ア承継参加人は，平成２３年９月２７日，本願商標の指定商品のうち，「マッチ」について（丙２～４），同年１０月２１日，同じく「たばこ，喫煙用具」について（丙６，７），それぞれ商標法１０条１項に基づく分割出願をした上で，本願商標の指定商品から削除した（丙３～５，７，８）。ただし，承継参加人は，残された指定商品である「紙巻きたばこ用紙」についてのみ審理判断を求めているものではない。
イ本願商標及び本願図形は，前記のとおり，たばこの取引者及び需要者に広く認識されているから，本願商標の指定商品のうち，「たばこ」並びにこれに関連する「紙巻きたばこ用紙」及び「喫煙用具」（丙１９．２０）に使用された場合，その商品の出所として原告らが想起・認識されるという取引の実情がある。また，本願商標の指定商品のうち，「マッチ」は，喫煙用具に含まれるライターと同様，たばこに火をつける道具として一般的かつ恒常的に使用されているから，本願商標及び本願図形をマッチに付した場合には，取引者及び需要者は，そのマッチが原告らを出所とする商品であると把握する。他方で，引用商標及び７個の黒い星の図形は，前記のとおり，たばこ及び喫煙用具の取引者及び需要者に広く知られているから，これがマッチに使用された場合，取引者及び需要者は，日本たばこを出所とする商品であると把握する。したがって，「マッチ」について本願商標や引用商標が使用された場合には，その商品の出所について誤認混同が生じるおそれはない。
(6)結論
よって，本願商標と引用商標とは，称呼及び観念上類似性が認められるとしても，商品の出所につき誤認混同を生じるおそれがないという取引の実情があるから，非類似であるというべきであり，本件審決は，商標法４条１項１１号の判断を誤るものである。
〔被告の主張〕
(1)本願商標及び引用商標の類否判断について
ア外観，称呼及び観念について
本願商標の「ＢＬ」及び「ＣＫ」並びに引用商標の「Ｂｌ」及び「ｃｋ」は，図形を中心に左右両側にバランスよく同じ書体，同じ色彩等をもって表されていることから，これらの文字は一体のものとして見られ，かつ，本願商標及び引用商標の各図形部分とこれらの文字部分とに有機的な統一感を与えるようなデザインが施されているものではないから，当該図形部分と当該文字部分とは，いずれも分離して看取される。
また，本願商標及び引用商標の各図形部分は，いずれもいかなる文字の特徴とも一致しないから，取引者及び需要者は，当該図形部分が文字を図案化したものとは認識し得ず，したがって，本願商標及び引用商標の各文字部分をもって，商品の出所識別標章として看取・認識する。
さらに，本願商標及び引用商標の各文字部分は，商品の出所識別標章として強く支配的な印象を与えるから，いずれも各商標の要部であるというべきところ，これらの各文字部分は，いずれも特定の意味合いを有する語として我が国で広く親しまれたものといえる事実もないから，これらから特定の観念は生じることはなく，簡易・迅速を尊ぶ取引の実際にあっては，取引者及び需要者は，上記文字部分をもって取引に資する場合も少なくない。
したがって，本願商標及び引用商標は，いずれも上記文字部分に相応した「ビイエルシイケイ」の称呼を生じ，かつ，特定の観念は生じない。
イ本願商標と引用商標との類否について
本願商標及び引用商標の各要部である「ＢＬＣＫ」及び「Ｂｌｃｋ」の各欧文字を対比すると，大文字・小文字の差異はあるものの，同一のつづりからなる文字であるから，出所識別標識として重要な役割を果たす当該文字部分は，その限りにおいて，外観上近似する。
そして，前記のとおり，本願商標及び引用商標は，いずれも「ビイエルシイケイ」との称呼を共通にしており，ともに特定の意味合いを直ちに看取させないものであるから，観念において比較することができない。
よって，本願商標と引用商標とは，類似の商標である。
ウ指定商品及び取引の実情について
本願商標と引用商標の各指定商品は，同一又は類似の商品であり，商標間の類否判断に影響を与えるような具体的な取引状況として，指定商品全般についての一般的・恒常的な取引の実情は見当たらない。また，原告らが本願図形を用いているのは，指定商品のうちの紙巻きたばこ及びその広告に限定されており，原告らは，本願商標と引用商標の抵触する商品全般の取引の事情について明らかにしていない。仮に，本願商標，本願図形（マールボロ・ルーフ・デザイン），引用商標及び７個の星の図形が「たばこ」について使用された結果，「たばこ」及び「たばこ関連商品」の需要者間に広く知られているとしても，少なくとも「マッチ」については，そのような事情は存在しない。すなわち，原告ら及び日本たばこは，いずれも「マッチ」について本願商標及び引用商標を使用も製造もしていない（乙３～５）。また，「たばこ」と「マッチ」とは，日本標準商品分類においても別異の商品とされているし（乙６），「たばこ」の需要者は，喫煙者に限定されるのに対し，「マッチ」は，火を得るために汎用される用具であるから，その需要者は，喫煙者に限定されず，性別・年代を問わず広範な範囲にわたる。
エ結論
したがって，本願商標をその指定商品（少なくとも「マッチ」）に使用した場合には，その出所について誤認混同を生じるおそれがあるので，本願商標は，商標法４条１項１１号に該当する。
(2)原告らの主張に対する反論
ア本願商標について
「Ｍａｒｌｂｏｒｏ」商標は，文字が出所識別標識としての機能を果たしているものである一方，本願図形は，欧文字「Ａ」の外観上の特徴である「△」の形状と共通性のある三角形を看取させるものではないし，「マールボロ」ブランドのたばこの包装に表された図形が欧文字の「Ａ」を表すものとの事実も，見当たらない（甲１８）。さらに，本願図形は，原告らが他で使用しているものと色彩等の印象が大きく相違するばかりか，黒色中に同系列の無彩色である濃い灰色を用いて表されているものであるから，さほど目立つ態様でもなく，三角形又は三角形の屋根の形状とは認識し得ない。


また，図形と文字の結合からなる商標について，常に必ずしも，図案部分を文字の図案化されたものと看取・認識するという理由はない。むしろ，本願商標の指定商品であるたばこの需要者は，成人ではあるものの，その商品自体は，特殊であるとか極めて高価であるとか，その他子細かつ慎重に注意を払われる商品ではないから，一般の成人消費者が日用品の購買に際して払う注意力を基準に判断をすべきところ，そのような取引者及び需要者の注意力を基準とすれば，取引者及び需要者は，親しみやすく，かつ，印象にとどめやすい「ＢＬＣＫ」の欧文字部分を本願商標の出所識別標識として看取・認識するのであって，本願商標中の「ＢＬＣＫ」の文字部分を捨象するのは不自然である。商標の類否に関する取引の実情とは，その争点となる商品全般についての一般的・恒常的なものであって，単にある商標が現在使用されている商品についてのみの特殊的・限定的なものではないところ，原告らの主張は，本願商標の指定商品のうち，現時点における「紙巻きたばこ」及びその広告に限定されている。
さらに，「マールボロ・ブラック・メンソール」シリーズの商品パッケージ等は，著名な「Ｍａｒｌｂｏｒｏ」商標が出所識別標識としての機能を果たしているばかりか，「ＢＬＡＣＫＭＥＮＴＨＯＬ」の欧文字が明瞭に表示され，特に欧文字「Ａ」の図案化はされていないから，当該商品を前提として，無彩色である濃い灰色の地色に同系統の色彩である濃い灰色で平板に表され，地色に埋没しているかのような本願図形が「Ａ」と需要者に容易に認識されることにはならない。
イ引用商標について
星の図形を欧文字「ａ」と看取する理由はないし，また，前記のとおり，図形と文字の結合からなる商標について，常に必ずしも，図案部分を文字の図案化されたものと看取・認識するという理由はない。
原告ら主張に係る「ＳｅｖｅｎＳｔａｒｓＢｌａｃｋＩｍｐａｃｔ」は，その商標として「ＳｅｖｅｎＳｔａｒｓ」のほか，「セブンスター・ブラック・インパクト」及び「ＢｌａｃｋＩｍｐａｃｔ」の文字商標が使用されており，かつ，当該商品のパッケージ前面の構成態様と引用商標の構成態様とは，明らかに相違しているから，「ＳｅｖｅｎＳｔａｒｓＢｌａｃｋＩｍｐａｃｔ」が宣伝されたとしても，需要者が引用商標を「Ｂｌ（ａ）ｃｋ」と容易に理解し得るとはいえない。また，「ＳｅｖｅｎＳｔａｒｓ」及び「セブンスター」が周知著名の紙巻きたばこの商標であるとしても，それ自体がありふれている星の図形を黒色で７つ表示したものが，直ちに当該各商標を認識させるものとはいえないし，「セブンスター」シリーズの商品には，いずれも当該各商標が使用されている一方，当該各商標や当該商品のパッケージ前面の構成態様は，引用商標と明らかに相違している。したがって，引用商標から出所識別標識として「セブンスター」又は「セブンスターブラック」の称呼及び「セブンスター」の観念が生じるということはできない。
第４当裁判所の判断
１商標の類否の判断基準について
商標法４条１項１１号に係る商標の類否は，同一又は類似の商品又は役務に使用された商標が，その外観，観念，称呼等によって取引者，需要者に与える印象，記憶，連想等を総合して全体的に考察すべきであり，かつ，その商品又は役務に係る取引の実情を明らかにし得る限り，その具体的な取引状況に基づいて判断するのを相当とする（最高裁昭和３９年（行ツ）第１１０号同４３年２月２７日第三小法廷判決・民集２２巻２号３９９頁）。
２本願商標及び引用商標の構成等について
そこで，以上の見地から，まず，本願商標及び引用商標の構成等をみることとする。
(1)本願商標について
本願商標は，黒色の横長四角形内に白抜きで同じ書体かつ同じ大きさの「ＢＬ」及び「ＣＫ」の欧文字を，高さがこれらの欧文字と等しい灰色の四角形の下部を三角形状に切り取った図形の左右両側に均等に配置した構成からなるものである。そして，上記図形は，その左右を「ＢＬ」及び「ＣＫ」との欧文字で囲まれている上に，これらの欧文字とも均等に配置されており，かつ，高さもこれらの欧文字と等しいことに加えて，その下部が三角形状に切り取られている形状であることから，欧文字の「Ａ」を想起させるものであり，我が国でも広く用いられている「ＢＬＡＣＫ（黒，黒色）」との英単語のうちの欧文字の「Ａ」の部分を当該図形により置き換えて図案化したものであることを容易に看取できるというべきである。したがって，本願商標からは，上記英単語「ＢＬＡＣＫ」を発音した「ブラック」との称呼が生じ，併せて，「黒，黒色」との観念を生じる。
(2)引用商標について
他方，引用商標は，黒色で同じ大きさの星形の図形を縦に７つ並べ，上から４つ目の星形の図形（以下「本件星形」という。）を中心として，本件星形の高さに等しく，黒色で同じ書体かつ大文字・小文字の大きさに対応した「Ｂｌ」及び「ｃｋ」の欧文字をその左右両側に均等に配置した構成からなるものである。そして，本件星形は，その左右を小文字の欧文字の「ｌ」及び「ｃ」で挟まれており，星形図形に近似した小文字の欧文字を直ちに見いだし難いことに照らすと，引用商標からは，「ビイエルシイケイ」との称呼が生じ，特定の観念を生じないといえなくもない。


もっとも，本件星形は，上記のように左右を「Ｂｌ」及び「ｃｋ」との欧文字で囲まれている上に，これらの欧文字とも均等に配置されており，かつ，高さもこれらの欧文字と等しいことに加えて，「Ｂｌ」，「ｃｋ」及びこの両者の間の１つの欧文字からなる英単語で我が国で広く知られたものには，「Ｂｌａｃｋ」及び「Ｂｌｏｃｋ」があるが，本件星形が頂点を５つ有していることから欧文字の大文字である「Ａ」を想起させる余地がある。ゆえに，引用商標は，「Ｂｌａｃｋ（黒，黒色）」との英単語のうちの欧文字の「ａ」の部分を本件星形により置き換えて図案化しているものと見ることもできる。
したがって，引用商標からは，上記英単語「Ｂｌａｃｋ」を発音した「ブラック」との称呼が生じ得るほか，併せて，「黒，黒色」との観念を生じ得るということができる。
(3)小括
以上によれば，本願商標と引用商標とでは，外観を異にするが，「ブラック」との称呼が生じる点及び「黒，黒色」との観念を生じる点で共通するというべきである。
なお，この点について，被告は，本願商標及び引用商標からはいずれも「ビイエルシイケイ」との称呼が生じ，特定の観念が生じない旨を主張する。しかしながら，本願商標のような構成の中に図形を配置した場合，当該図形が欧文字の「Ａ」を想起させることは前記のとおりであって，本願商標の称呼を検討するに当たり，欧文字部分（「ＢＬ」及び「ＣＫ」）と当該図形とを分離して観察することは，それ自体不自然であるというほかない。また，引用商標のような構成の中に本件星形を配置した場合にも，本件星形が欧文字の「Ａ」を想起させる余地があることは前記のとおりであって，引用商標が欧文字「ａ」の部分を本件星形により置き換えて図案化していると見る余地を否定すべき事情も見当たらない。よって，被告の主張は，失当として，採用できない。
３指定商品の取引の実情について
そこで，次に，取引の実情をみることとする。
(1)指定商品について
本願商標の指定商品は，第３４類「紙巻きたばこ用紙，たばこ，喫煙用具，マッチ」であり，引用商標の指定商品は，第３４類「たばこ，喫煙用具，マッチ」であるから，両者の指定商品は，たばこ及びその関係商品（以下「たばこ等」という。）並びにマッチであって同一又は類似であることが明らかである。
(2)たばこ等の取引の実情について
そこで，これらのたばこ等の取引の実情について検討すると，証拠（甲１９，２３，２６，２８～３０，３７～４６，丙９～２１）及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。
すなわち，たばこ等の中核商品である紙巻きたばこは，いずれも価格の類似する２０本入りの箱を１つの単位として販売されているが，一般的な生活必需品などではなく，購買力を有する成人の極めて広い層が需要者となっている典型的な嗜好品であって，その製造，卸売及び小売に関わる取引者も，たばこ事業法により制限されている。そして，原告らが製造・販売している「マールボロ」との名称を有する紙巻きたばこの銘柄には２０種類以上が，引用商標の商標権者が製造・販売している「セブンスター」又は「セブン」との名称を有する紙巻きたばこの銘柄には１５種類以上が，それぞれ存在することからも明らかなように，紙巻きたばこは，銘柄ごとのタール及びニコチンの含有量その他の成分の違いによって味わい等に微妙な差異ないし特色が設けられており，取引者及び需要者も，そのような各銘柄の差異ないし特色が消費（喫煙）ひいては商品の選択に当たって重要な意味を持つものとして認識している。しかも，たばこ等の製造・販売業者は，その商標，上記２０本入りの箱の外観（パッケージ）及び銘柄の命名に意を凝らしてある銘柄について他の銘柄との間で差別化を図り，併せて各銘柄の有する特色又はその印象を強調した宣伝広告をするなどしている。また，たばこ等の製造・販売業者は，上記のようにたばこが典型的な嗜好品であることを反映して，このような自社のたばこの宣伝広告の一環として，たばこの消費（喫煙）に関連する各種のたばこ関連用品（例えば，喫煙用ライター。甲２３，３８，３９～４２，丙１７，１９，２０）についても，自社のたばこの商標等を付するなどした上で頒布している。そのため，たばこ等の取引者及び需要者は，これらの商標等の違いによって多数の銘柄及びそれぞれの銘柄の有する特色をおおむね正確に識別しており，取引に当たって特にその商標の細部の差異についても十分な注意を払い，自己の最も嗜好する銘柄を選択しているのが実情である。
(3)たばこ等の指定商品について本願商標及び引用商標が想起させるブランド
について
原告らは，「マールボロ」との称呼を生じさせる「Ｍａｒｌｂｏｒｏ」との欧文字からなる商標を使用したたばこ商品を製造・販売しているが，「マールボロ」の銘柄を冠した商品名を有するたばこ商品（いわゆる「マールボロ」ブランド）は，販売実績上位２０銘柄のうち３銘柄を占め（平成２１年度第４四半期においてシェア合計５．１％），輸入紙巻きたばこに限ると販売実績上位１０銘柄のうち首位を含む５銘柄を占めているから，いわゆる「マールボロ」ブランドは，たばこ等の取引者及び需要者に周知著名であると認められる。しかも，いわゆる「マールボロ」ブランドのたばこ商品の多くは，いずれも，本願商標においてその左右を「ＢＬ」及び「ＣＫ」との欧文字で囲まれている四角形の下部を三角形状に切り取った図形（本願図形）と同一又は類似のものを，その２０本入りの箱の表面に大きく書き込んでおり，本願図形は，それ自体がいわゆる「マールボロ」ブランドを表象するものとしてたばこ販売店等で用いられているから（甲１７，１９，２２，２３，３６～４２，丙９～２０），これを指定商品であるたばこ等に使用した場合，取引に当たりその商標の細部の差異についても十分な注意を払う取引者及び需要者において周知著名のいわゆる「マールボロ」ブランドに属する銘柄のたばこ等を想起させるものである。


平成２３年９月１５日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２１年(行ウ)第４１７号手続却下処分取消請求事件
口頭弁論終結日平成２３年７月７日
判                    決
中華人民共和国香港＜以下略＞
原             告      ガーデ   ィアン     エンタ   ープラ   イジィ   ズ
リミテッド
同訴訟代理人弁護士      金              哲      敏同                      李              春      煕
東京都千代田区＜以下略＞
被              告      国
処分    行政    庁      特許庁   長官同指定   代理人        村      尾      和      泰同                      神      田      正      廣同                      佐      藤      一      行同                      大      江      摩弥    子同                      河      原      研      治同                      鈴      木      光      彦同                      住      永              剛
主                    文
１原告の請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
特許庁長官が，原告に対し，特願２００７－５４１０８２号に関し，別紙文書目録記載の文書について行った手続却下処分を，いずれも取り消す。
第２事案の概要
本件は，朝鮮民主主義人民共和国（以下「北朝鮮」という。）に居住する北朝鮮国籍を有する者が，１９７０年６月１９日にワシントンで作成された特許協力条約（以下「ＰＣＴ」という。）に基づいて行った国際特許出願について，上記出願人から上記発明に係る日本における一切の権利を譲り受けた原告が，日本の特許庁長官に対して国内書面等を提出したところ，特許庁長官から，上記国際出願は日本がＰＣＴの締約国と認めていない北朝鮮の国籍及び住所を有する者によりされたものであることを理由に，上記国内書面等に係る手続（以下「本件手続」という。）の却下処分を受けたことから，被告に対し，同処分の取消しを求める事案である。
１争いのない事実等（末尾に証拠の掲記されていない事実は，当事者間に争いのない事実又は弁論の全趣旨により認められる事実である。）
(1)当事者
原告は，中華人民共和国香港特別行政区法に基づき設立された香港法人である。
(2)本件手続却下処分
ア本件国際出願
(ア)「Ａ」，「Ｂ」及び「Ｃ」（これら３名を併せて，以下「Ａら」という。）は，いずれも，北朝鮮に居住し，北朝鮮国籍を有する者である（なお，Ａらが大韓民国（以下「韓国」という。）と北朝鮮の二重国籍を有する者であるか否かについては，後記のとおり当事者間に争いがある。）。(イ)Ａらは，同人らがした発明（以下「本件発明」という。）について，ＰＣＴに基づき，２００４年（平成１６年）１１月１０日を優先日とし，日本国等を指定国として，２００５年（平成１７年）１１月７日付けで，朝鮮発明庁を受理官庁とする国際出願を行った（以下「本件国際出願」という。）。
(ウ)本件発明についての国際出願番号は，「ＰＣＴ／ＫＰ    ２００５／０００００４」とされ，本件国際出願は，２００６年（平成１８年）５月１８日，国際公開された。
(エ)北朝鮮は，ＰＣＴに加入しており，その加入発行日は，１９８０年（昭和５５年）７月８日である。
イ本件発明に係る日本における権利のＡらから原告に対する譲渡Ａらは，本件国際出願が上記のとおり国際公開された後，本件発明に係る日本における一切の権利を原告に譲渡した。
原告は，本件国際出願につき，国際事務局に対し，指定国を日本とする出願人をＡらから原告に変更するよう要請した。
国際事務局は，ＰＣＴに基づく規則９２の２．１(ａ)(ｉ)に基づき，願書の出願人の名義について変更の記録を行い，２００７年（平成１９年）４月２６日付けの変更の記録を日本国に通知し，日本国特許庁は，同年５月１０日，同通知を受け付けた。
ウ日本国における書面の提出
原告は，本件国際出願を日本国の国内段階に移行するため，特許庁長官に対し，ＰＣＴ及び特許法に基づき，本件発明に係る別紙文書目録記載の文書（これらを総称して，以下「本件書面」という。）を提出した。
エ特許庁長官による手続却下処分
(ア)特許庁長官は，本件国際出願は日本が国家として承認していない北朝鮮に在住する北朝鮮の国民によって行われたものであることから，ＰＣＴが適用されない出願であって，特許法１８４条の３第１項が規定する「その国際出願日にされた特許出願とみなす」ことはできないとして，特許法１８条の２第２項に基づき，原告に対し，平成２０年４月８日発送の書面により，本件手続を却下すべき理由を通知した（甲１１の１～５）。(イ)原告は，平成２０年５月８日，特許庁長官に対し，上記却下理由通知はＰＣＴ及び特許法１８４条の３の解釈を誤ったものであり，却下処分とすることは失当である旨を記載した弁明書を提出した（甲１２）。(ウ)特許庁長官は，本件国際出願は日本が国家として承認していない北朝鮮に在住する北朝鮮国民によって行われたものであることを理由として，平成２０年６月１６日付けで，本件書面を手続却下する旨の処分（以下「本件手続却下処分」という。）を行った。
(3)本件手続却下処分に対する異議申立て
ア原告は，平成２０年８月２２日付けで，本件手続却下処分に対する異議申立てを行った（２０行服特許第３３号）。
イ特許庁長官は，平成２１年２月２３日付けで，上記申立てを棄却する旨の決定を行い，同決定は，同月２４日，原告に送達された。ウ原告は，平成２１年８月２１日，当裁判所に対し，本件手続却下処分の取消しを求める本件訴えを提起した。
２争点
(1)本件国際出願は，特許法１８４条の３第１項所定の「国際出願」として，同項により，日本において「その国際出願日にされた特許出願とみなす」こ
とができるか（争点１）
(2)本件国際出願は，韓国の国籍を有する者によってされたものといえるか（争点２）
３争点に関する当事者の主張
(1)争点１（本件国際出願は，特許法１８４条の３第１項所定の「国際出願」として，同項により，日本において「その国際出願日にされた特許出願とみなす」ことができるか）について
［被告の主張］


ア我が国は北朝鮮を国家として承認していないこと我が国が北朝鮮を国家として承認しているか否か，又は我が国と北朝鮮との間にいかなる権利義務が存在するかという問題は，外交関係そのものに関わる問題であるところ，外交関係の処理及び条約の締結は，内閣の権限に属する（憲法７３条２号，３号）。
内閣を代表する内閣総理大臣（憲法７２条）は，第１６４回通常国会における鈴木宗男衆議院議員の質問主意書（質問番号３２２）「朝鮮民主主義人民共和国を巡る国家承認，政府承認に関する再質問主意書」に対する平成１８年６月１６日内閣衆質１６第３２２号の答弁書において，「我が国は，…これまで北朝鮮を国家承認していない。」と回答している。したがって，我が国が北朝鮮を国家として承認していないことは，明らかである。
イ我が国と北朝鮮との間には，多数国間条約に基づく権利義務は発生しな
いこと
国は，国家として承認されることにより，承認をした国家との関係において，国際法上の主体である国家，すなわち，国際法上の権利義務が直接帰属する国家と認められる。国家として承認されていない国（以下「未承認国」という。）は，国際法上一定の権利を有することは否定されないものの，承認していない国家との間においては，国際法上の主体とは認められず，国家間の権利義務関係は生じない。
そうすると，未承認国が国家間の権利義務を定める多数国間条約に加入したとしても，同国を国家として承認していない国家との関係では，国際法上の主体とは認められず，国家間の権利義務関係は生じない。したがって，両国家の間においては，原則として，当該多数国間条約に基づく権利義務も発生しない。
よって，北朝鮮がＰＣＴの締約国となったとしても，我が国が国家として承認していない北朝鮮に在住する北朝鮮の国民によって行われた本件国際出願によっては，我が国と北朝鮮との間にＰＣＴに基づく権利義務は生じない。なお，どの国との関係で条約上の権利義務を生じさせるかということも，当然外交関係に含まれるものであるから，裁判所は，日本国政府の外交に関する解釈を尊重すべきである。
ウ本件国際出願は，特許法１８４条の３第１項所定の「その国際出願日にされた特許出願とみなす」ことができず，本件手続却下処分は適法である
こと
(ア)本件国際出願は，北朝鮮に在住する北朝鮮の国民３名（Ａら）による出願であり，その後，指定国である日本についての出願人が，Ａらから原告に変更されたものである。
しかしながら，ＰＣＴに基づく規則９２の２．１(ａ)(ｉ)に基づく願書の出願人の名義の変更は，変更の記録を発送した日から効力を生じるとされており，本件国際出願の出願日に遡って，本件国際出願の出願人を変更するものではない。
したがって，本件国際出願は，その国際出願日において，我が国が国家として承認していない北朝鮮に在住する北朝鮮の国民によって行われたものであることに変わりはない。
(イ)一方，我が国と北朝鮮との間においてＰＣＴの規定が適用されないことについては，前記イのとおりである。
したがって，我が国において，本件国際出願をＰＣＴに基づく国際出願とみる義務は生じないものであり，本件国際出願は，特許法１８４条の３第１項所定の「その国際出願日にされた特許出願とみなす」ことはできない。
(ウ)以上のとおり，我が国への特許出願とみなされない本件国際出願に関する本件書面は，いずれもその提出の対象がないものであるから，この意味において，本件手続は，不適法な手続である。そして，本件書面が提出対象のないものである以上，本件手続について補正をすることができないことは，明らかである。
よって，本件手続却下処分は，適法である。
［原告の主張］
ア日本は北朝鮮を国家として承認していること
１９９１年（平成３年）９月１７日に開催された第４６回国連総会は，北朝鮮の国連加盟を承認する決議を全会一致で採択した。その際，日本は，同決議に参加し，賛成票を投じている。
国連は，加盟国の資格が国家に限られており（国連憲章４条），加盟国の関係が一般国際法によって規律されることになっている。そうすると，新国家が国連に加盟し，日本が当該新国家の国連加盟承認決議に賛成した場合は，これによって，日本が新国家に黙示の承認を与えたとみなされるものであり，日本政府自身も，昭和３７年８月３０日の参議院法務委員会において，モンゴル人民共和国（以下「モンゴル」という。）の国連加盟承認決議に日本が賛成したことが日本のモンゴルに対する国家承認に当たると答弁している。同一の賛成行為をもって，モンゴルとの関係では国家承認に当たるとし，北朝鮮との関係では国家承認に当たらないとする恣意的な解釈は，国際法上許されない。
イ未承認国との間にも多数国間条約に基づく権利義務は発生すること(ア)日本や北朝鮮が当事者となっている条約の中に，国家承認の国際法上の効果について定めるものは存在しない。したがって，本件において裁判所が適用すべきものは，慣習国際法であり，本件では，国家承認の効力に係る慣習国際法の確定が，先決的な争点となる。国家承認とは，「国際社会に新しい国家が成立した場合に，他の国がそれを承認すること」と解されており，その性質については，伝統的に，創設的効果説（新国家は承認の結果誕生し，承認こそがその国家に，国家としての存在又は少なくとも国際法主体としての資格，法人格を与えるとみなされるとする説）と，宣言的効果説（国家が事実上存在すれば，承認を受けなくとも，国際的に法関係を結び得る固有の性質を有するものとして存在し，承認は，新国家の存在を確認し，宣言するにすぎないとする説）との対立がある。
しかしながら，諸国の国家実行及び国際裁判例は，いずれも，宣言的効果説に立脚しており，世界的な学説も宣言的効果説を支持している（甲３３）。
(イ)宣言的効果説に立脚すれば，未承認国家との関係でも，ＰＣＴを始めとする多数国間条約が適用されることは自明であり，諸国の国家実行も，かかる立場を前提としている。
したがって，仮に，日本が北朝鮮に対して国家承認を与えていないとしても，ひとり日本のみが，自己の都合のために任意に上記慣習国際法の適用を一方的に排除して，日本と北朝鮮との間でＰＣＴに基づく権利義務が生じないと主張することはできない。


