これに対して，健康器具・家庭用電気製品としての，通常の大きさの電気マッサージ器は，通常，本体部分の全長は概ね３００ｍｍである。また，対照商品である「フェアリーポケットミニ」（乙５，６，検乙４）の本体部分の全長は１４６ｍｍであり，その寸法は同種の商品としては相当に小さい部類に属するものの，携帯ストラップとして携帯電話に付けて持ち運ぶのに適した寸法であるとはいい難く，これを電気マッサージ器として使用する際は，通常，手のひらで握って持つことになり，親指を含む２本ないし３本の指でつまんで持って使用することは著しく困難な大きさである。
(ウ)原告商品の本体部分の最大径と本体部分の全長の比率は約１対３．４であり，また，ヘッド部分とネック部分を合わせた長さとボディ部分の長さの比率は約１対１．９であって，全体に頭でっかちのずんぐりとした印象を与える。
「フェアリーポケットミニ」の本体部分の最大径と本体部分の全長の比率は約１対６であり，また，ヘッド部分とネック部分を合わせた長さとボディ部分の長さの比率は約１対３．１である。健康器具・家庭用電気製品としての，通常の大きさの電気マッサージ器としてはいくぶん小さい部類に属する例である甲３０を見ると，本体部分の最大径は４２ミリ，本体部分の全長は２４５ミリ，その比率は約１対５．８であり，また，ヘッド部分とネック部分を合わせた長さとボディ部分の長さの比率は約１対３．３であり，いずれの例も原告商品に比べて細長くシャープでエレガントな印象を与える。
イ原告商品の形態が「ありふれた」形態でないこと(ア)原告商品は，全長６４ｍｍ，最大径１９ｍｍという寸法である。これに対して，①手持型電気マッサージ器の通常の寸法は，概ね全長３００ｍｍ以上であること，②原告商品とほぼ同じ寸法の被告商品を販売するインターネット上のサイト（甲３，４）にも「本物の電マの１／５サイズ！」との宣伝文言が大きく挙げられていること，③「フェアリーポケットミニ」の商品の説明（乙５）として「全長１４６×最大径２５ｍｍ」，「２００９年５月発売！世界最小の電マ，フェアリーポケットミニ完成」などと記載されていることからうかがえるように，当時「世界最小」と自称していた商品に比較して全長が半分以下という際だった小ささであること等から，原告商品は，一般的な手持型電気マッサージ器との比較において「ありふれた」とはいえない程度にまで極端に小さい寸法が選択されている。
(イ)また，一般的な手持型電気マッサージ器との比較における原告商品の形態的特徴ないし独自的要素として，以下の点を挙げることができる。①涙型のボディ部分がボタン電池２個を内蔵できる形状を持つ点，②ボディ部分から着脱することができる電池カバー部分を持つ点，③電池カバー部分が涙型のボディ部分に閉蓋された状態のときに両部分が重なり合う両部分の下部先端にそれぞれ空けられた小穴に通されたストラップリング部分を持つ点，④ストラップリングに付けられたカニカン（接続金具）付きのストラップ紐部分を持つ点は，原告商品に独自の形態である。
(ウ)実際，このような形態を備えた商品は，原告商品の販売以前，原告商品以外には市場において存在していない。
ウ原告商品の形態が「商品の機能を確保するために不可欠」でないこと一般的な手持型電気マッサージ器との比較で原告商品の形態を検討すると，手持電気マッサージ器一般としての機能を確保するために，原告商品の形態を選択することは不可欠でもなければ，不可避的でもないことは明らかである。
（被告らの主張）
ア原告商品の形態は，他人の商品である「フェアリーポケットミニ」（対照商品）の形態と実質的に同一であるし，その他電気マッサージ器の形態とも実質的に同一であるから，ありふれたものである。原告商品が電気マッサージ器とみられるべきことは，これと同種の被告商品が小売店舗（ドンキホーテ）で電気マッサージ器と一緒に陳列されていること（乙８），ウェブ広告（乙９，１０）においても電気マッサージ器の一種として取り扱われていることからも明らかである。イ原告は，原告独自の商品の形態として，Ａ「ボディ部分に電池２個を内蔵できる点」，Ｂ「ボディ部分に電池カバーが存在する点」，Ｃ「ボディ部分の下部先端にストラップリングと接続金具付きのストラップ紐を有する点」，Ｄ「全体の寸法が小さい点」を挙げている。逆にいえば，その他の形態については，「フェアリーポケットミニ」の形態と全く同一であることを認めているのである。別紙原告商品目録記載３の構成のうち，「①小型電動モータを内蔵し，電動式で振動する，半球と溝のある円柱からなるヘッド部分」，「②ヘッド部分とボディ部分とをつなぐ，円すい台と蛇腹状の円柱体からなるネック部分」，「③中央やや下側にスライド式スイッチを配置した，涙型のボディ部分」といった，原告商品の形態の要部ともいうべき極めて特徴的な構成は，「フェアリーポケットミニ」からの借用にすぎないのである。
また，「フェアリーポケットミニ」にも，ボディ部分の下部にストラップ紐用の穴が設けられ，ストラップ紐が付属となっており，原告が独自の形態として主張するＣの構成（ストラップリングとストラップ紐）についても，ほぼ同一の形態が「フェアリーポケットミニ」にも見られる。ウそうすると，原告商品に先行する「フェアリーポケットミニ」と比較した場合に，原告商品の形態として固有なのは，α「ボディ部分に電池を内蔵し，そのためのカバーが設けられている点」，β「全体の寸法が，『フェアリーポケットミニ』の半分程度である点」にすぎないことになる。そのうち，αについては，単に電源として，使い捨ての電池を採用したというだけのことであって，電池をボディ部分に内蔵した場合に，カバーが設けられることは当然であって，カバーの形態に特徴があるわけでもない。
また，全体の寸法についても，「フェアリーポケットミニ」の約半分というにすぎず，基本的な用途として電気マッサージ器としても使用できるという点は，「フェアリーポケットミニ」と何ら異なるところはなく，この程度の差異では，原告商品の固有の形態上の特徴ということはできない。このサイズは携帯用ストラップに付随する小物としては通常のサイズであり，何ら目新しいものでもない。
(2)原告商品と被告商品の商品形態が実質的に同一であるか（争点２）
（原告の主張）
ア被告商品の形態は，上記(1)（原告の主張）アの原告商品の形態の全ての点において同一である。


イ原告商品は，それまでにない携帯電話機用ストラップとしても使える極端に小さい寸法，大きさでありながら，実際に電気マッサージ器のように振動することで，ジョークないしギャグとしての面白みを実現し，その面白みをよく発揮する寸法・形状を追求し，これを需要者に訴求することによって大ヒットした商品である。被告商品のパッケージにおいて「ホンモノの電マの１／５サイズ！」「毎分７５００回転の超パワフル振動」「世界最小のジョークフィギュア！！」などと，その小さい寸法，現に振動すること及びその面白みが強調されていること（甲３３），原告商品と被告商品はともに，その主要な販路であるドン・キホーテの一店舗において，同一場所に並置されつつ，「ホンモノの電マの１／５サイズ」「世界最小のジョークフィギュア」などというポップが設けられて販売されていたこと（甲２９），被告商品とは別に原告商品を模倣した商品が，そのパッケージに「コデンマと同じサイズ！」などと表示し，原告商品と同じ寸法であることを強調し販売・広告されていること（甲３４）等が指摘できるのであって，これらの事情に照らしても，原告商品及び被告商品を特徴づけているのは，まさにその電気マッサージ器としては特異な寸法・形状でありながら現に振動することによる面白みという効果であって，原告商品の寸法・形状は，これに接する者に対して，圧倒的に強い印象，すなわち，健康器具・家庭用電気製品としての通常の大きさの電気マッサージ器とは格段に異なった強い印象を与え，際だった形態的な特徴があるものとなっている。
したがって，原告商品において「寸法を含む商品の外部及び内部の形状」こそが，その形態の実質的同一性を判断する上で重視されるべき形態的な特徴であることは明白である。
ウ雑貨・玩具・電化製品等の類の商品一般において，同一の寸法・形状で模様・色彩だけが異なる商品が用意されること，ことに，雑貨・玩具の類の商品では，その色違いの数は豊富であることは取引通念上明らかである。また，それらの同型の色違いが用意される類の商品は，需要者に対しても，各々の模様・色彩の商品が同型の商品の色違いの商品であることを示すように並列して販売陳列・広告（販売サイト上の掲載を含む）されるのが通常であるから，このような場合には，その商品の形態の同一性はその型（すなわち，寸法・形状）によって担保され，その模様・色彩がその商品の形態を特徴づける要素となる余地は乏しくなる。
これを本件についてみるに，原告商品は同型の３つの色違いが揃って同時に販売を開始している。また，原告商品と被告商品の小売店における陳列方法やインターネット上の販売方法を見ても，各々相互に“同型の色違いの商品”として並置して陳列されて販売・広告されている（甲２９，３２）。加えて，原告も販売開始以前からより多数のカラーバリエーションについて検討した中から３つの色違いを選択したものにすぎず，原告商品の売れ行きが好調であれば更に色違いの商品を製造しようとも考えていた（甲３２）。このことからすれば，原告商品において同型の色違いの商品を作ることの着想は極めて容易であることが明らかである。他方，原告商品ないし被告商品が特定の模様，色彩，光沢及び質感であることが，「ジョークないしギャグとしての面白み」という効果に何らかの無視できない程度の影響を及ぼしているような事情はうかがえない。以上より，原告商品の「模様，色彩，光沢及び質感」が，その形態の実質的同一性を判断する上で重視されるべき形態的な特徴でないことは明白である。
エ被告商品イ～ハ，ト及びチは，原告商品同様いずれも２色を採用し，その塗り分け部位すら同一であって，その相違点は配色パターンの違いのみである。また，被告商品イ～ハ，ト及びチは，そのパッケージに「ＣＯＤＥＮＭＡ」と表示され，原告商品と同じ寸法，同じ形状のパッケージに包装され（甲３３），原告商品及び他の被告商品と並列的に小売店店舗及びインターネット広告上に陳列，販売されていた（甲２５，２９）。以上のとおり，被告商品イ～ハ，ト及びチは，塗り分け部位すら同一で，色を共通にしたものや，配色を逆転させただけのものもあるなど，原告商品との色彩の差異の程度すら極めて小さいものであって，これが原告商品と商品形態において実質的に同一と評価されるべきであることは明らかである。
オ被告商品ニ～ヘと原告商品との相違点は，本体部分が半透明のスケルトンであり，原告商品と模様，色彩及び光沢が異なることのみである。雑貨・玩具・電化製品等の類の商品一般において，いわゆる“色違い”の中に，スケルトンが用意されることも今日的に通常のことである（甲４２～４４）。
被告商品ニ～ヘが，原告商品及び被告商品イ～ハの同型の色違いにすぎないことは，被告商品ニ～ヘが，原告商品と同じ寸法，同じ形状のパッケージに包装され，そのパッケージに「ＳｋｅｌｅｔｏｎＣＯＤＥＮＭＡ」などと表示されていること，原告商品と同じ寸法，同じ形状のパッケージに包装されていること（甲４５），原告商品及び他の被告商品と並列的に小売店店舗及びインターネット広告上に陳列，販売されていたこと（甲２５，２９）からも明らかである。
以上のとおり，被告商品ニ～ヘに見られる原告商品との相違点は実質的同一性の判断において重視されるべき要素でない色彩及び光沢の違いでしかなく，被告商品ニ～ヘの商品形態も原告商品のそれと実質的に同一と評価すべきことは明らかである。
（被告らの主張）
先行する「フェアリーポケットミニ」と比較した場合，原告商品の形態上の固有の特徴は皆無か極めて小さいというべきである。これを前提に，被告商品と原告商品とを比較すると，被告商品イ～ハ，ト及びチは，原告商品と配色が異なっており，その差異は，原告商品の形態上の特徴が皆無かわずかであるという事実を考慮したとき，無視できないものであり，原告商品と形態が同一とはいえない。
被告商品ニ～ヘは，ボディ全体をスケルトンにするという独自の形態上の特徴があり，原告商品と形態が同一とはいえない。
(3)原告商品が被告会社にとって不正競争防止法２条１項３号の「他人の商
品」に当たるか（争点３）
（原告の主張）


ア原告商品の企画・発案・開発の経緯は，以下のとおりである。(ア)原告代表者は，平成２１年３月中旬までに，「超小型の電気マッサージ器としても使用できる，携帯電話に付けて持ち運べる小型雑貨を発表すれば売れるのではないか」との発案を得，この発案を元にした商品を開発すべく，商品の仕様等の検討作業を開始させた。(イ)企画・開発にかかる作業を担当したＢは，金型・製品サンプルの製作を委託する事業者の選定を行い，平成２１年４月２５日までに，これを中国深圳に工場を保有している香港法人に決定した。Ｂは，平成２１年４月２５日，香港法人に対し，原告商品の見積依頼をした。この際，Ｂは，原告商品の形態のすべての基本的要素（寸法，外部・内部の形状）を示した図面を添付している（甲７）。その後も，Ｂは，継続して，商品全体の形状・寸法，それらを決定する前提で必要となる諸要素である電源・動力（モータ）の選択，電源・動力部分の配置，各構成パーツの寸法・形状・素材・結合の方法などを具体的に検討し，商品形態の微細な点（１～２ｍｍ単位での寸法の調整，発色・光沢）にまで関わる試案の作成・その改良・修正を行い，その結果を香港法人に対して指示した（甲８～１０，１２～１５）。(ウ)原告は，平成２１年７月７日，香港法人に対し，原告商品の金型制作費（３２８４米ドル）を支払った（甲１０，１７）。原告は，平成２１年７月１０日，香港法人に対し，原告商品（本体・電池付）３万個の製造を発注した。当該発注は，原告商品（本体・電池付）の初回の発注であり，当該発注にかかる製造費は合計４万７９１０米ドル（単価１．５９７米ドル）とされた（甲１２，１６）。原告は，香港法人に対し，上記商品製造費について，平成２１年１０月３０日９５８２米ドル，同年１１月１９日３万米ドル，同年１２月２１日８３２８米ドルを支払った（甲１６，１８～２０）。イこの間の原告と被告らとの関わりは，以下のとおりであった。(ア)原告は，平成２１年３月下旬頃から，原告商品の販売元の候補となる複数の事業者に連絡を取り，原告商品の取扱いを打診した。原告代表者は，平成２１年４月１６日，共通の知人の紹介によって，初めて被告Ａと原告オフィスにて面談した。被告Ａは，原告商品に大変興味を持ち，ぜひ自分の会社で取り扱わせて欲しいと申し出た。その後，原告と被告会社との間で，原告商品の上代価格（小売価格），卸価格の設定等の話し合いを経て，被告会社が原告商品の販売元となることが口頭にて申し合わされた。その上で，原告は，平成２１年１２月頃，原告商品の販売を開始した。
(イ)平成２１年１２月以前に，被告会社側の関係者から原告に対し，原告商品の形態の構成要素について，独自のアイデア・意見・修正案等が述べられたことは一度もない。
原告は，被告らに対し，原告商品の企画，開発，製造にかかる費用の負担を求めたことはないし，実際にも，被告らは，原告商品の企画，開発，製造にかかる費用の負担していない。
被告らが支払を約束した金銭は，原告が被告会社に原告商品を販売した代金（卸販売代金）のみであり，実際，被告らは，原告に対し，卸販売代金以外の金銭を支払っていない。
(ウ)原告は，原告商品の販売開始当初から，独自に被告会社以外の卸販売事業者を選定・確保して，原告商品を販売し，原告自らの労力及びリスクと費用の負担により，原告商品を市場に置いている（甲２１）。ウ以上のとおり，原告商品の形態にかかる全ての要素につき，商品として市場で流通可能な状態にまで決定した者は原告にほかならず，被告らは，原告商品の形態の構成要素に関し，何ら具体的なアイデア提供又はその創作・考案上の貢献・関与もしていないし，労力・費用の負担もしていない。原告商品の形態は，被告らにとって「他人」（不正競争防止法２条１項３号）のものである。
（被告らの主張）
ア原告商品は，原告と被告会社が共同で，企画・発案・開発・製造したものであり，不正競争防止法２条１項３号の「他人の」商品の形態には該当しない。
イ平成２１年夏頃，被告Ａと原告代表者との間で，当時すでに発売されていた中型（１０センチ大程度）の電気マッサージ器を小型化して，携帯ストラップの形にした商品を制作販売しようとの企画が持ち上がった。被告Ａは，既存の電気マッサージ器を小さくしたいというアイデアのみで，サイズ，形状等の具体的なことが何一つ決まっていない段階から，原告代表者と打合せを重ね，電池方式にすべきこと，携帯ストラップにした方が売れると思われること，まずはサンプルを作るべきであること，首の部分を揺れる形ではなく固定にした方がいいことなど，携帯の開発に不可欠で重要な提案をしている。その後，両者の間において，形や色などの打ち合わせが重ねられた。
ウ商品の仕様が固まって来た段階で，原告代表者が３万個は製造しないと金型代も出ないと費用面を心配していたため，原告と被告会社との間で，①原告商品の製造金型代を被告会社が負担する，②原告が当初作成する３万個全てを被告会社が買い取り返品はしない，③原告は被告会社に無断で原告商品を販売しないと合意した。
エ原告商品の販売開始後，被告会社の積極的な営業活動によって，当初は順調に販売が伸びていたが，次第に多くのディスカウントショップ，ネットショップなどで，廉価な模造品が販売されるようになり，それに対抗して，被告会社も，原告商品の価格を下げざるを得ない状況になった。そこで，被告会社は，原告に対し，被告会社に販売する際の卸売価格を下げるように要請したが，結局合意に至ることはできなかった。やむなく，被告会社は，原告に対し，他の製造元にあたる旨を告げ，原告も特にこれに対し異議は述べなかった。
オ以上のとおり，被告会社は，原告商品の企画・開発の段階から深く関与しており，「他人の」商品の形態には該当しない。
(4)被告らの故意又は過失及び共同関連性の有無（争点４）
（原告の主張）
ア被告会社は，原告商品の人気ぶり・好調な売れ行きを当事者として認識した上で，平成２２年５月から，被告商品の製造，販売を行った。また，被告Ａは，被告会社の代表取締役として，被告会社の経営・事業を支配し，実際にも，原告との間の原告商品に関する取引及び被告商品の製造，販売に自らも積極的に関与していた。
以上のとおり，被告らは，不正競争行為について，それぞれ故意又は少なくとも過失があり，被告らの間に共同行為者としての関連共同性があることは明白である。
イ被告Ａの責任についての反論


本件においては，①被告Ａが不正競争行為の期間を通じて被告Ａが被告会社の唯一の代表取締役であること（甲２），②被告Ａが原告商品の卸販売について自ら原告との交渉に当たっていたこと（甲２２，被告Ａ本人），③被告Ａが，原告代表者に無断で，自らの名義において原告商品の商品名である「ＣＯＤＥＮＭＡ」につき商標登録を行っていること（乙４，被告Ａ本人，証人Ｂ），④被告会社が被告商品の販売先に対し交付したという「廃盤商品のお知らせ」と題する文書（乙１１）において，被告会社における担当者が被告Ａである旨明示されていることなどからすれば，被告会社において，被告商品の譲渡を中心となって行ったのが被告Ａであることは明らかであり，不正競争行為は，被告Ａ個人の行為と評価でき，また，被告Ａに故意又は過失があったことも明らかである。
（被告らの主張）
ア原告の主張アは争う。
イ原告は，被告Ａについて，被告会社の代表取締役として被告の経営・事業を支配し，実際にも，原告との間の原告商品に関する取引及び被告商品の製造，販売にも自らも積極的に関与していたと主張するのみである。しかるに，代表取締役であれば，経営・事業を支配するのは当然であるし，代表取締役が取引や被告商品の製造・販売等の，法人の事業に携わるのも当然のことである。このような代表取締役としての当然の行為をもって，法人とは別に，代表取締役個人の賠償責任が認められるはずがない。
(5)損害額（争点５）
（原告の主張）
ア一般不法行為に基づく損害額
(ア)原告は，不正競争行為がなければ，原告商品の販売が開始された平成２１年１２月から平成２２年５月までの月平均販売数量である１万７９１９個の販売数量を，同年６月以降も維持できたことが明らかである。被告らが被告商品の販売を継続していることに照らせば，原告は，同月以降少なくとも平成２４年６月までの２５か月間，１万７９１９個の月平均販売数量を維持できたと認められるべきである。一方，平成２４年６月以降現在までの原告商品の販売総数は１万９８６２個である。よって，不正競争行為がなければ販売できた原告商品の個数は，１万７９１９個に２５を乗じ，１万９８６２個を控除した４２万８１１３個を下回らない。
(イ)逸失利益の額は，不正競争行為がなければ販売できた原告商品の個数に，原告商品の１個当たりの利益の額を乗じて算出すべきところ，原告商品の１個当たりの利益の額については，不正競争防止法５条１項の「被侵害者がその侵害の行為がなければ販売することができた物の単位数量当たりの利益の額」と同様に考えられる。
不正競争防止法５条１項の利益は，不正競争行為がなければ，その被侵害者が追加的に被侵害物品を譲渡することができたことにより生じる利益をいうと解される。そうすれば，利益の額を算出するに当たり販売価額から控除すべき経費は，当該数量の被侵害者製品を追加して販売するために追加的に必要であったはずの経費（変動経費）をいうものと解される。
別紙原告商品の販売状況一覧表によれば，原告商品の販売が開始された平成２１年１２月から被告商品の販売が開始された平成２２年５月までの原告商品１個当たりの売上金額は３７１．７６円／個である。また，別紙原告商品の製造原価計算書によれば，原告が原告商品合計１７万個を製造するに当たって投じた経費の合計金額は２７８９万１２１７円であり，原告商品１個当たりの経費は同金額を１７万個で除した１６４．０７円／個である。
よって，本件における「被侵害者がその侵害の行為がなければ販売することができた物の単位数量当たりの利益の額」は３７１．７６円／個－１６４．０７円／個＝２０７．６９円／個である。
(ウ)以上のとおり，原告商品の１個当たりの利益の額は２０７．６９円／個であり，原告が被告らによる不正競争行為がなかったら販売できた原告商品の個数は４２万８１１３個を下回らないのであるから，原告の逸失利益の額は，８８９１万４７８８円（１円未満切捨て）を下回らない。
不正競争行為により原告が本件訴訟の提起を余儀なくされたこと，本件事案の性質，内容及び審理の経過等に照らせば，不正競争行為と相当因果関係が認められ，被告らに負担させるべき弁護士費用は５００万円を下回らない。以上に加えて，原告は，以下の損害額を選択的に請求する。
イ不正競争防止法５条１項に基づく損害額
(ア)被告商品の譲渡数量は，株式会社ドン・キホーテ（以下「ドン・キホーテ」という。）販売分８万９３７０個及び株式会社ティーアイエス（以下「ティーアイエス」という。）販売分５万１２５４個の合計１４万０６２４個を下回らない。
(イ)上記ア(イ)のとおり，不正競争防止法５条１項にいう「被侵害者がその侵害の行為がなければ販売することができた物の単位数量当たりの利益の額」は２０７．６９円／個である。
(ウ)以上のとおり，被告商品の譲渡数量は１４万０６２４個を下回ることはなく，原告商品の単位数量当たりの利益の額は２０７．６９円／個であるから，原告の逸失利益の額は，同譲渡数量と同利益の額を乗じて得られる２９２０万６１９８円（１円未満切捨て）を下回らない。上記ア(ウ)のとおり，被告らに負担させるべき弁護士費用は５００万円を下回らない。
ウ不正競争防止法５条２項に基づく損害額


(ア)被告商品の１個当たりの売上額は，ドン・キホーテ販売分が４８２円／個であり，ティーアイエス販売分が３３６円／個である（乙１３）。被告会社は，有限会社オークションテレビに被告商品を製造させ，それを購入して頒布していたことがうかがわれ，被告商品の購入数量は合計１３万４４５５個，合計購入額は２７２９万２２４４円で，被告商品の１個当たりの購入額は２０２．９８円／個である（乙１６の１～４）。被告会社が上記合計購入額以外に有限会社オークションテレビに金員を支払っている事実がないことからすれば，上記合計購入額には，本来被告商品の売上額から控除されるべきでない被告商品の金型代等の開発費用，製造管理費等が含まれていると考えるほかない。本件において，被告商品の１個当たりの変動経費は２０２．９８円を上回ることがない。(イ)以上のとおりであるから，被告商品１個当たりの限界利益は，ドン・キホーテ販売分につき，被告商品の１個当たりの売上額４８２円／個から変動経費２０２．９８／個を控除した２７９．０２円／個を下回らず，ティーアイエス販売分につき，被告商品の１個当たりの売上額３３６円／個から変動経費２０２．９８円／個を控除した１３３．０２円／個を下回らない。
被告らの限界利益は，ドン・キホーテ販売分につき「被告商品１個当たりの限界利益」２７９．０２円／個に「被告商品の譲渡数量」８万９３７０個を乗じた２４９３万６０１７円（１円未満切捨て）を下回らず，ティーアイエス分につき「被告商品１個当たりの限界利益」１３３．０２円／個に「被告商品の譲渡数量」５万１２５４個を乗じた６８１万７８０７円（１円未満切捨て）を下回らないのであって，その合計は３１７５万３８２４円を下回らない。
(ウ)上記ア(ウ)のとおり，被告らに負担させるべき弁護士費用は５００万円を下回らない。
エ不正競争防止法５条１項ただし書の事情（及び推定覆滅事情）等につい
ての反論
(ア)侵害者の営業努力としては，㋐侵害者の広告等の営業努力，㋑市場開発努力，㋒独自の販売形態，㋓企業規模，㋔ブランドイメージ等が侵害品の販売促進に寄与したこと，㋕侵害品の販売価格が低廉であったこと，㋖侵害品の性能が優れていたこと，㋗侵害品において商品形態模倣が認められる部分以外に売上げに結び付く特徴が存在したこと等が考えられる。
しかし，被告会社の営業努力として，㋒から㋗の事情が認められないことは明らかである。㋐侵害者の広告等の営業努力について，被告Ａは，本人尋問において，原告商品の無料配布を行ったなどと述べたが，具体性を欠く陳述であって認められないばかりか，被告Ａの陳述を前提としても，原告商品の販売開始時期前後に行われたというのであるから，侵害者の広告等の営業努力に当たらない。㋑市場開発努力については，原告商品の主な販路は被告会社（被告会社の原告商品の主な譲渡先はドン・キホーテ）及びティーアイエスであったが，被告商品の主な販路はドン・キホーテ及びティーアイエスであったから，販路の獲得・拡大は皆無であり，被告会社の市場開発努力はないといわざるを得ない。(イ)ティーアイエスは，乙１２号証のメールを原告に送信し，それを被告会社に転送しているが，これは被告商品の仕入れの継続を前提として原告との取引を停止する旨の申し合わせがあったと考えなければ極めて不自然なものであって，ティーアイエスはそのような申し合わせに従って，原告との取引を停止したかのようなメールを送信したと考えるほかなく，同メール記載の内容が事実を反映したものであるとは到底考えられない。
(ウ)乙１７号証の１及び２を見ても，それらに表示された商品が，原告商品の形態模倣品ではないことは全く明らかでないし，市場においていつからいつまでの間販売されていたものか，原告商品と市場で競合するものか，販売数量や市場占有率についての立証もない。被告商品の販売当時，原告商品を模倣した競合商品が相当多数存在したなどという事実自体が認められない。
（被告らの主張）
ア原告の主張アは否認する。同イのうち，被告商品の譲渡数量（ドン・キホーテ販売分８万９３７０個及びティーアイエス販売分５万１２５４個），原告の限界利益（２０７．６９円／個）は認め，その余は否認する。同ウのうち，被告商品の譲渡数量は認め，その余は否認する。
イ一般不法行為に基づく損害額について
原告は，平成２２年１０月，当時の大口取引先であるティーアイエスに無断で同種の製品の廉価版を他の取引先に販売しようとしたことにより同社の信用を失い，取引を打ち切られている（乙１２）。そして，その時期を境に原告の売上が激減し，翌月からは全く販売できていない（別紙原告商品の販売状況一覧参照）。
原告は，平成２２年６月以降も原告が同じペースで原告商品を販売できたと主張するが，乙１２号証に照らしても明らかに事実的根拠を欠いている。原告商品の売上が激減したのは，専ら原告がティーアイエス社の信用を失い取引を打ち切られたことが原因であり，被告らの行為とは因果関係がない。
ウ不正競争防止法５条１項に基づく損害額について被告会社の売上は，専ら被告会社の営業努力によってもたらされたものであり，原告にはそのような売上を挙げる能力がなかった。また，原告は，ティーアイエスに取引を打ち切られると，以後，原告商品を全く販売できていない（乙１２，別紙原告商品の販売状況一覧参照）。このことは，原告にはティーアイエスを通じてしか原告商品を販売する能力がなかったこと，あるいは少なくとも原告の営業能力が極めて低かったことを端的に示す事実である。さらに，乙１７号証に示すように，被告商品の販売当時，市場には原告商品を模倣した競合商品は相当多数存在した。以上を考慮すれば，不正競争防止法５条１項ただし書の被侵害者が販売することができないとする事情は，少なくとも全体の９５％はあるというべきである。
エ不正競争防止法５条２項に基づく損害額について被告商品１個当たりの限界利益は，ドン・キホーテ販売分は２００円程度，ティーアイエス販売分は５０円程度である。
上記ウのとおり，推定覆滅事情があり，その結果，推定される賠償額のうち９５％が覆滅される。
第３当裁判所の判断
１原告商品の形態が不正競争防止法２条１項３号によって保護される「商品の
形態」に当たるか（争点１）について


