２０１５年（平成２７年）８月２７日付けのクリスチャントゥデイの記事では，家の教会での礼拝中に，キリスト教に改宗した信者少なくとも８人が警察により暴行を受け，逮捕されたなどとされており，家の教会を対象とする摘発がなされ，改宗者を無差別に拘束していたことが分かる。
２０１６年（平成２８年）１０月４日付けのクリスチャントゥデイの記事では，治安当局が複数の家の教会の家宅捜索を行い，それぞれ複数のキリスト教徒を逮捕したとされているが，１つの家の教会に複数の指導者がいるとは考え難いことからすれば，教会指導者でなく一般の改宗者も逮捕されていることを示している。
ｄ他の加盟国の裁判例
欧州人権裁判所，オーストラリアの行政不服審判所，カナダの移民・難民委員会，ニュージーランドの移民審判所及び韓国の行政裁判所では，教会の指導者やリーダーではなく，布教活動をしていないキリスト教改宗者について，帰国時の迫害可能性を認めている裁判例が複数存在する。
小括
以上からすれば，本件難民認定申請時から現在に至るまで，キリスト教改宗者は，牧師やリーダー等の指導者的な立場になく，布教活動をしていなくても，キリスト教に改宗し，礼拝等の宗教行為をしていることのみをもって，迫害の対象になることが認められる。
ウ原告が帰国した場合に迫害対象となること
原告がキリスト教に改宗したことがイラン政府に知られている可能
性があること
原告は，２００９年（平成２１年），テヘランに居住していた原告妻に原告が洗礼を受けている写真を送付したが，原告妻がその写真を自宅に置いておいたところ，叔母にその写真を見られてしまい，叔母の親戚にバシジ（政府のために情報収集を行っている民兵組織）のメンバーがいたことから，その者を通じて原告がキリスト教に改宗した事実がイラン政府に伝わった可能性が高い。
また，原告は，原告妻の親戚であるイラン人のＦをＢ教会に連れて行ったことがあるが，原告とＦはその後仲違いしたため，Ｆがイランにいる同人の親戚に対し原告がキリスト教に改宗したことや難民認定申請をしていることを伝えている可能性が高い。さらに，原告がキリスト教に改宗したことや裁判の事実が駐日本イラン大使館（以下「イラン大使館」という。）等を通じて情報収集されている可能性もある。パスポートの失効及び長期間の出国によって帰国時に改宗が発覚す
るリスクが高いこと
原告が来日してから１１年以上が経過しているところ，原告はイランから長期出国した状態であって，本邦で難民認定申請をしていることからイラン大使館においてパスポートの更新手続をしておらず，原告のパスポートは平成２４年に失効している。にもかかわらず，原告は，特定活動の在留資格で，その期間を更新して適法に本邦に在留しており，イラン政府からすれば原告の本邦における在留状況は不自然である。
原告が仮にイランに帰国しようとすれば，イラン大使館において，パスポートを再発行してもらうか，帰国のために必要な書類を発行してもらう必要があるが，その際，本邦での在留について聞かれる可能性があり，イラン政府がインターネット等で情報収集していることを踏まえれば，難民認定申請のために特定活動の在留資格によって本邦に在留してきたことが発覚し，キリスト教への改宗が発覚する可能性がある。
長期出国者はイラン政府のちょう報活動の対象となる可能性が高いから，仮に原告がイランに帰国した時点ではキリスト教への改宗がイラン政府に知られなくても，帰国後に監視が継続され，インターネット等で情報収集がされ改宗が発覚する可能性がある。本件異議申立ての手続において難民該当性を認めた難民審査参与員も，原告が長期出国者であることから帰国時にイラン政府に注目されるリスクが高いことについて言及している。
帰国後に家の教会に通うなどして改宗が発覚する可能性があること原告がイランへの帰国時にイラン政府の注目を集めることがなかったとしても，本邦において行っていたキリスト教徒としての活動と同様の活動をイランにおいて行った場合，すなわち，キリスト教の信仰を続け，聖書を読み，家の教会に毎週通うとすれば，原告が改宗したことがイラン政府に発覚する可能性は十分にある。改宗者が家の教会に集まっている際に逮捕される実例があることについては多数の報告があるし，家の教会に行くことについてイラン政府に知られなかったとしても，原告がイランに帰国した後に地元のモスクに行かないことや，キリスト教を信仰しているらしいとの近隣からの情報提供がされることにより，家宅捜索の対象となった場合，居宅で聖書等のキリスト教に関する証拠が発見され，逮捕・拘禁される可能性がある。
小括
原告は誠実なキリスト教改宗者であるところ，前記イのとおり，イランにおいては，牧師や指導者だけでなく，一般のキリスト教改宗者も迫害の対象となっている。そして，原告が改宗した事実は既にイラン政府に知られている可能性があり，そうでなかったとしても，パスポート再発行時や帰国時に注目され，帰国後も，イラン政府による内偵や監視により改宗が知られる可能性や家の教会に通うことにより改宗者であることが知られる可能性があり，逮捕，拘禁及び訴追による処罰などの迫害を受けることとなる。
したがって，原告は宗教を理由とする条約上の難民に該当する。
エ政治的意見による迫害可能性について
原告は，２００７年（平成１９年）６月２６日，テヘランにおいてガソリン配給制に対する反政府抗議デモ（以下「本件デモ」という。）に参加し，その様子を警察に撮影されているところ，その後，原告の三男が警察に連れていかれたり，原告妻が警察から呼出状を手渡されたりするなど，イラン政府は原告の居場所を注視しており，原告が帰国した場合には捜査記録と照合され，空港等で逮捕される可能性があり，政治的意見による迫害のおそれがある。仮に政治的意見のみをもって迫害可能性が認められないとしても，本件デモへの参加に関する記録や原告のイランからの出国経緯が明らかになることにより，キリスト教への改宗及びキリスト教者としての活動が発覚する可能性があり，キリスト教への改宗と併せて，迫害の危険性が高まる要素として考慮すべきである。
⑸小括
以上からすれば，原告は条約上の難民に該当するから，本件難民不認定処分は取り消されるべきである。また，難民に対する難民認定は法律上の義務であるから，行政事件訴訟法（以下「行訴法」という。）３条６項２号，３７条の３第１項２号及び同条第５項により，本件義務付けの訴えにつき，難民と認定するよう命じる判決をするべきである。
（被告の主張の要旨）
⑴難民の意義
入管法に定める難民とは，「人種，宗教，国籍若しくは特定の社会的集団の構成員であること又は政治的意見を理由に迫害を受けるおそれがあるという十分に理由のある恐怖を有するために，国籍国の外にいる者であつて，その国籍国の保護を受けることができないもの又はそのような恐怖を有するためにその国籍国の保護を受けることを望まないもの及び常居所を有していた国の外にいる無国籍者であつて，当該常居所を有していた国に帰ることができないもの又はそのような恐怖を有するために当該常居所を有していた国に帰ることを望まないもの」をいう。


そして，その「迫害」とは，「通常人において受忍し得ない苦痛をもたらす攻撃ないし圧迫であって，生命又は身体の自由の侵害又は抑圧」を意味し，また，上記のように「迫害を受けるおそれがあるという十分に理由のある恐怖を有する」というためには，当該人が，迫害を受けるおそれがあるという恐怖を抱いているという主観的事情のほかに，通常人が当該人の立場に置かれた場合にも迫害の恐怖を抱くような客観的事情が存在していることが必要である。
⑵「迫害を受けるおそれがあるという十分に理由のある恐怖」について「難民」と認定されるための要件である「迫害を受けるおそれがあるという十分に理由のある恐怖」とは，単に迫害を受けるおそれがあるという抽象的な可能性が存するにすぎないといった事情では足りず，当該申請者について迫害を受けるおそれがあるという恐怖を抱くような個別かつ具体的な事情が存することが必要である。すなわち，前記⑴のような客観的事情が存在しているといえるためには，ある国の政府によって民族浄化が図られていることが明らかであるような場合はともかく，そうでなければ，当該政府が特に当該人を迫害の対象としていることが明らかになるような個別的で具体的な事情があることを要するものと解される。
⑶難民該当性の立証責任
ア立証責任の所在
我が国における難民の認定に関する手続は，入管法６１条の２以下が定めているところ，①入管法６１条の２第１項を受けて設けられた出入国管理及び難民認定法施行規則５５条１項は，難民の認定を申請しようとする外国人が自ら難民に該当することを証する資料を提出しなければならないと定めていること，②難民の認定は，当該外国人が一定の法的利益を付与されるべき地位にあることを確認（公証）する性質を有する処分であり，難民認定を受けることが他の利益的扱いを受けるための法律上の要件となっている（入管法６１条の２の３，６１条の２の１１及び６１条の２の１２参照）ことからすれば，難民認定処分は授益処分としての性質を有するものと解されること及び③難民該当性を基礎づける事情は申請者において正確に申告することが容易であることなどに照らすと，難民の認定をしない処分の取消しの訴えにおいては，難民認定の申請者である原告が，自ら「難民」に当たることを立証しなければならないと解される。
イ立証責任の程度
民事訴訟における「証明」とは，裁判官が事実の存否について確信を得た状態をいい，合理的な疑いを容れることができないほど高度の蓋然性があるものでなければならず，通常人なら誰でも疑いを差し挟まない程度に真実らしいとの確信が必要である。民事訴訟における事実の証明の程度は，特別の定めがないにもかかわらず，軽減することは許されないところ，難民条約及び難民議定書には難民認定に関する立証責任や立証の程度についての規定は設けられておらず，入管法等にも立証責任を緩和する規定は存在しない。
以上からすれば，難民認定の申請者である原告が，自己が難民であることについて「合理的な疑いを容れない程度の証明」をしなければならない。
⑷原告の難民該当性について
アイスラム教からキリスト教に改宗した者がイランに帰国した場合，直ちにその生命及び身体に危害を加えられるとはいえないこと２０１３年（平成２５年）米国国務省報告書（以下「２０１３年米国国務省報告書」という。）及び２０１５年英国内務省報告書には，イラン政府がイスラム教からの改宗を死刑に値する背信行為とみなしていることなどが記載されているものの，イランにおけるキリスト教徒がいかなる境遇にあるのか具体的に明らかにされているとはいえないし，原告と同様の立場にある者がいかなる境遇にあるのかについても具体的に明らかにされているとはいえない。
かえって，２０１３年米国国務省報告書や２０１５年英国内務省報告書によれば，イラン政府が福音派キリスト教教会の指導者に圧力をかけたとする一方で，逮捕されたキリスト教徒の一部が逮捕直後に釈放されたとするもののほか，キリスト教がイラン全土に根付きつつあるとか，改宗運動は活発かつ広範囲に進んでいると報告されており，イラン政府が指導者以外のキリスト教信者に対して圧力をかけていないことがうかがわれる記載がある。
また，２０１５年英国内務省報告書及び２０１７年（平成２９年）２月英国内務省報告書（以下「２０１７年英国内務省報告書」という。）では，最近は個人が背教者として刑罰を受けた裁判所の判例はない，通常の改宗者に関してはイランへの帰国時にリスクはあるが，重大な危害をもたらす真のリスクではない，渡航中に改宗した後にイランに帰国し，活発に改宗活動をしない人々は，目立たないようにキリスト教の宗教活動を継続できると報告されている。
以上からすれば，本件難民不認定処分時において，イラン国籍を有する者が，イスラム教からキリスト教に改宗し，キリスト教徒として活動したとしても，直ちにイラン政府によってその生命又は身体の自由を侵害され，又は抑圧されるとは認められない。
イ原告の本邦における宗教活動はイラン政府から殊更に関心を寄せられ
るようなものではないこと
原告のキリスト教徒としての活動は，一般的なキリスト教徒としての活動にとどまるものであり，本邦において指導者やリーダーなどの立場にあったわけではなく，殊更にイラン政府から関心を寄せられ，宗教的迫害を受けるような活動には携わっていない。
ウ原告が本邦において改宗した事実がイラン政府に知られている可能性
が高いとはいえないこと
原告がイスラム教からキリスト教に改宗したとしても，直ちにイラン政府によってその生命又は身体の自由を侵害され，又は抑圧されるとは認め難いことは前記アで述べたとおりであるし，原告はイランに帰国した際も布教活動を行う可能性はないと認められるため，原告について，イラン政府により生命又は身体の自由を侵害等されるという客観的な具体的事情は認められない。
エ本件デモに参加した者がイランにおける迫害の恐怖を抱くような個別
かつ具体的な事情は立証されていないこと
本件デモは全国的な広がりの中で行われたものであり，相当多数の参加者があったものと推認されるところ，本件デモに参加した者がすべて迫害の対象になっているとは認め難く，原告が供述する本件デモにおける原告の行動を前提としたとしても，原告が本件デモに参加したことを理由にイラン政府が殊更原告に関心を寄せるとは言い難く，原告が迫害を受けるおそれがあるという十分に理由のある恐怖を有することを基礎付ける個別，具体的な事情が立証されているとはいえない。
オ原告の難民該当性を否定するその他の事情


原告がイラン大使館を訪ね，難民認定申請をした旨申し出たこと原告は，過去にイラン大使館を訪ね自ら難民認定申請をしている旨申し出たことがあると述べているところ，イラン大使館はイラン政府の出先機関であるから，イラン政府から迫害を受けるおそれがあると主張する者がそのような行動をすることは考え難いことであり，そのような行動をしたことは，原告がイラン政府から迫害を受けるおそれがあるとの恐怖を抱いていなかったことの証左である。自己名義旅券により，正規の手続で本国を出国したこと原告は，１回目の難民認定申請の手続において，自己名義の真正な旅券により問題なくイランを出国したと述べているところ，旅券は，当該国政府が，その所持人の国籍及び身分を公証し，かつ，渡航先の外国官憲にその所持人に対する保護と旅行の便宜供与を依頼し，その者の引取りを保証する文書であることからすれば，原告が自己名義の旅券の発給を受け，正規の手続で本国を出国できたということは，イラン政府が原告を迫害の対象としていなかったこと，その当時原告自身もイラン政府から迫害を受けるという恐怖心を主観的にも抱いていなかったことを推認させる事情というべきである。
原告が本邦に入国した直後に庇護を求めたり，難民認定申請をした
りしていないこと
原告は，上陸審査において提出した外国人出入国記録カードに難民認定申請を行うことをうかがわせる記載をしておらず，平成１９年８月１３日に東京入国管理局において在留期間更新許可申請をした際にも難民認定申請について言及しておらず，かえって，イランに帰国する旨誓約していた。原告がイラン政府からの迫害を逃れ，難民認定申請をするために本邦に入国したというのであれば，早期に本邦に庇護を求めていたはずであるから，原告の行動は，イラン政府の迫害を逃れてきた者の行動として不自然である。
⑸小括
以上のとおり，原告に，個別，具体的な迫害を受けるおそれがあるという恐怖を抱くような客観的な事情が存することが立証されているということはできず，かつ，原告の主観においても，イランにおいて迫害を受けるおそれがあるという恐怖を抱いていると認めることはできない。したがって，原告を難民と認定することはできない。
また，本件義務付けの訴えは，行訴法３条６項２号所定のいわゆる申請型の義務付けの訴えであるところ，申請型の義務付けの訴えが適法となるためには，同法３７条の３第１項２号所定の訴訟要件を満たす必要があるが，本件難民不認定処分は，取り消されるべきものでもなければ，無効でも不存在でもない。
したがって，本件義務付けの訴えは，訴訟要件を欠き不適法であるから，却下されるべきである。
第３当裁判所の判断
１難民及び迫害の定義並びに立証の程度
入管法２条３号の２は，入管法における「難民」の意義について，難民条約１条の規定又は難民議定書１条の規定により難民条約の適用を受ける難民をいうと規定している。したがって，入管法にいう難民とは，「人種，宗教，国籍若しくは特定の社会的集団の構成員であること又は政治的意見を理由に迫害を受けるおそれがあるという十分に理由のある恐怖を有するために，国籍国の外にいる者であって，その国籍国の保護を受けることができないもの又はそのような恐怖を有するためにその国籍国の保護を受けることを望まないもの及び常居所を有していた国の外にいる無国籍者であって，当該常居所を有していた国に帰ることができないもの又はそのような恐怖を有するために当該常居所を有していた国に帰ることを望まないもの」をいうと解するのが相当である。
そして，上記の「迫害」とは，通常人において受忍し得ない苦痛をもたらす攻撃ないし圧迫であって，生命又は身体の自由の侵害又は抑圧を意味するものと解するのが相当であり（難民条約３３条１項参照），また，上記にいう「迫害を受けるおそれがあるという十分に理由のある恐怖を有する」というためには，当該人が迫害を受けるおそれがあるという恐怖を抱いているという主観的事情のほかに，通常人が当該人の立場に置かれた場合にも迫害の恐怖を抱くような客観的事情が存在していることが必要であると解され，上記の意味で「迫害を受けるおそれがあるという十分に理由のある恐怖を有する」ことは，入管法６１条の２第１項等の規定に照らし，原告において立証する必要があると解される。
原告は，上記と異なる主張をするが，原告主張のように解すべき我が国の法令上の根拠等も格別見出し難いから，この点に係る原告の主張は理由がない。
２認定事実
前提事実，文中掲記の証拠及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。
⑴イランにおけるイスラム教からキリスト教への改宗   者に係る一般的な情
勢について
アイランでは，パフラヴィー王政が始まった   １９２５年（大正１４年）以降にプロテスタント宣教師の入国を許可し，プロテスタント教会が建てられるなどしたが，１９７９年（昭和５４年）のイラン革命以降，宣教師は追放され，イスラム教徒がキリスト教へ改宗することが許されなくなった。いわゆるイスラム法（シャリーア法）においては，イスラム教徒が他の宗教へ改宗することは背教罪とされ，同罪により死刑が科される可能性もあるところ，１９９０年（平成２年）頃以降，イランにおいては，実際に，キリスト教の牧師に対し，背教の罪について有罪の言渡しをする判決が宣告された事例があった。（以上につき，甲１１・３頁，甲１２・４頁，甲１８・３及び４頁，乙２３・１ないし４頁，証人Ｅ・３及び４頁）
イ２００８年（平成２０年）初頭に，イランの国会   は，イスラム教からの改宗者に対して死刑を含む厳しい罰を課す新しい法律の検討を始め，同年９月，イラン国会の委員会は，背教に関する改訂法案を承認した。その後，当該法律は成文化していないものの，背教は死刑に値する犯罪と考えられている。（以上につき，甲１３・３枚目，甲１４・１９．１８及び１９．２１）。
ウ２０１４年（平成２６年）１０月，ロウハニ大統領の上級顧問であるアリ・ヨウネシ氏は，報道機関に対し，異教への改宗は違法であると宣言した（甲１２・２１頁）。
⑵各種報告書の記載について


ア２００９年英国内務省報告書について（甲１３）２００９年英国内務省報告書では，「キリスト教徒」との項目の下に，「Landinfo報告書２００９が述べるところによれば，「当局との間の問題は，主に，イスラム教徒に向けられた福音活動との関連で起きる。イスラム教徒への福音活動を行ったり，例えば，キリスト教の出版物を手渡したキリスト教徒（キリスト教徒として生まれた者も，改宗者も）は，職場や地域社会において問題を抱える危険がある。そのことが報告されれば，その人は，深刻な罪を問われる危険がある。教会指導者によれば，一般の信者が，就職や，大学への入学許可，パスポートの取得に際して，問題となることは非常に稀である。経験によれば，当局が，注視するのは福音派教会のリーダー層であり，当局が寛容でなくなるのは，大っぴらな福音活動や，場合によっては，聖職授与式などである。」」（甲１３・１９．３２）と記載されている。また，「キリスト教への改宗」との項目の下に，「ChristianSolidarity    Worldwide（CSW）の２００８年７月版「イランの宗教の自由プロファイル」が述べるところによれば，「イスラム教からキリスト教への改宗者は，イランのキリスト教共同体の中で，最も攻撃されやすい。しかし，死刑は適用されず，主に改宗者で構成された，活気のある家庭教会や公の教会がある。改宗者は，信仰を続けることができ，他人と会うこともできるが，幹部だったり，キリスト教省につながっている者は，拘束や脅迫，投獄，超法規の暴力などの危険に直面する」」（甲１３・１９．３３），「Landinfo報告書２００９は次のように述べている。「キリスト教に改宗したイラン人イスラム教徒の多くは，実際には，キリスト教徒の両親に生まれたキリスト教徒と同様な暮らし方をしている。改宗者は，目立たないように振る舞うことが，問題を避けるための必要条件であり，宗教儀式は，宗教共同体の境界内で行うこととし，又，信仰は，私的なものとして扱うことであり，そして，これは，ほとんどの人たちが行っていることである。」」（甲１３・１９．３５）と記載されている。


イ２０１３年英国内務省報告書について（甲１４）２０１３年英国内務省報告書では，「背教者の告訴」との項目の下に，「背教者の告訴に関してLandinfoレポート２０１１は，「実際には，背教の罪で有罪宣告されることは極めてまれにしかない」と述べている。（中略）しかし，同じ情報源は以下のように続ける。「背教の改宗者を罪に問うことは，より一般的になったようである。・・・改宗者に対する背教の正式な告訴はイランには比較的まれにしか存在しなかったものの，そのような罪の脅威は，彼らが後悔して，イスラム教に戻ることを望むと宣言するよう改宗者に強いる手段として裁判の場に持ち込まれている。多くの場合，法廷は，いかなる罪にも問わずに改宗者を釈放すると決めるか，違法なハウスチャーチへの参加または外国のメディアとの接触を持つことなどの罪状を持ち出している。」」（甲１４・１９．２３）と記載されている。また，「キリスト教徒」との項目の下に，「当局は，福音派グループの信者を含めて，数百人のキリスト教徒を逮捕したということである。これらのケースの多くの状態は年末の時点でもわかっていなかった。当局はほぼすぐに何人かのキリスト教徒を釈放したものの，その他については弁護士への接触を許さず秘密の場所に拘留した。（中略）〔２０１２年〕９月に，当局はFars州で４軒のハウスチャーチを強制捜査し，「イスラム政権の敵国と接触している」および「家庭内でのキリスト教礼拝の継続」の容疑で，４０人のキリスト教徒を逮捕したということである。これらのケースの状態は年末時点でもわかっていなかった。ＮＧＯの報告によると，そのうち何人かが，かなりの額の保釈金を支払って釈放された。情報省は，少なくとも１０人の個人を拘留し続けたと言われる。」（甲１４・１９．４０）と記載されている。さらに，「イスラム教徒のキリスト教への改宗」との項目の下に，「２０１２年６月のＣＳＷレポートには以下の記載がある。「２０１２年の初め以来イラン全国の様々な都市で，テヘラン，ケルマーンシャー（Kermanshah），イスファハン（Esfahan），およびシーラーズ（Shiraz）の個人とグループの特定の取り締まりもあって，キリスト教への改宗者に対する嫌がらせ，逮捕，裁判，および懲役が目立って増加している。これらの拘留者の何人かは，キリスト教の会合に出席することを防止する文書に署名するように要求された後で釈放されたものの，他の多くは，女性と年配者も含めて，拘留され続けている。２０１２年２月には逮捕の特定の高まりがあり，３月まで続いた。拘留されているキリスト教徒の一時的な釈放を確保するために，再び，過大な保釈金の支払いが要求されている。」」（甲１４・１９．５３）と記載されている。ウ２０１５年英国内務省報告書（甲１２）について２０１５年英国内務省報告書では，「PolicySummary」との項目の下に，「福音派教会及び家庭教会の信者及び他者が福音派になるよう積極的に活動し，布教活動に従事する者は，イラン国内で迫害の真の危険に晒され   ，庇護   の付与   が適切   である   と思わ   れる。   」（甲   １２・   ３．１．３），「シャリーア法の下では，イスラム教徒が改宗する権利は認められていない。イスラム教徒の改宗はイランでは違法である。イスラム教からキリスト教に改宗した者は，イランにおいて迫害の真の危険に晒され，庇護の付与が適切だと思われる。」（甲１２・３．１．４）と記載されている。また，「キリスト教徒」との項目の下に，「ガーディアン紙（Guardian）の２０１４年５月の報道によれば，「（中略）亡命者に見られるイスラム教徒からキリスト教徒への改宗及び海外のキリスト教徒と祖国との距離の縮小によって，キリスト教はこれまでにない数でイラン全土に根付きつつある。キリスト教改宗運動の秘密性により，正確な人数を測定するのは不可能になっている。推計値は情報源によって３００，０００人から５００，０００人までばらつきがある。この統計データを独自に検証するのは不可能だが，国内外の改宗者及び司祭によれば，改宗運動は活発且つ広範囲に進んでいる。」」（甲１２・５．１．６）と記載されている。さらに，「イスラム教からキリスト教への改宗者」との項目の下に，「以下は第１８条における援護担当官，マンスール・ブルジー（MansourBorji）がデンマーク移民局の事実調査委員会にインタビューされた内容である。「あなたがイスラム教徒に生まれ，キリスト教徒に改宗した場合，背教者とみなされる。しかし，最近は個人が背教者として刑罰を受けた裁判所の判例はない。マンスール・ブルジーは長期間にわたり投獄されていた女性のキリスト改宗者の判例に言及した。情報筋によると，シーア派の聖職者による何等かの宗教規定に基づき，この女性には２つの選択肢しかなかった。信仰を改めるか，監獄で死ぬか」」（甲１２・６．１．５）と記載されている。エ２０１７年英国内務省報告書（乙２４）について２０１７年英国内務省報告書では，「キリスト教改宗者」との項目の下に，「SZand    JM（Christians-FSconfirmed）Iran    CG〔2008〕UKAIT00082の国別ガイダンス事例（２００８年５月１３～１５日付の報告，２００８年１１月１２日付で発表）では，上級裁判所（UpperTribunal）は，サクラメントベースの教会の改宗者の状況により，彼らのイランへの帰国は合理的に不可能であると判断した（１４５段落）。（活発な伝道者でない）「通常の」改宗者に関しては，イランへの帰国時にリスクはあるが，重大な危害をもたらす真のリスクではないと裁判所は結論付けた。」（乙２４・２．２．６），「この国別ガイダンス事例は８年以上前に聞いたものだが，入手した国別情報は，判明事項が未だに妥当であることを示している。」（乙２４・２．２．７），「渡航中に改宗した後にイランに帰国し，活発に改宗活動をしない人々は，目立たないようにキリスト教の宗教活動を継続できる。」（乙２４・２．２．１０）と記載されている。
オ２０１３年米国国務省報告書（甲１１）について２０１３年米国国務省報告書では，「イラン政府は，キリスト教徒に対する信教の自由の否定を精力的に推進した。キリスト教徒，特に福音派は，多大な嫌がらせと綿密な監視を受け続けている。人権活動家によると，イラン当局は，福音派を含むキリスト教徒を，その人口に不均衡な高い割合で逮捕している。こうした事例のその後の状況は，２０１３年末時点で明らかになっていない。イラン当局は，一部のキリスト教徒をほぼ逮捕直後に釈放しているが，残りの逮捕者を拘束している場所を明らか   にせず   ，弁護   士との   接見も   許可し   ていな   い。」   （甲１   １・１   １頁），「公式報告とメディアは，引き続き，キリスト教家庭教会を「違法ネットワーク」及び「シオン主義者のプロパガンダ機関」と定義付けている。家庭教会の逮捕されたメンバーは，敵国の支援を受けていると非難されることが多い。」（甲１１・１４頁）と記載されている。
⑵    原告の身上関係


