なお，利用者側端末２０がＣＤ－ＲＯＭから読み出す番組表は，視聴率等が組み込まれていない番組表であることは明らかである。なぜなら，視聴率等が組み込まれた番組表がＣＤ－ＲＯＭに記憶されているとすれば，その番組表の視聴率は実際の視聴率が反映されたものではなく，不合理であるからである。また，視聴率等について利用者側端末２０は，調査者側装置１０から取得することは明らかである。
カ小括
以上から，次の事項が，当初明細書等に記載の技術的事項といえる。
(ｱ)技術的事項１
視聴率が組み込まれていない番組表を調査者側装置１０が送信し，利用者側端末２０が受信して表示すること（第１実施形態）。
(ｲ)技術的事項２
視聴率を組み込んだ番組表を調査者側装置１０が送信し，利用者側端末２０が受信して表示すること（第２実施形態）。
(ｳ)技術的事項３
利用者側端末２０において，視聴率が組み込まれていない番組表がＣＤ－ＲＯＭ等の記録媒体から取得され，視聴率が調査者側装置１０から取得されること（変形例）。
(ｴ)技術的事項４
利用者側端末２０において，視聴率が組み込まれていない番組表と，視聴率とが，調査者側装置１０から別々に取得されること。
(3)技術的事項４が当初明細書等の全ての記載を総合することにより導かれることア(ｱ)視聴率の入った番組表を送受信することの記載があること上述したとおり，第２実施形態として記載されている。(ｲ)視聴率のみを送受信することの記載があること上述したとおり，変形例として記載されている。
(ｳ)番組表のみを送受信することの記載があること上述したとおり，背景技術や第１実施形態に記載されている。(ｴ)視聴率と番組表とを別々に記憶すること，これらを別の処理ステップ（異なるタイミング）で読み出すことの記載があること
上述したとおり，第２実施形態として記載されている。(ｵ)様々な形態で実施することができることの記載があること上述したとおり，変形例の欄に記載されている。
(ｶ)送信側の機能を複数のコンピュータシステムに振り分けて構成してもよいこ
との示唆があること
上述したとおり，調査者側装置１０を複数のコンピュータシステムで構成してもよいことが記載されており，このことは，調査者側装置１０が有する機能を分解し，その分解した機能を各コンピュータシステムに振り分けてもよいことの示唆である。(ｷ)視聴率と番組表とを別々に送信・受信することは周知技術であること特開２０００－３０８０３５号公報（甲１。以下「甲１公報」という。）には，局装置２は，番組表送信部３５と，予想視聴率送信部４３とを備え（図４），家庭装置４は，視聴率受信部２５と，番組表取得表示部２６とを備える（図３）こと，すなわち，番組表と視聴率とが独立して送受信されて，利用者側で表示されることが記載され，特開平１１－２５５４１号公報（甲４３。以下「甲４３公報」という。）には，番組情報処理装置は，受信した番組情報を記憶する番組情報格納手段と，番組表の属性情報（視聴率等）が入力される属性入力手段とを備える（【００３９】，【００４０】，【００５０】，図１，図４（ｂ））こと，すなわち，番組表の基礎となる情報である番組情報と，視聴率とが別々の手段で取得され，利用者に表示されることが記載されている。
イ上記ア(ｱ)～(ｷ)から，当初明細書等の全ての記載を総合することにより導かれる技術的事項として，利用者側端末２０において，視聴率が組み込まれていない番組表と，視聴率とが，調査者側装置１０から別々に取得されること（技術的事項４）が導かれることは明らかである。そして，このことは録画率についても同様にいえる。
(4)したがって，視聴率等の送信・受信手段と番組表データの送信・受信手段とが別々に存在する本件発明２～８について，当初明細書等の全ての記載を総合することにより導かれる技術的事項との関係において新たな技術的事項を導入するとした審決には誤りがある。すなわち，本件発明２～８は，特許法１７条の２第３項に規定する要件を満たしており，無効理由はない。
よって，本件審決中，「特許第４６１２７４７号の請求項２ないし８に係る発明についての特許を無効とする。」との部分は取り消されなければならない。
２被告の反論
原告主張の取消事由は，以下のとおり理由がない。
(1)本件補正
ア本件特許の請求項２～８における「前記利用者装置によって表示される番組表のための番組表データを送信する番組表データ送信手段をさらに備えること，を特徴とするサーバ」（請求項２，３），「番組表データをサーバから受信する番組表データ受信手段」（請求項４，５），「番組表データをサーバから受信する番組表データ受信ステップ」（請求項６，７）及び「番組表データを送出する番組表データ送出ステップ」（請求項８）との記載事項は，本件補正により追加されたものである（以下，上記記載事項をまとめて「補正事項６」という。）。
イ本件特許の請求項１～８における「前記利用者装置によって表示される番組表上の番組に対応づけられて表示されるための前記視聴指標と前記録画予約指標とであって，現在放送中の番組に対応する前記視聴指標と前記録画予約指標とを送信する指標送信手段」（請求項１～３），「視聴指標と，……録画予約指標とを受信する指標受信手段と，……番組表データを……受信する番組表データ受信手段と，前記視聴指標，前記録画予約指標，及び，前記番組表データに基づいて，前記視聴指標と前記録画予約指標とが番組表上の番組に対応づけられた番組表であって，現在放送中の番組に対応する前記視聴指標と前記録画予約指標とを含む番組表を出力する出力手段」（請求項４，５），「視聴指標と，……録画予約指標とを……受信する指標受信ステップと，……番組表データを……受信する番組表データ受信ステップと，前記視聴指標，前記録画予約指標，及び，前記番組表データに基づいて，前記視聴指標と前記録画予約指標とが番組表上の番組に対応づけられた番組表であって，現在放送中の番組に対応する前記視聴指標と前記録画予約指標とを含む番組表を出力する出力ステップ」（請求項６，７），「前記利用者装置によって表示される番組表上の番組に対応づけられて表示されるための前記視聴指標と前記録画予約指標とであって，現在放送中の番組に対応する前記視聴指標と前記録画予約指標とを送出する」（請求項８）との記載事項は，本件補正により追加されたものである（以下，上記記載事項をまとめて「補正事項７」という。）。


(2)補正事項６，７が新規事項の追加に当たること当初明細書等の記載に接した当業者であれば誰もが，記載されているのと同然であると理解する事項の範囲は，視聴指標と録画予約指標とを送信・受信する手段，手順一般のうち，番組表に記載された視聴指標と録画予約指標とを番組表と一体のものとして送信・受信する手段，手順にとどまり，番組表とは別体の視聴指標と録画予約指標とをそれ自体として送信・受信する手段，手順には及ばないことが明らかである。また，当業者によって明細書又は図面の全ての記載を総合することにより導かれる技術的事項との関係において新たな技術的事項を導入しないものの範囲も同様であることが明らかである。
したがって，補正事項６，７は，番組表とは別体の視聴指標と録画予約指標とをそれ自体として送信・受信する点において，新規事項の追加に当たる。(3)当初明細書等には視聴率等の送信・受信手段，手順と番組表の送信・受信手段，手順とが別々に存在するものは直接記載されていないこと原告は，視聴率等について利用者側端末２０は，調査者側装置１０から取得することは明らかであると主張し，当初明細書等には，技術的事項３「利用者側端末２０において，視聴率が組み込まれていない番組表がＣＤ－ＲＯＭ等の記録媒体から取得され，視聴率が調査者側装置１０から取得されること(変形例)」が記載されていると主張するが，何らの具体的な根拠も示していない。当初明細書等の【００７１】には視聴率等についての記載は一切なく，その他の当初明細書等の記載を見ても，「視聴率のみを送受信すること」は一切記載されていない。したがって，原告の上記主張は，合理的な根拠を欠くものであることが明らかである。なお，当初明細書等の【００７１】の記載は，視聴率及び録画率の調査まで，すなわちチャネルデータ及び録画番組データの収集及びそれらに基づく視聴率及び録画率の算出までを行う実施形態（第１実施形態）に関する変形例を記載したものであって，視聴率及び録画率を記載した番組表の作成・送信を行う実施形態（第２実施形態）に関する変形例を記載したものではない。
(4)視聴率等の送信・受信手段，手順と番組表の送信・受信手段，手順とが別々に存在するものは，当初明細書等の全ての記載を総合することにより導かれる技術的事項でないこと   視聴率のみを送受信することは当初明細書等には直接記載されていない。上記(3)で述べたとおり，「視聴率のみを送受信すること」は当初明細書等には直接記載されておらず，技術的事項４が導かれることを主張するのに，これを根拠とすることは失当である。
イ視聴率と番組表とを別々に送信・受信することは周知技術であるとはいえない。
甲４３公報には，番組表の基礎となる情報である番組情報と，視聴率とが別々の手段で取得され，利用者に表示されることは記載されておらず，原告の主張に係る技術の周知性が立証できていない。いずれにしても，特許文献を２つ（甲１，甲４３）挙げるのみでは，原告の主張に係る技術の周知性を示すのに十分ではない。ウ仮に視聴率と番組表とを別々に送信・受信することが仮に周知技術であったとしても，技術的事項４は当初明細書等から自明な事項ではない。すなわち，技術的事項４における送信・受信される「視聴率」は，「利用者装置によって表示される番組表上の番組に対応付けられて表示されるための」ものであるところ，当初明細書等には，視聴率及び録画率のいずれか一方又は両方を組み込んだ番組表が，調査者側の番組表作成手段によって作成され，該作成された番組表が，調査者側の番組表送信手段によって送信され，利用者装置によって受信され，表示されることしか記載されておらず，番組表とは別体の視聴率や録画率自体が調査者側装置から送信され，利用者装置によって受信されたり，及び／又は利用者装置において視聴率や録画率とは別体の番組表自体を特に調査者側装置以外から取得し，更にこのような別体の視聴率や録画率と番組表に基づいて利用者装置において視聴率や録画率を組み込んで番組表を作成し，表示したりする構成は，当初明細書等には一切記載されていないし，そのような構成を実施するための具体的な手法も，当初明細書等の開示からは不明である。
この点に関して，番組表の送信側から視聴率が組み込まれた番組表が送信される技術は知られているが，番組表とは別体の視聴率や録画率と番組表に基づいて利用者装置において視聴率や録画率を組み込んで番組表を作成し，表示したりする技術は周知でない。なお，甲１公報には，予想視聴率と番組表とを別々に送信・受信することは記載されているが，受信された予想視聴率は，現在放送中の番組及び／又はその各裏番組についてのものであって，ＴＶ画面の片隅に表示されるものであり，番組表に組み込まれて表示されるものではない（【００３５】，【００４９】参照）。よって，「利用者側端末２０において，視聴率が組み込まれていない番組表と，視聴率とが，調査者側装置１０から別々に取得されること」（技術的事項４）は，当初明細書等の現実の記載に接した当業者であれば誰もが，その事項がそこに記載されているのと同然であると理解するような事項ではない。
エ小括
以上により，視聴率等の送信・受信手段，手順と番組表の送信・受信手段，手順とが別々に存在するものは，当初明細書等の記載に接した当業者に自明の事項でもなく，さらには，当業者にとって当初明細書等の記載の全てを総合することにより導かれる技術的事項でもない。
(5)以上に述べたとおり，本件特許の請求項２～８に関する補正事項６，７は，特許請求の範囲の記載それ自体として，願書に最初に添付した明細書，特許請求の範囲又は図面に記載した事項の範囲内においてするものではなく，新規事項の追加に当たるものであるから，この点に関する本件審決の判断に誤りはない。
第４当裁判所の判断


１本件発明２，３，８について   (1)本件補正による補正事項平成２２年８月２７日付け手続補正書（甲１２）によれば，本件補正による補正後の請求項２は，「請求項１に記載のサーバにおいて，」として請求項１のサーバを引用しているところ，請求項１のサーバは，「前記利用者装置によって表示される番組表上の番組に対応づけられて表示されるための前記視聴指標と前記録画予約指標とであって，現在放送中の番組に対応する前記視聴指標と前記録画予約指標とを送信する指標送信手段」を有するものである。その上で，請求項２は，「前記利用者装置によって表示される番組表のための番組表データを送信する番組表データ送信手段をさらに備える」と規定しているから，請求項２は，「前記利用者装置によって表示される番組表上の番組に対応づけられて表示されるための前記視聴指標と前記録画予約指標とであって，現在放送中の番組に対応する前記視聴指標と前記録画予約指標とを送信する指標送信手段」とともに，「前記利用者装置によって表示される番組表のための番組表データを送信する番組表データ送信手段」を更に備えることを特定するものであり，番組表データの送信が視聴指標及び録画予約指標の送信と区別されることを特定するものである（下線は判決において付加。以下同様。）。また，同補正後の請求項３は，請求項２を引用しているから，同様に，番組表データの送信が視聴指標及び録画予約指標の送信と区別されることを特定するものである。
本件補正後の請求項８は，指標処理方法について，「前記利用者装置によって表示される番組表のための番組表データを送出する番組表データ送出ステップ」と「前記利用者装置によって表示される番組表上の番組に対応づけられて表示されるための前記視聴指標と前記録画予約指標とであって，現在放送中の番組に対応する前記視聴指標と前記録画予約指標とを送出する指標送出ステップ」とを備えることを特定しているから，請求項２と同様に，番組表データの送信が視聴指標及び録画予約指標の送信と区別されることを特定するものである。
そして，これらの視聴指標及び録画予約指標は，「前記利用者装置によって表示される番組表上の番組に対応づけられて表示されるため」のものであるから，視聴指標及び録画予約指標を受信した利用者装置において，これらとは別に受信された番組表データに基づいて，視聴指標と録画予約指標とが番組表上の番組に対応づけられた，現在放送中の番組に対応する前記視聴指標と前記録画予約指標とを含む番組表を出力することを前提として，番組表データの送信が視聴指標及び録画予約指標の送信と区別されることも特定するものである。
(2)当初明細書等の記載
ア当初明細書等（甲１１）には，図面（別紙参照）とともに，以下の記載がある。
「【背景技術】
【０００２】
現在，複数の番組を表形式に配列した番組表をインターネットなどの通信回線網を介して提供することが行われている。この番組表には，各番組の詳細な内容を確認したり，希望する番組を録画予約したりできるものがある。」
「【課題を解決するための手段】
……
【０００６】
この視聴率調査システムにおいて利用者側の備える各手段は，例えば，コンピュータシステム，携帯情報端末，携帯電話機などの端末装置に備えられるものである。また，番組表表示手段や視聴番組表示手段は，例えば，パソコンのディスプレイ，携帯情報端末の表示画面，テレビ画面などの表示装置に番組表，番組の映像を表示するための手段である。これらの各手段が表示する番組表または映像は，同一の表示装置に表示すればよく，例えば，表示画面を分割して表示するように構成してもよいし，いずれか一方を表示画面の全部に表示して両者の表示を任意に切り替えられるように構成してもよい。また，両者を別の表示装置に表示するように構成してもよい。
【０００７】
また，視聴番組指定手段は，番組表を構成する番組のうち少なくとも１の番組を指定する手段であり，例えば，番組表と共に表示されたカーソルをマウスなどのポインティングデバイスによって移動させて，ポインティングデバイスのボタンで選択操作を行うことによって番組を指定できるように構成すればよい。
【０００８】
また，調査者側の備える各手段は，例えば，周知のコンピュータシステムに備えられるものである。この視聴率調査システムでは，まず，番組表表示手段が番組表を表示する。番組表は，例えば，電子番組ガイドで利用されているものであって，縦方向に時刻，横方向に放送チャンネルをとって番組を配列した表形式のものである。この番組表は，通信回線網を介して受信したデータや，ＣＤ－ＲＯＭなどの記録媒体から読み出したデータであって，このようなデータに基づいて番組表表示手段が番組表を表示する。」
「【発明を実施するための形態】
【００２７】
次に本発明の実施の形態について例を挙げて説明する。
［第１実施形態］
視聴率調査システム１は，図１に示すように，インターネット１００を介してデータ通信可能に構成された調査者側装置１０と，利用者側端末２０などによって構成される。
……
【００３０】
次に，利用者側端末２０が実行する番組ガイド処理を図２に基づいて説明する。この番組ガイド処理は，番組ガイドプログラムに従って実行される。まず，利用者側端末２０は，変数ｓｂｃおよび変数ｅｂｃを初期化（「０」をセット）する（ｓ１１）。変数ｓｂｃ，変数ｅｂｃは，以降の処理で，放送チャンネルを示すデータをセットするために利用されるものである。
【００３１】
次に，利用者側端末２０は，調査者側装置１０に番組表の送信を要求する（ｓ１２）。この処理では，番組表の送信を要求するためのデータと，要求する番組表の時間帯および地域を示すデータとで構成される要求データが，調査者側装置１０に送信される。なお，このｓ１２の処理が本番組ガイド処理において最初に行われる場合，要求される番組表の時間帯は，ｓ１２の処理が実行された時刻以降の時間帯となるように構成されている。また，要求される番組表の地域は，利用者によりあらかじめ設定された地域となるように構成されている。そして，この要求データを受信した調査者側装置１０からは，要求データで要求された時間以降３時間分の番組表が送信されてくる。なお，ここで要求データを受信することによって番組表を送信してくる調査者側装置１０は，本発明における番組表送信手段として機能するものである。
【００３２】


次に，利用者側端末２０は，調査者側装置１０から送信されてくる番組表を受信してディスプレイ２４に表示する（ｓ１３）。ここで表示される番組表は，縦軸に放送時刻，横軸に放送チャンネルが配置された表形式のものであって，図３（ａ），（ｂ）に示すように，ディスプレイ２４の表示領域を３分割したうちの第１領域Ａ１内に表示される。なお，この３分割した表示領域のうち，第２領域Ａ２は，以降の処理で，利用者が視聴する番組として選択した番組の映像が表示される領域である。また，第３領域Ａ３は，以降の処理で，メニュー画像，利用者が選択した番組の詳細な内容，出演者，サブタイトルなどの情報が表示される領域である。
【００３３】
次に，利用者側端末２０は，番組表に対する操作が行われるまで待機状態となる（ｓ１４）。ｓ１３の処理で番組表が表示された後，利用者は，キーボード２５やマウス２６によって種々の操作を行うことができるようになる。
【００３４】
例えば，ディスプレイ２４の第１領域Ａ１には，複数の地域から１の地域を選択可能なプルダウンメニューＭ１，複数の時間から１の時間を選択可能なプルダウンメニューＭ２が表示されている。利用者は，これらのメニューから地域または時間を選択する操作を行うことによって，選択された地域または時間の番組表の再送信を調査者側装置１０に要求することができる。
【００３５】
また，ディスプレイ２４の第１領域Ａ１には，番組表と共にカーソルフレームＦも表示されており，利用者は，このカーソルフレームＦを移動させた後，決定キーを押すといった操作によって，カーソルフレームＦがある位置の番組を選択する操作を行うこともできる。番組表中の各番組には，番組の放送チャンネル，放送開始時刻および放送終了時刻を示すデータが対応づけられており，利用者が番組を選択する操作を行うことによって，番組の放送チャンネル，放送開始時刻および放送終了時刻をデータとして抽出できるように構成されている。
【００３６】
また，本番組ガイド処理を終了するための操作を行うこともできる。このｓ１４の処理において，番組表の再送信を要求する操作が行われた場合（ｓ１５：ＹＥＳ），ｓ１２の処理に戻る。」
「【００６２】第２実施形態］
視聴率調査システム２は，調査者側装置１０が利用者側端末２０から番組表の要求を受けた際に，後述する番組表作成処理を実行するように構成されている点のみが第１実施形態と異なるものであって，以下の説明では，第１実施形態との相違点のみを詳述する。
【００６３】
調査者側装置１０が実行する番組表作成処理を図４に基づいて説明する。この番組表作成処理は，番組表の送信を要求する内容の要求データを利用者側端末２０から受信することによって開始される。
【００６４】
まず，調査者側装置１０は，要求データに基づいて要求された地域，時間の番組表をハードディスク１２から読み出す（ｓ５１）。この処理で読み出される番組表は，要求データに基づいて要求された時間以降３時間分の番組表である。
【００６５】
次に，調査者側装置１０は，番組の視聴率が該番組に対応する領域に記載された番組表を作成する（ｓ５２）。この処理において各番組の表示領域に記載される視聴率は，ハードディスク１２に記憶された視聴率から算出されたものであって，一定時間毎に複数回算出された視聴率を番組の放送時間内における算出回数で平均した平均視聴率である。なお，番組表中の番組が一定期間に複数回連続して放送される番組である場合には，番組に対応する領域に前回の放送での視聴率および録画率が記載されるように構成してもよい。また，番組の表示領域に記載される視聴率として，例えば，対応する番組の放送時間となる視聴率のうち最大値となる最高視聴率であってもよい。
【００６６】
そして，調査者側装置１０は，ｓ５２の処理で作成された番組表を利用者側端末２０に送信する（ｓ５３）。この番組表を受信した利用者側端末２０は，図５に示すように，各番組の表示領域に視聴率および録画率が記載された番組表が表示される。
【００６７】
なお，以上説明した視聴率調査システム２において，番組の視聴率が該番組に対応する領域に記載された番組表を作成する調査者側装置１０は，本発明における番組表作成手段として機能するものである。
【００６８】
このように構成された視聴率調査システム２によれば，放送が終了した番組の視聴率や放送中の番組の視聴率を利用者が番組表上で簡単にチェックすることができる。また，番組の録画率を利用者が番組表上で簡単にチェックすることができる。
【００６９】
［変形例］
以上，本発明の実施形態について説明したが，本発明は上記の具体的な実施形態に限定されず，このほかにも様々な形態で実施することができる。
【００７０】
例えば，本実施形態においては，調査者側装置１０が１のコンピュータシステムによって構成されたものを例示したが，複数のコンピュータシステムで構成されていてもよい。
また，本実施形態においては，利用者側端末２０が周知のコンピュータシステムによって構成されているものを例示したが，利用者側端末２０として，携帯情報端末や携帯電話機などを利用することもできる。
【００７１】
また，本実施形態においては，図２におけるｓ１３の処理で，利用者側端末２０のディスプレイ２４に表示される番組表が，調査者側装置１０から送信されてくる場合を例示したが，番組表は，ＣＤ－ＲＯＭなどの記録媒体から読み出されるものであってもよい。また，調査者側装置１０から送信されてきた番組表を，利用者側端末２０のハードディスク２２に記憶しておき，必要に応じて読み出せるように構成してもよい。」
イ上記【００６２】，【００６３】，【００６６】等の記載によれば，当初明細書等における「第２実施形態」は，「調査者側装置１０が利用者側端末２０から番組表の要求を受けた際に，後述する番組表作成処理を実行するように構成されている」点において「第１実施形態」と異なること，第２実施形態における番組表は，利用者側端末２０から番組表の要求を受けた調査者側装置において作成されて利用者端末に送信され，番組表の送信を受けた利用者端末がこれを表示することが示されているから，第２実施形態においては，視聴率及び録画率を番組表の各番組に対応して記載する処理を行うのが調査者側端末であって，利用者側端末でないとされているものである。


これに対して，上記【０００８】，【００６９】等の記載によれば，「変形例」等において，番組表はＣＤ－ＲＯＭなどの記録媒体から読み出されるものでもよいことが記載されているものの，利用者側端末において視聴率及び録画率をＣＤ－ＲＯＭから読み出された番組表の各番組に対応して記載する処理を行うことやこれを行うために必要な技術的事項は記載されていない。調査者側装置と利用者側端末とは，前者が各番組についての視聴率や録画率の集計を行う主体であるのに対して，後者はそうでない点で異なっており，この違いに応じて，視聴率及び録画率を番組表の各番組に対応して記載する処理等において異なる。したがって，前者が記載されているからといって，後者が記載されていることにはならないし，他の記載を総合しても，後者が記載されているということはできない。
さらに，利用者側端末における視聴率及び録画率を番組表の各番組に対応して記載する処理等が明細書等において記載を省略できる程度に周知な事項であると認めるに足りる証拠はない。原告は，甲１公報及び甲４３公報により「視聴率と番組表とを別々に送信・受信すること」が周知であると主張するが，上記証拠から上記技術的事項が周知であると認めるに十分とはいえない。
また，補正された事項が当初明細書等に記載した事項の範囲内においてするものと認められるには，当初明細書等に明示の記載がなくても，これに接した当業者であれば，出願時の技術常識に照らして，当該事項がそこに記載されているのと同然であると理解する事項も含むものと解されるが，仮に「視聴率と番組表とを別々に送信・受信すること」が周知技術と認められるとしても，「番組表データの送信が視聴指標及び録画予約指標の送信と区別されること」及び「視聴指標及び録画予約指標を受信した利用者装置において，これらとは別に受信された番組表データに基づいて，視聴指標と録画予約指標とが番組表上の番組に対応づけられた，現在放送中の番組に対応する前記視聴指標と前記録画予約指標とを含む番組表を出力すること」が，当初明細書等に記載されていると同然であると理解する事項とは認められない。
以上検討したところによれば，当初明細書等の第２実施形態に関する記載内容に，変形例に関する記載やその他の記載を総合しても，利用者装置が視聴指標，録画予約指標とともにこれらとは別に受信された番組表データに基づいて視聴指標と録画予約指標とが番組表上の番組に対応づけられた視聴指標と録画予約指標とを含む番組表を出力することやその裏付けとなる技術的事項を導くことはできない。(3)したがって，請求項２，３，８に係る本件補正は，当初明細書等に記載した事項の範囲内においてするものと認めることはできず，特許法１７条の２第３項に規定する要件を満たしていないとした本件審決の判断に，誤りはない。２本件発明４～７について   (1)本件補正による補正事項本件補正後の請求項４は，利用者装置について，「各利用者装置の前記視聴状況情報に基づいて前記サーバにおいて算出された現在放送中の番組の視聴者数の多少を把握可能な視聴指標と，各利用者装置の前記録画予約状況情報に基づいて算出された番組の録画予約数の多少を把握可能な録画予約指標とを受信する指標受信手段と，前記視聴指標と前記録画予約指標とが，番組表上の番組に対応づけて表示可能なよう構成された番組表データをサーバから受信する番組表データ受信手段と，前記視聴指標，前記録画予約指標，及び，前記番組表データに基づいて，前記視聴指標と前記録画予約指標とが番組表上の番組に対応づけられた番組表であって，現在放送中の番組に対応する前記視聴指標と前記録画予約指標とを含む番組表を出力する出力手段と，を備える」という特定をするものである。
したがって，本件補正後の請求項４は，利用者装置が，視聴指標，録画予約指標とともにこれらとは別に受信された番組表データに基づいて，視聴指標と録画予約指標とが番組表上の番組に対応づけられた，現在放送中の番組に対応する前記視聴指標と前記録画予約指標とを含む番組表を出力する旨の特定を含む。さらに，番組表データの受信が視聴指標及び録画予約指標の受信と区別されているから，受信の前提となる送信においても，番組表データの送信が視聴指標及び録画予約指標の送信と区別されることを特定するものである。
また，本件補正後の請求項５は，請求項４を引用するものであり，請求項６は，請求項４に対応したプログラム，請求項７は，請求項６を引用するものであり，いずれも，同様の特定をするものである。
(2)そして，当初明細書等の記載から，利用者装置が視聴指標，録画予約指標とともにこれらとは別に受信された番組表データに基づいて視聴指標と録画予約指標とが番組表上の番組に対応づけられた視聴指標と録画予約指標とを含む番組表を出力することやその裏付けとなる技術的事項を導くことができないことは，上記１(2)に説示したとおりである。
(3)したがって，請求項４～７に係る本件補正は，当初明細書等に記載した事項の範囲内においてするものと認めることはできず，特許法１７条の２第３項に規定する要件を満たしていないとした本件審決の判断に，誤りはない。
３結論
以上によれば，本件発明２～８について，特許法１２３条１項１号の規定により無効とすべきであるとした審決の判断に誤りがあるということはできないから，原告主張の取消事由は理由がなく，他に審決にはこれを取り消すべき違法はない。よって，原告の請求を棄却することとして，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第３部
裁判長裁判官
芝田俊   文
裁判官
岡本    岳
裁判官
武宮英   子
（別紙）
当初明細書等の図面
【図１】視聴率調査システムの実施形態を示す図


