甲１０の１，別紙１の被告サービス１及び被告設備１の構成によれば，被告サービス１及び被告設備１における「マイメニュー登録」サービスとは，ユーザが，被告の認定するｉモードサイトのうち「マイメニュー登録」を利用可能としているサイト上で提供されているコンテンツを継続的に利用するに当たり，そのｉモード情報料（ｉモード有料サイトのコンテンツの代金）を携帯電話料金と一緒に支払うことを可能にするサービスであり，ユーザがマイメニュー登録を行うと，そのサイトのコンテンツを利用する都度ｉモード情報料を支払うことなく，携帯電話料金と一括して支払うことができるようになるというものである。ユーザは，ｉモード情報サービ   ス提供   者の提   供する   有料の   サイト   を閲覧   し，又   は有料   の情報   ，ｉア   プリ・・・の提供を受ける，つまり「マイメニュー登録」サービスにより有料サイト等のコンテンツを利用する際，コンテンツの提供者(コンテンツプロバイダＡ｡以下「ＣＰ－Ａ」ともいう。）と「ｉモード情報サービス契約」を締結する必要がある。「   マイメ   ニュー   登録」   による   コンテ   ンツ利   用サー   ビスは   ，携帯   電話端   末（端末）から，被告の設備ではないＣＰ－Ａへ，被告の設備ではないインターネットを経由して，情報要求メッセージが送信され，ＣＰ―Ａサイトから端末へ情報応答メッセージが返信されることが必要であるところ，これらは，「ｉモード」サービスにより提供される「インターネット接続」（「サイト接続」又は「ｉモード接続」と同義。以下同様。）サービスによって実現される。(ｲ)｢インターネット接続｣サービスの内容
「●（省略）●」
なお，同サービスに対する課金は，別紙１の２の手順（３－１）ないし（３－３）に記載された手順で行われる。
このように「インターネット接続」サービスは，端末が指定したサイトへのアクセスを提供し，当該サイトの情報をコンテンツプロバイダ（ＣＰ）のサーバから中継するサービスであって（甲１０の１・７頁），ユーザが「インターネット接続」サービスを利用する際に，個別にｉモードパスワードの入力は要求されない（別紙１の２の手順（１－２）ないし（１－９）参照）。
(ｳ)「マイメニュー登録」によるコンテンツ利用
ユーザが「マイメニュー登録」によるコンテンツを利用するサービスは，別紙１の３に記載の手順で実現される。サービスを利用するに当たっては，上記のとおり，「マイメニュー登録」手続を行わなければならず，登録を確定する際にユーザに対してｉモードパスワードの入力が要求される（別紙１の３の手順（４－２），（５－１），（５－２）及び（５－３）参照）。「●（省略）●」なお，ユーザがマイメニュー登録されているサイトにアクセスするには，マイメニューからのアクセス方法に限らず，端末のブックマークからサイトを選択する，ｉＭｅｎｕのメニューリストからサイトを選択する，検索ボックスにキーワードを入力して得られた検索結果からサイトを選択する，サイトのＵＲＬを直接入力することも可能であり，マイメニュー登録されていないサイトに対するアクセス方法と同様の方法でアクセスすることが可能である（甲１０の１の１０頁右下欄，甲１０の２の４５頁上）。
そして，マイメニュー登録が完了したＣＰサイトのコンテンツの代金である「ｉモード情報料」の課金を行う部分は，別紙１の図４   (7)に示されたとおり，「●
（省略）●」
ウ被告サービス１における「ケータイ払い」サービス及び同サービスを提供す
る被告設備１について
(ｱ)｢ケータイ払い｣サービスの概要
甲１０の１，別紙１の被告サービス１及び被告設備１の構成によれば，被告サービス１及び被告設備１における「ケータイ払い」サービスとは，ユーザが，「ケータイ払い」を利用可能としているｉモードサイト上で提供されている商品等を購入するに当たり，その商品等の代金（以下「ケータイ払いの利用料金」という。）を，携帯電話の通話料金と一緒に支払うことを可能にするサービスである。ユーザは，「ケータイ払い」サービスを利用して商品等を購入するに際し，その商品等の提供者コンテンツプロバイダＢ（以下「ＣＰ－Ｂ」ともいう。）と「商品等購入契約」を締結する。「ケータイ払い」を利用した商品等の購入サービスは，端末から被告の設備ではないＣＰ－Ｂのサイトへ，被告の設備ではないインターネットを経由して，情報要求メッセージが送信され，ＣＰ―Ｂサイトから端末へ，情報応答メッセージが返信されることが必要であるところ，これらは「ｉモード」サービスにより提供される「インターネット接続」サービスによって実現される。(ｲ)｢ケータイ払い｣サービスを利用した商品等の購入被告サービス１及び同サービスを提供する被告設備１においては，別紙１の４に記載の手順によって，商品等の購入が提供される。
「●（省略）●」
エ被告サービス１における「利用料金確認」サービス及び同サービスを提供す
る被告設備１
(ｱ)「利用料金確認」サービスの概要
被告サービス１及び同サービスを提供する被告設備１における「利用料金確認」サービスは，ユーザが，「インターネット接続」の利用料金（パケット通信料），「ｉモード情報料」及び「ケータイ払いの利用料金」を確認することを可能にするサービスである。
(ｲ)「利用料金確認」サービスの利用
被告サービス１及び同サービスを提供する被告設備１における「利用料金確認」サービスは，別紙１の５に記載の手順で提供される。
「●（省略）●」
オ小括


以上のとおり，被告サービス１は，ユーザが   高機能化されたサービスの提供（「マイメニュー登録」による有料サイト閲覧のサービスや「ケータイ払い」のサービス）を受けるため，ユーザの使用する通信機器は，３Ｇパケット通信網等に接続可能な端末に限定して提供されるサービスであり，同サービスを提供する被告設備１において，通信に用いられるネットワークは，３Ｇパケット通信網等に限定されている。そもそも，被告は，回線事業者とＩＳＰ事業者を兼ねており，両者一体となって上記の「ｉモード」接続による各種のサービスを提供しているのであって，いずれの側の設備も新規に開発することで各種サービスを高機能化したものといえる（別紙１による被告サービス１及び被告設備１の構成，弁論の全趣旨）。そして，上記アないしエのとおり，被告サービス１又は同サービスを提供する被告設備１の技術的特徴は，端末に対してインターネット接続を提供する事業として，３Ｇパケット通信網等を含む被告設備１を新規に開発して接続サービスと料金支払の仕組みを構築するとともに，インターネットによる接続及びその接続が行われている状態の端末とＣＰサイトとの間で行われる取引に関し，両者（インターネットの接続に関するサービスとＣＰサイトとの取引による料金支払（決済））を切り離し，決済部分の仲介のみを行うサービスを構築し，「●（省略）●」ものといえる（上記イの「マイメニュー登録」の際の有料サイトの閲覧に関する決済，上記ウの「ケータイ払い」を利用して商品等を購入する場合の利用代金の決済に関する部分を参照）。また，インターネット接続状態にある端末に対し，「●（省略）●」ユーザの利用料金を表示するサービス（上記エ参照）をも構築したものである。これに対し，本件各特許発明は，上記１の本件各特許発明の概要に掲げたとおり，既存の交換機等を替えなければ各種の高度な通信サービスを受けられなかった従来の課題を解決し，ユーザがどのようなサービスの提供を受ける場合であっても，既存の交換機を交換せず，ＰＩＮ口座による支払が担保できる限り，いずれも統一的な取り扱いによって提供するシステムを構築しようとするものであって，その技術的思想は，被告サービス１又は同サービスを提供する被告設備１とは異なるものといえる。
原告は，被告設備１のうち，サーバ（ｂ）ないし（ｆ）が全体として種類の異なる複数のネットワークの外部にある機能拡張されたサービスプラットホームに相当すると主張し，また，本件特許発明１における用語の定義について，本件特許発明１における「通信サービス」とは，単にインターネットに接続するサービスだけでなく，通常の「サイトの閲覧等のサービス」よりも機能強化されたパスワード認証機能が組み込まれた「サイトの閲覧等のサービス」を含むとし，被告サービス１及び同サービスを提供する被告設備１における「マイメニュー登録」サービスを本件特許発明１における「通信サービス」と対比して構成要件の充足性を主張する。また，原告は，本件特許発明１の「取引」とは，「ｅ－コマース」を含み，「ｅ－コマース」は，インターネットやコンピュータなど電子的な手段を介して行う商取引全体だけではなく，商取引のうちの電子決済機能により代金の決済等を行う仕組みそのものを含むとし，被告サービス１及び同サービスを提供する被告設備１における「ケータイ払い」サービスを本件特許発明１の「取引」と対比して構成要件の充足性を主張する。
これらの原告の主張の適否を措き，すべて上記原告の主張に基づいたとしても，被告サービス１は，上記技術的思想の発想の差異にもかんがみると，少なくとも下記の各構成要件を充足しないものと解される。以下，詳述する。(2)構成要件Ａ－２及びＡ－３の充足性について
ア構成要件Ａ－２の充足性
原告は「●（省略）●」が個人識別情報に該当すると主張するが，「●（省略）●」（別紙１の２の手順（２－６）参照）から，被告サービス１は，「ユーザから・・・受信する」ものとはいえず，構成要件Ａ－２を充足しない。そもそも，本件各特許発明は，従来，ユーザが使用する通信機器や通信に用いられるネットワークにより制約されていた通信サービスを，交換機等の交換によらず，機能が拡張されたサービスプラットホームを用いることにより，ユーザが使用する通信機器や通信に用いられるネットワークが何であるかにかかわらず，機能強化された通信サービスをユーザが享受できるようにするものである（上記１(4)，(5)参照）。そうすると，サービスプラットホームにアクセスしてきたユーザが本人であるか否かを認証するためには，ユーザがどのような通信機器又はどのようなネットワークを使用していても，その個人を識別する情報について，ユーザによりその情報がすべて入力されるものでなければならない（仮に，ユーザが入力しなくとも，通信機器が当該識別情報の一部でも付与する場合には，ユーザが機能強化された通信サービスを享受するためには，当該機能を備えた機器を使用しなければならないという制約を受けることになり，本件各特許発明の課題を解決できない。）。そして，上記(1)イないしエ   によれば，被告サービス１においては，「●（省略）●」から，被告サービス１は，構成要件Ａ－２を充足しない。この点，原告は，ユーザが端末を操作して「●（省略）●」入力するか否かを議論しても無意味である旨主張するが，本件各特許発明は，ユーザがどのような通信機器等を使用しても統一的なサービスを提供するためのシステムであって，ユーザが使用する「●（省略）●」情報をユーザ自らが入力すべきことが要求されるのは，上記に述べたとおりであって，原告の主張は採用できない。
イ構成要件Ａ－３の充足性
構成要件Ａ－３は，「前記個人識別情報を認証するステップ」であり，構成要件Ａ－２にいう「個人識別情報」の受信を前提としているものであるから，上記のとおり，構成要件Ａ－２を充足しない以上，被告サービス１は，構成要件Ａ－３も充足しない。
(3)構成要件Ａ－５の充足性について
アユーザが要求したサービスをユーザが受領する権限及びユーザが十分な支払
能力を有するか否かについて
構成要件Ａ－５－１においては「通信サービス」，「取引」，「ユーザの口座情報」のうち，「ユーザにより要求されたものを該ユーザが受け取る権限を有するか」について検証するステップが必要である（なお，構成要件Ａ－１において，「ユーザの口座情報」を提供するサービスは明示的には記載されていないが，構成要件Ａ－５－１においては「前記ユーザの口座情報」と記載されている。）。また，構成要件Ａ－５－２においては，「個人識別情報と関係付けられた口座」が，「通信サービス」又は「取引」のサービスのうち，「ユーザにより要求されたものについて十分な支払能力を有するか」について検証するステップが必要である。(ｱ)まず，上記(1)イのとおり，被告サービス１及び同サービスを提供する被告設備１において，原告が「通信サービス」として主張する「マイメニュー登録」サ
ービスにおいては，「●（省略）●」


この点，原告は，構成要件Ａ－５は，択一的な構成要件の記載であり，「通信サービス」において，受領権限や支払能力の検証ステップがないとしても，少なくともユーザからの要求のうち一つでも受領権限や支払能力の検証がされれば足りるとし，必ずしも「通信サービス」においてその構成要件を充足しなくともよい（後述する「ケータイ払い」サービスでは充足している。）と主張する。しかし，前述のとおり，本件各特許発明の目的は，「ユーザが世界中のどこにいるか及び通信サービスが送られる機器にかかわらずに，機能強化された通信サービスをユーザに提供すること」にあるから，ユーザが選択し，ユーザに提供されるサービスを複数備えたサービス又は設備である以上，そのすべてのサービスにおいて，ユーザの受領権限や支払能力の検証を行うシステムを備えている必要があると解される。
したがって，上記原告の主張は採用できない。
(ｲ)一方，原告が「取引」として主張する「ケータイ払い」サービスについては，
上記(1)ウに記載のとおり，「●（省略）●」
したがって，原告が「取引」と対比する被告サービス１における「ケータイ払い」サービスにおいては，構成要件Ａ－５－２の「支払能力を有するかを・・・検証するステップ」を充足しない。
この点，原告は，構成要件Ａ－５－２において，ユーザに要求されたものについての「支払能力」は，いかなる支払項目を対象に十分な支払能力を検証すべきかについて何ら限定はないから，パケット通信料については，その支払能力を必ず検証すべきということはできない旨主張する。しかし，上記のとおり，「ケータイ払い」サービスは，「インターネット接続」を利用して，商品等の購入代金を決済するものである以上，そのパケット通信料も含めて支払能力の有無を判断しなければ，ユーザの十分な支払能力の有無を判断したことにならないのは当然である。なお，本件各特許発明の好ましい実施形態の例としても，本件明細書の段落【００７９】には「選択されたサービスを受けるためのユーザ料金を計算するレーティング・エンジンは，様々なインターネット又はオンラインのサービス及び機能にアクセスするコストを反映するように変更されるはずである。レーティング・エンジンは，サービス，時刻，持続時間及び量に基づく課金プランに対処する。」とされており，インターネット接続によるサービスの料金の計算も前提としているものと解される。したがって，原告の上記主張は採用できない。
(ｳ)以上のとおり，「●（省略）●」から，この点だけみても，被告サービス１は，構成要件Ａ－５を充足しない。
イ「機能拡張されたサービスプラットホームを介して」の意義について構成要件Ａ－５における「サービスプラットホームを介して」における「介して」の意味は，本件明細書の段落【００７９】図２７，「間におく。さしはさむ。中に立てる。」（乙８）の意義からすれば，「経由して」という意味に解され，サービスプラットホーム自体がユーザからの要求等を受け付ける場合は，これを充足しないというべきである。なお，このことは，本件明細書の段落【００７９】において，インターネットの技術として標準化されていたＲＡＤＩＵＳ（リモート・オーセンティケーション・ダイヤル・イン・ユーザ・サービス）プロコトルを使用して，「本人認証（authentication）」，「権限検証(authorization)」及び「課金（accounting）」を行うためのサーバとして，本件特許出願当時周知であった「ラジアス（ＲＡＤＩＵＳ）認証サーバ」（乙９の１及び２）が，サービスプラットホームを経由して，上記認証等を行う構成を開示していることからみても明らかである。
原告は，被告設備１のサーバ（ｂ）ないし（ｆ）が，全体として種類の異なる複数のネットワークの外部にある機能拡張されたサービスプラットホームに相当すると主張しているところ，「●（省略）●」から，構成要件Ａ－５の「サービスプラットホームを介して」を充足しない。
この点，原告は，特許請求の範囲を含む本件明細書の記載に接した当業者は，「前記機能拡張されたサービスプラットホームによって」という意味であると理解し，サービスプラットホーム自体が要求を受け付ける場合も当然含む旨主張するが，上記のように解釈すべきとする的確な資料は提出されておらず，また，上記実施例を含む本件明細書の記載からみても，原告の上記主張は採用できない。なお，原告は，「介する」の語義を「よって」と解釈することができるものとして，甲５０を提出しているが，装備の構成について「介する」という用語を使用したものではなく，「送信手段」という手段を通してという意味で使用されているもので，本件各特許発明とは前提が異なるため，これを参照することは不的確というべきである。
ウ小括
以上より，被告サービス１は，構成要件Ａ－５を充足しない。(4)構成要件Ａ－４及びＡ－７の充足性について構成要件Ａ－４及び構成要件Ａ－７における「サービスプラットホームを介して」の意味も，上記構成要件Ａ－５において述べたのと同様，サービスプラットホームそのものが行うのではなく，サービスプラットホームを経由して，別の装置が行うものと解すべきである。
そして，被告サービス１において，「●（省略）●」
したがって，被告サービス１は，構成要件Ａ－４の「サービスプラットホームを介し，・・・該通信サービス，該取引・・・少なくとも一つの提供についての要求を前記ユーザから受け付ける」ことにならず，構成要件Ａ－４を充足しない。また，上記構成要件Ａ－５において述べたとおり，「●（省略）●」したがって，被告サービス１は，構成要件Ａ－７を充足しない。
(5)まとめ
以上のとおり，被告サービス１は，少なくとも構成要件Ａ－２，Ａ－３，Ａ－４，Ａ－５，Ａ－７を充足しないから，その余の点を判断するまでもなく，本件特許発明１の技術的範囲に属しない。
３争点１－イないしエ（被告サービス１が本件特許発明２及び３の技術的範囲に属するか，また，被告設備１が本件特許発明４の技術的範囲に属するか）に
ついて
(1)構成要件Ｎ－２の充足性について
構成要   件Ｎ－   ２－１   は，「（   複数の   種類の   異なる   ネット   ワーク   の一以   上を介し，）ユーザからの個人識別番号を受信する・・・インタフェース」とされ，構成要件Ａ－２「前記機能拡張されたサービスプラットホームにおいて，ユーザから個人識別情報を受信する・・・」と同一技術的意義を有するステップが定められたインタフェース（設備）である。


したがって，構成要件Ｎ－２－１の構成要件の充足性の判断については，上記構成要件Ａ－２と同様，「ユーザからの個人識別情報を受信する」といえるか否かの解釈が問題となるところ，上記構成要件Ａ－２と同じ理由で同機能を備えないといえ，同機能を備えない被告設備１は，構成要件Ｎ－２－１を充足しない。(2)構成要件Ｂ－３，構成要件Ｃ－３及び構成要件Ｎ－４の充足性について構成要件Ｂ－３は，「機能拡張されたサービスプラットホームを介して」，「前記ユーザが取引を実行する権限を有しているか又は前記ユーザの口座情報を受信する権限を有しているかを検証し」，かつ，「前記ユーザが要求した取引について十分な支払能力を該ユーザの個人識別情報に関係付けられた口座が備えているかを検証するステップ」を有すること，構成要件Ｃ－３は，「前記機能拡張されたサービスプラットホームを介して」，「前記通信サービス，前記取引及び前記ユーザの口座情報の少なくとも１つの提供を受ける権限を前記認証されたユーザが有しているかを検証し」，かつ，「前記ユーザが要求した前記通信サービス，前記取引の少なくとも１つについての十分な支払能力を該認証されたユーザに関係付けられた口座が備えているかを検証するステップ」を有していることが必要であるとされている。これらについては，構成要件Ａ－５における「前記通信サービス，前記取引又は前記ユーザの口座情報のうち前記ユーザにより要求されたものを該ユーザが受け取る権限を有するか，前記個人識別情報と関係付けられた口座が，前記通信サービス又は前記取引のうち前記ユーザにより要求されたものについて十分な支払い能力を有するかを前記機能拡張されたサービスプラットホームを介して検証するステップ」の表現とは異なるものの，その技術的意義はほぼ同一である。また，構成要件Ｎ－４についても，「前記通信サービス，前記取引及び前記ユーザの口座情報のうち選択されたものを享受するための権限を前記ユーザが備えているかを検証し，」，「選択された前記通信サービス又は前記取引に対する支払いについて，前記記憶装置に記憶されている前記口座情報が十分な残高を備えているかを検証する検証モジュールと，」とされ，「機能拡張されたサービスプラットホームを介して」いない点及び「ユーザの口座情報」を記憶するための「装置」が規定されている点で構成要件Ａ－５と異なるが，「通信サービス」や「取引」等のサービスを受領する権限の検証，「通信サービス」や「取引」の支払に関し，ユーザの口座に十分な残高を備えるか（支払能力を有するか）を検証する機能を有するか否かという点では，構成要件Ａ－５の表現との間に多少の相違点はあるものの，その技術的意義は同一である。
したがって，少なくとも，「通信サービス」や「取引」等のサービスを受領する権限の検証，「通信サービス」や「取引」の支払に関し，ユーザの口座に十分な残高を備えるか（支払能力を有するか）の点においては，構成要件Ａ－５において述べた理由と同様の理由により，上記権限の検証や支払能力の検証を行わない被告サービス１は，構成要件Ｂ－３及び構成要件Ｃ－３を充足せず，また，同検証を行う機能を有しない被告設備１は，構成要件Ｎ－４を充足しない。また，被告サービス１においては「機能拡張されたサービスプラットホームを介して」という構成を有さず，「●（省略）●」から，構成要件Ａ－５と同一の理由で，被告サービス１は，構成要件Ｂ－３及び構成要件Ｃ－３を充足しない。(3)構成要件Ｂ－２，Ｂ－４及びＢ－５並びに構成要件Ｃ－２，Ｃ－４及びＣ－
５の充足性について
構成要件Ｂ－２，Ｂ－４及びＢ－５並びに構成要件Ｃ－２，Ｃ－４及びＣ－５においては，機能拡張されたサービスプラットホームを介して，ユーザからの各サービスの要求を受け付け，ユーザのサービスを受領する権限やユーザが要求したサービスを受領するに当たり十分な支払能力を有するか否か等を検証することを規定し，サービスプラットホームとは別の装置により上記権限の検証等が行われることが前提とされていると解されるのに対し，被告サービス１では，「●（省略）●」ことが明らかである。
そうすると，被告サービス１は，上記構成要件Ａ－５，Ａ－４及びＡ－７で述べたのと同様の理由により，構成要件Ｂ－２，Ｂ－４及びＢ－５並びに構成要件Ｃ－２，Ｃ－４及びＣ－５のいずれの構成要件も充足しない。
(4)    まとめ
以上のとおり，被告サービス１は，少なくとも構成要件Ｂ－２，Ｂ－３，Ｂ－４及びＢ－５を充足しないから，本件特許発明２の技術的範囲に属さず，少なくとも構成要件Ｃ－２，Ｃ－３，Ｃ－４及びＣ－５を充足しないから，本件特許発明３の技術的範囲に属しない。また，被告設備１は，少なくとも構成要件Ｎ－２，Ｎ－４を充足しないから，本件特許発明４の技術的範囲に属さない。４争点２－ア（被告サービス２が本件特許発明１の技術的範囲に属するか）に
ついて
(1)被告サービス２の構成等
被告サービス２の構成については，後述する争点２－イ及びウの対象と同一であり，争点２－エの判断対象たる被告設備２の構成については，被告サービス２を提供する設備であるから，その構成の説明は，被告サービス２の構成の説明と重複する。したがって，下記アないしオにおいては，被告サービス２及び被告設備２の構成等を検討し，被告サービス２が本件特許発明１の技術的範囲に属するか否かについての個別の要件の検討については，下記(2)以下で判断する（同様に，本件特許発明２及び３の技術的範囲に属するか否かについての個別の要件の検討については，「４争点２－イ」及び「４    争点２－ウ」において，本件特許発明４の技術的範囲に属するか否かについての個別の要件の検討については，「４争点２－エ」において，それぞれ判断することとする。）。
ア被告サービス２及び同サービスを提供する被告設備２の概要
別紙２によれば，「●（省略）●」
イ被告サービス２における「マイメニュー登録」サービス及び同サービスを提
供する被告設備２について
(ｱ)「マイメニュー登録」サービスの概要


甲２７，別紙２の被告サービス２及び被告設備２の構成によれば，被告サービス２及び同サービスを提供する被告設備２における「マイメニュー登録」サービスは，ユーザが，被告の認定するサイトのうち「コンテンツ決済」を利用可能としているサイト上で提供されているコンテンツを継続的に利用するに当たり，コンテンツ決済の利用料金を，携帯電話料金と一緒に支払うことを可能にするサービスであり，登録を行うと，そのサイトのコンテンツを，サイトの利用ごとの支払手続無しで利用できるようになるものである。「マイメニュー登録」サービスにより，コンテンツを利用するに際し，ユーザは，そのコンテンツの提供者（コンテンツプロバイダＡ（ＣＰ－Ａ））と，「コンテンツの売買契約」を締結する。「マイメニュー登録」すなわち「コンテンツ決済」によるコンテンツ利用サービスにおいて，携帯電話端末（端末）から被告の設備ではないＣＰ－Ａ又はＣＰ－Ｂのサイト（ＣＰサイト）へ，被告の設備ではないインターネットを経由して情報要求メッセージが送信され，ＣＰサイトから端末へ，情報応答メッセージが返信されるところ，これは「ｓｐモード」サービスにより提供される「インターネット接続」サービスによって実現される。
(ｲ)「インターネット接続」の内容について
「●（省略）●」
このように「ｓｐモード」における「インターネット接続」は，端末が指定したサイトへのアクセスを提供し，当該サイトの情報をＣＰのサーバから中継するサービスであり，アクセス先のサイトが「マイメニュー登録」されているか否かにかかわらず，同一の構成と手順で提供される（別紙２の２の手順（１２－３），（１２－５），（１２－６）及び（１２－８）参照）。
「●（省略）●」
(ｳ)「マイメニュー登録」によるコンテンツ利用サービス「被告サービス２」における「マイメニュー登録」によるコンテンツ利用サービスは別紙２の３に記載の手順で行われる（別紙２の図１３，図１４を参照）。上記のとおり，端末は，「ｓｐモード」における「インターネット接続」により，コンテンツを提供するＣＰサイト宛に情報要求メッセージを送信することができる。
「●（省略）●」
ウ被告サービス２における「ケータイ払い」サービス及び同サービスを提供す
る被告設備２について
(ｱ)「ケータイ払い」サービスの概要
被告サービス２及び同サービスを提供する被告設備２における「ケータイ払い」サービスは，ユーザが，「ケータイ払い」を利用可能としているサイト上で提供されている商品等を購入するに当たり，ケータイ払いの利用料金を，携帯電話料金と一緒に支払うことを可能にするサービスである。「ケータイ払い」サービスを利用して商品等を購入するに際し，ユーザは，その商品等のコンテンツ提供者（コンテンツプロバイダＢ（ＣＰ－Ｂ））と，「商品等の売買契約」を締結する。「ケータイ払い」を利用した商品等の購入サービスにおいても，端末から，被告の設備ではないＣＰサイトへ，被告の設備ではないインターネットを経由して，情報要求メッセージが送信され，ＣＰサイトから端末へ，情報応答メッセージが返信されることが必要であるところ，これは，「ｓｐモード」サービスにより提供される「インターネット接続」サービスによって実現される。(ｲ)「ケータイ払い」サービスを利用した商品等の購入被告サービス２及び同サービスを提供する被告設備２においては，別紙２の４に記載の手順によって，商品等の購入が提供される。
「●（省略）●」
エ被告サービス２における「利用料金確認」サービス及び同サービスを提供す
る被告設備２
(ｱ)「利用料金確認」サービスの概要
被告サービス２及び同サービスを提供する被告設備２における「利用料金確認」サービスは，ユーザが，「インターネット接続」の利用料金（パケット通信料），「コンテンツ決済の利用料金」及び「ケータイ払いの利用料金」を確認することを可能にするサービスである。
(ｲ)「利用料金確認」サービスの利用
被告サービス２及び同サービスを提供する被告設備２における「利用料金確認」サービスは，別紙２の５に記載の手順で提供される。
「●（省略）●」
オ小括
上記のとおり，被告サービス２及び同サービスを提供する被告設備２においても，被告サービス１及び同サービスを提供する被告設備１と同様，本件各特許発明の技術的思想とは異なる構成をとっている。すなわち，被告サービス２及び同サービスを提供する被告設備２においては，インターネット接続を提供する事業として，３Ｇパケット通信網等を含む被告設備２を新規に開発することにより，サービスの提供と料金支払の仕組みを構築し，インターネットに接続された状態の端末とＣＰサイトに対し，両者間で行われる取引の決済部分の仲介を提供し，インターネット接続の部分とは切り離して，サービスの提供と料金支払の仕組みを構築したものである（上記イ及びウ参照）。また，インターネット接続がされている端末に対し，料金を表示するサービスを，「●（省略）●」提供する（上記エ参照）。なお，被告サービス２では，「●（省略）●」（別紙２に記載の被告サービス２及び被告設備２の構成及び弁論の全趣旨）。
これに対し，本件各特許発明は，機能強化されたすべてのサービスについて統一的な取扱いをするもので，いずれのサービスについても既存の交換機をアップグレードすることなく，かつ，ＰＩＮ口座による支払が担保できる範囲で提供するものであって，その技術的思想は，被告サービス２及び被告設備２とは異なるものといえる。
原告は，被告サービス２及び同サービスを提供する被告設備２のうち，サーバ（ｂ）ないし（ｆ）が全体として種類の異なる複数のネットワークの外部にある機能拡張されたサービスプラットホームに相当すると主張する。また，原告は，本件特許発明２における用語の定義について，本件特許発明１におけるのと同様の定義（ただし，「通信サービス」は，被告サービス２及び同サービスを提供する被告設備２における「マイメニュー登録」によるコンテンツ利用サービスと主張。）に基づいて，被告サービス２及び同サービスを提供する被告設備２における構成と対比し，各構成要件の充足性を主張する。
しかし，上記原告の主張の適否を措き，すべて上記原告の主張に基づいたとしても，上記技術的思想の発想の差異にもかんがみると，被告サービス２は，少なくとも下記の各構成要件を充足しないものと解される。以下，詳述する。(2)構成要件Ａ－２及びＡ－３の充足性について原告は，「●（省略）●」が，構成要件Ａ－２「個人識別情報」に該当する旨主張する。
しかし，上記(1)イないしエのとおり，「●（省略）●」この構成は，ｉモード接続かｓｐモード接続かの違いによる「ｉモードパスワード」か「ｓｐモードパスワード」かの点で異なるものの被告サービス１及び被告設備１と同様である。したがって，被告サービス１で述べたのと同様の理由で（上記2(2)），被告サービス２は，構成要件Ａ－２及びＡ－３を充足しない。
(3)構成要件Ａ－５の充足性について
アユーザが要求したサービスをユーザが受領する権限及びユーザが十分な支払
能力を有するか否かについて


