上記労働審判は，ａ社が異議を申し立てたことにより訴訟に移行したが，原告らとａ社は，平成２２年３月３１日，ａ社が上記懲戒解雇の意思表示

を撤回して原告らが同日付けで会社都合により合意退職すること，ａ社が上記懲戒解雇から同年５月までの給与の６０パーセントに相当する額の解決金及び退職一時金等を支払うことなどを内容とする裁判外の和解をし，原告らは上記訴訟を取り下げた（乙２５，２６，３５）。(9)被告によるａ社に対する外務員登録取消処分等アａ社は，従業員規則９条１項に基づき，被告に対し，原告ｃに関する事故連絡書を平成２０年１２月１７日に，原告ｂに関する事故連絡書を平成２１年１月２１日にそれぞれ提出した（乙１５，１６）。原告ｃに関する事故連絡書には，「本件取引において，ｃは６月１９日，当該スワップ契約を開示しないようｅ社に働きかけた」と記載され，原告ｂに関する事故連絡書には，「本件取引において，当社資本市場ソリューション部長であるｃが６月１９日，当該スワップ契約を開示しないようｅ社に働きかけた。その過程において，ｂは資本市場ソリューション統括本部長としての適切な監督を怠ったのみならず，非開示とする取扱いを望む旨をｃに伝え，ｅ社への働きかけの一つの要因を作った」と記載されていた（乙１５，１６）。
イａ社は，従業員規則１０条１項に基づき，平成２２年３月１０日，被告に対し，原告らに関する各事故顛末報告書を提出した（乙１７の１，１８の１）。
上記各事故顛末報告書には，別紙６「事故顛末報告書の内容」記載のとおり，事故の内容及び原告らの動機等が記載されていたが，事故の内容として，原告らが平成２０年６月１９日に本件スワップ契約を開示しないようｅ社に対して働きかけたと記載され，原告らの動機として，本件スワップ契約を開示することについては，ｇ本社が証券市場でのｅ社株の売却を円滑に進めることが阻害され，また，ｅ社株式の株価下落を招き，ｇ本社の収益も減少するというデメリットがあったと記載されていた（乙１７の
１，１８の１）。
ウ被告は，平成２２年３月１１日，ａ社に対し，金商法６４条の５第２項に基づき，聴聞の期日及び場所等とともに，原告らが本件スワップ契約を開示しないよう顧客に対して要請したことが不利益処分の原因となる事実に該当し，金商法６４条の５第１項に基づき原告らの外務員の登録取消し等を命じる処分が予定されていることなどを記載した聴聞通知書を送付した（乙２０）。
ａ社は，聴聞の期日への出頭に代えて，平成２２年３月２４日付けで，被告に対し，不利益処分の原因となる事実と同社の理解の間に相違がなく，不利益処分についても特に意見はないとする陳述書を提出した（乙２１，２２）。
エ被告は，平成２２年４月１３日，ａ社に対し，原告らが，「平成２０年６月，顧客に提案した貴社グループ会社との間で行う転換社債型新株予約権付社債の売買及びスワップ契約について，当該顧客が当該取引に関して法定開示書類を提出するにあたって，当該スワップ契約の内容について記載すべきであり，当該顧客に対し，そのような適切な情報開示を行うよう助言すべき立場にあったにも関らず，貴社グループ全体としての利益確保を優先させ，当該顧客に対し，当該スワップ契約に関する情報を開示しないよう要請した」行為が，「外務員の職務に関して著しく不適当な行為」（金商法６４条の５第１項２号）と認められ，また，「金融商品取引業の信用を著しく失墜させるもの」（従業員規則１２条１項）と認められるとの理由で，金商法６４条の５第１項２号に基づき，原告らの外務員登録を取り消す旨の各処分（以下，併せて「本件登録取消処分」という。）をし，また，従業員規則１２条１項に基づき，原告らを不都合行為者として取り扱う旨の各決定（以下，併せて「本件不都合行為者決定」という。）をした。

３争点
（本案前の争点）
(1)   本件登   録取消   処分の   取消し   の訴え   （以下   「本件   取消し   の訴え   」という。）に関する原告適格の有無。
（本案の争点）
(2)本件登録取消処分及び本件不都合行為者決定の実体上の適法性及び有効性。具体的には，原告らが本件スワップ契約を開示しないようｅ社に対して働きかけたか否か，並びに原告らが同働きかけを行ったことが「外務員の職務に関して著しく不適当な行為」（金商法６４条の５第１項２号）及び「金融商品取引業の信用を著しく失墜させるもの」（従業員規則１２条１項）に該当するか否か。
(3)本件登録取消処分及び本件不都合行為者決定の手続上の適法性及び有効性。具体的には，本件登録取消処分及び本件不都合行為者決定をするに当たり，原告らに対する聴聞の手続及び弁明の手続が必要であったか否か。(4)原告らの損害賠償請求権の有無。具体的には，被告が本件不都合行為者決定をしたことが原告らに対する不法行為に該当するか否か，及び被告の不法行為により原告らが被った損害は幾らか。
４争点に関する当事者の主張
(1)争点(1)（本件取消しの訴えに関する原告適格の有無）について
（原告らの主張）
以下のとおり，原告らには，本件登録取消処分の取消しを求めるにつき「法律上の利益」（行政事件訴訟法９条１項）があるから，本件取消しの訴えは適法である。
ア本件登録取消処分は金商法６４条の２第１項２号所定の登録拒否事由となり，原告らは，同処分日から５年間外務員として稼働することができなくなるものであるから，同処分の実質的な相手方は原告らである。

イまた，原告らは，本件登録取消処分の直接の相手方ではないとしても，同処分により，権利利益上最も重大な影響を受ける者であり，法令の規定の文言，趣旨及び目的並びに当該処分において考慮されるべき利益の内容及び性質（行政事件訴訟法９条２項）に照らして，同処分の取消しを求めるにつき法律上の利益を有する。
（被告の主張）
以下のとおり，原告らには，本件登録取消処分の取消しを求めるにつき「法律上の利益」（行政事件訴訟法９条１項）がないから，本件取消しの訴えは不適法である。


ア外務員の登録取消処分について規定した金商法６４条の５は，同法第３章「金融商品取引業者等」の中の第７節「外務員」に含まれているところ，同法第７節の規定は，全て金融商品取引業者又は登録金融機関（以下「金融商品取引業者等」という。）を対象としており，同条も被処分者を金融商品取引業者等としていることは明らかである。
すなわち，外務員登録原簿に当該外務員の氏名・生年月日その他内閣府令で定める事項の登録を申請する者は金融商品取引業者等であり（金商法６４条１項），登録の拒否の際の審問（同法６４条の２第２項）の対象者や登録事務についての審査請求（同法６４条の９）の主体についても明確に金融商品取引業者等とされている。このように金商法第３章第７節の規定から明らかなように，外務員の登録申請及びその後の手続に外務員の関与は一切予定されていない。
イまた，金融商品取引業者等がその役員又は使用人に外務員の職務を行わせるためには，金融商品取引業者等において，当該役員又は使用人について外務員登録を受ける必要がある（金商法６４条２項）が，外務員登録は，当該金融商品取引業者等が，投資者保護のため外務員の職務の適切性を確保しつつ，金融商品取引業者等としての諸活動を行うためにするものであ

って，外務員個人のためにされるものではない。
外務員は全て金融商品取引業者等の役員又は使用人であることが前提となっており（金商法６４条１項柱書），外務員登録の申請主体も金融商品取引業者等である。そのため，金融商品取引業者等の役員又は使用人以外の者は外務員登録を受けることはできず，金融商品取引業者等の役員又は使用人であっても，金融商品取引業者等が申請しない限り外務員登録を受けることはできない。
そうすると，外務員登録制度は，外務員の登録申請者である金融商品取引業者等がその役員又は使用人に外務員の職務を行わせるためのものであって，外務員個人が外務員登録によって受ける利益を保護するものではない。外務員登録による利益は，金融商品取引業者等が有する利益であって，個人の氏名等が外務員登録原簿に登録されることにより，当該個人が外務員の職務を行うことができるという面があるとしても，それは，当該個人が所属する金融商品取引業者等が当該個人について外務員登録を取得したことによる反射的利益にすぎない。
ウしたがって，金商法の規定の文言に加え，外務員登録制度の趣旨及び目的，外務員登録によってもたらされる利益の内容及び性質を考慮したとしても，原告らに本件登録取消処分の取消しを求める「法律上の利益」は認められない。
(2)争点(2)（本件登録取消処分及び本件不都合行為者決定の実体上の適法性及び有効性）について
（被告の主張）
ア外務員登録取消事由及び不都合行為者取扱事由の有無について(ア)外務員登録取消事由及び不都合行為者取扱事由についてａ外務員登録取消事由（金商法６４条の５第１項２号）について金商法６４条の５第１項２号は，外務員に対する監督上の処分を行

う事由として，「法令に違反したとき」と併記して，「その他外務員の職務に関して著しく不適当な行為をしたと認められるとき」と規定しており，同号所定の「外務員の職務に関して著しく不適当な行為」とは，金商法や内閣府令に規定される義務違反以外の，外務員の職務に関して著しく不適当な行為を包括的に指すものというべきである。したがって，金商法６４条の５第１項２号は，法令違反の確証はなくとも一般に法令違反に近い行為を行ったときや，不正又は著しく不当な行為をした場合においてその情状が特に重いときには，具体的な明文上の義務違反がなくとも，外務員登録取消処分を行うことを予定しているものである。
ｂ不都合行為者取扱事由（従業員規則１２条１項）について従業員規則９条１項は，「従業員として遵守すべき法令等に違反する行為」を不都合行為者の取扱いの前提となる「事故」に該当することとしている。従業員規則９条１項が「法令」ではなく「法令等」と規定する趣旨は，同規則の目的が「金融商品取引業の公共性及びその社会的使命の重要性にかんがみ，協会員の従業員について，その服務基準等を定めるとともに，従業員に対する協会員の監督責任を明らかにし，もって投資者の保護に資すること」（同規則１条）であることを考慮して，明確な法令違反ではないが，金商法の趣旨や外務員の職責にかんがみて不正又は著しく不当な行為をも事故として取り扱うことにある。
したがって，広く「法令等」に違反する行為が，「金融商品取引業の信用を著しく失墜させるもの」（従業員規則１２条１項）に該当し，不都合行為者決定の理由となるものというべきである。
(イ)原告らが行った行為について
ａ原告らは，ａ社ｄ支店の外務員として本件取引を取り扱うに当たり，

ｅ社が本件転換社債の発行に係る法定開示書類を提出する際，本件スワップ契約を開示する意向を有していたｅ社に対し，本件スワップ契約を開示しないよう働きかけたものである。
そして，原告らが上記働きかけを行ったことについては，金融庁によるｅ社に対する本件課徴金納付命令やａ社ｄ支店に対する本件業務改善命令，公正中立な本件外部委員会が電子メール記録や電話録音記録等の調査に基づき作成した本件外部委員会報告書，ａ社が提出した事故顛末報告書等の関係資料から明らかである。
ｂ原告らが本件スワップ契約を開示しないようｅ社に対して働きかけた経緯は，以下のとおりである。
(ａ)ｅ社が行った本件取引においては，本件転換社債の発行により一旦調達した手取金のうち幾らを変動支払により実質的に得ることができるのか，その時期がいつになるのかが不確定であり，これに伴い，手取金の使途の実現可能性も実現時期も不確定であった。そのため，ｅ社としては，本件取引の本件スワップ契約部分も開示する意向を有していた。
ところが，原告らは，ｅ社が本件スワップ契約を開示する意向であることを知り，ａ社ｄ支店の顧問弁護士（以下「ｄ支店顧問弁護士」という。）に問い合わせて，同弁護士から本件スワップ契約部分の開示の要否はｅ社が決めることであるとの指摘を受けていたにもかかわらず，同弁護士から，本件スワップ契約の詳細な記載を避ける方向でのコメントを引き出した。
(ｂ)その上で，原告ｃにおいて，ｅ社に対し，「私どもの意見としてはスワップに関しては出来れば公表して欲しくない」という意向を電話で伝え，また，「当該スワップ取引の詳細まで開示する例を伺っておりません。経済的に資金使途を示せば足りるとのスタンス


でここの開示の程度を簡略化できないでしょうか。少なくとも簡潔な記載からはじめ，取引所様に早めにご連絡し，コメントがあった場合には，その都度詳細化を図っていくという方法を希望いたします」との内容の電子メールを送信し，本件スワップ契約を開示しないよう働きかけた。
(ｃ)このような経過により，当初は本件スワップ契約を開示する意向を示していたｅ社は，最終的に本件臨時報告書等及びプレスリリースにおいて，本件スワップ契約を開示しないこととし，その結果，金商法に違反したものとして本件課徴金納付命令を受けることとなった。
(ウ)原告らの行為の「外務員の職務に関して著しく不適当な行為」（金商法６４条の５第１項２号）及び「金融商品取引業の信用を著しく失墜させるもの」（従業員規則１２条１項）該当性についてａｅ社は，本来，本件転換社債の発行により調達する手取金の使途の実現時期及び実現可能性について，投資家が自ら推察し，投資判断をすることができる程度まで，本件スワップ契約の内容を引用する等して，本件取引の内容を開示するべきであった。
しかし，ｅ社が実際に行ったのは，投資家及び証券市場に対してｅ社の財務基盤の安定性確保を期待させる本件転換社債の発行のみを開示する一方，その期待を減退させ得る本件スワップ契約については開示しないことであった。
投資家及び証券市場は，本件スワップ契約の非開示により，本件スワップ契約の存在及びその内容を知らされることなく，本件転換社債の発行の事実のみに基づく誤った認識及び投資判断を基にｅ社株式を取引せざるを得ないことになる。このことが，ｅ社株式の公正な取引及び価格形成並びに円滑な流通を阻害し，証券市場の根本を揺るがす

重大な影響を及ぼすであろうことは，本件スワップ契約の開示について検討していた時点でも明らかであった。
ｂ原告らは，ａ社ｄ支店の外務員として，ｅ社から資金調達方法についての依頼を受けて本件取引の提案を行い，本件取引の実行からその情報開示に至るまで相談を受けていた。そのため，原告らは，ｅ社がどのような情報開示を行うかを知り得る立場にあることはもちろん，その情報開示について言及すれば，重大な影響を与え得る立場にあった。
このような立場にある原告らとしては，ｅ社に対し，ｅ社の調達額の全額を直ちに債務の返済に充当することができるわけではないことを投資家が自ら推察することができる程度まで開示するよう働きかけるべきところ，むしろ本件スワップ契約を開示しないよう働きかけたものである。
ｃ証券市場の健全性を確保することによって国民経済の健全な発展や投資家の保護に資するといった金商法１条の目的からすれば，原告らによる本件スワップ契約の非開示の働きかけは，証券市場の根本を揺るがす重大な影響を引き起こすものであり，投資家及び証券市場を軽視し，証券市場全体に対する投資家の信頼を著しく失墜させるものである。また，ｅ社は，本件スワップ契約を開示しないこととしたことにより，金融庁から本件課徴金納付命令を受けており，原告らの働きかけは，ｅ社による本件臨時報告書等の虚偽記載を唆したとも評価し得る重大なものである。
ｄしたがって，原告らの行為が「外務員の職務に関して著しく不適当な行為」（金商法６４条の５第１項２号）及び「金融商品取引業の信用を著しく失墜させるもの」（従業員規則１２条１項）に該当することは明らかである。

イ本件登録取消処分の適法性及び本件不都合行為者決定の有効性について(ア)外務員登録取消処分及び不都合行為者決定における被告の裁量につ
いて
ａ金商法６４条の５第１項２号は，監督上の処分を行う事由について，「外務員の職務に関して著しく不適当な行為をしたとき」という抽象的な文言で規定している。これは，外務員の職務が非常に高度な専門性を有するものであると同時に，証券市場や投資家に影響を与えるものであることから，その行為の妥当性を判断するに当たっても，高度な最新の専門的知見に基づく総合的判断と公益上の判断が必要となるため，あらかじめ具体的に規定することが困難であり，処分者の裁量に委ねるほかないためである。
また，外務員登録取消処分を含む外務員登録制度は，そもそも証券業界の自主規制として確立してきたものであり，証券取引法及び同法を引き継いだ金商法においても，被告の自主規制団体としての性質及び上記の外務員登録制度の性質から，外務員登録取消処分の権限は，内閣総理大臣から認可金融商品取引業協会である被告に委任されている（金商法６４条の７）。
そうすると，外務員登録取消処分については，被告に広範な裁量が認められるというべきであって，判断の基礎とされた重要な事実に誤認があること等によりその判断が全く事実の基礎を欠くか，又は事実に対する評価が明白に合理性を欠くこと等によりその判断が社会通念に照らし著しく妥当性を欠くことが明らかである場合に限り，違法となるというべきである。
ｂまた，不都合行為者制度は，法令に基づくものではなく，有価証券の売買その他の取引等を公正かつ円滑ならしめ，金融商品取引業の健全な発展を図り，もって投資者の保護に資するという被告の設立目的

を達成するために，協会員に対する自主規制上の措置として行われているものであるから，不都合行為者の取扱いの決定をどのような場合に行うかは，制度を定めた被告の広範な裁量に属するものである。(イ)本件登録取消処分及び本件不都合行為者決定についてａ原告らが本件スワップ契約を開示しないようｅ社に対して働きかけた行為は，「外務員の職務に関して著しく不適当な行為」（金商法６４条の５第１項２号）及び「金融商品取引業の信用を著しく失墜させるもの」（従業員規則１２条１項）に該当するものであって，その行為は，証券市場の根本を揺るがす重大な影響を引き起こすものであるとともに，投資家及び証券市場を軽視し，証券市場全体に対する投資家の信頼を著しく失墜させるものである。
そうすると，本件登録取消処分及び本件不都合行為者決定について，判断の基礎とされた重要な事実に誤認があること等によりその判断が全く事実の基礎を欠くか，又は事実に対する評価が明白に合理性を欠くこと等によりその判断が社会通念に照らし著しく妥当性を欠くことが明らかであるとは到底いえない。
ｂしたがって，原告らが行った行為が「外務員の職務に関して著しく不適当な行為」（金商法６４条の５第１項２号）に該当するとしてされた本件登録取消処分は適法であり，また，原告らが行った行為が「金融商品取引業の信用を著しく失墜させるもの」（従業員規則１２条１項）に該当するとしてされた本件不都合行為者決定は有効であるというべきである。
（原告らの主張）
ア外務員登録取消事由及び不都合行為者取扱事由の有無について(ア)外務員登録取消事由及び不都合行為者取扱事由についてａ外務員登録取消事由（金商法６４条の５第１項２号）について


金商法６４条の５第１項各号は，外務員登録取消し等の事由について規定しているところ，１号は，外務員が欠格要件に該当することとなったとき又は欠格要件に該当していたことが判明していたときを上記事由として規定し，２号は，法令に違反したときその他外務員の職務に関して著しく不適当な行為をしたと認められるときを上記事由として規定している。
外務員登録及び同取消制度は，登録の欠格要件を定めるとともに，法令違反の場合に不適格者を排除することができるようにする制度であり，また，外務員登録の取消しが金融商品取引業者等や外務員に重大な不利益を及ぼすことからすれば，「外務員の職務に関して著しく不適当な行為」に該当するというためには，他の取消事由である欠格要件又は法令違反に準じ，不適格者であることが具体的かつ明確な事由をもって裏付けられなければならないというべきである。このことは，金商法の立法担当者が，「外務員の職務に関して著しく不適当な行為」とは，法令違反の確証はなくとも，一般に法令違反に近い行為を行っている場合であると述べていることや，金商法の解説書において，「外務員の職務に関して著しく不適当な行為」の意義について，被告の従業員規則に定める禁止行為などに違反するものが該当するとされていることからも裏付けられる。
したがって，金商法６４条の５第１項２号に基づき外務員登録取消処分を行うためには，法令上の義務又はこれに準ずる程度の具体的かつ明確な義務の違反，具体的には，被告の従業員規則や外務員規則等に違反する行為がされたことが必要であるというべきである。ｂ不都合行為者取扱事由（従業員規則１２条１項）について従業員規則における不都合行為者制度においては，従業員が従業員規則７条３項各号に列挙された禁止行為，同８条各号に列挙された不

適切行為，外務員規則５条に規定する行為，又は従業員として遵守すべき法令等に違反する行為を行ったことが前提となっており，これに加えて，当該行為が「金融商品取引業の信用を著しく失墜させるもの」に該当するときに，不都合行為者とされる。
そうすると，従業員規則１２条１項に定める不都合行為者に該当するためには，法令等に違反する行為等を行ったことが前提となるところ，ここにいう法令等の違反とは，法令上の義務又はこれに準ずる程度の具体的かつ明確な義務の違反をいうものと解される。したがって，不都合行為者決定を行うためには，従業員規則に列挙された禁止行為や不適切行為，法令上の義務又はこれに準ずる程度の具体的かつ明確な義務の違反が認められることが必要であるというべきである。
(イ)原告らが行った行為について
ａ原告らにおいて，ｅ社が本件転換社債の発行に係る法定開示書類を提出するに当たり，本件スワップ契約を開示しないようｅ社に対して働きかけた事実は存在しない。
ｂ本件取引に関する経緯は以下のとおりである。
(ａ)原告ｃは，本件取引を担当する立場で，ｅ社の財務部長（以下「ｅ社財務部長」という。）との間で，ａ社ｄ支店とｅ社における社内の状況の情報交換を行っていたところ，ｅ社財務部長から，本件転換社債の払込金の使途として，当初は本件スワップ契約の支払に充てた上で，徐々にｅ社に振り込まれるとプレスリリース案に記載することを検討しており，また，ｅ社の一部の役員が，本件スワップ契約のタームシート（契約内容等を項目別にまとめた別紙４のような表のこと）をそのまま開示する必要があるとの意見を述べていると伝えられた。

そこで，原告らは，ｄ支店顧問弁護士と電話会議を行ったところ，同弁護士からは，本件転換社債の払込金が最終的には何に向けて使われるかを記載すればよいとの意見が述べられた。そして，原告らは，ｄ支店顧問弁護士に対し，本件スワップ契約のヘッジ比率等の詳細な条件をそのまま開示することを希望しない意向があることを伝えた上，ｅ社から送付されたプレスリリース案を修正することを依頼した。
(ｂ)その後，原告ｃは，ｅ社財務部長に対し，ａ社ｄ支店内には，本件スワップ契約，特にヘッジ比率等の詳細な条件をそのまま開示することを希望しない意向があることを伝えるとともに，本件スワップ契約の開示については，本件転換社債の払込金が最終的には何に使われるかを記載すればよいというｄ支店顧問弁護士の意見を伝えたが，本件スワップ契約を開示しないようｅ社に対して働きかけた事実はない。
ｃ原告らが本件スワップ契約を開示しないようｅ社に対して働きかけた事実がないことは，以下の各事情からも明らかである。(ａ)原告らが所属していた資本市場ソリューション部は，平成１８年８月１日に設置された当初は案件が少ない状況であったが，平成２０年になると取り扱う案件が増えるようになり，同年６月の時点では，１５００万ユーロの年間予算のほぼ半分を達成しており，それ以降も年内に数件の案件が見込まれていて，年間予算を優に超える可能性が高かった。
このような資本市場ソリューション部の実績はｇ本社から評価され，原告ｂは，ストラテジック・エクイティー部門の東京責任者からアジア責任者に昇進するなどしていた。
したがって，原告らは，本件取引当時，本件取引をどうしても成

立させて業績を上げなくてはならないというプレッシャーを受けている状況にはなかった。
(ｂ)本件取引については，本件取引実施後にヘッジ取引を行うａ社ｄ支店の株式・派生商品トレーディング部（以下「ｄ支店トレーディング部」という。）から，本件スワップ契約，特にヘッジ比率等の詳細な条件の開示を希望しないという意向が示されていた。原告らは，ｄ支店トレーディング部と調整をした上で，本件スワップ契約のヘッジ比率の下限を低い数字にするのであれば本件取引を成立させることは可能であると考え，ヘッジ比率を変更した内容で本件取引の承認を得るための手続の準備も行っており，本件スワップ契約自体を開示することはそれほど問題ではなかった。
そして，原告ｃは，ｅ社財務部長との情報交換において，ａ社ｄ支店としては，ヘッジ比率等の詳細な条件を開示することを希望しておらず，仮にヘッジ比率を開示するのであれば，ヘッジ比率の下限を引き下げることを希望する旨伝えており，ヘッジ比率等の詳細な条件が重要であり，本件スワップ契約自体を開示することはそれほど問題ではないことはｅ社にも伝わっていた。


(ｃ)本件外部委員会報告書には，原告らとｄ支店顧問弁護士やｅ社財務部長の間の電話会話内容が記載されている。しかし，上記記載は，全体の会話の一部の抜粋や要約にすぎないし，ａ社ｄ支店から営業の全部を譲り受けたａ証券は，本件訴訟において原告らが申し立てた文書送付嘱託及び文書提出命令について，電話録音記録の送付及び提出を拒み，電話録音記録は全て残存していないと主張していることからすれば，上記記載が原告らの会話内容を正確に反訳し，その趣旨を正確に伝えているものであるかについては疑問がある。(ｄ)本件取引を実行するに当たっては，ａ社ｄ支店の各部門の責任

者で構成される取引承認委員会が開催され，本件スワップ契約を開示する必要があるかについても議論された。上記取引承認委員会では，ａ社ｄ支店の法務部長（以下「ｄ支店法務部長」という。）及び同支店のコンプライアンス部長（以下「ｄ支店コンプライアンス部長」という。）から，本件スワップ契約の開示は必要ないという意見が述べられて本件取引が承認されたが，本件外部委員会報告書では，原告らが独断専行で本件スワップ契約を開示しないようｅ社に対して働きかけたという事実誤認がされている。
また，金融庁が本件業務停止命令において認定したとおり，ｄ支店トレーディング部は，本件取引に当たって，インサイダー取引を行っていたが，本件外部委員会報告書では，このような事実が看過されている。
そうすると，本件外部委員会報告書には上記のような重大な事実の誤認及び看過があったものというべきである。そして，本件外部委員会報告書は，本件スワップ契約の開示の要否の判断がａ社ｄ支店の幹部等の承認の下で行われたことや，ｄ支店トレーディング部がインサイダー取引を行っていたことを隠ぺいするため，ａ社ｄ支店の幹部によって利用され，原告らはいわゆるスケープゴートとされたものである。
(ｅ)ａ社は，本件取引に関与する過程で不適切な行為を行ったとして原告らを懲戒解雇したが，東京地方裁判所が，懲戒事由に該当する事実がないことを前提とする労働審判をし，訴訟移行後も上記労働審判と同様の内容の和解を勧告したため，原告らとの間で，懲戒解雇を撤回する内容の裁判外の和解をした。このようにａ社が原告らの懲戒解雇を撤回したことは，原告らが本件取引に関与する過程で不適切な行為を行ったものではないことを強く推認させるもので

ある。
(ウ)原告らの行為の「外務員の職務に関して著しく不適当な行為」（金商法６４条の５第１項２号）及び「金融商品取引業の信用を著しく失墜させるもの」（従業員規則１２条１項）該当性についてａ本件取引当時，関係法令，金融庁のガイドライン又は従業員規則や外務員規則等の被告の内部規則において，外務員には，転換社債型新株予約権付社債の発行とスワップ契約を組み合わせた本件取引のような取引について，顧客に適切な情報開示を行うよう助言する義務はなかった。そうすると，原告らの行為が金商法６４条の５第１項２号に規定する外務員登録取消事由又は従業員規則１２条１項に規定する不都合行為者取扱事由に該当するというためには，少なくとも，原告らが，ｅ社が本件転換社債の発行に係る法定開示書類を提出するに当たって，本件スワップ契約を開示しなければ投資家に誤解を生じさせないために必要である重要な事実の記載が欠けることを知りながら，本件スワップ契約を開示しないようｅ社に対して働きかけた事実があったことが必要というべきである。
ｂ本件取引当時，ｄ支店コンプライアンス部長及びｄ支店顧問弁護士は，本件スワップ契約の開示の必要がないという意見を述べていた。そのため，原告らは，上記意見に基づき，本件スワップ契約が投資家にとって重要な事項であり，本件スワップ契約を開示しないことが投資家に誤解を生じさせるおそれがあるとは認識しておらず，本件転換社債の発行に係る法定開示書類において，本件スワップ契約を開示する必要があるとは考えていなかった。
そして，上記(イ)のとおり，原告らが本件スワップ契約を開示しないようｅ社に対して働きかけた事実も存在しない。
したがって，原告らの行為が金商法６４条の５第１項２号に規定す