なお，被告が主張するように，日本が北朝鮮に国家承認を与えていないが故に北朝鮮は日本との関係においては国家ではなく，したがって日本と北朝鮮との間に条約に基づく権利義務関係は生じないという立場に立つのであれば，日本と北朝鮮との間には，一般国際法上の権利義務も生じないはずである。しかしながら，日本政府は，一般国際法については北朝鮮との間で適用されることを認めている。すなわち，日本政府は，国会答弁等において，再三にわたり，北朝鮮に一般国際法が適用されることを前提とする立場を表明しており，このような立場は，海洋法，空法，国家責任，主権侵害，戦後補償など，広範な分野にわたって堅持されている。
ウＰＣＴの締約国が負っている義務は，全ＰＣＴ同盟国に対して負う義務であり，出願人の属する国と指定国との間の二国間の義務に解消されるも
のではないこと
(ア)ＰＣＴに基づく条約上の義務
ＰＣＴ１１条(3)は，「ＰＣＴ１１条(1)(i)から(iii)までに掲げる要件を満たし，かつ，国際出願日の認められる国際出願は，国際出願日から各指定国における正規の国内出願の効果を有するものとし，国際出願日は，各指定国における実際の出願日とみなす。」と定める。また，ＰＣＴ２７条(1)は，「国内法令は，国際出願が，その形式又は内容について，この条約及び規則に定める要件と異なる要件又はこれに追加する要件を満たすことを要求してはならない。」と定める。
上記条項は，国際的な特許出願に係る方式統一条約であるＰＣＴに基づく統一的な国際出願手続を定めた手続規定であり，対北朝鮮との関係でのみ履行（手続を遵守）せず，対他の同盟国との関係で履行（手続を遵守）することが不可能な統合的条項である。そのため，日本は全ＰＣＴ同盟国に対し，ＰＣＴ１１条(3)の定める手続の遵守義務を負い，北朝鮮に対する国家承認の有無ないしそれによる二国間の権利義務関係の存否に関わらず，ＰＣＴ１１条(3)の適用を受ける。
したがって，日本は，ＰＣＴに基づき，「ＰＣＴ１１条(1)(i)から(iii)までに掲げる要件を満たし，かつ，国際出願日の認められる国際出願」については，正規の国内出願としての効果を付与し，国内手続を進めなければならないという，全ＰＣＴ同盟国に対する条約上の義務を負っている。
(イ)ＰＣＴに基づき日本が負う手続的義務の性質ａＰＣＴに基づく出願手続の概要は，次のとおりである。
(ａ)出願人の属する国における手続
国際出願の手続は，出願人が受理官庁としての自国の特許庁に国際出願をする（ＰＣＴ１０条）ことによって始まる。
国際出願を受理した受理官庁は，その受理の時に国際出願日を認めることができないほどの基本的欠陥がないかどうかをチェックする。そのような欠陥がないことが確認されると，その国際出願には，その受理の日が国際出願日として認められ（ＰＣＴ１１条(1)，ＰＣＴ規則２０），国際出願の効果を生じる。受理官庁は，受理した国際出願３通のうち１通（記録原本）を，国際事務局に送付する（ＰＣＴ１２条，ＰＣＴ規則２２，２４）。また，記録原本の送付と同時に，国際出願の他の１通（調査用写し）は，管轄の国際調査機関に送付され（ＰＣＴ１２条，ＰＣＴ規則２３，２５），残りの１通は，受理官庁用写しとして，受理官庁が保持する。国際調査機関では，国際調査が行われ，調査の結果作成された国際調査報告は，出願人と国際事務局に送付される。
(ｂ)国際事務局における手続
国際事務局は，国際出願の国際公開を行う。国際事務局は，国際公開の作業と併行して，出願人の希望する指定国に国際出願の書類を国際調査報告とともに送達するのが普通である。これは，国際出願の国際段階における手続が終了したことを意味し，以後は各指定国ごとにその国の特許法に基づく特許付与の手続に入ることを意味する。
このように，国際出願や国際調査報告等の文書は，受理官庁から指定国特許庁に送達されるのではなく，ＰＣＴの国際事務局から指定国特許庁に直接送達される（ＰＣＴ２０条，ＰＣＴ規則４７）。
(ｃ)指定国における手続
指定国特許庁は，上記の手続後，自国の特許法に従って，通常の国内出願と同様の審査や処理を行う。
ｂ以上のとおり，受理官庁は，出願人からの国際出願に対し，国際出願日を認めることができないほどの基本的欠陥がないかどうか等の形式的なチェックを行うのみであり，その後，記録原本等が国際事務局に送付された後の手続は，すべて国際事務局において行われる。国際出願の記録原本や国際調査報告等の文書の指定国への送達についても，受理官庁は一切関与せず，国際事務局が直接行う。そうすると，ＰＣＴ上，指定国特許庁が負っている手続的義務は，条約上の機関である国際事務局に対して（ひいてはＰＣＴの全同盟国に対して）負っているものととらえるべきである。なお，ＰＣＴ国際出願は，出願人が属する国の受理官庁に対してだけではなく，国際事務局に対して直接行うこともできるものであり（ＰＣＴ１０条，ＰＣＴ規則１９），このことは，指定国が国際事務局に対して直接手続的義務を負っていることを示すものといえる。
(ウ)小括
このように，ＰＣＴの締約国は，ＰＣＴの国際事務局ないしＰＣＴの全同盟国に対して直接の手続的義務を負っているのであって，この義務については，出願人が属する国と指定国との間の二国間の権利義務関係を観念することができず，仮に観念することができても，二国間の権利義務関係に解消されるものではない。
また，本件手続却下処分は，日本が北朝鮮を国家承認していないことを理由に，本件国際出願を特許出願と認めないものであるが，これは，国際出願を特許出願とみなすための要件として，ＰＣＴが定める要件のほかに，「日本国が出願人の属する国を国家承認していること」という要件を付加していることを意味する。


しかしながら，ＰＣＴ２７条(1)は，「国内法令は，国際出願が，その形式又は内容について，この条約及び規則に定める要件と異なる要件又はこれに追加する要件を満たすことを要求してはならない」と定め，国際出願は，ＰＣＴに定められた要件を遵守してされる限り，指定国において，他の要件を斟酌してこれを拒絶することは許されないものとしている。したがって，本件手続却下処分は，ＰＣＴ２７条(1)に違反する。エ本件国際出願は，特許法１８４条の３第１項所定の「その国際出願日に
された特許出願とみなす」ことができること
(ア)特許法１８４条の３第１項は，「ＰＣＴ１１条(1)若しくは(2)(ｂ)又は１４条(2)の規定に基づく国際出願日が認められた国際出願であって，ＰＣＴ４条(1)(ii)の指定国に日本国を含むもの（特許出願に係るものに限る。）は，その国際出願日にされた特許出願とみなす。」と規定する。すなわち，同条項は，①ＰＣＴ１１条(1)に基づき，受理官庁が国際出願日を認めた国際出願であること，②ＰＣＴ４条(1)(ii)の願書の指定国に日本国を含む国際出願であること，③特許出願に係る国際出願であること，の３要件を充たす国際出願について，「国際出願日にされた特許出願とみなす」という効果を付与するものである。そして，同条項
は，「特許出願とみなす
．．．
」として，推定規定ではなく，反証を許さない
擬制規定の形式をとっている。
このような条文構造に照らせば，特許法が，上記①ないし③の要件を充たす国際出願はすべて「特許出願とみなす」扱いをしなければならないと定めていることは，明らかである。
したがって，特許庁長官は，特許法１８４条の３第１項に係る審査においては，当該国際出願が上記①ないし③の要件を充足するか否かのみを審査し，要件をすべて充足する場合には，日本においてされた特許出願とみなさなければならない義務を負う。
(イ)本件国際出願は，受理官庁たる朝鮮発明庁により，ＰＣＴ１１条(1)に基づき，国際出願日を平成１７年１１月７日と認められた国際出願であり，指定国に日本国を含むものであって，特許出願に関してされたものであるから，特許法１８４条の３第１項の定めるすべての要件を充たす。
したがって，本件国際出願は，特許法１８４条の３第１項に基づき特許法上の「特許出願」とみなされなければならない。
(ウ)これに対し，本件手続却下処分は，日本が国家承認していない北朝鮮と日本との間には多数国間条約であるＰＣＴに基づく権利義務関係は基本的には生じないなどとして，北朝鮮に在住する北朝鮮の国民がＰＣＴに基づく国際出願を行った場合，特許法１８４条の３第１項に規定する特許出願とみなすことはできないとする。
しかしながら，このような理由に基づく本件手続却下処分は，特許法１８４条の３第１項の定める要件外の事項を，法律の根拠なく斟酌して法定の擬制効果を否定するものというほかない。本件手続却下処分は，法律による行政の原則に違反し，特許庁長官の権限を逸脱してされたものであり，明白な違法性を有する。
［原告の主張に対する被告の反論］
ア我が国は北朝鮮を国家として承認していないこと北朝鮮の国連加盟は，無投票で承認されたものであり，我が国は，積極的に賛成票を投じたものではない。原告の主張は，前提において誤りがあり，理由がない。
また，国連の加盟を容認することと，当該国を国家として承認することは別個のものであるから，当該国の国連加盟をもってして，当該国を国家として承認したことにはならない。なお，国家承認は，国家の一定の裁量の範囲内の行為であり，黙示の承認になるかどうかは，結局は，承認国側の現実の意思にかかっているとされていることからすれば，当該未承認国を国家承認するか否かは，承認をする国が承認するときの当該未承認国の状況や政治的状況などを考慮して，どのような方法で承認するかも含めて判断される。このことからすれば，未承認国を承認する方法が定まっているものではなく，未承認国を承認するときに，当該未承認国ごとに日本国政府がどのような方法で承認するかを判断するものといえるから，日本国政府が，モンゴルの国家承認については，同国の国連加盟承認決議に賛成したことをもって事実上の国家承認と判断したものであると答弁したとしても，他の国との関係においても同様の判断がされたものとみるべきであるということにはならない。
イ国家承認の性質をどのようにとらえるかにかかわらず，未承認国との間
に多数国間条約に基づく権利義務は発生しないこと
国家承認の問題と，日本国政府がどの国との間で権利義務関係を生じさせるかという問題は，それぞれ別の問題であって，前者の問題と後者の問題は，論理必然の関係にあるものではない。これらの問題は，いずれもその時々の状況に照らして，日本国政府がその都度判断を行い，日本国政府の有する広範な裁量の範囲で決めるべきものである（憲法７３条２号）。日本国政府は，朝鮮半島の非常に微妙な状況等，複雑な国際情勢に照らして，我が国が国家として承認していない北朝鮮と我が国との間には多数国間条約であるＰＣＴに基づく権利義務関係は生じない，という解釈をとっているものである。
したがって，国家承認の性質をどのように解すべきかについての学術的解釈は，未承認国との間の多数国間条約上の権利義務関係の有無の結論に直接結び付かず，何ら意味を有しない。
ウＰＣＴに基づく権利義務の主体は，国際事務局ではなく，締約国である
こと


(ア)ＰＣＴにおける国際出願制度は，従前のパリ条約（１９００年１２月１４日にブラッセルで，１９１１年６月２日にワシントンで，１９２５年１１月６日にヘーグで，１９３４年６月２日にロンドンで，１９５８年１０月３１日にリスボンで及び１９６７年７月１４日にストックホルムで改正された工業所有権の保護に関する１８８３年３月２０日のパリ条約。以下「パリ条約」という。）における外国特許の出願手続が煩雑にすぎたことから，同手続を簡略にするために，パリ条約１９条所定の「特別の取極」として，新たに創設されたものである。すなわち，ＰＣＴは，工業所有権の保護の範囲（パリ条約１条），内国民待遇の原則（同２条），優先権（同４条），各国の特許の独立（同４条の２）など，工業所有権の保護に必要な規定を定めるパリ条約の特別協定の一つとして，国際出願に関する規定や特別の技術的業務の提供のための規定を定めるものである。具体的には，ＰＣＴは，国際出願に関する基本的な事項及び締約国の義務の限界や基本的権利の保障に関する事項を定めたものであり，国際出願の手続について，その手続の基本骨格となる事項，出願人の基本的義務や基本的権利を保障する事項，国際事務局，受理官庁，国際調査機関，国際予備審査機関の主な任務等を定めている。
このようなＰＣＴの性質に鑑み，ＰＣＴの管理は，世界知的所有権機関の国際事務局が行うものとされ（ＰＣＴ２条(xix)，同５５条，パリ条約１５条，同３０条），国際事務局は，ＰＣＴの規定に基づく任務を行う機関として，国際出願の記録原本の受理（ＰＣＴ１２条(1),(3)），国際出願の指定国への送付（同１３条），国際公開に関する業務（同２１条(1),(2)(ｂ),(6)），国際出願の書類の送付（同２５条(1)(ａ)(ｂ)）等の事務手続を取り扱う。
そして，締約国は，ＰＣＴ１１条(3)に規定されている国際出願の効果を始め，ＰＣＴに規定されている事項に拘束される。
(イ)一方，条約とは，その条約の目的を実現するために必要な事項を定め，締約国がその定めに拘束されることについて同意することによって成立するものであるから，条約の定めによる権利義務は，締約国に生じるものである。したがって，ＰＣＴのように手続を定める条約であっても，そこに定められた規定は，締約国を拘束するものであり，締約国に，当該条約の定めによる権利義務が生じる。条約の規定により設立された機関である国際事務局がそれと独立した主体として，条約の定めによる権利義務の主体となるとは解されない。
また，ＰＣＴの目的は，国際出願制度の創設により手続の簡素化を図ることによって，最終的には基本条約であるパリ条約の目的である工業所有権の保護を図ることにある（パリ条約１条，２条）。そうすると，ＰＣＴ上の権利義務は，いずれも，究極的には，締約国内国民の工業所有権の保護を目的とするものであることは明らかである。したがって，仮に，原告が主張するような国際事務局に対する手続的義務なるものを観念し得たとしても，かかる手続的義務も，究極的には，工業所有権の保護という権利義務にたどり着くことは自明である。よって，原告の主張を前提としても，我が国と未承認国家である北朝鮮との間に，工業所有権に係る権利義務は発生しない。
(2)争点２（本件国際出願は，韓国の国籍を有する者によってされたものといえるか）について
［原告の主張］
アＡらの父親は，いずれも，１９４８年７月１７日以前に，朝鮮半島において，朝鮮人を父として出生した者である。したがって，Ａらの父親は，韓国における「国籍に関する臨時条例」２条１号の規定によって朝鮮国籍を取得し，１９４８年７月１７日の韓国制憲憲法の公布と同時に韓国国籍を取得している。
１９９７年１２月１３日改正前の韓国国籍法２条１項１号は，「出生当時に父が大韓民国の国民である者」は出生と同時に韓国の国籍を取得すると定めているから，Ａらは，出生と同時に韓国の国籍を取得している。イ北朝鮮に在住する，北朝鮮以外のＰＣＴ締約国の国民が，朝鮮発明庁に対してＰＣＴに基づく国際出願を行った場合，当該国際出願は，有効と取り扱われるものである。そうすると，韓国国籍を有するＡらによる本件国際出願も，有効と取り扱われるべきである。
ウよって，本件国際出願が北朝鮮に在住する北朝鮮国民によって行われたものであることを理由として本件書面を手続却下した本件手続却下処分は，違法である。
［被告の主張］
ア本件国際出願については，Ａらについて，本件国際出願の国籍に北朝鮮以外の締約国の国名の記載がないこと及び韓国の国籍を有することを証明する書面の提出がないことから，Ａらを北朝鮮在住の北朝鮮国籍を有する者であると判断し，ＰＣＴの適用がないと判断したものである。イまた，韓国の法律の効力は，実質的には北朝鮮地域には及ばないものであり，朝鮮半島北部に在住する北朝鮮住民が韓国の家族関係登録の対象となるとしても，それは，保護対象者と決定された北朝鮮離脱住民について，統一部長官の家族関係登録創設許可申請によって家族関係登録簿が創設される（北朝鮮離脱住民の保護及び定着支援に関する法律１９条）というものであるから，朝鮮半島北部に在住する北朝鮮住民のすべてが韓国の国籍を有するものとはいえないと解される。
ウ仮に，Ａらが韓国の国籍を有するのであれば，Ａらについて，韓国政府が同国の国籍を有することを証して真正に発行した書面を提出して，これを証明する必要があるところ，原告は，このような書面を提出することなく，同人らが韓国の国籍を有する旨主張しているにすぎない。したがって，Ａらが韓国の国籍を有するものとはおよそ認められない。
第３当裁判所の判断
１争点１（本件国際出願は，特許法１８４条の３第１項所定の「国際出願」として，同項により，日本において「その国際出願日」にされた特許出願とみなすことができるか）について


(1)我が国が北朝鮮を国家として承認しているかについてア国家の承認とは，新たに成立した国家に国際法上の主体性を認める一方的行為を意味するものであるところ（乙９），証拠（乙６の１，２）及び弁論の全趣旨によれば，我が国の政府は，我が国がこれまで北朝鮮を国家承認しておらず，したがって，我が国と北朝鮮との間には国際法上の主体である国家の間の関係は存在しない，との見解をとっていることが認められる。また，本件全証拠によっても，我が国がこれまでに北朝鮮を明示又は黙示に国家承認したことを認めるに足りる証拠はない。したがって，我が国は北朝鮮を国家として承認していないものと認められる。
イこれに対し，原告は，１９９１年９月１７日に開催された第４６回国連総会は，北朝鮮の国連加盟を承認する決議を全会一致で採択しており，同決議には日本も参加して賛成票を投じているのであるから，これによって，日本が黙示に北朝鮮に国家承認を与えたものとみなされる，と主張する。しかしながら，証拠（乙７の１，２）によれば，北朝鮮の国連加盟は無投票で承認されたものであり，我が国は積極的に賛成票を投じたものではないことが認められるから，原告の主張はその前提を欠くものである。また，証拠（乙１０）及び弁論の全趣旨によれば，国連の加盟を容認することと当該国を国家として承認することとは別個のものであり，当該国の国連加盟を容認することをもって当該国を国家として承認したことにはならないものと一般に解されていることが認められるから，我が国が参加した国連総会で上記決議が採択されたことにより北朝鮮の国連加盟を容認したといえるとしても，そのことをもって直ちに，我が国が北朝鮮を国家として承認したと認めることはできない。この点につき，原告は，日本国政府が昭和３７年にモンゴルの国連加盟承認決議に日本が賛成したことがモンゴルの国家承認に当たる旨の国会答弁を出していることから，北朝鮮についても国連加盟承認決議に賛成したことが国家承認に当たると解すべきである旨主張する。しかしながら，ある行為が国家承認に当たるかどうかは承認国側の現実の意思によるものであるから，我が国がモンゴルを国家として承認する意思の下に，同国の国連加盟承認決議に賛成したことをもって国家承認に当たるとの判断を表明したとしても，そのことによって他の国についても，国連加盟承認決議に賛成したことによって直ちにその国を国家承認したことになるとの見解を表明したものということはできない。したがって，原告の上記主張を採用することはできない。(2)未承認国である北朝鮮と我が国との間で，多数国間条約であるＰＣＴ上の
権利義務関係が生じるかについて
アＰＣＴは，我が国，北朝鮮その他の多数の国家が加盟する多数国間条約であり，各国が所定の手続を踏むことにより当該条約に加入することが可能な開放条約である（ＰＣＴ６２条，パリ条約２１条）。本件では，我が国と北朝鮮との間でＰＣＴ上の権利義務関係が生じるか否かが問題となっているところ，ある国から国家承認を受けていない国（未承認国）と上記承認を与えていない国との間において，その両国がいずれも当事国である多数国間条約上の権利義務関係が生じるかという問題については，これを定める条約及び確立した国際法規が存在するとは認められない。
一方，証拠（乙６の１，２）及び弁論の全趣旨によれば，我が国の政府は，国家承認の意義について，ある主体を国際法上の国家として認めることをいうものと理解し，国際法上の主体とは，一般に国際法上の権利又は義務の直接の帰属者をいい，その典型は国家であると理解していること，また，我が国の政府は北朝鮮を国家承認していないから，我が国と北朝鮮との間には国際法上の主体である国家間の関係は存在せず，したがって，未承認国（北朝鮮）が国家間の権利義務を定める多数国間条約に加入したとしても，同国を国家として承認していない国家（我が国）との関係では，原則として当該多数国間条約に基づく権利義務は発生しないとの見解をとっていること，が認められる。
そして，当裁判所は，日本国憲法上，外交関係の処理及び条約を締結することが内閣の権限に属するものとされ（憲法７３条２号，３号），我が国及び未承認国を当事国とする多数国間条約上の権利義務関係を我が国と未承認国との間で生じさせるかということも，外交関係の処理に含まれるものといえることに鑑み，上記の政府見解を尊重し，未承認国である北朝鮮と我が国との間に両国を当事国とする多数国間条約に基づく権利義務関係は原則として生じないと解するべきであり，ＰＣＴについても，原則どおり我が国と北朝鮮との間に同条約に基づく権利義務関係は生じないものと考える（知的財産高等裁判所平成２０年１２月２４日判決参照）。したがって，我が国が国家として承認していない北朝鮮に在住する，北朝鮮の国民であるＡらによって行われた，指定国に我が国を含む本件国際出願によっては，我が国と北朝鮮との間に多数国間条約であるＰＣＴに基づく権利義務は生じず，我が国は，北朝鮮における発明の保護を図るために本件国際出願をＰＣＴ上の国際出願として取り扱うべき義務を負うものではないというべきである。
そうすると，本件国際出願は，特許法１８４条の３第１項所定の「その国際出願日にされた特許出願とみなす」ことはできず，本件国際出願に関する本件書面は，いずれもその提出の対象がないものであるから，本件手続は，特許法上の根拠を欠く不適法な手続であるといえる。また，本件書面が提出対象のないものである以上，本件手続について補正をすることができないことは明らかである。
よって，本件手続を却下した本件手続却下処分の判断は適法であると認められる。
イこれに対し，原告は，仮に，我が国が北朝鮮を国家として承認していないとしても，諸国の国家実行及び国際裁判例は，いずれも，国家承認の効果について宣言的効果説に立脚し，世界的な学説も宣言的効果説を支持するものであるとした上，宣言的効果説に立脚した場合は，未承認国であっても，その国が国家として事実上存在する以上，国際的に法関係を結び得る固有の性質を有するものといえるから，未承認国と同国を国家承認していない国家との関係でも，ＰＣＴを始めとする多数国間条約が適用されることは自明である，と主張する。


しかしながら，国家承認の効果をどう解するかという問題と，未承認国と当該国を国家承認していない国との間で，両国を当時国とする多数国間条約上の権利義務関係が生じるかという問題は，別個の問題であり，後者は，国家間の文書による合意である条約が当事国に対してどのような効力を生ずるかという，条約の解釈の問題に関係するものといえるから，国家承認の効果についての解釈は，未承認国との間の多数国間条約上の権利義務関係の有無の結論に直接結び付くものではないというべきである。どの国との関係で条約上の権利義務を生じさせるかということは，外交関係の処理に含まれるものであるところ，我が国の政府が，未承認国と我が国との間では両国を当事国とする多数国間条約に基づく権利義務関係は原則として生じないとの解釈をとっており，この解釈を尊重すべきであることについては既に説示したとおりであるから，原告の前記主張は採用することができない。
ウ原告は，ＰＣＴは，国際的な特許出願に係る方式統一条約であり，ＰＣＴに基づく統一的な国際出願手続を定めた規定（ＰＣＴ１１条(3)）は，対北朝鮮との関係でのみ履行せず，対他の同盟国との関係でのみ履行することが不可能な統合的条項であるから，日本は，北朝鮮に対する国家承認の有無ないしそれによる二国間の権利義務関係の存否にかかわらず，ＰＣＴの国際事務局ないしＰＣＴの全同盟国に対し，「ＰＣＴ１１条(1)(i)から(iii)までに掲げる要件を充たし，かつ，国際出願日の認められる国際出願」については，正規の国内出願としての効果を付与し，国内手続を進めなければならないという，ＰＣＴ上の義務を負うものであり，この義務については，出願人が属する国と指定国との間の二国間の権利義務関係を観念することができず，仮に観念することができても，二国間の権利義務関係に解消されるものではないから，日本が北朝鮮を国家承認しておらず，両国間にＰＣＴ上の権利義務関係が生じていないことを理由に，本件国際出願を特許出願と認めないことは，上記の義務に違反し，また，国際出願を特許出願とみなすための要件として，ＰＣＴが定める要件のほかに「日本国が出願人の属する国を国家承認していること」という要件を付加することになって，ＰＣＴ２７条(1)に違反すると主張する。
しかしながら，ＰＣＴにおける国際出願制度は，パリ条約における外国特許の出願手続を簡易かつ一層経済的にするために，パリ条約１９条所定の「特別の取極」として創設されたものであり，その最終的な目的は，基本条約であるパリ条約の目的である工業所有権の保護，ないしＰＣＴ締約国の内国民の工業所有権の保護を締約国が相互に図っていくことにあるものといえる。また，ＰＣＴにおける国際出願は，締約国の居住者及び国民が，国際出願に基づいて発明の保護を求める１又は２以上の締約国を指定して行うものであり（ＰＣＴ９条(1)，４条(1)(ii)），指定国の特許庁は，ＰＣＴ所定の出願手続が行われた後は，自国の特許法に従って通常の国内出願と同様の審査や処理を行うものである。そうすると，国際出願手続に関するＰＣＴ上の権利義務関係は，特定の締約国間の権利義務関係（出願人の属する国が指定国に対し出願人の出願を指定国の出願と取り扱うことを求める権利及びこれに対応する指定国の義務）の集合体であるということができるから，ＰＣＴ上，出願人が属する国と指定国との間に二国間の権利義務関係を観念することができる。この二国間の権利義務関係の有無にかかわらず，ＰＣＴの全同盟国に対する義務が存在すると解すべき根拠はない。
また，ＰＣＴ上，締約国のＰＣＴの国際事務局に対する手続的義務を観念することができるとしても，前記のＰＣＴの国際出願制度の趣旨に照らすと，上記義務はＰＣＴの締約国間の権利義務関係の存在を前提とするものであると解するのが相当であり，ＰＣＴの国際事務局に対する手続的義務が，締約国間の権利義務関係の有無にかかわらず存在すると解すべき根拠は見当たらない。
したがって，我が国と北朝鮮との間のＰＣＴ上の権利義務関係の有無を検討し，このような条約上の権利義務関係が認められないことを根拠に本件国際出願を特許出願（ＰＣＴに基づく国際出願）と認めないとした判断はＰＣＴに何ら違反するものではなく，誤りがあるということはできないから，原告の主張は採用することができない。
エさらに，原告は，特許法１８４条の３第１項の条文構造に照らせば，同項は，①ＰＣＴ１１条(1)に基づき，受理官庁が国際出願日を認めた国際出願であること，②ＰＣＴ４条(1)(ii)の願書の指定国に日本国を含む国際出願であること，③特許出願に係る国際出願であること，の３要件を充たす国際出願はすべて「特許出願とみなす」扱いをしなければならないと定めていることが明らかであるから，特許庁長官は，同項に係る審査においては，当該国際出願が上記①ないし③の要件を充足するか否かのみを審査し，要件をすべて充足する場合には，日本においてされた特許出願とみなさなければならない義務を負う，とも主張する。
しかしながら，特許法１８４条の３第１項所定の国際出願とは，ＰＣＴに基づいてされた国際出願を意味するものであることが同項の文理上明らかであるところ，我が国と北朝鮮との間にはＰＣＴに基づく権利義務は生じず，我が国において，本件国際出願をＰＣＴに基づく国際出願とみる義務を負うものでないことは既に説示したとおりである。したがって，本件国際出願をＰＣＴに基づく国際出願とみることはできない以上，特許法１８４条の３第１項に基づき本件国際出願を「その国際出願日にされた特許出願とみなす」ことはできないことが明らかである。原告の主張はその前提を欠くものであり，採用することができない。２争点２（本件国際出願は，韓国の国籍を有する者によってされたものといえるか）について