(1)不正競争防止法２条１項３号の「商品の形態」が保護されるのは，先行者が商品形態の開発のために投下した費用・労力の回収を可能にすることにより，公正な競業秩序を維持するためであると解される。商品の形態がありふれた形態であって，その開発のために特段の費用・労力を要しないような場合は，同号による保護の必要が認められないから，そのような場合には，同号の「商品の形態」には当たらないものと解するのが相当である。本件において，被告らは，原告商品の形態は，原告商品に先行して販売されていた電気マッサージ器「フェアリーポケットミニ」（対照商品）の形態と実質的に同一であり，その他電気マッサージ器の形態とも実質的に同一であって，ありふれたものであるとして，不正競争防止法２条１項３号の「商品の形態」に当たらない旨主張する。
(2)アそこで検討するに，前提事実(2)に加え，証拠（甲５６，検甲１～３に係る検証の結果）によれば，原告商品の構成は，別紙原告商品目録記載３，別添写真目録及び図面のとおりである。
原告商品は，プラスチック製であり，その全体の形状は，①半球状の滑らかな先端部とそれに接続する溝のある円柱からなるヘッド部分，②始端部がヘッド部分に接続し，始端部はヘッド部分より細く，ヘッド部分から離れるに従ってより細くなる円すい状台とこれに接続する蛇腹状の円柱体からなるネック部分，③円柱体に接続する涙型のボディ部分，④ボディ部分末端に空けられた穴に通されたストラップリング及びストラップリングに付けられたカニカン（接続金具），⑤カニカンに付けられたストラップ紐によって構成され，その全長６４ｍｍ，ヘッド部分の長さ１５ｍｍ・最大径１８ｍｍ，ネック部分の長さ７ｍｍ・最大径９ｍｍ，ボディ部分の長さ４２ｍｍ・最大径１９ｍｍ，ストラップリング穴の直径２ｍｍである。ボディ部分のほぼ中央には，電源を入れるための楕円形状のスイッチ穴が設けられ，スイッチ穴からは同じく楕円形状のスイッチがスイッチ穴から滑らかに盛り上がるように設けられている。スイッチ表面には滑り止めの縞状の凹凸が設けられている。スイッチ穴近傍のヘッド側本体部分には「ＯＮ」の文字が刻まれており，「ＯＮ」の文字の凹みの長さは２ｍｍ・幅３ｍｍである（色彩については別紙原告商品目録の別添写真目録参照）。原告商品は，その大きさから，電気マッサージ器としての用途のほか携帯ストラップとしても使用できることが認められる。
イ他方で，証拠（乙５，６，検乙４に係る検証の結果）によれば，「フェアリーポケットミニ」（対照商品）は，平成２１年５月に発売された電気マッサージ器である。
「フェアリーポケットミニ」は，プラスチック製であり，その構成（付属のオリジナルストラップを付けた構成）は，①半球状の滑らかな先端部とそれに接続する溝のある円柱からなるヘッド部分，②始端部がヘッド部分に接続し，始端部はヘッド部分より細く，ヘッド部分から離れるに従ってより細くなる円すい状台とこれに接続する蛇腹状の円柱体からなるネック部分，③円柱体に接続する涙型のボディ部分，④ボディ部分末端に空けられた穴に付けられたストラップ紐によって構成され，その全長１４６ｍｍ，最大径２５ｍｍである。ボディ部分のヘッド側約３分の１の部分に，電源を入れるための細長い形状のスイッチ穴が設けられ，スイッチ穴には同じく細長く平たい形状で表面に滑り止めの筋状の凹凸が設けられたスイッチが設置されている。
原告商品１                      「フェアリーポケットミニ」(3)以上に基づいて，原告商品と「フェアリーポケットミニ」とを比較する。「フェアリーポケットミニ」の基本的な構成は，ストラップ紐を本体に接続するためのストラップリング及びカニカン（接続金具）が存在しない点を除けばほぼ同一である。もっとも，ボディ部分の涙型は，原告商品がずんぐりとした形状であるのに対し，「フェアリーポケットミニ」は細長い形状であるという相違がある。また，このほか，スイッチ部分の位置や形状についても相違がある。このような相違点が存在するものの，両商品の全体の形状が相当程度類似していることは否定できない。
しかしながら，「フェアリーポケットミニ」は，全長が１４６ｍｍであるのに対し，原告商品の全長は６４ｍｍであり，「フェアリーポケットミニ」の全長の半分未満である。そのため，原告商品が携帯ストラップとしても使用できるのに対し，「フェアリーポケットミニ」は，ストラップを付けることができるものの，携帯ストラップとしての使用に適するものではない。そして，原告商品の発売以前において，原告商品の全長と同じ程度の長さの電気マッサージ器が存在したことを認めるに足りる証拠はない（「フェアリーポケットミニ」の商品説明〔乙５〕では，「世界最小の電マ，フェアリーポケットミニ完成。」と記載されている。）。
そうすると，原告商品は，その全長を極端に小さくした構成を採用することによって，電気マッサージ器としてのみならず携帯ストラップとしても使用できるものとしたことに形態的特徴があり（原告は，このような新たな用途の商品として開発するため，小型化のための工夫等を含めて費用・労力を投下したものと認められる。），そのような商品は原告商品の発売以前においては存在しなかったのである。したがって，先行商品として「フェアリーポケットミニ」存在するからといって，原告商品の形態がありふれた形態であるということはできず，他に原告商品のような用途の商品について類似の形態の商品が流布していたことを認めるに足りる証拠もない。以上のとおり，原告商品の形態は，不正競争防止法２条１項３号によって保護される「商品の形態」に当たると認められる。
(4)これに対し，被告らは，原告商品の全長が短いとしても，電気マッサージ器としても使用できるという点は，「フェアリーポケットミニ」と異なるところはなく，この程度の差異では，原告商品の固有の形態上の特徴ではないし，携帯用ストラップに付随する小物としては通常のサイズであるなどと主張する。しかしながら，上記(2)のとおり，原告商品は，その全長を極端に小さくした構成を採用することによって，電気マッサージ器と携帯ストラップとしての使用を両立させたことに特徴があるから，電気マッサージ器と携帯ストラップのそれぞれから比較するだけでは不十分であり，被告らの主張は採用できない。
２原告商品と被告商品の商品形態が実質的に同一であるか（争点２）について(1)ア原告商品の構成は，前記１(2)アのとおりである。イ他方，被告商品の構成は，別紙被告商品目録記載３，別添写真目録及び図面のとおりである。


被告商品は，プラスチック製であり，その全体の形状は，①半球状の滑らかな先端部とそれに接続する溝のある円柱からなるヘッド部分，②始端部がヘッド部分に接続し，始端部はヘッド部分より細く，ヘッド部分から離れるに従ってより細くなる円すい状台とこれに接続する蛇腹状の円柱体からなるネック部分，③円柱体に接続する涙型のボディ部分，④ボディ部分末端に空けられた穴に通されたストラップリング及びストラップリングに付けられたカニカン（接続金具），⑤カニカンに付けられたストラップ紐によって構成され，その全長６４ｍｍ，ヘッド部分の長さ１５ｍｍ・最大径１８ｍｍ，ネック部分の長さ７ｍｍ・最大径９ｍｍ，ボディ部分の長さ４２ｍｍ・最大径１９ｍｍ，ストラップリング穴の直径２ｍｍである。ボディ部分のほぼ中央には，電源を入れるための楕円形状のスイッチ穴が設けられ，スイッチ穴からは同じく楕円形状のスイッチがスイッチ穴から滑らかに盛り上がるように設けられている。スイッチ表面には滑り止めの凹凸が設けられている。スイッチ穴近傍のヘッド側本体部分には「ＯＮ」の文字が刻まれており，「ＯＮ」の文字の凹みの長さは２ｍｍ・幅３ｍｍである（色彩については別紙被告商品目録の別添写真目録参照）。ウ原告商品と被告商品とを比較すると，原告商品と被告商品は，いずれもプラスチック製であり，①半球状の滑らかな先端部とそれに接続する溝のある円柱からなるヘッド部分，②始端部がヘッド部分に接続し，始端部はヘッド部分より細く，ヘッド部分から離れるに従ってより細くなる円すい状台とこれに接続する蛇腹状の円柱体からなるネック部分，③円柱体に接続する涙型のボディ部分，④ボディ部分末端に空けられた穴に通されたストラップリング及びストラップリングに付けられたカニカン（接続金具），⑤カニカンに付けられたストラップ紐によって構成され，さらに，ボディ部分のほぼ中央には，電源を入れるための楕円形状のスイッチ穴が設けられ，スイッチ穴からは同じく楕円形状のスイッチがスイッチ穴から滑らかに盛り上がるように設けられている。スイッチ表面には滑り止めの凹凸が設けられている。スイッチ穴近傍のヘッド側本体部分には「ＯＮ」の文字が刻まれている。そして，その全長，ヘッド部分の長さ・最大径，ネック部分の長さ・最大径，ボディ部分の長さ・最大径，スイッチ上部の「ＯＮ」の凹みの長さ・幅，ストラップリング穴の直径，「ＯＮ」の文字の大きさが同じであるから，それぞれの外部の形状はほぼ同じであると認められる。
他方で，被告商品イ～ハ，ト及びチは配色が異なる点で原告商品と相違し，被告商品ニ～ヘはボディ全体がスケルトンである点で原告商品と相違する。
(2)そこで，上記の相違について検討する。
ア不正競争防止法２条１項３号の「模倣する」とは，他人の商品の形態に依拠して，これと実質的に同一の形態の商品を作り出すことをいう（同条５項）。そして，問題とされている商品の形態に他人の商品の形態と相違する部分があるとしても，その相違がわずかな改変に基づくものであって，商品の全体的形態に与える変化が乏しく，商品全体から見て些細な相違にとどまると評価される場合には，当該商品は他人の商品と実質的に同一の形態というべきである。これに対して，当該相違部分についての改変の着想の難易，改変の内容・程度，改変が商品全体の形態に与える効果等を総合的に判断したときに，当該改変によって商品に相応の形態的特徴がもたらされていて，当該商品と他人の商品との相違が商品全体の形態の類否の上で無視できないような場合には，両者を実質的に同一の形態ということはできない。
イこれを本件についてみるに，原告商品が３種類の異なる配色のものである上，証拠（甲１３，３２，５３）によれば，原告は，原告商品の発売以前である平成２１年７月頃，スケルトンカラーの原告商品を検討していたこと，原告は，原告商品の発売後である平成２２年３月頃，原告商品とは違う配色の商品を検討していたことが認められるから，異なる配色あるいはスケルトンに改変することが着想として困難であるとは認められないし，このような改変が実際に困難であった事情も見当たらない。そして，前記１(3)のとおり，原告商品は，その全長を極端に小さくした構成を採用することによって，電気マッサージ器としても携帯ストラップとしても使用できるものとしたことに形態的特徴があるから，異なる配色あるいはスケルトンに改変することによって，形態全体に与える効果は乏しいものと認められる。これは，被告商品のパッケージには，「ホンモノの電マの１／５サイズ!!」（判決注記：「１／５」は他の文字よりもフォントが大きい。），「全長６５ミリ」，「待望の新カラー登場!!」あるいは「スケルトンモデルが新登場!!」等と記載されているが（甲３３，４５，５７，５８），その中では新カラーやスケルトンモデルであることよりも，その小ささが強調されていることからも裏付けられる。そうすると，原告商品と被告商品との相違は，その相違がわずかな改変に基づくものであって，商品の全体的形態に与える変化が乏しく，商品全体から見て些細な相違にとどまると評価するのが相当である。ウしたがって，被告商品は原告の商品と実質的に同一の形態というべきである。
(3)以上のとおり，原告商品と被告商品の商品形態は実質的に同一である。そして，前提事実(2)及び(3)のとおり，被告会社は，被告商品の販売以前に，原告商品の販売元として，原告から原告商品を購入していたのであって，被告商品の形態は原告商品の形態に依拠したものである。したがって，被告会社は，原告商品の形態を模倣した被告商品を販売したものと認められる。
３原告商品が被告会社にとって不正競争防止法２条１項３号の「他人の商品」
に当たるか（争点３）について
(1)被告らは，原告商品が原告と被告会社の共同開発である旨主張するので検討するに，後掲の証拠によれば，以下の各事実が認められる。ア原告代表者は，平成２１年３月頃，電気マッサージ器が携帯ストラップ程度に小さくなると面白いのではないかと考え，原告従業員であるＢに対し，そのような商品の開発を指示した。Ｂは，金型や製品サンプルの製作を委託する事業者として，中国深圳に工場を有する香港法人（ShenzhenMeizhiPlasticand   ElectoronicsCo.Ltd.）を選定し，平成２１年４月２５日，香港法人に対し，企画書を送付して見積りを依頼した。当該企画書に記載された「マイクロ電マ」は，その全長６２ｍｍ，ヘッド部分の長さ１５ｍｍ・最大径１５ｍｍ，ネック部分の長さ７ｍｍ・最大径７ｍｍ，ボディ部分の長さ４０ｍｍ・最大径１７ｍｍというものであり，ボタン電池１個を使用すること，ヘッド部分はボディ部分と一体で曲がらなく構わないこと，ストラップ取付用リングを付けることなどが記載されていた。
（甲７，３２，証人Ｂ）


イその後，Ｂは，モータのサイズ，ヘッド部分とネック部分の素材と色，ボディ部分に凹凸を付けること，スイッチ周りの凹凸，ボディ部分の色，電源の方式等の検討を行って，同年６月１９日，香港法人に対し，最終見積依頼の仕様を伝えた。Ｂは，香港法人に対し，同年７月３日，最終仕様を伝え，同月７日，金型製作費３２８４米ドルを支払った。
（甲８～１１，１７，３２）
ウＢは，同月１０日，香港法人に対し，色のバリエーションを三色に減らした上で，３万個の製造を注文した。さらに，Ｂは，ボディ部分の幅，ヘッド部分の固定方法等の調整を行い，同年８月下旬頃，原告商品の最終図面を完成させた。Ｂは，当該図面に基づいてサンプルを製造させ，サンプルでの確認等を経て，同年１０月下旬頃，香港法人に対し，原告商品の製造を指示した。原告商品は，同年１２月１４日頃，発売が開始された。
（甲１２～１６，３２，４８～５２，証人Ｂ）
エ原告は，香港法人に対し，原告商品３万個の製造代金として，同年１０月３０日９５８２米ドル，同年１１月１９日３万米ドル，同年１２月２１日８３２８米ドルを支払った。
（甲１６，１８～２０，弁論の全趣旨）
オ原告代表者は，同年４月１６日，原告事務所において，他の商品の商談のため，初めて被告Ａと面談した。被告Ａは，原告商品の発売までに，原告事務所を１３回訪問しているが，Ｂは，被告Ａに対し，原告商品の具体的な開発状況や金型製作費の支払について説明したことはなかった。
（甲２２，乙７，証人Ｂ，被告Ａ本人）
(2)以上に照らすと，原告商品を開発・商品化して市場においた者は原告であると認めるのが相当である。
これに対し，被告Ａは，陳述書（乙７）及び本人尋問において，原告商品について，①ＵＳＢ充電方式ではなく電池方式にすること，②携帯ストラップとすること，③首の部分を固定にすること，④当初製造する３万個は被告会社が全て買い取ること，⑤金型代は当初の３万個の卸値に上乗せして構わないことを提案した旨供述する。
しかしながら，上記②及び③については，Ｂが香港法人に対して送付した企画書に記載されていたことであるが（上記(1)ア），被告Ａは，陳述書では，平成２１年５月に提案した旨供述し，本人尋問では，時系列がはっきりしない旨供述する。加えて，上記①～⑤については，被告Ａの供述以外に裏付けとなる証拠はなく，被告Ａの陳述は全体として抽象的で具体的な内容の乏しいものであるから，容易にこれらを認めることができない。そして，上記(1)に認定した事実に照らすと，原告商品が原告と被告会社の共同開発であったことを肯定できる事情は認められないし，その他これを的確に認めることができる証拠もない。
(3)以上のとおり，原告商品が被告会社にとって不正競争防止法２条１項３号の「他人の商品」に当たると認められる。
４被告らの故意又は過失及び共同関連性の有無（争点４）について前記３のとおり，被告会社は，原告商品の形態を模倣した被告商品を販売したものと認められる。
そして，証拠（甲２２，乙１，４，７，１１の１及び２，証人Ｂ，被告Ａ本人）によれば，被告Ａは，自ら原告商品の商談を行っていること，被告Ａは，平成２２年３月，商標「コデンマ／ＣＯＤＥＮＭＡ」を登録出願したこと，被告会社は，同年４月，被告Ａを創作者として，原告商品及び被告商品に類する意匠を出願していること，被告会社が被告商品を廃盤にした際の「お知らせ」には被告Ａが担当者として記載されていることが認められる。以上に照らすと，被告Ａも原告商品の形態を模倣した被告商品の販売に積極的に関与していたと認めるのが相当であるから，被告らは，原告商品の形態の模倣について，共同して行ったと認められるし，故意があることも認められる。したがって，被告らは，原告に対し，被告会社につき不正競争防止法４条及び被告Ａにつき不法行為に基づく損害賠償責任があり，連帯して損害賠償を支払う義務がある。
５損害額（争点５）
(1)まず，原告は，不正競争行為がなければ，原告商品の販売が開始された平成２１年１２月から平成２２年５月までの月平均販売数量である１万７９１９個の販売数量を，同年６月以降も維持できたとし，一般不法行為に基づく損害額を主張する。
そこで検討するに，前提事実(2)（別紙原告商品の販売状況一覧）及び(3)のとおり，被告会社は，平成２２年５月，原告商品の取扱いを中止したが，原告は，同年１０月まで，被告会社以外に原告商品を販売していたことが認められる。そして，証拠（乙１２）及び弁論の全趣旨によれば，ティーアイエスは，平成２２年１０月１６日，原告に対し，原告が他社に対して原告商品の類似商品である「デンマン」を提案しているため，原告商品の取扱いを中止する旨通知していることが認められ，そのため，原告は，同年１１月以降，原告商品を販売できなかったものと推認される（別紙原告商品の販売状況一覧参照）。
以上に照らすと，原告は主として卸売り会社を通じた販売ルートで原告商品を販売しており，しかも原告の取引先である卸売り会社の数は限定されていたものと認められる。そうすると，原告の取引する卸売り会社の中で中核的存在であった被告との取引が平成２２年５月に終了した後に，被告の不正競争行為がなければ平成２２年５月までの月平均販売数量をその後もそのまま維持できたとは認められないし，その他これを認めるに足りる証拠もないから，これを前提とする原告の損害主張は認められない。これに対し，原告は，乙１２号証のメールについて，被告商品の仕入れの継続を前提として原告との取引を停止する旨の申し合わせがあったと考えなければ極めて不自然なものである旨主張する。しかしながら，同メールには，原告作成の提案資料が添付されていること，Ｂは，証人尋問において，ティーアイエスの取扱い中止について質問されるも，あいまいな供述に終始していることに照らすと，原告の主張は採用できない。


(2)続いて，不正競争防止法５条１項に基づく損害について検討する。ア被告商品の販売により原告の営業上の利益が侵害されたことは明らかである。そして，被告商品の譲渡数量が１４万０６２４個（ドン・キホーテ販売分８万９３７０個及びティーアイエス販売分５万１２５４個）であること及び原告商品１個当たりの利益の額が２０７．６９円であることは当事者間に争いがないから，不正競争防止法５条１項本文により，被告商品の譲渡数量１４万０６２４個に，原告商品１個当たりの利益の額２０７．６９円を乗じると，２９２０万６１９８円（１円未満切捨て）となる。イ続いて，不正競争防止法５条１項ただし書の事情について検討する。(ア)証拠（被告Ａ本人）及び弁論の全趣旨によれば，被告会社は，従前からドン・キホーテに対して販売ルートを有しており，被告商品のみならず原告商品も被告会社を通じてドン・キホーテに販売されていたことが認められる。このように，被告商品の譲渡数量のうち，ドン・キホーテ販売分は，従前からの被告会社の販売ルートを利用したものであって，原告がドン・キホーテに対して被告会社と同様に販売できたとはいい難い（原告がドン・キホーテに対して原告商品を販売していたことを認めるに足りる証拠はない。）。
そして，上記アのとおり，被告商品の譲渡数量１４万０６２４個のうち，ドン・キホーテ販売分が８万９３７０個，ティーアイエス販売分５万１２５４個であるから，ドン・キホーテ販売分の占める割合は約６４％，ティーアイエス販売分の占める割合は約３６％である。このように，被告商品の過半数の数量の販売先はドン・キホーテであるところ，原告は同社との直接の取引実績がなく，原告の営業努力によりドン・キホーテと取引をすることができた可能性も証拠上明確ではない。
また，前提事実(2)（別紙原告商品の販売状況一覧）のとおり，原告商品の販売数量は合計１２万７３７３個（被告会社が原告商品を取り扱っていた平成２２年４月まででは合計７万７６２７個）であるのに対して，そのうち被告会社宛てが５万６０２９個であり，被告会社宛ての占める割合は約４４％であって，被告会社が原告商品を販売する卸売り会社の中核的存在であったものである。以上に加え，上記(1)のとおり，原告は，ティーアイエスに取扱いを中止されると原告商品の販売ができなくなったのである。
以上のような原告の販売力を考慮すると，他に，インターネット販売などの方法も存在し得ることなどを考慮しても，被告商品の販売数量の５０％については，原告が販売することができないとする事情があったと認めるのが相当である。
(イ)これに対し，被告らは，乙１７号証に示すように，被告商品の販売当時，市場には原告商品を模倣した競合商品は相当多数存在した旨主張する。
確かに，乙１７号証の１の商品については，平成２２年６月に発売され，その大きさ（全長６９．９ｍｍ，最大径２０ｍｍ）からみて，被告商品の競合商品であったと認められるが，その販売数量等を認めるに足りる証拠はない。また，乙１７号証の２～５の商品については，発売時期を認めるに足りる証拠がなく，時期的にみて競合品であるかは判然としない。このように，一部競合商品の存在は認められるものの，その販売数量等の詳細は不明であるから，原告が販売することができないとする事情に当たるとまではいえない。
(ウ)したがって，不正競争防止法５条１項ただし書により，２９２０万６１９８円から５０％を減額するのが相当である。
ウ以上のとおり，不正競争防止法５条１項に基づく損害額は１４６０万３０９９円（＝２９２０万６１９８円×０．５）である。(3)さらに，不正競争防止法５条２項に基づく損害について検討する。ア証拠（乙１３）によれば，被告商品の１個当たりの販売額は，ドン・キホーテ販売分につき４８２円，ティーアイエス販売分につき３３６円であることが認められる（乙１３のティーアイエス販売分の売上金額及び数量からみると３３６円を上回るとも考えられるが，ここでは原告の主張に従い３３６円とする。）。
また，証拠（乙１６の１～４）によれば，被告会社は，有限会社オークションテレビから被告商品を１３万４４５５個仕入れ，その総額は２７２６万７３００円（１円未満切捨て）であること（乙１６の４の前金として３０％支払のものは１００％で計算した。）が認められるから，その仕入単価は１個当たり２０２．７９円となる（上記仕入数量は被告商品の譲渡数量と合致しないが，他に証拠がないので上記仕入数量に基づいて仕入単価を計算した。）。
被告らは，変動経費として被告商品の仕入額以外の費目を主張も立証もしないから，変動経費としては，上記仕入単価に近似する原告主張額である２０２．９８円と認めるのが相当である。
イそうすると，被告商品１個当たりの利益の額は，ドン・キホーテ販売分につき２７９．０２円（＝４８２円－２０２．９８円），ティーアイエス販売分につき１３３．０２円（＝３３６円－２０２．９８円）である。そして，①ドン・キホーテ販売分の１個当たりの利益の額２７９．０２円に，その譲渡数量８万９３７０個を乗じると，２４９３万６０１７円（１円未満切捨て）となり，②ティーアイエス販売分の１個当たりの利益の額１３３．０２円に，その譲渡数量５万１２５４個を乗じると，６８１万７８０７円となるから，上記①と②を合計すると，被告会社の利益の額は３１７５万３８２４円となる。
ウもっとも，推定覆滅事情として，上記(2)の事情と同様に，５０％の減額を認めるのが相当であるから，不正競争防止法５条２項に基づく損害額は１５８７万６９１２円（＝３１７５万３８２４円×０．５）と認められる。
(4)以上のとおり，不正競争防止法５条１項に基づく損害額は１４６０万３０９９円であり，同条２項に基づく損害額は１５８７万６９１２円であるが，原告は，これらの損害額が選択的であるとするから，弁護士費用相当額を除く損害額として１５８７万６９１２円が認められる。
そして，本件事案の内容，経過，認容金額等に鑑みると，被告らが負担すべき弁護士費用相当額としては，１６０万円が相当である。(5)以上を合計すると，原告の損害額は１７４７万６９１２円である。
６まとめ


平成２５年３月２５日判決言渡
平成２４年（行ケ）第１０３３８号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２５年２月２５日
判                  決
原            告        株式会   社ノバ   レーゼ訴訟代理人弁理士        橘              和      之被            告        常磐興   産株式   会社訴訟代理人弁護士        工      藤      舜      達同                      前      川      紀      光訴訟代理人弁理士        清      水      千      春
主                  文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実    及び    理由
第１請求
特許庁が無効２０１２－８９００２８号事件について平成２４年８月２１日にした審決を取り消す。
第２争いのない事実
１特許庁における手続の経緯
被告は，登録商標を，上段に片仮名の「モノリスタワー」，下段に欧文字の「ＭｏｎｏｌｉｔｈＴｏｗｅｒ」を横書きした商標（以下「本件商標」という。）とし，指定役務を第４３類「宿泊施設の提供，飲食物の提供，会議・集会のための施設の提供」及び第４４類「入浴施設の提供」とする，商標登録第５４０２２９３号に係る商標権（平成２２年９月３０日登録出願，平成２３年４月１日設定登録。）の商標権者である（甲１）。
原告は，平成２４年３月９日，本件商標の指定役務中，第４３類「宿泊施設の提供，飲食物の提供，会議・集会のための施設の提供」につき無効審判（無効２０１２－８９００２８号事件）を請求し，同年８月２１日，請求不成立の審決がされ，その謄本は同月３０日，原告に送達された。
２審決の理由
審決の理由は，別紙審決書写しに記載のとおりであり，要するに，本件商標は，商標登録第５０５９０９０号（平成１８年１０月１９日登録出願，平成１９年６月２９日設定登録）に係る欧文字の「ＭＯＮＯＬＩＴＨ」を横書きした登録商標（以下「引用商標」という。）と，外観，称呼及び観念のいずれの点においても非類似であるから，商標法４条１項１１号に該当しないとするものである。
第３取消事由に関する当事者の主張
１原告の主張
(1)審決は，本件商標は，上段，下段の各文字部分がそれぞれ一体不可分のものであると判断するが，この判断には誤りがある。
ア一般に，「親しまれた語」と「親しまれていない語」との組合せからなる商標において，「親しまれた語」は自他役務の識別力がないか極めて弱いのに対し，「親しまれていない語」は需要者の注意を引き，役務の出所表示機能が強いといえる。本件商標は，親しまれていない語である「モノリス」及び「Ｍｏｎｏｌｉｔｈ」の部分が需要者の注意を引く部分であり，「モノリス」及び「Ｍｏｎｏｌｉｔｈ」の部分から「モノリス」という名称の建物であると認識，理解される。したがって，本件商標は「モノリス」の称呼を生じ，引用商標と類似する。「東京タワー」や「横浜マリンタワー」が「東京」や「横浜マリン」と略称されないのは，いずれも親しまれた語と親しまれた語との結合に係る名称であり，「東京」や「横浜マリン」では識別力が発揮できないのと同様である。イ「Ｍｏｎｏｌｉｔｈ」の部分と「Ｔｏｗｅｒ」の部分との間にはスペースがあり，各部分は最初の文字のみが大文字で，他は小文字で表記されている。したがって，本件商標は，外観的にも前半部と後半部とを分離して観察することができるのであって，各部分を分離して観察することが取引上不自然であるといえるほど，不可分に結合しているものではない。
ウ商標を構成する語において，指定商品等と密接に関連するものを意味する語は，指定商品等との関係で識別力がない。本件商標において，「タワー」及び「Ｔｏｗｅｒ」の部分は，指定役務との関係で，役務の質（内容）を直接的に表示するものではない。しかし，指定役務の提供を受ける者の利用する施設（建物）の形状を示す語であるから，指定役務と密接に関連するものを意味する一般的・普遍的な文字であり，識別力はない。
(2)以上のとおり，本件商標は，「モノリス」及び「Ｍｏｎｏｌｉｔｈ」の部分が需要者の注意を引く部分であり，この部分と引用商標とを対比すると，本件商標は引用商標に類似する。したがって，本件商標は商標法４条１項１１号に該当する。
２被告の反論
親しまれた語あるいは親しまれていない語の組合せからなる商標において，「○○○タワー（Ｔｏｗｅｒ）」が，建造物の名称に使用された場合には，「タワー／Ｔｏｗｅｒ」の語は，常に結合された「○○○」の語に従属するため，建造物の名称として理解・認識されるのであって，よほど冗長な名称でない限り，一連一体に称呼される。本件商標の「モノリスタワー」の称呼は，冗長な名称ではないから，一連一体に称呼される。
また，「タワー」及び「Ｔｏｗｅｒ」の語は，指定役務との関係で，その役務の（内容）を直接的に表示するものではない。本件商標は，全体として「モノリスタワー」という建造物の名称としての観念を生じさせるものであるから，「タワー」及び「Ｔｏｗｅｒ」の部分のみが分離され，この部分に識別力がないということはできない。
したがって，本件商標は，上段，下段の各部分がそれぞれ一体不可分なものである。
原告は，「タワー／Ｔｏｗｅｒ」の語は，親しまれている語であって，識別力がないか極めて弱く，結合する「タワー／Ｔｏｗｅｒ」以外の単語にのみ識別力が発揮されると主張する。しかし，同じ役務で「○○○タワー」の結合商標と「○○○」の語のみとが重複して登録されている事例は少なからず存在し，原告の主張によると，これらが登録された理由が説明できない。
第４当裁判所の判断