平成２３年４月２７日判決言渡
平成２２年（行ケ）第１０３６５号審決取消請求事件
平成２３年３月１６日口頭弁論終結
判                決
原            告        株式会社システムインテグラ訴訟代理人弁理士        小      山      方      宜被            告        特許庁   長官指定代   理人         藤      井              昇同                      堀      川      一      郎同                      仁      木              浩同                      田      部      元      史同                      小      林      和      男
主                文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
特許庁が不服２００８－２９２０５号事件について平成２２年１０月１９日にした審決を取り消す。
第２争いのない事実
１特許庁における手続の経緯
原告は，平成１６年４月１４日，発明の名称を「過負荷回避用電力コントロールシステム」とする発明について，特許出願（特願２００４－１１９３６８。平成１７年１０月２７日出願公開，特開２００５－３０４２３４。以下「本願」という。）をしたが，平成２０年１０月１７日付けで拒絶査定を受けたので，同年１１月１７日，これに対する不服の審判（不服２００８－２９２０５号事件）を請求し，平成２２年５月２０日付けで拒絶理由が通知され，同年７月１３日付けで意見書及び手続補正書を提出した（以下「本件補正」という。）。特許庁は，同年１０月１９日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決（以下「審決」という。）をし，その謄本は，同年１１月２日に原告に送達された。
２特許請求の範囲
本件補正による補正後の本願の特許請求の範囲，明細書及び図面（甲３，８。以下，これを「本願明細書」という。）の特許請求の範囲の請求項１の記載は次のとおりである（以下，この発明を「本願発明」という。）。「【請求項１】定格電流を上回る電流が流れると電力供給を遮断するブレーカを有し，このブレーカを介して複数機器に電力供給される箇所に適用され，前記ブレーカによる前記遮断を回避する電力コントロールシステムであって，前記ブレーカを介して前記複数機器へ供給される合計電流を常時監視する電流セ
ンサと，
メータリレーから構成され，前記電流センサの出力が第一設定時間継続して所定電流値を超えると，前記複数機器の内の所定機器の動作を停止させる停止制御部と，この停止制御部による前記所定機器の停止から第二設定時間経過後に，この所定
機器を動作状態に復帰させる復帰制御部とを備え，
前記所定電流値は，前記ブレーカを時延引きはずしする電流値に設定され，前記第一設定時間は，前記所定電流値における前記時延引きはずしの最小時間よ
りも短い時間で１５秒以上に設定され，
前記第二設定時間は，１５～３０秒に設定される
ことを特徴とする電力コントロールシステム。」
３審決の理由
(1)別紙審決書写しのとおりである。要するに，本願発明は，特開昭５４－１１０４４２号公報（甲１。以下「引用例１」という。）記載の発明（以下「引用発明」という。），特開２０００－８３３２３号公報（甲２。以下「引用例２」という。）記載のものに基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができないと判断した。(2)上記判断に際し，審決が認定した引用発明の内容並びに本願発明と引用発明との一致点及び相違点は，以下のとおりである。
ア引用発明の内容
３０Ａの設定電流に対し４０Ａ程度で動作するブレーカを有し，このブレーカを介して複数の負荷に電力供給される配電系統に適用され，前記ブレーカの前記動作による重要負荷の停電を最少にする負荷制御装置であって，前記ブレーカを介して前記複数の負荷に対する給電電流を検出する変流器と，リレーを有し，前記変流器の検出電流が所定時間継続して設定値を越えたことを検出する検出回路の検出動作に応動して，前記複数の負荷の内の重要負荷と区分さ
れる高順位の一般負荷の給電を断つ制御回路と，
この制御回路による前記高順位の一般負荷への給電を断ってから３分後に，この高順位の一般負荷を自動的に再投入させる制御回路とを備え，前記設定値は，設定電流値に設定される負荷制御装置。
イ一致点
定格電流を上回る電流が流れると電力供給を遮断するブレーカを有し，このブレーカを介して複数機器に電力供給される箇所に適用され，前記ブレーカによる前記
遮断を回避する電力コントロールシステムであって，
前記ブレーカを介して前記複数機器へ供給される合計電流を常時監視する電力セ
ンサと，
リレーから構成され，前記電流センサの出力が第一設定時間継続して所定電流値を超えると，前記複数機器の内の所定機器の動作を停止させる停止制御部と，この停止制御部による前記所定機器の停止から第二設定時間経過後に，この所定機器を動作状態に復帰させる復帰制御部とを備える電力コントロールシステム。
ウ相違点
(ｱ)相違点１
停止制御部のリレーの構成に関し，本願発明は，メータリレーであるのに対し，引用発明は，かかる特定がなされていない点。
(ｲ)相違点２
停止制御部の動作に関し，本願発明は，所定電流値は，ブレーカを時延引きはずしする電流値に設定され，第一設定時間は，所定電流値における時延引きはずしの最小時間よりも短い時間で１５秒以上に設定されるのに対し，引用発明は，所定電流値は，定格電流値に設定され，第一設定時間は，明示されていない点。
(ｳ)相違点３
復帰制御部の第二設定時間に関し，本願発明は，１５～３０秒に設定されるのに対し，引用発明は，３分である点。
第３当事者の主張
１審決の取消事由に係る原告の主張
審決は，(1)引用発明の認定の誤り（取消事由１），(2)本願発明と引用発明の相違点を看過した誤り（取消事由２），(3)相違点２に関する容易想到性の判断の誤り（取消事由３），(4)相違点３に関する容易想到性の判断の誤り（取消事由４）があり，これらの誤りは，審決の結論に影響を及ぼすから，審決は取り消されるべきである。
(1)引用発明の認定の誤り（取消事由１）
審決は，引用発明について，「前記ブレーカの前記動作による重要負荷の停電を最少にする負荷制御装置」と認定した。
しかし，審決の認定は誤りである。


引用例１（甲１）には，「しかしながらこのようなものでは上記ブレーカＭＣＢの設定電流が３０Ａとなつている場合，実際には４０Ａ程度で動作することが多い。このために特に集合住宅等の場合幹線の配線サイズに大きな余裕を考えなければならない。さらに上記ブレーカＭＣＢの動作時には全ての給電が断たれるために，たとえば照明系統等の重要な負荷系統も停電してしまう問題があつた。本発明は上記の事情に鑑みてなされたもので複数の負荷を有する配電系統において合理的な給電を行なうことができる負荷制御装置を提供することを目的とするものである。」（１頁右下欄１３行ないし２頁右上欄４行）との記載がある。すなわち，引用発明は，ブレーカの設定電流が３０Ａとなっている場合でも４０Ａ程度で動作することが多く，「このために特に集合住宅等の場合幹線の配線サイズに大きな余裕を考えなければならない」ので，これを解決するために「前記設定値は，設定電流値に設定される」ものであり，それにより「さらに上記ブレーカＭＣＢの動作時には全ての給電が断たれるために，たとえば照明系統等の重要な負荷系統も停電してしまう」のを防止しようとするものである。
したがって，引用例１には，「前記ブレーカの設定電流を超える電流が流れることを防止し，それによりさらに前記ブレーカの前記動作による重要負荷の停電を防止する負荷制御装置」が開示されているというべきであり，「上記ブレーカＭＣＢの動作時には全ての給電が断たれるために，たとえば照明系統等の重要な負荷系統も停電してしまう」という記載のみに着目し，この問題を防止するという副次的作用効果のみから，引用発明について，「前記ブレーカの前記動作による重要負荷の停電を最少にする負荷制御装置」とした審決の認定には誤りがある。そして，審決は，引用発明と本願発明との対比に当たり，引用発明が，「前記ブレーカの設定電流を超える電流が流れることを防止し，それによりさらに前記ブレーカの前記動作による重要負荷の停電を防止する負荷制御装置」が開示されていることを前提とせずに，引用発明と本願発明を対比しているから，その対比にも誤りがある。
(2)本願発明と引用発明との相違点を看過した誤り（取消事由２）審決は，引用例１には，「第一設定時間は，明示されていない」として，引用発明における「電動機の起動時の電流等の過渡的な過大電流は無視し，誤動作することがない」時間が，本願発明との相違点であることを認定しなかった。しかし，審決の認定は誤りである。
引用例１には，「第３図は上記検出回路の一例を示す図で入力端子Ｃ１，Ｃ２にそれぞれ変流器ＣＴ１，ＣＴ２の検出信号を与えられこの信号を４個のダイオードからなる整流器ＲＣで整流した後差動増幅器ＰＡの一方の入力へ与える。この作動増幅器ＰＡの他方の入力へはポテンシヨメータＶＲの設定信号が与えられて上記整流器ＲＣの出力と比較しその差分に比例した信号を得る。この差動増幅器ＰＡの出力は，時定数回路ＩＮによつて所定時間継続後，ツエナーダイオードＺＤを介してトランジスタＴｒのベース端子へ与えられる。そしてこのトランジスタＴｒのコレクタにリレーＲＹ１を介挿し，駆動するようにしている。」（２頁右上欄２行ないし１４行），「このような構成であれば，たとえば検出回路ＤＴの検出感度を３０Ａに設定することによつて負荷電流が３０Ａを越えると変流器ＣＴ１，ＣＴ２の検出信号を検出回路ＤＴの整流器ＲＣで整流し，増幅器ＰＡはポテンシヨメータＶＲの設定値と比較する。そしてこの増幅器ＰＡの出力信号を時定数回路ＩＮおよびツエナーダイオードＺＤを介してトランジスタＴｒに与える。そしてトランジスタＴｒはリレーＲＹ１に通電して駆動する。したがつて上記設定電流は上記ポテンシヨメータＶＲによつて所望の値に正確に設定することができる。また上記時定数回路ＩＮは，電動機の起動時の電流等の過渡的な過大電流は無視し，誤動作することがない。」（２頁右下欄５行ないし１８行）との記載がある。上記の記載からすると，引用例１には，「変流器の検出電流が所定時間継続して設定値を越えたことを検出する検出回路」に関し，「所定時間」は，「電動機の起動時の電流等の過渡的な過大電流は無視し，誤動作することがない」時間と明示されているということができる。
そして，日常生活でも体験するとおり（甲１０の１８７頁「１５」），「電動機の起動時の電流等の過渡的な過大電流は無視し，誤動作することがない」時間とは，電動機の「起動時」，つまり「起動の瞬間」に生じるものであり，せいぜい１秒程度である。このことからも，引用発明における「電動機の起動時の電流等の過渡的な過大電流は無視し，誤動作することがない」時間を，本願発明のブレーカの時延引きはずし時間１５秒以上や，引用例２記載の発明のハンチング防止タイマーにて設定された５秒間と１０秒間（第５設定値）と同等に扱うことはできない。すなわち，引用発明は，「電動機の起動時の電流等の過渡的な過大電流は無視し，誤動作することがない」ようにした状態で，定格電流を超えるか否かをみるものである。そうすると，引用発明における「電動機の起動時の電流等の過渡的な過大電流は無視し，誤動作することがない」時間を，本願発明のブレーカの時延引きはずし時間と同等に扱うことはできないというべきである。
したがって，審決は，引用例１には，「第一設定時間」として「電動機の起動時の電流等の過渡的な過大電流は無視し，誤動作することがない」時間と明示されている点を看過し，引用発明における「電動機の起動時の電流等の過渡的な過大電流は無視し，誤動作することがない」時間を，本願発明におけるブレーカの時延引きはずし時間と同等に扱った上，相違点として認定すべき，引用発明における「電動機の起動時の電流等の過渡的な過大電流は無視し，誤動作することがない」時間を看過し，本願発明の容易想到性を判断したものであるから，違法として取り消されるべきである。


(3)相違点２に関する容易想到性の判断の誤り（取消事由３）審決は，相違点２について，「引用発明は，複数の負荷に対する供給電流が，所定時間継続して設定値を越えた場合に，所定機器（重要負荷と区分される高順位の一般負荷）への給電を断って重要負荷の停電を最小にするとの課題を有しており，このような課題は上記引用例２記載のものの課題と共通するものである。そうであれば，引用発明において，上記の課題を解決する範囲内のものとして，引用例２記載のものを適用し，所定機器の動作を停止させるための『所定電流値（設定値）』及び『第一設定時間（所定時間）』を，所定電流値は，ブレーカを時延引きはずしする電流値に設定され，第一設定時間は，前記所定電流値における前記時延引きはずしの最小時間よりも短い時間で１５秒以上に設定されるように定めることは，当業者が容易に考えられることと認められる。」（審決８頁７行ないし１７行）と判断した。
しかし，審決の判断は誤りである。
引用発明において，「複数の負荷に対する供給電流が，所定時間継続して設定値を越えた場合」とは，上記(2)のとおり，「電動機の起動時の電流等の過渡的な過大電流は無視し，誤動作することがない」ようにした状態で，単に，定格電流を超えた場合である。
また，引用発明は，上記(1)のとおり，「前記ブレーカの設定電流を超える電流が流れることを防止し，それによりさらに前記ブレーカの前記動作による重要負荷の停電を防止する」ことを課題としており，定格電流を超える電流が流れることを防止し，定格電流を超える電流を流してはならないものである。引用例２に，定格電流を超える電流が流れることが記載されているとしても，引用例２記載の発明を引用発明に適用することによっては，引用発明の課題は解決されないから，引用例１には，引用例２記載の発明を引用発明に適用することを阻害する記載があるというべきである。
したがって，引用発明と引用例２記載の発明との課題が共通するとはいえず，課題の共通性に基づき，引用例２記載の発明を引用発明に適用できるとして，相違点２に係る本願発明の構成の容易想到性を判断した審決には誤りがある。(4)相違点３に関する容易想到性の判断の誤り（取消事由４）ア審決は，相違点３について，「引用発明において，動作を停止させた所定機器は，使用する必要性があるから，動作停止後所定時間が経過した後，動作状態に復帰させなければならない。引用発明は，第二設定時間を３分としているが，所定機器の停止状態が３分では長いのであれば，これを短くし，３分では短いのであれば，これを長くすることは，所定機器の使用形態等を考慮して，当業者であれが適宜なし得ることと認められ，その際，第二設定時間を１５～３０秒とすることに技術的な臨界的意義は認められないから，引用発明において，第二設定時間を１５～３０秒とすることは，当業者であれば適宜なし得ることと認められる。」（審決８頁１９行ないし２７行）と判断した。
しかし，審決の判断は誤りである。
引用発明は，停止後に再投入するまで３分も待機するので，所定機器の停止時間が長くなり，ユーザにとって不都合である上，電力ピークとして３分も確保する必要はなく，３分も確保することは，電力ピークが過ぎてからも不必要に機器を停止させることにつながるものである。
これに対し，本願発明は，所定機器の停止後，１５～３０秒で復帰させるので，所定機器の停止を最小限に抑えることができるものであるから，第二設定時間を１５～３０秒とすることに技術的な臨界的意義がある。
したがって，本願発明について，第二設定時間を１５～３０秒とすることに技術的な臨界的意義は認められないとした審決は誤りであり，取り消されるべきである。イまた，審決は，相違点３について，「本願発明は，所定機器の停止時を起算点として，そこから１５～３０秒で設定される第二設定時間経過後に，所定機器を動作状態に復帰させるものであり，この場合，必ずしも定格電流に戻るまで待機しないので，時延引きはずし領域を活用することにつながり，停止時間を確定することができるので，予測性のあるシステムを実現できる。引用発明も，引用例２記載の発明も，定格電流未満の状態で，所定機器を動作状態に復帰させるものであるから，本願発明の技術思想は，引用発明及び引用例２記載の発明を組み合わせても，容易になし得る程度のものではない。」旨の審判請求人（原告）の平成２２年７月１３日付意見書に対し，「本願発明は，所定機器がブレーカの定格電流に対して，どのくらいの割合の大きさの負荷であるのか特定されていないから，所定機器が当該定格電流に対して大きな割合を占める負荷であることが排除されておらず，その様な負荷をメータリレーによって停止させた場合は，電流値は定格電流以下になっており，したがって，審判請求人の上記主張は，本願発明に基づくものでは無く，採用できない。」（審決９頁１５行ないし２０行）と判断する。しかし，審決の判断は誤りである。
本願発明では，「停止制御部による前記所定機器の停止から第二設定時間経過後に，この所定機器を動作状態に復帰させる」ものであり，所定機器の停止時を第二設定時間の起算点とするので，必ずしも定格電流以下で復帰させなければならないものでなく，定格電流を超える電流で復帰させることもあり得る。このような構成は，定格電流になると次々と負荷を切断していき定格電流を超える時延引きはずし領域の使用を前提としない引用発明や，定格電流に戻り，かつ，１５秒経過後に負荷を復帰させる引用例２記載の発明では，あり得ない構成である。したがって，原告の上記主張を，本願発明に基づく主張でないとして採用しなかった審決の判断には誤りがあり，審決は取り消されるべきである。
２被告の反論
原告の主張する取消事由は，以下のとおり，いずれも理由がなく，審決に取り消されるべき違法はない。
(1)取消事由１（引用発明の認定の誤り）に対し
原告は，「引用例１には，『前記ブレーカの設定電流を超える電流が流れることを防止し，それによりさらに前記ブレーカの前記動作による重要負荷の停電を防止する負荷制御装置』が開示されているというべきであり，引用発明について，『前記ブレーカの前記動作による重要負荷の停電を最少にする負荷制御装置』とした審決の認定には誤りがある。」と主張する。
しかし，原告の主張は，以下のとおり失当である。


ア引用例１には，従来技術として，「このようなものでは上記ブレーカＭＣＢの設定電流が３０Ａとなつている場合，実際には４０Ａ程度で動作することが多い。」こと，課題として，「上記ブレーカＭＣＢの動作時には全ての給電が断たれるために，たとえば照明系統等の重要な負荷系統も停電してしまう問題があつた。」ことが記載されている（１頁右下欄１３行ないし２０行）。また，目的として，「本発明は上記の事情に鑑みてなされたもので複数の負荷を有する配電系統において合理的な給電を行なうことができる負荷制御装置を提供することを目的とするものである。」と記載され，従来技術の事情に鑑みてなされた本願発明の一実施例として，「図中ＣＴ１，ＣＴ２はそれぞれ母線ｔ，ｒの電流を検出する変流器，ＤＴは変流器ＣＴ１，ＣＴ２の検出信号が所定電流，たとえば３０Ａに達したことを検出し所定の手順に従つて負荷への給電を制御する。」と記載されている（２頁左上欄１行ないし１２行）。
これらの記載からすると，ブレーカＭＣＢについては，設定電流が３０Ａとなっている場合であっても，実際には４０Ａ程度で動作することが多いのであるから，審決が，引用発明について，「３０Ａの設定電流に対し４０Ａ程度で動作するブレーカ」と認定した点に誤りはない。
そして，引用例１に，引用発明が奏する作用効果として，「このような構成であれば複数の負荷を効率よく駆動することができ，負荷容量を明確にし得，重要負荷の停電を最少にでき安定かつ安全な給電を行なうことができる。」と記載されている（３頁左上欄１３行ないし１６行）ことから，引用発明における上記課題及び目的についての記載をふまえると，審決が，引用発明について，「前記ブレーカの前記動作による重要負荷の停電を最少にする負荷制御装置」と認定したことに誤りはないというべきである。
イこれに対し，原告は，引用発明が，「前記ブレーカの設定電流を超える電流が流れることを防止し，それによりさらに」前記ブレーカの前記動作による重要負荷の停電を防止するものであることを前提としていないから，審決における本願発明と引用発明との対比には誤りがある旨主張するが，引用例１には，「複数の負荷に対する給電電流を検出する変流器と，この変流器の検出電流が所定時間継続して設定値を越えたことを検出する検出回路と，この検出回路の検出動作に応動して動作し，かつ上記負荷を重要負荷および所定順位の一般負荷に区分して高順位の一般負荷から低順位の一般負荷へ順次に給電を断つ」（特許請求の範囲）と記載されるから，引用発明は，ブレーカの設定電流（定格電流）を超える電流が流れることを所定時間は許容するものということができる。
したがって，原告の主張は失当である。
ウしたがって，引用発明について，「前記ブレーカの前記動作による重要負荷の停電を最少にする負荷制御装置」と認定した審決に誤りはなく，原告主張の取消事由１は理由がない。
(2)取消事由２（本願発明と引用発明の相違点を看過した誤り）に対し原告は，「引用例１には，『第一設定時間は，明示されていない』として，引用発明における『電動機の起動時の電流等の過渡的な過大電流は無視し，誤動作することがない』時間が，本願発明との相違点であることを看過した審決の認定は誤りである。」と主張する。
しかし，原告の主張は，以下のとおり失当である。
ア引用例１には，「複数の負荷に対する給電電流を検出する変流器と，この変流器の検出電流が所定時間継続して設定値を越えたことを検出する検出回路と，この検出回路の検出動作に応動して動作し，かつ上記負荷を重要負荷および所定順位の一般負荷に区分して高順位の一般負荷から低順位の一般負荷へ順次に給電を断つとともに高順位の一般負荷に対しては所定時間後に自動的に再投入し，低順位の一般負荷に対しては手動でのみ再投入を許容する制御回路とを具備する負荷制御装置。」（特許請求の範囲）と記載されており，引用発明の構成要件の一部として，「変流器の検出電流が所定時間継続して設定値を越えたことを検出する検出回路の検出動作に応動して，複数の負荷の内の重要負荷と区分される高順位の一般負荷の給電を断つ制御回路」が認定できる。
そして，上記「変流器の検出電流が所定時間継続して設定値を越えたことを検出する検出回路」の所定時間について，引用例１の発明の詳細な説明には，「時定数回路ＩＮによって所定時間継続後」（２頁右上欄１０，１１行），「時定数回路ＩＮは，電動機の起動時の電流等の過渡的な過大電流は無視し，誤動作することがない。」（２頁右下欄１６行ないし１８行）と記載されるが，本願発明の「第一設定時間は，所定電流値における時延引きはずしの最小時間よりも短い時間で１５秒以上に設定され」に対比するべき，時間に関する具体的な数値については，明示されていない。
イしたがって，引用発明における「電動機の起動時の電流等の過渡的な過大電流は無視し，誤動作することがない」との構成について，本願発明との相違点と認定しなかった審決の認定に誤りはなく，原告主張の取消事由２は理由がない。ウこれに対し，原告は，以下のとおり主張するが，いずれも失当である。(ｱ)原告は，「電動機の起動時の電流等の過渡的な過大電流は無視し，誤動作することがない」時間とは，電動機の「起動時」つまり「起動の瞬間」に生じるものであり，せいぜい１秒程度である旨主張する。
しかし，上記のとおり，引用発明における「変流器の検出電流が所定時間継続して設定値を越えたことを検出する検出回路」の所定時間については，引用例１の発明の詳細な説明において，時定数回路ＩＮにより定められるものであり，「時定数回路ＩＮは，電動機の起動時の電流等の過渡的な過大電流は無視し，誤動作することがない。」ことが記載されるところ，この記載は，「電動機の起動時の電流（突入電流）等の過渡的な過大電流は無視するから誤動作することがない」ことをいい，「電動機の起動時の電流（突入電流）等の過渡的な過大電流に対して誤動作しないだけの時間」を意味するのではない。


また，通常，誤動作しないように設けられるハンチング防止時間として，一例として引用例２は５秒間としているように，少し余裕を持たせて設けられるものであり，「せいぜい１秒程度」の短い設定に限定されるものではない。さらに，「電動機の起動時の電流等」とあるから，電動機の起動時の電流つまり突入電流は「過渡的な過大電流」の一例にすぎず，何れかの負荷に負荷変動が生じた場合等の他の過渡的な過大電流も無視するものと解される（乙１）。そうすると，「電動機の起動時の電流等の過渡的な過大電流は無視し，誤動作することがない」時間を，「せいぜい１秒程度」と限定的に解する理由はなく，原告の主張は失当である。
(ｲ)また，原告は，「引用発明における『電動機の起動時の電流等の過渡的な過大電流は無視し，誤動作することがない』時間を，本願発明の『ブレーカの時延引きはずし時間』と同等に扱うことはできない。」と主張する。しかし，上記(1)のとおり，引用発明は，ブレーカの設定電流（定格電流）を超える電流が流れることを所定時間は許容するものであり，引用例２には，所定電流値としてブレーカを時延引きはずしする電流値（定格電流値の１２０％である２４Ａ）に設定されるとともに，第一設定時間に対応する所定電流値における時延引きはずしの最小時間よりも短い時間で１５秒以上（「ハンチング防止タイマーにて設定された５秒間と１０秒（第５設定値）」＝１５秒）に設定することが開示されているから（甲２の段落【００１６】ないし【００１８】），引用発明と引用例２記載の発明は，複数の負荷に対する供給電流が，所定時間継続して設定値を超えた場合に，所定機器（重要負荷と区分される高順位の一般負荷）への供給を絶って，重要負荷の停電を最小にするという共通の課題を有するものである。そうすると，引用発明の「所定電流値（設定値）」及び「第一設定時間（所定時間）」に，引用例２記載の上記「ブレーカを時延引きはずしする電流値（定格電流値の１２０％である２４Ａ）」及び「第一設定時間に対応する所定電流値における時延引きはずしの最小時間よりも短い時間で１５秒以上（「ハンチング防止タイマーにて設定された５秒間と１０秒（第５設定値）」＝１５秒）」を適用することに技術的困難性はなく，「引用発明における『電動機の起動時の電流等の過渡的な過大電流は無視し，誤動作することがない』時間を，『ブレーカの時延引きはずし時間』とあたかも置き換えるように同等に扱うことはできない。」と主張する点は，失当である。
(3)取消事由３（相違点２に関する容易想到性の判断の誤り）に対し原告は，「引用発明と引用例２記載の発明との課題が共通するとはいえず，課題の共通性に基づき，引用例２記載の発明を引用発明に適用できるとして，相違点２に係る本願発明の構成の容易想到性を判断した審決には誤りがある。」と主張する。しかし，原告の主張は，以下のとおり失当である。
ア上記(1)   のとおり，引用発明は，ブレーカの設定電流（定格電流）を超える電流が流れることを所定時間は許容するものであるから，「引用発明は，定格電流をも流してはならないものである」ことを前提とする原告の主張は失当である。イまた，審決は，本願発明と引用発明との相違点２の克服に当たり，所定機器の動作を停止させるための「所定電流値（設定値）」及び「第一設定時間（所定時間）」について，引用発明の「所定電流値（設定値）」及び「第一設定時間（所定時間）」に対して，引用例２記載の発明を適用したものであるが，上記(2)のとおり，引用発明と引用例２記載の発明は，複数の負荷に対する供給電流が，所定時間継続して設定値を超えた場合に，所定機器（重要負荷と区分される高順位の一般負荷）への供給を絶って，重要負荷の停電を最小にするという共通の課題を有するものであり，引用発明の「所定電流値（設定値）」及び「第一設定時間（所定時間）」に，引用例２記載の発明の上記「ブレーカを時延引きはずしする電流値（定格電流値の１２０％である２４Ａ）」及び「第一設定時間に対応する所定電流値における時延引きはずしの最小時間よりも短い時間で１５秒以上（「ハンチング防止タイマーにて設定された５秒間と１０秒（第５設定値）」＝１５秒）」を適用することに，技術的困難性はない。
そうすると，「引用例１には，引用例２記載の発明を引用発明に適用することを阻害する記載がある」との原告の主張は失当である。
したがって，審決は，相違点２に係る本願発明の構成に関する容易想到性の判断に誤りはないから，原告主張の取消事由３は理由がない。(4)取消事由４（相違点３に関する容易想到性の判断の誤り）に対しア原告は，「引用発明は，停止後に再投入するまで３分も待機するので，所定機器の停止時間が長くなり，ユーザにとって不都合である上，電力ピークとして３分も確保する必要はなく，３分も確保することは，電力ピークが過ぎてからも不必要に機器を停止させることにつながる。これに対し，本願発明は，所定機器の停止後，１５～３０秒で復帰させるので，所定機器の停止を最小限に抑えることができるものであるから，第二設定時間を１５～３０秒とすることに技術的な臨界的意義がある。したがって，本願発明について，第二設定時間を１５～３０秒とすることに技術的な臨界的意義は認められないとした審決は誤りである。」と主張する。しかし，原告の主張は，以下のとおり失当である。
電力供給（給電，配電）の安全性を重くみて，動作を停止させた所定機器の停止時間を長くすれば，復帰させた場合に，ブレーカによる遮断の可能性，又は，設定電流以上に再びなって所定機器の停止につながる可能性は低くなるが，その間該所定機器は動作できない不都合が発生し，逆に，所定機器の停止時間を短くすれば，復帰させた場合に，ブレーカによる遮断の可能性，又は，設定電流以上に再びなって所定機器の停止につながる可能性は高くなるが，該所定機器が動作できない時間を短くできる可能性があることは，当業者であれば容易に首肯し得る事項である。そうすると，第二設定時間は，所定機器の使用形態等（使用形態以外に，所定機器の構成機種や構成台数が挙げられる。）を考慮して，使用者等によって適宜に設定されるべきものであり，その際，第二設定時間を１５～３０秒とすることについても，上記所定機器の使用形態等に無関係に決定できるものとはいえないから，技術的な臨界的意義は認められず，当業者が適宜なし得たものである。したがって，審決は，相違点３に係る本願発明の構成の容易想到性の判断に誤りはない。


