反訴原告商品のカラーバリエーションにつき，「日本の伝統色」と称して販売していることは認める。しかし，そもそも色彩は通常それ単独で識別機能を有するものではなく，また，「日本の伝統色」が我が国で伝統的に用いられてきた色合いを意味するのであればなおさら，そこに出所識別機能はない。
(ｴ)反訴原告が主張する特徴の組合せについて
反訴原告が指摘する反訴原告商品の形態等は，上記(ｱ)～(ｳ)のとおり，部分的にも先行する商品があり，ありふれたものであるところ，このようなありふれた形態等を組み合わせても，全体として，他の同種商品の形態等と異なる顕著な特徴が生じているわけではない。
(ｵ)反訴原告商品の形態等の周知性の欠如
反訴原告の主張は不知ないし争う。
反訴原告商品は，その形態はもとより，商品名すら一般に知られているものではない。また，前記(ｱ)～(ｴ)のとおり，その形態的特徴も，商品等表示性を基礎付けるに足りる特別顕著性を有していない。これらの事情等からすると，反訴原告商品の形態等は，反訴原告の商品であることを示す表示であると需要者の間に広く認識されているとはいえない。
(2)周知性の欠如
上記(1)ウ(ｵ)のとおり，反訴原告商品は，反訴原告の商品等表示として需要者の間に広く認識されているとはいえない。
(3)小括
以上のとおり，反訴原告商品の形態等は，商品等表示性及び周知性を有しない。２争点２（反訴原告商品の形態等と反訴被告商品の形態等の類否及び混同のおそれの有無）
（反訴原告の主張）
(1)形態等の類似
ア商品の形態
(ｱ)先口
反訴被告商品の先口の形状は，反訴原告商品と同様，軸から穂先にかけて段差が小さく，滑らかな円錐形をしている。また，先口の溝の位置及び先口の色がインクの色となっている点も，反訴被告商品は，反訴原告商品と同じである。
(ｲ)穂先
反訴被告商品の穂先は，反訴原告商品と同じく毛筆タイプである。
(ｳ)キャップ
反訴被告商品のキャップは，反訴原告商品と同様に透明であり，クリップが付いている。両商品のクリップの形状には，反訴原告商品では側面が凹凸のある波状になっているのに対し，反訴被告商品では側面がほぼ直線上になっているという差異があるけれども，キャップのクリップにおいて重要なのはその形状ではなく有無であることなどから，上記差異はささいなものである。
(ｴ)軸及び尾栓
反訴被告商品の軸は，反訴原告商品と同様にグリップはなく，カートリッジ交換式の構造ではなく，長細く，暗い色である。これに，上記穂先付近の形状・色やキャップの形状・色を併せると，全体として，反訴被告商品も，反訴原告商品と同様に，実際の筆に近い印象を受ける。
両商品の軸には，配色，表面処理，印字の色，尾栓の点で差異があるけれども，配色はほとんど同じ色であるし，表面処理（艶出しの有無）は，両商品ともビニール製袋に包装されて販売されているため，一見して明確なものではなく，印字の色や尾栓は需要者が重視するものではないことなどから，その差異はいずれもささいなものである。
イ包装態様
反訴被告商品は，反訴原告商品と同様，商品名，インクの色，ロゴ等が印刷された台紙と共に透明なビニール製袋に包装されて販売されている。反訴被告が指摘する両商品の差異は，需要者が着目しない軽微な差異にすぎない。
ウ対比
反訴被告商品の各形態等は，前記ア及びイのとおり，反訴原告商品の各部分の形態等と類似しており，これを前提に，全体として観察すると，反訴原告商品の形態等と酷似する。
(2)混同のおそれ
前記(1)のとおり，反訴被告商品の形態等が反訴原告商品の形態等と類似することなどからすれば，需要者が反訴被告商品と反訴原告商品とを混同するおそれがある。
（反訴被告の主張）
(1)形態等の非類似
ア商品の形態
(ｱ)先口
反訴被告商品の先口の形態は認める。しかし，反訴原告商品及び反訴被告商品の先口の形態はいずれもありふれたものである。
(ｲ)穂先
反訴被告商品の穂先が毛筆タイプであることは認める。しかし，前記（１（反訴被告の主張）(1)ウｂ）のとおり，毛筆タイプである商品は先行して市場に存在していた。
(ｳ)キャップ
