次に，殺意の有無についても検討すると，被告人は，上記にみた殺人の実行行為性を基礎付ける事実関係のうち主要な部分の認識に欠けるところはなく，とりわけ，上記のとおりのＡによる物損事故の発生やその後の事故現場や事務室におけるＡの様子を目の当たりにしたことにより，Ａに実際に自ら摂取させた睡眠導入剤の影響による意識障害等を生じていて，それによる物損事故を起こし，その後もその意識障害等が解消していない状態であることを十分に認識したものと認められる。そして，被告人は，そのようなＡが車を運転すれば，上記のような死亡事故を含めあらゆる事故を引き起こす危険性が現実的にも高まったことを認識しながら，あえてＡが車を運転して帰宅するよう仕向けることにより，そのような危険の現実化に向けた行為に及んだものといえ，遅くともＡを老人ホーム甲から送り出した時点では，死亡事故を含む交通事故を引き起こすかもしれないがそれでもやむを得ないという判示の未必的な殺意があったことが認められる。そして，後に車を運転することが確実に予定されている者に睡眠導入剤を密かに摂取させることは，その因果として，上記のとおり死亡事故を含むあらゆる態様の事故を引き起こす危険性が高い行為である上，被告人がＡに睡眠導入剤を摂取させた目的が被告人の述べる嫌がらせの限度にとどまるのであれば，物損事故を発生させた時点でその目的を達しているはずであるのに，被告人は，あえてＡを起こして老人ホーム甲から送り出しており，当初から物損事故以上の事態を望んでいたと考えられること，しかも，判示第１の事実によるＡの死亡後に後記のとおり殺人未遂罪が成立する，同様の行為である判示第２の行為に及んでいることに鑑みると，Ａの死亡が被告人にとって予想外のものであったとは考えにくいことなどからすると，判示のとおり，Ａに睡眠導入剤を摂取させた時点から未必の殺意があったものと認めるのが相当である。⑵判示第２の事実についても殺人の実行行為性を検討すると，被告人の行為としては，平成２９年４月２５日以降Ｃの勤務先である老人ホーム甲から車にＣを乗せて帰宅しており当日もその予定であったＤに対し，密かに睡眠導入剤合計数錠を混入した飲料を併せてＣにも飲ませ，その約１時間後には，Ｄが眠気を催し仮睡状態に陥り，その後もＤとＣがともに意識がはっきりせずうつらうつらした状態にあるのを目の当たりにしたのに，睡眠導入剤の投与から四，五時間しか経たないうちに，そのような状態で寝ているＤとＣに対し，上記⑴に記載したような代替手段をとらずに，帰宅時間である旨を告げてあえて起こし，車で帰宅するよう老人ホーム甲から送り出したものと認められる。上記の行為は，後刻車を運転することが予定されている者らに対し，睡眠導入剤を密かに，一般的な服用量をやや上回る可能性がある形で摂取させ，実際，その効果がその者らに生じている状況の下で，あえてその者らが同乗して車を運転するよう仕向けたものといえる。このような行為は，上記⑴のとおり，その者らが睡眠導入剤の影響により周囲の状況を適切に把握しそれに的確に対処して運転操作をすることが困難となり，その者らのみならず巻き込まれた第三者を死亡させる事故を含めあらゆる態様の事故を引き起こす危険性が高い行為というべきであり，殺人罪の実行行為に該当するものと認められる。次に，殺意の有無についても検討すると，被告人は，既に検討した判示第１の犯行の結果から，睡眠導入剤の影響による意識障害等が生じている状況で車を運転すれば，その本人又は巻き込まれた第三者を死亡させる事故を含むあらゆる態様の事故を引き起こす危険性があることを現実のものとして認識していた。そのような被告人は，上記にみた殺人の実行行為性を基礎付ける事実関係のうち主要な部分の認識に欠けるところはなく，それどころか，公判廷において，うつらうつらして寝ているＤを起こしたことを自認しており，Ｄらに実際に睡眠導入剤の影響による意識障害等が生じていることを十分に認識していたものと認められる。そのような認識の下で，Ｄ及びＣに対し，密かに相当量の睡眠導入剤を摂取させるのみならず，その影響による意識障害等の状態にあるＤらが車を運転して帰宅するように仕向けたといえるのであるから，被告人には，Ｄらに睡眠導入剤を密かに摂取させた時点から，死亡事故を含む交通事故を引き起こすかもしれないがそれでもやむを得ないという判示の未必的な殺意があったものと認められる。
⑶これに対し，弁護人は，被告人の供述に沿うなどして，判示第１の事実に関し，①被告人は，自らの服用経験等からブロチゾラムの効果を過小評価していた上，Ａに対して殺意を抱くような動機はなく，睡眠導入剤を摂取させた後のＡに異常な言動はなかったから，既に覚醒したと判断していたので，殺人の故意はなかった，②被告人が摂取させた睡眠導入剤は３錠にとどまり，その程度の服用であれば日常行動で異常が生じたことはなかったし，Ａが車で帰宅しようとしたのは睡眠導入剤の摂取から５時間以上が経過した時点であった上，Ａの様子に異常もなく，事故現場まで約１．４ｋｍは走行できていたことなどから，被告人の行為は，殺人の実行行為には該当しないと主張し，判示第２の事実に関し，③被告人は，ゾルピデムを服用した際，効果がなかったという経験を有していた上，ＤやＣに対し殺意を抱くような動機はなく，ゾルピデム摂取後，Ｄに異常な言動もみられなかったことなどから，殺人の故意はなく，④被告人が摂取させた睡眠導入剤はＤとＣに対し合計３錠にとどまり，Ｄの運転開始時には既に効果の半減期を経過していた上，Ｄの様子に異常もなく，事故現場まで約４．７ｋｍは走行できていたことなどから，被告人の行為は殺人の実行行為には該当しないと主張する。


そこでまず，被告人は睡眠導入剤の効果を過小評価していたとか，ＡやＤらが既に覚醒しており，睡眠導入剤の効果は消失していると考えていたとかいった主張から検討するに，既にみたとおり，被告人が相当量の睡眠導入剤を密かに摂取させた後，ＡやＤらに睡眠導入剤の影響によるものと認められる眠気，仮睡状態や意識障害といった症状が生じていたことは明らかであり，被告人もそうした様子のすべてかはおくとしても，上記⑴，⑵のとおり，その異常な言動や様子の主たる部分は十分に認識していたものと認められる。そして，睡眠導入剤を飲ませた張本人で准看護師として長年のキャリアを有する被告人が，そのようなＡやＤらの異常な言動や様子を自ら摂取させた睡眠導入剤の影響によるものと認識していなかったという事態はおよそ考え難く，時間が経過していることなどから，睡眠導入剤の効果は消失しており，Ａらは覚醒していると考えたなどという被告人の供述も，上記２⑷に記載したとおり被告人がそう考えた根拠としている事実自体が認められないことも考えると，到底信用できない。また，自らの服薬経験をＡやＤらに当てはめて考えたとか，Ａに睡眠導入剤を手交していた経緯等から同人に耐性があると考えていたとかいう点も，そもそも根拠に乏しいばかりか，現実にＡやＤらに生じた状況とも相容れない。この点に関する弁護人の主張は採用できない。次に，動機に関する主張について検討するに，動機は，被告人が殺意を否認していることから詳らかでないところがあるが，被告人の供述によれば，上記１⑵のとおり，判示第１の事件前日に，ＨとＣから被告人に，正看護師資格を有するＧの知り合いを新たに老人ホーム甲に雇うことを検討しているという話があったことを受けて，Ａが被告人を老人ホーム甲から排除しようとしていると感じ，これまで色々面倒をみてあげてきたのにという気持ちも相まって，Ａに対する反感を募らせた（判示第１），そして，ＣもＡに同調していると考えるとともに，入所者のお金の管理に関する被告人のミスを指摘したり，自慢話をしたりしてくるＣへの不満を感じていた上，夫であるＤも被告人に挨拶をしないなど失礼であると考えた（判示第２）などというものであるところ，確定的殺意を強く抱くものとしてはやや薄弱であることは否めないものの，本件で被告人は，死亡事故を含むあらゆる態様の事故を引き起こす危険性が高いがそれもやむを得ないという認識を有していたものと認定するものであり，そのような認識と上記動機は矛盾するものではないから，動機に関する弁護人の主張も採用できない。
さらに，判示第１及び第２の事実について，Ａ及びＤは事故発生前に上記の各距離を運転できていた旨の弁護人の主張についても，上記⑴，⑵にみた，密かに睡眠導入剤を摂取させられての車の運転行為の危険性の評価を左右するものではない。加えて，弁護人は，判示第１及び第２の事実を殺人の実行行為と評価することは，睡眠導入剤摂取後に車を運転して死傷事故を引き起こした場合に危険運転致死傷罪等が適用されていることと均衡を欠くとも主張するが，運転者が睡眠導入剤を自ら摂取した場合に比べ，本件のように密かに摂取させられた場合の運転行為の危険性は既にみたとおり明らかに高いから，その主張は採用できない。以上によれば，弁護人の上記主張は採用できず，殺意がないとの被告人の供述も信用できない。
４判示第１の事実に関する因果関係について
弁護人は，判示第１でＡが自車をＢ運転車両に衝突させた際，Ａ運転車両の前照灯スイッチはオンであったのに点灯していなかった点を捉え，前照灯が点灯していればＢがＡ運転車両にもっと早く気が付き，減速や停車の措置を講じて少なくともＡが死亡する事故は回避できたはずであるから，被告人の行為とＡの死亡との間には因果関係がないと主張する。
しかしながら，既に認定したとおり，Ａは，被告人に密かに摂取させられた睡眠導入剤の影響により意識障害等が生じた状況で，被告人から帰宅するように仕向けられて車を運転し，自車を対向車線に進出させてＢ運転車両に衝突させる交通事故を起こし，傷害を負って死亡したのであるから，人を死亡させる事故を含めあらゆる態様の事故を引き起こす危険性の高い被告人の行為により，まさにその危険性が現実化してＡの死亡という結果が生じたものと評価できるのであって，故障で前照灯が点灯していなかったとする事情は，事故の態様をやや深刻化させた可能性がないとはいえないもののＡの死亡という結果発生への寄与は非常に小さいと認められる。そうすると，判示第１の事実において因果関係は当然に認められ，弁護人の主張は採用できない。
５判示第３の事実の動機について
弁護人は，被告人が判示第３の事実でＦに対する犯行に及んだ動機について，嫉妬と評価するのは不適切であるなどと主張するところ，量刑上特に意味のある主張とは思われないが，当事者が争点として一応位置付けているのでなお検討すると，男性職員と親しげにしていたＦの態度が気に食わず，仕事の邪魔であると感じたという被告人の供述を前提としても，判示のとおり，嫉妬や仕事の邪魔であるとの気持ちを動機として犯行に及んだものと考えるのが自然である。
６結論
以上によれば，その他弁護人及び被告人の主張・指摘を考慮しても，判示第１の事実につき殺人及び殺人未遂罪が，判示第２の事実につき殺人未遂罪がそれぞれ成立し，判示第３の事実につき判示の動機に基づく傷害罪が成立するものと認められる。
（量刑の理由）


１本件は，准看護師資格を有する被告人が，①未必の殺意の下に，勤務先である老人ホームの同僚に対し，密かに睡眠導入剤入りの飲み物を飲ませ，仮睡状態や意識障害等の急性薬物中毒の症状を生じさせた上で，同僚が車を運転して帰宅するよう仕向けたことにより，交通事故を引き起こさせ，よって，同僚を死亡させるとともに，交通事故の相手方にも傷害を負わせたという殺人，殺人未遂，②上記①により同僚１名が死亡した事実を知りながら未必の殺意の下に，上記①と同様の行為により，別の同僚とその夫及び交通事故の相手方に対し，それぞれ傷害を負わせたという殺人未遂，③更に別の同僚に対し睡眠導入剤入りの飲み物を密かに飲ませ，同人に意識障害等を伴う急性薬物中毒の傷害を負わせたという傷害の事案である。２まず，量刑判断の中心となる判示第１の殺人，殺人未遂及び判示第２の殺人未遂の犯情について検討するに，被告人は，勤務先から車を運転して帰宅する予定である同僚やその夫に対し密かに睡眠導入剤を摂取させ，その者らに意識障害等が生じている状態を認識しながら，車を運転して帰宅するよう仕向けたものである。このような被告人の行為は，既にみたとおり，その者らや巻き込まれた第三者らを死亡させる事故を含めあらゆる態様の事故を引き起こす危険性が高いものである。また，密かに睡眠導入剤を摂取させて交通事故を引き起こさせるという態様は，死の結果を含む結果発生の直接の原因が交通事故となり，そこに自分は手を下さないという点で，さらには，被害者らが死亡するなどしなくても，結果として交通事故の加害者にされかねないという点で，卑劣な態様というべきである。同僚らとしては，職場での飲み物にまさか睡眠導入剤が，しかも，健康を守るべき准看護師の職にある被告人から混入されるとは想像だにしないのであって，その点でも，周囲の信頼を裏切る悪質な犯行といえる。
判示第１の結果は，密かに睡眠導入剤を摂取させられて車を運転した同僚１名の死亡という重いものである。被害者は息子と共に自宅で通所サービスの仕事をする夢に向かって充実した人生を歩んでいたところ，准看護師である被告人から睡眠導入剤を密かに摂取させられているなどとは思いもせず，突如命を落としたものであり，その無念は察するに余りある。また，判示第２では，被害者となった同僚の負った傷害は，全治約１か月を要する両側肋骨骨折という重いものである。そして，判示第１及び第２のその他の被害者も突然本件被害に遭うことになったのであって，死亡した被害者の遺族を始め，被害者らが厳罰を望むのは当然のことである。もっとも，被告人の行った行為は，上記のとおりの危険性を有する行為ではあるものの，その行為の性質上，どのような結果が生じるかは事故の態様に係る面があり，死の結果が必ず確実に生じるとまではいえず，この意味で，被告人の殺意は，判示第１及び第２の事実とも，未必の殺意にとどまる。しかしながら，既にみたとおり，被告人は，判示第１の事実では，被害者が睡眠導入剤の影響下で現実に物損事故を引き起こしたことなどを知りながら，あえて車を運転して帰宅するように仕向けたものであり，死亡事故を含めあらゆる態様の事故を発生させてもやむを得ないと考えていたものといえ，このような行為に及んだ被告人の意思決定は，強い非難に値する。また，判示第２の事実では，判示第１の事実により被害者の１人が実際に死亡したことにより，密かに睡眠導入剤を摂取させた状態で車を運転させることが人の死亡する危険性が高いことを現実のものとして認識したにもかかわらず，再度同様の危険性の高い行為に及んでおり，事故を介するとはいえ人を死亡させてしまうかもしれないことへの躊躇がないこのような人格態度は，被告人の生命軽視の姿勢の表れとして，より厳しい非難を免れない。
さらに，動機は，詳らかでないところがあるものの，傷害の限度で罪を認める被告人の供述によっても，身勝手で自己中心的というほかなく，酌量の余地は全くない。
３次に，判示第３の傷害についてみると，動機は，判示のとおり被害者の様子に嫉妬するなどしたという身勝手なものであり，酌量の余地はない。被告人は，密かに睡眠導入剤入りの飲み物を被害者に摂取させて，約８時間にわたる意識障害等を伴う急性薬物中毒の傷害を負わせたものであり，意識障害等により転倒するなどのおそれも考えると，相当危険な態様であるといえる上，判示第１及び第２の事実と同様に同僚の信頼を裏切る犯行でもある。また，他の同僚が見ている前で被害者の飲み物に睡眠導入剤を混入させていることなどからすると，極めて大胆な態様であり，被告人の法を守ろうとする意識の鈍麻は著しいものといわざるを得ない。被害者は，普段から車で通勤していたことなどから，もしこの日も車を運転して帰宅していれば，自己又は第三者も含めて死亡するような事故を起こす危険があったとして恐怖や憤りを感じており，厳しい被害感情を抱いている。被害者はこの日は車を運転しておらず，傷害罪での起訴にとどまっていることから，その限度で考慮することとせざるを得ないものの，厳しい被害感情には無理からぬところがあるといえる。
４以上の本件犯情を前提として，量刑上考慮すべき前科を有しない者が単独で殺人を行った場合で処断罪と同一又は同種の罪の件数が２ないし４件の事案の量刑傾向を参考に，被告人の量刑を検討すると，その量刑傾向における有期懲役の上限付近の事案は，死亡した被害者の数が２人以上であるとか，殺意が確定的なものであるとかいった事案が多いが，本件は，殺人未遂及び傷害も含むと，被害者の数は６人に及ぶものの，死亡した被害者は１人であり，殺意も未必的なものにとどまるから，それらより軽い事案と考えられる。一方，本件において被告人は，判示第１の殺人等という一度の機会にとどまらず，その後にも判示第２の殺人未遂や判示第３の傷害を繰り返していることからすると，上記の量刑傾向の中では相当に重い事案と位置づけられるべきである。
その上で，被告人は，判示第１及び第２の事実につき，傷害の限度では事実関係を認めている上，判示第３の事実も，動機の点を除き事実を認めていること，これまで前科前歴がないこと，夫が被告人を監督する旨の書面を提出していることなど，被告人のために酌むべき事情も認められることから，これらの事情も総合考慮した上で，主文掲記の刑を定めたものである。
よって，主文のとおり判決する。
（求刑：懲役３０年）


平成３０年３月２６日判決言渡
平成２９年（行ケ）第１００８５号特許取消決定取消請求事件
口頭弁論終結日平成３０年２月５日
判        決
原              告     ダイキン工業株   式会社同訴訟代理人弁護士    北    山      元      章
植      松    祐    二
橋      本    裕    幸
同          弁理士    前     田              弘
岩    下      嗣      也
被              告    特許庁   長官同指定   代理人        山    田      正      文
山      澤              宏
富      澤    哲    生
真      鍋    伸    行
千      葉    輝    久
主        文
１特許庁が異議２０１６－７００１５３号事件について平成２９年３月１４日にした決定を取り消す。
２訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
主文同旨
第２事案の概要
１特許庁における手続の経緯等
(1)原告は，平成２０年１月３１日，発明の名称を「電力変換装置」とする特許出願をし，平成２７年７月３日，設定の登録（特許第５７７０４１２号）を受け，同年８月２６日，特許掲載公報が発行された（請求項の数６。以下，この特許を「本件特許」という。甲５。）
(2)本件特許について，平成２８年２月２４日，特許異議の申立てがされ，特許庁は，これを異議２０１６－７００１５３号事件として審理した。(3)原告は，平成２８年１２月１９日，本件特許の明細書及び特許請求の範囲について訂正を請求した（以下「本件訂正」という。甲１４）。(4)特許庁は，平成２９年３月１４日，本件訂正を認めず，「特許第５７７０４１２号の請求項１ないし６に係る特許を取り消す。」との別紙異議の決定書（写し）記載の決定（以下「本件決定」という。）をし，その謄本は，同月２７日，原告に送達された。
(5)原告は，平成２９年４月２６日，本件決定の取消しを求める本件訴訟を提起した。
２特許請求の範囲の記載
(1)本件訂正前の特許請求の範囲請求項１ないし６の記載は，次のとおりである（甲５）。「／」は，原文の改行部分を示す（以下同じ。）。以下，本件訂正前の請求項１ないし６に係る発明を「本件発明１」などといい，本件発明１ないし６を併せて「本件各発明」という。また，本件訂正前の明細書（甲５）を図面も含めて「本件明細書」といい，さらに特許請求の範囲を含めて「本件明細書等」という。【請求項１】スイッチング素子（１３０）によって同期整流を行うように構成された電力変換装置であって，／上記スイッチング素子（１３０）は，ワイドバンドギャップ半導体を用いたユニポーラ素子によって構成されており，／上記ユニポーラ素子内の寄生ダイオード（１３１）を還流ダイオードとして用い，／上記寄生ダイオード（１３１）は，該寄生ダイオード（１３１）の順方向電圧が，該寄生ダイオード（１３１）の立ち上がり電圧を超えるまでは導通しないものであり，該立ち上がり電圧は，上記ユニポーラ素子本体のオン電圧よりも高く，／上記ワイドバンドギャップ半導体としてＳｉＣを用いる／ことを特徴とする電力変換装置。【請求項２】請求項１において，／上記還流ダイオードとして用いる寄生ダイオード（１３１）に逆方向電流が流れる際に上記ユニポーラ素子をオンにし上記ユニポーラ素子側に逆方向電流を流すことにより同期整流を行う，／ことを特徴とする電力変換装置。
【請求項３】請求項１または２において，／上記電力変換装置は空気調和機に使用されるものである，／ことを特徴とする電力変換装置。【請求項４】請求項３において，／上記空気調和機の暖房中間負荷条件における上記スイッチング素子（１３０）の電流実効値（Ｉｒｍｓ）とオン抵抗（Ｒｏｎ）との関係が，／Ｉｒｍｓ＜０．９／Ｒｏｎ／になるように構成されている，／ことを特徴とする電力変換装置。
【請求項５】請求項１～４のいずれか１つにおいて，／上記ユニポーラ素子はＭＯＳＦＥＴである，／ことを特徴とする電力変換装置。【請求項６】請求項１～５のいずれか１つにおいて，／上記スイッチング素子（１３０）によって同期整流を行うように構成されたインバータ（１２０），コンバータ（１１０），マトリクスコンバータ（７００），昇圧チョッパ（１１１）の少なくとも１つを備える，／ことを特徴とする電力変換装置。(2)本件訂正後の特許請求の範囲請求項１の記載は，次のとおりである（甲１４。訂正箇所に下線を付した。）。
【請求項１】スイッチング素子（１３０）によって同期整流を行うように構成された電力変換装置であって，／上記スイッチング素子（１３０）は，ワイドバンドギャップ半導体を用いたユニポーラ素子によって構成されており，／上記ユニポーラ素子内の寄生ダイオード（１３１）を還流ダイオードとして用い，／上記寄生ダイオード（１３１）は，該寄生ダイオード（１３１）の順方向電圧が，該寄生ダイオード（１３１）の立ち上がり電圧を超えるまでは導通しないものであり，該立ち上がり電圧よりも，上記ユニポーラ素子本体のオン電圧の方が全使用範囲において低く，／上記ワイドバンドギャップ半導体としてＳｉＣを用いる／ことを特徴とする電力変換装置。
３本件決定の理由の要旨
(1)本件決定の理由は，別紙異議の決定書（写し）のとおりである。要するに，①本件訂正は，本件明細書等に記載した事項の範囲内においてしたものではなく，特許法１２０条の５第９項で準用する同法１２６条５項の規定に違反するから，認められない，②本件各発明は，明確ではなく，その特許請求の範囲の記載は，同法３６条６項２号に規定する要件（以下「明確性要件」という。）に適合するものではないから，本件各発明に係る本件特許は，同法１１３条４号に該当する，③本件発明１は，下記アの引用例に記載された発明（以下「引用発明」という。），並びに，下記イの周知例１及び下記ウの周知例２から認められる周知技術に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものであり，本件発明２，３，５及び６は，引用発明及び上記周知技術等に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものであるから，本件発明１ないし３，５及び６に係る本件特許は，同法２９条２項の規定に違反してされたものであり，同法１１３条２号に該当する，などというものである。


ア引用例：特開２００６－３２０１３４号公報（甲１）イ周知例１：特開２００７－８２３５１号公報（甲２）ウ周知例２：稲葉保「パワーＭＯＳＦＥＴ活用の基礎と実際」ＣＱ出版株式会
社（２００４年１１月１日発行）１０５頁（甲３）
(2)本件発明１と引用発明との対比
本件決定は，引用発明並びに本件発明１と引用発明との一致点及び相違点を以下のとおり認定した。
ア引用発明
同期モータに対して電力を供給するモータ駆動回路は，整流部６，平滑コンデンサＣ１，Ｃ２，インバータ７Ｕ，７Ｖ，７Ｗ，及びＰＷＭ制御部８を有し，／インバータ７Ｕ，７Ｖ，７Ｗは三相ブリッジ回路で，三対のパワートランジスタの直列接続７Ｕ，７Ｖ，７Ｗを含み，各直列接続７Ｕ，７Ｖ，７Ｗは二つのパワートランジスタＱＨ，ＱＬを含むものであり，／ハイサイドパワートランジスタＱＨのドレインは整流部６の高電位側出力端子６Ｈに接続され，ソースはローサイドパワートランジスタＱＬのドレインに接続され，ローサイドパワートランジスタＱＬのソースは，整流部６の低電位側出力端子６Ｌに接続され，パワートランジスタ６Ｈ，６Ｌ間の接続点ＪＵ，ＪＶ，ＪＷはモータ３の三つの駆動端子Ｕ，Ｖ，Ｗに接続され，／パワートランジスタＱＨ，ＱＬはＭＯＳＦＥＴであり，ワイドバンドギャップ半導体から構成され，ワイドバンドギャップ半導体は好ましくは，シリコンカーバイド（ＳｉＣ）であり，／パワートランジスタＱＨ（又はＱＬ）はＭＯＳＦＥＴであるので，ボディダイオードＤＨ（又はＤＬ）を含み，ボディダイオードＤＨ，ＤＬは帰還ダイオードとして利用され，／ＰＷＭ制御部８は駆動信号ＳＤに基づき，パワートランジスタＱＨ，ＱＬのゲートに対して制御信号ＳＨ，ＳＬを印加し，それにより，各パワートランジスタＱＨ，ＱＬのオン状態とオフ状態とが個別に切り換えられ，／ＰＷＭ制御では更に，パワートランジスタＱＨ，ＱＬの直列接続７Ｕ，７Ｖ，７Ｗのそれぞれについて，一方のパワートランジスタＱＨ（又はＱＬ）に対する制御信号ＳＨ（又はＳＬ）の立ち下がりから他方のパワートランジスタＱＬ（又はＱＨ）に対する制御信号ＳＬ（又はＳＨ）の立ち上がりまでの間に，デッドタイムＴｄが設定され，それにより，二つのパワートランジスタＱＨ，ＱＬ間ではオン期間が確実に重複しないので，パワートランジスタＱＨ，ＱＬが貫通電流による破壊から保護され，デッドタイムＴｄでは，オフ状態に維持されたパワートランジスタＱＨ（又はＱＬ）のボディダイオードＤＨ（又はＤＬ）が導通し，順方向電流を流すものである，／インバータ７Ｕ，７Ｖ，７Ｗ。
イ本件発明１と引用発明との一致点及び相違点
(ア)一致点
スイッチング素子（１３０）によって構成された電力変換装置であって，／上記スイッチング素子（１３０）は，ワイドバンドギャップ半導体を用いたユニポーラ素子によって構成されており，／上記ユニポーラ素子内の寄生ダイオード（１３１）を還流ダイオードとして用い，／上記寄生ダイオード（１３１）は，該寄生ダイオード（１３１）の順方向電圧が，該寄生ダイオード（１３１）の立ち上がり電圧を超えるまでは導通しないものであり，／上記ワイドバンドギャップ半導体としてＳｉＣを用いる／電力変換装置。
(イ)相違点１
本件発明１では，「電力変換装置」は「同期整流を行うように」構成されているのに対し，引用発明は，そのように構成されているとはされていない点。
(ウ)相違点２
本件発明１は，「寄生ダイオード」の「立ち上がり電圧は，上記ユニポーラ素子本体のオン電圧よりも高」いのに対し，引用発明は，「ボディダイオード」の「立ち上がり電圧」と「パワートランジスタ」の「オン電圧」との関係は不明である点。
４取消事由
(1)本件訂正が新規事項の追加に当たるとした判断の誤り（取消事由１）
(2)明確性要件の判断の誤り（取消事由２）
(3)進歩性の判断の誤り（取消事由３）
第３当事者の主張
１取消事由１（本件訂正が新規事項の追加に当たるとした判断の誤り）
〔原告の主張〕
(1)本件決定は，「（寄生ダイオード（１３１）の）該立ち上がり電圧よりも，上記ユニポーラ素子本体のオン電圧の方が全使用範囲において低く」という構成は，本件明細書等に記載されていない，などと判断した。
(2)しかし，本件明細書等には，「全使用範囲において低く」という文言は明示的に記載されていないものの，本件明細書等の全ての記載を総合すれば，当業者にとって本件訂正に係る構成は自明である。


