１争点１（被告の安全配慮義務違反の有無）について前提事実２のとおり，亡Ｊは，昭和１６年４月から昭和６０年６月までの間，終戦直後の約１年の離職期間を除いて４０年以上にわたり，被告の従業員として，被告の運営する工場において，一貫して造船作業に従事し続けていたことが認められるが，これに加えて，証拠（甲４，５，１１，１３，Ｃ２ないしＣ４，Ｃ６ないしＣ１２，Ｃ６２，Ｃ８１，Ｃ１１１，Ｃ１１２，乙２３９）及び弁論の全趣旨によれば，亡Ｊは，昭和１６年４月から昭和２０年１０月までの間は，浦賀本工場において，エアーハンマー，サンダー，ドリル等の工具を使用して，スクリューのシャフトを寸法どおりに仕上げる作業に従事し，昭和２１年１０月２４日から昭和３０年７月３１日までの間は，横浜工場において，エアーハンマー，サンダー，ドリル等の工具を使用して，修理船の発電機及びボイラーのパイプを修理，交換する作業等に従事しており，その後，昭和３０年８月１日から定年退職するまでの間は，浦賀本工場，追浜造船所において，新造船の電線架設用の導板等の取付け作業，パイプ取付け作業（パイプをガスで切断し，電気溶接又はガス溶接で接続させるなどの作業）等に従事してきたものであるところ，昭和２８年ころまでは，船舶の保温材として石綿が独占的な地位を占め，昭和３０年ころから，石綿業界が造船業界に対して供給先として期待していたことがうかがわれ，実際，昭和４５年から昭和５０年ころの造船業においては，防音，防火対策の観点等から，広く石綿が使用されており，このことは，被告においても同様であったと認められること，また，被告の造船作業において，石綿の防熱材の取外し及び取付けの作業は主に専門業者が行っていたが，計画されていた工期が遅れることは珍しくなく，納期が迫り短期間に集中して工事を行うことも多かったことなどから，専門業者以外の作業員が，自ら石綿の防熱材をはがして作業を行う場合や，同一の作業場内で，石綿等の粉じんが発生する作業と他の作業を同時に行う場合もあったこと，もうもうと粉じんが立ちこめている中で作業員らが作業をする様子が見受けられていたこと，溶接職の作業員は保護具としても石綿を使用していたことがあったことが認められるのであり，これらの事実に照らせば，亡Ｊが従事してきた上記各作業は，石綿等の粉じんを発生させたり，他の作業によって石綿等の粉じんが発生している中で行われるものであったことが認められる。
また，前提事実３エ及び６によれば，亡Ｊは，被告に在職中の昭和５２年に初めてじん肺の所見有りとの診断を受けた後，複数の地方じん肺診査医による診断及び全員一致の判断のもと，昭和５３年にはじん肺管理区分１との決定を受け，昭和５４年には同区分２との決定を受けたこと，その後，さらに法定合併症である続発性気管支炎にり患したことにより労災認定を受けたことが認められるところ，亡Ｊの被告における作業内容は，上記のとおり石綿等の粉じんを発生させたり，他の作業によって石綿等の粉じんが発生している中で行われるものであったと認められる一方，亡Ｊが，当時，被告における作業以外で石綿等の粉じんに曝される何らかの作業に従事していたことはなく，日常において多量の粉じんに曝される特殊な環境にあったことをうかがわせる事情も見当たらないことを踏まえれば，亡Ｊは，昭和１６年４月から被告における造船作業中の継続的な粉じんばく露により，じん肺にり患したものと認められる。
前提事実２のとおり，被告は，亡Ｊとの間で雇用契約を締結していたところ，使用者は，労働者に対し，労働者が労務提供のために設置した場所，設備，器具等を使用し，又は，使用者の指示のもとに労務を提供する過程において，労働者の生命，身体等を危険から保護するように配慮すべき信義則上の付随義務としての安全配慮義務を負っていると解するのが相当である。そして，前提事実４及び５によれば，我が国においては，戦前より，石綿等の粉じんによる深刻な健康被害について，既に数々の調査，報告がされていた上，昭和２２年に施行された労働基準法及び労働安全衛生規則において，災害補償をするべき業務上の疾病の一つとして，粉じんを飛散する場所における業務によるじん肺症及びこれに伴う肺結核を定めるとともに，使用者に対して，粉じん等による危害を防止するために，粉じんの発散防止及び抑制，保護具着用等の必要な各措置を講ずべき努力義務を課すなどしており，さらに，昭和３５年に制定された旧じん肺法及び同法施行規則においては，石綿を取り扱う場所における作業が「粉じん作業」に該当することが明らかにされていたと認められるのであって，こうした歴史的経緯等に照らせば，被告は，遅くとも昭和３５年ころまでには，被告従業員が，被告の運営する工場等における造船作業中に，石綿等の粉じんにばく露し，これにより，じん肺その他の深刻な健康被害を受ける危険性があることを十分認識し得たというべきである。
そうすると，被告は，使用者として，遅くとも昭和３５年ころまでには，被告従業員が，造船作業中に石綿等の粉じんにばく露することにより，じん肺にり患し，あるいはじん肺を増悪させることのないようにするため，①粉じんが発生する作業場所における的確な換気装置の設置等の粉じんの発散防止及び抑制のための作業環境の整備，②適切な防じんマスク等保護具の支給及びその着用の徹底，③粉じんが発生する他職種の作業との混在作業の禁止又は抑止，④作業員に対する粉じん教育の徹底等といった，粉じん対策及び措置を講ずべき雇用契約上の安全配慮義務を負っていたと認めるのが相当である。
これに対し，被告は，我が国において石綿の有害性が明確に確認されたのは，昭和５０年以降であり，それ以前は，石綿の使用に関する規制はほとんどなく，社会一般においても石綿が広く用いられ，産業界に石綿の危険性，有害性についての認識がなかったのであるから，その当時の被告には，石綿の使用について，原告が主張するような高水準の注意義務が課せられるものでない旨主張するが，上記のとおり，被告は，遅くとも昭和３５年ころまでに，石綿等の粉じんの危険性は十分認識し得たのであるから，上記安全配慮義務を免れることはできないというべきである。


そこで，被告が上記安全配慮義務を果たしていたか否かを検討するに，被告が，この当時から，使用者として，これらの対策及び措置を十分に講じて，亡Ｊら被告従業員に対する安全配慮義務を尽くしていたことを認めるに足りる証拠はない。かえって，証拠（甲５，１３，Ｃ５ないしＣ１３，Ｃ２４，Ｃ２５，Ｃ２７，Ｃ３１，Ｃ４５ないしＣ７４，Ｃ７６ないしＣ１１８）及び弁論の全趣旨によれば，被告が，一定の粉じん対策及び措置をとっていたことはうがわわれるものの，①被告は，昭和４７年１月以前には，各作業場所における粉じん量等を計測する環境測定を行っておらず，従業員が造船作業をしていた船台上，船内等換気装置の必要性が高い場所における粉じんの量等を正確に把握することはなかったのであり，結局，必要な場所に必要な数の換気装置を設置していたとは認められないし，被告が作成していた換気基準のうち，粉じん対策を考慮して作成されたものは，昭和４９年以降のもの（甲Ｃ１０１）であり，それ以前は爆発事故防止対策として作成されていたにすぎず，これらの事実に照らせば，被告の実施した粉じん発散の防止及び抑制のための作業環境の整備が十分されていたとは到底評価できないこと，②被告において，防じんマスクが全作業員に対して直接配布されるようになったのは，昭和５０年代中ごろからであり，それ以前には，防じんマスクを取り扱ってはいたものの，班長や課長が必要に応じて，工務課の工器具室まで赴き，必要な数量を受け取り，その班員に配るという体制をとっていたにすぎないし，被告が，保護マスク（防じんマスク）の使用区分，使用方法，種類等について定めた「保護マスク着用基準」（甲Ｃ８８，Ｃ１０８）を施行したのも，浦賀本工場及び川間製造所においては昭和４９年１０月１日，追浜造船所においては昭和５３年１月１日になってからのことであり，これらを踏まえると，被告において，適切な防じんマスク等保護具の支給も，その着用も徹底されていなかったといわざるを得ないこと，③被告の作業場において，あらかじめ計画していた工期が遅れることは珍しくなく，被告が昭和３６年８月３１日に発行した「浦賀技報」（甲Ｃ４５）には，艤装期間の短縮に伴い，艤装船内の作業において，管の取付けや電線の敷設，通風トランクの取付け等が同時に行われるなど，同一作業場で，色々な職種の従業員が同時に作業をする場合が増大している旨の記載があるほか，昭和４４年８月には，組合が，被告に対し，混在作業であることによって，他職種の作業から発生する粉じんの影響を受けていることを改善するよう要求していたことが認められ，これらの事実に照らせば，被告の作業場においては，混在作業が発生することも少なくなく，被告が，他職種の作業との混在作業を禁止，抑止する方策を採っていなかったことは明らかであること，また，④被告は，従業員に対して，じん肺対策として保護マスクを使用するよう繰り返し説くなど，被告なりにじん肺教育を実施してきたものの，亡Ｊに限らず，多くの被告従業員は，適切な保護具を正しく着用して粉じんの吸入を防ぐことが，じん肺防止においては極めて重要であることを理解していなかったために，昭和４４年になっても，多量の粉じんが立ち込める中，せいぜい個人的にタオルや手ぬぐいで口や鼻を覆い，あるいは，ガーゼマスクを使用する程度の甚だ不十分な粉じん対策を講じるのみで，適切な防じんマスクを着用することなく長時間作業をし続けるなどしていたことが認められ，そうした作業の実態からすると，被告が，亡Ｊら従業員に対して実施していたじん肺教育は，じん肺の特徴，原因，予防方法等を正しく理解させ，予防策を積極的に実践させるものであったとは到底いえず，不十分なものであったと評価せざるを得ないことが認められるのであり，以上の各事実に照らせば，被告が昭和３５年ころ以降にとっていた粉じん対策及び措置は，不十分であったといわざるを得ない。
以上によれば，被告には，粉じん対策及び措置に関し，亡Ｊに対する安全配慮義務違反があったと認められる。よって，被告は，亡Ｊが粉じんを吸入したことによって生じた損害を賠償すべき責任を負う。２争点２（被告の義務違反と亡Ｊの死亡との因果関係）について亡Ｊが，被告の工場において作業中に，被告の安全配慮義務違反により，石綿等の粉じんを吸入して，じん肺にり患し，さらにその後，法定合併症である続発性気管支炎を発症して労災認定を受けたことは，前記１において認定したとおりであるところ，前提事実１によれば，亡Ｊは，石綿肺を原因とする肺がんにより死亡したものと認められるほか，同３のとおり，亡Ｊは，被告従業員として，定年退職まで４０年以上にわたり，被告の工場において造船作業に従事し続けており，その間に，被告以外で就労したことはなく，他の機会に多量の粉じんにばく露したとは認められないこと，被告を定年退職した後は，約４か月間防衛大学校においてボイラーのパイプ交替作業をしたのみで，それ以外に就労することはなかったこと，前提事実９のとおり，労働基準監督署長は，亡Ｊの死亡に業務性を認めたこと，また，じん肺をり患した者が，その後肺がんを発症する例は，亡Ｊのほかにも多数あること（このこと自体は当事者間に争いはない。）が認められ，これらの事実に照らせば，被告の安全配慮義務違反と亡Ｊの肺がんによる死亡との間に，相当因果関係が認められることは明らかである。
被告は，亡Ｊの喫煙歴を指摘し，亡Ｊが肺がんにより死亡したのは，長年にわたる喫煙が原因であるなどとも主張する。
しかしながら，確かに，証拠（甲５）によれば，亡Ｊが喫煙をしていた事実自体は認められるものの，亡Ｊが，健康診断，じん肺管理区分決定，労災認定等の際に，医師等から，喫煙の健康上の影響について何らかの指摘を受けたことはなく，亡Ｊの肺がんが喫煙によるものであることを裏付ける証拠はなく，そのほかに，同人の喫煙歴と肺がんによる死亡との間の因果関係をうかがわせる事情は見出し難い。
よって，被告の指摘する喫煙の事実が，被告の義務違反と亡Ｊの死亡との因果関係の判断に影響を与えるものとは認められず，被告の主張は採用することができない。
３争点３（本件念書の解釈，効力）について


被告は，亡Ｊが，被告に対して，本件念書をもって，亡Ｊのじん肺り患に関する被告の補償義務の手続のすべてが残らず完了したことを確認するとともに，今後何らの異議を述べず，また，何らの請求をしない旨約束した上で，被告から補償金２９８万円の支給を受けたことを理由に，亡Ｊのじん肺り患に関する被告の亡Ｊに対する損害賠償債務は存在しないなどと主張する。しかしながら，まず，亡Ｊが被告との間で合意して取り交わした本件念書の内容は，前提事実７のとおりであって，被告が支払う金員（２９８万円）は亡Ｊが当時り患していたじん肺に対する障害補償金であり，同支払により同障害補償手続が完了したことを合意，確認したものであって，亡Ｊにおいて，原告が本訴で請求する死亡慰謝料の請求をしない（請求を放棄する）ことを約したものでないことが明らかであり，本件念書それ自体により本件請求をすることができないと解することはできない。
次に，本件念書が，本件合意書及び本件覚書を前提として合意された経緯に照らして，本件念書と本件覚書を併せると，被告が主張するように，上記障害補償金の受領により，その後死亡した場合に差額支給をしないこととして，亡Ｊが死亡による損害金の請求権を放棄したと解する余地があるが，前記のとおり，本件念書による亡Ｊの意思表示に本件覚書の上記内容が含まれていると解することはできず，組合が亡Ｊの代理人として本件覚書の合意をしたと認めることはできない（組合が亡Ｊの代理人であれば，組合との間で亡Ｊに関する合意書を取り交わせば足り，亡Ｊとの間で本件念書を取り交わす必要もない。）から，上記のように解する被告の主張を認めることはできないし，この点をおいて，仮に，亡Ｊが本件覚書の上記内容を受け容れて本件念書の作成に応じたと解することができるとしても，被告が亡Ｊに支払った補償金２９８万円は，被告において平成２０年４月に改訂した補償規程では，亡Ｊの例のようにじん肺管理区分２であった者がその後死亡した場合に，被告がその遺族に対して支払うべき死亡慰謝料額が２０００万円と定められていること（前提事実８）に比して極端に低額なものである上，本件のように，使用者の安全配慮義務違反によりじん肺にり患した労働者が，当該使用者から，その当時の症状に対応する極めて低額な補償しか受けていない場合に，労働者が使用者に対して，当該補償を受ける際に，予め死亡慰謝料までをも放棄することは，労働者に一方的に不利益であることは明らかであり，かつ，合理性は全くなく，これを容認することは到底できない（それ故，被告においても平成１８年１２月に差額を支給する旨の補償規程の改訂（新設）をしている。前提事実８）。したがって，本件覚書４項の規定は，公序良俗に反するものとして無効というべきである。すなわち，同規定を前提として，本件念書により，亡Ｊが被告に対して，今後何らの異議を述べず，また何らの請求（死亡による損害金の請求）をしないことを約したとしても，本件念書のうち，そのように解される部分は，公序良俗に反するものとして無効というべきである（このように判断するに当たって，被告申請証人（Ｍ）を採用する必要性がないことは明らかである。）。したがって，上記被告の主張は，到底採用することができず，被告は，亡Ｊに対し，同人の死亡の結果について，雇用契約上の安全配慮義務違反を理由とする債務不履行に基づく損害賠償責任を負う（被告が上記主張に固執して和解に応じようとしないのは，極めて遺憾である。）。
４争点４（損害額）について
慰謝料
証拠（甲１２）及び弁論の全趣旨によれば，亡Ｊは，被告において粉じんを吸入したことにより，じん肺にり患した上，法定合併症である続発性気管支炎を発症し，長年にわたり，咳，痰，息切れ等の自覚症状に苦しみ続け，その後も容体は悪化するばかりであり，酸素吸入器が手放せない状態になり，次第に外出もままならなくなった上，家の中でさえ，酸素のチューブを装着していても，呼吸に苦しむようになっていったこと，その苦しみに耐えかねて，死亡の１か月半前に病院で診察を受けたところ，肺がんにかかっており，肺がほとんど機能しない状態になっていたことが判明して，そのまま入院を余儀なくされ，結局，その後は自宅に戻ることもできずに，入院から４５日後に死亡するに至ったことが認められる。このような，じん肺発症から死亡に至るまでの間の長年にわたる亡Ｊの肉体的，精神的苦痛の程度が大きいものであることは，想像に難くない。
また，じん肺の主な特徴として，肺内に起こっている肺病変は，可逆性を持たず，本質的な治療の方法がないため，専ら予防に依存するほか対策がないこと，粉じん作業から離職し，粉じんを吸入しなくなった後も，じん肺が進行した例もあることなどが挙げられ（甲１３及び弁論の全趣旨），こうしたじん肺の深刻な性質を踏まえると，じん肺にり患すると，それ自体により，相応の精神的苦痛を被るというべきである。
そして，被告が，亡Ｊ又はその遺族である原告に対して，亡Ｊがじん肺が原因で肺がんを発症し，死亡するに至ったことについて，何らかの謝意が表明された事実は認められない。


平成２７年６月２５日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２５年（ワ）第１８１１０号損害賠償等請求事件
口頭弁論の終結の日平成２７年４月２８日
判決
東京都中央区＜以下略＞
原告     株式会   社カン   バス
同訴訟代理人弁護士     平岡   敦
安國忠   彦
同訴訟   復代理   人弁護   士    酒井陽   春
東京都千代田区＜以下略＞
被告     株式会   社フェ   イス
同訴訟代理人弁護士     永井健   三
主文
１原告の請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
１被告は，「Ｂａｂｅｌ」という名称の「コンピュータ上で動作する字幕制作のために利用されるソフトウェア」のプログラムを，複製，販売，頒布してはならない。
２被告は，前項のプログラムを廃棄せよ。
３被告は，原告に対し，４８４４万１３９３円及びこれに対する平成２５年７月２０日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
本件は，原告が，被告の製造，販売する「Ｂａｂｅｌ」という名称の字幕制作用ソフトウェア（以下「被告プログラム」という。）は，被告が原告の著作物であるプログラムを複製又は翻案したものであるから，被告が被告プログラムを製造，販売することは原告の著作権（具体的には，複製権，翻案権ないし譲渡権と解される。）を侵害する旨主張して，被告に対し，著作権法１１２条に基づき，被告プログラムの複製や販売等の差止め及び同プログラムの廃棄を求めるとともに，不法行為に基づく損害賠償金４８４４万１３９３円及びこれに対する不法行為の後である訴状送達の日の翌日（平成２５年７月２０日）から支払済みまで商事法定利率年６分の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。
１前提事実（証拠等を掲げた事実以外は，当事者間に争いがない。）
(1)原告プログラム
ア原告は，平成１４年４月３０日付けで，Ｓｏｆｔｒａｄｅ    Ｉｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌ，Ｉｎｃ．（以下「Ｓｏｆｔｒａｄｅ」という。）から，英語の字幕制作ソフトウェアであるＳＳＴ（以下「旧ＳＳＴ」という。）の日本国内での独占的な改変，複製，利用及び販売等のライセンスを取得した（甲６，７）。
原告の代表取締役であるＡ（以下「Ａ」という。）は，平成１６年４月１４日付けで，Ｓｏｆｔｒａｄｅから旧ＳＳＴの著作権を買い取った（甲８）。
Ａは，平成１８年５月３０日付けで，原告に対し，原告が旧ＳＳＴを改良したものを国内で展開することに関し一切の異議を述べず一切の金銭的要求を行わないことなどを約した（甲９）。
イ原告は，平成１６年ころから平成１８年１月ころにかけて旧ＳＳＴを改変し，日本語の字幕制作ソフトウェアであるＳＳＴＧ１（以下「原告プログラム」という。）を完成させた（弁論の全趣旨）。
ウ原告プログラムは，映画やＤＶＤ等の字幕制作ソフトウェア市場において，業界標準となっている。
原告プログラムの販売価格は，基本編集機能が税込２９万４０００円であり，高等編集オプションが税込１９万９５００円のほか複数のインポート及びエクスポートのオプションがある（甲２４）。なお，原告は，原告プログラムと９割強同等の機能を有するＳＳＴＧ１Ｌｉｔｅを税抜１４万２０００円で販売したことがある（甲７９，乙８）。
(2)被告プログラム
ア被告は，従来，本格的な字幕制作ソフトウェアを保有していなかったが，平成２２年ころから，業界標準である原告プログラムと同等の機能を目標として被告プログラムを開発した。
イ被告は，平成２４年１１月開催の展示会において被告プログラムを展示し，平成２５年２月１日から，被告プログラムの販売を開始した。被告プログラムの基本バージョンの販売価格は，税込１５万７５００円である（甲２５）。
(3)原告の元従業員
原告プログラムの開発責任者であったＢ（以下「Ｂ」という。）は，平成２２年５月１５日に原告を退社した後，被告の従業員として勤務している。また，原告にて原告プログラムの開発に従事していたＣ（以下「Ｃ」という。）が被告プログラムの開発にも従事するなど，数名の元原告従業員が被告の業務に関わった（甲１６，５４，乙２）。
(4)証拠保全手続の経過
ア第１回証拠保全手続
原告は，被告プログラムのソースプログラム等を対象とする証拠保全の申立てをし（千葉地方裁判所松戸支部平成２５年(モ)第３１号），平成２５年３月８日付け証拠保全決定に基づき，同年４月４日，被告の松戸事務所において証拠保全手続が実施された（甲２７，２８。以下「第１回証拠保全手続」という。）。
被告は，被告プログラムのソースプログラムを構成するソースファイルのうちの一部のソースリストを任意に提示し，Ｄｒａｗｅｒ．ｃｐｐというソースプログラム及びエクセル形式の字幕ファイルをエクスポートする機能を実現するソースプログラムを任意に閲覧に供したが，営業上の秘密にかかるとして記録は拒否した（甲２２，２８）。
なお，同日（平成２５年４月４日），東京地方裁判所の証拠保全決定に基づき，被告の本店（東京）における証拠保全手続も実施されたが，被告が，被告プログラムのソースプログラムは松戸の事務所にあり，本店にはないと指示説明したため，同証拠保全手続は終了した（甲２３，２６）。
イ第２回証拠保全手続
原告は，平成２５年４月６日時点で被告が販売している被告プログラムを作成するために用いられたソースプログラムのうち，プログラム言語Ｃ＋＋で記述された周辺機能のライブラリ部分に含まれる１３のプログラムのソースプログラムを対象とする証拠保全の申立てをし（千葉地方裁判所松戸支部平成２５年(モ)第５０号），平成２５年５月１０日付け証拠保全決定（検証物提示命令を含む。）に基づき，同月１７日，被告の松戸事務所において証拠保全手続が実施された（甲３０，乙１。以下「第２回証拠保全手続」という。）。


被告は，「本件検証の目的物としては，申立人のいうソースプログラムに該当するもの自体は一応存在すると思われるが，その更新日時が平成２５年４月６日以前のものかどうかは，見てみないと分からない。」旨指示説明し，裁判官は，かかる指示説明に基づき，原告の確認を得て，「各ファイルは，いずれも更新日時が平成２５年４月６日より後であるか，又は存在しない。」として，検証不能により証拠保全手続は終了した（乙１）。
２争点
(1)原告プログラムの著作権者（争点１）
(2)被告プログラムは原告プログラムを複製又は翻案したものであるか（争点２）
(3)原告の損害額（争点３）
３争点に関する当事者の主張
(1)争点１（原告プログラムの著作権者）について
（原告の主張）
原告プログラムは，原告が，総工数約６０人月（作業者４名）をかけて旧ＳＳＴを改変して制作したものであるから，原告がその著作権を有している。二次的著作物の著作権は，原著作物の著作権と重畳的に働くものであり，１つの著作物のなかで二次的著作物の著作権と原著作物の著作権の範囲が異なるものではないから，原告は，二次的著作権者として，原告プログラム全体について著作権を有する。原告プログラムにおける部品の一つとして旧ＳＳＴをそのまま利用していたとしても，その部分だけを取り出して別物と評価することはソフトウェアの動作及び販売の実態を反映していない。Ｃは，原告との雇用契約により原告プログラムの制作に関与したものであるから，Ｃの作成したプログラムは原告の職務著作であり，その著作権は原告に帰属する。仮にＣが原告の従業員ではなく外部の技術者であったとしても，同人は原告の指揮命令下で原告プログラムの制作に関与していたのであるから，同様である。
（被告の主張）
原告プログラムは二次的著作物であるところ，原告が原著作物である旧ＳＳＴの著作権を有する証拠はない。仮に原告が自ら改変を加えた部分の著作権のみを主張する趣旨なのだとすれば，その部分が特定されていないことになるから，主張自体失当である。
さらに，原告プログラムの制作には原告から業務委託を受けた外部の技術者であるＣが関わっているが，Ｃがもともと作成していたプログラムの著作権は同人に帰属するから，それが原告プログラムに組み込まれたとしてもその部分の著作権者は原告ではない。
(2)争点２（被告プログラムは原告プログラムを複製又は翻案したものであるか）について
（原告の主張）
被告が，原告プログラムを複製又は翻案して，被告プログラムを制作販売したことは，以下の理由から認められる。
ア被告は，原告プログラムのうちＴｅｍｐｌａｔｅ．ｍｄｂというファイルをそのまま複製して被告プログラムにおいて利用したものであるが，名称を変更するなどして複製を隠蔽しようとした。Ｔｅｍｐｌａｔｅ．ｍｄｂは，原告プログラム（ＳＳＴＧ１）及び旧ＳＳＴの機能全般に関する各種設定をおさめた重要な定義ファイルであり，そこに含まれるデータは，テーブル９個，クエリー２個，１４７個の項目数を含むという複雑なものであるから，著作物性が認められる。仮にそうでなくとも，Ｔｅｍｐｌａｔｅ．ｍｄｂのような定義ファイルは，字幕ソフトの機能を実現するソースプログラムと密接に結びつき，そのプログラムの一部を構成するものであるといえるから，制作の実態からして，著作物性が認められるべきである。
イ原告が入手した被告プログラムのバージョン２．０．０．１１（平成２５年４月１５日にリリースされたもの。以下「本件プログラム」という。）には，次のとおり，原告プログラムを動作させたときに生ずる不具合と同じ不具合が動作時に生じたり，原告プログラムと共通する特殊な仕様がある。これらが共通するのは不自然であって，被告プログラムが原告プログラムに依拠してこれを複製することにより制作されたことを推認させる。(ア)原告プログラムには，生成した字幕ファイルをエクセル形式でエクスポートする機能があるところ，原告プログラムには，原告の過誤により，中身がｘｌｓｘ形式であるにも関わらず，ファイル名はｘｌｓという古い形式のまま生成してしまうというバグが存在していたため，原告プログラムにより生成された新しいエクセル形式のファイルを実際にエクセルで開こうとすると，エラーメッセージが生ずるという不具合があったが，本件プログラムにも同様の不具合が存在する。(イ)原告プログラムと本件プログラムは，字幕ウィンドウのハコ全体に対する表示属性の設定がハコ内に入力される字幕全てに適用されないというバグや，縦書きで英字のピリオドを入力すると左下に表示されるバグ，字幕の表示位置の指定方式が古くからある固定的なピクセル指定方式であること，入力した字幕の全文検索において字幕全体が自動的に検索対象となる仕様となっていないこと，字幕を挿入する際の字幕番号の採番方法が小数点以下の番号を付加するというものであること，エクセル形式でエクスポートする際に英語の言語設定などをするとハングアップすることなどの特異な点においても共通する。ウ被告には，原告の元従業員が複数勤務しており，なかでもＢは原告プログラムの元開発責任者であり，退職時に原告保有のソースプログラムを持ち出したことが疑われる状況が存在するから，被告プログラムが原告プログラムに依拠して制作されたといえる。
エ原告プログラムと被告プログラムは，その機能及びユーザーインターフェイスが類似しているにもかかわらず，被告プログラムの価格は原告プログラムの価格の約３分の１と低廉である。原告は，総工数約６０人月かけて旧ＳＳＴを改変して原告プログラムを開発したのに対し，被告は，従来本格的な字幕制作ソフトウェアを保有していなかったにもかかわらず，多くみても３名の人員で２年余りの開発期間しかかけていないのであるから，被告が原告プログラムを複製又は翻案したことが推認できる。オ被告は，原告プログラムと被告プログラムとでは設計思想が異なるなどと主張するが，両者とも字幕の挿入箇所を時間で管理しているという点では何ら変わりはない。また，被告プログラムがＣ＋＋とＣ＃という二つのプログラム言語で組まれている点についても，そもそも被告が二つのプログラム言語を使用しているのは不合理である上，Ｃ＋＋で記述された原告プログラムのソースプログラムをＣ♯に変換することは容易であるから，複製を否定する根拠とはならない。さらに，被告の主張する処理速度の違いについても，この違いは，原告プログラムを複製した上，一部分に変更を加えただけでも生じ得るものであるから，複製を否定する根拠とはならない。