１本件商標と引用商標との類否の判断の方法について商標法４条１項１１号に係る商標の類否は，同一又は類似の商品又は役務に使用された商標が，その外観，観念，称呼等によって取引者，需要者に与える印象，記憶，連想等を総合して，その商品又は役務に係る取引の実情を踏まえつつ全体的に考察すべきものであり（最三小判昭和４３年２月２７日・民集２２巻２号３９９頁参照），複数の構成部分を組み合わせた結合商標と解されるものについて，商標の構成部分の一部を抽出し，この部分だけを他人の商標と比較して商標そのものの類否することは，その部分が取引者，需要者に対し商品又は役務の出所識別標識として強く支配的な印象を与えるものと認められる場合や，それ以外の部分から出所識別標識としての称呼，観念が生じないと認められる場合などを除き，許されないというべきである（最一小判昭和３８年１２月５日・民集１７巻１２号１６２１頁，最二小判平成５年９月１０日・民集４７巻７号５００９頁参照）。上記の観点から，本件商標と引用商標の類否について検討する。
２本件商標の外観，称呼，観念
本件商標は，上段に片仮名の「モノリスタワー」，下段に欧文字の「ＭｏｎｏｌｉｔｈＴｏｗｅｒ」を，横書きに２段に表記した商標である。本件商標中の片仮名「モノリスタワー」は，同じ大きさ及び同じ間隔で，標準文字により表記されている。本件商標中の欧文字「ＭｏｎｏｌｉｔｈＴｏｗｅｒ」は，「Ｍｏｎｏｌｉｔｈ」部分と「Ｔｏｗｅｒ」部分の，それぞれ先頭の文字が大文字，その他の文字が小文字で表記され，各部分の間には，空隙がある。本件商標は，上記のとおりの外観を呈している。
本件商標は「モノリス」及び「Ｍｏｎｏｌｉｔｈ」の部分と「タワー」及び「Ｔｏｗｅｒ」の部分を結合させた商標である。
本件商標からは，「モノリスタワー」の称呼を生じる。本件商標のうち「モノリス」及び「Ｍｏｎｏｌｉｔｈ」は，「特に建築・彫刻用の一枚岩，一本石」などを意味する英語であるが，一般に親しまれた語ではないことから，特定の観念を生じない。また，本件商標のうち「タワー」及び「Ｔｏｗｅｒ」は，「塔」ないし「搭状の造形物」の意味を有する語である。そうすると，本件商標から，「モノリス」との名称の「塔」ないし「搭状の造形物」との観念を生じる。
３引用商標の外観，称呼，観念
引用商標は，欧文字の大文字の「ＭＯＮＯＬＩＴＨ」を横書きしたものであり，上記の外観を呈している。
引用商標からは「モノリス」の称呼を生じる。また，「ＭＯＮＯＬＩＴＨ」は「特に建築・彫刻用の一枚岩，一本石」などを意味する英語であるが，一般に親しまれた語ではないことから，特定の観念を生じない。
４類否の判断
(1)判断
本件商標のうち「タワー」の部分は，本件における商標登録の無効審判請求の対象とされている指定役務「宿泊施設の提供，飲食物の提供，会議・集会のための施設の提供」との関係では，直接的な意味を有するものでない。また，「モノリス」及び「Ｍｏｎｏｌｉｔｈ」の部分が，取引者，需要者にとって，出所識別標識として強く支配的な印象を与えるものと認めるに足りる証拠もない。さらに，片仮名の「モノリスタワー」は，同じ大きさ及び同じ間隔で，標準文字により表記されていること，「モノリスタワー」や「ＭｏｎｏｌｉｔｈＴｏｗｅｒ」の称呼は「モノリスタワー」と６音で短いことからすると，取引者や需要者は，本件商標における「モノリスタワー」や「ＭｏｎｏｌｉｔｈＴｏｗｅｒ」を一連一体のものと認識するといえる。
そうすると，本件商標が上記指定役務に使用された場合，その出所識別機能を有する部分は，「モノリス」及び「Ｍｏｎｏｌｉｔｈ」のみに限られるものではなく，「タワー」及び「Ｔｏｗｅｒ」の部分を含めた全体であるというべきである。以上によると，本件商標と引用商標との類否の判断をするに当たっては，「モノリスタワー」及び「ＭｏｎｏｌｉｔｈＴｏｗｅｒ」のそれぞれと引用商標とを対すべきである。「モノリスタワー」及び「ＭｏｎｏｌｉｔｈＴｏｗｅｒ」のそれぞれと引用商標とを対比すると，上記のとおり，外観，称呼，観念のいずれにおいても相違し，本件商標は，引用商標とは類似しない。したがって，本件商標は商標法４条１項１１号に該当しない。
(2)原告の主張に対して
原告は，一般に，「親しまれた語」と「親しまれていない語」との組合せからなる商標においては，「親しまれた語」は自他役務の識別力がないか極めて弱いが，「親しまれていない語」は需要者の注意を引き，役務の出所表示として，強く機能するとして，本件商標のうち需要者の注意を引く部分は，「モノリス」及び「Ｍｏｎｏｌｉｔｈ」の部分のみであると主張する。
しかし，結合商標等を構成する部分が「親しまれた語」であったとしても，指定商品又は指定役務の品質（質）や用途等との関連性を欠く場合には，「親しまれた語」は，格別，自他役務等の識別力がないか又は極めて弱いとはいえない。したがって，原告の主張は，主張自体失当である。
５結論
以上のとおりであるから，原告主張の取消事由は理由がなく，審決には，これを取り消すべき違法はない。その他，原告は，縷々主張するが，いずれも理由がない。よって，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第１部
裁判長裁判官
飯      村      敏      明
裁判官


平成２６月８月２１日判決言渡同日判決原本領収    裁判所書記官平成２５年（ワ）第７６０４号不正競争行為差止等請求事件
口頭弁論終結日平成２６年６月９日
判決
原告                    株式会社山二
同訴訟代理人弁護士      小田耕平
同                 高須賀    彦   人被告                    株式会社ハッピーカンパニー
同訴訟代理人弁護士      早川正秋
同                 大西達也
主文
１被告は，別紙２記載の商品を販売してはならない。２被告は，別紙２記載の商品の販売の広告をしてはならない。３被告は，別紙２記載の商品を廃棄せよ。
４被告は，原告に対し，２６５３万８１７０円及びこれに対する平成２５年８月９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。５原告のその余の請求を棄却する。
６訴訟費用はこれを３分し，その２を被告の，その余を原告の各負担とする。７この判決は第４項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１請求
１主文第１ないし第３項同旨
２被告は，原告に対し，金３７４０万円及びこれに対する平成２５年８月９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
原告は，別紙２記載の被告の商品（商品名：ハッピー★ベアー，Ｈａｐｐｙ★Ｂｅａｒ，ＪＡＮコード：４５８２３０２０５２７７３，色：①ピンク・②ベージュ・③ブラウン。以下色により「被告商品①」などといい，①ないし③を併せて「被告商品」という。）が，別紙１記載の原告の商品（商品名：シュエッティーベア，ＣｈｏｕｅｔｔｉｅＢｅａｒ：マネしておしゃべりぬいぐるみＶｅｒ．５，ＪＡＮコード４９９４７９３０４９４６８。以下「原告商品」という。）の形態を模倣したものであり，その販売は不正競争防止法２条１項３号の不正競争行為にあたるとして，被告に対し，同法３条１項及び同２項に基づき被告商品の販売等差止め及び廃棄を求めるとともに，同法５条２項に基づく損害賠償，弁護士費用及び遅延損害金の支払を求めた。
１判断の基礎となる事実
以下の各事実は当事者間に争いがないか，掲記の各証拠又は弁論の全趣旨により容易に認められる。
(1)当事者
原告は，家庭用，工業用プラスチック製品及びその金型の製造販売，金物，荒物，文房具等日用品雑貨の販売などを目的とする株式会社である。被告は，食品の製造・加工及び販売，観光用土産物の販売などを目的とする株式会社である。
(2)原告商品
原告は，言葉を再生する機能を有しない小熊のぬいぐるみを開発して平成２２年９月に発表し，「シュエッテイーベア」の商品名でこれを販売した。原告は，前記ぬいぐるみの多角化商品として，言葉を再生する機能を有する商品を開発し，平成２３年１２月から，商品名を「シュエッテイーベア，ＣｈｏｕｅｔｔｉｅＢｅａｒ，マネしておしゃべりぬいぐるみ」とする商品の製造販売を始め（以下「山二商品」という。），平成２４年１１月，他社にその独占販売権を付与した後，同年１２月から，言葉を再生する機能を有する，新しい外装のぬいぐるみとして，「シュエッテイーベア，ＣｈｏｕｅｔｔｉｅＢｅａｒ，マネしておしゃべりぬいぐるみ，Ｖｅｒ．２」の製造販売を始めた（以下同商品以降のバージョンのものを総称して「山二商品２」という。）。その後，原告は，外装の色目やアクセサリー（スカーフ，ネクタイ，帽子，リボンなど）を変化させながら製造販売を継続し，平成２５年１月から，山二商品２のＶｅｒ．５である，別紙１記載の原告商品を製造販売している（甲１）。
原告商品は，ぬいぐるみ胴体内に内蔵した装置により，電源を入れた状態で話しかけると，直ちにその言葉を再生しながら，頭部等を上下に動かす機能を有している。
(3)被告の行為
被告は，平成２４年９月分以降，原告から山二商品２をのべ４万４３５２個（うち原告商品は３万１６８０個）仕入れ，小売店やサービスエリア内の売店等に卸して販売したが，平成２５年４月分を最後に，原告からの購入を中止し，同年６月１日以降，被告商品を販売している。被告商品も，原告商品同様，ぬいぐるみ胴体内に内蔵した装置により，電源を入れた状態で話しかけると，直ちにその言葉を再生する機能を有している。
２争点
(1)被告商品は，原告商品の形態を模倣したものか（争点１）
(2)原告の損害額（争点２）
第３争点に対する当事者の主張
１争点１（被告商品は，原告商品の形態を模倣したものか）について
【原告の主張】
(1)原告商品の形態
原告商品の形態は，以下のとおりである。
【全体的形態】
Ａ全体が毛で被われたクマ様の動物の，座った状態をかたどったぬいぐるみである。
Ｂ赤・黄色・ピンクで構成された花のリボンが，左耳に設けられている。
Ｃ毛は，色が明調子のピンク，長さは約１０㎜であり，緩い巻（薔薇ボア加工）がかかっている。
Ｄ口・鼻部と足の裏部，耳の内側は乳白色で，毛の長さ約１㎜以下の直毛である。
Ｅ商品の大きさは，高さが約１４５㎜（頭部の高さは約７０㎜，胴体部の高さは約７５㎜），横幅（両耳の先端の幅）は約１５０㎜，両耳を除く頭部の横幅は約１０５㎜，両耳の付け根の幅は約８０㎜，頭部の奥行き（鼻の先まで）は約１１０㎜である。
Ｆ底面部は，略円形で白色のプラスチック部が露出しており，ネジ止めされた電池収容部の蓋とＯＮ／ＯＦＦのスイッチが設けられている。
【目】
Ｇ両目は，頭部正面部に，黒色の円形部材が水平方向に間隔を空けて２つ設けられて形成されている。
Ｈ目の大きさは，直径約１３㎜である。
Ｉ両目の中心の間隔は，約４２㎜である。
【口・鼻】


Ｊ口・鼻は，両目中央のやや下方部分が正面側に約３０㎜突出して，口・鼻部が形成している。
Ｋ口・鼻部は，   乳白色で，毛の長さ約１㎜以下の直毛である。Ｌ鼻は，黒色の各先端部は丸く加工した上辺を長くした下方中心に尖のある２等辺三角形の部材が設けられて形成されている。Ｍ鼻の部材の幅は，約１４．５㎜で，高さは１０㎜である。Ｎ口は，黒色の刺繍により，鼻の部材の下側中央部分から左右下方にそれぞれ伸びる逆Ｕ字形状（左右全体にはＷ字形状）に形成されている。
【胴体部】
Ｏ両腕は，胴体部の左右側面において，頭部と胴体部の境界付近に，固定されていない態様で設けられている。
Ｐ両足は，胴体部の左右の下端付に，固定されていない態様で設けられており，その先端部は，乳白色の毛の長さ約１㎜以下の直毛の生地部分が設けられ，左右斜め外方向に向いている。
なお，左足の先端部のなかに，紫の縁取りで白地の刺繍により花文字の「Ｃ」が形成されている。
(2)被告商品の形態
被告商品の形態は，以下のとおりである。
【全体的形態】
ａ全体が毛で被われたクマ様の動物の，座った状態をかたどったぬいぐるみである。
ｂ－１被告商品①は，「黄色のネクタイをベージュの布ベルトにつけたシュシュ」と「赤い花をベージュの布ベルトにつけたシュシュ」を首に巻き付けている。
ｂ－２被告商品②は，「水色のネクタイをベージュの布ベルトにつけたシュシュ」と「ピンクの花をベージュの布ベルトにつけたシュシュ」を首に巻き付けている。
ｂ－３被告商品③は，「赤色のネクタイをベージュの布ベルトにつけたシュシュ」と「黄色の花をベージュの布ベルトにつけたシュシュ」を首に巻き付けている。
ｃ－１被告商品①は，毛は，色が明調子のピンク，長さは約１２㎜であり，緩い巻（薔薇ボア加工）がかかっている。
ｃ－２被告商品②は，毛は，色が暗調子のベージュ，長さは約１２㎜であり，緩い巻（薔薇ボア加工）がかかっている。
ｃ－３被告商品③は，毛は，色が暗調子のブラウン，長さは約１２㎜であり，緩い巻（薔薇ボア加工）がかかっている。
ｄ口・鼻部と足の裏部，耳の内側は乳白色で，毛の長さ約１㎜以下の直毛である。
ｅ商品の大きさは，高さが約１４５㎜（頭部の高さは約７０㎜，胴体部の高さは約７５㎜），横幅（両耳の先端の幅）は約１５０㎜，両耳を除く頭部の横幅は約１００㎜，両耳の付け根の幅は約５０㎜，頭部の奥行き（鼻の先まで）は約９５㎜である。
ｆ底面部は，それぞれの角を丸くした略長方形で白色のプラスチック部が露出しており，ネジ止めされた電池収容部の蓋とＯＮ／ＯＦＦのスイッチが設けられている。
【目】
ｇ両目は，頭部正面部に，黒色の円形部材が水平方向に間隔を空けて２つ設けられて形成されている。
ｈ目の大きさは，直径約１３㎜である。
ｉ両目の中心の間隔は，約４３㎜である。
【口・鼻】
ｊ口・鼻は，両目中央のやや下方部分が正面側に約３０㎜突出して，口・鼻部が形成している。
ｋ口・鼻部は，   乳白色で，毛の長さ約１㎜以下の直毛である。ｌ鼻は，黒色の各先端部は丸く加工した上辺を長くした下方中心に尖のある２等辺三角形の部材が設けられて形成されている。ｍ鼻の部材の幅は，約１３㎜で，高さは１０㎜である。ｎ口は，黒色の刺繍により，鼻の部材の下側中央部分から左右下方にそれぞれ伸びる逆Ｕ字形状（左右全体にはＷ字形状）に形成されている。
【胴体部】
ｏ両腕は，胴体部の左右側面において，頭部と胴体部の境界付近に，固定されていない態様で設けられている。
ｐ両足は，胴体部の左右の下端付に，固定されていない態様で設けられており，その先端部は，乳白色の毛の長さ約１㎜以下の直毛の生地部分が設けられ，左右斜め外方向に向いている。
なお，左足の先端部のなかに，赤色の刺繍により「ＨＡＰＰＹ」の文字とハートマークが形成されている。
(3)原告商品と被告商品の共通点
原告商品の形態と被告商品の形態を対比すると以下の形態において共通している。
ア口・鼻部を除く全体が毛で被われたクマ様の動物の，座った状態をか
たどったぬいぐるみであること（Ａ，ａ）
イ毛の長さが約１０～１２㎜で，緩い巻（薔薇ボア加工）がかっている
こと（Ｃ，ｃ）
ウ原告商品と被告商品①は，毛の色が明調子のピンクであること（Ｃ，ｃ）
エ口鼻部と足の裏部，耳の内側は乳白色で，毛の長さ約１㎜以下の直毛
であること（Ｄ，ｄ）
オ商品の大きさは，高さが約１４５㎜（頭部の高さは約７０㎜，胴体部の高さは約７５㎜），横幅（両耳の先端の幅）は約１５０㎜，両耳を除く頭部の横幅は約１００～１０５㎜，両耳の付け根の幅は約５０㎜，頭部の奥行き（鼻の先まで）は約１１０㎜であること。（Ｅ，ｅ）カ底面部は，白色のプラスチック部が露出しており，ネジ止めされた電池収容部の蓋とＯＮ／ＯＦＦのスイッチが設けられていること。（Ｆ，ｆ）
キ両目は，頭部正面部に，黒色の円形部材が水平方向に間隔を空けて２つ設けられて形成されていること。（Ｇ，ｇ）
ク目の大きさは，直径約１３㎜であること。（Ｈ，ｈ）ケ両目の中心の間隔は，約４２～４３㎜であること。（Ｉ，ｉ）コ口と鼻は，両目中央のやや下方部分が正面側に約３０㎜突出して口鼻部を形成していること。（Ｊ，ｊ）
サ口鼻部は，   乳白色で，毛の長さ約１㎜以下の直毛であること。


（Ｋ，ｋ）
シ鼻は，黒色の各先端部は丸く加工した上辺を長くした下方中心に尖のある２等辺三角形の部材が設けられて形成されていること。（Ｌ，ｌ）ス鼻の部材の幅は，約１４．５～１３㎜で，高さは１０㎜であること。
（Ｍ，ｍ）
セ口は，黒色の刺繍により，鼻の部材の下側中央部分から左右下方にそれぞれ伸びる逆Ｕ字形状（左右全体にはＷ字形状）に形成されていること。（Ｎ，ｎ）
ソ両腕は，胴体部の左右側面において，頭部と胴体部の境界付近に，固定されていない態様で設けられていること。（Ｏ，ｏ）タ両足は，胴体部の左右の下端付近に，固定されていない態様で設けられており，その先端部は，乳白色の毛の長さ約１㎜以下の直毛の生地部分が設けられ，左右斜め外方向に向いていること。（Ｐ，ｐ）
(4)原告商品と被告商品の相違点
原告商品の形態と被告商品の形態を対比すると以下の形態において相違している。
ア原告商品は，「花のリボンを左耳に設けられている」が，被告商品は，「ネクタイのシュシュ」と「花のシュシュ」を首に巻き付けていること。（Ｂ，ｂ－１～３）
イ原告商品は毛の色が明調子のピンクであるが，被告商品②は毛の色が暗調子のベージュ，被告商品③は毛の色が暗調子のブラウンであること。（Ｃ，ｃ－１～３）
ウ原告商品の左足の先端部の刺繍が「紫の縁取りで白地の刺繍により花文字の『Ｃ』が形成されている」ことに対し，被告商品の左足の先端部の刺繍が「赤色の刺繍により『ＨＡＰＰＹ』の文字とハートマークが形成されている」こと。（Ｐ，ｐ）
(5)原告商品の布型と被告商品の布型が同一であることア「ぬいぐるみ」の製造にあたっては，それぞれの部分毎に「型紙」を作成し，「型紙」により「生地」を裁断し，それぞれの部分の「生地」を縫い合わせることにより，「ぬいぐるみ」本体が完成し，その「ぬいぐるみ」の本体に，目や鼻の部材を取りつけることになる。イ原告商品と被告商品の「布型」とその「布型」から復元した「型紙」は，いずれも，各構成部分の内訳，構成部分の数，各部分のデザインの殆どが原告商品と被告商品とで同一である。
ウしたがって，被告が原告商品の「布型」から「型紙」を作成する方法を用いて原告商品を模倣して被告商品を製造していたことが明らかである。
(6)被告商品の形態と原告商品の形態は実質的に同一であることア以上の事実を総合すれば，被告商品の形態と原告商品の形態は実質的に同一であることは明らかである。
イなお，被告商品の首に巻き付けられている「ネクタイのシュシュ」と「花のシュシュ」は取り外せること，原告商品の左耳に付けられた「赤・黄色・ピンクで構成された花のリボン」は附属品に過ぎず，形態の実質的な同一性の判断には影響を及ぼさない。
(7)被告の主張に対する反論等
被告は，アないしクの相違点を主張するが，いずれも原告商品の形態・外観と被告商品の形態・外観との実質的同一性を失わせるものではない。
アシュシュ２点の存在
シュシュは当然に取り外しができるうえ，それ自体が原告商品と被告商品の形状・外観の実質的同一性を失わせるものではない。山二商品２も様々な装飾を付加しているが，同一性を保持している。
イ毛の長さ，形状
確かに被告商品の毛は僅かに「長目」ではあるが，被告商品の形態・外観が原告商品のそれと，実質的に同一であるという印象を与えることは明らかである。
また，被告商品の毛も「巻」があり，原告商品同様に「ローズボア」と呼ばれる素材である。被告商品の毛が原告商品と比べてわずかに長いことから，被告は縫製作業の困難さを解消することと共に，全体の印象を同一化させる為に「巻」を緩くした様であるが，被告の弁明とは反対に，実質的同一性を増強しているというべきである。
ウ商品の大きさ
不正競争防止法（２条１項３号）の「模倣」は，対象商品の寸法が厳密に同一であることを要件とするものではなく，「他人の商品の形態に依拠して，これと実質的に同一の形態の商品を作り出すことをいう」（同条５項）のであり，被告商品と原告商品の大きさの僅かな相違は，未だ実質的同一性を失わせるものではない。
エ底面部の形状
原告商品，被告商品の形態・外観は主に頭部や胴体，外装の印象により形成されるもので，「底面部の形状」の相違は，実質的同一性の存否には，何らの影響も及ぼさない。
「底面部の形状」の相違は，被告商品に使用されている音声再生機器が，原告商品に使用されているものとは別物であることから生じている相違に過ぎない。
オ左足の刺繍
被告商品と原告商品は，小売店の店頭においては，同一商品として展示・販売されており，「左足の刺繍」の相違は意識されていない。
カ鼻の下の刺繍
「鼻の下の刺繍」の長さの相違は僅かであり，被告商品の縫製作業の特性によるものと思われる。このような僅かな相違は，実質的同一性の存在を失わせるものではない。
キ耳の付け根の長さ，腕の長さ，しっぽの太さ，切り返し部分の相違被告が平成２４年９月から平成２５年５月までの間，のべ４４，５３２個に及ぶ山二商品２（原告商品：Ver.５を含む）を仕入れて販売してきたことや，被告商品の布型が原告商品の布型と酷似している事実に照らせば，被告は，被告商品を製造するにあたり，原告商品の布型の複製の際に部分的に不正確に複製したか，製造（縫製）作業において便宜などを考慮して部分的に相違させた結果，被告商品と原告商品の上記部分の長さや形状などに僅かな相違を生じたに過ぎない。これらの僅かな相違は，実質的同一性の存在を失わせるものではない。
ク乾電池の備え付けについて
そもそも「乾電池の備えつけ」の有無は，形態・外観の実質的同一性の有無の判断には関係しない。
(8)模倣でないとする点について
被告が指摘する後記畑山商品は，原告商品が流通した後，模倣に該当しないように配慮して開発した商品であり，そもそも原告商品に先行して被告が指摘するような商品が市場に流通していたという事実自体がなく，被告の主張は理由がない。
【被告の主張】
(1)原告商品の形態について
Ｃについては不知，Ｄ，Ｅ，Ｈ，Ｉ，Ｊ及びＭは否認し，その余は概ね認める。
(2)被告商品の形態について
ｃ－１ないし３，ｅ，ｈ，ｉ及びｍは否認し，その余は概ね認める。
(3)原告商品と被告商品の共通点について


イ，オ，ク，ケ，コ及びスは否認する。
(4)原告商品と被告商品の相違点について
認める。ただし，相違点がこれだけに限定されるという趣旨ではない。原告の主張を前提としても次のアないしオ，それ以外にもカ以下のとおり相違点が多々ある。
アシュシュ２点の存在（Ｂ，ｂ－１～３）
被告商品は，首回りに取り外し可能なシュシュ２点を配することで，他の商品と差別化を図っており，商品ケースにもその点を明記するなどして顧客に対してアピールしており，明らかな相違がある。しかも，被告商品のシュシュは，装着した状態でも動作の障害とならないように工夫して開発されたもので，１点のみ取り外して子供が使用してベアーと友達感覚を持たせることができるなど，独自の創作性がある。
イ毛の形状や長さ（Ｃ，ｃ－１～３）
原告商品の毛は，巻が強く入っており直毛というにはほど遠いのに対し，被告商品の毛は巻が緩く直毛と評価して差し支えないもので，明らかな相違がある。原告商品の毛の長さは１０㎜，被告商品の長さは１２㎜であるのに比して短い印象を与える。
ウ商品の大きさ（Ｅ，ｅ）
原告商品は，両耳を除く横幅が１０５㎜，両耳の付け根の幅が８０㎜，頭部の奥行き（鼻の先まで）が約１１０㎜であるところ，被告商品は，それぞれ約１００㎜，約５０㎜，８０㎜であり，かなり小振りな印象を与えるもので，有意な差異が存在する。
エ底面部の形状（Ｆ，ｆ）
原告商品が略円形でサイズが約７４㎜×６７㎜であるのに対し，被告商品の底面部は，略長方形でサイズが約３３㎜四方であり，その形状，大きさは明らかに相違する。
オ左足の裏部分の刺繍の形状（Ｐ，ｐ）
原告商品の左足には，紫の縁取りの中に白色の刺繍で花文字のＣが刺繍されているのに対し，被告商品の左足には，赤色の刺繍により「ＨＡＰＰＹ」の文字とハートマークが形成されている。当該部位は，足の裏という部分ではあるものの，いずれも足の裏が見えるように投げ出した状態で商品化されており，マーク等の違いは第三者でも容易に判別できるもので，明らかな相違がある。
カ鼻の下の刺繍
鼻の部材の下に縫われた直線状の刺繍については原告商品の長さ８㎜であるところ，被告商品の同部分の刺繍の長さは約５㎜であり，被告商品の同部分が明らかに短いことが判別出来る。
キ耳の付け根の長さ
耳の付け根の長さについては，原告商品が約３９㎜，被告商品が約２５㎜と測定されているが，明らかに被告商品の耳が小さい事がわかる。
ク腕の長さ
腕の形状については，原告商品の長さ約５２㎜に対して，被告商品の長さが約２８㎜と測定され，明らかに被告商品の腕が短い事がわかる。
ケしっぽの太さ
しっぽの形状については，原告商品が太さ約２３㎜であるのに対して，被告商品が約６㎜であり，被告商品のしっぽの細さが際立っている。
コ切り返し部分の形状
鼻と口付近の毛に覆われていない，いわゆる切り返し部分の形状について，原告商品は縦３７㎜横４０㎜とほぼ円形状であるのに対し，被告商品は縦３３㎜横４２㎜で楕円形状である。また，鼻の高さも原告商品は約３１㎜で顔からせり出した印象であるのに対し，被告商品は約１５㎜で比較的目立たない形状である。
サ乾電池の備え付け
従前より繰り返し指摘しているが，原告商品は乾電池は別売りであるが，被告商品は乾電池をセットした状態でストッパーを付けた状態で販売している。
(5)原告商品の布型と被告商品の布型が同一であることについて布型の類似については，胴体の形状，後頭部及び左右の手の布型の形状は相互に異なっており，一致しない。
(6)原告商品と被告商品が実質的に同一であることについて争う。上記の通り，相違点は枚挙にいとまが無く，被告商品には独自の創作性が認められ，原告商品の模倣品ではないことは明らかである。
(7)模倣ではないこと
不正競争防止法が商品形態模倣行為を規制しているのは，先行商品の開発者の努力や成果を保護する趣旨であり，ありふれた形態や機能的に不可避な形態は開発者の労力や開発の成果とはいえず，また，需要者の購買動機を高めるものではないから，模倣性の判断材料とはなりえないものである。
原告が原告商品と被告商品とが類似していると指摘する，口と鼻の周りに「切り返し」を設け，その生地が外装とは異なる白色系の短い生地で仕上げていること，目はパーツを取り付け，口はパーツを取り付けずに刺繍で「人」型に仕上げてあること，足の裏も白色系の生地で仕上げ，左足の裏に刺繍を入れる仕様であること，手足を固定しない「手揺れ」・「足揺れ」タイプの仕様であること，首回りに附属品を取り付けている仕様であることなどは，他の市場に存在する商品とも概ね一致する部分であり，「当該商品の機能を確保するために不可欠な形態」として，クマのぬいぐるみを制作販売する場合，その外見的特徴として似てしまうのもやむを得ない部位であることは明らかである。
市場には，原告商品に類似する商品，訴外三洋堂が販売する「おしゃべりクマさんギミック」，訴外畑山商事株式会社が販売する「Ｈｅａｒｔ♥Ｆｒｉｅｎｄ」（以下「畑山商品」という。）等が流通しており，ことさら被告が原告商品を模倣したとは捉えがたく，単に一般市場に流通しているクマの特徴を採用して開発したものといえる。
２争点２（原告の損害額）について
【原告の主張】
被告が，被告商品を製造し販売することが不正競争行為に該当することを認識していたことは明らかであるから，被告の不正競争行為により，原告が被った損害は，不正競争防止法５条２項により，以下のとおりとなる。(1)被告は，被告商品を１個平均１１１３円で販売しており，１個あたりの製造（仕入）額は，平均７３５円であるから，被告製品の販売により，１個あたり平均３７８円の「営業上の利益」をあげている。被告は，被告商品をのべ９万１４１６個製造（仕入れ）し，これを全て売り逃げようとしており，全ての商品を被告が販売して利益を得るであろうことから，３４００万円以上の利益を得ることが明らかである（３７８円×９万１４１６個＝３４５５万５２４８円）。これに，１０％の弁護士費用を加えた３７４０万円が原告の損害となる（不正競争防止法５条２項）。


