甲１７，１５３ないし１５５は，原告の占いがテレビ等のメディアで取り上げられたことを示す証拠であるが，やはり，「個性心理学」ないし「個性心理學研究所」の表示は，占いという役務自体の紹介や，原告の肩書として使用されているにすぎず，原告の「印刷物」という商品や，「知識の教授」，「セミナーの企画・運営又は開催」という役務それ自体の出所表示として使用されているものとは認められない。
甲１５６ないし１８５は，「個性心理学」に係る占いが第三者のイベントやセミナーで利用・紹介されたり，ゲーム化されたり，あるいは，動物のキャラクターがグッズで利用されたりした事実を示すものであるが，いずれも，占いそれ自体や動物のキャラクターの認知に貢献したということはできても，それ以上に，原告の「印刷物」という商品や，「知識の教授」，「セミナーの企画・運営又は開催」という役務それ自体の出所表示として，「個性心理学」ないし「個性心理學研究所」の表示が具体的に使用されているものとは認められない。
以上によれば，原告が主張する上記事実や証拠は，いずれも，原告の業務に係る商品としての「印刷物」や，役務としての「知識の教授」，「セミナーの企画・運営又は開催」の出所を表示するものとして需要者の間に広く認識されていたことを示す証拠とはならないというべきである。(4)以上のとおり，本件商標の登録出願時（平成２６年７月２５日）及び登録査定時（同年１２月１９日）までに，原告の考案に係る動物占いは，需要者である一般大衆において，一定程度認知され周知になったものと認められるが，引用商標１及び２自体は，その出所表示として必ずしも周知になったとはいえず，ましてや，原告の業務に係る商品としての「印刷物」，役務としての「知識の教授」や「セミナーの企画・運営又は開催」の出所表示として周知になったとはいえない。
したがって，この点においても，本件審決の認定判断に誤りがあるとは認められず，原告が主張する取消事由２は理由がない。
３取消事由３（本件商標の商標法４条１項１１号該当性の判断の誤り）について
(1)類似性の判断基準
商標法４条１項１１号に係る商標の類否は，同一又は類似の商品又は役務に使用された商標が，その外観，観念，称呼等によって取引者，需要者に与える印象，記憶，連想等を総合して，その商品又は役務に係る取引の実情を踏まえつつ全体的に考察すべきものであり（最高裁昭和３９年（行ツ）第１１０号同４３年２月２７日第三小法廷判決・民集２２巻２号３９９頁参照），複数の構成部分を組み合わせた結合商標と解されるものについて，商標の構成部分の一部を抽出し，この部分だけを他人の商標と比較して商標そのものの類否を判断することは，その部分が取引者，需要者に対し商品又は役務の出所識別標識として強く支配的な印象を与えるものと認められる場合や，それ以外の部分から出所識別標識としての称呼，観念が生じないと認められる場合などを除き，許されないというべきである（最高裁昭和３７年（オ）第９５３号同３８年１２月５日第一小法廷判決・民集１７巻１２号１６２１頁，最高裁平成３年（行ツ）第１０３号同５年９月１０日第二小法廷判決・民集４７巻７号５００９頁，最高裁平成１９年（行ヒ）第２２３号同２０年９月８日第二小法廷判決・裁判集民２２８号５６１頁参照）。
(2)本件商標について
本件商標は，前記第２の１のとおり，「一般社団法人ＩＳＤ個性心理学協会」なる文字を横書きにしてなる標章であり，外観視覚上まとまりよく一体に表されているものであるから，その構成全体から「イッパンシャダンホウジンアイエスディーコセイシンリガクキョウカイ」との称呼が生じるほか，法人の種別を表す「一般社団法人」の部分を省略して「アイエスディーコセイシンリガクキョウカイ」との称呼が生じ得るものと認められる。また，「ＩＳＤ」は造語であってそれ自体特定の観念を生じるものではなく，「個性心理学」は心理学という学問の一分野（一領域）を示す一般的名称（普通名称）にすぎず，「協会」は「ある目的のため会員が協力して設立・維持する会」（広辞苑第６版）であって団体の一種であることからすると，本件商標からは，「（一般社団法人である）『ＩＳＤ』という名称の心理学の一分野（一領域）である個性心理学に関する会員相互の協力団体」という観念が生じる。
(3)引用商標について
引用商標１は，「個性心理学」の文字を標準文字により表してなる標章であり，「コセイシンリガク」との称呼，「心理学の一分野（一領域）である個性心理学」との観念が生じる。
引用商標３は，特徴的な文字で一部デザイン化された「個性」，「心理学」及び「研究所」の各文字を３段に表してなる標章であり，「心理学の一分野（一領域）である個性心理学を扱う研究機関」との観念が生じる。
(4)本件商標と引用商標の類否
ア本件商標と引用商標１について
本件商標と引用商標１は，「一般社団法人」のほか，「ＩＳＤ」及び「協会」の部分で外観が相違する。
また，本件商標からは，「イッパンシャダンホウジンアイエスディーコセイシンリガクキョウカイ」又は「アイエスディーコセイシンリガクキョウカイ」との称呼が生じるのに対し，引用商標１からは，「コセイシンリガク」との称呼が生じるものであって，両者は称呼においても相違する。さらに，上記のとおり，本件商標からは，「（一般社団法人である）『ＩＳＤ』という名称の心理学の一分野（一領域）である個性心理学に関する会員相互の協力団体」との観念が生じるのに対し，引用商標１からは，「心理学の一分野（一領域）である個性心理学」との観念が生じるものであって，両者は観念においても明らかに相違する。
したがって，取引の実情について検討するまでもなく，本件商標は引用商標１と類似しているとはいえない。
イ本件商標と引用商標３について


本件商標と引用商標３は，外観が明らかに相違するほか，本件商標からは，「イッパンシャダンホウジンアイエスディーコセイシンリガクキョウカイ」又は「アイエスディーコセイシンリガクキョウカイ」との称呼が生じるのに対し，引用商標３からは，「コセイシンリガクケンキュウジョ」との称呼が生じるものであって，両者は称呼においても相違する。また，本件商標からは，「（一般社団法人である）『ＩＳＤ』という名称の心理学の一分野（一領域）である個性心理学に関する会員相互の協力団体」との観念が生じるのに対し，引用商標３からは，「心理学の一分野（一領域）である個性心理学を扱う研究機関」との観念が生じるものであって，両者は明らかに相違する。
したがって，取引の実情について検討するまでもなく，本件商標は引用商標３と類似しているとはいえない。
(5)原告の主張について
原告は，「個性心理学」なる語が原告の業務を表示するものとして周知であり，同部分の識別力が強いことを前提に，本件商標と引用商標１及び３の類似性を主張する。
しかしながら，かかる前提が採用できないことは前記１及び２のとおりであるから，原告の主張は，その余の点について検討するまでもなく，失当である。
(6)以上の次第であるから，本件商標は商標法４条１項１１号に該当するものとは認められない。
したがって，原告が主張する取消事由３は理由がない。４取消事由４（本件商標の商標法４条１項１０号該当性の判断の誤り）について(1)そもそも，引用商標１及び２が，原告の業務に係る商品の「印刷物」や役務の「知識の教授」，「セミナーの企画・運営又は開催」の出所を表示するものとして需要者の間に広く認識されていないことは，前記２のとおりである。これによれば，両商標が，本件商標の登録出願時（平成２６年７月２５日）及び登録査定時（同年１２月１９日）において，原告の業務に係る商品若しくは役務を表示するものとして需要者の間で広く認識されていたということはできない。
(2)また，本件商標が引用商標１と類似するといえないことは前記３のとおりであるし，同様に引用商標２とも類似するとはいえない。すなわち，引用商標２は「個性心理學研究所」の文字よりなる標章であって，引用商標３のように，特徴的な文字を使用したり，文字の一部をデザイン化したり，３つの文字部分に分けて３段構成をとったりしているものではないが，引用商標３と同じく，「コセイシンリガクケンキュウジョ」なる称呼が生じ，また，「心理学の一分野（一領域）である個性心理学を扱う研究機関」との観念が生じるものである。
そうすると，本件商標と引用商標２とでは，「一般社団法人」のほか，「ＩＳＤ」，「協会」及び「研究所」の部分で外観が相違する（厳密には，引用商標２が旧字体である「學」を使用している点においても相違する）と共に，引用商標３との対比と同様に，称呼及び観念が相違することも明らかである。したがって，取引の実情について検討するまでもなく，本件商標は引用商標２と類似するとはいえない。
(3)以上の次第であるから，上記(1)(2)いずれの点においても，本件商標は商標法４条１項１０号に該当するものとは認められない。したがって，原告の主張する取消事由４は理由がない。５取消事由５（本件商標の商標法４条１項１５号該当性の判断の誤り）について(1)商標法４条１項１５号にいう「他人の業務に係る商品又は役務と混同を生ずるおそれがある商標」には，当該商標をその指定商品又は指定役務に使用したときに，当該商品又は役務が他人の業務に係る商品又は役務であると誤信されるおそれがある商標のみならず，当該商品又は役務が上記他人との間にいわゆる親子会社や系列会社等の緊密な営業上の関係又は同一の表示による商品化事業を営むグループに属する関係にある営業主の業務に係る商品又は役務であると誤信されるおそれがある商標が含まれる。そして，上記の「混同を生ずるおそれ」の有無は，当該商標と他人の表示との類似性の程度，他人の表示の周知著名性及び独創性の程度や，当該商標の指定商品又は指定役務と他人の業務に係る商品又は役務との間の性質，用途又は目的における関連性の程度並びに商品又は役務の取引者及び需要者の共通性その他取引の実情などに照らし，当該商標の指定商品又は指定役務の取引者及び需要者において普通に払われる注意力を基準として，総合的に判断されるべきものである（最高裁平成１０年（行ヒ）第８５号同１２年７月１１日第三小法廷判決・民集５４巻６号１８４８頁参照）。
(2)これを本件についてみるに，本件商標と引用商標１及び２とは，それぞれ，外観，称呼及び観念のいずれにおいても相違していることは前記３及び４のとおりである。また，引用商標１及び２は，心理学という学問の一分野（一領域）を示す一般的名称（普通名称）そのもの（引用商標１），ないしは，同一般名称の「学」の字を「學」に変えると共に学問等の研究機関を表す「研究所」なる語を付加したにすぎないもの（引用商標２）であって，いずれも全く独創性がないか，その程度が著しく低いものである上に，周知性著名性が認められるものでないことも，前記１及び２で説示したところから明らかといえる。
他方，本件商標は，指定役務に「知識の教授」や「セミナーの企画・運営又は開催」を含むものであり，引用商標１及び２も，原告の占いに係る「知識の教授」や「セミナーの企画・運営又は開催」に使用されるものであるから，本件商標の指定役務は少なくともその限度で類似する。以上に基づいて検討するに，上記のとおり，本件商標と引用商標１及び２とは，それぞれ，外観，称呼及び観念のいずれにおいても相違しており，類似性の程度は低いと認められることや，引用商標１及び２は，全く独創性がないか，その程度が著しく低いものであり，周知著名性が認められるものでもないことからすると，たとえ，指定役務が上記の限度で共通するとしても，そのことのみでは，本件商標を上記指定役務に使用したときに，当該役務が原告又は原告と一定の緊密な営業上の関係若しくは原告と同一の表示による商品化事業を営むグループに属する関係にある営業主体の業務に係る役務であると誤信されるおそれはないというべきである。
そうすると，本件商標が「他人の業務に係る商品又は役務と混同を生ずるおそれがある商標」に該当するものとは認められない。
(3)原告の主張について


平成２５年１２月２５日判決言渡
平成２５年（ネ）第１００７６号著作権侵害差止等請求控訴事件（原審・東京地方裁判所平成２３年（ワ）第７８５号）
口頭弁論終結日平成２５年１１月１３日
判                  決
控訴人   兼被控   訴人         Ｘ
（以下「第１審原告」という。）
同訴訟代理人弁護士        北      村      行      夫同                        杉      田      禎      浩同                        大      井      法      子同                        杉      浦      尚      子同                        吉      田              朋同                        石      新      智      規同                        雪      丸      真      吾同                        芹      澤              繁同                        亀      井      弘      泰同                        井      上      乾      介同                        山      本      夕      子同                        岩      田      裕      介同                        名      畑              淳同                        迎      田      由      紀同                        近      藤      美智    子被控訴   人兼控   訴人         株式会   社デア   ゴス
ティー   ニ・ジ   ャパン
（以下「第１審被告」という。）
同訴訟代理人弁護士        遠      山      友      寛同                        金      子      剛      大同補助   参加人          株式会   社スタ   ジオタ   ック
クリエ   イティ   ブ
同訴訟代理人弁護士        出      縄      正      人同                        小      野              顕同                        髙      橋      祥      子
主                  文
１第１審被告の控訴に基づき，原判決を次のとおり変更する。(1)第１審被告は，第１審原告に対し，１１万円及びこれに対する平成２２年９月２１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。(2)第１審被告は，別紙写真目録１記載の写真に第１審原告の氏名を表示しない限り，同写真を複製し又は公衆送信してはならない。(3)第１審被告は，別紙写真目録１記載の写真に第１審原告の氏名を表示しない限り，別紙書籍目録記載の書籍を出版，販売又は頒布してはならない。(4)第１審被告は，別紙写真目録１記載の写真に第１審原告の氏名を表示しない限り，その運営するウェブサイト内のウェブページ（ＵＲＬは別紙ＵＲＬ目録記載のもの）から同写真を削除せよ。
(5)第１審被告は，別紙写真目録１記載の写真に第１審原告の氏名を表示しない限り，別紙書籍目録記載の書籍の８頁における同写真を掲載した部分を廃棄せよ。
(6)第１審原告のその余の請求をいずれも棄却する。２第１審原告の控訴を棄却する。
３訴訟費用は，第１，２審を通じてこれを４分し，その３を第１審原告の負担とし，その余は第１審被告の負担とし，補助参加によって生じた費用は，第１，２審を通じてこれを４分し，その３を第１審原告の負担とし，その余は第１審被告補助参加人の負担とする。
４この判決は，１(1)ないし(5)に限り，仮に執行することができる。
事実    及び    理由
第１当事者の求めた裁判
１第１審原告
(1)ア原判決中，第１審原告敗訴部分を取り消す。イ第１審被告は，第１審原告に対し，７３０万１２４３円及びこれに対する平成２２年９月２１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(2)第１審被告の控訴を棄却する。
(3)訴訟費用は，第１審，２審とも，第１審被告の負担とする。
(4)仮執行宣言
２第１審被告
(1)ア原判決中，第１審被告敗訴部分を取り消す。イ上記取消部分につき第１審原告の請求をいずれも棄却する。(2)第１審原告の控訴を棄却する。
(3)訴訟費用は，第１審，２審とも，第１審原告の負担とする。
第２事案の概要
１本件は，職業写真家である第１審原告が，出版社である第１審被告に対し，別紙写真目録１記載の写真（写真番号ＱＰ３Ｋ４５１７。以下「本件写真」という。）の著作権が第１審原告に帰属するのに，第１審被告は，第１審原告の承諾なく，別紙書籍目録記載の書籍（以下「本件書籍」という。）に本件写真を掲載し，第１審原告の著作権（複製権，公衆送信権）及び著作者人格権（公表権，氏名表示権，同一性保持権）を侵害したなどと主張して，(1)不法行為に基づく損害賠償請求として７９０万円（附帯請求として本件書籍の発行日である平成２２年９月２１日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金）の支払，(2)著作権法１１２条１項に基づく差止請求として，ア本件写真の複製，公衆送信又は改変の禁止，イ本件写真を複製した本件書籍の出版，販売又は頒布の禁止，(3)同法２項に基づく廃棄請求として，ア    被告の運営するウェブサイト内のウェブページからの本件写真の削除，イ本件書籍の廃棄を求めた事案である。
原判決は，本件写真の著作権は第１審原告に帰属し，第１審被告が本件書籍に本件写真を掲載した行為は，第１審原告の著作権（複製権，公衆送信権）及び著作者人格権（公表権，氏名表示権，同一性保持権）を侵害するものであるとした上で，上記(1)の請求につき５９万８７５７円及びこれに対する平成２２年９月２１日から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の支払を命じる限度で，上記(2)及び(3)の請求につき全部，第１審原告の請求を認容した。これに対し，第１審原告及び第１審被告の双方がそれぞれの敗訴部分につき控訴した。
２前提事実，争点及び争点に関する当事者の主張は，次のとおり原判決を補正するほかは，原判決「事実及び理由」の第２の１ないし３記載のとおりであるから，これを引用する（以下，原判決を引用する場合は，「原告」を「第１審原告」と，「被告」を「第１審被告」と，それぞれ読み替える。）。(1)原判決７頁１５行目，９頁１２行目，１３頁２２行目，１８頁２０行目，１９頁１行目，同頁２行目，２０頁６行目，同頁１６行目，２１頁１行目，２２頁１１行目，２３頁１９行目，同頁２０行目の各「補助参加人の主張」をいずれも「第１審被告及び補助参加人の主張」と改める。(2)原判決７頁２３行目の「Ａ」を「Ａ（以下「Ａ」という。）と改める。(3)原判決７頁２４行目の「行った。」の次に「なお，Ａは，自動二輪車の書籍を多数扱ってきた補助参加人の従業員として約５年にわたり自動二輪車の撮影を多数行ってきた者である。」を加える。


(4)原判決１９頁２行目冒頭に「(ｱ)」を加える。(5)原判決１９頁１１行目末尾に，改行の上，次のとおり加える。「(ｲ)また，補助参加人は，平成１８年発行の「機械式時計バイブル」という補助参加人の書籍（丙３３）のために第１審原告が撮影を行った写真を，平成２１年に，「機械式時計バイブル」の記事や他のカメラマン（補助参加人従業員を含む。）の写真とともに，第１審被告同様に模型付きのパートワーク出版物の販売を行うアシェット・コレクションズ・ジャパン株式会社（以下「アシェット社」という。）に対して販売した際に，原稿制作者，イラストレーター及び第１審原告を含むカメラマンに対して，「機械式時計バイブル」製作時の支払額の１０％を支払うことにした。第１審原告撮影の写真に関する権利は「買取り」であるため，上記金銭を支払う必要はなかったが，支払額が６６００円と少額であったため支払うこととしたものである。第１審原告は，上記金額を支払うことを伝えられ，異議を述べることなく承諾し，平成２１年６月２６日に補助参加人から６６００円を受領した（丙３８，３９，４０及び４１の１ないし３）。このように，第１審原告は，アシェット社という第三者（しかも，第１審被告同様に模型付きのシリーズ書籍の販売を行う第三者である。）が第１審原告の写真を使用することについても認めていた（当審における第１審被告の主張）。
(ｳ)また，上記(ｲ)記載の事実に照らすと，第１審原告と補助参加人との間では，第１審原告撮影の写真につき，少なくとも，①補助参加人は補助参加人以外の第三者にも自由に使用させることができること，②その場合，第１審原告はその対価を請求できるが，当該対価は補助参加人に対してのみ請求可能であり，かつ，その金額は当初制作時の支払額の１０％程度であること，という内容の包括的使用許諾合意があったといえる（当審における第１審被告の予備的主張）。」
(6)原判決１９頁１３行目冒頭に「(ｱ)」を加える。(7)原判決１９頁１３行目末尾に，改行の上，次のとおり加える。「    また，第１審被告の「機械式時計バイブル」の写真の販売の際における金銭受領に係る主張は，第１審被告の主張するように著作権譲渡合意又は包括的利用許諾合意が存在するのであれば，本来支払う必要はないものであるのであるから，上記各合意の存在を否定するものである。なお，上記金銭の支払は，第１審原告が補助参加人の撮影に関して立て替えた機材の購入代金の支払であり，第１審被告の主張するような二次利用料の支払ではない。
(ｲ)第１審被告の予備的主張は，控訴理由書において初めて主張されたものであるから，時機に後れた防御方法として却下されるべきである。また，上記(ｱ)記載のとおり，第１審原告は，補助参加人から二次利用料の支払を受けていないので，第１審被告の上記主張はその前提を欠く。」(8)原判決２０頁１５行目末尾に，改行の上，次のとおり加える。「また，第１審原告は，元補助参加人従業員Ｂ（以下「Ｂ」という。）から，「写真の権利は全てタックのものになるので，二次利用しようがどのように使おうがタックの自由です」，「二次利用しようが何に使おうが出版社の自由ですからね」と説明を受け，これに異議を述べずに承諾していたのであるから，二次利用に当たってその方法（公表の有無や公表方法を含む。）が制限されないこともまた承諾していた（当審における第１審被告の主張）。」
(9)原判決２１頁８行目末尾に，改行の上，次のとおり加える。「また，第１審原告は，Ｂから，前記ア（第１審被告及び補助参加人の主張）記載のとおりの説明を受け，これに異議を述べずに承諾していたのであるから，二次利用に当たってその方法（氏名表示の有無や氏名表示方法を含む。）が制限されないこともまた承諾していた（当審における第１審被告の主張）。」
(10)原判決２３頁１７行目末尾に，改行の上，次のとおり加える。「(ｴ)また，第１審原告は，Ｂから，前記ア（第１審被告及び補助参加人の主張）記載のとおりの説明を受け，これに異議を述べずに承諾していたのであるから，二次利用に当たってその方法（改変の有無やその程度を含む。）が制限されないこともまた承諾していた（当審における第１審被告の主張）。」
(11)原判決２７頁１３行目末尾に，改行の上，次のとおり加える。「出版物に使用される写真の権利処理の実態，すなわち，従来，職業写真家の撮影した写真を出版物に使用するに際して，著作権等の権利処理について書面が交わされることはほとんどなく，当事者が口頭で合意するのが業界慣行であることに照らすと，本件のように，出版社が編集業務をパッケージャーに委託している場合，成果物に使用される全ての写真について著作者や著作権者との間の権利処理に関する合意書面を提出させて，権利処理がなされていることを確認することまで要求することはあまりに非現実的で過大な義務を出版社に課すことになる。したがって，出版社がパッケージャーに写真の入手先を開示させ，かつ上記の表明保証をさせることで調査・確認義務は果たされているものと評価すべきである。」(12)原判決３１頁１９行目末尾に，改行の上，次のとおり加える。「(ｵ)仮に１１４条２項の適用に当たり，著作権者に，侵害者による著作権侵害行為がなかったならば利益が得られたであろうという事情が存在することが要件となるとしても，その要件を充足するためには，利益を得られる一応の蓋然性があれば足りると解される。そして，第１審原告が，補助参加人に対し，本件写真と同一機会に撮影され構図も同一である写真（丙１０）を複製することを許諾し使用料を受領していること，本件写真が本件書籍に採用されているので本件写真は高い魅力を持った作品であるといえ，今後繰り返し利用される可能性があったのに，第１審被告の本件書籍の発行によりその可能性が低下し，第１審原告が新たに利用料を得る機会を奪われたことに照らすと，上記の蓋然性が存在する。」(13)原判決３６頁１４行目末尾に「さらに，本件書籍には，今後の模型の組立て工程や実車の走行シーンを収録したスタートアップＤＶＤも付属している。以上に照らすと，本件書籍の価値は，少なくとも販売価格全体の３分の１を上回るものではない。」を加える。
(14)原判決３６頁２４行目の「さらに，」から３７頁２行目の「認められない。」までを次のとおり改める。


「さらに，本件書籍は，本文１３頁に加え，本件書籍が「週刊ホンダＣＢ７５０ＦＯＵＲ」の創刊号であったことから，冒頭に「シリーズガイド」が１６頁にわたって掲載されており，これに表紙の裏表及び裏表紙を併せると，全部で３２頁となる。したがって，分量の点からいえば，本件写真は全体の３２分の１にすぎない。しかも，上記の読者の興味からすると，本件書籍に掲載された複数の写真のうち，完成後の模型を撮影した写真の方が関心を持たれることが明らかである。また，本件写真が掲載されている頁には，各パーツに関する説明書きがいくつも加えられているため，本件写真が掲載された頁における本件写真の寄与率は多く見積もって７，８割程度である。そうすると，本件写真の寄与率は１％にも満たない。」(15)原判決３７頁１２行目の「以上を踏まえて，」から同頁１７行目の「相当である。」までを次のとおり改める。
「そして，本件写真と類似したバイクのエンジンを撮影した複数の写真がインターネットの写真素材提供サイトにおいて最大サイズのものでも３１５０円（税込）で販売されていること（乙９）に照らすと，一般的な相場として，本件写真を使用する場合の著作権使用料は３１５０円である。また，前記(1)エ（第１審被告及び補助参加人の主張）(ｱ)記載のとおり，過去に第１審原告が補助参加人の依頼を受けて撮影した写真を補助参加人以外の第三者が書籍に使用した際，当初製作時に支払われた金額の１０％の金額が支払われているところ，本件写真の撮影業務に対して，補助参加人が当初製作時に支払った金額は２万２０００円であるから（丙１１），二次利用に際して原告が受領すべき著作権使用料はその１０％に当たる２２００円である。
以上によれば，第１審原告が本件写真の二次利用により受けるべき金銭の額は２２００円ないし３１５０円程度である。なお，仮に著作権侵害（第１審被告の過失を含む。）が認められるとしても，第１審被告が補助参加人に対して本件写真の使用の対価を支払っていることや，第１審被告がテックデザインを通じて第三者の著作権等を侵害しないための方策を講じていたこと等の事情に鑑みれば，本件において，第１審原告の被った損害の額を一般の相場から大幅に増額すべき事情は存在しない。」
第３当裁判所の判断
当裁判所は，第１審原告の請求は，本件写真に係る第１審原告の氏名表示権の侵害に基づく損害金１１万円及びこれに対する平成２２年９月２１日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払，主文掲記の限度での本件写真の複製又は公衆送信の差止め，本件書籍の出版，販売又は頒布の差止め，第１審被告の運営するウェブサイト内のウェブページ（ＵＲＬは別紙ＵＲＬ目録記載のもの）から本件写真の削除，及び，本件書籍の廃棄を求める限度で理由があるが，その余はいずれも理由がないものと判断する。その理由は以下のとおりである（以下，掲記した証拠に枝番がある場合には枝番を含む。）。
１本件写真についての著作権の侵害の有無
(1)第１審原告が本件写真の著作者（創作者）であるか（争点１－１）について原判決を次のとおり補正するほかは，原判決第３の１(1)記載のとおりであるからこれを引用する。
ア原判決３８頁１３行目の「補助参加人」を「第１審被告及び補助参加人」と改める。
イ原判決３８頁２３行目の「Ａは，」から同頁２６行目末尾までを「Ａは，書籍の編集者としての立場から，読者が好む写真を作成するために必要な要望を伝えたものであって，それを踏まえ第１審原告が上記ア認定のとおり写真の撮影をする中で本件写真を撮影したものであり，上記要望の域を超えて写真の創作的内容についての具体的指示をしたものと認めることはできない。」と改める。
(2)本件写真の創作が職務著作に当たるか（争点１－２）について原判決３９頁５行目の「補助参加人」を「第１審被告及び補助参加人」と改め，同４０頁３行目の「平成２２年７月頃まで」を「平成２２年７月中旬頃まで」と改め，同頁１５行目の「自ら準備し，」の次に「前記(1)ア認定のとおり」を加えるほかは，原判決第３の１(2)記載のとおりであるからこれを引用する。
(3)本件写真に係る著作権の譲渡の有無（争点１－３）及び包括的利用許諾の
合意の有無（争点１－４）について
ア上記引用に係る原判決第３の１(2)イ認定の事実，証拠（甲１４，丙２５，２７，証人Ａ，同Ｂ，第１審原告本人（一部），補助参加人代表者）及び後記括弧内記載の各証拠並びに弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。
(ｱ)第１審原告は，平成１６年頃から平成２２年７月中旬頃まで，補助参加人の依頼を受けて，写真撮影を行い，撮影した写真フィルムないし電子データを納品し，補助参加人から，交通費のほか，報酬（日当名目）として１日２万２０００円（平成１９年８月頃からは２万５０００円）を受領していた。本件写真の撮影された平成１８年における補助参加人の依頼による第１審原告の撮影日数は合計１０８日間であり，それによって得た報酬は２３７万６０００円であった。
第１審原告は，平成１６年以降，写真フィルムを用いて写真を撮影していた当時は，補助参加人から預かった写真フィルムにつき，撮影後自ら現像することなく，写真フィルムを補助参加人に渡しており，しかも，基本的にはその返還を求めておらず，個展で使用する際には，補助参加人代表者であるＣ（以下「Ｃ」という。）に「使わせてください」と承諾を求めていたこともあった。