カ被告は，第２回証拠保全手続の際，裁判所の検証物提示命令に対して，平成２５年４月６日時点で販売されていた被告プログラムのソースプログラムは存在しないとし，その理由として，バージョン管理を一切行わず，常にプログラムに上書きをしていく形で不具合等の修正を行っているなどと，到底あり得ない虚偽の申告をした。かかる指示説明が虚偽であることについては，第１回証拠保全手続の際の検証結果において，ＶｉｓｕａｌＳｏｕｒｃｅＳａｆｅを使ってバージョン管理を行っていたことの形跡が残っていたことからも明らかである。
なお，原告が第１回証拠保全手続において撮影し裁判官の指示により消去したビデオカメラデータを復旧したところ，原告プログラムと被告プログラムにはいずれも全く同じ「円周率（ＶＣ７はｍａｔｈ．ｈに定義有り）」というコメントや定数名，定義名が存在した。
このように，被告は，検証対象物が存在したにもかかわらず，存在しないと虚偽の説明をし，それによって検証物提示命令に従わなかったものであるから，民事訴訟法２３２条１項，２２４条１項，３項により，被告プログラムは原告プログラムを複製又は翻案したものであると認められるべきである。
（被告の主張）
以下のとおり，被告プログラムは，原告プログラムを複製又は翻案したものではない。
ア被告が，被告プログラムに旧ＳＳＴとの互換性を持たせるために原告プログラムのＴｅｍｐｌａｔｅ．ｍｄｂのデータを利用したことは認める。しかし，これは表のフォーマットを定義した情報に過ぎず，創作性がないから著作権侵害とはならない。また，Ｔｅｍｐｌａｔｅ．ｍｄｂは旧ＳＳＴの制作者が制作したものであり，原告は制作者ではない。イ原告の主張する原告プログラムと本件プログラムとの共通点については，以下のとおり，いずれも複製ないし翻案の根拠とはならない。(ア)本件プログラムにおいてエクセルのエクスポートの際にエラーメッセージが出るのは，被告プログラムの開発段階において，開発者がエクセル２００３年版（拡張子は「ｘｌｓ」）で作業していたため，エクセル２００７年版（拡張子は「ｘｌｓｘ」）で開こうとするとエラーメッセージが表示されるに過ぎず，バグではないから，複製の根拠とはならない。
(イ)原告プログラムと本件プログラムに一部原告の主張するような共通点があるとしても，その類似性には合理的な理由があり，不自然とはいえないから，これらは複製又は翻案の根拠とはならない。ウＢが原告退職時に原告保有のソースプログラムを持ち出したことはなく，原告の主張は客観的事実に基づかない虚言である。
エ原告は，原告プログラムと被告プログラムは機能及びユーザーインターフェイスが類似しているなどと主張するが，そもそも類似しているという指摘自体誤っている上，仮に類似している部分があるとしても，同じ字幕制作ソフトであり原告プログラムが業界標準であることからすれば当然のことであるから，複製の根拠とはならない。また，原告が原告プログラムを４７万円で販売したことがあるとしても，原告はＳＳＴＧ１Ｌｉｔｅを１４万２０００円で販売するなどしており，被告プログラムの販売価格が原告プログラムに比べて低廉であるとの主張は前提において事実に反する。なお，原告が原告プログラムの開発にかけたのは総工数約１２人月プラスαであるから，被告の開発期間等との比較は前提において誤りがある。オ原告プログラムと被告プログラムとでは，設計思想が根本的に異なっており，字幕を映像に入れるタイミングについて，原告プログラムは映像を基準にするが，被告プログラムは絶対時間を基準にするという違いがある。また，原告プログラムはＣ＋＋というプログラム言語だけで組まれているが，被告プログラムはＣ＋＋とＣ＃という二つのプログラム言語で組まれており，Ｃ＋＋からＣ♯への移植性は低いため移植は容易ではない。さらに，原告プログラムと被告プログラムとではインポートとエクスポートの処理速度が大きく異なり，被告プログラムは原告プログラムより平均３．９６倍の速度で処理できる。原告プログラムは，プロジェクトファイルの保存形式がテンプレートファイル（Ｔｅｍｐｌａｔｅ．ｐｒｊ）を使用したＡｃｃｅｓｓ形式であるが，被告プログラムは，テンプレートファイルを必要とせずＡｃｃｅｓｓ形式でもない。
カ被告は，第２回証拠保全手続の際，概略，「プログラムはその都度更新しているが，ソースプログラムの履歴管理はしていない。開発技術者は４月６日時点で販売されていたのがどのバージョンかもすぐには分からない。今ここですぐに開示できるのが，検証対象物である平成２５年４月６日現在で販売している被告プログラムのソースプログラムなのかどうか分からない。検証対象物もどこかにあると思うが，すぐに探し出せるかどうか。」ということを述べたが，改変前のソースコードが存在しないとは言っていない。被告プログラムは，第２回証拠保全期日当時は販売開始から３，４ヶ月で販売数も多くはなく，まだ顧客の意見や要望を聞きながらプログラムを変更している時期であり，必要があればその都度最新版を配布すれば足りる状況であったため，履歴管理をしていなかったものである。被告は，開発者が共同して作業する際にはＶｉｓｕａｌＳｏｕｒｃｅＳａｆｅを使用していたが，主として被告プログラムの開発に当たっていたＣが単独で作業をする際には使用していなかったため，全体として履歴管理がなされていないものである。したがって，第２回証拠保全手続の際，被告が虚偽の説明をしたり検証物提示命令に従わなかった事実はない。
(3)争点３（原告の損害額）について
（原告の主張）
被告は，被告プログラムを少なくとも７５個販売したところ，原告プログラム１個当たりの原告の粗利益額は５７万３５７３円であるから，原告の被った損害額は，著作権法１１４条１項により，４３０１万７９７５円となる。また，原告は，被告による廉価な被告プログラムの販売に対抗するために，ＳＳＴＧ１Ｌｉｔｅを本来販売可能であった価格より低額である１４万９１００円で販売せざるを得なくなった（現に，本件提訴後に，原告は，同ソフトの価格を２０万７９００円に値上げしている。）。原告は，これにより，少なくとも，（２０万７９００円－１４万９１００円）×利益率０．７１５×販売個数１２９個＝５４２万３４１８円の損害を被った。したがって，原告は，合計４８４４万１３９３円の損害を被っている。
（被告の主張）
否認ないし争う。
第３当裁判所の判断
本件事案に鑑み，まず争点２につき判断する。


１争点２（被告プログラムは原告プログラムを複製又は翻案したものであるか）
について
本件は，原告プログラムと被告プログラムそれぞれの具体的表現が不明である事案であるところ，当裁判所は，本件全証拠に照らしても，被告プログラムが原告プログラムを複製又は翻案したものであることを認めるに足りず，かえって，両者の重要な相違点からすれば，被告プログラムが原告プログラムの表現上の本質的な特徴を直接感得することができる著作物ではない可能性が十分にあると判断する。以下では，その理由を，原告の主張を踏まえながら述べる。(1)被告が，原告プログラムのＴｅｍｐｌａｔｅ．ｍｄｂのファイルデータを複製したことについては当事者間に争いがないが，旧ＳＳＴの著作権者ではない原告がＴｅｍｐｌａｔｅ．ｍｄｂの著作権者であると認めるに足りる証拠はない上，プログラムに著作物性があるというためには，指令の表現自体，その指令の表現の組合せ，その表現順序からなるプログラム全体に選択の幅があり，かつ，それがありふれた表現ではなく，作成者の個性が表れたものである必要があるところ，Ｔｅｍｐｌａｔｅ．ｍｄｂは定義ファイルである（争いのない事実）から通常の情報処理用のプログラムに比較して著作物性に疑問の余地があり得るといえ，かつその具体的な記述についての立証はないのであるから，同ファイル自体につきプログラムの著作物性を認めることもできない。したがって，被告が，原告プログラムのＴｅｍｐｌａｔｅ．ｍｄｂのファイルデータを複製したこと自体が著作権侵害に当たるとは認められない。ただし，かかる事実は，被告プログラムが原告プログラムを翻案したものであることを一定程度推認させるといえる。
(2)本件プログラムのバグ等に関する原告の主張についてア原告プログラムでは，生成した字幕ファイルをｘｌｓｘ形式で処理しようとするとエラーメッセージが生ずると認められるところ（甲３６），平成２５年にリリースされた本件プログラムでも同様の特徴があると認められるが（甲３７），エクセルのファイル形式は平成１９年（２００７年）からｘｌｓｘ形式であるから（弁論の全趣旨），平成２５年（２０１３年）に発売された製品（本件プログラム）がこのようなプログラムとなっていることは不自然と考えられ，これらの事実は，被告プログラムが原告プログラムを翻案したものであることを弱いながらも一定程度推認させるといえる（もっとも，原告プログラム及び被告プログラムの開発のいずれにも同じ技術者（少なくともＣ）が関わっているから（前記前提事実），上記の事実はその結果である可能性も否定できない。）。
イ原告は，本件プログラムには，字幕ウィンドウのハコ全体に対する表示属性の設定がハコ内に入力される字幕全てに適用されないというバグがあると主張するが，これを認めるに足りる証拠はない。また，原告は，本件プログラムの特徴である，縦書きで英字のピリオドを入力すると左下に表示されるバグ，字幕の表示位置の指定方式が古くからある固定的なピクセル指定方式であること，入力した字幕の全文検索において字幕全体が自動的に検索対象となる仕様となっていないこと，字幕を挿入する際の字幕番号の採番方法が小数点以下の番号を付加するというものであること，エクセル形式でエクスポートする際に英語の言語設定などをするとハングアップすることが原告プログラムと共通し，特異であると主張するが，日本語の字幕制作ソフトにおいてこれらの特徴が共通することが直ちに不自然であるとは言い難い。
(3)原告は，原告プログラムと被告プログラムは，その機能やユーザーインターフェイスが類似しているにもかかわらず，被告プログラムの開発期間は長くみても３３ヶ月しかなく，また被告プログラムの価格は原告プログラムの価格の約３分の１と低廉であるのは不自然であると主張するが，①両者の機能やユーザーインターフェイスには一定程度の相違点があると認められること（甲９５，乙１０ないし１２），②原告の主張する原告プログラムと被告プログラムの開発期間や価格に関する比較はその前提事実に疑問があること，③原告プログラム及び被告プログラムがいずれも日本語の字幕制作ソフトウェアであり，原告プログラムが業界標準であり被告プログラムが後発であること（前記前提事実），④両者の制作には同じ技術者が携わっていること（前記前提事実）等を踏まえれば，両者の機能やユーザーインターフェイスが不自然に類似しているとか，被告プログラムの開発期間や販売価格が不自然なほど短く低廉であるとは認められない。
(4)かえって，被告の主張するとおり，字幕表示のタイミングの取り方が，原告プログラムでは映像の開始時間を基準とするのに対し，被告プログラムでは絶対時間を基準としており，原告プログラムと被告プログラムとでは，字幕を映像に入れる基準ないし管理方法が異なると認められること（乙９），原告プログラムはＣ＋＋というプログラム言語だけで組まれているが，被告プログラムはＣ＋＋とＣ＃という二つのプログラム言語で組まれていること（争いのない事実），被告プログラムは原告プログラムと比較して平均３．９６倍の速度でインポートとエクスポートを処理することができると認められること（乙１３）という相違点があり，これらの違いは，字幕制作プログラムの全体の設計が異なる可能性があることを意味するから，被告プログラムが原告プログラムの表現上の本質的特徴を直接感得することができる著作物ではない可能性を示し，原告が主張する間接事実による推認を阻害する重要な間接事実であるといえる。
(5)原告は，被告が第２回証拠保全手続の際に検証対象物が存在しないと指示説明したことは明らかに虚偽であるから，検証物提示命令に反する証明妨害があったと主張する。しかしながら，前記第２の１前提事実(4)イによれば，被告は，「本件検証の目的物としては，申立人のいうソースプログラムに該当するもの自体は一応存在すると思われるが，その更新日時が平成２５年４月６日以前のものかどうかは，見てみないと分からない。」旨指示説明したものであるから，被告が原告の主張するような指示説明をしたとは認められない。


平成２５年７月２４日判決言渡
平成２４年（行ケ）第１０４０９号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２５年６月２６日
判                    決
原            告                大阪瓦   斯株式   会社訴訟代理人弁理士                北      村      修一    郎同                              三      宅      一      郎同                              東              邦      彦被            告                特許庁   長官指定代   理人                 千      葉      輝      久同                              奥      村      元      宏同                              田      部      元      史同                              大      橋      信      彦
主                    文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
特許庁が不服２０１０－１２８１号事件について平成２４年１０月１１日にした審決を取り消す。
第２前提事実
１特許庁における手続の経緯
原告は，発明の名称を「受電権取引支援システム」とする発明について平成１６年３月３１日に特許出願をしたが，平成２１年１０月１５日付けで拒絶の査定を受けたので，平成２２年１月２０日，これに対する不服の審判を請求し（不服２０１０－１２８１号），平成２４年３月９日付けの拒絶理由の通知に対し，同年５月１４日付けで手続補正をした。
特許庁は，平成２４年１０月１１日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，その謄本を同年１０月２５日原告に送達した。
２特許請求の範囲の記載
平成２４年５月１４日付けの手続補正により補正された特許請求の範囲（請求項の数６）の請求項１の記載は，次のとおりである（以下，請求項１の発明を「本願発明」という。）。
「【請求項１】
電気事業者との間での電力の需給契約の締結による契約受電量を最大許容受電量として，受電者が電力を前記最大許容受電量まで受電することができる権利であって，前記受電者が特定期間において前記電気事業者から電力を受電する権利であるとともに，前記受電者が売却者もしくは購入者となり当該受電者間に限り取引対象となる受電権について，所定のコンピュータソフトウェアを実行することにより，受電者間における前記受電権の売却を希望する売却者と前記受電権の購入を希望する購入者との間での前記受電権の取引を支援するコンピュータにより構成された受電権取引支援システムであって，通信回線を介して前記売却者側の受電者側端末から送信された前記売却者が特定期間において売却したい受電権における売却対象受電量を含む情報を売却受電権情報として取得する売却受電権情報取得手段と，通信回線を介して前記購入者側の受電者側端末から送信された前記購入者が特定期間において購入したい受電権における購入対象受電量を含む情報を購入受電権情報として取得する購入受電権情報取得手段と，前記売却受電権情報と前記購入受電権情報とに基づいて，前記売却者と前記購入者との間での取引対象となる受電権における取引対象受電量を少なくとも
前記売却対象受電量以下に決定する取引手段と，
前記取引手段で決定した前記売却者と前記購入者との間での取引対象となる受電権における前記取引対象受電量を含む取引対象受電権情報を前記売却者側及び前記購入者側の夫々の前記受電者側端末に出力する取引対象受電権情報出
力手段とを備え，
前記売却者又は前記購入者側の受電者側端末に，所定のコンピュータプログラムを実行することにより，前記取引対象受電権情報出力手段から出力された前記取引対象受電権情報を受けて，前記受電者が受電可能な最大許容受電量を前記取引対象受電量分低下側又は増加側に調整する最大許容受電量調整手段が
設けられ，
前記売却者側又は前記購入者側において，電力消費部の消費電力量の少なく
とも一部を発電可能な発電設備が設けられており，
前記最大許容受電量調整手段として，特定期間において前記発電設備の発電量を前記取引対象受電量分増加させることで，特定期間における受電者が受電可能な最大許容受電量を前記取引対象受電量分低下側に調整し，特定期間において前記発電設備の発電量を前記取引対象受電量分減少させることで，特定期間における受電者が受電可能な最大許容受電量を前記取引対象受電量分増加側
に調整する発電設備制御手段が設けられ，
前記受電権における売却対象受電量は，特定期間において前記発電設備の発電量について追加可能分の発電増加量に応じて，その発電増加量分以下に設定
され，
前記受電権における購入対象受電量は，特定期間において前記発電設備の発電量について低下させる分の発電低下量に応じて，その発電低下量分以上に設定される受電権取引支援システム。」
３審決の理由
(1)審決の理由は，別紙審決書写し記載のとおりであり，要するに，本願発明は，特開２００４－１５８８２号公報（以下「引用例１」という。）に記載された発明（以下「引用発明１」という。），特開２００２－１５０３６号公報（以下「引用例２」という。）に記載された発明（以下「引用発明２」という。）及び周知技術に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができない，というものである。
(2)審決が認定した引用発明１の内容，本願発明と引用発明１の一致点及び相違点，引用発明２の内容は，次のとおりである。
ア引用発明１の内容
「分散電源拠点コントローラーは，汎用コンピュータおよび所定のプログラムから構成され，買電要求を出した需要家と売電要求を出した需要家とを所定の組合せ処理に基づいて組合せ，これら需要家の間で電力の売買を行わせる分散電源拠点コントローラーを備えた分散電源システムであっ
て，
インターネットを介して，電力が余った需要家の需要家コントローラーから分散電源拠点コントローラーに売電要求を送信し，分散電源拠点コン
トローラーはこの売電要求を受け付けて登録し，
インターネットを介して，電力が不足した需要家の需要家コントローラーから前記分散電源拠点コントローラーに買電要求を送信し，前記分散電源拠点コントローラーはこの買電要求を受け付けて登録し，需要家コントローラーからの買電要求と前記売電要求は分散電源拠点コントローラーにて登録され，所定の組合せプログラムに基づいて組合せ処理され，分散電源拠点コントローラーにより，需要家の間で電力の売買を
行わせ，


各需要家の需要家コントローラーの表示装置のモニター表に発電量，使用電力量，売買が行われた買電量，売電量が表示され，需要家コントローラーの情報に基づいて，分散電源拠点コントローラーは，需要家間における電力融通に関する管理制御を行い，売電を行った需要家から買電を行った需要家に売買が行われた電力を供給し，各需要家は，発電設備である分散電源と，発電した電気を消費する負荷を備え，余剰電力および不足電力を融通し合い，電力系統からの電力供給を最低限に抑える分散電源システム。」
イ本願発明と引用発明１の一致点
所定のコンピュータソフトウェアを実行することにより，受電者間における電力の売却を希望する売却者と電力の購入を希望する購入者との間での電力の取引を支援するコンピュータにより構成された電力取引支援シス
テムであって，
通信回線を介して前記売却者側の受電者側端末から送信された前記売却者が特定期間において売却したい電力における売却対象受電量を含む情報を売却電力情報として取得する売却電力情報取得手段と，通信回線を介して前記購入者側の受電者側端末から送信された前記購入者が特定期間において購入したい電力における購入対象受電量を含む情報を購入電力情報として取得する購入電力情報取得手段と，前記売却電力情報と前記購入電力情報とに基づいて，前記売却者と前記購入者との間での取引対象となる取引対象受電量を決定する取引手段と，前記取引手段で決定した前記売却者と前記購入者との間での取引対象となる電力における前記取引対象受電量を含む取引対象電力情報を前記売却者側及び前記購入者側の夫々の前記受電者側端末に出力する取引対象電力
情報出力手段とを備え，
前記売却者又は前記購入者側の受電者側端末に，所定のコンピュータプログラムを実行することにより，前記取引対象電力情報出力手段から出力された前記取引対象電力情報を受けて，前記受電者が受電可能な受電量を前記取引対象受電量分低下側又は増加側に調整する受電量調整手段が設け
られ，
前記売却者側又は前記購入者側において，電力消費部の消費電力量の少なくとも一部を発電可能な発電設備が設けられており，売却対象受電量は，特定期間において前記発電設備の余剰な発電量につ
いて，余剰な発電量に応じて設定され，
購入対象受電量は，特定期間において前記発電設備の発電量の不足について，不足する電力量に応じて設定される電力取引支援システムである点。
ウ本願発明と引用発明１の相違点
(ｱ)相違点１
本願発明では，「電気事業者との間での電力の需給契約の締結による契約受電量を最大許容受電量として，受電者が電力を前記最大許容受電量まで受電することができる権利であって，受電者が特定期間において電気事業者から電力を受電する権利であるとともに，受電者が売却者もしくは購入者となり当該受電者間に限り取引対象となる受電権」が取引されるものであるのに対し，引用発明１では，当該「受電権」が取引されるものではない点。
(ｲ)相違点２
本願発明では，「取引対象受電量を少なくとも売却対象受電量以下」に決定するのに対し，引用発明１では，売買される電力を「少なくとも売却対象受電量以下」に決定するものではない点。
(ｳ)相違点３
本願発明では，「最大許容受電量調整手段」を備えるのに対し，引用発明１では，受電量を調整する「需要家コントローラー」を備えているものの，「最大許容受電量」を調整するものではない点。
(ｴ)相違点４
本願発明では，「最大許容受電量調整手段として，特定期間において発電設備の発電量を取引対象受電量分増加させることで，特定期間における受電者が受電可能な最大許容受電量を取引対象受電量分低下側に調整し，特定期間において発電設備の発電量を取引対象受電量分減少させることで，特定期間における受電者が受電可能な最大許容受電量を取引対象受電量分増加側に調整する発電設備制御手段」が設けられているのに対し，引用発明１では，そのような手段が設けられていない点。
(ｵ)相違点５
本願発明では，「売却対象受電量」が「発電増加量分以下に設定」され，「購入対象受電量」が「発電低下量分以上に設定」されるのに対し，引用発明１では，そのように設定されるものではない点。
エ引用発明２の内容
「需要家の消費電力量を予測し，各需要家の不足電力量あるいは余剰電力量を計算し，契約電力量を超過すると予測された第１の需要家と契約電力量を下回ると予測された第２の需要家とを組み合わせ，契約時に第２の需要家に送ると契約した電力を上記第１の需要家に送るように契約電力量を事後修正し，電力料金を再計算し，この結果を需要家及び売電業者に通知する電力量制御方法。」
第３原告主張の取消事由
審決には，引用発明１の認定の誤り（取消事由１），引用発明２の認定の誤り（取消事由２），本願発明と引用発明１の対比及び相違点の認定の誤り（取消事由３），相違点の判断の誤り（取消事由４），本願発明の作用効果の看過（取消事由５）があり，これらの誤りは審決の結論に影響を及ぼすものであるから，審決は違法であり，取り消されるべきである。
１取消事由１（引用発明１の認定の誤り）
引用例１の【００８４】の記載によれば，引用例１の分散電源は，その最も効率の良い定格状態（一定出力）で運転されており，当該需要家の消費電力との関係で決定される余剰電力及び不足電力が融通されているだけであって，電力会社とのやりとりは，分散電源拠点Ａ全体として行われるにすぎない。したがって，引用発明１は，「インターネットを介して，需要家に備えられる分散電源を一定出力（定格状態）で運転した場合に，消費電力との関係で電力が余った需要家の需要家コントローラーから分散電源拠点コントローラーに売電要求を送信し，分散電源拠点コントローラーはこの売電要求を受け付けて登録し，」,「インターネットを介して，需要家に備えられる分散電源を一定出力（定格状態）で運転した場合に，消費電力との関係で電力が不足した需要家の需要家コントローラーから前記分散電源拠点コントローラーに買電要求を送信し，前記分散電源拠点コントローラーはこの買電要求を受け付けて登録し」と限定的に認定すべきである。
２取消事由２（引用発明２の認定の誤り）