(ｱ)原告が「通信サービス」として主張する「マイメニュー登録」によるコンテンツ利用サービスについては，上記(1)イに記載のとおり，「●（省略）●」したがって，被告サービス２における「マイメニュー登録」によるコンテンツ決済においては，「●   （省略   ）●」   構成要   件Ａ－   ５－２   の「支   払能力   を有す   るかを・・・検証するステップ」を充足しない。
(ｲ)また，原告が「取引」として主張する「ケータイ払い」サービスについては，
上記(1)ウに記載のとおり，「●（省略）●」
この点，原告は，構成要件Ａ－５－２において，ユーザに要求されたものについての「支払能力」は，いかなる支払項目を対象に十分な支払能力を検証すべきかについて何ら限定はないから，パケット通信料については，その支払能力を必ず検証すべきということはできない旨主張する。しかし，「マイメニュー登録」によるコンテンツ利用サービスは，「インターネット接続」を利用して，商品等の購入代金を決済するものである以上，そのパケット通信料も含めて支払能力の有無を判断しなければ，ユーザの十分な支払能力の有無を判断したことにならないのは当然である。なお，本件各特許発明の好ましい実施形態の例としても，本件明細書の段落【００７９】には「選択されたサービスを受けるためのユーザ料金を計算するレーティング・エンジンは，様々なインターネット又はオンラインのサービス及び機能にアクセスするコストを反映するように変更されるはずである。レーティング・エンジンは，サービス，時刻，持続時間及び量に基づく課金プランに対処する。」とされており，インターネット接続によるサービスの料金の計算も前提としているものと解される。
したがって，被告サービス２における「ケータイ払い」サービスについては，「●（省略）●」構成要件Ａ－５－２の「支払能力を有するかを・・・検証するステップ」を充足しない。
(ｳ)以上のとおり，原告が主張する「通信サービス」及び「ケータイ払い」サービスのいずれにおいても，構成要件Ａ－５－２を充足しないから，この点だけみても，被告サービス２は，構成要件Ａ－５を充足しない。イ「機能拡張されたサービスプラットホームを介して」の意義について構成要件Ａ－５における「サービスプラットホームを介して」における「介して」の意味は，被告サービス１及び被告設備１において述べたのと同様，「経由して」という意味に解され，サービスプラットホーム自体がユーザからの要求等受け付ける場合は，これを充足しないというべきである。
原告は，被告サービス２を提供する被告設備２において，サーバ（ｂ）ないし（ｆ）が，全体として種類の異なる複数のネットワークの外部にある機能拡張されたサービスプラットホームに相当すると主張しているところ，「●（省略）●」から，構成要件Ａ－５の「サービスプラットホームを介して」を充足しない。
ウ小括
以上より，被告サービス２は，構成要件Ａ－５を充足しない。(4)構成要件Ａ－４及びＡ－７の充足性について構成要件Ａ－４及び構成要件Ａ－７における「サービスプラットホームを介して」の意味も，上記構成要件Ａ－５において述べたのと同様，サービスプラットホームそのものが行うのではなく，サービスプラットホームを経由して，別の装置が行うものと解すべきである。
したがって，被告サービス２は，構成要件Ａ－４及び構成要件Ａ－７を充足しない。
(5)まとめ
以上のとおり，被告サービス２は，少なくとも構成要件Ａ－２，Ａ－３，Ａ－４，Ａ－５，Ａ－７を充足しないから，その余の点を判断するまでもなく，本件特許発明１の技術的範囲に属しない。
５争点２－イないしエ（被告サービス２が本件特許発明２及び３の技術的範囲に属するか，また，被告設備２が本件特許発明４の技術的範囲に属するか）に
ついて
(1)構成要件Ｎ－２の充足性について
構成要件Ｎ－２－１の構成要件の充足性の判断については，上記構成要件Ａ－２と同様，「ユーザからの個人識別情報を受信する・・・インタフェース」といえるか否かの解釈が問題となるところ，上記構成要件Ａ－２と同じ理由で，個人識別情報を受信するとはいえないから，同機能を備えないインタフェース（設備）を有しない被告設備２は，構成要件Ｎ－２－１を充足しない。(2)構成要件Ｂ－３，構成要件Ｃ－３及び構成要件Ｎ－４の充足性について構成要件Ｂ－３，構成要件Ｃ－３及び構成要件Ｎ－４は，上記３(2)に述べたとおり，構成要件Ａ－５とその技術的意義は同様である。したがって，少なくとも，「通信サービス」や「取引」等のサービスを受領する権限の検証，「通信サービス」や「取引」の支払に関し，ユーザの口座に十分な残高を備えるか（支払能力を有するか）を検証するか否かの点においては，構成要件Ａ－５において述べた理由と同様の理由により，上記検証を行わない被告サービス２は，構成要件Ｂ－３及び構成要件Ｃ－３を充足しない。また，同検証を行わない設備である被告設備２は，構成要件Ｎ－４を充足しない。また，被告サービス２においては「●（省略）●」から，「機能拡張されたサービスプラットホームを介して」というステップを有さず，構成要件Ａ－５と同一の理由で，被告サービス２は，構成要件Ｂ－３及び構成要件Ｃ－３を充足しない。(3)構成要件Ｂ－２，Ｂ－４及びＢ－５並びに構成要件Ｃ－２，Ｃ－４及びＣ－
５の充足性について
構成要件Ｂ－２，Ｂ－４及びＢ－５並びに構成要件Ｃ－２，Ｃ－４及びＣ－５においては，機能拡張されたサービスプラットホームを介して，ユーザからの各サービスの要求を受け付け，ユーザのサービスを受領する権限やユーザが要求したサービスを受領するに当たり十分な支払能力を有するか否か等を検証することを規定し，サービスプラットホームとは別の装置により上記権限の検証等が行われることが前提とされていると解されるのに対し，被告サービス２では，「●（省略）●」ことは，構成要件Ａ－５で述べたとおりである（上記４(3)イ）。そうすると，被告サービス２は，上記構成要件Ａ－５，Ａ－４及びＡ－７で述べたのと同様の理由により，構成要件Ｂ－２，Ｂ－４及びＢ－５並びに構成要件Ｃ－２，Ｃ－４及びＣ－５のいずれの構成要件も充足しない。
(4)まとめ
以上のとおり，被告サービス２は，少なくとも構成要件Ｂ－２，Ｂ－３，Ｂ－４及びＢ－５を充足しないから，本件特許発明２の技術的範囲に属さず，少なくとも構成要件Ｃ－２，Ｃ－３，Ｃ－４及びＣ－５を充足しないから，本件特許発明３の技術的範囲に属さない。また，被告設備２は，少なくとも構成要件Ｎ－２及びＮ－４を充足しないから，本件特許発明４の技術的範囲に属さない。
第５結論
以上のとおり，その余の点を判断するまでもなく，原告の請求は理由がないから，これを棄却することとし，主文のとおり判決する。


主          文
原判決中，上告人敗訴部分を破棄する。
前項の部分につき，本件を東京高等裁判所に差し戻す。
理          由
上告代理人赤井文彌ほかの上告受理申立て理由（ただし，排除されたものを除く。）について
１本件の本訴請求は，請負人であるＸが，注文者である被上告人に対し，建築基準法等の法令の規定に適合しない建物（以下「違法建物」という。）の建築を目的とする請負契約に基づく本工事及び上記規定に適合しない部分の是正工事を含む追加変更工事の残代金の支払を求めるものであり，上記の本工事及び追加変更工事に係る請負契約が公序良俗に反するか否かが争点となっている。なお，Ｘは原審口頭弁論終結後に破産手続開始の決定を受け，その破産管財人に選任された上告人が当審において訴訟手続を受継した。
２原審の確定した事実関係の概要等は，次のとおりである。Ｂは，被上告人との間で，平成１５年２月１４日，Ｂを注文者，被上告人を請負人として，請負代金合計１億１２４５万５０００円の約定で，第１審判決別紙物件目録記載１の建物（以下「Ａ棟」という。）及び同目録記載２の建物（以下「Ｂ棟」という。）の各建築を目的とする各請負契約を締結した。Ａ棟及びＢ棟（以下，併せて「本件各建物」ということがある。）は，いずれも賃貸マンションである。
Ｂと被上告人とは，上記各請負契約の締結に当たり，建築基準法等の法令の規定を遵守して本件各建物を建築すると貸室数が少なくなり賃貸業の採算がとれなくなることなどから，違法建物を建築することを合意し，建築確認申請用の図面（以下「確認図面」という。）のほかに，違法建物の建築工事の施工用の図面（以下「実施図面」という。）を用意した上で，確認図面に基づき建築確認申請をして確認済証の交付を受け，一旦は建築基準法等の法令の規定に適合した建物を建築して検査済証の交付も受けた後に，実施図面に従って違法建物の建築工事を施工することを計画した。
被上告人は，建築工事請負等を業とするＸとの間で，平成１５年５月２日，被上告人を注文者，Ｘを請負人として，請負代金合計９２００万円の約定で，本件各建物の建築を目的とする各請負契約を締結した（以下，この各請負契約を「本件各契約」といい，これに基づき施工されることとなる工事を「本件本工事」という。）。Ｘは，Ｂと被上告人との間の上記合意の内容について，確認図面と実施図面の相違点を含め，詳細に説明を受け，上記の計画を全て了承した上で，本件各契約を締結した。
ただし，Ｘと被上告人の間では，Ａ棟地下については，当初から実施図面に従い本件本工事を施工することが合意された。
確認図面と実施図面とでは，Ａ棟については，確認図面には存在しない貸室を地下に設けられるようにするとともに，確認図面では２階貸室のロフト上部に設けることとされていた天井を設けないものとされ，Ｂ棟については，確認図面では吹き抜けのパティオとされている部分等を利用して貸室数を増加させるものとされているなどの違いがあった。
本件各建物は，実施図面どおりに建築されれば，建築基準法，同法施行令及び東京都建築安全条例（昭和２５年東京都条例第８９号）に定められた耐火構造に関する規制，北側斜線制限，日影規制，建ぺい率制限，容積率制限，避難通路の幅員制限等に違反する違法建物となるものであった。
Ｘは，本件各建物の建築確認がされ確認済証が交付された後，本件各契約に基づき，Ａ棟地下について実施図面に従ったほかは，確認図面に従い，本件本工事の施工を開始した。
ところが，Ａ棟地下において確認図面と異なる内容の工事が施工されていることがＣ区役所に発覚したため，同区役所の指示を受けて是正計画書が作成され，これに従い，Ｘは，本件本工事によって既に生じていた違法建築部分を是正する工事を施工せざるを得なくなった。加えて，Ａ棟及びＢ棟の近隣住民から，本件各建物の建築工事につき種々の苦情が述べられるなどしたため，Ｘはこれにも対応することを余儀なくされた。こうした様々な事情から，Ｘは，Ａ棟及びＢ棟につき，上記の是正計画書に従った是正工事を含む追加変更工事（以下「本件追加変更工事」という。）を施工した。
本件各建物につき，平成１６年５月１０日，検査済証が交付され，Ｘは，遅くとも同月３０日までに，被上告人に対し，本件各建物を引き渡した。被上告人は，Ｘに対し，本件各建物の工事代金として合計７１８０万円を支払ったが，その余の支払をしていない。
３原審は，本件各契約は違法建物の建築を目的とするものであって，公序良俗違反ないし強行法規違反のものとして無効であるとして，本件本工事及び本件追加変更工事のいずれの代金についても，Ｘの本訴請求を棄却した。４しかしながら，原審の上記判断のうち，本件本工事の代金の請求を棄却した部分は是認することができるが，本件追加変更工事の代金の請求を棄却した部分は是認することができない。その理由は，次のとおりである。前記事実関係によれば，本件各契約は，違法建物となる本件各建物を建築する目的の下，建築基準法所定の確認及び検査を潜脱するため，確認図面のほかに実施図面を用意し，確認図面を用いて建築確認申請をして確認済証の交付を受け，一旦は建築基準法等の法令の規定に適合した建物を建築して検査済証の交付も受けた後に，実施図面に基づき違法建物の建築工事を施工することを計画して締結されたものであるところ，上記の計画は，確認済証や検査済証を詐取して違法建物の建築を実現するという，大胆で，極めて悪質なものといわざるを得ない。加えて，本件各建物は，当初の計画どおり実施図面に従って建築されれば，北側斜線制限，日影規制，容積率・建ぺい率制限に違反するといった違法のみならず，耐火構造に関する規制違反や避難通路の幅員制限違反など，居住者や近隣住民の生命，身体等の安全に関わる違法を有する危険な建物となるものであって，これらの違法の中には，一たび本件各建物が完成してしまえば，事後的にこれを是正することが相当困難なものも含まれていることがうかがわれることからすると，その違法の程度は決して軽微なものとはいえない。Ｘは，本件各契約の締結に当たって，積極的に違法建物の建築を提案したものではないが，建築工事請負等を業とする者でありながら，上記の大胆で極めて悪質な計画を全て了承し，本件各契約の締結に及んだのであり，Ｘが違法建物の建築という被上告人からの依頼を拒絶することが困難であったというような事情もうかがわれないから，本件各建物の建築に当たってＸが被上告人に比して明らかに従属的な立場にあったとはいい難い。


平成２３年９月７日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２３年（ワ）第１４３２号不正競争行為差止等請求事件
口頭弁論終結日平成２３年４月２０日
判決
スイス連邦＜以下略＞
原              告        シャネルエス    アーエール    エル同訴訟代理人弁護士        田      中      克      郎同                        宮      川      美津    子同                        菊      田      行      紘同                        大      島      正      照同                        佐々    木      達      郎
東京都   町田市   ＜以下   略＞
被              告        Ｙ
主文
１被告は，原告に対し，３５０万円及びこれに対する平成２３年２月１８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２原告のその余の請求を棄却する。
３訴訟費用はこれを４分し，その３を原告の負担とし，その余を被告の負担とする。
４この判決は，第１項に限り，仮に執行することができる。
事実及   び理由
第１請求
被告は，原告に対し，１３００万円及びこれに対する平成２３年２月１８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
１本件は，原告が，被告に対し，被告がその営業する営業施設において使用する後記２(1)イの営業表示は原告の周知かつ著名な営業表示と同一又は類似し，被告の行為は不正競争防止法２条１項１号又は２号の不正競争に該当するとして，同法４条に基づき，損害賠償金１３００万円及びこれに対する訴状送達日の翌日である平成２３年２月１８日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。
２前提となる事実（証拠等を掲記した事実を除き，当事者間に争いがない。）
(1)当事者
ア原告
原告は，ガブリエル・シャネル（通称ココ・シャネル）が設立したフランス法人レパルファム    シャネル（現在の商号はフランス法人シャネルエスアー）その他のシャネルに由来する法人が製造，販売する商品に関する商標その他の知的財産権を有し，その管理を行うスイス法人である（以下，フランス法人シャネルエス    アー及び原告を含むシャネルに由来する法人を総称して「シャネル社」という。）。
イ被告
被告は，東京都調布市＜以下略＞所在の営業施設（以下「被告営業施設」という。）において，「シャネル」，「ＣＨＡＮＥＬ」，「シャネル倶楽部」，「ＣＨＡＮＥＬ倶楽部」及び「シャネルクラブ」の営業表示（以下，これらを併せて「被告営業表示」という。）を使用して，性風俗店を営業している。
(2)原告の営業表示及びその周知性，著名性
シャネル社は，日本において，「シャネル」及び「ＣＨＡＮＥＬ」の表示（以下，併せて「シャネル営業表示」という。）を営業表示として使用している。
シャネル営業表示は，遅くとも昭和３０年代の初め頃には，日本においてシャネル社の営業であることを示す表示として周知となっており，また，遅くとも被告が被告営業表示を使用して営業を開始した昭和５９年には，日本においてシャネル社の営業であることを示す表示として著名となっていた。
(3)被告の行為
被告は，昭和５９年２月２４日から被告営業施設において被告営業表示を使用して営業を開始し，原告が被告営業表示について警告をした後も被告営業表示を使用している。（甲１０）
(4)シャネル営業表示と被告営業表示の類似性
被告営業表示のうち，「シャネル」及び「ＣＨＡＮＥＬ」については，原告を含むシャネル社の周知かつ著名な営業表示であるシャネル営業表示と完全に一致している。また，被告営業表示のうち，「シャネル倶楽部」，「ＣＨＡＮＥＬ倶楽部」及び「シャネルクラブ」については，被告営業表示から，政治・社交・文芸・スポーツ・娯楽などで共通の目的を持つ人々によって組織された団体を示す一般名称「倶楽部」，「クラブ」を除いた部分，すなわち「シャネル」，「ＣＨＡＮＥＬ」が，原告を含むシャネル社の周知かつ著名な営業表示であるシャネル営業表示と同一であり，被告営業表示はシャネル営業表示に全体として類似する。
(5)被告の過失
被告には，被告の営業表示として原告を含むシャネル社の周知かつ著名なシャネル営業表示と類似する被告営業表示を使用したことにつき，少なくとも過失がある。
３争点
原告の損害額
４争点に関する当事者の主張
(1)原告の主張
ア被告の行為により原告は営業上の利益を侵害された。すなわち，被告が被告営業表示を使用する上記２(3)の行為は，原告を含むシャネル社が築き上げたシャネル社の高級なイメージを侵害すると同時にシャネル社の社会的信用を毀損するものである。また，原告を含むシャネル社が莫大な費用と努力を費やして獲得したシャネル営業表示の顧客吸引力を侵害するものであり，その結果，シャネル営業表示の持つ広告宣伝機能を希釈化し，その知的財産権としての価値を減少させるものであって，シャネル社の今後の多角的な営業活動においても重大な障害となるものである。
イ原告は，昭和５９年２月２４日から本件訴訟を提起した平成２２年１２月２７日までの間に，少なくとも以下の損害を被った。
(ｱ)信用損害       １０００万円
被告の不正競争によって原告を含むシャネル社が被った損害（シャネル営業表示による営業上の信用利益の侵害による損害）を金銭に評価すると，その金額は１０００万円を下らない。
(ｲ)弁護士費用       ３００万円
本件訴訟は，不正競争防止法に基づく専門的な事件である上，原告は外国法人であることから自ら訴訟を提起することが困難であり，法律専門家である弁護士に依頼しなければ解決が困難な事案であること，また，原告と原告代理人との連絡に際しては特にフランス語又は英語を理解する弁護士を必要とすること，さらに，関係書類の翻訳等に多大な労力や費用を要することなどを勘案すれば，相当因果関係のある弁護士費用は３００万円を下らない。
(2)被告の主張
原告の主張は否認ないし争う。
第３当裁判所の判断


平成３１年１月１７日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２９年（ワ）第３５７２号職務発明対価請求事件
口頭弁論終結日平成３０年９月２１日
判          決
原        告         Ｐ１
原        告       Ｐ２
原告ら訴訟代理人弁護士      木下慎   也
同                蓮見和   章
被        告          徳山積水   工業株式会   社同訴訟代理人弁護士          小   松   陽一郎同                川   端   さとみ
同                山崎道   雄
同                藤野睦   子
同                大住   洋
同                中原明   子
同                原   悠介
同                三嶋隆   子
主          文
１原告らの請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は，原告らの負担とする。
事実    及び    理由
第１請求
１被告は，原告Ｐ１に対し，１億３５００万円及びこれに対する平成２９年４月２０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２被告は，原告Ｐ２に対し，１５００万円及びこれに対する平成２９年４月２０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要等
１事案の概要
本件は，原告らが，被告に対し，後記本件特許に関して，特許法３５条（平成１６年法律第７９号による改正前のもの。以下同じ。）３項に基づき，特許を受ける権利を被告に譲渡したことにより被告が受けるべき利益を基礎とする相当の対価１億５０００円（うち原告Ｐ１につき１億３５００万円，原告Ｐ２につき１５００万円）及びこれに対する訴状送達日の翌日である平成２９年４月２０日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を請求した事案である。２前提事実（当事者間に争いがないか，後掲の証拠又は弁論の全趣旨により容易に認められる事実。なお，本判決における書証の掲記は，枝番号の全てを含むときはその記載を省略する。）
(1)当事者
ア原告らは，被告に入社し，被告のポリマー技術課に所属して，ポリマー技術の研究開発に従事してきた。原告Ｐ２は平成３０年３月３１日付けで被告を退職したが，原告Ｐ１は現在も被告の従業員である。
イ被告は，塩化ビニル・その他各種合成樹脂及びその加工製品の製造加工並びに売買，医薬品・医薬部外品及び医療機器の製造，輸入並びに売買を主な目的とする会社である。
(2)本件特許の出願等
ア原告らは，遅くとも平成１４年２月２１日までに，被告の職務として，次の特許（以下「本件特許」という。）に係る発明（以下「本件発明」という。また，本件特許の請求項１に係る発明を「本件発明１」といい，請求項２に係る発明を「本件発明２」という。）をし，被告の後記発明考案取扱規程（乙２）に基づき，その特許を受ける権利は被告に承継された。被告は，前同日，本件発明について特許出願をし，平成１８年４月１４日，本件特許に係る特許権（以下「本件特許権」といい，その特許の出願の願書に添付された明細書及び図面をまとめて「本件明細書」という。）の設定登録がされて，被告が特許権者となった（甲１）。
特許番号      特許第３７９２５８２号
発明の名称     塩素化塩化ビニル系樹脂の洗浄方法及びその装置
発明者      原告ら
出願日       平成１４年２月２１日
登録日        平成１８年４月１４日
特許請求の範囲（下線部は補正箇所である。）
【請求項１】塩素化塩化ビニル系樹脂スラリーを，濾過手段を有する洗浄槽に供給・濾過してケーキ層を形成する第１工程，ケーキ層に，洗浄槽の上部から洗浄水を供給し，洗浄・濾過し，再度ケーキ層を形成する第２工程及び洗浄されたケーキ層の下部であって，濾過手段の上部近傍に開口している塩素化塩化ビニル系樹脂スラリー移送配管から水を供給してケーキ層下部の塩素化塩化ビニル系樹脂をスラリー状にした後，洗浄槽上部から水を供給しながら洗浄された塩素化塩化ビニル系樹脂スラリーを，該塩素化塩化ビニル系樹脂スラリー移送配管で洗浄槽から抜き出す第３工程からなることを特徴とする塩素化塩化ビニル系樹脂の洗浄方法。【請求項２】上端部付近に塩素化塩化ビニル系樹脂スラリー供給配管と洗浄水供給配管が設置され，下端部付近に洗浄水除去配管が設置されている洗浄槽の，下部であって洗浄水除去配管より上方に濾過手段が設置されると共に濾過手段の上部近傍に，塩素化塩化ビニル系樹脂ケーキ層の下部に該ケーキをスラリー化するための水を供給し，スラリー化された塩素化塩化ビニル系樹脂スラリーを移送するための開口部を有する塩素化塩化ビニル系樹脂スラリー移送配管が設置されており，塩素化塩化ビニル系樹脂スラリー移送配管には水供給配管が接続されていることを特徴とする塩素化塩化ビニル系樹脂の洗浄装置。
イ本件発明は，塩素化塩化ビニル系樹脂（以下「ＨＡ樹脂」ということがある。）の洗浄方法及びその装置に関する発明である（本件明細書の【０００１】）。
被告におけるＨＡ樹脂の製造工程（以下「本件製造工程」という。）は，別紙「塩素化塩化ビニル樹脂製造フロー図」記載のとおりであり，前半の重合工程と後半の塩素化工程に大別されるところ，本件発明は，後半の塩素化工程のうちの洗浄工程に関する発明である。本件製造工程には，被告又はその関係会社が保有する多数の特許が使用されている（乙３，４）。
ウ被告は，本件製造工程において，平成９年度まで，スクリューを用いた遠心分離により，水とともに塩酸を排出する方式（以下「デカンタ方式」という。）により塩素化塩化ビニル系樹脂の洗浄を行っていたところ，平成１０年６月以降，本件製造工程において，本件発明２の技術的範囲に属する洗浄装置を使用し，本件発明１の洗浄方法（以下「本件洗浄方式」という。）を実施しているが，これ以外に，日本国内で，本件発明２の技術的範囲に属する装置を製造，販売等した事実はなく，第三者に対し，本件特許の実施を許諾した事実もない。
(3)職務発明に関する社内規程等