すなわち，本件明細書等の【図４】において，ＳｉＣ－ＭＯＳＦＥＴ（１３０）のラインと寄生ダイオード（１３１）のラインとが交叉していないから，寄生ダイオードの立ち上がり電圧よりも，ユニポーラ素子のオン電圧の方が全使用範囲において低いという構成を導き出すことができる。【図４】は，ＳｉＣ－ＭＯＳＦＥＴに参照符号である「（１３０）」が付されており，単に一般的なＳｉＣ－ＭＯＳＦＥＴの特性を示すものではなく，本件特許の実施形態として使用するＳｉＣ－ＭＯＳＦＥＴについて説明するものである。そして，【図４】の特性図においては，あえてＭＯＳＦＥＴのオン電圧が寄生ダイオードの立ち上がり電圧を超えない範囲のみが図示される一方で，本件明細書等には，【図４】が，そのＳｉＣ－ＭＯＳＦＥＴの使用範囲の一部のみを表すことを説明する記載はない。【００２５】【００２７】によれば，【図４】が定格負荷や重負荷の範囲までカバーする図であることが明示されており，【図４】が全使用範囲を図示したものであることは明らかである。【図４】について「電圧－電流特性の概略」（【００２４】）と表現されているのは，その表示が単純化されていることを指すにすぎない。また，本件明細書等の【請求項１】【０００５】には，「（寄生ダイオードの）該立ち上がり電圧は，上記ユニポーラ素子本体のオン電圧よりも高く」と記載されており，ユニポーラ素子本体のオン電圧の方が寄生ダイオードの立ち上がり電圧よりも全使用範囲において低い，という構成は当業者にとって自明である。そもそも，後記３〔原告の主張〕(3)アのとおり，ＳｉＣ－ＭＯＳＦＥＴにおいて，ＶＦ劣化が当業者にとって周知の課題であったことからすれば，ユニポーラ素子本体のオン電圧の方が寄生ダイオードの立ち上がり電圧よりも高くなる構成が実用に耐えないことは技術常識であり，「全使用範囲においてユニポーラ素子本体のオン電圧の方が寄生ダイオードの立ち上がり電圧よりも低い」という構成が本件特許の当然の前提となっていたものである。
これに対し，本件明細書等の【００１８】，【図２】の⒝破線矢印の記載をもって，「全使用範囲においてユニポーラ素子本体のオン電圧の方が寄生ダイオードの立ち上がり電圧よりも低い」という電圧相互の関係が，一部の局面に限定される旨記載されているということはできない。また，このような電圧相互の関係にするために，ＳｉＣ－ＭＯＳＦＥＴの寄生ダイオードの立ち上がり電圧（約３Ｖ）を下回るようにユニポーラ素子のオン抵抗値が設計上採用されるべきことは，【請求項４】【００２６】以下の記載から明白である。
(3)このように，本件訂正に係る構成は，本件明細書等に記載されているから，本件訂正は，新規事項を追加するものではない。
〔被告の主張〕
(1)本件明細書等において，ユニポーラ素子本体のオン電圧の方が寄生ダイオードの立ち上がり電圧よりも一時的に高くなるものを排除しているか否かを特定することはできない。本件明細書等の【００２７】～【００２９】は，【００２６】記載の構成を前提とするものであり，常にユニポーラ素子のオン電圧が寄生ダイオードの立ち上がり電圧を下回るようなユニポーラ素子のオン抵抗値が設計上採用されるべきことが，自明であるとはいえない。
本件明細書等【図４】には，ＳｉＣ－ＭＯＳＦＥＴに参照符号である「（１３０）」が付されているものの，参照符号の付記によって【図４】の理解が変わるものではない。【図４】のグラフにＳｉＣ－ＭＯＳＦＥＴの使用範囲を示す意図があれば，その旨の断り書きがあるべきところ，本件明細書等にはそのような記載はなく，従来構成に比べて本実施形態の構成の方が軽負荷での運転状態に適していることを説明するにすぎないものである。
また，仮にＶＦ劣化が当業者にとって周知の課題であるとしても，本件明細書等【００１８】【０００７】には，ＳｉＣ－ＭＯＳＦＥＴのオン電圧が寄生ダイオードの立ち上がり電圧を超える状態の可能性が示唆されており，実用に耐えるユニポーラ素子本体のオン電圧の範囲の境界が寄生ダイオードの立ち上がり電圧であることが技術常識であるとは考えられない。
(2)このように，本件訂正に係る「（寄生ダイオード（１３１）の）該立ち上がり電圧よりも，上記ユニポーラ素子本体のオン電圧の方が全使用範囲において低く」という構成は，本件明細書等に記載されていないから，本件訂正は，新規事項を追加するものである。
２取消事由２（明確性要件の判断の誤り）
〔原告の主張〕
(1)本件決定は，本件発明１の特許請求の範囲には「寄生ダイオード（１３１）の立ち上がり電圧」は「上記ユニポーラ素子本体のオン電圧よりも高」い旨記載されているところ，「ユニポーラ素子本体のオン電圧」は，ユニポーラ素子を流れる電流（負荷電流）により変化するものであるから，上記記載は，いかなる電流が流れる場合に「寄生ダイオード（１３１）の立ち上がり電圧」は「上記ユニポーラ素子本体のオン電圧よりも高」いことを表したものであるのか不明である，などと判断した。
(2)しかし，単に「ユニポーラ素子本体のオン電圧」と記載した場合，「負荷電流による変化を問わず，ユニポーラ素子が導通（オン）状態となっている間の電圧」を意味するものと解するのが自然である。
そして，「該立ち上がり電圧は，上記ユニポーラ素子本体のオン電圧よりも高く」との記載は，「想定されるいかなる条件下においても，該寄生ダイオードの立ち上がり電圧の方がユニポーラ素子が導通（オン）状態となっている間の電圧よりも高い」という関係が成り立つような構成，すなわち，常にユニポーラ素子のオン電圧が寄生ダイオードの立ち上がり電圧を下回るようなユニポーラ素子のオン抵抗値が設計上採用されるべきことを意味しており，それ以外の構成を含まないことは明らかである。


そして，本件明細書【００１８】【０００７】の記載は，同期整流に関する一般論を述べたものにすぎず，本件発明１の構成を述べたものではない。「同期整流」の結果として，①「逆方向電流が比較的小さく，寄生ダイオードが導通せずＳｉＣＭＯＳＦＥＴのみに電流が流れる」状態と，②「寄生ダイオードも導通する状態」とが含まれるが，本件発明１の構成は「（寄生ダイオードの）該立ち上がり電圧は，上記ユニポーラ素子本体のオン電圧よりも高く」との要件を特定することで，②の状態を排除し，①の状態に限定していることは，当業者にとって十分に明確である。(3)このように，「寄生ダイオード（１３１）の立ち上がり電圧」は「上記ユニポーラ素子本体のオン電圧よりも高」いとの本件発明１の特許請求の範囲の記載は明確であり，明確性要件に適合する。
〔被告の主張〕
(1)本件明細書【図４】によれば，「ＳｉＣ    ＭＯＳＦＥＴ（１３０）」のオン電圧は，寄生ダイオード（１３１）の立ち上がり電圧よりも低い状態を取り得るといえるが，これをもって，本件発明１の技術的範囲を特定するものとはいえない。一方，本件明細書【００１８】【０００７】の記載は，ＳｉＣ－ＭＯＳＦＥＴのオン電圧が寄生ダイオードの立ち上がり電圧を超える状態の可能性を示唆する。そうすると，本件発明１の技術的範囲が，例えば，寄生ダイオードの立ち上がり電圧がユニポーラ素子本体のオン電圧よりも高い状態に対応する負荷電流のみならず，一時的に当該状態から外れた状態で使用される「電力変換装置」も含まれるのか，あるいは，寄生ダイオードの立ち上がり電圧がユニポーラ素子本体のオン電圧よりも高い状態となる負荷電流のみで使用される「電力変換装置」にとどまるのか，といった，種々想定できるもののうちのいずれであるのかを特定することができない。前者が事実上存在し得ないとか，本件明細書の記載において除外されているとかいう事情はない。
そうすると，「寄生ダイオード（１３１）の立ち上がり電圧」は「上記ユニポーラ素子本体のオン電圧よりも高く」との記載に関し，どのような負荷電流が流れた場合に寄生ダイオードの立ち上がり電圧がユニポーラ素子本体のオン電圧よりも高いという状態となるか，本件明細書の記載を参酌しても不明確である。(2)このように，「寄生ダイオード（１３１）の立ち上がり電圧」は「上記ユニポーラ素子本体のオン電圧よりも高」いとの本件発明１の特許請求の範囲の記載は明確ではなく，明確性要件に適合しない。
３取消事由３（進歩性の判断の誤り）
〔原告の主張〕
(1)本件決定は，周知例１及び２に基づき，「ＭＯＳＦＥＴをオンにし，寄生ダイオード側に電流を流さず，ＭＯＳＦＥＴ側に逆方向電流を流す同期整流により，発熱損失を低減することができること」は，周知技術であると認定し（以下「本件周知技術」という。），本件発明１は，引用発明に本件周知技術を適用して，当業者が容易に発明をすることができたものであると判断した。
(2)周知技術の認定
ア周知例１及び２に基づき，「寄生ダイオード側に電流を流さず」との構成を含む周知技術を認定することはできない。そして，「寄生ダイオード側に電流を流さず」との構成を含まない周知技術を，引用発明に適用しても，相違点２に係る本件発明１の構成には至らない。
イすなわち，周知例１及び２は，寄生ダイオード側に一切電流を流さないことを前提とするものではない。周知例１及び２に記載された同期整流の技術においては，同期整流中に寄生ダイオードが導通することが完全に排除されているわけではなく，寄生ダイオードの立ち上がり電圧が同期整流中のスイッチング素子本体のオン電圧よりも高いという関係が常に成り立つわけではない。なお，「同期整流」とは，「還流ダイオードとして使用される寄生ダイオードに電流が流れる期間に，ＭＯＳＦＥＴをオンにすることにより，ＭＯＳＦＥＴ側に電流を流す」ことをいい，この間，寄生ダイオード側に一切電流を流さないことまで包含する概念ではない。同期整流とは，寄生ダイオードに流れる電流をＭＯＳＦＥＴ側に振り分けることで，寄生ダイオードを含むＭＯＳＦＥＴ全体としての発熱損失を減少させる技術である。ダイオードの電流状態は「同期整流」の結果として定まるものである。周知例１及び２に記載された「同期整流」に，「ＭＯＳＦＥＴをオンにし，寄生ダイオード側に電流を流さず，ＭＯＳＦＥＴ側に逆方向電流を流す」状態が含まれ得るものの，周知例１及び２は，Ｓｉをスイッチング素子の材料とすることが想定される。そして，Ｓｉ－ＭＯＳＦＥＴの場合，寄生ダイオードの立ち上がり電圧が概ね０．６～１Ｖと低く，この範囲でのみ同期整流を行おうとすると使用範囲が著しく制限されるから，周知例１及び２においては，寄生ダイオードが導通しない範囲でのみ同期整流を行おうという発想自体がなかった。周知例１【図５】及び周知例２【図４－Ｄ】のグラフの図示範囲によれば，ＭＯＳＦＥＴと寄生ダイオードの双方が導通した状態での同期整流は排除されていない。周知例１及び２を全体としてみた場合，そこで開示されている周知技術が「寄生ダイオード側に電流を流さず，ＭＯＳＦＥＴ側に逆方向電流を流す」形態での同期整流とは評価し得ないことは，明らかである。
(3)周知技術の適用
ア本件特許の出願日以前は，ＳｉＣ－ＭＯＳＦＥＴにおいては，寄生ダイオードが導通することに伴い順方向電圧（ＶＦ）が上がるというＳｉＣ特有の問題，いわゆるＶＦ劣化の問題が存在するから，寄生ダイオードを還流ダイオードとして利用することはできないとの理解が一般的であり，ＳｉＣ－ＳＢＤ等の外付けの還流ダイオードを利用する方法が主流であった。これに対し，本件発明１は，同期整流の技術において，寄生ダイオードが導通しないような条件，すなわち，寄生ダイオードの立ち上がり電圧の方がユニポーラ素子のオン電圧よりも高いという条件を付加することで，ＳｉＣのＶＦ劣化を実用化可能なレベルまで低減できることを見いだしたものである。


これに対し，引用発明は，ＳｉＣをスイッチング素子の材料とするところ，ＳｉＣを材料とするスイッチング素子において，（寄生ダイオード側に電流を流さない）同期整流によって発熱損失を低減することは，周知例１及び２には何ら記載がない。周知例１及び２に記載された周知技術としての同期整流の目的は，Ｓｉ－ＭＯＳＦＥＴにおいて，専ら，寄生ダイオードの導通に伴うＭＯＳＦＥＴ全体としての発熱損失を低減することにある。
周知例１において，同期整流による発熱損失低減の対象となっているのは，ＭＯＳＦＥＴ６２１・６２２であり，ＳｉＣ等を用いるワイドバンドギャップ半導体によって構成されるスイッチング素子等とは別のものである。そして，ＭＯＳＦＥＴ６２１・６２２の素材は明記されていないものの，駆動回路に引加される電圧の大きさから，Ｓｉ－ＭＯＳＦＥＴを想定したものと解される。したがって，周知例１は，専ら発熱損失の低減のために同期整流の技術を用いるものであり，ＳｉＣのＶＦ劣化の低減という発想とは無関係である。
周知例２には，同期整流の意義を述べた部分は僅かしかなく，専ら発熱損失の低減のために同期整流の技術を用いることについて論じたものである。また，周知例２は，そもそも半導体としてＳｉＣを用いるものを想定しておらず，順方向電圧が０．６～１Ｖと記載されていることからすれば，Ｓｉを想定しているものといえる。周知例２は，ＶＦ劣化について考慮したものではない。イまた，引用発明は，発熱損失を積極的に利用する発明であるから，これに，発熱損失の低減のために同期整流の技術を用いた周知技術を適用することはできない。
引用発明の装置は，「小型化と省電力化とをいずれも阻むことなく，回生制動の効果を更に向上」させるという課題（【００１２】）を解決するために，ワイドバンドギャップ半導体スイッチ素子において「ボディダイオードの順方向電圧降下が高い」ことを利用して，ボディダイオード（寄生ダイオード）で回生電力を消費させ（【００１５】），回生電力を熱に変えるものである。引用例では，「小型化と省電力化とをいずれも阻むことなく」という要件を課しているから，回生電流を流す対象は，（順方向電圧降下が低い）外付けダイオード，過大な容量の平滑コンデンサ，放電回路等ではなく，順方向電圧降下が高いボディダイオードであることが必須である。
一方，周知例１及び２の装置は，ボディダイオードを含むＭＯＳＦＥＴの発熱を抑えることを目的としており，ボディダイオードを積極的に発熱させる引用発明とは，全く逆の技術思想の下に構成されたものである。引用発明に，本件周知技術を適用すると，引用発明の技術的な前提要件が破綻する。これに対し，被告は，引用発明における「力行モード」においては，ボディダイオードの導通による損失の更なる低減を図る課題がある旨主張する。しかし，当業者は，「回生モード」と「力行モード」という双方の運転モードの存在を考慮して，モータに電力を供給する電力変換装置等を設計する必要がある。したがって，たとえ，「力行モード」において有用な技術があったとしても，当該技術が「回生モード」において不利に働くものであれば，当業者がこれを採用することはない。しかも，引用発明は，回生電力の消費能力を更に向上させることを課題とするものであるから，なおさら引用発明に本件周知技術を採用することはない。
(4)顕著な効果
本件発明１は，ＳｉＣ－ＭＯＳＦＥＴの寄生ダイオードを還流ダイオードとして使用することで，ＳｉＣ－ＳＢＤ等の外付けの還流ダイオードを不要としつつ，寄生ダイオード側に電流を流さない条件下で同期整流の技術を用いることにより，寄生ダイオードが還流ダイオードとして機能する局面を必要最小限に抑え，寄生ダイオードの導通に伴うＳｉＣのＶＦ劣化を抑制するものである。本件発明１による効果は，当業者が予測し得ない顕著なものである。
(5)小括
以上によれば，本件発明１は，引用発明及び周知技術に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものではない。そして，本件発明１に従属する本件発明２，３，５及び６も，同様に当業者が容易に発明をすることができたものではない。
〔被告の主張〕
(1)周知技術の認定
ア周知例１の【００６６】【図５】から，周知例１の「同期整流」は，内臓ダイオード側に電流を流さず，ＭＯＳＦＥＴ側に逆方向電流を流す状態を含むものである。また，周知例２の１０５頁の記載から，周知例２の「同期整流」は，ボディダイオード側に電流を流さず，パワーＭＯＳ側に逆方向電流を流す状態を含むものである。よって，周知例１及び２から，本件周知技術が認められる。なお，本件明細書等には，「同期整流」の定義が明確に記載されていないものの，【０００３】【００１７】【００１８】の記載によれば，本件発明１における「同期整流」は，①少なくとも「逆方向電流が比較的小さく，寄生ダイオードが導通せずＳｉＣＭＯＳＦＥＴのみに電流が流れる」状態とするものであることを示すものと理解することができる。一方で，本件発明１における「同期整流」は，②「寄生ダイオードも導通する状態」を含むか否かは判然としない。そして，本件決定は，①の場合の同期整流についてのみ検討したものである。イそして，「寄生ダイオード側に電流を流さず，ＭＯＳＦＥＴ側に逆方向電流を流す」同期整流である本件周知技術では，当然に「寄生ダイオード」の「立ち上がり電圧」は「同期整流中のユニポーラ素子本体のオン電圧」よりも高いものと認められる。また，本件明細書【図４】と同様の「寄生ダイオード」と「ユニポーラ素子本体」の電圧電流特性が，周知例１【図５】に示されている。したがって，引用発明１に，本件周知技術を適用すれば，相違点２に係る本件発明１の構成に至る。
(2)周知技術の適用
ア引用発明において，発熱損失を低減した方が望ましいことは当然のことであるから，引用発明に本件周知技術を適用することは，当業者が容易になし得たことである。


イ引用例１【００１６】からは，引用例１が開示するモータ駆動回路の動作モードには，「回生モード」とは，別の動作モードとして「力行モード」があり，当該モードではボディダイオードの「順方向電流」による導通損失を抑制すべきであること，及び，パワートランジスタがワイドバンドギャップ半導体であることによりボディダイオードの導通時間が短くなることから，導通損失が抑えられることが理解できる。「力行モード」においても，ボディダイオードに「順方向電流」が流れることには変わりはなく，また，【０００６】には「モータの力行モードでは，モータの動力として消費される電力以外の電力，すなわちインバータの損失ができるだけ削減されねばならない。」などと記載されている。「力行モード」において，ボディダイオードの「順方向電流」の導通による損失の更なる低減を図る課題があることは当業者にとって明らかである。
そして，周知例１及び２に示されている，半導体の種類が不明であってＳｉＣとは限らないＭＯＳＦＥＴにおいて，寄生ダイオードの立ち上がり電圧が，ＭＯＳＦＥＴに所定の逆方向電流が流れる際のオン電圧よりも高い状態を取り得るならば，「好ましくは，シリコンカーバイド（ＳｉＣ）」である引用発明のＭＯＳＦＥＴでも，当然，寄生ダイオードの立ち上がり電圧が当該ＭＯＳＦＥＴの所定のオン電圧よりも高い状態を取り得ることになる。
これに対し，本件発明１においてＳｉＣのＶＦ劣化を抑制できることは，本件明細書に何らの記載もなく，示唆もない。また，引用発明における「力行モード」においては，ボディダイオードの導通による損失の更なる低減を図る課題があるから，「回生モード」のみに着目して，引用発明に本件周知技術を適用することができないというのは失当である。
(3)顕著な効果
本件発明１の効果のうち，スイッチング素子の寄生ダイオードを還流ダイオードとして用いるためにコストを抑えられる効果については，引用発明も，ボディダイオードの他に還流ダイオードを別途設けるものではないから，引用発明から当然に得られるものである。
また，本件発明１の効果のうち，同期整流をすることで，スイッチング素子に逆方向電流が流れ，寄生ダイオード単体よりも導通損を抑えられる効果については，引用発明に本件周知技術を適用することで，発熱損失を低減できるから，本件周知技術を適用した引用発明から予測し得るものである。
(4)小括
以上のとおり，本件発明１は，引用発明及び本件周知技術に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものである。
第４当裁判所の判断
１本件発明１について
本件発明１に係る特許請求の範囲は，前記第２の２(1)【請求項１】のとおりであるところ，本件明細書（甲５）によれば，本件発明１の特徴は，以下のとおりである。なお，本件明細書には，別紙１本件明細書図面目録のとおり，図面【図１】【図４】が記載されている。
(1)技術分野
本件発明１は，ワイドバンドギャップ半導体を用いたユニポーラ素子によって構成されたスイッチング素子を有する電力変換装置に関するものである。（【０００１】）
(2)課題
電力変換装置のスイッチング素子の材料として，Ｓｉが広く利用されているが，その理論限界を超える材料として，超低損失，高速・高温動作という特徴を有するワイドバンドギャップ半導体を利用する開発が進められている。そして，ワイドバンドギャップ半導体として，ＳｉＣを利用する，ＳｉＣ－ＭＯＳＦＥＴが有力視されている。（【０００２】）
そして，インバータなどでは，スイッチング素子に対して並列に還流ダイオードを接続し，これに，還流電流（還流ダイオードにとっての順方向電流）を流させることにより，誘導負荷を駆動する。スイッチング素子としてＳｉＣ－ＭＯＳＦＥＴを用いたインバータでは，ＳｉＣ－ＭＯＳＦＥＴに並列に接続したＳｉＣ－ＳＢＤ（ショットキーバリアダイオード）を還流ダイオードとして使用する構成が検討されている。このような構成は，還流ダイオードでの損失を低減できるが，ＳｉＣ－ＳＢＤが必要になるから，装置の大型化，コストアップを招くという課題がある。
（【０００３】【０００４】）
(3)課題解決手段
本件発明１は，上記課題を解決するために，ワイドバンドギャップ半導体を用いたユニポーラ素子によって構成したスイッチング素子（１３０）において，①ユニポーラ素子内の寄生ダイオード（１３１）を還流ダイオードとして用いた電力変換装置である。また，本件発明１においては，②還流電流（還流ダイオードにとっての順方向電流）が流れる際に同期整流を行うように構成され，寄生ダイオード（１３１）の立ち上がり電圧が，ユニポーラ素子本体のオン電圧よりも高い。さらに，本件発明１は，③ワイドバンドギャップ半導体としてＳｉＣを用いるものである。
（【０００５】）
(4)効果
アユニポーラ素子内の寄生ダイオード（１３１）を還流ダイオードとして用い
た効果
ユニポーラ素子内の寄生ダイオード（１３１）を還流ダイオードとして用いることで，還流ダイオードを別途設ける必要がなく，コストを抑えることができる。（【０００７】【００１３】【００２２】）
また，定格条件，重負荷といった，大きな電流を流す運転状態ではＳｉＣ－ＳＢＤを使用した従来構成の方が，損失が小さく効率がよいが，軽負荷では，ＳｉＣ－ＭＯＳＦＥＴのみの本件発明１の方が，損失が小さく効率がよい。空調用途では軽負荷での運転時間が長いから，本件発明１の電力変換装置は，空気調和機等に適用すれば有用である。（【００２５】【００２７】【００３４】）イ還流電流が流れる際に同期整流を行うように構成した効果同期整流をすることで，スイッチング素子（１３０）が通電し，寄生ダイオード（１３１）単体よりも導通損を抑えることができる。特に軽負荷では，ＳｉＣ－ＳＢＤを使うよりも損失を抑えることができる。（【０００７】【００１３】【００１７】【００２２】）


ウワイドバンドギャップ半導体としてＳｉＣを用いた効果Ｓｉ－ＭＯＳＦＥＴの寄生ダイオードを還流ダイオードとして使用する場合よりも，ＳｉＣ－ＭＯＳＦＥＴ（１３０）の寄生ダイオード（１３１）を還流ダイオードとして使用する方が，同期整流の効果は大きくなる。すなわち，Ｓｉ－ＭＯＳＦＥＴの寄生ダイオードを還流ダイオードとして使用した場合には，同寄生ダイオードの立ち上がり電圧が低いため（約０．７Ｖ），同期整流をしても，すぐに寄生ダイオードが導通するから，同期整流の効果は小さい。これに対して，ＳｉＣ－ＭＯＳＦＥＴの寄生ダイオードを還流ダイオードとして使用した場合には，同寄生ダイオードの立ち上がり電圧が高いため（約３Ｖ），同期整流をすると，電流が大きくならなければ寄生ダイオード（１３１）が導通しないから，同期整流の効果が大きくなる。（【００１８】）
また，ＳｉＣ－ｐｎダイオードのリカバリ電流は小さく，Ｓｉ－ｐｎダイオードよりもスイッチング損失が桁違いに小さくなるから，ＳｉＣ－ＭＯＳＦＥＴ（１３０）の寄生ダイオード（１３１）を還流ダイオードとして使用する方が，Ｓｉ－ＭＯＳＦＥＴの寄生ダイオードを還流ダイオードとして使用する場合よりも，リカバリ電流，スイッチング損失を大幅に低減できる。（【００１９】【００２１】）２取消事由１（本件訂正が新規事項の追加に当たるとした判断の誤り）について(1)特許請求の範囲の訂正は，願書に添付した「明細書，特許請求の範囲又は図面」に記載した範囲内においてしなければならないところ（特許法１３４条の２第９項において準用する同法１２６条５項），「明細書，特許請求の範囲又は図面」に記載した範囲内とは，当該訂正が，当業者によって，明細書，特許請求の範囲又は図面の全ての記載を総合することにより導かれる技術的事項との関係において，新たな技術的事項を導入しないものであることをいう。本件決定は，本件発明１に係る請求項１のうち，「（寄生ダイオード（１３１）の）該立ち上がり電圧は，上記ユニポーラ素子本体のオン電圧よりも高く」との発明特定事項を，「（寄生ダイオード（１３１）の）該立ち上がり電圧よりも，上記ユニポーラ素子本体のオン電圧の方が全使用範囲において低く」との発明特定事項に訂正する本件訂正について，新規事項の追加に当たると判断した。
(2)新規事項の追加の有無
ア本件訂正後の請求項１に記載された技術的事項は，本件発明１に係る電力変換装置の全使用範囲において，ユニポーラ素子本体のオン電圧が，寄生ダイオード（１３１）の立ち上がり電圧よりも低いというものである。そして，ユニポーラ素子本体のオン電圧と寄生ダイオード（１３１）の立ち上がり電圧との比較は，誘導負荷を駆動するに当たっての還流電流が，ユニポーラ素子本体のみ，寄生ダイオード（１３１）のみ，又は，寄生ダイオード（１３１）及びユニポーラ素子本体の双方を流れる際に問題となるものである。そうすると，本件訂正は，本件発明１に係る電力変換装置は，還流電流が，寄生ダイオード（１３１）を立ち上げない電流領域においてのみ使用されるという技術的事項を導入するものということができる。イしかし，そもそも本件明細書等には，還流電流の大きさと，本件発明１に係る電力変換装置の使用領域とを関連付ける記載はない。ウかえって，請求項１に，「上記ユニポーラ素子内の寄生ダイオード（１３１）を還流ダイオードとして用い」と記載されていることからすれば，本件明細書等に記載された技術的事項は，寄生ダイオード（１３１）に，還流電流が流れ得ること，すなわち，還流電流が寄生ダイオード（１３１）を立ち上げる電流領域においても，電力変換装置が使用されることを前提とするものである。エさらに，本件明細書には，前記１(4)のとおり，本件発明１の効果が記載されている。
まず，本件発明１の効果のうち，還流ダイオードを別途設ける必要がないとの効果は，還流電流の大きさに関する技術的事項とは無関係な効果である。次に，本件明細書には，本件発明１の効果として，同期整流をすることで，寄生ダイオード（１３１）のみに還流電流を流すよりも導通損を抑えることができ，特に軽負荷では，ＳｉＣ－ＳＢＤに還流電流を流すよりも損失を抑えることができるという効果が記載されている。ここで，前者の効果は，ユニポーラ素子本体のみに還流電流を流す場合（寄生ダイオード（１３１）の立ち上がり電圧がユニポーラ素子本体のオン電圧よりも高い場合）はもとより，ユニポーラ素子本体に加え寄生ダイオード（１３１）に還流電流を流す場合（寄生ダイオード（１３１）の立ち上がり電圧がユニポーラ素子本体のオン電圧よりも低い場合）であっても，還流電流が分流することから奏せられるものである。一方，後者の効果は，ユニポーラ素子の端子間電圧が０．９Ｖ未満の範囲に限って得られる効果であり（【００２９】），ユニポーラ素子の端子間電圧と，ワイドバンドギャップ半導体としてＳｉＣを用いた場合の寄生ダイオードの立ち上がり電圧（約３Ｖ）との比較によって生じる効果ではない。
さらに，本件明細書には，本件発明１の効果として，Ｓｉ－ＭＯＳＦＥＴの寄生ダイオードを還流ダイオードとして使用する場合よりも，ＳｉＣ－ＭＯＳＦＥＴ（１３０）の寄生ダイオード（１３１）を還流ダイオードとして使用する方が，同期整流の効果は大きくなるという効果が記載されている。しかし，かかる効果は，寄生ダイオードの立ち上がり電圧の相違（Ｓｉを材料とする場合は０．７Ｖ，ＳｉＣを材料とする場合は３Ｖ）から得られる効果であり，寄生ダイオードの立ち上がり電圧とユニポーラ素子本体のオン電圧とに高低を設けることによって得られる効果ではない。
このように，本件明細書に記載された本件発明１の効果は，いずれも，本件発明１に係る電力変換装置において，還流電流が，寄生ダイオード（１３１）を立ち上げない電流領域においてのみ使用されるか否かという技術的事項によって，相違が生じるものではない。