また，補助参加人は，平成１６年頃から平成２２年７月中旬頃までの間に，多数回にわたり，第１審原告撮影の写真を二次利用した書籍を発行しているものの，その際には，第１審原告の承諾を得ることはしておらず，事後的に第１審原告に対し，補助参加人発行の書籍を贈呈しているだけである（丙１３，１５，１７，１９，２１，２２，２６）。これに対し，補助参加人のこのような二次利用に対して第１審原告が異議を述べたことはないし，利用料の請求をしたこともない。この点，第１審原告は補助参加人による二次利用に気付かなかった旨供述するものの，上記各書籍にはいずれも写真が第１審原告によるものであることを示す表示がされており，中にはタイトルの下に掲載された写真が第１審原告によるものであることが記載されているもの（丙１５）や，写真撮影者として第１審原告のみが挙げられているもの（丙１７）も存在することに加え，多数の第１審原告撮影の写真が二次利用されている書籍も存在することも併せ考えると，第１審原告の上記供述を直ちには採用し難く，第１審原告は，上記の写真の二次利用による書籍出版の事実を知っていたものと推認される。
(ｲ)補助参加人は，前記期間において，他社において出版される書籍について，第１審原告撮影の写真を二次利用する際にも，第１審原告からその都度承諾を得ることはしておらず，第１審原告がこれらの二次利用の際に新たに利用料等を請求した事実もない（ただし，後記イ(ｳ)は，その例外として，他社による出版の際に，第１審原告に対し，金銭の支払がなされたケースである。）。
(ｳ)Ｃは，尋問において，写真撮影者の採用面談の際に，撮影に関する権利は全て「買取り」であることを説明しているし，第１審原告の採用面談でも，撮影した写真が「買取り」であることを説明した旨供述している。Ｂは，その証人尋問において，補助参加人で勤務していた際には，カメラマンと初めて仕事をするときに，写真に関する権利は全て補助参加人のものになり，二次利用をしようがどのように使おうが補助参加人の自由である旨説明しており，第１審原告と初めて仕事をした時にも同様の説明をした旨証言している。
上記２名の供述及び証言は，それぞれが説明の際に用いた具体的な文言は異なるものの，「買取り」という語の一般的な意味（丙３１）が「買って自分の物とすること」というものであることに照らすと，補助参加人の依頼を受けたカメラマンの撮影した写真の権利処理に関しおおむね同一の内容について説明したとするものであり，この点で符合しているほか，説明時の状況や内容について具体的に述べるものである。しかも，Ｂは，尋問の時点では既に補助参加人を退職している上に(丙２７)，二次利用の際には必ず写真家の名前を入れるようにしていた（証人Ｂ１３頁）などと，第１審被告らの本件訴訟における主張と必ずしも整合するとはいえない内容についても率直に証言している。
他方，第１審原告は，Ｃ及びＢから上記説明を受けたことを否定する供述をするものの，その供述内容は単に説明を受けたことを否定するにすぎないものである上に，Ｃとの面接の際の記憶もあまりない旨述べる（第１審原告本人１２頁ないし１３頁）など，その供述を直ちには採用し難く，Ｃ及びＢの供述及び証言の方がより信用できる。このＣ及びＢの上記供述及び証言によれば，ＣやＢは，第１審原告に対し，写真に関する権利の「買取り」，あるいは写真に関する権利は全て補助参加人のものになり，二次利用をしようがどのように使おうが補助参加人の自由であることを説明したものであると認められ，両者間で同趣旨の合意があったものと推認される。第１審原告が，この合意を前提とした補助参加人の依頼を受けて，前記期間を通じて写真撮影を継続してきたことは，第１審原告が，補助参加人に対し，撮影した写真フィルムを渡し，その返還を求めておらず，また，平成１６年頃から平成２２年７月中旬頃までは，書籍の出版による撮影した写真の二次利用についても何ら異議を唱えておらず，その利用料も請求していなかったとの前記(ｱ)及び(ｲ)認定の事実とも符合する。
イ(ｱ)第１審原告は，上記ア(ｳ)の権利に関する包括的合意は存在しない旨の供述をし，甲１４号証（第１審原告の陳述書）にもこれに沿う記載がある。しかし，第１審原告の供述を採用し得ないことは前記ア(ｳ)のとおりである。
(ｲ)証拠（甲１２，１４，第１審原告本人，補助参加人代表者）及び弁論の全趣旨によれば，補助参加人は，平成２０年８月頃，第１審原告に対し，第１審原告撮影の写真の複製物を，その被写体の提供者に対し交付することについて，承諾を求めているとの事実が認められる。しかし，補助参加人は，被写体の提供者等である第三者らが写真を欲しいと言った場合等，出版に利用されない，すなわち商業的利用とはいえない場合には写真撮影者にとって想像もし得ないような使われ方をされる危険性があることなどから，事前に写真撮影者の了承を得るようにしていたものであり（丙２７，証人Ｂ３頁ないし４頁，９頁ないし１１頁，補助参加人代表者１１頁ないし１２頁），著作物の著作権が譲渡された場合であっても著作者人格権はそれに伴い移転するものではないことも併せ考えると，補助参加人が写真撮影者の了解を得ていたことは不合理なものとはいえない。そうすると，補助参加人が，第１審原告に対し，第１審原告撮影の写真について，その複製物を被写体の提供者に対して交付することの承諾を求めたとしても，そのことをもって，補助参加人と第１審原告との間で前記アの写真の権利に関する包括的合意があったとの事実と何ら矛盾するものではない。なお，甲第１２号証の補助参加人の社員から第１審原告に宛てたメールの「以前の許可」との記載は，同メールの送付前に，第１審原告が，上記第三者に対し直接写真の複製物の交付について了承していたことを指すものであるので（第１審原告本人７頁），上記の「以前の許可」の記載をもって，上記認定が左右されるものではない。
(ｳ)また，証拠（丙３３ないし４１）によれば，補助参加人は，平成１８年発行の「機械式時計バイブル」という補助参加人出版の書籍（丙３３）のために第１審原告が撮影した写真を，平成２１年に上記書籍の記事や他のカメラマン（補助参加人従業員を含む）の撮影した写真とともにアシェット社に対して販売した際，原稿制作者，イラストレーター及び第１審原告を含むカメラマンに対して，上記書籍製作時の支払額の１０％に相当する額（第１審原告については６６００円である。）を支払っていることが認められる。


しかし，第１審原告が，上記支払が上記販売に関連するものであることを否認し，第１審原告が補助参加人の撮影に関して立て替えた機材の購入代金の支払である旨主張していること（平成２５年１０月３１日付け答弁書３頁ないし４頁）などからすると，補助参加人が上記金銭を支払った趣旨は証拠上明確ではない。もっとも，補助参加人が，第１審原告に対し，上記販売について，第１審原告が撮影した写真の二次利用のために承諾を求めたとの事実はそもそもうかがえないし，上記金銭の支払を除外すると，補助参加人が平成１６年頃から平成２２年７月中旬頃までの間に，自社で出版したり，他社に利用許諾し，第１審原告撮影の写真を商業利用目的(出版目的)で二次利用した際にその承諾を求めたとか，その利用料を支払ったとか，第１審原告がこれを請求したとの事実がないことは前記認定のとおりであり，上記金銭の支払の趣旨は，不明であるといわざるを得ず，上記金銭支払の事実をもって，前記ア(ｳ)の包括的合意の認定が左右されるものとはいえない。
(ｴ)証拠（甲１３，１４，丙２５，第１審原告本人，補助参加人代表者）及び弁論の全趣旨によれば，第１審原告が補助参加人出版の書籍「フラワーソープのアレンジメント」のために撮影した写真について，同書籍の監修者がそのホームページに使用するに当たり，第１審原告が，平成２２年１０月頃，補助参加人に対し「書籍外写真使用    許諾料」として２万５０００円を請求し，補助参加人がその頃第１審原告に対し同額を支払ったことが認められる。
この「フラワーソープのアレンジメント」に関する上記２万５０００円の支払は，平成２２年６月下旬頃，「フラワーソープのアレンジメント」の監修者が自らのホームページに使うために第１審原告撮影の写真の大部分の複製物の交付を要望したところ，第１審原告が異議を述べたことを発端とするものであって（丙２５，補助参加人代表者５頁），利用形態も，出版とは関係がないものであり，商業目的（出版目的）の二次利用とは解し難いものである（補助参加人代表者５頁，１２頁）。そして，上記の請求（甲１３）及び金銭の支払の経緯についてみても，補助参加人が，第１審原告に対し，平成２２年９月２８日付け「請求書送付のお願い」と題する文書（丙２３）により，「フラワーソープのアレンジメント」の写真撮影に係る日当に関し同年８月２５日付けとする請求書の送付を依頼し，さらに，同月３０日付で，実際には撮影が行われていないにもかかわらず，第１審原告に対し，上記文書には「弊社費用持ちにて，相手様のご希望の撮影をしていただくというお約束の分が含まれておりませんでした。請求書にその分の日当２５，０００円も一緒に記載してお送り下さい。」との記載のあるメール（丙２４）を送付したのに対し，第１審原告が同額を許諾料として請求したものであることが認められる（甲１３，丙２３ないし２５，第１審原告本人８頁，１５頁，補助参加人代表者５頁，１１頁ないし１５頁）。以上の事実及び前記ア認定の事実の経過に照らすと，補助参加人は，上記認定のとおり異議を述べた第１審原告との紛争を穏便に解決するために上記金銭を支払ったものであり，同金銭につき，第１審原告撮影の写真を二次利用するための利用料であることを前提として行動していたものとはいえず，上記金銭の支払の事実をもって，補助参加人が，第１審原告に対し，「フラワーソープのアレンジメント」の監修者が自らのホームページに第１審原告撮影の写真を使用することの利用料を支払ったものと評価することはできない。
ウ以上によれば，第１審原告は，平成１６年頃から平成２２年７月中旬頃までの間は，補助参加人との間で，補助参加人の依頼により撮影した写真に関する権利は全て補助参加人に譲渡するとの，いわゆる買取りの合意の下に，補助参加人から依頼されて多数の写真を撮影してその収入を得ていたものと認められ，このような包括的な合意があったことは，第１審原告が，撮影した写真フィルムについても，補助参加人に渡したままその利用を委ねていたことや，その後，多数回にわたり，その写真が二次利用され，別の書籍等が出版されることになっても，第１審原告が，事前の承諾を求めることもなく，二次利用の利用料の支払もなく，かつ当該書籍が出版されていることを知っていたものと推認される立場にありながらも，上記期間内は何らの苦情を述べてきていないとの事実とも符合するものである。もっとも，この包括的合意の趣旨が，写真の著作権の補助参加人への譲渡であるか，それとも将来の補助参加人ないし他社による書籍出版その他における二次利用も含めた包括的許諾であり，その対価については，当初の撮影時の支払によるものとするとの合意であるかについては，これが口頭による合意であり，書面による明確な合意ではないこと，及び，そのためか，補助参加人においても過去において前記イ(ｳ)及び(ｴ)のようなやや不明瞭な対応をしたこともあったことなどの事情を総合的に考慮すれば，上記包括的合意の趣旨は，著作権の譲渡ではなく，上記のような包括的許諾の趣旨であったものと認めるのが相当である。そうすると，上記期間内に撮影された本件写真の著作権についても，上記包括的合意に基づき，第１審原告から補助参加人に対し，その二次利用も含め，包括的許諾がなされたものと認められる。
(4)よって，第１審原告の本件写真の著作権に基づく請求は，その余の点について判断するまでもなく，いずれも理由がない。
２本件写真についての著作者人格権の侵害の有無
(1)公表権の侵害の有無（争点２－１）について本件写真は，未公表の著作物であった（前記前提事実(3)イ）。そして，前記１(3)認定のとおり，補助参加人は，第１審原告から本件写真の利用について包括的許諾を受けているのであるから，第１審原告は，補助参加人（ないしは補助参加人から本件写真の著作権の利用の許諾を受けた者）において本件写真が利用ないし二次利用され公衆に提供されることについて包括的に同意したものと認められる（著作権法１８条２項１号参照）。そうすると，第１審原告の公表権侵害の主張は理由がない。(2)氏名表示権の侵害の有無（争点２－２）について次のとおり補正するほかは，原判決第３の２(2)記載のとおりであるからこれを引用する。


ア原判決４４頁１９行目末尾に，改行の上，次のとおり加える。「これに対し，第１審被告は，第１審原告は，Ｂから，「写真の権利は全てタックのものになるので，二次利用しようがどのように使おうがタックの自由です」，「二次利用しようが何に使おうが出版社の自由ですからね」と説明を受け，これに異議を述べずに承諾していたのであるから，二次利用に当たってその方法（氏名表示の有無や氏名表示方法を含む。）が制限されないこともまた承諾していた旨主張する。しかし，Ｂは，二次利用する際には，写真家の氏名を必ず入れていた旨供述している上に（証人Ｂ１３頁ないし１４頁），補助参加人又はアシェット社が第１審原告の写真を二次利用した書籍においても第１審原告の氏名が表示されていること（丙７，９，１３，１５，１７，１９，２１，３５，３６）も併せ考えると，Ｂが第１審原告に対し上記説明を行っていたとしても，これをもって，第１審原告が，第１審原告撮影の写真の二次利用に当たってその方法（氏名表示の有無や氏名表示方法を含む。）が制限されないことを承諾していたと認めるには足りず，他にこれを認めるに足りる証拠はない。
よって，第１審被告の上記主張を採用することはできない。」イ原判決４４頁２０行目の「これに対し，補助参加人は，」を「また，第１審被告及び補助参加人は，」と改める。
(3)同一性保持権の侵害の有無（争点２－３）について本件写真と本件掲載写真（別紙写真目録２参照）とを比較すると，本件掲載写真には，前記前提事実(3)イ記載の態様の改変が加えられていることが認められる。
しかし，前記1(3)認定のとおり，補助参加人は，第１審原告から本件写真の利用ないし二次利用について包括的許諾を受けているものである上に，第１審原告は，Ｃから，写真の権利について「買取り」との説明を受け，Ｂから，写真に関する権利は全て補助参加人のものになり，二次利用をしようがどのように使おうが補助参加人の自由である旨の説明を受けている。しかも，補助参加人の書籍における第１審原告撮影の写真の用いられ方は，文章の内容を補足して写真で説明したり，文章を理解しやすくするために用いられたりするものも多く（丙６ないし９，１２ないし２１），「HONDACB750FourFILE.」（甲１，丙５）に用いられた写真のように，比較的鑑賞用と考え得るものであっても，その被写体についての解説も併せて予定されていると解されるものである。しかも，「HONDACB750FourFILE.」（甲１）においては，本件写真と同時に撮影された写真（丙１０）から本件エンジン部分（背景部分の一部を含む。）だけが切り出されて掲載されているほか，掲載された同写真の下部には被写体のエンジンについて説明する文章が記載されている。また，第１審原告撮影の写真を用いて補助参加人が出版した書籍において，第１審原告撮影の写真上に説明のための矢印が挿入されているものも存在する（丙１６，１８）。
以上によれば，少なくとも，第１審原告は，第１審原告の名誉・声望を害しない限りにおいて，写真を切り出したり，あるいは，写真上に説明のための文章等を追加する等，出版される書籍における写真の利用目的に応じて必要な限度での写真の改変については同意をしていたものと認めるのが相当である。
そして，本件写真の改変の態様は上記認定のとおりであって，いずれも本件書籍における写真の利用目的に応じた必要な限度のものにすぎず，しかも，その改変態様に照らしても，改変が第１審原告の名誉・声望を害するものとも認められない。
そうすると，第１審原告の同一性保持権侵害の主張は理由がない。(4)著作者人格権不行使の合意の有無（争点２－４）について補助参加人は，著作権の「買取り」とは，補助参加人従業員の管理下で撮影された写真を補助参加人がどのように利用しようと異議を申し立てないとの意であるから，著作者人格権を行使しないとの趣旨も当然に含まれる旨主張する。
しかし，前記１(3)認定のとおり，Ｃは，第１審原告に対し，撮影した写真について「買取り」である旨説明してはいるものの，著作者人格権の説明はしていないとも供述している上に（補助参加人代表者１０頁），前記(2)認定の事実も併せ考えると，Ｃの上記説明をもって，第１審原告と補助参加人との間で，著作者人格権（氏名表示権）不行使の合意があったとまでは認めるには足りず，他にこれを認めるに足りる証拠はない。
よって，補助参加人の上記主張を採用することはできず，第１審原告は，第１審被告に対し，著作者人格権（氏名表示権）を行使することができる。
３第１審被告の過失の有無（争点３）について
原判決を次のとおり改めるほかは，原判決第３の３記載のとおりであるからこれを引用する。
(1)原判決４６頁１３行目の「他人の」から同頁１４行目の「（著作権法６３条１項，２項），」までを削り，同頁１５行目の「著作権」を「著作権のみならず著作者人格権」と改める。
(2)原判決４６頁１９行目及び同頁２４行目の「著作権」をいずれも「著作者人格権」と改める。
(3)原判決４７頁６行目「果たしている」を「果たしており，出版物に使用される写真の権利処理の実態に照らすと，上記行為により調査・確認義務は果たされているものと評価すべきある」と改める。
４損害額（争点４）について
以上のとおり，第１審原告の損害賠償請求は，氏名表示権侵害に基づく請求についてのみ理由があるところ，その慰謝料としては，本件書籍における本件写真の掲載態様や本件書籍の発行部数等，第１審被告の氏名表示権侵害の態様に鑑みると，１０万円と認めるのが相当である。
また，第１審被告が負担すべき弁護士費用相当額としては，本件における紛争の内容，経過等に鑑みると，１万円と認めるのが相当である。
５まとめ
以上のとおり，第１審原告の不法行為に基づく損害賠償請求は，１１万円及びこれに対する本件書籍発行の日の後である平成２２年９月２１日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で理由がある。
また，第１審被告は，第１審原告の氏名を表示することなく本件写真を本件書籍や第１審被告のウェブサイトのウェブページに掲載しているから，第１審原告の氏名を表示しない限り，本件写真の複製又は公衆送信について差止めの必要があると認められる。そして，第１審原告の氏名を表示しない限り，本件写真を複製した本件書籍の出版，販売又は頒布についても同様であると認められるから，著作権法１１２条１項に基づく差止請求は主文記載の限度で理由がある。


平成２３年３月３０日判決言渡
平成２０年(ワ)第３３１０６号損害賠償請求事件
判決
主文
１原告らの請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は，原告らの負担とする。
事実及   び理由
第１請求
１被告らは，原告Ａに対し，連帯して３４４０万６４１２円及びこれに対する平成１８年１１月２２日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２被告らは，原告Ｂに対し，連帯して１３６６万８８０３円及びこれに対する平成１８年１１月２２日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。３被告らは，原告Ｃに対し，連帯して１３６６万８８０３円及びこれに対する平成１８年１１月２２日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。４被告らは，原告Ｄに対し，連帯して１３６６万８８０３円及びこれに対する平成１８年１１月２２日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
１事案の要旨
本件は，亡Ｅ（以下「Ｅ」という。）の相続人である原告らが，被告Ｆ（以下「被告Ｆ」という。）が開設し，運営していたＧ病院（以下「被告病院」という。）において，Ｅが早期胃癌について胃切除手術を受けた後に敗血症性ショックによる多臓器不全により死亡したことにつき，被告病院の担当医師らには，Ｅに対し，バンコマイシンを投与すべき義務があったにもかかわらず，これを怠った注意義務違反があり，これにより，Ｅが，メチシリン耐性黄色ブドウ球菌（以下「ＭＲＳＡ」という。）に起因するＭＲＳＡ腸炎を主病因とするＭＲＳＡ敗血症等による多臓器不全により死亡したと主張し，被告Ｆに対し，不法行為（使用者責任）に基づき，損害賠償を求めるとともに，被告Ｆが代表者を務め，被告病院をその後運営するようになった被告医療法人社団Ｈ（以下「被告法人」という。）が，被告Ｆの原告らに対する上記損害賠償債務を併存的に負担した，あるいは被告法人が被告病院の名称を続用していることなどから，商法１７条１項の法意を斟酌した信義則ないしは禁反言の法理に基づいて，被告法人は被告Ｆの債務を併存的に負担するものと解するべきであると主張し，被告法人に対しても，被告Ｆと連帯しての損害賠償を求めた事案である。２前提となる事実（末尾に認定の根拠となった証拠等を示す。［］内の数字は，当該証拠の関係頁である。証拠等を掲記しない事実は，争いのない事実である。）
当事者
ア原告Ａ（以下「原告Ａ」という。）は，Ｅ（昭和１１年１１月６日生まれの男性）の妻であり，原告Ｂ（以下「原告Ｂ」という。），同Ｃ（以下「原告Ｃ」という。）及び同Ｄ（以下「原告Ｄ」という。）は，いずれもＥと原告Ａとの間の子である。
イ被告Ｆは，昭和６１年から肩書地において被告病院を開設し，運営していたところ，平成１９年９月１３日に被告法人を設立した。被告法人は，平成２０年１月１日以降，被告病院を運営している。（乙Ａ２６，弁論の全趣旨）
Ｅに対する診療経過
ア被告病院入院までの診療経過
Ｅは，平成１８年（以下特に断りがない限り，日付は平成１８年のものである。）８月１日，胃がチクチク痛むとの主訴により，埼玉県北足立郡伊奈町所在のＩ病院（Ｊ医師）を外来受診し，同月４日の同病院外来受診時における胃内視鏡検査の結果，胃体下部小湾前壁よりに分化型の癌があると診断された。その後，Ｅは，１０月３日にも同病院を外来受診し，再度，胃内視鏡検査を受けた。
Ｅは，１０月２７日，知人から被告病院のＫ医師（以下「Ｋ医師」という）の紹介を受け，被告病院を初めて外来受診し，Ｌ医師（以下「Ｌ医師」という。）の診察を受けた。Ｅは，その際，胃透視レントゲン検査及び胃内視鏡検査を受け，低下部小湾前壁に早期癌肉眼分類Ⅱｃ＋Ⅲ，Ⅴグループの癌があり，粘膜下層から筋層に浸潤が見られるとして，手術の必要があると診断された。
Ｅは，被告病院において，同月２８日の外来受診時にバリウム検査を，同月３０日の外来受診時にＣＴ検査及び超音波検査を，１１月１１日の外来受診時に大腸内視鏡検査をそれぞれ受けた。（乙Ａ１［３，４，７９，８１ないし８４，９６］，２７，２８）
イ被告病院入院から１１月１８日までの診療経過
Ｅは，１１月１６日，被告病院に入院し，下剤投与等の術前処置を受けた。
Ｅは，同月１７日午後１時３１分ころから午後４時２０分ころまでの間，Ｋ医師の執刀により，胃切除手術（幽門側胃切除，リンパ廓清，ビルロートⅠ法による再建術）を受けた。
Ｅの同日午後４時３０分ころのガーゼ（包帯）交換時における状態は，体温３７．２度，血圧は収縮期圧１３４㎜Ｈｇ，拡張期圧７６㎜Ｈｇ（以下単位を省略し，収縮期圧／拡張期圧で表す。），脈拍は１分間当たり６０回（以下１分間当たりの回数の数値のみを示す。）であり，このころから輸液５００ｍℓの点滴投与が開始された。Ｅの同日の状態は，午後４時４５分ころは血圧１３０／７８，脈拍５８であり，午後５時３０分ころは体温３７．３度，血圧１２２／７６，脈拍６０であり，午後７時ころは血圧１２０／８４，脈拍６０であった。Ｅは，このころから，ＭＲＳＡ防止の観点も含めて，セフェム系第２世代の抗生剤であるパセトクール１ｇの点滴投与を受けた。Ｅの同日午後９時ころのガーゼ交換時における状態は，体温３６．６度，血圧１１０／５８，脈拍５５であり，ガーゼ上層まで浸出液があった。


Ｅの同月１８日の状態は，午前０時ころは体温３６．５度，血圧１１４／６６，脈拍５８，午前６時ころは体温３７．０度，血圧１１０／６０，脈拍６０，午前１０時３０分ころは体温３７．３度，血圧１３２／８２，脈拍６５，午後３時ころは体温３６．８度，血圧１３０／８０，脈拍６５，午後６時ころは体温３７．０度，血圧１３２／９０，脈拍８５，午後９時ころは体温３６．４度，血圧１４２／９０，脈拍８５であり，医師回診時において，手術創はきれいな状態で浸出液はうすく血性であり，全身状態は良好であると診断された。なお，Ｅに対し，同日午前９時ころと午後３時ころに，パセトクール各１ｇが点滴投与された。（乙Ａ１［１８，１９，５３，５９，６０］，４，２７，２８）
ウ１１月１９日の診療経過
Ｅの１１月１９日の状態は，午前６時ころは体温３７．４度，血圧１７４／１０４，脈拍７５，午前８時ころは血圧１５４／８４，脈拍８５，ガーゼ交換時において淡々血性ないし黄色の浸出液が見られ，午前１０時ころは体温３７．８度，血圧１２２／６４，脈拍１１０で，Ｅ自身は特に変わりない旨述べていた。なお，Ｅは，同日午前９時ころから，パセトクール１ｇの点滴投与を受けた。
Ｅは，同日午後１時５０分ころ，マーゲンチューブ（胃管）を自己抜去した。これにつき，Ｅは，動いていたら抜けてしまったと説明した。Ｅは，同日午後２時ころ，体温３９．３度，血圧１２０／６４，脈拍１１５となり，意味不明な発言が見られ，多量の発汗があった。そこで，Ｅに対し，ロピオン（解熱剤）１Ａ（アンプル）の点滴投与が開始された。Ｅは，同日午後３時ころ，体温３７．１度と下降したが，多量の発汗があり，Ｅに対し，パセトクール１ｇの点滴投与が開始されるとともに，輸液５００ｍℓが追加された。
Ｅは，同日午後６時ころ，体温３９．８度と上昇し，血圧１１４／７４，脈拍１１０となり，悪寒及び顔色不良が認められ，起きあがろうと何回かするが起きられない状態となった。そこで，Ｅに対し，午後６時２５分ころから，ロピオン１Ａの点滴投与が開始された。
Ｅは，同日午後８時５０分ころ，多量の発汗及び尿量の減少があり，倦怠感がある旨述べていたところ，午後９時ころの状態は，体温３４．９度と低下し，脈拍１０６であり，尿量の減少と多量の発汗が継続していた。
（乙Ａ１［６０，６３］）
エ１１月２０日の診療経過（転院まで）
Ｅは，１１月２０日午前０時ころ，入眠中も尿量の減少が見られた。そこで，輸液５００ｍℓが追加された。
Ｅは，同日午前２時２０分ころには，体温３８．０度，血圧９２／６０，脈拍１０６で，トイレに行こうとして立てず，ふらつきのある状態で，水様便が多量にあり，クーリングの処置がされた。
Ｅは，同日午前６時ころには，体温３９．３度，血圧８８／６０，脈拍１１０となり，全身の色が不良で，全身の倦怠感を訴えており，Ｇ音（グル音，腸のぜん動運動の音）は弱めで，ＳａＯ２（動脈血酸素飽和度）は８９ないし９０％（以下単位は省略する。）であった。被告病院の看護師は，Ｅに対し３点クーリングを実施するとともに，この状態を当直医に上申したところ，当直医は，Ｅに対し酸素を投与するよう指示し，同日午前６時１５分ころ，Ｅに酸素２ℓの投与が開始された。Ｅは，同日午前７時３０分ころに看護師が病室を訪れると，ベッドからずり落ちそうになっており，黄緑色の水様便を多量に失禁し，体動が困難な状態で，体温３８．０度，血圧９０／６８，脈拍１１０であった。そのため，被告病院の看護師は，Ｅに対し，清拭するとともに，ガーゼ，病衣及びおむつの交換を行った。
Ｅは，同日午前１０時５０分ころ，体温３７．８度，血圧１００／７２，脈拍１１０であった。Ｌ医師は，このころ，Ｅに対し，輸液とともに，メロペン（カルバペネム系の抗生剤）１ｇの点滴投与を開始した。Ｅは，同日午後０時３０分ころ，「６ぱっかな」などと発語し，会話のつじつまが合わず，呂律に障害が現れ，四肢麻痺やしびれはなく，末梢の冷感が認められ，体温３８．３度，血圧１００／７０，脈拍１２８であり，緑色水様便の失禁が多量にあった。被告病院の看護師は，Ｅに対し，湯たんぽの使用を勧めたが，Ｅはこれを拒否した。
Ｅの状態は，同日午後２時１０分ころには体温３８．８度，血圧１１０／７０，脈拍１３２であり，同日午後３時５０分ころには体温３６．８度，血圧１１８／６８，脈拍１２２で発汗が大量にあり，体温低下がある一方，血圧低下は見られなかった。