引用例２の各需要家は，消費電力設備は有するが，発電設備は有しない。また，引用例２の【００１９】，【００２０】，【００２５】，【００２６】，【００３１】の記載によれば，引用発明２の契約電力量は，各需要家から得られる消費電力パターンからなり，販売契約電力量と許容変動量とにより「契約電力量±許容変動量」の範囲内で電力を使用する契約として締結され，許容変動量を超えて，契約電力量より多い，あるいは少ない電力を使用した場合に，違約処理を行い，許容変動量以内で電力を使用した場合は報奨を与える契約形態で契約されるものといえる。
さらに，引用例２の【００７７】ないし【００７９】の記載によれば，引用例２の電力量制御方法は，仲介業者が組み合わせに最適な需要家を選択し，その結果を通知するものである。
したがって，引用発明２は，「消費電力設備を有し，発電設備を有さない需要家の消費電力量を予測し，各需要家の不足電力量あるいは余剰電力量を計算し，需要家から得られる消費電力パターンからなり，販売契約電力量と許容変動量とにより「契約電力量±許容変動量」の範囲内で電力を使用する契約として締結され，許容変動量を超えて，契約電力量より多い，あるいは少ない電力を使用した場合に，違約処理が行われる契約電力量を超過すると予測された第１の需要家と契約電力量を下回ると予測された第２の需要家とを組み合わせ，契約時に第２の需要家に送ると契約した電力を上記第１の需要家に送るように契約電力量を事後修正し，電力料金を再計算し，仲介業者が，この結果を需要家及び売電業者に通知する電力量制御方法。」と限定的に認定すべきである。３取消事由３（本願発明と引用発明１の対比及び相違点の認定の誤り）(1)審決は，一方で，引用発明１では「受電権」が取引されるものではない点で本願発明と相違するとしながら，引用発明１の「電力」と本願発明の「受電権」とは，ともに，売買される電力といえる点で一致するとしている（審決「第３対比」の「１    本願発明と引用発明１の対比」の「(1)」）。しかし，引用発明１では，需要者間で実際の｢電力｣が取引されるが，本願発明では，受電者間での取引は，電気事業者と受電者との間で交わされた契約受電量と，受電者で特定期間に予定する消費電力量及び発電量との関係で積極的に調整可能な仮想的な受電権にすぎず，売買される電力ということはできない。
したがって，審決の上記対比は誤りである。
(2)審決は，相違点５について，「本願発明では，『売却対象受電量』が『発電増加量分以下に設定』され，『購入対象受電量』が『発電低下量分以上に設定』されるのに対し，引用発明１では，そのように設定されるものではない点」と認定している。
しかし，引用発明１の「余剰電力」あるいは「不足電力」は，発電電力量と消費電力量との関係で定まるのに対し，本願発明の「売却対象受電量」あるいは「購入対象受電量」は，契約受電量の制約がある条件の下，契約受電量，消費電力量及び発電量との関係で定まるものであり，両者は一致するとはいえない。
したがって，相違点５は，「本願発明では，契約受電量の制約がある条件の下，契約受電量，消費電力量及び発電量の関係で決まる「売却対象受電量」が「発電増加量分以下に設定」され，契約受電量の制約がある条件の下，契約受電量，消費電力量及び発電量の関係で決まる「購入対象受電量」が「発電低下量分以上に設定」されるのに対し，引用発明１では，そのように設定されるものではない点。」と認定すべきである。
４取消事由４（相違点の判断の誤り）
(1)相違点１及び３について
審決は，引用発明２は，「電気事業者との間での電力の需給契約の締結による契約受電量を最大許容受電量として，受電者が電力を前記最大許容受電量まで受電することができる権利であって，受電者が特定期間において電気事業者から電力を受電する権利であるとともに，受電者が売却者もしくは購入者となり当該受電者間に限り取引対象となる受電権」を取引するという事項を含むものといえるとした上で，引用発明１も引用発明２も，ともに需要者間での電力融通に関するシステムや方法に係るものであり，課題解決の考え方が共通しているから，引用発明１の電力の取引について，引用例２に記載された事項を適用することにより，「電気事業者との間での電力の需給契約の締結による契約受電量を最大許容受電量として，受電者が電力を前記最大許容受電量まで受電することができる権利であって，受電者が特定期間において電気事業者から電力を受電する権利であるとともに，受電者が売却者もしくは購入者となり当該受電者間に限り取引対象となる受電権」を取引するようにしたこと，及び「最大許容受電量」に基づいて受電量を調整するようにしたことは，いずれも当業者が容易になし得たことであると判断している。
確かに，引用発明２は，審決がいうところの「受電権」を取引するという事項を含むものとはいえる。
しかし，引用発明２の｢余剰電力量｣あるいは｢不足電力量｣は，需要家において調整可能な発電電力量が考慮されることがない，契約電力量と消費電力量との間で定まる電力量である。
また，本願発明における｢取引の対象となる受電権における取引対象受電量（売却対象受電量あるいは購入対象受電量）｣は，その発電設備制御手段により制御される発電設備が発電する発電量の増加分あるいは減少分に応じてそれぞれ積極的に設定されるものであるから，相違点４の存在に基づいて判断されるべきである。
さらに，審決は，「『第２の需要家』が余剰電力量の売却者となり，『第１の需要家』が不足電力量の購入者となり，・・・当該需要者間に，権利の授受が生じている」としているが，引用例２には，需要家間の直接的な権利の授受については一切記載されていないから，審決のこの部分の判断が事後分析的かつ合目的な非論理的になされた後知恵によることは明白である。そもそも，引用例１には，｢契約受電量｣の開示がなく，「各需要者において，分散電源を一定出力（定格状態）で運転される（換言すると発電電力量の増加若しくは減少が前提とされない）」運用形態の引用発明１に，発電設備及び発電制御手段の開示を欠く引用発明２を組み合わせても，発電設備の発電量の増加・減少を積極的に行って受電権の売買を可能とする本願発明に到ることはできない。
さらに，引用発明２は，「契約電力量に対して許容変動量が定められ，この変動幅を超えて受電量が変化した場合は違約処理が行われることから，例えば，引用発明２の構成において，需要家が発電設備を備え，その発電設備の発電量が増加あるいは減少された場合，許容変動幅を超え，違約処理を需要家が受けることとなる可能性が発生する性質のものである」から，受電者が発電設備を備え，契約電力量に対して許容変動量を超えた運用を行うことには，阻害理由があるといえる。


審決も相違点として認めるように，引用例１，２には｢受電権｣の概念自体の開示がなく，｢受電権取引｣の概念については尚更開示されていない。このため引用発明１，２の課題と本願発明の課題とは，何ら共通性がない。したがって，審決の上記判断は誤りである。
(2)相違点２及び５について
審決は，売買される対象を売却対象のものの量以下にするということは，ごく当たり前になされていることであるとして，売買される電力を「少なくとも売却対象受電量以下」に設定することや，「売却対象受電量」を「発電量増加量分以下に設定」すること，「購入対象受電量」を「発電低下量分以下に設定」すること等は，当業者が容易になし得たことであると判断している。
しかし，本願発明においては，取引対象受電量（売却対象受電量あるいは購入対象受電量）は，「契約受電量－消費電力量」を含んで観念されるべき電力量ということができ，単純に，｢発電増加量分｣あるいは｢発電低下量分｣と比較できるものではない。むしろ，本願発明では，取引対象受電量として，「契約受電量－消費電力量＋増加後の発電量」あるいは「消費電力量－契約受電量－減少後の発電量」の全てを選択することも可能であるが，受電権の取引を一層確実かつ簡略化することを重視して，あえて｢発電増加量分以下｣，｢発電低下量分以上｣に限っているのである。したがって，審決の上記判断は誤りである。
(3)相違点４について
審決は，引用例１には，発電設備からの電力を供給することにより，電力系統からの電力量を減らすことが示唆されており，引用発明１の「余剰電力および不足電力」において，ある期間において発電量が増加すると，電力系統からの使用電力量をその発電量の増加分によって埋め合わせて電力系統からの使用電力量をその分だけ減少させ，発電量が減少すると，その発電量の減少分を電力系統からの電力量によって埋め合わせるために，電力系統から使用する電力量をその分だけ増加させようとすることは，当業者が容易に想起し得ることであるとして，引用発明１について，このような電力融通に係る事項を採用することにより，相違点４に係る本願発明の発電設備制御手段を設けることは当業者が容易になし得たことであると判断している。しかし，引用例１において，分散電源４の発電量そのものを増減するという技術思想を見出すことはできない。
また，仮に，分散電源の運用形態が，引用例１の【００８４】記載のものであるとすると，確かに，分散電源４は相互に電力融通を受けることができるが，融通する側の発電量は余裕分を電力系統側に売電していたのであるから，その分が融通される側に送られるだけで，結果的に発電側の発電量は変わることはない。
審決の上記判断は，本願発明に想到するまでの道筋を説明しきれたものではなく，明らかに後知恵によるものである。
５取消事由５（本願発明の作用効果の看過）
審決は，本願発明が奏する効果は，引用発明１，引用発明２及び周知技術から予測される程度のもので，格別顕著なものではないと判断している。しかし，本願発明の作用効果は，「契約受電量」なる概念の存在しない引用発明１には見いだすことはできず，同時に，需要家が発電設備を有しない引用発明２においても見いだすことができない。本願発明は，契約受電量の契約期間とは異なる，ピーク時間である特定期間において，受電者側の都合に適合した運転計画を立てることが可能となると同時に，将来的に，契約受電量を低く抑えることが可能となる独特の効果を奏することができるものであり，審決の上記判断は誤りである。
第４被告の反論
１取消事由１（引用発明１の認定の誤り）に対し
引用発明１は，分散電源拠点内の需要家間において電力の融通を行うようにしたことにより，負荷変動に対して分散電源を部分負荷運転をする必要が少なくなり，分散電源を単独で運用する場合に比べて，分散電源によるエネルギー供給の経済性，信頼性を向上できるというものである。分散電源拠点内の需要家は，いずれも個別に独立して負荷を運転しており，各需要家間で電力の融通を行ったとしても，電力取引の成立状況や負荷の消費電力の変動等により，余剰電力と不足電力とは常に完全に相殺されるものではない。したがって，引用発明１は，分散電源をできるだけ定格運転しようとする発明であるものの，分散電源が機能不全になる場合も考慮されている発明であって（引用例１の【００９４】参照），定格運転した場合にのみ限定される発明ではない。
２取消事由２（引用発明２の認定の誤り）に対し
引用例２には，需要家が発電設備を有することについての記載はないが，積極的に有さないとする記載もなく，引用発明２は，需要家として普通に知られた発電設備を有する需要家を普通に想定するものといえる。引用例２の【００７０】には，「この実施の形態４では，需要家の消費電力量を予測し，契約電力量を超過すると予測された第１の需要家と契約電力量を下回ると予測された第２の需要家とを組み合わせ，契約時に第２の需要家に送ると契約した電力を第１の需要家に送るように契約電力量を事後修正するようにしたものである」との記載がある。ここでいう「契約電力量」とは，「契約電力量±許容変動量」のうちの契約電力量と同じ文言が使用され，実施の形態にあるような特定の契約内容にとらわれない，より一般的な意味での契約電力量を意味していると理解できる。
引用例２では，実行する主体が特定されない発明を認定することができる。その機能を実現する主体が仲介業者であることは，具体的な態様の単なる例示と考えるべきである。
３取消事由３（本願発明と引用発明１の対比及び相違点の認定の誤り）に対し(1)本願発明における「受電権」の取引は，受電権の範囲内で電気事業者から供給される電力を受電できる権利の取引であり，後に受電し消費するための電力を確保する取引である。引用発明１の「電力」の取引も，後に受電し消費するための電力を確保する取引といえるから，後に受電し消費するための“電力”を確保する取引を行っている点では共通している。(2)引用発明１において，需要家内の消費電力量及び発電量によって決まる購入電力に対応する受電契約が存在することは，当然に理解されるものであり，需要家内の消費電力量及び発電量に変動が生じると，購入すべき電力に変動が生じ，その際に受電契約していた電力に対して増減が発生することは引用発明１において普通に理解されるものである。したがって，引用発明１における売却対象受電量は，契約受電量，消費電力量，発電量の３つの量の関係によって決まるものであるということができ，本願発明の「売却対象受電量」と対応付けられるものである。
よって，審決の相違点５の認定に誤りはない。
４取消事由４（相違点の判断の誤り）に対し
(1)相違点１及び３について


引用発明２は，審決に記載したとおり，「電気事業者との間での電力の需給契約の締結による契約受電量を最大許容受電量として，受電者が電力を前記最大許容受電量まで受電することができる権利であって，前記受電者が特定期間において前記電気事業者から電力を受電する権利であるとともに，前記受電者が売却者もしくは購入者となり当該受電者間に限り取引対象となる受電権」を取引の対象とするものである。契約した受電量を「受電権」とみて売買の取引対象とすることは引用発明２のように知られているから，引用発明１において，取引対象を，引用発明２のような受電権の取引とすることは当業者が容易に想到し得たことである。
原告は，引用例１に発電設備制御手段の開示がない点について主張しているが，審決は，この点については相違点４として抽出して判断しており，その判断は誤りのないものである。
(2)相違点２及び５について
ア相違点２は，「本願発明では，『取引対象受電量を少なくとも売却対象受電量以下』に決定するのに対し，引用発明１では，売買される電力を『少なくとも売却対象受電量以下』に決定するものではない点」である。売買を成立させる量を売ろうとしている量以下に設定することは，商取引の常識的なことであるから，引用発明１において，需要家間での「売（買）電量」（本願発明の「取引対象受電量」）を「売電要求」した電力（本願発明の「売却対象受電量」）以下に設定することは，容易になし得ることである。
イ相違点５は，「本願発明では，『売却対象受電量』が『発電増加量分以下に設定』され，『購入対象受電量』が『発電低下量分以上に設定』されるのに対し，引用発明では，そのように設定されるものではない点」である。
後記(3)のとおり，引用発明１において，発電量を増加させて売電をしようとすること（発電量を低下させて買電をしようとすること）は当業者が容易に想到し得ることであり，その場合に，売電（買電）をしようとする量を発電増加（低下）量分以下に設定することは，発電量を増加（低下）させた分を売ろう（買おう）としているのであるから自明なことである。
(3)相違点４について
引用発明１において，分散電源は，需要家コントローラーにより発電量を制御できるものである。引用発明１の各需要家における分散電源は，発電した電力が余り売却することもあるから，引用例１には，発電した電力を売却するという技術思想自体は記載されている。
また，各分散電源の発電量は，各需要家の都合により決定することができるものであり，分散電源の発電量を売電しようとすることは，そもそも電力の売買をする引用発明１においては，当業者が容易に想到し得ることである。また，逆に分散電源の発電をやめて買電をしようとする場合も同様である。
５取消事由５（作用効果の看過）に対し
引用発明１は，電力会社との受電契約を締結していることを前提としたシステムであるし，引用発明２は，発電設備を有する場合も有しない場合も含んだものであるから，原告の主張は，その前提を誤っている。受電権の取引において，契約受電量－消費電力量＋発電電力量（正・負を含む）の範囲で取引を行うことができ，相違点２ないし５に対する判断で示したように構成すると，発電量を制御してその変化量分を取引量として取引することで，受電権の受け渡しを一層確実且つ簡略化することができ，受電者側の都合に適合した運転計画を立てることが可能となり，契約受電量を低く抑えることが可能となる効果が得られるのは当業者に自明なことである。
第５当裁判所の判断
当裁判所は，原告主張の取消事由はいずれも理由がないものと判断する。その理由は以下のとおりである。
１取消事由１（引用発明１の認定の誤り）について
(1)引用例１について
引用例１（甲１９）には，「・・・分散電源拠点コントローラー７は，・・・汎用コンピュータおよび所定のプログラムから構成され・・・」（【００８０】），「図４は，電力融通方式の概念図である。インターネット９を介して接続されている需要家コントローラー６と分散電源拠点コントローラー７とは相互に通信可能となっており，例えば，需要家３Ａの電力が不足した場合，需要家コントローラー６Ａから分散電源拠点コントローラー７に対して買電要求２１を送信する。これにより，分散電源拠点コントローラー７はこの買電要求２１を受け付けて登録し，売電要求２２があるまで待機する。次に，電力が余った需要家３Ｂ，３Ｃが，需要家コントローラー６Ｂから分散電源拠点コントローラー７に対して売電要求２２を送信する。分散電源拠点コントローラー７はこの売電要求２２を受け付けて登録する。」（【００８５】），「この分散電源システムでは，需要家コントローラーからの買電要求と売電要求を所定の組合せ処理により組合せて電力の売買を行う。需要家間の電力の売買管理は，分散電源拠点を管理制御する分散電源コントローラーにより一括で行う。また，所定の組合せ処理についても分散電源コントローラーにより実行される。」（【０００９】），「分散電源運転状況画面２０の状況モニター部２６には，上記組合せプログラム２５により分散電源４を組合せた状態が表示される。具体例として，同図に示すように，需要家Ｇ１，Ｇ３から需要家Ｇ２に電力を供給している状態が表示されている。これらは，需要家コントローラー６の表示装置により閲覧できる。また，画面下方のモニター表２７には，各需要家３の電力使用状況が表示される。」（【００９２】）との記載があり，図３のモニタ表２７には，各需要家３の発電量，使用電力量，売買が行われた買電量，売電量が表示されており，「需要家コントローラーの情報に基づいて分散電源拠点内の需要家間における電力融通に関する管理制御を行う・・・分散電源拠点では，・・・需要家の分散電源の電力を他需要家の負荷の運転のために融通する。分散電源拠点コントローラーは，需要家同士の電力の融通に関する管理制御を行う」（【０００４】～【０００５】），「各需要家３は，自己の発電設備である分散電源４と，発電した電気を消費する照明等の負荷５と，当該分散電源４および負荷５を管理制御する需要家コントローラー６とを備えている。」（【００７９】）との記載がある。
上記記載によれば，引用例１には，審決が引用発明１として認定した発明が記載されているものと認められる。
(2)原告の主張について


原告は，引用例１の分散電源は定格状態（一定出力）で運転されるものであるから，引用発明１は，「インターネットを介して，需要家に備えられる分散電源を一定出力（定格状態）で運転した場合に，消費電力との関係で電力が余った需要家の需要家コントローラーから分散電源拠点コントローラーに売電要求を送信し，分散電源拠点コントローラーはこの売電要求を受け付けて登録し，」,「インターネットを介して，需要家に備えられる分散電源を一定出力（定格状態）で運転した場合に，消費電力との関係で電力が不足した需要家の需要家コントローラーから前記分散電源拠点コントローラーに買電要求を送信し，前記分散電源拠点コントローラーはこの買電要求を受け付けて登録し」と限定的に認定すべきであると主張する。確かに，引用例１の【００８４】には，「この分散電源システム１００では，需要家３の分散電源４は最も効率の良い定格運転を行うようにし・・・また，分散電源拠点Ａ全体としての余剰電力は，電力会社１１に売電する。」との記載があり，また，【００９４】にも，「この分散電源システム１００では，各需要家３の分散電源４を効率の良い定格運転させ，余剰電力を販売し或いは不足電力を購入するようにするので，分散電源拠点全体で効率的な運用が可能となる。」との記載がある。
しかし，引用例１の【００９４】には，「また，各需要家３の有する分散電源４が機能不全となった場合でも，他の需要家３の分散電源４から電力の供給を受けられるので，分散電源システム１００全体の信頼性が高まる」との記載もあり，これによれば，引用例１の分散電源は，可能であれば効率のよい定格運転をするが，分散電源が機能不全となり，電力が不足する場合には，他の需要家の分散電源から電源の供給を受けられるように対応するものであることが認められる。この場合に，分散電源が定格状態（一定出力）で運転されていないことは明らかであり，引用例１の分散電源は，定格状態（一定出力）で運転されるもののみとはいえない。
したがって，原告の上記主張を採用することはできない。
(3)小括
よって，取消事由１は理由がない。
２取消事由２（引用発明２の認定の誤り）について
(1)引用例２について
引用例２（甲２０）には，「需要家の消費電力量を予測し，契約電力量を超過すると予測された第１の需要家と契約電力量を下回ると予測された第２の需要家とを組み合わせ，契約時に第２の需要家に送ると契約した電力を上記第１   の需要   家に送   るよう   に契約   電力量   を事後   修正す   る」（   【００   ７０】），「・・・各需要家の不足電力量あるいは余剰電力量を計算する。・・・このように計算された不足（余剰）電力量に対して，組み合わせるのに適切な候補者がいるかを検索する・・・該当する需要家が見つかった場合には，仲介業者が・・・組み合わせに最適な需要家を選択する。・・・このようにして，適切な需要家同士が組み合わされ後，組み合わせにより生じた販売契約情報１３３の修正を行い（契約電力量の変更等），電力料金を再計算し・・・この結果を需要家及び売電業者に通知する・・・」（【００７４】～【００７８】）との記載がある。
上記記載によれば，引用例２には，審決が引用発明２として認定した発明が記載されているものと認められる。
(2)原告の主張について
原告は，引用発明２は，「消費電力設備を有し，発電設備を有さない需要家の消費電力量を予測し，各需要家の不足電力量あるいは余剰電力量を計算し，需要家から得られる消費電力パターンからなり，販売契約電力量と許容変動量とにより「契約電力量±許容変動量」の範囲内で電力を使用する契約として締結され，許容変動量を超えて，契約電力量より多い，あるいは少ない電力を使用した場合に，違約処理が行われる契約電力量を超過すると予測された第１の需要家と契約電力量を下回ると予測された第２の需要家とを組み合わせ，契約時に第２の需要家に送ると契約した電力を上記第１の需要家に送るように契約電力量を事後修正し，電力料金を再計算し，仲介業者が，この結果を需要家及び売電業者に通知する電力量制御方法。」と限定的に認定すべきであると主張する。
確かに，引用例２には，発電設備を有することについての具体的な記載はない。しかし，需要家が発電設備を有する場合があることは周知であり，引用発明２は，このような需要家を排除するものではない。また，引用例２の「実施の形態１」（【００１９】～【００５２】）には，「需要家から得られる消費電力パターンからなり，販売契約電力量と許容電力量とにより「契約電力量±許容変動量」の範囲内で電力を消費する契約として締結され，許容変動量を超えて，契約電力量より多い，あるいは少ない電力を使用した場合に，違約処理が行われる」という契約を締結した場合に，需要家が契約どおりに電力を使用しているか否かを容易に確認することができる方法が記載されてはいる。しかし，上記(1)のとおり，引用例２には，審決が引用発明２として認定した内容の発明も記載されており，これを「実施の形態１」に記載されている上記のものに限定して解釈すべき理由はない。
さらに，引用例２の【００７７】ないし【００７９】には，仲介者が組み合わせに最適な需要家を選択し，その結果を通知する旨が記載されている。しかし，引用発明２の電力量制御方法は，需要家を組み合わせて契約電力量を事後修正して，契約どおりに電力を使用できる需要家を増加させるための方法であるから，需要家を組み合わせる主体が誰であるかにかかわらず実行できる方法であり，当業者であれば，引用発明２の電力制御方法が，その実行主体を特定しないものであることは容易に理解することができるといえる。
したがって，原告の上記主張を採用することはできない。
(3)小括
よって，取消事由２は理由がない。
３取消事由３（本願発明と引用発明１の対比及び相違点の認定の誤り）について
(1)本願発明と引用発明１の対比について
原告は，審決は，一方で，引用発明１では「受電権」が取引されるものではない点で本願発明と相違するとしながら，引用発明１の「電力」と本願発明の「受電権」とは，ともに，売買される電力といえる点で一致しているとするが，引用発明１では，需要者間で実際の｢電力｣が取引されるのに対し，本願発明では，受電者間での取引は，電気事業者と受電者との間で交わされた契約受電量と，受電者で特定期間に予定する消費電力量及び発電量との関係で積極的に調整可能な仮想的な受電権にすぎず，売買される電力ということはできないと主張する。
確かに，本願発明と引用発明１とは，取引の対象が「受電権」であるか，「電力」そのものであるかという点で異なっており，審決は，この点を相違点１として認定している。


しかし，本願発明における「受電権」の取引の結果，「受電権」を得た需要家は，得た「受電権」に応じて「電力の供給」を受けることが可能となる。他方，引用発明１における「電力」の取引の結果，買電をした需要家は，買電した「電力」に応じて「電力の供給」を受けることが可能となる。したがって，本願発明と引用発明１とは，需要家が取引の結果受けるものが「電力」であるという点では共通している。審決は，本願発明と引用発明とは，取引の対象が「受電権」であるか，「電力」そのものであるかという点で相違するが，両者は，需要家が取引の結果受けるものが「電力」であるという点で共通している部分があることを一致点として認定したものであり，その認定に誤りはない。
したがって，原告の上記主張は採用することができない。
(2)相違点５の認定について
原告は，引用発明１の「余剰電力」あるいは「不足電力」は，発電電力量と消費電力量との関係で定まるのに対し，本願発明の「売却対象受電量」あるいは「購入対象受電量」は，契約受電量の制約がある条件の下，契約受電量，消費電力量及び発電量との関係で定まるものであり，両者は一致するとはいえないから，相違点５は，「本願発明では，契約受電量の制約がある条件の下，契約受電量，消費電力量及び発電量の関係で決まる「売却対象受電量」が「発電増加量分以下に設定」され，契約受電量の制約がある条件の下，契約受電量，消費電力量及び発電量の関係で決まる「購入対象受電量」が「発電低下量分以上に設定」されるのに対し，引用発明１では，そのように設定されるものではない点。」と認定すべきであると主張する。原告の上記主張は，本願発明の「売却対象受電量」あるいは「購入対象受電量」は，契約受電量の制約がある条件の下，契約受電量，消費電力量及び発電量との関係で定まるものである点において，引用発明１の「余剰電力」あるいは「不足電力」と異なるものであるということを前提としている。しかし，以下のとおり，本願発明の「売却対象受電量」あるいは「購入対象受電量」と，引用発明１の「余剰電力」あるいは「不足電力」とは，将来において売却対象あるいは購入対象となる「電力量」という点において一致している。
すなわち，本願明細書（甲１）の【００４０】，【００４３】，【００４４】，【００４７】，【００４９】，【００５２】，【００５３】，【００５６】の記載によれば，受電権による「売却対象受電量をその最大電力消費量以下に設定する」（【００４０】）のは，最大許容受電量を取引対象受電量分低下側に調整することにより，売却対象となる受電権を，余剰となる受電権と同じかそれ以下として，購入者に確実に受け渡すことができるように確保しておくためであり（【００４３】），同様に，「売却対象受電量をその発電量増加分以下に設定する」（【００４４】）のは，発電設備の増加可能分の発電増加量に応じて，売却対象受電量を発電増加量分以下に設定することにより，売却対象となる受電権を確保しておくためであること（【００４７】），また，受電権による「購入対象受電量をその最大電力消費量以上に設定すること」（【００４９】）は，最大許容受電量を取引対象受電量分増加側に調整することにより，購入対象となる受電権を，不足となる受電権と同じかそれ以上として，売却者から確実に受け取ることができるように受け入れ可能にしておくためであり（【００５２】），同様に，「購入対象受電量をその発電低下量分以上に設定すること」（【００５３】）は，購入対象受電量を発電設備の発電低下量分以上に設定することにより，購入対象となる受電権を受け入れ可能にしておくためであることが記載されているものと認められる（【００５６】）。
上記記載によれば，本願発明において，「売却対象受電量」を「最大電力消費量以下」又は「発電増加量分以下」に設定することは，売却対象となる余剰の受電権を確保することを意味するにすぎず，それ以上の意義を有するものではなく，また，「購入対象受電量」を「最大電力消費量以上」又は「発電低下量分以上」に設定することは，購入対象となる不足の受電権を受け入れ可能にすることを意味するにすぎず，それ以上の意義を有するものではないことが認められる。
そうすると，本願発明の「売却対象受電量」とは，余剰であるために売却対象となる将来の「電力量」を意味するにすぎないから，引用発明１の「余剰電力」とは，将来において売却対象となる「電力量」という点において一致し，また，本願発明の「購入対象受電量」とは，不足するために購入対象となる将来の「電力量」を意味するにすぎないから，引用発明１の「不足電力」とは，将来において購入対象となる「電力量」という点において一致する。
したがって，原告の上記主張は，その前提に誤りがあり，採用することができない。
(3)小括
よって，取消事由３は理由がない。
４取消事由４（相違点に関する判断の誤り）について
(1)相違点１及び３について
ア引用発明２は，原告も認めているとおり，契約した受電量を「受電権」とみて，「電気事業者との間での電力の需給契約の締結による契約受電量を最大許容受電量として，受電者が電力を前記最大許容受電量まで受電することができる権利であって，受電者が特定期間において電気事業者から電力を受電する権利であるとともに，受電者が売却者もしくは購入者となり当該受電者間に限り取引対象となる受電権」を取引するという事項を含むものといえる。
したがって，「電力」の取引を行う引用発明１において，引用発明２を適用して，売買の対象を「電気事業者との間での電力の需給契約の締結による契約受電量を最大許容受電量として，受電者が電力を前記最大許容受電量まで受電することができる権利であって，受電者が特定期間において電気事業者から電力を受電する権利であるとともに，受電者が売却者もしくは購入者となり当該受電者間に限り取引対象となる受電権」とすることは，当業者が容易に想到し得ることである。
イ原告の主張について
(ｱ)原告は，引用発明２の｢余剰電力量｣あるいは｢不足電力量｣は，需要家において調整可能な発電電力量が考慮されることがない，契約電力量と消費電力量との間で定まる電力量であると主張する。しかし，前記２において判示したとおり，需要家が発電設備を有する場合があることは周知であり，引用発明２は，このような需要家を排除するものではないから，引用発明２の「余剰電力量」あるいは「不足電力量」を原告が主張するような電力量に限定して解すべき理由はない。