反訴被告商品のキャップの形態は認める。しかし，反訴原告商品については，付け根部分から絞りが２か所加えられているのに対し，反訴被告商品にはそのような絞りがない。これは形態上明らかな差異であり，混同を生じるかどうかの観点からは軽微な差異とはいえない。
(ｴ)軸及び尾栓
反訴被告商品の軸の形態は認める。しかし，反訴原告商品と反訴被告商品とは，配色，表面処理，印字及び尾栓の点で明白な差異がある。すなわち，軸の色は，反訴原告商品が濃紺色であるのに対し，反訴被告商品が黒色である。反訴原告商品の軸の表面は艶出し処理がされていない一方，反訴被告商品の軸の表面にはこれがされている。また，反訴原告商品の軸には「彩SAI    JAPANESETRADITIONALCOLORS」と赤色で印字されているのに対し，反訴被告商品の軸には，キャラクターの図柄と共に「筆姫FUDEHIME」の文字が金色で印字されている。尾栓は，反訴原告商品では軸端から大きく飛び出た形状であるのに対し，反訴被告商品は，軸端から僅かにのぞかせるだけの形状である。
イ包装態様
反訴被告商品の包装態様は，書家が書いた百人一首の歌見本を付けた台紙を使用するなど，反訴原告商品の包装態様とは明らかな差異がある。
ウ対比
以上のとおり，反訴原告商品と反訴被告商品とは，部分的にも全体的にも形態等が明白に異なり，商品の形態等は，類似しない。
(2)混同のおそれ
前記(1)のとおり，反訴被告商品は，その形態等が反訴原告商品と類似しないから，需要者が反訴被告商品と反訴原告商品とを混同するおそれはない。
第４当裁判所の判断
１争点１（反訴原告商品の形態等の商品等表示性の有無及び周知性の有無）に
ついて
(1)本件において，反訴原告は，反訴原告商品の形態のみでなく，その包装態様及びカラーバリエーションの存在をも併せた反訴原告商品の形態等が不正競争防止法２条１項１号の「商品等表示」に当たる旨主張する。もっとも，後記のとおり，反訴原告商品は，単品として販売されるほか，複数の色を組み合わせたセットとしても販売されており，これに応じて，その包装態様も異なる。このため，反訴原告商品の形態，その包装態様，カラーバリエーションの存在のそれぞれについて認定判断するとともに，これらの組合せをもって「商品等表示」に当たるといえるかを検討することとする。


(2)不正競争防止法２条１項１号の趣旨は，周知な商品等表示の有する出所表示機能を保護するため，周知な商品等表示に化体された他人の営業上の信用を自己のものと誤認混同させて顧客を獲得する行為を防止することにより，事業者間の公正な競争を確保することにある。
ここで，商品の形態は，商標等と異なり，本来的には商品の出所を表示する目的を有するものではない。もっとも，例外的に，商品の形態自体が特定の出所を表示する二次的意味を有するに至る場合もある。商品の形態自体が特定の出所を表示する二次的意味を有し，「商品等表示」に該当するためには，上記趣旨に鑑みると，①商品の形態が客観的に他の同種商品とは異なる顕著な特徴を有すること（特別顕著性），かつ，②その形態が，特定の事業者によって長期間独占的に使用され，又は短期間であっても極めて強力な宣伝広告や爆発的な販売実績等により，需要者においてその形態を有する商品が特定の事業者の出所を表示するものとして周知になっていること（周知性）を要すると解される。
他方，「商品の…包装」は，明文上「商品等表示」に含まれるが，これが「商品等表示」と認められるには，通常の包装ではなく，その形状や模様その他からにより客観的に他の同種商品と異なる顕著な特徴を有するものであることを要する。
(3)事実認定
争いのない事実のほか，後掲各証拠及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
ア筆ペン等について
(ｱ)昭和５９年頃，筆ペンをベースにした多色の水性グラフィックマーカーが登場し始めていたところ，同年，株式会社トンボ鉛筆（以下「トンボ鉛筆」という。）から，デュアルブラッシュのシリーズ商品が開発・発売された（甲６の１，４及び５）。
(ｲ)日本筆記具工業会は，筆記具とその関連製品に関する内外規格の調査研究等を行う，筆記具製造業者等により組織された業界団体である（乙１６，弁論の全趣旨）。