Ｅは，同日午後４時３０分ころ，「少ししゃべりづらい」と発語し，呂律障害が認められたが，四肢の麻痺はなかった。また，握力の左右差はなく，呼吸はやや努力様であったが，呼吸苦はないとのことであった。Ｌ医師は，Ｅに対し，同日午後４時４５分ころ頭部ＣＴ検査を行った。Ｅは，その後病室に戻った同日午後４時５５分ころ，焦点が徐々に合わなくなった。そこで，Ｅに対し，同日午後４時５７分ころ，呼吸心拍監視装置を装着したところ，心拍数は９０台であったが，同日午後４時５８分ころには呼吸停止状態になるとともに心拍数は３０台に低下したことから，アンビューバッグによる人工呼吸の措置がとられ，同日午後４時５９分ころには心停止となったことから気管挿管及び心臓マッサージが実施され，同日午後５時からはボスミン（血管収縮薬）１Ａ，硫酸アトロピン（末梢神経系用薬）１Ａの投与が開始され，同日午後５時１分ころの脈拍は５０，同日午後５時３分ころにソル・メドロール（副腎皮質ホルモン剤）１ｇ，同日午後５時５分ころにメイロン（炭酸水素ナトリウム剤）４Ａの投与がそれぞれ開始され，同日午後５時７分ころには人工呼吸器が装着されたところ，そのころ心拍数は１７４となった。Ｅは，同日午後５時３０分ころには，脈拍は１５０あったものの血圧測定ができなかった。Ｋ医師及びＬ医師は，原告らに対し，同日午後６時ころ，Ｅの状態について説明を行った。
Ｅは，同日午後６時１５分ころには脈拍１５２となり，同日午後７時ころには体温３７．９度，脈拍１４０，意識レベルはＪＣＳⅢ－２００（刺激しても覚醒しないが，手足を少し動かしたり，顔をしかめたりする。）の状態であり，同日午後７時２０分には自動血圧計で血圧１１３／６８（実測は測定不可）であり，同日午後７時２５分には脈拍１３０で徐々に自発呼吸が出てきており，同日午後７時４０分には右肺呼吸音は弱く左肺の換気は聴診でき，鼠径部の脈は徐々に強くなっている状態で，同日午後８時ころには末梢に冷感があり，同日午後８時３０分ころには血圧測定不可，脈拍１４０となり，同日午後８時４０分ころには腹部にガスがあり軽度に張っている状態で，自発呼吸はあるが挿管により酸素補助をしている状態となった。
被告病院の担当医師は，同日午後９時２５分ころにはメイロン１００ｍℓを投与し，同日午後９時３０分ころ，Ｅに心エコー検査及び胸部エコー検査を施行したが，特段の所見は認められず，人工呼吸補助換気の調整が行われた。
Ｅは，同日午後９時５０分ころには体温４０．２度，血圧９０／Ｓ，脈拍１４２となり，同日午後１０時ころには血圧９０／Ｓ，心拍数１３０ないし１５０台となり，午後１０時３０分ころの血糖値は３３４ｍｇ／ｄℓ（以下単位を省略する。）であり，同日午後１０時５０分ころには末梢の冷感は徐々に軽減するもチアノーゼが見られ，同日午後１０時５５分ころには血圧６０台，脈拍１３８となった。
Ｅは，同日午後１１時ころ，Ｍ大学附属Ｎ病院（以下「Ｍ大Ｎ病院」という。）へ，救急車により転送されることとなり，Ｋ医師が，被告病院の麻酔科医であるＯ（以下「Ｏ医師」という。）と共に，これに帯同した。（乙Ａ１［２０ないし２３，６２ないし６４，１１１］，２５，２７，２８）
オ転院から死亡までの診療経過
Ｅは，１１月２０日午後１１時３１分ころ，Ｍ大Ｎ病院に搬送された。Ｅのそのころの状態は，体温４０．１度，呼吸１分間当たり３１回（以下１分間当たりの回数の数値のみを示す。），脈拍１４４，血圧５３／３２であり，挿管下アンビューバッグによる呼吸補助が行われており，血圧低下著明，四肢熱感，腹部膨隆が認められ，意識レベルはＪＣＳⅢ－３００（刺激しても覚醒せず，全く動かない状態）であった。Ｅは，同月２１日，人工呼吸器での呼吸管理が行われ，血圧は８５／５０（ノルアドレナリン，ドブタミンなどの昇圧剤投与下）で，尿量低下が認められ，動脈血ガス分析上，アシドーシス，高乳酸血症が持続し，重症のショック状態であり，その原因として敗血症が疑われ，多臓器不全で意識障害，ＤＩＣ（播種性血管内凝固症候群）を併発していると診断され，エンドトキシン吸着療法，持続的血液浄化法（持続的血液透析）が施行されたが，血圧（収縮期圧）は７０ないし８０程度で推移し，重症な全身性炎症所見が認められた。また，同日午前１時３９分ころ採取されたＥのドレーン排液，同日午前１時４０分ころにＥの右上腕から，午前１時４２分ころにＥの左上腕から採取された各血液，同日午前１０時５０分ころにＥから採取された血液のいずれからも，菌は検出されず，同日午後３時３０分時点において，真菌感染，細菌感染，ウイルス感染等，感染症による多臓器障害の疑いはあるものの，原因となるような指標をつかむことができなかった。
Ｅは，同月２２日午前０時５４分ころに中心静脈カテーテルから採取された血液からも菌は検出されず，その後も人工呼吸器による管理が継続されたが，血圧（収縮期圧）は６０台ないし４０台と治療に反応がなく，代謝性アシドーシスが進行し，血圧を維持するのが困難となり，同日午後９時４４分ころ，死亡が確認された。（甲Ａ４の１及び２，甲Ａ５［２，３，８，１０，１３ないし１６，１８，１９，４８ないし５１，６４，６５］，乙Ａ２）
Ｅ死亡後の事実経過
Ｅに対し，東京都監察医務院の担当監察医による解剖が実施された結果，Ｅの死因は，偽膜形成性腸炎に起因する敗血症性ショックによる多臓器不全とされた。また，Ｅの血液，髄液及び腸管内容からＭＲＳＡが検出された（甲Ａ１，２）。


被告病院及びＭ大Ｎ病院は，Ｅの死亡につき，診療行為に関連した死亡の調査分析モデル事業の申請をし，同事業東京地域評価委員会は，平成２０年２月，病理解剖の結果から偽膜性腸炎の存在は明らかで臨床的にも矛盾せず，また，敗血症性ショックであったことも強く推定されるが，偽膜性腸炎に基づく敗血症性ショックによる多臓器不全であると推測する多数派意見と，敗血症性ショックであったことは強く推定されるが偽膜性腸炎に基づく敗血症性ショックと断定することは困難であるという少数派意見とに分かれ，偽膜性腸炎が術後にみられることは稀ではないと考えられるが，このような激烈な経過をたどり，死に至ることは極めて稀なケースといわざるを得ず，急激な変化を来した今回の経過中から何か通常の偽膜性腸炎とは異なる原因を確定することは困難と考えられる，患者家族より病院管理体制，患者及び患者家族との説明と同意に関して問題点があったとの指摘があり，院内感染対策，病院，担当医相互の密なる連絡網体制の整備等，今後改善すべき点が少なくない，とするモデル事業評価結果報告書を作成した（甲Ａ４の１及び２，甲Ａ５［１９］，乙Ａ２）。
原告Ａは，平成２０年７月３１日付けで，独立行政法人医薬品医療機器総合機構（以下「機構」という。）に対し，Ｅの死亡が被告病院で投与されたパセトクールの副作用に起因する偽膜性大腸炎によるものであるとし，医薬品副作用に対する救済給付として，医療費及び医療手当，遺族年金並びに葬祭料の支給を請求したところ，機構は，平成２１年２月９日付けで，医療費５万０４７０円，医療手当３万３８００円，遺族年金年額２３７万８４００円，葬祭料１９万９０００円の支給決定をした（甲Ｃ２の１ないし３）。
３争点
被告病院の担当医師らにおいて，１１月２０日午前２時２０分ころ又は遅くとも同日午前６時ころの時点において，Ｅに対し，バンコマイシンの経口及び点滴による投与を行わなかった注意義務違反の有無被告病院の担当医師らの前記⑴の注意義務違反とＥの死亡との間の因果関
係の有無
原告らが被った損害の有無及びその額
機構が，医薬品副作用被害救済制度に基づき，原告らに給付した葬祭料，遺族一時金及び遺族年金の各給付を損害額から控除することの可否被告法人の本件損害賠償債務の併存的負担の有無
４争点についての当事者の主張
争点（被告病院の担当医師らにおいて，１１月２０日午前２時２０分ころ又は遅くとも同日午前６時ころの時点において，Ｅに対し，バンコマイシンの経口及び点滴による投与を行わなかった注意義務違反の有無）について
（原告らの主張）
ア被告病院の担当医師らは，１１月２０日午前２時２０分ころ又は遅くとも同日午前６時ころの時点で，ＥがＭＲＳＡ腸炎を含む抗菌薬関連性腸炎に起因する敗血症性ショック状態であると診断できたこと
Ｅの１１月２０日午前２時２０分ころの状態
Ｅは，術後第１病日の１１月１８日（土曜日）の最高体温３７．８度であり，血圧１３０ないし１４２,１７４／８０ないし９０,１０４，尿量１日当たり１８５０ｍℓと安定していた。血液・生化学的所見では，ＷＢＣ（白血球数）９２００個／μℓ（以下単位は省略する。）と術後経過は良好であった。
ところが，術後第２病日（同月１９日（日曜日）)午後２時ころには，３９．３度の発熱，意味不明な発言，発汗多量があり，また，同日午後６時ころには３９．８度，悪寒，顔色不良，脈拍１１０，血圧１１４／７４となっている。Ｅは術直後から順調な経過であったことから，同日午後２時ころの時点の高熱，意味不明な発言，発汗多量の段階で，感染症の発症を含む何らかの異常事態が予測される状況であった。したがって，このころ，被告病院の担当医師らは，感染症を含む何らかの異常事態を予測し，診察を行い，また更に１ないし２時間後にも状況を確認すべきであり，又は看護師に対し，報告するように指示をすべきであった。また，同日午後６時ころには体温３９．８度，悪寒，顔色不良，脈拍１１０，血圧１１４／７４であり，この時点で重症感染症を疑うべき症状であり，病状が急激に進展する危険性が考えられたのであるから，被告病院の担当医師らは，診察し，一般的な理学所見，血液生化学検査，胸腹部レントゲンなどを検討すべきであり，かつ，以後注意深く経過観察をすべきであった。
さらに，Ｅは，同日午後９時ころには尿量が減少しており，この時点でショックへの進展が疑われたのであるから，一層厳重な経過観察が必要であった。
また，被告病院の担当看護師は，同日午後２時ころの時点で明らかに意識障害を認識しているのであるから，以後頻繁に体温，血圧，尿量を測定すべきであり，かつ，医師に診察を促すべきであった。以上のような経過を経たうえで，さらに加えて，術後第３病日(同月２０日（月曜日）)午前２時２０分ころ，Ｅに多量の下痢があったのであるから，被告病院の担当医師らは，この時点で抗菌薬関連性腸炎と診断しなければならず，特にＭＲＳＡ腸炎を疑わなければならなかった。また，発熱，低血圧（９２／６０），尿量減少，意識障害があったのであるから，この時点で敗血症性ショックの状態と診断しなければならなかった。
Ｅの１１月２０日午前６時ころの状態
以上の経緯に加えて，Ｅは，１１月２０日午前６時ころまでには，全身色不良，悪寒，ＳａＯ２８９ないし９０，血圧８８／６０の状態を呈しており，このころ被告病院の担当医師に上申がなされているのであるから，被告病院の担当医師は，遅くともこのころまでには，抗菌剤関連性腸炎，特にＭＲＳＡ腸炎を疑わなければならなかった。被告病院の担当医師らは，Ｅの状態を確認した時点で，本件患者がＭＲＳＡ腸炎を含む抗菌薬関連性腸炎に起因する敗血症性ショック状態で
あると診断できたこと


一般に，術後にみられる下痢には，消化管切除（特に小腸，大腸）による消化管液の吸収障害によるもの，消化管ぜん動亢進薬によるもの，抗菌薬関連性腸炎の３つの可能性が考えられるところ，本件患者は発熱を伴っていることから，前二者については否定的である。したがって，抗菌薬関連性腸炎，具体的には，ＭＲＳＡ腸炎かクロストリジウムディフィシル（Ｃｌｏｓｔｒｉｄｉｕｍｄｉｆｆｉｃｉｌｅ）による偽膜性腸炎が当然考えられなければならなかった（甲Ｂ１１）。中でも，ＭＲＳＡ腸炎は，その重篤性と生命予後が必ずしも良好でないことに照らせば，明確な除外診断ができない限り，治療の際に念頭におかれなければならなかった。
そして，Ｅにおいては，特徴的な激しい下痢の以前から，発熱，意味不明な発言，発汗多量，尿量減少，悪寒，顔色不良，頻脈，血圧低下，意識障害等の，ＭＲＳＡ腸炎の発現と見ることが可能な臨床症状が見られていたものであり，１１月１９日午後６時ころには既に重症感染症が疑われる状態にあり，同日午後９時ころにはショックへの進展が疑われる状態にあったのであるから，プロスペクティブな判断としても，遅くとも，典型症状である下痢が発生した時点（同月２０日午前２時２０分ころ）においては，ＭＲＳＡ腸炎を含む抗菌薬関連性腸炎と診断すべきであった。かつ，その時点では既に敗血症性ショックというべき状態だったのであるから，直ちにＭＲＳＡ腸炎に対して有効な治療（具体的には，バンコマイシンの経口及び点滴による全身投与，並びに，十分量の輸液による脱水の適切な補正）が開始されなければならなかった。イＭＲＳＡ腸炎を含む抗菌薬関連性腸炎に起因する敗血症性ショック状態の患者に対しては，直ちにバンコマイシンを経口及び点滴により投与を行
うべきであること
ＭＲＳＡ腸炎に対する治療方法は，バンコマイシンの経口投与が基本であるが，治療開始が遅れた場合や重篤化の場合は点滴による全身投与（静脈投与）が必要である。
担当医は，１１月２０日午前２時２０分ころの時点で，抗菌薬関連性腸炎，特にＭＲＳＡ腸炎を疑い，その治療として，バンコマイシンの経口投与を開始すべきであった。これは，本例のように胃手術後数日であっても経口投与を試みるべきであった。さらに，下痢があった時点で血圧も低下しているのであるから，直ちに抗ショック療法を開始し，下痢の量を測定もしくは推測して，十分量の輸液を行うべきであった。また，前日の同月１９日午後２時ころの時点で高熱，同日午後９時ころの時点で尿量の減少が確認されているのであるから，この時点で既に敗血症性ショックを考え，バンコマイシンの静脈投与を直ちに開始すべきであったし，仮にそうでないとしても，少なくとも，症状の速やかな改善が見られなければバンコマイシンの静脈投与を直ちに開始する準備を行うことを検討し，どんなに遅くとも同月２０日午前６時ころ（前述のとおり，このころまでに全身色不良，悪寒，ＳａＯ２８９ないし９０，血圧８８／６０の状態を呈しており，このころ担当医師に上申がされている。）には，バンコマイシンの静脈投与を開始しなければならなかった。なお，バンコマイシンの濫用はバンコマイシン耐性菌化又はバンコマイシン低感受性のＭＲＳＡの発生を導く危険性があり，バンコマイシンの投与には極力慎重を期すべきであると指摘されるが，バンコマイシンの投与が必要な患者には正しく投与されなければならず，本件のように，症状が激しく，細菌培養結果を待っている余裕がない場合には，疑いの段階で，グラム染色や細菌培養などの検査結果を待たず，バンコマイシン投与を開始してもやむを得ない。
ウＥに対してバンコマイシンの投与が行われなかったこと（投与義務違反の具体的態様）
しかしながら，本件においては，現実には，被告病院の担当医師らは，抗菌薬関連性腸炎であることもＭＲＳＡ腸炎であることも全く疑わず，したがって，バンコマイシンの投与を全く行わなかった。
エ被告らの主張に対する反論
Ｍ大Ｎ病院における診療経過について
ＭＲＳＡ腸炎においては，便培養を行わなければＭＲＳＡは検出されないから，血液やドレーン排液からＭＲＳＡが検出されなかったとしても，それゆえにＭＲＳＡ感染は否定されない。
Ｍ大Ｎ病院の医師らがＭＲＳＡ腸炎を想定した治療を行っていなかったとしても，それは，被告病院からＥの病状経過を正確に知らされていなかったことによるものである。また，仮にそうでないとしても，Ｍ大Ｎ病院においても，本来はＭＲＳＡ腸炎を疑った治療をすべきだったものであり，Ｍ大Ｎ病院がＭＲＳＡ腸炎に対する治療を開始していなかったとしても，そのことが被告らの責任を免ずべき理由にはならない。
バンコマイシンの投与義務に関して
培養検査結果判明前にバンコマイシンを投与することは，ＭＲＳＡ，腸球菌，ＣＮＳ（コアグラーゼ陰性ブドウ球菌）などが高頻度の施設でのみ是認されるというものではない。
（被告らの主張）
アＥの病態経過では，本件患者をＭＲＳＡ腸炎を含む抗菌薬関連性腸炎に
起因する敗血症性ショック状態と診断できないこと
Ｅの１１月２０日午前２時２０分ころの状態
ＭＲＳＡの臨床症状としての下痢は，１日２０数回，２０００ないし４０００ｇの下痢という頻回多量であるのに対して，Ｅは１１月２０日午前２時２０分ころに便失禁が認められているものの単発でありかつ大量ではなく，ＭＲＳＡ腸炎に典型的な頻回多量の下痢とは異なり，ＭＲＳＡを疑うことはできなかった。


Ｅの同日午前２時２０分ころの体温は３８．０度であるが，それより以前の同月１９日午後２時ころは３９．３度，午後６時ころは３９．８度，午後９時ころは３４．９度，また２０日午前２時２０分ころ以降も午前６時ころは３９．３度，午前７時３０分ころは３８．０度，午前１０時５０分ころは３７．８度であり，感染性ショックの場合の発熱は３９度以上とする見解もある（乙Ｂ１３〔５８頁表３－４〕）ことに照らすと敗血症性ショックを裏付けるような程度の発熱ではない。この間，同月１９日午後６時ころにはロピオン１Ａ投与，同月２０日午前２時２０分ころ及び同日午前６時ころにクーリングが実施されているが，本件のような激烈な症状経過をたどる症例であれば，上記の程度の解熱処置で数値がマスキングされることは考え難い。
同月１９日午後６時ころの血圧１１４／７４からみると同月２０日午前２時２０分ころの９２／６０は数値上低下しているが，それ以降午前６時ころが８８／６０，午前７時３０分ころが９０／６８，午前１０時５０分ころが１００／７２，午後０時３０分ころが１００／７０，午後２時１０分ころが１１０／７０，午後３時５０分ころが１１８／６８と上昇傾向であることからみると，同日午前２時２０分ころの血圧は敗血症性ショック症状としての血圧低下とはいえない。
また，尿量についても同月１９日午後３時ころから午後６時ころまでの３時間で８０ｍℓ，午後６時ころから午後９時ころまでの３時間で４０ｍℓ，午後９時ころから翌２０日午前０時ころまでの３時間で２０ｍℓと減少傾向にあることから手術後患者経過表には同月１９日午後９時ころ及び翌２０日午前０時ころにおいて「尿量減少」と記載されたが，同日午前３時ころまでの３時間で８０ｍℓ，午前６時ころまでの３時間で５０ｍℓであることからみると，敗血症性ショックを裏付ける尿量の減少ではなく生理的な一過性のものにすぎない。
さらに，同月２０日午前２時２０分ころの意識状態は，トイレに行こうとして立ち上がろうとしたが立てずにふらついている（乙Ａ１〔６３頁〕）というものであって，重篤な敗血症性ショックを裏付けるほどの意識障害ではない。
このような状況から，本件患者をＭＲＳＡ腸炎を含む抗菌薬関連性腸炎に起因する敗血症性ショックと診断することはできなかった。
本件患者の１１月２０日午前６時ころの状態
Ｅは，２０日午前６時ころにおいても，ＭＲＳＡ腸炎を疑わせる症状を呈していなかった。
Ｅは，そのころ，全身色不良，全身倦怠感があったものの，これはＭＲＳＡ腸炎を疑わせるものではない。また，Ｅに，悪寒，めまいは認められていない。
血圧は，ショックの診断基準では収縮期圧９０以下を前提としていることに照らすと（乙Ｂ１３〔５８頁表３－４〕），同月２０日午前６時ころの８８／６０との血圧の数値は必ずしもショックを疑わせるものではない。同月１９日午後６時ころの血圧は１１４／７４，同月２０日午前２時２０分ころが９２／６０，午前６時ころが８８／６０であるが，その後午前７時３０分ころが９０／６８，午前１０時５０分ころが１００／７２，午後０時３０分ころが１００／７０，午後２時１０分ころが１１０／７０，午後３時５０分ころが１１８／６８と上昇傾向であることからみると，同日午前６時ころの血圧は敗血症性ショック症状としての血圧低下とはいえない。
体温についても，同日午前６時ころは３９．３度であるが，同月１９日午後２時ころは３９．３度，午後６時ころは３９．８度，午後９時ころは３４．９度，同月２０日午前２時２０分ころは３８．０度であり，同日午前６時ころ以降は午前７時３０分ころは３８．０度，午前１０時５０分ころは３７．８度であり，感染性ショックの場合の発熱は３９度以上とする見解もある（乙Ｂ１３〔５８頁表３－４〕）ことに照らすと敗血症性ショックを裏付けるような程度の発熱ではない。この間，同月１９日午後６時ころロピオン１Ａ投与，同月２０日午前２時２０分ころ及び午前６時ころにクーリングが実施されているが，本件のような激烈な症状経過をたどる症例であれば，上記の程度の解熱処置で数値がマスキングされることは考え難い。
転院したＭ大Ｎ病院における診療経過
敗血症患者の血液培養検査について，敗血症性ショックでの血液培養検査の陽性率は７０％，敗血症での血液培養検査の累積陽性率は９７％以上とされている（乙Ｂ１１〔２５４頁〕，乙Ｂ１２〔２１０頁〕）。１１月２０日午前２時２０分ころ，午前６時ころの時点でＭＲＳＡ敗血症性ショックに陥ったと断定するには，これ以降の時点の血液培養検査において原因菌が検出されなければならないが，同月２１日午前１時４０分ころにＥの両上腕から採取した血液，及びドレーン排液を検体とした培養検査において，菌が検出されておらず，同日午前１０時５０分ころにＥから採取された血液培養検査においても好気性菌，嫌気性菌，ともに検出されていない（乙Ａ５〔４８頁ないし５０頁〕）。重症化したＭＲＳＡ腸炎の報告例においては血液培養検査が陽性となることがほとんどであるが，本件のように激しい経過をたどる症例において後医において複数採血部位及び複数回の血液培養検査結果がいずれも陰性となることは考え難く，この点からも被告病院においてＥをＭＲＳＡ腸炎と疑うことは困難である。
一度原因菌ＭＲＳＡが血液中を全身に行き渡り敗血症性ショックとなった後にＭＲＳＡが血液中から消失することは考え難く，被告病院からＭ大Ｎ病院への転院後においてＭＲＳＡ敗血症性ショックであることは否定されることから，被告病院入院中の同月２０日午前２時２０分ころ，午前６時ころの時点においてＥはＭＲＳＡ敗血症性ショックではなかった。


後医であるＭ大Ｎ病院においては，被告病院における診療経過を関知しており，被告病院におけるＥの術後の症状経過も知ったうえで治療を行っているところ（乙Ａ５〔１０頁，１４頁〕），ＭＲＳＡ敗血症を前提とした治療は行われていないことからすると，Ｍ大Ｎ病院においてもＭＲＳＡを疑うべき症状所見がなかったことが推測され，これより以前の，より症状所見に乏しい被告病院における診療経過においてＭＲＳＡ敗血症と診断することはできなかった。
イ被告病院の担当医師らにバンコマイシンを投与すべき義務はなかったこと血液培養検査による確定診断前にバンコマイシンを投与すべきとする
ことは，医学的準則とはいえないこと
近時，バンコマイシンに対する耐性菌の出現，バンコマイシンのＭＩＣ（最小発育阻止濃度）が向上していることが問題となっており，バンコマイシン投与には慎重を期すべきであって，培養検査結果判明によりＭＲＳＡ腸炎の確定診断される前にバンコマイシンの投与を行うべきとの指摘は，数多くある意見のなかの一つにすぎず，臨床医学における通常の知見・医学的常識ではない。
被告病院はＭＲＳＡ症例を経験しておらずＭＲＳＡ発症が高頻度の施設ではないことから，確定診断前のバンコマイシンの投与は是認されな
いこと
培養検査結果判明前にバンコマイシン投与を行うことが許されるとしても，それはＭＲＳＡ，腸球菌，ＣＮＳなどが高頻度の施設でのみ，培養検査結果判明前の経験的バンコマイシン追加が是認されるのであって（乙Ｂ１１〔２５６頁〕），ＭＲＳＡ発症の頻度が低い施設では確定診断前のバンコマイシン投与は否定的に解され，ＭＲＳＡを経験していない被告病院において，血液培養検査による確定診断前にバンコマイシンを投与するべき注意義務があるとの見解は医療水準に照らして妥当ではない。
転院先のＭ大Ｎ病院においても，Ｅに対し，バンコマイシンが投与さ
れていないこと
Ｍ大Ｎ病院では，１１月２０日午後１１時ころに転院後，２１日午後にＥの細菌感染を疑った後においてもバンコマイシンを投与していないところ，それより前の同月２０日午前２時２０分ころの時点，及び午前６時ころの時点において被告病院においてバンコマイシンを投与すべき義務はない。
争点（被告病院の担当医師らの前記の注意義務違反とＥの死亡との間の因果関係の有無）について
（原告らの主張）
アＥの死亡原因はＭＲＳＡ腸炎を主病因とするＭＲＳＡ敗血症による多臓
器不全であること
Ｅの死亡原因は，ＭＲＳＡ腸炎が主病因であり，下痢による脱水・体液喪失性ショック，ＭＲＳＡ敗血症による多臓器不全を併発したことによるものである。
Ｅの解剖時に血液，腸内容，髄液からＭＲＳＡが分離されていることから，感染の主体となった病原菌がＭＲＳＡであることは疑いのないことである。しかも，Ｅが敗血症を起こしていたことは，血液，髄液からＭＲＳＡが分離されていることからも明らかである。敗血症の原因としては，直腸粘膜の壊死を伴った偽膜が証明されており，腸内容からＭＲＳＡが検出されていることから，偽膜性腸炎を起こし，大腸粘膜が壊死を起こし，腸粘膜の感染防御能が破綻を来し，腸管内のＭＲＳＡが急速に吸収されたものと考えられる。
Ｅの感染症の主体はＭＲＳＡと考えられるが，死亡に至った病態には，多量の下痢による体液喪失性ショックが大きな影響を与えており，加えて，敗血症となったために不可逆な多臓器不全となり死亡したと考える。なお，Ｅの腹腔内からアシネトバクター（Ａｃｉｎｅｔｏｂａｃｔｅｒ）が検出されているが，血液から検出されていないこと，エンドトキシン値が陰性であることから，Ｅがアシネトバクターによる感染症を起こしていた可能性についてはほぼ否定できる。
イＥが１１月２０日午前２時２０分ころないし同日午前６時ころの時点で
ＭＲＳＡ腸炎を発症していたこと
前述のとおり，Ｅの死亡原因は，ＭＲＳＡ腸炎を主病因とするもの（脱水・体液喪失性ショック，ＭＲＳＡ敗血症による多臓器不全を併発）であるが，このような死亡原因から遡って考察すれば，１１月２０日午前２時２０分ころないし同日６時ころの時点でＥが呈していた症状ないし臨床所見は，ＭＲＳＡ腸炎を発症していたことによるものと判断できる。ウ１１月２０日午前２時２０分ころないし午前６時ころの時点でバンコマイシンの投与を開始すれば，Ｅが死亡日においてなお生存していた高度の
蓋然性が存在すること
ＭＲＳＡ腸炎の生命予後は，早期に正しく治療が行われれば良好であるが，治療が遅れたり不適切であった場合には急激に悪化する。なお，劇症型が存在するという意見もあるが，その病態は未だ明らかではなく，死亡例を結果的に劇症型としている向きもあるものと指摘される。Ｅに対して，１１月２０日午前２時２０分ころないし午前６時ころの時点でバンコマイシンの経口投与，静脈投与が開始され，十分な輸液とともに抗ショック療法が行われていれば，偽膜を形成していないＭＲＳＡ腸炎であったならば，９０％以上は救命できた。ただし，Ｅは偽膜を形成した最重症例であったことが予想されるので，９０％以上救命できたとはいえないが，少なくとも同日午後４時５８分ころの心停止は避けられた可能性が高い。すなわち，直ちに病状が回復したとは考え難いが，Ｍ大Ｎ病院での集中治療が奏功したと期待できる。そして，治療に長期間を要し，ＭＲＳＡ敗血症による様々な合併症が発症したと予想され，退院までには数か月を要したことも予想されるが，最終的には３０ないし５０％は救命できたのではないかと考えられる。
したがって，本件では，適時適切な治療が開始されていれば，Ｅは，本件死亡日においてなお生存していた高度の蓋然性が存するものである。
（被告らの主張）