ア被告では，本件特出願当時，「発明考案取扱規程」（昭和４６年３月１日施行，昭和５７年４月１日最終改正）が施行されており，同規程には，要旨，役員もしくは従業員がその職務に関してなした発明等であって，それがその性質上会社の業務範囲に属し，且つ発明等をなすに至った行為が役員もしくは従業員の現在又は過去における職務に属するものを「職務発明等」ということ，会社が出願権を承継することとなった職務発明等を「承継発明等」ということ，会社が出願権を承継する必要がないと認めたものを除き，職務発明等については会社が出願権を承継すること，会社は，すべての承継発明等についての特許出願に対する対価として●（略）●を支払うこと，会社が特許権等の設定登録を受けた場合は，対価として●（略）●を支払い，特許法３８条但書の要件をみたす発明は特許請求の範囲の発明の数が１つ増すごとに●（略）●を加算すること，従業員が共同でなした職務発明等に対する対価については，原則として金額を各人に等分して支払うこと等を定めていた（乙２）。
イまた被告では，平成１８年４月１日，「承継発明対価支給手続要項」（全部改正されたもの）が施行され，同要項には，要旨，日本国内にて権利化された承継発明等につき，登録時およびそれ以降３年毎に実施の有無を部場長に問合せるものとし，当該期間内に日本国内での実施実績を証明できるものについては，その都度，対価●（略）●を発明者等に支給すること，複数の従業員等が共同で職務発明等を行った場合，発明者等に対し本要項に基づいて支払うべき対価は，原則として当該職務発明等の承継時に発明者等が記載した持分比率に応じた金額とすること等が定められた（乙１２）。
(4)被告から原告らに対する出願時の対価等の支払被告は，上記(3)アの規程に基づき，原告らに対し，出願時の対価●（略）●，設定登録時の対価●（略）●を支払ったほか，同イの要項に基づき，平成２１年，平成２４年及び平成２７年にそれぞれ●（略）●ずつ支払った。
３争点
(1)被告に本件発明による独占の利益が発生したか（争点１）
(2)本件発明に係る相当の対価の額（争点２）
第３争点に関する当事者の主張
１争点１（被告に本件発明による独占の利益が発生したか）について
（原告らの主張）
(1)コスト削減の排他的利益
本件発明は，塩素化塩化ビニル系樹脂スラリーを，小型の装置で，少量の洗浄水で洗浄することのできる洗浄方法及び洗浄装置を提供するものである。塩酸含有樹脂の上部から通水することにより塩酸を除去し，また洗浄後は塩素化塩化ビニル系樹脂ケーキ層下部の塩素化塩化ビニル系樹脂をスラリー化し，そのスラリーを抜き出す過程において，上部から通水し，樹脂を抜き取ることにより，濾過洗浄の導入が可能となり，本件特許の一般的な禁止効により，他社は，ＨＡ樹脂製造工程における塩酸洗浄の際，デカンタ方式を用いることを余儀なくされている。被告においても，平成９年度まではデカンタ方式によっていたところ，本件洗浄方式を導入したことによって，下記アないしカのコスト削減がなされた。近年のＨＡ樹脂の全体的な国内シェアは，被告を含む積水化学工業が４０千ｔ，訴外株式会社カネカが３０千ｔとかなり拮抗しているから，本件発明による被告内でのコスト削減は，本件特許による一般的な禁止効によって，他社との関係においてもほぼ同等の効果をもたらすと考えられるから，以下のコスト削減はそのまま本件発明による排他的利益として評価することができる。
ア初期投資額及びメンテナンス費用の削減効果について（甲５）
(ｱ)初期投資金額
●（略）●のＨＡ樹脂生産を前提とした，デカンタ方式の洗浄設備の初期投資額は●（略）●であるのに対して，本件洗浄方式の初期投資額は高く見積もっても●（略）●であり，両者には●（略）●もの差異が生じる。そして，被告の工場では●（略）●の生産能力があることから，●（略）●が初期投資額としてのコスト削減効果となる。
(ｲ)メンテナンス費用
デカンタ方式の洗浄設備の一時費用としては，以下のものが必要となる。ａデカンタの定期整備費用     一基あたり１年で●（略）●ｂデカンタの内筒更新費用     一基あたり１０年（耐用年数。以下同じ。）で●（略）●
ｃスラリータンク補修・更新    一基あたり１０年で●（略）●仮に被告においてデカンタ方式の洗浄設備のまま，現在の洗浄塔導入を行った場合，本件特許の存続期間満了までのメンテナンス費用は合計●（略）●と試算される。
これに対して，本件洗浄方式によるメンテナンス費用は，ろ布交換の一基あたり１年で●（略）●のみであり，本件特許の存続期間満了までのメンテナンス費用は●（略）●と試算されるから，その差額は少なく見積もっても●（略）●となる。
イ電力の削減効果について（甲１５）
(ｱ)定格電力の消費量
本件洗浄方式の場合，一番大きい電力消費量の差として，デカンタ方式で必要となる脱水デカンタが不要であることが挙げられる。これだけで●（略）●の消費電力に差がでるものとされ，これがほぼそのまま電力消費量の差，つまりコスト削減効果になると計算される。
(ｲ)実電力消費量
少なくとも，デカンタ方式から本件洗浄方式に切り替わった前後の平成９年の原単位●（略）●と平成１０年の原単位●（略）●の差の●（略）●については，そのまま洗浄方法変更に伴う年単位のコスト削減効果として認められるべきである。
(ｳ)小括
より小さいコスト削減効果である定格電力の計算数値から●（略）●を年単位の電力削減量として，各年度の電力単価を掛け，それの和を求める形でコスト削減効果を算出すると，本件特許の存続期間満了までの電力削減によるコスト削減効果は合計●（略）●となる。
ウ水道量の削減効果について
本件発明は，被告との関係でいえば，確かに主に，節水状況下における生産調整回避において大きなコスト削減効果が生じる（減産を免れることができる。）ものである（被告が厳しい節水を強いられた平成６年の使用水量を前提とすると，デカンタ方式と本件洗浄方式とでは，生産量の差は年間●（略）●を下らず，これによって被告が得られる利益は年間●（略）●を下らない。）が，そもそも工業用水道料金の料金体系は全国各地でまちまちであり，必ずしも定額な水道料金となっているわけではない。したがって，本件発明を被告が独占的に使用することにより，同業他社はむしろ被告以上にコスト削減効果の恩恵を受けることができなかった蓋然性は高いのであり，排他的利益は被告が実際に享受した以上のものとなる可能性は十分に認められる。


また，企業が受給水量を低減していることは，地球環境にやさしい企業であるというブランドイメージ構築に大きく寄与するものであり，低減に向けた企業努力自体が，今や企業の社会的評価を得ることで，企業の営業ツールの一部となっている。すなわち，本件発明によるコスト削減効果は，単に水道料金の削減効果だけでなく，企業のブランドイメージ構築や営業戦略にも寄与するものである。具体的な排他的利益の数値について試算すると，全国の各工業用水道料金体系から算出した基本料金の平均額は単純平均で１ｔあたり３０円は下らず，ＨＡ樹脂１トンの製造に必要な水道量は，デカンタ方式で●（略）●であるのに対し，本件洗浄方式においては●（略）●であり，その差は●（略）●であって，被告が本件洗浄方式導入後から本件特許の存続期間満了までに生産するＨＡ樹脂の製造トン数は，●（略）●と想定されるから，他社が被告と同量のＨＡ樹脂を生産すると仮定すると，本件発明が使用できない分，水道料金として●（略）●を余分に費消すると試算される。
以上より，本件発明による水道料金削減による排他的利益は少なくとも●（略）●を下らない。なお，この数値はあくまで基本料金のみでの試算であり，特定料金や超過料金を考慮した場合はもとより，企業イメージの構築による営業活動にも鑑みれば，現実にはより大きな排他的利益が見込まれることは明白である。エ設備導入面積の縮小に関わる場内整備費の削減効果について本件洗浄方式の導入に当たっては，従来のデカンタ方式用架台を利用することで，特段従来の作業場レイアウトを変更することなく設置することができた。しかしながら，従来のデカンタ方式のまま生産能力を●（略）●とした場合，デカンタ方式用設備を余分に６系列も増設する必要が生じるため，これらの６系列分の設置スペースを確保するためには従来のレイアウトを大幅に変更する必要があったことは想像に難くない。すなわち，本件発明により，従来の作業場レイアウトを何ら変更することなくＨＡ樹脂の生産能力を高めることができたことは，被告にとって非常に大きなコスト削減効果となったのである。
オ現場オペレーターの作業工数の削減効果についてＨＡ樹脂の生産工程では，基本的には操作室にてボタン操作を行うことになるが，デカンタ方式の場合，異音確認のため現場起動が必須であった。また，起動初期においてはリーク品が発生するため●（略）●に送る塩酸廃液フィルターの洗浄が必要であり，さらに品種切替時の共洗い品の処理が必要であったため，結果として現場オペレーターは何度も操作室を離れ，現場に向かうことを余儀なくされ，作業効率が非常に悪いことが問題となっていた。しかしながら，本件洗浄方式を導入した後は，品種切替時も含め操作室のボタンのみですべての工程を遂行することができるようになったため，被告の現場オペレーターの作業工数は大幅に減ることになった。
カ廃棄物の削減効果について
デカンタ方式では，初期リークなどが系外へ流出するし，●（略）●生産時においては，●（略）●もの廃棄物が発生した。しかしながら，本件洗浄方式の洗浄設備では，系外へ樹脂が流出することはないため，●（略）●生産時の洗浄工程での廃棄物量はゼロになった。すなわち，●（略）●の能力の現状では，●（略）●もの廃棄物が削減されたことになり，本件発明による被告のコスト削減効果は非常に大きいのである。
キ以上より，本件発明による独占の利益ないし超過利益が存在することは明らかである。
(2)被告の主張に対する反論
ア禁止権の範囲について
被告は本件特許による禁止権の範囲等について主張しているが，そもそも，本件発明の特徴は本件明細書の【００３１】ないし【００３５】に記載されているとおりであり，ＨＡ樹脂の塩酸の効率的な除去を目的としていることも本件明細書に記載されている。
本件発明は，水が流れ続けていて綺麗であり，残留塩酸の存在しない移送配管を通じてスラリーの抜き出しを可能とした第３工程に大きな特徴があり，移送配管に塩酸が残留することを防ぐことを目的として，移送配管に水の供給を継続することとした結果，スラリー抜き出しの過程で塩酸の混入を防げるようになったという点で，従来のデカンタ方式より著しい効率化が図れたのである。これ以外にも本件発明は，洗浄効率を上げるためケーキ層中の水位がケーキ層の表面から５㎝以下に低下してから洗浄水を供給し，濾過の際に加圧方式を採用するという特徴を有しており，さらに本件発明の洗浄装置は，少量の水で１回で洗浄するためのものであるから，被告が公知濾過方式と主張する洗浄方法（以下「公知濾過方式」という。）は明らかに異なるものである。
以上より，本件発明は，デカンタ方式及び公知濾過方式よりも，洗浄効率の向上が図られていることから，本件特許は進歩性を有するし，被告のその余の主張にも理由がない。
イ公知濾過方式について
被告は本件発明以前から公知濾過方式が存在していた旨主張している。しかし，被告主張の公知濾過方式なるものは，そもそも塩酸の洗浄効率については一切考慮されておらず，設計上完全には塩酸の除去ができないことから，一度も実用化されていない。
被告は●（略）●での洗浄方法を指摘しているが，●（略）●で取り扱っている対象樹脂はＨＡ樹脂ではなく，対象素材が異なる上に，その用途や洗浄工程等が本件発明とは全く異なるし，洗浄効率も極めて悪い。
また，被告は，従前の特許公報（乙６等）や●（略）●の工場での洗浄方法についても指摘するが，例えば，乙６に記載された発明はあくまでも乾燥時に粒子の合着を防止することなどによって製造効率を高めることを主眼としたものにすぎず，ＨＡ樹脂の効率的洗浄を目的とした本件発明とは全く関係のないものである。現に，被告においても，従来の流動洗浄を廃止し，デカンタ方式を導入したのは昭和６０年であり，平成１０年以前はデカンタ方式によっていたのであって，公知濾過方式が実用化されたことはない。
なお，被告は公知濾過方式によってもスラリーの移送前等に移送配管に水を流しておけばよいと主張しているが，公知濾過方式では通水口を別に設けていないから，被告主張のような通水ができるのか技術的に疑わしい。以上より，ＨＡ樹脂については，本件洗浄方式以前には，あくまでもデカンタ方式しかなし得ていなかったところ，本件発明が濾過方式の洗浄効率の向上を図り，本件洗浄方式を実用化したのである。したがって，原告らが主張するコスト削減は公知濾過方式による成果ではなく，本件発明固有の効果である。以上のことを踏まえると，本件発明によるコスト削減もデカンタ方式との比較でしか比べようがないから，原告らは，本件特許の禁止効による利益として，デカンタ方式との比較を主張するものであり，公知濾過方式との比較によるコスト削減の超過利益の予備的主張はしない。
ウ売上げへの寄与について


被告は，本件発明がＨＡ樹脂の売上げに寄与していないと主張する。確かに，本件発明は商品の機能や品質等に関わるものではないものの，ＨＡ樹脂商品の製造工程においてそれと同様の重要な役割を担っており，製造原価の低減や設備のイニシャルコストの削減が実現されることで，ＨＡ樹脂商品の組成物製品に係る技術と並び，売上げに寄与していることは明らかである。
（被告の主張）
(1)超過利益の不存在
ア特許法３５条３項及び４項における職務発明承継に対する相当対価の算定については，「超過利益」（あるいは「独占の利益」とも言われる。）が基準となり，これをベースに，対象特許発明以外の寄与度や使用者の貢献度，共同発明者の貢献度等を控除して算定される。本件では，本件発明を自己実施したことによる超過利益の有無等を検討することとなる。
しかしながら，濾過方式（濾過槽で樹脂を濾過して洗浄する方式）により塩素化塩化ビニル系樹脂を洗浄する方法は従来から多数存在しており，被告においても特開昭６１－２９６００４号公報（乙１の２の２）や特開昭５３－１２８６９４号公報（乙１の２の３）に記載の洗浄方法等に係る技術を保有していた。前者の公報記載の洗浄方法と本件洗浄方式とでは，濾過及び洗浄に係る第１工程及び第２工程が全く同じであるし，後者の公報には，洗浄後の塩素化塩化ビニル系樹脂のケーキ層に対して，洗浄槽の底部から水を供給して再スラリー化して抜き出す工程が開示されている。
したがって，既に被告が保有していた公知濾過方式と本件洗浄方式とでは，わずかに，第３工程における洗浄後の塩素化塩化ビニル系樹脂を再スラリー化して抜き出すに当たり（この工程も同じである。），水を供給する位置が洗浄槽の底部（ないし上部）であるか洗浄槽の下部で濾過手段の上部近傍であるかという点に差異があるだけである（濾過方式による洗浄方法自体に新規性や進歩性を有する発明ではない。）。このように，本件発明は公知濾過方式にわずかな設計変更を加えたものでしかなく，その効果も，その洗浄方法を用いた場合と異ならない。なお，原告らは第１工程及び第２工程が公知であることを否認しているが，出願経過における権利者の主張と矛盾するものであり，発明者として権利行使する段階での主張としては信義則に反する。
イ第３工程から生じる効果については，本件特許の特許請求の範囲や本件明細書には記載がなく，わずかに審査段階で提出された意見書（乙１の４）に，少量の水で短時間にスラリーにすることができ，短時間でスラリーを抜き出すことができるとの記載があるのみである。他方，●（略）●，再スラリー化及びスラリーの抜き出しに要する時間に有意な差が生じることはない。ウ以上によれば，本件発明について，「超過利益」ないし「独占の利益」といったものを，観念することはできない。
なお，原告らは本件特許の特許請求の範囲のどこにも記載されていない構成を本件発明の技術的意義として主張しているが，そのようなものは本件発明の技術的範囲に含まれず，他社に対する禁止権の対象にもならないから，それによって超過利益は基礎付けられない。
(2)売上げへの寄与の不存在
本件発明は，ＨＡ樹脂商品の膨大な製造工程の中にあって，わずかに，塩素化塩化ビニル系樹脂の生産に伴い副成される余分な塩酸を洗浄する方法及びその装置に係るものでしかなく，製品の機能や品質等，需要者の購買動機に影響するようなものでは全くないから，そもそもＨＡ樹脂商品の売上げへの寄与が認められない。製品の機能や品質に関わるのはＨＡ樹脂商品の組成物や成形品に係る技術であり，ここに多数の特許等があり，それが売上げに寄与しているのである。したがって，本件発明とＨＡ樹脂商品の売上高との因果関係は存在しないから，そのような意味でも，本件発明について「超過利益」ないし「独占の利益」は全く観念できない。
(3)原告らのその余の主張について
アコスト削減効果について
原告らは本件発明にコスト削減効果があることを主張しているが，本件発明はＨＡ樹脂商品の歩留り率や生産量とは全く無関係であるし，原告ら主張のコスト削減効果は，洗浄方法をデカンタ方式から濾過方式に変更したことによる効果でしかなく，本件特許による禁止権の効果とはいえないから，超過利益を基礎付けるものではない。そもそも，原告らは被告にコスト削減効果が生じたと主張しているが，これによって直ちに超過利益が基礎付けられるわけでもない。上述したとおり，本件発明と公知濾過方式とでは，濾過及び洗浄に係る第１工程及び第２工程は全く同じであるから，濾過及び洗浄の過程で使用する水量等は異ならないし，もとより濾過方式では遠心分離など行わないので，公知濾過方式と比較した使用電力量の減少もない。原告らが主張するその他のコスト削減についても，本件特許の禁止権といかなる因果関係があるのか全く不明であるし，本件発明以外の方法によって実現できないことも何ら立証されていない。
イ公知濾過方式の実用化について
原告らは公知濾過方式が実用化できなかったなどと主張しているが，上述のとおり，●（略）●，特許第３４２３２８７号（乙６），特許第３７３９３２０号（乙７），特許第２９２２８０２号（乙８）等の特許公報で，合成樹脂を本件発明の第１工程及び第２工程と同様の方法で濾過・洗浄する方法が開示されており，本件特許の出願以前から，合成樹脂の洗浄方法として，このような技術が一般に実施されていたことは明らかである。そして，以上の公知技術は，本件特許の出願前から，●（略）●でも実用化され，現在も稼働している。
原告らはこれらの実用化例が本件洗浄方式と本質的に異なるなどと主張しているが，第１工程及び第２工程は，単に樹脂スラリーを濾過して水洗いするだけの工程であり，濾過して水洗いする工程は何ら異ならないことから，公知濾過方式は実用化されていたといえる。
この点に関し，原告らは公知濾過方式によれば移送配管に塩酸が滞留し，それが移送中にスラリーに混入すると主張しているが，そもそもバルブを閉めておけば再度の洗浄が必要なほど塩酸が滞留するなどということは通常起こらないし，仮に原告ら主張のようなことが起こるのであれば，単に移送配管に水を流して手入れしておけばよいだけであり，そのようなことは当業者であれば誰もが容易に想到できる実施上の工夫であり，本件特許の禁止権の範囲外のことである。ウ原告らのその余の主張について，場内整備費，現場オペレーター，廃棄物に関する原告らの主張は，本件特許の禁止効の問題とは無関係であり，否認し，争う。
２争点２（本件発明に係る相当の対価の額）について
（原告らの主張）
(1)被告の利益


被告は本件発明を利用して，平成２０年から平成２７年の間に●（略）●の売上げを上げたのであり（甲２），本件発明が被告の売上げに大きく寄与していることは明白である。
(2)発明者貢献度
本件発明は原告らが主導で被告を説得して企画し，考案したものであるから，被告の設備等を利用していることを考慮して控えめにみても，原告ら発明者の貢献度は３０％を下回るものではない。仮に，上記１の原告らの主張記載のコスト削減効果が本件特許の一般的禁止効による排他的利益といえないとしても，被告において大きなコスト削減効果を生み出したことは厳然たる事実であるから，これ及び中和剤に係るコスト削減効果（甲１２）を発明者である原告らの貢献を示す事情として十分斟酌すべきである。
(3)対価の算定
上記(1)及び(2)を踏まえると，職務発明の対価の金額は，次のとおりとなる。●（略）●×１／２（通常実施権の控除）×５％（仮想実施料率）×３０％（発明者である原告らの全体の貢献割合）＝●（略）●
もっとも，本件発明は主としてコスト削減による大幅な効率化を目指すものであり，コストカット型の発明であるから，その排他的利益は，超過売上額ではなく，削減されたコストによって得られた利益をベースに算定すべきである。そして，本件発明の成果は上述のとおりであって，めざましいコスト削減の利益の恩恵をもたらしており，これらのコスト削減の効果は今後も継続する見込みであることも勘案すると，職務発明による相当の対価は１億５０００万円と算定される。
(4)請求
よって，原告らは，上記相当の対価を，発明に対する貢献度に応じて原告らの間で９対１に分割し，被告に対し，原告Ｐ１において１億３５００万円，原告Ｐ２において１５００万円及びそれぞれに対する訴状送達日の翌日である平成２９年４月２０日から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の支払を求める。
（被告の主張）
原告らの主張は否認し，争う。
原告らが主張するＨＡ樹脂商品の売上額は不正確であるし，そもそもその売上額をベースにした対価算定の主張は，本件では何ら関係がない。被告の主張は前述のとおりであり，コスト削減効果をベースにした主張は誤りである。
第４当裁判所の判断
１認定事実
前記前提事実（第２の２），後掲の証拠及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実を認定することができる。
(1)以前の被告の工程（甲１，２１）
塩素化塩化ビニル系樹脂（ＨＡ樹脂）は，一般に塩化ビニル系樹脂を水懸濁状態で塩素化することにより製造され，塩素化する際に副成される塩酸については，一般に水で洗浄除去される。
被告の本件製造工程においては，以前，スラリー（粘性流動物）状の塩素化塩化ビニル系樹脂を洗浄槽に供給し，下部から洗浄水を通水し，攪拌して上部より塩酸排水をオーバーフローさせる流動洗浄法が用いられていたが，昭和６０年以降，デカンタと呼ばれる洗浄槽に，塩素化塩化ビニル系樹脂スラリーを供給し，水洗浄とデカンタを回転させる遠心分離を繰り返すデカンタ方式に切り替えられた。
(2)被告の従来技術
ア足立発明２
被告は，昭和５２年４月１４日，被告の元代表者足立輝文を発明者とし，名称を「塩素化塩化ビニル系重合体から未反応の塩素を除去する方法」とする発明（以下「足立発明２」という。）について，特許出願し，出願公開がされた（特開昭５３－１２８６９４号公報，乙１の２の３）。
足立発明２の特許請求の範囲は，「塩素化塩化ビニル系重合体にケーキ層を形成させ，そのケーキ層に水蒸気を直接流通して，水蒸気と共に未反応の塩素を除去することを特徴とする，塩素化塩化ビニル系重合体から未反応の塩素を除去する方法。」というものであり，上記公開特許公報には，同発明は，塩素化塩化ビニル系重合体から未反応の塩素を除去する方法に関するものであること，水性懸濁塩素化法又は溶液塩素化法によって塩素化反応を行なった場合には，塩素化反応を行なった後のスラリーを濾過器中で濾過して，ケーキ層を形成させるのが，一般的な方法であること，容器内に水蒸気を導入すると，ケーキ層に含まれる塩素は，水蒸気と共に排出管から混合ガスの形で排出されること，塩素が除去されると，送水管から濾過材を経て容器内に水を送入し，ケーキ層をスラリー化して，スラリー排出管から容器の外へ取り出すこと，この発明の方法は，塩素化塩化ビニル系重合体をケーキ層にしてから処理するので，装置が全体として小さいこと，この操作によって，塩素が速やかに，水蒸気と共に系外にほぼ完全に除去されること等が記載されている。
イ足立発明１
被告は，昭和６０年６月２５日，前記足立輝文らを発明者とし，名称を「塩素化塩化ビニル系樹脂の後処理方法」とする発明（以下「足立発明１」という。）について，特許出願し，出願公開がされた（特開昭６１－２９６００４号公報，乙１の２の２）。
足立発明１の特許請求の範囲は，「塩化ビニル系樹脂を塩素化して塩素化塩化ビニル系樹脂を作り，塩素化塩化ビニル系樹脂と共存する未反応塩素及び副生した塩酸を除去するために，水洗し濾過して，塩素化塩化ビニル系樹脂をケーキとしたのち，比抵抗が２０ＫΩ以上の純水でケーキを洗浄し，乾燥することを特徴とする，塩素化塩化ビニル系樹脂の後処理方法。」というものであり，上記公開特許公報には，同発明は，塩素化塩化ビニル系樹脂の後処理方法に関するものであること，ＰＶＣ（塩化ビニル系樹脂）の塩素化は，ＰＶＣを密閉容器に入れ，容器内を窒素ガスで置換したのち，容器内に塩素ガスを導入し，容器内を適度の温度に保つことによって行うことができること，容器内には残留塩素のほか，塩素化反応によって副生した塩化水素が存在するので，これを除くために生成したＣＰＶＣ（塩素化塩化ビニル系樹脂）を水洗すること，水洗は，容器内に水を入れ，攪拌し，その後濾過して水を除去することによって行われること，濾過は，普通の濾過のほか，遠心分離器を用いて行うこともできること，脱水は，遠心分離，デカンタ－等いずれの方式を用いてもよいこと，その後の乾燥は，静置乾燥，流動乾燥の何れの方式によってもよいこと等が記載されている。
(3)原告らの職務（甲２１）
ア原告Ｐ１は，被告に入社した直後の平成３年より，塩素化塩化ビニル系樹脂の生産性改善を担当し，実験室レベルでの反応スラリーの塩酸洗浄処理方法の改善を試みるなどした。


イ原告らは，被告のポリマー技術課に所属し，ポリマー技術の研究開発に従事していたものであるが，平成８年９月ころ，当時のデカンタ方式による塩素化塩化ビニル系樹脂の洗浄に代えて，新たな洗浄方式の現場導入を担当することとなり，実験等の結果，加圧状態で上部から散水すればケーキがスラリー状態となって，抜き出し配管より抜き出せること，抜き出し配管に塩酸が残留する問題は，抜き出し配管側から通水することで解消されること等，本件発明の着想を得た。ウ被告の本件製造工程においては，塩素化後の洗浄工程に，平成９年度までのデカンタ方式に代えて，平成１０年６月以降，前記着想に基づく濾過方式（本件洗浄方式）による洗浄工程が導入された。
(4)本件特許の出願経過
ア当初出願
被告は，平成１４年２月２１日，発明者を原告らとして，本件発明について特許出願した。
本件特許の出願時の特許請求の範囲は，前記第２の２(2)ア記載の特許請求の範囲のうち，下線部がないものであった。
イ拒絶理由通知
特許庁審査官は，平成１７年７月１５日付け拒絶理由通知により，被告に対し，①足立発明１に係る公開特許公報（乙１の２の２。引用文献１）には，請求項１に係る「第１工程」及び「第２工程」が記載されていること，②足立発明２に係る公開特許公報（乙１の２の３。引用文献２）には，塩素化塩化ビニル系樹脂の洗浄方法において，洗浄されたケーキ層に水を供給してスラリー状にして，該スラリーを洗浄漕から抜き出すことが記載されていること，③濾過後のケーキ層に水を供給する際に，濾過手段の上部近傍，洗浄槽の上部から行うことは，例えば特開２０００－０６２８３３号公報（乙１の２の４。引用文献３）に記載されるとおり，当業者が通常採り得る手段であることを指摘し，請求項１に係る発明は，以上の引用文献に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができない旨を通知し，請求項２についても，同じ引用文献に基づいて同様の指摘をした（乙１の２の１）。
ウ手続補正書等
被告は，平成１７年８月２６日，特許庁長官に対し，特許請求の範囲を前記第２の２(2)アの下線部のとおり補正する内容の手続補正書を提出した（乙１の３）。また，被告は，同日，特許庁審査官に対し，請求項１記載の塩素化塩化ビニル系樹脂の洗浄方法によると，少量の水で短時間にスラリーにすることができ，短時間で抜き出すことができること，請求項２記載の塩素化塩化ビニル系樹脂の洗浄装置も，上述の効果を奏すること，引用文献１には，請求項１に係る「第１工程」及び「第２工程」が記載され，引用文献２には，塩素化塩化ビニル系樹脂の洗浄方法において，「洗浄されたケーキ層に水を供給してスラリー状にして，該スラリーを洗浄槽から抜き出す」ことが記載され，引用文献３には「最上部に洗浄ノズルが設置された固液分離槽」が記載され，「濾過後のケーキ層に水を供給する際に，濾過手段の上部であって，洗浄槽の上部から行う」ことは，当業者が通常採り得る手段であるが，引用文献２には，請求項１の構成要件である「洗浄されたケーキ層の下部であって，濾過手段の上部近傍に開口している塩素化塩化ビニル系樹脂スラリー移送配管」についての記載及び示唆はないこと，引用文献３にも，請求項１の構成要件である「洗浄されたケーキ層の下部であって，濾過手段の上部近傍に開口している塩素化塩化ビニル系樹脂スラリー移送配管」についての記載及び示唆はないこと，請求項１記載の発明は，「少量の水で短時間にスラリーにすることができ，短時間で抜き出すことができる」という，引用文献１～３記載の発明からは予期せぬ効果を奏すること等を記載した意見書を提出した（乙１の４）。
エ特許登録
本件発明は，平成１８年４月１４日，上記補正後の内容により，特許登録された（甲１）。
(5)対価の支払
被告は，原告２名に対する総計とし，特許出願時の対価●（略）●，特許登録時の対価●（略）●，及び３年ごとの実施対価として平成２１年，平成２４年，平成２７年に●（略）●ずつを支払った。
２争点１（被告に本件発明による独占の利益が発生したか）について
(1)問題の所在
原告らは，要旨，本件発明による被告の独占の利益は，本件製造工程における洗浄方法を，デカンタ方式から本件洗浄方式に切り替えたことによる経費の削減額により計られるべきであると主張するのに対し，被告は，本件特許出願時に足立発明１及び２といった公知濾過方式が存した以上，デカンタ方式ではなく，公知濾過方式と本件洗浄方式の差を検討すべきであると主張する。また，原告らは，公知濾過方式は実用化されておらず，競業者は，本件特許の禁止的効力により，デカンタ方式の使用を余儀なくされるから，デカンタ方式と本件洗浄方式の差を検討すべきであると主張するのに対し，被告は，公知濾過方式と同じ洗浄方法が●（略）●で実用化されており，原告らの主張は失当である旨を主張する。
以上によれば，争点１を判断するに当たり，①本件発明の技術的範囲，②本件発明と公知濾過方式の関係，③公知濾過方式の実用化の有無について検討する必要がある。
(2)本件発明の技術的範囲
ア本件明細書の記載によれば，従来から採用されている流動洗浄法とデカンタ方式については，洗浄装置が大きく設備費が非常に高く，洗浄する際には洗浄水が大量に必要であるという欠点があったことから（【０００５】），本件発明の目的は，上記欠点に鑑み，塩素化塩化ビニル系樹脂スラリーを小型の装置で，少量の洗浄水で洗浄することのできる洗浄方法及び洗浄装置を提供することにあるとされる（【０００６】）。
そして，本件発明１は，請求項１記載の第１工程から第３工程からなることを特徴とする塩素化塩化ビニル系樹脂の洗浄方法に関する発明である。また，本件発明２は，洗浄装置に関する発明であり，この装置は請求項１記載の洗浄方法を実施するのに好適な洗浄装置である（【００２４】）。そこで，本件発明の技術的範囲を確定するために，まず，本件発明１の構成要件である第１工程から第３工程の内容について検討することとする。
イ第１工程について