そのウェブサイトでは，「マーキングペン」について，中綿式又は直液式のインキ貯蔵体から毛細管現象によって先端のペン先にインキを誘導しているペンの総称であり，一般的にはマーカー，サインペン，フェルトペンなどと呼ばれることがあるなどとの説明とともに，当該ページに「筆ペンのページ」へのリンクが貼られている。リンク先のページでは，筆ペンについて，「毛筆風の文字を書くペン」であり，「筆文字が書けるペン先とインキタンクをペン軸に一体化した製品」で，「手軽に筆文字を書くことが出来るペン」とするとともに，毛筆タイプは「本格的に筆文字が書ける」一方，ウレタン又は硬筆タイプは「毛筆が苦手な方でも，サインペン感覚で筆文字を書くことが出来」ると紹介されている。また，直液式のうちスクイズ式については，カートリッジを押してインキを供給する構造になっていることも説明されている。さらに，使用上の注意の末尾には，「＊その他に，マーキングペンの注意事項もご参照頂き，ご使用ください。」と記載されている（乙１７）。(ｳ)マーキングペンＪＩＳ規格においては，油性マーキングペンと水性マーキングペンに区分されているところ，水性マーキングペンのうち，筆ペンは，他のマーキングペンとは筆記性能等の品質項目が大きく異なっていたため，適用範囲から除かれている。そこで，日本筆記具工業会内に設置され，ぺんてる株式会社，株式会社呉竹，トンボ鉛筆，セーラー万年筆株式会社等の筆記具製造業者により構成された“筆ペン”業界基準作成委員会は，平成２７年，筆ペンの品質項目を規定する業界基準（日本筆記具工業会基準）を制定した。同基準による規格では，筆ペンは「筆文字が書けるペン先とインキタンクをペン軸に一体化したマーキングペン」と規定されている。その上で，容器内の構造により中綿式と直液式に分類するとともに，ペン先による種類として，毛筆（獣毛・合成繊維を束ねてペン先としたもの）と軟筆・硬筆（ウレタン等のゴム弾性を有するペン先や，しなるようにしたプラスチックや繊維芯を使用したもの。軟筆と硬筆の区分は明確化されていないとして，同一区分としている。）に分類した（乙１８）。なお，ライン用マーキングペン（ラインを引くことにより，紙面の文字や特定部分を目立たせるためのマーキングペン），ほうろう白板用マーキングペン（主としてほうろう白板に用いるマーキングペン）については，筆ペンとは別個に規格が定められている（乙１９，２０）。(ｴ)「Total    OfficePartner    2018」（乙２１の２。以下「本件カタログ」という。）では，「筆記用品」の大項目の下に「マーキングペン」と「筆ペン／書道用品」の中項目が設けられ，「マーキングペン」の下に「サインペン」，「水性マーカー」といった小項目が置かれ，「筆ペン／書道用品」の下に「筆ペン」等の小項目が置かれている。他方，エコールオフィス用品カタログ２０１９（乙２１の１）では，「筆記用品」の大項目の下に，「水性マーカー／水性ペン」及び「筆ペン」の小項目が置かれている。
イ反訴原告商品の形態等
(ｱ)用途（乙４）
反訴原告は，反訴原告商品のリーフレットにおいて，「水彩画，スケッチにイラスト，写経まで，彩に描き方の決まりなんてありません。」などと紹介している。
(ｲ)商品の形態
反訴原告商品の形態は，別紙「反訴原告商品の写真目録」１～３の各写真のとおりであるところ（乙１，２，４），具体的には，以下のとおりである。
ａ先口（争いのない事実，乙２，４）
円錐台形状をしており，軸との境界部分に溝がある。また，インクと同じ色をしている。
ｂ穂先（争いのない事実）
毛筆タイプである。
ｃキャップ（争いのない事実）
色は透明であり，側面に２か所波型の絞り部分が設けられたクリップが付いている。
ｄ軸（争いのない事実，乙１，１４）
グリップはなく，カートリッジ交換式ではない。径9×長170mmであり，濃紺色を基調としている。
(ｳ)包装態様（争いのない事実，甲１５の３及び４，乙４，１１～１３）反訴原告商品の包装（ただし，単品で販売されているもの。）は，別紙「反訴原告商品の写真目録」４の写真のとおりであるところ，商品名，インクの色，ロゴ等が印刷された台紙と共に透明なビニールの吊下げ袋に包装されて販売されている。他方，反訴原告商品はセット販売（３０色セット，２０色セット，５色セット，スケッチセット等）もされているところ，これらはその本数等に対応したケースに収納されて販売されている。