令和元年１０月４日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２９年第３８１４９号   損害賠償請求反訴事件
口頭弁論終結日令和元年７月４日
判         決
主         文
１被告らは，原告に対し，連帯して１１０万円及びこれに対する平成２６年８月２９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２原告のその余の請求をいずれも棄却する。
３訴訟費用は，これを６分し，その１を原告の負担とし，その余は被告らの連帯負担とする。
４この判決は，第１項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１請求
被告らは，原告に対し，連帯して６６０万円及びこれに対する平成２６年８月２９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
１被告らは，原告がブログに掲載した記事につき，原告に対し，不法行為（名誉毀損）に基づく損害賠償等
損害賠償等請求事件。以下「前件訴訟」という。）を提起したが，請求棄却の判決がされ，控訴及び上告受理申立てを経て確定した。被告らは，その後，原告に対し，前件訴訟に係る訴え及び上訴の提起による損害賠償債務が存在しないことの確認を求める訴え（同庁平成２９年第３００１８号債務不存在確認請求事件，以下「本件本訴事件」という。）を提起した。
本件は，本件本訴事件に対する反訴事件であり，原告が，被告らによる前件訴訟の提起及びその訴えの変更申立てが，不当訴訟ないしスラップ訴訟として，原告に対する不法行為を構成する旨主張して，被告らに対し，前件訴訟に応訴するための弁護士費用５００万円，慰謝料５００万円及び本件提訴のための弁護士費用１００万円からなる損害賠償金１１００万円のうち６６０万円（一部請求）並びにこれに対する前件訴訟における訴えの変更の日（不法行為日）である平成２６年８月２９日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の連帯支払を求める事案である。
なお，本件本訴事件は，後記のとおり訴えの取下げにより終了した。２前提事実（争いのない事実並びに証拠及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実。なお，特に証拠を引用した事実以外は，全て争いのない事実である。）原告は，東京弁護士会に所属する弁護士であり，「Ａの憲法日記」と題するウェブサイト（以下「本件サイト」という。）を運営している。被告会社は，化粧品及び健康食品の製造販売等を目的とする資本金３３億７７２９万円の会社である。
被告Ｂは，被告会社の代表取締役会長である。
平成２６年３月２７日発売の雑誌「週刊新潮」に，被告Ｂの独占手記の掲載を主な内容とする記事（乙１。以下「本件記事」という。）が掲載された。本件記事は，被告Ｂによる手記（以下「本件手記」という。）に，編集部等による解説ないしコメントを付記する形式で記載されている。
原告は，平成２６年３月３１日，同年４月２日及び同月８日，本件サイトにブログ記事を掲載した（乙３の１ないし３。以下，日付順に「原告ブログ１」，「原告ブログ２」，「原告ブログ３」という。）。
被告らは，平成２６年４月１６日，原告ブログ１ないし３により被告らの名誉が毀損された旨等を主張して，原告に対し，被告ら各自に対する１０００万円（合計２０００万円）の損害賠償及びこれに対する遅延損害金の支払に加え，記事の削除と謝罪広告の掲載を請求する前件訴訟を提起した。（乙４）原告は，平成２６年７月１３日，同月１４日，同月１５日及び同年８月８日に，それぞれ本件サイトにブログ記事を掲載した（以下，日付順に「原告ブログ４」，「原告ブログ５」，「原告ブログ６」，「原告ブログ７」という）。（乙５の１ないし３，乙７）
被告らは，平成２６年８月２９日付け「訴えの追加的変更申立書」により，原告ブログ４及び７により被告らの名誉が毀損された旨等を主張して，これらの記事を削除及び謝罪広告の対象に加えるとともに，損害賠償に係る請求額を，被告ら各自につき３０００万円（合計６０００万円）に拡張した。（乙８の１）被告らは，前件訴訟において，原告ブログ１ないし３，４及び７につき別紙２名誉毀損部分一覧表記載の各記述部分（以下「本件各記述」と総称し，個別に同表「番号」欄の番号を付して，「本件記述①」，「本件記述②」などという。）が，被告らの名誉及び被告Ｂの名誉感情を毀損したと主張した。前件訴訟につき，平成２７年９月２日，被告らの請求をいずれも棄却するとの判決が言い渡された。
これを不服とする被告らが控訴したが（東京高等裁判所平成２７年第５１４７号損害賠償等請求控訴事件），平成２８年１月２８日，控訴をいずれも棄却するとの判決が言い渡された。
これを不服とする被告らが上告受理申立てをしたが（平成２８年第８３４号），同年１０月４日，上告不受理の決定がされた。
原告は，平成２９年５月１２日，被告らに対し，前件訴訟がいわゆるスラップ訴訟であり，被告らによる不当提訴であると主張して，内容証明郵便をもって６００万円の損害賠償を請求した。被告らは，原告に対して損害賠償債務を負うものではない旨を回答した。（甲５，６の１・２）被告らは，平成２９年９月４日，原告に対する前件訴訟の訴え提起，控訴及び上告受理申立てによる損害賠償債務が存在しないことの確認を求める本件本訴事件を提起した。
これに対し，原告は，同年１１月１０日，本件反訴事件を提起した。本件本訴事件は，平成３０年２月１６日の本件口頭弁論期日において，取下げにより終了した。（顕著な事実）
３争点
前件訴訟の提起及び訴えの変更申立ての違法性
損害発生の有無及びその額
４争点に関する当事者の主張
争点（前件訴訟の提起及び訴えの変更申立ての違法性）について
（原告の主張）
ア原告ブログ１ないし３について
被告らによる前件訴訟の訴訟提起及び訴えの変更（以下「前件訴訟提起等」という。）は，正当な論評の法理に照らして，事実的，法律的根拠を欠くものである上，被告らはそのことを容易に知り得た。


原告ブログ１ないし３は，いずれも原告の意見を表明した論評であるが，意見表明による名誉毀損については，いわゆる公正な論評の法理により，違法性を欠くものとされることは我が国で確立した判例である。原告が行った論評は，いずれも，規制の厳しい健康食品を製造・販売する大企業の代表者が政治家に対して不明朗で多額な貸付をしたことについての違法性や，政治資金規正法の厳格化の必要性といった，いわゆる「政治とカネ」の問題に関係し，民主主義の根幹に関わる事項であり，公共性が高く，公益目的であることは明らかであった。
論評の前提となった事実は，被告Ｂが本件手記で告白した事実が主であることは，一般の読者にとって容易に認識し得た。その余の事実も公刊された新聞紙に掲載された記事や，被告会社において過去にあった事実，又は公知の事実であったから，真実であることは検討するまでもないことであった。以上のとおりであるから，原告ブログ１ないし３については公正な論評の法理により違法性を欠くことは明らかであった。
イ原告ブログ４及び７について
原告ブログ４は，被告らが前件訴訟を提起したことを前提とした論評であり，原告ブログ７は，上記訴訟提起の事実と，被告Ｂが本件手記で告白した事実を前提とした論評であることは，一般の読者にとって容易に認識し得た。原告が行った論評は，「政治とカネ」の問題に加え，この問題に批判を加えることの重要性や，経済的弱者が批判を封じる目的でスラップ訴訟を提起することは許されるべきではないといった，表現の自由と裁判制度のあり方の問題に関する事項であり，公共性が極めて高く，公益目的であることは明らかであった。論評の前提となった事実の真実性に疑いの余地はなかった。原告ブログ４及び７についても公正な論評の法理により違法性を欠くことは明らかであった。
ウスラップ訴訟について
前件訴訟提起等は，被告らが勝訴判決により権利を回復することを主たる目的とするものではなく，被告らに対して批判を加える者に訴訟係属を強いることにより言論を封殺することを意図して行ったものである。被告らは，原告が原告ブログ３を掲載してからわずか８日後に前件訴訟を提起しており，原告が原告ブログ４及び７で前件訴訟の提起がスラップ訴訟であると批判すると，被告らは，原告ブログ７の掲載から２１日後に，請求を拡張する訴えの変更を申し立てた。ブログの掲載から被告らが訴訟提起ないし請求の拡張の申立てをするまでに，極めて短い期間しか経過しておらず，その間に被告らが勝訴の見込みについて十分な検討をした形跡が見当たらない。しかも，被告らが訴訟提起までに原告と事前交渉に及ぶことはなかった。加えて，被告らは，前件訴訟を提起した際に，これとほぼ同時期に，被告らに対する批判的言論をした者を被告とする９件にわたる名誉毀損訴訟を提起していた。以上の事実は，被告らが前件訴訟を原告の言論封殺のために提起したことを示している。被告らによる前件訴訟の提起ないし請求の拡張の申立ては，裁判制度の趣旨目的に反して著しく相当性を欠くものである。エ以上のとおりであるから，被告らの前件訴訟の提起及び請求拡張の申立ては，前件訴訟において，提訴者である被告らの主張した権利又は法律関係が事実的，法律的根拠を欠くものである上，被告らがそのことを知りながら又は通常人であれば容易にそのことを知り得たといえるのにあえて訴訟提起等をしたものであり，裁判制度の趣旨目的に照らして著しく相当性を欠く違法なものというべきである。
オ仮に，言論封殺の目的が認められないとしても，高度に公共的な事項や公人・経済的強者に対しては，批判的な意見ないし論評が重要な対抗手段であるから，かかる意見ないし論評は，その対象となる者の裁判を受ける権利よりも優越的な位置付けとして保護されるべきである。高度に公共的な事項や公人・経済的強者に対する批判的な意見ないし論評は，前提事実に明らかな誤りがある場合でなければ，名誉毀損訴訟を提起することは条理に違反するものとして違法な行為というべきである。
カしたがって，被告らによる前件訴訟提起等は違法であり，原告に対する不法行為を構成するというべきである。
（被告らの主張）
ア本件各記述は，断定的かつ強い表現で被告らを批判する部分を含んでおり，被告らの社会的評価を低下させる可能性があることを容易に否定することはできない。また，公正な論評の法理が確立した判例となっているとはいえ，本件各記述は，事実を摘示したものか，意見ないし論評を表明したものであるか一義的に明らかではなく，仮に，意見ないし論評であるとしても，その前提となる事実が何であるかを確定し，その重要な部分が真実であるかといった違法性阻却事由の有無等を判断することは，必ずしも容易ではない。そうすると，前件訴訟提起等が事実的，法律的根拠を全く欠くにもかかわらず，不当な目的で提訴されたなど，裁判制度の趣旨目的に照らして許容することができないものであるとまでは断ずることができず，訴権を濫用した不適法なものであるということはできない。その旨は，前件訴訟の第一審判決で認定判断されたところである。
イ本件各記述は，前件訴訟において，違法性阻却事由がある旨認定判断されたが，他方で，記述の大半について，被告らの社会的評価を低下させるものであると認定判断されており，少なくとも被告らが主張した請求原因については，そのほとんどが理由があるものと判断された。また，本件各記述については，被告らに対する攻撃的な表現，被告らを嘲笑して馬鹿にする記述，あるいは被告らに対する敵意や反感に満ちた表現と受け取られる部分が散見され，それらは公益目的を否定する方向に働くものであるが，前件訴訟でもその旨認定されていた。以上の点からしても，前件訴訟における被告らが主張した権利等が事実的・法律的根拠を全く欠くなどといえないことは明らかである。
ウ原告は，被告らが事前交渉なく訴訟提起に及んだと指摘するが，事前交渉すべき法的義務を負うものではない。前件訴訟提起における請求額は，高額に過ぎるものではない。飽くまで，原告の表現が弁護士でありながら，品位を欠き，被告らを罵倒するものであったからである。現在の裁判実務において，同等の額で請求する事案は少なくない。請求を拡張したのは，原告が前件訴訟の係属中に名誉毀損行為を更に行ったためである。被告らが原告以外の者にも訴訟提起したが，原告のようにあまりにひどい表現をした者に限定していた。
被告Ｂは，我が国をより良くしようとして，脱官僚を掲げる政治家を応援するために，大金を貸し付けたのであり，政治を金で買うなどという気持ちは微塵もなかった。そのことについて色々な意見が出るのはよいとしても，被告Ｂの純粋な思いを踏みにじるような，事実無根の，かつ過激に罵倒する表現に対して，名誉毀損と主張して損害賠償請求訴訟を提起することは，違法なはずがない。
原告は弁護士でありながら，被告らの名声や信用を一般読者に対して著しく低下させたことは事実である。このような事実無根の誹謗中傷をネットに書き散らす行為が許容されるとすれば，その事態は社会的に問題である。
争点（損害発生の有無及びその額）について
（原告の主張）


ア被告らが前件訴訟を提起し，更に請求拡張の申立てをしたことにより，原告は，弁護士に訴訟追行を依頼せざるを得なくなり，計１１０名の弁護士が代理人に就任した。その費用として，被告らの請求額６０００万円を基準とすると，（旧）日弁連報酬等基準規定によれば，標準的な弁護士費用は着手金２４９万円，被告らの請求を排斥したときには報酬金４９８万円（いずれも消費税別）となるところであり，少なくとも５００万円が被告らによる不法行為と相当因果関係のある損害である。
また，原告は，応訴による肉体的，時間的，精神的負担を余儀なくされた。しかも，請求額が６０００万円と高額であったから，原告の精神的負担は極めて重かった。原告の精神的苦痛を慰謝するには，５００万円を下らない。イさらに，原告は，被告らに対して不法行為による損害賠償請求をするために，本件反訴事件を提起せざるを得なかった。被告らの不法行為と相当因果関係のある弁護士費用は１００万円を下らない。
（被告らの主張）
いずれも否認ないし争う。
第３当裁判所の判断
１争点   （前件訴訟の提起及び訴えの変更申立ての違法性）について訴えの提起は，提訴者が当該訴訟において主張した権利又は法律関係が事実的，法律的根拠を欠くものである上，同人が，そのことを知りながら，又は通常人であれば容易にそのことを知り得たといえるのにあえて訴えを提起したなど，裁判制度の趣旨目的に照らして著しく相当性を欠く場合に限り，相手方に対する違法行為になるものというべきである（最高裁判第１２２号同６３年１月２６日第三小法廷判決・民集４２巻１号１頁）。検討する。
前記前提事実並びに後掲証拠及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められ，同認定を覆すに足りる証拠はない。
ア被告会社は，化粧品及び健康食品の製造販売等を目的としており，その規模は国内有数であると知られている。（乙１）
被告Ｂは，平成２０年３月２７日付け日本流通産業新聞への特別寄稿において，被告会社の創業以来成長の一途をたどってきた健康食品市場の停滞につき指摘し，その主要な原因が厚労省による監視の強化にある旨を述べた上で，その解決のため，健康食品に関する議員立法を目指す国会議員の動きにつき「先生方には藁にもすがりたい思いである。」として，立法による解決に期待する旨の意見を表明していた。（甲Ａ２０）
イ本件手記は，被告Ｂが，主に，当時Ｃ党の代表であり，国会議員であったＤ（以下「Ｄ議員」という。）に対し，合計８億円を貸し付けたことに関して，自らの認識を述べたものであり，その内容は，被告Ｂの認識に照らして真実である。（乙１，証人Ｅ〔以下「証人Ｅ」という。〕３３頁，３４頁）本件手記の概要は，以下のとおりである。
被告会社の主務官庁（厚労省）による規制は，他の省庁と比べても特別煩わしいものであった。
経営に従事してきた立場から見れば，厚労省に限らず，官僚たちが手を出せば出すほど日本の産業はおかしくなっており，官僚機構の打破こそが，今の日本に求められる改革であり，それを託せる人こそが，私の求める政治家であると考えていたところ，平成２１年頃，「脱官僚」を主張し，行政改革に取り組むＤ議員と知り合って意気投合し，交流が始まった。Ｄ議員のほか，Ｃ党の議員が本気で脱官僚，中央集権打破に向かって奮闘していたことから，支援を心に誓っていたところ，平成２２年７月の国政選挙を控え，Ｄ議員から選挙のための資金３億円の融資の依頼があり，これに応じて３億円を送金して貸し付けた。また，平成２４年３月頃，Ｄ議員から次期総選挙に関する融資の依頼があり，同年１１月に，５億円を送金した（以下，上記３億円の貸付と併せて「本件貸付」ということがある。）。
その後，Ｄ議員のＦ党への歩み寄りや，Ｇ議員らの離党などを契機としてＤ議員と決別した。「脱官僚」を掲げたＤ議員の志が現在ではすっかり失われてしまったが，その志を援助するために行った貸付の意義について，もう一度，彼自身に，そして世に問うてみたい。
ウ   原告は，平成２６年３月３１日から，同年４月８日にかけて，本件サイトに原告ブログ１ないし３を順次掲載した。これに対し，被告らは，同月１６日，前件訴訟を提起した。（前提事実，乙４）
また，被告らは，前件訴訟の提起と同時期に，被告らに対する批判的な記事により名誉を毀損されたなどと主張して損害賠償等を求める訴訟を合計９件提起した。それらの訴訟事件において被告らが権利侵害されたと主張した記事には，いずれも本件手記を踏まえた内容が存在していた。また，いずれの訴訟事件においても，損害賠償に係る請求額は１０００万円以上とされていた。（甲９の１，１０の１，１１の１，１２の１，１３の１，１４の１，１５の１,乙Ａ４）
エ前件訴訟等の提起に至る経緯
被告会社の総務部部長であるＥ（以下「Ｅ部長」という。）は，本件記事の掲載当時，その内容及び掲載予定につき認識していなかったが，掲載後，本件手記の内容が真実であることにつき被告Ｂに確認した上で，同部所属の社員３名とともに，雑誌やインターネット上の書込み等に被告らに対する批判的な記事がないかを観察し，記事の集積を開始した。その後，Ｅ部長は，被告Ｂから，悪質な記事には訴訟提起をして損害賠償と記事の削除等を請求する旨の指示を受け，平成２６年４月上旬から中旬にかけて，本件記事のほか，集積した記事数十件のうち十数件を被告訴訟代理人弁護士（被告会社の顧問弁護士）に送付し，同弁護士との１回の面談（約二，三時間）及び電話での相談を経て，訴訟提起の対象となる記事を選定した。その後，被告Ｂへの報告を経て，被告Ｂの指示により，前件訴訟及び前記訴訟が提起された。


（証人Ｅ・１頁，１１ないし１３頁，１８頁，３３頁，３４頁，甲１８）オところで，平成１５年に，厚生労働省医薬食品局食品安全部新開発食品保険対策室から，被告会社が販売した健康食品メリロートが原因と疑われる肝機能障害の事例が報告され（乙Ａ３の３），平成１６年には，独立行政法人国民生活センターから，メリロートを含む健康食品に，医薬品で定められている１日の服用量の２倍を超えるクマリンが含まれていることが報告された（乙Ａ３の５）。また，平成２１年には，公正取引委員会が被告会社に対し，シャンピニオンエキスと称する成分を含む食品について，口臭，体臭及び便臭を消す効果が得られるかのような表示をして販売をしていたが，表示の裏付けとなる合理的な根拠を示す資料の提出がなかったとして，排除命令を行った（乙Ａ３の８の２）。
カ平成１９年１１月には，社団法人日本通信販売協会が，ヘルスケア産業の規制改革要望を提出し，アメリカのように企業の責任で病名を含む効能効果の実現を可能とする表示制度の導入を求めており（乙Ａ７），同年１２月には，国会議員の超党派で健康食品のあり方に関する研究等を目的とする「健康食品問題研究会」が結成された（乙Ａ８）。平成２０年６月には，社団法人日本通信販売協会がガイドラインを策定しており，健康食品の機能性表示の規制緩和の促進に向けた取組みが行われていた（乙Ａ１０）。被告Ｂは，平成２０年３月２７日の日本流通産業新聞に特別寄稿をし，健康食品の機能性表示の規制緩和を求めていること，健康食品問題研究会が発足して，健康食品の立法化を目指していることを肯定的に捉えていることなどを表明していた（甲Ａ２０）。
キ平成２６年４月２日に発行された朝日新聞には，アメリカでは２０年前からダイエタリーサプリメントの機能性表示が自由化されており，企業が製品に健康効果が科学的にあると判断して届出をすれば，機能性表示ができるものとされており，これを参考に我が国でも健康食品の機能性表示の解禁が検討されているとの記事（以下「本件朝日新聞記事」という。）が掲載されていた。（乙Ａ６）
ク被告らは，前件訴訟において，本件各記述について，別紙３主張対照表「原告ら」・「名誉毀損となる理由」・「摘示事実（又は意見論評）」・「社会的評価を低下させる理由」，及び「原告ら」・「反論」各欄記載のとおり主張した。これに対して，原告は，同表「被告」・「被告の認否・主張」・「公共性・公益目的」・「真実性・真実相当性，論評の域の逸脱の有無」各欄記載のとおり主張した。（甲１，２）
ケ前件訴訟の確定した判決における裁判所の判断は，要旨，次のとおりである。（甲１ないし３）
原告ブログ１ないし３及び７は，一般の読者の普通の注意と読み方をもってすれば，本件手記ないし本件朝日新聞記事に記載されている事実を元にした社会的な評価や推論であると理解可能な記述部分や，人の内心に係る一般的な行為の動機の問題である記述部分からなり，被告Ｂの本件貸付の動機についての事実の摘示を含むものと解することはできない。また，原告ブログ４は，被告らが前件訴訟を提起したとの事実を元にした推論であると理解可能な記述部分や，人の内心に係る一般的な行為の動機の問題である記述部分からなり，被告Ｂの本件貸付の動機についての事実の摘示を含むものと解することはできない。
原告ブログ１について
本件記述①は，本件貸付について，被告Ｂが利潤を追求するために政治家に金を出し，政治を歪めるものであること，８億円を貸し付けたＤ議員が自分の意に沿った行動をしないため，被告Ｂが本件手記を雑誌に掲載してＤ議員を切り捨てたことを指摘した上で，被告Ｂについて批判の対象とすべきであるとしているものであり，本件手記に記載された内容を前提として意見を述べたものである。本件記述②は，被告Ｂの本件貸付の動機は，Ｄ議員が規制緩和のために動いてくれるものと期待していたからであると解釈し，本件貸付は資産家である被告Ｂが，規制緩和により更に利潤を追求するためのものであると指摘し，これを批判すべきとしたものであり，本件手記に記載された内容を前提として意見を述べたものである。本件記述⑩は，前半で，本件貸付を徳洲会・Ｈ問題と対比し，具体的な権限を有している東京都知事への金員の交付のあった徳洲会・Ｈ問題に比べると，本件貸付は，具体的な権限があるわけではないＤ議員に対するものであり，贈収賄罪として立件される可能性は低いという法的意見を述べ，後半で，医療法人として病院を経営している徳洲会が社会へ貢献していることは否定し難いのに対し，被告会社は，専ら自己の利益を追求する存在であるので，批判することに遠慮はいらないと指摘しているのであり，本件貸付について，贈収賄罪での立件の可能性は低いのではないかという論評と，本件貸付について，被告会社に対する批判を遠慮する必要はないという意見を述べたものである。
以上のとおり，本件記述①，②及び⑩については，本件手記の内容を前提とした意見であり，原告らの社会的評価を低下させるものであるが，その前提としている事実の重要な部分は，①被告Ｂが被告会社の代表取締役会長であり，被告会社が主に化粧品やサプリメントを扱う事業者である事実（事実①），②被告Ｂが様々な規制を行う官僚機構の打破を求め，特に，被告会社の主務官庁である厚生労働省の規制について煩わしいと考えていた事実（事実②），③被告ＢがＤ議員に合計８億円を貸し付けた事実（事実③），④被告Ｂが雑誌に本件手記を掲載し，Ｄ議員との関係を絶った事実（事実④）であり，事実①は当事者間に争いがなく，事実②ないし事実④の各事実は本件手記に記載されていたから，真実であることの証明があったということができる。
他方，本件記述⑨については，被告Ｂについて言及したものと読むことはできないから，被告Ｂの社会的評価を低下させるものとはいえない。
原告ブログ２について


本件記述③は，本件朝日新聞記事と，被告会社がサプリメントの製造販売等を行っていることを組み合わせた推論を述べるものであり，本件貸付が，被告らにおいてサプリメントの販売についての規制緩和を目指して行ったものであったとすれば，納得がいくという論評を記載したものである。本件記述④は，本件朝日新聞記事の内容を前提として，サプリメントの製造販売を行っている被告会社の代表者である被告Ｂが，日本において，アメリカと同様に規制を緩めてサプリメントの市場を形成したいと考え，そのために「官僚と闘う」としているのではないかという意見ないし論評を述べたものである。本件記述⑤も同様に，本件朝日新聞記事の内容を前提として，被告Ｂが，サプリメントの規制緩和のため，Ｄ議員のような政治家に金員を交付し，背後でＣ党を支配していたと，本件貸付の背景にある被告Ｂの意図を推論した意見ないし論評である。
本件記述③ないし⑤については，いずれも，本件朝日新聞記事の掲載を踏まえた意見であり，被告らの社会的評価を低下させるものであるが，その前提としている事実の重要な部分は，事実①ないし④の各事実に加え，⑤日本において健康食品の機能性表示が解禁されようとしており，その参考となったアメリカでは２０年前からダイエタリーサプリメントの表示が自由化され，企業の判断で届出をすれば機能性表示ができるという事実（事実⑤）であり，同事実は本件朝日新聞記事に記載されていたから，真実であることの証明があったということができる。
また，本件記述⑥及び⑦は，スポンサーとしては，広告を利用して，消費者に無用なあるいは安全性の不十分なサプリメントを買わせて利益を上げたいと考えており，そのために必要な規制の緩和をスポンサーから金員を受け取った政治家が行うというように，財界と政治家が，まるで「旦那と幇間」のように連携しているとの指摘であり，サプリメントに関するスポンサーと政治家の，規制緩和に関わる意図と役割分担について推論するものとして意見ないし論評である。
本件記述⑥及び⑦については，意見ないし論評であり，被告らの社会的評価を低下させるものであるが，その前提としている事実の重要な部分は，事実①ないし⑤の各事実に加え，⑥Ｄ議員が平成２６年３月３１日付けの自己のブログで「Ｉ会長からの借入金について」と題する記事を掲載し，その中で，被告ＢとＤ議員との関係について記載したという事実（事実⑥），⑦マスコミを使った大量の広告，宣伝により，サプリメントが販売されている事実（事実⑦），⑧サプリメント業界において規制緩和を求める動きが存在する事実（事実⑧），⑨被告会社において，過去に機能性の評価が不十分であったり，安全性に問題があったりするサプリメントが販売されていた事実（事実⑨）である。事実⑥は上記ブログ記事により認められ，事実⑦は公知の事実である。事実⑨については，被告会社が，シャンピニオンエキスと称する成分を含む食品について，口臭，体臭及び便臭を消す効果が得られるかのような表示をして販売していたが，表示の裏付けとなる合理的な根拠を示す資料を提出できず，平成２１年に公正取引委員会から排除命令をうけたこと，平成１５年に被告会社のメリロートが原因と疑われる肝機能障害の事例が報告されたことや，平成１６年に被告会社のメリロートを含む健康食品に医薬品で定められている１日の服用量の２倍を超えるクマリンが含まれていたことから，事実⑨が真実であることの証明があったということができる。事実⑧については，日本経済団体連合会が平成１９年１１月にヘルスケア産業の規制改革要望を提出したことや，社団法人日本通信販売協会が平成２０年６月にガイドラインを策定して表示規制の緩和を進めようとしていたことから，事実⑧が真実であることの証明があったということができる。
原告ブログ３について
本件記述⑧は，前半が，新聞各紙がＣ党を陰で操っていたスポンサーに対する批判をしていないことを物足りないとした上で，金を持つ者がその資力を背景に自らの利益を図るように政治を誘導することを許してはいけないという意見を述べるものである。後半は，本件貸付について，被告Ｂが，官僚機構の打破にカモフラージュして，自らの利益を図るために邪魔な規制を撤廃させるように政治家を利用しようとしていたと指摘した上で，それは許されない行為であると批判するものであり，政治家と資金提供者の関係について論評したものである。被告らの社会的評価を低下させるものであるが，その前提としている事実の重要な部分は，事実①ないし④に加え，事実⑨及び⑩であり，これらが真実であることの証明があったということができる。
原告ブログ４について
本件記述⑪は，前件訴訟は原告の口封じ目的の訴訟であって，許されない旨を述べるもの，本件記述⑫は，スラップ訴訟の定義や代表例を紹介して，前件訴訟がそれに当たると述べるもの，本件記述⑭は，被告らが，都合が悪いために批判を封じようとして，高額の損害賠償を求める前件訴訟を提起したのではないかと述べるもの，本件記述⑮は，被告らの意図は批判の言論を封殺することにあると述べるものであり，いずれも意見ないし論評である。本件記述⑬は，被告会社の代表者である被告Ｂが，Ｄ議員に８億円を交付したことを前提事実として，それが裏金に該当するとの評価を加えた意見ないし論評である。
いずれの記述も被告らの社会的評価を低下させるものであるが，そのうち本件記述⑪，⑫，⑭及び⑮は，事実①ないし④に加え，被告らが前件訴訟を提起したこと及びその内容という裁判所に顕著な事実を，本件記述⑬は，事実①ないし④を，その前提としている事実の重要な部分としており，いずれの記述も真実であることの証明があったということができる。
原告ブログ７について
本件記述⑯は，本件貸付のあった事実を前提にし，本件貸付について，政治資金でありながら届出がない点で，裏金であるとする意見であり，被告らの社会的評価を低下させるものであるが，その前提としている事実の重要な部分は事実①ないし④であり，真実であることの証明があったということができる。
そして，本件各記述は，いずれも，公共の利害に関する事実に限り，その目的が専ら公益を図ることにあって，その前提事実と意見ないし論評との間には論理的関連性も認められ，人身攻撃に及ぶなど意見ないし論評としての域を逸脱したものということはできないから，違法性を欠くというべきである。
また，本件記述①，⑦及び⑧については，いずれも，社会通念上許される範囲を超えて被告Ｂの人格的価値を否定したものとは認められないから，社会通念上許される限度を超える侮辱行為に当たるとはいえない。以上の認定事実を基に，被告らによる前件訴訟の提起等の違法性の有無を検討する。


