(3)Ｅは，証人尋問及び陳述書（乙３０）において，中途解約する場合には解約手数料が必要であることについて，平成１９年１０月１１日にはＡ，Ｃ及びＢに対し，資料（乙６）を示して，平成２０年１月２４日にはＢに対し，本件基本契約書を示して，原告に損失が出る状況で解約すると，残りの契約期間にもよるが，大きな損失が出る可能性がある旨説明した旨述べる。また，Ａ，Ｃ及びＢは，学校法人である原告の理事等として本件取引を行うことを決断したのであるから，Ｅらからの口頭による説明だけでなく，被告から提供された資料等を検討した上で本件取引を決断したはずであって，本件基本契約書，乙第３号証の２，乙第６号証等被告から交付を受けた書類については十分検討したものと推認することができる。
しかし，乙第６号証における解約料の説明は，ポイントを落とした字で，「時価の変動によっては，期中での合意解約に際し，受取り超となることも，支払い超となることもあります。」と記載されているのみであって，これによっては，解約料の具体的算定方法あるいは概算額について全く推測もできず，顧客が取引を継続すべきか，解約料を払っても解約の申入れをすべきかを判断する資料とはなり得ない。また，平成１９年１０月１１日は本件取引に絞るのではなく，フラット為替についての一般的な説明や米ドルをも含めた商品の説明が中心であったこと（上記１(3)ア）を考慮すると，同日の段階で，ＥがＢらに対し，解約手数料についてまで説明をしたとは考えられない。さらに，平成２０年１月２４日は，基本契約書締結の日であり，Ｂは，Ｅらと，半年近く，フラット為替の入口から詰めまで話してきて，その中でいろいろ聞くべきことは聞いたと認識していたし，オーストラリアの経済情勢は堅調であり，１豪ドル当たり７４円より円高になることはないと判断していたこと（証人Ｂ），Ｅ自身，解約料の具体的な算定方法はわからず，「大きな損失」と言ってもどの程度の額になるのか，それが１０億円なのか１０００万円なのかすら理解していなかったこと（証人Ｅ）に照らすと，この段階において，ＥがＢに対し，本件取引について説明するに当たってことさら解約料について詳しく説明をしたとは考えられない。また，乙第３号証の２には解約料についての説明はなく，本件基本契約書には，中途解約の際の一括清算の内容が抽象的に記載されているのみであって，解約料の具体的算定方法あるいは概算額について予測ができるに足りる記載はない。以上によれば，Ｅらは，原告に対し，解約料の発生を考慮した上で本件取引を行うかどうかを決定する判断材料を与えたとはいえず，中途解約の場合の解約手数料についての説明は，極めて不十分であったと言わざるを得ない。
３争点(1)（公序良俗違反）について
上記１(1)に照らすと，本件取引は，基本的には，将来の為替レートを契約締結時に予約するものであり，現時点の為替のスポットレートより円高の水準で外貨の購入コストを固定化し，将来の為替変動リスクをヘッジするものであるということができ，海外取引を行う企業においては日常的に行われている。他方，原告は，本件取引は，射幸性が高いと主張し，確かに乙第３１号証には，原告の最大損失が５２億８０００万円であるとの記載があるが，これは，究極の円高である１豪ドル当たり０円という為替レートを想定した場合であって，これにより，本件取引の射幸性が高いということはできず，他に本件取引自体が賭博性を有すると認めるに足りる証拠はない。
以上によれば，本件取引が公序良俗に反するものとはいえず，原告の主張は理由がない。
４争点(2)（適合性原則違反）について
(1)原告の本件取引への適合性を判断するに当たっては，本件取引の具体的な特性を踏まえて，これとの相関関係において，原告の投資経験，証券取引の知識，投資意向，財産状態等の諸要素を総合的に考慮する必要があるというべきである（最高裁平成１７年７月１４日第一小法廷判決・民集５９巻６号参照）。
(2)上記１(1)のとおり，本件取引は，ハイリスク・ハイリターンのものであるということができる。他方，上記１(2)のとおり，原告は，為替と連動する仕組債等については既に取引経験があり，また，Ｂ，Ｃ及びＡは，本件取引には，１豪ドル当たり７４円より円高になると原告に損失が発生するリスクがあることは認識していたが，資源国であるオーストラリアの今後の展開等について調査した結果，一時的に７４円を割る円高になったとしても，短期間で回復するであろうから，１０年間継続すれば総計では利益が出ると判断した（証人Ｂ）というのであり，為替リスクについては理解していた。また，上記１(2)の原告の財産状況に照らし，原告が本件取引によって生じる損失に耐えられない経済状況であったとは認められない。
以上によれば，原告がおよそ本件取引を自己責任で行う適性を欠き，取引から排除されるべきであった者とはいえず，原告の適合性原則違反の主張は理由がない。
５争点(4)（本件解約料は，客観的に合理的かつ公正な方法により算出されていないか。）について
(1)被告は，原告に対し，本件解約料を，本件基本契約１１条(2)，(1)①に基づき請求したことは，当事者間に争いがない。
(2)証拠（甲１５，甲２７，いずれも経済学者であるＬの意見書，以下併せて「Ｌ意見書」という。）では，被告がブラック・ショールズモデル（オプション価格を計算するときの標準的な理論であり，一般的に用いられている（乙１４）。）を発展させた被告独自のオプション契約の現在価格の算定式であるプライシングモデルに入力したパラメータのうち，ボラティリティ（一定期間における原資産の変動率）は，本来事前のボラティリティ（市場取引に際し，将来期間において原資産の価格がどの程度変動するかを表す数値）であるべきところをインプライドボラティリティ（市場でのオプションの価値を前提としてブラック・ショールズ式などを利用して逆算する。）で代替し，フォワード為替は，現在の金利差が満期まで固定するものとして機械的に決めたものであって，いずれも無理なあるいは不合理な仮定をもとにするものであると指摘されている。
しかし，将来にわたる取引期間のある本件取引について，本件取引解約時の価値を評価するためには，ボラティリティ及びフォワード為替の数字を含め，一定の仮定を前提とした推計による予測にならざるを得ないところ，Ｌ意見書は，これらについて客観的に合理的かつ公正な数字と言えるのは，事前に又は事後的に，誤解や無理のない推計方法を採用して客観性と合理性を確保し，原告と被告の合意によって公正性が得られた場合に限るとするものであり，この立場に立つと，実際には一般の投資家を対象とするオプション取引は困難となるものと思われる。


(3)乙第２８号証（有価証券の公正価値評価を業務とする株式会社Ｍによる評価報告書）において，被告のパラメータや計算方法について疑問は示されておらず，また，証拠（乙１５～１７）によれば，被告のプライシングモデルにより算出した本件取引の平成３０年１月２９日を決済日とする評価額は，パラメータを同じものとして他社（米国Ｎ社及び米国Ｏ社）のプライシングモデルによって計算したものと大きく異なるものではないことが認められる。(4)上記(3)に照らすと，Ｌ意見書から，直ちに本件解約料が客観的に合理的かつ公正な方法により算出されていないというには合理的疑問があり，他にこれを認めるに足りる証拠はない。
したがって，被告に本件解約料を詐取されたとの原告の主張は採用できない。
６争点(5)（損害及び被告の責任）について
以上によれば，Ｅらの原告に対する本件取引の勧誘行為には，説明義務違反の違法がある。そして，原告が学校法人であることに照らすと，Ｅらが，Ｂらに対し，本件取引を中途解約する場合の解約料は，為替レート等によっては，１０億円を上回ることがあり得る旨説明をしていたならば，原告は，本件取引それ自体を行っていなかったものと認めることができるから，被告は，本件取引全体に関して原告が被った損害を賠償する責任を負うと解することができる。したがって，原告が被告に支払った解約料１１億６２７０万円及び本件取引損失３２８万円は，Ｅらの説明義務違反と相当因果関係のある損害と認められる。
７争点(6)（過失相殺）について
前記１(2)のとおり，原告は，平成１１年ころから，被告との間において，為替と連動するものも含む仕組債と呼ばれる社債を中心として，多額の資産運用を行っており，本件取引開始に際しても，前記２において判示したとおり，Ｂらは，Ｅらからフラット為替取引について一通りの説明を受け，為替の変動により多額の損失を被る可能性があるということを理解した上で本件取引を行ったと認められる。また，原告においては，Ａ，Ｃ及びＢの３名が協議した上で本件取引を行うことを決断したこと，本件解約料を支払った後の交渉過程においては，経済学部の教授も参加しており，原告においては，より慎重に検討するための人材を有していたことなどの諸事情を考慮すると，本件取引において損失が発生したことには，原告にも相当程度の過失が認められ，その過失割合は８割と認めるのが相当である。
８争点(7)（原告の目的の範囲外の行為）について前記１(2)イのとおり，原告は，本件取引以前においても，被告との間において仕組債等の取引を行っており，乙第２７号証によれば，原告は，「週刊東洋経済」において資産運用に問題があるとの指摘を受けたのに対し，自ら適正な取引である旨ホームページ上に掲載したことが認められる。また，原告は，本件基本契約において，被告に対し，原告が寄附行為に基づき本契約の対象となる取引を行うことができる権利能力があることを保証し（本件基本契約書５条１項），現在においても別件取引を継続し，利益を受け取っている。これらの事実に照らせば，原告において，上記寄附行為３１条にいう「確実な有価証券」には，国債や大手電鉄会社等の社債だけでなく，これまで取引したような仕組債，デリバティブ取引等をも含むものとして解釈され，運用されてきたものというべきであって，本件取引が原告の目的の範囲外の行為とはいえないし，仮にそうであったとしても，上記各事実に照らすと，原告が本件取引を目的の範囲外の行為であると主張することは信義則に反し許されない。
９争点(8)（錯誤）について
本件基本契約書１１条には，中途解約の場合には，解約料を支払う必要があることが記載されているところ，上記２で認定したとおり，Ｂは，本件取引を開始するに当たり，Ｅから本件基本契約書を受け取り，検討したものと認めることができるから，中途解約の場合には解約料を支払わなければならないこと自体は理解していたものといえ，この点については何ら錯誤はない。本件解約料が結果として１１億円を超える高額なものとなった直接の原因は，本件取引開始後に豪ドルが円に対して大幅に安くなったという事象にあるから，本件取引開始時に原告に法律行為の要素の錯誤があったとはいえない。
１０まとめ
以上によれば，原告の被告に対する，被告従業員の不法行為に基づく損害賠償請求は，過失相殺後の２億３３１９万６０００円に，被告従業員の不法行為と相当因果関係のある弁護士費用相当の損害額２０００万円を加えたもの及びこれに対する本件解約料を支払った日の後である平成２１年４月１日から支払済みまでの遅延損害金の限度で理由があるが，原告の不当利得に基づく請求は理由がない。
なお，金融商品販売法５条の規定が不法行為に基づく損害賠償請求権とは別個の請求権を定めたものとしても，その要件事実は不法行為と異なるところはなく，損害の算定，過失相殺の適用も同様であると解されるから，同請求についても上記限度で理由があり，その余は理由がない。
第４結論
以上によれば，原告の請求は，上記第３の１０の限度で理由があるからこの限度で認容し，その余は理由がないから棄却することとし，主文のとおり判決する。
大阪地方裁判所第１６民事部


（別紙及び別表は添付省略）
平成２６年１１月２７日判決言渡し
平成２５年（行ウ）第１５号奈良県議会派並びに同議会議員に係る不当利得返還請
求事件
判決
主文
１被告奈良県知事は，Ａ１７に対し２万９４５０円，Ａ２１に対し１８万５１３６円，及びＡ２３に対し４万１６６６円を請求せよ。２原告両名のその余の請求をいずれも棄却する。
３訴訟費用は，これを５０分し，その１を被告の負担とし，その余を原告両名の負担とする。
事実及び理由
第１当事者の求めた裁判
１請求の趣旨
被告は，別表１の「相手先」欄記載の各相手方（以下「相手方ら」という。）に対し，それぞれ同表の「合計」欄記載の各金員並びにうち同表の「２３．４月分」欄記載の各金員に対する平成２３年６月１日から支払済みまでいずれも年５分の割合による金員及びうち同表の「２３．５月～２４．３月」欄記載の各金員に対する平成２４年５月１日から支払済みまでいずれも年５分の割合による金員を請求せよ。
訴訟費用は，被告の負担とする。
２請求の趣旨に対する答弁
本案前の答弁
ア原告両名の請求のうち，平成２３年４月分の政務調査費に係る訴えを却下する。
イ訴訟費用は原告両名の負担とする。
本案に対する答弁
ア原告両名の請求をいずれも棄却する。
イ訴訟費用は原告両名の負担とする。
第２事案の概要
１本件は，原告両名が，奈良県議会会派及び奈良県議会議員である相手方らが奈良県から交付を受けた平成２３年度の政務調査費について，別表２記載のとおり，その支出に使途基準に適合しない目的外支出（以下，単に「目的外支出」ということがある。）があったから，これら目的外支出に係る政務調査費について法律上の原因なく利益を受けているにもかかわらず，奈良県の執行機関である被告は相手方らに対する不当利得返還請求権の行使を違法に怠っているとして，被告に対し，地方自治法２４２条の２第１項４号本文に基づき，相手方らに対して上記不当利得返還請求権を行使して当該利益及びその遅延損害金の支払を請求するよう求める住民訴訟である。
２争いのない事実等
以下の事実は，当事者間に争いのない事実，当裁判所に顕著な事実又は証拠若しくは弁論の全趣旨によって認めることができる事実である。
当事者等
ア原告両名は，奈良県の住民である。
イ被告は，奈良県の執行機関たる奈良県知事である。ウ相手方らのうち別表１の「相手先」欄記載の自由民主党，自由民主党改革，自由民主党未来及び民主党奈良県議団は，いずれも平成２３年度に奈良県から政務調査費の交付を受けた奈良県議会会派（以下，個々の会派を呼称するときは「相手方自由民主党」等といい，上記４会派を総称して「相手方会派ら」という。）である。なお，自由民主党未来は，平成２４年７月１７日に解散した。
相手方らのうち別表１の「相手先」欄記載の相手方会派らを除く者は，いずれも平成２３年度に奈良県から政務調査費の交付を受けた奈良県議会議員（以下，個々の議員を呼称するときは「相手方Ａ○」（○は数字で１から３２）といい，上記議員を総称して「相手方議員ら」という。）である。
（争いのない事実，甲２の１～５・６の１～５・７の１～１５１，乙１，弁論の全趣旨）
関係法令等の定め
ア地方自治法
平成２０年法律第６９号による改正前の地方自治法１００条１３項は，普通地方公共団体が，条例の定めるところにより，その議会の議員の調査研究に資するため必要な経費の一部として，その議会における会派又は議員に対し，政務調査費を交付することができ，その場合，当該政務調査費の交付の対象，額及び交付の方法は，条例で定めなければならないと規定している。
イ奈良県議会政務調査費の交付に関する条例
奈良県では，前記アの規定を受けて，奈良県議会政務調査費の交付に関する条例（奈良県政務調査費の交付に関する条例。以下「本件条例」という。）を制定し，議会における会派及び議員に対し政務調査費（会派につき議員１人当たり月額２万円，議員につき月額２８万円）を交付することとしている。そして，本件条例９条は，会派及び議員は，政務調査費を議長が別に定める使途基準に従い使用しなければならないと定めている。本件条例は，政務調査費の交付，報告，調査及び返還について，奈良県議会の月の初日に在職する議員等に対し，予め定額の政務調査費を交付すること（３条，４条，８条），会派及び議員は年度終了等の日から３０日以内に収支報告書を提出すべきこと（１０条），奈良県議会議長は，政務調査費の適正な運用を期すため，収支報告書等が提出された時は，必要に応じて調査を行うものとすること（１１条），会派又は議員は，その年度において交付を受けた政務調査費の総額から，当該会派又は議員がその年度において行った政務調査費による支出（第９条に規定する使途基準に従って行った支出をいう。）の総額を控除して残余がある場合は，当該残余の額に相当する額を速やかに返還しなければならないこと（１２条）などを規定している。
ウ奈良県政務調査費の交付に関する規程
本件条例９条を受けた奈良県政務調査費の交付に関する規程（以下「本件規程」という。）は，その５条及び別表第１，２により，会派及び議員に係る上記使途基準（以下「本件使途基準」という。）として，調査研究費，研修費，会議費，資料作成費，資料購入費，広報費，事務所費，事務費及び人件費の９つの項目を挙げ，調査研究費につき「会派ないし議員が行う県の事務及び地方行財政に関する調査研究並びに調査委託に要する経費（調査委託費，交通費，宿泊費等）」，資料購入費につき「会派ないし議員が行う調査研究のために必要な図書・資料等の購入に要する経費（書籍購入代，新聞雑誌購読料等）」，広報費につき「会派ないし議員が行う議会活動及び県政に関する政策等の広報活動に要する経費（広報紙・報告書等印刷費，送料，交通費等）」，事務所費につき「会派ないし議員が行う調査研究活動のために必要な事務所の設置，管理に要する費用（事務所の賃借料，管理運営費等）」，事務費につき「会派ないし議員が行う調査研究に係る事務遂行に要する経費（事務用品・備品購入費，通信費等）」，人件費につき「会派ないし議員が行う調査研究を補助する職員を雇用する経費（給料，手当，社会保険料，賃金等）」などと規定している。


（甲３，４，乙２，３）
⑶政務調査費の充当について
相手方らは，平成２３年度の以下の支出をし，奈良県議会議長に対し，その支出を政務調査費から充当したとの報告をした（ただし，相手方らが政務調査費を充当した支出はこれに限られるものではない。）。ア相手方自由民主党は，資料購入費として，自由民主党の機関紙である「自由民主」の年間購読料に６万円を支出し，これら平成２３年度の政務調査費を充当した。
相手方自由民主党改革は，資料購入費として，自由民主党の機関紙である「自由民主」の年間購読料に２万５０００円を支出し，これに平成２３年度の政務調査費を充当した。
相手方自由民主党未来は，資料購入費として，自由民主党の機関紙である「自由民主」の年間購読料に１万５０００円を支出し，調査研究費として，Ｂ研究会の２３年度会費に合計３０万円を支出し，これらに平成２３年度の政務調査費を充当した。
相手方民主党奈良県議団は，広報費として，Ｃ新聞に掲載した企画広告（甲２の６の５）の掲載料４０万円を支出し，これに平成２３年度の政務調査費（５月以降分政務調査費）を充当した。
イ相手方議員らは，それぞれ，別表２の「支出項目・支出月」欄及び「支出額」欄記載の各支出を行い，それに「按分率」欄記載の按分率で政務調査費を充当した。
（争いのない事実，甲２の１～５・６の１～５・７の１～１５１，２４，２５の１・２，２６，２７，２８の１～４，３０の１～４，弁論の全趣旨）
監査請求
原告両名を含む７名は，平成２５年３月２２日，奈良県監査委員会に対し，平成２３年度の奈良県議会政務調査費について，相手方会派らが行った機関紙の購読料，広報費及び研究会費の支出並びに相手方議員らが行った別表２記載の支出は政務調査費の目的外であり，かかる支出に相当する政務調査費は奈良県議会会派及び議員の不当利得になるから，相手方らはこれを奈良県に返還する義務を負うとして，被告に対しこれら相手方らに対する返還請求権を行使するよう勧告することなどを求める住民監査請求（以下「本件監査請求」という。）を行った。
（争いのない事実，甲１，１１）
監査結果
奈良県監査委員は，平成２５年５月１７日，本件監査請求について以下のとおり監査結果の決定を行い，この頃，これを原告両名を含む７名に通知した。
ア平成２３年度の奈良県議会政務調査費のうち，同年４月分（以下「４月分政務調査費」という。）については，同年５月３０日までに収支報告書が提出されていたから，本件監査請求のうち，同年４月分に係る部分については，地方自治法２４２条２項本文規定の監査請求期間は同年５月３０日から起算すべきであり，当該部分については監査請求期間の徒過により不適法である。
イ平成２３年度の（平成２３年）５月分から（平成２４年）３月分までの奈良県議会政務調査費（以下「５月以降分政務調査費」という。）については，政務調査費の支出に違法，不当な点はないから，本件監査請求のうち当該部分については理由がない。
（甲１１，弁論の全趣旨）
本訴の提起
原告両名は，平成２５年６月１４日，当裁判所に本件訴えを提起した。
（当裁判所に顕著）
第３争点及び争点に対する当事者の主張
１４月分政務調査費に係る訴えの適法性（本案前の争点）
（原告両名）
本件監査請求は，被告が，相手方らに対して不当利得返還請求権の行使を怠る事実が違法であることを内容とするものである。そして，政務調査費の交付，使用及び返還の仕組みからすれば，どの支出に政務調査費が充当され，それが使途基準に適合しているか否かは，政務調査費の交付の時点では明らかではなく，相手方らが収支報告書を奈良県議会議長に提出した時点で確定するものと解されるが，本件監査請求は，政務調査費の交付という財務会計行為の違法，無効から不当利得返還請求権が発生したと主張するものではなく，相手方らの政務調査費の使用の違法，無効という財務会計行為に当たらない行為から返還請求権が発生したと主張するものであり，特定の財務会計上の行為の違法，無効を判断する必要はないから，地方自治法２４２条２項本文の監査請求期間の制限は適用されない。
（被告）
本件条例は，政務調査費の交付を受けた会派又は議員は，当該政務調査費に係る収支報告書を年度終了の日の翌日から起算して３０日以内に議長に提出すべき旨を定めているが，当該議員が任期終了により議員でなくなった場合には，当該議員でなくなった日の属する月までの収支報告書を，同日の翌日から起算して３０日以内に議長に提出すべき旨を定めている。そして，平成２３年４月１日時点で在職していた奈良県議会議員は，同月２９日，任期満了により議員でなくなったので同年５月３０日までに収支報告書を提出し，被告は，当該収支報告書に基づいて同年６月２０日に上記奈良県議会議員に対して政務調査費の確定通知を行った。ところで，会派又は議員が違法又は不当に政務調査費を支出した場合においては，当該会派又は議員から収支報告書が提出され，当該収支報告書に基づいて奈良県知事が違法又は不当な政務調査費の支出について適法な政務調査費の支出であると誤って確定することにより，当該会派又は議員が本来であれば返還すべき政務調査費の返還を免れて不当な利益を得る一方で，奈良県に同額の損失が生じるものである。そして，本件監査請求は，違法な又は不当な政務調査費の支出について，適法な政務調査費の支出であると奈良県知事が確定することが違法又は不当な財務会計行為に当たるとして，当該違法又は不当な財務会計行為によって発生した不当利得返還請求権の行使を怠る事実として構成するものであるから，本件監査請求には地方自治法２４２条２項本文規定の監査請求期間の制限が適用されるというべきである。４月分政務調査費については，４月分政務調査費に係る不当利得返還請求権が仮に存在するとしても，同請求権は被告が政務調査費の確定通知を行った平成２３年６月２０日に発生したことになるが，本件監査請求は同日から１年間が経過した後である平成２５年３月２２日になされているから，当該部分に関する住民監査請求は地方自治法２４２条２項本文規定の監査請求期間の制限を徒過したものとして不適法であり，本件請求のうち，４月分政務調査費に係る訴えは適法な監査請求を経ないものとして不適法であるから却下されるべきである。
２不当利得返還請求権の存否
（原告両名）


相手方らが行った支出が目的外支出に該当する理由は，別紙１及び別表２の「目的外支出」欄，「支払先・使途等」欄及び「備考」欄記載のとおりである。
（被告）
原告両名が目的外支出と主張する相手方らが行った支出は，いずれも適法かつ適切なものであって，目的外支出に当たらない。
第４当裁判所の判断
１４月分政務調査費に係る訴えの適法性（本案前の争点）
怠る事実に係る監査請求期間の制限の有無
ア本件監査請求の要旨
原告両名らによる本件監査請求の要旨は，相手方らの政務調査費の支出には本件使途基準に反する目的外支出があり，被告は相手方らに対してその目的外支出に相当する不当利得の返還を求める権利があるにもかかわらず，この権利行使を怠っているので，必要な措置をとるよう勧告することを求めるというものである。
そうすると，本件監査請求は，怠る事実に係る監査請求であると認められる。
イ監査請求期間の制限の有無
怠る事実に係る監査請求には，原則として，監査請求期間の制限が及ばないと解するのが相当である。
しかし，地方公共団体において違法に財産の管理を怠る事実があるとして，住民監査請求があった場合，当該監査請求が，当該地方公共団体の長その他の財務会計職員の特定の財務会計上の行為を違法であるとし，当該行為が違法，無効であることに基づいて発生する実体法上の請求権の不行使をもって財産の管理を怠る事実と構成しているものであるときは，監査請求期間を制限した法の趣旨を没却しないように，当該監査請求については，当該怠る事実に係る請求権の発生原因たる当該行為のあった日又は終わった日を基準として監査請求期間の制限が及ぶと解される。ただし，実体法上の請求権の不行使をもって怠る事実と構成してされた住民監査請求において，監査委員が当該怠る事実の監査を遂げるためには，特定の財務会計上の行為の存否，内容等について検討しなければならないとしても，当該行為が財務会計法規に違反して違法であるか否かの判断をしなければならない関係にはない場合には，当該監査請求には監査請求期間の制限が及ばないと解される（最高裁昭和５７年（行ツ）第１６４号同６２年２月２０日第二小法廷判決・民集４１巻１号１２２頁，最高裁平成１０年（行ヒ）第５１号同１４年７月２日第三小法廷判決・民集５６巻６号１０４９頁等参照）。
不当利得返還請求権の成立
ア本件条例の規定等
本件条例は，奈良県議会の会派及び議員に対し，月の初日に在職する議員等に対し，予め定額の政務調査費を交付すること（３条，４条，８条），会派及び議員は，交付を受けた政務調査費を使途基準に従って使用しなければならないこと（９条），会派及び議員は年度終了等の日から３０日以内に収支報告書を提出すべきこと（１０条），奈良県議会議長は，政務調査費の適正な運用を期すため，収支報告書等が提出された時は，必要に応じて調査を行うものとすること（１１条）等を定めた上で，「政務調査費の返還」として「会派又は議員は，その年度において交付を受けた政務調査費の総額から，当該会派又は議員がその年度において行った政務調査費による支出（第９条に規定する使途基準に従って行った支出をいう。）の総額を控除して残余がある場合は，当該残余の額に相当する額を速やかに返還しなければならない。」（１２条）と規定している。そうすると，会派又は議員は，政務調査費として交付を受けた金員のうち，奈良県議会議長に対する報告において政務調査費に支出した旨の記載がない金額だけでなく，たとえ奈良県議会議長に対する報告において政務調査費に支出した旨の記載がある金額であっても，その支出が本件条例９条の使途基準に従っていないものについても，本件条例１２条にいう「残余の額」として速やかに返還すべき義務を負うものであり，かかる返還義務は議長の収支報告書に対する調査等を待つことなく，年度等が終了することによって，当該期間における政務調査費を新たに支出することができなくなることによって直ちに発生するものと解される。
イ奈良県知事による確定の要否
被告は，会派又は議員が違法又は不当に政務調査費を支出した場合においては，当該会派又は議員から収支報告書が提出され，当該収支報告書に基づいて奈良県知事が違法又は不当な政務調査費の支出について適法な政務調査費の支出であると誤って確定することにより，当該会派又は議員が本来であれば返還すべき政務調査費の返還を免れて不法な利益を得る一方で，奈良県には同額の損失が生じると主張する。
しかし，被告がいう「確定」については，奈良県知事がかかる「確定」を行うことは本件条例に何ら規定されていないから，仮に，奈良県知事が政務調査費について，会派又は議員から提出された収支報告書に基づいて何らかの通知を行った事実が存在するとしても，かかる通知によって何らかの法的な権利関係が生じるものではないというべきである。そして，予め交付を受けた政務調査費の残余額について，返還義務が発生する原因及びその時期に関する本件条例の規定の解釈は前記アのとおりであるから，被告の上記主張は理由がない。
以上によれば，原告両名らが本件監査請求において被告が権利行使を怠っていると主張している奈良県の相手方らに対する不当利得返還請求権は，各相手方が，予め交付を受けた政務調査費について，年度内等の一定の期間内にその全額を本件条例９条の使途基準に従って使用しなかったことによって発生し，当該使用しなかったことは財務会計上の行為には当たらないというべきであるから，本件監査請求において主張されている怠る事実に関する監査を遂げるためには，監査委員は，相手方らに対する政務調査費の交付という財務会計行為の存否については判断する必要があるとしても，当該財務会計行為の違法性又は不当性を判断する必要はないというべきである。そうすると，怠る事実についての監査を遂げるために財務会計の違法性ないし不当性を判断する必要がない本件監査請求については，監査請求期間の制限は及ばないというべきである。
したがって，本件監査請求のうち，４月分政務調査費について，監査請求期間の制限を徒過して監査請求が行われたということはできず，当該部分について適法な監査請求を経ていないというべきものではないから，本件訴えのうち４月分政務調査費に関する請求に係る訴えも適法である。
２不当利得返還請求権の存否（本案の争点）
⑴相手方自由民主党，相手方自由民主党改革及び相手方自由民主党未来の資
料購入費について