アＥの死亡原因がＭＲＳＡ腸炎を主病因とするＭＲＳＡ敗血症による多臓
器不全であるとはいえないこと
モデル事業評価結果報告書において，他の因子により偽膜性腸炎が生じているところに二次的にＭＲＳＡに感染した可能性を指摘している（乙Ａ２〔１０頁〕）。
ＭＲＳＡ感染症は高頻度発生施設に見受けられるところ，被告病院においてこれまでＭＲＳＡ感染症患者が発生したことはない。Ｍ大Ｎ病院における診療経過において医師からはＭＲＳＡに関する言及は一度もなく，ＭＲＳＡに対するバンコマイシン投与もなされておらず，被告病院からＭ大Ｎ病院に至るまで，Ｅの症状所見はＭＲＳＡを裏付けるものではない。
１１月２１日午前１時４０分ころ，Ｅの両上腕から採取した血液，及びドレーン排液を検体とした培養検査において，菌が検出されていない（乙Ａ５〔４９頁，５０頁〕）。同日午前１０時５０分の血液培養検査においても好気性菌，嫌気性菌ともに検出されていない（乙Ａ５〔４８頁〕）。同月２４日午後１時３０分のＥの剖検時の腸管内のＭＲＳＡ分離のみをもって４日前の１１月２０日午前２時２０分ころの時点でのＭＲＳＡ腸炎及び敗血症性ショックを断定することはできず，解剖時にＥの血液，腸内容，髄液からＭＲＳＡが分離されていることを根拠として，感染の病原体がＭＲＳＡであること及び被告病院入院中に敗血症を起こしているとはいえない。
典型的なＭＲＳＡの臨床経過から考えると，本件のように激烈な経過をたどるのは極めて稀であり，Ｅの経過からみるとＭＲＳＡ以外の死亡原因がある可能性がある。また，死亡に至るような脱水状態ではなかった。イＥは被告病院入院中にＭＲＳＡ腸炎を発症していないこと被告病院から転院後の１１月２１日午前１時４０分ころ，Ｅの両上腕から採取した血液，及びドレーン排液を検体とした培養検査において，菌が検出されていない（甲Ａ５〔４９頁，５０頁〕）。同日午前１０時５０分の血液培養検査においても好気性菌，嫌気性菌ともに検出されていない（甲Ａ５〔４８頁〕）。
ＭＲＳＡ腸炎の典型例は院内感染であり複数の症例を経験するのが通常であるが，被告病院においてＭＲＳＡ症例を経験したことはなく本件は単発例である。
ウ激烈な経過をたどる稀な症状経過であること
Ｅの死亡原因がＭＲＳＡ腸炎を主原因としたとしても，培養同定検査を行い，検査結果を待ってバンコマイシンを投与する時間的余裕があるのが一般的典型的症例であり，本件のように激烈な経過をたどるのは極めて稀である。
争点（原告らが被った損害の有無及びその額）について
（原告らの主張）
ア本件患者に生じた損害（原告らにおいて相続）    ５６５５万７１１４円積極損害                                      ４１９万８１１８円ａ治療費                                        １０万０４７０円被告病院                                      ５万００００円Ｍ大Ｎ病院                                    ５万０４７０円ｂ葬儀関係費用                                ４０９万７６４８円消極損害（逸失利益）                        ２２３５万８９９６円Ｅは死亡当時７０歳であったから，賃金センサス平成１８年大卒男性労働者６   ５歳以上   平均賃金   の年収   額６４４   万０１０   ０円を基   礎年収とし，平成１８年厚生労働省簡易生命表によれば平均余命１４．６９年であるので   その２分   の１であ   る７年   間更に就   労可能で   あったも   のとして（７年間に相当するライプニッツ係数５．７８６４），生活費控除率４０％とすれば，その逸失利益は次のとおりである。
６４４万０１００円×５．７８６４×０.６＝２２３５万８９９６円慰謝料                                      ３０００万００００円Ｅは，予後良好な早期胃癌であったにもかかわらず，本件手術を受けたことによって死亡を余儀なくされたものであり，その無念さは察するに余りあるものである。Ｅの被った精神的苦痛を金銭的に評価すれば，少なくとも３０００万円を下らない。
なお，医療過誤事件においては，交通事故等の場合と異なり，医療に対する患者の信頼を裏切ったという背信的要素が存すること，加害者と被害者の立場に互換性がないこと，医師は専門職として高度の注意義務を負っており，にもかかわらず基本的注意義務違反を犯した場合には通常人の場合に比してより高度の責任非難が妥当し得ること等の特殊性が存するものであるから，交通事故等の場合に一般的に認められる慰謝料の水準（いわゆる赤本基準）よりも，より高度の慰謝料が認められて然るべきである。
本件においても，被告病院の担当医師らは，前述のとおりの基本的かつ重大な過失により，予後良好な早期癌患者であったＥを死に至らしめたものであり，その責任は重大である。
イ原告ら固有の損害
慰謝料                                  各３００万００００円原告らは，それぞれ配偶者ないし子として，Ｅの不条理な死亡により，重大な精神的苦痛を被った。原告らの無念さは察するに余りあるものであり，原告らの被った固有の精神的苦痛を金銭的に評価すれば，少なくとも，各人について３００万円を下らない。
なお，前述のとおり，医療過誤事件においては，交通事故等の場合と異なる特殊性が存するものであるから，交通事故等の場合に一般的に認められる慰謝料の水準よりも，より高度の慰謝料が認められて然るべきである。
弁護士費用
原告らは，本件訴訟の追行を原告訴訟代理人弁護士に委任し，委任契約に基づき弁護士費用を支払う旨を約した。原告らの支払うべき弁護士費用のうち，前２項記載の合計金額（すなわち，原告Ａは３１２７万８５５７円，原告Ｂ，同Ｃ及び同Ｄは各１２４２万６１８５円）の少なくとも１割相当額（すなわち，原告Ａは３１２万７８５５円，原告Ｂ，同Ｃ及び同Ｄは各１２４万２６１８円）は，本件事故と相当因果関係を有する損害として，被告らに負担させるのが相当である。
ウまとめ


原告Ａ                                      ３４４０万６４１２円原告Ｂ，同Ｃ及び同Ｄ                      各１３６６万８８０３円
（被告らの主張）
争う。
争点（機構が，医薬品副作用被害救済制度に基づき，原告らに給付した葬祭料，遺族一時金及び遺族年金の各給付を損害額から控除することの可否）
について
（被告らの主張）
ア損益相殺の対象になること
独立行政法人医薬品医療機器総合機構法（以下「法」とする。）１６条２項２号は，その者の医薬品の副作用による疾病，障害，又は死亡の原因となった許可医薬品について賠償の責任を有する者があることが明らかな場合について副作用救済給付を行わないと規定し，１８条１項は，機構は，副作用救済給付を受けている者に関わる疾病，障害又は死亡の原因となった許可医薬品について賠償の責任を有する者があることが明らかとなった場合には，以後副作用救済給付は行わないとして給付の調整に関して規定している。また同条２項は，機構は，副作用救済給付に係る疾病，障害又は死亡の原因となった許可医薬品について賠償の責任を有する者がある場合には，その行った副作用救済給付の価額の限度において，副作用救済給付を受けた者がその者に対して有する損害賠償の請求権を取得するとして損害賠償請求権の代位取得を規定している。このように，法は給付の調整に関する規定及び損害賠償請求権の代位取得に関する規定を有しており，損益相殺がされるべき判断基準を満たしている。
医療訴訟において，原告らは，様々な診療行為のうちから任意に注意義務を設定し被告らの注意義務違反を主張でき，医薬品投与に関連して死亡又は後遺症が生じた場合において，医薬品投与が適正ではなく注意義務違反ありと主張するのも，医薬品投与は適正ではあるがその後の診療行為に注意義務違反があったと主張するのも任意である。医薬品投与が不適正であるとして注意義務違反を主張する場合には副作用救済制度による給付を受けられず損害賠償請求のみ可能であるが，投与後の処置に注意義務違反を主張する場合には副作用救済制度による給付を受けたうえに損害賠償請求も可能と解すると，死亡という同一の結果にもかかわらず，診療行為における注意義務の設定の如何により原告に支払われる金額の総額において結論が変わるということとなり，不法行為法における「損害の公平な填補」との基本的観点に照らして不合理である。
イ控除する範囲に制約はないこと
法１６条１項４号を受けた独立行政法人医薬品医療機器総合機構法施行令１０条１項において，遺族とは，配偶者，子，孫，祖父母及び兄弟姉妹であって，医薬品の副作用により死亡した者の死亡の当時その者によって生計を維持していた者と定義され，民法８８７条，８８９条，８９０条の定める法定相続人とは必ずしも一致しないが，その相違点が慰謝料から控除できない理由とはならない。
（原告らの主張）
ア損益相殺を適用する前提を欠くこと
損害の発生と利益の発生が同一の原因事実によるものでないこと損益相殺が認められるためには，損害の発生と利益の発生が同一の原因事実によることが必要である。
しかし，本件で医薬品副作用被害救済制度が適用されたのは，「抗生剤が適正に使用されたにもかかわらずその副作用として薬剤性腸炎が発生したこと」を原因とするものであり，他方，本件訴訟で問題となっているのは，「発生した薬剤性腸炎に対して，医療機関が適時適切な診断・治療を行わなかったことによる過失」なのであるから，両者は同一の原因事実とはいえない。
したがって，損益相殺の前提を欠くものというべきである。損害と各給付による利益との間に目的ないし性質の共通性がないこと一般に，損益相殺が許されるのは，給付の目的ないし性質に共通性がある場合に限られるものと解されている。
しかし，医薬品副作用被害救済制度に基づく救済給付は，同制度の創設当時の立法担当者（厚生省薬務局）の解説（「医薬品副作用被害救済制度の解説」，甲Ｂ２９）にあるとおり，制度設計上，「見舞金的性格」の強い独特の給付と位置付けられている。
そして，実際に，他の各種社会保障給付との併給調整についても，医療費に関して医療保険との調整が行われていることのみを唯一の例外として，それ以外の併給調整は原則として行われていない（甲Ｂ２９・１０頁「医薬品医療機器総合１５」）。
このような救済給付の独自の見舞金的性格に照らせば，損害賠償債務とは給付の目的ないし性質が全く異なるのであるから，損益相殺による控除を行うことは許されないものというべきである。
民事の損害賠償制度との調整規定がないこと
一般に，各種の給付制度が民事上の損害賠償請求との併給を許すかどうかを判断するにあたっては，民事上の損害賠償請求との併給調整規定があるかどうかが判断材料のひとつとされる場合が少なくない。そこで，この点を医薬品副作用被害救済制度についてみてみると，法１８条１項及び２項の「疾病，障害または死亡の原因となった許可医薬品について賠償の責任を有する者」とは，医薬品製造業者や流通業者等が想定されており，医師や薬剤師の過誤があった場合はこれに当たらないと解される（甲Ｂ２９・１６９頁）。
そうすると，同条は，医師が薬剤を適正使用したことによって副作用被害が発生した場合について，医薬品製造業者等との間での併給調整の問題があり得ることは格別，当該医師との間での併給調整を定めた規定ではないことになり，結局，法には，適正使用後の医療過誤があった場合についての併給調整を定めた規定は存しない，ということになる以上，法は，民事上の損害賠償との併給を許す趣旨であると解されるべきである。
イ控除する範囲に制約が存在すること
仮に損益相殺が適用される余地があるとしても，給付の具体的な目的ないし性質を異にする項目間での損益相殺は許されない。
慰謝料
労災保険は労働者ないしその遺族の被った財産上の損害の填補を目的とするものであり，精神的損害の填補まで目的とするものではないことから，慰謝料額から労災保険給付額を控除することはできないし，労災保険受領後に慰謝料を請求することもできることが，実務上広く認められている。
本件においても，救済給付における遺族年金の趣旨は，「遺族の生活の立て直し等を目的として行われる」ものとされており（甲Ｂ２９・１６６頁），精神的損害の慰謝を目的とするものではないうえ，その対象となる遺族についても，「配偶者，子，父母，孫，祖父母及び兄弟姉妹であって，医薬品の副作用により死亡した者の死亡の当時その者によって生計を維持していたもの」との要件が定められており，これは法定相続人とは概念上異なるものである。
したがって，遺族年金部分を死亡慰謝料ないし親族固有の慰謝料と損益相殺することは認められないものというべきである。
将来の給付


労災保険の年金給付が将来にわたり継続して行われることが確実な場合であっても，判例は，このような将来の給付を損害賠償請求額から控除することは要しないとしており（最判昭和５２年５月２７日民集３１巻３号４   ２７頁，   最判昭和   ５２年   １０月２   ５日民集   ３１巻６   号８３６頁），この理は労災保険以外の年金給付についても同様に妥当するものと解される。
したがって，本件でも，少なくとも未受領の遺族年金部分は「将来の給付」に当たるので，損益相殺によって控除できないものというべきである。
ところで，この点につき，地方公務員等共済組合法に基づく遺族年金の未受領分について「損益相殺的な調整」による控除を認める趣旨の判例（最判平成５年３月２４日民集４７巻４号３０３９頁）も存在するが，損益相殺的な調整を図ることが許されるのは，当該債権が現実に履行された場合又はこれと同視し得る程度にその存続及び履行が確実であるということができる場合に限られるとの限定要件が付されている。本件の医薬品副作用被害救済制度に基づく給付においては，例えば遺族年金の受給者が１０年間の年金支払期間が満了する以前に死亡した場合，その者の法定相続人が当然に遺族年金をそのまま承継できるものとはされておらず，副作用により死亡した者の死亡当時，その収入によって生計を維持されていた配偶者，子，父母，孫，祖父母，兄弟姉妹のうち最優先順位の者であることが必要とされ，この要件を満たす者がいない場合は，結局１０年分の満額の遺族年金は制度上受給できない結果となるものである。また，遺族一時金の請求ができるのも，副作用により死亡した者の死亡当時，その者と一緒に生活していた配偶者，子，父母，孫，祖父母，兄弟姉妹のうち最優先順位の者に限定されている。本件においても，Ｅの死亡当時において，原告Ａ以外の原告らは，Ｅ及び原告Ａと同一生計を営んでいなかったものと認定される可能性があり，したがって，原告Ａが年金の支払期間満了以前に死亡した場合，その余の原告らは，制度上残余の年金や遺族一時金の受給要件を満たさない可能性がある。
よって，本件の遺族年金については，制度上，当該債権が現実に履行された場合又はこれと同視し得る程度にその存続及び履行が確実であるということができる場合には当たらないというべきであるから，地方公務員等共済組合法に基づく遺族年金と同様の取扱いをするとしても，本件では控除が認められるべきではない。
争点（被告法人の本件損害賠償債務の併存的負担の有無）について
（原告らの主張）
ア被告法人が併存的負担を自認していたこと
本件訴訟提起直前ころ，原告代理人が被告病院に電話し，法人成り以前の債務について，被告法人も負担することになっているのか否かを問い合わせた際に，被告病院の事務長は，口頭でその点を肯定する回答をしており，被告らは併存的負担を自認していた。
イ被告法人が被告病院の名称を引き続き使用していること一般に，個人病院（医師個人）が，医療法人を設立して，いわゆる法人成りした場合においても，従前と全く同一の名称（病院名）を掲げて，全く同一の場所で，全く同一の人的物的施設を用いて，全く同一の診療行為を継続するケースは，世上しばしば見受けられ，そもそも法人なのか個人なのかが外見からは判然としない場合も多い。
このような場合，受診する患者の立場から見れば，法人成りの前後を問わず，自分に対する診療についての責任は当該病院が負ってくれているものと認識し，かつ，信頼ないし期待するのが通常である。そして，ここにいう診療に関する責任の内容には，一旦医療過誤が生じた場合の損害賠償債務の負担が含まれることも，社会通念上，当然というべきである。
また，病院側の立場から見ても，新法人が従前と同一の名称を掲げて，同一の場所で，同一の人的物的施設を用いて，同一の診療行為を継続する以上，新法人は，従前の個人病院の診療実績と名称の周知性を積極的に利用して患者を誘引し，実質的な利益を享受しているものといえる。このような観点からすれば，従前の個人病院を受診していた患者の診療に関する責任を，新法人にも併存的に負担させることは，むしろ公平に合致するというべきである。
さらにいえば，新法人は，従前と同一の名称を掲げて，同一場所で，同一の人的物的施設を用いて，同一の診療行為を継続することによって，従前の個人病院を受診していた患者の診療に関する責任を新法人が併存的に負担する旨の意思を有することを，社会に対して表明し，又は少なくともそのような外観を積極的に形成しているものとも評価することができる。
ウ被告法人設立による被告個人の資産の変動（実質的必要性）他方，実質的にみれば，例えば個人病院がその病院施設等の資産を提供して法人を設立したような場合を想定すると，法人設立前の個人病院と，法人設立後の当該個人の資産状況ないし資力には，大きな違いが生じることがあり得るのであり，極端な場合，法人成り後の個人には資力が全くないということさえ想定し得る。
そうすると，仮に，法人成り後の新法人は，債務引受等の特段の債務負担行為がない限り，個人病院が負担していた損害賠償債務を承継しないと解するときには，法人成りという債務者側の一方的行為によって債権者の立場が著しく害されることになり，実質論において極めて不当である。もっとも，医療過誤については，多くの場合，医師賠償責任保険が付保されていることから，個人の資力の変動が医療過誤による損害賠償債権の債権者を直接に害する場面は，実際上は多くはないものとも考えられる。しかし，医師賠償責任保険は強制保険ではなく，また付保額も任意であるから，必要な損害賠償額が必ず保険によって賄われるという原理的な保証は全く存しない。
したがって，少なくとも一般論として，実質論において，新法人に債務の併存的負担を認めるべき必要性は否定できない。
エ商法１７条１項の法意を斟酌した信義則ないしは禁反言の法理により，被告法人は法人成り前の個人病院の債務を併存的に負担するものと解すべ
きであること
このように，一方において，患者側には保護に値すべき信頼ないし期待が存し，他方において，新法人側には責任を負担させるべき基礎（外観の積極的な形成・利用，ないしは社会に対する意思表明）を認めることができ，かつ，実質上の必要性も明らかに存するものといえるのであるから，新法人は，商法１７条１項の法意に照らし，信義則上，ないしは禁反言の法理に基づき，個人病院を受診していた患者の診療に関する全責任（医療過誤による損害賠償責任を含む。）を併存的に負担するものと解すべきである。
（被告らの主張）
ア被告法人が併存的債務負担を自認していたとの点は否認する。被告法人は本件医療行為について法的責任はないと考えていたのであり，併存的債務負担を自認する動機がない。


イ非商人かつ非営利の医師及び医療法人に商法１７条１項を類推適用する
余地はないこと
医師個人及び医療法人社団は，自己の名をもって商法５０１条及び５０２条所定の行為を行うことを業とするものではなく，また同法４条２項の擬制商人でもなく，同法４条にいう商人には該当しない。医療法人社団は，解散時の残余財産の分配が制限されるとともに，存続中も剰余金の配当が法律上禁止されており，営利性に欠けるのであり（医療法４４条５項，５４条），営利目的で取引行為を行う商人とはその存在意義を大きく異にし，商人ではなく，かつ営利性のない医師及び医療法人社団に商法１７条を類推適用する基礎はない。ウ損害賠償債務は商法１７条１項の対象外であること商法１７条１項は，「譲渡人の営業によって生じた債務」であることを要件としている。この場合における「営業」とは，主観的意味における営業であり，継続的に同種の営利行為を行うことを意味すると解される。「譲渡人の営業によって生じた債務」とは，譲渡人の継続的な営利行為によって生じた債務をいい，営利行為により生じた不法行為債務は含まれるとしても，営利行為以外により生じた不法行為債務は含まれない。病院における診療行為は営利行為ではないのであるから，「譲渡人の営業によって生じた債務」とはいえない。
第３当裁判所の判断
１認定事実
証拠及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる（末尾に認定の根拠となった証拠等を示す。［］内の数字は，当該証拠の関係頁である。）。
被告病院入院までの診療経過
Ｅは，８月１日，胃がチクチク痛むとの主訴により，Ｉ病院を外来受診し，同月４日の同病院外来受診時における胃内視鏡検査の結果，胃体下部小湾前壁よりに分化型の癌があると診断された。その後，Ｅは，１０月３日にも同病院を外来受診し，再度，胃内視鏡検査を受けた。
Ｅは，１０月２７日，知人から被告病院のＫ医師の紹介を受け，被告病院を初めて外来受診し，Ｌ医師の診察を受けた。Ｅは，その際，胃透視レントゲン検査及び胃内視鏡検査を受け，低下部小湾前壁に早期癌肉眼分類Ⅱｃ＋Ⅲ，Ⅴグループの癌があり，粘膜下層から筋層に浸潤が見られるとして，手術の必要があると診断された。
Ｅは，被告病院において，同月２８日の外来受診時にバリウム検査を，同月３０日の外来受診時にＣＴ検査及び超音波検査を，１１月１１日の外来受診時に大腸内視鏡検査をそれぞれ受けた。（乙Ａ１［３，４，７９，８１ないし８４，９６］，２７［１］，２８［１］）
被告病院入院から１１月１８日までの診療経過
Ｅは，１１月１５日入院予定とされていたが，同月１６日，被告病院に入院し，同日，下剤投与等の術前処置を受けた。
Ｅは，同月１７日午後１時３１分ころから午後４時２０分ころまでの間，Ｋ医師の執刀，Ｌ医師の介助により，胃切除手術（幽門側胃切除，リンパ廓清，ビルロートⅠ法による再建術）を受けた。
Ｅの同日午後４時３０分ころのガーゼ（包帯）交換時における状態は，体温３７．２度，血圧１３４／７６，脈拍６０，ＳａＯ２９９であり，このころから輸液５００ｍℓの点滴投与が開始された。Ｅの同日の状態は，午後４時４５分ころは血圧１３０／７８，脈拍５８，ＳａＯ２９９であり，午後５時３０分ころは体温３７．３度，血圧１２２／７６，脈拍６０，ＳａＯ２９９であり，午後７時ころは血圧１２０／８４，脈拍６０，ＳａＯ２９８であった。Ｅは，このころから午後９時ころまでの間，ＭＲＳＡ防止の観点も含めて，セフェム系第２世代の抗生剤であるパセトクール１ｇの点滴投与を受けた。Ｅの同日午後９時ころのガーゼ交換時における状態は，体温３６．６度，血圧１１０／５８，脈拍５５，ＳａＯ２９８であり，ガーゼ上層まで浸出液があった。
Ｅの同月１８日の状態は，午前０時ころは体温３６．５度，血圧１１４／６６，脈拍５８，ＳａＯ２１００，午前６時ころは体温３７．０度，血圧１１０／６０，脈拍６０，ＳａＯ２９８，午前１０時３０分ころは体温３７．３度，血圧１３２／８２，脈拍６５，ＳａＯ２９６，午後３時ころは体温３６．８度，血圧１３０／８０，脈拍６５，ＳａＯ２９７，午後６時ころは体温３７．０度，血圧１３２／９０，脈拍８５，ＳａＯ２９４，午後９時ころは体温３６．４度，血圧１４２／９０，脈拍８５，ＳａＯ２９４であり，同日の医師回診時において，手術創はきれいな状態で浸出液はうすく血性であり，全身状態は良好であると診断された。なお，この間，Ｅに対し，同日午前９時ころと午後３時ころに，パセトクール各１ｇが点滴投与された。（乙Ａ１［１７ないし１９，５３，５９，６０］，４，２７［１，２］，２８［１］，証人Ｌ［３１，３２］）
１１月１９日の診療経過


Ｅの１１月１９日の状態は，午前６時ころは体温３７．４度，血圧１７４／１０４，脈拍７５，ＳａＯ２９６，午前８時ころは血圧１５４／８４，脈拍８５，ガーゼ交換時において淡々血性ないし黄色の浸出液が見られ，午前１０時ころは体温３７．８度，血圧１２２／６４，脈拍１１０，ＳａＯ２９４で，Ｅ自身は体熱感はあるものの特に変わりない旨述べていた。なお，Ｅは，同日午前９時ころから，パセトクール１ｇの点滴投与を受けた。また，Ｋ医師が同日午前中に回診した際には，胃管から残胃内の胃液を外に誘導している状態で，順調な経過観察の状態であり，他に問題のある所見も認められなかったことから，翌日以降もそのままとすることとなった。Ｅは，同日午後１時５０分ころ，マーゲンチューブ（胃管）を自己抜去した。これにつき，Ｅは，動いたら抜けてしまったと説明した。Ｅは，同日午後２時ころ，体温３９．３度，血圧１２０／６４，脈拍１１５，ＳａＯ２９３となり，意味不明な発言が見られ，多量の発汗があった。そこで，Ｅに対し，ロピオン１Ａの点滴投与が開始された。Ｅは，同日午後３時ころ，体温３７．１度と下降したが，多量の発汗があった。このころ，Ｅに対し，パセトクール１ｇの点滴投与が開始されるとともに，輸液５００ｍℓが追加された。
Ｅは，同日午後６時ころ，体温３９．８度と上昇し，血圧１１４／７４，脈拍１１０，ＳａＯ２９８となり，悪寒及び顔色不良が認められ，起きあがろうと何回かするが起きられない状態となった。そこで，Ｅに対し，午後６時２５分ころから，ロピオン１Ａの点滴投与が開始された。Ｅは，同日午後８時５０分ころ，多量の発汗があり，倦怠感がある旨述べていたところ，午後９時ころの状態は，体温３４．９度と低下し，脈拍１０６，ＳａＯ２９５であり，尿量の減少（午後６時以降３時間の尿量が４０ｍℓ）と多量の発汗が継続していた。（乙Ａ１［１９，６０，６３］，４，２７［２］，２８［１，２］）
１１月２０日の診療経過（転院まで）
Ｅは，１１月２０日午前０時ころ，入眠中も尿量の減少（直前３時間の尿量２０ｍℓ）が見られた。そこで，Ｅに対し，輸液５００ｍℓが追加された。Ｅは，同日午前２時２０分ころには，体温３８．０度，血圧９２／６０，脈拍１０６，ＳａＯ２９４で，トイレに行こうとして立てずふらつきのある状態で，水様便が多量にあり，クーリングの処置がされた。Ｅは，同日午前６時ころには，体温３９．３度，血圧８８／６０，脈拍１１０となり，全身の色が不良で，全身の倦怠感を訴えており，Ｇ音は弱めで，ＳａＯ２は８９ないし９０に低下したが，悪寒及びめまいの所見はなかった。被告病院の看護師は，Ｅに対し３点クーリングを実施するとともに，この状態を当直医に上申したところ，当直医は，Ｅに対し酸素を投与するよう指示し，同日午前６時１５分ころ，Ｅに酸素２ℓの投与が開始された。Ｅは，同日午前７時３０分ころに看護師が病室を訪れると，ベッドからずり落ちそうになっており，黄緑色の水様便を多量に失禁し，体動が困難な状態で，体温３８．０度，血圧９０／６８，脈拍１１０であった。そのため，被告病院の看護師は，Ｅに対し，清拭するとともに，ガーゼ，病衣及びおむつの交換を行った。Ｅの同日午前８時ころのＳａＯ２は９８であった。Ｌ医師は，同日午前８時前ころ，被告病院に出勤し，Ｅに係る重症・手術後患者経過表（乙Ａ１［６３］）を見てＥの状態を確認し，同日午前２時２０分ころ及び午前７時３０分ころに，上記のような便失禁があったとの記載があったことを確認した。
Ｅは，同日午前１０時５０分ころ，体温３７．８度，血圧１００／７２，脈拍１１０，ＳａＯ２９４であった。このころ，Ｌ医師がＥを診察したところ，意識は明瞭で，手術創からの浸出液は多量で，発熱や発汗はあるものの全身状態は良好であると診断した。Ｌ医師は，Ｅに対し，輸液１８００ｍℓを開始するとともに，痰詰まりによる無気肺ないし肺炎を疑ったことから，抗生剤をパセトクールからメロペン１ｇに代えて点滴投与を開始した。また，同日午前１１時３０分ころから，Ｅに対し，献血アルブミネート（血漿分画製剤）２５０ｍℓの投与が開始された。
Ｅは，同日午後０時３０分ころ，「６ぱっかな」などと発語し，会話のつじつまが合わず，呂律に障害が現れ，四肢麻痺やしびれはなく，末梢の冷感が認められ，体温３８．３度，血圧１００／７０，脈拍１２８，ＳａＯ２９３であり，緑色水様便の失禁が多量にあったことから，Ｅに対し，献血アルブミネート２５０ｍℓが投与された。被告病院の看護師は，Ｅに対し，湯たんぽの使用を勧めたが，Ｅはこれを拒否した。Ｌ医師は，無気肺ないし肺炎を疑ったことから，同日午後１時５５分ころ，Ｅの胸部Ｘ線撮影を実施した。Ｅは，同日午後２時１０分ころには体温３８．８度，血圧１１０／７０，脈拍１３２，ＳａＯ２９５であり，同日午後２時２０分ころからロピオン１Ａが投与されるとともに吸入器の使用が開始され，同日午後３時ころのＳａＯ２は９３であり，献血アルブミネート２５０ｍℓが投与され，同日午後３時２１分ころには輸液５００ｍℓが追加投与され，同日午後３時３０分ころにはプレドパ（急性循環不全改善剤）が投与され，同日午後３時５０分ころには体温３６．８度，血圧１１８／６８，脈拍１２２で発汗が大量にあり，体温低下がある一方，血圧低下は見られなかった。


