オ原告は，大学院修士課程２年目であった平成２２年７月３１日，Ｃが運転するバイクの後部に同乗中，上記バイクがタクシーと衝突し，原告が路上に投げ出されるという交通事故にあった。原告は，当初，Ｃの自賠責保険の期間が経過していたことから，人身事故の扱いにして自賠責保険の関係が明るみに出ると，Ｃの教員としての地位に悪影響があるのではないかと考え，夜間の救急外来には行かなかった。しかし，原告は，ほどなく医師の診察を受けた。損害賠償の交渉が難航し，原告は，平成２６年１２月１８日，上記交通事故についてＰ地方裁判所に損害賠償を求める訴えを提起した。Ｆ医師は，平成２７年３月１６日，平成２２年７月３１日に発生した交通事故の調停が決裂し，裁判が長期化したことがストレスとなり，原告のうつ病の症状増悪がみられる旨の診断をして，その旨の診断書を作成し，これは，裁判所に提出された。上記訴訟については，平成２８年３月２日に，被告らが既払金を除き５０万円を支払うという和解が成立した。
（丙３５ないし３９，原告）
カＦ医師は，平成２８年２月１７日に，原告がうつ病にり患し，ＰＴＳＤ様症状についても治療を継続している旨の診断をし，その旨の診断書を，労働基準監督署に提出した。Ｆ医師は，平成２９年２月１６日及び平成３０年２月１５日に，原告がうつ病にり患している旨の，各診断をし，その旨の診断書を，国民年金の担当部署に提出した。原告は，平成３０年１月ころまで，Ｆ医師の診察を受けていた。
（甲１５，３３，３４，原告）
キ原告は，平成３０年１月１１日から，東京都内にあるＲクリニックのＱ医師の診察を受けている。同医師は，平成３１年２月１９日，原告には精神障害を認め，身の回りのこともほとんどできないため，常時の援助が必要であり，うつ病，ＰＴＳＤ（解離症状を伴う）（ＩＣＤ－１０コードＦ３２，Ｆ４２）と診断した。
（甲３２，６７，原告）
⑹原告の旅行等
原告は，本件各行為の後，相当数の旅行をした。その回数は，少なくとも，平成２７年には，年１０回を超えた。国内旅行では，１泊２日程度の短いものもあったが，１週間超えることもあった。原告は，複数回，ニューヨークに行ったほか，平成２９年８月中旬から同年９月初旬には，ロサンゼルスやサンフランシスコにも行き，平成３０年８月中旬から同年９月初旬にもロサンゼルス，アリゾナ州及びニューヨークに行った。海外を含め，１人で旅行することも，Ｃと旅行することもあった。
原告は，平成２９年８月には，個人的なものではあるが，海外の芸能人が来日する際のファンイベントを主催した。
（乙１７，１９，２２，原告）
２争点⑴（本件各行為の有無及び違法性）
⑴本件各行為の有無
ア本件行為
たと主張し，証拠（甲２３，原告）には，これに沿う部分がある。被告らは，
被告Ａ２に抱きついて
きたために，原告の同意のもとに，抱き合ってキスをしたと主張する。証拠（乙２０，被告Ａ２）には，被告らの上記主張に沿う部分がある。前記認定事実⑷ア及びイ並びに争いのない事実によれば，被告Ａ２が，本
件行為が認められるうえに，原告
が，平成２４年５月１０日に，恩師に対し本件行為
のように対処すべきか相談していること及び原告が同月以降，ほぼ一貫して，められる。これらの事実に加えて，本件全証拠を精査しても，原告が本件各行為について虚偽の供述をする動機がうかがわれないうえに，原告と被告Ａ２との間では，職場以外でのやり取りがほぼなく，本件各行為の当時，親密な関係であったとうかがわせる事情がないこと及び原告の供述内容に，格別不自然，不合理な点が見受けられないことを踏まえると，原告の供述や陳述書の記載が事実と異なるとは考え難い。
これに対して，被告らは，原告が駅前クリニック及びＯクリニックの診療において，やっぱり自分が悪かったと思う，誤解させた，陳述書を読んでも，結局自分がわるいんじゃんと思っているなどの旨を担当医に話していること及び平成２４年７月１１日以前に交際していたＣには本件各行為の話をしていないことなどから，上記原告の供述が信用できない旨をも主張する。確かに，証拠（甲２４，乙２）及び弁論の全趣旨によれば，被告らが主張する事実が認められる。しかしながら，証拠（甲２６，２８）によれば，性的被害を受けた場合，逃げたり直接的な抵抗をしたりできるのは被害者のごく一部で，身体的・心理的まひ状態に陥るなどする被害者が多いこと，性的被害を受けている被害者が，笑っていたり全くの無表情で抵抗をしていないように見えたりする場合があることが認められる。このような事実からすれば，原告が，自責の念に駆られたり，その他合理的でない行動を執ったとしても，不自然であるとはいえない。また，性的な被害を受けた場合，羞恥心等から，交際相手や夫に対してであっても被害を申告できないことは，格別不自然とまではいえない。被害者の態度が，加害者からみて同意を表すようにみえても，実はそうでないということが，十分あり得る。そうすると，被告らの主張は，上記原告の供述の信用性に疑義を生じさせるほどのものとはいえないから，採用することができない。
以上によれば，上記証拠（甲２３，原告）中原告の主張に沿う部分は，信用でき，上記証拠（乙２０，被告Ａ２）中被告らの主張に沿う部分は，採用できない。原告が主張するとおり，本件行為が行われたと認められ，原告がたとは認められない。
イ本件行為
原告本人は，原告）には，
これに沿う部分がある。
証拠（甲２９）によれば，原告が，Ｋ弁護士に対し，平成２４年６月１２日，同年４月１３日に，「仕事上のトラブルについて話したあと，またハグをされ，キスをされそうになるが，この時ダメですと言って，さける。」などの旨を話していたことが認められる。この事実は，原告の主張に整合するといえる。また，本件全証拠によっても，原告の供述と相反する客観的な事情は，認められない。上記原告の主張に沿う証拠は，信用できるから，これにより，本件行為が行われたと認められる。
ウ本件行為


原告は，が，原告はこれに同意していないと主張し，証拠（甲２３，原告）には，これに沿う部分がある。被告らは，車から降りる際，被告Ａ２がしなだれかかってきたので，キスをしたが，これは，原告の同意に基づくと主張し，証拠（乙２０）には，これに沿う部分がある。争いのない事実，証拠（甲２３，２９，乙３，２０）及び弁論の全趣旨によれば，原告が，被告Ａ２とともに，平成２４年４月２８日午後３時頃，ラジオ番組の収録のために，Ｄラジオ局に行き，ラジオ番組の収録をしたこと，被告Ａ２が，同番組の収録後，原告を食事に誘い，二人で食事をしたこと，被告Ａ２が，食事後に，車で原告を用事先に送ったこと，車内で原告と被告がキスをしたこと，原告が，Ｋ弁護士に対し，同年６月１２日，被告Ａ２から，同年４月２８日に，二人でラジオの後に食事に行こうと言われてラジオ局に行き，その後食事をした後，同日午後８時頃に，車内で，別れ際にキスをされ，胸も触られるなどの旨を話していたことが認められる。これらの事実は，上記原告の主張に沿う証拠に整合するといえるほか，前記アと同様の理由から，その信用性が認められ，上記証拠（乙２０）中被告らの主張に沿う部分は，採用できない。原告が主張するとおり，本件行為が行われたと認められ，原告がこれに同意したとは認められない。
エ本件行為
原告，原告）には，こ
れに沿う部分がある。
証拠（甲２９）及び弁論の全趣旨によれば，原告が，Ｋ弁護士に対し，同年６月１２日，被告Ａ２から，同月５日午前９時３０分頃，被告Ａ２と二人で，ある生徒について話した後，夏のボーナスを支給する件と言われた後，ハグをされた，その後，原告がダメですと言ったが，被告Ａ２から，「少しくらいいいじゃないか」と言われ，キスをされた旨報告した事実が認められる。この事実は，原告の主張に整合するから，上記証拠（甲２３，原告）中原告の主張に沿う部分は，信用できるといえる。
したがって，原告が主張するとおり，本件行為が行われたと認められる。
オ本件行為
原告，原告）には，こ
れに沿う部分がある。被告らは，これを否認し，証拠（乙２０）には，これに沿う部分がある。
前記アないしエで説示した理由を踏まえると，原告が弁護士に相談した事実などは，原告の主張に整合するといえるから，上記証拠（甲２３，原告）中原告の主張に沿う部分は，信用でき，上記証拠中（乙２０）被告らの主張に沿う部分は，採用できない。
したがって，原告が主張するとおり，本件行為が行われたと認められる。
カ本件行為
，同意していないと主張し，証拠（甲２３，
３２，原告）には，これに沿う部分がある。被告は，
や体外での射精などはしておらず，ホテルでの行為には原告の同意があると主張し，証拠（乙２０，被告Ａ２）には，これに沿う部分がある。前記認定事実⑷イないしオ，証拠（乙６，乙１６）及び弁論の全趣旨によれば，原告が，平成２４年６月１２日，Ｋ弁護士から，被告Ａ２からのセクハラの相談について，証拠の確保のために記録をつけるなどのアドバイスを受けたこと，原告が，同年７月１１日午後４時４１分頃に，被告Ａ２とともに，ラブホテルに入室したこと，原告が同日生理中であったこと，原告がＩＣレコーダーで被告Ａ２との会話を録音していたこと，被告Ａ２がシャワーを浴びている間に電話を掛けて「どうしたらいい。逃げたら逃げます。」などと話していたこと，原告が，被告Ａ２に対し，先生のためを思って断っておきますから，道徳的にもよくない，一線を越えちゃだめです，入れちゃだめですよ，先生，入ってます，などの旨を話したこと，被告Ａ２が，原告との会話で，血が出てる？，生殺し言われたら，ちょっと，とりあえずするわな，生理終わりかけ，そんな奥まで入れてないよ，出しちゃった，ごめんねなどの旨を話したこと，原告が，同月１２日頃に，同月１１日午後４時５０分頃に，滋賀県内のホテルに車を乗り入れられ，ホテルの居室内で姦淫された旨相談するとともに，捜査のために体内から資料を採取させたこと，原告が，同月１７日に，犯罪被害者相談をし，同年４月頃から懇親会で無理やりキスをされるなどが続き，同年７月１１日に出張に行った際に，車内で強姦され，警察に相談中であることを伝えたことが認められる。さらに，前記アで認めた被害者のとり得る反応をも考慮すれば，上記証拠（甲２３，３２，原告）中原告の主張に沿う部分には，誇張したと思われる部分もあるが，少なくとも供述の核となる，という部分については，上記各事実と整合しているから，信用でき，証拠（乙２０，被告Ａ２）中被告らの主張に沿う部分は，上記各事実と相いれないから，採用できない。被告らは，当時の会話状況，内容に加えて，労働基準監督署での供述において，家族に相談したか否かの部分に変遷がみられることなどから，本件行為が，原告が意図的に仕組んだものであるなどとも主張して，原告供述の信用性を争う。しかしながら，当時の会話状況によっても，被告Ａ２が原告と性的接触をしようと積極的になっているが，一方で，原告が被告Ａ２に働き掛けたなどの事情は，一切認められない。また，原告が被告らを陥れたというのであれば，原告が，精神科を受診したり，弁護士を含むさまざまな箇所に相談するなどの手間をかけた上，生理中に性交渉を求めたことになるが，そのような手間をかける動機を認めるに足りる証拠は見当たらず，そもそも，それ自体不合理な主張である。被告らの主張する点が原告の供述の信用性を減殺するものとは到底いえない。
したがって，原告が主張するとおり，たと認められ，原告がこれに同意したとは認められない。
⑵本件各行為の違法性
これまで認めた事実（前提事実を含む。以下同じ。）によれば，本件各行為は，いずれも，本件学校の分室長の立場にあった被告Ａ２と，雇用後１年少々の常勤講師であった原告の，立場の違いなどにより，原告が強く拒絶できない状況で，被告Ａ２が，この状況に乗じて，原告の意に反して行ったものといえる。これが原告の性的自由を侵害することは，明白であり，本件各行為は，原告に対する不法行為を構成するといえる。


３争点⑵（原告の症状及び本件各行為との因果関係）⑴本件各行為とうつ病や不安障害との間の相当因果関係原告は，原告がうつ病にり患し，本件各行為との間に相当因果関係がある旨主張する。証拠（乙２・２４３頁）には，これに沿う部分がある。また，Ｆ医師の平成２９年１１月１７日付け意見書（甲２８）は，原告の症状について，現在ではＰＴＳＤ及び解離性障害と診断するというが，この意見書は，適応障害，うつ病等についても，原告の症状のうち一つの局面をとらえたもので，ＰＴＳＤ及び解離性障害に包括されるものと述べるから，原告の上記主張を否定するとはいえない。
これに対して，被告らは，まず，原告の既往症を指摘し，原告の症状と被告Ａ２の行為との事実的因果関係を争う。
確かに，前記認定事実⑴及び⑵のとおり，原告には，幼少時に父親から性暴力を受けたなど，不快な出来事の記憶があり，精神科での通院治療を必要とするような症状があった。これらの病状が，原告のうつ病などの発生に寄与した可能性は否定できない。原告は，これらのカルテの診断について，治療目的で受診したのではなく，カウンセリングの勉強のため受診したという趣旨の主張をするが，Ｇ１では１２回の診察を受けるなど，複数回の診察を受けて診断を受けたものもあるから，実際にかなり深刻な症状があったと認めるのが相当であり，原告の上記主張は，採用できない。しかしながら，前記認定事実⑵のとおり，原告が，本件各行為のかなり前である平成２２年１１月初旬から，本件平成２４年５月１０日に駅前クリニックを受診するまで，約１年半も，精神科の受診歴がない。本件全証拠によっても，平成２２年１１月初旬から駅前クリニックの初診時平成２４年５月１０日までの間に，明らかな器質的原因，精神症状及び他覚的所見が，いずれも認められない。また，本件各行為は，望まない身体的接触や性交渉という内容に照らし，原告にとって大きな心理的な負担であったと推認できる。そうすると，上記証拠中原告の主張に沿う部分は，いずれも信用することができるから，少なくとも，本件各行為と原告の不安障害，うつ病及び適応障害との間には，事実的因果関係があるといえる。
また，これらに加えて，前記２で認定した本件各行為の態様などをも踏まえると，本件各行為によって，うつ病，不安障害及び適応障害が通常生ずべきものと考えるのが相当といえる。
したがって，本件各行為とうつ病，不安障害及び適応障害との間には相当因果関係があるといえる。
⑵本件各行為と心的外傷後ストレス障害（ＰＴＳＤ）及び解離性障害との間の
相当因果関係
ア原告は，本件各行為によりＰＴＳＤ及び解離性障害にり患したと主張し，証拠（甲１８，２８，６７）には，これに沿う部分がある。被告らは，これを争い，原告がＦ医師の診察を受けていた時期の経過をみても，父親の性暴力等，被告らとは関係がないところでのストレスが大きく，仮にＰＴＳＤに該当するとしても，被告Ａ２の行為によるものではないと主張する。イまず，原告がＰＴＳＤにり患しているといえるかどうかにつき，前記認定事実⑸カのとおり，Ｆ医師は，労災保険の関係では，原告の症状を「ＰＴＳＤ様の症状」と言い，診断名としてもＰＴＳＤとは記載していない。また，Ｆ医師のカルテ（甲２４，乙２）には，少なくとも本件行為から半年後までの間には，フラッシュバックの明確な記載がない。
しかし，被告らの主張は，ＰＴＳＤの要件該当性について，必ずしも強く争う趣旨とは解されない。証拠（甲２８）によれば，Ｆ医師が診察した期間全体についてみれば，校長からの性交渉の場面が治療の中でたびたび現れること，過覚醒症状があること，部屋の中にそのとき着ていた服があると思うだけで耐えられないため捨てるなどの行為（ストレスの原因と関連した刺激の回避と考えられる。）が認められ，また，ＰＴＳＤの要件に該当する現象が遅れてみられるものを遅延性という見解もあることなどを考慮すると，原告がＰＴＳＤにり患していることが認められるというべきである。なお，原告が解離性障害にり患していることは，証拠（甲２４，２８，乙２）及び弁論の全趣旨により認められ，この認定を左右し得る証拠はない。ウ本件各行為と原告の症状との間の事実的因果関係については，前記⑴のとおり，既往症があるとしても，本件各行為の前に通院していない期間が約１年半あること，その間に特段の症状などが認められないこと，本件各行為の性質に照らし，認めるのが相当である。
エ被告らは，相当因果関係についても強く争う。
確かに，原告の症状は，父親の性暴力等の成育歴が関与したもので，就労が困難になるのは，特別の事情による損害ということができる。しかし，被告Ａ２は，原告が生徒の前で突然大声をあげるなどの行為をす
，原告が実際に働
いた期間のおおむね最後の時期であることからすると，少なくとも本件行為
被告Ａ２は，本人尋問において，原告がた
くさんの既往症を有していたことは夢にも思わなかったと供述しているが，上記のような状況からすれば，原告には精神的に不安定なところがあることは認識していたといえるから，原告が，望まない性交渉を含むセクハラにより強く傷つき，本件のような症状に至ることについての，予見可能性はあったと判断するのが相当である。
したがって，本件各行為と原告の症状との間には，相当因果関係があると認められる。
なお，素因を理由とする賠償の範囲の制限は，因果関係の判断としては相当でない。
⑶原告の後遺障害の程度
原告は，現在働くことができず，第５級の１の２に該当する後遺障害があると主張し，証拠（甲２３，３１，３２，３５，６７，原告）には，平成３０年において，横になって，家事などは全然できないなど，原告の主張に沿う部分がある。被告らは，仮に，被告Ａ２の行為と原告の症状との間に相当因果関係があるとしても，その程度は，第９級であると主張する。確かに，原告は，現に働いていないほか，Ｆ医師は，意見書（甲２８）において，原告を長期間診察したうえで，働くことはできないとの認識を示している。Ｑ医師も，同意見である。


しかし，前記認定事実⑹のとおり，原告は，本件各行為が行われた平成２４年夏以後も，国内外を複数回旅行するなどしており，中には，アメリカ合衆国も含めた一人旅もあり，また，沖縄県から東京に行ったりしたものもある。平成２９年８月には，個人的なものとはいえ，海外の芸能人の来日に合わせ，ファンイベントを主催した。
このような事実が，労災保険等の等級認定やＱ医師の診察にあたって考慮されたことを認めるに足りる証拠はない。また，Ｆ医師は，原告が旅行したことは知っていたと認められるが，カルテに書かれた以上に，その詳細を知っていたと認め得る証拠はない。
これらの事実等からすると，原告が述べるところやＦ医師及びＱ医師の診断や意見にも相当の信用性はあるが，原告には，大学院卒の高い知的能力のほか，さまざまな能力があり，現在，労働が困難であるとしても，全くできないわけではなく，少なくとも服することができる労務が相当な程度に制限されるもの（第９級の７の２）に該当する状況にあると認めるのが相当である。
４争点⑶（賠償すべき損害額）
⑴    弁護士費用を除く損害
ア各損害項目の額
医療費
証拠（甲１８ないし２０，２４，４３）によれば，原告はＯクリニックに対し，マインドブロックバスター及びＥＭＤＲ療法などの診療費として，平成２６年９月２日から平成２９年２月８日までに合計１８９万４０９０円を支払ったことが認められる。
しかし，前記認定事実⑸オのとおり，原告は，平成２２年７月３１日に発生した交通事故の損害賠償の問題解決が長引き，Ｆ医師から，そのことをうつ病の症状増悪の原因と指摘された。原告の治療が，平成２４年から平成２８年ころまでの間に延びたのは，上記の交通事故も寄与していると認められる。本件各行為によって生じた治療費に関する損害のうち本件各行為と相当因果関係があるのは，本件訴えで主張されているものについては，半額の９４万７０４５円とするのが相当である。原告は，Ｆ医師のカルテに交通事故に関する記事が多くみられるわけではないことを指摘して，交通事故の寄与を否定する主張をするが，Ｆ医師の診断書（丙３７）の記載と対比すれば，採用できない。
休業損害
原告は，本件各行為によって平成２４年１０月１日以降無給の休職となったが，原告の勤務態度や成績には何の問題もなく，被告Ａ２が原告の常勤教員の期間満了後の更新だけでなく，期限の定めのない専任講師（教諭）とすることも明言していたから，本件各行為がなければ，被告学校法人Ａ１において継続的に雇用されて，給与所得を得ていた旨を主張する。被告らは，これを争う。
前記前提事実⑴アによれば，原告が，平成２４年４月に，本件雇用契約の更新を受けたことが認められる。また，前記認定事実⑶のとおり，原告は，望ましくない行動がありながらも，対応が難しい生徒もいる中，多数の業務を熱心に遂行していたことが認められる。原告の年齢，社会経験を考えれば，欠点があるとしても，それにはやむを得ない部分があり，改善が見込まれると考えられる。これらを踏まえると，原告の勤務状況に大きな問題があったとまではいえず，被告学校法人Ａ１が，平成２５年４月，本件雇用契約を更新しなかったのは，本件各行為を原因とする適応障害などの療養のための休職を原因としてされたと推認するのが相当であるとともに，本件各行為がなければ，少なくとも平成２５年４月については本件雇用契約の更新がされた蓋然性が高いといえる。そして，証拠（乙３）によれば，原告の平成２４年７月から同年９月までの間の基本給は，２５万円（この３か月間は９２日であるから，１日あたりでは８１５２円となる。）であったが，同年６月には賞与が支給されたこと，労災保険法上の療養補償給付における給付基礎日額は８３８９円であることが認められるから，休業損害については，日額８３８９円の収入を失ったものとして，次のとおり計算するのが相当である。
（計算式）
基礎収入（日額８３８９円）×事故発生日から症状固定日までの休業日数（平成２４年１０月１日から平成２６年３月３１日までの期間の合計５４７日）＝４５８万８７８３円
逸失利益
証拠（甲２８）によれば，症状固定後ではあっても，原告の症状に対する有効な治療はあると認められる。このこと及び弁論の全趣旨によれば，原告の労働能力喪失期間は，症状固定後１０年，労働能力喪失率は，第９級相当の３５％と認めるのが相当である。
原告の逸失利益は，次のとおり認めることができる。年間の収入は，障害補償給付の給付基礎日額を３６５倍した額である。
基礎収入（８４４８円×３６５）×労働能力喪失率（０．３５）×労働能力喪失期間の年数に対応する中間利息の控除に関するライプニッツ係数（７．７２１７）＝８３３万３５０５円（小数点以下切り捨て）
通院慰謝料
本件各行為は，約３か月の期間にわたって，複数回行われ，態様についても，原告の意に反して，キスをしたり，胸を触ったりするだけにとどまらず，性交にまで及んだもので，原告の性的自由及び人格権を著しく侵害している。また，原告は，本件各行為によって，うつ病などにり患し，平成２４年５月１６日以降，通院治療を受けているだけでなく，同年１０月１日以降には休職して，結果的には，退職により被告学校法人Ａ１での雇用機会を失っている。以上の事情に加えて，本件に顕れた一切の事情を考慮すると，本件各行為による原告の精神的苦痛に対する通院慰謝料としては，１６６万円が相当である。
後遺障害慰謝料
これまで認めた事実によれば，原告は，症状固定後も第９級相当の後遺障害が残り，さまざまな症状に苦しめられているといえる。そして，それは，被告Ａ２の行為により意に反して人格権を侵害された結果であるから，精神的損害も極めて大きいといえる。
他方，これまで認めたとおり，原告の症状については，必ずしも原告の主張どおりに認定できない部分も残る。
以上のことを考慮すれば，後遺障害慰謝料としては，６４０万円が相当である。
弁護士費用を除く損害の合計
前記ないしの合計は，２１９２万９３３３円である。
イ損益相殺（国民年金障害基礎年金）
国民年金障害基礎年金
争いのない事実及び証拠（甲５０ないし５４）によれば，原告は，国民年金，国民年金障害基礎年金として，平成２５年１２月から平成３１年２月分までとして，４３９万４６４５円を受給したことが認められる。
日本私立学校振興，共済事業団障害共済年金


争いのない事実及び証拠（甲５６ないし６５）によれば，原告は，日本私立学校振興，共済事業団障害共済年金として，平成２５年１２月から平成３１年２月分までとして，傷病手当金の決定取消し及び過払金の返還分を控除しても，１３９３万０３９６円を受給したことが認められる。
損益相殺後の弁護士費用を除く損害額
休業損害（４５８万８７８３円）及び後遺
障害逸失利益（８３３万３５０５円）（合計１２９２万２２８８円）の範囲で損益相殺されると解される。
そうすると，損益相殺後の弁護士費用を除く損害は，休業損害及び後遺症逸失利益がすべて損益相殺される結果，治療費，通院慰謝料及び後遺障害慰謝料の合計９００万７０４５円である。
ウ過失相殺・訴因減額
被告らは，本件各行為に関して，被告Ａ２の歓心を買おうとするなどの原告の言動があったとして，過失相殺をすべきであると主張する。しかしながら，被告らが主張するような言動を認めるに足りる証拠がないうえに，被告らの主張する原告の言動などが，損害額を大きく減じる事情であるとはいえない。
もっとも，前記認定のとおり，原告には，父親の性暴力など幼少期のトラウマや解離障害などがある。そして，その内容及び原告の平成２２年までの通院歴からすると，上記幼少期のトラウマ等は，原告の精神症状を悪化させた極めて重大な要因となっていると推認できる。
このような事実関係からすると，原告に現在生じている損害のかなりの部分は，原告の素因によると認められ，これによる損害を被告らに負担させるのは，相当でない。したがって，被告が賠償すべき弁護士費用を除く損害としては，過失相殺の規定（民法７２２条２項）の類推適用により，本件で請求されている損害については，４割を減ずるのが相当である。そうすると，過失相殺を踏まえた損害額は，５４０万４２２７円となる。９００万７０４５円×（１－０．４）＝５４０万４２２７円
エ損益相殺（労災保険法による給付）
休業補償給付
争いのない事実及び証拠（甲１４，３５，３６，４７ないし４９）によれば，原告は，本件各行為に関する労働者災害補償保険の休業補償給付について，平成２４年８月２日から平成２９年１０月３１日までの期間分として，差額調整分を控除しても，８４０万２８３３円を受領したことが認められる。
労災保険法による障害補償年金等
争いのない事実及び証拠（甲３５，３６）によれば，原告は，労働災害補償保険に基づき障害補償年金として，平成２９年１０月３１日を支給事由発生年月日として，少なくとも，平成３１年３月１３日までに，１８６万６３４０円を受給したことが認められる。
損益相殺後の額
過失相殺前の損害において，休業損害及び後遺障害逸失利益の範囲では，すべて損益相殺されているから，労災保険法上の休業補償給付及び傷害補償給付による損益相殺はできないものというのが相当である。そうすると，労災保険法上の給付を考慮しても，弁護士費用を除く損害として賠償されるべき額は，５４０万４２２７円となる。
⑵    弁護士費用
本件事案の内容，その難易の程度等に照らせば，本件傷害事件と相当因果関係のある弁護士費用は，５４万円が相当といえる。
⑶    合計
前記⑴及び⑵によれば，本件各行為によって原告に生じた損害として賠償されるべき額は，次のとおり，５９４万４２２７円となる。
５４０万４２２７円＋５４万円＝５９４万４２２７円
５争点⑷（被告学校法人Ａ１の免責事由の有無）
被告学校法人Ａ１は，本件学校の開校以来，管理職に対し，セクハラ問題について強い危機感を持つように注意し，また，被告学校法人Ａ１の理事長は，２か月に１回の頻度で，本件学校に赴き，本件学校の職員に対し，口頭でセクハラ防止のために指導，監督をしていたから，民法７１５条所定の免責事由がある旨主張する。証拠（乙２０，被告Ａ２）には，上記主張に沿う部分がある。しかしながら，仮に，被告学校法人Ａ１が主張するような措置が執られていたとしても，証拠（原告，被告Ａ２）によれば，被告学校法人Ａ１の京都校には，セクハラの相談窓口がなかったことが認められ，このような状況下で，本件各行為の当時，性的被害に関してしばしばみられる被害者の対応（前記２⑴ア）など，セクハラが発生する背景に対して，どれほどの理解があったのか，実効的な指導がされていたのか，疑問というほかない。被告学校法人Ａ１が事業の監督について相当の注意をしたなどということはできない。
したがって，被告学校法人Ａ１の主張は，採用できない。
第４結論
以上によれば，原告の被告らに対する請求は，いずれも主文１項の限度で理由があるから認容し，その余は理由がないから棄却すべきである。よって，主文のとおり判決する。仮執行宣言は主文のとおりとするのが相当であり，仮執行免脱宣言は，相当でない。
京都地方裁判所第２民事部
裁判長裁判官       久留島   群   一
裁判官       秦   卓義
裁判官渡邉裕美は，転補につき，署名押印することができない。
裁判長裁判官       久留島   群   一