る外務員登録取消事由又は従業員規則１２条１項に規定する不都合行為者取扱事由に該当するとは認められない。
イ本件登録取消処分の適法性及び本件不都合行為者決定の有効性について(ア)原告らについては，外務員登録取消事由及び不都合行為者取扱事由は存在しない。
仮に，原告らが本件スワップ契約を開示しないようｅ社に対して働きかけた事実が存在したとしても，原告が過去に被告による処分を受けたことがないことや，本件取引に関する事実経緯からすれば，本件登録取消処分は重きに失するものとして社会通念上妥当性を欠くものであるし，金融商品取引業の信用を著しく失墜させるものともいえない。(イ)したがって，本件登録取消処分は違法なものであり，また，本件不都合行為者決定は無効なものというべきである。
(3)争点(3)（本件登録取消処分及び本件不都合行為者決定の手続上の適法性及び有効性）について
（原告らの主張）
ア本件登録取消処分について
外務員登録取消処分がされると，５年間にわたり外務員の登録が拒否され（金商法６４条の２第１項２号），当該外務員に著しい不利益が生じるのであるから，登録取消しの対象となる外務員個人に対して聴聞の手続が行われなければならない。
それにもかかわらず，本件登録取消処分については，原告らに対する聴聞の手続がされていないから，手続上の違法があり，取り消されるべきものである。
イ本件不都合行為者決定について
不都合行為者決定がされると，５年間にわたり被告の協会員に採用されることができず（従業員規則５条２項），当該従業員に著しい不利益が生

じるのであるから，不都合行為者決定の対象となる従業員個人に対して弁明の手続が行われなければならない。
また，被告は，本件不都合行為者決定の約１か月後である平成２２年５月１８日に従業員規則を改正し，不都合行為者決定の対象となる従業員個人に対する弁明の手続等を定めた規定（改正従業員規則１３条，１３条の２，不都合行為者取扱手続細則３条から５条まで，８条，１０条）を設けており，従前の不都合行為者決定の手続が著しく適正を欠くものであったことを認めているから，従業員規則の上記改正を待ってから本件不都合行為者決定の手続を開始するか，あるいは上記改正以前であっても弁明の手続を行うべきであった。
それにもかかわらず，本件不都合行為者決定については，原告らに対する弁明の手続がされていないから，手続上の瑕疵があり，無効というべきである。
（被告の主張）
ア本件登録取消処分について


金商法上，外務員登録取消処分の被処分者が，外務員個人ではなく，金融商品取引業者等であることは明らかであり，聴聞の手続も金融商品取引業者等に対して行うものであって，外務員個人に対して行う必要はない。したがって，被告が本件登録取消処分を行うに際し，原告らに対して聴聞の手続を行わなかったしても，何ら手続的瑕疵は存在しない。
イ本件不都合行為者決定について
(ア)不都合行為者制度は，法令に基づくものではなく，有価証券の売買その他の取引等を公正かつ円滑ならしめ，金融商品取引業の健全な発展を図り，もって投資者の保護に資するという被告の設立目的を達成するために，協会員に対する自主規制上の措置として行われているものであるから，不都合行為者決定をどのような手続を経て行うかは，制度を定

めた被告の広範な裁量に属するものである。
したがって，本件不都合行為者決定の時点では，弁明の手続が制度化されていなかった以上，弁明の手続を行わなかったことによって，同決定が無効となるものではない。
(イ)被告が従業員規則を改正して弁明手続等の手続保障を充実させた趣旨は，従前の採用禁止期間を５年間とする不都合行為者制度を拡充し，新たに，採用禁止期間を無制限とする不都合行為者（一級不都合行為者）の区分を設けて処分を厳格化したことに伴い，より慎重な手続を行うことにある。
そして，本件不都合行為者決定時の不都合行為者制度では，採用禁止期間が無制限となることはなく，手続保障を充実させる合理的理由がないから，弁明の手続を行わなかったことによって，同決定が無効となるものではない。
(4)争点(4)（原告らの損害賠償請求権の有無）について
（原告らの主張）
原告らは従業員規則１２条１項に規定する不都合行為者取扱事由に該当する行為を行っておらず，また，原告らに対する弁明の手続が行われていないにもかかわらず，被告が原告らに対して本件不都合行為者決定をしたことは，原告らに対する不法行為に該当する。
そして，原告らは，被告の上記不法行為により，以下の各損害を被ったところ，その合計の一部である２２００万円の支払を求める。
ア逸失利益
ａ社ｄ支店において，原告ｂは月額３４７万８４１７円，原告ｃは月額１６８万１２８４円の給与の支払を受けていたところ，原告らは，ａ社ｄ支店を退職した平成２２年４月１日以降，金融商品取引業者に採用されて少なくとも上記各金額の給与を得ることができたにもかかわらず，本件不

都合行為者決定がされたことにより，金融商品取引業者に採用されることができない。
したがって，原告らは，本件不都合行為者決定がなければ得べかりし利益として，平成２２年４月から本判決確定の日に至るまで，原告ｂは月額３４７万８４１７円，原告ｃは月額１６８万１２８４円の損害がそれぞれ生じている。
イ慰謝料
原告らは，本件不都合行為者決定が撤回されない限り，金融商品取引業者に採用されることができないところ，これによる精神的苦痛に対する慰謝料は，それぞれ５００万円を下らない。
ウ弁護士費用
本件訴訟と因果関係のある弁護士費用は，上記各損害の合計額の１０パーセントを下らない。
（被告の主張）
原告らの主張は争う。
第３当裁判所の判断
１争点(1)（本件取消しの訴えに関する原告適格の有無）について被告は，原告らには本件登録取消処分の取消しを求める原告適格がないと主張するので，以下検討する。
(1)行政事件訴訟法９条は，取消訴訟の原告適格について規定しているところ，同条１項にいう当該処分の取消しを求めるにつき「法律上の利益を有する者」とは，当該処分により自己の権利若しくは法律上保護された利益を侵害され，又は必然的に侵害されるおそれのある者をいい，当該処分を定めた行政法規が，不特定多数者の具体的利益を専ら一般的公益の中に吸収解消させるにとどめず，それが帰属する個々人の個別的利益としてもこれを保護すべきものとする趣旨を含むと解される場合には，このような利益もここにい

う法律上保護された利益に当たり，当該処分によりこれを侵害され又は必然的に侵害されるおそれのある者は，当該処分の取消訴訟における原告適格を有するというべきである（最高裁平成１７年１２月７日大法廷判決・民集５９巻１０号２６４５頁参照）。
そして，行政事件訴訟法９条２項は，裁判所は，処分又は裁決の相手方以外の者について同条１項に規定する法律上の利益の有無を判断するに当たっては，当該処分又は裁決の根拠となる法令の規定の文言のみによることなく，当該法令の趣旨及び目的並びに当該処分において考慮されるべき利益の内容及び性質を考慮するものとし，この場合において，当該法令の趣旨及び目的を考慮するに当たっては，当該法令と目的を共通にする関係法令があるときはその趣旨及び目的をも参酌するものとし，当該利益の内容及び性質を考慮するに当たっては，当該処分又は裁決がその根拠となる法令に違反してされた場合に害されることとなる利益の内容及び性質並びにこれが害される態様及び程度をも勘案するものとする旨規定している。
(2)そこで，上記の見地に立って，原告らが本件登録取消処分の取消しを求めるにつき「法律上の利益を有する者」に該当するといえるかについて検討する。
アまず，本件登録取消処分の名あて人が誰であるかについて検討するに，金商法６４条の５第１項は，外務員登録取消処分を含む外務員に対する監督上の処分について，「内閣総理大臣は，登録を受けている外務員が次の各号のいずれかに該当する場合においては，その登録を取り消し，又は２年以内の期間を定めてその職務の停止を命ずることができる」と規定しており，監督上の処分の名あて人が誰であるかを明確に規定してはいない。しかし，金商法は，金融商品取引業者等が外務員登録の申請をする旨規定し（同法６４条３項），外務員に対する監督上の処分については，登録申請者，すなわち金融商品取引業者等に通知し（同法６４条の５第３項），

金融商品取引業者等は上記処分について審査請求をすることができる旨規定している（同法６４条の９）。
そうすると，金商法６４条の５第１項に規定する外務員に対する監督上の処分の名あて人は，当該外務員の所属する金融商品取引業者等であると解すべきである。
したがって，本件登録取消処分の名あて人は，登録の取消しの対象となる外務員である原告らではなく，原告らが所属していたａ社であると認められる。
イ次に，本件登録取消処分の名あて人ではない原告らが，本件登録取消処分の取消しを求めるにつき「法律上の利益を有する者」に該当するといえるかを検討する。


(ア)ここで，金商法６４条１項は，金融商品取引業者等は当該業者等の役員又は使用人のうち当該業者のために一定の金融商品取引業務を行う者について外務員の登録を受けなければならない旨規定し，同法６４条の２第１項は，一定の要件に該当する者の登録を拒否しなければならない旨規定し，同法６４条の５第１項は，外務員登録欠格事由に該当することとなったときや金融商品取引業務に関し法令に違反したとき等には，外務員登録取消処分又は２年以内の外務員職務停止命令をすることができる旨規定している。そして，これらの規定に基づく外務員登録制度及び同取消制度は，金融商品取引業者等の役員又は使用人を監督官庁が正確に把握し，外務員として不適格な者を排除することにより，金融商品取引業者等に対する信頼の確保と取引の公正を図り，もって投資者の保護に資することを目的とするものと解される。
そうすると，金商法に規定する外務員登録制度及び同取消制度の目的及び趣旨からすれば，これらの制度が外務員登録やその取消しの対象となる外務員個人の個別的利益を保護するものと直ちに解するのは困難で

ある。
(イ)しかしながら，金商法は，登録を受けた金融商品取引業者でなければ金融商品取引業を行うことができず（同法２９条，２条９項），金融商品取引業者等は登録を受けた外務員以外の者に外務員の職務を行わせてはならない旨規定している（同法６４条２項）ところ，同法６４条の２第１項２号は，同法６４条の５第１項の規定により外務員登録を取り消され，その取消しの日から５年を経過しない者の外務員登録を拒否しなければならないと規定している。
このように金商法においては，同法６４条の５第１項の規定により外務員登録を取り消された者が，取消しの日から５年間にわたって外務員の登録を受けることができず，その結果，外務員登録を取り消された者が５年間にわたって金融商品取引業者に雇用されるなどして金融商品取引業に一切従事することができないという不利益を受けることになることが予定されているものということができる。そして，外務員登録取消処分が違法にされた場合には，当該外務員は，５年もの長期間にわたって金融商品取引業に一切従事することができず，収入源が絶たれるなどして生活全般にわたる重大な不利益を受けるおそれがあるものというべきである。
このように外務員登録取消処分によって生じる不利益の性質及び内容並びにその態様に照らせば，金商法６４条の５第１項が，外務員登録取消処分によって外務員に生ずる不利益について，当該処分により一般的あるいは反射的に生じる事実上の不利益にすぎないものと扱っていると解するのは相当ではなく，当該処分を行うに当たっては外務員個人の不利益についても考慮すべきものとしていると解するべきである。そうすると，金商法は，外務員が違法に外務員登録を取り消されないという利益についても法律上保護しているものと解するのが相当である。

(ウ)以上によれば，外務員登録取消処分の対象となる外務員は，当該処分により自己の権利若しくは法律上保護された利益を侵害され，又は必然的に侵害されるおそれのある者に該当するということができるから，当該外務員は，当該処分の取消しを求めるにつき法律上の利益を有する者として，その取消訴訟における原告適格を有すると解するのが相当である。
そして，本件においては，原告らは，本件登録取消処分により外務員登録を取り消される者であるから，本件取消しの訴えにおける原告適格を有するものというべきである。
２争点(2)（本件登録取消処分及び本件不都合行為者決定の実体上の適法性及び有効性）について
(1)被告は，原告らが本件スワップ契約を開示しないようｅ社に対して働きかけた行為が「外務員の職務に関して著しく不適当な行為」（金商法６４条の５第１項２号）及び「金融商品取引業の信用を著しく失墜させるもの」（従業員規則１２条１項）に該当する旨主張するので，まず，原告らが本件スワップ契約を開示しないようｅ社に対して働きかけた事実の有無について検討する。
ア前記争いのない事実等及び証拠（各段落末尾に掲記する。）によれば，以下の各事実が認められる。
(ア)ｅ社は，平成２０年６月１２日（以下，平成２０年の出来事については年を省略する。），原告ｂに対し，他の証券会社を通じて発行した転換社債型新株予約権付社債の発行金額が最大で５００億円から２７０億円に減額され，７月及び８月頃の資金繰りに余裕がなくなる可能性があり，６月末までに一定の資金を調達したいので，急いで資金調達の提案をしてほしい旨依頼した。（甲２０，乙３６）
原告らは，新株予約権付コミットメントラインによる資金調達の方法

を提案するなどしたが，この方法が実現困難であったため，６月１８日午後１０時頃，ｅ社に対し，本件転換社債の発行と本件スワップ契約を組み合わせた本件取引を提案し，ｅ社もこれを了承した。（甲２０）(イ)原告らは，ｅ社から本件取引を早く実行したいとの要望があったため，本件取引の実行に向けたキックオフミーティング（プロジェクトの開始時に行う会議）として，６月１９日午前１時頃，ｅ社の担当者，ｅ社の顧問弁護士（以下「ｅ社顧問弁護士」という。），ｄ支店顧問弁護士が参加した電話会議を開催した。同電話会議においては，本件スワップ契約の開示の必要性についても検討され，ｄ支店顧問弁護士から，記憶する限りではスワップ取引そのものを転換社債発行と同時に開示している事例はないと思う旨の発言があった。また，原告らも本件スワップ契約の開示の必要性はないと考えていた。（甲２０，乙３６，原告ｃ本人）
その後，原告らの依頼を受けたｄ支店顧問弁護士は，「調達する資金の具体的な使途」の項目について「本件新株予約権付社債の発行による調達資金につきましては，主として財務基盤の安定性確保に向けた短期債務の返済に２００億円を充当する予定です。また，開発用不動産の仕入資金として約１００億円の投入を予定しております。」と記載され，本件スワップ契約を開示しない内容のプレスリリース案を作成し，６月１９日午後２時３０分頃，ｅ社財務部長に対して上記プレスリリース案を電子メールで送信した。（甲５，２０，乙３６）
(ウ)これに対し，ｅ社は，ｅ社顧問弁護士と相談するなどして，本件スワップ契約を開示せざるを得ないと考えており，ｅ社財務部長は，６月１９日午後１０時頃の電話で，原告ｃに対し，本件転換社債の発行に係る払込金を単に債務の返済に充てると記載することはできず，一旦本件スワップ契約に基づく支払に充てた後に，順次ｅ社に対して支払われる


と記載せざるを得ないと述べていた。また，ｅ社は，６月１９日午後１０時１３分頃，ａ社ｄ支店に対し，プレスリリース案の修正案を電子メールで送信したが，上記修正案には，「調達する資金の具体的な使途」の項目について「本新株予約権付社債の発行により調達した資金につきましては，最終的には財務基盤の安定性確保に向けた短期債務の返済に充当する予定でありますが，本新株予約権付社債の引き受け先であるｈ（以下ｈ）および当社との間に締結したＩＳＤＡMａstｅrAｇrｅｅmｅnt契約に基づき，一旦ｈへの『預け金（？）』とします。その後，ｈの本新株予約権付社債の権利行使に連動して，その３営業日後に当社宛に資金が再度振り込まれることになります。」などと記載されており，表現としては不正確ながらも，本件スワップ契約を開示する内容となっていた。（乙３６）
(エ)ｅ社が本件スワップ契約を開示せざるを得ないと考えていたことを受け，原告ｂは，６月１９日午後１０時３２分頃，ｄ支店顧問弁護士との電話会議を行った。同電話会議において，原告ｂは，「実は資金使途については書いて欲しくないんですね」，「それに関しては開示の義務があるのか？」，「僕たちの希望としては入れないで欲しいんだけど」，「僕たちの理解ではスワップに関してはＣＢ（注：本件転換社債）発行要項に関して開示義務はない」などと述べ，ｄ支店顧問弁護士は「スワップという近似的な書き方ではなくて，究極的に何に使用するかという観点でご記載くださいとか」などと述べた。（乙３６）そして，原告ｃは，６月１９日午後１１時２１分頃，ｅ社財務部長との間の電話で，ｅ社財務部長から本件スワップ契約の開示の要否について尋ねられたのに対し，「あれから甲法律事務所弁護士先生（注：ｄ支店顧問弁護士。本件外部委員会報告書（乙３６）において仮名処理されている。）交えていろいろ話をしていたんですが，今甲法律事務所弁護

士先生に見て貰っているんですが，私どもの意見としてはスワップに関しては出来れば公表して欲しくないな，というのもありまして，甲法律事務所弁護士先生と話して，彼が言っていたのは究極的に何に使うのかと，資金調達はスワップのアップフロントペイメント（注：本件スワップ契約に基づく払込金）を払うためにしているのか，という様なことは言っておりました。」と述べた。（乙３６）
その後，ａ社ｄ支店は，ｅ社に対し，６月２０日午前０時１８分頃，ｅ社から送信された本件スワップ契約を開示する内容の上記プレスリリース案の「調達する資金の具体的な使途」の項目について，「本新株予約権付社債の発行による調達資金につきましては，その全額を財務基盤の安定性確保に向けた短期債務の返済に充当する予定であります。」と再修正し，本件スワップ契約を全く開示しない内容とするとともに，「当該スワップ取引の詳細まで開示する例を伺っておりません。経済的に資金使途を示せば足りるとのスタンスでここの開示の程度を簡略化できないでしょうか。少なくとも簡潔な記載からはじめ，取引所様に早めにご連絡し，コメントがあった場合には，その都度詳細化を図っていくという方法を希望いたします。」とのコメントを付して，再修正したプレスリリース案を電子メールで送信した。（乙３６）
（なお，上記で認定した原告らとｄ支店顧問弁護士及びｅ社財務部長との間の電話会話内容については，本件外部委員会報告書（乙３６）に引用された電話会話内容に基づき認定したものであるところ，原告らは，本件外部委員会報告書に引用された電話会話内容が原告らの会話内容を正確に反訳し，その趣旨を正確に伝えているものであるかについては疑問がある旨主張する。しかし，本件外部委員会はａ社と利害関係を有しない外部の弁護士等で構成されており，本件外部委員会報告書に記載された電話会話内容は，ａ社ｄ支店の内部監査部が電話録音記録を正確に
反訳したものから本件外部委員会が引用したものであること（乙３５），原告ｃは，電話での会話が録音されていたこと自体は認めており，本件外部委員会報告書に引用された電話会話内容について，その内容や趣旨に誤りがある点を具体的に指摘してはいないこと（甲２０，原告ｃ本人）からすれば，本件外部委員会報告書に引用された電話会話内容は正確なものと認めるのが相当である。）
(オ)ｅ社は，ａ社ｄ支店からプレスリリース案の再修正案を受領した後，本件スワップ契約を開示しない方針に転換し，６月２０日午前０時３２分頃，ｅ社顧問弁護士に対し，「『資金使途』の部分に関しては，ａとも協議し，添付のような形式でシンプルにまとめたいと考えております。（最終的には何に資金が充当されるかを重視）」と記載するとともに，「調達する資金の具体的な使途」の項目について，「本新株予約権付社債の発行により調達した資金につきましては，財務基盤の安定性確保に向けた短期債務の返済に順次充当する予定であります。」と記載したプレスリリース案を添付した電子メールを送信した。（甲３，乙３６）そして，ｅ社顧問弁護士は，６月２０日午前１時４２分頃，「ＣＢで調達した資金の使途は，正確にはスワップの元本払込であり，そのように開示しないことは投資家・株主に誤解を与えるおそれがあると考えております。上記の通りではございますが，貴社においてはそのような開示はしないということですので，その前提のもとでより良い表現にすべく，添付のような修正を加えました。ご確認ください。」と記載するとともに，「調達する資金の具体的な使途」の項目について，「本件取引により調達する資金につきましては，最終的には事業資金及び財務基盤の安定性確保に向けた短期債務の返済等に使用する予定であります。」と修正したプレスリリース案を添付した電子メールを送信した。（甲３，乙３６）


ｅ社は，６月２６日，「調達する資金の具体的な使途」の項目について，「本件取引により調達する資金につきましては，財務基盤の安定性確保に向けた短期借入金を始めとする債務の返済に使用する予定であります。」と記載したプレスリリースをするとともに，本件転換社債の発行による手取金の使途が「財務基盤の安定性確保に向けた短期借入金を始めとする債務の返済に使用する予定」であることを内容とする本件臨時報告書を提出した。（前記争いのない事実等(4)ア，乙７）イ以上の各事実によれば，①本件取引の実行に向けた原告らとｅ社との間での検討においては，本件スワップ契約を開示する必要があるか否かが当初から問題となっていたところ，原告ら及びｄ支店顧問弁護士は本件スワップ契約を開示する必要がないと考え，その旨をｅ社に対しても伝えていたが，ｅ社は，同社の顧問弁護士と相談するなどして本件スワップ契約を開示せざるを得ないと考えており，ｄ支店顧問弁護士が作成したプレスリリース案についても，本件スワップ契約を開示する内容に修正していたこと，②ｅ社が本件スワップ契約を開示する意向を有していたことから，原告ｂは，ｄ支店顧問弁護士に対し，本件スワップ契約を開示したくないという意向を伝え，同弁護士から，本件スワップ契約を開示するのではなく，本件転換社債の払込金を究極的に何に使用するのかという観点でプレスリリース案に記載するという意見を得たこと，③原告ｃは，原告ｂとｄ支店顧問弁護士との間の会話を踏まえて，６月１９日の深夜，ｅ社に対し，ａ社ｄ支店としては本件スワップ契約はできれば公表してほしくないという意向を伝えた上で，ｄ支店顧問弁護士から本件転換社債の払込金を究極的に何に使うのかを記載するという意見があったことを伝え，また，本件スワップ契約を開示する内容であったｅ社修正に係るプレスリリース案について，本件スワップ契約に全く触れずに，本件転換社債の払込金の使途を短期債務の返済とのみ記載する内容に再修正し，本件転換社債の払込金の

経済的な資金使途を示せば足りるという考え方で開示を簡略化したいとのコメントを付した上で，ｅ社に対してこれを送信したこと，④ｅ社は，上記プレスリリース案の再修正案を受領した後に，本件スワップ契約を開示しない方針に転換し，ｅ社顧問弁護士に対しても，ａ社ｄ支店と協議した上で，最終的な資金の使途のみを示すことにした旨を伝え，その後，本件スワップ契約を開示しない内容の本件臨時報告書等の提出及びプレスリリースを行うに至ったことがそれぞれ認められる。
そして，このような事実経緯に照らせば，原告らは，本件取引を実行するに当たっては，本件スワップ契約が開示されることを避けたいという意向を有していたことから，本件スワップ契約を開示せざるを得ないと考えていたｅ社に対し，６月１９日の深夜，本件スワップ契約を開示してほしくないというａ社ｄ支店の意向を伝えるとともに，本件転換社債の払込金を究極的に何に使うのかを記載するというｄ支店顧問弁護士の意見を伝え，同意見に沿って，本件スワップ契約を全く開示しない内容にプレスリリース案を修正して送信するなどすることによって，本件スワップ契約を開示しないよう働きかけたものであり，原告らの働きかけが一因となって，ｅ社は本件スワップ契約を開示しない方針に転換するに至ったものと認めるのが相当である。
そうすると，原告らが本件スワップ契約を開示しないようｅ社に対して働きかけたという事実が認められるというべきである。ウ(ア)これに対し，原告らは，本件取引当時，資本市場ソリューション部は年間予算のほぼ半分を達成しており，その実績はｇ本社から評価されていたから，本件取引をどうしても成立させて業績を上げなくてはならないというプレッシャーを受けている状況にはなかった旨主張するところ，原告らの陳述書（甲２０）の記載及び原告ｃの供述は上記主張に沿うものである。

しかしながら，原告らの陳述書の記載及び原告ｃの供述を裏付ける的確な証拠は存在せず，かえって，上記アで認定した各事実に加え，前記争いのない事実等(3)及び証拠（甲１６，１７，乙１１，３６，原告ｃ本人）によれば，①ｇ本社は，平成２０年初め頃，ａ社ｄ支店に対し，資本市場ソリューション部が設置当初に期待されたほどの実績を上げていないことについて苦言を呈しており，原告ｂは，同支店の人事評価書において予算達成及び顧客基盤の拡大の項目で厳しい評価がされ，同支店の副支店長から業務の改善を指示されていたこと，②原告らは，ｅ社から資金調達提案の依頼を受けて本件取引の提案を行ったものであり，同社が急いで資金調達をする必要があったことからすれば，取引の条件さえ整えば，同社との間で取引が成立する可能性は高かったこと，③資本市場ソリューション部では，ｅ社との間の本件取引に至るまで，東京証券取引所一部上場企業の転換社債発行を取り扱ったことはなかったこと，④原告らは，資本市場ソリューション部の中心となる役割を果たしていて，平成２０年の時点で原告ｂは年間約８９００万円，原告ｃは年間約７９００万円の給与・賞与の支払を受けており，原告らの給与・賞与は業績と一定程度連動していたこと，⑤本件取引においては，ｇ本社はｅ社株式を証券市場で売却した代金の約１０パーセントを利益として取得することができ，実際に，本件取引によってｆグループは，約１１億８０００万円の利益を得たことが認められ，これらの事実によれば，ｅ社に対して本件取引を提案した当時，原告らとしては，東京証券取引所一部上場企業であったｅ社から資金調達提案の依頼を受け，同社との間の本件取引を成立させて，ｆグループに利益を得させることによって，資本市場ソリューション部の実績を上げ，ひいては自らの待遇を維持するなどしたいと考えていたものと推認するのが相当である。そして，後記(イ)のとおり，本件スワップ契約が開示されることは，本件取引を成

立させる上での支障となるものであったことを考え合わせれば，原告らには本件スワップ契約を開示しないようｅ社に対して働きかける動機があったものと認められるから，原告らが上記働きかけをしたとしても何ら不自然ではないというべきである。
したがって，原告らの上記主張は採用することができない。(イ)また，原告らは，ｄ支店トレーディング部からはヘッジ比率等の詳細な条件の開示を希望しないという意向が示されていたが，本件スワップ契約自体を開示することはそれほど問題ではなく，そのことはｅ社に伝わっていた旨主張するところ，原告らの陳述書（甲２０）の記載及び原告ｃの供述は上記主張に沿うものである。