イまた，原告は，「本願発明では，『停止制御部による前記所定機器の停止から第二設定時間経過後に，この所定機器を動作状態に復帰させる』ものであり，所定機器の停止時を第二設定時間の起算点とするので，必ずしも定格電流以下で復帰させなければならないものでなく，定格電流を超える電流で復帰させることもあり得る。このような構成は，定格電流になると次々と負荷を切断していき定格電流を超える時延引きはずし領域の使用を前提としない引用発明や，定格電流に戻り，かつ，１５秒経過後に負荷を復帰させる引用例２記載の発明では，あり得ない構成である。したがって，原告の上記主張を，本願発明に基づく主張でないとして採用しなかった審決の判断には誤りがある。」と主張する。
しかし，原告の主張は，以下のとおり失当である。
本願発明は，所定電流値を，ブレーカを時延引きはずしする電流値と設定する一方で，停止させる所定機器の負荷の大きさを全体の負荷の大きさに対して限定しているものではないから，所定電流値が定格電流を少しだけ上回るものにおいて，停止させる所定機器の負荷を全体の負荷に対して比較的大きくした場合には，第二設定時間を１５～３０秒としても復帰前に定格電流以下となることは，容易に想定し得る事項である。
原告は，「定格電流以上で復帰させることもあり得る」旨の本願発明の作用効果を主張するが，この主張は，出願当初の明細書等に記載または示唆されたものではなく，また，定格電流以上で復帰した場合には，時延引きはずし領域の活用にはなるかもしれないが，ブレーカによる遮断の可能性，及び，再び，所定電流値以上になって所定機器の停止につながる可能性も併せて高くなり，格別の作用効果があるとは必ずしもいえない。
したがって，原告の主張は，本願発明を特定する特許請求の範囲の請求項１の記載，及び，出願当初の明細書等の記載に基づかないものであり，また，その作用効果の主張を参酌したとしても格別のものともいえないから，原告の上記主張を，本願発明に基づく主張でないとして採用しなかった審決の判断に誤りはなく，原告の主張は失当である。
ウ以上のとおり，原告主張の取消事由４は理由がない。
第４当裁判所の判断
当裁判所は，原告主張の取消事由はいずれも理由がなく，審決に取り消すべき違法はないものと判断する。その理由は以下のとおりである。
１取消事由１（引用発明の認定の誤り）について
原告は，「引用例１には，『前記ブレーカの設定電流を超える電流が流れることを防止し，それによりさらに前記ブレーカの前記動作による重要負荷の停電を防止する負荷制御装置』が開示されているというべきであり，引用発明について，『前記ブレーカの前記動作による重要負荷の停電を最少にする負荷制御装置』とした審決の認定には誤りがある。」と主張する。
しかし，原告の主張は，以下のとおり失当である。
(1)認定事実
引用例１（甲１）には次の記載がある。
ア「２．特許請求の範囲
複数の負荷に対する給電電流を検出する変流器と，この変流器の検出電流が所定時間継続して設定値を越えたことを検出する検出回路と，この検出回路の検出動作に応動して動作し，かつ上記負荷を重要負荷および所定順位の一般負荷に区分して高順位の一般負荷から低順位の一般負荷へ順次に給電を断つとともに高順位の一般負荷に対しては所定時間後に自動的に再投入し，低順位の一般負荷に対しては手動でのみ再投入を許容する制御回路とを具備する負荷制御装置。」（１頁左下欄４行ないし１５行）
イ「本発明は，複数の負荷を有する配電系統において合理的な給電を行なうことのできる負荷制御装置に関する。」（１頁左下欄１７行ないし１９行）ウ「このようなものでは上記ブレーカＭＣＢの設定電流が３０Ａとなつている場合，実際には４０Ａ程度で動作することが多い。このために特に集合住宅等の場合幹線の配線サイズに大きな余裕を考えなければならない。さらに上記ブレーカＭＣＢの動作時には全ての給電が断たれるために，たとえば照明系統等の重要な負荷系統も停電してしまう問題があつた。」（１頁右下欄１３行ないし２０行）エ「本発明は上記の事情に鑑みてなされたもので複数の負荷を有する配電系統において合理的な給電を行なうことができる負荷制御装置を提供することを目的とするものである。」（２頁左上欄１行ないし４行）


オ「図中ＣＴ１，ＣＴ２はそれぞれ母線ｔ，ｒの電流を検出する変流器，ＤＴは変流器ＣＴ１．ＣＴ２の検出信号が所定電流，たとえば３０Ａに達したことを検出し所定の手順に従つて負荷への給電を制御する。検出回路（判決注：制御回路の誤記と認める。）ＣＳは上記検出回路ＤＴの検出信号に応動し，予め設定された負荷の順位に応じて給電を選択的に断つ制御回路である。この制御回路ＣＳは端子Ｌ１，Ｌ２…Ｌ５に接続される負荷を照明等の重要負荷と空調機器，乾燥器等の一般負荷とに区分する。そして上記一般負荷を過負荷時に最初に給電を断つ第１の一般負荷，２番目に給電を断つ第２の一般負荷，３番目に給電を断つ第３の一般負荷等の順位を設定する。」（２頁左上欄８行ないし右上欄１行）カ「第３図は上記検出回路の一例を示す図で入力端子Ｃ１，Ｃ２にそれぞれ変流器ＣＴ１，ＣＴ２の検出信号を与えられこの信号を４個のダイオードからなる整流器ＲＣで整流した後差動増幅器ＰＡの一方の入力へ与える。この差動増幅器ＰＡの他方の入力へはポテンシヨメータＶＲの設定信号が与えられて上記整流器ＲＣの出力と比較しその差分に比例した信号を得る。この差動増幅器ＰＡの出力は，時定数回路ＩＮによつて所定時間継続後，ツエナーダイオードＺＤを介してトランジスタＴｒのベース端子へ与えられる。そしてこのトランジスタＴｒのコレクタにリレーＲＹ１を介挿し，駆動するようにしている。」（２頁右上欄２行ないし１４行）キ「たとえば検出回路ＤＴでの検出感度を３０Ａに設定することによつて負荷電流が３０Ａを越えると変流器ＣＴ１，ＣＴ２の検出信号を検出回路ＤＴの整流器ＲＣで整流し，増幅器ＰＡはポテンシヨメータＶＲの設定値と比較する。そしてこの増幅器ＰＡの出力信号を時定数回路ＩＮおよびツエナーダイオードＺＤを介してトランジスタＴｒに与える。そしてトランジスタＴｒはリレーＲＹ１に通電して駆動する。・・・上記時定数回路ＩＮは，電動機の起動時の電流等の過渡的な過大電流は無視し，誤動作することがない。」（２頁右下欄５行ないし１８行）ク「そうして上記リレーＲＹ１が動作するとリレーＲＹ２が動作しその接点ＲＹ２ａを介してＲＹ３が動作して第１の一般負荷に対する給電を断つ。この第１の一般負荷を切離してもなお過負荷であればリレーＲＹ４の接点ＲＹ４ａが１秒後に動作してリレーＲＹ５，リレーＲＹ６を駆動して第２の一般負荷を切離す。さらに第２の一般負荷を切離してもなお過負荷であればリレーＲＹ７の接点ＲＹ７ａが１秒後に動作してリレーＲＹ８を駆動して第３の一般負荷を切離す。なお第１，第２の一般負荷はリレーＲＹ２，ＲＹ５の限時復帰接点ＲＹ２ａ，ＲＹ２ｂ，ＲＹ５ａ．ＲＹ５ｂにより３分後に再投入され，また第３の一般負荷については手動でのみ再投入するようにしている。」（２頁右下欄１９行ないし３頁左上欄１２行）ケ「このような構成であれば複数の負荷を効率よく駆動することができ，負荷容量を明確にし得，重要負荷の停電を最少にでき安定かつ安全な給電を行なうことができる。」（３頁左上欄１３行ないし１６行）
(2)判断
上記(1)認定の事実によれば，引用例１（甲１）には，①複数の負荷を有する配電系統に給電を行なう負荷制御装置において，ブレーカが動作すると全ての給電が断たれ，重要な負荷系統も停電してしまうという課題があること（上記(1)ウ，エ），②この課題を解決するために，「３０Ａの設定電流に対し４０Ａ程度で動作するブレーカを有し，・・・前記ブレーカの前記動作による重要負荷の停電を最少にする負荷制御装置であって，前記ブレーカを介して前記複数の負荷に対する給電電流を検出する変流器と，リレーを有し，前記変流器の検出電流が所定時間継続して設定値を越えたことを検出する検出回路の検出動作に応動して，前記複数の負荷の内の重要負荷と区分される高順位の一般負荷の給電を断つ制御回路と，この制御回路による前記高順位の一般負荷への給電を断ってから３分後に，この高順位の一般負荷を自動的に再投入させる制御回路とを備え，前記設定値は，設定電流値に設定される負荷制御装置。」との構成としたこと（上記(1)ア，エないしク），③この構成により，ブレーカが動作することを防止し，重要負荷の停電を最少にでき，安定かつ安全な給電を行なうことができること（上記(1)ケ），④検出電流が所定時間継続して設定値（設定電流）を超えると，特定の一般負荷の給電を断つものであり，その結果，ブレーカが動作することを防止できるのであって，ブレーカに設定値を超える電流が流れても直ちに動作しないこと，すなわち，少なくとも所定時間はブレーカに設定値を超える電流が流れることを許容していること（上記(1)ア，キ，ク）が，それぞれ開示されていると認定できる。
この点，原告は，引用例１の上記(1)ウの記載を根拠として，引用発明は，「ブレーカの設定電流を超える電流が流れることを防止し，それによりさらにブレーカの動作による重要負荷の停電を防止する」ものであると主張するが，上記(1)ウの記載の課題があるからといって，課題解決方法として，「ブレーカの設定電流を超える電流が流れることを防止」する構成を採用する必然性があるとはいえず，また，少なくとも所定時間はブレーカに設定値を超える電流が流れることを許容する構成を採用することが阻害されるともいえないから，原告の主張は失当である。そうすると，引用発明は，「ブレーカの設定電流を超える電流が流れることを防止し，それによりさらにブレーカの動作による重要負荷の停電を防止する」ものであることを前提とする原告の主張は理由がなく，審決は，引用発明の認定の誤りがあるとはいえない。


２取消事由２（本願発明と引用発明の相違点を看過した誤り）について原告は，「引用例１には，『第一設定時間は，明示されていない』として，引用発明における『電動機の起動時の電流等の過渡的な過大電流は無視し，誤動作することがない』時間が，本願発明との相違点であることを看過した審決の認定は誤りである。」と主張する。
しかし，原告の主張は，以下のとおり失当である。
(1)本願発明は，「前記電流センサの出力が第一設定時間継続して所定電流値を超えると，前記複数機器の内の所定機器の動作を停止させる停止制御部」，及び「前記第一設定時間は，前記所定電流値における前記時延引きはずしの最小時間よりも短い時間で１５秒以上に設定され」と特定されており，本願明細書（甲３）の「このブレーカは，定格電流を上回る電流に対して電気を遮断する必要があるが，実際には，電流値によっては直ちに遮断する必要がない場合がある。つまり，定格電流を上回る電流が流れても，ブレーカを動作させて電気を遮断するまでに，猶予時間が設けられている。」（段落【００１３】），「本発明の電力コントロールシステムは，・・・適宜変更可能である。・・・第一設定時間や第二設定時間などの設定も，事案に応じて適宜に変更されることも言うまでもない。」との記載（段落【００３７】）からすれば，時延引きはずし時間は，定格電流を上回る電流が流れてからブレーカが動作するまでの猶予時間であり，第一設定時間は，事案に応じて適宜変更できることが示されているといえる。一方，第一設定時間を１５秒以上に設定したことについて，それ以上の根拠は開示されていないから，本願発明の「第一設定時間」は，複数機器に供給される電流が所定電流値を超えてから，複数機器の内の所定機器の動作を停止させるまでの時間であり，「所定電流値における時延引きはずしの最小時間よりも短い時間で１５秒以上」は，ブレーカが動作しない範囲で適宜設定された時間と理解できる。
他方，引用発明は，上記１(2)のとおり，検出電流が所定時間継続して設定値を超えると，一般負荷の給電を断つものであり，この結果，ブレーカが動作することを防止できるのであるから，少なくとも上記「所定時間」の間は，負荷電流が設定電流を超えていてもブレーカが動作しないことは明らかであり，上記「所定時間」は，ブレーカが動作しない範囲で設定された時間であると理解できる。そうすると，本願発明の「第一設定時間」と引用発明の「所定時間」は，いずれもブレーカが動作しない範囲で設定された時間である点で共通するから，審決が，相違点の認定において，本願発明における「所定電流値における時延引きはずしの最小時間よりも短い時間で１５秒以上に設定」された「第一設定時間」と，引用発明における「所定時間」とを対比し，ブレーカが動作しない範囲で設定された時間について，本願発明は，「所定電流値における時延引きはずしの最小時間よりも短い時間１５秒以上」と特定しているのに対し，引用発明は，「所定時間」について特定していないとして，この点を相違点として認定した点に誤りはないというべきである。
(2)これに対し，原告は，引用例１に，「所定時間」は「電動機の起動時の電流等の過渡的な過大電流は無視し，誤動作することがない」時間と明示されている旨主張する。
しかし，引用例１には，「上記時定数回路ＩＮは，電動機の起動時の電流等の過渡的な過大電流は無視し，誤動作することがない。」（２頁右下欄１６行ないし１８行）と記載されており，当該記載は，引用発明における「所定時間」を特定したものではなく，むしろ，負荷電流が設定電流を超えてから負荷への給電を断つまでの「所定時間」を設けたことによる作用効果と解釈するのが自然である。また，原告は，引用発明は，「電動機の起動時の電流等の過渡的な過大電流は無視し，誤動作することがない」ようにした状態で定格電流を超えるか否かをみているとも主張する。
しかし，上記１(2)のとおり，引用発明は，所定時間継続して設定電流を超えるか否かを検出するものであり，原告の主張は，前提において誤りである。(3)したがって，引用発明における「電動機の起動時の電流等の過渡的な過大電流は無視し，誤動作することがない」時間が，本願発明との相違点であると認定しなかった審決に誤りはなく，原告の主張は失当である。３取消事由３（相違点２に関する容易想到性の判断の誤り）について原告は，「引用発明と引用例２記載の発明との課題が共通するとはいえず，課題の共通性に基づき，引用例２記載の発明を引用発明に適用できるとして，相違点２に係る本願発明の構成の容易想到性を判断した審決には誤りがある。」と主張する。しかし，原告の主張は，以下のとおり失当である。
(1)認定事実
引用例２（甲２）には次の記載がある。
ア段落【０００１】「本発明は，共通の受電設備から複数の電力機器に配電されている配電システムの電力を監視し，最適な運用を行う電力管理システムに関するものである。」
イ段落【０００３】「しかし，ぎりぎりの２５KWで契約すると，一時的な作業のピークのために５KWの電力機器を２台以上稼働させると，ブレーカが作動してしまったり，契約電力を超過して超過料金が課せられるという問題が生じる。・・・また，家庭用で，使用中のパソコンの不意の停電を防ぐために，ブレーカの作動する前に，電灯回路を強制的に遮断して，パソコンのデータの消滅を防ぐように構成されたシステムも提案されている。」


ウ段落【０００５】「そこで，本発明は，・・・電源を遮断する対象の機器を個別に設定可能であって，負荷が低下すると，設定された順番に自動的に電源を復帰させることのできる管理システムの提供を目的としてなされたものである。」エ段落【０００６】「本発明にかかる請求項１の電力管理システムは，共通の受電設備から配電される複数の電力機器を備えた配電設備における電力管理システムにおいて，負荷電力を監視する電力監視手段と，過負荷状態になったときに電源を遮断する順番を，前記複数の電力機器ごとに個別に設定する遮断優先順位設定手段と，過負荷状態から回復したときに電源を復帰させる順番を，前記複数の電力機器ごとに個別に設定する復帰優先順位設定手段と，前記電力監視手段による負荷電力が予め設定された電力を越えて過負荷状態になったときには，前記遮断優先順位設定手段において設定された順番に電力機器の電源を遮断し，過負荷状態から回復したときには，前記復帰優先順位設定手段において設定された順番に電力機器の電源を復帰させる制御手段と，を備えるという手段を講じた。」オ段落【００１６】「・・・当該事業所が稼働し始めてから終業するまでの負荷電流値の変化と各信号の状態及び各表示灯の状態及び電力機器の遮断及び復帰状態を，図３に基づいて説明する。なお，第１設定値は２０Ａ，第２設定値は１２０％（２４Ａ），第３設定値は１０秒，第４設定値は１０秒，第５設定値は１０秒，第６設定値は１５秒，第７設定値は１０秒，第８設定値は１５秒に設定された場合を例として説明する。」
カ段落【００１７】「・・・時刻Ｔ２において，第２設定値（１２０％）を越
えると・・・」
キ段落【００１８】「・・・時刻Ｔ２からハンチング防止タイマーにて設定された５秒間と１０秒（第５設定値）経過した後の時刻Ｔ３に，第１制御回路５８から第１遮断信号が出力される。この第１遮断信号によって電力機器３１のマグネットＭＧ１が制御されて電力機器３１への電力が遮断される。・・・そして，電力機器３１への電力が遮断されても負荷電流が第２設定値を越えた状態のままであると
・・・」
ク段落【００１９】「・・・１０秒（第７設定値）後の時刻Ｔ４においては，第２制御回路５９から第２遮断信号が出力され，電力機器３２のマグネットＭＧ２が制御されて電力機器３２への電力も遮断される。・・・」ケ段落【００２０】「その後，時刻Ｔ５になって，負荷電流が第２設定値を下回ると・・・。さらに，負荷電流が低下して，時刻Ｔ６において，第１設定値を下回ると，・・・１５秒（第８設定値）後の時刻Ｔ７になって第２復帰信号が出力されて電力機器３２のマグネットが閉じられて電力機器３２の電力が復帰して運転が再開される。・・・更に１５秒（第６設定値）後の時刻Ｔ８になると，第１復帰信号が出力されて電力機器３１のマグネットも閉じられて電力機器３１の電力も復帰して運転が再開される。」
コ段落【００２４】「本発明によれば，過負荷状態になったときに予め設定された優先順位に従って稼働中の電力機器を順番に遮断し，過負荷状態から正常状態に復帰した場合には，予め設定された優先順位に従って，遮断されていた電力機器への電源を順番に自動復帰するので，負荷電力を所定の設定電力以下に抑えるように自動的に制御することが可能になる。・・・」
(2)判断
上記(1)認定の事実によれば，引用例２には，共通の受電設備から複数の電力機器に配電する電力管理システムにおいて（上記(1)アないしエ），負荷電流が定格電流値の１２０％（第２設定値）を超える過負荷状態になると（上記(1)オ，カ），「ハンチング防止タイマーにて設定された５秒間と１０秒（第５設定値）」経過後，設定された優先順位に従って電力機器を遮断し（上記(1)キ，ク，コ），一方，過負荷状態から回復し，負荷電流が定格電流値を下回ると，「１５秒」経過後，設定された優先順位に従って，遮断した電力機器の電源を復帰させる（上記(1)ケ，コ）ように構成したことにより，ブレーカが作動することを防止した発明が記載されていると認められる。
そうすると，引用例２記載の発明は，上記のとおり，共通の受電設備から複数の電力機器に配電する電力管理システムにおいて，ブレーカが作動することを防止するものであり，引用発明と技術分野及び課題が共通するというべきであって，引用発明に引用例２記載の発明を適用することを阻害する要因があるとはいえない。また，引用例２記載の発明は，負荷電流が「ハンチング防止タイマーにて設定された５秒間と１０秒（第５設定値）」継続して第２設定値を超えると，特定の負荷への給電を遮断し，所定時間経過すると遮断した特定の負荷を再投入するものであり，基本的な構成においても引用発明と共通する。
さらに，引用例２記載の発明の「第２設定値」は，引用発明における「設定値（設定電流）」，すなわち，ブレーカが動作しない範囲で設定された「ブレーカを時延引きはずしする電流値」ということができる。また，引用例２記載の発明の「ハンチング防止タイマーにて設定された５秒間と１０秒（第５設定値）」（「１５秒」）は，引用発明における「所定時間」，すなわち，ブレーカが動作しない範囲で設定された「所定電流値における時延引きはずしの最小時間よりも短い時間」であることは明らかであり，引用例２には，上記時間を「１５秒」に特定した根拠は記載されていないことからして，上記時間は，ブレーカが動作しない，所定電流値における時延引きはずし時間の範囲内で，適宜設定できる値であると認められる。したがって，引用発明における「設定値（設定電流）」及び「所定時間」として，引用例２記載の発明に記載された「第２設定値」及び「ハンチング防止タイマーにて設定された５秒間と１０秒（第５設定値）」を適用し，それぞれ「ブレーカを時延引きはずしする電流値」及び「所定電流値における時延引きはずしの最小時間よりも短い時間で１５秒以上」とすることは，当業者が容易に想到することができたと認められ，相違点２に係る本願発明の構成の容易想到性に関する審決の判断に誤りはない。


平成２９年２月２３日判決言渡
平成２７年（ネ）第１０１１３号不正競争防止法および共有著作物の無断利用控
訴事件
（原審・東京地方裁判所平成２６年（ワ）第２２６２５号）
口頭弁論終結日平成２８年１２月５日
判決
控訴人   （一審   原告）          株式会社明日香特殊検査研究所被控訴   人（一   審被告   ）       ウシオ   電機株   式会社訴訟代   理人弁   護士         服部秀   一
秋山健   人
長野孝   昭
訴訟復代理人弁護   士        服部滋   多
主文
１本件控訴を棄却する。
２控訴費用は，控訴人の負担とする。
事実及   び理由
用語の略称及び略称の意味は，本判決で付するもののほかは原判決に従い，原判決に「原告」とあるのは「控訴人」と，「被告」とあるのは「被控訴人」と，原判決で付された略称も含めて適宜読み替える。
第１控訴の趣旨
１原判決を次のとおり変更する。
２被控訴人は，控訴人に対し，３５５０万円及びこれに対する平成２６年９月９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
１事案の経緯等
(1)控訴人と被控訴人は，被控訴人が金コロイドイムノクロマト法を用いるＰＯＣＴ（ＰｏｉｎｔＲｅａｄｅｒ）機器及びその専用試薬を商品化し販売を促進していく事業（本件事業）のために，被控訴人が控訴人に対し，本件事業に関するコンサルタント，控訴人が保有するノウハウの提供等の業務を委託する旨の業務委託契約（本件契約）を締結していた。
(2)控訴人は，被控訴人に対し，①被控訴人による本件文書１～３の持ち出し及び使用行為が債務不履行又は不正競争に当たると主張して，民法４１５条又は不正競争防止法４条に基づく損害賠償金７１００万円及び遅延損害金の支払並びに本件文書１及び２の返還等を求めるとともに，②控訴人が本件文書３の所有権を有すると主張して，所有権に基づき，本件文書３の返還及び本件文書３を使用した薬品類の製造販売の差止めを求めて，本件訴訟を提起した。(3)原審は，①被控訴人による本件文書１～３の違法な持ち出し行為も使用も認められない，②本件契約に基づいて被控訴人の従業員が控訴人の事業所において関与した実験のデータや製造の方法・ノウハウないしこれが記載された本件文書３の所有権が控訴人に帰属するとは認められないとして，控訴人の請求をいずれも棄却した。
(4)控訴人は，原判決のうち，①民法４１５条又は不正競争防止法４条に基づく損害賠償請求を棄却した点（ただし，請求額は３５５０万円に減縮した。），②本件文書３を使用した薬品類の製造販売の差止請求を棄却した点のみを不服として控訴したが，②差止請求に係る訴えを取り下げるなどして，最終的に，被控訴人に対し，①被控訴人による本件文書３の持ち出し及び使用行為が債務不履行又は不正競争に当たると主張して，民法４１５条又は不正競争防止法４条に基づく損害賠償金３５５０万円及びこれに対する訴状送達の日の翌日である平成２６年９月９日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めている。
２前提事実
本件の前提事実は，下記のとおり原判決を補正するほかは，原判決の「事実及び理由」欄の第２，１に記載のとおりである。
(1)原判決「事実及び理由」欄の第２の１(3)イ（３頁２０行～２２行）に「同年１２月に体外診断用医薬品について製造販売の届出をして，」とあるのを，「同年１２月１８日，体外診断用医薬品（一般的名称「フェリチンキット３０３７７０００」，販売名「ポイントストリップフェリチン－５００」，「ポイントストリップフェリチン－１００」）について製造販売の届出をして（本件届出。甲８２，８３）」に改める。
(2)原判決「事実及び理由」欄の第２の１(3)イ（３頁２０行～２２行）の後に，次の記載を追加する。
「ウ被控訴人は，平成２７年１月１５日作成の「ポイントストリップ    フェリチン－５００の保存安定性の設定に関する資料」（乙３０）に，被控訴人川崎バイオラボにおいて製造した「ポイントストリップフェリチン－５００」３ロットについて，試験実施期間を平成２６年５月２６日～同年１２月２６日として，感度試験，正確性試験，同時再現性試験を実施した旨を記載し，平成２７年１月３０日作成の「ポイントストリップフェリチン－１００の保存安定性の設定に関する資料」（乙２８）に，被控訴人川崎バイオラボにおいて製造した「ポイントストリップフェリチン－１００」３ロットについて，試験実施期間を平成２６年６月２０日～平成２７年１月２０日として，感度試験，正確性試験，同時再現性試験を実施した旨を記載した。」
３争点及び争点に関する当事者の主張
(1)債務不履行の有無
ア控訴人の主張
(ｱ)被控訴人は，医薬品製造承認に代わる届出（本件届出）とそれに先立つ製造に，本件文書３のうち「ポイントストリップフェリチン－５００」（ＰＳフェリチン５００）及び「ポイントストリップフェリチン－１００」（ＰＳフェリチン１００）の製造手順書（甲３６，７２～７９）に含まれる別紙秘密情報目録記載の秘密情報（本件秘密情報）を使用した。


これは，本件契約９条２項（相手方から入手した秘密情報を，本件事業を遂行する目的以外に使用してはならない旨の規定）に違反するものである。本件文書３は，本件契約に基づく製造物を製造するための設計図であるが，本件契約において製造（開発を含む。）は控訴人に任されていたから，たとえ被控訴人からの派遣労働者を使用したとしても共有財産とはならず，すべて控訴人に帰属する。また，本件文書３は，被控訴人から派遣された労働者と控訴人従業員が控訴人事業所でなした開発成果物であるが，開発委託契約又は共同研究開発契約がなく，被控訴人が開発費等を支払っていない以上，被控訴人に帰属する理由がない。さらに，労働者派遣事業は，①派遣労働者に対する指揮命令権が派遣先にあり，②直接的に派遣先のために労働力を提供していれば，労働者派遣契約書がないことや派遣代金を支払っていないことを問うものではないところ，被控訴人から派遣された労働者に対する指揮命令権は控訴人にあり，誰が実験データ等を取ったかに関係なく，医薬品製造業者である控訴人が薬品製造承認（届出）を取得しており，直接的に控訴人のために労働力を提供していたといえるから，被控訴人から派遣された労働者は，労働者派遣事業の派遣労働者である。そして，派遣労働者がなした結果は，派遣先である控訴人に帰属する。
被控訴人従業員のＡ及びＢが，甲７２～７９の製造手順書を文書化したことは事実であるが，両名は，ほぼ開発の目途がついた頃に製造担当者として派遣されてきたもので，控訴人が中心となって開発した生産方法を，被控訴人従業員のＣらから伝授され製造を担当し，その生産方法を忠実に製造手順書に落とし込んだにすぎず，生産方法を考え出したわけではない。
(ｲ)被控訴人は，本件契約存続中にＰＳフェリチン５００等を製造した。これは，本件契約２条２項（本件事業の遂行に当たり，控訴人は機器及び試薬の製造等を，被控訴人はその販売等を担当する旨の規定）に違反するものである。
イ被控訴人の反論
(ｱ)控訴人の主張は，否認ないし争う。
(ｲ)医薬品製造承認に代わる届出（本件届出）とそれに先立つ製造に，本件秘密情報を使用したという事実はない。
(ｳ)控訴人は，単独でポイントストリップフェリチンを製造する設備，人的能力がなかったため，被控訴人従業員が実際に製造を行っていた。本件秘密情報が記載された甲７２～７９の製造手順書は，被控訴人従業員Ｃが中心となって開発した製品を製造するため，被控訴人従業員Ａ及びＢが中心となり作成したものである。Ａ及びＢは，甲７２～７９を控訴人に提供したが，控訴人は，提供を受けた書類に控訴人名義の表紙をつけるだけであり，作成にはほとんど関与していない。また，被控訴人は，控訴人に対し労働者派遣を行っていない。(ｴ)被控訴人は，本件契約の契約期間中にＰＳフェリチン５００等を製造していない。
(2)不正競争の有無
ア控訴人の主張
被控訴人は，本件契約の一方的な解約により本件秘密情報を被控訴人のノートパソコンに格納したまま持ち出した。また，被控訴人は，医薬品製造承認に代わる届出（本件届出）とそれに先立つ製造に，本件秘密情報を使用した。本件秘密情報は，秘密として管理されている生産方法であって，公然と知られていないものであるから，営業秘密に該当する。
したがって，被控訴人の上記各行為は，不正競争防止法２条１項４号～６号所定の不正競争に当たる。
被控訴人は，本件秘密情報が公然と知られていないものとはいえないと主張するが，被控訴人の主張は，既に知られている単なる技術の羅列であり，生産技術である本件秘密情報と対比できる性質のものではない。また，被控訴人は，本件秘密情報が「秘密として管理」されていなかったと主張するが，当時の控訴人従業員は，役員も含めて４名で，全員が製造に関与しており，本件秘密情報を閲覧する必要があったし，被控訴人から派遣されていた従業員には，本件契約により秘密保持義務が課されていた。さらに，控訴人事務所の１階の入口は，２重式のドアでそれぞれに施錠ができるようになっており，本件文書３が備え置かれていた２階の製造室は，入室が許可されない限り立ち入れないことになっていた。鍵が掛かっていないことや秘密の書類であることを明記することは，営業秘密の要件ではないから，本件秘密情報は「秘密として管理」されていたといえる。
イ被控訴人の反論
(ｱ)控訴人の主張は，否認ないし争う。
(ｲ)本件文書３は，前記(1)イ(ｳ)のとおり，もともと被控訴人従業員が中心となって作成したものであり，違法な持ち出しにより取得したものではない。(ｳ)医薬品製造承認に代わる届出（本件届出）とそれに先立つ製造に，本件秘密情報を使用したという事実はない。
(ｴ)本件秘密情報は，営業秘密に当たらない。
本件秘密情報は，ほとんどが一般的な技術であるほか，既に販売されている商品を解析すれば容易にわかるものであるなど，いずれも「公然と知られていないもの」とはいえない。また，本件秘密情報を含む本件文書３は，控訴人事業所内の施錠されていない部屋の中の，鍵のかかっていない棚に保管されており，控訴人及び被控訴人の従業員が自由に閲覧できる状態となっており，秘密情報であることも明示されていなかったから，「秘密として管理」していなかった。さらに，甲７３のホウ酸バッファの作成手順及び使用ｐＨ値の処方は，事業活動に有用な技術上の情報とはいえない。
(3)損害の有無及びその額
ア控訴人の主張
被控訴人は，開発費を払わずに，本件文書３を含む開発成果物により，ＰＳフェリチン５００等を製造し，医薬品医療機器総合機構に本件届出をした。体外診断用医薬品は，製造承認を取得するまで１項目につき平均２年程度掛かるものであり，今回も実質４年弱掛かっている。そこで，上記開発費としては，ＰＳフェリチン５００，ＰＳフェリチン１００，「ＰｏｉｎｔＳｔｒｉｐ    Ｃａｎｉｎｅ－ＣＲＰ」（犬用ＣＲＰ）の３品目につき，それぞれ人件費を含む開発費２０００万円，原材料費１０００万円，機械工具費５００万円の合計３５００万円が相当であり，その総額は１億０５００万円である。もっとも，被控訴人が開発費として原材料費・機械工具費を負担した部分もあり，違法ではあるが被控訴人の従業員による派遣労働もあったことから，その６６％程度を減じた３５５０万円が上記開発費に相当する控訴人の損害である。
イ被控訴人の反論
否認ないし争う。