(2)仮に被告の主張する事実を前提としても，被告は，以下のとおり，少なくとも２５２７万９８００円の利益を得ていることになる。また，被告の主張する諸経費の全額を控除しても，利益額は２３８９万４５５２円となり，原告の損害は，これに１０％の弁護士費用を加えた２６２７万４５５２円を下回ることはない。
ア１個あたりの平均売上単価
８９７０万６９１２円（総売上高）÷８万１０２５個（売上個数）
＝１１０７円（小数点以下切捨て）
イ税金を加えた１個あたりの原価
７３５円（１個あたりの仕入原価）×（１＋０．０２８（関税率））
＝７５６円（少数点以下切上げ）
７５６円×（１＋０．０４（消費税率））＝７８７円（小数点以下切上げ）
（７８７円－７５６円）（消費税額）×０．２５（地方消費税率）＋
７８７円＝７９５円（小数点以下切上げ）
ウ１個あたりの利益額
１１０７円－７９５円＝３１２円
エ被告の総利益額
３１２円×８万１０２５個＝２５２７万９８００円
【被告の主張】
被告の故意については否認する。仮に損害賠償義務を負う場合であっても，被告商品は輸入品であるから，仕入原価のみならず，関税，消費税，地方消費税，搬送料等も考慮すべきである。
(1)被告商品にかかった経費
ア総仕入原価額                ７２５２万５６２１円
仕入原価額（平成２５年５月から同年１１月まで）
６７１９万０７６０円
６７１９万０７６０円×（１＋０．０２８（関税率））
＝６９０７万２０２１円
６９０７万２０２１円×（１＋０．０４（消費税率））
＝７１８３万４９０１円
（７１８３万４９０１円－６９０７万２０２１円）×０．２５（地方消費税率）＋７１８３万４９０１円＝７２５２万５６２１円（総仕入原価額）
イ諸経費                     １３８万５２４８円
(2)被告の売上総利益
合計売上高（平成２５年５月から平成２６年４月まで）８９７０万６９１２円から上記(1)の総仕入原価額７２５２万５６２１円及び運送費等１３８万５２４８円を控除した１５７９万６０４３円が被告商品の売上総利益というべきである。
第４当裁判所の判断
１争点１（被告商品は，原告商品の形態を模倣したものか）について
(1)はじめに
不正競争防止法２条１項３号は，他人の商品の形態を模倣した商品の譲渡等を不正競争行為と定めるところ，「商品の形態」とは，需要者が通常の用法に従った使用に際して知覚によって認識することができる商品の外部及び内部の形状並びにその形状に結合した模様，色彩，光沢及び質感をいい（同条４項），「模倣する」（同条１項３号）とは，他人の商品の形態に依拠して，これと実質的に同一の形態の商品を作り出すことをいうとされる（同条５項）。
前記商品形態の模倣を不正競争行為と定める趣旨は，資金，労力を投入して新たな商品の形態を開発した者を，資金，労力を投入せず，形態を模倣することでその成果にただ乗りしようとする者との関係において保護しようとする点にあるから，前記不正競争行為が成立するためには，保護を求める商品の形態が，従前の同種の商品にはない新たな要素を有し，相手方の商品がこれを具備するものであると同時に，両者の商品を対比し，全体としての形態が同一といえるか，または実質的に同一であるといえる程度に酷似していることが必要であり，これらが認められる場合に，後者が前者に依拠したといえるかを検討すべきものと解される。以下，このような観点から，被告商品が原告商品の形態を模倣したものといえるかを検討する。
(2)原告商品の開発，被告商品の販売
掲記の書証（枝番も含む。）及び弁論の全趣旨（前記判断の基礎となる事実を含む。）によれば，次の事実が認められ，これに反する証拠はない。ア原告は，昭和６０年に設立された株式会社であり，当初は家庭用・工業用プラスチック製品等の製造販売を行っていたが，次第に中国や台湾のメーカーに日用雑貨品・ファンシー商品の製造を発注し，輸入した商品を国内で販売するようになった。原告は，ファンシー商品として「テディベア」タイプの小熊のぬいぐるみを開発することとし，メーカーにサンプルを作成させてこれに様々な指示を与え，原告オリジナルのぬいぐるみである「シュエッティーベア」として，平成２２年９月以降，これを製造，販売した。「シュエッティーベア」は，ファンシー商品業界において，従前にはなかった原告の商品として知られるようになった（甲１，８）。
イ平成２２年ころ，原告の取引先である中国のメーカーの担当者が，人の言葉を録音して再生し，頭を上下させる「おしゃべりギミック」（以下「本件装置」という。）を考案し，原告は，他社のＯＥＭ製品として，「さる」等のぬいぐるみに本件装置を内蔵した商品の製造を委託するなどしていたが，平成２３年７月ころから，中国のメーカーとの間で，「シュエッティーベア」に本件装置を内蔵した山二商品の開発を行い，同年９月以降，同商品の形状，色，生地，仕上げについて指示を発し，同年１２月，山二商品の販売を開始した（甲１，５ないし７，９）。ウ原告は，平成２３年１２月以降，山二商品を約１２万個販売した後，平成２４年１１月山二商品を卸販売していた株式会社富士に対し，山二商品の独占販売権を付与する一方で，山二商品の外観に変更を加え，やはり本件装置を内蔵した商品である山二商品２のＶｅｒ．２を開発し，同年１２月から販売した。原告は，その後もぬいぐるみの色目やアクセサリーに変化を加えた商品を開発し，平成２５年１月以降，山二商品２のＶｅｒ．５である原告商品を販売した（甲１）。
エ被告は，食品の製造，加工，販売に加え，観光用の土産物を企画し，これを小売店へ卸す卸売業を営む株式会社である。


被告は，平成２４年９月から平成２５年４月分まで，原告から，山二商品２をのべ４万４３５２個仕入れ（うち原告商品は３万１６８０個），小売店やサービスエリア内の売店等に卸して販売した（乙２１）。オ被告は，平成２４年１１月ころ，知人から山二商品２のタイプのクマのぬいぐるみであれば中国でも入手可能であるとの示唆を受け，同年１２月，サンプルを入手した後，自ら中国のメーカーに依頼して，人の言葉を録音して再生する装置を入れた熊のぬいぐるみを製造させることを決めた。被告は，メーカーに対し，リボンやシュシュを付けること，足の刺繍の模様，色は３色にする等の要望を伝え，平成２５年３月ころに新商品の素材やパーツを決定し，同年４月には被告商品の製造を依頼した（乙２１）。
カ被告は，平成２５年５月１０日ころから，取引先に対し，既存メーカー分のおしゃべりベアー（原告商品）が次回から２４８０円に値上りするところ，被告オリジナルで作成しているハッピーベアー（被告商品）については，２０００円で販売可能であること，既存メーカー分については電池別付けであったが，今回から内蔵となるなどと宣伝して購入を勧誘し，ＪＡＮコードも，原告商品から被告商品のものに変更するよう依頼した。また，被告は，被告商品が，大人気の原告商品を，被告オリジナルでリニューアルしたものである旨の宣伝も行った（甲１７，１８，乙２１）。
キ被告は，平成２５年４月分を最後に，以後，原告から原告商品を購入せず，同年６月１日から被告商品の販売を開始し，平成２６年３月までに，返品分を控除し，被告商品を少なくとも８万１０２５個販売した。
(3)原告商品の形態
原告商品の形態は，別紙１のとおりであり，以下の構成を備えるものである（争いのない事実，甲３４ないし３６，弁論の全趣旨）。
【全体的形態】
Ａ全体が毛で被われたクマ様の動物の，座った状態をかたどったぬいぐるみである。
Ｂ赤・黄色・ピンクで構成された花のリボンが，左耳に設けられている。
Ｃ毛は，色が明調子のピンク，長さは約１０㎜であり，緩い巻がかかっている。
Ｄ口・鼻部と足の裏部，耳の内側は乳白色で，毛の長さ約１㎜以下の直毛である。
Ｅ商品の大きさは，高さが約１４５㎜（頭部の高さは約７０㎜，胴体部の高さは約７５㎜），両耳を除く頭部の横幅は約１０５㎜，両耳の付け根の中心間の幅は約８０㎜，頭部の奥行き（鼻の先まで）は約１１０㎜である。
Ｆ底面部は，横約７４㎜，縦約６７㎜の略円形で白色のプラスチック部が露出しており，ネジ止めされた電池収容部の蓋とＯＮ／ＯＦＦのスイッチが設けられている。
【目】
Ｇ両目は，頭部正面部に，黒色の円形部材が水平方向に間隔を空けて２つ設けられて形成されている。
Ｈ目の大きさは，直径約１３㎜である。
Ｉ両目の中心の間隔は，約４２㎜である。
【口・鼻】
Ｊ口・鼻は，両目中央のやや下方部分が正面側に約３０㎜突出して，口・鼻部が形成している。
Ｋ口・鼻部は，縦約３７㎜，横約４０㎜の丸い形状の乳白色で，毛の長さ約１mm以下の直毛である。
Ｌ鼻は，黒色の各先端部は丸く加工した上辺を長くした下方中心に尖のある２等辺三角形の部材が設けられて形成されている。Ｍ鼻の部材の幅は，約１４．５㎜で，高さは１０㎜である。Ｎ口は，黒色の刺繍により，鼻の部材の下側中央部分から左右下方にそれぞれ伸びる逆Ｕ字形状（左右全体にはＷ字形状）に形成されている。
【胴体部】
Ｏ両腕は，胴体部の左右側面において，頭部と胴体部の境界付近に，固定されていない態様で設けられている。
Ｐ両足は，胴体部の左右の下端付に，固定されていない態様で設けられており，その先端部は，乳白色の毛の長さ約１㎜以下の直毛の生地部分が設けられ，左右斜め外方向に向いている。
なお，左足の先端部のなかに，紫の縁取りで白地の刺繍により花文字の「Ｃ」が形成されている。
(4)被告商品の形態
被告商品の形態は，以下のとおりである（争いのない事実，甲３４ないし３６，弁論の全趣旨）。
【全体的形態】
ａ全体が毛で被われたクマ様の動物の，座った状態をかたどったぬいぐるみである。
ｂ－１被告商品①は，「黄色のネクタイをベージュの布ベルトにつけたシュシュ」と「赤い花をベージュの布ベルトにつけたシュシュ」を首に巻き付けている。
ｂ－２被告商品②は，「水色のネクタイをベージュの布ベルトにつけたシュシュ」と「ピンクの花をベージュの布ベルトにつけたシュシュ」を首に巻き付けている。
ｂ－３被告商品③は，「赤色のネクタイをベージュの布ベルトにつけたシュシュ」と「黄色の花をベージュの布ベルトにつけたシュシュ」を首に巻き付けている。
ｃ－１被告商品①は，毛は，色が明調子のピンク，長さは約１２㎜であり，緩い巻がかかっている。
ｃ－２被告商品②は，毛は，色が暗調子のベージュ，長さは約１２㎜であり，緩い巻がかかっている。
ｃ－３被告商品③は，毛は，色が暗調子のブラウン，長さは約１２㎜であり，緩い巻がかかっている。
ｄ口・鼻部と足の裏部，耳の内側は乳白色で，毛の長さ約１㎜以下の直毛である。
ｅ商品の大きさは，高さが約１４５㎜（頭部の高さは約７０㎜，胴体部の高さは約７５㎜），両耳を除く頭部の横幅は約１００㎜，両耳の付け根の幅は約７８㎜，頭部の奥行き（鼻の先まで）は約９５㎜である。ｆ底面部は，それぞれの角を丸くした横約３３㎜，縦約３３㎜の略長方形で白色のプラスチック部が露出しており，ネジ止めされた電池収容部の蓋とＯＮ／ＯＦＦのスイッチが設けられている。
【目】
ｇ両目は，頭部正面部に，黒色の円形部材が水平方向に間隔を空けて２つ設けられて形成されている。
ｈ目の大きさは，直径約１３㎜である。


ｉ両目の中心の間隔は，約４３㎜である。
【口・鼻】
ｊ口・鼻は，両目中央のやや下方部分が正面側に約３０㎜突出して，口・鼻部が形成している。
ｋ口・鼻部は，縦約３３㎜，横約４２㎜の丸い形状の乳白色で，毛の長さ約１㎜以下の直毛である。
ｌ鼻は，黒色の各先端部は丸く加工した上辺を長くした下方中心に尖のある２等辺三角形の部材が設けられて形成されている。ｍ鼻の部材の幅は，約１３㎜で，高さは１０㎜である。ｎ口は，黒色の刺繍により，鼻の部材の下側中央部分から左右下方にそれぞれ伸びる逆Ｕ字形状（左右全体にはＷ字形状）に形成されている。
【胴体部】
ｏ両腕は，胴体部の左右側面において，頭部と胴体部の境界付近に，固定されていない態様で設けられている。
ｐ両足は，胴体部の左右の下端付に，固定されていない態様で設けられており，その先端部は，乳白色の毛の長さ約１㎜以下の直毛の生地部分が設けられ，左右斜め外方向に向いている。
なお，左足の先端部のなかに，赤色の刺繍により「ＨＡＰＰＹ」の文字とハートマークが形成されている。
(5)原告商品と被告商品との共通点
原告商品と被告商品の形態は，以下の点で共通することが認められる。ア口・鼻部を除く全体が毛で被われたクマ様の動物の，座った状態をかたどったぬいぐるみである。（Ａ，ａ）
イ毛の長さが約１０～１２㎜で，緩い巻がかっている。（Ｃ，ｃ－１～３）
ウ原告商品と被告商品①は，毛の色が明調子のピンクである。（Ｃ，ｃ－１）
エ口鼻部と足の裏部，耳の内側は乳白色で，毛の長さ約１㎜以下の直毛である。（Ｄ，ｄ）
オ商品の大きさは，高さが約１４５㎜（頭部の高さは約７０㎜，胴体部の高さは約７５㎜），両耳を除く頭部の横幅は約１００～１０５㎜，両耳の付け根の中心間の幅は約８０㎜，頭部の奥行き（鼻の先まで）は約９５～１１０㎜である。（Ｅ，ｅ）
カ底面部は，白色のプラスチック部が露出しており，ネジ止めされた電池収容部の蓋とＯＮ／ＯＦＦのスイッチが設けられている。（Ｆ，ｆ）キ両目は，頭部正面部に，黒色の円形部材が水平方向に間隔を空けて２つ設けられて形成されている。（Ｇ，ｇ）
ク目の大きさは，直径約１３㎜である。（Ｈ，ｈ）ケ両目の中心の間隔は，約４２～４３㎜である。（Ｉ，ｉ）コ口と鼻は，両目中央のやや下方部分が正面側に約３０㎜突出して口鼻部を形成している。（Ｊ，ｊ）
サ口鼻部は，   乳白色で，毛の長さ約１㎜以下の直毛である。（Ｋ，ｋ）
シ鼻は，黒色の各先端部は丸く加工した上辺を長くした下方中心に尖のある２等辺三角形の部材が設けられて形成されている。（Ｌ，ｌ）ス鼻の部材の幅は，約１４．５～１３㎜で，高さは１０㎜である。
（Ｍ，ｍ）
セ口は，黒色の刺繍により，鼻の部材の下側中央部分から左右下方にそれぞれ伸びる逆Ｕ字形状（左右全体にはＷ字形状）に形成されている。
（Ｎ，ｎ）
ソ両腕は，胴体部の左右側面において，頭部と胴体部の境界付近に，固定されていない態様で設けられている。（Ｏ，ｏ）
タ両足は，胴体部の左右の下端付近に，固定されていない態様で設けられており，その先端部は，乳白色の毛の長さ約１㎜以下の直毛の生地部分が設けられ，左右斜め外方向に向いている。（Ｐ，ｐ）チ布型の枚数，部位，その形状は一部を除きほぼ同一である（甲３１ないし３３）。
(6)原告商品と被告商品との相違点
原告商品と被告商品の形態は，以下の点において相違することが認めら
れる
ア附属品（Ｂ，ｂ－１～３）
原告商品には，左耳に，赤・黄色・ピンクで構成された花のリボンが設けられているのに対し，被告商品は，首回りに取り外し可能なシュシュ２点を配している。
イ毛の色や長さ等（Ｃ，ｃ－１～３）
原告商品は毛の色が明調子のピンクであるが，被告商品②は毛の色が暗調子のベージュ，被告商品③は毛の色が暗調子のブラウンであり，原告商品の毛の長さは１０㎜，被告商品の長さは１２㎜である。
ウ底面部の形状（Ｆ，ｆ）
原告商品が略円形でサイズが約７４㎜×６７㎜であるのに対し，被告商品の底面部は，略長方形でサイズが約３３㎜四方である。
エ切り返し部分の形状（Ｋ，ｋ）
鼻と口付近の毛に覆われていない，いわゆる切り返し部分の形状について，原告商品は縦３７㎜横４０㎜であるのに対し，被告商品は縦３３㎜横４２㎜である。
オ左足の裏部分の刺繍の形状（Ｐ，ｐ）
原告商品の左足には，紫の縁取りの中に白色の刺繍で花文字のＣが刺繍されているのに対し，被告商品の左足には，赤色の刺繍により「ＨＡＰＰＹ」の文字とハートマークが形成されている。
カ布型
布型は，胴体，後頭部及び左右の手の布型の形状が多少異なっている。
(7)実質的同一性


ア被告は，原告商品の特徴が，他の市場に存在する類似商品と概ね一致するもので，「当該商品の機能を確保するために不可欠な形態」として，クマのぬいぐるみを制作販売する場合，その外見的特徴として似てしまうのもやむを得ないものである旨主張する。しかし，被告が類似商品と指摘するものが原告商品より以前に存在したと認めるに足る証拠はなく，また，熊のぬいぐるみであれば，上記で認められる原告商品の形態を備えることが不可欠といえるものではないことは明らかであり，原告商品の具体的形態からしてもありふれたものとまではいえず，前記(2)で認定した開発の経緯に照らしても，原告商品の形態は，不正競争防止法２条１項３号の保護の対象となるものといえる。
イ原告商品と被告商品とは，上記(5)のとおり，その形態全体にわたり多数の共通点が認められ，できあがった原告商品と被告商品の全体の寸法もほぼ同じであることからすれば，本体の形状はほぼ同一であるといえる。原告商品及び被告商品のいずれも，ぬいぐるみ全体の印象を決める毛の形状や長さは，約１０～１２㎜の緩い巻が入ったもので，顔の印象を決める目や口鼻部の作りは，口鼻部が毛の短い乳白色の布で顔から約３０㎜突出して作られ，目と目の間隔は４１から４３㎜，目鼻として用いられている部材の形状，黒色の刺繍により鼻の部材の下側中央部分から左右下方にそれぞれ伸びる逆Ｕ字形状（左右全体にはＷ字形状）に形成されている口など，ほぼ共通しており，乳白色の布の大きさ，毛の長さがわずかに異なるものの，被告が指摘する鼻の刺繍の長さはその差異を認識することは困難であり（甲３４ないし３６），いずれも些細な違いといえ，ぬいぐるみの顔の印象がこれにより異なるものではなく，原告商品と被告商品とは，全体のつくり，顔のつくりにおいて酷似している。
上記以外の原告商品と被告商品の相違点として，附属品，毛の色（原告商品明調子のピンク色，被告商品②暗調子のベージュ，被告商品③暗調子のブラウン），左足の裏部分の刺繍の形状が挙げられるが，被告のシュシュ等は取り外しができる態様のもので，ぬいぐるみの附属物にすぎず，附属品は多少のバリエーションがあるのが通常であること，毛の色や足裏の刺繍も同様に，同じ商品であってもバリエーションとして異なる色，刺繍があることは一般的に認められることであり，各商品の需要者たる消費者が異なる商品として覚知する要素ではない。底面部の形状の相違は，本体を裏返さなければ確認することができないもので，消費者が通常商品を使用する状態においてその違いは認識できないものであり，商品の形態といえるものではない。また，被告が主張する手の長さ，耳の付け根の長さ，しっぽの太さが多少異なることが認められるが（甲３４⑬⑭㉑，甲３５⑬⑭㉑，甲３６⑬⑭㉑），手は固定されずにぶら下がるように縫い付けられ，長さの違いは見た目では判断できない程度のものであり，耳の付け根の長さ及びしっぽの太さは，全体を覆う毛の長さで隠されていることもあり，大きな相違と捉えられるものではなく，その違いが全体の印象を相違ならしめるものではない。したがって，原告商品と被告商品の形態は，全体のつくり及び顔のつくりにおいて酷似しており，その相違点を考慮しても，実質的に同一であるといえる。
(8)模倣性
前記(7)で認定したところによれば，原告商品と被告商品の形態は実質的に同一というべきであるし，前記(2)で認定したところによれば，被告は一定期間，原告商品を含む山二商品２を継続的に仕入れた後に被告商品を開発し，その際，取引先に対しては，原告商品の代替品であるが割安であるとして，あるいは原告商品のリニューアルであるとして，購入を勧めているのであるから，原告商品に依拠して被告商品を製作したことが推認される。
また，ぬいぐるみの外形は，多数の布型を組み合わせて作られているが，同じ熊のぬいぐるみであっても，布型の構成，枚数，形状は，業者によって異なるのが通常と解されるところ（甲２４ないし２６），原告商品を構成する布型と被告商品を構成する布型とを対比すると，胴体，後頭部，左右の手の形状が多少異なる点を除くと，両者の枚数や形状は，ほぼ同一であることが認められる（甲２１ないし２３，３１ないし３３）。以上によれば，被告商品は，原告商品の形態に依拠して製作されたものと認めるのが相当である。
(9)結論
以上によれば，被告商品は，原告商品の形態を模倣したと認められ，被告は，不正競争防止法２条１項３号の不正競争を行ったといえる。
２争点２（原告の損害について）
(1)利益額
被告商品１個あたりの販売価格は平均１１０７円（小数点以下切捨て），仕入価格は１個７３５円であると認められる（乙１６，弁論の全趣旨）。仕入価格には，２．８％の関税，さらに４％の消費税，消費税額の２５％の地方消費税が課せられること（争いがない）からすれば，仕入原価に関税を加え（小数点以下切り上げて１個７５６円），消費税を加え（小数点以下切り上げて１個７８７円），地方消費税額を加えた（小数点以下切上げ）１個あたりの原価は，７９５円と認められる。そうすると，被告商品１個あたりの利益額は，１１０７円から７９５円を控除した３１２円である。
被告の販売数量は８万１０２５個であることからすれば（弁論の全趣旨），これに１個あたりの利益額を乗ずると，利益額は合計２５２７万９８００円となる。
(2)控除額
ア被告は，変動経費として，被告商品の仕入額以外の費目として，諸経費１３８万５２４８円を主張する。
イ株式会社近鉄エクスプレスの請求書，関税関係書類（乙６の１ないし９，１６の１ないし９，２０の１ないし３及び５ないし１０）によれば，被告が同社に対し，輸入に関する諸経費として，平成２５年５月ころから１２月ころまでの間に，次のとおり合計１３１万８１５０円を支払ったことが認められる（対象として被告商品を含むものに限る。）。
①１３万６１５０円（乙２０の２）
②１４万６１５０円（乙２０の３）
③１３万６１５０円（乙２０の５）
④１６万１８００円（乙２０の６）
⑤１６万１８００円（乙２０の７）
⑥１６万１８００円（乙２０の８）
⑦２５万２５００円（乙２０の９）
⑧１６万１８００円（乙２０の１０）


平成２４年７月２６日判決言渡
平成２４年（行ケ）第１００５５号商標登録取消決定取消請求事件
口頭弁論終結日平成２４年４月２６日
判                  決
原            告        有限会社ハーベイ・ボール・
スマイル・リミテッド
被            告        特    許    庁    長    官指定代   理人         内      山              進同                      芦      葉      松      美同                      田      村      正      明
主                  文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実    及び    理由
第１請求
特許庁が異議２０１１－９００２１９号事件について平成２４年１月１６日にした決定を取り消す。
第２争いのない事実
１特許庁における手続の経緯
原告は，平成２１年１１月２日，別紙１記載の登録商標（以下「本件登録商標」という。）について商標登録出願をし，指定商品を別紙１記載のとおりとして，平成２３年２月４日に登録査定を受け，同年３月１８日に設定登録（登録第５３９８５８０号。以下「本件商標登録」という。）を受けた商標権者である（甲１）。同年６月２０日，本件登録商標は，その指定商品中，第２４類「敷布，布製身の回り品，布団，布団カバー，まくらカバー，毛布」及び第２５類「被服，仮装用衣服」について，商標法４条１項１１号に該当するとして，異議（２０１１－９００２１９号事件）の申立てがなされ（甲８０），特許庁は，平成２４年１月１６日，「登録第５３９８５８０号商標の指定商品中，第２４類『敷布，布製身の回り品，布団，布団カバー，まくらカバー，毛布』及び第２５類『被服，仮装用衣服』についての商標登録を取り消す。」との決定（以下「本件決定」という。）をし，その謄本は，同月２６日，原告に送達された（乙１）。
２本件決定の理由
本件決定の理由は，別紙決定書写しのとおりであり，その要旨は以下のとおりである。
本件登録商標は，平成元年１月２４日出願による登録第２３５３９０８号商標（その登録商標，指定商品は別紙２記載のとおり。以下「引用商標１」という。）及び平成１３年２月２日出願による登録第４８７１７２７号商標（その登録商標，指定商品は別紙３記載のとおり。以下「引用商標２」といい，引用商標１と併せて「引用商標」という。）と外観において類似しており，その指定商品中，第２４類「敷布，布製身の回り品，布団，布団カバー，まくらカバー，毛布」及び第２５類「被服，仮装用衣服」については，商標４条１項１１号に該当するものに対して登録されたものであり，上記指定商品についての登録を取り消すべきである。
第３当事者の主張
１取消事由に関する原告の主張
(1)本件登録商標と引用商標との類否の判断の誤り本件登録商標は，目と口を組み合わせた単純な図形であり，本来その特徴が少なく，差別化することが不可能なものである。
いわゆるスマイルマークを対象とした商標（以下，便宜的に「スマイル商標」という。）は，指定商品を第２５類とするものが，原告が計２５２件，原告以外の第三者が計２９７件，登録されており，これらの登録商標のすべてが，相互に非類似とはいえないことからすると，スマイル商標に関する類似の範囲は，同一の図形に限定されると解すべきである。
本件登録商標と引用商標とを対比すると，本件登録商標は，黄色に色彩が施されている点で相違するから，取引者，需要者が本件登録商標と引用商標を混同することはない。
したがって，本件登録商標と引用商標とは，非類似である。また，外観以外は全く考慮せずに類似性を判断したのは，不当である。
(2)引用商標登録の不当性
ア原告は，指定商品を第２５類とするスマイル商標を計２５２件登録しているが，本件決定の判断基準を前提とすると，引用商標はこれらのスマイル商標と類似しており，本来登録されるべきではなかったこととなる。イ引用商標が出願された当時，既に日本ではスマイルマークは著名となっており，引用商標は，これに便乗して，出願，登録された。また，引用商標は，既に登録されているスマイル商標と類似するのを避けるため，あえて実際には使用しない変形した商標で登録出願された。引用商標は，これまで商標権者が自ら使用したことはなく，使用料を得る目的で，ほとんど他者に使用許諾されている。このように，引用商標は，不正な目的で出願，登録されたものである。
(3)本件商標登録の必要性
本件登録商標の基本は目と口であるが，白地に目と口が描かれた商標については，原告が，第２４類又は第２５類において，登録第４６６１１３７号，登録第４３８４２８５号，登録第４３９８５０７号で登録を受けており，スマイル商標は，元々原告のものであった。
「スマイリー・フェイス（スマイルマーク，ニコニコマーク）」はＡが創作，著作したものである。Ａの希望は，「スマイリー・フェイスを世界平和の礎にする」ことであり，Ａの死後，ハーベイ・ボール・ワールド・スマイル財団（以下「財団」という。）がＡの権利やその遺志を引き継いでいる。原告は，日本国内において，財団の著作権及び商標権の管理を行うために設立された会社である。財団の活動資金は原告の関係者が支援しており，活動資金捻出のため，原告は，代理人を通して，本件登録商標を使用してスマイルマークの商品化事業を行っており，本件登録商標の登録をする必要性がある。
２被告の反論


