人が納品を強く要求する可能性があってそこから自分の犯行が発覚するおそれがあると実際にどれだけ危惧していたかは疑問であり，ａがあらかじめ納品意思がないことを被告人に伝えないことが考えにくいとは必ずしもいえない。逆に，ａにおいては，不正に加担したくないとして被告人に拒まれ，不当な利益を得る計画がとん挫するのを避けるために，納品意思がないことをあえて被告人には隠し，結果的に，被告人をも騙しとおして利用しようとした可能性も十分
あり得るといえるからは，ａが，被告人に仕入れ
を含めた納品に関わる真意を告げず，被告人をも騙しとおして犯行を敢行しようとした可能性を排斥することができず，この事実から被告人の故意やａとの共謀を強く推認することができると原判決が判断したのは不合理である。
さらに，ついては，なるほど，被告人が自己の認識していた事実とは異なる説明をｂ協会にしたことは，ａとの共謀を推認させる一事情とはなりうるが，被告人が，ａの説明を信じてｂ協会がｃ社による買取提案や納品の省略を了承していると認識していたとすれば，ａから被告人に説明したことはきちっとｂ協会にも言っていたが，内部処理にかかる問題が事後的に生じたと説明されるなどしたことから，事実と異なる点についてはさほど重大な問題ではないと考えて，ａの指示に従って，ｂ協会の調査に
対して受け答えをしてしまったということも
には限界がある。
以上のとおり，ａが本件の被害者とされるｂ協会の従業員で，被告人との交渉担当者でもあることや，被告人が，ｃ社がａの設立した会社である
ことを知らなかったことを十分に踏まえ
が生じるのに，原判決は，それらを軽視ないし見落とした
謀が存しなかった
可能性があることを見落として，被告人を有罪と認めたものといわざるを得ない。
この点，検察官は，ｃ社による無線設備等の買取りというａの提案が，それまでｅ社の担当者が進めてきた本件終了促進措置の内容と比較して極めて特異な内容であり，両者の解離から，本件終了促進措置につき相当程度の知識を有していた被告人が疑念を抱かなかったはずがない，また，ａにはこのような提案をする権限がなく，被告人もａの立場はｅ社の担当者と同じと認識していたというのであるから，ｂ協会がこの提案を了承していると信用したとは考え難い，という。
しかしながら，ｂ協会の従業員である交渉担当者の提案は，ｂ協会内部での了承のもとになされたものと受け止めるのが通常であり，検察官の主張は，交渉担当者の言うことは更にその真偽を確かめられなければ信用してはならないことになりかねず，経済取引活動の実態にそぐわないものといわなければならない。また，ｅ社は，ｂ協会から委託を受けたものであるから，その事務の内容はｂ協会との契約に拘束され，その範囲内で業務を行えば足り，その範囲を逸脱することは許されないのに対し，ｂ協会の従業員には，そのような契約上の拘束はなく，対内的に委ねられた権限ないし裁量の範囲がどの程度であれ，対外的にはｂ協会の意思決定に従って行動する者と通常受け止められるから，業務委託を受けたｅ社の従業員とｂ協会の従業員との差は有意である。検察官は，被告人がｅ社の従業員とａの立場の違いを意識していなかったと指摘し，被告人もこれに沿うかのような供述をするが，被告人の供述の趣旨は，両者とも，被告人との交渉を担当する組織の一員である点では異ならないと被告人が考えていたことを指していると理解でき，被告人が，ａがｅ社の従業員と同様にｂ協会との契約の範囲内での業務しかできないとか新たな提案をすることができないなどと考えていたことを指すものと理解すべきではないから，検察官の指摘は失当である。
また，検察官は，基本合意等の締結後，本件物品売買契約書作成前に，被告人は，本件終了促進措置の対象となるＡＴＷ－Ｒ９２０受信機をａから複数台受け取っているところ，これは，対象機器を増やすことで，本件物品売買契約の金額の増額を図ったものと考えられ，被告人もそのことを知らなかったはずがない，という。確かに，ＡＴＷ－Ｒ９２０受信機は，本件終了促進措置の対象機器であるが，被告人は，ａから，移行措置の対象となっていない周波数であるＢ帯で利用できるという説明を受けて受け取ったと説明しており，被告人が，捜査段階において，上記受信機が本件終了促進措置の対象に登録されていたことを知らなかったと供述（原審乙７号証）しているのが，あながち不自然，不合理であるとはいえず，これをもって，被告人も，ａとの共謀に基づき詐欺目的で本件物品売買契約の金額の増額を図ったということはできない。


平成２７年９月２９日判決言渡同日判決原本領収    裁判所書記官平成２６８８６９号   不正競争行為差止等請求事件
口頭弁論終結日平成２７年７月６日
判決
原          告          兵神装   備株式   会社
同訴訟代理人弁護士       上谷佳宏
同                      西川精一同                       松宮   慎被       告       武蔵エンジニアリング株式会社同訴訟代理人弁護士        川   田     篤
主文
１原告の請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
１被告は，別紙被告表示目録記載の表示を付した商品を製造し，販売し，輸出し，又は販売の申出をしてはならない。
２被告は，別紙被告表示目録記載の表示を付した商品を廃棄せよ。３被告は，被告が使用するカタログ，ホームページ等の営業用物件から別紙被告表示目録記載の表示を抹消せよ。
４被告は，原告に対し，８４４万６２００円及びこれに対する平成２６年９月２５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要等
本件は，別紙原告表示目録記載の各標章（以下，同別紙に従い個別に「原告表示１ないし４」ともいう。）が，その製造販売する回転容積式一軸偏心ねじポンプ（以下「一軸偏心ねじポンプ」という。）及び同ポンプの構造を持つディスペンサーの商品等表示として著名ないし周知となっているとする原告が，被告に対し，被告による別紙被告表示目録記載の各表示をその商品の商品等表示として使用して製造販売等する行為が不正競争防止法２条１項１号又は２号に該当する旨主張して，同法３条１項に基づき，別紙被告表示目録記載の表示を付した商品の製造販売等の差止め，及び，同条２項に基づきその廃棄及び表示の抹消を求めるとともに，同法４条に基づき損害賠償として８４４万６２００円及びこれに対する不法行為の日の後である平成２６年９月２５日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた事案である。
１判断の基礎となる事実（認定に用いた証拠は末尾に掲記する。）
(1)当事者
ア原告は，理化学機器の設計製作販売並びに修理及び据付等を目的とする株式会社であり，一軸偏心ねじポンプ及び同ポンプの構造を持つディスペンサーの製造，販売等を営んでいる。
イ被告は，食料品加工機械及び化粧品製造機械並びにその部品の設計，製作，販売や，空油圧機器並びにその部品の製造販売等を目的とする株式会社であり，一軸偏心ねじポンプの構造を持つディスペンサーの製造，販売等を営んでいる。
(2)原告の登録商標等及びその使用
ア原告は，次の登録商標を有している。
(ｱ)原告登録商標１（甲１）
商標登録第２３７５１９７号
ヘイシンモーノ
①指定商品／役務
第６類「金属製荷役用パレット，荷役用ターンテーブル」他第７類「金属加工機械器具，鉱山機械器具，土木機械器具，荷役機械器具，漁業用機械器具，化学機械器具，繊維機械器具，食料加工用又は飲料加工用の機械器具，製材用・木工用又は合板用の機械器具，パルプ製造用・製紙用又は紙工用の機械器具，印刷用又は製本用の機
械器具」他
第９類「アーク溶接機，金属溶断機，電気溶接装置，オゾン発生器」他第１１類「乾燥装置，換熱器，蒸煮装置，蒸発装置」他
②出願日    平成１年６月３０日
③登録日    平成４年１月３１日
(ｲ)原告登録商標２（甲２）
商標登録第４６６６１８８号
①指定商品／役務
第７類「ポンプ，真空ポンプ」
第３７類「建築一式工事，しゅんせつ工事，土木一式工事，舗装工事，石工事，ガラス工事，鋼構造物工事，左官工事，大工工事，タイル・れんが又はブロックの工事，建具工事，鉄筋工事，塗装工事，とび・土工又はコンクリートの工事，内装仕上工事，板金工事，防水工事，屋根工事，管工事，機械器具設置工事，さく井工事，電気工事，電気通信工事，熱絶縁工事，印刷用又は製本用の機械器具の修理又は保守，食料加工用又は飲料加工用の機械器具の修理又は保守，ポンプの修理又は保守，塗装機械器具の修理又は保守，パルプ製造用・製紙用又は紙工用の機械器具の修理または保守，包装用機械器具の修理又
は保守」
②出願日    平成１３年１１月２２日
③登録日    平成１５年４月２５日
イ原告は，これら登録商標を原告が製造販売する一軸偏心ねじポンプ及び同ポンプの構造を持つディスペンサー（以下「原告商品」という。）に使用している。
(3)被告登録商標等及びその使用
ア被告は，次の登録商標を有している（甲７２）。
(ｱ)商標登録第５６１５２２４号
「ＭＯＨＮＯＭＡＳＴＥＲ」
(ｲ)指定商品／役務
第７類「半導体製造用・精密機械用液体精密定量吐出装置並びにその部品及び付属品，化学機械器具，塗装機械器具，食品製造用に使用される液状・液体又は流体状の食品を注入・塗布・添加及び噴射するための装置，その他の食品加工用又は飲料加工用の機械器具，樹脂等の液体定
量ポンプ，その他のポンプ」
第９類「実験・研究用自動分注・吸引装置，理化学機械器具として使用されるたんぱく質・生物試料・特殊試薬・水溶液・溶媒・アルコール溶液・溶剤・液晶・インク・オイル・磁性流体等の非接触飛滴吐出装置，その他の理化学機械器具，電子応用機械器具及びその部品，測定機械器
具」
(ｳ)出願日   平成２５年５月２４日
(ｴ)登録日   平成２５年９月１３日
イ被告は，上記登録商標である別紙被告表示目録記載２（以下「被告表示２」という。）を被告が製造販売する一軸偏心ねじポンプの構造を持つディスペンサー（以下「被告商品」という。）に使用しているほか，被告表示２の日本語による片仮名表記である別紙被告表示目録記載１（以下「被告表示１」という。）を展示会やリーフレットに使用している（甲７３，８０。）。
(4)一軸偏心ねじポンプの市場


ア一軸偏心ねじポンプは，フランス人のＲｅｎé    Ｍｏｉｎｅａｕ(以下「Ｍｏｉｎｅａｕ博士」と表記する。）が１９３５年頃発明した特殊原理を用いたポンプであり，その回転容積式一軸偏心ねじポンプ（ＰｒｏｇｒｅｓｓｉｎｇＣａｖｉｔｙ    Ｐｕｍｐｓ）との名称は構造に由来している（甲１７７，乙１０）。
イ一軸偏心ねじポンプは，Ｍｏｉｎｅａｕ博士の発明を用いて世界の数社が製造販売してきているが，各社は，いずれも，そのポンプの名称に同博士にちなんだ名称を用いており，イギリスのＭｏｎｏＰｕｍｐｓ    Ｌｔｄ．では「ＭＯＮＯ」，アメリカのＲｏｂｂｉｎｓ＆Ｍｙｅｒｓ，Ｉｎｃ．では「ＭＯＹＮＯ」，ドイツのＮＥＴＺＳＣＨＰｕｍｐｅｎ＆ＳｙｓｔｅｍｅＧｍｂＨ（以下「ネッチュ社」という。）では「ＭＯＨＮＯ」と称している。
ウ原告は，昭和４３年頃から，ネッチュ社から一軸偏心ねじポンプの技術供与を受け，昭和４８年には同社とライセンス契約を締結するなどして，原告商品を製造販売し，その後原告登録商標１，２を取得して営業を展開している（甲１，２，９７，９８）。
エ日本国内には，海外の上記メーカーと技術提携して一軸偏心ねじポンプを製造販売する会社と，自己開発の会社とが存在するが，一軸偏心ねじポンプの国内市場における原告商品のシェアは，販売台数ベースで約９０％を占めている（甲２０，２１，２５，４５，４７，５８，１７７）。
第２争点
１原告表示が原告の商品等表示として著名ないし周知であるか（争点１）２原告表示と被告表示が類似し，原告商品と混同が生じているか（争点２）
３原告の損害（争点３）
第３争点についての当事者の主張
１争点１（原告表示が原告の商品等表示として著名ないし周知であるか）につ
いて
（原告の主張）
(1)原告表示が著名ないし周知な商品等表示であること原告は，昭和４３年，ドイツのネッチュ社から，一軸偏心ねじポンプの技術供与を受け，一軸偏心ねじポンプ及び同ポンプの構造を持つディスペンサーを国内にて製造販売してきた。原告は，またネッチュ社が一軸偏心ねじポンプに使用してきた「ＭＯＨＮＯＰＵＭＰ」の商標につきライセンスを受け，遅くとも昭和４８年以降，「モーノ」(原告表示１)，「ＭＯＨＮＯＰＵＭＰ」（原告表示４）及びその片仮名表記である「モーノポンプ」（原告表示３）の標章を使用し，「ヘイシンモーノ」及び「ヘイシンモーノポンプ」については自ら原告登録商標１，２のとおり商標登録を受けた。原告は，原告商品の製造販売を開始して以来，一貫して，一軸偏心ねじポンプ及び同ポンプの構造を持つディスペンサーのみを取り扱っているが，長年にわたる企業努力の結果，原告商品は，様々な業種においてその品質・性能が評価され，販売数量，売上も大きく伸び，現在では，一軸偏心ねじポンプの分野における原告のシェアは販売台数ベースで９０％を占めるまでに至っている。また，昭和４６年以降，４０年余りの間，有名雑誌及び新聞等を媒体とした広告を行い，原告表示が付された原告商品が，雑誌，新聞テレビ等のメディアで紹介されてきた。
このように，原告は，この間，原告表示を，原告商品に使用し，広く宣伝広告してきており，またその原告商品が雑誌，新聞テレビ等のメディアで広く紹介されてきたから，原告商品の需要者・取引者は，「モーノ」(原告表示１)又は「モーノポンプ」(原告表示３)と聞けば，原告商品を直ちに想起するようになり，その結果，これらの表示は，日本全国に広く認知され，著名性を有し，少なくとも周知性を獲得している。
(2)被告の主張に対する反論
ア被告は，「モーノ」は一軸偏心ねじポンプを発明したＭｏｉｎｅａｕ博士の姓を表示するもので，「モーノ」又は「ＭＯＨＮＯ」には自他識別力がない旨主張するが，同博士の姓は，日本語でモーノと発音せず，「ＭＯＨＮＯ」はネッチュ社による造語である。したがって，「モーノ」又は「ＭＯＨＮＯ」には自他識別力がある。
イ被告は，「モーノポンプ」又は「ＭＯＨＮＯ    ＰＵＭＰ」は，普通名称である旨主張する。
しかし，競合他社の製品カタログやパンフレットにおいては，「モーノポンプ」は，一軸偏心ねじポンプの普通名称として使用されていないし，「モーノポンプ」以外に一軸偏心ねじポンプの商品名も数多く存在している。被告主張のとおり，「モーノポンプ」が普通名称であるというのであれば，原告の「ヘイシンモーノポンプ」と同様，他社についても，会社名に「モーノポンプ」を付加した商品等表示を使用するはずであるが，いずれのメーカーもそのような商品等表示は使用していない。
（被告の主張）
(1)原告表示が著名ないし周知な商品等表示でないことア原告による原告商品の広告，販売実績等は知らない。イ不正競争防止法２条１項１号又は２号の前提として，ある人のある商品の出所を表示するに足りるだけの自他識別力のある表示である必要があるが，原告主張に係る原告表示は，いずれも人名又は普通名称にすぎず，商品等表示としての自他識別力を有さないものである。


すなわち，原告表示のうち，「モーノ」は，一軸偏心ポンプの発明者であるフランス人のＭｏｉｎｅａｕ博士の姓であり，「ＭＯＨＮＯ」は，その欧文表記にすぎない。そして「モーノポンプ」は，同博士の発明に係る一軸偏心ねじポンプの普通名称であり，「ＭＯＨＮＯＰＵＭＰ」は，その欧文表記にすぎないから，これら表示は，出所表示機能を有するような表示ではなく，原告の商品等表示とはなり得ない。またしたがって，「モーノ」又は「ＭＯＨＮＯ」が，一軸偏心ねじポンプの発明者であるフランス人のＭｏｎｅｉａｕ博士の姓として，「モーノポンプ」又は「ＭＯＨＮＯＰＵＭＰ」が，同博士の発明に係る一軸偏心ねじポンプの普通名称として需要者間に広く認識されているとしても，これから，それらが原告の商品等の出所を示す商品等表示として周知又は著名であるといえるわけではない。
ウまた，そもそも原告商品には，原告登録商標２が商品等表示として使用されており，またこれに加えて使用される商品等表示は，欧文字としては
「」（「ヘイシンピーシーポンプ」との称呼が
生じ得   る。）   である   。また   ，原告   が販売   するデ   ィスペ   ンサー   には「」が商品等表示として用いられている。
このように，原告商品に使用されている商品等表示は，原告主張に係る原告表示とは異なり，いずれも「ヘイシン」又は「ＨＥＩＳＨＩＮ」という原告の社名の片仮名表記が結合されているものである。そして，これらの商品等表示は，原告の社名に由来する表記との結合により初めて，当該表示に全体として自他識別力が生じているものである。２争点２（原告表示と被告表示が類似し，原告商品と混同が生じているか）に
ついて
（原告の主張）
(1)原告表示と被告表示が類似していること
以下のとおり，被告表示は，原告表示と，称呼，観念及び外観が類似する。
ア「ＭＯＨＮＯ」はネッチュ社の商標であり，原告が我が国においてネッチュ社の商標である旨表示して使用してきた表示であるから，「モーノ」又は「ＭＯＨＮＯ」がポンプ又はディスペンサーに使用される場合は，自他識別力を有するのであり，被告表示のうち「モーノ」又は「ＭＯＨＮＯ」が要部となる。
イ被告表示の要部は，「モーノ」又は「ＭＯＨＮＯ」であるから，これから「モーノ」の称呼が生じ，一方，原告表示である「ヘイシンモーノ」，「モーノポンプ」，「ＭＯＨＮＯＰＵＭＰ」からも，自他識別力のある「モーノ」の称呼が生じるから，原告表示と被告表示の称呼は同一である。
ウ「ＭＯＨＮＯ」及びその片仮名表記である「モーノ」は，ネッチュ社が案出した造語であり，Ｍｏｎｅｉａｕ博士の姓そのものではない。また，「ＭＯＨＮＯＰＵＭＰ」及びその片仮名表記である「モーノポンプ」もネッチュ社による一軸偏心ねじポンプのブランド名であり，普通名称ではない。
原告は，一軸偏心ねじポンプの販売当初から，ネッチュ社のブランドとして，「モーノ」及び「ＭＯＨＮＯ」を使用し続け，その結果，これらの表示は，需要者の間で原告の一軸偏心ねじポンプ及び同ポンプの構造を持つディスペンサーを示すものとして，周知著名となっている。したがって，「モーノ」又は「ＭＯＨＮＯ」を含む被告表示は，原告表示と観念が共通しているといえる。
エ被告表示の要部は，「モーノ」又は「ＭＯＨＮＯ」であり，原告表示の自他識別力を有する部分である「モーノ」又は「ＭＯＨＮＯ」と同一であり，外観上も類似している。
(2)原告商品と混同が生じていること
被告の製造販売する被告商品は一軸偏心ねじポンプを組み込んだ製品であり，ポンプ部分については原告商品と同一の機能を有するものである。同一の機能を有するものに，同一の「モーノ」という表示が付されていることから，原告商品と被告商品の市場は実際に競合しており，混同が生じるであろうことは明らかである。
（被告の主張）
(1)原告の主張は争う。
(2)被告表示は，「ＭＯＨＮＯ」と「ＭＡＳＴＥＲ」とを合成した「ＭＯＨＮＯＭＡＳＴＥＲ」との造語を一連読みすることから生ずる称呼，観念及び外観において，被告の商品等表示として自他識別力を有するものであり，その片仮名表記においても同様である。
他方，原告各表示は，「ヘイシン」との自他識別力のある部分を欠いており，その称呼，観念及び外観のいずれにおいても，原告の商品等表示としての自他識別力を有さないから，被告表示と原告表示とは類似するものではなく，また商品の混同も生じない。
また少なくとも，原告の主力製品は，一軸偏心ねじポンプであり，被告の主力製品は，ディスペンサーであるから，需要者が重複する範囲は限られている。
３争点３（損害）について
（原告の主張）
(1)被告は，平成２５年６月以降，①展示会等において，被告表示を付したブースを使用し，被告商品を展示するとともに，顧客に対して被告商品のリーフレット及びカタログを配布し，②被告のホームページにて被告表示を付した被告商品の画像，動画及びカタログを掲載して，③顧客に対し，被告表示を付したディスペンサーを少なくとも１台販売した。
(2)被告による上記の不正競争行為によって原告が受けた損害については，不正競争防止法５条２項により，被告が受けた利益が，原告が受けた損害と推定される。
(3)被告は，前記(1)のとおり，被告表示を付した被告商品を少なくとも１台販売し，その利益率は少なくとも３０％はあるから，被告が不正競争行為によって受けた利益は，以下のとおり算定され，原告が受けた損害は，８８万０２００円を下らない。
２９３万４０００円（単価）×０．３（利益率）
＝８８万０２００円