医薬品の製造承認について要する期間，費用等は，申請者の技術力，会社規模，実績等によって大きく異なるものであり，被控訴人においては，控訴人主張の期間，費用を要するものではない。
第３当裁判所の判断
当裁判所も，控訴人の請求は，いずれも棄却すべきものと判断する。その理由は，以下のとおりである。
１認定事実
以下に掲記する証拠及び弁論の全趣旨によれば，次の事実を認定することができる。
(1)控訴人代表者は，訴外株式会社常光（常光）において，金コロイドイムノクロマト法による妊娠診断薬「シュアーステップｈＣＧ」（甲４２），排卵時期測定キット「シュアーステップＬＨ」（甲４３），便潜血反応キット「ヘモゴールド５０」（甲４４）等を，米国から輸入して販売していた（甲６０）。また，控訴人代表者は，ヘモグロビンＰＯＣＴ迅速測定装置「ｉ－ＲｅａｄｅｒＨｅｍｏ」（甲４５）の開発に参画し，同社において，同装置を販売していた（甲６０）。
さらに，控訴人代表者は，常光の子会社である訴外株式会社バイオサイバー（バイオサイバー）と血清フェリチンのキットの開発を行い，平成１７年９月に開催された第２９回日本鉄バイオサイエンス学会学術集会において，病院等に勤務する共同研究者７名と共に，「イムノクロマト法による血清フェリチン迅速測定法とその有用性」と題する報告を行った。抄録によれば，慢性Ｃ型肝炎の対症療法としての除鉄療法（瀉血療法＋鉄制限食）の瀉血の際，ベッドサイドでの血清フェリチンの定量が不可欠であることや，鉄欠乏性貧血の治療や献血時の鉄欠乏性貧血の予防にも血清フェリチンの迅速な測定が必須であることから，血清フェリチンの迅速測定法を開発したものであり，バイオサイバー製の試薬と常光製の測定機器を用いた測定結果によれば，血清フェリチン値の同時再現性は，１０～１００ｎｇ／ｍＬではＣＶ１０％以下であり，従来のＥＩＡ法との相関もＲ２＝０．９２５２と高かったとされている。（甲４６，６０，８７）
イムノクロマト法とは，毛細管現象を応用した免疫測定法の１つで，被測定物質と標識抗体（金コロイド粒子やカラーラテックスなどの可視的な物質で標識されている）との免疫複合体を，試験片上の線状に抗体を配置した部分で集中的に捕捉し，捕捉された免疫複合体（色付きのラインとして出現する）を目視又は光学的に読み取ることで被測定物質を測定する方法である。しかし，イムノクロマト法は，取扱いが簡易な反面，定量精度が低いという課題があるとされ，従来は，主にインフルエンザや妊娠，アレルギー検査などの定性分析に用いられていた。（甲４８，８６）控訴人代表者は，共同研究者である医師らから，フェリチンがあるかないかを示す定性検査では，鉄欠乏性貧血や鉄過剰症を診断するには正確性に課題があるため，ＣＶ７％以下の本格的な定量キットにするように指摘されていたが，開発には，多額の費用と人材が不可欠であり，協力企業を探していた。(2)控訴人代表者は，常光を定年退職後，平成１９年９月１３日，控訴人を設立し，控訴人と訴外株式会社生研（生研）は，同日，控訴人が生研による検査薬及び機器の研究開発及び製造などのコンサルタント及び一般経理事務を引き受けることなどを内容とする研究開発コンサルタント等契約を締結した（甲１，４７，６０）。また，Ｃは，控訴人の紹介により，生研に採用された（甲５２，６０）。(3)被控訴人と生研は，平成２２年８月４日，被控訴人，生研，訴外株式会社生理科学研究所（生理科学研）及び控訴人が共同して行う金コロイドイムノクロマト法を用いるＰＯＣＴ（ＰｏｉｎｔＲｅａｄｅｒ）機器試薬の研究開発についての共同開発契約（甲８４）を締結するとともに，同試薬の商品化の検討について，商品化に関する覚書（甲８５）を締結した。
上記共同開発契約では，上記開発において，被控訴人又は生研（生理科学研及び控訴人を含む。）により，発明，考案又は意匠の創作がなされた場合，当該発明等に関する特許，実用新案登録又は意匠登録を受ける権利及び当該権利に基づき取得する知的財産権の帰属は，被控訴人及び生研（生理科学研及び控訴人を含む。）の共有とし，その持分はそれぞれ均等とするものとされた（９条１項）。また，上記覚書では，被控訴人は，生研（生理科学研及び控訴人を含む。）に対し，同社が自ら又は第三者を通じて上記機器を製造及び販売せず，上記試薬を販売しないことの対価として，２０００万円を支払うものとされ（９条），被控訴人は，平成２３年１１月１７日までに，同社に対し２０００万円を支払った（甲５２）。(4)控訴人と被控訴人は，平成２２年９月６日，被控訴人が控訴人に対し金コロイドイムノクロマト法を用いるＰＯＣＴ（ＰｏｉｎｔＲｅａｄｅｒ）機器の基本プログラム開発，基本プログラムの変換，メインボードの開発を委託する旨の開発委託契約を締結した（甲４１）。
控訴人は，上記開発委託契約に基づき，デンシトメトリー分析装置「ポイントリーダー」（甲５９）を開発した。
もっとも，前記(1)の学会報告では，上記分析装置に使用する測定試薬としては定量という点で不完全であったため，測定試薬を開発する必要があった。(5)控訴人と被控訴人は，平成２３年６月１日，被控訴人の本件事業のために，被控訴人が控訴人に対し，本件事業に関するコンサルタント，控訴人が保有するノウハウの提供等の業務を委託する旨の業務委託契約（本件旧契約）を締結した（甲１０）。


本件旧契約では，被控訴人が控訴人に対し月額５０万円の委託料を支払うものとされ（３条），また，被控訴人が控訴人に対し新たな試薬の開発を委託する場合には，別途，開発委託契約を締結するものとされた（１条１項６号ただし書）。さらに，控訴人が受託業務の遂行において発明，考案又は意匠の創作をしたときは，特許，実用新案登録又は意匠登録を受ける権利及び当該権利に基づき取得する産業財産権の帰属は，控訴人及び被控訴人の共有とし，その持分は，協議の上決定するとされ（７条１項），受託業務の遂行において生じた著作権及び回路配置利用権の設定登録を受ける権利の帰属についても，これに準ずるものとされた（同条４項）。(6)本件旧契約締結後，控訴人事業所には，被控訴人従業員が駐在し，控訴人従業員と共に，本件事業のための開発や製造に従事するようになった。具体的には，Ｃは平成２３年６月（生研から被控訴人に同月転籍）から，Ｄは平成２４年６月頃から，Ｅは平成２４年９月（控訴人から被控訴人に同月転籍）から，Ｂは平成２４年１２月から，Ｆ，Ｇ，Ｈは平成２５年１１月（Ｆは控訴人から被控訴人に同月転籍）から，控訴人事業所に常駐していたほか，Ａ，Ｉは，随時，控訴人事業所に駐在していた（甲３９，４０，５２，６０）。(7)控訴人と被控訴人は，糖尿病の診断マーカーであるヘモグロビンＡ１Ｃの共同研究開発のため，平成２３年９月１日，本件旧契約１条１項６号ただし書に基づき，診断薬開発委託についての覚書（本件開発委託覚書）を締結した（甲５０，６０）。
本件開発委託覚書は，被控訴人が控訴人に対し，金コロイドイムノクロマト法を用いるＰＯＣＴ（ＰｏｉｎｔＲｅａｄｅｒ）について，糖化ヘモグロビン測定キットに対応する専用診断薬（テストストリップを含む。）の開発（本件開発）を委託することを目的とするものであり（１条１項），本件開発の結果，被控訴人により商品化を決定したものについては，当面，控訴人が製造し，被控訴人が独占的に販売するが，被控訴人が薬事法上の製造業又は製造販売業の認可を取得した場合は，被控訴人が独占的に製造及び販売を行い，控訴人に対しライセンス料を支払うものとされた（１条３項，７条）。
また，本件開発の委託料として，被控訴人は本件開発に関わる物品購入費，外注費を負担するものとし，本件開発の遂行において，格別の費用が生じたときは，その負担等は別途協議して決定するものとされた（５条）。さらに，本件開発の遂行において控訴人が発明，考案又は意匠の創作をしたときは，特許，実用新案登録又は意匠登録を受ける権利及びこれに基づき取得する産業財産権は，控訴人及び被控訴人の共有とし，その持分は，協議の上決定するとされ（９条１項），本件開発の遂行において生じた著作権及び回路配置利用権の設定登録を受ける権利の帰属についても，これに準ずるものとされた（同条４項）。(8)控訴人事業所に常駐していた被控訴人従業員のＣ，Ｄらは，デザインレビューという名目で，たびたび被控訴人事業所に呼び出されて説明を求められ，開発の進展が遅れたことがあった。
また，被控訴人従業員Ｊは，平成２４年２月２９日，控訴人代表者に対し，同人とのディスカッションで決まった実験内容に即して今後の開発行為を進めるように，ＪからＣに対して指示したことを報告した（甲８８）。(9)控訴人と被控訴人は，平成２４年９月１日，本件旧契約を一部変更して，本件契約を締結したが，本件契約では，被控訴人が控訴人に対し月額７７万円（ただし，平成２４年６月～１１月は月額５０万円）の委託料を支払うものとされた（３条）。
また，控訴人が受託業務の遂行において発明，考案又は意匠の創作をしたときは，特許，実用新案登録又は意匠登録を受ける権利及び当該権利に基づき取得する産業財産権の帰属は，控訴人及び被控訴人の共有とし，その持分は，協議の上決定するとされ（８条１項），受託業務の遂行において生じた著作権及び回路配置利用権の設定登録を受ける権利の帰属についても，これに準ずるものとされた（同条４項）。(10)控訴人と被控訴人は，平成２４年１０月１日，両者間で継続して行うポイントストリップ及びその補充用試薬の売買に関し，その製造販売に当たり，控訴人がその保有する医薬品製造販売業許可及び医薬品製造業許可に基づき製造を行い，その全量を被控訴人に売却し，被控訴人はその全量を引き取ることなどを内容とする売買基本契約を締結した（甲１５）。
(11)控訴人代表者は，平成２４年１０月１１日，被控訴人従業員に対するメールにおいて，「業務委託契約とは場所の提供，薬事申請，諸手続，開発・製造・販売の助言等になります。製造や出荷等は業務委託には含まれません。これは売買契約に入ります。」との認識を表明した。（乙３）
(12)控訴人は，平成２４年１０月１９日に体外診断用医薬品（一般的名称「フェリチンキット３０３７７０００」，販売名「ポイントストリップフェリチン－５００」）について，平成２５年２月２５日に体外診断用医薬品（一般的名称「フェリチンキット３０３７７０００」，販売名「ポイントストリップフェリチン－１００」）について，製造販売の届出をした（甲８，９）。
(13)控訴人，控訴人代表者及び被控訴人は，平成２４年１１月６日，控訴人と被控訴人との業務提携，資本提携等の企業提携の可能性について，誠実に協議する旨の覚書を締結した（甲２６）。
(14)被控訴人は，平成２５年４月，イムノクロマト法による血清フェリチンの定量分析が可能な装置及び試薬を日本で初めて製品化し，イムノクロマト法を採用した卓上タイプの血液分析装置「ポイントリーダ―（Ｒ）」及び専用の血清フェリチン試薬である「ポイントストリップ（Ｒ）フェリチン」シリーズと合わせて国内販売を開始する旨プレスリリースした（甲８６）。


そして，被控訴人は，その頃から，ＰＳフェリチン５００，ＰＳフェリチン１００を販売していたが，それらの添付文書やカタログには，製造販売元として控訴人が，販売元として被控訴人が記載されていた（甲１３，１４，５９）。(15)控訴人は，被控訴人に対し，平成２５年１月から平成２６年７月までの間に，ＰＳフェリチン５００を約４００キット販売した（甲６０）。また，控訴人は，被控訴人に対し，平成２５年４月から平成２６年７月までの間に，ＰＳフェリチン１００を約４００キット販売した（甲６０）。さらに，控訴人は，被控訴人に対し，平成２６年２月から同年８月までの間に，犬用ＣＲＰを約３００キット販売した（甲１６，６０）。(16)被控訴人は，平成２６年５月９日，同日開催の取締役会において，同年６月２６日開催予定の株主総会に，同社の事業目的に「医薬品，医薬部外品，健康食品および化粧品の製造，販売」を追加することなどを内容とする定款の一部変更を付議することを決議した旨発表した（甲２９）。
２争点１（債務不履行の有無）について
(1)ア控訴人は，被控訴人による本件秘密情報の使用が本件契約９条２項に違反すると主張するところ，同条項で目的外使用が禁止されるのは「相手方から入手した秘密情報」であるから，まず，本件秘密情報が（被控訴人が）控訴人から入手した秘密情報に当たるかを検討する。
イ前記認定事実によれば，控訴人代表者は，前職の常光勤務当時から，金コロイドイムノクロマト法による各種診断薬の輸入販売等に従事したほか，病院等に勤務する共同研究者らと共に，イムノクロマト法による血清フェリチン迅速測定法の研究を行い，既に平成１７年９月には同研究についての学会報告を行っていたことが認められる。そして，控訴人代表者が設立した控訴人が，平成１９年には生研との間で同社による検査薬及び機器の研究開発等のコンサルタントを引き受ける旨の研究開発コンサルタント等契約を締結する一方，被控訴人は，平成２２年８月には生研との間で金コロイドイムノクロマト法を用いるＰＯＣＴ（ＰｏｉｎｔＲｅａｄｅｒ）機器試薬の研究開発についての共同開発契約を締結し，同年９月には控訴人との間で同社に対し上記機器の基本プログラム開発等を委託する旨の開発委託契約を締結し，平成２３年６月には控訴人との間で同社に対し本件事業に関するコンサルタント，同社が保有するノウハウの提供等の業務を委託する旨の本件旧契約を締結し，同年９月には控訴人との間で同社に対し上記ＰＯＣＴについて糖化ヘモグロビン測定キットに対応する専用診断薬の開発（本件開発）を委託することを目的とする本件開発委託覚書を締結したことが認められる。これらの事実によれば，控訴人及び被控訴人においては，金コロイドイムノクロマト法による血清フェリチンの測定機器及び診断薬の開発について，控訴人代表者が最も豊富な知識と経験を有していたものであり，金コロイドイムノクロマト法による血清フェリチン試薬であるＰＳフェリチン５００及びＰＳフェリチン１００の開発に当たっても，これに従事した控訴人及び被控訴人の従業員の中で，控訴人代表者が中心的な役割を果たしたものと推認することができる。しかしながら，控訴人と被控訴人との間において，ＰＳフェリチン５００及びＰＳフェリチン１００についての開発委託契約又は共同研究開発契約は締結されておらず，控訴人及び被控訴人が共に従事したＰＳフェリチン５００及びＰＳフェリチン１００の開発に伴う知的財産権やノウハウの帰属に関する明示的な合意は見当たらない。かえって，控訴人と被控訴人との間で締結された書面による合意では，本件旧契約，本件開発委託覚書，本件契約のいずれにおいても，控訴人がした発明等であっても，特許等を受ける権利やこれに基づく産業財産権の帰属については，控訴人及び被控訴人の共有（ただし，持分は別途協議）とするものとされており，知的財産権については控訴人及び被控訴人の共有とすることが基本的な両者の認識であったと窺われる。
そうすると，控訴人と被控訴人との間の合意を根拠として，ＰＳフェリチン５００及びＰＳフェリチン１００の開発に伴う知的財産権やノウハウが控訴人のみに帰属し，被控訴人がこれを使用することができないものであって，ＰＳフェリチン５００及びＰＳフェリチン１００の製造手順書に含まれる本件秘密情報が，（被控訴人が）控訴人から入手した秘密情報に当たるということはできない。ウまた，前記認定事実によれば，ＰＳフェリチン５００及びＰＳフェリチン１００の開発に従事した被控訴人従業員（本件駐在員）は，控訴人事業所に駐在していたものと認められるが，本件旧契約，本件契約の下で，被控訴人が金コロイドイムノクロマト法を用いるＰＯＣＴ（ＰｏｉｎｔＲｅａｄｅｒ）機器及びその専用試薬を商品化し販売を促進していくという本件事業を行うために，人材が十分でない控訴人従業員と共に開発に従事したものと認められ，本件駐在員に対する指揮命令権が控訴人にあったとは認められないし，控訴人のために労働に従事させていたとも認められない。前記イのとおり，上記開発の現場において，金コロイドイムノクロマト法による血清フェリチンの測定機器及び診断薬の開発について最も豊富な知識と経験を有していたのは控訴人代表者であったことからすれば，控訴人代表者が，本件駐在員に対し，上記開発において行う個別具体的な実験や作業について指示を行うことが少なからずあったことが推認されるものの，そのような現場における個別具体的な作業の指示が控訴人の本件駐在員に対する指揮命令権を直ちに基礎付けるものということはできないし，控訴人も自認するとおり，本件駐在員であったＣ，Ｄらは，デザインレビューという名目で，たびたび被控訴人事業所に呼び出されて説明を求められたことがあったほか，Ｃは，被控訴人の上司から控訴人代表者とのディスカッションで決まった実験内容に即して今後の開発行為を進めるように指示を受けていたのであり（甲８８），控訴人事業所駐在前と同様に，被控訴人の指揮命令権になお服していたことが認められる。


そうすると，本件駐在員が派遣労働者として，控訴人のためにＰＳフェリチン５００及びＰＳフェリチン１００の開発に従事したものとはいえないから，本件駐在員が派遣労働者であることを根拠として，ＰＳフェリチン５００及びＰＳフェリチン１００の開発に伴う知的財産権やノウハウが控訴人のみに帰属し，被控訴人がこれを使用することができないものであって，ＰＳフェリチン５００及びＰＳフェリチン１００の製造手順書に含まれる本件秘密情報が，（被控訴人が）控訴人から入手した秘密情報に当たるということはできない。
エ以上によれば，本件秘密情報が（被控訴人が）控訴人から入手した秘密情報に当たるということはできないから，その余の点を判断するまでもなく，被控訴人の本件秘密情報の使用が本件契約９条２項に違反する旨の控訴人の主張は，理由がない。
オ控訴人は，本件契約において開発を含む製造は控訴人に任されていたから，本件駐在員を使用したとしても，本件文書３記載の情報は，共有財産とはならず，全て控訴人に帰属する旨主張する。
しかしながら，本件旧契約１条１項６号ただし書やこれに基づく本件開発委託覚書に照らすと，本件旧契約を一部変更した本件契約に，控訴人に対するＰＳフェリチン５００及びＰＳフェリチン１００の開発委託が含まれていたと認めることは困難であるし，仮に本件契約における業務委託の範囲内であったとしても，本件契約８条１項の趣旨に照らせば，上記開発に伴う知的財産権やノウハウについては控訴人及び被控訴人の共有とすることが基本的な認識とされていたのであって，控訴人のみに帰属するものとはいえず，前記イのとおり，本件契約を離れても，控訴人と被控訴人との間の合意を根拠として，上記開発に伴う知的財産権やノウハウが控訴人のみに帰属し，被控訴人がこれを使用することができないと認めることはできない。
控訴人の主張は，理由がない。
カ控訴人は，本件文書３は控訴人従業員と本件駐在員がなした開発成果物であるが，ＰＳフェリチン５００及びＰＳフェリチン１００について，開発委託契約又は共同研究開発契約がなく，被控訴人が開発費等を支払っていない以上，被控訴人に帰属する理由がない旨主張する。
しかしながら，控訴人が人材の不足を第三者の雇用により補い，控訴人の費用と危険の負担の下，控訴人のみによりＰＳフェリチン５００及びＰＳフェリチン１００の開発を行ったという場合とは異なり，控訴人は，被控訴人従業員である本件駐在員と共に上記開発を行ったのであるから，上記開発に伴う知的財産権やノウハウが控訴人のみに帰属する旨の合意などの根拠が認められない以上，これらの権利等を被控訴人が使用することを制限することはできない。このことは，被控訴人が開発費等を支払ったか否かに左右されるものではない（被控訴人は，自ら雇用する本件駐在員を上記開発に従事させること等により，実質的に上記開発に要する費用の一部を負担しているともいえるが，その点を考慮するまでもない。）。控訴人の主張は，理由がない。
(2)ア前記第２の２(2)によれば，被控訴人は，同社川崎バイオラボにおいて，保存安定性に関する試験のために，平成２６年５月２６日までにＰＳフェリチン５００を３ロット，同年６月２０日までにＰＳフェリチン１００を３ロット製造したことが認められる。被控訴人は，本件契約期間中にＰＳフェリチン５００等を製造していない旨主張するが，本件契約は，同年８月３１日の経過により終了したものであるから，被控訴人が本件契約期間中にＰＳフェリチン５００及びＰＳフェリチン１００を各３ロット製造したことは，明らかである。他方，その余の製造の事実は，認めるに足りる証拠がない。
イそこで，前記アの被控訴人の本件契約期間中の製造が本件契約２条２項に違反するかを検討すると，同条項は，「本件事業の遂行にあたって，乙（判決注・控訴人）は自らが有する医薬品製造販売業許可および医薬品製造業許可に基づき，本製品の製造ならびにそれに付帯する申請，管理および諸手続を担当するものとし，甲（判決注・被控訴人）は総販売元として本製品の販売を担当する。詳細は別途売買基本契約書で定める。」というものであって，「本件事業」，すなわち「金コロイドイムノクロマト法を用いるＰＯＣＴ（ＰｏｉｎｔＲｅａｄｅｒ）機器およびその専用試薬（テストストリップを含む）（以下，総称して「本製品」という）を商品化し販売を促進していく」事業の「遂行にあたって」の約定であることや，「詳細は別途売買基本契約書で定める。」とされていることに照らすと，ＰＳフェリチン５００及びＰＳフェリチン１００を第三者に対し製造販売する際の製造，販売等の分担を約定したものと認められる。
そうすると，ＰＳフェリチン５００及びＰＳフェリチン１００の保存安定性に関する試験を行う前提として，これらを製造する行為については，本件契約２条２項が規定するところではないものと認められるから，前記アの被控訴人の本件契約期間中の製造が同条項に違反する旨の控訴人の主張は，理由がない。(3)以上によれば，民法４１５条に基づく控訴人の損害賠償請求は，その余の点を判断するまでもなく，理由がない。
３争点２（不正競争の有無）について
(1)控訴人は，本件秘密情報は控訴人の営業秘密に当たるところ，被控訴人が本件契約の一方的な解約により本件秘密情報を持ち出し，本件届出とそれに先立つ製造に本件秘密情報を使用したことが，不正競争防止法２条１項４号～６号所定の不正競争に当たると主張する。
しかしながら，本件秘密情報を含むＰＳフェリチン５００及びＰＳフェリチン１００の開発に伴う知的財産権やノウハウが控訴人のみに帰属し，控訴人の営業秘密として，被控訴人がこれを使用することができないものであるとはいえないことは，前記２(1)のとおりである。
そうすると，被控訴人が本件秘密情報を持ち出した行為が仮に認められるとしても，これは，同法２条１項４号～６号所定の不正取得行為に当たらないから，被控訴人の本件秘密情報の持ち出し及び使用が同法２条１項４号～６号所定の不正競争に当たる旨の控訴人の主張は，理由がない。
(2)以上によれば，不正競争防止法４条に基づく控訴人の損害賠償請求は，その余の点を判断するまでもなく，理由がない。
第４結論
よって，控訴人の請求をいずれも棄却した原判決は結論において正当であり，本件控訴は理由がないから棄却することとして，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第２部
裁判長裁判官
清水   節
裁判官
片岡早   苗


平成２６年１２月２４日判決言渡同日原本交付    裁判所書記官平成２５年(ﾜ)第２３７０２号特許権侵害行為差止等請求事件
口頭弁論終結日平成２６年９月２４日
判決
大阪市＜以下略＞
原告    株式会   社遊気   創健美   倶楽部同訴訟   代理人   弁護士     小   松   陽一郎同               川   端   さとみ
同               森本   純
同               山崎道   雄
同               辻   淳子
同               藤野睦   子
同               大住   洋
同補佐   人弁理   士   西   教   圭一郎
名古屋市＜以下略＞
被告     株式会   社ＭＴ   Ｇ
同訴訟   代理人   弁護士     櫻林正   己
同補佐   人弁理士     小林徳夫
主文
１原告の請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
１被告は，別紙被告製品目録記載１ないし４の各製品を製造し，販売し，又は販売の申出をしてはならない。
２被告は，前項記載の製品，その半製品（別紙被告製品目録記載１ないし４の製品の構造を具備するが製品として完成するに至らないもの）及び前項記載の製品の製造に供する金型を廃棄せよ。
３被告は，原告に対し，２５００万円及びこれに対する平成２５年９月２８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
１本件は，発明の名称を「美顔器」とする特許（特許第５３２９６０８号。以下「   本件特   許」と   いう。   ）につ   いての   特許権   （以下   「本件   特許権   」という。）を有する原告が，被告に対し，被告の製造販売に係る別紙被告製品目録記載１ないし４の各製品（以下，同目録の番号に対応して「被告製品１」などといい，これらを併せて「被告製品」という。）は，本件特許の特許請求の範囲（以下，明細書及び図面と併せて，「本件明細書」といい，参照の便宜のため，本件特許に係る特許公報の写し〔甲１４〕を本判決末尾に別添１として添付する。）の請求項１及び３ないし６に係る各発明（以下，請求項の番号に対応して「本件発明１」などといい，これらを併せて「本件発明」という。なお，特許権の侵害等に係る訴訟において，当該特許が特許無効審判により無効とされるべきものと認められるか否かが争点となる場合には，請求項ごとに特許がされたものとみなして審理判断することになるから〔特許法１０４条の３第１項（６５条６項により準用される場合を含む。），１２３条１項柱書，１８５条参照〕，以下では，本件特許のうち，請求項１及び３ないし６に係るものを指して，「本件発明１についての特許」などということがある。）の技術的範囲に属すると主張して，(1)特許法１００条１項及び２項に基づき，被告製品の製造，販売及び販売の申出の差止め，並びに被告製品及びその製造に供する金型の廃棄を求めるとともに，(2)①不法行為（特許権侵害）に基づく損害賠償金１０００万円（被告製品の販売による損害額１１９５万２０００円〔特許法１０２条２項による損害額〕の一部），②特許法６５条１項に基づく補償金１５００万円（主位的に平成２４年１１月２９日から平成２５年８月２日までの実施料相当額３５８５万６０００円の一部，予備的に平成２５年４月３０日から平成２５年８月２日までの実施料相当額１５９３万６０００円の一部），並びに③これら（上記①の損害賠償金１０００万円及び上記②の補償金１５００万円の合計２５００万円）に対する平成２５年９月２８日（本件訴状送達の日の翌日）から支払済みまでの民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。
２前提事実等（当事者間に争いがないか，後掲の証拠及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実関係）
(1)当事者
ア原告は，健康機器，健康器具の製造販売及び輸出入，美容機器，美容器具の製造販売及び輸出入等を目的とする株式会社である。イ被告は，健康機器，美容機器等の製造，仕入，販売，レンタル等を目的とする株式会社である。
(2)本件特許権
原告は，次の内容の本件特許（本件特許）に係る特許権（本件特許権）を有している（甲３，１４）。
特許番   号特許第５３２９６０８号
発明の   名称   美顔器
出願日   平成２３年６月２２日（分割出願をした日）
出願番   号特願２０１１－１３８９８０号
分割の   表示   特願２００８－２５５１３７号（以   下「原   出願」   という。）の分割
原出願   日平成２０年８月３１日
公開番号    特開２０１１－２３５１１６号
出願公   開日   平成２３年１１月２４日
登録日   平成２５年８月２日
(3)本件発明の内容等
ア本件特許の特許請求の範囲の各請求項の記載は，別添１（本件特許に係る特許公報の写し〔甲１４〕）の【特許請求の範囲】の【請求項１】ないし【請求項９】のとおりである。
イ本件発明の構成要件の分説
本件発明を構成要件（以下，各構成要件を符号に対応して「構成要件Ａ」などという。）に分説すると，次のとおりである。
(ｱ)本件発明１
Ａ炭酸ガスを導く可撓性ホースＰと，
Ｂスプレー本体Ｓであって，
Ｂ１可撓性ホースＰの一端部に接続され，
Ｂ２スプレー本体Ｓの先端に設けられる噴出ノズル３１と，Ｂ３スプレー本体Ｓに設けられ，所定量の化粧水を収納するカップ２
９と，
Ｂ４スプレー本体Ｓに設けられ，スプレー本体Ｓを保持した手先Ｈで
操作される操作部３０とを備え，
Ｂ５可撓性ホースＰからの炭酸ガスを，操作部３０の操作によって開
閉し，
Ｂ６操作部３０の操作によって開いている状態で，可撓性ホースＰから導かれた炭酸ガスを，噴出ノズル３１から噴出させて，カップ２９内の化粧水とともに，炭酸混合化粧水を，霧状に噴射するスプレ
ー本体Ｓと，
Ｃ炭酸ガス供給用ボンベＢであって，