(ｴ)カラーバリエーション（乙４，２２，弁論の全趣旨）インクの色は，書籍「日本の伝統色」（乙２２。以下「本件色事典」という。）に掲載されている色のうちの３０色のいずれかであるが，上記のとおり，単品でばら売りされるものも，全部又は一部の色を組み合わせてセット販売されるものもある。
ウ別紙比較商品目録記載の各商品の形態等
(ｱ)リアルブラッシュ（同目録記載１の商品）


ａ用途等（甲９の３，乙５，２１の２）
製造販売元のウェブサイトにおいては，「毛筆タイプのカラー筆ペン」，「毛筆タイプのカラーペン」，「イラストやデザイン，漫画など広い用途に使え」るなどと紹介されている。
本件カタログでは，「筆ペン」のカテゴリーの中で，「イラストやデザイン，漫画など幅広い用途に使えます。」などと紹介されている。
ｂ形態
(a)先口（甲９の３，乙２，５，２１の２）
軸から穂先に向けて，順に，略円柱形状部と小さな段差が複数存在する略円錐台形状部が一体的に形成されており，略円錐台形状部のやや穂先寄りの部分に溝がある。色は，インクの色と同じ色をしている。
(b)穂先（乙５，２１，甲９の３）
毛筆タイプである。
(c)キャップ（乙１１）
色は透明であり，クリップが付いている。
(d)軸（乙５，１１，２１，甲９の３）
グリップはなく，カートリッジ交換式ではない。径13×長154mmであり，白色を基調としている。
ｃ包装態様（甲３，乙１１，甲３，弁論の全趣旨）単品で販売されているものはシュリンクパックであり，セット販売されているものはその本数に応じたサイズのケースに収納されて販売されている。ｄカラーバリエーション（甲９の２及び３，乙５，２１の２）インクの色は，レッド，ブルー，イエローといった一般的な色のうちの８９色＋ブレンダーがある。上記のとおり，単品でばら売りされるものも，６色～８０色のように複数本を組み合わせてセット販売されてもいる。
(ｲ)筆日和（同記載２の商品）
ａ用途等（乙８）
製造販売元のウェブサイトでは，「お手軽・新感覚筆ペン」に分類され，「芯先が筆ペンタイプなので，ベタ塗りにも，細かい塗りにも最適です。」などと紹介されている。
ｂ形態
(a)先口（乙３）
軸から穂先に向かって，順に，略円柱形状部，略円錐台形状部が一体的に形成されている。
(b)穂先（乙３）
軟筆タイプである。
(c)キャップ（乙３，８，弁論の全趣旨）
色は透明ではなく，クリップは付いていない。
(d)軸（乙３，８）
グリップはなく，カートリッジ交換式ではない。径11×長140mmであり，黒色を基調としている。
ｃカラーバリエーション（乙８，２２）
インクの色は，銀鼠その他本件色事典に掲載されている色など２４色がある。単品でばら売りされている。
(ｳ)アートブラッシュ（同記載３の商品）
ａ用途等（乙６，２１の２）
製造販売元のウェブサイトでは，「サインペン」等とは別の商品カテゴリーとして「筆ペン」のカテゴリーが設けられている。アートブラッシュは，「筆ペン／毛筆タイプ」のカテゴリーに入れられており，「描く楽しさ，アートな筆ペン」と紹介されている。
また，本件カタログでは，「筆ペン」のカテゴリーの中で，「文字を書くだけでなく，イラストや絵画を描くにも最適！」などと紹介されている。
ｂ形態
(a)先口（乙２，６，弁論の全趣旨）
軸から穂先に向けて，順に，略円柱形状部，同部より幅の狭い略円柱形状部，同部より幅の狭い略円錐台形状部が一体的に形成されている。穂先寄りの部分に溝がある。色は，インクの色を透過する透明部分を除き，インクの色に関わらず同じ色をしている。
(b)穂先（乙６）
毛筆タイプである。
(c)キャップ（乙１１，２１）
色は透明ではなく，クリップは付いていない。
(d)軸（乙６，１１，２１）
グリップはないが，カートリッジ交換式である。径13×長175mmであり，黒色を基調としている。
ｃ包装態様（乙１１，弁論の全趣旨）
台紙及び台紙上に置かれた商品を，その形状に合わせて成形されたプラスチックにより覆うようにパッケージされて販売されている。