(1)本件登録商標と引用商標との類似性の判断の誤りに対してア本件登録商標と引用商標とは，子細に対比観察すると，円図形内の黄色の着色の有無に加え，目に当たる部分の配置や大きさ，口に当たる部分の線の太さや弧を描く角度及び位置などにおいて多少相違するが，いずれも円形内に目や口と思しき部分を描いてなるものであって，円図形内の黄色の着色は，全体が単一色であって，さほど個性的とはいえないものであり，着色の有無以外の相違点は，両者を対比観察して初めて認識し得る程度の微差にすぎないものであるから，両商標の看者に与える印象の骨格を決定付ける図形としての基本的構成は同一である。加えて，本件登録商標と引用商標の各指定商品は，共に，布製の身の回り品，敷布，布団，被服等の日用品であり，その需要者は一般消費者であって，多くの場合，これに付された商標の一見した印象によって商品の出所を識別することが多い実情にあることは経験則上容易に推認し得るものであることを併せ考慮すれば，本件登録商標と引用商標をいずれも時と場所を異にして離隔的に観察した場合，需要者が両者を区別することは困難であると認められる。
したがって，本件登録商標と引用商標は外観において類似し，いずれも特定の称呼及び観念を生じないから，両者は類似している。
イ原告は，本件登録商標は，目と口を組み合わせた単純な図形で，本来その特徴が少なく，差別化することが不可能なものであり，スマイル商標に関する類似の範囲は，同一の図形に限定されると主張する。
しかし，原告の主張は，以下のとおり失当である。
本件登録商標が，人の笑顔を簡潔に単純化して表したものであるとしても，十分に特徴的な図形であって，その特徴が印象に残るものである。そして，本件登録商標と引用商標の類似する指定商品の分野において，本件登録商標や引用商標のように描かれた商標（図形）が多数の者に広く使用されているという事情もなく，同一の商標以外は混同を生じるおそれがないとはいえない。
(2)引用商標登録の不当性等に対して
原告は，引用商標は，本来登録されるべきではなかったものであると主張する。しかし，引用商標は，現に登録されており，前記のとおり，本件登録商標はこれと類似するのであるから，本件登録商標は商標法４条１項１１号に該当する。その余の原告の主張も，本件登録商標と引用商標の類否の判断に影響するものではなく，いずれも失当である。
第４当裁判所の判断
当裁判所は，以下のとおり，原告主張の取消事由はいずれも理由がないと判断する。
１本件登録商標と引用商標の類否
(1)本件登録商標
本件登録商標は，黄色の着色が施された大きな円のほぼ中央上部の左右に，２つの小さな黒色の縦長楕円形の点を，人の目のように描き，その下方に下向きの黒色の円弧を人の口のように描き，全体が人の笑顔のように描いた図柄である。装飾を排したシンプルな図柄である点に特徴がある。
本件登録商標からは，人の笑顔等に関連した観念が生じ，またそのような称呼が生じる余地がある。
(2)引用商標
引用商標１は，大きな円の中央上部の左右に，２つの小さな黒色の縦長楕円形の点を人の目のように描き，その下方に下向きの黒色の円弧を人の口のように描き，全体が人の笑顔のように描いた図柄である。また，引用商標２は，大きな円の中央上部の左右に，２つの小さな黒色の縦長楕円形の点を人の目のように描き，その下方約３分の２に下向きの黒色の円弧を人の口のように描き，全体が人の笑顔のように描いた図柄である。引用商標も，装飾を排したシンプルな図柄である点に特徴がある。
引用商標からは，人の笑顔等に関連した観念が生じ，またそのような称呼が生じる余地がある。
(3)本件登録商標と引用商標の対比
本件登録商標と引用商標は，いずれも，大きな円の中央上部の左右に，２つの小さな縦長楕円形の点を人の目のように描き，その下方に下向きの円弧を人の口のように描き，全体が人の笑顔のように描いた図柄であり，外観，観念及び称呼において共通するから，類似の商標というべきである。
本件登録商標と引用商標は，円図形が，本件登録商標では，黄色に着色されているのに対し，引用商標では，黒い線で描かれている点で異なる。また，本件登録商標と引用商標１とは，目のように描かれた縦長楕円形の位置，口のように描かれた弧線の位置，弧の角度，太さにおいて異なり，本件登録商標と引用商標２とでは，目のように描かれた縦長楕円形の位置，大きさ，口のように描かれた弧線の位置，長さにおいて異なる。
しかし，本件登録商標と引用商標の上記相違は，克明詳細に観察してようやく認識できる程度の微差であり，取引者・需要者が，その相違をもって出所を識別することができるほどの相違とはいえず，出所の混同を来すものといえる（なお，円図形内に施された色彩の有無も，両商標による外観，観念を大きく変えるほどのものとはいえない。）。
以上によると，本件登録商標と引用商標は，外観，観念及び称呼において類似し，本件登録商標は引用商標に類似する商標であるといえる。
(4)原告の主張に対して
原告は，スマイル商標については，指定商品を第２５類とする商標が，原告の出願によるものも含めて，合計５００件以上登録されていることから，スマイル商標の類似の範囲は，同一の図形に限定されると解すべきであると主張する。しかし，以下のとおり，原告の主張は理由がない。
すなわち，全体が人の笑顔のように描いた図柄からなる商標は，第２５類を指定商品とするものについて，多数登録されていることが認められる（甲３０，７１）。しかし，上記商標には，白地に目と口だけが配されているものと，円図形やその他の図形（例えば，ハート型図形など。）の中に目と口が配されているものとがあり，目や口の形や位置も様々であり，目や口以外の図が加えられているものもあり（例えば，舌，サングラスなど。），その態様はそれぞれ異なるのであって（甲３０，７１），これらが登録されていることをもって，引用商標の類似の範囲を，相互に同一のものに限定されると解すべきであるとはいえない。その他，原告は，スマイル商標の類似の範囲に関して，縷々主張するが，いずれも，採用の限りでない。
(5)小括


平成２９年(た)第１号再審請求事件
主          文
本件再審請求を棄却する。
理          由
第１確定判決の判断等
１本件再審請求審までの審理経過
確定審の経過
請求人は，平成１５年３月２６日，札幌地方裁判所において，殺人，死体損壊被告事件（同庁平成１２年(わ)第５３４号）について懲役１６年に処する旨の有罪判決の言渡しを受けた。請求人は控訴を申し立てたが，平成１７年９月２９日，札幌高等裁判所はこれを棄却した（同庁平成１５年(う)第１６３号）。請求人は上告を申し立てたが，平成１８年９月２５日，最高裁判所はこれを棄却した（同庁平成１７年(あ)第２３３８号）。同決定に対する請求人の異議申立ても棄却され（同庁平成１８年(す)第６１８号），同年１０月１２日，上記第１審判決が確定した（以下，第１審判決を「確定判決」といい，控訴審判決と併せて「確定判決等」という。）。
第１次再審請求審の経過
請求人は，平成２４年１０月１５日再審請求をしたが，平成２６年４月２１日，札幌地方裁判所はこれを棄却した（同庁平成２４年(た)第３号。以下「第１次再審請求棄却決定」という。）。請求人は即時抗告を申し立てたが，平成２７年７月１７日，札幌高等裁判所はこれを棄却し（同庁平成２６年(く)第２０号。以下「即時抗告棄却決定」という。），請求人が特別抗告を申し立てたが，平成２８年６月１３日，最高裁判所はこれを棄却した（同庁平成２７年(し)第４２２号）。
２確定判決等の判断及びその理由の構造等
確定判決は「犯罪事実」として，請求人は，①平成１２年３月１６日午後９時３０分頃から同日午後１１時５分頃までの間，北海道千歳市，恵庭市又はその周辺において，Ａに対し，殺意をもって，その頸部を何らかの方法で圧迫し，同人を窒息死させて殺害し，②同日午後１１時５分頃，北海道恵庭市ａｂ番先市道ｃｄ号路上において，被害者の死体に灯油を掛け，その頃，同死体に火を放って焼損し，もって死体を損壊したと認定した（以下，特記なき限り月日の記載は平成１２年のそれを指す。）。確定判決等は，①被害者の携帯電話機の発見状況等に照らすと，請求人と被害者が勤務していたＢ株式会社ｅ支店Ｃ事業所（以下「本件事業所」という。）の従業員以外の第三者による犯行であるとは考えられないこと，②被害者が使用していた女子更衣室ロッカーの鍵が，事件後，請求人使用の自動車（以下「請求人車両」という。）の中から発見されたこと，③犯人は被害者の死亡後にその携帯電話機を所持していたと認められるところ，その時間帯における同携帯電話機の発着信に関する電波を捕捉した電話会社のアンテナの位置等から把握できる犯人の大まかな動きと対比すると，請求人が同様の動きをしていると認められること，④犯人は灯油を含む油類を用いて被害者の死体を焼損したところ，請求人は本件当日で事件の直前である３月１６日午前０時頃に灯油１０ℓを購入し，事件後に更に灯油を購入している一方，事件前に購入した灯油は発見されておらず，また，これらの行動に関する請求人の弁解が不自然であること，⑤請求人車両のタイヤに，高熱によって生じたと推定される損傷があったこと，⑥請求人に土地勘がある場所から，被害者の遺品の残焼物が発見されたこと，⑦請求人には被害者を殺害する動機があること，⑧請求人以外の本件事業所の従業員はアリバイがあるか，アリバイの裏付けがないものの，被害者を殺害する動機や被害者の携帯電話機と同様の移動をしたことをうかがわせる事情がないなど，犯行と関わりを持つ可能性のある者は存在しないこと，⑨請求人は，判明している限り被害者と最後に接触した者であり，その後２時間足らずの間に被害者が殺害されて死体を焼損されたことを認定し，これらを総合すると，請求人が犯人であることが強く推認される旨判断した。また，確定判決等は，上記推認を妨げる事情に関し，㋐請求人にはアリバイが成立する，㋑請求人の握力，体力や被害者との体格差に照らすと，請求人が被害者を殺害することは不可能である，㋒１０ℓの灯油では，被害者の死体のように炭化状態になることはない，㋓被害者の使用車両がＤ駅に放置されていたことは，請求人による犯行が不可能であることを示している，㋔請求人が被害者の携帯電話機を被害者使用のロッカーに戻すことは不可能である，㋕請求人が被害者の遺品を投棄するのは不可能である，㋖請求人車両に被害者の血痕等の痕跡がなく，死体焼損現場付近から同車のタイヤ痕が発見されていないことは，請求人が犯人ではないことを示している，㋗本件は複数の男性による性犯罪である可能性が高い旨の主張をいずれも排斥し，請求人が犯人であると認定した。
確定判決等は，このように，本件の犯人として想定し得る人物を絞り込み，これを請求人と特定するに至る間接事実が各々独立した形で少なからず存在し，そのようにして特定された請求人が犯行やそれに関連する一連の行動に及ぶことは不可能であるなどといった事情が認められないことから，請求人を本件の犯人と認定・判断したものである。
３第１次再審請求審における弁護人の主張及びこれに関する判断の概要
弁護人の主張


弁護人は，第１次再審請求審において，Ｅ大学大学院理工学研究科のＦ教授の鑑定意見書，Ｇ大学大学院工学研究院のＨ教授の鑑定意見書等の証拠を提出し，①本件事件後の犯人の移動経路と請求人の動きが一致するとはいえない，②確定判決等が認定した灯油１０ℓを使用した死体の焼損方法では，被害者の死体のように体重が９kg減少するまで焼損することは不可能である，③㋐犯人は，３月１６日午後１１時１５分頃に現場におり，その後も少なくとも同日午後１１時４２分頃まで現場にとどまっていたと認められ，同日午後１１時３０分にＩｆ店（以下「本件ガソリンスタンド」という。）にいた請求人にはアリバイが成立する，㋑同日午後１１時３０分に請求人がいた同ガソリンスタンドまでは，法定速度を超えて自動車を走行させても２０分以上を要するから，請求人にはアリバイが成立する，④被害者は殺害された当時後ろ手に縛られていた可能性があり，体格や体力において被害者に劣る請求人が，単独で被害者を後ろ手に縛ることはできない，などと指摘し，請求人を犯人と認定することには合理的な疑いが残る旨を主張した。
第１次再審請求審における判断
第１次再審請求棄却決定は，弁護人が提出した証拠について，携帯電話の発着信履歴の信用性を減殺せず，犯人と請求人の大まかな動きが一致するとの確定判決等の認定に影響を与えない，灯油１０ℓによって死体を炭化する程度に燃焼させることは不可能とはいえず，そのような死体焼損可能性を前提とする確定判決等の認定に合理的な疑いは生じない，犯人が３月１６日午後１１時４２分頃まで死体焼損現場にとどまっていたとは認められない旨の判断をし，さらに，目撃した炎の大きさに関する近隣住民の供述や，死体焼損現場から本件ガソリンスタンドまでの所要走行時間に関するＨ教授の鑑定意見等は請求人を犯人とする確定判決等の推認を妨げるものではない，被害者の死体が後ろ手に縛られていたことをうかがわせるものでないなどとして，請求人が被害者を殺害して死体を焼損したことに疑いを生じさせるものではなく，請求人に対して無罪を言い渡すべきことが明らかとはいえないとして，再審請求を棄却した。即時抗告棄却決定は，第１次再審請求棄却決定の判断を是認して即時抗告を棄却した。
４本件再審請求審における弁護人提出の証拠とその主張等
弁護人の主張の概要
本件再審請求審における弁護人の主張は，平成２９年１月１０日付け再審請求書，
同年８月１７日付け「検
察官意見に対する反論」と題する書面，，同月２５日付け「検察官意見に対する反論」と題する書面，，同年１２月２６日付け最終意見書及び平成３０年１月１９日付け最終意見書補充書等のとおりであり，請求人に対して無罪を言い渡すべき明らかな証拠を新たに発見したので，請求人に対する再審を開始すべきであるというものである。弁護人提出の証拠とその主張の要点は，次のとおりである。
被害者の死因について
確定判決等は，被害者の死因等に関するＧ大学医学部法医学教室Ｊ医師の鑑定書等を主な証拠として，請求人が，請求人車両の助手席に座る被害者の頸部を後ろから圧迫する方法で窒息死させ殺害したと認定している。しかし，Ｋ大学法医学分野主任教
授Ｌ医師の意見書，Ｌ及び証言等によれば，
Ｊ鑑定は，一般急死の所見をほとんど唯一の根拠として，被害者の死因を頸部圧迫による窒息死と認定しているが，その認定の論拠を十分示しておらず，薬物投与による急死など他の死因を除外できていない。死体の解剖結果や焼損状況等からすると，被害者は，複数の男性による性犯罪の被害にあって薬物投与により急死した疑いがあるから，そのような薬物を所持していなかった請求人は犯人ではない。
被害者の死体の焼損状況等について
Ｆ教授の鑑定意見書，Ｌ医師及び各証言等によれば，被害者の死体は当初，発見された位置ではなく，道路中央側の路面の黒くすすけた位置で，うつ伏せの状態で燃料を掛けて焼損され，その後発見当時の位置に仰向けに反転・移動させられ，再度燃料を掛けて腹側からも焼損されたと認められる。このような行動を女性である請求人が１人で行うことは不可能である上，その作業にはかなりの時間を要するから，確定判決等が認定したように，死体に灯油を掛けて着火後直ちに現場から離れることは不可能であって，午後１１時３０分過ぎに本件ガソリンスタンドにいたことが明らかな請求人には，アリバイが成立する。
１０ℓの灯油による焼損可能性について
確定控訴審において，弁護人が，灯油１０ℓを掛けて焼損しても，被害者の死体のように炭化状態になることはない旨主張したのに対し，控訴審判決は，その主張を排斥した。しかし，Ｍ大学大学院工学研究科Ｎ教授の意見書，Ｆ教授の「火炎から死体表面への受熱量に関する意見」と題する書面，Ｌ医師及び各証言等によれば，１０ℓの灯油を掛けて死体を焼損しても，被害者の死体のように体重が９kgも減少することはあり得ないし（当初灯油を掛けた際に，着衣の一部に灯油が掛かっていない場所が生じても，このことは変わらない。），灯油の燃焼終了後，本件死体の脂肪が独立して燃焼を継続することはあり得ない。したがって，灯油１０ℓ以外に燃料を所持していなかった請求人は犯人ではあり得ず，また，その焼損状況からして，燃料が複数回掛けられたことが疑われることから，請求人のアリバイは決定的といえ，さらには，投与された燃料が灯油ではない疑いも濃厚であるから，請求人を犯人とする見方は成り立たない。
被害者の携帯電話機の電波捕捉位置と請求人の足取りとの整合性について確定判決等は，被害者の携帯電話機の電波を捕捉したアンテナの位置等の記録から，犯行後これを所持していた犯人の大まかな動きが把握できるところ，請求人はその時間帯にこれと同様の動きをしていると認定した。しかし，主任弁護人作成の報告書等によれば，その認定は誤りであることが明白である。請求人車両内から犯行の痕跡が発見されていないことについてＯ大学招聘研究教員（教授）Ｐ（元ｇ警察本部科学捜査研究所主席研究員）の意見書等によれば，確定判決が認定した犯行態様を前提とすると，請求人車両内から被害者に由来する微物等が発見されないことはあり得ない。
その他の証拠等
弁護人は，以上のほかに，①請求人とは別の真犯人の存在を示すものとして，主任
などを示すものとし


て，確定審段階で弁護人が作成した関係者及び請求人の供述録取書写し，③購入した灯油を費消した経緯に関する請求人供述の信用性を否定した控訴審判決の誤りを示すものとして，灯油缶（ポリタンク）に関するウェブページ，④本件の捜査担当警察官が行った違法捜査等に関するものとして，別件に係る再審開始決定に対する即時抗告棄却決定書写し，⑤本件事業所従業員のアリバイ捜査のずさんさを示すものとして，捜査報告書写し等を提出し，これらにも照らせば，確定判決等の認定には重大な疑いが生じる旨主張している。
検察官の主張
検察官の主張は，平成２９年７月１９日付け再審請求に対する意見書，同年１２月２６日付け再審請求に対する意見書２のとおりであり，要するに，本件再審請求は理由がなく，棄却されるべきであるというものである。
第２当裁判所の判断
１被害者の死因について
確定判決等における判断
確定判決等は，被害者の死因について，Ｊ鑑定等に基づき，死体には，左眼瞼結膜，口腔粘膜及び左側頭筋膜下に溢血点が存在し，気管内部に淡赤色の微細な泡沫が中等量に存在し，この泡沫内にも気管内部にも明らかなすすの存在はなく，気道にも熱傷がないことから，被害者の死因は頸部圧迫による窒息であり，何者かが被害者の頸部を圧迫して殺害した上で死体を焼損したことは明らかであるが，殺害の具体的態様は不明であると判断している。
Ｌ医師の見解等
死因が頸部圧迫による窒息死であると認められるためには，①血液が暗赤色で流動性を有すること，臓器に鬱血があること，眼瞼結膜や口腔粘膜等に溢血点があること（ただし，これらの古典的窒息所見（窒息の３兆候）は，窒息死に特異な所見とはいえず，窒息死以外の急死にも生じ得る一般急性死の所見である。）のほか，②頸部圧迫を裏付ける所見（頸部索状痕，圧痕，圧迫部の上方の部位（顔面や頸部の皮膚，頸部気管，頸部リンパ節など）の鬱血，筋肉内出血，舌骨や甲状軟骨の骨折等）があること，③窒息死以外の原因で死亡した可能性が除外されることが必要である。しかし，Ｊ鑑定書では，眼瞼結膜等の溢血点，心臓血の流動性，肺鬱血など，窒息死の場合のみに認められるわけではない一般急性死の所見に関する記載があるのみで，頸部圧迫の事例に特に認められる所見等が示されていない。むしろ舌骨，甲状軟骨の骨折等はなかったこと，心臓内の血液が暗赤色で少し鮮紅色調であったことなど，頸部圧迫による窒息死を否定する所見が示されている。Ｊ鑑定は，死因を頸部圧迫による窒息死と判断すべき合理的な根拠を示していない。また，被害者は若年女性であり，その死体は，屋外でタオルで目隠しをされ，陰部が念入りに焼損された状態で発見されているなど，男性による性犯罪に伴う薬物使用を原因とする急死の可能性が強く疑われるのに，Ｊ鑑定は，そのような場合に必要な薬物検査を実施したことの記載がなく，窒息死以外の死因である可能性を検討していない。
検討
ア血液の色調，流動性等について
Ｌ医師は，Ｊ鑑定書には，血液を「少し鮮紅色調に見える少し濃い流動血」「全体少し鮮紅色調」と認めたとの記載があるなど，赤っぽい色であったとされているのは，窒息死であることを否定する事情である旨指摘している。しかし，Ｊ鑑定書の当該部分には「心臓内には暗赤色で少し鮮紅色調に見える少し濃い流動血が中等量、約三〇〇ml入っている」，肺については「全体少し鮮紅色調であるが、赤紫色が主体である」とあり，各所の血液が鮮紅色調に見えた旨記載されているわけではなく，その記載によると，Ｊ医師は，肉眼で，心臓や肺の血液が主として暗赤色ないし赤紫色であって，鮮紅色調に見えるのはあくまで限定的であったということを確認し，これを判断材料として死因の判断を導いたものと解される。このような血液の色調に関する記載は，頸部圧迫による窒息死の場合には血液が暗赤色で流動性を有するという所見に適合するものであって，Ｊ鑑定の死因の判断にとって否定的なものではない（なお，心臓内の血液が少し鮮紅色調に見えたことについては，Ｇ大学医学研究科法医学分野助教であるＱ医師は，例えば外気の寒冷等の影響によるものと考えられるといい，これを支える文献上の裏付けも存在するところである。Ｌ医師は，窒息事例の死体の血液は暗赤色調が強く，死体が低温環境下に置かれた後に赤くなる理由はないとしてＱ医師の上記見解を争っているが，以上によれば，上記判断を左右するものではない。）。
イ溢血や鬱血の所見について
Ｌ医師は，死体の解剖写真を観察して，左眼瞼結膜の溢血点は多数でも高度でもなく，口腔粘膜の溢血点は多数ではあるが不鮮明であるとも述べている。しかし，Ｊ医師は鑑定書において，死体を実際に見分した結果として「左の上眼瞼結膜、熱変化を中等度に受けているが二回飜転した内側はよく残存しており、細かい溢血点が多数存在している。円蓋部にもそれよりやや大きなものが多数ある。下眼瞼結膜にもかなりあり、麻実大の出血斑もある。右の結膜は強く熱変化を受け、硬くなり、溢血点の有無は不詳。淡黄色から淡赤色に熱変化を受けている」「口唇粘膜右側ではかなり焼けているが、左側では残っており、上顎左側の歯肉に相当する部分に面する粘膜には微細な溢血点が多数ある」と，溢血点の確認が可能なところとそうではないところを区別しながら，溢血点を多数認めた状況を具体的に記載している。Ｑ医師が，上記写真を観察して，左眼瞼結膜と口腔粘膜に溢血点が多数発現していると述べているのは，このような鑑定書の記載に沿うものといえる。したがって，Ｌ医師の上記見解によって，左眼瞼結膜と口腔粘膜の溢血点の存在状況に関するＪ鑑定の見方に誤りがあったとはいえない。


なお，Ｌ医師は，眼瞼結膜や口腔粘膜に溢血点が見られることは，頸部圧迫による窒息死の事例において特異的に生じる所見ではないと述べている。しかし，Ｌ医師が挙げる法医学の文献には，眼結膜などの点状出血（溢血点）は一般に鬱血性急死の兆候ととらえるべきであり，窒息死の特異所見ではないが，頸部圧迫時には特に高度の鬱血が頭部・顔面に起こるため，眼結膜の点状出血の程度は一般の急死例に比してはるかに顕著であることが多く，また，口腔粘膜の点状出血は頸部圧迫事例以外では比較的まれであるので診断的価値があるとするもの，顔面や眼結膜などの多数の溢血点は，法医診断において重要であり，これらの所見を認めた場合は頸部圧迫による窒息（殺人事件の可能性）を考えて慎重に判断すべきである旨の記載があるというものがあり，さらに，古い文献でも，特に口腔粘膜の溢血点につき，統計データに基づいて，絞頸の場合に生じる口腔粘膜の溢血点の発現は他の死因の場合に比べて極めて有意の差を示しているとの観察結果を報告するものがある。これらによれば，眼結膜や口腔粘膜に溢血点が生じていることは，死因が頸部圧迫による窒息死であることを十分有力に示すものと考えられる。元ｈ監察医のＲ医師も，確定控訴審で，口腔粘膜の溢血点は，頸部圧迫事例に特有の所見とはいえないものの，それが存在すると頸部圧迫による窒息死の可能性がかなりあり，その旨判断する強い根拠になる旨の証言をし，結局，Ｊ鑑定は論拠が不十分であるとしながらも，そこで挙げられている溢血点の状況，特に口腔内粘膜にも溢血点があることからして，かなり強い確度で，死因を頸部圧迫による窒息死と考えても理論的におかしくはなく，十分あり得る判断である旨証言している。以上からすると，Ｌ医師の上記見解から，Ｊ鑑定の判断が不合理であるとはいえない。
そして，前記の有力な各所見のほか，Ｊ鑑定書では「咽頭の鼻部は血量が非常に豊富で赤色に見える。溢血点があるかどうかは不明である。少し熱変化を受けている」，「扁桃は血量豊富であるが、出血ではない」と指摘されているところ，Ｑ医師は，これらの記載は鬱血を示しており頸部圧迫の所見である旨証言している（なおＬ医師も，これらは窒息死に特異な所見ではないとしつつも，それぞれ鬱血を意味していると思われる旨証言している。）。また，Ｊ鑑定は，頭皮下，側頭筋につき「左では側頭筋膜下に少し熱変化を受けた点状の細かい出血点が散在している」と，心臓につき「心外膜後面に溢血点がある」とも指摘しており，Ｑ医師は，こういった溢血点の存在も頸部圧迫との判断を支え得る所見である旨証言している。以上のように，Ｌ医師の見解を踏まえて検討しても，関係証拠によれば，本件の死因を頸部圧迫による窒息死としたＪ鑑定の判断を支える所見が少なからず認められるというべきである。
ウ死因の判断に関わるその他の所見の有無等についてＬ医師は，Ｊ鑑定書には，頸部圧迫を裏付ける所見の記載がないばかりか，むしろ，解剖写真によれば，顔面上部や頸部筋肉内部等には，鬱血や内出血の識別ができなくなる程の熱傷の影響がなかったにもかかわらず，鬱血や出血の所見が認められないことは，頸部圧迫による窒息死を否定する所見である旨を指摘している。しかし，一般的に頸部圧迫による窒息死との判断を裏付けるとされる所見のうち，頸部圧迫の痕跡（索状痕，圧痕など）や舌骨，甲状軟骨の骨折については，Ｒ医師やＬ医師も述べるとおり，頸部圧迫による窒息死の事例でも，その態様等いかんによっては認められないことがあるというのであり，また，死後に焼損された死体であれば，焼損の程度によっては，頸部の筋肉内出血や上頸部リンパ節の鬱血を観察できないことがあり得るとされる。そうである以上，こういった所見が認められないことによって，死因を頸部圧迫による窒息死とする判断が否定されるわけではない。そして，死体の顔面上部の熱傷については，Ｊ鑑定書には，「眼の部分にはタオルと思われるもので目隠しがされている。それをはずすとその下は中等度に焼けている」，「左の上眼瞼結膜、熱変化を中等度に受けている」「右の結膜は強く熱変化を受け、硬くなり、溢血点の有無は不詳」との記載がある。Ｊ鑑定がいう「中等度」との表現の意味について，Ｑ医師は，多分３度熱傷（皮膚の全層及び皮下組織に及ぶ熱傷）くらいを指していると思うと述べるとともに，自ら顔面の写真を見分して，部位の色調等から，３度熱傷であると述べている。被害者の死体の頭部（顔面）は広い範囲で黒く焦げ炭化しており，炎の熱の影響をかなり受けたと認められ，また，顔面左上部（左眼周囲，前額部）は，目隠しのタオルの存在等によって炭化は免れたとはいえ，接近して撮影された上記写真からすると，その部分の皮膚は健常なそれの色とは程遠い茶色ないし褐色に変化していることが明らかであるから，熱傷の度合いの分類はともかくとして，少なくとも，熱の影響を相当程度受けたという判断は十分理由があるものと考えられる。Ｌ医師は，顔面左上部はほぼ健常か１度熱傷（表皮のみの熱傷）にとどまるのに，頸部圧迫の所見である鬱血はそこに認められないと指摘するが，その見解は，この部分の皮膚の色調等の再現性が劣ると認められる写真に依拠するものであり，採用し難い。