(ｲ)原告は，本願発明における｢取引の対象となる受電権における取引対象受電量（売却対象受電量或いは購入対象受電量）｣は，その発電設備制御手段により制御される発電設備が発電する発電量の増加分あるいは減少分に応じてそれぞれ積極的に設定されることから，相違点４の存在に基づいて判断されるべきであると主張する。しかし，審決は，相違点４について，引用発明１に本願発明の発電設備制御手段を設けることは当業者が容易になし得たことである旨判断しており，この判断に誤りがないことは，後記(3)のとおりであるから，これに加えて，相違点１及び３について，相違点４の存在を踏まえて容易想到性を判断すべき理由はない。
(ｳ)原告は，引用発明２では，需要家間の直接的な権利の授受については一切記載されていないと主張する。しかし，引用発明２は，契約電力量を超過すると予測された第１の需要家と契約電力量を下回ると予測された第２の需要家とを組み合わせ，契約時に第２の需要家に送ると契約した電力を第１の需要家に送るように契約電力量を事後修正するものであるから，契約電力量（権利）が第１の需要家と第２の需要家との間で授受されているものであり，前示のとおり，「電力」の取引を行う引用発明１において，売買の対象を引用発明２の「受電権」とすることは，当業者が容易に想到し得ることである。
(ｴ)その他，原告は，｢契約受電量｣の開示がない引用発明１に，発電設備及び発電制御手段の開示を欠く引用発明２を組み合わせても本願発明に到ることはできず，むしろ阻害理由がある等縷々主張する。しかし，引用発明１は，電力会社との受電契約を前提としたシステムであり，契約受電量の概念は示唆されているといえるほか，先に判示したところに照らし，原告の主張はいずれも採用することができない。ウしたがって，相違点１及び３に係る審決の判断に誤りはない。
(2)相違点２及び５について
ア前記３において判示したとおり，本願発明の「売却対象受電量」あるいは「購入対象受電量」と，引用発明１の「余剰電力」あるいは「不足電力」とは，将来において売却対象となる「電力量」あるいは将来において購入対象となる「電力量」という点において一致する。そして，売買取引を行う場合，売買の対象を売却対象の量以下とすることは，商取引において常識的な事柄であるから，引用発明１において，需要家間での「売（買）電量」（本願発明の「取引対象受電量」）を「売電要求」した電力（本願発明の「売却対象受電量」）以下に設定することは，当業者が容易に想到し得ることである。
また，後記(3)において判示するように，引用発明１において，発電量を増加させて売電をしようとすること（発電量を低下させて買電をしようとすること）は，当業者が容易に想到し得ることであり，その場合に，売電（買電）をしようとする量を発電増加（低下）量分以下に設定することは，自明なことである。
イ原告は，本願発明においては，取引対象受電量（売却対象受電量あるいは購入対象受電量）は，「契約受電量－消費電力量」を含んで観念されるべき電力量ということができ，単純に，｢発電増加量分｣あるいは｢発電低下量分｣と比較できるものではないなどと主張するが，この主張に理由がないことは，前示のとおりである。
ウしたがって，相違点２及び５に係る審決の判断に誤りはない。
(3)相違点４について
ア引用発明１の「需要家コントローラー」は，「分散電源および負荷の管理制御を行う」（【０００６】）ものであるから，分散電源は，需要家コントローラにより発電量を制御することのできるものである。したがって，引用発明１の「需要家コントローラー」と本願発明の「発電設備制御手段」とは，発電設備（分散電源）の発電量を制御できる点において一致する。他方，引用発明１の「需要家コントローラー」は，その制御内容が，「特定期間において発電設備の発電量を取引対象受電量分増加させることで，特定期間における受電者が受電可能な最大許容受電量を取引対象受電量分低下側に調整し，特定期間において発電設備の発電量を取引対象受電量分減少させることで，特定期間における受電者が受電可能な最大許容受電量を取引対象受電量分増加側に調整する」ものでない点において，本願発明の「発電制御手段」と相違する。
ところで，前記３において判示したとおり，本願発明において，「売却対象受電量」を「発電増加量分以下」に設定することは，売却対象となる余剰の受電権を確保するためであり，「購入対象受電量」を「発電低下量分以上」に設定することは，購入対象となる不足の受電権を受け入れ可能にするためである。そして，取引を行う場合において，売却者がその売却する量を確保すること，購入者がその購入する量を受け入れ可能とすることは，売買当事者がその売買を確実に行うために通常行うことであるから，これを「受電権」の売買に適用して，売却者側の需要家コントローラにおいて，分散電源の発電量を増加させ，購入者側の需要家コントローラにおいて，分散電源の発電量を低下させるように設定することは，当業者が必要に応じてなし得ることである。
したがって，引用発明１において，需要家コントローラにより，分散電源の発電量を本願発明の発電制御手段のような方法で調整することは，当業者が容易になし得たことである。
イ原告は，引用例１において，分散電源４の発電量そのものを増減するという技術思想を見出すことはできないと主張する。しかし，引用発明１において，分散電源が需要家コントローラにより発電量を制御することのできるものであることは，上記のとおりである。
原告は，仮に，分散電源の運用形態が，引用例１の【００８４】記載のものであるとすると，結果的に発電側の発電量は変わることはないとも主張する。原告の主張は，引用例１の【００８４】に「需要家３の分散電源４は最も効率の良い定格運転を行う」との記載があることを根拠とするものと解される。
しかし，前記１(2)において説示したとおり，引用例１の分散電源は，可能であれば効率のよい定格運転をするが，分散電源が機能不全となり，電力が不足する場合には，他の需要家の分散電源から電源の供給を受けられるように対応するものである。


平成３０年９月２６日判決言渡
平成２９年（行ケ）第１０１７３号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成３０年６月４日
判決
原                    告      株式会   社ＳＵ   ＢＡＲ   Ｕ同訴訟   代理人弁理士         久米川   正   光
木    下        茂
澤    田    優    子
被告         Ｙ
主文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
特許庁が無効２０１５－８０００７１号事件について平成２９年８月１７日にした審決のうち，特許第４９３３７６４号の請求項１，３に係る部分を取り消す。
第２事案の概要
本件は，特許一部無効審決に対する取消訴訟である。争点は，新規性の有無である。
１特許庁における手続の経緯
被告は，平成１７年９月３０日，発明の名称を「ドライブスプロケット支持構造」とする発明につき，特許を出願し（特願２００５－２８７２７６号），平成２４年２月２４日，設定登録（特許第４９３３７６４号）を受けた（請求項の数３。甲１。以下「本件特許」という。）。
被告は，平成２７年３月２３日，本件特許の請求項１～３に係る発明について特許無効審判を請求した（無効２０１５－８０００７１号。甲１６，乙１）。特許庁は，平成２８年１月２６日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，知的財産高等裁判所は，平成２８年１０月２６日，上記審決を取り消す判決を言い渡し，上記判決は確定した。
原告は，平成２８年１２月５日付け訂正請求書（以下「本件訂正請求書」という。）により，特許請求の範囲の訂正を含む訂正をした（甲２５。訂正後の請求項の数３。以下「本件訂正」という。）。
特許庁は，平成２９年８月１７日，本件訂正を認め，本件特許の請求項１及び３に係る発明についての特許を無効とし，同請求項２に係る発明についての審判請求は成り立たないとの審決（以下「本件審決」という。）をし，その謄本は，同月２５日，原告に送達された。
２本件訂正発明の要旨
本件訂正後の本件特許の請求項１及び３の発明に係る特許請求の範囲の記載は，次のとおりである（以下，本件訂正後の本件特許の請求項１～３の発明を，請求項に対応して，「本件訂正発明１」などといい，本件訂正発明１～３を総称して「本件訂正発明」ともいう。本件訂正後の明細書及び図面（甲１，２５）を「本件訂正明細書」という。）。
【請求項１】（本件訂正発明１）
ドライブスプロケットが軸方向に移動自在かつ回転方向に規制された状態でトルクコンバータからの回転が伝達された回転軸に係合したドライブスプロケット支持
構造であって，
前記ドライブスプロケットは，前記回転軸と嵌め合うことで前記回転軸のみによ
って回転中心を定められ，
前記回転軸との嵌め合い前の前記ドライブスプロケットと嵌め合うことで前記ドライブスプロケットの回転中心を保持するものであって，その内周面または外周面が前記ドライブスプロケットの外周面または内周面と対向するドライブスプロケッ
ト保持部が設けられ，
前記スプロケット保持部と前記ドライブスプロケットとの間の嵌め合い間隙が前記回転軸と前記ドライブスプロケットとの間の嵌め合い間隙よりも大きく設定されていることを特徴とするドライブスプロケット支持構造。
【請求項３】（本件訂正発明３）
前記ドライブスプロケットと前記スプロケット保持部は，前記ドライブスプロケットの外周面と前記スプロケット保持部の内周面が対向するようにそれぞれ配置さ
れていると共に，
前記ドライブスプロケットの外周面と前記スプロケット保持部の内周面との間の間隙が，前記回転軸と前記ドライブスプロケットとの間の半径方向の間隙よりも大きく設定されていることを特徴とする請求項１に記載のドライブスプロケット支持構造。
３審判における請求人（被告）の主張の要旨
(1)本件訂正発明１及び３は，甲２（特開平４－３３７１５１号公報）に記載された発明（以下「甲２発明」という。）であり，特許法２９条1項により特許を受けることができない。
(2)本件訂正発明１及び３は，甲２発明に基づいて当事者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条２項により特許を受けることができない。
(3)本件訂正発明１及び３は，甲２発明及び甲３（実公平７－８８５８号公報）又は甲４（特開２００３－８１１４０号公報）に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条２項により特許を受けることができない。
４審決の理由の要点
(1)甲２発明の認定
「トルクコンバータ１のポンプ２に結合され，ポンプ２とともにエンジンと同一回転で駆動されるポンプハブ１１の外周には，ドライブスプロケット２１が，相互に軸方向移動自在かつ回転方向に移動が規制された状態でスプライン結合して取り付けられているドライブスプロケット２１の取付構造であって，ドライブスプロケット２１の左側張出部はカバー５２に嵌合し，ドライブスプロケット２１の左側張出部の外周面とカバー５２の内周面が対向しており，ドライブスプロケット２１の右側張出部の右端は変速機ハウジング張出部に嵌合し，ドライブスプロケット２１の右側張出部の外周面の右端と変速機ハウジング張
出部の内周面が対向しており，
ドライブスプロケット２１の左側張出部の外周面とカバー５２の内周面との間の嵌め合い間隙及びドライブスプロケット２１の右側張出部の外周面の右端と変速機ハウジング張出部の内周面との間の嵌め合い間隙は，ドライブスプロケット２１と
ポンプハブ１１との間の嵌め合い間隙よりも大きい，
ドライブスプロケット２１の取付構造」
(2)相違点の認定
【相違点１】
本件訂正発明１は，その内周面または外周面がドライブスプロケットの外周面または内周面と対向する部材が，回転軸との嵌め合い前のドライブスプロケットと嵌め合うことでドライブスプロケットの回転中心を保持するドライブスプロケット保持部であるのに対し，甲２発明は，その内周面または外周面がドライブスプロケットの外周面または内周面と対向する部材であるカバー５２及び変速機ハウジング張出部が，ポンプハブ１１との嵌め合い前のドライブスプロケット２１と嵌め合うことでドライブスプロケット２１の回転中心を保持するものであるか否か明らかではない点。
(3)相違点の判断


「前記回転軸との嵌め合い前の前記ドライブスプロケットと嵌め合うことで前記ドライブスプロケットの回転中心を保持する」点は，本件訂正発明１に係る「物」である「ドライブスプロケットが軸方向に移動自在かつ回転方向に規制された状態でトルクコンバータからの回転が伝達された回転軸に係合したドライブスプロケット支持構造」を組み立てる過程において，「ドライブスプロケット保持部」が「その内周面または外周面がドライブスプロケットの外周面または内周面と対向」していることにより奏される作用であって，本件訂正発明１に係る「物」である「ドライブスプロケットが軸方向に移動自在かつ回転方向に規制された状態でトルクコンバータからの回転が伝達された回転軸に係合したドライブスプロケット支持構造」の「ドライブスプロケット保持部」に，「その内周面または外周面がドライブスプロケットの外周面または内周面と対向」していること以上に何ら差異をもたらすものではない。
そうすると，「前記回転軸との嵌め合い前の前記ドライブスプロケットと嵌め合うことで前記ドライブスプロケットの回転中心を保持する」点は，本件訂正発明１に係る「物」である「ドライブスプロケットが軸方向に移動自在かつ回転方向に規制された状態でトルクコンバータからの回転が伝達された回転軸に係合したドライブスプロケット支持構造」に何ら差異をもたらすものではなく，相違点１は，実質的な相違点とはいえない。
(4)結論
したがって，本件訂正発明１は，甲２発明であり，特許法２９条１項により特許を受けることができない。
また，本件訂正発明３と甲２発明の相違点も，相違点１であり，本件訂正発明３も，本件訂正発明１と同じ理由で，特許法２９条１項により特許を受けることができない。
第３原告主張の審決取消事由
１取消事由１（甲２発明の認定の誤り）
(1)ア本件審決が，甲２発明について，「ドライブスプロケット２１の左側張出部の外周面とカバー５２の内周面との間の嵌め合い間隙及びドライブスプロケット２１の右側張出部の外周面の右端と変速機ハウジング張出部の内周面との間の嵌め合い間隙は，ドライブスプロケット２１とポンプハブ１１との間の嵌め合い間隙よりも大きい」と認定したのは，誤りである。
イ前記ア記載の認定は，①ポンプハブ１１が偏心しないこと及び②ドライブスプロケット２１とカバー５２等との境界部位で両者が当接しないことを前提としている。
しかし，一般に，軸が回転すると，回転軸の挙動として偏心（機械や装置の運転中に回転している軸（シャフト）が振れる現象）が生じる。ポンプハブ１１とニードルベアリング１２との間には何らかの嵌め合い間隙が存在するから，この間隙に起因したポンプハブ１１の偏心が必ず生じる。
また，甲２において，ドライブスプロケット２１の左側／右側張出部とカバー５２等との境界部位において両者が当接しないとは断定できない。ウ前記②を前提として維持した場合，前記ア記載の認定に代えて，「ドライブスプロケット２１の左側張出部の外周面とカバー５２の内周面との間及びドライブスプロケット２１の右側張出部の外周面の右端と変速機ハウジング張出部の内周面との間には嵌め合い間隙Ａが存在し，当該嵌め合い間隙Ａは，ドライブスプロケット２１とポンプハブ１１との間の嵌め合い間隙Ｂと，ポンプハブ１１とニードルベアリング１２との間の嵌め合い間隙Ｃとの和よりも大きい」と認定するのが正しい。
(2)ア甲２には，様々な発明が内在しており，引用発明としては，これらの発明の中から本件訂正発明１と対比するのに最適な一の発明が選択される。本件訂正発明１の発明特定事項が考慮されるのは，これと対比するのに最適な一の発明を選択する段階であり，甲２に内在する発明を模索する段階でこれを取り込むことは，後知恵であって，許されない。
本件審決が着目しているのは，回転時に生じるドラブスプロケット２１の径方向力をニードルベアリング１２が受けるかどうかであり，このような観点に着目している以上，嵌め合い間隙Ａ～Ｃを考慮して，径方向力の伝達に関与する全ての部材の偏心を論じなければ技術的な正解を導き出すことはできない。イ本件訂正発明１がＡ＞Ｂとするのは，回転軸の組付時におけるドライブスプロケットのラフな位置決めを可能にするためであり，回転軸の支持状態や嵌め合い間隙Ｃを考慮する必要はない。


ウ下図のとおり，本件訂正明細書の図５において，トルクコンバータ４３の回転中心（軸心）が傾くと，トルクコンバータ４３に一端が連設した回転軸４６も振れ，その結果，回転軸４６とスプライン係合したドライブスプロケット４９にも振れが伝達される。このようなドライブスプロケットの振れに関する設計上の考え方としては，①ドライブスプロケットの振れを規制する考え方，②ドライブスプロケットの振れを許容する考え方，という二つの設計思想がある。本件訂正明細書に記載された従来技術（上記の図５の構成，本件訂正明細書記載の特許文献１〔特開２００１－３５５６４０号公報。以下，単に「特許文献１」という。〕の図３の構成，特許文献２〔特開２００４－２８６１４４号公報。以下，単に「特許文献２」という。〕の図２の構成）は，上記技術思想①に基づくものである。本件訂正発明は，上記技術思想②に基づくものである。本件訂正明細書に従来技術として記載された特許文献１の【０００６】～【０００７】及び特許文献２の【０００６】～【０００８】並びに甲２の記載からは，上記技術思想①及び②のどちらを採用しているのか定かではない。ドライブスプロケット２１に作用する径方向力をニードルベアリング１２により受けるという甲２の【００１０】を論拠として，カバー５２等がドライブスプロケット２１の振れを規制するための規制手段として何ら機能しないと断じることはできない。甲２の【００１０】については，ドライブスプロケット２１に作用する径方向力をニードルベアリング１２のみが受けると厳格に解すべき理由はない。２取消事由２（一致点の認定の誤り①（相違点の看過））(1)本件審決は，「その内周面または外周面が前記ドライブスプロケットの外周面または内周面と対向する部材と前記ドライブスプロケットとの間の嵌め合い間隙が前記回転軸と前記ドライブスプロケットとの間の嵌め合い間隙よりも大きく設定されている」ことを，本件訂正発明１と甲２発明の一致点と認定した点において誤っており，「甲２発明では，嵌め合い間隙Ａが，ドライブスプロケット２１とポンプハブ１１との間の嵌め合い間隙Ｂと，ポンプハブ１１とニードルベアリング１２との間の嵌め合い間隙Ｃとの和よりも大きいのに対し，本件訂正発明１では，嵌め合い間隙Ａが嵌め合い間隙Ｂよりも大きい点」という相違点を看過している。(2)前記１のとおり，甲２発明がＡ＞Ｂ＋Ｃであるのは，ドライブスプロケット２１に作用する径方向力をニードルベアリング１２が受けるかどうかという回転時の挙動に着目したものである。回転時の挙動である以上，回転軸の偏心を無視することはできず，ポンプハブ１１の偏心要因となる，ポンプハブ１１とニードルベアリング１２との間の嵌め合い間隙Ｃを無視することはできない。これに対し，本件訂正発明１がＡ＞Ｂとするのは，専ら，組み付け時の位置決めに着目したものである。
このように，甲２発明のＡ＞Ｂ＋Ｃと，本件訂正発明１のＡ＞Ｂとは，技術的意義（着目点）が本質的に異なるから，実質的に相違する。３取消事由３（一致点の認定の誤り②（相違点の看過））(1)ア本件審決は，「前記ドライブスプロケットは，前記回転軸と嵌め合うことで前記回転軸のみによって回転中心が定められ」ていることを，本件訂正発明１と甲２発明の一致点と認定した点において誤っており，相違点を看過している。この一致点の認定は，「『ドライブスプロケット２１の左側張出部の外周面とカバー５２の内周面との間の嵌め合い間隙及びドライブスプロケット２１の右側張出部の外周面の右端と変速機ハウジング張出部の内周面との間の嵌め合い間隙は，ドライブスプロケット２１とポンプハブ１１との間の嵌め合い間隙よりも大きい』から，ドライブスプロケット２１の径方向への移動は，ポンプハブ１１のみによって拘束されることになる。結果として，ドライブスプロケット２１は，ポンプハブ１１と嵌め合わされていることにより，ポンプハブ１１のみによって回転中心を定められていることとなる。」（本件審決２３頁２３行目～３１行目）という認定に基づいているが，この認定は誤りであるから，前記の一致点の認定は，論拠を欠く。イ仮に前記アの認定が正しいとしても，このことと，「前記ドライブスプロケットは，前記回転軸を嵌め合うことで前記回転軸のみによって回転中心が定められ」ることとは，同一視すべきものではない。嵌め合い間隙の大小関係がＡ＞Ｂ（又はＡ＞Ｂ＋Ｃ）であったとしても，回転振れによってドライブスプロケット２１が傾いた場合，相対的な偏差は，下記の図のとおり，Ltanθ（最大値）となり，これが「Ｂ＋Ｃ」に加わることとなる。そうすると，ドライブスプロケット２１がカバー５２等と当接することがあり，この状態では，ドライブスプロケット２１の回転中心を定めることに，ポンプハブ１１（回転軸）のみならずカバー５２等も関与するからである。
本件訂正発明１では，ドライブスプロケットが傾いても，これと隣接する他の部材との当接が生じないことが当然の前提となるから，「前記ドライブスプロケットは，前記回転軸を嵌め合うことで前記回転軸のみによって，回転中心が定められ」るものである。
(2)ア(ｱ)甲２において，ドライブスプロケット２１の左側／右側張出部や変速機ハウジング張出部については，言及されておらず，嵌め合い間隙Ａ，Ｂについても，その大小関係を含めて言及されていない。図１及び図２において，ドライブスプロケット２１の左側／右側張出部とカバー５２等との境界部位が１本の線で示されているだけである。
また，請求項１として記載された構成に別の軸受（カバー５２等によるすべり軸受を含む。）を新たに追加したとしても，ポンプハブの支持構造をコンパクト化できるという発明の効果は奏される。
(ｲ)甲２の図面のドライブスプロケット２１の左側／右側張出部とカバー５２等との境界部位に軸受メタル等が図示されていないが，軸受メタルは，すべり軸受の耐久性等を高めるといった特定の目的を達成するための改良技術の一つにすぎず，あらゆるすべり軸受において必要不可欠であるといった性格のものではない。また，特許図面の性質上，甲２に記載された発明とは直接関係ない，又は，当該発明の特徴部分として着目していない軸受メタルを省略している可能性も否定できない。
したがって，軸受メタルが介在しないこと，又は，これが表記されていないことは，すべり軸受の存在を否定する論拠たり得ない。


当業者は，甲２に接した際，ドライブスプロケット２１の支持精度を確保するための手段として，ドライブスプロケット２１の外周側に位置するカバー５２等の内周面がすべり軸受として関与している可能性を合理的に理解する。イ回転軸とスプライン係合したドライブスプロケットの振れを規制部材で規制する構造は，既知である（本件訂正明細書の図５，本件訂正明細書に記載された特許文献１の図３，同特許文献２の図２）。
ウしたがって，１本の線で示された境界部位において，ドライブスプロケット２１の左側／右側張出部とカバー５２等が当接している可能性を否定できず，「前記ドライブスプロケットは，前記回転軸を嵌め合うことで前記回転軸のみによって回転中心が定められ」るとまでは認定できない。
４取消事由４（相違点の判断の誤り）
(1)相違点１が実質的な相違点ではないとする本件審決の判断は誤りである。本件訂正発明１が奏する作用効果の一つとして，「スプロケット保持部２２の内周面とドライブスプロケット２５の外周面との間には多少の間隙があるため容易に嵌め込むことができるとともに，スプロケット保持部２２により半径方向に大きくずれることないため，この後組み付ける回転軸１９の回転中心とドライブスプロケット２５の回転中心をある程度の範囲内で一致させることができる。」（甲１【００３３】）ことがある。
この組付時の位置決めは，「前記スプロケット保持部と前記ドライブスプロケットとの間の嵌め合い間隙が前記回転軸と前記ドライブスプロケットとの間の嵌め合い間隙よりも大きく設定されている」（Ａ＞Ｂ）こととあいまって達成されるものである。
Ａ＞Ｂとの密接な関連性に照らすと，「前記回転軸との嵌め合い前の前記ドライブスプロケットと嵌め合うことで前記ドライブスプロケットの回転中心を保持する」ことは，Ａ＞Ｂの関係をより具体的に特定したもの，又は，Ａ＞Ｂの技術的意義を特定したものと解される。
そして，Ａ＞Ｂは，実質的な相違点であるから，相違点１は実質的な相違点である。
(2)本件訂正発明１のスプロケット保持部は，「前記回転軸との嵌め合い前の前記ドライブスプロケットと嵌め合うことで前記ドライブスプロケットの回転中心を保持する」ものであるところ，「前記回転軸との嵌め合い前の前記ドライブスプロケットと嵌め合う」という点で，「その物の製造方法が記載されている場合」に形式的に該当したとしても，本件明細書【００３３】を参照すると，当該製造方法が，回転軸の組付時にドライブスプロケットをラフに位置決めするという特定を有することは明らかである。そして，そのための具体的な構造は，本件訂正発明１の他の発明特定事項等からも明らかである。
したがって，当該製造方法に関する発明特定事項は，本件訂正発明１に実質的な差異をもたらす。
第４被告の主張
１取消事由１について
(1)本件審決の甲２発明の認定に誤りはない。
甲２には，様々な発明が記載されているのであって，甲２に第３の１(1)ウを構成要素とする発明が記載されているとしても，それだけで本件審決が認定した甲２発明が記載されていないということにはならない。
(2)第３の１(1)ウの嵌め合い間隙Ａ～Ｃの大きさをそれぞれｒ１～３とすると，甲２において嵌め合い間隙Ｃを考慮した場合，ドライブスプロケット２１に作用する径方向力をニードルベアリング１２により確実に受けることができるようにするためには，ｒ１＞ｒ２＋ｒ３の条件が必要である。しかし，ｒ３は回転軸の支持状態に応じて生ずるものであるが，本件訂正発明１においては，回転軸の支持状態が特定されていないし，回転軸とドライブスプロケットとの間の嵌め合い間隙も特定されていない。このような特定がない以上，甲２に対して回転軸の支持状態によって生じる嵌め合い間隙Ｃを考慮して本件訂正発明１と対比する必要はない。
甲２に記載されたトルクコンバータにおいて，ドライブスプロケット２１に作用する径方向力をニードルベアリング１２が受けるためには，ドライブスプロケット２１がカバー５２等に接触しないことが必要であり，そのためには，嵌め合い間隙Ｃを考慮するか否かにかかわらず，ｒ１＞ｒ２の条件を満たさなければならないから，本件審決の認定に誤りはない。
仮に甲２発明がｒ１＞ｒ２＋ｒ３の条件を満たすものに限定されるとしても，ｒ１＞ｒ２＋ｒ３の条件は常にｒ１＞ｒ２の条件を満たすから，この点は本件訂正発明１との相違点とならず，本件審決の結論に影響を及ぼすものではない。(3)特許文献１は，ドライブスプロケットの振れを許容する設計思想②に基づくものであり，甲２発明も，前記のとおり，ドライブスプロケット外周はカバー等の内周に支持されていないと解すべきであり，設計思想②に基づくものと解すべきである。
２取消事由２について
(1)本件審決の引用発明の認定に誤りはないから，相違点の認定にも誤りはない。
(2)仮に，甲２発明についてＡ＞Ｂ＋Ｃと認定したとしても，本件訂正発明１については，Ａ＞Ｂとの限定しかないのであって，甲２発明もこの要件を満たすから，本件訂正発明１と甲２発明との間には実質的な相違点はない。(3)本件訂正発明１は，組付時ばかりではなく，回転時にも，ドライブスプロケットが本体ケース等に位置規制されないことを技術的意義とするものである（本件訂正明細書【００１５】）。本件訂正明細書に記載された実施形態においても，回転時にドライブスプロケットがスプロケット保持部に当接しないようにするためには，回転軸を軸受するブッシュ２４と本体ケース４との間の嵌め合い間隙Ｃを考慮しなければならないのであるから，甲２発明が，回転時固有の現象である偏心を考慮しなければならないという理由で，本件訂正発明１と甲２発明との間に実質的な相違点があるということはできない。
３取消事由３について
(1)ア本件審決は，ドライブスプロケット２１がニードルベアリング１２によって径方向力を支持されていると認定した上で，ドライブスプロケット２１に作用する径方向力をニードルベアリング１２によって受けるためにはドライブスプロケット２１とカバー５２等との間に嵌め合い間隙が必要であると認定し，ドライブスプロケット２１とカバー５２等との間の嵌め合い間隙とドライブスプロケット２１とポンプハブ１１との嵌め合い間隙との関係を認定したのであって，この認定に誤りはないから，本件審決が「前記ドライブスプロケットは，前記回転軸と嵌め合うことで前記回転軸のみによって回転中心が定められる」ことを本件訂正発明１と甲２発明との一致点としたことに誤りはない。


