準強姦被告事件
主文
被告人は無罪。
理由
（本件公訴事実の要旨）
被告人は，自らが主催する少年ゴルフ教室の生徒であるＡ（当時１８歳）が，厳しい師弟関係から被告人に従順であり，かつ被告人を恩師として尊敬し同女に対し卑わいな行為をするはずがないと信用していることに乗じ，ゴルフ指導の一環との口実で同女をホテルに連れ込み姦淫することを企て，平成１８年１２月９日午後２時３０分頃，ａ市ｂ町ｃ番地Ｂホテルに同女を車で連行した上，同ホテル駐車場において，同女に対し，「度胸がないからいけないんだ。こういうところに来て度胸をつけないといけない。」などと言葉巧みに申し向けて同女を同ホテルの一室に連れ込み，同所において，同女に対し，「お前は度胸がない。だからゴルフが伸びないんだ。」「俺とエッチをしたらお前のゴルフは変わる。」などとゴルフの指導にかこつけて被告人と性交するよう申し向け，さらに同女をベッド上で仰向けに倒して覆い被さった上で強引に接吻をするなどし，同日午後３時頃，恩師として信頼していた被告人の上記一連の言動に強い衝撃を受けて極度に畏怖・困惑し，思考が混乱して抗拒不能の状態に陥っている同女を，その旨認識しながら姦淫し，もって同女を抗拒不能にさせて姦淫した。
（判断）
１本件の争点
公訴事実記載の日時・場所において，被告人が被害者と性交したことは，被告人自身も認めており，関係証拠によっても優に認められる。本件の主たる争点は，性交時に，①被害者が抗拒不能状態であったかどうか，②被害者が抗拒不能状態であったとすれば，そのことを被告人が認識していたかどうかである。これらの点について，検察官の職務を行う指定弁護士は，被害者の公判供述に基づく事実関係を前提に，証人Ｃの見解に依拠して，被害者と被告人との関係性及び被告人の言動から，被害者は，性交時において抗拒不能の状態となっていたと主張し，また，そのような状態を作り出したのは被告人であるから，被告人は被害者の抗拒不能状態を認識した上で性交に及んだと主張する。他方，弁護人は，被害者の公判供述の信用性に疑問を呈した上，被害者は抗拒不能状態にはなく，また，被告人は被害者の抗拒不能状態を認識していなかったと主張する。
２被害者の公判供述，被告人の公判供述の信用性について
被害者の公判供述の信用性
先に述べたとおり，本件日時・場所において，被告人と被害者とが性交したことは明らかであるが，本件告訴は，本件発生から約４年後の平成２２年９月１日付けでなされている。
しかし，被害者は，本件発生の数日後には，被害者の両親に被告人から性交された事実を打ち明けており，その結果，被害者の両親が，被告人と話合いを持ち，女子に対するゴルフ指導はしないこと，ゴルフ場で被害者と会わないようにすることを要求する一方，被害者の将来のことを考え刑事告訴はしないことにした。その後，被害者は，オーストラリアでのゴルフ留学などをしたものの，平成２１年１月頃から，△△と診断される病態が出現し，結局，プロゴルファーになることは断念したこと，一方，それと相前後して，被害者や被害者の両親は，被告人が色々なゴルフ場でプレイをしたり，女子を含むジュニア指導をしていることを知るに及び，被告人が上記要求に従っていないと考え，本件告訴を行ったという経緯がある。
このように，本件告訴は，本件発生から約４年後になされているが，本件発生直後から，被害者は，自分の両親に被告人から性交された事実を打ち明けていること，本件告訴が本件発生から約４年後になされたことにも一応合理的な理由があったと認められることから，本件告訴が本件発生からかなり遅れてなされたこと自体は，被害者供述の信用性を左右するものでない。そして，被害者が告訴に及んだ場合には，被害の状況について複数回にわたって供述することが求められ，当然，公開の法廷での供述を行うことも十分に予想できたはずであり，報道等もされ得るということも予想されたはずである。そのような精神的負担に照らすと，相当に古い事件について，あえて告訴に及んで事件が表面化することを選ぶというのは，相当ためらわれるはずである。したがって，少なくとも被害者が本件告訴をした時点で，自分の記憶とは異なる事実を殊更に述べてまで被告人を罪に陥れようとしたとは考えにくい。以上のような点に照らすと，少なくとも，捜査段階から変遷のない部分の供述については，概ね被害者の供述を信用することができる。特に，被告人と被害者との関係は，互いに恋愛感情のない約４０歳も年の離れたゴルフの師弟関係にすぎなかったのであるから，そのような被告人と被害者がラブホテルで性交すること自体，特別な経緯があったと強く推認されるところ，被害者が供述する，ラブホテルに入った経緯や，ラブホテルの室内でベッドに行くまでの経緯は，被告人の特徴的な発言を含め具体的で迫真的であり，捜査段階から一貫しているから，信用することができる。
他方，本件発生から被害者が捜査機関の取り調べを受けるまでに約４年が経過していたこと，その後も鹿児島検察審査会による起訴議決を経て本件告訴から約２年後に起訴されるなど特殊な経過をたどっていることから，記憶の変容等により本件発生当時の出来事や心理状態を被害者が供述できていない可能性も十分考えられ，捜査段階と比較して供述が変遷している部分については，なお慎重な判断が必要である。
被告人の公判供述の信用性
被告人は，ラブホテルに入ってから，一緒にポルノ映画を見たとか，ポルノの話をちょっとして，その後，被害者がもういいと言った後，会話もなく被害者との性行為に及んだなどと述べる。しかしながら，当然あってしかるべきポルノ映画を見たときの被害者の反応については，何ら語るところがない。また，その後，会話もないままに性行為に及んだという点も，不自然かつ不合理である。
以上の点からすると，被告人の本件当日の出来事に関する供述は，信用性が乏しい。
３認定できる事実
概ね信用することのできる被害者の公判供述によれば，以下の事実を認めることができる（なお，捜査段階の供述との食い違いなどで，被害者供述が信用できない部分などについては，各場面で，補足して説明する。）。
被告人のゴルフ指導等について


被害者は，中学３年生から，被告人の経営するゴルフ練習場で，被告人から指導を受けるようになった。被害者は，ゴルフ部の特待生として高校に進学したが，被告人が被害者に対して特に目をかけて指導をしていたことなどから，高校での部活動より被告人からの指導を優先するようになっていった。そして，高校３年生のときには，高校の部活の練習は朝の練習だけになり，放課後には，被告人が高校まで被害者を迎えに来て，被告人のゴルフ練習場で練習をするようになった。このような状況下で，被害者のゴルフの成績は上昇し，特に高校２年生から３年生にかけては，大会で優勝するなど，プロゴルファーを目指すことが現実的な目標になるほどの成績を上げるようになっていた。被告人の指導は頭を叩く体罰を伴うものではあったが，その回数は通算で１０回ほどに過ぎず，力加減もされていた（この点，被害者は公判廷で思い切り叩かれたと供述するが，捜査段階では，力加減はされていた旨を供述しており，この部分の被害者の公判供述は信用することができず，被告人の有利に，力加減がされた体罰を加えていたと認定した。）。
また，被告人は，ゴルフの指導と関連して，被害者の前髪が伸びていてゴルフに支障があるとして被害者の前髪を切ったことが何度かあった。その他，被告人は，被害者がピアスをつけているのを見たり，被害者が男性と交際していることを知ったりした際には，ゴルフに集中するよう被害者を怒ることがあった。
本件発生当日の状況について
アラブホテルに行くまでの経緯
平成１８年１２月９日昼，被害者が自宅にいるところに，被告人から電話がかかってきて，被告人が車に乗って被害者を迎えに来て，２人で被告人のゴルフ練習場に行くことになった。
被告人の自動車で被害者方から出発した後，被告人は被害者に対して，ドライブに行こうかなどと告げた。さらに，その車中で，被告人は，Ｄのポルノを見たことがあるかなどと話したが，被害者はないと答えたのみで，特段の受け答えはしなかった。
イ本件発生までの状況
被告人は，ラブホテルの駐車場に車を止め，車を降り，それに続いて，被害者も車を降りた。そして，被告人は，被害者を連れてラブホテルに入った。ラブホテルに入る前後に，被告人は被害者に対して，「こういう所，来たことあるか」，「度胸がないから，こういう所に来てみた」などと述べた。
被告人と被害者は，ラブホテルの一室に入ると，ソファに並んで座り，３０分程度ゴルフの話題について会話をした。その会話の中で，被告人は被害者に対し，いつもメンタル面が弱い   などと話した。また，被告人は「こういう所で性行為の体験をしたことはないんじゃないか」などとも言った。
なお，被害者は，捜査段階では，ラブホテルの存在を知っていたと供述しており，どこに連れて来られたかも分からなかったという被害者の公判供述は信用できず，被害者は，本件現場のラブホテルに入る前後から，その建物がラブホテルであることは分かっていたと認められる。
ウ本件の事実経過
被告人と被害者が会話をしていると，被告人は被害者に対し，「お前はメンタルが弱いから，俺とエッチをしたらお前のゴルフは変わる」と言い，被告人の主導で，被告人と被害者はベッドに行き，被告人が被害者の上に乗った。その後，被告人が被害者に対してキスをしてこようとしたため，被害者は顔を横に背け，口をつぐむなどした。しかし，被告人は被害者の顔を強引に元に戻し，キスをした。さらに，被告人は被害者の胸を触るなどした上で，被害者の着衣を脱がせ，被害者の性器を触るとともに，自分の性器を被害者に触らせるなどした。そして，被告人は被害者と性交した。なお，この間の経過について，被害者は，公判では，被告人が「お前はメンタルが弱いから，俺とエッチをしたらお前のゴルフは変わる」と言った際，身をのけぞらした，着衣を脱がされる際，脚を閉じて脱がされないようにしたと述べる。しかし，他方で，捜査段階の調書ではそのような供述が見当たらない。
この点につき，検察官の職務を行う指定弁護士は，刑訴法３２８条により採用された被害者の捜査段階の供述調書は，取調べに問題があって被害者の真意をきちんとくみ取って記載されておらず，被害者供述を弾劾する証拠としての適格を有しない旨主張し，証人Ｃも同旨の供述をする。しかし，実際に，被害者に対する取調べにおいて，検察官の職務を行う指定弁護士が主張するような取調べがなされたことに疑いがないとまで断言することはできず，時間の経過による記憶の変容等により供述が変遷してしまっている可能性も排斥できない。結局，被害者の捜査段階の供述調書と被害者の公判供述とで相互に矛盾した供述がなされている場合，その変遷について合理的理由が認められない限り，公判供述の方がより信用できるとは断言できない。
そして，性交と密接に関連する場面で，被害者が被告人に対しとった対応は，被害者の意思や精神状態の表れ，あるいは被告人の主観を推し量る上で，重要な供述であり，当然，取調官としては，その点に重点をおいて詳細な供述を得るよう努めるし，そのような供述がなされれば，当然，調書化すると考えられる。そうすると，身をのけぞらした，脚を閉じて脱がされないようにしたとの供述は，公判段階になって初めてなされたものといえ，捜査段階からの唐突な変遷を合理的に説明する理由も見当たらないから，この部分を信用して事実を認定することはできないと判断した。
４被害者が抗拒不能状態であったか
行為者が自らの優越的な地位を利用し，自分よりも劣位の立場にある相手方と性交に及んだ場合，相手方が性交を拒否しなかった原因は様々考えられるところ，その多くは相手方にとって真意に基づく承諾を伴わない性交であるから，その意味において相手方の性的自由は侵害されたといい得るし，そのことが原因で事後的に精神的不調を来すことがあることも十分予想されるところである。しかし，刑法は，真意に基づく承諾を伴わない性交の全てを準強姦罪で処罰しようとはしておらず，相手方の性的自由に対する侵害の程度が強姦罪と同程度に高いといえる心神喪失又は抗拒不能によって，相手方が性交を拒否しなかった場合に限って，準強姦罪の成立を認めている。そのような趣旨からすると，準強姦罪にいう抗拒不能とは，行為者と相手方との関係や性交時に相手方が置かれた状況等を総合し，相手方において，高度の恐怖，驚愕，衝撃等の精神的混乱により，性的意思決定，あるいは，それを表明する精神的余裕が奪われ，性交を拒否することが不可能又は著しく困難な精神状態に陥っていることを意味すると解するのが相当である。したがって，相手方の精神状態がそこまで至っていることに合理的な疑いが残る場合には，たとえ，その性交が相手方の真意に基づく承諾を伴わないものであったとしても，準強姦罪の成立を認めることはできないこととなる。
被告人と被害者の関係について


本件発生までの被告人と被害者の関係は，ゴルフの指導者とその生徒という関係であったところ，被告人の指導は体罰を含むものであるが，その内容は，プロを目指す生徒に対する熱心な指導として，その是非はともかく，社会的にまま見受けられる程度のものである。また，被害者の私生活にも干渉をするところがあったとはいえるけれども，要するに，一心にゴルフに打ち込めというものであって，ゴルフ指導の一環として十分理解できる範囲のものである。被告人が，ゴルフとは無関係な理不尽な理由で，被害者を自分の意に沿わせようとしたとは認められない。そして，何より被害者自身，当時は，被告人の指導を厳しいと思いながらも，それに従うことにより，ゴルフの成績がプロを目指せるほどに上昇し，プロゴルファーになるという夢を叶えられるかもしれないと考えていたのであり，被告人に対して恩を感じ，指導者として信頼していた。このように，被告人は被害者に対しゴルフに関する厳しい指導をしていたが，他方で，被害者も，プロゴルファーになるという夢を抱き，そのために自らの意思で積極的に被告人の指導を受け入れているという関係にあった。他の生徒が被告人の指導から離れていく中で，２人の人間関係は濃いものになっていたが，それはあくまでゴルフを媒介にしたものであり，被害者が自分の夢を実現するために，自ら，被告人の指導を選択しているという関係であった。しかも，被害者は，被告人を介さずに，オーストラリアへのゴルフ留学を自分の意思で検討していたのであり，プロゴルファーになるための道筋を自分で考え，選択しようとしていた。また，被害者にとって，ゴルフ指導を通じた被告人との関係は，重要な地位を占めていたといえるものの，他方で，被害者は，高校生として，学校生活や家庭生活といった日常生活を問題なく送っていた。そうすると，被告人が厳しいゴルフ指導を通じて被害者より優越的地位にあり，被害者の生来の大人しい性格から，被告人に対する自己主張が難しいところはあったにせよ，被告人と被害者の日頃の関係が，虐待やドメスティック・バイオレンスのように強者が弱者の人格部分をも支配し，弱者が強者に服従・盲従するといった強い支配従属関係であったとは到底認めがたい。
本件発生時の心理状態について
ア被害者は，公判で，被告人が「エッチをしたらお前のゴルフは変わる」と言ってきた際には，「どうしよう，どうしよう」とパニックになり，被告人とベッドに行った際には，混乱もあり，さらに，殴られたり怒られたりするというのが分かっていたので拒絶の態度がとれなかった，被告人が上に乗ってきたときには，「どうしよう，どうしよう」ということが頭にあり，逃げたいけど逃げる場所も思いつかない，逃げても怒鳴られたり，後から悪口を言われるかもしれない，もしかしたら殴られるかもしれないとか悪いことばっかりが頭の中をよぎり，金縛りみたいに体は動かないが，頭の中では，パニックみたいな状態みたいになっていたと述べる。また，被告人が乗りかかってきてからは，抵抗しても戻され，抵抗してもそのまま脱がされたりとかしてたので，もうこのまま逃げても逃げることもできないと思って，逆に怒鳴られたり怒られたりするんだと，怖いことばかりよぎってたので，もうこのままでいることが自分の体を守る唯一の方法だと思って，そこからは，もう，白い天井を眺めながら，自分の体じゃないような感じで，何か感覚も麻痺してきて，早く終わって欲しい，早く終わって欲しいって，ずっと願い続け，何か涙が出てきた，性交が終わったときには自分が自分じゃないみたいな，魂が殺されたような感覚に陥ったと供述する。
このように，被害者は，公判において，性交を拒否できなかった理由として，①信頼していた被告人から突然性交を持ちかけられたことによる精神的混乱，②抵抗すれば被告人から暴力を振るわれたり怒鳴られたりするかもしれないという恐怖をあげ，被告人から性交されそうになった際の心理等として，感覚が麻痺した状態になったことなどを供述している。なお，証人Ｃは，被害者から聞き取った同旨の供述を前提に，被害者は，当時，感覚の麻痺や感情が切り離される解離状態を示していたと証言する。しかしながら，被害者は，捜査段階において，①信頼していた被告人の突然の行動にパニックになった，②拒絶すれば，被告人との関係が悪くなってゴルフを教えてもらえなかったり，後から悪口を言いふらされるのではないかと考えた，③自分が少し我慢すれば済むと思ってしまうような気の弱い性格，④性的行為自体が恥ずかしいという気持ちが入り交じって，どうしようどうしようと戸惑っているうちに，被告人が服を脱がせ，胸や性器を触ってきたりしたので拒絶することができず，被告人の行為が進むに連れて，途中からは，自分が我慢したらいい，言えない自分が悪いからしょうがないという諦めの気持ちになったと述べる一方，暴力を振るわれるかもしれないというのは拒絶できなかった大きな理由ではなかったと述べている（平成２４年６月２０日付け検察官調書）。また，被害者は，捜査段階において，被告人から性交されそうになって，目をつぶって心の中で早く終わって欲しいとか，自分の身に起きていることが夢であって欲しいと思っていた旨述べる一方，その際，自分の体ではないような感覚の麻痺が生じたことについては述べていない（平成２２年７月４日付け警察官調書）。
イまず，被害者が被告人との性交を拒否しなかった原因に，信頼していた被告人から突然性交を持ちかけられたことによる精神的混乱があったことについては，捜査段階でも述べられている。そして，被告人と被害者がゴルフを媒介とした信頼を伴う濃い人間関係を持っていたところ，被告人は突然，その信頼を裏切るような行動にでたのであるから，被害者がそのような行動に直ちに対応できるだけの気持ちの切り替えが困難であったのは当然である。したがって，被害者が被告人との性交を拒否しなかった原因に，そのような精神的混乱があったことは認められる。
ウ他方，被告人との性交を拒否できなかった理由として暴力が振るわれるかもしれないと思ったという公判供述は，捜査段階の供述と明らかに食い違っている。
そして，本件までの約４年間で被告人が被害者に対し１０回程度体罰を加えた事実はあるものの，それはあくまでゴルフ指導に付随してであって，理不尽に暴力がふるわれるような関係ではなかったこと，本件の際も被告人が被害者と性交に及ぶため暴力的な言動をとった事実はほとんど認められないことも考慮すると，被害者の公判供述は，時間の経過による記憶の変容等により本件当時の心理状態を被害者が供述できていない疑いが残る。したがって，被告人との性交を拒否できなかった理由として，被告人に対する恐怖の感情があったとの被害者の公判供述は信用できない。エまた，被害者の被告人から性交されそうになった際の心理等として供述する内容も，公判供述と捜査段階の供述とでは明かな変遷が認められる。確かに，当時の被害者が置かれた状況からして，性交されそうになった際の心理状態を言語化することは困難を伴うものであるとはいえても，その際，ずっと目をつぶっていたか，目を開けて天井を眺めていたかという身体の動きについては，容易に言語化することができるはずである。そして，まさに被告人から性交されそうになったときに自分がどのような態度をとったかについては，印象に残る事柄といえるから，その変遷について合理的な理由がない以上，目を開けて天井を眺めていたとする被害者の公判供述を信用することはできない。そして，被害者の公判供述において，目を開けて天井を眺めていたという自己の態度は，自分の体じゃないような感じで，何か感覚も麻痺してきたという自己の心理の表れとして，密接不可分に語られている供述であるから，前者が信用できない以上，後者の感覚麻痺に関する供述も信用することができない。


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平成２５年９月２７日判決言渡
平成２４年（行ウ）第２２９号所得税更正処分取消請求事件
主                  文
１原告の請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実    及び    理由
第１請求
四日市税務署長が平成２５年３月１５日付けで原告に対してした平成２１年分所得税の更正処分のうち課税総所得金額２３６１万７０００円，還付金の額に相当する税額１８２万８１０５円を超える部分及び四日市税務署長が平成２３年７月５日付けで原告に対してした過少申告加算税の賦課決定処分を取り消す。
第２事案の概要
本件は，原告が，Ａ株式会社（以下「Ａ社」という。）の株式（以下「Ａ社株式」という。）を，株式会社Ｂ（以下「Ｂ社」という。）に対し，１株当たり５５０円（以下「本件取引単価」という。）で，①平成２１年３月２日に１１２万株，②同年１１月２４日に３１万７５５０株を譲渡した（以下，①の譲渡を「本件３月譲渡」，②の譲渡を「本件１１月譲渡」といい，これらを併せて「本件譲渡」という。また，Ａ社株式を「本件株式」という。）として，平成２１年分の所得税の確定申告をしたところ，四日市税務署長が，本件譲渡に係る収入金額と，Ａ社株式のＣ市場における終値（①本件３月譲渡時は２９０円，②本件１１月譲渡時は４２６円。以下，これらを「本件市場単価」という。）を基に算出した本件株式の評価額との差額合計３億３０５７万６２００円（以下「本件差額」という。）は，Ｂ社から原告に贈与されたものであり，原告の一時所得に該当するとして，平成２３年７月５日付けで更正処分（以下「本件更正処分」という。）及び過少申告加算税の賦課決定処分（以下「本件賦課決定処分」という。）をし，更に平成２５年３月１５日付けで再更正処分（以下「本件再更正処分」という。）
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をしたことから，原告が，四日市税務署長の所属する国を被告として，本件再更正処分のうち課税総所得金額２３６１万７０００円，還付金の額に相当する税額１８２万８１０５円を超える部分及び本件賦課決定処分の各取消しを求める事案である。
１関係法令の定め
(1)所得税法の規定
ア所得税法３３条１項は，譲渡所得とは，資産の譲渡による所得をいう旨規定し，同条３項は，譲渡所得の金額は，その年中の当該所得に係る総収入金額から当該所得の基因となった資産の取得費及びその資産の譲渡に要した費用の額の合計額を控除し，その残額の合計額から譲渡所得の特別控除額を控除した金額とする旨規定している。
イ所得税法３４条１項は，一時所得とは，利子所得，配当所得，不動産所得，事業所得，給与所得，退職所得，山林所得及び譲渡所得以外の所得のうち，営利を目的とする継続的行為から生じた所得以外の一時の所得で労務その他の役務又は資産の譲渡の対価としての性質を有しないものをいう旨規定している。
ウ所得税法３６条１項は，その年分の各種所得の金額の計算上収入金額とすべき金額又は総収入金額に算入すべき金額は，別段の定めがあるものを除き，その年において収入すべき金額（金銭以外の物又は権利その他経済的な利益をもって収入する場合には，その金銭以外の物又は権利その他経済的な利益の価額）とする旨規定している。
(2)租税特別措置法（平成２２年法律第６号による改正前のもの。以下同じ。）（以下「措置法」という。）の規定
ア措置法３７条の１０第１項は，平成１６年１月１日以後にした株式等の譲渡に係る譲渡所得について，他の所得と区分して当該譲渡所得の１００分の１５に相当する金額の所得税を課し，損失の金額がある場合には当該
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損失の金額は生じなかったものとみなす旨規定している。イ措置法３７条の１１の２第１項は，平成１３年９月３０日以前から引き続き所有していた上場株式等を平成１５年１月１日から平成２２年１２月３１日までの間に譲渡した場合の収入金額から控除する取得費は，当該上場株式等の平成１３年１０月１日における価額の１００分の８０に相当する金額とすることができる旨規定している。
２前提事実（証拠等を掲記していない事実は争いがない。）
(1)本件譲渡
原告は，Ｂ社に対し，平成２１年３月２日にＡ社株式１１２万株を，同年１１月２４日にＡ社株式３１万７５５０株を，いずれも市場外における相対取引により代金１株当たり５５０円で譲渡した。
Ａ社株式は，Ｃ市場に上場された上場株式であるところ，本件譲渡が行われた日の同市場における終値（本件市場単価）は，平成２１年３月２日が２９０円，同年１１月２４日が４２６円であった。
(2)課税処分等の経緯
別紙２「課税処分等の経緯」のとおり
３被告の主張する各処分の根拠及び適法性
別紙３「被告の主張する各処分の根拠及び適法性」のとおりなお，原告は，後記４の争点に関する部分のほかに，各処分の根拠及び適法性について争っていない。
４争点
本件株式の譲渡価額のうち，本件市場単価を基に算出された本件株式の評価額を超える部分（本件差額）を原告の譲渡所得ではなく一時所得として課
税することの適否
５争点についての当事者の主張
争点についての当事者の主張の要旨は，以下のとおりである（より詳細な主－4－
張は，後記「第３当裁判所の判断」中の適宜の箇所に記載する。）。(1)被告の主張の要旨