(4)また，原告は，本件訴訟の準備のため，調査会社を通じてアンケートを実施し，調査会社に対して４９３万３５００円の調査費用を支払った。さらに，原告は，弁護士費用として，原告代理人事務所に対し，２６３万２５００円を支払った。
(5)以上により，原告が，被告の不正競争行為により受けた損害は，８４４万６２００円を下らない。
（被告の主張）
争う。
第４当裁判所の判断
１後掲証拠及び弁論の全趣旨によれば，次の事実を認めることができる。
(1)原告自らによる原告商品名の使用態様
ア原告の商品総合カタログの記載
(ｱ)商品総合カタログの表紙の記載
①昭和４８年頃から昭和５５年頃まで使用されていた商品総合カタログの表紙には，その上部の左上隅に小さく，ネッチュ社のドイツにおける登録商標である結合商標が表記され，その右に，「
」と白抜きの文字で，やや大きいフォン
トで記載され，その下に小さなフォントで「ＵＮＤＥＲＬＩＣＥＮＳＥＯＦ    ＮＥＴＺＳＣＨＭＯＨＮＯＰＵＭＰＥＮ    ＧＭＢＨＷ－ＧＥＲＭＡＮＹ」というように技術供与をネッチュ社から受けた旨が記載されていた。そして，中央やや右上の部分には，「ヘイシンモーノポンンプ」が太字で記載され，表紙の右下には小さなフォントで「ヘイシン」の下に「兵神装備株式会社」との記載がされていた（甲８８，８９）。
②昭和５５年頃から平成６年頃まで使用されていた商品総合カタログの表紙には，右上部にヘイシンの下に「モーノポンプ」と２段に太字で記載され，右下には小さなフォントで「ヘイシン」の下に「兵神装備株式会社」との記載がされていた（甲９０，９１）。③平成７年頃から１４年頃まで使用されていた商品総合カタログの表紙には，上半分に「モーノポンンプへのご招待」と灰色地にゴシック大文字の白抜きで記載され，中央部にヘイシンモーノポンプと太字で記載がされ，中央下部には，小さなフォントで「ヘイシン」の下に「兵神装備株式会社」との記載がされていた（甲９２，１７４）。④原告登録商標２を出願した後である平成１４年頃から使用されていた商品総合カタログの表紙には，平成１３年に商標登録申請がされた原告登録商標２が記載され，商標登録後は，これに登録商標マークが付されて登録済の商標であることが明示されている。なお，表紙の下には小さなフォントで「兵神装備株式会社」あるいは「ＨＥＩＳＨＩＮ」との記載がされていた（甲９３，９４）。
(ｲ)上記カタログ本文における原告商品名の記載
原告登録商標２を出願した後で，その登録前に発行された商品総合カタログ（甲９３）には，その巻頭部分の欄外注意書部分に「原告は，主力商品である＜ヘイシンモーノポンプ＞の商標登録を＜ヘイシンモーノ＞で取得しておりますが，カタログ本文中，読みづらい部分につきましては省略してモーノポンプと表記させていただいております」との記載がされている（ただし，同カタログで「モーノポンプ」との表記が用いられている箇所が特に読みづらいというわけではない(特に５頁)。）。それ以前の商品カタログでは，何の注意書きもなく「モーノポンプ」が多用されていた。また上記③の商品総合カタログ及び上記④のうち平成２１年まで用いられた商品総合カタログのカタログ本文には，その巻頭に「モーノポンプは，フランスのモーノ博士によってその原理が発明された一軸偏心ネジポンプです」との記載があり，そのうち上記③のそれには，「日本では，兵神装備株式会社がただ１社のモーノポンプ専業メーカーとして，他社の追随をゆるさない技術蓄積を誇っています。」との記載があった（甲９２，９３）。
イそれ以外のカタログの記載
昭和６２年，平成９年各発行の機種別の商品カタログには，一軸偏心ねじポンプを用いた各種商品について，「ヘイシンモーノロボディスペンサー」，「ヘイシンモーノＦＡフィリングシステム」，「ヘイシンモーノ定量充填システム」，「ヘイシンモーノ比例調合システム」など記載され，これらでは「ヘイシン」が小さいフォントで枠囲みされ，商品名に共通して「モーノ」の記載が用いられていた（甲９９，１００）。
ウ広告等
原告は，昭和４６年頃から相当数の雑誌及び新聞等の媒体を通じて広告宣伝を行ってきており，昭和４８年頃までは，商品名について「ヘイシン」をつけない「モーノポンンプ」との記載のある広告を出していたが，その後，前に「ヘイシン」を付加したものが多くなった（甲３ないし６，甲９ないし１３，６１，６９）。
また，雑誌，新聞，テレビ番組，書籍及びウェブ等で原告自身，あるいは原告商品が取り上げられ，原告商品の表示として，「ヘイシンモーノポンプ」，「モーノポンプ」等の表示が記載されていたが，その記載の中には，「『モーノポンプ』のトップメーカー」，「『モーノポンプ』の専業企業」など，「モーノポンプ」が一軸偏心ねじポンプという種類のポンプを指すかのような記載も見られた（甲２０ないし６０）。
(2)一般学術書等におけるモーノポンプの使用例
ア一般学術書
日本油空圧協会編『油空圧便覧』（オーム社，昭和５０年）や，社団法人日本油空圧学会編『新版油空圧便覧』（オーム社，平成元年）のいずれにおいても，一軸ねじポンプの代表的なものとして「モーノ式ポンプ」が掲げられている（乙６の１，２）。
ポンプ工学関係の専門誌である「流体工学」の第１２巻第９号（昭和５１年９月１日発行）掲載の論文には，容積形ねじポンプのうちトコロイドねじポンプの種類の一つとして，「モーノ形」が掲げられ，その図面の説明に「モーノポンプ」との記載がある（乙１３）。
イ特許公報等
平成２６年４月８日時点において特許公報又は実用新案公報のテキスト検索を試みると，「モーノポンプ」の記載を含むものが２１７７件，「モーノ式ポンプ」の記載を含むものが６件，「モアノポンプ」の記載を含むものが１件，「モイノポンプ」の記載を含むものが４０件，「一軸偏心ねじポンプ」又は「一軸偏心ネジポンプ」の記載を含むものが４５７件，「プログレッシブキャビティポンプ」の記載を含むものが５７件，それぞれ認められた（乙６の３，４，６の７及び８，６の１１ないし１４，６の８２及び８８）。


(3)「モーノ」，「ＭＯＨＮＯ」についての原告の説明原告は，昭和５５年以前の原告商品のカタログにおいては，「モーノポンプはフランスの数学者ＲｅｎéＭｏｉｎｅａｕが発明した。この種ポンプ
に使用されるＭＯＨＮＯ
モーノという名称はＲｅｎé   Ｍｏｉｎｅａｕの姓名に由来している。」との説明を記載していた（甲８８，８９）。その後，昭和５６年頃から，原告は，原告商品名と発明者とのつながりをわかりやすくするためとして，原告の商品カタログやホームページにおいて，発明者を「モーノ」博士と表記するようになり，「モーノポンンプは約５０年前，フランスの数学者Ｒ．モーノ博士によって発明され，姓名にちなんで「モーノポンプ」と名付けられました。（登録商標）」，「モーノポンプは，フランスのモーノ博士によってその原理が発明された，回転容積型の一軸偏心ねじポンプです。」などの説明を記載するようになった（甲９０ないし９４）。
(4)他の一軸偏心ねじポンプの製造者等における同種商品の名称ア国内における原告以外の他の一軸偏心ねじポンプの製造者は，その一軸偏心ねじポンプの商品名として，「モノポンプ」，「モイノポンプ」，「モンローポンプ」，「ハイビスカスポンプ」等の「モーノポンプ」と異なる名称を用いており，一軸偏心ねじポンプを「モーノポンプ」と称して製造販売しているのは原告だけである（甲１７７ないし１８２）。イ他方，原告製造に係る一軸偏心ねじポンプを組み込んだ各種製品を製造販売している事業者においては，その商品名に「モーノポンプ」を含む例が多いが，その用法は「モーノポンプ」が原告製造の一軸偏心ねじポンプを指すものとして用いられているのか，それとも一軸偏心ねじポンプそのものを指すものとして用いられているのか判然としないものが多い（甲１１０ないし１１３，１７１，乙６の９１ないし１０４）。(5)一軸偏心ねじポンプの市場状況及び需要者の認識ア原告商品の販売台数は平成２３年以降毎年５０００台前後で，その売上高は毎年９０億円前後であり，販売台数ベースで原告が国内の９０％のシェアを占めている。
イ平成２６年６月頃に株式会社日経リサーチが業務用機器の認知度に関する調査として実施した製造業勤務者（自営業者を含む。）を対象にしたアンケート結果によれば，回答者の２７％の者がＭＯＨＮＯＰＵＭＰ／モーノポンプを認知しており，そのうち５９．２％の者が，それが原告の商品であると認識していたことが認められ，これは他の一軸偏心ねじポンプにおけるそれより格段に多い割合である。他方，被告商品名である「モーノマスター」を認知していたのは，回答者の１０％にすぎず，そのうち被告の商品であると正しく認識していたのは１５．３％（アンケート対象１３７０人のうち２１人）であるが，２０．４％の者（アンケート対象１３７０人のうち２８人）が原告商品と認識していた（甲８４）。２争点１（原告表示が原告の商品等表示として著名ないし周知であるか）につ
いて
(1)原告は，原告商標１，２の商標権を有するものであるが，これと異なり，別紙原告表示が原告の商品等表示として著名ないし周知である旨主張する。(2)そこで，まず「モーノ」（原告表示１）及び「ＭＯＨＮＯ」（原告表示２）について検討すると，上記１(1)アないしウ認定のとおり，原告は，その商品カタログあるいは広告等において，「ヘイシンモーノ」，「ヘイシンモーノポンプ」，「モーノポンプ」（原告表示３）あるいは「ＭＯＨＮＯＰＵＭＰ」（原告表示４）の表記を用いるほか，そのほか「モーノ」ないし「ＭＯＨＮＯ」を含む商品名を多く用いているが，それにしても，そもそも「モーノ」ないし「ＭＯＨＮＯ」を単体で商品等表示として使用している事実は認められない。その上，上記認定第２の１(4)エによれば，一軸偏心ねじポンプの市場で９０％のシェアを有する原告は，昭和５６年以降，総合カタログの記載を始め，原告商品を広告宣伝するに際し，Ｍｏｉｎｅａｕ博士を「モーノ博士」と記載した上，「モーノポンプ」は「モーノ博士」がその原理を発明したポンプである旨の説明を積極的に行ってきたというのであるから，一軸偏心ねじポンプの需要者の多くは，「モーノ」の表示を見たとしても，これを原告の商品等表示と認識することはなく，一軸偏心ねじポンプの発明者である「モーノ」博士を想起するようになっていたものと認められる。そして，このことは，後記検討するとおり，「モーノポンプ」は原告の周知の商品等表示と認められるけれども，その一方で，「モーノポンプ」が一軸偏心ねじポンプそのものを指すものとして使用されたり，あるいはモーノ式ポンプとの表現さえ使用されてきたりしている事実，すなわち，「モーノポンプ」あるいは「モーノ式ポンプ」が「モーノ」博士発明に係る原理を用いたポンプとの理解での用法が一定程度認められる事実からも裏付けられているといえる（以上の事実にかかわらず，「モーノポンプが原告の周知商品等表示と認められるべきことは後記する。」。
そうすると，「モーノ」という表記は，Ｍｏｉｎｅａｕ博士の姓の日本語表記としては不正確であり，またその欧文表記にすぎない「ＭＯＨＮＯ」は異なる綴りからなる語であるけれども，これらの表示は，国内における一軸偏心ねじポンプの需要者の間では，発明者であるＭｏｉｎｅａｕ博士と結びつき，一軸偏心ねじポンプの発明者自身，あるいは，その発明した一軸偏心ねじポンプの原理を示すものとして認識されているものと認めるのが相当である。
したがって，「モーノ」あるいは「ＭＯＨＮＯ」が，一軸偏心ねじポンプの需要者の間において，特定の者の製造に係る一軸偏心ねじポンプの出所を表示する自他識別力を有するものとは認められないから，「モーノ」ないし「ＭＯＨＮＯ」が原告の商品等表示であるとの主張は採用できない。なお，原告は，「モーノ」ないし「ＭＯＨＮＯ」は，ネッチュ社の造語である商標を使用している旨，したがって自他識別力があるように主張するが，仮に原告が上記表示を使用し始めた契機がそうであるとしても，商品等表示として機能しているか否かは需要者の認識を中心に判断すべきであるから，この点の原告主張は失当である。


(3)ア次に「モーノポンプ」（原告表示３）について検討するに，上記認定の事実によれば，原告は，原告商品について，「ヘイシン」あるいは「ヘイシン」とともに「モーノポンンプ」の表示（原告表示３）を使用するほか，原告の取扱商品が原告表示３の商品であるとして長期間販売，広告を続けてきたこと，一軸偏心ねじポンプ市場において原告商品が占める割合は９０％を占め，他方，原告以外の一軸偏心ねじポンプを製造販売している会社が，「モーノポンプ」を含む商品名を用いず，それ以外の商品名を使用していたことからすれば，一軸偏心ねじポンプの需要者間においては，「モーノポンプ」は代表的な一軸偏心ポンプの商品名として，すなわち，その製造販売者の原告の商品の出所表示として，周知になっているものと認められる。
イこの点被告は，「モーノポンプ」は一軸偏心ねじポンプを指す普通名称として使用されているものであり，原告の商品等表示としての機能を有さない旨主張する。
確かに上記１(4)認定のとおり，「モーノポンプ」を一軸偏心ねじポンプというポンプの種類を指すものとして用いられている事例が少なからず認められる。その上，原告自身でさえも，かつては「モーノポンプの専業メーカー」，「モーノポンプのシェア９０％以上」など，「モーノポンプ」を一軸偏心ねじポンプを指す普通名称であるかのように用いていた例さえも認められる（甲２３，２５，４０，５８，６６）。しかし，一軸偏心ねじポンプを製造販売している他の会社はいずれも「モーノポンプ」を含んだ商品名を使用しておらず，したがって，日本の市場において「モーノポンプ」といえば原告の商品しか存在しないから，同種商品市場において「モーノポンプ」が普通名称化しているといえるわけではない。需要者による「モーノポンプ」をあたかも一軸偏心ねじポンプそのものであるかのようにする誤用例は，商品名の要部足り得る「モーノ」が，上記(2)のとおり，一軸偏心ねじポンプの発明者に結びついて認識されている状況があることに加え，原告が一軸偏心ねじポンプ市場をほぼ独占しているが故に，一軸偏心ねじポンプといえば原告商品であり，すなわち「モーノポンプ」であるとの市場状況が存することの影響であるとも考えられる（市場をほぼ独占しているがために，登録商標が普通名称のように誤解されている例が多いことは，一般によく知られた事柄と思われる。）。そして，少なくとも原告は，被告が，一軸偏心ねじポンプの市場に参入する前である原告登録商標２の登録申請を出願した当時から，自らの商品カタログ等において，需要者による誤用が広まって「モーノポンプ」が普通名称化しないよう配慮し始めたことがうかがえるところである。そうすると，「モーノポンプ」が今でも一軸偏心ねじポンプそのものを指す誤用例が多く認められるとしても，「モーノポンプ」が普通名称化までしているとは認められないから，商品等表示としての機能が失われているとまでいうことができないというべきである。
(4)最後に「ＭＯＨＮＯ   ＰＵＭＰ」（原告表示４）について検討するに，これは「モーノポンプ」の欧文表示として理解され得るものであるが，この表示については，昭和４８年頃から昭和５５年頃までのカタログに「ＨＥＩＳＨＩＮＭＯＨＮＯ    ＰＵＭＰ」との記載が認められるものの，それ以降に原告において商品の表示として使用されていた事実を認めるに足る証拠はない。原告は「Ｍｏｈｎｏ－ｐｕｍｐ」のドメイン名の使用を指摘するが，ドメイン名はアルファベットしか使用できないから，これだけでは，需要者にとって「ＭＯＨＮＯＰＵＭＰ」が原告商品の表示として使用されているものと認識されるとは考えられない。
したがって，「ＭＯＨＮＯＰＵＭＰ」は，周知商品等表示である「モーノポンプ」の欧文表記にすぎないけれども，これが原告の商品等表示として周知性を獲得したとは認められないので，そのことを前提とする原告の主張は採用できない。
(5)以上によれば，原告表示のうち，少なくとも「モーノポンプ」は，原告の商品等表示として，需要者に広く認識され著名であるとはいえずとも，少なくとも周知のものであると認められるが，それ以外の原告表示が，周知ないし著名商品等表示であるとは認められないというべきである。３争点２（原告表示と被告表示が類似し，原告商品と混同が生じているか）に
ついて
(1)「モーノポンプ」と被告表示１「モーノマスター」は，その称呼において異なっている。
しかし，「モーノポンプ」のうち，ポンプは機械としてのポンプと認識されるから，原告表示は，「モーノ」に普通名詞であるポンプという語を結合した商標と認識されるし，他方，被告表示１「モーノマスター」についても，「マスター」は，たとえば被告商品にも多くに見られるように（乙１），ある商品名の末尾に付加して，同商品の優秀性を強調するためによく用いられる用語であるから，連続して記載されていたとしても独立した１語とは認識されず，「モーノポンプ」同様に，「モーノ」に上記意味での「マスター」という語を結合した商標であると認識される。
そして，「モーノ」は，通常の日本人にとっては，普通名詞とは認識されないものといえるから，原告と被告の両表示に共通する「モーノ」部分が，両表示のいずれにとってもその要部足り得るものとして注目されることになるはずである。
(2)しかし，上記２(2)のとおり，一軸偏心ねじポンプの需要者間では，「モーノ」は，一軸偏心ねじポンプの発明者と結びつき，一軸偏心ねじポンプの発明者自身，あるいは，その発明した一軸偏心ねじポンプの原理を示すものと認識されるものであって，それ自体としては，出所表示機能を果たす自他識別力を有さないものである。
そうすると，上記需要者の認識を前提とする限り，「モーノポンプ」及び「モーノマスター」とも，「モーノ」部分は要部となり得ないということになり，結局，両表示とも一体の語として観念を比較すべきであることになるから，両表示の観念は異なるものといわなければならない。したがって，原告表示「モーノポンプ」と「モーノマスター」は類似しているものとは認められないというべきである。
そして，被告表示２「ＭＯＨＮＯＭＡＳＴＥＲ」についても，上記表示は通常の日本人を前提として被告表示１と同様「モーノマスター」との称呼，観念を生じさせるものであるから，これが「モーノマスター」と類似しているといえないことは，上記説示したところと同様である。なお，上記１(5)イのアンケート結果によれば，「モーノマスター」を認知していた回答者のうち，その出所を原告と誤解して認識していた者が，正しく被告と認識していた者より僅かに多いことが認められるが，それにしても，その人数はアンケート対象１３７０人のうち２１人と２８人との差にすぎず，これだけからは「モーノマスター」が「モーノポンプ」と類似し，需要者間に混同をもたらしていると結論づけることはできない。


事件番号   平成第
事件    名不正アクセス行為の禁止等に関する法律違反，電子計算機使用詐欺，私電磁的記録不正作出・同供用，不正指令電磁的記録供用，電波法違
反被告事件
宣告    日平成２９年４月２７日
宣告裁判所東京地方裁判所刑事第１６部
主               文
被告人を懲役８年に処する。
未決勾留日数中７００日をその刑に算入する。
押収してある無線接続機器１式（平成２８年押第２５号符号１）を没収する。
本件公訴事実中，平成２７年７月１日付け追起訴状記載の公訴事実第１の電波法違反の点については，被告人は無罪。
理                由
（罪となるべき事実）
第１（平成２６年１０月２２日付け追起訴状記載の公訴事実第１の関係）
被告人は
１不正アクセス行為の用に供する目的で，インターネットバンキングサービス「Ａダイレクト」のアクセス管理者である株式会社Ａ銀行（以下「Ａ銀行」という。）になりすまし，同サービスの利用権者に対して同サービスのアクセス制御機能を有する特定電子計算機を特定利用するために付された識別符号の入力を促す「Ａダイレクト」と題するインターネット上のウェブサイトを「（省略）」が管理するサーバコンピュータ内に蔵置させた上，平成２６年２月２０日（以下，本文中の月日の記載は平成２６年のそれを示す。）午前３時２分頃，松山市ab丁目c   番d号被告人方（以下「被告人方」という。）において，パーソナルコンピュータを使用して，茨城県つくば市ef番地   g号（省略）ビル２階所在のＢ株式会社（以下「Ｂ」という。）事務所内に設置されたパーソナルコンピュータにＡ銀行からの通知を装って同サイトの閲覧を促す電子メールを送信し，同日午前８時３０分頃，同メールを閲覧したＢ従業員φをして，同メールがＡ銀行からのものであり，かつ，同サイトがＡ銀行の掲載によるものと誤認させ，よって，その頃，同人に同サイトを閲覧させてＡ銀行に開設されたＢ名義の通常貯金口座のお客様番号，ログインパスワード，インターネット用暗証番号等の識別符号を同サイト上に入力させることにより，同識別符号が記録された電子メールを被告人管理のメールアドレス宛に自動送信させ，これをＣ株式会社が管理する東京都千代田区hi丁目   j番k   号（省略）ビル内設置のメールサーバコンピュータに蔵置させて，これを閲読し得る状態にし，もってアクセス制
御機能に係る他人の識別符号を取得し
２他人の識別符号を使用して不正アクセス行為をしようと考え，法定の除外事由がないのに，別表１記載のとおり（別表１は省略），２月２０日午前１１時３７分頃から同月２１日午前９時２０分頃までの間，３回にわたり，被告人方において，パーソナルコンピュータを使用し，電気通信回線を通じて，Ａ銀行が千葉県印西市内に設置したアクセス制御機能を有する特定電子計算機である認証サーバコンピュータに，第１の１記載のとおり取得したＢを利用権者として付された識別符号を入力し，同サーバコンピュータを作動させて前記アクセス制御機能により制限されている特定利用をし得る状態にさせ，もって不正アクセス行為をした。
第２（訴因変更後の平成２６年１０月２２日付け追起訴状記載の公訴事実第２の関係）
被告人は，別表１の番号３の不正アクセス行為による第１の２の状態を利用し，Ａ銀行の事務処理を誤らせる目的で，２月２１日午前９時２２分頃，被告人方において，パーソナルコンピュータを使用して，電気通信回線を通じ，Ａ銀行が同市内に設置した前記サーバコンピュータに，Ｂによって登録されていたメールアドレス「k-……@…….co.jp」が「gy……@…….co.jp」に変更された旨の虚偽の情報を送信し，同サーバコンピュータに記憶させ，もって人の事務処理の用に供する事実証明に関する電磁的記録を不正に作出するとともに，Ａ銀行の事務処理の用に供した。
第３（平成２６年１１月２７日付け追起訴状記載の公訴事実の関係）被告人は，別表１の番号３の不正アクセス行為による第１の２の状態を利用し，前記「Ａダイレクト」に虚偽の情報を与えて，不実の電磁的記録を作り，財産上不法の利益を得ようと考え，別表２記載のとおり（別表２は省略），２月２１日午前９時２３分頃，２回にわたり，被告人方において，パーソナルコンピュータを使用し，電気通信回線を通じて，Ａ銀行が神戸市内に設置し，同銀行の貯金の残高管理，受入れ，払戻し等の事務処理に使用する電子計算機に対し，Ｂ名義の通常貯金口座から，被告人が第三者をして管理させていた同銀行に開設されたＤ名義の通常貯金口座に合計８７万円の振込送金があったという虚偽の情報を与え，同銀行が神戸市内に設置した前記電子計算機に前記Ｄ名義の通常貯金口座の残高を８７万円増加させて財産権の得喪・変更に係る不実の電磁的記録を作り，よって，８７万円相当の財産上不法の利益を得た。第４（訴因変更後の平成２６年７月２日付け起訴状記載の公訴事実の関係）
被告人は