原告両名は，相手方自由民主党，相手方自由民主党改革及び相手方自由民主党未来が自由民主党の機関紙「自由民主」の購読料（それぞれ，６万円，２万５０００円及び１万５０００円）に政務調査費を充当したことについて，同紙の内容は入党案内，寄付金等であり，購入部数も会派人数で決められているから，政党活動というべきであり，目的外支出であると主張する。しかし，証拠（乙７）によれば，同紙は，法案等に関する国会の動きや，社会的課題に関する自由民主党の方針，関連団体の考え方などが記載されているから，奈良県議会における議員活動を行う上で影響を及ぼす事項についての情報を得るための資料として購入されているものと認められる。また，購入部数についても，会派に所属する各議員が一部ずつ利用するため，所属議員数分購入したとしても，これが適正を欠くとはいえない。そうすると，相手方自由民主党，相手方自由民主党改革及び相手方自由民主党未来が，資料購入費として自由民主党の機関紙「自由民主」の購読料に政務調査費を充当することが，必要性，合理性を欠くものであって目的外支出に当たるとはいうことができない。
⑵相手方自由民主党改革の調査研究費について
原告両名は，相手方自由民主党改革が，調査研究費としてＢ研究会の平成２３年度会費（合計３０万円）に政務調査費を充当したことが目的外使用に当たると主張する。
しかしながら，証拠（甲２の４，乙８～１０）によれば，Ｂ研究会は，学識経験者や奈良県に関係する著名人などを講師とする講演会を行っているほか，会員になっている知事，国会議員，地方公共団体の議会議員及び経済界の関係者等による懇談会等を行うことを主な目的としている団体であることが認められるから，このような団体が主催する会合等に会派に所属する議員が出席して情報収集及び意見交換等を行うことは，会派が行う調査研究のための活動として不必要とも不相当ともいうことができない。したがって，相手方自由民主党改革が，調査研究費としてＢ研究会の平成２３年度会費（合計３０万円）に政務調査費を充当したことが目的外使用に当たるとはいうことができない。
⑶相手方民主党奈良県議団の広報費について
ア原告両名は，相手方民主党奈良県議団が広報費としてＣ新聞に掲載した企画広告の掲載料（４０万円。甲２の６の４，２の６の５）に５月以降分政務調査費を充当したことは，目的外支出に当たると主張する。イ証拠（甲２の６の５）によれば，当該広告は，相手方民主党奈良県議団がまとめた奈良県のエネルギー政策に関する政策提案を示すとともに，それに対する県民の意見を求めるものであったと認められる。ウところで，前記第２の２⑵ウのとおり，本件条例９条を受けた本件規程５条が定める会派に係る使途基準である別表第１には広報費につき「会派が行う議会活動及び県政に関する政策等の広報活動に要する経費（広報紙・報告書等印刷費，送料，交通費等）」と規定されている。その趣旨は，広報には，会派が自らの議会活動及び県政に関する政策等を県民に広く知らしめることにより，これを知った県民から意見や情報が寄せられることがあり，そのような意見や情報を端緒として新たな調査活動等が行われるということがあるので，調査研究活動に資する場合があることにあると解される。そうすると，確かに，広報には，自らの議会活動や政策を有権者に周知し，支持者の拡大を図るという選挙活動の一環として機能し得る面もあることは否定し難いが，そうであるとしても，上記趣旨に鑑みれば，専ら選挙活動の経費として支出したとみるべき事情がない限り，広報費は，本件使途基準に反するものとはいえないと解するのが相当である。エそうすると，前記イで判示したとおり，相手方民主党奈良県議団は上記企画広告を掲載するための費用に政務調査費を充当することができ，相手方民主党奈良県議団がＣ新聞に掲載した企画広告は，必要性，合理性を欠くものとして目的外支出に当たるということはできない。
⑷相手方Ａ１の人件費について
相手方Ａ１が人件費に政務調査費を充当していた職員において，選挙活動ないし後援会活動などの調査研究以外の活動に従事していたことを認めるべき具体的な証拠はない。
なお，甲第１２，第１７号証の各１も，相手方Ａ１について後援会が存在することを窺わせるのみであり，上記認定を左右するものではない。そうすると，上記支出が目的外支出に該当するとはいうことができない。
⑸相手方Ａ２の事務所費及び人件費について
相手方Ａ２が事務所費及び人件費に政務調査費を充当していた事務所ないし職員について，選挙活動ないし後援会活動などの調査研究以外の活動に使用され又は従事していたことを認めるべき具体的な証拠はない。なお，甲第１２，第１３，第１７号証の各２も，相手方Ａ２について後援会が存在することを窺わせるのみであり，上記認定を左右するものではない。そうすると，上記支出が目的外支出に該当するとはいうことができない。
⑹相手方Ａ３の事務所費及び調査研究費について
ア事務所費について
相手方Ａ３が事務所費に政務調査費を充当していた事務所において，選挙活動ないし後援会活動などの調査研究以外の活動が行われていたことを認めるべき具体的な証拠はない。
なお，甲第１３，第１７の各３も，相手方Ａ３について後援会が存在することを窺わせるのみであり，上記認定を左右するものではない。そうすると，上記支出が目的外支出に該当するとはいうことができない。
イ調査研究費（Ｂ研究会の会費）について
原告両名は，相手方Ａ３が調査研究費として政務調査費を充当したＢ研究会の会費について，目的外使用に該当すると主張する。しかし，Ｂ研究会の会費に政務調査費を充てることが目的外使用に当たらないことは，前で判示したとおりである。
⑺相手方Ａ４の人件費について
相手方Ａ４が人件費に政務調査費を充当していた職員において，選挙活動ないし後援会活動などの調査研究以外の活動に従事していたことを認めるべき具体的な証拠はない。
なお，甲第１２号証の３，第１３，第１７号証の各４も，相手方Ａ４について後援会が存在することを窺わせるのみであり，上記認定を左右するものではない。
そうすると，上記支出が目的外支出に該当するとはいうことができない。
⑻相手方Ａ５の事務所費及び人件費について


相手方Ａ５が事務所費（ただし，本件において原告両名が請求の対象としているものに限る。）及び人件費に政務調査費を充当していた事務所ないし職員について，選挙活動ないし後援会活動などの調査研究以外の活動に使用され又は従事していたことを認めるべき具体的な証拠はない。なお，甲第１２，第１３号証の各１２，第１７号証の５も，相手方Ａ５について後援会が存在することを窺わせるのみであり，上記認定を左右するものではない。
そうすると，上記支出が目的外支出に該当するとはいうことができない。⑼相手方Ａ６の調査研究費（Ｂ研究会の会費及びＤ研究会の会費）について原告両名は，相手方Ａ６が調査研究費として政務調査費を充当したＢ研究会の会費について，目的外使用に該当すると主張する。しかし，Ｂ研究会の会費に政務調査費を充てることが目的外使用に当たらないことは，前で判示したとおりである。
また，原告両名は，相手方Ａ６が調査研究費として政務調査費を充当したＤ研究会の会費について，目的外使用に該当するとも主張する。しかし，Ｄ研究会の会費が目的外使用に当たると認めるべき証拠の存在は認められない。
⑽相手方Ａ７の事務所費及び人件費について
相手方Ａ７が事務所費（ただし，本件において原告両名が請求の対象としているものに限る。）及び人件費に政務調査費を充当していた事務所ないし職員について，選挙活動ないし後援会活動などの調査研究以外の活動に使用され又は従事していたことを認めるべき具体的な証拠はない。なお，甲第１２号証の４，第１３号証の５，第１７号証の６も，相手方Ａ７について後援会が存在することを窺わせるのみであり，上記認定を左右するものではない。
そうすると，上記支出が目的外支出に該当するとはいうことができない。
⑾相手方Ａ８の事務所費及び人件費について
相手方Ａ８が事務所費（ただし，本件において原告両名が請求の対象としているものに限る。）及び人件費に政務調査費を充当していた事務所ないし職員について，選挙活動ないし後援会活動などの調査研究以外の活動に使用され又は従事していたことを認めるべき具体的な証拠はない。なお，甲第１３号証の６，第１７号証の７も，相手方Ａ８について後援会が存在することを窺わせるのみであり，上記認定を左右するものではない。そうすると，上記支出が目的外支出に該当するとはいうことができない。
⑿相手方Ａ９の調査研究費及び人件費について
ア調査研究費（Ｂ研究会の会費及びＤ研究会の会費）について原告両名は，相手方Ａ９が調査研究費として政務調査費を充当したＢ研究会の会費について，目的外使用に該当すると主張する。しかし，Ｂ研究会の会費に政務調査費を充てることが目的外使用に当たらないことは，前で判示したとおりである。
また，原告両名は相手方Ａ９が調査研究費として政務調査費を充当したＤ研究会の会費について，目的外使用に該当するとも主張する。しかし，Ｄ研究会の会費が目的外使用に当たると認めるべき証拠の存在は認められない。
イ調査研究費（調査委託費）について
原告両名は，相手方Ａ９が政務調査費を充当した調査委託費について，領収証（甲２の７の３３・３４）の支払先が黒塗りされており，支払の事実が確認できないなどとして，目的外支出に当たると主張する。しかしながら，上記領収証は，相手方Ａ９は奈良県議会議長に対し黒塗りがされていない領収証を提出したものの，原告両名が上記領収証の開示を受けた際に，その一部が不開示とされて支払先が黒塗りされたものと考えられるから，このように支払先が開示されたかったからといって，直ちに相手方Ａ９が実際には上記調査委託料を支払っていないと推認することはできないし，このほかに相手方Ａ９が上記委託料を支払っていないことを推認させる証拠は存在しない。また，上記委託料を支払った調査が調査研究に当たらないなど，上記委託料が目的外使用に当たることを推認すべき証拠の存在も認めることができない。
そうすると，上記支出が目的外支出に該当するとはいうことができない。
ウ人件費について
相手方Ａ９が人件費に政務調査費を充当していた職員について，選挙活動ないし後援会活動などの調査研究以外の活動に従事していたことを認めるべき具体的な証拠はない。
なお，甲第８号証，第１３号証の１０，第１３号証の１２，第１７号証の８も，相手方Ａ９について後援会が存在することを窺わせるのみであり，上記認定を左右するものではない。
そうすると，上記支出が目的外支出に該当するとはいうことができない。
⒀相手方Ａ１０の事務所費及び人件費について
相手方Ａ１０が事務所費（ただし，本件において原告両名が請求の対象としているものに限る。）及び人件費に政務調査費を充当していた事務所ないし職員について，選挙活動ないし後援会活動などの調査研究以外の活動に使用され又は従事していたことを認めるべき具体的な証拠はない。なお，甲第１３号証の７，第１７号証の９も，相手方Ａ１０について後援会が存在することを窺わせるのみであり，上記認定を左右するものではない。そうすると，上記支出が目的外支出に該当するとはいうことができない。
⒁相手方Ａ１１の事務所費及び人件費について
相手方Ａ１１が事務所費及び人件費に政務調査費を充当していた事務所ないし職員について，選挙活動ないし後援会活動などの調査研究以外の活動に使用され又は従事していたことを認めるべき具体的な証拠はない。なお，甲第１２号証の２１，第１７号証の１８も，相手方Ａ１１について後援会が存在することを窺わせるのみであり，上記認定を左右するものではない。
また，原告両名は，相手方Ａ１１が事務所費に政務調査費を充当したことについて，当該事務所費に係る事務所の貸主である株式会社Ｅは相手方Ａ１１の親族が経営する会社であり，かかる事務所費に政務調査費を充当することは認められないなどと主張する。確かに，証拠（甲１７の１８，甲２０）によれば，株式会社Ｅの代表取締役はＦであることが認められ，その住所等に鑑みれば，Ｆは相手方Ａ１１の配偶者ないし親族である可能性があるが，本件条例及び本件規程は，上記事務所の貸主が相手方Ａ１１の親族等が所有又は経営する会社であったとしても，実際に賃料が支払われているのであれば，これに政務調査費を充当することを禁じていると解することはできないから，上記事情が存在することをもって目的外使用に当たるとはいうことができない（なお，本件において上記賃料が実際には支払われていないことを窺わせる証拠等の存在は認められない。）。


そうすると，上記支出が目的外支出に該当するとはいうことができない。⒂相手方Ａ１２の事務所費及び調査研究費について
ア事務所費について
相手方Ａ１２が事務所費に政務調査費を充当していた事務所において，選挙活動ないし後援会活動などの調査研究以外の活動が行われていたことを認めるべき具体的な証拠はない。
なお，甲第１２号証の５，第１７号証の１０も，相手方Ａ１２について後援会が存在することを窺わせるのみであり，上記認定を左右するものではない。
また，原告両名は，相手方Ａ１２が事務所費に政務調査費を充当したことについて，当該事務所費に係る事務所の貸主であるＧ株式会社は相手方Ａ１２が代表取締役を務める会社であり，代表取締役以外の役員も相手方Ａ１２の親族等が務めていることが窺われるので，かかる事務所費に政務調査費を充当することは認められないと主張する。確かに，証拠（甲１８）によれば，平成２３年当時，相手方Ａ１２はＧ株式会社の代表取締役を務めていたことが認められるが，本件条例及び本件規程は，上記事務所の貸主が相手方Ａ１２の所有又は経営する会社であったとしても，実際に賃料が支払われているのであれば，これに政務調査費を充当することを禁じていると解することはできないから，上記事情が存在することをもって目的外使用に当たるとはいうことができない（なお，本件において上記賃料が実際には支払われていないことを窺わせる証拠等の存在は認められない。）。
そうすると，上記支出が目的外支出に該当するとはいうことができない。
イ調査研究費（調査委託費）について
原告両名は，相手方Ａ１２が有限会社Ｈに対する支払（甲２の７の４０）に調査研究費として政務調査費を充てたことについて，相手方Ａ１２が有限会社Ｈに委託した調査内容等の実態が不明であるなどとして，政務調査費の充当は認められないと主張する。
しかしながら，本件条例及び本件規程は，奈良県外及び日本国外における調査活動について，その目的，内容及び結果等について報告を求めている（本件条例１０条１項，本件規程６条４項）ものの，これ以外には調査の内容や結果について具体的に報告することを義務づけておらず，議員が調査活動を第三者に委託した場合においても同様であるから，議員が調査の内容や結果を具体的に明らかにしない限り政務調査費の充当が認められないというべきものではない。
そうすると，相手方Ａ１２が有限会社Ｈに調査を委託したことについて，当該調査委託料に政務調査費を充当したことが目的外使用に当たるとはいうことができない。
⒃相手方Ａ１３の人件費及び調査研究費について
ア人件費について
相手方Ａ１３が人件費に政務調査費を充当していた職員について，選挙活動ないし後援会活動などの調査研究以外の活動に従事していたことを認めるべき具体的な証拠はない。
なお，甲第１２号証の６，第１４号証の１，第１７号証の１１も，相手方Ａ１３について後援会が存在することを窺わせるのみであり，上記認定を左右するものではない。
そうすると，上記支出が目的外支出に該当するとはいうことができない。
イ調査研究費（Ｂ研究会会費）について
原告両名は，相手方Ａ１３が調査研究費として政務調査費を充当したＢ研究会の会費について，目的外使用に該当すると主張する。しかし，Ｂ研究会の会費に政務調査費を充てることが目的外使用に当たらないことは，前で判示したとおりである。
ウ調査研究費（調査委託費）について
原告両名は，相手方Ａ１３がＩに対する支払（甲２の７の４７）に調査研究費として政務調査費を充てたことについて，相手方Ａ１３がＩに委託した調査内容等の実態が不明であるなどとして，政務調査費の充当は認められないと主張する。
しかしながら，本件条例及び本件規程は，奈良県外及び日本国外における調査活動について，その目的，内容及び結果等について報告を求めている（本件条例１０条１項，本件規程６条４項）ものの，これ以外には調査の内容や結果について具体的に報告することを義務づけておらず，議員が調査活動を第三者に委託した場合においても同様であるから，議員が調査の内容や結果を具体的に明らかにしない限り政務調査費の充当が認められないというべきものではない。
そうすると，相手方Ａ１３がＩに調査を委託したことについて，当該調査委託料に政務調査費を充当したことが目的外使用に当たるとはいうことができない。
⒄相手方Ａ１４の事務所費，人件費及び調査研究費について
ア事務所費及び人件費について
相手方Ａ１４が事務所費（ただし，本件において原告両名が請求の対象としているものに限る。）及び人件費に政務調査費を充当していた事務所ないし職員について，選挙活動ないし後援会活動などの調査研究以外の活動に使用され又は従事していたことを認めるべき具体的な証拠はない。なお，甲第１２号証の７，第１７号証の１２も，相手方Ａ１４について後援会が存在することを窺わせるのみであり，上記認定を左右するものではない。
そうすると，上記支出が目的外支出に該当するとはいうことができない。
イ調査研究費（Ｄ研究会の会費）について
原告両名は，相手方Ａ１４が調査研究費として政務調査費を充当したＤ研究会の会費について，目的外使用に該当するとも主張する。しかし，Ｄ研究会の会費が目的外使用に当たると認めるべき証拠の存在は認められない。
⒅相手方Ａ１５の事務所費，人件費及び調査研究費について
ア事務所費及び人件費について
相手方Ａ１５が事務所費（ただし，本件において原告両名が請求の対象としているものに限る。）及び人件費に政務調査費を充当していた事務所ないし職員について，選挙活動ないし後援会活動などの調査研究以外の活動に使用され又は従事していたことを認めるべき具体的な証拠はない。なお，甲第１３号証の８，第１７号証の１３も，相手方Ａ１５について後援会が存在することを窺わせるのみであり，上記認定を左右するものではない。


また，原告両名は，相手方Ａ１５が事務所費に政務調査費を充当したことについて，当該事務所費に係る事務所の貸主である有限会社Ｊは，相手方Ａ１５の親族が代表取締役を務め，相手方Ａ１５も取締役を務める会社であり，かかる事務所費に政務調査費を充当することは認められないなどと主張する。確かに，証拠（甲２の７の５９・６０，１９）によれば，有限会社Ｊの代表取締役であるＫの住所地は相手方Ａ１５の住所地と同一であって，Ｋは相手方Ａ１５の親族であることが窺われるほか，相手方Ａ１５も同社の取締役を務めていることが認められる。しかし，本件条例及び本件規程は，上記事務所の貸主が相手方Ａ１５の親族等が代表取締役を務め，又は相手方Ａ１５が取締役を務めている会社であったとしても，実際に賃料が支払われているのであれば，これに政務調査費を充当することを禁じていると解することはできないので，上記事情が存在することをもって目的外使用に当たるとはいうことができない（なお，本件において上記賃料が実際には支払われていないことを窺わせる証拠等の存在は認められない。）。
そうすると，上記支出が目的外支出に該当するとはいうことができない。
イ調査研究費（Ｄ研究会の会費）について
原告両名は，相手方Ａ１５が調査研究費として政務調査費を充当したＤ研究会の会費について，目的外使用に該当するとも主張する。しかし，Ｄ研究会の会費が目的外使用に当たると認めるべき証拠の存在は認められない。
ウ調査研究費（調査委託費）について
原告両名は，相手方Ａ１５が有限会社Ｈに対する支払（甲２の７の５４～５６）に調査研究費として政務調査費を充てたことについて，相手方Ａ１５が有限会社Ｈに委託した調査内容等の実態が不明であるなどとして，政務調査費の充当は認められないと主張する。
しかしながら，本件条例及び本件規程は，奈良県外及び日本国外における調査活動について，その目的，内容及び結果等について報告を求めている（本件条例１０条１項，本件規程６条４項）ものの，これ以外には調査の内容や結果について具体的に報告することを義務づけておらず，議員が調査活動を第三者に委託した場合においても同様であるから，議員が調査の内容や結果を具体的に明らかにしない限り政務調査費の充当が認められないというべきものではない。
そうすると，相手方Ａ１５が有限会社Ｈに調査を委託したことについて，当該調査委託料に政務調査費を充当したことが目的外使用に当たるとはいうことができない。
⒆相手方Ａ１６の事務所費，人件費及び調査研究費について
ア事務所費及び人件費について
相手方Ａ１６が事務所費（ただし，本件において原告両名が請求の対象としているものに限る。）及び人件費に政務調査費を充当していた事務所ないし職員について，選挙活動ないし後援会活動などの調査研究以外の活動に使用され又は従事していたことを認めるべき具体的な証拠はない。なお，甲第１２号証の８，第１３号証の１３，第１７号証の１４も，相手方Ａ１６について後援会が存在することを窺わせるのみであり，上記認定を左右するものではない。
また，事務所費のうち，駐車場代について，原告両名に開示された領収証の支払先が黒塗りとなっていたとしても，これをもって駐車場代の支出に政務調査費を充てることが目的外支出となるものではない。そうすると，上記支出が目的外支出に該当するとはいうことができない。
イ調査研究費（Ｄ研究会の会費）について
原告両名は，相手方Ａ１６が調査研究費として政務調査費を充当したＤ研究会の会費について，目的外使用に該当するとも主張する。しかし，Ｄ研究会の会費が目的外使用に当たると認めるべき証拠の存在は認められない。
ウ調査研究費（調査委託費）について
原告両名は，相手方Ａ１６が有限会社Ｈに対する支払（甲２の７の６４）に調査研究費として政務調査費を充てたことについて，相手方Ａ１６が有限会社Ｈに委託した調査内容等の実態が不明であるなどとして，政務調査費の充当は認められないと主張する。
しかしながら，本件条例及び本件規程は，奈良県外及び日本国外における調査活動について，その目的，内容及び結果等について報告を求めている（本件条例１０条１項，本件規程６条４項）ものの，これ以外には調査の内容や結果について具体的に報告することを義務づけておらず，議員が調査活動を第三者に委託した場合においても同様であるから，議員が調査の内容や結果を具体的に明らかにしない限り政務調査費の充当が認められないというべきものではない。
そうすると，相手方Ａ１６が有限会社Ｈに調査を委託したことについて，当該調査委託料に政務調査費を充当したことが目的外使用に当たるとはいうことができない。
⒇相手方Ａ１７の事務所費及び人件費について
ア平成２３年４月分の人件費について
証拠（甲２の７の６９・７２，７３）によれば，相手方Ａ１７は，平成２３年４月の人件費である１６万６０００円のうち約６７．７パーセントに当たる１１万２４５０円に４月分政務調査費を充当していることが認められる。そして，上記認定事実によれば，相手方Ａ１７は，平成２３年４月分の人件費で雇用した職員が政務調査活動以外の活動に従事したことを認めているものと解される。
ところで，政務調査費を人件費等に充当した職員について，当該職員が選挙活動ないし後援会活動などの調査研究以外の活動に従事していたことが認められる場合においては，当該職員が政務調査活動に従事した割合等について格別の主張及び立証が行われない限り，当該職員の活動のうち少なくとも５０パーセントは調査研究活動以外の活動であったと認めるのが相当であり，当該部分については目的外使用に当たるというべきである。なお，議員にとって政治活動や後援会活動を行うことが重要であるとしても，そのことから当然に政務調査活動のために雇用された職員が政治活動や後援会活動に従事することが推認されるということはできない。そして，相手方Ａ１７が支出した平成２３年４月分の人件費について，政務調査活動に従事した割合等について的確な立証がなされたということはできないから，上記人件費について，その５０パーセントである８万３０００円を超える部分（２万９４５０円）に平成２３年４月分政務調査費を充当したことは目的外支出に該当するというべきである。イ平成２３年５月分から平成２４年３月分の事務所費及び人件費について相手方Ａ１７が事務所費及び人件費に政務調査費を充当していた平成２３年５月分から平成２４年３月分の事務所ないし職員について，選挙活動ないし後援会活動などの調査研究以外の活動に使用され又は従事していたことを認めるべき具体的な証拠はない。


なお，甲第１３号証の９，第１７号証の１５も，相手方Ａ１７について後援会が存在することを窺わせるのみであり，上記認定を左右するものではない。
そうすると，相手方Ａ１７が政務調査費を充当した平成２３年５月分から平成２４年３月分の事務所費及び人件費については，目的外支出に該当するとはいうことができない。
相手Ａ１８の人件費及び資料購入費について
ア人件費について
相手方Ａ１８が人件費に政務調査費を充当していた職員について，選挙活動ないし後援会活動などの調査研究以外の活動に従事していたことを認めるべき具体的な証拠はない。
なお，甲第１２号証の９，第１３号証の５，第１７号証の１６も，相手方Ａ１８について後援会が存在することを窺わせるのみであり，上記認定を左右するものではない。
そうすると，上記支出が目的外支出に該当するとはいうことができない。
イ資料購入費について
原告両名は，相手方Ａ１８が有限会社Ｈに支出した資料購入費合計２５万２０００円（甲２の７の１４７～１４９）について，その実態が明らかではなく，政務調査費の充当は認められるべきではないと主張する。確かに，相手方Ａ１８の上記資料購入費の支出について，その具体的な内容は不明である。
しかし，本件条例及び本件規程は，資料購入費について，購入した資料の具体的な内容やその使用目的等について具体的に報告することを義務づけておらず，議員が購入した資料の内容等を具体的に明らかにしない限り政務調査費の充当が認められないというべきものではない（なお，上記資料購入費の支出については，平成２３年４月分の２万１０００円の領収証のみが証拠として提出されており，平成２３年５月から平成２４年３月分までの２３万１０００円の領収証について，単に証拠として提出されていないだけなのか，相手方Ａ１８が領収証を奈良県議会の議長に提出していないかは不明であるが，原告両名も相手方Ａ１８が上記資料購入費を実際には支出していなかったとまでは主張していない。）。そうすると，相手方Ａ１８が支出した上記資料購入費について，当該資料購入費に政務調査費を充当したことが目的外使用に当たるとはいうことができない。
相手方Ａ１９の人件費について
相手方Ａ１９が人件費（ただし，本件において原告両名が請求の対象としているものに限る。）に政務調査費を充当していた職員について，選挙活動ないし後援会活動などの調査研究以外の活動に従事していたことを認めるべき具体的な証拠はない。
なお，甲第１２号証の１０，第１３号証の６，第１７号証の２１も，相手方Ａ１９について後援会が存在することを窺わせるのみであり，上記認定を左右するものではない。
そうすると，上記支出が目的外支出に該当するとはいうことができない。
相手方Ａ２０の人件費について
原告両名は，相手方Ａ２０は，平成２３年４月の人件費２４万１６００円のうち５０パーセントに当たる１２万０８００円に４月分政務調査費を充当している（甲２の７の７４・７５）が，その総額の３３．５パーセントを超える部分については，当該職員が政務調査以外の活動に従事した部分に該当すると考えられるから，当該部分については，目的外使用に当たると主張する。
しかし，政務調査費を人件費に充てた職員が政務調査活動以外の活動に従事したことが窺われる場合においては，平成２３年４月についても，別段の立証がない限り，５０パーセントの範囲において政務調査活動に従事したと推認されることは前記⒇アで判示したとおりである。
そして，本件において，相手方Ａ２０について上記別段の立証がなされたとは認められないから，相手方Ａ２０が平成２３年４月の人件費のうち，５０パーセントに４月分政務調査費を充当したことが目的外使用に当たるとはいうことができない。
相手方Ａ２１の事務所費について
証拠（甲２の７の８３・８４）によれば，相手方Ａ２１は，平成２３年５月から平成２４年３月までの事務所費総額２４３万７０５０円のうち７５パーセントに相当する１８２万７７８２円（１８２万７７８７円の違算である。）を５月以降分政務調査費に充当していることが認められる。そして，上記認定事実によれば，相手方Ａ２１は，事務所費に係る事務所が政務調査活動以外の活動に使用されていたことを認めているものと解される。ところで，政務調査費を賃料等に充当した事務所について，当該事務所において選挙活動ないし後援会活動などの調査研究以外の活動が行われていたことが認められる場合，政務調査活動に用いられた割合等について格別の主張及び立証が行われない限り，当該事務所における活動のうち少なくとも５０パーセントは調査研究活動以外の活動であったと認めるのが相当であり，当該部分については目的外使用に当たるというべきである（なお，平成２３年４月分についても同様である。）。
そして，相手方Ａ２１が支出した平成２３年５月から平成２４年３月までの事務所費について，政務調査活動に用いられた割合等について的確な立証がなされたということはできないから，上記事務所費について，その５０パーセントである１２１万８５２５円を超える部分（６０万９２５７円）に平成２３年５月以降分政務調査費を充当したことは目的外支出に該当するというべきである。
もっとも，相手方Ａ２１の平成２３年５月以降分政務調査費については，政務調査費の合計が３０８万円であり，支出の合計は３５０万４１２１円とされている（甲２の７の８３）ので，上記目的外支出の額である６０万９２５７円を支出の合計から控除すると２８９万４８６４円であるから，これと政務調査費の合計３０８万円の差額である１８万５１３６円が相手方Ａ２１が返還すべき金額となる（なお，原告両名は，相手方Ａ２１について，上記事務所費のほかには目的外支出が存在することについて主張していない。）。
相手方Ａ２２の人件費について
相手方Ａ２２が人件費に政務調査費を充当していた職員について，選挙活動ないし後援会活動などの調査研究以外の活動に従事していたことを認めるべき具体的な証拠はない。
なお，甲第１２号証の１２，第１７号証の２０も，相手方Ａ２２について後援会が存在することを窺わせるのみであり，上記認定を左右するものではない。
そうすると，上記支出が目的外支出に該当するとはいうことができない。相手方Ａ２３の事務所費，人件費及び調査研究費について
ア事務所費及び人件費について