ア資産が高額譲渡された場合の所得区分と所得税法３６条の解釈所得税法における譲渡所得課税は，資産の値上がり益を課税対象とするものであり，対価を伴う資産の譲渡の場面において，譲渡価額の全額が総収入金額に算入されるのは，当該譲渡価額が自由競争原理の下で価格形成要因を取り込んで形成された合理的なものであり，全体において資産の価値を表していることを前提にしているからである。したがって，当該譲渡価額に資産の価値を構成しない合理的根拠のない金額が含まれているのであれば，当該金額は譲渡所得課税の対象とはならない。譲渡所得につき，所得税法３６条１項に基づいて課税対象となるのは，対価，すなわち資産の価値を表す価格が限度になると解されるのであって，同項に基づいて実際の譲渡価額の全額が総収入金額に算入されるのは，当該譲渡価額が正常な取引，すなわち自由競争の原理の下で形成されたものとして，全体として資産の価値を表している場合であり，そもそも譲渡所得の対価とならないものについては，これとは別に，改めて３６条に基づき総収入金額に算入すべき金額を算定することとなる。したがって，個人がその有する資産を時価に比して高額な金額で譲渡した場合における，その実際の譲渡価額とその譲渡の時における時価との差額の課税関係については，その譲渡価額が諸般の事情に照らして合理的な根拠に基づくものと認められるときは，実際の譲渡価額を収入金額とするが，その資産の譲渡の機会にその譲渡の相手方である法人から実質的に贈与を受けたと認められるときは，原則として，譲渡所得等の金額は，通常の取引価額に相当する部分の金額を収入金額とし，実質的に贈与等を受けたと認められる部分の金額については，その譲渡をした者の一時所得等の収入金額とされる。
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イ上場株式の高額譲渡の場合の譲渡所得の収入金額の認定方法上場株式を譲渡した場合における譲渡所得の収入金額に計上すべき上場株式の対価の額は，株式の取引が公正な価格により円滑かつ迅速に行われるための流通機構として証券取引所が存在していることからすると，資産の客観的交換価値を当事者間で証券取引所の価格によらないことがあらかじめ約定されていたとしても，当事者間の取引価格が合理的であると客観的に判断されるような特段の事情が認められる場合を除き，証券取引所における終値によるのが相当である。
しかるに，原告は，自らが実質的なオーナーとして最終的な決定権を持つＢ社との間で相対取引を行えば，自己に都合の良い金額で譲渡することが可能であることを奇貨として，本件株式の譲渡により，課税されることなく自らの借入金の返済及び相続税の納付のための資金を獲得するため，その一存で，本件株式の客観的交換価値である本件市場単価に合理的根拠なく金額を上乗せして本件取引単価を設定したものである。このように，本件取引単価は競争原理が働いて形成されたものではなく，本件譲渡の時価を判断するに当たり，上場株式の適正価格である市場価格によらないことの特段の事情は認められない。
そうすると，上場株式の適正価格である本件市場単価と本件取引単価との差額，すなわち，本件差額は，本件株式の対価としての客観的交換価値に含まれるものではなく，本件譲渡に乗じて，Ｂ社から原告へ資金を移し，それにより原告の個人的な借入金の返済等をすべく行われた，Ｂ社から原告への資金提供，すなわち贈与であると認められる。このように，本件差額は，税法上の譲渡対価とはなり得ない。
したがって，本件差額は，本件譲渡日において，原告が法人であるＢ社からの贈与により取得した金品であるから所得税の課税対象となり，その所得区分は，利子所得，配当所得，不動産所得，事業所得，給与所得，退
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職所得，山林所得及び譲渡所得のいずれの所得にも該当せず，営利を目的とする継続的行為から生じた所得以外の一時の所得で，労務その他の役務又は資産の譲渡の対価としての性質を有しないものであるから，所得税法３４条２項に規定する一時所得の総収入金額に計上すべき金額となる。なお，本件譲渡は，外観ないし形式は単なる本件株式の売買契約であるが，その実体ないし実質は「本件株式の本件市場単価に基づく適正な対価としての価額に，原告の借入金等の返済等に必要となる資金の確保が可能となるよう金額を上乗せして決定された価格による本件株式の売買契約」であると解される。
(2)原告の主張の要旨
ア資産が高額譲渡された場合の所得区分と所得税法３６条の解釈所得税法３６条は，「収入金額」を，金銭をもって収入する場合は「その年において収入すべき金額」とすることを基本としつつ，「金銭以外の物又は権利その他経済的な利益をもって収入する場合」（同条１項括弧書き）について，特に「当該物若しくは権利を取得し，又は当該利益を享受する時における価額」（同条２項），すなわち，時価を基礎として算定する旨規定している。そして，金銭をもって収入する場合の「その年において収入すべき金額」は，「別段の定め」がない限り，現実に収受されるべき金銭を指す。したがって，金銭をもって対価が支払われる譲渡契約・譲渡取引については，「別段の定め」がない限り，当該譲渡契約に定めた譲渡価額そのものが収入金額となる。
そして，所得税法は，上記の「別段の定め」として，５９条１項１号（法人に対する贈与等）及び２号（法人に対する著しく低い価額での譲渡）などを置き，これらの場合は，総収入金額は時価を基準として算定されることになるが，法人に対する高い価額での譲渡の場合については，特に定めた規定はない。
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譲渡所得の総収入金額についての特別な規定（別段の定め）がないにもかかわらず，譲渡所得課税の趣旨のみを根拠として，解釈により，時価を基礎として総収入金額を算定することは，租税法律主義に反し，許されない。
イ上場株式の高額譲渡の場合の譲渡所得の収入金額の認定方法仮に株式を譲渡した場合の売主の収入金額が当該株式の時価をもって算出されるとしても，上場株式の時価は必ずしも市場価格に限定されるものではなく，個々の取引ごとに売買の当事者が合意・決定した価格も時価となり得る。本件取引単価は，原告及びＢ社が，Ａ社の１株当たり純資産額，本件譲渡株式数，当時の株式市場の状況等を考慮した上で合意・決定した金額であり，客観的に合理的な範囲内の金額である。被告は，本件差額がＢ社から原告に贈与された旨主張するが，被告も認めるとおり，本件譲渡は，本件取引単価を売買価格とする１個の売買契約であるから，このような原告とＢ社間の私法上の合意内容や法形式を無視した恣意的・一方的認定は許されない。
第３当裁判所の判断


１資産が高額譲渡された場合の所得区分と所得税法３６条の解釈(1)所得税法は，利子所得，配当所得，不動産所得，事業所得，給与所得，退職所得，山林所得，譲渡所得及び一時所得という所得区分を設けるほか（同法２３条ないし３４条），それらに含まれない所得を全て雑所得として課税の対象としており（同法３５条），人の担税力を増加させる経済的利得は全て所得を構成するという包括的所得概念を採用して，所得がその性質や発生の態様によって担税力が異なるという前提に立って，公平負担の観点から，各種の所得について，それぞれの担税力に応じた計算方法を定め，また，それぞれの態様に応じた課税方法を定めるために，所得をその源泉ないし性質によって１０種類に分類している。
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また，所得税法は，所得金額の計算の通則として同法３６条を置き，同条１項は，その年分の各種所得の総収入金額に算入すべき金額は，別段の定めがあるものを除き，その年において収入すべき金額（金銭以外の物又は権利その他経済的な利益をもって収入する場合には，その金銭以外の物又は権利その他経済的な利益の価額）とする旨規定している。
(2)所得税法３３条１項は，譲渡所得とは，資産の譲渡による所得をいう旨規定し，同条３項は，譲渡所得の金額は，その年中の当該所得に係る総収入金額から当該所得の基因となった資産の取得費及びその資産の譲渡に要した費用の額の合計額を控除し，その残額の合計額から譲渡所得の特別控除額を控除した金額とする旨規定している。
そして，譲渡所得に対する課税は，資産の値上がりによりその資産の所有者に帰属する増加益を所得として，その資産が所有者の支配を離れて他に移転するのを機会に，これを清算して課税する趣旨のものであり（最高裁昭和４７年１２月２６日第三小法廷判決・民集２６巻１０号２０８３頁，最高裁昭和５０年５月２７日第三小法廷判決・民集２９巻５号６４１頁参照），売買交換等によりその資産の移転が対価の受入れを伴うときは，上記増加益が対価のうちに具体化されるので，法はこれを課税の対象としてとらえたものであると解される。そうすると，有償の譲渡が行われる場合において譲渡所得として課税される対象は，当該資産の譲渡の「対価」たる性格を有する金額であると解することが相当である。したがって，個人がその有する資産を有償で譲渡した場合であっても，当該譲渡金額中に当該資産の譲渡の「対価」たる性格を有しない部分があるときは，当該部分は，譲渡所得の課税対象ではないこととなる。
(3)所得税法３４条は，一時所得とは，利子所得，配当所得，不動産所得，事業所得，給与所得，退職所得，山林所得及び譲渡所得以外の所得のうち，営利を目的とする継続的行為から生じた所得以外の一時の所得で労務その
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他の役務又は資産の譲渡の対価としての性質を有しないものをいう旨規定している。そうすると，資産の譲渡の対価としての性質を有しないもの，例えば，法人からの贈与により取得する金品（業務に関して受けるもの及び継続的に受けるものを除く。）は，一時所得たる性質を有することとなる。(4)以上によれば，個人がその有する資産を法人に対して有償で譲渡した場合における課税関係は，当該譲渡価額が，当該資産の譲渡の「対価」たる性格を有する限りにおいて，譲渡所得に係る収入金額として課税されるが，当該譲渡価額中に当該資産の譲渡の「対価」たる性格を有しておらず，法人から贈与された金品（業務に関して受けるもの及び継続的に受けるものを除く。以下同じ。）としての性格を有する部分があると認められるときは，当該部分の金額については，一時所得に係る収入金額として課税されるべきこととなる。
そして，譲渡する資産が上場株式であるときは，その譲渡価額がその資産の譲渡の「対価」たる性格を有しているかどうかは，当該上場株式の市場価格，当該取引の動機ないし目的，当該取引における価格の決定の経緯，当該価格の合理性などの諸点に照らして判断すべきものと解される。(5)これに対し，原告は，金銭をもって収入する場合の「その年において収入すべき金額」（所得税法３６条１項）は，現実に収受されるべき金銭を指すものであり，金銭をもって対価が支払われる譲渡契約については，当該譲渡契約に定めた譲渡価額が直ちに譲渡所得における収入金額となると解すべきであると主張する。
しかしながら，前記(1)のとおり，所得税法は，所得をその源泉ないし性質によって１０種類に分類して課税することとしているのであり，所得税法３６条は，この分類を前提として性質が決定された各種所得につき，所得金額の計算の通則として，その年分の各種所得の総収入金額に算入すべき金額の算定方法を定めたものにすぎない。同条の規定は，所得としての性質決定
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を経た上で適用されるものであるから，同条の規定の存在は，上記(4)で判示したような所得の性質決定を妨げるものではない。
したがって，原告の上記主張は採用することができない。
２認定事実
前記前提事実並びに後掲各証拠及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
(1)原告とＢ社との関係
アＢ社は，石油，ガスその他燃料類の販売等を目的とする株式会社であり，Ｄ株式会社が平成１６年５月に株式会社Ｂを吸収合併し，同年６月１日に商号をＤ株式会社から株式会社Ｂに変更したものである（乙５の１ないし４）。
イ原告は，Ｄ株式会社の昭和５５年７月設立当時から同社の代表取締役を務め，平成１４年４月１０日に代表取締役を一旦辞任したが，上記の吸収合併及び商号変更を経たＢ社の取締役に，平成１８年８月１０日に就任した。原告は，財務副大臣に就任する直前である平成２０年７月３１日に同社の取締役を辞任したが，財務副大臣を辞任した後の平成２３年５月２５日に再び取締役に就任し，平成２４年４月２３日には代表取締役に就任した（乙５の１ないし４）。
本件譲渡が行われた平成２１年当時のＢ社の代表取締役は，Ｅ及び原告の妻であるＦであったが（乙５の１），原告は，Ｂ社の実質的なオーナーとして，取締役退任中も就任中と同様に経営に関与し，同社の経営上の意思決定に強い影響力を有していた（乙７・答２，乙８・答６）。ウＢ社の発行済株式の総数は１７万株であるところ（乙５の１），原告は，本件３月譲渡の時点において，発行済株式総数の９０％以上に当たる１５万４０００株を保有していた（乙６の１・２枚目）。原告は，本件１１月譲渡の時点では，Ｂ社の株式を保有していなかったが，保有していた株式
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の全てを原告の妻子に贈与していた（乙６の２・２枚目）。


(2)本件譲渡に係る原告の意図ないし動機
ア原告は，本件３月譲渡が行われた平成２１年３月末時点において，①株式会社Ｇ銀行Ｈ支店（以下「Ｇ銀行」という。）から１億８３００万円（乙１２・８枚目）を，②株式会社Ｉ銀行本店営業部（以下「Ｉ銀行」といい，Ｇ銀行と併せて「本件各金融機関」という。）から１億７４１０万円（乙１３・６枚目）を借り入れており（以下，原告のＧ銀行からの借入金を「Ｇ銀行原告借入金」といい，原告のＩ銀行からの借入金を「Ｉ銀行原告借入金」という。），上記各借入金の担保として，Ａ社株式をＧ銀行に６３万株，Ｉ銀行に３７万株を差し入れていた（乙１４，１５）。また，原告は，Ｂ社からも２億０５２１万８５８０円を借り入れていた（乙１６の１及び２）。
イ原告の実父・Ｊは，平成▲年▲月▲日に死亡し，原告は，平成▲年▲月▲日までに相続税を納付する必要があった。
ウ原告は，Ａ社株式を売却することにより，その譲渡代金をもって，上記アの借入金を解消し，上記イの相続税を納付したいという意図ないし動機を有していた。
(3)本件譲渡による債務解消スキーム
原告は，平成２０年１１月，Ｇ銀行に対し，原告の債務全額をＢ社に引き受けさせ，Ｂ社を原告の資産管理会社にしたい，その際，原告が保有するＡ社株式をＢ社に現物出資し，Ｂ社の債務超過状態を解消することとしたい旨の申入れをした（乙９・答２，乙３３・１枚目）。
原告が申し入れた上記スキームは，Ａ社株式６３万株の現物出資によりＢ社の資本金が増資されることから，Ｂ社がその信用を基にＧ銀行からＧ銀行原告借入金と同額の融資を受け，当該融資金を原告に貸し付け，原告がＢ社から貸し付けられた資金によってＧ銀行原告借入金を返済するというもの
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であった。
しかし，このスキームによると，原告の借入先がＧ銀行からＢ社に替わるだけであり，原告の債務は解消されないことから，原告は，平成２１年２月，Ｇ銀行に対し，Ｅ及びＢ社の顧問税理士であるＫ税理士を通じて，原告の債務解消のスキームを，上記現物出資ではなく，本件株式を措置法３７条の１１の２第１項所定のみなし取得価額でＢ社に売却し，その代金で借入金を返済するスキームに変更したい旨の申入れを行い，その後，Ｇ銀行から上記スキームについて了承を得た（乙９・答２，乙３３・９枚目）。上記のスキームにより原告の債務を解消するためには，原告は，本件株式の譲渡価格を最低でも自己の借入金額を上回る金額とする必要があった（乙８・答９）。
(4)本件取引単価の決定の経緯
ア原告，Ｅ及びＫ税理士は，平成２１年１月２４日，Ａ社株式の譲渡について協議した。
原告は，Ａ社株式の市場単価の動向や業績，純資産価格，原告が平成２年に７７万株を取得したときの単価等から，相場価格自体が安すぎると考えており，Ａ社株式を１株１０００円でＢ社に譲渡したい旨の希望を述べた。これに対し，Ｋ税理士は，Ａ社株式が上場株式であり，当時の相場が２００円台後半であったことから，１株１０００円の譲渡価格は高すぎるとして，課税上の問題が生じることを指摘した。（甲１５・４頁ないし６頁，甲１６・３頁ないし４頁，乙７・答３，乙８・答２）イＫ税理士の指摘を受けて，原告は，財務省のＬ秘書官に対し，上場株式の相対取引の場合の課税関係について確認を依頼した。そうしたところ，平成２１年２月６日，Ｌ秘書官から，国税庁に確認した結果として，一般論としては，株式を時価を超える価格で売却した場合には，時価に相当する金額が譲渡所得として課税され，時価を超える部分の金額は，一時所得
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（場合によっては雑所得又は給与所得）として課税されること，上場株式の時価について，基本的には取引所価格が時価となるものの，個々の取引ごとに個別の事情等がある場合には，取引所価格を基準として個別の事情等を勘案して時価を判定することになる（ケース・バイ・ケースである）旨の報告を受けた（甲１５・６頁ないし７頁，乙１１別紙８）。ウ原告は，平成２１年２月９日，Ｌ秘書官からの報告内容をＫ税理士に伝えた（乙１１別紙８）。Ｋ税理士が，本件株式は平成１３年９月３０日以前に取得されていたもので，みなし取得価額の特例に該当し，平成１３年１０月１日の終値の８０％である１株５６８円で取引すれば，株式譲渡に係る所得税が課税されないことを原告に伝えたところ，原告は，「その金額ならいい」と述べ，同月１０日，Ｋ税理士に対し，「①大量の株の取得がＢ社の営業に有用である」「②百万株単位の取得は通常であれば１５００～２０００円と思われるが現在価格３００円の倍の６００円ぐらいでどうか」「③私の取得原価についても念の為５６８円を確認してほしい」として，上記みなし取得価額が５６８円で誤りがないかについての確認と，本件株式の取引単価を６００円とすることの妥当性を四日市税務署に至急確認するよう指示をした（甲１５・７頁，乙８・答２，乙１１別紙９）。エＫ税理士が，平成２１年２月１２日，四日市税務署に相談をしたところ，株式の時価算定には合理的な根拠が必要であり，これがない場合には，売却金額と時価との差額に利益供与等の問題が発生するとの説明を受けた（甲１５・７頁，乙８・答２）。
Ｋ税理士は，５６８円はみなし取得価額そのものであるし，これに近い金額でなければ原告も納得しないことから，端数を切った５５０円を売主買主双方が納得した金額とすればよいと考え，原告にその金額を確認したところ，原告は本件取引単価を５５０円とすることを了承した（乙８・答２）。
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オＥは，原告から本件取引単価が示されたことを受け，Ｂ社が原告からＡ社株式を本件取引単価で購入することを各取締役に個別に説明し，各取締役から承諾を得た（乙７・答５）。


なお，本件３月譲渡について，Ｅから本件株式の指値をしたことはなかった（乙８・答６，乙１０・答２）。
カ原告は実父の相続税を納付する資金が足りなかったことから，本件１１月譲渡をすることにしたが，その際の取引単価も，原告の申入れに基づき，本件３月譲渡と同じ１株５５０円とされた。（甲１５・８頁ないし９頁，甲１６・７頁，乙８・答１０，乙１１・答９）
(5)本件譲渡
原告は，Ｂ社に対し，平成２１年３月２日にＡ社株式１１２万株を，同年１１月２４日にＡ社株式３１万７５５０株を，いずれも市場外における相対取引により代金１株当たり５５０円で譲渡した。Ｃ市場における各日の終値は，本件３月譲渡時が２９０円，本件１１月譲渡時が４２６円であった。
(6)売買代金の決済状況及び代金の使途
ア本件３月譲渡に係る譲渡代金の使途等
(ア)原告の本件各金融機関からの借入金の返済
Ｂ社は，平成２１年７月３１日にＩ銀行から１億７４００万円，同年８月１９日にＧ銀行から１億７８００万円の融資を受け（乙１３・４枚目，乙１２・５枚目），それらの金員を本件３月譲渡の譲渡代金として，融資を受けた日のうちに原告に支払い，すなわち，同年７月３１日に１億７４６３万６５３６円を，同年８月１９日に１億７８００万円を原告に支払った（乙１３・３枚目，乙１２・３枚目，乙１７）。原告は，Ｂ社から支払を受けた上記金員によって，同年７月３１日にＩ銀行原告借入金の全額を，同年８月１９日にＧ銀行原告借入金の全額をそれぞれ返済した（乙１３・５枚目及び６枚目，乙１２・７枚目及び８枚目）。
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また，原告が本件各金融機関からの借入れの担保として差し入れていたＡ社株式１００万株（Ｇ銀行６３万株，Ｉ銀行３７万株）は，本件３月譲渡によりＢ社が取得したが，Ｂ社は当該株式を本件各金融機関に対し，原告が借り入れていた借入金と同様に，上記融資の担保としてＧ銀行に６３万株を，Ｉ銀行に３７万株をそれぞれ差し入れた（乙１８，１９）。
当時，Ｂ社は債務超過の状態にあり，本件各金融機関から融資を受けるには，本件譲渡によって得たＡ社株式を担保に入れなければならなかったところ，前記のとおり，Ａ社株式は原告の本件各金融機関に対する借入債務の担保に供されていたことから，Ｂ社は，原告の本件各金融機関からの借入金返済分とほぼ同額の融資しか受けることができなかった（乙６の１，乙８・答８）。
(イ)原告のＢ社からの借入金の返済
原告は，平成２１年３月３１日，本件３月譲渡によってＢ社に計上された原告への未払金と相殺することにより，原告のＢ社からの借入金の全額を返済した（乙６の１・３枚目，乙１６の１及び２）。
(ウ)Ｂ社の未払金
本件３月譲渡の譲渡代金から上記(ア)の支払額と上記(イ)の相殺に供された額を控除した残額は，Ｂ社の原告に対する未払金とされた（乙８・答７）。
イ本件１１月譲渡に係る譲渡代金の使途等
(ア)相続税の納付
Ｂ社は，平成２１年１２月４日，Ｇ銀行から７０００万円の融資を受け（乙１２・４枚目及び６枚目），同日，本件１１月譲渡の代金として，上記融資金額と同額の７０００万円を原告名義の株式会社Ｍ銀行Ｎ支店普通預金（口座番号×）に振り込んだ（乙１７，乙２０・１枚目）。
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そして，同日，同口座から，７０５２万３９００円が出金され（乙２０・２枚目），原告の相続税の納付が行われた（乙２１・３枚目）。なお，上記Ｇ銀行からの融資７０００万円は，Ｅが原告の相続税の納税資金として融資を申し込んだものであり，Ｇ銀行からは，当該融資の条件として，債務者（借入先）はＢ社とすること，並びに原告が相続するＡ社株式３０万株及びＢ社名義のＡ社株式を一部担保として差し入れることが条件であると提示された（乙２２）。Ｂ社は，上記提示を了承して，当該条件のとおり債務者となって融資を受け，本件譲渡によって同社が取得した３０万株を含むＡ社株式３５万株を担保として差し入れた（乙１８）。
(イ)Ｂ社の未払金
本件１１月譲渡の譲渡代金から上記(ア)の支払額を控除した残額１億０４６５万２５００円は，Ｂ社の原告に対する未払金とされた（乙８・答１０）。
３検討
(1)前記２の認定事実によれば，①Ａ社株式はＣ市場に上場されており，同市場におけるＡ社株式の終値（本件市場単価）は，本件３月譲渡時が２９０円，本件１１月譲渡時が４２６円であったこと，②原告は，自己の借入債務の解消及び相続税の納付に必要な資金を調達するという目的を実現するために本件譲渡を企図したこと，③原告は，Ａ社株式に係る市場価格が安すぎるとして，当初１株１０００円での譲渡を希望したが，Ｋ税理士から市場価格を大きく上回る価格での譲渡には課税上問題がある旨を指摘されたことから，本件株式のみなし取得価額（５６８円）を基準として本件取引単価を５５０円と決定したものであり，本件取引単価によっても，上記②の目的を実現するに足りる資金調達が可能であったことが認められる。さらに，④原告は，Ｂ社の実質的なオーナーとして，同社の経営上の意思決定に強い影響力を有
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していたことからすると，Ｂ社における本件株式の価格決定には原告の意向が強く反映されたことが推認される。他方，⑤後記(2)ア(イ)で判示するとおり，当時債務超過の状態にあったＢ社に，多額の借入れをしてまで市場価格よりも高い価格で本件株式を購入すべき事情があったとは認められない。これらの点を総合勘案すれば，原告は，自己の借入金の返済及び相続税の納付のために必要な一定規模の資金を調達するという目的を達成するための手段として，本件譲渡時におけるＡ社株式の市場価格の水準（本件市場単価）をあえて無視して，本件市場単価に一定の金額を上乗せして本件取引単価を設定し，本件譲渡を行ったものと認めることができる。そして，以上のような本件株式の市場価格，本件譲渡の動機ないし目的，本件譲渡における価格の決定の経緯，当該価格の合理性などの諸点に照らせば，本件譲渡における本件株式の譲渡の対価たる性格を有するのは，本件取引単価のうち，本件市場単価の部分に限られると解される。そうすると，本件市場単価と本件取引単価との差額部分である本件差額は，本件株式の譲渡の対価たる性格を有するとはいえず，法人であるＢ社から贈与された金員としての性格を有するものというべきである。
(2)原告の主張についての検討
ア本件譲渡の動機について
(ア)原告の動機について
ａ原告は，自己の借入金返済の動機に関し，本件譲渡当時，本件各金融機関から借入金の返済督促を受けるような切迫した事情は一切なかった旨主張する。
しかし，前記２(3)で認定したとおり，原告がＧ銀行に債務の解消に向けたスキームを提案して交渉を進め，その後，同銀行に対して，原告の債務が残ることとなる現物出資スキームから原告の債務が清算される売買スキームへの変更を申し出ていたことからすれば，原告
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にとって本件各金融機関に対する債務の清算が本件譲渡の強い動機となっていたことは明らかであり，本件各金融機関から返済の督促があったか否かは，上記の認定判断を左右するものではない。ｂ原告は，原告の各借入債務の合計金額と本件３月譲渡の譲渡価格が一致していないことを指摘して，原告が自己の借入債務額を基準として取引単価を設定したものではない旨主張する。
しかし，前記２(3)及び(4)で認定した事実関係によれば，本件取引単価は，本件譲渡価額が少なくとも原告の債務額を上回るように設定されたことが明らかであり，本件譲渡価格と原告の借入債務額が一致しないことは，この認定判断を何ら左右するものではない。
(イ)Ｂ社の動機について
原告は，Ｂ社にも本件株式を取得する動機があったと主張し，Ｅも，原告にＡ社株式の譲渡を持ちかけた理由として，Ａ社の大株主となることでＢ社の対外的な信用を得ることが目的であり，そうすることで，仕入先との交渉が有利になり，与信の枠を広げるといったメリットがあった旨申述し（乙１０・答２），実際にＡ社株式を取得して大株主となった後の効果については，価額交渉が楽になったとか，支払期限を１か月くらい猶予してもらえるようになった旨説明する（同答３）。しかし，Ｅの上記申述内容は具体性に欠けている上，Ｂ社がそのようなメリットを享受したことを示す客観的な証拠は何ら提出されていない。その他，本件に顕れた全証拠によっても，本件譲渡当時，債務超過状態にあったＢ社が，多額の融資を受けてまで，本件市場単価よりも高い本件取引単価でＡ社株式の購入を急がなければならないような具体的な事情があったとは認められない。
この点，原告は，Ａ社がＢ社との一切の取引を解消するようなことがあれば，Ｂ社は経営が成り立たなくなる，いわば依存関係にあったと主
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張し，Ｅもその旨供述する（甲１６・２頁）。しかし，仮にＢ社がＡ社に依存する関係にあったとしても，原告が，Ａ社の大株主であるとともにＢ社の大株主でもあったことや，原告自身，Ａ社の大株主が原告であってもＢ社であっても，Ａ社に対する原告の影響力は変わらないと考えていた旨申述していたこと（乙１１・答２）からすれば，Ｂ社がＡ社から取引を打ち切られたり，取引上不利に取り扱われたりするような事態は容易に想定されなかったというべきである。
また，原告は，将来，原告がＡ社株式を第三者に譲渡する可能性は否定できないし，原告が不慮の事故等で急死するようなことがあればＡ社株式が相続により分散するおそれがあるとも主張する。しかし，原告が主張するようなおそれは極めて抽象的なものにすぎず，債務超過状態にあったＢ社が多額の融資を受けてまで，本件市場単価より高い本件取引単価でＡ社株式の取得を急がなければならないような具体的な事情があったとは認められない。
イ価格決定のプロセスの合理性について
(ア)原告は，Ｋ税理士に相談したり，Ｌ秘書官や四日市税務署に本件譲渡の課税関係について照会するなどして，自身の当初の希望価格から妥協して本件取引単価を決定しており，原告が恣意的に本件取引単価を設定したわけではない旨主張する。
しかし，前記２(4)アで認定したとおり，原告の譲渡希望価格は市場価格を大きく上回っており，課税上の問題点が指摘されていたのであるから，原告の当初の希望額から譲歩して本件取引単価が設定されたとしても，それにより本件取引単価の合理性が基礎付けられるものではない。(イ)原告は，本件譲渡については，Ｂ社の取締役会で適切に意思決定がされており，原告の意向のみで本件取引単価が決定されたものではない旨主張し，Ｅもこれに沿う陳述をする（甲１６・５ないし８頁）。
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しかし，Ｅが，税務調査の際，Ｂ社の取締役会を開催して審議した事実はなく，Ｅが各取締役に個別に説明をして承諾を得た上で，事後に取締役会議事録を作成して各取締役から署名押印をもらった旨申述していたこと（乙７・答５）に照らすと，これと異なるＥの上記陳述をにわかに採用することはできず，他に，Ｂ社において，原告の強い影響力を排除して，同社の事業上の必要性等の観点から，本件譲渡について適切に意思決定がされたことを認めるに足りる証拠はない。
ウ本件取引単価の合理性について
(ア)原告は，本件取引単価の決定に当たり，平成２１年３月期のＡ社株式の１株当たりの純資産額が約９２５円であったことを考慮した旨主張する。