しかしながら，上記アで認定した各事実に加え，証拠（乙３６）によれば，①ｅ社が作成したプレスリリースの修正案においては，本件転換社債の発行により調達した資金は，一旦預け金とし，その後，本件転換社債の権利行使に連動してｅ社に資金が振り込まれることになるなどと記載され，表現は不正確ながらも本件スワップ契約について開示することとする一方，本件スワップ契約におけるヘッジ比率については何ら記載されていなかったにもかかわらず，原告らは，上記修正案について，本件スワップ契約に関する記載を全て削除する再修正をしていること，②原告らは，ｄ支店顧問弁護士及びｅ社財務部長との間で行った電話での会話において，本件スワップ契約を開示してほしくないとは述べているが，本件スワップ契約のヘッジ比率等の詳細な条件の開示だけは避けたいという趣旨の発言はしていないこと，③原告ｃは，本件スワップ契約が締結された後に，ｅ社から本件スワップ契約を開示していないことに法的な問題がないのかを聞かれたため，ｄ支店顧問弁護士と電話で会話をしているところ，その会話においても，本件スワップ契約は開示してほしくないなどと述べつつ，本件スワップ契約のヘッジ比率等の詳細

な条件の開示だけは避けたいという趣旨の発言はしていないことがそれぞれ認められる。また，前記争いのない事実等(9)イ及び証拠（乙１７の１，１８の１，原告ｃ本人）によれば，ヘッジ比率等の詳細な条件を明らかにしなくとも，本件スワップ契約自体を開示することによって，ｅ社が実質的に３００億円の資金調達をすることができていないことが開示され，ｅ社株式の株価下落を招き，ひいてはｅ社の資金調達が困難となり，ｆグループの収益も減少するおそれがあったことが認められる。これらの事実によれば，原告らとしては，ｅ社との間で本件取引を成立させるためには，本件スワップ契約が開示されない方が都合がよいと考えていたものと推認されるから，ヘッジ比率等の詳細な条件さえ開示しなければ本件スワップ契約を開示することには問題がなく，そのことをｅ社に対しても伝えていたとは到底認められず，むしろ，本件スワップ契約自体を開示しないようｅ社に対して働きかけていたものと認めるのが相当である。
したがって，原告らの上記主張は採用することができない。(ウ)さらに，原告らは，本件外部委員会報告書について，ａ社ｄ支店の各部門の責任者で構成される取引承認委員会において，ｄ支店法務部長及びｄ支店コンプライアンス部長から，本件スワップ契約の開示は必要ないという意見が述べられて本件取引が承認されたにもかかわらず，原告らが独断専行で本件スワップ契約を開示しないようｅ社に対して働きかけたという事実誤認をしているし，ｄ支店トレーディング部が本件取引に当たってインサイダー取引を行っていたという本件業務停止命令で認定された事実を看過しており，本件外部委員会報告書は原告らをいわゆるスケープゴートとするために利用されたものである旨主張する。しかしながら，本件取引に関する取引承認委員会において，本件スワップ契約の開示は必要ないという意見が述べられたことを示す証拠は，

原告らの陳述書（甲２０）の記載及び原告ｃの供述しか存在しないところ，ａ証券は，被告による照会に対し，上記委員会の議事録等に基づき，上記委員会においては，ｅ社の倒産及び債務不履行リスクについての議論等が行われたが本件スワップ契約の開示の要否が議題となったことはなく，ｄ支店法務部長及びｄ支店コンプライアンス部長から本件スワップ契約の開示は必要ないという意見が述べられたこともないと回答していること（乙３５）からすれば，原告らの陳述書の記載及び原告ｃの供述を直ちに信用することはできない。そうすると，本件取引に関する取引承認委員会において，本件スワップ契約の開示は必要ないという意見が述べられたという事実自体が認められないから，上記の点について本件外部委員会報告書に事実誤認がある旨の原告らの主張は前提が欠けるものというほかない。
また，前記争いのない事実等(6)ウによれば，金融庁は，ａ社ｄ支店が本件外部委員会報告書を添付して提出した報告書について，その記載内容に不足及び事実に反する記載があるなどとして，本件業務停止命令をしたものの，本件業務停止命令は，ａ社ｄ支店が本件スワップ契約を開示しないようｅ社に対して働きかけた旨の本件業務改善命令における認定を何ら変更するものではないことが認められる。そして，本件外部委員会はａ社と利害関係を有しない外部の弁護士等で構成されていたこと（乙３５）からすれば，本件外部委員会報告書が，ａ社ｄ支店がインサイダー取引を行っていたことを隠ぺいするなどの目的で，原告に不利益な事実を殊更認定するなどしたものとも認め難い。
したがって，原告らの上記主張は採用することができない。(エ)また，原告らは，ａ社が原告らの懲戒解雇を撤回したことは，原告らが本件取引に関与する過程で不適切な行為を行ったものではないことを強く推認させるものである旨主張する。

確かに，前記争いのない事実等(8)によれば，ａ社は，原告らが本件取引に関与する過程で従業員として不適切な行為を行っていたことを理由に，原告らを懲戒解雇する旨の意思表示をしたが，上記懲戒解雇の意思表示を撤回することなどを内容とする労働審判及びその後の訴訟手続を経て，裁判外の和解において，上記懲戒解雇の意思表示を撤回したことが認められる。
しかしながら，懲戒解雇が有効にされたというためには，懲戒解雇事由に該当する事実が存在するだけでなく，当該懲戒解雇が，当該懲戒解雇に係る労働者の行為の性質及び態様その他の事情に照らして，社会通念上相当であると認められること（労働契約法１５条参照）が必要であり，懲戒解雇に関する労働審判や訴訟においては，懲戒解雇事由が存在しても，懲戒解雇は重きに失するとして懲戒解雇が無効とされることも少なくないことは当裁判所に顕著である。
そうすると，原告らに対する懲戒解雇の意思表示を撤回することなどを内容とする労働審判がされ，その後，裁判外の和解において，ａ社が上記意思表示を撤回したからといって，直ちに，労働審判委員会やａ社が原告らに懲戒解雇事由に該当する事実が存在しなかったと判断したとはいえないことは明らかである。かえって，ａ証券は，被告による照会に対し，ａ社が原告らと裁判外の和解をしたことは，原告らが本件スワップ契約を開示しないようｅ社に対して働きかけた事実がないと認めたことが理由ではない旨回答していること（乙３４，３５）からすれば，ａ社が原告らに対する懲戒解雇の意思表示を撤回したことをもって，原告らが上記働きかけを行っていないと推認することは到底できないといわざるを得ない。
したがって，原告らの上記主張は採用することができない。エ以上によれば，ａ社ｄ支店の外務員として本件取引を取り扱うに当たっ


て，原告らは，本件スワップ契約を開示せざるを得ないと考えていたｅ社に対し，本件スワップ契約を開示しないよう働きかけたものと認められる。(2)次に，原告らが本件スワップ契約を開示しないようｅ社に対して働きかけた行為が「外務員の職務に関して著しく不適当な行為」（金商法６４条の５第１項２号）及び「金融商品取引業の信用を著しく失墜させるもの」（従業員規則１２条１項）に該当するか否かについて検討する。アまず，原告らの行為が「外務員の職務に関して著しく不適当な行為」及び「金融商品取引業の信用を著しく失墜させるもの」に該当するか否かを検討する前提として，ｅ社が本件スワップ契約を開示しなかったことがどのような意味を有するかについて検討する。
前記争いのない事実等(4)アのとおり，ｅ社は，本件転換社債の発行に当たって，改正前金商法２４条の５第４項及び同法２４条１項に基づき本件臨時報告書等を関東財務局長に対して提出したが，本件臨時報告書等には，手取金の使途として「財務基盤の安定性確保に向けた短期借入金を始めとする債務の返済に使用する予定」又は「資金の返済」とのみ記載され，本件転換社債の発行による払込金が本件スワップ契約における当初支払金に充てられることはもちろんのこと，本件スワップ契約の存在そのものについても何ら記載されていなかったものである。
しかし，前記争いのない事実等(3)イのとおり，本件取引においては，本件転換社債の発行に併せて本件スワップ契約が締結されたことにより，本件転換社債の発行による払込金がｅ社に対して直ちに全額支払われることはなく，ｅ社が得られるのは本件スワップ契約に基づく変動支払金であり，その変動支払金もｅ社株式の市場価格によって変動し，その市場価格が一定額を下回って推移した場合には，変動支払金が支払われないリスクを内在するものとなった。そして，本件転換社債の発行によるｅ社が払込金全額の支払を直ちに受ける場合と，本件スワップ契約に基づく変動支払

金の支払を受ける場合では，債務の返済という目的の達成時期に大きな相違が生じることはもとより，変動支払金の額の不安定さやそれが支払われないことになるリスクが内在するものとなったことはｅ社の財務評価や株価等に大きな影響を生じさせるものであるから，本件転換社債の発行に併せて締結された本件スワップ契約の存在及びその内容についての情報が，株主，債権者及び投資家等の合理的な投融資，権利行使等の判断に際して重要であったことは明らかである。
そうすると，このような重要な事実について誤解を生じさせないためには，本件臨時報告書等において，少なくとも本件転換社債の発行による手取金の全額を本件スワップ契約に基づく支払に充てること，及び本件スワップ契約に基づく変動支払金を債務の返済に充てる予定であるが，変動支払金の支払の時期と額は不確定であることを推察することができる程度まで本件スワップ契約の概要を記載する必要があったというべきである。それにもかかわらず，本件臨時報告書等には，本件転換社債の手取金の全額が直ちに債務の返済に充てられる予定であるかのような記載がされていたものであるから，本件臨時報告書等は「重要な事項につき虚偽の記載がある」（改正前金商法１７２条の２第１項，同条第２項，１９７条１項１号，１９７条の２第６号）ものに該当するものというべきである。そして，金商法は，一般投資家が有価証券について合理的な投資判断をすることができるように，有価証券の発行者等に対して有価証券に関する投資判断に必要な重要情報を開示することを義務付けており，その情報開示の実効性を確保するために，「重要な事項につき虚偽の記載がある」有価証券報告書又は臨時報告書を提出する行為について，課徴金納付命令の対象となるだけでなく，刑事罰の対象ともなる違法行為としているところ（改正前金商法１７２条の２第１項，第２項，１９７条１項１号，１９７条の２第６号），ｅ社が本件スワップ契約について何ら記載されていない

本件臨時報告書等を提出した行為は，上記のような違法行為に該当するものである。なお，前記争いのない事実等(4)ウのとおり，ｅ社は，本件臨時報告書等を提出したことを理由に，金融庁から本件課徴金納付命令を受けている。
イ上記アを踏まえて原告らの行為について検討するに，そもそも外務員は，金融商品取引業者等の行う業務の多くをその職務とする者であり，その職務について，所属する金融商品取引業者等に代わって一切の裁判外の行為を行う権限を有する（金商法６４条１項，同法６４条の３第１項）ため，外務員の職務を遂行するに当たっては，金融商品取引業者等に課されている誠実公正義務（同法３６条１項），断定的判断の提供その他の禁止（同法３８条），損失補てん等の禁止（同法３９条１項），適合性の原則（同法４０条）等の義務を遵守しなければならないところ，損失補てん等が禁止されていることからも明らかなとおり，金融商品取引業者等及びその外務員は，単に顧客の利益になるように行動すれば足りるわけでなく，国民経済の健全な発展及び投資者の保護（同法１条参照）に資するように行動する責務を有しているというべきである。
それにもかかわらず，上記(1)で述べたとおり，原告らは，顧客であるｅ社が本件取引について本件臨時報告書等を提出するに当たり，本件スワップ契約を開示しないようｅ社に対して働きかけたものであるから，このような原告らの行為は，ｅ社に対して「重要な事項につき虚偽の記載がある」本件臨時報告書等を提出するという違法行為を行うよう働きかけたものと評価すべきものであって，上記のような外務員の責務に照らして著しく不適当なものであることは明らかである。
また，金商法が有価証券の発行に関する情報開示を義務付けている趣旨にもかんがみると，ｅ社が「重要な事項につき虚偽の記載がある」本件臨時報告書等を提出した行為は一般投資家の合理的な投資判断を誤らせるお

それを有するものであって，金融商品取引業者の外務員である原告らにおいて，上記のような行為を行うようｅ社に対して働きかけた行為は，金融商品取引業者及びその外務員，ひいては証券市場全体に対する一般投資家の信頼を損なうものであるとともに，「金融商品等の公正な価格形成等を図り，もって国民経済の健全な発展及び投資者の保護に資する」という金商法の目的（同法１条参照）を損なうものであったということができる。そして，上記(1)で述べたとおり，ｅ社は，原告らからの働きかけを一因として，本件スワップ契約を開示しないことに方針転換し，本件スワップ契約を開示しない内容の本件臨時報告書等を提出したものであるから，原告らの働きかけに起因して，一般投資家が合理的な投資判断を誤り，その利益が不当に害されるなど証券市場に重大な悪影響が生じた可能性も否定することができない。


以上によれば，金商法に基づく外務員登録取消制度が，外務員として不適格な者を排除することにより，金融商品取引業者に対する信頼の確保と取引の公正を図り，もって投資者の保護に資することを目的とするものであり，また，被告の従業員規則が，金融商品取引業の公共性及びその社会的使命の重要性にかんがみ，協会員の従業員の服務基準等を定めるなどし，もって投資者の保護に資することを目的とするものである（同規則１条）ことにもかんがみれば，ａ社ｄ支店の外務員として本件取引を取り扱っていた原告らが本件スワップ契約を開示しないようｅ社に対して働きかけた行為は，「外務員の職務に関して著しく不適当な行為」（金商法６４条の５第１項２号）及び「金融商品取引業の信用を著しく失墜させるもの」（従業員規則１２条１項）に該当することは明らかというべきである。ウ(ア)これに対し，原告らは，外務員登録取消処分を行うためには，法令上の義務又はこれに準ずる程度の具体的かつ明確な義務の違反，具体的には，被告の従業員規則や外務員規則等に違反する行為がされたことが

必要である旨主張する。
しかしながら，金商法６４条の５第１項２号は，監督上の処分を行う事由として，「金融商品取引業（･･･（略）･･･）のうち第６４条第１項各号に掲げる行為を行う業務又はこれに付随する業務に関し法令に違反したとき，その他外務員の職務に関して著しく不適当な行為をしたと認められるとき」と規定しているから，その文言上，「外務員の職務に関して著しく不適当な行為」は，外務員登録事務を委任されている被告の内部規則において明文で規定された外務員の義務に違反する行為に限られるものではないことは明らかであり，金商法の目的（同法１条）や同法に基づく外務員登録制度等の諸規制の趣旨・目的等に照らし，不正又は著しく不当な行為であってその情状が特に重いものも含むものと解するべきである（金商法５２条１項９号参照）。
そして，上記イで述べたところによれば，原告らの行為は，法令又は被告の内部規則に明文で規定された外務員の義務に違反するものでなくとも，金商法の目的（同法１条）や同法に基づく外務員登録制度等の諸規制の趣旨・目的等に照らし，不正又は著しく不当な行為であってその情状が特に重いものに該当することは明らかであるから，原告らの上記主張は採用することができない。
(イ)また，原告らは，不都合行為者決定を行うためには，従業員規則に列挙された禁止行為や不適切行為，法令上の義務又はこれに準ずる程度の具体的かつ明確な義務の違反が認められることが必要である旨主張する。
しかしながら，従業員規則９条１項は，従業員又は従業員であった者が，同規則７条３項各号に規定する禁止行為，同規則８条に規定する不適切行為，又は外務員規則５条に規定する資格外行為を行ったことに加え，「従業員として遵守すべき法令等に違反する行為」を行ったことを

「事故」として規定し，従業員規則１２条１項は，協会員から提出された上記「事故」に関する事故顛末報告書を審査し，当該従業員の行為が金融商品取引業の信用を著しく失墜させるものと認めたときは，当該従業員を不都合行為者とする旨規定しているから，「法令等」に違反する行為を行った者は不都合行為者として取り扱われることがあり得るものである。そうすると，従業員規則が，「法令」ではなく「法令等」と規定していることからすれば，「金融商品取引業の信用を著しく失墜させる」行為は，法令又は被告の内部規則において明文で規定された外務員の義務に違反する行為に限られるものではないことは明らかであり，金商法の目的（同法１条），同法に基づく外務員登録制度等の諸規制の趣旨・目的，従業員規則の目的（同規則１条）等に照らし，不正又は著しく不当な行為であってその情状が特に重いものも含むものと解するべきである。
そして，上記イで述べたところによれば，原告らの行為は，法令又は被告の内部規則に明文で規定された外務員の義務に違反するものでなくとも，金商法の目的（同法１条），同法に基づく外務員登録制度等の諸規制の趣旨・目的，従業員規則の目的（同規則１条）等に照らし，不正又は著しく不当な行為であってその情状が特に重いものに該当することは明らかであるから，原告らの上記主張は採用することができない。エまた，原告らは，本件取引当時，ｄ支店コンプライアンス部長やｄ支店顧問弁護士の意見に基づき，本件スワップ契約を開示する必要があるとは考えていなかったから，原告らの行為は「外務員の職務に関して著しく不適当な行為」（金商法６４条の５第１項２号）及び「金融商品取引業の信用を著しく失墜させるもの」（従業員規則１２条１項）には該当しない旨主張する。
確かに，証拠（甲２０，乙３６，原告ｃ本人）によれば，原告らは，本

件スワップ契約の開示の必要性についてｄ支店顧問弁護士に確認し，同弁護士からは本件スワップ契約を開示する必要はない旨の意見を得ており，本件取引当時，金商法上本件スワップ契約を開示する必要はないと考えていたことが認められる。なお，原告らがｄ支店コンプライアンス部長から本件スワップ契約を開示する必要はない旨の意見を得ていたことを認めるに足りる的確な証拠は存在しない。
しかしながら，上記(1)アで認定した各事実によれば，原告らは，ｅ社から，本件スワップ契約を開示せざるを得ないのではないかと考えていることを聞いていたほか，自らも本件スワップ契約の開示の必要性について疑義があり得るためｄ支店顧問弁護士に対して意見を求めたのであり，また，本件スワップ契約の開示の必要性について何らかの公的見解が示されていたわけでもない以上，同弁護士が本件スワップ契約の開示は必要ない旨の意見を述べていたからといって，上記イで述べたような責務を有する外務員であった原告らが，本件スワップ契約を開示してほしくないという自らの意向を実現するため，上記意見を安易に採用し，本件スワップ契約を開示せざるを得ないと考えていたｅ社に対して，あえてこれを開示しないよう働きかけたことが何ら正当化されるものではないことは明らかである。
したがって，原告らの上記主張は採用することができない。オ以上によれば，原告らが本件スワップ契約を開示しないようｅ社に対して働きかけた行為は，「外務員の職務に関して著しく不適当な行為」（金商法６４条の５第１項２号）及び「金融商品取引業の信用を著しく失墜させるもの」（従業員規則１２条１項）に該当するものというべきである。(3)原告らは，原告らが本件スワップ契約を開示しないようｅ社に対して働きかけた事実が存在したとしても，本件登録取消処分は重きに失するものとして社会通念上妥当性を欠くなどと主張する。


ア(ア)ここで，金商法６４条の５第１項は，「内閣総理大臣は，登録を受けている外務員が次の各号のいずれかに該当する場合においては，その登録を取り消し，又は２年以内の期間を定めてその職務の停止を命ずることができる」と規定しているところ，このような規定の文言に加え，外務員登録取消制度が外務員として不適格な者を排除することにより，金融商品取引業者に対する信頼と取引の公正を図り，もって投資者の保護に資することを目的とするものであって，同項各号の規定に該当する場合に外務員登録取消処分又は外務員職務停止命令をするか否かについては，外務員が行った行為の種類，性質，内容，違法性の程度，動機，目的，証券市場に対する影響等諸般の事情を考慮して判断すべきものであることに照らすと，外務員登録取消処分又は外務員職務停止命令をするか否か，どのような処分を選択するかについては，内閣総理大臣又は内閣総理大臣から事務の委任を受けた認可金融商品取引業協会の合理的な裁量に委ねられているものと解するのが相当である。(イ)そうすると，金商法６４条の５第１項各号の規定に該当する事由がある場合に，内閣総理大臣又は内閣総理大臣から事務の委任を受けた認可金融商品取引業協会が行った外務員登録取消処分又は外務員職務停止命令については，その判断が社会通念に照らし著しく相当性を欠くものと認められる場合に限って，裁量権の範囲を逸脱し又はこれを濫用したものとして違法となると解するべきである。
(ウ)そこで，本件登録取消処分が社会通念に照らし著しく相当性を欠くものと認められるか否かについて検討する。
上記(2)で述べたとおり，原告らが行った行為は，顧客であるｅ社に対し，金商法に違反する違法行為を行うよう働きかけたものであって，金融商品取引業者及びその外務員，ひいては証券市場全体に対する一般投資家の信頼を損なうとともに，「金融商品等の公正な価格形成等を図

り，もって国民経済の健全な発展及び投資者の保護に資する」という金商法の目的を損なうものであり，その行為は強い非難に値するものというべきである。また，前記争いのない事実等(4)，(6)，(7)及び証拠（乙３６）によれば，原告らの働きかけを一因として，ｅ社が本件スワップ契約を開示しなかったことにより，ｅ社は本件課徴金納付命令を受け，ｅ社の役員らは投資家から損害賠償請求訴訟を提起されていること，原告らが所属していたａ社も本件業務改善命令や被告による過怠金の賦課等を受けたことが認められ，原告らが行った行為が及ぼした影響も重大なものであったということができる。そして，上記(1)ウ(ア)で述べたとおり，原告らは，ａ社ｄ支店，ひいては自らの利益を図るために，本件スワップ契約を開示しないようｅ社に対して働きかけたものであり，その動機や目的についてしんしゃくすべき点があるとはいえない。そうすると，原告らは，ｄ支店顧問弁護士から本件スワップ契約の開示の必要性はない旨の意見を得ていたことや原告らの行為について過去に監督上の処分がされたことはないことを考慮したとしても，本件登録取消処分が重きに失するものとして社会通念上著しく相当性を欠くものとは認められない。
したがって，被告が原告らに対して本件登録取消処分を行ったことについて，裁量権の範囲を逸脱し又はこれを濫用したものとして違法であるということはできない。
イ一方，従業員規則１２条１項は，「本協会は，前条の規定により事故顛末報告書を審査した結果，当該従業員が退職し又は当該協会員より解雇に相当する社内処分を受けた者で，かつ，その行為が金融商品取引業の信用を著しく失墜させるものと認めたときは，これを不都合行為者」とする旨規定しており，被告の協会員の従業員が行った行為が金融商品取引業の信用を著しく失墜させるものと認めた場合に，当該従業員を不都合行為者と

して取り扱うか否かについて，被告の裁量を認めていないものと解される。そして，前記争いのない事実等(8)によれば，本件不都合行為者決定がされた当時，原告らは，被告の協会員であるａ社を退職していたものであり，また，上記(2)で述べたとおり，原告らが行った行為は「金融商品取引業の信用を著しく失墜させるもの」に該当するものと認められるから，従業員規則１２条１項に基づき原告らを不都合行為者として取り扱う旨決定した本件不都合行為者決定は有効なものというべきである。３争点(3)（本件登録取消処分及び本件不都合行為者決定の手続上の適法性及び有効性）について
(1)本件登録取消処分について
ア原告らは，本件登録取消処分に当たり，外務員登録取消しの対象となる原告らに対して聴聞の手続がされるべきであったから，本件登録取消処分には手続上の違法がある旨主張する。
イしかしながら，上記１(2)アで述べたとおり，金商法６４条の５第１項に基づく外務員登録取消処分の名あて人は，登録取消しの対象となる外務員の所属する金融商品取引業者等であるから，同条２項に基づく聴聞の手続についても，金融商品取引業者等に対して行われるべきものであって，登録取消しの対象となる外務員に対して聴聞の手続を行う必要はないものと解するべきである。そうすると，本件登録取消処分については，名あて人となるａ社に対して聴聞の手続を行うべきところ，前記争いのない事実等(9)ウのとおり，被告は，ａ社に対して聴聞の手続を行っていることが認められるから，本件登録取消処分に手続上の違法があるということはできない。
また，行政手続法１３条１項は，不利益処分をしようとする場合の手続として聴聞等の手続を規定しているが，同項は，不利益処分の名あて人となるべき者に対して聴聞等の手続を行うこととしており，行政手続法上，

不利益処分の名あて人となるべき者以外については，同法２８条１項に規定する例外的な場合を除き，聴聞の手続を行うことは必要ではないというべきである。そして，上記のとおり，本件登録取消処分の名あて人はａ社であって原告らではないから，原告らについて，行政手続法１３条１項に基づき，聴聞の手続を行う必要があったともいえない。ウしたがって，本件登録取消処分を行うに当たり原告らに対する聴聞の手続がされなかったことについて，手続上の違法性があるとはいえず，本件登録取消処分は手続上も適法にされたものというべきである。
(2)本件不都合行為者決定について
ア原告らは，本件不都合行為者決定に不都合行為者決定の対象となる原告らに対して弁明の手続がされるべきであったから，本件不都合行為者決定には手続上の瑕疵がある旨主張する。


イしかしながら，不都合行為者決定は，従業員規則１２条１項に基づいて行われるものであり，被告を構成する協会員に対してのみ効力を有する内部的な自主規制上の措置にすぎず，法令上の根拠を有するものではないから，どのような手続で不都合行為者決定を行うかについては，被告において自律的に定めるべきものであって，法令に基づき一定の手続が当然に要求されるものではないというべきである。そうすると，被告があらかじめ自主的に定めた手続にのっとって不都合行為者決定を行えば，それが手続上の瑕疵を生じさせ同決定が無効となることにはならないというべきである。
そして，前記争いのない事実等(2)によれば，本件不都合行為者決定がされた当時の従業員規則においては，不都合行為者決定の対象となる従業員に対する弁明の手続は何ら規定されていなかったことが認められるから，被告が本件不都合行為者決定を行うに当たり，原告らに対する弁明の手続を行わなかったからといって，同決定が無効であるということにはならな

い。なお，原告らは，従業員規則が平成２２年５月１８日に改正され，不都合行為者決定の対象となる従業員に対する弁明の手続が規定されたことを指摘するが，上記改正は本件不都合行為者決定の後にされたものであるから，本件不都合行為者決定の手続上の有効性に影響を及ぼすものとはいえない。
ウしたがって，本件不都合行為者決定を行うに当たり原告らに対する弁明の手続がされなかったことについて，手続上の瑕疵があるとはいえず，本件不都合行為者決定は手続上も有効にされたものというべきである。４争点(4)（原告らの損害賠償請求権の有無）について上記２及び３で述べたところによれば，原告らを不都合行為者と取り扱うこととした本件不都合行為者決定は実体上も手続上も有効であるから，被告が本件不都合行為者決定をしたことについて不法行為上の違法性があるとはいえない。
したがって，被告の故意過失の有無や原告らの損害額等について判断するまでもなく，原告らが被告に対して不法行為に基づく損害賠償請求権を有するとは認められない。
第４結論
以上によれば，本件登録取消処分は実体上も手続上も適法なものというべきであるから，本件登録取消処分の取消しを求める原告らの請求はいずれも理由がない。また，本件不都合行為者決定は実体上も手続上も有効なものというべきであるから，原告らが不都合行為者でないことの確認及び不法行為に基づく損害賠償を求める原告らの請求についても，いずれも理由がないというべきである。
よって，原告らの請求はいずれも理由がないからこれらを棄却することとし，訴訟費用の負担について行政事件訴訟法７条，民事訴訟法６１条，６５条１項本文を適用して，主文のとおり判決する。

東京地方裁判所民事第３８部
裁判長裁判官        定      塚              誠裁判官        竹      林      俊      憲裁判官        馬      場      俊      宏