証拠（甲２の７の９０・９１）及び弁論の全趣旨によれば，相手方Ａ２３は，平成２３年４月の事務所費（１５万円）及び人件費（１０万円）について，その約３分の２に該当する額（事務所費について１０万円，人件費について６万６６６６円）に４月分政務調査費を充当していることが認められる。そして，上記認定事実によれば，相手方Ａ２３は，上記事務所費及び人件費にかかる事務所及び職員が政務調査活動以外の活動に使用され又は従事していたことを認めているものと解される。そして，相手方Ａ２３が支出した上記事務所費及び人件費について，政務調査活動に用いられた割合等について的確な立証がなされたということはできないから，前記⒇ア及びのとおり，上記事務所費及び人件費について，その５０パーセント（事務所費について７万５０００円，人件費について５万円）を超える部分（事務所費について２万５０００円，人件費について１万６６６６円の合計４万１６６６円）に４月分政務調査費を充当したことは目的外支出に該当するというべきである。相手方Ａ２３が事務所費及び人件費に政務調査費を充当していた平成２３年５月分から平成２４年３月分の事務所ないし職員について，選挙活動ないし後援会活動などの調査研究以外の活動に使用され又は従事していたことを認めるべき具体的な証拠はない。
なお，甲第１２号証の１３，第１７号証の２２も，相手方Ａ２３について後援会が存在することを窺わせるのみであり，上記認定を左右するものではない。
そうすると，相手方Ａ２３が政務調査費を充当した平成２３年５月分から平成２４年３月分の事務所費及び人件費については，目的外支出に該当するとはいうことができない。
なお，原告両名は，相手方Ａ２３が事務所費に政務調査費を充当したことについて，当該事務所費に係る事務所の貸主であるＬ株式会社は相手方Ａ２３の親族が代表取締役を務める会社であり，かかる事務所費に政務調査費を充当することは認められないなどと主張する。確かに，証拠（甲２２）及び弁論の全趣旨によれば，Ｌ株式会社の代表取締役であるＭの住所地は相手方Ａ２３の住所地と同一であることが認められ，Ｍは相手方Ａ２３の親族であることが窺われる。
しかし，本件条例及び本件規程は，上記事務所の貸主が相手方Ａ２３の親族等が代表取締役を務めている会社であったとしても，実際に賃料が支払われているのであれば，これに政務調査費を充当することを禁じていると解することはできないので，上記事情が存在することをもって目的外使用に当たるとはいうことができない（なお，本件において上記賃料が実際には支払われていないことを窺わせる証拠等の存在は認められない。）。
イ調査研究費（Ｂ研究会の会費）について
原告両名は，相手方Ａ２３が調査研究費として政務調査費を充当したＢ研究会の会費について，目的外使用に該当すると主張する。しかし，Ｂ研究会の会費に政務調査費を充てることが目的外使用に当たらないことは，前で判示したとおりである。
相手方Ａ２４の人件費及び調査研究費について
ア人件費について
相手方Ａ２４が人件費に政務調査費を充当していた職員について，選挙活動ないし後援会活動などの調査研究以外の活動に従事していたことを認めるべき具体的な証拠はない。
なお，甲第１７号証の２３も，相手方Ａ２４について後援会が存在することを窺わせるのみであり，上記認定を左右するものではない。そうすると，上記支出が目的外支出に該当するとはいうことができない。
イ調査研究費（Ｄ研究会の会費）について
原告両名は，相手方Ａ２４が調査研究費として政務調査費を充当したＤ研究会の会費について，目的外使用に該当するとも主張する。しかし，Ｄ研究会の会費が目的外使用に当たると認めるべき証拠の存在は認められない。
ウ調査研究費（調査委託費）について
原告両名は，相手方Ａ２４が有限会社Ｈに対する支払（甲２の７の９７・９９・１００）に調査研究費として政務調査費を充てたことについて，相手方Ａ２４が有限会社Ｈに委託した調査内容等の実態が不明であるなどとして，政務調査費の充当は認められないと主張する。しかしながら，本件条例及び本件規程は，奈良県外及び日本国外における調査活動について，その目的，内容及び結果等について報告を求めている（本件条例１０条１項，本件規程６条４項）ものの，これ以外には調査の内容や結果について具体的に報告することを義務づけておらず，議員が調査活動を第三者に委託した場合においても同様であるから，議員が調査の内容や結果を具体的に明らかにしない限り政務調査費の充当が認められないというべきものではない。
そうすると，相手方Ａ２４が有限会社Ｈに調査を委託したことについて，当該調査委託料に政務調査費を充当したことが目的外使用に当たるとはいうことができない。
相手方Ａ２５の人件費及び調査研究費について
ア人件費について
相手方Ａ２５が人件費に政務調査費を充当していた職員について，選挙活動ないし後援会活動などの調査研究以外の活動に従事していたことを認めるべき具体的な証拠はない。
なお，甲第１２号証の１４，第１７号証の２４も，相手方Ａ２５について後援会が存在することを窺わせるのみであり，上記認定を左右するものではない。
そうすると，上記支出が目的外支出に該当するとはいうことができない。
イ調査研究費（Ｂ研究会の会費）について
原告両名は，相手方Ａ２５が調査研究費として政務調査費を充当したＢ研究会の会費について，目的外使用に該当すると主張する。しかし，Ｂ研究会の会費に政務調査費を充てることが目的外使用に当たらないことは，前で判示したとおりである。
ウ調査研究費（調査委託費）について
原告両名は，相手方Ａ２５が平成２３年５月及び同年９月に支出した調査委託費（甲２の７の１０８・１０９）に調査研究費として政務調査費を充てたことについて，相手方Ａ２５が委託した調査内容等の実態が不明であるなどとして，政務調査費の充当は認められないと主張する。しかしながら，本件条例及び本件規程は，奈良県外及び日本国外における調査活動について，その目的，内容及び結果等について報告を求めている（本件条例１０条１項，本件規程６条４項）ものの，これ以外には調査の内容や結果について具体的に報告することを義務づけておらず，議員が調査活動を第三者に委託した場合においても同様であるから，議員が調査の内容や結果を具体的に明らかにしない限り政務調査費の充当が認められないというべきものではない。


なお，上記支出に係る領収証（甲２の７の１０８・１０９）の支払先が黒塗りされているが，相手方Ａ２５は奈良県議会議長に対し黒塗りがされていない領収証を提出したものの，原告両名が開示を受けた際に，その一部が不開示とされて支払先が黒塗りされたものと考えられ，このように支払先が開示されたかったからといって，直ちに相手方Ａ２５が実際には上記調査委託料を支払っていないなどということもできない。以上によれば，相手方Ａ２５が上記調査を委託したことについて，当該調査委託料に政務調査費を充当したことが目的外使用に当たるとはいうことができない。
相手方Ａ２６の事務費（ガソリン代等）について
原告両名は，相手方Ａ２６がガソリン代等の燃油代金に事務費として政務調査費を充当したことについて，上記燃油代金に係る収支報告書及び領収証が訂正された際，領収証の添え書きの品目が異なっていることなどを挙げて，上記支出は使途不明で違法な支出であって目的外使用に当たるなどと主張する。確かに，相手方Ａ２６の上記支出については，当初提出された収支報告書（乙２の７の１１１）に添付された領収書はり付け用紙（甲２の７の１１２～１１４）の添え書きにおいては，ガソリン代である旨が記載されていたものの，その後訂正された収支報告書（甲３０の１）及び提出された領収証（甲３０の２から４）の金額が変更されているほか，同領収書のはり付け用紙の添え書きにおいてはガソリン・灯油代と記載されていることが認められる。
しかしながら，かかる金額及び添え書きの品目が訂正されたことをもって，上記燃油代金に政務調査費を充当することが目的外支出に当たるとはいうことができない（なお，相手方Ａ２６が政務調査活動のために灯油を用いたとすれば，政務調査活動に使用する事務所の暖房等に使用されたと考えられるから，上記灯油代は事務費ではなく事務所費として分類するのがより適切であるとは推認されるものの，これによって上記結論が左右されるものではない。）。
相手方Ａ２７の事務所費及び人件費について
相手方Ａ２７が事務所費及び人件費（ただし，本件において原告両名が請求の対象としているものに限る。）に政務調査費を充当していた事務所ないし職員について，選挙活動ないし後援会活動などの調査研究以外の活動に使用され又は従事していたことを認めるべき具体的な証拠はない。なお，甲第１２号証の１５，第１７号証の２５も，相手方Ａ２７について後援会が存在することを窺わせるのみであり，上記認定を左右するものではない。
また，上記事務所費及び人件費に係る領収証については，証拠（甲２の７の１１６及び１１７）の支払先が黒塗りされているが，相手方Ａ２７は奈良県議会議長に対し黒塗りがされていない領収証を提出したものの，原告両名が開示を受けた際に，その一部が不開示とされて支払先が黒塗りされたものと考えられ，このように支払先が開示されたかったからといって，直ちに相手方Ａ２７が実際には上記事務所費及び人件費を支払っていないなどということもできない。
以上によれば，相手方Ａ２７が上記事務所費及び人件費に政務調査費を充当したことが目的外支出に当たるとはいうことができない。
相手方Ａ２８の人件費，事務所費及び事務費について
ア人件費について
相手方Ａ２８が人件費（ただし，本件において原告両名が請求の対象としているものに限る。）に政務調査費を充当していた職員について，選挙活動ないし後援会活動などの調査研究以外の活動に従事していたことを認めるべき具体的な証拠はない。
なお，甲第９号証，第１３号証の１５，第１４号証の４，第１７号証の２６も，相手方Ａ２８について後援会が存在することを窺わせるのみであり，上記認定を左右するものではない。
そうすると，上記支出が目的外支出に該当するとはいうことができない。
イ事務所費について
証拠（甲２の７の１２２）によれば，相手方Ａ２８は，平成２３年５月から平成２４年３月の事務所費について，その５０パーセントに政務調査費を充当していることが認められる。そして，上記認定事実によれば，相手方Ａ２８は，上記事務所費に係る事務所が政務調査活動以外の活動に使用されていたことを認めているものと解される。
そして，相手方Ａ２８が支出した上記事務所費について，政務調査活動に用いられた割合等について的確な立証がなされたということはできないから，前記で判示したとおり，上記事務所費について，その５０パーセントを超える部分に政務調査費を充当した場合には目的外使用に該当するというべきである。もっとも，相手方Ａ２８は，５０パーセントを超える部分に政務調査費を充当していないから，目的外使用の存在は認められない。
なお，原告両名は，上記事務所の賃貸人であるＮ株式会社について，相手方Ａ２８が実質的なオーナーであるなどと主張するが，証拠（甲２の７の１２３，２１）によっても，相手方Ａ２８がＮ株式会社の実質的なオーナーであるとは認めることができない。
ウ事務費（ガソリン代）について
原告両名は，相手方Ａ２８は平成２３年度に議会用務として登庁したのは３３日であり，相手方Ａ２８の自宅から奈良県議会までは片道３７．５キロメートルであるのに，相手方Ａ２８が平成２３年５月から平成２４年３月までに支出したガソリン代４３万０９９６円（甲２の７の１２１）に政務調査費を充当したことは過大であって，うち３１万が０９９６円が目的外使用に当たると主張する。
しかし，議会用務により奈良県議会に登庁するだけでなく，県内の実情調査等の政務調査活動のために用いたガソリン代に政務調査費を充当することは許容されるというべきであり，相手方Ａ２８が上記ガソリン代に係るガソリンを政務調査活動以外の活動に用いていたことを認めるべき証拠もないから，上記ガソリン代に政務調査費を充当したことが目的外使用に該当するとはいうことができない。
相手方Ａ２９の事務所費及び人件費について
ア平成２３年５月分から同年９月分の事務所費について証拠（甲２の７の１２９）によれば，相手方Ａ２２２９は，平成２３年５月から同年９月の事務所費（ただし，駐車場代を除く。）について，その５０パーセントに政務調査費を充当していたことが認められる。そして，上記認定事実によれば，相手方Ａ２９は，上記事務所費に係る事務所が政務調査活動以外の活動に使用されていたことを認めているものと解される。


そして，相手方Ａ２９が支出した上記事務所費について，政務調査活動に用いられた割合等について的確な立証がなされたということはできないから，前記で判示したとおり，上記事務所費について，その５０パーセントを超える部分に政務調査費を充当した場合には目的外使用に該当するというべきである。もっとも，相手方Ａ２９は，５０パーセントを超える部分に政務調査費を充当していないから，目的外使用の存在は認められない。
イ平成２３年４月分及び同年１０月分から平成２４年３月分までの事務所費，平成２３年９月から平成２４年３月までの事務所費並びに平成２３年
５月から平成２４年３月までの人件費について
相手方Ａ２９が，平成２３年４月及び平成２３年１０月から平成２４年３月までの事務所費（ただし，駐車場代を除く。），平成２３年９月から平成２４年３月までの事務所費（駐車場代）並びに平成２３年５月から平成２４年３月までの人件費（ただし，いずれも本件において原告両名が請求の対象としているものに限る。）に政務調査費を充当したことについて，上記事務所費ないし人件費に係る事務所ないし職員が，選挙活動ないし後援会活動などの調査研究以外の活動に使用され又は従事していたことを認めるべき具体的な証拠はない。
なお，甲第１２号証の１６，第１７号証の２７も，相手方Ａ２９について後援会が存在することを窺わせるのみであり，上記認定を左右するものではない。
そうすると，上記支出が目的外支出に該当するとはいうことができない。
相手方Ａ３０の人件費について
相手方Ａ３０が人件費に政務調査費を充当していた職員について，選挙活動ないし後援会活動などの調査研究以外の活動に従事していたことを認めるべき具体的な証拠はない。
なお，甲第１２号証の１８，第１７号証の２８も，相手方Ａ３０について後援会が存在することを窺わせるのみであり，上記認定を左右するものではない。
そうすると，上記支出が目的外支出に該当するとはいうことができない。
相手方Ａ３１の人件費について
相手方Ａ３１が人件費に政務調査費を充当していた職員について，選挙活動ないし後援会活動などの調査研究以外の活動に従事していたことを認めるべき具体的な証拠はない。
なお，甲第１０号証，第１３号証の１２，第１４号証の２，第１７号証の２９も，相手方Ａ３１について後援会が存在することを窺わせるのみであり，上記認定を左右するものではない。
そうすると，上記支出が目的外支出に該当するとはいうことができない。
相手方Ａ３２の人件費について
相手方Ａ３２が人件費（ただし，本件において原告両名が請求の対象としているものに限る。）に政務調査費を充当していた職員について，選挙活動ないし後援会活動などの調査研究以外の活動に従事していたことを認めるべき具体的な証拠はない。
なお，甲第１２号証の１９，第１３号証の１１，第１７号証の３０も，相手方Ａ３２について後援会が存在することを窺わせるのみであり，上記認定を左右するものではない。
そうすると，上記支出が目的外支出に該当するとはいうことができない。以上によれば，相手方らのうち，奈良県に対して不当利得の返還義務を負うのは以下の相手方及び金額のとおりであり，これ以外については返還義務の存在は認めることができない。
ア相手方Ａ１７につき２万９４５０円（４月分政務調査費）イ相手方Ａ２１につき１８万５１３６円（５月以降分政務調査費）ウ相手方Ａ２３につき４万１６６６円（４月分政務調査費）なお，原告両名は，各相手方は奈良県に対し，不当利得金に対する遅延損害金の支払義務を負うとも主張する。しかしながら，不当利得の返還義務は期限の定めのない債務であり，請求権者が請求をしたときに遅滞となるが（民法４１２条３項），請求権者である被告が返還義務を負う上記各相手方に対して具体的な請求行為をした事実を認めるべき証拠はない。また，本件条例１２条は交付を受けた政務調査費の残余額を奈良県に返還すべき旨定めているものの，上記不当利得返還義務について確定期限を定めたものとまでは解されない。そうすると，上記各相手方が負う上記不当利得返還義務について，遅延損害金の支払義務をも負うとはいうことができない。
第５結論
以上のとおりであって，原告両名が被告に対し，地方自治法２４２条の２第１項４号本文に基づき，奈良県の相手方らに対する民法７０３条に基づく別表１の「合計欄」記載の各金員並びに同表の「平成２３．４月分」欄記載の各金員に対する平成２３年６月１日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金及び同表の「平成２３，５月～２４，３月」欄記載の各金員に対する平成２４年５月１日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金を相手方らに請求するよう求める本件請求は，相手方Ａ１７に対し２万９４５０円，相手方Ａ２１に対し１８万５１３６円及び相手方Ａ２３に対し４万１６６６円を請求するよう求める限度で理由があるから，これを認容し，その余はいずれも理由がないから，これを棄却することとし，訴訟費用の負担につき行政事件訴訟法７条，民事訴訟法６１条，６４条本文，６５条１項本文を適用して，主文のとおり判決する。
奈良地方裁判所民事部裁判長裁判官       牧   賢二
裁判官    池上    尚子
裁判官    瀬戸    信吉


平成２９年１２月２１日判決言渡同日原本交付    裁判所書記官平成２８年（ワ）第１４５３号特許権侵害差止等請求事件
口頭弁論終結日平成２９年１０月２０日
判   決
原        告           カワタ   工業株   式会社同訴訟代理人弁護士           溝   上   哲   也同                 河   原   秀   樹同訴訟代理人弁理士           山   本      進被          告        株式会社フジワラテクノアート同訴訟代理人弁護士              井上義隆同訴訟復代理人弁護士          安   井   友   章同訴訟代理人弁理士           鈴   木      守同補佐人弁理士            加   藤   真   司
主     文
１原告の請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
１被告は，別紙被告製品目録記載の製品の製造，販売又は販売の申出をしてはならない。
２被告は，原告に対し，●（省略）●及びこれに対する平成２５年１月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
本件は，原告が，被告による別紙被告製品目録記載の製品（以下「被告製品」という。）の製造販売行為は原告が有している方法の特許に係る後記本件特許権の間接侵害（特許法１０１条５号）に該当する行為であると主張して，被告に対し，同法１００条１項に基づきその行為の差止めを求めるほか，特許権侵害の不法行為に基づく損害賠償として●（省略）●（弁護士費用相当損害金●（省略）●を含む。）及びこれに対する不法行為の後の日である平成２５年１月１日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた事案である。１判断の基礎となる事実(当事者間に争いがない事実並びに後掲各証拠及び弁論
の全趣旨により認められる事実)
(1)当事者
ア原告は，醸造用及び食品用機械器具の製造，販売業等を事業目的とする株式会社である。
イ被告は，醸造用機械の製作並びに修理，販売等を事業目的とする株式会社である。
(2)本件特許権
原告は，発明の名称を「固体麹の製造方法」とする発明について，次の特許権（以下「本件特許権」といい，これに係る特許を「本件特許」といい，その明細書を「本件特許明細書」といい，請求項３に係る発明を「本件発明」という。）を有している。
特許番号     特許第４８０１４４３号
発明の名称   固体麹の製造方法
出願日      平成１７年１２月２９日
出願番号      特願２００５－３８０６５５
登録日      平成２３年８月１２日
特許請求の範囲
第３項
少なくとも製麹工程において，回転ドラムが用いられ，撒水又は浸漬，蒸煮，放冷等の原料処理工程を経て製麹可能となされた製麹原料に種麹を接種することにより
固体麹を製造する方法において，
前記回転ドラムは，駆動装置により回転される回転ドラム本体と，この回転ドラム本体の内部に装着された品温センサを，少なくとも備え，種麹の接種後，製麹原料の品温が上昇するまで製麹原料を静置すると共に，前記回転ドラムが設置された室内の温度及び前記回転ドラム本体内の温度を，共に製麹開始
温度となるように調節し，
製麹原料の品温上昇後に製麹原料を常にあるいは少なくとも１～１０分間隔で間
欠的に攪拌し，
前記製麹原料の攪拌が，前記回転ドラム本体の回転により生じる原料層の傾斜面か
らの落下により行われ，
前記回転ドラム本体の回転速度は，１回転／３０～９０秒に設定されていると共に，前記品温センサが前記品温の上昇を感知すると，前記回転ドラム本体内に送風して断続的に冷却を行い，温度及び湿度が任意に調整された前記回転ドラム本体内で前記製麹原料が前記傾斜面から順次落下する時に，前記回転ドラム本体内の空気に触れるこ
とにより熱交換が行われ，
前記攪拌により前記製麹原料表面や原料外空中での菌糸の生育を抑制して前記製
麹原料への菌糸の破精込みを活発にし，
製麹を完了することを特徴とする固体麹の製造方法。
(3)構成要件の分説
本件発明を構成要件に分説すると，次のとおりである（以下「構成要件ＡないしＫ」という。）。
Ａ少なくとも製麹工程において，回転ドラムが用いられ，撒水又は浸漬，蒸煮，放冷等の原料処理工程を経て製麹可能となされた製麹原料に種麹を接種することに
より固体麹を製造する方法において，
Ｂ前記回転ドラムは，駆動装置により回転される回転ドラム本体と，この回転ドラム本体の内部に装着された品温センサを，少なくとも備え，Ｃ種麹の接種後，製麹原料の品温が上昇するまで製麹原料を静置すると共に，Ｄ前記回転ドラムが設置された室内の温度及び前記回転ドラム本体内の温度を，
共に製麹開始温度となるように調節し，
Ｅ製麹原料の品温上昇後に製麹原料を常にあるいは少なくとも１～１０分間隔
で間欠的に攪拌し，
Ｆ前記製麹原料の攪拌が，前記回転ドラム本体の回転により生じる原料層の傾斜
面からの落下により行われ，
Ｇ前記回転ドラム本体の回転速度は，１回転／３０～９０秒に設定されていると
共に，
Ｈ前記品温センサが前記品温の上昇を感知すると，前記回転ドラム本体内に送風
して断続的に冷却を行い，
Ｉ温度及び湿度が任意に調整された前記回転ドラム本体内で前記製麹原料が前記傾斜面から順次落下する時に，前記回転ドラム本体内の空気に触れることにより熱
交換が行われ，
Ｊ前記攪拌により前記製麹原料表面や原料外空中での菌糸の生育を抑制して前
記製麹原料への菌糸の破精込みを活発にし，
Ｋ製麹を完了することを特徴とする固体麹の製造方法。
(4)前件審決取消訴訟の経緯等
ア被告は，本件特許の設定登録後である平成２４年１１月２７日，本件特許の請求項１ないし７について特許無効審判を請求した。


イ原告は，平成２５年１０月２９日，明細書及び特許請求の範囲について訂正請求をした（甲１０の１ないし３）。訂正請求の内容のうち請求項３に係る訂正は，請求項１及び２を引用する従属請求項であった請求項３を独立請求項に変更するために，訂正前の請求項１及び２の発明特定事項を請求項３に記載することに加えて，以下(ｱ)ないし(ｵ)の限定を行ったものである。
(ｱ)本件訂正前の請求項２の「回転ドラム」について，「前記回転ドラムは，駆動装置により回転される回転ドラム本体と，この回転ドラム本体の内部に装着された品温センサを，少なくとも備え」ること。
(ｲ)本件訂正前の請求項１の「種麹の接種後，製麹原料の品温が上昇するまで製麹原料を静置」する工程において，「前記回転ドラムが設置された室内の温度及び前記回転ドラム本体内の温度を，共に製麹開始温度となるように調節」すること。(ｳ)本件訂正前の請求項２の「製麹工程」において，「前記品温センサが前記品温の上昇を感知すると，前記回転ドラム本体内に送風して断続的に冷却を行」うこと。(ｴ)本件訂正前の請求項２の「製麹工程において，回転ドラムが用いられ，製麹原料の攪拌が，ドラムの回転により生じる原料層の傾斜面からの落下により行われる」について，「温度及び湿度が任意に調整された前記回転ドラム本体内で前記製麹原料が前記傾斜面から順次落下する時に，前記回転ドラム本体内の空気に触れることにより熱交換が行われ」ること。
(ｵ)本件訂正前の請求項１及び２の「攪拌」について，「前記攪拌により前記製麹原料表面や原料外空中での菌糸の生育を抑制して前記製麹原料への菌糸の破精込みを活発に」すること。
ウ特許庁は，上記特許無効審判事件（以下「前件無効審判事件」という。）について審理し，平成２６年３月１４日，「請求のとおり訂正を認める。特許第４８０１４４３号の請求項３に係る発明についての特許を無効とする。特許第４８０１４４３号の請求項１，２，４ないし７に係る発明についての審判請求は，成り立たない。」との審決をした。なお，同審決において，進歩性欠如の無効理由において主引例とされたのは，高峰譲吉博士（以下「高峰博士」という。）が１９１６年１０月１７日，米国特許庁に出願して登録された米国特許１，２０１，３８５号の明細書（乙７）である（以下，同明細書に記載された発明を「乙７発明」という。）。エこれに対して被告は，平成２６年４月２１日，上記審決のうち，「特許第４８０１４４３号の請求項３に係る発明についての特許を無効とする。」との部分の取消しを求めて審決取消訴訟を提起したところ（甲１１。平成２６年（行ケ）第１０１０３号。以下，この訴訟を「前件審決取消訴訟」という。），知的財産高等裁判所は，平成２６年１２月２４日，特許庁の審決を取り消し，本件特許の請求項３に係る発明の有効性を認める判決をした（甲１２。以下「前件知財高裁判決」という。）。オ前件知財高裁判決の確定後，特許庁は，審決が取り消された請求項３に係る発明についてさらに審理した上，平成２７年３月１０日，「請求のとおり訂正を認める。特許第４８０１４４３号の請求項３に係る発明についての審判請求は，成り立たない。」との審決をした（甲１３）。そして，この審判請求を不成立とした審決は確定し，同年５月１４日，特許原簿に登録された（甲７）。
(5)被告の行為
ア被告は，平成２４年１０月頃，北海道石狩郡当別町中小屋３２９番地を本店所在地とする食品酵素の製造販売等を事業目的とする株式会社コーケン（以下「コーケン」という。）から注文を受けて，個別受注生産の製品である被告製品を製造し，これをコーケンに販売した。
イコーケンは，平成２５年頃から被告製品をその事業に使用して製麹を行っている。
(6)本件製法
被告製品を使用した固体麹の製造方法(以下「本件製法」という。)は，本件発明の構成要件Ａ，Ｂ，Ｆ，Ｇを充足する。
２争点
(1)被告製品を使用した固体麹の製造方法（本件製法）の特定
(原告の主張）
本件製法は，別紙本件製法説明書の記載のとおりである。ア本件製法説明書ｂ２(2)についての被告の特定について被告が自認する●（省略）●という点は，原告がコーケンにおいてした証拠保全により得られた証拠に基づく客観的な事実であるから本件製法の特定において残すべきである。
イ本件製法説明書   c(4)イ[流動工程]の<流動工程開始条件>についての被告の特
定について
被告製品の手順書である「Ｄ１～Ｄ５号機共通の手順書」（甲２５）には●（省略）●という条件のみが記載されている。したがって，被告が自認する（あ）の①ないし③のほか，上記の点も本件製法の特定において残すべきである。
(被告の主張)
本件製法は，別紙本件製法説明書の記載につき，以下の点を除くほか認める。ア本件製法説明書ｂ２(2)は，以下のとおり特定すべきである。
●（省略）●
イ本件製法説明書   c(4)イ[流動工程]の<流動工程開始条件>は，以下のとおり特定すべきである。
<流動工程開始条件>
●（省略）●
(2)本件製法は，本件発明の技術的範囲に属するか（文言侵害による構成要件ＣないしＥ，ＨないしＫの充足性）
(原告の主張）
本件製法は，以下のとおり本件発明の構成要件ＣないしＥ，ＨないしＫを充足するから，本件発明の技術的範囲に属する。そして，被告製品は，本件発明の使用に用いる物であり，本件発明による課題の解決に不可欠なものであることは明らかであって，かつ，日本国内において広く一般に流通しているもの，すなわちいわゆる汎用品ではなく，しかも被告は，その発明が特許発明であること，及び，被告製品が本件発明の実施に用いられることを知りながら業として，その生産，譲渡等をしていたことも明らかであるから，被告が被告製品を製造・販売する行為は，特許法１０１条５号の間接侵害に該当する。
ア構成要件Ｃ「種麹の接種後，製麹原料の品温が上昇するまで製麹原料を静置す
る」の充足性
本件製法は，●（省略）●[静置工程]を行うが，この[静置工程]は，●（省略）●を静置しておく工程である。