しかし，前記のとおり，本件取引単価はみなし取得価額を基準として設定されたものであるし，原告自身，税務調査の際に，当時のＡ社株式の時価と純資産から算出した単価との平均から本件取引単価を算出したというのは，いわゆる後付けの単価設定根拠である旨申述していたこと（乙１１・答７及び８）に照らすと，原告がＡ社株式の１株当たりの純資産価格を考慮して本件取引単価を設定したとは認め難い。(イ)また，原告は，Ｃ市場の規模及びＡ社株式の出来高に比して本件譲渡が大量の取引であることや，本件譲渡が自益権のみならず，Ａ社の会社支配にも影響を及ぼし得る共益権をも目的とした取引であったことから，本件取引単価が客観的に合理的な価格であった旨主張する。しかし，本件譲渡が大量取引であったことは，原告とＢ社が市場外での相対取引を選択した理由にはなっても，本件取引単価が本件市場単価から乖離して高額となった理由を合理的に説明するものではない。この点について，原告は，市場取引の約４年分にも及ぶ大量の株式を時間や手間をかけずに確実に取得することについて付加価値が加わるのは当
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然であると主張するが，前記のとおり本件取引単価はみなし取得価額を基準として設定されたものであり，本件市場単価に上乗せされた金額が原告の主張するような付加価値に相当するものであると評価することはできない。
また，Ａ社の会社支配に影響を及ぼし得る共益権を目的とした取引であったとする点についても，原告自身，Ａ社の支配関係について，大株主が原告であってもＢ社であっても原告のＡ社に対する影響力は変わらないとして，Ａ社の支配関係が本件譲渡によって特段影響を受けないという趣旨の申述をしていたこと（乙１１・答２）に照らすと，本件取引単価の合理性を基礎付けるものとはいえない。
(ウ)原告は，本件３月譲渡時の株式市場は，平成２０年９月のリーマンショックの影響により，現実の株式価値と市場価格が乖離していると考えられていた時期であり，Ａ社株式の市場価格をリーマンショック以前及び平成２３年当時の市場価格の水準と比較すれば，本件取引単価が高額すぎるとの評価は当を得たものではなく，平成２１年中の市場価格の変動のみを取り上げてみても，本件３月譲渡時点の市場価格２９０円は同年の安値に程近い水準であり，本件１１月譲渡時点まででも市場価格は４２６円まで回復していたから，本件譲渡の取引当事者が，本件市場単価が安すぎると認識したことが正しかったことは明らかである，平成２４年１０月１日現在のＡ社株式の市場価格（終値）は５４０円であり（甲１４），本件取引単価と同等の水準まで株価が回復したことからも，本件取引単価が何ら高額にすぎなかったことが実証されているなどと主張する。
しかし，リーマンショックによる景気動向及び株式市場への影響は，Ａ社株式に特有の事情ではなく，リーマンショック後の市場価格も，リーマンショックの景気動向や企業業績への影響等を踏まえた一般投資
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家の判断に基づき，自由競争原理の下で形成されたものであるというべきであるから，リーマンショックがあったからといって，Ｃ市場におけるＡ社株式の価格が現実の株式価値と乖離していたと直ちにいうことはできない。また，本件譲渡時における本件取引単価が合理的であるか否かを判断するに当たり，平成２０年９月以前から平成２４年１０月までの前後４年にもわたる市場価格の変動を参照することに合理性があるとはいえないし，仮にこの点を措くとしても，本件譲渡後にＡ社株式の市場価格の終値が本件取引単価（５５０円）まで回復したのは，本件３月譲渡から２年以上も経過した平成２３年３月３１日であったのであるから（甲１０・３枚目），原告の上記主張は，単なる結果論をいうものにすぎず，採用することができない。
この点について，原告は，本件譲渡当時，Ａ社株式の市場価格が少なくとも本件取引単価の水準まで回復することが合理的に予測されていたと主張する。しかし，本件譲渡当時，リーマンショックの影響により日本経済が大幅な景気後退の状況にあったことは公知の事実であり，また，Ａ社が営業利益を大幅に減額修正するなど業績の悪化が指摘されていたこと（乙３６の１及び２）からすれば，本件譲渡時において，市場価格が本件取引単価の水準まで回復することが合理的に予測される状況にあったとは認められず，他にこれを認めるに足りる証拠はない。(エ)原告は，Ｏ（以下「Ｏ社」という。）が，①平成１９年１２月５日，本件譲渡と同様の市場外取引にて，単価６１４円でＡ社株式１０２万４０００株を購入したこと，②本件１１月譲渡の３か月後である平成２２年２月２５日に，単価７００円でＡ社株式１２１万株の第三者割当を受けたことも，本件取引単価の合理性を基礎付けるものである旨主張する。しかし，①については，譲渡当日におけるＡ社株式のＣ市場における終値が譲渡価格と同じ６１４円であったこと（乙２７），②については，
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当該第三者割当が，Ａ社の意向により，大株主であるＯ社との業務提携・資本提携の強化を目的として実施されたものであること（乙１１別紙７）からすれば，Ｏ社に対する譲渡価格及び割当価格をもって本件取引単価の合理性を基礎付けることはできないというべきである。
４小括
以上のとおり，本件差額は，本件株式の譲渡の対価たる性質を有するとはいえず，その所得区分としては，利子所得，配当所得，不動産所得，事業所得，給与所得，退職所得，山林所得及び譲渡所得のいずれの所得にも該当せず，営利を目的とする継続的行為から生じた所得以外の一時の所得で労務その他の役務又は資産の譲渡の対価としての性質を有しないものに該当するから，所得税法３４条所定の一時所得となるというべきである。
なお，以上のように解することは，本件譲渡における譲渡金額につき，所得税法上の所得の性質決定を行うものにすぎず，私法上の法律関係から離れて課税庁において独自の法律行為を設定してそれを前提にして課税することを許容するものではない。
５本件再更正処分及び本件賦課決定処分の適法性
(1)原告は，争点に関する部分のほかに本件再更正処分の根拠及び適法性を争っていないところ，平成２１年分所得税について原告の納付すべき税額は別紙３の第１の１(9)記載のとおりであると認められ，本件再更正処分における原告の納付すべき税額はこれと同額であるから，本件再更正処分は適法である。


(2)また，原告は，争点に関する部分のほかに本件更正処分の根拠及び適法性を争っていないところ，本件更正処分における原告の納付すべき税額は上記の平成２１年分所得税について原告の納付すべき税額を下回っているから，本件更正処分は適法である。そして，本件更正処分により原告が新たに納付すべきこととなった税額に基づいて計算した過少申告加算税の額は別
－24－
紙３の第２の１記載のとおりであると認められ，本件賦課決定処分における過少申告加算税の額はこれと同額であるから，本件賦課決定処分は適法である。
第４結論
よって，原告の請求はいずれも理由がないから棄却することとし，訴訟費用の負担につき，行政事件訴訟法７条，民事訴訟法６１条を適用して，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第３８部
裁判長裁判官        谷      口              豊裁判官        中      丸              隆裁判官        竹      林      俊      憲
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（別紙２）
課税処分等の経緯
１確定申告及び修正申告
原告は，平成２２年３月１１日，四日市税務署長に対して，平成２１年分の所得税の確定申告をし（以下「本件確定申告」という。），また，同年１０月６日，本件確定申告における課税総所得金額の金額に雑所得の金額４０００円を加算する平成２１年分の所得税の修正申告をした（以下，当該修正申告を「本件修正申告」といい，提出された修正申告書を「本件修正申告書」という。）。
２確定申告及び修正申告における譲渡所得金額
原告は，本件確定申告及び本件修正申告における株式譲渡に係る譲渡所得の金額について，次のとおり計算していた。
(1)総収入金額について
株式譲渡に係る総収入金額について，原告は，Ｃ市場に上場されているＡ社株式の１株当たりの単価を５５０円（本件取引単価）として，平成２１年３月２日に１１２万株を，同年１１月２４日に３１万７５５０株をＢ社に譲渡したとして，本件３月譲渡及び本件１１月譲渡に係る各収入金額（それぞれ６億１６００万円及び１億７４６５万２５００円）の合計金額７億９０６５万２５００円を計上した。
(2)取得費について
原告は，本件譲渡に係る総収入金額から控除する取得費の金額について，措置法３７条の１１の２の規定に基づき，①本件３月譲渡に係る取得費を６億３６１６万円（本件３月譲渡による譲渡株式数１１２万株に，平成１３年１０月１日におけるＡ社株式の終値に相当する金額７１０円に１００分の８０を乗じた金額５６８円を乗じた金額），②本件１１月譲渡に係る取得費を１億８０２３万６０００円（本件１１月譲渡による譲渡株式数３１万７５５０株のうち，３０万１０００株については同株数に上記みなし取得価額〔５６８円〕を乗じ－26－
た金額１億７０９６万８０００円とし，残りの１万６５５０株については実際の取得金額９２６万８０００円〔１株当たり５６０円〕とした金額。）とし，上記①及び②の合計金額８億１６３９万６０００円を取得費として計上した。(3)譲渡所得の金額について
本件譲渡に係る譲渡所得の金額について，原告は，上記(1)の合計金額７億９０６５万２５００円から上記(2)の合計金額８億１６３９万６０００円を差し引いた△２５７４万３５００円とした（△はマイナスの金額を表す。以下同じ。）
３本件更正処分及び本件賦課決定処分
四日市税務署長は，原告の平成２１年分の所得税について，平成２３年７月５日付けで，本件譲渡に係る譲渡所得の計算上，総収入金額に計上すべき金額は，①本件３月譲渡におけるＡ社株式の１株当たりの単価を本件市場単価（２９０円）で譲渡したとして計算した収入金額３億２４８０万円と②本件１１月譲渡におけるＡ社株式の１株当たりの単価を本件市場単価（４２６円）で譲渡したとして計算した収入金額１億３５２７万６３００円の合計額４億６００７万６３００円であり，原告の申告における本件３月譲渡に係る収入金額（６億１６００万円）と上記①の金額（３億２４８０万円）との差額２億９１２０万円及び原告の申告における本件１１月譲渡に係る収入金額（１億７４６５万２５００円）と上記②の金額（１億３５２７万６３００円）との差額３９３７万６２００円の合計金額３億３０５７万６２００円（本件差額）は，譲渡所得の総収入金額に計上すべきものでなく，一時所得の総収入金額に計上すべき金額であるとして，一時所得の所得金額１億６５０３万８１００円，納付すべき税額６３９３万０７００円（差引納付すべき税額６６０９万３８００円）とする本件更正処分及び過少申告加算税の金額を９６３万７０００円とする本件賦課決定処分を行った。
４異議申立て
原告は，平成２３年８月１１日，名古屋国税局長に対し，本件更正処分等の全
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部取消しを求める異議申立てをしたところ，同局長は，同年１１月３０日付けで，原告に対し，上記異議申立てを棄却する旨の決定をした。
５審査請求及び本件訴訟提起
原告は，平成２３年１２月２７日，国税不服審判所長に対し，本件更正処分等の全部取消しを求めて審査請求をしたが，審査請求の日から３か月を経過しても裁決がされなかったため，平成２４年４月１６日，本件訴訟を提起し，同年５月１日，上記審査請求を取り下げた。
６本件再更正処分
四日市税務署長は，原告の平成２１年分の所得税について，平成２５年３月１５日付けで，原告が申告した雑所得の金額等に誤りがあるとして，課税総所得金額１億８８６５万５０００円，納付すべき税額６４２２万６４００円とする本件再更正処分を行った（乙３７，３８）。
７訴えの変更
原告は，平成２５年６月２５日付け訴えの変更申立書により，前記「第１請求」欄記載のとおり請求の趣旨を変更した（記録上明らかな事実）。
以上
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（別紙３）
被告の主張する各処分の根拠及び適法性
第１本件再更正処分の根拠及び適法性
１被告主張額の根拠
本訴において被告が主張する原告の平成２１年分の所得税に係る納付すべき税額等は，以下のとおりである。


(1)総所得金額    １億９１４５万７９９４円
上記金額は，次のアないしエの合計金額である。
なお，総所得金額の計算において，後記(2)の譲渡損失の金額を他の所得金額から差し引くことはできない。
ア配当所得の金額    １４４０万４９８０円
上記金額は，本件修正申告書（甲２・１枚目）において，原告が「所得金額」の「配当５」欄に記載した金額と同額である。
イ給与所得の金額    １１２２万４１６７円
上記金額は，本件修正申告書（甲２・１枚目）において，原告が「所得金額」の「給与６」欄に記載した金額と同額である。
ウ雑所得の金額    ７９万０７４７円
上記金額は，本件修正申告書（甲２・１枚目）において，原告が「所得金額」の「雑所得７」欄に記載した金額に，原告が受給した公的年金に係る所得金額７８万６７４７円を加算した金額である。
エ一時所得の金額    １億６５０３万８１００円
上記金額は，所得税法２２条２項２号の規定により，次の(ア)から(イ)を控除した金額３億３００７万６２００円の２分の１に相当する金額である。
(ア)一時所得の総収入金額    ３億３０５７万６２００円上記金額は，本件差額と同額である。
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なお，一時所得の総収入金額から控除すべき当該総収入金額を得るために支出した金額は，本件においては零円である。
(イ)一時所得の特別控除額    ５０万円
上記金額は，所得税法３４条３項に規定する一時所得の特別控除額である。上記(ア)の一時所得の総収入金額から当該総収入金額を得るために支出した金額（零円）を控除した金額は，５０万円以上となることから，同特別控除額は５０万円となる。
(2)株式等の譲渡所得の金額    △３億５６３１万９７００円上記金額は，次のアからイを控除した金額である。
ア総収入金額    ４億６００７万６３００円
上記金額は，本件差額が一時所得の総収入金額に計上すべき金額となることから，本件修正申告における譲渡所得の総収入金額７億９０６５万２５００円（甲２・７枚目「未公開分チ」欄）から本件差額の金額３億３０５７万６２００円を減算した金額である。
イ取得費の金額    ８億１６３９万６０００円
上記金額は，本件確定申告及び本件修正申告において，原告が本件譲渡に係る取得費として計上した金額と同額である（乙１・６枚目④の金額）。(3)所得控除の額の合計額    ２８０万２６２６円上記金額は，社会保険料控除の額９９万３９３４円，生命保険料控除の額５万円，寄附金控除の額１３７万８６９２円及び基礎控除の額３８万円の合計額であり，本件修正申告書（甲２・２枚目）において，原告が「所得から差し引かれる金額」の「合計２５」欄に記載した金額と同額である。(4)課税総所得金額    １億８８６５万５０００円上記金額は，前記(1)から(3)を控除した金額（ただし，通則法１１８条１項の規定により１０００円未満の端数を切り捨てた後のもの。）である。(5)課税総所得金額に対する税額    ７２６６万６０００円
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上記金額は，前記(4)の課税総所得金額１億８８６５万５０００円に所得税法８９条１項規定の税率を乗じた金額である。
(6)配当控除の金額    ７２万０２４９円
上記金額は，前記(1)ア記載の配当所得１４４０万４９８０円に所得税法９２条１項規定の割合である１００分の５を乗じた金額である。
(7)差引所得税額    ７１９４万５７５１円
上記金額は，前記(5)から(6)を控除した金額である。
(8)源泉徴収税額    ７７１万９２５７円
上記金額は，本件修正申告書（甲２・１枚目）において，原告が「税金の計算」の「源泉徴収税額３９」欄に記載した金額に，原告が受給した公的年金に係る源泉所得税額１万９０８６円を加算した金額である。
(9)納付すべき税額    ６４２２万６４００円
上記金額は，前記(7)から(8)を差し引いた金額（ただし，通則法１１９条１項の規定により１００円未満の端数を切り捨てた後のもの。）である。
２本件再更正処分の適法性
本訴において被告が主張する原告の平成２１年分の所得税に係る納付すべき税額は，上記１(9)のとおりであるところ，当該金額は，本件再更正処分の金額と同額であるから，本件再更正処分は適法である。
第２本件賦課決定処分の根拠及び適法性
１本件更正処分は適法であるところ，原告には，本件更正処分により新たに納付すべき税額の計算の基礎となった事実のうち，本件更正処分前における税額の計算の基礎とされていなかったことについて，通則法６５条４項に規定する正当な理由があるとは認められない。
したがって，原告に課されるべき過少申告加算税の額は，①本件更正処分により原告が新たに納付すべきこととなった所得税額６６０９万円（本件更正処分による納付すべき税額６３９３万０７００円に，本件修正申告における還付－31－
金の額に相当する税額２１６万３１６９円を加算した金額６６０９万３８６９円について，通則法１１８条３項の規定により１万円未満の端数を切り捨てた後のもの。）に，通則法６５条１項の規定に基づき１００分の１０の割合を乗じた金額６６０万９０００円と，②通則法６５条２項の規定に基づき，本件更正処分により原告が新たに納付すべきこととなった税額６６０９万３８００円と本件修正申告によって増加した税額１８００円（本件修正申告における還付金の額に相当する税額２１６万３１６９円と本件確定申告における還付金の額に相当する税額２１６万４９６９円の差額）の合計額６６０９万５６００円のうち，期限内申告税額５５３万５２０２円（期限内申告である本件確定申告の還付金の額に相当する税額２１６万４９６９円に源泉徴収税額７７０万０１７１円を加算した金額）を超える部分に相当する税額６０５６万円（通則法１１８条３項の規定により１万円未満の端数を切り捨てた後のもの。）に１００分の５を乗じた金額３０２万８０００円の合計額９６３万７０００円である。


平成２５年１２月２５日判決言渡
平成２５年（行ケ）第１０１０９号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２５年１１月２５日
判                  決
原            告      ヤフー   株式会   社訴訟代理人弁理士      酒      井      宏      明同                    中      嶋      裕      昭同                    新      居      禎      晴被            告      特    許    庁    長    官指定代   理人       石      川      正      二同                    金      子      幸      一同                    須      田      勝      巳同                    田      部      元      史同                    堀      内      仁      子
主                  文
１特許庁が不服２０１１－２７５０７号事件について平成２５年３月４日にした審決を取り消す。
２訴訟費用は，被告の負担とする。
事実    及び    理由
第１請求
主文同旨
第２事案の概要
１特許庁における手続の経緯
原告は，発明の名称を「経路広告枠設定装置，経路広告枠設定方法及び経路広告枠設定プログラム」とする発明について，平成２０年１月１１日，特許出願したが（以下「本願」といい，本願に係る明細書を図面を含めて「本願明細書」という。）（甲６），平成２３年９月２１日付けで拒絶査定を受け（甲１０），同年１２月２１日，拒絶査定不服審判（不服２０１１－２７５０７号事件。以下「本件審判」という。）を請求し，平成２５年１月１１日，特許請求の範囲を変更する旨の手続補正（以下「本件補正」という。）を行った（甲７）。特許庁は，同年３月４日，請求不成立の審決（以下「審決」という。）をし，その謄本は，同月１９日，原告に送達された。
２特許請求の範囲
本件補正後の本願に係る特許請求の範囲の請求項１は，以下のとおりである（以下，同請求項に係る発明を「本願発明」という。）（甲７）。「【請求項１】通信ネットワークを介して接続された広告主の端末から，地図上の経路に関する線描写によって前記端末で設定された経路情報を受信する経路情報
受信手段と，
前記経路情報受信手段により受信した前記経路情報に広告枠を設定し，記憶部に有する経路データベースに記憶する広告枠設定手段と，前記経路情報に広告枠が設定された後に，ユーザの端末の位置情報を取得する位
置情報取得手段と，
前記位置情報取得手段により取得された前記位置情報を含む前記経路を，前記経
路データベースから特定する経路特定手段と，
前記広告枠に対応する広告情報を記憶する広告データベースから，前記経路特定手段により特定された前記経路に関連する広告枠の広告情報を抽出して前記ユーザ
の端末に送信する広告情報送信手段と，
を備える経路広告枠設定装置。」
３審決の理由
(1)審決の理由は，別紙審決書写しに記載のとおりであり，その要旨は，本願発明は，特開２００２－１５６２３４号公報（甲１。以下「引用例１」という。）に記載された発明（以下「引用例１発明」という。），特開２００４－３０５７１号公報（甲２。以下「引用例２」という。）の記載事項及び周知事項に基づいて，当業者が容易に発明することができたというものである。(2)審決が認定した引用例１発明の内容，本願発明と引用例１発明との一致点及び相違点は，以下のとおりである。
ア引用例１発明の内容
「広告主に割り当てられた情報端末装置３３は，通信回線を介して基地局３１のコンピュータ３１ｂと接続され，広告枠の入札条件を基地局３１に送信し，広告主が供給する広告情報と地図上のエリア情報の対応情報を格納するデータ
ベース３１ｃと，
ナビゲーション装置１から送信された現在位置と，現在位置が含まれる地図上のエリアに対応する広告情報がデータベース３１ｃから読み出されて，ナビゲーション装置１に送信するコンピュータ３１ｂを備える移動体広告システム。」
イ一致点
「通信ネットワークを介して接続された広告主の端末から，地図上の情報を受信
する情報受信手段と，
前記情報受信手段により受信した前記情報に広告枠を設定し，記憶部に有するデ
ータベースに記憶する広告枠設定手段と，
前記情報に広告枠が設定された後に，ユーザの端末の位置情報を取得する位置情
報取得手段と，
前記位置情報取得手段により取得された前記位置情報を，前記データベースから
特定する特定手段と，
前記広告枠に対応する広告情報を記憶する広告データベースから，前記特定手段により特定された広告枠の広告情報を抽出して前記ユーザの端末に送信する広告情
報送信手段と，
を備える広告枠設定装置。」である点。
ウ相違点
本願発明が，広告枠を経路情報に設定し，経路データベースに記憶し，経路データベースによって経路を特定する経路特定手段を有していて，経路特定手段によって特定された経路に関連する広告枠を抽出していて，その経路は線描写で設定されるのに対して，引用例１発明では，広告枠を地図上のエリアに設定して，データベース３１ｃに記憶し，現在位置が含まれる地図上のエリアに対応した広告情報を読み出していて，エリアについてはどの様に設定しているかは明示されていない点。
第３取消事由に関する当事者の主張
１原告の主張
審決には，手続違背（取消事由１），引用例１発明の認定の誤り（取消事由２），一致点及び相違点の認定の誤り（取消事由３），引用例２の記載事項の認定の誤り（取消事由４），容易想到性の判断の誤り（取消事由５）があり，その結論に影響を及ぼすから，違法であるとして取り消されるべきである。
(1)手続違背(取消事由１)
審決の理由と本件審判における拒絶理由通知とは，「本願発明と引用例１発明との相違点の認定」及び「引用例２の記載事項の認定等」において相違するから，審判手続において，新たな拒絶理由通知をすべきであった。新たな拒絶理由通知を欠いた本件審判の手続は，特許法１５９条２項で準用する同法５０条に違反する。
(2)引用例１発明の認定の誤り（取消事由２）


引用例１発明は，広告主の広告情報をナビゲーション装置に送信するモードとして，競売モードと自動決定モードを有しており，これらのモードを切り替えて実行する発明である。審決が引用例１発明として認定した「広告主に割り当てられた情報端末装置３３は，通信回線を介して基地局３１のコンピュータ３１ｂと接続され，広告枠の入札条件を基地局３１に送信し」との構成は，競売モードであって，自動決定モードではない。また，審決が引用例１発明として認定した「広告主が供給する広告情報と地図上のエリア情報の対応情報を格納するデータベース３１ｃと，ナビゲーション装置１から送信された現在位置と，現在位置が含まれる地図上のエリアに対応する広告情報がデータベース３１ｃから読み出されて，ナビゲーション装置１に送信する」との構成は，自動決定モードであり，競売モードではない。審決は，引用例１発明を「競売モードの構成」と「自動決定モードの構成」とを区別することなく認定しており，同認定には，誤りがある。(3)一致点及び相違点の認定の誤り（取消事由３）審決は，以下のとおり一致点の認定に誤りがあり，その結果，相違点の認定を看過している。
引用例１には，情報端末装置からサービスセンタに「入札条件」が送信されることの記載はあるが，「広告情報」や「地図上のエリア」が送信されるとの記載はない。「地図上のエリア」は自動決定モードで用いられるものであるから，競売モードにおける「入札条件」と共に送信されることはない。引用例１発明が，本願発明の「地図上の」「情報を受信する」「情報受信手段」に相当する構成を有すると認定することはできない。
また，引用例１発明において，「広告主が供給する広告情報と地図上のエリア情報の対応情報」は，予めデータベースに格納されているものであり，引用例１には，これらが広告主の情報端末装置から送信されるとの記載はない。したがって，引用例１発明が，本願発明の「前記情報受信手段により受信した前記情報に広告枠を設定し，記憶部に有するデータベースに記憶する広告枠設定手段」に相当する構成を有すると認定することはできない。
引用例１発明には，広告主の情報端末装置から受信した情報に広告枠を設定するとの構成は存在しないから，本願発明の「前記情報に広告枠が設定された後に，ユーザの端末の位置情報を取得する」との構成も，「前記広告枠に対応する広告情報を記憶する広告データベースから，前記特定手段により特定された広告枠の広告情報を抽出して前記ユーザの端末に送信する」との構成も存在しない。以上のとおり，審決には，一致点認定の誤り，及び相違点看過の誤りがある。(4)引用例２の記載事項の認定の誤り（取消事由４）審決は，広告枠を地図上の経路に対して設定することは，引用例２の記載事項等から，出願前公知であると認定した。
しかし，引用例２には，「道路沿いの位置（地点）」に広告が設定されることが記載されているにすぎず，「広告枠を地図上の経路に対して設定すること」は，記載も示唆もされていないのであって，審決の上記認定には誤りがある。被告は，引用例２における「道路区間」が本願発明における「経路」に相当すると主張する。
しかし，引用例２における「道路区間」は，単に地理データベースの構造上の区分にすぎず，本願発明のように端末で設定されるものでも，線描写によって任意に設定できるものでもなく，「経路」とは異なる。
(5)容易想到性判断の誤り（取消事由５）
引用例１発明，引用例２の記載事項及び周知技術から本願発明が容易想到であるとした審決の判断には，以下のとおり，誤りがある。
ア引用例１発明は，「通信ネットワークを介して接続された広告主の端末から，地図上の情報を受信する情報受信手段」及び「前記情報受信手段により受信した前記情報に広告枠を設定し，記憶部に有するデータベースに記憶する広告枠設定手段」を有しておらず，広告主の端末からの地図上の情報に広告枠を設定するものではない。また，引用例２では，「仮想広告掲示板」は，プロバイダにより予め設定されるものであり，広告主により設定されるものではない。したがって，引用例１発明及び引用例２に記載された事項から，広告主の端末からの地図上の情報に広告枠を設定するとの構成に至るものではない。
イまた，引用例２に記載された事項は，「道路沿いの位置（地点）」に広告が設定されることであるから，引用例１発明に引用例２に記載された事項を組み合わせても，「経路」に広告が対応付けられる構成に至ることはない。ウ引用例１発明において，ナビゲーション装置から送信される「目的地」に対して「広告情報」を提供する場合に，「エリアに対応付けられている広告情報」を「経路に対応付けられている広告情報」へ置き換えると，走行している経路とは異なる経路の広告情報が提供されることとなり，「目的地」に関して「エリア」を「経路」に置き換えることには阻害要因がある。
エさらに，本願発明では，エリアに代えて地図上の様々な経路に広告主が広告枠を設定できることから，広告主の要求に応じて好みの経路に広告を配信することができるという顕著な効果を有する。しかも，広告主の端末で線描画により任意に経路を設定することができることから，広告主がターゲットとするユーザの端末に対して効率的に広告を行うことができる。このような効果は，引用例１発明や引用例２に記載された事項からは，当業者が容易に想起し得ない効果である。
２被告の反論
(1)手続違背(取消事由１)に対して
本願発明は，本件補正前の請求項３に記載された発明を「経路情報」等について補正した発明である。特許請求の範囲が補正されたことから，本件審判における拒絶理由通知と審決の理由とでは，引用例１発明との相違点の認定等が表現上異なっているが，容易想到性の判断の内容について，実質的に異なる点はない。審決は，本件審判での拒絶理由を変更したものではない。この点の原告の主張は，失当である。
(2)引用例１発明の認定の誤り（取消事由２）並びに一致点及び相違点の認定
の誤り（取消事由３）に対して
引用例１には，移動体広告システムは，自動決定モードと競売モードを切り替え可能であること，自動決定モードにおいても，「対応関係情報を設定する際，同一の広告枠に対する複数の広告主の広告情報の競合が生じた際には，広告供給を行う広告主を競売により決定するようにしてもよい」こと（段落【００２４】），また，当該競売に対して「広告主が入力した広告枠の入札条件（入札価格等）を示す入札条件情報を基地局３１に送信する機能」を有すること（段落【００２０】）が記載されている。したがって，引用例１発明は，｢広告主の端末から広告枠の設定条件として地図上の情報を発信する｣との構成，及び「広告主の端末から受信した情報に広告枠を設定する」との構成を備えている。
審決の引用例１発明の認定に誤りはなく，一致点，相違点の認定にも誤りはない。(3)引用例２の記載事項の認定の誤り（取消事由４）及び容易想到性判断の誤
り（取消事由５）に対して