ア被告らが権利侵害を主張した原告ブログ１ないし４及び７は，いずれも意見ないし論評であり，その大部分が被告らの社会的評価を低下させるものとしても，その前提とする事実の重要な部分が真実であると認められ，公共の利害に関するものであり，その目的が専ら公益を図ることにあって，その前提事実と意見ないし論評との間には論理的関連性も認められ，人身攻撃に及ぶなど意見ないし論評としての域を逸脱したものということはできないから，違法性を欠くと認定判断されたところである。また，人身攻撃に及ぶものではないことから，被告Ｂの名誉感情を侵害するものではないと認定判断されたものである。
イ以上に照らせば，前件訴訟における被告らの請求は，事実的，法律的根拠を欠くものというほかない。
以下においては，前記で述べた不当訴訟の判断枠組みに照らして，上記前件訴訟の提起等について，被告らにおいて，上記根拠の欠如について，これを知り，又は通常人であれば容易にこれを知り得たなど，裁判制度の趣旨目的に照らして著しく相当性を欠くといえるか否かにつき検討する。ア原告ブログ１ないし３及び７は，本件手記ないし本件朝日新聞記事に記載されている事実を前提に，他の情報を付加することなく，原告が考える政治と金銭との健全な関係の観点から，本件貸付について，被告Ｂの内心の推察を試みつつ批判を加えようとするものと読み取ることができる。そうすると，原告ブログ１ないし３及び７は，本件手記ないし本件朝日新聞記事に記載されている事実を元にした社会的な評価や推論であることが理解可能である記述部分や，人の内心に係る一般的な行為の動機の問題である記述部分からなり，被告Ｂの本件貸付の動機についての事実の摘示を含むものと解することはできないのであり，このことは，一般の読者において同様の理解が容易というべきである。
また，原告ブログ４は，被告らが前件訴訟を提起したとの事実を前提に，これがスラップ訴訟であるとして，提訴した被告Ｂの内心の推察を試みつつ批判を加えようとするものと読み取ることができる。原告ブログ４は，被告らが前件訴訟を提起したとの事実を元にした推論であることが理解可能である記述部分や，人の内心に係る一般的な行為の動機の問題である記述部分からなり，被告Ｂの本件貸付の動機についての事実の摘示を含むものと解することはできないのであり，これもまた一般の読者において容易に理解するというべきである。
以上によれば，被告らにおいて，原告ブログ１ないし３及び７が，意見又は論評であることについて，容易に理解することが可能であったものというべきである。
イ上記アのとおり，原告ブログ１ないし３及び７は，いずれも意見ないし論評であるところ，その前提としている事実の重要な部分は，被告Ｂが被告会社の代表取締役会長であり，被告会社が主に化粧品やサプリメントを扱う事業者である事実（事実①），被告Ｂが様々な規制を行う官僚機構の打破を求め，特に，被告会社の主務官庁である厚生労働省の規制について煩わしいと考えていた事実（事実②），被告ＢがＤ議員に合計８億円を貸し付けた事実（事実③），被告Ｂが雑誌に本件手記を掲載し，Ｄ議員との関係を絶った事実（事実④）である。事実①は，当事者間に争いがなく，事実②ないし事実④の各事実は，本件手記に記載されていた内容であり，いずれも被告らにおいて真実として認識していたものであるイ参照）。
他に，上記の各原告ブログが前提としている事実の重要な部分には，Ｄ議員が平成２６年３月３１日付けの自己のブログで「Ｉ会長からの借入金について」と題する記事を掲載し，その中で，被告ＢとＤ議員との関係について記載したという事実（事実⑥），マスコミを使った大量の広告，宣伝により，サプリメントが販売されている事実（事実⑦），サプリメント業界において規制緩和を求める動きが存在する事実（事実⑧），被告会社において，過去に機能性の評価が不十分であったり，安全性に問題があったりするサプリメントが販売されていた事実（事実⑨）があるが，事実⑦ないし⑨は，公知の事実又は被告らにおいて当然に認識していた事実と認められ（前記オ及びカ参照），また，事実⑥は上記貸付の当事者であるＤ議員によるブログ記事であり，本件記事掲載後のインターネット上の反響等を観察していた被告らにおいて，容易に認識し得た事実と認められる。そうすると，以上の事実もまた，被告らにとって，その真実性が明らかであったということができる。ウ被告Ｂは，本件手記を通じて事実①ないし④を自ら公表したものであり，その内容は，健康食品の製造販売等を事業とする経営者で，かつ業界の規制緩和を主張する被告Ｂにおいて，官僚機構の打破を政治的信条とするＤ議員に対し，８億円という多額の政治活動資金を貸し付けたというものである。一方で，いわゆる「政治とカネ」の問題に関して，企業ないしその経営者による政治家に対する多額の資金提供について，刑罰法規上の違法性の有無を問わず，当該企業に対する利益誘導の原因となり，又はその疑いを生じさせるものとして，厳しく批判する意見が広く存在することは，公知の事実というべきである。
これらの事情に照らして，原告ブログ１ないし３及び７に係る意見論評が，公共の利害に関し，専ら公益を目的とするものであることや，前提事実との関係で論理関係を有し，人格攻撃等に及ぶなどの逸脱がないことについては，被告らにおいても，容易に認識可能であったというべきである。エまた，原告ブログ４は，意見ないし論評であり，その前提としている事実の重要な部分は，事実①ないし④に加え，被告らが前件訴訟を提起したこと及びその内容という裁判所に顕著な事実であり，被告らにとって，真実性はもとより，公共の利害に関し，かつ専ら公益を図る目的でされたものであると容易に認識し得たというべきである。
ア以上の判示に関して，被告らは，本件各記述が被告Ｂの本件貸付の動機についての事実を摘示したものか，意見ないし論評を表明したものであるかが一義的に明らかではないと主張する。被告らの上記主張は，本件貸付の動機や目的が，証拠上確定される事実として理解される余地がある旨をいうものと解される。
イしかしながら，本件貸付の動機等については，当事者である被告Ｂ及びＤ議員以外の第三者が直接知り得る立場にはない上，本件貸付の事実については，本件手記により，被告Ｂが初めて公開したものである（前記イ参照）。この点で，当事者との接点がなく，報道機関と異なり独自の取材能力も持たない第三者（原告）において，本件記事以外の情報を調査した上で，証拠に基づき本件貸付の動機等を論じることは困難であり，被告らとしても，当該事情を認識することは容易であったというほかない。


ウ   加えて，前記イのとおり，本件手記においては，①被告Ｂ自身が，被告会社に対する厚労省の規制の煩瑣を訴えた上で，②これを企業経営全般の問題として一般化した上で，官僚機構の打破を自らの信条とした旨を明らかにし，③その上で，当該信条の一致するＤ議員への支援として，本件貸付を行った旨を記載している。
このような本件手記の論理を前提とすると，上記①の記載自体から，被告Ｂにおいて，被告会社の経営上の観点から，厚労省による規制の緩和の必要性を主張していることは明らかである。さらに，上記②及び③の公益上の動機等（脱官僚ないし官僚機構の打破）は，規制緩和に係る主張を企業経営全般との関係で一般化したものというべきであり，原告が本件各記述において主張した私益上の動機（被告会社の経営のための規制緩和）とは何ら相互に矛盾せず，むしろ，上記の論理を前提としても，一般的な制度改革としての「脱官僚」等により，被告会社の営業に関するものを含む個別的な規制緩和が実現する関係にあることは明らかである。以上に照らせば，上記の公益上の動機等と私益上の動機等を区別して論ずることはおよそ困難なものというほかなく，これを証拠上確定することが可能な事実ということはできない。
加え，前記ウで述べたとおり，企業
経営者等による政治家に対する資金提供に対する批判が広範に存在することに照らせば，本件手記の内容のみに基づいて，本件貸付の動機を上記の私益上の動機として理解し，これを批判することは可能であり，かつ，そのような批判の存在は，本件手記の真実性を自認する被告らにおいては，容易に認識可能であったものというほかない。
エそして，本件各記述のうち，本件貸付の動機等に関する部分については，最初に掲載された本件記述①及び②（原告ブログ１）は，本件記事のみに基づくものであることがその記載上明らかであり，その後の記述についても，健康食品市場における最近の動向（米国の状況及び我が国における規制緩和の検討）に関して本件朝日新聞記事が引用されているに過ぎず，他の情報が付加された形跡はない。上記の部分全体が，本件手記自体を中核的な根拠とし，本件朝日新聞記事を，その補完的な材料として用いていることは明らかである。そうすると，被告らにおいて，上記の各部分について，本件手記自体に基づいて，本件貸付等の動機につき評価又は推論を述べたものであることは，容易に認識可能であったものというほかない。
被告らは，前件訴訟の判決が，被告らの社会的評価を低下させる旨判示していることを指摘した上で，公正な論評の法理を前提としても，その前提としている事実の重要な部分を確定することや，その真実性を判断することは必ずしも容易ではない旨を主張する。
しかしながら，前記で述べたところに照らせば，本件各記述は，本件手記の公表を受けた意見ないし論評であり，その前提としている事実の重要な部分が本件手記の内容となることは，一般の読み手にとって容易に理解できるし，被告らが容易に認識し得るものといえるから，被告らの上記主張も採用できない。
また，本件各記述に攻撃的な表現が含まれているとしても，その内容は，前件訴訟における被告らの主張（別紙３主張対照表のうち，「原告ら」「反論」の欄を参照）を前提としても，「尻尾を振る」，「利益をむさぼる」，「汚い金」，「私欲のために金で政治を買おうとした主犯」といったものであり，これらはいずれも，本件貸付又はこれを通じた被告ＢとＤ議員との関係に関する批判であることが，記載自体から明らかなものであるから，被告Ｂ個人の人格攻撃に及ぶものとはいえず，意見ないし論評としての域を逸脱するものとはいえないことは被告らが容易に認識し得るものといえる。以上によれば，被告らが前件訴訟の提起等を行うに当たり，被告らにとっては，本件各記述が意見ないし論評であることについても，また，本件各記述が公正な論評の法理により違法性を欠くことについても，容易に認識可能であったということができる。
したがって，被告らによる前件訴訟の提起等は，原告ブログ１ないし４及び７が意見ないし論評であり，その前提としている事実の重要な部分が真実であり，違法性を欠くものであって，請求が認容される見込みがないことを通常人であれば容易にそのことを知り得たといえるのにあえて訴えを提起したものとして，裁判制度の趣旨目的に照らして著しく相当性を欠くものということができ，原告に対する違法行為と認められる。
以上の検討を総合すると，被告らによる前件訴訟の提起等は，裁判制度の趣旨目的に照らして著しく相当性を欠くものというべきであり，違法な訴え提起であったと認められる。
２（損害発生の有無及びその額）について
原告は，前件訴訟に係る弁護士費用５００万円を損害として主張する。しかしながら，原告は，前件訴訟及び本件訴訟を通じて，訴訟追行に関して原告自身が出捐した費用の総額が２００万円である旨を供述している（原告本人１４頁，１５頁）。
当該供述を前提とすると，上記出捐に係る費用には，前件訴訟に係る弁護士費用以外の費用が相当程度含まれるものと推認するほかなく，一方で，原告は，前件訴訟に係る弁護士費用のうち，自らが出捐した部分について，他の客観的証拠を提出していない。
以上によれば，前件訴訟の弁護士費用に係る損害の発生を認めるに足りる証拠はないものというほかない。
また，被告らによる前件訴訟の提起等については，原告において，応訴の負担等があったものと認められる反面，以上述べたところに照らせば，敗訴の可能性（多額の損害賠償債務の負担）の観点から，原告の精神的な損害を過大に評価することは困難である。その他，本件に現れた一切の事情を総合すると，原告の精神的損害に対する慰謝料として１００万円を認めるのが相当である。そして，原告が本件を提起せざるを得なかったことについての弁護士費用としては，上記損害額合計１００万円の１割に相当する１０万円を認めるのが相当である。
第４結論
よって，原告の請求は，１１０万円の連帯支払を求める限度で理由があるからこれを認容し，その余は理由がないからいずれも棄却することとして，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第１部
裁判長裁判官     前    澤    達    朗
裁判官     実    本        滋
裁判官     神    本    博    雅
（別紙１）
代理人目録


平成２７年１０月３０日判決言渡同日原本交付    裁判所書記官平成２４年(ﾜ)第３６３１１号特許権侵害差止等請求事件
口頭弁論終結日平成２７年９月１８日
判              決
フランス国   リヨン＜以下略＞
原告       メリアル   エス   アー   エス同訴訟   代理人   弁護士        熊倉禎   男同                        渡辺   光同                        相   良   由里子同                      佐竹勝   一同補佐   人弁理   士      山崎一   夫同                        田代   玄
東京都品川区＜以下略＞
被告       フジタ製薬株式会社
同訴訟   代理人   弁護士        浜田治   雄同補佐   人弁理   士      西口   克同                        赤津悌   二同                        田辺   稜
主              文
１被告は，別紙物件目録記載１及び２の各製品を，製造し，販売し，譲渡し，貸渡し，輸出し，又は譲渡等の申出をしてはならない。２被告は，前項記載の各製品を廃棄せよ。
３訴訟費用は被告の負担とする。
４この判決は，第１項に限り仮に執行することができる。
事実及   び理由
第１請求の趣旨
１主文第１項ないし第３項同旨
２仮執行宣言
第２事案の概要
本件は，発明の名称を「哺乳動物，特に犬猫のノミを防除するための殺虫剤の組合せ」とする特許権（特許第３７０２９６５号。以下，その発明に係る特許を「本件特許」という。）を有する原告が，別紙物件目録記載１及び２の製品（以下，それぞれ「被告製品１」，「被告製品２」といい，併せて「被告各製品」という。）は本件特許の請求項９，１０及び１２に係る発明（以下，それぞれ「本件特許発明３」ないし「本件特許発明５」という。なお，原告は，当初，本件特許の請求項５及び６をそれぞれ「本件特許発明１」及び「本件特許発明２」としていたが，これらに基づく請求を取り下げた。），及び仮に無効審判請求における訂正請求が認められてこれが確定した後には，訂正後の請求項５，１０及び１２の発明（以下，それぞれ「本件訂正発明１」ないし「本件訂正発明３」といい，本件特許発明３ないし５と併せ，「本件各特許発明」という。）の技術的範囲にそれぞれ属すると主張して，被告に対し，特許法１００条１項及び２項に基づき，被告各製品の販売等の差止めと廃棄を求めた事案である。
１前提事実（証拠等を掲げたもののほかは，当事者間に争いがない。）
(1)当事者
ア原告は，動物用医薬品，ワクチンの開発，製造及び販売等を業とするフランス法人であり，犬及び猫のノミ・マダニ駆除用の医薬品「フロントライン」・「フロントラインプラス」を，日本を含む世界１１３か国以上で販売している。
イ被告は，医薬品，動物用医薬品，獣医用医薬品，飼料，化粧品，化成品，食料品，乳製品の製造・販売等を業とする株式会社である。
(2)原告の特許権
原告は，次の特許権を有している（請求項の数６４。以下「本件特許権」といい，また本件特許に係る明細書を「本件明細書」という。本件特許の特許公報を末尾に添付する。）。〔甲１，２，弁論の全趣旨〕
特許番号   特許第３７０２９６５号
発明の名称「哺乳動物，特に犬猫のノミを防除するための殺虫剤の
組合せ」
出願日      平成９年３月２６日
優先日      平成８年（１９９６年）３月２９日〔フランス〕
登録日      平成１７年７月２９日
(3)本件特許権の出願経過等
ア原告は，平成８年３月２９日（フランス）及び同年８月５日（米国）の優先権を主張して，平成９年３月２６日に本件特許の国際出願をし，同年１２月１日に翻訳文を提出した。〔乙６１〕
イ原告は，平成１３年１月２４日に手続補正書を提出した。〔乙６２〕ウ特許庁審査官は，平成１６年９月１５日付けで拒絶理由通知をした。拒絶理由通知においては，当時の請求項１ないし４０に係る出願につき，同通知にいう引用文献７（特開平７－１７９３０７号，公開日平成７年７月１８日，出願人住友化学工業株式会社，発明の名称「害虫防除剤」，本件乙１。以下「乙１公報」という。）の教示に従い，当該文献に記載された害虫防除剤をノミの防除に用いてみるのは当業者にとって容易であり，局所投与も害虫防除剤の投与方法としては普通のものであり進歩性を欠くことが拒絶理由の一つとされていた。〔乙６３〕
エこれに対し原告は，平成１６年１１月１２日に手続補正書（乙６４）を提出するとともに，同日付けで意見書（乙６５）を提出した。オ特許庁審査官は，平成１６年１２月１７日付けで拒絶査定をした。〔乙
６６〕
カ原告は，平成１７年３月２８日，拒絶査定不服審判請求（乙４４）をするとともに，同日付けで手続補正書（乙６７）を提出した。キこれに対し，平成１７年４月２８日付けで拒絶理由通知（乙６８）が発せられ，同年５月１９日付けで，原告は手続補正（乙６９）をするとともに，同日付けで意見書を提出した。
ク平成１７年６月３日付けで，本件特許につき特許査定がされた。〔乙７
０〕
(4)被告による無効審判請求，原告による訂正請求，審決の経緯等ア被告は，本件特許に関し，平成２５年２月６日付けで無効審判請求（無効２０１３－８０００２０，乙１７）をしたが，平成２５年１１月１３日，同請求を取り下げた。〔乙４６〕
イ被告は，平成２５年８月１２日付けで，無効審判請求（無効２０１３－８００１４９号。以下「本件無効審判請求」という。乙２６）をした。ウこれに対し原告は，同年１２月１２日付けで答弁書（甲３３）を提出するとともに，同日付けで訂正請求（甲３４）をした。また，原告は，平成２６年２月１３日付けで，上記訂正請求につき，手続補正をした。〔甲４２。以下，この手続補正後の訂正請求を，「本件訂正請求」という。〕エこれにつき，平成２７年１月５日付けで，「請求のとおり訂正を認める。本件審判の請求は，成り立たない。」等とする審決がされた。〔甲５３〕オ被告は，知的財産高等裁判所に対し，上記審決の取消しを求める審決取消訴訟を提起した。〔弁論の全趣旨〕
(5)本件特許発明３ないし５の内容
ア本件特許発明３（請求項９）


式（Ｉ   ）の化   合物が   1-[2,6-Cl2-4-CF3-フェ   ニル]-3-CN-4-[SO-CF3]-5-NH2-ピラゾール（一般にフィプロニイル〔Fipronil〕とよばれる）である請求項６に記載の組成物。
イ本件特許発明４（請求項１０）
ＩＧＲタイプの化合物がメトプレン，ピリプロキシフェン，ルフェヌロン，ヒドロプレンおよびクリロマジンから選択される請求項６に記載の組成物。
ウ本件特許発明５（請求項１２）
式（Ｉ）の化合物（Ａ）とタイプ（Ｂ）の化合物の重量比が８０／２０～２０／８０である請求項６に記載の組成物。
(6)本件訂正発明１ないし３の内容
本件訂正請求において，原告は，訂正前請求項６（取下げ前の本件特許発明２），同９（本件特許発明３）を削除するとともに，訂正後の請求項５（本件訂正発明１）を訂正前請求項９（本件特許発明３）と同一内容とし，請求項１０（本件特許発明４），同１２（本件特許発明５）については，それらが引用する請求項をそれぞれ訂正後の請求項５（本件訂正発明１）とする（後記本件訂正発明２，同３）などの訂正を行った。なお，本件訂正請求が，特許法１３４条の２第１項（同条第９項が準用する規定を含む）に定められた訂正要件を満たすことについては当事者間に争いがない。
本件訂正発明１ないし３の内容は，以下のとおりである（下線部は訂正箇所を示す）。
ア本件訂正発明１（訂正後の請求項５。本件特許発明３と同内容）動物の皮膚に局在塗布可能な液体賦形剤に溶解した，1-[2,6-Cl2-4-CF3-フェニル]-3-CN-4-[SO-CF3]-5-NH2-ピラゾール（一般にフィプロニイル（Fipronil）とよばれる）（Ａ）と少なくとも一種の幼虫ホルモン類似化合物の虫の成長調節剤（ＩＧＲ）タイプの殺卵子性化合物（Ｂ）との相乗量と，少なくとも一種のスポットオン調合用アジュバントとから成る，ノミ類およびダニ類から哺乳類を長期間保護するための相乗効果を有するスポットオン用組成物。
イ本件訂正発明２（訂正後の請求項１０）
ＩＧＲタイプの化合物がメトプレン，ピリプロキシフェン，ルフェヌロン，ヒドロプレンおよびクリロマジンから選択される請求項５に記載の組成物。
ウ本件訂正発明３（訂正後の請求項１２）
式（Ｉ）の化合物（Ａ）とタイプ（Ｂ）の化合物の重量比が８０／２０～２０／８０である請求項５に記載の組成物。
(7)本件特許の請求項５，６（取下げ前の本件特許発明１，２）の構成要件の分説と，本件特許発明３ないし５及び本件訂正発明１ないし３の構成要件の分説（以下，各構成要件を請求項の番号とアルファベットに従って「構成要件１Ａ」等と表記する。）
ア請求項５（取下げ前の本件特許発明１）
１Ａ動物の皮膚に局在塗布可能な液体賦形剤に溶解した，１Ｂ（１）下記式（Ｉ）で表される少なくとも種の化合物(A)と
（ここで，
Ｒ1はＣＮ，メチルまたはハロゲン原子であり，
Ｒ2はＳ(Ｏ)nＲ3または4,5-ジシアノイミダゾール-2-イルまたはハロア
ルキルであり，
Ｒ3はアルキルまたはハロアルキルであり，
Ｒ4は水素またはハロゲン原子，ＮＲ5Ｒ6基，Ｓ(Ｏ)mＲ7，Ｃ（Ｏ）mＲ7，Ｃ(Ｏ)Ｏ－Ｒ7，アルキル，ハロアルキル，ＯＲ8または基－Ｎ＝Ｃ（Ｒ9）（Ｒ10）を表し，
Ｒ5およびＲ6はそれぞれ独立に水素原子，アルキル，ハロアルキル，Ｃ（Ｏ）アルキル，アルコキシルカルボニルまたはＳ(Ｏ)rＣＦ3基を表すか，Ｒ5およびＲ6が一緒になって，酸素または硫黄のような一つまたは二つの二価ヘテロ原子を含んでいてもよい二価アルキレン基を形成して
もよく，
Ｒ7はアルキルまたはハロアルキル基であり，
Ｒ8はアルキル，ハロアルキル基または水素原子であり，
Ｒ9はアルキル基または水素原子を表し，
Ｒ10は必要に応じてハロゲン原子またはＯＨ，-Ｏ-アルキル，-Ｓ-アルキル，シアノまたはアルキルのような一つまたは複数の基で置換されていてもよい，フェニルまたはヘテロアリール基を表し，Ｒ11およびＲ12はそれぞれ独立に水素またはハロゲン原子あるいは必要に
応じてＣＮまたはＮＯ2を表し，
Ｒ13はハロゲン原子またはハロアルキル，ハロアルコキシ，Ｓ(Ｏ)qＣＦ3
またはＳＦ5基を表し，
ｍ，ｎ，ｑおよびｒはそれぞれ独立に０，１または２に等しい整数を表
し，
Ｘは三価の窒素原子または基Ｃ－Ｒ12を表し，炭素原子の他の三つの原
子価は芳香環の一部を成し，
ただし，Ｒ1がメチルのときはＲ3がハロアルキルで，Ｒ4がＮＨ2で，Ｒ11がＣｌで，Ｒ13がＣＦ3で，ＸがＮであるか，Ｒ2が4,5-ジシアノイミダゾール-2-イルで，Ｒ4がＣｌで，Ｒ11がＣｌで，Ｒ13がＣＦ3で，Ｘが＝Ｃ
－Ｃｌである）
１Ｂ（２）少なくとも一種の幼虫ホルモン類似化合物の虫の成長調節剤
（ＩＧＲ）タイプの殺卵子性化合物（Ｂ）との
１Ｂ（３）相乗量と，
１Ｃ少なくとも一種のスポットオン調合用アジュバントとから成る，１Ｄノミ類およびダニ類から哺乳類を長期間保護するための相乗効果を
有する
１Ｅスポットオン用組成物。
イ請求項６（取下げ前の本件特許発明２）
２Ａ式（Ｉ）が下記を満たす
Ｒ1がＣＮまたはメチルで，
Ｒ2がＳ(Ｏ)nＲ3で，
Ｒ3がアルキルまたはハロアルキルで，