(ｱ)本件特許の特許請求の範囲の記載によれば，本件発明１の第１工程とは，「塩素化塩化ビニル系樹脂スラリーを，濾過手段を有する洗浄槽に供給・濾過してケーキ層を形成する」工程であり，本件明細書では，上記濾過手段としては，一般に濾材が使用されるが，濾材としては上記塩素化塩化ビニル系樹脂を濾過しうるものであればよいこと（【００１４】），上記洗浄槽は，濾過手段が洗浄槽の下部に設けられているのが好ましく，スラリー中には塩酸が存在するので，耐酸性の材料で製造されているのが好ましいこと（【００１５】），洗浄槽に塩素化塩化ビニル系樹脂スラリーを供給すると，濾過手段により濾過されて，水及び塩酸は除去され，濾過手段の上にケーキ層が形成され（【００１６】），この時，塩酸水が水供給配管に入らないようにバルブを少し開放して洗浄水を少量ずつ流し続けるのが好ましいこと（【００３１】）等が記載されており，本件発明２の洗浄槽の実施例として，内面からチタンコーティングされている洗浄槽が挙げられている（【００２５】，別紙「本件発明の図面」の図１）。
(ｲ)第１工程の技術的範囲
特許請求の範囲では，「洗浄槽」や洗浄槽に設置される「濾過手段」の内容及び「濾過」の具体的方法について特に限定はされていないし，ケーキ層が形成されることは，濾過されて水分が除去されることの結果にすぎない。また，特許請求の範囲には，「塩素化塩化ビニル系樹脂スラリーを…洗浄槽に供給」するという記載があるが，濾過の直前に洗浄槽にスラリーを供給することの技術的意義があるとは考え難く，この記載は，第１工程の「濾過」の前提として，洗浄槽にスラリーが存在している必要があるということを記載したものと解するのが相当である。さらに，第１工程では，洗浄槽にスラリーが供給された後，洗浄槽に水を供給することは予定されていないから，ここでいう「濾過」とは，単に，一般に塩素化塩化ビニル系樹脂と塩酸と水からなるスラリー（本件明細書の【００１０】）から，塩酸及び水を除去するものにすぎないと認められる。
したがって，洗浄槽が何らかの濾過手段を有しており，そのような洗浄槽に塩酸と水を含んだ塩素化塩化ビニル系樹脂スラリーが存在しており，それが濾過されて塩酸と水が除去され，ケーキ層が形成される工程であれば，第１工程に当たると解するのが相当である。
また，塩素化塩化ビニル系樹脂スラリーの濾過に関する工程であるが，濾過される樹脂が塩素化塩化ビニル系樹脂であることによる特有の構成はみられない。
(ｳ)原告らの主張について
原告らは，本件発明の特徴として，上記【００３１】の記載を引用して，移送配管に塩酸が残留することを防ぐことを目的として，移送配管に水の供給を継続することとしたことを挙げている。
しかし，本件特許の特許請求の範囲には，洗浄槽に移送配管を設置することや，第３工程においてケーキ層下部の樹脂をスラリー状にするための水を移送配管から供給すること等が明記されているにとどまり，第１工程の工程中に，その移送配管に水の供給を継続することは明記されていない。原告らは上記【００３１】の記載を引用しているが，これは明細書の記載にとどまる上に，明細書にあるのは，「塩酸水が水供給配管…に入らないように…洗浄水を少量ずつ流し続けるのが好ましい」との記載にとどまる。
したがって，移送配管に水の供給を継続するとの構成が，本件発明の技術的範囲を画するということはできず，本件発明による独占の利益を基礎付けることもないというべきである。
ウ第２工程について
(ｱ)本件特許の特許請求の範囲の記載によれば，本件発明１の第２工程とは，「ケーキ層に，洗浄槽の上部から洗浄水を供給し，洗浄・濾過し，再度ケーキ層を形成する」工程であり，本件明細書では，濾過すると，ケーキ層中の水位は次第に低下していくこと，ケーキ層の水位が高い時に洗浄水を供給するとケーキ層中の塩酸が洗浄水中に拡散して洗浄効果が低下するので，ケーキ層中の水位がケーキ層表面から５㎝以下に低下してから洗浄水を供給するのが好ましいこと（【００１８】，【００３３】），この工程中も，塩酸水が水供給配管に入らないようにバルブを少し開放して洗浄水を少量ずつ流し続けるのが好ましいこと，また，濾過を速やかに行うために，バルブを開放して窒素を供給し加圧してもよいこと（【００３３】），この工程はケーキ層中の塩酸が除去されるまで１回又は複数回行われること（【００１７】，【００３２】）等が記載されている。
(ｲ)第２工程の技術的範囲
特許請求の範囲に記載されているとおり，「洗浄・濾過」の前に，洗浄槽の上部から洗浄水を供給する構成とすることは必須のものと認められるが，その後の洗浄・濾過の具体的方法について特に限定はされていない。また，ケーキ層が形成されることは，濾過されて水分が除去されることの結果にすぎない。したがって，洗浄槽の上部から洗浄水を供給して洗浄する構成を有しており，濾過して再度ケーキ層が形成される工程であれば，第２工程に当たると解するのが相当である。また，塩素化塩化ビニル系樹脂スラリーの洗浄・濾過に関する工程であるが，洗浄・濾過される樹脂が塩素化塩化ビニル系樹脂であることによる特有の構成はみられない。
(ｳ)原告らの主張について
原告らは本件発明の特徴として，上記【００１８】や【００３３】の記載を引用して，(a)ケーキ層中の水位がケーキ層の表面から５㎝以下に低下してから洗浄水を供給することや，(b)濾過の際に加圧方式を採用していることを挙げている。また，原告らは(c)本件発明の洗浄装置は少量の水で１回で洗浄するためのものであると主張する。
しかし，本件特許の特許請求の範囲には，第２工程として「ケーキ層に，洗浄槽の上部から洗浄水を供給」することや「洗浄・濾過し，再度ケーキ層を形成する」ことが明記されているにとどまり，それらに加えて原告らが主張する上記構成が明記されているわけではない。


原告らは上記(a)及び(b)の構成に関し，本件明細書の記載を引用しているが，これは明細書の記載にとどまる上に「好ましい」とか「してもよい」とされているにすぎず，上記特許請求の範囲の記載に照らせば，明細書の内容に照らして特許請求の範囲の文言にない構成を補充して解釈する余地はない。また，上記(c)の構成に関し，本件明細書の【００１７】には，「この工程（注：第２工程）はケーキ層中の塩酸が除去されるまで１回又は複数回行われる」と明記されているところ，この記載は原告らの主張と整合せず，このような明細書の記載に反し，第２工程の「洗浄」が１回のみで行われると解釈すべき理由は見当たらない。以上より，原告らが主張する上記構成が本件発明の技術的範囲を画するということはできず，本件発明による独占の利益を基礎付けることもないというべきである。なお，本件明細書の【００３３】には，第２工程の工程中にも水供給配管に洗浄水を流し続けるのが好ましいことが記載されているが，これが本件発明の技術的範囲を画するものではなく，本件発明による独占の利益を基礎付けるものでないことは上記イ(ｳ)で述べたところと同じである。
エ第３工程について
(ｱ)本件特許の特許請求の範囲の記載によれば，本件発明１の第３工程とは，「洗浄されたケーキ層の下部であって，濾過手段の上部近傍に開口している塩素化塩化ビニル系樹脂スラリー移送配管から水を供給してケーキ層下部の塩素化塩化ビニル系樹脂をスラリー状にした後，洗浄槽上部から水を供給しながら洗浄された塩素化塩化ビニル系樹脂スラリーを，該塩素化塩化ビニル系樹脂スラリー移送配管で洗浄槽から抜き出す」工程であり，この工程を細分化すると，①ケーキになった塩素化塩化ビニル系樹脂をスラリー状にする工程（以下「第３－１工程」という。）と，②スラリー状になった塩素化塩化ビニル系樹脂（スラリー）を移送配管で洗浄槽から抜き出す工程（以下「第３－２工程」という。）に分けられる。本件明細書では，第３－１工程に関し，洗浄された塩素化塩化ビニル系樹脂は抜き出して乾燥する必要があるが，ケーキになった塩素化塩化ビニル系樹脂は容易に抜き出すことができないので，再度スラリー状にして抜き出すこと（【００２０】），ケーキになった塩素化塩化ビニル系樹脂に上部から水を供給したのでは，スラリー化に時間がかかり抜き出しにくいので，ケーキ層の下部であって，濾過手段の上部近傍に開口している塩素化塩化ビニル系樹脂スラリー移送配管から水を供給してケーキ層下部の塩素化塩化ビニル系樹脂（移送配管の開口部付近のケーキ）をスラリー状にした後，洗浄槽上部から水を供給して残りのケーキ層（ケーキ層全体）をスラリー状にして抜き出すこと（【００２１】，【００３４】，【００３５】）等が記載されている。
また，本件明細書では，第３－２工程に関し，濾過手段の上部近傍に開口した塩素化塩化ビニル系樹脂スラリー移送配管によって，塩素化塩化ビニル系樹脂スラリー移送配管から供給された水によってスラリー化されたケーキ層下部の塩素化塩化ビニル系樹脂スラリーを抜き出し，次いで，洗浄槽上部から供給された水で残りのケーキ層をスラリー状にして抜き出すこと（【００２２】，【００３６】）等が記載されている。
なお，本件発明２の洗浄槽の実施例として，塩素化塩化ビニル系樹脂スラリー移送配管が洗浄槽の中心部まで延ばされた例が掲げられている（別紙「本件発明の図面」の図１の６）。
(ｲ)第３工程の技術的範囲
ａ第３－１工程について
その具体的方法については，特許請求の範囲に記載されているとおり，「塩素化塩化ビニル系樹脂スラリー移送配管」から水を供給する構成とすることが必須のものであり，また当該移送配管は「洗浄されたケーキ層の下部であって，濾過手段の上部近傍に開口している」ものであることが必須のものであると認められる。そして，そのような移送配管の設置場所等に照らせば，ケーキ層下部の樹脂がスラリー状になることは，移送配管から水が供給されることの結果であると認められる。
したがって，移送配管を「洗浄されたケーキ層の下部であって，濾過手段の上部近傍に開口している」ものとした上で，そこから水を供給してケーキ層下部の樹脂がスラリー状になる工程であれば，第３－１工程に当たると解するのが相当である。また，上記【００２０】には，ケーキになった樹脂は容易に抜き出すことができないとの記載があり，【００２１】には，ケーキになった樹脂に上部から水を供給したのでは，スラリー化に時間がかかり抜き出しにくいとの記載があるが，その記載内容等に照らせば，これらの記載は，塩素化塩化ビニル系樹脂の流動性が低いこと（弁論の全趣旨）を踏まえた記載であるということはできるが，塩素化塩化ビニル系樹脂でなければ妥当しない記載であるとまでは認められない。
ｂ第３－２工程について
その具体的方法について，特許請求の範囲では，「洗浄槽上部から水を供給しながら」洗浄されたスラリーを，移送配管で洗浄槽から抜き出すと記載されている。したがって，洗浄されたスラリーを抜き出すに当たり，洗浄槽上部から水を供給することは，必須の構成と認められる（上記ａの構成及び第２工程の構成と併せると，本件発明１で使用される洗浄槽における水の供給手段は，移送配管に加え，洗浄槽上部にも設置されることを必須の構成とするものと認められる。）。もっとも，上記【００２１】，【００３４】及び【００３５】の記載によれば，第３－１工程における水の供給は，ケーキ層下部，特に移送配管の開口部付近の樹脂をスラリー状にすることを目的としているのに対し，第３－２工程における水の供給は，残りのケーキ層（ケーキ層全体）をスラリー状にすることを目的としているものと認められるから，スラリーを移送配管で抜き出す最中に洗浄槽上部から水を供給しておくという点に技術的意義があるものとは認められず，その技術的な意義は，スラリーを移送配管で抜き出すに当たり，ケーキ層下部以外の部分の樹脂もスラリー状になるよう水を供給するという点にあると認めるのが相当である。以上より，スラリーを移送配管で抜き出すに当たり，洗浄槽上部から水を供給することによってケーキ層全体をスラリー状にし，スラリーを移送配管で洗浄槽から抜き出す工程であれば，第３－２工程に当たると解するのが相当である。また，上記ａと同じく，本件明細書の記載は，抜き出されるスラリーを構成する樹脂が塩素化塩化ビニル系樹脂でなければ妥当しない記載であるとまでは認められない。
(ｳ)原告らの主張について
原告らは，第３工程が，水が流れ続けていて綺麗であり，残留塩酸の存在しない移送配管を通じてスラリーの抜き出しを可能としたもので，そこに本件発明の大きな特徴があるなどと主張する。


しかし，上記イ(ｳ)及びウ(ｳ)で判示したとおり，第１工程及び第２工程の工程中，塩酸水が水供給配管に入らないように洗浄水を流し続け，その結果，移送配管にも水が流し続けられるという構成は本件発明の必須のものとは認められず，その構成が本件発明の技術的範囲を画するということはできないから，それらの構成を前提として第３工程の技術的範囲を論ずる原告らの主張は失当である。したがって，この点をデカンタ方式と濾過方式との相違点と位置付けることは相当でなく，原告らがデカンタ方式との比較により基礎付けようとしている本件発明による独占の利益の根拠になるということもできない。また，原告らは，この点を本件発明の特徴として主張したり，デカンタ方式よりも洗浄効率が図られていることの根拠として主張したりしているが，これらの主張はいずれも採用できない。
オ以上より，本件発明１の技術的範囲は，以上認定したとおりの第１工程，第２工程及び第３工程からなることを特徴とする塩素化塩化ビニル系樹脂の洗浄方法にのみ及ぶのであり，前記イないしエの各(ｳ)で検討した原告ら主張の各構成が，その内容に含まれるものとは認められない。したがって，本件発明１による独占の利益の発生の有無を検討する前提となる本件発明１に係る特許による禁止権の範囲もそれに対応したもののみになる。
また，本件発明２は塩素化塩化ビニル系樹脂の洗浄装置に関する発明であるところ，その特許請求の範囲の内容は本件発明１に係る特許請求の範囲と内容を同じくしているから，本件発明２の技術的範囲やこれに係る特許の禁止権の範囲についても，基本的に，本件発明１に係る上記イないしエの認定・判示が妥当するというべきである。
(3)本件発明と公知濾過方式（足立発明１及び２）との対比ア本件明細書の「従来の技術」の項（【０００２】ないし【０００４】）には，塩素化塩化ビニル系樹脂の洗浄方法に関する従来の技術として，流動洗浄法とデカンタ洗浄法があったことしか記載されていない。そして，本件明細書には，これらの洗浄方法には洗浄装置が大きく設備費が非常に高く，洗浄する際には洗浄水が大量に必要であるという欠点（課題）があったことが記載されている（【０００５】）。
イ被告は，公知濾過方式として足立発明１及び２が存在していたとして，本件発明による独占の利益の発生を争っているが，この主張は，本件明細書の「従来の技術」等として記載されていることが，本件特許の出願時の従来技術に照らして客観的に不十分であったとの趣旨と解される。そこで，以下，前記認定の足立発明１及び２の内容を踏まえ，この被告の主張について検討する（なお，本件特許の出願をしたのは原告らではないから，原告らが本件特許の出願経過における意見等と異なる主張をすることが信義則に反するとはいえない。）。
(ｱ)足立発明１について
ａ前記１(2)イ認定の足立発明１に係る公開特許公報（乙１の２の２）において，塩素化塩化ビニル系樹脂の後処理の方法として，①ＰＶＣの塩素化を行う密閉容器内に存在する残留塩素及び塩素化反応によって副生した塩酸（塩化水素）を除くために，容器内に水を入れ，撹拌し，その後濾過して水を除去することによってＣＰＶＣを水洗すること，②その後，上記①によって得られたケーキに所定の純水を加え，ケーキを水中に分散させ，よく撹拌し，その後に濾過することによってケーキを洗浄すること，③その後，これを脱水の上，乾燥させることが開示されている。
そして，足立発明１が対象としているのは，本件発明でも洗浄の対象とされている塩素化塩化ビニル系樹脂であり，足立発明１の目的は，残留塩素及び塩素化反応によって副生した塩酸（塩化水素）を除くこととされ，塩素化する際に副生される塩酸の除去を目的とする本件発明と同じである。
ｂまず，足立発明１における上記①のＣＰＶＣ（塩素化塩化ビニル系樹脂）の水洗は，濾過して水を除去することによって行われるから，足立発明１の容器は何らかの濾過手段を有していると認めることができ，本件発明１の「濾過手段を有する洗浄槽」に相当すると認められる。
また，足立発明１では，塩素化反応とＣＰＶＣの水洗等を同一の容器内で行うこととされているため，濾過の前に，塩素化塩化ビニル系樹脂スラリーを洗浄槽に供給するという工程は予定されていないが，上記①の工程は，その内容からすると，容器内に存するＣＰＶＣと水，残留塩素，副生した塩酸（塩化水素）から，濾過によって残量塩素と副生した塩酸（塩化水素）と水を除去することを目的とした工程であると認められるから，上記①の工程は，本件発明１の第１工程に相当するものといえる。
ｃさらに，足立発明１の上記②の工程は，上記①の水洗によって得られたケーキに所定の純水（本件発明の「洗浄水」に相当する。）を加え，ケーキを水中に分散させ，よく撹拌し，その後に濾過することによってケーキを洗浄するというものであるところ，これは容器（洗浄槽）に洗浄水を供給して洗浄して濾過するものであり，濾過の結果，水分が除去されて再度ケーキ層が形成されるものと認められる。そして，足立発明１に係る公開特許公報には，洗浄水を供給するのが容器（洗浄槽）の上部であることは記載されていないものの，合成樹脂等の洗浄又は固液分離に当たっての洗浄の際に，洗浄槽の上部から洗浄水を供給することは，当業者が適宜設計し得る事項ということができる（乙１の２の４の図１，乙６の図１，乙７の図１，乙８の図１等）。
以上によれば，足立発明１の上記②の工程は，本件発明１の第２工程（ただし，洗浄槽の上部から洗浄水を供給するという点を除く。）に相当するものといえ，洗浄槽の上部から洗浄水を供給するという点については設計事項であると認められる。ｄ以上より，本件発明１の第１工程及び第２工程に係る構成については，その大半が足立発明１によって本件特許の出願前から公知であり，その余は設計事項にすぎなかったと認められる。
(ｲ)足立発明２について


ａ前記１(2)ア認定の足立発明２に係る公開特許公報（乙１の２の３）において，塩素化塩化ビニル系重合体から未反応の塩素を除去する方法として，①塩素化反応を行って得られたスラリーを容器内に送入し，濾過し，濾過材の上に適当な厚みのケーキ層を形成すること，②上記容器内に水蒸気を導入し，ケーキ層に含まれる塩素を排出させて除去することが開示され，実施例として，さらに③その後，容器内に濾過材を経て水を送入し，ケーキ層をスラリー化すること，④これをスラリー排出管から容器の外へ取り出すこと，⑤その後，取り出したスラリーをさらに洗浄，中和，乾燥させることが開示されている。
足立発明２が対象としているのは，本件発明でも洗浄の対象とされている塩素化塩化ビニル系重合体であり，本件発明の塩素化塩化ビニル系樹脂に相当する（本件明細書の【００１１】参照）。また，足立発明２の目的は，塩素化反応後に残存した未反応の塩素を除去するというものとされ，塩素化する際に副生される塩酸の除去を直接の目的としているわけではないが，少なくとも本件発明と同種の目的を有するということはできる。
ｂまず，足立発明２の上記①の工程は，その内容に照らせば，本件発明１の第１工程に相当すると認められる。この点に関連して，足立発明２に係る公開特許公報（乙１の２の３）には，従来技術による方法の１つとして，「塩素化反応を行なった後のスラリーを濾過し，水洗する方法」が挙げられ，またケーキ層の形成方法について，「塩素化反応を行なった後のスラリーを濾過器中で濾過して，ケーキ層を形成させるのが，一般的な方法である」とも記載されており，これらは本件発明１の第１工程と同じものと認められる。
ｃ次に，足立発明２の上記③の工程は，ケーキ層に含まれる塩素を除去した後，容器内に濾過材を経て水を送入し，ケーキ層をスラリー化するというものであるところ，本件発明１とケーキ層への水の供給方法は異なるものの，ケーキ層の下側から水を供給してケーキ層下部の樹脂を含めスラリー状とするものであるから，本件発明１の第３－１工程の一部（ケーキ層の下側からの水の供給方法に関する部分を除くもの）に相当するものと認められる。
ｄまた，足立発明２の上記④の工程は，スラリーをスラリー排出管から容器の外へ取り出すというものであるところ，この「スラリー排出管」は本件発明の「移送配管」に相当する。また，足立発明２に係る公開特許公報の図１では，このスラリー排出管がケーキ層９の下部であって，洗浄槽の下側の側面（濾過材１の近く）に設けられる構成が開示されている。
もっとも，上記④それ自体には，上記③の工程の後，スラリーを取り出す際に，容器（洗浄槽）上部から水を供給しながらスラリーを抜き出すことは開示されていない。とはいえ，本件発明１では特許請求の範囲で「移送配管から水を供給してケーキ層下部の塩素化塩化ビニル系樹脂をスラリー状にした後」と記載されているのに対し，足立発明２に係る公開特許公報には「ケーキ層９をスラリー化して」（乙１の２の３の３頁の左下欄２行目）と記載してあることからすると，足立発明２の上記③の工程では，ケーキ層の全体がスラリー化される程度の量の水が濾過材を経て容器内に送入されるものと認められる。そうすると，上記④の工程においてスラリーが取り出される際には，既に少なくとも取り出される部分の樹脂はスラリー化される程度の水が供給されていることが前提となっているものと認められる。したがって，足立発明２には，スラリーをスラリー排出管（移送配管）から取り出すことに加え，その取り出しに当たり，容器（洗浄槽）に水を供給することによってケーキ層全体がスラリー化されていることも開示されていると認められる。以上より，足立発明２の上記③及び④の工程は，本件発明１の第３－２工程の一部（移送配管の設置場所及び洗浄槽に水を供給する場所に関する部分を除くもの）に相当するものと認められる。
ｅ原告らの主張について
原告らは，足立発明２では取り出されたスラリーがさらに洗浄，中和されることから，塩酸効率について全く着眼できていないと主張する。しかし，上記判示のとおり，足立発明２は本件発明と同種の目的を有しているということができるし，足立発明２の容器と本件発明１の洗浄槽とは類似し，濾過やスリラー化等に係る工程の内容が共通している。
また，そもそも本件発明１自体，最も重要な洗浄工程は「ケーキ層の塩酸が除去されるまで１回又は複数回行われる」（本件明細書の【００１７】）というものにすぎず，塩酸が除去されるまで洗浄し続けることを前提としており，本件明細書の記載によっても，一般の濾過方式では中和の工程が必要だが，本件発明１がその課題を解決し，中和を不要としたものとまで認めることはできない。そして，足立発明２の容器と本件発明１の洗浄槽の類似性やその使用目的の共通性等に照らせば，本件洗浄方式によって塩酸が除去されるのであれば，足立発明２によっても塩酸を除去することができると認められる。
したがって，足立発明２のうち，濾過を内容とする部分（本件発明の第１工程に相当する部分）及びケーキのスラリー化及びスラリーの取り出しを内容とする部分（本件発明の第３工程の一部に相当する部分）については，本件発明１に関係する発明ということができ，本件発明１についての従来技術の有無等を判断するに当たり，足立発明２を参酌することに問題はないと考えられる。ｆ以上より，本件発明１の第１工程に係る構成については，足立発明２によっても，本件特許の出願前から公知であったと認められる。また，本件発明１の第３工程に係る構成のうち，第３－１工程のうちケーキ層の下側からの水の供給方法に関する部分及び第３－２工程のうち移送配管の設置場所及び洗浄槽に水を供給する場所に関する部分は，足立発明２によって開示されていたとは認められないものの，その余の構成は開示されていて，本件特許の出願前から公知であったと認められる。この点は，本件特許の出願経過において，特許庁審査官が示した判断と同旨である（前記１(4)イ）。
(4)公知濾過方式の実用化の有無
ア既に認定したところによれば，被告は，本件製造工程において，まず流動洗浄法を，次にデカンタ方式を実施し，現在は本件洗浄方式を実施しているものであるが，公知濾過方式については，これを実施した時期があったとは認められず，原告らは公知濾過方式には実用可能性がなく，したがって，本件発明の独占の利益を論じるに当たって，公知濾過方式と対比すべきではないと主張する。イ後掲の証拠及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
(ｱ)●（略）●の例（乙５）
●（略）●
(ｲ)●（略）●の例（乙１０）