本願明細書によると，本願発明における「経路」とは，現在位置から目的地まで移動する場合の，地図上の道路，線路，航路等の「区画」であり，一般的な用語の意味からして「区間」にほかならない。他方，引用例２における，一方のノードから他方のノードに至る「経路」は「道路区間」である。したがって，引用例２における「道路区間」は本願発明における「経路」に相当する。
また，引用例２の「仮想広告掲示板」は，道路沿いあるいは道路上の特定の位置を通過するエンドユーザにのみメッセージを伝えるものであるから，本願発明と同様に，地図上のエリアではなく，「経路」に応じて広告を設定することを意図したものである。
引用例１発明において，広告枠を設定するエリアをどのようなものにするかは，当業者が任意になし得る設計事項であり，引用例２には「道路に対して広告を設定すること」が記載されていることから，道路が含まれる地図上のエリアに広告枠を設定することに換えて，引用例２に記載された上記技術事項を採用して，相違点に係る構成とすることは，当業者が容易になし得ることである。以上のとおり，審決の引用例２の記載事項の認定，容易想到性の判断には誤りはない。
第４当裁判所の判断
当裁判所は，審決には，引用例２の記載事項の認定及び容易想到性の判断（取消事由４，５）には誤りがあると判断する。その理由は，以下のとおりである。１認定事実（本願明細書，引用例１及び引用例２の各記載）
(1)本願明細書の記載
本願明細書には，以下の記載がある。また，図１及び図３は別紙本願明細書図１及び同図３のとおりである。（甲６）
「【技術分野】
【０００１】本発明は，経路広告枠設定装置，経路広告枠設定方法及び経路広告枠設定プログラムに関する。
【背景技術】
【０００２】現状，広告による宣伝がユーザの購買意欲の向上に貢献することから，広告による宣伝は，企業戦略において重要な要素の１つとなっている。このような状況において，より有益な広告をユーザに行うための様々な広告枠の設定方法が試みられている。例えば，車等の移動体に搭載されたナビゲーション装置を介して，移動体が走行する経路等の周辺の施設等に関する広告情報を供給すると共に，移動体に搭載されたナビゲーション装置を介して供給するための広告情報の広告枠を広告主に販売する移動体広告システムが開示されている（特許文献１参照）。
【特許文献１】特開２００２－１５６２３４号公報
【発明の開示】
【発明が解決しようとする課題】
【０００３】特許文献１に記載の移動体広告システムは，移動体の現在位置，目的地又は現在位置から目的地までの経路に応じて広告情報を配信するものであった。よって，移動体の位置や，予めユーザが目的地を登録することにより決定された経路に応じて広告情報を配信するものであった。そして，特許文献１に記載の移動体広告システムでは，配信する広告情報が地図上の各エリアに対応付けられており，例えば，移動体が所定の経路を外れても，エリア内であればエリアに対応付けられた移動体の移動位置の周辺の広告情報を配信するものであった。【０００４】本発明は，広告情報の新たな対応付けとして，エリアに代えて地図上の経路に応じて広告情報を配信可能な経路広告枠設定装置，経路広告枠設定方法及び経路広告枠設定プログラムを提供することを目的とする。」「【０００６】（１）通信ネットワーク（例えば，通信ネットワーク２）を介して接続された広告主の端末（例えば，広告主端末３）から，地図上の経路に関する経路情報を受信する経路情報受信手段（例えば，経路情報受信手段１５）と，前記経路情報受信手段により受信した前記経路情報に広告枠を設定し，記憶部（例えば，記憶部２０，２２０）に有する経路データベース（例えば，経路ＤＢ２２）に記憶する広告枠設定手段（例えば，広告枠設定手段１６）と，を備える経路広告枠設定装置（例えば，広告サーバ１，２０１）。【０００７】（１）このような構成によれば，当該経路広告枠設定装置は，通信ネットワークを介して接続された広告主の端末から，地図上の経路に関する経路情報を受信し，受信した前記経路情報に広告枠を設定し，記憶部に有する経路データベースに記憶する。
【０００８】よって，広告情報の新たな対応付けとして，エリアに代えて地図上の様々な経路に広告主が広告枠を設定できるので，広告主の要求に応じて，好みの経路に広告を配信することができる。」
「【００１２】（３）前記記憶部（例えば，記憶部２０，２２０）は，前記広告枠に対応する広告情報を記憶する広告データベース（例えば，広告ＤＢ２６）を
有し，
ユーザの端末（例えば，ユーザ端末５）の位置情報を取得する位置情報取得手段
（例えば，位置情報取得手段１７）と，
前記位置情報取得手段により取得された前記位置情報を含む前記経路を，前記経路データベースから特定する経路特定手段（例えば，経路特定手段１８）と，前記経路特定手段により特定された前記経路に関連する広告枠の広告情報を，前記広告データベースから抽出して前記ユーザの端末に送信する広告情報送信手段
（例えば，広告情報送信手段１９）と，
を備えること，
を特徴とする（１）又は（２）に記載の経路広告枠設定装置（例えば，広告サーバ１，２０１）。
【００１３】（３）このような構成によれば，当該経路広告枠設定装置は，前記記憶部に，前記広告枠に対応する広告情報を記憶する広告データベースを有し，ユーザの端末の位置情報を取得するし，取得された前記位置情報を含む前記経路を，前記経路データベースから特定し，特定された前記経路に関連する広告枠の広告情報を，前記広告データベースから抽出して前記ユーザの端末に送信する。【００１４】よって，経路を移動するユーザの位置を取得することで，ユーザに，取得した位置を含む経路に関連する広告枠の広告情報を送信するので，ユーザが予め目的地を登録する等のユーザによる事前の準備を必要とせず，より有益な広告を配信することができる。」
「【発明の効果】
【００４１】本発明によれば，広告情報の新たな対応付けとして，エリアに代えて地図上の経路に応じて広告情報を配信可能な経路広告枠設定装置，経路広告枠設定方法及び経路広告枠設定プログラムを提供することができる。」
「【００４３】（第１実施形態）
［システムの全体構成］
図１は，第１実施形態に係る経路広告枠設定システム１００の機能構成を示す図である。第１実施形態における経路広告枠設定システム１００は，広告サーバ１が通信ネットワーク２を介して，広告主端末３及びユーザ端末５に通信可能に接続されている。
【００４４】・・・経路とは，ユーザが自ら又は乗物等により移動可能な，地図上の道路，線路，航路等の線上で表される一定区画をいう。また，広告サーバ１は，ユーザ端末５の位置情報を取得してユーザ端末５の位置を把握することで経路を特定し，経路に関連付けられた広告枠により決定される広告をユーザ端末５に送信する装置である。・・・


【００４５】広告サーバ１は，制御部１０及び記憶部２０を備える。広告サーバ１の制御部１０は，さらに入札情報受信手段１１，入札情報記憶手段１２，落札決定手段１３，広告枠単価算出手段１４，経路情報受信手段１５，広告枠設定手段１６，位置情報取得手段１７，経路特定手段１８及び広告情報送信手段１９を有する。・・・また，記憶部２０は，経路ＤＢ（データベース）２２，入札ＤＢ２４及び広告ＤＢ２６を有する。」
「【００７６】［広告配信処理フロー］
次に，広告サーバ１がユーザ端末５に広告を配信する処理の流れを説明する。図９は，第１実施形態に係る広告配信処理のフローチャートである。図１０は，第１実施形態に係る広告ＤＢ２６の例を示す図である。
【００７７】図９において，まず，ステップＳ３１では，制御部１０（位置情報取得手段１７）は，ユーザ端末５の位置情報を受信する。これは，例えば，ユーザ端末５において，位置情報の発信を可能に設定することで，広告サーバ１が取得することができる。
【００７８】次に，ステップＳ３２では，制御部１０は，ステップＳ３１で受信したユーザ端末５の位置情報に応じた経路を，経路ＤＢ２２から検索する。そして，ステップＳ３３では，制御部１０は，検索結果として受信したユーザ端末５の位置情報に応じた経路が存在するか否かを判断する。経路が存在する場合（ステップＳ３３：ＹＥＳ）には，制御部１０は，処理をステップＳ３４に移す。他方，経路が存在しない場合（ステップＳ３３：ＮＯ）には，制御部１０は，本処理を終了する。」
「【００８０】ステップＳ３５では，制御部１０は，ユーザ端末５が画像表示が可能か否かを判断する。これは，ユーザ端末５が，表示部６を有しているか否かを判断する処理である。ユーザ端末５が画像表示可能である場合（ステップＳ３５：ＹＥＳ）には，制御部１０（広告情報送信手段１９）は，処理をステップＳ３６に移し，広告枠に関する広告の画像データをユーザ端末５に送信した後，処理をステップＳ３７に移す。他方，ユーザ端末５が画像表示が不可である場合（ステップＳ３５：ＮＯ）には，制御部１０は，処理をステップＳ３７に移す。」
(2)引用例１の記載
引用例１には，以下の記載がある。また，図２及び図４は，別紙引用例１図２及び同図４のとおりである。(甲１)
「【０００１】
【発明の属する技術分野】本発明は，移動体に搭載されたナビゲーション装置に広告を供給するための移動体広告システムに関するものである。」
「【０００３】
【発明が解決しようとする課題】そこで，本発明の第１の目的は，移動体に搭載されたナビゲーション装置を介して，移動体が走行する経路等の周辺の施設等に関する広告情報を効率良く供給できる移動体広告システムを提供することである。【０００４】また，本発明の第２の目的は，移動体に搭載された広告出力装置（ナビゲーション装置）を介して供給するための広告情報の広告枠を効率よく広告主に販売できる移動体広告システムを提供することである。」
「【０００９】
【発明の実施の形態】図１および図２は，本発明の一実施形態に係る移動体広告システムのブロック図である。この移動体広告システムは，図１および図２に示すように，契約した各移動体（ここでは車両）に搭載された複数のナビゲーション装置（広告出力装置）１と，広告供給を行うサービスセンタ３とを備えている。ナビゲーション装置１が搭載される移動体としては，車両の他に，二輪車（自転車を含む）や，列車，船舶，飛行機等が考えられる。」
「【００１７】広告処理部１５ｂは，ナビゲーション処理部１５ａから前記現在位置，前記目的地および前記経路のうちの少なくともいずれか一つ（ここでは全て）を示す第１の情報を受け取って，その第１の情報を通信部１７を介した無線通信によりサービスセンタ３に送信する機能と，無線通信によりサービスセンタ３から送信されてきた広告情報を通信部１７を介して受信して表示部１１に表示出力する機能とを有する。また，広告処理部１５ｂは，予め登録されている車両の車種を示す第２の情報を第１の情報と共に通信部１７を介してサービスセンタ３に送信する機能も有する。なお，この第２の情報は省略可能である。ここで，ナビゲーション装置１からサービスセンタ３に第１および第２の情報が送信される際には，そのナビゲーション装置１を識別するための識別情報も一緒に送られるようになっている。
【００１８】サービスセンタ３は，図２に示すように，基地局３１と複数の情報端末装置（入札受付手段）３３とを備えている。基地局３１は，通信部３１ａ，コンピュータ３１ｂおよびデータベース（記憶手段）３１ｃを備えている。このうち，通信部３１ａおよびコンピュータ３１ｂが本発明に係る供給処理手段に対応している。
【００１９】各情報端末装置３３は，パソコン等の操作入力および画像表示の可能なものであり，広告情報の供給を行う各広告主に割り当てられている。各情報端末装置３３と基地局３１のコンピュータ３１ｂとは無線または有線の通信回線（例えば，電話回線等を用いた通信ネットワーク）を介して接続されており，その通信回線を介して情報送受が可能となっている。
【００２０】各情報端末装置３３の機能には，基地局３１が受信した前述の第１および第２の情報が基地局から転送されてくると，その第１および第２の情報を表示する機能と，広告主が入力した広告枠の入札条件（入札価格等）を示す入札条件情報を基地局３１に送信する機能とが含まれている。


【００２１】基地局３１の通信部３１ａは，無線電話回線等を用いた無線通信によりナビゲーション装置１との間で情報送受をする機能を有している。【００２２】データベース３１ｃには，各広告主が供給する複数種類の広告情報が格納されている。また，データベース３１ｃには，後述するようにコンピュータ３１ｂが自動的に供給対象となる広告情報を選択する際に用いる対応関係情報も含まれている。この対応関係情報とは，前記第１の情報が示すナビゲーション装置１を搭載した車両の現在位置，目的地，および目的地までの経路のうちの少なくともいずれか一つに対応する地図上のエリアと，各広告情報との対応関係を示している。【００２３】コンピュータ３１ｂは，データベース３１ｃに格納されている対応関係情報に基づいて供給する広告情報を自動的に決定する自動決定モードと，供給する広告情報を競売により決定する競売モードとを切り替え可能に有している。【００２４】自動決定モードでは，ナビゲーション装置１から送信されてきた第１の情報が通信部３１ａを介して受信されると，データベース３１ｃに格納されている対応情報に基づいて，その第１の情報が示す車両の現在地，目的地あるいは目的地までの経路が含まれる地図上のエリアに対応する広告情報がデータベース３１ｃから読み出されて，通信部３１ａを介してそのナビゲーション装置１に送信される。なお，対応関係情報を設定する際，同一の広告枠に対する複数の広告主の広告情報の競合が生じた際には，広告供給を行う広告主を競売により決定するようにしてもよい。
【００２５】競売モードでは，ナビゲーション装置１から送信されてきた第１および第２の情報が通信部３１ａを介して受信されると，その第１および第２の情報が通信回線を介して各情報端末装置３３に送信される。そして，広告情報の供給を希望する広告主の各情報端末装置３３から入札条件を示す入札条件情報が通信回線を介して送信されてくると，その受信した各広告主の入札条件に基づいて実際に広告供給者となるべき広告主が自動的に決定されて，その決定された広告主の広告情報がデータベース３１ｃから読み出されて，通信部３１ａを介してそのナビゲーション装置１に送信される。この場合の入札条件に基づく決定方法としては，例えば最も高い条件（入札価格等）を出した広告主から順に広告枠を割りあててゆく方法が考えられる。
【００２６】すなわち，この競売モードでは，各広告主が，基地局３１からリアルタイムで送信されてくる車両の目的地等を示す第１の情報，および車両の車種を示す第２の情報に基づいて，広告を行うべきか否か，およびその広告枠の入札価格等をリアルタイムで決定して広告供給を行うことができるようになっている。」
「【００３７】
【発明の効果】請求項１に記載の発明によれば，移動体に搭載されたナビゲーション装置からサービスセンタに移動体の現在位置，目的地および目的地までの経路のうちの少なくともいずれか一つを示す第１の情報が送られ，その第１の情報に基づいて移動体の現在位置，目的地および目的地までの経路のうちの少なくともいずれか一つに対応するエリアに対応付けられている広告情報が，サービスセンタからナビゲーション装置に送られて出力されるようになっているため，移動体が移動する経路等の周辺の施設等に関する広告情報を，ナビゲーション装置を介して効率良く移動体の搭乗者に供給できる。
【００３８】また，広告情報の広告主から広告料を徴収し，その徴収した広告料を利用することにより，ユーザがサービスセンタから道路情報等の情報を無線通信により取り寄せる際の通信料を低減させたり，無料にしたすることができ，システムの利用の普及を図ることができる。
【００３９】請求項２に記載の発明によれば，移動体に搭載された広告出力装置の広告枠が，入札受付手段が受け付けた入札条件に基づいて競売により決定されるようになっているため，広告出力装置を介して供給するための広告情報の広告枠を効率よく広告主に販売できる。
【００４０】請求項３に記載の発明によれば，サービスセンタ側では，ナビゲーション装置から目的地等を示す第１の情報が送られてくると，その第１の情報が通信回線を介して各広告主の情報端末装置に送られるため，各広告主が，その第１の情報に基づいてリアルタイムで広告枠の競売に参加することができ，その結果，広告枠の販売をより効率良く行うことができる。
【００４１】また，移動体の経路等を考慮して広告枠の競売が行われるため，移動体が移動する経路等の周辺の施設等に関する広告情報を，ナビゲーション装置を介して効率良く移動体の搭乗者に供給できる。」
(3)引用例２の記載
引用例２には，次の記載がある。また，図１１は別紙引用例２図１１のとおりである。（甲２）
「【０００１】
【発明の属する技術分野】
本発明は，位置に基づく広告，及びエンドユーザの現在位置から該広告に関連した関心ある地点までの経路情報を提供する方法に関する。
【０００２】
【従来の技術】
地理的領域を通って移動する人は，異なる種類のモバイル式又は携帯型コンピューティング・プラットフォームを使用して種々の地理関連の特徴及びサービスを得ることができる。地理関連の特徴及びサービスを提供するモバイル式又は携帯型コンピューティング・プラットフォームは，専用の計算装置及び汎用の計算装置を含む。専用の計算装置には，車載ナビゲーション・システム及び個人用（すなわち，携帯用又は手持ち式）ナビゲーション・システムが含まれる。汎用の計算装置には，携帯型パーソナル・コンピュータ（例えば，ノートブック型コンピュータ）及び個人用携帯情報端末（例えば，ＰＤＡ）のような装置が含まれる。」
「【０００５】
【発明が解決しようとする課題】
地理関連の特徴及びサービスを提供する現在のモバイル式又は携帯型コンピューティング・プラットフォームは，多くの有用な利点がもたらされるものではあるが，改善の余地は引き続き存在する。改善の余地がある一つの領域は，位置に基づいてエンドユーザに情報を提供することに関する。広告のような幾つかの種類の情報は，ある特定の位置にだけ制限される場合，より有効又は有用であり得る。」
「【００６０】Ｅ．広告地点


位置に基づく広告メッセージの伝達を容易にするための別の方法は，広告メッセージを伝えることができる位置に通行可能な道路沿いの地点を指定することである。この方法により，地理的領域内の道路に沿った「仮想広告掲示板」の位置が設けられる。次に，ナビゲーション・サービス・プロバイダは，広告主と契約を結び，設けられた「仮想広告掲示板」の位置を通過するエンドユーザにメッセージを伝える。この実施形態によると，道路区間沿いの特定位置に仮想広告掲示板の位置を指定することができる。仮想広告掲示板の位置のために選択された位置は，その位置に関連した広告メッセージが交差点に設けられることになる如何なる走行案内も防げないように，交差点から適切に間隔を置いて配置される。上述の幾つかの実施形態におけるように，ナビゲーション・サービス・プロバイダ３２８は，合意により広告メッセージをエンドユーザに伝える。この実施形態において，広告メッセージは，仮想広告掲示板の位置を通り越して移動するエンドユーザに伝えられる。次に，エンドユーザは，その広告メッセージに関連した関心ある地点へ移動するための経路情報を要求することができる。【００６１】この実施形態によると，エンドユーザは地理的領域内の道路に沿って移動する際に，ナビゲーション・サービス・プロバイダ３２８と通信している。・・・エンドユーザが道路に沿って移動している間，エンドユーザの位置が求められる。ユーザ入力などによるエンドユーザのコンピューティング・プラットフォームに関連した測位装置（例えば，ＧＰＳ，内部センサなど）のような何らかの手段を用いて，エンドユーザの位置が求められる。地理的領域内の道路を表すデータにエンドユーザの位置を突き合わせる。道路を表すデータはまた，広告メッセージが与えられることになる道路沿いの位置（例えば，仮想広告掲示板の位置）を表すデータを含む。エンドユーザの位置が仮想広告掲示板の位置を通過すると，広告メッセージがエンドユーザに与えられる。」
「【００６２】この実施形態は，従来の物理的広告掲示板に優る多数の利点を有している。例えば，仮想広告掲示板は，局所的な条例又は用途地域制限の支配を受けない。更に，仮想広告掲示板によって与えられた広告メッセージは，容易に変えることができる。
図１１は，この実施形態を示す。」
２取消事由４，５(容易想到性の有無等)について上記認定事実に基づき，審決の認定に係る本願発明の引用例１発明との相違点について，引用例２の記載事項及び周知事項により容易想到であるかを判断する。
(1)本願発明の解決課題及び解決手段について
本願発明は，車等の移動体に搭載されたナビゲーション装置を介して，移動体が走行する経路等の周辺の施設等に関する広告情報を提供する移動体広告システムにおける経路広告枠設定装置に関する発明である。従来の移動体広告システムは，移動体の位置や，予めユーザが目的地を登録することにより決定された経路に応じて広告情報を配信するものであったが，配信する広告情報が地図上の各エリアに対応付けられていたため，移動体が所定の経路を外れても，エリア内であれば，エリアに対応付けられた広告情報が配信されてしまうという解決課題があった。本願発明は，エリアに代えて地図上の経路に応じて広告情報を配信可能な経路広告枠設定装置を提供することを目的とするものである。
本願発明における経路広告枠設定装置は，通信ネットワークを介して広告主の端末と接続しており，この広告主の端末から，地図上の経路に関する，線描写によって設定された経路情報を受信し，受信した前記経路情報に広告枠を設定し，記憶部に有する経路データベースに記憶するとの構成を有するものであり，広告主は，地図上の様々な経路に広告枠を設定することができるとするものである。そして，ユーザの端末からユーザの位置情報を取得し，当該位置情報を含む経路を特定して，当該経路に関連する広告枠の広告情報をユーザの端末に送信する。
(2)容易想到性の有無
引用例１発明は，広告枠を地図上のエリアに設定し，広告主が供給する広告情報と地図上のエリア情報の対応関係をデータベースに記憶し，現在位置が含まれる地図上のエリアに対応した広告情報をデータベースから読み出して，ナビゲーション装置に送信するという，移動体広告システムの発明であり，本願明細書が言及するとおり，移動体が所定の経路を外れても，エリア内であれば，エリアに対応付けられた広告情報が配信されてしまうとの未解決の課題を残した発明である。他方，引用例２は，車載ナビゲーション・システム等を使用した，位置に基づく広告の提供方法に関する発明を記載したものである。引用例２には，広告メッセージを伝えることができる位置として，通行可能な道路沿いの特定位置を「仮想広告掲示板」の位置として指定し，ナビゲーション・サービス・プロバイダは広告主との契約に基づき，設けられた「仮想広告掲示板」の位置を通過するエンドユーザに広告メッセージを伝えるとの技術事項が記載開示されている。引用例２に記載された上記技術は，通行可能な道路沿いの特定位置を通過するユーザに対して，広告メッセージを伝えるものであり，広告メッセージが送信されるのは，ユーザが特定の位置を通過した時点である。
広告枠を地図上のエリアに設定し，広告主が供給する広告情報と地図上のエリア情報の対応関係をデータベースに記憶し，現在位置が含まれる地図上のエリアに対応した広告情報をデータベースから読み出して，ナビゲーション装置に送信するという発明である引用例１発明と，通行可能な道路沿いの特定位置を「仮想広告掲示板」の位置として指定し，位置を通過するエンドユーザに広告メッセージを伝えるとの引用例２に記載された技術事項を組み合わせたとしても，本願発明における地図上の経路に広告枠を設定するとの構成に至ることはない。また，引用例１発明に引用例２の記載事項を組み合わせても本願発明における上記構成に至らない以上，経路を線描写によって設定することが周知事項であったとしても，引用例１発明に引用例２の記載事項及び上記周知事項を組み合わせることにより本願発明の上記構成に至ることはない。
したがって，広告枠を地図上の経路に対して設定することが引用例２の段落【００６０】及び【００６１】の記載並びに図１１から出願前公知であるとして，経路を線描写によって設定することが周知事項であることを考慮し，引用例１発明の地図上のエリアとして引用例２の記載事項にあるような道路区間（経路）を採用し，相違点の構成とすることが当業者において容易になし得ることであるとした審決の判断には誤りがある。
(3)被告の主張に対して
被告は，引用例２における「道路区間」は本願発明における「経路」に相当し，引用例２には「道路（経路）に対して広告を設定すること」が記載されているのであるから，引用例１発明に引用例２に記載の技術事項を採用して，相違点に係る構成に至るのは容易であると主張する。
しかし，引用例２に記載された「道路区間」の語は，仮想広告掲示板を設定する「道路区間」沿いの位置を特定する文脈の中で用いられたものであって，広告枠を設定する対象を意味するものとして用いられた語ではない。したがって，引用例２における「道路区間」と本願発明における「経路」とは，技術的意義において相違する。引用例２においては，移動体が当該道路区間上を移動中であったとしても，当該特定位置に至らない限り，広告メッセージは配信されないのであるから，「広告枠を経路情報に設定」することが記載されているとはいえず，被告の主張は失当である。
(4)小括
以上のとおり，審決の引用例２の記載事項の認定及び容易想到性の判断には誤りがある。
３結論