オ以上のとおり，①本件明細書等には，還流電流の大きさと，本件発明１に係る電力変換装置の使用領域とを関連付ける記載がないだけではなく，②本件明細書等に記載された技術的事項は，還流電流が寄生ダイオード（１３１）を立ち上げる電流領域においても，電力変換装置が使用されることを前提とするものであって，③本件明細書に記載された本件発明１の効果も，還流電流が，寄生ダイオード（１３１）を立ち上げない電流領域においてのみ使用されるか否かという技術的事項によって，相違が生じるものではない。そうすると，本件明細書等には，本件発明１に係る電力変換装置を，還流電流が，寄生ダイオード（１３１）を立ち上げない電流領域においてのみ使用するという技術的事項は記載されていないというべきである。
したがって，寄生ダイオード（１３１）の立ち上がり電圧よりも，ユニポーラ素子本体のオン電圧の方が，全使用範囲において低いという技術的事項は，本件明細書等の全ての記載を総合しても導くことができない。
(3)原告の主張について
ア原告は，本件明細書等の【図４】において，ＳｉＣ－ＭＯＳＦＥＴ（１３０）のラインと寄生ダイオード（１３１）のラインとが交叉していないから，寄生ダイオードの立ち上がり電圧よりも，ユニポーラ素子のオン電圧の方が全使用範囲において低いという構成を導き出すことができる旨主張する。しかし，本件明細書等において，【図４】は，ＳｉＣ－ＳＢＤを還流ダイオードとして用いる従来技術との比較のために参照されている（【００２４】【００２７】）。そして，本件特許に係る発明は，この従来技術に比較して，ＳｉＣ－ＳＢＤの立ち上がり電圧である１Ｖ近傍以下において，消費電力の観点で有利であることが説明されている（【００２５】）。そうすると，【図４】は，ＳｉＣ－ＭＯＳＦＥＴとＳｉＣ－ＳＢＤの電圧電流特性を比較するためのものということができる。一方，本件明細書等には，ＳｉＣ－ＭＯＳＦＥＴの寄生ダイオード（１３１）の立ち上がり電圧は約３Ｖである旨説明されるのみであり（【００２４】），ＳｉＣ－ＭＯＳＦＥＴと寄生ダイオード（１３１）の電圧電流特性を比較する説明はない。【図４】に記載された範囲が，本件特許に係る発明が，ＳｉＣ－ＳＢＤを還流ダイオードとして用いる従来技術と比較して消費電力の観点で有利であるとされる軽負荷の範囲を超えて，定格負荷や重負荷の範囲（全使用範囲）までを含むものであることを説明する記載もない。
そうすると，【図４】の電圧電流特性の概略図において，寄生ダイオード（１３１）の立ち上がり電圧よりも，ユニポーラ素子本体のオン電圧の方が，低い範囲しか記載されていないことをもって，寄生ダイオード（１３１）の立ち上がり電圧よりも，ユニポーラ素子本体のオン電圧の方が，全使用範囲において低いという技術的事項を導くことはできない。
イ原告は，請求項１などには，寄生ダイオード（１３１）の「立ち上がり電圧は，上記ユニポーラ素子本体のオン電圧よりも高く」と記載されており，寄生ダイオードの立ち上がり電圧よりも，ユニポーラ素子のオン電圧の方が全使用範囲において低いという構成は自明であると主張する。
しかし，請求項１において，寄生ダイオード（１３１）の「立ち上がり電圧は，上記ユニポーラ素子本体のオン電圧よりも高く」と特定されているのは，本件発明１の構成として，同期整流を行う際，寄生ダイオード（１３１）の立ち上がり電圧を，ユニポーラ素子本体のオン電圧よりも高くするという技術的事項を採用した旨特定するにすぎないものである。本件発明１の電力変換装置が使用される還流電流の全電流領域を限定するものではない。
したがって，寄生ダイオード（１３１）の「立ち上がり電圧は，上記ユニポーラ素子本体のオン電圧よりも高く」と記載されていることをもって，寄生ダイオード（１３１）の立ち上がり電圧よりも，ユニポーラ素子本体のオン電圧の方が，全使用範囲において低いという技術的事項を導くことはできない。ウ原告は，ＳｉＣ－ＭＯＳＦＥＴにおいては，寄生ダイオードが導通することに伴い順方向電圧（ＶＦ）が上がるという周知の課題（ＶＦ劣化）が存するから，ユニポーラ素子本体のオン電圧の方が寄生ダイオードの立ち上がり電圧よりも高くなる構成が実用に耐えないことは技術常識であり，全使用範囲においてユニポーラ素子本体のオン電圧の方が寄生ダイオードの立ち上がり電圧よりも低いという構成は，本件特許の当然の前提となっていたと主張する。
しかし，本件明細書等にはＶＦ劣化については何ら記載されていないから，ＶＦ劣化が周知の課題であることを前提に，本件明細書等の記載を解釈することはできない。また，本件明細書等においては，本件特許に係る発明が，ＳｉＣを用いるものの同期整流を行わない従来技術とも比較されており（【０００７】【００１３】【００２２】），そこでは，寄生ダイオードに加えて，ユニポーラ素子本体に還流電流を流すか否かが問題となるのであるから，ＶＦ劣化を前提に寄生ダイオードに還流電流を流さない技術的事項が，本件明細書等において当然の前提になっていたということはできない。
したがって，ＶＦ劣化という課題をもって，寄生ダイオード（１３１）に還流電流を流さないという技術的事項，すなわち，寄生ダイオード（１３１）の立ち上がり電圧よりも，ユニポーラ素子本体のオン電圧の方が，全使用範囲において低いという技術的事項を導くことはできない。
エ原告は，【請求項４】【００２６】以下の記載において，全使用範囲においてユニポーラ素子本体のオン電圧の方が寄生ダイオードの立ち上がり電圧よりも低いという電圧相互の関係にするために，ユニポーラ素子のオン抵抗値が設計されていると主張する。
しかし，本件明細書等の【請求項４】【００２８】【００２９】は，暖房中間負荷条件という特定の使用範囲におけるスイッチング素子の選定について記載されたものである。また，本件明細書等の【００２６】は，還流電流を寄生ダイオードに流す場合と，ＳｉＣ－ＳＢＤに流す場合とを比較したものである。このように，全使用範囲においてユニポーラ素子本体のオン電圧の方が寄生ダイオードの立ち上がり電圧よりも低いという電圧相互の関係にするために，ユニポーラ素子のオン抵抗値が設計されていることをうかがわせる記載は，本件明細書等にはない。
(4)小括


以上のとおり，本件訂正は，当業者によって，本件明細書等の全ての記載を総合することにより導かれる技術的事項との関係において，新たな技術的事項を導入するものであるから，新規事項を追加するものというべきである。したがって，本件訂正は認められない。
よって，取消事由１は理由がない。
３取消事由２（明確性要件の判断の誤り）について(1)特許を受けようとする発明が明確であるか否かは，特許請求の範囲の記載だけではなく，願書に添付した明細書の記載及び図面を考慮し，また，当業者の出願当時における技術常識を基礎として，特許請求の範囲の記載が，第三者の利益が不当に害されるほどに不明確であるか否かという観点から判断されるべきである。本件決定は，本件発明１の特許請求の範囲のうち「寄生ダイオード（１３１）の立ち上がり電圧」は「上記ユニポーラ素子本体のオン電圧よりも高」いとの記載が，いかなる電流が流れる場合のことを表したものであるか不明であるから，明確性要件に適合しないと判断した。
(2)前記２(3)イのとおり，請求項１において，寄生ダイオード（１３１）の「立ち上がり電圧は，上記ユニポーラ素子本体のオン電圧よりも高く」と特定されているのは，本件発明１の構成として，同期整流を行う際，寄生ダイオード（１３１）の立ち上がり電圧を，ユニポーラ素子本体のオン電圧よりも高くするという技術的事項を採用する旨特定するものである。
そして，本件発明１に係る電力変換装置において使用される還流電流の程度が限定されていないことと，同期整流を行う際には，常に，寄生ダイオード（１３１）の立ち上がり電圧を，ユニポーラ素子本体のオン電圧よりも高くすることとは，関係がない。
(3)したがって，「寄生ダイオード（１３１）の立ち上がり電圧」は「上記ユニポーラ素子本体のオン電圧よりも高」いとの本件発明１の特許請求の範囲の記載が，第三者の利益が不当に害されるほどに不明確であるということはできない。同記載が明確ではないから，本件各発明の特許請求の範囲の記載は，明確性要件に適合しないとする本件決定の判断は誤りである。
よって，取消事由２は理由がある。
４取消事由３（進歩性の判断の誤り）について
(1)引用発明
引用例（甲１）に，前記第２の３(2)アの引用発明が記載されていることは，当事者間に争いがない。そして，引用例には，別紙２引用例等図面目録引用例のとおり，引用発明の実施例として【図２】が，背景技術として【図９】が記載されるとともに，引用発明に関し，以下の点が開示されているものと認められる。
ア技術分野
引用発明は，モータ駆動回路に関し，特に，同期モータの可変速駆動を制御する回路に関するものである。（【０００１】）
イ背景技術
動作制御の迅速化の要求を満たすためには，動力源であるモータに対する可変速駆動制御を，効率良く，かつ高い応答速度で行わなければならない。この要求は，輸送機器に限らず，例えば洗濯機や食洗機等，家電製品に搭載されるモータに対しても及ぶ。（【０００２】）
互いに直列に接続される二つのパワートランジスタＱＨ，ＱＬでは，一方のターンオフ動作の開始から他方のターンオン動作の開始までの間に，パワードランジスタＱＨ，ＱＬを貫通電流による破壊から保護するために，必ず，一定時間以上，両方のパワートランジスタがオフされるデッドタイムが設定される。デッドタイムには，ボディダイオードＤＨ（ＤＬ）が導通し，パワートランジスタＱＨ，ＱＬに対する過大な逆バイアスの印加が回避され，これらの素子破壊が保護される。パワートランジスタがＭＯＳＦＥＴである場合，デッドタイムを短縮することができる。
（【０００５】）
モータの力行モードでは，モータの動力として消費される電力以外の電力，すなわちインバータにおける電力損失（パワートランジスタの導通損失，スイッチング損失，帰還ダイオードの導通損失）ができるだけ削減されなければならない。パワートランジスタと帰還ダイオードとをＳｉＣなどを材料とするワイドバンドギャップ半導体で構成すれば，パワートランジスタの導通損失とスイッチング損失が少ない。一方，パワートランジスタがＭＯＳＦＥＴである場合，ボディダイオードを帰還ダイオードとして利用できるところ，ＭＯＳＦＥＴのボディダイオードでは，順方向電圧降下が比較的大きく，帰還ダイオードの導通損失を削減しにくい。ワイドバンドギャップ半導体スイッチ素子では，順方向電圧降下がより大きいから，モータの力行モードでは，帰還ダイオードの導通損失の削減に不利である。（【０００６】【０００７】）
モータの回生モードを利用した回生制動の方法として，平滑コンデンサＣ１，Ｃ２に回生電力を供給する方法と，回生電力を主にステータ巻線１０３Ｕ，１０３Ｖ，１０３Ｗの抵抗で消費する方法とがある。（【０００９】）
ウ発明が解決しようとする課題
モータの力行モードにおいて，インバータの損失を低下させるためには，ワイドギャップ半導体を用いることが望まれるが，そのボディダイオードは順方向電圧降下が大きいから，帰還ダイオードの損失が大きくなるという課題があり，高速整流ダイオードを外付けしなければならず，小型化等が阻まれる。（【００１１】）また，モータに対する可変速駆動制御の応答速度を更に高めるためには，回生電力の消費能力を更に高めることが望ましい。しかし，平滑コンデンサの容量を増大等することは，モータ駆動回路の更なる小型化を阻む。ステータ巻線の抵抗値を増大させることは，同期モータの力行モードにおいて，ステータ巻線の導通損失を増大させる。（【００１１】）
引用発明は，小型化と省電力化とをいずれも阻むことなく，回生制動の効果を更に向上させ得るモータ駆動回路の提供を目的とする。（【００１２】）
エ課題を解決するための手段
引用発明に係るモータ駆動回路は，ワイドバンドギャップ半導体から成り，ボディダイオードを含む二つのパワートランジスタと，これら二つのパワートランジスタに対してオンオフ制御を行い，特に同期モータの回生モードでは，パワートランジスタに，そのボディダイオードの順方向に沿った電流を流すべきとき，そのパワートランジスタをオフ状態に維持するものである。（【００１４】）引用発明のパワートランジスタは，ワイドバンドギャップ半導体製であって，特に低オン抵抗でかつ高耐圧であるから，小型化を阻むことなく，導通損失を低減させ得る。また，スイッチング動作が速いので，スイッチング損失が低減できる。（【００１５】）


引用発明に係るモータ駆動回路の力行モードにおいては，互いに直列に接続された二つのパワートランジスタ間のデッドタイムに，それらのボディダイオードのいずれかを順方向電流が流れる。パワートランジスタはワイドバンドギャップ半導体製であるから，スイッチングが速く，デッドタイムを容易に短縮できる。それにより，ボディダイオードの導通状態を維持すべき時間が短縮されるから，ボディダイオードの導通損失が十分に抑えられる。したがって，高速整流ダイオードを外付けすることなく，力行モードでも損失を充分低減できる。【００１６】引用発明に係るモータ駆動回路の回生モードにおいては，一部のパワートランジスタに，そのボディダイオードの順方向に沿った電流が流れる。その際，そのパワートランジスタがオフにされるので，当該電流はそのパワートランジスタのボディダイオードを順方向に流れる。ワイドバンドギャップ半導体スイッチ素子ではボディダイオードの順方向電圧降下が高いので，回生電力はボディダイオードで十分に消費され得る。それにより，回生電力を消費するための回路素子，例えば過大な容量の平滑コンデンサや放電回路がなくても，回生制動の効果が十分に高い。（【００１５】）
オ発明の効果
引用発明に係るモータ駆動回路では，パワートランジスタとしてワイドバンドギャップ半導体スイッチ素子が採用されているから，パワートランジスタの導通損失とスイッチング損失とが低い。その上，従来の駆動回路とは異なり，ワイドバンドギャップ半導体スイッチ素子のボディダイオードを帰還ダイオードとして積極的に利用することにより，その順方向電圧降下で回生電力を十分に消費し，回生制動の効果を向上させ得る。（【００１７】）
(2)本件発明１と引用発明との対比
本件発明１と引用発明との相違点は，前記第２の３(2)イの相違点１及び２のとおりであることは，当事者間に争いがない。
(3)周知技術
ア周知例１
周知例１には，スイッチング素子にＭＯＳＦＥＴを用いた電力変換装置において，ＭＯＳＦＥＴをオンすることにより，発熱損失の大きいＭＯＳＦＥＴの内蔵ダイオードに電流を流さず，同期整流をすることにより，発熱損失を低減することができる技術が示されている（【００６１】【００６６】【図１】【図５】。別紙２引用例等図面目録周知例１のとおり。）。
イ周知例２
周知例２には，スイッチング素子にＭＯＳＦＥＴを用いた電力変換装置において，ＭＯＳＦＥＴをオンすることにより，ソースからドレインに向かって流れる電流をボディダイオードに経由させない同期整流とし，これにより，損失を，ＭＯＳＦＥＴ本体のオン抵抗とドレイン電流の積だけに低減させる技術が示されている（１０５頁，【図４－Ｃ】【図４－Ｄ】。別紙２引用例等図面目録周知例２のとおり。）。
ウ周知技術の認定
前記のとおり，周知例１及び２の記載によれば，本件決定が認定したとおり，周知例１及び２から，「ＭＯＳＦＥＴをオンにし，寄生ダイオード側に電流を流さず，ＭＯＳＦＥＴ側に逆方向電流を流す同期整流により，発熱損失を低減することができること」という周知技術（本件周知技術）を認めることができる。
エ原告の主張について
原告は，周知例１及び２に記載された同期整流の技術においては，同期整流中に寄生ダイオードが導通することが完全に排除されているわけではないなどと主張する。
しかし，前記アのとおり，周知例１【００６６】には，「ＭＯＳＦＥＴ６２２をオンすることにより，発熱損失の大きいＭＯＳＦＥＴ６２２の内臓ダイオードに電流を流さず」との記載がある。また，前記イのとおり，周知例２には，「パワーＭＯＳを導通させて，低オン抵抗の状態にします。こうすることにより，ソースからドレインに向かって流れる電流は内蔵のボディ・ダイオードを経由せず」との記載がある。これらの記載によれば，周知例１及び２には，ＭＯＳＦＥＴ本体に電流を流し，寄生ダイオード（内臓ダイオード，ボディダイオード）に電流を流さないスイッチング素子に関する技術が記載されていることは明らかである。このことは，「同期整流」の意義自体に，寄生ダイオード側に電流を流さないという概念が包含されないことや，周知例１及び２のスイッチング素子がＳｉ－ＭＯＳＦＥＴであって，その立ち上がり電圧が低く，寄生ダイオードに電流を流さない場合の使用範囲が小さいことによって，左右されるものではない。したがって，「寄生ダイオード側に電流を流さず」という構成を含む周知技術を認定することはできないとの原告の主張は採用できない。
(4)周知技術を適用する動機付け
ア引用発明は，モータの回生モードにおいて，回生電力の消費能力を高めるという課題に対して，順方向電圧降下が高いボディダイオードに電流を流し，回生電力を消費させるというものである。
このように，引用発明は，モータの回生モードにおいて，ボディダイオードに電流を流し，ボディダイオードにおいて回生電力を損失させるという課題解決手段を採用したものである。一方，本件周知技術は，寄生ダイオード側に電流を流さず，発熱損失を低減させるというものであるから，引用発明の課題解決手段と正反対の技術思想を有するものである。したがって，当業者は，引用発明におけるモータの回生モードにおいて，正反対の技術思想を有する本件周知技術を適用することはない。
そして，引用例には，引用発明の電力変換装置において，力行モードを回生モードから切り離し，力行モードの動作のみを変更することを示唆するような記載はないから，当業者は，力行モードにおける動作のみを変更することを容易に想到することはない。
したがって，引用発明に本件周知技術を適用する動機付けはないというべきである。
イまた，仮に，当業者が，引用発明の電力変換装置のうち，モータの力行モードにおける動作のみを変更することを想到し得たとしても，引用発明は，モータの力行モードにおいて，ワイドギャップ半導体を用いた場合に生じるボディダイオードの導通損失が大きくなるという課題に対して，ワイドバンドギャップ半導体のスイッチングが速いという特性を用いて，パワートランジスタＱＨとパワートランジスタＱＬのいずれもがオフ状態になっているデッドタイムを極力減らすことにより，ボディダイオードの導通状態の時間を短縮し，ボディダイオードにおける導通損失を抑えるというものである。そうすると，引用発明は，モータの力行モードにおいて，ボディダイオードの導通損失を低減させるという課題を有するものの，ワイドバンドギャップ半導体の特性に基づくデッドタイムの短縮化により，これを解決しているものである。


平成２７年４月１６日判決言渡し
平成２６年(行コ)第４８３号遺族厚生年金不支給処分取消請求控訴事件
主       文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及   び理由
第１控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２厚生労働大臣が平成２４年１月５日付けで控訴人に対してした遺族基礎年金及び遺族厚生年金を支給しない旨の各処分を取り消す。３訴訟費用は第１，２審とも被控訴人の負担とする。
第２事案の概要
１本件は，国民年金及び厚生年金保険の被保険者であったＡ及びＡの当時の妻の養子となる旨の養子縁組（以下「本件養子縁組」という。）の届出をする一方で，Ａと内縁関係（以下「本件内縁関係」という。）にあった控訴人が，平成２３月１０月８日付けで，厚生労働大臣に対し，Ａの妻（配偶者）として，国民年金法の規定に基づく遺族基礎年金及び厚生年金保険法（以下国民年金法と併せて「国年法等」という。）の規定に基づく遺族厚生年金の各裁定の請求をしたところ，厚生労働大臣が，平成２４年１月５日付けで，本件内縁関係は民法の定める養親子の間の婚姻の禁止の規定に反するものであるため控訴人は遺族年金を受けることができる遺族である被保険者の妻（配偶者）には該当しないとして，控訴人に対して遺族基礎年金及び遺族厚生年金を支給しない旨の各処分（以下これらの処分を併せて「本件処分」という。）をしたことから，Ａと控訴人との間の本件養子縁組は無効又は無効と同視すべき事情があるものであり，本件内縁関係については，近親者間における婚姻を禁止すべき公益的要請よりも遺族の生活の安定と福祉の向上に寄与するという国年法等の目的を優先させるべき特段の事情があるなどと主張して，本件処分の取消しを求める事案である。原審が控訴人の請求を棄却したことから，これを不服として控訴人が控訴した。２関連法令の定め，前提事実，争点及びこれに関する当事者の主張は，原判決の「第２事案の概要」の１ないし３に記載のとおりであるから，これを引用する。ただし，６頁１３行目の「国車負担」を「国庫負担」と改め，７頁６行目末尾に改行の上，次のとおり加える。
「この点について，裁判例では，兵役免除の手段としてされた縁組，婚姻する女子の家格を引き上げる目的でされた縁組，法定推定家督相続人たる女子を婚姻などの目的で去家させるため便宜上他男を養子とする縁組，学区制を免れ進学率のよい学校へ転校させるためにのみ行われた縁組，係属中の親権者変更審判事件を本案の判断に至ることなく終結させるための便法としてされた縁組などにおいては，養子縁組が無効とされている。これらの事案では，親子関係から本来生じる法律的又は社会的な何らかの効果を目的として養子縁組の届出がされている点においては本件養子縁組と同様であるが，上記のような実際に養親子関係を形成する意思を欠くため，いずれについても縁組が無効とされているのである。したがって，本件養子縁組は無効である。」
第３当裁判所の判断
１当裁判所も，本件養子縁組が無効又は無効と同視すべきであるということはできず，本件においては，養親子の間の婚姻を禁止すべき公益的要請よりも遺族の生活の安定と福祉の向上に寄与するという国年法等の目的を優先させるべき特段の事情もないことから，控訴人の請求は理由がないものと判断する。その理由は，次のとおり付加するほかは，原判決の「第３当裁判所の判断」に説示のとおりであるから，これを引用する。
(1)２５頁２３行目末尾に改行の上，次のとおり加える。「(ウ)控訴人は，親子関係から本来生じる法律的又は社会的な何らかの効果を目的として養子縁組の届出がされていたとしても，実際に養親子関係を形成する意思を欠くため縁組が無効とされている裁判例があることを指摘し，本件養子縁組も実際に養親子関係を形成する意思を欠くから無効とされるべきであると主張する。
しかし，控訴人の指摘する裁判例は，いずれも，真に養親子関係を形成しようとしたものではなく，他の目的を達成する手段として脱法目的で形式的に養親子関係を利用したものであることが明白な事案であるのに対して，本件養子縁組においては，控訴人は，本件養子縁組がされた昭和６２年１２月２５日からＡが出所した平成２年１１月までの約３年間，居住していた宇都宮市からＡの収容されているＢ刑務所を定期的に訪れ，特に収容期間の最後の頃は１か月に１回，最終的には２週間に１回程度，養女としてＡと面会し，面会の際，下着，本，現金等を差し入れたこともあったというものであるところ，受刑中の者はその親族としか面会することができないのであるから，本件養子縁組は，Ａと控訴人とが養親子関係を形成し親族として面会するという親子関係から生じる法律的又は社会的な効果そのものを目的としたものであったというほかない。
したがって，控訴人の上記主張も採用することができない。」(2)２６頁１２行目，２３行目の各「民法７３４条」の次に「，７３６条」を加える。
２以上の次第で原判決は正当であり，本件控訴は理由がないから棄却することとする。
よって，主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第７民事部
裁判長裁判官   菊    池    洋    一
裁判官   濱    口        浩


平成３０年１２月１８日判決言渡
平成３０年（行ケ）第１００５７号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成３０年１０月１８日
判        決
原              告      マイクロインテレクス株式会社原              告                    Ｘ被              告      ワンスパンインターナショナル
ゲゼルシャフトミット    ベシュ
レンクテルハフツング
（変更前の商号            バスコデータ    セキュリティインターナショナルゲゼルシャ
フトミット    ベシュレンクテル
ハフツング）
同訴訟代理人弁護士      萩      尾      保    繁
山      口      健    司
石      神      恒太    郎
関      口      尚    久
伊      藤      隆    大
佐      藤      信    吾
同      弁理士      南      山      知    広
井      上      浩    二
主        文
本件訴えを却下する。
訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及び理由
第１請求
特許庁が無効２０１７－８０００２３号について平成３０年３月１９日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
１特許庁における手続の経緯
⑴原告らは，発明の名称を「二次元コード，ステルスコード，情報コードの読み取り装置及びステルスコードの読み取り装置」とする発明に係る特許権者である（平成９年１１月２８日特許出願，平成１９年２月２日設定登録。特許第３９１０７０５号。請求項の数８。以下「本件特許」という。）。⑵被告は，OneSpan    Japan株式会社（当時の商号は株式会社VASCO    DataSecurityJapan。以下「訴外会社」という。）とともに，平成２９年２月２７日，特許庁に対し，本件特許の請求項１に係る発明の特許について無効審判請求をし，無効２０１７－８０００２３号事件として係属した。
⑶特許庁は，平成３０年３月１９日，「特許第３９１０７０５号の請求項１に係る発明についての特許を無効とする。」との別紙審決書（写し）記載の審決（以下「本件審決」という。）をし，その謄本は，同月２９日，原告らに送達された。⑷原告らは，同年４月３０日，本件審決を不服として，被告を相手方として本件訴えを提起した。
２特許請求の範囲の記載
本件特許の特許請求の範囲請求項１の記載は，以下のとおりである（以下「本件発明」という。）。その特許請求の範囲，明細書及び図面を併せて「本件明細書」という。
【請求項１】
反射又は放射の波長特性が異なる３種以上の表示領域を二次元的な配列で並べて形成され，この配列における表示領域の波長特性の組み合せを情報表示の要素としたことを特徴とする二次元コード。
３本件審決の理由の要旨
⑴本件審決の理由は，別紙審決書（写し）記載のとおりである。要するに，本件発明は，①後記アの引用例１記載の発明（以下「引用発明１」という。）に該当し，また，②後記イの引用例２記載の発明（以下「引用発明２」という。）に該当するから，特許法２９条１項３号により特許を受けることができない，というものである。
ア引用例１：特開平５－２３３８９８号公報（乙２）イ引用例２：特開平５－２５８０９５号公報（乙３）⑵本件審決は，引用発明１及び本件発明と引用発明１との一致点・相違点を，以下のとおり認定した。
ア引用発明１
携帯用光学式カード１などの表面の所定領域を白地に形成した情報記録領域２を，縦方向に等間隔で複数の単位情報記録領域２－１，２－２，２－３，…，２－ｎに区分けし，単位情報記録領域２－１，２－２，２－３，…，２－ｎそれぞれを，マトリクス状に２×２の四つの単位領域ａ，ｂ，ｃ，ｄに区分けし，各単位情報記録領域は，隣接する四つの単位領域ａ，ｂ，ｃ，ｄ毎に「マーク無し」，「マーク有り」の二つの状態を記録するカルラコードにおいて，／隣接する四つの単位領域ａ，ｂ，ｃ，ｄに対して，赤色の第１のマークＭＫ１，緑色の第２のマークＭＫ２，黄色の第３のマークＭＫ３のいずれかを印刷し，／赤色と緑色と黄色の三色のマークに加え白色（無色）の４色で４値の情報を一の単位領域に対して与えることで，２×２のマトリクスを形成する隣接する四つの単位領域からなる一の単位情報記録領域２－１では４値の組み合わせで４４＝２５６種類の情報の記録が可能なコード。（「／」は改行部分を示す。以下同じ。）
イ一致点・相違点
本件発明と引用発明１は，「反射又は放射の波長特性が異なる３種以上の表示領域を二次元的な配列で並べて形成され，この配列における表示領域の波長特性の組み合せを情報表示の要素とした二次元コード。」の発明である点で一致し，相違点はない。
⑶本件審決は，引用発明２及び本件発明と引用発明２との一致点・相違点を，以下のとおり認定した。
ア引用発明２
情報記録領域２を，複数の単位情報記録領域２－１，２－２，２－３，…，２－ｎに区分けし，これら単位情報記録領域２－１，２－２，２－３，…，２－ｎを，それぞれ２×２のマトリクス状に四つの単位領域ａ，ｂ，ｃ，ｄに区分けし，隣接する四つの単位領域ａ，ｂ，ｃ，ｄの任意の領域に「黒色マーク」，「白色マーク」を付け，これらの組合せでデータの記録を行うカルラコードにおいて，／単位領域ａ，ｂ，ｃ，ｄに三色以上のマークを付するように構成することで，隣接する四つの単位領域から構成される一単位情報記録領域に対して４４＝２５６種類の情報の記録が可能なカルラコード。
イ一致点・相違点
本件発明と引用発明２は，「反射又は放射の波長特性が異なる３種以上の表示領域を二次元的な配列で並べて形成され，この配列における表示領域の波長特性の組み合せを情報表示の要素とした二次元コード。」の発明である点で一致し，相違点はない。
４取消事由
⑴取消事由１（引用発明１に基づく新規性判断の誤り：相違点の看過）⑵取消事由２（引用発明２に基づく新規性判断の誤り：相違点の看過）
第３当事者の主張
１本案前の答弁
〔被告の主張〕