ｄカラーバリエーション（乙６，２１，弁論の全趣旨）インクの色は，レッド，ブルー及びグリーンといった一般的な色合いのうちの１８色がある。単品でばら売りされている。
(ｴ)筆まかせ（同記載４の商品）
ａ用途等（乙７）
製造販売元のウェブサイトでは，「サインペン・マーカー」のカテゴリーの中に，「サインペン」とは別個に設けられた「筆ペン」のカテゴリーに分類されている。また，「通常の筆ペンとして使用することはもちろん，サインペン感覚で気軽に文字やイラストが描けるカラー筆ペンです。」，「カラーサインペンのように使える」，「ネーミングは，“筆に任せて思い通りの文字が書ける，筆文字が簡単に書ける”という思いを込め」たなどと紹介されている。
ｂ形態
(a)先口（乙２，３，７，弁論の全趣旨）
略円錐台形状をしている。軸との境界部分ではない部分に溝がある。色は，インクの色にかかわらず同じ色をしている。
(b)穂先（乙３，７）
硬筆タイプである。
(c)キャップ（乙３，７）
色は透明ではないが，クリップが付いている。
(d)軸（乙３，７）
グリップはなく，カートリッジ交換式ではない。長細く，白色を基調としている。
ｃ包装態様（乙１１，弁論の全趣旨）
商品名等が印字されたビニール製袋に包装されて販売されている。
ｄカラーバリエーション（乙７）
インクの色は，レッド，オレンジ及びブルーといった一般的な色の８色がある。単品でばら売りされている。
(ｵ)四季織マーカー（同記載５の商品）
ａ用途等（乙１０，２３）
製造販売元のウェブサイトでは，「マーキングペン」のカテゴリーに分類され，また，商品タイプとしては「水性マーカー」とした上，「様々な筆記シーンで，お気に入りの“色”をお楽しみいただけます。」などと紹介されている。
ｂ形態
(a)先口（乙３，１０，２３）
後記(b)のとおり，穂先はツインタイプであるところ，軟筆タイプ側の先口は，軸から穂先に向かって，順に，くびれのある略円柱形状部，略円錐台形状部，同部より幅の狭い略円錐台形状部が一体的に形成されている。色は，インクの色と同じ色をしている。
(b)穂先（乙３，１０，２３）
軟筆タイプと細字タイプのツインタイプである。
(c)キャップ（乙３，１０，２３）
色は透明ではなく，クリップは付いていない。
(d)軸（乙３，１０，２３）
グリップはなく，カートリッジ交換式ではない。径14×長153mmであり，白色を基調としている。
ｃカラーバリエーション（乙１０，２３）
インクの色は，利休茶その他本件色事典に掲載されている色など２０色がある。単品でばら売りされている。


(ｶ)デュアルブラッシュ（同記載６の商品）
ａ用途等（甲６の１，４及び５，乙９の１）
製造販売元のウェブサイトでは，「水性マーカー」，「水性サインペン」，「グラフィックマーカー」などとした上，「本格的なイラストやハンドレタリングまで思いのままの表現が可能です。」などと紹介されている。
ｂ形態
(a)先口（甲６の４及び５，乙３，９の１）
後記(b)のとおり，穂先はツインタイプである。
軟筆タイプ側の先口は，軸から穂先に向かって，順に，略円柱形状部，同部より幅の狭い略円錐台形状部が一体的に形成されている。色は，インクの色にかかわらず同じ色をしている。
(b)穂先（甲６の１，４及び５，乙３，９の１）軟筆タイプと細字タイプのツインタイプである。
(c)キャップ（乙３，９の１）
色は透明ではなく，クリップは付いていない。
(d)軸（甲６の４及び５，乙３，９の１）
グリップはなく，カートリッジ交換式ではない。径14×長190mmであり，黒色を基調としている。
ｃカラーバリエーション（甲６の４，乙９の１）
インクの色は，レッド，グリーンといった一般的な色１０８色がある。単品でばら売りされることもあるが，１２色～３６色といった複数本を組み合わせてセット販売されてもいる。
(ｷ)筆之助（同記載７の商品）
ａ用途等（乙９の２）
製造販売元のウェブサイトでは，「水性サインペン」，「筆文字サインペンのカラータイプ」とした上，「文字書き，イラスト，ハンドレタリングなどに最適です。」などと紹介されている。
ｂ形態