イ本件訂正明細書に記載された実施の形態において，生来的に備えている回転軸１９の傾きや本体ケース４の内周面との間の嵌め合い間隙が本件訂正発明１において特定されていない以上，甲２においてポンプハブ１１やニードルベアリング１２の傾きを考慮して本件訂正発明１と対比する必要はない。(2)ア(ｱ)甲２の【００１０】には，「このため，エンジンによりポンプ２が回転駆動されると，ポンプハブ１１およびドライブスプロケット２１がエンジンと同一回転で駆動され，この回転がチェーン機構２０を介して油圧ポンプ３０に伝達されて，油圧ポンプ３０が駆動される。この場合に，ドライブスプロケット２１に作用する径方向力は，ドライブスプロケット２１の内径側に位置するニードルベアリング１２により受ける。このように，ニードルベアリング１２およびドライブスプロケット２１を軸方向ほぼ同じ位置に重なるように配設することにより，ドライブスプロケット２１に作用する力をニードルベアリング１２により確実に受けることができる」と記載されており，本件審決は，この記載を根拠に，ドライブスプロケット２１はポンプハブ１１を介してニードルベアリングに支持されている（すなわちドライブスプロケット２１はポンプハブ１１によって回転中心を保持されている）と認定し，ドライブスプロケットを支持する部材について他に文言上記載されていないことから，ドライブスプロケット２１とカバー５２等は接触することがないとして，ドライブスプロケット２１とカバー５２等との間の嵌め合い間隙とドライブスプロケット２１とポンプハブ１１との間の嵌め合い間隙との関係を認定したのであって，単に，甲２の図１及び図２から認定したものではない。甲２には，ニードルベアリング１２（ポンプハブ１１）の他には，ドライブスプロケット２１にかかる径方向力を支持する部材は文言上記載がされておらず，甲２の図面にもカバー５２等がドライブスプロケット２１を軸受していることをうかがわせる記載はないのであるから，ドライブスプロケット２１の回転中心がポンプハブ１１のみによって保持されていると認定した審決の認定に誤りはない。(ｲ)軸受には転がり軸受とすべり軸受があるが（甲５），甲２の図１及び２には，いずれも，カバー５２等とドライブスプロケット２１との間に転がり軸受を配したものは記載されておらず，また，軸受メタルも記載されていない。すべり軸受であれば，一般に軸受メタルが用いられる（甲５）。下記参考図４は，甲２の図２のうちドライブスプロケット２１の周辺を拡大したものであるが，カバー５２（オレンジ色で表示）の軸方向端面とドライブスプロケット２１（赤色で表示）の左側端面間及び変速機ハウジング（紫色で表示）の軸方向端面とドライブスプロケット２１の右側端面間には，赤色の矢印で表示された黄色い部材が介在しており，この黄色い部材は軸受メタルと解されるから，ドライブスプロケット２１は変速機ハウジング５１とカバー５２とで軸方向位置を規制されていると認識できる。これに対し，カバー５２の内周とドライブスプロケット２１の左側張出部の外周との間及び変速機ハウジング５１張出部の内周とドライブスプロケット２１の右側張出部の外周との間には，両者が軸受を構成することをうかがわせる記載は何もない。
ドライブスプロケット２１の径方向力を受けるにはニードルベアリングのみで十分なのであるから，当業者はカバー５２等でドライブスプロケットを軸受している可能性があるとは認識しない。
［参考図４］
イ(ｱ)甲２には，ドライブスプロケット２１の左側／右側張出部の外周とカバー５２等との間に軸受が存在することをうかがわせる記載はないのであるから，仮に，回転軸の内外周に軸受を配置する技術が存在するとしても，当業者は，それだけで，ドライブスプロケット２１の左側／右側張出部とカバー５２等とが当接して，すべり軸受として機能する可能性があるなどとは認識しない。(ｲ)特許文献１の発明の実施の形態（図３）においては，駆動スプロケット９２は，内周側でのみ支持されており，特許文献１の従来技術（図７）の回転部材である駆動ギアは，回転軸（ポンプインペラハブ１３１ａ）のみに支持されているから，内周側のみで支持されている。
特許文献２の発明の実施の形態（図２）の駆動スプロケット１８２は内周側でのみ支持されており，特許文献２の従来技術も，駆動側スプロケットは内周側のみで支持されており，外周側はシールされているというのみで，支持されているとはされていない。
本件訂正明細書の図５に示された従来技術においては，下記参考図１０に示されるとおり，回転軸４６（緑色で表示）は，赤色，青色，オレンジ色の丸が表示されている部分において他の部材と接しているように見える。オレンジ色の丸で表示された部分は，オイルシール４８に接しているから，すべり軸受ではない。また，赤色の丸で表示された部分にはサポートセンタ（紫色で表示）に黄色で示された凹部があるが，サポートセンタから延びるステータ軸と回転軸４６との間にはトルクコンバータに作動油を供給する油路が形成されるが，その作動油の漏れ止めのため，この凹部にはシールリングのようなシーリング部材が配置される部分と解されるから，この部分もすべり軸受ではない。さらに，ドライブスプロケット４９は，回転軸４６に対してスプライン嵌合しているのだから，ドライブスプロケット４９と回転軸４６とは相対回転することはない。したがって，青色の丸で表示された部分もすべり軸受ではない。
したがって，特許文献１及び特許文献２，図５に示された従来技術には，ドライブスプロケットを内外周で支持する構造は記載されていない。
［参考図１０］
仮に，ドライブスプロケットを内外周で支持する構造が既知であるとしても，一体の部材によって回転部材の内外周の両方を，ほぼ径方向に重なる軸受によって支持することを技術常識とすることはできないから，甲２のドライブスプロケット２１及びポンプハブ１１が互いに固定されたステータシャフト６とカバー５２等の両方に軸受されるとは理解されない。
４取消事由４について
本件訂正発明は，物の発明であるから，「前記回転軸との嵌め合い前の前記ドライブスプロケットと嵌め合うことで前記ドライブスプロケットの回転中心を保持する」という限定によって甲２発明と相違するというのであれば，そのような作用を奏するために必要な物の発明としての差異が必要である。
「前記回転軸との嵌め合い前の前記ドライブスプロケットと嵌め合うことで前記ドライブスプロケットの回転中心を保持する」点は，本件訂正発明１に係る物である「ドライブスプロケットが軸方向に移動自在かつ回転方向に規制された状態でトルクコンバータからの回転が伝達された回転軸に係合したドライブスプロケット支持構造」に何ら差異をもたらすものではない。
審決は，甲２の記載を検討した上で，相違点１は実質的な相違点とはいえないと認定しており，この点に誤りはない。
第５当裁判所の判断
１本件訂正発明について
(1)本件訂正発明１及び３は，前記第２の２記載のとおりであるところ，本件訂正明細書（甲１，２５）には，本件訂正発明について，次のとおりの記載がある。
【技術分野】
【０００１】


本発明は，ドライブスプロケット支持構造に係り，特に，ドライブスプロケットが軸方向に移動自在かつ回転方向に規制された状態でトルクコンバータからの回転が伝達された回転軸に係合したドライブスプロケット支持構造に関する。
【背景技術】
【０００２】
自動変速装置等の各部に潤滑油や作動油を供給するオイルポンプにおいては，軸方向におけるスペースの確保することを主目的に，オイルポンプを入力軸からオフセットさせた位置に配置し，トルクコンバータ等の入力デバイス側から動力を伝達されるドライブスプロケットと，オイルポンプに接続されたドリブンスプロケットとを，チェーンを用いて接続・駆動する構造が採用されている。
【０００３】
このような構造としては，具体的には，図５に示すようなオイルポンプのドライブスプロケット支持構造４０が挙げられる。係る構造においては，図示しない前後進切換装置を収容する本体ケース４７に延設された円筒形状のセンタサポート４２が設けられており，前後進切換装置はセンタサポートを介して支持されている。そして，センタサポート４２には，トルクコンバータ４３を貫通するトルコン出力軸４４が挿入されている。エンジンからの出力はトルクコンバータ４３，トルコン出力軸４４を介して前後進切換装置へと伝達される。また，トルクコンバータ４３のポンプインペラの端部には，図示しないオイルポンプを駆動するためにセンタサポート４２を取り囲むように延設された回転軸４６が連設されている。回転軸４６の後端側には，回転軸側スプライン５１を設け，ドライブスプロケット４９に設けたスプロケット側スプライン５０とスプライン係合されている。また，本体ケース４７と回転軸４６との間にはオイルシール４８が介装され，ドライブスプロケット４９側の潤滑油の漏れを防止している。
【０００４】
そして，ドライブスプロケット４９には，無端チェーン５４が噛み合わされており，無端チェーン５４は，回転軸４６とは別軸に配置された図示しないドリブンスプロケットに噛み合わされており，ドリブンスプロケットがオイルポンプの駆動軸に連結されている。
【０００５】
図５に示すドライブスプロケット支持構造では，ドライブスプロケット４９は本体ケース４７に支持されたボールベアリング５３により回転中心を位置規制されている共に，トルクコンバータ４３も，ボールベアリング５３で支持されたドライブスプロケット４９により回転中心を位置規制される構造となっていた。
【０００６】
しかし，かかる構造においては，トルクコンバータ４３に振れが生じた際に，ドライブスプロケット４９にもその振れが直接伝達されるものの，ドライブスプロケット４９はボールベアリング４９により位置規制されているため，ボールベアリング４９の内周側の回転軸４６とドライブスプロケット４９の張出部５２のそれぞれ対向する面が衝突するため，双方の部材が摩耗するという問題が生じていた。
【０００７】
そこで，トルクコンバータの回転軸により回転軸の中心を決められたボールベアリングでトルクコンバータケースを独立に支持しつつ，スプロケットのセンタリングを同じボールベアリングでかねる構造や（例えば，特許文献１参照），ドライブスプロケットの内側にボールベアリングを配置することでトルクコンバータケースを支持する構造が提案されている（例えば，特許文献２参照）。
【特許文献１】特開２００１－３５５６４０号公報
【特許文献２】特開２００４－２８６１４４号公報
【発明の開示】
【発明が解決しようとする課題】
【０００８】
しかし，これらの何れの構造においてもトルクコンバータケースに回転軸の中心を決められたボールベアリングによりドライブスプロケットの回転軸の中心を決める構造となっている。そのため，高価なボールベアリングを使用することにより製造コストが上昇するという問題を抱えている。
【０００９】
本発明の課題は，オイルポンプ等を駆動するドライブスプロケットをトルクコンバータからの回転が伝達された回転軸で駆動する構造において，高価なボールベアリングを使用しなくても，ドライブスプロケットの回転中心を定めることができるドライブスプロケット支持構造を提供することにある。
【課題を解決するための手段】
【００１０】
上記課題を解決するため，請求項１に記載の発明は，ドライブスプロケットが軸方向に移動自在かつ回転方向に規制された状態でトルクコンバータからの回転が伝達された回転軸に係合したドライブスプロケット支持構造であって，前記ドライブスプロケットは，前記回転軸と嵌め合うことで前記回転軸のみによって回転中心を定められ，前記回転軸との嵌め合い前の前記ドライブスプロケットと嵌め合うことで前記ドライブスプロケットの回転中心を保持するドライブスプロケット保持部が
設けられ，
前記スプロケット保持部と前記ドライブスプロケットとの間の嵌め合い間隙が前記回転軸と前記ドライブスプロケットとの間の嵌め合い間隙よりも大きく設定されていることを特徴とする。
【００１２】
請求項３に記載の発明は，請求項１に記載のドライブスプロケット支持構造において，前記ドライブスプロケットと前記スプロケット保持部は，前記ドライブスプロケットの外周面と前記スプロケット保持部の内周面が対向するようにそれぞれ配置されていると共に，前記ドライブスプロケットの外周面とスプロケット保持部の内周面との間に生じている間隙が，前記回転軸と前記ドライブスプロケットとの間の半径方向の間隙よりも大きく設定されていることを特徴とする。
【発明の効果】
【００１３】
請求項１に記載の発明によれば，ドライブスプロケットはトルクコンバータからの回転が伝達された回転軸によりドライブスプロケットの回転中心が定められるので，従来のようにドライブスプロケット組み付けるに際してベアリング等を介して支持する必要がないため，生産コストを抑制することが可能となる。
【００１４】
また，請求項１に記載の発明によれば，ドライブスプロケットがベアリング等を介して本体ケース等に位置規制されることがなければ，回転軸の振れに応じてドライブスプロケットもその振れに追従することができるのでドライブスプロケットと回転軸との間おいて回転軸の振れにより磨耗が生じることを抑制することができる。
【００１５】
請求項２に記載の発明及び請求項３に記載の発明によれば，ドライブスプロケットの外周面又は内周面と対向するようにスプロケット保持部を設けるため，ドライブスプロケット側に多大な改修をすることなく簡易な構造でスプロケット保持部を設けることができる。
【発明を実施するための最良の形態】
【００１６】
図１に示すように，自動変速装置１は，図示しないエンジンに発進デバイス２の入力側が連設されていると共に，発進デバイス２の出力側には，図示しない無断変速機と連結された前後進切換装置３が連接されて要部が構成されている。
【００２０】
そして，図２に示すように，オイルポンプのドライブスプロケット支持構造１６として，ポンプインペラ１０の基端部には，内部にトルコン出力軸１２を貫通軸支している前後進切換装置３側に延設された円筒形状の回転軸１９が設けられている。
【００２１】
回転軸１９は，前後進切換装置３の発進デバイス２側に位置し本体ケース４に固定されたサポートセンタ２０から発進デバイス２側に延設された円筒状の部材であるステータ軸２１によって貫通軸支されている。また，ステータ軸２１の内部にはトルコン出力軸１２が挿通されている。
【００２２】


また，前後進切換装置３の発進デバイス２側の面には，ドライブスプロケット２５の外周面を囲むようにスプロケット保持部２２が設けられている。また，回転軸１９の基端部付近には，本体ケース４の隔壁との間にオイルシール２３が取り付けられている。
【００２３】
回転軸１９のオイルシール２３が配置されている位置よりも前後進切換装置３側には，円筒形状のブッシュ２４が嵌め込まれており，回転軸１９は本体ケース４に対して回動自在に支持されている。
【００２４】
また，回転軸１９のブッシュ２４が嵌め込まれている外周面よりも前後進切換装置３側の端部の外周面には，回転軸１９に回転中心を定められてドライブスプロケット２５が組みつけられている。
【００２５】
即ち，回転軸１９側の端部の外周面に回転軸側スプライン２６を形成すると共に，ドライブスプロケット２５の内周面にスプロケット側スプライン２９形成し，回転軸側スプライン２６とスプロケット側スプライン２９とをスプライン嵌合により係合させることにより組み付けられている。
【００２６】
ドライブスプロケット２５には，無端チェーン３０が噛み合わされており，無端チェーン３０は，回転軸１９とは別軸に配置された図示しないドリブンスプロケットに噛み合わされており，ドリブンスプロケットがオイルポンプの駆動軸に連結されている。
【００２７】
ドライブスプロケット２５の歯の前後進切換装置３側の面には，前後進切換装置３方向に延出する張出部３１が設けられている。張出部３１は，張出部３１の外周面とスプロケット保持部２２の内周面との間に所定の間隙が生じるように設けられている。
【００２８】
張出部３１は，その外周面がスプロケット保持部２２の内周面に対向するように配置されていると共に，張出部３１の外周面とスプロケット保持部２２の内周面との間隙が，回転軸１９の端部の外周面に設けられた回転軸側スプライン２６とドライブスプロケット２５の内周面に設けられたスプロケット側スプライン２９との間に生じている半径方向の間隙よりも大きくなるように設定されている。
【００３０】
次に，本実施の形態に係るオイルポンプのドライブスプロケット支持構造１６の作用について説明する。
【００３１】
本実施の形態に係る自動変速装置１を組み立てる場合，まず図示しない前後進切換装置３を組み立てる。この時，前後進切換装置３にはトルコン出力軸１２が既に挿通されている。次に本体ケース４にサポートセンタ２０をボルト等により締結する。そして，前後進切換装置３と本体ケース４及びサポートセンタ２０を一体化する。また，一方でトルクコンバータ９を組み立てておく。
【００３２】
次に，前後進切換装置３，本体ケース４及びサポートセンタ２０のアッセンブリにトルクコンバータ９を組み付ける。まず，前後進切換装置３，本体ケース４及びサポートセンタ２０のアッセンブリ側にはスプロケット保持部２２の内周側にドライブスプロケット２５を嵌め込む。ここで，スプロケット保持部２２の内周面とドライブスプロケット２５の外周面との間には多少の間隙があるため容易に嵌め込むことができるとともに，スプロケット保持部２２により半径方向に大きくずれることないため，この後組み付ける回転軸１９の回転中心とドライブスプロケット２５の回転中心をある程度の範囲内で一致させることができる。また，ドライブスプロケット２５には無端チェーン３０を巻き掛けておく。一方，トルクコンバータ９には，オイルシール２３及びブッシュ２４を組み付けておく。
【００３３】
回転軸１９が回転すると回転軸側スプライン２６よりスプロケット側スプライン２９に動力が伝達されドライブスプロケット２５が回転駆動され，ドライブスプロケット２５と図示しないドリブンスプロケットに巻き掛けられた無端チェーン３０を介してオイルポンプが駆動される。
【００３４】
その際，エンジン出力の変動等によりトルクコンバータ９が振れると，その振れが回転軸１９にも伝達される。しかし，ドライブスプロケット２５は回転軸１９にスプライン係合されているだけであるため，ドライブスプロケット２５は回転軸１９の振れに追従して振れることとなる。つまり，従来の様にドライブスプロケットがボールベアリング等により保持されるために生じていた回転軸の振れによるドライブスプロケットと回転軸との間の磨耗を抑制することができる。
【００３８】
以上のように本実施の形態に係る発明によれば，ドライブスプロケット２５はトルクコンバータからの回転が伝達された回転軸１９によりドライブスプロケット２５の回転中心が定められているので従来のようにドライブスプロケット２５を組み付けるに際してベアリング等を介して支持する必要がないため生産コストを抑制することができる。
【００３９】
また，ドライブスプロケット２５は，従来のようにベアリングを介してトルクコンバータにスプライン係合されていないため，エンジン等の駆動時にトルクコンバータ９が振れたとしてもドライブスプロケット２５は，回転軸１９の振れに追従できる。
【００４０】
また，ドライブスプロケット２５がベアリング等を介して本体ケース等に位置規制されることがなければ，回転軸１９の振れに応じてドライブスプロケット２５もその振れに追従することができるので，ドライブスプロケット２５と回転軸１９との間において回転軸１９の触れにより磨耗が生じること抑制することができる。
【図１】
【図２】
【図５】
(2)上記(1)の事実によると，本件訂正発明について，次のとおり認められる。
ア技術分野
本件訂正発明は，ドライブスプロケット支持構造に係り，特に，ドライブスプロケットが軸方向に移動自在かつ回転方向に規制された状態でトルクコンバータからの回転が伝達された回転軸に係合したドライブスプロケット支持構造に関する。（【０００１】）
イ背景技術


自動変速装置等の各部に潤滑油や作動油を供給するオイルポンプにおいては，軸方向におけるスペースの確保することを主目的に，オイルポンプを入力軸からオフセットさせた位置に配置し，トルクコンバータ等の入力デバイス側から動力を伝達されるドライブスプロケットと，オイルポンプに接続されたドリブンスプロケットとを，チェーンを用いて接続・駆動する構造が採用されている。このような構造としては，具体的には，上記(1)の図５に示すようなオイルポンプのドライブスプロケット支持構造４０が挙げられる。このような構造においては，図示しない前後進切換装置を収容する本体ケース４７に延設された円筒形状のセンタサポート４２が設けられており，前後進切換装置はセンタサポートを介して支持されている。そして，センタサポート４２には，トルクコンバータ４３を貫通するトルコン出力軸４４が挿入されている。エンジンからの出力はトルクコンバータ４３，トルコン出力軸４４を介して前後進切換装置へと伝達される。また，トルクコンバータ４３のポンプインペラの端部には，図示しないオイルポンプを駆動するためにセンタサポート４２を取り囲むように延設された回転軸４６が連設されている。回転軸４６の後端側には，回転軸側スプライン５１を設け，ドライブスプロケット４９に設けたスプロケット側スプライン５０とスプライン係合されている。また，本体ケース４７と回転軸４６との間にはオイルシール４８が介装され，ドライブスプロケット４９側の潤滑油の漏れを防止している。
そして，ドライブスプロケット４９には，無端チェーン５４が噛み合わされており，無端チェーン５４は，回転軸４６とは別軸に配置された図示しないドリブンスプロケットに噛み合わされており，ドリブンスプロケットがオイルポンプの駆動軸に連結されている。
上記(1)の図５に示すドライブスプロケット支持構造では，ドライブスプロケット４９は本体ケース４７に支持されたボールベアリング５３により回転中心を位置規制されている共に，トルクコンバータ４３も，ボールベアリング５３で支持されたドライブスプロケット４９により回転中心を位置規制される構造となっていた。しかし，このような構造においては，トルクコンバータ４３に振れが生じた際に，ドライブスプロケット４９にもその振れが直接伝達されるものの，ドライブスプロケット４９はボールベアリング４９により位置規制されているため，ボールベアリング４９の内周側の回転軸４６とドライブスプロケット４９の張出部５２のそれぞれ対向する面が衝突するため，双方の部材が摩耗するという問題が生じていた。そこで，トルクコンバータの回転軸により回転軸の中心を決められたボールベアリングでトルクコンバータケースを独立に支持しつつ，スプロケットのセンタリングを同じボールベアリングでかねる構造や（例えば，特許文献１参照），ドライブスプロケットの内側にボールベアリングを配置することでトルクコンバータケースを支持する構造が提案されている（例えば，特許文献２）。
（【０００２】～【０００７】）
ウ発明が解決しようとする課題
しかし，これらのいずれの構造においてもトルクコンバータケースに回転軸の中心を決められたボールベアリングによりドライブスプロケットの回転軸の中心を決める構造となっている。そのため，高価なボールベアリングを使用することにより製造コストが上昇するという問題を抱えている。
本件訂正発明の課題は，オイルポンプ等を駆動するドライブスプロケットをトルクコンバータからの回転が伝達された回転軸で駆動する構造において，高価なボールベアリングを使用しなくても，ドライブスプロケットの回転中心を定めることができるドライブスプロケット支持構造を提供することにある。
（【０００８】～【０００９】）
エ課題を解決するための手段
上記課題を解決するため，本件訂正発明１は，ドライブスプロケットが軸方向に移動自在かつ回転方向に規制された状態でトルクコンバータからの回転が伝達された回転軸に係合したドライブスプロケット支持構造であって，前記ドライブスプロケットは，前記回転軸と嵌め合うことで前記回転軸のみによって回転中心を定められ，前記回転軸との嵌め合い前の前記ドライブスプロケットと嵌め合うことで前記ドライブスプロケットの回転中心を保持するものであって，その内周面又は外周面が前記ドライブスプロケットの外周面又は内周面と対向するドライブスプロケット保持部が設けられ，前記スプロケット保持部と前記ドライブスプロケットとの間の嵌め合い間隙が前記回転軸と前記ドライブスプロケットとの間の嵌め合い間隙よりも大きく設定されていることを特徴とする。本件訂正発明３は，本件訂正発明１において，前記ドライブスプロケットと前記スプロケット保持部は，前記ドライブスプロケットの外周面と前記スプロケット保持部の内周面が対向するようにそれぞれ配置されていると共に，前記ドライブスプロケットの外周面とスプロケット保持部の内周面との間に生じている間隙が，前記回転軸と前記ドライブスプロケットとの間の半径方向の間隙よりも大きく設定されていることを特徴とする。（【特許請求の範囲】，【００１０】，【００１２】）
具体的には，上記(1)の図１に示すように，自動変速装置１は，エンジンに発進デバイス２の入力側が連設されているとともに，発進デバイス２の出力側には，無断変速機と連結された前後進切換装置３が連接されて要部が構成されている。そして，上記(1)の図２に示すように，オイルポンプのドライブスプロケット支持構造１６として，ポンプインペラ１０の基端部には，内部にトルコン出力軸１２を貫通軸支している前後進切換装置３側に延設された円筒形状の回転軸１９が設けられている。
（【００１６】，【００２０】）
また，前後進切換装置３の発進デバイス２側の面には，ドライブスプロケット２５の外周面を囲むようにスプロケット保持部２２が設けられている。回転軸１９のオイルシール２３が配置されている位置よりも前後進切換装置３側には，円筒形状のブッシュ２４が嵌め込まれており，回転軸１９は本体ケース４に対して回動自在に支持されている。（【００２２】，【００２３】）