平成２９年３月２３日判決言渡同日原本交付    裁判所書記官平成２８年（ワ）第３５８３８号特許法違反請求事件
口頭弁論終結日平成２９年３月７日
判決
原告          X
被告          Y
同訴訟代理人弁護士土肥尚   子
川戸万葉
主文
原告の請求をいずれも棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
１被告は，原告に対し，４００万円を支払え。
２被告が文章の内容「反論は難しい」を補正は行わなくてもよいという証拠として挙げるのなら特許庁公認の内容証明の提出を求める。３甲第５号証のアイデア書の内容を表現できているというのなら，挿絵の場所と文章の場所を示しなさい。この問いは弁理士会で苦情として取り扱ってもらったにもかかわらずいまだに明白な謝罪もなく，２月１日にアイデア書をＦＡＸで着信していたことも認めていない事実は，応答義務違反に該当する行為である。
第２事案の概要
本件は，弁理士である被告に対して特許出願に関する出願書類作成及び手続の代理を委任した原告が，被告が原告の求める内容を出願書類に記載しない，上記特許出願に関する拒絶理由通知に対して原告の意向に応じた補正を行わないなどして特許法，応答ないし補正義務に違反した，詐欺を行った，ねつ造ないし文書管理義務違反を行ったと各主張して，被告に対し，①不法行為に基づき損害賠償金４００万円の支払（第１請求），②上記拒絶理由通知に対する反論が難しいという被告の見解についての特許庁公認の内容証明の提出（第２請求），③上記出願書類において原告の発明の内容を記載した文章ないし図面の場所の特定（第３請求）をそれぞれ求める事案である。１前提事実（当事者間に争いのない事実並びに後掲の証拠及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実）
⑴当事者
原告は道路レーンや交差点における道路レーンを切替えるシステムに関する発明（以下「本件発明」という。）をした者であり，被告は弁理士である。
⑵特許出願に係る書類作成等の委任
原告は，被告に対し，平成２７年１１月頃，本件発明につき，無料相談を依頼し，その後特許出願に係る書類作成及び手続の代理を委任（以下「本件委任契約」という。）した。
⑶特許出願等
ア被告は，本件委任契約に基づき，特許庁に対し，平成２８年２月１７日に本件発明につき特許出願（特願２０１６－０２８４２７。請求項の数１２。以下「本件特許出願」という。）を，同年３月１６日に審査請求をした。
イ被告は，本件特許出願につき平成２８年５月１７日頃，特許請求の範囲請求項１～３の発明につき特許法２９条１項３号及び同条２項に，本件請求項４～１２の発明につき同項に各該当することを理由とする同月９日付けの拒絶理由通知（以下「本件拒絶理由通知」という。）を受領し，これにおいて引用されている文献を併せてこれを原告に送付するとともに，上記の拒絶理由に対して反論することができることなどを伝えた。（甲２の１～６）
ウ被告は，原告との間で同年６月５日から数度にわたって書面の交換及び打合せをし，本件特許出願に係る手続補正書及び意見書の案の作成をし，同年９月１４日，特許庁に対して本件特許出願につき手続補正書及び意見書を提出した。
⑷特許査定等
特許庁は，本件特許出願につき特許査定をし，同年１２月２０日，被告に対してその旨の通知を発送した。被告は，原告に対し，同月２２日，その旨，特許料の納付，分割出願の要否等につき連絡した。（乙６の１及び２）
２争点
⑴第１請求の成否（被告の原告に対する特許法違反及び応答ないし補正義務違反の有無，損害額）
⑵第２請求及び第３請求の成否
３争点についての当事者の主張
⑴争点⑴（第１請求の成否）について
（原告の主張）
ア被告は，原告のアイデア書（甲５）の「上下線同時に右折レーン移動する」等の内容及び挿絵を特許請求の範囲又は明細書において表現せず，原告のアイデアであるモーター駆動部に関する文章を特許請求の範囲又は明細書に記載しなかった。また，本件発明のうち通行区分標示と通行区分標示標識については特許庁からＡの評価が出ていたものであるところ，原告が本件拒絶理由通知を受領した後，被告に電話をかけて補正を依頼した際，被告は無言になって何も応えなくなり，その後に弁護士の警告を受けることになるという内容の文書をファクシミリ送信した後の電話においても無言のままで，原告の求める補正（①「車両検知器自動渋滞解消システム」に類似するアイデアの削除，②「右折レーンレール移動式（交差点３０ｍのみ）」に類似するアイデアの削除，③「進行方向別通行区分切り替え式」に類似するアイデアの削除，④「通行区分標示標識切り替え式」に類似するアイデアの削除）を行わなかった。これらは特許法違反，応答ないし補正義務違反に該当し，原告はこれにより合計２００万円（特許成作費用１４０万円，精神的慰謝料６０万円）の損害を被った。イ進行方向別通行区分の発明が特許庁から拒絶されているのは虚偽であり，被告はその旨を原告宛の文書（甲４の２）に記載して原告を騙そうとした。これは詐欺罪に該当し，原告はこれにより１００万円の損害を被った。
ウ被告は，原告がファクシミリ送信した文書につき「機械が壊れてレビューが消えた」と述べていたのに，本件の答弁書においては「メモリーは消えたがＦＡＸのコピーはある」と述べた旨主張した。これはねつ造罪ないし文書管理義務違反に該当し，原告はこれにより１００万円の損害を被った。
（被告の主張）
上記（原告の主張）アにつき，被告は，原告の依頼に応じて本件特許出願に係る出願書類の案を作成し，原告の意向を踏まえて内容を修正し，特許庁に提出した。また，本件拒絶理由通知がされた後についても反論の可能性等につき説明し，原告と数次の打合せを経て，補正内容等につき原告に説明を行い，その意向を確認し，確認書を交わしてこれを確定させ，特許庁に提出したものである。また，同イ及びウにつき，原告の主張する事実はない。したがって，原告の主張する特許法違反，応答ないし補正義務違反，詐欺，ねつ造及び文書管理義務違反はない。
⑵争点⑵（第２請求及び第３請求の成否）について
（原告の主張）


ア第２請求につき，本件拒絶理由通知後の平成２８年６月１３日に被告が原告に送付した文書は，本件特許出願につき補正をすることはできない趣旨をいうものと理解されるが，特許庁が行った拒絶理由と異なる内容であり，その有効性について，専門的な判断をなし得る特許庁による内容証明が必要である。
イ第３請求につき，原告が求めるアイデア書（甲５）の内容を被告が本件特許出願の明細書中に表現したのであれば，それを示すことが必要であり，これにより損害賠償請求額が変わり得る。
（被告の主張）
争う。第２請求及び第３請求の法律上の根拠が明らかでない。
第３当裁判所の判断
１争点⑴（第１請求の成否）について
⑴まず，原告の前記主張のうち特許法違反，応答ないし補正義務違反をいう点について判断する。
ア後掲の証拠及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。被告は，平成２７年１２月１７日頃，本件委任契約に基づき，本件発明につき特許願，特許請求の範囲，明細書，図面及び要約書の各案文を作成の上，原告に送付し，意見を求めた。被告は，原告と数度にわたりアイデア書（甲５）を含む書面の交換及び打合せをした上，平成２８年２月１３日頃，原告との間で特許出願の内容について合意した。その際，上記アイデア書の図面を本件明細書に含める意向は原告から示されなかった。
被告は，これを踏まえて上記特許願等の案文を修正し，平成２８年２月１７日，本件特許出願をし，同月２４日付けで出願に係る書類の写し等を原告に送付したが，原告から修正すべき点につき意見ないし要望はなかった。（甲１の３～８）
本件特許出願に対しては本件拒絶理由通知がされたが，原告は，被告からこれに対して反論することができる旨の連絡を受けて，①同年６月５日には前記明細書の図３～５を請求項とすることなど，②同月７日には「右折レーンレール移動式。交差点３０ｍのみ警察の許可がおりた場合のみ，右側に広げる。左側に狭めるなど数か所でできる。」ことなどの各意向を伝えた。これに対し，被告は，同月１３日，上記①につき，上記図３は請求項１として出願しており，拒絶理由に対し反論が可能である一方で，上記図４は請求項１０，図５は同１２であるが，いずれも反論が難しいことを，②につき一部は特許になる可能性があるが，その他は可能性が低いことなどを記載した文書を送付して応答した。原告は，被告に対し，同月２０日付けで，向かい合う右折レーンが左右に移動し効率よく渋滞解消するという最大の特長が明細書に記載されるべきことなどの意向を伝えた。（甲３，４の１及び２）
原告は，同月２６日，被告と打合せをし，被告が，請求項１につき手続補正書及び意見書の案を作成して原告に送付して了承を得ること，原告が了承した案を特許庁に提出すること，必要があれば期間を延長することなどを合意した。（乙１）
被告は，上記合意に基づき，本件特許出願に係る手続補正書及び意見書の案を作成し，同年８月１日頃，原告に対して送付した。原告は，同月２８日の打合せの際，手続補正書及び意見書の案（同月２８日付け）を被告から受け取り，被告との間で，「道路標識体」を「ポストコーン」に限ることなどの修正内容を反映した案を同月３１日までに被告が作成して原告に送付すること，原告の応答がないか提出期限に間に合わない場合は期限までに上記案を特許庁に提出することなどを取り決め，これに基づき，被告から，同年９月２日頃，手続補正書及び意見書の修正案の送付を受けた。（乙２及び３の各１～３，４の１及び２）
原告は，被告と同月１１日に打合せをし，「道路標識体」を「ポストコーン」と改めることによる特許査定の見込み等に関する被告の説明を了解して上記のとおり改める意向を表明し，被告がそのとおり修正した手続補正書及び意見書の案（同日付け）を受領した上，被告との間で，被告が上記案を特許庁に提出することを合意した。被告は，この合意に基づき，特許庁に対し，同月１４日，上記案と同内容の手続補正書及び意見書を提出した。（甲６，乙５の１～３）イ上記アの事実関係によれば，①本件特許出願に係る書類及び本件拒絶理由通知に対する手続補正書ないし意見書の作成に当たり，原告が表明した意向を受けて被告が書面の案を作成して説明を行い，これを受けて原告が意向を改めるなどした結果，本件特許出願に係る書類につき平成２８年２月１３日頃に，上記手続補正書及び意見書の内容につき同年９月１１日にそれぞれ原告と被告との間で合意した内容を原告が本件委任契約に基づき被告に対して記載を求める内容として確定させたこと，②被告が上記各合意内容どおりの内容を記載した上記各文書を特許庁に対して提出したことが明らかであるから，被告が特許庁に対して提出した上記各文書に記載のないものは，原告が被告に対して記載を求めた内容に含まれないとみるべきである。そうすると，アイデア書（甲５）の内容，モータ駆動部に関する文章及び原告の主張する前記補正内容につき上記各文書に記載されていない部分があるとしても，被告がこれを記載しなかったことが応答ないし補正義務違反等に当たるとは解されない。
ウ原告は，被告が電話口において無言を貫くなどして何らの対応もしなかったと主張するが，前記認定事実のとおり被告は原告と文書の交換及び対面での打合せを行うなどの対応をしているのであるから，電話口において無言となることがあったとしても，これをもって不法行為に当たるとは認められない。
⑵次に，進行方向別通行区分の発明に関する詐欺をいう点についてみるに，前記前提事実⑶イ及び証拠（甲４の２）によれば，被告は，進行方向別通行区分の切り替え式は本件請求項１０に記載したものであって，特許庁から特許出願を拒絶すべきものとされている旨を文書により原告に伝えたものであるところ，本件拒絶理由は本件特許出願に係る請求項全部について出願を拒絶すべき理由があるとしている。そうすると，上記文書の記載が虚偽であるとは認められず，被告の行為が詐欺に当たると解することはできない。
⑶さらに，ねつ造ないし文書管理義務違反をいう点についてみるに，原告がファクシミリ送信した文書につき原告が被告に対して問い合わせたことは当事者間に争いがない一方，本件の証拠上，被告がファクシミリの故障を理由に文書が存在しない旨回答したと認めることはできない。そうすると，被告にねつ造の事実ないし文書管理義務違反があるとは解されない。⑷したがって，その余の点につき判断するまでもなく，原告の第１請求は理由がない。


主                      文
１本件訴えのうち，原告らに対する道路占用許可処分の各義務付けを求める部分を却下する。
２原告らのその余の請求をいずれも棄却する。
３訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及   び理由
第１請求
１   博多区長が平成２９年３月２４日付けで原告Ｘに対してした道路占用不許可処分を取り消す。
２   博多区長は，原告Ｘに対し，道路占用許可処分をせよ。３   福岡市長が平成２８年１１月２４日付けで原告Ｘに対してした，屋台営業候補者の応募申請却下処分を取り消す。
４   博多区長が平成２９年３月２４日付けで原告Ｙに対してした道路占用不許可処分を取り消す。
５   博多区長は，原告Ｙに対し，道路占用許可処分をせよ。６   福岡市長が平成２８年１１月２４日付けで原告Ｙに対してした，屋台営業候補者の応募申請却下処分を取り消す。
第２事案の概要
本件は，原告らが，博多区長に対し屋台営業に係る道路占用許可の申請（以下「本件各許可申請」という。）を，福岡市長に対し福岡市屋台基本条例（平成２５年福岡市条例第４３号。以下「本件条例」という。）２５条所定の屋台営業候補者の公募への応募申請（以下「本件各応募申請」という。）をしたところ，博多区長から平成２９年３月２４日付けで本件各許可申請をそれぞれ不許可とする旨の処分（以下「本件各不許可処分」という。）を受け，福岡市長から平成２８年１１月２４日付けで本件各応募申請をそれぞれ却下する旨の処分（以下「本件各却下処分」という。）を受けたため，被告を相手に，本件各不許可処分及び本件各却下処分の取消しを求めるとともに，原告らに対する道路占用許可処分の義務付けを求める事案である。
１   関係法令等の定め
別紙「関係法令等の定め」記載のとおり
２   前提事実（争いがない事実，顕著な事実並びに掲記の証拠及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実。なお，証拠番号は特記なき限り枝番号を含む。）(1)当事者（甲１～３，乙２２，２４，３８，４０）ア原告Ｘは，福岡市博多区の祇園地区において，「Ａ」という屋号の屋台を営んでいた者である。
イ原告Ｙは，福岡市博多区の中洲地区において，「Ｂ」という屋号の屋台（以下，Ａ及びＢを併せて「本件各屋台」ということもある。）を営んでいた者である。
ウ被告は，本件各許可申請に係る道路の道路管理者である。ただし，屋台営業を行うための道路法に基づく市道等の占用許可（本件条例３条７号。以下「市道等占用許可」という。）に係る同法３２条１項の権限は，福岡市区長事務委任規則２条５５号により，被告（福岡市）の各区の区長に委任されている。
(2)本件各不許可処分に至る経緯（甲１，１０，１１，乙１１，１７，２０～２２，２４，２７，３１，３５～３８，４０，４３～４５）アＣは，博多区長から，平成２５年１１月２９日付けで，Ａについて市道等占用許可を受けた。
Ｄは，博多区長から，平成２６年１月７日付けで，Ｂについて市道等占用許可を受けた。
上記各市道等占用許可における占用の期間は，平成２５年１２月１日から平成２６年３月３１日までとされていた。
イ博多区長は，Ｃ及びＤに対し，平成２６年３月１０日付けで，同年４月１日以降の市道等占用許可の取扱いについて，Ｃ及びＤが所定の手続を行った場合に限り，同人らを本件各屋台の市道等占用許可に係る申請の対象者と認めるが，当面，その許可更新期間を２か月とする旨の通知をした。博多区長は，同月２日付けで，原告Ｘに対してはＡの市道等占用許可に係る申請の対象者と認める通知を，Ｃに対してはＡの市道等占用許可に係る申請の対象者としない旨の通知をした。原告Ｘは，同月３日付けで，博多区長に対し，Ａの市道等占用許可の申請をした。
博多区長は，同年３月１８日付けで，原告Ｙに対してはＢの市道等占用許可に係る申請の対象者と認める旨の通知を，Ｄに対してはＢの市道等占用許可に係る申請の対象者としない旨の通知をした。原告Ｙは，博多区長に対し，同日付けで，Ｂの市道等占用許可の申請をした。ウ原告Ｘは，博多区長から，平成２６年４月１４日付けで，Ａの市道等占用許可を受け，原告Ｙは，博多区長から，同年６月１９日付けで，Ｂの市道等占用許可を受けた（以下，これらの市道等占用許可を併せて「平成２６年許可」という。）。
平成２６年許可に係る道路占用許可証（乙２４，４０）には，占用の期間として，同年４月１日から同年９月３０日までと記載されていた。エその後，数次にわたる更新を経て，原告Ｘは，博多区長から，平成２８年１２月２２日付けで，Ａの市道等占用許可を受け，原告Ｙは，博多区長から，平成２９年１月４日付けで，Ｂの市道等占用許可を受けた（以下。これらの市道等占用許可を併せて「平成２９年許可」という。）。平成２９年許可における占用の期間は，同月１日から同年３月３１日までとされていた。
オ原告Ｘは，博多区長に対し，平成２９年３月２日付けで，Ａの道路許可申請をし，原告Ｙは，博多区長に対し，同月３日付けで，Ｂの市道等占用許可申請をした（本件各許可申請）。
博多区長は，同月２４日，本件各許可申請をそれぞれ不許可とする本件各不許可処分をした。
(3)本件各却下処分に至る経緯等（甲１９，乙５１～５５，５８，５９）ア福岡市長は，平成２８年８月１０日，本件条例２８条１項に基づき，市民の代表及び学識経験者らで構成される福岡市屋台選定委員会（以下「本件選定委員会」という。）を設置した。


福岡市長は，本件条例２５条１項に基づき，同項所定の屋台営業候補者（福岡市長が指定した場所において市道等占用許可又は公園等占用許可を受けることができる者をいう。以下同じ。）の公募を行う場所として，福岡市の中洲地区及び長浜地区等を含む観光スポットエリア（１３か所）と，天神北地区及び天神中央地区等を含む商業地域エリア（１５か所）を指定した。
本件選定委員会は，同年９月２０日から同年１０月３１日にかけて，前記屋台営業候補者の公募（以下「本件公募」という。）に応募するための書類を，屋台営業候補者の決定を受けようとする者（以下「応募申請者」という。）に対して交付した。応募申請者は，観光スポットエリア又は商業地域エリアのいずれか一方のみを指定して応募する必要があり，原告Ｘは同月２８日，原告Ｙは同月３１日，福岡市長に対し，いずれも観光スポットエリアを応募場所として，本件公募に応募する旨を申請した（本件各応募申請）。
イ本件選定委員会は，前記観光スポットエリア及び商業地域エリアごとに，３名の委員で構成される審査部会（以下「審査部会」という。）を設置した。
屋台営業候補者の決定は，審査部会ごとに書類審査（一次審査）が行われ，その後，本件選定委員会において前記書類審査の結果を基に一次通過者が選定され，さらに，審査部会ごとに面接審査（二次審査）が行われ，その後，本件選定委員会において前記面接審査の結果を基に二次通過者が選定され，観光スポットエリア及び商業地域エリアの上位者から順に営業場所の選択が行われ，福岡市長が屋台営業候補者を決定するという手順で行われる。
ウ本件公募に関して，観光スポットエリアの審査部会は，応募申請者らが提出した福岡市公募屋台営業計画書（乙５５。応募申請者の経歴及び事業計画等を記載するもの。以下「営業計画書」という。）を基に，本件選定委員会が作成した「審査項目・配点表」（乙５４）に従って評点をすることによって書類審査を行い，その後，本件選定委員会において，前記審査部会の評点を基に一次通過者が選定されたが，原告らは，一次通過者として選定されず，福岡市長は，平成２８年１１月２４日，本件各応募申請を却下する旨の通知をした（本件各却下処分）。
(4)本件訴訟に至る経緯等
ア原告らは，平成２９年３月１６日，本件各許可申請に対して相当期間内に何らの処分もされていないことにつき不作為の違法確認及び市道等占用許可処分の義務付けを求めるとともに，本件各却下処分の取消しを求める本件訴えを提起した。
イ原告らは，平成２９年５月１７日の第１回口頭弁論期日において陳述した訴えの交換的変更申立書において，前記アの不作為の違法確認を求める訴えを本件各却下処分の取消しを求める訴えに変更した。
３   争点及びこれに関する当事者の主張
(1)本件各不許可処分の違法性（争点１）
（原告らの主張）
ア本件条例１０条１項関係
(ｱ)平成２９年許可は道路法３２条に基づくものであるが，占用期間が満了し，同条に基づく期間更新の申請があった場合は，当該占用を継続させることができない特別の理由がない限り，処分行政庁はこれを許可すべきであって，その範囲で処分行政庁の裁量は拘束されると解される。本件条例１０条１項は，市道等占用許可の期間更新の申請に係る上記特別の理由を具体化した裁量基準と解すべきである。そして，本件各許可申請は，平成２９年許可の更新を求めるものであり，期限である平成２９年３月３１日以降について更新しない旨の附款は付されていないから，原告らは，同項所定の更新申請者に当たり，本件各許可申請については，同項が適用される。しかるに，本件各許可申請につき同項所定の事由はないから，本件各不許可処分は違法である。
(ｲ)これに対し，被告は，平成２６年許可は３年間という期限（以下「本件期限」という。）を限度とし，その後の更新が予定されていない限定的許可であり，原告らには本件条例１０条１項にいう「現に受けている市道等占用許可」がない旨主張する。
しかし，①本件条例の制定経緯や全体の仕組みからすれば，同項の「現に受けている市道等占用許可」を被告が主張するように限定的に解釈することはできない。また，平成２６年許可は「占用の期間」の終期である平成２６年９月３０日の経過とともに効力を失っているから，原告らの本件各許可申請時における「現に受けている市道等占用許可」は，平成２９年許可を指すと解するほかなく，本件各許可申請において，平成２６年許可の本件期限の有無を問題とすべきではない。そもそも，②行政処分は通知（意思表示）によって確定し効力が発生するところ，平成２６年許可の意思表示をなした各占用許可証（乙２４，４０）には，本件期限に関する記載がないから，平成２６年許可には本件期限が付されていない。また，③被告の職員は，平成２６年許可の申請に当たり，平成２９年３月３１日以降も屋台営業を続けることができる旨の説明をしており（甲１７），原告らが平成２６年許可に本件期限が付されていることについて了承したこともないから，平成２６年許可に本件期限が付されていたことはない。さらに，④本件条例によれば，本件条例が定める条件以外の条件を付することはできず，本件条例によってされた平成２６年許可に期限終了後の効力を制限する内容の期限を付することはできないから，本件期限に法的効力はない。(ｳ)仮に，平成２６年許可に本件期限が付されていたとしても，以下の事情に鑑みると，本件期限を理由とする本件各不許可処分は，裁量権の範囲を逸脱し又はこれを濫用したものとして違法である。すなわち，平成２６年許可に本件期限を付したことが正当化される実質的な理由は，当時，本件各屋台が名義貸し屋台（市道等占用許可を受けていない者が実質的に営業を行っている屋台のことをいう。以下同じ。）であったことに求められるが，博多区長は，占用許可人が「常時」屋台にいるのでなければ「名義貸し」とするとの誤った基準を用いたこと，毎日一定の時間帯のみ調査する等の不十分な調査を行ったこと等から，本件各屋台を名義貸し屋台と誤って認定したものであるから，本件期限を理由とする本件各不許可処分は，裁量権の範囲を逸脱し又はこれを濫用してされたものであり，違法である。


(ｴ)被告の職員は，原告らが平成２６年許可に係る申請を行った際，平成２９年３月３１日以降も屋台営業を続けることができる旨の説明をしているが，本件各屋台はいずれも名義貸し屋台ではなかったのであるから，本来は，Ｃ及びＤが名義人として既存の権利の承認を求めて申請し，許可を受けるべきものであったにもかかわらず，上記のような説明をして原告らに申請させたのであるから，博多区長は，信義則上，本件期限を理由として，原告らが更新申請者に当たらないとする取扱いをすることは許されない。
(ｵ)さらに，被告の職員は，平成２５年から平成２６年にかけて，一定の数の屋台の排除だけを目的とした恣意的な行政調査を行い，また，聴聞手続を行わない等，適法な手続をとらずに，本件各屋台を名義貸し屋台と認定し，その旨の通知を交付している。このような手続的瑕疵は，本件期限の無効原因となる。
イ本件条例９条関係
本件条例９条１項２号アは，市道等占用許可の基準として，屋台営業候補者以外の申請者の資格を「屋台営業者の配偶者又は直系血族」に限定しているが，このような限定には合理性が認められず，憲法１４条に反し無効である。被告は，このような限定を設けた目的について，「屋台営業を収入の生活の糧としている」者に対する激変緩和措置である旨主張するが，このような目的と申請者の資格を上記のように限定することとは，関連性がなく，合理性は認められない。したがって，原告らは，本件条例９条１項の要件を満たすというべきであり，同項のその他の要件もすべて満たしているから，本件各不許可処分は違法である。
ウ個別事情配慮義務違反関係
以下の事情に鑑みると，本件各不許可処分は裁量権の範囲を逸脱し又はこれを濫用したものであって，違法である。
(ｱ)原告らは，平成２９年３月３１日までの間，長年にわたって屋台営業を営んできたが，本件各不許可処分により屋台営業ができなくなり，原告らの営業権（憲法２２条）又は財産権（憲法２９条）が剥奪された。また，原告らは，被告の職員から平成２９年３月３１日以降も屋台営業を続けることができる旨の説明を受けており，原告らもそれを信頼していた。被告は，特に問題のない屋台は当然に継続できるような公募を行うと説明していたところ，実際に行われた本件公募の手続は適正とも適法ともいうことはできないものであった。さらに，本件各不許可処分は，実質的に本件各屋台に対する営業許可取消処分であり，刑事罰を伴う営業規制の実務と比較してもはるかに厳しいものであるから，比例原則に反し，違法である。
(ｲ)一般に，行政庁側の違法又は不当な先行行為によって形成された相手方の状態を前提として，相手方に不利益な処分を行うことは信義則に反すると解される。そして，本件各屋台はいずれも名義貸し屋台ではなかったのであるから，平成２６年許可も，本来は，Ｃ及びＤが名義人として，既存の権利の承認として受けるべきものであった。ところが，被告は名義貸し屋台の認定を誤り，平成２９年３月３１日以降も屋台営業を続けることができるかのような説明を行った上で，Ａについて原告Ｘを，Ｂについて原告Ｙを名義人とする申請をさせて，これを許可したのであるから，被告は，信義則上，本件期限を理由に，原告らを更新申請者に当たらないという取扱いをすることは許されない。
エ手続違反関係
市道等占用許可の期間更新の申請は，特別の理由がない限り許可すべきであることに照らせば，本件各不許可処分は，実質的には不利益処分とみなされる。本件各不許可処分をするに当たっては，不利益処分に求められる聴聞手続その他の手続が採られていないので，本件各不許可処分は違法である。
オまとめ
以上を踏まえれば，本件各不許可処分は，裁量権の範囲を逸脱し又はこれを濫用してされたものであるから，違法なものとして取り消されるべきであり，原告らの義務付けの訴えも認められなければならない。
（被告の主張）
ア本件条例１０条１項関係
(ｱ)本件各許可申請に係る市道等占用許可は，道路法３３条１項に基づくものであるところ，その性質は特許であり，占用許可をするかどうかは，原則として道路管理者の自由裁量に属する。道路管理者は，個別具体的に占用目的，占用形態，占用者等に関する諸要素を総合的に判断して決定すべきであり，当該占用場所の交通量，交通規制，道路状況の変更等から判断して当該占用を許可させることができない理由が存在し，当該占用許可が必ずしも社会生活上必要なものとは認められない場合，不許可処分にしても何ら違法又は不当なものではない。
(ｲ)本件条例１０条１項が適用されるか否かを判断するに当たっては，同条が「現に受けている市道等占用許可」を要件としていることから，原告らが受けていた占用許可，すなわち平成２６年許可の性質が問題となる。
平成２６年許可は，３年を限度としその後の更新が予定されていない限定的許可であり，本件条例１０条１項にいう「現に受けている市道等占用許可」に当たらず，原告らは，同項にいう更新申請者に当たらない。すなわち，同項所定の「現に受けている市道等占用許可」とは，有効な市道等占用許可を受けて屋台営業を行っていた者が有している当該占用許可をいう。平成２６年許可を受ける前に原告らが従事していた本件各屋台の市道等占用許可の名義人はＣ及びＤであり，これを名義人ではない原告らが営業していたことから，Ｃ及びＤに対する市道等占用許可は取り消されるべきものであったが，実質的に屋台営業を行っていた原告らの生活利益を考慮し，原告らに対して，平成２６年４月１日から平成２９年３月３１日までを生活再建に必要な期間（以下「生活再建期間」という。）として本件期限を付して市道等占用許可を与えたのが平成２６年許可である。その後，平成２６年許可について期間が更新されたが，期間の更新は，新たな権利の設定ではなく，既存の権利の承認としての性格を有するものであるから，原告らの屋台の市道等占用許可には，本件期限が付されたものであることに変わりがない。このように，平成２６年許可は，３年間を限度としその後の更新が予定されていない限定的許可であり，本件条例１０条１項にいう「現に受けている市道等占用許可」に当たらず，原告らは同項にいう更新申請者には当たらない。なお，平成２６年許可がされる際，本件期限の趣旨が明示された説明文書が交付され，その内容を記載した通知を送付し，これらを受けて原告らは，本件期限の内容が記載された申立書に自署捺印して提出したものであるから，原告らも，本件期限後，市道等占用許可が行われないことを認識していたというべきである。