１不正アクセス行為の用に供する目的で，第１記載のインターネットバンキングサービス「Ａダイレクト」のアクセス管理者であるＡ銀行になりすまし，第１の１同様に「Ａダイレクト」と題するインターネット上のウェブサイトを「（省略）」が管理するサーバコンピュータ内に蔵置させた上，２月２６日午前１１時５分頃，被告人方において，パーソナルコンピュータを使用して，埼玉県戸田市lm丁目   n番o   号所在の株式会社Ｅ（以下「Ｅ」という。）事務所内に設置されたパーソナルコンピュータにＡ銀行からの通知を装って同サイトの閲覧を促す電子メールを送信し，同日午前１１時１１分頃，同メールを閲覧したＥ従業員χをして，同メールがＡ銀行からのものであり，かつ，同サイトがＡ銀行の掲載によるものと誤認させ，よって，その頃，同人に同サイトを閲覧させてＡ銀行に開設されたＥ名義の通常貯金口座のお客様番号，ログインパスワード，インターネット用暗証番号等の識別符号を同サイト上に入力させることにより，同識別符号が記録された電子メールを被告人管理のメールアドレス宛に自動送信させ，これをＣ株式会社が管理する第１の１記載の（省略）ビル内設置のメールサーバコンピュータに蔵置させて，これを閲読し得る状態にし，もってアクセス制御機能に係る他人の識別符号を取得し２他人の識別符号を使用して不正アクセス行為をしようと考え，法定の除外事由がないのに，別表３記載のとおり（別表３は省略），２月２６日午前１１時４６分頃から同日午後０時３４分頃までの間，３回にわたり，被告人方において，パーソナルコンピュータを使用し，電気通信回線を通じて，Ａ銀行が千葉県印西市内に設置した第１の２記載のサーバコンピュータに，第４の１記載のとおり取得したＥを利用権者として付された識別符号を入力し，同サーバコンピュータを作動させて前記アクセス制御機能により制限されている特定利用をし得る状態にさせ，もって不正アクセス行為をした。
第５（平成２６年１０月１日付け追起訴状記載の公訴事実の関係）被告人は，別表３の番号２の不正アクセス行為による第４の２の状態を利用し，第１記載のインターネットバンキングサービス「Ａダイレクト」に虚偽の情報を与えて，不実の電磁的記録を作り，財産上不法の利益を得ようと考え，２月２６日午後０時１４分頃，被告人方において，パーソナルコンピュータを使用し，電気通信回線を通じて，Ａ銀行が神戸市内に設置し，同銀行の貯金の残高管理，受入れ，払戻し等の事務処理に使用する前記電子計算機に対し，Ｅ名義の通常貯金口座から，全国銀行データ通信システムを介して，あらかじめＦから使用の承諾を得ていた株式会社己銀行庚支店に開設されたＦ名義の普通預金口座に９万６０００円の振込送金があったという虚偽の情報を与え，同銀行が横浜市p区   q町r   番地sυセンターに設置した電子計算機に前記Ｆ名義の普通預金口座の残高を９万６０００円増加させて財産権の得喪・変更に係る不実の電磁的記録を作り，よって，９万６０００円相当の財産上不法の利益を得た。
第６（平成２７年３月９日付け追起訴状記載の公訴事実第１の関係）被告人は，他人の識別符号を使用して不正アクセス行為をしようと考え，法定の除外事由がないのに，別表４記載のとおり（別表４は省略），３月２７日午後７時７分頃から同月２８日午前１０時１３分頃までの間，２回にわたり，被告人方において，パーソナルコンピュータを使用し，電気通信回線を通じて，株式会社Ｇ銀行（以下「Ｇ銀行」という。）が東京都港区tu丁目   v番w   号（省略）ビルに設置したアクセス制御機能を有する特定電子計算機である認証サーバコンピュータに，有限会社Ｈ（以下「Ｈ」という。）を利用権者として付された識別符号を入力し，同サーバコンピュータを作動させて前記アクセス制御機能により制限されている特定利用をし得る状態にさせ，もって不正アクセス行為をした。
第７（平成２７年３月９日付け追起訴状記載の公訴事実第２の関係）被告人は，別表４の番号２の不正アクセス行為による第６の状態を利用し，ＨがＧ銀行と締結していたインターネットバンキングサービスである「Ｇ銀行ビジネスダイレクト」に虚偽の情報を与えて，不実の電磁的記録を作り，財産上不法の利益を得ようと考え，３月２８日午前１０時２３分頃，被告人方において，パーソナルコンピュータを使用し，電気通信回線を通じて，Ｇ銀行が千葉県印西市内に設置し，同銀行の預金の残高管理，受入れ，払戻し等の事務処理に使用する電子計算機に対し，Ｈ名義の普通預金口座から，全国銀行データ通信システムを介して，被告人が第三者をして管理させていた辛信用金庫壬支店に開設されたＩ名義の普通預金口座に２００万円の振込送金があったという虚偽の情報を与え，同信用金庫が神戸市x区   y町z   丁目a番   b号αセンターに設置した電子計算機にＩ名義の普通預金口座の残高を２００万円増加させて財産権の得喪・変更に係る不実の電磁的記録を作り，よって，２００万円相当の財産上不法の利益を得た。
第８（平成２７年７月２２日付け追起訴状記載の公訴事実の関係）被告人は，法定の除外事由がないのに，別表５記載のとおり（別表５は省略），５月９日午前３時５９分頃から同月１５日午後２時１６分頃までの間，１８２万１２３３回にわたり，被告人方において，パーソナルコンピュータを使用し，電気通信回線を通じて，東京都豊島区cd丁目   e番f   号（省略）に設置されたＪ株式会社（以下「Ｊ」という。）が管理するアクセス制御機能を有する特定電子計算機であるサーバコンピュータに，当該アクセス制御機能による特定利用の制限を免れることができる指令を入力し，前記特定電子計算機を作動させて，前記アクセス制御機能により制限されている特定利用をし得る状態にさせ，もって不正アクセス行為をした。


第９（平成２７年４月２４日付け追起訴状記載の公訴事実第１の関係）被告人は，他人の識別符号を使用して不正アクセス行為をしようと考え，法定の除外事由がないのに，別表６記載のとおり（別表６は省略），５月１５日午前０時３０分頃から同月１９日午後０時４９分頃までの間，７回にわたり，被告人方において，パーソナルコンピュータを使用し，電気通信回線を通じて，株式会社Ｋ銀行（以下「Ｋ銀行」という。）が千葉市g区内に設置したアクセス制御機能を有する特定電子計算機である認証サーバコンピュータに，株式会社Ｌ（以下「Ｌ」という。）を利用権者として付された識別符号を入力し，同サーバコンピュータを作動させて前記アクセス制御機能により制限されている特定利用をし得る状態にさせ，もって不正アクセス行為をした。第１０（平成２７年４月２４日付け追起訴状記載の公訴事実第２の関係）被告人は，別表６の番号６及び７の不正アクセス行為による第９の状態を利用し，Ｋ銀行の事務処理を誤らせる目的で，別表７記載のとおり（別表７は省略），５月１９日午後０時４６分頃から同日午後０時５５分頃までの間，３回にわたり，被告人方において，パーソナルコンピュータを使用して，電気通信回線を通じ，Ｋ銀行が千葉市g区内に設置した前記サーバコンピュータに，Ｌが使用する電子メールアドレス等の虚偽の情報を送信し，同サーバコンピュータに記憶させ，もって人の事務処理の用に供する事実証明に関する電磁的記録を不正に作出するとともに，Ｋ銀行の事務処理の用に供した。第１１（平成２７年４月２４日付け追起訴状記載の公訴事実第３の関係）被告人は，別表６の番号７の不正アクセス行為による第９の状態を利用し，ＬがＫ銀行と締結していたインターネットバンキングサービスである「（省略）」に虚偽の情報を与えて，不実の電磁的記録を作り，財産上不法の利益を得ようと考え，別表８記載のとおり（別表８は省略），５月１９日午後０時５３分頃から同日午後０時５７分頃までの間，２回にわたり，被告人方において，パーソナルコンピュータを使用し，電気通信回線を通じて，Ｋ銀行が大阪市h区内に設置し，同銀行の預金の残高管理，受入れ，払戻し等の事務処理に使用する電子計算機に対し，Ｌ名義の普通預金口座から，全国銀行データ通信システムを介して，被告人が第三者をして管理させていた辛信用金庫癸支店に開設されたＭ名義の普通預金口座ほか１口座に合計２２２万７０００円の振込送金があったという虚偽の情報を与え，神戸市x区   y町z   丁目a番   b号αセンターほか１か所に設置した各金融機関の電子計算機にＭ名義の普通預金口座ほか１口座の残高を合計２２２万７０００円増加させて財産権の得喪・変更に係る不実の電磁的記録を作り，よって，合計２２２万７０００円相当の財産上不法の利益を得た。
第１２（平成２６年１２月２４日付け追起訴状記載の公訴事実の関係）被告人は，有限会社Ｎ（以下「Ｎ」という。）名義の金融機関口座で使用されるインターネット用暗証番号等の情報を入手しようと考え，６月３日午後１時２６分頃，被告人方において，パーソナルコンピュータを使用して，電気通信回線に接続されたパーソナルコンピュータ内で起動すると自動的に電気通信回線を介して被告人使用のパーソナルコンピュータとの通信を開始させるとともにＩＰアドレス情報等を同パーソナルコンピュータに通知する機能及び同パーソナルコンピュータでの操作によって起動場所であるパーソナルコンピュータ内の電磁的情報を検索して被告人使用のパーソナルコンピュータに送信させる機能等を有するプログラム「決済情報8.exe」を添付した「ご注文決済のお知らせ」と題する電子メールを，電気通信回線を介してＮが管理するメールアドレス「re……@…….co.jp」宛てに送信して，これをＣ株式会社が管理する前記（省略）ビル内設置のメールサーバコンピュータに蔵置させ，同日午後１時５０分頃，東京都武蔵野市ij丁目   k番l   号（省略）所在のＮ事務所内において，事情を知らないψに同所設置のパーソナルコンピュータで同電子メールを受信させて，前記プログラム「決済情報8.exe」を同パーソナルコンピュータ上で実行可能な状態にし，もって正当な理由がないのに，人が電子計算機を使用するに際してその意図に反する動作をさせるべき不正な指令を与える電磁的記録を人の電子計算機における実行の用に供した。第１３（平成２７年８月７日付け追起訴状記載の公訴事実の関係）被告人は，他人の識別符号を使用して不正アクセス行為をしようと考え，法定の除外事由がないのに，６月１０日午後１１時４３分頃，被告人方において，パーソナルコンピュータを使用し，電気通信回線を通じて，Ｐ銀行株式会社が東京都千代田区内に設置したアクセス制御機能を有する特定電子計算機である認証サーバコンピュータに，Ｏ株式会社（以下「Ｏ」という。）を利用権者として付された識別符号を入力し，同サーバコンピュータを作動させて，前記アクセス制御機能により制限されている特定利用をし得る状態にさせ，もって不正アクセス行為をした。
第１４（平成２７年７月１日付け追起訴状記載の公訴事実第２の関係）被告人は，総務大臣の免許を受けず，かつ，法定の除外事由がないのに，６月１１日午前１１時２８分頃，被告人方において，無線設備（型番「（省略）」。平成２８年押第２５号符号１）を設置して，無線局として運用可能な状態に置き，もって無線局を開設した。
（第１ないし第１４の事実認定の補足説明）
第１争点
１第１ないし第３の事実（Ｂ事件という。），第４及び第５の事実（Ｅ事件という。），第６及び第７の事実（Ｈ事件という。），第８の事実（Ｊ事件という。），第９ないし第１１の事実（Ｌ事件という。），第１２の事実（Ｎ事件という。），第１３の事実（Ｏ事件という。）のそれぞれについて，被告人と犯人との同一性が争点である。すなわち，検察官は，各事件は被告人が使用していた押収品番号１番のパーソナルコンピュータ（１号パソコンという。）から行われたものである上，被告人以外の第三者による１号パソコンの操作の可能性はないから，被告人が犯人であると主張する。他方，弁護人は，各事件が１号パソコンから行われたことの立証が不十分である上，１号パソコンは第三者により操作されていた可能性があることなどから，被告人は犯人ではなく，無罪であると主張する。


２第１４の事実の争点は，被告人の故意の有無である。すなわち，検察官は，被告人がインターネットオークションで無線ＬＡＮアダプタを購入した際に，画面上に，それを国内で使用すれば電波法違反となる旨の記載があったことなどから，被告人は，その無線ＬＡＮアダプタの使用が日本国内では違法とされていることを認識していたと主張する。他方，弁護人は，（省略）という型番のチップセットが使われている無線ＬＡＮアダプタか否かに被告人の関心があったため，被告人は電波法に抵触する性質を備えた機器であるという注意書きを見ることなく，その無線ＬＡＮアダプタを購入して使用するに至ったこと等から，被告人に日本国内での使用が違法であるとの認識はなかったと主張する。３当裁判所は，第１ないし第１３の事実について，被告人が犯人であり，第１４の事実について，被告人に故意があったと認定したので，その理由について説明する。
第２前提となる事実
１１号パソコンの使用
１号パソコンは，被告人が１月３０日に購入したものである。被告人方では，被告人以外の家族が１号パソコンを使用することはなかった。２ウイルスに感染した会社のメールアドレス等が保存されていたこと押収品番号５番のパソコン（５号パソコンという。）の「ζ.csv」内と，押収品番号６番の外付けハードディスク（６号外付けハードディスクという。）内の「η.csv」のファイル内に，Ｂ，Ｅ，Ｈ，Ｌ，β（Ｏ）のメールアドレス等の情報が保存されていた。
３被告人が１号パソコンからＱ方無線ＬＡＮのＷＥＰ鍵を取得したこと
認定できる事実
警察官は，６月１１日午前１１時２８分から被告人方の捜索を実施した。押収された１号パソコンのデスクトップ上にあった暗号化フ   ァイル「メモ.atc」を復号すると作成される「メモ.txt」内に，被告人方の真向かいにあるＱ方の無線ＬＡＮに接続するためのＷＥＰ鍵が保存されていた。「メモ.atc」の復号パスワードは，「ma……」であった。その取得経緯は，次のとおりと認められる。すなわち，被告人は，１号パソコンを購入した１月３０日午後２時３９分頃，１号パソコンにＲというＯＳをインストールした。同日午後３時２０分頃，そのＲ上でＷＥＰ鍵情報の解析を行うことができるソフトウェアＳにより，被告人方の真向かいにあるＱ方の無線ＬＡＮアクセスポイント（以下「Ｑ方無線ＬＡＮ」という。）に対して攻撃がなされて，ＷＥＰ鍵が取得され，同日午後５時２６分頃から同日午後６時２７分頃までの間，１号パソコンからＱ方無線ＬＡＮに接続した。そして，後述するとおり，被告人は，６月１１日午前１１時２６分頃，１号パソコンを操作して，Ｑ方無線ＬＡＮに接続したと認められる。なお，１号パソコンのほか，被告人方から押収された押収品番号１８号のパソコン（１８号パソコンという。）と６号外付けハードディスクから，暗号化ファイル「cra.atc」が発見され，それを復号すると作成される「cra.txt」に，Ｑ方無線ＬＡＮのＷＥＰ鍵情報などが記録されていた。
検討
被告人が，１号パソコンを購入し，Ｒをインストールした当日に，第三者が１号パソコンに対する遠隔操作の準備を済ませ，Ｒのインストールからわずか４０分程度で，Ｓを実行し，不正アクセスの準備行為であるＷＥＰ鍵の取得をした可能性は現実的には極めて低いと考えられる。そして，後述のとおり，６月１１日に，被告人がＱ方無線ＬＡＮに接続したということは，１号パソコンを購入し使用した被告人がＱ方無線ＬＡＮのＷＥＰ鍵情報を取得したと合理的に推認することができる。このことは，被告人所有の他の機器から発見された暗号化ファイルの中にもＱ方無線ＬＡＮのＷＥＰ鍵情報が保存されていたことにより裏付けられている。
第３Ｏ事件（第１３の事実）について
１Ｏ事件の事実経過
θが取締役を務めていたＯは，Ｐ銀行のインターネットバンキングに登録していた。６月頃，Ｏのコンピュータは，コンピュータウィルス「Ｘfile.exe」に感染した。このウィルスの元のファイル名は，「syouhingazou7.exe」であった。「syouhingazou7.exe」を実行すると，感染した旨，犯人側のコンピュータに送信される。
犯人は，６月１０日午後１１時４３分頃，Ｐ銀行のサーバコンピュータに，ＯのログインＩＤとログインパスワードからなる識別符号を入力して，不正にログインした。この不正ログインの接続元のＩＰアドレスは，Ｑ方無線ＬＡＮに割り当てられていたものであった。
２被告人が犯人であることを基礎づける事実
本件不正ログインは，１号パソコンによって取得保存されたＯの識別符号
を用いて行われたこと
ア認定できる事実
６月２日，１号パソコンからリンク先に「syouhingazou7.exe」が蔵置されたＵＲＬが記載されているメールがＯのメールアドレス等に一括送信された。
１号パソコンには，遠隔操作ウィルスを作成し，操作できるソフトウェアＴがインストールされている。Ｔで作成されたウィルスを実行すると，自動的にファイル名が変更される機能がある。また，その機能の一つとしてファイルの取得がある。
１号パソコンのＴのフォルダ内にあった「θ+++」のフォルダに，「法人No.docx」というファイルが保存されており（更新日時は６月１０日午後６時２０分），その中に，ＯのＰ銀行に関するログインＩＤ（省略）とログインパスワード（省略）が記録されていた。そのほか，Ｕという文字列や別の識別符号なども記録されていた。


Ｏのパソコンが感染した「Ｘfile.exe」のファイルと，１号パソコンから発見された「syouhingazou7.exe」のファイルのハッシュ値（ファイルを識別するための文字列情報であり，ファイルの内容が少しでも異なれば全く違う文字列が生成される）が，SHA-1とMD5   という２種類の計算方法で一致した。ハッシュ値が同一であるのにファイルが異なる確率は，比較的重複する可能性があるMD5という計算方法でも，約１８００京分の１の確率である。そうすると，１号パソコンから発見されたファイルとＯに送信されたファイルは，同一のファイルであると認められる。上記「Ｘfile.exe」の通信先と１号パソコンのＴの通信先は，いずれも「ma…….me」に設定されており，１号パソコンでは，この文字列とＱ方無線ＬＡＮのＩＰアドレスがダイナミックＤＮＳ（一般家庭のインターネット回線のＩＰアドレスは変化するところ，ＩＰアドレスが変化しても，必ず同一のコンピュータと接続できるようにする仕組み）により対応付けられていた。
１号パソコンは，本件不正ログインの時刻を含む６月９日午前１０時６分５７秒から６月１１日午前３時４８分２０秒までの間，無線ＬＡＮで，Ｑ方無線ＬＡＮに接続されていた。
イ検討
識別符号は，その性質上，これを登録した者やその関係者以外の第三者が知りえない情報である。そして，識別符号を取得するためのコンピュータウィルスの通信先は，犯人が使用している端末が設定している通信先とするのが通常と考えられる。
上記アの事実によれば，１号パソコン内から発見されたＯの識別符号等が記録されたファイルは，１号パソコンのＴを用いて，Ｑ方無線ＬＡＮを通じて取得され保存されたこと，犯人は，１号パソコンに取得保存されたこの識別符号を用いて，１号パソコンから本件不正ログインをしたことを推認できる。
そして，１号パソコンは，被告人方居室において，被告人が専属で使用していたのであるから，この事実は，被告人が犯人であることを強く指し示している。
本件不正ログインの翌日，被告人が，上記「法人No.docx」や「メモ.txt」
のファイルを開いて，Ｑ方無線ＬＡＮに接続したこと
ア認定できる事実
被告人方居室の捜索差押が開始された６月１１日午前１１時２８分，１号パソコンのデスクトップ画面上では，ＯのＰ銀行に関する識別符号が記録されたファイル「法人No.docx」が開かれていた上，インターネットエクスプローラーで，Ｕ銀行のホームページが開かれていた。捜索開始時，被告人の顔面から５０ないし６０センチメートルの位置に１号パソコンのデスクトップ画面が置かれていた。
その直前の１号パソコンのインターネット接続状況は，概ね次のとおりである。すなわち，１号パソコンは，６月１１日午前３時４８分２０秒以降，インターネットから切断された状態にあった。ユーザーの直接操作により，同日午前１１時２５分５４秒から午前１１時２６分０４秒までの間に，「メモ.atc」が復号され，「メモ.txt」がデスクトップ上に作成されて，これが開かれた。この「メモ.txt」には，Ｑ方無線ＬＡＮに接続するためのＷＥＰ鍵情報が保存されていた。同日午前１１時２６分から午前１１時２８分までの間，１号パソコンのクリップボードに，Ｑ方無線ＬＡＮのＷＥＰ鍵の文字列が保持された。
そして，午前１１時２６分３５秒，１号パソコンはＱ方無線ＬＡＮに接続され，午前１１時２７分４秒に「法人No.docx」のファイルが開かれた後，午前１１時２７分２１秒，インターネットエクスプローラーが開かれた。
イ検討
１号パソコンがインターネットに接続される前の時点で，１号パソコンが遠隔操作されていた可能性はない。また，その当時，被告人方居室内にいたのは被告人だけである。したがって，Ｑ方無線ＬＡＮ接続に必要なＷＥＰ鍵情報が保存された暗号化ファイル「メモ.txt」を開いて，Ｑ方無線ＬＡＮに接続し，かつ「法人No.docx」のファイルを開いた人物は，被告人であると認められる（このことから，被告人は，「メモ.atc」の復号パスワード「ma……」を認識していたと認められ，１月３０日にＱ方無線ＬＡＮを攻撃し，そのＷＥＰ鍵情報を入手して，「メモ.txt」に保存し，それを暗号化したファイルである「メモ.atc」を作成した人物は被告人であると合理的に推認できる。）。
そして，本件不正アクセスの翌日に，被告人がＯの識別符号が記録されたファイルを開き，上記操作を行っていたということは，本件不正アクセスの犯人が被告人であることを強く指し示している。
被告人が１号パソコンから無線ＬＡＮアダプタを引き抜いたこと
ア認定できる事実
証人γ及び証人Δの証言によれば，６月１１日午前１１時２８分頃，警察官が被告人に対し，捜索差押の開始を告げたこと，γ警察官が寝そべっていた被告人と１号パソコンとの間に手を差し入れたが，被告人は，その下をかいくぐり無線ＬＡＮアダプタのＵＳＢコードを引き抜いたことが認められる。
イ証言の信用性
証人γ及び証人Δの証言は，主要な点において概ね一致しており，不自然不合理な点はない上，捜索に入った警察官としては被疑者の行動を意識的に観察しているものであり，両名ともに見間違いがあるとは考えられないから，両名の証言は十分信用できる。
ウ被告人の弁解
被告人は，他人の無線ＬＡＮに接続していたことはない，無線ＬＡＮアダプタのコードに指を巻き付けて遊んでいたところ，警察官が突然入ってきたため驚き，無線ＬＡＮアダプタが抜けてしまったと供述している。被告人の供述は，直前にＱ方無線ＬＡＮに接続したことに反するし，内容自体不自然であるから信用することができない。
エ検討
警察官による捜索開始に当たり，被告人が無線ＬＡＮアダプタを引き抜いたということは，少なくとも被告人に，直前の自分の不正な行為を隠匿する意図があったと考えられる。
３小括
以上の事実を合わせると，特段の事情のない限り，被告人がＯ事件の犯人であると推認することができる。
第４Ｂ事件（第１ないし第３の事実）について
１Ｂ事件の事実経過