本件訴えは，被告及び訴外会社が共同で請求した特許審判事件の無効審決に対する審決取消訴訟である。無効審決が確定した場合には対世効が生じるため，複数の審判請求人がいる場合に無効審決がされたときは，その判断を合一的に確定する必要がある。このため，この場合の審決取消訴訟は，被請求人が請求人全員に対して訴訟を提起すべき固有必要的共同訴訟である。
しかるに，原告らは，本件において被告のみを相手方として訴えを提起し，訴外会社に対する訴えを提起していないことから，原告らの本件訴えは不適法であり，却下されるべきである。
〔原告らの主張〕
本件訴えは，数人に対して共同して訴えることによって初めて適格の認められる訴訟ではなく，固有必要的共同訴訟ではない。
また，特許無効審判の請求人が複数いたとしても，審決取消訴訟を提起した時点で対象となる審決の確定は遮断されるのであるから，請求人全てをその被告とすべき必要性はない。
本件で請求認容判決が確定すれば，取消しの効力は被告となっていない他の請求人にも及び，請求棄却判決が確定すれば無効審決が確定し特許権が遡及的に消滅することから，いずれの場合も合一的確定の要請に反する事態は生じない。２取消事由１（引用発明１に基づく新規性判断の誤り：相違点の看過）
〔原告らの主張〕
⑴相違点１－１
引用発明１は１次元情報技術である点で，本件発明と一致しない。すなわち，本来情報に形はなく，光学情報においては，反射される領域面積の形状が情報の次元性を定めているものではない。その次元性を決定するのは情報同士の相互間で取り決められる位置関係であり，一般的にそれは座標性である。すなわち，情報の取決めが情報の性格としての次元性等を定める。しかし，引用例１には，座標性の取決めを含める，又は何らかの取決めを引き継ぐといった記載はどこにもない。もっとも，引用例１の記載によれば，走査線がカード上にある２行の情報をカード送り方向と直交する方向に，いわば輪切りにしながら切り取るように１列ずつ読み取っていくことで，読み出しから読み終わるまで上下相互間の情報の順序が直鎖の直線状に固定されることによって座標性を確保する工夫が読取り側でされていることがうかがわれる。
これによれば，引用発明１については，読取り方式が直線状の順位順列の読取りであることにより，情報の相互組成関係が１次元情報であることが理解される。したがって，引用発明１は，読取り装置によって成立される１次元情報技術であるから，２次元コード技術である本件発明と一致するものではない。
⑵相違点１－２
引用発明１のカード上の情報は０次元情報として存在する点で，本件発明と一致しない。
すなわち，１次元コード，２次元コードと呼ばれるものは，情報集合に対して１次元又は２次元の座標性を持って配列組成がされているところ，全ての情報コードは例外なく，２次元カルラコードにおいても，情報集合を取り囲むように存在する四角いフレーム状の座標性によって配列組成されている。このフレーム状の座標性を備えた新しい２次元カルラコードにおけるフレーム状の座標性の取決めは，読取り機器に次元性を依存しないためのものである。
他方，田の字型のカルラ情報体としての情報集合体においては，前記のとおり，座標性（次元性）は読取り機器の走査線動作によって付与されることから，カード上に座標性はなく，実体としては情報同士が相互間で関連付けされておらず個々の情報が孤立点在する状態すなわち０次元の情報集合として存在している。このように，引用発明１において，カード上に存在する情報の実体は０次元情報であり，情報間の配列組成がなされておらず，１次元情報としても不完全であることから，本件発明と一致するものではない。
⑶相違点１－３
引用発明１は光学情報における反射型情報に特化されたものである点で，本件発明と一致しない。
すなわち，光学情報は，情報取得方式において反射型と放射型の２つに大別されるところ，引用発明１は前者に特化された情報技術であるから，本件発明と一致するものではない。
⑷相違点１－４
引用発明１では波長特性の組合せが情報表示の要素とされていない点で，本件発明と一致しない。
すなわち，本件発明における「コード」とは，特許請求の範囲請求項１に記載のとおり，「二次元的な配列で並べて形成され，この配列における表示領域の波長特性の組み合せを情報表示の要素とした」ものである。本件明細書の記載によっても，単に配列されるのでみなく，波長特性が組み合わされることが本件発明における「コード」の前提となっている。
他方，引用発明１のコードは，隣接する４つの正方形で田の字型に配列されているが，この状態において個々に独立している情報であり，相互に関連付ける仕組みが表示領域上にない。したがって，引用発明１のコードは，二次元的な配列で並べて形成された表示領域の波長特性が組み合わせられておらず，本件発明の示す情報表示を要素とするものではない。
⑸相違点１－５
ア本件発明と引用発明１では，①表示領域の配列された個別セル間での情報波長特性の組合せ組成方式，②情報領域に記録される情報記録方式，③情報領域に記録された情報の読取り方式の３点で技術方式が相違している。イ表示領域の配列された個別セル間での情報波長特性の組合せ組成方式の相違本件発明の「コード」は，「二次元的な配列で並べて形成され，この配列における表示領域の波長特性の組み合せを情報表示の要素とした」ものであり，その表示領域の波長特性は，配列されていることに加えて，組み合わせることが必要である。ここで，配列の状態が同じであっても，配列されたセルに記録される情報内容自身（本体）となる各個別の波長特性においては，相互に組み合わされる波長組成と相互で分離された波長組成での技術方式に区別される。引用例１で引用されたカード型情報表示技術は，後者の分離型の波長組成である。この方式では，分離されている個別の波長は，読取り機器側の，カードに印字されたセルに対する走査線のルート移動の動作によって，分離している各個別の波長特性がルート化され，互いに結ばれることで組み合わされ，各個別の波長特性が組成される。以上のとおり，配列された各個別のセルの波長特性が，本件発明では相互に組み合わされる波長組成であるのに対し，引用発明１は相互で分離された波長組成での技術方式であることにおいて，両者は完全に相違している。
ウ情報領域に記録される情報記録方式の相違
情報記録方式には，一般的に，記録された情報に対し情報の追記等が可能な情報追記型と，情報改ざんからの保護を目的として情報の追記等ができない情報固定型の２つの記録方式に区別される。


引用発明１は本来光学式のカード情報記録技術であり，２－１～２－ｎまでの情報をカード上の情報記録領域２の全面に任意数記録するものである。そして，引用発明１と技術上の対をなす引用例２では，詳細な実施方法として引用発明１の光学式カードが引用例２に示され，情報をカード上の情報記録領域２に書き込むことが詳述されている。したがって，引用発明１は，情報の追記等が可能な追記型の情報記録方式である。
他方，本件発明の情報記録方式は，情報暗号が書式化される段階でクローズされ，その後情報の追記ができない情報固定型の暗号記録方式であり，情報表示領域全体を一括でフォーマット（書式化）される情報の記録方式である。本件明細書には，その代表例として図１の一次元バーコードや二次元コードＰＤＦ４１７が示されており，【００４８】記載のカルラコードも，情報暗号が座標系内において完了され固定されているものであって，これらと同様の情報固定型の記録方式である。したがって，本件発明と引用発明１とは，情報記録方式において相違している。
エ情報領域に記録された情報の読取り方式の相違
引用発明１は，カード面の情報表示領域に余白のある限り追記情報を書き込むことができる仕様になっており，読取り時には走査線が情報の１個体（セル）ずつ切り出しながら読取りを始め，カード上の情報を切り出せなくなるまで繰り返し走査線を動かしていく必要がある。すなわち，引用発明１は，読み始めは同じでも，情報の読み終わりが不定であるendless型の情報逐次読取り方式となっている。他方，本件発明においては，情報表示領域全体を一括でフォーマット（書式化）しているため，読取りにあたっては，本件明細書で引用されている二次元コードＰＤＦ４１７等と同様に，フォーマット（書式化）された情報の読み始めから読み終わりまでを一括で読み取る方式となっている。すなわち，本件発明は，暗号化時に情報領域全体が書式化されることによって，読み始めと読み終わり（start&end）がその時点で定められることによる，情報一括認識の読取り方式となる。したがって，本件発明と引用発明１とは，情報領域に記録された情報の読取り方式において相違している。
⑹小括
以上のとおり，本件審決は，相違点１－１～１－５の看過があり，その結果，本件発明の新規性に係る判断を誤ったものであるから，本件審決は取り消されるべきである。
〔被告の主張〕
⑴相違点１－１に対し
そもそも，本件発明は，「二次元コード」について，「二次元的に配列した表示領域の組合せにより情報を表示」するとし，次元性については，表示領域が二次元的に配列されていることのみを特定している。他方で，表示領域の読取り手順や各表示領域の色を読み取る手段と配列の次元の関係については，本件明細書に何ら記載がない。そうである以上，走査線による表示領域の読取り順序を根拠に，引用発明１は１次元情報技術であるということはできない。
また，引用例１の記載によれば，引用発明１は，表示領域を２×２のマトリクスに二次元的に配列し，その表示領域の色（波長）の組合せにより情報を決定するものであるから，「反射又は放射の波長特性が異なる３種以上の表示特性を二次元的な配列で並べて形成され，この配列における表示領域の波長特性の組み合わせを情報表示の要素とした二次元コード」と一致する。
⑵相違点１－２に対し
前記のとおり，本件明細書は，その次元性について，二次元的に表示領域を配列してその組合せにより情報を表示する点のみ示しており，原告ら主張に係る「座標性」を持った配列組成やその読取り機器の走査線動作に関しては，一切記載されていない。
そして，前記のとおり，引用発明１は「反射又は放射の波長特性が異なる３種以上の表示特性を二次元的な配列で並べて形成され，この配列における表示領域の波長特性の組み合わせを情報表示の要素とした二次元コード」と一致する。
⑶相違点１－３に対し
そもそも本件発明は，「反射又は放射の波長特性が異なる３種以上の表示領域」と規定しており，原告ら主張に係る反射型と放射型の両方を含むことは明らかである。そうである以上，引用発明１の「単位領域」が本件発明の「反射又は放射の波長特性が異なる３種類以上の表示領域」に相当すると認定した本件審決に誤りはない。
⑷相違点１－４に対し
前記のとおり，引用発明１は，表示領域を２×２のマトリクスに二次元的に配列し，その表示領域の色（波長）の組合せにより情報を表示するものである。したがって，引用発明１につき，「配列における表示領域の波長特性の組み合せを情報表示の要素」としていないとすることは誤りである。
⑸相違点１－５に対し
ア個別セル間での情報波長特性の組合せ組成方式についてそもそも，本件明細書の記載においては，「波長特性の組成方式」について何らの限定もなく，本件発明が「相互に組み合わされる波長組成の技術方式」に限られるとする根拠はない。引用発明１は，表示領域を２×２のマトリクスに二次元的に配列し，その表示領域の色（波長）の組合せにより情報を表示するものであって，本件発明と相違するところはない。
イ情報領域に記録される情報記録方式及び記録された情報の読取り方式について本件明細書の記載においては，本件発明が「情報追記型」と「情報固定型」のいずれかについて，何らの限定もされていないし，読取り方式に関しても，何らの限定もされていない。
３取消事由２（引用発明２に基づく新規性判断の誤り：相違点の看過）
〔原告らの主張〕
⑴相違点２－１
前記２〔原告らの主張〕⑴に同じ。
⑵相違点２－２
前記２〔原告らの主張〕⑶に同じ。
⑶小括
以上の点で本件審決の判断には誤りがあるから，本件審決は取り消されるべきで
ある
〔被告の主張〕
⑴相違点２－１について
前記２〔被告の主張〕⑴に同じ。
⑵相違点２－２について
前記２〔被告の主張〕⑶に同じ。
第４当裁判所の判断
１訴えの利益について


平成２４年１２月１８日判決言渡
平成２３年（行ウ）第４３号誤納金還付請求事件（甲事件）平成２３年（行ウ）第７８号過誤納金不還付決定等取消請求事件（乙事件）
主文
１本件訴えのうち乙事件の部分をいずれも却下する。２被告は，原告に対し，２３４万７５００円及びうち別紙１の「誤納金額」欄記載の各金員に対する同「本判決における起算点」欄記載の各日から宝塚市長が還付のため支出を決定した日まで，それぞれ別紙２の「期間」欄に対応する同「特例基準割合等」欄記載の割合による金員（還付加算金）を支払え（ただし，還付加算金の合計額のうち１００円未満の端数金額は切り捨てる。）。３原告のその余の請求をいずれも棄却する。
４訴訟費用はこれを１０分して，その９を原告の負担とし，その余を被告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
１甲事件
(1)平成１８年度から平成２２年度までに生じた誤納金に係る請求
【主位的請求（不当利得返還請求）】
被告は，原告に対し，２３４万８２５０円及びうち別紙３の「誤納金」欄記載の各金員に対する同「年月日」欄記載の各日から宝塚市長が還付のため支出を決定した日まで年７．３パーセントの割合による金員を支払え。【予備的請求（国家賠償法１条１項の規定に基づく損害賠償請求）】被告は，原告に対し，１４０万８９５０円及びこのうち別紙３の「誤納金」欄（平成２０年度から平成２２年度）に記載された各金員に対する同「年月日」欄記載の各日から支払済みまで年５パーセントの割合による金員を支払え。
(2)昭和５９年度から平成１７年度までに生じた誤納金に係る請求【主位的請求（宝塚市固定資産税及び都市計画税過誤納金返還事務要綱に基づく請求）】
被告は，原告に対し，２２９３万１１００円及びうち１３１６万７３００円に対する平成２３年７月１６日から宝塚市長が返還のための支出を決定する日まで年５パーセントの割合による金員を支払え。
【予備的請求（不当利得返還請求）】
被告は，原告に対し，１３１６万７３００円及びこれに対する平成２３年１０月７日（訴えの追加的変更申立書の送達日の翌日）から宝塚市長が返還のための支出を決定する日まで年５パーセントの割合による金員を支払え。
２乙事件
(1)宝塚市長が，平成２３年５月２０日付で原告に対してした固定資産税及び都市計画税の過誤納金不還付決定を取り消す。
(2)宝塚市長が，平成２３年７月６日付で原告に対してした固定資産税及び都市計画税の過誤納金不還付決定を取り消す。
第２事案の概要
１本件は，相続によって宝塚市α×番所在の山林７９０㎡（以下「本件土地」という。）を取得したとして，同土地につき宝塚市長から固定資産税及び都市計画税（以下，これらを併せて「固定資産税等」といい，本件土地に係る固定資産税等を「本件固定資産税等」という。）の賦課決定（以下「本件賦課決定」という。）をされるとともに本件固定資産税等を納付し続けてきた原告が，本件土地が法律上存在していないことが後記別件訴訟で確定したのであるから本件賦課決定は当然に無効であり，原告が昭和５９年度以降払い続けてきた本件固定資産税等相当額はいずれも誤納金となる旨主張して，(1)①主位的に民法７０３条に基づく不当利得返還請求として，②予備的に国家賠償法１条１項の規定に基づく損害賠償請求として，原告が平成１８年度から平成２２年度までに納付した本件固定資産税等及びこれに対する地方税法１７条の４所定の還付加算金ないし民法所定の遅延損害金の支払を，(2)①主位的に宝塚市固定資産税及び都市計画税過誤納金返還事務要綱（以下「本件要綱」という。）に基づく返還請求として，②予備的に民法７０３条に基づく不当利得返還請求として，原告が昭和５９年度から平成１７年度までに納付した本件固定資産税等相当   額（た   だし，   主位的   請求に   ついて   は本件   要綱所   定の利   息相当   額を含む。）及び本件固定資産税等相当額につき民法所定の年５パーセントの割合による遅延損害金の支払を，それぞれ求めるとともに（甲事件），(3)①宝塚市長が，平成２３年５月２０日付けで原告に対してした，原告が平成１８年度から平成２２年度までに納付した本件固定資産税等に係る過誤納金不還付決定の取消し及び②宝塚市長が，平成２３年７月６日付けで原告に対してした，原告が昭和５９年度から平成１７年度までに納付した本件固定資産税等に係る過誤納金不還付決定の取消しを求める（乙事件）事案である。
２関連法令等の定め
(1)地方税法（以下「法」という。）等
ア還付金に関する定め
(ア)地方税の確定金額に１００円未満の端数があるときは，その端数金額を切り捨てた額が納付すべき税額とされ（法２０条の４の２第３項本文），地方税の確定金額について２以上の納期限を定めて分割納付とされている場合において納期限ごとの分割金額に１０００円未満の端数があるときは，その端数金額は最初の納期限に係る分割金額に合算する（法２０条の４の２第６項本文）とされている。
また，地方団体の長は，過誤納に係る地方団体の徴収金（過誤納金）があるときは，政令で定めるところにより，遅滞なく還付しなければならないとされている（法１７条）。
(イ)地方団体の長は，過誤納金を法１７条の規定により還付する場合において，法１７条の４第１項の１号ないし３号の過納金以外の地方団体の徴収金にかかる過誤納金についてはその過誤納となった日として政令で定める日（固定資産税等についてはその納付があった日である（法施行令６条の１５第１項２号）。）の翌日から起算して１月を経過する日の翌日から地方団体の長が還付のため支出を決定した日までの期間の日数に応じ，その金額に年７．３パーセントの割合を乗じて計算した金額（還付加算金）をその還付すべき金額に加算しなければならない（法１７条の４第１項柱書，第４号）。


還付加算金の額の計算に当たっては，固定資産税等を一つの地方税とみなし，計算の基礎となる還付金の額に１０００円未満の端数があるときはその端数金額を切り捨てることとされている（法２０条の４の２第８項，第７項，第２項）。また，計算された還付加算金の合計額に１００円未満の端数があるときは，その端数金額を切り捨てるとされている（同条第７項，第５項）。
なお，各年の特例基準割合が年７．３パーセントの割合に満たない場合には，法１７条の４第１項に規定する還付加算金の計算の基礎となる期間であってその年に含まれる期間に対応する還付加算金についての同項の規定の適用については，当分の間，同項にいう「年７．３パーセントの割合」とあるのは，特例基準割合（各年の前年の１１月３０日を経過する時における日本銀行法１５条１項１号の規定により定められる商業手形の基準割引率に年４パーセントの割合を加算した割合）を指すものとされている（ただし，当該特例基準割合に０．１パーセント未満の端数があるときは，これを切り捨てる。）（法附則３条の２第３項，第１項）。
(ウ)地方団体の徴収金の過誤納により生ずる地方団体に対する請求権及び法の規定による還付金に係る地方団体に対する請求権は，その請求をすることができる日から５年を経過したときは，時効により消滅するとされ（法１８条の３第１項），当該時効は，援用を要せず，その利益を放棄することもできないとされている（法１８条の３第２項，１８条２項）。
イ固定資産税等の賦課に関する定め
(ア)市町村は，固定資産の状況や価格を明らかにするために，土地課税台帳等によって構成される固定資産課税台帳を備え付けることが義務付けられており（法３８０条１項），市町村長は，土地課税台帳については所有権等の登記名義人の住所等や当該土地の基準年度の価格等を登録しなければならないとされている（法３８１条１項）。(イ)固定資産税は，当該固定資産所在の市町村が土地等の固定資産につき，固定資産の所有者に対して課するものである（法３４１条１号，３４２条，３４３条１項）が，ここにいう所有者とは，土地については登記簿等に所有者として登記等がされている者をいうとされており（法３４３条２項），その課税標準も当該土地の基準年度に係る賦課期日における価格で土地課税台帳等に登録されたものとされている（法３４９条１項）。
また，都市計画税は，都市計画法において指定する市街化区域内に所在する土地等につき，その価格を課税標準として，当該土地等の所有者に課することができるとされているが（法７０２条１項），ここにいう価格とは当該土地等の固定資産税の課税標準となるべき価格をいい，所有者とは当該土地等に係る固定資産税について法３４３条により所有者とされる者をいうとされている（法７０２条２項）。
(2)宝塚市固定資産税及び都市計画税過誤納金返還事務要綱（本件要綱。甲２２）
ア本件要綱は，固定資産税等に係る過誤納金のうち，法の規定により還付することができないものについて，固定資産税等に係る過誤納金返還金（以下「返還金」という。）を支払うことにより，納税者の不利益を救済し，もって，市行政に対する市民の信頼を維持することを目的とするものであり（１条），返還金の支払の対象となる過誤納金は，固定資産税等に係る過誤納金のうち以下の各号に掲げる理由により発生したもので，法の規定により時効となっているため還付することができない税額相当の金額（以下「過払税額」という。）とされている（２条）。
１号住宅用地の認定処理の誤り
２号所有者認定処理の誤り
３号家屋滅失処理の誤り
４号前３号に掲げるもののほか，重大な課税事務上の誤りで，市長が
認めるもの
イ市長は，過払税額を確認したときは，当該過払税額が生じる原因となった賦課処分を受けた者に対し返還金を支払うとされ（３条１項），返還金の額は，原則として昭和５９年度以後の年度に生じた過払税額及び利息相当額の合計額とされている（４条１項各号，５条）。そして，ここにいう利息相当額とは，過払税額について，当該過払税額が生じる原因となった賦課処分のあった年度の各期の納期限の日に納付があったものとみなして，その翌日を起算日とし，別に市長が定める日までの期間に対し，年５パーセントの割合で計算するものであり，その金額に１００円未満の端数があるとき，又はその金額が１００円未満であるときは，その端数金額又はその全額を切り捨てるとされている（４条４項）。
ウ返還金の支払を受けようとする者は，固定資産税及び都市計画税過誤納金返還支払請求書により市長に対し請求しなければならず（６条），市長は，上記請求書を受理したときは，その内容を審査し，返還金の額を確定し，固定資産税及び都市計画税過誤納金返還支払通知書により請求した者に通知するとともに，速やかに返還金を請求した者に支払うものとされている（７条１項，２項）。
３前提事実
(1)当事者及び本件固定資産税等の納付
原告（日本名Ａ）は，昭和▲年▲月▲日，相続によって父親（Ｂ）から本件土地の所有権を取得した者であり，宝塚市長からの本件賦課決定を受けて，昭和５９年度から平成２２年度までの本件固定資産税等を別紙４記載のとおり納付してきた（なお，昭和５９年度に係る本件賦課決定は被相続人であるＢに対してされたものであるが，同年度分は，翌年度に原告が納付している。また，平成２３年度以降は，本件賦課決定がされていない。）。（甲１，５の１～４，６の１・２，２１の１～３，弁論の全趣旨）
(2)分筆等
本件土地は，昭和３６年５月２日，宝塚市β×番１から分筆されて同番４の土地となり，昭和４５年７月３日，宝塚市α×番の土地に変更の登記がなされた。上記×番１の土地は，昭和４５年７月３日，宝塚市α××番の土地（以下「××番の土地」という。）に変更の登記がなされ，昭和４８年２月２８日からＣ株式会社（以下「Ｃ」という。）が所有していたものである。
（甲１ないし４）
上記×番１の土地は，明治４２年に，宝塚市β×番の土地が同×番１と同×番２とに分筆されたものであり，同×番２の土地は，宝塚市α×××番の土地（以下「×××番の土地」という。）に変更の登記がなされた。（甲３，７，弁論の全趣旨）
(3)別件訴訟


本件土地周辺の土地を所有していたＣは，原告らに対して本件土地に係る表示登記の抹消登記手続請求及び本件土地と公図上隣接している××番の土地との間の境界確定，被告（宝塚市）に対して境界確定などを求める訴訟を提起し（神戸地方裁判所平成○年(ワ)第○号事件），原告は，国に対して本件土地と公図上隣接している国有地との間の境界確定を求めた訴訟（同裁判所平成○年(ワ)第○号事件）を提起し，両訴訟の弁論は併合された。神戸地方裁判所は，主要な争点は，本件土地が×××番の土地とは別個のものとして実在するか否かであるなどとした上で，本件土地は×××番の土地と同一であり，本件土地に係る表示登記は昭和３６年になされた分筆時の過誤によって作出されたもので，当該登記は存在しない土地の所有権を表示する不実の登記である旨判示し，本件土地と××番の土地及び登記簿上隣接する国有地との間の境界確定を求める訴えをいずれも却下して，Ｃの原告に対する抹消登記手続請求は棄却した（同裁判所平成２０年３月１２日判決。以下「別件判決」という。）。原告は控訴したが（大阪高等裁判所平成○年(ネ)第○号事件），同裁判所は平成２１年９月２４日に控訴棄却の判決を言渡し，さらに，平成２２年８月４日，最高裁判所が上告受理申立てを受理しない旨決定したことから，別件判決は確定した（以下，上記各訴訟をまとめて「別件訴訟」という。）。（甲７ないし９）
(4)本件各通知
ア原告は，平成２３年４月２８日付けで，民法７０３条，法１７条及び１７条の４に基づき，宝塚市長に対し，原告が平成１８年度から平成２２年度までに納付した本件固定資産税等（合計２３４万８２５０円）及び還付加算金の還付を請求したが，宝塚市長は，同年５月２０日付けで，本件要綱に該当しないため還付はできない旨を原告に通知した（以下「本件通知１」という。）。原告は，本件通知１に対して同年７月１１日付けで異議を申し立てたが，同申立ては同年８月１８日付けで却下された。（甲２４ないし２７）
イ原告は，平成２３年５月２６日付けで，地方自治法２３２条の２及び本件要綱に基づき，宝塚市長に対し，原告が昭和５９年度から平成１７年度までに納付した本件固定資産税等及び利息相当額（合計２３０５万１４００円）の還付を請求したが，宝塚市長は，同年７月６日付けで，本件要綱に該当しないため還付はできない旨を原告に通知した（以下，「本件通知２」といい，本件通知１と併せて「本件各通知」という。）。原告は，本件通知２に対して同年７月１１日付けで異議を申立てたが，同申立ては同年８月１８日付けで却下された。（甲２８ないし３１）
(5)訴訟提起
原告は，平成２３年５月２７日，甲事件の訴訟提起をし，同年１０月４日，乙事件の訴訟提起をした。（当裁判所に顕著）
(6)登記の抹消
本件土地に係る表示登記は，平成２３年７月１３日に抹消された。（弁論の全趣旨）
４争点及び争点に対する当事者の主張
(1)本件各通知の処分性の有無（争点１。乙事件）
【被告の主張】
本件各通知は，いずれも事実の通知にすぎず，処分には当たらない。本件要綱は，法が返還対象としていない過誤納金に関する被告の内部規定であり，請求権の発生根拠とはならない。
【原告の主張】
ア本件通知１
法１７条は，地方公共団体の長に過誤納金の還付を迅速に行うべきことを義務付けた規定であり，法は，かかる長の義務に対応して，請求者につき簡易迅速に還付を受ける地位を特別に保障したものと解することができる。本件通知１は，かかる特別の地位を拒絶するものであり行政処分に当たる。
イ本件通知２
本件要綱は，地方自治法に法的根拠を有するものであり（同法２３２条の２），昭和５９年度以降の誤納金で既に消滅時効の完成した分につき宝塚市長に返還請求がなされ宝塚市長が返還金の額を確定した場合において，返還請求者が誤納金の返還を受けられる旨を詳細に定めたものである。そうすると，本件要綱は，所定の支給要件を満たした場合において，固定資産税等につき誤納金を支払った者に対し，その返還を受け得る抽象的な地位を与えたものということができる（最高裁判所平成１５年９月４日第一小法廷判決参照）。そして，かかる本件要綱の仕組みによれば，上記抽象的な地位に基づき具体的な支払を受けるためには返還額の確定を受けなければならないのであって，返還請求者は，宝塚市長の過誤納金返還支払通知がなされることによって初めて具体的な誤納金返還請求権を取得するのであるから，本件通知２は行政処分に当たる。
(2)原告が平成１８年度から平成２２年度までに納付した本件固定資産税等相当額に係る請求の当否（争点２。甲事件）
【原告の主張】
ア不当利得返還請求（主位的請求）
(ア)本件賦課決定の無効
課税処分における内容上の過誤が課税処分の根幹についてのそれであって，徴税行政の安定とその円滑な運営の要請を斟酌してもなお，不服申立期間の徒過による不可争効の発生を理由として被課税者に同処分による不利益を甘受させることが著しく不当と認められるときには，当該課税処分は例外的に無効になるとされている（最高裁判所昭和４８年４月２６日第一小法廷判決・民集２７巻３号６２９頁。以下「昭和４８年判決」という。）。
本件土地はもともと不存在であり課税要件が欠けているのであるから，固定資産税等が発生する余地はなく，課税要件の根幹に重大な過誤があったことは明らかである。また，原告は，相続により本件土地の所有権を取得し，毎年固定資産税等を払い続けてきたのであるから，本件賦課決定につき何ら原因を与えておらず，責められるべき事情もない。さらに，原告は，本件土地を担保として融資を受けるという利益を得ているものの，本件土地は原告の父が正当な対価を支払って購入した物であるから，このような利益をもって原告を非難することは妥当ではない。