平成２７年３月１２日判決言渡同日原本交付    裁判所書記官平成２５年（ワ）第２８３４２号著作権侵害差止等請求事件
口頭弁論終結日平成２７年１月２０日
判決
東京都国立市＜以下略＞
原告                              公益財団法人生長の家社会事業団
東京都中央区＜以下略＞
原告                              株式会   社光明   思想社上記両名訴訟代理人弁護士                              内田   智
東京都港区＜以下略＞
被告                              株式会   社日本   教文社同訴訟代理人弁護士                               脇田輝次
東京都渋谷区＜以下略＞
被告                              生長の家同訴訟代理人弁護士                               田   中   美登里
田   中   伸一郎
外村玲子
主文
１被告株式会社日本教文社は，原告公益財団法人生長の家社会事業団に対し，別紙書籍目録記載１の書籍を複製し，頒布し，又はインターネットのホームページ等の媒体を用いて販売の申出をしてはならない。
２被告株式会社日本教文社は，原告公益財団法人生長の家社会事業団に対し，自ら在庫として保管し又は一般財団法人世界聖典普及協会において保管する前項の書籍を廃棄せよ。
３被告生長の家は，原告公益財団法人生長の家社会事業団に対し，別紙書籍目録記載２の書籍を複製し，又は頒布してはならない。４被告生長の家は，原告株式会社光明思想社に対し，前項の書籍を複製してはならない。
５被告株式会社日本教文社は，原告公益財団法人生長の家社会事業団に対し，２０万円及びこれに対する平成２６年７月２４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
６被告生長の家は，原告らそれぞれに対し，２０万円及びこれに対する平成２５年１１月２５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
７原告らのその余の請求をいずれも棄却する。
８訴訟費用は，原告公益財団法人生長の家社会事業団と被告株式会社日本教文社の間ではこれを３分し，その１を原告公益財団法人生長の家社会事業団の，その余を被告株式会社日本教文社の各負担とし，原告株式会社光明思想社と被告株式会社日本教文社の間ではすべて原告株式会社光明思想社の負担とし，原告らと被告生長の家の間ではこれを４分し，その１を原告らの，その余を被告生長の家の各負担とする。
９この判決は，第５項及び第６項に限り，仮に執行することができる。
事実及   び理由
第１請求
１主文１～４項同旨。
２被告株式会社日本教文社（以下「被告教文社」という。）は，原告株式会社光明思想社（以下「原告光明思想社」という。）に対し，別紙書籍目録記載１の書籍（以下「被告書籍１」という。）を複製してはならない。３被告教文社は，原告らそれぞれに対し，５０万円及び平成２５年１１月２３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。４被告生長の家は，原告らそれぞれに対し，５０万円及び同月２５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
本件は，原告らが，別紙著作物目録記載の言語の著作物（以下，それぞれを「本件著作物１」，「本件著作物２」といい，「本件各著作物」と総称する。）につき原告公益財団法人生長の家社会事業団（以下「原告事業団」という。）が著作権を，原告光明思想社が出版権を有し，被告教文社による被告書籍１の出版及び被告生長の家による同目録記載２の書籍（以下「被告書籍２」という。）の出版はそれぞれ本件各著作物に係る原告らの著作権（複製権，譲渡権）及び出版権を侵害すると主張して，被告らに対し，原告事業団は著作権に基づく複製，頒布の差止め等を，原告光明思想社は出版権に基づく複製の差止めを求めるとともに，原告らそれぞれに対する不法行為に基づく損害賠償金（弁護士費用相当額）及び不法行為の後の日である被告教文社につき平成２５年１１月２３日から，被告生長の家につき同月２５日から各支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた事案である。
１前提事実（争いのない事実並びに後掲各証拠及び弁論の全趣旨により容易に認定することができる事実）
(1)当事者
ア原告事業団は，Ａ（昭和６０年６月１７日死亡。以下「亡Ａ」という。）が創始した宗教団体「生長の家」の宗教的信念に基づき社会厚生事業等を行うために，昭和２１年１月８日に成立した財団法人であり，平成２４年４月１日に公益財団法人に移行した。
イ原告光明思想社は，各種書籍及び雑誌の刊行等を目的とする株式会社である。
ウ被告教文社は，「生長の家」の信徒等に向けて亡Ａの著作物等を出版する出版社である。
エ被告生長の家は，宗教法人法に基づいて設立された宗教法人であり，亡Ａの主要著作である本件著作物１（生命の實相）を聖典と仰ぎ，本件著作物２（甘露の法雨）を聖経とし，教規上「人類光明化運動」に尽くすこととしている宗教団体である。
(2)本件各著作物
ア本件著作物１
亡Ａは，多数の論文を執筆して月刊誌に掲載し，昭和７年頃，これらの論文を分類してまとめ，「生命の實相」という題号を付した。これが本件著作物１であるが，本件著作物１には装丁等が異なる各種の版があり，昭和３７年から昭和４２年には文中の単語の意義の注を付記した「生命の實相〈頭注版〉」（全４０巻）（以下「頭注版」という。）が出版された。
イ本件著作物２
本件著作物２は，昭和１０年頃，亡Ａが過去に創作して２回に分けて月刊誌に掲載した長編の自由詩をまとめて１個の著作物としたもので，昭和１１年以降，被告教文社が出版していた。
ウ原告事業団への著作権の移転
亡Ａは，昭和２１年１月８日，本件各著作物の著作権を含む財産を出捐し，原告事業団を創設するとの内容の寄附行為（以下「本件寄附行為」という。）を行い，東京都長官の許可を受け，原告事業団を設立した。（甲１，２の１）
(3)被告らの行為等
ア被告教文社


(ア)被告教文社は，昭和４１年４月頃から，「生命の教育」との題号を付した書籍（被告書籍１）を出版している。被告書籍１は，頭注版第１４巻，第２５巻及び第３０巻に収録された論文のうち一部の論文を抜き出して１冊にまとめたものである。（甲７，３７～３９，乙イ７，２４の１～３）
(イ)原告事業団と被告教文社は次のとおりの契約を締結した。ａ原告事業団と被告教文社は，昭和４９年１月３１日，原告事業団が版権を有する「生命の實相（各種各判）」等について，被告教文社が出版のためにこれを使用することを原告事業団が許諾する旨の著作権使用（出版）契約を締結した（以下，この契約を「昭和４９年契約」という。）。
原告事業団は，平成２１年２月４日頃までに，昭和４９年契約を解約する旨の意思表示をした。
（甲１６，２８の１，２９の１）
ｂ亡Ａの死後である昭和６３年，原告事業団と被告教文社は，頭注版の各巻ごとに，期間の定めのある出版使用許諾契約を締結した（以下，このうち，頭注版の第１４巻，第２５巻及び第３０巻についての出版使用許諾契約を「本件各使用許諾契約」と総称する。）。本件各使用許諾契約は繰り返し更新されたが，原告事業団は，被告教文社に対する平成１９年６月１９日付け通告書により，契約期間を更新しないことを通知した。
（甲１７～２０，乙イ３の２８，３９及び４４）
イ被告生長の家
(ア)原告事業団と被告生長の家は，昭和３４年１１月２２日付けで，原告事業団が被告生長の家による本件著作物２の複製に同意する旨の「聖経「甘露の法雨」の複製承認に関する覚書」（以下「本件覚書」という。）を取り交わした。（甲９）
(イ)被告生長の家は，昭和３４年頃から，本件覚書に基づいて，被告書籍２を含む本件著作物２の複製物を肌守り用又は霊牌用（以下「肌守り用等」という。）として信徒に頒布している。
(ウ)原告事業団は，被告生長の家に対し，平成２４年１月４日到達の通告書により，同年３月３１日限り本件覚書による本件著作物２の使用許諾を終了する旨通知した（以下「本件解約通知」という。）。
（甲１１，１２）
(4)別件訴訟
ア原告事業団は被告教文社に対し未払印税の支払等を求める訴訟（東京地方裁判所平成２１年（ワ）第６３６８号事件）を，被告生長の家は原告らに対し書籍の出版等の差止め等を求める訴訟（同第１７０７３号事件）を，被告教文社は原告らに対し出版権の確認等を求める訴訟（同第４１３９８号事件）を提起し，東京地方裁判所はこれらの事件を併合審理した（以下，この訴訟を「別件訴訟１」といい，第１審における３件の事件を順に「第１事件」などという。)。（甲３０）イ被告教文社は，原告事業団に対し，著作物利用権確認を求める訴訟（東京地方裁判所平成２５年（ワ）第４７１０号事件。以下「別件訴訟２」という。）を提起した。（甲４４）
２争点に関する当事者の主張
(1)本件著作物１の構成素材である論文の著作権の帰属
（原告らの主張）
原告事業団の設立時の寄附行為には，財団の財産として，「Ａ著『生命の實相』の著作権」と記載されており，原告事業団は本件寄附行為及び主務官庁の許可により亡Ａから本件著作物１の著作権を取得した。そして，本件著作物１が編集著作物であるとしても，本件寄附行為が編集著作権のみを移転するものと解することはできないから，本件著作物１の編集著作権と本件著作物１の構成素材である論文の著作権はすべて原告事業団に帰属する。
（被告教文社の主張）
本件著作物１は，亡Ａが，自己が著作権を有する著作物である論文を素材として選択し，配列した編集著作物である。本件寄附行為は，本件著作物１の編集著作権のみを移転するものであって，構成素材である論文の著作権は原告事業団に移転していない。
(2)被告書籍１の出版に関する許諾の終了
（原告らの主張）
ア被告書籍１は，本件著作物１の一部を複製したものであるから，その出版には原告事業団の許諾を要する。被告書籍１の出版に関する契約は，本件著作物１の出版を許諾した昭和４９年契約と本件各使用許諾契約であり，いずれの契約も原告事業団による解除又は更新拒絶により終了した。
イ仮に，被告教文社の主張する書面によらない許諾があるとしても，原告事業団は，本件訴訟において同許諾を解約する旨の意思表示をした。同許諾は期間の定めがなくいつでも解約できるし，解約に正当な理由が必要であるとしても，次のとおりの事情によれば正当な理由が認められ，また，解約が権利の濫用や信義則違反に当たるとはいえない。(ア)被告教文社は，原告事業団に対して支払うべき「初版革表紙    生命の實相復刻版」及び「初版革表紙    生命の實相第２巻『久遠の實在』復刻版」の印税２７４０万円を長期間支払わず，同印税の支払請求を受けた別件訴訟１において消滅時効の抗弁を主張したため，原告事業団は上記のうち５０万円の支払しか受けられなかった。(イ)被告教文社は，被告生長の家と共に，別件訴訟１において執拗に不当な主張を行った。
(ウ)被告教文社は，<Ｃ>マークの表示について，昭和４９年契約に違反する不当な表示をしていた。
（被告教文社の主張）
ア被告書籍１は，本件著作物１の構成素材である論文の著作権者である亡Ａが，生命の教育の理念に基づいて論文を選択して配列した編集著作物であって，亡Ａが月刊誌に発表した論文に依拠している。したがって，被告書籍１の出版につき原告事業団の許諾は不要である。イ被告書籍１の出版に原告事業団の許諾を要するとしても，原告事業団は，被告書籍１の初版の発行に先立って，被告書籍１の出版を書面によらず明示ないし黙示に許諾した。


(ア)①    被告書籍１は「生長の家」の伝道のための重要な書籍であるところ，亡Ａの遺産目録に記載される一方，原告事業団に著作権が帰属する書籍を確認した確認書には記載されていないこと，②被告教文社は亡Ａないしその相続人に対し被告書籍１の印税を支払っているが，原告事業団は被告教文社に対しその印税の支払を求めたことがないことからすれば，原告事業団は，被告教文社が被告書籍１を出版し，印税を亡Ａないしその相続人に支払うことを半永久的に許諾したものといえるから，原告事業団が同許諾を解約することはできない。(イ)仮にそうでないとしても，上記許諾の解約には正当な理由が必要であり，本件において正当な理由はない。また，上記許諾は，被告教文社のみならず亡Ａないしその相続人らに対してもされたものであるから，原告事業団と被告教文社との間の信頼関係の破壊のみに基づいて解約するのは，信義則に反するとともに，権利の濫用に当たる。ウ原告らが被告書籍１の出版の許諾であると主張する昭和４９年契約及び本件各使用許諾契約は，被告書籍１に関するものではない。(3)被告書籍２に関する本件覚書に係る合意の終了
（原告らの主張）
ア本件覚書に係る合意は，昭和３４年当時の原告事業団と被告生長の家の友好関係に基づいて，恩恵的に，一定の利用条件の下で期間を定めず無償で本件著作物２の使用を許諾したものである。したがって，原告事業団はいつでも本件覚書に係る合意を将来に向けて解約することができるから，本件覚書に係る合意は本件解約通知により終了した。イ仮に，本件覚書に係る合意の解約に正当な理由が必要であるとしても，次のとおりの事情によれば，正当な理由が認められる。(ア)原告事業団の公益法人化に伴って，本件著作物２の著作権は公益目的事業財産となったことから，原告事業団は公益目的事業財産の収益に当たる印税を適正公平に収受することを要する。被告生長の家の国内布教を援助することは原告事業団の公益目的事業に含まれていないから，本件覚書による無償の利用許諾を継続することは，公益法人認定法上も許されない。
(イ)本件覚書は，被告生長の家が，肌守り用等の非売品として複製頒布することに限って無償で許諾するものであるところ，被告生長の家は被告書籍２を奉納金と引換えに信徒に頒布しており，本件覚書に定める「非売品」とはいえない。
(ウ)被告生長の家は，被告生長の家が頭注版及び「生命の實相〈愛蔵版〉」以外の本件著作物１の各版の著作権を亡Ａの相続人から取得した旨，あるいは，原告事業団は「生命の實相」の著作権者ではなく印税収入を受け取る権利を有するにすぎない旨の悪質な虚偽の主張に基づいて別件訴訟１の第２事件の訴えを提起し，また，生長の家ブラジル伝道本部に対し，原告事業団が受領すべき亡Ａの著作物の印税を被告生長の家に納めるよう申し入れた。
(エ)被告生長の家は，被告教文社による原告事業団の著作権侵害行為について，明確かつ実質的に関与していた。
（被告生長の家の主張）
ア次のとおりの事情によれば，本件覚書に係る合意は，肌守り用等として被告書籍２を頒布するという宗教上の意義を有する行為について，原告事業団が本件著作物２の著作権を行使しないことを期間を限ることなく約束するという永久的な権利不行使の合意であり，解約することは許されない。
(ア)本件覚書には，被告書籍２の出版に同意することのみならず，著作権を主張しないことが確認されており，解約できる旨の条項もない。これは，原告事業団の上記同意が強固で取り消されるべきものでないことを示している。
(イ)被告書籍２は，肌守り用等の用途であるため極めて微細なフォントの活字で印刷され，思想感情の創作的な表現を感得するものではなく，ＩＳＢＮ番号も付されていない。したがって，著作物としての使用ではなく，商業的行為でもないから，原告事業団による本件著作物２の使用を制限したりこれと競合することはない。そうすると，中途解約を認めて原告事業団の著作物の使用の機会を確保する必要性もない。
イ本件解約通知には，次のとおり，正当な理由もない。(ア)被告生長の家は，５０年間以上の長期にわたり本件覚書に基づいて被告書籍２を非売品の肌守り用等として信徒に頒布してきたものであり，一般的な商品供給契約のように市場の変化が及ぶ性質のものではなく，原告事業団の公益法人化は被告書籍２の複製頒布の中止を求める理由にはならない。また，本件における本件著作物２の使用許諾は，社会通念上十分に合理性を有するもので，公益法人認定法に反しない。
(イ)奉納金は制作費等の実費に見合った金額の負担であり，被告生長の家は本件覚書作成の頃から奉納金と引き換えに本件著作物２の複製物を頒布している。被告書籍２は，祓い清めた肌守りで，「生長の家」の信徒だけが特別なルートで手に入れることができる非売品であり，本件覚書に反するものではない。
(ウ)原告事業団と被告らの紛争の発端は，従前，原告事業団が亡Ａの著作物を出版するに際しては亡Ａないし被告生長の家が決定又は承認を行っていたのに，原告事業団が被告らへの報告もなく原告光明思想社に亡Ａの著作物を出版させたことにある。別件訴訟１は，被告らが，亡Ａの著作物の出版につき従前の方法によることを求めたにすぎない。また，ブラジル伝道本部への申入れの対象には原告事業団が著作権を有する著作物は含まれない。したがって，別件訴訟１や上記申入れは原告事業団と被告生長の家の信頼関係を破壊させるものではない。(エ)本件覚書に係る合意は，信徒に対し宗教法人である被告生長の家から本件著作物２の複製物を交付するという目的で締結されたものであるところ，当該目的は現在も存続しており，期限の定めのない使用貸借契約に関する民法５９７条２項の法理に照らしても，原告事業団の一方的意思表示により解約することはできない。
(4)原告光明思想社の出版権の有無
（原告光明思想社の主張）
ア原告事業団は，本件著作物１の著作権を有しているから，その一部である被告書籍１の著作権も有している。なお，被告書籍１が本件著作物１とは別個の編集著作物であるとの被告教文社の主張は争う。イ原告事業団は，平成２５年８月８日，原告光明思想社に対し，被告書籍１と同一の内容の書籍「生命の教育－類篇「生命の實相」」に関する出版権設定契約及び被告書籍２と同一の内容の書籍「御守護甘露の法雨」に関する出版権を設定した。
（被告教文社の主張）


ア被告書籍１は本件著作物１とは別個の編集著作物であり，原告事業団は被告書籍１の編集著作権を取得していないから，原告事業団は，被告書籍１についての出版権を設定する権原がない。
イ原告事業団と原告光明思想社の間の出版契約の対象となる書籍が被告書籍１と同一であるかどうか不明である。
（被告生長の家の主張）
出版権の設定については不知である。
(5)原告光明思想社による出版権行使についての権利の濫用等の成否
（被告らの主張）
ア原告光明思想社の代表取締役Ｂ（以下「Ｂ」という。）は，昭和５４年から平成２０年までの間被告教文社に勤務して亡Ａの著作物の編集業務を担当していた者である。
イＢは，本件著作物１が被告生長の家の伝道の中核をなす著作物であり，長年にわたって被告教文社が被告生長の家の管理の下で被告書籍１の出版を引き受けてきた経過，被告生長の家が本件覚書に基づいて被告書籍２を出版していた趣旨，「生長の家」における被告書籍２の意義を熟知している。
さらに，Ｂは，反「生長の家」の活動を展開するために原告光明思想社を設立し，原告事業団との間で出版契約を締結し，被告らによる被告書籍１及び被告書籍２の出版を妨害しようとしている。ウ以上によれば，原告光明思想社は背信的悪意者であり，原告光明思想社の各出版権は被告らに対抗できるものではないから，原告光明思想社が被告らに対して出版権を行使することは，権利の濫用に当たり，信義誠実の原則にも反し，許されない。
（原告光明思想社の主張）
争う。Ｂは，被告教文社による被告書籍１の出版に関する許諾については知らないし，また，被告生長の家が本件覚書に基づいて被告書籍２を複製していたことは知らなかった。Ｂには，反「生長の家」の活動をする意思はない。
(6)損害額
（原告らの主張）
原告らは，被告らによる著作権ないし出版権侵害の不法行為により，本件訴訟を提起することを余儀なくされ，弁護士費用相当額の損害を被った。被告らの各不法行為と相当因果関係のある原告らの弁護士費用の額はそれぞれ５０万円を下らない。
（被告らの主張）
争う。
第３当裁判所の判断
１本件著作物１の構成素材である論文の著作権の帰属（争点(1)）について(1)原告らは，本件寄附行為は構成素材である論文を含め本件著作物１についての著作権を全て移転するものであると主張するのに対し，被告教文社は，本件著作物１の編集著作権のみを移転するものであると主張する。そこで判断するに，前記前提事実，後掲各証拠及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。
ア亡Ａは，昭和５年頃，宗教団体である「生長の家」を創始し，その頃から，「生命の法則に據る新しい天才教育法」，「教育に於ける解放と引出しの二方面」等の題号で多数の論文を執筆し，「生長の家」に関連する月刊誌に掲載して発表した。
亡Ａは，その後，上記論文の文章の一部を改め，小見出し等を付し，系統立てて編纂し，「生命の實相」の題号を付して本件著作物１を作成した。
（甲３７～４０，乙イ１の１～１５，２４の１～３）
イ本件著作物１は，「生長の家」における聖典と位置付けられ，昭和７年から昭和２０年までの間に，「生命の實相〈革表紙版〉」，「久遠の實在」（副題「生命の實相第２巻」），「生命の實相〈豪華大聖典〉」，「生命の實相〈縮刷中聖典〉」等の装丁が異なる各種の版が出版された。ウ亡Ａは，昭和２１年１月８日，「生長の家」の宗教的信念に基づいて社会厚生事業及び社会文化事業の発展強化を図る目的で原告事業団を設立する本件寄附行為を行った。原告事業団の当時の寄附行為には，財団の財産として，「Ａ著『生命の實相』等の著作権」と記載されている。
（甲１，２の１）
エ原告事業団は，昭和４９年，本件著作物１の著作権者として，被告教文社との間で，本件著作物１の各種の版の出版を許諾する契約（昭和４９年契約）を締結したが，それ以前より被告教文社から印税を受領していた。（乙イ２，４）
オ亡Ａが昭和６０年６月１７日に死亡した頃，亡Ａの孫であり被告生長の家の総裁であったＣと原告事業団の間で，亡Ａの著作物の著作権の帰属について疑義が生じた。そこで，原告事業団と亡Ａの相続人であるＤ，Ｅ及びＦ（以下「相続人ら」ということがある。）の代表者Ｅは，昭和６３年３月２２日，原告事業団が本件寄附行為により頭注版を含む複数の亡Ａの著作物の著作権を取得し保有していることを確認する旨の確認書（以下「本件確認書」という。）を作成した。さらに，相続人らは，同年４月２７日，昭和２１年１月８日に亡Ａから原告事業団に対し本件著作物１に係る著作権の譲渡があった旨の著作権の譲渡の登録手続をした。
（甲３，乙イ５）
カ平成１９年頃，頭注版のリニューアルの企画をきっかけに被告ら及びＦと原告らの間に紛争が生じ，平成２１年以降は別件訴訟１等で「初版革表紙生命の實相」の著作権の帰属等が争われたが，紛争を通じ，被告らや相続人らが，本件著作物１の構成素材である個々の論文の著作権が亡Ａに留保されているとの主張をしたことはない。（甲２１の２，２２の２，２３，２４，２５の２，２６の１，２７の２及び３，２８の２，３０，３１，４４，５６）
(2)上記認定事実を前提に本件著作物１の構成素材である論文の著作権の帰属について判断する。
原告事業団の設立当時の寄附行為には，財団に帰属する財産として「『生命の實相』等の著作権」と記載され，本件著作物１の編集著作権に限定する記載はない。また，上記(1)認定のとおりの本件著作物１の成立の経緯，本件著作物１の「生長の家」における位置付け，原告事業団の設立の目的等に照らせば，亡Ａが原告事業団を設立するに際し，本件著作物１の構成素材である論文の著作権を自己に留保して編集著作権のみを原告事業団に移転する意思であったとはうかがわれない。


以上によれば，本件著作物１が編集著作物であるとしても，本件寄附行為による移転の対象である「生命の實相」の著作権には本件著作物１の構成素材である論文の著作権が含まれるものと解される。相続人らが関与した本件確認書及び著作権登録の内容や，原告事業団の設立後に原告事業団を著作権者として昭和４９年契約等が締結されていること，亡Ａ，相続人ら及び被告らが，亡Ａに本件著作物１の構成素材である論文の著作権が留保されているとの主張をしてこなかったことも上記認定に沿うものである。したがって，原告事業団は，本件寄附行為により，構成素材である論文の著作権を含む本件著作物１の著作権を取得したものと解される。２被告書籍１の出版に関する許諾の終了（争点(2)）について(1)前記１のとおり，原告事業団は本件著作物１の構成素材である論文の著作権を保有しているところ，前記前提事実(3)ア(ア)によれば，被告書籍１は頭注版の一部を抜き出したものであり，本件著作物１ないしその構成素材である論文に依拠し，これを有形的に再製したものであると認められるから，被告教文社が被告書籍１を出版するためには原告事業団の許諾を要する。そして，被告書籍１の出版に関する許諾の内容及び当該許諾が終了したかについて争いがあるから，この点について検討するに，前記前提事実，後掲各証拠及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。ア本件著作物１には２０本以上の教育に関わりのある論文が含まれるところ（頭注版の第１４巻，第２５巻，第２６巻，第３０巻及び第４０巻に収録），被告書籍１は，このうち５本の論文（頭注版の第１４巻，第２５巻及び第３０巻に収録されているもの）を選択し，具体的な教育課題をまず提示し，次にその教育方法を説明し，最後に総括的に「生長の家」の児童教育法を解説するという構成で，「芽生えを培ふ教育法」（頭注版第３０巻第２章），「人間の模倣性と教育」（同巻第３章），「無軌道の教育法」（同第２５巻第２章），「解放と引き出しの教育」（同巻第３章），「生命の教育法」（同第１４巻教育篇）という順番に配列し，本件著作物１にない小見出しを１５か所に設け，「編纂者識す」というはしがきを付したものである。被告書籍１の初版の奥付には，著者名Ａ，<Ｃ>マークの横に「１９６６，Ａ’」と記載されているが，編者の氏名の記載はない。
被告書籍１の制作に際しては，「生長の家」の関連団体である新教育者連盟の幹部職員が発案及び編集作業に関与した。
（甲７，３７～３９，５２，乙イ７，２４の１～３）
イ被告生長の家の総裁であり多数の著作物の著作者である亡Ａと，原告事業団及び被告教文社は，本件著作物１を含む亡Ａの多数の著作物を通じた「生長の家」の伝道や，宗教的理念に基づく活動について，相互に協力して活動していた。
被告教文社は，昭和４１年４月２９日，被告書籍１を発行したが，その際，原告事業団と被告教文社の間で，出版の対象を「生命の教育」（被告書籍１）と明示した出版に関する契約書は作成されず，その後もそのような契約書は作成されなかった。
（甲２の１，７，９，乙イ２，７，１４の１～１８）
ウ被告書籍１は，「生長の家」の提唱する教育法に関する書籍として原告事業団が行う要保護児童の育成事業においても活用され，また，「生長の家」の伝道のための重要な書籍として版を重ね，平成２５年には第８５版を出版した。被告教文社は，被告書籍１の初版の発行後，亡Ａないしその相続人らに対し，被告書籍１の印税を支払っていた。（乙イ８，１３の１及び２，２２）
エ原告事業団と被告教文社の間には平成１９年頃に紛争が生じ（前記１(1)カ），平成２１年には原告事業団が別件訴訟１の第１事件の訴えを提起し，これに対し被告らが第２事件及び第３事件を提訴するに至った。別件訴訟１において，被告らは，原告事業団が「生命の實相」について亡Ａから取得したのは著作権収入を取得する権利であって著作権ではないなどと主張したが排斥され，原告事業団が「生命の實相」各版全ての著作権を有しており，被告教文社が原告事業団に支払うべき未払印税は２７４０万円であるが，うち２６９０万円については被告教文社の消滅時効の援用により消滅したとして，原告事業団の第１事件の請求を５０万円の限度で認容し，被告らの請求を全て棄却する旨の判決がされ（第１審平成２３年３月４日，控訴審平成２４年１月３１日），平成２５年５月２７日に上告棄却兼不受理決定により確定した。（甲３０～３２）オ被告教文社は，平成２５年，被告教文社が頭注版等について出版使用許諾契約に基づく著作物利用権を有することの確認を求める別件訴訟２を提起したが，第１審，控訴審ともこれを棄却する旨の判決をした。
（甲４４，５６）
カ原告事業団は，平成２６年７月２４日の本件第５回弁論準備手続期日において，被告教文社に対し，被告書籍１に関する本件著作物１の使用について書面によらない許諾があったとしても，これを解約する旨の意思表示をした。（当裁判所に顕著な事実）
(2)上記認定事実を前提に，被告書籍１の出版に関する許諾の内容及び当該許諾が終了したかについて判断する。