Ｂは，Ａ銀行のインターネットバンキングを利用していた。犯人は，２月２０日午前３時３分頃，Ａ銀行になりすましてＡダイレクトを装い，ログイン画面をリニューアルしたなどと偽ってフィッシングサイトのＵＲＬを記載し，同サイトへのアクセスを促すメール（フィッシングメールという。）をＢに送信した。同日午前８時３０分頃に上記メールを確認したＢの従業員は，フィッシングサイトにアクセスし，Ｂが開設したＡ銀行の貯金口座にかかるインターネットバンキングのお客様番号，ログインパスワード，インターネット用暗証番号等の識別符号を入力した。同日午前９時３０分頃，その識別符号がメールアドレス「ft……@…….co.jp」に自動的に送信された。犯人は，同日午前１１時３７分頃，同月２１日午前０時２３分頃，同日午前９時２０分頃の３回にわたり，Ａ銀行のサーバコンピュータに，Ｂに付された識別符号を入力し，不正にログインした。そして，同日午前９時２０分頃に行われた不正ログインによる状態を利用して，同日午前９時２２分頃にはＡダイレクトの連絡用メールアドレスを   「k-……   @…….co.jp」   から「gy   ……@…….co.jp」に変更し，同日午前９時２３分頃，Ｄ名義の銀行口座に２回にわたり合計８７万円を送金した。
２被告人が犯人であることを基礎づける事実
不正ログインの接続元が１号パソコンであること
ア認定できる事実
１回目（２月２０日午前１１時３７分頃）の不正ログインは，Ｑ方無線ＬＡＮを接続元とし，Ｖ株式会社が管理するＷの中継サーバを経由してなされたものであった。
その中継サーバの接続履歴に記録されたクライアントＩＤ（Ｖ社がＷの利用者を識別するために，Ｗのソフトウェアダウンロード時に割り当てる一意の文字列で，ダウンロード時に重複して割り当てられることはないもの）が１号パソコンにインストールされたＷのクライアントＩＤと一致した。
１号パソコンは，１回目の不正ログイン時にＷに接続しており，中継サーバ側の接続履歴に記録されていたセッションＩＤ（Ｗの中継サーバを利用する各端末の通信を識別するために割り当てる一意の文字列であり，同一接続時に同一のセッションＩＤが重複することはないもの）と，１号パソコンに記録されていたセッションＩＤが一致した。したがって，この不正ログインが１号パソコンからなされたことは明らかである。
２回目（同月２１日午前０時２３分頃）の不正ログインの接続元は，Ｑ方無線ＬＡＮであり，中継サーバを経由せずに，直接不正アクセスされたものであった。
３回目（同月２１日午前９時２０分頃）の不正ログインは，Ｑ方無線ＬＡＮのＩＰアドレスを接続元とし，Ｗの中継サーバの一つであるボランティアサーバを経由してなされたものであった。また，ボランティアサーバへの接続元のクライアントＩＤが１号パソコンに割り当てられたものであった。
なお，被告人は，２月６日の時点で，１号パソコンにＷをインストールしていた。
イ検討
１回目の不正ログインが，１号パソコンからＱ方無線ＬＡＮを通じて行われたことは明らかに認められる。そして，１回目の不正ログインから約１３時間後に，同一の接続先に，同様にＱ方無線ＬＡＮからなされた２回目の不正ログインと，さらに，その約９時間後に，同一の接続先に，同じＱ方無線ＬＡＮを通じてＷのボランティアサーバを経由してなされた３回目の不正ログインについても，その接続元の同一性やログイン間隔の近接性等に照らせば，１回目の不正ログインと同様に１号パソコンからなされたものであることが合理的に推認できる。
Ｂが受信したフィッシングメールが１号パソコンから送信されたこと
ア認定できる事実
１号パソコン内の３つのテキストファイル，Ｘによる自動保存ファイル，削除データ領域内のファイルから，それぞれ，Ｂのメールアドレス「ko……@…….co.jp」の文字列が発見された。最も更新日時が古いものは「ι.txt」であり，その日時は２月１６日午後３時３分４３秒であった。
フィッシングサイトに入力されていた識別情報の送信先メールアドレス「ft……@…….co.jp」に対応するＣ株式会社ＩＤ「ft……」と，不正ログイン状態を利用してＡ銀行に虚偽情報として送信された連絡用メールアドレス「gy……@…….co.jp」に対応するＣ株式会社ＩＤ「gy……」は，同じ日（２月２７日）に，同一のＹが付与されたブラウザからログインされたことがある。Ｙは，Ｃ株式会社が，Ｃ株式会社会員の使用するコンピュータ内のブラウザに対して発行する個別の文字列であり，一度発行された値と同じものは二度と発行されないものである。
イ検討
このようにフィッシングメールが送信された２月２０日よりも前の時点で，既に１号パソコン内にＢのメールアドレスが保存されていた上，Ｂの識別符号等が「ft……@…….co.jp」に送信された約２時間後には１号パソコンから１回目の不正ログインが行われていること，１号パソコンから不正ログイン状態を利用して変更された連絡用メールアドレスとフィッシングサイトの情報送信先メールアドレスが同一端末で利用されていると考えられることからすると，Ｂが受信したフィッシングメールは，不正ログインの準備行為として１号パソコンから送信されたことが合理的に推認できる。
３小括
このように不正ログイン及びフィッシングメールの送信元がいずれも１号パソコンであると認められる。そして，１号パソコンは，被告人が専属で使用しており，かつ，被告人がＱ方無線ＬＡＮのＷＥＰ鍵情報を入手していたことを併せ考慮すると，特段の事情のない限り，被告人がＢ事件の犯人であると推認することができる。
第５Ｅ事件（第４及び第５の各事実）について
１Ｅ事件の事実経過


Ｅは，２月２６日当時，Ａ銀行のインターネットバンキングを利用していた。犯人は，２月２６日午前１１時５分頃，Ａ銀行になりすましてＡダイレクトを装い，メッセージが届いたなどと偽ってフィッシングサイトのＵＲＬを記載し，同サイトへのアクセスを促すメールをＥに送信した。その頃，同メールを確認したＥの従業員は，フィッシングサイトにアクセスし，Ｅが開設したＡ銀行の貯金口座にかかるインターネットバンキングのお客様番号，ログインパスワード，インターネット用暗証番号等の識別符号を入力した。同日午前１１時１１分頃，その識別符号が「da……@…….co.jp」に自動的に送信された。犯人は，同日午前１１時４６分頃，同日午後０時１１分頃，同日午後０時３４分頃の３回にわたり，Ａ銀行のサーバコンピュータに，Ｅに付された識別符号を入力した。そして，犯人は，同日午後０時１１分頃に行われた不正ログイン状態を利用して，同日午後０時１４分頃，Ｅ名義の貯金口座からＦ名義の銀行預金口座に９万６０００円を送金した。
２被告人が犯人であることを基礎づける事実
不正ログインの接続元が１号パソコンであること
ア認定できる事実
Ｅの識別符号を用いてなされた３回の不正ログインの接続元のＩＰアドレスはいずれもＷの中継サーバのものであった。この中継サーバの通信履歴と接続履歴から，中継サーバがその接続元の端末に割り当てたクライアントＩＤ及びセッションＩＤが１号パソコンのものと一致した。また，中継サーバへの接続元のＩＰアドレスは，当時Ｑ方無線ＬＡＮに割り当てられていたものであった。
１号パソコンは，上記３回の不正ログインがあった時間帯に，いずれも無線ＬＡＮに接続しており，Ｗにも接続していた。
イ検討
以上によれば，本件不正ログインは，１号パソコンからＱ方無線ＬＡＮに接続し，Ｗの中継サーバを経由して行われたと認められる。１号パソコンは，被告人が専属で使用していたものであるし，被告人は，Ｑ方無線ＬＡＮに接続するためのＷＥＰ鍵情報を入手していたから，本件不正ログインが１号パソコンからなされたということは，被告人が犯人であることを強く指し示している。
フィッシングサイトに入力された識別符号の送信先メールアドレスのＣ株式会社ＩＤと被告人使用のＣ株式会社ＩＤのＹが一致したこと
ア認定できる事実
Ｅが受信したフィッシングメールには，フィッシングサイトのＵＲＬ「http://……」が記載されていたところ，１号パソコン内の仮想メモリである「κ.sys」にも，このＵＲＬと同じ文字列が保存されていた。このフィッシングサイトに入力されていた識別符号の送信先メールアドレス「da……@…….co.jp」に対応するＣ株式会社ＩＤは「da……」である。被告人の使用するＣ株式会社ＩＤは「hi……」であった。同じ２月２６日のうちに，同一のＹが付与された端末から，「hi……」，「as……」，「da……」の３つのＣ株式会社ＩＤを利用して合計４回のログインがあった（うち「as……」は２回）。前述したとおり，Ｙが一致するログは同一端末からログインされたことを意味する。これら４回のログインのそれぞれのＩＰアドレスは，被告人の自宅に割り当てられたＩＰアドレス，被告人方に隣接するε方に割り当てられたＩＰアドレス，被告人方向いのＱ方に割り当てられたＩＰアドレス，被告人利用と認められる中継サーバのＩＰアドレスであった。
イ検討
このように，Ｃ株式会社ＩＤ「da……」と「hi……」を利用して，同一のＹの付与された端末からログインがなされているということからすると，２月２６日頃，被告人が「da……」及びこれに対応するメールアドレス「da……@…….co.jp」を使用していたと認められる。そして，犯人がフィッシングサイトに入力した識別符号の送信先は，犯人が使用可能な端末のメールアドレスであると考えるのが合理的である。したがって，そのメールアドレスを使用していた被告人が犯人であることを強く指し示すものである。フィッシングメールに記載されたＵＲＬの文字列が，１号パソコン内に残っていたことは，これを裏付ける。
不正送金先に宛てたメールの送信元メールアドレスと被告人のメールア
ドレスのＹが一致したこと
ア認定できる事実
２月２６日午後０時５０分，メールアドレス「as……@…….co.jp」から，「ar……@…….co.jp」に対し，「こちらにメールを変更します。送り先ですが，〒（省略）愛媛県松山市   k町l－m－n（省略）留め（被告人名）宛までお願いします。（省略）の追跡番号をお知らせください。今後の警察のこともありますので，あとでまた連絡をしてください。」という内容の電子メールが送信された。
「ar……@…….co.jp」は，Ｅの貯金口座からの不正送金先であるＦ名義の普通預金口座の顧客情報として登録されたメールアドレスである。Ｃ株式会社ＩＤ「as……」は，被告人使用の「hi……」及び「da……」と同一のＹが付与された端末からログインがなされている。
イ検討
したがって，「as……」に対応するメールアドレスを，２月２６日当時，被告人が使用していたものであり，さらに，メールの内容や送信時期に照らせば，被告人が，Ｅの不正送金先の人物に宛てて，送り先を指示する内容のメールを送信したことを合理的に推認させる。
この事実は，被告人が犯人であることを強く指し示すものである。
３小括
以上の事実を総合すれば，特段の事情のない限り，被告人がＥ事件の犯人であることは，合理的に推認することができる。
第６Ｈ事件（第６及び第７の事実）について
１Ｈ事件の事実経過
Ｈは，３月当時，Ｇ銀行のインターネットバンキングを利用していた。３月２７日，Ｈの経営者は，同社のパーソナルコンピュータに送信されたコンピュータウィルス「卸価格5.exe」を実行した。「卸価格5.exe」は，これを実行すると，コンピュータのＩＰアドレスが犯人側のコンピュータと同期した特定の通信先に送信され，犯人側のコンピュータで遠隔操作ソフトウェアを使用すると，「卸価格5.exe」を実行したコンピュータを遠隔操作することができるウイルスである。「卸価格5.exe」の通信先は，「ma…….biz」であり，この通信先は，平成２６年３月及び４月の一時期，ダイナミックDNSによりＱ方ＩＰアドレスに対応付けられていた。


犯人は，３月２７日午後７時７分頃，同月２８日午前１０時１３分頃の２回にわたり，Ｇ銀行のサーバコンピュータに，Ｈに付された識別符号を入力するなどして不正ログインした。そして，犯人は，同日午前１０時１３分頃に行われた不正ログインの状態を利用して，同日午前１０時２３分頃，Ｈの預金口座からＩ名義の銀行口座に２００万円を送金した。
２被告人が犯人であることを基礎づける事実
不正ログインの接続元が１号パソコンであること
ア認定できる事実
１回目の不正ログインの接続元のＩＰアドレスは，当時Ｑ方無線ＬＡＮに割り当てられていたものであった。この不正ログインが行われた際，１号パソコンはＱ方の無線ＬＡＮに接続していた。
２回目の不正ログインの接続元のＩＰアドレスは，Ｗの中継サーバのものであり，中継サーバの接続履歴に記録されたクライアントＩＤは，１号パソコンのＷのクライアントＩＤと一致した。この２回目の不正ログイン時，１号パソコンは，Ｗに接続しており，中継サーバに記録されたセッションＩＤと，接続時の１号パソコンのセッションＩＤが一致した。
また，２回目の不正ログイン時の中継サーバの接続元のＩＰアドレスは，Ｑ方無線ＬＡＮに割り当てられたものであり，当時，１号パソコンはＱ方無線ＬＡＮに接続していた。
イ検討
２回目の不正ログインは，１号パソコンのクライアントＩＤ及びセッションＩＤと中継サーバ側のクライアントＩＤ及びセッションＩＤがそれぞれ一致しているから，１号パソコンから行われたことが認められる。そして，不正送金が行われた２回目の不正ログインは，Ｑ方無線ＬＡＮからＷの中継サーバを経由してなされたものであり，その約１５時間前という近接した日時においてなされた１回目の不正ログインが２回目と同様にＱ方無線ＬＡＮから接続されたものであることにかんがみると，各不正ログインは，一連の行為として，１号パソコンからＱ方無線ＬＡＮを接続元として行われたことが合理的に推認される。
そして，１号パソコンは，被告人が専属で使用していたものであり，被告人は，Ｑ方無線ＬＡＮに接続するためのＷＥＰ鍵情報を入手していたから，本件不正ログインが１号パソコンからなされたということは，被告人が犯人であることを強く指し示している。
１号パソコンにＨの識別符号が保存されていたこと
ア認定できる事実
１号パソコンのデスクトップ上に「λ.atc」という暗号化ファイルがあり，その中にある「μ」というフォルダに，Ｈの識別符号（ログインＩＤは（省略），パスワードは（省略））が記載されていた。Ｈの識別符号が保存されていた「λ.atc」を復号するためのパスワードは，「ma……」であった。
１号パソコンの「ν.txt」内に，Ｈのメールアドレスが保存されていた。
イ検討
１号パソコンに通常他人に知られることのないＨの識別符号が保存されていたところ，前述したとおり，１号パソコンには，遠隔操作ウイルスを作成し，ファイルを取得することができるＴがインストールされていた。また，「卸価格5.exe」の通信先は，一時期Ｑ方無線ＬＡＮのＩＰアドレスに対応づけられていた。したがって，不正ログインの準備行為であるＨの識別符号の取得は，１号パソコンから行われたことを合理的に推認することができる。
そして，Ｈの識別符号が保存されている暗号化ファイルの復号パスワードが「ma……」であり，Ｑ方無線ＬＡＮのＷＥＰ鍵情報等が保存されていて被告人が捜索差押の開始直前に開いた暗号化ファイル「メモ.atc」の復号パスワードと同一であるということは，被告人自らがＨの識別符号の保存された暗号化ファイルを作成し保存したものと推認することができる。したがって，１号パソコンにＨの識別符号が保存されていた事実は，被告人が犯人であることを強く指し示すものである。
３小括
以上の事実によれば，特段の事情のない限り，Ｈ事件の犯人が被告人であることを推認することができる。
第７Ｊ事件（第８の事実）について
１Ｊ事件の事実経過
犯人は，５月９日午前３時５９分頃から同月１５日午後２時１６分頃までの間，１８２万１２３３回にわたり，脆弱性検査ツールとして海外で配布されているソフトウェアＺによりＪが管理するサーバコンピュータにSQLinjection（SQLというデータベースを検索するための命令文に，不正なSQL   を挿入することで本来表示すべきでないデータを表示させるという攻撃手法）を行った。
２被告人が犯人であることを基礎づける事実
ＪへのSQLinjection攻撃にかかる通信の接続元が１号パソコンであること
ア認定できる事実
SQLinjection攻撃の通信の接続元ＩＰアドレスは，Ｑ方無線ＬＡＮのものと，Ｗの中継サーバのものとがあり，Ｗの中継サーバの通信履歴によれば，SQLinjection攻撃時の各通信に割り当てられていたセッションＩＤは，同じ時刻に割り当てられていた１号パソコンのセッションＩＤと一致した。また，１号パソコンは，本件SQLinjection攻撃が行われた当時，Ｑ方の無線ＬＡＮに接続していた。
イ検討
Ｗの中継サーバを経由して行われたSQLinjection攻撃は，１号パソコンに割り当てられたセッションＩＤにかかる通信により行われていたのであるから，１号パソコンから行われたものと認められる。そして，Ｑ方無線ＬＡＮを接続元としてなされたSQLinjection攻撃についてみても，１号パソコンがＱ方無線ＬＡＮに接続していた上，Ｗの中継サーバを経由して行われたSQLinjection攻撃と近接した日時に行われていることからすれば，一連のSQLinjectionとして１号パソコンから行われたことが推認される。
そして，１号パソコンは，被告人が専属で使用していたものであるし，被告人は，Ｑ方無線ＬＡＮに接続するためのＷＥＰ鍵情報を入手していたから，本件攻撃が１号パソコンからなされたということは，被告人が犯人であることを強く指し示している。
１号パソコン等からSQLinjection攻撃の痕跡が発見されたこと
ア認定できる事実
１号パソコンから，Ｚが発見された。それは，被告人がインストールしたものである。


１号パソコンから，８０００件弱のメールアドレス一覧が保存されたファイルが発見された。後日，調査した結果，そのメールアドレスのうち５８件を除いて，Ｊが保有しているメールアドレスと一致した。ＪのウェブサイトのＵＲＬ情報が，１号パソコンのバックアップデータの領域内のデスクトップに相当する部分に保存されたテキストファイル中に記録されていた。
被告人の居室内から押収された書籍「（省略）」には，Ｚが，SQLinjectionという形でハッキング等の脆弱性検査のツールとなる旨の記載があり，書籍中の「SQLサーバーの脆弱性検出から攻撃まで簡単に   Ｚ」との記載部分がマーカーで着色されていた。
イ検討
これらの事実によれば，１号パソコンからＺを用いてSQLinjection攻撃が行われ，その結果としてＪが保有するメールアドレスが取得されたと考えられる。なお，メールアドレス５８件につき不一致であったが，その理由としては，Ｚでは対応していない文字が含まれたメールアドレスについて一部欠損したものがあったこと，また，メールアドレスが漏えいした可能性があるとの情報を受けて，メールアドレスを変更した者がいたことが挙げられる。
１号パソコンは，被告人が専属で使用していたものであるから，本件攻撃が１号パソコンからなされたということは，被告人が犯人であることを強く指し示している。ＺによりSQLinjection攻撃が可能である旨の記載がある書籍を被告人が読み，かつ，関心を持っていることは，上記推認を更に強めるものである。
３小括
以上によれば，特段の事情のない限り，被告人がＪ事件の犯人であると推認できる。
第８Ｌ事件（第９ないし第１１の各事実）について
１Ｌ事件の経過
Ｌは，５月当時，Ｋ銀行のインターネットバンキングを利用していた。５月１３日頃，Ｌの代表者が，同社のパーソナルコンピュータに送信されたコンピュータウィルス「screenshot2.exe」を実行した。「screenshot2.exe」は，これを実行したコンピュータのＩＰアドレスが，犯人側コンピュータと同期した通信先に送信され，犯人側のコンピュータから遠隔操作ソフトウエアを使用して，「screenshot2.exe」を実行したコンピュータを遠隔操作することができるウイルスである。
犯人は，５月１５日午前０時３０分頃から同月１９日午後０時４９分頃までの間，７回にわたり，Ｋ銀行のサーバコンピュータに，Ｌに付された識別符号を入力し，不正ログインを行った。そして，同日午後０時３９分頃及び同日午後０時４９分頃に行われた不正ログインの状態を利用して，同日午後０時４６分頃から同日午後０時５５分頃までの間，登録電子メールアドレスや振込先口座２件の登録が行われた。また，同日午後０時５３分頃から同日午後０時５７分頃までの間，登録された振込先口座であるＭ名義の銀行口座に２回にわたり合計２２２万７０００円が送金された。
２被告人が犯人であることを基礎づける事実
「screenshot2.exe」と１号パソコンの結びつきについて
ア認定できる事実
１号パソコンには，遠隔操作ウィルスを作成し，操作できるソフトウェアＴがインストールされている。その機能の一つとしてファイルの取得がある。
Ｌに送信された「screenshot2.exe」のMutex値が１号パソコンのＴの設定ファイルに記載されたMutex値と一致した。Mutex   値は，プログラムが重複して起動しないようにするために用いられる識別情報であり，遠隔操作ウイルス作成ソフトＴにおいては，英数字を組み合わせた４０ケタの文字列で乱数が自動的に生成される仕組みになっているから，同じMutex値が生成されることはまずないと考えられる。「screenshot2.exe」の通信先は，「ma…….me」に設定されていた。前記第３の２ア文字列は，１号パソコンにインストールされたＴの通信先と同一であり，また，１号パソコンでは，この文字列とＱ方無線ＬＡＮのＩＰアドレスが，ダイナミックＤＮＳにより対応付けられていた。
イ検討
以上の事実によれば，不正ログインの準備行為である「screenshot2.exe」の作成及び送信は，１号パソコンにより行われたことを合理的に推認することができる。
そして，当時被告人が１号パソコンを専属的に使用しており，Ｑ方無線ＬＡＮのＷＥＰ鍵情報を入手していたのであるから，上記の事実は，被告人が犯人であることを強く指し示すものである。
１号パソコンからＬの識別符号が発見されたこと
ア認定できる事実
１号パソコンから，暗号化ファイル「ξ.atc」が発見された。その中にある「ο」というフォルダ内の「Ｋ銀行.rtf」というフォルダに，Ｌの識別符号（ＩＤは（省略），パスワードは（省略））が記録されていた。Ｌの識別符号が保存されていた「ξ.atc」を復号するためのパスワードは，「ma……」であった。
イ検討
Ｌの識別符号が保存されている暗号化ファイルの復号パスワードが「ma……」であり，これがＱ方無線ＬＡＮのＷＥＰ鍵情報等が保存され，かつ被告人が捜索差押の開始直前に開いた暗号化ファイル「メモ.atc」の復号パスワードと同一であるということは，被告人自らがＬの識別符号の保存された暗号化ファイルを作成し保存したものと推認することができる。したがって，１号パソコンにＬの識別符号が保存されていた事実は，被告人が犯人であることを強く指し示すものである。
本件不正ログインの接続元がＱ方無線ＬＡＮであったこと
ア認定できる事実
７回の本件不正ログインの接続元のＩＰアドレスは，いずれも当時Ｑ方無線ＬＡＮに割り当てられていたものであった。
この７回の不正ログインの各当時，１号パソコンはＱ方の無線ＬＡＮに接続されていた。
イ検討
被告人は，１号パソコンを専属的に使用しており，Ｑ方無線ＬＡＮのＷＥＰ鍵情報を入手していたから，この事実は，被告人が犯人であることを指し示すものである。
３小括
これらの事実によれば，特段の事情のない限り，被告人がＬ事件の犯人であることを推認することができる。
第９Ｎ事件（第１２の事実）について
１Ｎ事件の事実経過
犯人は，６月３日午後１時２６分頃，コンピュータウィルス「決済情報8.exe」が添付されたメールをＮに送信した。
同日午後１時５０分頃，Ｎの経営者がそのメールを受信し，「決済情報8.exe」を実行した。「決済情報8.exe」は，これを実行したコンピュータのＩＰアドレスが，犯人側コンピュータと同期した通信先に送信され，犯人側のコンピュータから遠隔操作ソフトウェアを使用して，「決済情報8.exe」を実行したコンピュータを遠隔操作することができる。
２被告人が犯人であることを基礎づける事実
１号パソコンで「決済情報8.exe」が作成されたこと
ア認定できる事実