(a)先口（乙３，９の２）
軸から穂先に向かって，順に，略円柱形状部，略円錐台形状部，同部より傾斜角が大きい略円錐台形状部が一体的に形成されている。色は，インクの色にかかわらず同じ色をしている。
(b)穂先（乙３，９の２）
硬筆タイプである。
(c)キャップ（乙３，９の２）
色は透明ではない。クリップが付いている。
(d)軸（乙３，９の２）
グリップはなく，カートリッジ交換式ではない。長細く，黒色を基調としている。
ｃカラーバリエーション（乙９の２）
インクの色は，イエロー，グリーン及びブルーといった一般的な色の１０色がある。単品でばら売りされていたり，１０色セットで販売されていたりする。
(ｸ)プログラフ（同記載８の商品，甲６の３）
ａ用途等
製造販売元のウェブサイトでは，「水性サインペン」，「多目的グラフィックペン」と説明されている。
ｂ形態
(a)先口
色は，インクの色と同じ色をしている。
(b)キャップ
色は透明ではないが，クリップが付いている。
(c)軸
グリップはなく，カートリッジ交換式ではない。長細く，黒色を基調としている。
ｃカラーバリエーション
インクの色は，少なくとも７色がある。
(ｹ)蛍光マーカー（同記載９の商品，甲７）
ａ形態
(a)先口
軸から穂先に向かって，順に，略円柱形状部，略円錐台形状部が一体的に形成されている。略円柱形状部については，インクの色にかかわらず同じ色をしており，略円錐台形状部については，インクの色と同じ色をしている。
(b)キャップ
透明であり，クリップが付いている。
(c)軸
グリップはなく，カートリッジ交換式ではない。長細く，灰色をしている。
ｂカラーバリエーションの存在
インクの色は，少なくとも５色がある。
(ｺ)カリグラフィーマーカー（同記載１０の商品，甲８の１）
ａ形態
(a)先口
後記(b)のとおり，穂先はツインタイプであるところ，いずれの側も，軸から穂先に向かって，順に，略円柱形状部，同部より幅の狭い略円柱形状部が一体的に形成されている。細めの筆芯側はインクと同じ色をしており，太めの筆芯側はインクの色にかかわらず同じ色をしている。
(b)穂先
ツインタイプである。
(c)キャップ
透明であり，クリップが付いている。
(d)軸
グリップはなく，カートリッジ交換式ではない。長細く，黒色を基調としている。
ｂカラーバリエーション
インクの色は，少なくとも６色がある。
(ｻ)ファブリカラー不透明タイプ（同記載１１の商品，甲９の１）
ａ用途等
製造販売元のウェブサイトでは，「筆ペン」とは別個に設けた「ペン」のカテゴリーに分類されている。
ｂ形態
(a)先口
軸から穂先に向かって，順に，略円柱形状部，同部より幅の狭い略円柱形状部，略円錐台形状部，略円柱形状部が一体的に形成されている。インクの色と同じ色をしている。
(b)軸
グリップはなく，カートリッジ交換式ではない。径16×長141mmであり，黒色を基調とはしていない。
ｃカラーバリエーション
インクの色は，１４色がある。
(ｼ)水彩ブラッシュペン（同記載１２の商品，乙１０）
ａ用途等
「Amazon.co.jp」において，「筆ペンカラー」の検索ワードでヒットするページでは，「一見普通のカラーペンですが，実は筆先が高品質ナイロンで作られて，毛筆のようなタッチの水彩ペンです。」，「絵描きにだけでなく，レタリング，書道練習，手作りのプレゼントカードなどにも活用できます。」などと紹介されている。
ｂ形態
(a)先口
略円錐台形状をしている。色は，インクの色と同じ色をしている。
(b)キャップ
透明である。
(c)軸
グリップはなく，カートリッジ交換式ではない。長細く，黒色を基調としている。
ｃカラーバリエーション
上記ページでは，４８色セットで販売されている。
(ｽ)ふんわり筆カラー（同記載１３の商品，甲１１，乙３）
ａ形態
(a)先口
軸から穂先に向かって，順に，略円柱形状部，同部より幅の狭い略円柱形状部，略円錐台形状部が一体的に形成されている。インクの色にかかわらず同じ色をしている。
(b)穂先
硬筆タイプである。
(c)キャップ
色は透明ではないが，クリップが付いている。
(d)軸
グリップはなく，カートリッジ交換式ではない。長細く，白色を基調としている。