したがって，●（省略）●している本件製法は，構成要件Ｃの「種麹の接種後，製麹原料の品温が上昇するまで製麹原料を静置する」を充足することが明らかである。イ構成要件Ｄ「回転ドラムが設置された室内の温度及び回転ドラム本体内の温度
を共に製麹開始温度となるように調整し」の充足性
●（省略）●
・●（省略）●：●（省略）●
・●（省略）●：●（省略）●
●（省略）●
●（省略）●
●（省略）●
(ｲ)本件製法は，[静置工程]において●（省略）●
回転ドラム本体内の温度は，●（省略）●
(ｳ)以上より，いずれにしても，本件製法は，「回転ドラムが設置された室内の温度及び回転ドラム本体内の温度を共に製麹開始温度となるように調節」しており，構成要件Ｄを充足する。
ウ構成要件Ｅ「常に攪拌」の充足性
構成要件Ｅは，製麹原料の品温上昇後，製麹原料を「常に・・攪拌」する状態に置くことを規定したもので，製麹完了に至るまで一度も攪拌を停止しないという要件ではなく，また，本件特許明細書の段落【００３１】の記載を参酌し，ドラムの回転状況が「連続的」と認められるかどうかでその充足性が判断されるべき要件である。以上を踏まえると，●（省略）●本件製法は，構成要件Ｅを充足する。
エ構成要件Ｈ「冷却」の充足性
本件製法は，[流動工程]中，●（省略）●
オ構成要件Ｉ「温度及び湿度が任意に調整された」の充足性自動製麹機の分野では，ドラム内に送り込む空気は，除湿する方向への調整もあり得るし，高湿度を保つ方向への調整もあり得るところ，本件発明の「任意に調整された」の意味は，クレーム上は，除湿する方向への調整であっても，高湿度を保つ方向への調整であっても，どちらの方向への調整であっても含まれるように「任意に調整」と記載しているものである。また，「任意に調整」であるから，具体的に湿度何％という目標を定めた調整を要しないことも，文言上明らかである。
●（省略）●
そして，被告製品は，以下のとおり，●（省略）●を有している。第１に，被告製品は●（省略）●している（第１の機能）。第２に，被告製品は，●（省略）●としている（第２の機能）。
●（省略）●
つまり，●（省略）●
以上より，本件製法は，構成要件Ｉの「湿度が任意に調整された」を充足する。カ構成要件Ｊ「前記攪拌により前記製麹原料表面や原料外空中での菌糸の生育を抑制して前記製麹原料への菌糸の破精込みを活発にし」の充足性構成要件ＡないしＩの要件を全て充足する本件製法は当然に破精込みが活発になるという本件発明と同じ作用が生じる。
麹菌の菌糸には，原料の栄養を求めて増殖する「基底菌糸」と胞子を造る「気中菌糸」があるが，本件製法のように原料が●（省略）●の場合であっても，原料内部に栄養を求めて基底菌糸が増殖するときに，α－アミラーゼ等の製麹に有用な酵素が基底菌糸の先端から産生される。
前件無効審判事件の口頭審理陳述要領書において被告自身が「菌糸が生長するには，培地から栄養分を摂る必要があり，菌糸が培地の内部に浸蝕しなければ，すなわち破精込みが生じなければ菌糸の成長が不十分になることが理解できます」と認めており，また，コーケンが本件製法を使用して生産した麹は，関連会社である玄米酵素により，麹菌による発酵で産生された各種酵素を摂取できることを目的とした健康補助食品として販売されている。
そもそも，菌株が同一であれば酵素活性の高い麹ほど破精込みが良いということは技術常識であり，研究からも証明されている。
●（省略）●
したがって，被告製品を用いた本件製法によりコーケンの要求を満たすアミラーゼ活性の高い麹が得られているというべきであり，本件製法の流動工程における攪拌が破精込みを活発にするものであることは明らかである。
キ構成要件Ｋの充足
本件製法は，所定の工程を経て「製麹を完了」するものであるから，構成要件Ｋを充足する。
(被告の主張）
本件製法の構成は，以下のとおり本件発明の構成要件ＣないしＥ，ＨないしＫを充足しない。
ア構成要件Ｃ，Ｄについて
「品温が上昇するまで（製麹原料を静置）」（構成要件Ｃ，Ｄ）は，「麹菌の発芽により放出される代謝熱を原因として品温が上昇し，この品温上昇から合理的な時間を限度として［静置工程］を継続すること」を意味する。
なお，［静置工程］から［流動工程］への移行時期に関して，本件特許明細書には「製麹原料（Ｓ）の品温上昇開始に合わせて回転ドラム本体（１）の回転を始め・・」（本件特許明細書の段落【００２７】），「品温の上昇が始まった約１５時間後に，回転ドラム本体（１）を６０秒に一回転の割合で回転させ・・」（本件特許明細書の段落【００３３】）とあるとおり，品温上昇が確認された後，直ちに［静置工程］から［流動工程］へと移行させる構成のみ開示されており，「合理的な時間」とは，実際に「品温が上昇」したことを確認できるまでの時間に限られる。そして，「品温が上昇するまで」（構成要件Ｃ，Ｄ）の上記解釈に鑑みると，「製麹開始温度」（構成要件Ｃ，Ｄ）は「製麹原料に播種した麹菌に繁殖を開始させるための室内及び回転ドラム本体内の温度であって，『品温が上昇』を判別する基準として機能し得る温度」を意味していることになる。
原告は，●（省略）●が製麹開始に適した温度であると主張するが，●（省略）●が「麹菌の発芽により放出される代謝熱を原因として品温が上昇」に該当することを何ら立証していないから，本件製法は「品温が上昇」（構成要件Ｃ，Ｄ）を充足するとする原告の主張には理由がない。
また，本件製法の［流動工程］において●（省略）●されていることに鑑み，［静置工程］中に同温度に達した時点で「品温が上昇」（構成要件Ｃ，Ｄ）を認めることができたとしても，本件製法では，●（省略）●「品温が上昇するまで（製麹原料を静置）」（構成要件Ｃ，Ｄ）を充足するものでもない。


●（省略）●は，●（省略）●とするものではなく，また，●（省略）●するものでもない。したがって，本件製法における室内の温度が「製麹開始温度」，「調節」（構成要件Ｃ，Ｄ）を充足することはない。
本件製法の［静置工程］における●（省略）●は，●（省略）●がなされていると解する余地はなく，また，●（省略）●されるものでもない。したがって，本件製法における回転ドラム本体内の温度が「製麹開始温度」，「調節」（構成要件Ｃ，Ｄ）を充足することはない。
イ構成要件Ｅについて
構成要件Ｅは，「製麹原料を常にあるいは少なくとも１～１０分間隔で間欠的に撹拌し」と規定している。
ここで，「撹拌」の態様が「常に」又は「１～１０分間隔」に該当するかは，製麹原料全体ではなく，個々の塊に着眼して判断すべきものである。また，「撹拌」について，構成要件Ｅは「常にあるいは少なくとも１～１０分間隔で間欠的に」行われること，つまり，「撹拌」の態様として「常に」，「間欠的」という二つのパターンに分けて規定していることに鑑みれば，「常に・・撹拌」は，（個々の塊に着眼して）［流動工程］において絶えずかき混ぜる態様を意味しているところ，本件製法では［流動工程］において，●（省略）●ではない。また，本件製法では［流動工程］において，●（省略）●させている。したがって，この２点において，本件製法は「常に・・撹拌」を充足するものではない。
ウ構成要件Ｈについて
(ｱ)原告の構成要件Ｈの解釈に関する主張
原告は，前件審決取消訴訟において，「本件訂正発明３が採用した構成は，ドラムを回転させて製麹中にドラム内に温度の低い空気を送り込んで製麹原料を冷却するのではなく，回転ドラムが設置された室温の温度と回転ドラム本体内の温度差を無くした状態でドラムの回転を開始し，ドラムの回転を開始した後も品温センサで品温を検出しながら断続的な送風を行うことで，蒸発潜熱のみによって熱交換を行う構成を採用したものである。」と主張し，品温と温度差の無い空気を用いた蒸発潜熱のみによって品温を低下させることが「冷却」（構成要件Ｈ）に該当することを明らかにしている。
(ｲ)本件製法は「冷却」（構成要件Ｈ）を充足しないこと原告は，「本件製法は，［流動工程］中，●（省略）●が行われている。」として，本件製法が「冷却」（構成要件Ｈ）を充足すると主張している。この点，本件製法の［流動工程］において●（省略）●は，●（省略）●（本件製法説明書［流動工程］〈自動送風条件〉）。つまり，本件製法における［流動工程］においては，●（省略）●を採用しており，●（省略）●によって●（省略）●とは明らかに異なっている。
したがって，本件製法における品温を低下させる構成は「冷却」（構成要件Ｈ）を充足しない。
エ構成要件Ｉについて
「温度及び湿度が任意に調整された」とは，「温度及び湿度が適宜の基準に合わせて正しく整えられていること」を意味している。
この「適宜の基準」に関連して本件特許明細書には次のとおり記載されている（下線付加）。
「【００１４】
前記製麹原料の攪拌が回転ドラム方式によるものである場合，攪拌は，ドラムの回転により生じる原料層の傾斜面からの落下により行われる。そして，温度及び湿度が任意に調整されたドラム内で製麹原料が落下する時に，熱交換が行われ，適切な製麹温度が維持されることになる。
【００１５】
この方式の場合，ドラムの回転速度が速すぎると，製麹原料が過度に乾燥し，菌糸の生育に必要な水分が不足する一方，回転速度が遅すぎると，熱交換が不十分になり製麹原料品温が上昇し，適切な製麹温度が維持できなくなると共に，製麹原料表面や原料外空中での菌糸の生育が活発になり，菌糸どうしの過度な絡み合いが発生するので，１回転／３０～９０秒に設定されていることが好ましい。かかる本件特許明細書の記載に照らせば，「適宜の基準」に正しく整えられた「温度及び湿度」とは，（回転ドラム方式では）「製麹原料が落下する時に，熱交換が行われ，適切な製麹温度が維持される」ような「温度及び湿度」，より具体的には，回転ドラムを１回転／３０～９０秒に設定した場合に，①「製麹原料が過度に乾燥し，菌糸の生育に必要な水分が不足する」ことなく，また，②「熱交換が不十分になり製麹原料品温が上昇し，適切な製麹温度が維持できなくなる」ことのない「温度及び湿度」である。」そして「温度及び湿度が任意に調整」（構成要件Ｉ）に関する上記解釈は，●（省略）●本件製法の［流動工程］においては，●（省略）●ていない。つまり，本件製法の［流動工程］においては，●（省略）●したがって，本件製法の［流動工程］における●（省略）●は，●（省略）●であることから，構成要件Ｉが規定するような「湿度が任意に調整された」ものではなく，同構成要件を充足するものではない。
オ構成要件Ｊについて
構成要件Ｊが規定する「破精込み」とは，製麹の分野では，菌糸が米粒などの粒状体内部にくいこんでいる状態を意味しており，製麹原料が粒状体であって，初めて「破精込み」が生じるとされている。
また，製麹原料が粒状体であって，初めて「原料外空中での菌糸の生育の抑制」という作用（構成要件Ｊ）を得ることができるところ，本件特許明細書には，粒状体である白米を製麹原料としたわずか１つの実施例のみが記載されているにすぎず，小麦ふすまや米糠などの粉状体の製麹原料を用いた場合であっても，製麹の分野の常識と異なり，「破精込み」，「原料外空中での菌糸の生育の抑制」という作用が得られることについて一切検証されていない。
以上から，「破精込み」，「原料外空中での菌糸の生育の抑制」という構成要件Ｊが規定する作用を得るための製麹原料は，粒状体でなければならないが，本件製法にお
ける原料は●（省略）●
したがって，●（省略）●を製麹原料として用いる本件製法は，「前記撹拌により前記製麹原料表面や原料外空中での菌糸の生育を抑制して前記製麹原料への菌糸の破精込みを活発に」（構成要件Ｊ）する作用を奏する構成を備えるものでない以上，構成要件Ｊを充足しない。
カ構成要件Ｋについて
構成要件Ｃ，Ｄ等を経て製麹を完了することのない本件製法は，構成要件Ｋを充足するものではない。
(3)本件製法は，本件発明の技術的範囲に属するか（均等侵害による本件発明の構成要件Ｅの充足性）


(原告の主張）
仮に，本件製法のドラムの回転条件が●（省略）●であるために，本件発明の構成要件Ｅの「常に・・攪拌し」を文言上充足しないとしても，以下のとおり，その差異は均等論の各要件を充たしている。
ア第   1要件（非本質的部分）について
本件特許明細書には，従来，通風方式は，無通風方式と比較すると麹原料層を厚くすることができるので，単位面積当たりの固体麹の生産量を可及的に大きくできるという利点を有しているが，麹原料層に吹き込まれる空気は，麹原料層下層の乾燥防止のために飽和状態に近いかなり湿った空気であることが必要とされることから，いわゆる乾いた麹を製造することが困難で，「ヌリハゼ型」の水分過多，軟弱，αアミラーゼ過多の麹が製造される傾向があったという課題が記載されている（段落【０００４】）。
本件発明は，上記課題を解決し，突き破精型の麹を得ることを目的とし，製麹原料表面や原料外空中での菌糸の過度な絡み合いが抑制され，製麹原料中の菌糸の生育が活発になるという作用が得られるものである。したがって，上記作用が得られるための諸条件，すなわち，種麹の接種後，流動工程を開始するための条件，静置工程における室温等の調整，流動工程中の回転ドラム内の空気との熱交換を最適なものとするためのドラムの回転速度並びに流動工程中の送風制御などが本件発明の本質的部分である。
本件製法のドラムの回転条件である●（省略）●は，「常に・・攪拌し」と文言上は違えども，●（省略）●そして，ドラムの回転が「連続的」であれば「製麹原料表面や原料外空中での菌糸の過度な絡み合いが抑制され，製麹原料中の菌糸の生育が活発になる」という作用効果が得られるという点は本件特許明細書に記載されている技術思想の範囲内の事項である（段落【００３１】）。
したがって，構成要件Ｅの「常に・・攪拌し」は，本件発明の本質的部分ではない。
イ第２要件（置換可能性）について
本件製法においても，流動工程中，●（省略）●が行われるから，本件製法は，●（省略）●という作用効果を有する。
したがって，本件発明の構成要件Ｅの「常に・・攪拌し」を，●（省略）●」に置き換えても，特許発明の目的を達することができ，同一の作用効果を有する。
ウ第３要件（置換容易性）について
本件製法の●（省略）●は周知技術に属する。
したがって，本件発明の構成要件Ｅの「常に・・攪拌」を，●（省略）●に置換することは，被告製品の製造，販売の時点において容易に想到することができたものである。
エ第４要件（容易推考性）について
本件製法が本件特許出願時における公知技術と同一又は当業者が出願時の公知技術から本件発明の出願時に容易に推考できたものであることを示す事情は何ら存在しない。
オ第５要件（意識的除外等の特段の事情）について本件特許の審査の過程において，●（省略）●という製法が意識的に除外されたものにあたるなどの特段の事情は存在しない。
カまとめ
以上より，仮に，本件製法のドラムの回転条件が●（省略）●であるために，「常に・・攪拌し」を文言上充足しないと判断されるとしても，本件製法は本件発明と均等であり，本件発明の技術的範囲に属するものである。したがって，上記(2)(原告の主張）２文目の事実関係に照らし，被告製品の製造販売は，本件特許権の間接侵害となる。
(被告の主張）
ア第１要件（非本質的部分）について
本件発明は，その出願日から約９０年も前に出願された高峰博士を発明者とする米国特許の特許明細書（乙１４。発行日１９１３年２月２５日。以下「乙１４明細書」という。）に開示された発明（以下「乙１４発明」という。）と実質的に異なるものでなく，乙１４発明に基づき極めて容易に想到できる発明にすぎないから，本件発明の本質的部分は，乙１４発明も参酌して，その特有の技術的思想を構成する特徴的部分として認定されるべきである。そして，本件発明は乙１４発明と実質的に同一である以上，本件発明における特有の技術的思想を構成する特徴的部分としては，本件発明の構成要件の全てであると解さざるを得ない。
したがって，本件製法は本件発明の本質的部分を構成する構成要件Ｅを充足しないことから，均等の第１要件を充足せず，本件製法が本件発明の均等侵害を構成する余地はない。
イ第４要件（容易推考性）について
本件製法が「常に・・撹拌」（構成要件Ｅ）の点を除いて，本件発明の構成要件を充足するという原告主張を前提とするならば，乙１４発明と本件製法の相違点としては，次の２点となる。
［相違点ａ：構成要件Ｈ関係］
●（省略）●乙１４発明では，空気をドラム内に供給して冷却を行うものの，この冷却が断続的に行われているのか，すなわち，供給される空気の流量を０とする制御が予定されているか不明である点。
［相違点ｂ：構成要件Ｅ関係］
本件製法では，●（省略）●に対して，乙１４発明では，常に回転する点。まず，相違点ａに係る構成については，乙１４明細書には，「空気の流れは，塊の温度が上昇するにつれて増加するように調整される」（乙１４の訳（訂正）の２頁２０行目ないし２１行目。以下，乙１４明細書の記載を引用するときは，原則として訳(訂正)の頁数，行数のみを記載する。）と記載されており，かつ，「３５℃ないし３８℃の温度は，最終生成物の品質にも，工程を完結させる時間にも実質的に影響を及ぼさないので，塊をこの温度付近に維持することが好ましい。」とも記載されている（２頁２５行目ないし２７行目）。すなわち，乙１４発明は，目標となる品温の下限温度を設けることを明らかにしている以上，小麦ふすま［製麹原料］が下限温度である３５℃を下回った場合には，これ以上品温が低下しないようにドラム内に供給する空気の流量を０とすることを当然に予定していることから，容易に推考することができる。次に，相違点ｂに係る構成については，乙１４発明を前提として，例えば，製麹装置の動作確認，点検等の観点から当業者が適宜設定すれば足りる事項であり，容易推考性が否定される理由はない。


したがって，本件製法は本件特許の出願日時点において容易に推考できたものであることから，第４要件（容易推考性）を満たすものではない。ウ第５要件（意識的除外等の特段の事情）について構成要件Ｅが「製麹原料を常にあるいは少なくとも１～１０分間隔で間欠的に撹拌」することを規定している技術的意義は，「製麹原料表面や原料外空中での菌糸の過度な絡み合いが抑制され，ひいては製麹原料中の菌糸の育成が活発になり，酵素力価の高い固体麹を得ることができる」からである（本件特許明細書の段落【００３１】）。つまり，本件特許明細書には，常に回転させておく場合には何らの問題も生じないものの，１０分以上に渡り回転ドラムの回転を停止した場合には，製麹原料表面や原料外空中での菌糸の過度な絡み合いが発生し，菌糸の育成を活発にすることができないことを開示している。出願人である原告は，この点を十二分に認識しながら，「常にあるいは１０分以下の間隔で間欠的に撹拌」とクレームすることなく，「常にあるいは少なくとも１～１０分間隔で間欠的に撹拌」とクレームしている。つまり，出願人である原告は，間欠的に撹拌する構成のうち１分未満の間隔のものを特許請求の範囲から意識的に除外し，又は，少なくとも外形的にそのように解されるような行動をとっている。また，原告の上記行動は，間欠的に撹拌する構成のうち１分未満の間隔の構成について，「客観的，外形的にみて，対象製品等に係る構成が特許請求の範囲に記載された構成を代替すると認識しながらあえて特許請求の範囲に記載しなかった旨を表示していた」ということもできる。
したがって，１分未満の間隔で間欠的に撹拌する構成は，本件発明の技術的範囲から意識的に除外されたものといえ，第５要件も満たすものではない。
(4)無効の抗弁その１（進歩性）
(被告の主張)
本件発明は，乙１４発明に本件特許出願当時の周知技術を適用して容易に発明することができたものであるから，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができず，同法１２３条１項２号の規定に基づき特許無効審判により無効とされるべきものである。
ア乙１４発明は，次の構成ａから構成ｋからなる構成を有している。ａ乙１４発明は，製麹工程において，回転するドラムが用いられ，所定量の水の添加，蒸煮（１時間以下の間，蒸気に当てる），冷却等の工程を経た小麦ふすま［製麹原料］に，もやし胞子［種麹］を接種することにより，固体麹を製造する方法である。ｂ乙１４発明は，駆動装置により回転されるドラムと，このドラムの内部に装着された小麦ふすま［製麹原料］の温度を計測する装置を有している。ｃ，ｄ乙１４発明は，もやし胞子［種麹］の接種後，小麦ふすま［製麹原料］が自己発熱するまで静置し，この静置において，ドラム内を小麦ふすま［製麹原料］が製麹を開始できる温度に調節している。
ｅ乙１４発明は，小麦ふすま［製麹原料］の自己発熱の開始後，４０～５０時間の間，ドラムの回転により小麦ふすま［製麹原料］を常に攪拌する。ｆ乙１４発明における小麦ふすま［製麹原料］の攪拌は，ドラムの回転により生じる小麦ふすま［製麹原料］の層の傾斜面からの落下により行われる。ｇ乙１４発明におけるドラムの回転速度は，１回転／３０～６０秒に設定されている。
ｈ乙１４発明は，４０～４２℃になり得る小麦ふすま［製麹原料］の温度が３５～３８℃になるように，その温度が高くなるほど流量が増加するように調整された空気をドラム内に供給して，小麦ふすま［製麹原料］を冷却する。ｉ乙１４発明は，ドラム内の温度及び湿度が任意に調整されており，ドラム内で小麦ふすま［製麹原料］が傾斜面から順次落下するときにドラム内の空気に触れることで熱交換を行う。
ｊ乙１４発明は，上記の攪拌により小麦ふすま［製麹原料］表面や原料外空中での菌糸の育成を抑制して小麦ふすま［製麹原料］への菌糸の破精込みを活発にしている。
ｋ乙１４発明は，上記各構成を経て製麹を完了する固体麹の製造方法である。
イ乙１４発明と本件発明との対比
本件発明の構成要件は，上記第２の１(3)のとおりであり，本件発明の構成要件Ａ，Ｂ，Ｅ，Ｆ，Ｇ，Ｉ，Ｊは，それぞれ乙１４発明の構成ａ,ｂ,ｅ,ｆ,ｇ,ｉ,ｊと一致している。
本件発明と乙１４発明の一致点及び相違点は以下のとおりである。
(ｱ)一致点
少なくとも製麹工程において，回転ドラムが用いられ，撒水又は浸漬，蒸煮，放冷等の原料処理工程を経て製麹可能となされた製麹原料に種麹を接種することにより固体麹を製造する方法において，前記回転ドラムは，回転される回転ドラム本体と，この回転ドラム本体の内部に装着された品温センサを，少なくとも備え，種麹の接種後，製麹原料の品温が上昇するまで製麹原料を静置すると共に，前記回転ドラム本体内の温度を製麹開始温度となるように調整し，製麹原料の品温上昇後に製麹原料を常に攪拌し，前記製麹原料の攪拌が，前記回転ドラム本体の回転により生じる原料層の傾斜面からの落下により行われ，前記回転ドラム本体の回転速度は，１回転／３０～６０秒に設定されていると共に，前記品温センサが前記品温の上昇を感知すると，前記回転ドラム本体内に送風する空気の流量を増加することによって冷却を行い，温度及び湿度が任意に調整された前記回転ドラム本体内で前記製麹原料が前記傾斜面から順次落下する時に，前記回転ドラム本体内の空気に触れることにより熱交換が行われ，前記攪拌により前記製麹原料表面や原料外空中での菌糸の生育を抑制して前記製麹原料への菌糸の破精込みを活発にし，製麹を完了することを特徴とする固体麹の製造方法。
(ｲ)相違点１（構成要件Ｄ関係）
本件発明では，前記回転ドラムが設置された室内の温度を製麹開始温度となるように調節しているのに対して，乙１４発明では，ドラムが設置された室内の温度を，製麹開始温度となるように調整しているか不明である点。
(ｳ)相違点２（構成要件Ｈ関係）
本件発明では，回転ドラム本体内への送風により断続的な冷却が行われるのに対して，乙１４発明では，空気をドラム内に供給して冷却を行うものの，この冷却が断続的に行われているか，すなわち，供給される空気の流量を０とする制御が予定されているか不明である点。


