被告は，原告が不正競争の目的をもって商標出願を行った，被告の業務を不当に妨害する目的で訴訟を提起したなどと主張しているが，全く根拠のない憶測である。原告は，積極的に自己の商号を権利化し，その正当な権利に基づき事業者として至極当然の権利行使をしているにすぎない。ウ原告店舗は，上記のようなコンセプトを重視し，小規模な店舗での目の行きとどいた経営を行っている。その結果，顧客一人一人がプライベートサロン感覚で施術を受けられるネイルサロンとして，一定程度の需要者の認識と信用を獲得している。
ところが，被告はフランチャイズ店も含め多数の店舗を立て続けにオープンさせるなどしており，原告のコンセプトからすれば，このような事業展開は到底許容できず，両者の間の出所混同が生じることは原告の商標が備える信用にとって予測不可能な点も含めて回復困難な悪影響を及ぼしかねない。
被告は，ネイルサロンには「地域限定性」なる特性があるため，関東地方で事業展開を行う原告店舗との出所混同は生じ得ないと主張するが，失当である。被告も主張するとおり，ネイルサロンの宣伝としては，消費者に対して視覚的に訴えることができるウェブサイトが非常に重要な位置を占めており，原告も経営するネイルサロンに関してウェブサイトを公開して広告を行っている（甲１２）。
ウェブ上での広告において最も重視されるのは検索エンジンでの検索結果である。原告店舗の名称である「アイネイル」というキーワードで検索した場合の検索エンジンでの表示結果については乙４号証各号のとおりであり，yahoo・googleの代表的な両検索エンジンのいずれにおいても，原告の店舗名称で検索を行った際に被告のウェブサイトが第１位に表示されている。需要者が検索エンジンを利用する際の認識からすれば，店舗名称を検索キーワードとして検索を行えば，最上位に表示されるサイトが目的の店舗のサイト   と考えるの   が自然である   。よって，少な   くともyahoo・googleの両検索エンジンにおいては，需要者にとって原告と被告の出所混同を現に生じさせているといえる。そして，被告も主張するネイルサロンにおけるウェブページの重要性，ウェブ広告における検索エンジンの重要性を考えれば，原告の商標と被告が使用する標章が出所混同を生じていないなどとは，ネイルサロンという提供役務の性質を考慮しても到底認めることはできない。
エ被告標章には周知性・著名性は認められない。原告には，被告標章の著名性を利用しようとする意思は論理的に存在しえない上，ごくごく一部の関係者にのみ知られているにすぎない被告標章が消滅したとしても商標法の目的に反するほどの不利益を需要者に与えるとは到底考えられない。被告に損害が生じることについては原告としては特に争うつもりはないが，それは権利取得を怠った者が当然甘受すべきものであって，商標法の目的からしても本件において考慮すべき事情ではない。オ以上のとおり，原告は自己の経営するネイルサロンの店名を商標登録し，この商標権に基づいて商標権侵害者である被告に対して使用差止めを求めているのである。そして，差止の対象たる被告標章も周知性・著名性があるとはいえないものであるから，差止による不利益もごくごく一部の被告関係者にのみ生じるものである。
よって，原告の請求が権利濫用に当たる要素はなく，権利濫用の抗弁は成立しない。
(5)原告の損害の有無及び損害額（争点５）
（原告の主張）
原告は，本訴の遂行を原告訴訟代理人弁護士・同弁理士に委任した。このうち，被告による不法行為と相当因果関係のある弁護士費用額は５０万円である。
したがって，被告は，原告に対し，不法行為に基づく５０万円の損害賠償債務を負う。
（被告の主張）
原告の主張は争う。
弁護士費用は，侵害行為と相当因果関係ある損害として認められるものであって，本件では，被告による商標権侵害がない。
第３当裁判所の判断
１原告商標と被告標章との類否（争点１）について(1)商標の類否は，同一又は類似の商品に使用された商標が外観，観念，称呼等によって取引者，需要者に与える印象，記憶，連想等を総合して全体的に考察すべきであり，かつ，その商品の取引の実情を明らかにし得る限り，その具体的な取引状況に基づいて判断すべきものである。上記のとおり，商標の外観，観念又は称呼の類似は，その商標を使用した商品につき出所を誤認混同するおそれを推測させる一応の基準にすぎず，したがって，上記３点のうち類似する点があるとしても，他の点において著しく相違するか，又は取引の実情等によって，何ら商品の出所を誤認混同するおそれが認められないものについては，これを類似商標と解することはできないというべきである（最高裁昭和３９年(行ツ)第１１０号同４３年２月２７日第三小法廷判決・民集２２巻２号３９９頁，最高裁平成６年(オ)第１１０２号同９年３月１１日第三小法廷判決・民集５１巻３号１０５５頁参照）。(2)以上に基づいて，原告商標と被告標章とを対比する。
ア原告商標
原告商標は，片仮名（横書き）の標準文字で「アイネイル」と表記する構成であるから，「アイネイル」というカタカナ横書き文字の外観を有し，「あいねいる」の称呼が生じる。
また，原告商標の「アイネイル」の文字は，一連の文字として表記されているものではあるが，一般に，「ネイル」という英語が「爪」を意味することは広く理解されているところから，取引者・需要者には「アイ」と「ネイル」を区切って，個別に観念されるのが通常であると考えられる。そして，「アイ」が英語の「Ｉ」として日本語の「私」を連想させるところから，被告標章１からは「私の爪」との観念が生じる。また，後記取引の実情によれば，美容としてのネイル装飾についての需要者には比較的若年の女性層が多いものと推認され，また，「幸福」や「結婚」，「お姫様気分」といった宣伝がされていることに照らせば，「アイ」は，日本語の「愛」を連想させ，「愛のあるネイル」との観念も生じさせるものといえる。
イ被告標章１
被告標章１は，アルファベット大文字（横書き）で「ＩＮＡＩＬ」と表記し，「Ｉ」の文字のみがその他の「ＮＡＩＬ」の文字よりもやや縦に長く，かつ，他の文字よりも太字で表記されている。また，各文字の上部にはそれぞれ丸図形が配され，５つの丸図形は，語頭の「Ｉ」から語尾の「Ｌ」に向かってアーチ状に，徐々に小さくなっており，語頭から４文字目の「Ｉ」の上部に配される丸図形のみが塗りつぶされ，それ以外の丸図形は中空のドーナツ型の図形である。
このように，被告標章１は，文字と図形とが結合した標章であって，上記の外観を有する。


称呼については，図形部分から特定の称呼が生じるとは認められない。文字部分については，「Ｉ」と「ＮＡＩＬ」の文字が上記のとおりその大きさが異なるところから，それぞれ別個のまとまりとして認識され，「あいねいる」の称呼が生じる。
被告標章１の観念については，「Ｉ」は日本語の「私」を連想させ，「ＮＡＩＬ」「ねいる」は日本語の「爪」を連想させるから，被告標章１からは「私の爪」の観念が生じる。
なお，被告は，正確には被告標章１が別紙被告標章１色彩図のとおりと主張するが，他の色彩パターンのもの（甲５の１，５の２，乙１４の１～１４の４）もあることを考慮すると，被告標章１は別紙被告標章目録記載１の標章をもって確定するのが相当である。
ウ被告標章２
被告標章２は，片仮名（横書き）で「アイネイル」と表記する構成であるから，「アイネイル」というカタカナ横書き文字の外観を有し，「あいねいる」の称呼が生じる。
また，被告標章２の「アイネイル」の文字は，一連の文字として表記されているものではあるが，一般に，「ネイル」という英語が「爪」を意味することは広く理解されているところから，取引者・需要者には「アイ」と「ネイル」を区切って，個別に観念されるのが通常であると考えられる。そして，「アイ」が英語の「Ｉ」として日本語の「私」を連想させるところから，被告標章１からは「私の爪」との観念が生じる。また，後記取引の実情によれば，美容としてのネイル装飾についての需用者には比較的若年の女性層が多いものと推認され，また，「幸福」や「結婚」，「お姫様気分」といった宣伝がされていることに照らせば，「アイ」は，日本語の「愛」を連想させ，「愛のあるネイル」との観念も生じさせるものといえる。
エ原告商標に関する取引の実情
証拠（枝番号を含めて甲１２～１６，乙１０）及び弁論の全趣旨によれば，原告は，平成２１年３月，さいたま市＜以下略＞所在の建物（木造２階建て）の一部を，ネイルサロンを使用目的として賃借し，平成２２年６月からネイルサロン「Ｉｎａｉｌ（アイネイル）」を経営していること，原告は，当該ネイルサロンの看板・入口，ウェブサイト，雑誌広告（ホットペッパーさいたま版平成２３年９月号～平成２４年５月号）において，原告商標を使用していることがそれぞれ認められる。
また，原告のホームページ冒頭の「ごあいさつ」のページには，「残業続きのＯＬさん・・・爪がもう限界でサロンに行きたくてもいけない，そんなＯＬさんがお仕事帰りに気軽に寄れるサロンです。ロココ調家具で統一された店内はお姫様気分で居心地バッグン！」との記載がある。
オ被告標章に関する取引の実情
被告４店舗の所在地及び開店時期は，別紙被告店舗状況のとおりである（前提事実(5)）。また，前提事実(4)に加え，証拠（枝番号を含めて甲２～６，乙１，６，１３，１４）及び弁論の全趣旨によれば，被告は，被告４店舗の各店舗の内外装・看板・案内板・入口等，ウェブサイト，雑誌広告（ホットペッパー名古屋版，本店につき平成２１年４月号～平成２２年７月号，金山店につき平成２１年１０月号～平成２２年７月号）において，被告標章を使用するほか，被告取締役の名刺，顧客のスタンプカード，ギフトカードにおいても，被告標章を使用していること，被告は，被告４店舗の名称として，単独で被告標章２を使用しているものの，それ以外では，被告標章１の「Ｎ」又は「ＩＬ」の直上部に，アルファベット大文字部分と比較して小さい文字で被告標章２を付け加える態様をもって被告標章を使用している例が多いことがそれぞれ認められる。
被告のホームページの冒頭のページには，「指先から輝く幸せ」「幅広い年代のお客様のニーズに応えられる様，スタッフ一丸となって接客させて頂きます。」との記載や，ネイルギフト券のご案内として「誕生日や母の日・結婚式・結婚記念日など大切な方へのプレゼントにお薦めです。」との記載がある。
また，被告のホットペッパーにおける宣伝広告の内容をみると，「カワイイアート♪どれだけのせても均一料金!!幅広い年齢層をターゲットに，シンプル系からカワイイ系のあらゆるデザインを揃えています!!」との記載がある。
カネイルサロンについての宣伝広告等
乙４号証の１によれば，平成２４年１月６日の時点において，「Ｙａｈｏｏ！検索」で「アイネイル」を検索すると，被告の経営する店舗が，「ネイルサロンＩＮＡＩＬ名古屋で人気のネイルサロン」としてトップで表示され，原告の経営する店舗が，「さいたま市大宮のネイルサロンＩｎａｉｌ（アイネイル）として店舗としては５番目に表示されている。その中間の２番目ないし４番目に記載されている店舗の所在地は，東京都渋谷区恵比寿，奈良県西大寺駅そば，奈良西大寺・生駒・西宮北口であり，このほか，横浜市や福岡県小郡市の店舗も掲載されている。また，乙７号証によれば，インフォレスト株式会社が発行する「ＮＡＩＬＭＡＸ」平成２２年２月号では，１２周年特別企画として，「全国のネイルサロンご招待！」という企画が組まれ，被告店舗を含め，北海道から長崎までの６０余りの店舗が紹介されている。
キ原告商標と被告標章１との対比
上記アのとおり，原告商標は，「あいねいる」の称呼が生じ，「愛のあるネイル」「私の爪」の観念が生じる。これに対し，上記イのとおり，被告標章１は，「あいねいる」の称呼が生じ，「私の爪」の観念が生じる。以上のとおり，原告商標と被告標章１は称呼が同一である。また，原告商標においては，「私の爪」，「愛のあるネイル」という観念が生じるのに対し，被告標章１からは「私の爪」との観念が生じるから，原告商標と被告標章１とは観念の一部が類似する。
外観については，原告商標が「アイネイル」という横書きの標準文字からなるのに対し，被告標章１は上記イのとおりの結合標章であって，その外観は類似しない。
以上のとおり，原告商標と被告商標１は，その外観は異なるものの，称呼と観念の一部が同一である。上記エ及びオのとおり，原告店舗がさいたま市，被告４店舗が名古屋市及び一宮市であって原告及び被告の各店舗の距離が離れているものの，上記カのとおり，インターネットの検索画面や雑誌などにおいては，ネイルサロンが全国的に取り上げられており，役務の出所につき誤認混同を生ずるおそれがあると認められる。そうすると，原告商標と被告標章１は全体として類似していると認めるのが相当である。


この点，被告は，ネイルサロンの役務の性質からみて，宣伝媒体として，ホームページ，雑誌といった視覚に訴えるものが主力となるとした上で，需要者が出所の混同をするか否かの観点から商標の同一性・類似性を判断するにあたり，外観が圧倒的に重要である反面，称呼の重要性は，限りなく低いといわざるを得ない旨主張する。確かに，視覚に訴える宣伝が有効であろうことは理解できるが，そのような宣伝は標章使用の態様の１つにすぎないのであって，これをもって称呼の重要性が低いということはできないし，少なくとも文字部分を含む標章であれば，視覚に訴える宣伝であったとしても称呼が生じるのであるから，被告の主張は採用できない。また，被告は，顧客等が被告標章１のアルファベットと図形部分を一体として認識するから，原告商標と誤認混同が生じない旨主張する。しかしながら，上記イのとおり，被告標章１は，文字部分を要部と捉えることなく比較しても，図形部分から特定の称呼及び観念が生じるとは認められないために，文字部分から「あいねいる」の称呼を生じ，また「私の爪」との観念を生じるのであって，その結果，原告商標と誤認混同が生じるのであるから，被告の主張は採用できない。
ク原告商標と被告標章２との対比
上記アのとおり，原告商標は，片仮名（横書き）の標準文字で「アイネイル」と表記する構成であり，「あいねいる」の称呼が生じ，「愛のあるネイル」「私の爪」の観念が生じる。これに対し，上記ウのとおり，被告標章２は，片仮名（横書き）で「アイネイル」と表記する構成であり，「あいねいる」の称呼が生じ，「愛のあるネイル」「私の爪」の観念が生じる。
このように，原告商標と被告標章２は外観，称呼及び観念のいずれもが同一である。したがって，上記エ及びオのとおり，原告店舗がさいたま市，被告４店舗が名古屋市及び一宮市であって原告及び被告の各店舗の距離が離れていることを考慮しても，役務の出所につき誤認混同を生ずるおそれがあると認められ，同一又は類似していると認めるのが相当である。
ケ原告商標権の指定役務との対比
被告が被告標章を使用しているネイルサロンにおいて提供している役務について，原告商標権の指定役務である「美容，理容」に含まれることに当事者間に争いはなく，被告が提供する役務は同一又は類似であると解される。
(3)以上のとおり，原告商標と被告標章とは同一又は類似する。被告は，被告４店舗の各店舗の内外装・看板・案内板・入口等，ウェブサイト，雑誌広告（ホットペッパー名古屋版，本店につき平成２１年４月号～平成２２年７月号，金山店につき平成２１年１０月号～平成２２年７月号）において，被告標章を使用している（上記(2)オ）。そして，被告標章はいずれも，被告の商号等の営業主体を表示する態様で使用されているものではなく，被告のネイルアートという美容，理容に関する役務を表すものと解されるから，被告標章は，被告の役務に関する広告に被告標章を付して展示したものであって（商標法２条３項８号），これらの被告標章の使用は原告商標権を侵害するものとみなされる（同法３７条１号）。そして，商標法３６条１項に基づく差止請求及び同条２項に基づく廃棄請求について，その必要性を否定するような事情は見当たらない。
したがって，商標法３６条１項に基づく差止請求及び同条２項に基づく廃棄請求はいずれも理由がある（主文１～３項）。
２原告商標が無効審判により無効にされるべきものであるか（争点２）及び被
告の先使用権の有無（争点３）について
(1)まず，商標法３２条１項の周知性の範囲について検討する。商標法３２条１項は，先使用が認められた者に「その商品又は役務についてその商標を使用する権利」を認めるにすぎず，無限定にその商標を使用することができるわけではないこと，同条２項の規定により，商標権者は，誤認混同防止措置を付すことを請求することができること，同条１項の周知性が同法４条１項１０号における周知性と同じ意味であれば，当該商標権は無効とされるべきものとなり，そもそも商標権者は商標権を行使することができず（同法３９条，特許法１０４条の３），先使用権を認める必要はないことからすれば，商標法３２条１項にいう「需要者の間に広く認識されている」地理的な範囲は，同法４条１項１０号より狭いものであってもよいと解するのが相当である。
(2)以上に基づいて，被告標章が商標法３２条１項の周知性を有するかを検討する。
アまず，本件における商標法３２条１項の周知性の範囲について検討する。原告商標権は，平成２２年１月１３日商標登録出願された（以下，当該時点を「本件出願時点」という。）ものであり（前提事実(3)），被告は，平成２１年３月本店，同年８月金山店をそれぞれ開店しており（前提事実(5)），本件出願時点において，本店及び金山店を経営していたことが認められる。
以上に加え，ネイルサロンは顧客が役務の提供を受けるために来店する必要があることや，比較的若い女性が対象の役務であることを考慮すると，本件における商標法３２条１項の周知性の範囲は，本件出願時点において，被告本店及び金山店の所在地である愛知県内のネイルサロンの需要者である比較的若い女性の間で広く認識されていれば足りると解するのが相当である。


イそこで，更に検討するに，被告は，被告ホームページにおける宣伝，雑誌広告等を根拠として，被告標章の周知性を主張する。確かに，証拠（乙２）によれば，被告は，平成２１年４月ころ，業者に依頼して，被告ホームページを作成するとともに，被告標章１をデザインしたことが認められる。そして，証拠（甲１１，乙３の１～３の４）によれば，被告ホームページのアクセスは，本件出願時点の後である平成２２年７月から同年１０月までにおいて，１か月２７万４３０２回～２９万８４７３回であること（ただし，ページビュー数〔１人の訪問者がホームページのうち５ページを閲覧するとアクセス数が５となる。〕をカウントしたものである。）が認められ，本件出願時点におけるアクセス数が一定数あったことが推測できるものの，ページビュー数とは異なる実際のアクセス数は不明であるというほかないから，上記ページビュー数の数字をもって，被告ホームページにおける宣伝を周知性の根拠とすることはできない。また，証拠（乙５，６の１，６の２）及び弁論の全趣旨によれば，被告は，雑誌広告として，ホットペッパー名古屋版に，被告本店の広告（平成２１年４月号～平成２２年７月号）及び被告金山店の広告（平成２１年４月号～平成２２年７月号）をそれぞれ掲載したこと，ホットペッパー名古屋版の発行部数はおおよそ１５万部であることがそれぞれ認められる。しかしながら，証拠（乙６の１，６の２）によれば，ホットペッパー名古屋版における被告の広告スペースは限られたものであると推認されるから，ホットペッパー名古屋版の広告を周知性の根拠とすることはできない。さらに，証拠（乙８の１，８の２）によれば，被告本店開店後，約１０か月における新規顧客数（リピーターを含まない）が１３５５人であり，その住所地分布は，名古屋市が６７．１６パーセント，名古屋市を除く愛知県が２４．３５パーセント，愛知県外が７．０１パーセントであること，被告金山店開店後，約５か月における新規顧客数（リピーターを含まない）は７４８人であり，その住所地分布は，名古屋市が５４．６８パーセント，名古屋市を除く愛知県が３７．０３パーセント，愛知県外が７．３５パーセントであることがそれぞれ認められる。しかしながら，被告本店及び金山店の新規顧客数はそれぞれ１日５人程度であり，愛知県全体の人口（平成２１年約７４０万人）を考慮すると，ネイルサロンの需要者である比較的若い女性の人口は全体の人口より少なくなるとはいえ，被告本店及び金山店の新規顧客数を周知性の根拠とすることはできない。加えて，証拠（乙７）によれば，「ＮＡＩＬＭＡＸ」平成２２年２月号（発行日付・同年１月３０日）において，全国のネイルサロンの１つとして，被告を紹介する記事が被告標章とともに掲載されていることが認められる。しかしながら，上記雑誌の発行部数が不明であるし，上記記事は１頁の２４分の１程度のスペースに掲載されたものにすぎないから，上記記事を周知性の根拠とすることはできない。
その他本件全証拠を検討しても被告標章の周知性を根拠付ける証拠は見当たらないから，被告標章が商標法３２条１項の周知性を有するとは認められない。
(3)以上のとおり，被告標章が商標法３２条１項の周知性を有するとは認められないから，その余について判断するまでもなく，被告が先使用権を有するとは認められない。
また，被告標章は，商標法３２条１項の周知性を有するとは認められない以上，同法４条１項１０号の周知性を有するとも認められないから，その余について判断するまでもなく，原告商標が無効審判により無効にされるべきものであるとも認められない。
３原告の商標権行使が権利濫用に当たるか（争点４）について被告は，原告商標の出所識別能力が乏しいのに対し，原告店舗が開業した平成２２年６月には，既に被告４店舗は開店しており，被告標章は，専ら被告の営業努力によって，原告商標とは無関係に，出所識別能力を培ってきたなどとして，権利濫用を主張する。
確かに，被告は，平成２２年６月までに，被告４店舗を開店しており（前提事実(5)），被告４店舗と原告店舗の距離も考慮すると，原告の信用にただ乗りすることなく，被告標章を使用してきたものと認められる。しかしながら，前記２のとおり，被告標章は，商標法３２条１項の周知性を有するとは認められないものであるし，現時点において需要者の間で認識されている程度も定かではない。
そうすると，被告標章の使用において不当な目的がないとしても，原告商標の出所識別能力に比較して，被告標章の出所識別能力が顕著であるとも認められない。また，原告の商標権行使が不当な目的を有していることを認めるに足りる証拠もないし，本件全証拠をみても，その他原告の商標権行使が権利濫用であることを根拠付ける事情は見当たらない。
したがって，被告の権利濫用の主張は理由がない。
４原告の損害の有無及び損害額（争点５）について前記１のとおり，被告標章の使用は原告商標権を侵害するものであり，原告は，当該侵害の差止めとともに，侵害物件等の廃棄を求めるために，本件訴訟を提起したものであると認められる。
また，原告は，本件訴訟の遂行のために，原告訴訟代理人２名に訴訟委任したことが認められるから，その弁護士費用等相当額は，不法行為である被告標章の使用により生じた損害であると認められる。そして，本件訴訟の内容，進行等に鑑みれば，弁護士費用等相当額は５０万円と認めるのが相当である。したがって，不法行為に基づく損害賠償請求は理由がある。
５結論
よって，原告の請求は，いずれも理由があるから認容し，主文のとおり判決する。なお，仮執行の宣言については，相当ではないから，これを付さない。
東京地方裁判所民事第２９部


平成３１年１月２２日宣告
被告人Ａにつき第７００号    窃盗被告事件
被告人Ｂにつき    窃盗被告事件
主              文
被告人両名をそれぞれ懲役９年に処する。
被告人両名に対し，未決勾留日数中各４００日を，それぞれその刑に算入する。
訴訟費用のうち，被告人Ｂの国選弁護人に関する分は被告人Ｂの負担とし，その余は被告人両名の連帯負担とする。
理              由
※人名については，特記がある場合を除き再出時以降は本名の姓のみで表記する。※共犯者として認定した者は，いずれも分離前の相被告人である。
（罪となるべき事実）
被告人両名は，Ｃ，Ｄ，Ｅ，Ｆ，Ｇ及び氏名不詳者らと共謀の上，平成２８年７月８日午前９時２７分頃，福岡市a区   bc丁目d   番e号   fビル１階エレベーター前エントランスにおいて，Ｈ，Ｉ及びＪ管理の金塊合計１６０個在中のキャリーケース５個（時価合計約７億５８６１万円相当）並びにＩ所有又は管理に係る現金約１３０万円並びに財布及びｉＰａｄ在中のショルダーバッグ１個及び携帯電話機２台（時価合計約２４万円相当）を持ち去り窃取した。
（事実認定の補足説明）
１本件の争点等
被告人両名及び判示の共犯者らが金塊を入手することを企て，金塊を売却するために判示のｆビル(以下「ｆビル」という。)を訪れる者らから金塊を持ち去ることについて意思を相通じた上，被告人らのうち一部の者がｆビルで金塊合計１６０個（以下「本件金塊」という。）が入ったキャリーケース５個（以下「本件キャリーケース」といい，本件金塊と併せて「本件金塊等」という。）とＩが所有又は管理していた現金やショルダーバッグ，携帯電話機等（以下「Ｉ私物」という。）を持ち去ったこと（以下「本件持ち去り」という。）については，当事者間に争いはなく，証拠上も明らかに認められる。
本件の争点は，本件持ち去りの時点で，①Ｈ，Ｉ及びＪ（以下，３名を併せて「Ｈら」という。）が本件金塊等を占有していたか否か，②Ｈらが本件持ち去りに同意していたか否か，③被告人らが，Ｈらが本件持ち去りに同意していると誤信していたか否か，④被告人Ｂと共犯者との間でＩ私物の持ち去りについて共謀が成立していたか否かである。
２争点①（Ｈらが本件金塊等を占有していたか否か）について
刑法における占有概念と本件で関連する前提事実
窃盗罪は財物の占有者の意思に反してその財物を犯人又は第三者の占有下に移した場合に成立する罪であり，占有とは｢人が物を実力的に支配する関係｣をいうと解される（最高裁判所昭和３２年１１月８日判決・最高裁判所刑事判例集１１巻１２号３０６１頁参照。なお，弁護人が主張する｢財物に対する事実的支配・管理｣も同意義である。）。そして，この意味での占有が誰に帰属するかは，具体的事情に基づき，社会通念によって決せられる。その観点から関係各証拠をみると，本件金塊等の入手，本件持ち去りの経緯等について，以下の事実が認められる。すなわち，Ｈらは，それぞれ，金塊を購入，売却してその差額で利益を得るビジネスを行っていたＬ（Ｈ及びＩの雇用主）やその出資者ら（Ｊの依頼主ら。以下，Ｌや出資者らを併せて「上位者」という。）から金塊を購入して売却するよう委託を受け，平成２８年７月７日，金塊の購入に充てる現金を入れたキャリーケースを携え，東京都内から山口県下関市内まで，新幹線や航空機で移動した。そして，同日夜，同市内のホテルのＨの宿泊する客室内で取引相手と会い，その相手が持参した本件金塊の数や重さ等を確認した上，これらを，持参した現金と引き換えに受け取り，現金を運んできたキャリーケース３個に分けて入れるなどし，各自の客室内で保管した（Ｈは，その後，Ｌら本件金塊の取引関係者に対し，本件金塊の写真を送信して購入の報告をした。）。Ｈらは，翌８日の朝，Ｈからの連絡で運転手役を引き受けたＫ及びＭと合流し，本件金塊を更に２個のキャリーケースにも分けて入れ（本件金塊等），これらを自動車で売却先の店舗があるｆビル内のエレベーターホールに運び入れたところ，被告人らによって持ち去られた（本件持ち去り）。その後，Ｈ及びＪは，それぞれ，上位者に対し，電話で，本件持ち去りの事実を報告した。
Ｈらが本件金塊等を占有していたか否かについて
以上の事実からすると，Ｈらは，本件金塊の入手や保管，本件金塊等の運搬の全てを自らの手によって直接行っており，その処分（売却）についてもＨら自身が行う予定であったのであるから，Ｈらはまさに本件金塊等を実力的に支配していたといえる。もとより，Ｈらは，上位者の委託を受け，その指示下に行動したものではあるが，Ｈらは，相当の時間を掛けて上位者のいる東京都内から遠く離れた下関市内まで購入代金を携えて移動した上で本件金塊等の入手，保管，運搬に当たっており，その間，上位者が同行したり，上位者が直接本件金塊等を握持するなどしたことは一切ないことからすれば，上位者等Ｈら以外の者が本件金塊等を事実上支配していたとみることはできない。よって，Ｈらが本件金塊等を占有していたと認められる。
弁護人は，本件金塊の買取量と金額はあらかじめ上位者によって定められ，Ｈらは本件持ち去り後に上位者に電話でその事実を報告しているから，Ｈらは上位者の指示で本件金塊を運搬したに過ぎず，本件金塊について何ら処分権限を有していないから，Ｈらが本件金塊等を占有していたとはいえない旨主張するが，既に指摘した事情に加え，Ｈらが上位者に本件金塊に関する報告を行ったのが本件金塊の購入時と本件持ち去りの直後のみであったこと等からすると，Ｈらは，基本的に自らの判断と裁量に基づいて本件金塊の保管や運搬等を行っていたというべきで，社会通念に照らし，本件金塊等に対する実力的支配が専ら上位者にあり，Ｈらの占有が全く排除されていたとみることはできない。弁護人の主張を踏まえても，上記判断は揺らがない。
３争点②（Ｈらが本件持ち去りに同意していたか否か）について公判廷において，Ｈらは，いずれも，本件持ち去りについて同意や承諾はしておらず，本件持ち去りに抵抗しなかったのは犯人らが警察官であると誤認してその指示に従ったからである旨供述した。