(ｳ)仮に，本件各許可申請が本件条例１０条１項にいう期間更新の申請であると解したとしても，平成２６年許可に至るまでの前記事情及び同許可の性質に鑑みれば，これを継続させることが適当ではない特別の理由が認められる。
(ｴ)原告らは，平成２６年許可の占用許可書に本件期限は記載されておらず，平成２６年許可に本件期限は付されていない旨主張するが（原告らの主張②），原告らの主張は，平成２６年許可に係る許可書（乙２反するものであり，失当である。
また，原告らは，本件条例に規定される条件以外の条件を付することはできない旨主張するが（原告ら，道路法又は本件条例において市道等占用許可に条件（付款）を付しうることは明らかである。(ｵ)原告らは，本件各屋台を名義貸し屋台と認定した点を問題とするが（原告らの主張），名義人であったＣ及びＤに本件各屋台の営業実態は認められず，上記認定及びその手続に違法な点は認められない。また，仮に，平成２６年許可の際に名義貸し屋台と認定した点に問題があるとしても，そのことは，本件各不許可処分に関する裁量の当否や本件条例１０条１項の更新申請者該当性の判断に影響しない。
(ｶ)さらに，原告らは，被告から市政運営会議による方針決定の内容の説明を受け，最終的に同方針決定の内容を受け入れた上で，平成２６年許可を受け，その後，生活再建期間として定められた３年間にわたり，それぞれ公道で屋台を営業し続け，許可による利益を享受していたばかりでなく，店舗営業等の事業転換の時間的余裕も与えられていたものであり，それにも関わらず，当初から定められていた３年間の期限が到来することや，同意していなかったとして営業の継続を求めることは，信義則違反又は権利濫用に当たり，許されない。
イ本件条例９条関係
原告らは，本件条例９条１項２号アにおいて，市道等占用許可の基準として，屋台営業候補者以外の申請者の資格を「屋台営業者の配偶者又は直系血族」に限定している部分は，憲法１４条に反し無効である旨主張する。しかし，本件条例においては，それまで基準に適合している配偶者又は直系血族への屋台営業の承継（名義変更）が認められていたことを踏まえ，激変緩和措置として，屋台営業から得る収入の生活について，糧としての側面を考慮し，一定の条件の下で１回限り配偶者又は直系血族への承継を認めたものである。このような取扱いの違いは，事柄の性質に応じた合理的な根拠に基づくものであるから，本件条例及び本件条例に基づく処分のいずれも憲法１４条に違反しない。
ウ個別事情配慮義務違反関係
以下の事情に鑑みると，本件各不許可処分は，裁量権の範囲を逸脱し又はこれを濫用したものに当たらない。
平成２６年当時，原告らは名義貸し屋台を営んでいた。名義人以外の者が屋台を営業することが許されないことは，本件条例に明示されている上，平成２５年１２月２５日に開催された市政運営会議における方針決定や要領の策定によっても明定された。被告は，上記方針に基づいて，Ｃ及びＤが名義人になっている屋台を含む名義貸し屋台に対して，平成２５年１０月から平成２６年３月までの間，再三現地調査に赴き，名義人が営業に従事していない場合には，その都度注意を繰り返し，また，同年１月２３日に説明会（以下「本件説明会」という。）を開催し，文書を交付して上記方針を説明した。このように，博多区長は，原告らや原告らの屋台の名義人に対し，説明会や個別面談（聴聞）を行い，それぞれの生活手段，今後の取扱いの意向等を確認し，了解を得た上で，処分審議会（以下「審議会」という。）に諮り，取扱いを決定した。被告の職員が，原告らに対し，本件期限以降も屋台営業を続けることができる旨や特に問題のない屋台は当然に継続することができるような公募を行う旨の説明をしたことはない。被告は，平成２６年許可をする際に，３年という「生活再建期間」を定め，その間，原告らは屋台営業を許容されており，原告らの生活利益にも十分配慮した手続が履践された。また，原告らは，平成２６年許可の際，期限を３年とすることの説明を受け，これを了解していた。
エ手続違反関係
原告らは，本件各不許可処分が不利益処分であるにもかかわらず聴聞等の手続が履践されていないのは違法である旨主張するが，本件各不許可処分は申請に対する処分であり，聴聞手続等は不要である。
オまとめ
以上によれば，本件各不許可処分に取消事由がないことは明らかであるから，本件各不許可処分はいずれも適法である。
(2)本件各却下処分の違法性（争点２）
（原告らの主張）
本件各却下処分は，本件条例２６条１項及び福岡市屋台基本条例施行規則（平成２５年福岡市規則第１０９号。以下「本件条例施行規則」という。）１９条各号所定の選定基準を用いることなく本件選定委員会が行った恣意的な審査に基づいてなされたものであり，実際にも営業計画書の代筆が認められていたため同条各号の重要な考慮要素が全く考慮されていない。また，一部の者に事前に採点基準等が漏洩しており，適正かつ公平な審査が行われていなかった。そして，本件公募は，開業することができる屋台の枠が限られた相対評価であり，不正を行った者が合格すれば，その分本来合格すべき者は不合格になるのであるから，原告らは，本件各却下処分により看過することができない被害を受けているといえる。
したがって，本件各却下処分は，違法である。
（被告の主張）
原告らは，本件各却下処分に関して，本件選定委員会による審査が，本件条例２６条１項及び本件条例施行規則１９条が定める選定基準に基づいて行われなかった旨主張するが，本件選定委員会は，前記選定基準として作成された「審査項目・配点表」(乙５４）に基づいて適切に審査を行っている。また，原告らは，本件選定に係る一次審査の採点基準が漏えいしていた旨主張するが，そのような不適切な事象があったのは，原告らが応募した観光スポットエリアではない商業エリアに限られており，原告らが応募したエリアにおける審査においては，不適切な事象による影響は及んでいない。さらに，原告らは，本件選定委員会による審査に関して縷々問題点を指摘するが，いずれも本件選定委員会による審査結果に影響を及ぼさない。したがって，本件各却下処分の違法をいう原告らの主張には理由がない。第３当裁判所の判断
１   認定事実
前提事実に加え，各項掲記の証拠及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実を認めることができる。
(1)本件条例制定に至る経緯


ア被告は，平成２５年９月１日，本件条例を施行した。本件条例の定めは別紙に記載のとおりである。本件条例の制定に至る経緯は，以下のとおりである。（乙５）
イ福岡市では，戦後から屋台の営業が始まり，平成１０年頃の屋台の数は２００件程度であった。
福岡県警察は，平成６年頃から，屋台の営業に必要な道路交通法に基づく道路使用許可について，新規の許可申請は原則として許可せず，親が許可を得て営業している屋台をその子が引き継ぐような場合には，使用許可の許否の判断を個別に検討するといった方針を決定した。一方，当時の福岡市内の屋台は，道路法に基づく市道等占用許可を受けずに営業を行っていたが，被告は，平成８年８月，大学教授等の有識者で構成される「屋台問題研究会」を発足させ，同研究会に対し，福岡市における屋台の現状と課題等について意見を求めた。同研究会は，平成１０年１月に「屋台問題研究会報告」（乙１）を作成した。この報告では，屋台営業について，営業時間や屋台の規格等の基準が遵守されていない旨及び歩行者等の通行や地域環境の阻害等の問題点等が指摘され，公共の場である道路上での私的な営業行為については，一般的に認めるべきものではなく，屋台営業により，道路本来の機能である歩行者等の安全な交通が阻害されてはならないが，他方で，屋台営業が長年にわたって認められてきており，屋台営業者の生活や，観光資源としての側面等を考慮すると，屋台を廃止することは現実的に困難であり，被告としては，警察と連携しながら，屋台営業の適正化を推進するための取組が必要である旨の見解が示され，また，屋台営業について，市道等占用許可を与えることとし，そのための基本的なルールを確立する必要性があるなどとされた。上記報告を受けた被告は，平成１２年５月１８日，「福岡市屋台指導要綱」（乙２。以下「本件指導要綱」という。）を作成した。本件指導要綱では，屋台営業のための市道等占用許可の基準等が定められており，また，屋台営業者の市道等占用許可に係る権利義務は，当該屋台営業者が死亡し，又はやむを得ない事由により屋台営業を継続することが困難である場合において，屋台営業による収入により生計を立てている者（原則として，当該屋台営業者の配偶者又は直系血族の子である相続人に限る。）が屋台営業を行うときを除いて，承継できないものとされていたが，承継することができる世代については特に限定が設けられていなかった（本件指導要綱１１条１項）。さらに，屋台営業者の市道等占用許可に係る権利義務の譲渡，転貸及び担保提供は禁止されていた（同１２条）。本件指導要綱作成後の平成１２年７月１８日，被告は，「屋台の道路占用について（方針決定）」（乙３）を作成し，屋台営業のための市道等占用許可の基準を定め，厳正な審査の上，条件を付して許可を与えるとともに，許可付与後は，各屋台に対して，指導監督を行い，許可基準違反の事実が存在する場合には，道路法・本件指導要綱等に基づく処分を実施するなど，道路管理者として厳格に対応する旨の方針を決定した。本件指導要綱等の作成後も，これらの基準を満たさず，また，市道等占用許可を受けていない者が実質的に営業を行っている屋台（名義貸し屋台）が存在していた。                          （以上につき，乙１～３）ウ被告は，平成２３年９月頃，大学教授等の有識者で構成される「屋台との共生のあり方研究会」を発足させた。そして，平成２４年４月，同研究会は「屋台との共生のあり方研究会提言書福岡のまちと共生する屋台へ」（乙４）を発表した。
この提言書では，福岡市民を対象としたアンケートでは，約９割の市民が，屋台営業に関し，衛生面，悪臭，通行阻害，騒音，名義貸しなどの問題を感じていることが明らかになったため，これらを改善する必要性が指摘され，名義貸し屋台等の営業実態を調査した上で，市道等占用許可を受けた者が営業する制度の検討等が提案された。      （以上につき，乙４）エ平成２５年７月１日，本件条例が制定され，同年９月１日に施行された（乙５）。
(2)屋台に対する被告の対応
ア被告は，平成２５年７月８日，屋台営業について市道等占用許可を受けている名義人を対象として，臨時講習会を開催した。その際，被告の職員は，屋台営業については，名義人本人が行わなければならないことを説明した。
被告の職員は，同月１６日，名義人に対し，本件条例での新ルールや各屋台が改善すべき項目等について説明をするために個別面談を実施する旨の通知を送付した。                 （以上につき，乙７２，７３）イ被告の職員は，名義人の営業従事の有無を調査するために，平成２５年１０月から平成２６年３月までの午後５時頃から午後９時頃の間に，福岡市内の屋台を訪れ，営業従事者を確認し，名義人が営業に従事していない場合には，名義人が営業に従事するよう指導をした（乙６１，６２，７７，証人Ｅ）。
ウ被告は，平成２５年１０月２４日，名義人を対象とし，平成２５年１２月以降の屋台営業についての市道等占用許可の更新に関する説明会を開催した。その際，被告の職員は，名義貸し屋台について，本件条例１３条に違反する行為であり，処分を行うこと，名義貸し屋台については，調査中であり，暫定的に一律に許可更新を認めること，名義貸し屋台に対する処分は行政行為であり，処分決定に関して名義人との協議は必要ないことを説明した。（乙７４）


エ被告は，平成２５年１２月２５日開催の市政運営会議において，名義貸し屋台の営業は本件条例に違反しているが，市道等占用許可を取消し又はその更新をしなかった場合，屋台営業者が生活の糧を直ちに失うことになるため，生活再建に必要な期間（最長３年）を付与すること等を決定した。被告は，上記方針に従って，平成２６年２月４日，「平成２５年９月１日以前から本人営業規定に違反している屋台の許可の取扱いを定める要領」（乙７。以下「本件要領」という。）を作成し，施行した。本件要領には，上記市政運営会議で決定された名義貸し屋台の営業者（以下「名義借人」という。）に対して付与する生活再建期間について，名義借人が，市道等占用許可を受けている者に代わって，同年４月１日を道路占用期間の初日とする許可申請を行った場合には，名義借人を許可更新の対象者として取り扱うが，この取扱いによる許可の期間は３年を限度とし，屋台営業による収入以外の収入によって生計を維持することが可能になったとき等には，前記許可を取り消し又は不更新とする旨記載されている。（乙６，７）オ被告は，上記エの方針を踏まえて，名義貸し屋台であると思料された屋台の名義人及び名義借人に対して，平成２６年１月２３日，同年４月以降の市道等占用許可の取扱いに関する本件説明会を実施した。本件説明会には，原告ら並びにＣ及びＤも出席し，被告の職員は，名義人以外の者が屋台の営業に当たっている状態が是正されない場合は，同月以降，市道等占用許可を行わないこと，名義人及び名義借人が，本件条例違反の事実を認め，必要な手続を講じた場合には，名義借人に対し最長３年間の市道等占用許可を行う予定であるが，かかる期間は生活再建期間として特別に認められるものであり，かかる許可を得ることができた者は，上記期間が満了するまでに別の生計手段を探すこと，かかる許可の許否は，被告が設置する審議会に諮った上で決定すること，当該期間経過後も屋台営業に従事するのであれば，公募に応募する必要があること等を説明した。被告は，同年２月６日以降，名義貸し屋台とみられる屋台の，名義人及び名義借人と思料される者との間で，同年４月以降の市道等占用許可の取扱いに関して個別面談を実施し，名義人の屋台営業への従事の状況等を確認した。              （以上につき，乙１２～１６，３２～３４，７６）
(3)原告らに対する被告の対応等
ア原告Ｘについて
(ｱ)原告Ｘは，平成１２年頃からＡの営業に従事するようになり，その頃から調理場に立つようになった。原告Ｘは，日曜を除き毎日午後５時頃から屋台の組立て，搬入を行い，翌日午前２時から午前３時頃までＡを営業していたが，その間，調理やアルバイトの管理等を行っていた。また，原告Ｘは，売上げ並びに仕入れ費用及びアルバイト料等の経費等の管理を行うほか，帳簿もつけており，平成２０年頃から，Ａの収支について個人事業として税務申告をしていた。他方で，Ｃは，毎日午後１０時過ぎ頃までは，自身が経営する店舗において営業等を行い，午後１１時頃にＡを訪れ，常連客や外国人の対応をするほか，周囲の掃除等を行っていたが，調理をすることはなかった。原告Ｘは，Ｃに対し，Ａの営業に係る給料等の金銭を支払うことはなかった。
本件条例施行日である平成２５年９月１日時点で，Ａの市道等占用許可の名義人はＣであり，同年８月１日，被告の職員が，Ｃ及びＤ告ＸからＡの営業実態を聴取したところ，原告Ｘは，同原告が主としてＡの経営を行っている旨発言するなどした。
（以上につき，甲３９，乙９，原告Ｘ本人）
(ｲ)被告の職員は，平成２５年１０月から平成２６年３月までの午後５時頃から午後９時頃までの間に，各月３回ないし１０回程度，Ａを訪問し，その営業実態を調査したが，ＣがＡの営業に従事している様子は一度も確認されなかった（乙６１，６２）。
(ｳ)Ｃは，平成２５年１１月７日付けで，博多区長に対し，Ａの営業を目的として，占用期間を同年１２月１日から平成２６年３月３１日までとする市道等占用許可の申請を行ったところ，博多区長は，平成２５年１１月２９日，この申請を許可した（乙１０，１１）。
(ｴ)博多区長は，平成２５年１２月２４日付けで，Ｃに対し，名義人本人が屋台営業に常態的に従事するよう直ちに是正することを求めるとともに，是正に応じない場合には，本件条例２０条により市道等占用許可の取消処分を行うことがあること等を内容とする是正勧告書を通知した（乙７５の１）。
(ｵ)福岡市長は，平成２６年１月１４日付けで，Ｃに対し，本件説明会を同月２３日に実施することを通知し，Ｃ及びＤ告Ｘは，同日開催された本件説明会に出席した（乙１２，１４）。
(ｶ)博多区長は，平成２６年１月２８日付けで，Ｃに対し，前記(2)オの個別面談を同年２月１８日に実施する旨通知し，同日，Ｃ及びＤ告Ｘの出席の下，個別面談が実施された。この個別面談において，被告の職員は，ＣのＡへの従事状況を確認した上で，Ｃ及びＤ告Ｘに対し，同年４月以降はＣに対してＡの営業のために市道等占用許可をすることはできず，原告Ｘが３年間を限度とする生活再建期間に係る市道等占用許可の申請をするのが妥当である旨を伝えた。
以上の個別面談の内容及び審議会の答申を踏まえて，博多区長は，同年３月１０日付けで，Ｃに対し，同人をＡの営業のための市道等占用許可に係る申請者であると認めるが，従前のＣの従事状況を踏まえると，当面の間，道路占用期間を２か月とする旨通知した。
Ｃは，同月１３日付けで，博多区長に対し，屋台営業を目的として，占用期間を同年４月１日から同年９月３０日とする道路占用許可申請書（乙１８）を提出した。
被告の職員は，同年３月２４日，Ａを訪れたところ，Ａで営業に従事していたのが，Ｃではなく原告Ｘであったため，原告Ｘに対し，市道等占用許   可の名   義人で   あるＣ   がＡの   営業に   従事す   るよう   に指導   した。


（以上につき，乙１５～１９）
(ｷ)原告Ｘは，平成２６年３月３１日，博多区役所を訪れ，同年４月以降，Ｃに代わって市道等占用許可の申請をしたい旨申し出た。博多区長は，上記申出を審議会に諮った上で，同月２日付けの「道路占用許可の取扱いについて（通知）」（乙２０）を原告Ｘに交付した。これには，同年４月以降，市道等占用許可の申請者を原告Ｘにすること，この許可を受けるためには，市道等占用許可の期間は，同月１日から３年間に限ること等を誓約することが記載された申立書等を提出する必要がある旨記載されていた。（以上につき，乙８，２０，２１，２３）(ｸ)原告Ｘは，平成２６年４月３日，博多区長に対し，占用期間を同月１日から同年９月３０日までとする道路占用許可申請書（乙２２）を提出した。そして，この申請書の申請の区分欄には「新規」，「更新」及び「変更」のいずれにも印がつけられておらず，また，備考欄には，「平成２６年４月１日から平成２９年３月３１日まで間の占用許可に係る申請」との記載がある。さらに，原告Ｘは，上記申請書を提出する際，申請する許可の期間については，平成２６年４月１日から平成２９年３月３１日までのものに限ること等を誓約する旨が記載された上記申立書（乙２３）を提出した。
その後，博多区長は，原告Ｘの上記市道等占用許可申請に対し，平成２６年４月からの市道等占用許可として，占用期間を同月１日から同年９月３０日までの６か月とする道路占用許可書（乙２４）を交付した。なお，上記許可書には，本件期限に関する記載はなかった。博多区長は，その後も複数回にわたり，Ａの市道等占用許可を更新し，平成２８年１２月２２日，原告Ｘに対し，占用期間を平成２９年１月１日から同年３月３１日までの３か月とする市道等占用許可をした。
（以上につき，甲１の１，乙２２，２３）
(ｹ)被告の職員は，平成２７年６月１２日付けで，原告Ｘに対し，平成２９年許可の期間が平成２９年３月末日までであることから，今後の生活手段の見通しや公募についての考えを聞くための面談を平成２７年７月６日に開催することを通知し，同日面談が行われた（甲１の１，乙２５，２６）。
イ原告Ｙについて
(ｱ)原告Ｙは，Ｂの営業に携わっていた者であるが，本件条例施行日である平成２５年９月１日時点で，Ｂの市道等占用許可の名義人はＤであった。
被告の職員は，同年８月６日，Ｄ及び原告Ｙから，Ｂの営業実態を聴取したところ，Ｄは，平成１８年頃から，原告ＹにＢの営業を任せていると述べ，原告Ｙも，同原告が一人でＢの経営に当たっている旨述べた。
（以上につき，乙２９）
(ｲ)被告の職員は，平成２５年１０月から平成２６年３月までの午後５時頃から午後９時頃までの間に，各月３回ないし１０回程度，Ｂを訪問し，その営業実態を調査したが，ＤがＢの営業に従事している様子は一度も確認されなかった（乙６１，６２）。
(ｳ)Ｄは，平成２５年１１月７日付けで，博多区長に対し，Ｂの営業を目的として，占用期間を同年１２月１日から平成２６年３月３１日までとする市道等占用許可の申請を行ったところ，博多区長は，同年１月７日，この申請を許可した（乙３０，３１）。
(ｴ)博多区長は，平成２５年１２月２４日付けで，Ｄに対し，名義人本人が屋台営業に常態的に従事するよう直ちに是正することを求めるとともに，是正に応じない場合には，本件条例２０条により市道等占用許可の取消処分を行うことがあること等を内容とする是正勧告書を通知した（乙７５の２）。
(ｵ)福岡市長は，平成２６年１月１４日付けで，Ｄに対し，本件説明会を同月２３日に実施することを通知し，Ｄ及び原告Ｙは，同日開催された本件説明会に出席した（乙１４，３２）。
(ｶ)博多区長は，平成２６年１月２８日付けで，Ｄに対し，上記(2)オの個別面談を同年２月１８日に実施する旨通知し，同日，Ｄ及び原告Ｙの出席の下，個別面談が実施された。この個別面談において，被告の職員は，ＤのＢへの従事状況を確認した上で，Ｄ及び原告Ｙに対し，平成２６年４月以降はＤに対してＢの営業のために市道等占用許可をすることはできず，原告Ｙが３年間を限度とする生活再建期間に係る市道等占用許可の申請をするのが妥当である旨を伝えた。
Ｄは，上記面談実施後の同年２月２４日，被告の職員に対し，ＤがＢに係る市道等占用許可の申請をし，以後，同人がＢの営業に当たる旨連絡した。
以上の個別面談の内容及び審議会の答申を踏まえて，博多区長は，同年３月１０日付けで，Ｄに対し，同人をＢの市道等占用許可に係る申請者であると認めるが，従前のＤのＢへの従事状況を踏まえると，当面の間，道路占用期間を２か月とする旨通知した。
（以上につき，乙２８，３３～３５）
(ｷ)Ｄと原告Ｙは，平成２６年３月１３日，博多区役所を訪れ，原告Ｙは，同年４月以降，Ｄに代わって市道等占用許可の申請をしたい旨申し出た。博多区長は，上記申出を審議会に諮った上で，同年３月１８日，「道路占用許可の取扱いについて（通知）」（乙３６，３７）をＤ及び原告Ｙにそれぞれ交付した。Ｄに交付された上記通知には，Ｄについて，Ｂの市道等占用許可の申請者としない旨が記載されており，原告Ｙに交付された上記通知には，同年４月以降，市道等占用許可の申請者を原告Ｙにすること，この許可を受けるためには，市道等占用許可の期間は，同月１日から３年間に限ること等を誓約することが記載された申立書等を提出する必要がある旨記載されていた。
（以上につき，乙２８，３６，３７，３９）


(ｸ)原告Ｙは，同年３月１８日，博多区長に対し，占用期間を同年４月１日から同年９月３０日までとする道路占用許可申請書（乙３８）を提出した。この申請書の申請の区分欄には，「新規」，「更新」及び「変更」のいずれにも印がつけられておらず，その備考欄には，「平成２６年４月１日から平成２９年３月３１日まで間の占用許可に係る申請」との記載がある。また，原告Ｙは，上記申請書を提出する際，申請する許可の期間については，平成２６年４月１日から平成２９年３月３１日までのものに限ること等を誓約する旨が記載された上記申立書（乙３９）を提出した。
その後，博多区長は，平成２６年６月１９日，上記原告Ｙの市道等占用許可申請に対し，同年４月からの市道等占用許可として，占用期間を同月１日から同年９月３０日までの６か月とする道路占用許可書（乙４０）を交付した。なお，上記許可書には，本件期限に関する記載はなかった。博多区長は，その後も複数回にわたってＢの市道等占用許可を更新し，平成２９年１月４日，原告Ｙに対し，占用期間を同年１月１日から３月３１日までの３か月間とする平成２９年許可を行った。
（以上につき，甲１の２，乙３８～４０）
(ｹ)被告の職員は，平成２７年６月１２日付けで，原告Ｙに対し，平成２９年許可の期間が平成２９年３月末日までであることから，今後の生活手段の見通しや公募についての考えを聞くための面談を平成２７年７月６日に開催することを通知し，同日面談が行われた（甲１の２，乙２８，４１，４２）。
(4)本件各却下処分に至る経緯
ア本件公募においては，書類審査（一次審査）が行われた後，書類審査に通過した者に限り面接審査（二次審査）が実施されるところ，応募申請者が署名捺印した上で，応募申請者の経歴や事業計画を記載した営業計画書（乙５５）を提出し，審査部会がそれを基に，書類審査（一次審査）を行うことになっていた（乙５５）。
イ原告Ｘは，平成２８年１０月２８日，原告Ｙは，同月３１日，それぞれ観光スポットエリアを応募場所として本件公募に応募したところ，原告Ｘについては，一次審査の評価点が６２．７点，順位が２５位，原告Ｙについては，一次審査の評価点が６４．３点，順位が１８位という評価を受け，本件各却下処分を受けた。
なお，観光スポットエリアを応募場所とする応募申請者のうち評価点の順位が１７位までの者が一次審査を通過した。
（以上につき，甲２２，乙５８，５９）
ウ本件公募に関しては，本件選定委員会の委員であった福岡市移動飲食業組合の当時の組合長（以下「本件組合長」という。）が，本件公募に係る募集要項において，応募申請者と本件選定委員会の委員との接触が禁止されていたにもかかわらず，商業地域エリアに応募した応募申請者２名に対し，営業計画書の一部を添削したり，記載内容に助言をしたりすることがあった。
また，本件組合長は，営業計画書の一部について，記載例を作成し，これを福岡市移動飲食業組合の当時の副組合長（以下「本件副組合長」という。）に交付し，同人をして，商業地域エリアへの応募申請者のうち７名の営業計画書の一部を添削させたり，記載内容に助言をさせたりすることがあった。なお，この７名中１名は，屋台営業候補者の選定過程で，本件公募から辞退している。
さらに，本件選定委員会の委員であった福岡市市議会議員が，一次審査に用いられる「審査項目・配点表」の素案等を，商業地域エリアへの応募申請者に渡すということがあった。      （以上につき，乙５４，５７）エ福岡市長は，平成２９年２月８日，前記ウの出来事があったことを知り，同日以降，関係者からのヒアリング等を実施するとともに，同月９日，本件組合長を本件選定委員会の委員から解任した。
福岡市長は，本件選定委員会に対して，商業地域エリアにおける公募の再検討に関して諮問し，本件選定委員会は，同年３月９日，「天神地区公募に係る再検討の結果について（答申）」（乙５７。以下「本件答申」という。）をまとめた。これには，本件組合長から福岡市公募屋台営業計画書の一部の添削等を受けた２名の応募資格を喪失させ，本件副組合長から営業計画書の一部の添削等を受け，屋台営業候補者の決定を受けた６名については同決定を取り消すべきである旨記載されている。本件答申を受けた福岡市長は，上記の６名については，本件条例施行規則２３条３号に当たるとして屋台営業候補者の決定を取り消した。なお，本件組合長から営業計画書の一部の添削等を受けた２名については，本件公募に二次審査を通過せずに，公募却下処分を受けたため，屋台営業候補者とする決定は受けていない。                 （以上につき，乙５７）オ本件選定委員会の各委員及び本件公募に従事する被告の職員は，平成２９年２月１５日，職務上知り得た秘密を漏らしたことがないこと，不正に応募申請者と接触したことがないこと等を誓約する旨の宣誓書を，それぞれ署名して提出した。
また，本件公募において選定された屋台営業候補者は，同年３月頃，本件公募に関し，不正に本件選定委員会の委員，被告の職員及び関係職員と接触したことはないこと，委員等から本件公募に関する職務上知り得た秘密に基づく情報を入手した人物による助言や指導等を受けたことはないことを誓約する旨の誓約書を，それぞれ署名して提出した。
（以上につき，乙６３～６５）
カ本件選定委員会は，本件答申において，商業地域エリアについては，屋台営業候補者の決定を取り消されなかった９名の合格は維持し，前記のとおり，屋台営業候補者の決定を取り消された６名分については，再度公募を実施すべきとした。これを受けて福岡市長は，平成２９年３月以降，再度の公募を実施した。
一方，本件答申においては，観光スポットエリアにおける公募に関して，再公募の実施の必要があるとはされていない。（以上につき，乙５７）２   本件各不許可処分の違法性（争点１）について
(1)本件条例１０条１項関係
ア道路の本来の目的は一般交通の用に供することであり（道路法２条１項参照），道路の占用は道路の副次的用法であって，道路の占用許可は道路の本来的機能を阻害しない範囲内においてのみ特別に認められるべきものであるから，同法３２条１項の市道等占用許可の判断は，同法３３条１項の基準を満たすことを前提として，当該道路の状況や道路管理の手法・実状等に通じた道路管理者の政策的，技術的な観点に基づく合理的な裁量判断に委ねられているものと解される。