ウ容易想到性
(ｱ)相違点１について
製麹工程において，温度は，製麹に影響を及ぼす要素の１つであり，室内にドラム式製麹機を設置した場合，室温及びドラム内の温度はいずれも製麹に影響するから，両者を共に適宜調整することは，周知技術である。また，ドラム内の外壁に近接した部分の温度が製麹機を設置した環境温度の影響を受けることは自明である以上，ドラム内を適正な温度に維持するためには，ドラムを断熱構造にしない限り，室温を適宜調整することは不可欠といえる。
したがって，乙１４発明において，ドラム内の温度を製麹開始温度に調整するために，上記周知技術を採用し，その室内の温度を（ドラム内の温度と共に）製麹開始温度となるように調整することは，当業者が適宜なし得る設計事項にすぎない。乙１４発明が室温のみならずドラム内の温度についても調節する構成を開示していないと解した場合であっても（原告主張の相違点２），ドラム内及び室内の温度を適宜調整する構成を乙１４発明に適用することは極めて容易である。
(ｲ)相違点２について
乙１４明細書には，「空気の流れは，塊の温度が上昇するにつれて増加するように調整される」（２頁２０行目ないし２１行目）と記載されており，かつ，「３５℃ないし３８℃の温度は，最終生成物の品質にも，工程を完結させる時間にも実質的に影響を及ぼさないので，塊をこの温度付近に維持することが好ましい。」とも記載されている（２頁２５行目ないし２７行目）。すなわち，乙１４発明は，目標となる品温の下限温度を設けることを明らかにしている以上，小麦ふすま［製麹原料］が下限温度である３５℃を下回った場合には，これ以上品温が低下しないようにドラム内に供給する空気の流量を０とすることを当然に予定していることから，この点は，実質的な相違点とはならない。
仮に相違点となるとしても，乙１４発明は所定の品温となるように冷却することを予定しており，また，製麹分野において，製麹原料の品温上昇をセンサで感知して回転ドラム内に「断続的」に送風して冷却を行うことは，本件特許の出願時における技術常識であることから，かかる構成を乙１４発明に適用することは当業者が極めて容易になし得たものにすぎない。
エ原告の相違点に関する主張について
(ｱ)原告主張の相違点１について
乙１４明細書は，「品温センサ」という文言は明記されていないものの，次のとおり，塊の温度を積極的に制御することを開示している。「空気の流れは，塊の温度が上昇するにつれて増加するように調整される。塊の温度は，４０℃ないし４２℃に到達することもあるが，空気の流れが安定的に増加され，冷たく湿った状態に維持されることで，菌の成長の最適点である３０℃付近に下げて維持することが可能である。温度を３０℃付近に維持する試みは，しばしば偶発的にその温度を下回る結果となることがあり，菌の成長を妨げることになるため，３５℃ないし３８℃の温度は，最終生成物の品質にも，工程を完結させる時間にも実質的に影響を及ぼさないので，塊をこの温度付近に維持することが好ましい。」（下線付加。２頁２０行目ないし２７行目）
したがって，乙１４発明は，かかる積極的な制御を実現するための構成として，製麹原料（塊）の温度（品温）を計測する装置（「品温センサ」（構成要件Ｂ）に相当する装置）を当然に開示しているといえる。
乙１４発明が「品温センサ」を開示するものではないと解した場合であっても，「品温センサ」を用いて温度制御を行う構成，並びに，「品温センサ」を回転ドラム本体内部に装着する構成は，本件特許の出願時の技術常識であり，乙１４明細書の記載に従い，塊の温度上昇に応じて空気の流れを増加させるという教示をすでに受けている当業者において，乙１４発明に「品温センサ」を適用することは，本件特許の出願時点において極めて容易になし得たものにすぎない。
(ｲ)原告主張の相違点２，３について
製麹原料は，静置工程において自ら発熱することによって温度（品温）を維持することができない以上，その温度（品温）を「約３０℃に維持」するためには，熱を外部から加える必要がある。そして，外部からの熱を加える方法に関して，前件審決取消訴訟において公知技術(乙１６，乙１７)に基づき前件知財高裁判決が認定したとおり，「製麹工程において，温度は，製麹に影響を及ぼす要素の１つであり，室内に回転ドラム式製麹機を設置した場合，室温及び回転ドラム内の温度はいずれも製麹に影響するから，両者を共に適宜調整することは，周知技術であるといえる」。したがって，製麹原料を「約３０℃に維持」するために，これが接する回転ドラム本体内の温度（空気）を「約３０℃に維持」することは，乙１４明細書に当然に記載されていると理解される。
乙１４明細書の訳に関して原告被告間には争いがあるものの，同明細書が，１６時間ないし２０時間にわたり製麹原料の静置が行われることに言及している点については争いがない。この１６時間に及ぶ静置工程を経た時点において，既に，製麹原料は自ら熱くなっており，品温の上昇が認められることは技術常識である。したがって，乙１４明細書の問題部分における訳の如何にかかわらず，乙１４発明が「品温が上昇するまで製麹原料を静置する」，「製麹原料の品温上昇後に・・撹拌し」という構成要件ＣＤ及びＥに係る構成を開示していることは自明である。(ｳ)原告主張の相違点４(構成要件Ｆ関連)について乙１４明細書には「私の発明を実施する際，塊が連続的に攪拌されるようにし，これにより，塊の粒子は，空気に接近させるために，連続的に表面に導かれる。」，「４０時間ないし５０時間の間，ドラムの回転及び空気の流れにさらされると，塊全体に菌の成長が行き渡り・・」（下線付加。１頁３２行目ないし３３行目，同２頁２７行目ないし２８行目）とあって，ドラム（円筒状の機械部品：乙２７）が回転することで製麹原料の粒子が「連続的に表面に導かれる」ことが記載されており，技術常識をもとに同記載を理解すれば，その撹拌はドラム本体の回転により生じる原料層の傾斜面からの落下によって行う構成としか理解できない。


(ｴ)原告主張の相違点４(構成要件Ｉ関連)について送風される空気の湿度に関して，乙１４明細書には「湿った空気」が供給されることによって，ドラム内の湿度が調整されていることが記載されている（ドラム内に吹き込まれる空気について「成長に必要な空気を供給し，ガスが発生するのと同じ速さでガスを除去するために，湿った空気の流れを塊に当てながら，好ましくは１分間当たり１回ないし２回の回転により塊を転回させる空気式麦芽製造ドラムを採用することが好ましい。」（２頁４行目ないし７行目）との記載がある。）。また，乙１４明細書には製麹原料は「４０℃ないし４２℃に到達することもあるが，空気の流れが安定的に増加され，冷たく湿った状態に維持」することが記載されている（２頁２１行目ないし２２行）。すなわち，送風される空気は，その供給量の増加により製麹原料の品温の低下をもたらすことができるよう，湿度のみならず温度についても調整されていることは自明である。
したがって，乙１４発明は，回転ドラム本体内に送風する空気について，温度と湿度が調整されている以上，回転ドラム本体内が「温度及び湿度が任意に調整され」ていることは自明である。
(ｵ)原告主張の相違点５について
乙１４明細書には，「この麹は，糖化力が非常に均一化されており，静置して原料上で菌を成長させて製造するよりも明らかに強くなる。」と記載されている。この「糖化力」が「明らかに強」い麹は，「総破精」（「蒸米の表面だけでなく内部にも総体に菌糸が破精込んでいる」麹）又は「突き破精」（麹の表面には菌糸の生えていない部分を残しているが，破精ているところは，盛り上がり，しかも米粒の内部には麹がよく破精込んでいるもの）であり，「破精込みが活発」になっていることは自明である。乙１４発明がかかる構成を開示していないと解した場合であっても，麹を製造する際に「破精込み」は最も重視されてきた要素であり，また，「総破精」，「突き破精」という「破精込み」を活発にした正常な麹を得られるようにすることは当然の課題でもある。
したがって，乙１４発明の開示内容に触れた当業者が「破精込みを活発」とする麹を得るべく温度や湿度などのパラメータの調整を試みることは極めて容易である。
(原告の主張）
ア乙１４発明は，「もやし胞子を水で湿らせた小麦ふすまの培地と混合し，ドラムを回転させた後，菌胞子の発芽により塊がそれ自体で熱くなり始めるであろうときのために，約１６時間ないし２０時間，塊の温度を約３０℃に維持した状態で静置しておき，その後に，ドラムを１分当たり１回ないし２回を超えない速度で４０～５０時間回転させて，麹を製造する方法」である。
イ乙１４発明と本件発明の一致点及び相違点は以下のとおりである。
(ｱ)一致点
「少なくとも製麹工程において，ドラムが用いられ，撒水又は浸漬，蒸煮，放冷等の原料処理工程を経て製麹可能となされた製麹原料に種麹を接種することにより固体麹を製造する方法において，種麹の接種後，ドラムの回転速度を１回転／３０～６０秒とし４０～５０時間回転させて，製麹を完了することを特徴とする固体麹の製造方法」である点。
(ｲ)相違点１（構成要件Ｂ関連）
本件発明において，回転ドラム本体の内部に品温センサが装着されているのに対して，乙１４発明では明らかでない点。
(ｳ)相違点２（構成要件Ｄ関連）
本件発明において，回転ドラムが設置された室内の温度及び回転ドラム本体内の温度を共に製麹開始温度になるように調節しているのに対して，乙１４発明では明らかでない点。
(ｴ)相違点３（構成要件Ｃ，Ｅ関連）
本件発明において，「種麹の接種後，製麹原料の品温が上昇するまで製麹原料を静置すると共に」，「製麹原料の品温上昇後に」製麹原料の攪拌を開始するのに対して，乙１４発明ではこれらの条件がない点。
(ｵ)相違点４（構成要件Ｆ，Ｈ，Ｉ関連）
本件発明において，「品温センサが前記品温の上昇を感知すると，前記回転ドラム本体内に送風して断続的に冷却を行い」，「製麹原料が傾斜面から順次落下する時に空気に触れることにより熱交換が行われる」回転ドラム本体が「温度及び湿度が任意に調整された」ものであるのに対して，乙１４発明ではこれらの制御がない点。
(ｶ)相違点５（構成要件Ｊ関連）
本件発明が「前記攪拌により前記製麹原料表面や原料外空中での菌糸の生育を抑制して前記製麹原料への菌糸の破精込みを活発にし」ているのに対して，乙１４発明は破精込みが活発になっているとは認められず，破精込んでいるかは明らかでない点。
ウ被告の主張について
(ｱ)構成要件Ｂ関連の認定の誤り
乙１４明細書の「空気の流れは，塊の温度が上昇するにつれて増加するように調整される。塊の温度は，４０℃ないし４２℃に到達することもある」や「３５℃ないし３８℃の温度は，最終生成物の品質にも，工程を完結させる時間にも実質的に影響を及ぼさない」との記載は，塊の温度に関する発明者の知見が記載された箇所にすぎず，本件発明のように回転ドラム本体内に「品温センサ」を設けてドラムの回転を開始する時期を決めたり，流動工程中に品温が上昇すれば送風するといった制御を行うことは何も開示されておらず，「品温センサ」や「温度を計測する装置」が当然に開示されているということはできない。
したがって，乙１４明細書には，本件発明の構成要件Ｂに係る構成（「品温センサ」）が開示されていない。
(ｲ)構成要件Ｄ関連の認定の誤り
乙１４明細書の「塊の温度を約３０℃に維持」との記載は「塊の温度」，すなわち製麹原料の温度としてしか説明されていないものであり，ドラム内の空気の温度ではない。
乙１４明細書には，塊を静置しておく際に，ドラム内の空気の温度をどのようにするのかについての開示はないし，ドラムを設置した室内の温度を製麹の開始に適した温度にすることについても記載がない。
したがって，乙１４明細書に本件発明の構成要件Ｄ（「前記回転ドラム本体内の温度を・・共に製麹開始温度となるように調整し」）が開示されているとする被告主張は失当である。
(ｳ)構成要件Ｃ，Ｅ関連の認定の誤り


乙１４明細書は，塊の温度と静置の関係について，一方では「約３０℃に維持した状態で静置しておく」と，特定の温度によって規律しておきながら，他方で「菌胞子の発芽により塊がそれ自体で熱くなるまで・・静置しておく」との記載もあることになり，どちらが真の条件であるのか不明であるから，本件発明の構成要件Ｃの「品温が上昇するまで製麹原料を静置」や構成要件Ｅの「品温上昇後に製麹原料を・・攪拌」という構成を開示していない。
乙１４明細書（２頁２３行目）には，「温度を３０℃付近に維持する試みはしばしば偶発的にその温度を下回る結果となることがあり」と記載されており，品温に基づく制御がなされていないことは明らかである。
なお，乙１４明細書の「菌胞子の発芽により塊がそれ自体で熱くなるまで・・静置しておく」との訳文における「まで」は，米国特許公報の原文に「まで」を意味する「until」や「till」がどこにもないのに，被告が恣意的に付け加えた不当な訳である。同部分の原文である「whenthemass   willbeginto   heatbyitself」との記載における「will」は「begin」にかかるもので未来を意味するものであり，未来において熱くなり始めるという記載であることが明らかであるから，この部分の記載は，「将来，菌胞子の発芽により塊がそれ自体で熱くなり始めるであろうときのために，約１６時間ないし２０時間，塊の温度を約３０℃に維持した状態で静置しておく」ということを説明しているにすぎず，品温上昇を製麹原料の攪拌を開始する条件とすることは開示されていない。
したがって，乙１４発明に本件発明の構成要件Ｃ及びＥに相当する構成が開示されているとする被告主張は成り立たない。
(ｴ)構成要件Ｆ関連の認定の誤り
乙１４明細書の記載は，「私の発明を実施する際，塊が連続的に攪拌されるようにし，これにより，塊の粒子は，空気に接近させるために，連続的に表面に導かれる」（１頁３２行目ないし３３行目）というものであり，ここに「ドラム」の記載はない。乙１４明細書の「４０時間ないし５０時間の間，ドラムの回転及び空気の流れにさらされる」（２頁２７行目ないし２８行目）という箇所に「ドラム」という記載があっても，乙１４明細書には図面がないことから，辞書の意味である「円筒状の機械部品」という意味以上のことは開示されておらず，どのような形状・構造のドラムを使用するのかは不明であり，ドラムをどの向きに配置し，どのように回転させて，どのような機構で塊を攪拌するのか不明である。つまり，乙１４明細書は，技術常識をもとに理解しても，ドラムの回転中，製麹原料がどのような状態となるのか不明であり，本件発明のような傾斜面が生じることは開示されていない。また，「空気式麦芽製造ドラムを採用することが好ましい」との乙１４明細書の記載（２頁６行目ないし７行）を参酌すると，本件発明との差異は一層明確となる。「空気式麦芽製造ドラム」（原文「pneumaticmaltingdrum」：乙１４明細書原文１頁右欄７２行）は，寺本四郎博士著「醸造工学」（甲６８）の第１３・７図に掲載されているカステン－トロンメル製麦装置（Topf形）の図面によると，送風側から供給された空気が原料下部にある多孔板を通して原料層内部を通過した後，排風側に排気される構造の装置である。また，発明の名称を「pneumaticmaltingdrum」（空気式麦芽製造ドラム）とし，乙１４発明とほぼ同時期の１９００年１２月２４日に出願された米国特許第７００８４２号（甲６９）は，「醸造工学」（甲６８）の第１３・６図のGalland式の装置と考えられるが，これら何れの装置も通風製麴法（原料層自体に空気を通す製法）の装置であって，傾斜面から原料を順次落下させるときに熱交換を行う本件発明とは方式が根本的に異なることが明らかである。
したがって，乙１４明細書に構成要件Ｆに係る構成（「製麹原料の攪拌が・・原料層の傾斜面からの落下により行われ」）が開示されているとする被告主張は失当である。
(ｵ)構成要件Ｉ関連の認定の誤り
構成要件Ｉは「温度及び湿度が任意に調整された前記回転ドラム本体内で」という要件であるから，ドラム内の温度及び湿度が結果として調整されたものであるかという点が重要である。
乙１４明細書は，「・・湿った空気の流れを塊に当てながら，・・塊を転回させる空気式麦芽製造ドラムを採用する・・」（２頁５行目ないし７行目）というものであり，「湿った空気の流れ」という限度の開示は認められても，回転ドラム本体が「温度及び湿度が任意に調整された」ものであることの開示はない。また，乙１４明細書には，「・・塊の温度は，・・４０℃ないし４２℃に到達することもあるが，空気の流れが安定的に増加され，冷たく湿った状態に維持されることで・・」（２頁２１行目ないし２２行目）との記載はあるが，ここでいう「冷たく湿った」の「冷たく」は，「塊」の温度の状態をいうものであるので，やはり乙１４明細書には回転ドラム本体が「温度及び湿度が任意に調整された」ものであることの開示はない。
また，乙１４明細書が，ドラムの形状・構造，その配置，回転の態様，攪拌の機構が不明であり，攪拌中の製麹原料の状態も不明であることから，構成要件Ｉの「・・前記製麹原料が前記傾斜面から順次落下する時に，前記回転ドラム本体内の空気に触れることにより熱交換が行われ」を開示しているといえないことについては，上記(ｴ)で説明したとおりである。
したがって，乙１４明細書に構成要件Ｉに係る構成（「温度及び湿度が任意に調整された」，「傾斜面から順次落下する時に・・･熱交換が行われ」）が開示されているとする被告主張は成り立たない。
(ｶ)構成要件Ｊ関連の認定の誤り
乙１４明細書には，菌糸の「破精込み」がどのような状態になっているのかという点は何も開示がない。製麹において重要な意味を持つ諸酵素をバランスよく生成させるものでなければ良い製麹とはいえないところ，乙１４発明は，糖化力が強いと述べているだけで，どの酵素がどの程度酵素力価が向上したのかについて一切開示がなく，検証されておらず，示唆する記載もない。
また，英語「thick」の訳は「密に」と訳すべきであることは前件知財高裁判決が認定済みの事項であるから，文脈上は「茂った」という訳が適切となる。そして，乙１４明細書の「短く茂った糸状体と非常に多くの数の枝が現れる」との記載は，糸状体の枝の数が増えて原料外空中に向けて茂った状態を示しているのであるから，成長したのは空中菌糸であり，乙１４発明は，破精込みが活発になることを達成した製麹方法ではない。


乙１４明細書には，「この麹は，糖化力が非常に均一化されており，静置して原料上で菌を成長させて製造するよりも明らかに強くなる」（２頁３２行目ないし３４行目）と記載されている。
しかし，１９１０年３月１０日に乙１４発明の特許出願をし，１９１３年１月２８日に乙７発明の特許出願をした高峰博士は，１９１４年にニューヨークにタカミネ・ラボラトリーを設立し，１９１７年にニュージャージー州クリフトンに酵素工場を建設し，デトロイトのパークデービス社ではこの頃よりドラム式培養によるタカジアスターゼの試験が行われたが，実際は，「ＮＰＯ法人高峰譲吉博士研究会」のウェブサイトの「タカミネ・ラボラトリーと酵素事業」のページの記述（甲５７）によると，高峰博士の製麹方法は「期待するほどの成果は得られなかった」のである。高峰博士の研究は没後，アンダーコフラー博士などに引き継がれ，堆積培養（HeapCulture）へと進展したものである。つまり乙７発明，乙１４発明はドラム式の製麹方法として実用化されなかったのであり，糖化力が均一化されるという効果は極めて疑わしい。
そして，乙１４明細書には，確かに「菌の成長が行き渡る」との表現はあるが，そのような表現があっても，成長したのは空中菌糸であり製麹原料の中に成長する破精込みではない。すなわち，乙１４明細書の「thicker」は，いずれも糸状体の枝の数が非常に増えて糸状体が「茂った」状態になっていることを説明しているのであり，「短く茂った糸状体と非常に多くの数の枝が現れる」との記載は，糸状体の枝の数が増えて原料外空中に向けて茂った状態を示しているのであるから，乙１４発明は，破精込みが活発になっていること，すなわち製麹原料の内部に向けて垂直方向に菌糸が破精込んでいることは何も開示されていない。
前件知財高裁判決においても，乙１４発明の高峰博士の糖化物は，「ふすま表面に十分菌糸が乳白色に発育しているものが好ましい」とされるものと認定されており，本件発明により製造される固体麹とは，破精込みの態様の点で相違するものである。したがって，乙１４明細書に構成要件Ｊに係る構成（「破精込みを活発にし」）が開示されているとする被告主張は失当である。
エ容易想到性
(ｱ)相違点１（構成要件Ｂ）について
ドラムの形状・構造がまったく不明な乙１４発明を主引例とする場合，ドラム内のどこに，どのようにして，いかなるセンサを設けるのか，想定することが困難であり，乙１４発明に対し，品温センサを適用することが容易想到とはいえない。また，乙１４発明には，破精込みを活発にすることを目的とし，ドラムの回転を開始する時期を決定し，あるいは流動工程中に品温が上昇すれば送風する制御を行うために，本件発明のように回転ドラム本体内に品温センサを設ける動機づけがなく，乙１４発明に対し品温センサを適用することが容易想到とはいえない。
(ｲ)相違点２（構成要件Ｄ）について
乙１４発明には，破精込みを活発にすることを目的とし，回転ドラムが設置された室内の温度及び回転ドラム本体内の温度を，共に製麹開始温度になるように調節する動機づけがなく，その構成に想到することが容易想到とはいえない。被告は，「製麹工程において，温度は，製麹に影響を及ぼす要素の１つであり，室内にドラム式製麹機を設置した場合，室温及びドラム内の温度はいずれも製麹に影響するから，両者を共に適宜調整することは，周知技術である」旨主張する。しかし，被告は，乙１４発明に静置工程においてドラム内の温度を調整する点の開示があることを前提に立論しているが，実際は，乙１４発明には静置工程におけるドラム内の温度調整についての開示はなく，被告の主張は前提において誤りがある。しかも，乙１４発明は，ドラムが製麹室に置かれているかどうかさえ不明で，まして，室温を製麹を開始するための温度に調整する点の開示はない。そうすると，公知文献（乙１６，乙１７）を根拠に「製麹に影響するから」という極めて漠然とした理由を指摘するだけでは，回転ドラムが設置された室内の温度及び回転ドラム本体内の温度を，共に製麹開始温度になるように調節する構成に想到することは，いかに当業者といえども容易とはいえない。
また，被告は「ドラム内を適正な温度に維持するためには，ドラムを断熱構造にしない限り，室温を適宜調整することは不可欠といえる。」とも主張する。しかし，乙１４明細書に装置構成の開示がなく，ドラムが「断熱機構」を有しているかどうかは不明な事項である。そうである以上，ドラム内の外壁に近接した部分の温度が製麹機を設置した環境温度の影響を受けることが被告のいうように自明なこととはいえない。
したがって，乙１４発明に，回転ドラムが設置された室内の温度及び回転ドラム本体内の温度を共に製麹開始温度になるように調節する点を適用することが容易想到とはいえない。
(ｳ)相違点３（構成要件Ｃ，Ｅ）について
そもそも乙１４発明はドラム内に品温センサがないため，原料全体の温度を示す原料中心部の温度を計測してドラム回転を開始することが出来ない。ドラムの回転を開始する基準が本件発明とは異なる。
乙１４明細書の原文からは「それ自体で熱くなるまで」の「まで」という訳はできないのであり，乙１４明細書は，「菌胞子の発芽により塊がそれ自体で熱くなり始めるであろうときのために，約１６時間ないし２０時間，塊の温度を約３０℃に維持した状態で静置しておく」ことを開示しているにすぎない。したがって，乙１４発明では，「約１６時間ないし２０時間」が経過した時点では品温は上昇していないか，仮にごく一部に品温上昇が見られたとしても十分な品温上昇があるとは認められない。そして，前件知財高裁判決が判示したとおり，菌糸の破精込みの程度は，製麹原料や麹菌の種類，製麹工程における諸条件（相違点３との関係でいえば，攪拌をいつ開始するか）によって異なるものであり，何を課題にするかによって適正な条件の組合せは異なり，課題に適した条件の組合せは当業者が相当程度の試行錯誤なくして見出すことは困難である。
乙１４発明には，破精込み促進を目的とし，そのために品温を上昇させてからドラムを回転させるということについて動機づけを見出すことはできないのであるから，いかに当業者といえども，乙１４発明及び技術常識から相違点３の構成に想到することは容易ではない。
(ｴ)相違点４（構成要件Ｆ，Ｈ，Ｉ）についての容易想到性の判断の誤りドラム回転中の温度調整については，前件無効審判事件と同一の副引例の文献は，いずれも原料の撹拌前に温度管理することや原料の攪拌を１度だけする場合の温度管理であって，本件発明のように常にあるいは間欠的に長時間撹拌をする場合についてのものではない。いずれの文献の技術も本件発明における温度調整の役割を果たすことができない性質のものばかりである。


湿度調整についても同じことがいえ，例えば乾燥防止のための湿度調整の開示があっても破精込みを活発にすることを目的とした湿度調整についての開示があるとはいえない。
また，ドラムの形状及び構造，ドラム内への送風機構が全く不明な乙１４発明に対し，「品温センサが前記品温の上昇を感知すると，前記回転ドラム本体内に送風して断続的に冷却を行い」という構成を適用することは，当業者といえども容易想到とはいえない。また，製麹原料に傾斜面が存在するかどうかさえ不明な乙１４発明に対し，「製麹原料が傾斜面から順次落下する時に空気に触れることにより熱交換が行われる」という構成を適用することは容易でない。
(ｵ)相違点５（構成要件Ｊ）についての容易想到性の判断の誤り「破精込みを活発にする」という本件発明の作用との関係で重要な点は，麹菌は，製麹において有用な酵素を基底菌糸の先端から出すという事実である。酵素の強さは「酵素力価」（単位／ｇこうじ）を指標として酵素ごとに評価されるものであり，本件特許明細書の段落【００３５】ないし【００３８】記載の実施例においても，上記の４酵素の酵素力価を測定することにより，本件発明の効果が検証されている。他方，乙１４発明は，製麹原料として小麦ふすまを使用し，タカジアスターゼの原料となる糖化物を製造する方法に関する発明であるが，菌糸の破精込みに関する記述は一切ない。前件知財高裁判決においても，この糖化物は，「ふすま表面に十分菌糸が乳白色に発育しているものが好ましい」と認定されており，本件発明により製造される固体麹とは，破精込みの態様の点で相違するものである。「破精込みを活発にする」と「酵素力価」とには密接な関係が認められるものの，乙１４には，酵素について何らの検証もなされておらず，どの酵素についてどの程度酵素力価が向上したのかについて一切開示がなく，示唆する記載もない。唯一記載されている「糖化力」という言葉についても，どのような方法で何を確認したのか検証方法の説明がない。
そもそも糖化力が強いとの記載は，グルコシド結合の加水分解率の向上を意味するだけで，その原因は麹菌が生成した酵素に限られない。「糖化力」とは，そもそも酵素との関係を定義したものではなく，糖化力が意味する「グルコシド鎖を加水分解し還元力を生成する活性」も，酵素ではなく酸によっても生じうるものであるから，「糖化力が高い→グルコアミラーゼ活性が高い→破精込みが活発」という関係は成り立たない。
特に，糖化力が「でんぷん及びその分解物」に関するものであることからすれば，酸性プロテアーゼ，酸性カルボキシペプチダーゼなどの蛋白質分解系酵素の酵素力価が向上しているなどとは到底認められないし，グルコシド鎖を加水分解するといっても，ランダムに分解するのか，末端から順番に分解するのかなど，各酵素に固有の機能との関係も一切不明である。このことからも乙１４明細書は，酵素との関係を何ら具体的に検証していないことが明白である。
そもそも乙１４発明は，原料に対する加水率が極めて高いため，グルコアミラーゼの生成量は極端に少なくなる製法であり，糖化力が高いとの記述があっても，「糖化力が高い→グルコアミラーゼ活性が高い」と短絡的に認定することはできないし，製麹温度によっても，それぞれの酵素力は別個に影響を受けるため，「糖化力が高い→グルコアミラーゼ活性が高い→その他活性も高い→酵素力価も高い」という関係は成り立たない。
したがって，乙１４発明に被告が提出したどの副引例を組み合わせようとも，原料外空中での菌糸の生育を抑制して製麹原料への菌糸の破精込みを活発にするという構成要件Ｊの構成に想到することは容易ではない。
(ｶ)小括
以上のとおり，本件発明は，乙１４発明とは相違点１ないし５を有しており，その相違点は当業者にとって容易想到とはいえず，特許法２９条２項による無効事由は存在しない。
(5)無効の抗弁その２（サポート要件違反）
(被告の主張）
ア本件発明は，（製麹原料の）「品温が上昇」（構成要件Ｃ，Ｄ）及び「品温上昇」（構成要件Ｅ）に関する特定が十分になされていないことから，本件特許明細書に記載されている課題（本件特許明細書の段落【００３１】，【００５０】）を解決できない発明が含まれている。
したがって，本件発明には，当業者において発明の課題を解決できると認識できる範囲を超えた発明が含まれているから，サポート要件（特許法３６条６項１号）を満たしていない。
イ品温の上昇について
(ｱ)品温の上昇（構成要件Ｃ，Ｄ及び構成要件Ｅ）本件発明の構成要件Ｃ，Ｄは「種麹の接種後，製麹原料の品温が上昇するまで製麹原料を静置すると共に，前記回転ドラムが設置された室内の温度及び前記回転ドラム本体内の温度を，共に製麹開始温度となるように調整し，」（下線付加），構成要件Ｅは「製麹原料の品温上昇後に製麹原料を常にあるいは少なくとも１～１０分間隔で間欠的に撹拌し，」（下線付加）と規定している。
つまり，本件発明において，（製麹原料の）品温の上昇は，静置工程から流動工程（回転ドラム本体を回転させる工程）への移行時を判断するための基準となっている。ここで，本件発明は，「品温が上昇」（構成要件Ｃ，Ｄ）及び「品温上昇」（構成要件Ｅ）とのみ特定しており，品温の上昇が生じる原因を限定していないところ，品温上昇の原因は次の二つが存在している。一つ目の原因は，回転ドラム本体内の温度（空気）による熱伝導であり（本件発明においては，製麹原料が静置される回転ドラム本体内は「製麹開始温度」に調整されている。）［原因①］，二つ目の原因は，麹菌の発芽により放出される代謝熱である［原因②］。
なお，品温上昇が生じる順番としては，原因①による品温上昇が先に生じ，その後，原因②による品温上昇が生じる。このような順番にあることは，原因②の品温上昇は麹菌の発芽を前提とするところ，その発芽には一定程度の時間を要することから自明である。
(ｲ)本件特許明細書の記載（本件発明の課題等）本件発明の課題は，「複雑な装置を用いたり製麹原料の改質を行ったりすることなく製麹原料表面や原料外空中での菌糸の生育を抑制して製麹原料への菌糸の破精込みを活発にし，酵素力価の高い製麹」を得ることである（本件特許明細書の段落【００１０】，【００１１】）。