ア被告書籍１は，本件著作物１に含まれる多数の教育に関係する論文のうちから５本を選択し，章名及び小見出しを付し，「生長の家」の理念に基づく教育法を理解し易い順番に配列したもので，その選択及び配列には創作性があるものと解されるから，編集著作物であると認められる。そして，上記(1)認定のとおり，①被告書籍１は「生長の家」の重要な書籍として被告教文社により４０年以上にわたり版を重ね，その間，原告事業団は，「生長の家」の教義に基づく活動のために被告書籍１を利用していた一方，被告教文社による被告書籍１の出版に異議を述べていないこと，②被告書籍１の初版を出版した当時，亡Ａ，被告教文社及び原告事業団は，相互に協力して「生長の家」の伝道のために活動していたこと，③原告事業団と被告教文社の間で被告書籍１を出版の対象とした契約書が作成されていないことからすれば，原告事業団は，本件著作物１に含まれる論文を利用して被告書籍１が作成され，出版されることを知りながら，これを容認していたとみることができる。そうすると，原告事業団は，被告書籍１の初版の出版の頃までに，被告教文社に対し，被告書籍１の出版につき本件著作物１に含まれる論文を使用することを少なくとも黙示的に許諾したものと推認される（以下，この許諾を「本件許諾」という。）。
また，原告事業団は被告書籍１の出版について何らの対価を得ておらず，本件許諾に際して期間の定めを設けたことはうかがわれないから，本件許諾は無償かつ期間の定めのないものであったと認められる。これに対し，原告事業団は，被告書籍１の出版は，昭和４９年契約ないし本件各使用許諾契約による許諾に基づくものであり，これらの各契約は終了したと主張するが，上記各契約は，契約書の記載上，「生命の實相」の出版に関するものであり，これとは別の編集著作物である「生命の教育」（被告書籍１）を出版の対象とするものでないことが明らかであるから（甲１６～１９，乙イ３の２８，３９及び４４），原告事業団の主張は採用できない。
イ上記アのとおり，本件許諾は期間の定めのない無償の許諾であるが，前記認定の被告書籍１の出版に至る経緯等に照らせば，原告事業団が本件許諾を解約するためには，両者間の信頼関係が破壊されたことなど正当な理由が必要であると解される。
そこで，原告事業団による解約（前記(1)カ）に正当な理由があるかをみるに，①被告教文社は，別件訴訟１において，原告事業団は本件寄附行為により著作権収入を取得する権利を取得したにすぎないと主張し，原告事業団の著作権を争っていたこと，②被告教文社が，長期間多額の印税を支払わず，別件訴訟１において消滅時効を援用した結果，原告事業団は多額の未払印税を取得できなかったこと，③被告教文社は，別件訴訟１の後，本件著作物１の利用権をめぐって更に別件訴訟２を提起したことなどを含む原告事業団と被告教文社の間の紛争の内容や経過に照らせば，本件訴訟の提起までの間に原告事業団と被告教文社の間の信頼関係は破壊されたものというべきである。
したがって，本件許諾は，原告事業団の解約により平成２６年７月２４日に終了したものと認められる。
ウこれに対し，被告教文社は，①    本件許諾は半永久的なものであり解約はできないこと，②原告事業団による解約には正当な理由がないこと，③本件許諾は亡Ａに対する許諾に基づくものであり，被告教文社と原告事業団の間の信頼関係の破壊があったことのみによる解約は権利の濫用ないし信義則違反であることを主張する。
しかし，①について，本件許諾が半永久的なものであったことを認めるに足りる証拠はないし，被告教文社が指摘する各事情は本件許諾が解約できないものであることを推認させる事情とはいえない。②について，本件許諾の解約に正当な理由が認められるのは上記判断のとおりである。
③について，本件許諾が原告事業団と被告教文社の間の許諾であることは上記ア認定のとおりであるし，前記(1)エ認定の原告事業団と被告教文社の間の紛争経過に照らせば，解約が権利の濫用に当たり信義則に反するとは認められない。
(3)以上によれば，被告書籍１の出版は原告事業団の著作権（複製権，譲渡権）を侵害するものであるから，原告事業団の被告教文社に対する差止め及び廃棄請求は理由がある。
３被告書籍２に関する本件覚書に係る合意の終了（争点(3)）について(1)被告生長の家が本件覚書に係る合意に基づいて被告書籍２を出版していたことには争いがないところ，原告事業団は本件解約通知により本件覚書に係る合意が終了したと主張するので，この点について検討する。前記前提事実，後掲各証拠及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。
ア昭和３４年当時，原告事業団の許諾に基づき被告教文社が書籍「甘露の法雨」を出版していたが，本件著作物２は「生長の家」の聖経であることから，営利法人である被告教文社ではなく宗教法人である被告生長の家から交付を受けたいとの信徒の要望があった。そこで，原告事業団，被告教文社及び被告生長の家は，同年１１月２２日頃，本件覚書を取り交わし，亡Ａがその内容を承認した。本件覚書には，次の趣旨の記載がある。（甲９）
「生長の家のみ教えによって社会人心の光明化をはからんとする点に於いて，被告生長の家とその悲願を共にする原告事業団及び被告教文社は寧ろ進んで信徒の要望に賛同し，被告生長の家がこれに応えて聖経『甘露の法雨』を特に肌守り用または霊牌用に限り『非売品』として複製し，これを信徒に交付することに同意するものである。且つ原告事業団及び被告教文社はこれに対して自己の所有にかかる著作権又は出版権を主張せず，何らの異議の申立をもなさざるものとする。」イ被告生長の家は，本件覚書に係る合意に基づき，昭和３４年頃から，奉納金（１部５００円～７００円程度）を奉納した者に対し，肌守り用等として本件著作物２の複製物である被告書籍２を贈呈するという形で頒布していた。本件覚書には対価の定めはなく，被告生長の家は，原告事業団に対し，被告書籍２の複製の使用料等は支払っていなかった。
（甲９，１３の１から７，４５，検乙ロ１～４）


ウ被告生長の家は，別件訴訟１の第１審判決後である平成２３年７月頃，社団法人「生長の家ブラジル伝道本部」等に対し，４先生（判決注：亡Ａ及び相続人ら）の著作物の著作権は被告生長の家に移転され，著作権者として被告生長の家が印税の取扱いに対する決定を行うことになったため，従前は印税基金として積み立てていた上記社団法人における４先生の著書の翻訳・出版に係る印税について，平成２４年１月以降の分を被告生長の家に納めるよう申し入れた。この申入れには，対象となる著作物を「４先生の著書」と特定しており，原告事業団に著作権が帰属する著作物を除外することを示唆する記載はない。（甲４７，４８）エ原告事業団は，平成２４年１月４日，被告生長の家に対し，①    原告事業団が同年４月以降公益社団法人に移行するに当たり，本件覚書による無償使用許諾を継続するのは公益性に反すること，②別件訴訟１の第２事件の提訴等により原告事業団と被告生長の家の間の信頼関係が破壊されたことなどを理由に，同年３月３１日限り本件覚書による許諾を終了する旨通知した（本件解約通知）。（甲１１，１２）(2)前記２(1)及び上記(1)の認定事実を前提に，本件覚書に係る合意が本件解約通知により終了したかを判断する。
アまず，本件覚書に係る合意の性質についてみるに，本件覚書には，著作権者である原告事業団が被告生長の家による本件著作物２の複製及び交付に同意する旨が記載され，期間及び対価の定めはないから，本件覚書に係る合意は，原告事業団が被告生長の家に対し，本件著作物２を一定の条件の下で複製し，頒布することを期間の定めなく無償で許諾したものであると解するのが相当である。
これに対し，被告生長の家は，①本件覚書には原告事業団が著作権を主張しないとの記載があり，永久的な権利不行使の合意であること，②肌守り用等である被告書籍２からは創作的表現を感得できず，その複製頒布は著作物としての使用ではないから，解約により原告事業団の著作物の使用の機会を確保する必要性がないことを理由に，本件覚書に係る合意は解約を許さない合意であると主張する。
しかし，①について，著作権の使用を許諾する場合に著作権を主張しないのは当然であるから，その旨の記載があるからといって永久的な権利不行使の合意であるとは読み取れないし，②について，肌守り用等であっても文字の大きさからして記載内容を判読することは可能であるから（甲１０，検乙ロ１～４），その複製頒布は本件著作物２の使用にほかならず，被告生長の家の主張は前提を欠く。したがって，被告生長の家の主張はいずれも採用できない。
イ上記アのとおり，本件覚書に係る合意は期間の定めのない無償の許諾であるが，本件覚書は，財団法人である原告事業団と宗教法人である被告生長の家の間の「生長の家」の伝道のための宗教的な協力関係の下に，宗教法人である被告生長の家が肌守り用等として本件著作物２の複製物を信徒に頒布するため作成されたものであるから，本件覚書に係る合意を解約するには，当事者間の信頼関係が破壊されたことなど正当な理由が必要であると解される。
そこで，原告事業団の解約に正当な理由があるかをみるに，前記認定事実によれば，①被告生長の家が，原告事業団に対し，頭注版及び「生命の實相〈愛蔵版〉」以外の本件著作物１の著作権を亡Ａの相続人から取得したとの独自の見解を前提に別件訴訟１の第２事件の訴えを提起したこと，②別件訴訟１の第１審判決において①の見解が退けられた後にも，同様の見解を前提として社団法人「生長の家ブラジル伝道本部」に対し亡Ａの著作物に関する印税を支払うよう申入れをしたことなど，原告事業団と被告生長の家の間の紛争の内容や経過に照らせば，原告事業団と被告生長の家の間の信頼関係は破壊されたものというべきであり，原告事業団の解約には正当な理由があるものと認められる。これに対し，被告生長の家は前記第２の２(3)（被告生長の家の主張）イのとおり正当な理由がない旨主張するが，以上に説示したことに照らし，これを採用することはできない。
以上によれば，本件覚書に係る合意は本件解約通知によって終了したと判断するのが相当である。
(3)したがって，被告書籍２の出版は原告事業団の著作権（複製権，譲渡権）を侵害するものであるから，原告事業団の被告生長の家に対する差止請求は理由がある。
４原告光明思想社の出版権の有無（争点(4)）について
(1)被告教文社に対する請求に関し
ア原告光明思想社は，原告事業団は本件著作物１の著作権を有しているから被告書籍１の著作権を有していると主張する。
しかし，前記２(2)ア説示のとおり，被告書籍１は本件寄附行為の後に編纂された本件著作物１とは別の編集著作物であり，原告事業団が本件著作物１の著作権を有することから直ちに被告書籍１の編集著作権を取得したとは認められず，ほかに，原告事業団が被告書籍１の編集著作権を取得したことを認めるに足りる証拠はない。
したがって，原告事業団には被告書籍１について出版権を設定する権原を欠くから，原告光明思想社が上記出版権を取得したとは認められない。
イ以上によれば，原告光明思想社の被告教文社に対する各請求は，その余の点を判断するまでもなく，理由がない。
(2)被告生長の家に対する請求に関し
ア前記前提事実，証拠（甲６，１０，６０，６１）及び弁論の全趣旨によれば，原告事業団は，本件著作物２に係る著作権を保有し，平成２５年８月８日，原告光明思想社に対し，書籍「御守護甘露の法雨」について３年間の期間を定めて出版権の設定をしたこと，この書籍の内容は被告書籍２とほぼ同一であることが認められる。
イしたがって，被告生長の家による被告書籍２の出版は，原告光明思想社の出版権を侵害するものと認められる。
５原告光明思想社による出版権行使についての権利の濫用等の成否（争点(5)）について
(1)上記４(2)のとおり，被告生長の家は原告光明思想社の出版権を侵害しているから，原告光明思想社の被告生長の家に対する出版権行使が権利の濫用に当たるかが問題となる。


主          文
本件上告を棄却する。
上告費用は上告人らの負担とする。
理          由
上告代理人中村稔ほかの上告受理申立て理由について
１本件は，上告人らが，上告人らを被写体とする１４枚の写真を無断で週刊誌に掲載した被上告人に対し，上告人らの肖像が有する顧客吸引力を排他的に利用する権利が侵害されたと主張して，不法行為に基づく損害賠償を求める事案である。２原審の適法に確定した事実関係の概要等は，次のとおりである。(1)ア上告人らは，昭和５１年から昭和５６年まで，女性デュオ「ピンク・レディー」（以下，単に「ピンク・レディー」という。）を結成し，歌手として活動をしていた者である。ピンク・レディーは，子供から大人に至るまで幅広く支持を受け，その曲の振り付けをまねることが全国的に流行した。イ被上告人は，書籍，雑誌等の出版，発行等を業とする会社であり，週刊誌「女性自身」を発行している。
(2)平成１８年秋頃には，ダイエットに興味を持つ女性を中心として，ピンク・レディーの曲の振り付けを利用したダイエット法が流行した。(3)ア被上告人は，平成１９年２月１３日，同月２７日号の上記週刊誌（縦２６㎝，横２１㎝のＡＢ変型版サイズで約２００頁のもの。以下「本件雑誌」という。）を発行し，その１６頁ないし１８頁に「ピンク・レディーdeダイエット」と題する記事（以下「本件記事」という。）を掲載した。イ本件記事は，タレント（以下「本件解説者」という。）がピンク・レディーの５曲の振り付けを利用したダイエット法を解説することなどを内容とするものであり，本件記事には，上告人らを被写体とする１４枚の白黒写真（以下「本件各写真」という。）が使用されている。
(4)ア本件雑誌１６頁右端の「ピンク・レディー   deダイエット」という見出しの上部には，歌唱している上告人らを被写体とする縦４．８㎝，横６．７㎝の写真が１枚掲載されている。
イ本件雑誌１６頁及び１７頁には上下２段に分けて各１曲の振り付けを，同１８頁の上半分には残りの１曲の振り付けをそれぞれ利用したダイエット法が解説されている。上記の各解説部分には，それぞれのダイエット効果を記述する見出しと４コマのイラストと文字による振り付けの解説などに加え，歌唱している上告人らを被写体とする縦５㎝，横７．５㎝ないし縦８㎝，横１０㎝の写真が１枚ずつ，本件解説者を被写体とする写真が１枚ないし２枚ずつ掲載されている。ウ本件雑誌１７頁の左端上半分には，ピンク・レディーの曲の振り付けを利用したダイエット法の効果等に関する記述があり，その下には水着姿の上告人らを被写体とする縦７㎝，横４．４㎝の写真が１枚掲載されている。また，同頁の左端下半分には，本件解説者が子供の頃にピンク・レディーの曲の振り付けをまねていたなどの思い出等を語る記述がある。
エ本件雑誌１８頁の下半分には「本誌秘蔵写真で綴るピンク・レディーの思い出」という見出しの下に，上告人らを被写体とする縦２．８㎝，横３．６㎝ないし縦９．１㎝，横５．５㎝の写真が合計７枚掲載されている。その下には，本件解説者とは別のタレントが上記同様の思い出等を語る記述があり，その左横には，上記タレントを被写体とする写真が１枚掲載されている。
(5)本件各写真は，かつて上告人らの承諾を得て被上告人側のカメラマンにより撮影されたものであるが，上告人らは本件各写真が本件雑誌に掲載されることについて承諾しておらず，本件各写真は，上告人らに無断で本件雑誌に掲載された。３(1)人の氏名，肖像等（以下，併せて「肖像等」という。）は，個人の人格の象徴であるから，当該個人は，人格権に由来するものとして，これをみだりに利用されない権利を有すると解される（氏名につき，最高裁昭和５８年（オ）第１３１１号同６３年２月１６日第三小法廷判決・民集４２巻２号２７頁，肖像につき，最高裁昭和４０年（あ）第１１８７号同４４年１２月２４日大法廷判決・刑集２３巻１２号１６２５頁，最高裁平成１５年（受）第２８１号同１７年１１月１０日第一小法廷判決・民集５９巻９号２４２８頁各参照）。そして，肖像等は，商品の販売等を促進する顧客吸引力を有する場合があり，このような顧客吸引力を排他的に利用する権利（以下「パブリシティ権」という。）は，肖像等それ自体の商業的価値に基づくものであるから，上記の人格権に由来する権利の一内容を構成するものということができる。他方，肖像等に顧客吸引力を有する者は，社会の耳目を集めるなどして，その肖像等を時事報道，論説，創作物等に使用されることもあるのであって，その使用を正当な表現行為等として受忍すべき場合もあるというべきである。そうすると，肖像等を無断で使用する行為は，①肖像等それ自体を独立して鑑賞の対象となる商品等として使用し，②商品等の差別化を図る目的で肖像等を商品等に付し，③肖像等を商品等の広告として使用するなど，専ら肖像等の有する顧客吸引力の利用を目的とするといえる場合に，パブリシティ権を侵害するものとして，不法行為法上違法となると解するのが相当である。(2)これを本件についてみると，前記事実関係によれば，上告人らは，昭和５０年代に子供から大人に至るまで幅広く支持を受け，その当時，その曲の振り付けをまねることが全国的に流行したというのであるから，本件各写真の上告人らの肖像は，顧客吸引力を有するものといえる。
しかしながら，前記事実関係によれば，本件記事の内容は，ピンク・レディーそのものを紹介するものではなく，前年秋頃に流行していたピンク・レディーの曲の振り付けを利用したダイエット法につき，その効果を見出しに掲げ，イラストと文字によって，これを解説するとともに，子供の頃にピンク・レディーの曲の振り付けをまねていたタレントの思い出等を紹介するというものである。そして，本件記事に使用された本件各写真は，約２００頁の本件雑誌全体の３頁の中で使用されたにすぎない上，いずれも白黒写真であって，その大きさも，縦２．８㎝，横３．６㎝ないし縦８㎝，横１０㎝程度のものであったというのである。これらの事情に照らせば，本件各写真は，上記振り付けを利用したダイエット法を解説し，これに付随して子供の頃に上記振り付けをまねていたタレントの思い出等を紹介するに当たって，読者の記憶を喚起するなど，本件記事の内容を補足する目的で使用されたものというべきである。
したがって，被上告人が本件各写真を上告人らに無断で本件雑誌に掲載する行為は，専ら上告人らの肖像の有する顧客吸引力の利用を目的とするものとはいえず，不法行為法上違法であるということはできない。


主          文
本件上告を棄却する。
理          由
検察官の上告趣意は，判例違反をいう点を含め，実質は事実誤認，単なる法令違反の主張であって，刑訴法４０５条の上告理由に当たらない。なお，所論に鑑み記録を調査しても，以下のとおり，被告人を無罪とした第１審判決を是認した原判断に事実誤認があるとは認められない。第１まず，本件殺人，殺人未遂，現住建造物等放火，詐欺（共済金及び各保険金に関するもの）の各事件について検討する。


１上記殺人，殺人未遂，現住建造物等放火の各事件（以下「本件殺人，放火事件」という。）に係る公訴事実の要旨は，「被告人は，借金の返済等に窮したことから，実母であるＢ（当時５３歳）の死亡保険金等を入手するため，Ｂを殺害した上，Ｂ方に放火するなどしようと企て，(1)平成１３年１月１７日午前３時過ぎ頃，広島市西区内のＢ方において，殺意をもって，Ｂの頚部を両手で強く絞め付け，よって，その頃，同所において，Ｂを窒息死させて殺害した。(2)同日午前３時３０分頃，Ｂ方２階で就寝中の実妹Ｃ（当時２８歳），長女Ｄ（当時８歳）及び二女Ｅ（当時６歳）を死亡させることもやむなしと決意し，同人らが現に住居に使用するＢ方（木造瓦葺２階建，床面積合計約６３㎡）１階６畳間のベッド，たんす，カーペット，灰皿等に灯油をまいた上，所携のライターで上記灰皿内のたばこの吸いがらに点火して火を放ち，その火を壁，柱等に燃え移らせ，よって，その頃，Ｂ方を全焼させて焼損するとともに，Ｄ及びＥの両名をいずれも焼死させて殺害したが，Ｃについては，同人が火災に気付いて屋外に退避したため，殺害するに至らなかった。」というものである。また，上記詐欺（共済金及び各保険金に関するもの。以下「本件保険金等詐欺事件」という。）の各事件に係る公訴事実の要旨は，「被告人は，(1)Ｂが同人を被保険者として住友生命保険相互会社との間に締結していた生命保険契約に基づく死亡保険金支払名下に同社から金員を詐取しようと企て，平成１３年１月２６日，広島市内の同支社の支部において，情を知らない同支部の保険外交員を介し，死亡保険金請求書等を，大阪市内の同社の契約審査部保険金課に送付し，同課の職員に対し，真実は被告人がＢを殺害したものであるのに，これを秘し，Ｂが失火により焼死したように装って死亡保険金の支払請求をし，同課の職員をして，Ｂは失火により焼死したものと誤信させて保険金の支払手続を取らせ，よって，同年２月２７日，同社から４１２１万９９３３円の交付を受けたほか，(2)同様の方法で，平成１３年１月３１日，自己がＤ及びＥを被保険者として全国生活協同組合連合会との間で締結していた生命共済契約に基づく死亡共済金７９９万６０００円の交付を受け，同年２月２日，Ｂが同人の所有していた自動車を対象として日産火災海上保険株式会社との間に締結していた自動車保険契約に基づく車両保険金１１０万２５００円の交付を受け，同月８日及び同年３月２日，Ｂが日本火災海上保険株式会社との間に締結していたＢ方家屋等を対象とした火災保険契約並びに被保険者をＢ，Ｄ及びＥとする生命保険契約等を内容とする総合保険契約に基づく損害保険金及び死亡保険金合計２３１４万２５７５円の交付を受け，もって，人を欺いて財物を交付させた。」というものである。２第１審判決は，本件殺人，放火事件について，自己が犯人であるとする被告人の捜査段階の自白を信用することはできず，被告人がその犯人であると認めるには合理的な疑いが残るとし，本件保険金等詐欺事件についても，被告人が本件殺人，放火事件の犯人であることを前提とするものであるから，詐欺の事実を認めることはできないとした。そして，これらの事件と併合されていた，本件児童扶養手当詐欺事件についても詐欺の事実は認められないとして，被告人に対し，無罪を言い渡した。これに対し，検察官が訴訟手続の法令違反（ただし，本件児童扶養手当詐欺事件に関するもの）及び事実誤認を理由に控訴したが，原判決は，第１審判決の訴訟手続に違法はあるものの，判決に影響を及ぼすことが明らかであるとはいえないとした上で，第１審判決に事実誤認はないとして，控訴を棄却した。その理由のうち，本件殺人，放火事件及び本件保険金等詐欺事件に関するものは，次のとおりである。すなわち，原判決は，まず，本件殺人，放火事件の犯人が被告人であると認定できるほどの有力かつ確実な情況証拠は存在せず，被告人と犯行とを結び付ける唯一の証拠は，自己が犯人であるとする被告人の捜査段階の自白（以下「被告人の自白」という。）であるとした。その上で，原判決は，被告人の自白について，次の２点を理由にその信用性を否定した。(1)犯行の動機，目的についての被告人の自白は，Ｂに掛けられた生命保険金を取得するためというものであるが，被告人の自白における被告人の当時のＢの生命保険契約についての認識は，Ｂが生命保険に入っているのではないか，入っているのであれば受取人は自分に決まっているし，１０００万円くらいの保険金が出るのではないかと考えており，あとは，犯行をどうやって成功させるのかということを考えている時間が長かったので，保険証書を見てＢの保険内容を確認することまで頭が回らなかったというものである。しかし，実母を殺害して保険金を手に入れようとし，その際に実妹や実子らが巻き込まれて死んでも仕方がないとまで考えている人間が，そこまでして手に入れようとしている生命保険契約やその保険金について，実に漠然とした認識しかなかったばかりか，それ以上のことを知ろうとすらしなかったというのは，明らかに不自然，不合理である。そして，被告人の自白において述べられている犯行動機の形成過程が，当初は自殺願望であったものが死刑願望に変わり，次いで一転して保険金取得目的に変わったという不自然なものであることを併せ考慮すると，被告人の自白の信用性に看過できない疑いを抱かせる。(2)犯行に当たりＢ方に灯油をまいた状況についての被告人の自白は，ポリタンク内の灯油（約１.５ç）を，ベッド上に横たわり胸の少し下辺りまで掛け布団が掛かっていたＢの体（ただし顔を除く）やその周辺にまき，さらに，ファンヒーターから取り出したカートリッジ内の灯油（約４ç）を，ベッドの近くのミシン上に置いた灰皿，たんすの前面，Ｂの体（顔を含む）及びベッド上，ベッドの周りのカーペットやファンヒーター本体にまいたというものであるが，このような灯油撒布の態様で，被告人の手だけに灯油が付着し，その着衣等に灯油が付着しなかったというのは不自然である。そして，事件当日の午後に警察官が被告人を取り調べ，また，被告人の自動車内を調べているのに，被告人がその手で相当時間握ったはずの自動車のハンドルを含め，灯油の臭いに気付かなかったように，被告人の周辺のいずれにも灯油が付着した形跡を示す証拠がないことからすれば，被告人の自白の信用性に看過できない疑問を生じさせる。