Ｅは，同日午後４時３０分ころ，「少ししゃべりづらい」と発語し，呂律障害が認められたが，四肢の麻痺はなかった。また，握力の左右差はなく，呼吸はやや努力様であったが，呼吸苦はないとのことであった。Ｌ医師は，Ｅが脳梗塞を発症していることを疑い，同日午後４時４５分ころ，Ｅの頭部のＣＴ撮影を実施したが，明らかな梗塞の所見は認められなかった。Ｅは，ＣＴ撮影後病室に戻った同日午後４時５５分ころ，焦点が徐々に合わなくなった。そこで，Ｅに対し，同日午後４時５７分ころ，呼吸心拍監視装置を装着したところ，心拍数は９０台であったが，同日午後４時５８分ころには呼吸停止状態になるとともに心拍数は３０台に低下したことから，アンビューバッグによる人工呼吸の措置がとられ，同日午後４時５９分ころには心停止となったことから気管挿管及び心臓マッサージが実施され，同日午後５時からはボスミン１Ａ及び硫酸アトロピン１Ａの投与が開始され，同日午後５時１分ころの脈拍は５０，同日午後５時３分ころソル・メドロール１ｇ，午後５時５分ころにメイロン４Ａの投与がそれぞれ開始され，同日午後５時７分ころには人工呼吸器が装着されたところ，そのころ心拍数は１７４となり，午後５時１５分ころから献血アルブミネート２５０ｍℓが投与され，午後５時２５分ころにはドブタミン６Ａ及びソルマルト（輸液）１７０ｍℓの投与が開始された。Ｅは，同日午後５時３０分ころには，脈拍は１５０あったものの血圧測定ができなかった。
Ｋ医師は，同日は休暇中であったところ，同日午後５時過ぎころ，Ｅの上記急変の連絡を受け，同日午後６時ころ，被告病院に到着し，Ｅの状態を診療録で確認するとともに，Ｌ医師及び麻酔科のＲ医師から報告を受けた。そのころ，Ｅに対し，ヘパリン（抗凝固薬）１万単位，ソルマルト２００ｍℓ及びノルアドレナリン（昇圧剤）１Ａが投与された。その後，Ｋ医師及びＬ医師は，原告らに対し，Ｅの状態について説明を行ったが，その際，Ｅが同日午後４時５９分ころから一時的に心停止となったことの説明はされなかった。
Ｅは，同日午後６時１５分ころには脈拍１５２となり，このころ，エラスポール（急性肺障害治療剤）４００ｍｇ，ラシックス（循環器官用薬）１Ａ及びドルミカム（鎮静薬）２Ａが投与され，同日午後６時３５分ころの脈拍は１５０であり，同日午後６時４５分ころから献血アルブミネート２５０ｍℓの投与が開始され，同日午後７時ころには体温３７．９度，脈拍１４０，意識レベルはＪＣＳⅢ－２００であり，メイロン２Ａ及び献血アルブミネート２５０ｍℓ（３時間で）が投与され，同日午後７時２０分には自動血圧計で血圧１１３／６８（実測は測定不可）であり，ソルマルト及びノルアドレナリンの投与量が減量され，同日午後７時２５分には脈拍１３０で徐々に自発呼吸が出てきており，ソルマルト及びノルアドレナリンの投与量が当初量に戻され，同日午後７時４０分には右肺呼吸音は弱く左肺の換気は聴診でき，鼠径部の脈は徐々に強くなっている状態で，同日午後８時ころには末梢に冷感があり，同日午後８時３０分ころには血圧測定不可，脈拍１４０となり，ハンプ（循環器官用薬）５Ｖ（バイアル）及びワッサー（水溶性ビタミン複合剤）が投与され，同日午後８時４０分ころには腹部にガスがあり軽度に張っている状態で，自発呼吸はあるが挿管により酸素補助をしている状態となり，ラシックス２Ａが投与され，同日午後９時ころには心拍数１４０台，自発呼吸があり（呼吸３０），午後９時２５分ころからメイロン１００ｍℓの投与が開始された。
Ｏ医師は，同日午後９時３０分ころ，Ｅに心エコー検査及び胸部エコー検査を施行したが，心臓自体に特別な問題はなく，心不全が主体であることは否定的で，脱水，肺塞栓に関する特段の所見は認められず，観察可能な範囲では明らかな腹腔内の遊離水分の貯留も認められなかった。Ｅは，同日午後９時５０分ころには体温４０．２度，血圧９０／Ｓ，脈拍１４２となり，同日午後１０時ころには血圧９０／Ｓ，心拍数１３０ないし１５０台となり，午後１０時３０分ころの血糖値は３３４であり，同日午後１０時５０分ころには末梢の冷感は徐々に軽減するもチアノーゼが見られ，同日午後１０時５５分ころには血圧６０台，脈拍１３８となり，ソルマルト２００ｍℓ及びノルアドレナリン１Ａの投与が更新された。Ｏ医師は，原因は分からないが通常の状態ではあり得ないような何らかの激しい炎症反応が起こり，高度な血管内脱水，循環不全が起こっているものと考え，急変後に開始された治療により血圧上昇，尿の流出など改善の兆しが見えないこと，相対的血管内脱水の補正（輸液等）を行うにしても既に数時間以上無尿，高度頻脈が続いている状態であり，循環補助装置，透析等のバックアップがない体制で行うことはむしろ状況を悪化させる可能性が高く，被告病院の検査・診断機器，ショック治療，集中治療専門医の不在，看護レベル等を考えると到底救命できる状態ではないと判断し，被告Ｆ及びＫ医師に対し，ＥのＭ大Ｎ病院への転送を提案し，Ｅは，同日午後１１時ころ，Ｍ大Ｎ病院へ，救急車により転送されることとなった。Ｋ医師及びＯ医師が，Ｅの転送に当たり，原告Ｃを除く原告らに対し，Ｅのこれまでの病状経過等について説明を行い，その際，初めて，同日午後４時５９分ころにＥが一時心停止となった旨が告げられた。
Ｅの転送に際しては，Ｋ医師及びＯ医師が同行した。（甲Ａ３［４，５］，６，８［２，３，５，７］，１０ないし１２，１３［３３，３４，３９，４２，４６，４９，５０］，乙Ａ１［２０ないし２３，６２ないし６４，１１１］，４，２４，２５，２７［２，３］，２８，証人Ｌ［５，６，８，１６，１７，２６，３２，３３，４１，４３ないし４５，５０，５１］，原告Ｂ本人［３，４］）
転院から死亡までの診療経過


Ｅは，１１月２０日午後１１時３１分ころ，Ｍ大Ｎ病院に搬送された。Ｅのそのころの状態は，体温４０．１度，呼吸３１，脈拍１４４，血圧５３／３２であり，挿管下アンビューバッグによる呼吸補助が行われており，血圧低下著明，四肢熱感，腹部膨隆が認められ，意識レベルはＪＣＳⅢ－３００であった。
Ｅは，同月２１日，人工呼吸器での呼吸管理が行われ，血圧は８５／５０（ノルアドレナリン，ドブタミンなどの昇圧剤投与下）であり，尿量低下が認められ，動脈血ガス分析上，アシドーシス，高乳酸血症が持続し，重度のショック状態であり，その原因として敗血症が疑われ，多臓器不全で意識障害，ＤＩＣを併発していると診断され，エンドトキシン吸着療法，持続的血液浄化法が施行されたが，血圧（収縮期圧）は７０ないし８０程度で推移し，重症な全身性炎症所見が認められた。また，同日午前１時３９分ころ採取されたＥのドレーン排液，同日午前１時４０分ころにＥの右上腕から，午前１時４２分ころにＥの左上腕から採取された各血液，同日午前１０時５０分ころにＥから採取された血液のいずれからも，菌は検出されず，同日午後３時３０分時点において，真菌感染，細菌感染，ウイルス感染等，感染症による多臓器障害の疑いはあるものの，原因となるような指標をつかむことができなかった。
Ｅは，同月２２日午前０時５４分ころに中心静脈カテーテルから採取された血液からも菌は検出されず，その後も人工呼吸器による管理が継続されたが，血圧（収縮期圧）は６０台ないし４０台と治療に反応がなく，代謝性アシドーシスが進行し，血圧を維持するのが困難となり，同日午後９時４４分ころ，死亡が確認された。（甲Ａ４の１及び２，甲Ａ５［２，３，８，１０，１３ないし１６，１８，１９，４８ないし５１，６４，６５］，乙Ａ２）
Ｅの解剖所見
Ｅに対し，東京都監察医務院の担当監察医による解剖が実施された結果，Ｅの死因は，偽膜形成性腸炎に起因する敗血症性ショックによる多臓器不全とされた。また，Ｅの血液，髄液及び腸管内容（小腸フィブリン析出部の内容物，直腸偽膜形成部分）からＭＲＳＡが検出され，肝臓下面（表面），胃吻合部縫合糸（表面），胃下面と膵臓の間，膵頭部及び直腸偽膜形成部分からアシネトバクターが検出されたが，嫌気性菌であるクロストリジウムディフィシルは検出されなかった。（甲Ａ１，２，４の１［１８ないし２１］，乙Ａ２［１８ないし２１］）
モデル事業評価結果報告書（甲Ａ４の１及び２，乙Ａ２）被告病院及びＭ大Ｎ病院は，Ｅの死亡につき，診療行為に関連した死亡の調査分析モデル事業の申請をし，医師及び弁護士１２名から構成される同事業東京地域評価委員会は，平成２０年２月，病理解剖の結果から偽膜性腸炎の存在は明らかで臨床的にも矛盾せず，また，敗血症性ショックであったことも強く推定されるが，偽膜性腸炎に基づく敗血症性ショックによる多臓器不全であると推測する多数派意見と，敗血症性ショックであったことは強く推定されるが偽膜性腸炎に基づく敗血症性ショックと断定することは困難であるという少数派意見とに分かれ，偽膜性腸炎が術後にみられることは稀ではないと考えられるが，このような激烈な経過をたどり，死に至ることは極めて稀なケースといわざるを得ず，急激な変化を来した今回の経過中から何か通常の偽膜性腸炎とは異なる原因を確定することは困難と考えられる，患者家族より病院管理体制，患者及び患者家族との説明と同意に関して問題点があったとの指摘があり，院内感染対策，病院，担当医相互の密なる連絡網体制の整備等，今後改善すべき点が少なくない，などととする評価結果報告書を作成した（甲Ａ４の１及び２，甲Ａ５［１９］，乙Ａ２）。
事実認定の補足説明
ア原告らは，Ｅの１１月２０日午前６時ころの状態につき，悪寒があった旨主張する。そして，証拠（甲Ａ９，１１，乙Ａ３［３］）中には，原告らの主張に沿う部分が存在する。


しかし，被告病院においてＥの診療時に作成された診療録中の重症・手術後患者経過表（乙Ａ１［６３］）には，同日午前６時ころのＥの状態につき，悪寒（－）と記載されている。そして，Ｌ医師が，甲Ａ９と上記経過表との齟齬につき，上記経過表の記載が正確であり，これを甲Ａ９に移記する際に誤記が生じた旨証言していること（証人Ｌ［４９］）に照らすと，同日午前６時ころにＥに悪寒があったとの上記各証拠の記載は採用することができず，他にこれを認めるに足りる証拠はない。イ被告らは，１１月２０日午後６時ころ，Ｋ医師及びＬ医師が，原告らに対し，Ｅの状態を説明した際，Ｅが一時的に心停止となった旨も併せて説明した旨主張する。そして証拠（乙Ａ２７［３］，２８［２］）中には，被告らの上記主張に沿うＬ医師及びＫ医師の供述部分が存在する。しかし，Ｅの診療の際に作成された診療録（乙Ａ１）中には，Ｋ医師及びＬ医師がの原告らに対し同日午後６時ころにした説明の内容は何ら記載されておらず，かえって，上記診療録を含む証拠（乙Ａ１［２３，２４］，２８［２］）によれば，Ｍ大Ｎ病院への転送に当たり，原告らに対し，Ｅの予後は厳しく，回復するかどうかは不明であることとともに，心停止のことも説明しておいてもらいたいと言われたため，Ｋ医師とＯ医師が，原告Ｃ以外の原告らに心停止のことなどを含めてＥのそれまでの病状経過等について説明をしたこと，Ｍ大Ｎ病院到着後の同月２１日午前０時ころ，原告Ｃが，Ｋ医師に対し，心停止のことは聞いていないと言ったことから，Ｋ医師において，原告らに対し，同月２０日午後５時前後の状況を説明するとともに，Ｌ医師が同日午後６時ころの説明の際にＥが心停止となったことについて言及しなかったことにつき，Ｌ医師に連絡して確認の上，Ｌ医師が言いそびれた旨説明したことが認められる。これに，Ｌ医師が，その証人尋問において，原告らに対し，同日午後６時ころの原告らへの説明の際，自らは心停止と説明はしておらず，Ｋ医師がその旨話したかは記憶にない，その後，同日午後７時ころに改めて原告らにＥが一時的に心停止していた旨説明したと（証人Ｌ［４３ないし４７］），上記供述部分と明らかに異なる証言をしているうえ，同日午後７時ころの上記説明についても診療録上何らの記載がされていないことを併せると，Ｋ医師及びＬ医師が，原告らに対し，同日午後６時ころの時点で，Ｅが同日午後４時５９分ころに心停止となったことも併せて説明した旨のＫ医師及びＬ医師の上記供述部分は採用することができず，他に，Ｋ医師及びＬ医師は，同日午後６時ころの説明の際，原告らに対し，Ｅが心停止となったことについて説明しなかったとの前記認定を覆すに足りる証拠はない。
２医学的知見
証拠及び弁論の全趣旨によれば，次の医学的知見が認められる（末尾に認定の根拠となった証拠等を示す。［］内の数字は，当該証拠の関係頁である。）。
ＭＲＳＡ
ＭＲＳＡとは，メチシリンを始めとする多数の抗生剤に対し耐性を獲得した黄色ブドウ球菌であり，頭皮，毛髪，眼瞼，外耳道，鼻咽喉，腋窩，外陰部など体のあらゆる部位が保菌部位となり得る常在細菌である（甲Ａ４の２［３］，甲Ｂ３［５６４］）。
ＭＲＳＡ腸炎
ＭＲＳＡ腸炎とは，ＭＲＳＡに起因する腸炎である。鼻腔にＭＲＳＡの定着が起こり，経鼻胃管や唾液の飲み込みによりＭＲＳＡが胃内に侵入すると，通常は胃酸により殺菌されるが，胃切除やＨ２ブロッカーの投与による低酸状態ではＭＲＳＡが殺菌されずに小腸内に移送され，術後の腸管麻痺により消化管内容が停滞し，抗菌薬による菌交代現象によってＭＲＳＡが増殖し，腸炎が発症するとされる。
ＭＲＳＡ腸炎の臨床症状としては，前駆症状として，突然の高熱，激しい下痢，胃管排液量の増加，腹部膨満，頻脈，乏尿，麻痺性イレウス症状，悪寒・戦慄などがある。初発症状としては，突然の高熱と激しい下痢が特徴で，発熱は，悪寒戦慄を伴う３８度ないし４０度の間歇熱が多い。下痢は，程度により差はあるものの，頻回で，１日に２０数回，２０００ないし４０００ｇに及ぶことがあり，下痢便の性状は，米のとぎ汁様の白色水様便ないし海水様の淡緑色水様便となることが多く，粘血便となることもある。乏尿，頻脈はいずれも急激に進行する下痢による脱水症状に基づくものであり，早期から出現し血圧低下を伴う場合も多い。腹部症状は，腹部膨満，腸雑音の減少など麻痺性イレウスを連想させる症状である。血液・生化学的所見では，脱水を反映して，Ｈｔ，ＢＵＮ，血清総蛋白の上昇，白血球数の増加が主たる所見であるが，中等以上の症例では白血球数はむしろ低下するとされる。消化管手術後に発症する術後ＭＲＳＡ腸炎は，男性に多く，２０歳代から７０歳代と発症年齢は幅広く，発症時期は術後３ないし７日，特に劇症死亡例は３ないし５日と術後早期に発症している。ＭＲＳＡ腸炎の頻度はＭＲＳＡ術後感染症の１０％前後，消化器外科手術の１ないし２％と報告されているが，胃切除術やＨ２ブロッカー等の胃酸分泌抑制剤の投与を受けている患者が全体の３０ないし５０％を占めるともされる。（甲Ｂ２［３００５，３００６］，３［５６３，５６４］，８［１３８９］，９［２７５］，１４［５１，５３］，１５，１８［２００］）
バンコマイシン
経口投与用のものはＭＲＳＡ及びクロストリジウムディフィシルに，点滴静注用のものはＭＲＳＡ及びペニシリン耐性肺炎球菌に有用性が認められている抗生剤である。ただし，ブドウ球菌性腸炎に対しては非経口的に投与しても有用性は認められない。頻度は不明だが重大な副作用として，偽膜性大腸炎の発生が報告されている。（乙Ｂ２２，２３）
偽膜（形成）性腸炎


小腸及び大腸を冒す炎症性疾患で，粘膜の表面に浸出物による偽膜を形成するものである。腹部手術後，腸管の虚血性病変，ＭＲＳＡ等のブドウ球菌による腸炎，抗生物質による腸炎などで惹起される。診断が確定すれば原因となった抗生剤の投与を中止すると同時に，バンコマイシンあるいはメトロニダゾールの経口投与を行うこととされる。（甲Ａ４の２［３］，甲Ｂ１，６［１１２５］，７）
３争点（被告病院の担当医師らにおいて，１１月２０日午前２時２０分ころ又は遅くとも同日午前６時ころの時点において，Ｅに対し，バンコマイシンの経口及び点滴による投与を行わなかった注意義務違反の有無）について原告らは，Ｅの１１月１９日午後２時ころ以降の症状の経過，すなわち発熱，意味不明な発言，多量の発汗，悪寒，顔色不良に加えて，同月２０日午前２時２０分ころに多量の下痢があったのであるから，この時点でＭＲＳＡ腸炎を含む抗菌薬関連性腸炎であることを疑い，また，発熱，血圧（９２／６０），尿量減少，意識障害があったことに照らすと，この時点で敗血症性ショックが生じていたことを疑い，直ちにバンコマイシンを経口及び点滴により投与すべき注意義務があった，また，以上の経緯に加えて，同日午前６時ころまでには，全身血色不良，悪寒，ＳａＯ２８９ないし９０，血圧８８／６０の状態を呈していることに照らすと，被告病院の担当医師らは遅くともこのころまでには，抗菌薬関連性腸炎，特にＭＲＳＡ腸炎を疑い，直ちに，十分量の輸液を行うとともに，バンコマイシンを経口及び点滴により投与すべき注意義務があったにもかかわらず，被告病院の担当医師らは，これを怠り，Ｅが抗菌薬関連性腸炎であることも，ＭＲＳＡ腸炎であることも疑わず，バンコマイシンを投与しなかった注意義務違反がある旨主張する。
そして，Ｓ医師（以下「Ｓ医師」という。）は原告らの主張に沿う供述をしており（甲Ｂ１０［４］，証人Ｓ［１１ないし１３，１５ないし１９，２５，２６，２８，３３］），また，証拠（甲Ｂ４［６８３，６８５］，５［７９４］，８［１３９０］，１８［２００］，２５［３４９］，３２［１６５］，３３［１８９］，３４［１０５］，３６［４４８］）中には，原告らの主張に沿う又は沿うかにみえる部分，すなわち，ＭＲＳＡ腸炎の疑いがあれば，起因菌の確定を待つことなく，バンコマイシンを投与すべきである旨の記載が存在する。また，Ｅの１１月１９日午後から同月２０日午前６時ころまでの症状の経過は前記１，のとおりであるとともに，前記１認定のとおり，Ｅの解剖の結果，血液，髄液及び腸管内容（小腸フィブリン析出部の内容物，直腸偽膜形成部分）からＭＲＳＡが検出されている。
しかし，本件に係るモデル事業評価結果報告書（甲Ａ４の１［８ないし１０］，乙Ａ２［８ないし１０］）において，Ｅの死因については，偽膜性腸炎に基づく敗血症性ショックによる多臓器不全と推測する多数派意見と敗血症性ショックであったことは強く推定されるが偽膜性腸炎に基づく敗血症性ショックと断定することは困難であるという少数派意見とに分かれるとされている。そして，多数派意見においても，解剖の結果，偽膜からＭＲＳＡが培養され，血液，髄液からもＭＲＳＡが検出されていることからＭＲＳＡのための敗血症による多臓器不全と推定されるものの，偽膜性腸炎としては発症が極めて急激であり，Ｅ解剖時の検体採取方法が嫌気性菌であるクロストリジウムディフィシルの検出に最適でなかった可能性があることから，劇症性のクロストリジウムディフィシルによる可能性，あるいは先にクロストリジウムディフィシル腸炎があり，ＭＲＳＡが二次感染あるいは定着した可能性があるとされる。これに対し，少数派意見においては，原因として，①偽膜性腸炎のほか②中心静脈カテーテルなどによる血流感染症，③膵周囲膿瘍が考慮され，解剖時の血液，髄液培養のＭＲＳＡを有意と考えれば，血流感染の原因は，①又は②であることはあり得るが，その場合，頻度としては，圧倒的に①よりも②が多いとされ，ＭＲＳＡ腸炎において，血液培養でＭＲＳＡが検出されることは否定されないが，よくあることともいい難く，死因については複合要因すなわち敗血症性ショックの病態に更に偽膜性腸炎が合併した可能性も十分に考えておく必要があるとされる旨記載されている。また，１１月２０日に生じたＥの構音障害，見当識障害の原因としては，Ｅの頭部ＣＴ及び解剖の結果から脳血管障害でないことは明確であるものの，脱水症状，電解質異常，ＩＣＵ症候群，７０歳という高齢によるもの，敗血症による代謝性脳障害（敗血症性脳症）が考えられ，特に敗血症が主因として発症して複合する病因を惹起したと考えるのが理解しやすいものの，このうちいずれの原因であったかは断言できず，複数のこれらの原因が重複していることも十分考えられる旨記載されていること，加えて，Ｓ医師も，高熱と頻回の下痢というＥの症状の原因として，ＭＲＳＡあるいはクロストリジウムディフィシル以外の菌感染症の可能性は否定できない旨証言していること（証人Ｓ［３８］）に照らすと，Ｅの１１月２０日午前２時２０分ころ及び午前６時ころの状態が，ＭＲＳＡ腸炎を含む抗菌薬関連性腸炎によるものであると断定することは困難であり，原告らの主張はその前提を欠くものといわざるを得ない。


また，上記の点は措くとしても，近時バンコマイシンに耐性のある，あるいは低感受性のＭＲＳＡ等の菌（バンコマイシン耐性腸球菌）の出現が報告され，予防的抗菌薬投与がその一因となっている旨の指摘やバンコマイシンを含む抗菌薬の適正使用を求める提言がされており（乙Ｂ１［２５］，２［１６４］，５，６，７［１９，２２ないし２４］，１０），バンコマイシンの添付文書においても，耐性菌の発現を防ぐため，原則として他の抗菌薬及びバンコマイシン自体に対する感受性を確認し，投与期間は感染部位，重症度，患者の症状等を考慮し，適切な時期に継続投与が必要か否かを判定し，疾病の治療上必要な最低限の期間の投与にとどめることとの使用上の注意が記載され（乙Ｂ２２，２３），日本感染症学会作成の抗ＭＲＳＡ薬使用の手引き及び日本細菌学会作成の内服用バンコマイシン錠の適正使用のための提言においても，原則として抗ＭＲＳＡ薬及び他の抗菌薬に対する感受性ないし耐性を確認することとされていること（証人Ｓ［２９，３０］，弁論の全趣旨），偽膜性腸炎の治療法として診断が確定した段階で原因となった抗生物質の投与の中止及びバンコマイシンあるいはメトロニダゾールの経口投与を行うとする旨の記載のある医学文献（甲Ｂ１［２５０］）やＭＲＳＡ腸炎の治療法としてＭＲＳＡ腸炎を疑ったならば便のグラム染色を行い，グラム陽性ブドウ球菌が証明されれば直ちにバンコマイシンの投与を開始する旨の記載のある医学文献（甲Ｂ２［３００６］），培養の結果を待っていては対応が遅くなってしまうことが多いことから，グラム染色の結果や培養提出翌日の培地でのコロニーの性状等から起因微生物について少しでも早く情報を先取りしていくことが重要であるとの記載のある医学文献（甲Ｂ９［２７６］）が存在し，ＭＲＳＡ腸炎の疑いがあれば，起因菌の確定を待つことなく，バンコマイシンを投与すべきである旨の記載のある医学文献の中にも，培養結果の判定を待たずに治療を開始した方がよい，あるいは，現在では耐性株のないバンコマイシンを確定診断を待たずに疑診であっても早期より投与することが望ましいと思われると記載するにとどまるものも存在する（甲Ｂ４［６８５］，３４［１０５］）こと，Ｓ医師においても，現在多くの外科医がＭＲＳＡ腸炎の症例を経験しておらず，また現在の我が国の感染制御医の中にはＭＲＳＡ腸炎という疾患の存在を疑問視している医師がいることから，全国的に十分な教育が行われているとはいえず，発熱と多量の下痢をもってＭＲＳＡ腸炎を疑い，直ちに正しく治療を開始する判断ができる医師は４０代以上の外科医であろうとし，その趣旨として，４０代以上の外科医であれば，ＭＲＳＡ腸炎の多発した１９９０年代を経験しており，知識を有している者が多いと考えられるが，それ以外の医師については教育状況によってＭＲＳＡ腸炎であると判断できるかが異なってくる可能性がある，我が国において，菌培養の結果を待つことなくバンコマイシンを投与すべき発熱及び下痢の判定基準などはない旨供述していること（甲Ｂ１０［４］，証人Ｓ［３４ないし３９］）に照らすと，患者の発熱及び下痢の症状からＭＲＳＡ腸炎等の抗菌薬関連性腸炎を疑った場合には，細菌培養検査の結果を待つことなく，直ちにバンコマイシンを投与することが望ましい場合があることは否定できないとはいえ，そのような場合に，細菌培養検査の結果を待つことなく，バンコマイシンを投与しなければならないということが我が国における医療水準として確立しているとまでは認めることができず，同様の法的な注意義務があるということもできない。そして，本件においては，前記１認定のとおり，１１月２０日午前２時２０分ころにＥに水様便が多量にあったことが確認された後，午前７時３０分ころに黄緑色の水様便を多量に失禁し，同日午後０時３０分ころに緑色水様便の失禁が多量にあったとの事実が認められるが，この事実についても，モデル事業評価結果報告書（甲Ａ４の１［１１］，乙Ａ２［１１］）に，単なる緑色下痢便がＭＲＳＡ腸炎を必ずしも意味するわけではなく，直ちに（培養結果判明前に）バンコマイシンを投与すべきということはできないと記載されていること，Ｌ医師は，ＭＲＳＡ腸炎の場合頻回の下痢症状が認められるはずであり，上記の３回（同日午前６時ころの時点では１回のみである。）の便失禁は腸炎を疑わせるものではなく，便の色のみではＭＲＳＡ腸炎を疑うことはできない旨供述していること（乙Ａ２７［９］，証人Ｌ［７ないし９，３４］）に照らすと，前記１，認定に係るＥの１１月１９日午後から同月２０日午前６時ころまでの症状の経過を考慮しても，被告病院の担当医師らには，Ｅに対し，同日午前２時２０分ころないし同日午前６時ころまでに，バンコマイシンを投与すべき注意義務があり，被告病院の担当医師らがこの注意義務に違反したということはできない。なお，被告病院では，院内で細菌検査を行わず，必要な検査は院外の検査機関に委託し，その結果レポートを受ける体制をとっていたところ，被告が検査を委託していたＴ株式会社では，糞便を検体とするグラム染色の塗抹検査は実施しておらず，また，仮に１１月２０日午前２時２０分ころないし同日午前６時ころの時点で同社あるいは他社に対し，糞便を検体とするグラム染色の塗抹検査及び培養検査を委託する手続をとったとしても，これらの検査の結果が判明するまでには通常数日を要することが見込まれ，ＥがＭ大Ｎ病院に転院する同日午後１１時３０分ころまでにその結果に応じた治療を行うことは困難であったと認められるから（乙Ｂ３，４，弁論の全趣旨），この点からは，Ｅの死亡との間に因果関係のある細菌検査等に関する注意義務違反を想定することも困難であるといわざるを得ない。４争点（被告病院の担当医師らの前記⑴の注意義務違反とＥの死亡との間の因果関係の有無）について