もっとも，既に占用が許可されている者から期間更新の申請があった場合については，期間の更新は新たな権利の設定ではなく既存の権利の承認としての性格を有し，占用者の利益を保護する必要があることから，当該占用を継続させることが適当ではない特別の理由がない限り，これを許可すべきとする見解が有力である（道路法令研究会編著「改訂５版道路法解説」２８３頁（甲３７））。
本件条例１０条１項は，上記のような見解を基礎として，福岡市における屋台営業の意義や特殊性も考慮し，市道等占用許可申請のうち期間更新の申請については，原則としてその申請を認めることを前提に，これを拒否すべき上記の「特別の理由」を類型化して明示する趣旨のものと解され，その法的性質は，期間更新の申請に係る審査基準に相当するものと解される。そして，このような本件条例１０条１項の性質に鑑みると，同項の定め（審査基準）と異なる取扱いは，裁量権の行使における公正かつ平等な取扱いの要請や基準の内容に係る相手方の信頼の保護等の観点から，同項の定めと異なる取扱いをすることを相当と認めるべき特段の事情がない限り，裁量権の範囲の逸脱又はその濫用に当たるものとして，違法の評価を受けるというべきである（最高裁平成２７年３月３日第三小法廷判決・民集６９巻２号１４３頁参照）。
本件条例１０条１項柱書は，「申請者のうち現に受けている市道等占用許可の期間の満了後も引き続き当該市道等占用許可を受けた場所において市道等占用許可を受けようとする者」を「更新申請者」と定めているところ，原告らは，少なくとも形式的には，本件各申請時点において上記「更新申請者」に該当することから，その限定解釈の可否等についてはひとまずおき，上記の特段の事情の有無につき以下検討する。イ前記認定事実及び掲記の各証拠によれば，①被告は，平成２５年１２月２５日，名義貸し屋台による営業活動が本件条例に違反していることを前提に，名義貸し屋台の名義借人について，平成２６年４月１日を占用期間の初日とする市道等占用許可申請を行った場合には，最長３年に限り，市道等占用許可の対象者として取り扱う方針等を決定し，このような方針等について，名義人及び名義借人と思料される者に対し，本件説明会において説明を行ったこと，②被告の職員は，原告ら並びにＣ及びＤに対して，それぞれ個別面談を実施し，営業活動への従事の実態を踏まえ，原告らが３年間を限度とする生活再建期間に係る市道等占用許可の申請を行うことが妥当である旨説明したこと，③その後，原告らは，博多区長に対し，同年４月以降の市道等占用許可の申請を行いたい旨の申出をしたところ，博多区長から，本件各屋台の市道等占用許可申請の対象者と認める旨の通知（乙２０，３７）を受けたが，その通知には，原告らを対象者と認めるのは「平成２６年４月以降３年間を限度」とすると記載されていたこと，④原告らは，博多区長に対し，平成２６年許可の申請に係る申請書（乙２２，３８）を提出したが，同申請書には，「平成２６年４月１日から平成２９年３月３１日まで間の占用許可に係る申請」と記載されていたこと，⑤原告らは，平成２６年許可の申請の際，博多区長に対し，申請書と併せて，自ら署名押印した申立書（乙２３，３９）を提出したが，その申立書には，申請に当たり誓約する内容として，「１．申請する許可の期間については，平成２６年４月１日から平成２９年３月３１日までのものに限ります。」と記載されていたこと，以上の事実が認められる。
以上のような平成２６年許可に至る一連の経緯やその際の申立書の記載内容等に加え，平成２９年１月に原告らが屋台営業候補者として選定されるべく本件公募に応募していることも踏まえると，原告らは，平成２６年許可の申請に当たり，本件各屋台の占用期間の更新を受けられるのは平成２９年３月３１日までの３年間に限られ，その後の更新は予定されていないことを十分に認識し，そのことを誓約した上で申請を行ったものと認めるのが相当である。そうすると，本件においては，原告らと博多区長との間で，同年４月１日以降の本件各屋台の道路の占用については，本件条例１０条１項に基づく期間更新の許可は行わないことが共通の前提ないし約束事とされていたものというべきであり，本件各許可申請につき本件条例１０条１項の適用があるとしても，上記の事情の下では，同項の定めと異なる取扱いをすることを相当と認めるべき特段の事情があると認めるのが相当である。
したがって，博多区長が本件各許可申請につき本件条例１０条１項に基づいて市道等占用許可を行わなかったことにつき，裁量権の範囲の逸脱又はその濫用があったとはいえない。
ウ原告らの主張について
(ｱ)原告らは，①平成２６年許可は，「占用の期間」の終期である平成２６年９月３０日の経過とともに効力を失っているから，原告らの本件各許可申請時における「現に受けている市道等占用許可」とは，平成２９年許可であり，平成２６年許可を問題とすべきではない，②平成２６年許可の占用許可証（乙２４，４０）には，本件期限に関する記載がないから，平成２６年許可には，本件期限が付されていない，③被告の職員は，平成２６年許可の申請に当たり，今後も屋台営業を続けることができる旨説明し，原告らも本件期限が付されることについて了承していなかったから，本件期限は付されていない，④本件条例によれば，本件条例に規定される条件以外の条件を付することはできない旨主張する。しかし，前記イのとおり，原告らが本件条例１０条１項の更新申請者に該当するかどうかや，本件各許可申請につき同項の適用があるか否かは，本件の結論を左右するものではないから，これらの主張については判断することを要しない。


なお，審理の経過等に鑑み付言するに，前記イで述べたとおり，平成２９年４月１日以降の本件各屋台の道路の占用については，本件条例１０条１項に基づく期間更新の許可は行わないことが共通の前提ないし約束事とされていたのであり（なお，上記③の説明の事実が認められないことにつき，後記参照），特に，平成２６年許可の申請書にその旨が明確に記載されていたことに照らすと，その許可書には記載されていないものの，平成２６年許可の附款（行政行為に係る意思表示の主たる内容に付加された従たる意思表示）として本件期限が付されていたと理解することは理論的にも十分可能であると解されるし，このような附款は，その内容からみて，期間更新がされても引き継がれていく性質のものというべきである。そして，本件各屋台の市道等占用許可にこのような附款が付されている以上，本件各許可申請において，原告らは本件条例１０条１項の更新申請者に当たらないという解釈も，期間更新の申請に係る審査基準を定める同項の趣旨，目的に照らして十分成り立ち得るものと解される。原告らの上記各主張はいずれも採用することができない。(ｲ)原告らは，博多区長が本件各屋台を名義貸し屋台と認定したことは誤りであるから，原告らを本件条例１０条１項の更新申請者に該当しないとして本件各許可申請を許可しないことは裁量権の範囲の逸脱又はその濫用に当たる旨主張する。
しかし，前記前提事実及び認定事実によれば，平成２６年許可よりも前の本件各屋台の市道等占用許可の名義人は，Ｃ及びＤであったところ，原告らは，被告の職員に対し，原告ら自身が本件各屋台の経営を行っている旨を認めていたこと（認定事実），被告の職員が，平成２５年１０月から平成２６年３月までの午後５時頃から午後９時頃までの間に，本件各屋台を訪れ，その営業実態を確認したが，Ｃ及びＤが本件各屋台の営業に従事している様子は一度も確認されなかったこと（認定事実）が認められる。加えて，原告Ｘについては，Ａの営業に関して調理やアルバイトの管理を行っていたほか，その収支についても管理し，個人の事業所得として税務申告を行っていたことが認められる。
以上の事実関係に照らすと，本件各屋台の実質的な営業者は，名義人であるＣ又はＤではなく，原告らというべきであり，このような認定ないし評価は，仮にＣ及びＤが本件各屋台の営業活動に従事する多少の機会があったとしても左右されないというべきである。したがって，博多区長が本件各屋台を名義貸し屋台と認定したことに誤りはないから，原告らの上記主張は，その前提を欠くものであって，採用することができない。
(ｳ)原告らは，被告の職員が原告らに対し平成２９年３月３１日以降も屋台営業を継続することができる旨を説明したことを前提として，被告は信義則上本件期限を理由に原告らを更新申請者に当たらないという取扱いをすることは許されない旨主張し，原告Ｘも本人尋問において上記前提に沿う供述をする。
しかし，被告の職員が原告らに対して上記説明を行ったことを認めるに足りる客観的な証拠はない。かえって，前記認定事実によれば，被告の職員は，原告らに対し，説明会や個別面談の際に，原告らに対する市道等占用許可は３年間を限度とするものであり，平成２９年３月３１日以降の更新は行わない趣旨の説明を繰り返し行い，その旨の通知も送付していることが認められる上，これらを踏まえて，原告らは，本件期限が付記された平成２６年許可に係る申請書（乙２２，３８）やこれを誓約する申立書（乙２３，３９）を提出していることからすれば，被告の職員が上記のような説明を行ったとは認められない。したがって，原告らの上記主張は，その前提を欠くものであって採用することができない。これに対し，原告Ｘは，被告の職員から，公募は形だけで名義さえ変えれば屋台営業を継続することができる旨の説明を受けた旨供述し，その裏付けとして，原告Ｘと被告の職員であるＥとの間で，本件各却下処分後の平成２９年１月１６日に行われた会話の録音データ（甲１３，１７）を提出する。しかし，「公募は形だけ」というのは，本件公募において原告Ｘが屋台営業候補者に選ばれることが事実上確定しているという意味に解されるのであって，本件条例１０条１項の適用により期間更新が許可されるべき旨の主張を裏付けるものとはいえない。また，確かに，原告らが提出する録音データには，原告Ｘがまた同じ場所で営業できると言っていた旨の発言をした直後に，Ｅが「ほんとですよ。」などと答えている部分があるが，その立場上，Ｅが屋台営業候補者の実質的な選定権限を有しているとは考え難く，ましてや，被告の内部で原告Ｘが屋台営業候補者として選定されることが事実上確定していたとも考え難いのであって，上記のようなやり取りから直ちに，「公募が形だけ」であるなどという説明をＥがしたとは認められない。原告Ｘの上記供述は採用することができない。
(ｴ)原告らは，①被告が本件各屋台を名義貸し屋台と認定する際に恣意的な行政調査を行ったこと，及び②平成２６年許可に当たり適法な聴聞手続を行わなかったことは違法であり，本件期限は無効であって，本件各許可申請につき本件条例１０条１項の適用はない旨主張する。しかし，前記イのとおり，原告らが本件条例１０条１項の更新申請者に該当するかどうかや，本件各許可申請につき同項の適用があるか否かは，本件の結論を左右するものではない。
また，前記①については，前記前提事実及び認定事実によれば，被告の職員は，名義人が屋台営業に従事しているかを調査するために，平成２５年１０月から平成２６年３月までの午後５時頃から午後９時頃までの間に，本件各屋台を含む福岡市内の屋台を訪れ，営業従事者を確認していることが認められるが，このような行政調査に特段違法な点は認められない。これに対し，原告らは，上記調査が特定の時間帯に限り行われたことを問題視するが，被告の職員は，午後７時台頃から午後９時台頃を屋台営業の繁忙時間と認識しており（証人Ｅ〔２頁〕），原告らが提出する証拠を踏まえても，このような被告の職員の認識は特段不合理なものとはいえず，名義貸し屋台の認定において恣意的な調査が行われたということはできない。


前記②については，原告らは，平成２６年許可が「不利益処分」であるという理解を前提に，行政手続法上求められる聴聞手続（同法１３条１項１号）が行われていないことを問題視するものと解される。しかし，平成２６年許可は，原告らの市道等占用許可申請に対して行われた「申請に対する処分」であるから，行政手続法上の不利益処分には該当しない（同法２条４号ロ参照）。したがって，原告らの上記主張は採用することができない。
原告らは，そのほかにも，平成２６年許可に係る手続上の問題点について縷々指摘するが，いずれも本件の結論を左右するに足りない。
エ小括
以上によれば，博多区長が本件各許可申請につき本件条例１０条１項に基づいて市道等占用許可を行わなかったことにつき，裁量権の範囲の逸脱又はその濫用があったとはいえず，これに反する原告らの主張はいずれも採用することができない。
(2)本件条例９条関係
ア原告らは，本件条例９条１項２号アが，本件条例施行日において市道等占用許可を受けている屋台営業者（名義人）の配偶者又は直系血族を，その他の者と区別していることは，合理的な理由に基づかない区別であって憲法１４条１項に違反し無効であり，原告らは本件条例９条１項のその余の要件を全て満たすから，本件各不許可処分は違法である旨主張する。イ本件条例９条１項２号は，期間更新の場合以外の屋台の市道等占用許可の基準として，その申請者が，①本件条例の施行の日における現営業者（名義人）の配偶者又は直系血族のうち，同日及び申請日（現営業者が死亡している場合はその死亡した日）において，主として現営業者が営む屋台営業による収入により生計を維持している屋台営業従事者（以下「生計維持配偶者等」という。）であるか（本件条例９条１項２号ア），又は②本件条例２５条１項による屋台営業候補者であること（本件条例９条１項２号イ）を必要としている。したがって，上記①の生計維持配偶者等は，公募により屋台営業候補者に選定されなくとも，同項１号，３号及び４号の各基準を満たす限り，原則として，当該屋台の市道等占用許可を受けられることになるのであり，かかる意味において，生計維持配偶者等は，その他の者よりも優遇されているということができる。
そこで，このような優遇措置が憲法１４条違反となるか否かにつき検討するに，本件条例が生計維持配偶者等をその他の者と区別しているのは，生計維持配偶者等は，新たに屋台営業を行おうとする者とは異なり，本件条例施行日及び申請日（死亡日）において，現営業者が営む屋台営業による収入により生計を維持していることから，現営業者の死亡等により当該屋台営業が承継されないこととなれば，その生計を維持することが困難になるおそれがあるため，当該屋台営業の承継を認める必要性が類型的に高いと考えられるためであると解され，このような区別の理由は合理的なものといえる。しかも，このような優遇措置は，本件条例の施行前から，一定の基準に適合する場合において，現営業者の配偶者又は直系血族の子について市道等占用許可の承継（名義変更）を認める運用がなされていたこと（本件要綱１１条１項）を踏まえ，本件条例施行日時点で屋台を営業していた者（現営業者）につき生計維持配偶者等への承継を１度だけ認めるものであって，いわば制度移行期における経過措置（激変緩和措置）というべきものであるし，生計維持配偶者等は，屋台営業従事者であること，すなわち，現に屋台の営業に従事している者であることが必要とされている。以上のような制度趣旨や生計維持配偶者等の要件等を考慮すると，本件条例９条１項２号アによる生計維持配偶者等の優遇措置は，十分に合理的なものというべきであって，憲法１４条に違反するような不合理な差別であるとはいえない。
そうすると，本件条例９条１項２号アの規定は憲法１４条１項に反するものとはいえないから，原告らの上記主張は，その前提を欠くものであって採用することができない。
(3)個別事情配慮義務違反関係
ア原告らは，仮に原告らが本件条例９条１項及び１０条１項の基準に該当しないとしても，本件の具体的な事情の下においては，本件各不許可処分は，博多区長がその裁量権の範囲を逸脱し又はこれを濫用したものに該当すると主張し，その根拠として，原告らは，①長年にわたって屋台営業を営んできたが，本件各不許可処分により屋台営業ができなくなったこと，②被告の職員から屋台営業を続けることができる旨の説明を受けていたこと，③本件公募は適正とも適法ともいえなかったこと等を指摘する。そこで検討するに，①については，認定事実のとおり，被告は，名義貸し屋台を認めないという方針は採りつつ，それまで屋台営業を継続していた名義借人の営業利益や生活利益に配慮し，名義貸し屋台について一律に不許可とするのではなく，一定の条件を満たした屋台については，生活再建期間として最長３年間の猶予期間を設け，その期間の中で別の生活手段を探すための暫定的な市道等占用許可を認めており，実際，原告らは，３年間にわたり，本件各屋台の市道等占用許可を受け，本件各屋台の営業を継続していたのである。このように，博多区長は，平成２６年許可以降，原告らの営業利益等にも十分配慮してきたものといえ，３年間の生活再建期間が経過した後に本件各不許可処分を行ったことが社会通念上著しく不合理であるとはいえず，裁量権の範囲の逸脱又はその濫用があるということはできない。
また，②については，前記のとおり，被告の職員が原告らに対して屋台営業を継続することができると発言したことを認めるに足りる証拠はない。
さらに，③については，後記６のとおり原告らが応募した観光スポットエリアに係る本件公募に不適法な点は認められないが，仮に不適切又は不適法な部分があったとしても，そのことをもって直ちに，本件各許可申請に対し本件各不許可処分を行った博多区長の判断に裁量権の範囲の逸脱又はその濫用があったということはできない。
イ加えて，原告らは，本件各不許可処分は，営業許可取消処分と実質的に同じであり比例原則に反するなどと主張するが，営業許可取消処分と実質的に同じであるかどうかはともかく，本件各不許可処分は，本来は営業の継続が認められないはずの，名義貸し屋台の名義借人であった原告らに対し，３年間の生活再建期間を付与した上で行われたものであって，裁量権の範囲の逸脱又はその濫用と評価すべきほどに過酷なものとはいえず，比例原則に反するということはできない。原告らの上記主張は採用することができない。


ウなお，原告らは，前述のとおり，被告が名義貸し屋台の認定を誤ったのに，原告らを更新申請者に当たらないという取扱いをすることは信義則上許されない旨主張するところ，これを個別事情配慮義務違反の主張と理解したとしても，博多区長が本件各屋台を名義貸し屋台と認定したことについて誤りがないことについてはのとおりであるから，原告らの主張はやはり採用することができない。
エ以上によれば，個別事情配慮義務違反に関する原告らの主張は，いずれも採用することができない。
(4)手続違反関係
原告らは，本件各不許可処分は実質的に不利益処分であるから，不利益処分に求められる聴聞等の手続が必要であるのに，これが行われていないから本件各不許可処分は違法である旨主張する。
しかし，前記のとおり，本件各不許可処分は，本件各許可申請に対して行われた「申請に対する処分」であるから，行政手続法上の不利益処分に該当しない（同法２条４号ロ）。したがって，本件各不許可処分を行う際に聴聞等の手続が行われなかったからといって，違法であるとはいえない。また，原告らは，そのほかにも手続上の問題点について縷々指摘するが，本件各不許可処分の違法性に影響し得るものは見当たらず，いずれも採用することができない。
(5)以上によれば，本件各不許可処分の違法をいう原告らの主張はいずれも採用することができないから，これらの取消しを求める請求はいずれも理由がない。
また，本件訴えのうち市道等占用許可処分の義務付けを求める部分は，行政事件訴訟法３条６項２号所定のいわゆる申請型の処分の義務付けの訴えであるところ，この訴えは，法令に基づく申請を却下し又は棄却する旨の処分又は裁決がされた場合において，当該処分又は裁決が取り消されるべきものであり，又は無効若しくは不存在であるときに限り，提起することができるとされている（同法３７条の３第１項２号）。
しかるに，前記のとおり本件各不許可処分は適法であるから，本件訴えのうち上記義務付けを求める部分は，行政事件訴訟法３７条の３第１項２号の要件を欠き，不適法である。
３   本件各却下処分の違法性（争点２）
原告らは，本件公募の手続には複数の違法事由が存在し，本件各却下処分は違法であって取消しを免れない旨主張するので，以下検討する。(1)原告らは，本件公募の選定手続において，本件選定委員会が本件条例２６条１項及び同施行規則１９条各号所定の選定基準を用いずに不公平な審査を行った旨主張する。
本件条例２６条１項は，本件選定委員会は，福岡市長が同条例２５条１項の規定による公募を行った場合は，規則で定める基準に基づき，当該公募に応募した者のうちから屋台営業候補者として適当と認める者の選定を行う旨規定し，上記委任を受けた本件条例施行規則１９条は，本件条例２６条に規定する規則で定める基準（選定基準）として，①関係法令等を遵守し，安全で快適な公共空間及び良好な公衆衛生を確保する具体的な取組が示されていること，②市民，地域住民及び観光客に親しまれ，観光資源として福岡市を広報することができる屋台を目指し，従来の福岡らしい屋台文化を守るとともに，新たな魅力を創出するための創意工夫が見られること，③地域の清掃活動に参加する等地域貢献に向けた具体的な取組が示されていること，④まちににぎわいや人々の交流の場を創出し，まちの魅力を高めようとする意欲が感じられることを定める。
そして，前提事実及び弁論の全趣旨によれば，本件選定委員会は，上記選定基準に基づき「審査項目・配点表」を作成した上で，審査部会を設置し，審査部会は，本件公募に関し，原告らを含む応募申請者らが提出した営業計画書を基に，上記審査項目・配点表に従って評点をすることによって書類審査を行い，その後，本件選定委員会において，前記審査部会の評点を基に一次通過者が選定されたことが認められる。
これに対し，原告らは，審査部会が選定基準に基づく審査をしておらず，公平性も欠如しているなどと縷々主張するが，審査部会が行った本件各屋台に対する評価が不当であることを指摘するに止まるものであって，審査部会が上記選定基準に基づく審査をしていないことや公平性が欠如していたことを基礎づける具体的な根拠や証拠は見当たらない。また，審査部会の本件各屋台に対する評価内容をもって，原告らの主張する事実（選定基準に基づかない審査等）が推認されるものともいえない。原告らの主張は採用することができない。
(2)原告らは，営業計画書の作成に当たり代筆が認められていたため本件条例施行規則１９条各号所定の重要な考慮要素が全く考慮されていないなどと主張する。
しかし，営業計画書は，応募申請者本人が記名押印した上で提出するものであり，営業計画書に記載された内容は，本人の意思を反映させたものであると解されるところ，このことは，第三者が営業計画書の全部又は一部を代筆した場合でも異なることはない。そうすると，かかる営業計画書によっても，本件条例施行規則１９条各号所定の選定基準を審査することは可能であるから，代筆という一事をもって，本件公募が適切に行われていないということはできない。原告らの主張は採用することができない。(3)原告らは，本件公募においては，採点基準等が事前に漏洩されており，適正かつ公平な審査が行われていない旨主張する。
しかし，原告らが応募した観光スポットエリアにおいて，採点基準等の漏洩等の不適切な事象があったことを認めるに足りる証拠はない。すなわち，前提事実及び認定事実によれば，観光スポットエリア及び商業地域エリアはそれぞれ審査部会が設けられ，審査部会ごとに書類審査が行われるのであり，応募申請者においても，いずれかのエリアを指定して応募する必要があるところ，観光スポットエリアを含む本件公募に従事する関係者や，本件公募において選定された屋台営業候補者らが，漏洩等の不正行為には関与していないこと等を内容とする宣誓書（乙６３～６５）を提出しており，本件答申においても，観光スポットエリアにおいて再公募の必要性があるとはされていないのであって，商業地域エリアにおいて不適切な事象があったからといって，直ちに観光スポットエリアにおいても同様の事象があったとは認められない。原告らの上記主張は採用することができない。
(4)原告らは，そのほかにも本件各却下処分の違法性について縷々主張するが，本件各却下処分に違法な点は認められない。
したがって，本件各却下処分はいずれも適法であるから，これらの取消しを求める請求はいずれも理由がない。
第４結論
以上によれば，本件訴えのうち市道等占用許可処分の義務付けを求める部分は不適法であるからこれを却下し，その余の原告らの請求はいずれも理由がないからこれを棄却することとし，主文のとおり判決する。
福岡地方裁判所第１民事部
裁判長裁判官        徳地   淳
裁判官        山下隼   人
裁判官        野    上      幸    久
別紙関係法令等の定め
第１道路法