したがって，本件賦課決定は無効であり，本件固定資産税等に係る利得を保持する法律上の原因とはなり得ない。被告は，台帳課税主義の適用により本件賦課決定は適法である旨主張するが，台帳課税主義には存在しない土地に係る固定資産税等の賦課権限を創造する効力はない。(イ)法律上の原因に関する本件賦課決定の主張の制限固定資産税等は固定資産の所有者が負担すべきものである。被告が主張する台帳課税主義は，あくまで課税の便宜（課税の円滑・迅速）のために所有者でない者に対する課税を適法なものとする制度（技術的手法）であるところ，かかる制度が合憲であるというためには，賦課決定を受けた真実の所有者でない者が支払った損失を回復できる方法が残されていなければならない。しかるに，本件土地は実際には存在していないものとされ，真実の所有者がいないのであるから，真実の所有者に対する不当利得返還請求によっては，原告の損失は回復されないのであって，このような場合には，本件賦課決定が無効ではないとしても，正義公平の原則から同決定を法律上の原因として主張することができなくなるというべきである。
イ国家賠償請求（予備的請求）
宝塚市長は，課税庁として，納税義務者に対し，固定資産税等の課税につき課税要件を適正に把握すべき職務上の義務を負っているものであるが，被告も当事者となっていた別件判決の言渡しによって本件土地が不存在である可能性を具体的に指摘されたにもかかわらず，課税要件の存否を確認する義務を怠り，別件判決後も漫然と本件賦課決定を行っていたのであり，このような宝塚市長の行為は，国家賠償法１条１項の規定の適用上違法と評価される。
原告は，当該違法行為によって，平成２０年度から平成２２年度までに徴収された本件固定資産税等相当額１４０万８９５０円（各年度当たり４６万９６５０円）の損害を受けたから，同額及び別紙３の「誤納金」欄（平成２０年度から平成２２年度）に記載された各金員に対する同「年月日」欄に記載の日から支払済みまで年５分の割合による金員の支払を請求する。
【被告の主張】
ア不当利得返還請求（主位的請求）について
(ア)固定資産課税台帳には，納税義務者である当該固定資産の所有者や，その課税標準である価格，不動産登記簿の地積等が登録されており，固定資産税は，上記台帳に記載された情報に基づいて課税されるものである（台帳課税主義）。本件賦課決定は，固定資産課税台帳の記載に基づいて適法に行われていたものであるから，原告の本件固定資産税等の納付については法律上の原因がある。原告は，課税物件がないのであるから固定資産税等が発生しないと主張するが，本件土地に係る表示登記が抹消されたのは平成２３年７月１３日になってからのことであり，被告には不動産登記を否定する権限もないのであるから，不動産登記が存在する以上，被告が固定資産税等を賦課しない理由はないのである。
また，一般に地積更正で地積が減少した（土地の一部が存在しなかった）場合において当該減少部分に係る不当利得返還請求権は発生しないところ，本件は土地の全部が存在しなかったという場合であり上記の場合と別異に取り扱う必要はないのであって，仮に地積更正の場合にも不当利得返還請求が可能であるとすると，固定資産税の徴収実務は大混乱をきたす。
(イ)また，行政処分が無効というためには，処分成立の当初から外形上客観的に明白な瑕疵が存在しなければならないが，本件賦課決定時においてこのような事情は認められない。原告は，本件賦課決定につき不服申立てをすることができたにもかかわらず，過去２５年間にわたり一度として不服申立てをしたことがない上，本件土地は，原告が自認するとおり担保物件として機能しており，これによって原告は利益を得ていた。これらの事情に照らせば，不服申立て期間の徒過を理由として原告に本件賦課決定による不利益を甘受させることが，著しく不当であるとはいえない。
(ウ)したがって，本件賦課決定は無効ではない。
イ国家賠償請求（予備的請求）について
訴えが提起されたことは，課税手続を停止する要件ではないし，被告に土地登記簿の具体的な内容を調査する義務を課するものでもないから，被告が課税徴収を控える根拠は存在しない。原告は，別件訴訟において本件土地の存在を主張し固定資産税等を納付し続けていた上，本件賦課決定に係る不服申立ても行わなかったものであるから，被告が課税徴収を行っていたことについて何ら過失はない。
(3)原告が昭和５９年度から平成１７年度までに納付した本件固定資産税等相当額に係る返還請求の当否（争点３。甲事件）
【原告の主張】
ア主位的請求（本件要綱に基づく請求）
(ア)請求の根拠
ａ被告は，法１８条の３の規定により還付できない固定資産税等につき，特別に還付する定め（本件要綱）を置いているところ，これは，不当利得に関する民法の規定の特則である法１８条の３が課した５年間の短期消滅時効の制約を解除するものであり，これによって，原告は昭和５９年度分の本件固定資産税等まで遡って請求することができるようになった。
すなわち，本件要綱に基づく請求の本質は民法７０３条の不当利得返還請求権であり，被告の主張する本件要綱の内部規定論は当たらない。
ｂまた，地方自治法２３２条の２に基づき定められた本件要綱は，市長が過払税額を確認したときは当該過払税額が生じる原因となった賦課処分を受けた者に対し，返還金を支払う旨規定しており（３条），これは定められた条件（本件要綱２条及び３条）を満たす限り自動的に行われるものである。したがって，原告は，本件要綱に定める条件が充足されれば，特段の処分を要せず，被告に対して請求権を取得する（本件要綱の外部的効力）。
被告は，本件要綱が内部規定であることを理由として法規範性が否定さ   れる旨   主張す   るが，   内部規   定に外   部的効   力を認   めない   趣旨は，行   政庁に   よる恣   意的な   権限行   使を防   止する   点にあ   るのだ   から（平等原則），本件のように過誤納により生じた損失をいかに回復するか   という   場面に   おいて   は，む   しろ本   件要綱   の外部   的効力   を認め，具   体的権   利の発   生根拠   として   その法   規範性   を認め   るべき   である。
(イ)要件該当性
本件は土地が存在しないのに存在していると誤認して賦課決定が行われてきたものであるところ，本件要綱は「重大な課税事務上の誤り」により過誤納金が発生した場合には還付を認めているものであり（２条各号），本件は１号（住宅用地の認定処理の誤り），２号（所有者認定処理の誤り）あるいは４号（重大な課税事務上の誤りで，市長が認めるもの）に該当する。


被告は，本件要綱は，被告自身の過誤によって過誤納金が生じた場合を前提としている旨主張する。しかし，上記のとおり，本件要綱に基づく請求は民法上の不当利得返還請求権に他ならないところ，当該権利発生事由として，被告の違法性ないし有責が必要になるものではない。したがって，本件要綱にいう「誤り」とは，客観的な事実の食い違いあるいは結果的に課税根拠がないことが判明した場合を指すものと解すべきである。また，仮にこのように解せないとしても，地方公共団体の長は固定資産の実地調査を法律上義務付けられているところ，宝塚市長は本件土地の不存在を長年にわたり看過してきたのであるから，被告には「誤り」がある。
イ予備的請求（不当利得返還請求）
原告の主張（前記(2)ア）のとおり，本件賦課決定は無効である。そして，法が定めた短期消滅時効の規定は，徴税事務の便宜のために設けられたものであるところ，本件では，便宜を図るべき徴税事務自体がなかったのであるから，同規定の適用はなく，民法の原則に従うべきである。したがって，本件固定資産税等に係る不当利得のうち民法上の消滅時効（１０年）の適用がない部分の返還を請求する。
【被告の主張】
ア主位的請求（本件要綱に基づく請求）について
(ア)請求の根拠について
本件要綱は，内部規定にすぎず，納税者に直接返還請求権を付与したものではない。すなわち，本件要綱は，法の短期消滅時効にかかる部分について被告が時効主張できることを前提として，地方自治法２３２条の２を根拠として定められたものであるところ，本件要綱では，宝塚市長がその裁量により本件要綱に該当すると判断した場合にのみ請求書を提出でき，支払を行うものとされているのであって，このような場合以外に請求権を認めたものではない。
(イ)要件該当性について
本件要綱は，客観的な課税事務上の過誤であり，その過誤が被告によってもたらされたものである場合を前提としているが，本件では，被告には全く過誤のない事案であって，被告は台帳の記載に基づき適正に課税事務を遂行していたにすぎないから，そもそも本件要綱の対象範囲ではなく，その適用の前提を欠く。また，本件要綱に該当するか否かの判断は宝塚市長の裁量である。
イ予備的請求（不当利得返還請求）について
被告の主張（前記(2)ア）と同旨。
第３当裁判所の判断
１本件各通知の処分性の有無（争点１。乙事件）
(1)本件通知１について
ア取消訴訟の対象となる「処分」とは，公権力の主体たる国又は公共団体が行う行為のうちで，その行為により直接国民の権利義務を形成し又はその範囲を確定することが法律上認められているものをいう（最高裁判所昭和３０年２月２４日第一小法廷判決・民集９巻２号２１７頁，同３９年１０月２９日第一小法廷判決・民集１８巻８号１８０９頁）ところ，原告が主張する過誤納金は公法上の不当利得であり，その還付請求権の法的性質は不当利得返還請求権に他ならないのであるから，還付請求を受けた地方自治体の長の対応如何によって上記権利の得喪が生じるものではない。また，原告は，法１７条は納税者に対して簡易迅速な還付を受ける地位を特に保障した規定である旨主張するが，同条は，請求を受けた地方団体の長を名宛人として過誤納金を遅滞なく還付しなければならないことを規定するにとどまり，過誤納金の還付について簡便な手続を設ける趣旨であるとは解されず，上記主張は採用できない。
イしたがって，本件通知１は，国民の権利又は法律上の利益に何ら影響を及ぼすものではないというべきであるから，処分性は認められない。
(2)本件通知２について
ア原告は，本件要綱は，所定の支給要件を満たした場合において固定資産税等につき誤納金を支払った者に対しその返還を受け得る抽象的な地位を与えるものであり，宝塚市長の過誤納金返還支払通知がなされることによって具体的な誤納金返還請求権を取得するものであるから，かかる支払を行わない旨の本件通知２は処分性を有する旨主張する。イこの点につき，本件要綱に基づく返還金の支払は，地方自治法２３２条の２に基づくものであり，本来私法上の贈与の性質を有するものであるところ，かかる支給関係は被支給者の申込みに対して行政庁が承諾することによって初めて成立するのが原則であり，このような行政庁の行為が公権力の行使としての性質を有するとはいい難い。また，本件要綱は，被告の内部規定であって，法律，政令ないし条例による委任を受けて定められたものではないから，法規としての性質を持つものではない上，証拠（甲２２，２９）によれば，本件要綱では返還金の支払対象者の決定が被告市長の判断に委ねられる形式になっており（２条，３条），返還を申し込む者に対して何らかの請求権を与えるような規定は存在しないのであって，本件通知２の内容も，本件要綱の規定に該当しない旨を形式的に通知するにすぎないものと認められる。
以上の点に照らせば，本件要綱が，これに基づく宝塚市長の行為について処分性を付与しているとは解せないというべきである。
(3)まとめ
よって，本件各通知は，いずれも取消訴訟の対象となる「処分」には当たらないと解すべきであるから，これらの取消しを求める訴えは不適法である。
２原告が平成１８年度から平成２２年度までに納付した本件固定資産税等相当額に係る請求の当否（争点２。甲事件）
(1)課税処分における内容上の過誤が課税要件の根幹についてのものであって，徴税行政の安定とその円滑な運営の要請を斟酌してもなお，出訴期間の徒過による不可争的効果の発生を理由として被課税者に当該処分による不利益を甘受させることが，著しく不当と認められるような例外的な事情のある場合には，上記の過誤による瑕疵は，当該処分を当然無効ならしめるものと解するのが相当である（昭和４８年判決）。
(2)ア固定資産税等の課税客体は，土地や家屋などの固定資産であるところ（法３   ４２条   １項，   ７０２   条１項   ，３４   １条１   号），   前提事   実によ   れば，本件土地は，本件賦課決定当初から登記簿上は存在するものの実際には存在しない土地であったものと認められる。
したがって，本件賦課決定は，課税客体という課税要件の根幹に関わる過誤を有するものである。
イ(ア)この点について，被告は，固定資産税は固定資産課税台帳に記載された情報に基づいて課税されるものであり，台帳課税主義の適用があるとした上で，本件土地は，登記簿上存在していたのであり，被告は台帳課税主義に基づいて本件賦課決定をしたにすぎないから，その手続に何ら違法性はない旨主張する。


(イ)ところで，台帳課税主義とは，固定資産税の課税を固定資産課税台帳（法３８０条１項）に登録されたところに従って行うという建前をいい，その具体的な現れとして，法は，固定資産税等について固定資産課税台帳に所有者として登録されている者を納税義務者とし（いわゆる名義人課税主義。３４３条２項，７０２条２項），そこに登録された固定資産の価格を課税標準として課するとしている（３４９条１項，７０２条２項）。これは，本来，固定資産税等は，固有資産の真実の所有者に対して当該固定資産の適正な時価を課税標準として課されるべきものであるが（法３４１条５号，３４３条１項，３４９条１項，７０２条１項，２項），課税要件の早期確定による円滑迅速な課税事務   処理の   要請及   び縦覧   制度（   固定資   産税課   税台帳   の縦覧   を通じて，納税者に対して固定資産の評価が適正に行われているか否かを確認する機会及び不服申立ての機会を与えること（法４１５条，４１６条参照）。）に基づき，納税義務者及び課税標準の処理につき，特に例外を認めたものと解される。そうすると，台帳課税主義とは，あくまで課税客体となる固定資産が存在することを前提として，その納税義務者   及び課   税標準   につき   特則を   定めた   ものと   解する   のが相   当であり，そもそも課税客体が存在しない本件において，適用されるべきものではないというべきである。
したがって，被告の上記主張は採用できない。
ウ(ア)また，証拠（甲１，２），前提事実及び弁論の全趣旨によれば，本件土地は，原告の父（Ｂ）の資産管理会社であったＤ株式会社が昭和４６年７月２日付け売買によって取得したもので，その後，昭和５１年１月３日付け売買によりＢが取得し，同人の死亡に伴い，相続により原告が所有するに至ったものと認められ，本件土地に係る登記作出の原因として別件判決（甲７）が判示する，昭和３６年の分筆時における表示登記の過誤につき，原告や原告の父が何らかの関与をしたと疑うに足りる事情も認められない。これに加えて，原告が，本件固定資産税等を昭和５９年度以降滞りなく支払続けていたこと（前提事実(1)）や別件訴訟において本件土地の存在を主張し続けていたこと（甲７，８）に照らすと，原告において本件土地が不存在であるとして本件賦課決定に対する不服申立てをしなかったことを責めるのは酷というべきであって，出訴期間の徒過による不可争的効果の発生を理由として原告に当該処分による不利益を甘受させることは著しく不当であると認められる。
(イ)被告は，仮に不当利得返還請求が認められるとすれば地積更正の場合にも同様に認められることとなり，固定資産税の徴収実務が大混乱をきたす，原告は本件土地を担保物件として用いていたことによって利益を得ていたなどと主張する。
しかし，地積更正によって地積が減少した場合には，課税客体である一筆の土地の一部分が存在しないにとどまり，当該一筆の土地に係る課税要件は存在している部分において充足しているのであるから，全く課税客体の存在しない本件とは事案を異にするというべきであり，本件と同様の事案が多数存在するとか，本件において不当利得返還請求を認めることで徴収実務が混乱を来すなどの事情は認め難い。また，固定資産税等が，土地等の資産価値に着目し，その所有という事実に担税力を認めて課される租税と解されること（最高裁判所昭和５９年１２月７日第二小法廷判決・民集３８巻１２号１２８７頁参照）からすれば，担保物件として利用していたことから，直ちに固定資産税等の負担を強制することが正当化されるとも認め難い。
したがって，被告の上記主張は採用できない。
(3)まとめ
ア(ア)以上より，本件賦課決定は当初から無効であり，原告は，本件賦課決定に基づき納付した本件固定資産税等の還付請求権（不当利得返還請求権）を有する。そして，証拠（甲５の１～４，２１の３）によれば，平成１８年度から平成２２年度までの本件固定資産税等の納付状況は，別紙１及び別紙４のとおりと認められるところ，法定の還付加算金の計算方法は次のとおりとなる。
(イ)平成１８年度から平成２２年度までの１年当たりの本件固定資産税等の税額は，固定資産税額が３７万４０００円，都市計画税が９万５５００円となり，還付金は年４６万９５００円（５年分の合計２３４万７５００円）である（法２０条の４の２第３項本文）。そして，固定資産税等は納期が２以上（４期）の税目であるところ（法３６２条１項本文，７０２条の７第１項本文），本件固定資産税等に係る分割納付額は，第１期が１２万１５００円（固定資産税９万５０００円，都市計画税２万６５００円），第２期以降がそれぞれ１１万６０００円（固定資産税９万３０００円，都市計画税２万３０００円）となる。そうすると，還付加算金の計算の基礎となる還付金の額は，１０００円未満は切り捨てられるから（法２０条の４の２第８項，第７項，２項），第１期については１２万１０００円，第２期以降については１１万６０００円となる（年合計は４６万９０００円である。）。そして，法施行附則３条の２第１項所定の特例基準割合が年７．３パーセントよりも低いことは公知の事実であるところ（別紙２参照），上記各金額を基礎として各納付日の翌日から起算して１月を経過する日の翌日から，特例基準割合（ただし，平成２６年１月１日以降は，特例基準割合又は年７．３パーセントのいずれか低い方。）に従って還付加算金を算出することとなるが（法施行附則３条の２第３項），このように算出された還付加算金の合計額のうち１００円未満の端数金額は切り捨てられることとなる（法２０条の４の２第７項，第５項）。
イよって，原告が平成１８年度から平成２２年度までに納付した本件固定資産税等相当額に係る不当利得返還請求は，２３４万７５００円及びうち別紙１の「誤納金額」欄記載の各金員に対する同「本判決における起算点」欄記載の各日から宝塚市長が還付のため支出を決定した日まで，それぞれ別紙２の「期間」欄に対応する同「特例基準割合等」欄記載の割合による金員（還付加算金）の支払（ただし，還付加算金の合計額のうち１００円未満の端数金額は切り捨てる。）を求める限度で理由があるものと認められる（なお，起算点については，原告主張の起算点が，本来の起算点よりも遅い場合には原告主張の起算点に基づき，本来の起算点よりも早い場合には本来の起算点に基づいている。）。


平成２３年７月７日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２２年（行ケ）第１０３２４号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２３年６月２３日
判        決
当事者の表示別紙当事者目録記載のとおり
主        文
１特許庁が無効２０１０－８０００１６号事件について平成２２年９月７日にした審決を取り消す。
２訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
主文１項と同旨
第２事案の概要
本件は，原告が，下記１のとおりの手続において，被告の下記２の本件発明に係る特許に対する原告の特許無効審判の請求について，特許庁が同請求は成り立たないとした別紙審決書（写し）の本件審決（その理由の要旨は下記３のとおり）には，下記４のとおりの取消事由があると主張して，その取消しを求める事案である。
１特許庁における手続の経緯
(1)本件特許（甲２７）
被告は，平成８年１月２４日，発明の名称を「液晶用スペーサー及び液晶用スペーサーの製造方法」とする特許出願（特願平８－３１４３６号）をし，平成１８年１１月１０日，設定の登録（特許第３８７８２３８号）を受けた。以下，この特許を「本件特許」といい，本件特許に係る明細書（甲２７）を，図面を含め，「本件明細書」という。
(2)原告は，平成２２年１月２７日，本件特許の請求項１に係る発明（以下「本件発明」という。）に係る特許について，特許無効審判を請求し（甲２８），無効２０１０－８０００１６号事件として係属した。
(3)特許庁は，平成２２年９月７日，「本件審判の請求は，成り立たない。」旨の本件審決をし，同月１６日，その謄本が原告に送達された。
２本件発明の要旨
本件発明の要旨は，特許請求の範囲の請求項１に記載された次のとおりのものである。
表面に長鎖アルキル基を有する重合性ビニル単量体の１種又は２種以上と該重合性ビニル単量体と共重合可能な他の重合性ビニル単量体の１種又は２種以上とからなるグラフト共重合体鎖を導入した重合体粒子からなることを特徴とする液晶用ス
ペーサー
３本件審決の理由の要旨
(1)本件審決の理由は，要するに，本件発明は，①下記アの引用例１に記載された発明（以下「引用発明１」という。）と同一の発明ではない，②引用発明１に下記イの引用例２に記載された発明（本件審決は，引用例２から，２つの引用発明を認定している。以下，それぞれ「引用発明２Ａ」ないし「引用発明２Ｂ」といい，総称して，「引用発明２」という。）を組み合わせることにより，当業者が容易に発明をすることができたものということはできない，③引用発明２に引用発明１を組み合わせることにより，当業者が容易に発明をすることができたものということはできない，というものである。
ア引用例１：特開平５－２３２４８０号公報（甲１）イ引用例２：特開平７－３３３６２１号公報（甲２）(2)なお，本件審決が認定した引用発明１ないし２並びに本件発明と引用発明１ないし２との一致点及び相違点は，次のとおりである。
ア本件発明と引用発明１との関係
(ア)引用発明１：粒子表面を配向基板に対して付着性を有する付着層によって被覆した構成であって，該粒子表面と付着層とは共有結合によって結合されている液晶用スペーサーであって，前記粒子は重合体粒子であり，前記付着層として用いられる材料は，「メチルアクリレート，エチルアクリレート，n-ブチルアクリレート，iso-ブチルアクリレート，2-エチルヘキシルアクリレート，シクロヘキシルアクリレート，テトラヒドロフルフリルアクリレート，メチルメタクリレート，エチルメタクリレート，n-ブチルメタクリレート，iso-ブチルメタクリレート，2-エチルヘキシルメタクリレート，ステアリルメタクリレート，ラウリルメタクリレート，メチルビニルエーテル，エチルビニルエーテル，n-プロピルビニルエーテル，n-ブチルビニルエーテル，iso-ブチルビニルエーテル，スチレン，α－メチルスチレン，アクリロニトリル，メタクリロニトリル，酢酸ビニル，塩化ビニル，塩化ビニリデン，弗化ビニル，弗化ビニリデン，エチレン，プロピレン，イソプレン，クロロプレン，ブタジエン」に例示される重合可能な単量体の単独重合体または上記単量体の２種以上の共重合体であって熱可塑性を有するものであり，粒子表面に上記付着層を構成する重合体との共有結合は，グラフト重合法によって結合せしめたもので
ある，液晶用スペーサー
(イ)一致点：表面に重合性ビニル単量体の２種以上からなるグラフト共重合体
鎖を導入した重合体粒子からなる液晶用スペーサー
(ウ)相違点：グラフト共重合体鎖が，本件発明では，「長鎖アルキル基を有する重合性ビニル単量体の１種又は２種以上と該重合性ビニル単量体と共重合可能な他の重合性ビニル単量体の１種又は２種以上とからなる」のに対して，引用発明１では，２種以上からなる重合性ビニル単量体の組合せを特定しないものである点（以下「相違点１」という。）
イ本件発明と引用発明２Ａとの関係
(ア)引用発明２Ａ：少なくとも表面に下記一般式(1)RO－(1)（式中，R   は炭素数１ないし１８の直鎖又は分岐のアルキル基又はアシル基を示す。）で表される疎水性基と，下記一般式(2)【化１】式中，R1は炭素数２ないし４の直鎖又は分岐のアルキレン基を示し，ヒドロキシ基が置換していてもよい。mは１以上３０以下の整数を示し，m個のR1は同一でも異なっていてもよい。）で表される親水性基を有する微粒子からなる液晶表示用スペーサーであって，上記微粒子は，以下のいずれかの製造方法によって得られたものである，液晶表示用スペーサー（なお，一般式及び製造方法に関する記載は省略する。）
(イ)一致点：表面に長鎖アルキル基を有する重合性ビニル単量体の１種又は２種以上と該重合性ビニル単量体と共重合可能な他の重合性ビニル単量体の１種又は２種以上を含む重合体を有する重合体粒子からなる液晶用スペーサー(ウ)相違点：重合体粒子が，本件発明では，「長鎖アルキル基を有する重合性ビニル単量体の１種又は２種以上と該重合性ビニル単量体と共重合可能な他の重合性ビニル単量体の１種又は２種以上とからなるグラフト共重合体鎖を導入した」ものであるのに対して，引用発明２Ａの微粒子は，「製造方法１」ないし「製造方法３」によって得られた形態で，表面に長鎖アルキル基を有するものである点
ウ本件発明と引用発明２Ｂとの関係