Ｃ１全体の形状が上下に細長く形成され，
Ｃ２上端噴出口頭部３と，
Ｃ３上端噴出口頭部３に形成されるネジ４と，
Ｃ４上端噴出口頭部３に設けられる封印膜３ａとを有する炭酸ガス供
給用ボンベＢと，
Ｄ一方向および反対方向に水平回転可能な円形調整用摘子１７と，Ｅ炭酸ガス供給用ボンベＢを収納する直立型ボンベ収納ボックスＸで
あって，
Ｅ１上側筒体１であって，
Ｅ１－１下開口であり，
Ｅ１－２円形調整用摘子１７は，上側筒体１の上方で操作可能であり，Ｅ１－３この上側筒体１内には，炭酸ガス供給用ボンベＢのネジ４が，炭酸ガス供給用ボンベＢを取替え可能に，捻じ込まれるネジ孔
６が形成され，
Ｅ１－４炭酸ガス供給用ボンベＢのネジ４をネジ孔６に捻じ込んだ際，その炭酸ガス供給用ボンベＢの封印膜３ａを貫通して炭酸ガス供給用ボンベＢからの噴出ガスを導くガス流通路が形成され，Ｅ１－５円形調整用摘子１７の回転によって炭酸ガス供給用ボンベＢからの前記ガス流通路を介する炭酸ガスの噴出調整をして，可
撓性ホースＰの他端部に供給する上側筒体１と，
Ｅ２下側筒体２であって，
Ｅ２－１上開口であり，
Ｅ２－２上側筒体１の下端開口縁と着脱自在であり，Ｅ２－３上側筒体１の前記ネジ孔６に炭酸ガス供給用ボンベＢのネジ４を捻じ込んだ状態では，上側筒体１とともに，炭酸ガス供給用ボンベＢの上端噴出口頭部３を隠蔽して炭酸ガス供給用ボン
ベＢを収納し，
Ｅ２－４底部が着座する下側筒体２とを備える直立型ボンベ収納ボッ
クスＸを含む
Ｆことを特徴とする美顔器。
(ｲ)本件発明３
Ｇ操作部３０は，押しボタン形式であり，
Ｈスプレー本体Ｓは，操作部３０の操作によって開いている状態とするＩことを特徴とする請求項１記載の美顔器。
(ｳ)本件発明４
Ｊ上側筒体１内には，炭酸ガス供給用ボンベＢのネジ４をネジ孔６に捻じ込んだ際，炭酸ガス供給用ボンベＢの上端噴出口頭部３に対峙し，その炭酸ガス供給用ボンベＢの封印膜３ａを貫通する噴出用管１１が
設けられ，
Ｋ前記ガス流通路は，炭酸ガス供給用ボンベＢの封印膜３ａを貫通し
た噴出用管１１からの噴出ガスを導く
Ｌことを特徴とする請求項１～３のうちの１つに記載の美顔器。
(ｴ)本件発明５
Ｍ円形調整用摘子１７の回転によって，炭酸ガス供給用ボンベＢからの前記ガス流通路を介する炭酸ガスの噴出，停止もするＮことを特徴とする請求項１～４のうちの１つに記載の美顔器。
(ｵ)本件発明６
Ｏ直立型ボンベ収納ボックスの下側筒体を有底で，而も下広状のスカ
ート状に形成した
Ｐことを特徴とする請求項１～５のうちの１つに記載の美顔器。
(4)被告の行為
被告は，少なくとも平成２１年１２月から平成２４年１１月２９日までの間，被告製品１を製造し，販売し，販売の申出をしていた。また，被告は，遅くとも平成２１年１２月から被告製品２を，平成２５年２月から被告製品３及び４を，それぞれ製造し，販売し，販売の申出をしている。
被告製品の構成を本件発明と対比し易いように分説すると，別紙被告製品の構成に記載のとおりとなる（以下，同別紙の符号に対応して「構成ａ」などということがある。ただし，同別紙の網掛け箇所は，被告において，被告製品が当該構成を有しない旨主張している箇所であり，下線を引いた箇所は，被告において，被告製品の構成要件充足性を争っている箇所である〔波線で下線を引いた箇所は，被告において，被告製品１及び２についてのみ構成要件充足性を争っている箇所である。〕。）。
被告製品は，下記３(1)に掲げる点を除き，本件発明の各構成要件を充足する。
３争点
(1)被告製品は本件発明の技術的範囲に属するか（争点１）ア被告製品は「噴出ガスを導くガス流通路」を有し，「前記ガス流通路」を介する「炭酸ガスの噴出調整」をするものであるか（争点１－ア）イ被告製品は本件発明の「円形調整用摘子１７」（構成要件Ｄ，Ｅ１－２，Ｅ１－５，Ｍ）に該当する構成を備えているか（争点１－イ）ウ被告製品１及び２は本件発明の「スプレー本体Ｓ」（構成要件Ｂ，Ｂ２，Ｂ３，Ｂ４，Ｂ６，Ｈ）に該当する構成を備えているか（争点１－ウ）エ被告製品は本件発明の「上側筒体１」（構成要件Ｅ１，Ｅ１－２，Ｅ１－３，Ｅ１－５，Ｅ２，Ｅ２－２，Ｅ２－３，Ｊ），「直立型ボンベ収納ボックスＸ」（構成要件Ｅ，Ｅ２－４，Ｏ）及び「下側筒体２」（構成要件Ｅ２，Ｅ２－４）に該当する構成を備えているか（争点１－エ）(2)本件発明についての特許は特許無効審判により無効にされるべきものと
認められるか（争点２）
ア「ＹＵＵＫＩ炭酸シャワー」（以下「原告旧製品」という。   ）に基づ
く進歩性欠如の成否（争点２－ア〔無効理由１〕）
イ乙１５号証に基づく進歩性欠如の成否（争点２－イ〔無効理由２〕）ウ「ＹＵＵＫＩ炭酸ミストシャワープロ仕様小型器」（   以下「本件小型器」という。）の公知・公用に基づく新規性又は進歩性欠如の成否（争点２－ウ〔無効理由３〕）
エ本件小型器の外観が公知・公用となったことに基づく進歩性欠如の成否
（争点２－エ〔無効理由４〕）
(3)損害及び補償金の額（争点３）
第３争点に対する当事者の主張


１争点１（被告製品は本件発明の技術的範囲に属するか）について(1)争点１－ア（被告製品は「噴出ガスを導くガス流通路」を有し，「前記ガス流通路」を介する「炭酸ガスの噴出調整」をするものであるか）について
（原告の主張）
被告製品の構成は，別紙被告製品の構成記載のとおりであり，「噴出ガスを導くガス流通路」を有し，「前記ガス流通路」を介する「炭酸ガスの噴出調整」をするものである。
（被告の主張）
被告製品の構成ｅ１－４の「噴出ガスを導くガス流通路」は，単純に「噴出ガスが通る」という意味での「流通路」であり，本件発明の構成要件Ｅ１－４の「ガス流通路」にはあたらない。被告製品の構成ｅ１－５と本件発明の構成要件Ｅ１－５についても，同様である。
被告製品の構成ｅ１－５における「炭酸ガスの噴出調整」は否認する。原告は，「噴出量の調整をする」という意味で，構成ｅ１－５において「炭酸ガスの噴出調整」の用語を使用していると思われるが，被告製品は，実用的には「炭酸ガスの噴出量の調整」をすることができないと評価される構成である。
(2)争点１－イ（被告製品は本件発明の「円形調整用摘子１７」〔構成要件Ｄ，Ｅ１－２，Ｅ１－５，Ｍ〕に該当する構成を備えているか）について
（原告の主張）
ア被告製品の「開閉ハンドル」（構成ｄ，ｅ１－２，ｅ１－５，ｍ）は，本件発明の「円形調整用摘子１７」（構成要件Ｄ，Ｅ１－２，Ｅ１－５，Ｍ）に相当する。
イ被告は，本件発明では「片手で，スプレー本体Ｓの開閉操作だけを行い，他方の手で本体の円形調整用摘子１７で流量調整をする」ことが可能である必要があるが，被告製品の「開閉ハンドル」は，片手で流量調整をすることが不可能であるから，本件発明の「円形調整用摘子１７」には該当しない旨主張する。
しかし，そもそも，被告の解釈は，特許請求の範囲の記載に基づかないものである。
また，被告製品の使用者は，片方の手で本体を掴み（握り締める必要はなく，手を本体に当てておくだけでよい。），あとは二本の指だけで開閉ハンドルを水平に回転させることができるし，被告製品は，開閉ハンドルの回転角に応じてガス流量が変化する構成となっている（甲１５）から，仮に，被告の解釈を前提としたとしても，被告製品の「開閉ハンドル」は，本件発明の「円形調整摘子１７」に該当するといえる。
（被告の主張）
本件特許の出願審査過程，とりわけ平成２５年４月８日付け意見書（以下「本件意見書」という。乙１の８）における原告の主張にかんがみれば，本件発明は，「片手で，スプレー本体Ｓの開閉操作だけを行い，他方の手で本体の円形調整用摘子１７で流量調整をする」ことが可能な構成であり，当該構成により特有の効果を生じるものであることが必要であって，当該効果を生じない製品は，本件発明から意識的に除外されたものというべきである。被告製品は，実用上，片手で流量調整をすることが不可能であり（乙２），その「開閉ハンドル」によって本件発明に特有の効果がもたらされるものでないから，本件発明の「円形調整用摘子１７」の構成要件を充足しない。(3)争点１－ウ（被告製品１及び２は本件発明の「スプレー本体Ｓ」   〔構成要件Ｂ，Ｂ２，Ｂ３，Ｂ４，Ｂ６，Ｈ〕に該当する構成を備えているか）に
ついて
（原告の主張）
ア被告製品１及び２の「エアブラシ」（構成ｂ，ｂ２，ｂ３，ｂ４，ｂ６，ｈ）は，本件発明の「スプレー本体Ｓ」（構成要件Ｂ，Ｂ２，Ｂ３，Ｂ４，Ｂ６，Ｈ）に該当する。
イ被告は，本件発明の「スプレー本体Ｓ」を流量調整機構の備わっていないものに限定解釈すべきであるとした上，被告製品１及び２の「エアブラシ」が開閉量の調整機構を備えているから，「スプレー本体Ｓ」に該当しない旨主張する。
しかし，被告の解釈は，本件明細書に基づかない主張であるし，本件意見書を含む出願関係書類にも，被告の解釈の根拠となるものはない。したがって，本件発明の「スプレー本体Ｓ」には流量調整機構が備わるものも含まれるというべきであり，被告製品１及び２の「エアブラシ」がエア調整ダイヤルを具備していることは，「スプレー本体Ｓ」に該当することを否定する理由とならない（なお，被告製品１及び２の「エアブラシ」に設けられたエア調整ダイヤルがガス流出調整機能を備えているかは，疑問である。）。
（被告の主張）
原告が本件意見書において「噴出調整の頻度が低い円形調整用摘子１７をスプレー本体Ｓに設けないでおくことは，スプレー本体Ｓの小形軽量化に好都合である」，「円形調整用摘子１７の水平回転による炭酸ガスの噴出調整をする構成が設けられるので，その分，スプレー本体Ｓの構成を簡素化して，スプレー本体Ｓの小形軽量化を図ることができる」などと主張したことにかんがみれば，本件発明の「スプレー本体Ｓ」は，「構成を簡素化して，小型軽量化を図ることができる」ため，流量調整機構が備わっていないものに限定解釈されるべきである。
しかるところ，被告製品１及び２の「エアブラシ」は，開閉量の調整機構を備えているから，本件発明の「スプレー本体Ｓ」に該当しない。(4)争点１－エ（被告製品は本件発明の「上側筒体１」〔構成要件Ｅ１，Ｅ１－２，Ｅ１－３，Ｅ１－５，Ｅ２，Ｅ２－２，Ｅ２－３，Ｊ〕，「直立型ボンベ収納ボックスＸ」〔構成要件Ｅ，Ｅ２－４，Ｏ〕及び「下側筒体２」〔構成要件Ｅ２，Ｅ２－４〕に該当する構成を備えているか）について
（原告の主張）


ア被告製品の「レギュレータカバー」（構成ｅ１，ｅ１－２，ｅ１－３，ｅ１－５，ｅ２，ｅ２－２，ｅ２－３，ｊ），「本体」（構成ｅ，ｅ２－４，ｏ）及び「本体ケース」（構成ｅ２，ｅ２－４）は，それぞれ本件発明の「上側筒体１」（構成要件Ｅ１，Ｅ１－２，Ｅ１－３，Ｅ１－５，Ｅ２，Ｅ２－２，Ｅ２－３，Ｊ），「直立型ボンベ収納ボックスＸ」（構成要件Ｅ，Ｅ２－４，Ｏ）及び「下側筒体２」（構成要件Ｅ２，Ｅ２－４）に該当する。
イ被告は，被告製品の「開閉ハンドル」を片手で操作することが極めて困難であることを理由として，被告製品の「レギュレータカバー」，「本体」，「本体ケース」は，大重量，大型で直立して置かれた状態が安定して保たれるものではないとし，そのため本件発明の「上側筒体１」，「下側筒体２」，「直立型ボンベ収納ボックスＸ」に該当しない旨主張する。しかし，本件発明が「大重量，大型」に限定されるという被告の立論自体に無理がある。
また，被告製品は，争点１－イで主張したところから明らかなように，「片手で，スプレー本体Ｓの開閉操作だけを行い，他方の手で本体の円形調整用摘子１７で流量調整をする」ことが極めて容易な構成を具備しており，「レギュレータカバー」，「本体」，「本体ケース」を大重量，大型で直立して置かれた状態が安定して保たれるものと評価することに支障はないから，仮に，被告の解釈を前提としたとしても，被告製品の「レギュレータカバー」，「本体」，「本体ケース」は，それぞれ本件発明の「上側筒体１」，「下側筒体２」，「直立型ボンベ収納ボックスＸ」に該当するといえる。
ウ被告は，原出願に係る特許（特許第４８７１９３７号。   以下「原出願特許」という。）についての特許権（以下「原出願特許権」という。）の侵害訴訟（大阪地裁平成２４年(ﾜ)第７１５１号事件。以下「別件訴訟」という。）における原告の主張を根拠に，本件発明の「上側筒体１」は，ガスの減圧を目的とした構成を含まないと解すべきところ，被告製品の「レギュレータカバー」は，ガスの減圧を目的とした構成を有し，その作用を果たしているため，「上側筒体１」に該当しない旨の主張もする。しかし，別件訴訟における原告の主張を見ても，原出願特許に係る発明の「上側筒体１」についてさえ，ガスの減圧を目的としたものを除外するなどといった解釈の根拠となるものはなく，まして，これとは別の特許に係る本件発明について，被告主張の限定解釈をすべき理由はない。原告は，原出願特許に係る発明の「ガス流通路」につき，別件訴訟において書証として提出された公知文献（特開２００８－１２８２５７号公報。本訴訟における乙４。以下，同公報を「乙４文献」といい，これに記載された発明を「乙４発明」ということがある。なお，他の公知文献についても同様の例によることがある。）との相違点を主張しただけであり，しかも，同訴訟の判決において，当該主張が認められたことはない。
（被告の主張）
ア本件意見書における原告の主張にかんがみれば，本件発明は，「上側筒体１」及び「下側筒体２」により構成される大重量，大形で直立して置かれた状態が安定して保たれる「直立型ボンベ収納ボックスＸ」と，大形にして外径を大きく構成され，角変位の位置を正確に設定することができ，炭酸混合化粧水の噴射の状態を，使用者が希望するように正確に調整することが容易な「円形調整用摘子１７」を必須としている。しかし，被告製品は，もともと「本体」の「開閉ハンドル」で流量調整をすることを意図していないため，片手で操作することは極めて困難で，かつ，両手を使っても流量調整自体，困難な構成となっており（乙２），本件発明における「大重量，大形で直立して置かれた状態が安定して保たれる直立型ボンベ収納ボックスＸ」を有しておらず，それを構成する「上側筒体１」及び「下側筒体２」も同様であるため，「本体」の「開閉ハンドル」で流量調整をすること自体が困難で，ましてや正確な調整は不可能である。同時に，「開閉ハンドル」も，「炭酸混合化粧水の噴射の状態を，使用者が希望するように正確に調整すること」ができる構成になっていない。
したがって，被告製品の「レギュレータカバー」，「本体」，「本体ケース」（及び「開閉ハンドル」）は，それぞれ本件発明の「上側筒体１」，「直立型ボンベ収納ボックスＸ」，「下側筒体２」（及び「円形調整用摘子１７」）に該当しない。
イ原告は，原出願についての拒絶査定不服審判書（乙３）において，「引用刊行物７（判決注：特開昭６２－２２６２０８号公報。本訴訟の乙１の５の８）の装置は，装置全体が密閉され，ガスノズル部や流路を有（しない）」と主張していた。また，原告は，別件訴訟において，乙４文献では「ガス流通路」に当たりうる部分において減圧を行うのに対し，「上側筒体１」内に形成される「ガス流通路」は単にガスが流れるだけの孔，管，空間で，減圧という目的効果を奏せず，両者の構成は異なると主張していた。
他方，被告製品の「レギュレータ」は，乙１の５の８文献や乙４文献と同様に，ガスの減圧を目的とした構成を有し，その効果を奏している。したがって，被告製品の「レギュレータカバー」は，上記観点からも，本件発明の「上側筒体１」に該当しない。
２争点２（本件発明についての特許は特許無効審判により無効にされるべきものと認められるか）について
(1)争点２－ア（無効理由１）（原告旧製品に基づく進歩性欠如の成否）に
ついて
（被告の主張）
ア原告旧製品の公然実施
原告は，本件特許の原出願日前である平成１９年８月，別紙原告旧製品目録記載の構成を有する原告旧製品の販売を開始し，同製品に係る発明（以下「原告旧製品発明」という。）は，日本国内において公然実施された発明となった。
イ本件発明１について
(ｱ)本件発明１と原告旧製品発明との一致点・相違点本件発明１と原告旧製品発明とは，次の点で相違し，その余の点で一致する。


ａ本件発明１の「円形調整用摘子１７」は，「上側筒体１の上方」で「水平回転」操作可能であり，炭酸ガスが上側筒体１から供給されるのは「円形調整用摘子１７の回転によって炭酸ガス供給用ボンベＢからの前記ガス流通路を介する炭酸ガスの噴出調整をして」からである（構成要件Ｄ，Ｅ１－２，Ｅ１－５）のに対して，原告旧製品発明の「ニードルアジャスター」は，「アトマイザー①の後端」で「垂直回転」操作可能で，炭酸ガスが「レギュレーター⑥」から供給されるのは「ニードルアジャスターの回転によって炭酸ガスカートリッジ⑦からの前記アトマイザー①を介する炭酸ガスの噴出調整をするため」であり，本件発明１の「上側筒体１の上方」で「水平回転」操作可能な「円形調整用摘子１７の回転によって炭酸ガス供給用ボンベＢからの前記ガス流通路を介する炭酸ガスの噴出調整をして」ではない点（相違点１）。
ｂ本件発明１の下側筒体２は「上側筒体１の下端開口縁と着脱自在」であり，上側筒体１の前記ネジ孔６に炭酸ガス供給用ボンベＢのネジ４を捻じ込んだ状態では，「上側筒体１とともに，炭酸ガス供給用ボンベＢの上端噴出口頭部３を隠蔽して炭酸ガス供給用ボンベＢを収納する」（構成要件Ｅ２－２，Ｅ２－３）のに対して，原告旧製品発明の「炭酸ガスカートリッジ台⑧」は「レギュレーター⑥」の下端開口縁と着脱されないため，本件発明１の「上側筒体１の下端開口縁と着脱自在」ではないとともに「上側筒体とともに炭酸ガス供給用ボンベＢの頭部を隠蔽して炭酸ガス供給用ボンベＢを収納する」ものではない点（相違点２）。
ｃ本件発明１の「直立型ボンベ収納ボックスＸ」は，「上側筒体１」と「下側筒体２」とを備え，「炭酸ガス供給用ボンベＢを収納する」「箱状体（ボックス）」である（構成要件Ｅ，Ｅ２－４）のに対して，原告旧製品発明は，本件発明１の「上側筒体１」，「下側筒体２」に相当する「レギュレーター⑥」，「炭酸ガスカートリッジ台⑧」を有するが，両者を併せても「炭酸ガスカートリッジ⑦を収納する」「箱状体（ボックス）」とはいえない点（相違点３）。
(ｲ)相違点の容易想到性
ａ相違点１について
ガスボンベのガスを減圧する減圧部を有する部材（レギュレーター以外にも，減圧弁，圧力調整装置，減圧装置等，各種名称がある）の上部に水平回転可能でガスの流量等の調節を可能とする「円形調整用摘子」に相当する部材を設けることは，乙４文献のほか，特公平４－７２５５４号公報（乙１３の１），登録実用新案第３００７４４７号公報（乙１３の２），特開昭６４－３３４１０号公報（乙１３の３），特開平１０－１９７１９号公報（乙１３の４），特開平５－２９６３９７号公報（乙１３の５），実開平５－１４７５０号公報（乙１３の６）にみられるとおり，周知慣用技術である。
原告旧製品発明の「レギュレーター⑥」も「減圧弁」である（乙１２・６頁）点で，乙４文献の「減圧弁」と用途，機能が共通し，組み合わせの動機付けが存在する。
また，「ＧＳＩＣｒｅｏｓ    ２００２／２００３   ＣＯＬＯＲ＆ＭＯＤＥＬ    ＫＩＴ」のカタログ（乙９の１）及び「ＧＳＩＣＲＥＯＳ２００７／２００８    ＡＩＲＢＲＵＳＨＥＳ，ＣＯＭＰＲＥＳＳＯＥＳ＆    ＣＯＬＯＲＳ」のカタログ（乙９の２）に掲載された「ＰＲＯ－ＳＰＲＡＹＭｋ－４（ｐｓ－１５５）」の使用説明書（乙９の３。少なくとも平成１５年中には発行された刊行物である。）及び同カタログに掲載された「プロスプレーＭＫ－１（ＰＲＯ－ＳＰＲＡＹＭｋ－１）ＰＳ－１５２」の取扱説明書（乙９の４）によれば，ガスの流量調整ダイヤルをスプレー本体のみならず，ボンベ口部に装着してボンベからのガスを吐出する部材（エアー調整バルブ）の双方に設けることも公知である。登録実用新案第３１３６４６５号公報（乙１５）も，その図２，図５において，スプレー本体１にガス噴出調整用の噴出調整用摘子１６を設けることを開示するのみならず，炭酸ガス供給用ボンベＢの上部に装着される構造物にも回転式の流量調整ダイヤルを設けることを強く示唆している。したがって，原告旧製品発明において，アトマイザー①に設けたニードルアジャスターに代えて，レギュレーター⑥に乙４文献記載の「ハンドル１０」の構成を採用すること，または原告旧製品発明のアトマイザー①にニードルアジャスターを設けたまま，レギュレーター⑥に乙４文献記載のハンドル１０の構成を採用してガスの流量の調整を可能とすることには十分な動機付けがあり，原告旧製品発明を相違点１に係る本件発明１の構成とすることは，当業者が容易に想到し得たものである。
ｂ相違点２について


乙１４文献の図１及び図４には，収容部３，収容部の下端縁に着脱されるキャップ部４とで構成された本体１，本体１の内部に直立状態で収容された酸素ガスのカートリッジＣ，キャップ部４の内部に配置された開封兼ガス制御機構５が記載されており，図４，図５に示されるカートリッジＣは当部の露出部にネジが形成されていることから，カートリッジＣの頭部のネジを開封兼ガス制御機構５のネジ孔にねじ込むことによりカートリッジＣが装着されることは自明である。よって，乙１４文献には相違点２に相当する構成が開示されている。乙１５文献には，炭酸ガス供給用ボンベを使用者から遮蔽して違和感をなくする技術思想が開示されているほか，ある物（本件発明１では炭酸ガスボンベ）を隠蔽するための手段としてそれをケース等で外から覆って隠すということは，例えば，特開平７－２６９７９０号公報（乙１７）に開示されているように一般的である。なお，特開平１０－８０４８８号公報（乙１８）には，酸素ボンベ２７及び減圧部２８を上カバー５１と下カバー５２とからなる収容器５３によって覆う構成が，特開昭６４－３３４１０号公報（乙１３の３）には，ガスボンベ３０，３１を収納するトーチ本体２１を，上側の収納ケース２５とその下部に着脱自在に設けた底ケース２６とから構成することが，特開２００５－２４９１９３号公報（乙２０）には，ガスボンベ５は下側収納（３１）と上側収納（３２）とからなるハウジング（１０）に収納された構成が，それぞれ開示されている。
以上，ボンベ及びこれに装着してボンベからガスを吐出させる部材を上下のカバーで覆うという構成それ自体は周知技術であり，かつそのような構成も美観の向上という本件発明１と同様の目的も含めて各種目的，技術を問わずに広く行われているものであり，組み合わせの動機付けは十分に存在する。
したがって，乙１４文献の記載に基づいて，原告旧製品発明を相違点２に係る本件発明１の構成とすることは，当業者が容易に想到し得たものである。
ｃ相違点３について
上記ｂで相違点２について主張したところ同様に，原告旧製品発明のレギュレーター⑥をキャップ部４で覆い（このキャップ部を含めて本件発明１の上側筒体１に相当する。），これに着脱可能な収容部３とで構成された本体１によって，炭酸ガスカートリッジ⑦を直立して収納する構成とすることは容易である。
そして，乙１４文献の図１，図４等に示すように，キャップ部４と収容部３とからなる本体１は，「炭酸ガスカートリッジ⑦を収納する」「箱状体（ボックス）」である。
したがって，乙１４文献の記載に基づいて，相違点３に係る本件発明１の構成とすることは，相違点２が容易であることと同様の理由により，当業者が容易に想到し得たものである。
ｄまとめ
本件発明１は，原告旧製品発明及び上述した公知文献記載の技術に基づいて，当業者が容易に想到し得たものにすぎず，進歩性がない。
ウ本件発明３について
(ｱ)本件発明３と原告旧製品発明との一致点・相違点本件発明３と原告旧製品発明とは，本件発明１と原告旧製品発明との相違点のほか，本件発明３の操作部３０が「押しボタン形式」であるのに対して，原告旧製品発明は「レバー形式」である点で相違し，その余の点で一致する。
(ｲ)相違点の容易想到性
乙９の１文献，乙９の２文献の記載に基づいて，原告旧製品発明の操作レバーを押しボタン形式とし，上記相違点に係る本件発明３の構成とすることは，当業者が容易に想到し得たものである。
このことと，前記イで主張したところによれば，本件発明３は，原告旧製品発明及び上述した公知文献記載の技術に基づいて，当業者が容易に想到し得たものにすぎず，進歩性がない。
エ本件発明４について
本件発明４と原告旧製品発明とは，本件発明１と原告旧製品発明との相違点において相違し，その余の点で一致するから，本件発明４は，本件発明１と同様に，進歩性がない。
オ本件発明５について
(ｱ)本件発明５と原告旧製品発明との一致点・相違点本件発明５と原告旧製品発明とは，本件発明１と原告旧製品発明との相違点のほか，本件発明５が「炭酸ガスの噴出，停止もする」ものであるのに対し，原告旧製品発明が「炭酸ガスの噴出調整をする」ものの，「炭酸ガスの噴出，停止もする」ものではない点で相違し，その余の点で一致する。
(ｲ)相違点の容易想到性
乙４文献には，「ハンドル１０」を回転させて減圧弁を開閉，すなわち炭酸ガスの噴出，停止をすることが開示されている（図１など）。このことと，前記イで主張したところによれば，本件発明５は，原告旧製品発明及び上述した公知文献記載の技術に基づいて，当業者が容易に想到し得たものにすぎず，進歩性がない。
カ本件発明６について
(ｱ)本件発明６と原告旧製品発明との一致点・相違点本件発明６と原告旧製品発明とは，本件発明１と原告旧製品発明との相違点のほか，原告旧製品発明が「炭酸ガスカートリッジ台⑧を有底で，而も設置面を大径状に形成」するのに対し，本件発明６が「直立型ボンベ収納ボックスの下側筒体を有底で，而も下広状のスカート状に形成」する点で相違し，その余の点で一致する。
(ｲ)相違点の容易想到性
下広状のスカート状に形成することは，乙１３の４文献の図１に記載されているように公知である。
このことと，前記アで主張したところによれば，本件発明６は，原告旧製品発明及び上述した公知文献記載の技術に基づいて，当業者が容易に想到し得たものにすぎず，進歩性がない。
（原告の主張）
ア原告旧製品発明と，本件発明１，３ないし６との一致点及び相違点は争わない。
イ相違点１について
被告は，相違点１に係る構成は周知技術であって，相違点１は容易想到である旨主張するが，以下のとおり，理由がない。
(ｱ)周知性がないこと
周知技術が認定されるためには，相当数の公知技術が存在しなければならず，また仮にある特定の分野で周知技術と認められたとしても，主引例との組合せの容易性を認めるには，技術分野，課題，技術的意義・作用効果の共通性が認められる必要がある。
ａ相違点が開示されていない副引例
乙９の１文献，乙９の２文献及び乙１３の６文献には，レギュレータ上部に水平回転可能でガスの噴出量を調整可能とする「円形調整用摘子１７」に相当する部材の開示はない。