別紙１
関係法令の定め
第１金商法
１１条（目的）
この法律は，企業内容等の開示の制度を整備するとともに，金融商品取引業を行う者に関し必要な事項を定め，金融商品取引所の適切な運営を確保すること等により，有価証券の発行及び金融商品等の取引等を公正にし，有価証券の流通を円滑にするほか，資本市場の機能の十全な発揮による金融商品等の公正な価格形成等を図り，もって国民経済の健全な発展及び投資者の保護に資することを目的とする。
２２条（定義）
(1)８項
この法   律にお   いて「   金融商   品取引   業」と   は，次   に掲げ   る行為   （･･   ･（略）･･･）のいずれかを業として行うことをいう。
一から八まで･･･（略）･･･
九有価証券の募集若しくは売出しの取扱い･･･（略）･･･
十以下･･･（略）･･･
(2)９項
この法律において「金融商品取引業者」とは，第２９条の規定により内閣総理大臣の登録を受けた者をいう。
３２９条（登録）
金融商品取引業は，内閣総理大臣の登録を受けた者でなければ，行うことができない。
４５２条（金融商品取引業者に対する監督上の処分）１項内閣総理大臣は，金融商品取引業者が次の各号のいずれかに該当する場合においては，当該金融商品取引業者の第２９条の登録を取り消し，第３０条第１

項の認可を取り消し，又は６月以内の期間を定めて業務の全部若しくは一部の停止を命ずることができる。
一から八まで･･･（略）･･･
九金融商品取引業に関し，不正又は著しく不当な行為をした場合において，その情状が特に重いとき。
十以下･･･（略）･･･
５６４条（外務員の登録）
(1)１項
金融商品取引業者等は，勧誘員，販売員，外交員その他いかなる名称を有する者であるかを問わず，その役員又は使用人のうち，その金融商品取引業者等のために次に掲げる行為を行う者（以下「外務員」という。）の氏名，生年月日その他内閣府令で定める事項につき，内閣府令で定める場所に備える外務員登録原簿（･･･（略）･･･）に登録を受けなければならない。一有価証券（･･･（略）･･･）に係る次に掲げる行為イ第２条第８項第１号から第３号まで，第５号，第８号及び第９号に掲
げる行為
ロ･･･（略）･･･
二以下･･･（略）･･･
(2)２項
金融商品取引業者等は，前項の規定により当該金融商品取引業者等が登録を受けた者以外の者に外務員の職務（同項各号に掲げる行為をいう。以下同じ。）を行わせてはならない。
(3)３項
第１項の規定により登録を受けようとする金融商品取引業者等は，次に掲げる事項を記載した登録申請書を内閣総理大臣に提出しなければならない。
一登録申請者の商号，名称又は氏名

二登録申請者が法人であるときは，その代表者の氏名三登録の申請に係る外務員についての次に掲げる事項
イ氏名及び生年月日
ロ役員又は使用人の別
ハ外務員の職務を行つたことの有無並びに外務員の職務を行ったことのある者については，その所属していた金融商品取引業者等又は金融商品
仲介業者の商号，名称又は氏名及びその行った期間
ニ金融商品仲介業を行ったことの有無及び金融商品仲介業を行ったこと
のある者については，その行った期間
四その他内閣府令で定める事項
６６４条の２（登録の拒否）第１項
内閣総理大臣は，登録の申請に係る外務員が次の各号のいずれかに該当するとき･･･（略）･･･は，その登録を拒否しなければならない。一第２９条の４第１項第２号イからトまでに掲げる者二第６４条の５第１項の規定により外務員の登録を取り消され，その取消し
の日から５年を経過しない者


三登録申請者以外の金融商品取引業者等又は金融商品仲介業者に所属する外
務員として登録されている者
四第６６条の規定により登録されている者
７６４条の３（外務員の権限）１項
外務員は，その所属する金融商品取引業者等に代わって，第６４条第１項各号に掲げる行為に関し，一切の裁判外の行為を行う権限を有するものとみなす。
８６４条の５（外務員に対する監督上の処分）
(1)１項
内閣総理大臣は，登録を受けている外務員が次の各号のいずれかに該当する場合においては，その登録を取り消し，又は２年以内の期間を定めてその

職務の停止を命ずることができる。
一第２９条の４第１項第２号イからトまでのいずれかに該当することとなったとき，又は登録の当時既に第６４条の２第１項各号のいずれかに該当していたことが判明したとき。
二金融商品取引業（･･･（略）･･･）のうち第６４条第１項各号に掲げる行為を行う業務又はこれに付随する業務に関し法令に違反したとき，その他外務員の職務に関して著しく不適当な行為をしたと認められるとき。三過去５年間に次条第３号の規定により登録を抹消された場合において，当該登録を受けていた間の行為（当該過去５年間の行為に限る。）が前号に該当していたことが判明したとき。
(2)２項
内閣総理大臣は，前項の規定に基づいて処分をしようとするときは，行政手続法第１３条第１項の規定による意見陳述のための手続の区分にかかわらず，聴聞を行わなければならない。
(3)３項
内閣総理大臣は，第１項の規定に基づいて処分をすることとしたときは，書面により，その旨を登録申請者に通知しなければならない。
９６４条の７（登録事務の委任）１項
内閣総理大臣は，内閣府令で定めるところにより，協会（認可金融商品取引業協会･･･（略）･･･をいう。以下この節において同じ。）に，第６４条，第６４条の２及び前３条に規定する登録に関する事務（以下この条及び第６４条の９において「登録事務」という。）であって当該協会に所属する金融商品取引業者等の外務員に係るものを行わせることができる。
10６４条の９（登録事務についての審査請求）
･･･（略）･･･第６４条の７第１項の規定により登録事務を行う協会の第６４条の５第１項の規定による処分について不服がある金融商品取引業者等は，内

閣総理大臣に対し，行政不服審査法（･･･（略）･･･）による審査請求をすることができる。
第２平成２０年法律第６５号による改正前の金商法（以下「改正前金商法」という。）
１２４条（有価証券報告書の提出）１項柱書
有価証券の発行者である会社は，その会社が発行者である有価証券（･･･（略）･･･）が次に掲げる有価証券のいずれかに該当する場合には，内閣府令で定めるところにより，事業年度ごとに，当該会社の商号，当該会社の属する企業集団及び当該会社の経理の状況その他事業の内容に関する重要な事項その他の公益又は投資者保護のため必要かつ適当なものとして内閣府令で定める事項を記載した報告書（以下「有価証券報告書」という。）を，当該事業年度経過後３   月以内   （･･･（略   ）･･･）に   ，内閣   総理大   臣に提   出しな   ければ   ならない。･･･（略）･･･
２２４条の５（半期報告書及び臨時報告書の提出）４項第２４条第１項（･･･（略）･･･）の規定による有価証券報告書を提出しなければならない会社は，その会社が発行者である有価証券の募集又は売出しが外国において行われるとき，その他公益又は投資者保護のため必要かつ適当なものとして内閣府令で定める場合に該当することとなったときは，内閣府令で定めると   ころに   より，   その内   容を記   載した   報告書   （以下   「臨時   報告書   」という。）を，遅滞なく，内閣総理大臣に提出しなければならない。３１７２条の２（虚偽記載のある有価証券報告書等を提出した発行者に対する課徴金納付命令）
(1)１項柱書
発行者が，重要な事項につき虚偽の記載がある有価証券報告書等（･･･（略）･･･）を提出したときは，内閣総理大臣は，次節に定める手続に従い，当該発行者に対し，第１号に掲げる額（･･･（略）･･･）に相当する額の課徴

金を国庫に納付することを命じなければならない。･･･（略）･･･
(2)２項
発行者が，重要な事項につき虚偽の記載がある四半期・半期・臨時報告書等（･･･（略）･･･）を提出したときは，内閣総理大臣は，次節に定める手続に従い，当該発行者に対し，前項第１号に掲げる額（･･･（略）･･･）の２分の１に   相当す   る額の   課徴金   を国庫   に納付   するこ   とを命   じなけ   ればな   らない。･･･（略）･･･
４１９７条１項
次の各号のいずれかに該当する者は，１０年以下の懲役若しくは１０００万円以下の罰金に処し，又はこれを併科する。
一･･･（略   ）･･･第２４条第   １項･･･（略）･･･の規定に   よる有   価証券報   告書･･･（略）･･･であって，重要な事項につき虚偽の記載のあるものを提出し
た者
二以下･･･（略）･･･
５１９７条の２
次の各号のいずれかに該当する者は，５年以下の懲役若しくは５００万円以下の罰金に処し，又はこれを併科する。
一から五まで･･･（略）･･･
六･･･（略）･･･第２４条の５第４項･･･（略）･･･の規定による･･･（略）･･･臨時報告書･･･（略）･･･であって，重要な事項につき虚偽の記載のあるもの
を提出した者

別紙２
被告の内部規則の定め
第１協会員の従業員に関する規則（平成２２年５月１８日に改正される前のもの。以下「従業員規則」という。）
１１条（目的）
この規則は，金融商品取引業の公共性及びその社会的使命の重要性にかんがみ，協会員の従業員について，その服務基準等を定めるとともに，従業員に対する協会員の監督責任を明らかにし，もって投資者の保護に資することを目的とする。
２５条（採用の禁止）２項
会員は，第１２条第１項の規定により本協会が不都合行為者として決定したものについては，その者が不都合行為者の決定を受けた日から５年間は，いかなる名称を用いているかを問わず，これを採用してはならない。･･･（略）･･･
３７条（禁止行為）３項


協会員は，その従業員が金商法及び関係法令において金融商品取引業者の使用人の禁止行為として規定されている行為（･･･（略）･･･）のほか，次の各号に掲げる行為を行うことのないようにしなければならない。１号有価証券の売買その他の取引（･･･（略）･･･），有価証券関連デリバティブ取   引（･   ･･（   略）･   ･･）   又は特   定店頭   デリバ   ティブ   取引（   ･･･（略）･･･）につき，当該有価証券，有価証券関連デリバティブ取引又は特定店   頭デリ   バティ   ブ取引   （･･   ･（略   ）･･   ･）に   ついて   顧客（   ･･･（略）･･･）に損失が生ずることとなり，又はあらかじめ定めた額の利益が生じないこととなった場合には自己又は第三者がその全部又は一部を補填し，又は補足するため当該顧客又は第三者に財産上の利益を提供する旨を，当該顧客又はその指定した者に対し，申し込み，若しくは約束し，又は第三者に申し込ませ，若しくは約束させること。

２号から２６号まで･･･（略）･･･
４８条（不適切行為）
協会員は，その従業員が次の各号に掲げる行為（以下「不適切行為」という。）を行うことのないように指導及び監督しなければならない。１号有価証券の売買その他の取引等において，銘柄，価格，数量，指値又は成行の区別等顧客の注文（･･･（略）･･･）内容について確認を行わないまま注文を執行すること。
２号から４号まで･･･（略）･･･
５９条（事故連絡）１項
協会員は，その従業員又は従業員であった者に第７条第３項各号及び「協会員の外務員の資格，登録等に関する規則」（以下「外務員規則」という。）第５条に規定する行為又は従業員として遵守すべき法令等に違反する行為若しくは前条に規定する不適切行為（以下「事故」という。）のあったことが判明した場合は，前条に規定する不適切行為が過失による場合を除き，直ちにその内容を記載した所定の様式による事故連絡書を本協会に提出しなければならない。
６１０条（事故顛末報告）１項
協会員は，前条に規定する事故（･･･（略）･･･）の詳細が判明したときは，当該従業員について当該事故の内容等に応じた適正な処分を行い，遅滞なく，その顛末を記載した所定の様式による事故顛末報告書を本協会に提出しなければならない。
７１２条（不都合行為者処分）
(1)１項
本協会は，前条の規定により事故顛末報告書を審査した結果，当該従業員が退職し又は当該協会員より解雇に相当する社内処分を受けた者で，かつ，その行為が金融商品取引業の信用を著しく失墜させるものと認めたときは，これを不都合行為者とし，外務員規則に規定する外務員資格並びに「協会員

の内部管理責任者等に関する規則」に規定する営業責任者資格及び内部管理責任者資格を取り消す。
(2)２項
本協会は，前項の規定により従業員又は従業員であった者を不都合行為者としたときは，遅滞なく，その旨を当該協会員に通知する。第２協会員の従業員に関する規則（平成２２年５月１８日に改正された後のもの。以下「改正従業員規則」という。）
１１２条（不都合行為者の取扱い）
(1)１項
本協会は，前条の規定により事故顛末報告書を審査した結果，当該従業員等が退職し又は当該協会員より解雇に相当する社内処分を受けた者で，かつ，その行為が金融商品取引業の信用を著しく失墜させるものと認めたときは，決定により，当該従業員等を不都合行為者として取り扱うこととし，外務員規則に規定する外務員資格並びに内部管理責任者規則に規定する営業責任者資格及び内部管理責任者資格を取り消す。このうち，金融商品取引業の信用への影響が特に著しい行為を行ったと認められる者を一級不都合行為者として，その他の者を二級不都合行為者として，それぞれ取り扱う。
(2)２項
前項の規定による不都合行為者としての取扱いは，前項の決定の日をもって開始する。
２１３条（弁明の手続）
(1)１項
本協会は，従業員等を不都合行為者として取り扱おうとするときは，弁明の手続を行うものとする。
(2)２項
本協会は，前項に規定する弁明の手続を行う場合は，その旨を当該弁明の

手続に係る従業員等及び当該従業員等の不都合行為者としての取扱いの原因となる事故に関して第１０条に規定する事故顛末報告書を提出した協会員（以下「提出協会員」という。）に通知する。
３１３条の２（不都合行為者決定通知）
本協会は，前条第１項の手続に係る従業員等を不都合行為者として取り扱うことを決定した場合又は取り扱わないことを決定した場合は，遅滞なく，その旨を当該従業員等及び提出協会員（･･･（略）･･･）に通知する。
４１５条の２（細則への委任）
第１３条から前条までの手続について，必要な事項は，細則で定める。
５付則
(1)１項
この改正は，平成２２年７月１日（以下「施行日」という。）から施行する。
(2)３項
改正後の一級不都合行為者に係る規定は，施行日以後の事故について適用する。
(3)４項
改正前の第１２条第１項の規定により不都合行為者とされた者は，本協会がその者につき当該取扱いを決定した日において，改正後の第１２条第１項の規定により二級不都合行為者として取り扱うことが決定されたものとみなす。
第３    協会員   の外務   員の資   格，登   録等に   関する   規則（   以下「   外務員   規則」   という。）
１４条（外務員資格）
協会員は，その役員又は従業員のうち，次の各号に掲げる要件を具備した者でなければ，外務員の登録を受けることができない。

(1)一種外務員    「外務員等資格試験に関する規則」（以下「試験規則」という。）による一種外務員資格試験の合格者
(2)から(6)まで･･･（略）･･･
２５条（資格外の外務員の職務の禁止）
協会員は，その役員又は従業員のうち，第４条各号に掲げる要件を具備した者でなければ，第２条第２号から第７号までに規定する外務員の職務を行わせてはならない。
第４「協会員の従業員に関する規則」第４章に規定する不都合行為者の取扱いに係る手続に関する細則（平成２２年５月１８日に制定されたもの。以下「不都合行為者取扱手続細則」という。）
１３条（弁明通知書）１項
規則第１３条第２項の通知は，次に掲げる事項を記載した書面（以下「弁明通知書」という。）により行う。


(1)不都合行為者として取り扱おうとする従業員等の氏名(2)予定される不都合行為者決定の内容及び根拠となる規則の条項(3)予定される不都合行為者決定の原因となる事実(4)弁明の手続に関する事務を所掌する組織の名称及び所在地
２４条（弁明書等の提出）１項
前条の弁明通知書を受領した当事者は，当該弁明通知書が到達した日から１４日以内に，次に掲げる事項を記載した書面（以下「弁明書」という。）を本協会に提出しなければならない。
(1)前条第１項第２号及び第３号に掲げる事項に対する認否(2)前条第１項第２号及び第３号に掲げる事項に対する主張
３５条（弁明の期日）１項
本協会は，前条第３項の規定により当事者のいずれかから弁明の期日の開催を求められた場合，弁明の期日を決定し，弁明の期日及び場所を記載した書面

を当事者に通知する。
４８条（文書等の閲覧）１項
当事者は，弁明の手続が終結する時までの間，本協会に対し，当該弁明の手続に係る事案に関する規則第１０条第１項に規定する事故顛末報告書及びその添付書類並びに規則第１１条第２項に規定する証拠書類等の閲覧を求めることができる。この場合において，本協会は，第三者の利益を害するおそれがあるときその他正当な理由があるときを除き，その閲覧を拒むことができない。
５１０条（弁明の期日における審理の方式）
(1)１項
主宰者は，最初の弁明の期日の冒頭において，本協会の職員に，予定される不都合行為者決定の内容及び根拠となる規則の条項並びにその原因となる事実を弁明の期日に出席した者に対し説明させるものとする。
(2)２項
当事者は，弁明の期日に出席して，意見を述べ，及び証拠書類等を提出し，並びに主宰者の許可を得て本協会の職員（･･･（略）･･･）に対し質問を発することができる。

別紙５
業務改善命令等の内容
第１平成２０年１１月２８日の業務改善命令
１金融庁が認定した事実
○不適切な業務運営を看過するなど，経営管理態勢・内部管理態勢に重大な
欠陥があると認められる状況
(1)平成２０年６月，当支店（注：ａ社ｄ支店。以下同じ。）資本市場ソリューション部（以下「ＣＭＳ部」という。）は，顧客からの求めに応じ，以下の方法による資金調達の提案を行った。
ア当該顧客が，ｆグループのｇ本社（以下「ｇ本社」という。）を割当先として，転換社債型新株予約権付社債（以下「ＣＢ」という。）を発行する。
イ当該顧客は，ｇ本社との間で締結するスワップ契約に基づき，当該ＣＢの発行による手取金に相当する額をｇ本社に支払い，当該顧客の発行する株式の株価等に影響されるため不確定な時期に，当該株価等によって変動する額を，ｇ本社から受領する。
(2)当該顧客が当該資金調達に関して法定開示書類を提出するに当たっては，上記(1)アのＣＢ発行による調達額の全額が直ちに当該顧客の債務の返済に充当できるわけではないことを投資家が自ら推察し，投資判断をすることができる程度まで，上記(1)イのスワップ契約の内容を引用して記載すべきであり，当支店は，当該顧客に対し，そうした適切な情報開示を行うよう助言を行うべき立場にあった。
しかしながら，ＣＭＳ部の営業担当者はグループ全体としての利益確保を優先させ，当該顧客に対し，当該スワップ契約に関する情報を開示しないよう要請した。その際，当該ＣＢの引受審査担当者も同じＣＭＳ部に在籍していたこと等により，当該営業担当者への内部牽制は全く機能しなか

った。
(3)当支店の経営陣や内部管理部門は，利益相反等の問題を適切に管理する観点から，上記(2)のようなＣＭＳ部の不適切な業務運営を指導・監督する立場にあった。
しかしながら，当支店においては，営業部門の独断専行のおそれを防止するための経営管理態勢が欠如していたことに加え，コンプライアンス部等内部管理部門による十分な牽制機能が果たされていなかった。さらに，顧客保護・投資家保護に係る問題意識が欠如していたことから，当該資金調達案件の実行に関する最終的な意思決定機関においても，当該スワップ契約に関する情報の開示といった重要な点について十分な議論が行われなかった。
(4)当該顧客が平成２０年６月２６日及び６月３０日に提出した法定開示書類では，上記(1)イのスワップ契約に関する情報は記載されなかった。こうした中，当支店は，６月２７日以降，ｇ本社による当該スワップ契約の履行過程の一部として，機械的に当該顧客の発行する株式の取引を行った。当支店の経営陣や内部管理部門は，法令等遵守の観点から，当該取引の適切性についても検討すべき立場にあったが，当時はその認識が不十分であった。
上記のように，当支店においては，証券市場の公正性確保の観点が欠如し，顧客及び一般投資家を軽視する極めて不適切な業務運営が行われている。証券市場の信頼性を著しく損ないかねないこのような問題を放置した当支店の経営管理態勢及び内部管理態勢には重大な欠陥が認められ，こうした状況は，法（注：金商法。以下同じ。）第５１条の規定による業務の運営の状況の改善に必要な措置をとることを命ずることができる場合の要件となる「業務の運営の状況に関し，公益又は投資者保護のため必要かつ適当であると認めるとき」に該当するものと認められる。

また，上記(4)の取引は，法第３８条第６号に基づく金融商品取引業等に関する内閣府令第１１７条第１項第１６号に規定する「法人関係情報に基づいて，自己の計算において当該法人関係情報に係る有価証券の売買その他の取引等をする行為」に該当するものと認められる。
２業務改善命令の内容
(1)今回の問題に関する責任の所在を明確化すること。(2)今回の問題を受けた再発防止策を策定し，実施すること。特に，「金融サービス業におけるプリンシプル」の趣旨に沿って，自律的な業務運営の適正性を確保する観点から，経営管理態勢を整備すること。また，顧客保護・投資家保護の観点から，利益相反等の問題を適切に管理するため，内部管理態勢を再構築すること。
(3)役職員に市場仲介者としての社会的責任を自覚させ，及び法令等遵守意識を徹底させるため，研修その他必要な方策を実施すること。(4)上記(1)～(3)について，その実施状況を平成２１年１月７日（水）までに，及び必要に応じて随時に，書面により報告すること。
第２平成２１年１０月２３日の業務停止命令等
１金融庁が認定した事実
○報告徴取命令に対する対応の不備


当支店は，平成２０年１１月２８日付で金融庁長官から，「不適切な業務運営を看過するなど，経営管理態勢・内部管理態勢に重大な欠陥があると認められる状況」に該当するとして，行政処分（以下「前回行政処分」という。）を受けている。前回行政処分においては，当支店が「契約の履行過程の一部として，機械的に当該顧客の発行する株式の取引を行った」ことが，金融商品取引法（以下「法」という。）第３８条第６号に基づく金融商品取引業等に関する内閣府令（以下「府令」という。）第１１７条第１項第１６号に規定する「法人関係情報に基づいて，自己の計算において当該法人関係

情報に係る有価証券の売買その他の取引等をする行為」に該当すると認定されている。こうした事実認定は，法第５６条の２に基づく金融庁長官の報告徴取命令を受けて，前回行政処分に先立ち当支店が提出した報告書の記載内容が，重要な要素となっている。
しかしながら，今回検査において，当該報告書に関する検証を行ったところ，(1)当該報告書の記載内容に不足及び事実に反する記載があること，(2)当支店は，調査・検証が不十分なまま当該報告書を作成し，これを提出していたことが認められた。また，(3)前回行政処分において，「法人関係情報に基づいて，自己の計算において当該法人関係情報に係る有価証券の売買その他の取引等をする行為」に該当すると認定された取引のうちには，「当該スワップ契約の履行過程の一部として，機械的に当該顧客の発行する株式の取引を行った」ものとは認められない取引が認められた。当支店が行った上記行為は，法第５６条の２に基づく金融庁長官の報告徴取命令に違反しており，かかる当支店の行為は，法第５２条第１項第６号に規定する「金融商品取引業に関し法令に基づいてする行政官庁の処分に違反したとき」に該当するものと認められる。
○特定の上場金融商品の相場を固定させる目的をもって，買付けの申込み等
を行う行為
当支店株式オプション部トレーダーは，その業務に関し，平成２０年１１月５日，特定の上場銘柄の株式について，ストップ高買い気配に固定させる目的をもって，大引け間際に，ストップ高の１円下の指値及びストップ高となる指値での大量の買付注文を行い，当該銘柄の株価を固定させた。当支店及び当支店株式オプション部トレーダーが行った上記行為は，法第３８条第６号に基づく府令第１１７条第１項第１９号に規定する「取引所金融商品市場における上場金融商品等若しくは店頭売買有価証券市場における店頭売買有価証券の相場若しくは相場若しくは取引高に基づいて算出した数

値を変動させ，若しくはくぎ付けし，固定し，若しくは安定させ，又は取引高を増加させる目的をもって，当該上場金融商品等若しくは当該店頭売買有価証券に係る買付け若しくは売付け若しくはデリバティブ取引又はこれらの申込み若しくは委託等をする行為」に該当するものと認められる。「報告徴取命令に対する対応の不備」は，金融行政の適切な遂行に支障を与えかねない重大な問題であり，また，「特定の上場金融商品の相場を固定させる目的をもって，買付けの申込み等を行う行為」も，市場の公正性・透明性を損なう悪質な行為である。
特に，当支店株式派生商品統括本部は，前回行政処分において「法人関係情報に基づいて，自己の計算において当該法人関係情報に係る有価証券の売買その他の取引等をする行為」に該当すると認定された取引を行い，「報告徴取命令に対する対応の不備」との関係も認められるトレーダーが所属しており，また，「特定の上場金融商品の相場を固定させる目的をもって，買付けの申込み等を行う行為」に関与した当支店株式オプション部トレーダーが所属しており，その適切な業務運営を確保するため，法令遵守意識の徹底等に専念させる必要があると認められる。また，経営陣・内部管理部門がこれらの問題を看過したことを踏まえ，経営管理態勢・内部管理態勢を抜本的に強化する必要があると認められる。
２業務停止命令等の内容
(1)業務停止命令
平成２１年１１月２日（月）から平成２１年１１月１６日（月）までの間，当支店株式派生商品統括本部が行うすべての業務の停止（既往の契約の履行・結了に伴う業務その他当庁が個別に認めたものを除く。）
(2)業務改善命令
ア今回の法令違反行為に係る役職員の責任の所在の明確化を図ること。イ全役職員に対し，研修等を通じて，法令遵守意識の徹底を図ること。特

に，株式派生商品統括本部の役職員に対して，金融商品取引法等が定める有価証券取引における禁止行為について，周知徹底を図ること。ウ内部調査・監査の適切な機能発揮に向けて，手続の整備や体制の充実・強化など，必要な方策を実施すること。
エ売買審査体制の抜本的な見直しを図ること。
オ経営管理態勢・内部管理態勢を抜本的に強化するため，平成２０年１１月２８日の業務改善命令を受けて実施中の改善策について必要な見直しを行い，適切に実施すること。
カ上記ア～オについて，その実施状況を平成２１年１１月２４日（火）まで（さらに同日後の進捗状況について，平成２２年１月２９日（金）まで及びその後３月毎）に，及び必要に応じて随時に，書面で報告すること。

別紙６
事故顛末報告書の内容
第１原告ｂに関する事故顛末報告書
１動機
当社の理解としては，株式会社ｅ（以下「ｅ社」という。）とのスワップ取引に関して，当該取引を開示することに以下のデメリットがあったため。①スワップ部分の条件であるヘッジ比率の開示によりヘッジファンド等からの狙い撃ちを招き，市場でのｅ社株の売却を円滑に進め，安定的なヘッジ取引の執行を行うことが阻害される。
②スワップ契約に基づく３００億円のａへの支払を開示することで，ｅ社が実質的に３００億円の資金調達が出来ていないことが開示され，ｅ社株式の株価下落を招きかねない。ｅ社株式売却停止条件である下限価格を下回ると，ｅ社の資金調達が困難となり，ａの収益も減少する。
２事故の内容
本件取引において，６月１９日，当該スワップ取引を開示しないようｅ社へ働きかけた。その過程において，ｂは，６月２６日付けｅ社プレスリリースにおいて非開示とする取扱を望む旨を資本市場ソリューション部長ｃに伝え，ｅ社への働きかけを行った。ｅ社は，当該プレスリリース，臨時報告書及び６月３０日付有価証券報告書において，当該スワップ契約について記載しなかった（･･･（略）･･･）。最終的には，当該プレスリリースにおける開示については，できるだけ簡潔な記載を以って東証に確認し，その要請にしたがって最低限の開示に留めることをｅ社へ要請した。それまでのｂの行為は外務員の職務に関して著しく不適当な行為であったと考える。
第２原告ｃに関する事故顛末報告書