Ｈらが本件持ち去りに同意等をしていなかったとする点については，既に認定したとおり，Ｈらは上位者の委託を受けて高額な本件金塊等を売却するために運搬していたことに加え，Ｈらと被告人らとは一切面識がなかったこと（争いがない。）などに照らして至極自然なものである。また，犯人らが警察官であると誤認した旨の供述についても，当事者間に争いがなく証拠上明らかな本件犯行態様とよく整合する。すなわち，被告人ら（被告人Ｂを除く。）は，本件持ち去りに際して，警察を意味する「ＰＯＬＩＣＥ」と記載されたワッペンを取り付け，警察の機動捜査隊を意味するものとの理解が可能な「機捜」の刺繍を施した黒色ベスト等を着用してＨらに近付き，強い口調で「警察。」と告げ，密輸をしているのではないかなどと質し，Ｉから携帯電話機２台を取り上げたりＨらに対し本件キャリーケースのうち１個を開けさせるなどした上，これらを調べる旨告げて，本件金塊等及びＩ私物をｆビルの外に運び出した（本件持ち去り）ことが認められる。Ｈらの供述内容は，被告人らが殊更に警察官であるかのような服装や言動をしたことや，およそ持ち去りに同意するとは思われない私物まで同時に持ち去られていることに照らして自然かつ合理的なものである。さらに，Ｈらが被害当日に警察署に赴いて本件持ち去りについて被害申告したことも併せ考えれば，Ｈらの供述には高い信用性が認められる。この点，弁護人は，①Ｈらが本件持ち去り後，特段の追跡行為をせず，直ちに１１０番通報してもいないのは被害に遭った者の行動として不自然であり，②被告人らは事前に本件金塊の取引について正確な情報を得ていたことからすると上位者がその情報を漏えいしたと考えられるなどとして，Ｈら及び上位者が本件持ち去りに同意していた可能性がある旨主張し，Ｈらの前記供述の信用性を争っている。しかしながら，①については，Ｈらが特段の追跡等をしなかったことは，被告人らを警察官であると信じ込んだ者の行動としてはむしろ自然ともいえる。また，Ｈらが警察への被害申告をするまでに約１時間半を要したことは確かであるが，Ｈらは，この理由につき，想定外の事態に混乱，困惑し，上位者への報告等の対応に追われるなどして相当の時間を要した旨供述しており，その説明に特に不自然さは感じられない。②については，被告人らがＨらよりも約１時間も前に本件現場付近に到着して待機していたこと等の証拠上明らかな事実からすれば，被告人らが確実に本件金塊を受け渡しできるほど正確な情報を入手し，あるいは，上位者との間で何らかの約束事を決めていたとは到底考えられず，上位者の事前の指示等に基づきＨらが本件持ち去りに同意していたことはうかがわれない。その他，弁護人らは様々な主張をするが，前記判断は揺らがない。
よって，Ｈらが本件持ち去りに同意していなかったと認められる。４争点③（被告人らが，Ｈらが本件持ち去りに同意していると誤信していたか否か）について
前提事実
関係各証拠によれば，本件持ち去り及びその経緯について，以下の事実が認められる。
すなわち，被告人両名は，Ｃから本件当日にｆビルで金塊の取引があるとの情報を得て，その金塊を持ち去ることを決めたが，その実行に先立ち，「ＰＯＬＩＣＥ」のワッペンを取り付け「機捜」の刺繍を施した前記黒色ベストを複数用意するなどした。また，本件持ち去りには，被告人両名のほか，Ｄ，Ｅ，Ｆ及びＧも加わることとなった。平成２８年７月８日午前８時３０分頃，被告人両名，Ｄ，Ｅ，Ｆ及びＧの６名は，２台の自動車に分乗してｆビル付近まで移動し，その周辺で，金塊を持ち込んでくる人物が来るのを待った。約１時間後の同日午前９時２７分頃，Ｈらがｆビル付近に到着し，同ビル内に本件金塊等を運び入れると，事前に用意した前記黒色ベストを着用した被告人Ａ及びＤのほか，Ｅ，Ｆ及びＧがＨらに近付き，前記３で認定したとおりの態様で本件持ち去りを実行した。その後，被告人らは，本件金塊等及びＩ私物を乗せた２台の自動車に分乗し，本件現場付近で対向車線を逆走するなどした上，同日午前９時４０分頃，福岡都市高速ｂ流入口から高速道路に乗り入れたが，山口県内で一旦高速道路を下り，同県内の河川敷で，本件金塊を取り出した本件キャリーケースや前記黒色ベスト等を投棄した。また，その頃までに，本件持ち去り時にＨが施錠して管理していたキャリーケースは，被告人らによって鍵の部分が破壊された。
被告人らが，Ｈらが本件持ち去りに同意していると誤信していたか否かにつ
いて
以上の事実によれば，被告人らは，自分らを警察官であるように見せ掛けるためにかなり手の込んだ準備をし，本件持ち去りの際もあくまでも警察官らしく振る舞っていること，本件金塊等を受け取って運搬するだけにしては多数の協力者を実行役として関与させていることや，Ｈらがｆビルに到着する約１時間も前から周辺で待ち伏せして本件持ち去りに及んでいる（事前にＨやその上位者らなどと合流時刻を決めるなどした形跡は一切ない）こと，本件持ち去りに際しては本件金塊だけでなく，Ｉから携帯電話機を取り上げたり，それ以外のＩ私物を持ち去るなどしていることなどが認められるが，これらはいずれも，被告人らが，Ｈらが本件持ち去りに同意していると考えていたとすると明らかにそぐわない行動である。むしろ，被告人らが事前に周到な準備をした上で，警察官を装って本件持ち去りに及んだことからは，本件金塊の占有者が本件持ち去りに同意していないことを当然の前提とし，同占有者の抵抗を押さえるための策を弄したことが極めて強く推認されるし，Ｉ私物を奪った点も，１１０番通報等を防止するため携帯電話機を取り上げ，その際Ｈらがさしたる抵抗をしなかったことにつけ込んで本件金塊とは無関係な物まで持ち去ったと考えるのが自然かつ合理的である。また，被告人らが，本件持ち去り後，ときに極めて危険な運転をしてまで急いで本件現場から立ち去り高速道路に乗り入れる一方，現場から離れるやわざわざ高速道路を下りてまで本件キャリーケースや犯行用具を投棄するなどの罪証隠滅とも見える行為に及んでいることや，本件キャリーケースから本件金塊を取り出す際にはキャリーケースの鍵を壊すなどしていることなども，被告人らがＨらの同意があると考えていたとすればかなり奇異であり，むしろ本件持ち去りがＨらの意思に反することを分かっていたとすれば極めて合理的な行動といえる。そうすると，被告人らは，Ｈらが同意していないことを認識した上で本件持ち去りに及んだと認められる。


被告人両名は，それぞれ，情報元との連絡役であったＣから，本件持ち去りに関し，警察に摘発されず，暴力団の資金も入っていない事案であって，相手方が持ち去りに承諾しているなどと聞いていた旨述べると共に，警察官を装ったのは，相手方からの要望に従ったからで，相手方との合図の意味もあり，さらに，強盗等により奪われた体裁を整える一方で一般市民からの通報を免れる目的もあった旨弁解する。しかしながら，Ｃからの情報については，仮に被告人らが述べるような話がＣからもたらされたとしても，高額な財物である金塊を持ち去られることについて相手方が承諾しているという話自体が極めて奇異なものであり，その経緯や理由についても説明されていないというのであるから，被告人らがそれを鵜呑みにすることはおよそありえないというべきである。また，既に認定したとおり，本件持ち去りに際しては，被告人らはＨらと待ち合わせていたわけではなく，Ｈらがｆビル付近に到着する正確な時刻も把握していなかったほか，証拠によれば，被告人らは，本件持ち去りに先立ち，Ｃからの情報に基づいて２回ほど金塊の占有者を待ち伏せたことがあったが，そのいずれについても金塊の占有者と出会えず金塊の持ち去りに失敗していることが認められるところ，こうした事実からすれば，Ｃの情報はかなり不正確なもので，少なくとも金塊の占有者との間で意思疎通が図られてなどいないことは被告人らにおいても十分認識していたと考えられる。警察官を装った点についても，相手方との合図のためというには余りにも手が込んでいる割にはおよそ合理的とはいえないし，強盗等の犯罪行為の体裁を整えるためとの説明に至っては警察官の行う適法な所持品検査を装っていることとまったく相反する不可解な弁解というほかない。被告人両名の供述は全く信用できない。なお，弁護人は，犯罪に関する相応の知識と経験を有する被告人らが，顔を隠さず，犯行に用いたレンタカーを実名で借り受け，これに偽造ナンバープレートを装着せず，いわゆる「飛ばし」の携帯電話機も使用していないことは，本件持ち去りを犯罪と認識しておらず，Ｈらの同意があるものと誤信していたことの表れである旨主張するが，弁護人が指摘する本件犯行の手段や方法等がありえないほどずさんであるとはいえず，これまでの検討を覆すほどの事情ではない。その他，弁護人らが主張する様々な点も，前記認定を左右するものではない。５争点④（被告人Ｂと共犯者との間でＩ私物の持ち去りについて共謀が成立していたか否か）について
証拠によれば，被告人Ｂは，本件犯行の際はｆビル周辺に停車した自動車内で待機しており，実行行為に関与しておらず，Ｉ私物を窃取する場面も見ていない。しかし，関係証拠に加えこれまで検討したところによれば，被告人Ｂを含む共犯者らは，金塊を入手することを企て，金塊を売却するためにｆビルを訪れる者が所持する金塊を盗むことについて事前に共謀していたことが明らかであるところ，被告人らは本件金塊の占有者の人数や金塊の運搬方法の詳細を把握していたことはうかがわれず，誰の所持するどの携行品をどのようにして盗むかについて厳密に意思疎通を図っていた形跡はないことから，被告人らは，金塊占有者の携行品を盗むという範囲で共謀していたと認められる。また，本件では，被告人らは警察官が職務質問をするかのように装って金塊の占有者に接触することが当初から目論まれていたことから，それに伴って本件金塊以外の携行品の占有を取得する可能性があることもある程度織り込まれていたと考えられる。そして，Ｉ私物は，バッグや現金，財布，携帯電話機などであり，携行品として特殊な物は含まれておらず，通常想定され得る物である。そうすると，本件犯行は，Ｉ私物を窃取した点も含めて共犯者全員の共謀に基づくものというべきであり，実行行為に携わっていなかった被告人Ｂもその刑事責任を負う。
（量刑の理由）
本件で窃取された金品は，合計１６０ｋｇもの大量の金塊のほか，多額の現金も含まれており，その被害合計額は７億６０００万円余りに上る。これは，わが国の窃盗事件としては類例を見ないほどの莫大な額であり，被告人両名の量刑上最も重視すべき事情である。態様をみても，事前に提供された情報に基づき多数人が関与して周到に準備された，計画性の極めて高い犯行であり，警察官を装って被害者に近付き，短時間のうちに大量の金塊等を持ち去るその手口は巧妙さと大胆さにおいて際立ったものがある。
被告人Ａは，本件犯行の実行に際し，被害者らに対して自分たちが警察官である旨を告げ，Ｉ私物を奪うなど実行役の中でも最も中心的な役割を果たしている。また，被告人Ｂは，情報提供者との仲介役の共犯者と連絡を取り，知り得た情報を他の共犯者に伝えるなど，本件犯行の全般にわたり主導的な役割を果たしている。被告人両名とも，犯行に用いる衣服等を用意し，共犯者間で最も多い約１億円の報酬をそれぞれ得ていることも考慮すると，被告人両名はいずれも本件犯行の主犯格であると評価すべきである。
被告人Ａには累犯関係にあるものなど窃盗の前科３犯があり，繰り返し服役した経験があったにもかかわらず，前刑の執行終了からわずか８か月余りで再び同種ともいえる本件犯行に及んでおり，被告人Ｂも窃盗を含む前科３犯があるにもかかわらず本件犯行に及んだ。こうした点でも，被告人両名は共に強い非難に値する。被告人両名の刑事責任はほぼ等しく，かつ大変重大である。以上からすれば，被告人両名がいずれも被害品を持ち去った事実自体は認めていること等の被告人両名のために酌むべき一般情状を考慮しても，被告人両名については，いずれも，主文のとおり相当長期間の実刑に処することはやむを得ないものと判断した。
（求刑・被告人両名につきそれぞれ懲役１０年）
平成３１年１月２８日
福岡地方裁判所第１刑事部
裁判長裁判官        丸   田      顕
裁判官      岩   田   淳   之
裁判官     中   山   さほ子


平成２４年１２月２６日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２４年（行ケ）第１０１３１号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２４年１２月５日
判        決
原              告        エーザイ・アール・アンド・
ディー・マネジメント株式会社
同訴訟代理人弁護士        根本    浩
上   野   さやか
同          弁理士        稲葉良   幸
内藤和   彦
斉藤直   彦
山田    拓
被              告        特許庁   長官同指定   代理人          今   村   玲英子
岩下直   人
田部元   史
中島庸   子
守屋友   宏
主        文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
特許庁が不服２０１１－２５３８５号事件について平成２４年２月２８日にした審決を取り消す。
第２事案の概要

本件は，原告が，後記１のとおりの手続において，特許請求の範囲の記載を後記２とする本件出願に対する拒絶査定不服審判の請求について，特許庁が同請求は成り立たないとした別紙審決書（写し）の本件審決（その理由の要旨は後記３のとおり）には，後記４の取消事由があると主張して，その取消しを求める事案である。
１特許庁における手続の経緯
(1)エーザイ株式会社は，平成１３年３月３０日，発明の名称を「甘味を有する薬剤組成物」とする発明について，特許出願（特願２００１－９８９７０。国内優先権主張日：平成１２年３月３１日。請求項の数２）をした（甲３）。(2)エーザイ株式会社が平成１８年４月３日付けで会社分割されたのに伴い，本件出願に係る特許を受ける権利は原告に承継され，同年７月頃，原告は，特許庁長官に対し，その旨の名義人変更を届け出た（甲１１の１～３）。(3)特許庁は，本件出願について，平成２３年８月３１日付けで拒絶査定をした（甲７）。
(4)原告は，平成２３年１１月２５日，これに対する不服の審判を請求したが（不服２０１１－２５３８５号事件），特許庁は，平成２４年２月２８日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との本件審決をし，その謄本は同年３月９日，原告に送達された。
２特許請求の範囲の記載
本件審決が判断の対象とした特許請求の範囲請求項１の記載は，以下のとおりである。以下，請求項１に係る発明を「本願発明」といい，その明細書（甲３，９）を「本願明細書」という。
【請求項１】塩酸ドネペジルおよびスクラロースを含有する薬剤組成物
３本件審決の理由の要旨
(1)本件審決の理由は，要するに，本願発明は，後記ア及びイの引用例１及び２に記載された発明に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができない，というもの

である。
ア引用例１：特開平２－１７７８７０号公報（甲１）イ引用例２：特開平１１－１０６３５４号公報（甲２）(2)本件審決が認定した引用例１に記載された発明（以下「引用発明」という。）並びに本願発明と引用発明との一致点及び相違点は，以下のとおりである。ア引用発明：苦味を有する薬剤及びスクラロースを含有する薬剤組成物イ一致点：スクラロースを含有する薬剤組成物である点ウ相違点：薬剤組成物が，本願発明は「塩酸ドネペジル」を含有するものであるのに対し，引用発明は「苦味を有する薬剤」を含有するものである点
４取消事由
容易想到性に係る判断の誤り
(1)引用発明の認定の誤り
(2)相違点に係る判断の誤り
第３当事者の主張
〔原告の主張〕
１引用発明の認定の誤り
(1)本件審決は，引用例１には「苦味を有する薬剤及びスクラロースを含有する薬剤組成物」という発明が記載されていると認定した。しかし，引用例１の特許請求の範囲には，スクラロースとスクラロースが不快な味をマスク（隠蔽）し得る「苦味を有する薬剤」との具体的な組合せについては何ら記載されていない。引用例１に「薬剤は，広範囲の不快な味覚の治療薬及び治療薬の混合物から選択してよい。例示的カテゴリー及び特定の例には以下のものが含まれるがこれらに限定されるものではない」との記載があることのみをもって，スクラロースが不快な味をマスクし得る「苦味を有する薬剤」の具体的な開示があることにはならない。実際，引用例１において「例示的カテゴリー」として言及されている薬のカテゴリーについて，その苦味又は不快なオフノートを消去するのにス

クラロースが好ましいということは，引用例１に開示されていない。引用例１では，実施例において，チューインガム製品におけるスペアミント油の不快な味（苦味，オフノート）がスクラロースによりマスクされることが記載されているだけである。(2)甲１２には，低分子量のコラーゲンペプチドのチュアブル錠において，スクラロースの苦味マスク効果が発揮されないことが示され，甲１３にも，スクラロースよりも，甘味度において劣るアスパルテームとアセスルファム－Ｋの混合物の方が，格段に優れた苦味マスク効果を発揮することが示されている。また，甲１４には，植物由来の苦味成分に関し，スクラロースの苦味マスク効果が，甘味度においては６００分の１であるスクロースに劣ることが示されている。さらに，引用例１において，薬剤として選択し得るものとして例示されているものについてでさえ，実際には，スクラロースが十分な苦味マスク効果を発揮しない場合がある（甲１５，１６）。加えて，甲１７（【０００５】）には，「スクラロースは水溶性が高いため，主薬が簡単に口中に放出され，薬物によってはスクラロースの添加だけでは不快な味を隠蔽できないおそれがある」と記載されているように，スクラロースが苦味をマスクする効果を十分に発揮しない場合は多々ある。さらに，甲２９の官能試験の結果によっても，スクラロースによる苦味への影響は，物質ないし薬物ごとに異なるものと理解される。
したがって，当業者は，引用例１の記載から，スクラロースが含有されることによって，苦味を有する薬剤の苦味が常に軽減すると認識することはできない。(3)日本でスクラロースが医薬品添加物としての認可を受けたのは平成１８年３月３１日であるから，本件出願に係る優先権主張日当時，スクラロースは，飲食品の甘味料としては用いられていたものの，医薬品添加物としては用いられていなかった。この事実からしても，薬剤の苦味等を軽減するための非苦味強力甘味剤としてスクラロースを用いることが，当業者にとって当然又は容易に認識し得るものであったということはできない。


(4)以上のとおり，引用例１には，「苦味を有する薬剤及びスクラロースを含

有する薬剤組成物」について，具体的な記載がない上，スクラロースを含有することによって苦味を有する薬剤の苦味が軽減することを把握できるような記載もないから，本件審決による引用発明の認定は誤りであって，正しくは，引用例１には，「スペアミント油及びスクラロースを含有するチューインガム組成物」という発明が記載されていると認定されるべきである。
２相違点に係る判断の誤り
(1)本件審決は，引用発明において，「苦味を有する薬剤」として，引用例２に記載された激しい苦味を有する「塩酸ドネペジル」を使用した薬剤組成物とすることは，当業者が容易に想到し得ることであると判断した。しかし，前記１のとおり，本件審決による引用発明の認定は誤りであり，引用例１には，「スペアミント油及びスクラロースを含有するチューインガム組成物」という発明が記載されているのである。したがって，「苦味を有する薬剤」として塩酸ドネペジルを使用するという本件審決の提示する発想は，そもそも成り立たない。ましてや，引用例１に記載された例示的カテゴリーには，塩酸ドネペジルが属するカテゴリーすら記載されていない。
(2)引用例１では，スペアミント油の不快な味として，苦味又は不快なオフノートをマスキングすることが課題とされているのであり，痺れ感をマスキングするという課題や，スクラロースの痺れ感に対するマスキング能力については，何ら開示されていない。
他方，引用例２では，塩酸ドネペジルの「激しい苦味，口腔内のしびれ」（【０００８】）を不快な味と捉え，苦味と同時に痺れ感をもマスクすることが課題とされている。
以上のとおり，引用例１と引用例２では，同じ「不快な味」という表現が用いられていても，具体的にどのような味をマスクすることを技術的課題としているかという点で全く異なっている。
したがって，引用例１に引用例２を組み合わせる動機付けもない。

(3)本願発明の作用効果について
ア本件審決は，本願明細書には，塩酸ドネペジルとスクラロースを組み合わせることについて，実施例１として，両成分を含む錠剤を得たことは記載されているものの，両成分を組み合わせたことによる効果についての具体的な記載は見当たらないとして，本願明細書の記載からは，塩酸ドネペジルとスクラロースとを特に選択して組み合わせることで，当業者に予期し得ない格別な効果を奏することはうかがえないと判断した。
しかし，本願明細書の記載（【０００２】【０００３】【００１３】）からは，塩酸ドネペジルとスクラロースとを組み合わせることにより，塩酸ドネペジルの苦味及び後味としての苦味や痺れ感等の不快な味がマスクされるという効果を奏するものと理解できることは明らかである。
また，本願明細書の試験例１の記載から，無水カフェインが苦味及び後味としての痺れ感と苦味を有するものであることが理解できるから，実施例において，無水カフェインと同列な薬剤組成物として記載されている塩酸ドネペジルについても，試験例１と同様の試験を行った場合には，その苦味及び後味としての痺れ感と苦味に関して同様の結果が得られるであろうことは容易に理解できる。すなわち，塩酸ドネペジルとスクラロースとを組み合わせた効果として，苦味が抑えられ，後味としての痺れ感や苦味が抑えられ，服用感に優れた薬剤組成物を得られるという効果が奏されることは，当業者が，本願明細書の記載から容易に認識できるものである。イ本件審決は，塩酸ドネペジルとスクラロースを組み合わせることにより，苦味や痺れの不快な後味を伴わないであろうことは，引用例１にスクラロースを入れたチューインガム製品が苦い後味や不快なオフノートを伴わないことが記載されていることからみて，当業者が予想できることであると判断した。しかし，引用例１には，そもそも痺れ感については全く言及されていないから，引用例１においてスクラロースを入れたチューインガム製品が苦い後味や不快なオフノートを伴わないことが記載されているからといって，塩酸ドネペジルの痺れを

スクラロースがマスクできるかどうかは，引用例１に接した当業者が予想し得るはずがない。
また，甲２９の官能実験の結果によれば，スクラロースが苦味に与える影響は，対象物質ごとに異なるものと理解されるから，この点からしても，引用例１に接した当業者において，スクラロースが塩酸ドネペジルの苦味及び後味としての苦味や痺れ感等の不快な味をマスキングできるものと予測することはできない。ウ本件審決は，原告が平成２２年４月１９日付け意見書に記載した塩酸ドネペジルを含む液剤に係る追加試験１及び塩酸ドネペジルを含むドライシロップ剤に係る追加試験２において，塩酸ドネペジル及びスクラロースを含む液剤やシロップ剤が，スクラロースを含まない液剤やシロップ剤に比べ，甘み，苦味，後味の点で優れた結果が出たことは，当業者が予想し得る効果にすぎないと判断した。しかし，スクラロースと組み合わせることによって塩酸ドネペジルの苦味及び後味としての苦味や痺れ感等の不快な味がマスクされるという本願発明の効果は，引用例１から当業者が予想し得るものではなく，本件審決の判断は誤りである。エ本件審決は，原告が平成２３年７月２８日付け意見書に記載した塩酸ドネペジルを含む液剤に係る追加試験３及び同年１１月２５日付け審判請求書に記載した塩酸ドネペジルを含む錠剤に係る追加試験４において，塩酸ドネペジルの有する強い苦味及び痺れ感をマスクするためには，スクラロース以外の甘味料（追加試験３では，ソーマチン，ステビア，サッカリン，アスパルテーム，アセスルファム－Ｋ。追加試験４では，ソーマチン，ステビア，サッカリン。）では効果はなく，スクラロースのみが顕著なマスキング効果を示したという結果について，①引用例１の「アスパルテームはケトンの存在下では不安定になる」との記載から，ケトンを有する塩酸ドネペジルを用いる場合には，アスパルテームの作用が充分に発揮できないことは当業者が当然認識できる，②引用例１には，サッカリン，ステビオサイド，エースサルフェーム-Ｋ及びタウマチンは，苦味やオフノートを伴っていることや，苦味又は不快なオフノートを伴った強力甘味料は，特定のフレーバーを含有する組

成物の不快な味を増大させることが記載されているから，引用例１において，苦味を持たない甘味料として記載されているスクラロースが，サッカリン，ステビオサイド，エースサルフェーム-Ｋ及びタウマチンに比べて苦味のマスキングの点で優れることは，当業者が十分予想できる，③引用例１の実施例では，スクラロースがアスパルテーム，サッカリン，エースサルフェーム-Ｋに比べて，苦味や苦い後味等の低下の点で優れていることが確認されているなどとして，甘味剤としてスクラロースを用いれば，ソーマチン，ステビア，サッカリン，アスパルテーム，アセスルファム-Ｋを用いた場合に比べて，甘み，苦味，後味の点で優れるであろうことは，引用例１の記載から当業者が予想し得る効果であると判断した。しかし，次のとおり，本件審決の上記判断は誤りである。
(ア)上記①について


引用例１の実施例５及び６には，アスパルテームもスペアミント油の苦味，オフノート感をマスキングする能力を発揮することが示されているから，引用例１の「アスパルテームはケトンの存在下では不安定になる」との記載は，引用例１に接した当業者の甘味料の採否に関する認識に影響を及ぼすものではない。また，甲２６には，ケトンを有する物質であるリスペリドンの苦味がアスパルテームでマスクできることが記載され，甲２８にも，ケトンを有する物質であるドネペジルサリチル酸塩の苦味がアスパルテームでマスクできることが記載されているから，ケトンを有する化合物との共存下においてもアスパルテームは十分な苦味抑制効果を発揮する。
したがって，当業者は，ケトンを有することが明らかな物質を用いる場合には甘味料としてアスパルテームを用いると，その作用が十分に発揮できないことを当然に認識するということはできない。
(イ)上記②について
引用例１には，単に「苦味又は不快なオフノートを伴った強力甘味料は，特定のフレーバーを含有する組成物の不快な味を増大させることが知られている」旨記載