乙４文献，乙１３の４文献，乙１３の５文献には，ガス噴出量の調整が可能であることの開示はない。
乙９の３文献は，発行年月日が不明であり，先行文献としての適格がない。
このように，相違点１を開示する副引例は，相当数に及ばない。
ｂ技術分野が無関係であること
副引例の技術分野について，乙４発明は，「水草栽培用の炭酸ガス容器」，乙１３の１発明は，「軽便型酸素補吸器」，乙１３の２発明は，「軽便型接着用二液混合吐出装置」，乙１３の３発明は，「携帯用トーチ」，乙１３の４発明は，「簡易水圧試験装置」，乙１３の５発明は，「ガス供給装置及びこのガス供給装置を使用した飲料供給装置」，乙１３の６発明は「半導体基板上の微粉塵等の吹浄用のガス供給器の一次圧安全装置」，乙９発明は「塗装用スプレー」である。いずれも美容業界とは全く無関係であって，国際特許分類も一致しない。
ｃ小括
したがって，相違点１に係る構成は，周知技術とは評価できず，少なくとも，技術分野を問わず広く技術常識となったものとまでは到底いえず，具体的な動機付けの検討なしに，原告旧製品との組み合わせが容易であったとは評価できない。
(ｲ)動機付けの不存在
ａ上記(ｱ)ｂのとおり，本件発明及び原告旧製品発明は，化粧水と炭酸ガスとの混合液を顔肌等に噴霧状に吹き付ける美顔器である。これに対し，上記副引例は，本件発明と異なる技術分野に属するものばかりである。
ｂまた，本件発明の課題は，化粧水と炭酸ガスとの混合液を顔肌等に噴霧状に吹き付ける美顔器の美観の問題と操作性の難を克服することである。操作性に関しより詳細には，ガス噴出量の調整の煩雑さ，不正確さ，スプレー本体の大型化・重量化を問題とするものである（本件明細書の発明の詳細な説明の段落【０００２】ないし【０００５】。乙１の８・５枚目１７行目以下。）。
しかしながら，上記副引例には，かかる課題について開示も示唆もされていない。
ｃさらに，各副引例が円形調整用摘子に相当する部材を採用したのは，ガス噴出・停止のためであるところ，本件発明の技術思想・作用効果は，これに留まらず，噴出調整の簡易化，正確性の確保，ガスの浪費の防止，スプレー本体の小形軽量化を実現するものであって，作用効果の共通性も見出せない。
ｄ本件発明は，（上側筒体，下側筒体からなる）直立型ボンベ収納ボックス，円形調整用摘子とスプレー本体の操作部との連携によりガスの噴出調整をし，もって，噴出調整の簡易化，正確性の確保，ガスの浪費の防止，スプレー本体の小形軽量化等を実現するという，複数の作用効果が相乗的に認められるものであるが，この点をカバーする副引例は存在しない。
ｅしたがって，原告旧製品と各引用例は，（たとえ各引用例をもって周知技術との評価をするとしても，当該周知技術と）組み合わせを行う具体的な動機付けとなる事実がなく，両者を組み合わせて相違点１にかかる構成に想到することは当業者をもってしても困難であったとみるほかない。
ウ相違点２について
(ｱ)引用例の記載内容
ａ乙１４文献には，ガス制御機構５にネジ孔があること，カートリッジＣにネジがあること，ガス制御機構のネジ孔にカートリッジＣが捻じ込まれることは，具体的に開示されていない。また，乙１４発明の技術分野は，「酸素ガス供給器」に関するものであり（段落【０００１】），収容部３そのものの技術的意義・作用効果は，ガスカートリッジを収容するというほかに具体的な示唆はない。さらに，（上側筒体，下側筒体からなる）直立型ボンベ収納ボックス，円形調整用摘子とスプレー本体の操作部との連携によりガスの噴出調整をし，もって，噴出調整の簡易化，正確性の確保，ガスの浪費の防止，スプレー本体の小形軽量化等を実現するという本件特許発明の技術思想を示唆する記載は存在しない。
ｂその他の文献
乙１５文献には，図面を一見するだけで明らかなとおり，下側筒体２に相当する部材の開示はない。また，乙１７文献及び乙１８文献は，各容器は，ガス供給ボンベのネジが上側筒体のネジ孔に捻じ込まれるものではなく，形状も大幅に異なる。したがって，これら文献には，相違点２にかかる構成の開示はない。
(ｲ)原告旧製品発明と副引例の組合せが容易でないことａ被告は，相違点２に係る構成が周知技術であるとも主張するが，相違点２を全部開示するものはなく，関連するのは，せいぜい乙１４文献及び乙２０文献のみであり（ただし，乙１４文献もネジによる装着かは開示がない。），理由がない。
ｂ乙１４発明及び乙２０発明は，本件発明及び原告旧製品発明とは，技術分野及び課題が全く異なる（国際特許分類も異なる。）。ｃしかも，本件発明は，複数の作用効果が相乗的に認められるものであるが，この点をカバーする副引例は存在しない。
ｄ被告は，乙１５文献，乙１７文献にガスボンベの美観に関する問題意識が記載されている旨主張するが，乙１５文献及び乙１７文献の解決手段は，相違点２と異なるものであり，しかも，本件発明，原告旧製品発明及び乙１４発明とは，技術分野，作用効果が異なるものである。なお，乙１５発明はデスクトップ器体型の美顔器に関するものであるのに対し，本件発明は持ち運び可能な美顔器に関するものである。このような副引例が動機付けとなるはずはなく，上記被告の主張は理由がない。
ｅしたがって，原告旧製品発明と乙１４発明，乙２０発明は，組合せを行う具体的な動機付けがなく，これらを組み合わせて相違点２にかかる構成に想到することは当業者をもってしても困難であったとみるほかない。
エ相違点３について
上記ウ(ｱ)ａと同様，原告旧製品発明と乙１４発明は，組合せを行う具体的な動機付けがなく，両者を組み合わせて相違点３にかかる構成に想到することは，当業者をもってしても困難であったとみるほかない。
オ相違点４について
乙９の１発明及び乙９の２発明の技術分野は塗装具であり，課題・作用効果は不明であって，共通性も見いだせない。
したがって，原告旧製品発明と乙９の１発明及び乙９の２発明は，組合せを行う具体的な動機付けがなく，両者を組み合わせて相違点４にかかる構成に想到することは，当業者をもってしても困難であったとみるほかない。
カ相違点５について
本件発明及び原告旧製品発明と乙４発明は，技術分野が異なり，課題の共通性も見出せない。
したがって，原告旧製品発明と乙４発明は，組合せを行う具体的な動機付けがなく，両者を組み合わせて相違点５にかかる構成に想到することは，当業者をもってしても困難であったとみるほかない。
キ相違点６について


乙１３の４発明は，本件発明及び原告旧製品発明とは，技術分野が異なり，課題の共通性も見出せない。
したがって，原告旧製品発明と乙１３の４発明は，組合せを行う具体的な動機付けがなく，両者を組み合わせて相違点６にかかる構成に想到することは，当業者をもってしても困難であったとみるほかない。
クまとめ
以上のとおり，本件発明について原告旧製品発明に基づく進歩性欠如をいう被告の主張は，理由がない。
(2)争点２－イ（無効理由２）（乙１５号証に基づく進歩性欠如の成否）に
ついて
（被告の主張）
ア本件発明１について
(ｱ)本件発明１と乙１５発明との一致点・相違点本件発明１と乙１５発明とは，次の点で相違し，その余の点において一致する。
ａ本件発明１は，上端噴出口頭部３（構成要件Ｃ２），上端噴出口頭部３に形成されるネジ４（構成要件Ｃ３）と，上端噴出口頭部３に設けられる封印膜３ａとを有する（構成要件Ｃ４）「炭酸ガス供給用ボンベＢ」を具備するのに対し，乙１５発明の炭酸ガス供給用ボンベが上記構成を具備するか不明な点（相違点１）。
ｂ本件発明１の「上側筒体１」（構成要件Ｅ   １）は，下開口であり（構成要件Ｅ１－１），その「内」には，炭酸ガス供給用ボンベＢのネジ４が，炭酸ガス供給用ボンベＢを取替え可能に，捻じ込まれるネジ孔６が形成され（構成要件Ｅ１－３），炭酸ガス供給用ボンベＢのネジ４をネジ孔６に捻じ込んだ際，その炭酸ガス供給用ボンベＢの封印膜３ａを貫通して炭酸ガス供給用ボンベＢからの噴出ガスを導くガス流通路が形成される（構成要件Ｅ１－４）のに対し，乙１５発明は，炭酸ガス供給用ボンベの上側に構造物が設けられているが，上記構成を具備するか不明な点（相違点２）。
ｃ本件発明１の「円形調整用摘子１７」は，一方向および反対方向に水平回転可能であり（構成要件Ｄ），上側筒体１の上方で操作可能であり（構成要件Ｅ１－２），回転によって炭酸ガス供給用ボンベＢからのガス流通路を介する炭酸ガスの噴出調整をして，可撓性ホースＰの他端部に供給する（構成要件Ｅ１－５）のに対し，乙１５発明は，スプレー本体に噴出調整用摘子を備えるのみであり，上記「円形調整用摘子１７」に相当する構成を具備しない点（相違点３）。ｄ本件発明１の「下側筒体２」は，上側筒体１の下端開口縁と着脱自在であり（構成要件Ｅ２－２），上側筒体１の前記ネジ孔６に炭酸ガス供給用ボンベＢのネジ４を捻じ込んだ状態では，上側筒体１とともに，炭酸ガス供給用ボンベＢの上端噴出口頭部３を隠蔽して炭酸ガス供給用ボンベＢを収納する（構成要件Ｅ２－３）のに対し，乙１５発明は，炭酸ガスカートリッジ台を備えるものの，炭酸ガス供給用ボンベ上部の構造物と着脱自在ではなく，上記下側筒体２に相当する構成を具備しない点（相違点４）。
ｅ本件発明１は，上側筒体１及び下側筒体２からなり，炭酸ガス供給用ボンベＢを収納する直立型ボンベ収納ボックスＸ（構成要件Ｅ，Ｅ２－４）を具備するのに対し，乙１５発明は，上記直立型ボンベ収納ボックスＸを具備しない点（相違点５）。
(ｲ)相違点の容易想到性
ａ相違点１について
実開昭６２－５９０２７号公報（乙１６）には相違点１に係る「上端噴出口頭部，上端噴出口頭部に形成されるネジ，上端噴出口頭部に設けられる封板」に関する構成が開示されている。
乙１５発明のガスボンベに装着された上部構造物がガスボンベからのガスを吐出する吐出バルブであることは明らかであり，乙１５発明と乙１６発明は，ガスボンベに装着する吐出バルブに関する技術である点で同じ技術分野に属する。
また，相違点１に係る構成（要するに，ボンベの上部口部周りにネジがあり口部に封板があること）は，ガスボンベとして極めて一般的な構造であり，公知技術の例として，美顔器である原告旧製品発明のボンベ，乙１３の１文献のボンベＢ（第１図），乙１３の２文献の小型高圧ガスカートリッジ２２（図４）等がある。さらに，後記(3)のとおり，本件特許の原出願日前である平成２０年８月５日，「パシフィコ横浜」で開催されたイベント「ＪＵＳＴＣＵＴ’０８    ＳＴＹＬＩＮＧＦＯＲＵＭ    ＦＲＯＭＹＯＫＯＨＡＭＡ」（以下「本件イベント」という。）で原告の新製品である本件小型器が発表され，公知公用となっているが，その場に展示されたボンベが相違点１に係る構成を有している。
このため，本件発明１の乙１５発明との相違点１に係る構成は，乙１６文献等に開示され，また原告旧製品のボンベや，本件イベントで発表された本件小型器用のボンベにより公知公用となっており，当該構成を乙１５発明に適用する動機付けは上述のとおり存在することから，乙１５発明に相違点１に係る構成を採用することは，当業者にとって容易であったといえる。
ｂ相違点２について
乙１６文献には，相違点２に相当する「下開口」の「筒体」で，その「内」には炭酸ガス供給用ボンベＢのネジ４が捻じ込まれる「ネジ孔６」が形成され，「炭酸ガス供給用ボンベＢのネジ４をネジ孔６に捻じ込んだ際，その炭酸ガス供給用ボンベＢの封印膜３ａを貫通」する「上側筒体１」という構成が開示されている。
上記ａのとおり，乙１５発明と乙１６発明は，同じ技術分野に属する。なお，相違点２に係る上側筒体の公知技術の例として，美顔器である原告旧製品発明のレギュレータ，乙１３の１文献の軽便型酸素補給器の本体１（第１図），乙１３の２文献のガス供給機構３（図４），乙１３の３文献の調圧機構４１（第６図）等がある。
このため，本件発明１の乙１５発明との相違点２に係る構成は，乙１６文献等に開示されており，当該構成を乙１５に適用する動機付けは上述のとおり存在することから，乙１５発明１に相違点２に係る構成を採用することは当業者にとって容易想到である。
ｃ相違点３について


乙１６文献にはガスボンベに装着する吐出バルブである本体１の上部につまみ７を備えた構成が記載されており，このつまみ７は回転によりガス流路を介するガスの噴出調整を行うものである。また，乙９の１文献，乙９の２文献にも，ガスボンベの上部に装着してガス流量を調整するエアー調整ネジが記載されている（乙９の３）。
前記ａのとおり，乙１５発明と乙１６発明は，ガスボンベに装着する吐出バルブに関する技術である点で同じ技術分野に属する。また，乙１５発明と乙９の１発明，乙９の２発明は，ガスボンベに装着する吐出バルブ，同バルブから吐出されたガスをスプレーにて液体と混合して噴霧する技術である点で同じ技術分野に属する。
さらに，乙９の１文献，乙９の２文献，乙９の３文献，乙１５文献の図２，図５には，ガスボンベに装着された吐出バルブに回転によりガス流量調整を行うダイヤル（円形調整用摘子）を設けることが示されていることからも，乙１５発明に乙１６発明を適用する動機付けは存在し，これらから乙１５発明に相違点３に係る本件発明１の構成を採用することは容易である。
ｄ相違点４について
無効理由１の相違点２と同じ理由により，容易想到である。
ｅ相違点５について
無効理由１の相違点３と同じ理由により，容易想到である。
(ｳ)まとめ
以上から，本件発明１は，乙１５発明及び上述した公知技術に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであり，進歩性を欠く。
イ本件発明３について
(ｱ)本件発明３と乙１５発明との一致点・相違点本件発明３と乙１５発明とは，本件発明１と乙１５発明との相違点のほか，本件発明３の操作部３０が「押しボタン形式」であるのに対して，乙１５発明は「レバー形式」である点で相違し（相違点６），その余の点で一致する。
(ｲ)相違点６の容易想到性
無効理由１の相違点４と同じ理由により，容易想到である。
ウ本件発明４について
(ｱ)本件発明４と乙１５発明との一致点・相違点本件発明４と乙１５発明とは，本件発明１と乙１５発明との相違点のほか，次の点で相違し，その余の点で一致する。
ａ本件発明４は，上側筒体１内には，炭酸ガス供給用ボンベＢのネジ４をネジ孔６に捻じ込んだ際，炭酸ガス供給用ボンベＢの上端噴出口頭部３に対峙し，その炭酸ガス供給用ボンベＢの封印膜３ａを貫通する噴出用管１１が設けられているのに対し（構成要件Ｊ），乙１５発明は，炭酸ガス供給用ボンベＢ上部の構造物がこのような構成を具備するか不明である点（相違点７）。
ｂ本件発明４は，ガス流通路は，炭酸ガス供給用ボンベＢの封印膜３ａを貫通した噴出用管１１からの噴出ガスを導く構成であるのに対し，乙１５発明は，炭酸ガス供給用ボンベＢ上部の構造物がこのような構成を具備するか不明である点（相違点８）。
(ｲ)相違点７及び８の容易想到性
ａ乙１６文献には，第２実施例として，相違点７に相当する，本体１の下面にネジ孔２が形成された有底状の開口を有し，開口の天井面には内部に流通孔２３を有する切り矢２４を備え，この切り矢２４が炭酸ガスボンベ１０の封板に当接して破封する構成が開示されている。ｂまた，乙１６文献記載の切り矢２４（本件発明４の「噴出用管１１」に相当）は流通孔２３を備えており，炭酸ガスボンベ１０の封板（本件発明４の「封印膜３ａ」に相当）を破封した際には，二酸化炭素ガスが中空室３から中空部２６を通って流れるため，相違点８に相当する構成が開示されているといえる。
ｃ相違点１に係る本件発明１の構成と同様に，乙１５発明に，乙１６文献に開示された相違点７及び８に係る本件発明４の構成を採用することは当業者にとって容易想到である。
エ本件発明５について
(ｱ)本件発明５と乙１５発明との一致点・相違点本件発明５と乙１５発明は，本件発明１と乙１５発明との相違点のほか，次の点で相違し，その余の点で一致する。
本件発明５は，円形調整用摘子１７の回転によって，炭酸ガス供給用ボンベＢからの前記ガス流通路を介する炭酸ガスの噴出，停止もする「円形調整用摘子１７」を具備するのに対し，乙１５発明は，スプレー本体に噴出調整用摘子を備えるのみであり，上記「円形調整用摘子１７」に相当する構成を具備していない点（相違点９）。
(ｲ)相違点の容易想到性
乙１６文献記載のつまみ７は，本体１におけるガスの流路において，その流出の完全遮断も行えるものである（乙１６・９頁１８行ないし１０頁２行）が，これは相違点９に係る構成に相当するものである。相違点１に係る本件発明１の構成と同様に，乙１５発明に，乙１６文献に開示された相違点９に係る本件発明５の構成を採用することは，当業者にとって容易想到である。
オ本件発明６について
(ｱ)本件発明６と乙１５発明との一致点・相違点本件発明６と乙１５発明は，本件発明１と乙１５発明との相違点のほか，次の点で相違し，その余の点で一致する。
本件発明６は，有底で，而も下広状のスカート状に形成した「下側筒体」を有するのに対し，乙１５発明の炭酸ガスカートリッジ台は，このような構成となっていない点（相違点１０）。
(ｲ)相違点１０の容易想到性
無効理由１の相違点６と同じ理由により，容易想到である。
（原告の主張）
ア原告は，被告主張の一致点及び相違点について，争っていない。イ本件発明及び乙１５発明は，化粧水と炭酸ガスとの混合液を顔肌等に噴霧状に吹き付ける美顔器である。これに対し，乙１６発明の技術分野は，「浴槽用簡易二酸化炭素放出器」に関するものであり，本件発明及び乙１５発明とは具体的な技術分野を異にする。


また，本件発明の課題は，化粧水と炭酸ガスとの混合液を顔肌等に噴霧状に吹き付ける美顔器の美観の問題と操作性の難に関するものである。乙１５発明は，化粧水と炭酸ガスとの混合液を顔肌等に噴霧状に吹き付ける美顔器のパイオニア発明であり，スチーム噴射や吸引パットではなく，顔肌へのソフト的な癒しを考慮した美顔器を提供することを課題・目的とするものである。これに対し，乙１６発明は，「浴槽内に簡便に，二酸化炭素を細泡化して噴出させるとともに浴湯内に効率よく二酸化炭素を溶け込ませること」を課題・目的とするものであって，本件発明や乙１５発明との課題の共通性を見いだせない。
したがって，乙１５発明と乙１６発明は，組合せを行う具体的な動機付けがなく，両者を組み合わせて各相違点に係る構成に想到することは，当業者をもってしても困難であったと見るほかない。
ウ相違点３に関連して，乙９の１文献及び乙９の２文献には，ガスボンベ上部のネジでガス流出量を調整するとの記載はない。
エ相違点４，相違点５，相違点６及び相違点１０が容易想到でないことは，無効理由１の場合と同様である。
(3)争点２－ウ（無効理由３）（本件小型器の公知・公用に基づく新規性又は進歩性欠如の成否）について
（被告の主張）
ア本件小型器の公然実施
(ｱ)原告は，本件イベントに，別紙本件小型器目録（なお，以下，同目録で「ボンベケース」とあるものを「本体ケース」という。）記載の構成を有する本件小型器を出品，出展した。
(ｲ)原告は，本件小型器を，化粧水カップに化粧水（原告の主張ではミネラルウォーター）を入れ，ボンベを装着した状態で，「業務用炭酸ミストシャワーYTS-G001」（以下「業務用大型器」という。）の天板という，高さも場所もまさに来場者の手に採りやすい位置に展示していた。また，原告は，ブース奥に，化粧箱に予備のボンベ（炭酸ミニガスカートリッジ）と化粧水とともに本件小型器がセットされた箱入り状態のものを展示していた。
このように，本件小型器が不特定多数人，しかも販売取扱い商品の候補として，当該機器に高い関心を持つであろう美容院のスタッフに対し，その目の前で手に取れる状態で展示されていれば（しかもわざわざ化粧水のボトルと一緒に置いてある），関心を持った美容院のスタッフは，手に取って操作をしてみるであろう。アトマイザーを操作すれば化粧水と炭酸ガスが混合されて噴出され，その噴出量は上部の調整用のダイヤルで調整可能であること，炭酸ガスボンベは消耗品であり交換の必要があることは大型器との比較からも直ちに了解され，しかも，上部ケースと下部ケースを分離することは容易で，そうすれば炭酸ボンベがあり，その炭酸ボンベ中の炭酸が上部から本体内部の機構を通じて噴出されることは容易に看取できる。そして，少なくともこのようなことが可能な状態で本件小型器は展示されていたから，本件小型器の展示は「公然」行われたと評価できる。
(ｳ)原告の本件イベントにおける本件小型器の展示は，実際の現場で販売に密接に関与する美容院のスタッフに浸透させ取り扱ってもらうためのものであり，正に営業活動としての販売目的の展示であった。(ｴ)以上によれば，本件小型器の上記展示は「販売目的の展示」（特許法２条３項１号）にあたる。
イ本件小型器発明に基づく新規性及び進歩性欠如
本件小型器により開示された発明（以下「本件小型器発明」という。）は，本件発明１，４ないし６の構成要件を全て備えている。また，本件発明３と本件小型器発明とは，本件発明３の操作部３０が「押しボタン形式」であるのに対し，本件小型器発明は「レバー形式」である点で相違し，その余点で一致するところ，乙９の１文献及び乙９の２文献の記載に基づいて，本件小型器発明の操作レバーを押しボタン形式とし，上記相違点に係る本件発明３の構成とすることは，当業者が容易に想到し得たものである。
したがって，本件発明１，４ないし６は新規性を欠き，本件発明３は進歩性を欠く。
（原告の主張）
ア本件小型器の公然実施について
(ｱ)原告が，本件イベントに本件小型器を出品，出展したことは認める。(ｲ)しかし，原告は，本件イベントにおいて，本件小型器について，詳細な説明，操作説明，内部構造の開示は一切行っていない。来場者は，担当者の誘導に従い，業務用大型器のデモンストレーションを体験するためにブースに訪れていたのであり，本件小型器に触れた者は皆無であった。そのため，本件発明のほとんどの構成について，第三者が知り得る状況にはなく，本件イベントでの展示は「公然」性の要件を充足しない。
(ｳ)また，本件イベントでのブースの出店は，あくまで業務用大型器のデモンストレーションを目的としており，本件小型器の展示は，主として来場者に美容サロンでの施術現場の様子をシミュレーションさせるための演出にすぎなかった（甲１６ないし１８）。これは，典型的な「特許製品以外の製品の宣伝活動や営業活動のために展示」あるいは「客寄せのた   めの展   示」で   あり，   「譲渡   等の申   出（譲   渡等の   ための   展示・・・）」（特許法２条３項１号）に該当しない。
イ本件小型器発明に基づく新規性又は進歩性欠如について上記アのとおり，本件イベントの展示により，本件発明の外観に関する構成要件ＡないしＢ２，Ｂ４，ＣないしＣ４及びＦは秘密でなくなったとも思えるが，少なくともその余の構成要件は秘密内であり，本件発明は，公知公用発明とはならない。なお，本件イベントで展示された本件小型器と原告が実際に販売した商品は，同一ではない。
したがって，本件発明１，４ないし６の新規性欠如をいう被告主張は，理由がない。
また，乙９の１文献，乙９の２文献には，上記非公知部分は開示も示唆もされていないから，本件発明３の進歩性欠如をいう被告主張も理由がない。
(4)争点２－エ（無効理由４）（本件小型器の外観が公知・公用となったことに基づく進歩性欠如の成否）について
（被告の主張）
ア本件イベントにおいて，業務用大型器については実演されており，かつ，炭酸ガスボンベを本体で隠していること，アトマイザー（スプレー）の操作レバーを引くと，炭酸ガスが噴出し，アトマイザーに付設した化粧水容器に収納されている化粧水と混合して，噴出されることなどの説明がなされていた。