令和元年９月１９日判決言渡同日原本受領    裁判所書記官平成３０年（ワ）第５１８９号特許権侵害差止等請求事件
口頭弁論終結日令和元年７月１１日
判決
原           告     Ｐ１
同訴訟代理人弁護士     以呂免     義   雄同                      松   井   和   弘被              告    ケアシェルサポートことＰ２（以下「被告Ｐ２」という。）
被              告    ケアシ   ェル株式会   社（以下「被告会社」という。）
被告ら訴訟代理人弁護士楠     井   嘉   行同                      岡         浩   喜同                      河野壮登同補佐人弁理士          岡   本   元   秀
主文
１原告の請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は，原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
１被告らは，別紙物件目録(1)記載の粒状物を製造し，使用し，譲渡し，貸し渡し，若しくは輸出し，又は譲渡若しくは貸渡しの申出をしてはならない。２被告らは，別紙物件目録(2)記載の製造装置等を廃棄せよ。３被告らは，連帯して，原告に対し，２８７３万３０３６円及びこれに対する令和元年７月１２日から支払済みまで年５％の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
本件は，発明の名称を「養殖魚介類への栄養補給体及びその製造方法」とする特許権（以下「共有特許権」という。）を被告Ｐ２と共有するとともに，発明の名称を「透析機洗浄排水の中和処理用マグネシウム系緩速溶解剤」とする特許権（以下「甲４特許権」という。）を単独で有している原告が，被告らに対し，次の各請求をする事案である。
①被告会社に対する請求
ⅰ差止請求・廃棄請求
被告会社による別紙物件目録(1)記載の「ケアシェル」という商品名の粒状物（養殖魚介類への栄養補給体）（以下「被告製品」という。）の製造販売が共有特許権の直接侵害（均等侵害を含む。）に当たるとともに，甲４特許権の間接侵害（特許法１０１条５号）に当たることを理由とする，特許法１００条１項及び２項に基づく，被告製品の製造，譲渡等の差止め及び製造装置等の廃棄の請求
ⅱ被告製品の製造販売を理由とする金銭請求
(ⅰ)上記ⅰの各特許権侵害の不法行為に基づく，損害の賠償及びこれに対する訴え変更申立書（令和元年７月３日付け）送達の日の翌日である令和元年７月１２日から支払済みまで民法所定の年５％の割合による遅延損害金の支払の請求(ⅱ)上記ⅰの各特許権侵害に係る不当利得返還請求権に基づく，利得の返還及びこれに対する訴え変更申立書（令和元年７月３日付け）送達の日の翌日である令和元年７月１２日から支払済みまで民法７０４条前段所定の利息の支払の請求(ⅲ)被告製品の製造販売について特許権侵害が成立しないとしても，その行為は原告の法律上の保護に値する利益を侵害するものとして違法であり，またこれにより被告会社が法律上の原因なく利得したことを理由とする，不法行為又は不当利得返還請求権に基づく，上記（ⅰ）及び（ⅱ）と同額の支払請求ⅲ後記中国の会社に対する共有特許   権についての通常実施権の許諾等を理
由とする金銭請求
（ⅰ）被告会社が中国の会社に対して共有特許権について通常実施権を許諾したこと等により共有特許権を侵害したことを理由とする，不法行為に基づく，損害の賠償及びこれに対する訴え変更申立書（令和元年７月３日付け）送達の日の翌日である令和元年７月１２日から支払済みまで民法所定の年５％の割合による遅延
損害金の支払の請求
（ⅱ）上記（ⅰ）の行為に係る不当利得返還請求権に基づく，利得の返還及びこれに対する訴え変更申立書（令和元年７月３日付け）送達の日の翌日である令和元年７月１２日から支払済みまで民法７０４条前段所定の利息の支払の請求
②被告Ｐ２に対する請求
ⅰ差止請求・廃棄請求
特許法１００条１項及び２項に基づく，被告製品の製造，譲渡等の差止め及び
製造装置等の廃棄の請求
ⅱ金銭請求
被告会社による上記①ⅱ及びⅲの各行為に関する代表取締役としての任務懈怠を理由とする，会社法４２９条１項に基づく，上記①ⅱ及びⅲと同額の損害の賠償及びこれに対する訴え変更申立書（令和元年７月３日付け）送達の日の翌日である令和元年７月１２日から支払済みまで民法所定の年５％の割合による遅延損害金
の支払の請求
１前提事実（当事者間に争いのない事実又は後掲の各証拠等及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実）
(1)当事者
ア原告は，有限会社小林建築事務所を経営し，人工透析を実施している病院向けに，透析機器洗浄排水の中和装置を製造販売している（甲１２５）。イ被告会社は，平成１４年４月４日に設立されたかき殻肥料の販売，かき殻粉末を使用した水質浄化剤の製造・販売，貝養殖のカルシウム補給剤の製造・販売，水質に関する公害防止機器の設計・施工・製作販売等を目的とする株式会社である（甲７７）。
ウ被告Ｐ２は，被告会社の代表取締役を務めるとともに，「ケアシェルサポート」という屋号で個人事業を営んでいる。なお，被告Ｐ２は，平成１２年頃，財団法人鳥羽市開発公社に鳥羽かき殻加工センターの場長として勤務していた当時，原告と知り合った（甲１０８，乙１７，原告供述）。(2)原告及び被告Ｐ２が有する共有特許権（甲１，２）ア原告と被告Ｐ２は，以下の特許（以下「共有特許」という。）に係る特許権（前記の共有特許権。以下，共有特許に係る発明を「共有特許発明」，共有特許の出願の願書に添付された明細書及び図面を「共有特許明細書」という。）を有する。
登録番号        特許第３９９９５８５号
発明の名称      養殖魚介類への栄養補給体及びその製造方法
出願日          平成１４年７月４日
登録日          平成１９年８月１７日
イ共有特許の特許請求の範囲は，次のとおりである。【請求項１】貝殻の粉末(１)と，主成分を水酸化マグネシウムとし，その接着力によって前記貝殻の粉末(１)を塊状に固めるバインダー(２)と，が混練固化して塊状体に成形され，且つ該バインダーは該塊状体を海水中に置くことにより時間をかけて貝殻の粉末(１)及びバインダー(２)が徐々に海水中に溶解し該塊状体の形状を小さくするか消失させる結合剤になっていることを特徴とする養殖魚介類への栄養補給体。


【請求項２】前記貝殻の粉末(１)が１００重量部に対し，前記バインダー(２)が５〜５０重量部の範囲にある請求項１記載の養殖魚介類への栄養補給体。【請求項３】前記バインダーの主成分を海水法により生成されてなる水酸化マグネシウムとする共に前記塊状体に貫通孔を縦通させてなる請求項１又は２に記載の養殖魚介類への栄養補給体。
【請求項４】貝殻の粉末１００重量部に対し，主成分を水酸化マグネシウムとし，その接着力によって前記貝殻の粉末を塊状に固めるバインダー５〜５０重量部を配合すると共に水３０〜６０重量部を加えて混練しペースト状体とし，次いで，そのペースト状体を用いて所定大きさの中間品を成形し，その後，該中間品を乾燥し固化させて塊状体の栄養補給体とし，該栄養補給体を海水中に置くことにより数ヶ月の時間をかけて貝殻の粉末及びバインダーが徐々に海水中に溶解しその形状を小さくするか消失するようにしたことを特徴とする養殖魚介類への栄養補給体の製造方法。
ウ共有特許明細書（甲２）には，次の記載がある。
(ｱ)発明の属する技術分野（【０００１】）
共有特許発明はカキ,アコヤガイ,ホタテガイ,アワビなどの貝類又はクルマエビ,イセエビ等の養殖で，生育に必要な栄養素を補給する養殖魚介類への栄養補給体及びその製造方法に関する。
(ｲ)発明が解決しようとする課題
貝類の成長には貝殻を大きくするのに大量のカルシウムを必要とするほか，カキ等の貝類はタウリンなどのアミノ酸の他，マグネシウム等のミネラルを多く含んでおり，こうしたことからマグネシウムを必要とする。カキの成長過程で，これらカルシウム,マグネシウムは海水中の溶存カルシウム,溶存マグネシウムから吸収することになるが，従来の技術では，イカダの中央内部に配された懸垂ロープのカキは溶存カルシウム,溶存マグネシウムが既に外周縁側のカキに捕捉,吸収されて充分吸収できないでいた。さらにいえば，長年の養殖により湾内の海水中の溶存カルシウム,溶存マグネシウム等の栄養が不足し，外海に近いイカダに比べ湾内奥に配されるイカダのカキの収穫量が落ちていた（【０００３】）。共有特許発明は上記問題点を解決するもので，魚介類の養殖で不足しがちなカルシウム分さらにマグネシウム分を簡便にして効率よく補給し，魚介類を順調に成長させることができる養殖魚介類への栄養補給体及びその製造方法を提供することを目的とする（【０００４】）。
(ｳ)課題を解決するための手段（【０００６】）
請求項１及び４の発明のごとく，貝殻の粉末とバインダーとが混練固化して塊状体に成形されると，粉末化により接触面積が増えるので，貝殻そのものより貝殻のカルシウム分が溶解しやすくなる。貝殻の粉末とバインダーとの配合調整によって，海水中への持続的なカルシウム分の溶解を図ることができる。養殖カキ等のむき身にはマグネシウムなどのミネラル分が多く含まれている。このマグネシウムは海水中から吸収することになるが，バインダーの主成分を水酸化マグネシウムとすれば，カルシウムと共に不足しがちなマグネシウムを効率良く補うことができる。マグネシウム等を充分含み，ミネラルバランスに富み栄養価の高いむき身が得られる。しかも，水酸化マグネシウムがバインダーとして機能する。バインダーの接着力によって貝殻の粉末を塊状に固め，養殖魚介類の栄養補給体とすることができる。この栄養補給体を海水中に置けば，時間をかけて貝殻粉末,バインダーが徐々に海水中に溶解して，栄養補給体形状を小さくするか消失させることができ，簡便にして効率良く栄養補給できる。一度海水中に吊るせば，追加栄養補給することも管理チェックすること等もいらず作業負担がない。
また，請求項２の発明のごとく，貝殻の粉末(１)が１００重量部に対し，バインダー(２)が５〜５０重量部の範囲にあると，成形段階で固化し易くなる。さらに，請求項３の発明のごとく，バインダーの主成分を海水法により生成されてなる水酸化マグネシウムとすると，養殖魚介類に必要なマグネシウム補給も円滑に進む。そして，海水法により生成されてなるマグネシウム化合物であれば，もともと海水から得られたものであり，環境に優しく海洋汚染につながらない。塊状体に貫通孔を縦通させた栄養補給体とすると，他に収納袋などを要せずして栄養補給体のロープ等への取り付けが容易になる。
(ｴ)発明の効果（【００２３】）
共有特許発明の養殖魚介類への栄養補給体及びその製造方法は，魚介類の養殖で不足しがちなカルシウム分さらにマグネシウム分を簡便にして効率よく補給し，魚介類を順調に成長させることができ，また海を汚染することもないなど魚介類の養殖に優れた効果を発揮する。
(3)原告が有する甲４特許権（甲３，４）
ア原告は，以下の特許（以下「甲４特許」という。）に係る特許権（前記の甲４特許権。以下，甲４特許の出願の願書に添付された明細書及び図面を「甲４特許明細書」という。）を有する。
登録番号        特許第５２２７５３７号
発明の名称      透析機洗浄排水の中和処理用マグネシウム系緩速溶解剤
出願日          平成１９年５月８日
優先日          平成１８年５月８日
登録日          平成２５年３月２２日
イ甲４特許の特許請求の範囲は，次のとおりである（以下，このうち請求項１に係る発明を「甲４特許発明」という。）。
【請求項１】貝殻の粉末と主成分が無機マグネシウム化合物であるバインダーとで混練固化して塊状体に成形された成形品が，加温することなく炭酸ガスを充満した炭酸ガス雰囲気下で保存されて，前記成形品の溶解速度よりも溶解速度が遅延するようにしたことを特徴とする透析機洗浄排水の中和処理用マグネシウム系緩速溶解剤。
【請求項２】前記成形品が，加温することなく１分以上４８時間の範囲内で炭酸ガスを充満した炭酸ガス雰囲気下で保存される請求項１記載の透析機洗浄排水の中和処理用マグネシウム系緩速溶解剤。
【請求項３】前記炭酸ガスのガス圧を大気圧よりも高く保って，充満した炭酸ガス雰囲気下で保存される請求項１又は２に記載の透析機洗浄排水の中和処理用マグネシウム系緩速溶解剤。
【請求項４】前記貝殻粉末と前記バインダーの比率を，貝殻粉末が１００重量部に対しバインダーが５〜５０重量部の範囲内とする請求項１乃至３のいずれか１項に記載の透析機洗浄排水の中和処理用マグネシウム系緩速溶解剤。【請求項５】前記成形品が，水分を含む状態または加湿雰囲気下におかれ，且つ前記炭酸ガスを充満した炭酸ガス雰囲気下で保存される請求項１乃至４のいずれか１項に記載の透析機洗浄排水の中和処理用マグネシウム系緩速溶解剤。ウ甲４特許明細書（甲４）には，次の記載がある。
(ｱ)技術分野（【０００１】）
甲４特許に係る発明は個人用透析機排水の中和処理に利用される透析機洗浄排水の中和処理用マグネシウム系緩速溶解剤に関する。
(ｲ)発明が解決しようとする課題


従来の水酸化マグネシウム又は酸化マグネシウムを主成分とする粒状物からなる中和剤には，酸性廃液に該中和剤を投入すると，ケースによっては溶解速度があまりにも速すぎて頻繁に充填補給しなければならない不都合があった。バッチ補給する溶解剤として採用するには労力負担が大きすぎた。さらに，この粒状物は脆くて壊れやすい欠点があった（【０００５】）。
甲４特許に係る発明は上記問題点を解決するもので，月日をかけて水溶液にゆっくりと溶解し，さらには硬度をも向上させて扱い易くして，洗浄排水等中和処理に有効な透析機洗浄排水の中和処理用マグネシウム系緩速溶解剤を提供することを目的とする（【０００６】）。
(ｳ)課題を解決するための手段（【０００７】）
前記目的を達成すべく，請求項１に記載の発明の要旨は，貝殻の粉末と主成分が無機マグネシウム化合物であるバインダーとで混練固化して塊状体に成形された成形品が，加温することなく炭酸ガスを充満した炭酸ガス雰囲気下で保存されて，前記成形品の溶解速度よりも溶解速度が遅延するようにしたことを特徴とする透析機洗浄排水の中和処理用マグネシウム系緩速溶解剤にある。ここで，無機マグネシウム化合物とは水酸化マグネシウム,炭酸マグネシウム,酸化マグネシウム,塩化マグネシウム,硝酸マグネシウム,硫酸マグネシウム,フッ化マグネシウム等のマグネシウム元素を含む無機化合物をいう。
(ｴ)発明の効果（【０００８】）
甲４特許に係る発明の透析機洗浄排水の中和処理用マグネシウム系緩速溶解剤は，貝殻の粉末と主成分が無機マグネシウム化合物であるバインダーとで混練固化して塊状体に成形された成形品を，炭酸ガスが充満した炭酸ガス雰囲気下に保存するだけの簡便処理を加えるだけで，元の粒状体や塊状体の成形品の溶解速度よりも溶解速度が遅くなって，月日をかけて水溶液にゆっくりと溶解し，さらには硬度をも向上させて扱い易くなるなど，酸性に傾いた洗浄排水の中和処理用緩速溶解剤として優れた効果を発揮する。
(4)共有特許権の設定登録後の経緯
ア平成２２年５月６日，かき殻粉末を利用した水質浄化剤の製造・販売，貝養殖のカルシウム補給剤の製造・販売等を目的とする株式会社ケアシェル（以下「解散会社」という。）が設立された。その株主は，原告，被告Ｐ２及びＰ３であり，被告Ｐ２がその代表取締役，原告及びＰ３がその取締役を務めていた（乙２）。
イ共有特許権の特許権者である原告と被告Ｐ２は，解散会社に対し，共有特許の実施を許諾した。そして，解散会社は，「ケアシェル」という商品名のアサリ等の養殖魚介類への栄養補給体を製造販売していたところ，この製品は共有特許にいう「養殖魚介類への栄養補給体」に相当し，貝殻（カキ殻）の粉末と水酸化マグネシウムとを攪拌した上で，その粉末に水を加え，混錬して小さな球状に成形した上で，天日で乾燥させ，さらに炭酸ガス（二酸化炭素）を吸収させて固化するという方法によって製造されたものであった（乙１７，２４，被告Ｐ２供述）。ウ解散会社は，平成２７年１１月２日，株主総会の決議により解散された（乙２）。
エ被告会社は，従前，財団法人鳥羽市開発公社が製造したかき殻肥料「しおさい」を販売するなどしていたところ，平成２７年１０月１日，その商号が従前の「有限会社アスク鳥羽」から現在の「ケアシェル株式会社」に変更された（甲７７，１１２）。
そして，被告会社は，その後，上記イと同じ方法で製造された「ケアシェル」という商品名の養殖魚介類への栄養補給体（被告製品）を第三者に対して販売するようになった（なお，被告会社がこの製品の製造者であるかについては，当事者間に争いがある。）。また，被告会社は，解散会社から，同社が在庫として有していた「ケアシェル」（被告製品）を購入し，これも第三者に対して販売した。オ被告会社は，平成２９年１月３１日，中国にある荣成恒順海洋生物科技有限公司（以下「中国の会社」という。）との間で，カキ殻加工固形物（以下「ケアシェル」という。）の製造技術指導，ケアシェル使用方法の技術指導，ケアシェル応用方法の開発と応用方法の技術指導に係る業務を受託する業務委託契約（以下「本件業務委託契約」という。）を締結した（乙１５）。カ中国の会社は，被告会社に対し，本件業務委託契約に基づき，平成２９年２月，平成３０年２月及び平成３１年２月に，それぞれ５００万円（合計１５００万円）を支払った（弁論の全趣旨）。
キ原告は，平成２９年９月２７日，津地方裁判所伊勢支部に対し，被告らを相手方とする証拠保全の申立てをし，同年１１月１５日，被告会社において検証期日が開かれ，被告会社から甲２５，２６，２９ないし７６等の書類が提示され，それらについて検証が実施された。なお，被告Ｐ２の自宅における検証期日は開かれなかった（甲２５ないし２７，２９ないし７６，乙１４）。ク原告は，平成３０年６月１３日，本件訴訟を提起した（当裁判所に顕著な事実）。
２争点
原告は，被告会社に対し，不法行為及び不当利得返還請求権に基づき，①被告製品の製造販売による共有特許権の直接侵害（均等侵害を含む。）を理由とする請求，②被告製品の製造販売による甲４特許権の間接侵害を理由とする請求，③被告製品の製造販売について特許権侵害が成立しないことを前提とする請求，④中国の会社に対する共有特許権についての通常実施権の許諾等を理由とする請求をしているところ，後記争点１は上記①に係る請求原因，争点２は上記①に係る抗弁，争点３は上記②に係る請求原因，争点４は上記③に係る請求原因，争点５は上記④に係る請求原因，争点７は全請求に係る請求原因である。
また，原告は，被告Ｐ２に対し，被告会社が不法行為又は不当利得返還請求権に基づく責任を負うことを前提として，会社法４２９条１項に基づく損害賠償を請求しているところ，争点６はその請求固有の争点であり，争点７は被告Ｐ２に対する請求との関係でも争点となる。
(1)被告製品が共有特許発明の技術的範囲に属するか（均等侵害の成否等）（争点１）
(2)被告Ｐ２が製造した被告製品を，被告会社が販売したと認められるか（争点２）
(3)被告製品の製造販売について甲４特許権   に対する特許法１０１条５号の
間接侵害が成立するか（争点３）


(4)被告製品の製造販売について特許権侵害が成立しない場合の不法行為に基づく損害賠償請求及び不当利得返還請求の可否（争点４）(5)共有特許権についての通常実施権の許諾等を理由とする不法行為に基づく損害賠償請求及び不当利得返還請求の可否（争点５）(6)被告Ｐ２の会社法４２９条１項に基づく責任の有無（争点６）(7)被告らの行為による原告の損害額，原告の損失額・被告会社の利得額（争点７）
第３争点についての当事者の主張
１争点１（被告製品が共有特許発明の技術的範囲に属するか（均等侵害の成否等））
【原告の主張】
(1)被告会社が製造販売する被告製品（別紙物件目録(1)参照）は，カキ殻粉末と水酸化マグネシウムを混合して，水で混練した直径１㎝程度の粒状の固形物に炭酸ガスを吸収させて固化した，アサリ養殖に使用する緩速溶解剤である。被告製品の構成と共有特許の請求項１の構成を対比すると，同請求項の「混練固化して塊状体に成形され」という部分のうち下線部が異なる。また，被告製品の上記構成と共有特許の請求項４の構成を対比すると，同請求項の「該中間品を乾燥し固化させて塊状体の栄養補給体」という部分のうち下線部が異なる。そして，被告製品のそれ以外の構成については，共有特許の構成と一致している。(2)共有特許発明の本質的部分は養殖魚介類への栄養補給体という点であり，上記各部分はその本質的部分ではない。
また，上記の相違点を被告製品におけるものと置き換えても，海水中に溶解して，貝類に栄養を補給し，その成長を促すという共有特許発明の目的を達することができ，同一の作用効果を奏する。さらに，置換容易性にも問題はない。したがって，被告会社による被告製品の製造販売行為について，共有特許権に対する直接侵害（請求項１及び４については均等侵害）が成立する。したがって，被告会社の行為について不法行為が成立するし，原告に対する不当利得返還義務も発生する（なお，被告会社は悪意の受益者である。以下，他の不当利得返還請求権に基づく請求において同じ。）。また，共有特許権が侵害されるおそれがあるから，被告製品の製造，譲渡等の差止請求や，製造装置等の廃棄請求も認められるべきである。
【被告らの主張】
(1)被告会社が被告製品を販売したことは認めるが，これを製造したことは否認し，均等侵害が成立する等の原告の主張は，争う。
(2)被告製品と共有特許の構成に相違点があること   は原告主張のとおりであり，以下のとおり，均等侵害も成立しない。
すなわち，共有特許明細書の記載（【００１９】等）によれば，結合剤であるバインダーで混錬固化して塊状体に成形することは，共有特許特有の課題を解決する手段といえ，固化の方法に関して，貝殻の粉末をバインダーと混錬して（比較的大きな）塊状に固めるという点は，従来技術に見られない特有の技術的思想を構成する特徴的部分である。したがって，原告の主張する相違点は，共有特許発明の本質的部分である。
また，被告製品は，カキ殻粉末と水酸化マグネシウムを混合して，水で混錬した直径１㎝程度の粒状の固体物に炭酸ガスを吸収させて固化したものであり，炭酸ガスで表面を固化し，溶解速度を遅延させることにより，粒状でも長い期間継続して栄養補給ができるようにしたものである。これに対し，共有特許の塊状体は，ある程度の大きさにすることによって体積に比べて海水に接する表面積を小さくして，長い期間継続して栄養補給ができるようにしたものである。このように，両者の作用効果には大きな相違があり，同一の作用効果を奏するものではないから，置換可能性はない。そして，置換可能性がない以上，置換容易性もない。以上より，均等侵害の第１ないし第３要件を充足しない。(3)被告Ｐ２は共有特許権の共有者であり，共有特許を自ら実施することができるから，被告Ｐ２に対する差止請求等には理由がない。２争点２（被告Ｐ２が製造した被告製品を，被告会社が販売したと認められるか）
【被告らの主張】
(1)被告Ｐ２は，解散会社から被告製品の製造に必要な造粒機等を買い取り，また被告製品の製造に関与する従業員を雇用して，被告製品の製造を開始した。また，被告Ｐ２は，被告会社との間で取引基本契約を締結して，製造した被告製品を被告会社に対して販売した。
被告Ｐ２は共有特許権の共有者であるから，被告Ｐ２による製造行為は共有特許権の侵害とはならないし，被告会社は，共有特許の共有者が製造した物を購入して第三者に対して販売しただけであるから，その販売行為には，いわゆる消尽により，共有特許の効力が及ばない。
なお，被告会社は解散会社から引き取った被告製品を第三者に対して販売したが，その製品は解散会社が共有特許権の特許権者である原告と被告Ｐ２から実施の許諾を受けて製造したものであるから，それを販売しても特許権侵害とはならない。(2)原告は当初，被告製品の製造主体は被告Ｐ２であると主張していたところ，その事実については自白が成立しており，原告においてこの製造主体が被告会社であると主張することは，自白の撤回に該当し，許されない。また，原告の主張は信義則にも反する。
(3)原告の下記主張は否認し，争う。原告が指摘する被告会社の書類の不備は被告会社による被告製品の製造を推認させるものではない。また，被告会社は被告Ｐ２が全株式を有する一人会社であるから，利益相反取引や自己取引の問題は生じない。
【原告の主張】
(1)被告らの主張は否認し，争う。
(2)被告製品を製造しているのは被告会社である。被告会社は被告Ｐ２の一人会社であり，代表取締役である被告Ｐ２の製造行為は，法人としての行為とみるのが自然であり通常である。被告らの上記主張は，被告会社の書類に不自然な点があることや，被告会社の従業員数等に照らせば，虚偽といわざるを得ない。また，被告Ｐ２は被告会社の利益を使って原材料等を仕入れており，被告製品を製造している建物の家賃も被告会社が負担しており，被告製品は被告会社の利益によって製造されているといえるから，被告製品が製品化された時に被告会社にその所有権が発生する。したがって，被告Ｐ２が被告製品を被告会社に販売することなどあり得ず，消尽は起こり得ない。
(3)なお，被告らは原告が当初していた被告Ｐ２が被告製品を製造している旨の主張（自白）の撤回は許されないと主張するが，被告らによる援用前に撤回したから，自白は成立しないし，仮に自白に当たるとしても，上記当初の主張は真実に反しており，原告は錯誤に陥っていたから，自白の撤回が許される。(4)仮に被告らが取引基本契約を締結し，被告Ｐ２が被告会社に対して被告製品を販売したとすると，その契約は民法１０８条本文の自己取引に該当して無効であるし，会社法の利益相反取引に関する規定（会社法３５６条１項）にも反している。