ア原告は，●年（昭和●年）●月●日，テヘランで出生したが，その後間もなく両親が離婚したことから，祖父母に養育され，高校卒業後は，叔父の店を手伝うほか，兵役に就くなどしていた（甲２９，乙１６・４及び５頁）。
イ原告は，１９９３年（平成５年）頃   から，テヘランでタクシー運転手として稼働していたところ，その頃，原告妻と婚姻し，原告妻の連れ子であり三男のＧとテヘランで生活していた（甲２９，乙１６・５及び６頁）。
⑷ガソリンの配給制に反対するデモに参加した状況等ア２００７年（平成１９年）６月２６日，イラン政府はそれまで政府車両に限られていた燃料配給制度の対象を一般車とタクシーにも拡大すると発表し，これを受けて各地で抗議活動が起こり，テヘランでも抗議活動（本件デモ）が行われた（甲６）。
イ原告は，本件デモが発生した際，ガソリンを給油するために赴いたガソリンスタンドにおいて，デモに参加し，「なぜガソリンを値上げするのか。」，「なぜガソリンスタンドを閉鎖するのか。」などとシュプレヒコールを上げたものの，放火行為等の暴動に加わることはなかった。原告は，本件デモにおいて警察等のイラン当局がビデオ撮影等をしていることに気がつき，その場から逃げたが，原告が本件デモに参加している場面が撮影等されており，それを基にして警察等が逮捕しに来るのではないかと考え，イランから出国することを考えるようになった。（以上につき，甲６，甲２９，乙３・１７ないし１９，３６ないし４０頁，乙１６・６及び７頁，乙２２・４及び５頁，原告本人２，３及び１２ないし１４頁）
⑸イランからの出国及び本件難民認定申請に至る経緯等ア原告は，空手をやっている近所の友人から，スポーツ団体でビザを取れば早く簡単にビザが取れると聞いていたところ，本件デモの後，イランから早期に出国したいと考えていたため，当該友人から空手団体（以下「本件空手団体」という。）のリーダーを紹介してもらい，同人に，イランを出国したい旨の依頼をし，同人に多額の金銭を支払って真正な旅券及び査証を取得した（甲２９，乙３・１９頁，乙１６・７ないし１０頁，乙２２・５ないし７頁）。
イ原告は，平成１９年７月１７日，本件空手団体の一員という名目で，正規の手続によりテヘランの空港からイランを出国し，同月１８日，関西国際空港に到着して，在留資格を短期滞在とし，在留期間を３０日とする上陸許可を受けて，本邦に上陸した（甲２９，乙１，乙１６・１０及び１１頁，乙２２・５ないし７頁）。
ウ原告は，本邦に上陸した後，   秋田県大仙市ａや千葉県我孫子市で開かれた空手教室への参加又は見学をし，約１０日後に東京に戻った際に，本件空手団体とは別行動をとることとなった。原告は，同年８月１３日，在留期間更新許可（３０日）を受け，特定非営利活動法人難民支援協会を訪れて難民認定申請について相談をするなどした後，同月２１日，東京入国管理局において，難民認定の申請（１回目の難民認定申請）をした。（以上につき，甲２９，乙１，乙１６・１１ないし１４頁，乙２２・７及び８頁，前提事実⑶ア，弁論の全趣旨）
エ原告は，本邦に上陸した後，   車を売るための委任状を作成するためイラン大使館に赴き，その際，イラン大使館の職員に対し，難民認定申請をしている旨述べた（乙３・９頁，乙８・９及び１０頁，乙２０・５及び６頁）。
⑹原告によるキリスト教の信仰状況等
ア原告は，生まれたときからイスラム教徒であったが，   平成１８年頃，タクシーの乗客であった韓国人から，ペルシャ語で書かれた聖書をもらい，聖書を読むうちにその内容に興味を持ち，キリスト教を信仰するようになった（甲２９，乙２２・８及び９頁，原告本人・１頁）。イ原告は，本邦に入国   した後，千葉県成田市内にある教会に行ったものの，同教会においては，ポルトガル語が使用されていて内容を理解することができなかった。その後，原告は，埼玉県川口市内に居住するようになったことから，平成１９年９月１６日，ｂ駅近くの交番等で教会について尋ね，Ｂ教会を訪れた。（以上につき，甲２９，乙１６・２０頁，乙２２・１０頁，原告本人・３及び４頁）
ウ原告は，平成１９年９月にＢ教会を訪れた後，現在まで，Ｂ教会で毎週日曜日に行われる礼拝等にほぼ毎回参加し，平成２０年１月に茨城県結城市に転居してから平成３０年６月に現在の居住地に転居するまでは片道１時間半以上かけて通っていた。原告は，上記礼拝等において清掃担当や献金担当等として奉仕活動を行っているほか，イースターやクリスマスの礼拝で行われるキリストの生誕劇，老人ホームへの慰問，Ｂ教会の上部団体であるＣ教会で月１回行われる賛美集会及び同教会で年１回行われる信徒大会に参加するなどしている。また，原告は，Ｂ教会を訪れてから間もなくしてキリスト教を学ぶ入門プログラムを受講し，平成２０年３月２３日，Ｂ教会で洗礼を受け，平成２７年頃には，Ｂ教会の役員会の候補者となった。（以上につき，甲１７，２３ないし２７，２９，乙１，乙３・４６頁，乙１６・２０頁，乙２２・１０及び１１頁，証人Ｈ・１，２，８及び９頁，弁論の全趣旨）
エ原告は，Ｂ教会を訪れた後，ペルシャ語で聖書を勉強したいと考え，平成２３年１０月頃，Ｂ教会の牧師からペルシャ語が話せるＥ牧師を紹介してもらい，約１年間，Ｅ牧師と聖書の研究を行い，その後も，年に２，３回程度，Ｅ牧師が牧師を務めている「Ｄ」にも通うようになった（甲１８，甲２９，乙２３・１及び２頁，証人Ｅ１及び２頁，原告本人・４及び５頁）。
オ原告は，イランにおいては教会に行ったことはな   く，本邦においても街頭でキリスト教の布教活動を行ったりすることはないものの，本邦において前記ウ及びエの活動をしているほか，数人の知り合いにキリスト教を勧めたり，Ｂ教会に連れて行ったことがある（甲２９，乙３・４６及び４７頁，乙２２・１６頁，証人Ｈ・３頁，原告本人・１，２及び５頁）。
３原告の難民該当性について
⑴本件デモへの参加について


ア認定事実⑷のとおり，原告は，２００７年（平成１９年）６月，テヘランにおいて，本件デモに参加しているものの，原告は，「なぜガソリンを値上げするのか。」，「なぜガソリンスタンドを閉鎖するのか。」などと声を上げただけであり，放火等の暴動に加わることはなかったというのであって，これらの事実を踏まえると，原告は，本件デモに大勢の参加者のうちの一人として参加したにすぎず，原告が本件デモに参加したことにより，イラン当局が殊更に原告に関心を寄せるとまでは認め難いというべきである。
イ原告は，原告が本邦に入国した後，   Ｇがイランの警察から呼出しを受けたり，原告妻がイランの警察から呼出状を手渡されたりしたことがあり，原告の居場所がイラン政府から注視されていたから，原告が帰国した場合には，空港等において捜査記録と照合され，逮捕される危険性があり，政治的意見による迫害のおそれがあると主張する。しかし，原告の主張する上記事実を裏付ける客観的証拠はない。仮に上記事実が認められたとしても，原告に係る本件デモへの参加の態様等の事情を前提とすれば，上記事実は，本件デモの状況等に係る当局としての一般的な関心の域を出るものであるとまで認め難いというべきであり，他に，原告が本件デモに参加したことについて，イラン当局が殊更に原告に関心を寄せていたことをうかがわせる事情は見当たらない。したがって，本件難民不認定処分がされた時点において，原告につき，本件デモに参加したことをもって，前記１に述べた意味における迫害の恐怖を抱くような客観的事情が存するとまでは認め難いというべきである。
⑵イスラム教からキリスト教への改宗について
アイランにおけるイスラム教からキリスト教へ改宗した者の状況について認定事実⑴ア及び同イのとおり，イランにおいては，実際に，キリスト教の牧師に対し，背教の罪について有罪の言渡しをする判決の宣告がされた事例があり，平成２０年９月にはイスラム教からの改宗者に対して死刑を含む厳しい刑罰を課す法律が国会の委員会で承認された。
もっとも，認定事実⑵アのとおり，平成２１年に作成された２００９年英国内務省報告書においては，イラン政府から注視されるのは，イスラム教徒に対して福音活動を行った場合であり，福音派教会のリーダー層は身柄拘束等の危険があるものの，一般の信者は目立たないように振る舞っていれば，信仰を続けることができ，イラン政府との間で問題は起こらない旨記載されていることからすれば，平成２１年当時のイランにおいては，イスラム教からキリスト教へ改宗した者が，改宗したことのみを理由にしてイラン政府から逮捕，訴追等される蓋然性が高いとまでは認められない状況にあったと認められ，前回判決もそのような事実関係を前提にしてなされたものであるといえる。しかし，認定事実⑵イのとおり，本件難民不認定処分の約１年後に出された２０１３年英国内務省報告書では，前記の２００９年英国内務省報告書で記載されている内容とは異なり，イスラム教からキリスト教に改宗した者を罪に問うことはより一般的になっている旨，２０１２年（平成２４年）の初め以来，イラン全国の様々な都市で嫌がらせ，身柄拘束等が目立って増加している旨，イラン政府が数百人のキリスト教徒を逮捕し，同年９月には家の教会を意味すると思われる「ハウスチャーチ」を強制捜査し，４０人のキリスト教徒を逮捕した旨及び裁判所が，家の教会を意味すると思われる「違法なハウスチャーチ」への参加を罪状としており，キリスト教へ改宗したことを理由として身柄拘束を受けた者がイラン政府からキリスト教の会合に参加することを防止する文書に署名するよう要求され，身柄拘束を受けているキリスト教徒について一時的に身柄を釈放してもらうため過大な保釈金の支払が要求されている旨が記載されている。また，認定事実⑵オのとおり，本件難民不認定処分の約１年後に出された２０１３年米国国務省報告書では，イラン当局はキリスト教徒につき，人口に不均衡な割合で逮捕しており，イランの公式報告とメディアは，家の教会を意味すると思われる「キリスト教家庭教会」を違法ネットワークと定義付け，家庭教会の逮捕されたメンバーは敵国の支援を受けていると非難されることが多い旨記載されている。さらに，認定事実⑵ウのとおり，２０１５年英国内務省報告書によれば，端的に，福音派教会及び家庭教会の信者は，イラン国内で迫害の真の危険にさらされると記載されている。
以上の報告書の記載からすれば，平成２４年（２０１２年）時点においては，平成２１年（２００９年）時点と異なり，イスラム教からキリス   ト教に   改宗し   た者が   民家に   集まり   キリス   ト教信   仰を行   うこと（家の教会）について，イラン政府から逮捕・訴追されて身柄拘束を受けることが一般化しており，イラン政府から迫害を受ける蓋然性が高まっていたと認められる。
以上を踏まえると，本件難民不認定処分がなされた平成２４年１０月２５日時点では，イランにおいて，イスラム教からキリスト教に改宗した者については，改宗したことのみを理由にイラン政府によって逮捕，訴追等される蓋然性が高いとは認め難いものの，民家に集まってキリスト教信仰を行っている改宗者については，教会のリーダー層に限らず，一般の信者であっても，イラン政府によって逮捕，訴追等される蓋然性が高かったと認められる。
被告は，①２０１３年米国国務省報告書及び２０１５年英国内務省報告書によれば，逮捕されたキリスト教徒の一部が逮捕直後に釈放された旨（甲１１・１１頁）や，イランにおいてキリスト教の改宗運動が活発に行われている旨（甲１２・５．１．６）など，イラン政府が指導者以外のキリスト教信者に圧力をかけていないことをうかがわせる記載があること，②２０１５年英国内務省報告書及び２０１７年英国内務省報告書においては，最近は個人が背教者として刑罰を受けた裁判所の判例はないとの記載（甲１２・６．１．５）や通常の改宗者に関してはイランへの帰国時にリスクはあるが重大な危害をもたらす真のリスクではなく，活発に改宗活動をしない人々は，目立たないようにキリスト教の宗教活動を継続できるとの記載（乙２４・２．２．６及び同２．２．１０）があること及び③ノルウェー出身国情報センター報告書には，特定の裁判官以外の裁判官は起訴されたキリスト教改宗者に対して無罪を言い渡す傾向が強い（乙２９・訳文５頁）と記載されていることなどからすれば，本件難民不認定処分時において，イスラム教からキリスト教に改宗し，キリスト教徒として活動しても，直ちにイラン政府から生命又は身体の自由を侵害され，又は抑圧されるとは認め難いと主張する。


しかし，①認定事実⑵オのとおり，２０１３年米国国務省報告書のうち被告の指摘する部分については，「イラン当局は，一部のキリスト教徒をほぼ逮捕直後に釈放しているが，残りの逮捕者を拘束している場所を明らかにせず，弁護士との接見も許可していない。イランの人権に関する国連特別報告官は，２０１３年７月時点でイラン当局が少なくとも２０人以上のキリスト教徒を拘束しているという報告書を提出した。」と記載されており（甲１１・１１頁），釈放された逮捕者以外に釈放されていない逮捕者がいることが記載されているし，２０１５年英国内務省報告書のうち被告の指摘する部分については，イラン政府がイスラム教からキリスト教への改宗者に対して圧力をかけていたとしても，社会状況等によっては，キリスト教の改宗運動が活発に行われることはあり得るから（なお，認定事実⑵ウのとおり，２０１５年英国内務省報告書のうち被告の指摘する部分では，「亡命者に見られるイスラム教徒からキリスト教徒への改宗及び海外のキリスト教徒と祖国との距離の縮小によって，キリスト教はこれまでにない数でイラン全土に根付きつつある。」と記載されており（甲１２・５．１．６），キリスト教改宗者に対するイラン政府の対応については特段記載されていない。），イランにおいてキリスト教への改宗が多く行われていたとしても，そのことからイラン政府が指導者以外のキリスト教改宗者に圧力をかけていないと直ちに評価することはできない。また，②認定事実⑵ウのとおり，２０１５年英国内務省報告書では，最近は個人が背教者として刑罰を受けた判例はないとの記載に続いて，「マンスール・ブルジーは長期間にわたり投獄されていた女性のキリスト教改宗者の判例に言及した。」として，キリスト教改宗者が長期間投獄されていた判例についての記載がある（甲１２・６．１．５）ことからすれば，被告の指摘する記載から改宗者が処罰されないとはいえないし，認定事実⑵エのとおり，被告の指摘する２０１７年英国内務省報告書の記載は，２００８年（平成２０年）の事例に基づくものであるところ，当該記載は，２０１７年（平成２９年）時点において当該事例が妥当であることの根拠について何ら具体的な理由を述べていないことからすれば，被告の指摘する各報告書の記載をもって，前記の判断が左右されるものではない。
さらに，③前記１の説示からすれば，イスラム教からキリスト教に改宗したことを理由に逮捕・訴追されることをもって「迫害」に該当するといえるから，無罪判決がなされることが多いとしても，身柄拘束がなされるとすれば「迫害」に該当するといえるし，特定の裁判官と比較してその他の裁判官がキリスト教改宗者を無罪にする傾向が強いとしても，特定の裁判官によって審理されれば有罪判決を受ける蓋然性が相当程度あることに変わりはなく，当該記載をもってイラン政府によって生命又は身体の自由を侵害され，又は抑圧されるとは認め難いことが裏付けられているとはいえない。
以上からすれば，この点に係る被告の主張は理由がない。
イ原告のキリスト教徒としての活動について
認定事実⑹ウないしオのとおり，原告は，イランにおいては，教会に行ったことはなく，聖書を読むのみであったが，本邦に入国した直後から現在までの１１年以上の長期間にわたりＢ教会に通い続け，毎週日曜日に行われる礼拝等にほぼ毎回参加し，奉仕活動等を行っているだけでなく，聖書の内容をより理解するため，ペルシャ語が話せるＥ牧師を紹介してもらい，約１年間聖書の研究を行ったり，知り合いをＢ教会に連れてきたりしたことがあることなどからすれば，本件難民不認定処分時における原告のキリスト教に対する信仰は真摯なものであったということができる。
そして，上記のとおり，原告のキリスト教徒としての長期間にわたる教会等での活動からすれば，仮に原告がイランに帰国した場合には，本邦におけるキリスト教徒としての活動と同様，自宅で聖書を読むだけでなく，教会や民家などにおいて，定期的に他のキリスト教徒と礼拝や集会等を行うことが見込まれるところ，前記⑵で説示したイランにおけるイスラム教からキリスト教に改宗した者に対するイラン政府の迫害状況を前提とすると，本件難民不認定処分当時，原告が，上記活動をすることによってイラン政府から逮捕，訴追等がされる蓋然性は高かったと認められる。
被告は，①原告は本邦において他の一般的なキリスト教徒と同様の活動をしていただけであって，指導者やリーダーなどの立場にあったわけでなく，殊更にイラン政府から関心を寄せられ，宗教的迫害を受けるような活動には携わっていないこと，②原告が本邦において改宗した事実がイラン政府において知られている可能性が高いとはいえないことからすれば，原告が本邦でイスラム教からキリスト教に改宗したとしても，原告がイラン政府から迫害を受けるおそれがあるという恐怖を抱くような個別かつ具体的な事情に当たるとはいえないと主張する。
しかし，原告が本邦において指導者やリーダーなどの立場になく，また，イスラム教からキリスト教に改宗した事実がイラン政府に知られていないなどの事情により，原告がイラン政府から関心を寄せられていなくとも，前記で説示したとおり，原告がイランに帰国した後も本邦におけるキリスト教徒としての活動と同様の活動をすることを前提とすると，そのことを把握したイラン政府によって，逮捕，訴追等がされる蓋然性が高かったと認められるのであるから，通常人が当該人の立場に置かれた場合に迫害を受けるおそれがあるという恐怖を抱くような客観的事情が存在していたといえる。
以上からすれば，この点に係る被告の主張は理由がない。
ウその他の事情について
被告は，①原告が本邦に入国後，イラン大使館を訪ね，難民認定申請をした旨申し出たこと，②原告が自己名義の真正な旅券によりイランを出国していること及び③原告が本邦に入国した直後に庇護を求めたり，難民認定申請をしたりしていないことからすれば，原告につき迫害を受けるおそれがあるという恐怖を抱くような事情があったとは認められないと主張する。
しかし，①原告の供述によれば，原告は，イラン大使館において，難民認定申請をしていると述べたものの，イラン大使館の職員から住所や電話番号を聞かれ写真を提出するよう言われ，連絡先を教えず，写真も提出せずに帰ったというのであるから（乙２０・５及び６頁），原告がイラン大使館を訪ね，難民認定申請をしている旨を告げたことをもって，原告が迫害を受けるおそれがあるという恐怖を抱いていなかったとはいえない。
また，②及び③については，１回目の難民認定申請前の事情である
ところ，
当時のイランにおけるイスラム教徒からキリスト教徒に改宗した者に対するイラン政府の迫害状況を前提として，原告がイラン政府によって逮捕，訴追等がされる蓋然性が高かったと判断しているものであり，仮に１回目の難民認定申請前において原告がイラン政府から迫害を受けるという恐怖を抱いていなかったとしても，本件難民不認定処分時において原告がイラン政府から迫害を受けるという恐怖を抱いていることと矛盾するものではない。


主文
被告人Ａを無期懲役に，被告人Ｂを懲役３０年に処する。被告人両名に対し，未決勾留日数中各１８０日を，それぞれその刑に算入する。
理由
（犯行に至る経緯）
被告人Ａは，知人のＣ（以下，「被害者」という。）から金銭を借り受けて，制限利率を大きく超える高利で金銭を貸し付ける業務（いわゆるヤミ金業）に従事していたところ，平成２６年８月中旬頃，貸付先の１つが弁護士に相談して１３００万円以上の貸金を回収できなくなったことなどから，被害者から借り受けた３０４０万円及び１か月当たり１５パーセント又は２０パーセントの金利の支払に窮するようになった。一方，被告人Ｂは，代表を務める会社の経営が悪化して，被告人Ａから高利で金銭を借り受けるなど複数の金融業者から借入れを繰り返すなどしていたことから，当時，資金繰りに窮しており，同月２２日には１回目の手形の不渡りを出していた。被告人Ａは，被害者に対する金銭の支払を免れるために同人を殺害することとし，遅くとも同月２５日頃までに，被告人Ｂに対し，被害者を殺害するのを手伝ってほしい，被告人Ａが殺すので死体を運搬するのを手伝ってほしい，被害者に対して多額の金銭を支払っているが支払いたくない，被害者がいなくなれば被告人Ｂに対する融資を増やすことができる旨告げた。
（罪となるべき事実）
第１被告人Ａは，被害者を殺害して，自己が被害者（当時●●歳）に対して負っていた上記元利金債務の支払を免れようと企て，被告人Ｂは，被告人Ａが被害者に対する多額の金銭の支払義務を免れるために被害者殺害を企てていることを分かった上で，共謀の上，平成２６年８月２９日午前０時頃から同日午前０時４０分頃までの間，静岡県ｃ市・・・・・所在のdに駐車中の自動車内において，被告人Ａが，被害者に対し，殺意をもって，頸部に巻き付けたビニールひもを引っ張ってこれを絞め上げ，よって，その頃，同所において，同人を頸部圧迫により窒息死させて殺害し，上記元利金債務の支払を免
れて財産上不法の利益を得，
第２被告人両名は，共謀の上，同日，岡山県ｂ市・・・・・所在の被告人Ｂ所有の敷地（以下「本件敷地」という。）内において，被害者の死体を同所に設置された井戸（以下「本件井戸」という。）に投入して隠匿し，さらに，被告人Ｂが，同年９月７日頃から同月２１日頃までの間，同所に設置された中型倉庫（以下「本件倉庫」という。）において，本件井戸から引き上げて搬入した同死体をノコギリ等で切断するとともに，本件敷地内等において，切断した同死体を灯油等を用いて焼却し，その骨片をシャベルでたたくなどして粉砕した上，ｂ市・・・・・所在の居宅から主要地方道e線をｆ町方面に約１．６キロメートル進行した地点付近において，同骨片を同所沿いのｇ川等に投棄し，もって死体を損壊，遺棄したものである。
（事実認定の補足説明：日付はいずれも平成２６年）
１犯行に至る経緯及び犯行状況について
被告人Ｂは，被告人Ａから被害者を殺害するのを手伝ってほしい，ビニールひもやブルーシート，カッターナイフ，棒を用意して，８月２８日に東京に来てほしい旨言われた，そこで，車に積んでいた鉄製の棒である鉄筋曲げを持って行ったほか，それ以外の物を購入して東京に行き，同日午後８時頃，被告人Ａ及び被害者と合流して高速道路でｈ方面に向かった，途中iサービスエリアに立ち寄り，出発した後にペットボトルのお茶を被告人Ａが被害者に渡し，これを飲んだ被害者は，約１時間後に眠り始めた，ｈインターで高速道路を下り，被告人Ａの指示に従いjに向かった，j   に着くと，被告人Aの指示により後部座席で眠っている被害者の首に後部荷台からビニールひもを掛けて被告人Ａとともに引っ張ったが５秒程度で手を放した，その後，被告人Ａがビニールひもの両端を鉄筋曲げに巻きつけ，１人でこれを引っ張って被害者の首を絞めて殺害した，被害者の死体は，そのまま車に乗せて運び，本件井戸に投げ入れて隠した，その後，被告人Ａから被害者の関係で捜査の手が及んでいるので死体を本件井戸から引き上げて処分してほしい旨言われ，被告人Ａと話し合ったうえで，被害者の死体を本件井戸から引き上げ，９月７日以降にこれを切断して焼却した旨供述する。
このような被告人Ｂの供述は，高速道路の防犯カメラの映像，携帯電話機の位置情報記録及びホームセンターやコンビニエンスストアの購入履歴等と合致する。また，被告人Ｂが被告人Ａから本件犯行を誘われた状況については，本件犯行前に被告人Ｂが親友のＤや債権回収業者のＥとした会話の内容と整合するものである。
そして，被告人Ｂ自身が本件犯行に関与したことは関係証拠から明らかであるところ，被告人Ｂと被害者は本件犯行まで何らの関係もなく，両者を結び付ける人物は被告人Ａ以外にいないこと，被告人両名が被害者と行動を共にしていた翌日の８月３０日に知人らから被害者に連絡が取れないことが明らかとなり，その後被害者の死亡が確認されたことは，被告人Ａとともに本件犯行を行ったという被告人Ｂの供述を裏付けるものである。被告人Ｂが述べる殺害状況は，被告人Ｂ自身が被害者の首にビニールひもを掛けた，被告人Ｂが持ってきた鉄筋曲げを使用して被告人Ａが被害者を殺害したなどというもので，特徴的で生々しく，頭の中で作り上げたとは考えられないものであるだけでなく，被告人Ｂにとって不利益な内容も含まれている。しかも，このような殺害方法は，法医学の観点からも不自然不合理な点はない。さらに，被告人Ｂは，被告人Ａと別れて間もない時間にＤに本件殺害を告白しているところ，この時点で親友であるＤにあえて虚偽の内容を述べる理由がないことを考え合わせると，殺害状況に関する被告人Ｂの供述は十分に信用できる。
加えて，死体遺棄・損壊の状況については，被告人Ｂの説明に基づいて，遺体切断場所である本件倉庫から血痕や被害者のＤＮＡが採取され，川の中から粉々になった被害者の骨片が発見されたことなどによって被告人Ｂの供述が裏付けられている。
以上によれば，犯行に至る経緯及び犯行状況についての被告人Ｂの供述は十分に信用することができる。