回転軸１９のブッシュ２４が嵌め込まれている外周面よりも前後進切換装置３側の端部の外周面には，回転軸１９に回転中心を定められてドライブスプロケット２５が組みつけられている。すなわち，回転軸１９側の端部の外周面に回転軸側スプライン２６を形成するとともに，ドライブスプロケット２５の内周面にスプロケット側スプライン２９を形成し，回転軸側スプライン２６とスプロケット側スプライン２９とをスプライン嵌合により係合させることにより組み付けられている。ドライブスプロケット２５には，無端チェーン３０が噛み合わされており，無端チェーン３０は，回転軸１９とは別軸に配置されたドリブンスプロケットに噛み合わされており，ドリブンスプロケットがオイルポンプの駆動軸に連結されている。ドライブスプロケット２５の歯の前後進切換装置３側の面には，前後進切換装置３方向に延出する張出部３１が設けられている。張出部３１は，張出部３１の外周面とスプロケット保持部２２の内周面との間に所定の間隙が生じるように設けられている。張出部３１は，その外周面がスプロケット保持部２２の内周面に対向するように配置されているとともに，張出部３１の外周面とスプロケット保持部２２の内周面との間隙が，回転軸１９の端部の外周面に設けられた回転軸側スプライン２６とドライブスプロケット２５の内周面に設けられたスプロケット側スプライン２９との間に生じている半径方向の間隙よりも大きくなるように設定されている。（【００２４】～【００２８】）
本実施の形態に係る自動変速装置１を組み立てる場合，前後進切換装置３を組み立てる。この時，前後進切換装置３にはトルコン出力軸１２が既に挿通されている。次に本体ケース４にサポートセンタ２０をボルト等により締結する。そして，前後進切換装置３と本体ケース４及びサポートセンタ２０を一体化する。また，一方でトルクコンバータ９を組み立てておく。（【００３１】）次に，前後進切換装置３，本体ケース４及びサポートセンタ２０のアッセンブリにトルクコンバータ９を組み付ける。まず，前後進切換装置３，本体ケース４及びサポートセンタ２０のアッセンブリ側にはスプロケット保持部２２の内周側にドライブスプロケット２５を嵌め込む。ここで，スプロケット保持部２２の内周面とドライブスプロケット２５の外周面との間には多少の間隙があるため容易に嵌め込むことができるとともに，スプロケット保持部２２により半径方向に大きくずれることはないため，この後組み付ける回転軸１９の回転中心とドライブスプロケット２５の回転中心をある程度の範囲内で一致させることができる。また，ドライブスプロケット２５には無端チェーン３０を巻き掛けておく。回転軸１９が回転すると回転軸側スプライン２６よりスプロケット側スプライン２９に動力が伝達されドライブスプロケット２５が回転駆動され，ドライブスプロケット２５とドリブンスプロケットに巻き掛けられた無端チェーン３０を介してオイルポンプが駆動される。その際，エンジン出力の変動等によりトルクコンバータ９が振れると，その振れが回転軸１９にも伝達される。しかし，ドライブスプロケット２５は回転軸１９にスプライン係合されているだけであるため，ドライブスプロケット２５は回転軸１９の振れに追従して振れることとなる。（【００３２】～【００３４】）
オ発明の効果
本件訂正発明１によると，ドライブスプロケットはトルクコンバータからの回転が伝達された回転軸によりドライブスプロケットの回転中心が定められるので，従来のようにドライブスプロケット組み付けるに際してベアリング等を介して支持する必要がないため，生産コストを抑制することが可能となる。（【００１３】）また，本件訂正発明１によると，ドライブスプロケットがベアリング等を介して本体ケース等に位置規制されることがなく，回転軸の振れに応じてドライブスプロケットもその振れに追従することができるので，ドライブスプロケットと回転軸との間において回転軸の振れにより磨耗が生じることを抑制することができる。（【００１４】）
本件訂正発明３によると，ドライブスプロケットの外周面と対向するようにスプロケット保持部を設けるため，ドライブスプロケット側に多大な改修をすることなく簡易な構造でスプロケット保持部を設けることができる。(【００１５】)
２甲２発明について
(1)甲２（特開平４－３３７１５１号公報）には，次の記載がある。【請求項１】トルクコンバータのポンプ部材に連結され，このトルクコンバータのステータシャフト上に回転自在に配設されたボンプハブと，このポンプハブの回転を油圧ポンプに伝達するチェーン機構とを備えてなり，前記ポンプハブの内周と前記ステータシャフトの外周との間に配設されたニードルベアリングを介して前記ポンプハブが前記ステータシャフトにより回転自在に支持されており，前記チェーン機構のドライブスプロケットが，前記ニードルベアリングと径方向にほぼ重なる位置において，前記ポンプハブの外周上に結合されていることを特徴とするトルクコンバータのポンプハブ支持構造。
【０００５】・・・本発明は・・・ポンプハブの回転をチェーン機構を介して油圧ポンプに伝達する構造とするとともに全体構造のコンパクト化を図ることができるような構成のポンプハブ支持構造を提供することを目的とする。【０００６】・・・本発明に係るポンプハブの支持構造においては，ポンプハブの内周とステータシャフトの外周との間に配設されたニードルベアリングを介して，ポンプハブをステータシャフトにより回転自在に支持し，一方，ポンプハブの回転を油圧ポンプに伝達するためのチェーン機構のドライブスプロケットを，ニードルベアリングと径方向にほぼ重なる位置において，ポンプハブの外周上に結合している。なお，ポンプハブの内周とステータシャフトの外周との間に軸方向に延びる空間を形成してこの空間をトルクコンバータ内の油の供給もしくは排出を行う油路として用いることができ，この場合には，ポンプハブを支持する上記ニードルベアリングはこの空間内に配設される。
【０００７】
【実施例】・・・図１に示すように，トルクコンバータ１は，ポンプ２，ステータ３およびタービン４から構成される。ポンプ２は図において左側に位置するエンジン（図示せず）の出力軸に連結され，エンジンの出力軸と同一回転で駆動される。ステータ３はワンウェイクラッチ５を介してステータシャフト６に連結支持されており，ステータシャフト６は変速機ハウジング５１にボルト１１ａにより（図２参照）固定されている。タービン４はタービンハブ４ａを介して変速機入力軸７に連結されており，タービン４の回転は変速機入力軸７から変速機５０に入力される。なお，この変速機入力軸７はステータシャフト６と同軸で，ステータシャフト６内を貫通して配設されている。
【０００８】ポンプ２の内径端部にはポンプハブ１１が結合されており，このポンプハブ１１はその内周に配設されたニードルベアリング１２を介してステータシャフト６により回転自在に支持されている。このため，ポンプハブ１１はポンプ２とともにエンジンと同一回転で駆動される。・・・ポンプハブ１１の外周には，ニードルベアリング１２に対して径方向にほぼ重なるようにして，すなわち，軸方向にほぼ同位置に位置して，ドライブスプロケット２１がスプライン結合して取り付けられている。


【０００９】一方，油圧ポンプ３０は，ポンプハブ１１から径方向外方に離れた位置において変速機ハウジング５１に取り付けられて配設されている。この油圧ポンプ３０の駆動軸３１にはドリブンスプロケット２３がスプライン結合されて取り付けられており，このドリブンスプロケット２３とポンプハブ１１上のドライブスプロケット２１とにチェーン２２が巻掛けられてチェーン機構２０が構成されている。なお，このチェーン機構２０は，変速機ハウジング５１とこれにボルト５２ａにより取り付けられたカバー５２とにより囲まれたオイルシール１３により封止された空間５５内に配設される。
【００１０】このため，エンジンによりポンプ２が回転駆動されると，ポンプハブ１１およびドライブスプロケット２１がエンジンと同一回転で駆動され，この回転がチェーン機構２０を介して油圧ポンプ３０に伝達されて，油圧ポンプ３０が駆動される。この場合に，ドライブスプロケット２１に作用する径方向力は，ドライブスプロケット２１の内径側に位置するニードルベアリング１２により受ける。このように，ニードルベアリング１２およびドライブスプロケット２１を軸方向ほぼ同じ位置に重なるように配設することにより，ドライブスプロケット２１に作用する力をニードルベアリング１２により確実に受けることができるだけでなく，この部分の軸方向寸法を短縮してこの部分の構造をコンパクト化することができる。【図１】                      【図２】(2)前記(1)によると，甲２の図面について，次のとおり認められる。アドライブスプロケット２１の左側張出部の外側は，少なくとも図１及び２に記載された断面上において，変速機ハウジング５１にボルト５２ａで固定されたカバー５２の内側に接しているよう図示されている。イドライブスプロケット２１の右側張出部の外側の右端は，少なくとも図１及び２に記載された断面上において，変速機ハウジング５１の左側に張り出す張出部（以下「変速機ハウジング張出部」という。）の内側に接しているよう図示されている。
ウドライブスプロケット２１の中央部の左側を向く面（以下「中央部左側面」という。）は，第１の部材（以下「左側部材」という。）を介して，カバー５２の右側面に対向するよう図示されている。
エドライブスプロケット２１の中央部の右側を向く面（以下「中央部右側面」という。）は，第２の部材（以下「右側部材」という。）を介して，変速機ハウジング張出部の左端面に対向するよう図示されている。オドライブスプロケット２１の中央部の外周部には，斜線等が付されていない四角形が図示されている。
カカバー５２を変速機ハウジング５１に結合するボルト５２ａ（図１下端）は，図１及び２に記載された断面上への投影位置がトルクコンバータ１の外径よりも小さな径の位置となる位置に設けられているよう図示されている。
（参考図）甲２の図２の一部を拡大した図
３取消事由１について
(1)ア(ｱ)前記の２の甲２の図１及び２において，ドライブスプロケット２１の左側張出部の外側は，変速機ハウジング５１にボルト５２ａで固定されたカバー５２の内側に接しているよう図示されており，ドライブスプロケット２１の右側張出部の外側の右端は，変速機ハウジング張出部の内側に接しているよう図示されている。
しかし，甲２は，公開特許公報であり，甲２に掲載された前記２の図１及び２はいずれも特許出願の願書に添付された図面に描かれたものであるところ，一般に，特許出願の願書に添付される図面は，明細書の記載内容を補完し，特許を受けようとする発明の技術内容を当業者に理解させるための説明図であるから，当該発明の技術内容を理解するために必要な程度の正確さを備えていれば足り，設計図面に要求されるような正確性をもって描かれているとは限らない。甲２において，図１は「本発明に係るポンプハブ支持構造を有したトルクコンバータおよび油圧ポンプ駆動系を示す断面図」であり，図２は，「上記ポンプハブ支持構造部分を示す断面図」であるところ，前記２認定の甲２の記載に鑑みると，これらの図面は，トルクコンバータのポンプハブの支持構造に関し，ポンプハブ１１をステータシャフト６にニードルベアリング１２によって支持し，このニードルベアリング１２に対して，径方向にほぼ重なるようにして，すなわち，軸方向にほぼ同位置において，ドライブスプロケット２１がスプライン結合して，ドライブスプロケット２１に作用する径方向力をドライブスプロケット２１の内径側に位置するニードルベアリング１２により受けるようにしたことを示すために，その位置関係を示すべく，甲２に記載されたものであって，設計図面に要求されるような正確性をもって描かれているとは考えられない。
(ｲ)前記２のとおり，甲２には，「ドライブスプロケット２１に作用する径方向力は，ドライブスプロケット２１の内径側に位置するニードルベアリング１２により受ける。このように，ニードルベアリング１２およびドライブスプロケット２１を軸方向ほぼ同じ位置に重なるように配設することにより，ドライブスプロケット２１に作用する力をニードルベアリング１２により確実に受けることができるだけでなく，この部分の軸方向寸法を短縮してこの部分の構造をコンパクト化することができる。」(【００１０】)と記載されている。したがって，甲２発明は，ドライブスプロケット２１に作用する径方向力は，ドライブスプロケット２１の内径側に位置するニードルベアリング１２により受けるものである。この記載のみでは，ドライブスプロケット２１に作用する径方向力を外径側でも受けるかどうかは必ずしも明らかでないものの，そのような必要性があるというべき事情は認められない上，全体として一体化したケースに対し，ドライブスプロケットのような回転する部材を，内周面及び外周面で同時に軸受等により支持することは，回転する部材や周囲の部材の寸法誤差の許容範囲を狭めることになり，過度の工作精度を要求することになるから，通常行われるものとは考え難い(全体として一体化したケースに対し，ドライブスプロケットのような回転する部材を，内周面及び外周面で同時に軸受等により支持する例があることを認めるに足りる証拠もない。)。また，回転する部材と回転しない部材が，回転する部材の回転中，一時的にしろ，接触するような状態となることがあれば，回転する部材の円滑な回転が損なわれ，異音が発生したり，部材の摩耗が生じるといった不具合を生じることも想定されるのであって，当業者は，回転する部材であるドライブスプロケット２１が，回転しない部材であるカバー及び変速機ハウジングと接触するという設計を，通常は行わないと解される。


さらに，甲２の図２には，ドライブスプロケット２１の左側張出部の外周面とカバー５２の内周面との間の対向面，及び，ドライブスプロケット２１の右側張出部の外周面の右端と変速機ハウジング張出部の内周面との間の対向面の軸方向の長さは，ニードルベアリング１２の長さに比べて著しく短いものとして記載されている。仮に，ドライブスプロケット２１の左側張出部の外周面とカバー５２の内周面との間の対向面，及び，ドライブスプロケット２１の右側張出部の外周面の右端と変速機ハウジング張出部の内周面との間の対向面がすべり軸受として接するように設定されているとするならば，ドライブスプロケットにかかる径方向の負荷が，当該接触面である対向面にも負荷されることになるところ，この場合には，小さい接触面に対して集中した負荷がかかることになると考えられる。そして，このような局所的に集中した負荷は，当該接触面である対向面に潤滑油の介在があるとしても，早期の摩耗等の不具合が生じるおそれがあるといえるから，通常行われるものではないと解される。
以上によると，甲２発明におけるドライブスプロケット２１は，その内周面がポンプハブ１１を介してニードルベアリング１２で支持されるのであって，ドライブスプロケット２１の左側張出部の外周面とカバー５２の内周面，及び，ドライブスプロケット２１の右側張出部の外周面の右端と変速機ハウジング張出部の内周面は，ドライブスプロケット２１の静止時のみならず回転中も接触することがないように間隙を設定することが前提になっている，すなわち，原告が主張する技術思想②によるものと解することができる。
イ以上によると，甲２発明は，審決の認定のとおり，「トルクコンバータ１のポンプ２に結合され，ポンプ２とともにエンジンと同一回転で駆動されるポンプハブ１１の外周には，ドライブスプロケット２１が，相互に軸方向移動自在かつ回転方向に移動が規制された状態でスプライン結合して取り付けられているドライブスプロケット２１の取付構造であって，ドライブスプロケット２１の左側張出部はカバー５２に嵌合し，ドライブスプロケット２１の左側張出部の外周面とカバー５２の内周面が対向しており，ドライブスプロケット２１の右側張出部の右端は変速機ハウジング張出部に嵌合し，ドライブスプロケット２１の右側張出部の外周面の右端と変速機ハウジング張
出部の内周面が対向しており，
ドライブスプロケット２１の左側張出部の外周面とカバー５２の内周面との間の嵌め合い間隙及びドライブスプロケット２１の右側張出部の外周面の右端と変速機ハウジング張出部の内周面との間の嵌め合い間隙は，ドライブスプロケット２１と
ポンプハブ１１との間の嵌め合い間隙よりも大きい，
ドライブスプロケット２１の取付構造。」
であると認められる。
(2)ア原告は，本件審決が甲２発明を「ドライブスプロケット２１の左側張出部の外周面とカバー５２の内周面との間の嵌め合い間隙及びドライブスプロケット２１の右側張出部の外周面の右端と変速機ハウジング張出部の内周面との間の嵌め合い間隙は，ドライブスプロケット２１とポンプハブ１１との間の嵌め合い間隙よりも大きい」と認定したのは，①ポンプハブ１１が偏心しないこと，②ドライブスプロケット２１とカバー５２等との境界部位で両者が当接しないことを前提にしているが，①ポンプハブ１１の偏心は必ず生じる上，②ドライブスプロケットの左側や右側張出部とカバー５２等との境界部位において両者が当接しないとは断定できないから，これらの前提はなく，仮に②を前提とした場合には，「ドライブスプロケット２１の左側張出部の外周面とカバー５２の内周面との間及びドライブスプロケット２１の右側張出部の外周面の右端と変速機ハウジング張出部の内周面との間には嵌め合い間隙Ａが存在し，当該嵌め合い間隙Ａは，ドライブスプロケット２１とポンプハブ１１との間の嵌め合い間隙Ｂと，ポンプハブ１１とニードルベアリング１２との間の嵌め合い間隙Ｃとの和よりも大きい」と認定するのが正しいと主張する。
イしかし，前記(1)で判示したとおり，上記②の前提は認められる。また，前記２によると，ポンプハブ１１は，回転する部材であり，弁論の全趣旨によると，ポンプハブ１１については，その回転時において，偏心が生じ得ることが認められるから，ポンプハブ１１の回転時を前提に，ポンプハブ１１に必ず偏心が生じ，その距離がＣであることを前提としたとしても，偏心の距離であるＣは必ず正の値になるはずであるから，Ａ＞Ｂ＋Ｃ（上記の原告主張に係る甲２発明の認定参照）であれば，必ず，Ａ＞Ｂになるはずであって，本件審決が，偏心の距離であるＣを認定していないとしても，「ドライブスプロケット２１の左側張出部の外周面とカバー５２の内周面との間の嵌め合い間隙及びドライブスプロケット２１の右側張出部の外周面の右端と変速機ハウジング張出部の内周面との間の嵌め合い間隙は，ドライブスプロケット２１とポンプハブ１１との間の嵌め合い間隙よりも大きい」と認定したことが，甲２発明の認定として誤りであるとはいえない。ウまた，原告は，回転軸の振れを考慮すると，偏心（傾き）の距離は，「Ｂ＋Ｃ＋Ltanθ」となると主張するが，上記②の前提が認められる以上，Ａ＞Ｂ＋Ｃ＋Ltanθとなり，Ａ＞Ｂ＋Ｃ＋Ltanθであれば必ずＡ＞Ｂとなるから，同様に原告のこの主張も理由がない。
エさらに，本件訂正発明においても，上記の回転軸が回転する際には，上記の偏心Ｃや傾きLtanθは生じ得るところ，その場合，スプロケット保持部とドライブスプロケットの外周面又は内周面が対向する部位の対向面同士が隣接するかどうかは，上記の偏心Ｃや傾きLtanθを考慮する必要があると考えられる。しかるところ，本件訂正発明１は，間隙についてＡ＞Ｂと特定するにとどまるのであるから，本件審決が上記の偏心Ｃや傾きLtanθについて考慮しなかったとしても，誤りであるということはできない。
(3)したがって，原告の主張する取消事由１には理由がない。
４取消事由２について
原告の主張する取消事由２の内容は，取消事由１の甲２発明の認定の誤りに基づく本件訂正発明１と甲２発明の一致点の認定の誤りを主張するものであり，その内容からして，取消事由１に理由がない以上，取消事由２にも理由がない。
５取消事由３について


主                    文
１本件各控訴をいずれも棄却する。
２控訴費用は控訴人らの負担とする。
事実及   び理由
第１控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２被控訴人は，控訴人Ａに対し，９９０万円及びこれに対する昭和２８年８月１５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。３被控訴人は，控訴人Ｂに対し，６６０万円及びこれに対する昭和２８年８月１５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。４被控訴人は，控訴人Ｃに対し，６６０万円及びこれに対する昭和２８年８月１５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。５被控訴人は，控訴人Ｄに対し，６６０万円及びこれに対する昭和２８年８月１５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
１本件は，Ｅの相続人である控訴人らが，Ｅの父であるＦは，らい予防法（昭和２８年法律第２１４号）等に基づく被控訴人の誤った強制隔離政策によって人権侵害を受け，これによる損害賠償請求権をＦの唯一の相続人であるＥが承継し，さらに控訴人らが承継した旨主張して，被控訴人に対し，国家賠償法１条１項に基づき，それぞれ損害賠償金（控訴人Ａにつき９９０万円，その余の控訴人らにつき各６６０万円）及びこれに対する昭和２８年８月１５日（らい予防法の施行日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた事案である。
２原審は，控訴人らの請求をいずれも棄却したので，これを不服として，控訴人らが本件各控訴を提起した。
３前提事実，争点及びそれに関する当事者の主張は，次のとおり補正し，後記４に当審における控訴人らの補充主張を加えるほかは，原判決の「事実及び理由」中「第２事案の概要」の２及び３に記載のとおりであるから，これを引用する。
原判決３頁７行目の「同人は，」の次に「妻であるＧとの間にＨ及びＥをもうけたが（この両名以外にも「Ｉ」をもうけたか否かについては争いがある。），」を加え，８行目の「ａ」を「ｂ」に改め，９行目の「甲１２」の次に「，１４，弁論の全趣旨」を加える。
原判決７頁６行目の「同人の妻」の次に「であるＧ及び２人の子のうちの１人であるＨ（「Ｉ」と同一人物である。）」をそれぞれ加え，７行目の「唯一の子であった」を削り，９行目冒頭から８頁１０行目末尾までを「イ仮にＦの死亡以前にＨが死亡していなかったとしても，ＥがＦの有していた債権の２分の１を相続したことは明らかである。」に改める。原判決８頁１２行目冒頭から１０頁２行目末尾までを「Ｅには，Ｈ以外にもＩという名前の姉がいる可能性があり，ＨとＩを同一人物であると断定することはできない。そして，ＨないしＩがＦの死亡以前に死亡していたことを示す的確な証拠はないから，ＥがＦの唯一の相続人であるということはできない。」に改める。
４当審における控訴人の補充主張
死者に対する名誉権の侵害は観念できるから，強制隔離政策の根拠となった「らい予防法」が廃止された平成８年３月末日まではＦの名誉権に対する侵害が継続していたというべきである。また，被害者死亡後もいわば国家のお墨付きの下での差別や偏見が継続していたという本件のような事案において，除斥期間の起算点を形式的に解すると，明らかに不当な結果を招くことになる。したがって，本件における除斥期間の起算点は平成８年４月１日と解すべきであり，本件訴えが提起された平成２８年３月３１日の時点では，いまだ除斥期間は経過していないものというべきである。
仮に本件における除斥期間の起算点が昭和５４年３月２８日（Ｆが死亡した日）であったとしても，最高裁平成１０年判決及び最高裁平成２１年判決によれば，加害者が除斥期間の経過前後において一貫して自身の賠償義務を任意に承認しており，他方で，加害者による加害行為の不当性が高く被害者の受けた被害が甚大で救済の必要性が高いなどの特段の事情があるときは，少なくとも加害者が自ら賠償義務を負うと表明している期間までについては，民法７２４条後段の効果は生じないものと解すべきところ，被控訴人が平成１１年３月２８日の前後に自身の損害賠償義務を任意に承認していたこと，被控訴人による加害行為の不当性が大きく被害者の受けた被害が甚大で救済の必要性が高いこと，被控訴人は自ら被害者らに対して平成２８年３月３１日までの提訴を促していたことに照らせば，本件（同日に本件訴え提起）にについては，除斥期間の適用が制限されるべきである。
第３当裁判所の判断
１当裁判所も，控訴人らの請求はいずれも理由がないと判断する。その理由は，当審における控訴人の補充主張に対する判断を後記２のとおり
加えるほかは，原判決の「事実及び理由」中「第３
次に「ら」を，１４行目の「原告ら」の次に「又はＥ」をそれぞれ加える。），これを引用する。
２当審における控訴人らの補充主張に対する判断
控訴人らは，らい予防法が廃止された平成８年３月末日まではＦの名誉権に対する侵害が継続していたというべきことや，被害者死亡後もいわば国家のお墨付きの下での差別や偏見が継続していたという本件のような事案において除斥期間の起算点を形式的に解すると，明らかに不当な結果を招くことになることに照らすと，本件における除斥期間の起算点は同年４月１日と解しかしながら，Ｆの死後である昭和５４年３月２８日以降については，Ｆに対する不法行為を観念することができず，遅くとも同日が「不法行為の時」（民法７２４条後段）として除斥期間の起算点となることは，前記引用に係る
原判決の「第３
も，控訴人らの請求は，Ｆが被控訴人に対して有していた不法行為債権を，Ｆの死亡によってＥが相続したことを前提とするものであり，Ｆの死亡後における名誉権侵害をいう控訴人らの主張は，これと矛盾するものというほかない（Ｆが死亡時に有していなかった債権をＥが相続により取得する余地はない。）。


平成２５年１１月２７日判決言渡
平成２５年（ネ）第１０００２号損害賠償請求控訴事件（原審・東京地方裁判所平成２２年（ワ）第１２７７７号）
口頭弁論終結日平成２５年１０月７日
判                    決
控訴人                  大王製   紙株式   会社
旧商号：ダイオーペーパーコンバーティング株式会社
控訴人                  エリエールプロダクト株式会社上記両名訴訟代理人弁護士        村林隆   一同                              井上裕   史同                              田上洋   平同                              佐      合      俊      彦上記両名訴訟代理人弁理士        永      井      義      久上記両名補佐人弁理士            和      泉      久      志被控訴   人                ユニ・   チャー   ム株式   会社訴訟代理人弁護士                近藤惠   嗣同                              萩      尾      保      繁同                              山口健   司同                              薄葉健   司訴訟代理人弁理士                古      賀      哲      次補佐人   弁理士                  蛯      谷      厚      志同                              森      本      有      一同                              小野田     浩   之
主                    文
１本件控訴を棄却する。
２控訴費用は控訴人らの負担とする。
事実及   び理由
第１当事者の求めた裁判
１控訴人ら
(1)原判決を取り消す。
(2)被控訴人は，控訴人らに対し，それぞれ１億円及びこれに対する平成２２年４月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。(3)訴訟費用は，第１，２審とも被控訴人の負担とする。
２被控訴人
主文同旨
第２事案の概要
１本件は，いずれも発明の名称を「使い捨て紙おむつ」とする特許権（特許第４１９７１７９号（以下「本件第１特許」という。）及び特許第４４６３３２２号（以下「本件第２特許」という。））を有する控訴人らが，被控訴人が製造・販売する紙おむつは，本件第１特許の特許請求の範囲の請求項１及び３記載の各発明並びに本件第２特許の特許請求の範囲の請求項１記載の発明の技術的範囲に属しており，その紙おむつの製造・販売は上記各特許権を侵害すると主張して，被控訴人に対し，不法行為に基づき，損害賠償を請求した事案である。原審は，上記紙おむつは，上記各発明の技術的範囲に属しないとして，控訴人らの請求をいずれも棄却した。控訴人らは，原審の判断のうち，本件第１特許に係る特許権の侵害に基づく請求を棄却した部分のみを不服として，上記の裁判を求めて控訴を提起した。
２前提となる事実，争点及び争点についての当事者の主張は，次のとおり原判決を補正し，後記３のとおり当審における当事者の主張を付加するほかは，原判決「事実及び理由」の第２の１ないし３記載のとおりであるから，これを引用する（以下，原判決を引用する場合は，「原告」を「控訴人」と，「被告」を「被控訴人」と，それぞれ読み替える。）。
(1)原判決２頁１７行目冒頭の「ア」，及び同頁２４行目冒頭から同３頁４行目末尾までを削る。
(2)原判決３頁９行目の「とおりであり」を「とおりである」と改め，同頁１１行目の「，本件第２特許権」から同頁１５行目の「という。）」までを削る。
(3)原判決４頁１９行目冒頭から同５頁２４行目末尾までを削る。⑷原判決６頁６行目冒頭から同頁８行目末尾までを次のとおり改める。
「(5)本件第１発明と各被控訴人製品との対比
各被控訴人製品は，本件第１発明１の構成要件ＡないしＣ，Ｅ１及びＧを充足する。」
⑸原判決６頁１１行目冒頭から同行目末尾までを次のとおり改める。「(2)各被控訴人製品が本件第１発明の技術的範囲に属するか否か（争点２）
ア文言侵害の成否（争点２－１）
イ均等侵害の成否（争点２－２）
ウ均等侵害の主張は時機に後れた攻撃方法か否か（争点２－３）」⑹原判決６頁１２行目の「本件第１発明に係る特許」を「本件第１特許」と改める。
⑺原判決７頁５行目「争点２（各被告製品が本件各発明の技術的範囲に属するか否か）について」を「争点２（各被控訴人製品が本件第１発明の技術的範囲に属するか否か）・争点２－１（文言侵害の成否）について」と改める。
(8)原判決８頁８行目末尾に，改行の上，次のとおり加え，同頁９行目冒頭の「ｂ」を「ｃ」と，同頁１６行目冒頭の「ｃ」を「ｄ」とそれぞれ改める。
「ｂ(a)被控訴人は，構成要件Ｄの「サイドフラップ」は，脚回り部位において吸収体の側縁より外側にはみ出している裏面シートからなる部位を指すと主張する。しかし，被控訴人の主張は，本件第１発明の技術的意義を正解しないものである。
すなわち，従来，紙おむつにおける体液漏出防止機能は，紙おむつを構成する裏面シートの側部に弾性伸縮部材を設け，平面ギャザーを構成して体液の漏出防止を図るというものであったが，平面ギャザーのみでは体液を十分に堰き止めることができなかった。そのため，平面ギャザーと不織布を起立させた立体ギャザーを併用する構成を採用し，これより高い体液漏出防止機能を実現することが可能となり，このような平面ギャザーと立体ギャザーを併用する方式が紙おむつの完成形として理解されていた。当業者は，このような平面ギャザーと立体ギャザーを併用する方式の紙おむつにおいて，平面ギャザー（サイドフラップ）が外部にフリル状に突出形成されるという，見栄えについての問題点を認識していたが，平面ギャザーと立体ギャザーの併用という呪縛から脱することができずにいた。かかる状況下において，本件第１発明は，表面シートが吸収体側縁部を巻き込み，また，ギャザー不織布の起立先端部に配置された弾性伸縮部材と吸収体の裏面側両側部近傍に配置された弾性部材の伸縮力によりギャザー不織布と共に吸収体の両側部を起立させた特徴的な構成（構成要件Ｆ）を採用した結果，平面ギャザー（サイドフラップ）と立体ギャザーを併用した紙おむつと同等の体液漏出防止機能を実現しながら，平面ギャザーを省略することを実現したのであり，ここに本件第１発明の技術的意義がある。
上記のような本件第１発明の技術的意義に照らせば，構成要件Ｄの「サイドフラップ」は，体液漏出防止機能を有するような構成を意味し，単なる外形シート（裏面シート）の余剰部を意味するものでないことは明らかである。