Ｒ4が水素またはハロゲン原子であるか，基ＮＲ5Ｒ   6，Ｓ(Ｏ)mＲ7，Ｃ(Ｏ)Ｒ7，アルキル，ハロアルキルまたはＯＲ8または基－Ｎ＝Ｃ(Ｒ
9)(Ｒ10)を表し，
Ｒ5およびＲ6がそれぞれ独立に水素原子またはアルキル，ハロアルキル，Ｃ（Ｏ）アルキル，またはＳ(Ｏ)ｒＣＦ3基を表すか，Ｒ5およびＲ6が一緒になって酸素または硫黄等の一つまたは二つの二価ヘテロ原子を含ん
でいてもよい二価アルキレン基を形成し，
Ｒ7がアルキルまたはハロアルキル基を表し，
Ｒ8がアルキルまたはハロアルキル基もしくは水素原子を表し，
Ｒ9がアルキル基または水素原子を表し，
Ｒ10が必要に応じてハロゲン原子またはＯＨ，-Ｏ-アルキル，-Ｓ-アルキル，シアノまたはアルキルのような一つまたは複数の基で置換された
フェニルまたはヘテロアリール基を表し，
Ｒ11およびＲ12がそれぞれ独立に水素またはハロゲン原子を表し，Ｒ13がハロゲン原子またはハロアルキル，ハロアルコキシ，Ｓ(Ｏ)ｑＣ
Ｆ３またはＳＦ５基を表し，
ｍ，ｎ，ｑおよびｒがそれぞれ独立に０，１または２に等しい整数を表
し，
Ｘが三価の窒素原子または基Ｃ－Ｒ12基を表し，炭素原子の他の三つの
原子価が芳香環の一部を成し，
ただし，Ｒ1がメチルのときは，Ｒ3はハロアルキルで，Ｒ4はＮＨ2で，Ｒ
11はＣｌで，Ｒ13はＣＦ3で，ＸはＮである）
２Ｂ請求項５に記載の組成物。
ウ本件特許発明３（請求項９）
３Ａ   式（Ｉ   ）の化   合物が   1-[2,6-Cl2-4-CF3-フェニル]-3-CN-4-[SO-CF3]-5-NH2-ピラゾール（一般にフィプロニイル〔Fipronil〕とよばれる）である
３Ｂ請求項６に記載の組成物。
エ本件特許発明４（請求項１０）
４ＡＩＧＲタイプの化合物がメトプレン，ピリプロキシフェン，ルフェヌロン，ヒドロプレンおよびクリロマジンから選択される４Ｂ請求項６に記載の組成物。
オ本件特許発明５（請求項１２）
５Ａ式（Ｉ）の化合物（Ａ）とタイプ（Ｂ）の化合物の重量比が８０
／２０～２０／８０である
５Ｂ請求項６に記載の組成物。
カ本件訂正発明１（なお，１Ｂ（１）’は，３Ａと同じである。訂正後請求項５。本件特許発明３と同じ。）
１Ａ動物の皮膚に局在塗布可能な液体賦形剤に溶解した，１Ｂ（   １）’   1-[2,6-Cl2-4-CF3-フェ   ニル]-3-CN-4-[SO-CF3]-5-NH2-   ピラゾール（一般にフィプロニイル〔Fipronil〕とよばれる）（Ａ）と１Ｂ（２）少なくとも一種の幼虫ホルモン類似化合物の虫の成長調節剤
（ＩＧＲ）タイプの殺卵子性化合物（Ｂ）との
１Ｂ（３）相乗量と，
１Ｃ少なくとも一種のスポットオン調合用アジュバントとから成る，１Ｄノミ類およびダニ類から哺乳類を長期間保護するための相乗効果を
有する
１Ｅスポットオン用組成物。
キ本件訂正発明２（訂正後請求項１０）
４Ａ   ＩＧＲタイプの化合物がメトプレン，ピリプロキシフェン，ルフェヌロン，ヒドロプレンおよびクリロマジンから選択される４Ｂ請求項５に記載の組成物。
ク本件訂正発明３（訂正後請求項１２）
５Ａ式（Ｉ）の化合物（Ａ）とタイプ（Ｂ）の化合物の重量比が８０
／２０～２０／８０である
５Ｂ請求項５に記載の組成物。
(8)被告の行為
被告は，平成２４年１０月１９日，犬及び猫のノミ・マダニ駆除用の医薬品「マイフリーガードα」について農林水産省の承認を取得し，被告各製品を販売している。
(9)被告各製品の種類，構成等
被告各製品の種類，構成及び用法は，それぞれ別紙被告各製品説明書の「２種類」，「３    構成」及び「４用法」各記載のとおりである。別紙被告各製品説明書の被告各製品の「１概要」及び「５    効果」については争いがある（争いがある部分に下線を付した。）。(10)被告各製品の本件各特許発明（本件特許発明３ないし５，本件訂正発明１ないし３）の構成要件充足性
被告各製品は本件各特許発明の構成要件１Ｃ以外の構成要件を全て充足する（なお，この点については後記第４，１(7)で検討する。）。(11)本件訂正請求の訂正要件及び本件における審理の対象本件訂正請求が訂正要件を満たすこと，本件における審理の対象が本件訂正請求後の発明（本件訂正発明１ないし３）の構成要件充足性であることにつき，当事者間に争いがない。
２争点
(1)構成要件１Ｃの充足性（被告各製品が「スポットオン調合用アジュバント」を含有するか）
(2)本件特許は特許無効審判により無効にされるべきものか
ア乙１公報に基づく新規性欠如
イ乙１公報に基づく進歩性欠如
ウ実施可能要件違反
エサポート要件違反
オ明確性要件違反
第３当事者の主張
１争点(1)（構成要件１Ｃの充足性）について
〔原告の主張〕
(1)「スポットオン調合用アジュバント」の意義


構成要件１Ｃの「スポットオン調合用アジュバント」とは，その文言からして，「スポットオン製剤の調合に用いられるアジュバント」を意味する。このうち「アジュバント」は英語の「ａｄｊｕｖａｎｔ」であり，「補助剤」を意味する（甲１８）。また，米国国立海洋庁の海洋水産局が，同国環境保護庁宛てに提出した殺虫剤の絶滅危惧種に対する影響に関する意見書（甲１９）によれば，「ａｄｊｕｖａｎｔ」は，殺虫剤の働きを助け，又は効果を高めるものと記載され，その例として，湿潤剤，散布剤，乳化剤，分散剤，溶媒，可溶化剤，貼付剤及び界面活性剤が挙げられている（甲１９，２０頁１４～１６行）。これらによれば，「アジュバント」とは主剤に対する補助剤を意味する。したがって，本件各特許発明における「スポットオン調合用アジュバント」が「スポットオン製剤の調合に用いられる補助剤（製剤の働きを助けまたは効果を高める成分）」であることは，技術常識である。
また，「補助剤」に関して，本件明細書の発明の詳細な説明に「本発明の点状塗布用組成物は一般に上記定義の構成要素を単純に混合するだけで製造できる（判決注；「できるる」は誤記）が，まず第１に活性材料を主溶剤中に混合した後に他の成分または補助剤を添加する（判決注；「すう」は誤記）のが有利である。」（１２頁４６ないし４８行）と記載されている。また，スポットオン組成物に含まれる成分に関し，本件明細書の発明の詳細な説明には，①「活性材料」である化合物（Ａ）及び化合物（Ｂ）を含むこと（１０頁１９ないし２０行），②「主溶剤」（「この溶剤の含有率は組成物全体１００％となる値」）として，「有機溶剤」を使用すること（１１頁２７ないし２８行），③「その他の成分または補助剤」として，結晶化抑制剤（同頁２２行）及び有機補助溶剤（同頁２９行）を含むのが好ましいことが記載されている。ここに記載された各成分のうち，結晶化抑制剤及び有機補助溶剤は，それぞれ，結晶化の抑制及び乾燥の促進（１１頁３１行）という機能を有し，スポットオン製剤の働きを助け又は効果を高めるものである。
したがって，「スポットオン調合用アジュバント」が「スポットオン製剤の調合に用いられる補助剤（製剤   の働きを助けまたは   効果を高める成分）」であるとの文言解釈は，本件明細書の記載にも合致し，本件明細書に記載されている結晶化抑制剤及び有機補助溶剤がその例示であることは当業者には明白である。
以上のとおり，特許請求の範囲の文言及び本件明細書の記載に鑑みれば，構成要件１Ｃの「スポットオン調合用アジュバント」は，結晶化抑制剤及び有機補助溶剤により例示される「スポットオン製剤の調合に用いられる補助剤（製剤の働きを助けまたは効果を高める成分）」を意味する。(2)被告各製品の溶解補助剤であるクロタミトンが，スポットオン調合用ア
ジュバントに該当すること
被告各製品は，溶解補助剤としてクロタミトン，ポリオキシエチレンラノリン，ポリオキシエチレンフィトステロール（後記(3)）及びアルキルシクロテトラシロキサンを含む（甲６，３頁）。これらの溶解補助剤は，いずれも殺虫活性成分が溶媒に溶解し易くすることにより，スポットオン製剤である被告各製品において，殺虫活性成分の働きを助け，効果を高める成分であり，スポットオン調合用アジュバントに該当するが，中でもクロタミトンについて，以下のとおりスポットオン調合用アジュバントに該当することが明らかである。
まず，溶解補助剤は，溶質を溶剤に溶解させる際には溶質の溶解を助ける機能を有するが，結晶析出の可能性がある場面においては，溶質の結晶析出を妨げるように働き，結晶化抑制剤としての機能も有する。そして，クロタミトンについて，特開２００４－７５５３７号公報（甲２０）の段落【００１８】には，「クロタミトンは，有効成分であるエストラジオールおよび／またはその誘導体に対して高い溶解性を付与し，粘着剤への結晶の析出を防止する。」と記載されている。
この結晶化抑制剤が持つ結晶化を抑制する機能は，本件各特許発明にかかる組成物が，スポットオン製剤として機能するために重要な役割を果たしている。すなわち，本件明細書の発明の詳細な説明に，本件各特許発明の作用機序及び作用効果に関し，「本発明組成物は一度塗布すると動物の体全体に広がってゆき，結晶化したり，毛の外観または手触りを変えたりすることなく（特に，白っぽい付着物や埃っぽい外観がない），乾燥する。本発明の点状塗布用組成物は塗布および乾燥後の効果，作用の速さ，動物の毛の好ましい外観という点で特に有利である。」（１１頁３９ないし４３行），「フィプロニルのような化合物（Ａ）は皮脂中に溶解して動物の体全体を被覆し，皮脂腺中に濃縮される。この皮脂腺から非常に長い期間にわたって化合物が徐々に放出されるという発見はこれら組成物の効力の長い持続性をよく説明する」（１３頁２６ないし２８行）と記載されていることからも明らかなように，本件各特許発明に係る組成物を動物の局所に塗布（スポットオン）すると，殺虫活性物質が皮脂中に溶解し，皮脂の移動と共に動物の体全体に広がり，皮脂腺中に蓄積され，長期間にわたって徐々に放出されることにより，本件各特許発明の作用効果を奏する。そして，被告各製品に含まれる溶解補助剤は，いずれもその殺虫活性成分が溶剤に溶解するのを助け，結晶化するのを抑制する機能により，スポットオン製剤として効果を発揮するのを助け，その効果を高める成分であって，スポットオン調合用アジュバントに該当するところ，クロタミトンについては，特に上記のとおりこれに当たることが明らかである。(3)被告各製品に含まれるクロタミトン以外の溶解補助剤である，ビニルカプロラクタム・ビニルピロリドン・Ｎ，Ｎジメチルアミノエチルメタクリル酸共重合体エタノール液（以下「ＶＣ－７１３」という。）及びポリオキシエチレンフィトステロールは，いずれも本件各特許発明の結晶化抑制剤に相当し，スポットオン調合用アジュバントであることアＶＣ－７１３は，ポリマータイプの皮膜形成剤である。ＶＣ－７１３がポリマーであることは，同物質が「コポリマーＶＣ－７１３」と呼ばれること（乙２９〔有限会社久光工房作成のＶＣ－７１３に関する「表示名称，原料，処方例の検索ができる化粧品処方開発者のためのデータベースサイト（Ｃｏｓｍｅｔｉｃ－Ｉｎｆｏ．Ｊｐ）」〕，「原材料商品名」）ことなどから明らかであり，皮膜形成剤であることも明らかである（乙２９，同「特徴」４行）。


ＶＣ－７１３は，その構造及び機能において，ポリビニルピロリドン及び酢酸ビニルとビニルピロリドンのコポリマーに類似する。すなわち，ＶＣ－７１３は，その名称からも理解されるように，ビニルカプロラクタム，ビニルピロリドン及びＮ，Ｎジメチルアミノエチルメタクリル酸のコポリマーである。このうち，ビニルピロリドンは，ポリビニルピロリドン及び酢酸ビニルとビニルピロリドンのコポリマー中のビニルピロリドン（モノマー）と同一である。ビニルカプロラクタム（モノマー）は，環の大きさが７のＮ－ビニルラクタムであり，環の大きさが５のＮ－ビニルラクタムであるビニルピロリドンと類似する。Ｎ，Ｎジメチルアミノエチルメタクリル酸は，酢酸ビニルとビニルピロリドンのコポリマー中の酢酸ビニルと類似する。これらの物質は，いずれも皮膜形成ポリマーに分類され，化粧品，医薬品等において同種の用途に用いられている。   すなわ   ち，「   Encyclopediaof    PolymerScience    andTechnology」と題する文献（甲３６。以下「甲３６文献」という。）には，これら三つの物質のポリマーがＮ－ビニルアミドポリマーに分類され，ポリビニルピロリドン及びその類似物質並びにその組合せからなる多数のコポリマーを含むＮ－ビニルアミドポリマーが皮膜形成剤として高い性能を有すると記載されている（１頁）。また，ＶＣ－７１３の物性や用途について記載する「CopolymerVC-713」と題する文献（甲３７。以下「甲３７文献」という。）にも，ＶＣ－７１３が皮膜形成剤であることが記載されている。
本件明細書には，結晶化抑制剤について，「特に好ましくは，一対の結晶化抑制剤，すなわちポリマータイプの皮膜形成剤と界面活性剤との組合せを用いる。」（１２頁２６ないし２７行）と記載され，さらに，「特に有利なポリマータイプの皮膜形成剤としては下記のものを挙げることができる」（１２頁２８ないし２９行）として，ポリビニルピロリドン及び酢酸ビニルとビニルピロリドンのコポリマーが挙げられている。ＶＣ－７１３はポリマータイプの皮膜形成剤であり，かつ，「特に有利なポリマータイプの皮膜形成剤」として列挙されているポリビニルピロリドン及び酢酸ビニルとビニルピロリドンのコポリマーと構造上及び機能上，非常に類似するポリマーである。
したがって，被告各製品におけるＶＣ－７１３は結晶化抑制剤に相当し，スポットオン調合用アジュバントに当たる。
イまた，ポリオキシエチレンフィトステロールは，非イオン界面活性剤であるところ，米国環境保護庁２００５年（平成１７年）３月１８日付け「ActionMemorandum」と題する文献（以下「甲３８の１文献」という。）及び同日付け「Memorandum」と題する文献（以下「甲３８の２文献」という。）によれば，同物質は界面活性剤に分類され，殺虫剤に「アジュバント」として使用されるものであるとしている。また，特表２００５－５１１５８６号公報（甲３９）には，ポリオキシエチレンフィトステロールが難溶解性物質を溶解する際の可溶化剤として使用されることが記載されており（段落【００１９】。「エトキシ化」が，ポリオキシエチレン化を含むことについては，同段落【００２２】），かかる特性は，同じく非イオン界面活性剤であるポリソルベート８０（本件明細書１２頁１９ないし２０行）と同じである。
本件明細書は，多数のポリオキシエチレン化誘導体を，結晶化抑制剤としての非イオン界面活性剤として挙げる（１２頁１９ないし２３行）。ポリオキシエチレンフィトステロールは，非イオン界面活性剤であり，本件明細書が非イオン界面活性剤に分類して列挙する結晶化抑制剤であるポリオキシエチレン化誘導体の一つである。
したがって，被告各製品におけるポリオキシエチレンフィトステロールは結晶化抑制剤に相当し，スポットオン調合用アジュバントに当たる。ウ以上のとおり，被告各製品は，本件明細書において結晶化抑制剤として好ましいとされる，ポリマータイプの皮膜形成剤（ＶＣ－７１３）と，非イオン界面活性剤（ポリオキシエチレンフィトステロール）を使用するものである。しかも，この組合せは，特に好ましい組合せとして，本件明細書に記載された構成である。
被告各製品に使用されているＶＣ－７１３及びポリオキシエチレンフィトステロールは，本件明細書に結晶化抑制剤として具体的にその名称が記載されているものではないが，前者は，列挙されたポリビニルピロリドン及び酢酸ビニルとビニルピロリドンのコポリマーによく類似する物質であり，後者は，列挙された複数のポリオキシエチレン化誘導体の一種であり，いずれも本件各特許発明の結晶化抑制剤である。そして，前者はポリマータイプの皮膜形成剤であり，後者は非イオン界面活性剤であり，その組合せは，本件明細書に特に好ましいとして記載されている組合せである。
被告各製品に含まれるＶＣ－７１３及びポリオキシエチレンフィトステロールは，いずれも，本件各特許発明の結晶化抑制剤であり，スポットオン調合用アジュバントである。
(4)被告の主張に対する反論
被告は，スポットオン調合用アジュバントにつき本件明細書に記載を欠くにもかかわらず，原告はこれを補助剤と解している旨主張するが，前記のとおり，これらは当業者の技術常識に属する用語であるから，明細書に詳細に記載する必要はない。
したがって，被告の主張は失当である。
〔被告の主張〕
(1)「スポットオン調合用アジュバント」の意義が不明であること原告は，スポットオン調合用アジュバントを本件明細書中に記載を欠くにもかかわらず，これを補助剤と解しているが，特許法７０条２項に特許請求の範囲の用語の意義の解釈については「願書に添付した明細書の記載及び図面を考慮して，特許請求の範囲に記載された用語の意義を解釈するものとする。」とされていることから明らかな通り，明細書に記載もされてもいない意義で用語を解釈すべきではない。本件明細書の記載からは，構成要件１Ｃの「スポットオン調合用アジュバント」がどのような構成要素であるかは不明である。
仮に結晶化抑制剤や有機補助溶剤等が，原告主張の通りスポットオン調合用アジュバントの一種であるとするならば，本件明細書中にスポットオン調合用アジュバントの例示であると明記すべきであったのである。また，特許請求の範囲請求項２４（本件訂正請求の前後で変更はない。）の記載では「結晶化抑制剤（ｂ）を１～２０％（Ｗ／Ｖ）の比率でさらに含む請求項５（判決注；取下げ前の本件特許発明１）に記載の組成物」と記載する一方，請求項２４が従属している同請求項５では，「少なくとも一種のスポットオン調合用アジュバントとから成る」と記載されているところから，請求項２４における記載は，請求項５の記載に結晶化抑制剤を加えたように解釈できる。そうすると，結晶化抑制剤が構成要件１Ｃのスポットオン調合用アジュバントと同一の物質であるとは解釈されないというべきである。(2)被告各製品のクロタミトンはスポットオン調合用アジュバントに当たらな
いこと


仮に構成要件１Ｃの「スポットオン調合用アジュバント」が，スポットオン製剤の調合に用いられる補助剤の意味であり，結晶化抑制剤や有機補助溶剤がこれに含まれているとしても，被告各製品のクロタミトンは「スポットオン調合用アジュバント」には当たらない。
本件明細書には，有機溶剤，結晶化抑制剤，補助溶剤として，それぞれ具体的な物質名が挙げられているが，その中にクロタミトンは挙げられていない。また，本件明細書中に「スポットオン調合用アジュバント」として挙げられている結晶化抑制剤の物質のうち，「ポリビニルピロリドン」，「ポリソルベート８０」をクロタミトンと比較すると，そこにおける「結晶化抑制剤」は本件各特許発明の構成要素の一つである化合物（Ａ）にあたる「フィプロニル」を十分に溶解しない（乙１８〔被告により平成２５年５月２０日ないし同月２３日に実施された試験の結果である「フィプロニルの溶解度試験」と題する書面〕）ため，クロタミトンとは異なる性質のものである。そうすると，被告各製品に含まれるクロタミトンは，本件明細書中に記載もなく，かつ，当業者の理解を前提として記載されているに等しい物質であるとはいえない。
そして，結晶化を抑制する機能を持つ結晶化抑制剤には，配合すると通常よりも溶解度が上がることで結晶の種となる結晶核が生成されなくなる物質（以下「結晶核生成阻害物質」という。）と，不純物を混ぜることにより結晶核が目に見えるほど大きく成長するのを抑制する物質（以下「結晶核成長阻害物質」という。）との二つの物質があるところ，クロタミトンは，フィプロニルの溶解度を上げることにより結晶の析出を防ぐことから，このうちの結晶核生成阻害物質に該当するといえる。しかし，本件明細書に結晶化抑制剤として挙げられている物質（１２頁２ないし３５行）は，全て溶解度を上げる機能はなく，結晶を大きく成長するのを抑制する機能があるため，結晶核成長阻害物質に該当するものである。
また，本件各特許発明は，結晶化抑制剤に結晶核成長阻害物質を用いることによって，溶解度を上げずにフィプロニル等の主剤を動物の体に滴下した後に過飽和状態にすることにより，主剤が皮脂腺に移行しやすくすることを意図したものであると解されるところ，被告各製品は，結晶核生成阻害物質であるクロタミトンを用いることによって，溶解度を上げ過飽和状態にしないことで薬液の表面張力を下げて全身に広がりやすくするものである。さらに，被告各製品は，溶解度が上がることで経皮吸収を起こり難くし，フィプロニル等の薬品の副作用を防ぐ効果も有している。
よって，結晶核生成阻害物質と結晶核成長阻害物質は，物質の性能や機能が全く違うことから，本件明細書の結晶化抑制剤にはクロタミトンは記載されておらず，かつ，当業者であっても記載されているに等しい物質と理解できるものではない。そうすると，被告各製品のクロタミトンは，構成要件１Ｃの「スポットオン調合用アジュバント」には当たらない。(3)ＶＣ－７１３及びポリオキシエチレンフィトステロールもスポットオン調
合用アジュバントに当たらないこと
被告各製品のＶＣ－７１３は，フィプロニルを溶解する目的ではなく，薬剤を投与した後の動物の体表から薬液が垂れ落ちることを防ぐ目的で展着剤として配合している。ＶＣ－７１３は人用の整髪剤に配合して使用されており，原告がスポットオン調合用アジュバントとして主張している結晶化抑制剤の物質とは異なるものである。
原告は，ＶＣ－７１３を三つの物質に分解し，そのうちの二つの物質について，それぞれ，ポリビニルピロリドンに相当するとし，残る一つの物質と，ポリビニルピロリドンと類似すると指摘したうちの一つの物質とを結合させて酢酸ビニルとビニルピロリドンとのコポリマーの構造に相当すると主張する。しかし，ポリマー体に対し，モノマーごとに分解して，そのモノマーとして類似する，あるいはモノマー同士を部分的に結合させてポリマー化させてできたポリマー体が同一あるいは類似するため，一つのポリマー体とモノマー及びポリマーの混合物について化学構造や機能が類似するとの主張には根拠がない。モノマーとポリマーの混合物と，一つのポリマー体とは，構造が一部類似していたとしても，その全体としての機能がそのまま同じであるとはいえないからである。
また，原告は，ポリオキシエチレンフィトステロールについて，非イオン界面活性剤として本件明細書に列挙されたポリオキシエチレン化誘導体の一つであり，エトキシ化がポリオキシエチレン化を含むため，それを備える特性がポリソルベート８０と同じであるとし，そこからポリオキシエチレンフィトステロールも結晶化抑制剤に含まれると主張する。しかし，ポリオキシエチレンフィトステロールは，本件明細書の非イオン界面活性剤として好ましいと記載されたポリソルベート８０の「ポリオキシエチレン化ソルビタンエステル」（１２頁３３ないし３４行）とは異なるものであり，本件明細書のポリオキシエチレン化誘導体には列挙されていない物質であり，原告の主張は前提を欠く。
さらに原告は，ポリマータイプの皮膜形成剤と界面活性剤の組合せを本件明細書における特に好ましい組み合わせであると主張するが，本件明細書には，結晶化抑制剤ｂ）として「ポリマータイプの皮膜形成剤」と「非イオン界面活性剤」それぞれについて，非常に多種多様の化合物が列挙され，様々な組み合わせが存在する中で，特に好ましい組合せについて本件明細書にその説明はされておらず，実施例に一つの例示もない。そうすると，本件明細書における「特に好ましい」とする「結晶化抑制剤」あるいは「皮膜形成剤」の構成要素は不明であり，そのような物質を配合するとする組成物との関係性についても不明である。
２争点(2)ア（乙１公報に基づく新規性欠如）について
〔被告の主張〕
(1)乙１公報には，本件各特許発明の構成要件が全て開示されている。まず，乙１公報記載の発明ではフィプロニルを構成要素に含み，幼若ホルモン活性化合物の例として，乙１公報の段落【０００５】（３）において「メトプレン」と同義である「メソプレン」が挙げられ，同段落【００１１】に製剤用補助剤が用いられる場合についても記載されている。また，構成要件１Ｂ（３）の相乗量については，乙１公報の段落【０００８】において，昆虫成長制御活性化合物：Ｎアリールジアゾール化合物（フィプロニル）が７０：３０～３０：７０の範囲内であることが明記されている。原告が主張する本件各特許発明の相乗量は，「式（Ⅰ）の化合物と化合物（Ｂ）との重量比は８０／２０～２０／８０」とであるから，乙１公報に相乗量は開示されている。
構成要件１Ｄの相乗効果については，乙１公報の段落【００１８】には「昆虫成長制御化成化合物（判決注；ママ）と化合物Ｂを混用することにより，同薬量でほぼ２倍の防除効果が得られる。」と，同段落【００１９】には，「Ｎ－アリールジアゾール化合物や昆虫成長制御活性化合物を各々単独で用いた場合に比べて，同薬量で非常に優れた害虫防除効果を示す」との各記載から，相乗効果を有することが示されている。


構成要件１Ａの動物の皮膚に局所塗布可能な液体賦形剤に溶解することは，化合物を構成要件１Ｅのスポットオン用組成物にするための手法であると解される。
そして，特開平７－２９１９６３号公報（乙２３。以下「乙２３公報」という。），特表平７－５００３１９号公報（乙２４。以下「乙２４公報」という。）によれば，殺虫剤の化合物を局所塗布することは通常行われることであるから，構成要件１Ａ，同１Ｅのいずれも乙１公報に実質的に記載されているといえる。
以上のとおり，乙１公報に記載の発明は，本件各特許発明の構成要件を全て充足するから，新規性がない。
したがって，本件特許には特許法２９条１項３号に違反する無効理由があり，特許法１２３条１項２号によって特許無効審判により無効にされるべきものであるから，特許法１０４条の３により原告は権利を行使することができない。
(2)なお，原告は，殺卵効果及び成長阻害効果の相乗効果を主張しているが，本件各特許発明には，これらの相乗効果が発揮されるとの記載はないからその主張は失当であり，たとえ相乗効果があったとしても，原告が主張する相乗量は乙１公報に開示されている。
〔原告の主張〕
(1)被告は，乙１公報に記載の発明は，本件特許発明１（請求項５）の構成要件を全て充足するから本件特許発明１は新規性がないとし，本件各特許発明についても同旨を主張するが，乙１公報には，フィプロニルと幼虫（幼若）ホルモン類似化合物がノミに対して相乗効果を奏すること，その量が８０：２０～２０：８０であること（構成要件１Ｂ，１Ｄ），さらには，その用法がスポットオンであること（構成要件１Ａ，１Ｃ，１Ｅ）について，いずれも開示がない。
(2)被告は，構成要件１Ｄの相乗効果については，乙１公報の段落【００１８】に記載があり，相乗量に関しても，乙１公報に開示されていると主張する。
乙１公報の特許請求の範囲の文言の上では，乙１公報記載の発明には，フィプロニルと成長ホルモン化合物の組合せも含みうる。しかし，乙１公報には，フィプロニルと成長ホルモン化合物の組合せは具体的に記載されておらず，当該組合せが高い害虫駆除効果を奏することも記載されていない。被告は，乙１公報の試験例に基づいて高い効果を得られたと主張するが，当該試験例は，成長ホルモン類似化合物ではなく，キチン合成阻害剤を用いており，かつ，害虫にはノミではなく，チャバネゴキブリ（試験例１）及びイエバエ（試験例２）を用いているほか，フィプロニルと成長ホルモン類似化合物とが，ノミに対して，相乗効果を奏することについて記載がない。また，乙１公報では，チャバネゴキブリ（試験例１）及びイエバエ（試験例２）に対して高い効果を得られたとの結果が示されているが，生物が異なれば薬剤に対する生体内の反応も異なり，ノミに対して同様の効果を奏するかは全く不明である。
乙１公報は，試験例１及び２において「同薬量でほぼ２倍の防除効果が得られる。」と結論しているが，試験例１及び２は，いずれも対照がなく，「２倍の防除効果」が相乗効果であるかは不明である。むしろ，２倍程度の防除効果は，せいぜい，それぞれの薬剤が異なる機序で働いた結果の相加効果としか考えられない。
したがって，乙１公報には，フィプロニルと幼虫ホルモン類似化合物がノミに対して相乗効果を奏することが開示も示唆もされていない。まして，相乗効果を発揮する量が８０：２０～２０：８０であることについては開示や示唆がない。
被告は，殺虫剤の化合物を局所塗布することは通常行われることであると主張するが，殺虫剤の化合物を局所塗布することは，通常行われていないし，被告が引用する乙２３公報，乙２４公報は，いずれも，適用の可能性があるあらゆる使用方法を列挙するものであり，局所塗布は，多数の使用方法の一つとして挙げられているにすぎない。これらの文献中の実施例においてすら，殺虫剤の局所塗布は行われていない。したがって，局所塗布が通常行われているというのは，事実に反する。
乙２３公報には，「経皮投与は，例えば浸漬，又はポアリングオン（ｐｏｒｉｎｇ－ｏｎ）及びスポッティングオン（ｓｐｏｔｔｉｎｇ－ｏｎ），ならびに粉剤散布（ｄｕｓｔｉｎｇ）の形態で行われる。」（段落【００５３】）と記載されており，乙２３公報における「スポッティングオン」は，皮膚を通じて体内に吸収させる方法である。また，乙２４公報には，「局所，経口又は非経口投与により」（７頁右上欄２０ないし２１行）と記載されている。いずれも有効成分を体内に吸収させる投与方法である経口及び（注射に代表される）非経口と並列して記載されていることからして，「局所」投与は，皮膚を通じて体内に吸収させる投与方法であると理解される。これに対し，本件各特許発明のスポットオンは，皮膚の局所に投与すると，「皮脂中に溶解して動物の体全体を被覆し，皮脂腺中に濃縮される。この皮脂腺から非常に長い期間に亘って化合物が徐々に放出される」（１３頁２６ないし２７行）という投与方法であって，公知の「局所塗布」とは全く異なるものである。
以上のとおり，構成要件１Ａ及び１Ｅの「局所塗布可能」及び「スポットオン用組成物」は，いずれも乙１公報に記載されていない。したがって，本件特許に特許法２９条１項３号違反の無効理由があるとの被告の主張は理由がない。
３争点(2)イ（乙１公報に基づく進歩性欠如）について
〔被告の主張〕
(1)乙１公報には，前記２〔被告の主張〕記載のとおり，フィプロニルと幼若ホルモン活性化合物と製剤用補助剤の組み合わせが開示されており，相乗量についても本件各特許発明の数値範囲が開示されている。そして，乙２３公報，乙２４公報，「ＦｌｅａＢｉｏｌｏｇｙａｎｄ   Ｃｏｎｔｒｏｌ」と題する文献（乙３９。以下「乙３９文献」という。），平成１０年５月付けバイエル株式会社動物用薬品事業部研究開発作成の「新世代のノミ駆除剤『アドバンテージスポット』」と題する文献（乙４０。以下「乙４０文献」という。），特開平８－９２０９１に対応する１９９５年（平成７年）１１月２３日公開のドイツ連邦共和国特許公報ＤＥ４４１７７４２Ａ１（乙４２。以下「乙４２公報」という。）の各記載によれば，殺虫剤の化合物を局所塗布することは通常行われていることであるから，当業者が容易に発明をすることができたものということができる。