３争点３（被告製品の製造販売について甲４特許権に対する特許法１０１条５号の間接侵害が成立するか）
【原告の主張】
(1)原告は，貝殻の粉末と主成分が無機マグネシウム化合物であるバインダーとで混練固化して塊状体に成形された成形品に対し，加湿することなく炭酸ガスを充満した炭酸ガス雰囲気下で保存されて，前記成形品の溶解速度よりも溶解速度が遅延するようにする技術（以下「原告主張の本件技術」という。）を保有している。物の発明と方法の発明は相互に変換可能であり，甲４特許の出願経過によれば，実質的には，甲４特許が特許に至ることのできる種類としては，方法特許しかなかった。したがって，甲４特許は方法特許，具体的には，マグネシウム系緩速溶解剤を利用した透析機洗浄水の中和方法に関する特許として特許査定されたのである。(2)被告製品は，甲４特許の請求項１に係る方法の使用に用いる物であって，甲４特許の請求項１に係る方法の発明による課題の解決に不可欠なものである。また，被告会社は，上記方法の発明が特許発明であること及び被告製品がその発明の実施に用いられることを知っていた。
(3)以上より，被告製品の製造販売は，原告の有する甲４特許権に対する間接侵害（特許法１０１条５号）となる。したがって，被告会社の行為について不法行為が成立するし，原告に対する不当利得返還義務も発生する。また，被告製品には水質浄化の効用があり，被告会社が透析機器の洗浄排水の中和処理事業に進出するおそれも否定できず，ひいては，甲４特許権に対する直接侵害のおそれもあるというべきであるから，被告製品の製造，譲渡等の差止請求や，製造装置等の廃棄請求も認められるべきである。
【被告らの主張】
(1)被告会社が被告製品を販売したことは認め，原告のその余の主張は否認し，争う。
(2)そもそも，甲４特許の請求項はいずれも物の発明として発明を特定しているのであり，方法の発明に関する特許ではない。
また，甲４特許は個人用透析機に関する発明であり，貝類等への栄養補給剤に関する発明ではない。このことは特許請求の範囲から明らかであるし，甲４特許発明は，原告によってその特許請求の範囲が透析機洗浄排水の中和処理用の用途発明に限定されたから，甲４特許はそれ以外の用途に用いることには及ばず，これに実質的な発明の効力を及ばせようとするのは禁反言の法理に照らし許されない。さらに，被告製品は貝類の養殖に用いられる物であり，技術上の観点から，透析機洗浄排水の浄化に用いることはできないし，被告らは被告製品をその用途に用いる予定も，その事業に進出する予定もない。
以上より，被告製品の製造販売について特許法１０１条５号の間接侵害は成立せず，甲４特許権が侵害されるおそれもない。
４争点４（被告製品の製造販売について特許権侵害が成立しない場合の不法行為に基づく損害賠償請求及び不当利得返還請求の可否）
【原告の主張】
仮に，被告製品の製造販売について特許権侵害が成立しないとしても，原告主張の本件技術は，産業有用性を有しており，流通対価や利益を生むものであって，その対象は透析機洗浄排水の浄化やアサリへの栄養補給にとどまらないものである。この技術は原告と被告Ｐ２の間だけで知られたもので，他者がこれを使用した事実もなければ，これを認識している事実もない。そして，被告会社は事情をよく知っている中，この技術を使用した被告製品を製造販売して，利益を得るに至った。以上の経緯等によれば，公平の理念からみて，被告会社が利益を得ることについて，法律上の原因はないというべきである。
また，被告会社は，上記技術を用いて被告製品を製造販売しているところ，原告が発明し，甲４特許に係る方法特許の実施において製造・使用する緩速溶解剤は，被告製品と同じ製法を用いて生産され，被告製品と同じ形態及び性質を有する有体物であり，商品化され，流通している。このようにして，上記技術を用いて生産される緩速溶解剤は，甲４特許権を構成しているものであるから，法律上の保護に値する利益を生じる有体物である。
そして，被告会社は法律上の保護に値する利益の侵害について認識しており，被告会社には故意があった。
以上より，被告会社の行為について不法行為が成立するし，原告に対する不当利得返還義務も発生する。
【被告らの主張】
被告会社が被告製品を販売したことは認め，原告のその余の主張は否認し，争う。なお，炭酸ガスを使って固化する技術は，平成１４年１月頃，被告Ｐ２が発明したものである。
５争点５（共有特許権についての通常実施権の許諾等を理由とする不法行為に基づく損害賠償請求及び不当利得返還請求の可否）
【原告の主張】
被告会社は，平成２９年１月頃，被告Ｐ２の有する共有特許権の持分につき，被告Ｐ２を介して，中国の会社との間で，本件業務委託契約を締結し，その対価として合計１５００万円を受領した。これは通常実施権設定契約であり，被告会社は，被告Ｐ２を介して，中国の会社に対し，共有特許権について通常実施権を許諾したことになるが，原告はこれに同意していない。したがって，被告会社は共有特許について通常実施権設定契約を締結することはできない（特許法７３条３項）。また，中国の会社から被告会社に対して対価の支払がされている事実によれば，中国の会社において共有特許の実施品の生産（製造）が行われていることが推認される。
以上より，本件業務委託契約に基づいて行われた行為（被告製品の製造を含む。）は，共有特許権の侵害に当たる。
したがって，被告会社の行為について不法行為が成立するし，原告に対する不当利得返還義務も発生する。
【被告らの主張】
(1)原告の主張は否認し，争う。
(2)そもそも，本件業務委託契約を締結したのは被告会社であり，共有特許権の共有者ではないから，特許法７３条３項の適用はない。被告会社の中国の会社に対する技術指導は，被告Ｐ２が中国に行って実施しており，技術指導した製品（農業肥料）の製造も中国で行われている。そして，中国の会社は製造した製品を日本国内に輸出等しておらず，むしろ，日本国内への輸出や日本国内での共有特許の実施をしない旨約している。
以上のように，本件業務委託契約及びこれに基づく中国の会社の行為は，共有特許の実施許諾の有無にかかわらず，共有特許権を侵害しないものである。したがって，そもそも被告会社は中国の会社に対して共有特許権についての通常実施権を許諾する必要がなく，現に，中国の会社に対して通常実施権を許諾していない。６争点６（被告Ｐ２の会社法４２９条１項に基づく責任の有無）
【原告の主張】


被告会社の代表取締役である被告Ｐ２は，被告会社に対し，特許権等の侵害に当たる行為である被告製品の製造販売を行わせ，また中国の会社に対して共有特許権について通常実施権の許諾をするなどして，代表取締役としての任務を怠った。そして，被告Ｐ２は，上記任務懈怠行為について悪意であった。したがって，被告Ｐ２は，第三者である原告に対し，会社法４２９条１項に基づき，損害賠償責任を負う。
【被告らの主張】
原告の主張は否認し，争う。
７争点７（被告らの行為による原告の損害額，原告の損失額・被告会社の利得額）
【原告の主張】
(1)被告製品の製造販売による原告の損害等
ア原告は，共有特許権及び甲４特許権に加え，潜砂性二枚貝の養殖方法及び養殖用構造物の特許（特許第４６９４６５２号）等を有しており，その構造物は，受注を受ければすぐに実用化することができる。したがって，原告には，特許権侵害行為がなかったならば利益を得られたであろうという事情が存在するから，本件には特許法１０２条２項が適用される。
イ被告会社は，平成３０年度まで，被告製品を第三者に対して販売したことにより，以下のとおり，少なくとも合計１８６２万０９４２円の利益を得た。したかって，特許法１０２条２項により，原告の被った損害は，少なくとも同額となる。
平成２８年１２月まで１２９６万０３４１円
平成２９年度２８１万２３１１円（売上額の９９．９４％に相当する金額）
平成３０年度２８４万８２９０円（同上）
ウ特許権侵害を前提としない請求との関係でも，原告の損害は上記イと同額であり，原告の損失・被告会社の利得も同額である。(2)中国の会社に対する共有特許権についての通常実施権の許諾等による原告
の損害等
本件業務委託契約の対価として中国の会社から被告会社に対して支払われた額は合計１５００万円であるところ，その半額である７５０万円が共有特許権の侵害による損害となる（特許法１０２条３項）。原告の損失・被告会社の利得も同額である。
(3)弁護士費用相当の損害
原告は，被告らの行為により，弁護士費用相当の損害として，２６１万２０９４円の損害を被った。
【被告らの主張】
(1)被告会社が被告製品を第三者に対して販売したこと，中国の会社と本件業務委託契約を締結し，同社から１５００万円の支払を受けたことは認め，原告のその余の主張は不知又は否認し，争う。
(2)原告は共有特許を実施していないことなどから，特許法１０２条２項の適用の基礎を欠くし，被告会社の利益の算定に当たり，原価以外の設備費用，人件費等を一切控除しないという計算方法は認められない。
また，中国の会社から支払われた１５００万円は，技術指導の対価であって，通常実施権設定契約の対価ではない。
第４当裁判所の判断
１   争点２（被告Ｐ２が製造した被告製品を，被告会社が販売したと認められるか）について
(1)原告は，被告会社による共有特許権の侵害行為として，被告製品を製造販売したことを主張し，被告会社が被告製品を販売したことは当事者間に争いがないものの，被告らは被告会社が被告製品を製造したことを否認している。そして，被告らは，むしろ，被告製品を製造したのは，共有特許の特許権者（共有者）である被告Ｐ２であり，被告会社が販売したのは，被告Ｐ２が製造した製品であるとして，共有特許権についての消尽の抗弁を主張するが，この点については，原告が否認し，争っている（争点２）。そこで，事案に鑑み，被告製品が共有特許発明の技術的範囲に属すると仮定して，争点２から判断する。
この点について，被告Ｐ２は，上記被告らの主張に沿う供述をしていることから，この供述の信用性について検討する。また，上述するとおり，原告は被告会社による被告製品の製造を特許権侵害行為として主張するところ，その事実が認められるかについても，ここで検討する。
(2)後掲の証拠及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。ア共有特許明細書には，共有特許に係る栄養補給体の製造方法の例として，下記(ｱ)ないし(ｳ)の記載がある（甲２）。
(ｱ)原材料の用意
まず，貝殻の粉末とバインダーを用意する。
貝殻は，カキ,アコヤガイ等の貝類養殖で，むき身にして出荷された後に残る殻を用いる。ここでの貝殻の粉末はカキ殻を粉末化したものであり，本実施形態は被告会社が販売する「しおさい」を使用している（【０００８】）。また，バインダーは貝殻の粉末を結合させ所望の塊状体に成形できる結合剤である。バインダーの接着力によって貝殻の粉末を塊状に固め，養殖魚介類の栄養補給体とすることができる。本実施形態では，バインダーの主成分を海水法(海水を主原料とする製法)により生成されてなる水酸化マグネシウムとしている。具体的にはナイカイ塩素株式会社製の商品名「６０％水マグ」を使用している（【０００９】）。
(ｲ)攪拌機による混錬と中間品の成形
前記貝殻の粉末とバインダーとを所定比率で配合すると共に，これに水を必要量加えて攪拌機等で混練し，ペースト状体(スラリー状体)とする。貝殻粉末とバインダーの比率は貝殻粉末が１００重量部に対しバインダーが５〜５０重量部が好ましい。バインダーが水酸化マグネシウムであっても５〜５０重量部が好ましく，より好ましくは３０〜５０重量部となる。また，水の量は，貝殻粉末が１００重量部に対し３０〜６０重量部が好ましく，より好ましくは４０〜５０重量部となる（【００１０】）。
次に，前記ペースト状体から所定量を取り出し製品形状たる栄養補給体に近似した中間品を造る。本実施形態は，そろばん玉した栄養補給体用の成形型にペースト状体を流し込んで中間品を成形している。ここでの成形型は流し込み石膏型としているが，これに限定されず，中間品,栄養補給体の形状,用途等に応じて押出し成形型や圧縮成形型等を用いることができる（【００１１】）。
(ｳ)中間品の乾燥・固化
その後，前記中間品を乾燥し固化させて塊状体の栄養補給体とする。ここでの中間品の乾燥は室内自然乾燥としているが，中間品の乾燥処理は天日干しや乾燥機を使った強制乾燥とすることができる（【００１２】）。イ証拠保全における検証の対象とされた書類及び原告提出の書証によっ
て認定可能な事実
(ｱ)本件建物の賃借等


ａ被告会社は，遅くとも２５年６月には，三重県鳥羽市（以下略）に所在する建物（以下「本件建物」という。）を協同組合鳥羽ファイブから，賃料月１０万円で賃借した（甲１２１の地代家賃等の内訳書）。ｂ被告Ｐ２（ケアシェルサポート）は，平成２７年９月３０日又は同年１０月１日，本件建物を協同組合鳥羽ファイブから，自己の事務室及び作業場として，賃貸期間同年１０月１日から平成２９年９月３０日，賃料月５万円と定めて，賃借した（甲２５）。
ｃ被告会社は，平成２７年９月３０日又は同年１０月１日，本件建物を協同組合鳥羽ファイブから，自己の事務室及び作業場として，賃貸期間同年１０月１日から平成２９年９月３０日，賃料月５万円と定めて，賃借した（甲２６）。ｄ平成２８年ないし平成２９年当時，本件建物における電気と水道の供給契約は被告Ｐ２が締結していた（甲７５，７６）。
(ｲ)液化炭酸ガスのボンベの納品
証拠保全における検証が実施された平成２９年１１月１５日の時点において，本件建物には名古屋酸素株式会社の液化炭酸ガスのボンベが複数本置かれており，その納品を受けたのは被告Ｐ２（ケアシェルサポート）であった（甲２８の１，２８の２，２９）。
(ｳ)被告会社の決算報告書及び法人事業概況説明書の記載ａ被告会社の平成２７年度及び平成２８年度の決算報告書（損益計算書や棚卸資産の内訳書）には，肥料と被告製品と養殖資材を仕入れたことと，それらの売上げがあること，棚卸資産として平成２７年度には被告製品が，平成２８年度には被告製品，「しおさい」，ネット等があることが記載されているほか，被告Ｐ２（ケアシェルサポート）に対する売掛金が平成２７年度に７万０６５０円，平成２８年度に３万７８００円（３月分）あること，同人に対する買掛金が平成２７年度に６０万４８００円，平成２８年度に１１０万１６００円（３月分）あることが記載されている。なお，甲１２０及び１２１（解散会社の決算報告書）にあるような，製品の製造原価についての記載や，棚卸資産として原材料（水マグ）があるとの記載はみられない（甲３４，３５，３８ないし４１，４９，５０）。ｂ被告会社の平成２７年度及び平成２８年度の法人事業概況説明書には，肥料と被告製品を仕入れたこと，それらの売上げがあることが記載されている（平成２７年度のものには，被告会社では「しおさい」に加え，被告製品の販売を行っていることも明記されている。）。なお，甲１２１（解散会社の決算報告書）にあるような，被告製品の「材料」を仕入れた旨の記載はみられない（甲５３，５４）。
(3)被告Ｐ２の供述の信用性の評価等
ア被告Ｐ２が，被告製品を製造したのは自分（ケアシェルサポート）であり，被告会社は被告製品を仕入れて販売しただけであると，被告らの主張に沿う供述をしていることは，前述のとおりである。
この供述のうち，被告会社が被告製品を製造せず，仕入れているという主要な部分については，前記認定の被告会社の決算報告書及び法人事業概況説明書の記載内容と整合的である。すなわち，被告会社の平成２７年度と平成２８年度の決算報告書及び法人事業概況説明書には，被告製品を仕入れたことの記載や，被告Ｐ２（ケアシェルサポート）に対する平成２８年３月の買掛金は１００万円を超えていることなどの記載がみられる一方で，甲１２０及び１２１（解散会社の決算報告書）にあるような，製品の製造原価についての記載や，棚卸資産として原材料があることや被告製品の原材料を仕入れた旨の記載はみられないところ，これらの事実は，被告会社が被告製品を製造せず，仕入れている前提でしか理解することはできない。そして，前記認定の根拠として挙げた各書証は，原告が本件訴訟の提起前に申し立てて行われた証拠保全における検証の対象とされた書類又は原告提出の書証であり，これらの書類について被告らが改ざん等する余地はなく，上記各書類に被告会社が被告製品を製造したことをうかがわせる記載がなく，むしろこれを仕入れたと記載されていることは重要な事実である。そして，これと被告Ｐ２の供述が整合していることは，被告製品を製造したのは被告会社ではなく，被告Ｐ２（ケアシェルサポート）であるとする被告Ｐ２の供述の信用性を強く基礎付けるものということができる。
ここで，原告が被告会社の決算報告書（損益計算書）や法人事業概況説明書（甲３４，３５，５３，５４）の内容は信用できない旨主張することから，その内容の信用性について検討しておくと，被告製品を仕入れたという上記決算報告書等の内容が信用できないというためには，被告会社において被告製品の原材料や製造装置等を用意していたことなど，被告製品を現に製造していたことをうかがわせる事実が立証される必要があるが，本件証拠上，そこまでの事実を認めるに足りる証拠はない。なお，原告は上記決算報告書等について他の書類（乙７の１ないし７の３９）との不整合な点を指摘しているが，その内容に照らせば，そもそも被告Ｐ２の上記供述の信用性に影響を与えるほどの事情とはいえないし，仕入れ個数のずれが直ちに被告会社における被告製品の製造の事実を推認させるとはいえない。以上のことを踏まえると，上記決算報告書等の内容のうち，少なくとも被告製品を仕入れた旨の記載部分については，信用性を認めることができる。イまた，被告Ｐ２の供述は，乙３ないし６，８の１ないし８の３及び２０と整合している。すなわち，これらの書証からは，下記(ｱ)ないし(ｶ)の事実が認められるところ，被告Ｐ２の供述はその事実と整合的である。特に，前記認定の共有特許に係る栄養補給体の製造方法の例（前記(2)ア）及び被告製品の実際の製造方法（前記第２の１(4)イ，エ）によれば，被告製品を製造するには，そのための場所と従業員，原材料（しおさいと６０％水マグ），製造装置，水・電気，炭酸ガス，被告製品を入れるビニール袋が必要であるところ，前記認定事実に加え，下記認定事実によれば，被告Ｐ２はこのうち相当程度を自ら用意していたことになるから，被告Ｐ２の供述は，その主要な部分について，相当程度，書証によって裏付けられているといえる。
(ｱ)被告Ｐ２は，平成２７年９月１６日，解散会社から，水マグ６０（６０％水マグ。２０㎏／袋）６８袋及び被告製品を入れる肥料袋（ビニール袋）４８５４袋を合計２２万８６０６円（税込。以下同じ。）で購入した（乙４。なお，乙２５）。


(ｲ)被告Ｐ２は，平成２７年９月１６日，解散会社から造粒機１台を１６万２８７５円で購入した（乙５。なお，乙２５）。
(ｳ)被告会社は，平成２８年２月５日，解散会社から，被告製品合計５２６袋を１１９万２９６８円で購入したものの，前述のとおり，被告製品の原材料や製造装置は被告Ｐ２が購入し，被告会社はこれらを購入しなかった（乙３）。(ｴ)被告Ｐ２（ケアシェルサポート）は，平成２７年１０月１日，被告会社との間で，被告製品その他被告Ｐ２が製造又は販売する商品を継続的に売り渡し，被告会社がこれを買い受けることを内容とする取引基本契約を締結した（乙６）。(ｵ)被告Ｐ２は，平成２７年１０月１日，Ｐ３ほか２名の者との間で，カキ殻粉固形物製造補助を従事すべき業務の内容とする雇用契約を締結した（乙８の１ないし８の３）。
(ｶ)被告Ｐ２は，屋号「ケアシェルサポート」，業種名「製造販売」とする平成２８年分所得税青色申告決算書を作成し，税務申告をしたところ，それには売上（収入）金額が３９１万４３９０円，仕入金額（製品製造原価）６８万６０３４円，給料賃金２１８万８５００円，地代家賃６０万円などと記載されている（乙２０）。
ウ原告の主張・供述について
(ｱ)まず，原告は，被告会社の決算報告書（損益計算書）や法人事業概況説明書（甲３４，３５，５３，５４）に不自然な点があると主張し，それと同旨の供述をしているが，被告会社が被告製品を仕入れた旨の記載部分の信用性が認められることは，前記判示のとおりであり，これに反する原告の供述は採用できない。また，原告は，甲３９の被告製品の数量が６５８袋となっており，甲３８記載の５２６袋との差は被告会社が製造したものであるとも主張する。しかし，被告Ｐ２は数え間違いによるものであると説明しているところ（乙２４，被告Ｐ２供述），被告会社が被告製品の原材料や製造装置等を用意していたことをうかがわせる証拠がないことは前述のとおりであるし，被告会社が被告製品を製造したことをうかがわせる事実も認められない。したがって，数え間違いであるとの被告Ｐ２の説明は否定し難く，上記事実から被告会社が被告製品を製造したと推認することはできない。
そして，原告が被告会社の書類について指摘するその他の不自然な点については，被告Ｐ２から裏付け証拠（乙３，１６の１ないし１６の３）を伴う形で説明がされており（乙２４，被告Ｐ２供述），その説明を否定すべき事情は認められないし，その他に以上の判断を左右すべき証拠があるとはいえない。(ｲ)次に，原告は，被告会社が被告Ｐ２の一人会社であることなどを指摘し，被告Ｐ２の行為は法人である被告会社の行為とみるのが自然であるなどと主張する。しかし，被告Ｐ２は被告会社の代表取締役を務める一方で，「ケアシェルサポート」という屋号で個人事業を営んでいるのであり，直ちに原告主張のように解することはできない。むしろ，前記認定の事実によれば，被告Ｐ２は，個人の立場で，解散会社から被告製品の原材料や製造装置を購入したり，従業員を雇用したり，本件建物を賃借したりするなどしていると認められるから，これらの事実に照らせば，被告Ｐ２の行為を被告会社の行為と評価することはできず，これらの事実は被告Ｐ２が個人の立場で被告製品を製造していたことを基礎付ける事実といえる。この点に関し，原告は，甲５２に被告会社が本件建物の６か月分の家賃として６０万円を支払っていたと記載されていることを指摘し，被告製品を製造する本件建物の家賃を被告会社が支出していたと主張するが，甲５２の記載は誤記と認められ（乙２３。なお，甲５２には平成２８年４月から９月までの家賃の支払が記載されておらず，甲５１の記載との連続性からすると，それ自体，不自然なことであるし，乙１９も踏まえると，誤記であるとの乙２３の陳述は信用できる。），原告の上記主張事実を認めることはできない。
(ｳ)また，原告は，被告Ｐ２が被告製品の原材料等を被告会社の利益を使って仕入れていたとして，被告製品の所有権を原始取得するのは被告会社である旨主張する。しかし，被告会社が被告製品の原材料等を自ら仕入れていたことを認めるに足りる証拠はないし，被告らが取引基本契約を締結し，被告Ｐ２が被告会社に被告製品を販売していたことをもって，原告主張のように評価することはできない。むしろ，前記認定の事実によれば，被告Ｐ２は被告製品を被告会社に販売し，そこから被告製品の製造に係る経費を回収していたと認めるのが相当である。したがって，被告製品の所有権は被告Ｐ２が製造することによって発生し，被告会社に販売されることによって，被告会社がその所有権を取得したものと認められるから，原告の上記主張は採用できない。なお，被告会社は被告Ｐ２が全株式を有する一人会社であるから（被告Ｐ２供述，弁論の全趣旨），被告ら間の取引基本契約ないし売買契約が民法１０８条本文や会社法３５６条１項により無効となることはないと解される（最高裁昭和４５年８月２０日判決・民集２４巻９号１３０５頁参照）。(ｴ)原告は被告会社の従業員数に照らせば，被告会社が被告製品を製造していないのは不自然であることも主張するが，被告会社の従業員は，被告Ｐ２自身を除けば，被告Ｐ２の妻と，女性１人で，同人らの勤務時間は少なく，被告会社は「しおさい」の販売業務等も行っているから（乙２４，被告Ｐ２供述），原告指摘の点が特別不自然であるとはいえない。
それだけでなく，原告は，被告Ｐ２が自ら被告製品を販売せず，被告会社が販売している点について不自然である旨指摘しているが，被告Ｐ２は，顧客が法人から仕入れたいと要望することがある旨供述しており，この説明自体，不自然，不合理なものとはいえない。
(ｵ)以上より，原告の主張・供述を採用することはできず，原告供述によって被告会社が被告製品を製造していたことを認めることはできないし，被告Ｐ２の供述の信用性が否定されるともいえない。
エ以上のことに加え，被告Ｐ２の主張・陳述は本件訴訟の提起以来一貫していたことも踏まえると，被告製品を自ら製造し，被告会社に販売していた旨の被告Ｐ２の供述は全体として採用することができる。また，原告は被告会社が被告製品を製造していたと主張するが，これを認めるに足りる証拠はないから，この原告の主張は採用できない。
(4)まとめ


共有特許権の共有者である被告Ｐ２（ケアシェルサポート）は，原告の同意を得ることなく，共有特許発明を実施することができるから，被告Ｐ２が，仮に共有特許発明の実施品として被告製品を製造し，これを被告会社に販売した場合には，共有特許権はその目的を達成したものとして消尽し，共有特許権の共有者である原告は，被告会社が被告製品を譲渡等することに対し，特許権を行使することはできないものと解される。
なお，被告会社は解散会社から購入した被告製品を第三者に販売したこともあったが，これは共有特許権の特許権者である原告及び被告Ｐ２から実施の許諾を受けて製造され，被告会社に販売されたものであるから，同じくその被告製品についても共有特許権は消尽したと解される。
したがって，被告製品が共有特許発明の構成と均等なものとして，その技術的範囲に属するか否かを論ずるまでもなく，被告製品の製造販売による共有特許権の侵害を理由とする原告の請求には理由がないこととなる。２争点３（被告製品の製造販売について甲４特許権に対する特許法１０１条５号の間接侵害が成立するか）について
(1)原告は，甲４特許発明が方法の発明であることを前提として，被告製品の販売について甲４特許権に対する特許法１０１条５号の間接侵害が成立すると主張する（なお，前記１で判示したとおり，被告会社が被告製品を製造したとは認められない。）。これに対し，被告らは，甲４特許発明は物の発明であるなどとして，同号の間接侵害は成立しないと主張する。
(2)そこで原告の主張について検討すると，そもそも，物の発明と方法の発明とは，明文上判然と区別され（特許法２条３項），与えられる特許権の効力も明確に異なっているのであるから（例えば，同法１０１条，１０４条，１７５条２項），物の発明と方法の発明とを同視することはできないし，物の発明に関する特許権に方法の発明に関する特許権と同様の効力を認めることもできない。そして，当該発明がいずれの発明に該当するかは，まず，願書に添付した特許請求の範囲の記載に基づいて判定すべきものである（同法７０条１項参照）（最高裁判所平成１１年７月１６日判決・民集５３巻６号９５７頁参照）。
そこで，甲４特許の特許請求の範囲の請求項１を見ると，そこには機能的な表現がみられるものの，「…透析機洗浄排水の中和処理用マグネシウム系緩速溶解剤」と明記されており，その文言上，物の発明について記載されたものであることが明らかである。したがって，甲４特許発明は方法の発明ではなく，物の発明である。なお，以上のことは，甲４特許の発明の名称が「透析機洗浄排水の中和処理用マグネシウム系緩速溶解剤」とされていることや，甲４特許明細書の【０００１】に「本発明は個人用透析機排水の中和処理に利用される透析機洗浄排水の中和処理用マグネシウム系緩速溶解剤に関する。」との記載があること（甲４）からも裏付けられる。また，原告は甲４特許の出願経過に照らし，方法の発明として特許査定されたと主張するが，その主張は前述した特許請求の範囲の記載に照らして採用できないし，原告は出願当初，マグネシウム系緩速溶解剤の製造方法に係る発明（これは，物を生産する方法の発明と解される。）についても特許請求の範囲に含めていたが（乙９），補正によりこれを削除し，さらに用途を限定したところ（乙１２，１３），この経緯に照らせば，なおさら採用する余地はないというべきである。(3)以上より，甲４特許発明は物の発明であって，方法の発明ということはできないし，これに方法の発明と同様の効力を認める根拠も見出し難い。したがって，甲４特許発明が方法の発明であることを前提に特許法１０１条５号の間接侵害が成立するとの原告の主張は，その前提を欠き，採用することができない。３争点４（被告製品の製造販売について特許権侵害が成立しない場合の不法行為に基づく損害賠償請求及び不当利得返還請求の可否）について原告は，被告製品の製造販売について特許権侵害が成立しないとしても，被告製品は，原告主張の本件技術（前記第３の３【原告の主張】(1)）を使用したものであるなどとして，被告会社が被告製品を販売したことによって，法律上の保護に値する利益が侵害されたなどと主張する。
しかし，原告自身，本争点との関係で自認しているとおり，原告主張の本件技術は甲４特許権を直接構成するものではなく，被告製品の販売について甲４特許権の侵害は成立しないのである。原告は原告主張の本件技術の対象は，甲４特許権が対象とする透析機洗浄排水の浄化にとどまらないなどとも主張するが，特許発明の技術的範囲は特許請求の範囲の記載に基づいて定めなければならないところ（特許法７０条１項），原告の上記主張は甲４特許に係る発明の技術的範囲を超えて，特許発明でない技術について実施の権利を専有しようとするものであって，採用する余地はない。
また，原告は原告主張の本件技術は被告Ｐ２との間だけで知られたものであったなどとも主張するが，この技術が営業秘密に当たるなどとして法律上の保護の対象になることを認めるに足りる証拠はない。
そして，原告のその他の主張立証によっても，原告が特許権とは異なる法律上の保護に値する何らかの利益を有していることを認めることはできない。そうすると，被告会社による被告製品の販売行為について不法行為が成立するとはいえないし，以上の判示に照らせば，被告会社において，被告製品の販売による利益（利得）を原告に対して返還すべき義務があるともいえない。４争点５（共有特許権についての通常実施権の許諾等を理由とする不法行為に基づく損害賠償請求及び不当利得返還請求の可否）について(1)被告会社は中国の会社との間で，本件業務委託契約を締結し，この契約に基づき，中国の会社から１５００万円の支払を受けたところ，原告は，この契約に基づいて行われた行為が共有特許権の侵害に当たると主張する。(2)後掲の証拠及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。ア被告会社と中国の会社が締結した本件業務委託契約の内容は，次のとおりである（乙１５）。
(ｱ)業務委託の内容（第１条第１項，第２項）
中国の会社は，被告会社に対し，次の技術指導業務（以下，本項において「本件業務」という。）を委託し，被告会社はこれを受託する。ａカキ殻加工固形物（「ケアシェル」）の製造技術指導
ｂケアシェル使用方法の技術指導
ｃケアシェル応用方法の開発と応用方法の技術指導
(ｲ)本件業務の対価等（第３条）
中国の会社は，被告会社に対し，本件業務の対価として，年額５００万円を日本円で毎年２月末日に支払う。ただし，支払は契約締結後，３年間のみとし，支払総額は１５００万円とする（以下略）（第１項）。また，中国の会社は，同社が販売したケアシェルの販売総額の３％を売上報酬として，上記対価とは別に，毎年２月末日及び８月末日に支払う。なお，この売上報酬は，共有特許の権利が消滅するまでの期間のみ支払うものとする（第３項）。
(ｳ)製造・販売地域（第４条）