製麹原料の品温上昇の原因としては，上記のとおり，原因①及び原因②が存するところ，品温の上昇に関する本件特許明細書の記載としては，「・・製麹原料（Ｓ）の品温上昇開始に合わせて回転ドラム本体（１）の回転を始め，製麹を行う。」（段落【００２７】）及び「・・品温の上昇が始まった約１５時間後に，回転ドラム本体（１）を６０秒に一回転の割合で回転させ」（段落【００３３】）程度にすぎない。つまり，本件特許明細書には，原因①と原因②の品温上昇を区別することに関する記載は一切存していない。
(ｳ)品温の上昇と本件発明が解決しようとする課題との関係原告は，前件審決取消訴訟において，麹菌の発芽に至っていない段階で流動工程に移行すると，麹菌の破精の進行が不良となり，本件発明の目的が達せられないことを明らかにしている。
(ｴ)小括
以上のとおり，本件発明は，「品温が上昇」（構成要件Ｃ，Ｄ）及び「品温上昇」（構成要件Ｅ）とのみ規定しており，本件特許明細書には原因①と原因②による品温上昇の区別に関する記載もないことから，上記「品温が上昇」及び「品温上昇」には，原因②（麹菌の発芽による代謝熱の放出）のみならず，原因①（回転ドラム本体の温度）による品温上昇も当然に含まれている。
しかし，上記「品温が上昇」及び「品温上昇」に含まれる，原因①による品温上昇段階で，直ちに流動工程に移行させる場合，麹菌の破精の進行が不良となり，本件発明の課題（「複雑な装置を用いたり製麹原料の改質を行ったりすることなく製麹原料表面や原料外空中での菌糸の生育を抑制して製麹原料への菌糸の破精込みを活発にし，酵素力価の高い製麹」を得ること）を解決できないことは，上記のとおり，原告自身が認めるところである。
したがって，「品温が上昇」（構成要件Ｃ，Ｄ）及び「品温上昇」（構成要件Ｅ）に関する特定が十分になされていないことによって，課題を解決できない発明（原因①による品温上昇段階で，流動工程に移行させる構成を有する発明）が含まれており，それ故，本件発明には当業者において発明の課題を解決できると認識できる範囲を超えた発明まで含まれている。
したがって，本件発明はサポート要件（特許法３６条６項１号）を満たしていない。
ウ「品温上昇後」（構成要件Ｅ）について
(ｱ)本件発明の構成要件Ｅは「製麹原料の品温上昇後に製麹原料を常にあるいは少なくとも１～１０分間隔で間欠的に撹拌し，」（下線付加）と規定している。つまり，流動工程への移行は，「製麹原料の品温上昇後」とのみ特定されており，その時間的範囲に関する限定はなされていない。それ故，「製麹原料の品温上昇後」には，上記原因②による品温の上昇開始（ただし，どのようにして，この品温上昇を確認できるかは不明）に合わせて流動工程を開始する構成のみならず，この品温の上昇開始が確認されてから数十時間が経過した後に流動工程を開始する構成も含まれている。(ｲ)しかし，上記原因②による品温の上昇開始から長時間が経過しても流動工程を開始しない構成は，静置工程にて固体麹を製造する発明に等しく，このような発明では，本件発明の課題（「複雑な装置を用いたり製麹原料の改質を行ったりすることなく製麹原料表面や原料外空中での菌糸の生育を抑制して製麹原料への菌糸の破精込みを活発にし，酵素力価の高い製麹」を得ること）を解決できないことは，本件特許明細書の段落【０００８】に記載されているところである。なお，本件発明の構成を引き写しただけの記載を除けば，本件特許明細書には，流動工程への移行は品温上昇に合わせて行う構成のみが記載されており（「製麹原料（Ｓ）の品温上昇開始に合わせて回転ドラム本体（１）の回転を始め，製麹を行う。」：段落【００２７】，「品温の上昇が始まった約１５時間後に，回転ドラム本体（１）を６０秒に一回転の割合で回転させ，」：段落【００３３】），「品温上昇後」（構成要件Ｅ）の時間的範囲について言及した記載は一切存在しない。
(ｳ)そうすると，「品温上昇後」（構成要件Ｅ）の時間的範囲に関する特定が十分になされていないことによって，課題を解決できない発明（上記原因②による品温の上昇開始から長時間が経過した後に流動工程に移行させる構成を有する発明）が含まれており，それ故，本件発明には当業者において発明の課題を解決できると認識できる範囲を超えた発明まで含まれている。
したがって，本件発明はサポート要件（特許法３６条６項１号）を満たしていないことから，本件特許は，特許法１２３条１項４号により特許無効審判により無効にされるべきものである。
エ原告の主張について
(ｱ)原告は，サポート要件（その１：品温上昇）に関して，構成要件Ｃの「品温が上昇」や構成要件Ｅの「品温上昇」は，麹菌の発芽により放出される代謝熱による温度上昇と解釈されると主張しているが，原告は，属否の議論において，一定時間を経過した時点において「代謝熱による温度上昇」が生じていることを一切明らかにすることなく，本件製法が構成要件Ｃ，Ｄを充足すると主張し，「品温が上昇」（構成要件Ｃ，Ｄ）について，上記のような解釈を採用するものでない。このように，無効論と属否論において異なる解釈に立つことを前提としてなされる場当たり的な原告の主張が成り立つ余地はない。
(ｲ)次に，原告は，サポート要件（その２：品温上昇後）に関して，課題を解決できないような，無意味に長時間放置する実施例の記載が本件特許明細書にないとしても，だからといって，構成要件Ｄの「品温上昇後」がサポート要件を欠くことになどならないと主張している。
しかし，同主張は，課題を解決することのできない長時間放置する構成が本件発明の構成に含まれていることを自認するものであり，それでもなお，サポート要件違反を争う原告主張の趣旨は不明である。
なお，課題を解決できないような構成は含まれないとする原告の上記主張は，特許請求の範囲に記載された発明は課題が解決できるよう解釈すべきとする原告独自の見解を前提としており，サポート要件違反を無効理由として規定している特許法の立て付けに反するものであり，前提において失当である。
(原告の主張）


構成要件Ｃの「品温が上昇」や構成要件Ｅの「品温上昇」は，麹菌の発芽により放出される代謝熱による温度上昇と解釈されることは明らかであり，これは，本件特許明細書に記載され，実施例によってサポートされている。また，構成要件Ｅの「品温上昇後」については，一例として本件特許明細書の段落【００３３】に，白米製麹の実施例で「約１５時間後」との記載があるように，本件特許明細書に記載され，実施例によってサポートされている。なお，「品温上昇後」が無意味に長時間放置する構成を含まないことは明らかであるから，無意味に長時間放置する実施例の記載が本件特許明細書にないとしても，サポート要件を欠くことにはならない。
サポート要件は，実施例に対応した特許請求の範囲の記載しか許されないという趣旨の規定ではなく，実施例の記載と明細書の記載の全体から，どの程度に抽象化された請求項の記載が許容されるかの問題である。
したがって，特許請求の範囲の文言だけを見れば，具体的な時間などの特定がなく抽象化されているため，形式的には「原因①による品温上昇段階で，流動工程に移行させる構成を有する発明」，「原因②による品温の上昇開始から長時間が経過した後に流動工程に移行させる構成を有する発明」を含んでいるかのように見えても，それでサポート要件違反ということにはならない。
(6)無効の抗弁その３（実施可能要件違反）
(被告の主張）
ア本件発明の効果は，本件特許明細書に次のとおり記載されている。
【発明の効果】
【００１８】
本発明は，種麹の接種後，製麹原料の品温が上昇するまで製麹原料を静置し，製麹原料の品温上昇後に製麹原料を常にあるいは少なくとも１～１０分間隔で間欠的に攪拌し，製麹を完了する構成を採用しているので，製麹原料を満遍なく製麹室の空気に触れさせ，麹菌の生育に好適な条件を与えることができ，人力による手入れあるいは手入れ機による手入れや，手入れ後のいわゆる盛りを不要とし，製造コストを低減できる。
【００１９】
しかも，製麹原料表面や原料外空中での菌糸の過度な絡み合いが抑制され，ひいては製麹原料中の菌糸の生育が活発になり，酵素力価の高い固体麹を得ることができる。
【００２０】
また，攪拌の速度を，任意に設定できるので，麹菌の種類あるいは製麹原料に応じた最適の麹菌生育環境が作りやすい。
（下線付加）
イこれらの記載に基づけば，本件発明が実施可能要件を満たすためには，本件発明に含まれる全ての発明について，酵素力価の高い固体麹を得るという所期の作用効果を奏することができなければならないといえる。
しかしながら，本件発明には，上記「品温上昇」の原因①により品温が上昇した段階で流動工程に移行させる発明（「品温が上昇」（構成要件Ｃ，Ｄ）及び「品温上昇」（構成要件Ｅ）を充足）が含まれるところ，これにより固体麹を製造した場合，麹菌の破精の進行が不良となり，酵素力価の高い固体麹を得るという所期の作用効果を得ることができない。
したがって，本件発明には，所期の作用効果を奏することができない構成が含まれていることから，実施可能要件（特許法３６条４項１号）を満たしておらず，本件特許は，同法１２３条１項４号により特許無効審判により無効にされるべきものである。ウまた，本件発明には，品温の上昇開始から長時間が経過しても流動工程を開始しない発明（「品温上昇後」（構成要件Ｅ）を充足）が含まれるところ，これにより固体麹を製造した場合，麹菌の破精の進行が不良となり，酵素力価の高い固体麹を得るという所期の作用効果を得ることができない。
したがって，本件発明には，この点においても，所期の作用効果を奏することができない構成が含まれていることから，実施可能要件（特許法３６条４項１号）を満たしておらず，本件特許は，同法１２３条１項４号により特許無効審判により無効にされるべきものである。
(原告の主張）
本件発明が本件特許明細書の記載に基づいて実施可能であることは，審査段階で特許庁が認めたとおりである。攪拌開始の実施例については，本件特許明細書の段落【００３３】に白米製麹の場合の一例が記載されている。
特許請求の範囲のその部分の文言だけを見れば，具体的な時間の特定がなく抽象化されているから，形式的には，被告がいう極端な例が含まれるように思えても，それで実施可能要件違反ということにはならない。
本件発明の技術的範囲は本件特許明細書に記載された実施例の構成に限定されるものではない。明細書の実施例を単に設計変更したものや，明細書に敢えて記載する必要がない変形例が含まれることは当然であり，その場合の実施可能要件は明細書の実施例の記載によって充足される。
したがって，被告が主張する実施可能要件違反は認められない。
(7)無効の抗弁その４（訂正要件違反）
(被告の主張）
構成要件Ｊは，訂正により追加された発明特定事項であるところ，これが訂正要件を充足するというためには，この構成要件により訂正前の特許請求範囲の記載に開示された発明が減縮される必要がある。
そうであるのに，被告は，訂正前の構成要件ＡないしＩを充足すれば，当然に構成要件Ｊを充足する旨主張するから，訂正により追加された発明特定事項（構成要件Ｊ）によって，特許請求の範囲から取り除かれる構成が技術的に明確でないことを自認するものにほかならず，このような訂正は「特許請求の範囲の減縮」に該当しない。したがって，構成要件Ｊを追加した上記訂正は，特許法１２６条１項１号の訂正要件に違反しており，同法１２３条１項８号により特許無効審判により無効とされるさるべきである。
(原告の主張）
訂正前の請求項３に係る発明は，引用する請求項１の記載によって「種麹の接種後，製麹原料の品温が上昇するまで製麹原料を静置し，製麹原料の品温上昇後に製麹原料を常にあるいは少なくとも１～１０分間隔で間欠的に攪拌」すること等のみが特定されていた。
これに対し，訂正後の請求項３に係る発明は，構成要件Ｊを追加する訂正事項により，「前記攪拌により前記製麹原料表面や原料外空中での菌糸の生育を抑制して前記製麹原料への菌糸の破精込みを活発に」する点を特定したものである。本件発明において，製麹原料への菌糸の破精込みが活発になるのは，ドラムを回転させて製麹原料の攪拌を行う流動工程であり，製麹を完了する構成要件Ｋまでの間に菌糸の破精込みが活発になるのである。


そうすると，この構成要件Ｊを追加する訂正事項は技術的に明確であり，訂正前の発明から「前記攪拌により前記製麹原料表面や原料外空中での菌糸の生育を抑制して前記製麹原料への菌糸の破精込みを活発に」ならないものは，請求項３から除外されたことは明らかである。
したがって，構成要件Ｊを追加する訂正事項は，特許請求の範囲の減縮を目的とするものである。
(8)原告の受けた損害の額
(原告の主張）
●（省略）●特許法１０２条１項により，原告の受けた損害の額は同額を下回ることはない。
被告の本件特許権侵害行為と相当因果関係のある弁護士費用相当額は●（省略）●である。
●（省略）●
(被告の主張)
争う。
第３当裁判所の判断
１争点(4)について
本件事案に鑑み，争点(4)から判断する。
(1)本件発明について
ア本件発明は上記第２の１(2)，(3)のとおりであり，本件特許明細書には，次のとおりの記載がある。
【技術分野】
【０００１】
この発明は，発酵，製薬，生化学工業等に用いられる固体麹の製造方法に関する。
【発明が解決しようとする課題】
【００１０】
上述のように，従来は，製麹中に菌糸を切ることは麹菌の生育を弱めることになるので，数回行う手入れ作業以外は，製麹原料を静置して製麹を行なければならないとされていたものであった。しかし，本出願人は，接種後の製麹原料を従来のように長時間静置することなく行えば，製麹原料表面や空中での菌糸の過度の生育が抑制される反面，製麹原料への菌糸の破精込みが活発になることに思い至ったのである。
【００１１】
而して，本発明は，複雑な装置を用いたり製麹原料の改質を行ったりすることなく製麹原料表面や原料外空中での菌糸の生育を抑制して製麹原料への菌糸の破精込みを活発にし，酵素力価の高い製麹方法を提供することを目的とする。
【課題を解決するための手段】
【００１２】
上記目的を達成するために，本発明に係る固体麹の製造方法は，撒水又は浸漬，蒸煮，放冷等の原料処理工程を経て製麹可能となされた製麹原料に種麹を接種することにより固体麹を製造する方法において，種麹の接種後，製麹原料の品温が上昇するまで製麹原料を静置し，製麹原料の品温上昇後に製麹原料を常にあるいは少なくとも５～１０分間隔で間欠的に攪拌し，製麹を完了する構成を採用する。
【００１３】
前記製麹原料の攪拌の方式として，回転ドラム方式，コンベア落下方式，製麹棚原料攪拌方式，回転円盤内攪拌方式が採用される。ここにいう「攪拌」とは，製麹原料の固体を隣あう固体と分離させたり，他の固体と接触させたりすることを繰り返す動作を意味するものとして用いることとする。
【００１４】
前記製麹原料の攪拌が回転ドラム方式によるものである場合，攪拌は，ドラムの回転により生じる原料層の傾斜面からの落下により行われる。そして，温度及び湿度が任意に調整されたドラム内で製麹原料が落下する時に，熱交換が行われ，適切な製麹温度が維持されることになる。
【発明の効果】
【００１８】
本発明は，種麹の接種後，製麹原料の品温が上昇するまで製麹原料を静置し，製麹原料の品温上昇後に製麹原料を常にあるいは少なくとも１～１０分間隔で間欠的に攪拌し，製麹を完了する構成を採用しているので，製麹原料を満遍なく製麹室の空気に触れさせ，麹菌の生育に好適な条件を与えることができ，人力による手入れあるいは手入れ機による手入れや，手入れ後のいわゆる盛りを不要とし，製造コストを低減できる。
【００１９】
しかも，製麹原料表面や原料外空中での菌糸の過度な絡み合いが抑制され，ひいては製麹原料中の菌糸の生育が活発になり，酵素力価の高い固体麹を得ることができる。
【００２０】
また，攪拌の速度を，任意に設定できるので，麹菌の種類あるいは製麹原料に応じた最適の麹菌生育環境が作りやすい。
【実施例】
【００３２】
本実施例では，上記回転ドラム（Ｄ）を用いて，白米１００ｋｇを製麹原料として製麹を行った。
【００３３】
回転ドラム（Ｄ）が設置された製麹室の室内温度，回転ドラム本体内温度のいずれをも摂氏３５度に設定して製麹を開始し，品温の上昇が始まった約１５時間後に，回転ドラム本体（１）を６０秒に一回転の割合で回転させ，約２５時間回転を続け製麹を完了した。その間，品温設定を摂氏３７度とし，品温センサ（４）が品温の上昇を感知すると，送風バルブ（６）を開いて断続的に冷却を行った。
【００３４】
上記製麹完了後，国税庁所定分析法（平成３年改正法）に基づいて，グルコアミラーゼ活性，α－アミラーゼ活性，酸性プロテアーゼ活性及び酸性カルボキシペプチダーゼ活性を求めたところ，いずれも従来の固体麹に較べて優れた値が得られた。
【００３５】
本実施例による，吟醸麹としての固体麹の
グルコアミラーゼ活性は，２８０単位／ｇこうじ
α－アミラーゼ活性は，９５０単位／ｇこうじ
酸性プロテアーゼ活性は，３１５８単位／ｇこうじ
酸性カルボキシペプチダーゼ活性は，６０５３単位／ｇこうじ，であり，いずれの活性も従来方式による固麹よりも優れたものであった。
【００３６】
すなわち，従来の一般的な静置方式により製造された固体麹の
グルコアミラーゼ活性は，２０２単位／ｇこうじ
α－アミラーゼ活性は，７４３単位／ｇこうじ
酸性プロテアーゼ活性は，２６２５単位／ｇこうじ
酸性カルボキシペプチダーゼ活性は，３４３０単位／ｇこうじ，であった。
【００３７】
また，本実施例による，清酒麹としての固体麹の
グルコアミラーゼ活性は，３０５単位／ｇこうじ
α－アミラーゼ活性は，１２５１単位／ｇこうじ
酸性プロテアーゼ活性は，３２３３単位／ｇこうじ
酸性カルボキシペプチダーゼ活性は，６１２８単位／ｇこうじで，あり，いずれの活性も従来方式による固体麹よりも酵素力価の優れたものであった。
【００３８】


すなわち，従来の一般的な静置方式により製造された清酒麹としての固体麹の
グルコアミラーゼ活性は，２１５単位／ｇこうじ
α－アミラーゼ活性は，９７５単位／ｇこうじ
酸性プロテアーゼ活性は，２７５３単位／ｇこうじ
酸性カルボキシペプチダーゼ活性は，４４７１単位／ｇこうじであった。
【００３９】
また，一般細菌数の比較において，本実施例においては，吟醸麹としての固体麹及び清酒麹としての固体麹のいずれにおいても一般細菌数が，１００ＣＦＵ／ｇ以下であるのに対して，従来方式において１０００００ＣＦＵ／ｇ以上であり，本発明の製造方法は，雑菌の少ない清潔な固体麹を製造することができるものであることもわかった。
【図１】                   【図２】イこのように，本件発明は，製麹原料の品温が上昇した後に製麹原料を間欠的に撹拌することで，製麹原料表面や空中での菌糸の過度の生育を抑制し，製麹原料内部への菌糸の破精込みを活発にし，酵素力価の高い製麹方法を提供することを目的としており，それに適合した回転ドラムの回転速度，回転ドラム本体内の温度調整や湿度調整を行い，製麹原料は，傾斜面を順次落下するときに，回転ドラム本体内の空気に触れることにより熱交換が行われるものである。
(2)乙１４発明について
ア乙１４明細書の記載
乙１４明細書には，次の記載がある。
「以下の明細書に示される新規かつ有用な糖化物の製造方法を発明したことを証する。」(１頁９行目ないし１０行目)
「私はまた，動きのある製造では，菌糸の成長は異なっており，糸状体は短く厚くなり，多くの枝が大幅に増加し，これにより，もやし胞子の頭を生じさせる多くの端を成長させることを発見した。私の本発明以前では，培地を緩く広げ，厚さが３ないし４インチを超えないようにし，空気ができるだけ広い表面に到達できるようにすることが慣例になっていた。これは，非常に広い床面積が必要であるだけでなく，空気から沈降した外来の菌及び細菌による塊の感染が不可避となる。トレイ上で培地を広げることによる，装置を設置し動作させる労力と費用もまた，改良が迫られる事項であった。古い方法では塊は厚さが３ないし４インチが最大であり，この厚さでさえも，菌の成長は，厚さ１ないし２インチで行われるのと同じ程度に満足できるものではなかったところ，私の発明では，塊は数フィートの厚さ，すなわち３ないし４フィート，又はそれ以上でもよい。
私の発明を実施する際，塊が連続的に攪拌されるようにし，これにより，塊の粒子は，空気に接近させるために，連続的に表面に導かれる。しかしながら，この攪拌は，塊における菌糸の糸状体の形質を変えることはあっても，菌の成長を実質的に妨げるような激しさはない。この攪拌は，粒子に１周期の動きを遂げさせるようにし，１分間当たり約１回ないし２回を超えないようにし，好ましくは，この攪拌の速度は，適当に増加させてもよいが，私は，１分間当たり１０周期に達すると，成長は実質的に妨げられることを見出した。
私は，攪拌に採用する機械に限定していると理解されることを所望するわけではない。しかしながら，成長に必要な空気を供給し，ガスが発生するのと同じ速さでガスを除去するために，湿った空気の流れを塊に当てながら，好ましくは１分間当たり１回ないし２回の回転により塊を転回させる空気式麦芽製造ドラムを採用することが好ましい。」(１頁２０行目ないし２頁７行目)
「麹の製造方法の実施例約３ないし４フィートの深さを形成するのに十分な培地がドラム内に導入される。この培地は，ふすま１００重量部に対し水が６０ないし８０重量部以下含まれるように湿らせた小麦ふすまからなるのが好ましい。その後，１時間以下の間，蒸気に当てて培地が殺菌される。ドラムの回転が開始され，塊を冷却するために空気を流す。約３０℃に冷却されると，ドラムの回転及び空気の流れが停止され，乾いたふすま１５００重量部に対し，ふるいにかけたもやし胞子約１重量部の割合，又は乾いたふすま２００重量部に対し，ふるいにかけていないもやし胞子約１重量部の割合で，５４１，６１７の私の出願のもやし胞子が塊に加えられる。胞子と培地とを完全に混合するようにドラムを十分に回転させた後，停止させ，菌胞子の発芽により塊がそれ自体で熱くなるまで，約１６時間ないし２０時間，塊の温度を約３０℃に維持した状態で静置しておく。その後，ドラムの回転が再開され，空気の流れが開始される。空気の流れは，塊の温度が上昇するにつれて増加するように調整される。塊の温度は，４０℃ないし４２℃に到達することもあるが，空気は流れが安定的に増加され，また，冷たく湿った状態に維持されることで，塊の温度は菌の成長の最適点である３０℃付近に下げて維持することが可能である。温度を３０℃付近に維持する試みは，しばしば偶発的にその温度を下回る結果となることがあり，菌の成長を妨げることになるため，３５℃ないし３８℃の温度は，最終生成物の品質にも，工程を完結させる時間にも実質的に影響を及ぼさないので，塊をこの温度付近に維持することが好ましい。４０時間ないし５０時間の間，ドラムの回転及び空気の流れにさらされると，塊全体に菌の成長が行き渡り，表面には培地を静置したときの菌の成長に観られるような絹状光沢は現われない。しかし，これとは反対に，短く厚い糸状体と非常に多くの数の枝が現れる。このとき，工程は完結し，製造された麹の塊は，ドラム内で乾燥させるか，又はドラム内から取り出して乾燥させるようにすればよい。この麹は，糖化力が非常に均一化されており，静置して原料上で菌を成長させて製造するよりも明らかに強くなる。」(２頁８行目ないし３４行目)
イ乙１４明細書の記載の補足説明


原告は，上記記載乙１４明細書の「菌胞子の発芽により塊がそれ自体で熱くなるまで・・静置しておく」との記載中，「・・まで」とすることにつき，乙１４明細書の原文に「until」や「till」がないことから，訳として不正確で不当なものであるように主張する。しかし，上記訳文に相当する部分は，要するに，約１６時間ないし２０時間，塊の温度を約３０℃に維持した状態で静置しておくと，菌胞子の発芽により塊がそれ自体で熱くなり始めることをいっており，これに続く文章では，その後(then)，ドラムの回転が再開されることをいっているから，これらの文章からは，ドラムの回転の再開まで「塊」を「静置」することを特定していると理解される。そして，乙１４明細書は，製麹のための一連の工程を特定しているのであるから，ドラムの回転が再開する前段階において，ある一定の静置時間を置くということは，これによる所定の条件が達成されるまでそうすべきことをいっていると理解するのが自然である。そして，ここでいう条件は，前後の文脈に照らし，「塊」が熱くなり始めるとしか理解できないから，この趣旨を分かりやすく表現するものとして，原告指摘に係る部分を，「まで・・静置しておく」と訳することは不当ではなく，かえってその趣旨に沿った訳といえるから，この点に関する原告の主張は当たらないというべきである。
ウ乙１４発明
以上によれば，乙１４明細書には，次の発明が開示されていると認められる。「少なくとも製麹工程において，回転ドラムが用いられ，撒水又は浸漬，蒸煮，放冷等の原料処理工程を経て製麹可能となされた製麹原料に種麹を接種することにより固体麹を製造する方法において，前記回転ドラムは，駆動装置により回転される回転ドラム本体と，この回転ドラム本体の内部に装着された品温センサを，少なくとも備え，種麹の接種後，製麹原料の品温が上昇するまで製麹原料を静置すると共に，製麹原料の品温上昇後に製麹原料を常にあるいは少なくとも１～１０分間隔で間欠的に攪拌し，前記製麹原料の攪拌が，前記回転ドラム本体の回転により生じる原料層の傾斜面からの落下により行われ，前記回転ドラム本体の回転速度は，１回転／３０～９０秒に設定されていると共に，前記品温センサが前記品温の上昇を感知すると，前記回転ドラム本体内に送風して冷却を行い，温度及び湿度が任意に調整された前記回転ドラム本体内で前記製麹原料が前記傾斜面から順次落下する時に，前記回転ドラム本体内の空気に触れることにより熱交換が行われ，製麹を完了することを特徴とする固体麹の製造方法。」
(3)本件発明と乙１４発明の対比
ア本件発明と乙１４発明とは，以下の相違点ⅠないしⅢ（被告主張の相違点１，２及び原告主張の相違点２，４の一部，５）の点で相違し，その余の点で一致する。
(ｱ)相違点Ⅰ（構成要件Ｄ関連）
本件発明では，回転ドラムが設置された室内の温度及び回転ドラム本体内の温度を共に製麹開始温度になるように調節しているのに対して，乙１４発明では明らかでない点。
(ｲ)相違点Ⅱ（構成要件Ｈ関連）
本件発明では，品温センサが品温の上昇を感知すると，回転ドラム本体内に送風して「断続的に」冷却を行うものであるのに対し，乙１４発明では，「断続的に」冷却を行うものであるか明らかでない点。
(ｳ)相違点Ⅲ（構成要件Ｊ関連）
本件発明では，「前記攪拌により前記製麹原料表面や原料外空中での菌糸の生育を抑制して前記製麹原料への菌糸の破精込みを活発にし」ているのに対して，乙１４発明では明らかでない点。
イその余の原告主張の相違点について
(ｱ)原告主張の相違点１（構成要件Ｂ関連，上記第２の２(4)(原告の主張）イ(ｲ)）について
原告は，本件発明では品温センサが装着されているが，乙１４発明ではその点が明らかではないから，その点で相違点がある旨主張する。しかし，乙１４明細書には，「塊を冷却するために空気を流す。約３０℃に冷却されると，ドラムの回転及び空気の流れが停止され」（２頁１２行目ないし１３行目），「３５℃ないし３８℃の温度は，最終生成物の品質にも，工程を完結させる時間にも実質的に影響を及ぼさないので，塊をこの温度付近に維持することが好ましい。」（同２５行目ないし２７行目）との記載がある。
すなわち，乙１４明細書においては，「品温センサ」という語は明記されていないが，以上のとおり，特定の品温を感知すると，塊を冷却するための送風を停止することや，塊の温度を３５℃ないし３８℃付近に維持することが好ましいことの記載は，回転ドラム内部に麹原料(塊)の温度（品温）を計測するための装置，すなわち構成要件Ｂにいう品温センサが設置されていることを前提とするものというべきである。したがって，品温センサの設置については乙１４発明に開示されているというべきであり，この点に相違点はない。
(ｲ)原告主張の相違点３（構成要件Ｃ，Ｅ関連，上記第２の２(4)(原告の主張）イ
(ｴ)）について
原告は，本件発明では，「種麹の接種後，製麹原料の品温が上昇するまで製麹原料を静置すると共に」，「製麹原料の品温上昇後に」製麹原料の攪拌を開始する(構成要件Ｃ，Ｅ)のに対し，乙１４発明にはその条件がないから，その点で相違点がある旨主張する。