(2)また，本件各特許発明にいう相乗効果は，原告が新たに証拠として提出した実験でのみ説明されているのであって，本件明細書の発明の詳細な説明には，原告が主張するような相乗効果は記載されていないから，新たに提出した証拠は参酌することができない。
さらには，相乗効果を確認する追加データとして原告により提出された，アラン・マルチオンド作成の１９９９年（平成１１年）９月３０日付け「米国特許出願第０８／８６３，６９２号３７ＣＦＲ    １．１３２の宣誓供述書」（甲３。以下「甲３文献」という。）及びヤング・ベテリナリー・リサーチサービス作成の「イヌについた，ネコノミ（Ctenocephalidesfelis,Bouche）の産卵された卵，羽化中及び既に寄生している成虫に対する，フィプロニルと(Ｓ)－メトプレンの併用滴下製剤の効力」と題する文献（甲２５。以下「甲２５文献」という。）の試験には信頼性がない。まず甲２５文献の表３は大きな誤差を含む結果であるし，表３と表４のメトプレン試験区の結果には不自然な点があるということができる。
そもそもノミの卵は，動物の生活環境中に落下し，そこで生育し，成虫になってから再度寄生するのであるから，卵の時点だけで相乗効果があったとしても，現実的には何の役にも立たない効果である。孵化率の低下というノミの生活環の一時点において効果があっても，成虫が寄生することを防止する効果は生じない。
さらには，メトプレンは光分解し，成分量が減少してしまうから，相乗量を維持することはできないし，深瀬徹作成の「犬と猫に寄生するイヌノミおよびネコノミに対するフィプロニルの滴下投与用液剤の駆除効果―(Ｓ)－メトプレン配合に意義はあるか―」と題する文献（乙４３）にも，フィプロニル単独の製剤とフィプロニルにメトプレンを配合した製剤のどちらも同等のノミの再寄生を防ぐことが示されているから，フィプロニルにメトプレンを加えることで相乗効果があるとはいえない。イヌに投与したフィプロニルとメトプレンの薬剤（フロントラインプラス）は，早い段階から，イヌが接触する寝床に付着することが確認されたことからしても（乙１５，２０），殺虫効力が持続するのは，当然の効果であるということもできる。(3)加えて，平成６年３月９日に株式会社大阪製薬バイオサイエンス研究所発行の「衛生動物」４５巻３号２４５ないし２５１頁に掲載された小林由明ら作成の「ネコノミに対する幼若ホルモン活性化合物Ｐｙｒｉｐｒｏｘｙｆｅｎ，ｍｅｔｈｏｐｒｅｎｅの効果」と題する文献（乙５６。以下「乙５６文献」という。）には，本件特許の出願（優先日）以前に，ネコノミに対し，幼若ホルモン活性化合物として，ピリプロキシフェン，メトプレンのそれぞれについて，異なる殺卵効果を含む殺虫効果があったことが示されており，その効果は周知であって，本件各特許発明の相乗効果は否定される。以上によれば，本件特許には特許法２９条２項に違反する無効理由があり，特許法１２３条１項２号によって特許無効審判により無効にされるべきものであるから，特許法１０４条の３により原告は権利を行使することができない。
〔原告の主張〕
(1)被告は乙２３文献，乙２４文献，乙３９文献，乙４０文献及び乙４２公報を挙げ，これらに記載のスポットオン製剤と乙１公報記載の発明とを組み合わせることで本件各特許発明に想到することは容易であったと主張する。しかし，乙２３文献及び乙２４文献については前記２〔原告の主張〕記載のとおりであるほか，乙３９文献，乙４０文献及び乙４２公報についても，それらに記載された局所投与等はスポットオンとは実質的に異なること，及び対象とする化合物が異なるものであることから，フィプロニルを本件各特許発明のスポットオン製剤化する動機付けはない。
乙５６文献についても，ピリプロキシフェン単独の殺卵効果について記載するものにすぎず，フィプロニルとメトプレンの組み合わせによる相乗効果等に関する記載はない。
(2)また，本件明細書の実施例には，２か月後においても高い殺卵効果を有していたことが記載されている。原告が証拠として提出した甲３文献，甲２５文献の各論文等は，本件明細書に記載された相乗効果について追加データをもって確認したものである。
そして，甲３文献及び甲２５文献には，フィプロニルとメトプレンの併用は，ノミに対する殺卵効果及び成長阻害効果が顕著に高まり，相乗効果を有することが示されている。
以上によれば，本件特許に特許法２９条２項に違反する無効理由があるとの被告の主張は理由がない。
４争点(2)ウ（実施可能要件違反）について
〔被告の主張〕
(1)請求項５（取下げ前の本件特許発明１）には，「下記式（Ｉ）で表される少なくとも種の化合物（Ａ）と少なくとも一種の幼虫ホルモン類似化合物の虫の成長調節剤（ＩＧＲ）タイプの殺卵子性化合物（Ｂ）との相乗量」（構成要件１Ａないし１Ｂ（３））との記載がある。しかし，フィプロニルと幼虫ホルモン類似化合物の虫の成長調節剤（ＩＧＲ）タイプの殺卵子性化合物の比率と思われるものが実施例に記載されてはいるものの，もう一つの構成要素であるスポットオン調合用アジュバントの具体的な比率や分量についての記載や示唆が一切ないため，スポットオン調合用アジュバントの比率や分量が不明である。
本件特許発明１の構成要素の全ての比率若しくは分量が不明であるため，本件特許発明１は当業者が明細書の記載に基づいて本件各特許発明を実施することができない。
さらに，本件明細書には「フィプロニルのような化合物（Ａ）は皮脂中に溶解して動物の体全体を被覆し，皮脂腺中に濃縮される。この皮脂腺から非常に長い期間にわたって化合物が徐々に放出される」（１３頁２６ないし２７行）としているが，本件各特許発明は動物の皮膚に局所的に塗布することにより動物の体全体に広がる組成物であると仮定したとしても，または，フィプロニルが皮脂中に留まったと仮定したとしても，皮脂腺と皮脂腺がつながって全身に張り巡らされているわけではないので，局所塗布後に当該組成物が動物の体全体に広がる説明になっておらず，不明確である。本件特許発明１は発明の詳細な説明が，当業者がその実施をすることができる程度に明確かつ十分に記載したものであるとはいえず，これは本件各特許発明についても同様である。
よって，本件特許には平成１４年法律第２４号による改正前の特許法３６条４項に違反する無効理由があり，特許法１２３条１項４号によって特許無効審判により無効にされるべきものであるから，特許法１０４条の３により原告は権利を行使することができない。
(2)原告の主張に対する反論
ア原告は，発明の詳細な説明には，発明の作用機序が記載されている必要はないと主張する。


しかし，本件各特許発明は，公知物質であるフィプロニルとメトプレンを組み合わせた組成物であるのだから，なぜ相乗効果があり単独で使用するよりも優れているのかを説明するために，明細書において作用機序を開示するべきである。
イさらに原告は，本件明細書１３頁２６ないし２７行の記載は，フィプロニルは塗布後①皮脂に溶解する，②皮脂の移動と共に動物の体全体を被覆する，③皮脂腺中に濃縮される，④皮脂腺から長期間にわたり徐々に放出される，という過程を経ることを開示するものである旨主張する。しかし，本件明細書には，「フィプロニルのような化合物（Ａ）は皮脂中に溶解して動物の体全体を被覆し・・・」（１３頁２６行）とあるから，原告が主張する作用機序はフィプロニル単独の機能であって，メトプレンと組み合わせた本件各特許発明の機能を説明するものではない。
〔原告の主張〕
被告は，本件明細書に作用機序が記載されていないから，実施可能要件に違反すると主張する。
しかし，そもそも明細書に作用機序を記載する必要はない。また，本件各特許発明に関しては，明細書に作用機序が記載されていなくとも，当業者が実施可能である。現に，被告は，本件各特許発明の技術的範囲に属する被告各製品を開発し，同製品は，本件各特許発明の実施品である原告製品（フロントラインプラス）と同等の効果を発揮している（乙２）。以上のとおり，本件特許は実施可能要件を満たし，特許法３６条４項違反はない。
５争点(2)エ（サポート要件違反）について
〔被告の主張〕
(1)請求項５（取下げ前の本件特許発明１）には，「少なくとも一種のスポットオン調合用アジュバントとからなる」との記載がある。しかし，「スポットオン調合用アジュバント」が何を指すのか明細書中に記載や示唆が一切ない。本件特許発明１は発明の詳細な説明に記載されていないため，サポート要件に違反する。これは本件各特許発明についても同様である。また，ダニに対する相乗効果については実験が行われておらず，本件明細書を参酌してもどのような相乗効果が存するのか分からないため，発明の詳細な説明に記載されていないにもかかわらず，ダニに対する相乗効果が特許請求の範囲に含まれていることになり，サポート要件に違反する。以上のとおり，本件特許には特許法３６条６項１号に違反する無効理由があり，特許法１２３条１項４号によって特許無効審判により無効にされるべきものであるから，特許法１０４条の３により原告は権利を行使することができない。
(2)原告の主張に対する反論
原告は，本件明細書には，「スポットオン調合用アジュバント」の例として，結晶化抑制剤や有機補助溶剤が記載されていると主張する。しかし，「結晶化抑制剤」や「有機補助溶剤」が「スポットオン調合用アジュバント」の一種であるというならば，本件明細書中にスポットオン調合用アジュバントの例示であると明記するべきである。
また，特許請求の範囲の記載においても，例えば請求項２４は「結晶化抑制剤（ｂ）を１～２０％（Ｗ／Ｖ）の比率でさらに含む請求項５に記載の組成物」と記載されている。しかし，請求項２４が従属する請求項５の記載は，「少なくとも一種のスポットオン調合用アジュバントとから成る」となっており，特許請求の範囲の記載からは請求項５に「結晶化抑制剤」を加えたように解釈でき，「結晶化抑制剤」が請求項５の「スポットオン調合用アジュバント」であるとは理解できない。
したがって，本件各特許発明は発明の詳細な説明に記載されていない構成を含み，サポート要件を満たさないから，特許法３６条６項１号の規定に違反する。そうすると，本件特許は，特許法１２３条１項４号によって特許無効審判により無効にされるべきものであるから，特許法１０４条の３により原告は権利を行使することができない。
〔原告の主張〕
(1)被告は，本件明細書中に結晶化抑制剤や有機補助溶剤がスポットオン調合用アジュバントの例示であると明示されていないことを根拠に，本件各特許発明は発明の詳細な説明に記載されていない構成を含むと主張する。しかし，スポットオン調合用アジュバントが，その文言から，「スポットオン製剤の調合に用いられる補助剤（製剤の働きを助けまたは効果を高める成分）」であることは当業者に明らかであり，また，本件明細書に記載の結晶化抑制剤や有機補助溶剤がその一例であることは，その記載から明らかである。
(2)また，被告は，請求項２４の記載を引用し，結晶化抑制剤がスポットオン調合用アジュバントには含まれないと主張するが，それがなぜ記載要件違反（３６条６項１号違反）となるのかは不明である。しかし，いずれにせよ請求項２４は，請求項５にかかる組成物において結晶化抑制剤以外のスポットオン調合用アジュバントを用いる場合において，結晶化抑制剤を一定量加えるというものであって，結晶化抑制剤がスポットオン調合用アジュバントではないことを示唆するものではない。
したがって，本件特許は，サポート要件を満たし，特許法３６条６項１号違反はない。
６争点(2)オ（明確性要件違反）について
〔被告の主張〕
(1)本件特許は，フィプロニルと幼虫ホルモンを組み合わせた組成物が相乗効果を有するとし，その組成物が特許請求の範囲に記載されている。しかし，本件明細書には，記載されている組成物がどのような組成物と比較してどのような相乗効果を有するのかは明確に記載されておらず，それについての試験成績の科学的根拠について本件明細書中で全く示されていない。また，本件特許発明１に記載の「少なくとも一種のスポットオン調合用アジュバント」について説明する記載が一切なく，「スポットオン調合用アジュバント」が何を表しているか不明である。
さらに，本件特許の特許請求の範囲請求項１に記載の「スポットオン用アジュバント」と同請求項５（取下げ前の本件特許発明１）に記載の「スポットオン調合用アジュバント」の名称が異なるため，これらが同一物質か否か不明である。
本件特許発明１に係る請求項５の記載は，「下記式（Ｉ）で表される少なくとも種の化合物（Ａ）」となっており，「少なくとも種」とは何を示すのか不明確である。
したがって，本件各特許発明は，不明確である。
本件特許には特許法３６条６項２号に違反する無効理由があり，特許法１２３条１項４号によって特許無効審判により無効にされるべきものであるから，特許法１０４条の３により原告は権利を行使することができない。
(2)原告の主張に対する反論
原告は，相乗効果は殺卵効果及び成長阻害効果に対するものであると主張する。
しかし，請求項５は，「ノミ類およびダニ類から哺乳類を長期間保護するための相乗効果を有する」と記載しているところ，この「相乗効果」が卵，幼虫，成虫のいずれに対する「相乗効果」を発揮するのかは本件明細書の記載を参酌しても不明である。
〔原告の主張〕


(1)前記４，５〔原告の主張〕のとおり「スポットオン調合用アジュバント」の意義は明確であり，また「少なくとも種」は，該当する本件明細書１０頁１９ないし２０行にも「少なくとも一つの」と記載されているとおり，「少なくとも一種」の誤記であることが明白である。また，本件各特許発明は，フィプロニルとメトプレンがそれぞれ有する効果の少なくともいずれかにあれば足りるものであるから，それらの効果との関係で発明が不明確となるものではない。
したがって，本件特許は，明確性に欠けることはなく，特許法３６条６項２号違反はない。
(2)なお，化合物（Ａ）と化合物（Ｂ）の相乗量から成るとの特許請求の範囲の文言からは，両化合物を組み合わせて成る組成物が，化合物（Ａ）または化合物（Ｂ）をそれぞれ単独で含む組成物と比較して，相和以上の効果を生じる意味であることは明らかである。
そして，どのような相乗効果を有するのかについて，特許請求の範囲に記載がないとしても，発明の特定に欠けるものではない。本件各特許発明に係る組成物が化合物（Ａ）または化合物（Ｂ）単独で使用した場合に比べ，高い相乗効果を有することは，甲３文献等から明らかである。
そして，「スポットオン調合用アジュバント」は，スポットオン製剤の調合に用いられる補助剤を意味することはその文言から明らかであるし，本件明細書の記載を参酌すれば，より明確であるということができる。
第４当裁判所の判断
１争点(1)（構成要件１Ｃの充足性）について
(1)本件明細書には，以下の記載がある（以下，それぞれ「摘記事項ア」ないし「摘記事項ヌ」という。）。
ア「本発明は哺乳動物のノミ，特に猫および犬のノミの防除方法の改良に関するものである。
本発明はさらに，この用途として既に公知の殺虫剤の新規な組合せにクレーム基ずく（判決注；ママ）相乗効果を有する組成物に関するものである。
本発明はさらに，この組成物を製造するための公知殺虫剤の使用に関するものである。」（６頁末行ないし７頁２行）
イ「本発明の方法および組成物の非常に高い効力は，即効性だけではなく，動物に処置した後の非常に長い間持続効果も含むものである。」（７頁３０ないし３１行）
ウ「本発明の対象は，皮膚への局所塗布に適した動物に塗布適可能な（判決注；ママ）流体ビヒクル中に，少なくとも一種の下記式（Ｉ）の化合物（Ａ）とＩＧＲ（虫の成長調節剤）タイプの少なくとも一種の化合物（Ｂ）とを殺虫剤として有効な量および比率で含む，皮膚に局所的（好ましくは限定した小表面積上）に塗布（点状塗布）することによって動物を処置することを特徴とする，小哺乳動物，特に猫および犬のノミを長期間防除する方法にある」（７頁３２ないし３６行）
エ「
」（７頁３７ないし４４行）
オ「本発明で特に好ましい式（Ｉ）の化合物は1-[2,6-Cl24-ＣＦ3フェニル]3-ＣＮ4-[ＳＯ-ＣＦ3]-5-ＮＨ2ピラゾールであり，その一般名はフィプロニルである。」（９頁８ないし９行）
カ「化合物（Ｂ）としては特に幼虫ホルモンによく似た化合物，特に下記
のものを挙げることができる：
アザジラクチン－アグリジン
・・・
ヒドロプレン（サンドス）
キノプレン（サンドス）
メトプレン（サンドス）
ピリプロキシフェン（住友／Ｍｇｋ）
・・・
キチン合成抑制剤，特に下記のものを挙げることができる：
クロルフルアズロン（石原産業）
・・・
これらの化合物は国際一般名（イギリス，クライヴ・トムリン編殺虫剤マニュアル1994年第10版）で定義される。
また，キチン合成抑制剤として・・・1-(2,6-ジフルオロベンゾイル)-3-(2-フルオロ-4-トリフルオロ-メチル)フェニルウレアを挙げることができる。」（９頁１３ないし４２行）
キ「好ましい化合物（Ｂ）はメトプレン，ピリプロキシフェン，ヒドロプレン，シロマジン，ルフェヌロンおよび1-(2,6-ジフルオロベンゾイル)-3-(2-フルオロ-4-(トリフルオロメチル)フェニルウレアである。」
（９頁４４ないし４６行）
ク「本発明のさらに他の対象は，皮膚への局所塗布，特に小表面積に限定した塗布に適した，動物に適用可能な流体ビヒクル中に，上記定義の式（Ｉ）の少なくとも一つの化合物（Ａ）と上記定義の化合物（Ｂ）とをノミの駆除に有効な量および比率で含むことを特徴とする組成物，特に小哺乳動物のノミを防除するための組成物にある。」（１０頁１８ないし２１行）
ケ「本発明で特に好ましい式（Ｉ）の化合物は1-[2,6-Cl24-CF3フェニル]-3-CN4-[SO-CF3]5-NH2-ピラゾールである。」（１１頁５ないし６行）コ「上記のＩＧＲタイプの化合物の中ではメトプレン，ピリプロキシフェン，ヒドロプレン，シロマジン，ルフェヌロンおよび1-(2,6-ジフルオロベンゾイル)-3-（フルオロ-4-(トリフルオロメチル)フェニルウレアが好ましい。・・・」（１１頁１４ないし１６行）
サ「式（Ｉ）の化合物と化合物（Ｂ）との重量比は80／20～20／80の範囲にあるのが好ましい。」（１１頁１７ないし１８行）
シ「点状塗布用組成物はさらに下記ｂ）～ｄ）を含むのが好ましい：ｂ）結晶化抑制剤，特に１～20％（Ｗ／Ｖ），好ましくは５～15％の比率で存在するもの。下記ｃ）で定義される溶剤中に10％（Ｗ／Ｖ）の式（Ｉ）の化合物と，この抑制剤10％とを含む0.3mlの溶液Ａをガラススライド上に20℃で24時間載せ，ガラススライド上に結晶がわずかにあるか全くない，特に10個以下の結晶があるか，好ましくは全く結晶がないことが肉眼で確認できる抑制剤，
ｃ）誘電率が10～35，特に20～30の有機溶剤；この溶剤ｃ）の含有率は組成物全体100％となる値である。
ｄ）沸点が100℃以下，好ましくは80℃以下で，誘電率が20～30の有機補助溶剤；この補助溶剤は，ｄ）／ｃ）の重量／重量（Ｗ／Ｗ）比が１～15～１／２の範囲にあるのが好ましい。この溶剤は特に乾燥促進剤として作用するように揮発性で，水および／または溶剤ｃ）と混和性である。」（１１頁２１ないし３２行）


ス「本発明の点状塗布用の組成物は空気酸化を抑制するための酸化防止剤を含むことができる。・・・」（１１頁３５ないし３６行）セ「ペット，特に，猫および犬を対象とする本発明の組成物は一般に皮膚に塗布して使用する（「点状」または「流し込み」塗布）。これは一般に２ヵ所で，好ましくは動物の両肩の間に位置する10cm2以下，特に５～10cm2の表面積に対する局部的な塗布である。本発明組成物は一度塗布すると動物の体全体に広がってゆき，結晶化したり，毛の外観または手触りを変えたりすることなく（特に，白っぽい付着物や埃っぽい外観がない），乾燥する。
本発明の点状塗布用組成物は塗布および乾燥後の効果，作用の速さ，動物の毛の好ましい外観という点で特に有利である。」（１１頁３７ないし４３行）
ソ「本発明で使用できる有機溶剤ｃ）としては，アセトン，アセトニトリル，ベンジルアルコール，ブチルジグリコール，ジメチルアセトアミド，ジメチルホルムアミド，ジプロピレングリコールn-ブチルエーテル，エタノール，イソプロパノール，メタノール，エチレングリコールモノエチルエーテル，エチレングリコールモノメチルエーテル，モノメチルアセトアミド，ジプロピレングリコールモノメチルエーテル，液体ポリオキシエチレングリコール，プロミレングリコール，2-ピロリドン，特に，N-メチルピロリドン，ジエチレングリコールモノエチルエーテル，エチレングリコールおよびフタル酸ジエチルあるいはこれら溶剤の少なくとも二つの混合物を挙げることができる。」（１１頁４４ないし１２頁１
行）
タ「本発明で使用できる結晶化抑制剤ｂ）としては特に下記のものを挙げることができる：
〔1〕ポリビニルピロリジン，ポリビニルアルコール，酢酸ビニルとビニルピロリドンとのコポリマー，ポリエチレングリコール，ベンジルアルコール，マンニトール，グリセロール，ソルビトール，ポリオキシエチレン化ソルビタンエステル；レシチン，ナトリウムカルボキシメチル
セルロース，メタクリル酸塩等のアクリル誘導体，
〔2〕アルカリ性ステアレート，特に，ステアリン酸ナトリウム，カリウムまたはアンモニウム；ステアリン酸カルシウム；ステアリン酸トリエタノールアミン；アビエチン酸ナトリウム；硫酸アルキル，特に硫酸ナトリウムラウリルおよび硫酸ナトリウムセチル；ドデシルベンゼンスルホン酸ナトリウム，ジオクチルスルホ琥珀酸ナトリウム；脂肪酸，特にヤシ油から得られた脂肪酸等の陰イオン界面活性剤，〔3〕式Ｎ+Ｒ'Ｒ”Ｒ”'Ｒ””，Ｙ-（ここで，基Ｒは，必要に応じてヒドロキシル化した炭化水素基であり，Ｙ-はハロゲン化物，硫酸塩およびスルホン酸塩陰イオン等の強酸の陰イオンである）で表される水溶性第４アンモニウム塩のような陽イオン界面活性剤；臭化セチルトリメチルアンモニウムは使用できる陽イオン界面活性剤に含まれる，〔4〕式Ｎ+Ｒ'Ｒ”Ｒ”'（ここで，基Ｒは必要に応じてヒドロキシル化した炭化水素基であり）で表されるアミン。オクタデシルアミン塩酸は使
用できる陰イオン界面活性剤に含まれる，
〔5〕必要に応じてポリオキシエチレン化したソルビタンエステル，特にポリソルベート80，ポリオキシエチレン化アルキルエーテル；ステアリン酸ポリエチレングリコール，キャスターオイルのポリオキシエチレン化誘導体，ポリグリセロールエステル，ポリオキシエチレン化脂肪アルコール，ポリオキシエチレン化脂肪酸，酸化エチレンおよび酸化プロ
ピレンのコポリマー等の非イオン界面活性剤，
〔6〕ベタインの置換ラウリル化合物等の両性界面活性剤，あるいは，これら結晶化抑制剤の少なくとも二つの混合物。特に好ましくは，一対の結晶化抑制剤，すなわちポリマータイプの皮膜形成剤と界面活性剤との組合せを用いる。
これらの薬剤の中では特に結晶化抑制剤ｂ）として挙げた化合物から選択する。特に有利なポリマータイプの皮膜形成剤としては下記のものを挙げることができる：
各種ポリビニルピロリドン，
ポリビニルアルコール，ならびに
酢酸ビニルとビニルピロリドンのコポリマー。
また，界面活性剤としては非イオン界面活性剤，好ましくはポリオキシエチレン化ソルビタンエステル，特に，各種のポリソルベート，例えばポリソルベート80を挙げることができる。
皮膜形成剤および界面活性剤は上記結晶化抑制剤の全体量の範囲内または同一量で均質混合することができる。
上記組合せによって動物の毛で結晶化せず，被膜の外観が非常に好ましい，高濃度の活性材料にしても粘着性または粘着質外観を帯びる傾向がないという目的を達成することができる。」（１２頁２ないし４０行）チ「補助溶剤ｄ）としては特に無水エタノール，イソプロパノール，メタノールを挙げることができる。」（１２頁４１ないし４２行）ツ「本発明の点状塗布用組成物は一般に上記定義の構成要素を単純に混合するだけで製造できるる（判決注；ママ）が，まず第１に活性材料を主溶剤中に混合した後に他の成分または補助剤を添加すう（判決注；ママ）のが有利である。」（１２頁４６ないし４８行）
テ「本発明の組成物は，一般に動物の両肩の間の皮膚の小面積に点状塗布するための濃縮乳濁液，懸濁液または溶液の形にするのが特に好ましい（点状塗布溶液）。明らかにこれにより好ましくはないが，噴霧用溶液または懸濁液の形，動物の体に流したい（判決注；ママ），塗り付ける溶液，懸濁液または乳濁液の形（流し込み溶液），オイル，クリーム，軟膏あるいは局所投与用のその他任意の流体配合物の形にすることができる。」（１３頁１ないし５行）
ト「・・・点状塗布用の直ちにに（判決注；ママ）使用可能な組成物の投与量の組成は１～20mg／kg，好ましくは２～10mg／kgの化合物（Ａ），特にフィプロニルと，１～30mg／kg，好ましくは２～10mg／kgの化合物（Ｂ）または10～20mg／kgの別の化合物（Ｂ）とを含む。」（１３頁７ないし１０行）
ナ「本発明の組成物，特に，点状塗布用の組成物は，哺乳動物，特に猫や犬等の小哺乳動物のノミに対する非常に長く持続する処置として極めて有効であることが証明されている。
フィプロニルのような化合物（Ａ）は皮脂中に溶解して動物の体全体を被覆し，皮脂腺中に濃縮される。この皮脂腺から非常に長い期間にわたって化合物が徐々に放出されるという発見はこれら組成物の効力の長い持続性をよく説明するものであり，おそらく併用する化合物（Ｂ）の作用の長い持続性も説明できるであろう。」（１３頁２４ないし２９行）
ニ「本発明はさらに，その他の寄生虫，特にダニに対しても効果を発揮し，本発明の組成物の使用は獣医学の基準に従い，実際に得られる真の効用を持つことが証明される外部寄生虫，あるいは，内部寄生虫の防除にまで拡大することができる。従って，例えばフィプロニルおよびフルアズロンを基材とする組成物はダニに対して使用することも可能である。・
・・」（１３頁３０ないし３３行）
ヌ「本発明の別の利点および特徴は下記の説明から明らかになるであろう。しかし，本発明が下記実施例に限定されるものではない。
実施例