本件小型器は，その大型器の小型版であるから，当然，本体内部には，炭酸ガスボンベが収納されており，アトマイザーの操作レバーを引くと化粧水が混合された炭酸ガスが霧状に噴出されることが看取される。以上を踏まえると，当業者は，以下のとおり，本件イベントで展示された本件小型器の外部構成等から把握できる発明（以下「本件小型器外観発明」という。）に基づいて，本件発明に容易に想到することができたといえる。
イ(ｱ)本件発明１について
ａ本件発明１と本件小型器外観発明との一致点・相違点本件発明１と本件小型器外観発明とは，次の点で相違し，その余の点で一致する。
(a)本件発明１の「炭酸ガス供給用ボンベＢ」は，上端噴出口頭部３に設けられる封印膜３ａを有する（構成要件Ｃ４，Ｅ１－４）のに対して，本件小型器外観発明の「炭酸ミニガスカートリッジ」は上端の口部が封止されているが「封印膜」を有するかどうか不明である点（相違点１）。
(b)本件発明１の「直立型ボンベ収納ボックスＸ」は，下開口の上側筒体１と，上側筒体１の下端開口縁と着脱自在な上開口の下側筒体２からなる（構成要件Ｅ１ないしＥ１－１，Ｅ２，Ｅ２－２）のに対して，本件小型器外観発明の「本体ケース」は，上側筒体と下側筒体とから構成されるかどうか不明である点（相違点２）。(c)本件発明１の「上側筒体１」内では，炭酸ガス供給用ボンベＢのネジ４をネジ孔６に捻じ込んだ際，その炭酸ガス供給用ボンベＢの封印膜３ａを「貫通」する（構成要件Ｅ１－４）のに対して，本件小型器外観発明の「本体ケース」は，「上側筒体１」を有するかどうかが不明であり（上記相違点２），また炭酸ミニガスカートリッジの封印膜を「貫通」するかどうか不明である点（相違点３）。
ｂ相違点の容易想到性
(a)相違点１
ガスボンベの上端の口部を封板（「封印膜」に相当）で封止することは，登録実用新案第３１３６３５６号公報（乙１４）のほか，特開昭６２－２３５０９８号公報（乙１の５の５），乙１の５の８文献，乙４文献，乙１３の２文献，出願前公然実施品である原告旧製品にも見られるとおり，周知慣用技術であり，本件小型器外観発明の「ボンベ」上端の口部を封印膜で封止し，相違点１に係る本件発明１の構成とすることは，乙１４文献等に基づいて当業者が容易に想到し得たものである。
(b)相違点２
ボンベを収納するケースを上下ケースで構成することは，乙１４文献のほか，特開昭６４－３３４１０号公報（乙１３の３），特開２００５－２４９１９３号公報（乙２０）にも見られるとおり，周知慣用技術であり，本件小型器外観発明の「本体ケース」について，下開口の上側筒体と，上側筒体の下端開口縁と着脱自在な上開口の下側筒体から構成し，相違点２に係る本件発明１の構成とすることは，乙１４文献等に基づいて当業者が容易に想到し得たものである。
(c)相違点３
ボンベの封板を貫通して開封する構成を設けることは，乙１４文献のほか，乙１の５の８文献，乙４文献，乙１３の１文献，乙１３の２文献，原告旧製品にも見られるとおり，周知慣用技術であり，本件小型器外観発明の「本体ケース」について，上側筒体内でボンベのネジをネジ孔にねじ込んだ際，ボンベの封印膜を「貫通」する構成とし，相違点３に係る本件発明１の構成とすることは，乙１４文献等に基づいて当業者が容易に想到し得たものである。
(d)相違点のまとめ
以上のとおり，本件発明１と本件小型器外観発明との相違点１ないし３は，当業者が乙１４文献等に基づいて容易に想到し得たものであり，本件発明１は進歩性を欠く。
(ｲ)本件発明３について
ａ本件発明３と本件小型器外観発明との一致点・相違点本件発明３と本件小型器外観発明とは，本件発明１と本件小型器外観発明との相違点のほか，本件発明３は「操作部３０は，押しボタン形式であり，スプレー本体Ｓは，操作部３０の操作によって開いている状態とする」のに対し，本件小型器外観発明は「操作レバーは，レバー形式であり，アトマイザーは，操作レバーの操作によって開いている状態とする」点（相違点４）で相違し，その余の点で一致する。
ｂ相違点の検討
本件小型器外観発明に，上記(ｱ)ｂ記載の各公知技術及び乙９の１文献，乙９の２文献を適用して，相違点に係る本件発明３の構成とすることは当業者が容易に想到し得たものである。
(ｳ)本件発明４について
本件発明４と本件小型器外観発明とは，本件発明１と本件小型器外観発明との相違点において相違し，その余の点で一致する（本件小型器のボンベにネジが形成され口部に封板が存在する以上，これを装着する上部ケース内にネジ孔が形成され，かつ封板を貫通してボンベからホースへと至るガス流路が存在することが明らかである。なお，ボンベの封板を貫通し，ガス流路を構成する部材として原告旧製品のレギュレータでは噴出ピンを備えており，これは「炭酸ガス供給用ボンベＢの上端噴出口頭部３に対峙し，その炭酸ガス供給用ボンベＢの封印膜３ａを貫通する噴出用管１１」に相当する。）。
したがって，本件発明４は，本件発明１と同様の理由で進歩性を欠く。
(ｴ)本件発明５について
本件発明５と本件小型器外観発明とは，本件発明１と本件小型器外観発明との相違点において相違し，その余の点で一致する（本件小型器の上部にはダイヤルがあり，ダイヤル側部には滑り止めの溝が形成されており，回転させて調整する機構であることは見てわかる事柄である。さらに，本件小型器の上部には「開閉」と記載されており，「開」はガスの噴出，「閉」はガス噴出停止であり，この開閉はダイヤルの回転によって行われる。）。
したがって，本件発明５は，本件発明１と同様の理由で進歩性を欠く。
(ｵ)本件発明６について
本件発明６と本件小型器外観発明とは，本件発明１と本件小型器外観発明との相違点において相違し，その余の点で一致する（構成要件Ｏは，本件小型器の本体ケースの下部形状そのものである。）。したがって，本件発明６は，本件発明１と同様の理由で進歩性を欠く。
（原告の主張）


ア本件イベントにおける本件小型器の展示によって，本件発明１の構成要件ＢないしＢ２，Ｂ４，ＣないしＣ３及びＦが公知となったことは認めるが，その余は否認する。
イ(ｱ)本件イベントの展示によって，被告が自認する相違点１ないし   ４に加えて，以下の構成も公知となっていない。
ａ円形調整用摘子
ｂ直立ボンベ収納ボックスＸ
ｃネジ孔及びガス流通路
ｄ炭酸ガスを導く可撓性ホース
ｅ化粧水収納カップ
ｆ炭酸混合化粧水の噴射
ｇ噴出用管
(ｲ)本件発明と本件小型器外観発明との相違点は，本件発明と原告旧製品との相違点ないし本件発明と乙１５発明との相違点を全部含むものとなっている。
そして，本件発明と原告旧製品との相違点及び乙１５発明との相違点が容易想到でないことは，前記(1)及び(2)のとおりであるから，それより相違点の多い本件小型器外観発明に原告主張の副引例を組み合わせても，本件発明は容易に想到し得ない。
３争点３（損害及び補償金の額）について
（原告の主張）
(1)損害の額について
被告は，遅くとも本件特許権が設定登録された平成２５年８月２日以後，現在に至るまで，業として，被告製品を製造販売している。被告による被告製品の販売数量は，月々８００個を下ることはなく，その単価は少なくとも１個あたり４万９８００円を下ることはない。また，被告における被告製品の限界利益率は，少なくとも３０パーセントである。
したがって，被告による特許権侵害行為によって原告が受けた損害の額は，
特許法１０２条２項により，少なくとも，
８００個（１ヶ月あたりの販売個数）×１ヶ月（平成２５年８月２日から）×４万９８００円（単価）×３０パーセント（限界利益率）＝１１９５万
２０００円
と算定され，被告は，原告に対し，少なくとも１１９５万２０００円の損害賠償義務を負担するものである。
(2)補償金の額について
ア原出願は，平成２２年３月１１日，出願公開され，平成２３年１１月２５日，特許権の設定登録がされた（原出願特許）。
原告は，平成２４年７月３日，被告製品１及び２の製造が原出願特許権を侵害するとして，被告に対し，被告製品１及び２の製造販売の差止め及び損害賠償を求める別件訴訟を提起した。被告は，平成２４年１１月２９日，別件訴訟において，原出願の出願関係書類一式を書証として提出した（甲１０，１１）。
本件特許に係る出願は，平成２３年６月２２日，原出願を分割してしたもので，平成２３年１１月２４日，出願公開された（甲１）。その後，平成２５年４月８日付け手続補正を経て，平成２５年８月２日，特許権の設定登録がされた（甲３）。
被告は，上記設定登録に先立つ同年４月３０日付けで，特許庁に対し，本件発明が進歩性を欠く旨の意見陳述等を内容とする刊行物等提出書を提出していた（甲１２）。
イ主位的主張－平成２４年１１月２９日を起算日とする補償金請求(ｱ)被告が平成２４年１１月２９日に別件訴訟において提出した審査書類一式（甲１０，１１）は，原出願に関するものであるが，同書類の記載は，本件発明に関する記載も包含するものである。そのため，被告は，遅くとも平成２４年１１月２９日時点で，本件発明との関係でも「出願公開がされた特許出願に係る発明であることを知って」いたといえる。本件特許は，平成２５年４月８日付けの手続補正を経て，特許権の設定登録がされたものであるが，同補正は，願書に最初に添付した明細書，図面に記載した事項の範囲内において，補正前の特許請求の範囲の減縮等を内容とするいわゆる減縮補正であり，補償金請求の発生に影響するものではない（最高裁昭和６３年７月１９日判決・民集４２巻６号４８９頁）。
したがって，被告は，原告に対し，平成２４年１１月２９日から本件特許権の設定登録がされた平成２５年８月２日に至るまでの被告製品の製造販売につき，実施料相当額の補償金を支払う義務がある。(ｲ)被告による被告製品の販売数量は，月々８００個を下ることはなく，その単価は少なくとも１個あたり４万９８００円を下ることはない。また，被告における被告製品の実施料相当額は，少なくとも１０パーセントである。
したがって，被告が原告に支払うべき補償金の額は，少なくとも，８００個（１ヶ月あたりの販売個数）×９ヶ月（平成２４年１１月２９日から現在）×４万９８００円（単価）×１０パーセント（実施料率）＝３５８５万６０００円
と算定され，被告は，原告に対し，少なくとも３５８５万６０００円の補償金支払義務を負担するものである。
ウ予備的主張－平成２５年４月３０日を起算日とする補償金請求(ｱ)被告は，遅くとも刊行物等提出書（甲１１）を特許庁に提出した平成２５年４月３０日の時点において，本件発明が「出願公開がされた特許出願に係る発明であることを知って」いた。
したがって，被告は，平成２５年４月３０日から本件特許権の設定登録がされた平成２５年８月２日に至るまでの被告製品の製造販売につき，実施料相当額の補償金を支払う義務がある。
(ｲ)平成２５年４月３０日を起算日とした場合，被告が原告に支払うべ
き補償金の額は，少なくとも，
８００個（１ヶ月あたりの販売個数）×４ヶ月（平成２５年４月３０日から現在）×４万９８００円（単価）×１０パーセント（実施料率）
＝１５９３万６０００円
と算定され，被告は，原告に対し，少なくとも１５９３万６０００円の補償金支払義務を負担するものである。
（被告の主張）
争う。
第４当裁判所の判断
１争点２（本件発明についての特許は特許無効審判により無効にされるべきものと認められるか）について
(1)事案にかんがみ，まず，争点２－イ（無効理由２）（乙１５号証に基づく進歩性欠如の成否）について，検討する。


(2)本件特許の原出願日前に頒布された刊行物である乙１５号証（登録実用新案第３１３６４６５号公報）には，次の各発明（以下，これらを併せて「乙１５発明」という。）が開示されているものと認められる。ア   下記構成ａな   いしｒを   備えて   なる発明   （以下   「乙１   ５発明   １」と   いう。）
ａ炭酸ガスを導く可撓性の炭酸ガス供給用パイプ９と，ｂスプレー本体１であって，可撓性の炭酸ガス供給用パイプ９の一端部
に接続され，
ｃスプレー本体１の先端に設けられる噴出ノズル８と，ｄスプレー本体１に設けられ，所定量の化粧水Ｗを収納する化粧水収納
カップ５と，
ｅスプレー本体１に設けられ，スプレー本体１を保持した手先Ｈで操作
される操作レバー１２とを備え，
ｆ可撓性の炭酸ガス供給用パイプ９からの炭酸ガスを，操作レバー１２の操作によって開閉し，操作レバー１２の操作によって開いている状態で，可撓性の炭酸ガス供給用パイプ９から導かれた炭酸ガスを，噴出ノズル８から噴出させて，化粧水収納カップ５内の化粧水Ｗとともに，炭
酸混合化粧水を，霧状に噴射するスプレー本体１と，
ｇ炭酸ガス供給用ボンベＢであって，全体の形状が上下に細長く形成され，上端の噴出口となる頭部と，を有する炭酸ガス供給用ボンベＢと，ｈ一方向および反対方向に垂直回転可能な噴出調整用摘子１６と，
ｊ上部構造物であって，
ｋ噴出調整用摘子１６は，スプレー本体１の後端で操作可能であり，ｌこの上部構造物には，炭酸ガス供給用ボンベＢが，炭酸ガス供給用ボ
ンベＢを取替え可能に装着でき，
ｍ炭酸ガス供給用ボンベＢを上部構造物に装着した際，炭酸ガス供給用
ボンベＢからの噴出ガスを導くガス流路が形成され，
ｎ噴出調整用摘子１６の回転によって炭酸ガス供給用ボンベＢからの前記スプレー本体１を介する炭酸ガスの噴出調整をするため，炭酸ガス供
給用パイプ９の他端部に供給する上部構造物と，
ｏボンベ支持筒であって，上開口であり，
ｐ上部構造物に炭酸ガス供給用ボンベＢを装着した状態では，炭酸ガス供給用ボンベＢの下部を収納し，底部が着座するボンベ支持筒とを備える
ｒ美顔器
イ下記構成ｓを備えてなる発明（以下「乙１５発明３」という。）ｓ前記操作レバー１２は，レバー形式であり，スプレー本体１は，操作レバー１２の操作によって開いている状態とするａ～ｒの美顔器ウ下記構成ｔ及びｕを備えてなる発明（以下「乙１５発明４」という。）ｔ上部構造物内には，炭酸ガス供給用ボンベＢを上部構造物に装着した際，炭酸ガス供給用ボンベＢからの噴出ガスを導くガス流路が形成され，ｕ前記ガス流路は，炭酸ガス供給用ボンベＢからの噴出ガスを導くａ～
ｓの美顔器
エ下記構成ｖを備えてなる発明（以下「乙１５発明５」という。）ｖ噴出調整用摘子１６の回転によって，炭酸ガス供給用ボンベＢからの前記スプレー本体１を介する炭酸ガスの噴出調整をするａ～ｕの美顔器オ下記構成ｗを備えてなる発明（以下「乙１５発明６」という。）ｗボンベ支持筒を有底で，而も設置面を大径状に形成したａ～ｖの美顔器
(3)本件発明１の容易想到性について
ア本件発明１と乙１５発明１との対比について
本件発明１と乙１５発明１とを対比すると，両者は，次の点で相違し，その余の点で一致する。
(ｱ)本件発明１は，上端噴出口頭部３，上端噴出口頭部３に形成されるネジ４と，上端噴出口頭部３に設けられる封印膜３ａとを有する「炭酸ガス供給用ボンベＢ」を備えているのに対し，乙１５発明１の炭酸ガス供給用ボンベが上記構成を備えているか不明な点（以下「相違点１」という。）。
(ｲ)本件発明１は，下開口であり，炭酸ガス供給用ボンベＢのネジ４が，炭酸ガス供給用ボンベＢを取替え可能に，捻じ込まれるネジ孔６が形成され，炭酸ガス供給用ボンベＢのネジ４をネジ孔６に捻じ込んだ際，その炭酸ガス供給用ボンベＢの封印膜３ａを貫通して炭酸ガス供給用ボンベＢからの噴出ガスを導くガス流通路が形成される「上側筒体１」を備えているのに対して，乙１５発明１は，炭酸ガス供給用ボンベの上側に構造物が設けられているが，上記上側筒体のように構成されているか不明な点（以下「相違点２」という。）。
(ｳ)噴出量調整手段として，本件発明１は，一方向および反対方向に水平回転可能であり，上側筒体１の上方で操作可能であり，回転によって炭酸ガス供給用ボンベＢからのガス流通路を介する炭酸ガスの噴出調整をして，可撓性ホースＰの他端部に供給する「円形調整用摘子１７」を備えているのに対して，乙１５発明１は，「一方向および他方向に垂直回転可能であり，スプレー本体１の後端に設けられる「噴出調整用摘子１６」を備えている点（以下「相違点３」という。）。(ｴ)本件発明１は，「上側筒体１の下端開口縁と着脱自在」であり，上側筒体１の前記ネジ孔６に炭酸ガス供給用ボンベＢのネジ４を捻じ込んだ状態では，「上側筒体１とともに，炭酸ガス供給用ボンベＢの上端噴出口頭部３を隠蔽して炭酸ガス供給用ボンベＢを収納する」下側筒体２を備えているのに対して，乙１５発明１は，そのような構成を備えていない点（以下「相違点４」という。）。
(ｵ)本件発明１は，上側筒体１及び下側筒体２からなり，炭酸ガス供給用ボンベＢを収納する直立型ボンベ収納ボックスＸを備えているのに対して，乙１５発明１は，「ボンベ支持筒」を有するが，直立型ボンベ収納ボックスＸを備えていない点（以下「相違点５」という。）。イ本件発明１と乙１５発明１との相違点に係る容易想到性について(ｱ)相違点１について検討する。


乙１５発明１において，炭酸ガス供給用ボンベからガス供給用パイプにガスを供給するために，当該ボンベ内のガスを外部に取り出す構成が必要であることは，乙１５発明１の構成それ自体から明らかである。そして，本件特許の原出願日前に頒布された刊行物である乙１６号証（実願昭６０－１５１６２８号〔実開昭６２－５９０２７号〕のマイクロフィルム〔以下，これに記載された技術事項を「乙１６技術」という。〕）には，炭酸ガスボンベ１０内のガスを外部に取り出すために，ボンベ１０の上部にある小径部に形成されたネジを「上部にガス流量調整用のつまみ７が設けられ，全体として筒体であって，下開口の本体１」のネジ孔２に螺入させることにより，ボンベ上端にある封板を切り矢２４によって破封(貫通)させる構成が開示されている。すなわち，本件発明１における「噴出口頭部３に形成されたネジ４」，「封印膜３ａ」と同様な構成が開示されているといえる。
そうすると，当業者であれば，乙１５発明１におけるガスを外部に取り出す構成として，乙１６技術を適用し，相違点１に係る本件発明１の構成とすることは，容易に想到し得たといえる。
この点，原告は，乙１５発明１に乙１６技術を適用する動機付けがない旨主張するが，乙１５発明１においてガスをボンベから外部へ取り出す構成が必要であること，乙１６技術が本件発明１と同様な構成に係るものであることは，いずれも上述したとおりであり，これらは，両者を組み合わせる動機付けとなるというべきであるから，原告の上記主張は，採用することができない。
(ｲ)相違点２について検討する。
上記(ｱ)のとおり，乙１６技術における本体１は，ガスを外部に取り出すための構成という点についてみれば，本件発明１における上側筒体１に機能上相当するといえる。
したがって，当業者であれば，乙１５発明１におけるガスを外部に取り出す構成として，乙１６技術を適用し，相違点２に係る本件発明１の構成とすることは，容易に想到し得たといえる。
(ｳ)相違点３について検討する。
乙１５号証には，ガスの噴出量調整用摘子１６をスプレー本体１とは別体のデスクトップ器体Ｘの前板２３に備える構成が開示されている。すなわち，噴出量調整用摘子は，スプレー本体以外の場所に設けることが可能であることが示唆されているといえる。また，図２及び図５には，ボンベＢの上部構造体側部に摘みのような部材が見て取れる。他方，乙１６号証には，一方向及び反対方向に水平回転可能であり，本体１の上方で操作可能であり，回転によって炭酸ガス供給用ボンベ１０からのガス流通路を介する炭酸ガスの噴出調整をする「つまみ７」が開示されている。
そうすると，乙１５発明１には，摘子をスプレー本体以外に設けるという動機付けがあり，ボンベＢの上部に摘子を設けることを妨げる特段の事情もないことからすれば（なお，乙９の１ないし３には，スプレー本体に設けるとともに，ガスボンベ側上部に噴出量調整手段を設ける点が開示されており，乙９の１，２及び４には，ガスボンベ側上部のみに噴出量調整手段を設ける点が開示されている。），当業者であれば，乙１５発明１に乙１６技術を適用して，相違点３に係る本件発明１の構成とすることは，容易に想到し得たといえる。
(ｴ)相違点４について検討する。
乙１５号証には，炭酸ガス供給用ボンベＢを直立収納する筒部２１と，後部の炭酸ガス供給用ボンベＢ等を遮蔽する前板２３を含むデスクトップ器体Ｘが開示されている。すなわち，乙１５号証には，炭酸ガス供給用ボンベを遮蔽する構成が開示されている。
他方，本件特許の原出願日前に頒布された刊行物である乙１４号証（登録実用新案第３１３６３５６号公報〔以下，これに記載された技術事項を「乙１４技術」という。〕）には，ガスボンベのカートリッジＣ内のガスを外部に取り出すために，封板を開封する機能を有するガス制御機構５を備えるキャップ部４にカートリッジＣを取り付けるとともに，キャップ部４の下側開口縁と着脱自在であり，キャップ部をカートリッジＣに取り付けた状態では，キャップ部とともにカートリッジＣを収納する収容部３を備える酸素ガス供給器が開示されている。また，本件特許の原出願日前に頒布された刊行物である乙２０号証（特開２００５－２４９１９３号公報〔以下，これに記載された技術事項を「乙２０技術」という。〕）には，上側収納３２と着脱自在に形成される下側収納３１と，炭酸ガスカートリッジボンベ５の開口部１３近傍をネジ止めするためのネジ穴３５と，炭酸ガスカートリッジボンベ５の蓋体１４を貫通する尖鋭体６を備えた上側収納３２とからなり，炭酸ガスカートリッジボンベ５を収納するハウジング１０が開示されている。
ここで，乙１４技術におけるキャップ部は，カートリッジＣ（ボンベ）上端の封板を開封し，ガスを外に取り出す構成である点で，乙１５発明１における上部構造体と機能・作用を共通するものといえる。そして，乙１４技術の収容部３はキャップ部４と共にカートリッジＣを隠蔽する機能を有することは明らかである。
また，乙２０技術における上側収納３２は，下側収納３１と共に炭酸ガスカートリッジボンベ５を隠蔽する機能を有することも明らかである。乙１５発明１には，ガスボンベを隠蔽するという動機付けがあるから，当業者であれば，乙１５発明１における上部構造体とガスボンベ支持筒（乙１５号証の図２に図示のもの）との関係を，乙１４技術のキャップ部と収容部のような関係とし，又は乙２０技術の上側収納３２と下側収納３１のような関係として，相違点５に係る本件発明１の構成とすることは，容易に想到し得たといえる。
(ｵ)相違点５について検討する。
乙１５号証には，ガスボンベ側を直立させることが開示されているから，乙１５発明１に乙１４技術又は乙２０技術を適用する際に，直立型に構成することは，当業者が容易に想到し得たといえる。
ウ小括
上記検討したところによれば，本件発明１は，当業者が乙１５発明１，乙１６技術，乙１４技術，乙２０技術に基づいて，容易に想到することができたというべきであり，本件発明１についての特許は，特許無効審判により無効とされるべきものと認められる。
(4)本件発明３の容易想到性について
本件発明３と乙１５発明３とを対比すると，相違点１ないし５のほか，本件発明３では，操作部３０が押しボタン形式であるのに対し，乙１５発明３では，操作部がレバー形式である点（以下「相違点６」という。）で相違し，その余の点で一致する。


そこで，相違点６について検討するに，本件特許の原出願日前に頒布された刊行物である乙９号証の１及び乙９号証の２には，ボタン形式の操作部を有するスプレー装置が記載されており，操作部をレバー形式とするかボタン形式とするかは，周知手段の置換にすぎないものとみるべきであるから，当業者であれば，相違点６に係る本件発明３の構成は，容易に想到し得たといえる。
したがって，本件発明３は，当業者が乙１５発明３，乙１６技術，乙１４技術，乙２０技術及び上記周知手段に基づいて，容易に想到することができたというべきであり，本件発明３についての特許は，特許無効審判により無効とされるべきものと認められる。
(5)本件発明４の容易想到性について
本件発明４と乙１５発明４とを対比すると，相違点１ないし５のほか，本件発明４が封印膜を貫通する噴射用管を有するのに対し，乙１５発明４がそのような構成を有しない点（以下「相違点７」という。）で相違し，その余の点で一致する。
そこで，相違点７について検討するに，乙１６号証には封印膜を貫通する切り矢２４が開示され，この切り矢の内部に流通孔２３が形成されているから，乙１６技術における上記構成は，封印膜を貫通し，ガスを流通させる点で本件発明４における噴射管と機能が共通するといえるところ，管は，内部に流通孔を形成する部材として周知慣用手段とみるべきであるから，当業者であれば，乙１５発明４に乙１６技術を適用するに際して管を採用し，相違点７に係る本件発明４の構成とすることは，容易に想到し得たといえる。したがって，本件発明４は，当業者が乙１５発明４，乙１６技術，乙１４技術，乙２０技術及び上記周知慣用手段に基づいて，容易に想到することができたというべきであり，本件発明４についての特許は，特許無効審判により無効とされるべきものと認められる。
(6)本件発明５の容易想到性について
本件発明５と乙１５発明５とを対比すると，相違点１ないし５のほか，本件発明５が炭酸ガス供給用ボンベＢからの前記ガス流通路を介する炭酸ガスの噴出，停止もするのに対し，乙１５発明５がそのような構成を有するか否かが不明な点（以下「相違点８」という。）で相違し，その余の点で一致する。
そこで，相違点８について検討するに，乙１６号証には，つまみ(円形調整用摘子に相当)によりガスの噴出，停止をする点が記載されている（乙１６技術におけるつまみ７は，噴出を停止することもできるものである。）から，当業者であれば，乙１５発明５に乙１６技術を適用し，相違点８に係る本件発明５の構成とすることは，容易に想到し得たといえる。したがって，本件発明５は，当業者が乙１５発明，乙１６技術，乙１４技術，乙２０技術に基づいて，容易に想到することができたというべきであり，本件発明５についての特許は，特許無効審判により無効とされるべきものと認められる。
(7)本件発明６の容易想到性について
本件発明６と乙１５発明６とを対比すると，相違点１ないし５のほか，本件発明６が「下広状のスカート状に形成した」のに対し，乙１５発明６がそのような構成を有しない点（以下「相違点９」という。）で相違し，その余の点で一致する。
そこで，相違点９について検討するに，乙１５号証の図２をみると，ボンベＢは断面凸状の部材に直立保持され，この凸状部材の床に接する部分がボンベの下部を収納する部分に対して下広状に構成することが見て取れるところ，このように構成する理由は，直立させる際の安定性を高めるためであることが明らかである。そして，一般に，物を直立させる際に安定性を高めるために下広状のスカート状とすることは，周知慣用手段とみるべきである（このことは，被告の言及する乙１３号証の４の記載からもうかがえるところである。）から，当業者であれば，乙１５発明６に上記周知慣用手段を適用し，相違点９に係る本件発明６の構成とすることは，容易に想到したといえる。
したがって，本件発明６は，当業者が乙１５発明６，乙１６技術，乙１４技術，乙２０技術及び上記周知慣用手段に基づいて，容易に想到することができたというべきであり，本件発明６についての特許は，特許無効審判により無効とされるべきものと認められる。
第５結論
以上によれば，その余の争点について検討するまでもなく，原告の請求はいずれも理由がないというべきであるから，これらを棄却することとし，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第２９部
裁判長裁判官
嶋    末    和     秀
裁判官
西    村    康    夫
裁判官石神有吾は，転補のため署名押印することができない。
裁判長裁判官
嶋    末    和    秀
別紙被告製品目録
１製品名を「炭酸ミストケア    Ｐｌｏｓｉｏｎ」，品番を「ＣＭＣ－Ｌ１４１
３」とする美顔器
２製品名を「炭酸ミストケア    Ｐｌｏｓｉｏｎ」，品番を「ＣＭＣ－Ｌ１４１
３－Ｗ」とする美顔器
３製品名を「炭酸ミストフェイスセット」，品番を「ＰＬ－ＦＳ１８０４Ｂ－
Ｇ」とする美顔器
４製品名を「炭酸ミストフェイスセット」，品番を「ＰＬ－ＦＳ１８０４Ｂ－
Ｗ」とする美顔器
以上
別紙被告製品の構成
※網掛け箇所は，被告において，被告製品が当該構成を有しない旨主張している箇所である。
※下線を引いた箇所は，被告において，被告製品の構成要件充足性を争っている箇所である（ただし，波線で下線を引いた箇所は，被告が被告製品１及び２の構成要件充足性を争っている箇所である。）。
１）
ａ炭酸ガスを導くエアホースと，
ｂエアブラシであって，
ｂｌエアホースの一端部に接続され，
ｂ２エアブラシの先端に設けられるエアノズルと，ｂ３エアブラシに設けられ，所定量の化粧水を収納するボトルと，ｂ４エアブラシに設けられ，エアブラシを保持した手先で操作されるエアボタ
ンとを備え，
ｂ５エアホースからの炭酸ガスを，エアボタンの操作によって開閉し，ｂ６エアボタンの操作によって開いている状態で，エアホースから導かれた炭酸ガスを，噴出口から噴出させて，ボトル内の化粧水とともに，炭酸混合化粧
水を，霧状に噴射するエアブラシと，
ｃ炭酸ガスカートリッジであって，
ｃｌ全体の形状が上下に細長く形成され，