これに対して，被告人Ａは，本件犯行に関与しておらず，被害者をｋ駅まで送り届け，８月２９日午前７時頃に別れたなどと述べる。しかし，被告人Ｂが本件犯行に関与したことを合理的に説明できない上，被害者と別れる前に被害者の携帯電話機を預かり，被害者と別れた後，東京に戻る途中，l駅付近でこれを壊したという点が，被害者と別れた後の時間帯に被告人Ａの携帯電話機から被害者の携帯電話機に２回メッセージが送られていることと矛盾している。その他にも不都合な点は覚えていないなどとあいまいな供述に終始するなど，全体として明らかに不自然であり，到底信用することはできない。したがって，被告人Ａは，被告人Ｂと共謀の上，被害者を殺害し，その死体を損壊・遺棄した犯人であると認めることができる。
そして，被告人Ｂは，自ら被害者の首にビニールひもを掛けた上，被告人Ａとともにビニールひもで５秒間程度被害者の首を絞め，その数分後，被告人Ａがそのビニールひもと鉄筋曲げを使用して被害者の首を絞めて殺した際，これを特段制止することなく見ていたのであるから，被告人両名が協力して被害者を殺害したといえ，被告人Ｂが被害者死亡の結果について責任を負うのは当然である。
２強盗の目的について
被告人Ｂは，被告人Ａから本件犯行への加担を持ちかけられた際，同被告人が被害者に対して年間２０００万円程度の金銭を支払っているが，それを支払いたくない，被害者がいなくなれば楽になる，被害者がいなくなれば被告人Ｂにもう少し回せる旨聞いていたと述べる。この供述は，本件犯行前に，被告人ＢがＤやＥに対して述べていた内容と整合するものであり，信用することができる。
加えて，被告人Ａは，本件犯行当時，被害者からの借入金３０４０万円及び１か月当たり１５パーセント又は２０パーセントの金利を支払う義務があり，８月中旬頃，貸付先の１つが弁護士に相談し，同貸付先から１３００万円以上の貸金を回収できなくなったことなどから，被害者への支払に窮していたこと，被害者殺害後に，被害者の携帯電話機から被告人Ａの携帯電話機に内容虚偽のメッセージを送信する偽装工作を行っているが，その内容は，被告人Ａが被害者に債務全額を弁済したように装ったものであること等の事実が認められる。これらの事実を考え合わせると，被告人Ａは，被害者に対する上記元利金債務の支払を免れるために被害者を殺害したと認められる。⑵被告人Ｂは，本件犯行前に被告人Ａから聞かされていた前記の内容からすると，被告人Ａによる被害者殺害の目的がこの高額な金銭の支払義務を免れるためであるということを認識していたと認められる。
被告人Ｂは，その当時，経営する会社の倒産を回避するのに必死であり，被告人Ａから提示された借金の返済猶予や追加融資を得たいと考えて，本件犯行に加担することを決意したと認められるところ，それと密接に関連する被害者殺害の目的についての話を自分に関係のない話として聞き流したという被告人Ｂの供述は信用できない。
以上から，被告人Ｂは，被害者殺害の目的が被告人Ａの被害者に対する金銭の支払を免れるためであることを分かった上で，殺害行為に関与したものと認められる。
（法令の適用）
被告人Ａの関係
罰条
判示第１につき        刑法６０条，２４０条後段判示第２につき     刑法６０条，１９０条（包括一罪）
刑種の選択
判示第１につき        無期懲役刑
併合罪   の処理      刑法４５条前段，４６条２項本文
未決勾留日数の算入刑法２１条
訴訟費   用の不   負担   刑事訴訟法１８１条１項ただし書
被告人Ｂの関係
罰条
判示第１につき        刑法６０条，２４０条後段判示第２につき     刑法６０条，１９０条（包括一罪）
刑種の選択
判示第１につき        無期懲役刑
併合罪   の処理      刑法４５条前段，４６条２項本文酌量減   軽    刑法６６条，７１条，６８条２号，１４条１項
未決勾留日数の算入刑法２１条
訴訟費   用の不   負担   刑事訴訟法１８１条１項ただし書
（量刑の理由）
被告人両名は，ひもや睡眠薬等を事前に用意するなど十分な準備を整えた上で，殺害行為に及んでいる。その殺害方法は，睡眠薬で眠らせて抵抗できない状態にした被害者の首にひもを掛け，そのひもを１０分以上も引っ張っただけでなく，被害者のけいれんが止んだ後もなおひもを引っ張り続けたというものであって，強い殺意に基づく残忍なものである。さらに，被告人両名は，殺害の痕跡を消すために，その遺体を切断した上で焼き，骨を粉々にしたうえで川に撒いており，死体損壊・遺棄の悪質さも際立っている。被害者の生命が失われたという結果が重大であるのはいうまでもなく，遺族がその死を悲しみ，被告人両名に対して，厳しい処罰を望むのも当然である。
被告人Ａが被害者に対する借金の返済に窮したのは，元はといえば自らヤミ金業に従事したことが発端となっており，本件犯行のいきさつに酌むべき余地は全くない。さらに，被告人Ａは，被害者と面識がなかった被告人Ｂを犯行に誘い込み，自らの手で被害者を死に至らしめるなど，主体的かつ積極的に殺害行為に及んでいる。このように被告人Ａが強盗殺人において果たした役割は重大である。それにもかかわらず，被告人Ａは，法廷で不合理な弁解に終始し，反省の色は皆無である。そうすると，被告人Ａの刑事責任は誠に重く，被告人Ａに対しては，一生を掛けてしょく罪の日々を送らせるほかなく，無期懲役を科すのが相当である。被告人Ｂは，死体損壊・遺棄については主体的に行っているものの，強盗殺人については，経営する会社の倒産を回避するために，被告人Ａの誘いに応じて関与したものであり，被告人Ｂ自身には被害者を殺害する直接の動機がないこともあって，被告人Ａとともに被害者の首を絞めた時間がごく短いなど，被告人Ａに比べると，関与の仕方や果たした役割に相当の違いがある。さらに，被告人Ｂが本件犯行を捜査機関に打ち明けたことによって，本件の真相が解明されたといえる。これらの事情を考え合わせると，被告人Ｂに対して，被告人Ａと同じ刑を科すのは重過ぎ，酌量減軽の上で，懲役３０年を科すのが相当である。
（求刑被告人Ａにつき無期懲役，被告人Ｂにつき懲役３０年）
平成２８年６月２４日
札幌地方裁判所刑事第２部
裁判長裁判官            中桐圭一
裁判官            結   城   真一郎
裁判官            北島睦大


平成２８年８月９日判決言渡
平成２７年（行ケ）第１０２２１号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２８年６月１４日
判            決
原告     谷口雅   春先生   を学ぶ   会同補助参加人      公益財団法人生長の家社会事業団両名訴   訟代理   人弁護   士    平尾正樹
同         内田   智
被                    告    生長の家訴訟代   理人弁   護士     田   中   美登里
同         田   中   伸一郎
同         相   良   由里子
同         外村玲子
訴訟代理人弁理士       藤倉大作
同         尾首智子
主               文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は，参加によって生じた費用は補助参加人の負担とし，その余は原告の負担とする。
事実    及び    理由
第１請求
特許庁が無効２０１５－８９００１０号事件について平成２７年９月１５日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
１本件は，被告が有する別紙商標目録記載の商標（以下「本件商標」という。）に係る商標権（以下「本件商標権」という。）について，原告が商標法３条１項柱書，同法４条１項６号，７号，１０号，１５号及び１９号を理由に無効審判の請求をしたところ，特許庁が「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をしたため，原告が，審決の取消しを求めた事案である。
２特許庁における手続の経緯等（争いがない事実又は文中に掲記した証拠及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実）
(1)被告は，本件商標に係る本件商標権を有している（甲１）。本件商標は，「光輪卍十字架」図（以下，単に「光輪卍十字架図」という。）と同一の構成からなるものである。
(2)原告は，平成２７年１月２３日，本件商標について，商標法３条１項柱書，同法４条１項６号，７号，１０号，１５号及び１９号を理由に無効審判（無効２０１５－８９００１０号事件）の請求をした。
特許庁は，上記無効理由について審理の結果，同年９月１５日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，その謄本は，同月２９日，原告に送達された。
３審決の理由
審決の理由は，別紙審決書の写しに記載のとおりである。その要旨は，①商標法３条１項柱書を理由とする請求については，本件商標は被告が自己の業務に係る商品又は役務について使用をする商標というべきであるから，商標法３条１項柱書に違反して登録されたものとはいえない，②商標法４条１項６号を理由とする請求については，本件商標（「光輪卍十字架図」）は広く一般に知られているものとは認め難く，公益に関する事業であって営利を目的としないものを表示する標章として著名なものとはいえないから，商標法４条１項６号に該当しない，仮に，同号に該当するとしても，本件商標は同号に規定する団体又は事業を行っている者に該当する被告によって登録出願されたものであるから同号が適用されないのは同条２項の規定から明らかである，③商標法４条１項７号を理由とする請求については，ａ本件商標が直ちに生長の家の宗教の尊厳を毀損し信者の宗教感情を害することにはならない，ｂ本件商標の登録出願が生長の家の宗教を信仰することを妨げたり，生長の家の宗教的儀式や集会を妨げるものではなく，信教の自由を侵害することにはならない，ｃ本件商標の登録出願が直ちに原告の宗教的活動を妨害するものとはいえない，ｄ本件商標が法令（著作権法６０条等）に違反して登録されたものであるとは認められない，よって，本件商標は商標法４条１項７号に該当しない，④商標法４条１項１０号を理由とする請求については，本件商標が原告等の業務に係る商品又は役務を表示する商標として取引者及び需要者の間に広く認識されているとはいえないから，本件商標は商標法４条１項１０号に該当しない，⑤商標法４条１項１５号を理由とする請求については，本件商標に接する取引者及び需要者が原告等の被告以外の諸団体を連想，想起することはなく，その出所について混同を生じるおそれはないから，本件商標は商標法４条１項１５号に該当しない，⑥商標法４条１項１９号を理由とする請求については，「光輪卍十字架図」が生長の家の宗教を信奉する被告以外の諸団体の業務に係る商品又は役務を表示する商標として広く認識されているとは認められないから，不正の目的をもって使用するものであるかについて検討するまでもなく，本件商標は商標法４条１項１９号に該当しない，というものである。
第３原告主張の取消事由
審決には，商標法３条１項柱書，同法４条１項６号，７号，８号，１０号，１５号及び１９号の各該当性の判断に誤りがあるから，違法として取り消されるべきである。
１取消事由１（商標法３条１項柱書についての判断の誤り）(1)①本来的な宗教活動（宗教儀礼の執行や教義の普及伝道活動等）ないし②本来的な宗教活動と密接不可分の関係にあると認められる事業（教義の普及伝道のために行われる出版，講演等）は不正競争防止法の「営業」に当たらない（最高裁平成１７年（受）第５７５号同１８年１月２０日第二小法廷判決・民集６０巻１号１３７頁参照。以下「天理教最高裁判決」などということがある。）。商標法上の役務についても，宗教法人の行う本来的な宗教活動及びこれと密接不可分の関係にある事業は含まれないと解される。


したがって，①本来的な宗教活動，②本来的な宗教活動と密接不可分の関係にあると認められる事業に係る商品やサービスは商標法の「商品」や「役務」ではなく，それに使用される標章は商標法２条１項の「商標」の定義に当たらない。(2)被告は，過去において，①本来的な宗教活動，②本来的な宗教活動と密接不可分の関係にあると認められる事業以外の事業を行ったことがなく，将来（設定登録後３年を目途）において上記各事業以外の事業を行う準備すらしていない。被告は，公益事業として生長の家養心女子学園を設置経営し，その卒業式や早朝行事では「實相の書」と「光輪卍十字架」図を掲げて礼拝していたところ，これは生長の家の教義の普及と信者育成の教育であって本来的な宗教活動である。なお，同校は平成２３年３月１８日をもって閉校されている。また，被告は，公益事業以外の事業（収益事業）として行うことができる事業のうちの「図書，ビデオ・テープその他の物品の販売」及び「機関誌等の出版」について，生長の家の教義普及と信者育成のための物品（被告が信者育成のために開催している総本山練成道場において練成会等受講者が宿泊受講するために必要なノート，筆記具，飲料，洗濯洗剤等）の販売及び機関誌等の出版をしており，「無体財産権の提供等」については，生長の家の教義を説いた図書を出版するための著作権を出版社に提供している。これらはいずれも本来的な宗教活動と密接不可分の関係にある事業である。その他「境内建物内の公衆電話の受託業務」は，総本山の境内における公衆電話の設置であって事業というほどのものではなく，「不動産の貸付」については，元生長の家白鳩会総裁のＡから総裁退任後に総裁公舎の家賃を収受したことを指していて事業というものではなく，しかも現在は家賃を収受していない。以上が，過去及び現在において行っている被告の公益事業及び公益事業以外の事業（収益事業）のすべてであり，被告は，それら以外の事業を行ったことはなく，もとより本件商標権の登録から約２年間が経過した現時点まで，本件商標権の指定商品及び指定役務に係る事業を行ったことはない。このように，被告は，過去及び現在において，本来的な宗教活動又はこれと密接不可分の関係にある事業しか行ったことはないのである。
以上によれば，被告は，一度も不正競争防止法上の「営業」を行ったことはなく，「営業を表示するもの」である不正競争防止法２条１項１号かっこ書の商標（商標法２条１項の商標も同じ。不正競争防止法２条２項）を使用したことがない。(3)被告が将来において新たな種類の公益事業や収益事業を行うためには，評議員会及び責任役員会の決議並びに総裁の承認を経て，事業の種類，管理運営及び収益処分の方法を規則変更案に定め，所轄庁に対して認証申請を行い，所轄庁の厳正な認証審査にパスして認証書の交付を受けなくてはならず（宗教法人法２６条１項，１２条１項７号，２７条，２８条），さらに法務局での登記（同法５３条，同法５２条２項１号）及び信者への公告（被告規則５１条２項）をしなくてはならない。ところが，被告は，規則変更のための評議員会及び責任役員会の決議を得るための準備すらしておらず，本件商標がその登録後３年（商標法５０条）を目途に使用されるとは考えられない。
そもそも，本件商標を構成する図は神聖かつ尊厳な万教帰一の教えの象徴である「光輪卍十字架図」そのものであるから，被告がこれを「たこ焼き」等の指定商品（役務）のための標識として使用するなどは宗教法人たる被告にとって自殺行為にほかならず，あり得ないことである。
前記のとおり，被告は規則で定める目的の範囲内において権利能力を有するところ（宗教法人法１０条），神聖かつ尊厳な万教帰一の教えの象徴である「光輪卍十字架図」を「たこ焼き」等の商品や娯楽施設の提供等の役務の目印として用いることは被告の目的（實相礼拝）の範囲外であり，また，被告の目的（實相礼拝）に反するから，被告の収益事業としても認められない（宗教法人法６条２項）。さらに，「光輪卍十字架図」を上記の商品や役務の目印として用いて辱めることは，宗教上の慣習及び伝統に反するし（宗教法人法１８条５項），被告の目的（實相礼拝）の達成とは正反対の行為であるから，被告が収益事業を行うことは認められず（甲１５），「光輪卍十字架図」をそれらの商品や役務の目印として用いて辱めることが宗教法人としてふさわしくないことは明らかであるから，法律的にも被告は本件商標を商品や役務の目印として使用することはできない。本件商標の指定役務中の，第４１類「宗教教育」並びに第４５類「宗教集会の運営，婚礼（結婚披露を含む。）のための施設の提供，身の上相談，葬儀の執行」は宗教法人が行う可能性のある事業であるところ，被告は，本件商標の登録から約２年経った現時点までそれらの役務を公益事業又は収益事業として行ったことはないし，将来行うための規則変更の申請もしていない。仮に，被告が将来これらを行ったとしても，神聖かつ尊厳な万教帰一の教えの象徴である「光輪卍十字架図」を掲げて行う以上は必然的に宗教的色彩を帯びるから，①本来的な宗教活動（宗教儀礼の執行や教義の普及伝道活動等），②本来的な宗教活動と密接不可分の関係にあると認められる事業（教義の普及伝道のために行われる出版，講演等）であって，それらは商標法上の「役務」ではなく，それらに用いられる標章は「商標」ではないのであるから，「商標」の「使用」には当たらない。
したがって，将来においても，被告が本件商標をその指定商品（役務）に使用することは考えられない。
(4)以上のとおり，被告は，過去において商標法上の「指定商品（役務）」に係る業務を行ったことがないばかりか，将来においても，神聖かつ尊厳な万教帰一の教えの象徴である「光輪卍十字架図」を指定商品（役務）の目印として使用することなど考えられないし，それを使用すれば法令（宗教法人法１０条，同法６条２項，同法１８条５項他）違反であるし，また，「光輪卍十字架図」を掲げて宗教教育等を行なえば，①本来的な宗教活動，②本来的な宗教活動と密接不可分の関係にあると認められる事業であって商標法上の「指定商品（役務）」への「商標」の「使用」には当たらないのだから，被告が将来新たな公益事業や収益事業について所轄庁から認証書の交付を受けたとしても，本件商標を使用することなど絶対にないことである。


さらに，本件商標は被告においても神聖不可侵な「光輪卍十字架図」から成るから，これを営利事業や非宗教事業のための目印として使用するなどは宗教法人としての自殺行為であるし，また，「光輪卍十字架図」を掲げれば必然的に宗教的色彩を帯びることとなるから，商標法上の「指定商品（役務）」への「商標」の「使用」には当たらない。
以上のとおり，合理的に考えれば，被告が本件商標をその指定商品（役務）に使用しないことは明らかである。
(5)審決は，被告が，公益事業及び公益事業以外の事業（収益事業）との関係において指定商品又は指定役務に係る業務を行うことについて合理的疑義があるともいえないなどとするが，以上に照らせば全く不当である。また，審決は，「使用をしないことが明らか」なときにのみ商標法３条１項柱書に該当する旨の審査基準により，本件商標は「使用をしないことが明らか」なときに当たらないなどと判断している。しかし，被告が本件商標を使用しないことは明らかであるし，仮に，そうでないとしても，審査基準は大量の出願を迅速に処理するためのものであり，本件のように，個別に使用意思が問題となった事案には同審査基準を適用することはできない。
被告が，「實相の書」及び「光輪卍十字架図」の商標登録を待ちきれずにその出願中の時点で，原告が「實相の書」及び「光輪卍十字架図」を使用して集会を開催する行為の中止を求め，さらに「實相の書」が商標登録された事実を知ると本件商標権に基づき，それらの使用の差止めを求めたこと（甲１４）を考えれば，被告は原告による宗教集会の開催を禁止するために本件商標の登録を得たものと合理的に推測することができる。
以上に加え，将来の使用予定について立証責任を負担する被告が容易に立証できるにもかかわらず何らの立証をしないことを考えると，被告は本件商標を使用する意思はないといえる。
したがって，本件商標は「自己の業務に係る商品又は役務について使用をする商標」（商標法３条１項柱書）には当たらない。
２取消事由２（商標法４条１項６号該当性の判断の誤り）商標法４条１項６号は，「公益に関する団体であって営利を目的としないもの又は公益に関する事業であって営利を目的としないものを表示する標章であって著名なものと同一又は類似の商標」を登録しないことを定めている。まず，「宗教団体」（宗教法人法２条）は，「公益に関する団体であって営利を目的としないもの」に該当し，また，宗教活動は「公益に関する事業であって営利を目的としないもの」に該当する。したがって，被告のみならず，被告以外の生長の家の宗教法人，原告，ときみつる會，日本各地の『生命の實相』学習会，真理勉強会等の生長の家の宗教を信奉する諸団体，それらが行っている宗教活動は商標法４条１項６号の対象となる。次に，「光輪卍十字架図」は，神聖かつ尊厳な万教帰一の教えの象徴であって上記諸団体及び生長の家の宗教活動を想起させるものであるから，上記諸団体及び生長の家の宗教の活動を表示する「標章」である。また，「著名なもの」は指定商品及び指定役務に係る一商圏以上の範囲の取引者及び需要者に広く認識されているレベルと解されるが，生長の家の宗教は我が国において広く知られているから，生長の家の宗教の教えの根幹をなす万教帰一の教えの象徴である「光輪卍十字架図」は少なくとも宗教関係者の間において「著名なもの」である。そして，本件商標は「光輪卍十字架図」と同一の構成である。以上，本件商標は，本件商標を構成する文字・図が「商標」であると仮定したならば，商標法４条１項６号に該当する。
商標法４条１項６号は「公益に関する事業であって営利を目的としないものを行っている者」がその「公益に関する事業であって営利を目的としないものを表示する標章」を出願するときは適用されないところ（商標法４条２項），審決のいうとおり，本件は「公益に関する事業であって営利を目的としないものを行っている者」である被告が「公益に関する事業であって営利を目的としないものを表示する標章」である本件商標を出願したものである。しかし，生長の家の宗教を行っている者は被告だけではなく，昭和２７年５月３０日に被告が設立される以前から，圧倒的多数の個人信者や被告以外の宗教法人が「實相の書」や「光輪卍十字架図」を掲げて礼拝していたのであり，現時点においても，被告の組織会員数は５万人弱にすぎないのに対し，累積１９００万部に達する『生命の實相』の読者がおり，圧倒的多数の個人信者，原告，ときみつる會，日本各地の『生命の實相』学習会，真理勉強会等が「實相の書」や「光輪卍十字架図」を掲げて礼拝している。このように「公益に関する事業であって営利を目的としないものを行っている者」は多数いるのであるから，被告だけに本件商標の登録を認めることはできない。本件商標には商標法４条２項は適用されない。
以上によれば，本件商標は，「公益に関する事業であって営利を目的としないものを表示する標章」であり，また少なくとも生長の家の信者の全員が知っているから「著名なもの」であるところ，生長の家の宗教を行っている者のうち被告だけに設定されたものであるから，商標法４条１項６号に該当する。したがって，本件商標が「光輪卍十字架図」と同一の構成から成るとしても，商標法４条１項６号に該当しないとした審決の判断には誤りがあり，また，本件商標は同号に規定する者である被告によって出願されたものであるから同号は適用されない（同条２項）との審決の判断にも誤りがある。
３取消事由３（商標法４条１項７号該当性の判断の誤り）(1)生長の家の宗教の尊厳を毀損し，信者の宗教感情を害すること「光輪卍十字架図」は，生長の家の教義である万教帰一の象徴であり，信者たちが宗教的作法をもって「實相」礼拝を行う際に，「實相の書」と並べて掲示されるものである。このような神聖な「光輪卍十字架図」を商品や役務の目印として使用して卑しめる行為が生長の家の宗教の尊厳を毀損し，信者たちの宗教感情を害することは明らかである。また，圧倒的多数の信者に対する裏切り，条理上の義務違反であり，信者の宗教感情を害する許されない行為である。
ア生長の家の宗教の「主宰者」


生長の家の宗教の教えは万人共有のものであって特定人の独占に帰するものではないから，著作権等の権利を侵害しない限りは誰でも生長の家の宗教活動を行うことができるのであり，実際にも，被告の組織会員数５万人弱（甲２９の２）より圧倒的に多数の『生命の實相』の読者及び個人信者らがおり，その一部は原告，ときみつる會，全国各地の『生命の實相』学習会や真理勉強会等の団体を運営している。被告は，運営団体の中にあって現時点では構成員数において比較的規模があるというだけであって，決して生長の家の宗教（亡Ｂ創始の宗教運動）を「主宰」しているわけではないし，圧倒的多数の個人信者や被告以外の諸団体に対して指揮命令する立場にはなく，また信者の信教の自由や宗教的感情を侵害することが許されるわけではない。
イ被告が本件商標を出願した目的
被告は，これまでに本来的な宗教活動及びこれと密接不可分の関係にあると認められる事業以外の事業を行ったことはなく，本件商標を商標として使用したことはない。そして，被告は，本件商標の登録を待ちきれずにその出願中の段階において，原告に対し，本件商標権に基づき，｢實相の書｣や「光輪卍十字架図」を宗教集会に掲示する行為の禁止を求めた（甲１４）。このように，被告は，原告の宗教集会の運営を妨害するために本件商標を登録したものである。
(2)信教の自由を侵害すること
生長の家の宗教の儀式には「光輪卍十字架図」が必須にして不可欠であるのに，これを商標登録して特定人に独占権を与えることは憲法２０条が定める信教の自由の侵害に当たる。特に，被告が本件商標を根拠として「實相の書」や「光輪卍十字架図」を使用した宗教集会の開催の禁止を求めたことにより，原告は，多額の出費や労力の提供を余儀なくされており，さらに信者に動揺や恐怖心が波及している。本件商標の登録が裁判所によって認められたときは，被告が「實相の書」や「光輪卍十字架図」を使用した宗教集会の開催の禁止をさらに強硬に求めてくることは必然であり，原告らの信教の自由にとって大きな脅威となる。(3)原告らの活動を妨害する目的で登録されたこと被告は，「實相の書」の使用を後退させ，「光輪卍十字架図」についてはほとんどその使用を中止していたのにもかかわらず，突如としてそれらを商標登録して，原告に対してそれらを使用した宗教集会の開催の禁止を求めたものであって，本件商標は原告の宗教集会の開催を妨害する目的で登録を得たものである。
(4)法令に違反して登録されたこと
「光輪卍十字架図」は，高名な画家である亡Ｃが生長の家の教義である「万教帰一」の象徴たるものとして著作したものである。
本件商標は，「光輪卍十字架図」そのものを構成としており，その著作権は，亡Ｃの相続人に帰属するところ，被告は，その相続人から著作権を譲り受けておらず，また，商標として使用することについて著作者又はその相続人から許諾も得ていないから，本件商標を使用することができず（商標法２９条），それを使用する行為は著作権侵害行為であって，民事罰（著作権法１１２条，民法７０９条）のみならず，刑事罰（著作権法１１９条１項）が課せられる行為である。また，本件商標を商品や役務の目印として使用する行為が著作者の死後における人格的利益を侵害することは明らかであり，本件商標は法令に違反して登録されたものである。
審決は，著作者人格権は同人の死去により消滅しているというべきところ，被告は，亡Ｂの関係者ともいえる者であるから，「光輪卍十字架図」を商標として採択使用することが直ちに亡Ｃの名誉又は声望を害するとはいえず，著作権法６０条に該当しないとの判断をした。
しかし，著作者の名誉又は声望を害する方法により著作物を利用する行為は著作者人格権を侵害する行為とみなされ（著作権法１１３条６項），著作者人格権を侵害する行為は，その行為の性質及び程度，社会的事情の変動その他によりその行為が著作者の意を害しないと認められる場合以外は，著作者の死亡後においてもしてはならないのである（同法６０条）。本件商標は，高名な画家である亡Ｃが生長の家の教義である「万教帰一」の象徴たるものとして著作した「光輪卍十字架図」そのものを構成としており，このような尊貴なものを商品や役務の標識（目印）として使用することは亡Ｃを汚しその名誉又は声望を害するものであり，同人の死亡後４０年以上経った現在においてもその意を害することはいうまでもない。また，著作者人格権と著作権とは全く異なる権利であって著作権を有することが著作者人格権を侵害しない理由にはならないし，亡Ｂの子及び孫のうち被告の現在の総裁であるＤ以外の者はすべて被告に同調してはいないから，被告が亡Ｂの関係者であることは著作者人格権侵害を否定する理由とはならない。仮に，関係者が行ったとしても礼拝対象たる本尊を商品や役務の目印として使用してこれを卑しめる行為は著作者の名誉又は声望を害する行為である。
(5)以上のとおり，本件商標は，生長の家の宗教の尊厳を毀損し，その信者の宗教感情を害すること，信教の自由を侵害すること，原告らの活動を妨害する目的で登録出願したこと，法令に違反することから，本件商標を構成する文字・図が商標であると仮定したならば，公序良俗を害するおそれのある商標であるといえるから，商標法４条１項７号に該当する。本件商標が同号に該当しないとした審決は誤りである。
４取消事由４（商標法４条１項１０号該当性の判断の誤り）原告，被告以外の宗教法人，ときみつる會，さらには日本各地の『生命の實相』学習会，真理勉強会等の諸団体は，それらの設立から現在に至るまで，本件商標を構成する図である「光輪卍十字架図」を掲げて宗教活動を行ってきており，本件商標を構成する図は（被告のみならず）それらを表示するものとして広く知られているから，本件商標を構成する図が「商標」であり宗教活動が「役務」であると仮定したならば，本件商標を構成する図は商標法４条１項１０号に該当する。審決は，宗教における礼拝対象と商標とは本質的に別異のものであるところ，「光輪卍十字架図」が原告の業務に係る商品又は役務を表示する商標として広く認識されている事実はないから，本件商標は商標法４条１項１０号には該当しないと判断した。