しかし，乙１４明細書には，「菌胞子の発芽により塊がそれ自体で熱くなるまで，約１６時間ないし２０時間，塊の温度を約３０℃に維持した状態で静置しておく。その後，ドラムの回転が再開され，空気の流れが開始される」との記載があり，平成１２年８月発行の「麹学第４版」(村上英也編著)（乙２０）には，「接種した分生子は，環境の温度が３０～３５℃，湿度９５％以上で３～５時間で発芽し，菌糸は伸長し，８～１０時間頃から発熱による品温の上昇が顕著になる。そして，接種後１８時間目頃からは，発熱がますます盛んになり，４０℃を越すことになる」との記載がある。このことからすれば，１８時間にわたって静置された製麹原料は，自ら熱くなり，品温の上昇が認められることは技術常識というべきである（なお，原告主張に係る乙１４の訳文の問題については，上記(2)イのとおりである。）。したがって，当業者にとって，１６時間ないし２０時間静置した後にドラムの回転を再開するという乙１４明細書の記載が，品温が上昇するまで製麹原料を静置し，品温上昇後に製麹原料の攪拌を開始するという本件発明の構成要件Ｃ，Ｅを開示するものであることは明らかであり，この点に相違点はない。(ｳ)原告主張の相違点４（構成要件Ｆ，Ｈ，Ｉ関連，上記第２の２(4)(原告の主張）イ(ｵ)）について
原告は，乙１４発明では，「品温センサが前記品温の上昇を感知すると，前記回転ドラム本体内に送風して断続的に冷却を行う」こと，「製麹原料が傾斜面から順次落下する時に空気に触れることにより熱交換が行われる」こと，及び，ドラムが「温度及び湿度が任意に調整された」ものであることが，明らかでないと主張する。この点，乙１４明細書には，「菌胞子の発芽により塊がそれ自体で熱くなるまで，約１６時間ないし２０時間，塊の温度を約３０℃に維持した状態で静置しておく。その後，ドラムの回転が再開され，空気の流れが開始される。空気の流れは，塊の温度が上昇するにつれて増加するように調整される。」との記載に続けて，「塊の温度は，４０℃ないし４２℃に到達することもあるが，空気は流れが安定的に増加され，また，冷たく湿った状態に維持されることで，塊の温度は菌の成長の最適点である３０℃付近に下げて維持することが可能である。温度を３０℃付近に維持する試みは，しばしば偶発的にその温度を下回る結果となることがあり，菌の成長を妨げることになるため，３５℃ないし３８℃の温度は，最終生成物の品質にも，工程を完結させる時間にも実質的に影響を及ぼさないので，塊をこの温度付近に維持することが好ましい。」(２頁２１行目ないし２７行目)と記載されており，要するに乙１４明細書においては，塊が存在するドラム内に湿った空気が供給されること，その空気の流れは安定的に増加され，ドラム内が冷たく湿った状態で維持されることにより，塊の温度を３０℃付近に下げて維持することが可能であると記載されている。そうすると，前記(ｱ)のとおり，乙１４発明には，品温センサが設置され，製麹原料の品温が上昇したらドラム内に送風が開始されることが開示されていることから，「品温センサが前記品温の上昇を感知すると，前記回転ドラム本体内に送風して」が開示されているのは明らかである。
次に，「空気は流れが安定的に増加され，また，冷たく湿った状態に維持されることで」，「塊の温度は菌の成長の最適点である３０℃付近に下げて維持することが可能である」との記載からすると，ドラム内に湿った空気が供給され，ドラム内が冷たく湿った状態で維持されること，ドラム内に送風されることにより，塊の温度が３０℃付近にまで冷却されることが読み取れることから，「ドラム内の湿度が任意に調整されている」こと，及び製麹原料の塊の「冷却」が行われていることが乙１４発明に開示されているといえる。
そして，塊の冷却のために供給される空気は，塊の温度及びドラム内の温度より低いことは明らかであり，そのような低温の空気の供給によって，「ドラム内の温度が任意に調整される」ことも開示されているといえる。
また，乙１４明細書には，「私の発明を実施する際，塊が連続的に攪拌されるようにし，これにより，塊の粒子は，空気に接近させるために，連続的に表面に導かれる。」（１頁３２行目）との記載があり，それに続いて，「私は，攪拌に採用する機械に限定していると理解されることを所望するわけではない。しかしながら，成長に必要な空気を供給し，ガスが発生するのと同じ速さでガスを除去するために，湿った空気の流れを塊に当てながら，好ましくは１分間当たり１回ないし２回の回転により塊を転回させる空気式麦芽製造ドラムを採用することが好ましい。」との記載があり，このうち，「塊の粒子は，空気に接近させるために，連続的に表面に導かれる」という記載は，塊の粒子の一つ一つが，代わる代わる空気に接触しうる表面に導かれることを示すものというべきであり，当該記載に続いて，ドラムを採用することが好ましいとされていることからすれば，それは，ドラムが回転することにより，製麹原料の塊がドラム内で傾斜面を形成し，その傾斜面から塊の粒子が落下し，表面にある塊の粒子とそれ以外の粒子とが順次入れ替わることを指しているのは明らかというべきである。そして，塊の粒子が落下する際に，その粒子が空気に触れるのはいうまでもないことから，乙１４発明には，ドラム本体内で製麹原料が前記傾斜面から順次落下する時に，回転ドラム本体内の空気に触れることにより熱交換を行うことが開示されているというべきである。
なお，原告は，乙１４発明に開示されているドラムが「空気式麦芽製造ドラム」であって原料層自体に空気を通す方式の装置であるとして，回転ドラム本体内の空気に触れることにより熱交換を行う方式ではないとも主張するが，乙１４明細書記載のドラムは回転ドラムであるから，同ドラムが「空気式麦芽製造ドラム」であって原料層自体に空気を通す方式を採用しているものであったとしても，ドラムの回転自体による傾斜面からの麹の順次落下による熱交換も行われることは明らかであって，この点は上記判断を左右しない。
以上より，乙１４発明に係る原告主張の相違点４（構成要件Ｆ，Ｈ，Ｉ関連）においては，冷却が「断続的」に行われるか否かが不明であることのみ，本件発明との相違点に当たる（上記ア(ｲ)）というべきであり，その余は開示されているというべきである。
(4)相違点についての判断
ア相違点Ⅰ（構成要件Ｄ関連）について
(ｱ)本件発明では，回転ドラムが設置された室内の温度及び回転ドラム本体内の温度を共に製麹開始温度になるように調節しているが，乙１４発明では，その点が明らかではない。


(ｲ)しかし，乙１４明細書には，「菌胞子の発芽により塊がそれ自体で熱くなるまで約１６時間ないし２０時間の間，塊の温度を約３０℃に維持した状態で静置しておく。その後，ドラムの回転が再開され，空気の流れが開始される。空気の流れは，塊の温度が上昇するにつれて増加するように調整される。」との記載に続けて，「塊の温度は，４０℃ないし４２℃に到達することもあるが，空気は流れが安定的に増加され，また，冷たく湿った状態に維持されることで，塊の温度は菌の成長の最適点である３０℃付近に下げて維持することが可能である。温度を３０℃付近に維持する試みは，しばしば偶発的にその温度を下回る結果となることがあり，菌の成長を妨げることになるため，３５℃ないし３８℃の温度は，最終生成物の品質にも，工程を完結させる時間にも実質的に影響を及ぼさないので，塊をこの温度付近に維持することが好ましい。」(２頁の２１行目ないし２７行目)と記載されているから，乙１４明細書においては，塊が存在するドラム内に空気が供給され，その空気の流れが安定的に増加されることにより，塊の温度を３０℃付近に下げて維持することが可能であると記載されているというべきである。そして，当該部分において，塊を冷却するためにドラム内に供給される空気は，ドラムが設置されている場所のドラム外の空気にほかならないから，ここでは供給される空気が，塊の温度及びドラム内の温度より低いものが予定されているものと理解できる。
すなわち，乙１４発明は，ドラム内の温度を調節するために，製麹機が設置されている空間の温度が調節されることが前提とされていると解する余地もあり，その解釈によれば，乙１４発明は，回転ドラム内に供給される空気の温度（室温）を適宜調節すべきこと，すなわち回転ドラムが設置された室内の温度及び回転ドラム本体内の温度を共に製麹開始温度になるように調節すべきことが開示されていると認められることになるから，相違点Ⅰは，実質的な相違点ではないというべきことになる。
(ｳ)また，上記解釈が採用できないとしても，「新規製麹機の実用試験」と題する信州味噌研究所研究報告第３６号(平成７年)に掲載されている論文（乙１６）には，温度センサを有する回転ドラムを備えた製麹機をプレハブ式製麹室内に設置し，製麹室の温度を調節することにより麹の温度管理を行うことが記載されている（２０頁右欄７行目ないし２１頁左欄１７行目）。ここでは，麹が塊となることの問題点が指摘されるとともに（２１頁左欄２８行目ないし３０行目，２２頁右欄２５行目），室温と品温の差が大きいと麹の水分が奪われることが問題点とされており（２２頁左欄１６行目ないし１８行目），麹の温度管理の中には，塊が生じないようにすること（この点は，温度管理だけでなく，ドラムの回転数や湿度調整等といった諸条件を調整することによって解決する課題である。），室温と品温の差を小さくすることが，実質的に含まれているといえる。また，公開特許公報（特開昭５１－７１９２号）(乙１７)は，製麹装置に関する発明に係る公開特許公報であって，回転ドラム式製麹機を断熱室内に設置し，断熱室の温度を調節しながら製麹を行うことが記載されている（２頁左上欄７行目ないし１０行目）。ここでも，麹が塊になる問題点が指摘されている（２頁右欄８行目ないし９行目）。以上によれば，製麹工程において，温度は，製麹に影響を及ぼす要素の一つであり，室内に回転ドラム式製麹機を設置した場合，室温及び回転ドラム内の温度はいずれも製麹に影響するから，両者を共に適宜調整することは，周知技術であるといえるところ，回転ドラム内の外壁に近接した部分の温度が製麹機を設置した環境温度の影響を受けることは自明であるから，回転ドラム内を適正な温度に維持するためには，回転ドラムを断熱構造にしない限り，室温を適宜調整することは不可欠といえる。したがって，回転ドラムが断熱機構を備えているか明らかではない乙１４発明において，回転ドラム内の温度を管理するために，上記周知技術を採用するのは，当業者が適宜なし得る範囲内のことであるといえる。
イ相違点Ⅱ（構成要件Ｈ関連）について
前記のとおり，乙１４発明には，ドラム本体内に送風して，塊の温度を最適点である３０℃付近，又は３５℃ないし３８℃の温度付近に維持することが開示されている。乙１４明細書には，「温度を３０℃付近に維持する試みは，しばしば偶発的にその温度を下回る結果となることがあり，菌の成長を妨げることになる」と記載されているところ，送風することにより塊の温度が最適点を下回った場合に，送風をいったん停止すること，すなわち冷却を断続的な送風により行うことは，当業者であれば適宜なしうる設計事項にすぎないというべきである。
ウ相違点Ⅲ（構成要件Ｊ関連）について
(ｱ)乙１４明細書には，「この麹は，糖化力が非常に均一化されており，静置して原料上で菌を成長させて製造するよりも明らかに強くなる」との記載はあるが，「製麹原料への破精込みを活発に」するとの記載はない。
(ｲ)後掲の各証拠によれば，破精込み，糖化力及び酵素力価について，次のとおり認められる。
ａ「破精込み」とは，麹における麹菌の繁殖形態（破精）として，米粒の中心部に菌糸が生育していく程度を意味する（乙４０）。
ｂ平成１６年７月発行の「増補改訂最新酒造構本」（財団法人日本醸造協会発行）には，次のような記載がある（乙２８）。
「・総破精蒸米の表面だけでなく内部にも総体に菌糸が破精込んでいる麹を総破精麹といい，このような麹は糖化力，たんぱく分解力ともに強く，酵母の栄養になるアミノ酸，ビタミン類等の生産物が多く酒母用として，また粕歩合を減らして酒化率を上げる経済的な酒造りに適している。
・突き破精麹の表面には菌糸の生えていない部分を残しているが破精ているところは，盛り上がり，しかも米粒の内部には麹菌がよく破精込んでいるものを突き破精という。この麹も糖化力，たんぱく分解力ともにかなり強いが麹菌の生産物は総破精麹に比べるとやや少なく，特に味のきれいな高品質酒の醪の掛麹として適している。」ｃ平成７年１０月発行の「麹中のグルコアミラーゼ活性測定法」と題する論文（日本醸造協会誌第９０巻第１１号）には，「麹中のグルコアミラーゼ活性測定の目的は麹のグルコース生成力を把握することにある。したがって，この目的でグルコアミラーゼ活性を測定する場合は，この糖化力をグルコース生成力の指標として用いてもよいものと思われる。」と記載されている（乙３８）。


ｄ「国税庁所定分析法」(国税庁作成)においては，固体麹の糖化力はグルコアミラーゼ活性で表示するものと規定されている（乙３９）。ｅ平成２年９月発行の「日本工業規格   工業用アミラーゼ」(日本規格協会発行)の説明には，「糖化力でんぷん及びその分解物等に作用して，そのグルコシド鎖を加水分解し，還元力を生成する活性をいう」と記載されている（乙１３）。ｆ総破精とは，破精が廻っていて破精込みの深いものをいい，酵素力が強い。突き破精とは，破精の廻っていない部分も残っているが，破精が蒸米の中心に向かって食い込んでいる麹をいう（乙４０）。
ｇ本件特許明細書の実施例においては，酵素力価の高低は，グルコアミラーゼ，αアミラーゼ活性，酸性プロテーゼ，及び酸性カルボキシペプチターゼから判定されている（甲８，甲１４）。
ｈ平成２０年３月発行の「麹学第５版」(村上英也編著)には，「乾燥してよく破精た麹は酵素力が強く，清酒の色も淡く，味も軽い。」と記載されている（甲５８）。ｉ平成１４年発行の「酵素活性が麹の破精に与える影響」と題する研究報文（日本醸造協会誌第９７巻１０号）には，次のような記載がある（甲５５）。「破精歩合と各酵素活性との間には強い相関が認められ，酵素活性は麹の破精に強い影響を与えることが推察できた。しかし，今回使用した５株の菌株間においては，４つの酵素活性自体に相関があるため，そのうちどの酵素がより破精に影響しているのかは分からなかった。また異なる菌株を用いたので，蒸米水分や相対湿度，温度に対する適性など，酵素活性以外の菌株特有の性質が破精に影響している可能性も考えられた。」
ｊ本件特許明細書の段落【００３４】ないし【００３８】においては，国税庁所定分析法（平成３年改正法）に基づいて，グルコアミラーゼ活性，α－アミラーゼ活性，酸性プロテアーゼ活性，酸性カルボキシペプチダーゼ活性の値のいずれもが，固体麹と比較して優れていたと記載されている（甲８，甲１４）。ｋ平成１０年４月発行の「増補改訂清酒製造技術（第８版）」には，「破精は，麹菌の菌体と考えられるので，破精の多い麹はよく菌が繁殖したと考えてよく，一般に麹菌の生産物（酵素，ＤＦなど）も多いと考えてよい。」と記載されている（甲３５）。(ｳ)以上より検討すると，上記(ｲ)ｂのとおり，「破精込みが活発」とは，総破精又は突き破精の状態を指すものであり，総破精及び突き破精状態の場合には糖化力が強いという関係にあるものと認められる。また，上記(ｲ)ｃ，ｄのとおり，糖化力の強さとグルコアミラーゼ活性の高さには相関関係が認められるし，それを前提として，糖化力の強さをグルコアミラーゼ活性で表示するものとする規定が国税庁によって置かれている。さらに，上記(ｲ)ｆ，ｈのとおり，破精込みの深い麹は酵素力値が高いという関係も明らかになっているし，上記(ｲ)ｇのとおり，グルコアミラーゼ活性の高さは酵素力値の高さを測る一つの指標であるとされていることから，酵素力値の高さとグルコアミラーゼ活性の高さにも相関関係が認められる。以上を総合すると，麹の破精込みが深い（活発である）ことと，麹の糖化力が強いということは，客観的には同じ現象を異なる指標で表現したものにすぎないものであるということができるから，糖化力が強い麹の製造方法に関して記載された乙１４明細書は，破精込みについて触れるところはないものの，客観的には，破精込みが活発な麹の製造方法を開示しているものと変わりがないということが可能である。したがって，相違点Ⅲは実質的な相違点とはいえないし，また少なくとも当業者は乙１４発明を前提に温度や湿度を適宜調節して，製麹原料表面や原料外空中での菌糸の生育を抑制し破精込みが活発な麹の製造方法とすることは容易であるというべきである。
(ｴ)原告の主張について
原告は，「糖化力」とは，そもそも酵素との関係を定義したものではなく，糖化力が意味する「グルコシド鎖を加水分解し還元力を生成する活性」は，酵素ではなく酸によっても生じうること，乙１４発明は，原料に対する加水率が極めて高いため，グルコアミラーゼの生成量は極端に少なくなる製法であることに加え，製麹温度によっても，それぞれの酵素力は別個に影響を受けることから，「糖化力が高い→グルコアミラーゼ活性が高い→その他活性も高い→酵素力価も高い」という関係は成り立たないと主張する。
しかし，そもそも製麹工程において「酸」を用いて糖化力を強めることを示唆する技術文献があるわけではなく，上記(ｲ)掲記の糖化力，破精込み，酵素力値に関する技術的知見を総合すると，一般論として，破精込みが活発な麹はグルコアミラーゼ活性が高く，糖化力が強いという傾向を有していることが客観的な事実であるというべきであるから，原告の主張はいずれも採用できない。
(5)以上のとおり，本件発明は，乙１４発明に基づいて，これに周知技術を適用すること等により当業者が容易に発明をすることができたものであるといえるから，本件特許には，特許法２９条２項の無効理由があり，同法１２３条１項２号に基づき特許無効審判により無効とされるべきものと認められるので，原告の被告に対する本件特許権に基づく権利行使は，同法１０４条の３により許されない。２以上によれば，原告の被告に対する請求は，その余の点につき判断するまでもなくいずれも理由がないから，これらを棄却することとし，訴訟費用の負担につき，民事訴訟法６１条を適用して，主文のとおり判決する。
大阪地方裁判所第２１民事部
裁判長裁判官
森   崎   英   二
裁判官
野   上   誠   一
裁判官
大   川   潤   子
（別紙）
被告製品目録
型式番号ＦＴＹ－１０００の製麹ドラムを使用したドラム式固体培養装置
（別紙）
本件製法説明書
ａ●（省略）●
ｇ●（省略）●
以上


平成２８年１２月１５日判決言渡同日原本交付    裁判所書記官平成２６年（ワ）第９５５２号損害賠償請求事件（本訴）平成２７年（ワ）第６１０７号著作権使用料請求事件（反訴）
口頭弁論終結日平成２８年１０月１３日
判              決
本訴原告・反訴被告（以下「原告」という。）
株式会社サモンプロモーション
同訴訟代理人弁護士          宮岡   寛同                          宮岡恒   子本訴被告・反訴原告（以下「被告」という。）
Ｐ１
同訴訟代理人弁護士          秋山   亘同                          山縣敦   彦
主              文
１被告は，原告に対し，５６７７万８４２１円及びこれに対する平成２６年８月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２原告は，被告に対し，４１０万６４５９円及びこれに対する平成２７年６月２３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。３原告のその余の本訴請求及び被告のその余の反訴請求をいずれも棄却する。４訴訟費用は，本訴・反訴を通じてこれを１０分し，その１を原告の負担とし，その余は被告の負担とする。
５この判決は，第１項及び第２項に限り，仮に執行することができる。
事実及   び理由
第１請求
１本訴
被告は，原告に対し，６１３１万０９５６円及びこれに対する平成２６年８月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２反訴
原告は，被告に対し，７３０万８９５５円及びこれに対する平成２６年２月３日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要等
１事案の概要
(1)本訴
原告が，被告に対し，被告が，全ろうの中自ら作曲したと発表していた楽曲につき，被告の説明が真実であると誤信して当該楽曲を利用する全国公演の実施を求めた原告に対してその実施を許可し，さらに，その後も，被告の説明が虚偽であることを隠して多数回の実施を強く申し入れたことにより，原告が多数の全国公演を実施することとなったが，被告の虚偽説明等が公となり原告が上記公演を実施できなくなったことにより多額の損害を被ったと主張し，不法行為に基づく損害賠償請求として，損害金６１３１万０９５６円及びこれに対する不法行為日後の平成２６年８月１日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた事案である。
(2)反訴
被告が，原告に対し，原告が企画・実施した全国公演において被告が著作権を有する楽曲を利用したのであるから，その利用の対価を支払う義務があることを当然に知りながらこれを支払わないでその使用料相当額の利得を得ており，これにより著作権者である被告が同額の損失を被ったとして，民法７０４条に基づく不当利得返還請求権として，使用料相当額７３０万８９５５円の返還及びこれに対する平成２６年２月３日（最終公演日の翌日）から支払済みまで商事法定利率年６分の割合による遅延損害金の支払を求めた事案である。
２前提事実（当事者間に争いがないか，後掲証拠及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実。なお，以下，証拠については，枝番号の全てを含むときは，その記載を省略する。）
(1)当事者
原告は，国内外音楽の普及及び振興，外国及び国内芸能家の演奏会の企画，立案，構成，演出，音楽関係書籍の出版，販売等を目的とする株式会社である。被告は，作曲家として，原告に対し，その作曲したとする楽曲について利用許諾をしていた者である。
(2)本件に至る経緯
ア被告は，平成２０年頃から，聴力を失いながら作品を生み出した作曲家として新聞，雑誌，テレビ等に取り上げられるようになり，平成２３年，被告が作曲したとする交響曲第１番「ＨＩＲＯＳＨＩＭＡ」（以下「本件交響曲」という。）のＣＤが発売された。本件交響曲のＣＤは，その後もテレビ等で取り上げられるなどして，クラシック音楽としては異例の枚数を売り上げる大ヒットとなった。イ原告は，被告及び本件交響曲の評判を聞き，平成２５年３月頃，同曲の全国ツアー等を手掛けたいと考え，被告に対し，これを提案した（甲１）。その後，原告及び被告間での交渉を経て，原告は，本件交響曲の全国ツアー（以下「本件交響曲公演」という。）として，同年６月から平成２６年にかけての別紙公演目録記載１の公演を企画し，そのうち同年２月２日までの，別紙公演目録記載１(1)の１４公演を実施した。
ウ原告は，平成２５年５月頃以降，被告が作曲したとするピアノ・ソナタ第１番及び同第２番（以下「本件ピアノソナタ」という。）の別紙公演目録記載２の公演（以下「本件ピアノ公演」といい，本件交響曲公演と併せて「本件公演」という。）を企画し，開催が予定されていた同年９月から平成２６年にかけての公演のうち，平成２５年１０月２６日までの，別紙公演目録記載２(1)の３公演を実施した。エ被告は，平成２６年２月２日夕方頃，原告に対し，Ｐ２が被告のゴーストライターを１８年間やっていたことを告白しているなどの内容を記載した，週刊文春の記者から被告宛てのメールを転送した（甲３０）。被告は，翌３日，原告に対し，上記メールの内容が真実であり，迷惑をかけたことをわびる旨のメールを送った（甲３１）。
原告は，同日，文藝春秋「週刊文春」編集部から，被告が，本件交響曲を含む楽曲を別の作曲家であるＰ２に作曲を依頼していたのに，自ら作曲したと偽って発表していること，作曲はおろか譜面すら読むことができないこと，全ろうではなく聞こえているのではないかとの疑いがあること等が記載され，これらについての原告の認識を問いただす内容の「取材のお願い」と題する書面をファックスで受け取った（甲３３）。
オ被告は，同月５日未明，弁護士を通じ，別の人物に作曲をさせていたことを認める文書を報道機関にファックスで送付した。これを受けて，日本放送協会（ＮＨＫ）は，同日朝のニュース番組等で，被告が別の人物に曲を作らせていたことを伝え，これまでの同社の番組の制作過程において被告が作曲していないことに気付くことができなかったことについて視聴者等に対しておわびをするなどした。
（甲３５）