ｂカラーバリエーション
インクの色は，少なくとも３色がある。
(ｾ)ホワイトボードマーカー（同記載１４の商品，甲８の２）
ａ形態
(a)先口


軸から穂先に向かって，順に，略円柱形状部，略円錐台形状部，略円柱形状部，同部より幅の狭い略円柱形状部が一体的に形成されている。最も穂先側の略円柱形状部はインクと同じ色であるが，その余の部分は，インクと同じ色ではない。
(b)キャップ
色は透明ではないが，クリップが付いている。
(c)軸
グリップはなく，カートリッジ交換式ではない。長細く，白色を基調としている。
ｂカラーバリエーション
インクの色は，少なくとも５色がある。
(ｿ)フリクションカラーズ（同記載１５の商品，甲１２の１）
ａ形態
(a)先口
軸から穂先に向かって，順に，略円柱形状部，略円錐台形状部，略円柱形状部，略円錐台形状部が一体的に形成されている。最も穂先側の略円錐台形状部はインクの色にかかわらず同じ色であり，その余の部分はインクと同じ色である。
(b)キャップ
着色されているものの透明であり，クリップが付いている。
(c)軸
グリップはなく，カートリッジ交換式ではない。長細く，灰色を基調としている。
ｂカラーバリエーション
インクの色は，少なくとも２色がある。
(ﾀ)クリーンカラーＦＢ（同記載１６の商品，甲９の４，弁論の全趣旨）
ａ用途等
製造販売元のウェブサイトにおいて，「筆ペン」と別個に設けた「ペン」のカテゴリーに分類されており，また，「色塗りしやすい軟筆タイプのカラー筆ペン」などと紹介されている。
ｂ形態
(a)先口
軸から穂先に向かって，略円柱形状部，同部より幅の狭い略円柱形状部が一体的に形成されている。色は，インクの色にかかわらず同じ色をしている。
(b)穂先
軟筆タイプである。
(c)キャップ
色は透明であり，クリップが付いている。
(d)軸
グリップはなく，カートリッジ交換式ではない。径11×長134mmであり，黒色を基調とはしていない。
ｂカラーバリエーション
インクの色は，４７色＋ブレンダーがある。
(ﾁ)洗たくでキレイカラーペン（同記載１７の商品，甲１４）
ａ用途等
販売元のウェブサイトでは，「筆ペン」とは別の「水性ペン」のカテゴリーを設けた上，その中の「カラーペン」に分類されている。
ｂ形態
(a)キャップ
色は透明ではなく，クリップは付いていない
(b)軸
グリップはなく，カートリッジ交換式ではない。長細く，白色を基調としている。
ｃカラーバリエーション
インクの色は，少なくとも１２色がある。６色，１２色といった複数本でセット販売されている。
(ﾂ)スポットライターＶＷ（同記載１８の商品，甲１２の２，弁論の全趣旨）
ａ用途等
製造販売元のウェブサイトでは，「直液２層式色蛍光ペン」などと紹介されている。
ｂ形態
(a)先口
穂先はツインタイプであるところ，いずれの側も，略円柱形状をしている。色は，インクの色と同じ色をしている。
(b)キャップ
色は透明であり，クリップが付いている。
(c)軸
グリップはなく，カートリッジ交換式ではない。長細く，インクと同じ色を基調としている。
ｃカラーバリエーション
インクの色は，少なくとも５色があり，１本につき異なる２色が組み合わされている。
(ﾃ)ビートルティップ・デュアルカラー（同記載１９の商品，甲１３の１及び２）
ａ形態（軸）
グリップはなく，カートリッジ交換式ではない。径15×長131mmであり，インクと同じ色をしている部分と白色の部分がある。
ｂカラーバリエーション
インクの色は，少なくとも，１２色があり，１本につき２色が組み合わされている。単品でのばら売りのほか，３本セットで販売される。(ﾄ)ペチットスリー（同記載２０の商品，甲１２の３）
ａ用途等
製造販売元のウェブサイトでは，ペチットシリーズの３種のペン先のうち，ペチットスリーは筆ペンタイプであることとともに，「筆ペンを使い慣れていない方でも使いやすい，硬めの書き味。筆ペンならではの抑揚のある個性的な文字を書くことができます。またカラフルなインキ色を入れて，カラー筆ペンとして楽しむこともできます。」などと紹介されている。
ｂ形態
(a)先口