されているにすぎず，全ての組成物に関してその不快な味を増大させることが記載されているわけではない。苦味といっても，その種類も程度も様々であり，引用例１の上記記載から，上記サッカリン等が薬剤の苦味を増大させるかどうかなど予想することはできないし，ましてや，塩酸ドネペジルについて，その苦味を増大させるかどうか，苦味のマスキング効果への影響はどうであるか，スクラロースが上記サッカリン等に比べて痺れ感をマスクする点で優れているかどうかなど，あらかじめ予想できるものではない。
(ウ)上記③について
引用例１の実施例では，チューインガム製品においてスペアミント油の苦味に関するマスキング効果を検討しているにすぎず，チューインガム製品においてスクラロースがアスパルテーム，サッカリン及びエースサルフェーム-Ｋに比べてスペアミント油の苦味をマスクする効果に優れるからといって，塩酸ドネペジルの苦味や痺れ感に関して，スクラロースが，同様に優れているという結論を予想することはできない。
(4)被告の主張について
被告は，乙１ないし３を挙げて，スクラロ－スによって痺れ感をマスクできることも，当業者が予想し得ることであると主張する。
しかし，乙１及び２は，いずれも食品における渋味等のマスキングについて記した文献であり，被告の主張は，食品の渋味と医薬品の痺れ感とを，当然に同じものであるかのように主張している点において失当である。また，「渋味」は，通常，食品や飲料の味，風味を形容する際に用いられる用語であり，その風味が強く出すぎれば不快な味となるが，適度であれば他の味と混ざり合って独特の風味をもたらすものである。他方，医薬品における「痺れ感」は，単に「痺れること」「麻痺」（甲３０）であって，耐え難い強烈な不快な感覚そのものである。食品等においては，渋味のマスキングという技術的課題は，渋味という味を極力抑えることではなく，その長所を引き立てる点にこそある（乙２）が，

医薬品において「痺れ感」をマスクするという技術的課題は，耐え難い強烈な不快感を極力抑えることである。食品等と医薬品とでは，マスクすべき味の全体の味における意味合いも程度も次元が全く異なるのであって，その技術的課題は全く異なり，食品等における渋味のマスキング効果が乙１及び２に記載されていたからといって，そのことから，薬剤の痺れ感のマスクキングにおいてもスクラロースが効果を有するであろうと当業者が予想することはできない。
〔被告の主張〕
１引用発明の認定の誤りについて
(1)原告は，引用例１には，スクラロースと「苦味を有する薬剤」との具体的な組合せは何ら記載されていないなどと主張する。
しかし，引用例１の請求項１は，「苦味または不快なオフノートを有するフレーバー剤，および，…非苦味強力甘味剤を含有する，不快な味をマスキングする組成物」と記載され，請求項３では，その非苦味強力甘味剤がスクラロースであること，請求項８では，「苦味または不快なオフノートを有するフレーバー剤」が苦味又は不快なオフノートを有する各種医薬であることがそれぞれ記載されている。そして，請求項６０には，薬学的組成物についても記載されているのであるから，引用例１には，「苦味を有する薬剤及びスクラロースを含有する薬剤組成物」の発明が記載されていることは明らかである。
(2)本件出願に係る優先権主張日当時，スクラロースは，高甘味度の甘味料であって，苦味などのマスキング効果を有し，幅広く食品の風味を向上させる物質として周知であり，また，栄養ドリンク，機能性飲料などにあっては，ビタミンや各種機能性物質の苦み，渋み等の不快味をマスキングする効果も周知であった。このような技術常識を踏まえれば，引用例１の実施例に記載されているのが，チューインガム製品におけるスペアミント油の不快な味（苦味，オフノート）がスクラロースによりマスキングされることだけであるとしても，引用例１に接した当業者は，スクラロースが，スペアミント油を含有するチューインガムに限らず，他の食品や

薬剤の苦味をもマスクするであろうと理解するはずであり，引用例１において開示されている発明が「スペアミント油及びスクラロースを含有するチューインガム組成物」のみであるとは認識しない。
(3)また，甲１２ないし１７は，本件出願に係る優先権主張日後の文献であり，優先権主張日当時の技術常識を示すものではないから，引用例１の記載及び上記優先権主張日当時の技術常識に基づく引用発明の認定を妨げるものではない。(4)さらに，医薬品添加物規格に収載する品目は，特許法とは無関係に厚生労働省が決定するものであり，上記優先権主張日当時，スクラロースが日本において医薬品添加物として認可されていなかったことは，引用発明の認定を左右するものではない。
(5)よって，本件審決による引用発明の認定に誤りはない。
２相違点に係る判断の誤りについて
(1)原告は，引用例１と引用例２とでは，具体的にどのような味をマスクすることを技術的課題としているのかという点で全く異なるから，引用例１に引用例２を組み合わせる動機付けはないなどと主張する。
しかし，引用例１と引用例２とは，苦味を有する薬剤の苦味をマスクするという課題が共通するのであり，両者を組み合わせる動機付けは十分に存在する。
(2)本願発明の作用効果について
原告は，①本願明細書には，塩酸ドネペジルとスクラロースとを組み合わせることにより，塩酸ドネペジルの苦味及び後味としての苦味や痺れ感等の不快な味がマスキングされるという効果を奏することの記載がある，②引用例１の「アスパルテームはケトンの存在下では不安定になる」との記載は，引用例１に接した当業者の甘味料の採否に関する認識に影響を及ぼすものではない，③引用例１には，痺れ感について全く言及がないから，塩酸ドネペジルの痺れをスクラロースがマスクできるかどうかは，引用例１に接した当業者が予測できるものではない，④追加試験１ないし４に係る本件審決の判断は誤りであるなどと主張する。


しかし，次のとおり，原告の主張はいずれも失当である。
ア上記①について
本件審決は，塩酸ドネペジルの苦味及び後味としての苦味や痺れ感等の不快な味がマスクされるという本願発明の効果自体を否定するものではなく，本願明細書の記載からは，原告が主張する上記効果は当業者が予想できることであると判断したものである。
したがって，原告の主張は，本件審決を取り消すべき事由とはならない。
イ上記②について
本件審決は，アスパルテームはケトンの存在下では作用が全く発揮できないと判断したのではなく，引用例１の実施例の結果に基づき，作用が十分に発揮できないと判断したものである。
また，甲２６には，アスパルテームとミントの併用によってリスペリドンの苦い味を隠蔽したことが記載されているだけであって，アスパルテーム単独で苦い味が十分に隠蔽できたことを示すものではない。甲２８には，ドネペジルサリチル酸塩とアスパルテームを含有する口腔内崩壊錠について，単に「味が甘く」と記載されているだけで，苦味の抑制効果が十分であったかどうかについて記載されているわけではない。したがって，これらを根拠として，ケトンを有する化合物との共存下においてもアスパルテームは十分な苦味抑制効果を発揮するということはできない。
ウ上記③について
本件出願に係る優先権主張日当時，スクラロースは，苦味のほか様々な不快な風味をマイルドにしたりマスキングしたりすることは周知であり，特に，渋みのマスキングにも使用されることが知られていた（乙１，２）。ここでいう渋みとは渋柿を食べたときに舌がしびれるような味のことを意味するものであり（乙３），スクラロ－スによって痺れ感をマスクできることも，当業者が予想し得ることである。
エ上記④について
(ア)追加試験１及び２について

上記アないしウのとおり，本願発明の効果は当業者が予想し得るものであるから，追加試験１及び２に係る本件審決の判断に誤りはない。
(イ)追加試験３及び４について
引用例１には，サッカリン，ステビオサイド，エースサルフェーム－Ｋ，タウマチンが苦味又は不快なオフノートを伴った強力甘味料であり，特定のフレーバーを含有する組成物の不快な味を増大させるなどという短所について記載されるとともに，好ましい実施態様においては，非苦味強力甘味剤であるクロロデオキシ糖誘導体はスクラロースであることが記載され，実施例において，スペアミント油を含有するチューインガム組成物を例として，スクラロースが苦味のマスキングに優れていることが確認されている。そうである以上，上記サッカリン等のような苦味又は不快なオフノートを有しない，非苦味強力甘味料として記載されたスクラロースが，スペアミント油を含有するチューインガム組成物に限らず，苦味等のマスキング効果の点で優れているであろうと予想するのは，極めて自然である。したがって，追加試験３及び４に係る本件審決の判断にも誤りはない。
第４当裁判所の判断
１本願発明について
(1)本願発明は，前記第２の２記載のとおりであるところ，本願明細書（甲３，９）には，概略，次の記載がある。
ア本願発明は，甘味を有する薬剤組成物に関する（【０００１】）。イ薬物の中には，経口的に服用した場合に，苦味を有する薬物，収斂性を有する薬物，痺れ感を誘発する薬物等，不快な味を有するものがある。薬物の不快な味は，経口的に服用する人に苦痛を与え，コンプライアンスを低下させるおそれがある。このため，不快な味を軽減したり，マスキングする方法として，従来，顆粒剤を水溶性の皮膜によりコーティングする方法や，融点４０ないし１００℃のワックス類を溶融し，その中に不快な味を呈する薬物を分散後，固化させて散剤等を得る方法が開示されている（【０００２】）。

ウしかし，不快な味を有する薬物にも種々の味があり，それを隠蔽する方法や隠蔽後の味も，薬物の性質や服用者の好みに応じて多様な種類があることが望ましい。したがって，本願発明の目的は，服用したときに不快な味を呈する薬物の不快感を抑え，服用しやすくした組成物を提供することである（【０００３】）。エ本願発明の発明者らは，以下に示す構成により上記課題を解決できることを見いだし，本願発明を完成させた。すなわち，本願発明は，不快な味を有する薬物及びスクラロースを含有する薬剤組成物である（【０００４】）。オ本願発明において，スクラロースとは，トリクロロガラクトスクロースである。スクラロースは粉末，水溶液中で安定であり，水，エタノールに対する溶解度は高い。味は苦味，渋味の少ない砂糖に近いまろやかな甘味であるが，甘味度は砂糖の約６００倍であると言われている。本願発明において，不快な味を有する薬物とは，服用時に口腔内において，苦味，痺れ感，収斂性等の不快な感覚を惹起する薬物であり，例えば，塩酸ドネペジル等を挙げることができる（【０００５】【０００６】）。
カ実施例１
塩酸ドネペジル５mg，スクラロース５mg，乳糖７２mg，結晶セルロース１５mg，コーンスターチ２０mgを混合し，ポリビニルピロリドン３mgを溶かした水を加えて造粒し，乾燥後，ステアリン酸カルシウムを混合して打錠し，錠剤を得た（【００１１】）。
キ実施例２
無水カフェイン５０mg，スクラロース１．５mg及びエリスリトール１gに蒸留水を加え，２５mlの液剤とした（【００１２】）。
ク本願発明により，薬物の不快な味を隠蔽し，マイルドな甘味を有する服用感に優れた薬剤組成物を得ることができる。実施例に示した方法に準じて製造した試料を用いて，甘味，苦味等の服用感を官能試験により評価したところ，スクラロースを用いることにより，服用感の優れた製剤が得られることが明らかになった

（【００１３】）。
ケ試験例１
試験材料として，スクラロース含有の検体として実施例２記載の液剤（検体Ａ）及び実施例２の液剤からスクラロースを除いたもの（検体Ｂ）を使用した。各被験者に検体ＡとＢを口に含ませ，甘味，苦味，後味の各項目を判定させた。その結果，検体Ａと比較して検体Ｂでは，被験者全員が苦味をより強く感じ，後味として痺れ感，苦味を訴えた。したがって，本願発明に係る検体Ａの服用感が優れていることが明らかになった（【００１４】）。


(2)以上の記載からすると，本願発明は，苦味等の不快な味を有する薬物が服用する人に苦痛を与え，コンプライアンスを低下させるおそれがあることから，苦味や痺れ感等の不快な味を有する塩酸ドネペジルの不快感を抑え，服用しやすくするため，砂糖の約６００倍の甘味度を有する甘味剤であるスクラロースと組み合わせた薬剤組成物としたことにより，薬物の不快な味を隠蔽し，マイルドな甘味を有する優れた服用感をもたらすとの効果を奏するというものである。
２引用例１について
引用例１（甲１）には，概略，次の記載がある。
(1)特許請求の範囲
【請求項１】苦味または不快なオフノートを有するフレーバー剤，および，フレーバー剤の味または不快なオフノートを消去するのに充分な量の非苦味強力甘味剤を
含有する，不快な味をマスキングする組成物
【請求項６０】薬学的に許容される担体，および，不快な味をマスキングする組成物の治療有効量を含有する摂取可能な薬学的組成物，ただし，上記の不快な味をマスキングする組成物は，苦味または不快なオフノートを有する薬剤，および，薬剤の味またはオフノートを消去するのに充分な量の非苦味強力甘味剤を含有するもの
である上記した摂取可能な薬学的組成物
(2)発明の詳細な説明

ア本発明は，非苦味強力甘味剤と，苦味又は不快なオフノートを有するフレーバー剤とを組み合わせることにより調製した，不快な味をマスキングする組成物に関する。
イ強力甘味料は，砂糖の甘味より強い甘味強度を有する天然又は合成の化合物であり，カロリーは砂糖よりも低い場合が多い。各強力甘味料は化学的に異なっているため，摂取可能な組成物中の甘味料として実際に使用する際に異なる問題点を呈する。例えば，アスパルテームは安定性の問題を有しており，アルデヒド，ケトン，水分等の存在下では不安定になる。他の強力甘味料，例えば，サッカリン，ステビオサイド，エースサルフェーム-Ｋ，グリチルリチン，グリチルリチン２カリウム塩，グリチルリチン酸アンモニウム塩及びタウマチンは苦味やオフノートを伴っている。
ウ付随する苦味又は他の不快なオフノートの低減された組成物を与えるような強力甘味料の種々の組合せが知られているが，苦味又は不快なオフノートを伴った強力甘味料は，特定のフレーバーを含有する組成物の不快な味を増大させることが知られている。したがって，苦味又は不快なオフノートを有するフレーバー剤を含有する摂取可能な組成物をマスクするような，苦味又はオフノートのマスキング組成物が必要とされる。このような不快な味をマスキングする組成物は，苦味又は不快オフノートを有するフレーバーを含有する摂取可能な組成物に延長された時間にわたり改善された味を与え，甘味組成物の総量の低減を可能にし，これにより費用，安定性の問題，う食性等を低減する。本発明はこのような不快な味をマスキングする組成物及びこのような不快な味をマスキングする組成物を配合した種々の摂取可能な組成物を提供する。
エ本発明の非苦味強力甘味剤は，クロロデオキシ糖誘導体又はジペピチド系甘味料であってよい。好ましい実施態様においては，クロロデオキシ糖誘導体はスクラロースとしても知られている。
オ本発明は，また，苦味又は不快なオフノートを有する薬剤又は薬品と，薬品

の苦味又は不快なオフノートを消失するのに充分な量の非苦味強力甘味料との組合せを包含する。薬剤は，広範囲の不快な味覚の治療薬及び治療薬の混合物から選択してよい。例示的カテゴリー及び特定の例には，以下のものが包含されるが，これらに限定されるものではない。
鎮痛剤，例えばアセトアミノフエン，抗喘息剤，例えばアミノフイリン，鎮咳剤，例えばデキストロメトルフアン，抗ヒスタミン，例えばマレイン酸クロロフエニラミン，･･･ビタミン及びミネラルを包含する栄養補助剤，例えば，･･･硫酸第１鉄。
カ実施例
(ア)実施例は，本発明の有効な請求範囲を限定する意図のものではない。(イ)実施例１ないし８は，フレーバー剤としてスペアミント油を含有するチユーインガム製品中における種々の強力甘味料について，不快な味をマスキングする能力を示したものである。熟練した咀嚼官能検査担当パネリストにより各実施例のチユーインガム製品を評価した。実施例１は非苦味強力甘味料を含まず，フレーバー剤としてスペアミント油を含有する従来のガム製品を示したものである。強力甘味剤としてサッカリン及びエースサルフェーム-Ｋを含有する実施例７及び８は，強力甘味料を含有しない実施例１と比較して苦味又は他のオフノートの低下を示さなかつた。少量のスクラロースを含有する実施例２及び３，アスパルテームを含有する実施例５及び６は，不快な味の特徴に関しては，実施例１と比較して，苦味，オフノート感が５０％低下した。実施例２の製品の２倍の量のスクラロースを含有する実施例４は，実施例２，３，５及び６よりも，苦味，オフノート感が遙かに大きく低下していた。実施例４は，苦い後味又は他の不快なオフノートを伴わず，好ましく長続きするスペアミントフレーバーを有していたことから，実施例１ないし８よりも有意により好適であった。
(ウ)実施例９ないし１４は，フレーバー剤としてスペアミント油を含有するチューインガム製品における種々の強力甘味料について，不快な味のマスキング能力を示したものである。熟練した咀嚼官能検査担当パネリストにより各実施例のチユ

ーインガム製品を評価した。実施例９は非苦味強力甘味料を含まず，フレーバー剤としてスペアミント油を含有する従来のガム製品を示したものである。実施例９のチユーインガム製品ではスペアミントフレーバー成分を１３．６％増加しており，これにより，チユーインガム製品の苦味，オフノート味覚はほぼ２倍に増大していた。
強力甘味剤としてサッカリン及びエースサルフェーム-Ｋを含有する実施例１３及び１４は，強力甘味料を含有しない実施例９と比較して苦味又は他のオフノート感の低下を殆ど示さなかった。強力甘味剤として少量のスクラロース及びアスパルテームを含有する実施例１０及び１２も，同様に実施例９と比較して不快な味の低下は僅かであった。不快な味／苦味感の低下における最も顕著な減少は実施例１１で観察され，これには実施例１０の製品の２倍の量のスクラロース甘味料が含まれていた。実施例１１は，苦い後味又は他の不快なオフノートを伴わず，好ましく長続きするスペアミントフレーバーを有していたことから，実施例９，１０及び１２ないし１４よりも有意により好適であつた。
３引用例２について
引用例２（甲２）には，概略，次の記載がある。


(1)本発明は，薬物の不快な味を隠蔽した経口剤に関する（【０００１】）。(2)不快な味を有する薬物のマスキングを目的として多くの技術が検討されているが，多くは固形薬物に関するものであり，経口用液剤に適用できるものは知られていない。本発明は，不快な味を有する薬物に無水ケイ酸を配合してなる，不快な味を隠蔽した経口剤である（【０００４】【０００５】）。(3)塩酸ドネペジルは，１－ベンジル－４－（５，６－ジメトキシインダノン－２－イル）メチルピペリジン塩酸塩である。このものは，軽度から中等度のアルツハイマー治療剤であるが，その水溶液は激しい苦味，口腔内のしびれがある（【０００６】～【０００８】）。
(4)本発明に係る経口液剤は，薬剤特有の苦味，痺れ，収斂性等の不快な味が

隠蔽されているため，非常に服用しやすく，特に，幼児，老齢者のコンプライアンスが向上する（【００１９】）。
４引用発明の認定の誤りについて
(1)前記２のとおり，引用例１の請求項１には，苦味又は不快なオフノートを有するフレーバー剤と，当該フレーバー剤の味又は不快なオフノートを消去するのに充分な量の非苦味強力甘味剤を組み合わせた，不快な味をマスキングする組成物が記載されており（なお，「オフノート」とは，「不快な匂い，香気」を意味するものと認められる（甲１９）。），また，請求項６０には，苦味又は不快なオフノートを有する薬剤と非苦味強力甘味剤とを組み合わせた薬学的組成物が記載されている。さらに，発明の詳細な説明には，「本発明は，また，苦味又は不快なオフノートを有する薬剤又は薬品と，薬品の苦味又は不快なオフノートを消失するのに充分な量の非苦味強力甘味料との組合せを包含する」との記載や，「本発明の非苦味強力甘味剤は，クロロデオキシ糖誘導体･･･であってよい。好ましい実施態様においては，クロロデオキシ糖誘導体はスクラロースとしても知られている」との記載がある。
これらの記載からすると，引用例１には，本件審決が認定したとおり，「苦味を有する薬剤及びスクラロースを含有する薬剤組成物」との発明が記載されているものと認められる。
そして，前記２の引用例１の各記載からすると，引用発明は，苦味を有する薬剤の苦味を消失させるという課題に対して，薬剤とスクラロースとを組み合わせることにより，薬剤の苦味をマスキングするという効果を奏するものということができる。
(2)原告の主張について
ア原告は，引用例１の特許請求の範囲や発明の詳細な説明には，スクラロースとスクラロースが不快な味をマスクし得る「苦味を有する薬剤」との具体的な組合せが記載されていないなどと主張する。

確かに，引用例１の特許請求の範囲や発明の詳細な説明においては，スクラロースとスクラロースが不快な味をマスクし得る特定の「苦味を有する薬剤」との具体的な組合せについては明示されていない。
しかしながら，前記(1)のとおり，引用例１の特許請求の範囲及び発明の詳細な説明には，「苦味を有する薬剤」及びスクラロースを含有する薬剤組成物についての技術的思想が開示されているのであり，そうである以上，特許請求の範囲や発明の詳細な説明において，特定の「苦味を有する薬剤」とスクラロースとの具体的な組合せについての明示がないとしても，引用発明の上記認定が妨げられるものではない。
イ原告は，引用例１に列挙されている薬の「例示的カテゴリー」について，その苦味又は不快なオフノートを消去するのにスクラロースが好ましいということは，引用例１に開示されていないと主張する。
確かに，引用例１には，発明の詳細な説明において列挙されている薬の「例示的カテゴリー」について，その苦味又は不快なオフノートを消去するのにスクラロースが好ましいものであるとの具体的な記載はされていない。しかしながら，前記(1)のとおり，引用例１の特許請求の範囲及び発明の詳細な説明には，「苦味を有する薬剤」及びスクラロースを含有する薬剤組成物についての技術的思想が開示されているのであり，そうである以上，特許請求の範囲や発明の詳細な説明において，発明の詳細な説明中にある薬の「例示的カテゴリー」について，その苦味又は不快なオフノートを消去するのにスクラロースが好ましいものであるとの具体的な記載がないとしても，引用発明の上記認定が妨げられるものではない。
ウ原告は，甲１２ないし１７を挙げ，スクラロースが苦味をマスクする効果を十分に発揮しない場合が多々あるので，当業者は，引用例１の記載から，スクラロースが含有されることによって，苦味を有する薬剤の苦味が常に軽減すると認識することはできないと主張する。

しかしながら，甲１２ないし１７は，いずれも本件出願に係る優先権主張日以降に公開された学術論文又は公開特許公報であり，これらに記載された事項は，上記優先権主張日における公知技術ということはできないから，本願発明の進歩性を判断する際の引用発明の認定において，その記載事項を参酌することはできない。したがって，原告の主張を採用することはできない。
エ原告は，甲２９の官能試験の結果によれば，スクラロースによる苦味への影響は，物質ないし薬物ごとに異なるものと理解されるから，引用例１に接した当業者が，スクラロースが含有されることによって，苦味を有する薬剤の苦味が常に軽減すると認識することはできない旨主張する。
しかし，甲２９には，「塩酸ドネペジルを含む試液Ａ及び試液Ｃは水溶液，スペアミント油を含む試液Ｂ及び試液Ｄは水分散液としました。」と記載されているように，その比較試験において，塩酸ドネペジルは水に溶けた状態であるのに，スペアミント油は水に分散した状態とされ，試液中の存在状態が異なっていることに加え，上記試験では，スペアミント油を水に均一に分散させるための手段が講じられたとの記載もなく，個々の被験者がテイスティングをした際のスペアミント油の水中への分散状態は，試液によって異なっている可能性があることからすると，上記試験は，スクラロースによるスペアミント油の苦味及び痺れ感についてのマスキング効果を正しく評価したものということができないので，その試験結果をもって，直ちに原告の主張を裏付けるものと評価することはできない。オ原告は，本件出願に係る優先権主張日の時点では，日本ではスクラロースが医薬品添加物として認可されていなかったので，当業者は，薬剤の苦味等の軽減のために非苦味強力甘味剤としてスクラロースを用いることを当然又は容易に認識することはできなかったと主張する。
しかしながら，スクラロースが医薬品添加物として認可されていなければ，当業者は，スクラロースを使用した薬剤組成物の研究やそのような薬剤組成物に係る特許の出願等を行うことができないというものではないから，原告の主張は失当であ

る。
５相違点に係る判断の誤りについて


(1)前記４のとおり，本件審決による引用発明の認定に誤りはなく，本願発明と引用発明とを対比すると，両者は，本件審決が認定したとおり，「薬剤組成物が，本願発明は「塩酸ドネペジル」を含有するものであるのに対し，引用発明は「苦味を有する薬剤」を含有するものである点」で相違するものと認められる。
(2)本願発明の容易想到性について
ア引用例１の前記２(2)オの記載からすると，引用例１には，「苦味を有する薬剤」として，引用例１に具体的に記載された薬剤に限らず，広範囲の苦味を有する薬剤が使用できることが示されているものと認められる。他方，前記３のとおり，引用例２には，薬剤である塩酸ドネペジルが激しい苦味を有することが記載されている。
そうすると，引用発明において，「苦味を有する薬剤」として，引用例２に記載された激しい苦味を有する「塩酸ドネペジル」を使用した薬剤組成物とすることは，当業者が容易に想到することができたものである。
イ原告の主張について
(ア)原告は，引用例１に記載された薬の「例示的カテゴリー」には，塩酸ドネペジルが属するカテゴリーは記載されていないと主張する。確かに，引用例１に記載された薬の「例示的カテゴリー」（前記２(2)オ）には，アルツハイマー治療剤は記載されておらず，塩酸ドネペジルも含まれてはいない。しかしながら，前記４(1)のとおり，引用例１には，苦味を有する薬剤の苦味をスクラロースがマスキングすることが記載されているのであるから，当業者であれば，激しい苦味を有することが公知である塩酸ドネペジルを引用発明における苦味を有する薬剤に当てはめ，スクラロースによる苦味のマスキングを試みることは容易である。
したがって，引用例１に記載された薬の「例示的カテゴリー」に塩酸ドネペジル

の属するカテゴリーが含まれていないからといって，引用発明における苦味を有する薬剤として塩酸ドネペジルを容易に適用し得ないというものではなく，原告の主張は採用することができない。
(イ)原告は，引用例１と引用例２とでは，どのような味をマスクすることを課題としているかという点で異なっているから，引用例１に引用例２を組み合わせる動機付けはない旨主張する。
しかしながら，引用発明と引用例２に記載された発明では，少なくとも，薬剤の苦味をマスキングするという課題において共通しており，両者を組み合わせることの動機付けはあるというべきである。
したがって，原告の主張は採用することができない。
(3)本願発明の作用効果について
ア前記４(1)のとおり，引用例１には，薬剤とスクラロースとを組み合わせることにより，薬剤の苦味をマスキングするという作用効果が生ずることが開示されている。
そして，平成１１年に発行された「スクラロースの特性と食品への応用」という文献（乙１）においては，スクラロースの特性として，「渋味，苦味及びアルコールによるバーニング感等をマスキングする効果をもち，幅広く食品の風味を向上させる機能を備えている」旨記載されており，また，渋味のマスキング方法に関する特開平１０－２６２６０１号公報（乙２）の請求項１にも，「渋味を呈する製品に，スクラロースを添加することを特徴とする渋味のマスキング方法」と記載されているように，本件出願に係る優先権主張日当時，スクラロースが渋味に対するマスキング効果を有することも知られていたものである。加えて，乙２（【０００２】）には，「渋味は，例えば，渋柿等で代表されるように，未熟な果物を味わった場合に口をすぼめてひきしめられるような感覚であり，舌粘膜の収斂によるものとされている」との記載があるように，渋味は，舌粘膜の収れんによるものであって，通常，痺れ感を伴うものである。したがって，渋味に対するマスキング効果を有する

ということは，痺れ感をマスキングできることを意味するものであり，スクラロースが痺れ感に対するマスキング効果を有することは本件出願に係る優先権主張日前に公知であったということができる。
そうすると，引用例１に接した当業者は，薬剤にスクラロースを組み合わせることにより，薬剤の苦味だけでなく，その痺れ感についてもマスキングされるという効果を容易に予測することができるというべきである。
イ原告の主張について
(ア)原告は，本願発明においては，塩酸ドネペジルとスクラロースとを組み合わせることにより，塩酸ドネペジルの苦味や後味としての痺れ感や苦味を抑え，優れた服用感をもたらすという当業者が予期し得ない格別の効果を奏すると主張する。しかしながら，上記アで説示したところによれば，原告が本願発明について主張する作用効果は，当業者が，本件出願に係る優先権主張日当時の技術常識や引用例１の記載から容易に予測し得るものであるから，原告の上記主張を採用することはできない。
(イ)原告は，甲２９の官能実験の結果によれば，スクラロースが苦味に与える影響は，対象物質ごとに異なるものと理解されるから，この点からしても，引用例１に接した当業者において，スクラロースが塩酸ドネペジルの苦味及び後味としての苦味や痺れ感等の不快な味をマスキングできるものと予測することはできないとも主張する。
しかしながら，前記４(2)エのとおり，甲２９の官能試験の結果は，スクラロースによるスペアミント油の苦味及び痺れ感についてのマスキング効果を正しく評価したものということはできないから，当該試験結果に基づく原告の上記主張を直ちに採用することはできない。
(ウ)原告は，食品の渋味と薬剤の痺れ感は異なるから，食品における渋味のマスキングに関する乙１及び２の記載は，薬剤による痺れ感には当てはまるものではない旨主張する。