以下に説明する組成物製造の実施例では式（Ｉ）の化合物（Ａ）としてフィプロニルとして知られる化合物を使用する。
本発明の皮膚への局部塗布用組成物の製造例では下記の構成要素を混合
するのが有利である：
ａ１化合物（Ｂ）を１～20％の比率（単位容量当たりの重量としての百分率Ｗ／Ｖ）
ａ２式（Ｉ）の化合物（Ａ）を１～20％，好ましくは５～15％の比率
（単位容量当たりの重量としての百分率Ｗ／Ｖ）
例えば，本発明組成物は構成要素ｂ，ｃおよびｄの各々の代表要素を含む液体媒質中に化合物（Ａ）および（Ｂ）を下記の濃度〔Ｐ/Ｖ〕で含む(合計容量は１mlである)。
実施例１
フィプロニル10％
ピリプロキシフェン５％
実施例２
フィプロニル５％
ピリプロキシフェン５％
実施例３
フィプロニル５％
ピリプロキシフェン20％
実施例４
フィプロニル10％
メトプレン30％
実施例５
フィプロニル10％
1-(2,6-ジフルオロベンゾイル)-3-(2-フルオロ-4-トリフルオロメチル)
フェニルウレア５％
猫は一匹につき100匹のノミを寄生させ，10日毎に寄生を繰り返した。最初の徴候と同時に0.1ml／kgの実施例１の組成物を皮膚に局部塗布した。処置の２ヵ月後で最後の寄生から10日後にノミは検出されず，収集した卵は生存能力がなかった。
実施例１および実施例２の組成物を用いて同じ方法で処置した犬は，組成物の塗布から２ヵ月後に同じ処置効果を示した。」（１３頁３７行ないし１４頁末行）
(2)前記第２，１(5)ないし(7)及び上記(1)の本件明細書の記載によれば，本件各特許発明は，ノミ類及びダニ類から哺乳類を長期間保護するための相乗効果を有するスポットオン用組成物に関し，従来，共に殺虫剤として公知の化合物である，摘記事項   ウ，エ記載の式（Ｉ）で表   される化合物（Ａ）と，虫の成長調節剤（ＩＧＲ）タイプの殺卵子性化合物（Ｂ）を，相乗効果が奏される量で組合せて用いるものであり，これにより，「即効性だけではなく，動物に処置した後の非常に長い持続効果」（摘記事項イ）が奏されるものである。そして，本件特許発明３及び本件訂正発明１においては，化合物（Ａ）として，フィプロニルを用いること，本件特許発明４及び本件訂正発明２においては，化合物（Ｂ）として，メトプレン，ピリプロキシフェン，ルフェヌロン，ヒドロプレンおよびクリロマジンから選択されるものを用いること，さらに，本件特許発明５及び本件訂正発明３においては，化合物（Ａ）と化合物（Ｂ）の重量比が８０／２０～２０／８０であること，とそれぞれ特定する発明であると認められる。
(3)「スポットオン調合用アジュバント」の意義
被告は，被告各製品に含まれるクロタミトンは，構成要件１Ｃにいう「スポットオン調合用アジュバント」には当たらない旨主張するので，以下，検討する。
本件明細書には「スポットオン」ないし「スポットオン調合用アジュバント」の意味するところについて直接の記載はないが，「スポットオン」が局所塗布の意味を含むことは技術常識であり（後記３(2)ア(ｱ)の乙２３公報，乙２４公報，乙４２公報各記載のとおり），この点については当事者間に争いもないところ（平成２６年５月２９日付け被告準備書面(5)２４頁等），前記(1)のとおり，本件明細書には「皮膚に局所的（好ましくは限定した小面積上）に塗布（点状塗布）する」（摘記事項ウ），「本発明の点状塗布用の組成物」（摘記事項セ。なお摘記ツにも同旨記載），「本発明の組成物は，一般に動物の両肩の間の皮膚の小面積に点状塗布するための濃縮乳濁液，懸濁液または溶液の形にするのが特に好ましい（点状塗布溶液）。」（摘記事項テ）等と記載されているところからみて，本件特許の構成要件１Ｃにいう「スポットオン」とは，点状塗布をいうものと解される。
そして，「アジュバント」については，英語の「ａｄｊｕｖａｎｔ」が「補助剤（農薬）」を意味するとされること（甲１８，「科学技術３５万語大辞典」），アジュバントに関する記載として，「アジュバントは，殺虫剤の働きを助け，又は効果を向上させる。その例には，湿潤剤，散布剤，乳化剤，分散剤，溶媒，可溶化剤，貼付剤及び界面活性剤が含まれる」（甲１９，「カルバリル，カーボフラン及びメトミルを含む殺虫剤が環境に及ぼす影響についての，米国国立海洋庁の海洋水産局の意見書」）とするものがあり，これは本件特許の優先日当時の技術常識を示すものと認められること，一般に，「用」の語について，これが接尾語的に用いられる場合は，「・・・に使うためのものの意を表す。」（広辞苑第６版，２８８２頁）とされていること等によれば，「スポットオン調合用アジュバント」については，「スポットオン用組成物の調合に使うための補助剤」の意味であると解することができる。
(4)クロタミトンの「スポットオン調合用アジュバント」該当性被告各製品における溶解補助剤としてクロタミトンが添加されていることは当事者に争いがないところ，溶解補助剤の意義について「難溶性の物質に別の物質を加えると，溶液中で二つの物質が何らかの形で結合し，この結合したものがよく溶けることがある。このようにして難溶性物質の溶液を作ることができるが，このとき加える物質が溶解補助剤である。」（甲３５，「薬科学大辞典」）とされることから，溶解補助剤とは，文字通り成分の溶解を補助する剤を意味すると解される。そして，「調合」については，「数種の薬剤をまぜ合わせて，ある薬をつくること。」（広辞苑第６版，１８２７頁）とされていることから，被告各製品に溶解補助剤として含まれるクロタミトンは，二つの主剤であるフィプロニルとメトプレンとを調合しスポットオン用組成物である被告各製品とするための補助剤であるものと理解することができる。そうすると，被告各製品に溶解補助剤として添加されたクロタミトンは，「スポットオン調合用アジュバント」に該当するというべきである。
以上により，被告各製品はクロタミトンの存在により「スポットオン調合用アジュバント」を含有すると認められるから，被告各製品は構成要件１Ｃを充足するというべきである。
(5)ＶＣ－７１３及びポリオキシエチレンフィトステロールの「スポットオ
ン調合用アジュバント」該当性


原告は，被告各製品に含まれるＶＣ－７１３及びポリオキシエチレンフィトステロールについても，「スポットオン調合用アジュバント」に当たる旨主張するので，この点についても判断する。
被告各製品には，別紙被告各製品説明書記載３(1)ウ，エのとおり，ＶＣ－７１３及びポリオキシエチレンフィトステロールがいずれも溶解補助剤として添加されていることについては争いがないところ，ＶＣ－７１３につき，甲３７文献には，その特性について「ＶＣ－７１３は，陽イオン性の機能を有する被膜形成剤であり，水溶性は，シャンプーにより髪の毛から除去するのを容易にする」と，その用途について「被膜形成及びヘアスプレー中のヘア固定剤」と，それぞれ記載されている。また，ポリオキシエチレンフィトステロール（混合されたフィトステロールのポリ（オキシエチレン）付加体）については，甲３８の１文献及び甲３８の２文献には，その「使用パターン」として，殺虫剤の「界面活性剤，関連するアジュバント」として使用するとされている。これら文献の記載に照らすと，被告各製品に溶解補助剤として添加されたＶＣ－７１３及びポリオキシエチレンフィトステロールは，いずれも皮膜形成剤ないし界面活性剤であり，結晶化抑制剤としての性質を有すると認めることができる。
そうすると，前記(4)で認定した溶解補助剤の意義からすれば，ＶＣ－７１３及びポリオキシエチレンフィトステロールについても，クロタミトンと同様に「スポットオン調合用アジュバント」に該当するものというべきである。
(6)被告の主張に対する判断
ア被告は，結晶化抑制剤は本件各特許発明の「スポットオン調合用アジュバント」に該当しない旨主張する。
しかし，本件明細書には，「点状塗布用組成物はさらに下記ｂ）～ｄ）を含むのが好ましい：ｂ）結晶化抑制剤・・・。」（摘記事項シ）と記載されており，点状塗布用組成物において，結晶化抑制剤は動物の毛で成分が結晶化せずに毛の外観，手触りを変えないようにするために添加されるものであることも記載されていることから（摘記事項シ，同セ），結晶化抑制剤は，点状塗布用組成物の調合に使うための補助剤，すなわち「スポットオン調合用アジュバント」であると理解することができる。
そうすると，たとえ本件明細書にクロタミトンが明示的に記載されていないとしても，結晶化抑制剤であるクロタミトンは，構成要件１Ｃの「スポットオン調合用アジュバント」に該当すると解するのが相当である。
したがって，被告の上記主張は採用することができない。イこの点に関して被告は，被告各製品に含まれるクロタミトンは，本件明細書において結晶化抑制剤として挙げられたポリビニルピロリドンとは結晶化を抑制する詳細な作用機序が異なる，具体的には，結晶化抑制剤を分類すると結晶核生成阻害物質と結晶核成長阻害物質とすることができるとした上で，クロタミトンは前者に，本件明細書において結晶化抑制剤として挙げられた物質はいずれも後者に属するから，作用機序が異なり構成要件１Ｃを充足しない旨主張する。
しかし，前記(4)のとおり認められる溶解補助剤及び前記(6)アのとおり認められる結晶化抑制剤の意義からして，成分の結晶化を抑制するという最終的な作用としては，結局被告の主張する両結晶化阻害物質は同じものであって，いずれにしろ溶解補助剤として構成要件１Ｃにいう「スポットオン調合用アジュバント」に該当するものというべきである。したがって，被告の上記主張は採用することができない。ウさらに被告は，ＶＣ－７１３は被告各製品において展着剤として配合していること，ＶＣ－７１３及びポリオキシエチレンフィトステロールについても，本件明細書に結晶化抑制剤ないし非イオン化界面活性剤として列挙された物質等とは異なること等を理由に，いずれも「スポットオン調合用アジュバント」に当たらない旨主張する。
まず展着剤の意義については，「多くの展着剤は，界面活性剤を主成分とする粘稠な液体で」あり（甲４４），「表面活性剤」である（甲４５。なお界面活性剤と同義）とされるところ，被告は，被告各製品の承認申請において，ＶＣ－７１３につき，それと記載することが可能な粘稠剤，粘稠化剤ないし界面活性剤ではなく（乙３０），溶解補助剤として記載していること（乙２７），前記(5)のとおりＶＣ－７１３は皮膜形成剤であり結晶化抑制作用を有することからすれば，展着剤として配合されているとして「スポットオン調合用アジュバント」には当たらないとする被告の主張には理由がないというべきである。また，ＶＣ－７１３及びポリオキシエチレンフィトステロールが，本件明細書に結晶化抑制剤ないし非イオン化界面活性剤として列挙された物質等とは異なるとしても，いずれも前記(5)のとおり溶解補助剤として機能することからすれば，いずれも構成要件１Ｃにいう「スポットオン調合用アジュバント」に当たると解するのが相当である。したがって，被告の上記主張は採用することができない。(7)なお，構成要件１Ｃ以外の充足性については，前記第２，１(10)のとおり，当事者間に争いがないか少なくとも被告は明らかに争っていないものと認められるが，被告は，平成２７年１月２７日付け被告準備書面(7)２２ないし２３頁において，以下のようにも主張しているので，念のため，その内容につき検討する。
被告は，上記準備書面において，①構成要件１Ａにおける「液体賦形剤」については，構成要件１Ｃの「アジュバント」とどのように区別されるのか不明であるから明確性要件に違反し，その範囲が不明確である，②構成要件１Ｂ（２）の「少なくとも一種の幼虫ホルモン類似化合物の虫の成長調節剤（ＩＧＲ）タイプの殺卵子性化合物（Ｂ）との点，及び，構成要件４Ａの「ＩＧＲタイプの化合物がメトプレン，ピリプロキシフェン，ルフェヌロン，ヒドロプレンおよびクリロマジンから選択される」は，いずれも原告自身が形式的瑕疵の存在を認め訂正の用意があるとして未確定の範囲である，③構成要件１Ｄの「ダニ類」に対する点，及び「長期間保護するための相乗効果」については認められないことから未確定の範囲である，等の理由により，被告各製品の成分と比較ができないなどとする。これらの被告の主張はいずれも判然とはしないものの，上記①の点について，「賦形剤」とは「薬剤を服用しやすくするなどのために加える物質。水薬における蒸留水，散薬における乳糖など。成形薬。補形薬。」（広辞苑第６版，２４４４頁）とされているところ，本件明細書の摘記事項ウ，同ク，同テ等によれば，構成要件１Ａの「液体賦形剤」については，主剤を溶解して局所塗布可能とする溶剤を指すものとして明確であり，被告各製品は局所塗布するために主剤を溶解する溶剤を含むことに争いはないから，構成要件１Ａを充足する。


また，②の点について，なるほど原告は本件訂正発明２（訂正後請求項１０）の構成要件４Ａに記載された化合物のうちのルフェヌロン及びクリロマジンにつき，キチン合成阻害剤が審査の過程で誤って残ってしまった形式的瑕疵であり原告はこれを削除する予定であるとしている（平成２６年７月２９日付け原告代理人作成の特許庁審判長宛て「上申書(3)」と題する書面。乙５８）。しかし，被告各製品において構成要件の充足性が問題とされているのは，構成要件４Ａで示され，被告各製品が主剤として含むことに争いのないメトプレンであり，構成要件４Ａに示されたルフェヌロン及びクリロマジンについて請求項からの削除の有無ないし可否にかかわらず，その充足性に問題はないというべきである。
さらに，③の点については，後記３(2)イ，５(1)イ，６(1)のとおり，本件各特許発明につき，「ダニ類」に対する効果及び「長期間保護するための相乗効果」について，これらはいずれも認められるものであって，本件特許の有効性に問題はなく，被告各製品の構成要件充足性についても問題となる点は認められない。
以上のとおり，被告の上記主張は判然とはしないものの，いずれにしても理由がないことは明らかである。
２争点(2)ア（乙１公報に基づく新規性欠如）について(1)乙１公報には，以下の記載がある。
ア特許請求の範囲
(ｱ)請求項１
「昆虫成長制御活性化合物と４－（２－ブロモ－１，１，２，２－テトラフルオロエチル）－１－（３－クロロ－５－トリフルオロメチルピリジン－２－イル）－２－メチルイミダゾール，５－アミノ－３－シアノ－１－（２，６－ジクロロ－４－トリフルオロメチルフェニル）－４－トリフルオロメチルスルフィニルピラゾールおよび５－アミノ－３－シアノ－１－（２，６－ジクロロ－４－トリフルオロメチルフェニル）－４－トリフルオロメチルチオピラゾールからなる群より選ばれる一種以上のＮ－アリールジアゾール化合物とを有効成分として含有することを特徴とする害虫防除剤。」
(ｲ)請求項２
「昆虫成長制御活性化合物が幼若ホルモン活性化合物である請求項１記載の害虫防除剤。」
イ発明の詳細な説明
・「【化３】
で示される５－アミノ－３－シアノ－１－（２，６－ジクロロ－４－トリフルオロメチルフェニル）－４－トリフルオロメチルチオピラゾール〔以下，化合物Ｃと記す。〕からなる群より選ばれる一種以上のＮ－アリールジアゾール化合物とを有効成分として含有する害虫防除剤（以下，本発明組成物と記す。）である。上述のＮ－アリールジアゾール化合物は特開平４－２１１６８２号公報および特開昭６３－３１６７７１号公報に記載の化合物であり，該公報の記載にしたがって製造される。」（段落【０００４】）
・「本発明において用いられる昆虫成長制御活性化合物としては，例えば以下に示されるような幼若ホルモン活性化合物やキチン合成阻害剤を挙げることができる。幼若ホルモン活性化合物としては，例えば以下のものが挙げられる。
（１）４－フェノキシフェニル２－（２－ピリジルオキシ）プロピル
エーテル〔ピリプロキシフェン〕
・・・
（３）イソプロピル（２Ｅ，４Ｅ）－１１－メトキシ－３，７，１１－トリメチル－２，４－ドデカジエノエート〔メソプレン〕
・・・
（５）エチル（２Ｅ，４Ｅ）－３，７，１１－トリメチル－２，４－ドデカジエノエート〔ヒドロプレン〕」（段落【０００５】）・「また，キチン合成阻害剤としては，例えば・・・および以下に示
されるベンゾイル尿素系化合物
（７）１－（２，６－ジフルオロベンゾイル）－３－〔２－フルオロ
－４－（トリフルオロメチル）フェニル〕ウレア
・・・」（段落【０００６】）
・「本発明組成物中の有効成分化合物は，通常，固体担体や液体担体と混合し，必要により界面活性剤やその他の製剤用補助剤を添加して，油剤，乳剤，粉剤，燻煙剤，エアゾール，液化炭酸ガス製剤，毒餌剤，樹脂剤などに製剤された本発明組成物として用いられる。これらの製剤中には，有効成分化合物は合計量で通常0.001～95重量％含有される。」（段落【０００９】）
・「・・・このようにして成型された本発明組成物を，さらに適宜成型，裁断等の工程を経て動物用防虫首輪とすることもできる。さらに，毒餌剤用の餌物質および誘引物質としては，例えば小麦粉，トウモロコシ粉等   の穀粉   ，ポテ   トスタ   ーチ，   コーン   スター   チ等の   澱粉，   グラニュー糖，麦芽糖，蜂蜜等の糖類，グリセリン，オニオンフレーバー，ミルクフレーバー，バターフレーバー，ストロベリーフレーバー等の食品フレーバー，蛹粉，魚粉，オキアミ粉等の動物性粉末，各種フェロモンなどが挙げられる。」（段落【００１１】）
・「このようにして得られる本発明組成物は，そのままであるいは水等で希釈して用いられる。乳剤等は，一般に水で希釈して有効成分化合物を重量割合で１～10000ppm程度含む希釈液にして施用し，油剤，エアゾール，燻煙剤，樹脂剤，毒餌剤等はそのまま施用する。本発明組成物の施用量は，防除対象害虫の種類，製剤の種類，施用場所，施用方法等により異なるが，一般に0.0001～   10ｇ／ｍ2程度である。」
（段落【００１２】）
・「以下，本発明を製剤例および試験例にてより具体的に説明するが，本発明はこれらの例のみに限定されるものではない。
製剤例１
Ｎ－アリールジアゾール化合物０．１重量部および昆虫成長制御活性化合物０．１重量部を脱臭ケロシン５９．８重量部に溶解し，エアゾール容器に入れる。エアゾール容器にバルブ部分を取り付け，該バルブ部分を通じプロパンガス４０．０重量部を加圧充填することにより油性エアゾールを得る。
製剤例２
Ｎ－アリールジアゾール化合物０．２重量部および昆虫成長制御活性化合物０．２重量部を脱臭ケロシン１４．６重量部に溶解し，これに塩化メチレン４０．０重量部と１，１，１－トリクロロエタン１７．０重量部とを添加し，エアゾール容器に入れる。エアゾール容器にバルブ部分を取り付け，該バルブ部分を通じプロパンガス２８．０重量部を加圧充填することにより油性トータルリリースエアゾールを得る。」（段落【００１３】）
・「製剤例３
・・・打錠成型し，毒餌剤を得る。
製剤例４
・・・ペット用防虫首輪を得る。」（段落【００１４】）・「以下，試験例にて本発明組成物の効果を具体的に示すが，試験例中，昆虫成長制御活性化合物およびＮ－アリールジアゾール化合物は前述の化合物記号および化合物番号で表す。
試験例１


Ｎ－アリールジアゾール化合物Ｂと昆虫成長制御活性化合物（７）とを所定割合に混合したもの５重量部，ソルポールＳＭ２００（東邦化学製界面活性剤）１０重量部およびキシレン８５重量部を混合して乳剤を得た。該乳剤を蒸留水で２５０倍に希釈し，得られた希釈液をピペットにて   15cm×15cmの化粧板６   枚に50ml／ｍ   2塗布   した。2.0m   ×1.25mの試験容器の中の対角線上の２隅に餌と水とを置き，餌と水とを囲うように各隅に３枚ずつの化粧板を設置し，１日後および１６週間後に，それぞれチャバネゴキブリ一令，二令，三令幼虫の各々１０頭と成虫６頭（雄３頭，卵鞘を持った雌３頭）とを放した。２週間後から２４週間後まで２週間隔で，生存しているチャバネゴキブリの成虫，幼虫の数を数えた。のべ総数を表１に示す。」（段落【００１５】）
・「【表１】
（判決注；略）
上表に見られるように，化合物（７）の昆虫成長制御化成化合物（判決注；ママ）と化合物Ｂとを混用することにより，同薬量でほぼ２倍の防除効果が得られる。」（段落【００１６】）
・「試験例２
Ｎ－アリールジアゾール化合物Ｂと昆虫成長制御活性化合物（７）とを所定割合に混合したもの１重量部，小麦粉１２重量部，ブドウ糖３５重量部，蛹粉７重量部，水１０重量部および粉糖３５重量部を混合して毒餌剤を得た。得られた毒餌剤を豚舎の床上に１ｇ／ｍ2となるように散布し，予め決めておいた一定場所（豚舎ケージのてすり部分等）にとまっているイエバエの数を，薬剤処理前，薬剤処理１日後，４週間後，８週間後にそれぞれ数えた。薬剤処理後のイエバエの数の
平均値より次式【数１】
（判決注；略）
により   駆除率   を算出   した。   結果を   表２に   示す。   」（段   落【０   ０１７】）
・「【表２】
（判決注；略）
上表に見られるように，化合物（７）の昆虫成長制御化成化合物（判決注；ママ）と化合物Ｂとを混用することにより，同薬量でほぼ２倍の防除効果が得られる。」（段落【００１８】）
・「【発明の効果】本発明組成物は，Ｎ－アリールジアゾール化合物や昆虫成長制御活性化合物を各々単独で用いた場合に比べて，同薬量で非常に   優れた   害虫防   除効果   を示す   もので   ある。   」（段   落【０   ０１９】）
(2)上記(1)によれば，乙１公報には，以下の内容の発明（以下「乙１発明」という。）が記載されていると認められる（下線は判決で付記）。「４－（２－ブロモ－１，１，２，２－テトラフルオロエチル）－１－（３－クロロ－５－トリフルオロメチルピリジン－２－イル）－２－メチルイミダゾール，５－アミノ－３－シアノ－１－（２，６－ジクロロ－４－トリフルオロメチルフェニル）－４－トリフルオロメチルスルフィニルピラゾールおよび５－アミノ－３－シアノ－１－（２，６－ジクロロ－４－トリフルオロメチルフェニル）－４－トリフルオロメチルチオピラゾールからなる群より選ばれる一種以上のＮ－アリールジアゾ－ル化合物と（請求項１。なお請求項２にも引用），幼若ホルモン活性化合物である昆虫成長制御活性化合物とを有効成分として含有する害虫防除剤（請求項２）。」
そして，乙１発明における「５－アミノ－３－シアノ－１－（２，６－ジクロロ－４－トリフルオロメチルフェニル）－４－トリフルオロメチルスルフィニルピラゾール」（下線部分）は，フィプロニルに相当し（段落【０００４】。なお，乙１公報にフィプロニルが示されていることについては当事者間に争いがない。），また，幼若ホルモン活性化合物である昆虫成長制御活性化合物の例として挙げられたピリプロキシフェン，メソプレン（メトプレン），ヒドロプレン（段落【０００５】）は，本件各特許発明の構成要件１Ｂ（２）及び４ＡにいうＩＧＲタイプの化合物と一致する（摘記事項ウ，同カ）。
以上を前提とすると，本件特許発明３及び本件訂正発明１と，乙１発明との一致点及び相違点は以下のとおりであると認められる。一致点：フィプロニル（Ａ）と少なくとも一種の幼虫ホルモン類似化合物の虫の成長調節剤（ＩＧＲ）タイプの殺卵子性化合物（Ｂ）
とを含有する害虫防除剤組成物である点
相違点：本件特許発明３（本件訂正発明１）においては，害虫防除剤組成物が，動物の皮膚に局在塗布可能な液体賦形剤に溶解した，成分（Ａ）と成分（Ｂ）との相乗量と，少なくとも一種のスポットオン調合用アジュバントとから成る，ノミ類およびダニ類から哺乳類を長期間保護するための相乗効果を有するスポットオン用組成物と特定されているのに対し，乙１発明には，そ
のように特定されていない点
(3)そこで，上記相違点について検討するに，乙１公報には，フィプロニルと幼虫ホルモン類似物を組み合わせ，これに基づき同薬量でほぼ２倍の効果を得る相加効果については記載されていると認められるものの（段落【００１６】，【０   ０１８】），両   成分の「相乗量」（   構成要件１Ｂ（３））の組み合わせにより「ノミ類及びダニ類から哺乳類を長期間保護するための相乗効果を有する」（構成要件１Ｄ）ことに関する記載があるものとは認められず，乙１公報の記載から上記「相乗量」や「ノミ類及びダニ類から哺乳類を長期間保護するための相乗効果を有する」ことを示唆する何らの技術的事項も窺うことができない。
また，乙１公報には，剤形に関し，「油剤，乳剤，粉剤，燻煙剤，エアゾール，液化炭酸ガス製剤，毒餌剤，樹脂剤などに製剤」（段落【０００９】）とされる旨の一般的な記載がされ，実施例に，油性エアゾール及び油性トータルリリースエアゾール（段落【００１３】），錠剤とした毒餌剤及びペット用防虫首輪（段落【００１４】）とした例が示されるにとどまり，スポットオン用組成物とすることやスポットオン調合用アジュバントを含むことについては開示も示唆もされていない。
したがって，本件特許発明３（本件訂正発明１）は，乙１公報に記載された発明と同一若しくは実質的に同一であるとはいえない。(4)この点に関して被告は，乙１公報には本件各特許発明の相乗量（構成要件１Ｂ（３））に関する記載があると主張する。