そして，原判決は，結論として，第１審判決が，本件殺人，放火事件及びその犯人が被告人であることを前提とする本件保険金等詐欺事件のいずれについても犯罪の証明がないとして被告人を無罪としたことに事実の誤認はないとした。３そこで，上記原判断に論理則，経験則等に照らして不合理な点があるかについて検討する。原判断が，被告人の自白以外に本件殺人，放火事件の犯人が被告人であると認定できるほどの有力かつ確実な情況証拠は存在しないとした点は，関係証拠によればこれを是認できるから，以下，原判断が被告人の自白の信用性を否定した点について検討する。
(1)被告人の自白の概要は，「平成１３年１月１７日午前２時３０分頃，自動車でＢ方に向かい，午前３時頃，Ｂ方に入り，１階６畳間のベッドで寝ていたＢの首を両手で絞めて殺害した。Ｂを殺害した後，寝たばこによる失火を偽装するため，台所にあった灰皿，たばこの箱，ライターを，ベッドの脇に置かれていたミシンの上に置いたり，ファンヒーターの異常作動による失火を偽装するため，台所にあったファンヒーターを１階６畳間に移動したりした。台所の掃出窓の下にあったポリタンクに入っていた灯油や，ファンヒーターのカートリッジに入っていた灯油を，灰皿，Ｂの死体の首，顔面等，ベッドの周り，たんすなどにまき，空になったポリタンクやカートリッジは元あった場所に戻し，灰皿にあった吸いがらに，前記ライターで点火した。大きな炎が上がり，気が動転したことから，Ｂ方の玄関を施錠しないまま自動車で逃走した。」というものである。所論は，被告人の自白は，具体的，詳細で犯人しか語り得ない迫真性に富み，客観的な証拠関係とも符合していることなどから，信用できるものであり，その信用性を否定した原判断は，経験則，論理則に違反する旨主張する。(2)まず，上記被告人の自白については，その信用性を肯定する方向に作用する事情として，次のものが指摘できる。
ア客観的な証拠関係との符合
被告人の自白は，Ｂの死因が頚部圧迫による窒息死であること，Ｂ方１階６畳間からたばこの箱，灰皿の破片及び石油ファンヒーターが発見されたこと，１階６畳間から採取された残焼物から灯油成分が検出されたこと，Ｂの死体は頭部の焼けが強く，顔面は白骨化し，頚部の皮膚は消失して軟部組織の表面が炭化していたこと，火災後Ｂ方の玄関の鍵が施錠されていなかったことなどに符合するものである。
イ自白の経過等
被告人は，平成１８年５月２２日，本件児童扶養手当詐欺事件により逮捕され，勾留中の同年６月９日，同事件により勾留のまま起訴されたが，同月１１日，本件殺人，放火事件についてポリグラフ検査を受け，同月１２日，同事件について初めて自白し，その旨の上申書を作成した。その後，被告人は，同月２３日に本件殺人，放火事件により逮捕され，同年７月１４日に同事件により起訴されたが，この間，動機，犯行態様，その前後の事情のすべてにわたって詳細に自白し，その後も，同年８月２３日の本件保険金等詐欺事件に関する検察官調書の作成に至るまで，その自白を基本的に維持している。そして，被告人は，本件殺人，放火事件について自白した翌々日から上記検察官調書の作成に至るまでの間，ほぼ毎日のように，おおむね３０分以上，時には１時間を超えて弁護人の接見を受けていたが，弁護人に対して自白が虚偽であると訴えることはなかったばかりか，下記ウのとおり，Ｃとの接見や手紙，本件児童扶養手当詐欺事件の勾留理由開示手続，本件殺人，放火事件の勾留質問手続においても，自白の核心部分が真実であることを前提とする言動をしている。また，被告人の自白には，その信用性に疑問を抱かせるような変遷は認められない。このように，被告人が自白に至った経過及びその後自白を維持した経過に不自然な点はないというべきである。また，被告人の自白は，その内容からして，被告人が自発的に供述していないのに捜査官が押し付けたり誘導したりして得られたものとは考え難く，前妻のＦが別件の詐欺事件で逮捕されないようにするために捜査官に迎合して自白したという被告人の公判廷での供述は信用できるものではない。


ウ被告人が捜査官以外の者に対してした犯行の告白と解される言動被告人は，①本件児童扶養手当詐欺事件で勾留中の平成１８年６月１４日午後，接見に来た実妹であり被害者でもあるＣに対し，涙を流しながら，被告人がＢ方に放火した旨述べ，②同月２３日，同事件の勾留理由開示公判において，同事件による逮捕勾留，その後の取調べ，ポリグラフ検査，その後の説得がなければ，この段階で本件殺人，放火事件を自白することは絶対になかった，また，被告人の自白調書には，冷静に考えられない状態で言われるがままに署名押印したものがあり，そのために犯行動機や計画性など細かい部分に納得できないものがある旨の意見を陳述し，③同月２５日，本件殺人，放火事件の勾留質問手続において，裁判官に対し，事実はそのとおり間違いない旨供述し，④同年７月１４日本件殺人，放火事件で起訴された後の同月１６日付け，同月２５日付け，同年８月４日付けで，Ｃに対し手紙を送付し，その中で，極刑になると思っている，どんな判決が出ても厳粛に受け止め，真の償いができるよう頑張っていこうと思う，口では何とでもいえるが正直まだ心から手を合わせる心境になれているとはいえない，Ｂは私がやった事自体を悲しんだり怒ったり責任を感じたりしていると思うなどと記載している。これら被告人の言動は，いずれも被告人の自白の核心部分が真実であることを前提とするものといえるが，原判決も指摘するとおり，その性質としては飽くまで自白あるいはこれに準ずるものである。しかし，捜査官に対する自白のほかに，捜査官以外の者に対する告白等がある場合には，その存在自体が，捜査官に対する自白を含めた全体としての被告人の自白の信用性判断において重要な要素となり得るというべきである。そして，捜査官以外の者に対する告白等の証明力を判断するに当たっては，捜査官の影響下で捜査官に対する自白の延長として行われたものではないか，言葉の多義性等に照らし，その言動が真に犯行を自認する趣旨のものといえるか，当時の被告人の肉体や精神の状態に鑑みて真しな犯行の告白とみることに疑問はないかなどの点について慎重に検討することが必要である。被告人の上記言動についてみると，①は，Ｃとの接見自体は捜査官が設定したものと認められるものの，発言内容について捜査官から具体的な指示があったとは認められない。②及び③は，裁判所の手続における言動であり，④も，捜査官の働き掛けにより行われたものではない。また，上記言動の内容は，被告人が本件殺人，放火事件の犯人であることを直接的に表現したものではない部分もあるものの，被告人が同事件の犯人であることを前提にしているという限りにおいては，多義的に解釈され得るものとはいえないし，当時の被告人の肉体や精神の状態に鑑みて真しな犯行の告白とみることに疑問があるともいい難い。そして，被告人は，これらの言動をした理由として，捜査官に迎合した自白の延長である旨述べるほか，①のＣとの接見時に涙を流したのは，捜査官にＣとの接見を設定されて自分が犯人である旨を話すことになり，そのような形で証拠を積み上げられていくことに対する悔しい思いがあったからである，④のＣに対する手紙が上記のような内容になったのは，本件殺人，放火事件について，上申書を作成したり，供述調書を取られたりしている先に待っているのは絶対極刑だと分かっており，Ｃからの手紙で，償いの日々を送ってほしいなどと書いてあることに対する返事を書かなければいけないと思ったからである旨供述するが，捜査官に対する迎合であるとうかがわれないことは上記のとおりであるし，その余も著しく説得力に欠け，信用できない。そうすると，上記言動は，被告人の自白の信用性を高める事情として，相当に重視されるべきである。原判決は，これらの言動を被告人の自白の信用性を高める事情として適切かつ十分に考慮しているとはいえず，この点は相当とはいい難い。エ本件殺人，放火事件の客観的状況からは，犯人はＢと身近な関係を有する者
であると考えるのが最も自然であること
本件殺人，放火事件の客観的状況等をみると，次の事情が認められる。すなわち，①Ｂが就寝しており，かつ，殺害された場所であるＢ方１階６畳間は，玄関から廊下を進み，台所を経て板敷きの通路を通らなければならないが，同通路は，幅は狭く，そこに至るまでの間にテーブル等の障害物もあり，初めて来た者に分かりやすいものではない。また，②犯人は，Ｂの寝たばこによる失火及びファンヒーターの異常作動による火災を偽装しているところ，寝たばこの偽装は，Ｂが喫煙者でなければ意味を持たない上，仮にＢが喫煙者でなかったとすれば，かえって偽装を見破られる危険を増すことになるから，犯人がＢが喫煙者であることを知っていたことをうかがわせる。ファンヒーターの異常作動の偽装も，犯人がＢ方内の様子を全く知らなかったとすれば，深夜，暗い中でこのような偽装工作をするのは相当に困難なことである。しかも，このような手間の掛かる偽装工作は，偶然Ｂ方に盗みに入った犯人が，Ｂに気付かれたために，行きがかり上Ｂを殺害したような場合に行うものとは考えにくく，犯人が，早期の逃亡よりも，自己の犯罪の発覚の防止や，Ｂ方の火災が失火によるものと判断されることの方に重きを置いていたことを示すものであり，少なくとも，犯人が事前にＢの殺害を計画していた者であることをうかがわせる。そして，③Ｂ方の灯油は，ファンヒーターのカートリッジ内と，台所の掃き出し窓の外側に置かれていたポリタンクの中にしかなく，このうち後者の灯油はＢ方内の様子をある程度知らなければ発見が困難であるから，このことも，犯人がＢ方内の様子をある程度知っていた者であることをうかがわせる。これらの事情に照らすと，本件殺人，放火事件の犯人は，Ｂと身近な関係を有する者であると考えるのが最も自然であり，このことも，被告人の自白の信用性を高める事情というべきである。
(3)このように，被告人の自白には，その信用性を高める複数の事情が認められ，これらによれば，その信用性は相当に高いという評価も可能と思われ，その旨の所論も理解できないものではなく，本件殺人，放火事件の犯人が被告人である疑いは濃いというべきである。
(4)しかしながら，原判決は，被告人の自白の不自然，不合理な点として主に二つの点を指摘しており，これらの指摘は，以下に述べるとおり，いずれも論理則，経験則等に違反するものとはいえず，原判決が結論として被告人の自白の信用性を否定したことが，論理則，経験則等に照らして不合理であるということはできない。


アＢの生命保険契約に関する認識及び犯行動機の形成過程について原判決は，被告人の自白は，Ｂに掛けられた生命保険金を取得することが動機であるというのに，被告人が，肝心要のＢの生命保険契約やその保険金について，実に漠然とした認識しかなかったどころか，それ以上のことを知ろうとすらしなかった点で不自然，不合理であるとする。また，被告人の自白において述べられている犯行動機の形成過程が，当初は自殺願望であったものが死刑願望に変わり，次いで一転して保険金取得目的に変わっているのは不自然であり，これらの不自然さを併せ考えると，被告人の自白の信用性に看過できない疑いを抱かせるとする。まず，生命保険契約等に関する被告人の認識等の点については，被告人は，Ｂの生命保険契約の具体的内容を知らず，また，それを知るための行動もとっていないことが認められる。実母であるＢを失火に見せかけて殺害し，Ｂに掛けられている保険金を手に入れよう（さらに，その際に実妹や実子らが巻き込まれても仕方がない）とまで考えている者が，最も重要なＢの生命保険契約について漠然とした認識しか有しなかったばかりか，それ以上のことを知ろうとすらしなかったことには，原判決が指摘するとおり，明らかに不自然さ，不合理さがあるといえる。これに対して，被告人は，Ｂが生命保険に入っていることや，保険金の受取人の少なくとも１人が自分であることについて，合理的な根拠をもって，具体的に認識していたとみる余地もないではない。すなわち，Ｂは，平成１１年１１月に，被告人を被保険者とする生命保険契約を締結し，以降その保険料を支払っており，被告人も，契約に当たって保険会社の外交員と面談したことなどから，このことを知っていた。Ｂは，被告人の実母であり，自ら喫茶店を経営し，被告人，Ｃ及び被告人の２人の子の生活の面倒も見てきた一家の生活の支柱であり，そのようなＢが，被告人を生命保険に入れたのに，自身については生命保険に入らないということは考えにくい。そうすると，被告人が上記の経緯からＢが生命保険に入っているのではないかと思ったとしても，特に不自然ではないとみることもできる。しかも，この認識は，上記の事情により裏付けられた，相当に確実性のある認識であったとみることも可能であるから，保険金取得目的で殺人等の犯行に及ぶ犯人の認識として不自然な，漠然としたものであるともいえないとみる余地もある。また，夫のいない被保険者の長男が生命保険金の受取人の少なくとも１人となることは，生命保険契約において一般的なことといえ，そのような立場にあった被告人が受取人（の少なくとも１人）は「自分に決まっている」と相当な確実性をもって考えたとしても特に不自然ではなく，一般的な生命保険契約における事故・災害による死亡の場合の保険金額を考えれば，被告人が「最低でも１０００万円くらいの保険金が出るのではないか」と考えたとしても不自然ではないとみることも可能である。これらの事情に加え，他人が契約している生命保険について保険会社にその契約内容を問い合わせても通常教えてもらうことはできないこと，被告人自らがＢ方で保険証書等を探せば怪しまれるおそれがあることからすれば，被告人がＢの生命保険契約の具体的内容を知るための行動をとらず，その結果，被告人がＢの死後保険会社の担当者からＢの生命保険金の額が約４０００万円と聞いて驚いたことも，不自然ではないとみる余地がある。
しかし，これらは，そのようにみる余地や可能性があるというにとどまるのであって，Ｂの生命保険契約について漠然とした認識しかなく，Ｂを殺害しても生命保険金が入るかどうかも確かではないのに，その取得を動機として実母の殺害に及ぶのかという疑問を払しょくし去ることは困難というべきである。そうすると，原判決の指摘する自白内容の不自然さは否定できず，原判決の評価が論理則，経験則等に違反するとはいえない。
次に，犯行動機の形成過程については，当初自殺願望であったものが，自殺ができないので殺人事件を起こして死刑になろうと考えるようになり，次いで，自分が死刑になるとＢが悲しむであろうから，悲しませないようにＢを殺し，放火もすることで死刑になろうと思うようになり，その後，前妻のＦとやり直せるかもしれないと思うようになって，そのためには被告人自身の借金の問題を解決する必要があったことから，Ｂを殺害して失火にみせかけて放火することで，Ｂに掛けられた保険金を手に入れようと考えたという過程は，著しい変転と飛躍があり，原判決が指摘するとおり，不自然さがあるといえる。
これに対しては，犯行について真実の自白をする場合であっても，犯行動機の形成過程に関しては真実と異なる事情を付け足して述べることもあり得るから，この点の不自然さは直ちに自白の信用性を疑わせるものではないとみることもできる。しかし，原判決は，そのような供述をすることがあり得ることを念頭に置いた上で，Ｂの生命保険契約に関する認識についての不自然，不合理さと併せ考えたときには，被告人の自白の信用性に看過できない疑いを抱かせるとしているのであって，このような原判断が論理則，経験則等に違反するとはいえないというべきである。
イ被告人の周辺から灯油成分が検出されたことを示す証拠がないことについて原判決は，被告人の自白する犯行態様で，被告人の手だけに灯油が付着し，その着衣等に灯油が付着しないのは不自然であるところ，被告人の周辺のいずれにも灯油が付着した形跡を示す証拠がないことは，被告人の自白の信用性に看過できない疑問を生じさせるとする。
この点，被告人の自白する犯行態様は，暗く，狭い室内で，合計約５．５çの灯油を，ベッドの近くのミシン上に置いた灰皿，たんすの前面，Ｂの体（顔を含む）及びベッド上，ベッドの周りのカーペットやファンヒーター本体にまいたというものであって，このような灯油撒布により被告人の手だけに灯油が付着し，その着衣等に灯油が付着しなかったというのは，原判決が指摘するとおり，不自然さがあるといえる。また，事件当日の午後に警察官が被告人を取り調べ，被告人の自動車内を調べている（被告人は，第１審公判で，事件当日に自動車内を調べられたと明確に供述しているところ，この点について検察官は特段の反証を行っていない。）が，それまで被告人は着替えをしなかったというのに，警察官が，被告人の身体，着衣や自動車について，灯油の臭いを感じ取っておらず，そのほか，被告人の周辺のどこからも灯油が付着した形跡を示す証拠が発見されていないことも，原判決が指摘するとおり，不自然といえる。


平成２９年１０月２５日判決言渡
平成２９年(行ケ)第１００５３号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２９年９月１１日
判        決
原告      株式会   社千鳥   屋宗家
訴訟代理人弁理士     高橋浩   三
被告                Ｙ
訴訟代理人弁理士     高良尚   志
田中敬
主        文
１特許庁が無効２０１６－８９００３１号事件について平成２９年１月１７日にした審決を取り消す。
２訴訟費用は被告の負担とする。
事実及   び理由
第１原告の求めた裁判
主文同旨
第２事案の概要
本件は，商標登録無効審判請求を不成立とした審決の取消訴訟であり，争点は，商標法４条１項１１号該当性（商標の類否）である。
１本件商標及び特許庁における手続の経緯等
(1)被告は，次の商標（以下「本件商標」という。）に係る商標権（以下「本件商標権」という。）を有している（甲２５）。
商標登録第５５５５５６４号
商標の構成千鳥屋（標準文字）
登録出願日平成２３年１２月２１日
設定登録日平成２５年２月８日
指定商品第３０類「茶，コーヒー及びココア，調味料，アイスクリームのもと，シャーベットのもと，穀物の加工品，ぎょうざ，サンドイッチ，しゅうまい，すし，たこ焼き，肉まんじゅう，ハンバーガー，ピザ，べんとう，ホットドッグ，ミート
パイ，ラビオリ」
なお，被告は，平成２４年４月２４日付けの拒絶理由通知（甲１）を受けたため，同年６月６日付け手続補正書をもって，その指定商品について，第３０類「菓子，パン」を削除し，上記の本件指定商品のとおり補正した（甲３３）。(2)原告は，平成２８年５月２０日，本件商標の指定商品中，第３０類「サンドイッチ，肉まんじゅう，ハンバーガー，ピザ，ホットドッグ，ミートパイ」（以下「本件指定商品」という。）について，本件商標が商標法４条１項１１号に該当するとして，その登録を無効とすることを求めて，商標登録無効審判請求をした（無効２０１６－８９００３１号）。
特許庁は，上記請求について審理した上，平成２９年１月１７日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，その謄本は，同月２５日，原告に送達された。原告は，平成２９年２月２２日付けで，本件審決取消訴訟を提起した。(3)東京地方裁判所は，平成２９年２月１５日，被告について破産手続開始の決定をし，Ａ弁護士を破産管財人に選任した（東京地方裁判所平成２９年（フ）第７０４号）。その後，同破産管財人は，平成２９年３月１７日，破産裁判所の許可を得て，本件商標権を破産財団から放棄したため，本件商標権について，被告の管理処分権が回復した。
２審決の理由の要点
(1)引用商標（下記引用商標１及び２）
ア引用商標１
登録番号第１８１１５０５号
商標の構成「チドリヤ」の文字を横書きしてなる。
出願日昭和５８年１２月９日
設定登録日昭和６０年９月２７日
指定商品第３０類「菓子，パン」
なお，平成８年３月２８日及び同１７年９月１３日に商標権の存続期間の更新登録がされたが，平成２７年９月２７日に商標権の存続期間が満了し，平成２８年６月８日に商標権の抹消登録がされている。
イ引用商標２
登録番号第１８１１５０６号
商標の構成「ＣＨＩＤＯＲＩＹＡ」の文字を横書きしてなる。
出願日昭和５８年１２月９日
設定登録日昭和６０年９月２７日
指定商品第３０類「菓子，パン」
なお，平成８年３月２８日及び同１７年９月１３日に商標権の存続期間の更新登録がされたが，平成２７年９月２７日に商標権の存続期間が満了し，平成２８年６月８日に商標権の抹消登録がされている。
(2)商標法４条１項１１号該当性について
ア本件商標について
本件商標は，「千鳥屋」の文字を書してなるから，その構成文字に照応して「チドリヤ」の称呼を生じ，また，該文字は，特定の意味を有することのない一種の造語といえるものであるから，特定の観念を生じないものである。
イ引用商標について
引用商標１は，「チドリヤ」の文字を書してなり，引用商標２は，「ＣＨＩＤＯＲＩＹＡ」の文字を書してなるから，その構成文字に照応して共に「チドリヤ」の称呼を生じる。そして，「チドリヤ」の文字及び「ＣＨＩＤＯＲＩＹＡ」の文字は，特定の意味を有することのない一種の造語といえるものであるから，特定の観念を生じないものである。
ウ本件商標と引用商標との類否について
本件商標と引用商標とは，外観について，構成文字及び文字種において明らかに相違するものであるから，外観上，相紛れるおそれはない。次に，称呼について，本件商標と引用商標とは，共に「チドリヤ」の称呼を生じるから，称呼上，同一である。
さらに，本件商標と引用商標とは，共に特定の観念を生じないから，観念上，相紛れるおそれはない。
以上からすると，本件商標と引用商標とは，称呼が同一であるとしても，外観及び観念において相紛れるおそれはないから，外観，称呼及び観念を総合して全体的に考察すれば，互いに紛れるおそれのない非類似の商標というのが相当である。したがって，本件商標の登録査定時において，本件指定商品と引用商標の指定商品とが類似であるとしても，本件商標は，商標法４条１項１１号に該当しない。以上のとおり，本件商標の登録は，その指定商品中，「サンドイッチ，肉まんじゅう，ハンバーガー，ピザ，ホットドッグ，ミートパイ」については，商標法４条１項１１号に違反してされたものではないから，同法４６条１項により，無効とすることはできない。
第３原告主張の審決取消事由（商標法４条１項１１号該当性判断の誤り）
１本件商標と引用商標の類否判断の誤り


審決は，本件商標と引用商標とは，称呼が同一であるとしても，外観及び観念において相紛れるおそれはないから，外観，称呼及び観念を総合して全体的に考察すれば，互いに紛れるおそれのない非類似の商標というのが相当であり，したがって，本件商標の登録査定時において，本件商標の指定商品と引用商標の指定商品とが類似であるとしても，本件商標は，商標法４条１項１１号に該当しない旨判断した。しかしながら，審決の判断は，本件商標に対する同号の適用を誤ったものである。(1)審決は，本件商標は，特定の意味を有することのない一種の造語といえるものであるから，特定の観念を生じないものであると認定した。しかしながら，「千鳥屋」の文字は，特定の意味を有し，造語ではない。原告の代表者であるＢ（以下「Ｂ」という。）は，Ｃ家の先祖が寛永７年に佐賀県で創業した和菓子屋「千鳥屋」の後継者であり，昭和４８年１月１日に大阪府及び兵庫県を中心とした関西一円で「千鳥屋」という屋号及び商号で和菓子の製造販売を行い，昭和６１年１１月１１日に会社を設立し，以来，大阪府及び兵庫県を中心として関西一円で菓子製造販売業を行っている。一方，被告は，上記和菓子屋「千鳥屋」の後継者の一人（長男）であり，昭和３９年に東京を中心とした関東一円で「千鳥屋」という屋号及び商号で和菓子の製造販売を行い，以来，東京を中心として関東一円で菓子製造販売業を行っていた者である。
この和菓子屋「千鳥屋」は，被告及びＢらの父Ｄが飯塚市に店舗を移転させて営業を開始し，その後，福岡に工場及び店舗を多数展開して飛躍的に発展させたものである。父Ｄの死後，昭和２９年に，「千鳥屋」の事業を承継して発展させたのが被告及びＢらの母Ｅである。ＤとＥには，男子として長男被告，二男Ｆ，三男Ｂ及び四男Ｇの４名がおり，各々両親の事業である和菓子製造販売業に携わるようになった。長男の被告は，東京で「千鳥屋」の屋号及び商号で菓子製造販売業を営み，二男Ｆと四男Ｇは，福岡県で両親の上記「千鳥屋」の事業を承継し，Ｂは，大阪及び近畿地区で「千鳥屋」の事業を承継し，現在に至っている。すなわち，本件商標である「千鳥屋」は，５０年以上もの間，九州地区，関西地区，関東地区でそれぞれ営業活動をしており，これらの地区では著名な和菓子屋の屋号及び商号であった。「千鳥屋」という屋号及び商号は，全国的にその名が知られているものであり，造語でないことは明白である。
(2)引用商標１の「チドリヤ」の文字は，本件商標「千鳥屋」の称呼を片仮名で表記したものであり，引用商標２の「ＣＨＩＤＯＲＩＹＡ」の文字は，同じく本件商標「千鳥屋」の称呼をローマ字で表記したものである。「チドリヤ」又は「ＣＨＩＤＯＲＩＹＡ」の文字を本件指定商品に付した場合，これに接する取引者及び需要者は，九州地区，関西地区，関東地区でそれぞれ５０年以上もの間，営業活動している著名な和菓子屋「株式会社千鳥饅頭総本舗」，「株式会社千鳥屋本家」，原告の「株式会社千鳥屋宗家」，被告の関係する会社「千鳥屋総本家株式会社」の屋号及び商号である「千鳥屋」をそれぞれ観念する。また，広辞苑第６版には，「チドリ」に関する記載として「千鳥」のみが存在し，「千鳥①多くの鳥。②(数多く群をなして飛ぶからか，また，鳴き声からか)チドリ目チドリ科の鳥の総称。嘴（くちばし）は短くその先端にふくらみがあり，趾（あしゆび）は３本，後趾を欠く。河原などに群棲し，歩行力も飛翔力も強い。イカルチドリ・コチドリ・ムナグロなどいずれも美しい。世界に約７０種，日本には１２種が分布。古来，詩歌では冬鳥とされる。」との記載がある。上記広辞苑には，これ以外「チドリ」の称呼に関する記載は存在しない。したがって，「チドリヤ」及び「ＣＨＩＤＯＲＩＹＡ」に接する取引者及び需要者は，「千鳥屋」という屋号及び商号を観念するといえる。
さらに，Ｇｏｏｇｌｅ，Ｙａｈｏｏ！，Ｂｉｎｇ，ｇｏｏ，インフォシークの各検索サイトにおいて，「チドリヤ」と「ＣＨＩＤＯＲＩＹＡ」を検索した場合，Ｇｏｏｇｌｅの場合は「もしかして：千鳥屋」と表記され，Ｙａｈｏｏ！の場合も「千鳥屋ではありませんか？」と表記される（甲２４）。すなわち，上記２社の検索サイトでは，「チドリヤ」の検索文字を，「千鳥屋」の検索の誤りではないのかと判断している。そして，４社の検索サイトの検索結果のほぼ９割が「千鳥屋」，「ちどりや」及び「ＣＨＩＤＯＲＩＹＡ」の文字であり，これ以外に検索されたのは，「馳どり屋」のみである。このような検索結果によれば，一般的には「チドリヤ」，「ＣＨＩＤＯＲＩＹＡ」という商標に接したときには，約９割以上の者が屋号及び商号「千鳥屋」を観念する。
(3)なお，多くの特許庁の審査官は，本件商標（「千鳥屋」）が，引用商標（「チドリヤ」及び「ＣＨＩＤＯＲＩＹＡ」）に類似すると判断している（甲１）。さらに，被告は，本件商標と引用商標との類似性を認め，本件商標の指定商品を補正しているのであるから，被告がその類似性を否定する主張をすることは，禁反言の法理に反する。
２小括
以上によれば，本件商標と引用商標とは，称呼が同一であり，共に特定の観念を生じ，観念上，相紛れるおそれがあるから，外観，称呼及び観念を総合して全体的に考察すれば，互いに紛れるおそれのある類似の商標というのが相当であり，本件商標の登録査定時において，本件指定商品と引用商標の指定商品とが互いに類似するので，本件商標は，商標法４条１項１１号に該当するものである。したがって，本件商標が商標法４条１項１１号に該当しないとの審決の判断には誤りがある。
第４被告の主張
１本件商標と引用商標の類否判断の誤りについて