●（略）●    ウ上記イ記載の洗浄方法と公知濾過方式との対比
(ｱ)●（略）●の例について
●（略）●での洗浄方法のうち前記ａ及びｂの工程は，その内容としては，本件発明１の第１工程及び第２工程に相当するものであると共に，足立発明１の①及び②の工程（前記(3)イ(ｱ)ａ）並びに足立発明２の①の工程（前記(3)イ(ｲ)ａ）と同じと認められる。
また，前記ｃの工程は，その内容としては，足立発明２の③及び④の工程（前記(3)イ(ｲ)ａ）と同じであり，本件発明１の第３工程との共通点・相違点は，前記(3)イ(ｲ)ｃ及びｄに記載したところと同じと認められる。●（略）●の洗浄設備によって洗浄されているのは●（略）●であって，本件発明が対象としている塩素化塩化ビニル系樹脂ではないが，本件発明１は，塩化ビニル系樹脂を塩素化する際に副生される塩酸を除去するために洗浄・濾過するものであるところ，前記判示のとおり，その第１工程及び第２工程には，洗浄・濾過される樹脂が塩素化塩化ビニル系樹脂であることによる特有の構成はみられないし，第３工程に関する記載も，塩素化塩化ビニル系樹脂でなければ妥当しない記載であるとまで認めることはできない。
したがって，洗浄・濾過等される樹脂が異なっていたとしても，樹脂とともに塩酸及び水が含まれるスラリーを洗浄・濾過等するための洗浄方法であれば，特段の事情のない限り，塩素化塩化ビニル系樹脂の洗浄・濾過等にも用いることが可能というべきである。
そして，本件洗浄方式の洗浄装置と，●（略）●の洗浄装置を対比すると，両方とも機能樹脂製品の生産工程で使用された塩酸を水によって洗浄することによって除去する洗浄装置であり，その使用目的等は共通している。以上によれば，●（略）●の洗浄装置によっては塩素化塩化ビニル系樹脂を洗浄・濾過等することができないとすべき特段の事情があるとは認められないから，●（略）●の例は，本件発明１の第１工程及び第２工程並びに第３工程の一部の実用化例とみることができるし，公知濾過方式の実用化例とみることもできる。
(ｲ)●（略）●の例について
●（略）●での洗浄方法のうち前記ａ及ｂの工程は，その内容としては，本件発明１の第１工程及び第２工程に相当するものであると共に，足立発明１の①及び②の工程並びに足立発明２の①の工程とも同じであると認められる。●（略）●で洗浄の対象とされているのは●（略）●という樹脂微粒子であり，塩素化塩化ビニル系樹脂ではないが，同工場で実施されている発明（乙６）は，重量分布平均粒子径で１～１００μｍが好ましいとされる「微粒子状合成樹脂」を対象とし，その材質は特に限定されるものではないとされているから（乙６の【００３３】），同工場での洗浄方法は，●（略）●以外の「微粒子状合成樹脂」の洗浄にも使用することができると認められる。
他方，本件発明１は，塩化ビニル系樹脂を塩素化する際に副生される塩酸を除去するために洗浄・濾過するものであるところ，前記判示のとおり，その第１工程及び第２工程には，洗浄・濾過される樹脂が塩素化塩化ビニル系樹脂であることによる特有の構成はみられない。
そして，本件洗浄方式の洗浄装置と，●（略）●の洗浄装置を対比すると，両方とも合成樹脂製品の生産工程で使用された強酸を水によって洗浄することによって除去する洗浄装置であり，その使用目的等は共通している。したがって，●（略）●の例は，本件発明１の第１工程及び第２工程の実用化例とみることができるし，公知濾過方式の実用化例とみることもできる。エ以上より，公知濾過方式（足立発明１及び２）は実用化されていたものと認められ，これに反する原告らの主張は採用できない。
(5)争点１についての判断
ア本件特許の禁止権の範囲
以上認定したところによれば，本件発明１の第１工程及び第２工程に係る構成については，本件特許の出願前から公知であるか，設計事項にすぎなかったのであり，本件発明１の第３－１工程に係る構成のうちケーキ層の下側からの水の供給方法に関する部分及び，第３－２工程に係る構成のうち移送配管の設置場所及び洗浄槽に水を供給する場所に関する部分を除く部分については，足立発明２によって本件特許の出願前から公知であったと認められるが，第３－１工程のうちケーキ層の下側からの水の供給方法に関する部分，及び第３－２工程のうち移送配管の設置場所及び洗浄槽上部から水を供給する部分については，足立発明１及び２によって公知であったとはいえない。
そうすると，塩素化塩化ビニル系樹脂の洗浄方法又はその装置として，より効率的な方式を導入して経費の削減を図ろうとする競業者は，本件特許の禁止的効力により，第１工程から第３－２工程までの本件発明の全体を実施することはできないが，公知濾過方式（前記(3)イ(ｱ)ｃの設計事項と認められる範囲を含む。以下同じ。）については，自由に実施できることになる。
イ被告の実施権
前記認定のとおり，原告らは塩素化塩素ビニル系樹脂の生産性を改善すること及び従来行われていたデカンタ方式に代えて新たな洗浄方式を導入することを被告において担当していたのであるから，本件洗浄方式を考案し，これを現場に導入して費用を削減し，生産性の向上を図ることは，原告らの職務の内容そのものであったと認められる。
そして，仮に原告らが本件発明について特許を受けた場合であっても，被告はこれについて法定の実施権を取得するのであるから（特許法３５条１項），被告の名で特許を取得した本件においては，被告は当然に，デカンタ方式に代えて本件洗浄方式を導入し，本件発明を実施することができたことになる。
ウ被告の排他的利益
本件発明は，前述のとおり，塩素化塩化ビニル系樹脂の洗浄方法について，装置の小型化や使用水量の削減といった生産性の向上を図ろうとするものであるところ，原告らがこれについて特許を受ける権利を被告に承継したことによる相当の対価を検討するに当たっては，前記イで述べたような，被告において単にこれを実施し得ることによる利益を考えるのではなく，本件発明が特許として登録され，その禁止的効力によって，競業者は本件発明を実施することができなくなり，被告が競争上優位な立場に立つことによって得られる利益をもって，算定の基礎とすべきことになる。


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平成２６年３月１８日判決言渡
平成２３年（行ウ）第６９８号法人税更正処分等取消請求事件平成２４年（行ウ）第４３８号法人税更正処分等取消請求事件平成２５年（行ウ）第３１１号法人税更正処分等取消請求事件
主        文
１原告の請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
１平成２３年（行ウ）第６９８号事件
(1)四谷税務署長が原告に対して平成２３年３月１５日付けでした原告の平成２１年２月２日から平成２１年３月３１日までの事業年度の法人税の更正処分のうち，所得金額マイナス９６５７万８９８７円を超える部分，差引納付すべき法人税額マイナス３万８８５０円を超える部分及び翌期へ繰り越す欠損金９６５７万８９８７円を下回る部分並びに過少申告加算税賦課決定処分をいずれも取り消す。
(2)四谷税務署長が原告に対して平成２３年３月１５日付けでした原告の平成２１年４月１日から平成２２年３月３１日までの事業年度の法人税の更正処分のうち，所得金額マイナス４億７３０４万７６４９円を超える部分，差引納付すべき法人税額マイナス４１万１６８２円を超える部分及び翌期へ繰り越す欠損金５億６９６２万６６３６円を下回る部分並びに過少申告加算税賦課決定処分をいずれも取り消す。
２平成２４年（行ウ）第４３８号事件
四谷税務署長が原告に対して平成２４年１月２７日付けでした原告の平成２２年４月１日から平成２３年３月３１日までの事業年度の法人税の更正処分のうち，所得金額マイナス８億０２６２万０２１９円を超える部分，差引納付
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すべき法人税額マイナス６４万９９６３円を超える部分及び翌期へ繰り越す欠損金１３億７２２４万６８５５円を下回る部分並びに過少申告加算税賦課決定処分をいずれも取り消す。
３平成２５年（行ウ）第３１１号事件
四谷税務署長が原告に対して平成２４年１２月２１日付けでした原告の平成２３年４月１日から平成２４年３月３１日までの事業年度の法人税の更正処分のうち，所得金額マイナス６億８７０３万４７０６円を超える部分，差引納付すべき法人税額マイナス３５万７１１０円を超える部分及び翌期へ繰り越す欠損金２０億５９２８万１５６１円を下回る部分並びに過少申告加算税賦課決定処分をいずれも取り消す。
第２事案の概要
１原告は，平成２１年２月２日，Ｐ１株式会社（以下「Ｐ１」という。）の完全子会社であったＰ２株式会社（同日までの商号は「Ｐ３株式会社」。以下，商号変更の前後を通じて「Ｐ２」という。）から分社型分割である新設分割（以下「本件分割」という。）により設立された。その後，Ｐ２は，同月１９日，Ｐ４株式会社（以下「Ｐ４」という。）に対し，原告の発行済株式全部の譲渡（以下「本件譲渡１」という。）を行い，Ｐ１は，同月２３日，Ｐ４に対し，Ｐ２の発行済株式全部の譲渡（以下「本件譲渡２」という。）を行い，Ｐ４は，同年３月３０日，同社を合併法人，Ｐ２を被合併法人とする吸収合併（以下「本件合併」という。）を行った。そして，原告は，本件分割が非適格分割に該当し，資産調整勘定の金額が生じたとして，法人税法（平成２２年法律第６号による改正前のもの。以下「法」という。）６２条の８第１項，４項及び５項に基づき，原告の①平成２１年２月２日から同年３月３１日までの事業年度，②同年４月１日から平成２２年３月３１日までの事業年度，③同年４月１日から平成２３年３月３１日までの事業年度に係る各法人税の確定申告に当たり，資産調整勘定の金額からそれぞれ所定の金額を減額し，損金の額に算入した。
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これに対し，処分行政庁は，本件分割の時点で本件譲渡１が見込まれていたものとして本件分割を非適格分割とした上で，本件分割により原告が資産及び負債等の移転を受け，これにより資産調整勘定の金額を生じさせたことは，法人税法施行令（平成２２年政令第５１号による改正前のもの。以下「施行令」という。）４条の２第６項１号に規定する要件を形式的に満たさないこととすることにより本件分割を非適格分割とした上で，原告に資産調整勘定の金額を生じさせてこれを減額して損金の額に算入することを目的とした異常ないし変則的なものであり，これを容認した場合には，法人税の負担を不当に減少させる結果となると認められるとして，法１３２条の２の規定に基づき，上記の行為及び計算を否認する旨の各更正処分（以下「本件各更正処分」という。）及び各過少申告加算税賦課決定処分（以下，「本件各賦課決定処分」といい，本件各更正処分と併せて「本件各更正処分等」という。）をした。本件は，原告が，本件更正処分等は同条の要件が満たされていなかったにもかかわらずされた違法なものであると主張して，本件各更正処分の一部及び本件各賦課決定処分の取消しを求める事案である。
２関係法令の定め
別紙２のとおり。なお，その要旨は，以下のとおりである。
(1)適格分割及び非適格分割
ア法２条１２号の１１は，適格分割について，同号イからハまでのいずれかに該当する分割をいう旨規定し，同号イは，その分割に係る分割法人と分割承継法人との間にいずれか一方の法人が他方の法人の発行済株式等の全部を直接又は間接に保有する関係その他の政令で定める関係がある場合の当該分割を掲げている。（なお，同号イからハまでのいずれの要件も満たさず，適格分割に該当しない分割を，以下「非適格分割」という。）イ法２条１２号の１１イの規定を受けて，施行令４条の２第６項は，法２条１２号の１１イに規定する政令で定める関係は，同項１号又は２号に掲
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げるいずれかの関係とする旨規定し，①同項１号は，当該分割が単独新設分割である場合にあっては，当該分割後に当該分割法人と分割承継法人との間に「当事者間の完全支配関係」が継続すること（分割後に当該分割法人を被合併法人とする適格合併が予定されている場合は，上記に加えて，合併後，合併法人と分割承継法人との間に上記の関係が継続すること）が見込まれている場合における当該分割法人と分割承継法人との間の関係を掲げ，②同項２号は，当該分割が単独新設分割である場合にあっては，当該分割後に当該分割法人と分割承継法人との間に「同一者による完全支配関係」が継続することが見込まれている場合における当該分割法人と分割承継法人との間の関係を掲げている。
(2)非適格分割により移転を受ける資産等に係る調整勘定の損金算入等
ア資産調整勘定
法６２条の８第１項は，内国法人が非適格分割により当該非適格分割に係る分割法人から資産又は負債の移転を受けた場合において，当該内国法人が当該非適格分割により交付した金銭の額及び金銭以外の資産の価額の合計額が当該移転を受けた資産及び負債の時価純資産価額を超えるときは，その超える部分の金額のうち政令で定める部分の金額は，資産調整勘定の金額とする旨規定する。
イ資産調整勘定の取崩し
法６２条の８第４項は，同条１項の資産調整勘定の金額を有する内国法人は，各資産調整勘定の金額に係る当初計上額を６０で除して計算した金額に当該事業年度の月数を乗じて計算した金額に相当する金額を，当該事業年度において減額しなければならない旨規定する。
ウ資産調整勘定の金額の損金算入
法６２条の８第５項は，同条４項の規定により減額すべきこととなった資産調整勘定の金額に相当する金額は，その減額すべきこととなった日の
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属する事業年度の所得の金額の計算上，損金の額に算入する旨規定する。
(3)組織再編成に係る行為又は計算の否認
法１３２条の２は，税務署長は，合併等に係る①合併等をした一方の法人又は他方の法人（同条１号），②合併等により交付された株式を発行した法人(同条２号)，③上記①及び②に掲げる法人の株主等である法人(同条３号)の法人税につき更正又は決定をする場合において，その法人の行為又は計算で，これを容認した場合には，合併等により移転する資産及び負債の譲渡に係る利益の額の減少又は損失の額の増加，法人税の額から控除する金額の増加，上記①又は②に掲げる法人の株式(出資を含む。)の譲渡に係る利益の額の減少又は損失の額の増加，みなし配当金額の減少その他の事由により法人税の負担を不当に減少させる結果となると認められるものがあるときは，その行為又は計算にかかわらず，税務署長の認めるところにより，その法人に係る法人税の課税標準若しくは欠損金額又は法人税の額を計算することができる旨規定する。
３前提事実（当事者間に争いがないか，文中記載の証拠及び弁論の全趣旨により容易に認定することができる事実）
(1)当事者等
ア原告
原告は，平成２１年２月２日，Ｐ１の完全子会社であったＰ２から本件分割により設立された。原告は，Ｐ２の完全子会社であったが，Ｐ２が，Ｐ４に対し，同月２０日，保有していた原告の発行済株式全部を譲渡し（本件譲渡１），Ｐ４の完全子会社となった。当時，原告は，情報通信事業用施設の保守，管理及び運営に関するサービス提供等を目的とする株式会社であった。（甲３６，甲Ａ２）
イＰ２
Ｐ２は，昭和６１年に設立され，情報通信事業用施設の保守，管理及び
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運営等を目的とする株式会社であった（甲Ａ３）。
Ｐ２は，Ｐ１の完全子会社であったが，Ｐ１が，Ｐ４に対し，平成２１年２月２４日，保有していたＰ２の発行済株式全部を譲渡し（本件譲渡２），Ｐ４の完全子会社となり，同年３月３０日，Ｐ２を被合併法人，Ｐ４を合併法人とする合併（本件合併）により解散した（甲３７，３８，甲Ａ３）。
ウＰ４
Ｐ４は，平成８年に設立され，情報処理サービス業及び情報提供サービス業等を目的とする株式会社であり，「Ｐ５」ブランドで行う個人向け及び小規模事業者向けのインターネットサービス事業を主力としている（甲Ａ４，弁論の全趣旨）。
Ｐ４の議決権の所有割合は，Ｐ１が約４２．１パーセント，米国のＰ６Ｉｎｃ．（以下「Ｐ６」という。）が約３４．９パーセント，多数の少数株主を含むその他の株主が約２３．０パーセントであった（甲５）。本件分割当時，Ｐ７（以下「Ｐ７氏」という。）がＰ４の代表取締役社長を，Ｐ８（以下「Ｐ８氏」という。）がＰ４の取締役会長を，それぞれ務めていた（甲Ａ４）。
エＰ１
Ｐ１は，昭和５６年に設立され，コンピュータ，その周辺機器・関連機器及びそのソフトウェアの開発，設計，製造，販売並びに輸出入業務等を営む会社及びこれに相当する業務を行う外国会社の株式又は持分を取得・所有することにより，当該会社の事業活動を支配・管理することを目的とする株式会社である。Ｐ１は，ブロードバンド・インフラ事業を営む会社，移動体通信事業を営む会社，固定通信事業を営む会社など，多くのグループ子会社を傘下に抱えている。
本件分割当時，Ｐ８氏がＰ１の代表取締役社長を，Ｐ７氏はＰ１の取締
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役を，それぞれ務めていた。（甲Ａ６，弁論の全趣旨）
(2)本件分割及び本件合併に至る経緯
ア本件提案


Ｐ１の代表取締役社長であり，かつ，Ｐ４の取締役会長でもあるＰ８氏は，Ｐ７氏らＰ４の常勤取締役に対し，平成２０年１０月２７日，Ｐ２の株式の譲渡等を提案した。その後，Ｐ１は，Ｐ４に対し，同年１１月２１日，上記の提案を改めて書面により行い，①Ｐ２から新会社（原告）を新設分割すること（本件分割に相当するもの），②Ｐ２がＰ４に対して新会社（原告）の株式を譲渡すること（本件譲渡１に相当するもの），③Ｐ１がＰ４に対してＰ２の株式を７００億円で譲渡すること（本件譲渡２に相当するもの），④Ｐ４がＰ２を合併すること（本件合併に相当するもの）などの組織再編成に係る手順を示した（以下，上記の提案を「本件提案」という。）。（甲１４，１５，７７，７９，８０，乙７）本件提案における組織再編成の手順は４段階で構成されており，その概要は以下のとおりである（甲１５）。
(ｱ)ステップ①（本件分割に相当するもの）
Ｐ２は，新設分割により，簿価３４億円の新会社（原告）を設立する。
(ｲ)ステップ②（本件譲渡１に相当するもの）
ａＰ２は，Ｐ４に対し，新会社（原告）の発行済株式全部を１７４億円で譲渡する。
ｂＰ２は，新会社（原告）の株式譲渡益１４０億円(譲渡価額１７４億円と簿価３４億円との差額)を，Ｐ２の未処理欠損金額１６５億円（平成１４年３月期の１２４億円及び平成１５年３月期の４１億円の合計額）の一部と相殺する。
(ｳ)ステップ③（Ｐ２株式の譲渡。本件譲渡２に相当するもの）Ｐ１は，Ｐ４に対し，Ｐ２の発行済株式全部を７００億円(税務上資産
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２００億円，事業資産３２６億円及び現金１７４億円の合計額)で譲渡する。上記「税務上資産２００億円」は，Ｐ２（本件分割後のもの）からＰ４に引き継がれる未処理欠損金額約５００億円に税率４０パーセントを乗じて算出した額である。
(ｴ)ステップ④（本件合併に相当するもの）
ａＰ４は，平成２１年３月末までに，Ｐ４を存続会社，Ｐ２を消滅会社とする吸収合併を行う。
ｂＰ４は，Ｐ２の未処理欠損金額を承継し，Ｐ４の事業収益と相殺する。
イＰ７氏のＰ２取締役副社長就任
Ｐ８氏は，Ｐ７氏に対し，平成２０年１１月２７日，Ｐ２の取締役副社長に就任するように依頼し，Ｐ７氏はこれを了解した。そして，Ｐ７氏は，同年１２月２６日，株主総会の決議及び取締役会の決議を経て，Ｐ２の取締役副社長に選任された（以下「本件副社長就任」という。）。（甲７７，８０）
ウ本件分割
Ｐ２は，平成２１年１月７日，データセンターの営業・販売及び商品開発に係る事業に関する権利義務を新設分割により新たに設立する会社に承継させる旨の新設分割計画を作成した（甲４１，乙１）。そして，同年２月２日，原告が本件分割により設立され，Ｐ２の取締役が原告の取締役にも就任した（甲Ａ２，３，弁論の全趣旨）。
エ原告株式の譲渡（本件譲渡１）
Ｐ２は，Ｐ４との間で，平成２１年２月１９日，Ｐ４に対して保有する原告の発行済株式全部を１１５億円で譲渡する旨の株式譲渡契約を締結し，Ｐ４に対し，同月２０日，譲渡代金の支払を受けるのと引換えに，保有する原告の発行済株式全部を譲渡した（甲３６，４２）。
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オＰ２株式の譲渡（本件譲渡２）
Ｐ１は，Ｐ４との間で，平成２１年２月２３日，Ｐ４に対して保有するＰ２の発行済株式全部を４５０億円で譲渡する旨の株式譲渡契約を締結し，Ｐ４に対し，同月２４日，譲渡代金の支払を受けるのと引換えに，保有するＰ２の発行済株式全部を譲渡した（甲３７）。
カ本件合併
Ｐ４は，平成２１年２月２５日，Ｐ４を存続会社，Ｐ２を消滅会社とする吸収合併を行い，Ｐ４がＰ２の権利義務全部を承継し，Ｐ２が本件合併後に解散する旨の合併契約を締結し，本件合併は，同年３月３０日に効力を生じた。Ｐ７氏以外のＰ２の取締役は，本件合併に伴って全員退任し，Ｐ４の取締役には就任しなかった。（甲３８，甲Ａ４）
(3)本件各更正処分等
ア資産調整勘定の計上
原告は，本件分割当時，Ｐ４が原告の株式を取得すること(本件譲渡１)が見込まれており，本件分割後に，Ｐ２と原告との間に，法施行令４条の２第６項に規定する当事者間の完全支配関係が継続することが見込まれておらず，本件分割が非適格分割に該当するなどとして，本件分割に係る非適格合併等対価額（Ｐ２に交付された原告の株式の評価額）１１５億円と原告が本件分割により移転を受けた資産及び負債の時価純資産価額１４億６６０６万１６４０円との差額１００億３３９３万８３６０円を法６２条の８第１項に規定する資産調整勘定の金額（以下「本件資産調整勘定の金額」という。）とした(甲Ａ４８の１，２，甲Ｂ４８，甲Ｃ４８)。
イ平成２１年３月期確定申告書の提出
原告は，本件資産調整勘定の金額１００億３３９３万８３６０円のうち，平成２１年３月期に対応する３億３４４６万４６１２円を減額して(法６２条の８第４項)，同額を損金の額に算入した上(同条５項)，平成２１年
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６月２９日，平成２１年３月期確定申告書を処分行政庁に提出した(甲Ａ４８の１)。
ウ平成２２年３月期確定申告書の提出


原告は，本件資産調整勘定の金額１００億３３９３万８３６０円のうち，平成２２年３月期に対応する２０億０６７８万７６７２円を減額して(法６２条の８第４項)，同額を損金の額に算入した上(同条５項)，平成２２年６月２８日，平成２２年３月期確定申告書を処分行政庁に提出した(甲Ａ４８の２)。
エ平成２３年３月期確定申告書の提出
原告は，本件資産調整勘定の金額１００億３３９３万８３６０円のうち，平成２３年３月期に対応する２０億０６７８万７６７２円を減額して(法６２条の８第４項)，同額を損金の額に算入した上(同条５項)，平成２３年６月２９日，平成２３年３月期確定申告書を処分行政庁に提出した(甲Ｂ４８)。
オ平成２４年３月期確定申告書の提出
原告は，本件資産調整勘定の金額１００億３３９３万８３６０円のうち，平成２４年３月期に対応する２０億０６７８万７６７２円を減額して(法６２条の８第４項)，同額を損金の額に算入した上(同条５項)，平成２４年６月２９日，平成２４年３月期確定申告書を処分行政庁に提出した(甲Ｃ４８)。
カ本件各更正処分等
処分行政庁は，平成２１年３月期及び平成２２年３月期の法人税については，平成２３年３月１５日付けで，平成２３年３月期の法人税については，平成２４年１月２７日付けで，平成２４年３月期の法人税については，平成２４年１２月２１日付けで，「本件譲渡１，本件譲渡２及び本件合併は本件分割の時点であらかじめ計画されていたものであり，本件分割の時
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点で本件譲渡１が見込まれていたものとして，非適格分割とした本件分割により原告が分割対象資産等（本件分割に係る新設分割計画書の別紙「承継権利義務明細表」に定める資産及び負債等）の移転を受け，これによって本件資産調整勘定の金額を生じさせたことは，施行令４条の２第６項１号に規定する要件を形式的に満たさないこととすることにより本件分割を非適格分割とした上で，原告に本件資産調整勘定の金額を生じさせてこれを減額して損金の額に算入することを目的とした異常ないし変則的なものであり，これを容認した場合には，本件資産調整勘定の金額を減額して損金の額に算入することにより原告の法人税の負担を不当に減少させる結果となると認められることから，法１３２条の２の規定により，本件分割の時点で本件譲渡１が見込まれることなく，適格分割となる本件分割により原告が本件分割対象資産等の移転を受けたものとし，これによって本件資産調整勘定の金額は生じなかったこととして，各事業年度の所得金額を計算する」旨の理由により，原告が損金の額に算入した本件資産調整勘定の金額に係る「資産調整勘定取崩」は，損金の額に算入されず，各事業年度の所得金額に加算する旨の本件各更正処分等をした(甲Ａ１の１，２，甲Ｂ１，甲Ｃ１。別表１－１，２，別表３，５)。
キ審査請求
原告は，平成２１年３月期及び平成２２年３月期の法人税についての各更正処分及び各過少申告加算税賦課決定処分に対しては，平成２３年５月１３日付けで（甲Ａ４９。別表１－１，２），平成２３年３月期の法人税についての更正処分及び過少申告加算税賦課決定処分に対しては，平成２４年２月２４日付けで（甲Ｂ４９。別表３），平成２４年３月期の法人税についての更正処分及び過少申告加算税賦課決定処分に対しては，平成２５年２月１４日付けで（甲Ｃ４９。別表５），審査請求を国税不服審判所長にそれぞれ行った。
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ク本件各訴えの提起
原告は，いずれも審査請求をした日の翌日から起算して三月を経過しても裁決がされなかったため，平成２１年３月期及び平成２２年３月期の法人税の各更正処分及び各過少申告加算税賦課決定処分については，平成２３年１１月３０日に，平成２３年３月期の法人税の更正処分及び過少申告加算税賦課決定処分については，平成２４年７月３日に，平成２４年３月期の法人税の更正処分及び過少申告加算税賦課決定処分については，平成２５年５月３０日に，各処分の取消しを求め，本件各訴えを提起した。４被告が主張する本件各更正処分等の根拠及び適法性被告が主張する本件各更正処分等の根拠及び適法性は，別紙３のとおりである（なお，別紙中の略語は本文においても同様に用いる。）。被告は，本件各更正処分について，本件分割後にＰ４とＰ２の間で本件譲渡１を行うという計画（以下「本件計画」という。）を前提とした原告の分割承継行為を法１３２条の２の規定に基づき否認し，本件譲渡１を行わないという計画を前提とする原告の分割承継行為に引き直すものである旨主張している。
５争点
本件の主たる争点は，以下のとおりである。
(1)法１３２条の２の意義（争点１）
すなわち，①同条に規定する「その法人の行為」で，「これを容認した場合には，（中略）法人税の負担を不当に減少させる結果となると認められるもの」とはどのような行為をいうか。また，②同条の規定に基づき否認することができる行為又は計算は，法人税につき更正又は決定を受ける法人の行為又は計算に限られるか否か。
(2)本件計画を前提とした分割承継行為を法１３２条の２の規定に基づき否認することができるか否か（争点２）。
すなわち，①本件計画を前提とした分割承継行為は，「その法人の行為」
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で，「これを容認した場合には，（中略）法人税の負担を不当に減少させる結果となると認められるもの」に該当するか否か。また，②本件計画を前提とした分割承継行為は，原告の行為か否か。
６争点についての当事者の主張
別紙４のとおり
第３当裁判所の判断
１認定事実
上記前提事実，争いのない事実，文中記載の証拠及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
(1)Ｐ２の事業内容，未処理欠損金額の処理に関する検討等
アＰ２の事業内容等