しかし，乙１公報には，フィプロニルと幼虫ホルモン類似物を組み合わせることは記載されているものの，両成分の相乗量（構成要件１Ｂ（３））に関する記載がないことは，前記(3)で認定したとおりである。したがって，被告の上記主張は採用することができない。(5)以上のとおり，被告の乙１公報に基づく新規性欠如の主張は理由がない。３争点(2)イ（乙１公報に基づく進歩性欠如）について(1)乙１公報に記載された乙１発明と，本件特許発明３（本件訂正発明１）との一致点及び相違点については，前記２(2)のとおりである。前記相違点，すなわち「本件特許発明３（本件訂正発明１）においては，害虫防除剤組成物が，動物の皮膚に局在塗布可能な液体賦形剤に溶解した，成分（Ａ）と成分（Ｂ）との相乗量と，少なくとも一種のスポットオン調合用アジュバントとから成る，ノミ類およびダニ類から哺乳類を長期間保護するための相乗効果を有するスポットオン用組成物と特定されているのに対し，乙１発明には，そのように特定されていない点」について，以下のとおり認められる。
(2)ア相違点に係る構成の容易想到性について
(ｱ)乙２３公報，乙２４公報，乙３９文献，乙４０文献，乙４２公報の記載は以下のとおりである。
・乙２３公報（発明の名称「置換ピリジルピラゾール」，出願日平成７年４月２０日，出願人バイエル・アクチエンゲゼルシヤフト）には，活性化合物を含む有害生物防除剤の投与方法について，「・・・経皮投与は，例えば浸漬，噴霧又はポアリングオン（ｐｏｒｉｎｇ－ｏｎ）及びスポッティングオン（ｓｐｏｔｔｉｎｇ－ｏｎ），ならびに粉剤散布（ｄｕｓｔｉｎｇ）の形態で行われる。・・・」（段落【００５３】。下線は判決で付記）と記載されている。
・乙２４公報（発明の名称「殺虫剤及び殺ダニ剤としてのＮ―フエニルフラゾール」，出願日平成４年９月８日，出願人ゼネカ・リミテツド）には，殺虫剤の投与方法として「・・・本発明の化合物は成虫段階及び生長の未成熟段階にある害虫の感受性種と耐性種との両方を殺減するのに有効であり，しかも局所，経口又は非経口投与により，害虫のたかった宿主動物に施用することができる。」（７頁右上欄１８ないし２５行。下線は判決で付記）と記載されている。
・乙３９文献には，「９０年代の初期まで，イミダクロプリドは主に作物保護のために使用されており，その時点において，・・・によりイミダクロプリドのノミに対する活性がノミに寄生された犬に対してあることが認識されていた。世界中で開発された結果，局所溶液のアドバンテージ®（イミダクロプリド１０％スポットオン）が１９９６年３月に米国で最初に登録された。」と記載されている。（９９頁１ないし５行。下線は判決で付記）・乙４０文献には，イミダクロプリドを有効成分とするスポットオン液剤である，ノミ駆除剤「アドバンテージスポット」が記載されている。
・乙４２公報には，ペット等の動物において見出すことができる寄生虫の抑制に適した活性化合物の投与について，「経皮的投与は，たとえば入浴，浸漬，噴霧，ポアリングオンもしくはスポッティングオン，洗浄，シャンプー，ポアリングオーバーならびに粉剤散布の形態で行われる。」（乙５２〔被告提出の訳文〕の９頁１３ないし１６行による。）と記載されている。
(ｲ)前記(ｱ)によれば，乙２３公報，乙２４公報，乙４２公報の記載における「スポッティングオン」や「局所投与」は，害虫防除剤における経皮的投与を含む投与方法の一例として挙げられているにすぎないものである。また，乙３９文献及び乙４０文献には，イミダクロプリドを有効成分とするスポットオン液剤である，ノミ駆除剤「アドバンテージ」ないし「アドバンテージスポット」が記載されているが，イミダクロプリドは，本件特許の有効成分であるフィプロニル等とは異なる物質である。
(ｳ)一方，本件各特許発明は，発明の詳細な説明に「フィプロニルのような化合物（Ａ）は皮脂中に溶解して動物の体全体を被覆し，皮脂腺中に濃縮される。この皮脂腺から非常に長い期間にわたって化合物が徐々に放出されるという発見はこれら組成物の効力の長い持続性をよく説明するものであり，おそらく併用する化合物（Ｂ）の作用の長い持続性も説明できるであろう。」（摘記事項ナ）とあるように，フィプロニルがスポットオン用組成物とすることに適することを見出したことにより完成された，「ノミ類およびダニ類から哺乳類を長期間保護するための相乗効果を有するスポットオン用組成物」である。そして，前記(ｱ)の各文献（乙２３公報，乙２４公報，乙３９文献，乙４０文献及び乙４２公報）によれば，本件特許の出願時において，殺虫剤の経皮的投与の例として，局所塗布やスポットオンは知られているものであったといえるものの，いずれの文献にも，フィプロニルがスポットオン用組成物とすることに適したものであることについては記載も示唆もされていないことからすると，乙１発明の害虫防除剤を基にして，「ノミ類およびダニ類から哺乳類を長期間保護するための相乗効果を有するスポットオン用組成物」（構成要件１Ｄ及び１Ｅ）を製造することは，当業者が容易に想到できたものとは認められないというべきである。加えて，そもそも乙１公報の発明の詳細な説明には，前記２(3)のとおり，剤形に関する記載として油性エアゾール及び油性トータルリリースエアゾール（段落【００１３】），錠剤とした毒餌剤及びペット用防虫首輪（段落【００１４】）とした例が示されるにとどまること，害虫防除剤の投与に関する記載としても動物用防虫首輪及び毒餌剤（段落【００１１】），燻煙剤（段落【００１２】）が示されているにすぎないこと，実施例においても環境散布におけるゴキブリに対する防除効果及び毒餌剤によるハエに対する防除効果を確認するのみ（段落【００１５】，【００１７】）であって，害虫から保護する対象である哺乳類の皮膚に直接投与することを示唆する記載はないことなどからすると，乙１発明の害虫防除剤を，哺乳類の皮膚に直接投与するための組成物とすること，ないしスポットオン用組成物とすることについての動機付けはないものというべきである。
イ相乗効果の認定について
なお，本件特許の出願後に提示された，甲３文献，甲２５文献に記載される効果を，進歩性の判断にあたり，参酌できるかどうかについて，以下検討する。


特許法２９条２項の要件充足性を判断するに当たり，明細書に，「発明の効果」について何らの記載がないにもかかわらず，出願人において，出願後に実験結果等を提出して主張又は立証することは，先願主義を採用し，発明の開示の代償として特許権（独占権）を付与するという特許制度の趣旨に反することになるので，特段の事情のない限りは，許されないというべきである。また，出願に係る発明の効果は，現行特許法上，明細書の記載要件とはされていないものの，出願に係る発明が従来技術と比較して，進歩性を有するか否かを判断する上で，重要な考慮要素とされるのが通例である。出願に係る発明が進歩性を有するか否かは，解決課題及び解決手段が提示されているかという観点から，出願に係る発明が，公知技術を基礎として，容易に到達することができない技術内容を含んだ発明であるか否かによって判断されるところ，上記の解決課題及び解決手段が提示されているか否かは，「発明の効果」がどのようなものであるかと不即不離の関係があるといえる。そのような点を考慮すると，明細書において明らかにしていなかった「発明の効果」について，進歩性の判断において，出願の後に補充した実験結果等を参酌することは，出願人と第三者との公平を害する結果を招来するので，特段の事情のない限り許されないというべきである。他方，進歩性の判断において，「発明の効果」を出願の後に補充した実験結果等を考慮することが許されないのは，上記の特許制度の趣旨，出願人と第三者との公平等の要請に基づくものであるから，明細書に，「発明の効果」に関し，何らの記載がない場合はさておき，当業者において「発明の効果」を認識できる程度の記載がある場合やこれを推論できる記載がある場合には，記載の範囲を超えない限り，出願の後に補充した実験結果等を参酌することは許されるというべきであり，許されるか否かは，前記公平の観点に立って判断すべきである。
この観点からすると，甲３文献及び甲２５文献の各実験結果は，いずれもフィプロニルとメトプレンの併用は，それぞれを単独で使用した場合と比して，薬剤投与をした２か月後に至っても，新たにノミが感染しそのノミが生む卵の孵化及び成虫化の抑制に対し，相乗効果を有することを示している（甲３文献の６項，同８項，表８ないし１０。甲２５文献の「３．結果」，表１，２，図１，２）。そして，本件明細書には，化合物（Ａ）としてフィプロニル，化合物（Ｂ）としてメトプレンを（実施例４），及び，化合物（Ａ）としてフィプロニル，化合物（Ｂ）としてピリプロキシフェンを（実施例１ないし３），それぞれ含む組成物を製造したことが実施例をもって具体的に開示されており，フィプロニルとピリプロキシフェンを動物の皮膚に局所塗布した場合については，２か月にわたりノミが検出されず，また，収集した卵に生存能力がなかったことが示されている（摘記事項ヌ）。ピリプロキシフェンとメトプレンはいずれも幼虫ホルモン類似化合物であり（摘記事項カ），本件明細書に好ましい化合物（Ｂ）の例として挙げられているものであって（摘記事項キ），同様の作用が期待できるから，フィプロニルとメトプレンを併用した場合についても，フィプロニルとピリプロキシフェンの併用と同様の効果が奏されることが窺える。そうすると，甲３文献及び甲２５文献に示される，フィプロニルとメトプレンの併用による相乗効果については，本件明細書の記載から推論できるものであると認められるから，これらを参酌することは許容されると解すべきである。
一方，乙１公報についてみると，試験例をもって具体的に開示されているのは，フィプロニルと，１－（２，６－ジフルオロベンゾイル）－３－［２－フルオロ－４－（トリフルオロメチル）フェニル］ウレアとの組み合わせについて，薬剤を環境に配置した場合のゴキブリ及びハエについての防除効果を試験したところ，同薬量でほぼ２倍の防除効果が奏されたとの結果であり（段落【００１５】，【００１７】），これは相加効果にすぎないものであって，本件各特許発明における，ノミ類及びダニ類から哺乳類を長期間保護するための相乗効果については何ら示されていないし，その示唆があるともいえない。そうすると，本件各特許発明は，公知文献の記載からは予測し得ない格別顕著な効果である相乗効果を奏するものと認められる。
(3)この点に関して被告は，甲２５文献の表３と表４について，大きな誤差を含むか，あるいは信頼性がない旨主張する。
しかし，甲２５文献の表１，２，図１，２を含む部分は，フィプロニルとメトプレンとの併用は，卵の孵化及び成虫化の抑制に対し相乗効果を有することを示しているものと認められるところ，甲２５文献の表３，４は，ノミの成虫に対する効果を検討するための試験であって，この部分の試験結果が仮に相乗効果を示すものとして十分でないとしても，これのみをもって甲２５文献全体の記載内容に信頼性がないということにはならない。したがって，被告の上記主張は採用することができない。(4)また，被告は，本件各特許発明について，ノミの生活環の一時点にしか効果がなく，メトプレンも光分解をして成分量が減少し相乗量を維持することができないなどとして，本件各特許発明の相乗効果は認められない旨主張する。
しかし，ノミの生態やメトプレンの光分解性がどのようなものであったとしても，本件明細書には，フィプロニルとピリプロキシフェンを含む組成物について，２か月にわたり効果が持続することが記載されており，さらに，甲３文献及び甲２５文献には，フィプロニルとメトプレンの併用について，同様に２か月以上持続する効果が示されているのであるから，本件各特許発明の相乗効果を否定できるものではない。
したがって，被告の上記主張は採用することができない。(5)さらに，被告は，乙５６文献には，本件特許の出願（優先日）以前に，ネコノミに対し，幼若ホルモン活性化合物として，ピリプロキシフェン，メトプレンのそれぞれについて，異なる殺卵効果を含む殺虫効果があったことが示されており，その効果は周知であって，本件各特許発明の相乗効果は否定される旨主張する。
乙５６文献には，ピリプロキシフェン及びメトプレンが，それぞれネコノミに対する繭形成効果，羽化阻止効果及び殺卵効果を有すること，一部の実験についてピリプロキシフェンがメトプレンと比して高い効果を有することが記載されているものの，これらはいずれもピリプロキシフェンないしメトプレン単独の殺卵効果に関するものであり，フィプロニルとメトプレンとの組み合わせによる相乗効果等に関する記載はない。
したがって，被告の上記主張は採用することができない。
４争点(2)ウ（実施可能要件違反）について
(1)特許法３６条４項１号は，発明の詳細な説明の記載は「その発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者がその実施をすることができる程度に明確かつ十分に記載したもの」でなければならないと規定しているところ，物の発明における発明の実施とは，その物を生産，使用等をすることをいうから（同法２条３項１号），物の発明については，明細書にその物を製造する方法についての具体的な記載が必要であるが，そのような記載がなくても明細書及び図面の記載並びに出願当時の技術常識に基づき当業者がその物を製造することができるのであれば，実施可能要件を充足するものということができる。


構成要件１Ｃの「スポットオン調合用アジュバント」とは，前記のとおり，スポットオン用組成物の調合に使うための補助剤と解せられるところ，本件明細書の発明の詳細な説明には，「スポットオン用組成物」に相当する「点状塗布用組成物」は，結晶化抑制剤，有機溶剤，有機補助溶剤の補助剤を含むことができることが記載され（摘記事項シ），それらの候補物質（摘記事項ソないしチ）及び比率（摘記事項シ）について，一応の記載がされている。また，点状塗布組成物は，適切な量の有効成分を含み，動物の両肩の間に塗布するのに適した性状であればよいのであるから（摘記事項テ），当業者は，本件明細書の記載を参考にして，結晶化抑制剤，有機溶剤，有機補助溶剤の種類と量を適宜選択して，本件各特許発明のスポットオン用組成物を過度な実験を要することなく調製することができるものと解される。
(2)この点について被告は，本件明細書には作用機序が記載されておらず，実施可能でないと主張する。
しかし，前記(1)のとおり，物の発明については，明細書にその物を製造する方法について，明細書及び図面の記載並びに出願当時の技術常識に基づき当業者がその物を製造することができるのであれば，実施可能要件を充足するものというべきである。
したがって，被告の上記主張は採用することができない。
５争点(2)エ（サポート要件違反）について
(1)特許制度は，明細書に開示された発明を特許として保護するものであり，明細書に開示されていない発明までも特許として保護することは特許制度の趣旨に反することから，特許法３６条６項１号のいわゆるサポート要件が定められたものである。したがって，同号の要件については，特許請求の範囲に記載された発明が，発明の詳細な説明の欄の記載によって十分に裏付けられ，開示されていることが求められるものであり，同要件に適合するものであるかどうかは，特許請求の範囲の記載と発明の詳細な説明の記載とを対比し，特許請求の範囲に記載された発明が発明の詳細な説明に記載された発明であるか，すなわち，発明の詳細な説明の記載と当業者の出願時の技術常識に照らし，当該発明における課題とその解決手段その他当業者が当該発明を理解するために必要な技術的事項が発明の詳細な説明に記載されているか否かを検討して判断すべきものと解される。
アスポットオン調合用アジュバントについて
「スポットオン調合用アジュバント」は，前記１(3)のとおり「スポットオン用組成物の調合に使うための補助剤」と解せられるところ，前記４(1)で検討したとおり，本件明細書の発明の詳細な説明には，「スポットオン用組成物」に相当する「点状塗布用組成物」は，結晶化抑制剤，有機溶剤，有機補助溶剤の補助剤を含むことができることが記載され，それらの候補物質についても記載されているものであるから，本件各特許発明の「スポットオン調合用アジュバント」について，発明の詳細な説明に記載されているということができる。
イダニに対する効果について
本件明細書には，「本発明はさらにその他の寄生虫，特にダニに対しても効果を発揮し，・・・外部寄生虫，あるいは，内部寄生虫の防除にまで拡大することができる」（摘記事項ニ）と記載されており，本件各特許発明の解決しようとする課題の一つに，ダニに対する防除効果を発揮する組成物を提供することがあるものと認められる。
そして，フィプロニルは，ダニに対して殺虫作用を有するものであることは本件特許の出願時の技術常識である（なお，この点については，本件明細書７頁４ないし９行には，従来技術として，「欧州特許出願第295,217号および欧州特許出願第352,944号には1-N-アリルピラゾールを基材とする新らしい殺虫剤が記載されている。これら特許に記載の活性度が高い化合物の一つである1-[2,6-Cl2-4-CF3フェニル]-3-CN4-[SO-CF3]-5-NH2ピラゾール（一般名はフィプロニル,fipronil）は穀物の寄生虫だけではなく，哺乳動物の外部寄生虫，特にノミ，ダニ，ハエおよびハエウジ（これらに限定されるものではない）にも有効であることが証明されている。」と記載され，フィプロニルはダニに有効であるとしている。）ことを考慮すると，本件各特許発明は，ダニに対しても防除効果を有することは，当業者が推認することができるものと認められる。
(2)この点に関して被告は，「スポットオン調合用アジュバント」の例示として結晶化抑制剤や有機補助溶剤を本件明細書に記載すべきであり，そうでなければサポート要件違反があると主張する。
しかし，本件明細書の発明の詳細な説明において，スポットオン用組成物に相当する点状塗布用組成物は，結晶化抑制剤，有機溶剤，有機補助溶剤の補助剤を含むことができることが記載されていると解されることについては前記のとおりである。
したがって，被告の上記主張は採用することができない。
６争点(2)オ（明確性要件違反）について
(1)「相乗効果」に関する明確性要件違反の主張につきア一般に，相乗効果とは相加効果を超える効果を意味するところ，本件特許の構成要件１Ｄには，「ノミ類およびダニ類から哺乳類を長期間保護するための相乗効果」と記載されているのであるから，「相乗効果」とは，「ノミ類およびダニ類から哺乳類を長期間保護する」ことに関する相乗効果であると理解できる。
本件明細書の実施例には，フィプロニルとピリプロキシフェンの組み合わせを動物の皮膚に局所塗布した場合について，２か月にわたりノミが検出されず，また，収集した卵に生存能力がなかったことが示されており（摘記事項ヌ），長期間持続する効果が記載されている。そして，甲３文献及び甲２５文献に記載の実験結果は，フィプロニルとメトプレンの併用は，単独使用よりも，薬剤投与した２か月後においても，新たにノミが感染してもそのノミが生む卵の孵化及び成虫化の抑制に対して相乗効果を有することを示しており，これは本件明細書の記載に沿うものであって，本件各特許発明の相乗効果ないし構成要件１Ｄの記載が明確でないとはいえないというべきである。
イこの点につき被告は，卵，幼虫，成虫のいずれに対する相乗効果であるのかが本件明細書に説明されておらず明確性要件に違反すると主張する。しかし，本件明細書には対象たるノミ類及びダニ類から哺乳類を長期間保護するについての相乗効果が記載されている以上，その対象がさらに卵なのかあるいはその他であるのか等についての記載がないとしても，それにより，本件各特許発明の相乗効果が不明であるということにはならないというべきである。
したがって，被告の上記主張は採用することができない。(2)「スポットオン調合用アジュバント」に関する明確性要件違反の主張に
つき
前記１(3)で検討したとおり，「アジュバント」ないし「ａｄｊｕｖａｎｔ」は「補助剤」を意味することや「用」の語についての意義等からすれば，構成要件１Ｃの「スポットオン調合用アジュバント」は「スポットオン用組成物の調合に使うための補助剤」と理解することができる。そうすると，本件各特許発明が不明確であるとは認められない。したがって，被告の上記主張は採用することができない。
７結論


平成２９年９月２１日判決言渡
平成２９９１４号   簡易生命保険金請求事件
口頭弁論終結日平成２９年８月７日
判                    決
主                    文
１被告は，原告Ａに対し，１００万円及びこれに対する平成２９年３月２３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２被告は，原告Ｂに対し，１００万円及びこれに対する平成２９年３月２３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。３原告らのその余の請求を棄却する。
４訴訟費用は被告の負担とする。
５この判決は，１項及び２項に限り，仮に執行することができる。
事実及   び理由
第１請求の趣旨
１被告は，原告Ａに対し，１００万円及びこれに対する訴状送達日の翌日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。
２被告は，原告Ｂに対し，１００万円及びこれに対する訴状送達日の翌日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
本件は，原告らが，原告らの父であるＣが被告との間で締結した簡易生命保険契約に係る死亡保険金につき，Ｃが死亡したことによりその請求権を取得した旨主張して，被告に対し，上記契約に基づき，それぞれ１００万円及びこれに対する訴状送達日の翌日である平成２９年３月２３日から支払済みまで商事法定利率年６分の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。１前提事実（争いのない事実に加え，各項末尾記載の証拠及び弁論の全趣旨により，容易に認められる事実）
原告ら及びＤは，いずれもＣとその配偶者であるＥの子である。Ｃは，国（旧郵政省）との間で，別紙保険目録記載の簡易生命保険契約（以下「本件契約」という。）を締結した。
本件契約については，廃止された簡易生命保険法（平成１７年法律第１０２号附則１６条１項により，同法施行前に効力が生じた契約については，なお効力を有する。以下「簡保法」という。）が適用され，その死亡保険金の支払については，終身保険約款（以下「本件約款」という。）が適用されるところ，簡保法３６条１項は，同一の保険契約につき保険金受取人が数人あるときは，代表者１人を定めなければならず，その代表者が他の保険金受取人を代理する旨を定めており，本件約款においても同趣旨の規定が定められている。（乙１）旧郵政省が所掌していた簡易生命保険事業は，平成１３年１月６日，郵政事業庁へ承継され，その後，同庁から平成１５年４月１日に移行した日本郵政公社が平成１９年１０月１日に解散したことに伴い，被告が簡易生命保険及びこれに付随する権利義務を承継した。
平成２３年１２月６日，Ｅは死亡した。（甲２の７）
平成２４年３月３１日，Ｃは死亡した。同人の相続人は原告ら及びＤであり，法定相続分はそれぞれ３分の１である。（甲２（枝番含む。））Ｅ死亡後，Ｃは，本件契約に係る保険金受取人を指定しなかったため，本件契約に係る死亡保険金の受取人は，原告ら及びＤとなった（簡保法５５条）。
２争点及び争点に対する当事者の主張
原告らが，代表者を定めることなく，本件契約に係る死亡保険金の支払を求
めることができるか否か（争点①）
（被告の主張）
簡易生命保険契約の死亡保険金の支払を請求できる保険金受取人が複数いる場合には，保険金受取人側の事情を知り得ない保険者が，保険金受取人間の紛争に巻き込まれて二重払いする危険を回避する必要や，個々の保険金受取人から請求されることによる手続の煩雑さを回避して迅速かつ確実な支払の実現を図る必要から，簡保法及び本件約款には，死亡保険金の受取人が数人あるときは，代表者１人を定めて，その者が他の保険金受取人を代表して死亡保険金の支払を請求することができる旨定められている。
本件契約に係る死亡保険金の受取人は，原告ら及びＤであるところ，原告らは，死亡保険金の請求に際して，代表者を定めていないから，その支払を請求することはできない。
（原告らの主張）
簡保法３６条１項等の規定は，大量処理が必要な保険金等の支払事務の簡明性，迅速性を確保するための請求手続を定めているにすぎず，死亡保険金の受取人の代表者の選定がないことを理由にその受取人の権利行使を制限することまでは許されない。
よって，原告らは，それぞれ単独で取得した死亡保険金の支払を請求することができる。
遅延損害金の利率（争点②）
（原告らの主張）
保険には，保険を欲する者が集まって団体を形成し，その共同の計算において保険をする相互保険と，保険を欲する者の他に保険営業者があり，その者の計算において保険をする営利保険があるところ，簡易保険は相互保険ではないことが明らかであるから，簡易保険は営利性を有している。そして，従来営利性を有しないとされていた相互保険についても，法改正により商行為に関する規定の準用規定が設けられるに至っているのであり（保険業法２１条２項），簡易生命保険事業に営利性がないからといって，商行為に関する規定の適用を受けないとはいえない。また，保険業自体が公共性を有しているから，簡易生命保険事業に公共性があるからといって，商行為性が否定されるものではない。
よって，本件契約に係る死亡保険金の支払の遅滞については，商法５１４条が適用され，遅延損害金の利率は年６分となる。
（被告の主張）
簡易生命保険事業の主目的は，国民の経済生活の安定・福祉増進という公的なものであり，その手段として，事業を確実・安定的に運営し，安価な保険料で国民に簡易生命保険を提供している。そのような観点から，簡易生命保険事業については，保険金等の支払について政府による債務保証がされているほか，保険料の算出方法や約款内容について総務大臣の認可が必要とされるなど，民間の生命保険事業とは異なる公法的な取扱いや規制がある。このような点からすれば，簡易生命保険事業には営利目的がなく，商行為には当たらないというべきであり，被告に承継されたことによっても，その非営利性は変わらない。また，本件契約は，Ｃが国と締結したもので，日本郵政公社を経て被告に承継されているところ，国も日本郵政公社も商人には当たらない。
よって，本件契約に係る死亡保険金の支払債務についての遅延損害金の利率は民法所定の年５分となる。
第３当裁判所の判断
１争点①（代表者を定めることなく，死亡保険金の支払を求めることができるか）
について


平成３０年５月３０日判決言渡
平成２９年（行ケ）第１０１９７号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成３０年４月１６日
判決
原告         シーアールエスホールディングス
インコーポレイテッド
同訴訟   代理人   弁護士         森    本              純同訴訟   代理人   弁理士         山    田    卓    二
清    水      正    憲
被告         特許庁   長官
同指定   代理人        長谷    山              健
板      谷    一    弘
池      渕        立
山      村        浩
板    谷    玲      子
川    上    正      幸
主文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
３この判決に対する上告及び上告受理申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及   び理由
第１請求
特許庁が不服２０１７－３５６５号事件について平成２９年６月２３日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
本件は，特許出願拒絶査定に対する不服審判請求を却下した審決の取消訴訟である。争点は，特許出願手続において代理人の追加選任がされた場合におけるそれ以前から選任されていた代理人に対する拒絶査定の謄本の送達の効力である。
１特許庁における手続の経緯
原告は，名称を「処理可能な高熱中性子吸収Ｆｅ基合金」とする発明につき，平成２３年８月２５日，特許出願（以下「本願」という。）をし，平成２７年１月２２日付けの拒絶査定（以下「本件拒絶査定」という。）を受け，平成２９年３月１０日，拒絶査定不服審判請求をした（不服２０１７－３５６５号，以下「本件審判請求」という。）。
特許庁は，平成２９年６月２３日，「本件審判の請求を却下する。」との審決をし，その謄本は，同年７月１１日，原告に送達された。
２審決の理由の要点
拒絶査定不服審判の請求は，拒絶査定の謄本の送達があった日から４月以内（職権による延長期間を含む。）にされなければならない（特許法１２１条）。本件拒絶査定の謄本は，出願人の代理人弁理士Ａ（以下「A弁理士」という。）に対し，平成２７年２月１７日に発送され，送達されたところ，本件審判請求は，平成２９年３月１０日にされた。
したがって，本件審判請求は，法定期間経過後の不適法な請求であり，その補正をすることができない。また，特許法１２１条２項の適用の余地もない。第３原告主張の審決取消事由（拒絶査定謄本の送達の瑕疵）１(1)特許出願手続においては，代理人の追加選任がされた場合には，新たな代理人（新たな代理人が複数の場合は，その筆頭代理人）に対し，書類の送付を行う実務運用がされてきた。
上記の実務運用は，合理的理由に基づき，規範性をもって，長年反復継続されてきたものであるから，法規範性が認められ，特許法が民訴法を準用している「送達」の規定の法理及び特許法では準用されていない民訴法１０４条の法意に照らし，特許庁長官が，上記実務運用に反する名宛人及び場所に送達をした場合，当該送達には方式の瑕疵があり，適法な送達と認められない。
特許法は，形式上民訴法１０４条を準用してはいないが，明確な基準に基づき，送達名宛人及び送達場所が定められることが要求されているのであって，特許出願手続において，民訴法１０４条の法意は当然に妥当する。対庁協議事項集（甲１２，１３）に上記の実務運用が記載されていることは，特許庁が，上記の実務運用に基づき諸手続を遂行することを対外的に明確に示すものであり，これに基づく手続遂行につき，特許出願人の信頼の基礎となるものである。また，筆頭代理人に対する送付は，対庁協議事項集に限らず，特許庁が広く周知している実務運用にほかならない（甲２５）。
(2)原告は，本願につき，Ａ弁理士を代理人に選任していたところ，平成２６年１１月２１日付けで，Ｂ弁理士（以下「Ｂ弁理士」という。）らを代理人に選任し，特許庁に対し，その旨の代理人選任届を提出し，特許庁は，平成２７年１月１３日付けで，認定情報・付加情報としてこれを登録した。
これにより，本願に関する通知文書の送達名宛人及び送達場所は，Ｂ弁理士及びその事務所住所地に変更されたが，特許庁は，本件拒絶査定の謄本を，同年２月１７日付けで，Ａ弁理士に対し，書留郵便で発送し，送達した。したがって，本件拒絶査定謄本の書留郵便での発送は，送達名宛人及び送達場所を誤ったもので，方式の瑕疵があり，適法な送達とは認められない。(3)原告は，平成２９年１月頃，本願につき拒絶査定が発せられている事実を初めて知り，同年３月１０日，本件審判請求をした。
したがって，本件審判請求は，特許法が定める審判請求の期間を徒過したものではない。
２(1)送達が適法にされたか否かの判断は，当事者の実体上及び手続上の権利・利益に重大な影響を及ぼすおそれがあるため，単なる形式的な判断では足りず，厳格にされる必要がある。
特許法１２条に基づき代理の効果の発生が認められるという一事で，方式の瑕疵のある送達が適法となるものではない。
(2)拒絶査定謄本の送達は，拒絶査定不服審判の手続において特許出願人が審理を受ける手続上の機会及び実体上の利益を確保するため，特許出願人に対し拒絶査定の内容を確実に知らしめる必要があるものである。また，拒絶査定謄本は，送達される時期が事前に特許出願人に通知されることはないから，特許出願人は，拒絶査定謄本の送達を受領して，はじめて拒絶査定がされたことを知ることになる。このような意味においても，拒絶査定謄本の送達は，拒絶査定不服審判の手続において特許出願人が審理を受ける手続上の機会及び実体上の利益を確保するために，特に重要なものである。
以上の拒絶査定謄本の送達の意義に照らすと，本件拒絶査定謄本の送付は，方式の瑕疵が認められるものであり，適法な送達と認められる余地はない。
第４被告の主張
１本件拒絶査定謄本の送達名宛人は，送達時において本願の代理人である者であれば，いずれの者であってもよい（特許法１２条）。２Ａ弁理士は，本件拒絶査定謄本の送達時において，本願の代理人であった。したがって，本件拒絶査定謄本は，原告に適法に送達されたものというべきであり，本件審判請求は，法定期間経過後にされた点で不適法であり，その補正をすることができないものであることを理由に，本件審判請求を却下した審決に誤りはない。