確かに，乙１及び２は，食品における渋味のマスキングについて記載したものではあるが，前記のとおり，渋味は，舌粘膜の収れんによるものであって，通常，痺れ感を伴うものであるから，食品における渋味と痺れ感が異なるということはできない。
したがって，原告の主張は採用することができない。
(エ)原告は，以上のほかに，本願発明の作用効果に係る本件審決の判断に関して，「アスパルテームはケトンの存在下では不安定になる」との引用例１の記載は，引用例１に接した当業者の甘味料の採否に関する認識に影響を及ぼすものではないとか，苦味といっても，その種類も程度も様々であるから，引用例１の「苦味又は不快なオフノートを伴った強力甘味料は，特定のフレーバーを含有する組成物の不快な味を増大させる」旨の記載から，サッカリン等が薬剤の苦味を増大させるかどうかを予想することはできないなどと種々主張する。
しかしながら，前記(3)アのとおり，引用例１に接した当業者は，薬剤にスクラロースを組み合わせることにより，薬剤の苦味だけでなく，その痺れ感についてもマスキングされるという効果を容易に予測することができるというべきである。原告の上記主張は，いずれも，本願発明のこのような作用効果は当業者が当時の技術常識や引用例１の記載から容易に予測し得るものであるという当裁判所の上記判断を左右するものではないから，採用することはできない。
６結論
以上の次第であるから，原告の請求は棄却されるべきものである。
知的財産高等裁判所第４部


平成２６年５月１２日判決言渡
平成２５年（行ケ）第１０２２９号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２６年４月２１日
判決
原                  告        吉谷靴   下株式   会社訴訟代   理人弁   理士         鎌      田      文      二
鎌      田      直      也
被                  告        武田レツグウエアー株式会社訴訟代   理人弁   理士         田      代      攻      治
主文
特許庁が無効２０１２－８００１１２号事件について平成２５年７月１日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
事実及   び理由
第１原告の求めた判決
主文同旨。
第２事案の概要
本件は，特許無効審判請求を成立とした審決の取消訴訟である。争点は，進歩性判断の当否である。
１特許庁における手続の経緯
原告及び田中勇商事株式会社は，平成１６年１１月５日に出願され，平成２２年９月１７日に設定登録された「靴下及びその編成方法」という名称の特許（特許第４５９０２４７号，本件特許。甲１２）の特許権者である。被告は，平成２４年６月２９日，本件特許について無効審判を請求した（無効２０１２－８００１１２号。甲１４）。原告らは，同年９月１８日，訂正請求をした（本件訂正。甲１６，１７）。特許庁は，平成２５年７月１日，本件訂正を認めた上で，「特許第４５９０２４７号の請求項１に係る発明についての特許を無効とする。」との審決をし，同審決（謄本）は，同月１１日，原告らに送達された。
２本件発明の要旨
本件特許の請求項１に係る発明（本件発明）の要旨は，以下のとおりである（訂正で付加した部分に下線を付す。なお，分節は当裁判所が付した。）。
【請求項１】
「口ゴム部から身部ついで足部へと編成していく靴下において（構成Ａ），踵部の外側すなわち着用者の第五趾側は減らし目ついで増やし目を行いながら編成し（構成Ｂ），踵部の内側すなわち着用者の第一趾側は減らし目，増やし目，減らし目ついで増やし目の順に編成して，踵部の内側に形成されるゴアライン２ａの全幅Ｌ１が，踵部の外側に形成されるゴアライン２ｂの全幅Ｌ２よりも小さくなるようにすると共に（構成Ｃ）外側方向にウェール数を多めに編成することを特微とする靴下の編成方法（構成Ｄ）。」
３審決の理由の要点（争点と関係が薄い部分はフォントを小さく表記する。）
(1)訂正の可否
本件訂正は，訂正前の請求項１において「踵部の内側に形成されるゴアライン２ａの全幅Ｌ１が，踵部の外側に形成されるゴアライン２ｂの全幅Ｌ２よりも小さくなるようにする」ことの限定を付加するものであり，特許請求の範囲の減縮を目的とするものである。また，本件訂正は，本件明細書の段落【００１８】並びに図１及び図２の記載に基づくものである。
そして，本件訂正は，願書に添付した明細書，特許請求の範囲又は図面に記載した事項の範囲内のものであり，かつ，実質上特許請求の範囲を拡張し，又は変更するものでもない。したがって，本件訂正は，特許法１３４条の２第１項ただし書１号に掲げる事項を目的とし，同法１３４条の２第９項の準用する同法１２６条５項及び６項の規定に適合するから，当該訂正を認める。
(2)被告の主張する無効理由
本件発明は，特開２００３－８２５０１号公報（甲１）及び特開２００３－１１９６０１号公報（甲２）に記載された発明（甲１発明及び甲２発明）並びに本件発明の出願時における周知の技術に基づいて，出願前に当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができないものであり，同法１２３条１項２号に該当し，無効とすべきである。
(3)審決の判断
ア甲１発明の認定
「くつ下編機によって踵部が非対称形に形成されたくつ下を製編する際に，針釜６０を一定方向に回転させて所定長さの筒編部１６ａを編み立てた後，針釜６０を正逆方向に交互に回動し，編み立てに関与する編針５０の針数を増減させたくつ下１０の踵部１２の編み立てにおいて，針釜６０の正逆方向への回動及び編針５０の針数を増減させて踵部２０を製編する際に，編み立てに関与する編針５０の針数を順次減少させて編み立て，この場合，針釜が正方向に回動した際の針数の減少数と，逆方向に回動した際の針数の減少数とが実質的に同数であり，その後，一方の位置側に針釜６０が回動する際に，針数を順次増加させて編み立てると同時に，他方の位置側に針釜６０が回動する際に，針数を順次減少させて編み立てることによって，編み立て方向を踵部１２の内踝側方向にシフトさせつつ編み立て，その結果，踵部１２の後方部を形成する後方踵部１２ａに，まち部２０の後方部を形成する後方まち部２０ａを，後方踵部１２ａの内踝側に偏って編み込み，次いで，他方の位置側に針釜６０が回動する際に，針数を増加させて編み立てると同時に，一方の位置側に針釜６０が回動する際に，針数を減少させて編み立てることによって，編み立て方向を踵部１２の内踝側方向にシフトさせつつ編み立て，その結果，踵部１２の前方側を形成する前方踵部１２ｂに，まち部２０の前方側を形成する前方まち部２０ｂを，前方踵部１２ｂの内踝側に偏って編み込み，この様にして形成した後方まち部２０ａと前方まち部２０ｂとは一体化されてまち部２０を形成し，このまち部２０の全体は踵部１２の内踵側に偏って形成され，その後，針数を順次増加させて編み立てることによって踵部１２を形成でき，この編み立てでは，針釜６０が正方向に回動した際の針数の増加数と，逆方向に回動した際の針数の増加数とが実質的に同数である，くつ下の製造方法」が記載されていると認められる。
イ対比
本件発明と甲１発明を対比すると，次のとおりである。
（一致点）


口ゴム部から身部ついで足部へと編成していく靴下において，踵部の外側すなわち着用者の第五趾側は減らし目ついで増やし目を行いながら編成し，踵部の内側すなわち着用者の第一趾側は減らし目，増やし目，減らし目ついで増やし目の順に編成する，靴下の編成方法。
（相違点１）
本件発明では，踵部の内側に形成されるゴアライン２ａの全幅Ｌ１が，踵部の外側に形成されるゴアライン２ｂの全幅Ｌ２よりも小さくなるようにしているのに対し，甲１発明では，それらのゴアラインの大小関係は規定されていない点。
（相違点２）
本件発明では，踵部の外側方向にウェール数を多めに編成しているのに対し，甲１発明では，そのような特定がない点。
ウ相違点１の判断
甲１発明では，「針釜が正方向に回動した際の針数の減少数と，逆方向に回動した際の針数の減少数とが実質的に同数」であることが要求されているが，ここでいう「実質的に同数」とは，甲１に「針釜６０が正方向に回動した際の針数の減少数又は増加数と，逆方向に回動した際の針数の減少数と増加数との間に，編み立てに関与する編針５０の針数の約１０％程度が相違してもよいことを意味する。」と定義されていること，また，甲１に従来技術として，針釜を正逆転させつつ編み立てに関与する針数を順次増減させて踵部を編み立てる際に，針数の増減は実質的に同数であると，踵部は左右対称形に形成されることが記載されていることからすると，原告らが審判請求書（判決注：審判事件答弁書の明らかな誤記と認める。）等で【参考図】を用いて主張するような踵部の内側と外側において極端な増やし目又は減らし目の目数の差があるとは認められず，甲１発明における踵部の一方の位置側（内側）及び他方の位置側（外側）における増やし目又は減らし目の目数は，同じか又は差があっても格別な差ではないと認められる。
そうすると，甲１発明において，一方の位置側（内側）に形成されるゴアラインの長さは，編針５０の針数をまち部において増減させている分だけ，他方の位置側（外側）に形成されるゴアラインの長さより小さいことは明らかである。
よって，上記相違点１は，実質的な相違とはいえない。
エ相違点２の判断
まず，「踵部の外側方向にウェール数を多めに編成」することの技術的意義について検討すると，本件発明においては，本件明細書の段落【００２４】及び図４に示されているように「シリンダ４の半周よりも踵部外側編成方向に大きめに編成範囲をとっている」ものではあるが，靴下は踵を基準として着用するのが一般的であり，特開２００４－２１８１３１号公報（甲１１）に記載されているように，シリンダの往復回転により編成されたコースの中心は踵部から爪先部に延びる足部中心線と重なることは技術常識であることからすると，「踵部の外側方向にウェール数を多めに編成」することは，踵部の外側方向にウェール数を多く編成した分だけ，踵部の面積を全体として大きくすることを技術的に意味すると認められる。そして，甲２には，踵部を編成するウェール数を多くすることにより踵部の面積を大きく（多く）することが記載され，また，踵部の面積は，靴下の履き心地等を考慮して当業者が適宜に決め得る事項と認められること，さらに，実願平５－４４７１７号（実開平７－１２４１０号）のＣＤ－ＲＯＭ（甲３）及び特開２００３－２３９１０３号公報（甲４）に記載されているように，シリンダの回転角度を左右いずれにも自在にシフトして編成範囲を設定し得る靴下編機は周知であって，シリンダにおける編成範囲の設定は当業者が適宜に決め得る事項と認められることから，甲１発明において，靴下の履き心地等を考慮して踵部の面積を大きくするために，編機のシリンダにおける編成範囲を踵部の外側方向に対応する側に大きめにとり，上記相違点２の本件発明のようになすことは，当業者が適宜になし得たものである。なお，本件発明においては，踵部と爪先部との編成における位置関係についての限定はないものの，「踵部の外側方向にウェール数を多めに編成」すると，踵部に形成されるゴアラインと爪先部に形成されるゴアラインとが捻れた位置関係となることも考えられるが，甲１１に記載されているように，靴下の履き心地等を考慮して上記捻れた位置関係となるようにシリンダを適宜にシフトして踵部と爪先部とを編成することは周知の技術と認められるから，甲１発明においても，上記捻れた位置関係となるような靴下の編成となすことは，当業者が設計上適宜になす程度のことと認められる。
したがって，本件発明は，甲１及び甲２発明並びに周知の技術に基づいて，当業者が容易に発明できたものである。
第３原告主張の審決取消事由（相違点２の判断誤り）審決は相違点２の判断を誤っており，取り消されるべきである。
１本件発明及び甲号証記載の各発明について
(1)本件発明では，編成された靴下の踵部の内側の方が，踵部の外側よりも，ゴアラインがＶ字状に分岐することで広範囲に分布しているため，本件明細書の段落【００１８】にあるとおり，編みの構造上自ずと踵部の「内側は外側に比し縮まる」ことになる。すなわち，本件発明は，人間の足の踵は左右非対称形であるとの前提のもとで，ゴアラインを分岐させると，ゴアラインが広範囲にわたって分布することで伸縮性が減殺されることに着目し，構成Ｃ（踵部の内側すなわち着用者の第一趾側は減らし目，増やし目，減らし目ついで増やし目の順に編成して，踵部の内側に形成されるゴアライン２ａの全幅Ｌ１が，踵部の外側に形成されるゴアライン２ｂの全幅Ｌ２よりも小さくなるようにすると共に）により，伸縮性の要求されない踵の小さい側（内側）にゴアラインが分岐する側を位置させ，他方，構成Ｄ（外側方向にウェール数を多めに編成すること）により，踵の大きい側（外側）にウェール数を多めに大きく編成するものである。


他方，甲１発明においては，人間の足の踵は力の入る方向が内側か外側のいずれか（通常は外側，例外的に内側）に偏るとの前提のもとで，ゴアラインを分岐させると，ゴアライン間にまち部が形成されて面積が広がることに着目し，構成ｃ（踵部の内側すなわち着用者の第一趾側は減らし目，増やし目，減らし目ついで増やし目の順に編成する靴下の編成方法）の採用により，その踵の力が入りやすい側（通常は外側，例外的に内側）にゴアラインが分岐して形成されたまち部２０を位置させることで生地に余裕を持たせ，生地の損傷を防止することを企図している。このように，本件発明と甲１発明とは，足の形状が左右非対称であること，足の力が入る方向が左右非対称であることに着目している点において課題の前提が異なっており，伸縮性の減殺効果の利用，面積の増大効果の利用というゴアラインを分岐させる技術の利用方法が異なり，技術的意義が大きく異なっている。(2)甲２には，踵部の外側と内側とが対称形となるように，外側と内側とで均等にウェール数を多めに編成する構成のみが開示されており，踵部の外側と内側とがウェール数が異なるように編成すること，すなわち，本件発明の構成Ｄのように踵部の外側のみをウェール数を多めに編成する構成は開示されていない。甲３及び４から，靴下を編成する丸編機の機構として，シリンダの正逆往復回転の回転角度等の諸条件をコンピュータ制御により，少なくとも理論上は任意に設定可能であることが周知技術として認定できる。しかし，丸編機をコンピュータ制御する際の諸条件の設定には，ほとんど無限の選択枝が考えられる中で，靴下を編成する場合にその踵部を内側と外側とで非対称形に編成できるように設定すること，とりわけ本件発明の構成Ｄのように，踵部の内側よりも外側のウェール数が多くなるように編成できるように設定することは，甲３及び４に明示されていない上に，当業者の間で周知であった事実もない。一般論としても，任意の設定が単に理論上可能であるという事実が周知であったからといって，その極めて多数におよぶ選択枝の中から具体的に特定の設定を着想，選択し，これにより特定の効果が発揮できるように利用することまでもが周知であったことにはならない。甲１１の技術的意義としては，通常の靴下においては，爪先部の編成中心と踵部の編成中心とは一致しているところ，その場合には靴下の着用時に爪先部のゴアラインが足の爪先の周縁に位置することになり，ゴアラインの編糸が爪先に当たって不快感が生じるため，踵部等の編成中心に対して爪先部の編成中心を９０度ずらし，爪先部のゴアラインの位置を足の爪先の周縁から９０度ずらして不快感を解消するというものである。審決は，かかる開示内容をもとに，靴下において，爪先部と踵部とを相対的に変位させる技術一般及びそのあらゆる変位角度が周知技術であるように認定しているが，その理由及び証拠は，甲１１の存在を除いて何ら示されていない。このように何ら理由及び証拠を示すことなく，爪先部と踵部とを相対的に変位させる技術一般及びそのあらゆる変位角度が周知技術であるように認定するのは妥当性を欠く。甲１１からは，あくまでも，靴下の爪先部のゴアラインが足の爪先の周縁に位置して不快感を生じることを解消する目的で，爪先部の編成中心を踵部等の編成中心に対して９０度変位させる技術を認定するにとどめるのが妥当である。そうすると，甲１１には，本件発明のように，左右非対称の人間の踵の形状にフィットさせる目的で，踵部の外側方向にのみウェール数を多めに編成する構成（構成Ｄ）及び踵部の内側においてゴアラインを分岐させる構成（構成Ｃ）を採用したものとは，何ら関連性の見受けられない技術が開示されているにすぎないことになる。
２各発明の組合せについて
甲１には，本件発明の構成Ａ，構成Ｂ及び構成Ｃに相当する構成が開示されているが，構成Ｄ「外側方向にウェール数を多めに編成する」に相当する構成が開示されていない。また，構成Ｄに相当する構成については，甲２～４，１１のいずれにも開示も示唆もされていない。
また，本件発明と甲１発明とは，上記１で主張したとおり，その技術的意義が大きく相違しているため，甲１発明に甲２以下の技術を適用して本件発明に至ろうとする動機がそもそも存在しない。
したがって，甲１～４，１１の各発明を組み合わせる動機がそもそも存在しないし，仮に組み合わせたとしても，本件発明に容易に想到することは不可能である。
(1)甲１発明と甲２発明を組み合わせた場合
甲１の靴下に，甲２に開示された踵部のウェール数を多めに編成する技術を適用しても，踵部の内側と外側の両方でウェール数が多めに編成されている靴下になるから，本件発明の構成Ｄを備えていないことになる。
(2)甲１，２発明に，甲３，４，１１発明を加味した場合甲３及び４には，単なる可能性として丸編み機の諸条件の設定を任意に変更できる旨が開示されているだけであり，また，甲１１には，靴下の爪先部を，着用した際にそのゴアラインが足の爪先の周縁に位置しないよう，踵部等に対して９０度変位させる技術が開示されているにすぎず，いずれも爪先部の中心からみてウェール数を踵部の内側と外側とで違えるような示唆等は一切存在しないから，本件発明の構成Ｄのように，爪先部の中心からみて踵部の一方のみをウェール数が多めに編成する着想に容易には到達できない。


(3)踵部の一方のみのウェール数を多めにすることが容易と仮定した場合甲２～４，１１をもとに，踵部の一方のみをウェール数が多めに編成する着想までは当業者にとって想到可能であると仮定してみても，これを甲１の靴下に適用するに際しては，踵部のゴアラインが分岐する方の側のウェール数を多めに編成するようにしか適用される可能性はない。すなわち，甲２等に開示された靴下の踵部のウェール数を多めに編成する技術を，甲１に開示された靴下の踵部の内側と外側のいずれか一方に適用する場合に，甲１の発明の目的を達成するため，すなわち，人間の踵が内側及び外側の一方にのみ力が加わりやすいことに起因して，着用した靴下の踵部の生地が内側又は外側のいずれか一方の側に引っ張られて緊張してしまうことを防止するためには，甲１の踵部のまち部２０が形成される側，すなわちゴアラインがＶ字型に分岐している側のウェール数を多めに編成するほかない。そして，踵部のまち部２０がある側のウェール数を多めに編成することで，初めて，踵部の当該まち部２０がある側の生地に，より一層余裕ができて，引っ張られて緊張しないようになる。このように，甲１に開示された靴下に，踵部の片側だけのウェール数を多めに編成するような技術を適用可能であると仮定しても，その結果仮想される靴下では，踵部のゴアラインがＶ字型に分岐している側と，ウェール数を多めに編成する側とが同じ側になる構成となり，本件発明の構成Ｄを備えていない。逆に，甲１の踵部のマチ部２０が形成されない側，すなわち，ゴアラインが直線形の側のウェール数を多めに編成すると，踵部の一方の側はまち部２０による余裕ができ，踵部の他方の側はウェールが多いことによる余裕ができ，踵部の両側に余裕ができることになるため，いわば踵部の内側と外側とがより対称形に近づいてしまう。そのため，左右不均等に力が加わる足の踵にフィットし生地が損傷し難い左右非対称形の靴下を提供するという，甲１の発明の目的に反する結果となってしまう。したがって，このような発明本来の目的が達せられないような態様で組み合わせることについては，阻害要因が存在する。
第４被告の反論（相違点２の判断誤りに対して）
審決の判断に誤りはなく，本件特許は無効にされるべきである。
１本件発明及び甲号証記載の各発明について
本件発明において，原告が主張するように，ゴアラインが形成されることによって内側が外側に比較して「縮まる」ことはない。原告自身も説明しているように，ゴアラインでは「伸縮性が減殺される」のであって，「伸びる性質」と「縮む性質」との双方が同時に減退する。
本件発明の構成Ｄ「外側のみにウェール数を多めにする」は，「正逆反転編時の針釜の回動中心を中心軸Ｘに対してＳだけ外側にずらして編成する」ことと同義である。踵部の中心軸Ｘ’と爪先部の中心軸Ｘとの位相のずれは相対的なものであって，くつ下の中心軸を踵部の中心軸Ｘ’であると見れば，これは「爪先部の内側のみにウェール数を多めに編成している」ことと同義であって，ウェール数が多いのが内側になるか外側になるかは問題ではなく，正逆反転編の回動中心軸を踵部と爪先部で相互にずらすことに特異性が見られるのであり，このうちのいずれか一方の部位のウェール数を内側又は外側に多めに編成することは，この中心軸のずれによって容易に達成できるものである。甲１１の段落【００１３】「先に踵部４のヒールポケット７を編成した針の中心ｂとは位相上９０°ずれた位置の針となる。」で表現された，踵部と爪先部の相対関係の見方を逆にし，本件発明と同様に爪先部の中心軸がくつ下の中心軸であると見れば「踵部は爪先部に対して位相上９０°ずれた位置の針となる。」ことになる。本件明細書【図４】では中心軸のずれが１０度であるのに対して，甲１１では９０度と大きくなってはいるが，これは単に程度の差であって技術的には同じことであり，ずれ角は任意に選択できる。特に，本件発明には「…外側方向にウェール数を多めに編成することを特徴とする」とあるだけであって，どの程度多めにするかの記載がなく，甲１１はこの要件を開示していると見ることができる。甲１１の踵部の回動幅がたとえ１８０度又はそれ以下であったとしても，甲１１の踵部は，本件発明に規定される要件を開示していることに変わりない。
２各発明の組合せについて
本件発明の構成である，片側のみに増やし目，減らし目を追加することに関しては甲１に，正逆反転編の回動幅を広げることに関しては甲２に，踵部でゴアラインを長めに（ウェール数を多めに）設定して編地を増やすことに関しては甲３に，踵部と爪先部の中心軸をずらして踵部の外側にウェール数を多めに編成することに関しては甲１１に，それぞれ具体的に開示されており，本件発明は，これらを単に組み合わせたものにすぎず，個々の要素によって得られる効果は各先行技術に開示された内容から想定される範囲を越えるものではなく，さらに，これらの組合せによっても，単独の要素では得られないような顕著な効果を見出すこともできない。なお，原告は，甲１に示すように踵部の一方の側に増やし目，減らし目を追加してまち部を形成することで余裕ができるとすれば，他方の側でもウェール数を多めにすることで余裕ができ，内側と外側が対称形に近づいてしまうため，発明本来の目的が達せられないような態様で組み合わせることについては，阻害要因が存在すると主張する。しかしながら，これは，増やし目，減らし目を追加する側が「縮む」という前提で原告が解釈していることに起因する誤解である。実際には，増やし目，減らし目を追加する側に余裕ができることは当該技術分野の通常の理解であり，本件発明は，内側に増やし目，減らし目を追加し，外側にウェール数を多めにすることによって内側と外側の双方に余裕を生むような「阻害要因」を内在した発明を開示するものでしかない。
第５当裁判所の判断
１前提事実
(1)本件発明について
ア本件明細書（甲１２）及び本件訂正明細書（甲１７）には以下の記載がある。
【発明の詳細な説明】
【技術分野】
【０００１】
本発明は靴下に関し，より詳しくは人の踵によりよくフィットする靴下及びその編成方法に関する。
・・・
【発明の開示】
【発明が解決しようとする課題】
【０００８】


従来の靴下は一般的に人間の足の形状にあまりこだわることなく，左足用右足用といった区別なしに編成されている。また，一組の靴下の一方側靴下においても，足の内側外側等の形状の違いに考慮することなく編成されている。
【０００９】
ところが人間の足は左右対称形をなしているわけではなく，例えば踵は内側（第一趾・親指側）は小さく，外側（第五趾・小指側）は内側に比し大きいのが通常である。
【００１０】
しかるに，前述のように従来の靴下は人の踵のかような形状差にこだわることなく，内側と外側を対称形状に編成してある。
【００１１】
そこで本発明は人の足の形状に合致した形状を有する靴下及び当該靴下の編成方法を提供することを目的とする。
【課題を解決するための手段】
【００１２】
上記課題を解決するために本発明に係る靴下は，踵部の外側すなわち第五趾側を，内側すなわち第一趾側より大きく編成した。
【００１３】
また，係る形状を有する靴下の編成方法として以下のような編成方法を採用した。
【００１４】
口ゴム部から身部ついで足部へと編成していく靴下において，踵部の外側すなわち着用者の第五趾側は減らし目ついで増やし目を行いながら編成する。踵部の内側すなわち着用者の第一趾側は減らし目，増やし目，減らし目ついで増やし目の順に編成する。
【００１５】
また，踵の外側方向にウェール数を多めに編成した。
【発明の効果】
・・・
【００１８】
本発明に係る靴下は，踵部の内側の編成方法に通常の靴下編成方法と異なる特色がある。すなわち通常の編成方法のように減らし目工程，増やし目工程を一度だけ行うのでなく，更にもう一工程ずつ減らし目及び増やし目を行っている。これにより内側は外側に比し縮まることになるのである。つまり図中のＬ２よりもＬ１が短くなるのである。
【００１９】
また，踵の外側方向にウェール数を多めに編成していることから，外側が内側に比し大きめに編成されることになるのである。
【００２０】
かようにして本発明は人間の足の形状すなわち踵の内側は外側よりも小さいという形状に合致した靴下，つまり踵によりよくフィットする靴下の提供が可能となるのである。
【発明を実施するための最良の形態】
・・・
【００２３】
本発明に係る靴下も通常の靴下と同様に減らし目，増やし目を行いながら踵部を編成するという点では，通常の靴下の編成方法と変わるところはない。・・・
【００２４】
但し，踵部の外側に余裕を持たせるために，編成範囲を図４に示すように外側編成方向に広めにとってある。ここに図４はシリンダを模式的に示したものである。シリンダ４の半周よりも踵部外側編成方向に大きめに編成範囲をとっている。つまり踵部外側にウェール数が増えることになるのである。
・・・
【００２６】
但し，本発明に係る靴下においては踵部の内側において減らし目及び増やし目工程を二工程ずつ行っている点が，通常の靴下における踵部編成と異なるものである。つまり図１に示すように，身部３の編成から踵部１の編成に入った点たるゴアライン２ａ上の端点Ａからゴアライン２ａ上の端点Ｃまでが減らし目工程であり，Ｃからゴアライン２ａ上の中間点Ｂまでが増やし目工程であり，Ｂからゴアライン２ａ上の端点Ｄまでが減らし目工程であり，Ｄから踵部１の編成が終了する点たるＡまでが増やし目工程となる。
【００２７】
以上の内側の編成と異なり，外側の編成は通常の靴下と同様に減らし目，増やし目ともに一工程ずつ行われるものである。つまり図２に示すように身部３の編成から踵部１の編成に入った点たるゴアライン２ｂ上の端点Ｅから，ゴアライン２ｂ上の端点Ｆまでが減らし目工程であり，Ｆから踵部１の編成が終了する点たるＥまでが増やし目工程となる。
【図１】
【図２】
【図３】
【図４】
イ以上によれば，本件発明は，従来の靴下は人の踵の親指側と小指側の形状差にこだわることなく，内側と外側を対称形状に編成してあるという問題点にかんがみ，踵の内側は外側よりも小さいという人の足の形状に合致した形状を有する靴下を提供することを課題とし，この課題を解決するために，靴下の踵部を編成する際，踵部の内側は，減らし目工程，増やし目工程を一度だけ行うのでなく，更にもう一工程ずつ減らし目及び増やし目を行うとともに，外側方向にウェール数を多めに編成する，という二つの手法を採用することで，靴下の踵部の内側と外側を，人の踵の内側と外側の形状差（大小差）に対応させて，非対称形状に編成するものであると認められる。
(2)甲１発明
ア特開２００３－８２５０１号公報（甲１）には，以下の記載がある。【請求項１】くつ下編機で製編して得られたくつ下が，その踵部の側方の一方側にまち部が偏って編み込まれ，前記踵部が非対称形に形成されたくつ下であって，前記くつ下を履いたとき，前記踵部の側方の一方側に前記まち部の端縁が位置するように，前記まち部が踵部に偏って編み込まれていることを特徴とするくつ下。
・・・
【請求項５】くつ下編機によってくつ下を製編する際に，該くつ下の踵部を製編するとき，まち部を踵部の側方の一方側に偏って編み込むように，前記くつ下編機の編み立て方向を前記踵部の側方の一方側にシフトさせつつ製編することを特徴とするくつ下の製造方法。
・・・
【０００１】
【発明の属する技術分野】本発明はくつ下及びその製造方法に関し，更に詳細にはくつ下編機で製編して得られたくつ下及びその製造方法に関する。
・・・
【０００４】