原告は，宗教における礼拝対象と商標とは本質的に別異のものであると考えているけれども，仮に，宗教における礼拝対象である「光輪卍十字架図」が「商標」であり宗教活動が「役務」であると仮定したならば，それは圧倒的多数の個人信者，原告やそれ以外の団体の商標として広く知られているから，それを登録することは商標法４条１項１０号に違反すると主張しているのである。５取消事由５（商標法４条１項１５号該当性の判断の誤り）原告らは，被告とは別個に生長の家の宗教の教義の宣布，儀式行事の執行及び信者の教化育成等の宗教活動を行う宗教団体を運営しているのであるから，商標法４条１項１５号の「他人」に該当する。また，「光輪卍十字架図」は，商標として広く知られていないとしても，生長の家の宗教の根幹をなす万教帰一の教えの象徴として広く知られているから，被告がそれを商標として使用したならば，原告ら生長の家の宗教を運営している諸団体と何らかの関連のある者が提供する商品（役務）であるとの出所の混同が生じることは必定であり，本件商標を構成する図が「商標」であると仮定したならば商標法４条１項１５号に該当する。審決は，被告を生長の家の宗教の「主宰者」であるという。しかし，被告は生長の家の宗教の教義の宣布，儀式行事の執行及び信者の教化育成等の宗教活動を行う宗教団体を運営する団体の中で比較的規模のあるものであるとしても，圧倒的多数の個人信者や原告らの諸団体も被告とは別個に生長の家の宗教の教義の宣布，儀式行事の執行及び信者の教化育成等の宗教活動を行う宗教団体を運営しているのであるから，原告らが「他人」に該当しないという審決の認定は明らかに誤っている。また，審決は，「光輪卍十字架図」は，生長の家の宗教を信奉する諸団体やその商品（役務）を表示する商標として広く認識されてはいないから，それらの諸団体を連想，想起することはないなどという。しかし，商標法４条１項１５号は混同のおそれがあれば適用されるのであり，商標として広く認識されている必要はないから，審決の上記判断は誤っている。
６取消事由６（商標法４条１項１９号該当性の判断の誤り）本件商標を構成する文字・図は，被告のみならず原告の礼拝の対象として，又は被告以外の宗教法人，ときみつる會，さらには日本各地の『生命の實相』学習会，真理勉強会等の諸団体の信者の礼拝の対象として広く知られており，被告は原告らに損害を加える目的その他の不正の目的のために本件商標の登録を得たものであるから，本件商標を構成する図が「商標」であると仮定したならば商標法４条１項１９号に該当する。
したがって，「光輪卍十字架図」が生長の家の宗教を信奉する被告以外の諸団体の業務に係る商品又は役務を表示する商標として広く認識されているとは認められないから，不正の目的をもって使用するものであるかについて検討するまでもなく，本件商標は商標法４条１項１９号に該当しないとした審決の判断には誤りがある。
第４被告の反論
以下のとおり，審決の判断に誤りはない。
１取消事由１（商標法３条１項柱書についての判断の誤り）について(1)原告は，本件商標は商標法３条１項柱書の「自己の業務に係る商品又は役務について使用をする商標」に当たらない旨主張し，審決の判断が誤りであるとする。まず，原告は，天理教最高裁判決を引用した上で，商標法は不正競争防止法の特別法であるから，「宗教法人の本来的な宗教活動及びこれと密接不可分の関係にある事業」は商標法上の「商品」や「役務」ではないなどと主張する。しかし，商標法は，設定登録により発生する指定商品又は指定役務について登録商標を専有する権利を規定し，商標権の保護を図るものであり，公正な競争を害する等の具体的な行為について不正競争に該当するとして規制する不正競争防止法とは異なる。そして，「宗教法人の本来的な宗教活動及びこれと密接不可分の関係にある事業」においてであろうとなかろうと，自ら「業として商品を生産し，証明し，又は譲渡」し，あるいは「役務を提供し，又は証明する」者が，その商品又は役務に標章を使用することは，商標の使用に他ならない（商標法２条参照）。その業として商品又は役務に商標を用いる者がその商標を専有し，他人の使用を排除することを保護することが商標法の目的であり，同法は，具体的に列挙された例外を除いて，「自己の業務にかかる商品又は役務について使用する商標」の登録を認めているのである（商標法３条１項）。なお，本件登録商標の指定商品及び指定役務は，いずれも，ニース条約，特許庁の審査実務において認められているものである。
(2)宗教法人法の規定について
原告は，宗教法人法１０条が，「宗教法人は，法令の規定に従い，規則で定める目的の範囲内において，権利を有し，義務を負う。」と規定していることなどに基づけば，被告の権利範囲は，所轄庁の審査にパスした公益事業及び収益事業の範囲内に厳格に限定される旨主張する。
しかし，公益法人，宗教法人について，一般的に，その権利能力の範囲が，規則に記載された目的の範囲に厳格に限定される，とか，まして「所轄庁の審査にパスした公益事業及び収益事業の範囲内」にまで厳格に限定されるものではない。そして，公益法人のような非営利法人の場合に，その権利能力の範囲を，営利法人よりも限定的に解釈すべきであるとしても，所轄庁の審査を受けて認められた公益事業及び収益事業に関連して，種々の「商品を生産し，証明し，又は譲渡」し，あるいは「役務を提供し，又は証明する」ものである。
よって，審決が，被告は，上記事業との関係において指定商品又は指定役務に係る業務を行うことについて合理的疑義があるともいえないと認定したことは，極めて合理的な判断であって，これを不当であるとする原告の主張は理由がない。(3)被告による商標の使用（近い将来）について原告は，被告が過去及び現在行っている事業について主張した上で，それ以外の事業を行ったことはなく，将来において新たな種類の公益事業や収益事業を行うためには種々の手続が必要であるが，その準備すらしていないから，本件商標がその登録後３年（商標法５０条）を目途に使用されるとは考えられないと主張する。しかし，被告の規則に定める「目的」，「公益事業」及び「収益事業」は，履歴事項全部証明書（甲１５）に記載のとおりであり，本件商標の指定商品及び指定役務は，いずれも被告の規則に定める「目的」の範囲内に含まれているのであって，これらの事業を行うとしても，何ら新たな手続を要しない。また，いずれにしても，登録後３年を経過する以前に，商標が使用されるとは考えられないという理由によって当該商標登録が商標法３条１項柱書違反であるとして無効になるなどということはない。


なお，原告は，神聖かつ尊厳な万教帰一の教えの象徴である光輪卍十字架図をそれらの商品や役務の目印として用いて辱めることが宗教法人としてふさわしくないことは明らかであることなどから，法律的にも被告は本件商標を商品や役務の目印として使用することはできないなどと主張する。しかし，亡Ｂは，物質的な偶像崇拝を否定しており，礼拝の対象は「實相」（唯一の真理）であって，「光輪卍十字架図」は宗教団体生長の家のシンボルマークとして創作され，被告が長年管理しており，その発行する書籍等に被告を示す標章として長期にわたり使用してきた（乙１ないし１０）。本件商標の指定商品及び指定役務はすべて被告の目的等である事業の範囲内のものであるから，被告が法律上本件商標を使用することができないということはない。
(4)本件商標が商標法３条１項柱書に該当しないことについて原告は，審決が，商標法３条１項柱書にいう「使用」とは，自己の業務を行う蓋然性及び使用の意思をもって足りると解され，法令上の制限等により指定商品又は指定役務に係る業務を行わないことが明らかな場合を除き，同項柱書には該当しないと判断したことについて，審決は大量出願を処理するための出願審査基準をそのまま適用して判断しているから明らかに間違っているなどと主張する。しかし，前記のとおり，本件商標の指定商品及び指定役務は，いずれも被告の規則に定める「目的」の範囲内に含まれており，被告が自己の業務を行う蓋然性と意思は明確であるから，審決に何ら誤りはない。
(5)以上のとおり，審決の判断には何ら誤った点はなく，本件商標が商標法３条１項柱書に基づき認められないとする原告の主張は理由がない。２取消事由２（商標法４条１項６号該当性の判断の誤り）について原告は，本件商標は生長の家の信者全員が知っているから「著名なものである」と主張する。
しかし，審決が認定するとおり，生長の家の信者には知られているとしても広く一般には知られていないから，「著名なもの」には当たらない。なお，原告は，商標法４条２項について，「公益に関する事業であって営利を目的としないもの」は多数いるのであるから，被告のみが独占できるのは不当であるとも主張するようである。しかし，仮に本件商標が「著名」であるとすれば，被告を表示するものとして著名であるから，原告の主張は理由がない。いずれにしろ，商標法４条１項６号の立法趣旨は，該当する「標章を１私人に独占させることは，本号に掲げるものの権威を尊重することや国際信義上好ましくないという点にある」とされる。原告が「多数いる」という「公益に関する事業であって営利を目的としないもの」がその対象にならないことは明らかと考える。３取消事由３（商標法４条１項７号該当性の判断の誤り）について(1)原告は，①生長の家の宗教の尊厳を毀損しその信者の宗教感情を害すること，②信教の自由を侵害すること，③原告らの活動を妨害する目的で登録を得たものであること，④法令に違反すること，を理由に，本件商標が商標法４条1項７号に該当すると主張するので，以下順に反論する。
(2)生長の家の宗教の尊厳を毀損しその信者の宗教感情を害することについてそもそも，被告は，宗教団体生長の家の包括宗教法人で，亡Ｂ以来，宗教上の最高位者として総裁の地位にある者を推戴する，この宗教団体の本部である。審決が認定したとおり，包括宗教法人として生長の家の宗教を主宰する被告自身が自ら希望して本件商標を登録出願する以上，生長の家の宗教の尊厳を毀損し，信者の宗教感情を害することはあり得ない。
(3)信教の自由を侵害することについて
原告は，本件商標の登録により，原告の信教の自由が侵害される旨を縷々主張する。しかし，被告が本件商標を出願し，登録を得ることは，何ら原告の信教の自由を奪うことにはならない。審決が認定するとおり，「商標は宗教の礼拝対象等とは本質的に別異のものであるから，被請求人が本件商標の登録を受けたとしても，生長の家の宗教を信仰することやその宗教的儀式や集会を妨げるものではなく信教の自由の侵害にはならない。」のである。
よって，原告の上記主張は誤りである。
(4)原告らの活動を妨害する目的で登録を得たものであることについて原告は，被告が原告の活動を妨害する目的で本件商標を出願したものである旨主張する。しかし，被告は，長く宗教集団生長の家の内部あるいは集会等において使用されてきた「光輪卍十字架図」である本件商標を，自己の権利を保全する目的で出願したものにすぎず，原告の活動を妨害する目的で出願したものではない。審決が認定するとおり，「自己の業務に係る商品又は役務について使用する商標として本件商標を出願し登録を受けたもの」であって，本件商標の登録を受けることが「直ちに請求人の宗教的活動を妨害するものとはいえない。」から，原告の上記主張は誤りである。
(5)法令に違反することについて
原告は，本件商標の著作権は，その考案者である亡Ｃの相続人に帰属するところ，被告が相続人から許諾を得ていないから著作権侵害行為であるとともに，本件商標の指定商品及び指定役務に使用すれば，同人の著作者人格権侵害になると主張する。しかし，本件商標が著作物であるか否かの議論を措くとしても，本件商標は，亡Ｂが亡Ｃに，生長の家のシンボルマークとして考案することを依頼し，その依頼に応じて同人が作成したものであるから，少なくとも被告による使用を許諾されている。実際に，被告は，亡Ｃの死後も長年にわたり生長の家のマークとして使用してきたが，同人の相続人から著作権侵害を主張されたことはない。また，シンボルマークとして使用することを前提に考案された本件商標を，その活動に必要な範囲の指定商品及び指定役務について商標登録出願し，第三者による不当な使用に対し権利を保全する行為は，何ら同人の名誉又は声望を害する方法による著作物の利用ではないから，亡Ｃの著作者人格権を侵害することもあり得ない。なお，原告は，亡Ｂの人格的利益について主張すべき相続人ではないから，そもそも原告の主張は失当である。
(6)以上のとおり，本件商標が商標法４条１項７号に該当するとの原告の主張はいずれも理由がなく，審決の判断に誤りはない。
４取消事由４（商標法４条１項１０号該当性の判断の誤り）について原告は，本件商標が，原告や，被告に包括される単位宗教法人，ときみつる會，さらには日本各地の『生命の實相』学習会，真理勉強会等の諸団体の信者の礼拝の対象として広く知られているから，商標法４条１項１０号に該当すると主張する。しかし，本件商標は，被告が自らのマークとして長年使用してきたシンボルマークであり，被告のものとして知られているのであるから，同号の「他人の役務を表示するもの」に該当しない。


よって，本件商標が商標法４条１項１０号に該当するとの原告の主張は理由がなく，審決の判断に誤りはない。
５取消事由５（商標法４条１項１５号該当性の判断の誤り）について原告は，「光輪卍十字架図」が生長の家の宗教を信奉する諸団体自身又はその業務に係る商品又は役務を表示する商標として広く認識されているとは認められないとの審決の認定に対し，同号は混同のおそれがあれば適用されるのであり，商標として広く認識されている必要はないと主張し，また，万教帰一の教えの象徴として広く知られているとも主張する。
しかし，前記のとおり，本件商標は，被告のものとして知られているのであるから，そもそも同号の「他人の業務に係る商品又は役務と混同を生ずるおそれ」は存在しない。また，商標が広く認識されているからこそ，同号における「混同のおそれ」が認定されるのであるから，「商標として広く認識されている必要はない」との原告の主張は誤りである。
よって，本件商標が商標法４条１項１５号に該当するとの原告の主張は理由がなく，審決の判断に誤りはない。
６取消事由６（商標法４条１項１９号該当性の判断の誤り）について原告は，本件商標が，前記の諸団体の信者の信仰の対象として広く知られているから，商標法４条１項１９号に該当すると主張する。
しかし，本件商標はそもそも「他人の商品（役務）を表示する」商標ではなく，審決の認定したとおり，そもそも被告以外の諸団体の業務に係る商品又は役務を表示する商標として広く認識されているとは認められない。よって，本件商標が商標法４条１項１９号に該当するとの原告の主張は理由がなく，審決の判断に誤りはない。
なお，本件商標の指定役務のうち，「宗教集会の運営」とは，宗教行為ではなく，傘下の単位宗教法人等の他者のために，宗教集会の企画，会場手配，会場設営，参加者への連絡等の運営に関するサービスを提供することを意味し，「葬儀の執行」とは，他者に対して葬儀一切に関するサービスを提供することを意味する。原告の活動が指定役務に該当するか否かは，本件登録商標の有効性ないし登録可能性とは無関係であるし，仮に原告の活動がこれに該当するとしても，本件登録商標に係る商標権を行使するか否かは，原告がその活動の中で本件登録商標を商標的に使用しているか否かという，個別具体的な事情によって決せられるものであると考える。
第５当裁判所の判断
当裁判所も，本件商標が商標法３条１項柱書違反とはならず，商標法４条１項６号，７号，１０号，１５号及び１９号のいずれにも該当しないものと判断する。その理由は，次のとおりである。
１認定事実
証拠（甲２ないし５，７ないし１６，２９ないし３２，３４。以上，枝番のあるものは枝番を含む。）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
(1)生長の家の歩み
ア亡Ｂは，昭和５年頃，宗教団体「生長の家」を創始し，次第にその思想の支持者を増やし，各地で支部が設立されるなどして組織ができ，昭和１１年１月，「教化團體生長の家」が設立された（甲２）。
昭和２０年１２月２８日，宗教団体法が廃止されて宗教法人令が公布施行されたことにより，上記「教化團體生長の家」は，「宗教法人生長の家」（現在の「生長の家本部錬成道場」）として設立され，日本各地の宗教結社は，改めて２９の宗教法人として設立された。
亡Ｂは，立教以来多数の論文等を発表していたところ，その内容を整理して「生命の實相」等としてまとめた。
イ補助参加人は，「生長の家」の宗教的信念に基づき，社会厚生事業及び社会文化事業の発展強化を図る目的で，昭和２１年１月８日に設立された財団法人（財団法人生長の家社会事業団）である。亡Ｂは，同人が有していた「生命の實相」の著作権を，補助参加人設立時の寄付行為により補助参加人に移転した。なお，補助参加人は，平成２４年４月１日に公益財団法人に移行した（弁論の全趣旨）。補助参加人は，①健全育成事業，②精神文化振興事業及び③その他この法人の目的を達成するために必要な事業を行うものとされており，宗教的情操教育等のため，その設置する施設において，宗教的礼拝対象等として，「實相の書」及び「光輪卍十字架図」を掲げ，入所児童の先祖供養祭や「創立者感謝の集い」等の行事を実施し，また，精神文化振興事業の実施会場において，礼拝の対象である「實相の書」及び「光輪卍十字架図」を掲げ，行事開始や終了の祈りを行い，また，供養祭等を行っている。さらに，補助参加人は，役員や児童養護施設関係者等につき，その逝去に際し，法人葬や施設葬を行ったことがあり，今後も実施の可能性があるところ，生長の家の創設者であるＢの宗教的信仰を有する者であれば，その礼拝の対象である「實相の書」及び「光輪卍十字架図」を掲げて葬儀を執行することとしている。
(2)被告と原告の活動
ア宗教法人「生長の家教團」は，昭和２４年７月１日，当時の宗教法人令に基づき，全国の生長の家教化部，生長の家道場及び海外の生長の家総支部等の宗教団体（宗教法人であるものを含む。）の信者を代表する信徒總代全員の賛同を得て，宗教団体の合同行為により設立された。
被告は，昭和２７年５月３０日，宗教法人令の廃止及び宗教法人法の施行に伴い，同法に基づき，文部大臣の承継認証を受けて，「生長の家教団」の名称で設立された，単位宗教団体を包括する包括宗教法人である（被告は，昭和３２年８月５日，宗教法人「生長の家」にその名称を変更した。）。なお，被告以外の「生長の家」を名称の一部に有する各宗教法人は解散したものではなく，それぞれ被告と法人格が異なる法人として存在している。
イ被告は，①人類光明化のため，生長の家教規に基づき，「生長の家」の教義を広め，教化道場及び礼拝施設を備えて，儀式行事を行い，信者を教化育成すること，②教規に定める教区に設立する教化部並びに道場及び伝道本部を包括し，その宣布する教義を判釈し，儀式行事を正しく行わせる等，布教事項を統一すること，③その他法人の目的を達成するための業務及び事業を行うことを目的とする宗教法人である。


被告は，上記①及び②の本来的な宗教活動と③のその他その目的を達成するための業務及び事業を行うほか，公益事業として，学校教育法８２条の２の規定に基づき，専門学校「生長の家養心女子学園」を設置経営すること，公益事業以外の事業（収益事業）として，①図書，ビデオ・テープその他の物品の販売，②境内建物内の公衆電話の受託業務，③機関誌等の出版，④無体財産権の提供等，⑤不動産の貸付を行うことをその目的としている（甲１５）。
ウ被告は，当初，日本国実相顕現運動などの活動を行ない，生長の家政治連合を結成していた。しかし，その後，亡Ｂが昭和６０年６月１７日に死亡し，養子である亡Ｅが第二代総裁に就任し，平成２年に亡Ｅの次男のＤが副総裁に就任すると，愛国的教義から距離を置くようになった。さらに，第二代総裁の亡Ｅが死亡し，Ｄが平成２１年に第三代総裁に就任すると，地球環境問題を第一とする言動が目立つようになり，同教団の教義にもその意向が強く表れてきた。被告の日本国内信者数（聖使命会の登録会員数）は，平成７年３月時点で８９万２４３１人であった（甲２９の３）が，平成２３年１２月３１日時点では６１万８６２９人（甲４の２），平成２４年１２月３１日時点では約５９万人（甲１４の１），平成２５年１２月３１日時点では５５万人（甲２１の２），平成２６年９月時点では５０万３６８７人（甲４の３）と減少している。また，平成元年３月時点の被告の組織会員数は８万９６４４人であったのに対して同２５年７月末時点は４万９２８４人となっている（甲２９）。
エ原告は，生長の家の宗教を信奉する者が平成１４年９月２７日に設立した権利能力なき財団又は社団である。原告は，設立後現在まで，礼拝の対象として「實相の書」及び「光輪卍十字架図」を掲げて宗教的行事を催してきた。オときみつる會は，その前身である生長の家オーストラリア法人が平成１４年７月に被告との被包括関係を解消したもので，現在まで，日本においても「實相の書」を掲げて宗教活動を行っている（甲１２）。
２取消事由１（商標法３条１項柱書についての判断の誤り）について(1)原告は，本件商標がその登録後３年を目途にその指定商品・役務に使用されることは考えられないなどとして，本件商標は，商標法３条１項柱書の「自己の業務に係る商品又は役務について使用をする商標」には該当しない旨主張する。商標法の目的は，商標の使用を通じてその商標に化体した業務上の信用を保護することにあるところ，商標登録段階において商標の使用を要するか否かについて，商標法は，これを不要とする登録主義を採用しているものであり，出願に係る商標が現在使用されている場合のみならず，将来において使用する場合も当然に予定されているところである。
そうすると，商標法３条１項柱書の「自己の業務に係る商品又は役務について使用をする商標」とは，少なくとも登録査定時において，現に自己の業務に係る商品又は役務に使用している商標，あるいは将来自己の業務に係る商品又は役務に使用する意思のある商標であると解される。そして，出願人が法人の場合は，出願商標の指定商品及び指定役務が法人の目的の範囲内に含まれるときは，そのような商標登録出願をしている以上，その登録査定時において，およそ当該商標を使用する意思が認められないなどの特段の事情がない限り，当該商標を使用する意思があるものと解される。
被告は，前記認定のとおり，宗教法人であって，上記のとおり本来的な宗教活動とその他その目的を達成するための事業及び業務を行うほか，公益事業として，学校教育法８２条の２の規定に基づき，山梨県南都留郡富士河口湖町＜以下略＞に，専門学校「生長の家養心女子学園」を設置経営すること，収益事業として，①図書，ビデオ・テープその他の物品の販売，②境内建物内の公衆電話の受託業務，③機関誌等の出版，④無体財産権の提供等，⑤不動産の貸付を行うことがその目的等として定められている（甲１５）ものである。これらの事業目的は，本来的な宗教活動及びこれと密接不可分な関係にあると認められる事業を除いて考えてみても，本件商標の指定商品及び指定役務と密接な関係を有するものであり，本件商標の指定商品及び指定役務は，被告が目的等として定めるこれらの事業の範囲内のものであるといえる。そして，本件においては，被告がおよそ本件商標をその指定商品及び指定役務に使用する意思が認められないなどの特段の事情を認めるに足りる証拠はないから，被告は，その登録査定時において，本件商標をその指定商品又は指定役務に使用する意思があったものと認められる。
よって，本件商標は，その登録査定時において，被告が将来自己の業務に係る商品又は役務に使用する意思のある商標であると認められ，商標法３条１項柱書の「自己の業務に係る商品又は役務について使用をする商標」に該当する。
(2)原告の主張について


ア原告は，第一に，天理教最高裁判決に基づき，①本来的な宗教活動，②本来的な宗教活動と密接不可分の関係にあると認められる事業に係る商品やサービスは商標法の「商品」や「役務」ではなく，それに使用される標章は，商標法２条１項の「商標」の定義に当たらないと主張し，第二に，被告は，過去において，①本来的な宗教活動，②本来的な宗教活動と密接不可分の関係にあると認められる事業以外の事業を行ったことがなく，将来において新たな種類の公益事業や収益事業を行うためには種々の手続が必要となるところ，将来（設定登録後３年を目途）において上記各事業以外の事業を行う準備すらしていないから，本件商標が将来（設定登録後３年を目途）において使用されることは考えられない旨主張する。原告の第一の主張について判断するに，商標法は，商標の使用の定義規定（２条）や商標権の効力が及ばない範囲等について細かく規定しているため（２６条，３２条等），宗教法人の本来的な活動及びこれと密接不可分の関係にある事業に係る商品やサービスは，商標法の「商品」や「役務」ではないとの原告の上記主張については，まず商標法におけるこれらの規定を確認する必要がある。商標法は，その２条１項において「商標」とは，「人の知覚によって認識することができるもののうち，文字，図形・・・（以下「標章」という。）であって，次に掲げるものをいう。」，「一業として商品を生産し，証明し，又は譲渡する者がその商品について使用をするもの」，「二業として役務を提供し，又は証明する者がその役務について使用をするもの」をいう，と定義しており，事業者（「業として商品を生産し，証明し，又は譲渡する者」及び「業として役務を提供し，又は証明する者」）がその商品又は役務について使用するものを「商標」と定義している。そして，一般に，「商品」とは「独立して商取引の目的たり得べき物，特に動産をいう。」，「役務」とは「他人のために行う労務又は便益であって，独立して商取引の目的たり得べきもの」と解されていることからすると，宗教法人が行う本来的な宗教活動は，独立して商取引の目的たり得べきものではないから，商標法上の「役務」ではなく，礼拝の対象として使用される文字や図形などの標章は，商標法における「商標」とはいえないと解される（都道府県など地方公共団体の標章が，通常，「商品又は役務」を表示する標章ではないと解されるのと同様である。）。また，宗教団体が本来的な宗教活動と密接不可分の関係にあると認められる事業（教義の普及伝道のために行われる出版，講演等）については，次のとおりであると解される。
一般に，出版の対象となる書籍等の刊行物は，独立して商取引の目的たり得べきものであるから，商標法上の商品であり，出版社等がその刊行物の表紙等に商品の出所を表示する態様で標章を付して，業として刊行物を出版する行為は，商標法上の商標の使用に該当すると解される。そして，このことは，宗教法人といえども同様であり，宗教法人がその出所を表示する態様で標章を付して，業として刊行物を出版する場合も，商標法上の商標の使用に該当すると解される。もっとも，商標法２条は，商品又は役務に商標を付する行為等をすべて「商標の使用」と定義しており，商標の使用について「出所を表示する態様で」との要件は要求していない。そのため，商品又は役務に業として商標を付している場合は，すべて商標の使用に当たると解されるところ，それでは様々な不都合が生じるため，商標法２６条は，その各号において，商標権の及ばない範囲を規定しており，「自己の名称若しくは自己の著名な略称を普通に用いられる方法で表示する商標」（同条１項１号）や，「需要者が何人かの業務に係る商品又は役務であることを認識することができる態様により使用されていない商標」（同項６号）に対しては，商標権の効力が及ばないことを規定している。したがって，登録商標を有しない宗教法人等が，教義の普及伝道のために，その出版する刊行物の表紙等において，自己の名称や著名な略称を使用したり（同１号），あるいは，刊行物の題号やその内容として，礼拝の対象となる文字，図を使用する場合は，出所表示機能を有する態様での使用ではないから（同６号），これらの使用については商標権の効力は及ばないと解される。
以上によれば，本来的な宗教活動については，そもそも独立して商取引の目的となる商標法上の「役務」には当たらず，また，宗教活動と密接不可分な活動である，教義の普及伝導のために行われる出版等については，自己の名称若しくは著名な略称を表したり，又は，教義の内容を表示したり，礼拝の対象となる文字，図を表示する行為については，商標の使用であっても，商標権の効力は及ばないと解されるものの，教義の内容としてではなく，刊行物等の出所を表示する態様で使用される標章については，商標権の効力が及ぶ場合があると解される。商標法は，このように，商標の使用を広く定義した上で，同法２６条等により，商標権の及ぶ効力の範囲を制限しているものであるから，業務上の信用の維持を図るという商標法の趣旨に鑑みると，上記のとおり解したとしても，不正競争防止法に関する天理教最高裁判決の趣旨に直ちに抵触するものとはいえない。次に，原告の第二の主張について判断するに，被告が宗教法人の目的等として定める前記認定の事業目的は，本来的な宗教活動やそれと密接不可分な関係にあると認められる事業を除くその他の事業目的からみても，本件商標の指定商品及び指定役務と密接な関係を有するものであるといえるから，審決が，本件商標の登録査定時において，被告が本件商標を使用する意思があると判断したことに誤りはない。また，仮に，被告が本件商標の登録後に，継続して３年以上登録商標を指定商品ないし指定役務に使用しない場合には，何人も商標登録取消の審判（商標法５０条）を請求して，その取消を求めることができるのであるから，将来においてそのような事態が生じた場合には，当該取消の審判の手続によるべきであり，商標法がこのような取消審判の制度を設けたことからすると，本件商標の登録後に生じた事情によって，本件商標の登録査定時における判断が直ちに違法となると解すべきではない。