(1)原告の主張のうち，本件商標「千鳥屋」は，５０年以上もの間，九州地区，関西地区，関東地区でそれぞれ営業活動しており，これらの地区では著名な和菓子屋の屋号及び商号であること並びに「千鳥屋」という屋号及び商号は全国的にその名が知られているものであることについては，「和菓子屋」ではなく「菓子屋」であり，関西地区については「５０年以上」ではなく「約４０年以上」である点を除き認める。
(2)本件商標を構成する「千鳥屋」の文字のうち「千鳥」の語については，広辞苑第６版等の一般的な辞書に記載されているが，「千鳥屋」の語は記載されていないから，「千鳥屋」の語は，審決の認定のとおり，一種の造語であるといえる。もっとも，本件商標の「千鳥屋」から「千鳥屋」という菓子屋の屋号又は商号との観念が生じることについては争わない。
また，引用商標の「チドリヤ」及び「ＣＨＩＤＯＲＩＹＡ」についても，同様に，一種の造語といえるものであるから，特定の観念を生じないものであるとの審決の認定に誤りはない。
原告は，「チドリヤ」及び「ＣＨＩＤＯＲＩＹＡ」の文字は，漢字からなる本件商標「千鳥屋」の称呼そのものを片仮名及びローマ字でそれぞれ表記したものであり，「チドリヤ」又は「ＣＨＩＤＯＲＩＹＡ」の文字を本件指定商品に付した場合，これに接する取引者及び需要者は，著名な和菓子屋「株式会社千鳥饅頭総本舗」等の屋号及び商号「千鳥屋」をそれぞれ観念すると主張する。しかしながら，その理由について，具体的な取引の実情に関する主張立証は見当たらないから，原告の主張は理由があるとはいえない。
検索サイトの検索結果についても，「チドリヤ」及び「ＣＨＩＤＯＲＩＹＡ」の検索結果として，「千鳥屋」のほか，「京都ちどりや」，「千鳥屋宗家」，「千鳥屋総本家」，「手ぬぐいのちどり屋」及び「キルトリサイクルきものちどりや」等が表示されているから（甲２４），上記検索結果をもって，「チドリヤ」及び「ＣＨＩＤＯＲＩＹＡ」の文字が，直ちに「千鳥屋」のみに結び付き，特定の者の商標としての「千鳥屋」を観念させるものとはいい難い。そして，ほかに「チドリヤ」及び「ＣＨＩＤＯＲＩＹＡ」の文字から「千鳥屋」の観念が生じるというべき取引の実情を示す証拠はない。そもそも，検索サイトにおける特定の文字についての検索結果のヒット件数の割合を，その特定の文字から特定の観念を思い浮かべる需要者の割合に直結させようとすること自体が失当である。(3)また，過去の商標の登録例，その他判決例等をもって，本件商標と引用商標が類似であるとすることができるものではない。
２小括
したがって，本件商標と引用商標とは，称呼が同一であるとしても，外観及び観念において相紛れるおそれはなく，外観，称呼及び観念を総合して全体的に考察すれば，互いに紛れるおそれのない非類似の商標というのが相当であるから，本件商標の登録査定時において，本件指定商品と引用商標の指定商品とが類似であるとしても，本件商標は，商標法４条１項１１号に該当しないと判断した審決に誤りはない。
第５当裁判所の判断
１取消事由（商標法４条１項１１号該当性判断の誤り）について原告は，本件商標と引用商標とは非類似の商標であるから，本件指定商品と引用商標の指定商品とが類似であるとしても，本件商標が商標法４条１項１１号に該当しないとした審決の認定判断は誤りであると主張するので，以下，検討する。
(1)本件商標と引用商標の類否について
ア商標の類否は，同一又は類似の商品に使用された商標が外観，観念，称呼等によって取引者，需要者に与える印象，記憶，連想等を総合して全体的に考察すべきであり，かつ，その商品の取引の実情を明らかにし得る限り，その具体的な取引状況に基づいて判断すべきものである（最高裁昭和３９年（行ツ）第１１０号同４３年２月２７日第三小法廷判決・民集２２巻２号３９９頁参照）。イ本件商標は，前記のとおり，「千鳥屋」の文字（標準文字）を横書きしてなるものであり，「チドリヤ」の称呼が生じるものと認められる。これに対し，引用商標は，前記のとおり，「チドリヤ」又は「ＣＨＩＤＯＲＩＹＡ」の文字を横書きしてなるものであり，「チドリヤ」の称呼が生じることは明らかであるから，本件商標と引用商標は，称呼において同一であると認められる。そして，本件商標が，漢字を書してなるものであるのに対し，引用商標は，片仮名又はローマ字を書してなるものであるから，本件商標と引用商標の外観は同一であるとはいえない。もっとも，本件商標と引用商標は，いずれも格別の特徴を有しない文字からなる商標であり，我が国において，外来語以外でも同一語の漢字表記と片仮名表記又はローマ字表記が併用されることが多く見られる事情があること，証拠（甲３４～３６）及び弁論の全趣旨によれば，「千鳥屋」をローマ字で表記することも一般的に行われていることが認められることなどを考慮すると，本件指定商品及び引用商標の指定商品の需要者にとって，文字種が異なることは，本件商標と引用商標が別異のものであることを認識させるほどの強い印象を与えるものではないというべきである。
次に，本件商標から，「千鳥屋」という菓子屋の屋号又は商号との観念が生じることについては当事者間に争いがなく，本件商標からは，「千鳥屋」という菓子屋の屋号又は商号との観念が生じるものと認められる。


平成２４年１０月４日名古屋高等裁判所
平成２４年（ネ）第３１６号損害賠償請求控訴事件（原審・岐阜地方裁判所多治見支部平成２２年（ワ）第２６６号）
主                  文
１本件控訴を棄却する。
２控訴人の当審で追加した請求を棄却する。
３控訴費用は控訴人の負担とする。
事実    及び    理由
第１当事者の求めた裁判
１控訴人
(1)原判決を取り消す。
(2)被控訴人は，控訴人に対し，５０００万円及びこれに対する平成２２年１１月１１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。(3)訴訟費用は，第１，２審とも，被控訴人の負担とする。
(4)仮執行宣言
２被控訴人
主文と同旨
第２事案の概要
１本件は，控訴人が被控訴人の管理する流水プールで逆飛込みをして頚髄損傷等の傷害を負った事故につき，控訴人が被控訴人に対し，被控訴人に安全保護義務違反があったとして，債務不履行による損害賠償請求権に基づき，１億８５０５万７８１１円の内金８０００万円及びこれに対する訴状送達の日の翌日である平成２２年１１月１１日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた事案である。
原審が，控訴人の請求を棄却したところ，控訴人が控訴した。控訴人は，当審において，上記第１の１(2)のとおり請求を減縮したほか，民法７１７条に基づく損害賠償請求を追加し，上記債務不履行による損害賠償請求と選択的であるとした。
以下，略語は，特段の断りのない限り，原判決の例による。
２前提となる事実
次のとおり原判決を補正するほか，原判決「事実及び理由」欄の第２の１に記載のとおりであるから，これを引用する。
（原判決の補正）
原判決２頁１４行目の「底面」を「底面（控訴人の主張）あるいは側面（被控訴人の主張）」と改める。
３債務不履行に基づく損害賠償請求に関する当事者の主張次のとおり当審における当事者の主張を付加するほかは，原判決「事実及び理由」欄の第２の３に記載のとおりであるから，これを引用する。
（控訴人の主張）
(1)原判決の事実誤認等について
原判決は，控訴人が本件プールへの逆飛込みによる危険を認識しながら，あえて自らその危険を犯して逆飛込みを行って本件事故を発生させたとの認定をしているが，控訴人が事故の発生を認識し，これを容認して飛込みをした事実はなく，そのような証拠もない。
したがって，原判決は，被控訴人が本件プール利用者に対して負っている安全保護義務を果たしていたかを具体的に検討すべきであるのに，その検討をしないまま，これを肯定して控訴人の請求を棄却しているもので，不当である。
(2)被控訴人に安全保護義務違反があったことについて本件プールに飛込みをした場合には重篤な結果を伴う事故が発生する可能性があり，被控訴人は，利用者が本件プールに飛込みをすることを予見し得たから，被控訴人の負担する安全保護義務の内容は，本件プールへの飛込みを阻止すべき措置をとることであったのに，被控訴人は，以下のとおり，同義務に基づく十分な措置を講じなかった。
ア本件プールの水深は約１ｍであるが，平成１７年７月付けの財団法人日本水泳連盟作成の「プール水深とスタート台の高さに関するガイドライン」（甲４７）によると，プールでの飛込事故に関する安全確保の観点から，最低限確保すべき水深は１．３５ｍとされているから，成人ないしは成人と同様な体格を有する未成年（以下「成人等」という。）が本件プールに飛び込んだ場合には，重篤な事故が発生する可能性があった。イ被控訴人が，本件プールに成人等が飛び込むことがあることについて，予見できたし，少なくとも予見可能であったことは，被控訴人が開業当時から本件プールの周辺に「飛込禁止」の張り紙を貼付していたことから明らかである。
また，本件プールの水深が約１ｍであることは，その表示がなく，一見して明らかではない状況にあるから，本件プールの利用者が，本件プールの水深を確認することなく，本件プールに飛び込むことはあり得ることであり，そのことは予見可能であった。
そして，本件プールと同様に飛込みを禁止されていた隣接プール（２０ｍの屋内プールで，水深は本件プールより深い。）において，平成１３年１月２０日に２６歳の男性が酒を飲みふざけてプールサイドを走って頭からプールに飛び込み，頭を打って５日から１週間入院した事件があったが，このことから，成人でも，酒に酔った状態やふざけあっていた状態では，飛込禁止の張り紙の存在を認識していても，プールに飛び込むことがあることを，被控訴人も十分認識できたはずであり，ましてや，判断能力において未成熟ではあるが，身体的には成人と同視できる子どもが，本件プールに飛び込むことは容易に予見できることである。
ウ上記ア及びイから，被控訴人には利用者が本件プールに飛び込むことがないよう，次のような措置を講ずる義務があったが，被控訴人は，飛込禁止の張り紙をし，おざなりに監視委員の配置をしただけで，同義務を尽くさなかった。
(ｱ)成人等が物理的に本件プールに近寄れないようにする措置が考えられるが，そのためには，成人と付き添いの必要な幼児ないしは小学生程度の子どもに限って本件プールの立ち入りを認め，中学生以上の立入りを禁止する。
(ｲ)肉体的に成人と同視できる未成年者に対して本件プールへの飛込みを思いとどまらせるための措置として，入場の際に飛込みの危険性について注意喚起し，飛込禁止の意味を具体的に告知することが考えられる。生命，身体に重大な危険があることを，改めて認識させておけば，飛び込もうとしたときに，同行動を躊躇させる契機となるが，被控訴人は，
文書でも口頭でも一切そのような告知をしていない｡
(ｳ)飛込禁止を利用者に周知させ，飛込禁止を真に実効あるものとする方法としては，飛込禁止をマイクで繰り返し警告する措置が考えられるが，被控訴人はそのような措置も講じていない。


なお，被控訴人は｢飛込禁止｣の張り紙をしている。しかし，飛込禁止の理由としては，飛び込むことによって遊泳者と衝突する危険があることと，本件事故のようにプールの底に頭部を激しく衝突させて負傷する危険があることの二つの理由があるため，その趣旨を明確にしないと，利用者において飛込禁止の趣旨を正確に認識ができず，飛込禁止の理由をプールが浅く，飛込みをすると頭部がプールの底面に衝突して重傷を負うおそれがあるなどと認識できる者ばかりではない。したがって，飛込禁止の張り紙は，少なくとも飛込みによる受傷の危険性を明示したものとすべきである。また，飛込禁止の張り紙は，飛び込もうとする人間に良く見える場所でなくてはならず，例えば手すり（柵）に貼付すれば，飛び込もうとする眼前に確認できるが，こうした措置もとられていない。(ｴ)飛込みの気配があれば直ちに阻止できるような完全な監視態勢をとるべきであったのに，そのような監視態勢は取られていなかった。十分な監視員を配置しておれば，現実には一部の未成年者についてのみ注意を集中させればよいので，阻止は困難ではない。また，監視員がいるだけで抑制効果がある。しかし，本件プールの監視態勢については，１人の監視員がプールゾーンを移動しながら，本件プールと隣接プールの両方を監視するという態勢であり，しかも同監視員は高校生のアルバイトであって，専門の訓練を受けたものではなく，本件プール周辺を常時監視する態勢となっておらず，全く付近に監視員がいない場合があった。現実に本件事故の際には，監視員は事故に誰も気がついていないし，被控訴人自身この監視員が，事故当時どこにいたのかさえ把握していない。飛込禁止を実効あらしめるためには，常時複数の監視員が必要であり，うち１名は全体を高所から監視できる場所に，うち少なくとも１名はプールの周囲を移動しながら監視することが必要である。そうでないと，具体的に走ったり，飛込みの気配の見える者を直ちに制御できない。また，かつては，本件施設でもプールサイドにいた監視員が笛を鳴らして注意を喚起することがあり，控訴人の母は，現実にそうしたことによって飛込みをしようとしていた者が飛び込まなかったことを見ている。ところが，本件事故にあっては，控訴人はジャグジーから本件プールに小走りに走って飛び込んでおり，本件プール専用に常時高所から監視する監視員あるいは周囲を巡回して監視する監視員がおれば，その段階で笛を鳴らすなどして警告することは十分に可能であって，本件飛込みを回避することが可能であった。
(ｵ)本件プールの南側の部分を本件プールの縁より低くしたり，本件プールの縁に沿って，柵（手すり）を設置したりする措置を講ずべきであった。
本件プールの北側サイドは，プール縁より低くなっており，そこからプールに飛び込むことは不可能であるが，本件プールの南側サイドは，プール縁と同じ高さとなっており，飛込みが可能であるため，本件プールの南側サイドについても本件プールの縁より低くすることにより，飛び込むことを困難とし，容易に飛込みを阻止できる。
また，本件プールの縁に沿って柵（手すり）を設置することよっても，飛込みを阻止できる。実際にも，他のプール施設においては，プールの縁に約１ｍの高さの金属製の柵（手すり）を設置している（甲４８の２，３）。控訴人はジャグジーから本件プールに小走りで進行し，そのまま飛び込んでいるのであるが，上記柵（手すり）が本件プールの縁に沿って設けられていれば，飛込みは不可能である。少なくとも，勢いを持って飛び込むことはできない。そして，柵（手すり）の設置には多額の費用は必要でない。
（被控訴人の主張）
(1)本件事故の発生状況等に関する原判決の認定に誤りがない。原判決は，控訴人が本件事故の発生を認識し，これを容認してあえて本件プールに飛び込んだと認定しているものではなく，本件事故の発生を十分認識し得たにもかかわらず，あえて本件プールに飛び込んで本件事故を発生させたと認定しているのであり，原判決のこの認定に誤りはない。
本件プールが幼児用の流水プールであり，付き添いの大人の腰程度までの水深しかないことは，本件プールを利用したことのある中学生であれば分かるし，控訴人は，水泳部に所属し，日常的にプールを利用していたのであるから，そのことを十分に分かっていた。また，本件プールの周囲には，「飛込禁止」の張り紙が何か所も張られていた。したがって，このような水深の浅い本件プールに頭から飛び込めば，プールの底で頭部を打撲する危険があることは，水泳部に所属し，飛込みの危険性をよく分かっていた控訴人において十分認識できたし，予見することができた。それにもかかわらず，控訴人は危険な飛込行為をして本件事故を自ら発生させたものであり，被控訴人には本件事故の発生につき注意義務違反はない。
なお，本件事故の態様は明確ではなく，控訴人が本件プールの底ではなく，本件プールの側面の壁で頭を強打した可能性も否定できない。控訴人はプールに飛び込んだ直後に，勢い余って，プールの側面の壁に頭をぶつけたとも考えられるからである。
(2)被控訴人に安全保護義務違反がないことについて本件プールは，幼児が水とたわむれ遊ぶことを目的としたものであり，通常有している安全性を有しており，本件プール自体に危険性はない。水深の浅い本件プールに飛び込んでプールの底で頭を打つ危険性は，通常人であれば，十分予見，認識することができるから，物理的に「飛込み」を不可能にする措置をとることまでの必要はない。被控訴人は，本件プールの周囲に飛込禁止の張り紙をし，監視員によって本件プールの周辺を監視させるなどしており，本件プールの安全対策として十分な注意を払っていた。
４民法７１７条に基づく損害賠償請求に関する当事者の主張
（控訴人の主張）
本件プールには，以下のとおり設置・保存の瑕疵があり，本件事故は同瑕疵により発生したから，本件プールの占有者である被控訴人には民法７１７条に基づき，本件事故により控訴人が被った損害を賠償する責任がある。(1)本件プールは，利用者が飛込みによりその生命身体に対する危険がある構造である。
本件プールについては，入場制限はなく，入場料さえ支払えば，誰でも入場し利用できるから，多様な入場者に対しても安全が確保されるような設備である必要である。
ところが，前記のとおり，本件プールの水深は約１ｍであり，プールでの飛込事故に関する安全確保の観点から，最低限確保すべき水深１．３５ｍに不足している。そのため，成人等が本件プールに飛び込んだ場合には，重篤な事故が発生する可能性があった。
そして，現に控訴人が本件プールに飛び込んで，本件事故が発生したものである。
なお，本件プールは流水プールであるが，流水プールであっても，飛び込んでも底面に頭部を打たない程度の水深にすることと保護者が浮き袋を着けた幼児を保護しながら，流れに身を任せて一緒に楽しむことの両方を満足させることは可能であるが，被控訴人は，その選択により，飛込みの危険を避ける水深にせず，その結果として本件プールについて飛込みによる危険性が生じることになったのである。
(2)本件プールへの飛込行為は，プール施設として本来の使用方法に該当し，異常な利用行為ではない。


ア本件プールは，プール施設であるから，プール施設として利用する限りは利用方法に制限がなく（本件プールは流水プールであるが，流水プールが全て水深が浅く，飛込みが危険であるわけではない。），本件プールへの飛込行為もプール施設としての利用の範疇に含まれている。なお，本件プールは水泳競技に使用されることが予定されていないこと及び本件プールには飛込台が全く設置されていないことは事実であるが，その事実から直ちに，本件プールでは当然に飛込行為は禁止されているとか，外観上飛込禁止が当然予測できるとはいえず，本件プールが飛込禁止となったのは，本件プールについてプール施設としての本来の使用方法を被控訴人が一方的に制限していることによるものに過ぎない。イもっとも，本件プールについて，被控訴人によって飛込禁止という使用方法の制限が徹底され，飛込みをする者が全くいない状態が長期にわたって継続されていれば，飛込みの禁止は控訴人の主観的な意思から，客観的な使用方法に変わったといえるかもしれないが，開業以来被控訴人がその制限を徹底するためにしてきたことは，飛込禁止の「貼り紙」「看板」（以下「貼り紙等」という。）を設置していたということだけであり，他には，飛び込もうとする者を躊躇させ再考させたり，飛込みを困難にさせたり，飛込みの勢いを減殺させる設備の設置等の措置を全くとっていなかったから，本件プール施設では，飛込禁止が一般的なルールとして確立されていたとはいえない。
また，操業から本件事故までの約１５年間に，本件のほかには全く飛込行為がなかったなどということは到底考えられない。どの程度の飛込行為があったかは不明である（常時本件プールの周囲に監視員がいないので，飛込行為の集計もされていない。）。しかし，前記のとおり，本件プールと同様に飛込禁止となっていた隣接プールにおいて飛込みがあり，そのため短期間入院した事故が発生しており，これは氷山の一角であり，この事件を前提とすれば，入院までは至らず，怪我もせず，治療も受けることがなかった飛込行為が相当数あったことは予測できる。そして，本件プールの深さが約１ｍであることについては，その旨の表示がなく，一見して明らかな状況にはなかった（水深を確認するためには，意識的にプールに入って確認するか，一部透明となっているところを見て確認することになるが，それではおおよその水深確認しかできない。）から，本件プールの外観から直ちに本件プールへの飛込みが危険であると理解することは困難であった。
なお，貼り紙等についても，「飛込禁止」というだけの記載であり，その理由として，飛び込むことによって泳いでいる人と衝突して双方が受傷する危険があるということと，プールの底面に衝突して受傷する危険があるということが考えられるが，これを見た者が前者の理由と理解すれば本件のような流水プールが空いていた時間には飛込みが可能と考えて，飛び込むことも考えられる。
(3)本件プールへの飛込みが通常予測できない異常な行動とはいえない。ア本件プールについては，前記のとおり入場制限がなく，入場料さえ支払えば誰でも入場し利用できるから，多様な入場者に対しても安全が確保されるような設備が必要であった。
イそして，本件プールへの飛込みが一般的に予測できたことは，「飛込禁止」を記載した貼り紙等の存在から明らかである。
また，前記のとおり，隣接プールにおいては，飛込みが禁止されていたのに，飛込事件があった。この事件のように，成人でも，酒に酔った状態やふざけあっていた状態では，飛込禁止の貼り紙の存在を認識していても，プールに飛び込むことがあるのである。ましてや，身体的には成人と同視できる判断能力において未成熟な中学生や高校生が本件プールに飛び込むことは，通常予測できない異常な行動とはいえない。本件事故にあっては，控訴人には具体的な記憶がないが，帰るために更衣室に向かう途中で小走りに走って飛び込んだ状況からすると，名残惜しく最後に一泳ぎしようとしたことや，格好よく飛び込むところを弟やその友人に見せてやろうとした感情から，危険を回避する判断能力が低下し，更衣室に至る途上に存在した本件プールへ飛び込んだものと思われる。
(4)ところで，本件プールについての通常有すべき安全性の確保は，本件プール施設の構造とともに，飛込みを阻止する被控訴人の措置とあいまって確保されることがあり得るが，飛込みを阻止するための被控訴人の対応は，前記３（控訴人の主張）(2)ウのとおりであって，極めて不十分であり，この観点からしても本件プール施設には瑕疵が存在する。
（被控訴人の主張）
(1)本件プールの設置管理の瑕疵の不存在についてア土地工作物が通常有すべき安全性を欠いているか否かは，その工作物の構造，本来の用法，場所的環境及び利用状況等諸般の事情を総合考慮して具体的，個別的に判断すべきである（最高裁昭和４５年８月２０日判決参照）。
イ本件プールの構造
本件プールは，屋外に設置された流水プールで，全長６３ｍの円形の水路に，水流を内環させるものである。水路の幅は３ｍ，水深は１ｍ，水流の速さは時速１㎞である。
ウ本件プールの本来の用法
流水プールは，ゆっくり流れる水の上に浮き袋等を浮かべ，浮き袋等につかまったり横たわったまま水と共に流されたり，親子などが水とたわむれながら一緒に楽しむことを目的に設置されたレジャープールである。
したがって，流水プールは，全体の形状が長方形で直線のコースからなる競泳用のプールとは異なり，水泳競技に使用されることは当初から予定されておらず，利用者が流水プールで泳ぐ速さを競ったりするものではない。また，本件プールには飛込台は全く設置されておらず，競泳用プールとは異なり，利用者が流水プールに飛び込むことは当初から全く想定されていない。
エ本件プールの通常の利用方法
本件プールの実際の利用方法も，この本来の用法と同様である。本件プールの利用者は，老若男女，幼児から高齢者まで多岐にわたっており，親子などが浮き袋等につかまって一緒に水に流されるなどして楽しんでいる。
なお，時々，子供が足から本件プールに飛び込むことがあるが，被控訴人ではこのような飛込みも禁止し，「飛込禁止」の貼り紙を本件プールの周囲に貼ったり，プール監視員を巡回させて監視し，違反者に厳しく注意している。したがって，本件プールに利用者が飛び込むことが常態になっていることはなく，本件プールへの飛込みは通常の利用方法ではない。
オ本件プールに対する法的規制
流水プールなどのレジャープールを規制する法律は存在しない。水泳競技に使用される競泳プールについては，財団法人日本水泳連盟の作成した「プール公認規制」があるが，この規制は流水プールなどのレジャープールは対象としていない。
ちなみに，競泳プールを対象とした「プール公認規制」は，競泳用の標準プールの水深について，小中学校プールは８０㎝以上，それ以外のプールは１ｍ以上としている。本件プールは，「プール公認規制」の対象外ではあるが，その水深１ｍは，この規制の規準に照らしても適合している。
カ本件プールでの事故の発生件数
本件プールでは，平成７年２月の開業以来，本件事故が発生した平成２０年８月１８日までの約１３年半にわたって，飛込事故は１件も発生していない。
キ本件プールの管理態勢


被控訴人は，本件プールの周囲数か所に，「飛込禁止」の貼り紙をし，本件プールに飛び込まないように，利用者に注意を呼びかけている。また，監視員２名を本件プールの周りを巡回させ，利用者が本件プールの周囲を走ったり，本件プールに飛び込まないように注意するなどして，飛込事故等の防止のために必要な措置を取っている。
ク本件プールの安全性
以上のとおり，本件プールの構造や本来の用法，実際の利用方法，過去に飛込事故が１件も発生していないこと，被控訴人の管理態勢等を総合的に考えれば，本件プールは本来の用法に従って利用している限り，飛込事故が発生することは考えられず，通常有すべき安全性を欠いているものとは考えられない。
(2)被控訴人には民法７１７条による不法行為責任がないことについて本件プールは本来の用法に従えば安全性に欠けるものがない施設であるから，これを異常な方法で使用しないという注意義務は利用者側にある。すなわち，本件プールの設置管理する者は，本来の用法に従えば安全な施設においては，利用者が危険を認識し得ないか，危険を認識していても避け難い場合に，必要な範囲内で危険を警告する義務があるにすぎない。水深の浅い流水プールに頭から飛び込めば大きなケガをする危険性が髙いことは控訴人は十分理解していたこと，本件プールの周囲に｢飛込禁止｣の貼り紙を数か所設置したり，プール監視員を巡回させていることを考えれば，本件プールの安全性に欠けるところはない。
したがって，本件プールに飛び込んだことにより発生した本件事故について，被控訴人には民法７１７条に基づく不法行為責任はない。
第３当裁判所の判断
１認定事実
前提となる事実に証拠（甲３，４の１ないし３，甲３６の３，甲３８の１，４０，４４の３，乙１ないし５，７ないし９，証人Ｕ，証人Ｖ）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
(1)本件プールの構造や利用状況など
ア本件プールは，風呂施設，バーデン施設及びプール施設等からなるＷの一施設である。
Ｗは，被控訴人が経営管理する温泉レジャー施設であり，一般に開放され，所定の利用料金を支払えば，原則として，年齢や性別などを問わず，誰でも利用できる施設であり，本件プールを含むプール施設も同様である。Ｗには，プール施設として，本件プール（別紙図面の青色部分）のほかに，これに隣接して，遊泳目的用として，長方形型で長さ２０ｍ，水深約１ｍ，３コースの室内プール（以下「隣接プール」という。別紙図面の「プール（２０ｍ×３コース）」部分）があり，隣接プールにはウオータースライダーの着水プール（別紙図面「着水プール」部分）が付設されている。
イ本件プールは，屋外に設置された流水プールで，別紙図面のとおり，幅３ｍの水路を楕円形状に巡らせたような形状をし，同水路内を，水を循環させて，常時緩やかな水流となるようにしたプールであり，水深は１ｍである。
本件プールの南東側の壁は，透明なアクリルガラス製となっており，アクリルガラス越しに，プールの水深が分かるようになっている。被控訴人は，ホームページにおいて，本件プールについて「Ｘ屋外流水プール」として宣伝している。
本件プールのうち，上記アクリルガラスとなっている部分から北側にかけてのプールサイド部分（本件プールの全体の約３分の１の程度）は，プール壁に接してこれより低い位置に通路があるなどのため，同部分からプールに飛び込むことは困難であるが，その他のプールサイド部分においては，プールサイドとプール水面との間に，柵や手すりなど飛込みの支障となるものはないため，プールサイドから本件プールへの飛込みは容易である。なお，飛込台は設置されていない。
他方，隣接プールにおいては，プールサイドとプール水面との間に，柵や手すりなど飛込みの支障となるものはないため，飛込みは容易である。なお，飛込台は設置されていない。
ウ本件プールの利用については，後記エのとおり飛込みが禁止されている以外にはプールとしての利用に特段の制限はなく，水泳することも自由であったが，前記のような構造及び形状であるため，主として，流れる水の上に浮き袋等を浮かべ，浮き袋等につかまったり，横たわったまま水と共に流されたり，親子などが水とたわむれるなどの方法で利用する者が多く，被控訴人も，本件プールについて，主としてそのような利用を想定していた。
他方，隣接プールの利用についても，後記のとおり飛込みが禁止されている以外にはプールとしての利用方法に制限はなかったが，前記のような構造及び形状であったため，主に水泳（遊泳）目的で利用され，被控訴人においても，そのような利用を主なものとして想定していた。エ被控訴人は，Ｗが開業された平成７年２月当時から，本件プール及び隣接プールでの飛込みを禁止しており，本件事故当時において，本件プール及び隣接プールの周囲の壁や柱には，別紙図面の①ないし⑤の位置に，それぞれ，「飛込禁止」の文字部分は注意を引くように赤字にした「危険ですから，飛込禁止します」と記載した縦４０㎝，横６０㎝の大きさの警告板を設置し，また，同図面の⑥及び⑦の位置に，蛙の絵とともに「プールゾーンバーデゾーンはとびこまないでね」と記載した縦４２㎝，横３０㎝の大きさの警告板を設置し，同図面の⑧の位置に，赤字に「飛込禁止」と大書した縦２４㎝，横９１㎝の警告板を設置していた。もっとも，被控訴人は，上記警告板の設置以外には，本件プール及び隣接プールについて飛込禁止であることを利用者に知らせる措置（例えば，Ｗ入場に際して，飛込禁止を告知したり，館内マイクで飛込禁止の放送をするなどの措置）を講じていなかった。
オ本件プールにおいては，平成７年２月の開業以来，本件事故が発生した平成２０年８月１８日までの約１３年半にわたって，飛込みにより負傷するなどの事故が発生したことはない。
なお，隣接プールにおいては，平成１３年１月２０日に，仲間と一緒に来た２６歳の男性が飲酒の上，逆飛込みをして頭部を打って頸椎がずれるなどの負傷をし，１週間近く入院するという事故があった。カ本件事故当時には，本件プール及び隣接プールなどがあるプールゾーンを専門に監視する監視員１名（Ｙ。当時高校３年生）とバーデゾーンとその周辺を監視するための監視員１名（Ｚ。現場コントロール（プール，バーデゾーン，浴室ゾーンなどに人員を配置したり，指示を出したりする業務）を担当する職員）が監視業務に従事し，本件プールサイド等を巡回し，本件プールや隣接プールの周囲を走ったりする利用者があれば，注意するなどして，事故の発生を防止するようにしていた。
Ｙ及びＺとも，本件事故を目撃しておらず（本件事故発生時にどこを巡回していたかも証拠上明らかでない。），Ｙは，控訴人が本件プールから引き上げられた後に本件事故の発生に気づき，Ｚに連絡し，救急車などの手配がなされた。
(2)本件事故発生の状況など