【発明が解決しようとする課題】図９に示すくつ下１００では，丸編機の針釜６０を正逆方向に回動させつつ編み立てに関与する針数を順次増減させて踵部１０２を編み立てる際に，針数の増減は実質的に同数であるため，丸編機の編み立て方向はくつ下の中心線方向で一定している。従って，得られたくつ下１００の踵部１０２は，図１１（ａ）（ｃ）に示す様に，左右対称形に形成される。しかし，人の足の踵は，外見上では左右対称であるように見えても，図１２に示す様に，足の骨格を形成する踵骨７０は，腓骨の末端に位置する外踝７２の側（以下，単に外踝側と称することがある）に片寄っており，脛骨の末端に位置する内踝７４の側（以下，単に内踝側と称することがある）には，土踏まずが存在し，歩く際には，踵部１０２の外踝側に力が加えられ易い。また，人の両足は，多少ともＸ脚気味又はＯ脚気味であるため，歩く際に，踵部１０２の外踝側又は内踝側に力が加えられ易いのが実情である。このため，図９又は図１１に示す踵部１０２が左右対称に形成されているくつ下１００を履いて歩く際に，くつ下１００の踵部１０２は，外踝側又は内踝側が引っ張られて緊張するため，くつ下１００の履き心地が低下し，踵部１０２の外踝側又は内踝側を形成する生地も損傷され易い。そこで，本発明の課題は，くつ下を履いて歩く際に，くつ下の履き心地を良好にでき，踵部の外踝側又は内踝側の生地が損傷され難いくつ下及びその製造方法を提供することにある。
【０００５】
【課題を解決するための手段】本発明者等は，前記課題を解決すべく検討した結果，くつ下の踵部にまち部を偏って編み込むことによって，くつ下を履いて歩く際に，くつ下の履き心地が良好で且つ踵部の外踝側又は内踝側の生地が損傷され難いことが判明し，本発明に到達した。すなわち，本発明は，くつ下編機で製編して得られたくつ下が，その踵部の側方の一方側にまち部が偏って編み込まれ，前記踵部が非対称形に形成されたくつ下であって，前記くつ下を履いたとき，前記踵部の側方の一方側に前記まち部の端縁が位置するように，前記まち部が踵部に偏って編み込まれていることを特徴とするくつ下にある。また，本発明は，くつ下編機によってくつ下を製編する際に，該くつ下の踵部を製編するとき，まち部を踵部の側方の一方側に偏って編み込むように，前記くつ下編機の編み立て方向を前記踵部の側方の一方側にシフトさせつつ製編することを特徴とするくつ下の製造方法でもある。
・・・
【０００７】従来のくつ下では，図９及び図１１に示す如く，踵部も左右対称に形成されている。一方，人の足の踵部は，図１２に示す様に，非対称形である。このため，踵部が左右対称に形成されたくつ下を履いて歩いたとき，力が加えられる踵部の外踝側又は内踝側の生地が引っ張られて緊張し，くつ下の履き心地等を低下させ，踵部の生地も損傷され易い。この点，本発明に係るくつ下は，くつ下を履いたとき，踵部の側方の一方側にまち部の端縁が位置するように，まち部が踵部に偏って編み込まれており，踵部は非対称に形成されている。このため，本発明に係るくつ下を履いて歩いたとき，力が加えられる踵部の外踝側又は内踝側の生地が引っ張られて緊張する程度を緩和でき，くつ下の履き心地等を向上できると共に，踵部の生地も損傷され難くできる。
【０００８】
【発明の実施の形態】本発明に係るくつ下の一例を図１及び図２に示す。図１及び図２に示すくつ下１０は，人の左足に履いた状態を示し，図１は，人の左足に履いたくつ下１０の外踝側から見た状態を示す斜視図である。また，図２は，人の左足に履いたくつ下１０の踵部１２を内踝側から見た状態を示す部分斜視図である。図１及び図２に示すくつ下１０では，その踵部１２にまち部２０が外踝側に偏って編み込まれている。このため，まち部２０のＶ字状の端縁は，図１に示す様に，くつ下１０の外踝側に位置し，くつ下１０の外踝側から見える。一方，くつ下１０の内踝側には，図２に示す様に，図９に示す従来のくつ下１００と同様に，踵部１２の側面側１２ａと足裏側１２ｂとを形成するループの一部が互いに絡み合わされて成る連結線が見えるが，まち部２０のＶ字状の端縁は見えない。【０００９】かかる図１及び図２に示すくつ下１０の踵部１２について，踵部１２を後方（図１に示す矢印Ａ方向）から見た部分側面図を図３（ａ）に示し，踵部１２を足裏方向（図１に示す矢印Ｂ方向）から見た部分底面図を図３（ｂ）に示す。図３（ａ）（ｂ）から明らかな様に，くつ下１０の踵部１２には，その外踝方向に偏ってまち部２０が編み込まれている。このため，くつ下１０を履くと，図１に示す様に，くつ下１０の踵部１２の外踝側には，偏って編み込まれたまち部２０による余裕ができる。従って，外踝側に偏って位置する踵骨７０（図１２）等に起因し，歩く際に，力が加えられる踵部１２の外踝側の生地が引っ張られて緊張する程度を緩和でき，くつ下１０の履き心地等を，従来のくつ下１００よりも向上できると共に，踵部１２の生地も損傷され難くできる。


【００１０】かかる図１～図３に示すくつ下１０は，市販されている丸編機等のくつ下編機を用いて製編でき，足の入口部から踵部１２の方向に筒編して筒編部１６ａを編み立てた後，まち部２０が偏って編み込まれた踵部１２を編立てる。更に，踵部１２から爪先部１４の方向に筒編して筒編部１６ｂを編立てた後，筒編部１６ｂの甲部に形成された開口部の端部を逢着することによってくつ下１０を得ることができる。この開口部を逢着した部分を逢着部１８として示す。かかる踵部１２は，まち部２０を踵部１２の外踝側に偏って編み込むように，くつ下編機の編み立て方向を踵部２０の外踝側にシフトさせつつ製編することによって形成できる。図３（ａ）（ｂ）を用い，図１０に示す丸編機によって，まち部２０が外踝側に偏って編み込まれた踵部１２を編み立てる場合を説明する。
【００１１】先ず，針釜６０を一定方向に回転させて所定長さの筒編部１６ａ（図１，図２）を編み立てた後，針釜６０を正逆方向に交互に回動し，編み立てに関与する編針５０の針数を増減させてくつ下１０の踵部１２を編み立てる。かかる針数の増減は，正逆方向に回動する針釜６０が回動方向を変更する際に行う。この様に，針釜６０の正逆方向への回動及び編針５０の針数を増減させて踵部２０を製編する際に，所定長さの筒編部１６ａを編み立てた針釜６０がａｂ位置に到達した後，編み立てに関与する編針５０の針数（以下，単に針数と称することがある）を順次減少させてｃｄ位置まで編み立てる。この場合，針釜が正方向に回動した際の針数の減少数と，逆方向に回動した際の針数の減少数とが実質的に同数である。更に，ｃｄ位置まで編み立てた後，ｃ位置側に針釜６０が回動する際に，針数を順次増加させてｅ位置まで編み立てると同時に，ｄ位置側に針釜６０が回動する際に，針数を順次減少させてｆ位置側まで編み立てることによって，編み立て方向を踵部１２の外踝側方向にシフトさせつつ編み立てることができる。その結果，踵部１２の後方部を形成する後方踵部１２ａに，まち部２０の後方部を形成する後方まち部２０ａを，後方踵部１２ａの外踝側に偏って編み込むことができる。【００１２】次いで，ｆ位置側に針釜６０が回動する際に，針数を増加させてｄ位置まで編み立てると同時に，ｅ位置側に針釜６０が回動する際に，針数を減少させてｈ位置［図３（ｂ）］まで編み立てることによって，編み立て方向を踵部１２の外踝側方向にシフトさせつつ編み立てることができる。その結果，踵部１２の前方側を形成する前方踵部１２ｂに，まち部２０の前方側を形成する前方まち部２０ｂを，前方踵部１２ｂの外踝側に偏って編み込むことができる。この様にして形成した後方まち部２０ａと前方まち部２０ｂとは一体化されてまち部２０を形成し，このまち部２０の全体は踵部１２の外踵側に偏って形成される。この様に，ｈｄ位置まで編み立てた後，針数を順次増加させてａｂ位置まで編み立てることによって踵部１２を形成できる。このｈｄ位置からａｂ位置までの編み立てでは，針釜６０が正方向に回動した際の針数の増加数と，逆方向に回動した際の針数の増加数とが実質的に同数である。更に，ａｂ位置まで編み立てた後，従来と同様にして筒編部１６ｂ及び爪先部１４を編み立てることによって，くつ下１０を完成できる。【００１３】これまでの説明では，図１～図３に示すくつ下１０は，左足用くつ下として説明してきたが，踵部１２を除いて左右対称であるため，図１～３に示すくつ下１０を左足（判決注：右足の明らかな誤記と認める。）に履くことも可能である。この様に，図１～図３に示すくつ下１０を右足に履くと，踵部１２のまち部２０は内踝側に位置するようになる。このため，くつ下１０を左足に履いて履いて歩いた際に，くつ下１０の履き心地や踵部１２の生地の損傷程度が改善されない場合には，歩く際に，くつ下の内踝側に力が加えらていることがあり，くつ下１０を右足に履くことによって，履き心地や踵部１２の生地の損傷程度が改善されることがある。
・・・
【００１９】・・・これまでの図３及び図４の説明において，「針釜６０が正方向に回動した際の針数の増加数と，逆方向に回動した際の針数の増加数とが実質的」とは，針釜６０が正方向に回動した際の針数の減少数又は増加数と，逆方向に回動した際の針数の減少数と増加数との間に，編み立てに関与する編針５０の針数の約１０％程度が相違してもよいことを意味する。・・・
【図１】
【図２】
【図３】
イ以上によれば，甲１発明は，第２の３(3)アのとおりであると認められる。
(3)本件発明と甲１発明の対比
以上を前提に，本件発明と甲１発明を対比すると，両者の一致点及び相違点は審決で認定したとおりとなる（前記第２の３(3)イ）。この点は当事者間においても争いがない。
２取消事由について
(1)甲２発明について
ア特開２００３－１１９６０１号公報（甲２）には，以下の記載がある。【請求項１】シリンダの往復回転で編成されコース端で一体となった編幅減少編地と，編幅増加編地とよりなる踵部編地において，編幅減少編地の編み始めコースと，編幅増加編地の編み終りコースの編成が前記シリンダの１８０°を超える回転により編成され，該シリンダの１８０°の回転により編成されるコースとの間に増加された編地を編成したことを特徴とするソックス。
・・・
【０００２】
【従来の技術】
・・・


【０００５】上記の如きゴアライン９を更にＹ字状に形成することによって更に踵部編成編地の面積を多くしたものも用いられている。然し，前記したシリンダ半回転によりＣ点から後下方（側面図示で）に延びるゴアライン９のソックス１では，厚地の編地とした場合ややもすると踵部２の編地面積に不足感を生じ，ゴアラインをＹ字状に発生させたソックスでは編成上の能率の点で満足出来ない点が生ずる。
・・・
【０００８】
【発明の実施の形態】
・・・
【０００９】踵部１４の編成は一部の針を休止させ残余の針を用い図１のＢに示すシリンダＣを往復回転することにより行われる。踵部１４の最初のコース編成においては，シリンダＣの１８０°以上の範囲のａ点からｂ，ｃ点を経てｄ点までの針でＣ字形に編地を編成する。即ち，環状の身編部１３のウエール数の３／４程度のウエール数で踵部１４の編成を開始する。・・・
・・・
【００１１】即ち，シリンダＣの回転角度で見ると，従来の編機でのシリンダＣの最大往復回転角度は，回転ａ´からｂ´（判決注：ｄ´の明らかな誤記と認める。）までの１８０°の範囲であって１８０°の往復回転による編成が終了すると次には連続した３６０°回転による足部１７の編成となるのに対し，本発明方法では，ａａ´間及びｂｂ´（判決注：ｄｄ´の明らかな誤記と認める。）間の回転角度が増大している。そのために踵部を編成する針数も当然多くなり踵部を構成する編地のコース数，ウエール数も多くなり，その結果踵部１４の面積も多くなる。【００１２】上記の編成によって増加した踵部１４の編地コースは図１Ａのｘ及びｙの範囲である。此の範囲の編地が，従来ソックスの踵部を構成する編地と比較して多くなっているために，踵部のふくらみに余裕が生じ使用中に該部がすっぽりと足の踵をくるみ，かつ，編地にゆとりがあるために，使用中に編地を緊張する力が加わったとしてもそれを吸収し踵部１４の編地が足部１７の方にずれ込む事態は生じない。
・・・
【００１４】
【発明の効果】本発明ソックスは上記詳述した構成を有しているために，踵部１４を構成するヒールポケットの編み始めと編み終りのコースの最大幅を大きくとり，かつ，コース数も多くすることが出来るため，踵部１４を構成する編地の面積を大きくし，該部編地が余裕を持って踵を包むことになり，編地にゆとりが生ずるため，使用中に編地を緊張するような力が加わってもそれを吸収し踵部の編地が靴内で足部１７の方にずれ込むような履き心地を悪くするような事態は生じない。
【図１Ｂ】
イ以上の記載によれば，甲２には，「ウェール数を多めに編成することで，ゴアラインをＹ字状に形成するのと同様，編地の面積が多くなり，余裕ができ，使用中に編地を緊張するような力が加わってもそれを吸収する」という技術思想（甲２発明）が記載されていると認められる。
(2)甲１発明と甲２発明の組合せの可否について
ア甲１発明の「まち部２０」は，踵部の内側を，減らし目，増やし目，減らし目ついで増やし目の順に編成する，すなわち，減らし目及び増やし目工程を二工程ずつ行うことで形成されるが，甲１の段落【０００８】，【図１】のとおり，減らし目，増やし目，減らし目ついで増やし目の順に編成することは，ゴアラインをＹ字状に形成することと同じである。そして，「まち部２０」は，歩く際に，内側に力が加えられることによって踵部の内側の生地が引っ張られて緊張する程度を，緩和するものである（段落【０００７】）。
よって，上記(1)で認定した甲２発明と対比すると，甲１発明の「まち部２０」と甲２発明の「ウェール数を多めに編成すること」は，靴下という同じ技術分野において，靴下のはき心地を良好にするという同じ技術的課題に対する解決方法であり，歩行時における編地の緊張を緩和するという同じ技術的効果を奏するものであるといえる。
イ他方，審決が認定するとおり，シリンダの回転角度を左右いずれにも自在にシフトして編成範囲を設定し得る靴下編機は，周知技術であり（甲３，４），かつ，課題の解決のためにシリンダの回転角度を調整することは，当業者にとって格別困難な事柄ではないから，ウェール数をどの程度多めに編成するかについては，甲２発明に記載がなくとも，当業者が自由に調整できる設計事項である。ウしたがって，甲１発明の踵部の内側において，「まち部２０」に代えて又はこれに加えて，甲２発明の「ウェール数を多めに編成する」構成を適用することは，当業者が容易に想到し得るものである。
(3)甲１発明と甲２発明の組合せの結果について
アところで，甲２発明において，「ウェール数を多めに編成する」のは，あくまでも甲１の「まち部２０」と同じ効果をもたらすためであるから，当業者が，靴下の内側又は外側に対し，甲２発明の構成を適用しようとするのは，甲１発明の「まち部２０」が形成されるのと同じ側，すなわち踵部の内側である。したがって，甲２の「ウェール数を多めに編成する」構成を甲１発明に適用したとしても，それは，減らし目及び増やし目工程を二工程ずつ行う側とウェール数を多めに編成する側とが踵部において同じ側になることが明らかであり，両方の側が互いに反対となる本件発明の構成，「踵部の内側すなわち着用者の第一趾側は減らし目，増やし目，減らし目ついで増やし目の順に編成・・・すると共に外側方向にウェール数を多めに編成する」には至らないから，相違点２を解消できない。イ仮に，「まち部２０」が形成される側と反対側，例えば，踵部の内側に「まち部２０」を形成しつつ，踵部の外側の「ウェール数を多めに編成」した場合には，相違点２そのものは解消されることになる。
しかしながら，かかる構成を採用した場合，踵部の内側に「まち部２０」による余裕ができる一方で，踵部の外側に「ウェール数を多めに編成」することによる余裕ができてしまい，踵部の両側に余裕ができることになるため，踵部の内側と外側とが対称形に近づいてしまい，踵部が左右非対称形に形成された靴下を提供するという甲１発明の目的や課題に反することとなってしまう。したがって，「ウェール数を多めに編成すること」を甲１発明の「まち部２０」が形成される側とは反対側に適用することには，阻害事由があるということになる。
(4)甲１１発明の適用について


主                      文
１原告は，被告が有する別紙物件目録記載の区分所有権及び敷地利用権について競売を申し立てることができる。
２被告は，原告に対し，４２万円及びこれに対する平成２３年６月１５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３訴訟費用は被告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
１主位的請求
主文１項と同旨
２予備的請求
被告による別紙物件目録記載の建物専有部分の使用を本判決確定の日から５年間禁止する。
３主文２，３項と同旨
第２事案の概要
本件は，別紙物件目録の「（一棟の建物の表示）」欄記載の建物（以下「本件マンション」という。）の管理組合法人である原告が，本件マンションの区分所有者である被告がその専有部分を，自己を組長とする暴力団の組事務所として使用するという建物の管理又は使用に関し区分所有者の共同の利益に反する行為をしたものであるところ，このような行為による区分所有者の共同生活上の障害は著しいとして，①主位的に，建物の区分所有等に関する法律（以下「区分所有法」という。）５９条に基づき，被告の区分所有権及び敷地利用権（以下「区分所有権等」という。）の競売を請求し，②予備的に，区分所有法５８条に基づき，本判決確定の日から５年間被告による専有部分の使用の禁止を請求し，併せて，③ｆ管理組合法人規約（以下「本件規約」という。）に基づき弁護士費用４２万円及び遅延損害金の支払を求めている事案である。
１前提事実
以下の事実は，当事者間に争いがないか，主に括弧内掲記の証拠及び弁論の全趣旨により容易に認められる。
(1)当事者
ア原告
原告は，本件マンションの区分所有者（区分所有者数１０３名）全員で構成するマンション管理組合法人である（本件規約６条１項。甲１，２，６，弁論の全趣旨）。
イ被告
被告は，別紙物件目録記載のとおりの区分所有権等を有する本件マンションの区分所有者である（甲１）。被告は，いわゆる暴力団である七代目合田一家Ａ組（以下「Ａ組」という。）の組長であるところ，Ａ組は，暴力団員による不当な行為の防止等に関する法律（以下「暴力団対策法」という。）３条に基づく指定暴力団七代目合田一家の傘下組織である（甲８の１及び２，弁論の全趣旨）。
(2)福岡県暴力団排除条例
ア制定経緯
福岡県は，暴力団が県民の生活や社会経済活動に介入し，暴力及びこれを背景とした資金獲得活動によって県民等に多大な脅威を与えている同県の現状に鑑み，同県からの暴力団の排除（以下「暴力団の排除」という。）に関し，基本理念を定め，並びに県及び県民等の役割を明らかにするとともに，暴力団の排除に関する基本的施策，青少年の健全な育成を図るための措置，暴力団員等に対する利益の供与の禁止等を定めることにより，暴力団の排除を推進し，もって県民の安全で平穏な生活を確保し，及び同県における社会経済活動の健全な発展に寄与することを目的として，「福岡県暴力団排除条例」（以下「暴力団排除条例」という。）を制定し，同条例は平成２２年４月１日から施行された（甲４）。
イ基本理念（３条）
暴力団の排除は，県民等が，暴力団が社会に悪影響を与える存在であることを認識した上で，暴力団の利用，暴力団への協力及び暴力団との交際をしないことを基本として，県，市町村及び県民等が相互に連携し，及び協力して推進されなければならない。
ウ暴力団事務所の開設及び運営の禁止及び罰則
暴力団排除条例には，青少年の健全な育成を図るための措置として，以下の規定がある。
(ｱ)暴力団事務所の開設及び運営の禁止（１３条）a暴力団事務所は，次に掲げる施設の敷地の周囲２００メートルの区域内においては，これを開設し，又は運営してはならない（１項）。(a)学校教育法（昭和２２年法律第２６号）１条に規定する学校（大学を除く。）又は同法１２４条に規定する専修学校（高等課程を置くものに限る。）（１号）
(b)２号～４号省略
(c)社会教育法（昭和２４年法律第２０７号）２０条に規定する公民
館（５号）
(d)６～９号省略
b暴力団排除条例１３条１項の規定は，この条例の施行の際現に運営されている暴力団事務所及びこの条例の施行後に開設された暴力団事務所であってその開設後に同項各号に掲げるいずれかの施設が設置されたことにより同項に規定する区域内において運営されることとなったものについては，適用しない。ただし，ある暴力団のものとして運営されていたこれらの暴力団事務所が，他の暴力団のものとして開設され，又は運営された場合は，この限りでない。（２項）
(ｲ)罰則（２５条）
a次の各号のいずれかに該当する者は，１年以下の懲役又は５０万円以下の罰金に処する（１項）。
(a)暴力団排除条例１３条の規定に違反して暴力団事務所を開設し，
又は運営した者（１号）
(b)２号及び３号省略
b２項省略
(3)本件規約
原告の成立の日である平成１９年５月７日に発効（本件規約附則１条）した本件規約には，専有部分等の用途に関する以下の規定がある（甲２，乙２）。
ア専有部分等の用途（１２条）
(ｱ)区分所有者及び占有者はその専有部分を専ら住戸として使用するものとし，他の用途に供してはならない（１項）。
(ｲ)区分所有者は，自ら暴力団（「暴力団員による不当な行為の防止等に関する法律」２条２号（３号の誤記と思われる。）に定める指定暴力団及び４号に定める指定暴力団連合をいう。以下同じとする。）の構成員になり，又はその専有部分を暴力団事務所に使用してはならない（２項）。(ｳ)区分所有者は，その専有部分に暴力団の構成員若しくは親交者を居住させ，又は反復して出入りさせてはならない（３項）。(ｴ)専有部分に暴力団の構成員若しくは親交者が居住し，又は反復して出入りするときは，他の区分所有者は，総会の決議に基づき，当該専有部分の区分所有者又は占有者に対し，その専有部分の全面使用禁止若しくは区分所有権の競売請求又は占有者に対する引渡し請求を行うことができる（４項）。
(ｵ)５項省略
(ｶ)１２条４項の法的手続に要する費用（弁護士費用を含む）は，当該専有部分の区分所有者又は占有者が負担しなければならない（６項）。
イ理事長（３９条）
(ｱ)１項省略


(ｲ)理事長は，区分所有法４９条４項に定める管理組合法人を代表する理事として，その旨登記するものとする（２項）。
(ｳ)３項～５項省略
ウ理事長の勧告及び指示等（６８条）
(ｱ)１項及び２項省略
(ｲ)区分所有者若しくはその同居人又は専有部分の貸与を受けた者若しくはその同居人（以下「区分所有者等」という。）がこの規約若しくは使用細則等に違反したときは，理事長は理事会の議決を経て，管理組合法人を代表して次の措置を講ずることができる（３項）。a行為の差止め，排除又は原状回復のための必要な措置の請求に関し，訴訟その他法的措置を追行すること（１号）。
b２号省略
(ｳ)３項の訴えを提起する場合，理事長は，請求の相手方に対し，違約金としての弁護士費用及び差止め等の諸費用を請求することができる（４項）。
(ｴ)５項及び６項省略
(4)本件に至る経緯等
ア被告は，平成２２年２月２５日，別紙物件目録記載のとおりの区分所有権等を取得し（甲１），同年３月頃，被告が区分所有権等を有する本件マンションのｇ号室（以下「本件専有部分」という。）の各種ライフライン契約を締結した上，同年５月頃，本件専有部分をＡ組の新組事務所とする旨の移転通知を他の暴力団組織宛に発し，後記(5)ア記載の仮処分命令の執行に至るまで，本件専有部分をＡ組の組事務所として使用していた（甲８の１及び２，弁論の全趣旨）。
イＡ組の構成員は，平成２３年１月１２日，脅迫罪の容疑で逮捕され，翌日，本件専有部分は家宅捜索を受けた（甲８の１及び２，弁論の全趣旨）。ウ原告は，平成２３年３月１０日，第２７期理事会を開催して本件規約１２条，区分所有法５８条，同法５９条に基づき，被告に対し，本件専有部分について仮処分命令の申立て，使用禁止の請求及び競売の請求をする訴えを提起する方針を決定し（甲１１の１及び２，弁論の全趣旨），同年４月１３日付けで，被告に対する本件専有部分の使用禁止及び競売を請求する訴えを提起することなどを議案として記載した集会（通常総会）の招集通知を発した上（甲２２，弁論の全趣旨），同月２４日，第２７回通常総会を開催し，これらの訴え等を提起することを区分所有者及び議決権の各４分の３以上の多数で議決した（甲６）。
エ原告は，上記ウの総会開催日に先立つ平成２３年４月１５日，被告に対し，「催告書」と題する書面を送付し，弁明する機会を与えた（甲７の１及び２）が，被告は，弁明せずに同総会を欠席した（甲６，弁論の全趣旨）。
(5)本件訴えの提起等
ア原告は，平成２３年４月２６日，福岡地方裁判所に対し，本件専有部分について被告を債務者とする仮処分命令の申立てをし，同裁判所は，同年５月９日，本件専有部分をＡ組の事務所等として使用することを禁ずる仮処分命令（甲１８，弁論の全趣旨。以下「本件仮処分命令」という。）をした。
イ原告は，平成２３年５月２５日，当裁判所に対し，本件訴えを提起した（顕著な事実）。
２争点及びこれに対する当事者の主張
(1)区分所有法６条１項に規定する行為による区分所有者の共同生活上の障害
が著しいといえるか（争点１）
（原告の主張）
ア本件マンションの敷地から暴力団排除条例１３条１項１号該当施設である小学校の敷地までの直線距離は１９７メートルであり，本件専有部分の中心部から同項５号該当施設である公民館の建物までの直線距離は１９８メートルである。本件マンションには，約２０名の青少年が現に居住している。
したがって，被告が本件専有部分において暴力団事務所を開設することは，暴力団排除条例（同種の暴力団排除条例は平成２３年１０月１日，４７都道府県で施行されるに至った。）に定める犯罪を構成し，本件マンションの他の区分所有者らの平穏な共同生活に対する著しい侵害である。イ暴力団の構成員である被告が本件専有部分を区分所有すること自体が本件規約１２条２項に違反する。被告は，隠密裏に本件専有部分内を暴力団事務所用に改造し，今日まで本件専有部分の区分所有を継続している。そして，被告は，暴力団であるＡ組の組長の立場を辞する考えを全く有していない。
ウ平成２３年４月，福岡県では，暴力団排除条例が施行されて１年が経過し，この間，福岡県警察は暴力団の資金源の封じ込めに力を入れてきた。しかし，住民の生命を脅かす拳銃や爆発物等を使用した襲撃事件は後を絶たない状況にある。また，近時，福岡県や佐賀県では，指定暴力団の道仁会と九州誠道会をめぐる抗争が続いており，平成２３年４月８日，暴力団対策法１５条に基づき，道仁会及び九州誠道会の拠点１２事務所の使用を制限する命令が出された。上記抗争事件の一つとして，平成２３年４月２４日夜には，本件マンションの約２００メートル西方にある他のマンション敷地内で暴力団組員に対する殺人事件が発生した。
エＡ組の構成員は，平成２３年１月１２日，脅迫罪容疑で逮捕され，また，本件専有部分においては，同年２月中旬以降，同年４月下旬の本件仮処分命令の申立てに至るまで，多くの暴力団員風の人物の出入りが認められている。
オ以上からすれば，本件において，被告が本件専有部分を暴力団事務所として使用すること自体によって，本件マンションの住民らに，その生命・身体に危害が及ぶことがあるかもしれないとの耐え難い不安を持ちつつ生活することを余儀なくさせ，本件マンションの住民らが平穏に生活することを害する状態が生じており，また，本件マンションの新入居希望者がなく，区分所有権の資産価値が著しく減じるはずであるから，区分所有法６条１項に規定する行為による区分所有者の共同生活上の障害が著しい状態が生じているというべきである。
（被告の主張）
原告の請求は，区分所有法６条１項に規定されている本件マンションの使用に関し区分所有者の共同の利益に反する行為といわれても仕方がないといえる具体的な事実の摘示もない一方的なものであり，明らかに不当である。(2)区分所有権等の競売請求以外の方法によっては区分所有者の共同生活上の障害を除去して共用部分の利用の確保その他の区分所有者の共同生活の維持
を図ることが困難であるといえるか（争点２）
（原告の主張）