(ア)引用発明２Ｂ：少なくとも表面に下記一般式(1)で表される疎水性基と，下記一般式(2)で表される親水性基を有する微粒子からなる液晶表示用スペーサーであって，上記微粒子は，疎水性単量体(1)及び親水性単量体(2)以外のラジカル重合可能な重合性単量体を懸濁重合する際に，分散安定剤として，疎水性単量体(1)及び親水性単量体(2)の両方を構成成分とする共重合体を用いて重合を行い粒子表面に該分散安定剤をグラフトさせることによって得られ，疎水性単量体(1)は，一般式(1)で表される疎水性基を有する単量体であり，親水性単量体(2)は，一般式(2)で表される親水性基を有する単量体である，液晶表示用スペーサー（なお，一般式に関する記載は，ここでは省略する。）
(イ)一致点：表面に長鎖アルキル基を有する重合性ビニル単量体の１種と該重合性ビニル単量体と共重合可能な他の重合性ビニル単量体の１種とからなる共重合
体を有する重合体粒子からなる液晶用スペーサー
(ウ)相違点：長鎖アルキル基を有する重合性ビニル単量体の１種と該重合性ビニル単量体と共重合可能な他の重合性ビニル単量体の１種とからなる共重合体が，本件発明では，「グラフト共重合体鎖」として導入された形態で重合体粒子の表面に存在するものであるのに対して，引用発明２Ｂでは，そのようなものではなく，「疎水性単量体(1)及び親水性単量体(2)以外のラジカル重合可能な重合性単量体を懸濁重合する際に，分散安定剤として，疎水性単量体(1)及び親水性単量体(2)の両方を構成成分とする共重合体を用いて重合を行い粒子表面に該分散安定剤をグラフトさせることによって得られ」た形態で，表面に存在するものである点（以下「相違点２」という。）
４取消事由
(1)引用発明１に基づく本件発明の新規性に係る判断の誤り（取消事由１）(2)引用発明１に基づく本件発明の進歩性に係る判断の誤り（取消事由２）(3)引用発明２に基づく本件発明の進歩性に係る判断の誤り（取消事由３）
第３当事者の主張
１取消事由１（引用発明１に基づく本件発明の新規性に係る判断の誤り）につ
いて
〔原告の主張〕
(1)引用発明１の認定について
ア本件審決は，引用例１の【００１０】は，列挙されている単量体同士の組合せのうち，「長鎖アルキル基を有する重合性ビニル単量体」に該当するいくつかの特定の単量体と，「該重合性ビニル単量体と共重合可能な他の重合性ビニル単量体」に該当する他の単量体との組合せがあり得る選択肢として含まれることを示すにとどまるものであり，付着層として，「長鎖アルキル基を有する重合性ビニル単量体の１種又は２種以上」と「該重合性ビニル単量体と共重合可能な他の重合性ビニル単量体の１種又は２種以上」との組合せからなるグラフト共重合体鎖によるものが，配向基板への付着性の観点から望ましいと認められるような技術常識が存在するものともいえないなどとして，引用発明1が相違点１に係る構成を実質的に備えるとはいえないとした。
イしかしながら，引用例１の【００１０】に列挙された単量体は，いずれも他の列挙された単量体と共重合可能であり，いずれの単量体の単独重合体も，これらの単量体からなる共重合体も，液晶用スペーサーの付着層として配向基板との付着力を有することは当業者にとって明らかである（甲１４（枝番については，省略。以下同じ。），４３，４８，４９）から，その組合せの数が多数に上ったからといって，あり得る選択肢として含まれることを示すにとどまるものではない。しかも，同段落には，共重合される単量体について，「長鎖アルキル基を有する重合性ビニル単量体」と「該重合性ビニル単量体と共重合可能な他の重合性ビニル単量体」というグループ分けとそれに基づいた組合せがされていないだけで，本件発明の「長鎖アルキル基を有する重合性ビニル単量体」と「該重合性ビニル単量体と共重合可能な他の重合性ビニル単量体」との組合せである共重合体に該当する具体例（具体的共重合体）が全て明記されている。引用例１にこのような技術思想が記載されていないとする被告の主張は，論点をすり変えるものであり，失当である。ウ本件審決も，液晶用スペーサーの技術分野において，スペーサー周辺での液晶分子の配向乱れによる問題を解消するため，スペーサーの表面を垂直配向処理すること及び長鎖アルキル基を有する垂直配向処理剤は，本件出願時において周知技術であるとするのであるから，引用例１の【００１０】に列挙された単量体から，少なくとも長鎖アルキル基を備えるものを選択することが優先されるはずであり，これと共重合可能である他の単量体との共重合体が列挙されている以上，当業者は，「長鎖アルキル基を有する重合性ビニル単量体」と「該重合性ビニル単量体と共重合可能な他の重合性ビニル単量体」との組合せからなるグラフト共重合体鎖が，周知のスペーサー表面の垂直配向処理の観点から望ましいと当然に理解するものである。
エしたがって，相違点１が実質的な相違点であるとした本件審決の認定は誤りである。
(2)小括
以上からすると，本件発明は，引用発明１と同一の発明であって，新規性を有しないものというべきであるから，本件審決は取消しを免れない。
〔被告の主張〕
(1)引用発明１の認定について
ア引用例１には，本件発明の「長鎖アルキル基を有する重合性ビニル単量体の１種又は２種以上」と，「該重合性ビニル単量体と共重合可能な他の重合性ビニル単量体の１種又は２種以上」との特定の単量体を組み合わせたグラフト共重合体鎖に関する技術思想が開示されてはいない。


また，引用例１には，特定の単量体を組み合わせたグラフト共重合体鎖を用いることにより，配向異常や光抜け等が発生するという従来技術の課題を解決するという本件発明の課題やその解決手段も開示されていない。イ原告の主張は，「長鎖アルキル基を有する重合性ビニル単量体」に該当する単量体と「該重合性ビニル単量体と共重合可能な他の重合性ビニル単量体」とに該当する単量体とを選択することが，本件出願前の技術常識であるとする本件審決の認定を前提とするものであるが，本件審決が指摘する技術文献（甲１４，４３，４８，４９）には，そのような技術常識に関する記載はない。したがって，原告の主張は，その前提自体が誤りである。ウ引用例１の【００１０】に列挙された各種の単量体のいずれを用いても付着層が形成されるのであるから，引用発明１の付着層においては，「長鎖アルキル基を有する重合性ビニル単量体」に該当する単量体と「該重合性ビニル単量体と共重合可能な他の重合性ビニル単量体」に該当する単量体とを，わざわざ組み合わせてグラフト共重合体鎖とする必然性はない。しかも，引用例１には，これらを組み合わせてグラフト共重合体鎖とすることにより，本件発明と同様の課題が解決する旨の記載はない。
エしたがって，相違点１が実質的な相違点であるとした本件審決の判断に誤りはない。
(2)小括
以上からすると，本件発明は，引用発明１と同一であるとはいうことはできず，本件発明の新規性を認めた本件審決の判断に誤りはない。２取消事由２（引用発明１に基づく本件発明の進歩性に係る判断の誤り）につ
いて
〔原告の主張〕
(1)引用発明１に引用発明２を組み合わせる動機付けについてア本件審決は，引用発明２は，液晶用スペーサー周囲及びスペーサー間で液晶の配向異常が生じることを防止することを目的とする，特定の疎水性基と親水性基とを有する微粒子からなる液晶用スペーサーに係る発明であるところ，引用発明１において付着層として用いられる材料は，配向基板への付着性の観点から選択されることからすると，同発明は，スペーサー表面に配向強制力を持たせて液晶分子をスペーサー表面に垂直配向させる技術に関するものではなく，各発明は共通の課題を有するものということはできないから，当業者が，引用発明１に引用発明２を組み合わせる契機ないし動機付けがないとする。
イしかしながら，引用発明１及び２は，いずれも，液晶用スペーサーの表面処理という極めて狭い領域の技術分野に属するものである。また，スペーサー周辺での液晶分子の配向乱れによる問題を解消するために，スペーサーの表面を垂直配向処理すること及び垂直配向処理剤として長鎖アルキル基を有するものは，本件出願時において周知であったから，引用発明１及び２は，いずれも「配向乱れによる問題」を解消する必要性を有していることは明らかである。引用発明１には，周知のスペーサー表面の垂直配向処理を施す必要があるという液晶用スペーサー共通の本来的な課題が当然に内在しており，これは，同発明に，周知のスペーサー表面の垂直配向処理を施す強い動機付けになるものである。すなわち，引用発明１の付着層は，配向基板に液晶用スペーサーを付着させるためのものであるが，必然的に生じる液晶用スペーサー周辺での液晶分子の配向乱れを解消するために，引用例１の【００１０】に列挙された単量体から，長鎖アルキル基を有する単量体を選択することは，当業者にとって極めて当然のことである。したがって，引用発明１の付着層の形成において，引用発明２を組み合わせることは，当業者にとって自然である。
本件審決は，長鎖アルキル基を備える配向処理剤を用いる液晶用スペーサーの垂直配向処理を周知技術であると認定しながら，液晶用スペーサーに係る引用発明１には，引用例２に開示されている配向強制力により液晶分子を垂直配向させるという技術的課題を有していないとする矛盾した認定をしたものである。ウ引用発明２は，疎水性単量体と親水性単量体との共重合体を，重合体粒子を懸濁重合するための分散安定剤として用いた結果，疎水性単量体と親水性単量体との共重合体を表面にグラフト重合させたスペーサー粒子について開示するものであるから，このような疎水性単量体と親水性単量体との共重合体を重合体粒子表面にグラフト重合して得られる液晶用スペーサーを引用発明１に適用し，引用例１の【００１０】に列挙された重合性ビニル単量体中から，長鎖アルキル基を有する単量体と他の単量体とを共重合させることとすれば，表面に当該組合せに係る共重合体のグラフト鎖が導入された重合体粒子からなる液晶用スペーサーという本件発明の構成となることは明らかである。
(2)小括
以上からすると，本件発明は，当業者が引用発明１に引用発明２を組み合わせることによって，容易に想到し得るものであるから，本件審決は取消しを免れない。
〔被告の主張〕
(1)引用発明１に引用発明２を組み合わせる動機付けについてア液晶用スペーサーにおいては，真球性，安定性，単分散性，コントラスト，配向力，粒度分布，固着性等，種々の考慮要素が存在するから，引用発明１及び２が液晶用スペーサーという同一の技術分野に属するからといって，短絡的にその組合せについて動機付けを認めることはできない。
イ本件発明は，液晶分子をスペーサー表面に垂直配向させることによって異常配向を抑制し，光抜けを防止するものであるが，引用発明１は，粒子表面から付着層が剥離することを防止するため，付着性が良好で剥離しないことを目的とするものであって，解決課題は異なる。引用発明２も，特定構造の疎水性基及び親水性基を有する微粒子によって，液晶の配向異常を防止するものであって，本件発明及び引用発明１のいずれの課題及び解決手段とも異なるものである。また，引用例２には，引用発明２の目的物である特定構造の疎水性基及び親水性基を有する微粒子の製造を可能とする方法の具体例について説明されているにすぎず，本件発明の技術思想が開示されているものではない。ウしたがって，引用発明１に引用発明２を組み合わせる動機付けはないとした本件審決の判断に誤りはない。
(2)小括
以上からすると，本件発明は，当業者が引用発明１に引用発明２を組み合わせることによって，容易に想到し得るものということはできず，本件発明の進歩性を認めた本件審決の判断に誤りはない。
３取消事由３（引用発明２に基づく本件発明の進歩性に係る判断の誤り）につ
いて
〔原告の主張〕
(1)引用発明２について


ア疎水性単量体(1)及び親水性単量体(2)の両方を構成成分とする共重合体を分散安定剤として用いて重合を行い，当該分散安定剤を重合体粒子表面にグラフトさせた結果物は，疎水性単量体(1)及び親水性単量体(2)の両方を構成成分とする共重合体を重合体粒子表面にグラフトさせた重合体粒子からなる液晶用スペーサーにほかならない。
そして，本件審決は，特定の製造方法を含む内容の引用発明２Ａ及び２Ｂを認定したが，本件発明は，液晶用スペーサーという「物」の発明であるから，引用例１に記載されている共有結合の方法がグラフト重合法であるか否か，引用発明２における液晶用スペーサーに係る製造方法がいかなるものであるかについて認定する必要はない。グラフト重合法には種々の方法があり，他のグラフト重合法によっても同一物を得ることは可能である。
本件審決は，本件発明が具体的にどのような形態を有するのか，引用発明２Ｂの「分散安定剤として，疎水性単量体(1)及び親水性単量体(2)の両方を構成成分とする共重合体を用いて重合を行い粒子表面に該分散安定剤をグラフトさせることによって得られ」た形態が具体的にどのような形態を有するのか，相違点２の認定に当たり，両者の具体的な形態の相違をどのように認定したのかについて，その理由を明らかにしているものではなく，理由不備であるというほかない。イ本件審決は，引用発明２の認定を誤ったものであって，本来，引用発明２は，以下のとおり認定されるべきものである。
少なくとも表面に一般式(1)で表される疎水性基を有する疎水性単量体(1)と，一般式(2)で表される親水性基を有する親水性単量体(2)の両方を構成成分とする共重合体をグラフトさせた重合体微粒子からなる液晶表示用スペーサーここで，一般式(1)は，ＲＯ－(1)（式中，Ｒは炭素数１ないし１８の直鎖又は分岐のアルキル基又はアシル基を示す。）であり，一般式(2)【化１】と規定されているのに対して，引用発明２では，重合体粒子表面にグラフトされていることは明らかであるが，「グラフト共重合体鎖を導入した」という表現がされ
ていない点
エしかし，引用発明２の表面に共重合体をグラフトさせて得られた「物」と，本件発明の重合体粒子表面にグラフト共重合体鎖が導入されている「物」とを区別し得るものではないから，上記ウの相違点は，表現上の違いが存するにすぎないものであって，液晶用スペーサーという「物」としては実質的に同一である。したがって，引用発明２の疎水性単量体(1)と親水性単量体(2)との共重合体は，それ自体，液晶装置の配向基盤に対する付着性を有することが明らかである。オ仮に何らかの相違点が認められるとしても，引用発明２の疎水性単量体(1)と親水性単量体(2)との共重合体は，少なくともこれを引用発明１の付着層として粒子表面に共有結合によって結合させれば，本件発明の構成となるものである。すなわち，引用発明２のグラフト重合法に換えて，周知のグラフト重合法の１つである引用発明１のグラフト重合法による共重合体をグラフト鎖として導入することは，当業者が容易に想到し得るものということができる。
(2)小括
以上からすると，本件発明は，当業者が引用発明２それ自体から，あるいは，少なくとも引用発明２に引用発明１を組み合わせることによって，容易に想到し得るものであるというべきであるから，本件審決は取消しを免れない。
〔被告の主張〕
(1)引用発明２について
ア引用発明２の「疎水性単量体(1)」及び「親水性単量体(2)」が，それぞれ本件発明における「長鎖アルキル基を有する重合性ビニル単量体」「該重合性ビニル単量体と共重合可能な他の重合性ビニル単量体」に相当することについては，争うものではない。
しかしながら，引用発明２は，微粒子の表面に，疎水性単量体(1)及び親水性単量体(2)の両方の基を有するものであり，本件発明のように，「長鎖アルキル基を有する重合性ビニル単量体の１種又は２種以上」と「該重合性ビニル単量体と共重合可能な他の重合性ビニル単量体の１種又は２種以上」との単量体を組み合わせたグラフト共重合体鎖を導入するものではない。
しかも，引用発明２は，微粒子の表面に存する疎水性単量体(1)及び親水性単量体(2)の基により，保護フィルムを除去する際に静電気が発生して液晶用スペーサーが帯電することを防止する発明であって，液晶用スペーサー周りの液晶の異常配向を抑制し，光抜けを防止するという本件発明の技術思想とは相当異なるものである。
イ引用発明１は，粒子表面から付着層が剥離することを防止するため，付着性が良好で，剥離しない液晶用スペーサーを実現することを目的とする発明であって，引用発明２と解決すべき課題は異なるものである。
ウしたがって，引用発明２に引用発明１を組み合わせる必然性を認めることはできない。
(2)小括
以上からすると，本件発明は，当業者が引用発明２に引用発明１を組み合わせることによって，容易に想到し得るものということはできず，本件発明の進歩性を認めた本件審決の判断に誤りはない。
なお，原告は，本件発明と引用発明２との相違点は，表現上の違いが存するにすぎないものであって，実質的に同一であるとして，本件発明が引用発明２それ自体であって，その新規性がないかのような主張をしているが，これは，引用発明２に引用発明１を組み合わせることにより，進歩性を有しないとした無効審判における無効理由に基づかない，新たな無効事由として新規性を争う主張というべきであって，審決取消訴訟において，このような主張を追加することは許されない。
第４当裁判所の判断
１取消事由１（引用発明１に基づく本件発明１の新規性に係る判断の誤り）に
ついて
(1)本件発明について
ア本件明細書（甲２７）の記載
本件発明の特許請求の範囲の記載は，前記第２の２のとおりであるところ，本件明細書（甲２７）の記載を要約すると，以下のとおりとなる。(ア)本件発明は，液晶パネルにおけるパネルの間隙を維持するために用いられる液晶用スペーサーに関する発明である。


従来，液晶とスペーサーとの界面で液晶分子の配向異常が生じると，スペーサー周りにドメインと呼ばれる領域が発生し，液晶パネルの動作時に光抜けを生じさせ，それによりパネルのコントラストを低下させるなど，表示品質が著しく低下した。ドメインは，液晶とスペーサーとの界面で液晶分子が垂直に配向することによって消失することは周知であり，スペーサー表面での垂直配向を促進させるため，架橋重合体微粒子の表面に長鎖アルキル基を存在させた液晶スペーサーが存在するが，従来の方法ではスペーサー表面へのアルキル基導入が不十分で，ドメインは完全に消失しなかった。
従来技術では，架橋重合体微粒子に長鎖アルキル基を有する重合性ビニル単量体及び重合開始剤を含浸させるため，これらの種類や含浸条件により含浸の度合いが異なり，架橋重合体微粒子の表面に所定濃度の長鎖アルキル基を導入することは困難であった。さらに，重合性ビニル単量体や重合開始剤を架橋重合体微粒子に含浸させると，重合性ビニル単量体や重合開始剤が架橋重合体微粒子によって稀釈されるため，重合効率が低下するという問題も生じる（【０００１】～【０００３】）。(イ)本件発明は，従来の課題を解決するための手段として，表面に長鎖アルキル基を有する重合性ビニル単量体の１種又は２種以上と重合性ビニル単量体と共重合可能な他の重合性ビニル単量体の１種または２種以上とからなるグラフト共重合体鎖を導入した重合体粒子からなる液晶用スペーサーを提供するものであり，当該液晶用スペーサーは表面にラジカル連鎖移動可能な官能基及び，又はラジカル重合開始能を有する活性基を導入した重合体粒子表面に長鎖アルキル基を有する重合性ビニル単量体の１種又は２種以上と重合性ビニル単量体と共重合可能な他の重合性ビニル単量体の１種又は２種以上の混合物をグラフト共重合せしめることにより，長鎖アルキル基を有するグラフト共重合体鎖を導入することによって製造される。そして，当該ラジカル連鎖移動可能な官能基として望ましいものは，例えばメルカプト基及び，又は重合性ビニル基であり，当該ラジカル重合開始能を有する活性基として望ましいものは，例えばパーオキサイド基及び，又はアゾ基である（【０００４】）。
(ウ)本件発明の液晶用スペーサーは，表面に長鎖アルキル基を有するグラフト共重合体鎖が導入されている。当該重合体鎖の長鎖アルキル基濃度は，グラフト共重合体鎖を導入する際に使用する長鎖アルキル基を有する重合性ビニル単量体の濃度によって直接的に容易に調節可能である。また，重合性ビニル単量体や重合開始剤は稀釈されることなく，高いグラフト重合効率が得られる。当該長鎖アルキル基を有するグラフト共重合体鎖と重合体粒子とは共有結合によって結合されているので，長鎖アルキル基を有するグラフト共重合体鎖を有するグラフト共重合体鎖の層と重合体粒子とは一体であり，グラフト共重合体鎖の層が重合体粒子から剥離することはない。また，長鎖アルキル基の層の厚みが０．０１µm以上であれば，グラフト共重合体鎖の溶融効果又は配向基板上の官能基残基との反応により重合体粒子と配向基板との固着性も有する。
このような表面に長鎖アルキル基を有するグラフト共重合体鎖を導入した重合体粒子を液晶パネル用スペーサーとして用いると，重合体粒子表面のグラフト共重合体鎖の長鎖アルキル基に対して液晶分子が垂直に規則正しく配列するため，液晶スペーサー近傍の液晶分子の配向乱れが抑制され，液晶パネル点灯時の光抜けが防止され，コントラストが向上し，表示品質を向上させることができる（【００１４】【００３２】）。
(エ)なお，本件発明の実施例として，実施例１ないし１３が挙げられている（【００１５】～【００２７】）ところ，本件発明の「特定の共重合体鎖」に該当する具体例として，実施例１０ないし１２において，メチルメタクリレートとｎ－ラウリルメタクリレートとの共重合体鎖（実施例１０），メチルメタクリレート，２－ヒドロキシブチルメタクリレート，ステアリルメタクリレートとの共重合体鎖（実施例１１），メチルメタクリレート，オクチルメタクリレート，ラウリルポリオキシエチレンメタクリレートとの共重合体鎖（実施例１２）を有する液晶用スペーサーが開示されている。
そして，これら実施例１０ないし１２のスペーサーと，比較例（オクタデシルトリメトキシシランで表面処理（カップリング剤処理）されたスペーサー【００２８】【００２９】）とについて実施された光抜け状態評価の結果によると，実施例１０ないし１２の方が，比較例よりも直流電圧（ＤＣ）印加後における液晶スペーサー周りの配向異常（光抜け状態）の発生が少ないことが示されている（【００３０】【００３１】）。
イ本件発明の技術内容


以上の本件明細書の記載によると，本件発明は，液晶用スペーサーにおいて，表面に長鎖アルキル基を有する重合性ビニル単量体の１種又は２種以上と重合性ビニル単量体と共重合可能な他の重合性ビニル単量体の１種又は２種以上とからなるグラフト共重合体鎖を導入した重合体粒子を用いることにより，重合体粒子表面のグラフト共重合体鎖の長鎖アルキル基に対して液晶分子が垂直に規則正しく配列し，液晶スペーサー周りの配向異常を防止することをその技術内容とするものである。もっとも，本件明細書【００１４】に記載される作用効果は，単独重合，共重合によらず，長鎖アルキル基を有する重合性ビニル単量体の重合体鎖を重合体粒子表面にグラフトしたことに基づくものであって，このような「特定の共重合体鎖」に限定したことに基づく作用効果についての記載はない。また，本件明細書【００１５】ないし【００２７】の実施例の記載から，単量体を共重合した３種の共重合体鎖をグラフト重合体鎖として有するスペーサー（実施例１０～１２）が，オクタデシルメトキシシランで処理されたスペーサー（比較例１・２）よりも優れていることは理解できるものの，当該比較例は，カップリング剤によって処理されたものであって，単独重合体鎖や他の共重合体鎖を導入したものではないから，液晶スペーサーのグラフト重合体鎖として「特定の共重合体鎖」を限定した作用効果，すなわち，「特定の共重合体鎖」が単独重合体鎖や他の共重合体鎖である場合よりも優れていることは，何ら記載されているものではない。この点について，被告は，拒絶査定不服審判において，手続補正書（甲５）に，グラフト鎖が単独重合体鎖の場合と共重合体鎖の場合とを比較した試験報告書を添付し，グラフト共重合体鎖にメチルメタクリエート(ＭＭＡ)を共重合することによって，単独グラフト共重合体鎖よりも光抜け改善効果が安定すると指摘しているが，このような効果は，本件明細書には全く記載されていないから，本件発明の作用効果に関して当該試験報告書を参酌することはできない。しかも，本件発明は，「グラフト共重合体鎖が，長鎖アルキル基を有する重合性ビニル単量体の１種又は２種以上と該重合性ビニル単量体と共重合可能な他の重合性ビニル単量体の１種又は２種以上とからなる」という広範な共重合体鎖であるのに対して，当該報告書は，特定４種の共重合体鎖に関するものであり，「共重合可能な他の重合性ビニル単量体」としてＭＭＡのみを取り上げているにすぎないものであるから，本件発明に特定される広範な「特定の共重合体鎖」全体について，単独重合体鎖よりも優れている根拠とすることはできない。
(2)引用発明１について
ア引用例１の記載
引用例１（甲１）の記載を要約すると，以下のとおりとなる。(ア)引用発明１の特許請求の範囲は，以下のとおりである。粒子表面を配向基板に対して付着性を有する付着層によって被覆した構成であって，該粒子表面と付着層とは共有結合によって結合されていることを特徴とする液
晶スペーサー
(イ)引用発明１は，液晶用スペーサーに関する発明である。従来の液晶用スペーサーは，配向基板に付着性を有する低融点の合成樹脂やワックス等の付着層を被覆したものが用いられており，配向基板表面に付着層を介して固定されていた。しかしながら，従来の液晶スペーサーは，粒子表面から付着層が剥離し易く，剥離した付着層が液晶側に混入して液晶の性能を妨害するという問題点があった（【０００１】～【０００３】）。
(ウ)引用発明１は，粒子と付着層とを共有結合によって結合することにより，従来技術の課題を解決するものである（【０００４】）。(エ)引用発明１に用いられる粒子は，析出重合法又はシード重合法によって得られる粒子であって，単量体の一部としてジビニルベンゼン，ジアリルフタレート，テトラアリロキシエタン等の多価ビニル化合物を用いた架橋重合体粒子が望ましい（【０００６】【０００７】）。
(オ)引用発明１において付着層として用いられる材料としては，メチルアクリレート，エチルアクリレート，n-ブチルアクリレート，iso-ブチルアクリレート，2-エチルヘキシルアクリレート，シクロヘキシルアクリレート，テトラヒドロフルフリルアクリレート，メチルメタクリレート，エチルメタクリレート，n-ブチルメタクリレート，iso-ブチルメタクリレート，2-エチルヘキシルメタクリレート，ステアリルメタクリレート，ラウリルメタクリレート，メチルビニルエーテル，エチルビニルエーテル，n-プロピルビニルエーテル，n-ブチルビニルエーテル，iso-ブチルビニルエーテル，スチレン，α－メチルスチレン，アクリロニトリル，メタクリロニトリル，酢酸ビニル，塩化ビニル，塩化ビニリデン，弗化ビニル，弗化ビニリデン，エチレン，プロピレン，イソプレン，クロロプレン，ブタジエン等の重合可能な単量体の単独重合体又は上記単量体の２種以上の共重合体であって熱可塑性を有するものである（【００１０】）。
(カ)引用発明１においては，粒子表面に付着層を構成する重合体を共有結合によって結合させるものであるが，その方法としてはグラフト重合法がある。同法においては，粒子表面に重合可能なビニル基を導入し，当該ビニル基を出発点として単量体を重合する方法，粒子表面に重合開始剤を導入し，当該開始剤により単量体を重合する方法の２つが考えられる（【００１３】）。(キ)引用発明１の液晶用スペーサーは，配向基板に付着性が良好でかつ付着層が剥離しないという効果が得られるものである（【００５４】）。
イ引用発明１の技術内容
以上の引用例１の記載によると，引用発明１は，粒子と付着層とをグラフト重合法等などによって共有結合させることにより，配向基板に付着性が良好でかつ付着層が剥離しない液晶用スペーサーを提供することをその技術内容とするものである。
(3)相違点１について