ア控訴人は，平成５年ａ月ｂ日生まれで，本件事故当時１４歳，中学３年生であり，身長約１７０㎝，体重約５６㎏であり，中学１年生当時から学校の水泳部に所属し，学校のプールで水泳競技の練習を行うなどしていた。また，控訴人は，小学５年生のころから毎年２回程度Ｗを訪れ，本件プール及び隣接プールを利用していた。
イ控訴人は，平成２０年８月１８日午後２時ころ，母，弟，弟の同級生家族（同級生とその弟及び母親）の６名でＷを訪れ，所定の利用料金を支払って入場した上，プール施設やバーデン施設で遊び，本件プールも利用した。
ウ控訴人らは，同日午後５時近くになって帰宅の準備をすることになり，屋外ジャグジー（別紙図面の「屋外ジャグジー」部分）につかった後，更衣室に戻って着替えすることになったが，控訴人は，屋外ジャグジーから上がると，もう一泳ぎしようとして，小走りに別紙図面のＡからＢのような経路で本件プールに向かい，その南隅のプールサイド（別紙図面のＢ地点辺り）から本件プールに逆飛込みをし，プール底面に頭頂部を衝突させ，頚髄損傷等の傷害を負う本件事故が発生した。
エ控訴人は，従前の本件プールの利用経験に加え，本件事故当日にも本件プールを利用していることから，本件事故当時，本件プールでの飛込みが禁止されていることを知っていたし，本件プールの水深が浅く，控訴人の腰辺りまでしかないことも知っていた。
以上のとおり認められ，この認定を左右するに足りる証拠はない。なお，被控訴人は，本件事故は，控訴人が逆飛込みをして頭部を本件プールの底面ではなく，側面にぶつけたことにより発生した可能性がある旨主張するが，証人Ｖの証言によれば，控訴人の治療に当たった病院の関係者から，控訴人の頭頂部が赤くなっているので，頭頂部をぶつけたものである旨の説明を受けたことが認められるから，被控訴人の主張は採用できない。２安全保護義務の債務不履行による損害賠償請求について(1)控訴人は，被控訴人の経営管理するＷに利用料金を支払ってその施設に入場することにより，被控訴人との間で，本件プールを含むＷの施設の利用契約（以下「本件施設利用契約」という。）を締結したものであるから，被控訴人は，同契約に基づき，控訴人に対し，控訴人がＷの施設を利用することに伴って控訴人の生命身体に危害が生じることがないよう，その安全に配慮すべき義務（以下「安全配慮義務」という。）を負うものというべきである。控訴人主張の安全保護義務も，その対象とする範囲や内容はともかくとして，概ね上記のような趣旨をいうものと解されるので，以下においては，控訴人の安全保護義務についての主張も，安全配慮義務の主張として説示する。(2)ところで，証拠（甲４６，４７）及び弁論の全趣旨によれば，財団法人日本水泳連盟は，平成１７年７月，水泳プールの飛込みによる頚椎・頚髄損傷，四肢麻痺等の重篤な事故の発生防止を目的として，「プール水深とスタート台の高さに関するガイドライン」を策定し，これを公表したが，それには，①プール公認規則では，スタート端壁前６ｍまでの水深が１．３５ｍ未満のプールについてはスタート台の設置を禁じていること，②しかし，１．３５ｍの水深なら絶対安全な水深ということではなく，如何なる飛込み姿勢に対しても安全な水深となると，水深３ｍ以上となること，③ところが，既存のプールにあっては，水深１ｍないし１．２ｍ程度の施設がかなり多い状況であり，一般の営業用プールにあってはその程度の水深のものがむしろ通常であること，④如何なる飛込み状況の中でも安全確保という「絶対的な安全基準」としてではなく，既存のプールの現状等を踏まえた現実的な妥協点として，水深１ｍないし１．３５ｍのプールのスタート台の高さについて，水深に応じたスタート台の高さの目安（例えば水深１ｍないし１．１ｍ未満のプールのスタート台の高さ（水面上）は０．２５ｍ±０．０５ｍとするなど）を定めたが，このガイドラインのとおり実施しても，陸上，水中で姿勢・動作等の要因が複合すれば，プール底に頭部を強打し，飛込事故が発生し得ること等の趣旨の記載があることが認められるところ，上記ガイドラインにおける飛込みとは，上記ガイドラインの内容及び趣旨からして，競泳競技において一般に行われている逆飛込み（頭からの飛込み）をいうものと解される。そして，前記１(1)の認定事実のとおり，本件プールは，その水深が１ｍであり，実際にも，控訴人が，本件プールに逆飛込みをして，その頭部をプール底面に衝突させて頚髄損傷等の傷害を負ったのであるから，上記ガイドラインの記載内容に照らして，本件プールにおいて逆飛込みをした場合には，その際の動作速度や姿勢等によっては，上記ガイドラインに記載されているような頚髄損傷等の重篤な傷害事故の発生する危険があることが認められる。(3)しかし，被控訴人においては，本件プールについて全面的に飛込みによる利用を禁じ，本件プール周囲に飛込禁止の警告板を複数掲示してその旨を明示していたのであり，控訴人も，従前における本件プールの利用経験及び本件事故当日の本件プールの利用により，本件プールにおいて飛込みが禁止されていることを知っていたことは，前記１で認定したとおりである。したがって，控訴人は，被控訴人が本件プールの利用方法として，明示的に飛込みを禁止していたのに，そのことを知りながら，同禁止に違反して本件プールに逆飛込みをして本件事故を発生させたものというほかない。そして，被控訴人が本件施設利用契約に基づき控訴人に対して負担する安全配慮義務は，前記のとおり，控訴人がＷの施設を利用することに伴って控訴人の生命身体に生じることある危害を対象とするものであるが，この場合の利用とは，本件施設利用契約の通常の趣旨からして，施設の利用者が当該施設について通常予定されている利用方法に従って利用することを前提としての利用であるというべきであるから，控訴人が，上記のとおり，被控訴人が本件プールの利用方法として飛込みを禁止していることを知りながら，これに反して本件プールに飛び込むことによって生じることがある危害についてまでは及ばず，被控訴人は，本件施設利用契約により，控訴人との関係で，そのような危害の発生を防止するために配慮すべき義務を負担するものではないというべきである。なぜならば，被控訴人が施設の利用方法として明示的に禁止している場合のその利用方法により生じることがある危害は，原則として，同施設が予定している通常の利用方法には含まれず，したがって，被控訴人が本件施設利用契約に基づき控訴人に対して負担する安全配慮義務の範囲にも含まれないというべきであるからである。
(4)もっとも，本件プールにおいて，被控訴人の上記のような禁止にもかかわらず，これに違反して飛込みが頻繁に，あるいはしばしば行われている事実があって，飛込禁止が有名無実化していたなどの特段の事情がある場合には，本件プールにおける飛込みが本件プールについて通常予定する利用方法でないということはできないから，被控訴人は，本件プールにおける飛込みを禁止していることをもって，控訴人に対し，本件プールにおける飛込みによって生じることがある危害に対する安全配慮義務を免れるものではないというべきである。


そこで，上記特段の事情の有無について検討するに，本件プールについては，Ｗの開業以来１３年余り，利用者が飛込みにより負傷した事故は発生していないことは前記１(1)オで認定したとおりであり，証拠（乙８，証人Ｕ，証人Ｖ）及び弁論の全趣旨によれば，本件事故当時，本件プールにおいて飛込みがしばしば行われるなどにより，被控訴人による飛込禁止が有名無実化しているような事実はなかったことが認められるから（証人Ｖは，控訴人の母親であり，控訴人は小学５年生のころから毎年２回程度Ｗを利用しているが，本件事故前に控訴人が本件プールや隣接プールに飛び込んだことはないし，監視員が，プールサイドを走ったり，飛び込んだりした人がいると，「走らない」とか，「飛び込まない」などと叫んで注意していた旨証言している。なお，同証言にいう「飛込み」が，足からの飛込み，頭からの飛込みのいずれであるかについては，その証言内容からは明らかでない。），上記特段の事情の存在を認めることはできない。
(5)控訴人は，本件プールに飛込みをした場合には重篤な結果を伴う事故が発生する可能性があり，かつ，被控訴人は，利用者の中には本件プールに飛び込む者があることを予見することができたから，被控訴人には，控訴人等の利用者に対する安全配慮義務の一環として，控訴人等の利用者が本件プールに飛び込むのを阻止するために十分な措置を講ずべき義務があったのに，被控訴人はこれを怠っていた旨主張する。
しかし，前記(1)ないし(3)で説示したところによれば，被控訴人が，その経営管理するＷの施設の利用者との間に締結する施設利用契約に基づき，当該利用者に対して負担する安全配慮義務は，利用者に対し，利用者がＷの施設を，同施設が通常予定する利用方法で利用することに伴って利用者の生命身体に危害が生じることがないよう，その安全に配慮すべき義務にとどまるものというべきであるところ，利用者が，本件プールにおいて飛込みが禁止されていることを知りながら，同禁止に違反して本件プールに逆飛込みをすることは，同禁止が有名無実化しているなどの特段の事情の認められない本件においては，本件プールについて通常予定されている利用方法の範囲を逸脱するものであるから，被控訴人が負担する上記安全配慮義務の範囲外であり，したがって，被控訴人には，同禁止に違反して本件プールに飛込みする利用者があることを前提として，これを阻止するための措置を講じる義務まではなく，これを怠ったからといって，上記安全配慮義務の不履行となるものではないというべきである。
したがって，控訴人の上記主張は，控訴人主張の飛込みを阻止するための種々の措置の当否などについて検討するまでもなく，採用することができない。
(6)以上によれば，控訴人の安全保護義務の債務不履行による損害賠償請求は，その余の点について検討するまでもなく，理由がなく，棄却すべきである。
３民法７１７条に基づく損害賠償請求について
(1)前記１(1)の認定事実によれば，本件プールは，Ｗの諸施設の一つとして，屋外に設置されたプール施設であり，被控訴人が経営管理する土地の工作物であることが明らかである。
(2)本件プールの設置又は保存の瑕疵の有無
ア本件プールはその水深が１ｍであるため，本件プールにおいて逆飛込みをした場合には頚髄損傷等の重篤な事故が発生する危険（以下「本件危険」という。）があることは，前記２(2)で認定したとおりであり，また，控訴人が本件プールに逆飛込みをして本件事故が発生していることは，前記前提となる事実のとおりである。
控訴人は，本件プールについて本件危険があることが本件プールの設置又は保存の瑕疵である旨主張するのに対し，被控訴人は，本件プールにおいて飛込みが禁止されていることを理由として，本件危険の存在は本件プールの設置又は保存の瑕疵には当たらない旨主張して争うところ，民法７１７条１項にいう「土地の工作物の設置又は保存に瑕疵があること」とは，土地工作物が通常有すべき安全性を欠いていることをいうが，同安全性を欠くか否かは，その工作物の構造，本来の用法，場所的環境及び利用状況等諸般の事情を総合考慮して具体的，個別的に判断すべきものである（最高裁昭和４５年８月２０日第一小法廷判決・民集２４巻９号１２６８頁，最高裁昭和５３年７月４日第三小法廷判決・民集３２巻５号８０９頁参照）。


そこで，以下において，上記見地に即して，本件危険があることが本件プールの設置又は保存の瑕疵に当たるか否かについて検討する。イ本件プールは，屋外に設置された流水プールで，幅３ｍ，水深１ｍの水路を楕円形様に配置し，同水路にゆっくりとした速さで水を循環させていること，本件プールについては，飛込みが禁止さているほかには，プールとしての利用方法に制限はなく，水泳（遊泳）することも自由であるが，上記のような形状及び構造等から，ゆっくり流れる水の上に浮き袋等を浮かべ，浮き袋等につかまったり横たわったまま水と共に流されたり，親子などが水とたわむれながら一緒に楽しむという態様で利用する者が多く，そのような利用が一般的であること，他方，隣接プールは，その構造等から，水泳（遊泳）のために利用されることが多く，そのような利用が一般的であること，本件プール及び隣接プールについては飛込み台が設置されていないこと，被控訴人は，本件プール及び隣接プールについて飛込みを禁止し，その旨の警告板を本件プール及び隣接プールの周囲の壁や柱に複数設置しており，本件プールについては，その周囲に別紙図面の①ないし③及び⑧のとおり，壁等に４枚の警告板が設置されていること，本件プールについて，平成７年２月の開業以来，本件事故が発生した平成２０年８月１８日までの約１３年半にわたって，飛込みによる人身事故は発生していないこと，本件プールについて，被控訴人による上記のような飛込禁止措置にもかかわらず，飛込みが頻繁に，あるいはしばしば行われるなどにより飛込禁止が有名無実化しているというような事実は認められないこと，控訴人は，本件プールについて飛込みが禁止されていることを知りながら，同禁止に反して本件プールに逆飛込みをして，本件事故を惹起したものであることは，前記１及び２で認定説示したとおりである。そして，本件プールについて，その水面とプールサイドの位置関係などから，一部を除き，プールサイドからの飛込みが容易である構造となっているのであるが（前記１(1)イ），飛込みを逆飛込みに限って検討すると，証拠（甲４の１，乙２，３，９）及び弁論の全趣旨によれば，本件プールは，上記のとおり，幅３ｍ，水深１ｍの水路を楕円形様に配置した構造と形状であるところ（別紙図面の青色部分），楕円形様の南東部分（控訴人が逆飛込みをした部分）及び北西部分の各弧状部分のプールサイドから水路の直線方向に飛び込む場合を除き，本件プールについては，その大部分において，一方のプールサイドから他方のプールサイド方向に逆飛込みをした場合には，その間にはプール幅程度の距離しかないため，他方のプールサイド側のプール壁に頭部を衝突する現実的な危険があり，逆飛込みを行おうとするようなプール利用者であれば，その恐れから逆飛込みを思いとどまるような構造及び形状となっていることが認められる。上記した本件プールの構造・形状及び利用状況などによると，本件プールは，レジャー用プールであって，競泳競技用のプールでなく，競泳競技において行われる逆飛込みを予定した設備構造となっていないことは，その外形などからも明らかであるところ，被控訴人は，本件プールにおける飛込みを一律に禁止し，周囲の壁等にその旨の警告板を設置してそのことを明示しているのであるから，本件プールについて，少なくとも逆飛込みする方法でこれを利用することは，本件プールの本来の用法ということはできない。そして，前記１及び２で認定説示したとおり，本件プールについては，平成７年２月の開業以来，本件事故発生までの約１３年半にわたって，飛込みによる人身事故は発生しておらず，本件プールについて，被控訴人による上記のような飛込禁止措置にもかかわらず，飛込みが頻繁に，あるいはしばしば行われるなどにより飛込禁止が有名無実と化しているというような事実も認められないのであるから，本件プールにおける逆飛込みが本件プールの通常の用法であるということもできないというべきである。
そうすると，本件プールについては，これに逆飛込みをした場合には，頚髄損傷等の重篤な人身事故が発生するという本件危険があるのであるが，上記のとおり，被控訴人により本件プールにおける飛込みが一律に禁止され，その旨が警告板によって明示されているのであるから，本件プールの利用者が飛込みを禁止する警告板に従って逆飛込みをするようなことはないものと期待できるし，社会通念上そのように期待することは相当であるので，本件プールについて本件危険があることをもって，本件プールが通常備えるべき安全性に欠けるものということはできない。ウもっとも，本件プールは，前記１(1)アのとおり，Ｗの諸施設中のプール施設の一つとして，年齢等を問わず，被控訴人に所定の利用料を支払った者は，原則として誰でも入場して利用できる施設であるから，本件プールについて，幼児から老人までの幅広い年齢の者が安全に利用できる施設であることを要するものというべきであるところ，本件プールが飛込禁止であることは，飛込禁止の警告板により利用者に知らされていたものの，他には本件プールでの飛込みを禁止していることを利用者に周知させるための措置（例えば，館内放送でその旨を放送する措置やプールの周囲に柵を設置するなどして飛込みを困難とするような設備を設置する等の措置）は講じられていなかったのであるから（前記１(1)エ），飛込禁止の警告板の記載を理解できない者やそれに従って行動することが必ずしも期待できない者（幼児や小学生など）との関係で，本件プールについて上記の安全性が十分に確保されているといえるか否かについては，上記のような幼児や小学生については，同伴する保護者において，飛込禁止の警告板の趣旨を十分に説明するとともに，飛込行為をしないように適宜行動を監視し，注意を与えるなどのことが期待されるところではあるが，なお疑問がないわけではない。
しかし，控訴人は，本件事故当時，中学３年生であり，従前の本件プールの利用経験及び本件事故当日の本件プールの利用から，本件プールについて飛込みが禁止されていることは承知していたのであるから，飛込禁止の警告板の記載を理解できない者にも，それに従って行動できない者にも該当しない。したがって，本件プールが上記のような年齢層の利用者との関係で安全上問題があるとしても，本件プールは，控訴人との関係では通常有すべき安全性に欠けるところがないのであるから，控訴人が，そのことをもって，自己との関係でも本件プールに通常有すべき安全性に欠けるところがあったと主張することはできない。
この点について，控訴人は，本件プールと同様に飛込みが禁止されている隣接プールにおいて，飲酒した成人男性がふざけてプールに飛び込み頭を打って１週間近く入院した事故の事例を挙げながら，身体は成人同様であっても判断能力において未成熟な控訴人のような年齢の者が本件プールに飛び込むようなことがないよう，より徹底した飛込禁止措置を講ずるべきであった旨主張するのであるが，隣接プールは，その構造及び形状等から，主に水泳（遊泳）用に利用されていたプールであって，本件プールとはその構造及び形状等が異なるから，隣接プールでの上記事故は本件プールにそのまま当てはまるものではないし，そもそも，被控訴人には，飛込禁止であることを理解し，そのことに従って行動できる者に対して，飛込禁止に反して行動する者があることを前提として，本件プールや隣接プールについて飛込みを阻止すべき措置までを講じなければならないものではないというべきである。


平成２７年２月２６日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２６年（ネ）第１０１１４号特許権侵害差止等請求控訴事件（原審・東京地方裁判所平成２５年（ワ）第２３５８４号）
口頭弁論終結日平成２７年２月５日
判     決
控訴人                           Ｘ訴訟代   理人弁   護士                吉澤   尚訴訟代   理人弁   理士                仲野   均
同                 川井   隆
被控訴人               株式会   社スタ   ートト   ゥデイ訴訟代   理人弁   護士                松本直   樹補佐人弁理士                佐野   弘同                 石井明   夫
主     文
１本件控訴を棄却する。
２控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２被控訴人は，控訴人に対し，１億円及びこれに対する平成２５年９月２２日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
本件は，発明の名称を「ネット広告システム」とする特許権（特許番号第５１７７７２７号。以下「本件特許権」といい，この特許を「本件特許」という。）の特許権者である控訴人が，被控訴人がその運営する「ＺＯＺＯＴＯＷＮ」，「ＺＯＺＯＶＩＬＬＡ」又は「ＺＯＺＯＯＵＴＬＥＴ」の名称のインターネットショッピングサイト（以下，これらを併せて「被告ウェブサイト」という。）に係るシステムを使用する行為は本件特許権の侵害又は間接侵害（特許法１０１条１号，２号）に該当する旨主張して，被控訴人に対し，本件特許権侵害の不法行為に基づく損害賠償４億２６８０万円の一部請求として１億円及び遅延損害金の支払を求めた事案である。
原判決は，被控訴人が被告ウェブサイトに係るシステムを使用する行為は本件特許権を侵害するものとは認められず，また，本件特許権の間接侵害の成立も認められないとして，控訴人の請求を棄却した。
控訴人は，原判決を不服として控訴を提起した。
１前提事実（証拠の摘示のない事実は，争いのない事実又は弁論の全趣旨により認められる事実である。）
控訴人の特許権
ア控訴人は，本件特許権（出願日平成１２年１２月２０日，設定登録日平成２５年１月１８日，請求項の数１）の特許権者である。イ本件特許に係る特許請求の範囲の請求項１の記載は，次のとおりである（以下，請求項１に係る発明を「本件発明」という。）。
【請求項１】
インターネットに接続可能な端末であるクライアントと，前記クライアントからの要求により該当する商品の広告をネット上で紹介提供する多数の参加企業のホームページが保管された複数のバナーサー
バーと，
前記バナーサーバーが提供する各前記企業の広告画像情報を予め分類仕分けして保管記憶した商品マスタを備えた店舗サーバーとからなる連携シ
ステムにおいて，
前記店舗サーバーは，
前記クライアントからのアクセスに基づき予めバナー情報マスタに記録保存された前記バナーサーバーのアイコンを含む当該店舗サーバーのホームページを当該クライアントのディスプレイ上に表示すると共に，表示された前記ホームページにおいて所定のバナーサーバーのアイコンが前記クライアントによってクリックされると前記クライアントのディスプレイ上に当該クライアントがクリックしたバナーサーバーから提供された前記広告画像情報を主表示すると共に，各前記企業のカテゴリーとそれに属するアイテムを体系的に記録した前記商品マスタから当該広告画像情報を表示した同一画面上に関連商品の他のバナーサーバーの広告画像情報
の一覧表リストを副表示して両者を併記し，
前記副表示されたバナーサーバーのアイコンが前記クライアントによってクリックされると，当該クリックされたアイコンのバナーサーバーから提供された前記広告画像情報を主表示し，且つ同一画面上に関連商品の他のバナーサーバーの広告画像情報の一覧表リストを副表示することによ
り，
該当する広告以外に他の店舗の商品リストを次々と閲覧可能にすることを特徴とするネット広告システム。
ウ本件発明を構成要件に分説すると，次のとおりである(以下，各構成要件を「構成要件Ａ」，「構成要件Ｂ」などという。)。Ａインターネットに接続可能な端末であるクライアントと，Ｂ前記クライアントからの要求により該当する商品の広告をネット上で紹介提供する多数の参加企業のホームページが保管された複数のバナー
サーバーと，
Ｃ前記バナーサーバーが提供する各前記企業の広告画像情報を予め分類仕分けして保管記憶した商品マスタを備えた店舗サーバーとからなる連
携システムにおいて，
Ｄ前記店舗サーバーは，前記クライアントからのアクセスに基づき予めバナー情報マスタに記録保存された前記バナーサーバーのアイコンを含む当該店舗サーバーのホームページを当該クライアントのディスプレイ
上に表示すると共に，
Ｅ表示された前記ホームページにおいて所定のバナーサーバーのアイコンが前記クライアントによってクリックされると前記クライアントのディスプレイ上に当該クライアントがクリックしたバナーサーバーから提
供された前記広告画像情報を主表示すると共に，
Ｆ各前記企業のカテゴリーとそれに属するアイテムを体系的に記録した前記商品マスタから当該広告画像情報を表示した同一画面上に関連商品の他のバナーサーバーの広告画像情報の一覧表リストを副表示して両者
を併記し，
Ｇ前記副表示されたバナーサーバーのアイコンが前記クライアントによってクリックされると，当該クリックされたアイコンのバナーサーバー
から提供された前記広告画像情報を主表示し，且つ
Ｈ同一画面上に関連商品の他のバナーサーバーの広告画像情報の一覧表
リストを副表示することにより，
Ｉ該当する広告以外に他の店舗の商品リストを次々と閲覧可能にすることを特徴とするネット広告システム。
被控訴人の行為
被控訴人は，平成１６年１１月に「ＺＯＺＯＴＯＷＮ」との名称のインターネットショッピングサイトを，平成２２年１月に「ＺＯＺＯＶＩＬＬＡ」との名称のインターネットショッピングサイトを，同年１１月に「ＺＯＺＯＯＵＴＬＥＴ」との名称のインターネットショッピングサイトをそれぞれ開設し，運営している（以下，被控訴人が，これらのインターネットショッピングサイト（被告ウェブサイト）に使用しているシステムを「被告システム」という。）（乙１，２）。
２争点
被告システムの本件発明の技術的範囲の属否（争点１）アイ
間接侵害の成否（争点２）
特許法１０４条の３第１項に基づく本件特許権の権利行使制限の成否（争点３）
控訴人の損害額（争点４）
第３争点に関する当事者の主張