本件専有部分の相当期間の使用禁止が実現したとしても，被告が暴力団であるＡ組の組長であり，本件専有部分の区分所有者が被告である限りは，本件専有部分が再び暴力団事務所として使用される可能性は高いと予想され，このままでは区分所有者の平穏な共同生活の維持を図ることは困難である。被告は，本件仮処分命令後，本件専有部分を取得価格の６８０万円を大きく超える価格で他へ売却するとして，本件専有部分の区分所有を続けている。しかし，本件専有部分は，本件規約に違反して暴力団事務所として改造されており，今後居住用建物への再改造が必要になることから，現状のまま高価で他に売却することはできず，本件専有部分について競売の許可を得て，競売手続によって本件専有部分の区分所有者を変えるほかない。
（被告の主張）
否認ないし争う。
(3)区分所有法５７条１項に規定する請求によっては区分所有者の共同生活上の障害を除去して共用部分の利用の確保その他の区分所有者の共同生活の維
持を図ることが困難であるといえるか（争点３）
（原告の主張）
本件において，仮に，区分所有権等の競売請求以外の方法によっては区分所有者の共同生活上の障害を除去して共用部分の利用の確保その他の区分所有者の共同生活の維持を図ることが困難であるとはいえないとしても，区分所有法５７条１項に基づいて単に本件専有部分を暴力団事務所として使用するための出入りの停止を求めるだけでは区分所有者の平穏な共同生活の維持を図ることが困難な状況にあるから，区分所有法５８条に基づく被告による本件専有部分の使用の禁止が認められるべきであり，使用禁止の期間は５年間が相当というべきである。
（被告の主張）
否認ないし争う。
第３争点に対する判断
１認定事実
前記前提事実，証拠（括弧内に掲記のもの）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
(1)本件マンションの周辺環境等
本件マンションは，約１００世帯前後が生活する居住専用マンションである（本件規約１２条１項。甲１，２，６）ところ，その敷地周辺約２００メートルの範囲内には，小学校，公民館，商業施設，住宅などが存在しており，本件マンションの住民には，相当数の青少年が含まれている（甲３，１９の１及び２，２３，乙１，弁論の全趣旨）。
(2)福岡県等における暴力団の関係する刑事事件等福岡県や佐賀県では，指定暴力団道仁会と指定暴力団九州誠道会（以下「誠道会」という。）との間で抗争が続き，暴力団事務所や暴力団構成員を狙った発砲事件や爆発物事件が多発しているところ，その中には，一般市民が巻き込まれた殺人事件等もあり，平成２３年４月２４日夜には，本件マンションの近隣のマンション敷地内において，同マンションに居住する誠道会系の暴力団組員に対する殺人事件が発生した（甲１２～１５，弁論の全趣旨）。
(3)Ａ組の構成，本件専有部分の使用状況等
ア被告を組長とするＡ組は，暴力団対策法３条に基づく指定暴力団七代目合田一家の傘下組織であるところ，七代目合田一家は，平成２２年末現在，山口県下関市に主たる事務所を設置し，約１６０名の構成員を有している。福岡県警察は，Ａ組の構成員による抗争事件については把握していないが，同構成員は，平成２１年９月１９日，傷害事件で，同２３年１月１２日，脅迫事件で検挙されており，本件専有部分は，上記脅迫事件を被疑事実とする捜索等の対象となった。（甲８の１及び２，弁論の全趣旨）イ被告は，平成２２年５月頃から，本件専有部分を正式に暴力団事務所として使用し始め，その頃前後から，Ａ組の構成員又はその周辺者を本件専有部分に出入りさせるようになった（甲９の１及び２，弁論の全趣旨）。ウ被告は，本件仮処分命令が執行されてから，本件口頭弁論終結の日である平成２３年１２月１５日に至るまでは，本件仮処分命令に従い，本件専有部分を暴力団事務所として使用していなかった（弁論の全趣旨）。
(4)本件マンションの住民らの状況等
原告は，平成２３年１０月２５日から同年１１月１１日までの間，本件マンションの多数の住民らを対象として，被告が本件専有部分を暴力団事務所として使用していたことに関するアンケートを実施したところ，そのアンケート回答書には，本件マンションの通路やエレベーター等の共用部分において，被告の関係者と出くわして恐怖を感じた経験，自分や家族等が被告の関係者と出くわすのではないか，何かトラブルに巻き込まれるのではないか，暴力団の抗争に巻き込まれ生命等に危害が及ぶのではないかと日常的に不安を感じている上，本件マンション内で安心して子供を遊ばせることができないなど日常生活に具体的な支障が生じている状況，区分所有権等の資産価値が低下するのではないかという懸念等が記載されている（甲２３，弁論の全趣旨）。
２争点に対する判断
(1)争点１（区分所有法６条１項に規定する行為による区分所有者の共同生活上の障害が著しいといえるか）について
ア区分所有法６条１項に規定する行為のうち，「その他建物の管理又は使用に関し区分所有者の共同の利益に反する行為」（以下「共同利益背反行為」という。）とは，「建物の保存」に侵害を及ぼさないような場合でも，区分所有者の生活上の利益を含む建物の管理・使用全般にわたる共同の利益に反する行為をいうところ，本件において，被告の共同利益背反行為による区分所有者の共同生活上の障害が著しいといえるかについて，以下検討する。
イ前記認定事実(1)及び弁論の全趣旨によれば，本件マンションは，住宅地の一角に所在する居住専用マンションであり，青少年を含む約１００世帯前後の住民が日常生活を送っているところ，前記認定事実(3)ア，イ及び弁論の全趣旨によれば，被告は，隣県に本拠地を有する相当規模の指定暴力団である七代目合田一家の傘下組織であり，現に暴力団として活動しているＡ組の組長であって，本件専有部分を，本件規約に反し暴力団事務所として使用し，Ａ組の構成員又はその周辺者を本件専有部分に出入りさせていた上，本件専有部分は，Ａ組の構成員が嫌疑をかけられた刑事事件に関して捜索等の対象となっている。また，前記認定事実(1)によれば，被告が本件専有部分を暴力団事務所として使用することは，暴力団排除条例に規定する犯罪行為に該当するとはいえないとしても，これに準ずる行為であるといえる。


さらに，前記認定事実(2)によれば，福岡県及び同県近郊においては，暴力団同士の抗争事件と見られる暴力団事務所や暴力団構成員を狙った発砲事件や爆発物事件が多発し，その中には暴力団とは無関係の一般市民が巻き込まれた事件もある上，本件マンションの近隣のマンション敷地内においても，現実に暴力団構成員に対する殺人事件が発生しているのであって，前記前提事実(2)，証拠（甲１２）及び弁論の全趣旨によれば，福岡県においては，暴力団が県民の生活や社会経済活動に介入し，暴力及びこれを背景とした資金獲得活動によって県民等に多大な脅威を与えているとの認識の下，暴力団排除条例が制定され，一定の要件の下，暴力団事務所の設置に対して罰則が定められるなどの施策が定められ，暴力団排除のための諸活動が実施されつつある状況にあると認められることも併せ考慮すると，本件において，被告が本件専有部分を暴力団事務所として使用することによって，本件マンション内又はその敷地内で暴力団同士の抗争事件が発生するなどの事態が生じ，本件マンションの住民らの生命・身体に危害が及ぶ現実的な可能性があるものというべきである。
そして，前記認定事実(4)によれば，被告が本件専有部分を暴力団事務所として使用することによって，本件マンションの多数の住民らは，生命・身体・財産に対する侵害の危険に対する不安・恐怖を感じながら日常生活を送ることを強いられている状況にあったことが認められ，上記本件マンションの住民らの不安・恐怖は，単に抽象的で心理的な不安感にとどまるものとは到底いえず，本件マンションの住民らを萎縮させ，日常生活に具体的な支障を生じさせるに足りるものと認めるのが相当である。ウしたがって，上記のような事情の認められる本件においては，被告，Ａ組の構成員及び七代目合田一家の関係者（以下「被告ら」という。）と本件マンションの住民らとの間の具体的な紛争や，被告らが関与した，他の暴力団等との抗争事件等が既に発生しているといった事情を認めるに足りる証拠はないことを考慮しても，被告が本件専有部分を暴力団事務所として使用することは，区分所有者の生活上の利益を含む建物の管理・使用全般にわたる共同の利益に反する行為であり，これによる区分所有者の共同生活上の障害が著しい程度に至っているものと認められる。(2)争点２（区分所有権等の競売請求以外の方法によっては区分所有者の共同生活上の障害を除去して共用部分の利用の確保その他の区分所有者の共同生活の維持を図ることが困難であるといえるか）についてア原告は，本件においては，被告の共同利益背反行為による区分所有者の共同生活上の障害（以下，単に「共同生活上の障害」という。）が著しく，区分所有権等の競売請求以外の方法によってはその障害を除去して共用部分の利用の確保その他の区分所有者の共同生活の維持を図ることが困難であるから，区分所有法５９条に基づく被告の区分所有権等の競売請求が認められるべきであると主張するので，以下検討する。
イ区分所有法５７条１項に規定する請求について
前記認定判断のとおり，本件においては，共同生活上の障害が著しく，このような共同生活上の障害が生じている理由は，被告が本件専有部分を暴力団事務所として使用していることにあるところ，区分所有法５７条１項に基づき，被告が本件専有部分を暴力団事務所として使用することを停止等するために必要な措置を執るのみで，被告による使用自体は許した場合，被告は，Ａ組組長であり，本件専有部分にＡ組の構成員又はその周辺者を自宅への訪問者と称して出入りさせることが可能となること，本件専有部分には暴力団事務所として使用するための各種備品が置かれていること（甲１７）などに照らすと，被告が同条に基づく措置を潜脱して，本件専有部分を事実上暴力団事務所として使用する可能性があるといえる。したがって，本件においては，区分所有法５７条１項に規定する請求によっては共同生活上の障害を除去して共用部分の利用の確保その他の区分所有者の共同生活の維持を図ることが困難であると認められる。
ウ区分所有法５８条に規定する請求について
前記認定事実(3)ウによれば，被告は，本件口頭弁論終結の日である平成２３年１２月１５日に至るまで，本件仮処分命令を遵守して，本件専有部分を暴力団事務所として使用していなかったものと認められ，本件専有部分の区分所有権等を暴力団関係者以外の第三者へ譲渡する意思を表明していること（顕著な事実）からすると，本件訴訟において，区分所有法５８条に基づく被告による本件専有部分の使用の禁止の判決がなされた場合，被告が同判決を遵守し，同判決で定められた期間内に本件専有部分の区分所有権等を第三者へ譲渡するなどして，本件専有部分が暴力団事務所として使用されなくなり，共同生活上の障害が消滅する可能性がないとはいえない。
しかしながら，本件仮処分命令が執行された日から本件口頭弁論終結の日まで，約７か月が経過しているにもかかわらず，被告が本件専有部分の区分所有権等を暴力団と無関係の第三者へ譲渡するなどして，本件における共同生活上の障害を解消するために，何らかの具体的行動をしていることを裏付けるに足りる証拠はないこと，前記前提事実(3)のとおり，本件マンションにおいては本件規約上専有部分を住戸以外の用途で使用することが禁じられているところ，前記イで認定した本件専有部分の内部の状況等からすると，被告が任意に本件専有部分の区分所有権等を譲渡する意思を有しているかは疑問であり，また，被告がこれを有しているとしても，上記譲渡には困難が伴うことが予想されることを踏まえると，被告が本件専有部分の使用の禁止の判決確定後も本件専有部分の区分所有権等を第三者へ譲渡せず，又は譲渡できず，同判決で定められた期間経過後に再び本件専有部分を自ら使用する可能性は相当程度高度であるといえる。そして，前記イで認定判断したとおり，被告が本件専有部分を住戸として使用していると称していても，事実上暴力団事務所として使用する可能性があることも併せ考慮すると，本件においては，区分所有法５８条に規定する請求に基づいて，一定期間に限り，被告による本件専有部分の使用を禁止することによっては，共同生活上の障害を除去して共用部分の利用の確保その他の区分所有者の共同生活の維持を図ることが困難であるといわざるを得ない。
エしたがって，本件においては，区分所有権等の競売請求以外の方法によっては共同生活上の障害を除去して共用部分の利用の確保その他の区分所有者の共同生活の維持を図ることが困難であると認められる。
(3)弁護士費用の請求について


平成２８年１月２７日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２７年（ネ）第１００２２号損害賠償等請求控訴事件原審・東京地方裁判所平成２５年（ワ）第２２５４１号
口頭弁論終結日平成２７年９月２４日
判     決
控訴人     Ｘ
被控訴人     株式会   社幻戯   書房
同訴訟代理人弁護士    北    村    行    夫同            大    井    法    子同            杉    浦    尚    子同            雪    丸    真    吾同            芹    澤        繁同            亀    井    弘    泰同            名    畑        淳同            山    本    夕    子同            吉    田        朋同             杉    田    禎    浩同            近    藤    美智    子
主     文
１本件控訴を棄却する。
２控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２被控訴人は，別紙書籍目録記載の書籍の複製，販売をしてはならない。３被控訴人は，その所有する別紙書籍目録記載の書籍の在庫を裁断その他の方法で廃棄せよ。
４被控訴人は，別紙書籍目録記載の書籍の版下のデジタルデータを消去せよ。５被控訴人は，控訴人に対し，２３８万円及びこれに対する平成２５年９月１４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。６被控訴人は，自社の出版案内とホームページにおいて，控訴人に対する不法行為を説明した上で，別紙謝罪広告目録記載の謝罪広告文を掲載せよ（控訴人は，当審において，掲載を求める謝罪広告文の内容及び掲載要領を別紙謝罪広告目録記載のとおりに変更した。）。
７第５項につき仮執行宣言
第２事案の概要
１本件は，控訴人が，別紙書籍目録記載の書籍（以下「本件書籍」という。）は編集著作物であり，控訴人がその編集著作者であるところ，被控訴人による本件書籍の複製及び販売は，控訴人の有する編集著作物に係る著作権（複製権，譲渡権）及び著作者人格権（氏名表示権）を侵害する行為である旨主張して，被控訴人に対し，①著作権法１１２条１項に基づき，本件書籍の複製及び販売の差止め，②同条２項に基づき，本件書籍の廃棄及びその版下データの消去，③著作権及び著作者人格権侵害の不法行為による損害賠償請求権に基づき，損害金２３８万円（印税相当額の損害３８万円及び慰謝料２００万円の合計額）及びこれに対する不法行為の後の日である平成２５年９月１４日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めるとともに，④同法１１５条に基づき，編集著作者としての名誉及び声望の回復措置として謝罪広告等の掲載を求めた事案である。
２原判決は，控訴人が本件書籍の編集著作者であるとは認められないとして，控訴人の請求をいずれも棄却した。
そこで，控訴人が，原判決を不服として控訴したものである。３前提事実（当事者間に争いがないか，後掲各証拠及び弁論の全趣旨により認められる事実）
(1)当事者等
ア控訴人は，故甲Ⅰ（筆名「甲Ⅰ」。以下「故甲Ⅰ」という。）の長女である甲Ⅱの子である。
イ被控訴人は，平成２４年５月８日に設立された書籍雑誌の企画，編集，出版等を目的とする株式会社である。被控訴人は，同年１０月１日，会社分割により有限会社幻戯書房の権利義務を承継した（甲３０，乙１。以下，分割の前後を問わず「被控訴人」という。）。
(2)故甲Ⅰの著作物
故甲Ⅰは，私小説作家であり，別紙目次記載の「ツエペリン飛行船と默想」から「大山・升田三番勝負第二局千日手再指し直し局観戦記」までの作品合計１２５編を著述した。
故甲Ⅰは，昭和５５年８月２８日に死亡し，その長女である甲Ⅱ及び二女である甲Ⅲが，二次の相続を経て，故甲Ⅰの著作物に係る著作権を取得した。
(3)本件書籍の内容
ア本件書籍は，その題号を「ツェッペリン飛行船と黙想」とし，目次，故甲Ⅰの作品合計１２５編，控訴人が著述した「解題」，甲Ⅰ略年譜，甲Ⅰ著作目録及び初出一覧から構成されている。
本件書籍の奥付には，「著者甲Ⅰ」と記載されているが，編者に関する記載はない（甲４９）。
イ故甲Ⅰの作品１２５編は，別紙目次に記載のとおり，ⅠないしⅥの項目に分類され，配列されている。ⅠないしⅥの分類項目は，「Ⅰ創作（詩・小説）」，「Ⅱ随筆」，「Ⅲ    評論・感想」，「Ⅳアンケート」，「Ⅴ    自作関連」，「Ⅵ観戦記」であり，各項目内における作品の配列は，冒頭の「ツエペリン飛行船と默想」を除き，初出あるいは執筆の時期（推定を含む。）により年代順に配列するという方針に沿って，配列されている（甲１，４９，５１，乙２０。なお，本件書籍には，「ほぼ年代順にまとめましたが，必ずしも厳密ではありません。」と記載されている。）。
(4)本件書籍の発行等
ア被控訴人は，平成２４年１２月９日，本件書籍を発行した。本件書籍の発行部数は２０００部であり，その定価は３８００円である。イ被控訴人は，平成２５年３月１９日，甲Ⅱ及び甲Ⅲに対し，本件書籍の印税として，各３０万４０００円（３８００円×２０００部×印税率８％×１／２）を支払った。また，被控訴人は，同日，控訴人に対し，本件書籍の「解題」の原稿料として，４万７５００円を支払った（乙１１～１３）。
４争点
(1)控訴人は本件書籍の編集著作者であるか否か（争点１）(2)損害賠償責任の有無及び損害額等（争点２）(3)本件書籍が編集著作物ではない場合における，控訴人の被控訴人に対する差
止請求等の可否（争点３）
第３争点に関する当事者の主張
１争点１（控訴人は本件書籍の編集著作者であるか否か）について
〔控訴人の主張〕
(1)本件書籍が編集著作物か否かについて
編集著作物の創作性は，一般の著作物の場合と同様に，高度の創作性は不要であり，素材の選択及び配列に編集者の何らかの個性が表れていれば足りるところ，本件書籍は，以下のとおり，編集著作物である。
ア本件書籍は，未発表作品３１編，故甲Ⅰが脳溢血で倒れた後に左手で書いた原稿を判読した作品９編を含む１２５編から成る選集であり，その素材の選択には編集者の個性が表れている。


イまた，本件書籍において，素材である各作品は，「創作」，「随筆」，「評論・感想」，「アンケート」，「自作関連」，「観戦記」の６項目に分類され，配列されており，分類項目の配列，各作品をどの項目に分類するかという点及び各項目内における作品の配列には編集者の個性が表れている。
(2)控訴人は本件書籍の編集著作者であるか否かについて以下のとおり，控訴人が，本件書籍の編集方針を決定し，素材の選択及び配列を行い，題号を決定したものであり，控訴人が本件書籍の編集著作者である。
ア編集方針
被控訴人は，当初，故甲Ⅰの日記を中心とした未刊行著作集とすることを企画していたが，故甲Ⅰの著作権承継者から了解を得られず，日記の収録をあきらめた後は，これといった編集方針を有していなかった。
他方，控訴人は，筑摩書房発行の「甲Ⅰ全集」増補決定版（以下「全集」という。）に未収録の作品集とすることを企図し，被控訴人の担当編集部員であった甲Ⅳ（以下「甲Ⅳ」という。）を通じ，被控訴人に対し，編者が解説を書く必要があるという方針を示した。
控訴人は，平成２４年９月２８日，甲Ⅳから，解説の執筆を依頼された。被控訴人は，編集と解説は同一人が担当するという方針を理解した上で，控訴人に対して解説の執筆を依頼したものである。
そして，控訴人は，同日までは，被控訴人に本件書籍の編集を委ねるつもりであったが，解説の執筆の依頼を受けたことから，それ以降は，自らが本件書籍の編集をすることにした。
イ収録作品の収集と選択
控訴人は，本件書籍を選集とすること，書かれた人のプライバシーと名誉に差し障るものを除外すること並びに全集に収録された作品及びこれと類似する作品を除くことという方針をとり，収録すべき作品を収集し，未収録作品の原稿及び全集を読み込んで両者を照合し，全集と同一又は類似の作品を仕分けることにより，収録作品を選択した。
ウ収録作品の配列
甲Ⅳが作成した甲２１の構成案は，著作年代別の作品リストにすぎず，項目分けも含めて，一冊の図書として購読者の購読に耐え得るものとはなっていなかった。そこで，控訴人は，収録作品を「創作（詩・小説）」，「随筆」，「評論・感想」，「アンケート」，「自作関連」及び「観戦記」の項目に分類し，各項目内では基本的に年代順に配列して，本件書籍を編集した。作品の初出又は執筆時期の特定及び推定を行ったのも控訴人である。また，この際，控訴人は，「自由詩と観戦記を両端に配置することで故甲Ⅰの作品の幅の広さを示す」という編集意図に基づき，冒頭には，故甲Ⅰの口語自由詩である「ツエペリン飛行船と默想」を配することとし，本件書籍の題号も同作品から採ることとした。また，末尾には，故甲Ⅰの作品として意外性があると同時に，記録文学として話題性のある将棋観戦記を配することにした。これにより，控訴人は，甲２１の構成案における配列を大幅に入れ替えた。
エ被控訴人の関与の程度
作品の収集，既に公刊されている作品との同一性又は類似性の判断，収録するか否かの判断を行ったのは，専ら控訴人であり，被控訴人の関与の程度は，原稿の打ち込み，校正原稿の打ち込み等の媒体作成，あるいは控訴人の手足としての関与にとどまる。
控訴人から被控訴人に対し，最終配列案としてまとめて示した書面はないが，口頭や電子メール，ゲラの校正などを通じて，配列案を示し，これが本件書籍の配列に採用されている。控訴人は，再校ゲラの手交後に備忘のためにメモを作成したが（このメモを清書したのが甲２２である。），これを編集の過程で甲Ⅳに示していなくても，何ら不自然ではない。
〔被控訴人の主張〕
(1)本件書籍が編集著作物か否かについて
本件書籍における素材の選択及び配列には，以下のとおり，創作性が認められないから，本件書籍は，編集著作物ではない。
ア素材の選択
本件書籍は，先行する全集の存在を前提として，未発表・未収録作品を収録することを選択の方針としており，このような方針に則った収録作品の選択は，誰がやってもほぼ同様の選択になることが明らかであるから，素材の選択に創作性は認められない。
イ素材の配列
(ア)分類項目の配列
「Ⅰ創作（詩・小説）」，「Ⅱ    随筆」，「Ⅲ評論・感想」については，先行する全集の順番にそのまま依拠したものであるから，その配列に創作性はない。「Ⅳアンケート」については，「Ⅲ評論・感想」に分類されていた作品群を独立させたものであるから，「Ⅲ評論・感想」の次に配置するのは自然であり，その配列に創作性はない。「Ⅴ自作関連」は，「Ⅱ    随筆」，「Ⅲ評論・感想」の両方にまたがって分類されていた作品群を独立させたものであり，また，アンケートよりも後に独立が決まったものであるから，「Ⅳアンケート」の次に配置するのは自然であり，その配列に創作性はない。「Ⅵ観戦記」は，他の作品とは異質なものであるから，異質なものを末尾に配列することはありふれており，創作性はない。
(イ)分類項目内における各作品の配列
各項目内における作品の配列は，初出あるいは執筆の時期により年代順に並べるという極めてありふれた配列であり，創作性はない。「ツエペリン飛行船と默想」の配列は上記配列方法の例外であるが，同作品は，故甲Ⅰの未収録作品の中で唯一の詩作品であるから，これを他の一連の小説と区別して先頭に配列することはありふれた配列であり，創作性はない。
(2)控訴人は本件書籍の編集著作者であるか否かについて以下のとおり，本件書籍における素材の選択及び配列は被控訴人が行ったものであり，控訴人は，故甲Ⅰの著作権承継者の代理人として，同人の作品の提供や収集に協力し，編集に関して一部意見を述べたにすぎない。
ア編集方針
全集に収録されていない作品を可能な限り網羅し，配列は年代順とするとの編集方針を決定したのは，被控訴人である。
イ収録作品の選択
被控訴人が，故甲Ⅰの未収録作品のうち，どの作品を本件書籍に収録するかを最終的に選択した。
ウ収録作品の配列
被控訴人が，本件書籍の収録作品を「Ⅰ創作（詩・小説）」，「Ⅱ    随筆」，「Ⅲ評論・感想」，「Ⅳアンケート」，「Ⅴ    自作関連」及び「Ⅵ観戦記」の項目に分類し，各項目内における作品の配列を初出又は執筆時期により年代順とすることを最終的に決定したものである。
なお，甲Ⅳは，甲２１の構成案（平成２４年９月２８日付け）を作成し，控訴人に提示した後，平成２４年１０月１８日頃までには，収録候補となっている作品を精読した上で，乙１９の構成案を作成し，控訴人に提案した。
エ控訴人の主張について