平成２５年４月２４日判決言渡
平成２４年(ネ)第６８５３号地位確認等請求控訴事件
主                文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及   び理由
第１控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２被控訴人の請求をいずれも棄却する。
第２事案の概要
次のように，補正し，控訴人の当審における補充主張を付加するほかは，原判決の事実及び理由の第２に記載のとおりであるから，これを引用する。
１原判決の補正
(1)原判決２頁６行目の次に行を改めて次のように加える。「原審は，被控訴人の請求をいずれも認容した。これに対し，控訴人が控訴した。」
(2)原判決４頁１８行目の「が出されるとともに，」を次のように改める。「が出された。さらに，次の評価期間における目標として，被控訴人が，国土交通省の人脈を拡げ，そのコネクションから「密告者」の協力を得て独自ニュースを入手すること，匿名での取材しか受け付けないため，控訴人記者の取材を受け付けないＡから，独自ニュースの収集を試みるつもりである旨コメントしたのに対し，ＴＬから「匿名という条件でしか使うことのできない情報源の開拓は，目指すべきではない。匿名情報の使用は最後の手段であり，目標ではない。重ねて言うが，Ｂさんは記事を執筆する場合，公表を前提とした（オフレコでない）取材や公表された情報の使用に注力する必要がある。」等のコメントが出された。そして，ＴＬか
ら」
２控訴人の当審における補充主張
(1)控訴人は，世界各地に拠点を設けて活動する国際企業であるところ，国際企業が世界各地で有能な人材を採用するためには，能力に応じた処遇をすることと同時に，必要な能力がないと判断された場合には，速やかに，その労働者を辞めさせることができることが必要である。このように，海外から進出して，必要な能力を有する者をそのポジションごとに随時採用していなければならない控訴人のような国際企業と，新卒の学生を採用して，ゼロから技術者として育て上げて，配置転換をしながら定年まで雇用することを原則とする日本企業とを同じ基準で扱うのは，正義に反する。したがって，「客観的に合理的な理由」や「社会通念上相当」というような条文の文言解釈においては，その労働者が採用された経緯やその企業の雇用の実態が反映されなければならない。
控訴人主張に係る解雇事由を検討するに当たっては，このような雇用文化の多様性という観点が不可欠である。
(2)本件解雇の正当性を判断するに当たっては，控訴人主張に係る各解雇事由を個別に検討するのではなく，これらを総合的に検討して，雇用契約の継続を期待できるか否かを判断すべきである。
第３当裁判所の判断
１当裁判所も，被控訴人の請求はいずれも理由があるものと判断する。その理由は，次のように，補正し，控訴人の当審における補充主張に対する判断を付加するほかは，原判決の事実及び理由の第３に記載のとおりであるから，これを引用する。
(1)原判決の補正
ア原判決２２頁１６行目及び１８行目の各「勤務能力ないし適格性」をいずれも「職務能力」に改める。
イ原判決２４頁１５行目から１６行目までの「認められない上，」を次のように改める。
「認められない。そうすると，控訴人が被控訴人に対して行動予定に関する報告を求めたのも，上記のアクションプラン及びＰＩＰにおいて，被控訴人の職務能力を把握するためにされたものにすぎないことがうかがわれるのであって，控訴人において，一般的に，行動予定に関する報告が記者の服務規律として重要であるとされていたとまでいうことはできない。
かえって，日本語スピードチームにおいては，ＡＧＥＮＤＡと呼ばれるスケジュール管理システムがあり，同チームのメンバーが共有フォルダに各自の予定を書き込めば，上司であるＣを含めて誰でもこれを閲覧することができ，被控訴人も予定を書き込んでいたことが認められる（証人Ｃ，被控訴人本人）。なお，この点について，証人Ｃは，被控訴人がすべての予定を書き込んでいなかった旨の供述をするが，その供述内容は極めて曖昧である上，被控訴人からの要望があったにもかかわらず，控訴人が上記ＡＧＥＮＤＡに関する証拠を提出していないことに照らすと，これを信用することはできない。さらに，」
ウ原判決２５頁５行目の「認められるが，」を次のように改める。「認められる。さらに，平成１８年の勤務評価における匿名という条件でしか使うことのできない情報源の開拓に関するＴＬと被控訴人との意見の相違（前記第２の１の(2)のウ）や，ＧＡチームに対する被控訴人の評価（被控訴人の陳述書（甲２２）には，同チームが，英語ニュース担当者の干渉を受けずに日本人記者が日本人記者の価値観とニュース判断で，自由に前向きに取材できるチームであったと記載する部分がある。）等からすれば，被控訴人は，控訴人における取材方法が一般的な日本の報道機関のそれと異なることに不満を抱いていたこともうかがわれるところである。
しかし，」
エ原判決２６頁２１行目の「スピードが遅さ」を「スピードの遅さ」に改める。オ原判決２７頁２４行目の「原告以外の１４名の」から原判決２８頁１行目の「評価することはできず」までを次のように改める。
「被控訴人からの要望があったにもかかわらず，控訴人が被控訴人以外の１４名の記者の氏名を明らかにしないため，これらの記者の比較対象としての適格性，計上した記事本数の正確性，選定記事の妥当性等について被控訴人が反証し得ないという問題があることから，同書証を信用することはできず」カ原判決２８頁３行目末尾の次に次のように加える。「かえって，甲４６号証から４８号証（被控訴人，Ｄ記者及びＥ記者が平成２１年９月から１０月までの間に作成した全記事，独自記事等の各本数を記載した表）によれば，被控訴人の執筆した記事の本数が同僚と遜色がないことがうかがわれる。」
(2)控訴人の当審における補充主張に対する判断ア控訴人は，控訴人のような国際企業といわゆる一般的な日本企業との雇用形態には差異があることから，控訴人主張に係る解雇事由の検討に当たっては，雇用文化の多様性という観点が不可欠であるなどと主張する。なるほど，我が国において，国際企業がいかなる人事制度を採用しても，法令に反しない限り自由であり，その人事制度がいわゆる一般的な日本企業と異なることが，労働契約法１６条に規定する解雇権の濫用の判断に影響しないと直ちに言い切ることもできない。


主         文
被告人を懲役５年に処する。
未決勾留日数中２２０日をその刑に算入する。
理         由
（罪となるべき事実）
被告人は，平成８年３月２０日頃，愛知県豊川市ａｂ丁目ｃ番地Ａ方において，夫であるＡ（当時５９歳）に対し，殺意をもって，頸部及び頭部等を包丁様の刃物で多数回突き刺すなどし，よって，その頃，同所において，同人を頸部等刺切創による出血性ショックにより死亡させて殺害したものである。
（事実認定の補足説明）
第１争点
被告人がＡに包丁を突き刺したことに争いはないが，弁護人は，被告人の行為以外の事情によりＡが死亡した可能性があるとして，因果関係を争い，殺人未遂罪が成立するにとどまり，時効が完成していると主張する。
第２当裁判所の判断
１犯行を至近距離で目撃したとする被告人の長男である証人Ｂは，要旨として，自宅において，①土間に下りるための三段階段の最上段に腰掛け，両手で頭を抱えて守るようにしているＡに対し，後方に立った被告人が逆手に持っていた包丁を２回振り下ろし，Ａの頭に当たったように見えたこと，②Ａが左方の洗濯機の方向に動いたところ，被告人が振り下ろした包丁がＡの首の左側にすっと深く入り，首が切れて裂け，これで死んだと思ったこと，③洗濯機を抱え込むように倒れたＡの頭付近を更に被告人が包丁で三，四回刺し，一度台所の方に行って約二十秒後にその場に戻り，左首に包丁を深く突き刺し，一，二回頭の辺りを刺したこと，④被告人が，再度台所の方に行って二，三十秒後にその場に戻り，Ａの頭の辺りを一，二回刺したことを供述する。
２Ｂの前記供述の信用性を検討する。
Ａの遺体を解剖した証人Ｃ医師の証言を踏まえてＢの供述を検討すると，前記①の点は，Ａの頭部に複数の切痕があり，左右の手部に防御創と考えて矛盾がない切痕が複数あることと符合し，前記②の点は，Ａの左下顎部に切痕があり，その近くにある外頸動脈や内頸静脈などの太い血管が損傷した可能性が高いことと符合し，前記③，④の点は，Ａの頭部に多数の切痕があり，その中にはＡが動かない状態において生じたと考えられるものが複数あることと符合している。頭部の１５か所に及ぶ損傷は，頭頂骨から後頭骨にかけての一定の範囲，多くは左側のある程度まとまった範囲に残され，成傷時の刃器の刃先は概ね同一の方向を向いており，これらの損傷を全体的にみても，Ａがほぼ無抵抗の状況下において，一人の人物による短時間の犯行によって生じたものとみるのが自然である。以上のとおり，Ｂの前記供述は，遺体の損傷状況によく整合している。加えて，Ｂにとって，母による父に対する犯行は，２０年以上前の出来事ではあるけれども，衝撃的な場面として印象深く記憶することができたと考えられるし，供述の態度をみても，自身の責任を軽減しようというような姿勢は見受けられず，特に信用性を疑うべき点は見当たらない。供述の内容自体も，被告人が自認する経緯（Ａと口論となった後，包丁を持ち出し，逃げようとするＡを土間まで追いかけた）から発展した出来事としてみて自然である。
⑵ところで，Ｂは，犯行目撃場面では，被告人が手に持つ包丁がよく見えなかったが，犯行後，被告人が手に持っていた包丁を取り上げ，この包丁には血が付着していたと供述する。Ｂは，この包丁は，事件の発覚した平成２９年１月に任意提出した柄が黒色の包丁（弁３，弁４）であると述べているところ，この包丁の刃先であるとして矛盾のない金属片がＡの遺体の頭部から発見されたことからすれば，被告人が上記柄が黒色の包丁を本件犯行に使用したことが推認される。これを前提として，弁護人は，Ａの頭蓋骨に埋没していた別の金属片があり，これは，上記柄が黒色の包丁と異なるもう１本の刃物の刃先であり，Ｂの供述によっては，もう１本の刃物の存在がうかがわれず，埋没していた金属片の説明がつかないと指摘して，Ｂの供述全般の信用性を争う。
しかしながら，Ｂの前記③④の供述によれば，被告人が途中で台所で包丁を持ち替える機会があり，頭部を突き刺した際に刃先が折れたと思われることからすると，現実にそのような行動をとることも十分にあり得たといえる。そして，犯行発覚まで２０年以上が経過している本件において，犯行に使用されたもう１本の刃物が発見されていないこと自体は，何ら不自然ではない。
ところで，Ｂは，事件後，柄が黒色の包丁以外の包丁は，いずれも引出しに入ったままになっており血の付着等も見られなかったと述べ，さらに，事件後に発覚に至るまで包丁を１本も捨てたことはないと明確に供述する。同人は，遺体や血痕等の処理を一人でしたとも述べており，被告人が自分でもう１本の包丁を処分した可能性についても否定的である。
確かに，このようなＢの供述を前提とすれば，埋没していた金属片の説明は容易でないが，仮にＢがもう１本の包丁の存在を隠蔽しようという意図があるならば，包丁の処分について殊更明確な供述をするまでもなく，覚えていないと述べれば済むことである。この点が，Ｂの供述全般について，責任逃れのための意図的な虚偽供述の可能性を浮かび上がらせるものではない。
そして，もう１本の包丁の存在の有無については，時間の経過により，記憶違いや忘却があったとしても何ら不自然ではない。前記のとおり犯行目撃場面が衝撃的であって鮮明な記憶が保持されていると考えられるのに対し，犯行後の包丁の処理等については，それほどに印象に残る出来事であったかは疑問であり，この点に矛盾はない。
以上のとおり，柄が黒色の包丁以外のもう１本の刃物についての説明がないことは，犯行態様に関するＢの供述の信用性に疑いを生じさせるものではない。弁護人は，Ｂの供述にはその他にも不自然な点（Ａが前方に逃げようとしなかったこと，Ａが体勢を崩すなどして三段階段から滑り落ちなかったこと，刺突されたＡが攻撃者である被告人の方を振り向こうとしたこと，被告人が身を乗り出すようにして洗濯機の方に倒れたＡを刺したこと）が含まれていると指摘するが，当時の被告人及びＡの具体的な体勢やＡが十分な回避行動を取れないまま短時間のうちに致命傷を負ったと考えられることなどに照らし，何ら不自然はない。犯行場面についての被告人の供述は，極めて断片的かつ不自然なものであり，Ｂの目撃供述の信用性に疑問を生じさせるものではない。以上によれば，Ｂの前記犯行目撃供述は信用することができる。


平成２５年３月２８日判決言渡
平成２４年（行ケ）第１０２３５号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２５年３月５日
判決
原告         日本精   工株式   会社訴訟代   理人弁   護士         増井和   夫
橋口尚   幸
齋   藤   誠二郎
被告         ＮＴＮ   株式会   社
訴訟代   理人弁   護士         岡田春   夫
中西    淳
長谷川         裕
弁理士          鳥居和   久
主文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１原告が求めた判決
特許庁が無効２０１０－８０００２５号事件について平成２４年５月２３日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
本件は，被告からの無効審判請求に基づき原告の特許を無効とした審決の取消訴訟である。争点は，請求項１の発明の進歩性（容易想到性）の有無である。
１特許庁における手続の経緯
原告は，発明の名称を「回転速度検出装置付転がり軸受ユニット」とする発明に係る本件特許第４２０６５５０号の特許権者である（平成１１年３月３日特許出願，平成２０年１０月３１日特許登録，登録時の請求項の数２）。被告は，平成２２年２月９日，進歩性欠如を理由に，請求項１の発明に係る特許につき無効審判を請求したところ，原告の訂正請求を経て，同年１０月１８日，本件特許を無効とする審決がされた（第１次審決）。
原告は，取消訴訟の提起後である平成２３年１月２６日，訂正審判請求をしたので，同年２月２４日，第１次審決は特許法１８１条２項に基づいて取り消された。原告は，平成２３年９月２７日，差戻し後の審理において，請求項１の特許請求の範囲の記載及び明細書の発明の詳細な説明の記載の各一部を改める訂正請求をした（本件訂正）。
特許庁は，平成２４年５月２３日，「訂正を認める。特許第４２０６５５０号の請求項１に係る発明についての特許を無効とする。」との審決をし，その謄本は同月３１日，原告に送達された。
２本件発明の要旨
本件発明は，回転速度検出装置を備えた自動車用転がり軸受ユニットに関する発明で，本件訂正後の請求項１の特許請求の範囲は以下のとおりである。【請求項１（本件発明，記号は原告が付したものによる，下線を付した部分が訂正した部分である）】
「Ａ：使用状態で懸架装置に支持されて回転しない外輪と，この外輪の内径側にこの外輪と同心に支持され，その端部に車輪を支持する為のフランジを有する回転部材と，この回転部材の外周面に設けられた内輪軌道と上記外輪の内周面に設けられた外輪軌道との間に転勤自在に設けられた複数個の転動体と，上記回転部材の一部にこの回転部材と同心に支持され，円周方向に亙って磁気特性又は導電特性を交互に変化させた円環状又は円板状のエンコーダと，その検出部をこのエンコーダの被検出部に対向させた状態で，上記懸架装置に支持されたセンサとを備え，エンコーダの被検出面及びセンサ検出部の面は，カバーのシャーレ底面に相当する面を介して対向する，回転速度検出装置付転がり軸受ユニットに於いて，イ：上記外輪の外周面にこの外輪を上記懸架装置に結合固定する為の外向フラン
ジ状の取付部が設けられており，
ロ：この外輪の内端部でこの取付部の内端面よりも軸方向内方に突出した部分が
上記懸架装置の開口部の内径側に挿入されており，
Ｂ：上記外輪の開口端部は，上記回転部材の軸方向端部を覆う非磁性材製のカバ
ーにより塞がれており，
Ｃ：このカバーは板材によりシャーレ状に形成されたものであり，Ｄ：上記センサは，上記懸架装置に外径側から内径側に形成した取付孔に外径側から内径側に向け挿通し，センサの検出部を懸架装置の内径面から突出させた状態で，このセンサの基部に設けた取付フランジをねじにより上記懸架装置に結合固定
しており，
ハ：このセンサのうちで上記取付孔を通じてこの懸架装置の内径側に挿入され懸架装置の内径面から突出させた部分は，上記外輪のうちでこの懸架装置の開口部の内径側に挿入された部分よりも軸方向内方に位置しており，Ｅ：上記エンコーダは上記カバーの片面に近接対向し，上記センサの検出部はこのカバーの他面に近接して，この検出部と上記エンコーダの被検出部とが，このカ
バーを介して対向している
事を特徴とする回転速度検出装置付転がり軸受ユニット。」
３被告主張の無効理由の要点
本件発明は，下記甲第１号証に記載された甲１発明に，甲第２，第３，第６，第１３，第１４号証に記載された発明ないし技術的事項を適用することで，本件出願当時，当業者において容易に発明することができたものであるから，進歩性を欠く。
【甲第１号証】特開平９－２０３４１５号公報
【甲第２号証】特開平１０－１６０７４４号公報
【甲第３号証】ドイツ連邦共和国特許出願公開１９７３５９７８号（ＤＥ１９７３５９７８Ａ１）
【甲第６号証】特開平１０－７３６１２号公報
【甲第１３号証】実願昭６３－１６６００９号（実開平２－８５６６１号）のマ
イクロフィルム
【甲第１４号証】１９９５年１月三菱自動車工業株式会社編集発行「ＤＩＡＭＡＮＴＥ新型車解説書」（コードＮｏ．１０３８Ｐ３０）２－６１，３－３６頁
４審決の理由の要点
本件発明は，甲１発明に，甲第３号証に記載された甲３発明及び甲第６号証等に記載された周知技術を適用することで，本件出願当時，当業者において容易に発明することができたものであるから，進歩性を欠く。
【甲１発明】


「懸架装置を構成する保持ケース２９に支持されて使用時に回転しない外輪１４と，この外輪１４の内径側にこの外輪１４と同心に支持され，使用時に回転する車軸に外嵌固定される内輪１と，この内輪１の外周面に形成した内輪軌道２と上記外輪１４の内周面に形成した外輪軌道４との間に設けられている転動体である複数個の玉５と，上記内輪１の端部にこの内輪１と同心に支持され，円周方向に亙って着磁方向が交互に入れ替わっている円輪状のトーンホイール１７と，上記外輪１４の内端部内周面に内嵌固定されたシールリング２１と，その検出部をこのトーンホイール１７に対向させた状態で，上記保持ケース２９に支持させたセンサ１３とを備えたトーンホイール付転がり軸受ユニットにおいて，上記保持ケース２９の開口部に外輪１４を結合固定するための内向フランジ状の取付部が設けられており，上記センサ１３は，上記保持ケース２９に外径側から内径側に形成した取付孔に外径側から内径側に向け挿通し，センサ１３の検出部を保持ケース２９の内径面から突出させた状態で，このセンサ１３の基部に設けた取付フランジをねじにより上記保持ケース２９に結合固定しており，このセンサ１３のうちで上記取付孔を通じてこの保持ケース２９の内径面から突出させた部分は，上記外輪１４の端部よりも軸方向内方に位置しているトーンホイール付転がり軸受ユニット。」
【本件発明と甲１発明の一致点】
「使用状態で懸架装置に支持されて回転しない外輪と，この外輪の内径側にこの外輪と同心に支持される回転部材と，この回転部材の外周面に設けられた内輪軌道と上記外輪の内周面に設けられた外輪軌道との間に転動自在に設けられた複数個の転動体と，上記回転部材の一部にこの回転部材と同心に支持され，円周方向に亙って磁気特性又は導電特性を交互に変化させた円環状又は円板状のエンコーダと，その検出部をこのエンコーダの被検出部に対向させた状態で，上記懸架装置に支持されたセンサとを備えた回転速度検出装置付転がり軸受ユニットに於いて，上記センサは，上記懸架装置に外径側から内径側に形成した取付孔に外径側から内径側に向け挿通し，センサの検出部を懸架装置の内径面から突出させた状態で，このセンサの基部に設けた取付フランジをねじにより上記懸架装置に結合固定している，回転速度検出装置付転がり軸受ユニット。」である点。
【本件発明と甲１発明の相違点】
・相違点１
回転部材が，本件発明は，「その端部に車輪を支持する為のフランジを有する」回転部材であるのに対し，甲１発明は，「使用時に回転する車軸に外嵌固定される内輪１」である点。
・相違点２
本件発明は，「エンコーダの被検出面及びセンサ検出部の面は，カバーのシャーレ底面に相当する面を介して対向」しており，「上記外輪の開口端部は，上記回転部材の軸方向端部を覆う非磁性材製のカバーにより塞がれており，このカバーは板材によりシャーレ状に形成されたものであり」，「上記エンコーダは上記カバーの片面に近接対向し，上記センサの検出部はこのカバーの他面に近接して，この検出部と上記エンコーダの被検出部とが，このカバーを介して対向している」のに対し，甲１発明は，「外輪１４の内端部内周面に内嵌固定されたシールリング２１」を有するものであり，カバーを有するものではない点。
・相違点３
本件発明は，「上記外輪の外周面にこの外輪を上記懸架装置に結合固定する為の外向フランジ状の取付部が設けられており，この外輪の内端部でこの取付部の内端面よりも軸方向内方に突出した部分が上記懸架装置の開口部の内径側に挿入されて」いるとともに，「このセンサのうちで上記取付孔を通じてこの懸架装置の内径側に挿入され懸架装置の内径面から突出させた部分は，上記外輪のうちでこの懸架装置の開口部の内径側に挿入された部分よりも軸方向内方に位置して」いるのに対し，甲１発明は，「保持ケース２９の開口部に外輪１４を結合固定するための内向フランジ状の取付部が設けられて」いるとともに，「センサ１３のうちで上記取付孔を通じてこの保持ケース２９の内径面から突出させた部分は，上記外輪１４の端部よりも軸方向内方に位置している」点。
【相違点に係る構成の容易想到性判断（２６～３０頁）】
「（２－１）［相違点１］について
回転部材を車輪に対してどのように接続するかは設計的事項であり，回転部材を，その端部に車輪を支持する為のフランジ部を有するように構成することは従来周知の技術（例えば，上記・・・（甲第６号証の『ハブ１』及び『内輪５』が『回転部材』に相当する。），及び，上記『・・・甲第３号証』（Ｆｉｇ．１）を参照。）であるから，甲１発明に該従来周知の技術を考慮して，内輪１の端部に車輪を支持する為のフランジ部を有するように構成すること又は内輪１にその端部に車輪を支持する為のフランジ部を有するような部品（ハブ）を接続して回転部材を構成することは，当業者が容易になし得たものである。
（２－２）［相違点２］について
甲３発明について検討すると，甲３発明の『外輪７』は本件発明の『外輪』に相当し，以下同様に，『内輪及びハブ』は『回転部材』に，『カバーキャップ６』は『カバー』に，『ナベ形状』は『シャーレ状』に，『パルサーリング９』は『エンコーダ』に，『センサー４』は『センサ』に，『自動車用回転数センサー付き車軸軸受装置』は『回転速度検出装置付転がり軸受ユニット』に，それぞれ相当するので，甲３発明は，実質的に，本件発明の『エンコーダの被検出面及びセンサ検出部の面は，カバーのシャーレ底面に相当する面を介して対向する，回転速度検出装置付転がり軸受ユニットに於いて』，『上記外輪の開口端部は，上記回転部材の軸方向端部を覆うカバーにより塞がれており，このカバーは板材によりシャーレ状に形成されたものであり』，『上記エンコーダは上記カバーの片面に近接対向し』，センサの『検出部と上記エンコーダの被検出部とが，このカバーを介して対向している』との発明特定事項に相当する構成を含む発明ということができる。なお，甲３発明には，カバーの材質は特定されていないが，回転速度検出に悪影響を与えないとの自明の技術課題を考慮すれば，当然にカバーは非磁性材製であると考えられるものであるが，カバーを非磁性材製とすることは甲第２号証及び甲第６号証にみられる従来周知の技術である。