１被告システムの本件発明の技術的範囲の属否（争点１）について
（控訴人の主張）
ア被告システムについて
被告システムは，乙２（被告システムの概略図）に示すように，被控訴人が運営する「データセンター」に配置された，利用者からの要求を受け付け，必要なデータをデータベースより取得し，結果を返す「ＷＥＢサーバー群」と，検索用データベースとメイン系データベースに分類できる「データベースサーバ群」とを含むサーバー装置，インターネットによってデータセンターに接続されるシステムの管理のために被控訴人従業員が使用する端末（以下「被告管理端末」という。）及び商品の購入等のために顧客が使用する顧客管理に係る端末（以下「顧客端末」という。）から構成されている。
被告システムのメイン系データベースには，ＥＣサイトシステム用とバックヤードシステム用のデータベースが存在している。被告システムは，被告ウェブサイトに一覧表示される各「ショップ」（甲２２の図６，７参照）に対し，ショップの商品の情報を登録するためのバックヤードシステム（URLはhttps://backoffice-srv.zozo.jp）を提供し，このバックヤードシステムから，ショップがその商品の商品画像をアップロードさせる機能を実装している。このバックヤードシステムでは，ショップが，アップロードした商品についての商品情報を被告システムに登録できるようになっている。
各ショップが商品を被告システムを通して販売しようとする場合における商品の販売登録の処理手順及び商品画像の取扱いは，以下のとおりである（甲１７ないし２１）。
①ショップの担当者は，ショップの端末に表示された「https://backoffice-srv.zozo.jp/」のURLで特定されるサイトのログイン画面で，ユーザー名（ショップ別のアクセスＩＤ）及びパスワードを入力し，被告ウェブサイトにアクセスする。
被告ウェブサイトによりアクセスが承認されると，ショップの端末に商品登録画面が表示される。
②ショップの担当者は，商品登録画面から，ショップ名，カテゴリー，タグブランド，商品名，主性別等の商品情報を被告システムに登録する。ここで登録するカテゴリー，タイプ，素材などは，被控訴人が予め分類仕分けした要素の中から，ショップ側においてプルダウンメニュー方式で選択することにより，登録が行われる。この商品登録を行うと，個別の商品番号が採番され，それに紐付けされた自社商品番号をショップ側で入力する。
③ショップは，商品登録をした商品（現物）を被控訴人の指定場所（通常は被控訴人保有の倉庫）へ搬入する。
被控訴人の指定場所へ搬入された商品について，被控訴人が写真撮影を行い，その商品画像を被告システムにアップロードする。そのアップロードの際，撮影された商品画像は，被告システムのサーバー（「https//img4.zozo.jp/」。以下「img4」という。）に保存される。「img4」に保存された商品画像と商品情報は，被告システム内で紐付けされて保存されている。
ショップの担当者は，被控訴人から写真撮影が完了した旨の連絡を受けると，被告システムで商品画像の確認及び商品販売の了承を行う。また，ショップ側で商品登録をした商品の写真撮影を行う場合もあり，この場合にも，撮影された写真（商品画像）は，「https://backoffice-srv.zozo.jp/」のURLで特定されるサイトの入力画面から被告システムにアップロードされ，「img4」に保存される。④「img4」に保存された商品画像は，被告システムのサーバー（「http//img5.zozo.jp/」。以下「img5」という。）に提供され，各種の画像サイズに加工されて「img5」に保存される。
この「img5」に保存された商品画像は，顧客が被告ウェブサイトにアクセスした際に顧客端末に表示される。
以上によれば，被告システムは，次のとおりの構成を有する（以下，各構成を「構成ａ」，「構成ｂ」などという。）。
ａクライアントとサーバーとで構成されるクライアントサーバモデルを利用したシステム１において（別紙１の図１参照），ｂ上記サーバーは，クライアントからの要求に基づいて，商品情報画像のアイコン２を含む画面３をクライアントの画面上に表示し（別紙１の図２参照），
ｃ上記サーバーは，上記アイコン２がユーザーによってクリックされると，クライアントの画面上に，当該ユーザーがクリックしたアイコン２に対応する商品情報画像４を主表示した画面５を表示し（別紙１の図３参照），
ｄ同時に，上記サーバーは，上記商品情報画像４が主表示された画面５と同一画面上に，上記商品情報画像４の商品に関連する，複数の商品の商品情報画像のアイコン６のリスト７を副表示し（別紙１の図３参照），
ｅ上記サーバーは，上記副表示されたアイコン６がユーザーによってクリックされると，クライアントの画面上に，当該ユーザーがクリックしたアイコン６に対応する商品情報画像８を主表示する画面９を表
示し（別紙１の図４参照），
ｆ同時に，上記サーバーは，上記商品情報画像８が主表示された画面９と同一画面上に，上記商品情報画像８の商品に関連する，複数の商品の商品情報画像のアイコンのリスト１０を副表示する（別紙１の図４参照）。
ｇ上記構成により，ユーザーは，主表示される商品情報画像以外の商品情報画像を次々と閲覧可能となる。
イ構成要件Ａについて
構成要件Ａの「インターネットに接続可能な端末であるクライアント」にいう「クライアント」は，構成要件Ａの文言上，インターネットに接続可能な端末であることが明確に定義されている。
しかるところ，被告システムは，別紙１の図１に示すように，クライアントとサーバーとで構成されるクライアントサーバモデルを利用したシステム１である（構成ａ）。
そして，乙２（被告システムの概略図）によれば，被告システムは，少なくとも，インターネットに接続可能な端末（乙２に「弊社オフィス」と表記された端末）である被告管理端末を備えている。したがって，被告管理端末は，構成要件Ａの「クライアント」に相当するから，被告システムは，構成要件Ａを充足する。
仮に構成要件Ａの「クライアント」は本件発明のネット広告システムのユーザーの端末を意味するとしても，複数の主体が実施に関与するシステムの発明の構成要件充足性の判断においては，行為者として予定されている者が特許請求の範囲に記載された各行為を行ったか否かを判断すれば足り，一つの主体が全構成要件該当行為を行ったか否かは問題にならず，誰が当該システムを支配管理しているかを基準に判断すべきである。
しかるところ，被告システムは参加企業の商品を購入しようとするユーザーの端末である顧客端末からアクセスされることを前提としていること，被控訴人が被告システムを実質的に支配管理していることからすると，被控訴人は，顧客端末からの被告システムへのアクセス行為を利用し，被告システムを広告システムとして使用しているものといえる。したがって，被告システムは，構成要件Ａを充足する。
ウ構成要件Ｂについて


構成要件Ｂの「前記クライアントからの要求により該当する商品の広告をネット上で紹介提供する多数の参加企業のホームページが保管された複数のバナーサーバー」にいう「バナーサーバー」は，構成要件Ｂの文言上，「多数の参加企業のホームページ」が保管されるものであることが明確に定義されている。「バナーサーバー」の「バナー」の用語の部分に特段の意味はなく，「バナーサーバー」は，単に「サーバー」と読み替えることができる。
ここに「サーバー」とは，物理的に機器が存在するものではなく，インターネットやＬＡＮなどのネットワークを通じて受けた要求に応じて何らかのサービスを返す役割を持ったシステムをいう（甲２５，２６）。次に，「多数の参加企業のホームページ」にいう「参加企業」とは，販売される商品を提供する企業のことである。そして，請求項１においては，「参加企業のホームページ」に関し，参加企業の商品を紹介するページであることの限定はあるが，「参加企業のホームページ」の作成者や管理者等についての限定はないから，「参加企業のホームページ」とは，「参加企業の商品を紹介するためのページ」をいうものと解すべきである。この「参加企業のホームページ」は，「保管」される対象データとしてのホームページであり，参加企業の写真（商品画像），テキストデータ（商品情報）等の各種要素の集合体を意味する。しかるところ，被告システムを使用する被告ウェブサイトでは，別紙１の図２のとおり，被控訴人以外の多数の企業の商品が販売されている。被告ウェブサイトで「ショップ」と表示されているこれらの企業は，被告ウェブサイトで販売される商品を提供する企業であるから，「参加企業」に該当する。
ステムでは，各ショップから登録された商品情報と「img4」に保存された商品画像が紐付けされて保存されている。これらの商品情報，商品画像等は，「参加企業のホームページ」に該当し，これらを保存（保管）し，それに各種処理が施されて「img5」に提供する，「img4」を含むサーバーが「バナーサーバー」に該当する。
被告システムには，ショップごとにＩＤ及びパスワードが付けられているほか，システムは二重化され，負担分散のためロードバランサーが装備されていることなどから，「複数のバナーサーバー」が存在する。また，被告ウェブサイトで商品情報画像のアイコン２（別紙１の図２）がユーザーによってクリックされると，関連商品が表示されるリンク先のページ（別紙１の図３（ａ）の画面５，甲１１の１ないし１０の上段の図等）は，参加企業の商品を紹介するためのウェブページであるから，「参加企業のホームページ」に該当する。
被告ウェブサイトの上記ページは，被告システムにより提供されるから，被告システムは，上記ページを保管する機能を有するサーバーである「バナーサーバー」を備えている。
以上によれば，被告システムは，「前記クライアントからの要求により該当する商品の広告をネット上で紹介提供する多数の参加企業のホームページが保管された複数のバナーサーバー」を備えているといえるから，構成要件Ｂを充足する。
被控訴人は，これに対し，被告ウェブサイトにおける参加企業の商品を紹介するためのページの作成者又は責任帰属主体は被控訴人であることなどから，被告ウェブサイトで商品情報画像のアイコン２（別紙１の図２）がユーザーによってクリックされると，関連商品が表示されるリンク先のページは，構成要件Ｂの「参加企業のホームページ」に該当しない旨主張する。
企業のホームページ」の作成者や管理者等についての限定はないから，被控訴人の上記主張は，その前提において理由がない。また，仮に被控訴人が被告ウェブサイトにおける参加企業の商品を紹介するためのページを作成したものであったとしても，甲１２の１ないし３に示すように，被告ウェブサイトにおける参加企業の商品を紹介するためのページは，参加企業によって監督又は監修されており，被控訴人は，単に参加企業の商品を紹介するためのページの作成を委託されているにすぎないから，被告ウェブサイトにおける参加企業の商品を紹介するためのページは，「参加企業のホームページ」にほかならない。さらに，被告ウェブサイトにおける各ショップの商品の販売は，受託販売であり，ショップが自ら在庫を管理（一番売れている商品の情報提供，返品業務）し，再入荷リクエスト，機会損失データ，デフォルトカラーの在庫分データ等を支配・管理できる仕組みとなっていること（甲２７の１，２，２８），ショップ側でショップコンセプトを自由にアレンジできること（甲２９）からすると，ショップが自らそのブランドをコントロールしているホームページを被告システムに提供しているといえるから，ショップは「参加企業」に該当する。そして，現在のホームページの作成技術の一般的なものによれば，個別のページでまとまったデータが一か所に保管されるのではなく，テキストデータや商品画像，商品情報等のデータが別々に保管され，ソフトウェア技術でこれらのデータを結びつけて作成するのが通常であるから，ホームページのデータの要素となるデータが保管されている場合も，構成要件Ｂの「ホームページ」に該当するものといえる。
したがって，被控訴人の上記主張は，これらの点からも理由がない。
エ構成要件Ｃについて
構成要件Ｃの「前記バナーサーバーが提供する各前記企業の広告画像情報を予め分類仕分けして保管記憶した商品マスタを備えた店舗サーバーとからなる連携システム」にいう「広告画像情報」は，商品の広告画像又はその情報（商品のカテゴリー名，カテゴリコード，それに属するアイテム名，アイテムコード等）を意味する。
「商品マスタ」は，バナーサーバーが提供する各前記企業の広告画像情報を予め分類仕分けして保管記憶する機能を有するマスタ（構成要件Ｃ）であって，かつ，企業のカテゴリーとそれに属するアイテムを体系的に記録する機能を有するマスタ（構成要件Ｆ）である。本件特許出願の願書に添付した明細書（以下，図面を含めて「本件明細書」という。甲２）の段落【０００９】によれば，商品マスタは，企業についてのカテゴリー名とカテゴリコード，及びそれに属するアイテム名とアイテムコードが体系的に記録されたマスタとし，広告画像情報を体系的に記録する役割を有するものとすることができる。
「店舗サーバー」は，広告画像情報を体系的に記録する役割を有する「商品マスタ」を備える機能（構成要件Ｃ），「バナー情報マスタ」を備える機能（構成要件Ｄ）及びクライアントのディスプレイ上に画面表示を提供する機能（構成要件ＤないしＩ）を有するサーバーである。れる「img4」に保存された商品画像は，「img5」のサーバーに提供され，各種の画像サイズに加工されて「img5」に保存される。このことは，「img5」は，「img4」から提供された商品画像を予め分類仕分けして保管記憶していることを意味するから（甲２０），「商品マスタ」を備えているサーバーであるといえる。
この「img5」に保存された商品画像は，顧客が被告ウェブサイトにアクセスした際に顧客端末に表示される。この商品画像は，構成要件Ｃの「広告画像情報」に該当する。
そうすると，「img5」は，「img4」から提供された商品画像を予め分類仕分けして保管記憶する「商品マスタ」を備えた「店舗サーバー」に該当する。
そして，被告システムを機能的に捉えると，クライアントと，バナーサーバーと店舗サーバーが連携しているから，被告システムは，「連携システム」に該当する。
以上によれば，被告システムは，構成要件Ｃを充足する。
オ構成要件ＤないしＩについて


構成要件Ｄによれば，「バナー情報マスタ」は，バナーサーバーのアイコンを記録保存する機能を有するマスタである。「バナーサーバーのアイコン」とは，バナーサーバーから提供された広告画像情報へリンクされたボタンを意味する。バナー情報マスタは，各アイテムごとにアイテム名やアイテムコード等が記載されたマスタとすることができる（本件明細書の段落【０００９】）。
被告システムにおいては，クライアントが被告ウェブサイトにアクセスすると，別紙１の図２に示すように，商品情報画像のアイコン２を含む画面３をクライアントの画面上に表示する（構成ｂ）。この商品情報画像のアイコン２は，クリックすると対応する商品情報画像にリンクするから（構成ｃ），「バナーサーバーのアイコン」に該当し，画面３は，「店舗サーバーのホームページ」に該当する。
そして，「img5」において，この「バナーサーバーのアイコン」が統一的に保管（画質（「１２５×１５０ピクセル」）及び拡張子（「125.jpg」）が共通）されていることから（甲２１，２２，２４等），アイコンを記録保存する「バナー情報マスタ」が存在し，「img5」は，「店舗サーバー」に該当する。
以上によれば，被告システムは，構成要件Ｄを充足する。被告システムにおいては，別紙１の図３に示すように，ユーザーによってアイコン２がクリックされると，クライアントの画面上に，ユーザーがクリックしたアイコン２に対応する商品情報画像４を主表示した画面５を表示し（構成ｃ），商品情報画像４が主表示された画面５と同一画面上に，商品情報画像４の商品に関連する，複数の商品の商品情報画像のアイコン６のリスト７を副表示する（構成ｄ）。
同様に，被告システムにおいては，甲２２の図２の「１２５×１５０ピクセル」の商品画像２が，顧客のディスプレイ上でクリックされると，そのディスプレイ上に商品画像２に対応する商品画像４（甲２２の図３）が主表示され，その主表示された画面と同一画面に「ZOZOTOWNで販売中のトップス」として，関連商品の他のバナーサーバーの広告画像情報の一覧表リスト７（甲２２の図３）が副表示される。
したがって，被告システムは，構成要件Ｅ及びＦを充足する。被告システムにおいては，別紙１の図４に示すように，副表示されたアイコン６がユーザーによってクリックされると，クライアントの画面上に，当該ユーザーがクリックしたアイコン６に対応する商品情報画像８を主表示する画面９を表示し（構成ｅ），商品情報画像８が主表示された画面９と同一画面上に，商品情報画像８の商品に関連する，複数の商品の商品情報画像のアイコンのリスト１０を副表示する（構成ｆ）。同様に，被告システムにおいては，甲２２の図３に一覧表リスト７として副表示されている商品画像６が顧客によってクリックされると，顧客のディスプレイ上にクリックされた商品画像６と対応する商品画像８が主表示され，その主表示された画面と同一画面に「ZOZOTOWNで販売中のトップス」として，６種の商品画像１１が一覧表リスト１０（甲２２の図４）として副表示される。
したがって，被告システムは，構成要件Ｇ及びＨを充足する。主表示される商品情報画像以外の商品情報画像を次々と閲覧可能となる（構成ｇ）。
同様に，被告システムにおいては，甲２２の図４に一覧表リスト１０として副表示されている商品画像１１が顧客によってクリックされると，顧客のディスプレイ上にクリックされた商品画像１１と対応する商品画像１３が主表示され，その主表示された画面と同一画面に「ZOZOTOWNで販売中のトップス」として，６種の商品画像１４が一覧表リスト１５（甲２２の図５）として副表示される。
このように，被告システムでは，主表示された商品画像以外に他の店舗の商品リストを次々と閲覧可能にすることができ，また，インターネットを介して商品の広告を提供しているので，ネット広告システムに該当する。
したがって，被告システムは，構成要件Ｉを充足する。
カ小括
以上によれば，被告システムは，本件発明の構成要件を全て充足するから，その技術的範囲に属する。
（被控訴人の主張）
ア被告システムについて
被告システムは，乙２（被告システムの概略図）に示すように，被控訴人が運営する「データセンター」に配置された「ＷＥＢサーバー群」と，検索用データベースとメイン系データベースに分類できる「データベースサーバ群」とを含むサーバー装置から構成されていることは認めるが，顧客管理端末は，被告システムに含まれない。
被告システムにおいては，控訴人が「商品の販売登録の処理手順及び商品画像の取扱い」として述べるような，納入業者が被告ウェブサイトの商品の在庫状況を更新する仕組みとなっているが，その在庫情報に基づいて被控訴人の自社のページが作成され，被控訴人自身が納入業者から納入された商品を販売している。
したがって，被告システムにおいては，納入業者のページが作成されることはない。
なお，控訴人が「商品の販売登録の処理手順及び商品画像の取扱い」において述べる「https//img4.zozo.jp/」（「img4」）のアドレスのページは，乙２１に示すように，キャッシュであり，写真データの継続的な蓄積を行っておらず，写真を長期的に保存するサーバーは別に存在する。
ｂまた，被告ウェブサイトには，一つの納入業者による商品を「ショップ」としてまとめて表示しているが，「ショップ」は販売商品の単なるまとまりにすぎず，「ショップ」なる独立した主体が存在するものではない。納入業者は，被控訴人と取引をしているだけであって，被告ウェブサイトに「ショップ」として「出店」し，商品を販売しているわけではない。
控訴人が主張する被告システムの各構成は否認する。もっとも，被告ウェブサイトにアクセスしたユーザーの端末の画面上に，別紙１の図２ないし４に示すような画面が表示され，その画面の遷移があることは認める。
イ構成要件Ａについて
「クライアント」は，本件発明が「ネット広告システム」であることからすれば，ネット広告システムの受け手であるユーザーが使用するインターネットに接続可能な端末を意味するから，被告管理端末は「クライアント」に当たらない。
また，顧客端末の主体は一般ユーザーであり，被控訴人は一般ユーザーの端末を含むシステムを支配管理するものではないから，顧客端末も「クライアント」に当たらない。
したがって，被告システムは，構成要件Ａを充足しない。
ウ構成要件Ｂについて
請求項１には，「バナーサーバー」の明確な定義はない。本件明細書にも，「バナーサーバー」の語義の明記はないが，段落【０００２】の記載からすると，「バナーサーバー」は，「バナー広告」をするためのサーバーといえる。「バナー広告」は，一般に，バナー，すなわち横断幕のような形状を典型とした，広告主のページへ誘導するようなリンクを付したウェブページに掲載される広告を意味する。


また，本件明細書の段落【０００３】及び【０００５】の記載によれば，本件発明は，バナーサーバーに保管された「参加企業のページ」を主表示しながらも，「店舗サーバー」により他のバナーサーバーに保管された「参加企業のページ」の「リンク」を一覧表リストの形で副表示することにより，「参加企業のページ」である，バナーサーバーのページ内容を数多く閲覧させることを目的とするものといえる。さらに，本件特許の出願過程において提出された控訴人作成の平成２
２年６月１７日付け意見書（乙１３の５）には，
「このように，本願発明によれば，ワンクリック当たりの単価を下げるのみならず自社の広告をユーザが目にする機会も増加すると共に，ある商品に興味をもったユーザを当該店舗サーバーから各企業のホームページ，すなわち，各バナーサーバーが提供するホームページへ効果的に誘導することが可能となります。
かかる点については引用文献１及び２の何れにも全く記載されていないばかりかその示唆もありません。
従って，本願補正後の請求項１に係る発明は引用文献１及び２に基づいで当業者が容易に発明できたものではなく，特許法第２９条第２項の規定は適用されないものと思料致します。」との記載がある。以上によれば，本件発明の特徴は，「参加企業のホームページ」にはそれぞれ自社のページへのリンクだけが設けられているのが普通であるという事情があることを前提として，本件発明では，自社のページを主表示するとともに，そこに副表示として他社のページへのリンクも設けるという点にあるといえる。
したがって，構成要件Ｂの「参加企業のホームページ」にいう「参加企業」は，そのホームページの責任帰属主体を意味するものであり，「参加企業のホームページ」は，各参加企業が責任帰属主体であるところのホームページを意味するものと解すべきである。
これに対し，被告ウェブサイトでは，他社のブランド品などの商品を販売しているが，いずれの商品も，被控訴人自身が売主となり，在庫管理も行っており，被告ウェブサイトで表示されるページは，リンク先のページも含めて，被控訴人が管理する自社のページだけであるから，被告ウェブサイトには，「参加企業のページ」は存在しない。そして，被告ウェブサイトで商品情報画像のアイコン２（別紙１の図２）がユーザーによってクリックされると，関連商品が表示されるリンク先のページは，被控訴人の自社のページであるから，「参加企業のページ」に該当しないし，被控訴人以外の広告主のページへ誘導するバナー広告も存在しない。
このように被告システムが，ユーザーの端末に表示する被告ウェブサイトの画面は，リンク先を含めて，いずれも被控訴人が商品を販売する自社のページであり，被告システムには，「参加企業」及び「参加企業のホームページ」は存在しないから，「参加企業のホームページを保管する複数のバナーサーバー」も存在しない。
したがって，被告システムは，構成要件Ｂを充足しない。サイトの商品の在庫状況を更新する仕組みとなっているが，その在庫情報に基づいて被控訴人の自社のページが作成され，被控訴人自身が納入業者から納入された商品を販売しているのであるから，納入業者のページが作成されることはなく，納入業者は，「参加企業」には該当しないし，被告システムには，「参加企業のホームページ」も存在しない。なお，被控訴人の被告ウェブサイトにおける商品の販売態様は，受託販売であるが，被控訴人自身がユーザーに商品を販売していることに変わりはない。
また，被告ウェブサイトで表示される「ショップ」は販売商品の単なるまとまりにすぎず，「ショップ」なる独立した主体が存在するものでもない。
エ構成要件Ｃについて
前記ウのとおり，被告システムには，参加企業のホームページを保管する複数の「バナーサーバー」が存在しないから，「バナーサーバー」が提供する各前記企業の広告画像情報を予め分類仕分けして保管記憶した商品マスタを備えた「店舗サーバー」も存在しない。
被告システムでは，商品の在庫管理を行っているが，その対象は，「バナーサーバー」が提供する各前記企業の広告画像情報ではない。したがって，被告システムは，構成要件Ｃを充足しない。
オ構成要件Ｄについて
前記ウのとおり，被告システムには，参加企業のホームページを保管する複数の「バナーサーバー」が存在しないから，被控訴人システムが「バナーサーバーのアイコン」を表示することもない。
被告システムは，ユーザーの端末のディスプレイ上に別紙１の図２に「２」で示された商品画像を表示するが，この商品画像は，被控訴人が自社の別ページで販売する商品の商品画像であり，これが「アイコン」であるとしても，「バナーサーバーのアイコン」に該当しない。この「アイコン」をクリックした際のリンク先は，被控訴人の自社のページである。被告ウェブサイトに掲載している商品画像には，他社から提供を受けたものがあるが，そのことは，被控訴人の自社のページであることを否定するものではない。
また，前記エのとおり，被告システムには「店舗サーバー」が存在しないから，被告システムにおいて，「店舗サーバー」が「店舗サーバーのホームページ」をクライアントのディスプレイ上に表示することはない。したがって，被告システムは，構成要件Ｄを充足しない。
カ構成要件Ｅについて
前記ウのとおり，被告システムには，「バナーサーバー」が存在せず，被控訴人システムが「バナーサーバーのアイコン」を表示することもないから，「クライアントがクリックしたバナーサーバーから提供された広告画像情報」を「主表示」することもない。
したがって，被告システムは，構成要件Ｅを充足しない。
キ構成要件Ｆについて
前記ウのとおり，被告システムには，「参加企業」及び「バナーサーバー」が存在しないから，「各前記企業」及び「他のバナーサーバーの広告画像情報の一覧表リスト」を「副表示」することもない。したがって，被告システムは，構成要件Ｆを充足しない。
ク構成要件Ｇについて
前記ウのとおり，被告システムには，「バナーサーバー」が存在せず，被控訴人システムが「バナーサーバーのアイコン」を表示することもないから，「副表示されたバナーサーバーのアイコン」がクリックされると，同一画面上に「当該クリックされたアイコンのバナーサーバーから提供された前記広告画像情報」を「主表示」することもない。したがって，被告システムは，構成要件Ｇを充足しない。
ケ構成要件Ｈについて
前記ウのとおり，被告システムには，「参加企業」及び「バナーサーバー」が存在しないから，「他のバナーサーバーの広告画像情報の一覧表リスト」を「副表示」することもない。
したがって，被告システムは，構成要件Ｈを充足しない。
コ構成要件Ｉについて
前記ウのとおり，被告システムには，「参加企業」が存在せず，また，被告システムが，ユーザーの端末に表示する被告ウェブサイトの画面は，リンク先を含めて，いずれも被控訴人が商品を販売する自社のページであるから，被告システムは，「他の店舗」の「商品リスト」を次々と閲覧可能にするものではない。
したがって，被告システムは，構成要件Ｉを充足しない。
サ小括
以上のとおり，被告システムは，構成要件を全て充足しないから，本件発明の技術的範囲に属さない。
（控訴人の主張）


仮に本件発明の構成要件Ａの「クライアント」をユーザーの端末という意に解し，被告システムは，被告管理端末を備えているが，ユーザーの端末である「クライアント」を備えていない点で本件発明と相違するとしても，被告システムは，均等の成立要件（第１要件ないし第３要件）を満たしているから，本件発明と均等なものとして，本件発明の技術的範囲に属する。
ア相違部分が本質的部分でないこと（第１要件）
本件発明の構成要件ＢないしＩは，本件発明の作用効果を奏するための構成部分であり，この構成部分が本件発明の本質的部分である。したがって，本件発明の構成要件Ａの「クライアント」，すなわちユーザーの端末を被告管理端末に置き換えたとしても，本件発明の技術的思想は変わらないから，被告管理端末とユーザの端末である「クライアント」との相違部分は本件発明の本質的部分ではない。
イ作用効果の同一性（置換可能性）（第２要件）
本件発明の目的は，ワンクリック単価の低い広告システムを提供することにある。
本件発明の構成要件Ａの「クライアント」，すなわちユーザーの端末をを被告管理端末に置き換えたとしても，本件発明の上記目的を達成することができるから，被告システムは，本件発明と同一の作用効果を奏する。
ウ置換容易性（第３要件）
当業者は，被告システムの製造等の時点において，本件発明の構成要件Ａの「クライアント」，すなわちユーザーの端末を被告管理端末に置き換えることに容易に想到することができたものである。
エ小括
以上のとおり，被告システムは，均等の成立要件（第１要件ないし第３要件）を満たしているから，本件発明と均等なものとして，その技術的範囲に属する。
（被控訴人の主張）
控訴人の主張は争う。本件発明の構成要件Ａの「クライアント」を被告管理端末に置き換えると，広告としての意味をなさず，広告システムとしての作用効果を奏さない。
２間接侵害の成否（争点２）について
（控訴人の主張）
仮に本件発明の構成要件Ａの「クライアント」をユーザーの端末という意に解し，被告システムがユーザーの端末を備えていない場合であっても，「ユーザーの端末と，このユーザーの端末からアクセスされる被告システムとで構成される」広告システムは，本件発明の構成要件を全て充足する。そして，被告システムはユーザーの端末がアクセスすることにより，ユーザーの端末と連携して本件発明の構成要件を全て充足する上記広告システムが完成するのであるから，ユーザーの端末が被告システムにアクセスすることは，本件発明の広告システムの生産に当たるというべきである。このように被告システムは，ユーザーの端末と接続されることをもって初めて機能するものであるから，本件発明の広告システムの生産のほかに，経済的，商業的ないし実用的等に使用する可能性がない。したがって，被告システムは本件発明の広告システムの生産にのみ用いられる物であり，被控訴人は，その生産等を行っているといえるから，被控訴人の上記生産等の行為について，本件特許権の間接侵害（特許法１０１条１号）が成立する。
また，本件明細書によれば，本件発明は，ワンクリック単価の低い広告システムを提供するという課題を該当する広告以外に他の店舗の商品リストを次々と閲覧可能にすることにより解決したものである。「ユーザー端末と，このユーザー端末からアクセスされる被告システムとで構成される」広告システムは，本件発明による上記課題を解決するものであるが，被告システムは，上記課題の解決に不可欠なものに該当する。そして，被控訴人は，少なくとも控訴人の警告書を受け取った平成２５年９月の時点において，本件特許権の存在を知りながら，本件発明の広告システムの生産に用いる物であって，本件発明による上記課題の解決に不可欠なものの生産等を行っているといえるから，被控訴人の上記生産等の行為について，本件特許権の間接侵害（特許法１０１条２号）が成立する。
（被控訴人の主張）
控訴人の主張は争う。被告システムは，本件発明の「物の生産に用いる物」に該当しない。
３本件特許権の権利行使制限の成否（争点３）について被控訴人は，本件特許には無効理由があり，特許無効審判により無効とされるべきものであるから，特許法１０４条の３第１項の規定により，被控訴人は，控訴人に対し，本件発明に係る本件特許権を行使することができない旨主張する。
被控訴人主張の無効理由及びこれに対する控訴人の主張は，次のとおり訂正するほか，原判決９頁１２行目から１１頁２行目まで及び同１１頁１４行目から１２頁１５行目までに記載のとおりであるから，これを引用する。原判決９頁１２行目の「１号」を「３号」と，同頁１６行目の「日本国内において公然知られた発明」を「頒布された刊行物に記載された発明」とそれぞれ改める。
原判決９頁２３行目，１０頁９行目，１４行目の各「「商品マスタ」」の前に「本件発明の特許請求の範囲（請求項１）の」をそれぞれ加える。原判決１０頁２２行目の「ａ」を削除し，同行目の「「商品マスタ」」の前に「本件発明の特許請求の範囲（請求項１）の」を加える。原判決１１頁２行目末尾に「したがって，本件特許は実施可能要件，サポート要件及び明確性要件に違反する旨の被控訴人の主張は理由がない。」を加える。
原判決１１頁１４行目の「柱書」を「柱書き」と，同頁１７行目の「本件補正は，出願当時」を「控訴人が平成２２年６月１７日付けでした手続補正（以下「本件補正」という。）は，本件特許出願当時」とそれぞれ改める。原判決１２頁３行目及び１２行目の各「願書に添付した」を「願書に最初に添付した」と，同１２頁６行目から７行目にかけて，１５行目の各「１項」を「１項柱書き」とそれぞれ改める。
４控訴人の損害額（争点４）について
（控訴人の主張）
被控訴人は，被控訴人が製造した被告システムを使用した被告ウェブサイトの運営により，平成２５年１月から３月までの間に売上高９９億８５００万円，同年４月から６月までの間に売上高８５億３６００万円の合計１８５億２１００万円の売上げを得た。
本件特許権が同年１月１８日に設定登録されたことを考慮すると，被控訴人が本件発明の実施に対して受けるべき実施料相当額の損害額（特許法１０２条３項）は，上記売上高８５億３６００万円に実施料率５％を乗じた４億２６８０万円を下らない。
したがって，控訴人は，被控訴人に対し，本件特許権侵害の不法行為に基づく損害賠償として上記損害額４億２６８０万円の一部である１億円及びこれに対する不法行為の後である同年９月２２日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める。
（被控訴人の主張）
控訴人の主張は争う。