Ｐ１は，平成１７年２月，英国のＰ９グループから，Ｐ２の発行済株式の全部を取得し，Ｐ２を完全子会社とした。Ｐ２は，同年５月，通信事業を分割して，これをＰ１０株式会社に対して売却し，他方，Ｐ１１株式会社から，データセンター事業を行っていたＰ１２株式会社の株式を譲り受け，以後，データセンター事業に特化して事業を行っていた。当時，Ｐ２の代表取締役はＰ１３（以下「Ｐ１３氏」という。）であり，平成１８年３月期における従業員数は約１１５名であった（甲７の１，甲８，１５，乙１５）。なお，「データセンター」とは，一般に，サーバー類を収容する建物や部屋などの施設及びそこに収容されるサーバー類を一体として指し示す言葉であるが，施設とサーバー類を別の者が整備する場合は，施設のみを指してデータセンター（狭義のデータセンター）と呼ぶことがある。そして，「データセンター事業」とは，サーバー類の収容のために施設を貸し出す役務（「ハウジング」又は「コロケーション」）や，データセンターに収容したサーバー類を貸し出す役務（「ホスティング」）などを提供する事業をいう（弁論の全趣旨）。
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Ｐ２は，東京都や大阪府などにデータセンターを保有して，データセンター事業を展開し，業界３位（専業では１位）の地位を占めていた（甲７の１から３まで，甲９，乙１５）。Ｐ２の主要な売上は，コロケーションによるものであって，ホスティングは少なく，Ｐ２の事業の本質は不動産賃貸業であり，インターネットビジネスに精通した者は少なかった。また，平成２０年度において，Ｐ２の取引先のうちの２５パーセントがＰ１４グループ各社であった。（甲３３の３，甲７７）。
イＰ２の未処理欠損金額
Ｐ２には，平成１４年３月期から平成１８年３月期までに欠損金が発生し，その額は，①２００１年度(平成１４年３月期)が１２４億円，②２００２年度(平成１５年３月期)が４１億円，③２００３年度(平成１６年３月期)が１０６億円，④２００４年度(平成１７年３月期)が２９億円，⑤２００５年度(平成１８年３月期)が３６６億円であったところ，Ｐ２の利益は，平成１９年３月期以降，毎年約２０億円であり，上記未処理欠損金額を控除するには相当な期間が掛かることが見込まれていた。そして，上記未処理欠損金額のうち平成１４年３月期に発生した１２４億円については，平成２１年３月末で繰り越しができなくなる状況にあった（甲１５，乙５，８，１５）。
ウＰ２の株式上場計画と分社化案
Ｐ２は，平成２０年３月頃，データセンターに係る設備投資資金の調達と，Ｐ１への財務面の寄与を目的として，株式公開を行うことを検討し，これをＰ１財務部の一部門である関連事業室に対して説明した（甲９，７９，乙８）。これによれば，株式公開のメリットは，①調達した資金を活用して建設されるデータセンターの利用促進により，Ｐ１４グループのネット事業の拡大，競争力確保，②Ｐ２の収益性等の拡大，③繰越欠損金の最大活用の３点であるとされていた。そして，株式の公開に当たっては，
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Ｐ２を分社することが予定されており，具体的には，①Ｐ２の主要な資産及び負債を承継する新設分割設立会社を新設分割により設立する，②Ｐ２がＰ１に対して新設分割設立会社の株式の一定割合を現物配当する，③その後，新設分割設立会社の株式上場を行うというスキームが計画されていた。この計画において，上記未処理欠損金額は，Ｐ１への新設分割設立会社の株式の現物配当による譲渡益などとの相殺により処理することとされていた。
上記の株式公開については，平成２０年３月２７日のＰ１取締役会において，その準備に着手することが承認されたが，株式上場の是非及び具体的時期については再度審議することとなったことから，Ｐ２は，同年７月１６日の取締役会において，上記の分社化案に修正を加えた新たな案（７月１６日分社化スキーム案）を決定し，これをＰ１の取締役会に諮ることとした。（甲９，１０，１１の１，２，甲７９，乙１１）もっとも，その頃，Ｐ２は，評価算定会社に依頼して，新設分割設立会社の事業価値を算定したところ，２９２億７３００万円ないし３５７億７９００万円との報告（甲７８）を受けた。そして，Ｐ１の関連事業室からは，①Ｐ８氏は子会社の株式を上場するならば少なくとも１０００億円以上の事業価値になってから行うべきであると考えていること，②上記７月１６日分社化スキーム案では上記未処理欠損金額の全てを処理することはできないと見込まれることなどの指摘を受けたことから，同案は，同年７月２９日に開催されたＰ１の取締役会には上程されず，再度検討することになった。（甲１２，７７，７９）
エＰ１財務部における分社化案等の検討
Ｐ１の関連事業室は，平成２０年１０月頃までに，上記の７月１６日分社化スキーム案に代わるものとして，事業譲渡案と単純分社化案を作成した。前者は，Ｐ２が新設分割により新会社を設立するが，Ｐ２には資産と
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してのデータセンター設備（土地・建物等）を残し，新会社に対して営業・販売などの事業を譲渡するというものであり，後者は，前者同様にＰ２には資産としてのデータセンター設備（土地・建物等）を残すような新設分割を行って新会社を設立するというものであった。そして，Ｐ２の未処理欠損金額のうち，平成２１年３月末にまでに消滅する分は，事業譲渡か非適格合併により処理し，それ以外の分は，Ｐ２とＰ１の他の子会社（Ｐ１１株式会社及びＰ１５株式会社）との適格合併により処理するという内容であり，Ｐ１４グループ内でＰ２の未処理欠損金額を全て処理することができるものであった。Ｐ１からこれらの案を示されたＰ２は，上記の７月１６日分社化スキーム案で進めるべき旨の意見を出したが，Ｐ１の財務部としては，事業譲渡案又は単純分社化案のいずれかの案を採用するという基本方針を決定した。（甲１３，７９）
(2)Ｐ１による本件提案とＰ４における検討
アＰ１における資金需要


Ｐ１においては，平成２０年９月頃，同社の資金ミーティングにおいて，同月１５日のいわゆるリーマン・ショック後の厳しい金融情勢の下で，手元流動性を高めておく必要があるという合意がされた（乙５）。また，Ｐ１は，平成１５年１２月３０日に「２０１５年満期ユーロ円建転換社債型新株予約権付社債」（以下「本件ＣＢ」という。）を発行していたところ，本件ＣＢは，その所持人がＰ１に対し平成２１年３月３１日にその額面金額に償還日までの経過利息を付して繰上償還することを請求する権利を有するものであり，同年に入ってから本件ＣＢの市場価格が１００円を下回っているか，同年年初のＰ１の株価が約１１００円以下の水準である場合には，投資家から最大５００億円の償還請求を受ける可能性があった。そして，平成２０年１０月２７日の本件ＣＢ価格の終値は９０．５０円，同日のＰ１の株価の終値は７３６円となっており，同月２８日に開催され
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たＰ１の取締役会においては，同社財務部が作成した資料により，上記の請求を受ける可能性についての報告がされた（甲８０，乙５，１３，１４，弁論の全趣旨）。
イＰ８氏の発案に基づく本件提案
Ｐ８氏は，財務部担当取締役であるＰ１６から，平成２０年１０月中旬，Ｐ２に関する上記(1)エの事業譲渡案又は単純分社化案について報告を受けた。しかし，Ｐ８氏は，Ｐ２とＰ１１株式会社等とを合併させるのではなく，Ｐ２をインターネットサービス企業であるＰ４に売却し，Ｐ４と合併させることが適切であると考えた。その理由は，Ｐ２としては，Ｐ４から顧客の紹介とノウハウの提供を受けることで，Ｐ４との関係でより高いシナジー効果を生むことができる点，クラウドコンピューティング事業（データセンターに顧客のサーバーを預かるのではなく，データを預かり，それに付加価値を付けて顧客に役務を提供する事業）を開始することで企業価値を増加させることができる点，Ｐ４としても，自社で大型のデータセンターを保有することで，Ｐ１７に対抗するために安価な検索サーバーを安定的に確保することができる点などにあった。そこで，Ｐ８氏は，平成２０年１０月２７日，Ｐ７氏らＰ４の常勤取締役に対し，Ｐ２の買収を提案し，さらに，同年１１月２１日，Ｐ１は，Ｐ４に対し，書面（「プロジェクト“○”ご提案資料」と題するもの）により，Ｐ４がＰ２を７００億円で買収する旨の提案（本件提案）をした。同書面において，本件提案に係る買収の目的は，①Ｐ４とＰ２とのシナジー効果を得ること（具体的には，オープンプラットフォームの実現，データセンター自社保有によるコスト削減など），②Ｐ１４グループ全体での税務メリットを享受することとされた。また，本件提案において示された組織再編成に係る手順は前提事実(2)アのとおりであり，Ｐ２の資産価値は，株式価値５００億円に繰越欠損金の価値２００億円を加えた７００億円
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であるとされ，Ｐ２の未処理欠損金額のうち，平成１４年３月期及び平成１５年３月期の分はＰ２において処理し，その余のものはＰ４において処理することとされていた。（甲７７，７９，８０，乙５，８）
ウＰ１の資金繰り計画等
Ｐ１の財務部は，平成２０年１１月１１日付け「Ｐ１資金繰り計画」（乙１３）を作成し，資金調達をしない場合には，同年１２月の段階で６５９億円の不足，翌年３月の段階で１３９８億円の不足となり，Ｐ４に対して平成２１年３月にＰ２の株式を売却することが確度の高い資金調達手段であるとの指摘をしていた。また，同部は，同年１２月１１日付け「単体資金計画サマリー」（乙１４）を作成し，同年１１月末時点では実質使用可能残高が－１１５億円であり，以降の不足により，本年度中には１０００億円の資金調達が必要であるところ，Ｐ４に対して平成２１年３月にＰ２の株式を５００億円で売却することが確度の高い資金調達手段であるとの指摘をしていた。もっとも，これらは，Ｐ１の財務部が，保守的な判断を示したものであった（甲７７）。
エＰ４における本件提案の検討
(ｱ)Ｐ４は，インターネットサービス事業を行うため，多数のデータセンターを必要としており，複数のデータセンター事業者との間で利用契約を締結し，データセンターを確保していた。Ｐ４は，従前，データセンターを自社保有するよりも，複数のデータセンター事業者と利用契約を締結するほうが，事業規模やサービスの拡大に応じて適宜サーバーの借り増し等を行うことにより，必要な容量を確保しつつ，コストも削減できることから，これを事業戦略上の基本的な方針としていた。そして，Ｐ４は，平成１７年７月には株式会社Ｐ１８などと契約し，同社がＰ４専用に設立したデータセンターに一定の規模の容量を確保するなどしていた。その後，更にデータセンターを確保する必要が生じたので，Ｐ４
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は，Ｐ２との間で，平成１９年９月に契約を締結し（甲１９，２０），Ｐ２が北九州市に大規模なデータセンターを建築すること，その完成後，Ｐ２がＰ４に対してデータセンターに係る役務を提供することなどを合意した。そして，同契約に基づいて，平成２０年１０月頃，Ｐ１９データセンターに１００ないし２００サーバーが導入されたが，本格稼働の状態ではなかった。なお，それ以前は，Ｐ２のデータセンターは価格競争力が劣ることから，Ｐ４が利用することはなかった。（甲８０，８４）(ｲ)以上のとおり，Ｐ４は，平成２０年頃までの時期において，データセンターを自社保有しないという方針をとっていたが，上記イのとおり，同年１０月２７日，Ｐ７氏は，Ｐ８氏から，Ｐ２をＰ４が買収すべきである旨の提案を受けた。そして，その際，Ｐ８氏は，Ｐ４は自前のデータセンターを保有すべきであり，Ｐ６がＰ１７に検索サービスの競争で後れを取ったのは，データセンターへの投資が規模においても時期においても遅れたからであるとの考え方を説明した。そこで，Ｐ７氏は，これを検討し，当時，増加の一途を辿っていたデータセンター需要に対応する必要が生じていた上，今後，クラウドコンピューティング事業へ参入するに際して，データセンターを自社保有すれば，先進的なデータセンターを保有するＰ６の運営技術を利用でき，余剰があれば第三者に賃貸すれば全体としてコスト削減できるという考え方にも合理性があると考えたが，他方，Ｐ４においては，ＲＯＡ（総資産利益率）との関係から不動産などの資産保有を避けていたことなどから，事業戦略や経営面での影響や，Ｐ２の企業価値などを検討した上で，Ｐ８氏からの提案を受けるかどうか判断することとし，関係部署に対して種々の検討をさせた。そして，Ｐ７氏は，Ｐ１から同年１１月２１日時点で受けた本件提案における譲渡価額７００億円について，高額であると考えていた。（甲７７，８０）
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(3)本件提案に沿った組織再編成の実行
ア本件副社長就任
Ｐ８氏は，Ｐ７氏に対し，平成２０年１１月２７日，Ｐ２の取締役副社長に就任するように依頼し，Ｐ７氏はこれを了解した。また，Ｐ８氏は、Ｐ２の代表取締役であるＰ１３氏に対し，同年１２月１０日頃，本件提案を実行する旨告げたところ，Ｐ１３氏は，①株式上場の可能性を担保すること，②Ｐ２の顧客に迷惑を掛けないこと，③Ｐ２の社員が不利益を蒙らないこととするという要望を述べた上，これを了解した。また，Ｐ１３氏は，Ｐ７氏がＰ２の取締役副社長に就任することを了解した。そして，Ｐ７氏は，同年１２月２６日，株主総会の決議及び取締役会の決議を経て，Ｐ２の取締役副社長に選任された（甲Ａ３，４１，７７，８０，８４，乙１１，１２）。
イＰ７氏のＰ２における職務遂行
Ｐ７氏は，Ｐ２の取締役副社長に選任された後，主として，コスト構造の改善と営業協力に関してＰ２の経営に参加した（甲８０）。
ウ本件分割と原告の設立
(ｱ)Ｐ２は，平成２１年１月７日，データセンターの営業・販売及び商品開発に係る事業に関する権利義務を新設分割により新たに設立する会社（原告）に承継させる旨の新設分割計画を作成した（乙１）。そして，同月２１日に開催された取締役会において，新設会社の成立の日を同年２月２日とすることが決定された（弁論の全趣旨）。
(ｲ)平成２１年２月２日，原告が本件分割により設立され，Ｐ２の取締役が原告の取締役にも就任した（甲Ａ２，３）。
(ｳ)原告は，本件分割により，①Ｐ２の流動資産，②データセンターの営業・役務提供及びサービスの開発に係る事業に係る契約（顧客との間の契約を含む。），③事業に属する知的財産権等，④従業員との間の労働
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契約を承継し，それ以外の資産（データセンターを構成する不動産）や契約上の地位（データセンターの賃貸借，建設，運用，保守及び施設管理に関する事業に関する契約）は，Ｐ２に残された（乙１，７）。また，原告は，Ｐ２との間で，業務委託契約を締結し，従業員をＰ２に出向させて，データセンターの設備構築，保守運用に係る事業を行わせることとし，Ｐ２が原告に対して業務委託料を支払うこととした（甲３６，３９の３，８０，８４，乙７）。
エ本件譲渡２に係る契約の成立
(ｱ)本件譲渡２に係る交渉等の状況
Ｐ４とＰ１との間では，Ｐ２の買収価額をめぐって交渉が続けられ，Ｐ８氏は，平成２１年１月１５日，Ｐ４に対し，Ｐ１としては４５０億円を最低譲渡価額とすることを伝えた（甲７７，８０）。他方，Ｐ４は，Ｐ２の買収に関するデュー・ディリジェンスを経た後，同月２７日に開催された取締役会において，Ｐ２の買収の当否について協議を行い，同年２月１９日に開催される取締役会で承認を求める予定とされた（甲３１の１，２）。その後，Ｐ４とＰ１との間で，Ｐ２の買収の当否及び内容について更に詳細な検討が行われ，Ｐ７氏は，同年１月末頃までには，本件譲渡２及び本件合併を行う意思を固めつつあった（甲８０，弁論の全趣旨）。そして，同年２月１７日，Ｐ４の大株主であるＰ６の取締役であり，かつ，Ｐ４の取締役でもあったＰ２０から，本件譲渡２に賛同する旨の連絡があった（甲３４）。
そこで，Ｐ４は，同月１９日に開催された取締役会において，Ｐ２から原告の発行済株式全部を１１５億円で買収すること，Ｐ１からＰ２の発行済株式全部を４５０億円で買収することをそれぞれ正式に決定した。なお，同取締役会においては，実際の買収価格は４５０億円であり，上記１１５億円は短期間でＰ４に戻ることが確認され，また，繰越欠損
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金の活用が税務当局から否認された場合にはＰ１がそれを補償する旨の条項を契約書に盛り込む予定であることが確認された。そして，同取締役会に提出された資料においては，上記取引については４通の契約書，すなわち，①税務リスク（繰越欠損金承継）の手当てのための差入書，②取引のフレームワークに関する合意書，③Ｐ２株式の譲渡契約書，④原告株式の譲渡契約書が作成される旨の記載がされていた（甲３３の１から３まで）。
なお，上記①の差入書として，Ｐ１は，Ｐ４に対し，平成２１年２月１８日付け書面を交付し，同書面により，Ｐ４によるＰ２の未処理欠損金額の承継が税務当局により否定され，更正の処分がされた場合には，Ｐ４が支払を要する額の全額をＰ１がＰ４に支払う旨を約し，また，資産調整勘定の償却額が税務当局により否定され更正の処分がされた場合，原告が支払を要する額の全額につき，Ｐ１がＰ４に対して支払う旨を約し，これらの書面に基づくＰ４の請求は，株式譲渡契約に基づく権利とは別個の請求権として独立してなしうることが確認された（甲３５の１，２）。
(ｲ)原告株式の譲渡（本件譲渡１）
Ｐ２は，Ｐ４との間で，平成２１年２月１９日，保有する原告の発行済株式全部をＰ４に対して１１５億円で譲渡する旨の株式譲渡契約を締結し，同月２０日，譲渡代金の支払を受けるのと引換えに，保有する原告の発行済株式全部を譲渡した。なお，上記契約では，原告の株式の譲渡が実行された後，同月２４日までに，Ｐ１からＰ４に対するＰ２の発行済株式全部の譲渡が実行されなかった場合には，上記株式譲渡契約が同日付けで自動的に解除される旨の合意がされていた（甲３６）。
(ｳ)Ｐ２株式の譲渡（本件譲渡２）
Ｐ１は，Ｐ４との間で，平成２１年２月２３日，保有するＰ２の発行
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済株式全部をＰ４に対して４５０億円で譲渡する旨の株式譲渡契約を締結し，同月２４日，譲渡代金の支払を受けるのと引換えに，保有するＰ２の発行済株式全部を譲渡した。なお，上記契約では，上記(ｲ)の株式売買契約に基づき原告の発行済株式全部の譲渡が実行されていることを条件としてＰ２の株式の譲渡及び譲渡代金の支払の義務を履行する旨の合意がされていた（甲３７）。
オ本件合併
(ｱ)Ｐ４は，平成２１年２月２５日に開催された取締役会において，Ｐ２との合併を正式に決定した（甲３９の１から３）。
(ｲ)Ｐ４は，同日，Ｐ４を存続会社，Ｐ２を消滅会社とする吸収合併を行い，Ｐ４がＰ２の権利義務全部を承継し，Ｐ２が本件合併後に解散する旨の合併契約を締結し，本件合併は，同年３月３０日に効力を生じた（甲３８）。
(ｳ)Ｐ７氏を除くＰ２の取締役は，本件合併に伴って全員退任し，いずれの者も，本件合併の直後の時点では，Ｐ４の取締役には就任しなかった（甲Ａ４）。なお，本件合併後，原告は，データセンターに関する設備投資案件のうち，１億円を超えるものについては，Ｐ４の承認を要することとされた（弁論の全趣旨）。また，当時，原告の株式の上場について具体的な計画が存在していたことを認めるに足りる証拠はない。
２法１３２条の２の意義（争点１）について
(1)組織再編税制の基本的な考え方（甲６３，乙２）経済の国際化が進展するなど，我が国企業の経営環境が急速に変化する中，企業の競争力を確保し，企業活力が十分発揮できるよう，旧商法の見直しが行われ，平成９年には合併法制の合理化，平成１１年には持株会社創設のための株式交換・株式移転の制度の導入，平成１２年には企業の組織再編成を容易にするための会社分割法制の創設を内容とする改正が行われた。
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税制においても，これらの法整備に則した対応が求められることとなったところ，政府税制調査会は，企業の組織再編成に係る税制について法人課税の在り方を検討し，平成１２年１０月，その基本的な考え方を明らかにした（「会社分割・合併等の企業組織再編成に係る税制の基本的考え方」）。その概要は以下のとおりである。
ア現行の現物出資，合併等に係る税制を改めて見直し，全体として整合的な考え方に基づいて整備する必要がある。第一に，例えば分割型の吸収分割と合併では法的な仕組みが異なるものの実質的には同一の効果を発生させることができるところ，同じ効果を発生させる取引に対して異なる課税を行うこととすれば，租税回避の温床を作りかねないなどの問題がある。第二に，現行の税制においては，営業譲渡により企業買収を行う場合には，資産の時価取引として譲渡益課税が行われるが，他方，合併により企業買収を行う場合には，課税が繰り延べられるなどの問題がある。イ会社分割・合併等の組織再編成に係る法人税制の検討の中心となるのは，組織再編成により移転する資産の譲渡損益の取扱いと考えられるが，法人がその有する資産を他に移転する場合には，移転資産の時価取引として譲渡損益を計上するのが原則であり，この点については，組織再編成により資産を移転する場合も例外ではない。ただし，組織再編成により資産を移転する前後では経済実態に実質的な変更が無いと考えられる場合には，課税関係を継続させるのが適当と考えられる。したがって，組織再編成において，「移転資産に対する支配が再編成後も継続していると認められるもの」については，移転資産の譲渡損益の計上を繰り延べることが考えられる。すなわち，①企業グループ内の組織再編成により資産を企業グループ内で移転した場合には，一定の要件の下，移転資産をその帳簿価額のまま引き継ぎ，譲渡損益の計上を繰り延べることが考えられる。また，②共同で事業を行うために組織再編成により資産を移転した場合にも，移
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転の対価として取得した株式の継続保有等の要件を満たす限り，移転資産に対する支配が継続していると考え，譲渡損益の計上を繰り延べることが考えられる。


ウ会社分割・合併等により移転する資産の譲渡損益の計上が繰り延べられる場合には，その資産に関して適用される諸制度や引当金等の引継ぎについても，基本的に従前の課税関係を継続させるとの観点から，組織再編成の形態に応じて必要な措置を考えるべきである。このうち，繰越欠損金については，合併の場合には，租税回避行為を防止するための措置を講じた上，被合併法人の繰越欠損金を引き継ぐことが適当である。エ組織再編成の形態や方法は，複雑かつ多様であり，資産の売買取引を組織再編成による資産の移転とするなど，租税回避の手段として濫用されるおそれがあるため，繰越欠損金等を利用した租税回避行為の防止規定に加え，企業組織再編成に係る包括的な租税回避防止規定を設ける必要がある。
(2)組織再編税制の概要（乙２）
平成１３年度税制改正（以下「本件改正」という。）における企業組織再編成に係る税制の構築は，上記（1）の考え方に基づいて行われ，その内容は，これに沿ったものとなっているところ，本件に関連する部分の概要は以下のとおりである。
ア本件改正においては，①組織再編成により移転する資産等について，原則として，その譲渡損益を計上しなければならないこととし（法６２条），②合併・分割・現物出資及び事後設立という４種類の組織再編成のうち，「企業グループ内の組織再編成」及び「共同事業を行うための組織再編成」であって一定の要件を満たすもの（適格組織再編成）について，帳簿価額の引継ぎによる課税の繰り延べが認められた（法６２条の２以下）。イまた，本件改正においては，欠損金の繰越控除について，従来の規定（法－26－
５７条１項，５８条１項）をほぼそのまま存続させることとした上で，組織再編税制の一環として，新しい規定を設け，適格合併又は合併類似適格分割型分割が行われた場合において，一定の範囲で繰越欠損金額（未処理欠損金額）等を引き継ぐこととができることとした（法５７条２項）。もっとも，共同で事業を行うことを目的としないグループ内適格合併等について，グループ関係が生じる前に生じた被合併法人等の欠損金額等を繰越控除の対象から除外することによって，租税回避に対処することとした（法５７条３項）。
ウ法人の組織再編成においては種々の租税回避行為が行われることに鑑み，組織再編成に関する行為・計算の包括的否認規定が設けられた（法１３２条の２）。
すなわち，組織再編成を利用した租税回避行為の例として，①繰越欠損金や含み損のある会社を買収し，その繰越欠損金や含み損を利用するために組織再編成を行う，②複数の組織再編成を段階的に組み合わせることなどにより，課税を受けることなく，実質的な法人の資産譲渡や株主の株式譲渡を行う，③相手先法人の税額控除枠や各種実績率を利用する目的で，組織再編成を行う，④株式の譲渡損を計上したり，株式の評価を下げるために，分割等を行うなどの方法が考えられるところ，このうち，繰越欠損金や含み損を利用した租税回避行為に対しては，個別に防止規定（法５７条３項，６２条の７）を設けるが，これらの組織再編成行為は上記のようなものにとどまらず，その行為の形態や方法が相当に多様なものと考えられることから，これに適正な課税を行うことができるように包括的な組織再編成に係る租税回避防止規定が設けられた。
(3)法１３２条の２にいう「法人税の負担を不当に減少させる結果となると認められるもの」（以下「不当性要件」という。）の解釈についてア上記(1)及び(2)のとおり，①法１３２条の２は，組織再編税制の導入と
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共に設けられた個別否認規定と併せて新たに設けられた包括的否認規定であること，②組織再編税制において包括的否認規定が設けられた趣旨は，組織再編成の形態や方法は複雑かつ多様であり，ある経済的効果を発生させる組織再編成の方法は単一ではなく，同じ経済的効果を発生させ得る複数の方法があり，これに対して異なる課税を行うこととすれば，租税回避の温床を作りかねないという点などにあることが認められる。そして，組織再編税制に係る個別規定は，特定の行為や事実の存否を要件として課税上の効果を定めているものであるところ，立法時において，複雑かつ多様な組織再編成に係るあらゆる行為や事実の組み合わせを全て想定した上でこれに対処することは，事柄の性質上，困難があり，個別規定の中には，その想定外の行為や事実がある場合において，当該個別規定のとおりに課税上の効果を生じさせることが明らかに不当であるという状況が生じる可能性があるものも含まれているということができる。以上のような法１３２条の２が設けられた趣旨，組織再編成の特性，個別規定の性格などに照らせば，同条が定める「法人税の負担を不当に減少させる結果となると認められるもの」とは，（ⅰ）法１３２条と同様に，取引が経済的取引として不合理・不自然である場合（最高裁昭和５０年（行ツ）第１５号同５２年７月１２日第三小法廷判決・裁判集民事１２１号９７頁，最高裁昭和５５年（行ツ）第１５０号同５９年１０月２５日第一小法廷判決・裁判集民事１４３号７５頁参照）のほか，（ⅱ）組織再編成に係る行為の一部が，組織再編成に係る個別規定の要件を形式的には充足し，当該行為を含む一連の組織再編成に係る税負担を減少させる効果を有するものの，当該効果を容認することが組織再編税制の趣旨・目的又は当該個別規定の趣旨・目的に反することが明らかであるものも含むと解することが相当である。このように解するときは，組織再編成を構成する個々の行為について個別にみると事業目的がないとはいえないような場合で
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あっても，当該行為又は事実に個別規定を形式的に適用したときにもたらされる税負担減少効果が，組織再編成全体としてみた場合に組織再編税制の趣旨・目的に明らかに反し，又は個々の行為を規律する個別規定の趣旨・目的に明らかに反するときは，上記（ⅱ）に該当するものというべきこととなる。