平成２３年７月２６日判決言渡
平成２０年第１１号遺族補償給付不支給処分取消請求事件
判決
主文
１甲府労働基準監督署長が，原告に対して平成１６年１０月２６日付けでした労働者災害補償保険法による遺族補償給付を支給しない旨の処分を取り消す。２訴訟費用は，被告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
主文同旨
第２事案の概要
１本件は，株式会社Ａ（以下「本件会社」という。）の従業員として勤務していたＢが平成１０年７月１日に心不全等で死亡したことが，本件会社内における業務やいわゆる持ち帰り残業がいずれも過重であったことに起因すると主張して，Ｂの妻である原告が，労働者災害補償保険法（以下「労災保険法」という。）に基づく遺族補償給付支給の請求をしたところ，処分行政庁がこれを支給しない旨の処分（以下「本件不支給処分」という。）をしたことから，これを不服として，被告に対してその処分の取消しを求める事案である。
２前提事実
いる。製品の製造は，ＣオペレイションズセンターとＤオペレイションズセンターの２か所で行われている。（甲２７，乙１７）
２直１６時３０分から１時３０分
３直０時３０分から９時３０分
休憩時間は６０分，所属長の指示による。
所定勤務時間外の勤務業務上の都合により従業員に対して所定勤務時間
外に勤務を命ずる場合，本件会社はあらかじめ従業
員の過半数を代表する者と協定の上，所属長（グル
ープリーダー又はグループリーダーが委任した者）
の発行する指令書により行う。
休日日曜日，国民の祝祭日に関する法律による休日，土曜日，年末年始，
夏期，その他会社が休日と定めた日
山梨労働者災害補償保険審査官に対し，本件不支給処分を不服として審査請求をしたが，同審査官は，平成１７年１０月２５日，同審査請求を棄却する旨の決定をしたため，さらに，平成１７年１２月１３日，労働保険審査会に対して再審査請求をしたが，同審査会は，平成２０年５月１６日，同再審査請求を棄却する旨の裁決をした。同月１９日ころ，原告に同裁決書の写しが送付された。原告は，平成２０年１１月１８日，本件訴訟を提起した。（甲３，３０～３３，乙３～７，弁論の全趣旨）
の就労態様による負荷要因を総合的に評価するべきであるが，長時間労働に着目した場合，睡眠時間が１日当たり４～６時間程度の睡眠が確保できない状態が継続していたときには，業務と疾病の発症との関連性が強いと評価できる。具体的には，発症前１か月ないし６か月間にわたって，１か月当たり概ね４５時間を超える時間外労働が認められない場合には，業務と発症との関連性が弱いが，１か月当たり概ね４５時間を超えて時間外労働時間が長くなるほど，業務と発症との関連性が徐々に強まり，①発症前１か月間におおむね１００時間を超える時間外労働に従事していた場合，②発症前２か月ないし６か月間にわたって，１か月当たりおおむね８０時間を超える時間外労働が認められる場合には，業務と発症との関連性が強いと評価できる。そして，休日のない連続勤務が長く続くほど業務と発症との関連性がより強まる。他方，脳・心臓疾患の発生には，高血圧，飲酒，喫煙等のリスクファクターが関与し，多重のリスクファクターを有する者は，発症のリスクが高いことから，労働者の健康状態を十分把握し，基礎疾患等の程度や業務の過重性を十分検討し，これらと当該労働者に発症した脳・心臓疾患との関連性について総合的に判断する必要がある。
脳・心臓疾患にかかる労災認定においては，上記の医学的知見を踏まえて「脳血管疾患及び虚血性心疾患等（負傷に起因するものを除く。）の認定基準について」（平成１３年１２月１２日付け基発第１０６３号）が策定されている。（乙９，１０）
本件疾病である心不全，不整脈による一次性心停止は，労基法施行規則別表第１の２第１号ないし第８号に当たらないことが明らかであるから，その発症が業務上のものと認められるためには，同表第９号の「その他の業務に起因することの明らかな疾病」に当たることが必要である（以下，これを「業務起因性」という。）。
第３争点（業務起因性）に関する当事者の主張
（原告の主張）
１本件会社内における業務の内容及び時間外労働時間についてていた。
上記文書のうち，作業標準書及び機械操作マニュアルの１通当たりの所要作成時間は，それぞれ，１０時間，５時間である。
他方，作業標準シートの作成には，文書の内容や作成過程に照らせば，２０分から３０分以上を要するというべきである。
これによれば，Ｂが作成した作業標準シート７４通，作業標準書１通及び機械操作マニュアル３通全ての作成するために必要な時間は，作業標準シートを１通当たり１０分とした場合は３７時間２０分，１通当たり３０分とした場合は６２時間となる。このほか，Ｂは上記
た３３時間３８分が，少なくともＢが自宅で持ち帰り残業に要した労働時間である。
３本件疾病の業務起因性について
Ｂの業務は，上記のとおり神経を遣う細かい製品の製造を行うもので，また，当時交替制勤務を実施するほど生産量が増加していたのであるから，その業務はかなり過重なものであったといえる。時間外労働時間については，本件会社内における時間外労働時間６７時間５７分に持ち帰り残業時間約３３時間３８分を加算すると，本件疾病発症前１か月間の時間外労働時間は１０１時間３５分となり，これは，業務と発症との関連性が強いと評価できる場合として専門検討会報告書でも述べられている発症前１か月間におおむね１００時間を超える時間外労働に従事していた場合に当たる。
一方，Ｂには，既往歴がなく，高血圧，飲酒，喫煙，高脂血症，肥満，糖尿病等，脳・心臓疾患のリスクファクターを全く有していなかった。以上を総合すると，本件疾病発症と業務との間に相当因果関係があるといえるから，本件疾病には業務起因性が認められる。
（被告の主張）


１本件会社内における業務の内容及び時間外労働時間について４月２３日，２４日，２７日，２８日，２９日，３０日に夜間勤務（１５時～２４時）を行ったほかは日中勤務であり，深夜勤務もなく，また，不規則な勤務であったともいえない。また，１日１時間の所定休憩時間があったことに加え，本件疾病発症前１か月間には６日の休日があり，１週間に１日以上の休日を取得していた。さらに，Ｂが担当していた押出機を用いる作業は，医療用のチューブの規格差が０．０２ミリメートルから０．０３ミリメートルとなり，神経を遣う仕事であったことは確かであるが，機械操作は基本操作を習得すれば困難な作業ではなく，著しい精神的緊張を伴う業務であったとはいえない。
これらを総合すれば，Ｂの本件会社内における業務が過重であったとはいえない。
２自宅におけるＩＳＯ対応業務の作業について
７５通作成したと主張していたが，弁論の全趣旨により，その後，これを７４通に訂正したものと認める。），作業標準書を１通，機械操作マニュアルを３通作成した。
これら文書の１通当たりの所要作成時間について，作業標準書が１０時間，機械操作マニュアルが５時間であるとする原告の主張は認める。しかし，作業標準シートは，単純なデータ入力作業だけであり，１通当たりの作成時間は，同僚であるＦの供述に照らしても，１０分程度にすぎないというべきである。
これによれば，ＢのＩＳＯ対応業務の文書の所要作成時間は合計３７時間２０分である（なお，被告は，当初，合計３７時間３０分と主張していたが，作業標準シートの作成枚数を７５通から７４通に訂正したことに伴って，作業標準シート全体の所要作成時間も訂正されたものと認める。）。イ本件疾病発症前１か月間におけるＩＳＯ対応業務の作業時間ところで，上記のとおりＩＳＯ対応業務の文書の所要作成時間は合計３７時間２０分であるから，６月中のＢのＩＳＯ対応業務の作業時間は，次のとおり算出できる。
所要作成時間        ６月作業割合                ６月作業時間３７時間２０分×    ５５パーセント≒    ２０時間３２分以上から，本件疾病発症前１か月間である平成１０年６月中におけるＩＳＯ対応業務の作業時間は約２０時間３２分であるというべきである。したがって，Ｂが仮にＩＳＯ対応業務を自宅で行っていたとしても，この作業時間約２０時間３２分を，本件会社内の時間外労働時間６７時間５７分に加算したとして，本件疾病発症前１か月間の時間外労働時間１００時間を下回ることが明らかである。しかも，上記作業はパソコン作業であって本件会社でも十分に行うことができるから，Ｂが，上記作業を全て自宅で行っていたとはいえない。
は，女性と比較して虚血性心疾患の発症率が３から１０倍程度高いとされている。また，Ｂは，平成１０年４月ころまで喫煙をしていたが，喫煙は，肺がんや慢性気管支炎，急性心筋梗塞や急死のリスクファクターとなる。なお，禁煙による虚血性心疾患の発症減少効果が得られるのは数年後とされている。
４本件疾病の業務起因性について
第４争点に対する判断
１前記前提事実に証拠（証拠番号は，各項末尾等に摘示した。）及び弁論の全趣旨を総合すれば，次の事実が認められる。
ング作業に取りかかる前の金型から樹脂が出てきた際，原料が均等に溶けていない状態が判明することがあるため，これを目視によって確認していた。なお，ＥチームのリーダーであったＦが，平成１０年１月２８日に作成した業務計画では，同年度の重要課題の一つに製造ロスの２５パーセント削減が掲げられていた。（乙２１，２８，弁論の全趣旨）
イそのほかの業務
Ｅチームの日常的な業務は上記製造業務がおよそ８割程度を占めていたが，そのほか，梱包箱詰めの作業や日常の生産実績のパソコン入力作業が２割程度あった。（乙２７，２８，弁論の全趣旨）
のＢに関する診断の結果は，要旨，次のとおりである。（甲９，乙２６）受診日H９．４．１７    H９．１０．８H１０．４．２７
体重５３    ５３５４
肥満度－５．６    －５．６－４．７
血圧１３８／７０    １２０／６０１３０／５８
胸部Ｘ線異常認めず      異常認めず
赤血球数    ４４０４３３
血色素量    １４．１１３．９
ＧＯＴ    ３４３８
ＧＰＴ    ３７３６
γＧＴＰ    ６４６９
ＴＣＨ    １５６１７５
ＴＧ    １３６２４７
イＢは，平成１０年４月まで喫煙をしていたが，それ以降本件疾病発症までの間は禁煙していた。喫煙は，１箱を２，３日程度で吸う程度のものであった。（乙３１，弁論の全趣旨）
２Ｂの自宅における作業の内容，作業時間等についてられている。（甲２４，３４，乙２１，２７，３０，証人Ｆ，弁論の全趣旨）
イＥチームの上記アの計画を受けて，Ｂは，平成１０年度の個人別取組課題として，作業手順書等の見直しを同年４月末ないし同年８月末ころまでに行って，変更箇所の追加検討を同年９月末から平成１１年２月末までに行うというスケジュールを組んで，この作業に当たった。Ｂの平成１０年度の計画の進捗報告に関する「作業手順書の見直し」と題する書面には，作業手順書等の作業の達成度として，平成１０年４月までに１５パーセント，５月までに１０パーセント実施したことが記載されている。なお，同書面には「各手順書をＩＳＯ９０００規格に対応したフォームに作り替えていく」旨も記載されている。（甲２４，乙２７，３０，弁論の全趣旨）
ウ一方，本件会社は，平成９年ころからＩＳＯシリーズの認証取得の動きが全国的に顕著になってきたことを受けて，同年９月ころから，この認証取得に向けた活動を始めた。平成１０年５月１２日及び１３日には，取引先であるＨ会社から本件会社の製造過程についてＩＳＯ９００１に則った監査を受けて，このころから，本件会社は，ＩＳＯ９００１の認証取得を本格的に検討するようになった。同年１１月に取得に向けて正式に事務局を立ち上げたが，実際には，このときには既に認証取得に向けた作業は開始されていた。なお，本件会社内においては，ＩＳＯ９００１のことを実際には「ＩＳＯ９０００」と呼称されていた。


ＩＳＯ９００１認証取得のための作業は，品質マネジメント規格に合う物作りとしてのシステムを構築し，文書化するというものであり，具体的に文書化するものとして，基本理念，品質マニュアル，管理規定及び管理手順書等があった。また，全ての部署において，既存の作業手順などをＩＳＯの基準に対応するように見直しを行うことを求め，この見直しには，従来手書きで作成されていたものをデータ化し，写真の挿入，文書番号の整理等を行うことが含まれていた。（乙３６，５５，弁論の全趣旨）エＥチームにおいても，本件会社の上記ウの取り組みを受けて，ＩＳＯ対応業務の作業を行った。具体的には，Ｅチームに所属していたＢ，Ｆ及びＧの３名が，ＩＳＯ対応業務の一環として，①製品を製造するための加工条件が記載された文書であり，温度条件，生産速度，樹脂グレード等が記載された作業標準シート，②製品製造作業の手順を文書化した作業標準書，③機械の操作に関する手引書である機械操作マニュアルの３つの文書を作成した。（甲３５の１・２～４０，乙２７，２８，５４，５５，証人Ｆ）オところが，Ｂは，上記①から③の各文書を本件会社に提出する前の平成１０年７月１日死亡したので，その日から数日の間に，ＦらがＢ宅に赴いて，データが保存されているＢのパソコンやフロッピィディスク，書類等を回収した。回収されたデータをみると，内容的にはほとんど出来上がっていたことから，Ｆが，これに若干の追加等をして完成させた。なお，Ｂが作成していたファイルのうち，作業標準シート等が保存されていた「ＩＳＯ９０００」と題するファイルが平成１０年７月１日午前１０時１５分に最終更新されていた。（甲４１，４６の１・２，５５，乙２７，４６，証人Ｆ，原告本人）
カＩＳＯ対応業務に関するＢの日記の記載についてＢの日記には，ＩＳＯ対応業務に関連すると考えられる次の記載がある。（甲１１）
-19-   -20-
対応して，上記の作業手順書等の見直し作業から，ＩＳＯ９００１の規格に対応させたものに整備する作業に移行したと認められる。さらに，Ｂの日記には，それまでＩＳＯ９００１に関する記載は全くみられていなかったのに，平成１０年５月１８日から２４日までの週の欄には「Ｈ会社ＩＳＯ９０００なみ６／３０」との記載がされ，それ以降ＩＳＯ対応業務に関係すると考えられる記載がしばしば見られるようになったこと，このような記載がされている時期をみても，本件会社がＩＳＯ対応業務に本格的に取り組むきっかけとなったＨ会社による監査がされた日である平成１０年５月１２日及び１３日と時期的に符合することを総合すると，Ｂは，同年１８日から２４日までのいずれかの日に，ＥチームとしてＩＳＯ対応業務に取り組むよう業務指示を受けたと認めることができる。なお，当時，ＥチームのリーダーであったＦは交替勤務で夜間に会社にいることが多かったため，Ｆではなく，日中勤務のＢに対して指示がなされたと考えられる。
イＩＳＯ対応業務の完成期限について
ＩＳＯ対応業務が，本件会社の本格的な取組みとして業務指示がされたものであることからすれば，本件会社がその完成期限を全く設定しなかったとは考え難い。
そして，Ｂの日記には，前記のとおり，ＩＳＯ対応業務の指示を受けて「Ｈ会社ＩＳＯ９０００なみ    ６／３０」と記載されている上，同年６月１９日には「ＩＳＯ９０００に向けた押出作業手順書の作成ポラロイド６月末」とも記載されていることが認められ，他方，Ｂの死亡後にＢのパソコン等から回収された最終更新日同年７月１日のＩＳＯ対応業務に関する文書のほとんどが完成されていたことからすれば，少なくとも，Ｂ個人としては同年６月末を作業完成の目途ないし目標と考えていた可能性が高いというべきである。
これに対し，原告は，同月末が本件会社が設定した完成期限であると主張するが，そうであるとすれば，ＢのＩＳＯ対応業務の同年７月１日最終更新の文書が，その時点で完成に至っていなかったことと整合しないから，同月末をもって完成期限であったとまでは認定できない。この点で，
前記
めることはできないといわざるを得ない。
れていた作業条件シートの内容を，パソコンによって作成し直す作業であり，作業標準シートに入力する５０項目中４０項目は，各ノートに記載されている作業条件シートの内容からデータ入力する。参照して逐一対応する数値を入力する項目も存在し，このような作業を１枚ずつ作成していくことは決して負担の軽い作業であるとは考えられない。しかも，Ｂが作成した作業標準シートをみると，上記など，具体的な作業の進捗状況又は作業の目標が記載されている。これによれば，Ｂは，指示を受けてＩＳＯ対応業務の作業を始めたのが同年５月末ころであるとしても，それに本格的に取り組んだのは同年６月になってからであると認めることができる。
ｂ他方，Ｂが死亡した同年７月１日の時点ではＩＳＯ対応業務の文書の全てが完成に至っていたわけではないが，前記のとおり，同年６月末がＩＳＯ対応業務のＢの個人的な完成目標であった可能性が高く，実際に，同年７月１日の時点でＢのパソコン等に保存されていたファイルがほとんど完成していたということが認められる。ｃ以上を総合すると，Ｂは，本件疾病発症前１か月間である同年６月中にＩＳＯ対応業務の作業に本格的に取り組み，かつ，その期間にこれをほとんど完成させたのであり，これからすれば，Ｂは，同年６月中に，担当していたＩＳＯ対応業務の全体の９５パーセントを成し遂げたと推計するのが相当である。


これに対し，被告は，①「Ｂ氏のパソコンから出力した９８年度個人別取組課題・テーマ実施計画表頁ＮＯ１～１０」（甲２４）の「５．テーマに対する累計達成度」（同７頁）に「４月末１５パーセント５月末１０パーセント」と記載されていることから，平成１０年５月末時点で２５パーセント完了していたといえること，②「亡Ｂのテーマ実施報告書」（甲２４・３頁）の「成果と反省」欄の「第１四半期」欄に「３．手順書の整備については，ほぼ８０パーセント完了です。今後は，標準シートのデータ追加と，２軸押出の条件シート作成を残すのみです。」と記載されていることから，同年６月末時点の完成度は８０パーセントまでであり，結局６月中の作業量は差し引き５５パーセント程度であった旨の主張をする。しかしながら，前記のとおり，本件会社がＩＳＯ対応業務の取り組みが開始されたのは同年５月１８日から２４日の業務指示が出された後であって，それ以前の段階では，毎年行われている作業手順書等の見直しが行われていたにとどまる。Ｂのパソコンに残されていた上記「４月末１５パーセント５月末１０パーセント」との記載は，同年４月からの進捗を記載しているものであるから，ＩＳＯ対応業務の作業の進捗を示しているとは認められない。また，上記②「３．手順書の整備については，ほぼ８０パーセント完了です。」との部分についても，平成１０年の最初の四半期全体を通した成果を記載する部分であり，Ｂは，この間，ＩＳＯ対応業務だけでなく，毎年行われている作業手順書等の見直し作業や，
ＩＳＯ対応業務に一定の関連があると見られる前記
いる（乙３０，証人Ｉ）。なお，Ｆは，Ｂが本件会社内でＩＳＯ対応業務を作業を行っているところを目撃したと証言するが，１回当たり３０分から１時間程度のものをわずか２，３回目撃したというにすぎないから，これをもって，ＢがＩＳＯ対応業務を専ら本件会社内で行っていたと認定できないことは明らかである。
これらの事情を考慮し，また，Ｇが上記作業を会社と自宅とで約３対７の割合で行っていたと供述している（乙２８）ことを踏まえて，Ｂの自宅でのＩＳＯ対応業務の作業割合を全体の７０パーセント程度と認めるのが相当である。
労働者が，脳・心臓疾患を発症する場合，様々な要因が上記素因等に作用してこれを悪化させ，発症に至るという経過をたどるといえるから，その素因等の程度及び他の危険因子との関係を踏まえ，医学的知見に照らし，労働者が業務に従事することによって，その労働者の有する素因等を自然の経過を超えて増悪させたと認められる場合には，その増悪は当該業務に内在する危険が現実化したものとして業務との相当因果関係を肯定するのが相当である（最高裁判所平成９年４月２５日第三小法廷判決・裁判集民事１８３号２９３頁，最高裁判所平成１２年７月１７日第一小法廷判決・裁判集民事１９８号４６１頁参照）。
のとおりである。そうすると，持ち帰り残業の明示の指示の有無にかかわらず，ＩＳＯ対応業務の自宅作業についても業務性を認めることができるから，時間外労働時間として計算すべきである。したがって，被告の上記主張は採用できない。
通常業務だけを見ても，物理的・精神的に相当の負担を伴うものであったということができる。
さらに，ＩＳＯ対応業務の業務内容をみると，作業標準シート，作業標準書及び機械操作マニュアルは，その作成に当たって多くの細かい数値を入力したり，写真や図の作成・挿入をする作業を必要とし，Ｂは，期限までの短期間のうちに終えなければならないという精神的な負担が伴う状況の中で，上記の内容の作業標準シートを７４通，作業標準書を１通及び機械操作マニュアルを３通，実際に平成１０年６月末日の時点でほとんど完成させていたというのである。Ｂは，このようなＩＳＯ対応業務を，主に同月中に製造業務等の通常業務と並行して行っていたのであって，その負担は総じて十分に重いものであったというべきである。被告は，自宅作業が一般にリラックスした状態で行えることなどから，業務の過重性については，会社における業務と同等の評価をすることはできない旨の主張をする。しかしながら，被告の主張は持ち帰り残業に関する一般論としてはそのようにいえるとしても，期限まで短期間のうちに完成させなければならないという精神的負担の中で，多忙な製造業務の作業に並行してＩＳＯ対応業務を行わなければならなかったという本件事情の下では，その業務の過重性を，本件会社内におけるものと同等の評価をすることには十分な合理性があるというべきであって，被告の上記主張は採用できない。
以上からすると，本件疾病発症前１か月間のＢの業務は，休日が数日あったことや不規則勤務でなかったことを考慮しても，質的，量的な過重性を有するものであったというべきである。
イなお，被告は，本件疾病はポックリ病や刺激伝導系の変性又は心筋炎のいずれかの疾病であり，これらは発症機序不明の疾病であるから，発症と業務との間にはそもそも条件関係がないと主張し，これに沿う医師の意見書（乙３３の２，４５）を提出する。しかしながら，これらの医師の意見書は，同医師に対する依頼事項の内容（乙３３の１）や意見書の内容に照らし，あくまでＢの業務が過重ではないことを前提として医学的な見地から意見を述べたものであるが，Ｂの業務が過重であると認められることは上記に説示したとおりであるから，被告の主張は，その前提において採用することができない。
歳と若年であり，また，本件疾病発症前の平成１０年４月ころから禁煙をしていたのであるし，それまでの喫煙量も多量というほどのものでもなかったことから，それほど重要なリスクファクターとして評価することまではできない。
したがって，Ｂが，本件疾病発症を引き起こした何らかの素因又は疾患を元々有していたとしても，その程度は極めて低いものであったというべきであるから，これが自然の経過によって増悪して，本件疾病を発症させ死亡に至らせるような状態であったとはいえない。そして，上記に述べたＢの業務の過重性と時間外労働時間に対する医学的評価及び本件疾病発症に至るまでの経過に照らせば，他に疾病発症に至る確たる増悪要因が見当たらない本件においては，過重な業務によってＢが有する何らかの素因又は疾患をその自然の経過を超えて増悪させ本件疾病発症に至ったと認めるのが相当である。
以上によれば，本件疾病発症と業務との間に相当因果関係を認めることができるから，業務起因性を肯定するのが相当である。これと異なり，業務起因性を否定する本件不支給処分は，違法であって取消しを免れない。
４結論


平成２９年２月８日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官
平成２７年(ﾜ)第１２３５号損害賠償請求事件
口頭弁論終結日平成２８年１０月２６日
判決
主文
１被告は，原告に対し，７９３万７２２２円及びこれに対する平成２５年８月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２原告のその余の請求を棄却する。
３訴訟費用はこれを２５分し，その４を原告の負担とし，その余を被告の負担とする。
４この判決は，第１項に限り仮に執行することができる。
事実及   び理由
第１請求
被告は，原告に対し，９４７万２０６９円及びこれに対する平成２５年８月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
１事案の要旨
原告と被告は，共に全盲の視覚障害者である。原告（事故当時６２歳・女性）は，盲導犬を連れ，駅のホームを歩行していた際，ホームに敷設された点字ブロック上において，白杖（はくじょう）を使用して原告の対向方向から進行してきた被告（事故当時２０歳代・男性）と衝突して転倒した（以下「本件事故」という。）。
本件は，原告が，被告に対し，本件事故は，被告が白杖を適切に使用せず，上記点字ブロック上を小走りに駆け出した過失により発生したと主張し，不法行為（民法７０９条）による損害賠償請求権に基づき，治療費，休業損害，慰謝料等の損害賠償金合計９４７万２０６９円及びこれに対する本件事故の日である平成２５年８月１日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。
２前提事実（争いのない事実並びに付記する証拠及び弁論の全趣旨により容易に認定し得る事実）
(1)当事者等
ア原告は，昭和２６年   a月b   日生まれの女性であり，全盲の視覚障害者である。
イ被告は，本件事故当時２０歳代の男性であり，全盲の視覚障害者である。
(2)本件事故
原告は，平成２５年８月１日午前９時０４分頃（以下，本件事故当時の出来事については，単に時刻のみを記載する。），神戸市営地下鉄c駅地下２階東行ホーム（以下「本件ホーム」という。）において，盲導犬を連れて歩行していた際，白杖を使用して原告の対向方向から進行してきた被告と，床面に敷設された点字ブロック上において衝突し，原告が転倒した。
３当事者の主張
(1)請求原因
ア本件事故の発生
(ｱ)事故態様
被告は，本件ホームに到着した電車の先頭車両第１ドアの乗降口から下車した後，白杖を使用して点字ブロックの位置を確認すると，白杖を宙に浮かせて，点字ブロック上を小走りに駆けだし，点字ブロック上を，盲導犬をつれて進行してきた原告と正面衝突した。
(ｲ)被告が走っていたことについて
ａ一般的な歩行速度との比較
被告は，通勤途上であり，神戸市営地下鉄c駅からＪＲd   駅への乗換え時間は５分であると供述する。株式会社駅探が提供する乗換案内ソフトによれば，営業で歩きなれているビジネスマンである３０代の男性を想定し，歩く速さを「せかせか」に設定した場合に，同駅間の乗換え時間は５分となる（歩く速さの設定を「普通」にした場合の０．８倍の数値が採用されている。）。
ｂ移動距離から算定される被告の進行速度
(a)本件ホームの構造
ホームには，東端から約２７．５メートルにわたり落下防止柵（落下防止柵の支柱と支柱の間隔は１   ３５センチメートルである。）が設置されるとともに，ホーム上線路側には長さ約３０センチメートル，幅約４１センチメートルの点字ブロックが設置されている。各乗車位置には２枚の点字ブロックが併設され，乗車位置を示している。
被告が   乗車し   ていた   電車の   先頭車   両第１   ドアの   乗降口   から東側落下防止柵の西端までは，点字ブロックが１９枚と３分の１程度敷設されている。よって，先頭車両第１ドアの乗降口から東側落下防止柵の西端までは，約５．８メートル（３０センチメートル×（１９枚＋１／３枚））である。
(b)被告の移動距離
本件ホームに設置されていた防犯カメラ（以下「本件防犯カメラ」という。）の映像によれば，被告の足元が，被告が原告に衝突する手前の地点で映像の死角に入ることが確認できる（甲２の６）。同映像をみれば，被告は，映像の死角に入るまで，東側落下防止   柵の西   端から   同防止   柵の支   柱５本   目まで   進行し   たこと   が分かる。よって，被告は，映像の死角に入るまでに，５．４メートル（１３５センチメートル×４）以上進行した。
そうすると，被告は，下車後，先頭車両第１ドアの乗降口から，上記地点までに少なくとも約１１．２メートル進行したことになる（５．８メートル＋５．４メートル）。
(c)速度
本件防犯カメラの映像によれば，被告は，先頭車両第１ドアの乗降口から下車後，そのまま前方（本件ホームの壁面側）に進み，午前９時４分４２秒の時点において，点字ブロックを超えた地点にいて,午前９時４分４７秒の時点において，被告の足元が映像の死角に入る地点（東側落下防止柵の西端から５本目の支柱）にいる。被告は，この５秒間に東向きに約１１．２メートル（先頭車両第１ドアの乗降口～東側落下防止柵西端の５．８メートルと同西端～５本目の支柱の５．４メートル）を進行したことになるが，この間に，点字ブロックの方へと戻り，白杖で点字ブロックを探し当てるなどしてから駆け出しているから，被告が実際に上記距離を移動するのに要した時間は４秒～５秒であった。よって，被告は，時速８．６４キロメートル～時速１０．０８キロメートルで進行したこととなり，これは，成人の平均的歩行速度である時速４キロメートルの２倍～２．５倍に当たる。
イ責任原因
(ｱ)視覚障害者も，視覚障害者でない者と同様に，歩行する際は，人との衝突を避けるため，前方を確認しながら，適切な速度で進行する義務を負う。
本件事故は，全盲の視覚障害者である被告が，他の視覚障害者が点字ブロックを頼りにホームを歩行する可能性があることを予見できたにもかかわらず，これを予見せず，白杖の適切な使用により前方の安全確認をすべきであったのに，白杖を持ち上げて宙に浮かせ，前方の安全確認を欠いたまま，点字ブロック上を小走りで移動したために生じた。
(ｲ)白杖の使用方法について