平成２４年５月３０日判決言渡
平成２３年（行ケ）第１０２２１号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２４年５月９日
判決
原告         ライカミクロジュステムス    ツェー
エムエスゲーエムベーハー
訴訟代   理人弁   理士         加藤朝   道
内田潔   人
青木    充
被告         特許庁   長官
指定代   理人         川陽   吾
神   悦彦
田部元   史
田村正   明
主文
特許庁が不服２００９－１５８３９号事件について平成２３年２月２８日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
事実及   び理由
第１原告が求めた判決
主文同旨
第２事案の概要
本件訴訟は，特許出願拒絶査定を不服とする審判請求を成り立たないとした審決の取消訴訟である。争点は，進歩性の有無である。
１特許庁における手続の経緯
原告は，平成１３年１１月１４日，名称を「走査型顕微鏡検査における照明用光源装置，及び走査型顕微鏡」とする発明につき，パリ条約に基づく優先日を平成１２年（２０００年）１１月１４日，優先権主張国をドイツ連邦共和国として，特許出願し（特願２００１－３４８２６５号，請求項の数は６），平成２１年３月１３日，特許請求の範囲の記載の一部及び発明の詳細な説明の記載の一部を改める旨の本件補正をしたが，同年４月２２日，上記補正を却下する決定を受けるとともに，拒絶査定を受けたので，同年８月２８日，不服審判請求をした（不服２００９－１５８３９号）。
特許庁は，平成２３年２月２８日，上記請求につき「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，この審決の謄本は同年３月１５日に原告に送達された。
２本願発明の要旨
本願発明は，走査型顕微鏡及びこれに用いられる照明用光源装置に関する発明で，本件補正後の請求項１の特許請求の範囲は以下のとおりである。
【請求項１（補正発明）】
「１つの波長の光線（１７）を発する１つの電磁的エネルギー源（３）を有する
こと，
該電磁的エネルギー源（３）には，前記光線（１７）を空間的に分割して少なくとも２つの分割光線（１９，２１）を形成する手段（５）が後置されていること，
及び
前記少なくとも２つの分割光線（１９，２１）の少なくとも１つの分割光線には，波長を変化させるための中間素子（９，２５）が配されていること，
前記中間素子（９，２５）は，
前記少なくとも２つの分割光線（１９，２１）の第１の分割光線（１９）が，試料（４１）に直接投光され，そこで第一合焦領域（６２）を光学的に励起し，前記少なくとも２つの分割光線（１９，２１）の第２の分割光線（２１）が，試料（４１）の第二合焦領域に投光され，そこで重畳領域（６３）を形成し，該第１の分割光線（１９）のみによって照射された試料領域のみが検出されるよう，該重畳領域（６３）において前記第１の分割光線（１９）の光によって励起された試料領域が誘導されて基底状態に戻されるように，当該中間素子（９，２５）を通過する分割
光線の波長を変化すること，及び
前記第２の分割光線（２１）には，合焦形態変化手段（６１）が配されていることを特徴とするＳＴＥＤ走査型顕微鏡検査における照明用光源装置。」（下線を付した部分が本件補正により補正された部分である。）
また，本件補正前の請求項１の特許請求の範囲（平成１９年１２月２０日付け手続補正書に記載のもの）は以下のとおりである。
【請求項１（補正前発明）】
「１つの波長の光線（１７）を発する１つの電磁的エネルギー源（３）を有する
こと，
該電磁的エネルギー源（３）には，前記光線（１７）を空間的に分割して少なくとも２つの分割光線（１９，２１）を形成する手段（５）が後置されていること，
及び
前記少なくとも２つの分割光線（１９，２１）の少なくとも１つの分割光線には，波長を変化させるための中間素子（９，２５）が配されていること
前記中間素子（９，２５）は，
前記少なくとも２つの分割光線（１９，２１）の第１の分割光線（１９）が，試料（４１）に直接投光され，そこで第一領域（６２）を光学的に励起し，前記少なくとも２つの分割光線（１９，２１）の第２の分割光線（２１）が，試料（４１）の第二領域に投光され，そこで重畳領域（６３）を形成し，該第１の分割光線（１９）のみによって照射された試料領域のみが検出されるよう，該重畳領域（６３）において前記第１の分割光線（１９）の光によって励起された試料領域が誘導されて基底状態に戻されるように，当該中間素子（９，２５）を通過する分割光線の波
長を変化すること
を特徴とするＳＴＥＤ走査型顕微鏡検査における照明用光源装置。」
３審決の理由の要点
(1)補正発明は，本件優先日以前に頒布された下記引用文献１に記載された発明に下記引用文献２に記載された発明を適用することで，本件優先日当時，当業者において容易に発明することができたもので（特許法２９条２項），特許出願の際，独立して特許を受けることができないものであるから，本件補正は特許法１７条の２第５項において準用する同法１２６条５項に違反し，却下すべきである（同法５３条１項）。
【引用文献１】米国特許第５７３１５８８号明細書（甲１）【引用文献２】特開平１０－１４２１５１号公報（甲２）
【引用文献１に記載された発明】
「第１のレーザー（２）からの励起光を反射し，試料（８）の一点に合焦させる，２つのダイクロイックミラー（４，５）とレンズ（６）とからなる光学系と，試料から放射された発光光（１８）を検出する検出器（９）を備え，第２のレーザー（３）からの，励起光とは異なる波長の誘導光を２つの誘導光に分けるためのスプリッター（２３）とミラー（２４）を有し，励起光と誘導光が一方のダイクロイックミラー（４）で合流し，他方のダイクロイックミラー（５）で反射した後にレンズを通過して，レンズの合焦領域で両光線
の強度分布が部分的に重なり，


第２のレーザーからの誘導光線（１７）にり，励起光で励起された試料のエネルギー状態が誘導放出により緩和されるレーザー顕微鏡。」
【引用文献１記載発明と補正発明の一致点】
「電磁的エネルギー源を有すること，
少なくとも２つの光線の第１の光線が，試料に直接投光され，そこで第一合焦領域を光学的に励起し，前記少なくとも２つの光線の第２の光線が，試料の第二合焦領域に投光され，そこで重畳領域を形成し，該第１の光線のみによって照射された試料領域のみが検出されるよう，該重畳領域において前記第１の光線の光によって励起された試料領域が誘導されて基底状態に戻されるように，第２の光線の波長を
設定すること，及び
前記第２の光線には，合焦形態変化手段が配されているＳＴＥＤ走査型顕微鏡検査における照明用光源装置」である点。
【引用文献１記載発明と補正発明の相違点】
（波長の異なる）２つの光線を，補正発明では，１つの波長の光線を発する１つの電磁的エネルギー源に，前記光線を空間的に分割して少なくとも２つの分割光線を形成する手段を後置し，前記少なくとも２つの分割光線の少なくとも１つの分割光線に，波長を変化させるための中間素子が配することによって形成しているのに対して，引用文献１記載の発明では，異なる波長の電磁的エネルギー源で形成している点。
【相違点に係る構成の容易想到性等についての判断（１１，１２頁）】「補正発明と引用文献２記載の発明を比較すると，引用文献２記載の発明の『Nd:YAGLaser』は，DyeLaserを励起するための特定の光（電磁波）を発生するものであることから，補正発明の『１つの電磁的エネルギー源』に相当する。
そして，引用文献２記載の発明においてYAGLaserから２つのレーザー光が照射されていること，及び，当該技術分野における技術常識を考慮すれば，引用文献２記載の発明が，『光線を空間的に分割して少なくとも２つの分割光線を形成する手段』を有することは明らかである。ここで，YAGLaserから２つのレーザー光を，YAGLaserからの１つの波長の光線を分割することにより形成することは，技術常識を踏まえれば，自明な事項である。また，引用文献２記載の発明では『Nd:YAGLaserからの他方のレーザー光によるDyeLaser   の励起により，波長λ２光として波長４００～５００ｎｍの光が発振される』ことから，引用文献２記載の発明が『波長を変化させるための中間素子』を有することは明らかである。してみると，引用文献２記載の発明は，上記相違点に係る構成を有している。そして，引用文献１記載の発明と引用文献２記載の発明は同一の技術分野に属し，しかも，異なる波長の２つのレーザー光を用いるという共通の構成を有するから，引用文献２記載の発明を引用文献１記載の発明の，波長の異なる２つの光を形成する手段として採用することによって，補正発明を構成することに，格別の困難性はない。なお，原告は，審判請求書において，補正発明の『１つの波長の光線を発する１つの電磁的エネルギー源を用い，これを２分割し，少なくとも１つの分割光線には，波長を変化させるための中間素子を配し，この中間素子として特定の中間素子を用いることが，それぞれ２以上のレーザ光線の使用を不可欠とする全く異なった解決原理による引用文献２から，容易に導き出しえない』旨主張している・・・。
しかしながら，上記のとおり，引用文献２記載の発明は，２つの分割光線を形成する手段として，１つの波長の光線を発する１つの電磁的エネルギー源を用いており，引用文献２記載の発明の色素レーザーが，それ自体は発振のためのエネルギー源を有していないことを考慮すれば，引用文献２記載の発明の『DyeLaser』は，当該中間素子に相当する。そして，補正発明は，そのような発明を排除していない。
また，仮にそうでないとしても，本願明細書の段落【００１８】には，『中間素子９（これは光学パラメトリック発振器として構成されている）』と記載されており，引用文献２の『波長λ１光と波長λ２光とを発振する光源としては，・・・波長可変のオプチカルパラメトリクオシレータレーザシステム等が備えられていてもよい。』と記載（上記摘記事項（２ｂ）（判決注：段落【００３２】）参照）されているのであるから，引用文献２記載の発明の中間素子として，光学パラメトリック発振器を用いることは，設計的事項である。いずれにしても，原告の上記主張は，採用することができない。そして，補正発明全体の効果も，引用文献１記載の発明及び引用文献２記載の発明から当業者が予測し得る範囲のものであって格別なものではない。したがって，補正発明は，引用文献１記載の発明及び引用文献２記載の発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条２項の規定により特許出願の際独立して特許を受けることができないものである。」(2)上記のとおり本件補正は不適法なので，補正前発明について判断するに，補正前発明は，本件優先日以前に頒布された前記引用文献１に記載された発明に前記引用文献２に記載された発明を適用することで，本件優先日当時，当業者において容易に発明することができたもので，進歩性を欠く。
第３原告主張の審決取消事由
１引用文献１記載発明と補正発明との一致点及び相違点の認定の誤り（取消事由１）
(1)引用文献１の図１には，ビームスプリッター２３とミラー２４とが第２のレーザー３からの光ビームを２つの誘導光ビームに分割・偏向する様子が図示され，６欄２０ないし２２行にも同趣旨の記載があるし，６欄２２ないし２７行の記載はこれらの記載を受けたものとなっている。誘導光及び励起光の焦点面での強度分布は図２のとおりであるところ，誘導光の焦点面での強度分布の各ピーク２６，２６は，励起光のピーク２５の中心に対して横方向に位置がずれているだけであり，焦点の形態には変化がない（７欄３０～４７行参照）。
他方，補正発明にいう「合焦形態」とは文字どおり「焦点の形態」，とりわけ第２の分割光線の「焦点の形態」を意味する（例えば，段落【００２１】参照）。また，補正発明にいう「合焦形態変化手段」も，この手段を通過する光線の焦点の形態を変化させるものを意味する。
そうすると，引用文献１のスプリッター及びミラーは補正発明にいう「合焦形態変化手段」に相当するものではないし，引用文献１の第２の光線には，補正発明にいう「合焦形態変化手段」が配されているとはいえないから，これに反する審決の一致点及び相違点の認定は誤りである。


(2)引用文献１記載発明では，焦点面における励起光のピーク２５の両横部分で誘導光の分割光線（２本）のピークが重なる領域（重畳領域）が生じ，焦点面における誘導光の強度の分布を微妙に調整する必要があるが，補正発明では，１本の誘導光の焦点と１本の励起光の焦点とを重ね合わせれば足り，焦点面における誘導光の強度の分布を厳密に調整する必要がない（焦点合わせの簡素化）。したがって，引用文献１記載発明と補正発明とが「第２の光線が，試料の第二合焦領域に投光され，そこで重畳領域を形成」する点で一致するとした審決の判断は誤りである。(3)補正発明では，誘導光の分割光線の波長を変化させる中間手段を，「前記少なくとも２つの分割光線（１９，２１）の第１の分割光線（１９）が，試料（４１）に直接投光され，そこで第一合焦領域（６２）を光学的に励起し，前記少なくとも２つの分割光線（１９，２１）の第２の分割光線（２１）が，試料（４１）の第二合焦領域に投光され，そこで重畳領域（６３）を形成し，該第１の分割光線（１９）のみによって照射された試料領域のみが検出されるよう，該重畳領域（６３）において前記第１の分割光線（１９）の光によって励起された試料領域が誘導されて基底状態に戻されるように，当該中間素子（９，２５）を通過する分割光線の波長を変化すること，」との特定の構成を有するものに限定しているのであって，これを単なる「中間素子」としてしまうのは誤りである。したがって，補正発明が「前記少なくとも２つの分割光線の少なくとも１つの分割光線に，波長を変化させるための中間素子が配することによって形成しているのに対して，引用文献１記載の発明では，異なる波長の電磁的エネルギー源で形成している点」を相違点とする審決の判断は誤りである。
２引用文献１記載発明と補正発明との相違点に係る構成の容易想到性の判断の
誤り（取消事由２）
(1)引用文献１記載発明では，１本の誘導光ビームを２本のビームに分割し，２本のビームを，励起光ビームの焦点面における焦点の強度分布の両裾の部分で励起光ビームと誘導光（分割光）ビームとが重なり合うように照射する構成が採用されているのであって，かかる重なり合いを生ずるためにはビームの強度分布を微調整しなければならず，複雑であった。補正発明は，かかる複雑な微調整の必要が生じるという問題を踏まえ，１本の誘導光ビームの焦点と１本の励起光ビームの焦点とを重ね合わせれば足りるようにし，焦点面における誘導光ビームの強度分布の調整を簡素化したものであって，補正発明と引用文献１記載発明とでは，解決すべき技術的課題が異なる。
(2)前記のとおり，引用文献１記載発明は，誘導光（分割光）ビームの焦点面における焦点を横にずらして，励起光ビームの焦点面における強度分布の両裾の部分で重なり合うようにするというものであるところ，引用文献２記載の光学顕微鏡は，１本のレーザーを２本のレーザーに分割して，うち１本を第１波長の励起光源として，他の１本を第２波長の励起光源として用い（色素レーザー），これら２本（第１波長及び第２波長）の励起光レーザーを合一して，焦点面における第１波長の励起光レーザーの強度分布の裾部分（両側周辺部）で第２波長の励起光レーザーを重畳させ，励起光レーザーによる解像度を向上させようとするものである。ここで，引用文献２の第１波長の励起光レーザーは焦点面で焦点を結ぶが，第２波長の励起光レーザーは焦点面で焦点を結ばず，焦点面に集光されるのみで，１点に収束せず，広がった状態で焦点面に入射される。したがって，引用文献２の光学顕微鏡では，焦点面における励起光ビームの強度分布（曲線）の中心に誘導光ビームが明確な焦点を結ぶものではなく，焦点面の励起光ビームの強度分布（曲線）の中心に誘導光ビームが明確な焦点を結ぶ補正発明とは課題解決原理が異なる。また，引用文献２の第２波長の色素レーザーは，レーザー光源の出力光の分割光を入力光として発振する構成のもので（引用文献２のDye   Laserは入力レーザー光による励起を受けて別個のレーザー光を発振，出力するもので，単にレーザー光の波長を変化させているわけではないし，入力レーザー光も単にDye   Laserを通過しているわけではない。），単にレーザーの波長を変化させる中間素子を利用するものではなく，むしろ２つのレーザー光源を利用する顕微鏡の変形例である。このとおり，引用文献２の光学顕微鏡と引用文献１記載発明とは２つのレーザー光源を用い，また２つの波長の異なるレーザーを用いるものであって，１つのレーザー光源しか用いない補正発明とはその技術的性格が異なる。
したがって，引用文献１記載発明に引用文献２記載発明を適用しても，引用文献１記載発明と補正発明の相違点に係る構成に想到する動機付けを欠き，当業者においてかかる構成に想到することは容易でない。
(3)補正発明は，１つのレーザー光源からのレーザー光線をビームスプリッターで分割して２本の分割光線（励起光レーザー及び誘導光レーザー）を生成し，中間素子でこれを通過する分割光線の波長を変化させた後，励起光レーザーと誘導光レーザーの焦点を一致させるとともに，誘導光レーザーの焦点の形態を変化させて重畳領域を形成し，この重畳領域で誘導放射を生じさせて，励起光レーザーで励起された試料を基底状態に戻すという簡潔な構成のもので，引用文献１記載発明のように，複数のレーザー光源を用いたり，スプリッター及びミラーを用いて誘導光（レーザー）自体を分割したり，誘導光が焦点を結ぶ位置を微調整したりする必要がない。また，補正発明では，励起光レーザーの焦点と誘導光レーザーの焦点が一致すれば足り，両焦点の位置が僅かにずれていても，走査型顕微鏡の動作に支障がない。そして，励起光レーザーの焦点と誘導光レーザーの焦点とで，中空の焦点形態を成す場合には，高い分解能を発揮することができる。
これらのとおり，補正発明は，引用文献１記載発明及び引用文献２記載発明からは当業者が予測し得ない格別有利な効果を奏することができるものである。(4)以上のとおり，本件優先日当時，引用文献１記載発明に引用文献２記載発明を適用しても，当業者において補正発明と引用文献１記載発明の相違点に係る構成に容易に想到できたものではないし，補正発明は，引用文献１記載発明及び引用文献２記載発明からは当業者が予測し得ない格別有利な効果を奏することができるから，補正発明は進歩性を欠くものではない。
なお，従前，「引用文献１記載発明の『スプリッターとミラー』によって，誘導光が２つの誘導光に分けられ，レンズの合焦範囲で励起光ビームと部分的に重なるようなビームの強度分布とされることから，当該『スプリッターとミラー』は，補正発明の『合焦形態変化手段』に相当する。」などとの解釈・認定を示してこなかったにもかかわらず，審決は抜打ちでかかる判断をしたもので，原告は意見を述べる機会を付与されなかったから，審決のかかる判断は手続上の違法を構成する（特許法５０条，１５９条２項）。
第４取消事由に対する被告の反論


１取消事由１に対し
(1)本願明細書の段落【００２１】，【００２３】によれば，補正発明の「合焦形態」とは，光線が最も絞り込まれた位置ないし回折限界によりビームウエストを形成している位置である合焦位置における光線の配置を意味し，「合焦形態変化手段」も，合焦位置における第２の分割光線の配置を内側が空の形態に変化させる手段を意味する。
他方，引用文献１記載発明においても，誘導光がスプリッター及びミラーによって２つに分割され，中心軸から互いに反対方向に同じ距離だけずれるように対称に，すなわち内側が空の形態になるように，合焦位置における光線の配置を変化させているから，スプリッター及びミラーは「合焦形態変化手段」に相当する。したがって，引用文献１記載発明にいうスプリッター及びミラーが補正発明にいう「合焦形態変化手段」に相当し，引用文献１記載発明においても「合焦形態変化手段」が配されているとした審決の一致点の認定に誤りはない。(2)審決は，引用文献１記載発明にいう「誘導光」が「第２の光線」である旨を認定し，「第２の光線」である「誘導光」が試料の第２合焦領域に投光され，重畳領域を形成する旨を認定したのであって，審決がした一致点の認定に誤りはない。また，補正発明における「第２の分割光線」に関する発明特定事項は，「第２の分割光線」が１本か複数本かを特定してされたものではなく，「第２の分割光線」が２本の引用文献１記載発明の構成も，補正発明の構成に含まれる。したがって，引用文献１記載発明と異なり，補正発明においては，１本の励起光の焦点に対して１本の誘導光の焦点を重ね合わせるのみであるとする原告の主張は，補正発明の特許請求の範囲の記載に基づかないものにすぎない。
(3)出願当初の明細書の請求項２，３の特許請求の範囲の記載及び段落【００１５】の記載に照らしても，分割光線が「中間素子」を通過することや，「中間素子」を通過する分割光線の波長が変化することは記載も示唆もされていないのであって，補正発明にいう「中間素子」は単に入射された光の波長を変化させて出射する部材にすぎない。したがって，補正発明においては「中間素子」を介して入射光の波長を変化させているとした審決の認定に誤りはない。
２取消事由２に対し
(1)補正発明にいう「中間素子」は波長を変化させるために用いられるもので，DyeLaserを有する構成を排除していない。また，引用文献記載２発明の   DyeLaserは，励起光が入射されることにより励起され，励起光とは異なる波長の光を発振するもので，それ自体が自発的に発振するものではないから，電磁エネルギー源に当たらない一方，入射光の波長を変化させるためのものであるから，補正発明にいう「中間素子」に当たる。
したがって，引用文献１記載発明に引用文献２記載発明を適用できるとした審決の判断に誤りはない。
(2)補正発明において誘導光と励起光の重なり合いのずれが許容される範囲は，「合焦形態変化手段」によって内側が空の形態に変化させられることにより形成された第２の分割光線の中空部が第１の分割光線の合焦領域内に収まっている程度をいうところ（本願明細書の段落【００２３】，図４，５参照），引用文献記載１発明においても，誘導光の内側の空の領域が励起光の合焦領域内に収まっている範囲内で，ずれが許容されるものである。そうすると，ずれの許容の点において，引用文献１記載発明は補正発明と異なるものではない。
(3)補正発明にいう「合焦形態変化手段」は，合焦位置における「第２の分割光線」の配置を内側が空の形態に変化させる手段であって，当業者である原告においても，２つの誘導光を中心軸上に配置されている状態から，互いに反対方向に同じ距離だけずれるよう，対称に配置されている状態に光線の配置が変化し，内側が空の形態となるように変化させる引用文献１のスプリッター及びミラーが補正発明にいう「合焦形態変化手段」に相当することを容易に認識できたものである。したがって，審決がした認定に原告に対する不意打ちはなく，手続の違法はない。
第５当裁判所の判断
１取消事由１（引用文献１記載発明と補正発明との一致点及び相違点の認定の誤り）について
(1)ア原告は，審決には補正発明にいう「合焦形態変化手段」の有無に関し，引用文献１記載発明と補正発明との一致点，相違点の認定の誤りがある旨主張するところ，補正発明の特許請求の範囲では，「合焦領域」及び「合焦形態変化手段」に関し，「前記少なくとも２つの分割光線（１９，２１）の第１の分割光線（１９）が，試料（４１）に直接投光され，そこで第一合焦領域（６２）を光学的に励起し，・・・第２の分割光線（２１）が，試料（４１）の第二合焦領域に投光され，そこで重畳領域（６３）を形成し，」，「前記第２の分割光線（２１）には，合焦形態変化手段（６１）が配されている」と記載されているのみであるから，上記「合焦形態変化手段」は，「第２の分割光線（２１）」の光路の途中に設けられ，分割光線の焦点が合う形態を変化させるための手段程度の意味合いであることは理解できるものの，特許請求の範囲の記載のみからは，その具体的な構成も，補正発明の作用効果に対して果たす機能も，当業者において理解することができない。そこで，本願明細書（甲３，６，１０）の発明の詳細な説明の記載をみるに，上記「合焦形態変化手段」に関し，次のとおりの記載がある。
・段落【０００４】
「特に共焦点走査型顕微鏡の場合，被検物の走査は，三次元での光線の合焦のより行われる。」
・段落【０００８】
「共焦点走査型顕微鏡の分解能は，とりわけ照明光線の合焦（スポット）の強度分布及び空間的広がりによって与えられる。蛍光の利用に関して分解能を大きくするための装置が，・・・既知である。その装置では，第二レーザ光源から放出される異なる波長のレーザ光によって照明合焦空間の辺縁領域が照明され，そこで第一レーザ光源の光によって励起された試料領域が誘導され基底状態に戻る。この場合検出されるのは，第二レーザ光によって照明されない領域から自発的に生じる光のみであり，そのため分解能は全体として改善される。この方法を行うために，ＳＴＥＤ（誘導放射空乏：StimulatedEmissionDepletion）が一般に使用されてきた。」
・段落【０００９】
「ＳＴＥＤ顕微鏡の分野では，通常，２つのレーザが使用されるが，一方のレーザは試料領域を励起するためのものであり，他方は誘導放射を惹き起すためのものである。」
・段落【００１９】（以下は実施例に関する記載）


「図２に共焦点走査型顕微鏡として構成されている本発明の走査型顕微鏡を示す。ここに示した実施例では，光源装置１は，分割光線２３の光路に，光学パラメトリック発振器９に続いて，合焦形態に影響を与える手段（これは，λ／２プレート６１として構成されており，かつ分割光線２３の断面の中央部分のみによって通過される）を含む。・・・λ／２プレート６１を通過した分割光線２３は，ダイクロイック光線結合器１３に達し，そこで分割光線２７と結合し，光源装置１から射出する照明光線２９を形成する。」
・段落【００２１】
「図３に非走査型構成及び多光子励起の形態をとる本発明の走査型顕微鏡を示した。照明には，基本的には，図１に示した光源装置１が用いられるが，合焦形態に影響を与える手段（これはλ／２プレート６１として構成され，かつ分割光線５３の断面の中央部分のみのよって通過される）を更に含む。λ／２プレート６１を通過した分割光線５３は，ミラー５５によって反射されダイクロイック光線結合器３１へ向かい，そこで分割光線１９と結合し，光源装置１から射出する照明光線５１を形成する。試料４１の照明は，図２の装置と同様にして行われる。試料４１の領域の励起は，照明光線５１の一成分（これは分割光線１９の波長を有する）によって惹き起される。誘導放出（射）は，照明光線５１の別の成分（これは分割光線２３の波長を有する）によって惹き起される。λ／２プレート６１によって，照明光線５１の後者の成分は，内側が空（中空）の（中央に光の成分を持たない）合焦（形態）を持ち，そのためその空間の全方向において（誘導）放射空間（ボリューム）が制限（ないし削限）され，従って軸方向及び横方向の分解能は大きくなる。」
・段落【００２３】
「図４は，検査されるべき試料４１の内部又は表面における，第一分割光線１９及び第二分割光線２３の空間配置を明確に示している。第二分割光線２３の直径（又は太さ）は，第一分割光線１９より大きく，そのため第一分割光線１９は，第二分割光線２３によって合焦領域内において完全に取囲まれている。第二分割光線２３は，内部が空の合焦形態を持つ。第一及び第二分割光線１９及び２３の重畳によって，合焦領域において，三次元の重畳領域（図４ではハッチングが付された断面部分として描かれている）６３が画成される。第一分割光線１９の合焦領域でかつ第二分割光線２３の中空部分内に在る領域は，放射空間６５を画成する。」
・図４
そうすると，補正発明にいう「合焦形態変化手段」は，分割光線を形成する手段（５）によって分割された分割光線のうち第２分割光線（２１）が試料表面上又は試料内部で成す焦点の形態を変化させる手段，例えば，前記図４のように，外側を環状の第２分割光線（２１，誘導光）の焦点（照射部分）が取り囲み，内側が空になるように，第２分割光線（２１）の焦点の形態を変化させる手段を意味するものというべきである。
この点，被告は，補正発明にいう「合焦形態」は光線が最も絞り込まれた位置における光線の配置を意味する等と主張するが，上記のとおり，補正発明にいう「合焦形態変化手段」は焦点（照射部分）の配置（位置）のみならずその形（形態）をも変化させる手段を意味するから，被告の上記主張を採用することはできない。イ他方，走査型顕微鏡の励起光及び誘導光の試料表面に対する照射に関し，引用文献１には次のとおりの記載がある。
・５欄３５ないし５０行
「Anotherimprovement    inthe    localresolution    ofthe    devicecan    beachieved    byarrangingafilter   elementpermeablefor   thewavelengthof   thestimulatinglight   betweenthelightsourceand   thelensthat   hasanimpermeable   middleareaand   apermeableouter   areaforthe    wavelengthof    excitationlight.    Sucha    filterelement    moveslight    fromthe    mainmaximumintothe   bendingauxiliarymaxima   intheintensity   distributionofthe   excitationlightinthe   focalrange,wherein   themainmaximum   ismadeclearly   narrower.Thisleads   toanothernarrowingof   theeffectivepoint-imaging   function.Theincrease   intheintensity   oftheauxiliarymaxima   oftheintensity   distributionofthe   excitationlightis,   inthiscase,   notdisturbing,since    theyare    suppressedbecause    ofthe    intensitydistribution    ofthesimulationlight    inthe    effectivepoint-imaging    function,since    theintensity    distributions
partiallyoverlap.」
（光源とレンズの間に，励起光の波長を，その中心部は透過しないが周囲部分は透過し，誘導光の波長を透過するフィルターを置くことで，装置の局所的解像度の向上が図れる。このようなフィルターによって，合焦領域における励起光の強度分布の主たる極大値の光を従たる極大値の方に移動させることができる。そこでは，主たる極大値は，明らかに狭くなっている。その結果，有効点像関数の狭窄化が起こる。この場合，励起光の２つの従たる極大値の強度は増加するが，有効点像関数における誘導光の強度分布が部分的に重なり，それらが抑制されるから問題とならない。）
・５欄６５行ないし６欄２７行
「DETAILEDDESCRIPTION