１号パソコンから「決済情報8.exe」というファイルが発見された。１号パソコンから発見された「決済情報8.exe」とＮに送信された「決済情報8.exe」のハッシュ値が，SHA-1   とMD5という２種類の計算方法で値が一致した。そうすると，１号パソコンから発見されたファイルとＮに送信されたファイルは，同一のファイルであると認められる。また，Ｎに送信された「決済情報8.exe」のMutex   値が，１号パソコンから   発見さ   れたＴ   の設定   ファイ   ル内に   記録さ   れてい   た「決   済情報8.exe」のMutex値と一致した。
イ検討
Ｎに送信された「決済情報8.exe」と，１号パソコン内に記録された「決済情報8.exe」のハッシュ値とMutex   値とが一致したことから，Ｎに送信された「決済情報8.exe」は，１号パソコンにインストールされたＴで作成されたことが明らかである。
この事実は，当時１号パソコンを専属で使用していた被告人が犯人であることを強く指し示すものである。
「決済情報8.exe」の通信先と１号パソコンとのつながり
ア認定できる事実
「決済情報8.exe」が添付されたメールの送信元のＩＰアドレスは，Ｑ方無線ＬＡＮアクセスポイントに割り当てられていたものであった。１号パソコンは，「決済情報8.exe」がＮに送信された日時頃，Ｑ方無線ＬＡＮアクセスポイントに接続していた。
「決済情報8.exe」の通信先は，「ma…….me」であった。前記第３の２アのとおり，１号パソコンのＴの通信先も，「ma…….me」であり，この文字列は，ダイナミックＤＮＳという仕組みにより，１号パソコン内でＱ方無線ＬＡＮのＩＰアドレスに対応付けられていた。
イ検討
識別符号を取得するためのコンピュータウィルスの通信先は，犯人が使用している端末が設定している通信先とするのが通常と考えられる。したがって，Ｎに送信された「決済情報8.exe」の送信元がＱ方無線ＬＡＮであり，かつ「決済情報8.exe」の通信先が，１号パソコン内でＱ方無線ＬＡＮに対応付けられた通信先と同一であるということは，当時１号パソコンを専属で使用し，かつ，Ｑ方無線ＬＡＮに接続するためのＷＥＰ鍵情報を入手していた被告人が犯人であることを強く指し示すものである。
１号パソコン内からＮの識別符号が発見されたこと
ア認定できる事実
１号パソコン内のＴフォルダの下層に「π」というフォルダがあり，その中に，Ｎのパソコンで作成されたものと同一内容のＮの識別符号情報が記録されたファイルがあった。
Ｔを起動して，「決済情報8.exe」を操作する実験をしたところ，被害者側のパソコンのファイルを犯人側のパソコンで取得することができた。
イ検討
識別符号は，その性質上，これを登録した者やその関係者以外の第三者が知りえない情報である。それにもかかわらず，被告人が専属で使用していた１号パソコン内に識別情報が保存されていたということは，被告人が犯人であることを強く指し示すものである。
３小括
このように，ウイルスの作成及び送信元，識別符号の取得及び保存の点からいずれも被告人が犯人であることを強く指し示しているから，特段の事情のない限り，Ｎ事件の犯人が被告人であることを推認することができる。第１０上記各事件（第１ないし第１３の事実）について，１号パソコンが遠隔操作されたり，被告人以外の第三者によってなされた可能性がないこと１１号パソコンには，遠隔操作ウイルスによる感染及び遠隔操作された痕跡が
なかったこと
１号パソコンから検出されたウイルスは，いずれも１号パソコンで作成されたものであり，少なくとも１号パソコンの押収時点においては，遠隔操作ウイルスに感染していなかった。
そして，少なくとも１号パソコンを解析した時点では，遠隔操作を受けることが可能となるツールであるρの設定は，接続許可を禁止する値となっていた。また，同様のツールであるσが使用された履歴が存在しなかった。さらに，１号パソコンは，４つの正規のプログラム以外には自動起動プログラム（登録すると，パソコンをシャットダウンして再び電源を入れた時に自動で動くようになる）の設定がなされていなかった。
２Ｑ方無線ＬＡＮの電波を受信できる範囲
一連の犯行に用いられたＱ方無線ＬＡＮの電波の受信状況についてみると，建物等がなく見通しが良い場合には約５８メートル離れていても受信できたが，そうでない場合には約３０ないし４０メートルの範囲でしか電波を受信できず，この範囲には被告人方やＱ方を含む２０世帯程度しか建物がなかった（なお，被告人が犯人の可能性として指摘する甲方はその範囲にはない。）。このようにＱ方無線ＬＡＮの電波を受信できるのは，数十メートルという限られた範囲であったのであり，本件各犯行は１号パソコンが上記の限定された範囲に存在していたときのみ可能であったことから，第三者による直接操作の可能性は特に小さいということができる。
３一連の犯行が，被告人以外の第三者による直接操作又は遠隔操作により行われたとすると，合理的な説明ができない事実が存在する。上記一連の犯行は，いずれも，１号パソコンからＱ方無線ＬＡＮを通じて行われたものであるところ，ＷＥＰ鍵情報は，その接続に不可欠であり，かつ，他人には基本的に知られることのないものである。被告人が１号パソコンを購入し，自らＲをインストールした約４０分後に，このことを知った第三者が１号パソコンに遠隔操作又は直接操作によりＲでＳを実行し，ＷＥＰ鍵を取得し，Ｑ方無線ＬＡＮへ接続した可能性は現実的には考えられない。Ｑ方無線ＬＡＮのＷＥＰ鍵情報は，１号パソコン内の「メモ.txt」のみならず，被告人方居室内の１８号パソコンと６号外付けハードディスクにも，暗号化ファイル「cra.atc」を復号すると作成される「cra.txt」に保存されていた。各犯行が第三者による１号パソコンの遠隔操作により行われたものであるとすれば，被告人が「メモ.txt」を作成したと認められることや，ＷＥＰ鍵情報が１号パソコン以外の機器の暗号化ファイルに保存されていたことについて，合理的な説明がつかない。


本件各犯行は，いずれもＱ方無線ＬＡＮ及びＷの中継サーバの双方又は一つを経由することで通信元を匿名化する手法で行われている。仮に，被告人以外の第三者が，１号パソコンを遠隔操作して犯行に及んだというのであれば，このような匿名化工作を更に施す必要性は乏しいと考えられる。４証人τは，１号パソコンが遠隔操作された可能性がある旨証言するものの，その理由として，捜査報告書の内容だけでは判断できない，作成過程が不明であるなどと証言するだけで，具体的に遠隔操作がなされた痕跡を指摘しておらず，その可能性は抽象的なものにとどまるから，第三者による遠隔操作が行われていないことにつき合理的な疑いを生じさせることにはならない。
５被告人の弁解について
被告人は，①１号パソコンを甲に何度も貸しており，甲又はその関係者が犯行を行った可能性がある，②被告人の外出中に第三者が１号パソコンにアクセスしたことをうかがわせる痕跡がある旨供述している。①の点に関して，甲は，被告人の依頼を受けて，１月頃から４月か５月頃までの間，被告人と不正送金先口座からの現金引き出し役である乙や丙との間の仲介をしていた，被告人からの指示を乙や丙に伝え，その後，同人らから受け取った現金を被告人に渡し，被告人から報酬をもらっていた，４月９日に骨折により入院するまでの間，被告人方を数回訪れ，被告人の部屋でパソコンを短時間操作したことはあるものの，パソコンを借り出したことはなく，４月９日から６月１４日までは骨折により整形外科に入院していた旨証言している。
甲の証言は，その内容自体に特段不自然不合理な点は見当たらないし，Ｂ事件，Ｈ事件，Ｌ事件が行われた前後において，被告人と甲との間，甲と乙及び丙との間，乙と丙との間で電話による通話があったことともよく合っている。さらに，被告人とは面識がなく，殊更被告人に不利な供述をする理由のない乙も，甲から「先の人間」がパソコンで現金を振り込むので，それを引き出してほしい旨頼まれたと証言しており，甲の上記証言を裏付けている。したがって，上記の甲証言は基本的に信用できる。
他方，①に関する被告人の供述について，既に検討したとおり，Ｑ方無線ＬＡＮのＷＥＰ鍵情報が，１号パソコンだけでなく，１８号パソコンや６号外付けハードディスクにも保存されていたことや，被告人自身，６月１１日に，ＷＥＰ鍵情報を使用してＱ方無線ＬＡＮに接続した事実と符合しない。また，被告人は，自分以外にパソコンを使ったことがあるのは，友人の甲と丁の２人であり，自宅に遊びに来た時にインターネット検索や音楽を聞くために使わせたくらいである旨供述していたのであり，不自然に変遷している。
さらに，甲は，４月９日以降入院していたというのであるから，少なくとも，甲自身が，Ｊ事件，Ｌ事件，Ｎ事件については，１号パソコンを直接操作してＱ方無線ＬＡＮを通じて犯行に及ぶことは不可能である（一時外出や一時外泊の時期とも合っていない。）。そして，甲の関係者による犯行の可能性も主張するものの，極めて抽象的な可能性にとどまるものである。そもそも，被告人は，甲が暴力団関係者とつながりがあり，他人名義の携帯電話機や保険証の調達を依頼したり，詐欺を持ちかけてくる人物であると認識しており，携帯電話機や保険証を貸すことは躊躇して断っていたというのに，１号パソコンを何度も甲に貸し続け，内容不明の暗号化ファイルが作成されていたことにも，疑いを持たなかったというのは不自然である。被告人の②の弁解については，検察官が論告で的確に指摘するように，そもそも被告人が不在であったという前提を欠いていたり，被告人が不在であった場合についても，パソコンによる自動更新等によるものであり，人為的な操作がなされたものではないことが明らかである。
被告人の弁解は信用することができない。
６以上によれば，第三者が１号パソコンを遠隔操作又は直接操作して上記一連の犯行に及んだことを疑わせる事情は認められず，被告人が上記一連の犯行の犯人であることにつき合理的な疑いを入れる余地はない。したがって，第１ないし第１３の事実は，合理的な疑いを超えて証明十分である。
第１１無線局開設の認識について（第１４の事実）１弁護人は，被告人が１号パソコンに接続して使用していた無線ＬＡＮ接続機器（３号物件）につき，被告人には，３号物件が日本で定められている出力制限値を超える出力が可能なものであったという認識がなかったから，無線局開設の故意がなく，無罪である旨主張し，被告人もこれに沿う供述をしている。２証拠によれば，次の事実が認められる。
被告人方には，日本で定められている出力制限値を超える出力が可能な同種の「戊」という名称の無線ＬＡＮ接続機器が３つあった（３号物件，１７号物件，１９号物件）。なお，３号物件と１７号物件は品番（省略）も同じであった。
被告人は，平成２５年１２月２８日，Ｃオークションにより，３号物件又は１９号物件のいずれかの戊を購入した。その際のウェブページの「商品説明欄」直下には，「実験用・研究用・海外向け製品です国内の使用は電波法違反になります」との記載があり，さらにその下方の「注意事項」欄には，「日本（11ｎ150Mbps）出力制限値５mＷをはるかに超えております    国内でのご使用はお控えください海外でのご利用は使用する国の電波法を必ずご確認お願い致します」との記載があり，その最終行には「こちらも必ずご確認御願い致します」との文字が紫色で着色され，かつ，アンダーラインが引かれて記載されていた。
その後，被告人は，再度戊２台を購入した。


３上記認定のとおり，被告人が使用していた３号物件は，客観的には日本で定められている出力制限値を超える出力が可能な無線ＬＡＮ接続機器であり，被告人自ら３号物件を含む戊を，２回にわたりインターネットオークションで購入したこと，１回目に戊を購入した際のオークションのウェブページの商品説明欄には，戊を国内で使用すると電波法違反になる旨の記載，注意事項欄には出力制限値を超える出力が可能であることの記載があり，ウェブページの中央に配置され，必ず確認するよう注意喚起する文まで付され，強調されていたことが認められる。商品の購入にあたっては，その商品の性質や利用方法，使用上の注意点等について一応の関心を持つのが通常である上，本件の注意文言は，特に注意が向けられるように工夫されてウェブページに配置されており，通常人であれば，このウェブページを見て上記注意文言が目に入らないとは到底考え難い。従って，被告人が，１回目に戊を購入した平成２５年１２月２８日の時点では，少なくとも，３号物件と同種の戊が，国内で定められている出力制限値を超える出力が可能な機器であり，国内での使用が電波法違反になる旨の注意事項を閲読し，これを認識したことが推認される。そうすると，少なくとも，被告人は，同日以降，３号物件を含む戊の使用が無線設備の設置により無線局の開設に当たり，電波法違反になることを認識していたものと認められる。なお，被告人は，チップセットの型番しか見ずに買ったので，違法なものであるとの認識はなかった旨も供述するが，他方，１号パソコンで戊を使用した際，戊が認識しなかった，システムの不具合なのか，無線ＬＡＮアダプタ自体の問題なのかわからなかったが，色違いの戊をもう一度購入し直したなどと供述しているのであり，２回の購入時のいずれについても，商品説明や注意事項を確認することなく再度同様の無線ＬＡＮアダプタを購入したなどという供述は不自然であり，到底信用できない。
４よって，被告人には，出力制限値を超える出力が可能な無線ＬＡＮ接続機器を使用して無線局を開設したことの認識があったと認められる。
（量刑の理由）
被告人は，フィッシングメールや遠隔操作ウイルス等を利用して複数企業のインターネットバンキングの識別符号を不正に取得し，不正ログインやそれに引き続く不正送金を行っている。その他にも，データベースへの攻撃によりメールアドレスを取得したり，遠隔操作ウイルスを送信して実行可能な状態にさせたりもしている。このように被告人は様々な手法を用いてサイバー攻撃を行っている。その上，犯行の発覚を免れるため，あらかじめ不正に取得した暗号化鍵を用いて他人の無線ＬＡＮアクセスポイントへ接続し，ときには中継サーバも経由させて接続元を隠し，また，不正送金の前には連絡用メールアドレスを変更するなどしており，本件犯行の態様は巧妙で悪質である。不正送金による財産的被害は合計５１９万円余りと高額に上っており，その被害結果は大きい。
被告人は，同種前科による前刑の仮釈放後間もなく本件各犯行に及んでいることからすれば，常習性は顕著であり，強い非難に値する。サイバー犯罪が増加し，ネットワーク秩序や電子金融取引の安全を保護する必要が高まっている今日においては，この種事犯には厳正な態度で臨む必要がある。
また，高出力の無線ＬＡＮアダプタを違法に使用した点も軽視はできない。以上からすれば，被告人の刑事責任は重大であり，被告人が不合理な弁解に終始しており，反省の態度が見られないことなども考慮した上，主文のとおりの刑に処するのが相当であると判断した。
（一部無罪の理由）
第１無線通信の秘密の窃用の公訴事実等
平成２７年７月１日付け追起訴状記載の公訴事実第１は，「被告人は，Ｑ方に設置して運用する小電力データ通信システムの無線局である無線ＬＡＮルータのアクセスポイントと同人方に設置の通信端末機器で送受信される無線局の取扱中に係る無線通信を傍受することで，同アクセスポイント接続に必要なパスワードであるＷＥＰ鍵をあらかじめ取得し，平成２６年６月１１日午前１１時２６分頃，松山市ab丁目   c番d   号被告人方において，同所に設置のパーソナルコンピュータを使用し，前記ＷＥＰ鍵を利用して前記アクセスポイントに認証させて接続し，もって無線局の取扱中に係る無線通信の秘密を窃用したものである。」というものである。
被告人が，同日時頃，Ｑ方無線ＬＡＮアクセスポイントにかかるＷＥＰ鍵を利用して，同アクセスポイントに接続していたことは，証拠上認められるものの，当裁判所は，ＷＥＰ鍵は電波法１０９条１項にいう「無線通信の秘密」にはあたらず，それを利用することが同項違反にはならないと判断したので，以下補足して説明する。
第２ＷＥＰ等
１ＷＥＰは，無線通信を暗号化する国際的な標準形式である。その際に用いられる暗号化鍵がＷＥＰ鍵である。
暗号化の過程は概ね以下のとおりである。平文（暗号化したい情報）に，１０４ビットのＷＥＰ鍵と２４ビットのＩＶ（誰にでもわかるようになっている数字）を組み合わせた１２８ビットの鍵をＷＥＰというシステムに入れることでできる乱数列を足し込んで暗号文を作成する。復号するためには，平文に足し込まれた乱数を引く必要があるが，その乱数を知るためには，ＷＥＰ鍵が必要になる。
ＷＥＰ方式の無線ＬＡＮ通信において，ＷＥＰ鍵自体は無線通信の内容そのものとして送受信されることはない。
２前記（事実認定の補足説明）第２の３に認定のとおり，被告人は，１号パソコンからＲに収録されているＳを用いて，Ｑ方無線ＬＡＮのＷＥＰ鍵情報を取得している。Ｓの攻撃手法はＡＲＰリプライ攻撃と言われるものであり，ＷＥＰ鍵を計算で求める前提として，通信している者が出しているパケットが少ない場合に，大量のパケットを発生させることで大量の乱数を収集するというものである。
第３検討
１電波法１０９条１項の「無線通信の秘密」とは，当該無線通信の存在及び内容が一般に知られていないもので，一般に知られないことについて合理的な理由ないし必要性のあるものをいうと解される。
２前記のとおり，ＷＥＰ鍵は，それ自体無線通信の内容として送受信されるものではなく，あくまで暗号文を解いて平文を知るための情報であり，その利用は平文を知るための手段・方法に過ぎない。


平成２８年（う）第８７２号児童買春，児童ポルノに係る行為等の処罰及び児童の
保護等に関する法律違反被告事件
平成２９年１月２４日東京高等裁判所第１０刑事部判決
主        文
原判決を破棄する。
被告人を罰金３０万円に処する。
その罰金を完納することができないときは，金５０００円を１日に換算した期間，被告人を労役場に留置する。
原審における訴訟費用のうち，２分の１を被告人の負担とする。本件公訴事実第２（平成２５年９月３日付け訴因変更請求書による訴因変更後のもの）のうち，児童ポルノである画像データを含むコンピュータグラフィックス集「E」を提供したとする点について，被告人は無罪。
理        由
１本件の概要及び本件控訴の趣意
本件は，被告人が，不特定又は多数の者に提供する目的で，児童の姿態が撮影された写真の画像データを素材として，画像編集ソフト等を使用して描写したコンピュータグラフィックス（以下「ＣＧ」という。）を作成し，このＣＧ集をインターネットを通じて不特定又は多数の者に販売したという，児童ポルノの製造及び提供の事案である。
本件控訴の趣意は，要するに，第１に，原判決は，児童買春，児童ポルノに係る行為等の処罰及び児童の保護等に関する法律（以下，「児童ポルノ法」という。なお，特に記載がない限り，平成２６年法律第７９号による改正前のものを指す。）の趣旨の解釈を誤るなどして，①実在しない児童の姿態を描写したものを処罰の対象としたという点，②児童ポルノの製造について，被写体となる児童を直接描写することを要しないとした点，③当該画像等の製造の時点，及び児童ポルノ法が施行された時点において，被写体が児童（１８歳未満）であることを要しないとした点，及び，④罪数評価の点において，判決に影響を及ぼすことが明らかな法令適用の誤りがある，第２に，原審の訴訟手続は，罪数評価を誤った結果，併合罪関係にある事実について訴因変更を許可した点で，判決に影響を及ぼすことが明らかな法令違反がある，第３に，①本件におけるＣＧの被写体が１８歳未満である旨述べる医師の証言の信用性を一部認め，一部のＣＧについて児童であると認定した点，及び，②本件においてＣＧ集の販売会社の従業員の供述の信用性を認め，情を知らない同会社の従業員をして児童ポルノを販売したとして，児童ポルノ提供罪の間接正犯を認めた点で，判決に影響を及ぼすことが明らかな事実の誤認がある，第４に，被告人を懲役１年（３年間執行猶予）及び罰金３０万円に処した原判決の量刑は重すぎて不当であり，罰金刑のみとすべきである，というのである。２法令適用の誤り（罪数に関する部分を除く。）及び事実誤認の論旨について
（１）原判決の骨子
原判決は，概要，以下のとおり説示して，起訴された合計３４点のＣＧ（ＣＧ集「E」に含まれるＣＧ１８点，及び，ＣＧ集「E２」に含まれるＣＧ１６点。以下，併せて「本件ＣＧ」という。）のうち，「E２」に含まれる３点のＣＧ（原判決中の画像番号２，１５及び２７（右側）。以下「本件３画像」という。）について，児童ポルノに該当すると認め，被告人に対し，児童ポルノの製造及び提供の各罪が成立すると認めた。
ア児童ポルノ法の趣旨等
児童ポルノ法が，７条において，児童ポルノの製造，提供等を禁止する趣旨は，これらの行為が，被写体となった児童の心身に有害な影響を及ぼすだけでなく，このような行為が社会に広がるときには，児童を性欲の対象として捉える風潮を助長することになるとともに，身体的及び精神的に未熟である児童一般の心身の成長にも重大な影響を与えることから，これらの行為を処罰するというものである。このような同条の趣旨等に照らせば，同法２条３項柱書及び同法７条の「児童の姿態」とは，架空の児童は含まれず，実在する児童の姿態をいうと解すべきである。その判断については，当該ＣＧに記録された児童の姿態が，一般人からみて，架空の児童の姿態ではなく，実在の児童の姿態を忠実に描写したものであると認識できる場合には，実在の児童とＣＧで描かれた児童とが同一であると判断できるから，「児童ポルノ」として処罰の対象となる。
児童を直接見て描かれていない場合であっても，実際に一般人からみて実在の児童の姿態を描写したものと認められ，それが拡散する危険がある場合，それを規制する必要性は，児童を直接見て描写する場合と変わらず，条文上も制限がないことなどからすれば，上記と同様に考えるべきである。イ本件ＣＧが「児童の姿態」を描写したものといえるか原審検察官の立証構造は，本件ＣＧを描写する元となった写真（素材画像）について，それらが収められた写真集等の存在から，その被写体となった女性が存在すること（実在性）を，Ａ医師の原審証言をもって，その写真の被写体の女性が１８歳未満であること（児童性）を，本件ＣＧの作成方法等に関する被告人の捜査段階の供述等を前提に，作成されたＣＧと素材画像が同一であること（同一性）を，それぞれ立証するものであるところ，起訴された合計３４点の本件ＣＧのうち，「E２」の中の３点のＣＧ（本件３画像）についてのみ，児童の姿態を描写したものといえる。
(ア)児童性の立証の前提
本件ＣＧのうち，７点については，そもそも，Ａ医師が児童と認定した写真と素材画像が一致していないから，児童性の立証がない。
(イ)実在性
本件ＣＧに対応する素材画像の写真を収めた写真集の存在が確認できるものについては，その写真集に，撮影者の名前，モデル名，「写真集」等の記載があり，また，いずれも昭和５６年頃から平成１１年頃までに初版が出版されたものといえるところ，当時の写真技術等からすると，大幅に写真が改変されている可能性は低いことなどに照らすと，各写真の被写体は，その当時，実在する人物であったといえるから，(ア)を除く２７点のうち，本件３画像を含む２１点については実在性が認められる。他方，警視庁生活安全部少年育成課に画像データが残されていただけの６点のＣＧについては，出典元の写真集の存在が確認できないため，元の写真集の中に含まれていない画像が混じっていたり，元の写真と同一性を損なう程度に加工されたデータであったりする可能性が否定できないから，実在性が認められない。
(ウ)児童性