したがって，原告の上記主張は採用することができない。イ原告は，そもそも，本件商標を構成する図は神聖かつ尊厳な万教帰一の教えの象徴である「光輪卍十字架図」そのものであるから，被告がこれをたこ焼き等の指定商品（役務）のための標識として使用するなどは，①宗教法人たる被告にとって自殺行為にほかならず，あり得ない，②被告の目的（實相礼拝）の範囲外であり，また，被告の目的（實相礼拝）に反するから，被告の収益事業としても認められない（宗教法人法６条２項），③さらに，宗教上の慣習及び伝統に反する（宗教法人法１８条５項），④宗教法人としてふさわしくないことは明らかである，などとして，被告は本件商標を商品や役務の目印として使用することはできない旨主張する。しかし，被告が本件商標をその指定商品や指定役務に使用することが，宗教法人である被告にとって自殺行為となるものか，被告の實相礼拝の目的に反するものか，宗教上の慣習及び伝統に反するものか，さらに宗教法人としてふさわしくないことかは，宗教法人である被告自らがその教義に照らして判断すべきことである。そして，被告は，本訴において，亡Ｂは，物質的な偶像崇拝を否定しており，礼拝の対象は「實相」（唯一の真理）である，「光輪卍十字架図」は宗教団体生長の家のシンボルマークとして創作され，被告が長年管理しており，その発行する書籍等に被告を示す標章として長期にわたり使用してきたものである，本件商標の指定商品及び指定役務はすべて被告の目的等である事業の範囲内のものであるから，被告が法律上本件商標を使用することができないなどということはない旨主張しているのである。被告の上記主張によれば，被告が本件商標をその宗教上の理由からその指定商品ないし指定役務に使用することができないとは判断していないことは明らかである。したがって，原告の上記主張も採用することはできない。ウ原告は，本件商標の指定役務中の，第４１類「宗教教育」並びに第４５類「婚礼（結婚披露を含む。）のための施設の提供，葬儀の執行，墓地又は納骨堂の提供，占い，身の上相談，祭壇の貸与，冠婚葬祭に関する相談，結婚に関する指導・助言，宗教集会の運営，葬儀に関する衣服の貸与」は宗教法人が行う可能性のある事業であるところ，被告は，本件商標の登録から約２年経った現時点までそれらの役務を公益事業又は収益事業として行ったことはないし，将来行うための規則変更の申請もしていない，仮に，被告が将来これらを行ったとしても，神聖かつ尊厳な「光輪卍十字架図」を掲げて行う以上は必然的に宗教的色彩を帯びるから，①本来的な宗教活動（宗教儀礼の執行や教義の普及伝道活動等），②本来的な宗教活動と密接不可分の関係にあると認められる事業（教義の普及伝道のために行われる出版，講演等）であって，それらは商標法上の「役務」ではなく，それらに用いられる標章は「商標」ではないのであるから，「商標」の「使用」には当たらない旨主張する。しかし，仮に，被告が本件商標の登録から約２年経った現時点においても上記事業を行っていないとしても，本件商標の登録後に生じたこれらの事情によって，本件商標の登録査定時における判断が直ちに違法となるものではないことは，前記アに説示したとおりである。また，被告が本訴において，上記イのとおり主張していることからすると，被告の上記指定役務における事業について，本件商標（「光輪卍十字架図」）を掲げて行うからといって，必然的に，本来的な宗教活動や本来的な宗教活動と密接不可分の関係にあると認められる事業に該当することになると認めることもできない。
したがって，原告の上記主張も採用することはできない。エ原告は，審決が「使用をしないことが明らか」なときにのみ，商標法３条１項柱書に該当しない旨の商標審査基準により判断したことについて，審査基準は大量の出願を迅速に処理するためのものであり，本件のように，個別に使用意思が問題となった場合には同審査基準を適用することはできない旨主張する。しかし，審決の「使用をしないことが明らかな」ときとは，本判決にいう「およそ当該商標を使用する意思が認められないなどの特段の事情」があるときとほぼ同義であり，審決のこの判断に誤りはない。また，商標法４６条１項１号は，同法３条に違反してされたときをそのまま商標登録を無効にすべき事由としているから，審査の段階においても，審判におけるのと同様の認定判断を審査官が行った上で登録査定又は拒絶査定をすべきことが要請されていると解されるから，審査と審判とで認定判断の内容等が異なることを前提とする原告の上記主張は採用することができない。
(3)以上によれば，本件商標は，商標法３条１項柱書に違反して登録されたものとはいえないから，取消事由１は理由がない。
３取消事由２（商標法４条１項６号該当性の判断の誤り）について商標法４条１項６号は，「国若しくは地方公共団体・・・公益に関する団体であつて営利を目的としないもの又は公益に関する事業であって営利を目的としないものを表示する標章であつて著名なものと同一又は類似の商標」と規定している。前記認定の事実によれば，原告，補助参加人及び被告（被告に包括される単位宗教法人）等は，宗教団体であると認められ，公益に関する団体であって営利を目的としないものに相当する。また，原告，被告に包括される単位宗教法人，ときみつる會，補助参加人等は，本件商標と同一の構成からなる「光輪卍十字架図」を掲げて宗教儀式等の活動を行っていることが認められるから，これら団体が行う活動は，公益に関する事業であって営利を目的としないものに相当するものといえる。原告は，本件商標は，「光輪卍十字架図」と同一の構成からなり，生長の家の宗教の信者にとっては広く知られているものと認められ，生長の家の宗教は我が国において広く知られているから，宗教関係者にとっては著名なものである旨主張する。しかし，「光輪卍十字架図」が生長の家の信者に広く知られているとしても，一般の国民に広く知られている著名な標章であると認めるに足りる証拠はない。原告の上記主張は採用することができない。


また，仮に，「光輪卍十字架図」が一般に広く知られているとしても，本件商標は，同号に規定する団体又は事業を行っている者に該当する被告自身によって商標登録出願されたものであるから，同号の規定は適用されない（同条２項）。原告は，生長の家の宗教を行っている者は被告だけではなく，被告が設立される以前から，圧倒的多数の個人信者や被告以外の宗教法人が「實相の書」や「光輪卍十字架図」を掲げて礼拝し，現時点においても，被告の組織会員数は５万人弱にすぎないのに対し，累積１９００万部に達する『生命の實相』の読者がおり，圧倒的多数の個人信者，原告，ときみつる會，日本各地の『生命の實相』学習会，真理勉強会等が「實相の書」や「光輪卍十字架図」を掲げて礼拝している，このように「公益に関する事業であって営利を目的としないものを行っている者」は多数いるのであるから，被告だけに本件商標の登録は認められず，本件商標には商標法４条２項は適用されない旨主張する。
しかし，生長の家教規（甲２）によれば，第８章１０条において，「本教の創始者を総裁とし，総裁の生存中，その継承者に決定されたる者を副総裁と定む。副総裁は総裁の逝去によって総裁の位置を襲ぐ。新総裁襲任する時は，新総裁が，その期間中にその後継者を創始者の家系に属する者，その他「生長の家」の信仰厚き者のうちより適当なる者を選び，選ばれたる者は次期の総裁候補として副総裁の位置につく。総裁の任期は終身とする。・・・」と，１１条において，「総裁及び副総裁は，教義を総攬し，本部講師の教階を定め，本教所属及び各地の教化部，道場，伝道本部所属の講師が宣布する教義がその正釈を逸脱しないよう，これの善導と是正に当り，各地で講習会を行い，時々講師及び役員の教修会を開いて教義の徹底を図るものとする。」と規定されている。
そうすると，被告は，生長の家の包括宗教法人であり，創始者の亡Ｂ以来，総裁の地位にある者を推戴しているのであるから，商標法４条１項６号及び同条２項に規定する公益に関する団体であって，事業を行っている者に該当するものと認められる。そして，原告ら被告以外の諸団体が，公益に関する団体であって営利を目的としないものに相当し，それら団体が行う活動は公益に関する事業であって営利を目的としないものに相当するものといえるとしても，このことは前記認定を左右するものではない。
したがって，原告の上記主張は採用することができない。以上によれば，原告の主張する取消事由２は理由がない。４取消事由３（商標法４条１項７号該当性の判断の誤り）について原告は，本件商標は，①生長の家の宗教の尊厳を棄損し信者の宗教感情を害すること，②信教の自由を侵害すること，③原告らの活動を妨害する目的で登録されたこと，④法令に違反して登録されたこと，を理由として本件商標が商標法４条１項７号に該当するものである旨主張するので，以下検討する。(1)生長の家の宗教の尊厳を棄損し信者の宗教感情を害することについて商標法４条１項７号の規定は，社会秩序や道徳的秩序に反する商標を，法が登録を与えて助長することがないようにする趣旨である。そうすると，「光輪卍十字架図」が生長の家の宗教において礼拝の対象とされているとしても，包括宗教法人として生長の家を主宰する被告が，「光輪卍十字架図」と同一の構成からなる本件商標を，前記２(2)アのとおり被告が目的等として定める事業の範囲内である本件商標の指定商品及び指定役務について，商標登録出願し，その登録を得たとしても，このことが，直ちに生長の家の宗教の尊厳を毀損し，信者の宗教感情を害するということはできない。
原告は，被告は，生長の家の宗教の運営団体の中にあって現時点では構成員数において比較的規模があるというだけであって，決して生長の家の宗教を主宰しているわけではないし，圧倒的多数の個人信者や被告以外の諸団体に対し指揮命令する立場にはなく，また，信者の信教の自由や宗教的感情を侵害することが許されるわけでもない旨主張する。
しかし，前記のとおり，被告は，生長の家の包括宗教法人であり，創始者の亡Ｂ以来，総裁の地位にある者を推戴する団体であるから，少なくとも対外的には，生長の家の宗教を主宰しているものということができる。そして，生長の家の包括的宗教法人である被告は，自己の判断により，礼拝の対象等として使用することとは別異のものとして，本件商標を登録出願したものと解されるのであるから，本件商標を登録出願し，その登録を得ることが直ちに生長の家の宗教の尊厳を棄損し信者の宗教感情を害することにはならないと解される。
したがって，原告の上記主張を採用することはできない。
(2)信教の自由を侵害することについて
原告は，生長の家の宗教の儀式には「光輪卍十字架図」が必須にして不可欠であるのに，これを商標登録して特定人に独占権を与えることは憲法２０条が定める信教の自由に反すると主張する。
確かに，本件商標は，「光輪卍十字架図」と同一の構成からなるものである。しかし，宗教の儀式等の本来的な宗教活動は，独立して商取引の目的となるものではないから，商標法上の「役務」には該当せず，これに対し商標権の効力が及ばないことは前記説示のとおりであるから，本件商標が登録されても，原告らの宗教的儀式や集会などの本来的な宗教活動の自由を害することはない（被告も，本訴において，被告が本件商標権の登録を得たことは，何ら原告の信教の自由を奪うことにはならず，その宗教的儀式や集会を妨げるものではないと主張している。）。原告の上記主張は採用し得ない。


なお，被告は，平成２６年９月９日付け書面において，原告に対し，本件商標権等に基づき，本件商標と同一の構成からなる「實相の書」や「光輪卍十字架図」を使用した宗教集会の開催の禁止を求める旨の警告をしたことがある（甲１４の３）。しかし，本件商標権の効力は本来的な宗教活動に対しては及ばないと解されることは前記説示のとおりであり，また，被告は，本訴において，上記のとおり，本件商標権により，原告が「實相の書」や「光輪卍十字架図」を使用した宗教活動をすることを妨げる意思がないことを明確に主張しているところであることからすれば，被告が本件商標権を取得したことが，原告や他の一般人が生長の家の宗教を信仰することを妨げ，また，生長の家の宗教的儀式や集会をすることを妨げるものであるということはできない。
(3)原告らの活動を妨害する目的で登録されたことについて原告は，被告が，原告らの活動を妨害する目的で本件商標を商標登録出願したものである旨主張する。
確かに，被告は，過去において，原告に対し，本件商標権等に基づき，本件商標と同一の構成からなる「實相の書」や「光輪卍十字架図」を使用した宗教集会の開催の禁止を求め警告したことは前記認定のとおりである。しかし，本件商標は，被告が自己の業務に係る商品又は役務について使用する商標であるとして商標登録出願されたものであるし，原告が「光輪卍十字架図」を使用して実際に行っている活動は本来的な宗教活動にとどまるのであるから，被告は，本件商標権に基づいて，原告の本来的な宗教活動の差止等を請求することができないことは前記説示のとおりであり，また，被告は，本訴において，本件商標権に基づき，原告らの本来的な宗教活動の中止を求める意思がないと主張していることも前記認定のとおりである。
そうすると，被告による本件商標の出願登録が，著しく社会的妥当性を欠く違法なものであって，原告の利益を不当に侵害するものであるということはできないから，本件商標が商標法４条１項７号に規定する商標に当たると認めることはできない。
(4)法令に違反して登録されたことについて
原告は，「光輪卍十字架図」は亡Ｃが著作したものであり，その著作権は，亡Ｃの相続人に帰属するところ，本件商標を使用する行為はその著作権を侵害するものであるから，本件商標は法令に違反して登録されたものであり，商標法４条１項７号に規定する商標に当たる旨主張する。
しかし，仮に，原告が主張するとおり，「光輪卍十字架図」が著作権法上保護される著作物であり，その著作権が亡Ｃの相続人に帰属するものであるとしても，「光輪卍十字架図」は，亡Ｂが亡Ｃに対し，生長の家の宗教活動におけるシンボルマークの作成を依頼して作成されたものであること（甲１２，２０）からすると，被告はその目的の範囲内の活動における使用について使用許諾を受けているものと推認され，本件商標は，商標法４条１項７号に規定する商標に当たらないものと解するのが相当である。
したがって，原告の上記主張は採用することができない。また，原告は，著作者の名誉又は声望を害する方法により著作物を利用する行為は著作者人格権を侵害する行為とみなされること（著作権法１１３条６項），著作者人格権を侵害する行為は特定の場合以外は著作者の死亡後においてもしてはならないこと（同法６０条），本件商標を使用する行為は著作者人格権侵害行為として民事罰のみならず刑事罰が課されること（同法１１２条及び１１９条，民法７０９条）などを前提に，本件商標は，亡Ｃが著作し，礼拝の対象とした「光輪卍十字架図」そのものを構成としており，これを商品や役務の標識（目印）として使用することは亡Ｃを汚しその名誉又は声望を害するものであること，また，著作権を有することが著作者人格権を侵害しない理由にはならないし，被告が亡Ｂの関係者であることは著作者人格権侵害を否定する理由とはならないこと，仮に，関係者が行ったとしても「光輪卍十字架図」を商品や役務の目印として使用してこれを卑しめる行為は著作者の名誉又は声望を害する行為であることを理由として，本件商標が法令に違反して登録されたものであり，商標法４条１項７号に規定する商標に当たる旨主張する。
原告の上記主張は，被告が本件商標をその指定商品又は指定役務に使用する行為が亡Ｃの名誉又は声望を害する行為であることを前提とするものである。しかし，被告が本件商標をその指定商品又は指定役務に使用する行為が，被告の目的等とする事業の範囲内のものであることは前記２(1)説示のとおりであり，この行為が直ちに亡Ｃの名誉又は声望を害する行為であることを認めるに足りる証拠はなく，被告が本件商標を出願し，その登録を得たことが，前記認定の商標法４条１項７号の規定の趣旨に反すると認めることはできない。
原告の上記主張は採用することができない。
(5)以上のとおり，本件商標は商標法４条１項７号に該当するものとは認められないから，取消事由３は理由がない。
５取消事由４（商標法４条１項１０号該当性の判断の誤り）について原告は，原告のみならず被告以外の生長の家の宗教を信奉する諸団体が，本件商標と同一の構成からなる「光輪卍十字架図」を掲げて宗教活動を行っており，「光輪卍十字架図」は，生長の家の宗教の信者の礼拝対象として広く知られているから，本件商標は商標法４条１項１０号に該当する旨主張する。確かに，原告，補助参加人ら諸団体において，「光輪卍十字架図」が信者の礼拝の対象とされ，「光輪卍十字架図」を掲げて宗教活動を行っていることは前記認定のとおりである。
しかし，商標法４条１項１０号は，「他人の業務に係る商品若しくは役務を表示するものとして需要者の間に広く認識されている商標又はこれに類似する商標」と規定しているところ，「光輪卍十字架図」が，生長の家の信者の礼拝の対象として広く知られているとしても，それは礼拝の対象として広く知られていることを意味するにすぎず，「光輪卍十字架図」が，原告その他被告以外の諸団体の業務に係る商品又は役務を表示するものとして需要者の間に広く認識されている商標であることを意味するものではなく，また，そのことを認めるに足りる証拠はない。したがって，本件商標は，商標法４条１項１０号に該当するものとはいえず，原告の上記主張を採用することはできない。


以上によれば，原告の主張する取消事由４は理由がない。６取消事由５（商標法４条１項１５号該当性の判断の誤り）について原告は，原告らは，被告とは別個に生長の家の宗教の教義の宣布，儀式行事の執行及び信者の教化育成等の宗教活動を行う宗教団体を運営しているのであるから，商標法４条１項１５号の「他人」に該当し，また，「光輪卍十字架図」は，商標として広く知られていないとしても，生長の家の宗教の根幹をなす万教帰一の教えの象徴として広く知られているから，被告がそれを商標として使用したならば，原告らの生長の家の宗教を運営している諸団体と何らかの関連のある者が提供する商品（役務）であるとの出所の混同が生じることは必定であり，本件商標を構成する文字・図が「商標」であると仮定したならば商標法４条１項１５号に該当する旨主張する。
しかし，「光輪卍十字架図」が，生長の家の宗教を信奉する原告やその他の諸団体において広く礼拝の対象として用いられているとしても，それは礼拝の対象として広く知られていることを意味するにすぎず，「光輪卍十字架図」が，原告その他被告以外の諸団体の業務に係る商品又は役務を表示するものとして需要者の間に広く認識されている商標であることを意味するものではなく，また，そのことを認めるに足りる証拠もない。
そうすると，被告が，「光輪卍十字架図」と同一の構成からなる本件商標をその指定商品及び指定役務に使用したとしても，その需要者において，原告その他被告以外の諸団体の業務に係る商品又は役務と混同を生ずるおそれがあると認めることはできない。
したがって，原告の上記主張は採用することができず，本件商標は商標法４条１項１５号に該当しないから，取消事由５は理由がない。７取消事由６（商標法４条１項１９号該当性の判断の誤り）について原告は，本件商標を構成する図は，被告のみならず原告の礼拝の対象として，又は被告以外の宗教法人，ときみつる會，さらには日本各地の『生命の實相』学習会，真理勉強会等の諸団体の信者の礼拝の対象として広く知られており，被告は原告らに損害を加える目的その他の不正の目的のために本件商標の登録を得たものであるから，本件商標は商標法４条１項１９号に該当する旨主張する。しかし，前記のとおり，「光輪卍十字架図」は，生長の家の宗教を信奉する原告やその他の諸団体において広く礼拝の対象として用いられているとしても，それは礼拝の対象として広く知られていることを意味するにすぎず，「光輪卍十字架図」が，原告その他被告以外の諸団体の業務に係る商品又は役務を表示するものとして需要者の間に広く認識されている商標であることを意味するものではなく，また，そのことを認めるに足りる証拠はない。
そうすると，本件商標は，商標法４条１項１９号に該当しないものと認められる。したがって，原告の上記主張は採用することができず，取消事由６は理由がない。
第６結論
よって，原告が主張する取消事由はいずれも理由がなく，原告の請求は理由がないから，これを棄却することとし，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第１部
裁判長裁判官    設    樂        一
裁判官    中    島    基    至
裁判官    岡    田    慎    吾
（別紙）
商標目録
登録番号   第５７３０１９７号
出願日    平成２６年３月３１日
登録日    平成２６年１２月２６日
商標
商品及び役務の区分   第３類
指定商品又は指定役務香水類，香，薫料，アロマセラピー用オイル，せっ
けん類，歯磨き
商品及び役務の区分   第９類
指定商品又は指定役務写真機械器具，映画機械器具，光学機械器具，携帯
電話機用ストラップ，電気通信機械器具，電子応用
機械器具及びその部品，眼鏡，家庭用テレビゲーム
機用プログラム，携帯用液晶画面ゲーム機用のプロ
グラムを記憶させた電子回路及びＣＤ－ＲＯＭ，レ
コード，インターネットを利用して受信し、及び保
存することができる音楽ファイル，インターネット
を利用して受信し、及び保存することができる画像
ファイル，録画済みビデオディスク及びビデオテー
プ，電子出版物
商品及び役務の区分   第１４類
指定商品又は指定役務宝玉及びその原石並びに宝玉の模造品，キーホルダ
ー，宝石箱，記念カップ，記念たて，身飾品，貴金
属製靴飾り，時計
商品及び役務の区分   第１６類
指定商品又は指定役務宗教に関する書籍，印刷物，事務用又は家庭用のの
り及び接着剤，紙製包装用容器，衛生手ふき，紙製
タオル，紙製テーブルナプキン，紙製手ふき，紙製
ハンカチ，文房具類，書画，写真，写真立て
商品及び役務の区分   第２１類
指定商品又は指定役務お守り，化粧用具，台所用品（「ガス湯沸かし器・加熱器・調理台・流し台」を除く。），清掃用具及
び洗濯用具，ろうそく消し，ろうそく立て，貯金箱，
香炉
商品及び役務の区分   第２４類
指定商品又は指定役務タオル，布製身の回り品，かや，敷布，布団，布団
カバー，布団側，まくらカバー，毛布，クッション
カバー，織物製テーブルナプキン，ふきん，シャワ
ーカーテン，織物製トイレットシートカバー，織物
製椅子カバー，織物製壁掛け，カーテン，テーブル
掛け，どん帳
商品及び役務の区分   第２５類
指定商品又は指定役務被服，ガーター，靴下止め，ズボンつり，バンド，
ベルト，履物，仮装用衣服，運動用特殊衣服，運動
用特殊靴
商品及び役務の区分   第２９類
指定商品又は指定役務ジャム，加工野菜及び加工果実，乳製品，冷凍野菜，
冷凍果実，加工水産物，カレー・シチュー又はスー
プのもと，お茶漬けのり，ふりかけ
商品及び役務の区分   第３０類
指定商品又は指定役務茶，コーヒー，ココア，菓子，パン，サンドイッチ，
中華まんじゅう，ハンバーガー，ピザ，ホットドッ
グ，調味料，香辛料，穀物の加工品，ぎょうざ，し
ゅうまい，すし，たこ焼き，弁当，ラビオリ
商品及び役務の区分   第４１類
指定商品又は指定役務宗教教育，技芸・スポーツ又は知識の教授，セミナ
ーの企画・運営又は開催，電子出版物の提供，図書
及び記録の供覧，図書の貸与，書籍の制作，映画・
演芸・演劇又は音楽の演奏の興行の企画又は運営，
教育・文化・娯楽・スポーツ用ビデオの制作（映画・
放送番組・広告用のものを除く。），娯楽の提供
商品及び役務の区分   第４３類
指定商品又は指定役務宿泊施設の提供，宿泊施設の提供の契約の媒介又は


平成２６年５月２９日判決言渡
平成２５年（行ケ）第１０２００号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２６年４月２２日
判決
原            告                株式会社Ｊ－   オイルミルズ訴訟代理人弁護士                増      井      和      夫同                              橋      口      尚      幸同                              齋      藤      誠二    郎訴訟代理人弁理士                中      嶋      伸      介
被            告
日清オイリオグループ株式会社
訴訟代理人弁護士                阿      部      隆      徳訴訟代理人弁理士                平      田      忠      雄同                              岩      永      勇      二
主                    文
１特許庁が無効２０１１－８０００７３号事件について平成２５年５月２９日にした審決を取り消す。
２訴訟費用は被告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
主文同旨
第２前提事実
１特許庁における手続の経緯
原告は，発明の名称を「菜種ミールの製造方法」とする特許第３９７０９１７号（請求項の数は５である。以下「本件特許」という。）の特許権者である。
被告は，平成２３年４月２８日，請求項１ないし５のすべてについて本件特許を無効にするとの無効審判を請求した（無効２０１１－８０００７３号）。原告は，同年７月２１日，訂正請求をした。特許庁は，平成２４年３月２８日，「訂正を認める。特許第３９７０９１７号の請求項１ないし５に係る発明についての特許を無効とする。」との審決をした。原告は，上記審決の取消しを求めて知的財産高等裁判所に訴えを提起するとともに，訂正審判を請求した（訂正２０１２－３９００８５号）。知的財産高等裁判所は，平成２４年９月２０日，事件を審判官に差し戻すため，上記審決を取り消す旨の決定をした。
原告は，平成２４年１０月１２日，訂正請求をした（以下「本件訂正」という。）。特許庁は，平成２５年５月２９日，「平成２４年１０月１２日付け訂正請求において，明細書（訂正事項１０，１１，１８，１９），特許請求の範囲（請求項３に係る訂正事項３）を認める。特許第３９７０９１７号の請求項１ないし５に係る発明についての特許を無効とする。」との審決をし，同年６月１３日，その謄本を原告に送達した。
２特許請求の範囲の記載
本件訂正前の特許請求の範囲の記載
本件訂正前の特許請求の範囲の記載は，次のとおりである（以下，本件訂正前の明細書（甲３８）を「本件明細書」という。）。
「【請求項１】
菜種粕を32～60メッシュのいずれかの篩にかけて，粒径が前記メッシュ篩上の粗粒度菜種ミールと，粒径が前記メッシュ篩下の細粒度菜種ミールとに分画することからなる，菜種ミールの製造方法。
【請求項２】
菜種粕を48～60メッシュの篩にかけて得られる，窒素含量   6.53％以上7.27％以下の粒径48～60メッシュ篩下の細粒度菜種ミール。
【請求項３】
35～48メッシュ以下の画分を含まない苦みの改善された菜種ミール。
【請求項４】
菜種粕を35～48メッシュのいずれかの篩にかけて得られる，苦みの改善された粒径35～48メッシュ篩上の粗粒度菜種ミール。
【請求項５】
菜種粕を32～60メッシュのいずれかの篩にかけることからなる，菜種ミールの窒素含量の調整方法。」
本件訂正後の特許請求の範囲の記載
本件訂正後の特許請求の範囲の記載は，次のとおりである（下線は訂正部分。以下，本件訂正後の明細書（甲３９）を「訂正明細書」という。）。
「【請求項１】
菜種を圧搾機により搾油し，続いて圧搾粕に残された油分を有機溶剤を用いて抽出して得られる菜種粕であって，32メッシュ篩下の含量が38.8～55.6％である前記菜種粕をそのまま32～48メッシュのいずれかの篩にかけて，粒径が前記メッシュ篩上の粗粒度菜種ミールと，粒径が前記メッシュ篩下の細粒度菜種ミールとに分画することからなる，菜種ミールの製造方法。
【請求項２】
菜種を圧搾機により搾油し，続いて圧搾粕に残された油分を有機溶剤を用いて抽出して得られる菜種粕であって，32メッシュ篩下の含量が38.8～55.6％である前記菜種粕をそのまま48～60メッシュの篩にかけて得られる，窒素含量6.64％以上7.27％以下の粒径   48～60メッシュ篩下の細粒度菜種ミール。
【請求項３】
菜種を圧搾機により搾油し，続いて圧搾粕に残された油分を有機溶剤を用いて抽出して得られる菜種粕であって，32メッシュ篩下の含量が38.8～55.6％である前記菜種粕の35～48メッシュ以下の画分を含まない，35～48メッシュ以下の画分を含む菜種ミールよりも苦みの改善された菜種ミール。
【請求項４】
菜種を圧搾機により搾油し，続いて圧搾粕に残された油分を有機溶剤を用いて抽出して得られる菜種粕であって，32メッシュ篩下の含量が38.8～55.6％である前記菜種粕をそのまま35～48メッシュのいずれかの篩にかけて得られ，窒素含量4.90％以上5.80％以下であり，かつ前記菜種粕に比べて苦みの改善された粒径35～48メッシュ篩上の粗粒度菜種ミール。
【請求項５】
菜種を圧搾機により搾油し，続いて圧搾粕に残された油分を有機溶剤を用いて抽出して得られる菜種粕をそのまま32～48メッシュのいずれかの篩にかけて，粒径が前記メッシュ篩上で窒素含量を前記菜種粕の窒素含量に対して0.95～0.986倍に調整する粗粒度菜種ミールと，粒径が前記メッシュ篩下で窒素含量が前記菜種粕の窒素含量に対して1.125～1.199倍に調整する細粒度菜種ミールとに分画することからなる，菜種ミールの窒素含量の調整方法。」
３審決の理由
審決の理由は，別紙審決書写し記載のとおりであり，原告主張の取消事由との関係において，その要点は次のとおりである。