FIG.1shows,the   arrangementofa   rastermicroscopeas   anexampleof   embodimentofthedevicein   theinvention.Therastermicroscope   includesalight   source1with   alaser2   toemitexciting   lightandalaser3   toemitstimulating   light.Thereare   alsodichroiticmirrors   4and5   andalens   6,withwhichthe   excitinglightand   stimulatinglightcoming   fromlasers2   and3are   deflectedorfocusedon   onepoint7   ofthesample   8.Thepoint   7hasa   localexpansionwhich   isanexpansionof    thesurface    here.A    detector9    isarranged    todetect    theemission    lightemittedbythe   sample8which   isseparatedfrom   theexcitationlight   18withthe   dichroiticmirror5.The   sampleisarranged   onapositioning   table10.Between   thelightsource   1andthelens    6is    abeam-raster   device11   forcontrolled    scanningof   thesample    8with    theexcitinglight    andthe    stimulatinglight.    Thelight    source1    includes,in    additionto    thelasers2and   3,lenses12   and13and   afilter14.With   thelenses12,   thelaserbeam   comingfromthelaser   2isfocused   onthefilter   14.Thelens   13isused   toadjustthe   divergenceoftheexcitinglight   beamandthe   stimulatinglightbeams,   sothatthey   canbefocused   inthesameplaneusing   thelens6.   Aperturesareusually   usedasfilters.   Behindthelaser   3,thereisabeam   splitter23and   amirror24   fordividingup   thebeamcoming   fromthelaser   3intotwostimulatinglight   beams17.The   arrangementisselected   sothatthe   excitinglightbeamandthestimulating   lightbeamsmeet   onthemirror   4insuch   awaythat   afterdeflectionatthemirror    5and    passagethrough    thelens    6,the    intensitydistributions    ofthe    beamspartiallyoverlapin   thefocalrange   ofthelens   6.」
（詳細な説明
図１は，この発明の一実施例のレーザー顕微鏡の配置を示している。レーザー顕微鏡は，励起光を放射するレーザー２と，誘導光を放射するレーザー３を備える光源１を含む。レーザー２と３からの励起光と誘導光を反射し，試料８の一点に合焦させるダイクロイックミラー４，５とレンズ６も備えられている。点７は局所的に広がった表面を有する。検出器９が，試料８から放射され，ダイクロイックミラー５によって励起光１８から分離された発光光を検出するように，配置されている。試料は，位置決めテーブル１０に配置されている。光源１とレンズ６の間に，励起光と誘導光を試料８に走査するためのビーム走査装置１１が配置されている。光源１はレーザー２と３に加え，レンズ１２，１３とフィルター１４を備えている。レンズ１２で，レーザー２からのレーザービームがフィルター１４上に合焦される。レンズ１３は，レンズ６を用いて２つの励起光と誘導光が同一平面上に合焦するように，発散を調節するために用いられる。アパーチャーは，通常フィルターとして用いられる。レーザー３の後ろに，レーザー３からの光線を２つの誘導光に分けるためのスプリッター２３とミラー２４が配置されている。各要素は，励起光と２つの誘導光がミラー４で合流し，ミラー５で反射した後にレンズ６を通過して，レンズ６の合焦領域で光の強度分布が部分的に重なるように配置されている。）
・７欄３０ないし５７行
「FIG.2showsthe   intensitydistribution25   oftheexciting   lightbeamand   theintensitydistributions26    oftwo    stimulatinglight    beams17.    Theintensity    distribution25    oftheexcitinglightbeam   16hasa   mainmaximumand   symmetricalauxiliarymaxima   inthelateraldirection.The    intensitydistribution    26of    thestimulating    beams17    areGaussian.    Themaximaofthe   Gaussdistributionsof   thestimulatinglight   arestaggeredlaterally   inrelationtothe    maximumof    theintensity    distribution25    ofthe    excitationlight.    Asymmetricalarrangementischosen   inwhichthe   twostimulatinglight   beamsaremoved   intheoppositedirectionatthe   samedistancein   relationtothe   centralaxisby   theintensitydistribution25ofthe   excitinglight.The   intensityofthe   stimulatinglightis   clearlygreaterthan   theintensityofthe   excitationlight.The   intensityofthe   stimulatinglightbeam   ischosensothatthere    isa    nonlinearconnection    betweenthat    intensityand    theoccupation    oftheenergystateof   thesample.FIG.3showsthe   effectivepoint-imagingfunction   inthefocal   planeofthe   lens,inwhichtheintensitydistributions   inFIG.2go.   Theeffectivepoint-imaging   functiondeterminesthelocal    resolutionof    araster    microscope.As    canbe    seenin    thefigure,    theresultingeffectivepoint-imagingfunction   hasamaximum   whosehalf-widthvalue   isclearlynarrowerthanthehalf-width   valueofthe   intensitydistributionof   theexcitinglight,   seeFIG.2.Also,throughthe    overalleffect    ofthe    intensitydistributions    shownin    FIG.2,the    auxiliarymaximacontainedin   theexcitationlight   areeliminated.」（図２は，励起光線の強度分布２５と２つの誘導光線１７の強度分布２６を示す。励起光線１６の強度分布２５は，１つの主たる極大値と，横方向に対称な従たる極大値を有する。２つの誘導光線１７の強度分布２６はガウス形状である。誘導光のガウス分布の極大値は，励起光の強度分布２５の極大値に関連して，横方向にずらしてある。２つの誘導光線は，励起光の強度分布２５の中心軸から反対方向に同じ距離だけずれるように対称に配置されている。誘導光の強度は，明らかに励起光の強度より大きい。誘導光線の強度は，試料のエネルギー状態の占有と強度の関係が非線形になるように選択される。）
・図１
・図２
ウそうすると，引用文献１記載発明においては，レーザー（２）から照射される励起光が試料表面（又は試料内部）で成す強度分布２５のピーク（極大部）の両横の裾の部分に，同ピークから横方向に対称にずれて２つの分割光線（誘導光）のピークが来るようにするべく，ダイクロイックミラー（４，５）及びレンズ（６）を操作するものであるが，上記図２の記載からも明らかなように，誘導光のピークは励起光のピークの一部と概ね一直線上に並び，励起光のピークの裾の部分と誘導光のピーク（２つ）が一直線上に重なり合うだけで，誘導光の焦点の形態が変化しているものではない。
一方，前記のとおり，補正発明においては，「合焦形態変化手段」が，第２分割光線（２１）が試料表面上又は試料内部で成す焦点の形態を，例えば，外側を環状の第２分割光線（２１，誘導光）の焦点（照射部分）が取り囲み，内側が空になるように変化させるから，補正発明では第２分割光線（２１），引用文献１記載発明では誘導光の各光路上に設けられた機器が，焦点の形態を変化させるか否かにおいて互いに異なるというべきである。


したがって，引用文献１記載発明の「『スプリッターとミラー』は，補正発明の『合焦形態変化手段』に相当する」とした審決の判断（１１頁）は誤りであるし，審決がした引用文献１記載発明と補正発明の一致点の認定のうち，「前記第２の光線には，合焦形態変化手段が配されている」との部分は誤りである。(2)なお，原告は，審決が「第２の光線が，試料の第二合焦領域に投光され，そこで重畳領域を形成」する点も引用文献１記載発明と補正発明の一致点であるとした認定には誤りがあると主張するが，審決は，「引用文献１記載の発明の『誘導光』が，２つの誘導光に分けられ，レンズの合焦範囲で励起光線と強度分布が部分的に重なる誘導光ビームにより，励起光で励起された試料のエネルギー状態が誘導放出により緩和されることは，補正発明の『試料の第二合焦領域に投光され』ると，『そこで重畳領域を形成し，該重畳領域において第１の光線の光によって励起された試料領域が誘導されて基底状態に戻される』ことに実質的に等しい。・・・引用文献１記載の発明と補正発明とは，ともに，『重畳領域において前記第１の光線の光によって励起された試料領域が誘導されて基底状態に戻されるように，第２の光線の波長を設定する』点で共通する。」（１０頁）と説示しており，補正発明にいう「第２の分割光線」，引用文献１記載発明にいう「誘導光」の本数を捨象して，当該「第２の分割光線」等の機能に着目し，上記一致点の認定をしたにすぎないことが明らかである。他方，審決は，引用文献１記載発明と補正発明の相違点の認定において，補正発明にいう「第２の分割光線」と引用文献１記載発明にいう「誘導光」の本数が異なることを前提とした認定を行っている。したがって，原告の上記主張は理由がない。
(3)以上のとおり，審決がした引用文献１記載発明と補正発明の一致点及び相違点の認定には，相違点の看過がある。原告はこの相違点看過を前提として取消事由２を主張し，被告もこの点について反論しているので，前記(1)の相違点が存することを前提として，引用文献１記載発明と補正発明の相違点に係る構成の容易想到性に関する取消事由２について，次に判断する。
２取消事由２（引用文献１記載発明と補正発明の相違点に係る構成の容易想到性等の判断の誤り）について
(1)引用文献２（甲２）には，次のとおりの記載がある。
・段落【０００１】
「この発明は，光学顕微鏡に関するものである。さらに詳しくは，この発明は，第２励起状態からの発光収率が小さい分子により構成されている試料に対しても高い空間分解能で，高画質の発光像を得ることができる，高性能且つ高機能な，新しい光学顕微鏡に関するものである。」
・段落【０００６】
「このように，従来の光学顕微鏡では，得られる像のコントラスト等の画質や情報量が不十分であり，観察が不安定であるといった問題があった。」
・段落【０００７】
「このような従来の光学顕微鏡の欠点を克服するために，この発明の発明者は，新しい光学顕微鏡として，像のコントラストの制御を行うことができ，さらに試料の化学分析をも行うことのできる高性能且つ高機能な光学顕微鏡をすでに提案している。この新しい光学顕微鏡は，お互いに異なる波長を有する複数の光を試料に照射して二重共鳴吸収過程を引き起こすことにより，特定分子の光学遷移に起因する吸収像や発光像を得るものである。」
・段落【００１２】
「このように，新しく提案された多波長光光学顕微鏡は，分光された各光の波長を調整することにより，コントラストを調整して，高コントラストの像を得ることができ，さらに化学組成や配向方向の同定などのような多くの情報量を得ることができる。しかしながら，このような多波光光学顕微鏡では，分子によっては第二励起状態からの発光収率が必ずしも大きくなく，蛍光や燐光の発光が極めて弱くなってしまうことがあり，この場合では，得られる像のＳ／Ｎ比が悪く，感度が不十分になるといった問題があった。このような画質の劣化は，特に暗視野型の蛍光顕微鏡に適用する場合において顕著となる。」
・段落【００１３】
「そこで，この発明は，以上の通りの事情に鑑みてなされたものであり，第二励起状態からの発光収率が小さい分子に対しても，非常に高い空間分解能で，画質の優れた発光像を得ることができる，高性能且つ高機能な，新しい光学顕微鏡を提供することを目的としている。」
・段落【００１４】
「この発明は，上記の課題を解決するものとして，試料を構成する基底状態の分子を第１励起状態へ励起させる波長λ１光の光源と，第１励起状態の分子を第２励起状態へ励起させる波長λ２光の光源と，波長λ１光と波長λ２光とを試料に集光させる集光光学系と，試料からの発光を検出器に集光させる発光検出光学系とを有し，各励起状態に励起された分子が基底状態へ脱励起する際の発光を検出器により検出する光学顕微鏡であって，波長λ１光の照射領域と波長λ２光の照射領域とを一部分重ね合わせる重ね手段を備え，この重ね手段を通して波長λ１光と波長λ２光とを試料に照射することにより，第１励起状態から基底状態へ脱励起する際の発光の領域を抑制することを特徴とする光学顕微鏡（請求項１）を提供する。」
・段落【００１５】
「また，この発明は，上記の光学顕微鏡において，重ね手段が，入射光を波長的且つ空間的に分離して透過する光学瞳を有していること（請求項２）や，重ね手段として，波長λ１光に対する透過率が高く且つ波長λ２光に対する透過率が低い輪帯と，波長λ２光に対する透過率が高く且つ波長λ１光に対する透過率が低い輪帯とによりなる輪帯構造を有する光学フィルタが備えられていること（請求項３）や，重ね手段として，波長λ１光に対する透過率が高く且つ波長λ２光に対する透過率が低い材料もしくは誘電体多層膜と，波長λ２光に対する透過率が高く且つ波長λ１光に対する透過率が低い材料もしくは誘電体多層膜とが，表面にコーティングされた集光レンズが備えられていること（請求項４）等をその好ましい態様としている。」
・段落【００１６】
「また，この発明は，上記の光学顕微鏡において，集光光学系が，２枚以上の集光ガラスレンズにより構成されていること（請求項５）や，集光光学系が，反射光学系であること（請求項６）や，集光光学系と発光検出光学系とが，結像性能が等しい共焦点光学系であること（請求項７）等をもその好ましい態様としている。」
・段落【００２７】


「この図７に例示した光学顕微鏡では，波長λ１光および波長λ２光の光源として，Nd:YAGLaser（７）とDyeLaser（８）とが組み合わせれた光源系が備えられており，Nd:YAGLaser（７）により，たとえばトリプトファン含有サンプル分子（１７）を基底状態から第１励起状態へ励起させる波長λ１光として波長２６６ｎｍの４倍波光が発振され，Nd:YAGLaser（７）励起のDyeLaser（８）により，第１励起状態のサンプル分子（１７）を第２励起状態へ励起させる波長λ２光として波長４００～５００ｎｍの光が発振される。トリプトファン含有サンプル分子（１７）は，第２励起状態の蛍光収率が小さい分子である。もちろん，様々なサンプル分子（１７）の種類によって，波長λ１と波長λ２の共鳴波長は異なった波長帯域に存在するため，各分子における共鳴波長に従ってレーザの発振波長も調整する必要がある。」
・段落【００２８】
「Nd:YAGLaser（７）により発振された波長２６６ｎｍの４倍波光とDyeLaser（８）により発振された波長４００～５００ｎｍ光とは，ダイクロックミラー（９）により同じ光軸上に合わされ，前述のような波長λ１帯域と波長λ２帯域とで同じ結像性能を持つ２波長帯光学系である第１集光レンズ（１０）により，重ね手段であるピンホール（１１）に集光される。」
・段落【００２９】
「このピンホール（１１）は，前述の図６に例示したように，たとえば波長２６６ｎｍの４倍波光を透過する輪帯と波長４００～５００ｎｍの光を透過する輪帯とにより構成されており，このようなピンホール（１１）に集光された各波長光は，それぞれを透過する輪帯を透過して，２波長帯光学系である第２集光レンズ（１２）によりサンプル分子（１７）表面に集光される。第１集光レンズ（１０）と第２集光レンズ（１２）との２枚の集光ガラスレンズにより集光光学系が構成されている。」
・段落【００３０】
「このようにサンプル分子（１７）に集光された各波長光の照射領域は，ピンホール（１１）により一部分重なり合ったものとなっており，重なり合った部分では，分子が第２励起状態へ励起するために蛍光の発光が抑制されるため，蛍光の発光領域は，波長λ１光である波長２６６ｎｍの４倍波光のみが照射される領域に限定される。つまり，この領域においてのみ，分子が第１励起状態から基底状態へ脱励起する際に波長λ３の強い蛍光が発光される。」
・段落【００３２】
「もちろん，波長λ１光と波長λ２光とを発振する光源としては，Nd:YAGLaser（７）とDyeLaser（８）とが組み合わせれた光源系だけでなく，たとえば，チタンサファイアレーザ，ＣＷ半導体レーザー，波長可変のオプチカルパラメトリクオシレータレーザシステム等が備えられていてもよい。また，この発明の光学顕微鏡において，蛍光集光用レンズを，第３集光レンズ（１４）と同じ結像性能を持つ共焦点光学系に設計して配置させ，さらに，図９に例示したように，ピンホール（２０）を検出器である第２フォトマル（１６）の直前に配置させることにより，深さ方向を含む３次元解析をも行うことができる。」
・図６（重ね手段としてのピンホールの一例を示した構造図）・図７（光学系及び各波長光の結像パターンを例示した概念図）
・図８（要部構成図）
そうすると，引用文献１記載発明の顕微鏡と同様に，励起光（レーザー）を試料に照射して励起状態にすると同時に，誘導光（レーザー）を試料に照射して基底状態に脱励起する照明用光源装置を備える引用文献２記載発明の光学顕微鏡においては，レーザー光源であるNd:YAGLaser（７）から２本のレーザー光（波長λ１）が発振され，うち１本のレーザー光がDyeLaser（８）に入射されて別の波長λ２のレーザー光（誘導光）が発振された後，ダイクロックミラー（９）を経て，DyeLaser（８）を経ない上記波長λ１のレーザー光（励起光）と同一の光路に至る構成を有するものである。そして，引用文献２記載発明においては，波長λ１の励起光と波長λ２の誘導光が同一の光路に至った後に，内側の輪帯は波長λ１の光の透過率が高いが波長λ２の光の透過率が低く，外側の輪帯は逆に波長λ２の光の透過率が高いが波長λ１の光の透過率が低い同心円状の構造を有するピンホール（１１）によって（請求項２ないし４，段落【００１５】，【００２９】），試料表面又は内部において，内側は励起光（波長λ１光）が焦点を結び，外側は誘導光（波長λ２光）が照射されて，両光線が重なり合う外側部分は蛍光が抑制され（段落【００１４】，【００３０】），専ら励起光のみが照射される内側部分が蛍光（又は燐光）を発して明るくなるという構成を有するものである。
したがって，引用文献２からは，励起光（波長λ１光）と同一の波長のレーザー光をもとに，これと異なる波長の誘導光（波長λ２光）を生成し，上記の励起光と誘導光を重ね合わせるとの技術的事項を読み取ることができるが，試料におけるレーザー光の焦点の形状に影響を与えるピンホール（１１）は，励起光と誘導光が重なり合った後の光路に設けられているものであって，励起光と重なり合う前の，誘導光の光路の途中に「合焦形態変化手段」が設けられている補正発明とはその構成が異なる。そうすると，引用文献１記載発明に引用文献２記載発明を適用したとしても，本件優先日当時，当業者において補正発明をすることが容易であったとはいい難い。


(2)また，補正発明は１つの電磁的エネルギー源（３）のみを用いて発振されたレーザー光を２つに分割し，うち１つのレーザー光をそのまま励起光（第２の分割光線（１９））として用い，うち１つのレーザー光（第１の分割光線）は中間素子（９，２５）を経て波長を変化させて誘導光とし，さらに「合焦形態変化手段（６１）」によりその焦点の形態を変化させることによって，従来技術では通常２つの高価なレーザー発振器が必要であり，正確な調整が必要であったのを（本願明細書の段落【０００９】），１つの電磁的エネルギー源で足りるようにするとともに，顕微鏡の照明装置の構成を単純，低価格で，調節が容易で安定的に動作するものとし（段落【００１４】，【００２５】），また高解像度を実現でき（段落【００２５】），さらに上記電磁的エネルギー源（レーザー光源）をパルスレーザーとするときには光源間の同期化を省略できる（段落【００１６】）という作用効果を奏することができるところ，特に誘導光（第１の分割光線）の焦点の形態を外側を環状の第２分割光線（２１，誘導光）の焦点（照射部分）が取り囲み，内側に略円状の第１分割光線（１９，励起光）の焦点（照射部分）が位置するように変化させるときは，かような簡素な構成でも，より解像度を上げることができる。他方，引用文献１記載発明においては２つのレーザー光源（２），（３）を用い，うちレーザー光源（３）から発振されるレーザー光線を２つに分割して２本の誘導光としていること，引用文献２記載発明においても，レーザー光線発生装置であるNd:YAGLaser（７）は１つであるものの２本のレーザー光線が発振されて，うち１本がその後に誘導光とされていることからすると，顕微鏡の照明装置の構成の単純化，低価格化が図られているとはいい難い。また，引用文献１記載発明等が上記のとおりの特徴を有することからすると，引用文献１記載発明に引用文献２記載発明を適用しても，従来技術に係る照明装置より，調節が容易で安定的に動作するものとすることができるかどうかは不明であるといわざるを得ない。そうすると，補正発明は，引用文献１記載発明及び引用文献２記載発明からは当業者が予測し得ない格別有利な作用効果を奏することができるものであるということができる。
(3)結局，補正発明によって奏される格別有利な作用効果にもかんがみれば，本件優先日当時，引用文献１記載発明に引用文献２記載発明を適用することによっても，当業者において，補正発明をすることが容易であったとはいえないから，補正発明は進歩性を欠くものとはいえない。
(4)審決は，「引用文献２記載の発明において   YAGLaserから２つのレーザー光が照射されていること，及び，当該技術分野における技術常識を考慮すれば，引用文献２記載の発明が，『光線を空間的に分割して少なくとも２つの分割光線を形成する手段』を有することは明らかである。ここで，YAGLaserから２つのレーザー光を，YAGLaserからの１つの波長の光線を分割することにより形成することは，技術常識   を踏ま   えれば   ，自明   な事項   である   。また   ，引用   文献２   記載の   発明で   は『Nd:YAGLaserからの他方のレーザー光によるDyeLaser   の励起により，波長λ２光として波長４００～５００ｎｍの光が発振される』ことから，引用文献２記載の発明が『波長を変化させるための中間素子』を有することは明らかである。してみると，引用文献２記載の発明は，上記相違点に係る構成を有している。そして，引用文献１記載の発明と引用文献２記載の発明は同一の技術分野に属し，しかも，異なる波長の２つのレーザー光を用いるという共通の構成を有するから，引用文献２記載の発明を引用文献１記載の発明の，波長の異なる２つの光を形成する手段として採用することによって，補正発明を構成することに，格別の困難性はない。」（１１，１２頁）と説示するところ，引用文献２のNd:YAGLaser（７）からの２本のレーザー光線を，発振装置（レーザー光線発生装置）からの１本のレーザー光線を例えばスプリッターで２本に分割することで生成し，分割後のレーザー光線のうち１本をDyeLaser（８）に入射して波長が異なるレーザー光線を発振させることとすれば，補正発明にいう「当該中間素子（９，２５）を通過する分割光線の波長を変化させる」に想到することができ，さらにNd:YAGLaser（７）をパルスレーザーとすれば，補正発明の作用効果のうち，光源の同期化を省略することができるともいい得る。しかしながら，その後に誘導光レーザーとして用いられるレーザー光線の波長を変化させる手段に係る構成の違いの問題を解消することができるとしても，前記のとおり，補正発明の「合焦形態変化手段」の構成に想到することは容易ではなく，補正発明の格別有利な作用効果を否定することもできないから，上記の「中間素子」の構成の容易想到性を肯定するだけで，補正発明の進歩性を否定することはできない。
なお，本願明細書の段落【００１５】には，「第二分割光線の波長は，中間素子によって変化させられる。この中間素子は，好ましくは，光学パラメトリック発振器（ＯＰＯ）である。」との記載があるのみであって，補正発明においては，中間素子（９）は入射（入力）されるレーザー光線と発振（出力）されるレーザ光線との間で波長を変化させる機能を果たす点に意味があることは明らかであるから，引用文献２発明の「DyeLaser（８）」と補正発明の「中間素子（９）」の相違をもとに補正発明の「中間素子（９）」の想到が困難であるとする原告の主張は採用することができない。
(5)また，審決は，引用文献１記載発明も補正発明もずれの許容の点において異なるものではないなどとして，補正発明の格別有利な作用効果を否定するが，補正発明では出発点となるレーザー光源を１つのものとすることで，光軸等の調整を容易にしたもので（パルスレーザーを用いるときには，複数の光源間の同期調整も不要になる。），２つのレーザー光源を用いる引用文献１記載発明と調整の容易さを同等視することはできない。
(6)以上のとおり，補正発明は進歩性を欠くとはいえないから，これに反する審決の判断は結論において誤りであるというべきである。したがって，原告が主張する取消事由２は理由がある。
第６結論
以上によれば，原告が主張する取消事由はいずれも理由があるから，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第２部
裁判長裁判官
塩月秀   平
裁判官
真辺朋   子
裁判官
田邉    実