(b)被控訴人は，控訴人らの主張が「平面ギャザー」＝「サイドフラップ」であることを前提として初めて成り立つ主張であるとか，控訴人らの主張する構成要件Ｄの解釈は，「かつ前記裏面シートは，少なくとも脚回り部位において長手方向側縁を前記吸収体の側縁にほぼ一致させることにより脚回りにサイドフラップを無くし」という特許請求の範囲の文言に矛盾するなどと主張する。
しかし，特許請求の範囲には，上記のとおり「ほぼ一致させる」と記載されているのであるから，本件第１発明が裏面シートの余剰部までも完全になくすことを意味しないことは自明である。(c)被控訴人は，「脚周りをすっきり」させて「見栄えの向上を図る」という課題解決のために省略すべき対象が体液漏出防止機能を有するものであることが論理必然的に導かれるものではないとも主張する。
しかし，被控訴人の主張は，本件第１発明の課題を正確に捉えていないものであり，理由がない。すなわち，当業者は，本件第１特許明細書の【０００３】の記載及び技術常識から，構成要件Ｄの「サイドフラップ」が平面ギャザーが構成されるような広がりを有するものであり，単なる余剰部でないことを当然に理解する。また，本件第１特許明細書の【０００６】に記載されているとおり，本件第１発明は，平面ギャザーを設けることなく十分な体液漏出防止機能（吸収性能）を確保することを主題としており，平面ギャザーが省略できることの同時的な効果として，それまで「脚周りに沿って形成されていたサイドフラップ」，すなわち，従来平面ギャザーを設けるために存在した脚周りのサイドフラップをなくし見栄えを向上させたのである。」(9)原判決１０頁６行目冒頭から同１２頁２５行目末尾までを削る。(10)原判決１３頁１８行目末尾に，改行の上，次のとおり加え，同頁１９行目冒頭の「ｂ」を「ｃ」と改める。
「ｂ(a)控訴人らの主張は，「平面ギャザー」＝「サイドフラップ」であることを前提として初めて成り立つ主張である。
しかし，本件第１特許明細書においては，「サイドフラップ」は平面ギャザーを構成する要素にすぎず，従来技術の説明において，体液漏出防止機能を担う平面ギャザーと「サイドフラップ」とが同一であるとは説明されていない。発明の詳細な説明における他の記載を見ても，「サイドフラップ」がなくなることにより見栄えの向上が図られることが説明されているだけで，「サイドフラップ」が体液漏出防止機能を有するものに限られ，単なる外形シートの余剰部は「サイドフラップ」に当たらないことをうかがわせるような説明はない。また，控訴人らによる他の特許出願明細書においても，「サイドフラップ」は「平面ギャザー」を構成する要素として説明されており，両者を同一のものとして説明しているものは見当たらない（乙４７，４８の１～３９）。
したがって，「平面ギャザー」＝「サイドフラップ」であることを前提とする控訴人らの主張は成り立たない。
(b)控訴人らの主張する構成要件Ｄの解釈は，「かつ前記裏面シートは，少なくとも脚回り部位において長手方向側縁を前記吸収体の側縁にほぼ一致させることにより脚回りにサイドフラップを無くし」という特許請求の範囲の文言にも矛盾し，採用の余地はない。(c)控訴人らの主張は，「本件第１発明は，構成要件Ｆを採用した結果，平面ギャザー（サイドフラップ）と立体ギャザーを併用した紙おむつと同等の体液漏出防止機能を実現しながら，平面ギャザーを省略することを実現したところに本件第１発明の技術的意義がある」という理由から，直ちに「構成要件Ｄの「サイドフラップ」は，体液漏出防止機能を有する構成を意味し，単なる外形シート（裏面シート）の余剰部を意味するものではないとの結論を導くものである。しかし，体液漏出防止という課題の観点からすれば，体液漏出防止機能を有する平面ギャザー（弾性伸縮部材が配設されたサイドフラップ）が残っていた方がより好ましいことは明らかであり，逆に，サイドフラップを無くさない限り，それが体液漏出防止機能を有していようがいまいが，本件第１特許明細書に明記された「脚周りに沿って形成されるサイドフラップを無くし脚周りをすっきりさせて見栄えの向上を図る」（【０００６】）という課題は解決されないのであるから，「脚周りをすっきり」させて「見栄えの向上を図る」という課題解決のために省略すべき対象が体液漏出防止機能を有するものであることが論理必然的に導かれるものではない。
したがって，控訴人らの主張する本件第１発明の技術的意義の真偽を確認するまでもなく，控訴人らの主張には論理の飛躍があり，失当である。」
(11)原判決１６頁１０行目冒頭から２０頁２行目末尾までを削る。(12)原判決２０頁３行目の「本件第１発明に係る特許」を「本件第１特許」と改める。
３当審における当事者の主張
(1)争点２－２（均等侵害の成否）について
ア控訴人らの主張
仮に，各被控訴人製品が構成要件Ｄを充足しないとしても，各被控訴人製品は，次のとおり，いわゆる均等の５要件を充たしているから，本件第１発明と均等であり，その技術的範囲に属する。
(ア)非本質的部分（第１要件）
本件第１発明の作用効果は，「コンパクト化等を図りながらも十分な吸収性能を確保する」ことにあり，当該作用効果を奏するのは，本件発明１において，表面シートが吸収体側縁部を巻き込み，また，ギャザー不織布の起立先端部に配置された弾性伸縮部材と吸収体の裏面側両側部近傍に配置された弾性部材の伸縮力によりギャザー不織布と共に吸収体の両側部を起立させるという特徴的な構成（構成要件F）を採用した点にある。
よって，本件第１発明の本質的な部分は，構成要件Ｆの具体的な構成にあり，裏面シートに余剰部があるかどうかは，本件第１発明の本質的部分ではない。
(イ)置換可能性（第２要件）
各被控訴人製品は，本件第１発明と同様に，吸収体側縁部の近傍に配置された弾性伸縮部材９により，吸収体の側縁部が起立し，使用者の肌との間に防壁を構成し，その結果，体液の流れは抑制され，効率的に吸収体に吸収されている。
よって，各被控訴人製品が，本件第１発明の「コンパクト化等を図りながらも十分な吸収性能を確保」していることは，明らかである。また，見栄えについても，本件第１発明が解決しようとするのは，「フリル状に外部に突出形成される前記サイドフラップＳＦが見栄えを悪くしているなどの問題」であるから，平面ギャザーを省略した各被控訴人製品は，当該課題を解決している。
よって，各被控訴人製品は，本件第１発明と同一の作用効果を奏しており，構成要件Ｄに係る上記相違点には，置換可能性がある。
(ウ)置換容易性（第３要件）
本件第１発明の課題を解決するため，裏面シートの余剰部を全部除去するのではなく，見栄えが悪くならない程度に多少の余剰部を残すことは，各被控訴人製品製造時点で，当業者において，適宜選択可能な事項である。


よって，置換容易性の要件を充足する。
(エ)公知技術からの想到非容易性（第４要件）
本件第１発明の構成要件Ｆは，本件第１特許の出願前の公知技術にはない独創的な構成であるから，構成要件Ｆを備える各被控訴人製品の構成は，本件第１特許権の特許出願前の公知技術から当業者が容易に想到できたものではない。
(オ)意識的除外等の特段の事情（第５要件）
本件第１特許権に係る特許出願審査の過程で，各被控訴人製品の構成を除外した等の特段の事情はない。
イ被控訴人の主張
均等論は，特許請求の範囲に記載された構成とは異なる構成が対象製品に存在し，特許発明と実質的に同一の目的を達していることを前提とするものである。しかるに，控訴人らの主張によれば，特許請求の範囲に記載された「脚回りにサイドフラップを無くした構成」と，各被控訴人製品における「脚回りにサイドフラップが存在する構成」とが均等であるというものであり，それは，結局，サイドフラップはあってもなくてもよいということを言っていることになる。そうだとすると，そもそも，本件第１発明においてサイドフラップを無くした構成を採用したことが無意味であったことになるから，均等論の各要件について論じるまでもなく，控訴人らの均等侵害の主張は失当というべきである。
また，各被控訴人製品は，以下のとおり均等論の各要件を充足しないから，均等侵害は成立しない。
(ア)非本質的部分（第１要件）について
本件第１特許明細書の記載（【０００６】～【０００８】，【００１２】，【００２０】，【００３０】）からすれば，仮に控訴人らが主張するように，構成要件Ｆが本件第１発明の本質的部分であったとしても，構成要件Ｄも本件第１発明の本質的部分であることは明らかである。
また，本件第１特許の出願経過において出された平成２０年９月８日付け特許メモ（乙４９参照）には，「参考文献には『脚回りにサイドフラップを無く』し，且つ『吸収体の裏面両側部または裏面側両側部近傍に弾性伸縮部材をおむつ長手方向に沿って配設』することが，記載も示唆もされていない。」と記載されていることからして，本件第１発明が，「脚回りにサイドフラップを無く」した点を主要な根拠として特許性が認められたものであることが明らかである。したがって，当該出願経過に照らしても，構成要件Ｄが本件第１発明の本質的部分であることは明らかである。
そうすると，各被控訴人製品は，本件第１発明とその本質的部分において相違するものであるから，均等論の第１要件を充足しない。
(イ)置換可能性（第２要件）について
控訴人らの均等侵害の主張は，各被控訴人製品が構成要件Ｄの「サイドフラップ」を「有する」ものであることを前提とした主張である。そうであれば，「サイドフラップ」を「無くし」たことによる目的ないし作用効果が，「サイドフラップ」を「有する」構成によって達成ないし奏されるはずがないことは自明である。よって，均等論の第２要件を充足しない。
(ウ)置換容易性（第３要件）について
置換可能性が認められない以上，置換容易性がないことは当然である。よって，均等論の第３要件も充足しない。
(エ)公知技術からの想到非容易性（第４要件）について本件第１発明は，米国特許第５９１９１７９号明細書（乙３５明細書）に記載された発明（乙３５発明）に基づく新規性若しくは進歩性欠如の無効理由を有し，また，実公平４－４７４４号公報（乙３６公報）に記載された発明（乙３６発明）及び特開平３－１１１０４８号公報（乙３７公報）に記載された発明（乙３７発明）に基づく進歩性欠如の無効理由を有する。
したがって，各被控訴人製品の構成が本件第１発明の技術的範囲に属するのであれば，各被控訴人製品の構成が，本件第１特許の出願時における公知技術と同一又は容易に推考できたものであることは明らかである。
よって，均等論の第４要件も充足しない。
(オ)意識的除外等の特段の事情（第５要件）について仮に，各被控訴人製品のように「サイドフラップ（裏面シートのうち，吸収体の側縁よりも外方に延在した部分）を有する」使い捨て紙おむつを本件第１発明の技術的範囲に含めたいのであれば，構成要件Ｄに係る要件を特許請求の範囲の記載にクレームアップしなければ足りた話である。そして，本件第１特許明細書の【０００２】，【０００７】等の記載から，「裏面シートのうち，吸収体の側縁よりも外方に延在した部分」を有する構成の候補も開示されているといえる。それにもかかわらず，控訴人らは，あえて，「かつ前記裏面シートは，少なくとも脚回り部位において長手方向側縁を前記吸収体の側縁にほぼ一致させることにより脚回りにサイドフラップを無くし」（構成要件Ｄ）という特定の構成のみを特許請求の範囲に記載したのであるから，均等論の第５要件を欠くというべきである。
(2)争点２－３（均等侵害の主張は時機に後れた攻撃方法か否か）について
ア被控訴人の主張
控訴人らの均等侵害の主張は，平成２２年４月６日の訴状提出から平成２４年７月１３日原審口頭弁論終結までの２年３か月もの長期間行われた原審において一度も触れられていなかった論点であって，控訴審において新たに提出された攻撃方法であるから，時機に後れたものして却下されるべきである。
イ控訴人らの主張
均等論の主要な要件である置換可能性（第２要件）は，原審の文言侵害の主張立証でも尽くされているし，非本質的部分（第１要件）の主張立証も，原審で争われた構成要件Ｄの解釈についての主張立証と実質的に同一であるから，控訴審での均等侵害の主張立証が訴訟の完結を遅延させるものではない。また，均等侵害の主張は控訴理由書においてしており，時機に後れたものではない。したがって，被控訴人の主張には理由がない。
第３当裁判所の判断
当裁判所も，各被控訴人製品は，本件第１発明の技術的範囲に属しないから，本件第１特許権侵害の不法行為に基づく控訴人らの損害賠償請求はいずれも理由がないものと判断する。その理由は，次のとおりである。１争点２（各被控訴人製品が本件第１発明の技術的範囲に属するか否か）・争点２－１（文言侵害の成否），争点２－２（均等侵害の成否）及び争点２－３（均等侵害の主張は時機に後れた攻撃方法か否か）について
(1)本件第１発明１について
ア本件第１特許明細書の記載
本件第１特許明細書の発明の詳細な説明には，次の記載がある（甲２）。
「【技術分野】
【０００１】
本発明は，サイドフラップを無くし見栄えを向上するとともに，吸収体両側部を身体側に持上げフィットさせるようにした使い捨て紙おむつに関する。
【背景技術】
【０００２】


従来より，市場に提供されている紙おむつは，図９および図１０に示されるように，裏面側に配置されるポリエチレン等からなる不透液性裏面シート５１と，表面側に配置される不織布等からなる透液性表面シート５２と，これら不透液性裏面シート５１と透液性表面シート５２との間に配置された略砂時計状の吸収体５３とから主に構成され，紙おむつの両側部においては，表面側に設けられた不織布等からなる立体ギャザーシート５４と，その内側端縁に沿って配設された弾性伸縮部材５５とにより表面側に起立する立体ギャザーＢＳが形成されるとともに，吸収体５３の側縁よりも側方に延在された前記不透液性裏面シート５１部分と，前記立体ギャザーシート５４の外側シート部分とにより吸収体５３の介在しないサイドフラップ部ＳＦが形成され，かつこれらの間に複数条の糸状弾性ゴム５７，５７…が紙おむつの長手方向に沿って配置されることにより，前記サイドフラップ部ＳＦにひだ状の平面ギャザーＧＫが形成されている。…」
「【発明の開示】
【発明が解決しようとする課題】
【０００３】
前述したように従来の紙おむつの構造の場合には，比較的剛性の高い吸収体５３の存在によって股間部にゴワ付き感を与えないように，吸収体の平面形状を略砂時計状としているため，体液排出部となる股間部の吸収体幅が他よりも狭くなり体液吸収能力が低下するなどの問題があった。この問題に対処するため，たとえば砂時計状としながらも吸収体を相対的に大きくすることも考えられるが，この場合には図１１に示されるように，吸収体側部Ａが臀部のカーブ線にフィットしなくなり，逆にもたつき感を与え装着性が悪化するなどの問題があった。
【０００４】
一方近年は，持運び性や収容性などの理由から製品のコンパクト化および薄型化などが図られるようになっているが，前述の使い捨て紙おむつの場合には，股間部での吸収体幅が小さく出来ず，コンパクト化等の障害となっていた。
【０００５】
他方，前記立体ギャザーＢＳを乗り越えて漏出する体液を堰き止めるために，脚周りには吸収体側縁よりも外方部分に吸収体の存在しないサイドフラップＳＦを形成するとともに，弾性伸縮部材５７，５７…を配設して平面ギャザーＧＫを形成している。しかし，フリル状に外部に突出形成される前記サイドフラップＳＦが見栄えを悪くしているなどの問題があった。
【０００６】
そこで本発明の主たる課題は，コンパクト化等を図りながらも十分な吸収性能を確保することができ，かつ臀部のカーブ線に沿って吸収体をフィットさせることでゴワ付き感やもたつき感を無くすことにある。また同時に，脚周りに沿って形成されているサイドフラップを無くし脚周りをすっきりさせて見栄えの向上を図ること等にある。」
「【課題を解決するための手段】
【０００７】
前記課題を解決するために本発明は，…前記吸収体の長手方向両側部において前記透液性表面シートが吸収体側縁部を巻き込んで吸収体の裏面側まで延在して固定されるとともに，前記立体ギャザーを形成するためのギャザー不織布が前記透液性表面シートによって巻き込まれた吸収体側縁部をさらに上側から巻き込んで吸収体の裏面側まで延在して固定され，かつ前記裏面シートは，少なくとも脚回り部位において長手方向側縁を前記吸収体の側縁にほぼ一致させることにより脚回りにサイドフラップを無くし，前記吸収体側縁部を巻き込んで起立するギャザー不織布の起立先端部分に弾性伸縮部材を配設するとともに，少なくとも吸収体の裏面両側部または裏面側両側部近傍に弾性伸縮部材をおむつ長手方向に沿って配設し，前記ギャザー不織布の起立先端部分に配置された弾性伸縮部材と，前記吸収体の裏面両側部または裏面側両側部近傍に配置された弾性伸縮部材との伸縮力により前記ギャザー不織布と共に前記吸収体の両側部を起立させるようにしたことを特徴とするものである。…
【０００８】
本発明においては，コンパクト化等を図るために好ましくは吸収体を方形状とし，透液性表面シートを吸収体の側縁部を巻き込んで吸収体裏面がわまで延在させるとともに，立体ギャザー形成用のギャザー不織布についても同様に吸収体の側縁部を巻き込んで吸収体裏面がわまで延在させるようにしている。したがって，脚周りにサイドフラップが形成されないため見栄えが良好となる。」
「【発明の効果】
【００１２】
以上詳説のとおり，本発明によれば，コンパクト化等を図りながらも十分な吸収性能を確保することができ，かつ臀部のカーブ線に沿って吸収体をフィットさせることでゴワ付き感やもたつき感を無くすことができる。また同時に，脚周りに沿って形成されているサイドフラップを無くし脚周りをすっきりさせて見栄えの向上を図ることができる。」
「【発明を実施するための最良の形態】
【００２０】
前記裏面シート１は略砂時計状とされ，少なくとも脚周りの幅寸法は前記吸収体３の幅寸法とほぼ同寸法とされ，吸収体３の側縁線にほぼ一致した形状となっている。
【００２５】
前記二重シート不織布によって形成されたギャザー不織布６の内部には，起立先端部分に糸状弾性伸縮部材８が配設されるとともに，吸収体３の側縁部近傍部位に糸状弾性伸縮部材９が配設され，さらに吸収体３の裏面がわ側部に糸状弾性伸縮部材１０が夫々配設されている。前記先端部弾性伸縮部材８は，主にはその弾性伸縮力により吸収体側縁部より突出する不織布部分を起立させて立体ギャザーＢＳを形成するためのものであり，前記糸状弾性伸縮部材９，１０は，主にその弾性伸縮力により図４の製品状態図に示されるように，吸収体３の側部を屈曲させ，該側部を上方に持上げるためのものである。前記屈曲部には，図１および図４に▼印で示されるように，吸収体３の側部が屈曲し易いように吸収体３の表面側に屈曲線に沿ってエンボス線１１，１１を形成するのが望ましい。また，前記屈曲部から吸収体側縁までの起立長さＨＬは，５～３０ｍｍ，好ましくは２０～３０ｍｍとするのが望ましい。前記起立長さＨＬが５ｍｍ未満の場合には，短すぎて吸収体側部を屈曲させることが困難になるとともに，肌に対する十分なフィット性が確保できない。また，起立長さＨＬが３０ｍｍを超えると，起立長さが長過ぎて効果的に屈曲させることができないなどの問題が生じる。
【００２６】


なお，前記糸状弾性伸縮部材の配設本数については，立体ギャザーＢＳを形成するために起立部の先端に配設される糸状弾性伸縮部材８と，吸収体側部を持ち上げるために吸収体３の裏面がわ側部に配設される糸状弾性伸縮部材１０との，少なくとも計２本の弾性伸縮部材を配設する必要があるが，好ましくは吸収体側縁部を境界として立体ギャザーＢＳ側に２本以上，吸収体裏面側に２本以上配設するのが望ましい。前記糸状弾性伸縮部材８～１０としては，通常使用されるスチレン系ゴム，オレフィン系ゴム，ウレタン系ゴム，エステル系ゴム，ポリウレタン，ポリエチレン，ポリスチレン，スチレンブタジエン，シリコン，ポリエステル等の素材を用いることができる。なお，糸状弾性伸縮部材に代えて，ある程度の幅を有するテープ状弾性伸縮部材を用いるようにしてもよい。
【００２９】
かかる紙おむつの利点を装着状態を示す図５を参照しながら説明すると，吸収体３の側縁部および裏面がわに配設した糸状弾性伸縮部材９，１０が吸収体側部を上方側に持ち上げるために，臀部のカーブ線に沿って吸収体をフィットさせるようになるため，着用者がもたつき感を感じることがなくなり装着性に優れるものとなる。また，吸収体３の上面が全幅に亘って肌と密着し有効な吸収エリアとなるため，吸収性能が格段に向上するようになるとともに，透液性表面シート２が少なくとも吸収体３の側縁部を巻き込んで裏面がわに達しているため，吸収体３の側縁部，さらに吸収体裏面がわ側部に形成したポケットＰから尿等の再吸収が図れるため，吸収性能が向上し横漏れしづらいものと出来る。また，これら吸収性能の向上によりコンパクト化および薄型化が可能となる。
【００３０】
さらに，脚周りに沿って形成されていた従来のサイドフラップが無くなり，脚周りがすっきりとするため見栄えが向上するようになる。」
イ本件第１発明の概要
本件第１特許明細書の上記記載によれば，本件第１発明は，概要次のとおりのものであることが認められる。
従来の紙おむつの場合，比較的剛性の高い吸収体５３の存在によって股間部にゴワ付き感を与えないように，吸収体の平面形状を略砂時計状としているため，体液排出部となる股間部の吸収体幅が他よりも狭くなり体液吸収能力が低下するなどの問題があった。一方，近年は，持ち運び性や収容性などの理由から製品のコンパクト化及び薄型化が図られるようになっているが，従来の紙おむつの場合には，体液吸収能力を維持する必要から股間部での吸収体幅を小さくできず，コンパクト化等の障害となっていた。他方，従来の紙おむつの場合，立体ギャザーを乗り越えて漏出する体液を堰き止めるために，脚周り部には吸収体側縁部よりも外側部分にサイドフラップを形成するとともに，弾性伸縮部材を配設して平面ギャザーを形成しているが，フリル状に外部に突出形成されるサイドフラップが見栄えを悪くしているという問題があった。
本件第１発明は，以上の課題を解決するために，構成要件Ｂ，Ｃ，Ｄ，Ｅ１，Ｅ２及びＦの構成を採用することにより，コンパクト化等を図りながらも十分な吸収性能を確保することができ，かつ臀部のカーブ線に沿って吸収体をフィットさせることでゴワ付き感やもたつき感を無くすことができるという効果を奏し，また，脚周りに沿って形成されているサイドフラップを無くし脚周りをすっきりさせて見栄えの向上を図ることができるという効果を奏するものである。
ウ本件第１発明１の構成要件Ｄの文言侵害について(ア)構成要件Ｄは，「かつ前記裏面シートは，少なくとも脚回り部位において長手方向側縁を前記吸収体の側縁にほぼ一致させることにより脚回りにサイドフラップを無くし，」というものである。前記アで認定した本件第１特許明細書の記載及び構成要件Ｄの上記記載によれば，構成要件Ｄの「サイドフラップ」とは，吸収体の裏面側を覆う裏面シートのうち，吸収体の側縁よりも外方に延在したものを指すものと認められる。すなわち，従来技術におけるサイドフラップは，吸収体の側縁よりも外方に延在された裏面シートと，立体ギャザーシートの外側シートから形成されていた（本件第１特許明細書【０００２】）ものの，本件第１発明においては，「立体ギャザーを形成するためのギャザー不織布が…吸収体側縁部をさらに上側から巻き込んで吸収体の裏面側まで延在して固定され」（構成要件Ｃ）るものであるから，サイドフラップとなり得るものは裏面シートだけであること，及び構成要件Ｄの上記記載のとおり，構成要件Ｄは，裏面シートの長手方向側縁を，少なくとも脚回り部位において吸収体の側縁よりも外方に延在させずに，吸収体の側縁にほぼ一致させることにより，脚回りにサイドフラップをなくすというものであることからすると，構成要件Ｄの「サイドフラップ」は上記のとおり，吸収体の裏面側を覆う裏面シートのうち，吸収体の側縁よりも外方に延在したものを指すと解するほかない。なお，構成要件Ｄの「裏面シートは…吸収体の側縁にほぼ一致させることにより…サイドフラップを無くし」からすると，サイドフラップが吸収体の側縁からわずかにはみ出していると見られるようなものは，「ほぼ一致させることにより…サイドフラップを無くし」に包含されるものと解される。
(イ)控訴人らは，「サイドフラップ」とは体液漏出防止機能を有する構成，すなわち，体液をせき止めるために平面ギャザーを形成したような構成を意味し，単なる裏面シートの「余剰部」を意味しないと主張する。
しかし，従来技術の紙おむつにおいて，「サイドフラップ」に弾性伸縮部材を設けて平面ギャザーを構成し，これにより体液漏出防止機能を有しているものが多かったとしても，本件第１発明の構成要件Ｄにおいて「無くし」とされているものは，平面ギャザーではなく，「サイドフラップ」である。そして，本件第１発明においては，サイドフラップを無くすことにより，脚回り部位の見栄えの向上を図ったものであることは，前記のとおり，本件第１特許明細書において本件第１発明の効果として明確に記載されているところである。従来技術の紙おむつにおいて，サイドフラップに設けられた平面ギャザーが体液防止機能を奏していたとしても，脚回りの見栄えを悪くしているのはサイドフラップであるから，本件第１発明においては，このサイドフラップを無くすことにより（構成要件Ｄ），脚回りの見栄えの向上を図ったものであると解するほかない。控訴人らの上記主張は，構成要件Ｄの「サイドフラップを無くし」を「平面ギャザーを無くし」と読み替えるものに等しく，本件第１特許明細書においては，サイドフラップと平面ギャザーとは異なるものとして明確に書き分けて記載されていることからしても，控訴人らの上記主張を採用することはできない。