ア訂正事項１，２，４～９，１２～１７に係る訂正の適否について訂正事項１は，訂正前の請求項１に「菜種粕を32～60メッシュのいずれかの篩にかけて」とあるのを，「菜種を圧搾機により搾油し，続いて圧搾粕に残された油分を有機溶剤を用いて抽出して得られる菜種粕であって，32メッシュ篩下の含量が38.8～55.6％である前記菜種粕をそのまま32～48メッシュのいずれかの篩にかけて」と訂正するものである。訂正事項２，４，５，６，８，１２，１４は，いずれも訂正事項１と同様の訂正であり，訂正事項７，９，１３，１５～１７は，訂正事項１，２，４又は５と整合させるための訂正である。
上記各訂正事項は，いずれも「菜種を圧搾機により搾油し，続いて圧搾粕に残された油分を有機溶剤を用いて抽出して得られた菜種粕」を「そのまま」篩にかけることを含むものであるところ，「そのまま」という記載は本件明細書には存在せず，実施例１～４で用いられた「菜種粕」が，「そのまま」に該当する「菜種粕」であるか不明であり，「そのまま」の技術的意義が不明であるから，「そのまま」を含む訂正後の記載は，明瞭であった記載をむしろ不明瞭とするものである。
よって，上記各訂正事項は，「特許請求の範囲の減縮」及び「明りょうでない記載の釈明」のいずれにも該当せず，平成２３年法律第６３号改正附則２条１８項によりなお従前の例によるとされる同法による改正前の特許法１３４条の２第１項ただし書に掲げるいずれの事項を目的とするものでもないので，認められない。
イ無効理由について
本件特許は，特許法２９条１項３号及び同条２項の規定に違反してされたものであり，同法１２３条１項２号に該当し，無効とすべきものである。
請求項１，２，４，５について
請求項１，２，４，５に係る訂正事項１，２，４，５は認められない。本件訂正前の請求項１，２，４，５記載の各発明（以下，順次「本件発明１」のようにいう。また，本件訂正前の請求項１ないし５記載の各発明   をまと   めて「   本件発   明」と   いう。   ）は，   “Fractionation   ofoleaginousseed    mealsby    screeningand    characterizationof    theproducts”（「スクリーニングによる油性種子ミールの分別及び製品の特徴」   ）,Qual   PlantPlant    FoodsHum.Nutr.,vol.33(1983),p153-160（甲１。以下「甲１文献」という。）に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであり，また，本件発明１及び本件発明４は，特公昭５５－１７８３号公報（甲２。以下「甲２公報」という。）に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものである。さらに，本件発明１は，甲第４号証の文献に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであり，また，本件発明１は，甲第５号証の文献に記載された発明である。
請求項３について
請求項３に係る訂正事項３は認められる。本件訂正後の請求項３記載の発明（以下「訂正発明３」という。）は，甲１文献に記載された発明（審決のいう甲１発明Ｂ。以下「甲１発明」という。）に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであり，また，訂正発明３は，甲２公報に記載された発明（審決のいう甲２発明Ｃ。以下「甲２発明」という。）に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものである。
訂正発明３の容易想到性判断について
ア甲１文献を主引例とした判断について
審決が認定した甲１発明の内容，甲１発明と訂正発明３との一致点及び相違点は，次のとおりである。
甲１発明の内容
(0)粉砕無しの工業用ミール（以下「サンプル(0)」という），(1)シリンダー粉砕ミール（Socam,クリアランス：0.6mm。以下「サンプル(1)」という。），(2)シリンダー粉砕ミール（Socam,クリアランス：0.2mm。以   下「サ   ンプル   (2)」と   いう。   ），(3)   石臼粉   砕ミー   ル（Zellweger。以下「サンプル(3)」という。），(4)衝撃式粉砕ミール（Law,3000rpm。以下「サンプル(4)」という。）又は(5)衝撃式粉砕ミール（Law,1500rpm。以下「サンプル(5)」という。）それぞれを，粒径63μm未満，63～80μm，80～100μm，100～120μm，120～160μm，160～200μm   ，200～   250μm，250   ～315μm，   315～400μm   ，400～500μm，500～630μm，630～800μm，800～1000μm，1000～2000μm，2000μm以上が分画できる網目の篩にかけ，粒径がより小さな網目の篩では通過しないがより大きな網目の篩では通過する粒径に対応する，上記各菜種ミール画分。
一致点
篩分前の菜種ミールを篩にかけて得られる，篩分後の菜種ミール。
相違点
ａ相違点１
篩分前の菜種ミールが，
訂正発明３では，「菜種を圧搾機により搾油し，続いて圧搾粕に残された油分を有機溶剤を用いて抽出して得られる」「32メッシュ篩下の含量が38.8～55.6%である」「菜種粕」を篩分けの原料として用い
るのに対し，
甲１発明では，サンプル(0)，サンプル(1)，サンプル(2)，サンプル(3)，サンプル(4)又はサンプル(5)であり，これら篩分前の菜種ミールを粉砕する前の原料である粉砕無しの工業用ミールの製造方法は明らかでない点。
ｂ相違点２
篩分前の菜種ミールを篩にかけて分画することが，
訂正発明３では，いずれか一つの篩の上下二分割し，篩上の粗粒度
菜種ミールに分画するのに対し，
甲１発明では，粒径63μm未満，63～80μm，80～100μm，100～120μm，120～160μm，160～200μm，200～250μm，250～315μm，315～400μm   ，400～   500μm，500   ～630μm，   630～800μm   ，800～1000μm，1000～2000μm，2000μm以上が分画できる網目の篩，すなわち，１４種類の篩を使用し分画して１５種類の菜種ミール画分に分級している点。
ｃ相違点３


用いる篩の種類及び取得する画分，並びに，分画された画分の味
が，
訂正発明３では，篩の種類が，35～48メッシュのいずれかで，その篩上の画分である粗粒度菜種ミールを取得するものであり，画分の味が，篩分前の菜種ミールに比べて苦みが改善されたものであるのに対
し，
甲１発明では，目開きが，63，80，100，120，160，200，250，315，400，500，630，800，1000，2000μmである篩の全てであり，その篩上の画分である粗粒度菜種ミールを取得するものではなく，画分の味が，菜種ミールに比べて苦みが改善されたものかも明らかでない点。
イ甲２公報を主引例とした判断について
審決が認定した甲２発明の内容，甲２発明と訂正発明３との一致点及び相違点は，次のとおりである。
甲２発明の内容
菜種に対し通常の圧抽法によって採油を行い，菜種粕（粗蛋白含量38.6％，粗繊維含量14.4％。いずれも無水物換算。以下同様）を得，奈良式衝撃式粉砕機にかけて，表皮部と実部とをはずし，次いで，48メッシュ（目開0.297m/m）のスクリーンにより両者を分離し，48メッシュ上の繊維分に富む油粕，48メッシュ下の蛋白分に富む油粕をそれぞれ得る方法によって得られる，48メッシュ上の繊維分に富む油粕。
一致点
篩分前の油粕を篩にかけて得られる，篩上の粗粒度菜種ミール。
相違点
ａ相違点１
篩分前の油粕が，
訂正発明３では，「菜種を圧搾機により搾油し，続いて圧搾粕に残された油分を有機溶剤を用いて抽出して得られる」「32メッシュ篩下の含量が38.8～55.6%である」「菜種粕」を篩分けの原料として用い
るのに対し，
甲２発明では，菜種に対し通常の圧抽法によって採油を行い得られたものを奈良式衝撃式粉砕機にかけて表皮部と実部とをはずしたものであり，「菜種を圧搾機により搾油し，続いて圧搾粕に残された油分を有機溶剤を用いて抽出して得られる」「32メッシュ篩下の含量が38.8～55.6%である」「菜種粕」に該当するか明らかでない点。
ｂ相違点２
篩の種類が，
訂正発明３では，35～48メッシュのいずれか一つであるのに対し，甲２発明では，目開きが297μmの篩である点。
ｃ相違点３
篩上の粗粒度菜種ミールが，
訂正発明３では，篩分前の菜種粕に比べて苦みの改善されたもので
あるのに対し，
甲２発明では，篩分前の油粕に比べて苦みの改善されたものか明らかでない点。
第３原告主張の取消事由
審決には，訂正事項１，２，４～９，１２～１７に係る訂正の適否に関する判断の誤り（取消事由１），甲１文献を主引例とする訂正発明３の容易想到性判断の誤り（取消事由２），甲２公報を主引例とする訂正発明３の容易想到性判断の誤り（取消事由３）があり，これらの誤りは審決の結論に影響を及ぼすものであるから，審決は違法であり，取り消されるべきである。
１取消事由１（訂正の適否に関する判断の誤り）
審決は，「そのまま」の技術的意義が不明であるから，「そのまま」を含む訂正後の記載は，明瞭であった記載をむしろ不明瞭とするものであるとして，「そのまま」を含む訂正事項１，２，４～９，１２～１７は，「特許請求の範囲の減縮」及び「明りょうでない記載の釈明」のいずれにも該当しないと判断した。
しかし，「そのまま32～48メッシュのいずれかの篩にかけて，」との訂正は，本件明細書の【００２１】の「２段階の搾油工程を経てできた菜種粕は，搾油工程で一部が造粒されることにより，特徴のある粒度分布を持つようになる。これを篩で篩う」との記載に基づくものである。すなわち，本件明細書には，「２段階の搾油工程を経てできた菜種粕」が篩分けの対象であることが明記されており，この菜種粕は「搾油工程で一部が造粒されることにより，特徴のある粒度分布を持つ」ので，この「特徴ある粒度分布」を破壊するような粉砕処理をすることなく，篩にかけることが，「そのまま･･･篩にかけて」の意味である。「そのまま・・・篩に」かけることは，本件明細書の【００２１】の記載において，機械粉砕するとは記載されていないこと，また，すべての実施例の篩分けの記載において，機械粉砕して篩分けするとはされていない点から明らかである。
本件訂正前の請求項１の記載自体では，篩にかける「菜種粕」が，機械粉砕したものと，しないものを包含すると解釈することが可能であったから，機械粉砕を加えずに篩にかける発明に限定することは，「特許請求の範囲の減縮」又は「明りょうでない記載の釈明」に該当する。
２取消事由２（甲１文献を主引例とする訂正発明３の容易想到性判断の誤り）
訂正発明３の要旨認定について
訂正発明３の篩分けの対象は，「菜種を圧搾機により搾油し，続いて圧搾粕に残された油分を有機溶剤を用いて抽出して得られる菜種粕であって，32メッシュ篩下の含量が38.8～55.6％である前記菜種粕」である。「菜種を圧搾機により搾油し，続いて圧搾粕に残された油分を有機溶剤を用いて抽出して得られる菜種粕」は，圧搾と有機溶剤による抽出という２段階の搾油工程（以下「２段階搾油工程」という。）を経て得られる菜種粕（以下「２段階搾油菜種粕」という。）であるところ，２段階搾油工程においては，通常，①圧搾→②有機溶剤抽出→③乾燥とガム質添加→④整粒工程，という工程により，菜種粕が取り出されることが多い。③のガム質添加と④の整粒工程は，２段階搾油菜種粕を得るための必須の工程ではないが，これらの工程を経たとしても，訂正発明３の意図する篩分け前の菜種粕の「特徴ある粒度分布」を実質的に変更するものではないから，③のガム質添加と④の整粒工程を経て得られる菜種粕は，訂正発明３の篩分けの対象である「菜種粕」に含まれる。これに対し，２段階搾油工程の後，菜種粕全体に機械粉砕を施したものは，訂正発明３の意図する篩分け前の菜種粕の「特徴ある粒度分布」を変更するものであるから，訂正発明３の篩分けの対象である「菜種粕」には含まれない。


相違点１について
審決は，相違点１について，特開２０００－３１６４７２号公報（甲１３。以下「甲１３公報」という。）に２段階搾油工程の記載があることを引用して，篩分前の菜種ミールの製造方法として，２段階の搾油工程は，本件特許の出願前から良く行われていた方法であると認定した上，甲１発明において，篩分前の菜種ミールとして，本件特許の出願前から良く行われていた方法である２段階の搾油工程による方法により製造された「32メッシュ篩下の含量が38.8～55.6％である」ものを用いることは，当業者が適宜なし得たことであると判断した。
しかし，甲１３公報には，菜種粕を篩分けすることにつき何の示唆もない。他方，甲１文献は，サンプル(3)又はサンプル(4)のように高度に機械粉砕された菜種粕が篩分けに好ましいとしているのであるから，機械粉砕せずに篩分けすることによって，かえって優れた特徴を有する菜種粕画分が得られることは，容易に想到されるものではない。
相違点３について
ア篩の種類及び取得する画分について
審決は，甲１発明において，粗繊維含量が高い画分を得る目的で，高粗繊維・低蛋白質含量の画分である，粒径が小さくない菜種ミール画分を得ようとして，篩分けに用いる篩の目開きを，グレイディングできる250～630μmの中から，周知のTyler   篩で目開きが小さくない領域に着目し，その領域の具体的な一つとして，300μmである48   メッシュ～425μmである３５メッシュの篩を選択すること，及び，取得する画分として，粒径が大きい画分である篩上画分の粗粒度菜種ミールを選択することは，当業者が容易になし得たことであると判断した。
しかし，訂正発明３において原料となる菜種粕は，「32メッシュ篩下の含量が38.8～55.6％である」ものである。この粒度分布は，整粒工程が含まれるとしても，数mmないし数   cmに達するような大きな粒子が残存している場合に，これらの大粒子に限り適度に粒径を調整するものであって，圧搾工程後の有機溶剤抽出段階で自然に細粒化した粒子が大部分を占める。これに対し，甲１文献では，明らかに粒度分布が大きな粒径側に偏っているサンプル(0)，サンプル(1)，サンプル(2)，サンプル(4)及びサンプル(5)が開示されている。蛋白質含量などが記載されているサンプル(3)及びサンプル(4)は，粒径が小さな側に大きく偏っている。サンプル(1)，サンプル(2)及びサンプル(5)については，詳細が記載されていないが，全体的に機械粉砕されている点で訂正発明３の菜種粕とは異なる。しかも，篩分けに適する材料ではないとされている。
そうすると，甲１文献に接した当業者であれば，菜種粕を篩分けして使用するに当たり，十分な粉砕をして，少なくともサンプル(3)又はサンプル(4)の状態にして篩分けをすることは動機付けられるが，サンプル(1)，サンプル(2)又はサンプル(5)のように粒度分布がサンプル(3)などより大きな粉砕品について篩分けをする動機を生じないはずである。また，反芻動物用飼料としても，630μmに近い範囲の画分であれば，粗繊維の含有量が高いので，使用する価値があるが，それより大きな粒径範囲については，元の菜種ミールと組成の相違が明確でないのであるから，粉砕を行ってサンプル(3)又はサンプル(4)のようにして利用するのでなければ意味がないと理解する。
これに対し，訂正発明３は，粒度分布が甲１文献のサンプル(3)及びサンプル(4)より顕著に大粒径側に偏った菜種ミールを，単一の篩で篩分けすることにより得られる細粒度画分と粗粒度画分が，それぞれ篩分け前の菜種ミールよりも顕著に有用性を増すことを見出したものであり，甲１文献から容易に想到される内容ではない。
イ分画された画分の味について
審決は，訂正発明３の「菜種ミール」は，甲１文献において反芻動物飼料として分画すべきことが既に動機付けされており，その動機付けに基づいて得られた「菜種ミール」が結果として「苦みが改善された」ものであったにすぎないと判断した。
しかし，訂正発明３は，粗粒度画分につき繊維分の割合が高いことを特徴とするものではなく，むしろ栄養分については篩分け前より大きくは低下しないものであるとし，苦みの改善の点を特徴としている。２段階搾油菜種粕を，そのまま，一つの篩で分画し，その粗粒度画分を反芻動物用飼料とすることが，周知技術（甲１３公報）ないし公知技術（甲１公報）から容易に想到されるという判断は誤りである。
訂正発明３の効果について
審決は，訂正発明３における苦みの改善は甲１文献の記載事項から予測される範囲内のものであり，格別顕著なものでないと判断した。しかし，菜種ミールを分画することにより，苦みを調整できることについて記載している公知文献は皆無である。審決の判断は誤りである。
３取消事由３（甲２公報を主引例とする訂正発明３の容易想到性判断の誤り）
相違点１について
審決は，相違点１について，甲１３公報に２段階搾油工程の記載があることを引用して，篩分前の菜種ミールの製造方法として，２段階搾油工程は，本件特許の出願前から良く行われていた方法であると認定した上，甲２発明において，篩分前の菜種ミールとして，本件特許の出願前から良く行われていた方法である２段階の搾油工程による方法により製造された「32メッシュ篩下の含量38.8～55.6%である」ものを用いることは，当業者が適宜なし得たことであると判断した。
しかし，前記２のとおり，甲１３公報には，菜種粕を篩分けすることにつき何の示唆もない。他方，甲２公報は，菜種粕に強い機械粉砕を行って篩分けすることによって有用な画分が得られることを教示しているのであるから，機械粉砕をせずに篩分けすることによって，かえって優れた特徴を有する菜種粕画分が得られることは，容易に想到されるものではない。
相違点３について
ア篩の種類及び取得する画分について


審決は，甲２公報における「本発明の目的は，含油種子から蛋白分に富む油粕と繊維分に富む油粕とを効率的に製造し以つて，動物の飼料等としてそれぞれ有効な用途を持つた油粕を提供することである。」との記載（甲２・１頁２欄２９行～３２行。審決のいう摘示２ａ）を根拠として，動物飼料として分画すべきことが既に動機付けられていると判断した。しかし，上記記載は，表皮部と実部を分離する手段を講じた上で分離した，繊維分に富む油粕を提供することを意味しているのであって，採油工程から得られた菜種粕をそのまま篩分けして分離することを教示しているのではなく，かえって，分離手段を講じないまま分画することは無意味であることを示唆しているものである。
したがって，甲２公報に，表皮部と実部の分離していない菜種粕から粗粒度画分を得ることの動機付けがあるとの審決の判断は誤りである。
イ分画された画分の味について
前記２イのとおり，訂正発明３は，粗粒度画分につき繊維分の割合が高いことを特徴とするものではなく，むしろ栄養分については篩分け前より大きくは低下しないものであるとし，苦みの改善の点を特徴としている。２段階搾油菜種粕を，そのまま，一つの篩で分画し，その粗粒度画分を反芻動物用飼料とすることが，周知技術（甲１３公報）ないし公知技術（甲２公報）から容易に想到されるという判断は誤りである。
訂正発明３の効果について
審決は，苦みの改善は甲２公報の記載事項から予測される範囲内のものであり，格別顕著なものでないと判断した。しかし，菜種ミールを分画することにより，苦みを調整できることについて記載している公知文献は皆無である。審決の判断は誤りである。
第４被告の反論
１取消事由１（訂正事項１，２，４～９，１２～１７に係る訂正の適否に関する判断の誤り）について
「そのまま」という記載は本件明細書には存在せず，本件明細書の実施例１ないし４で用いられた「菜種粕」も，「そのまま」に該当する「菜種粕」であるか不明である。本件明細書や技術常識を参酌しても，「そのまま」の技術的意義は不明であるから，「そのまま」を含む訂正後の記載は，明瞭であった記載をことさら不明瞭とするものであり，「そのまま」篩にかけることを含む訂正事項１は，「特許請求の範囲の減縮」にも「明瞭でない記載の釈明」にも該当しないことは明らかである。
２取消事由２（甲１文献を主引例とする訂正発明３の容易想到性判断の誤り）
について
訂正発明３の要旨認定について
訂正発明３の特許請求の範囲の文言は，「菜種を圧搾機により搾油し，続いて圧搾粕に残された油分を有機溶剤を用いて抽出して得られた菜種粕」であって，「32メッシュ篩下の含量が38.8～55.6％である前記菜種粕」と規定されているのみである。また，訂正明細書には，「そのまま篩分け」してなどの記載は存在しない。
また，整粒工程は，機械粉砕する必要がない細かい粒子をあらかじめ除くことにより，機械粉砕の効率を上げたものであり，結果として全体を機械粉砕したものと同様の粒度分布を持つ菜種粕が得られるものであるから，整粒工程と機械粉砕工程とは，菜種粕の製造工程において，実質的に区別できるものではない。また，整粒工程と機械粉砕工程のいずれの工程においても，粉砕手段としてハンマーミルが用いられるから，機械粉砕によって造粒粒子が破砕されるのであれば，整粒工程においても造粒粒子は破砕されるはずである。
したがって，訂正発明３の篩分けの対象である「菜種粕」には，２段階搾油工程の後整粒工程を経たにとどまるもののみならず，２段階搾油工程の後菜種粕全体に機械粉砕を施したものも含まれる。
相違点１について
ア周知の２段階搾油菜種粕を甲１発明に適用し，訂正発明３に到達するこ
とは当業者が容易になし得たことである
イ２段階搾油菜種粕を，機械粉砕などをせずにそのまま篩分ける技術は当業者にとって周知であり（甲１，３，２０），菜種粕を，高蛋白質・低繊維の画分と低蛋白質・高繊維の画分とに分画するという目的をもつ当業者が，甲１文献の図１及び図２の記載を見れば，２段階搾油菜種粕を一定以下の篩幅で篩い分けるという訂正発明３に容易に想到することができる。ウ甲１発明は，機械粉砕された菜種粕を篩い分けるものであるが，整粒工程と機械粉砕工程は，菜種粕の製造工程において実質的に区別できないものであるから，甲１発明において，機械粉砕された菜種粕に代えて，整粒された市販の菜種粕を篩い分ける動機付けがある。
エ甲１文献には，篩分けという手段によって，元の菜種粕よりも付加価値を有する菜種粕が製造できると記載されており，２段階搾油菜種粕は最も入手容易な菜種粕であり，市販の菜種粕は整粒された２段階搾油菜種粕であるから，甲１発明において，付加価値のある菜種粕を得るため，機械粉砕された菜種粕又は未粉砕の菜種粕に代えて，最も入手容易な整粒された市販の２段階搾油菜種粕を篩い分ける動機付けがある。オ甲１文献のサンプル(1)，サンプル(2)は，シリンダー粉砕機を用いて粉砕が行なわれたものであるが，それぞれ，クリアランス0.6mm未満，0.2mm未満の大きさの画分については，ほとんど機械粉砕されていないから，全体的に機械粉砕されているとはいえない。
カ甲１文献では，有用な画分を得るための原料として，高度に機械粉砕されたサンプル(3)及びサンプル(4)のほか，弱く機械粉砕されたサンプル(1)サンプル(2)及びサンプル(5)も，機械粉砕されていないサンプル(0)も，特に排除されてはおらず，いずれのミールも篩分けする動機付けがある。
相違点３の分画された画分の味の点及び訂正発明３の効果についてア原告が市販している２段階搾油菜種粕を   48メッシュで篩分けし，篩上の粗粒度画分の苦味を確認したところ，全く変化は見られなかった（甲１２，表４）。また，原告製の２段階搾油菜種粕（1.8点），及び，それと同程度の粒度分布となるように弱く機械粉砕した被告製の２段階搾油菜種粕（2.0点）のいずれにおいても，原告が主張するような，官能評価による苦味改善効果は得られなかった。したがって，原告が主張するような苦味の改善効果はない。


イ35～48   メッシュ（297～420μｍ）で篩分けすることは，甲１文献で格付け可能とされている250～630μmの範囲内であり，この範囲が粗繊維含量が多い粗粒度画分を得るために行う篩分けに使用できることは当業者に自明なことであり，この範囲で篩分ければ，結果として，比較的大きな造粒粒子の割合が高い粗粒度画分が得られるのであり，粗粒度画分の蛋白質含量が大きく低下することもないから，栄養価を大きく低下させず，苦味が改善された菜種粕の粗粒度画分は，当業者が容易に到達できる発明の結果として当然に得られるものにすぎない。
ウ馬やウサギなどの草食動物や，牛などの反芻動物は，苦味に対して強く反応しない（乙６，７）ため，対象となる同一飼料資源（例えば菜種粕）において，篩処理前の苦味成分と，篩処理後の篩上部に得られた画分の苦味成分の差は，草食動物に感じられる差とは考えられないから，訂正発明３の効果の一つとして主張されている菜種粕飼料の苦味の低減効果は，仮にあるとしても，意味のない効果である（乙７）。
また，菜種ミールが配合された飼料を給与される家畜は，菜種ミールに含まれるタンニンを経験し，タンニンの苦味に耐性がついており，菜種ミールに含まれる程度のタンニンの苦味であれば，家畜の嗜好性に影響がない。
さらに，飼料に配合される菜種ミールの割合は，多くとも10％程度にすぎないから，配合飼料全体によって，菜種ミールの持つ苦味がマスキングされてしまい，菜種ミール自体の苦味は問題とならない。３取消事由３（甲２公報を主引例とする訂正発明３の容易想到性判断の誤り）
について
相違点１について
ア周知の２段階搾油菜種粕を甲２発明に適用し，訂正発明３に到達することは当業者が容易になし得たことである。
イ甲２発明の物理的衝撃によって表皮部が破壊されることはほとんどなく，甲２発明においては，実部だけでなく表皮部をも破壊するような物理的な衝撃は必要ないから，菜種粕に強い機械粉砕を行う必要もない。ウ甲２公報には，「この油粕を表皮部，即ち繊維分の多い部分と実部，即ち蛋白分の多い部分とに分離すれば，前者は乳牛の如く粗繊維が利用できる動物の飼料に好適である」と記載されており，この記載から粗粒度画分を得る動機付けが得られる。
相違点３の分画された画分の味の点及び訂正発明３の効果について上記２のと同じ。
第５当裁判所の判断
当裁判所は，原告主張の取消事由はいずれも理由があるものと判断する。その理由は以下のとおりである。
１取消事由１（訂正の適否に関する判断の誤り）について
訂正事項１について
ア訂正事項１は，訂正前の請求項１に「菜種粕を   32～60メッシュのいずれかの篩にかけて」とあるのを，「菜種を圧搾機により搾油し，続いて圧搾粕に残された油分を有機溶剤を用いて抽出して得られる菜種粕であって，32メッシュ篩下の含量が38.8～55.6％である前記菜種粕をそのまま32～48メッシュのいずれかの篩にかけて」と訂正するものである。訂正事項１は，①訂正前の請求項１において，「菜種粕を・・・篩にかけて」として，篩分けの対象を「菜種粕」とのみ特定していたところを，「菜種を圧搾機により搾油し，続いて圧搾粕に残された油分を有機溶剤を用いて抽出」するという２段階搾油工程を経て得られる菜種粕（２段階搾油菜種粕）であって，その粒度分布が所定の「32メッシュ篩下の含量が38.8～55.6％である」ものに限定し，②その菜種粕を「そのまま・・・篩にかけて」と限定し，これにより，篩分けの対象が，①によって限定された「菜種粕」にさらに何らかの処理を施したものではなく，①によって限定された「菜種粕」そのものであることを強調し，明瞭にするとともに，③訂正前の請求項１において，用いる篩について「32～60メッシュのいずれか」と特定していたところを，「32～48メッシュのいずれか」に限定するものである。
したがって，訂正事項１は，特許請求の範囲の減縮及び明瞭でない記載の釈明を目的とするものと認められる。また，訂正事項１は，実質上特許請求の範囲を拡張し，又は変更するものではない。
イ被告の主張について
被告は，上記アの②「そのまま・・・篩にかけて」の部分について，審決の判断と同様に，「そのまま」という記載は本件明細書には存在せず，本件明細書の実施例１ないし４で用いられた「菜種粕」も，「そのまま」に該当する「菜種粕」であるか不明であり，本件明細書や技術常識を参酌しても，「そのまま」の技術的意義は不明であるとして，「そのまま」を含む訂正後の記載は，明瞭であった記載をことさら不明瞭とするものであり，特許請求の範囲の減縮にも，明瞭でない記載の釈明にも該当しないと主張する。そこで，本件明細書の記載内容を確認すると，以下のとおりである。
本件明細書（甲３８）には，以下の記載があることが認められる。
「【発明を実施するための最良の形態】
【００２０】
以下に，発明の菜種ミールの製造方法の一実施の形態を説明する。本発明の製造方法の原料として用いる菜種粕は，菜種から搾油した残渣を意味する。・・・
【００２１】
菜種からの搾油は，通常，２工程に分かれている。まず，菜種を圧搾機により搾油し，続いて，圧搾粕に残された油分をｎ－ヘキサンなどの有機溶剤を用いて抽出し，上記圧搾油と抽出油を合わせて精製する。２段階の搾油工程を経てできた菜種粕は，搾油工程で一部が造粒されることにより，特徴のある粒度分布を持つようになる。これを篩で篩うことで，画分に応じて特徴のある菜種ミールを得ることができる。・・・
【００２２】
上記菜種粕を32～60メッシュ，好ましくは   35～60メッシュ，さらに好ましくは35～48メッシュ，特に好ましくは   35～42メッシュのいずれかの篩にかけて，粒径が前記メッシュ篩上の粗粒度菜種ミールと，粒径が前記メッシュ篩下の細粒度菜種ミールとに分画する。これにより，篩上と篩下とで菜種ミールの性状が異なるものが得られる。・・・」
「【実施例】
・・・
【００３１】