平成２８年１０月１９日判決言渡
平成２６年（行ケ）第１０１５５号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２８年８月２４日
判決
原                  告        キッコーマン株式   会社訴訟代理人弁護士          塚    原    朋    一
鰺    坂    和    浩
弁理士         長谷    川    芳    樹
坂    西    俊    明
阿    部              寛
池    田    正    人
城    戸    博    兒
吉    住    和    之
中    塚              岳
訴訟復代理人弁護士         寺    下    雄    介
本    高    廣
被                  告        花王株式会社訴訟代理人弁理   士        花    田     吉    秋
中    田    聖    士
主文
１特許庁が無効２０１３－８００１１３号事件について平成２６年５月１９日にした審決を取り消す。
２訴訟費用は被告の負担とする。
事実及   び理由
第１原告の求めた裁判
主文同旨。
第２事案の概要
本件は，特許無効審判請求を不成立とした審決の取消訴訟である。争点は，進歩性判断及びサポート要件判断の当否である。
１特許庁における手続の経緯
被告は，平成１６年４月１９日に出願され（特願２００４－１２２６０３号。優先権主張：平成１５年５月１２日（本件優先日），日本），平成２１年７月１０日に特許権の設定登録がなされた特許（本件特許。特許第４３４０５８１号。発明の名称「減塩醤油類」）の特許権者である（甲６９）。
原告は，平成２５年６月２７日，本件特許について無効審判請求をしたところ（無効２０１３－８００１１３号），特許庁は，平成２６年５月１９日，「本件審判の請求は，成り立たない。審判費用は，請求人の負担とする。」との審決をし，同審決謄本は，同月２９日に原告に送達された。
２本件発明の要旨
本件特許の特許請求の範囲請求項１ないし５に記載された発明（本件発明。別件無効審判請求事件（無効２０１０－８００２２８号）における手続でなされた平成２３年３月４日付け訂正請求（本件訂正。甲１４）後のもの。本件訂正は，平成２４年６月６日に言い渡された当庁平成２３年（行ケ）１０２５４号事件判決の確定によって，既に確定した。）の要旨は，次のとおりである（以下，請求項の番号に応じて，例えば「本件発明１」などと表記する。また，本件訂正後の本件特許の明細書及び図面（甲１４）を「本件明細書」という。）。
【請求項１】
食塩濃度７～９ｗ／ｗ％，カリウム濃度１～３．７ｗ／ｗ％，窒素濃度１．９～２．２ｗ／ｖ％であり，かつ窒素／カリウムの重量比が０．４４～１．６２である減塩醤油。
【請求項２】
塩化カリウム濃度が２～７ｗ／ｗ％である請求項１記載の減塩醤油。
【請求項３】
窒素濃度が１．９～２．２ｗ／ｖ％である請求項１又は２記載の減塩醤油。
【請求項４】
更に，核酸系調味料，アミノ酸系調味料，有機酸塩系調味料及び酸味料から選ばれる１又は２以上の添加剤を含有する請求項１～３のいずれか１項記載の減塩醤油。
【請求項５】
濃縮及び脱塩により窒素濃度を１．９～２．２ｗ／ｖ％としたものである請求項１～４のいずれか１項記載の減塩醤油。
３審決の理由の要旨
審決は，本件発明につき，進歩性を認めるとともに，サポート要件違反はないと判断した。
(1)原告の主張した無効理由
ア進歩性欠如
本件発明は，甲１ないし３に記載された発明（甲１発明ないし甲３発明）に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条２項により特許を受けることができない。
甲１：特公昭６２－３９９７８号公報
甲２：特開昭５９－５５１６５号公報
甲３：特公昭６２－６２１４３号公報
イサポート要件違反
食塩濃度が９ｗ／ｗ％未満の場合について，本件明細書の発明の詳細な説明は，本件発明１が課題を解決できることを当業者が認識できるように記載されておらず，本件発明は，発明の詳細な説明に記載したものでないから，特許法３６条６項１号の要件を満たしていない。
(ｱ)本件明細書の記載を根拠とした主張
食塩濃度が９ｗ／ｗ％未満の場合に，塩味３以上で苦味３以下の減塩醤油が得られるか否かについては，本件明細書に「７～９ｗ／ｗ％が好ましい」（【０００９】）旨記載されているが，具体的な実施例は示されていない。本件明細書の【表１】において，実施例１，実施例３及び実施例４の減塩醤油では，食塩濃度が上限の９ｗ／ｗ％であるにもかかわらず，塩味が３と評価されているが，カリウム濃度及び窒素濃度を固定したまま食塩濃度を本件発明１で規定される範囲内で減少させた場合，塩味が３と評価されるとは，本件明細書のその他の記載，及び，本技術分野における技術常識を参酌したとしても，理解できない。
(ｲ)原告が行った試験例（甲１１，１２及び２３）を根拠とした主張比較例６，比較例１３及び試験品Ｆ相当品について，二点識別試験により，塩味と苦みを評価したところ（甲１１及び１２），塩味，苦味のいずれの点においても，少なくとも食塩濃度８．０ｗ／ｗ％以下の減塩醤油では，本件発明の課題を解決できていない。
(ｳ)被告が行った試験例（甲１０）を根拠とした主張被告による試験結果報告書（甲１０）によれば，本件発明１に係る減塩醤油である試験品Ｄ（食塩濃度７．０ｗ／ｗ％，カリウム濃度１．１ｗ／ｗ％，窒素濃度２．００ｗ／ｖ％，Ｎ／Ｋ１．６１ｗ／ｗ）及び試験品Ｅ（食塩濃度７．１ｗ／ｗ    ％，カリウム濃度２．１ｗ／ｗ％，窒素濃度１．９３ｗ／ｖ％，Ｎ／Ｋ０．８０ｗ／ｗ）では，塩味がいずれも２であり，苦味がそれぞれ１及び２と評価され，いずれも塩味が３以上ではなく，本件発明の課題を解決できていない。
(ｴ)本件発明４について
本件明細書【表２】において，塩味及び苦味は，【表１】と同様の評価がなされていない。


実施例１２の減塩醤油は，甲１１及び１２で実際に評価した試験品Ｆ’の減塩醤油と比較して，食塩濃度が０．２０ｗ／ｗ％高いが，カリウム濃度が１．６０ｗ／ｗ％も低いから，少なくとも塩味に関しては試験品Ｆ’の減塩醤油が示した２未満（より１に近い。）である蓋然性が高い。そうすると，添加剤を１種のみ添加した場合，添加効果として「塩味感の向上」がみてとれない実施例１５，実施例１８及び実施例１９の減塩醤油は，対照品である実施例１２の減塩醤油と同等の塩味しか感じられないこととなり，本件発明の課題を解決できない。
(2)審決の判断
ア進歩性について
(ｱ)甲１発明の認定
「醸造法による醤油の製造に際し，塩化カリウムおよび塩化ナトリウムの総濃度が７～２０％（Ｗ／Ｖ）で，かつそのうち塩化カリウムの量が塩化カリウムおよび塩化ナトリウムの総重量の５～５０％であるような量の塩化カリウムと塩化ナトリウムの存在下に，仕込みを行なうか，または発酵，熟成を行なうことで製造された醤油。」
(ｲ)本件発明１と甲１発明の対比
（一致点）
「所定の食塩濃度ｗ／ｗ％，所定のカリウム濃度ｗ／ｗ％，所定の窒素濃度ｗ／ｖ％であり，かつ所定の窒素／カリウムの重量比である減塩醤油。」
（相違点）
各成分の濃度等が本件発明１では，「食塩濃度７～９ｗ／ｗ％」，「カリウム濃度１～３．７ｗ／ｗ％」，「窒素濃度１．９～２．２ｗ／ｖ％」であり，かつ，「窒素／カリウムの重量比が０．４４～１．６２」であるのに対して，甲１発明では，発酵前の状態の食塩濃度及びカリウム濃度を導くことはできるが，発酵後の醤油に含まれる食塩濃度及びカリウム濃度の正確な濃度は不明であり，また，窒素濃度及び窒素／カリウムの重量比も不明である点。
(ｳ)判断
ａ本件明細書の記載からすると，醤油に窒素を含む添加物を添加した場合にあっては，本件発明１でいう「窒素濃度」とは，添加物に含まれる窒素を含めて，「窒素濃度」というものと解される。本件発明１の「食塩濃度７～９ｗ／ｗ％の濃度範囲」において「カリウム濃度１～３．７ｗ／ｗ％，窒素濃度１．９～２．２ｗ／ｖ％であり，かつ窒素／カリウムの重量比が０．４４～１．６２」とすることは，それぞれの範囲が相互に関連しており，併せて臨界的意義を有しているといえる。
他方，甲１発明において，苦味のない醤油に寄与しているのは，特許請求の範囲の「塩化カリウムおよび塩化ナトリウムの総濃度が７～２０％（Ｗ／Ｖ）で，かつそのうち塩化カリウムの量が塩化カリウムおよび塩化ナトリウムの総重量の５～５０％であるような量の塩化カリウムと塩化ナトリウムの存在下」という条件であって，窒素濃度を変化させようとする技術思想を，甲1から導くことはできない。食塩濃度を下げて減塩醤油を作ろうとする課題は周知であり，甲1発明において，減塩醤油を作成するために，塩化カリウムと塩化ナトリウムの濃度を変化させようとするとしても，窒素濃度を変化させて，本件発明１の「窒素濃度１．９～２．２ｗ／ｖ％であり，かつ窒素／カリウムの重量比が０．４４～１．６２である減塩醤油」とすることは困難である。
ｂ甲２には，「塩化カリウムを含有する醤油に核酸系調味料及び／又はアミノ酸系調味料を添加し，塩化カリウムの苦味を消失させることを特徴とする醤油の製造法。」という発明（甲２発明）が記載されていると認められるが，甲1発明では，第１表に記載のように，既に苦味が取れており，さらに，苦味を低減させようとする動機付けがない。しかも，甲1発明において，甲２発明を適用して「核酸系調味料及び／又はアミノ酸系調味料」を所定量添加できたとしても，添加した「核酸系調味料及び／又はアミノ酸系調味料」を窒素濃度に変換して，甲1発明の醤油に含まれる窒素濃度に加えるべく構成しないと本件発明１にならない。窒素濃度に注目する動機付けがなく，本件発明１の構成にすることは困難である。甲１発明に甲２発明を適用することができたとしても，甲１及び甲２には，窒素濃度により塩味が増強することは記載されておらず，本件優先日前の技術常識を参酌しても，これを導くことができないから，本件発明１の「食塩濃度７～９ｗ／ｗ％，カリウム濃度１～３．７ｗ／ｗ％」において，「窒素濃度１．９～２．２ｗ／ｖ％であり，かつ窒素／カリウムの重量比が０．４４～１．６２」とすることで，塩味の増強効果があることを，当業者が予測することは困難である。ｃ甲３には，イオン交換膜により醤油を脱塩する低食塩醤油が記載されているが，甲１発明の醤油において，さらに，イオン交換膜による脱塩を行う動機付けがない。仮に，甲１発明に甲３発明を適用できたとしても，窒素濃度とカリウムによる苦味の関係，窒素濃度による塩味増強作用，及び，窒素／カリウムの重量比については，甲３や他の証拠方法に何ら記載がなく，本件発明１の構成に想到することは困難である。
ｄ原告の提出する他の証拠方法にも，カリウムによる苦味と窒素濃度の関係及び窒素濃度による塩味増強作用，及び，窒素／カリウムの重量比について，記載されていない。
ｅそうすると，本件発明１を特許法２９条２項により特許を受けることができないものとすることはできない。そして，本件発明２ないし５は，請求項１を直接又は間接的に引用する下位概念の発明であるから，本件発明１と同じ理由により，無効とすることはできない。
イサポート要件について


(ｱ)本件明細書の記載を根拠とした原告の主張について本件明細書には，食塩濃度が９．０ｗ／ｗ％で，カリウム濃度が窒素重量比との関係で下限値（１．１ｗ／ｗ％）にある本件発明１に係る減塩醤油の塩味の指標が，本件明細書において本件発明１の課題が解決できるとされている指標の下限である３と記載されており（実施例３），また，食塩濃度が８．４８ｗ／ｗ％でカリウム濃度が１．０６ｗ／ｗ％の場合は，各種添加剤を配合した本件発明１に係る減塩醤油の塩味の指標が３．５と記載されている（実施例２１）。このように，減塩醤油の食塩濃度が本件発明１で特定される範囲で上限値に近い場合であっても，カリウム濃度が本件発明で特定される範囲で下限値付近の場合には，塩味の指標は本件発明１の課題が解決できるとする数値の下限付近であることから，食塩濃度が７ｗ／ｗ％台でカリウム濃度が本件発明で特定される範囲で下限値付近の減塩醤油の塩味の指標は，食塩濃度が９．０ｗ／ｗ％や８．４８ｗ／ｗ％の上記減塩醤油の場合よりも，更に低くなるものと解される。
他方，本件明細書の【表１】において，窒素濃度が２ｗ／ｖ％付近にある比較例７及び１４（Ｋ濃度０ｗ／ｗ％，塩味１．５），実施例３（Ｋ濃度    １．１ｗ／ｗ％，塩味３），実施例４（Ｋ濃度１．６ｗ／ｗ％，塩味３），実施例１（Ｋ濃度    ２．１ｗ／ｗ％，塩味３），実施例５（Ｋ濃度２．１ｗ／ｗ％，塩味４），実施例６（Ｋ濃度２．６ｗ／ｗ％，塩味４），実施例９（Ｋ濃度    ３．７ｗ／ｗ％，塩味５），比較例２３（Ｋ濃度４．７ｗ／ｗ％，塩味５）の結果に照らすと，カリウム濃度が大きくなると塩味も強く感じる傾向にあることが分かる。このように，カリウムによる塩味の代替効果はカリウム濃度に依存するものと解され，また，本件明細書には，カリウム濃度が上限値の３．７ｗ／ｗ％にある本件発明１に係る減塩醤油（実施例７，９及び１１）の塩味の指標は５で，通常の醤油よりも強い塩味であることも記載されている。
よって，本件明細書に接した当業者は，本件発明１において，食塩濃度が７ｗ／ｗ％台の減塩醤油であって，カリウム濃度が本件発明で特定される範囲で下限値に近い場合には，塩味が十分に感じられない可能性があると理解すると同時に，このような場合には，カリウム濃度を本件発明１で特定される範囲の上限値近くにすることで，減塩醤油の塩味を強く感じさせることができると理解するものと解される。他方，窒素濃度は，苦味の抑制に寄与していることが理解される。本件明細書に接した当業者は，食塩濃度７ｗ／ｗ％台で本件発明１を実施しようとすれば，塩味を増すために本件発明１で特定される範囲の上限値近くにしたカリウム濃度に伴い生じる苦味を，窒素濃度を増やすことで解消することができると理解するものといえる。
本件明細書から，９ｗ／ｗ％の食塩濃度においては，食塩及び塩化カリウム(カリウム濃度)が塩味を付け，窒素濃度が塩味を増強すること，窒素濃度が苦味を低減させるという作用があることが理解される。
そうすると，「カリウム濃度」が塩味を付け，「窒素濃度」が塩味を増強し，苦味を低減させるという原理が本件明細書から読み取れ，食塩濃度が９ｗ／ｗ％において観察された現象が，食塩濃度７ｗ／ｗ％で観察されないという合理的な理由はないから，本件発明１で規定される範囲内で，カリウム濃度を増やし，窒素濃度を増やし，窒素／カリウムの重量比が０．４４～１．６２とすることによっても，課題を解決できないとまではいえない。
よって，本件発明１の特許請求の範囲まで，発明の詳細な説明に開示された内容を拡張ないし一般化できるものといえる。
(ｲ)原告が行った試験例を根拠とした原告の主張について官能評価条件の異なる官能試験結果を同列に比較できないのであれば，甲１２の二点識別試験が行われた官能評価条件と，本件明細書の【表１】で行われた官能評価条件は異なるから，甲１２の結果と本件明細書の【表１】記載の評価を組み合わせることはできない。
本件明細書の実施例（【００２２】）の脱塩方法は，電気透析を行いながら，塩分濃度が極端に低下することがないように食塩を添加し脱塩処理を繰り返すことで窒素濃度を高めるものであり，電気透析法の条件は，他の成分が除去されやすくなり得る塩分濃度が極端に低下する状態を避ける温和な条件であるといえる。電気透析条件の違いにより，各成分等の濃度等が全く同じに調製された醤油であっても，でき上がった醤油の他の成分が異なるものとなり，苦味や塩味といった官能評価も影響を受ける。
また，本件明細書の【表１】には，食塩９ｗ／ｗ％の減塩醤油について，各成分の濃度等が同じ，又は，ほぼ同じ実施例が記載されているが，原料となる醤油の種類により，各成分の濃度等が同じでも，官能評価が異なることが分かる。したがって，本件発明１を課題が解決できるように実施するに際しては，各成分の濃度等が，本件発明１の特定事項の範囲内になるだけではなく，原料の選択や，電気透析の条件も適切なものとしなければならない。
甲１１，１２及び２３の試験結果から，課題が解決できないことが導かれたとしても，原料となる醤油の選択や電気透析の条件が，課題の解決のために不適切であったにすぎず，これらの試験結果をもって，課題を解決できないとはいえない。(ｳ)被告が行った試験例を根拠とした原告の主張についてカリウム濃度に関し，本件明細書に接した当業者は，本件発明１において，食塩濃度が７ｗ／ｗ％台の減塩醤油であって，カリウム濃度が本件発明１で特定される範囲で下限値に近い場合には，塩味が十分に感じられない可能性があると理解すると同時に，このような場合には，カリウム濃度を本件発明１で特定される範囲の上限値近くにすることにより，減塩醤油の塩味を強く感じさせることができると理解するものと解される。すなわち，甲１０の試験品Ｄのように，食塩濃度７ｗ／ｗ％，カリウム濃度１．１ｗ／ｗ％，窒素濃度２．００ｗ／ｖ％，窒素／カリウムの重量比１．６１とした場合のように，カリウム濃度が本件発明１で規定される下限に近い１．１ｗ／ｗ％の試験品Ｄで塩味の評価が２となり，課題が解決できないことは，本件明細書から予想されるとおりの結果である。


このように，本件発明１で規定される「食塩濃度７～９ｗ／ｗ％」，「カリウム濃度１～３．７ｗ／ｗ％」，「窒素濃度１．９～２．２ｗ／ｖ％」及び「窒素／カリウムの重量比が０．４４～１．６２」に含まれる全ての数値の組合せで課題が解決されなければならないと解すべきでない。
甲１０の試験品Ｆのごとく，課題を解決する上で最も厳しい食塩濃度７ｗ／ｗ％であっても，本件発明１で規定される各成分等の範囲内で濃度等を調製すれば，課題が解決できることが示されているから，本件発明１は，「食塩濃度７～９ｗ／ｗ％」の範囲で，課題が解決できるものといえる。
(ｴ)本件発明４について
本件明細書の【表２】は，各成分の濃度等をほぼ同じにし，様々な添加物を入れた場合の効果を無添加のものと比較して，添加物の効果を調べるものであるから，【表１】と同様の評価をする必要はない。
第３原告の主張
１取消事由１（サポート要件の判断の誤り）
審決は，本件発明の課題を明示的に認定していないが，本件明細書の記載から，「レギュラー品（通常品）に比べ若干弱いもの以上の塩味が感じられ，かつ，苦みをわずかに感じるか又はそれ以下の苦みしか感じない減塩醤油」を提供することであると解される（本件課題）。
本件明細書の発明の詳細な説明には，食塩濃度９ｗ／ｗ％，カリウム濃度２．１ｗ／ｗ％で塩味が３と評価される（実施例１）という記載があるが，かかる記載に接した当業者であれば，本件発明１の実施品である食塩濃度が７ｗ／ｗ％でカリウム濃度が１ｗ／ｗ％の減塩醤油は，塩味が２以下と評価され，本件課題を解決できないことを，当然に理解する。
したがって，本件明細書について，サポート要件適合性を肯定した審決の判断は明らかに誤りである。
(1)審決は，本件明細書に接した当業者は，本件発明１において，食塩濃度が７ｗ／ｗ％台の減塩醤油であって，カリウム濃度が本件発明１で特定される範囲で下限値に近い場合には，塩味が十分に感じられない可能性があると理解すると判断した。これは，審決自身が，本件発明１に係る特許請求の範囲には，本件課題を解決できない範囲が記載されていることを認めているにほかならない。本件発明１の構成により本件課題を解決するのが，「全く予想外」（本件明細書【００１３】）だったのであれば，当業者が，課題解決に関する記載や示唆がないのに，出願時の技術常識に照らし，当該発明の課題を解決できるとは認識できないはずである。(2)当業者は，食塩濃度を下限に設定した場合，カリウム濃度を上限にすれば，本件課題が解決されるとは理解できない。
窒素濃度は，本件課題を解決するために必要な要素であるから，窒素濃度にかかわらず，カリウム濃度を本件発明１で特定される範囲の上限値近くにすることにより，本件課題が解決されるということは，本件明細書から理解できない。塩化カリウムによって感じられる塩味は，食塩よりも低いから，食塩濃度を９ｗ／ｗ％から７ｗ／ｗ％に下げても，カリウム濃度を１～３．７ｗ／ｗ％の範囲の上限近くに調節すれば塩味の課題が解決されるというのは，当業者の技術常識に反している。
また，塩味，苦みの評価は，特定の成分の濃度だけで決まるものではなく，同じカリウム濃度であっても食塩濃度が高ければ苦みは小さくなるなど，食塩濃度とカリウム濃度の比によって苦みが決まるというのが，当業者の技術常識である。たとえ，カリウム濃度を本件発明１で特定される範囲の上限値近くにすることにより塩味が向上することが理解できたとしても，苦みの点で課題が解決できないことが，同時に理解される。
カリウム濃度を本件発明１で特定される範囲の上限値近くにしても，それにより本件課題が解決されないことは，甲１１，１２及び２３からも明らかである。甲１２では，試験品Ｆ（食塩濃度７．０ｗ／ｗ％）及び試験品Ｆ’（食塩濃度８．０ｗ／ｗ％）の両方が，本件明細書中の比較例６相当品（塩味評価２：減塩醤油（食塩９ｗ／ｗ％）とレギュラー品（通常品）（食塩濃度１４ｗ／ｗ％相当）の中間くらい）との比較において，統計上有意に塩味が弱いと評価されている。すなわち，試験品Ｆ及び試験品Ｆ’は，両方とも塩味は２未満と評価されるべきものである。食塩は塩化カリウムよりも塩味に寄与する程度は大きいが，他方，カリウムには苦みがある。本件明細書にも，食塩濃度９ｗ／ｗ％系において，塩味３以上で苦み３以下にできることが予想外であったと記載されている（【００１２】）。そうすると，食塩濃度９ｗ／ｗ％系で予想外の効果が，９ｗ／ｗ％未満でも得られることを当業者が理解できるはずがなく，課題が解決できると認識できるのは，９ｗ／ｗ％のみであって，クレームよりも著しく狭い。
実施例２０ないし２５に添加された各種調味料又は酸味料は，塩味の向上等の作用効果を奏するために十分な量であり，互いに相乗的に塩味を増強している。食塩濃度が９ｗ／ｗ％で調味料，酸味料が無添加の場合の実施例１，３及び４において塩味が３しかなく，カリウム濃度が２．１０ｗ／ｗ％で調味料，酸味料が無添加の実施例１，比較例５及び１２で塩味がそれぞれ３，１．５及び２しかないことからすると，調味料，酸味料を添加しなければ，実施例２０ないし２５の塩味が３未満になることは明らかである。したがって，当業者は，食塩濃度８．３２～８．５０ｗ／ｗ％で各種調味料又は酸味料を含まない醤油は，本件課題を解決できないと理解する。
本件明細書の比較例６と実施例７を比較すると，窒素が食塩の１０倍以上も塩味を増強する物質であることが示されていることになるが，窒素よりも食塩の方が塩味への寄与が大きいこと（甲９のＦｉｇ．１），食塩と同等に塩味に寄与するものは見つかっていないこと（甲６２～６４），本件明細書【００１２】には窒素濃度を高くすると塩味が低下するといわれていると記載されていることからすると，かかる提示結果は，技術常識に反し，信用できない。


本件明細書の実施例１と実施例５では，食塩濃度とカリウム濃度が同じであるにもかかわらず，塩味が３，４と異なる値となっている。これは，発明の効果に必須の構成要件が不足していることを，端的に示すものである。(3)本件発明は，数値限定のみに特徴を有するものであり，顕著な作用効果を奏する場合にのみ特許登録を受けることができると解されるから，課題が解決されない（作用効果が奏されない）範囲においては，本来，特許を受けることが許されない。「全ての数値の組み合わせで課題が解決されなければならないと解すべきではない。」とする審決の判断は，特許制度の趣旨に反している。(4)審決は，原告の行った実験結果（甲１１，１２及び２３）についての評価も誤っている。
本件発明１では，原料となる醤油の選択や電気透析の条件等の適切な製造条件が特定されていないにもかかわらず，審決は，特許請求の範囲の記載に即して証拠を検討していない。
本件明細書には，「原料となる醤油」に関して，「市販の濃口醤油，および有機丸大豆の濃口醤油」と記載されているが，甲１１及び１２において使用した「キッコーマン社製有機丸大豆濃口醤油（商品名：特選有機丸大豆しょうゆ）」は「市販の有機丸大豆の濃口醤油」であって，本件明細書の記載及び出願当時の技術常識に照らして「適切」であることは明らかである。
また，電気透析法は，醤油中の他の成分にほとんど影響を与えず食塩のみを除去できる利点があり，食塩を添加し更に脱塩処理を行うことを繰り返しても，甲１１のように食塩を最初に添加しても，原料となる醤油の成分が保存されることに変わりはない。したがって，甲１１の減塩醤油の製造条件は適切なものであり，官能評価に影響を及ぼすものではない。実際，製造条件を被告のいう条件と全く同じにして製造した減塩醤油の官能評価をした結果（甲４６，４７）は，甲１１等の結果とよく整合しており，甲１１等が適切な条件下で製造されたことが裏付けられている。甲４６の試験品Ｆ，試験品Ｆ’と本件明細書の比較例６のデータは，技術常識とも合致する。
甲１１，１２及び２３の試験結果によれば，本件発明１が本件課題を解決しないことは，十分に裏付けられている。したがって，本件発明１に係る特許請求の範囲の記載は，サポート要件に適合しない。
(5)審決は，本件発明の課題の把握も誤っている。本件明細書に記載された比較例及び実施例を参照すると，塩味が「３：レギュラー品（通常品）に比べ若干弱い」以上であって，苦みが「３：わずかに感じる」以下の場合に課題が解決されていると評価されているから，本件発明１が解決する課題は，「レギュラー品（通常品）に比べ若干弱いもの以上の塩味が感じられ，かつ，苦みをわずかに感じるか又はそれ以下の苦みしか感じない減塩醤油」を提供することと解される。本件課題は「塩味が３以上であって，苦みが３以下の減塩醤油を作る」という絶対的な基準を満たす減塩醤油を得ることにあり，塩味が「増強される」とか，苦みが「低減される」などの定性的な問題ではない。本件明細書から，仮にカリウム濃度を増やせば塩味が「増強」され，窒素濃度を増やせば塩味が「増強」，苦みが「低減」されるという定性的な関係を読み取ることができたとしても，食塩濃度を減らせば塩味が低下するという技術常識を踏まえれば，食塩濃度を７．０ｗ／ｗ％にしたときに，カリウム濃度と窒素濃度を特許請求の範囲に記載された範囲で変更することにより，塩味が３以上で苦みが３以下になるとまでは，理解できない。
また，仮に，当業者が，食塩濃度を７．０ｗ／ｗ％にしたときに，本件発明１の範囲内でカリウム濃度と窒素濃度を増やし，窒素／カリウムの重量比を０．４４～１．６２とすることによって，本件課題が解決される場合があると認識し得たとしても，カリウム濃度及び窒素濃度を具体的にいかなる値にすればよいかまでは，理解できない。
(6)審決は，サポート要件の立証責任も誤っている。審決は「食塩濃度が９％において観察された現象が，食塩７％で観察されない合理的な理由はないから・・・課題を解決できないとまではいえない。」と判断したが，サポート要件の存在は，特許権者である被告が証明責任を負うのであって，この点に関する審決の判断には誤りがある。
(7)追加実験データ（甲１０）を根拠として，サポート要件適合性を肯定することはできない。
カリウム濃度と窒素濃度を特許請求の範囲に記載された範囲で変更することにより，塩味が３以上で苦みが３以下になるという絶対的基準を満たすことは，本件明細書に接した当業者に理解できないから，かかる場合において，事後的データを根拠として本件明細書の記載を補うことはできない。
甲１０の実施例７（試験品Ｃ）と比較例６を比較すると，窒素濃度が０．２１ｗ／ｖ％上がるだけで塩味が２から５に上昇する一方で，比較例６（食塩濃度９．０ｗ／ｗ％，窒素濃度１．７１ｗ／ｖ％）と試験品Ｆ（食塩濃度７．０ｗ／ｗ％，窒素濃度１．９６ｗ／ｖ％）を比較すると，食塩濃度が２ｗ／ｗ％減少した場合でも窒素濃度が０．２５ｗ／ｖ％上昇するだけで塩味が維持されており，食塩よりも窒素の方が塩味に与える影響が大きい結果となっており，技術常識からかけ離れている。
甲１０のパネラーの能力，第三者性について記載がなく，被告が，原告と紛争中に保管期限が経過した生データを廃棄するなど，不自然な点があり，記載内容に疑義がある。
(8)本件発明４に関する判断も誤りである。
本件課題は，「レギュラー品（通常品）に比べ若干弱いもの以上の塩味が感じられ，かつ，苦みをわずかに感じるか又はそれ以下の苦みしか感じない減塩醤油」を提供することである。【表２】に記載された減塩醤油が，本件課題を解決できるかどうかを判断するに当たっては，【表１】と同様，塩味が３以上で苦みが３以下になるという絶対的基準を満たすか否かを評価する必要がある。
２取消事由２（進歩性判断の誤り）
(1)甲１発明の認定の誤り及びそれに伴う一致点・相違点の認定の誤り
ア甲１発明の認定
甲１発明は次のとおり認定されなければならない。
「塩化ナトリウム（食塩），塩化カリウム及び窒素を含む減塩醤油であって，塩化ナトリウム濃度及び塩化カリウム濃度が，下記式（Ｉ），（ＩＩ），（ＩＩＩ）かつ（ＩＶ）を満たし，
（Ｉ）Ｙ≧－Ｘ＋６．２５
（ＩＩ）Ｙ≦－Ｘ＋１７．８６
（ＩＩＩ）Ｙ≧（５／９５）Ｘ
（ＩＶ）Ｙ≦Ｘ