（道路の占用の許可）
第３２条
１道路に次の各号のいずれかに掲げる工作物，物件又は施設を設け，継続して道路を使用しようとする場合においては，道路管理者の許可を受けなければならない。
(1)ないし(5)（略）
(6)露店，商品置場その他これらに類する施設
(7)（略）
２（以下略）
（道路の占用の許可基準）
第３３条
１道路管理者は，道路の占用が前条第１項各号のいずれかに該当するものであって道路の敷地外に余地がないためにやむを得ないものであり，かつ，同条第２項第２号から第７号までに掲げる事項について政令で定める基準に適合する場合に限り，同条第１項又は第３項の許可を与えることができる。
２（略）
第２福岡市屋台基本条例（本件条例）
(定義)
第３条
この条例において，次の各号に掲げる用語の意義は，それぞれ当該各号に定めるところによる。
(1)屋台    道路運送車両法(昭和２６年法律第１８５号)第２条第４項に規定する軽車両に飲食店営業(食品衛生法施行令(昭和２８年政令第２２９号)第３５条第１号に規定する飲食店営業をいう。次号において同じ。)のための設備を備え付けたものをいう。
(2)屋台営業    屋台を一定の時間一定の場所に設置して行う飲食店営業をいう。(3)屋台営業者    屋台営業を営む者をいう。
(4)屋台営業従事者    屋台営業者以外の者であって屋台営業に従事するものをいう。
(5)市道等    道路法(昭和２７年法律第１８０号)第２条第１項に規定する道路であって市が管理するものをいう。
(6)（略）
(7)市道等占用許可    屋台営業を行うための道路法第３２条第1項又は第３項の規定による市道等の占用の許可をいう。
(8)（以下略）
(市道等占用許可の基準等)
第９条
１市長は，申請者(次条第１項に規定する更新申請者を除く。以下この項において同じ。)の申請の内容が道路法第３３条第１項に規定する場合に該当する場合であって，次に掲げる基準のいずれにも適合するときに限り，市道等占用許可を与えるものとする。
(1)申請者が，次のいずれにも該当しないこと。ア福岡市暴力団排除条例(平成２２年福岡市条例第３０号)第２条第２号
に規定する暴力団員
イ福岡市暴力団排除条例第６条に規定する暴力団又は暴力団員と密接な
関係を有する者
ウ正当な理由なく第３２条の２第１項に規定する設備を使用しようとし
ない者
(2)申請者が，次のいずれかであること。
アこの条例の施行の日において市道等占用許可を受けている屋台営業者(以下「現営業者」という。)の配偶者又は直系血族のうち，同日及び申請の日(現営業者が死亡している場合にあっては，現営業者が死亡した日。次号ウ(ア)において同じ。)において，主として現営業者が営む屋台営業による収入により生計を維持している屋台営業従事者(その者が２人以上である場合は，そのうちの１人に限る。)
イ第２５条第１項に規定する屋台営業候補者
(3)市道等占用許可を受けようとする場所が，次のいずれにも適合すること。ア屋台を設置した後の歩道の有効幅員が２メートル以上確保されること。イ視覚障がい者誘導用ブロックが設置されている歩道にあっては，設置した後の屋台が当該ブロックから０．６メートル以上離れること。ウ次に掲げる者の区分に応じ，それぞれに定める場所であること。前号アに該当する者現営業者が申請の日に現に市道等占用許可を
受けている場所
前号イに該当する者第２５条第１項の規定により指定された場所(4)申請者(第２号アに該当する者(現営業者が死亡している場合に限る。)又は同号イに該当する者に限る。)の申請が，規則で定める期間内になされていること。
２市長は，前項の規定により市道等占用許可を与えようとするときは，あらかじめ当該市道等占用許可に係る場所を管轄する警察署長と協議するものとする。
(市道等占用許可の更新の基準等)
第１０条
１市長は，申請者のうち現に受けている市道等占用許可の期間の満了後も引き続き当該市道等占用許可を受けた場所において市道等占用許可を受けようとする者(以下この項において「更新申請者」という。)の申請の内容が道路法第３３条第１項に規定する場合に該当する場合であって，次に掲げる基準のいずれにも適合するときに限り，市道等占用許可を与えるものとする。(1)更新申請者が，次のいずれにも該当しないこと。
ア前条第１項第１号アからウまでに掲げる者
イ現に受けている市道等占用許可の期間内に，正当な理由なく第３２条の２第１項に規定する設備を使用せずに屋台営業を行ったことにより，第１７条第１項の文書による指導を受けたにもかかわらず，これに従わ
なかった者
ウ現に受けている市道等占用許可の期間内に，関係法令等（屋台営業に関する法令，条例及び規則をいう。以下同じ）の規定又はこれらの規定による許可に附した条件に違反したことにより，２回以上第１７条第２項の警告書による指導を受け，又は第１９条の規定により市道等占用許可の効力を停止されたにもかかわらず，是正のための措置を行わなかっ
た者
(2)更新申請者が第１５条第２号の規定により休止の届出をした屋台営業者である場合にあっては，規則で定める基準に適合する者であること。(3)引き続き市道等占用許可を受けようとする場所が，前条第１項第３号ア及びイのいずれにも適合すること。
２前条第２項の規定は，前項の規定による市道等占用許可について準用する。
(市道等占用許可の条件)
第１１条
１市長は，市道等占用許可を与えるときは，道路法第８７条第１項の規定に基づき，規則で定めるところにより，屋台の規格，占用時間その他道路の構造を保全し，交通の危険を防止し，又は円滑な交通を確保するために必要な条件を附するものとする。
２市道等占用許可の期間は，１年以内で市長が定める。
（市道等許可占用者における屋台営業等）
第１３条
１市道等における屋台営業は，市道等許可占用者が，自ら行わなければならない。
２市道等許可占用者は，市道等占用許可に係る権利を他人に譲渡し，転貸し，又は担保に供してはならない。
(指導)
第１７条


平成２８年３月９日判決言渡
平成２７年（行ケ）第１０１０５号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２８年２月２４日
判決
原告         ホスピーラ・ジャパン株式会社訴訟代   理人弁   護士         今井浩   人
飯塚卓   也
岡田   淳
呂   佳叡
訴訟代   理人弁   理士         大塚康徳
大塚康弘
西川恵雄
木下智文
被告         デビオファーム・インターナショナル・エス・アー訴訟代   理人弁   護士         大野聖二
大野浩   之
訴訟代   理人弁   理士         松任谷   優   子被告補助参加人         株式会   社ヤク   ルト本   社訴訟代   理人弁   護士         大野聖二
大野浩   之
訴訟代   理人弁   理士         松任谷   優   子
津国   肇
膝舘祥   治
小國泰   弘
主文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１原告の求めた裁判
特許庁が無効２０１４－８０００８３号事件について平成２７年４月２２日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
本件は，特許登録無効審判請求を不成立とした審決の取消訴訟である。争点は，明確性要件の有無及びサポート要件の有無である。
１特許庁における手続の経緯
被告は，平成７年８月７日，名称を「オキサリプラティヌムの医薬的に安定な製剤」とする発明につき，特許出願をし（以下「本件出願」という。国際出願ＰＣＴ／ＩＢ９５／００６１４。特願平８－５０７１５９号。特表平１０－５０８２８９号。優先権主張日：平成６年８月８日，スイス国。甲７，１７），平成１６年４月２３日，特許登録を受けた（特許第３５４７７５５号。甲１。以下，この特許を「本件特許」といい，この特許権を「本件特許権」という。）。原告は，平成２６年５月２９日，請求項１～９に係る本件特許権につき特許無効審判請求をした（無効２０１４－８０００８３号。甲９）ところ，特許庁は，平成２７年４月２２日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，その謄本は，同年５月１日，原告に送達された。
２本件発明の要旨
本件特許の請求項１～９の発明（以下，請求項の番号に従って，「本件発明１」のように呼称し，これらを総称して「本件発明」という。）は，以下のとおりである（なお，本件発明に係る特許公報（甲１）を「本件明細書」という。）。
【請求項１】
濃度が１ないし５ｍｇ／ｍｌでｐＨが４．５ないし６のオキサリプラティヌムの水溶液からなり，医薬的に許容される期間の貯蔵後，製剤中のオキサリプラティヌム含量が当初含量の少なくとも９５％であり，該水溶液が澄明，無色，沈殿不含有のままである，腸管外経路投与用のオキサリプラティヌムの医薬的に安定な製剤。
【請求項２】
オキサリプラティヌムの濃度が約２ｍｇ／ｍｌ水であり，水溶液のｐＨが平均値約５．３である，請求項１記載の製剤。
【請求項３】
オキサリプラティヌム水溶液が＋７４．５゜ないし＋７８．０゜の範囲の比旋光度を持つ，請求項１または請求項２記載の製剤。
【請求項４】
すぐ使用でき，密封容器に入れられたオキサリプラティヌム水溶液の形である，請求項１ないし３の何れか１項記載の製剤。
【請求項５】
容器がオキサリプラティヌム５０ないし１００ｍｇの単位有効用量を含み，それが注入で投与できることを特徴とする，請求項４記載の製剤。
【請求項６】
容器が医薬用ガラスバイアルであり，少なくともバイアルの内側に広がる表面が上記溶液に不活性な栓で閉じられていることを特徴とする，請求項４または請求項５記載の製剤。
【請求項７】
上記溶液と上記栓の間の空間に不活性ガスが充填されていることを特徴とする，請求項６記載の製剤。
【請求項８】
上記容器が輸液用可撓性袋またはアンプルであることを特徴とする，請求項４または請求項５記載の製剤。
【請求項９】
容器が注射用マイクロポンプを持つ輸液装置の構造部分であることを特徴とする，請求項４または請求項５記載の製剤。
３原告が主張する無効理由
(1)明確性要件違反
本件発明は，特許請求の範囲の記載が，以下のとおり，特許法３６条６項２号に規定する要件を満たしていない。
本件発明１の「オキサリプラティヌムの水溶液からなり，」について，「からなる」との文言は多義的に解釈され得るものであって，本件発明１の製剤は，オキサリプラティヌム及び水以外の第３成分を排除しているとも，オキサリプラティヌム及び水以外の第３成分を含んでもよいとも解釈されるので，本件発明１は明確でなく，同様に，本件発明２～９も明確でない。
(2)サポート要件違反
本件発明は，特許請求の範囲の記載が，以下のとおり，特許法３６条６項１号に規定する要件を満たしていない。
本件発明１の「オキサリプラティヌムの水溶液からなり，」は，上記のようにオキサリプラティヌム及び水以外の第３成分を含んでもよいと解釈され得るが，発明の詳細な説明には，第３成分が含まれるとの明示的な記載はなく，かえって，本件発明の製剤が他の成分を含まず，酸性薬剤，アルカリ性薬剤，又は緩衝剤若しくはその他の添加剤を含まないことを明確に示す記載及び実施例がある。そうすると，発明の詳細な説明には，第３成分を含まない製剤がサポートされているにすぎないから，サポート要件を満たさない。
４審決の判断の要旨
(1)明確性要件違反について
「からなる」が，直前に列挙される要素を構成要素とするという意味で用いられる表現であって，その他の要素を構成要素としないという意味で用いられる表現ではないことは，例えば，「からなる」の直前に「のみ」を付加した「のみからなる」が，直前に列挙される要素を構成要素とし，その他の要素を構成要素としないという意味で用いられる表現であることとの対比からも，当業者は理解することができる。


次に，本件明細書の記載を検討しても，「この製剤は他の成分を含まず，原則として，約２％を超える不純物を含んではならない。」（甲１の３頁２～３行）との記載があって，約２％を超えない量の不純物を含む製剤が開示されており，また，「一つの変法では，酸素含量を減少させるため水に窒素を吹き込むことができる。」（甲１の３頁４２～４３行）との記載があって，溶存酸素，溶存窒素の存在する製剤も開示されていることから，本件明細書の発明の詳細な説明には，本件発明に係る製剤であってオキサリプラティヌム及び水以外の成分を含む製剤が開示されていると認められる一方，「からなる」について，上記のように理解することに反する定義等は記載されていない。
したがって，特許請求の範囲の記載は明確であって，本件発明は明確でないとすることはできない。
(2)サポート要件違反について
本件明細書の発明の詳細な説明の記載から，本件発明の課題は「許容可能な期間医薬的に安定であり，凍結乾燥物から得られたものと同等な化学的純度および治療活性を示す，そのまま使用できるオキサリプラティヌム注射液を得ること」であると認められる。そして，発明の詳細な説明には，本件発明に対応する記載があり，さらに，その実施例２及び３並びに表の記載により，当業者は本件発明が当該発明の課題を解決できると認識できると認められる。
しかも，発明の詳細な説明には，オキサリプラティヌムと水以外の成分を含む製剤についての記載もある上に，オキサリプラティヌムと水以外の成分は本件発明を特定するための事項ではないところ，請求人（原告）の提出した書証のいずれからも，本件発明のサポート要件として，本件発明に係る製剤について，当該成分として通常想定されるものとは認められない成分を含む製剤までの網羅的に具体的な開示が要求されるとすべき根拠は見出せない。そうすると，当該成分として通常想定されるものとは認められない成分を含む製剤の具体的な開示がないとしても，発明の詳細な説明に本件発明の全体が記載されていないとは解し得ない。したがって，本件発明は，発明の詳細な説明に記載された発明であって，発明の詳細な説明の記載により当業者が本件発明の課題が解決できると認識できる範囲のものであると認められる。
よって，本件発明は，発明の詳細な説明に記載したものであるということができる。
第３原告主張の審決取消事由
１取消事由１（明確性要件の判断の誤り）
(1)審決は，当業者が，「からなる」について，その他の要素を構成要素としてもよいという意味で用いられると認識し，その他の要素を構成要素としないという意味では「のみからなる」が用いられる必要があると判断するものであるが，「からなる」が，その他の要素を構成要素としてもよいという意味かどうかは，以下のとおり，一義的に明確ではないのであるから，誤りである。例えば，東京高裁平成１６年（ネ）第１５８９号判決（甲３）では，「『ＡとＢからなる』との文言は，ＡとＢ以外の第三成分を排除する趣旨で使用するのが通常である」と述べられており，大阪地裁平成１４年（ワ）第６１７８号判決（甲４）では，「からなる」の意義はそれ自体からは他の要素を排除する意味か否かは確定できず，明細書に基づいて解釈され，パテント，２００４年５７巻１１号第８７－９１頁（甲１２）では，「Ａ，Ｂ及びＣからなる組成物」が，Ａ，Ｂ及びＣしか含まないのか，Ａ，Ｂ及びＣ以外の成分を含むのか，はクレームの記載だけからでは明確にわからないと述べられ，特許発明の技術的範囲に関する考え方（２），ＣＩＰＩＣジャーナル１４１巻第１４－２６頁（甲１３）では，「からなる」という文言は一義的には確定できないことが記載され，東京地裁平成６年（ワ）第２２４８７号判決（甲１４）では，「からなる」の解釈に当たって，他の成分を含むものではないとした上で，不可避的不純物が存在することは許容されることが述べられ，「からなる」は，様々な解釈が可能な多義的な用語であることは明らかである。したがって，「からなる」の語が，他の要素を排除する意味で使われているか，一定の例外を許容する意味か，それとも他の要素を全く排除しない意味で使われているかどうかは，少なくとも明細書の記載を考慮して判断すべき事柄である。(2)審決は，不純物や，溶存酸素・窒素を含む製剤例の記載を理由として，「からなる」は，他の成分を排除しない解釈に反する記載はないと述べる。しかし，当業者は，溶存酸素又は溶存窒素が医薬品製剤を構成する成分であるとは理解しない。そして，医薬品製剤の構成成分が不可避的に不純物を含むことは，技術常識であり，このような不純物は，製剤を構成する成分と呼ぶべきものではない。また，仮に，製剤中の水が溶存酸素又は溶存窒素を含むことを示すとしても，当業者にとって，これらは水の不純物というべきものである。当業者は，このようなものが製剤を構成する成分であるとはみなさないし，製剤が含んでいてもよい成分として列挙するはずもない。
したがって，本件明細書の中に，不純物や溶存酸素・窒素が許容された例の記載があったとしても，それによって「からなる」の意味が明確となるわけではない。(3)むしろ，発明の詳細な説明の「…有効成分が酸性またはアルカリ性薬剤，緩衝剤もしくはその他の添加剤を含まないオキサリプラティヌム水溶液を用いることにより，達成できることを示すことができた。」（甲１の２頁４３～４８行。以下「原告指摘箇所①」という。）との記載や，「…この製剤は他の成分を含まず，原則として，約２％を超える不純物を含んではならない。」（甲１の２頁４９行～３頁３行。以下「原告指摘箇所②」という。）の記載をも踏まえれば，当業者は，「からなる」を，少なくとも，「酸性またはアルカリ性薬剤，緩衝剤もしくはその他の添加剤」を排除する意味と解することは，極めて明確である。
一方，本件明細書に「酸性またはアルカリ性薬剤，緩衝剤もしくはその他の添加剤を」含んでいても安定なオキサリプラティヌム水溶液が得られることを示唆する記載は存在しない。
ところが，審決は，これらの記載を踏まえてもなお，「からなる」が明確といえるか否かについての判断を示すことなく，製剤が不純物等を含み得る記載があることだけを摘示し，他の要素を排除しないとの理解に反する定義等は記載されていないなどと結論付けているのであり，誤りである。
(4)審決は，本件発明１における「からなる」の意味について，他の要素を排除するものと解する以下の各証拠の存在を無視し，発明の対象となる製剤がオキサリプラティヌム及び水以外の成分（例えば酸性又はアルカリ性薬剤，緩衝剤）を含まないとはいえないと判断しており，証拠に反する認定判断といわざるを得ない。
アＰＣＴ国際出願における特許請求の範囲の記載


「からなる」は，国際出願である本件出願におけるフランス語の原文は"constituéepar"である（甲７の１１頁の請求項１）。そして，ヨーロッパ特許庁の審査基準（甲１０）において，"constituée"は列挙されていない構成要素を排除する意味で用いられると規定され，外国語技術解説文献である甲１１には，"constituéepar"に対応する"consistingof"が，通常の不純物は別として，他の成分を除外する意味で用いられること（第２－１７頁１～２１行），"consistingof"は極めて限定的に解釈されるから使うべきではないこと（第２－１９頁２３～２９行）が記載されているところ，特許権者は，あえて"constituéepar"という「その他の要素を構成要素としない意味で用いられる表現」を選択したといえる。甲７において，本件明細書（甲１の２頁４９行～３頁３行）に対応する原文を日本語に翻訳すると，「従って，この発明の対象は，腸管外経路投与用の，オキサリプラティヌムの医薬的に安定な製剤から成り，該製剤はオキサリプラティヌムを水に溶かして１ないし５ｍｇ／ｍｌの濃度にした溶液によって構成され，該溶液のｐＨが４．５ないし６であり，医薬的に許容される期間の保存の後にも，該製剤中のオキサリプラティヌムの含量は当初の含量の少なくとも９５％を占め，該溶液は澄明で，無色で，沈殿のないままであるような該製剤である。該製剤はいかなる他の成分類も取り除いてあり，原則として約２％を超える不純物を含んではなるまい。」とされる（甲１５）。この記載は，発明の対象を規定するものであるところ，発明の対象となる製剤は，約２％を超えない不純物の存在は許容するものの，オキサリプラティヌムと水以外にあらゆる他の成分を含まないことを明示している。このように，発明の詳細な説明において，「からなる」は，他の要素を排除する表現であることが記載されている。
イ審査経過における意見書等について
本件出願の拒絶理由通知に対する意見書（甲２）において，被告は，「本願発明の目的は，…（１）オキサリプラティヌム水溶液を安定な製剤で得ること，…さらに（３）該水溶液が，酸性またはアルカリ性薬剤，緩衝剤もしくはその他の添加剤を含まないことである」と主張した。また，新規性，進歩性が争点となった別件の審判事件答弁書（甲６）において，被告は，「…製薬的安定性を維持するなどのために，添加剤を…配合する必要があることが多い…。したがって，…安定性を達成するために添加剤を更に必要としない薬学的に安定な製剤を見出したという事実は，…予期し得ないことである。」と主張しており，審査段階や無効審判手続における被告の主張からも，「からなる」が，他の要素を排除する意味で使用されていたことが裏付けられる。
２取消事由２（サポート要件の判断の誤り）
(1)本件明細書の発明の詳細な説明には，オキサリプラティヌム，水及び不純物を含む製剤，つまり，「酸性またはアルカリ性薬剤，緩衝剤もしくはその他の添加剤」を含まない製剤により発明の課題が解決できることが記載されている。発明の詳細な説明において，「酸性またはアルカリ性薬剤，緩衝剤もしくはその他の添加剤」は，特許発明に係る製剤が含まない成分として積極的に除外されており，しかも，製剤が「酸性またはアルカリ性薬剤，緩衝剤もしくはその他の添加剤」を含む場合に，本件発明の課題を解決できることは記載されていない。かかる記載に触れた当業者は，特許発明に係る製剤が，「酸性またはアルカリ性薬剤，緩衝剤もしくはその他の添加剤」を含まないことが必須の事項であり，例えば，オキサリプラティヌムと水以外に，酸性薬剤，アルカリ性薬剤，又は緩衝剤を含む製剤では，発明の課題を解決できないと認識するものとするのが相当である。そうすると，請求項において，発明の詳細な説明に記載された，発明の課題を解決するための手段が反映されていないことになるから，サポート要件を満たさない。(2)また，本件明細書において，「有効成分が酸性またはアルカリ性薬剤，緩衝剤もしくはその他の添加剤を含まない」場合は記載されているが，「有効成分が酸性またはアルカリ性薬剤，緩衝剤もしくはその他の添加剤を含む」場合については，記載も示唆もない。
そして，安定な水溶液製剤を得るために，ｐＨを調整すること，すなわち，酸，アルカリ，又は緩衝剤を添加することは，甲５及び６に示されるように周知技術であり，その一方で，オキサリプラティヌムが酸のような配位性物質の存在下で不安定であることも，甲２に記載されているように周知である。事実，多数の緩衝剤に対してオキサリプラティヌムが不安定であることが確認されている（甲１６の表２）。これらの技術常識からしても，当業者は，オキサリプラティヌムと水以外に，酸性薬剤，アルカリ性薬剤，又は緩衝剤を含む製剤では，発明の課題を解決できないと認識するものとするのが相当である。
そうすると，特許請求の範囲に「有効成分が酸性またはアルカリ性薬剤，緩衝剤もしくはその他の添加剤」を含むことは，本件出願時の技術常識に照らしても，請求項に係る発明が，発明の詳細な説明において課題が解決できるものとして開示された範囲を超えているといえるから，サポート要件を満たさない。したがって，サポート要件に適合するとした審決の判断には，誤りがある。第４被告及び被告補助参加人（以下「被告ら」という。）の反論
１取消事由１に対し
本件発明に係る「オキサリプラティヌムの水溶液からなり」との表現はオキサリプラティヌム及び水以外の成分を排除するものではないと認定した審決の判断に誤りはない。
(1)原告の主張１(1)に対し
言葉は通常複数の意味を持つのであり，ある用語が異なる場面で異なる意味に解釈されたからといって，その用語が多義的というものではなく，また，複数の意味を有するからといって，直ちに明確性を欠くというものでもない。そして，「からなる」は，「から構成される」の意味であり，「多義」的な表現であるというものではない。
原告の主張は，「からなる」が直前に列挙された成分のみで構成されることに限定されるか，限定されないかということに尽きるのであって，「からなる」が多くの意味を有する「多義」的な表現であるというものではない。
(2)原告の主張１(3)に対し
以下のとおり，本件明細書は，オキサリプラティヌム及び水以外の成分を排除することを記載していない。
ア甲１の２頁３７～４８行（原告指摘箇所①を含む）「…この発明者は，この目的が，全く驚くべきことに，また予想されないことに，腸管外経路投与用の用量形態として，有効成分の濃度とｐＨがそれぞれ充分限定された範囲内にあり，有効成分が酸性またはアルカリ性薬剤，緩衝剤もしくはその他の添加剤を含まないオキサリプラティヌム水溶液を用いることにより，達成できることを示すことができた。特に，約１ｍｇ／ｍｌより低い濃度のオキサリプラティヌム水溶液は，充分安定でないことが見出された。」


上記記載は，許容可能な期間，医薬的に安定なオキサリプラティヌム注射液を得るという本件発明の目的が，「酸性またはアルカリ性薬剤，緩衝剤もしくはその他の添加剤を含まないオキサリプラティヌム水溶液」により，予想外にも達成できたことを記載したものであって，「オキサリプラティヌムの水溶液（からなり）」という用語の定義又は説明を記載したものでも，本件発明に係る製剤が，オキサリプラティヌム以外の酸性又はアルカリ性薬剤，緩衝剤若しくはその他の添加剤を含まないことを規定した記載でもない。
イ甲１の２頁４９行～３頁３行（原告指摘箇所②を含む）「従って，この発明の目的は，オキサリプラティヌムが１ないし５ｍｇ／ｍｌの範囲の濃度と４．５ないし６の範囲のｐＨで水に溶解し，医薬的に許容される期間の貯蔵後製剤中のオキサリプラティヌム含量が当初含量の少なくとも９５％を示し，溶液が澄明，無色，沈殿不含有のままである，腸管外経路投与用のオキサリプラティヌムの安定な医薬製剤である。この製剤は他の成分を含まず，原則として，約２％を超える不純物を含んではならない。」
上記記載もまた，発明の目的である「オキサリプラティヌムの安定な医薬製剤」が他の成分を含まない製剤により達成されたことを記載したものであって，「オキサリプラティヌムの水溶液（からなり）」という用語の定義又は説明を記載したものでも，本件発明に係る製剤が，不純物以外の他の成分を含まないことを規定した記載でもない。
ウ甲１の３頁１３～１５行
「この発明の製剤の製造は，好ましくはオキサリプラティヌムを，必要ならば制御した攪拌および約４０゜への加熱により，注射剤に適する水に溶解し，溶液澄明化用の濾過を行い，溶液無菌化用の濾過を１回またはそれ以上行うことにより実施することができる。選択した一次容器に充填密閉後，製剤をオートクレーブ中で加熱することによりさらに滅菌することができる。」
上記記載は，製剤の好ましい製造方法の一例を記載したものにすぎず，「オキサリプラティヌムの水溶液（からなり）」という用語の定義又は説明を記載したものでも，本件発明に係る製剤が，オキサリプラティヌムと水以外の成分を含まないことを規定した記載でもない。
エ実施例
実施例の記載は，発明の具体的実施形態の一例を記載したものであって，「オキサリプラティヌムの水溶液（からなり）」という用語の定義又は説明を記載したものでも，本件発明に係る製剤が，オキサリプラティヌムと水以外の成分を含まないことを規定したものでもない。
オ以上のとおり，発明の詳細な説明には，本件発明に係る「オキサリプラティヌムの水溶液（からなり）」について，通常の意味と矛盾する明示の定義や，請求項の用語が有する通常の意味と異なる意味を持つ旨の定義は置かれていない。また，発明の詳細な説明には，当業者が，「『からなる』を，少なくとも，酸性またはアルカリ性薬剤，緩衝剤もしくはその他の添加剤を排除する意味と解する」ような記載も存在しない。
(3)原告の主張１(4)に対し
ア原告の主張１(4)アに対し
そもそも，クレームに記載された用語をどのように解釈して審査するかは，専らその国のプラクティスの問題であり，他国の特許庁における解釈を拘束するものではない。また，原告が引用するＥＰＯのＷｅｂページ（乙３－１）は，"constituéepar"について述べたものではない。当該Ｗｅｂページには，"constituéepar"が一般的に限定的に解釈されることは記載されていない。
イ原告の主張１(4)イに対し
明確性要件は，原則として，特許請求の範囲の記載に基づいて判断され，特段の事情がある場合に限って，明細書の記載を参酌することが許されるものであり，出願過程における特許権者の主張を考慮して判断されるものではない。明確性要件に関し，そのような判断を安易に許せば，クレーム制度を採用し，明確性要件を定めて，審査範囲及びその結果としての権利範囲の明確化を図ろうとした法の趣旨に反する。原告の主張は，特許の有効性判断における発明の要旨認定の問題を，侵害訴訟におけるクレーム解釈と混同したものにすぎない。
しかも，原告が問題とする意見書における被告らの主張は，甲２の記載から明らかなとおり，本件発明の目的を述べたものにすぎない。また，審判事件答弁書における被告らの主張は，甲６の記載から明らかなとおり，「オキサリプラティヌムの安定な医薬製剤」が，予想外にも，他の成分を含まない製剤により達成されることを記載したものであって，「オキサリプラティヌムの水溶液（からなり）」という用語の定義又は説明を記載したものでも，本件発明に係る製剤が，オキサリプラティヌムと水以外の第３成分を含まないことを規定した記載でもないことは明らかである。したがって，原告の主張は，その前提となる被告らの出願過程の主張を曲解してなされたものであり，失当である。
２取消事由２に対し
(1)本件特許の特許請求の範囲の記載によれば，本件発明１は，「オキサリプラティヌムと水以外の他の成分」や「酸性またはアルカリ性薬剤，緩衝剤もしくはその他の添加剤」の存在を一切排除するものでも，これを必須の構成要素とするものでもない。一方，本件特許の発明の詳細な説明を見れば，本件発明の課題は，医薬的に許容される期間，医薬的に安定なオキサリプラティヌムの注射液を提供することであり（甲１の２頁４３～４８行），上記課題は，水溶液中のオキサリプラティヌムの濃度とｐＨを一定範囲内，具体的には，オキサリプラティヌムが１～５ｍｇ／ｍｌの範囲の濃度で４．５～６のｐＨ範囲に維持することで達成できることが記載されており（甲１の２頁４９行～３頁３行），実施例３において実証されている。よって，本件発明１は，発明の詳細な説明に記載された発明であり，発明の詳細な説明の記載により当業者が当該発明の課題を解決できると認識できる範囲のものといえる。
(2)本件発明１に係る製剤は，オキサリプラティヌムと水以外の成分の存在を排除していないだけであって，これを必須の構成要素とするものではない。発明の構成要素ではない成分が，発明の詳細な説明に明示的記載や実施例がないからといって，サポート要件違反の問題は生じ得ない。そのような製剤は，出願時の技術常識に照らして理解できれば十分である。