篩分けの結果を観察すると，12メッシュ上には，皮と子葉および胚軸部とが一度はがれた後に造粒されたものが大部分を占めた。12メッシュ以下では，造粒物が減少した。20～32メッシュでは，皮部分が最も多くなった。菜種ミール通常品（篩分け無し），粗粒度菜種ミールおよび細粒度菜種ミールを粉砕機により粉砕し，色差計（製品名：カラーリーダーCR-10，コニカミノルタ（株）製）を用いて色目評価を行った。図１に菜種ミールの色調の測定結果を示す。特に35   メッシュ下の画分において，白色および黄色が強く，明るい色調となっていた。・・
・」
一方，本件明細書には，本件発明の篩分けの対象が，訂正事項１所定の粒度分布を持つ２段階搾油菜種粕に，さらに機械粉砕など何らかの処理を施したものであることを示唆する記載はなく，本件明細書の実施例（【００３０】（実施例１），【００４３】（実施例２），【００４５】（実施例３））のいずれについても，篩分けの対象が，上記所定の粒度分布の２段階搾油菜種粕に，さらに機械粉砕など何らかの処理を施したものであることを示す記載はない。
本件明細書の上記記載内容に照らせば，２段階搾油菜種粕は，搾油工程で一部が造粒されることにより，特徴のある粒度分布を持つようになること，そのため，２段階搾油菜種粕にさらに機械粉砕など何らかの処理を施すことなく，２段階搾油菜種粕をそのまま篩にかけることにより，画分に応じて特徴のある菜種ミールを得ることができ，篩上と篩下とで性状が異なる菜種ミールが得られることが記載されているものと認められる。そうすると，「そのまま・・・篩にかけて」とは，訂正事項１所定の粒度分布を持つ２段階搾油菜種粕に，さらに機械粉砕など何らかの処理を施すことなく，上記所定の粒度分布を持つ２段階搾油菜種粕そのものを篩にかけることを意味するものであることは明らかであり，「そのまま」の技術的意義が不明であるとの被告の主張は理由がない。
ウしたがって，訂正事項１に係る審決の判断は誤りである。
訂正事項２，４～９，１２～１７について
訂正事項２，４，５，６，８，１２，１４は，いずれも訂正事項１と同様の訂正であり，訂正事項７，９，１３，１５～１７は，訂正事項１，２，４又は５と整合させるための訂正である。
したがって，訂正事項１に係る審決の判断が誤りである以上，上記各訂正事項に係る審決の判断も誤りである。
小括
よって，原告主張の取消事由１は理由がある。
２取消事由２（甲１文献を主引例とする訂正発明３の容易想到性判断の誤り）
について
訂正発明３の要旨認定について
訂正発明３は，「菜種を圧搾機により搾油し，続いて圧搾粕に残された油分を有機溶剤を用いて抽出して得られる菜種粕であって，32メッシュ篩下の含量が38.8～55.6％である前記菜種粕の35～48   メッシュ以下の画分を含まない，35～48メッシュ以下の画分を含む菜種ミールよりも苦みの改善された菜種ミール。」というものである。
訂正発明３の篩分けの対象である菜種粕，すなわち「菜種を圧搾機により搾油し，続いて圧搾粕に残された油分を有機溶剤を用いて抽出して得られる菜種粕であって，32メッシュ篩下の含量が38.8～55.6％である前記菜種粕」の意義について，２段階搾油工程の後整粒工程を経たにとどまる菜種粕が含まれることは，当事者間に争いがない。問題は，２段階搾油工程の後，菜種粕全体に機械粉砕を施したものが，訂正発明３の篩分けの対象である菜種粕に含まれるか否かであり，原告は含まれないと主張し，被告は含まれると主張する。
２段階搾油工程の後，菜種粕全体に機械粉砕を施したものが，訂正発明３の篩分けの対象である菜種粕に含まれるか否かについては，特許請求の範囲の記載において一義的に明確であるとはいえない。
そこで，以下では，まず，２段階搾油菜種粕の一般的な製造工程と整粒の意義について確認した上，訂正明細書の記載を参酌し，訂正発明３の篩分けの対象である菜種粕の意義について検討する。
ア２段階搾油菜種粕の一般的な製造工程と整粒の意義について
２段階搾油菜種粕の一般的な製造工程
証拠（甲８，１０，１３）によれば，２段階搾油菜種粕は，菜種粕として一般的なものであり，２段階搾油菜種粕を得るには，通常，訂正発明３において明示的に特定される，「菜種を圧搾機により搾油し，続いて圧搾粕に残された油分を有機溶剤を用いて抽出」するという，２段階搾油工程そのもののほかに，同工程の前後において各種の処理，例えば，有機溶剤を用いた抽出の後，脱溶剤，乾燥，冷却が行われ，さらに整粒が行われることが認められる。
整粒について
整粒とは，篩により分級された菜種粕を適当な粒度に粉砕し，再び篩により分級することを繰り返すものをいう（甲９）ところ，「食用油製造の実際」と題する文献（甲１１，３６）には，菜種粕の粒度について，日本では１２目全通と指定されていることが記載され，また，同文献の表２．２０には，各社の製品には，粒度が８～10メッシュよりも大きな粒子が一定量存在することが示されている。これらの記載に照らせば，整粒とは，菜種粕を篩により分級し，篩上となる粒度が概ね８～10メッシュよりも大きな粒子を適当な粒度に粉砕し，これを再び篩により分級することを繰り返すことをいうものと認められる。そうすると，整粒においては，菜種粕に含まれる粒子のうち，粒度が小さな粒子は，そのまま篩を通過し，機械粉砕されることなく篩下となるが，粒度が大きな粒子は，上記のとおり，適当な粒度に機械粉砕された後，篩を通過して篩下となるから，結局，最終的に得られる菜種粕は，機械粉砕されていない粒子と機械粉砕された粒子との混合物となるものと解される。
イ訂正明細書の記載
訂正明細書（甲３９）には，以下の記載があることが認められる。
「【技術分野】
【０００１】
本発明は，菜種ミールの製造方法に関し，より詳細には，産業的利用価値の高い菜種ミールの製造方法に関する。」
「【背景技術】
【０００２】


菜種から油分を搾り取った後に残る菜種粕は，現在，菜種ミールとして飼料や肥料用途へ利用されている。しかし，菜種ミールは，大豆ミールと比べると，蛋白質含量が低い，栄養価が低い，動物の嗜好性が悪い，色が悪いなどの点で劣っている。この原因は，菜種ミールが繊維質や苦味物質を多く含み，蛋白質分が比較的少ないことにある。
【０００３】
菜種ミールに含まれる窒素分やミネラルは，栄養源として飼肥料用途に重要な成分であるが，その含有量は，菜種種子そのものの組成に影響され，収穫時期や品種によってばらつきが生じる。・・・
【０００４】
菜種ミールの持つ栄養分の量をコントロールする方法として，加熱の度合いによって水分を調節する方法がある。しかし，菜種ミールは，水分が高くなく，調整幅が狭い。したがって，加熱は根本的な解決法となっていない。
【０００５】
菜種ミール中の蛋白質分を調整する施策として，・・・（・・・非特許文献１）や・・・（・・・非特許文献２）では，菜種を脱皮してから搾油した際の菜種ミールの栄養価が評価されている。
【０００６】
・・・（・・・特許文献１）には，菜種胚芽を機械的に砕き，風力分級機や篩によって菜種胚芽のみを得る方法が記載されている。また，・・・（・・・特許文献２）には，菜種種子などの油糧種子の特定組織を分級する方法が記載されている。
・・・
【０００７】
しかし，非特許文献１および２のように粒径の小さい菜種を脱皮してから搾油する方法は，高コストになりやすく，産業的利用に向いていない。
【０００８】
特許文献１の方法により菜種胚芽を分離した後，菜種ミールに利用しようとすると，菜種胚芽画分とそれ以外の画分とを別々に搾油する必要がある。したがって，抽出機，原料保管用サイロなどの設備が通常の２倍必要となり，作業の手間も増える。
【０００９】
特許文献２の方法は，食品としての舌触り，保水性，懸濁保持性などの改善が図られるものの，高蛋白質含量の菜種ミールは得られない。
【００１０】
このように，従来の方法は，菜種ミールの栄養調整のために産業的利用可能な技術とは言い難い。そこで，本発明の目的は，菜種粕から蛋白質を代表とした栄養価を調節した菜種ミールを簡便かつ安価に製造する方法であって，しかも廃棄部分の少ないかあるいは全く出ない製造方法を提供することである。
「【課題を解決するための手段】
【００１１】
本発明者らは，上記課題を鋭意検討した結果，意外にも以下の発明によれば上記課題を解決できることを見出した。すなわち，本発明は，菜種を圧搾機により搾油し，続いて圧搾粕に残された油分を有機溶剤を用いて抽出して得られる菜種粕であって，32メッシュ篩下の含量が38.8～55.6％である前記菜種粕をそのまま32～48メッシュのいずれかの篩にかけて，粒径が前記メッシュ篩上の粗粒度菜種ミールと，粒径が前記メッシュ篩下の細粒度菜種ミールとに分画することからなる，菜種ミールの製造方法を提供するものである。本明細書では，32～60メッシュのいずれかの篩にかけた際に篩上と篩下とに得られる二種類の菜種ミールを区別するために，篩上の粒度の比較的大きい菜種ミールを粗粒度菜種ミールといい，篩下の粒度の比較的小さい菜種ミールを細粒度菜種ミールという。・・・
・・・」
「【発明の効果】
【００１６】
本発明は，搾油後の菜種粕を篩うという簡便かつ安価な操作で，細粒度菜種ミールと粗粒度菜種ミールという粒度の揃った二種類の菜種ミールを製造することができる。
【００１７】
32～60メッシュ篩下の細粒度菜種ミールは，蛋白質含量が高い。しかも，飼料としての利用価値の高い特定のアミノ酸を通常の菜種ミールよりも高い比率で含有するので栄養価も優れる。細粒度菜種ミールは，色目も改善される。さらに，48～60メッシュ篩下のより細粒度の菜種ミールは，窒素含量6.64％以上7.27％以下のより高蛋白質含量の菜種ミールとなる。
【００１８】
一方，32～60メッシュ篩上の粗粒度菜種ミールは，栄養価を維持しながら，嗜好性，特に苦味が改善される。これは，苦味物質が除去されるとともに，残存する苦味物質が搾油時に造粒されてマスキングされたと考えられる。このようなものは，菜種の皮と子実部を分離した後に搾油する従来方法では得られない。本発明の製造方法によれば，従来は苦味物質のために製品価値が低かったものを，良質の製品に転換することができ，さらに，過剰な窒素分が調整されることで，飼肥料として利用した際の環境負荷が軽減される。このように，得られる二種類の菜種ミールの産業上利用性は非常に高く，捨てる部分が少ないか全くない。したがって，本発明の製造方法は，廃棄物を出さない点でも環境に優しい方法といえる。
【００１９】
本発明の菜種粕を32～60メッシュのいずれかの篩にかけることからなる，菜種ミールの窒素含量の調整方法によれば，菜種ミールの窒素含量の移行が任意に調整可能である。これは，収穫時期や品種に応じて，窒素含量および栄養価の低い原料菜種粕を得た場合に，窒素含量および栄養価を高めるのに有用である。また，窒素含量および栄養価が高い原料菜種粕を得た場合に，窒素含量を適正量に調整した菜種ミールおよびそれを配合した飼肥料を調製することで，環境負荷物質を発生させないようにするのに有用である。」
「【発明を実施するための最良の形態】
【００２０】
・・・本発明の製造方法の原料として用いる菜種粕は，菜種から搾油した残渣を意味する。・・・
【００２１】
菜種からの搾油は，通常，２工程に分かれている。まず，菜種を圧搾機により搾油し，続いて，圧搾粕に残された油分をｎ－ヘキサンなどの有機溶剤を用いて抽出し，上記圧搾油と抽出油を合わせて精製する。２段階の搾油工程を経てできた菜種粕は，搾油工程で一部が造粒されることにより，特徴のある粒度分布を持つようになる。これを篩で篩うことで，画分に応じて特徴のある菜種ミールを得ることができる。
【００２２】


上記菜種粕を32～60メッシュ，好ましくは   35～60メッシュ，さらに好ましくは35～48メッシュ，特に好ましくは   35～42メッシュのいずれかの篩にかけて，粒径が前記メッシュ篩上の粗粒度菜種ミールと，粒径が前記メッシュ篩下の細粒度菜種ミールとに分画する。これにより，篩上と篩下とで菜種ミールの性状が異なるものが得られる。・・・
・・・
【００２７】
粗粒度菜種ミールは，タンニンのような苦味物質の含有量が篩分け無しの通常品よりやや低い。さらに，粗粒度菜種ミールは，搾油時に苦味物質が種皮と混ざって粒状となるため，苦味物質が含まれていても，その含量から予想されるほど苦くはなくなる。この種皮と混ざって粒状となった部分は，粗粒度菜種ミール中において栄養価が比較的高く，この部分の存在が粗粒度菜種ミールの栄養価の維持に役立つ。苦味の低減と高栄養価は，家畜の嗜好性を改善し，家畜の成長促進につながる。
【００２８】
粗粒度菜種ミールは，種皮が比較的多く含まれるため繊維質分が高くなる。これは，繊維分が必要とされる牛などの飼料や，土壌改良剤用として好ましい。グルコシノレートは，通常品より低減される。グルコシノレートは，畜産動物に対して有害であるので，本発明の製造方法により低グルコシノレートの菜種ミールが得られることは有益である。上記特性を有する粗粒度菜種ミールは，主に，鶏，牛，豚，魚の嗜好性の改善に有効であり，また，一般に環境負荷の少ない飼肥料原料となる。」ウ訂正発明３の篩分けの対象である「菜種粕」の意義について前記アのとおり，２段階搾油工程の後整粒工程を経て最終的に得られる菜種粕は，機械粉砕された粒子と機械粉砕されていない粒子との混合物となるから，搾油工程で造粒された粒子の一部は，機械粉砕によって破壊されるが，その余の造粒された粒子は，機械粉砕によって破壊されることがない。そのため，２段階搾油工程の後整粒工程を経たにとどまる菜種粕であって，訂正事項１所定の粒度分布を有する菜種粕を篩にかけて得られる菜種ミールは，タンニンのような苦味物質の含有量がやや低くなることに加えて，苦み物質に対してマスキング効果を発揮する造粒粒子が含まれることにより，苦み物質が含まれていても，その含有量から予想されるほど苦くはなくなり，苦味が改善されたものになると認められる（訂正明細書【００１８】，【００２１】，【００２７】）。
これに対し，訂正明細書においては，２段階搾油工程の後，菜種粕全体に機械粉砕を施したものについての記載はない。また，２段階搾油工程の後，菜種粕全体に機械粉砕を施して得られる菜種粕においては，搾油工程で造粒された粒子はすべて破壊されてしまっている。そのため，２段階搾油工程の後，菜種粕全体に機械粉砕を施した菜種粕であって，訂正事項１所定の粒度分布を有する菜種粕を篩にかけて得られる菜種ミールは，訂正発明３の菜種ミールのように，苦みが改善されたものになるとは認められない。
したがって，２段階搾油工程の後，菜種粕全体に機械粉砕を施した菜種粕は，２段階搾油工程の後整粒工程を経たにとどまる菜種粕とは，物として異なるものであり，訂正発明３の篩分けの対象である「菜種粕」には含まれないというべきである。
エ被告の主張について
被告は，訂正発明３の篩分けの対象である「菜種粕」には，２段階搾油工程の後，菜種粕全体に機械粉砕を施した菜種粕も含まれると主張し，その根拠の一つとして，訂正発明３の特許請求の範囲の文言は，「菜種を圧搾機により搾油し，続いて圧搾粕に残された油分を有機溶剤を用いて抽出して得られた菜種粕」であって，「32メッシュ篩下の含量が38.8～55.6％である前記菜種粕」と規定されているのみであり，訂正明細書にも，「そのまま篩分け」してなどの記載は存在しないことを挙げる。
しかし，特許請求の範囲あるいは訂正明細書において，２段階搾油工程の後，菜種粕全体に機械粉砕を施したものが訂正発明３の篩分けの対象に含まれることを示す記載がないこと，及び，２段階搾油工程の後，菜種粕全体に機械粉砕を施した菜種粕が，２段階搾油工程の後整粒工程を経たにとどまる菜種粕とは，物として異なるものであることは，前記説示のとおりである。
したがって，訂正発明３の篩分けの対象である「菜種粕」に，２段階搾油工程の後，菜種粕全体に機械粉砕を施したものが含まれると解することはできない。被告の上記主張は理由がない。
被告は，整粒工程は，機械粉砕する必要がない細かい粒子をあらかじめ除くことにより，機械粉砕の効率を上げたものであり，結果として全体を機械粉砕したものと同様の粒度分布を持つ菜種粕が得られるものであるから，整粒工程と機械粉砕工程とは，菜種粕の製造工程において，実質的に区別できるものではない，整粒工程と機械粉砕工程のいずれの工程においても，粉砕手段としてハンマーミルが用いられるから，機械粉砕によって造粒粒子が破砕されるのであれば，整粒工程においても造粒粒子は破砕されるはずであるとも主張する。
しかし，２段階搾油工程の後，菜種粕全体に機械粉砕を施した菜種粕が，２段階搾油工程の後整粒工程を経たにとどまる菜種粕とは，物として異なるものであることは，前記説示のとおりである。被告の上記主張も理由がない。
相違点１について
審決は，篩分前の菜種ミールの製造方法として，２段階搾油工程により菜種粕を製造する方法が，本件特許の出願前から良く行われていた方法であることを根拠として，甲１発明において，篩分前の菜種ミールとして，２段階搾油工程による方法により製造された「32メッシュ篩下の含量が38.8～55.6％である」であるものを用いることは，当業者が適宜なし得たことであると判断した。
しかし，前記のとおり，訂正発明３の篩分けの対象である菜種粕には，２段階搾油工程の後，菜種粕全体に機械粉砕を施したものは含まれないのに対し，甲１発明の篩分けの対象であるミールについては，サンプル(0)は，機械粉砕を施したものではないが，審決が認定しているとおり，その製造方法は不明であり，また，その他の５種の粉砕ミールは，サンプル(0)に機械粉砕を施したものである。そのため，甲１発明の篩分けの対象であるミールに代えて，訂正発明３の篩分けの対象である菜種粕を用いる動機付けがあるといえるか否かが問題となる。
そこで，以下，甲１文献の記載を確認した上で，甲１発明の篩分けの対象であるミールに代えて，訂正発明３の篩分けの対象である「菜種粕」を用いる動機付けがあるか否かについて検討する。
ア甲１文献の記載


甲１文献には，以下の記載があることが認められる（甲１）。「要約：篩分け（サイズ    スクリーニング）は，粒子サイズ（粒径）の関数として組成にバラツキを有する油性種子ミール（油性種子ひき割り）から異なる画分を分離する。スクリーニングの前に種々の異なる型の粉砕機を用いた研究の結果，衝撃式粉砕機及び石臼が菜種ミール用にベストであることが示されている。ヒマワリ・ミールの異なる画分からの分離の収率も試験された。篩分けは，脱皮種子ミールでより容易になされることができ，綿実，大豆，ピーナツ，亜麻仁，トマトの種のような他のいろいろな原材料に拡張されることができる。」
「前書き
油性種子の工業用ミール（油分抽出後）は，重要なタンパク源であるが，種々の理由，例えば，抗栄養因子の存在等のため軽視されている。抗栄養因子の問題がない場合は，種子外皮残渣が他の拒絶の原因となる。
粉砕前に種子脱皮をすることも可能であるが，これは高価な技術であり，また，続いて圧搾プロセスによる油分抽出を受ける際に，場合によっては，材料の浸透容量の損失を来たすことがある。プレボら（Prevotetal.）（1973）［1］は，ヒマワリ・ミールの篩分けが，外皮残渣の部分的な排除によって，画分中のタンパク質含有量を増加させることができることを示している。この技術は，動物飼料用のベストな材料を提供する。現在は，人間の食料用としての潜在的価値を向上させるため，他の油性ミールへの応用のための精密なスクリーニング条件を究明する研究が行われている。」
「材料及び方法
パイロットプラント規模（5～100kg）で加工されるミールは，製造者が動物飼料用に供給するのと同じ工業製品であった。脱皮製品（ヒマワリ及びピーナツの純粋な核種）のため，ヘキサンによる直接油分抽出によって研究室で調製された1～3kgのミールのサンプルに調査がなされなければならなかった。
菜種ミールに関する粉砕研究のため，その研究室で利用できるパイロット粉砕機が用いられ，かつ以下のものが含まれた。
衝撃式粉砕機：２段階回転スピード付き（1500及び3000rpm）農家用粉砕機設計（型0415．02，7．5H．P．－フランス，サンリス   60，ルートデ    クレピー3，ロウ製）
シリンダー粉砕機：専門研究所において小麦をすり潰すために用いられるパイロット粉砕機（1．5H．P．－フランス，パリ75，ルー    セントーオノレ225，ソキャム製）
石臼：コミュニティ・コーヒー・ミル（変更可能な嵌め合い用の隙間を有する設計，3／4H．P．－スイス，ウスター，ゼルウイガーS．A．製）
分類の効果に関する調査のため，ミールの粉砕が，上述のロウ粉砕機を3000rpmにして，又はゼルウイガー粉砕機を「９」の設定にして行われた。
分画スクリーニングは，偏心砂ふるい（型ヴィトロ一夕ミス450－0．5H．P．－フランス，パリ75，ルー    セントークロイデ    ラブレトンネリエ24，タミソル製）上に置かれた，メッシュサイズが   63μm～8mmのステンレス鋼のふるい（直径45cm）上で行われた。具体的な画分の粒径は，２つの値に指定された（テキスト及び表１を参照）；これは，より小さな網目のふるいでは通過しないが，より大きな網目のふるいでは通過する粒径に対応している。
a分離の％収率    （N回収／N当初）×100
b乾燥物質基準
c20ml   溶液中の乾燥分離1gの   OD（×20）」
「結果と考察
菜種ミールの粉砕と篩分けに関する研究
図1は，・・・（省略）。
図１粉砕された菜種ミールの粒度分布：(0)粉砕無しの工業用ミール；(1)シリンダー粉砕ミール（Socam,クリアランス：0.6mm）；(2)シリンダー粉砕ミール（Socam,クリアランス：0.2mm）；(3)石臼粉   砕ミー   ル（Zellweger   ）；(4)   衝撃式   粉砕ミ   ール（Law,3000rpm）；(5)衝撃式粉砕ミール（Law,1500rpm）異なる画分に関する生化学的研究によって，結果として得られる組成は，用いる粉砕機に拘わらず，主に粒径に依存することが示された。図２は，その格付け（グレイディング）が250～630μmで最適であり，タンパク質含有量が45％から36％に減少し，かつ粗繊維含有量が   13％から25％に増加することを示している。0．8mmを超えると，粉砕処理は効果がなく，かつ材料はさらなる加工を必要とすることになる。これらの結果は，寸法分布とともに，衝撃式粉砕機及び石臼が，シリンダー粉砕機よりもよい結果をもたらすことを示している（選択画分，すなわち200μm未満で   20～25％の収率，47％のタンパク質含有量及び10％の粗繊維含有量）。
・・・
種々のミールのスクリーニング；前もって脱皮することの影響図３は，種々の油性種子ミールに格付け（グレイディング）がなされ得ることを示している。大豆，菜種，及びピーナツの工業用脱皮種子ミールの画分は，より均一でより高い窒素含有量を有している。スクリーニングは窒素含有量の低い極めて大きな粒子の少量を取り除いている。研究所においてピーナツ及びヒマワリの核種から調製されたミールは，依然として均一性が高く，この場合，大きなメッシュでのスクリーニングは，その核種の繊維部分を取り除くために適している。
全体の種子ミール（又は，粉砕の前に十分に洗浄されなかった種子からのミール）のために，節分けは，最高のタンパク質含有量及び最低の粗繊維含有量を有する選択画分を生み出す。しかしながら，これは，小さなサイズの粒子（200μm未満）だけのスクリーニングからしか得られず，結果として収率も少ない。タンパク質及び粗繊維が部分的に分離された重要な中間的画分がある。これらのプロセスを使用すると，結果として，単胃動物又は反芻動物の飼料として当初のミールより価値の高いいくつかの画分が得られる。
「結論
油性ミールの篩分けは，異なる最終用途のために種々の画分を提供する。例えば，最小の画分（最高のタンパク質含有量及び最低のセルロース含有量）は，粉末製品又は押出製品として直接用いられることができる。画分は，さらに加工されて，可溶性の非タンパク質成分の除去により濃縮されることができる。中間的な画分は，分離品を調製するために用いられることができる。最も粗い画分は，セルロースの高い含有量のため反芻動物飼料に適する。油分抽出の前の油性種子脱皮は，タンパク質含有量の高いミールの割合を増加するが，ミールの篩分けを排除することはない。」
イ動機付けの有無について