そして，・・・外方に開いて設けられている，磁気多極パルス発生器（甲１発明の『トーンホイール１７』）は，周囲から磁性小片を吸引し，これらの磁性小片はパルス発生器表面にたまり，磁石を橋絡して回転数測定装置における信号を誤らせる技術課題があり，該技術課題に対してカバーを設けることにより解決するという技術思想は従来から知られていたものであるから，甲１発明において，露出しているトーンホイール１７にカバーを設ける動機付けは十分にあったということができる。そして，甲１発明のシールリング２１と甲３発明のカバーキャップ６とは，センサ付転がり軸受ユニットにおいて，シール機能を果たす点で機能が共通するとともに，甲１発明において，『トーンホイール１７（とそれを支持する芯金１８）』（以下，単に『トーンホイール１７』という。）と『シールリング２１』とは，上記『・・・甲第１号証』・・・の段落【００１７】に摘記したとおり，組み合わせられてセットとされているものである。そうすると，甲１発明及び甲３発明に接した当業者であれば，甲１発明においてセットとされている，『シールリング２１とトーンホイール１７』に代えて，甲３発明の『カバーキャップ６とパルサーリング９』を採用することは格別の創意を要することなく容易に想到できたことであり，その際にカバーの材質として従来周知の非磁性材製のものを適宜選択ことは当業者にとって設計的事項にすぎないというべきである。
また，『上記センサの検出部はこのカバーの他面に近接』する点について，センサの検出部とエンコーダの被検出部の間に必要とされる間隔を設けた結果，センサの検出部とカバーの他面を当接させたものとするか，近接させたものとするかは，当業者がセンサの感度や検出部近傍のスペース等を考慮して適宜選択すべき設計的事項に過ぎず，「近接」させることによる格別の作用効果は認められない。
以上のとおり，甲１発明に甲３発明及び従来周知の技術を適用して，相違点２に係る本件発明の構成とすることは，当業者が容易になし得たものである。
（２－３）［相違点３］について
転がり軸受装置と懸架装置の取付態様としては，懸架装置の開口部の内周面に内向きフランジを設けて外輪の端部をその内向きフランジに当接させるようにして取り付けるもの（例えば甲第１号証の図１，甲第１７号証の第１図の符号６，甲第１８号証の４－８６頁の上段の図面のうち左側の『リヤアクスルハブ断面』を参照。）の他に，転がり軸受装置の外輪の外周面に外向きフランジを設けて懸架装置の端部をその外向フランジに当接させるようにして取り付けるもの（例えば甲第３号証の図１，甲第５号証の図１の取付部７，甲第６号証の図１の取付部９，甲第１３号証の第１図のアウタレース４２，甲第１４号証の２－６１頁の図のユニットベアリング，甲第１５号証の５２頁の図１の『第２世代ハブユニット』の『駆動輪（全て内輪回転）』及び『従動輪』の『内輪回転』並びに『第３世代ハブユニット』の『駆動輪（全て内輪回転）』及び『従動輪』参照。）が周知であり，後者の取付態様のものにおいて，外輪の外周面に外向フランジ状の取付部を設けて外輪の一部を懸架装置の開口部に挿入して結合するものは従来周知の結合構造（甲第５号証の図１，図３，及び図４の『外輪部材９』と『懸架装置』（非図示）との結合構造，甲第６号証の図１，及び図６の『外輪８』と『懸架装置』（非図示）との結合構造，甲第１３号証の第１図の『ベアリング４のアウタレース４２』と『ハウジング５』との結合構造，甲第１４号証の２－６１頁の図の『ユニットベアリングの外輪』と『ナックル』との結合構造，甲第１５号証の５２頁の図１の『第２世代ハブユニット』の『駆動輪（全て内輪回転）』及び『従動輪』の『内輪回転』並びに『第３世代ハブユニット』の『駆動輪（全て内輪回転）』及び『従動輪』の結合構造参照。）である。
転がり軸受装置と懸架装置の取付態様として，どのような取付態様を採用するかは，当業者が，回転部材のフランジの有無等の構造や，駆動輪であるか従動輪であるかの違い，懸架装置の全体構造，製品開発の変遷等を踏まえて決定する設計的事項であるところ，甲１発明において，上記周知の取付態様を斟酌して，保持ケース２９の開口部に内向フランジ状の取付部を設ける代わりに，外輪１４の外周面に外向フランジ状の取付部を設けることは，当業者が容易に着想し得たものであり，その取付態様に付随して上記の従来周知の結合構造を適用し，保持ケース２９の開口部を外輪１４に挿入するように構成することは当業者が容易になし得たことである。そして，そのようにして構成したものは，センサ１３のうちで取付孔を通じてこの保持ケース２９の内径側に挿入され懸架装置の内径面から突出させた部分は，外輪１４のうちでこの保持ケース２９の開口部の内径側に挿入された部分よりも軸方向内方（図１において，軸方向右側）に位置するものであるから，結局，甲１発明に上記従来周知の取付態様及び結合構造を適用して，相違点３に係る本件発明の構成とすることは，当業者が容易になし得たものであ
（２－４）効果について
本件発明の効果は，甲１発明，甲３発明，及び従来周知の技術から生じる効果の総和以上のものではなく，甲１発明に，甲３発明及び従来周知の技術を適用したものから予測される程度のものにすぎない。
原告が・・・主張する，『（ii）エンコーダとセンサの間の微小な間隔を厳密に調整することができるので，センサの精度（検出精度）を高いレベルまで引き上げることができる。』という効果は明細書には記載されていないものであるが，甲１発明のセンサ１３の保持ケース２９への取付形態から，保持ケース２９の取付孔の形成位置を調整することにより，本件発明と同様の効果を奏するものであることは明らかである。
また，『（i）転がり軸受ユニットと，センサとを，それぞれ独立して，任意の順序で，車体の懸架装置に，取り外したり取り付けたりすることができる。』という効果についても明細書には記載されていないものであるが，その効果が，懸架装置に対する外輪の取付作業を，この外輪の開口端部をカバーにより塞いだ状態で行えることを含んでいるものとしても，そのような効果は，甲１発明に，甲３発明及び従来周知の技術を適用したものから予測される程度のものにすぎない。」
「（３）まとめ
したがって，本件発明は，甲第１，３号証に記載された発明及び上記従来周知の技術に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができない。」
第３原告主張の審決取消事由（容易想到性判断の誤り）
１相違点２，３の関係について


本件発明は，エンコーダとセンサの間にカバーを介在させる構成（第１の特徴）と，外輪の外周面に外向きフランジ状の取付部を設け，外輪内端部で軸方向内方に突出した部分を開口部内径側に挿入するとともに，外径側から内径側に形成した挿通した取付孔を通じて懸架装置の内径側にセンサを挿入し，センサ突出部分が外輪の開口部内径側挿入部分よりも軸方向内方に位置することになるという構成（第２の特徴）とが，両者あいまって，①転がり軸受ユニットとセンサとを，それぞれ独立して，任意の順序で，車両の懸架装置に取り付けたり取り外したりすることができる，②センサとエンコーダの間に水，鉄片，鉄粉，磁気を帯びた破片などが入り込まず，センサ，エンコーダの破損を防止でき，またエンコーダの規則的，周期的な磁気特性変化が乱されないため，エンコーダとセンサの間の微小な間隔を厳密に調整することができ，センサの精度を引き上げることができるという作用効果を奏するというものである。
上記第１，第２の特徴は，お互いに密接に関係して上記作用効果を奏しているものであって，これらの２つの特徴を別々に考察し，本件発明の容易想到性を判断するのは相当でない。
したがって，本件発明の第１，第２の特徴に対応する相違点２，３も，それぞれその容易想到性を判断するのではなく，両者をまとめて検討すべきである。ところが，審決は，相違点２，３を切り離し，事後分析的な視点から，個別にその容易想到性を判断しており，誤りである。
２相違点２について
次の各図のとおり，甲１発明の転がり軸受ユニットは，シールリング２１を用いて内輪外輪間の空間を閉塞し，甲第２号証の転がり軸受装置は，固定カバー４を用いて内輪外輪間の空間を閉塞しているところ，シールリング２１も固定カバー４も略円環状の部材であって，シャーレ状（略円盤状）の部材である本件発明のカバーとは形状が異なる。
【甲第１号証の図１】
【甲第１号証の図２】
【甲第２号証の図１】
また，上記図のとおり，甲１発明のシールリング２１は，その先端に取り付けられたシールリップ２７が，内輪側の芯金１８と当接しながら回転することで，内輪外輪間の空間を閉塞する構造を有している。甲第２号証の固定カバー４も，単にパルス環３ｂを覆っているにすぎず，固定カバー４の先端に取り付けられた密閉リップ５が，内輪に固定された保持板３ａの表面を摺動して外輪開口部を閉塞する構造を有しているから，固定カバー４単体では外輪開口部を閉塞することができない。甲第２号証の転がり軸受装置は，シャーレ状のカバーを用いて内輪外輪間の空間を閉塞する技術が出現する前から採用されていた，シールリングを用いて上記空間を閉塞する従来技術に属するものであって，本件発明のカバーとは構造，機能が異なり，甲１発明に甲第２号証記載の技術的事項を適用したとしても，本件発明のカバーの構成に至る動機付けがない。
他方，甲第３号証のハブユニットのカバーキャップ６は，シャーレ状を成すものであるが，次の図のとおり，外輪開口部に取り付けられたパルサーリング９の外側（図の右側）から，パルサーリング９を覆い被さるように設けられている。
【甲第３号証の図１】
しかも，甲第３号証のカバーキャップ６は硬質な部材で形成されている一方，甲１発明のシールリング２１は分厚い輪ゴム状の弾性部材で形成されているから，材質が全く異なる。
そうすると，甲１発明のシールリング２１と甲第３号証のカバーキャップ６とは，その形状，構造，材質が異なるから，前者の構成に代えて後者の構成を採用することは当業者にとって容易でない。
したがって，甲第２号証に記載の技術的事項を勘案しても，甲１発明のトーンホイールに本件発明のカバーを設ける動機付けはないし，甲１発明のトーンホイール１７とシールリング２１の組合せに代えて，甲第３号証のパルサーリング９とカバーキャップ６の組合せを採用することは当業者にとって容易ではないから，これらに反する相違点２に係る審決の容易想到性判断は誤りである。なお，甲第３号証の構成のうち，カバー部分のみを取り出して甲１発明に適用しようとするのは，事後分析的，後知恵的思考方法であって，許されない。
そして，甲第２号証の段落【０００９】，甲第３号証の１，２欄（訳文３頁４～１６行）の記載に照らせば，甲第２，第３号証に接した当業者は，センサとエンコーダの間にカバーを介在させる場合，センサをカバーに当接させる構成を当然に理解するところ，かような構成では，加工精度や取付精度，あるいはセンサをスプリングでカバー（キャップ）に押し付ける構造自体がカバー（キャップ）底部の弾性変形を伴うことにより，センサの位置決めの正確性を損なってしまう。他方，本件発明のように，センサをカバーに当接させず，近接させる構成を採用したときには，①センサの位置決めがより精密，正確になる，②センサをカバーに向かって押圧する機構が不要となり，装置の信頼性が向上する，③センサとカバーの間に異物を挟み込んだり，センサ表面が摩耗したりしなくなるので，センサ表面の保護封止剤である樹脂を薄くすることができる，④当接，押圧によるカバーの弾性変形を見込む必要がなくなり，センサ（の検出部）とエンコーダの間隔を小さくすることができるとともに，センサの出力信号が大きくなり，回転速度の検出が安定し，品質が向上する，⑤センサとカバーの間に水が溜まり，センサ表面に電食が生じる事態を回避できる，という作用効果を奏することができるが，この作用効果は甲第１ないし第３号証からは当業者が予測できない格別顕著なものである。そうすると，センサ（検出部）とカバーとを当接させるか，近接させるかは設計的事項にすぎず，本件発明の近接構成に格別の作用効果がないとした審決の判断は誤りである。
したがって，審決がした相違点２に係る構成の容易想到性判断は誤りである。
３相違点３について
(1)次の図のとおり，甲１発明の転がり軸受ユニットでは，懸架装置（保持ケース２９）側の内向きフランジに外輪が取り付けられているが，本件発明の転がり軸受ユニットでは，外輪外周面の外向きフランジ状取付部を用いて懸架装置に同ユニットが取り付けられており，軸受装置（軸受ユニット）の取付構造が異なる。
【甲第１号証の図１（再掲）】
【本件明細書（甲１９，２０）の図１】


このため，甲１発明の転がり軸受ユニットでは，懸架装置（保持ユニット２９）から転がり軸受ユニットを取り外すときには，いったんセンサを取り外した上で，甲第１号証図１の右方向から転がり軸受ユニットを引き出さなければならず，懸架装置に転がり軸受ユニットを取り付ける場合にも，同図の右方向から転がり軸受ユニットを押し込んだ後にセンサを取付孔に挿入して取り付けることが必要である。このとおり，甲１発明の転がり軸受ユニットでは，本件発明の転がり軸受ユニットと異なり，転がり軸受ユニットとセンサとを，それぞれ独立して，任意の順序で，懸架装置から取り外したり，懸架装置に取り付けたりできない。そうすると，甲第５号証等の軸受装置の構成を甲１発明に組み合わせることができないか，又は組み合わせたとしても当業者において相違点３に係る構成に想到することが容易でない。
(2)甲第５，第６号証では，軸受ユニットをどのような態様で懸架装置に取り付けるのかが開示されていない（甲５の図１，３，４，甲６の図１，６参照）。甲第１３号証の転がり軸受ユニットも，センサとエンコーダーの間にカバーを介在させ，外輪開口端を閉塞する構成を有していないし，トーンホイールとセンサは，上下に互いに対向して設置されているのであって，トーンホイールとセンサが水平に互いに対向して設置されている本件発明の転がり軸受ユニットとは構造が異なる。また，甲第３号証では，カバーの底面を外輪開口端部がなす面と一致させることを，センサの位置決めに役立てているところ，垂直方向に延びている甲第３号証のカバー底面を，上下方向に対向して設置されている甲第１３号証のトーンホイールとセンサとの間に挟むことができない。加えて，甲第１３号証の転がり軸受ユニットでは，外輪（アウターレース４２）の開口端を貫いて，第１図の左右方向（軸方向）に駆動輪軸６，等速ジョイント７が横たわっており，外輪開口端部にシャーレ状のカバーを被せて同開口端部を閉塞することができない構造を有しており，甲第１３号証の転がり軸受ユニットに甲第３号証のカバーを適用することは困難である（阻害事由）。
甲第１４号証の転がり軸受ユニットも，外径側から内径側に形成した挿通した取付孔を通じて懸架装置の内径側にセンサを挿入し，センサ突出部分が外輪の開口部内径側挿入部分よりも軸方向内方に位置することになるという構成を開示するものではないし，甲第１３号証の転がり軸受ユニットと同様に，エンコーダとセンサが上下方向に対向して設置され，かつ回転軸が外輪開口端部を貫いている。そうすると，甲第１４号証の転がり軸受ユニットに甲第３号証のカバーを適用することは困難である（阻害事由）。
甲第１５号証のハブユニットは，センサ，トーンホイールを欠くものにすぎないし，記載されたハブユニットのうち駆動輪用の第２世代，第３世代ハブユニットは，回転軸が外輪開口端部を貫く構造のものである。そうすると，甲第１４号証の転がり軸受ユニットに甲第３号証のカバーを適用することは困難であるし（阻害事由），適用したとしても相違点３にかかる構成に想到することはできない。(3)結局，甲１発明に甲第５，第６，第１３ないし第１５号証に記載の技術的事項ないし周知技術を適用することが困難であるか，適用したとしても当業者において相違点３に係る構成に想到することが容易でない。なお，甲１発明に甲第１３，第１４号証に記載の技術的事項を適用しただけでは，相違点２に係る外輪開口端部を閉塞するカバーの構成が欠けたままであるから，本件発明に想到することができない。
したがって，これに反して，「甲１発明に上記従来周知の取付態様及び結合構造を適用して，相違点３に係る本件発明の構成とすることは，当業者が容易になし得たものである。」との審決の判断は誤りである。
また，前記(1)のとおり，本件発明は，転がり軸受ユニットとセンサとを，それぞれ独立して，任意の順序で，懸架装置から取り外したり，懸架装置に取り付けたりできるという作用効果を奏することができるところ，かかる作用効果も，当業者が甲１発明等から予測することができない格別顕著なものである。
４小括
以上のとおり，本件出願当時，当業者において相違点２，３に係る構成に想到することが容易でなく，本件発明の作用効果は格別顕著なものであるから，本件発明の進歩性を否定した審決の判断は誤りである。
第４取消事由に対する被告の反論
１シールリングとカバーキャップとは，車輪用転がり軸受装置の密封手段として周知のものである。回転速度検出装置付き転がり軸受装置において，エンコーダが外部に露出しないよう，非磁性体のカバーで覆う技術的事項を採用する動機付けは，甲第２号証にも記載されているように，当業者が通常行う設計的事項の範疇に属する事柄にすぎない。審決２７頁のとおり，甲１発明のシールリングに代えて，甲第３号証に記載の外輪開口部を閉塞するカバーを使用する動機付けがあるといえ，甲第１，第３号証に接した当業者であれば，容易にかかる構成を採用し，相違点２を解消することができる。なお，甲１発明の外輪開口部の密閉構造として，甲第３号証記載の密閉構造であるカバーを採用する場合，センサがカバーに対して押圧されているか否かは関係がなく（甲１発明の転がり軸受ユニットにカバーを適用する場合に，センサをカバーに対して押し付ける構成を合わせて採用しなければならないものではない。），審決も甲第３号証のセンサの取付構造を甲１発明に適用したわけではない。
原告が種々主張する，センサをカバーに「近接」させたことによる作用効果は，本件明細書（甲１９）に記載がないし，当初明細書（乙１）でも「近接」と「当接」とは単に並列して記載され，その作用効果に差異がないことを前提としているものにすぎない。


本件発明のセンサは取付孔に挿通されて位置が変わらないから，センサがカバーと「当接」しても，「近接」しても，センサとカバーの間の距離（エアギャップ）は変わらず，センサの位置決めの精度に影響しない。カバーはセンサとエンコーダとの間の，エンコーダと接触しない位置にあればよく，センサがカバーと「当接」するか，「近接」するかは，センサの検出精度に影響を与えない。センサをカバーから離した方（「近接」）が，両者を接触させるとき（「当接」）よりも，センサとエンコーダの間の距離が広がりやすいから，センサの検出精度の向上の観点からは，本件訂正は無意味である。また，本件発明のセンサはボルトで固定されるから，センサをカバーに「当接」させるときでも押圧機構は必要とはならない。なお，甲第２，第３号証の軸受装置の方が，組立基準面（車体取付フランジ）から取付孔までの距離に係る公差を含まない分だけ，累積公差が小さく，組立精度が良好である。外輪開口端部に設けられるカバーは，軸受装置内部を密閉する機能を発揮するため，一定の剛性，強度を有する必要があり，センサを押し付けるバネの付勢力程度で弾性変形するものではない。したがって，センサをカバーに「当接」させるからといって，カバーを肉厚のものにする必要はない。カバーの弾性変形を問題とするのであれば，カバーが変形しても良いように，カバーとエンコーダの間の距離を大きくするか，カバーを厚くして変形を押さえるかのいずれかの方策を採用すれば足りるところ，原告の主張は両方の方策を採用するもので，過剰である。センサとカバーは回転しないから，センサをカバーに押し付けたとしても，センサの検出部に設けられた保護材である樹脂が摩耗することはない。センサ検出部はかように樹脂で保護されているし，カバーも金属に限定されないから，同検出部の電食を考慮する必要はない。
したがって，センサをカバーに「近接」させた構成に限定したことで，原告主張の作用効果が奏されるものではない。
よって，審決がした相違点２に係る構成の容易想到性判断に誤りはない。２転がり軸受ユニット（装置）とセンサとを，それぞれ独立して，任意の順序で，懸架装置から取り外したり，懸架装置に取り付けたりできるという原告主張の作用効果は，本件明細書に記載されていないものにすぎないが，仮にこれが本件明細書に添付された図面から容易に理解できる程度のものであるとしても，甲第１３，第１４号証の転がり軸受装置においても当然に奏することができる程度のものにすぎない（甲第３号証でも，同様の作用効果を示す技術的思想が開示されている。）。確かに，甲第５号証の図１，３，４，甲第６号証の図１，６では，懸架装置が明確に図示されているわけではないが，当業者であれば外輪の取付部で懸架装置に取り付けられることを理解することができ，したがって，甲第５，第６号証では，外輪外周面に外向フランジ状取付部を設け，外輪の一部を懸架装置の開口部に挿入して，転がり軸受ユニットを懸架装置に取り付ける構成が開示されているということができる。甲第１３号証は駆動輪用転がり軸受装置に関するものであるが，センサの取付構造や懸架装置との取付態様は従動輪用転がり軸受装置と異なるものではない。甲第１５号証５２頁図１でも，同様の構成が開示されている（第２世代ハブユニットの駆動輪，従動輪（内輪回転型），第３世代ハブユニットの駆動輪，従動輪（内輪回転型））。そうすると，審決がした甲第５，第６，第１３，第１５号証等に記載された周知技術の認定に誤りはないし，上記周知技術の甲１発明への適用に当たって阻害事由は存しない。
よって，審決がした相違点３に係る構成の容易想到性判断に誤りはない。３結局，本件出願当時，当業者において，相違点１ないし３に係る構成に容易に想到することができ，本件発明に係る作用効果は甲第１号証等から予測できない格別顕著なものではないから，本件発明には進歩性がない。したがって，この旨をいう審決の判断に誤りはない。
第５当裁判所の判断
１原告は，審決がした相違点１に係る構成の容易想到性判断につき争わず，相違点２，３に係る構成の容易想到性判断の誤りを主張するので，以下相違点２，３に係る構成の容易想到性について判断する。
２相違点２は外輪開口部を閉塞する構成に関するものであるところ，甲第３号証（ドイツ連邦共和国特許出願公開１９７３５９７８号（ＤＥ１９７３５９７８Ａ１））の１，２欄（訳文１ないし３頁），図１には，本件発明のエンコーダ（磁気特性又は導電特性が相違する部材が円周方向にわたって交互に現れるように配置し，全体で円環状ないし円板状を成すようにした部品）に相当するパルス発生器９と水平方向に対向するよう設けられているセンサ４との間に，縁が低く，底面が円板状で，全体がシャーレ皿状のカバーキャップ６を設け，車体方向（図１の右方向）から異物が外輪と内輪の間の空間に進入しないようにする構成が記載されている。ここで，回転数測定装置付き転がり軸受装置において，内輪と外輪とが成す隙間を非強磁性材料の部材で閉塞し，パルス発生器に外部環境から進入する磁性小片が付着してパルス発生器の誤動作（回転数測定用信号の検出の誤り）を引き起こす問題の解決を図ることは，甲第２号証（特開平１０－１６０７４４号公報）にも記載されているように，本件出願当時に技術的課題として当業者に認識されていたところ，甲第４ないし第６号証（ドイツ連邦共和国特許出願公開ＤＥ４４３１７４６号明細書，実願平５―４８３６５号（実開平７－１７６７１号）のＣＤ－ＲＯＭ，特開平１０－７３６１２号公報）にも照らせば，回転数測定装置付き転がり軸受装置において，内輪と外輪とが成す隙間と連続している外輪開口部を，エンコーダないしパルス発生器とセンサの間に介在するように，非磁性体の材料から成るシャーレ皿状のカバーで閉塞し，上記の周知の技術的課題を解決しようとすることは，本件出願当時に当業者に周知の技術的事項にすぎず，当業者がかかる技術的事項を採用することはごく容易なことであったと認められる。
そして，甲１発明と甲第３号証記載の発明とは属する技術分野が共通であるし，内輪と外輪の間の隙間に外部から磁性小片が進入することを防止して，エンコーダないしパルス発生器に磁性小片が付着して誤動作することがないようにする機能であるシール機能を果たす点では，甲１発明のシールリング２１も甲第３号証のカバーキャップ６も異なるものではない。
そうすると，当業者であれば，甲１発明に甲第３号証記載の発明を適用し，甲１発明のシールリング２１に代えて甲第３号証のカバーキャップ６を採用する動機付けがあり，これにより相違点２を解消することは容易であったということができ，同旨の審決の判断（２７頁）に誤りはない。


また，そもそもセンサをカバーに当接（接触）させず，近接（わずかに離す）させたことによる原告主張の作用効果は，本件明細書に記載がないし，センサとエンコーダないしパルス発生器との間の距離が変わらなければセンサの出力信号の大きさや回転速度の検出精度が向上するとは必ずしもいえない。原告が主張するセンサをカバーに近接させる構成を採用したことによるその余の作用効果も，果たしてかかる作用効果を奏することができるか疑問であるし，あるいは甲第１，第３号証や周知技術から予測し得る程度のものにすぎない。
したがって，「センサの検出部とカバーの他面を当接させたものとするか，近接させたものとするかは，当業者がセンサの感度や検出部近傍のスペース等を考慮して適宜選択すべき設計的事項に過ぎず，『近接』させることによる格別の作用効果は認められない。」との審決の認定，判断（２８頁）に誤りはない。結局，本件出願当時，当業者において容易に相違点２に係る構成に想到でき，相違点２に係る本件発明の作用効果も格別顕著なものではないから，この旨をいう審決の判断に誤りはない。
なお，原告は，甲１発明のシールリング２１と甲第３号証等のカバーとの構造，材料，機能の相違や，シールリングを用いた閉塞構造（シール機能）が旧世代に属すること等を主張して，甲１発明に甲第３号証記載の発明を適用する動機付けに欠ける旨を主張するが，上記のとおり，シャーレ皿状のカバーを用いる閉塞構造は本件出願日当時の当業者が容易に採用可能な周知技術にすぎないから，原告の上記主張を採用することはできない。
３甲第１号証の前記図１のとおり，甲１発明の転がり軸受ユニットでは，保持ケース２９の開口部に内向きのフランジ状取付部が設けられ，外輪１４と結合，固定されているが，次に掲げる各甲号証の各図に記載されているとおり，本件出願当時の転がり軸受装置において，外輪の外周面の一部に外向きのフランジ状取付部を設け，外輪の内端部で上記取付部の内端面よりも軸方向内方に突出した部分を懸架装置開口部内径側に挿入することで懸架装置に取り付けることができるようにする構成は，当業者の周知慣用技術にすぎず，当業者において容易に採用可能な設計的事項にすぎないものと認められる。
【甲第３号証の図１（再掲）】
【甲第５号証の図１】
【甲第６号証の図１】
【甲第１３号証の第１図】
【甲第１４号証の２－６１頁】
なお，甲第５号証の図１，第６号証の図１には懸架装置が図示されていないが，甲第１３号証等から推認できる当業者の技術常識，設計能力にかんがみれば（甲１５も参照），甲第５，第６号証から前記のとおりの当業者の周知慣用技術を認定して差し支えないというべきである（あるいは，甲第５，第６号証に記載された事項を考慮外としても，前記認定は異ならない。）。
ここで，上記図面のうちにはエンコーダないしパルス発生器やセンサが図示されていないものがあることにも照らせば，当業者はセンサの取付方法，取付位置の選択の問題とは独立して，外輪の外周面の一部に外向きのフランジ状取付部を設けるなどして，転がり軸受装置を懸架装置に取り付ける上記周知慣用技術を採用することができるというべきである。
そして，甲１発明の転がり軸受ユニットにおいては，保持ケース２９（懸架装置）の外径側から内径側に挿通された取付孔に，外径側から内径側に向かってセンサ１３を突き出し，この突き出した先端部分が外輪１４の端部よりも軸方向内側（甲１の図１の右側）に位置するが，甲１発明に上記周知慣用技術を適用して保持ケースの形状（構造）を改めた場合，審決が説示するとおり，「センサ１３のうちでこの保持ケース２９の開口部の内径側に挿入された部分よりも軸方向内方（図１において，軸方向右側）に位置するもの」となる（審決２９頁）。そうすると，甲１発明に上記周知慣用技術を適用することで，本件出願当時，当業者において容易に相違点３を解消することができるとした審決の判断に誤りはない。
また，転がり軸受装置とセンサとをそれぞれ独立して懸架装置に取り付けたり，懸架装置から取り外したりできるという原告主張の作用効果は，本件明細書に記載がないものであるが，相違点３にいうセンサと外輪の構造及び位置関係から当業者において自明なものにすぎない。したがって，相違点３に係る本件発明の作用効果も，甲第１号証や上記周知慣用技術から当業者が予測できる範囲内のもので，格別顕著なものではないから，この旨をいう審決の判断に誤りはない。なお，原告は，センサとエンコーダないしパルス発生器が設置されている方向や，駆動輪等の介在によってカバーの設置との両立が困難であること等を問題にして，当業者が上記周知慣用技術を適用することが困難であるとか，適用する上で阻害事由があるなどと主張するが，上記周知慣用技術は転がり軸受装置の分野の当業者にごく一般的なものであり，当業者の技術常識の程度，設計能力の水準に照らせば，他の構成要素との位置関係も考慮して適宜工夫し，容易に技術的困難を乗り越えることができる程度の事柄にすぎない。したがって，原告の上記主張は採用することができない。
４取消事由１で原告が主張するように相違点２，３を有機的に連関するものとして考察したとしても，上記２，３の結論は異ならず，本件出願当時，甲１発明に甲第３号証記載の発明及び甲第５，第６，第１３，第１４号証に記載の周知慣用技術を適用することで，当業者において容易に本件発明との相違点に係る構成に想到でき，したがって本件発明は進歩性を欠くというべきである。よって，審決がした進歩性判断の誤りをいう原告の取消事由は理由がない。
第６結論
以上によれば，原告が主張する取消事由は理由がないから，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第２部
裁判長裁判官
塩月秀   平
裁判官
真辺朋   子
裁判官
田邉    実