ア前記(1)及び(2)の本件発明１及び引用発明１の技術内容からすると，引用例１の【００１０】に列挙された「メチルアクリレート，エチルアクリレート，n-ブチルアクリレート，iso-ブチルアクリレート，2-エチルヘキシルアクリレート，シクロヘキシルアクリレート，テトラヒドロフルフリルアクリレート，メチルメタクリレート，エチルメタクリレート，n-ブチルメタクリレート，iso-ブチルメタクリレート，2-エチルヘキシルメタクリレート，ステアリルメタクリレート，ラウリルメタクリレート，メチルビニルエーテル，エチルビニルエーテル，n-プロピルビニルエーテル，n-ブチルビニルエーテル，iso-ブチルビニルエーテル，スチレン，α－メチルスチレン，アクリロニトリル，メタクリロニトリル，酢酸ビニル，塩化ビニル，塩化ビニリデン，弗化ビニル，弗化ビニリデン，エチレン，プロピレン，イソプレン，クロロプレン，ブタジエン等の重合可能な単量体の単独重合体又は上記単量体の２種以上の共重合体であって熱可塑性を有するもの」であれば，いずれもその分子構造が直鎖状であって，通常は熱可塑性を有する重合体であるといえるから，上記列挙に係る各単量体を重合して得られる重合体のほとんど全てが付着層として使用できるものということができる。
そして，上記単量体のうち，2-エチルヘキシルメタクリレート，ステアリルメタクリレート，ラウリルメタクリレートは，本件発明の「長鎖アルキル基を有する重合性ビニル単量体」に該当するものであるから，引用例１の【００１０】には，文言上，「長鎖アルキル基を有する重合性ビニル単量体」を共重合材料に含む共重合体を付着層とすることが記載されているということができる。イ本件明細書が開示する，重合体粒子表面のグラフト共重合体鎖の長鎖アルキル基に対して液晶分子が垂直に規則正しく配列することにより，液晶スペーサー周りの配向異常を防止するという本件発明の作用効果は，単独重合，共重合によらず，長鎖アルキル基を有する重合性ビニル単量体の重合体鎖を重合体粒子表面にグラフトしたことに基づくものであって，本件明細書において，本件発明が，引用発明１に開示されている構成のうちから，「特定の共重合体鎖」に限定しているとしても，それに基づいて生じる格別の作用効果に係る記載はないから，本件発明の「特定の共重合体鎖」が単独重合体鎖や他の共重合体鎖と比較して格別の作用効果を奏するものということはできない。しかも，本件明細書【００１４】には，「長鎖アルキル基の層の厚みが０．０１µm以上であれば，グラフト共重合体鎖の溶融効果又は配向基板上の官能基残基との反応により重合体粒子と配向基板との固着性も有する。」として，長鎖アルキル基の層が一定の厚みを有すると付着性が向上する旨を明らかにしているものである。
そうすると，本件発明は，引用発明１における付着層を構成する重合体鎖について，その一部に相当する「特定の共重合体鎖」を単に限定しているにすぎず，このような限定によって，引用発明１とは異なる作用効果あるいは格別に優れた作用効果を示すものと認めることもできないから，引用発明１の解決課題である付着性や技術常識の観点から，相違点１が実質的な相違点ということはできない。ウ以上のとおり，本件発明は，引用発明１において例示的に列挙された「重合可能な単量体の単独重合体又は上記単量体の２種以上の共重合体であって熱可塑性を有するもの」の中から，「表面に長鎖アルキル基を有する重合性ビニル単量体の１種又は２種以上と重合性ビニル単量体と共重合可能な他の重合性ビニル単量体の１種又は２種以上とからなるグラフト共重合体鎖を導入した重合体粒子」について一部限定したものというほかない。
また，本件発明は，引用発明１から本件発明が限定した部分について，引用発明１の他の部分とその作用効果において差異があるということはできないから，引用発明１と異なる発明として区別できるものでもない。
したがって，本件発明と引用発明１との間には，相違点は存しないといわざるを得ない。
エこの点について，被告は，引用例１には，本件発明における「長鎖アルキル基を有する重合性ビニル単量体の１種又は２種以上」と，「該重合性ビニル単量体と共重合可能な他の重合性ビニル単量体の１種又は２種以上」との特定の単量体を組み合わせたグラフト共重合体鎖に関する技術思想が開示されていない，引用発明１の付着層においては，「長鎖アルキル基を有する重合性ビニル単量体」に該当する単量体と「該重合性ビニル単量体と共重合可能な他の重合性ビニル単量体」に該当する単量体とを，わざわざ組み合わせてグラフト共重合体鎖とする必然性はなく，これらを組み合わせてグラフト共重合体鎖とすることにより，配向異常や光抜け等が発生するという従来技術の課題を解決するという本件発明の課題やその解決手段も開示されていない等と主張する。
しかしながら，引用例１には，【００１０】に列挙された単量体の重合体鎖であれば，単独重合体鎖，共重合体鎖のいずれにおいても付着層として使用できることが開示されているのみならず，この重合体鎖には本件発明の「特定の共重合体鎖」も包含されるのであるから，引用例１には，付着層を構成する重合体鎖として，本件発明の「特定の共重合体鎖」に係る技術思想が開示されているものということができる。被告の主張は採用できない。
(4)小括
以上からすると，本件発明は，引用発明１と同一の発明であって，新規性を有しないものというべきであるから，原告主張の取消事由１は理由がある。２取消事由３（引用発明２に基づく本件発明の進歩性に係る判断の誤り）につ
いて
前記１のとおり，原告主張の取消事由１は理由があり，本件審決は取消しを免れないが，事案に鑑み，取消事由３についても検討することとする。
(1)引用発明２について
ア引用例２の記載
引用例２（甲２）の記載を要約すると，以下のとおりとなる。(ア)引用発明２の特許請求の範囲は，以下のとおりである。【請求項１】少なくとも表面に下記一般式(1)RO－(1)（式中，Rは炭素数１ないし１８の直鎖又は分岐のアルキル基又はアシル基を示す。）で表される疎水性基と，
下記一般式(2)【化１】
制力を持たせて液晶分子をスペーサー表面に垂直配向させる試みも行われているが，配向強制力が強すぎるために光透過時にも液晶分子の配向がスペーサー表面に対して垂直のままとなり易いため，光透過度低下によるスペーサー周囲のコントラストの低下をしばしば誘発した。また，これらの方法は，静電気からのスペーサーの帯電による周囲の液晶分子の配向異常に対しては効果を有するものではなかった（【０００１】【０００３】【０００４】）。


(ウ)引用発明２は，従来技術の欠点を解決し，スペーサー周囲及びスペーサー間で液晶の配向異常が生じないようにするために，前記(ア)の一般式(1)及び(2)で表される疎水性基及び親水性基を有する微粒子からなることを特徴とするものである（【０００５】～【０００７】）。
(エ)引用発明２に係る疎水性基及び親水性基を有する微粒子は，４種類の方法により製造することができる（【０００８】）。
そのうち，製造方法４は，より確実かつ簡便に，前記(ア)の表面に引用発明２に係る疎水性基及び親水性基を有する重合体微粒子を得る方法であり，疎水性単量体及び親水性単量体以外のラジカル重合可能な重合性単量体を懸濁重合する際，分散安定剤として，疎水性単量体及び親水性単量体の両方を構成成分とする共重合体を用いるか，あるいは疎水性単量体又は親水性単量体のどちらか一方と，疎水性単量体及び親水性単量体以外のラジカル重合可能な重合性単量体とを懸濁重合する際，分散安定剤として，疎水性単量体又は親水性単量体の他方を構成成分とする共重合体を用いて重合を行い，粒子表面に分散安定剤をグラフトさせる方法である。この方法で用いられる分散安定剤としては，例えば疎水性単量体及び，又は親水性単量体と，水溶性高分子を構成する単量体，例えばヒドロキシエチル(メタ）アクリレート等の親水性単量体；（メタ）アクリル酸；（メタ）アクリルアミドあるいはこれらのメチロール化合物；ビニルピロリドン，エチレンイミン等の窒素原子又はその複素環を有するもの等の共重合体が挙げられる。これらの共重合体は公知の方法により合成することができる（【００２９】）。イ引用発明２の技術内容
以上の引用例２の記載によると，引用発明２は，液晶用スペーサー周囲及びスペーサー間で液晶の配向異常が生じないようにするために，特定の構造の疎水性基及び親水性基を有する微粒子からなる液晶用スペーサーを提供することをその技術内容とするものである。
また，引用例２の製造方法４において使用される分散安定剤の共重合体は，疎水性単量体(1)」と「親水性単量体(2)」との共重合体であるところ，これらはそれぞれ本件発明における「長鎖アルキル基を有する重合性ビニル単量体」「該重合性ビニル単量体と共重合可能な他の重合性ビニル単量体」に相当することについては当事者間に争いはないから，同様に，製造方法４において重合体粒子表面にグラフトされるのが，「長鎖アルキル基を有する重合性ビニル単量体」と「他の重合性ビニル単量体」との共重合体鎖であることも，当事者間に争いはない。
(2)相違点２について
ア本件発明におけるグラフト共重合体鎖の導入方法について(ア)本件発明は，物の発明であって，その特許請求の範囲においてグラフト共重合体鎖を導入する方法について特定の方法が前提とされているものではない。(イ)本件明細書【０００４】には，グラフト共重合体鎖の製造方法が記載されているが，当該方法に限定する旨の規定はなく，本件発明のようなグラフト共重合体鎖を導入した重合体粒子自体は，他の周知の方法によっても製造可能である。(ウ)本件明細書【０００５】ないし【００１０】には，ラジカル連鎖移動可能な官能基及び，又はラジカル重合開始能を有する活性基を導入する具体的手段について記載されているが，当該方法は「望ましいもの」とされているものであり，本件発明において，当該具体的方法を用いることに限定されているものではない。(エ)本件明細書において，「導入する」という用語について，技術的意義を具体的に明らかにする記載はない。
(オ)したがって，本件発明は，表面にグラフト共重合体鎖を導入した重合体粒子からなる液晶用スペーサーにおいて，グラフト共重合体鎖が，長鎖アルキル基を有する重合性ビニル単量体の１種又は２種以上と該重合性ビニル単量体と共重合可能な他の重合性ビニル単量体の１種又は２種以上とからなる「特定の共重合体鎖」であることを特徴とするものであり，グラフト共重合体鎖を導入する方法は特定されていないものということができる。
イ引用発明２における分散安定剤をグラフトさせる方法について(ア)引用発明２の製造方法４は，分散安定剤である特定の共重合体鎖が懸濁重合する際，重合体粒子表面に「導入」されてグラフトされた形態となるものということができる。
そして，本件発明は，重合体粒子の製造方法や導入の具体的な形態を何ら特定しておらず，本件明細書においても，本件発明のグラフト共重合体鎖の「導入」について，具体的に定義付け，あるいは特定の方法に限定するものでもないから，本件発明におけるグラフト共重合体鎖が導入された形態と，引用発明２における特定の共重合鎖が重合体粒子表面に導入され，グラフトされた形態となることは同様の事象を意味するものということができる。
(イ)引用例２は，４種類の液晶用スペーサーの製造方法を開示しているところ，そのうち，製造方法４は，より確実，簡便に重合体微粒子を得る方法であるとされているから，当業者は，製造方法４を容易に選択し得るものである。(ウ)そうすると，引用発明２の製造方法４により得られた重合体微粒子からなる液晶用スペーサーは，本件発明における「重合体粒子」の「表面にグラフト共重合体鎖を導入した」ものということができる。
したがって，相違点２の構成は，当業者が引用発明２において同発明中の製造方法４を選択することにより，容易に想到し得るものということができるのであって，本件発明は当業者が引用発明２それ自体から容易に想到し得るものであったという原告の主張はこれを首肯することができる。
ウ被告の主張について
(ア)被告は，引用発明２は，微粒子の表面に存する疎水性単量体(1)及び親水性単量体(2)の基により，保護フィルムを除去する際に静電気が発生して液晶用スペーサーが帯電することを防止する発明であって，液晶用スペーサー周りの液晶の異常配向を抑制し，光抜けを防止するという本件発明の技術思想とは相当異なるものであるなどと主張する。


平成２７年１０月２９日判決言渡
平成２７年(行ケ)第１００１９号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２７年９月１５日
判        決
原            告     ブラックロックファンド
アドバイザーズ
訴訟代理人弁護士      田中伸   一郎
小林正   和
弁理士     井滝裕   敬
石戸   孝
被            告     特許庁   長官
指定代   理人      金子尚   人
根岸克   弘
田中敬   規
主        文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
３この判決に対する上告及び上告受理申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及   び理由
第１原告の求めた判決
特許庁が不服２０１４－４１４５号事件について平成２６年９月１６日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
本件は，商標登録出願に係る拒絶査定不服審判請求に対する不成立審決の取消訴訟である。争点は，商標法３条１項５号該当性の有無及び同３条２項該当性の有無である。
１特許庁における手続の経緯
原告は，平成２５年３月２５日，第３６類に属する役務を指定役務として，別紙のとおりの商標の登録出願をし（本願商標，商願２０１３－２１３３７号），同年９月５日付け手続補正書をもって，その指定役務を第３６類「銀行業務，ミューチュアルファンド投資に関する助言，投資に関する管理，上場投資信託の分野における信託財産の運用指図，金融及び投資の分野における情報の提供，電子的手段による金融及び投資の分野における情報の提供，双方向ウェブサイト及びオンラインによるコンピュータデータベースを利用した金融に関する情報の提供，金融に関する助言，上場投資信託に関する受益証券の募集／売出し及び保護預り・収益分配金及び償還金の支払・管理及び引受け並びにこれらに関する情報の提供及び助言，投資に関するコンサルティング，事前に設定した基準に従って売出された有価証券に関する投資，投資，キャピタルインベストメントファンドの管理，ミューチュアルファンドに関する取引の取次ぎ，上場投資信託に関する取引の取次ぎ，上場投資信託に関する投資，商品投資顧問契約に基づく投資，金融又は財務に関する情報の提供，財務管理，金融又は財務に関する助言」と補正したが，同年１１月２９日付けで拒絶査定を受けたので，平成２６年３月４日，これに対する不服審判請求をした（不服２０１４－４１４５号）。
特許庁は，平成２６年９月１６日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決（本件審決）をし，その謄本は，同年１０月１日に原告に送達された。
２本件審決の理由の要点
本願商標は，その構成態様に照らせば，看者をして，容易に「ｉ」の欧文字１字として理解されるものであり，また，その書体も，「Ｍｅｍｐｈｉｓ」と称するもののうちの「ＥｘｔｒａＢｏｌｄ」によるものに近似するものであり，さらに，該欧文字の彩色も，一般に広く用いられている緑色であることから，これらを総合勘案すれば，本願商標は，いまだ普通に用いられる方法の域を脱しない程度の方法をもって表してなるものとみるのが相当である。
そうとすると，本願商標は，「ｉ」の欧文字１字を普通に用いられる方法をもって表してなるにすぎないものであるから，極めて簡単で，かつ，ありふれた標章のみからなる商標といわなければならない。
したがって，本願商標は，商標法３条１項５号に該当する。
第３原告主張の審決取消事由
１商標法３条１項５号該当性についての判断の誤り（取消事由１）(1)本願商標の「ｉ」においては，①従来のセリフ書体にセリフのない書体を結合するという意外な手法を用いることで，多くの対象を結合している雰囲気を醸し出し，②左右非対称にすることで，親しみやすさと人間味を想起させつつも，デジタル記号とプログラミングという最新の概念も想起させるデザインにした。さらに，③従来の「ｉ」の書体は，細く消えてしまいそうなものが多いが，太く頑丈に見える書体を採用することで信頼性や明確性を想起させ，④「ｉ」の上部の点について，従来の書体は丸みを帯びているが，資産運用の情勢変化に合わせた新しい投資手法を反映させるべく，四角を採用した。その上で，⑤色は，とにかく明るい色にすることに専念し，ＰＭＳ３７６の緑色を採択した。この緑色は，投資業界でよく見かける伝統的で保守的な青色と比較して，躍動感あふれる色である。通常使用される書体（例えば，明朝体・ゴシック体・Ｃｅｎｔｕｒｙ・ＴｉｍｅｓＮｅｗＲｏｍａｎ等）と比較すると，上記①ないし④の特徴を有する本願商標の形状は，非常に特異で独創的なものである。
(2)本件審決は，本願商標が，「Ｍｅｍｐｈｉｓ」と称するもののうちの「ＥｘｔｒａＢｏｌｄ」による書体の「i」に「近似する」と認定しているが，誤っている。


（本願商標）      （MemphisExtraBold）    （MemphisBold）①本願商標においては，「i」の上部に位置する点（頭部分）が正方形であるのに対し，「Ｍｅｍｐｈｉｓ」書体においては，「i」の上部に位置する点（頭部分）が，横長の長方形である点で，図形として決定的に異なっているのみならず，②本願商標においては，「i」の上部に位置する点（頭部分）と下部（胴体部分）との間の空白（首部分）が，上部に位置する点（頭部分）の３分の１程度と狭い（首が短い）のに対し，「Ｍｅｍｐｈｉｓ」書体においては，対応する空白（首部分）が，上部に位置する点（頭部分）の長さとほぼ同じであって空白（首部分）が広い（首が長い）という点でも，図形として決定的に異なっており，また，③本願商標は，上部の点（頭部分）・下部（胴体部分）に比べて，セリフ部分（いわば手・足部分）の太さが半分程度しかなく，細いのに対して，「Ｍｅｍｐｈｉｓ」書体は，上部の点（頭部分）・下部（胴体部分）と，セリフ部分（いわば手・足部分）の太さはほぼ同じか若干細い程度であり，図形として全く異なっており，さらに，④本願商標においては，「i」の上部に位置する点（頭部分）の横幅が，セリフのある下部の上部分の長さの約半分の幅しかない，言い換えればセリフ書体の下部にセリフのない書体からなる頭部分を乗っけたものであるのに対し，「Ｍｅｍｐｈｉｓ」書体においては，「i」の上部に位置する点（頭部分）の横幅は下部の上部分の長さとほぼ同じであり，正に通常のセリフ書体である点において，図形として全く異なっており，その結果，これらの商標ないしフォントに触れた印象としても，⑤本願商標は，人物に例えるならば，全体として，細身である（スリムな）人物像，すなわち，セリフ部分（手・足部分）が，上部に位置する点（頭部分）と下部（胴体部分）と比べて細く，全体として縦長ですっきりとした人物像の印象を与え，あるいは，細長い灯台あるいは蝋燭の印象を与えるのに対し，「Ｍｅｍｐｈｉｓ」書体は，全体として，横長で「寸胴」ないし「頭でっかち」な人物像の印象を与える。
このように，両者の図形を具体的に対比すれば，図形自体が明らかに異なっており，その結果，これらが与える印象も全く異なったものとなっている。したがって，本願商標は，既存の「Ｍｅｍｐｈｉｓ」書体とは全く異なる，独創的な図形からなる商標である。
(3)１文字や２文字の欧文字に関する標章でも，商標登録されている例がある（甲２～甲９）。当該商標が，特殊なロゴで一般的でない色彩からなり，自他商品役務識別力を有するのであれば，商標法３条１項５号には該当しない。たとえ，欧文字の１字をベースとした商標であるとしても，慣用される既存の黒色のフォントを流用したものではなく，本願商標のように，①特有のコンセプトに基づき，②特徴ある色彩と相まって，③（既存のフォントとは明確に異なる）様々な特徴のある特有の図形として，④既存のフォント等とは印象が全く異なるものが創り出されたのであれば，「極めて簡単」や「ありふれた」の文言に該当し得ない。さらに，近時，スマートフォン等の普及によって，「アイコン」のように（いわゆる１文字をベースに表現されるものも多い。），比較的小さな正方形内においてサービスの出所を表現することが増えており，実際出所表示として機能している。このような現代社会にあって，欧文字１文字といえるものであっても，それに独創的な図形・色彩をもって表現されたものが，我が国の商標法においては，「極めて」「ありふれた」ものとして，３条１項５号により保護されない事態というのは，いかにも時代遅れである。
(4)本願商標（緑色の色彩が付されていないものを含む。）は海外で登録されており，この事実は，多くの国において，本願商標が自他役務識別力を有することを示している。経済のボーダーレス化に伴う国境を越えた多様な経済活動が進展する現在においては，グローバルに事業展開を行う企業は世界的に同一の商標を使用して事業を進めていくことが多い。とりわけ本願商標出願の指定役務にかかる金融投資の世界においては，諸外国における登録状況等の事情を考慮する必要がある。(5)我が国の商標保護も，世界の潮流に従い，自他商品役務識別力を有する標識については従前登録が認められないものであっても，経済の秩序ある運営，発展のためには，商標登録を積極的に進めていく方向にある。そのような中，審査基準を形式的に適用し，欧文字１字の商標について実質的な検討をせずに，登録を認めないというのは，正に現在の商標法が志向する商標保護法制に反する。本願商標は色彩を有するものであるところ，今回の商標法改正は，色彩の識別力の可能性を認め，単色でも商標登録を認めるとするものであり，特別な態様の「ｉ」に色彩が付されていることについて，一般的に広く認められている緑色であるから考慮に値しないなどというのは，理由がない。
たとえ諸外国と我が国の商標保護法制が個別具体的に相違するところがあるとしても，自他役務識別力の有無は，商標保護制度の前提として世界共通のものである。しかるところ，現に，米国，ヨーロッパを含む世界各国において，本願商標は，（国によっては，色彩を考慮しなくとも，）登録が認められ，自他役務識別力が確認されているのである。さらに，米国，ヨーロッパ諸国等は，欧文字を主に使用する国であり，欧文字が主要文字ではない我が国と比べると，欧文字は，一般的に識別力が認められにくいはずであるにもかかわらず，本願商標は，図形としての特徴，当該図形自体，図形及び色彩との組合せにより，自他役務識別力が現に認められ，米国，ヨーロッパ等においても登録に至っている。そうであるならば，欧文字が主要文字でない我が国においては，自他役務識別力の観点からして，なお一層，本願商標の登録が認められてしかるべきである。
近時，インターネットが普及し，役務の提供もインターネットを通じてなされてきており，本願商標の指定役務についても，その性質上，サービスの提供が，世界各国の投資家らを対象として，主にインターネットを通じてクロスボーダー的になされている。しかるところ，出願人たる原告が，米国・ヨーロッパ等においてインターネットを通じて提供するサービスについては，原告の本願商標が（米国・ヨーロッパにおいて登録された結果）保護される一方，我が国からインターネットを通じて提供されるサービスについては，原告の本願商標が（日本国で登録されないために）保護されないという事態は，クロスボーダー取引がなされている現代のグローバルな視点で見た際に，合理的な説明ができない。


(6)商品の場合と比較して，一般に役務の品番・型番というものは想定し難く，本願で指定する金融サービスについても，ローマ字１字が役務の品番・型番として取引上使用されている事実はない。乙２０ないし乙２４の使用例は，品番・型番において番号（数字）を付与するのと全く同様，Ａ，Ｂ，Ｃを，番号（数字）として使用している例にすぎない。逆に，規則性のない欧文字１字のみが役務の等級等を表すための記号，符号として使用されている例は一切ない。したがって，乙２０ないし乙２４は，欧文字１字が本願商標の指定役務に関する分野で役務の等級等を表すための記号，符号などとして一般に広く用いられていることを裏付けるものではない。
(7)被告は，乙６ないし乙１９を根拠に，企業が，自己の業務に係る商品又は役務であることを表彰する際に，イメージカラーなどとして色彩を使用することは，本願の指定役務を提供する業界を含め，一般に広く行われているところ，本願商標と同様に，緑色を基調とする色彩は，本願の指定役務を提供する業界においても，広く用いられている，と主張する。
しかし，原告が主張したのは，出願人が自らの意図するビジネスを表すため，本願商標は，独創的な外観を採用し，色彩についても，その意図するところからとにかく明るい色にすることに専念してＰＭＳ３７６という特定の緑色を選択し，この特定の緑色が独創的な図形に付されることにより，本願商標の本来的な識別力はより明らかになったということである。乙６ないし乙１９における緑色の使用は，単なる企業のイメージカラー（乙６等），あるいは，ウェブページにおける「自然」の印象（乙１１等）を狙ったものにすぎず，特定の図形ないし文字に色彩を結び付け，特別の意味付けをしたものではないのであり，商標に色彩を付すことにより識別力が増すか否かとは関係ない。
したがって，被告の上記主張は失当である。
(8)よって，本件商標が商標法３条１項５号に該当すると誤って判断し，その結果登録できないとした本件審決は違法であり，取り消されなければならない。２取消事由２（商標法３条２項該当性についての判断の誤り）(1)   原告は，２０１５年３月３１日現在，顧客のニーズに応じて，市場や資産クラスを跨いだ投資一任口座，ミューチュアル・ファンド，ｉＳｈａｒｅｓＥＴＦ（上場投資信託）等，多様なスキームで運営される様々な運用サービス及び商品を提供しており，その運用資産残高は，グループ全体で，我が国のＧＤＰを大きく上回る総額４．７７兆米ドル（約５７３兆円）に上っていることから，原告とその資金運用の状況は，我が国はもちろん，全世界において注目されてきており，常に報道されてきた。
ｉシェアーズは，２０００年以降，世界の上場信託（ＥＴＦ）市場のトップ・ブランドで，世界のＥＴＦ市場において，運用残高で約４割の市場シェアを有しており（純資産残高：約９，３７４億ドル），ラインアップは，株式や債券だけでなく，コモディティやＲＥＩＴ等，幅広い資産クラスにわたり，銘柄数は７０１本（業界首位）に及ぶものである。日本国内においては，ブラックロック・ジャパン株式会社が「ｉシェアーズ」ブランドの海外ＥＴＦと国内ＥＴＦの現在９７銘柄（国内上場銘柄は，ｉシェアーズ日経２２５等の８銘柄）が金融庁へ届け出られ，大和証券や野村證券，松井証券，楽天証券など多数の証券会社経由で，機関投資家及び個人投資家を対象に提供されていることから，「ｉＳｈａｒｅｓ（ｉシェアーズ）」についても，常に報道がなされてきた。
これらの結果，本願の指定役務に係る金融の世界，更には資産運用の世界において，原告を知らないものはおらず，このような原告及びその商品であるｉシェアーズの著名性，金融市場への影響の莫大さから，本願商標は，その使用により，金融市場の関係者，顧客に浸透し，自他役務の識別力を有していることは明白である。(2)商標の使用回数が必ずしも多いとはいえない場合であっても，商標の態様，使用者，使用の態様等から当該商標が取引者，需要者に広く知られることは十分にあり得る。
そこで，本願商標についてみると，①従来のセリフ書体（下部の棒部分）にセリフのない書体（上部の点）が結合され，②左右非対称で，③従来の「i」の書体には多くない太く頑丈に見える書体を採用し，④「i」の上部の点について，従来の書体の多くが採用する丸みを帯びたものではなく，四角を採用し⑤明るいPMS376の緑色を選択しており，コンセプトを感じさせるものであるところ，その使用者である原告が世界最大級の資産運用会社であること，及び使用の対象である原告のiシェアーズのサービスが２０００年以降世界の上場投資信託（ETF）市場のトップブランドで，世界のETF市場における運用残高で約４割の市場シェアを有していることから，機関投資家のみならずほとんどの個人投資家は，常に原告，そして，上場投資信託iシェアーズの動向に注目しているといっても過言ではない。(3)上場投資信託   iシェアーズは，日経平均株価や東証株価指数（TOPIX）に連動するだけでなく，米国，ヨーロッパ，アジア等の各市場にも連動しているので，日本の上場投資信託の投資家は，我が国だけでなく外国の市場動向その他金融関係の動向に注目し，また，外国の投資家は，日本の市場に注目している。インターネットが普及し，日本の投資家を含む世界中の投資家が世界中の投資情報にクロスボーダー的にアクセスし，主にインターネットを通じて日本市場を含む世界中の市場に対して投資活動をしているのであり，日本国内の情報だけでなく，外国から発信される情報も含めて，我が国における使用と同様に考慮・評価されなければならない。
したがって，本件においては，外国における本願商標の使用状況も考慮されなければならない。
(4)商標法３条２項の判断基準時が審決時であるという点に関しては，当該基準時以降の証拠についても考慮されるべきであるし，少なくとも，審決時以前の段階において既に特別顕著性を獲得していたことの間接証拠として，十分に考慮されるべきものである。