甲１文献の上記記載によれば，サンプル(0)は，動物飼料用に供給されているものと同じ工業製品であるとされているが，具体的にどのような製造方法により得られたものであるのかについては，甲１文献には記載がなく，不明であるところ，甲１文献の図１に示される粒度分布によれば，サンプル(0)のピークは，3000～4000μm（3～4mm）付近に存在し，最大粒径は8000μm（8mm）を大きく超えるものであることからすると，訂正発明３の篩分けの対象である菜種粕とは，物として異なるものであることが認められる。
したがって，サンプル(0)に代えて，訂正発明３の篩分けの対象である菜種粕を用いる動機付けがあるとはいえない。
また，サンプル(1)ないしサンプル(5)は，サンプル(0)全体を機械粉砕して得られたものであるから，訂正発明３の篩分けの対象である菜種粕とは，物として異なるものである。
すなわち，訂正発明３の篩分けの対象である菜種粕には，２段階搾油工程の後整粒工程を経たにとどまるものは含まれるが，２段階搾油工程の後，菜種粕全体に機械粉砕を施したものは含まれない。そのため，訂正発明３の篩分けの対象である菜種粕は，整粒工程を経たものであっても，機械粉砕された粒子と機械粉砕されていない粒子との混合物となり，造粒粒子（苦み物質が搾油時に種皮と混ざって粒状となり，造粒されてマスキングされたもの）を含むものである。これに対し，甲１発明の篩分けの対象である上記５種の粉砕ミールは，サンプル(0)全体を機械粉砕して得られるものであるから，全量が機械粉砕された粒子であり，造粒粒子を含まないものである。
そして，甲１文献は，「スクリーニングの前に種々の異なる型の粉砕機を用いた研究」に関するものであり，上記の５種の粉砕ミールは，このような研究のために準備されたサンプルであるから，その全体を機械粉砕せずに，粒度が大きな粒子についてのみ適度な粒度に機械粉砕する整粒を行った上で篩にかけることは予定されていない。したがって，上記の５種の粉砕ミールに代えて，訂正発明３の篩分けの対象である菜種粕を用いる動機付けがあるとはいえない。よって，甲１発明の篩分けの対象であるミールに代えて，訂正発明３の篩分けの対象である菜種粕を用いる動機付けはない。
ウ被告の主張について
被告は，周知の２段階搾油菜種粕を甲１発明に適用し，訂正発明３に到達することは当業者が容易になし得たことであると主張する。しかし，２段階搾油菜種粕が周知であるとしても，甲１発明の篩分けの対象であるミールに代えて，訂正発明３の篩分けの対象である菜種粕を用いる動機付けがないことは，前記説示のとおりである。被告は，２段階搾油菜種粕を，機械粉砕などをせずにそのまま篩分ける技術は当業者にとって周知であり（甲１，３，２０），菜種粕を，高蛋白質・低繊維の画分と低蛋白質・高繊維の画分とに分画するという目的をもつ当業者が，甲１文献の図１及び図２の記載を見れば，２段階搾油菜種粕を一定以下の篩幅で篩い分けるという訂正発明３に容易に想到することができると主張する。
なるほど，甲１文献の図２には，サンプル(0)，サンプル(3)及びサンプル(4)について，630μm以下の粒径において，化学組成が粒径に対して規則的に変化することが示されている。
しかし，前記認定のとおり，サンプル(0)，サンプル(3)及びサンプル(4)は，訂正発明３の篩分けの対象である菜種粕とは，物として異なるものである。訂正発明３の篩分けの対象である菜種粕についても，サンプル(0)，サンプル(3)及びサンプル(4)と同様に，630μm以下の粒径において，化学組成が粒径に対して規則的に変化するものであるのかについては，本件特許の出願時に知られていたと認めるに足りる証拠はない。
そうすると，仮に，２段階搾油菜種粕を，機械粉砕などをせずにそのまま篩分ける技術が周知であったとしても，甲１発明の篩分けの対象であるミールに代えて，訂正発明３の篩分けの対象である菜種粕を用いることが容易想到であるということはできない。
被告は，甲１発明は，機械粉砕された菜種粕を篩い分けるものであるが，整粒工程と機械粉砕工程は，菜種粕の製造工程において実質的に区別できないものであるから，甲１発明において，機械粉砕された菜種粕に代えて，整粒された市販の菜種粕を篩い分ける動機付けがあると主張する。
しかし，２段階搾油工程の後，菜種粕全体に機械粉砕を施した菜種粕が，２段階搾油工程の後整粒工程を経たにとどまる菜種粕とは，物として異なるものであることは，前記説示のとおりである。被告の上記主張も理由がない。
被告は，甲１文献には，篩分けという手段によって，元の菜種粕よりも付加価値を有する菜種粕が製造できると記載されており，２段階搾油菜種粕は最も入手容易な菜種粕であり，市販の菜種粕は整粒された２段階搾油菜種粕であるから，甲１発明において，付加価値のある菜種粕を得るため，機械粉砕された菜種粕又は未粉砕の菜種粕に代えて，最も入手容易な整粒された市販の２段階搾油菜種粕を篩い分ける動機付けがあると主張する。
しかし，２段階搾油菜種粕が最も入手容易な菜種粕であるとしても，甲１発明の篩分けの対象であるミールに代えて，訂正発明３の篩分けの対象である菜種粕を用いる動機付けがないことは，前記説示のとおりである。被告の上記主張は理由がない。
被告は，甲１文献のサンプル(1)，サンプル(2)は，シリンダー粉砕機を用いて粉砕が行なわれたものであるが，それぞれ，クリアランス0.6mm未満，0.2mm未満の大きさの画分については，ほとんど機械粉砕されていないから，全体的に機械粉砕されているとはいえないと主張する。
しかし，実際に粉砕が行われる際には，クリアランスによって形成される間隙には，クリアランス未満の大きさの粒子だけでなく，大小様々な大きさの粒子が多数存在するのが通常であると考えられるから，その中にクリアランスより小さい大きさの粒子が存在する場合であっても，大小様々な大きさの多数の粒子どうしが接触することにより，結局は，その大半が粉砕されることになると考えられる。したがって，被告の上記主張を採用することはできない。
被告は，甲１文献では，有用な画分を得るための原料として，高度に機械粉砕されたサンプル(3)及びサンプル(4)のほか，弱く機械粉砕されたサンプル(1)サンプル(2)及びサンプル(5)も，機械粉砕されていないサンプル(0)も，特に排除されてはおらず，いずれのミールも篩分けする動機付けがあると主張する。


しかし，前記のとおり，これらのミールは，いずれも，訂正発明３の篩分けの対象である菜種粕とは物として異なるものであり，これらのミールに代えて，訂正発明３の篩分けの対象である菜種粕を用いる動機付けがあるとはいえない。
エよって，相違点１に係る審決の判断には誤りがある。相違点３の分画された画分の味及び訂正発明３の効果についてア審決は，相違点３のうち分画された画分の味の点について，訂正発明３は「菜種ミール」に係る発明であって，「苦みが改善された」点は当該「菜種ミール」の属性を表現したにすぎないと判断し，また，訂正発明３の効果は，甲１文献の記載事項から予測される範囲内のものであり，格別顕著なものではないと判断した。
しかし，甲１発明から訂正発明３の構成に想到することが容易であるとはいえないことは前記説示のとおりである以上，それだけで審決の甲１発明に基づく訂正発明３の容易想到性の判断は誤りとなるのであり，それ以上に，訂正発明３の効果が，甲１文献の記載事項から予測される範囲内のものかどうかを論じる必要はない。
イ被告の主張について
被告は，原告が市販している２段階搾油菜種粕を   48メッシュで篩分けし，篩上の粗粒度画分の苦味を確認したところ，全く変化は見られなかったこと（甲１２，表４），また，原告製の２段階搾油菜種粕（1.8点），及び，それと同程度の粒度分布となるように弱く機械粉砕した被告製の２段階搾油菜種粕（2.0点）のいずれにおいても，原告が主張するような，官能評価による苦味改善効果は得られなかったことを理由として，原告が主張するような苦味の改善効果はないとか，35～48メッシュ（297～420μm）で篩分けすることは，甲１文献で格付け可能とされている250～630μmの範囲内であり，この範囲が粗繊維含量が多い粗粒度画分を得るために行う篩分けに使用できることは当業者に自明なことであり，この範囲で篩分ければ，結果として，比較的大きな造粒粒子の割合が高い粗粒度画分が得られるのであり，粗粒度画分の蛋白質含量が大きく低下することもないから，栄養価を大きく低下させず，苦味が改善された菜種粕の粗粒度画分は，当業者が容易に到達できる発明の結果として当然に得られるものにすぎないとか主張する。
被告の上記各主張は，いずれも訂正発明３に顕著な効果はないとの趣旨の主張であると解される。しかし，訂正発明３の構成は，前記説示のとおり，甲１発明から容易に想到することができるものとはいえないのであるから，審決の判断は，この点で既に誤っており，それ以上に，訂正発明３に顕著な効果があるかどうかを論じる必要はない。被告は，①馬やウサギなどの草食動物や，牛などの反芻動物は，苦味に対して強く反応しない（乙６，７）ため，対象となる同一飼料資源（例えば菜種粕）において，篩処理前の苦味成分と，篩処理後の篩上部に得られた画分の苦味成分の差は，草食動物に感じられる差とは考えられないから，訂正発明３の効果の一つとして主張されている菜種粕飼料の苦味の低減効果は，仮にあるとしても，意味のない効果である（乙７），②菜種ミールが配合された飼料を給与される家畜は，菜種ミールに含まれるタンニンを経験し，タンニンの苦味に耐性がついており，菜種ミールに含まれる程度のタンニンの苦味であれば，家畜の嗜好性に影響がない，③飼料に配合される菜種ミールの割合は，多くとも10％程度にすぎないから，配合飼料全体によって，菜種ミールの持つ苦味がマスキングされてしまい，菜種ミール自体の苦味は問題とならないと主張する。
被告の上記主張も，訂正発明３について顕著な効果はないとの主張であると解される。しかし，訂正発明３の構成が甲１発明から容易に想到し得るものではない以上，この点について判断する必要がないことは前記のとおりである。
小括
以上によれば，原告主張の取消事由２は理由がある。
３取消事由３（甲２公報を主引例とする訂正発明３の容易想到性判断の誤り）
について
相違点１について
審決は，篩分前の菜種ミールの製造方法として，２段階搾油工程により菜種粕を製造する方法が，本件特許の出願前から良く行われていた方法であることを根拠として，甲２発明において，篩分前の菜種ミールとして，２段階搾油工程による方法により製造された「32メッシュ篩下の含量が38.8～55.6％である」であるものを用いることは，当業者が適宜なし得たことであると判断した。しかし，以下のとおり，審決の判断には誤りがある。
ア甲２公報の記載
甲２公報には，以下の記載があることが認められる（甲２）。
「特許請求の範囲
１含油種子から採油工程を経て得られた油粕に，油脂の精製工程で副生する油滓を添加混合したのち物理的衝撃を与えて，からみ合っている表皮部と実部とを互いにはずし，次いで両者を分離採取することを特徴とする，蛋白分に富む油粕および繊維分に富む油粕の製造法。」
「発明の詳細な説明
本発明は含油種子油粕に関するものであり詳しくは含油種子から蛋白分に富む油粕と繊維分に富む油粕とを製造する方法に係る。含油種子から得られる従来の油粕には，表皮部と実部がそのまま含まれているが，表皮部と実部とでは互いに組成が異なっている。即ち，前者は繊維分が多いが蛋白分が少なく，後者ではその逆である。従って，これらの油粕を表皮部と実部とに分離することができれば，それぞれ特徴ある組成の油粕が得られるので分離前の油粕に比べて，より有効な用途が期待される。・・・
・・・
油粕を表皮部と実部とに分離することは，従来から脱脂大豆については行われているが，その他の油粕例えば菜種粕や亜麻仁粕についてこれを実施しようとしても実用的に極めて困難である。
なぜなら，脱脂大豆の場合は採油前の工程で原料大豆の脱皮を行い，これにより表皮部の分離を達成できるが，菜種や亜麻仁は採油前の脱皮が技術的に難しい上に，この段階で脱皮をしてしまうと後の採油工程で種々のトラブルを生じるため工業的にみて実用性がないからである。また，油粕としたのちに脱皮を行い表皮部と実部を分離しようとすると，脱皮ないし分離操作の際にダストの発生が激しく，これを処理するために高価な集じん装置を必要とするうえ油粕のロスも大きく，しかも表皮部と実部との分離効率が低いという種々の欠点がある。従って，現在まで菜種，亜麻仁等の含油種子から表皮部，即ち繊維分に富む油粕と実部，即ち蛋白分に富む油粕とを効率よく得る方法は知られていない。


本発明の目的は，含油種子から蛋白分に富む油粕と繊維分に富む油粕とを効率的に製造し以って，動物の飼料等としてそれぞれ有効な用途を持った油粕を提供することにある。
・・・
即ち，本発明は含油種子から採油工程を経て得られた油粕に，油脂の精製工程で副生する油滓を添加混合したのち物理的衝撃を与えて，からみ合っている表皮部と実部とを互いにはずし，次いで両者を分離採取することを特徴とする蛋白分に富む油粕の製造法である。
・・・
本発明は・・・従来の方法によるよりも表皮部と実部との分離効率が高い。・・・
・・・また，本発明の方法によれば処理の際に発生する微細な油粕粉末が油滓に吸着されるために，ダストの発生を防止することができ，従ってロスも少ない。
・・・
このように，本発明は従来の方法によるよりも繊維分が高い油粕と蛋白分が高い油脂とを製造できるものであって，油粕を目的に応じて有効
に利用することができる・・・」
「実施例１
菜種に対し通常の圧抽法によって採油を行い，菜種粕（粗蛋白含量38.6％，粗繊維含量14.4％。いずれも無水物換算。以下同様）を得た。このものに，１重量％の抽出油滓を添加混合したのち奈良式衝撃式粉砕機にかけて，表皮部と実部とをはずした。次いで，48メッシュ（目開0.297m/m）のスクリーンにより両者を分離し，48メッシュ上の繊維分に富む油粕，48メッシュ下の蛋白分に富む油粕をそれぞれ得た。比較のため対照として上記の方法において油滓を添加せず，他は同様にして処理を行った。・・・」
イ動機付けの有無について
甲２公報の上記記載によれば，甲２発明は，実施例１において，油滓を添加せず他は同様にして処理を行った対照（比較例）に関するものであり，菜種に対し通常の圧抽法によって採油を行い，菜種粕（粗蛋白含量38.6％，粗繊維含量14.4％。いずれも無水物換算）を得，奈良式衝撃式粉砕機にかけて，表皮部と実部とをはずし，次いで，48メッシュ（目開0.297m/m）のスクリーンにより両者を分離し，48メッシュ上の繊維分に富む油粕，48メッシュ下の蛋白分に富む油粕をそれぞれ得る方法によって得られる，48メッシュ上の繊維分に富む油粕であることが認められる。甲２発明においてスクリーン（篩）にかける対象である菜種粕は，菜種粕全体を奈良式衝撃式粉砕機にかけて，表皮部と実部とをはずしたものであるのに対して，訂正発明３において篩分けの対象である菜種粕は，その全体が機械粉砕されたものではなく，粒度が大きな粒子についてのみ適度な粒度に機械粉砕する整粒を行った上で篩にかけるものであるから，両者は物として異なるものである。そして，甲２発明は，上記のとおり，菜種粕全体を奈良式衝撃式粉砕機にかけて，表皮部と実部とをはずしたものをスクリーン（篩）にかけることを前提とするものであるから，このような菜種粕に代えて，上記のような訂正発明３の篩分けの対象である菜種粕を用いる動機付けがあるとはいえない。
ウ被告の主張について
被告は，周知の２段階搾油菜種粕を甲２発明に適用し，訂正発明３に到達することは当業者が容易になし得たことであると主張する。しかし，２段階搾油菜種粕が周知であるとしても，甲２発明の篩分けの対象である菜種粕に代えて，訂正発明３の篩分けの対象である菜種粕を用いる動機付けがないことは，前記説示のとおりである。被告は，甲２発明の物理的衝撃によって表皮部が破壊されることはほとんどなく，甲２発明においては，実部だけでなく表皮部をも破壊するような物理的な衝撃は必要ないから，菜種粕に強い機械粉砕を行う必要もないとか，甲２公報には，「この油粕を表皮部，即ち繊維分の多い部分と実部，即ち蛋白分の多い部分とに分離すれば，前者は乳牛の如く粗繊維が利用できる動物の飼料に好適である」と記載されており，この記載から粗粒度画分を得る動機付けが得られるとか主張する。しかし，前記説示のとおり，甲２発明は，菜種粕全体を奈良式衝撃式粉砕機にかけて，表皮部と実部とをはずしたものをスクリーン（篩）にかけることを前提とするものであるから，菜種粕全体を機械粉砕せずに，粒度が大きな粒子についてのみ適度な粒度に機械粉砕する整粒を行った上で篩にかけることは予定されていない。したがって，甲２発明の篩分けの対象である菜種粕に代えて，訂正発明３の篩分けの対象である菜種粕を用いる動機付けがあるとはいえない。
相違点３の分画された画分の味の点及び訂正発明３の効果について審決は，相違点３のうち分画された画分の味について，訂正発明３は「菜種ミール」に係る発明であって，「苦みが改善された」点は当該「菜種ミール」の属性を表現したにすぎないと判断し，また，訂正発明３の効果は，甲２公報の記載事項から予測される範囲内のものであり，格別顕著なものではないと判断した。
しかし，甲２発明から訂正発明３の構成を想到することが容易であるといえないことは前記説示のとおりである以上，それだけで審決の判断は誤りとなるのであり，それ以上に訂正発明３の効果が，甲２公報の記載事項から予測される範囲内のものかどうかを論じる必要はない。
小括
以上によれば，原告主張の取消事由３は理由がある。
４まとめ
以上のとおり，原告主張の取消事由はいずれも理由があるから，審決は違法なものとして取消しを免れない。
第６結論
よって，原告の請求は理由があるから，これを認容することとし，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第３部
裁判長裁判官          設      樂
      一


平成２６年３月２５日判決言渡
平成２５年（行ケ）第１０２７８号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２６年３月１１日
判                決
原            告      Ｘ
訴訟代理人弁理士      鮫      島      信      重被            告      特許庁   長官指定代   理人       久      島      弘太    郎同                    伊      藤      元      人同                    藤      原      直      欣同                    氏      原      康      宏同                    大橋信   彦
主                文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
特許庁が不服２０１２－１６５７７号事件について平成２５年８月２２日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
１特許庁における手続の経緯等（認定の根拠を掲げない事実は当事者間に争いがない。）
原告は，発明の名称を「安全エレベータ」とする発明につき，平成１８年６月２６日，特許出願（特願２００６－１７５４４０号。以下「本願」という。
また，本願の明細書及び図面をまとめて「本件明細書」という。）をした。原告は，平成２３年１１月１７日付けで拒絶理由の通知を受けたので，同年１２月２８日付けで意見書及び手続補正書（特許請求の範囲の請求項１を補正するものである（甲１３）。）を提出した。原告は，平成２４年６月２２日付けで拒絶の査定を受けたので，同年８月９日，拒絶査定に対する不服の審判（不服２０１２－１６５７７号）を請求するとともに，同日付けで明細書及び特許請求の範囲について補正する手続補正をした（以下「本件補正」という。）。特許庁は，平成２５年８月２２日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，その謄本を，同年９月１４日，原告に送達した（乙４）。なお，審決は，本件補正を却下したが，原告はこの点について争っていない。２特許請求の範囲の記載（甲１３）
本願の特許請求の範囲（請求項の数１）の請求項１の記載（平成２３年１２月２８日付けの手続補正後のもの）は，以下のとおりである（以下，同請求項に記載された発明を「本件発明」という。）。
「指紋認証，瞳認証，手のひら認証，暗唱番号キーボード，など個人認証装置をエレベータカゴのみに設け，且つ個人認証回路が組み込まれた行先階ボタン登録回路を設け，且つカゴのドアおよび乗場ドアの開閉を確認する安全回路を設け，前記行先階ボタン登録回路は前期（「前記」の誤記である。）安全回路と別回路になっており，前記カゴのドアおよび前記乗場ドアが全て閉まっているとき且つ行先階が登録されているときに，エレベータが走行することを特徴とする防犯を目的とした安全エレベータ。」
３審決の理由
審決の理由は，別紙審決書写しのとおりである。その要旨は，本件発明は，特開平５－８９５１号公報（甲１。以下「刊行物１」という。）に記載された発明（以下「刊行物１に記載された発明」という。），特開平１０－１７２３３号公報（甲２。以下「刊行物２」という。）に記載された発明（以下「刊行物
２に記載された発明」という。）及び周知技術等に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであり，かつ，本件発明を全体としてみても，刊行物１及び２に記載された発明並びに周知技術等から予測される以上の格別な効果を奏するものでもないので，特許法２９条２項により特許を受けることができないというものである。
審決が認定した刊行物１に記載された発明の内容，本件発明と刊行物１に記載された発明との一致点及び相違点は以下のとおりである。
(1)刊行物１に記載された発明の内容
「掌形ないし指紋識別検出装置６をエレベータかごに設け，且つ掌形ないし指紋識別検出装置６，バイオＩＤタイマ１４及びバイオＩＤタイマ接点１４ａを含む回路が組み込まれたかご内行先登録回路を設け，かご扉９および乗場扉３を含んで構成され，行先階が登録されているときに，エレベータが走行する防犯を目的としたエレベータ。」
(2)一致点
「指紋認証，瞳認証，手のひら認証，暗唱番号キーボード，など個人認証装置をエレベータカゴに設け，且つ個人認証回路が組み込まれた行先階ボタン登録回路を設け，行先階が登録されているときに，エレベータが走行する防犯を目的としたエレベータ。」
(3)相違点
ア相違点１
「『個人認証装置』を設ける箇所に関し，本件発明においては，『個人認証装置をエレベータカゴのみに設け』ているのに対し，刊行物１に記載された発明においては，そのようになっているか否か不明である点。」
イ相違点２
「本件発明においては，『カゴのドアおよび乗場ドアの開閉を確認する安全回路を設け，行先階ボタン登録回路は安全回路と別回路になってお

り，カゴのドアおよび乗場ドアが全て閉まっているとき且つ行先階が登録されているときに，エレベータが走行する』『安全エレベータ』であるのに対し，刊行物１に記載された発明においては，本件発明における『カゴのドア』及び『乗場ドア』に相当する『かご扉９』及び『乗場扉３』を含んで構成されているものの，そのような安全回路が，本件発明における『行先階ボタン登録回路』に相当する『かご内行先登録回路』と別回路になって設けられているか否か不明であり，また，『カゴのドアおよび乗場ドアが全て閉まっているとき且つ行先階が登録されているときに，エレベータが走行する』『安全エレベータ』であるか否か不明である点。」
第３原告主張の取消事由


１取消事由１（相違点１に関する認定判断の誤り）以下のとおり，相違点１に関する審決の認定判断には誤りがある。(1)刊行物１に記載された発明においては，掌形ないし指紋識別検出装置６を乗場部とエレベータかご内にそれぞれ設けることが記載されており，本件発明のようにエレベータかご内のみに設けるものではない。刊行物１に記載された発明は，各階にセンサーを設けざるを得ないものであるのに対し，本件発明は各階に設けるセンサーをいかに取り除くかという発明であって，刊行物１に記載された発明から容易に想到することができるものではない。審決は，エレベータにおいて，コストダウンのために，指紋検出器等の個人認証装置をエレベータかごのみに設けることは，本願出願前の周知の技術（例えば，特開平５－７７６号公報（特に，【０００２】の【従来の技術】等参照。））であると認定しているが（以下，上記公報を「甲３公報」といい，審決の認定した上記周知の技術を「周知技術１」という。），刊行物１に記載された発明をかご内のみのセンサーにすると全く動作しない。(2)甲３公報記載の発明は，【０００９】に記載されているように，複数の指紋検出器の出力を組み合わせて，行先階を決めるもので，作動するための構

成が極めて複雑であり，本件発明とは全く異なるものであるので，進歩性判断の基準になり得ない。
(3)本件発明は，個人認証装置をエレベータかご内のみに設けることにより，不審者が目的の階に侵入できないようにしている点に発明のポイントがあるものであり，審決の引用例のいずれにも，本件発明の意味で使用される個人認証装置をエレベータかご内のみに設けるというものは記載されておらず，本件発明は，多大な発明力を必要とするものである。
２取消事由２（相違点２に関する認定判断の誤り）審決は，刊行物１に記載された発明において，周知の課題に対応するために，刊行物２に記載された発明を適用するに当たり，その具体化の手段として，周知技術を採用して，相違点２に係る本件発明の発明特定事項とすることは当業者が容易に想到することができた旨認定判断している。しかし，本件発明は次のとおりの発明力を有する。そしてこれらについては引用例のいかなるものにも記載されていない。
したがって，審決の認定判断には誤りがある。
(1)かごの外側から本件発明の認識を無くする発明力
(2)かご内のみの認識にする発明力
(3)かご内を１個の認識装置とする発明力
(4)かご内の１個の認識装置でも安全にする発明力(5)かごが外部から引き寄せられても，目的階まで行ける発明力(6)たとえかごに人が乗っても目的階まで行かない安全化する発明力(7)たとえ人が乗って目的階まで行っても，かごからのドアが開かない安全の
発明力
第４被告の反論
１取消事由１（相違点１に関する認定判断の誤り）について以下のとおり，相違点１に関する審決の認定判断に誤りはない。

(1)本件発明と刊行物１に記載された発明とは，特定の人のみがエレベータを利用ないし使用できるようにするという共通する技術的課題を有しており，本件発明の個人認証装置と刊行物１に記載された発明の掌形ないし指紋識別検出装置６とは，エレベータを利用ないし使用できる特定の人を識別するという技術的意義の点でも差異はない。周知技術１も，特定の人のみがエレベータを利用ないし使用できるものである点で，刊行物１に記載された発明と共通の技術的課題を有している。
したがって，刊行物１に記載された発明において，周知技術１を考慮し，コストダウンのために，個人認証装置としての掌形ないし指紋識別検出装置６をエレベータかごのみに設けることは，当業者が容易に想到することができたとする審決の判断に誤りはない。
(2)   特定の人のみが利用ないし使用できるエレベータにおいて，個人認証装置を「かご内」又は「乗場」のいずれに設置しても，エレベータが動作することは技術常識である（本件明細書【００１１】，特開昭６２－１２１１８４号公報（乙２。以下「乙２公報」という。），特開平５－１３９６４１号公報（乙３。以下「乙３公報」という。））。したがって，本件発明における「個人認証装置をエレベータカゴのみに設け」との発明特定事項は，刊行物１に記載された発明における掌形ないし指紋識別検出装置６の設置箇所について，単に「かご内」とすることを選択したにすぎない。そして，刊行物１に記載された発明において，周知技術１を考慮して，掌形ないし指紋識別検出装置６を「かご」のみに設ける際には，エレベータを呼び寄せるための構成も当然必要となるから，乗場に設けた「掌形ないし指紋識別検出装置６」を「一般乗客用乗場ボタン５」に戻して，エレベータとして普通に作動するように構成することは当業者にとって自明であるか，少なくとも容易になし得るものである。
(3)原告は，甲３公報記載の発明は，複数の指紋検出器の出力を組み合わせ

て，行先階を決めるもので，作動するための構成が極めて複雑であり，本件発明とは全く異なるものであるので，進歩性判断の基準になり得ない旨主張する。しかし，審決は，「エレベータにおいて，コストダウンのために，指紋検出器などの個人認証装置をエレベータカゴのみに設けることが周知の技術であること」を立証する趣旨で，周知技術１の例として甲３公報記載の従来技術を用いたのであるから，原告の主張はその前提において誤っている。(4)個人認証装置をエレベータかごのみに設けることは，刊行物１に記載された発明に周知技術１を考慮することによって，当業者が容易になし得たことであり，不審者が目的の階に侵入できないという効果は，特定の人のみがエレベータを操作できるようにするという刊行物１に記載された発明の課題及び特定の人を識別するという掌形ないし指紋識別検出装置６の技術的意義から予測できる程度のものである。
２取消事由２（相違点２に関する認定判断の誤り）についてエレベータにおいて，安全運行のために，かご及び昇降路のすべての出入口の戸が閉じていなければかごを昇降させることができないようにする安全装置を設けることは，建築基準法施行令にも定められているように，エレベータの当業者にはごく普通に知られている技術課題（甲４，５）であって，エレベータ設計上，当然認識すべき技術課題であるから，刊行物１に記載された発明においても，そのような安全装置を設けるという課題が内在している。そして，刊行物２に記載された発明は，そのような安全装置の具体例といえ，かかる安全装置が本件発明の構成と同じであることを原告も認めている。一方，エレベータにおいて，行先階ボタン登録回路とかごのドア及び乗場ドアの開閉を確認する安全回路とを別回路とすることは，甲第６号証ないし第９号証により示されるように周知の技術（以下「周知技術２」という。）である。そうすると，刊行物１に記載された発明において，周知課題に対応するために，刊行物２に記載された発明を適用するに当たり，その具体化の手段として

周知技術２を採用することは当業者が容易になし得たことである。したがって，相違点２に関する審決の認定判断に誤りはない。
第５当裁判所の判断