イこれに対し，原告は，法１３２条の２の不当性要件は，法１３２条と同様に，上記（ⅰ）の場合，すなわち，私的経済取引として異常又は変則的で，かつ，租税回避以外に正当な理由ないし事業目的が存在しないと認められる場合に限られる旨主張し，その理由として，①法１３２条の枝番として１３２条の２が規定され，両者の規定ぶりが酷似し，否認の要件の文言も同様であることなどから，両者を別異に解すべき理由はないこと，②租税回避の概念は，私法上の選択可能性を利用し，私的経済取引として合理性がないのに，通常用いられない法形式を選択するものとして定義されており，法の定める課税要件自体を修正するものは含まれず，法制度の濫用はこれとは別の概念であるというべきこと，③上記（ⅱ）を含めるという解釈は，個別規定の要件を実質的に拡張して適用するものであり，納税者の予測可能性を著しく害し，租税法律主義に反することを指摘し，これに沿う意見書を提出する（甲５７（Ｐ３１意見書），甲８５（Ｐ２１意見書））。
しかしながら，上記（2）ウのとおり，法１３２条の２により対処することが予定されている第１の類型は，繰越欠損金等を利用する組織再編成における租税回避行為であるところ，そもそも，繰越欠損金自体には資産性はなく，それが企業間の合併で取引の対象となり得るのは，租税法がその引継ぎを認めることの反射的な効果にすぎないのであり，企業グループ内における繰越欠損金の取引を含む組織再編成それ自体についていかに正当な理由や事業目的があったとしても，法５７条３項が定める要件を満
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たさないのであれば，未処理欠損金額の引継ぎは認められない。したがって，上記の類型に属する租税回避行為の不当性の有無については，経済合理性の有無や事業目的の有無といった基準のみによって判断することはできず，「租税回避以外に正当な理由ないし事業目的が存在しないと認められる」か否かという基準は，それのみを唯一の判断基準とすることは適切ではないといわざるを得ない。
また，上記基準を採るべき理由として挙げられている①の点について検討するに，法１３２条は，同族会社においては，所有と経営が分離している会社の場合とは異なり，少数の株主のお手盛りによる税負担を減少させるような行為や計算を行うことが可能であり，また実際にもその例が多いことから，税負担の公平を維持するため，同族会社の経済的合理性を欠いた行為又は計算について，「不当に減少させる結果となると認められるもの」があるときは，これを否認することができるものであるとしたものであり，法１３２条の２とはその基本的な趣旨・目的を異にする。したがって，両者の要件を同義に解しなければならない理由はなく，原告の上記①の主張は採用することができない。
次に，②の点について検討するに，法１３２条の２により対処することが予定されている第２の類型は，複数の組織再編成を段階的に組み合わせることなどによる租税回避行為であるところ，組織再編成の形態や方法は，複雑かつ多様であり，同一の経済的効果をもたらす法形式が複数存在し得ることからすると，そもそも，ある経済的効果を発生させる組織再編成の方法として何が「通常用いられるべき」法形式であるのかを，経済合理性の有無や事業目的の有無という基準により決定することは困難であり，これらの基準は，上記の類型に属する租税回避行為の判定基準として十分に機能しないものといわざるを得ない。他方，組織再編税制に係る個別規定は，特定の行為や事実の存否を要件として課税上の効果を定めてい
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るものであるところ，立法時において，複雑かつ多様な組織再編成に係るあらゆる行為や事実の組み合わせを全て想定した上でこれに対処することは，事柄の性質上，困難があり，想定外の行為や事実がある場合には，当該個別規定を形式的に適用して課税上の効果を生じさせることが明らかに不当であるという状況が生じる可能性があることは上記アで判示したとおりである。組織再編成とそれに伴い生じ得る租税回避行為に係るこれらの特性に照らすと，同条の適用対象を，通常用いられない異常な法形式を選択した租税回避行為のみに限定することは当を得ないというべきである。したがって，原告の上記②の主張は採用することができない。さらに，③の点について検討するに，一般に，法令において課税要件を定める場合には，その定めはなるべく一義的で明確でなければならず，このことが租税法律主義の一内容であるとされているところ，これは，私人の行う経済取引等に対して法的安定性と予測可能性を与えることを目的とするものと解される。もっとも，税法の分野においても，法の執行に際して具体的事情を考慮し，税負担の公平を図るため，何らかの不確定概念の下に課税要件該当性を判断する必要がある場合は否定できず（法１３２条がその典型例であるということができる。），このような場合であっても，具体的な事実関係における課税要件該当性の判断につき納税者の予測可能性を害するものでなければ，租税法律主義に反するとまではいえないと解されるところである。しかるところ，法１３２条の２は，上記（ⅱ）のとおり，税負担減少効果を容認することが組織再編税制の趣旨・目的又は当該個別規定の趣旨・目的に反することが明らかであるものに限り租税回避行為に当たるとして否認できる旨の規定であると解釈すべきものであり，このような解釈は，納税者の予測可能性を害するものではないから，これをもって租税法律主義に反するとまではいえないというべきである。この点に関する原告の上記③の主張は採用することができない。
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なお，法１３２条の２を上記のように解釈するとしても，その具体的な適用の在り方（すなわち，包括的否認規定の適用を行えるかどうか）は，当該事案において否認された行為を規律する個別規定の趣旨・目的に応じて定まるものであるというべきであり，当該個別規定の趣旨・目的の内容によっては，形式的な適用を貫くべき場合もあるということができる。本件で問題となる個別規定については，後記３(1)及び(2)において検討する。
(4)「その法人の行為又は計算」の意義について


ア法１３２条の２は，税務署長は，合併等（合併，分割，現物出資若しくは事後設立又は株式交換若しくは株式移転）に係る「次に掲げる法人」の法人税につき更正又は決定をする場合において，「その法人の行為又は計算」で，これを容認した場合には法人税の負担を不当に減少させる結果となると認められるものがあるときは，その行為又は計算にかかわらず，税務署長の認めるところにより，「その法人に係る法人税」の課税標準若しくは欠損金額又は法人税の額を計算することができる旨規定する。同条の適用対象は，合併，分割，現物出資若しくは事後設立又は株式交換若しくは株式移転という各種の組織再編成が行われ，これらの合併等をした一方の法人又は他方の法人（同条１号），これらの合併等により交付された株式を発行した法人（同条２号），前二号に掲げる法人の株主等である法人（同条３号）に対して更正又は決定がされる場合とされているところ，同条３号との関係においては，合併等をした一方又は他方の法人の行為を否認して，その株主等（法人税法２条１４号）の法人税につき更正又は決定をする場合を予定していると解される。したがって，同条の規定は，否認することができる行為又は計算の主体である法人と法人税につき更正又は決定を受ける法人とが異なる場合も予定しているということができる。
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また，同条の文言上，否認の対象とすることができる「その法人の行為又は計算」の「その法人」とは，その前の「次に掲げる法人」を受けていると解釈することができるから，「その法人の行為又は計算」とは，「次に掲げる法人」の行為又は計算，すなわち，同条各号に掲げられている法人の行為又は計算を意味するものと解される。そして，その後の「その法人に係る法人税」の「その法人」は，同条各号に掲げられている法人であって，法人税につき更正又は決定を受けるものを意味するものと解釈することができるから，「その法人に係る法人税」は，更正又は決定を受ける法人に係る法人税を意味するものと解される。
さらに，平成１９年法律第６号による改正前の法人税法１３２条の２は，税務署長は，合併等をした一方の法人若しくは他方の法人又はこれらの法人の株主等である法人の法人税につき更正又は決定をする場合において，「これらの法人」の行為又は計算で，これを容認した場合には，法人税の負担を不当に減少させる結果となると認められるものがあるときは，その行為又は計算にかかわらず，税務署長の認めるところにより，その法人に係る法人税の課税標準若しくは欠損金額又は法人税の額を計算することができる旨規定していた。上記の改正により，同条の規定の対象となる法人に，いわゆる三角合併の場合における合併法人の親法人等が追加され，同条の規定の対象となる法人が同条各号において掲げられることとなったものであるが，上記の改正が，同条の規定により否認することができる行為又は計算の主体である法人と法人税につき更正又は決定を受ける法人との関係を変更することを意図してされたことはうかがわれない。
以上の点に加え，組織再編成の形態や方法の多様化に対応するために設けられたという同条の趣旨に鑑みれば，法１３２条の２の「その法人の行為又は計算」の「その法人」は，その前の「次に掲げる法人」を受けてお
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り，「その法人の行為又は計算」は，「次に掲げる法人」の行為又は計算と読むべきであって，同条の規定により否認することができる行為又は計算の主体である法人と法人税につき更正又は決定を受ける法人とは異なり得るものと解すべきである。
イこれに対し，原告は，同条の規定により否認することができる行為又は計算は，「法人税につき更正又は決定」を受ける法人の行為又は計算のみであると主張する。
しかしながら，同条の文言について，原告の主張のとおり解釈しなければならないものではないことは上記アで判示したとおりである。また，同条は，同族会社に関する法１３２条とはその基本的な趣旨・目的を異にすることは上記(3)イで判示したとおりであるから，法１３２条の適用上，否認対象が同族会社の行為に限定されると解釈すべきであるとしても，法１３２条の２についてこれと同一の解釈をしなけばならないとまではいえない。
したがって，原告の上記主張は採用することができない。３本件計画を前提とした分割承継行為を法１３２条の２の規定に基づき否認
することができるか否か（争点２）について
(1)適格分割及び非適格分割における譲渡損益等の取扱い
ア法６２条及び法６２条の３の趣旨
法６２条は，内国法人が分割（非適格分割）によりその有する資産及び負債の移転をしたときは，その移転資産等を時価により譲渡したものとすること（同条１項），譲渡利益又は譲渡損失が生じたときは，これらを益金の額又は損金の額に算入すること（同条２項）を定める。他方，法６２条の３第１項は，内国法人が適格分社型分割によりその有する資産及び負債の移転をしたときは，上記の規定にかかわらず，当該分割承継法人にその移転資産等を帳簿価額による譲渡をしたものとして，各事業年度の所得
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の金額を計算することを定める。


これらの規定は，上記２(1)イのとおり，法人がその有する資産を他に移転する場合には，移転資産の時価取引として譲渡損益を計上するのが原則であり，組織再編成により資産を移転する場合も例外ではないが，組織再編成により資産を移転する前後では経済実態に実質的な変更が無いと考えられる場合には，課税関係を継続させるのが適当と考えられることから，組織再編成の１つである会社分割があった場合において，「移転資産に対する支配」が分割後も継続していると認められるものについては，移転資産の譲渡損益の計上を繰り延べることにしたものと解される。イ法２条１２号の１１，施行令４条の２第６項の趣旨等法２条１２号の１１イは，その分割に係る分割法人と分割承継法人との間にいずれか一方の法人が他方の法人の発行済株式等の全部を直接又は間接に保有する関係その他の政令で定める関係がある場合の当該分割が適格分割に当たる旨を定める。そして，これを受けて，施行令４条の２第６項１号は，当該分割が単独新設分割である場合にあっては，当該分割後に当該分割法人と分割承継法人との間にいずれか一方の法人が他方の法人の発行済株式等の全部を直接又は間接に保有する関係（以下「当事者間の完全支配関係」という。）が継続すること（分割後に当該分割法人を被合併法人とする適格合併が予定されている場合は，上記に加えて，合併後，合併法人と分割承継法人との間に上記の関係が継続すること。以下同じ。）が見込まれている場合における当該分割法人と分割承継法人との間の関係がそれに当たる旨を定めている。また，同項２号は，当該分割が単独新設分割である場合にあっては，当該分割後に当該分割法人と分割承継法人との間に同一者によってそれぞれの法人の発行済株式等の全部を直接又は間接に保有される関係（以下「同一者による完全支配関係」という。）が継続することが見込まれている場合における当該分割法人と分割承継
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法人との間の関係がそれに当たる旨を定めている。
これらの規定は，分割の時点で，分割後に当事者間の完全支配関係等が継続することが見込まれていれば，「移転資産に対する支配」が分割後も継続していると認められることから，そのような分割を適格分割として取り扱うものとしたものと解される。そうすると，施行令４条の２第６項にいう「見込まれている」とは，当事者間の完全支配関係等が継続することが具体的に予定されていることをいうと解することが相当である。他方，上記の規定によれば，分割の時点で，当事者間の完全支配関係等が継続していることが見込まれているとは認められない場合，当該分割は，非適格分割として取り扱うこととなる。
ウ法６２条の８の趣旨等
本件改正においては，適格組織再編成に係る資産及び負債等の取扱いが規定される一方，非適格組織再編成に係る取扱い等については，従来からの営業譲受けの場合と基本的に同様となることから，特段の規定が設けられず，企業会計における実務的な対応に委ねられることとなった。しかるに，その後，平成１５年に企業結合会計基準等が公表され，これらの基準等は，平成１８年４月１日以降に開始する事業年度から適用されることとなり，個々の資産や負債の取得価額については個別時価を付すとともに，これらの合計額と取得対価との間に生じる差額を「（差額）のれん」として計上することとされた。そこで，これらのことを勘案して，平成１８年度税制改正において，非適格組織再編成や営業譲受けの場合の取扱いの明確化を図るため，資産調整勘定の制度が導入された（乙４）。すなわち，法６２条の８は，内国法人が非適格分割により当該非適格分割に係る分割法人等から資産又は負債の移転を受けた場合において，当該内国法人が当該非適格分割により交付した金銭の額及び金銭以外の資産の価額の合計額が当該移転を受けた資産及び負債の時価純資産価額を超
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えるときは，その超える部分の金額のうち政令で定める部分の金額は，資産調整勘定の金額とすること（１項），資産調整勘定の金額を有する内国法人は，当初計上額を６０で除して計算した金額に当該事業年度の月数を乗じて計算した金額に相当する金額を当該事業年度において減額し（４項），減額した金額を損金の額に算入すべきこと（５項）を定めた。もっとも，上記の制度においては，分割法人の欠損金が分割承継法人の資産調整勘定に置き換わって取り扱われ，課税上の弊害が生じることが想定されるところ，このような欠損金相当額につき，資産調整勘定の金額とは異なる取扱いをすることが必要であることから，施行令１２３条の１０は，資産調整勘定の金額には，資産等超過差額その他財務省令で定める金額を含まないとする旨を規定し，これを受けて，法人税法施行規則２７条の１６第２号は，資産調整勘定の金額には，当該分割により移転を受ける事業により見込まれる収益の額の状況その他の事情からみて実質的に当該分割に係る分割法人の欠損金額に相当する部分から成ると認められる金額を含まないとする旨を規定した。同号は，欠損金額が租税回避に利用されることを防止するために設けられた個別否認規定であると解される。(2)施行令４条の２第６項１号に係る法１３２条の２の適用の在り方ア上記のとおり，施行令４条の２第６項１号は，分割後も「当事者間の完全支配関係」が継続することが見込まれるという要件（以下「完全支配関係継続見込み要件」という。）が充足されるのであれば，「移転資産に対する支配」が継続していると評価することができ，適格合併として取り扱うことが妥当であるという考え方を基礎として設けられたものと解される。
しかるに，同号において，完全支配関係継続見込み要件の充足の有無は，分割を含む一連の組織再編成が行われることが計画されていても，分社型分割の直接の当事者である分割法人と分割承継法人との間において局所
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的に判定されるものとされている（分割後に適格合併を行うことが見込まれる場合にも，当該合併後における各法人の関係が局所的に判定されるものとされている）ところ，組織再編成の形態や方法は複雑かつ多様であり，ある経済的効果を発生させる組織再編成の方法は単一ではなく，同じ経済的効果を発生させ得る複数の方法があることに照らすと，局所的にみると「当事者間の完全支配関係」の継続の見込みがないと判定される（すなわち，非適格分割であるとされる）事実関係があるとしても，当該分割を含む組織再編成の組み合わせ方や組織再編成に係る具体的な事情次第では，一連の組織再編成を全体としてみると「移転資産に対する支配」が継続していると評価すべき場合（すなわち，適格分割であるとすべき場合）が生じ得るのであり，このような場合にも上記の局所的な判定を貫徹するとすれば，課税上の公平を実現することができないおそれがあるということができる。


加えて，上記２(2)のとおり，本件改正時において，組織再編成を利用した租税回避の代表例として，「複数の組織再編成を段階的に組み合わせることなどにより，課税を受けることなく，実質的な法人の資産譲渡を行うこと」が挙げられていること，また，立法担当者は，本件改正に合わせて出版された「企業組織再編成に係る税制についての講演録集」（同書７０頁）において，「本来は適格組織再編成に該当するものを非適格組織再編成として移転資産等の譲渡損を計上するようなもの－「適格外し」と呼ぶのが良いのかもしれませんが－についても，租税回避行為として否認されることがあり得ます。」との見解を述べていたこと（弁論の全趣旨）からすると，局所的に完全支配関係継続見込み要件の充足の有無を判定するだけでは，組織再編成の性格決定（適格か非適格か）が適切には行えないことがあり得ることが明らかにされていたということができる。これらのことを勘案すれば，同号における完全支配関係継続見込み要件
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については，それが局所的にみると充足されないのであれば，当該分割を含む組織再編成の組み合わせ方や組織再編成に係る他の具体的な事情を一切問わずに（すなわち，例えば，①一連の組織再編成を構成する行為全体により，移転資産に対する支配の状況がどのように変化することが予定されていたのか，②分割自体により，移転資産に対する支配の状況や事業の内容がどのように変更されることが予定され，そのことに十分な事業目的又は事業上の必要性が認められるか，③完全支配関係継続見込み要件に該当する行為又は事実につき，十分な事業目的又は事業上の必要性が認められるか否かなどの事情を一切問わずに），当該分割を非適格分割と認めるべきものとして定められたとはいえず，完全支配関係継続見込み要件が局所的にみると充足されない場合において包括否認規定を適用することは排除されない趣旨のものと解することが相当である。以上の点と，上記２(3)で判示したところを総合すれば，施行令４条の２第６項１号の完全支配関係継続見込み要件については，当該要件が局所的にみて充足されない場合であっても，それによる課税上の効果が明らかに不当であるという状況が生じる可能性があることを前提に規定されたものであるというべきであるから，組織再編成の組み合わせ方や組織再編成に係る他の具体的な事情（上記で例示したもののほか，事案によってはそれ以外の事情も含まれ得る。）を総合考慮すると，分割の前後を通じて「移転資産に対する支配」が継続しているということができ，同号の趣旨・目的に明らかに反すると認められるときは，法１３２条の２の規定により，完全支配関係継続見込み要件が充足されないことの原因となっている行為又は計算を否認することができると解すべきである。イこれに対し，原告は，非適格分割に伴って分割承継法人に生じる資産調整勘定に係る課税上の弊害については，法人税法施行規則２７条の１６により対処されており，その文言上の射程を拡張した形で法１３２条の２を
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適用することはできない旨主張する。
しかしながら，上記の規定は，当該分割により移転を受ける事業により見込まれる収益の額の状況その他の事情からみて実質的に当該分割に係る分割法人の欠損金額に相当する部分から成ると認められる金額がある場合に，これを否認しようとするものであって，上記アで指摘したような，当該分割を含む組織再編成の組み合わせ方や組織再編成に係る他の具体的な事情により，適格分割か非適格分割かの判定に問題が生じる場合を想定したものではなく，否認の場面を異にすることが明らかである。したがって，原告の上記主張は採用することができない。
(3)本件の組織再編成における不当性要件の充足の有無についてア本件の組織再編成に係る具体的な事情をみると，上記１の認定事実によれば，①Ｐ２は，データセンター事業を行っていたところ，平成２０年３月頃，その設備資金の調達と，未処理欠損金額の有効利用を行うことを目的として，分社を含む株式上場計画案を策定したこと（上記１(1)イ，ウ），②これに対し，親会社であるＰ１は，Ｐ２には上場するのに適切な企業価値が不足している上，上記計画では未処理欠損金額の一部しか利用できていないとの指摘を行い，財務部において，未処理欠損金額の全額を有効に利用できるよう，Ｐ１の子会社間における非適格合併等と適格合併を併用した組織再編成（事業譲渡案，単純分社化案等）の手順を案出したこと（同エ），③Ｐ８氏は，同年１０月中旬頃，上記手順の説明を受けたが，Ｐ１の子会社間でデータセンターを集約するのではなく，Ｐ２のデータセンターをＰ４の自社保有とすることによりＰ４のインターネットサービスの競争力を向上させることが適切であることなどから，Ｐ４にＰ２を売却すべきであるとの考えを表明し，このことを前提として，Ｐ１において，Ｐ４によるＰ２株式の買収，本件合併などから構成される本件提案を作成したところ，本件提案は，Ｐ１の資金需要の一助となるものであり，また，
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Ｐ２の未処理欠損金額を有効に利用し尽くすことができるものであったこと（上記１(2)アないしウ），④Ｐ１は，Ｐ４に対し，同月２７日，本件提案を行い，Ｐ４は，これを受けて，従前の方針を転換してデータセンターを自社保有するかどうかの検討を開始したこと（同エ），⑤Ｐ７氏は，Ｐ８氏から，同年１１月２７日，Ｐ２の取締役副社長に就任するように依頼を受け，これを了解し，Ｐ１３氏は，同年１２月１０日頃，本件提案を実行すること及びＰ７氏がＰ２の取締役副社長に就任することを了解したこと（上記１(3)ア），⑥Ｐ８氏は，平成２１年１月１５日，本件買収（本件譲渡１及び２）におけるＰ１としての最低譲渡価額が４５０億円であることを伝え，同月中には，Ｐ１及びＰ４の双方の取締役会で本件提案についての詳細な検討が行われ，Ｐ７氏は，同月３０日頃までには，本件買収及び本件合併を行う意思を固めつつあったこと（同エ），⑦同年２月２日に効力を生じた本件分割により，原告が設立され，これにより，Ｐ２には，データセンターを構成する不動産とそれに関連する契約上の地位が残される一方，データセンターの営業や開発は原告が担うこととなり，旧Ｐ２の従業員はすべて原告に雇用されることとなったこと（同ウ），⑧Ｐ２は，Ｐ４に対し，同月２０日，原告株式の譲渡（本件譲渡１）を行い，また，Ｐ１は，Ｐ４に対し，同月２４日，Ｐ２株式の譲渡（本件譲渡２）を行ったところ，本件譲渡１の代金１１５億円は本件合併によりＰ４に戻ることとなっており，Ｐ４が支払う金額は実質的には本件譲渡２に係る代金である４５０億円とされていたこと（同エ），⑨さらに，Ｐ４は，同年３月３０日，本件合併を行い，Ｐ２の権利義務を全部承継したが，Ｐ１３氏やＰ２２はＰ４の取締役に就任することはなく，データセンターに関する設備投資案件についての原告の権限も限定されることとなったこと，また，当時，原告の株式の上場について具体的な計画は存在していなかったこと（同オ）が認められる。
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イ以上で認定した本件の組織再編成に係る具体的な事情を検討すると，以下の点を指摘することができる。
まず，一連の組織再編成に係る計画の全体についてみると，①本件分割を含む組織再編成の端緒は，Ｐ２が計画した株式上場計画案であったが，同案は，親会社であるＰ１の反対により実行されず，Ｐ１は，本件提案に沿って組織再編成を行うことを決定し，Ｐ２もこれを了承したこと，②その後に行われた実際の組織再編成は，本件提案に沿った内容のものであったこと，③本件分割が効力を発生した平成２１年２月２日当時，本件譲渡１及び２に係る金額は実質的に決定しており，Ｐ４の代表取締役であるＰ７氏は，必要な調査及び検討を経て，本件買収及び本件合併を行う意思を固めつつあったことが認められるところ，以上の諸点からすると，本件分割の時点においては，本件分割後，本件提案の内容に沿って，Ｐ４が原告の株式全部及びＰ２の株式全部の譲受けを受けた上でＰ２を合併することがほぼ確実に実現する見込みがあったということができる。そして，本件分割の時点における爾後の組織再編成に係る計画の内容は，原告は，本件分割の時点から本件譲渡１の時点まではＰ２の完全子会社であり，本件譲渡１の時点（同年２月２０日）でＰ４の子会社になることによりＰ２との間の「当事者間の完全支配関係」は一時的に切断されるが，その約１か月後である本件合併の時点（同年３月３０日）からは，Ｐ４がＰ２を吸収合併して原告を完全子会社とすることにより，Ｐ４との間で「当事者間の完全支配関係」が生じることを予定するものであったということができる。したがって，この計画は，本件分割後に本件譲渡１が行われることのみを局所的に取り出してみれば，「当事者間の完全支配関係」の継続の見込みがないとの判定がされるものの，「移転資産に対する支配」が継続しているか否かの指標とされる「当事者間の完全支配関係」が一時的に切断されるが短期間のうちに復活することが予定されているものであり，一連
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の組織再編成の計画を全体としてみると，Ｐ２の分割は，実質的にみて，分割会社による「移転資産に対する支配」が継続する内容のものであると評価すべき場合であることは明らかである。
また，本件分割自体についてみると，④Ｐ２は，本件分割前，データセンターの設備とそれを利用した営業等とを一体的に行うデータセンター事業を行っており，Ｐ２が計画した株式上場計画案（７月１６日分社化スキーム案）は，これを一体として引き継ぐ内容の会社分割を行うことを予定していたのに対し，本件提案は，一体的な事業をデータセンター設備を保有する会社とデータセンターの営業等を行う会社とに分割するというものであるところ，それ自体，Ｐ２として事業上の必要性に疑問があるもので（Ｐ２が本件提案に反対の意向であったことは上記１(1)エのとおりである。），Ｐ１４グループ全体で繰越欠損金を有効利用するという目的が優先されたものであったと評価することができる。また，⑤旧Ｐ２が策定した株式上場計画とは異なり，本件提案には，原告の株式上場を実行する具体的な計画が含まれておらず，また，Ｐ４においても，原告の株式上場を行う具体的な計画を有していたとは認められない。以上のとおりであるから，本件分割の態様は，Ｐ２にとって，事業上の必要性よりも，Ｐ１４グループ全体での租税回避の目的を優先したものであるとの評価を免れないことは明らかである。
さらに，本件譲渡１を行うこと自体の事業上の必要性をみると，⑥旧Ｐ２にとっても，Ｐ４にとっても，データセンター設備を保有する会社の譲渡を行う数日前に，データセンターの営業等を行う会社の譲渡を行うことにつき，何らかの事業上の意義があるとは評価し難い。また，⑦Ｐ４がＰ２に対して本件譲渡１の対価として支払った１１５億円は，その後，Ｐ４がＰ２を合併することでＰ４に戻ることとなっており，Ｐ４が支払う金額は実質的には本件譲渡２に係る代金である４５０億円であって，本件譲渡
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１に係る独自の対価の支払があるとは評価できない。これらの点からすれば，本件譲渡１を行うこと自体の事業上の必要性は，極めて希薄であったことは明らかである。