第４当裁判所の判断
１被告システムの本件発明の技術的範囲の属否（争点１）について
本件明細書の記載事項等について
ア本件特許に係る特許請求の範囲の請求項１の記載は，前記第２の１の前提事実のとおりである。
イ本件明細書（甲２）の「発明の詳細な説明」には，次のような記載がある（下記記載中に引用する図面については別紙明細書図面を参照）。
「【発明の属する技術分野】
この発明は，インターネットによって商品の購入をするクライアントに対する広告リストを提供するネット広告システムに関する。」（段落【０００１】）
「【従来の技術】
広告媒体として昨今はインターネットを利用するクライアントが多くなってきており，そのために広告を提供するサーバーが増えている。その一つとして一般的にバナーサーバーによる商品広告が知られている。このバナー広告は，サイトへの導入ポイントとしての機能を持ち，情報量が少ない。しかし，低価格でディスプレイ上に掲載可能にしてクリック保証がされているが，ワンクリック単価（ユーザーの導入）が高価であった。
また，ターゲットを限定できるメールマガジンにあっては，ディスプレイ上に掲載できる情報量の制限があり，ワンクリック単価がやはり高価であった。」（段落【０００２】）
「【発明が解決しようとする課題】
この発明は，ワンクリック単価の低い広告システムを提供するものである。
また，この発明の課題は，クライアントの購買力を高め，一回のクリックによって数多くのバナーサーバーの商品広告をクライアントが閲覧可能にする広告システムを提供することである。」（段落【０００３】）
「【課題を解決するための手段】
この発明は，前記課題を達成するために以下の構成からなる。インターネットに接続可能な端末であるクライアントと，前記クライアントからの要求により該当する商品の広告をネット上で紹介提供する多数の参加企業のホームページが保管された複数のバナーサーバーと，前記バナーサーバーが提供する各前記企業の広告画像情報を予め分類仕分けして保管記憶した商品マスタを備えた店舗サーバーとからなる連携システムにおいて，前記店舗サーバーは，前記クライアントからのアクセスに基づき予めバナー情報マスタに記録保存された前記バナーサーバーのアイコンを含む当該店舗サーバーのホームページを当該クライアントのディスプレイ上に表示すると共に，表示された前記ホームページにおいて所定のバナーサーバーのアイコンが前記クライアントによってクリックされると前記クライアントのディスプレイ上に当該クライアントがクリックしたバナーサーバーから提供された前記広告画像情報を主表示するとともに，各前記企業のカテゴリーとそれに属するアイテムを体系的に記録した前記商品マスタから当該広告画像情報を表示した同一画面上に関連商品の他のバナーサーバーの広告画像情報の一覧表リストを副表示して両者を併記することにより，該当する広告以外に他の店舗の商品リストも閲覧可能にすることを特徴とする。」（段落【０００４】）「この発明のネット広告システムは，クライアントの一回のアクセスにより一個のバナーサーバーの企業の商品広告を閲覧するのみではなく，他の関連商品または他のバナーサーバーから提供される企業の商品広告を副表示により閲覧することができ，クライアントの希望商品の選択の幅が増えるとともに，サイト側の閲覧回数も増加し，クライアントのワンクリックによる閲覧が保証され，ワンクリック単価が安くなる。」
（段落【０００５】）
「この発明のネット広告システムは，一回の広告表示に際して副表示によって関連商品の購買確率の高い商品広告の一覧を表示することができるので広告効果が一段と高くなる。」（段落【０００６】）
「【発明の実施の形態】
以下この発明のネット広告システムを図面に示す実施の形態において説明する。
図１はこの発明のネット広告システムの１実施の形態の概要を示す図である。図２はこの発明の実施の形態の概略説明図である。図３はこの発明のネット広告システムと従来の広告システムとの比較グラフである。」
（段落【０００７】）
「この発明のネット広告システムを図面に基づいて説明する。需要者である複数のクライアント３，３・・の端末が主サーバー５を介して接続可能な店舗サーバー１（ターミナル）には複数のバナーサーバー２，２・・が連結してある。このバナーサーバー２，２・・には多数の参加企業が格納登録され，それぞれの参加企業のホームページが保管されている。各バナーサーバー２は通常はクライアント３の希望する商品のクリックにより該当商品の企業のホームページまたは商品広告をディスプレイに送信して提供する。」（段落【０００８】）「他方，前記店舗サーバー１はバナー情報マスタ６，商品マスタ７，同時購入確率ファイル８，クライアント履歴ファイル９等が記憶保管してあり，常時新しい情報を保管管理し，分類仕分けしてある。このバナー情報マスタ６は各アイテム毎にアイテム名やアイテムコード等が記載されたマスタであり，商品マスタ７は店舗が運営している各企業のすべての企業についてのカテゴリー名とカテゴリコード，及びそれに属するアイテム名とアイテムコードが体系的に記載されたマスタである。」（段落【０００９】）
「同時購買確率ファイル８はクライアント３が選択した各アイテム毎に同時に購買されるアイテムが含まれるカテゴリーの確率が示されるファイルである。
クライアント履歴ファイル９はクライアント３毎のクライアント３が購入した履歴（購買日，端末のアドレスＮｏ，アイテムコード）が保管記憶されたファイルである。
このような連携システムにおいてクライアント３の端末と店舗サーバー１とはインターネット４網によって連結してあり，クライアント３は主サーバー５を介在してもよい。」（段落【００１０】）「この発明のネット広告システムについて説明する。
まず，クライアント３は前記バナーサーバー２をクリックすることなく，店舗サーバー１のアイコンをクリックすると，店舗サーバー１のホームページが表れ，このホームページからクライアント３の希望するバナーサーバー２の企業のアイコンをクリックする。該当するＡ社の広告がクライアント３のディスプレイ上に画像表示される。」（段落【００１１】）
「このクライアント３のディスプレイ上には図２で示されるようにＡ社の広告を主表示するとともにこのディスプレイ上には他のバナーサーバー２の企業リストが併記され，副表示される。
従って，クライアント３がＡ社の商品が希望に合わない時に副表示されている他のバナーサーバー２の企業をアイコンでクリックすることによりそのホームページを閲覧することができる。」（段落【００１２】）「このように次々に関連商品の企業のホームページを簡易に選択することができるからクライアント３の一回のクリックにより，多数の企業リストを閲覧が可能となるのでクライアント３の希望する商品の購買する確率を高めることができる。」（段落【００１３】）「この発明は，クライアントの一回のクリックにより多数の企業のホームページを閲覧するから図３に示されるようにクリック回数が少なく情報量が多くなりワンクリック単価が低くなる。」（段落【００１４】）
「【発明の効果】
この発明のネット広告システムは，店舗サーバーのコンピュータによる情報の保管管理によりクライアントの要望に応じた適確な商品を提供することができるとともにクッリク単価が廉価となる。」（段落【００１５】）
ウ前記ア及びイによれば，本件明細書（甲２）には，本件発明に関し，次の点が開示されていることが認められる。


従来から，インターネットを利用するクライアントに対する広告として，バナーサーバーによる商品広告（バナー広告）が一般的に知られている。このバナー広告は，サイトへの導入ポイントとしての機能を持ち，低価格でディスプレイ上に掲載可能にし，クリック保証がされているが，ワンクリック単価（ユーザーの導入）が高価であった（段落【０００２】）。
本件発明は，クライアントの購買力を高め，１回のクリックによって数多くのバナーサーバーによる商品広告（バナー広告）をクライアントが閲覧可能にする広告システムを提供することを課題とし，上記課題を解決するための手段として，構成要件ＡないしＩの構成を採用した（段落【０００３】，【０００４】）。
本件発明は，上記構成を採用したことにより，クライアントの１回のアクセスにより１個のバナーサーバーの企業の商品広告を閲覧するのみではなく，他の関連商品又は他のバナーサーバーから提供される企業の商品広告を副表示により閲覧することができるので，クライアントの希望商品の選択の幅が増えるとともに，サイト側の閲覧回数も増加し，クライアントのワンクリックによる閲覧が保証され，ワンクリック単価が安くなり，また，一回の広告表示に際して副表示によって関連商品の購買確率の高い商品広告の一覧を表示することができるので広告効果が一段と高くなることから（段落【０００５】，【０００６】），「店舗サーバーのコンピュータによる情報の保管管理によりクライアントの要望に応じた適確な商品を提供することができるとともに，クリック単価が廉価となる」（段落【００１５】）という効果を奏する。
被告システムの構成について
前記第２の１の前提事実と証拠（甲７，１７ないし２２，乙１，２）及び弁論の全趣旨によれば，①被告ウェブサイトは，被控訴人が多数のファッションブランドの商品を販売するインターネットショッピングサイトであり，被控訴人は，ブランド各社から納入を受けた商品を被告ウェブサイトにアクセスしたユーザーに対し，被控訴人の名義で販売していること，②被告ウェブサイトに使用している被告システムは，被控訴人が運営する「データセンター」に配置された「ＷＥＢサーバー群」と，検索用データベースとメイン系データベースに分類できる「データベースサーバ群」とを含むサーバー装置を備えていること，③被告システムは，別紙１の図１ないし４に示すように，被告ウェブサイトにアクセスしたユーザーの端末のディスプレイ上に，商品情報画像のアイコン２を含む画面３を表示し（別紙１の図２参照），ユーザーによってアイコン２がクリックされると，当該クリックされたアイコン２に対応する商品情報画像４を主表示した画面５を表示し（別紙１の図３参照），同時に，商品情報画像４が主表示された画面５と同一画面上に，商品情報画像４の商品に関連する，複数の商品の商品情報画像のアイコン６のリスト７を副表示し（別紙１の図３参照），さらに，副表示されたアイコン６がユーザーによってクリックされると，当該クリックされたアイコン６に対応する商品情報画像８を主表示する画面９を表示し（別紙１の図４参照），同時に，商品情報画像８が主表示された画面９と同一画面上に，商品情報画像８の商品に関連する，複数の商品の商品情報画像のアイコンのリスト１０を副表示し（別紙１の図４参照），このように主表示された商品情報画像の画面と同一画面上に副表示されたアイコンのクリックを繰り返すことにより，主表示された商品情報画像以外の商品情報画像を次々と閲覧可能となることが認められる。
について
本件事案の内容に鑑み，まず，被告システムの構成要件Ｂの充足性について判断する。
控訴人は，①構成要件Ｂの「参加企業のホームページ」は，参加企業の商品を紹介するためのホームページをいい，請求項１には，「参加企業のホームページ」の作成者や管理者等について限定する記載はないから，参加企業の商品を紹介するためのホームページであれば，参加企業が管理又は運営するホームページでなくとも，「参加企業のホームページ」に当たると解すべきである，②被告システムを使用する被告ウェブサイトでは，被控訴人以外の多数の企業の商品が販売されており，被告ウェブサイトで「ショップ」と表示されている被控訴人以外の多数の企業は，「参加企業」に該当するところ，被告システムに存在するバックヤードシステムでは，各ショップから登録された商品情報と「img4」に保存された商品画像が紐付けされて保存されており，これらの商品情報，商品画像等は，「参加企業のホームページ」に該当し，これらを保存（保管）する，「img4」を含むサーバーが「バナーサーバー」に該当する，③また，被告ウェブサイトで商品情報画像のアイコン２（別紙１の図２）がユーザーによってクリックされると，関連商品が表示されるリンク先のページ（別紙１の図３（ａ）の画面５等）は，参加企業の商品を紹介するためのウェブページであるから，「参加企業のホームページ」に該当し，上記ページは，被告システムにより提供されるから，被告システムは，上記ページを保管する機能を有するサーバーである「バナーサーバー」を備えているとして，被告システムは，構成要件Ｂを充足する旨主張するので，以下において判断する。
ア「参加企業のホームページ」の意義について
本件発明の特許請求の範囲（請求項１）の記載によれば，本件発明のネット広告システムは，「インターネットに接続可能な端末であるクライアント」（構成要件Ａ）と，「前記クライアントからの要求により該当する商品の広告をネット上で紹介提供する多数の参加企業のホームページが保管された複数のバナーサーバー」（構成要件Ｂ）と，「前記バナーサーバーが提供する各前記企業の広告画像情報を予め分類仕分けして保管記憶した商品マスタを備えた店舗サーバー」（構成要件Ｃ）とを備えるものである。
しかるところ，「商品の広告をネット上で紹介提供する多数の参加企業のホームページ」（構成要件Ｂ）との文言によれば，「参加企業のホームページ」は，「商品の広告」をネット上で「紹介提供」するものであること，広告の対象となる「商品」は参加企業の商品であり，「商品の広告」をネット上で「紹介提供」する主体は参加企業であることを理解することができる。
また，「ホームページ」とは，通常，「Ｗｅｂサイト」（ウェブサイト）と呼ばれるインターネット上のひとまとまりの「Ｗｅｂページ」（ウェブページ）又は「Ｗｅｂサイト」のトップページ（入口）に配置された「Ｗｅｂページ」を意味する。
そして，「Ｗｅｂサイト」は，それを運営又は管理する者が存在することを前提とすることからすると，構成要件Ｂの「参加企業のホームページ」の文言は，参加企業が運営又は管理する「Ｗｅｂサイト」又はそのトップページとしてのホームページを意味するものと解するのが自然である。


次に，本件明細書には，「参加企業のホームページ」に関し，段落【０００８】に「このバナーサーバー２，２・・には多数の参加企業が格納登録され，それぞれの参加企業のホームページが保管されている。各バナーサーバー２は通常はクライアント３の希望する商品のクリックにより該当商品の企業のホームページまたは商品広告をディスプレイに送信して提供する。」，段落【００１２】に「従って，クライアント３がＡ社の商品が希望に合わない時に副表示されている他のバナーサーバー２の企業をアイコンでクリックすることによりそのホームページを閲覧することができる。」，段落【００１３】に「このように次々に関連商品の企業のホームページを簡易に選択することができるからクライアント３の一回のクリックにより，多数の企業リストを閲覧が可能となるのでクライアント３の希望する商品の購買する確率を高めることができる。」，段落【００１４】に「この発明は，クライアントの一回のクリックにより多数の企業のホームページを閲覧するから図３に示されるようにクリック回数が少なく情報量が多くなりワンクリック単価が低くなる。」との記載があるが，「参加企業のホームページ」について特段の定義をした記載はない。
のバナーサーバーによる商品広告（バナー広告）は，「サイトへの導入ポイントとしての機能」を持つが，ワンクリック単価（ユーザーの導入）が高価であるという問題点があるとの認識の下に，クライアントの購買力を高め，一回のクリックによって数多くのバナーサーバーによる商品広告（バナー広告）をクライアントが閲覧可能にする広告システムを提供することを課題とし，その課題を解決するための手段として構成要件ＡないしＩの構成を採用したことが開示されている。
加えて，「バナー広告」とは，通常，インターネット広告の一種であり，「Ｗｅｂサイト」に広告画像（バナー）を貼り付け，その広告画像をクリックすると，広告主の「Ｗｅｂサイト」にリンクする手法を意味することからすると，本件明細書の段落【００１２】の「副表示されている他のバナーサーバー２の企業をアイコンでクリックすることによりそのホームページを閲覧することができる。」，段落【００１３】の「このように次々に関連商品の企業のホームページを簡易に選択することができる」，段落【００１４】の「クライアントの一回のクリックにより多数の企業のホームページを閲覧するから…」との記載中の「企業のホームページ」は，アイコンのクリックによりリンクするリンク先の「企業」が運営又は管理する「Ｗｅｂサイト」又はそのトップページとしてのホームページを意味するものと理解することができる。以上のような，請求項１の文言及び本件明細書の記載事項等に鑑みると，構成要件Ｂの「参加企業のホームページ」とは，「商品の広告をネット上で紹介提供」する参加企業が運営又は管理する「Ｗｅｂサイト」又はそのトップページとしてのホームページを意味するものと解される。
控訴人は，これに対し，①構成要件Ｂの「参加企業のホームページ」は，参加企業の商品を紹介するためのホームページをいい，請求項１には，「参加企業のホームページ」の作成者や管理者等について限定する記載はないから，参加企業の商品を紹介するためのホームページであれば，参加企業が管理又は運営するホームページでなくとも，「参加企業のホームページ」に当たる，②「参加企業のホームページ」は，「保管」される対象データとしてのホームページであり，参加企業の写真（商品画像），テキストデータ（商品情報）等の各種要素の集合体を意味し，ホームページのデータの要素となるデータが保管されている場合も，「参加企業のホームページ」にいう「ホームページ」に該当するなどと主張する。
しかしながら，請求項１に「参加企業のホームページ」の作成者や管理者等について限定する明示の記載がないからといってそのことのみから，「参加企業のホームページ」は，参加企業の商品を紹介するためのホームページであると解することはできないし，ホームページのデータの要素となるデータが保管されている場合も，「参加企業のホームページ」にいう「ホームページ」に該当すると解することもできない。控訴人は，他に，上記①及び②のように解釈すべき特許請求の範囲の記載又は本件明細書の記載に基づく根拠を示していない。
事項等に鑑みると，構成要件Ｂの「参加企業のホームページ」とは，「商品の広告をネット上で紹介提供」する参加企業が運営又は管理する「Ｗｅｂサイト」又はそのトップページとしてのホームページを意味するものと解されるものであり，請求項１に「参加企業のホームページ」の作成者や管理者等について限定する明示の記載がないことは，このように解釈することの妨げとなるものではない。
したがって，控訴人の上記主張は，採用することができない。
イ被告システムの構成要件Ｂの充足性について
被告ウェブサイトは，
被控訴人が多数のファッションブランドの商品を販売するインターネットショッピングサイトであり，被控訴人は，ブランド各社から納入を受けた商品を被告ウェブサイトにアクセスしたユーザーに対し，被控訴人の名義で販売しており，被告ウェブサイトで商品情報画像のアイコン２（別紙１の図２）がユーザーによってクリックされると，関連商品が表示されるリンク先のページ（別紙１の図３及び図４）は，被控訴人の自社のページであること，被告ウェブサイトで表示される他のページも，いずれも被控訴人の自社のページであり，被告ウェブサイトには，被控訴人以外の他の企業が管理するホームページに誘導するバナー広告が存在しないことが認められる。
したがって，被告ウェブサイトを使用する被告システムには，「商品の広告をネット上で紹介提供」する参加企業が運営又は管理する「Ｗｅｂサイト」又はそのトップページとしてのホームページである「参加企業のホームページ」が存在するものと認めることはできず，ひいては，被告システムにおいて，「参加企業のホームページ」を保管する「バナーサーバー」が存在するものと認めることはできない。控訴人は，これに対し，①被告システムを使用する被告ウェブサイトでは，被控訴人以外の多数の企業の商品が販売されており，被告ウェブサイトで「ショップ」と表示されている被控訴人以外の多数の企業は，「参加企業」に該当するところ，被告システムに存在するバックヤードシステムでは，各ショップから登録された商品情報と「img4」に保存された商品画像が紐付けされて保存されており，これらの商品情報，商品画像等は，「参加企業のホームページ」に該当し，これらを保存（保管）し，それに各種処理が施されて「img5」に提供する，「img4」を含むサーバーが「バナーサーバー」に該当する，②被告ウェブサイトにおける各ショップの商品の販売は，受託販売であり，ショップが自ら在庫の管理（一番売れている商品の情報提供，返品業務）を行い，再入荷リクエスト，機会損失データ，デフォルトカラーの在庫分データ等を支配・管理できる仕組みとなっていること，ショップ側でショップコンセプトを自由にアレンジできること，ショップが自らそのブランドをコントロールしているホームページを被告システムに提供しているといえるから，ショップは「参加企業」に該当するなどと主張する。


しかしながら，事実に照らすと，被告ウェブサイトでは，商品の納入先のブランド各社を「ショップ」と表示しているが，被告ウェブサイトでは，被控訴人がブランド各社から仕入れたの商品を自社の名義で販売しているものであって，ブランド各社がユーザーに対し商品を販売しているものではないから，「ショップ」なる独立の販売主体が存在するものではない。被控訴人の被告ウェブサイトにおける商品の販売形態が「受託販売」であることは，被控訴人も認めるところであるが，受託販売であっても，被控訴人が自社の名義でユーザーに商品の販売をしている事実に変わりはない。
したがって，「ショップ」が構成要件Ｂの「参加企業」に該当するものと認めることはできない。
また，証拠（甲１７ないし２１）及び弁論の全趣旨によれば，①被告ウェブサイトで「ショップ」と表示されたブランド各社の担当者は，当該担当者の端末に表示された「https://backoffice-srv.zozo.jp/」のURLで特定されるサイトのログイン画面にショップ別のアクセスＩＤ及びパスワードを入力し，被告ウェブサイトにアクセスし，上記端末に表示された商品登録画面から商品情報を被告システムに登録し，この登録が行われると，個別の商品番号が採番され，それに紐付けされた自社商品番号を上記担当者が入力すること，②上記ブランド各社が被控訴人に搬入する上記登録商品について，被控訴人又は上記ブランド各社が写真撮影を行い，撮影した商品画像を被告システムにアップロードし，その商品画像は被告システムのサーバーに保存されること，③上記サーバーに保存された商品画像は，各種の画像サイズに加工されて，被告システムの別のサーバーに保存され，この別のサーバーに保存された商品画像は，顧客が被告ウェブサイトにアクセスした際に顧客端末に表示されることが認められる。
上記認定事実によれば，被告ウェブサイトで「ショップ」と表示されたブランド各社は，被控訴人に納入した商品の商品情報及び商品画像を被告システムに登録することに関与しているものといえるが，被告システムのサーバーに登録された上記商品情報及び商品画像は，ブランド各社が運営又は管理する「Ｗｅｂサイト」に当たらず，その「Ｗｅｂサイト」のトップページにも当たらないから，「参加企業のホームページ」に該当しない。
また，ブランド各社が被告システムで販売される商品の在庫管理に関与しているとしても，被告システムにおいてブランド各社が運営又は管理する「Ｗｅｂサイト」又はそのトップページとしてのホームページが存在するものと認めることもできない。
したがって，控訴人の上記主張は，その前提を欠くものであって，理由がない。
次に，控訴人は，被告ウェブサイトで商品情報画像のアイコン２（別紙１の図２）がユーザーによってクリックされると，関連商品が表示されるリンク先のページ（別紙１の図３（ａ）等）は，参加企業の商品を紹介するためのウェブページであるから，「参加企業のホームページ」に該当し，上記ページは，被告システムにより提供されるから，被告システムは，上記ページを保管する機能を有するサーバーである「バナーサーバー」を備えている旨主張する。
報画像のアイコン２（別紙１の図２）がユーザーによってクリックされると，関連商品が表示されるリンク先のページ（別紙１の図３及び図４）は，いずれも被控訴人の自社のページであって，被控訴人以外の他の企業が運営又は管理する「Ｗｅｂサイト」又はそのトップページに当たらないから，「参加企業のホームページ」に該当しない。したがって，控訴人の上記主張は，その前提を欠くものであって，理由がない。
以上によれば，被告システムは構成要件Ｂを充足するとの控訴人の主張は，理由がない。
ウ構成要件ＣないしＩの充足性について
前記イのとおり，被告システムには，「参加企業」，「参加企業のホームページ」及び「バナーサーバー」（構成要件Ｂ）が存在しないから，「バナーサーバー」が提供する各前記企業の広告画像情報を予め分類仕分けして保管記憶した商品マスタを備えた「店舗サーバー」（構成要件Ｃ）も存在しない。
このように被告システムには，「バナーサーバー」及び「店舗サーバー」が存在しないから，被告システムは，構成要件ＣないしＩをいずれも充足しない。
エ小括
以上によれば，被告システムは，構成要件ＢないしＩをいずれも充足しない。
控訴人は，仮に本件発明の構成要件Ａの「クライアント」をユーザーの端末という意に解し，被告システムは，被告管理端末を備えているが，ユーザーの端末である「クライアント」を備えていない点で本件発明と相違するとしても，被告システムは，均等の成立要件（第１要件ないし第３要件）を満たしているから，本件発明と均等なものとして，本件発明の技術的範囲に属する旨主張する。
いしＩを充足せず，これらを充足しない点において本件発明と相違するが，控訴人の上記均等の主張は，構成要件ＢないしＩに係る相違部分について言及するものではないから，その主張自体理由がない。
まとめ
以上のとおり，被告システムは，構成要件ＢないしＩをいずれも充足せず，また，控訴人主張の均等侵害は成立しない。
したがって，被告システムは，その余の点について判断するまでもなく，本件発明の技術的範囲に属さない。
２間接侵害の成否（争点２）について
控訴人は，①仮に本件発明の構成要件Ａの「クライアント」をユーザーの端末という意に解し，被告システムがユーザーの端末を備えていない場合であっても，「ユーザーの端末と，このユーザーの端末からアクセスされる被告システムとで構成される」広告システムは，本件発明の構成要件を全て充足する，②被告システムはユーザーの端末がアクセスすることにより，ユーザーの端末と連携して上記広告システムが完成するのであるから，ユーザーの端末が被告システムにアクセスすることは，本件発明の広告システムの生産に当たる，③被告システムは，本件発明の広告システムの生産にのみ用いられる物，又は本件発明の広告システムの生産に用いられる物であって，本件発明による課題の解決に不可欠なものに該当するとして，被控訴人の上記生産等の行為について，本件特許権の間接侵害（特許法１０１条１号，２号）が成立する旨主張する。いしＩを充足しないから，上記①の「ユーザーの端末と，このユーザーの端末からアクセスされる被告システムとで構成される」広告システムは，本件発明の構成要件を全て充足するものとはいえない。
したがって，控訴人の上記主張は，その前提を欠くものであって，理由がない。
３結論
以上の次第であるから，その余の点について判断するまでもなく，控訴人の請求は理由がない。
したがって，控訴人の請求を棄却した原判決は結論において相当であり，本件控訴は理由がないからこれを棄却することとし，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第４部
裁判長裁判官      富田善   範
裁判官      大鷹一   郎
裁判官      田中芳   樹
（別紙１）
（別紙）         明細書図面
【図１】
【図２】
【図３】