本件ＣＧの素材画像について，その被写体の児童がいずれも１８歳未満である旨を述べるＡ医師の原審証言は，性発達を評価する学問的な方法として世界的に用いられているタナー法（乳房のふくらみ，乳輪の隆起，陰毛の濃さや範囲により，性発達の段階を１度から５度のステージで定義づけるもの）と，同分類と日本人女子の性発達との関係を調査した研究等を前提に，タナー法の分類に基づき，各被写体の年齢を推定するものであるところ，この手法は，児童性の判断手法として一般的には信用できるものの，タナー法による判断手法自体，例えば，タナー２度ないし４度とされた者の中に１８歳以上の者がいる可能性があるなど，一定の限界があること，本件では，判定に供した資料が限られていることなどから，慎重に判断する必要がある。そして，陰毛については，そもそも判断の対象とした写真自体が修正されている可能性があること，乳輪の隆起は，写真上判断しにくいことなどから，これらを基にした判断については信用できない。他方，Ａ医師自身，確実なのは乳房タナー２度を基準とすることであるという趣旨の供述をしていることなどに照らすと，１８歳以上の女性で，乳房についてタナー２度以下と判定されるものはまれであるといえる上，同医師が乳房についてタナー２度以下と評価した写真の被写体については，いずれも顔立ちが幼く，乳房や肩幅，腰付近の骨格等の身体全体の発達が未成熟であることなどから，１８歳未満であったことが強く推認され，実在性が認められた２１点のＣＧのうち，本件３画像を含む４点については児童性が認められるが，その余の１７点については児童性が認められない。
(エ)同一性
本件ＣＧの作成の動機や手法についての被告人の原審公判供述，すなわち，本件ＣＧの作成は，成長過程の女性の微妙な肉体の美しさを写実的に描きたい，理想的な人体を描きたいという芸術的な創作であり，素材画像はあくまで参考にすぎず，本件ＣＧに描かれた体の輪郭等は一から表現したものであるとの供述は信用できず，他方，被告人の捜査段階における供述，すなわち，被告人は，昔の少女ヌード写真集のモデルのファンであったところ，少女のヌード写真集が児童ポルノ法で禁止されたことから，ＣＧでこれを再現できないかと考え，その写真集の画像データを素材に，基本的に画像をトレースすることによりＣＧを作成したとの供述は信用できる。そして，このような作成手法を前提にＣＧと素材画像の同一性を検討すると，上記のとおり，実在性，児童性が認められた４点のＣＧのうち，本件３画像については同一性が認められるが，その余の１点については，胸の形が異なっており，両肩，両腕，両足の輪郭線及び各部位の位置等が一致していないことなどから，同一とはいえない。
ウ本件３画像が「性欲を興奮させ又は刺激するもの」といえるか児童ポルノ法は，刑法におけるわいせつの定義とは異なる観点から，児童ポルノの範囲を定めており，「徒らに」ないし過度に性欲を興奮させ又は刺激することまでは不要であるなど，刑法におけるわいせつ物等よりも規制対象を広範にしたものである。そして，児童の裸体等が描写された写真等が，「性欲を興奮させ又は刺激するもの」（児童ポルノ法２条３項３号）に当たるか否かの判断については，性器等（性器，肛門，乳首）が描写されているか否か，児童の裸体等の描写が当該写真等の全体に占める割合，その描写方法等から，一般人を基準にして総合的に判断するべきである。また，表現の自由等との関係で処罰範囲が不当に広範にならないように留意する必要があるところ，児童の裸体等を描写した写真集等の全体のモチーフ，学術性，芸術性，児童の裸体等をその中で用いる必要性や合理性等から判断して，性的刺激が相当程度緩和されている場合には，上記要件に該当しない場合もある。
本件３画像については，児童の裸体等を描写したものであり，かつ，性的刺激を緩和するような思想性や芸術性等も認められないから，上記要件を満たす。エ当該画像等の製造の時点，又は児童ポルノ法施行の時点で，被写体が児童（１８歳未満）であることを要するか
条文上，当該画像等の製造の時点において，被写体が１８歳未満であることを要するとの文言はないこと，製造の時点では被写体が１８歳未満であり，児童ポルノに該当したものが，その被写体が１８歳以上になればその提供等が規制されないと解すると，前記のような児童ポルノ法の趣旨を没却することなどからすれば，規制の必要が高いから，製造の時点で被写体が１８歳未満であることは要しない。
また，児童ポルノ法の施行の時点で被写体が１８歳未満でなくても，児童ポルノ法施行後に新たに行われた製造等の行為のみを処罰するものである以上，事後的に制定された罰則を遡及して適用して処罰する場合には当たらず，罪刑法定主義には反しない。
オ被告人の故意
被告人自身，本件ＣＧ集に「少女」という言葉を用いていること，被告人が所有する写真集には，モデルとされた女性の年齢の記載があるものがあること，本件ＣＧは，前記のとおり，児童ポルノ法の施行によって規制の対象となった写真を基に，それと高い同一性を保つように意識して被告人自身が作成したものであること，本件３画像のモデルとなった女性は一見して幼く，１８歳以上であると確信していたなどとはおよそ解されないことなどの事情に照らすと，被告人には，本件３画像が児童ポルノに該当することについての故意が認められる。
カ児童ポルノ提供罪の間接正犯の成否
本件ＣＧ集を販売したインターネット通信販売サイトの運営会社の従業員は，原審公判において，本件ＣＧ集の画像等について，事前に会社内部で審査し，本件ＣＧが模写やスキャンニング等でないことについて被告人から確認をとった上で販売した旨証言しているところ，ＣＧ集の管理画面中の管理者メモ欄の記載に照らすと，同従業員の上記証言は信用できる。そうすると，被告人は，情を知らない同運営会社の従業員を利用して，同サイトに本件ＣＧ集の販売を委託することにより，児童ポルノと認められる３点のＣＧを含むＣＧ集「E２」を購入，ダウンロードさせたと認められるから，被告人には，児童ポルノの提供罪の間接正犯が成立する。
（２）当裁判所の判断
原判決の上記の認定及び判断は概ね相当なものとして，当裁判所もこれを是認することができる。所論は，児童ポルノ法の目的及び趣旨，さらには，児童の実在性に関する原判決の説示等について，法令の解釈適用の誤りがある旨るる主張するが，これらの中には，本件３画像が児童ポルノに該当すると認めた原判決の判断に直接影響しない一般論を述べるものも含まれているから，当裁判所は，原判決の上記判断に影響する限度で，判断を示すこととする。
ア児童の実在性について


(ア)所論は，原判決が，「一般人からみて，架空の児童の姿態ではなく，実在の児童の姿態を忠実に描写したものであると認識できる場合には，実在の児童とＣＧで描かれた児童とが同一である（同一性を有する）と判断でき」ると説示した点をとらえて，一般人が，実在の児童の姿態を忠実に描写したと認識しさえすれば，実在しない児童の姿態を描写した場合についても処罰の対象となる趣旨であるとして，この点を種々論難する。
そもそも，原判決は，前記のとおり，児童が実在することを要するとの前提に立った上，本件ＣＧについて，被写体となった児童が実在するか否かを，各ＣＧの元となった素材画像の写真の出典等について検討した上で判断し，実在性が認められたものについてのみ，児童ポルノに該当すると判断したのであるから，実在しない児童の姿態を描写した場合も処罰の対象となるという判断をしたとの所論は，前提を欠くものである。
さらに，原判決が上記のように説示した趣旨は，その実際の判断過程に即してみると，素材画像の被写体となった児童の実在性が認められた場合に，当該ＣＧの画像等が，その実在する児童を描写したといえるかどうか，すなわち，被写体となった実在の児童とそれを基に作成されたＣＧ画像等が，同一性を有するかどうかを判断するに当たって，一般人の認識という基準を用いたものと解される。このように，通常の判断能力をもつ一般人が，社会通念に照らして実在する児童と同一であると認識できる場合には，当該描写行為等が処罰の対象となることを認識できるから，このような基準を採用したからといって，刑罰法規の明確性を害するものではない。そうすると，原判決の前記説示は，いささか表現が不明確ではあるものの，その判断に誤りはない。所論は，原判決を正解しないものであって，採用の限りでない。
(イ)所論は，「児童の姿態」とは，実在する児童が被写体となって，実際にとった姿態に限られると主張し，一般人がどう認識しようが，実在しない児童の姿態を処罰の対象とすることは法の趣旨を逸脱するものであると主張する。しかし，必ずしも，被写体となった児童と全く同一の姿態，ポーズをとらなくても，当該児童を描写したといえる程度に，被写体とそれを基に描いた画像等が同一であると認められる場合には，その児童の権利侵害が生じ得るのであるから，処罰の対象とすることは，何ら法の趣旨に反するものではないというべきである（児童ポルノ法の趣旨については，後に検討する。）。なお，この点に関して，所論は，当審で取り調べたＢ氏の意見書（当審弁１。以下「Ｂ意見書」という。）を引用し，写真を参考にした絵画表現は，機械による複写とは異なり，独立した新たな創作物であるから，手描きの作品を機械による複製と同視することは，罪刑法定主義に反するとも主張する。そもそも，被告人の本件ＣＧの作成方法については，原判決が認定するとおり，一から手描きで描いたものではなく，パソコンのソフトを利用して素材画像をなぞるなどして作成されたものであると認められ，純粋な手描きによる絵画とは異なるものであるが，この点を措くとしても，一般に，写真による複写の場合であっても，現在の技術を前提とすれば，データを容易に加工することが可能であり，他方，手描きによる場合であっても，被写体を忠実に描写することも可能であることからすれば，必ずしも，描写の方法いかんによって児童ポルノの製造に当たるか否かを区別する合理的な理由はないというべきである。描写の方法がいかなるものであれ，上記のとおり，実在する児童を描写したといえる程度に同一性の認められる画像や絵画が製造された場合には，その児童の権利侵害が生じ得るのであるから，そのような行為が児童ポルノ法による処罰対象となることは，同法の趣旨に照らしても明らかである。ちなみに，児童ポルノに絵画が含まれ得ることは，児童ポルノ法の立法段階においても前提とされていたことである。
所論は採用できない。
イ児童性の認定について
(ア)所論は，原判決が児童性に関する唯一の証拠としたＡ医師の鑑定及びその原審証言は，同医師が依拠する理論自体，刑事事件で児童性の認定に利用できるほど理論的，合理的なものとはいえず，タナー法については，提唱者であるタナー氏自身が，同法で年齢を推定することはできないとして，これを年齢の推定に利用することを批判していることなどに照らすと，Ａ医師の原審証言は信用できず，また，判断対象は本件ＣＧの児童ポルノ性であるのに，本件ＣＧを見て判断しておらず，その基となった素材画像の写真のみを見て判断している点でも信用できないと主張する。また，原判決が，タナー法で乳房２度以下であれば１８歳であるといえると判断した点についても，１８歳以上の女性の中に，実際に乳房についてタナー２度の女性がどの程度存在するかに関するデータはない上，実際，Ａ医師は，原審公判において，明らかに１８歳以上であるＡＶ女優の乳房の写真を弁護人から示されて，タナー２度であると誤った証言をしていることなどに照らすと，同医師の証言は信用できない，結局，原判決の判断は，裁判所が写真を見て幼く感じたから１８歳未満であるというにすぎず，このような原判決の判断には事実の誤認がある，などと主張する。(イ)そこで検討すると，胸部及び陰毛のみを判断資料とするタナー法に基づいて年齢を判定することには限界ないし危うさがあること，タナー法に依拠して，本件において素材画像の写真の児童性を判定したＡ医師の原審証言を全面的に信用して年齢を判断することが相当でないことは，原判決が適切に説示するとおりである。もっとも，原判決が乳房についてタナー法で２度以下と判定された事例について，児童性を認定した点については，確かに，１８歳以上の女性の中に乳房がタナー２度以下の者がどの程度の確率で存在するかを実際に調査したデータはないものの，Ａ医師は，原審において，タナー２度以下で１８歳以上である可能性として，体質性思春期遅発症による可能性と，性腺機能低下症による可能性が考えられるところ，前者については，性発達の年齢の分布が正規分布となることが分かっていることから，乳房についてタナー２度に達する日本人女性の平均年齢と標準偏差を元に計算すると，１００万人に３人（１万人に０．０３人）未満の確率となり，後者の可能性についても，１万人に１人未満であるから，前者と後者の可能性を併せても，１８歳以上の者の中で乳房タナー２度以下が存在する可能性は，理論上，１万人に１人未満という極めて低い確率である，１８歳未満か否かの判断については，乳房タナー２度を基準とすればまず間違いがない旨証言している。


加えて，Ａ医師が引用するＣ氏らの研究（Ａ原審証言調書別紙６。当審弁３。）によれば，１９８３年ないし１９８６年生まれの日本人女児２２６人について，乳房タナー度数別の累積頻度を実態調査したところ，１２歳になるまでに，全ての者がタナー２度に達し，９５％の者がタナー３度に達したことが認められ，更に１８歳になるまでにはタナー３度に達する者の割合が高くなることが推認される。
Ａ医師の上記の原審証言は，小児科学，小児内分泌学等を専門とする同医師の専門的知見に基づき，上記の実態調査等のこれまでの医学的，科学的な研究等の成果に基づくものであって，その内容には合理性があり，十分信用することができるというべきである。そうすると，少なくとも，Ａ医師が述べるように，１８歳以上の者の中に乳房についてタナー２度以下の者が存在する可能性が極めて低いことについては，十分科学的な裏付けがあるといえるから，原判決が採ったように，少なくとも，乳房がタナー２度以下と判断された者については，１８歳未満であると推認することができ，さらに，顔立ち，乳房や肩幅，腰付近の骨格等の身体全体の発達の程度をも加味して検討すれば，１８歳以上の女性で乳房がタナー２度以下と判定される例外的な事例は，排除できるというべきである。したがって，Ａ医師が乳房についてタナー２度と判定した被写体について，上記の諸点も考慮した上，児童性を認めた原判決の判断に，事実の誤認はなく，単に裁判所が写真を見て幼く感じたから児童性を認定したとする所論の論難は当たらない。その他，所論が指摘する点を踏まえても，上記の判断は揺るがない。
ウ①製造の時点，及び，②法施行の時点において，１８歳未満であることを要す
るかについて
(ア)所論は，まず，①の点について，児童ポルノ法が純然たる児童の個人的法益を保護することを目的とする法律であることを前提に，同法の「児童の姿態」という文言に，「大人の，児童であった時の姿態」を含むと解釈するのは無理であり，罪刑法定主義に反する上，同法７条３項の製造罪は，行為者が児童に当該姿態をとらせて児童ポルノを製造した場合を規定しているから，製造の時点で被写体が１８歳未満であることを要するのは明らかである，原判決のように，製造の時点で１８歳未満であることを要しないと解すると，製造時においては既に実在しない児童を「児童」に含めて保護し，実質的には大人の名誉，プライバシーを保護していることにほかならない旨主張する。また，②の点について，児童ポルノの製造等を禁止する児童ポルノ法が施行された時点で，既にその被写体が児童でなくなっていた以上，そのような者についてまで「児童」に当たるとして，その製造行為等を処罰することは，刑罰規定不遡及の原則に反して相当でなく，条文解釈上も，法施行時に既に大人であったものを「児童」に含むと解釈することには無理がある，などと主張する。(イ)記録によれば，本件３画像の素材画像となった写真については，昭和５７年から昭和５９年にかけて初版本が出版されたものと認められ，その頃撮影されたものと推認され，本件３画像は，これらを基にＣＧとして描かれたことが明らかである。
児童ポルノの製造行為については，法文上，いつの時点で１８歳未満であることを要するかについて，何ら規定がなく，法の目的及び趣旨に照らし，合理的に解釈するほかない。そこで，児童ポルノ法の目的及び趣旨について検討すると，同法１条は，児童に対する性的搾取及び性的虐待が児童の権利を著しく侵害することの重大性に鑑み，あわせて児童の権利の擁護に関する国際的動向を踏まえ，児童買春，児童ポルノに係る行為等を処罰するとともに，これらの行為等により心身に有害な影響を受けた児童の保護のための措置を定めることにより，児童の権利を擁護することを目的とする旨規定しており，平成２６年法律第７９号による改正後の児童ポルノ法（以下「現行法」という。）３条は，児童に対する性的搾取及び性的虐待から児童を保護しその権利を擁護するとの本来の目的を逸脱して他の目的のために濫用してはならないと規定していることに鑑みると，児童ポルノ法は，直接的には，児童の権利保護を目的として制定されたものということができる。このような見地から，同法７条は，児童ポルノの製造行為を，児童に対する一種の性的搾取ないし性的虐待とみなして，規制の対象としているが，同法は，１８歳未満の者について，同法２条３号に該当する物について，同法３条の留保はあるものの，一律に児童ポルノとして，規制を及ぼしている。また，児童ポルノに該当する場合には，被写体となった児童の承諾がある場合であっても，児童ポルノの製造罪が成立すると解されている。
このような同法の児童ポルノに対する規制の在り方に鑑みると，同法が保護法益とする児童の権利は，児童の実在性が認められることを要するという意味で具体性を備えている必要はあるものの，個別の児童の具体的な権利にとどまるものではなく，およそ児童一般の保護という社会的法益と排斥し合うものとは解されない。さらに，同法は，身体的，精神的に未熟で，判断能力が十分に備わっていない児童を性的搾取又は性的虐待から保護するという後見的な見地から，その権利を侵害する行為を規制することを予定しているものであり，児童の権利侵害を防ぐという同法の目的を達成するためには，現に児童の権利を侵害する行為のみならず，児童を性欲の対象としてとらえる社会的風潮が広がるのを防ぐことにより，将来にわたって児童に対する性的搾取ないし性的虐待を防ぐことが要請されるというべきである。この意味において，同法の規制の趣旨及び目的には，社会的法益の保護も含まれるといえるのであって，所論がいうように，純然たる児童の権利保護のみを目的とするものとみるのは相当でないといわざるを得ない。


このことは，児童ポルノ法の立法過程における議論とも整合的であり，また，現行法７条１項において，自己の性的欲望を満たす目的での児童ポルノの所持が処罰されることとなったこととも整合的である。すなわち，同条１項の目的での児童ポルノの所持罪は，児童ポルノの市場が形成され，そこで児童ポルノが流通することを防止するなどの趣旨で設けられたものであるところ，このような規制は，将来にわたる性的搾取及び性的虐待を防止するという目的を達成するものといえるのに対し，児童の権利保護の観点からは，根拠づけることが困難であるというべきである。同条１項の罪は，国内外における法規制の要請の高まりを受けて，本件行為後の平成２６年の法改正で新設されたものではあるが，上記改正によって児童ポルノ法の趣旨及び目的が変質したと考えるべきではなく，上記改正以前から，もともとあった同法の趣旨及び目的をより効果的に達成するために設けられたものと解すべきである。このように，同法が一種の社会的法益を保護する側面を有するとみることは，児童に対する性的搾取及び性的虐待を防ぐという，同法の本来の目的に沿うものであって，同法３条の趣旨に反するとの所論には理由がない（なお，所論は，児童ポルノ法の目的が児童の権利擁護にある旨を指摘した複数の裁判例を引用するが，これらは，いずれも，純然たる児童の個人的法益のみを保護法益とする旨を説示するものではなく，所論は前提を欠く。）。
(ウ)このような観点を踏まえて，改めて前記①の点について検討すると，実在する児童の姿態を描いた画像等が，児童ポルノとしていったん成立した以上，その製造の時点で被写体等となった者が１８歳以上になっていたとしても，児童の権利侵害が行われた記録として，児童ポルノとしての性質が失われることはないと解すべきである。のみならず，被写体等となった者が１８歳以上となってから，上記のような画像等を製造する行為も，児童を性欲の対象とする風潮を助長し，児童の性的搾取及び性的虐待につながる危険性を有する行為といえるから，この点に関する限り，現に１８歳未満である者を被写体等として製造する場合と変わりはないというべきである。
さらに，前記②の点についても，児童ポルノ法施行以前に実在した児童を描いた場合には，児童ポルノとして児童の権利が侵害されたことはないものの，児童を性欲の対象とする風潮を助長し，児童の性的搾取及び性的虐待につながる危険性を有するという点では，①の場合と同様であるから，やはり，児童ポルノとして処罰の対象となり得ると解すべきである。このような行為を処罰の対象とすることは，前記の児童ポルノ法の目的及び趣旨に沿うものというべきであり，当該画像の製造の時点，あるいは，児童ポルノ法施行の時点で，その被写体が１８歳以上であることは，児童ポルノへの該当性を否定する事由となるものではない。
このように解しても，①について，前記のとおり，法文上制約がなく，法の趣旨にも沿うものである以上，何ら罪刑法定主義に反するとはいえず，②についても，被告人が本件ＣＧを作成した時点で，児童ポルノ法が施行されており，児童ポルノの製造を禁止する法規範に直面し，規範意識が喚起されたと考えられるから，何ら刑罰不遡及の原則に反するものではない（なお，児童ポルノ法７条３項の文言の解釈についていう点については，後記エのとおり，そもそも，本件に適用される同条５項の製造罪と同視できるものではないから，所論は前提を欠く。）。
エ法７条３項と同条５項との関係について
所論は，児童ポルノ法が純然たる児童の権利保護を目的とする以上，同法７条の「描写」とは，性的搾取や虐待に該当する形の描写に限られると解するべきであり，条文上も，同法７条３項の「製造」は，実在する児童に実際にポーズをとらせて描写することを予定しているところ，同条５項の製造についても，これと異なる解釈をとるべき合理的理由はない，などと主張する。しかし，児童ポルノ法７条３項の製造は，「姿態をとらせ」て「これを描写する」行為と規定している以上，実際に児童にポーズ等をとらせる必要があることは明らかであるが，同条５項の提供目的による製造については，法文上，同条３項と異なり，「姿態をとらせ」という要件がない以上，直接面前で姿態をとらせることを要件とするものではないと解するのが，文理上自然である（このことは，児童ポルノ法の保護法益をいかなるものと理解するかと直接関連するものではない。）。また，同条３項の製造罪は，同条５項の場合のように提供の目的を伴わなくても，児童に，児童ポルノに該当するような姿態をとらせて児童ポルノを製造する行為が，それ自体当該児童の心身に有害な影響を与える性的搾取行為であることから，同条５項の提供目的製造とは別に処罰の対象とされたものであって，このような各条文の構造及び趣旨に照らしても，両者を同一に解する必然性はないというべきである。所論は，前提を誤るものというほかなく，採用できない。
オ芸術活動（表現の自由）等との関係
(ア)所論は，芸術分野においては，実在する児童のモデルにポーズをとらせてその姿を描写することは広く一般的に採られてきた方法であり，描かれたモデルがどこの誰であるかまで判明している作品も少なくないところ，原判決を前提とすると，このように長年優れた芸術とされてきた過去の名作の展示，販売，模写等が児童ポルノ法で禁止されることになる上，原判決の基準は，一般人からみて同一といえるか否かという曖昧なものであり，このような曖昧な基準によると，芸術活動に萎縮的効果を与えることになり，相当でない，このことは，現行児童ポルノ法３条の趣旨にも反するものである，などと主張する。(イ)児童ポルノ法上の「児童ポルノ」に該当するかどうか，すなわち，「衣服の全部又は一部を着けない児童の姿態であって性欲を興奮させ又は刺激するもの」（同法２条３項３号）に当たるか否かを判断するに当たって，表現の自由や芸術活動を不当に侵害しないようにする必要があることは，同法３条が「この法律の適用に当たっては，国民の権利を不当に侵害しないように留意しなければならない。」と規定していることからも明らかである。そして，上記の判断に当たっては，当該画像等の具体的な内容に加え，それが作成された経緯や作成の意図等のほか，その画像等の学術性，芸術性，思想性等も総合して検討し，性的刺激等の要素が相当程度緩和されていると認められる場合には，「性欲を興奮させ又は刺激するもの」に当たらず，「児童ポルノ」には該当しないと解すべきである。
所論が指摘するような歴史的絵画の展示や模写等については，そもそも，被写体の児童性や同一性が立証できない場合が少なくないと考えられるが，仮にこれらの立証が可能な場合であっても，このような学術性，芸術性，思想性等を総合して判断することにより，児童ポルノに該当しないと判断される場合が十分あり得るというべきである。