Ｐ２も，報道各社に対し，被告のゴーストライターを１８年間やっていたことを認め，これをわびる書面を送付し，同月６日には，会見を開いた。被告の楽曲を別人が作曲していた事実が同日の全国紙でも報道され，同日に発売された週刊文春には，ノンフィクション作家Ｐ３及び同誌取材班による「全聾の作曲家はペテン師だった！ゴーストライター懺悔実名告白」と題する記事が掲載された。（甲３６，甲３７，甲１７１）
また，一般社団法人日本音楽著作権協会（以下「ＪＡＳＲＡＣ」という。）は，同月５日，著作権の帰属が明確になるまで，被告の著作物となっている作品の利用許諾を保留するとの声明を出した。また，楽譜管理会社は，同月８日頃までに，本件交響曲の楽譜の貸出しを中止した。（甲３６，甲１３７，甲１８１，甲１８２）
カ原告による本件公演の中止
原告は，本件公演を実施できないと判断し，その後に予定していた別紙公演目録記載１(2)の本件交響曲公演１０公演及び同記載２(2)の本件ピアノ公演４公演を全て中止し，販売済みチケットの払戻しをすることとした（甲１３７）。
(3)著作物の使用料の支払
原告は，実施済みの本件公演における本件交響曲及び本件ピアノソナタ（以下「本件楽曲」という。）の演奏に関し，その使用料を支払っていない。
(4)本件本訴の提訴と訴訟告知
原告は，平成２６年１０月６日に本件本訴を提起し，被告は，平成２７年２月１６日，Ｐ２に対する訴訟告知を申し立て，同訴訟告知書は，同月２０日にＰ２に送達された。
３争点
（本訴）
(1)被告による不法行為の成否（争点１）
(2)原告の損害額（争点２）
（反訴）
(3)被告には本件楽曲に係る損失があるか（争点３）
(4)原告の利得額（争点４）
４争点についての当事者の主張
(1)争点１（被告による不法行為の成否）について
【原告の主張】
ア被告は，本件楽曲を自らが作曲した作品であると偽って発表し，また，その作曲に至る経緯について，被告が平成１１年頃に全ろうとなり，その後，抑うつ神経症，不安神経症，頭鳴症，耳鳴り発作，重度の腱鞘炎などに苦しみつつ，絶対音感を頼りに作曲活動をして，これらの曲を完成させたとの虚偽説明をしていた。そして，原告は，このような被告の虚偽説明等を真実であると誤信して，被告作曲の本件楽曲の各全国ツアーの許可を求めたところ，被告は，原告がそのような誤信をしていることを知りながら，上記の被告の説明が虚偽であることを隠して，本件交響曲公演の実施を許可し，さらに，その後，被告は，上記の被告の説明が虚偽であることを隠して，本件交響曲公演を３０公演実施するように強く申し入れて原告に実施を約束させた。また，被告は，本件ピアノ公演を５０公演実施するよう強く申し入れて原告に実施を約束させ，本件ピアノ公演の実施に深く関与し続けた。以上の被告の行為は，明らかに不法行為を構成する。
イ被告の聴覚障害については，不知。Ｐ２は，聞こえないと感じたことはないと述べている（甲１７１・２枚目）。
被告に絶対音感がなかったことは被告自身が認めているところ（甲１７２・２，７頁），絶対音感なくして被告が主張するような作曲活動はありえない。
ウ本件楽曲が共同著作物であるとの主張について
(ｱ)被告は，自らが書いたという「指示書」（乙６，乙９）を図形楽譜に相当するものであるなどとして，本件楽曲が被告とＰ２との共同著作であると主張する。
しかし，図形楽譜とは，２０世紀のいわゆる前衛的な作曲技法の一つであり，伝統的な記譜法（五線譜）には収まりきらない音楽創作の手段の一つとして考案されたもので，その演奏には，演奏家の解釈が深く関与し，一回性の即興的要素を大きく伴うものである。
したがって，図形楽譜の表現内容を，伝統的な五線譜を用いて著作者の意図を正しく表現できるのであれば，わざわざ図形楽譜という不確定な要素を含む手段をとる必要性がなく，初めから著作者が五線譜で作曲すればよいのであり，また，本件楽曲が，被告の図形楽譜を忠実に譜面化して創作されたものという被告の主張は，図形楽譜という作曲技法が内包する不確実性と大きく矛盾するもので，そもそも失当である。
(ｲ)また，「指示書」が，被告の著作物（図形楽譜）であるならば，Ｐ２の「仕事」は，「解釈の一つ」として公開すべきであるが，そのような主張はこれまで一切聞かれない。そもそも，被告は，いわゆる前衛的な「現代音楽」に反旗を翻し，古典派からロマン派に至る伝統的な調性音楽の復権を度々主張し，本件楽曲もそれに基づいていると述べているところ，そのような主張と，前衛的作曲技法である図形楽譜は全く相容れないもので，被告の作曲家としての芸術性の根幹に関わる大きな矛盾である。このことは，被告が，自らが本件楽曲の共同著作者であるとの主張をするために，そもそも作曲行為とはいえない「指示書」を，今になって，著作物性のある図形楽譜であると強引に主張しているものにすぎないことを示すものである。
(ｳ)さらに，被告によると，「指示書」はＰ２に手渡され，被告の手元には残っていないとのことであるが，作曲家が，自分の作品とする図形楽譜を管理不十分なままにすることなど到底考えられず，被告が「指示書」を「作品」であると認識していなかったことを示すものである。また，被告は，楽譜の読み書きができないのであるから，Ｐ２が「指示書」を忠実に譜面化したと主張する本件楽曲を，楽譜が納品された段階では全くチェックできないし，仮に，被告が主張するような耳の不自由な状態が続いていたならば，演奏された音を聴いてのチェックすら，できなかったことになる。
(ｴ)以上から，本件楽曲の「指示書」が図形楽譜であり，著作物性があるという被告の主張は，何ら根拠がなく，到底認められない。被告の本件楽曲に対する関与は，せいぜい音楽プロデュースというべき範疇にすぎない。作曲家の自由な芸術的発露としての創作活動とは異なり，プロデューサーからの委嘱による作曲の場合（多くは商業音楽），言葉や図形を使って，プロデューサーが，発注者の立場として，作曲家に求める音楽のイメージを伝えるのは，日常の姿である。本件楽曲の「指示書」は，プロデュースの範囲に含まれることはあっても，断じて作曲とはいえない。
【被告の主張】


ア原告の主張する，本件楽曲の作曲者の表示に偽りがあること及び本件楽曲の作曲に至る経緯につき虚偽説明をしたことは，いずれも否認する。イ被告は，原告に対して本件楽曲の利用を許可した事実はないが，原告の主張によったとしても，本件楽曲の利用許可という点以外，本件楽曲の利用の対価としての使用料，本件楽曲の利用条件等について何ら具体的な取り決めもなく，原告が主張する不法行為の前提状況に関して，被告の真実保証の表明など合意されていない。原告と被告との間では，本件楽曲に関する明確な著作物利用契約まで成立したとはいえないような状況にあったのであるから，契約上の義務としての告知義務を導くことはできず，あるとしても，例えば，被告が本件楽曲の著作権を有していないなど，本件楽曲を利用する上で必要不可欠な事項に限られるというべきである。実際，原告においても，被告に対し，何らかの事実確認をしたということもないのであるから，被告において，何らの告知義務違反もない。被告が原告との間の契約書（乙１，乙２）に署名押印しなかったのは，原告が被告に対し，ＪＡＳＲＡＣと原告の間の包括的利用許諾契約において著作物の利用に関する報告書提出等の義務があるところ，ＪＡＳＲＡＣに対する使用届を提出せずに被告との間で別途著作物の使用料の支払をするなどといった提案に不信感を抱いたためである。原告側の負担である著作物の使用料については被告との間で何らの合意もできていなかった。
ウ被告の聴覚障害
被告は，平成１１年頃，ほぼ全ろうに近い状態となり（乙１０），その後，少しずつ聴力が戻ってきたものの，聴覚障害者であったという状況に変わりはなく，そのような状況の中で作曲活動も行っていた。原告から本件楽曲の利用許可を求められた平成２５年当時も，中等度以上の感音性難聴であった（乙１１）。いずれにしても，聴覚障害のレベルに変化があったとしても，本件楽曲の利用許可とは何ら関係のない事柄であるから，被告において積極的に原告に話さなかったとしても，そのこと自体が不法行為法上の告知義務違反を構成し，原告に対する違法行為になるなどとは到底いえない。
エ本件楽曲が共同著作物であること
本件楽曲は，以下のとおり，被告とＰ２が共同して創作活動を行ったことにより制作された共同著作物である。
したがって，共同著作物である本件楽曲につき，被告とＰ２の合意の下，被告を作曲者として表示したことは何ら違法なことではない（著作権法６４条３項）。著作者人格権としての氏名表示権についても，著作者がその氏名を表示しない権利も含まれており，このような合意は有効であり，被告は，Ｐ２との合意に基づきＰ２の氏名を表示しなかっただけのことである。
(ｱ)本件交響曲
本件交響曲について，被告は，「図形楽譜」に相当する本件交響曲の構造図を作成し，Ｐ２は，当該構造図による具体的な指示を忠実に再現するなどして，本件交響曲を譜面化したものである（乙６，乙７）。この構造図は，単に抽象的な曲風を指示したものではなく，本件交響曲の全体構想，各場面に関する全体の時間配分，各場面に関する抑揚，主調，時間等に関する詳細な図形指示，各場面に関するテーマ別の曲調，主題の指示，各場面に関する調性音楽・現代音楽の比率，協和音・不協和音の割合などの曲風，曲調に関する具体的指示及び当該楽曲に付ける曲名について，具体的かつ詳細な指示がなされているものである。
被告は，それだけでなく，本件交響曲の一部についてシンセサイザーでメロディーを作成してこれをＭＤに録音し，Ｐ２に提供もしており，さらに，本件交響曲が完成するまでの間に，被告は，Ｐ２との間で制作に関して詳細なメールのやり取りもしていた。
(ｲ)本件ピアノソナタ
本件ピアノソナタについても，全体構造，曲調・主題，時間配分等に関して被告が作成した詳細な指示書に基づき作成されたものである（乙９）。したがって，本件ピアノソナタについても，被告とＰ２が共同で創作したものであることは明らかである。
オ以上から，被告が，原告の求めに応じて本件楽曲の利用を許可しようとした行為に違法性はない。
(2)争点２（原告の損害額）について
【原告の主張】
ア被告の不法行為によって原告が被った損害は，次のとおりである。(ｱ)公演中止による逸失利益               ３７５１万３０６０円(ｲ)プログラム販売不能による逸失利益     ２６２万０８００円(ｳ)返金したチケット返送料                     ５万８５６０円(ｴ)(ｳ)を返金する際の振込手数料                ２万０３００円(ｵ)プレイガイドへ支払った手数料等         ２７０万６２４３円(ｶ)(ｵ)を返金する際の振込手数料                    ６９８８円(ｷ)公演中止広告費                           ２１万００００円(ｸ)会場費                                 ２７９万３０４０円(ｹ)広告費                                 ９３５万２６８７円(ｺ)印刷費                                   ３９万１０７２円(ｻ)デザイン費                                 ３万８２０６円(ｼ)弁護士費用                             ５６０万００００円(ｽ)合計                                 ６１３１万０９５６円イ原告は，マスコミ，お客様の反応，商道徳，社会通念等に照らして本件公演を中止するしかない状況となったために，中止したものである。原告の中止決定と相前後して，ＪＡＳＲＡＣから被告の作品の利用許諾を保留するとの声明が出され，また，楽譜管理会社からも楽譜の貸出しを禁止するとの措置がされた。したがって，いずれにしても，本件公演の開催は不可能であったものである。ウ実施済みの本件公演による利益は，原告が本件楽曲の全国公演を企画し，指揮者・オーケストラ・会場の手配，リハーサルの手配，宣伝広告，プログラムの作成，チケットの販売等その他全ての業務に全社挙げて取り組んだ結果として得たものであり，被告の不法行為により得たものではなく，損益相殺が認められる余地はない。
【被告の主張】
ア原告の主張は否認ないし争う。
イ原告は，本件楽曲の著作権者から本件楽曲の利用を許可されたものとして，本件公演を実施することが可能な状態であったにもかかわらず，原告の経営判断において本件公演を実施せず，それにより損害を被ったとしても被告の不法行為との間に相当因果関係を認めることはできない。
また，原告の「逸失利益」に関する主張は失当である。原告の主張は，将来において公演が実施されていたら原告が得られたであろう予想利益，すなわち契約上の債務の履行利益であり，原告が求める不法行為に基づく損害賠償請求における損害ではない。被告は，原告との間で本件公演の実施についての合意はしておらず，債務不履行責任を負うものでもない。


そして，他の損害については，原告提出の書面の信用性を争い，また，広告費及び印刷費については，実施された本件公演で十分まかなわれているもので，相当因果関係のある損害であることを争う。
ウ損益相殺（予備的抗弁）
仮に，被告の行為が不法行為を構成するとしても，被告の不法行為によって原告が得た利益である６５９９万３４４０円（実施した本件公演の総売上げ１億６４２４万４５００円に原告が主張する利益率４０．１８％を乗じた額）は，被告の不法行為がなければ，得られなかった利益であるから，損益相殺されるべきである。(3)争点３（被告には本件楽曲に係る損失があるか）について
【被告の主張】
ア被告は，本件楽曲をＰ２と共同して創作したものであり，被告とＰ２との間では，本件楽曲の著作権は，被告とＰ２とがどの程度創作に関与したかを問わず，楽曲完成時において，Ｐ２が原始的に取得した著作権持分を全て被告に譲渡し，その結果，被告のみが楽曲の完全な著作権者になることで合意がされており，本件楽曲についても，Ｐ２の著作権持分は被告に譲渡された。両者間ではその確認もされている（乙４）。
被告は，ＪＡＳＲＡＣとの間の著作権信託契約に基づき，ＪＡＳＲＡＣに対し，本件楽曲の著作権を信託した上で，著作物の使用料の徴収業務等を委託していた。しかし，ＪＡＳＲＡＣは，平成２６年１２月３１日をもって，被告との間の上記契約を解除したため，平成２７年１月１日以降，本件楽曲の著作権は被告の下に完全に復帰した。
したがって，被告は，原告が本件公演につき支払うべき本件楽曲に係る使用料を支払わず利得を得ているのに対し，被告はこれにより同額の損失を受けている。イ原告は，被告とＰ２との間の著作権譲渡がゴーストライター契約であるとして無効であると主張するが，被告とＰ２との間の契約は，著作権の譲渡を合意しただけのものであり，法的には，Ｐ２の氏名表示権の行使（実名を出さない権利の行使）と氏名表示権の代表行使者の合意（著作権法６４条３項）にすぎない。
【原告の主張】
ア被告が本件楽曲の共同著作者の一人であることは否認する。そもそも被告は本件楽曲の著作権者ではない。被告とＪＡＳＲＡＣとの契約及び同契約の解除については認める。
イ著作権の譲渡について
本件は，Ｐ２が本件楽曲を作曲し，被告に対してその著作権を譲渡し，その際，被告の名義のみで本件楽曲を公表し，Ｐ２は著作者人格権を行使しないことを約し，被告がＰ２に対価を支払ったというもので，いわゆるゴーストライター契約である。当該契約は，単なる著作権の譲渡とは異なり，著作者名の詐称を含むもので，著作権法１２１条において，罰則規定が設けられているような明らかな違法行為である。また，被告は，作曲に至る経緯についての虚偽説明を行い，ＣＤの販売や公演の実施により違法な利益を得ようと考え，これを実行したものである。このような被告の行為は，犯罪に関する行為であり，公序良俗に反し無効であり，したがって，被告が主張する著作権譲渡は無効であるから，被告に何ら損失はない。
(4)争点４（原告の利得額）について
【被告の主張】
ア原告は，本件楽曲に係る全国公演を企画し，別紙公演目録記載１(1)及び２(1)のとおり，これを実施した。
原告は，平成２６年１２月３１日まではＪＡＳＲＡＣに対し，少なくともＪＡＳＲＡＣが定めた著作物の使用料の算定基準（乙５）に従って算定した金員を著作物の使用料として支払う義務を負っていたところ，原告が支払うべき使用料額は，１７公演分合計７３０万８９５５円である。
イ被告と原告との間で，著作物の使用料についての合意は特になく，ＪＡＳＲＡＣの定めに従った額を支払うべきものであるが，当該額からＪＡＳＲＡＣの管理手数料３０％を控除するのは誤りである。ＪＡＳＲＡＣはもはや著作物の使用料を収受する権限はなく，管理手数料相当額も受け取る権利はない。また，ＪＡＳＲＡＣとの包括的利用許諾契約を前提とした算定方法を用いることも誤りである。原告は，同契約を意図的に無視し，被告に対してより高額な著作物の使用料を直接支払うことを持ちかけるとともに同契約に基づくＪＡＳＲＡＣへの本件楽曲利用に関する事前報告及び使用料の支払のいずれをも行わなかったものであるところ，このような原告が今になって同契約による優遇措置の適用を主張することは禁反言の法理に反する。さらに，そもそも，同契約は，演奏会等を継続的に開催する事業者等において楽曲の利用申請を簡便にすることで著作物の管理コスト及び使用料の請求・回収コストを抑える代わりに使用料の優遇措置を受けられるようにするものにすぎず，著作権者が収受する著作物の使用料の金額に直接影響するものではない。同契約の優遇措置は，ＪＡＳＲＡＣと原告との個別契約上の優遇措置にすぎないのであるから，それを一般的な著作物の使用料相場の算定に用いることが誤りであることは明らかである。
なお，同契約を前提とした場合に，本件公演における本件楽曲に係る使用料の合計額が４１０万６４５９円になることは積極的に争わない。
【原告の主張】
ア原告は，被告と協議した結果，本件公演については，時期をみてＪＡＳＲＡＣと交渉し，原告が被告に直接著作物の使用料を支払うこととし，本件楽曲に係る支払額については，ＪＡＳＲＡＣからの支払額より高額にすることで合意し，具体的には後日協議することとなった。しかし，原告と被告との間で実際の支払額については合意が成立しないうちに，本件楽曲がゴーストライターにより作曲されたものであることが発覚したため，原告は，被告に対しても本件楽曲に係る使用料を支払うことなく今日に至った。
イ被告が主張するＪＡＳＲＡＣの使用料規程に基づく金額は誤りであり，正しくは，別紙著作物使用料算定表のとおりである。
具体的な算定方法は，次のとおりである。


まず，入場料単価（税抜き）の平均額を算出し，これに全座席数を乗じて１公演合計額を算出する。
次に，総入場料算定基準額を算定する。原告は，ＪＡＳＲＡＣと包括的利用許諾契約を締結しているから，その場合は，１公演合計額のうち８００万円までは５０％の金額，８００万円を超える金額については２５％の金額となる。その金額に使用料率５％を乗じ，さらに消費税５％を加えて使用料（別紙著作物使用料算定表「Ｚ税込み（５％）」欄記載の額）が算出される（その合計額は４１０万６４５９円になる。）。
そして，ＪＡＳＲＡＣの管理手数料規程によると，管理手数料は３０％となっているから，著作権者への分配金は７０％となる。
以上から，仮に被告に何らかの損失が生じるとしても，その金額は，１公演当たり６から７万円であり，仮にそうでなくとも，別紙著作物使用料算定表「分配金（Ｚ×７０％）」欄記載の合計２８７万４５２１円を上回るものではない。
第３当裁判所の判断
１認定事実
後掲証拠及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる（前提事実を含む。）。(1)本件楽曲の作曲に至る経緯及び被告をめぐる諸状況ア被告は，平成８年に映画音楽制作のため紹介を受けたＰ２と知り合い，その後，Ｐ２に対し，楽曲の作曲を依頼するようになった。当初の映画音楽については，被告がオルゴール音を使ったメロディーをテープに録音してＰ２に渡し，Ｐ２がこれをベースに編曲するなどして作られた。被告は，平成１０年にゲームソフト「バイオハザード」の音楽を担当し，その後，平成１１年には同じくゲームソフト「鬼武者」の音楽を担当することとなり，Ｐ２に対し，２０分ほどの交響曲の作曲を依頼した。Ｐ２は，被告が作成したファンファーレ部分やメロディーをアレンジし，Ｐ２自身の作曲したものも加え，同交響曲を完成した。
平成１３年９月頃，アメリカの「ＴＩＭＥ」誌が，被告が聴覚障害を抱えながら，「鬼武者」を作曲したことを紹介する記事を載せた。
（甲１８３・５頁，２０から２１頁）
イ被告は，平成１３年，Ｐ２に対し，本件交響曲の作曲を依頼し，平成１５年９月，Ｐ２は，本件交響曲を完成させ，被告は，Ｐ２に対し，報酬として２００万円を交付した。
被告は，Ｐ２が作曲するに際し，Ｐ２に対して被告が作成した「交響曲第１番『現代典礼』（無調－ニ短調）」という曲名が記載された図表（乙６，以下「本件指示書」という。）を渡した。本件指示書には，グレゴリオ聖歌からバッハまでの宗教音楽の技法の全てを，作曲家独自の現代語法により同化統合させるなどとされ，楽章ごとの時間，合計７４分の曲とすること，祈り・啓示・受難・混沌という４つの主題を設定しそれを各楽章でどのような順番で組み合わせるか，音量や時間配分などが図示され，各主題の協和，不協和の度合い，調性音楽部分と現代音楽部分の割合の指示もあった。
（甲１８３・２２から２４頁，乙６）
ウ被告は，平成１９年１０月，自らを著者とする自伝である「交響曲第一番」（以下「被告自伝」という。）を出版し，同書の帯には，被告が被爆二世として生まれた作曲家であること，突然すべての聴力を失った後に，心身の苦痛に耐えながら孤高の闘いを続けている旨が記載されていた。被告自伝には，被告が，「鬼武者」の音楽制作をしている頃に，全ろうとなったが，よく演奏していた名曲を記譜することにより，自身には絶対音感が備わっていることを確認して作曲活動を継続することとし，当時，耳鳴りや偏頭痛，さらに頭の中で轟音が鳴り響くような頭鳴症に耐えながら，記譜することにより作曲していた状況が記載されている。（甲１７３）エ平成２０年に入ってから，全国紙や雑誌等が，聴力を失ってから作品を生み出した作曲家などとして，被告についての記事を掲載するようになった。同年９月にはＴＢＳテレビが「ＮＥＷＳ２３」において，被告を取り上げた「音をなくした作曲家その闇と旋律」と題する特集を放映し，被告が頭鳴症に苦しめられながら，明るい光を見ると発作を起こすため，暗い室内で机に向かい，楽器に触れることなく頭の中だけで音符を組み上げていくという作曲方法が紹介された（甲１８３・６頁）。
その後も，総合雑誌や全国紙（地方版）において被告を取り上げる報道がされ，平成２１年８月にはテレビ新広島が，「いま，ヒロシマが聴こえる・・・～全聾作曲家・Ｐ１が紡ぐ闇からの音～」と題する番組を放映した（同７から８頁）。オ平成２２年には東京芸術劇場で本件交響曲が演奏され，その後，日本コロンビアからＣＤ販売の申出がされ，テレビ朝日の番組でも被告が取り上げられた。平成２３年には，本件交響曲のＣＤが発売され，そのことが報道されるなどし，その後も音楽雑誌が被告を取り上げる記事を掲載するなどした。平成２４年には，ＮＨＫやテレビ朝日の情報番組で相当時間を割いて被告が取り上げられ，ＮＨＫの番組では，被告が「ＴＩＭＥ」誌において現代のベートーベンと讃えられているなどとして紹介され，被爆二世として生まれた後の生い立ちや，本件交響曲を作曲するまでの経緯等が詳しく紹介された。
（甲１８３・９ないし１１頁）
カ被告は，平成２４年，ピアノの作品集のＣＤを作りたいと考え，Ｐ２に対して作曲を依頼した。被告は，Ｐ２が録音していた１０のモチーフから二つのモチーフを選び，その順序等を提案した。
被告は，同年１２月末頃，ＮＨＫのディレクターから被災者のための鎮魂曲（レクイエム）を作曲する過程を描く「ＮＨＫスペシャル」の提案を受け，Ｐ２に対し，同番組でピアニストが被災地で演奏するピアノ曲を作るよう依頼した。被告とＰ２は，話合いの上，上記の二つのモチーフを使うこととし，被告が，Ｐ２に対し，被災地のための鎮魂曲（レクイエム）とすること，イ短調でバロックの主題でソナタ形式にすること，二つのモチーフの順序，最後はピアノの最低音のイ音を鳴らすこと等を希望した。Ｐ２は，「ピアノのためのレクイエム・イ短調」を作曲し，平成２５年２月１８日，被告に譜面とともに，被告の要望により何も書き込まれていない五線紙を渡した。同年３月，宮城県石巻市の小学校の体育館で被災者を前に「ピアノのためのレクイエム・イ短調」が演奏された。


その後，Ｐ２は，被告の，調性音楽で超絶技巧を織り交ぜて重厚荘厳壮麗なレクイエムを３６分間の長さで作ること，上記ピアノ曲で用いた二つのモチーフを使用しながら，全体としては異なる印象の曲にしてほしいといった希望を受け，「ピアノ・ソナタ第２番」を作曲し，同年５月頃に被告に譜面を渡した。
（甲１８３・２５から２６頁，乙９）
キ平成２５年３月３１日，ＮＨＫは「ＮＨＫスペシャル    魂の旋律音を失った作曲家」と題する番組を放映し，３５歳で聴力を失い，絶対音感により，音を五線紙に記載することで作曲したことが紹介された。同年４月には本件交響曲のＣＤ売上げは急上昇し，異例のヒットとなった。その後も多数のテレビ局で被告を取り上げた番組が放映され，その中では本件交響曲やピアノ・ソナタ第２番が演奏されるなどした。被告自伝は，同年６月に文庫化され，被告の半生や作曲過程を描いた書籍も同年１０月に刊行された。さらに週刊誌や全国紙が被告や被告の楽曲についての報道をした。
（甲１８３・１１ないし１３頁）
ク被告は，複数のテレビ局の番組において，記譜する場面の撮影を依頼されたが，何も書いていない五線紙に向かう様子や完成した楽譜を前にした様子の撮影を除き，全て断った（甲１８３・３６から３７頁）。
(2)本件公演に至る経緯
ア本件交響曲公演
原告は，平成２５年３月頃から，被告に対して本件交響曲の全国ツアーを提案してその了承を求めていたところ，被告は，コンサート会場，出演オーケストラや指揮者等について希望を述べ，原告がこれに対応して，被告が強く希望する指揮者が本件交響曲公演の多くを指揮する方向となったことから，被告は，同年３月２４日，原告に対し，「これで，晴れてＰ１交響曲第１番《ＨＩＲＯＳＨＩＭＡ》全国ツアー２０１３スタート決定ですね！！！」とのメールを送信した。さらに，同月２７日には，被告の希望する指揮者が原告の所属となることを受け，本件交響曲公演の回数を増やすことを了承する意向を示すメールを送信した。（甲１ないし甲１７，甲２１）。
原告は，同月２８日，被告に対し，本件交響曲公演の日程（決定済み８，調整中７，その他最低５公演の調整中）や，新聞・雑誌における広告予定や内容等について報告した（甲２３，甲２４）。
被告は，同年５月から６月にかけて，原告に対し，「交響曲第１番《ＨＩＲＯＳＨＩＭＡ》全国ツアー残り１９都市の決定ですが    なにをモタモタしてるんですか？つぎから次に決めて公表できないの？２１都市で    ずっと止まったままじゃない！３０都市のやる気を疑うよ！」などとして，本件交響曲公演の追加を強く要求し，最終的には３０回の公演を要求するなどした（甲１４５の１，甲１４７，甲１４８，甲１５８）。
イ本件ピアノ公演
原告は，被告の依頼により原告が紹介したピアニストのうち，被告が希望する女性ピアニストによる公演を組むこととなり，平成２５年５月２日，被告に対し，同年８月から１０月にかけて本件ピアノソナタを含む楽曲を演目とする４回の本件ピアノ公演を提案した（甲１３９ないし甲１４２）。
被告は，同年５月から７月にかけて，原告に対し，「今日からチケット売り出し新聞掲載日まで４０日もある。これだけの余りある期間の中で新聞掲載日に２０都市の決定発表ができないなら無能と見なされてもやむなし。そう思って下さい！」などとして，本件ピアノ公演の回数を増やすように強く要求し，最終的には５０回の公演を要求するなどした（甲２９の２，甲１４５，甲１４８，甲１５８，甲１６２ないし甲１６４）。
ウ本件交響曲公演は，平成２５年６月から平成２６年にわたって開催が予定され，本件ピアノ公演は，平成２５年９月から平成２６年にわたって開催が予定されていたが，その後も本件交響曲公演は全国３０公演，本件ピアノ公演は全国５０公演まで順次増やしていくこととなった（甲１１６の７，甲１５８ないし甲１６１）。
エ本件公演の広告等
原告は，本件交響曲公演の広告に，「現代のベートーヴェン」「孤高の作曲家が凄絶な闘いを経てたどりついた世界    深い闇の彼方に希望の曙光が降り注ぐ    奇跡の大シンフォニー」などの言葉とともに，被告の顔写真を掲載し，また一部には，被告の紹介として，被告自伝に記載されたと同様の被告の生い立ちから本件交響曲を作曲した状況までを詳しく記載していた（甲１１６の３及び７，甲１２３の３，甲１２５の３，甲１２６の３，甲１２７の３，甲１２９の３，甲１３２の５，甲１３５の３，甲１３６の７）。
また，本件交響曲公演のプログラムには，被告の顔写真と本件交響曲の譜面を想起させる手書きの五線譜の写真が多数掲載され，被告自伝と同様の生い立ちや本件交響曲を作曲した状況を記載した作曲者紹介だけでなく，作曲者へのインタビュー形式で，被告が３５歳の時に全ての音を無くし，絶対音感はあっても耳鳴りという大きな壁を乗り越え，内側から生まれる音だけで作曲した旨の記載などがあった（甲７９の２）。
原告は，本件ピアノ公演の広告に，「『ＮＨＫスペシャル』で大反響を呼んだあのピアノ曲『レクイエム』が，壮大なピアノ・ソナタに生まれ変わり」などの言葉とともに，被告や女性ピアニストの写真を掲載した（甲１２８の３，甲１３０の３）。
オ本件公演の実施
本件公演は，別紙公演目録記載１(1)及び２(1)のとおり，平成２５年６月以降順次開催され，平成２６年２月２日までのものが実施された。
(3)本件公演中止に至る経緯
ア被告は，平成２６年２月２日夕方頃，原告に対し，Ｐ２が被告のゴーストライターを１８年間やっていたことを告白しているなどの内容を記載した，週刊文春の記者から被告宛てのメールを転送した（甲３０）。被告は，翌３日，原告に対し，「文春の記者からの転送メールは全て真実です。私は人間のクズです。どれだけ詫びても詫び切れません。償い切れないほどの裏切りをしてしまいました。本当に本当に申し訳ございません。多大なご迷惑をおかけしてしまいました。死ぬ覚悟は前から出来ています。大変な損失を与えてしまいました。如何なる形でも私を制裁ください！」などと記載されたメールを送った（甲３１）。