また，Ｌ医師は，タオルで目隠しがされていた部位の皮膚の内側に位置する頭皮下にも３度熱傷は見られないと指摘するが，Ｊ鑑定書では「頭皮下、側頭筋について。右は熱変化が強いので不明。左では側頭筋膜下に少し熱変化を受けた点状の細かい出血点が散在している」と熱変化の有無，程度を直接見分した結果が記載されており，Ｑ医師は，熱変化の弱い後頭部側の色調との比較等から，前額部頭皮下には熱変化が起きている旨具体的に述べており，この点のＪ・Ｑ両医師の判断も，顔面に相当程度熱の影響が及んだと認められることにもかなった合理的なものと認められる。さらに，Ｌ医師は，頸部筋肉内部には出血が全く識別できなくなるほどの熱変性は起きていないのに，筋肉内出血が認められないとも指摘している。しかし，Ｑ医師はもとよりＬ医師も述べるとおり，そもそも頸部圧迫の事例であっても，頸部筋肉内出血の所見が認められないことがある上，被害者の死体の頸部の筋肉は熱変化を受けて，出血があったとしてもこれを確認できない状態になっていたと認められる。すなわち，Ｊ鑑定書では「頸部は右の下顎縁に相当して骨を露出しており、さらに頸部の上部、下顎底の部分には水平に走る熱による亀裂があり、それが左の耳の方まで至っている。同様の亀裂が中央部左側、右の側頸部あたりにも存在している」，「頸部の皮下を逐層細検すると、筋肉は熱変化を受けて淡褐色調に色が変化している。硬くなっている。気管の前壁で輪状軟骨の直下の部分には小豆大の赤色が強い部分がある。明瞭な出血とは言えない」などと，頸部の筋肉が熱変化を受けていたことを示す記載がある。また，Ｑ医師も，当該部位の筋肉の色調（白色ないし褐色）等から，相当熱によって変性している旨述べている。このＪ・Ｑ両医師の見解は，当該部位の写真から認められる筋肉の色調や，Ｊ医師の判断については筋肉の硬さにも依拠しており，頸部の焼損の程度に照らしても理にかなっているといえる。以上によれば，被害者の死体には，死因が頸部圧迫による窒息死であることを裏付ける所見が少なからず認められるとともに，Ｌ医師が指摘する所見が見られないことも，被害者の死因を頸部圧迫による窒息死とする判断を左右するわけではないと考えられる。
エ死因が窒息死以外のものである可能性について
薬物を使用した性犯罪に伴う急死等の可能性について
Ｌ医師は，被害者が若年女性であり，屋外で目隠しをされ，陰部を強く焼損された状態で発見されたことなどから，性犯罪が強く疑われる旨指摘している。しかし，性犯罪の疑いについては，確定控訴審において，Ｒ医師が，被害者が女性で，死体が開脚状態であり，特に陰部等の焼損程度が激しいことなどから，強姦殺人の疑いをもって鑑定作業を行う必要があったと証言したものの，同医師は，その見解は個人的な推測に基づく意見であって，経験事例があるわけでもなく，陰部が特に焼損されていること，開脚していること以外に具体的な所見上の根拠は特にないと証言するに至っており，こういったＲ医師の証言等を受けて，控訴審判決は，本件が複数の男性による性犯罪であるという主張は甚だ根拠が乏しい旨判断・説示している。Ｌ医師の上記指摘も，同様の着眼点から改めて性犯罪の疑いを提起するものにすぎず，新たに有力な根拠が付け加えられているわけではないから，これを採用するのは困難である。
また，Ｌ医師は，被害者の死因は薬物使用による性犯罪に伴う急死の可能性が高いことを踏まえ，Ｊ鑑定では薬物検査がされた形跡がなく，他の可能性を除外せずに，頸部圧迫による窒息死との判断が導かれているとして，これを強く批判している。しかし，Ｊ鑑定書には，薬物検査が実施されたかどうかや，薬物中毒死の可能性を検討したかどうかについては記載されていないものの，関係証拠によれば，北海道警察本部刑事部科学捜査研究所（以下「科捜研」という。）において被害者の死体に関する所要の薬物検査が実施され，薬毒物が検出されなかったこと自体は間違いないものと認められる。
すなわち，３月１７日，札幌方面千歳警察署の警察官は科捜研に対し，死体から採取した心臓血や胃内容物の薬毒物含有の有無，種類等の鑑定を嘱託し，科捜研では，６月２日までに，いずれの資料からも薬毒物は検出されなかったとの鑑定結果を得，同月２１日までに鑑定書を作成し，同警察署長に送付している（同鑑定では，性犯罪の犯人がよく使用するものとしてＬ医師が挙げる１０種類の薬毒物については，そのうち元々人体内に存在する１種類の物質を除いて検出されなかったこと，クロロホルムは心臓血から検出されなかったことが確認されている。）。そして，３月１７日夜のうちに，科捜研担当者から同警察署担当者に，心臓血からクロロホルムは検出されなかったことが電話で伝えられ，４月６日にも，心臓血と胃内容物から現在のところ薬物は検出されていない旨が伝えられていたことが認められる。Ｊ医師は，３月１７日に死因等の鑑定に着手し６月６日に鑑定書を作成して作業を終了しているところ，いつどのようにして科捜研の薬物検査結果を把握したかは記録から直ちに明らかではないが，先のような薬物検査結果の連絡経過等からして，最終的に鑑定結果を導くに先立ち，結果の連絡を受けるなどして把握していたことは十分推認することができる。また，鑑定に着手した当初の段階で，死体から採取された相当量の心臓血等が科捜研に送付され薬物検査が実施されることとなったのに，その検査結果を全く踏まえずに鑑定書を完成させ鑑定作業を終えると，そこでの判断と相容れない薬物検査結果が示されたような場合には，鑑定結果に重大な疑義が生じるのであるから，Ｊ医師がそのような不合理な形で鑑定作業を終えたとは考え難い。長らくＪ医師に師事し鑑定作業の補佐をしていたというＱ医師が，薬物検査が実施された場合，Ｊ医師は，通常担当検視官を通じて結果連絡を受けていたことや，本件では着手から鑑定書の完成までに比較的長い期間を要していること，本件では通常より多い心臓血を採取していることなどを踏まえ，Ｊ医師が科捜研の薬物検査の結果が出るのを待ってから本件の鑑定書を完成させたのは明らかである旨述べるのは，十分説得力があると認められる。いずれにしても結果的には，薬物検査が実施され，不検出という結果が出ていたのであるから，薬物を使用した性犯罪に伴う急死等の可能性は除外されるのであり，その可能性を疑うＬ医師の見解は採用の限りではない。
肺水腫が認められる点について
Ｌ医師は，本件では被害者に高度の肺水腫が認められるところ，肺水腫は窒息死事例のごく一部に認めるのみであり，経験事例からすると，薬物中毒死事例に多いとも指摘している。


しかし，Ｌ医師が挙げる法医学の文献では，肺水腫は頸部圧迫事例では高頻度に認められる所見とされている。Ｌ医師は，自身の経験事例を基に前記のような見解を示しているが，Ｑ医師は，頸部圧迫事例で相当強い肺水腫を認めた経験事例を挙げており，Ｌ医師の経験事例が決め手になるとは解されない。肺水腫は頸部圧迫による窒息死以外の死因（薬物中毒死等）を示唆する有力な所見であるとする見解には賛同し難い（なお，いかなる条件の頸部圧迫事例で肺水腫が生じるかについては，Ｌ医師とＱ医師は見解を異にしているが，いずれにせよＬ医師も，圧迫の時間が長い頸部圧迫の場合には高度の肺水腫が生じ得ることを認めているところである。）。
小括
以上によれば，Ｌ医師の見解は，被害者の死因を頸部圧迫による窒息死と認定した確定判決等の判断に合理的な疑いを生じさせるものではない。
２被害者の死体の焼損状況等について
Ｆ教授の見解
ア後頭部の焼損状態等について
被害者の死体は，後頭部の頭髪が焼失して頭皮も炭化し，目隠しのタオルが結ばれていた後頭部の部分も焼損しているところ，仰向けの状態では，後頭部は常に雪面又は地面に接触しており，燃焼に必要な空気にさらされる（酸素が流入する）ことはないから，うつ伏せの状態で後頭部が火にさらされて焼損されたことが明らかである。発見時，死体は仰向けの姿勢であったことからすると，最初はうつ伏せの状態で燃料を掛けられて焼損された後，その後火勢が衰えてから仰向けの状態にされ，更に燃料を掛けられて焼損されたと合理的に推定できる。
イ現場に黒くすすけた箇所が生じていたことについて死体が発見された道路脇の位置より道路中央側の地面では，雪が完全に解けて乾いており，黒くすすけた燃焼痕跡があった。撮影された仰向けの状態の死体の輪郭を画像処理によって１８０度反転させ，うつ伏せの状態の輪郭に加工した上，両足の開脚の程度を少し狭めると，死体の輪郭は道路中央側の黒くすすけた燃焼痕跡の位置関係と一致する。そうすると，被害者の死体は，最初道路中央側の位置でうつ伏せの状態で燃料を掛けて焼かれ，その後火勢が弱まって鎮火に近い状態になってから，道路脇の位置に反転・移動させられて仰向けの状態にされ，両足を開かれた上で更に燃料を掛けて焼かれたといえる。
Ｌ医師の見解
頭部・顔面，胸背部等の焼損状況に照らすと，被害者の死体は，頭部顔面左側と左前胸部が地面に接したうつ伏せの状態で，背面から多量の燃料を注がれて焼かれた後，仰向けの状態にされて，背面より少ない燃料を再び掛けられて焼かれたといえる。
検討
ア後頭部の焼損状態等について
関係証拠によれば，被害者の死体は，後頭部が，目隠しのタオルの結び目も含めて広く焼損され，後頸部，肩，背中も，広く炭化するなど強く焼損されていたことが認められる。この点，死体の頭頂部後方のつむじ付近と見られる部位等の頭髪が一部残存しているのは，死体が仰向けの姿勢であったことを前提としても，頭部は広い範囲で強く熱せられたが，前記部位等は氷雪面ないし地面に特に接するなどしていたために，その他の部分に比べて熱の影響が小さかった形跡であるとみることができるし，また，後頭部にも強く焼損されている部位があるのは，後頸部，肩，顔面の相当部分等が炭化するなどその付近がかなり強く焼損されていることなどからして，当該箇所の氷雪が解けるなどし，後頭部のその部位にも熱が及ぶようになって焼損されたために生じたと考えることができる。また，被害者の死体は，仰向けの姿勢で，折れ曲がった右腕の前腕部の先が背中と地面との間に入り込むとともに，背中を若干反り返らせ，あごを突き出して首を反らせた状態で発見されており，背部等が広く氷雪面ないし地面と接していたわけではなく，その間には空間があったと認められる。そして，被害者の死体は，可燃物である着衣を身に付けた状態で多量の灯油を掛けられ，長時間焼損されたと認められるところ，いわゆるボクサー型の体勢になるまでの間，筋肉の収縮等により膝やひじ等の関節が屈曲するなどして，部位によっては徐々に位置等が変化するなどしていたとも考えられる上，当時一定の風も吹いていた（本件現場に近い気象観測所の記録によれば，３月１６日午後１０時頃の時点で平均毎秒約２ｍの北西の風が，同日午後１１時頃以降数時間は平均毎秒約３ｍないし約４ｍの北の風が吹いていた。）というのであるから，仰向けの状態でも，着火の方法や炎の広がり方，焼損の進み方等によっては，後頭部や背部等が熱の影響を受けることが継続して，広く焼損し得る条件があったと認められる。こうしてみると，後頭部や背部の焼損状況等は，死体がうつ伏せの姿勢で焼損されてはじめて生じるようなものとはいえず，焼損の開始当初死体がうつ伏せの状態にあったとする根拠にはならない。なお，確定控訴審段階で弁護人が行った豚の燃焼実験によれば，冬期に圧雪路面上に豚の死体を置き，１０ℓの灯油を全体的に掛けて点火すると，炎が死体全体を包むように激しく広がった後，約１時間４３分間有炎燃焼が続いたというところ，特に当初は，雪面に接している頭部や胴体の下の辺りからも炎が勢いよく立ち上る状態が相当時間継続し，いったん火勢が衰えた後も，胴体と雪面とが接している箇所の一部から途切れることなく炎が上がり続け，死体を移動させると，胴体が接していた辺りは雪が解けて陥没しており，その中では炎がなお生じていたことなどが認められる。この実験結果に照らしても，被害者の死体は，氷雪面上で仰向けの状態で灯油を掛けられて焼損されたとしても，地面の氷雪が解けるなどして生じた隙間から熱が及んだ可能性が想定されるというべきである。
そうすると，被害者の死体は仰向けの状態で焼損されつつも，後頭部や背面が燃焼し得る条件に欠けるところはなかったと認められる。Ｆ教授の見解は，燃焼の条件を過少に見立てているもので，採用できない。


さらに，死体の臀部の一部，右前腕部の外側部分のほか，右手の第５指や小指球及びそれらに近い部分等は，その周囲が強く炭化したのとは異なり，健常に近い皮膚の色を保つなど焼損を免れたことが認められる。このように健常に近い皮膚の色が所々保たれているのは，その各部位の箇所からして，死体が，仰向けの姿勢で，右腕の前腕部から先が背中と地面との間に入り込んだ状態で地面等と特に接していたから生じた現象であり，また，そうであるがために，これらの未焼損部分はそれぞれそのような形状等を呈しているものと考えられる。とりわけ臀部において焼損を免れた箇所は，その形状等からして，脂肪が豊富で軟らかい性状の臀部が地面等にある程度押し付けられていたがために，当該部分には熱の影響が及ばず，結果として地面等との接触面の形状に沿う形で健常に近い状態が残されたものと強く推認される。Ｆ教授は，その見解の中で，死体は当初うつ伏せの状態で相当多量の油類が掛けられ相当時間焼損されたことを前提とし，Ｌ医師も概ね同旨の見解を述べているが，そうであったとすると，臀部にこういった形状で健常に近い部分が残るとは想定し難く，この点でこれらの見解は不合理である。Ｆ教授は，本件再審請求審では，臀部には火も当たり油類も掛けられたが，ジーンズ及び下着２枚が重なり合っていて非常に燃えにくい状態となっていたために，臀部の当該部分は燃え残ったと推察されるとも証言するようになっているが，ジーンズと他の着衣が重なり合う部分は，実際に健常に近い状態が残されていた臀部の当該部分に限られないのであるから，その見解は，未焼損部分が前記のような形状を呈していたことの説明としては不十分というほかない（Ｌ医師も，いかにして臀部の一部がこのように焼損されずに残ったかについては，燃焼学上の説明を要するとしつつ，Ｆ教授と同旨の説明を試みているが，やはり不十分である。）。特に臀部にこのような形状で健常に近い状態の部分が残されていることは，この部分で地面等との間で接触面が生じて熱の影響が及ばなかった結果とみなければ説明がつかないというべきである（なお，Ｆ教授は，第１次再審請求審の当初段階では，上記見解と異なり，臀部は燃焼中に終始地面に接していたことを前提とした見解を述べていたものである。）。
ところで，Ｆ教授は，死体の顔面左側やそこに結びつけられていた目隠しのタオル等が焼けておらず炭化していないという点をも挙げて，死体はうつ伏せの状態で顔面左側を下にして焼かれたと主張している。しかし，死体の顔面上部左側が周囲に比して焼損されずに残っている状況は，その部分の形状等からして，仰向けの状態の死体を焼損した場合であっても，燃料の掛かり方，炎の広がり方等いかんでは生じ得るものと考えられる（臀部に認められる未焼損部分については，その形状等からすると，そのような範囲で偶然にも熱が及ばなかったとみるのはかなり困難であり，この点において，死体の顔面上部左側の焼損が進んでいない状況とは大きく異なるというべきである。）。Ｆ教授は，本件再審請求審において，死体の右手や右前腕部に健常に近い皮膚の色を保つ部分がある理由を問われ，何らかの形で空気にさらされていない状況があったのではないかと思うと証言しているが，どのようにしてそのような状況が生じたと考えられるかについては，あいまいな証言しかしておらず，未焼損部分が，仰向けの状態で地面等に接していたと認められる複数の箇所に存在したことを整合的に説明できていない（Ｌ医師も，うつ伏せの状態で焼損されて，右手や右前腕部にこのような形で健常に近い部分が残ったことについて，これらの部分は燃料を用いて燃焼されなかった可能性や，何らかの物の圧迫により燃焼を免れた可能性が推定されると証言しているが，その説明はやはりあいまいというほかなく，Ｆ教授の見解と同様の問題がある。）。
以上のとおり，その焼損の部位，状況等から，死体はまずうつ伏せの状態で焼かれ，その後仰向けの状態で再度焼かれたとするＦ教授らの意見は，採用できない。イ現場に黒くすすけた箇所が生じていたことについて関係証拠によれば，被害者の死体が発見された現場には，死体があった道路脇（北東側）より道路中央側（南西側）の乾いた地表（砂利道）に黒くすすけた箇所が生じていたところ，Ｆ教授は，これは燃焼痕跡であるとしてその箇所に着目し，まず画像処理によって写真上の死体の輪郭を１８０度反転させ，道路中央側の同箇所の範囲と対照しつつ，足の部分の開き具合を調整して，死体の輪郭が同箇所の位置関係と一致することを確認したと述べている。しかし，そこで使用されている解析画像を見ても，反転させた死体の輪郭が黒くすすけた箇所の位置関係と一致又は符合するとは到底いえない上そもそもいかなる根拠を基に足の部分の開き具合を調整したというのかも全く不明である。このような分析に意味を見出すのは困難である。また，Ｆ教授は，被害者の死体は当初，道路中央側の黒くすすけた位置にあって，うつ伏せの状態で相当分量の油類を用いて相当時間焼損された後，人の手で反転・移動させられたということを前提にしているが，そのような場合には，黒くすすけた箇所の付近に，焼損した着衣，皮膚等の残焼物が落下するなどして遺留されてしかるべきである（発見当時の被害者の死体には焼け残った着衣等が少なからずまとわりついており，現に，死体が発見現場から移動される様子の写真によれば，死体があった箇所には黒い残焼物が相当程度残されていたことが認められる。）のに，死体発見後間もなく行われた実況見分では死体の右足，腰部，両腕各付近から採取された以外に，そのような残焼物は見られなかったことが明らかである。Ｆ教授は，この点につき，死体は最初うつ伏せの姿勢で背中が炭化するほどに焼損されたとしながら，落下する残渣物がなくなるまでに衣類が燃え切ったのではないかなどと証言しているが，その説明には無理があるというほかない。


そして，死体の発見現場に黒くすすけた箇所があったことに関しては，確定控訴審段階で弁護人が実施した豚の燃焼実験では，灯油が掛かった雪面上からもしばらくの間炎が立ち上がり，あるいは，炎が風にあおられて雪面近くにたなびくなどし，雪面の色が黒く変化し又は黒いすす等が付着するに至ったことが認められる（他の豚の燃焼実験でも，焼損死体の周囲に黒いすす等が付着した様子が見て取れるものがある。）。被害者の死体の発見現場では，焼損されたと考えられる時間帯には，前記のように北西ないし北の風が吹いており，実際に，死体の北東側（道路脇側）の地面の氷雪は解けた様子が見られないのに対し，死体の位置から南西側（道路中央側）ないし南東側にかけて相当な範囲で地面の氷雪が解けていることに照らしても，炎が風にあおられたなびくなどして，その範囲に熱の影響が及んでいたものと推認される。そして，焼損の過程で生じたすす等が周囲の地面等に付着することがあることは，燃焼実験の結果からも間違いないといえることを併せ考えると，本件では，死体の南西側を中心に黒くすすけた状態が残ることは，経験則等に照らしても十分起こり得る現象であると考えられる。そのほか，確定控訴審段階で弁護人が実施した燃焼実験の様子からすると，犯人が死体に灯油を掛けた際その一部が氷雪面上に掛かるなどして付着すれば，死体等から生じる炎と連なるような形で，氷雪面上の灯油から炎が上がることも起き得ると認められ，それによって，すす等が付着する範囲が更に広がることも想定できる。現場に黒くすすけた箇所が生じていたことは，具体的な発生機序はともかく，その死体が灯油を掛けられて風の吹く中相当時間にわたり強く焼損されたという本件の状況を前提とすれば，起き得る現象ということができる。このような黒くすすけた箇所の存在を理由に，当初その位置で死体が焼損されたとするＦ教授の見解は，やはり採用の余地がない。
ところで，Ｆ教授は，本件再審請求審において，目撃者（Ｓ）が，３月１６日午後１１時１５分頃に一度大きな火炎を見て，更に翌１７日午前０時５分頃に再度大きな火炎を見ていることは，死体がうつ伏せから仰向けに姿勢を変えられ，少なくとも２度燃料を掛けられて焼損されたことと符合する旨述べている。この見解は，Ｓが，３月１６日午後１１時１５分頃のみならず翌１７日午前０時５分頃にも再度大きな火炎を見ているということや，炎がいったん小さくなった後再び元の大きさに戻った状況を見ているということを前提にしているが，この点のＳ供述が信用できず，そのような事実を認定することができないことは，第１次再審請求棄却決定及び即時抗告棄却決定において判断・説示されているとおりであって，その見解はやはり採用の限りではない。
小括
そもそも，被害者を殺害した犯人が死体に燃料を掛けていったん焼損に着手し，相当時間経過後，焼損が進んだ死体をうつ伏せから仰向けの状態に変えた上，更に燃料を掛けて焼損を継続させたと想定するのは，当時人通りの少ない場所，時間帯であったとはいえ，なお人の目に触れ発覚するおそれがあったことからすると，長時間にわたりあえてそのような行動に出ようとする意図などもにわかに想像し難いところであって，かなり非現実的というべきである。以上によれば，被害者の死体はまずうつ伏せの状態で焼損され，その後仰向けの状態にされて更に焼損されたとするＦ教授らの見解は，採用の余地がない。弁護人は，Ｆ教授らの上記見解を根拠に請求人にはアリバイが成立すると主張するが，採用できない。
３１０ℓ   の灯油による焼損可能性について
確定判決等及び第１次再審請求審における判断等
豚の燃焼実験の結果等を根拠に，灯油１０ℓでは被害者の死体のように炭化状態になるまで焼損することは不可能であるとする弁護人の主張に対し，控訴審判決は，豚と人の皮膚の性質，想定される焼損開始時点の体温，灯油の滞留状態，自然条件など本件と燃焼実験との間に種々の差異があることを指摘して，実験結果から灯油１０ℓでは被害者の死体のように焼損することが不可能とはいえないと判断・説示した。第１次再審請求審では，灯油１０ℓでは本件の死体のように９kgの体重減少が生じるほどまでに焼損することはできないとするＦ教授の鑑定意見等が提出され，第１次再審請求棄却決定は，死体に灯油が掛かっていない部分等があれば，その部分から皮下脂肪が溶け出して燃焼が継続するという過程（独立燃焼）が成立し，被害者の死体が炭化する程度まで焼損する可能性があるといえるなどとして，上記鑑定意見等を排斥し，そのような死体の焼損可能性を前提とする確定判決等の認定に合理的な疑いは生じない旨判断した。即時抗告棄却決定も，Ｆ教授の鑑定意見等を排斥し，脂肪の独立燃焼が生じて長時間燃焼が継続すれば，９kgの体重減少等が見られる状態になることも生じ得ると指摘して，原判断は必ずしも不合理であるとはいえないと判断した。
Ｎ教授の見解
雪面上に置かれた死体に灯油１０ℓを掛けてこれが死体の着衣全体に染み込み，そこに着火されて燃焼が起こる場合，一定の火勢で２００秒間燃焼が持続したとしても，皮下脂肪に相当する表面から６mm下の温度はようやく１００℃に達する程度であり（脂肪の引火点は３００℃），たんぱく質の変性や水分蒸発等も起きることを考慮すると，皮下脂肪が燃え出す状態にはならず，体重が９kg減少することもない。また，灯油が死体の一部にしか掛からず，死体が直接炎に暴露された場合であっても，３００秒間燃焼が最大状態で継続したと考えても，死体の表面温度がようやく脂肪の引火点に達するにすぎず，更に３００秒間加熱が継続したと仮定しても，３００℃になるのは表面から４mm未満の範囲であって，皮下脂肪の部分には達しない。たんぱく質の変性や水分蒸発等も起きることを考慮すると，やはり皮下脂肪が燃え出す状態にはならず，体重が９kg減少することもない。
Ｎ教授の見解に関する検討


Ｎ教授の分析方法は，死体が横たえられた場合に上方に向かって暴露されている体表面積を，被害者の体格等から約１㎡と仮定した上，その体表面に５ℓの灯油が掛かり，そこで燃焼が起きる（約１㎡を輻射支配領域とするいわゆるプール燃焼が起きる）との見立てを前提に，豚の燃焼実験を基に，火勢が最大状態に達しその状態が継続する時間は最大で３分程度であるとして，死体表面や皮下脂肪への熱の伝わり方を試算しようとするものである。しかし，被害者の死体は，前記のとおり発見当時仰向けの姿勢で，折れ曲がった右腕の前腕部から先が背中と地面との間に入り込み，かつ，背中を若干反り返らせるなどした状態にあり，背中と地面等との間の空間で燃焼が継続するに至ることができる状況にあったといえる（死体がうつ伏せから仰向けに姿勢を変えて２度焼損されたとする見解が採用できないことも前記のとおりであるから，死体は仰向けの状態で焼損されたことになるが，そうである以上，その背面が現に広範囲にわたって強く焼損されていることは，背中と地面等との間で燃焼が継続するに至ったことを指し示しているというべきである。）。Ｎ教授が前提とするように，炎はもっぱら死体の上方にのみあり，炎の下方に位置する死体には，主として炎から輻射によって戻ってくる熱が加わっていたとみるのは，実際の死体について起きた燃焼状況とはかけ離れた見方といわざるを得ない。被害者の死体は，背面の下方（地面等との間）で起きた燃焼によっても熱が継続的に加えられたと考えられ，さらには，燃焼範囲が広がることで死体の側面などにも広く継続的に熱が加えられたと考えられるのに，Ｎ教授の分析は，このようにして死体には様々な角度から複合的な形で熱が加わり，焼損が進んでいったと認められることを前提としていない点で，問題がある。さらに，死体には，顔面，頸部から臀部付近まで前面，側面，背面を問わず，大小深浅様々な割れ目や裂け目が非常に多く生じており，燃焼が継続する過程で，熱が健常な皮膚組織の中を伝わるのではなく，割れ目等の隙間から皮膚組織内部により直接的に及ぶことがあったこともほぼ間違いないものと認められるのに，Ｎ教授は，そのような熱伝達の機序を明確には考慮に入れていないと解される。そもそも，Ｎ教授は，灯油１０ℓのうち着衣に染み込んだ量を多く見積もって５ℓとしてこれを前提条件にしているが，むしろ燃焼した（燃焼に寄与した）灯油が何ゆえその量にとどまったとするのかは明らかではない（即時抗告審で弁護人が実施した実験は，着衣を付けたマネキンに灯油１０ℓを掛けると，その約４割しか着衣に掛からなかったというものであり，Ｎ教授もこれを目安にして衣服に染み込んだ灯油の量を前記のように見積もっているが，諸条件によって着衣に付着・浸透・滞留する灯油の分量は大きく変動し得るのであるから，想定の根拠としては不十分というほかない。）。以上のように，Ｎ教授の見解は，前提としている燃焼の条件が実際よりも過度に単純化され，過少なものとなっている疑いが濃厚である。
そして，Ｎ教授は，灯油が死体の着衣全体に染み込む（死体表面が灯油で覆われる）という場合を想定しつつ，その場合に皮下脂肪が燃え出すことはないと指摘するが，そもそも人の手で死体に灯油を掛ければ，よほど入念にその作業を行わない限り，着衣には灯油が付着する部分と付着しない部分が生じるし，部分によって灯油が付着・浸透・滞留する量にも差異が生じるはずであって，灯油が着衣全体に染み込む（行き渡る）という事態は，常識的には想定することができない。犯人が被害者の死体に灯油を掛けて焼損するに当たっては，早期にその現場を後にしようとしていたであろうから，灯油を入念に掛けるという作業をしたとは考えられず，そのようにして死体に掛けられた灯油が着衣全体に行き渡るに至ったなどとは一層想定し難い。第１次再審請求審においてこれと同旨の判断がされていることは，経験則上も，即時抗告審において弁護人が実施した上記実験結果に照らしても，もはや動かないというべきである。Ｎ教授の上記指摘は前提が適切ではない。また，Ｎ教授は，灯油が死体の一部にしか掛からなかった（死体表面が灯油で覆われたわけではない）場合についても検討し，燃焼が継続して死体の表面温度が脂肪の引火点に達する所要時間や更に皮下脂肪が引火点に達する所要時間に着目して，５ℓの灯油で皮下脂肪が引火点に達することはない旨を指摘しているが，すでにみたように，下方や側方から死体に熱が加わることや，燃焼の過程で生じた割れ目等から直接的に死体の内部に熱が及ぶことなど，複合的な熱の伝わり方を考慮に入れておらず，燃焼した灯油の量に関する前提条件にも問題があるのであって，これに依拠するのもやはり困難である。以上から，Ｎ教授の見解は採用できない。
Ｆ教授らの見解に関する検討
アＦ教授の見解
第１次再審請求棄却決定及び即時抗告棄却決定が依拠したＴ大学Ｕ教授の見解にあるように，脂肪の独立燃焼が維持されるためには，灯油が燃え尽きる前に新たな燃料としての脂肪が溶け出して燃焼し，灯油が燃え尽きた後もその脂肪が燃焼した熱で新たな脂肪が溶け出して燃焼するということが何回も繰り返される必要がある。しかし，体内の脂肪は，供給された入熱量に見合った分しか溶け出ず，溶け出た脂肪が燃焼するには，更に燃焼に必要な熱エネルギーが死体に供給され続けなければならないのに，灯油が燃焼し終わった後，体内の脂肪の入熱速度では，そのように新たな熱エネルギーを継続的に供給することはできず，灯油が燃焼し終わった後，体内の脂肪の燃焼を溶け出した脂肪の燃焼エネルギーだけで継続させることは不可能である。Ｕ教授の見解は不合理であって，１０ℓの灯油を用いて死体を燃焼させた場合に脂肪が燃焼して体重が９㎏減少することはない。
イ検    討
Ｆ教授の見解は，第１次再審請求審段階から，死体に掛けられた灯油は，いわゆる毛管現象などもあって着衣に染み込んで行き渡ること，炎があくまで死体の上方にあるという燃焼の状況下でその炎から供給される熱量のみが死体の受熱量となることを前提としている。しかし，死体に掛けた灯油が着衣に広く行き渡ることを前提にして，灯油を介せずに炎から死体に直接的に熱が伝わることを考慮しない考え方が採用の限りではないことは，すでに検討したとおりであって，第１次再審請求審におけるこの点の判断は動かない。