控訴人は，本件書籍の編集著作者であることの根拠として，本件書籍の題号の選択について意見を述べ，その意見のとおり題号が決定した点を挙げるが，本件書籍の本質的特徴は，故甲Ⅰの未収録作品のうちどの作品をいかなる順序で配列するかという点にあり，題号自体は，本件書籍の素材ではないから，その選択自体に創作性が認められるわけではない。
また，甲Ⅳは，平成２４年６月２７日，控訴人から，「編者が解説ないしあとがきを執筆する必要があるように思いますが」との記載のある電子メールを受け取ったが，収録作品が充分にあるかどうかが明らかでなかったので，これに対し返事をしなかったにすぎず，編者が解説を執筆するという控訴人の考えに同意したわけではない。
なお，甲２２は本訴提起後に作成されたものであるところ，その基になったというメモについては，証拠として提出されておらず，被控訴人がそのようなメモを控訴人から見せられたこともないから，存在するとは考え難い。２争点２（損害賠償責任の有無及び損害額等）について
〔控訴人の主張〕
(1)故意過失の有無
被控訴人は，本件書籍が編集著作物であり，その編集著作者が控訴人であることを知りながら又は過失により知らないで，編集著作者たる控訴人との間で出版契約の締結をしないまま，編集著作者として控訴人の氏名を表示しない本件書籍を刊行したから，編集著作物に係る著作権（複製権，譲渡権）及び著作者人格権（氏名表示権）侵害につき，故意又は過失がある。
したがって，控訴人は，被控訴人に対し，損害賠償並びに名誉及び声望の回復措置として謝罪広告等の掲載を求めることができる。
(2)損害額
ア著作権侵害
本件書籍の定価は３８００円であり，発行部数は２０００部である。そして，編集印税は５％を下らないというべきであるから，控訴人の得べかりし利益は，３８万円（３８００円×５％×２０００部）である。
イ著作者人格権侵害
控訴人が著作者人格権（氏名表示権）侵害により受けた精神的苦痛に対する慰謝料額は，２００万円を下らないというべきである。
ウ過失相殺の主張について
控訴人には，損害の発生につき，過失相殺されるべき過失はない。
〔被控訴人の主張〕
(1)故意過失の有無
控訴人は，本件書籍の発行に先立ち，自らが編集著作者である旨を主張したことは一度もなく，その発行後である平成２５年１月３０日になって初めて，編集著作物に係る著作権及び著作者人格権侵害の主張を始めた。被控訴人は，控訴人に対し，本件書籍の発行前に，初校ゲラ，再校ゲラ，奥付，カバー見本，本件書籍の見本を提供したが，控訴人からは，「立派な本になって大変満足しています」という電子メールを受領していたのであり，被控訴人が，控訴人の上記行動から，控訴人には本件書籍の発行につき何らの異議もないものと考えたことは無理からぬことであるというべきである。
したがって，仮に，被控訴人による本件書籍の発行が，編集著作物に係る著作権（複製権，譲渡権）及び著作者人格権（氏名表示権）侵害に該当するとしても，過失がない。
(2)損害額
ア争う。なお，編集印税が５％を下らないという控訴人の主張には，根拠がない。
イ過失相殺
仮に，被控訴人が損害賠償責任を負うとしても，前記(1)記載の事情に照らせば，控訴人は，本件書籍の発行前に自身が編集著作者であることを主張することは容易であったにもかかわらず，これをせず，損害を拡大させたというべきであるから，大幅な過失相殺がされるべきである。
３争点３（本件書籍が編集著作物ではない場合における，控訴人の被控訴人に対する差止請求等の可否）について
〔控訴人の主張〕
(1)編集契約違反
仮に，本件書籍が編集著作物ではないとしても，控訴人は被控訴人との間で，平成２４年１０月１５日，本件書籍の出版について編集契約を口頭により締結した。したがって，被控訴人は，本件書籍が編集著作物であるか否か，控訴人が編集著作者であるか否かにかかわらず，上記編集契約に基づき，控訴人を編者として扱う契約上の義務を負い，控訴人は，被控訴人に対し，編集著作者である場合と同等の請求をする権利を有する。
(2)著作物利用許諾契約の錯誤無効
また，仮に，本件書籍が編集著作物ではなく，かつ，控訴人と被控訴人との間の編集契約が無効であるとしても，被控訴人は，控訴人を故甲Ⅰの著作権承継者の代理人として著作物利用許諾契約を締結するにつき，被控訴人が編者であることを知りながら，これを控訴人に通知せず，かえって，控訴人が編者であるかのように振る舞った。
控訴人は，これにより，自身が編者であると誤信し，上記著作物利用許諾契約を締結したものである。
したがって，控訴人が故甲Ⅰの著作権承継者の代理人として締結した著作物利用許諾契約は，錯誤により無効である。
〔被控訴人の主張〕
(1)時機に後れた攻撃防御方法
控訴人の主張は，いずれも，弁護士に代理人を委任していた原審において主張することが容易かつ可能であった。
したがって，控訴人の主張は，控訴人の故意又は重大な過失により時機に後れて提出されたものであって，かつ，これにより訴訟の完結を遅延させるものであるから，民訴法１５７条１項に基づき却下されるべきである。(2)前記(1)の点を措くとしても，以下のとおり，控訴人の主張は失当である。
ア編集契約違反について
控訴人と被控訴人との間で編集契約なるものが締結された事実はない。
イ著作物利用許諾契約の錯誤無効について
控訴人は，故甲Ⅰの著作物につき著作権を有しない。また，動機の表示がないから，錯誤は成立しない。
第４当裁判所の判断
１認定事実
前記前提事実に証拠（甲１～２１，３１，３４～３６，３８～４０，４９～５３，乙２，４，７，１４～２０，原審証人甲Ⅳ，原審控訴人本人。書証には枝番を含む。）及び弁論の全趣旨によれば，本件書籍の発行に至る経緯について，以下の事実が認められ，これを覆すに足りる証拠はない。


(1)被控訴人の編集部長であった甲Ⅴ（以下「甲Ⅴ」という。）は，平成２２年５月頃，杉並郷土博物館で開かれていた「甲Ⅰ展」を訪れ，故甲Ⅰの未発表の原稿があることを知って，故甲Ⅰの未発表の作品や全集未収録の作品の刊行を企画し，同年６月頃，被控訴人の編集会議において，上記企画が了承された。その後，上記企画については，甲Ⅳが担当することになった。甲Ⅳは，平成２３年６月頃以降，故甲Ⅰの文学資料に係る保存会の甲Ⅵ（以下「甲Ⅵ」という。）との間で，故甲Ⅰの未発表作品や全集未収録の作品の収集について連絡を取ったが，収集可能な原稿の分量が少なかったため，上記企画の現実化の見通しは低かった。(2)甲Ⅳは，平成２４年４月頃，甲Ⅵから，故甲Ⅰの未公刊の日記帳が発見された旨の連絡を受け，同月２２日，甲Ⅵと共に，故甲Ⅰの妹である甲Ⅶ（以下「甲Ⅶ」という。）宅を訪れ，故甲Ⅰの日記帳４冊分のコピーを受け取った。そこで，甲Ⅳは，改めて，故甲Ⅰの作品刊行に係る企画案を提出し，被控訴人の編集会議において了承された。同企画に係る企画概要書（甲２）には，①企画の趣旨として，太平洋戦争時を軸とした日記を中心に，未発表，全集未収録の作品にて構成し，さらに解説，略年譜，全著作目録を付すことにより，当該書籍の故甲Ⅰ作品の全体の中における位置を示し，既刊の全集に収録された作品等を新たに読み直す契機となるような一冊を目指すこと，②構成案として，「天沼雑記」（昭和１４年から昭和２１年までの日記），「抜粋」（天沼雑記とほぼ同時期に書かれた書物及び雑誌から読書記録及び印象に残ったフレーズを抜粋したもの），「第三冊目」（昭和２０年９月から同年１０月に書かれた主として妻の入院・介護生活を記録したもの），「ＹＥＡＲＢＯＯＫ」（昭和３６年４月，同年７月及び同年９月の日常が書かれたもの），「全集未収録作品」（昭和３０年代から晩年に書かれた，未発表，全集未収録の作品を年代順に構成），「その他の全集未収録作品書誌」（本書に収録できなかった全集未収録作品の書誌データ），「解説」，「略年譜」，「全著作目録」から構成すること，③書名は「天沼雑記（仮）」とすること等が記載されていた。
(3)甲Ⅳは，平成２４年５月２３日，甲Ⅵら保存会の会員が同席する場で，故甲Ⅰの著作権承継者の１人である甲Ⅱの子であり，故甲Ⅰの遺族の代表であるとする控訴人と会い，故甲Ⅰの日記帳４冊及び未発表，全集未収録作品の出版企画について説明し，１８作品から成る未発表，全集未収録作品構成案（甲５２）を示した。控訴人は，甲Ⅳに対し，故甲Ⅰの著作権承継者に確認しなければならないが，おそらく日記帳の出版は難しいこと，故甲Ⅰの遺族が著作権を有するので，勝手に出版企画を進められては困ることなどを述べたが，未発表，全集未収録作品の出版については，資料の整理収集を遺族の側で進めていきたいなどと述べ，平成２４年内に出版物としてまとめることについては同意した。
甲Ⅳは，控訴人が著作権承継者の代理人的な立場で，以後の被控訴人とのやり取りを行うものと認識した。
(4)控訴人は，平成２４年６月頃から，甲Ⅳに対し，収集した故甲Ⅰの未発表，全集未収録作品を順次送付するようになった。控訴人は，平成２４年６月中旬頃，全集未収録の「村の学校」と未発表の「停電」を送付したが，その際，「村の学校」は，夏葉社から入手したものであるが，同社が出版する随筆集に収録されるので，その発売までは秘密にしておきたいという要望がある旨伝えた。これに対し，甲Ⅳは，「村の学校」については，他社の書籍に収録されるということであれば，被控訴人の書籍にはあえて収録しなくてもよいかもしれない旨返信した（乙１６）。これを受け，控訴人は，甲Ⅳに対し，夏葉社の書籍と被控訴人が出版する書籍とでは，方向性がかなり違うので，「村の学校」については，収録してもらわなければならないと思う旨を返信した（甲４）。


(5)甲Ⅳは，控訴人から，原稿の校正方針について，全集を補完するものであるから，全集に準じたものにしてもらいたい旨の電子メールの送信を受け（甲４），平成２４年６月２２日，今回の企画は，故甲Ⅰの作品に対する新たな視点を開くと同時に，資料的でありながら，一冊の読み物としても，読者に訴えることのできる企画とするべく，一冊の読み物としてスムーズに読むことのできる編集方針が必要であると考えていることから，原稿についてもバラツキを抑え，全体としてまとまりのある方針が必要であると考えていることなどを返信した（甲５）。控訴人は，同月２５日，甲Ⅳに対し，仮でもよいので，題号を決めて，書籍の方向性及びそれに合わせた校正方針を決めなければならない旨指摘するとともに，今回の企画による書籍の方向性として，「Ａ…全集に準じるもの。資料集的な意味合いが濃い。旧漢字旧仮名を用いる。内容はさまざまであって構わない。完成度も問わない。」，「Ｂ…創作集や随筆集に準じるもの，または文庫など再編集版に準じるもの。読み物としての意味合いが濃い。旧漢字旧仮名にはこだわらない。本としてのまとまりが必要。」という二つの方向性を示し，控訴人としては，Ａの方向性を思い描いているが，それに固執するつもりはなく，被控訴人において，作品を取捨選択し，上手くまとめることができるのであればＢでもよいと思っていること等を述べ，明確なコンセプトを示して欲しい旨の電子メールを送信した（甲６）。これに対し，甲Ⅳは，同月２６日，控訴人に対し，書籍のコンセプトとしては，一般の読者に向けて，他社の書籍とも異なる形で，故甲Ⅰの新たな面に光を当て，読み直しを促すような，資料的でありながら読み物としても読むことができる単行本としたいと考えること，その意味で控訴人の提示したＡ案とＢ案の折衷的な位置付けにあること，題号としては「天沼雑記」を構想していたことを伝えるとともに，故甲Ⅰの日記を中心とした単行本の出版が可能かどうかを尋ね，これが不可能な場合は，可能な限り控訴人の示したＢ案を目指したいと考えており，未発表又は全集未収録の作品のみで一冊に足りる原稿の分量があるか，作品が揃った段階で構成や方針，タイトル等を提案したい旨の電子メール（甲７）を送信した。控訴人は，同月２７日，甲Ⅳに対し，日記については著作権承継者である甲Ⅱと話し合ったが，書籍への収録は許諾しないという結論になったこと，Ｂ案の方向で進めるということであれば，「抜すい」，未発表，未収録から好きなものを選んで，好きな文字表記で出版して構わないことを伝えると共に，「編者が解説ないしあとがきを執筆する必要があるように思いますが，それはそちらでやっていただくことになろうかと思います。」等と記載した電子メール（甲８）を送信した。甲Ⅳは，同月２８日，控訴人に対し，日記を出版しないことを了承したので，他の原稿について改めて提案したい旨を伝え，併せて，未発表，未収録の作品があれば教示してもらいたい旨の電子メール（甲３）を，前記(2)の企画概要書（甲２）を添付して送信した。
(6)控訴人は，平成２４年６月頃以降，故甲Ⅰに関する資料等を管理していた甲Ⅶの自宅で作品の原稿，雑誌や新聞の切抜きを探したり，甲Ⅰ文学館から故甲Ⅰの作品を取り寄せたりし，全集との重複の有無を確認し，執筆や発表の時期を特定し，これが明確でないものについてはこれを推定して，これら情報を収集した原稿と共に，順次被控訴人に提供した。控訴人は，同年８月３０日には，随筆「女流画家」と「飢」序文を送信すると共に，随筆「女流画家」は，小説「女流画家」と同じものであると早合点していたが，小説の基になったもののようであり，発表時期は昭和３１年前後と推定されるとの情報を提供し，また，「村の学校」の原型は全集に収録された「母校」であり，違いが少ないので，被控訴人の書籍に収録する必要はないかもしれないので確認してもらいたい旨伝える電子メールを送信した（甲３５）。控訴人は，同年９月２１日には，甲Ⅳに対し，手元にある故甲Ⅰの原稿を全て送付したこと，これで収集作業を打ち切りにする旨を伝える電子メール（乙１５の１）を送信した。
(7)甲Ⅳは，平成２４年９月２８日，控訴人と打合せを行い，その際，控訴人に対し，控訴人から送付された故甲Ⅰの原稿に基づき作成した構成案（甲２１）を示すとともに，本件書籍の解説の執筆を依頼した。甲Ⅳの示した上記構成案は，全集の分類を参考にしたものであり，故甲Ⅰの作品１１７編を「Ⅰ（創作的）」，「Ⅱ（評論的）」，「Ⅲ（随筆的）」，「アンケート」，「【保留中】」に分類し，分類した項目の中は，未発表のものを先に，既発表で全集未収録のものを後にして，それぞれ年代順に並べるという構成となっていた。
控訴人は，解説の執筆を承諾した。控訴人は，本件書籍の編集を被控訴人に委ねていたが，解説の執筆を依頼された同日以降は，作品の配列について，希望や意見を述べることが多くなった。
(8)控訴人は，平成２４年１０月５日，甲Ⅳに対し，全体の構成について，全集では，「小説・戯曲・童話・俳句」，「随筆」，「評論・感想」，「日記」の順になっているが，アンケートは「評論・感想」に入っていること，今回の書籍では数が多いので，独立させるとして，その場合の順序は「評論・感想」のすぐ後がよいのではないか，将棋観戦記は他のものとは異質であり，分量もあるので，独立させたらよいのではないかとし，「１．小説・詩」，「２．随筆」，「３．評論・感想」，「４．アンケート」，「５．将棋観戦記」に分類すること，個々の作品については，再読して検討している途中であること等を内容とする電子メール（甲１２）を送信した。
これに対し，甲Ⅳは，同日，控訴人に対し，構成については，被控訴人においても現在検討中であること，控訴人が指摘するとおり，観戦記は他の作品とはやや浮いているので，巻末に収録するのがよいかもしれないこと，「随筆」と「評論・感想」の順番については，「評論・感想」が文学関連であり比較的内容にまとまりがあるのに対し，「随筆」は題材が雑多であるので，「評論・感想」を先とした方が，狭い話題（文学）から広い話題（人生的なもの）へ，という流れが感じられるのではないかと考えていたこと，再度構成を練り直し，改めて提案すること等を伝える電子メール（乙１８）を送信した。


(9)控訴人は，平成２４年１０月８日，甲Ⅳに対し，「評論・感想」には，作家論，作品論のみならず，時事評論や社会批判が含まれるべきであり，全集では実際に含まれているとして，「随筆」に分類されている「汎可能性の時代」等６編を「評論・感想」に移動した方がよいと考えること，小説か随筆かで迷う作品，随筆か評論かで迷う作品はあるが，小説か評論かで迷う作品はほとんどないことに加え，小説と随筆は，テーマが何であれ文学のジャンルとして認められているので，小説，随筆，評論の順の方がスムーズであると思うこと，どう分類するか迷っているものが他にいくつかあるので，検討して改めて提案することを内容とする電子メール（甲１３）を送信した。
(10)また，控訴人は，同月９日，本件書籍の書名を「ツェッペリン飛行船と黙想」とすること，故甲Ⅰの唯一の詩の作品であり，時代を偲ばせる内容となっていることから，この作品を巻頭に配し，以下は詩的なものから散文的なものへと順に並べていくような配列とすることを提案する内容の電子メール（甲１４）を送信した。
これに対し，甲Ⅳは，同日，控訴人に対し，「「ツェッペリン飛行船と黙想」には深くうなりました。」と感想を述べると共に，詩の配列について悩んでいたので，控訴人からの提案を受けて，何度か読み込んだ結果，当初は，戦前のものであり，どこか戦意高揚的な響きもあり，この作品が表題作として冒頭にあると，読者に対して，超モダンなイメージが印象付けられ，それ以降の作品と乖離してしまうのではないかと考えていたが，タイトルのイメージ喚起力としてはとても素晴らしいので，書名を詩の配置と共に，練り直したいと考えていること，構成案については，前回の提案から大きく移動があるので再度確認させてもらいたいこと，控訴人から指摘のあった作品の分類の移動については了解したこと等を連絡する電子メール（甲９）を送信した。
(11)控訴人は，平成２４年１０月１１日，甲Ⅳに対し，「今昔」は小説に分類し，「軽井沢回顧」等５編は「随筆」に分類するのがよいと思われる旨の電子メール（甲１５）を送信した。
これに対し，甲Ⅳは，同月１２日，控訴人に対し，「今昔」と「衣巻君・主治医」の分類の移動の件は了解したこと，しかし控訴人が「随筆」に分類するのがよいと指摘した他の作品については，控訴人とは異なる考えを持っていること，自作関連を独立させ，最後の分類項目とし，「Ⅰ創作」，「Ⅱ    随筆」，「Ⅲ評論・感想」，「Ⅳアンケート」，「Ⅴ    観戦記」，「Ⅵ自作関連」と分類し，構成することを提案する電子メール（甲１９）を送信した。なお，控訴人が「随筆」に分類するのがよいと指摘したものの，甲Ⅳが異なる考えを持っているとしていた４作品は，本件書籍においては，「軽井沢回顧」，「井伏鱒二」及び「天沼雑筆」は「Ⅱ随筆」に，「ルバイヤート追憶」は「Ⅲ評論・感想」に分類された。また，甲Ⅳは，上記電子メールにおいて，控訴人に対し，解説の構成について，①第三次全集以降の資料収集状況と今回の原稿発見，刊行の経緯，②本書の構成，③天沼宅と甲Ⅶの現在，④文学館について等今後の資料収集，調査について，⑤近年立て続けにアンソロジーが刊行され，新たなファンを獲得しつつある状況，これからの展開とすることを提案した。
(12)控訴人は，平成２４年１０月１４日，甲Ⅳに対し，分類については最終的に被控訴人において判断して構わないが，「自作関連」を独立させる場合は「随筆」のすぐ後に配列するのがふさわしいと考えること，また，最初に詩，最後に観戦記を置き，他の作品はその間に置くという構成は崩したくない旨等を伝える電子メール（甲１０）を送信した。
(13)甲Ⅳ及び甲Ⅴは，平成２４年１０月１５日，控訴人と打合せを行い，控訴人に対し，初校ゲラを渡した。
また，その際，控訴人は，「自作関連」を「観戦記」よりも後の最後の項目として配置することに難色を示した。
(14)甲Ⅳは，平成２４年１０月１８日頃，故甲Ⅰの作品１１１編を「Ⅰ（創作的）」，「Ⅱ（随筆）」，「Ⅲ（評論・感想）」，「Ⅳ（アンケート）」，「Ⅴ（将棋観戦記）」，「●（自作について）」に分類し，「Ⅰ（創作的）」の冒頭に「ツエペリン飛行船と默想」を配列した構成案（乙１９）を作成した。(15)控訴人は，甲Ⅳに対し，初校ゲラを受け取った後も，「創作的」の項目内の配列につき，「大正琴」は「ツエペリン飛行船と默想」のすぐ後がよいと考えること，「乙女心」は戦時中，「一本の憐寸」は戦後すぐという印象を受けるので，逆がよいと考えることを提案する電子メール（甲１６の１），「随筆」のうち「塩鮭」と「灰皿」は全集に収録されているので削除すること，「百合」，「家鴨」，「お師匠さん」は「（題不明）」としてまとめるのではなく，個々の独立した作品として扱いたいと考えることなどを内容とする電子メール（甲１６の２）を送信した。
これに対し，甲Ⅳは，同月１８日，控訴人に対し，「Ⅰ（創作的）」の項目内の作品の配列に関する控訴人からの指摘については，再度作品を読み込んだ上で相談したい旨の返答をした（甲４０）。
また，控訴人は，同月１９日，甲Ⅳに対し，未決定事項としては，「Ⅰ（創作的）」の項目内の作品配列及び「自作関連」の項目の配列の２点であるとし，これらについては再度検討すること等を連絡する電子メール（甲３８）を送信した。さらに，控訴人は，甲Ⅳに対し，同月２０日，「随筆」の「私のふるさと」は全集に収録済みであったので，削除願いたい旨の電子メール（甲３６）を，同月２４日，「「自由詩から観戦記まで」というのがキャッチフレーズのようなものなので，自作関連は独立させても構わないのですが，やはり観戦記より前に置いて欲しいです。」，「「創作的」内部の順番にはそれほどのこだわりはありませんが，できればこの前書いた通りにしていただけるとありがたいです。」などと自身の希望を重ねて伝えるとともに，「妻の夢」は小説として扱う方がよいと思っていることを連絡する電子メール（甲１１）を送信した。
甲Ⅳは，同月２５日，控訴人に対し，「Ⅰ（創作的）」の項目内の配列に関し，控訴人の指摘のとおり，「詩→大正琴」の順が好ましいこと，「妻の夢」は，随筆から小説の項目に移動すること等を回答する電子メール（甲３９）を送信した。その後も，控訴人は，甲Ⅳに対し，執筆時期や発表時期を不明としていたものについて，調査したり，推定したりした結果を情報提供するなどした（甲１７の１・２）。
(16)控訴人は，平成２４年１０月２４日，「解題」の原稿を被控訴人に送付した。


「解題」には，「収録した作品の執筆時期もジャンルもテーマも長さも水準もさまざまであるため，一冊の本としてまとめるのには工夫が必要であったが，「自由詩を先頭に，観戦記を末尾に配置し，その間に残りを詩的なものから散文的なものへという順序で並べ，そして先頭の作品の題名を書名として採用する」というアイデアが湧いてからは，スムーズにことが運んだ。そして，「ツェッペリン飛行船と黙想」という書名が，第三十創作集としての意味合いを持つように感じられた…。」などと記載されている。
(17)甲Ⅳ及び甲Ⅴは，平成２４年１１月２日，控訴人と打合せを行い，控訴人に対し，再校ゲラを渡した。
その際，甲Ⅳ及び甲Ⅴは，「自作関連」の項目を末尾に配置する案を再度示したが，控訴人はこれに同意しなかった。甲Ⅳは，控訴人が著作権承継者の子であり，その代理人的立場にあったことから，控訴人の希望や意見を容れないことで，本件書籍の出版企画が頓挫することを避けるため，「自作関連」の項目を「観戦記」の項目の前に配置することとした。
(18)以上のような経緯を経て，平成２４年１２月９日，別紙目次記載の作品を，同目次記載のとおり分類し，配列した本件書籍が発刊された。なお，控訴人が被控訴人に送付した故甲Ⅰの原稿は，判読不能なもの，未完成のもの，一部しかなく完全でないもの，全集と重複するものや対談等の記事を除き，本件書籍に収録された。
２争点１（控訴人は本件書籍の編集著作者であるか否か）について
(1)本件書籍が編集著作物か否かについて
ア著作物として保護される編集著作物は，編集物であって，その素材の選択又は配列によって創作性を有するものである（著作権法１２条１項）。イ本件書籍は，前記第２の３(3)のとおり，その題号を「ツェッペリン飛行船と黙想」とし，目次，故甲Ⅰの作品１２５編，「解題」，甲Ⅰ略年譜，甲Ⅰ著作目録及び初出一覧から構成される。そして，本件書籍は，故甲Ⅰの作品合計１２５編を，別紙目次に記載のとおり，「Ⅰ創作（詩・小説）」，「Ⅱ    随筆」，「Ⅲ評論・感想」，「Ⅳアンケート」，「Ⅴ    自作関連」，「Ⅵ観戦記」の６項目に分類配列したものであり，各項目内における作品の配列は，「ツエペリン飛行船と默想」を除き，初出あるいは執筆の時期（推定を含む。）により年代順に配列するという方針に沿ったものである。
前記１の認定事実によれば，本件書籍は，故甲Ⅰの未発表，全集未収録作品から構成され，「一般の読者を対象とし，故甲Ⅰの新たな面に光を当て，全集収録作品等の読み直しを促すような，資料的でありながら読み物として読むこともできる単行本とする」という編集方針の下，収録作品が選択され，各作品の内容に応じて６項目に分類され，配列されたものであると認められる。ところで，本件書籍を構成する故甲Ⅰの作品１２５編の選択は，上記のとおり，未発表，全集未収録作品であることという観点でされたものであって，前記１のとおり，収集された作品（原稿）は，判読不能なもの，未完成のもの，一部しかなく完全でないもの，全集と重複するものや対談等の記事を除き，本件書籍を構成する作品として本件書籍に収録されている。上記作品の収録及び除外基準は，ありふれたものであって，本件書籍は，素材の選択に編者の個性が表れているとまでいうことはできない（なお，前記１の認定事実によれば，本件書籍を構成する作品は，その多くを，故甲Ⅰの著作権承継者の子である控訴人が収集し，被控訴人に提供したものであると認められるが，控訴人が被控訴人にいかなる作品を提供するか選択したことは，著作権者が編集物に収録を許諾する作品を選択する行為，すなわち，素材の収集に係るものであって，創作行為としての素材の選択であるとはいえない。）。これに対し，「Ⅰ創作（詩・小説）」，「Ⅱ    随筆」，「Ⅲ評論・感想」，「Ⅳアンケート」，「Ⅴ    自作関連」，「Ⅵ観戦記」の分類項目を設け，特に，上記Ⅳ，Ⅴ，Ⅵの分類項目を独立させたこと，さらに選択された作品をこれらの分類項目に従って配列した点には，編者の個性が表れているということができる。なお，個々の分類項目の中で年代順に配列したことは，ありふれたもので，編者の個性が表れているとまでいうことはできない。
ウしたがって，本件書籍は，作品を６つの分類項目を設けそれに従って配列したという素材の配列において創作性を有する編集著作物に該当するというべきである。
(2)控訴人は本件書籍の編集著作者であるか否かについてア本件書籍は，前記(1)のとおり，素材の配列において創作性を有する編集著作物に該当するものであると認められるが，控訴人は，同人がその編集著作者である旨主張する。
そこで，以下，本件書籍における素材の配列について，創作性を有する行為を行った者が，控訴人であるか否かについて判断する。