控訴人らは，「サイドフラップ」とは，吸収体の裏面側を覆う裏面シートのうち，吸収体の側縁よりも外方に延在した部分を指すとの上記解釈は，平面ギャザー（サイドフラップ）と立体ギャザーを併用した紙おむつと同等の体液漏出防止機能を実現しながら，平面ギャザーを省略することを実現した本件第１発明の技術的意義を正解しないものであるとも主張する。
しかし，本件第１発明の技術的意義が控訴人らの主張するように，平面ギャザーと立体ギャザーを併用した紙おむつと同等の体液漏出防止機能を実現しながら，平面ギャザーを省略することを実現したところにもあるとしても，本件第１発明の技術的意義は，それだけではなく，「サイドフラップを無くし」との構成により，脚回りをすっきりさせて見栄えの向上を図ったところにもあるのであり，このことは，サイドフラップを無くさない限り奏し得ない作用効果である。
したがって，本件第１発明の体液漏出防止機能という技術的意義を根拠として，「サイドフラップ」が同機能を奏するものに限られるとする控訴人らの上記主張を採用することはできない。
(ウ)各被控訴人製品が構成要件Ｄを充足するかについて
ａ被控訴人製品１について
(a)構成要件Ｄに対応する被控訴人製品１の構成が次のとおりであることは，当事者間に争いがない。
「裏面シートの長手方向側縁は，吸収体の側縁から以下の①ないし③の各箇所において，それぞれに記載された距離だけ外方に形成され，製品展開状態における裏面シートの長手方向側縁の形状が円弧状になるように形成されている。
①吸収体側縁から最も距離が短い部分    平均１２．２㎜②前身頃のレッグ開口始端と股下域の真下との間の二等分線上の
箇所平均３６．０㎜
③前身頃の一番下（股下域寄り）に設けられた伸縮部材の線上の
箇所平均６７．１㎜」
(b)これによれば，被控訴人製品１の裏面シートの長手方向側縁は，脚周り部位において，吸収体の側縁と一致せず，裏面シートの一部は，吸収体の側縁よりも外方に延在して，「サイドフラップ」を形成していることが認められる（この外方に延在している部分を，裏面シートがわずかにはみ出している部分とみることはできない。）。
(c)したがって，被控訴人製品１は，構成要件Ｄの「裏面シートは，少なくとも脚回り部位において長手方向側縁を前記吸収体側縁にほぼ一致させることにより脚回りにサイドフラップを無くし」との構成を具備しない。
ｂ被控訴人製品２について
(a)構成要件Ｄに対応する被控訴人製品２の構成が次のとおりであることは，当事者間に争いがない。
「裏面シートの長手方向側縁は，吸収体の側縁から以下の①ないし③の各箇所において，それぞれに記載された距離だけ外方に形成され，製品展開状態における裏面シートの長手方向側縁の形状が円弧状になるように形成されている。
①吸収体側縁から最も距離が短い部分    平均１２．０㎜②前身頃のレッグ開口始端と股下域の真下との間の二等分線上の
箇所平均３１．６㎜
③前身頃の一番下（股下域寄り）に設けられた伸縮部材の線上の
箇所平均７０．３㎜」
(b)これによれば，被控訴人製品２の裏面シートの長手方向側縁は，脚周り部位において，吸収体の側縁と一致せず，裏面シートの一部は，吸収体の側縁よりも外方に延在して，「サイドフラップ」を形成していることが認められる（この外方に延在している部分を，裏面シートがわずかにはみ出している部分とみることはできない。）。
(c)したがって，被控訴人製品２は，構成要件Ｄの「裏面シートは，少なくとも脚回り部位において長手方向側縁を前記吸収体側縁にほぼ一致させることにより脚回りにサイドフラップを無くし」との構成を具備しない。
(エ)以上のとおり，各被控訴人製品は，本件第１発明１の構成要件Ｄを充足しない。
エ本件第１発明１の構成要件Ｄの均等侵害について(ア)各被控訴人製品と本件第１発明１との相違点前記ウのとおり，各被控訴人製品は，裏面シートの一部が吸収体の側縁よりも外方に延在していて「サイドフラップ」を形成しており，本件第１発明１の構成要件Ｄ「かつ前記裏面シートは，少なくとも脚回り部位において長手方向側縁を前記吸収体の側縁にほぼ一致させることにより脚回りにサイドフラップを無くし，」を文言上充足しない。各被控訴人製品は，少なくともこの点において，本件第１発明１と相違する。そして，均等侵害については，最高裁平成６年(オ)第１０８３号同１０年２月２４日第三小法廷判決・民集５２巻１号１１３頁が示す五つの要件について判断する必要があるところ，本件では，事案の内容に鑑み，まず，置換可能性（第２要件）から判断する。
(イ)置換可能性（第２要件）について
本件第１発明１は，構成要件Ｄの「サイドフラップを無くし」との構成により，脚回りをすっきりさせて見栄えの向上を図るとの作用効果を奏するものであることは，前記認定のとおりである。そうすると，前記ウ認定のとおり，裏面シートが吸収体の側縁の外方に延在することにより，サイドフラップを備えた各被控訴人製品が，上記作用効果を奏することがないこと，すなわち，各被控訴人製品が，脚回りをすっきりとさせて見栄えの向上を図るとの作用効果を奏しないことは明らかである。したがって，各被控訴人製品のサイドフラップを備えた上記構成は，本件第１発明１の構成要件Ｄと同一の目的及び作用効果を奏するとはいえず，置換可能性（第２要件）を充たすものではない。
(ウ)非本質的部分（第１要件）について


主文
１原判決を取り消す。
２被控訴人の請求のうち，被控訴人の住所地において，契約種別を衛星契約とする放送受信契約締結義務が存在しないことの確認を求める部分及び契約種別を特別契約とする放送受信契約締結義務が存在しないことの確認を求める部分は，いずれも訴えを却下する。
３被控訴人のその余の請求を棄却する。
４訴訟費用は第１，２審とも被控訴人の負担とする。
事実及   び理由
第１控訴の趣旨
主文同旨
第２事案の概要（略語は，新たに定義しない限り，原判決の例による。以下，本判決において同じ。）
１   被控訴人は，控訴人の放送を含めたワンセグ放送を受信できる携帯電話を所有しているが，控訴人の放送を受信できるテレビジョン受信機を設置した者（放送法６４条１項）には当たらないとして，日本放送協会放送受信規約（現行受信規約）を内容とする受信契約締結の手続をせず，受信料を支払っていない。
なお，被控訴人は，当審係属中に携帯電話の機種を変更し，新たに「ＧａｌａｘｙＳ８＋」を所有・所持している（この変更後の携帯電話を，以下「本件携帯電話２」といい，後記第２・２及び第３・１で原判決を引用する場合に原判決中の「本件携帯電話」をいずれも「本件携帯電話２」と読み替える。）。
本件は，被控訴人が，被控訴人は，本件携帯電話２を一定の場所に設置せず，それを携帯しているにすぎないから，放送法６４条１項所定の「協会の放送を受信することのできる受信設備を設置した者」に該当せず，また，仮に前項所定の者に該当するとしても，被控訴人は本件携帯電話２を控訴人の放送を視聴する目的で所有していないから，本件携帯電話２は同項ただし書の「放送の受信を目的としない受信設備」に該当すると主張し，控訴人に対し，控訴人との間で放送受信契約（受信契約）を締結する義務（放送受信契約締結義務）が存しないことの確認を求める事案である。控訴人との間の受信契約については，一般的に，地上契約（地上系によるテレビジョン放送の受信についての放送受信契約），衛星契約（衛星系及び地上系によるテレビジョン放送の受信についての放送受信契約）及び特別契約（地上系によるテレビジョン放送の自然の地形による難視聴地域等について，衛星系によるテレビジョン放送のみの受信についての放送受信契約）の３種類の契約があるところ，被控訴人が所有する本件携帯電話２では衛生系によるテレビジョン放送を受信できないことから，控訴人は，当審において，被控訴人の請求のうち，衛星契約及び特別契約に係る契約締結義務の不存在の確認を求める部分は，確認の利益がないものとして，訴えの却下を求め，地上契約に係る契約締結義務の不存在の確認を求める部分については，請求の棄却を求めている。
なお，被控訴人は，当審係属後，転居した上，前記のとおり，所有・所持する携帯電話の機種を変更したことから，それに伴い，転居後の住所における控訴人との受信契約の締結義務が存しないことの確認を求める訴えに請求の趣旨を訂正した。
２   原審は，受信料が国権に基づく課徴金等に準じるとし，そうすると憲法８３条，８４条の趣旨が及び，課税要件明確主義の要請が働くところ，放送法２条１４号では「設置」と「携帯」を区別しているので，同法６４条１項の「設置」についても，「携帯」の趣旨を含んでいるとは解せず，また，同条項の「設置」の意義について，これが受信設備を設け置くことにとどまらず，それを使用できる状態に置くことまで含むと解することもできないから，被控訴人が同条項所定の「協会の放送を受信することのできる受信設備を設置した者」に該当するとは認められず，被控訴人の請求は理由があるとして，これを認容した。
これに対し，原判決を不服とする控訴人が控訴した。
３前提事実，争点及び争点に関する当事者双方の主張は，   次のとおり付加訂正の上，後記４のとおり当審における当事者の主張を加えるほかは，原判決の「事実及び理由」の「第２事案の概要」２ないし４（原判決２頁５行目から１２頁１６行目まで）に記載のとおりであるから，これを引用する。原判決２頁５行目の「争いのない事実」を「当裁判所に顕著な事実，争いのない事実」と改める。
原判決２頁９行目から１３行目までを次のとおり改める。「   被控訴人は，被控訴人の肩書住所地（以下「被控訴人住所地」という。）に単身で居住し，通常のテレビジョン受信機は設定していないものの，その所有する本件携帯電話２には，ワンセグ放送を視聴できる機能（ワンセグ機能）がある（甲８，弁論の全趣旨）。」２頁１４行目の「原告住所地」を「被控訴人住所地」と，４頁１４行目の「協会の放送」を「協会の標準放送（括弧内略）」と，それぞれ改め，５頁１５，１６行目の「乙１７・７頁目」の次に「，乙１８の１，２」を，１９行目の「変更された」の次に「（乙１９）」を，それぞれ加える。原判決６頁１９行目の「定めているところ，」の次に「前記契約約款によれば，」を，２４行目の「定めており」の次に「（乙２０）」を，それぞれ加え，２５行目の「（乙２０）」を削る。
原判決８頁８行目の「被告の」を「ＮＨＫ」と改め，１５行目の「２０頁目・」を削る。
原判決１０頁１，２行目の「（公知の事実）」を削る。原判決１０頁１５行目の末尾に改行の上，「ウ控訴人の主張するように解すると，本件携帯電話２等のように一定の場所に固定していないときには，その設置場所が明らかではなくなることから，「設置」とは一定の場所に備え置くことと解すべきである。」を加える。
原判決１０頁２１行目の末尾に「そのように解さないと，例えば，ポータブルテレビを所有するが，特定の場所に固定していない場合に，受信料の負担を免れることになり，費用の適正かつ公平な負担を目的とする放送法の趣旨に反することになる。」を加える。
原判決１１頁８行目の「「有料放送」の定義」の次に「における「設置」の概念に」を加える。
４当審における当事者の主張
控訴人
ア衛星契約及び特別契約の締結義務について（本案前の抗弁）本件携帯電話２では，衛星系のテレビジョン放送を受信できないことなどから，被控訴人が控訴人と衛星契約及び特別契約を締結する義務がないことは明らかであり，その不存在を確認する利益がなく，当該部分に係る訴えは却下されるべきである。
イ地上契約の締結義務について


放送法６４条１項は，観念的に受信設備を使用できる状態に置くことを意味すると解すべきである。原審は，控訴人が国家機関に準じた性格を有し，放送受信契約締結義務及び受信料の負担の定めに憲法８４条及び財政法３条の趣旨が及ぶことから，その定めはなるべく一義的で明確でなければならないところ，「設置」に「携帯」が含まれると解することは相当な無理があるとする。しかし，条文解釈は，文理解釈を基本としつつ，当該規定の趣旨や目的を踏まえて解釈すべきところ，放送法６４条１項は，控訴人の公共放送機関としての役割の重要性に照らし，控訴人が適正公平に受信料を受領できるよう，その前提となる受信契約締結義務を定めた規定であることからすれば，同項本文が定める「協会の放送を受信することのできる受信設備を設置した者」とは，実際に控訴人の放送を視聴している者ではなく，控訴人の放送を受信することのできる受信設備を「設置」した者を指し，また，「設置」とは，物理的に，協会の放送を受信できる受信設備を一定の場所に設け置くことではなく，観念的に前記設備を使用できる状態に置くことを意味すると解すべきである。
この点，経営委員会の議決を得て，総務大臣が認可するなどした現行受信規約１条２項でも，設置を「使用できる状態に置くことをいう」と規定しており，前記解釈の正当性が裏付けられる。
さらに，放送法の改正経緯に鑑みても，そもそも，無線電信法（大正４年法律第２６号）の委任を受けた放送用私設無線電話規則１３条は，ラジオ受信機を「施設」しようとする者に対し，放送施設者に対する聴取契約書を提出すること等を規定し，その「施設」には無線電話機器を携帯使用する者も含んでおり，同規則の廃止に伴って施行された放送法３２条１項は，ラジオ放送を受信することができる受信設備の設置者に対し，控訴人との受信契約を義務付けており，その頃から，携帯型ラジオは既に存在していたものの，その経緯からして，前記「設置」者に受信設備を「携帯」する者が含まれていたことは明らかである。そして，平成２１年法律第２２号及び同２２年法律第６５号による放送法の改正（それぞれ，平成２１年改正，平成２２年改正）で，放送法２条１４号が新設され，「設置」と「携帯」を区別する規定が設けられたが，３で付加訂正の上で引用する原判決第２・４（被告の主張）アのとおり，同号は同法６４条１項（平成２２年改正前は同法３２条１項）を含む同法第３章の規定とは，規定の趣旨及び機能を異にするから，同号が設けられたことをもって，同法６４条１項の「設置」の解釈が変わるものではない。
以上のとおり，同法６４条１項の「設置」は使用できる状態に置くことを意味し，被控訴人は本件携帯電話２を使用できる状態に置いているから，同項に基づき，控訴人と地上系の放送受信契約の締結義務を負う。
被控訴人
控訴人の主張は争う。
第３当裁判所の判断
１当裁判所は，被控訴人の請求のうち，衛星契約及び特別契約に係る契約締結義務の不存在の確認を求める部分については，確認の利益がなく，訴えを却下すべきであり，また，地上契約に係る契約締結義務の不存在の確認を求める部分は，理由がなく棄却すべきものと判断する。その理由は，当審における控訴人の主張に対する判断を含め，次のとおりである。
衛星契約及び特別契約に係る受信契約の締結義務の不存在確認について本件携帯電話２で，控訴人の衛星系のテレビジョン放送を受信できないことは当事者間に争いがなく，被控訴人について，本件携帯電話２に関し，衛星契約及び特別契約に係る受信契約の締結義務がないことは控訴人も認めている。そうすると，被控訴人に，本件携帯電話２について，衛星契約及び特別契約に係る受信契約の締結義務の存否を確認する利益があるとは認められないことから，この点についての被控訴人の訴えは確認の利益がない。したがって，被控訴人の請求のうち，衛星契約及び特別契約に係る受信契約の締結義務が存在しないことの確認を求める部分は，訴えを却下することが相当である。
地上契約に係る受信契約の締結義務の存否について
ア放送法６４条１項は，受信設備設置者に対し受信契約の締結を強制する旨を定めた規定であって，控訴人からの受信契約の申込みに対して受信設備設置者が承諾をしない場合には，控訴人がその者に対して承諾の意思表示を命ずる判決を求め，その判決の確定によって受信契約が成立すると解される（最高裁判所平成２６年第１１３０号，同年第１４４０号，１４４１号同２９年１２月６日大法廷判決・裁判所時報第１６８９号３頁参照）。したがって，同法６４条１項所定の受信設備設置者は，同項ただし書に該当する事由がない限り，当該設備において受信することができる種類のテレビジョン放送に応じた受信契約の締結義務があると認められる。そして，前提事実によれば，ワンセグ機能が正当に機能していれば，本件携帯電話２で控訴人の地上系のテレビジョン放送を受信することができること（原判決第２・２ア），放送受信契約は世帯毎に行うものとされ（原判決第２・２ウ），被控訴人が被控訴人住所地に単身で居住していること（原判決第２・２ア）が認められるので，本件携帯電話２が「協会の放送を受信することができる受信設備」に該当すると認められる。したがって，被控訴人が控訴人との間で地上契約に係る受信契約の締結義務があるか否かを判断するに当たっては，被控訴人が，前記設備の設置者に該当するかと，本件携帯電話２が同項ただし書の「放送の受信。
イことのできる受信設備を設置した者」に該当するか）についてこの点，被控訴人は，本件携帯電話２を携帯するだけで，一定の場所に備え置いているわけではないので，「設置」に該当しない旨を主張する。
前提事実によれば，放送法６４条１項は，平成２２年改正による改正前の放送法３２条１項であるが，同条項では，放送法制定当時から，「受信設備を設置した者」との表現が使われていたこと（原判決第２・２），その後，地上アナログテレビジョン放送の終了に伴い，携帯端末向けマルチメディア放送を行えるようにするため，平成２１年改正及び平成２２年改正により放送法が改正され，同法２条１４号で「移動受信用地上基幹放送」が規定されたところ，同号では，「設置」と「携帯」を区別して規定されが認められる。
また，平成２１年改正及び平成２２年改正により，放送法で移動受信用地上基幹放送に関する規定が整備されたに際にも，放送法６４条１項の「設置」の文言について議論されたりしたことはなかったこと（原判ウ）が認められる。


さらに，後掲証拠によれば，そもそも，無線電信法（大正４年法律第２６号）の委任を受けた放送用私設無線電話規則（大正１４年逓信省令第８９号）１３条本文では，「放送事項ノ聰取ヲ目的トスル私設無線電話…ヲ施設セムトスル者ハ左ノ各號ノ事項ヲ記載シタル願書及別ニ告示スル所ニ依リ放送施設者ニ對スル聰取契約書ヲ差出シ所轄逓信局長ノ許可ヲ受クヘシ」と定め（乙２５），ラジオ受信機を「施設」しようとする者に対し，放送施設者に対する聴取契約書を提出すること等を規定し，同条１号では，「移動體ニ装置スル場合」を含めて規定していることからすれば，その「施設」には無線電話機器を携帯使用する場合を含んでいると解される上，同規則の廃止に伴って施行された放送法（昭和２５年５月２日公布，同年６月１日施行）３２条１項では，その当時，携帯型ラジオは既に存在していた（乙２９，３０）にもかかわらず，ラジオ放送を受信することができる受信設備の設置者に対し，控訴人との受信契約を義務付けていたこと，昭和３４年３月１１日の第３１回国会衆議院逓信委員会及び昭和３９年３月１６日の第４６回同委員会において，控訴人の専務理事らが，携帯用のラジオしか持っていない場合にも聴取料を徴収する旨を答弁しており（乙９，３３），平成１８年６月９日の第１６４回国会衆議院総務委員会及び同年１０月２６日の第１６５回同委員会で，総務大臣や総務省情報政策局長が，ワンセグ機能付き携帯用受信機についても控訴人と受信契約をする必要があることを答弁していること（乙７，８）が認められる。
で認定した事実によれば，放送法６４条１項の定める「設置」には，同法制定当時においては，受信機を物理的に一定の場所に備え置く場合だけではなく，携帯型受信機を携行する場合も含めていたと解され，その後の同法の改正においても，これが変更されたと解すべき事情がないことからすれば，同条項の「設置」には「携帯」も含むとすべきである。そして，現行受信契約（乙１）１条２項で「設置」について「使用できる状態におくことをいう。」と規定するのも，そのような解釈を前提にしたものと解される。
これに対し，被控訴人は，「設置」とは一定の場所に備え置くことを意味し，「携帯」は含まない旨を主張し，原判決も，国語的な意味では，「設置」と「携帯」とは異なること（原判決第２・２）などから，放送法６４条１項の「設置」は「携帯」を含むと解することはできないと判示する（原判決第３・１）。
しかし，法律上の用語が，国語的な意味と全く同じになるとは必ずしも限らず，法律において「設置」に「携帯」の意味を含めて用いられる
放送法においては，前記で認
定したとおり，もともと「設置」には「携帯」の意味も含まれていたと解されるところ，移動受信用地上基幹放送に関する規定を整備する際に，同法２条１４号で両者を区別して規定されたが（原判決第２・２ア，イ），同法の他の部分では両者を区別して規定されたわけではなく，そのような議論がされた形跡がないこと（原判決第２・２ウ），むしろ，有料放送に関する同法５２条の４第１項等のように，移動受信用受信設備を携行する場合を含めて「設置」の文言を用いられる場合があること（原判決第２・２）などからすれば，同法２条１４号以外の部分でも両者を区別して解釈すべきことには当然にはならず，そうすると，被控訴人の前記主張を採用することはできない。
なお，アに記載したとおり，放送法６４条１項が，受信設備設置者に対し受信契約の締結を強制する旨を定めた規定であることからすれば，同条項を被控訴人が主張するように解釈すると，ポータブル受信機のように，受信設備を一定の場所に固定せず，携行する場合には，結果的に受信料の支払を免れることになり，不公平な結果を招来することになることからしても，被控訴人が主張するような前記解釈を採ることはできない。
したがって，被控訴人は，放送法６４条１項所定の「協会の放送を受信することのできる受信設備を設置した者」に該当するものと認められる。
ウ２が，放送法６４条１項ただし書所定の「放送の受信を目的としない受信設備」に該当するか）について被控訴人は，本件携帯電話２を電話機能やインターネット機能を利用することなどを目的に所有，所持していて，控訴人の放送を受信することを目的としていないことから，本件携帯電話２は同法６４条１項ただし書の「放送を目的としない受信設備」に該当する旨を主張する。しかし，前記ア記載のとおり，同条項が，受信設備設置者に対し受信契約の締結を強制する旨を定めた規定であることからすれば，その解釈は当該受信設備が設置されている目的が客観的に放送の受信を目的としているか否かによって判断すべきであって，実際，同項ただし書の「受信設備」とは，電波監視用の受信設備，電気店の店頭に陳列された受信設備，公的機関の研究開発用の受信設備，受信評価を行うなどの電波監理用の受信設備等を指すと解されていること（乙２）からしても，設置者の主観的な目的によって左右されるものではないと解すべきである。そうすると，ワンセグ機能を用いて地上デジタル放
送のテレビジョン放送を視聴する者も相当数いることに鑑みれば，ワンセグ機能がある本件携帯電話２が，客観的に放送を目的としないものと認めることはできないから，本件携帯電話２が同法６４条１項ただし書の「受信設備」に該当するとの被控訴人の主張を採用することはできない。(3)以上のとおり，被控訴人は，放送法６４条１項本文所定の「協会の放送を受信することのできる受信設備を設置した者」に該当し，本件携帯電話２が同項ただし書の設備に該当するとは認められないことから，被控訴人には地上契約に係る控訴人との受信契約の締結義務があると認められ，この点に係る被控訴人の請求は理由がない。
２その他，被控訴人は種々主張するが，前記の認定，判断を左右するものはない。
第４結論
よって，被控訴人の請求のうち，被控訴人の住所地において，契約種別を衛星契約とする放送受信契約締結義務が存在しないことの確認を求める部分及び契約種別を特別契約とする放送受信契約締結義務が存在しないことの確認を求める部分については，確認の利益がないことから，いずれも訴えを却下すべきであり，その余の部分（契約種別を地上契約とする放送受信契約締結義務が存在しないことの確認を求める部分）は，理由がなく棄却すべきところ，これと異なる原判決は相当でないから，取り消すこととし，主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第１民事部


平成２４年１１月８日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２３年(ワ)第３３６１号意匠権侵害差止等請求事件
口頭弁論終結日平成２４年７月２０日
判              決
原              告      株式会   社ニチ   エイ同訴訟代理人弁護士      三    山    峻    司              同                      井    上    周    一              同                      木    村    広    行              同                      松    田    誠    司      同訴訟代理人弁理士      小    森    久    夫同                      小    澤    壯    夫    被              告      株式会   社美友（以下「被告美友」という。）
被              告      ａｍｉ   株式会   社（以下「被告ａｍｉ」という。）
被告両名訴訟代理人弁護士      冨    永    博    之被告両名訴訟代理人弁理士      鎌    田    和    弘
主              文
１被告美友は，別紙被告商品目録記載の立体フェイスマスクを販売し，販売の申出をしてはならない。
２被告ａｍｉは，別紙被告商品目録記載の立体フェイスマスクを輸入し，販売し，販売の申出をしてはならない。
３被告らは，原告に対し，各自金１０５万８６０８円及びこれに対する平成２４年４月３０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
４訴訟費用は，これを５分し，その１を被告らの負担とし，その余を

原告の負担とする。
５この判決は，第１項ないし第３項に限り，仮に執行することができる。
事実及   び理由
第１請求
１主文第１及び２項と同旨
２被告らは，原告に対し，連帯して金１３８１万２５００円及びこれに対する平成２４年４月３０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３被告らは，それぞれ所有する別紙被告商品目録記載の立体フェイスマスクを廃棄せよ。
第２事案の概要
１本件は，後記本件各意匠権を有し，かつ，別紙原告商品目録１，２記載の各立体フェイスマスク（以下，順に「原告商品１」，「原告商品２」といい，総称して「原告各商品」という。）を製造販売する原告が，別紙被告商品目録記載の立体フェイスマスク（以下「被告商品」という。）の輸入販売等をする被告ら各自に対し，被告らには，民法７１９条１項前段又は同条２項の関係があるとして，以下の請求をした事案である（なお，同一内容の請求については選択的併合の関係にある。）。
(1)意匠権侵害を理由とする請求
ア意匠法３７条１項，２項に基づく被告商品の輸入販売等の差止め・廃
棄請求
イ意匠権侵害の不法行為に基づく損害賠償金１３８１万２５００円及びこれに対する不法行為の後の日である平成２４年４月３０日から支
払済みまで年５分の割合による遅延損害金の請求
(2)不正競争防止法２条１項３号の不正競争該当を理由とする請求

ア同法３条１，２項に基づく被告商品の輸入販売等の差止め・廃棄請求イ同法４条に基づく損害賠償金１３８１万２５００円及びこれに対する不法行為の後の日である平成２４年４月３０日から支払済みまで年
５分の割合による遅延損害金の請求
２判断の基礎となる事実
以下の事実は，当事者間に争いがないか，掲記の各証拠又は弁論の全趣旨により容易に認められる。
(1)当事者
ア原告は，化粧品・医薬部外品・化粧雑貨・衛生材料・医療機器等の製造販売を業とする会社である（甲１）。
イ被告美友は，化粧品の製造，販売及び輸出入等を業とする会社である（甲２）。
ウ被告ａｍｉは，医薬品，医薬部外品，化粧品，健康食品等の製造販売などを業とする会社である（甲３）。
(2)原告の意匠権
原告は，立体フェイスマスクに関する次の意匠権を有している（なお，以下の本件意匠権１～３を総称して「本件各意匠権」という。）。ア本件意匠権１（甲４。以下，その登録意匠を「本件本意匠」という。）
登録番   号第１３７１３０１号
登録日    平成２１年９月１１日
意匠に係る物品立体フェイスマスク
登録意   匠別紙意匠公報１記載のとおり。
イ本件意匠権２（甲５。なお，本件意匠権２の登録意匠は，本件本意匠の関連意匠であり，以下「本件関連意匠①」という。）
登録番   号第１３７１５７８号
登録日    平成２１年９月１１日

意匠に係る物品立体フェイスマスク
登録意   匠別紙意匠公報２記載のとおり。
ウ本件意匠権３（甲６。なお，本件意匠権３の登録意匠は，本件本意匠の関連意匠であり，以下「本件関連意匠②」という。）
登録番   号第１３７１５７９号
登録日    平成２１年９月１１日
意匠に係る物品立体フェイスマスク
登録意   匠別紙意匠公報３記載のとおり。
(3)原告商品の販売
原告は，化粧品会社にＯＥＭ商品として納入することを予定して，遅くとも平成２１年４月頃までに，原告各商品を開発した。訴外株式会社カネボウ化粧品は，原告から納入された原告商品１を「インプレスコンセントレートマスク３Ｄ」という商品名で，遅くとも同年９月４日頃までに，一般消費者に販売開始し，また，訴外株式会社エキップは，原告から納入された原告商品２を「ＳＵＱＱＵリファインド    フロウストレッチマスク」という商品名で，遅くとも同年１１月２０日頃までに，一般消費者に販売開始した（甲１５～１７）。
(4)被告らの行為
ア被告美友は，平成２２年９月頃から，韓国で製造された被告商品を日本国内で販売しており（甲７，８），被告ａｍｉは，その製造販売元（輸入元）とされている（甲７）。
イ被告商品の構成は，別紙被告商品図面記載のとおりである（以下，被告商品に係る意匠を「被告意匠」という。）。
３争点
(1)意匠権侵害を理由とする請求
被告意匠は本件本意匠，本件関連意匠①，本件関連意匠②と類似するか

（争点１）