そして，確定審及び第１次再審請求審において複数回実施された豚の燃焼実験の結果を見ても，皮膚組織が割れた部分から脂肪が溶け出したことや，前記のとおり，着火後約４０分程度でいったんはほとんど炎が出ない状態になった後，再び炎が上がって燃焼が続き，着火から約１時間４３分を経過しても燃焼が継続し，脂肪の独立燃焼が生じるに至ったことが確認され，皮をはいだ豚を用いた実験で，２時間８分間燃焼が継続したことが確認されている。このような実験結果は，人間と豚の皮膚には差異があるものの，種々の条件次第では，着衣が芯となるなどして相当時間脂肪が独立して燃焼を継続することが起こり得ることの証左とみることができる。Ｆ教授は，第１次再審請求審段階で自身が実施した豚の燃焼実験の結果に依拠して，本件再審請求審でもなお前記のように主張しているが，控訴審判決及び即時抗告棄却決定においてすでに指摘されているように，燃焼の大小，熱の伝わり方も様々な条件によって当然変動するのであるから，そのような問題の性質上，特定の燃焼実験の結果それ自体が決め手になるとは解されない。Ｆ教授の見解は，この点でも説得的とはいえない。以上のように，Ｆ教授の見解は採用の余地がない。
小括
以上のとおり，Ｎ教授及びＦ教授の見解は，確定判決等の認定に合理的な疑いを生じさせるものではない（なお，確定判決等は，弁護人の主張に検討を加える形で，灯油１０ℓで被害者の死体が本件のように炭化状態になるまで焼損するかどうかを検討しているが，死体の焼損に用いられた灯油の分量が約１０ℓであり，かつその焼損それ自体により現に約９kgの体重減少が起きたという事実をそのとおり認定しているわけではなく，もとよりそのような事実関係を踏まえて請求人が本件の犯人であると認定しているわけでもない。特に，本件当時の被害者の体重に関して，弁護人は，被害者は平成１１年５月に行われた健康診断で体重５２．５kgと測定されていたことを根拠に，被害者は本件当時も同じ体重であったことを前提にしているが，被害者の母の証言によれば，被害者がつけていた家計簿には平成１１年１１月，１２月の箇所に体重を書いたと思われる５１kgとの記載が見られたというのであるから，上記健康診断から約１０か月が経過した本件当時の体重について弁護人が主張するような前提に立ってよいかは疑問が残るというべきである。また，死体の損傷状況等に照らすと，身体組織の剥離，脱落等が相当程度起きたと認められ，これらによっても体重が減少したと考えられるから，死体の体重が焼損それ自体により約９kg減少したとみてよいかもやはり疑問である。第１次再審請求審におけるこの点の判断も，灯油の使用量や体重の減少量についての判断を留保しつつ，焼損に用いられた灯油が１０ℓであり，かつ焼損それ自体により９kgの体重減少が起きたとする弁護人の主張に仮に依拠してみた場合に，被害者の死体についてそのような事態が起き得たかどうかを論じ，これを肯定したというものにほかならない。この点の弁護人の主張は，その前提において根拠が十分ではないという問題があるといわざるを得ない。）。４被害者の携帯電話機の電波捕捉位置から認められる犯人の動きと請求人の動
きとの関係について
確定判決等における判断
確定判決等は，犯人は被害者の死体を焼損した後，同人の携帯電話機を所持して移動したと認められるところ，発着信に伴う電波を捕捉した基地局の位置とセクターの方向等から認められる犯人の大まかな動きと対比すると，請求人が同じ時間帯にこれと同様の動きをしていると認められ，この事実は，請求人が犯人であることを示す有力な間接事実であると判断・説示した。
関する検討
ア第１審で取り調べられた証拠を基に，請求
人が供述する３月１６日（本件当日）から翌１７日にかけての走行経路と関係箇所，近隣に所在する携帯電話機の通信基地局の位置と電波の捕捉範囲等を地図上に図示し，併せて，確定判決等の上記判断が誤りであることが明白になるという主任弁護人の主張等を記載したものである。は確定第１審で取調べ済みの証拠であるものの，そのままでは意味をよく理解できない証拠を図面化してその意味を一目瞭然にさせており，取調べ済みの証拠とは別の独自の証明力を有する旨を指摘する。
しかし，弁護人がこれを作成するに当たって材料にしたと述べる証拠（被害者の携帯電話機の通信状況に関する書面）は，確定判決で「証拠の標目」に掲記されるなど，その段階で検討・判断の資料とされていたことが明らかである。また，検討・判断に必要な関係箇所の位置関係等は，確定第１審で取調べ済みの証拠（基地局の所在とアンテナの角度及びそれらを地図上に図示した書面や，本件の関係箇所と基地局の位置を図示した森林位置図）や，それに関する関係者の証言からもある程度把握可能であったといえる。弁護人の主張の記載部分にはもとより主張としての意味しかないこと新しく証拠資料を付加するものではなく，新規性は認められないというべきである。
イそして，   主要な主張を念のために検討しても，採用できるものはない。


すなわち，弁護人は，①請求人は３月１７日午前０時５分過ぎには自宅に到着していたから，請求人が被害者の携帯電話機を所持していたとすれば，その時刻頃以降の発信電波は，実際にこれを捕捉していたｉＢＳセクターではなく，他の基地局で捕捉されるはずである，②同日午前９時２９分以降の被害者の携帯電話機の着信電波は，ｊＢＳセクター１，２及びｉＢＳセクター６，１で捕捉されているところ，その時間帯における請求人の所在地（本件事業所）の電波はｊＢＳセクター１で捕捉されるものであり，同セクター２で捕捉されることなどはあり得ない，と主張する。しかし，①について，関係証拠に照らせば，請求人は，３月１６日午後１１時３０分４３秒には本件ガソリンスタンドに到着し，同３４分４秒に自動車を運転して同所を出たこと，翌１７日午前１時４３分頃，自宅付近のコンビニ店（Ｖｋ店）で買い物をしたことが認められるが，３月１６日から翌１７日にかけての帰宅の時刻等に関しては請求人自身の供述が大きく変遷しているなど，請求人が同日午前０時５分過ぎには自宅に到着していたとする前提自体が認められない。次に②について，確定第１審における通信会社担当者の証言によれば，同じ場所にある携帯電話機の発信電波であっても，その位置や周辺基地局の場所（セクターの方角）等によって，１つの基地局とセクターで捕捉されたり，同時に複数の基地局又はセクターで捕捉されたりすることがあると認められるし，また，３月１６日午後９時２８分１８秒に被害者が本件事業所配車センターで同携帯電話機で着信した際の電波がｊＢＳセクター１のみで捕捉されたのに対し，翌１７日午前９時２９分１８秒のそれがｊＢＳセクター１，２及びｉＢＳセクター６，１で捕捉されたことに関し，同社の別の担当者は，これらの着信を受けた場所は異なる可能性もあるが，同じ場所であったとしても矛盾はない旨を証言している。そうすると，弁護人の②の主張も，控訴審判決で排斥されているとおり採用できないというべきである。
小括
また，そこでな
されている主張にも採用できるものはない。
５請求人車両内から犯行の痕跡が発見されていないことについてＰ教授は，車両の座席シート越しに被害者が絞殺されたのであれば，毛髪や着衣の繊維片が検出され，また，着衣の繊維片は時間が経過しても残存する可能性が高いと述べている。しかし，Ｐ教授のその意見はごく一般的な経験則を改めて述べるものにすぎず，証拠資料として独自の意味をもつものではない。この点については，特に控訴審判決が，犯行現場が車両内である場合でも毛髪等が付着しない場合もある旨のＲ医師の証言などを踏まえて，請求人車両にそのような痕跡がないことは，直ちに請求人の犯人性を否定するものではないと判断しているところ，Ｐ教授の意見は，新たに具体性をもってその判断に疑いを抱かせるような内容とはなっていない。Ｐ教授は，請求人車両から採取された資料（油類，指紋等）の鑑定等がされていないなどとして，本件捜査の鑑識活動や鑑定等を批判しているが，請求人車両の助手席部床マットからは灯油成分が検出されて油類の分析が行われ，指掌紋も車内の多くの箇所から検出されて鑑定が実施されているなど，証拠物や関係場所についての鑑識，鑑定は相当程度実施されていたと認められるから，その批判は明らかに前提を誤認しているところがあり，その他の指摘にも確定判決等の判断に疑いを生じさせるものはない。
６その他の証拠等について
弁護人は，平成２８年２月１５日に主任弁護人の法律事務所宛てに差出人不明の封書（「３月１７日になったら真実を発表します。それまでまって下さいもうにげません」と記載された便箋入りのもの）が届いたことを根拠に，本件には請求人とは異なる真犯人がいる可能性が強く推認されると主張するが，本件との関連性自体明らかではない封書にそのような意味を見出すのは困難というほかない。その余の証拠も，関連性や新規性が認められないか，いずれにしても確定判決等の判断を動揺させるような証拠価値は認め難いものであって，みるべきものはないといわざるを得ない。
第３結    論
確定判決等は，その判断理由の構造（前記第１の２）から明らかなように，本件の犯人として想定し得る人物を絞り込み，これを請求人と特定するに至る間接事実が各々独立した形で少なからず存在し，そのようにして特定された請求人が犯行やそれに関連する一連の行動に及ぶことは不可能であるなどといった事情が認められないことから，請求人を本件の犯人と認定・判断したものである。他方，本件再審請求審において弁護人が提出した各証拠は，以上の検討によれば，確定判決等が判断の根拠とした間接事実等の認定や評価に影響を及ぼすようなものではないから，請求人を犯人であると認めた確定判決等の事実認定に合理的な疑いは生じ得ない。よって，本件再審請求は，刑訴法４３５条６号所定の事由があるとは認められないから，同法４４７条１項により，これを棄却することとして，主文のとおり決定する。
平成３０年３月２０日
札幌地方裁判所刑事第３部


平成２４年１２月２１日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２３年（ワ）第５９１５号不当条項差止等請求事件
口頭弁論終結日平成２４年９月２１日
判                決
主                文
１被告は，消費者との間で，Ａの在学契約を締結するに際し，「ＡＯ入試，推薦入試，専願での一般・社会人入試および編入学によって入学を許可された場合，納入後の学費は理由のいかんにかかわらず返金できません。」等，納入された学費を，入学辞退の申出の時期（在学契約が解除される時期）にかかわらず，一律に返還しないとする条項を含む契約の申込み又はその承諾の意思表示を行ってはならない。
２被告は，Ａにおいて，前項記載の条項が記載された書面，電子データを破棄せよ。
３被告は，Ａにおいて，第１項記載の条項を含む契約の勧誘及び締結を行わないことを被告従業員に対して周知徹底せよ。
４訴訟費用は被告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
１主文第１項ないし第４項同旨
２仮執行宣言
第２事案の概要
１本件は，消費者契約法１３条に基づき内閣総理大臣の認定を受けた適格消費者団体である原告が，被告が設置し運営している専門学校において，在学契約が解除される時期にかかわらず（原告は「入学辞退の申出の時期にかかわらず」との表現を訴状で用いているが，上記の趣旨と解される。），ＡＯ入試，推薦入試，専願での一般・社会人入試及び編入学によって入学を許可された場合，納入後の学費を一切返還しないとの不返還条項が定められていることに関して，同条項は，同法９条１号により無効であるとして，同法１２条３項に基づき，同条項を内容とする意思表示等の差止めを求めた事案である。２前提事実（証拠等の記載のないものは当事者間に争いがない。）
当事者
ア原告は，消費者契約法１３条に基づき内閣総理大臣の認定を受けた適格消費者団体である。
イ被告は，教育基本法及び学校教育法に従い，学校教育を行い，創造性豊かな人材を育成することを目的とする学校法人であり，専門学校である「Ａ」を設置し，運営している。
Ａにおける学則（乙１１の１）及び学費返金に関する規定（乙１１の２）
中の学費に関する定め
アＡへの入学を許可された者は，授業料，教育充実費，施設・設備維持費各１年分及び教材費（必要とする学科のみ。以下，一括して「本件学費」という。）を，指定された日までに納付しなければならない（学則２５条ないし２７条）。
イ選考の結果，入学を許可された者の納付した本件学費については，３月３１日までに入学辞退を申し出，かつ返金手続を行った場合には返金するが，ＡＯ入試，推薦入試，専願での一般・社会人入試及び編入学によって入学を許可された場合は返金しない（学則２８条２項，学費返金に関する規定。以下，「本件不返還条項」という。）。
Ａのウェブサイト
被告は，Ａのウェブサイトにおいて，本件不返還条項に基づき，学費の返金について次のとおりの掲載をしている。（甲３）
「納入後の学費は，教育機器の購入，講師との契約等を行うため返金できません。ただし，３月３１日までに入学辞退・学費返金手続きを行うことができます。ＡＯ入試，推薦入試，専願での一般・社会人入試および編入学によって入学を許可された場合は理由のいかんにかかわらず返金できません。」
消費者契約法４１条の書面による事前の請求
原告は，平成２３年９月８日，被告に対し，消費者契約法４１条１項所定の事項を記載した書面により本件不返還条項の利用停止等を求める差止請求をした。（甲１０，１１）
本訴提起
原告は，平成２３年１０月４日，被告に対し本件訴えを提起した。
３争点及びこれに関する当事者の主張
本件の争点は，本件不返還条項に対する消費者契約法９条１号の適用の有無であり，これに関する当事者の主張は以下のとおりである。
原告の主張
ア被告がＡにおいて実施している入試の区分は，次のとおりである。
ＡＯ入試
ＡＯ入試は，希望学科の入学資格を有し，Ａを第１志望とするすべての人が出願できる入試であり，選考は，適性検査（適性診断・面接）により行われる。
平成２４年度の入学者を対象とした試験日程は，平成２３年５月２１日，同年６月４日，同月１９日，同年７月１０日，同月２４日，同月３０日，同年８月２１日，同月２７日，同年９月１１日，同月１７日，同年１０月１日である。
推薦入試
推薦入試は，希望学科の入学資格を有し，Ａを第１志望とする在籍高等学校の学校長または教諭による推薦を受けた人が出願できる入試であり，選考は，適性診断Ⅰ（マークシート方式），面接，作文により行われる。
平成２４年度の入学者を対象とした試験日程は，平成２３年１０月９日，同月２９日，同年１１月１３日，同年１２月４日，同月１７日，平成２４年１月２２日である。
一般・社会人入試（専願）
一般・社会人入試（専願）は，希望学科の入学資格を有し，Ａを第１志望とするすべての人が出願できる入試であり，選考は，適性診断Ⅰ（マークシート方式），面接，作文により行われる。
平成２４年度の入学者を対象とした試験日程は，１次募集が平成２３年１０月９日，同月２９日，同年１１月１３日，同年１２月４日，同月１７日，平成２４年１月２２日で，１次募集に欠員が生じた場合，同年２月１２日，同年３月３日に２次募集を行い，２次募集に欠員が生じた場合，同月１８日に欠員募集を行う。
一般・社会人入試（併願）
一般・社会人入試（併願）は，希望学科の入学資格を有し，Ａとの併願をするすべての人が出願できる入試であり，選考は，適性診断Ⅰ（マークシート方式），適性診断Ⅱ（記述式），面接，作文により行われる。平成２４年度の入学者を対象とした試験日程は，併願の一般・社会人入試と同じである。
編入学


編入学のための試験（以下「編入学入試」という。）は，大学・短期大学・専門学校・養成所・養成施設等で，Ａの勉学と同様のカリキュラムを履修した人で，Ａを第１志望とする人が出願できる入試であり，選考は，書類審査による一次選考，面接・専門知識判定検査による二次選考により行われる。
平成２４年度の入学者を対象とした編入学入試は，平成２３年１０月１日以降，随時実施されている。
イ上記各入試区分の選考方法や試験日程からすると，ＡにおけるＡＯ入試，推薦入試及び専願での一般・社会人入試，並びに編入学入試の合格者は，他の受験者よりも一般に早期に有利な条件で入学できる地位を確保できているとは認められないから，入学することが客観的にも高い蓋然性をもって予測されるということはできない。したがって，当該合格者が３月３１日までに在学契約を解除した場合，被告に消費者契約法９条１号にいう平均的な損害（本件と同種の在学契約の解除に伴い被告に生ずべき平均的な損害）は生じない。
ウ仮に，ＡＯ入試，推薦入試及び専願での一般・社会人入試の合格者が他の受験者よりも早期に有利な地位を確保できているとしても，各入試の最終日以降に一般・社会人入試（専願・併願）の２次募集及び欠員募集が実施されるから，在学契約が解除される時期によっては代わりの入学者を容易に確保でき，解除による平均的な損害が被告に生じることはない。また，編入学入試の合格者についても，編入学入試は随時実施されているから，在学契約が解除される時期によっては代わりの入学者を容易に確保でき，解除による平均的な損害が被告に生じることはない。エ以上より，ＡのＡＯ入試，推薦入試，専願での一般・社会人入試及び編入学入試において，合格者が在学契約を解除した場合，被告に平均的な損害は生じないから，本件不返還条項は消費者契約法９条１号の適用を受ける。
オ被告は，Ａにおいて，法令上定員の遵守が求められているとして，入学辞退者を織り込めないと主張する。しかし，Ａは複数回入学試験を実施しているから，解除者による欠員は後の試験で補充することが可能であり，入学辞退者を織り込めないとはいえない。実際に，被告においては，入学辞退者が発生した後に，それを踏まえた上で合格者を決めて定員枠どおりとしている。したがって，定員を遵守しなければならないことが被告の平均的な損害の発生に結びつくことはない。
被告の主張
アＡは，文部科学省ではなく厚生労働省の監督を受けている看護師等養成所に属しており，法令上，東海北陸厚生局長が承認した定員を超えて学生を入学させることができず，文部科学省管轄の私立大学のように，学年定員を超過した学生を入学させることは厳しく規制されている。したがって，Ａでは入学辞退者を織り込んで余剰人員と入学契約をしておくことはできず（そのようなことをすると，余剰の入学契約締結者の入学を拒否しなければならない事態を惹起することにもなる。），入学辞退者があれば，被告には平均的な損害が生ずる。多数の入学辞退者を予定して合格者を確保する学校とＡとは異なるから，最高裁判所平成１８年１１月２７日第二小法廷判決・民集６０巻９号３４３７頁（以下「平成１８年１１月２７日最判」という。）は，本件には妥当しない。
イ被告の設定したＡの在学関係に関する条項は，フランス流の学籍登録契約を模倣しているのであり（被告Ｂ校の約款の引写し），納入後の学費はいかなる場合でも返金しない旨の条項は，平成１８年１１月２７日最判のいう損害賠償の予定ではなく，学籍登録契約の登録料であるから，その対価の取得は授業を受けることによってのみ得られる（学籍登録料〔学費〕は，実質的には教育役務受領資格の買取代金であり，退学はその資格の中途放棄にすぎない。）。これによれば，学籍登録後，入学しない場合に学費が返金されないのは当然である。
ウ専願の合格者が入学を辞退（在学契約の非遡及的解除）することは信義則に反する行為であり，被告もかかる事態を予定せずに当該入学年度の人的物的設備を策定しているから，当該合格者が入学を辞退した場合，被告に平均的な損害が生じる。
エ例えば，Ａの平成２３年度看護保健学科Ⅰの入学状況をみると，８０名定員のうち７６名が専願入学者で，併願入学者は１次募集（募集締切は１月２１日）による４名にすぎない。また，専願入学者７６名のうち２次募集（選考日２月１３日，３月５日）の入学者は９名である。これによれば，Ａでは，２次募集において国家試験に耐え得る学力を有しかつ授業料を完納した学生が容易に確保されることは困難な状況にあり，１次募集の合格者が在学契約を解除した場合，被告に平均的な損害が生じる。オしたがって，本件不返還条項は，消費者契約法９条１号の適用を受けない。
第３当裁判所の判断
１認定事実
前提事実（前記第２の２。以下同じ。）及び後掲の証拠等によれば，以下の事実が認められる。
入試区分等
Ａの入試区分等は以下のとおりである。
アＡＯ入試（甲５，弁論の全趣旨）
ＡＯ入試は，適性検査（適性診断・面接）で希望する職種への熱意や潜在的な適性を測り選考する制度で，希望学科の入学資格を有し，Ａを第１志望（専願）とする者に出願資格が認められる。
選考は，適性診断（マークシート方式を用いて，高校基礎レベルの内容で適性を調べるもの。臨床工学特科は数Ⅰ・数Ⅱを含む。）及びグループ面接（社会人として仕事を進めていくための協調性や積極性などを確認するもの。以下同じ。）によってされる。なお，臨床工学特科及び視能療法特科は，上記に加え，書類審査（履修科目と履修状況を確認するもの）が含まれる。
平成２４年度の入学者を対象としたＡＯ入試の試験日程は，平成２３年５月２１日，同年６月４日，同月１９日，同年７月１０日，同月２４日，同月３０日，同年８月２１日，同月２７日，同年９月１１日，同月１７日，同年１０月１日である。
イ推薦入試（甲６，弁論の全趣旨）
推薦入試は，在籍高等学校の学校長又は教諭による推薦を受け，Ａを第１志望（専願）とする者に出願資格が認められる。
選考は，適性診断Ⅰ（マークシート方式を用いて，高校基礎レベルの内容で適性を調べるもの。以下同じ。），グループ面接及び６００字程度の作文（目的意識の強さや明確さを確認するもの。以下同じ。）によってされる。


平成２４年度の入学者を対象とした推薦入試の試験日程は，平成２３年１０月９日，同月２９日，同年１１月１３日，同年１２月４日，同月１７日，平成２４年１月２２日である。
ウ専願での一般・社会人入試（甲７，弁論の全趣旨）一般・社会人入試（専願）は，希望学科の入学資格を有し，Ａを第１志望とする者に出願資格が認められる。
選考は，適性診断Ⅰ，グループ面接及び６００字程度の作文によってされる。
平成２４年度の入学者を対象とした一般・社会人入試（専願）の試験日程は，１次募集が平成２３年１０月９日，同月２９日，同年１１月１３日，同年１２月４日，同月１７日，平成２４年１月２２日で，１次募集に欠員が生じた場合，同年２月１２日，同年３月３日に２次募集を行い，２次募集に欠員が生じた場合，同月１８日に欠員募集を行う。エ併願での一般・社会人入試（甲７，弁論の全趣旨）一般・社会人入試（併願）は，希望学科の入学資格を有し，他校との併願をする者に出願資格が認められる。
選考は，適性診断Ⅰ，適性診断Ⅱ（約４５分間の模擬授業からの出題に記述式で答えさせ，理解力・思考力を調べるもの），グループ面接及び６００字程度の作文によってされる。
平成２４年度の入学者を対象とした一般・社会人入試（併願）の試験日程は，同入試（専願）の試験日程と同一である。
オ編入学（甲８，弁論の全趣旨）
編入学は，各学科の入学資格を有し，基礎的な勉学修了者として認定された者が，希望学科の２年次以上へ入学する制度で，Ａを第１志望（専願）とする者に出願資格が認められる。
選考は，１次選考の書類審査，２次選考の面接（社会人として仕事を進めていくための協調性や積極性を確認するもの）及び専門知識判定検査（希望学科に応じた基礎及び専門知識を確認するもの）によってされる。平成２４年度の入学者を対象とした編入学入試は，平成２３年１０月１日以降，随時実施されている。
定員及び入学者数等
Ａの各学科，学則で定められた各学科の入学定員及び平成２３年度の入試区分別入学者数は以下のとおりである。
ア救急救命学科
救急救命学科の入学定員は，昼間部，夜間部共に２５名で，当該定員を遵守することが厚生労働省（当時は厚生省）の通知により要請されている。
（甲３，乙９の１，２，乙１１の１）
平成２３年度における同学科昼間部の入学者数は，ＡＯ入試の合格者１１名，専願での一般・社会人入試（１次募集）の合格者９名，併願での一般・社会人入試（１次募集）の合格者２名，専願での一般・社会人入試（２次募集）の合格者２名，併願での一般・社会人入試（２次募集）の合格者１名の合計２５名である。（乙８，１４）
平成２３年度における同学科夜間部の入学者数は，ＡＯ入試の合格者４名，専願での一般・社会人入試（１次募集）の合格者１名の合計５名である。（乙８，１４）
イ臨床工学学科
臨床工学学科の入学定員は，昼間部，夜間部共に４０名で，当該定員を遵守することが厚生労働省の通知により要請されている。なお，夜間部については平成２３年度から募集が停止されている。（甲３，乙９の１，３，乙１１の１）
平成２３年度における同学科昼間部の入学者数は，ＡＯ入試の合格者９名，専願での一般・社会人入試（１次募集）の合格者３名，併願での一般・社会人入試（１次募集）の合格者３名の合計１５名である。（乙８，１４）
ウ臨床工学特科
臨床工学特科の入学定員は４０名で，当該定員を遵守することが厚生労働省の通知により要請されている。（甲３，乙９の１，３，乙１１の１）平成２３年度における同学科の入学者数は，専願での一般・社会人入試（１次募集）の合格者２名である。（乙８，１４）
エ看護保健学科Ⅰ
看護保健学科Ⅰの入学定員は８０名で，保健師助産師看護師学校養成所指定規則において，一つの授業科目で同時に授業を行う学生の数を４０人以下にすることが定められ，近畿厚生局長により学年定員を遵守することが要請されている。（甲３，乙１，９の１２，乙１１の１）平成２３年度における同学科の入学者数は，ＡＯ入試の合格者４５名，専願での一般・社会人入試（１次募集）の合格者２３名，併願での一般・社会人入試（１次募集）の合格者３名，専願での一般・社会人入試（２次募集）の合格者９名の合計８０名である。（乙８，１４）
オ看護保健学科Ⅱ
看護保健学科Ⅱの入学定員は４０名で，保健師助産師看護師学校養成所指定規則において，一つの授業科目で同時に授業を行う学生の数を４０人以下にすることが定められ，近畿厚生局長により学年定員を遵守することが要請されている。（甲３，乙１，９の１２，乙１１の１）平成２３年度における同学科の入学者数は，ＡＯ入試の合格者７名，専願での一般・社会人入試（１次募集）の合格者１８名，併願での一般・社会人入試（１次募集）の合格者５名，専願での一般・社会人入試（２次募集）の合格者４名，併願での一般・社会人入試（２次募集）の合格者４名の合計３８名である。（乙８，１４）
カ保健学科
保健学科の入学定員は４０名で，保健師助産師看護師学校養成所指定規則において，一つの授業科目で同時に授業を行う学生の数を４０人以下にすることが定められ，近畿厚生局長により学年定員を遵守することが要請されている。（甲３，乙１，９の１２，乙１１の１）
平成２３年度における同学科の入学者数は，ＡＯ入試の合格者３０名，専願での一般・社会人入試（１次募集）の合格者６名，併願での一般・社会人入試（１次募集）の合格者２名，専願での一般・社会人入試（２次募集）の合格者１名の合計３９名である。（乙８，１４）
キ助産学科