イ前記１のとおり，①本件書籍は，被控訴人（担当者は，その従業員であった甲Ⅳ）の企画に基づいて発行されたものであること，②甲Ⅳは，当初，故甲Ⅰの日記を中心に据え，未発表，全集未収録の作品によって構成される書籍の刊行を企図したものの，日記の収録については，著作権承継者からの同意が得られなかったため，同意が得られた未発表，全集未収録作品によって構成される書籍の刊行を目指すことになったこと，③甲Ⅳは，作品の収集を，著作権承継者の子である控訴人に依頼していたところ，控訴人から，編集の方向性を示すように求められ，「一般の読者に向けて，故甲Ⅰの新たな面に光を当て，読み直しを促すような，資料的でありながら読み物としても読むことができる単行本としたい」という方針を示したこと，④甲Ⅳは，控訴人から故甲Ⅰの作品の収集が終了した旨の連絡を受け，提供を受けた作品を「Ⅰ（創作的）」，「Ⅱ（評論的）」，「Ⅲ（随筆的）」，「アンケート」，「【保留中】」に分類し，分類した項目内は，未発表のものを先に，既発表で全集未収録のものを後にして，それぞれ年代順に並べた構成案（甲２１）を作成し，平成２４年９月２８日にこれを控訴人に示したこと，⑤控訴人は，甲Ⅳに対し，構成案（甲２１）について，分類項目の立て方，その配列，項目内における作品の配列の修正等について順次希望や意見を述べたが，甲Ⅳは，控訴人から希望や意見が述べられると，個々の作品を読み直すなどした上で，取り入れるべきであると判断したものについては取り入れ，異なる見解のものについては取り入れないという対応をしたこと，⑥甲Ⅳは，同年１０月１２日頃，自作関連の作品を独立させて，最後の分類項目とし，「Ⅰ創作」，「Ⅱ    随筆」，「Ⅲ評論・感想」，「Ⅳ    アンケート」，「Ⅴ観戦記」，「Ⅵ自作関連」と分類する構成案（甲１９）を立案したこと，⑦この構成案については，控訴人から，「自作関連」を独立させた場合の配置に関し，冒頭に詩を，最後に観戦記を配置し，その間に他の作品を配列するという構成は崩したくないなどの希望が述べられたが，被控訴人は，初校ゲラの段階においても，「Ⅰ（創作的）」，「Ⅱ（随筆）」，「Ⅲ（評論・感想）」，「Ⅳ（アンケート）」，「Ⅴ（将棋観戦記）」，「●（自作について）」と分類し，「自作関連」を最後に配置する方針であったこと，⑧しかし，その後も，控訴人が，「自作関連」は「観戦記」の前に配置してもらいたいとの希望を繰り返し述べたため，被控訴人は，著作権承継者の子であり，その代理人的な立場にあった控訴人の意向を無視することはできないと考え，「Ⅰ創作（詩・小説）」，「Ⅱ随筆」，「Ⅲ    評論・感想」のほか，「Ⅳアンケート」，「Ⅴ自作関連」，「Ⅵ    観戦記」の分類項目，配列としたこと，以上の事実が認められる。
以上の事実に照らせば，「Ⅰ創作（詩・小説）」，「Ⅱ    随筆」，「Ⅲ評論・感想」，「Ⅳアンケート」，「Ⅴ    自作関連」，「Ⅵ観戦記」の分類項目を設け，特に，上記Ⅳ，Ⅴ，Ⅵの分類項目を独立させ，選択された作品をこれらの分類項目に従って配列することを決定したのは，被控訴人であると認められる。
ウ控訴人の主張について
(ア)控訴人は，本件書籍の編集方針を決定し，素材の選択及び配列を行ったのは控訴人であるから，控訴人が本件書籍の編集著作者である旨主張する。しかし，前記イのとおり，本件書籍の発行を企画し，その編集方針を決定したのは，被控訴人であると認められる。なお，控訴人は，原審における本人尋問において，甲２２は，平成２４年１１月初旬に甲Ⅳと再校ゲラをやり取りした当時，自身が甲Ⅳに示した構成案を備忘するために作成したメモを清書したものである旨述べる。しかし，甲２２は，原審において同書証の証拠調べを請求する直前である平成２５年８月頃に控訴人が作成したものであるところ，その基となったというメモは本訴において証拠として提出されておらず，また，控訴人が当該メモを被控訴人に示したこともないというのであるから，甲２２の基となったメモが存在したという控訴人の上記陳述は，容易に信用することができず，他に，上記メモの存在を認めるに足りる証拠は存在しない。
また，控訴人は，前記１に認定したとおり，「Ⅰ創作（詩・小説）」の冒頭に「ツエペリン飛行船と默想」を配置し，「Ⅵ観戦記」を末尾に配置すること及び本件書籍の題号を「ツェッペリン飛行船と黙想」とすることを被控訴人に求めたが，控訴人の希望を受け，本件書籍の編集方針に基づき，上記希望を受け入れるか否かを判断，決定したのは被控訴人であることは，前記イのとおりであり，素材の配列について決定権を有していたのは被控訴人である。控訴人の行為は，著作権承継者の代理人的な立場で編集方針や素材の配列についての希望や意見を述べたものにすぎず，直接創作に携わる行為ということはできない。
(イ)控訴人は，平成２４年９月２８日，甲Ⅳを通じて，被控訴人から本件書籍の解説の執筆を依頼されたから，控訴人が編集著作者であると主張する。しかし，かかる事実をもって，被控訴人が控訴人に対して，本件書籍の編集行為を控訴人に委任したとの事実を認めるに足りない。かえって，前記１認定のとおり，控訴人は，同日以降も，被控訴人に対し，「分類については最終的に被控訴人において判断して構わない」などと表明していたのであって，かかる事実に照らしても，本件書籍における作品の分類，配列の決定を控訴人が行ったものであるとはいえない。
(ウ)控訴人は，本件書籍の題号の決定をしたから，編集著作者である旨主張する。
しかし，題号の選択それ自体が，編集著作物としての創作性を基礎付けるものではないから，本件書籍の題号が，控訴人の提案どおりのものと決定されたからといって，このことから直ちに，控訴人を本件書籍の編集著作者とすべきことになるわけではない。
(エ)控訴人は，故甲Ⅰの未発表，全集未収録作品を収集し，被控訴人に提供するに当たり，本件書籍を選集とすること，書かれた人のプライバシーと名誉に差し障るものを除外すること並びに全集に収録された作品及びこれと類似する作品を除くという方針をとり，収録すべき作品を選択した旨主張する。しかし，かかる行為は，著作権承継者の子である控訴人が，著作権承継者の代理人的な立場で，出版社である被控訴人に提供する作品の選択を行ったものというべきであり，素材の収集に係るものであって，創作行為としての素材の選択であるとはいえない。なお，本件書籍における素材の選択自体に創作性があるとまではいえないことは，前記(1)イのとおりである。


平成３０年３月６日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２８年（ワ）第１３１号雇用関係存在確認等請求事件
口頭弁論終結日平成２９年１１月２８日
判決
主文
１原告の請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は，原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
１原告が，被告に対し，雇用契約上の権利を有する地位にあることを確認する。２被告は，原告に対し，３２万４６９６円及びこれに対する平成２８年４月１７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。３被告は，原告に対し，平成２８年５月１日から本判決確定の日まで，毎月１６日限り月額３２万４６９６円の割合による金員及びこれらに対するそれぞれ支払期日の翌日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
本件は，被告との間で平成２５年４月１日に１年間の雇用契約を締結し，その後，２回にわたり同期間の雇用契約を更新した原告が，被告が平成２８年４月１日以降は契約を更新しなかったこと（以下「本件雇止め」という。）について，労働契約法１９条に基づき，契約が更新されたと主張して，被告に対し，原告が雇用契約上の権利を有する地位にあることの確認を求めるとともに，同月分以降本判決確定日までの給与及びこれに対する各支払期日の翌日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。１前提事実（掲記の証拠及び弁論の全趣旨により容易に認定できる事実）
当事者等
ア被告は，平成２３年４月１日にＡ県が設立した公立大学法人であり，当初は，Ｂ大学及びＣ大学の２大学を運営していた。Ｂ大学は，昭和２４年２月にＤ専門学校を母体として設立されたＤ大学が，平成２３年４月に男女共学化され，校名を「Ｂ大学」に変更された大学であり，その際に被告が設置者となった。Ｃ大学は，昭和２８年１月にＡ県が設置者となって設立認可を受けて同年４月に開学した短期大学であり，平成２３年４月から被告が設置者となったが，平成２６年４月の入学者を最後に募集が停止された。
被告は，平成２７年４月１日に公立大学法人Ｅ大学を統合し，同日以降，Ｅ大学の運営も開始した。Ｅ大学の前身は，平成８年１２月にＡ県が施設を整備して私学として設立した公設民営の学校法人Ｅ大学であり，平成２１年４月１日に公立大学法人Ｅ大学が設置者となったが，上記のとおり被告に統合されることとなった。
イ原告は，下記⑵のとおり，被告との間で，期間の定めのある雇用契約を締結し，同契約に基づき，被告に所属する教職員らの給与計算等の給与関係全般に関する労働に従事してきた労働者であり，平成２５年４月１日から平成２８年３月３１日まで２度の更新を経て就労してきたが，同日以降は契約の更新がなく本件雇止めをされた。
⑵原告と被告間の雇用契約の成立等
ア被告は，平成２５年４月１日，原告との間で，下記の内容を含む期間の定めのある雇用契約（以下，被告と原告を含む労働者との間で締結される雇用期間が１年間である雇用契約を「有期雇用契約」といい，有期雇用契約を締結した労働者を「契約職員」という。）を締結した（甲１）。記雇用期間：平成２５年４月１日から平成２６年３月３１日まで
勤務内容：総務企画部総務課事務
勤務日数：週５日（月曜日から金曜日まで）
勤務時間：午前８時３０分から午後５時１５分まで（うち休憩時間６０分）
給与：１９万５０００円（賞与なし）
給与支払日：法人（被告を指す。）の規定による（毎月１６日）イ被告は，平成２６年４月１日，原告との間で，下記の内容を含む雇用契約を締結し，原告との契約を更新した（甲２）。
記雇用期間：平成２６年４月１日から平成２７年３月３１日まで
契約更新の有無：更新する場合がありえる
勤務内容：総務企画部総務課事務
勤務日数：就業規則による（月曜日から金曜日までの週５日）勤務時間：午前８時３０分から午後５時１５分まで（うち休憩時間６０分）
給与：１９万７０００円（賞与なし）
給与支払日：毎月１６日
ウ被告は，平成２７年４月１日，原告との間で，下記の内容を含む雇用契約を締結し，原告との契約を更新した（甲３）。但し，契約の更新の有無については，労働条件通知書（甲３）の記載上，「更新する場合がありえる」に○が付されているが，これが契約内容となっているか，誤記であるかは争いがある。
記雇用期間：平成２７年４月１日から平成２８年３月３１日まで契約更新の有無：争いがある。
勤務内容：総務企画部総務課事務
勤務日数：就業規則による（月曜日から金曜日までの週５日）勤務時間：午前８時３０分から午後５時１５分まで（うち休憩時間６０分）
給与：１９万７０００円（賞与なし）
給与支払日：毎月１６日
⑶雇用期間に関する被告の就業規則
就業規則８条には，「契約職員の雇用期間は，１会計年度内とする。ただし，３年を超えない範囲内において更新することができる。」と規定されている（甲５）。
⑷３年の雇用期間を超過した契約職員
被告において，契約職員は，上記⑶の就業規則により３年を超えない範囲内での更新に制限されており，後記の公募による再雇用や準職員としての登用がない限り，２つの例外を除き，３年を超えて更新されることはなかった。その例外とは，契約ミスにより契約期間を３年２か月としてしまった事例と，学生の健康相談への対応に不可欠な保健師が公募で採用できなかったため，３年を超えて更新された事例である。
⑸公募による再雇用
３年の雇用期間を満了した契約職員は，被告が契約職員をハローワークを通じて公募した場合に，申込みをした上，所定の選考手続を受けて，再雇用されることがあった。平成２７年度までは，事務職の契約職員の公募が行われたが，平成２８年度は公募がなされなかった。
⑹準職員採用制度
被告は，平成２６年度（採用試験は平成２５年度）以降，希望があれば，契約職員に選考試験を受験させ，その合格者を雇用期間の定めのない準職員として採用する内部登用制度を導入した。これに合格して，契約職員から準職員に採用された者もいる。


⑺原告は，平成２７年度実施の準職員採用試験を受験したが不合格となり，平成２８年３月３１日満了をもって雇用契約の更新がなされず（本件雇止め），同年度は事務職の契約職員の公募がなかったため，公募を経て採用される途もなくなり，同年４月１日以降，被告に対し，労務を提供していない。
⑻原告は，平成２８年４月１日及び平成２９年４月１日にいずれも，労働契約法１９条により，それぞれ１年間の雇用契約が更新され，雇用契約上の権利を有する地位にあると主張している。
⑼平成２７年度に被告から原告に支給された給与は，時間外勤務手当を含め，合計３８９万６３５８円であり，平均すると１か月当たり３２万４６９６円であった（甲６）。
２争点及びこれに対する当事者の主張
⑴争点
本件の主たる争点は，本件雇止めが労働契約法１９条に反するかであり，具体的には，①同条１号の無期雇用との同視可能性（実質無期契約型），②同条２号の合理的な理由のある期待（期待保護型），③同条柱書の客観的合理性・社会通念上の相当性の各要件を充たすかである。
⑵争点に対する当事者の主張
ア争点①及び争点②について
（原告の主張）
労働契約法１９条１号及び２号の該当性は，①職務内容，②更新の回数，③雇用の通算期間，④契約期間管理の状況，⑤雇用継続の期待を持たせる言動・制度の有無など諸般の事情を総合的に考慮して判断すべきである。原告の職務内容は，総務企画課事務であるが，その具体的内容は，主に被告に所属する教職員らの給与の計算等，給与関係全般の事務処理である。かかる職務は，被告にとって恒常的に必要不可欠なもので，高い専門性や経験を要し，本来なら正職員が担って然るべき程の職務であるといえる。このように，原告の職務は，臨時的・補助的な仕事ではない。原告は，採用以降，雇用契約を２回更新され，雇用期間は３年の長期間に及んでいる。被告による有期雇用契約の更新の手続は，対象となる契約職員の意向確認を行うだけのごく簡単なもので，ほぼ自動的に更新されていた。
被告においては，平成２７年度当初の契約更新時まで，契約職員が３年間で雇止めになるという話は一切出ていなかった。同年度までは，契約職員は，３年間の雇用継続がされた後も希望すれば，形式的にハローワークの求人票に基づいて，一般の応募者と同様に応募し，履歴書を提出して面接を受ければ，事実上優先的に採用され，雇用が打ち切られる例はなかった。ところが，被告は，平成２４年法律第５６号による改正後の労働契約法１８条（以下，単に「労働契約法１８条」という。）の施行を意識して，契約職員に予め周知することなく，平成２８年度には，公募による契約職員の再雇用を取りやめるよう方針変更をし，従前から原告が有していた雇用継続への期待を断ち切った。原告の雇用継続への期待は法的に保護されるべきものである。実際，原告の直属の上司であるＦ部長は，平成２７年１２月に，原告に対し，原告が準職員採用試験に不合格となったとしても，公募に対して申込みをすれば，契約職員として平成２８年度以降も継続して働くことができる旨の発言をしていた。
以上によれば，労働契約法１９条１号又は２号に該当する。
（被告の主張）
本件雇止めに関して労働契約法１９条１号又は２号が適用，類推適用されることはないし，仮に類推適用されるとしても，同各号の要件を充たすことはない。
被告は，通算雇用期間の上限を３年と就業規則で定め，採用時の面接でその点を説明している。その上で，３年の通算雇用期間の上限を超えない有期雇用契約を更新する際にも，個々の契約職員ごとに更新の必要性・相当性を判断し，管理職が面談して当該契約職員に対して更新の有無を伝え，更新が必要な契約職員には更新を希望するか否かを確認する手順を踏んでいる。そして，被告は，通算雇用期間が上限に達した契約職員については契約の更新をしていない。したがって，労働契約法１９条１号の要件該当性（実質無期契約型）はない。
原告は，「公募の選考手続を経ての再雇用」の期待を根拠に労働契約法１９条２号該当性を主張するが，同号が規定する「更新による雇用継続」とは全く異なるものであり，同号の適用も類推適用もなく，仮に類推適用がされるとしても，同号の要件を充たさない。被告は，翌年度の人員体制，業務量からみて契約職員の雇用が必要な場合には，ハローワークを通じて契約職員を公募し，通算雇用期間が３年に達した契約職員が申込みをした場合に再雇用をしたことはあるが，一般の応募者に優先して採用していたわけではない。なお，被告の職員は，Ａ県からの派遣職員(以下「県派遣職員」という。)，正職員，準職員，契約職員等（以下，正職員及び準職員を併せて「プロパー職員」ということがある。）により構成されているが，雇用期間がなく長期間働ける職員を増加させるため，県派遣職員を減らしつつ，プロパー職員を増加させる施策を講じ，契約職員数を抑制する方針に従った取組みを行ってきた。そして，県派遣職員，正職員，準職員の定員の制限が撤廃されたことも合わさって，平成２８年度はプロパー職員の増員が可能となり，公募による契約職員の採用の必要性がなくなったため，契約職員の公募を行わなかった。したがって，公募の停止は突如として方針転換を図ったことによるものではない。被告の契約職員は，準職員の内部採用試験実施についての通知や説明内容等を通じて，契約職員の担当する職務の範囲が縮小し，契約職員の公募の機会も漸減していくことを認識していた。原告も，Ｆ部長の説明等によって，平成２８年度に契約職員としての契約がそのまま更新される余地がないことを認識していた。
イ争点③について
（原告の主張）
原告の従前の勤務成績に鑑みれば，本件雇止めには，合理的な理由も社会的相当性も認められない。
（被告の主張）
被告が，その職員構成の改善を迫られ，契約職員とその他の職員の業務分担の見直しが行われていたという客観的状況に照らせば，本件雇止めが，労働契約法１９条柱書にいう「客観的に合理的な理由を欠き，社会通念上相当であると認められないとき」に該当しないことは明白である。
第３当裁判所の判断
１認定事実


前提事実のほか，証拠（甲８，乙１２，１３，Ｇ証人，Ｆ証人，原告本人，文中掲記の証拠）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認定できる。⑴    被告は，平成２３年４月１日に設立された法人であり，Ｂ大学及びＣ大学の２大学を運営するようになったが，法人化前の組織が行っていた業務に加え，①理事会等の運営業務，②予算・決算業務，③中期計画，年度計画，実績報告書作成業務，④職員採用・育成業務などの業務が加わり，被告の業務量は格段に増加した。
⑵被告の事務職員数及び構成
ア被告の事務職員数及び構成は，設立された平成２３年度から平成２８年度まで，別紙１のとおりで推移した。但し，被告が平成２７年４月１日に公立大学法人Ｅ大学を統合したことに伴う機構改革によって法人本部が設けられたところ，統合前の両法人で採用された職員及び県派遣職員で法人本部で勤務することになった職員も存するが，別紙１では法人本部で勤務することになった人数は除外されている（乙４）。
イ被告が，平成２３年４月１日に法人化された当初，事務職員の多数を県派遣職員が占めていた。当時，被告の設置者であるＡ県は，職員の定員について，法人化前の定数管理条例における職員定数の制限と同様の「Ｂ大学及びＣ大学の２大学で県派遣職員・正職員合計４０名」との制限の下に運営する方針を示していた。
しかしながら，上記⑴のとおり，被告の業務量が格段に増加し，上記定員では対応できなかったため，当時の非常勤職員等の中から公募により契約職員を採用して，人員を確保した。
また，Ａ県は，被告に派遣する職員を漸減する旨の方針を採ったため，被告の県派遣職員数が年々減少し，被告は，平成２６年度までは，県派遣職員の減少分に見合う数の正職員を採用し，それ以外に契約職員を採用して対応した。
被告における正職員の採用は，平成２３年度から中途採用（新卒者以外）を毎年行い，平成２７年度からは新卒者の採用を開始した。平成２７年度までの中途採用者は，全国公募による応募者（年１２９人ないし３４９人）から書類選考した約１００人に知的能力試験や適性検査を行って２０名程度に絞り込んだ上で，事務局次長以下の職員による１次面接，理事長以下による２次面接（平成２５年度までは事務局長以下による面接）を行い，年３ないし６名を採用した。
ウ被告においては，県派遣職員の派遣期間は原則として３年であり，また，契約職員についても就業規則で雇用期間は３年を超えない範囲での更新と制限されていたため，長期間勤務する職員が少なく，職員の間で業務の知識・経験が蓄積されないという問題が顕在化していた。また，複数の業務を経験して被告の業務全体についての知識・理解を持つ職員を育成する必要があった。
エこうした事情から，被告では，プロパー職員の比率を増加させる必要が生じていた。その対策の一環として，平成２５年度に，理事会及び経営審議会での議論を経て，優秀な契約職員を選考試験の実施によって雇用期間の定めのない準職員として内部登用する制度を導入することを決定し，以後，準職員採用試験を実施してきた。準職員の採用試験の結果は，平成２６年２月に応募者１０名に対して合格者３名，平成２７年１月に応募者５名，合格者３名，平成２８年１月に応募者１７名，合格者４名であった。（乙１（枝番があるものを全て含む。以下同じ。），乙５ないし８）。オ被告の職員数については，上記イのとおり，「Ｂ大学及びＣ大学の２大学で県派遣職員・正職員合計４０名」との制限が設けられており，平成２７年の統合に伴う法人本部の設置を受け，同年当初は，県派遣職員２４名，正職員１２名の合計３６名であったが，同年度中の被告とＡ県の協議により，上記制限を撤廃することになり，平成２８年には県派遣職員２０名，正職員２０名，準職員１０名となるなど，大幅にプロパー職員が増加することとなった。
カ上記の事情により，プロパー職員数は平成２３年度の０名から漸増して平成２８年度に３０名となり，これに対して，県派遣職員は平成２３年度の３６名から平成２８年度の２０名に漸減し，契約職員についても，平成２６年度の２９名をピークに平成２８年度の２３名と減少に転じていった（別紙１）。
⑶契約職員の退職等の状況
ア被告の契約職員は，就業規則により雇用期間の上限が３年とされているところ（甲５），平成２３年の被告設立後，平成２８年度までに雇用された契約職員の退職等の状況は別紙２のとおりであり，合計３４名である。但し，同年度現在で契約職員として雇用されており，かつ，通算雇用期間が３年未満の者は除外されている（乙９，１０）。
イ被告において，契約職員の雇用は，１会計年度ごとに更新がなされるが，その際に，少なくとも管理職による契約更新に関する意向確認が行われていた。そして，実際に，通算雇用期間の上限の３年に達するまでの間に他の採用形態に変更したり，離職したりした者が２２名いた（そのうち１０名が離職し，他の１２名はプロパー職員等に採用されるなどした。）。離職した１０名には，契約職員の能力，適性が考慮された上で離職に至った者も含まれており，無条件に雇用期間を全うできるわけではなく，形式的に更新がなされていたわけではない。
離職者１０名の具体的な内訳は別紙３のとおりであり，１会計年度の雇用期間満了時に更新がなく退職した者が５名，同雇用期間中に職場不適応により辞職した者が４名，自己都合（他の企業に就職）のために辞職した者が１名であった。


更新がなく退職した５名の内訳は，契約業務の終了による退職が１名，勤務実績が不良であるために被告の判断で契約を更新しなかった者が１名，契約職員側に更新の意思がなかったために退職となった者が３名であった。職場不適応のため退職した者４名の内訳は，勤務実績の不良に対する指導の過程で辞職願が提出されて退職に至った者が１名，非違行為に対する指導の過程で辞職願が提出されて退職に至った者が１名，職場の人間関係を理由に辞職願が提出されて退職に至った者が２名であった（乙１１）。ウ被告において，通算雇用期間の３年の上限に達した契約職員は，３４名中，原告を含めて１２名であった。このうち１名は，被告の契約時の過誤により通算３年２か月間勤務となった者である。同人はその後，準職員として採用された。また，他の２名は準職員として，採用された。そして，保健師１名は，公募をしたが採用できず，学生の健康相談への対応に不可欠な職種であったため，例外を認めて３年を超えて更新された。残りの８名のうち７名は，公募により平成２７年度（公募の時期は平成２６年度）までに契約職員として再雇用された。平成２８年度（公募の時期は平成２７年度）からの契約職員については，公募がなされなかったので，残る１名である原告は契約職員として再雇用されなかった（乙１０）。
⑷契約職員の公募
ア被告においては，上記⑵のとおりの方針で人員の確保を行ってきており，上記⑶のとおりに契約職員が処遇されている。基本的に，契約職員は，通算雇用期間の３年の上限に達するまでにプロパー職員等に採用されなければ，そのまま更新されることはなく，下記のとおり被告による公募に対して申込みをすることで採用され得る。平成２７年度（公募の時期は平成２６年度）までに７名が公募により採用されたが，平成２８年度（公募の時期は平成２７年度）には，公募による採用がなかった結果，原告１名には採用される機会がなかった。
イ公募の手続に関しては，被告は，翌年度の人員体制，業務量からみて契約職員の雇用が必要な場合に，ハローワークを通じて契約職員の公募を行い，申込みをしてきた者の中から書類選考で複数名の候補者に絞った上で，事務局次長，担当部署の長などによる面接を行い，人事委員会で採用候補者を決定し，学長（平成２６年度までは理事長）の決裁を受けて契約職員の採用を行ってきた。
⑸本件雇止めに至る経緯
ア原告は，平成２５年４月１日に被告に採用され，各１年の雇用期間で２回更新され，２回目の更新により平成２７年４月１日から平成２８年３月３１日の期間満了まで雇用され，同日以降は契約の更新がなされず，本件雇止めとなった。
イ原告は，総務企画部総務課事務の職に就き，被告の教職員の給与計算等の事務を行った。
平成２７年４月に給与担当のチーフがＡ県に異動となり，新しく，課長と事務担当の職員１名が配属された。さらに，同年９月からは人材派遣会社から人材を受け入れた。
新しい担当職員は県派遣職員で，給与計算に不慣れであり，被告における給与計算の経験を蓄積していた原告が少しずつ引継ぎを行うなどし，原告の知見が役立っていたが，反面，被告は原告が他の職員と連携や協力の不足があり，適切に分業せず，他の職員との協調を欠く行為があったとして，毀誉褒貶相半ばする評価をしていた。
ウ被告は，同年１２月に，準職員採用試験を実施する旨案内し，３年を超えての雇用契約の更新がないことを改めて周知して，無期雇用を希望する職員は積極的に受験するよう呼びかけた。そして，受験資格について，平成２６年度までは，年度末までに３年以上勤務する契約職員としていたものを，平成２７年度には同年１２月３１日現在で勤務歴２年を有する職員とするように緩和した。Ｆ部長は，原告に対して受験を勧めた。原告は，２年目の契約職員は準職員試験が２回受けられるようになったが，自分たちは３年目であるため１回しか受験できないと述べ，試験に落ちたらどうなるか質問した。Ｆ部長は，平成２８年度の公募がなされるかは分からなかったが，一般論として，契約職員の公募があれば，原告がハローワークを通じて申込みをすることで，選考対象となると答えた。原告は，準職員採用試験を受験し，同年１月１１日に実施された第１次試験（適性検査等）に合格したが，同月２７日の第２次試験（個人面接）に不合格となり，同月２９日にその旨の発表があった。この時の試験の結果は，１７名が受験し，１次試験に６名，２次試験に４名が合格したというものであった。
エ原告は，同年２月１日又は２日，準職員採用試験に不合格となった理由を，Ｇ事務局長及びＦ部長に問い合わせた。
原告は，同月９日に，同月３日付けの退職願(退職日を平成２８年３月３１日とするもの。)を提出した（乙２）。これを受けて，Ｆ部長は，上司の立場として指導力不足があったことは否めないと考え，原告に対し，過酷な勤務状況となってしまったのは，局長，次長，部長，課長を含めた上司の責任ですと話した。
その際，原告は，Ｆ部長に同年３月は数日出勤し，年休を取得したいと申し出た。実際には，原告は，体調不良等により手術を受ける必要があり，同月を待つことなく，同年２月１日から同年３月１０日までの間，年休，病休，振替休日により１０日間（うち４日は時間休を取得）のみ勤務し，同月１１日以降は欠勤した（乙３）。
Ｆ部長は，原告が出勤しないので，Ｇ局長と相談して，平成２８年度の新体制になる前に，業務分担の見直しを行った。原告が出勤をしなくなった平成２７年２月及び３月は県派遣職員が対応したが，滞りなく業務をすることができた。
オ被告は，準職員採用試験の結果や，各契約職員の更新の意向等を踏まえ，同年２月２９日までには，平成２８年度は契約職員の公募は必要ないと判断するに至った。上記のとおり，原告がその時点で既に退職願を提出していたため，被告は，原告が同年３月３１日で退職することを前提としており，同人に対する雇止めの通告はしなかった。