(ウ)なお，所論は，Ｂ意見書を引用し，原判決が，芸術性等の判断の考慮要素として，児童の裸体等を用いる必要性や合理性等を挙げた点を，表現の自由を否定するものと批判した上，本件ＣＧは，人体の美しさの表現やその技術を追求するものであると主張する。しかし，本件ＣＧの作成の動機及び作成方法については，原判決が認定したとおり，少女のヌード写真が児童ポルノ法で禁止されたため，ＣＧで再現したいなどという動機から，その写真集等の画像データをパソコンに取り込んで切り貼りし，加工を施すなど，画像編集ソフトの機能を使い，半透明，透明のレイヤーを重ねて，写真の画像データをなぞるようにして輪郭線を描き，色を着け，陰影を着けるなどして作成したものであると認められるところ，本件ＣＧの内容自体に加え，このような作成の動機や方法等に照らしても，本件ＣＧが，芸術性等の観点から性的刺激が緩和されたものとして，児童ポルノへの該当性が否定されるとは到底いえないことは明らかである。
また，被写体となった人物と画像に描かれた人物との同一性の判断に関する基準の曖昧さを理由として，芸術活動に萎縮的効果を与えるとの点についても，前記のとおり，通常の判断能力をもつ一般人からみて同一性が認められる場合にのみ処罰の対象となるのであるから，法規範としての明確性を欠くものとはいえず，所論は前提を欠く。
(エ)なお，所論は，本件後に児童ポルノ法２条３項が改正され，児童ポルノの定義について，前記の文言に加え，「殊更に児童の性的な部位（性器等若しくはその周辺部，臀部又は胸部をいう。）が露出され，又は強調されているもの」（３号）という文言が加わっているところ，これが刑の変更（廃止）に当たり，現行法の定義を前提とした要件該当性を検討していないなどと主張する。しかし，平成２６年法律第７９号附則２条により，改正法施行前の行為については，従前の規定を適用する旨規定されているのであるから，この点に関する所論は前提を欠く。
カ間接正犯の成立を認めた点について
(ア)所論は，本件ＣＧ集の販売会社（Ｄ）の従業員が，原審公判において，本件ＣＧが模写やスキャンニングして加工したものではないことを被告人にメールで確認してから販売した旨述べる点について，そのようなメールは残っていないところ，原判決は，本件ＣＧの販売が相当程度前のことであり，メールが削除されていたとしても不自然ではないなどと説示するが，複数あるはずの問合せや回答に関するメールが１通も見つからないというのは，不自然というほかなく，販売する商品に権利侵害があるかどうかという重要なメールを消したというのも，不自然である，加えて，販売会社が利用していたｗｅｂメールは，端末機器にメールを保存するものではなく，仮にパソコンの交換等があっても消失することは考えられないなどと主張し，さらに，同従業員の原審証言は曖昧である上，販売した商品が違法である場合，自身や自社の代表者等が処罰されるおそれがあり，虚偽供述のおそれがある，原判決が同従業員の原審証言と整合的であると指摘する本件ＣＧ集の販売サイトの管理者メモ欄の記載も，販売会社が後に勝手に記載したものである，被告人に児童ポルノ提供罪の間接正犯の成立を認めた原判決には，事実の誤認があり，被告人は無罪である，などと主張する。
(イ)そもそも，所論がいうように，同従業員に本件ＣＧが児童ポルノに該当することの認識があったとしても，あるいは，その認識がなかったとしても，原判決が認定した事実関係（被告人，弁護人も争っていない。）の下では，被告人が本件３画像を含む本件ＣＧを，Ｄが管理するサーバにアップロードし，これらの販売を同社に委託したことは明らかであるから，同従業員について児童ポルノ提供罪の幇助犯又共同正犯が成立するか，あるいは，何らの罪も成立しないかにかかわらず，被告人が同罪の正犯（単純正犯，共同正犯又は間接正犯）であることに変わりはないというべきである。したがって，被告人について同罪の間接正犯が成立しないから無罪であるとする所論は，失当である。なお，記録を検討しても，同従業員の原審証言の信用性を認め，被告人に児童ポルノ提供罪の間接正犯が成立するとした原判決の認定に，論理則，経験則等に照らして不合理な点は認められず，事実の誤認はない。３罪数に関する主張（法令適用の誤り及び訴訟手続の法令違反の各論旨）について
（１）本件３画像の製造を一罪とした点
所論は，本件ＣＧの製造は，異なる時間に制作された異なる画像であるところ，児童ポルノの製造は，純粋な個人的法益に対する罪であることなどからすれば，その罪数は，描写された児童の人数と描写の回数で決まるべきものであるから，本件ＣＧの製造は併合罪の関係にある，したがって，起訴されたＣＧのうち，原判決が児童ポルノに該当しないと判断したＣＧの製造については，それぞれ無罪の宣告をするべきであるのに，これを一罪として無罪の宣告をしなかった原判決には，判決に影響を及ぼすことが明らかな法令適用の誤りがあるという。しかし，本件で起訴された児童ポルノ製造の実行行為は，パソコンの編集ソフト等を用いて個々の画像を作成した行為ではなく，被告人が，それらのＣＧを，ＣＧ集（E２）として，被告人所有のパソコンに記憶，蔵置した行為であるところ，その行為自体は一個であると評価することができる。児童ポルノ法の目的及び趣旨をどのように理解するかによって，直ちに児童ポルノ製造罪の罪数が決定されるものではない。よって，本件３画像の製造を一罪と評価した原判決の判断に誤りはない。
（２）製造罪と提供罪を併合罪とした点
所論は，児童ポルノの提供目的製造罪と提供罪は，罪名自体からしても，手段目的の関係にあることが明らかであり，牽連犯とすべきであるのに，原判決がこれらの関係を併合罪としたのは誤りである旨主張する。しかし，児童ポルノ法は，児童の権利保護のため，児童ポルノの提供行為とは別に，製造行為それ自体について，児童の権利を侵害する行為として規制の対象としているのであり，製造された児童ポルノが現実に提供された場合であっても，その製造行為の違法性を，提供罪に包摂して評価するのは相当でなく，両者は社会的に別個の行為として評価されるべきものであるから，これらを併合罪とした原判決の判断に誤りはない。
よって，所論は採用できない。
（３）本件３画像の提供罪を一罪とした点


平成２９年１０月２５日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官
平成２８年（ワ）第７１４３号損害賠償請求事件
口頭弁論終結日平成２９年８月３０日
判                  決
原              告            エイシン   ・フーズ株式会社同訴訟代理人弁護士            平      光      哲    弥同                            大久    保              達被              告            甲被              告            Ｃ＆Ｅ   株式会   社被              告            乙被告ら３名訴訟代理人弁護士   中      野              剛同               鈴      木      雄    貴
主                  文
１原告の請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
１被告らは，原告に対し，各自５０１４万８５３２円及びこれに対する訴状送達の日の翌日（被告甲（以下「被告甲」という。）につき平成２８年３月２０日，被告Ｃ＆Ｅ株式会社（以下「被告会社」という。）につき同月２３日，被告乙（以下「被告乙」という。）につき同月２４日）から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２被告会社及び被告乙は，原告に対し，各自５５０万円及びこれに対する平成２７年８月１８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。３訴訟費用は被告らの負担とする。
４仮執行宣言
第２事案の概要等
本件は，原告が，①被告甲は，原告との間の秘密保持に関する合意に違反し，原告在職中に転職先である被告会社及び被告会社の代表取締役であった被告乙に対して原告の取引先等の機密情報を開示し，被告会社への転職後に当該機密情報を使用して営業等を行うとともに，被告会社及び被告乙は，被告甲と共謀して，当該機密情報を利用して原告の取引先に対する営業活動等を行ったと主張して，債務不履行責任又は不法行為責任に基づき，被告甲，被告会社及び被告乙に対し，損害賠償金合計５０１４万８５３２円及びこれに対する遅延損害金の連帯支払を求めるとともに，②被告会社が，日刊食品速報の記者に対して，被告会社が原告に対して訴訟を提起した旨及び原告から支払われるべきものが支払われていない旨の虚偽事実を告知したことが不正競争防止法２条１項１５号の不正競争行為に該当し，被告会社の代表取締役であった被告乙は会社法４２９条１項に基づく損害賠償責任を負うと主張して，被告会社及び被告乙に対し，損害賠償金合計５５０万円及びこれに対する遅延損害金の連帯支払を求める事案である。
１前提事実（当事者間に争いのない事実並びに掲記した証拠及び弁論の全趣旨により認定できる事実）
(1)当事者
ア原告は，食品の商品企画・開発及び販売等を業とする会社である。被告甲は，平成２４年１１月１日から平成２７年６月３０日まで原告に在籍した。
イ被告会社は，平成２６年９月３日に設立された，水産物及び食品の製造・輸入及び販売等を業とする会社である。被告甲は，平成２７年７月１日頃，原告から被告会社に転職し，同年１１月２０日から被告会社の代表取締役の地位にある。
ウ被告乙は，平成２６年１２月１日から平成２７年１１月２０日まで，被告会社の代表取締役の地位にあった。
(2)秘密保持に関する合意
被告甲は，平成２４年１２月１日付誓約書兼同意書（甲３）及び平成２５年３月２５日付誓約書兼同意書（甲４。以下，甲３と併せて「本件各同意書」という。）をもって原告との間で，以下の合意をした（本件各同意書において下記アの事項が記載された条項を「本件秘密保持条項」，同条項に基づき被告甲が負う秘密保持義務を「本件秘密保持義務」という。）。ア被告甲は，原告在籍中はもとより退職（退任）後においても，業務上知り得た次に掲げる機密事項を会社外の第三者に対して漏えいせず，業務上の必要がある原告従業員以外の者に開示せず，業務外の目的による使用行為（情報へのアクセス権限を越えた情報システムの使用行為を含む。）をせず，また，当該機密事項を用いての営業，販売行為は行わない。(ｱ)原告の経営上，営業上，技術上の情報の一切
(ｲ)原告の顧客，取引先に関する情報の一切
(ｳ)原告が顧客，取引先と行う取引条件など取引に関する情報の一切(ｴ)その他，原告が機密事項として指定する情報の一切イ被告甲が本件各同意書で定める事項に違反し，それによって原告が損害を被った場合には，被告甲は，原告に対しその損害を賠償する。
(3)日刊食品速報の記事
平成２７年８月１８日発行の日刊食品速報には以下の記事が掲載された（甲６。以下「本件記事」という。）。
「有名水産インポーター（東京）が中国の仕入先と“決済トラブル”都内の独立系・有名水産インポーター（年商１６億円規模）と中国の仕入先との間にトラブルが勃発。法廷闘争に発展する可能性が濃いため成り行きが注視されている。「両者は１０年来のビジネスパートナーだが，近年は取引をめぐって意思疎通を欠く場面も見受けられたようだ」（消息筋）。業を煮やした中国側がインポーターを相手に訴訟を提起。「紛争のテーマは『インポーター側から支払われるべきものが支払われていない』といった内容。言い分はそれぞれにあるようだが，もはや元の鞘には戻れない状況になってしまっている。
（中略）
訴訟を提起した中国側は「支払いを求めているのはあくまで一部。本来，当社に支払われるべき金額は一桁違う。相手の懐事情を考慮し最低限を求めることにした」と説明。対してインポーターは「訴訟沙汰になっているのは事実だが，当事者間の考え方の相違があるので・・・」と言葉を濁していた。」
２争点
(1)秘密保持義務違反に基づく損害賠償請求について
ア本件秘密保持条項の有効性
イ本件秘密保持義務の対象となる機密情報への該当性
ウ当該機密情報の開示及び使用の有無
エ被告会社及び被告乙の責任の有無
オ損害額
(2)虚偽事実の告知に基づく損害賠償請求について
ア虚偽事実の告知の有無
イ被告乙の責任の有無
ウ損害額
第３争点に関する当事者の主張
１秘密保持義務違反に基づく損害賠償請求について(1)争点(1)ア（本件秘密保持条項の有効性）について
〔被告の主張〕


本件機密保持条項は，退職後の元従業員である被告甲に対し，必要かつ合理的な範囲を超えた制約を課すものであり，同人の転職の自由ないし職業選択の自由を過度に侵害するものであって，公序良俗に反し無効である。具体的には，本件機密保持条項は，秘密情報の使用が禁止される地域の限定がなく，禁止期間も無制限であり，使用が禁止される秘密情報は「その他，貴社が機密事項として指定する情報の一切」という包括的なものである。これに，被告甲が原告の役員ではなく従業員にすぎないことなども加味すると，その内容は，明らかに合理的な範囲を超える義務を課すものである。
〔原告の主張〕
被用者は，その在職中はもとより，退職後においても，使用者に雇用されている間に業務の遂行を通じて得た重要な情報については，引き続き，秘密保持義務を負うべきである。本件秘密保持条項は，取引先及び取引条件に関する情報が機密情報に含まれることが明確にされており，被告甲の転職の自由及び職業選択の自由に対する制約の程度も軽微である。このように，同条項により被告甲の負う秘密保持義務は合理的なものであるから，同条項は有効である。
(2)争点(1)イ（本件秘密保持義務の対象となる機密情報への該当性）に
ついて
〔原告の主張〕
ア被告甲が取得・開示した機密情報
本件機密保持条項の対象となる情報は，具体的には，①原告の商品生産体制に関する情報，原告の商品調達に関する情報，原告が取り扱う商品の規格及び原価等に関する情報（上記第２の１(2)ア(ｱ)に含まれる情報），②原告の取引先のリスト及び各取引先の社内情報（同(ｲ)に含まれる情報），③原告の取引先に対する販売内容，販売高及び契約事項に関する情報（同(ｳ)に含まれる情報）を含む。このうち，被告甲が取得したのは，原告の取引先の名称，同各取引先に係る原告の商品規格，商品仕様，販売実績，販売価格，原価，粗利及び粗利率等の情報であり，具体的には，原告の取引先にかかる機密情報である，「２０１４／４～８主要得意先・販売粗利管理表」（甲９。以下「本件得意先・粗利管理表」という。），「ずわいがに製品規格書」（甲１０。以下「本件規格書」という。），「製造作業工程表」（甲１１。以下「本件工程表」という。），「２０１４年度長生水産バルク品    原価計算最終」（甲１２。「本件原価計算書」という。）の各書面に記載された情報である（以下，甲９～１２に記載された情報を総称して「本件機密情報」という。）。
イ本件機密情報の内容及び重要性
本件得意先・粗利管理表には，原告の取引先及び各取引先に納入している製品の内容及びその粗利が記載されている。この表で最も重要な情報は，取引先ごとにその取引商品が規格とともに記載されている点である。業務用に供給される水産加工品の場合，製品単位当たりの数量，形状及び品質等の規格は，その取引先の事業用途等に応じて定められている。原告商品の規格や販売価格等に関する情報があれば，原告の取引先の希望する商品の仕様を提案し，原告の取引よりもわずかに安い価格を提示することも可能となるから，本件得意先・粗利管理表に記載された情報は，原告の事業遂行上重要であり，秘密保持の必要性が高い。
本件規格書は，原告におけるバルク品の規格書である。バルク品とは，カニを部位ごとに分けてバラで約８～１０ｋｇ程度箱詰めにしたものをいう。規格書によりバルク品自体の規格が定まることから，その内容がわからなければ，原告の最終商品と同じ製品を作ることはできない。このため，本件規格書に記載された情報は，原告の事業遂行上重要であり，秘密保持の必要性が高い。
本件工程表は，原告がバルク品から最終商品を作る際の工程表である。この工程表があれば，原告の最終商品と同一の商品を製造することが可能となるものであるから，原告の事業遂行上重要であり，秘密保持の必要性が高い。
本件原価計算書は，原告の商品毎の原価を計算したものであり，これらの情報から原告の取引内容のうち，収益率の高い商品を知ることができ，これを原告の取引先に開示して，原告の利益率より低い利益率で販売できる旨を告げることができるから，原告の事業遂行上重要であり，秘密保持の必要性が高い。
ウ本件機密情報の管理状況
本件規格書，本件工程表及び本件原価計算書は，原告の役員及び従業員が各自のコンピュータからアクセスできるサーバに保管されていた。他方，本件得意先・粗利管理表は，原告代表者のコンピュータにのみ保管され，他の役員及び従業員がデータとして閲覧，複製を行うことができない状態にあり，原告代表者が，社内の定例会議の際に，資料として社外秘である旨付した上で（甲１６），他の役員及び従業員に配布していた。
原告のような小規模な会社においては，その事業遂行のために取引に関する情報を共有する必要があるから，従業員全てが機密情報に接することができたとしても，秘密管理性が失われるわけではない。また，原告は従業員全員から入社時において業務上知り得た情報を漏えい，開示しない旨の誓約書兼同意書を徴求しており，原告代表者は，会議の際などに本件機密情報を漏えい，開示してはならないことを従業員に伝えていた。
このような原告における上記の管理状況及び本件機密情報の重要性の高さを考慮すると，本件機密情報は秘密として管理されていたと評価されるべきである。
〔被告の主張〕
ア本件機密情報の内容及び重要性
本件機密情報は，いずれも営業秘密としての有用性が低く，要保護性が認められない。
本件得意先・粗利管理表に記載された規格については，顧客にとって重要なのは単位数量当たりの価格であり，規格は顧客から指示されるか協議で決定するものであることを考慮すると，営業に有用であるということはできない。
また，被告会社は，そもそもバルク品を取り扱っておらず，小分け済みの状態の製品をそのまま仕入れて販売しているので，本件規格書，本件工程表，本件原価計算書は利用したことはなく，営業にとって必要でもない。
イ本件機密情報の管理状況
本件得意先・粗利管理表が原告代表者のコンピュータのみに保管されていたとの点，会議で同資料が配布される際に社外秘である旨の記載が付されていたとの点は否認する。本件機密情報は，いずれも，原告の従業員であれば誰でも容易にアクセス可能なサーバ内に保存されていた情報であり，秘密として管理されてはいなかった。(3)争点(1)ウ（当該機密情報の開示及び使用の有無）について
〔原告の主張〕


被告甲は，原告の退職前後を通じて，本件機密情報を被告会社及び被告乙に故意に漏えいし，被告会社の被用者となった平成２７年７月１日以降，本件機密情報を用いて，被告会社及び被告乙とともに，原告の取引先に対して故意に営業及び販売行為を行った。
例えば，被告甲は，株式会社とんでん（以下「とんでん」という。）の担当者であるＡ（以下「Ａ」という。）に対し，とんでんが原告に対して特別に注文した「カニほぐし身８０ｇ」という規格の商品の掲載された資料を提示し，営業を行っている。この商品情報は，被告甲が取得した本件機密情報の一部である。
また，被告甲は，ゼンショーホールディングス株式会社（以下「ゼンショー」という。）水産部の直通電話に架電し，同部マネージャーのＢ（以下「Ｂ」という。）に対し，被告会社は原告がゼンショーに供給するよりも安い商品を提供することができることなどを告げて，営業を行った。同社の直通電話番号は，取引先の社内情報であり，被告甲が取得した本件機密情報の一部である。
これらの事実は，被告甲が，被告会社及び被告乙とともに，原告から取得した本件機密情報を用いて営業活動を行ったことを示している。
〔被告の主張〕
被告甲は，原告を退職する際に本件機密情報を持ち出しておらず，同情報を用いて営業行為を行ったこともない。
とんでんに対する営業活動に関し，被告甲が平成２７年９月に同社を訪問して営業活動を行ったことは認めるが，その際に，本件機密情報を利用したことはない。被告甲は，Ａに対し，原告の商品より高い価格を提示しているが，このことは，被告甲が本件機密情報を利用していないことの証左である。また「８０ｇ」という規格は，小分けパターンの一つにすぎず，機密性を有するものではない。
また，ゼンショーに対する営業活動については，同社水産部の代表番号に架電したものであり，Ｂに対し，被告会社は原告がゼンショーに供給するよりも安い商品を提供することができると告げたことはない。(4)争点(1)エ（被告会社及び被告乙の責任の有無）について
〔原告の主張〕
被告会社及び被告乙は，被告甲が本件秘密保持義務を負っていることを知りながら，あえて原告在職中の被告甲を引き抜いて被告会社の被用者とし，被告甲から漏えいを受けた本件機密情報を用いて，本件取引先に対し違法な営業及び販売行為を行った。
〔被告の主張〕
否認又は争う。
(5)争点(1)オ（損害額）について
〔原告の主張〕
原告は，被告甲らの債務不履行又は不法行為により，別紙一覧表記載の取引先を被告会社に奪われた。仮に被告甲らの行為がなければ，原告と本件取引先との取引は将来にわたり継続されていたはずであり，少なくとも同各取引先にかかる３年分の粗利益４５５８万９５７５円（同別紙記載の１年分の粗利益合計１５１９万６５２５円×３年）を得ることができたはずであり，原告には同額の損害が生じた。
また，原告は，被告甲らに対し本件訴訟を提起せざるを得なかったものであり，弁護士費用として上記損害額の１割である４５５万８９５７円が，被告甲の債務不履行又は不法行為と相当因果関係のある損害として原告に生じている。
よって，原告は，被告甲らの債務不履行又は不法行為により，５０１４万８５３２円（４５５８万９５７５円＋４５５万８９５７円）の損害を被った。
〔被告の主張〕
否認又は争う。別紙一覧表記載の取引先について，平成２７年８月ころを境に取引がなくなったとの事実は認められず，これらの取引先について売上減少があったとしても，かかる売上減少と被告らの行為との間には，相当因果関係がない。
２虚偽事実の告知に基づく損害賠償請求について
(1)争点(2)ア（虚偽事実の告知の有無）について
〔原告の主張〕
原告と競争関係にある被告会社は，日刊食品速報の記者に対し，原告が被告会社等から訴訟を提起されていないにもかかわらず，被告会社が原告に対して訴訟を提起した，原告から支払われるべきものが支払われていない等の虚偽事実を故意に告知し，これらの虚偽事実は，平成２７年８月１８日付け日刊食品速報の記事に掲載された。これにより，被告会社は，上記虚偽事実を故意に流布させ，原告の信用を棄損した（以下「本件信用棄損行為」という。）。
〔被告の主張〕
被告甲は，日刊食品速報の記者に対し，原告から支払われるべき売買代金の支払がないため弁護士に相談している，原告代理人からは訴訟提起を促されているという，ありのままの事実を伝えたにすぎない。本件記事が，実際には別件訴訟の提訴前の記事であるのに，提訴後であるかのような印象を与える内容となっているのは，あくまでも担当記者の裁量判断によるものである。
(2)争点(2)イ（被告乙の責任の有無）について
〔原告の主張〕
被告会社の代表取締役であった被告乙は，故意に本件信用棄損行為を行い，原告に損害を与えたのであるから，会社法４２９条１項に規定する損害賠償責任を負う。
〔被告の主張〕
否認又は争う。
(3)争点(2)ウ（損害額）について
〔原告の主張〕
本件信用棄損行為により，原告の信用が棄損されたために失われたと考えられる取引機会の大きさに鑑みれば，原告に生じた損害は，少なくとも５００万円を下らない。
また，原告は，被告甲に対し本件訴訟を提起せざるを得なかったものであり，弁護士費用として上記損害の１割である５０万円が，本件信用棄損行為と相当因果関係のある損害として原告に生じている。
〔被告の主張〕
否認又は争う。
第４当裁判所の判断
１認定事実
前提事実に加え，当事者間に争いのない事実，証拠（後記文中又は末尾掲記の各証拠）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。(1)原告は，平成１６年ころ，煙台長生水産品有限公司（以下「長生」という。）との間で，水産加工品の売買取引を開始した。その主要な商品はズワイガニであり，長生は，原告の指定した規格に応じ，加工を施した商品を原告に販売していた。（争いのない事実）