すなわち，審決取消訴訟は，審決の違法性を判断するものであるから，その基準時が審決時であるのが原則であるとしても，①類型的に顕著性がない等として商標登録を受けることができない商標法３条１項各号に対して，事後的に「使用された結果」の特別顕著性の獲得をもって，商標登録を認める（１条各号の例外としての）商標法３条２項の特殊性，及び，②事実（使用等）とその評価（特別顕著性）に対する，法の適用（３条２項該当性）の妥当性を判断するのは，最終的には（行政庁ではなく）裁判所であるという行政訴訟制度の存在意義からしても，商標法３条２項の適用に関しては，口頭弁論終結時まで，当事者の主張・立証を許し，本願商標が特別顕著性を獲得したかを判断すべきである。
(5)甲１５ないし甲１９，甲６８５，甲６８７，甲６８８，甲６９０及び甲６９６は，投資信託の広告物であり，その広告物中で本願商標は，男性が屋内において緑色の「i」文字様の置物の脇に立ち，該置物の点に相当する部分を手で持つという極めて目立つ態様で表されているのであり，これを役務の出所識別標識として使用していないなどということはできない。さらに，緑色の「i」文字様の置物は，男性を含めたごく日常的な背景の中にあって，当該背景には必ずしも存在し得ない，特有の形状・色・大きさと共に，不自然なほどの独特の存在感をもって広告物の中に存在しており，原告の上場投資信託についての著名商標である「iシェアーズ（ｉＳｈａｒｅｓ）」の語頭には「i」の文字が存在すること及び「ｉＳｈａｒｅｓ」の左横に配置されている図形は「i」をモチーフとしていることから，本願商標に接する需要者・取引者は，本願商標を直ちに原告ないしその関連会社が提供する上場投資信託に係る役務の出所識別標識として明確に認識する。(6)商標法３条２項は，使用をされた結果需要者が何人かの業務に係る商品又は役務であることを認識することができるものについては商標登録を受けることができると規定しているのみであり，指定役務と使用役務の同一性を要求していない。現実の取引の場面においては，商標の著名性が，使用商品・役務そのもののみならず，一定程度の巾をもって認められる。上場投資信託は銀行においても取り扱われていることから（甲７１８），上場投資信託と銀行業務の需要者は共通している。
第４被告の反論
１取消事由１について
(1)本願商標は，これをその指定役務について使用した場合，需要者をして，単に「ｉ」の欧文字１字を緑色で彩色してなるものと認識されるにとどまるものであって，その構成全体をもって，極めて簡単で，かつ，ありふれた標章のみからなる商標というべきであり，自他役務の識別力を有するものではないから，商標法３条１項５号に該当し，その商標登録は認められるべきではない。(2)セリフを持つ書体（セリフ書体）で欧文字を表すことは一般的に行われており（甲１），欧文字「ｉ」をセリフ書体で表す場合に，縦線部に対して一定の太さを持つセリフにより表すことも通常行われている（乙１～乙３）。また，欧文字「ｉ」の上部に位置する点を四角形とすることについても，欧文字「ｉ」を表す際にしばしば見受けられる手法といえる（乙３）ことに加え，例えば，「Ｍｅｍｐｈｉｓ」と称する書体のように，一定の太さのセリフと四角形の点とを兼ね備えたものも存する（乙３～乙５）ことからすれば，本願商標は，これに接する需要者をして，その構成全体をもって容易に「ｉ」の欧文字１字として認識されるといえるものである。(3)欧文字１字は，商品の品番や役務の等級等を表すための記号，符号などとして一般に広く用いられているものであって，本願の指定役務に関する分野でも同様に使用されている（乙２０～乙２４）。
(4)企業が，自己の業務に係る商品又は役務であることを表彰する際に，イメージカラーなどとして色彩を使用することは，本願の指定役務を提供する業界を含め，一般に広く行われているところ，本願商標と同様に，緑色を基調とする色彩は，本願の指定役務を提供する業界においても，広く用いられている（乙６～乙１９）。(5)本願商標について，原告が上記第３，１(1)主張の意図に基づき採択したものであるとしても，これに接する需要者は，その採択の意図を理解するものではない。
(6)原告が第３，１(1)において本願商標の特徴として挙げる①ないし④に係る形状については，上記（2)で述べたように，いずれも欧文字「ｉ」を表す際に一般に用いられている手法といえるものであるから，これらを組み合わせたとしても，本願商標が，需要者をして，単に「ｉ」の欧文字１字として認識されるものとすることが妨げられることはないというべきであり，また，原告が本願商標の特徴として挙げる⑤についても，緑色を基調とする色彩が，本願の指定役務を提供する業界を含め，一般に広く用いられていることからすれば，本願商標は，色彩を含む構成全体をもって，極めて簡単で，かつ，ありふれた標章のみからなる商標に該当し，自他役務識別機能を発揮し得ないというべきものである。(7)登録出願に係る商標が商標法３条１項５号に該当するか否かは，その商標の構成態様等に基づき，個別具体的に判断すべきであるところ，本願商標と商標の構成態様等を異にする原告の挙げた登録例の存在は，事案を異にするものである。(8)原告が挙げた登録例に係る諸外国において，各国がどのような証拠資料に基づき，本願商標について自他役務の識別力を肯定するに至ったかは不明であるのみならず，同一の標章が，国ごとに，自他役務の識別力を有するか否かが異なり，これに応じて商標登録がまちまちになるという事態は，工業所有権の保護に関するパリ条約等，国際的な制度上においても予定されている事柄であるから，外国において商標登録されたからといって，我が国における商標登録が当然に認められるべきであるとはいえない。
２取消事由２について


(1)本願商標が商標法３条２項の要件を具備するか否かの判断時は，審決時（平成２６年９月１６日）であるところ，原告が提出した同条項の主張に係る証拠のうち，審決前のものであって，かつ，本願商標と同様の構成態様（色彩を含む。）からなる標章が見い出せるのは，２０１３年（平成２５年）７月２３日に紙出力された原告のウェブサイトの写し（甲１８，甲１９）のほか，「雑誌，新聞広告等」として，「日経マネー９月号（平成２５年７月２１日発行）」（甲１５，甲６８５），「日経ビジネス８月５日号（平成２５年８月５日発行）」（甲１６，甲６８７），「ダイヤモンド・ザイ１０月号（平成２５年１０月１日発行）」（甲１７，甲６８８），「日経ＭＯＯＫＮＩＳＡ（少額投資非課税制度）１２０％活用術！（平成２５年９月１１日発行）」（甲６９０）及び「日経マネー４月号（平成２６年２月２１日発行）」（甲６９６）の５回の掲載があるにすぎない（なお，２０１３年（平成２５年）７月１７日付け「日本経済新聞」（甲１４，甲６８４）には，上記標章（ただし，白黒によるもの。）が掲載されている。）
上記広告における該標章は，男性が，屋内において，緑色の「i」文字様の置物の脇に立ち，該置物の点に相当する部分を手で持っている様子を写した写真中に現れているにすぎないものであるから，その広告の体裁及び内容に照らせば，これに接する需要者は，該置物部分を原告ないしその関連会社が提供する上記投資信託に係る役務の出所識別標識として使用しているものと直ちに認識するとはいい難く，むしろ，広告において顕著に表されている「iシェアーズ」の文字や図形と「ｉＳｈａｒｅｓ」の文字との組合せに「ｂｙＢＬＡＣＫＲＯＣＫ」の文字を併記してなるものを，その役務の出所識別標識として認識するというべきである。(2)本願商標は，原告の主張によれば，証券会社を経由して提供される上場投資信託「iシェアーズ」との関係においてのみ使用されているものであるから，その指定役務のすべてについて使用されているわけではない。特に，本願の指定役務には，上場投資信託とは需要者等が異なる分野である「銀行業務」が含まれているところ，原告は，我が国において，「銀行業務」を提供するに当たり，本願商標を使用し，その使用の結果，本件審決時において，需要者が，原告ないしその関連会社の業務に係る役務であることを認識するに至っていたということについて，何ら明らかにしていない。本願商標は，その使用の結果，本件審決時において，需要者が何人かの業務に係る役務であることを認識するに至っていたということはできないものであるから，商標法３条２項の要件を具備しないと判断すべきである。
第５当裁判所の判断
１取消事由１（商標法３条１項５号該当性についての判断の誤り）について(1)商標法３条１項５号は，「極めて簡単で，かつ，ありふれた標章のみからなる商標」について，このような商標は，自他商品又は役務についての識別力を欠いており，商標としての出所表示機能を果たし得ないものである以上，通常，特定人による独占的使用を認めるのに適しないことから，商標登録を受けることができない旨規定している。
(2)本願商標は，アルファベットの「ｉ」一文字をデザイン化して，特定の緑色の単色で着色したものである。その形状は，直線のみで構成されていて，上部に位置する点の部分が正方形であって，下部の縦線部の幅が上部の点の幅とほぼ同じであり，下部の上端左側と下端左右にセリフ部分がついている。セリフを持つ書体で欧文字を表すことは一般的に行われており（甲１），欧文字「ｉ」をセリフ書体で表す場合に，縦線部に対して一定の太さを持つセリフにより表すことも通常行われている（乙１～乙３）。また，「ｉ」の上部の点を四角形とすることについても，しばしば行われているといえる（乙３）。さらに，四角形の点と一定の太さのセリフを兼ね備えた書体（例えば，「Ｍｅｍｐｈｉｓ」書体。乙３～乙５）も存在する。そして，色彩も，看者をして通常の黄緑色の範囲内であると認識させるものを，単色で用いているにすぎず，本願の指定役務を提供する業界においても，緑色を基調とする色彩は広く用いられている（乙６～乙１９）。したがって，本願商標は，極めて簡単で，かつ，ありふれた標章のみからなるものと認められ，その指定商品及び指定役務との関係でみても，格別自他商品識別力を有するとはいえず，特定人による独占的使用を認めるのに適しているともいえない。
(3)原告の主張について
ア原告は，本願商標の「ｉ」においては，①従来のセリフ書体にセリフのない書体を結合するという意外な手法を用い，②左右非対称にし，③従来の「ｉ」とは異なり，太く頑丈に見える書体を採用し，④「ｉ」の上部の点に，四角を採用し，⑤色は，投資業界でよく見かける伝統的で保守的な青色とは異なり，ＰＭＳ３７６の緑色を選択したから，本願商標は独創的なものであると主張する。しかしながら，①については，原告の主張の意味するところは「ｉ」の上部の点の幅が下部の縦線部の幅と同じであるというにとどまり，上部の点の幅を下部の縦線部の幅と同じとするかやや広くするかで，看者に明確に異なる印象を与えるとはいえない。②については，「ｉ」の下部の上端のセリフを左側のみに付するのは，セリフ書体において通常である（乙３～乙５）。③については，従来の書体にも，「Ｍｅｍｐｈｉｓ」の「Ｂｏｌｄ」や「ＥｘｔｒａＢｏｌｄ」など，太く頑丈に見えるものは存在する（乙３～乙５）。④については，上記認定のとおり，「ｉ」の上部に位置する点を四角形とすることもしばしば見受けられる（乙３）。⑤についても，上記認定のとおり，黄緑色と認識される色彩を単色で用いることはありふれている。したがって，原告の主張には，理由がない。


イまた，原告は，①本願商標は上部の点が正方形であるが，「Ｍｅｍｐｈｉｓ」書体では横長の長方形であること，②本願商標は，上部の点と下部との間の空白が上部の点の３分の１程度であるが，「Ｍｅｍｐｈｉｓ」書体では上部の点と下部との間の空白が上部の点の長さとほぼ同じであること，③本願商標は，上部の点と下部の本体部分に比べてセリフ部分の太さが半分程度であるのに，「Ｍｅｍｐｈｉｓ」書体では，上部の点と下部の本体部分の太さとセリフ部分の太さがほぼ同じであること，④本願商標は，上部の点の横幅がセリフのある下部の上端の幅の約半分であるが，「Ｍｅｍｐｈｉｓ」書体では，上部の点の横幅がセリフのある下部の上端の幅とほぼ同じであること，⑤①ないし④の特徴からして本願商標と「Ｍｅｍｐｈｉｓ」書体とは図形として異なっているから，本願商標は細身の人物像，「Ｍｅｍｐｈｉｓ」書体は横長で寸胴な人物像の印象を与える，と主張する。しかしながら，本願商標と「Ｍｅｍｐｈｉｓ」書体との間には，上記①ないし④のような相違があることは認められるものの，いずれも子細に観察しないと判明しないわずかな相違にすぎないのであって，離隔して観察した場合に，その相違点が認識できるほど顕著な相違とは認められない。また，そこから，本願商標と，「Ｍｅｍｐｈｉｓ」書体とで，看者に異なる印象を与えるとも認められない。したがって，かかる相違点をもって，本願商標の形状に自他商品役務識別力があるとは認められない。
原告の主張には，理由がない。
ウ原告は，１文字や２文字の欧文字に関する標章でも，登録された例があることを理由として，本願商標も自他商品役務識別力を有すると主張する。しかし，原告が挙げた従来の登録例（甲２～甲９）は，事案を異にするものである上，その書体において独創性を有すると認められる事例があるから，本願商標が商標法３条１項５号に該当しないという根拠にはならない。原告の主張には，理由がない。
エ原告は，本願商標は外国で多数登録されているから，自他役務識別力を有し，本願商標の指定役務にかかる金融投資の世界においては，諸外国における登録状況を考慮する必要がある，と主張する。
しかしながら，「極めて」「ありふれた」といえるか否かを判断する前提となる看者の認識や取引の実情は，各国により異なり得るのであるから，外国の登録例が必ずしも参考となるものではない。また，外国での登録例は，登録された標章が識別性を獲得したことを理由とする場合もあると思われるから，標章自体の自他商品役務識別力を肯定する根拠とは必ずしもならない。したがって，外国における本願商標の登録例が，直ちに我が国における自他商品役務識別力の判断に影響を及ぼすものではない。
原告の主張には，理由がない。
オ原告は，本願商標の指定役務である金融サービスにおいて，欧文字１字が役務の品番，型番として取引上使用されている事実はないから，本願商標は，役務の品番や等級等を表すための記号などと認識されることはない，と主張する。しかし，同様の商品や役務が複数ある場合に，商品等の区分や申込みの便宜などを図るために欧文字や数字を使用した符号を付する例は多数想定される上，金融サービスにおいてもその種類や特性を欧文字の符号で示した例もある（乙２０ないし乙２４）。よって，原告の主張には理由がない。
２取消事由２（商標法３条２項該当性についての判断の誤り）について(1)商標法３条   1項３号から５号に該当する商標について，同法３条２項所定の「使用をされた結果需要者が何人かの業務に係る商品又は役務であることを認識することができるもの」に至ったか否かを判断するに当たっては，当該商標と外観において同一と見られる標章が指定商品又は指定役務とされる商品又は役務に使用されたことを前提として，その使用開始時期，使用期間，使用地域，使用態様，当該商品又は役務の販売数量又は売上高等及び当該商品又は役務やこれに類似した商品又は役務における当該商標又は標章に類似した他の標章の存否などの事情を総合的に考慮すべきものといえる。
(2)以下に掲記する証拠及び弁論の全趣旨から，次の事実を認定することができる。
ア原告は，１９８８年に設立され，ニューヨークを本拠として北米，南米，欧州，アジア，オーストラリア，中東，アフリカ等，世界３０カ国以上の拠点と従業員約１２,３００名で事業を展開している，グローバルに資産運用，リスク・マネジメント，アドバイザリー・サービスを提供する世界有数の資産運用会社である。我が国においては，１９８８年設立のバークレイズ・グローバル・インベスターズ株式会社と１９８５年に設立されたメリルリンチ投資顧問株式会社に起源を有するブラックロック・ジャパン株式会社が経営統合することで設立されたブラックロック・ジャパン株式会社を有している。原告は，２０１５年３月３１日現在，市場や資産クラスの枠を超えた投資一任口座，ミューチュアル・ファンド，上場投資信託（ＥＴＦ）等，多様なスキームで運営される金融サービス及び商品を提供しており，その運用資産残高はグループ全体で，総額４．７７兆米ドル（約５７３兆円）とされている（甲６８２）。
イ本願商標は，原告が提供する上場投資信託（ＥＴＦ）の「ｉＳｈａｒｅｓ（ｉシェアーズ）」を示す標章として創作され，使用されてきた。ｉＳｈａｒｅｓ（ｉシェアーズ）は，世界最大のシェアを持つ上場投資信託，すなわち金融商品取引所で取引される投資信託であり，２０００年以降世界の上場投資信託市場のトップ･ブランドとして，運用残高で約４割の市場シェアを有しており（純資産残高：約９,３７４億米ドル），ラインアップは株式や債券だけでなく，コモディティやＲＥＩＴなど幅広い資産クラスにわたり，銘柄数は７０１本（業界首位）に及ぶとされる。
我が国においては，ブラックロック・ジャパン株式会社が「iシェアーズ」ブランドの海外ＥＴＦと国内ＥＴＦの９７銘柄（国内上場銘柄は，iシェアーズ日経２２５等の８銘柄）を金融庁へ届出ており，多数の証券会社経由で，機関投資家及び個人投資家を対象に提供されている（甲６８３）。
ウ原告は，以下のとおり，本願商標を使用した。


①原告ウェブサイト（遅くとも２０１３年７月３０日以降）に，本願商標が表示され，その左側には，「ｉＳｈａｒｅｓ」「ｂｙＢＬＡＣＫＲＯＣＫ」と表示されている（甲１３）。また，原告の日本ウェブサイト（遅くとも２０１３年７月２３日以降）に，本願商標の立体的置物が設置されて，その右脇にいる人物が「ｉ」の上の点の箱を手で支えている写真が掲載されており，その頁の左上には，「ｉＳｈａｒｅｓ」「ｂｙＢＬＡＣＫＲＯＣＫ」と表示されている（甲１８，甲１９）。原告のウェブサイト（遅くとも２０１３年７月２３日以降）に，同じく，本願商標の小型の立体的置物が設置され，その右脇又は左脇にいる人物が「ｉ」の上の点の箱を手で支えている写真が掲載されている（甲２０，甲２１）。②原告は，２０１３年７月１３日発行の日本経済新聞に，広告を掲載した。その左半分程度の写真には，本願商標（ただし，着色なし。）の立体的置物が設置され，その右脇にいる人物が「ｉ」の上の点の箱を手で支えており，広告の右端には，「ｉＳｈａｒｅｓ」「ｂｙＢＬＡＣＫＲＯＣＫ」と表示されている（甲１４）。③原告は，２０１３年７月１７日発行の日本経済新聞に，広告を掲載した。その左半分程度の写真には，本願商標（ただし，着色なし。）の立体的置物が設置され，その右脇にいる人物が「ｉ」の上の点の箱を手で支えており，広告の右端には，「ｉＳｈａｒｅｓ」「ｂｙＢＬＡＣＫＲＯＣＫ」と表示されている（甲６８４）。④原告は，２０１３年７月２１日発行の「日経マネー」に，全面広告を出した。その上半分程度の写真には，本願商標の立体的置物が設置され，その右脇にいる人物が「ｉ」の上の点の箱を手で支えており，広告の右下端には，「ｉＳｈａｒｅｓ」「ｂｙＢＬＡＣＫＲＯＣＫ」と表示されている（甲１５，甲６８５）。⑤原告は，２０１３年８月５日発行の「日経ビジネス」に，全面広告を出した。その上半分程度の写真には，本願商標の立体的置物が設置され，その右脇にいる人物が「ｉ」の上の点の箱を手で支えており，広告の右下端には，「ｉＳｈａｒｅｓ」「ｂｙＢＬＡＣＫＲＯＣＫ」と表示されている（甲１６，甲６８７）。⑥原告は，２０１３年９月１１日発行の「日経Ｍｏｏｋ    ＮＩＳＡ活用術」に，全面広告を出した。その上半分程度の写真には，本願商標の立体的置物が設置され，その右脇にいる人物が「ｉ」の上の点の箱を手で支えており，広告の右下端には，「ｉＳｈａｒｅｓ」「ｂｙＢＬＡＣＫＲＯＣＫ」と表示されている（甲６９０）。⑦原告は，２０１３年１０月１日発行の「ダイヤモンド・ザイ」に，全面広告を出した。その上半分程度の写真には，本願商標の立体的置物が設置され，その右脇にいる人物が「ｉ」の上の点の箱を手で支えており，広告の右下端には，「ｉＳｈａｒｅｓ」「ｂｙＢＬＡＣＫＲＯＣＫ」と表示されている（甲１７，甲６８８）。⑧原告は，２０１４年２月２１日発行の「日経マネー」に，全面広告を出した。その上半分程度の写真には，本願商標の立体的置物が設置され，その右脇にいる人物が「ｉ」の上の点の箱を手で支えており，広告の右下端には，「ｉＳｈａｒｅｓ」「ｂｙＢＬＡＣＫＲＯＣＫ」と表示されている（甲６９６）。⑨原告は，２０１５年３月２０日発売の「ダイヤモンド・ザイ」に，全面広告を出した。その左下には本願商標が表示されており，その下に本願商標より小さい文字で，「ｉＳｈａｒｅｓ」「ｂｙＢＬＡＣＫＲＯＣＫ」と表示されている（甲７１２）。


平成２４年５月１６日判決言渡
平成２３年（行ケ）第１０２４４号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２４年３月２８日
判決
原告           Ｘ
訴訟代   理人弁   護士         長沢幸   男弁理士          八木澤     史   彦被告         株式会   社アオ   イ生物   科学訴訟代   理人弁   護士         鈴木武   志
浅田    哲
笠松未   季
川口和   宏
主文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１原告が求めた判決
特許庁が取消２０１０－３００８５８号事件について平成２３年６月２３日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
本件は，被告の登録商標につき不使用を理由とする原告からの登録取消審判請求を不成立とした審決の取消訴訟である。争点は，商標の使用の事実の有無である。
１特許庁における手続の経緯
被告は，下記本件商標の商標権者である。
【本件商標】
・登録番号第４７７６６９９号
・指定商品第３類「せっけん類，化粧品，香料類」
・出願日平成１５年９月２５日
・登録日平成１６年６月４日
原告は，平成２２年８月４日，商標法５０条１項に基づく商標登録の取消審判請求をし（取消２０１０－３００８５８号），同月２３日，本件商標につき，上記取消審判請求がされた旨の予告登録がされた。
特許庁は，平成２３年６月２３日，上記予告登録前３年以内に被告が本件商標の指定商品に関するパンフレットに本件商標を使用して広告・宣伝を行ない，化粧品等を販売したと認定して，原告の取消審判請求を不成立とする審決をし，その謄本は同月３０日に原告に送達された。
２審決の理由の要点
「被告に係る商品パンフレット（審判乙７，本訴では甲１１）には，本件商標と同一の商標が付されており，そこには，『スキンローション』『スキンミルク』等の化粧品が掲載されている。また，該商品パンフレットは，試供品及び注文品を顧客に発送する際に同封しているものである。
そして，被告は，ＦＡＸ，フリーダイヤル等による，上記商品パンフレットに掲載されている化粧品の注文を，自社で受け付けるほか，株式会社ベルライン又は株式会社システム・ラインを通じて行い，その注文に基づいて，平成１９年１月ないし平成２１年１０月頃に『化粧品』を販売したことが推認できるものである。
してみれば，被告は，本件審判の請求の登録前３年以内の平成１９年８月ないし平成２１年１０月頃に本件商標を『化粧品』についての商品パンフレットに使用し，その商品を販売したことが推認できるものであるから，被告のパンフレットによる広告，宣伝及び販売行為をもって，商標法第５０条に規定する商標権者による本件商標の『使用』があったものと認めることができるというべきである。
なお，原告は，『商品パンフレットを商品の問い合わせに対し試供品を送付する際，及び，注文に応じて商品を発送する際に同封していることについて，証拠は提出されていない。』旨を主張している。
しかしながら，被告の会社における化粧品の販売がＦＡＸ，フリーダイヤル等による通信販売を主とする注文販売であることからすれば，商品パンフレットを試供品を送付する際，及び注文に応じて商品を発送する際に同封していることに何ら疑念の余地はないというべきである。さらに，原告は，『審判乙第７号証ないし第１０号証及び第１３号証のいずれの記載も『三相乳化』を化粧品の製法を示すものとして使用しているにすぎず，商標的使用態様には該当しない。』旨を主張している。
しかしながら，審判乙第７号証の商品パンフレットにおいて，『２１世紀は『三相乳化』の／基礎化粧品が／あなたの人生観を変えます』，『『三相乳化』をご存知ですか』の記載中の『三相乳化』の表示は，化粧品の製法を示すものとしての使用とはいえない。また，本件商標である『三相乳化』の構成態様をもって，その商品の製法等の説明に使用したとしても，単なる製法等の説明に止まるものではなく，該商標部分が看者の注意を強く惹きつけるものであり，商標を同時に使用しているといっても差し支えないというべきである。よって，これらの原告の主張は，いずれも採用できない。」第３原告主張の審決取消事由（被告による本件商標の使用の事実の有無）１審決は審判乙第７号証の本件パンフレット（甲１１）中の記載のみに基づいて被告の使用の事実を認定したところ，そもそも本件パンフレットが作成された時期が不明であるし，これが使用された事実を裏付ける証拠もない。２本件パンフレットは僅かに１頁の書面であり，その中で使用される単語等の意味合いを統一的に理解するのは当然である。
上記パンフレット中では４か所に「三相乳化」との単語が記載されているところ，これらの記載の意味合いを統一的に理解するとすれば，いずれも製品の製法を示すものにすぎないというべきである。
甲第７，第９，第１２，第１３，第１４，第１７号証中の「三相乳化」の記載も，製法を示すものとして記載されているにすぎない。
しかるに，審決は，本件パンフレット中の記載のうち，「『三相乳化』をご存じですか」，「２１世紀は『三相乳化』の基礎化粧品があなたの人生観を変えます」との記載に着目して，これらの記載のうちの「三相乳化」の部分の意味合いが他の記載部分中の「三相乳化」の部分の意味合いと異なり，製法を示すものとしての使用とはいえないと誤って判断しており，証拠の評価を誤っている。３また，本件パンフレット中の「三相乳化」の記載が，「三相乳化」の４文字を図案化してされているとしても，この図案化の態様はごくありふれたものにすぎず，見る者の注意を格別に引き付ける程度のものではない。本件パンフレットに接した需要者は，上記「三相乳化」の記載をもって製法の記載と理解するにとどまり，これが被告の業務に係る商品を示すものであるとは認識しない。甲第３５ないし３８号証にも照らせば，需要者においては，「三相乳化」の語を一技術内容を示す概念と理解するものといえるから，本件パンフレット中の「三相乳化」の記載も上記のとおりに理解するというべきである。そうすると，本件パンフレット中では，「三相乳化」の記載は商標的に使用されていない。


４被告が本件訴訟で新たに提出する能書（乙２）等も，作成された時期や実際に使用された事実が不明であるし，記載された「三相乳化」の表示は化粧品の製法を意味するにすぎず，識別力を有しないから，商標的使用に当たらない。なお，有限会社リード印刷所作成の証明書（乙６）等は，被告の求めに応じて作成されたにすぎないもので，能書等に対する標章の使用の事実を裏付けるものではない。
５したがって，本件パンフレットの作成時期や使用の事実についての認定や，本件パンフレットの使用の有無，記載内容の評価に係る審決の認定判断には誤りがあるから，被告による本件商標の使用の事実の有無についての審決の判断には誤りがある。
第４取消事由に対する被告の反論
１審決が認定したとおり，被告は，予告登録の日から３年以内に本件パンフレットやリーフレット（甲１２，審判乙８），試供品に関する説明書（甲１４，審判乙１０）に本件商標を付し，商品に関する広告として頒布してきた。２本件パンフレット等における本件商標の使用態様は，大きさの異なる４枚の黒塗りの暖簾の中に独自の筆字で「三」「相」「乳」「化」と白抜きで表示するというもので，一瞥して需要者の注意を惹き，文章中の他の文字等から分離して認識，把握される。本件パンフレットにおけるように，商品説明文の中に図案化した表示である本件商標を組み込むという手法は，独特のものであって，これを見る者に一層本件商標を印象付ける効果を奏している。
ところで，「三相乳化」という用語は，一般的なものではなく，一般人には耳慣れないものである。そうすると，油化学の専門家が「三相乳化」という技術用語を使用していたとしても，一般人は「三相乳化」の意味を理解できず，商品の独自性を示す標識程度としか理解できない。のみならず，油化学の専門家の間で使用される「三相乳化」の用語の意味と被告が使用する「三相乳化」の用語の意味は一致していないし，「三相乳化」の記載に触れた一般人が上記専門家間の用語の意味を理解できるものでもない。
したがって，本件パンフレット等において使用されている本件商標が商品の出所を識別する表示として機能していることは明らかであって，これが商標的使用ではないということはできない。
３また，被告は，商品に添付する能書（乙２），試供品に添付する説明書（甲１４，乙３の１），試供品送付用の封筒（乙４），コットン製品の説明書（乙５），名刺（乙８）に本件商標を付することで，予告登録の日から３年以内に，商品又は包装に本件商標を付して使用している。
なお，上記能書には上から順に「ＡＯＩＣＯＳＭＥＴＩＣＳ」，「三相乳化」（本件商標），「Recommendedfor    AllSkin   Types」，「基礎化粧品」と複数の段にわたって記載されており，これが商標的使用に当たることは明らかであるし，その余の説明書等の本件商標の表示も同様に商標的使用に当たる。
４結局，本件商標の使用の有無に係る審決の認定判断に誤りはない。
第５当裁判所の判断
１顧客であるＡ等の証明書（甲２５，２７）及び有限会社リード印刷所代表者作成に係る証明書等（乙６，１６，１７）によれば，被告が，「ＡＯＩＲＥＣＯＭＭＥＮＤ」との表題の下に，平成１７年５月以降継続して作成し，平成１９年１月ころ以降に化粧品等と同送したことが認められる本件パンフレット（甲１１）には，被告の基礎化粧品の効能等に関し，次の記載がある。
【記載１】
【記載２】
本件商標は，黒色で不揃いな大きさの略四角形を４つ横に並べ（被告は暖簾の形状であるとする。），この略四角形の内部にそれぞれ「三」「相」「乳」「化」と手書き風の白抜き文字を１字ずつ記して成るものであるところ，本件パンフレット中の各記載における「三相乳化」の文字は本件商標の外観と同じ態様となっている。このように，「三相乳化」の文字が注目される態様であるのに対し，文章中の他の文字部分はよくある字体で記載されていることの対比で，「三相乳化」の文字は，上記記載の中で見る者の注意を特に惹くものとなっている。