助産学科の入学定員は８０名で，保健師助産師看護師学校養成所指定規則において，一つの授業科目で同時に授業を行う学生の数を４０人以下にすることが定められ，近畿厚生局長により学年定員を遵守することが要請されている。（甲３，乙１，９の１２，乙１１の１）
平成２３年度における同学科の入学者数は，ＡＯ入試の合格者３６名，専願での一般・社会人入試（１次募集）の合格者３８名，併願での一般・社会人入試（１次募集）の合格者１名の合計７５名である。（乙８，１４）
ク理学療法学科
理学療法学科の入学定員は，昼間部，夜間部共に４０名で，当該定員を遵守することが厚生労働省（当時は厚生省）の通知により要請されている。
（甲３，乙９の１，４，乙１１の１）
平成２３年度における同学科昼間部の入学者数は，ＡＯ入試の合格者１７名，専願での一般・社会人入試（１次募集）の合格者９名，併願での一般・社会人入試（１次募集）の合格者３名，専願での一般・社会人入試（２次募集）の合格者６名，併願での一般・社会人入試（２次募集）の合格者２名の合計３７名である。（乙８，１４）
平成２３年度における同学科夜間部の入学者数は，ＡＯ入試の合格者８名，専願での一般・社会人入試（１次募集）の合格者３名，専願での一般・社会人入試（２次募集）の合格者３名の合計１４名である。（乙８，１４）
ケ作業療法学科
作業療法学科の入学定員は，昼間部，夜間部共に４０名で，当該定員を遵守することが厚生労働省（当時は厚生省）の通知により要請されている。
（甲３，乙９の１，４，乙１１の１）
平成２３年度における同学科昼間部の入学者数は，ＡＯ入試の合格者６名，専願での一般・社会人入試（１次募集）の合格者２名，専願での一般・社会人入試（２次募集）の合格者３名，併願での一般・社会人入試（２次募集）の合格者１名，専願での一般・社会人入試（欠員募集）の合格者１名の合計１３名である。（乙８，１４）
平成２３年度における同学科夜間部の入学者数は，ＡＯ入試の合格者４名，専願での一般・社会人入試（１次募集）の合格者３名，専願での一般・社会人入試（２次募集）の合格者１名，専願での一般・社会人入試（欠員募集）の合格者１名の合計９名である。（乙８，１４）
コ言語聴覚学科
言語聴覚学科の入学定員は，昼間部，夜間部共に４０名で，当該定員を遵守することが厚生労働省（当時は厚生省）の通知により要請されている。
（甲３，乙９の１，５，乙１１の１）
平成２３年度における同学科昼間部の入学者数は，ＡＯ入試の合格者１１名，専願での一般・社会人入試（１次募集）の合格者５名，専願での一般・社会人入試（２次募集）の合格者３名，併願での一般・社会人入試（２次募集）の合格者１名，専願での一般・社会人入試（欠員募集）の合格者１名の合計２１名である。（乙８，１４）
平成２３年度における同学科夜間部の入学者数は，ＡＯ入試の合格者２名である。（乙８，１４）
サ視能療法学科
視能療法学科の入学定員は，昼間部２０名，夜間部４０名で，当該定員を遵守することが厚生労働省の通知により要請されている。なお，夜間部については平成２３年度から募集が停止されている。（甲３，乙９の１，６，乙１１の１）
平成２３年度における同学科昼間部の入学者数は，ＡＯ入試の合格者１０名，専願での一般・社会人入試（１次募集）の合格者３名，併願での一般・社会人入試（１次募集）の合格者１名，専願での一般・社会人入試（２次募集）の合格者１名の合計１５名である。（乙８，１４）
シ視能療法特科
視能療法特科の入学定員は４０名で，当該定員を遵守することが厚生労働省の通知により要請されている。（甲３，乙９の１，６，乙１１の１）平成２３年度における同学科の入学者数は，ＡＯ入試の合格者１名，専願での一般・社会人入試（１次募集）の合格者１名，併願での一般・社会人入試（欠員募集）の合格者１名の合計３名である。（乙８，１４）
ス鍼灸学科
鍼灸学科の入学定員は，昼間部３０名，夜間部５７名で，当該定員を遵守することが厚生労働省（当時は厚生省）の通知により要請されている。
（甲３，乙９の１，７，乙１１の１）
平成２３年度における同学科昼間部の入学者数は，ＡＯ入試の合格者１０名，専願での一般・社会人入試（１次募集）の合格者６名，併願での一般・社会人入試（１次募集）の合格者１名，専願での一般・社会人入試（２次募集）の合格者４名の合計２１名である。（乙８，１４）平成２３年度における同学科夜間部の入学者数は，ＡＯ入試の合格者１９名，専願での一般・社会人入試（１次募集）の合格者６名，専願での一般・社会人入試（２次募集）の合格者６名の合計３１名である。（乙８，１４）
セ鍼灸・あん摩マッサージ教員養成学科
鍼灸・あん摩マッサージ教員養成学科の入学定員は２５名であるが，平成２３年度から募集が停止されている。（乙１１の１）
ソ柔道整復学科
柔道整復学科の入学定員は，昼間部３０名，夜間部６０名で，当該定員を遵守することが厚生労働省（当時は厚生省）の通知により要請されている。（甲３，乙９の１，８，乙１１の１）
平成２３年度における同学科昼間部の入学者数は，ＡＯ入試の合格者１２名，専願での一般・社会人入試（１次募集）の合格者３名，専願での一般・社会人入試（２次募集）の合格者５名，併願での一般・社会人入試（２次募集）の合格者１名，専願での一般・社会人入試（欠員募集）の合格者３名の合計２４名である。（乙８，１４）


平成２３年度における同学科夜間部の入学者数は，ＡＯ入試の合格者１２名，専願での一般・社会人入試（１次募集）の合格者１０名，専願での一般・社会人入試（２次募集）の合格者１名，専願での一般・社会人入試（欠員募集）の合格者２名の合計２５名である。（乙８，１４）
タ介護福祉学科
介護福祉学科の入学定員は４０名であるが，平成２２年度から募集が停止されている。（乙１１の１）
チ介護福祉・保育学科
介護福祉・保育学科の入学定員は，昼間部４０名，夜間部２０名で，当該定員を遵守することが厚生労働省の通知により要請されている。（甲３，乙９の１，９，乙１１の１）
平成２３年度における同学科昼間部の入学者数は，ＡＯ入試の合格者９名，専願での一般・社会人入試（１次募集）の合格者４名，併願での一般・社会人入試（１次募集）の合格者１名，専願での一般・社会人入試（２次募集）の合格者２名，専願での一般・社会人入試（欠員募集）の合格者１名の合計１７名である。（乙８，１４）
平成２３年度における同学科夜間部の入学者はいない。（乙８）
ツ精神保健福祉学科
精神保健福祉学科の入学定員は，昼間部，夜間部共に４０名で，当該定員を遵守することが厚生労働省の通知により要請されている。（甲３，乙９の１，１１，乙１１の１）
平成２３年度における同学科昼間部の入学者数は，ＡＯ入試の合格者１２名，専願での一般・社会人入試（１次募集）の合格者９名，専願での一般・社会人入試（２次募集）の合格者３名，専願での一般・社会人入試（欠員募集）の合格者１名の合計２５名である。（乙８，１４）平成２３年度における同学科夜間部の入学者はいない。（乙８）
テ診療情報管理学科
診療情報管理学科の入学定員は，昼間部，夜間部共に２０名である。（甲３，乙１１の１）
平成２３年度における同学科昼間部の入学者数は，ＡＯ入試の合格者６名，専願での一般・社会人入試（１次募集）の合格者３名，専願での一般・社会人入試（２次募集）の合格者１名の合計１０名である。（乙８，１４）平成２３年度における同学科夜間部の入学者はいない。（乙８）
ト医療秘書学科
医療秘書学科の入学定員は，昼間部，夜間部共に２０名であるが，平成２３年度の入学者はいない。（甲３，乙８，１１の１）
ナアスレティックトレーナー学科
アスレティックトレーナー学科の入学定員は，昼間部，夜間部共に２０名である。（甲３，乙１１の１）
平成２３年度における同学科昼間部の入学者数は，ＡＯ入試の合格者５名，専願での一般・社会人入試（１次募集）の合格者３名の合計８名である。（乙８，１４）
平成２３年度における同学科夜間部の入学者数は，ＡＯ入試の合格者１名，専願での一般・社会人入試（１次募集）の合格者１名の合計２名である。（乙８，１４）
ニスポーツトレーナー学科
スポーツトレーナー学科の入学定員は２０名であるが，平成２３年度の入学者はいない。（甲３，乙８，１１の１）
２本件不返還条項に対する消費者契約法９条１号の適用の有無について
在学契約の解除
被告の経営するＡにおける各種入学試験の合格者が，入学に先立ち，必要書類を提出すると共に，指定期日までに入学金及び本件学費を納付することによって，被告との間で在学契約が成立すると認められ（前提事実ア，弁論の全趣旨），入学手続を完了して被告と在学契約を締結した学生が，Ａに入学する意思を失い，入学辞退を申し出ることは，在学契約の解除の意思表示と評価することができる。
本件学費と本件不返還条項の性質
被告と在学契約を締結した学生が納付した入学金は，在学契約が解除された場合であっても，その性質上，特段の事情のない限り，被告に返還義務はない。これに対し，被告と在学契約を締結した学生が納付した本件学費に係る本件不返還条項は，入学辞退（在学契約の解除）によって被告が被る可能性のある授業料等の収入の逸失その他有形，無形の損失や不利益等を回避，てん補する目的，意義を有するほか，早期に学力水準の高い学生をもって適正な数の入学予定者を確保するという目的に資する側面も有するのであり，在学契約の解除に伴う損害賠償の予定又は違約金の定めの性質を有するものと解するのが相当である。
本件不返還条項の消費者契約法上の効力（総論）ア被告と学生との間の在学契約には消費者契約法の適用がある。そして，消費者契約法９条１号の規定により，「当該消費者契約の解除に伴う損害賠償の額を予定し，又は違約金を定める条項」（本件不返還条項がこの性質を有することは前記説示のとおり）は，「当該消費者契約と同種の消費者契約の解除に伴い当該事業者に生ずべき平均的な損害」（以下「平均的な損害」という。）を超える部分が無効とされるところ，在学契約の解除に伴い被告に生ずべき平均的な損害は，一人の学生と被告との在学契約が解除されることによって，被告に一般的，客観的に生ずると認められる損害をいうものと解するのが相当である。
イ在学契約の解除と授業料等の不返還特約の消費者契約法上の効力について，平成１８年１１月２７日最判は，大学の場合について，おおむね次のとおり判示している。


大学が合格者を決定するに当たって織り込み済みのものと解される在学契約の解除，すなわち，学生が当該大学に入学することが客観的にも高い蓋然性をもって予測される時点よりも前の時期における解除については，原則として，当該大学に生ずべき平均的な損害は存しないというべきであるところ，一般に，大学の入学年度が始まる４月１日には，学生が特定の大学に入学することが客観的にも高い蓋然性をもって予測されることから，在学契約の解除の意思表示がその前日である３月３１日までにされた場合には，原則として，大学に生ずべき平均的な損害は存しないものであって，授業料等を返還しない旨の不返還特約は無効となる。もっとも，入学試験要項の定めにより，その大学，学部を専願あるいは第１志望とすること，又は入学することを確約することができることが出願資格とされている推薦入学試験（これに類する入学試験を含む。）に合格して当該大学と在学契約を締結した学生については，上記出願資格の存在及び内容を理解，認識した上で，当該入学試験を受験し，在学契約を締結したものであること，これによって，他の多くの受験者よりも一般に早期に有利な条件で当該大学に入学できる地位を確保していることに照らすと，学生が在学契約を締結した時点で当該大学に入学することが客観的にも高い蓋然性をもって予測されるものというべきであるから，当該在学契約が解除された場合には，その時期が当該大学において当該解除を前提として他の入学試験等によって代わりの入学者を通常容易に確保することができる時期を経過していないなどの特段の事情がない限り，当該大学には当該解除に伴い初年度に納付すべき授業料等及び諸会費等に相当する平均的な損害が生ずるものというべきである。
ウ被告の経営するＡは，大学ではなく専修学校（学校教育法第１１章）ではあるが，その中でも専門学校であり，入学資格の点において大学と同等で，修業年限が一部の学科を除き２年ないし４年であること（乙１１の１），春期入学の入学年度が始まるのは４月１日であること（乙１１の１），受験者が他の専門学校等を併願受験する状況が想定されていること等からすれば，在学契約の解除と本件不返還条項の消費者契約法上の効力について，大学の場合と別異に解する理由はなく，上記イの判断基準が妥当するので，次項でこれに沿って具体的に検討する。
Ａの各入試区分における本件不返還条項と消費者契約法９条１号の適用の
有無
アＡＯ入試
ＡのＡＯ入試は，希望学科の入学資格を有しＡを第１志望（専願）とする者に出願資格が認められていること，平成２４年度入学の入試（以下「平成２４年度入試」等という。）の場合，平成２３年５月２１日から同年１０月１日までの間に試験日が設定されているのに対し，併願での一般・社会人入試（以下「併願での入試」という。）では同月９日から試験日が設定されており（平成２５年度入試もおおむね同様の状況と推認できる。），併願での入試の場合と比べて相当早期に入学資格を確保できること，選考方法が適性診断（マークシート方式）及び面接であり，併願での入試では更に適性診断Ⅱ（模擬授業からの出題に記述式で答えさせるもの）及び作文が課されるのと比べて試験方法も異なっていること等からすれば（認定事実〔前記１。以下同じ。〕，弁論の全趣旨），ＡのＡＯ入試に合格して在学契約を締結した学生については，上記出願資格の存在及び内容を理解，認識した上で，ＡＯ入試を受験し，在学契約を締結したものであり，これによって，他の多くの受験者よりも早期に有利な条件でＡに入学できる地位を確保しているということができるから，当該学生が在学契約を締結した時点でＡに入学することが客観的にも高い蓋然性をもって予測されるものというべきである。
しかし，Ａの平成２４年度入試では，ＡＯ入試が終了した後も，推薦入試，専願での一般・社会人入試（１次募集）及び併願での入試（同）が同年１月２２日まで複数回実施されているだけでなく，専願での一般・社会人入試及び併願での入試の２次募集（以下「２次募集」ともいう。）の試験日が２月１２日及び３月３日に設定されており（なお，同月１８日に欠員募集の試験日も設定されている。），平成２５年度入試もおおむね同様の状況と推認されるから（認定事実，弁論の全趣旨），少なくとも２次募集の最終試験日までに在学契約が解除された場合には，Ａは，解除者がいることを前提に２次募集の合格者を決定できるのであり，解除者の代わりの入学者を通常容易に確保することができると認められる。また，Ａの平成２３年度入試において，ＡＯ入試及び一般・社会人入試（専願・併願）の１次募集段階で定員が確保された学科はない上，救急救命学科，看護保健学科Ⅰ，看護保健学科Ⅱ，保健学科，理学療法学科，作業療法学科，言語聴覚学科，視能療法学科，鍼灸学科，柔道整復学科，介護福祉・保育学科，精神保健福祉学科，診療情報管理学科については，一般・社会人入試（専願・併願）の２次募集で合格した者がいるのであり，現在もおおむね同様の状況と推認できるから（認定事実，弁論の全趣旨），Ａは，従前から，１次募集のみならず，２次募集をも通じてＡへ入学させるにふさわしい一定水準の学力を持った学生を確保している状況にあるといえる。そうすると，２次募集の最終試験日までに在学契約が解除され，Ａがこれを前提に２次募集の合格者を決定する場合であっても，従前とは異なった一定水準の学力を持たない者を合格者とすることにはつながらない。
したがって，ＡＯ入試の合格者が２次募集の最終試験日までに在学契約を解除した場合，Ａは，解除者の代わりの一定水準を持った入学者を通常容易に確保することができるのであり，平成１８年１１月２７日最判のいう特段の事情があるから，被告に生ずべき平均的な損害は存しないと認められ，解除の時期にかかわらず本件学費を返還しないとする本件不返還条項のＡＯ入試に関する部分のうち，２次募集の最終試験日までに解除された場合について本件学費を返還しないとする部分は，消費者契約法９条１号に該当し無効となる。
イ推薦入試


Ａの推薦入試は，在籍高等学校の学校長又は教諭による推薦を受けたＡを第１志望（専願）とする者に出願資格が認められているところ，上記高等学校の学校長等は，被推薦者が在学契約を解除した場合の次年度以降の当該高等学校からの受験者への影響を考慮し，推薦をするに当たって合格した場合のＡへの入学の意思の確認を相当程度行っていると推認でき，Ａの推薦入試に合格して在学契約を締結した学生については，上記出願資格の存在及び内容を理解，認識した上で，推薦入試を受験し，在学契約を締結していると認められること，選考方法が適性診断Ⅰ（マークシート方式），面接及び作文であり，併願での入試では更に適性診断Ⅱ（模擬授業からの出題に記述式で答えさせるもの）が課されるのと比べて試験方法も異なっており，併願での入試の場合と比べて有利な条件でＡに入学できる地位を確保しているといえること，平成２４年度入試の場合，平成２３年１０月９日から平成２４年１月２２日までの間に試験日が設定されているのに対し，併願での入試では二次募集も含めれば同年３月３日までの間に試験日が設定されており（平成２５年度入試もおおむね同様の状況と推認できる。），併願での入試の場合と比べて早期に入学資格を確保できる場合もあること等からすれば（認定事実，弁論の全趣旨），当該学生が在学契約を締結した時点でＡに入学することが客観的にも高い蓋然性をもって予測されるものというべきである。
しかし，Ａの平成２４年度入試では，推薦入試が終了した後も，専願での一般・社会人入試及び併願での入試の２次募集の試験日が２月１２日及び３月３日に設定されており（なお，同月１８日に欠員募集の試験日も設定されている。），平成２５年度入試もおおむね同様の状況と推認されることは前記説示のとおりであり，少なくとも２次募集の最終試験日までに在学契約が解除された場合には，Ａは，解除者がいることを前提に２次募集の合格者を決定できるのであり，解除者の代わりの入学者を通常容易に確保することができると認められる（また，このように解除者がいることを前提に２次募集の合格者を決定する場合であっても，従前とは異なった一定水準の学力を持たない者を合格者とすることにはつながらないことは，前記説示のとおりである。）。
したがって，推薦入試の合格者が２次募集の最終試験日までに在学契約を解除した場合，Ａは，解除者の代わりの一定水準を持った入学者を通常容易に確保することができるのであり，平成１８年１１月２７日最判のいう特段の事情があるから，被告に生ずべき平均的な損害は存しないと認められ，解除の時期にかかわらず本件学費を返還しないとする本件不返還条項の推薦入試に関する部分のうち，２次募集の最終試験日までに解除された場合について本件学費を返還しないとする部分は，消費者契約法９条１号に該当し無効となる。
ウ専願での一般・社会人入試
Ａの専願での一般・社会人入試は，平成２４年度入試の場合，併願での入試の場合と試験日が同一であって（平成２５年度入試もおおむね同様の状況と推認できる。），併願での入試の場合と比べて早期に入学資格を確保することができるとはいえないものの，Ａを第１志望とする者に出願資格が認められており，Ａの一般・社会人入試（専願）に合格して在学契約を締結した学生については，上記出願資格の存在及び内容を理解，認識した上で，一般・社会人入試（専願）を受験し，在学契約を締結していると認められること（認定事実，弁論の全趣旨），選考方法が適性診断Ⅰ（マークシート方式），面接及び作文であり，併願での入試では更に適性診断Ⅱ（模擬授業からの出題に記述式で答えさせるもの）が課されるのと比べ，少ない科目の試験によって合格が可能であるし，単にマークシート方式による解答をする試験と模擬授業からの出題に記述式によって解答する試験とでは受験者の負担も相当に異なっていると認められること（認定事実，弁論の全趣旨）等からすると，併願での入試の場合と比べて有利な条件でＡに入学できる地位を確保しているということができるから，当該学生が在学契約を締結した時点でＡに入学することが客観的にも高い蓋然性をもって予測されるものというべきである（なお，本件訴訟において提出されている証拠等からは上記のとおりであるが，被告と在学契約を解除した学生との間に個別の紛争が生じた場合には，当該年度の具体的試験方法，併願での入試の場合との合格者の判定方法の差異，合格者数が定員に達していたか否か等を含め，提出された証拠に基づいて具体的に判断されることになる。）。
しかし，Ａの平成２４年度入試では，専願での一般・社会人入試の一次募集の最終試験日が平成２４年１月２２日ではあるものの，専願での一般・社会人入試及び併願での入試の２次募集の試験日が２月１２日及び３月３日に設定されており（なお，同月１８日に欠員募集の試験日も設定されている。），平成２５年度入試もおおむね同様の状況と推認されることは前記説示のとおりであり，少なくとも２次募集の最終試験日までに在学契約が解除された場合には，Ａは，解除者がいることを前提に２次募集の合格者を決定できるのであり，解除者の代わりの入学者を通常容易に確保することができると認められる（また，このように解除者がいることを前提に２次募集の合格者を決定する場合であっても，従前とは異なった一定水準の学力を持たない者を合格者とすることにはつながらないことは，前記説示のとおりである。）。
したがって，専願での一般・社会人入試の合格者が２次募集の最終試験日までに在学契約を解除した場合，Ａは，解除者の代わりの一定水準を持った入学者を通常容易に確保することができるのであり，平成１８年１１月２７日最判のいう特段の事情があるから，被告に生ずべき平均的な損害は存しないと認められ，解除の時期にかかわらず本件学費を返還しないとする本件不返還条項の専願での一般・社会人入試に関する部分のうち，２次募集の最終試験日までに解除された場合について本件学費を返還しないとする部分は，消費者契約法９条１号に該当し無効となる。
エ編入学


Ａの編入学入試は，平成２４年度入試の場合，同年１０月１日以降，随時実施され（平成２５年度入試もおおむね同様の状況と推認できる。），基礎的な勉学修了者と認定された者が，希望学科の２年次以上へ入学する制度で，Ａを第１志望（専願）とする者に出額資格が認められるところ（認定事実，弁論の全趣旨），他の学校等からＡの２年次以上への入学を希望する状況からすれば，Ａの編入学入試に合格して在学契約を締結した学生については，当該学生が在学契約を締結した時点でＡに入学することが客観的にも高い蓋然性をもって予測されるものというべきである。また，編入学は，希望学科の２年次以上へ入学する制度であるから，１年次へ入学する者を選考するＡＯ入試，推薦入試，一般・社会人入試（専願・併願）によって代わりの入学者を確保することはできない。
しかし，編入学入試は上記のとおり，入学年度の前年１０月１日以降随時実施されており，少なくとも入学年度の２月１日までに在学契約が解除されれば，もともと出願者自体が少ないとしても，３月３１日までには２か月の余裕があり，Ａは，解除者がいることを前提に編入学の合格者を決定することができるのであり，一定水準の学力を持った代わりの入学者を通常容易に確保することができると認められる。
したがって，編入学入試の合格者が入学年度の２月１日までに在学契約を解除した場合，Ａは，解除者の代わりの一定水準を持った入学者を通常容易に確保することができるのであり，平成１８年１１月２７日最判のいう特段の事情があるから，被告に生ずべき平均的な損害は存しないと認められ，解除の時期にかかわらず本件学費を返還しないとする本件不返還条項の編入学入試に関する部分のうち，入学年度の２月１日までに解除された場合について本件学費を返還しないとする部分は，消費者契約法９条１号に該当し無効となる。
オ被告の主張に対する判断
被告は，Ａは，法令上，東海北陸厚生局長が承認した定員を超えて学生を入学させることができず，多数の入学辞退者を予定して合格者を確保する学校とは異なると主張する。
たしかに，Ａの学科（現在募集が停止されている学科は除く。）のうち診療情報管理学科，医療秘書学科，アスレティックトレーナー学科及びスポーツトレーナー学科以外の学科は，厚生労働省等の通知により定員の遵守が要請されている（認定事実）。しかしながら，前記のとおり，Ａは専門学校であって，大学の場合と同様の規律が妥当するというべきである。また，定員を遵守するため合格者を余分に確保することができないとしても，在学契約が解除される時期によっては，他の入学試験等によって代わりの入学者を確保することは可能であり，この場合に被告に生ずべき平均的な損害が存しないことは前記説示のとおりである。
したがって，この点に関する被告の主張は採用できない。被告は，専願の合格者が在学契約を解除することは信義則に反する行為であり，被告もかかる事態を予定せずに当該入学年度の人的物的設備を策定していることや，２次募集において１次募集の合格者に並ぶ学力を有し，授業料も納める者を確保することは困難であることから，専願者の解除は被告に平均的な損害を生じさせると主張する。しかし，前記認定のＡにおける専願の入試日程に照らせば，被告において専願の合格者が在学契約を解除することがおよそ想定外のことであるとはいえないし，解除の時期によっては代わりの入学者を確保でき，この場合に被告に生ずべき平均的な損害が存しないことや２次募集において国家試験に耐え得る学力を有しかつ授業料を完納した学生を確保することが困難であるといえないことは，前記説示のとおりである。したがって，この点に関する被告の主張は採用できない。被告は，本件学費について，学籍登録の対価であると主張し，これによれば，入学辞退者に対し本件学費を返金しないことは当然であると主張する。
しかし，授業料（通常は初年度の最初の学期分又は初年度分）や，実験実習費，施設設備費，教育充実費などの費目の金員は，その費目の名称に照らしても，一般に，教育役務の提供等，在学契約に基づく学生に対する給付の対価としての性質を有するものと解され（平成１８年１１月２７日最判参照），入学金とは異なり，これを単なる学籍登録の対価であるということはできない。
したがって，この点に関する被告の主張は採用できない。４消費者契約法１２条３項に基づく本件不返還条項を含む意思表示等の差止め
の可否について


平成２２年５月３１日判決言渡
平成２１年（行ケ）第１０３６０号審決取消請求事件（商標）
口頭弁論終結日平成２２年４月２３日
判決
原告       株式会社吉野
訴訟代理人弁護士          平野和宏
同             薬袋真司
被告               Ｙ
訴訟代理人弁護士          谷口光雄
同             谷口哲一
同             松山和徳
主文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
特許庁が無効２００９－８９００１５号事件について平成２１年９月３０日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
１本件は，被告が商標権者である下記商標（商標登録第５０６５８００号，以下「本件商標」という。）につき原告が無効審判請求をしたところ，特許庁が請求不成立の審決をしたことから，これに不服の原告がその審決の取消しを求めた事案である。
（商標）＜標準文字＞
「ＧｏｌｄＧｌｉｔｔｅｒ    ＥＶＯＬＵＴＩＯＮ」
（指定商品）
第３類「つや出し剤」
・出    願平成１９年３月８日
・登録査定平成１９年７月６日
・登    録平成１９年７月２７日
２争点は，原告は平成６年６月ころから自動車のほぼ全部分に使用できる「つや出し剤兼コーティング剤」を製造販売しており，その商品には下記のうちいずれかの内容の標章を付した商標（以下「原告商標」という。）が使用されていることから，本件商標が原告商標との関係で，①商標法４条１項７号（公序良俗違反），②１０号（周知商標と類似），③１５号（混同を生じるおそれ），④１９号（不正目的使用）に該当するか，である。
記・（以下「審決引用標章」という。）
・「ＧＯＬＤＧｌｉｔｔｅｒ」
・「ゴールドグリッター」
・「ゴールドグリター」
・「ＧＯＬＤ
Ｇｌｉｔｔｅｒ」
・「ＧＯＬＤＧｌｉｔｔｅｒ
ゴールドグリッター」
・「ＧＯＬＤＧｌｉｔｔｅｒ
ゴールドグリター」
第３当事者の主張
１請求の原因
(1)特許庁における手続の経緯
被告は，平成１９年３月８日に，本件商標の登録出願をしたところ，同年７月６日に登録査定を受け，同年７月２７日に設定登録を受けた。これに対し，原告は，平成２１年１月２９日付けで，本件商標の登録の無効審判請求をしたので，特許庁は，同請求を無効２００９－８９００１５号事件として審理した上，平成２１年９月３０日，「本件審判の請求は，成り立たない」旨の審決をし，その謄本は平成２１年１０月１３日に原告に送達された。
(2)審決の内容
審決の内容は，別添審決写しのとおりである。その理由の要点は，本件商標の登録出願日（平成１９年３月８日）及び登録査定日（同年７月６日）において，原告商標が，原告の業務に係る商品を表示するものとして広く認識されていたものと認めることはできない等として，本件商標の商標法４条１項７号，１０号，１５号，１９号の適用をいずれも否定したものである。
(3)審決の取消事由
しかしながら，審決には次のとおりの誤りがあるから，審決は違法として取り消されるべきである。
ア商標法４条１項７号（公序良俗違反）該当の有無に関し，原告商標使用の事実及びその周知性等についての認定の誤り（取消事由１－１）(ア)原告は，開発者Ａがつや出し剤（カーワックス）「ＧＯＬＤ    Ｇｌｉｔｔｅｒ」（以下「本件商品」という。）を開発して以降，自らが製造販売する本件商品に原告商標を継続して使用してきた。原告は，本件商品の製法を被告に開示しなかったので，本件商品を製造することができたのは原告だけであり，本件商品は原告固有の商品として販売されてきた。他方，被告は，原告から譲り受けた本件商品を販売してきたにすぎず，平成１３年１２月ころ以降は本件商品の総発売元である株式会社協和興材（以下「協和興材」という。）と原告との間に介在して本件商品の取引をしてきたにすぎなかったから，被告独自の業務上の信用が発生する余地はなく，また原告は被告の下請的地位にあるものではなかった。なお，原告が被告に対し，本件商品の販売の一切を委ねた事実はない。(イ)商標ないし標章に周知性が認められるためには，必ずしも特定人の商号や名称が併記されること等を要しないところ，原告が製造し，協和興材等が販売する本件商品の容器等には，商品の製造・企画元として原告の商号が記載されており，需要者において本件商品が原告の製造に係るものであることが認識可能であった。また，協和興材等は，原告が製造したカーワックスであるからこそ，本件商品を販売していたものであった。
そして，カーワックスは，その効果が優れていることが顧客吸引力を有するから，その製造者如何が需要者の購入動機に大きく影響する性格の商品であって，当該商品に付された製造者の表示こそが商品の出所を表示する機能を果たす。したがって，協和興材が本件商品の宣伝広告を行ったり，雑誌等に本件商品の総発売元として協和興材の商号が掲載されていたりしたとしても，原告商標は，当該商品（カーワックス）の製造者が原告であることを表示することを認定することができる資料たり得るものである。