加えて，⑧本件提案がされた目的の１つは，Ｐ２の未処理欠損金額を余すことなく処理することにあったこと，他方，⑨本件買収及び本件合併に当たり，Ｐ１とＰ４との間では，税務上，本件分割後，原告において資産調整勘定の計上ないし償却が認められるかどうかについて明示的な検討が行われ，取引に係る契約書のほかに，差入書が作成されて，資産調整勘定の計上ないし償却が認められない場合の対処方法が合意されていたことに照らすと，一連の組織再編成に関与する法人は，資産調整勘定の計上が認められない可能性が相当程度あることを認識していたということができる。
以上のような本件における諸事情を総合勘案すると，分割後に本件譲渡１を行うという計画（本件計画）を前提とした分割行為は，局所的にみれば完全支配関係継続見込み要件を充足しないものではあるものの，それによりもたらされる税負担減少効果を容認することは，完全支配関係継続見込み要件を定めた施行令４条の２第６項１号が設けられた趣旨・目的に反することが明らかであるということができる。したがって，本件計画を前提とした分割行為は，法１３２条の２にいう「法人税の負担を不当に減少させる結果となると認められるもの」に該当すると解することが相当である。
ウこれに対し，原告は，上記イ③の点に関し，本件分割は実質的にみて適格分割であるとはいえず，その理由として，本件のような分社型分割ではなく，分割型分割を利用した組織再編成を行うこと（Ｐ２が分割型分割を行って原告を設立し，Ｐ１がＰ４に対してＰ２及び原告の株式全部を譲渡し，Ｐ４がＰ２を吸収合併するもの）によっても，本件と同一の組織再編
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成の結果を得ることができるところ，分割型分割の場合は非適格分割とされる旨主張する。
しかしながら，本件と同一の組織再編成の結果を得る方法としては，他に，本件分割を行う以前にＰ４がＰ２を吸収合併し，その後，分割を行って原告を設立する方法も考えられるところ，この場合は適格分割となるものと考えられる。このように，抽象的に設定された他の組織再編成の方法を検討してみても，結論は区々なものとなることからすると，他の組織再編成との比較をするだけでは組織再編成の実質的な性質決定をすることはできないというべきであり，当該事案における組織再編成の方法を前提として，その具体的な事情を基礎として検討を行うほかはないといわざる得ない。そして，本件におけるＰ２の分割は，実質的にみて，分割会社による「移転資産に対する支配」が継続する内容のものであると評価すべきことは上記で判示したとおりである。したがって，上記の原告の主張は採用することができない。
また，原告は，上記イ④の点に関し，本件分割の目的は原告の株式上場に向けた準備にあり，未処理欠損金額の活用が主眼であったわけではなく，本件分割は株式上場の可能性を維持することを主眼に置いて採用されたものである旨主張し，これに沿うものとしてＰ２３の陳述書（甲７９）の記載及びＰ８氏の証言の供述部分（甲７７）などを挙げる。しかしながら，Ｐ２が作成した株式上場計画は，企業価値が不足しているなどの理由で親会社であるＰ１が反対したことにより実行されず，それに代えて実行された本件提案には，株式上場について具体的な記載がないことは上記のとおりであるし，原告がＰ４の子会社となった現時点においても，株式上場について具体的な計画があることを認めるに足りる証拠はない。また，原告の企業価値を増加させるものとして本件分割後に行っていくとされているクラウドコンピューティング事業についても，上記の株
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式上場計画の策定当時においては，成長戦略として位置付けられるものにとどまっており（甲１１の２・１４頁），これが直ちに株式上場に結び付くものであることを認めるに足りる的確な証拠はない。そうすると，Ｐ２が会社分割を行うに当たり基本的な考え方として挙げていた「株式上場の可能性が担保されること」という点（甲４１，７９）は，将来の抽象的な計画をいうにとどまるものとみるほかはない。したがって，上記の原告の主張は採用することができない。
さらに，原告は，上記イ⑥の点に関し，Ｐ２株式譲渡（本件譲渡２）に先立って原告株式譲渡（本件譲渡１）を行い，原告をＰ４の直接の子会社とすることにより，原告をＰ４の孫会社とすることから生じる事業上の不都合を避けることができたと主張し，これに沿う陳述書（甲７４，７５，７６）の記載がある。
しかしながら，原告が主張する事業上の不都合とは，（ⅰ）事業展開の観点から，原告をＰ４の直接の子会社とすることが自然であり，一般の信用を得やすいこと，（ⅱ）統一的な情報セキュリティ管理を行うという観点から，原告をＰ４の直接の子会社とする必要性があったこと，（ⅲ）社内システムへのアクセス権限を与えるため，原告をＰ４の直接の子会社とする必要性があったことであるところ，本件分割及び本件譲渡１が実行されるに至るまでの間，Ｐ４において上記のような観点から本件譲渡１の必要性が実際に検討されていたことを示す的確な証拠はないことからすると，上記各陳述書の記載は，直ちには，信用することができない。また，Ｐ１又はＰ２において本件の組織再編成に関与した者からの聴取書（乙７，１０，１１，１２）によれば，Ｐ２においては，本件譲渡２に先立って本件譲渡１を行うことについてＰ１から一方的に通知を受けたにすぎず，営業部門である原告のみを譲渡する事業上の必要性等は認識されていなかったことが認められる。したがって，原告の上記主張は，採用するこ
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とができない。
(4)本件計画を前提とした分割行為は否認の対象となる行為か否かについて
ア否認対象行為について
被告は，本件で否認の対象となる行為は，本件計画を前提とした「原告の分割承継行為」である旨主張する。
そこで検討するに，分割とは，株式会社又は合同会社がその事業に関して有する権利義務の全部又は一部を分割後他の会社又は分割により設立する会社に承継させることをいうと解される（会社法２条２９号，３０号参照）。そして，新設分割をする場合においては，分割法人は，新設分割計画を作成し（同法７６２条），これを備え置き（同法８０３条），株主総会の決議によって，その承認を受ける（同法８０４条）などしなければならない。そして新設分割の効力は，分割承継法人の設立の登記による成立（同法４９条）によって生じ（同法７６４条，７６６条），分割承継法人は，新設分割計画の定めに従い，分割法人の権利義務を承継することとされている（同法７６４条，７６６条）。


以上のような会社分割に関する定めによれば，分割承継法人が分割法人の権利義務を承継するのは，分割による法的効果にすぎず，分割承継法人において，同法人が行う何らかの承継行為が観念できるものではない。したがって，否認の対象は「原告の分割承継行為」であるとする被告の主張は，採用することができず，本件において否認の対象とすべきものは，分割法人であるＰ２の分割行為であると解すべきである。しかるに，上記２(4)のとおり，法１３２条の２の規定により否認することができる行為又は計算は，法人税につき更正又は決定を受ける法人の行為又は計算に限られず，同条の規定により否認することができる行為又は計算には，法人税につき更正又は決定を受ける法人以外の法人であって，同条各号に掲げられているものの行為又は計算が含まれるというべき
－47－
である。したがって，否認の対象を，本件計画を前提とするＰ２の分割行為であると解するとしても，同条の規定により否認することができるというべきである。
イ否認の態様からみた否認対象行為としての適格性について原告は，法１３２条の２の規定は，納税者が私法上の法形式を濫用した場合に，私法上の法律関係はそのままにしておきながら，租税法の適用上のみにおいて，正常な私法上の法形式に引き直した上で，租税法を適用して課税するものであるから，否認の対象となる行為は，納税者が選択した私法上の法形式をもつ行為であって，引き直される正常な法形式は，納税者が選択した私法上の法形式とは別の法形式を持つ私法上の行為でなければならず，私法上の法形式としては同一であるものは否認の対象とならない旨主張する。
しかしながら，組織再編税制においては，同じ法形式を有する分割行為であっても，特別に設けた要件に該当する行為又は事実関係の有無に従い，税法上の法律効果として，適格分割となる場合と非適格分割となる場合とを区別することになっており，法形式ごとに法律効果が結び付けられているものではない。そして，上記２で判示したとおり，法１３２条の２の規定は，組織再編成の形態や方法が相当に複雑かつ多様となっており，組織再編成が租税回避の手段として濫用されるおそれがあるため，適正な課税を行うことができるように包括的な組織再編成に係る租税回避防止規定として設けられたものである。こうしたことからすると，法１３２条の２の規定により否認され，引き直されるのは，法形式を異にするものには限られず，事実行為としてその内容を異にするものも含むと解することが相当である。
しかるところ，分割後に本件譲渡１を行うという計画（本件計画）を前提とした分割行為と，本件計画を前提としない分割行為とでは，事実行為
－48－
として内容を異にするものであって，税法上の効果において異なるものであるから，法１３２条の２の規定に基づき，前者を否認して後者に引き直すことは許されるというべきである。
したがって，原告の上記主張は採用することができない。
(5)小括
以上のとおりであるから，分割後に本件譲渡１を行うという計画（本件計画）を前提とした分割行為は，「その法人の行為（中略）で，これを容認した場合には，（中略）法人税の負担を不当に減少させる結果となると認められるもの」（法１３２条の２）に該当し，同条の規定に基づき否認することができるというべきである。
４本件更正処分等の適法性について
以上によれば，分割後に本件譲渡１を行うという計画（本件計画）を前提とした分割行為及び本件資産調整勘定の金額を減額して損金の額に算入する計算は，法１３２条の２の規定に基づき否認することができ，これまでに述べたところ及び弁論の全趣旨によれば，本件各更正処分等は，別紙３のとおりいずれも適法なものと認められる。
５結論
よって，原告の請求はいずれも理由がないから棄却することとし，訴訟費用の負担について行政事件訴訟法７条，民事訴訟法６１条を適用して，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第３８部
裁判長裁判官     谷口       豊
－49－
裁判官      竹林    俊憲
裁判官      貝阿彌    亮
－50－
別紙２
関係法令の定め
第１平成２２年法律第６号による改正前の法人税法
１２条（定義）
この法律において，次の各号に掲げる用語の意義は，当該各号に定めるところによる。
一から九まで（略）
十同族会社    会社の株主等（その会社が自己の株式又は出資を有する場合のその会社を除く。）の３人以下並びにこれらと政令で定める特殊の関係のある個人及び法人がその会社の発行済株式又は出資（その会社が有する自己の株式又は出資を除く。）の総数又は総額の１００分の５０を超える数又は金額の株式又は出資を有する場合その他政令で定める場合におけるその会社をいう。
十一被合併法人    合併によりその有する資産及び負債の移転を行つた法人をいう。
十二合併法人    合併により被合併法人から資産及び負債の移転を受けた法人をいう。
十二の二分割法人    分割によりその有する資産及び負債の移転を行つた法人をいう。
十二の三分割承継法人    分割により分割法人から資産及び負債の移転を受けた法人をいう。
十二の四から十二の七の五まで（略）
十二の八適格合併    次のいずれかに該当する合併で被合併法人の株主等に合併法人株式（合併法人の株式又は出資をいう。）又は合併親法人株式（合併法人との間に当該合併法人の発行済株式又は出資（自己が有する自己の株式又は出資を除く。以下この条において「発行済株式等」という。）の全部を－51－
保有する関係として政令で定める関係がある法人の株式又は出資をいう。）のいずれか一方の株式又は出資以外の資産（当該株主等に対する剰余金の配当等（株式又は出資に係る剰余金の配当，利益の配当又は剰余金の分配をいう。第１２号の１１において同じ。）として交付される金銭その他の資産及び合併に反対する当該株主等に対するその買取請求に基づく対価として交付される金銭その他の資産を除く。）が交付されないものをいう。イその合併に係る被合併法人と合併法人（当該合併が法人を設立する合併（以下この号において「新設合併」という。）である場合にあつては，当該被合併法人と他の被合併法人）との間にいずれか一方の法人が他方の法人の発行済株式等の全部を直接又は間接に保有する関係その他の政令で定める関係がある場合の当該合併


ロその合併に係る被合併法人と合併法人（当該合併が新設合併である場合にあつては，当該被合併法人と他の被合併法人）との間にいずれか一方の法人が他方の法人の発行済株式等の総数（出資にあつては，総額。以下第１２号の１６までにおいて同じ。）の１００分の５０を超え，かつ，１００分の１００に満たない数（出資にあつては，金額。以下第１２号の１６までにおいて同じ。）の株式（出資を含む。以下第１２号の１６までにおいて同じ。）を直接又は間接に保有する関係その他の政令で定める関係がある場合の当該合併のうち，次に掲げる要件のすべてに該当するもの(1)当該合併に係る被合併法人の当該合併の直前の従業者のうち，その総数のおおむね１００分の８０以上に相当する数の者が当該合併後に当該合併に係る合併法人の業務に従事することが見込まれていること（当該合併後に当該合併法人を被合併法人とする適格合併を行うことが見込まれている場合には，当該相当する数の者が，当該合併後に当該合併法人の業務に従事し，当該適格合併後に当該適格合併に係る合併法人の業務に従事することが見込まれていること。）。
－52－
(2)当該合併に係る被合併法人の当該合併前に営む主要な事業が当該合併後に当該合併に係る合併法人において引き続き営まれることが見込まれていること（当該合併後に当該合併法人を被合併法人とする適格合併を行うことが見込まれている場合には，当該主要な事業が，当該合併後に当該合併法人において営まれ，当該適格合併後に当該適格合併に係る合併法人において引き続き営まれることが見込まれていること。）。ハその合併に係る被合併法人と合併法人（当該合併が新設合併である場合にあつては，当該被合併法人と他の被合併法人）とが共同で事業を営むた
めの合併として政令で定めるもの
十二の九分割型分割    分割により分割法人が交付を受ける分割承継法人の株式その他の資産（次号及び第１２号の１１において「分割対価資産」という。）のすべてがその分割の日において当該分割法人の株主等に交付される場合の当該分割をいう。
十二の十分社型分割    分割により分割法人が交付を受ける分割対価資産がその分割の日において当該分割法人の株主等に交付されない場合の当該分割をいう。
十二の十一適格分割    次のいずれかに該当する分割（分割型分割にあつては分割法人の株主等に分割承継法人の株式又は分割承継親法人株式（分割承継法人との間に当該分割承継法人の発行済株式等の全部を保有する関係として政令で定める関係がある法人の株式をいう。以下この号において同じ。）のいずれか一方の株式以外の資産（当該株主等に対する剰余金の配当等として交付される分割対価資産以外の金銭その他の資産を除く。）が交付されず，かつ，当該株式が当該株主等の有する分割法人の株式の数の割合に応じて交付されるものに，分社型分割にあつては分割法人に分割承継法人の株式又は分割承継親法人株式のいずれか一方の株式以外の資産が交付されないものに限る。）をいう。
－53－
イその分割に係る分割法人と分割承継法人との間にいずれか一方の法人が他方の法人の発行済株式等の全部を直接又は間接に保有する関係その他
の政令で定める関係がある場合の当該分割
ロその分割に係る分割法人と分割承継法人との間にいずれか一方の法人が他方の法人の発行済株式等の総数の１００分の５０を超え，かつ，１００分の１００に満たない数の株式を直接又は間接に保有する関係その他の政令で定める関係がある場合の当該分割のうち，次に掲げる要件のすべて
に該当するもの
(1)当該分割により分割事業（分割法人の分割前に営む事業のうち，当該分割により分割承継法人において営まれることとなるものをいう。ロにおいて同じ。）に係る主要な資産及び負債が当該分割承継法人に移転していること（当該分割後に当該分割承継法人を被合併法人とする適格合併を行うことが見込まれている場合には，当該主要な資産及び負債が，当該分割により当該分割承継法人に移転し，当該適格合併により当該適格合併に係る合併法人に移転することが見込まれていること。）。(2)当該分割の直前の分割事業に係る従業者のうち，その総数のおおむね１００分の８０以上に相当する数の者が当該分割後に当該分割承継法人の業務に従事することが見込まれていること（当該分割後に当該分割承継法人を被合併法人とする適格合併を行うことが見込まれている場合には，当該相当する数の者が，当該分割後に当該分割承継法人の業務に従事し，当該適格合併後に当該適格合併に係る合併法人の業務に従事することが見込まれていること。）。
(3)当該分割に係る分割事業が当該分割後に当該分割承継法人において引き続き営まれることが見込まれていること（当該分割後に当該分割承継法人を被合併法人とする適格合併を行うことが見込まれている場合には，当該分割事業が，当該分割後に当該分割承継法人において営まれ，－54－
当該適格合併後に当該適格合併に係る合併法人において引き続き営まれることが見込まれていること。）。
ハその分割に係る分割法人と分割承継法人（当該分割が法人を設立する分割である場合にあつては，当該分割法人と他の分割法人）とが共同で事業
を営むための分割として政令で定めるもの
十二の十二適格分割型分割    分割型分割のうち適格分割に該当するものをいう。
十二の十三適格分社型分割    分社型分割のうち適格分割に該当するものをいう。
十二の十四から四十八まで（略）
２６２条（合併及び分割による資産等の時価による譲渡）
(1)１項
内国法人が合併又は分割により合併法人又は分割承継法人にその有する資産及び負債の移転をしたときは，当該合併法人又は分割承継法人に当該移転をした資産及び負債の当該合併又は分割の時の価額による譲渡をしたものとして，当該内国法人の各事業年度の所得の金額を計算する。この場合においては，当該合併により当該資産及び負債の移転をした当該内国法人（資本又は出資を有しないものを除く。）は，当該合併法人から新株等（当該合併法人が当該合併により交付した当該合併法人の株式（出資を含む。以下この項及び次条において同じ。）その他の資産（第６１条の２第３項（有価証券の譲渡益又は譲渡損の益金又は損金算入）に規定する場合において同項の規定により同項に規定する株式割当等を受けたものとみなされる当該合併法人の株式その他の資産を含む。）をいう。）をその時の価額により取得し，直ちに当該新株等を当該内国法人の株主等に交付したものとする。
(2)２項及び３項    （略）
３６２条の３（適格分社型分割による資産等の帳簿価額による譲渡）


－55－
(1)１項
内国法人が適格分社型分割により分割承継法人にその有する資産及び負債の移転をしたときは，第６２条第１項（合併及び分割による資産等の時価による譲渡）の規定にかかわらず，当該分割承継法人に当該移転をした資産及び負債の当該適格分社型分割の直前の帳簿価額による譲渡をしたものとして，当該内国法人の各事業年度の所得の金額を計算する。
(2)２項    （略）
４６２条の８（非適格合併等により移転を受ける資産等に係る調整勘定の損金算入等）
(1)１項
内国法人が非適格合併等（適格合併に該当しない合併又は適格分割に該当しない分割，適格現物出資に該当しない現物出資若しくは事業の譲受けのうち，政令で定めるものをいう。以下この条において同じ。）により当該非適格合併等に係る被合併法人，分割法人，現物出資法人その他政令で定める法人（以下この条において「被合併法人等」という。）から資産又は負債の移転を受けた場合において，当該内国法人が当該非適格合併等により交付した金銭の額及び金銭以外の資産（適格合併に該当しない合併にあつては，第６２条第１項（合併及び分割による資産等の時価による譲渡）に規定する新株等）の価額の合計額（当該非適格合併等において当該被合併法人等から支出を受けた第３７条第７項（寄附金の損金不算入）に規定する寄附金の額に相当する金額を含み，当該被合併法人等に対して支出をした同項に規定する寄附金の額に相当する金額を除く。第３項において「非適格合併等対価額」という。）が当該移転を受けた資産及び負債の時価純資産価額（当該資産（営業権にあつては，政令で定めるものに限る。以下この項において同じ。）の取得価額の合計額から当該負債の額（次項に規定する負債調整勘定の金額を含む。以下この項において同じ。）の合計額を控除した金額をいう。第３項－56－
において同じ。）を超えるときは，その超える部分の金額（当該資産の取得価額の合計額が当該負債の額の合計額に満たない場合には，その満たない部分の金額を加算した金額）のうち政令で定める部分の金額は，資産調整勘定の金額とする。
(2)２項及び３項    （略）
(3)４項
第１項の資産調整勘定の金額を有する内国法人は，各資産調整勘定の金額に係る当初計上額（非適格合併等の時に同項の規定により当該資産調整勘定の金額とするものとされた金額をいう。）を６０で除して計算した金額に当該事業年度の月数を乗じて計算した金額（当該内国法人が自己を被合併法人とする合併（適格合併を除く。）を行う場合にあつては，当該合併の日の前日の属する事業年度終了の時の金額）に相当する金額を，当該事業年度（当該内国法人が当該合併を行う場合にあつては，当該合併の日の前日の属する事業年度）において減額しなければならない。
(4)５項
前項の規定により減額すべきこととなつた資産調整勘定の金額に相当する金額は，その減額すべきこととなつた日の属する事業年度の所得の金額の計算上，損金の額に算入する。
(5)６項から１２項まで    （略）
５１３２条（同族会社等の行為又は計算の否認）
(1)１項
税務署長は，次に掲げる法人に係る法人税につき更正又は決定をする場合において，その法人の行為又は計算で，これを容認した場合には法人税の負担を不当に減少させる結果となると認められるものがあるときは，その行為又は計算にかかわらず，税務署長の認めるところにより，その法人に係る法人税の課税標準若しくは欠損金額又は法人税の額を計算することができる。
－57－
一内国法人である同族会社
二イからハまでのいずれにも該当する内国法人
イ３以上の支店，工場その他の事業所を有すること。ロその事業所の２分の１以上に当たる事業所につき，その事業所の所長，主任その他のその事業所に係る事業の主宰者又は当該主宰者の親族その他の当該主宰者と政令で定める特殊の関係のある個人（以下この号において「所長等」という。）が前に当該事業所において個人として事業を営んでいた事実があること。
ハロに規定する事実がある事業所の所長等の有するその内国法人の株式又は出資の数又は金額の合計額がその内国法人の発行済株式又は出資（その内国法人が有する自己の株式又は出資を除く。）の総数又は総額の３分の２以上に相当すること。
(2)２項及び３項    （略）
６１３２条の２（組織再編成に係る行為又は計算の否認）税務署長は，合併，分割，現物出資若しくは事後設立（第２条第１２号の６（定義）に規定する事後設立をいう。）又は株式交換若しくは株式移転（以下この条において「合併等」という。）に係る次に掲げる法人の法人税につき更正又は決定をする場合において，その法人の行為又は計算で，これを容認した場合には，合併等により移転する資産及び負債の譲渡に係る利益の額の減少又は損失の額の増加，法人税の額から控除する金額の増加，第１号又は第２号に掲げる法人の株式（出資を含む。第２号において同じ。）の譲渡に係る利益の額の減少又は損失の額の増加，みなし配当金額（第２４条第１項（配当等の額とみなす金額）の規定により第２３条第１項第１号（受取配当等の益金不算入）に掲げる金額とみなされる金額をいう。）の減少その他の事由により法人税の負担を不当に減少させる結果となると認められるものがあるときは，その行為又は計算にかかわらず，税務署長の認めるところにより，その法人に係る法人
－58－
税の課税標準若しくは欠損金額又は法人税の額を計算することができる。
一合併等をした一方の法人又は他方の法人
二合併等により交付された株式を発行した法人（前号に掲げる法人を除く。）三前二号に掲げる法人の株主等である法人（前二号に掲げる法人を除く。）第２平成２２年政令第５１号による改正前の法人税法施行令１４条の２（適格組織再編成における株式の保有関係等）
(1)１項から５項まで    （略）
(2)６項
法第２条第１２号の１１イに規定する政令で定める関係は，次に掲げるいずれかの関係とする。


一分割前に当該分割に係る分割法人と分割承継法人（当該分割が法人を設立する分割（以下この号において「新設分割」という。）で２以上の法人が行うもの（第８項までにおいて「複数新設分割」という。）である場合にあつては，当該分割法人と他の分割法人）との間にいずれか一方の法人が他方の法人の発行済株式等の全部を直接又は間接に保有する関係（以下この号において「当事者間の完全支配関係」という。）があり，かつ，当該分割後に当該分割法人と分割承継法人との間に当事者間の完全支配関係が継続すること（当該分割後に当該分割法人を被合併法人とする適格合併を行うことが見込まれている場合には当該分割後に当該分割法人と分割承継法人との間に当事者間の完全支配関係があり，当該適格合併後に当該適格合併に係る合併法人と当該分割承継法人との間に当事者間の完全支配関係が継続することとし，当該分割後に分割承継法人を被合併法人とする適格合併を行うことが見込まれている場合には当該分割の時から当該適格合併の直前の時まで当該分割法人と分割承継法人との間に当事者間の完全支配関係が継続することとする。以下この号において同じ。）が見込まれている場合（当該分割が新設分割で複数新設分割に該当しないも－59－
の（以下この項及び次項において「単独新設分割」という。）である場合にあつては，当該分割後に当該分割法人と分割承継法人との間に当事者間の完全支配関係が継続することが見込まれている場合）における当該分割法人と分割承継法人との間の関係（次号に掲げる関係に該当するものを除く。）
二分割前に当該分割に係る分割法人と分割承継法人（当該分割が複数新設分割である場合にあつては，当該分割法人と他の分割法人）との間に同一の者（当該者が個人であるときは，当該個人及びこれと前条第１項に規定する特殊の関係のある個人）によつてそれぞれの法人の発行済株式等の全部を直接又は間接に保有される関係（以下この号において「同一者による完全支配関係」という。）があり，かつ，当該分割後に当該分割法人と分割承継法人との間に同一者による完全支配関係が継続すること（当該分割後に当該同一の者を被合併法人とする適格合併を行うことが見込まれている場合には当該分割後に当該分割法人と分割承継法人との間に同一者による完全支配関係があり，当該適格合併後に当該適格合併に係る合併法人によつて当該分割法人と分割承継法人の発行済株式等の全部を直接又は間接に保有される関係が継続することとし，当該分割後に当該分割法人又は分割承継法人を被合併法人とする適格合併を行うことが見込まれている場合には当該分割の時から当該適格合併の直前の時まで当該分割法人と分割承継法人との間に同一者による完全支配関係が継続することとする。以下この号において同じ。）が見込まれている場合（当該分割が単独新設分割である場合にあつては，当該分割後に当該分割法人と分割承継法人との間に同一者による完全支配関係が継続することが見込まれている場合）における当該分割法人と分割承継法人との間の関係
(3)７項
法第２条第１２号の１１ロに規定する政令で定める関係は，次に掲げるい
－60－
ずれかの関係（前項各号に掲げる関係に該当するものを除く。）とする。一分割前に当該分割に係る分割法人と分割承継法人（当該分割が複数新設分割である場合にあつては，当該分割法人と他の分割法人）との間にいずれか一方の法人が他方の法人の発行済株式等の総数の１００分の５０を超える数の株式（次号において「支配株式」という。）を直接又は間接に保有する関係（以下この号において「当事者間の支配関係」という。）があり，かつ，当該分割後に当該分割法人と分割承継法人との間に当事者間の支配関係が継続すること（当該分割後に当該分割法人を被合併法人とする適格合併を行うことが見込まれている場合には当該分割後に当該分割法人と分割承継法人との間に当事者間の支配関係があり，当該適格合併後に当該適格合併に係る合併法人と当該分割承継法人との間に当事者間の支配関係が継続することとし，当該分割後に分割承継法人を被合併法人とする適格合併を行うことが見込まれている場合には当該分割の時から当該適格合併の直前の時まで当該分割法人と分割承継法人との間に当事者間の支配関係が継続することとする。以下この号において同じ。）が見込まれている場合（当該分割が単独新設分割である場合にあつては，当該分割後に当該分割法人と分割承継法人との間に当事者間の支配関係が継続することが見込まれている場合）における当該分割法人と分割承継法人との間の関係（次号に掲げる関係に該当するものを除く。）二分割前に当該分割に係る分割法人と分割承継法人（当該分割が複数新設分割である場合にあつては，当該分割法人と他の分割法人）との間に同一の者（当該者が個人であるときは，当該個人及びこれと前条第１項に規定する特殊の関係のある個人）によつてそれぞれの法人の支配株式を直接又は間接に保有される関係（以下この号において「同一者による支配関係」という。）があり，かつ，当該分割後に当該分割法人と分割承継法人との間に同一者による支配関係が継続すること（当該分割後に当該同一の者を－61－
被合併法人とする適格合併を行うことが見込まれている場合には当該分割後に当該分割法人と分割承継法人との間に同一者による支配関係があり，当該適格合併後に当該適格合併に係る合併法人によつて当該分割法人と分割承継法人の支配株式を直接又は間接に保有される関係が継続することとし，当該分割後に当該分割法人又は分割承継法人を被合併法人とする適格合併を行うことが見込まれている場合には当該分割の時から当該適格合併の直前の時まで当該分割法人と分割承継法人との間に同一者による支配関係が継続することとする。以下この号において同じ。）が見込まれている場合（当該分割が単独新設分割である場合にあつては，当該分割後に当該分割法人と分割承継法人との間に同一者による支配関係が継続することが見込まれている場合）における当該分割法人と分割承継法人との間の関係
(4)８項
法第２条第１２号の１１ハに規定する政令で定めるものは，同号イ又はロに該当する分割以外の分割のうち，次に掲げる要件（当該分割が分割型分割であり，かつ，当該分割に係る分割法人の株主等の数が５０人以上である場合には，第１号から第５号までに掲げる要件）のすべてに該当するものとする。
一分割に係る分割法人の分割事業（当該分割法人の当該分割前に営む事業のうち，当該分割により分割承継法人において営まれることとなるものをいう。以下この項において同じ。）と当該分割に係る分割承継法人の分割承継事業（当該分割承継法人の当該分割前に営む事業のうちのいずれかの事業をいい，当該分割が複数新設分割である場合にあつては，他の分割法人の分割事業をいう。次号及び第５号において同じ。）とが相互に関連するものであること。