原告及び長生は，平成２６年８月ころ，原告の未払代金について協議を行い，長生が原告の未払代金を対価として原告の日本におけるズワイガニの営業権を譲り受け，１年半から２年を目途にズワイガニの営業権を新会社に移管することなどを内容とする業務提携に関する合意をし，これに基づいて，同年９月３日，被告会社が設立された。（乙１～３）被告会社は，平成２６年１１月２１日，原告との間で，長生が生産するズワイガニ等の仕入れ業務や輸入業務の委託を受け，原告が被告会社からズワイガニ等の商品を買い受けることを内容とする取引合意契約を締結し，これに基づき，ズワイガニ等の商品について継続的な取引を行っていた。
（乙４）
(2)被告甲は，平成２４年１１月１日に原告に入社した後，同年１２月１日付け誓約書兼同意書（甲３）及び平成２５年３月２５日付け誓約書兼同意書（甲４）をもって，原告との間で秘密保持に関する合意をした。被告甲が原告を退職した平成２７年６月３０日当時，原告には被告甲を含め８名程度の役員及び従業員がおり，被告甲は，原告在任中，主に営業を担当していた。（文中掲記の証拠のほか，甲１７，乙２０，原告代表者，被告兼被告会社代表者甲）
本件規格書，本件工程表及び本件原価計算書に関するデータは，原告の役員及び従業員が各自のコンピュータからアクセスできるサーバに保管されていた。また，原告代表者は，社内の定例会議の際に，本件得意先・粗利管理表を資料として原告従業員に配布していた。（争いのない事実。ただし，本件得意先・粗利管理表が従業員のアクセス可能なサーバに保管されていたかどうか，本件得意先・粗利管理表が，その内容が秘密である旨の記載を付した書面とともに配布されていたかどうかについては争いがある。）前記第２の１(1)記載のとおり，被告甲は，原告を退職後，平成２７年７月１日から被告会社に入社し，同年１１月２０日からは被告会社の代表取締役に就任した。
(3)被告会社は，平成２７年７月１日ころ，原告の売買代金の未払金について，代理人弁護士を通じて，原告に対し，支払を求める内容の請求書（乙５）を送付した。これに対し，原告は，同月１３日ころ，代理人弁護士を通じて，同請求書の内容について異議があり，被告会社が民事訴訟を提起しても構わない旨の回答（乙６）をした。
被告乙及び被告甲は，平成２７年８月ころ，日刊食品速報の記者と面会し，原告との間の紛争について説明を行い，同月１８日発行の日刊食品速報に前記第２の１(3)記載の記事（甲６）が掲載された。（乙２０，被告及び被告代表者甲）
(4)被告甲及び被告乙は，平成２７年８月，東京ビックサイトで開催された水産品の展示会場において，とんでんの担当者であるＡと会い，名刺交換を行った。被告甲及び被告乙は，同年９月２日，とんでんの本社を訪れ，被告会社の会社案内や商品リストを提示するなどして営業活動を行った。その後，被告甲とＡは，同年１１月にかけて，メールを何度かやり取りするなどして商談を継続したが，成約には至らなかった。（乙１３～１７，２０，証人Ａ，被告及び被告代表者甲）
この商談の過程において，被告甲は，「爪下棒肉ほぐし８０ｇ」の商品について，１パック当たり２４０円の提示をしたが（乙１２の４），これは原告のとんでんに対する同規格の商品の販売価格（１パック当たり２３２円。甲９の４枚目）より高い価格であった。
(5)被告会社は，平成２７年１０月２３日ころ，原告を被告として，売買契約に基づき，約３４４５万円の未払代金の支払を求める別件訴訟（当庁平成２７年（ワ）第２９９９２号事件）を提起した。別件訴訟の第一審である東京地方裁判所は，平成２９年３月２３日，被告会社の請求を一部認容し，２７９０万７４１３円の支払を命ずる判決をし（乙１１），その後，同年６月２８日，控訴審（東京高等裁判所平成２９年(ネ)第２２２８号事件）において，原告が被告会社に対し上記２７９０万７４１３円の支払義務があることを認め，そのうち５００万円を同年１０月末日限り支払うことなどを内容とする裁判上の和解が成立した（乙２１）。本訴は，別件訴訟が第一審に係属中の平成２８年３月４日に提起されたものである。
２秘密保持義務違反に基づく損害賠償請求について(1)争点(1)ア（本件秘密保持条項の有効性）について被告は，本件機密保持条項は，被告甲に対し，必要かつ合理的な範囲を超えた制約を課すものであり，公序良俗に反し無効であると主張するので，まず，この点から判断する。
使用者は，その業務遂行にとって重要な営業秘密等の情報が外部に漏えい又は開示されないようにするため，必要な保護手段を講じることができるが，被用者との間で被用者が在職中に知り得た営業秘密等の情報を退職後に外部に開示又は漏えい等しない旨の合意をすることは，被用者の退職後の行動に一定の制約を課すものであることに照らすと，こうした合意は，その内容が合理的で，被用者の退職後の行動を過度に制約するものでない限り，有効と解されるべきである。
本件秘密保持条項において開示又は漏えいが禁止されている情報は，「業務上知り得た機密事項」であり，①経営上，営業上，技術上の情報一切，②取引先に関する情報の一切，③取引条件など取引に関する情報の一切，④機密事項として指定する情報の一切，がその内容であると規定されている。本件秘密保持条項の対象が「機密事項」であり，また，包括的な規定である④において使用者が機密事項として「指定する」ことが前提とされていることに照らすと，当該機密事項については，公然と知られていないこと，原告の業務遂行にとって一定の有用性を有すること，原告において従業員が秘密と明確に認識し得る形で管理されていることを要すると解すべきであり，これを前提とする限りにおいて，本件秘密保持条項は有効というべきである。(2)争点(1)イ（本件秘密保持義務の対象となる機密情報への該当性）についてそこで，原告の従業員が秘密と明確に認識し得る形で，本件得意先・粗利管理表（甲９），本件規格書（甲１０），本件工程表（甲１１），本件原価計算書（甲１２）が管理されていたかについて検討する。アまず，本件規格書（甲１０），本件工程表（甲１１），本件原価計算書（甲１２）については，原告の役員及び従業員が各自のコンピュータからアクセス可能なサーバに保管されており，原告従業員がこれらの情報を閲覧，印刷及び複製できる状態にあったことについては，当事者間に争いがない。


イ本件得意先・粗利管理表（甲９）につき，原告は，原告代表者のパソコン内に入れられており，他の従業員はアクセスできない状態であったので，秘密として管理されていたと主張する。
しかし，被告・被告会社代表者甲は，本件得意先・粗利管理表についても従業員のパソコンからアクセスすることができたと供述しており，従業員全てがアクセスすることができないような形で同管理表が保管されていたことを客観的に示す証拠はないから，上記原告の主張は採用できない。また，原告は，本件得意先・粗利管理表を印刷したものを定例会議の際の資料として配布していたが，その際には「社外持出し禁」と表示した書面（甲１６の１枚目）とともに配布したと主張する。
しかし，被告・被告会社代表者甲は，本件得意先・粗利管理表につき打ち合わせの際などに紙媒体で渡されたことはあるが，「社外持出し禁」と表示した書面とともに本件得意先・粗利管理表が配布されたことはないと供述しており，定例会議が開催された際に本件得意先・粗利管理表が「社外持出し禁」などの表示が付された甲１６の１枚目と同様の書面とともに従業員に配布されていたことを裏付ける証拠はないから，上記原告の主張は採用できない。かえって，本件得意先・粗利管理表（甲９）自体には「社外持出し禁」などの表示が一切付されていないことからすると，本件得意先・粗利管理表は，定例会議などの打ち合わせの際に，「社外持出し禁」という表示を付すことなく，配布されていたと認めるのが相当である。ウ以上によれば，本件機密情報が記載された本件得意先・粗利管理表，本件規格書，本件工程表，本件原価計算書は，いずれも，原告において，その従業員が秘密と明確に認識し得る形で管理されていたということはできない。
これに対し，原告は，原告のような小規模な会社においては，その事業遂行のために取引に関する情報を共有する必要があるから，従業員全てが機密情報に接することができたとしても，秘密管理性が失われるわけではないと主張する。しかし，原告における本件機密情報の上記管理状況によれば，原告の会社の規模を考慮しても，同情報が秘密として管理されていたということはできない。
また，原告は，従業員全員から入社時において業務上知り得た情報を漏えい，開示しない旨の誓約書兼同意書を徴求していた上，原告代表者は，会議の際などに本件機密情報を漏えい，開示してはならないことを従業員に伝えていたと主張する。しかし，従業員全員から秘密保持を誓約する書面の提出を求めていたとの事実は，本件機密情報が秘密として管理されていなかったとの上記認定を左右するものではなく，また，原告代表者が定例会議等の際に本件機密情報を漏えい，開示してはならないと従業員に伝えていたとの主張を客観的に裏付けるに足る証拠はない。
エしたがって，本件得意先・粗利管理表，本件規格書，本件工程表，本件原価計算書に記載された情報は，被告甲が秘密保持義務を負う機密情報には当たらない。
(3)争点(1)ウ（当該機密情報の開示及び使用の有無）について原告は，被告甲が本件機密情報を原告から持ち出し，被告会社の営業活動に使用したと主張するので，この点についても，判断する。ア被告甲はこれらの情報を持ち出したことはなく，退職時に保有している資料は全て置いていったと供述するところ，被告甲が，原告を退職する際に本件機密情報の記載された文書やデータを持ち出したことを直接的に示す証拠は存在しない。
イ原告は，被告甲及び被告乙が原告の取引先であるとんでんを訪問して営業活動を行った際，とんでんが原告に対して特別に注文した「カニほぐし身８０ｇ」という規格の商品の掲載された資料を提示したことなどから，被告甲らは，本件機密情報を使用したと主張し，証人Ａも，平成２７年９月２日に被告甲らと面会した際，同被告らから示された資料の中にとんでんが原告に対して特別に注文した上記規格の商品が含まれていたことから，その旨を指摘したところ，同被告らは，一瞬「まずいな」という表情をしたと証言する。
しかし，被告甲とＡは，平成２７年９月２日に面会して以来，メールのやり取りなどを継続して商談を進め，被告甲がＡに送付し，Ａが受領したサンプルの中には，「ズワイガニ爪下棒肉ほぐし８０ｇ」も含まれていたものと認められる（乙１２の１，１２の４，１３）。被告甲らが原告からの特注品を資料に掲載していたことをＡが問題視し，それを指摘したとすると，その後も被告甲らとＡが商談を継続し，被告甲らが上記規格の商品をサンプルとして送付し，Ａがそれを受領するとは考え難いことに照らすと，Ａが被告甲らに対し，上記規格の商品が原告からの特注品である旨を指摘し，被告甲らが「まずいな」という表情をしたという証人Ａの証言は採用し得ない。
また，「カニほぐし身８０ｇ」という規格は，小分け商品の販売単位にすぎず，取引先からも容易に要望を聴取することが可能であり，また，原告の商品を加工していた長生からも入手できる情報であるから，長生経由で規格を知ったとする被告甲の供述は不自然ということはできない。さらに，仮に，被告甲が商品の販売価格や原価に関する情報を入手していたとすると，原告の商品より安い値段を提示するなどして営業活動を行うのが自然であると考えられるが，前記認定のとおり，被告甲は，Ａに対し，「爪下棒肉ほぐし８０ｇ」の商品について，１パック当たり２４０円の提示をしたが（乙１２の４），これは原告のとんでんに対する同規格の商品の販売価格（１パック当たり２３２円。甲９の４枚目）より高い価格であったと認められる。かかる事実に照らしても，被告甲らが本件機密情報を取得の上，使用したとの事実を認めることはできない。ウ原告は，被告甲が退職後に原告の取引先であるゼンショーに対する営業活動を行った際に，本件機密情報を使用し，同社の水産部の直通電話に架電をし，また，同社のＢに被告会社は原告がゼンショーに供給するよりも安い商品を提供することができることなどを告げたと主張する。しかし，ゼンショーの水産部の直通電話番号を使用したという点については，同社の代表番号に架電して同様の営業活動を行うことは容易であることを考慮すると，直通電話の番号が有用性を有する情報ということはできず，これを使用したことが本件機密情報の使用に当たると評価することはできない。また，被告会社は原告がゼンショーに供給するよりも安い商品を提供することができることなどを告げたという点についても，一般的な営業活動の範囲を超えるものではなく，この事実から直ちに本件機密情報を使用したと認めることはできない。
エしたがって，被告甲が，原告を退職する際に本件機密情報を入手し，その後にこれを使用したと認めることはできない。


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平成２４年５月２３日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２３年（行ケ）第１０２５０号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２４年５月９日
判        決
原              告        ユニチ   カ株式   会社同訴訟代理人弁理士        奥      村      茂      樹
阿      部      清      二
被              告        東洋紡   績株式   会社同訴訟代理人弁理士        植      木      久      一
植      木      久      
菅      河      忠      志
柴      田      有佳    理
主        文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
特許庁が無効２０１０－８００２２９号事件について平成２３年６月２９日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
本件は，原告が，下記１のとおりの手続において，被告の下記２の本件発明に係る特許に対する原告の特許無効審判の請求について，特許庁が同請求は成り立たないとした別紙審決書（写し）の本件審決（その理由の要旨は下記３のとおり）には，下記４のとおりの取消事由があると主張して，その取消しを求める事案である。
１特許庁における手続の経緯
(1)本件特許
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被告は，平成５年３月１１日，発明の名称を「生分解性衛生用繊維集合体」とする特許出願（特願平５－５０８８４号）をし，平成１７年１１月４日，設定の登録（特許第３７３５７３４号。請求項の数１）を受けた（甲３１）。以下，この特許を「本件特許」という。
(2)原告は，平成２２年１２月１３日，本件特許について，特許無効審判を請求し，無効２０１０－８００２２９号事件として係属した（甲２８）。(3)被告は，平成２３年３月１４日，訂正請求（甲３２。以下「本件訂正」という。）をし，特許庁は，同年６月２９日，「訂正を認める。本件審判の請求は，成り立たない。」旨の本件審決をし，同年７月６日，その謄本が原告に送達された。
２特許請求の範囲の記載
本件訂正後の特許請求の範囲の請求項１の記載は，次のとおりのものである。以下，本件訂正後の請求項１の発明を「本件発明」といい，本件訂正後の明細書（甲３１，３２）を「本件明細書」という。
下記ａ群の用途の中のいずれかである生分解性衛生用繊維集合体であって，式－Ｏ－ＣＨ（ＣＨ３）－ＣＯ－を主たる繰り返し単位とするポリ乳酸を主成分とするモノフィラメント及び／又はマルチフィラメント（複合糸を除く）からなることを
特徴とする生分解性衛生用繊維集合体
ａ群
使い捨て衣料，サニタリーナプキン，パンティーシールド，成人用オムツ，ベビーオムツ，失禁者パッド，シーツ，ベッドカバー，マクラカバー，エプロン，キッ
チン用手袋
３本件審決の理由の要旨
(1)本件審決の理由は，要するに，本件発明は，①下記アの引用例１に記載された発明及び下記ウないしオの周知例に記載された事項に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものであるとはいえない，②下記イの引用例２に記載された発明及び下記ウないしオの周知例に記載された事項に基づいて，当業者が容易に
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発明をすることができたものであるとはいえない，などとしたものである。ア引用例１：特開昭６１－３７１５８号公報（甲１）イ引用例２：特開昭６４－７２７４４号公報（甲３）ウ周知例１：特開平４－５７９５３号公報（甲４）エ周知例２：特開平５－５９６１２号公報（甲５。平成５年３月９日公開）オ周知例３：特開平３－２６２４３０号公報（甲６）(2)なお，本件審決は，その判断の前提として，引用例１に記載された発明（以下「引用発明１」という。）並びに本件発明と引用発明１との一致点及び相違点を，以下のとおり認定した。
ア引用発明１：ポリエステルのモノフィラメント糸又はマルチフィラメント糸を，経糸及び緯糸に用いて，経方向及び緯方向のカバーファクタが８００～１５００の織物を製織し，該織物に加熱及びプレス加工処理を施して通気度を３０～１００cc／㎝２／secとしたエアベッド用フィルタシーツ地イ一致点：用途がシーツである衛生用の繊維集合体であって，ポリエステルを主成分とするモノフィラメント及び／又はマルチフィラメント（複合糸を除く）か
らなる繊維集合体である点
ウ相違点：上記の，用途がシーツである衛生用の繊維集合体であって，ポリエステルを主成分とするモノフィラメント及び／又はマルチフィラメント（複合糸を除く）からなる繊維集合体が，本件発明では，式－Ｏ－ＣＨ（ＣＨ３）－ＣＯ－を主たる繰り返し単位とするポリ乳酸を主成分とする生分解性の繊維集合体であるのに対し，引用発明１では，ポリエステルを主成分とする生分解性でない繊維集合体
である点
(3)また，本件審決は，引用例２に記載された発明（以下「引用発明２－１」「引用発明２－２」という。），本件発明と引用発明２－１，２－２との一致点及び相違点を，以下のとおり認定した。
ア引用発明２－１：互いに平行に配されたフィラメントの群と，互いに平行に
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配されたリボン状のフィルムの群とが，一体化されることから成る疎水性の多孔質シートからなる，吸収性物品の表面材であって，上記フィラメントは疎水性の合成樹脂からなり，上記フィルムは疎水性の樹脂からなる，吸収性物品の表面材イ本件発明と引用発明２－１との一致点：用途がサニタリーナプキン，成人用
オムツ又はベビーオムツである衛生用の繊維製品


ウ本件発明と引用発明２－１との相違点：上記の，用途がサニタリーナプキン，成人用オムツ又はベビーオムツである衛生用の繊維製品が，本件発明では，式－Ｏ－ＣＨ（ＣＨ３）－ＣＯ－を主たる繰り返し単位とするポリ乳酸を主成分とするモノフィラメント及び／又はマルチフィラメント（複合糸を除く）からなる生分解性の繊維集合体であるのに対し，引用発明２－１では，互いに平行に配されたフィラメントの群と，互いに平行に配されたリボン状のフィルムの群とが，一体化されることから成る疎水性の多孔質シートからなり，上記フィラメントは疎水性の合成樹脂からなり，上記フィルムは疎水性の樹脂からなるものである点エ引用発明２－２：疎水性の繊維からなる不織布からなる，吸収性物品の表面材オ本件発明と引用発明２－２との一致点：用途がサニタリーナプキン，成人用オムツ又はベビーオムツである衛生用のモノフィラメント及び／又はマルチフィラ
メント（複合糸を除く）からなる繊維集合体
カ本件発明と引用発明２－２との相違点：上記の，用途がサニタリーナプキン，成人用オムツ又はベビーオムツである衛生用のモノフィラメント及び／又はマルチフィラメント（複合糸を除く）からなる繊維集合体が，本件発明では，式－Ｏ－ＣＨ（ＣＨ３）－ＣＯ－を主たる繰り返し単位とするポリ乳酸を主成分とする生分解性の繊維集合体であるのに対し，引用発明２－２では，疎水性の合成樹脂からなる
ものである点
４取消事由
(1)引用例１を主引用例とした場合の容易想到性に係る判断の誤り（取消事由-    -
１）
(2)引用例２を主引用例とした場合の容易想到性に係る判断の誤り（取消事由２）
第３当事者の主張
１取消事由１（引用例１を主引用例とした場合の容易想到性に係る判断の誤り）
について
〔原告の主張〕
(1)容易想到性の判断の前提となる認定について容易想到性の判断を行う場合，本件発明の解決課題及び解決手段を適切に認定しなければならない。また，各証拠記載内容を適切に認定しなければならない。本件発明の解決課題及び解決手段の認定を誤ったり，証拠の記載内容の認定を誤ると，容易想到性の判断を誤る結果となる。
(2)本件発明の解決課題及び解決手段の認定についてアまず，本件発明の解決課題及び解決手段の認定は，明細書の記載に基づいて行わなければならない。
本件明細書（【０００２】～【０００５】）の記載によれば，自然環境下で分解する衛生用繊維集合体を得ることを解決課題とし，ポリ乳酸を素材とする繊維集合体とすることを解決手段とするものである。かかる解決手段による効果は，優れた生分解性と良好な物性を有しているので，自然環境下で分解され環境破壊の心配がないというものである（【００１５】）。ここで，優れた生分解性が発現するのは，素材がポリ乳酸だからであり，良好な物性を有しているのも，素材がポリ乳酸だからである。なぜなら，本件特許請求の範囲には，生分解性と物性が発現する構成要件は，ポリ乳酸という構成要件しか存在しないからである。そうすると，本件発明の解決課題は，従来の衛生用繊維集合体は素材がポリエチレン等であるので自然環境下で分解しないため，自然環境下で分解する衛生用繊維集合体を提供することであり，本件発明の解決手段は繊維集合体の素材として従来
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のポリエチレン等に代えて，ポリ乳酸を用いるということである。そして，ポリ乳酸は生分解性と良好な物性を有しているので，使用後に自然環境下で分解し環境破壊の心配がないというものである。
イ本件審決は，本件発明の効果について実施例を持ち出して説明しているが，本件明細書に記載された実施例は，本件発明の実施例ではなく，比較例又は参考例なのである。
ウ本件審決は，本件明細書に記載された解決課題，解決手段及び効果の認定を誤っている。
(3)本件発明と引用例１に記載された発明との対比について本件審決の引用発明１の認定は不適切であるが，一致点及び相違点の認定に誤りはなく，引用発明１ではモノフィラメント又はマルチフィラメントの素材がポリエステルであるのに対して，本件発明ではその素材がポリ乳酸である点で相違する。(4)周知例１ないし３の記載事項の認定の誤りについてア本件審決の副引用例に相当する周知例１ないし３の認定にも誤りがある。本件審決は，ポリラクチド（ポリ乳酸）は生分解性を有しているけれども，高価であるという問題を，従来のポリエステル等を素材とする不織布が生分解性を有しておらず，環境破壊を起こすという問題にすり替えている。すなわち，周知例１には，従来のポリエステル等を素材とする不織布が生分解性を有しておらず，環境破壊を起こすという問題を解決するためにポリ乳酸を用いることが記載されており，ポリ乳酸は生分解性を有しているけれども高価であるという問題を解決するために周知例１の請求項１に記載された構成を採用することが記載されているのである。本件発明は，従来のポリエステル等を素材とする不織布が生分解性を有しておらず，環境破壊を起こすという問題を解決するためにポリ乳酸を用いるというものであり，ポリ乳酸は生分解性を有しているけれども高価であるという問題を解決するものではない。
したがって，本件審決が摘示した相違点は，周知例１に記載されている。
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イ周知例２に関する本件審決の認定も，周知例１の場合と同様の誤りがある。周知例２には，従来のポリエステル等を素材とするマルチフィラメントが生分解性を有しておらず，環境破壊を起こすという問題を解決するためにポリ乳酸を用いることが記載されており，ポリ乳酸は生分解性を有しているけれども，高価であるとか高強度のものが得られないという問題を解決するために，周知例２の請求項１に記載された構成を採用することが記載されている。
本件発明は，従来のポリエステル等を素材とするマルチフィラメントが生分解性を有しておらず，環境破壊を起こすという問題を解決するためにポリ乳酸を用いるというものであり，ポリ乳酸は生分解性を有しているけれども，高価であるとか高強度のものが得られないという問題を解決するものではない。したがって，本件審決が認定した相違点は，周知例２に記載されている。ウ本件審決は，周知例３に記載されている事項を記載されていないと判断したもので，誤りである。
すなわち，周知例３には，漁網の素材としてポリ乳酸を使用することが特許請求の範囲に記載されており，ポリ乳酸は生分解性であるため，環境破壊を防止しうると記載されている。したがって，周知例３には相違点が記載されており，引用例１と周知例３の記載に基づいて，本件発明は容易に想到できる。相違点の判断において，一致点を持ち出すことは，容易想到性の判断に非論理性を持ち込むものであり，本件審決のかかる判断は誤っている。
(5)容易想到性の判断の誤りについて