軸から穂先に向かって，順に，略円柱形状部，略円錐台形状部が一体的に形成されている。色は，インクの色にかかわらず同じ色をしている。
(b)キャップ
色は，クリップ部分を除き透明であり，インクと同色のクリップが付いている。
(c)軸
カートリッジ交換式である。グリップはなく，長細く，透明である。
ｂカラーバリエーション
インクの色は，８色がある。
(4)検討
ア比較対象とする商品
(ｱ)前記(2)のとおり，商品の形態が「商品等表示」に該当するためには，商品の形態が客観的に他の同種商品とは異なる顕著な特徴を有すること（特別顕著性）を要すると解されるところ，その判断は，不正競争防止法２条１項１号の趣旨から，当該商品の需要者が基準となる。ここで，比較対象となる「他の同種商品」には，商品等表示に当たるか否かが問題となる商品と厳密に同一の種類の商品であることまでは必要でなく，当該商品の需要者にとって同種と認識される範囲の商品であれば足りるというべきである。


(ｲ)前記(3)ア(ｲ)及び(ｳ)のとおり，筆記具製造業者等により組織された業界団体である日本筆記具工業会は，一般的な説明としても，また，同会作成に係る基準においても，筆ペンをマーキングペンの一種に位置付けた上で，その規格を定めている。そこでは，筆ペンは，マーキングペンの中でも筆文字が書けるものと規定されているものの，前記(3)ウのとおり，反訴原告自身が筆ペンと位置付けている別紙比較商品目録記載１～７の各商品のうち，同記載５～７の各商品（四季織マーカー，デュアルブラッシュ，筆之助）については，各製造販売元がマーカーやサインペンと位置付けている。他方，反訴被告がマーカーやサインペンであると位置付けている同記載１，６，８～２０の各商品のうち，同記載１の商品（リアルブラッシュ）については，製造販売元が「筆ペン」と位置付けている。さらに，同記載２０の商品（ペチットスリー）については，製造販売元が「筆ペンタイプ」とするとともに，「カラー筆ペンとして楽しむこともできます。」と紹介している。また，同記載１６の商品（クリーンカラーＦＢ）については，製造販売元が，「筆ペン」とは別個のカテゴリーに分類された「ペン」に位置付けつつ，「カラー筆ペン」として紹介している。これらの製造販売元がいずれも上記基準の作成に関与したこと（乙１８）をも考慮すると，これらの事情は，筆記具製造業者等において，筆ペンとマーカーやサインペンとは厳密には峻別されずに宣伝販売されているのが実情であることをうかがわせる。
他方，証拠（甲１８の３，乙１２）によれば，筆ペンとマーカーやサインペンを近接した場所に陳列して販売している店舗が存在することが認められる。さらに，前記(3)イのとおり，反訴原告商品は，水彩画等の絵を描くこととともに，「写経」に用いられることが想定されている以上，字を書くことにも用いられると認められる。他方，前記(3)ウのとおり，反訴原告がカラー筆ペンと位置付ける別紙比較商品目録記載１～７の各商品のうち，同記載３，４及び７の各商品（アートブラッシュ，筆まかせ，筆之助）も，絵を描くこととともに，字を書くことにも用いられることが想定されている。そして，マーカーやサインペンが字を書いたり絵を描いたりするために用いられることは公知の事実であり，前記(3)ウのとおり，反訴被告がマーカーやサインペンと位置付ける同記載１２の商品（水彩ブラッシュペン）も，このような用途で用いられる。そうすると，字を書いたり，絵を描いたりするために用いられるという点で，筆ペンとマーカーやサインペンとは，その用途において共通する。
これらの事情に鑑みると，筆ペンとマーカーやサインペンとは，異なる種類の商品として明確に区別されて製造販売されているものではなく，最終需要者である消費者も，必ずしもこれらを明確に区別してはおらず，同種商品として認識しているものと見られる。
したがって，カラー筆ペンである反訴原告商品の形態等の特別顕著性の有無を判断するに際しては，厳密な意味での筆ペンだけでなく，マーカーやサインペンも含めて比較するのが相当である。
(ｳ)これに対し，反訴原告は，用途等の違いを指摘して，反訴原告商品の形態等の特別顕著性の有無を判断するに際しては，マーカーやサインペンを比較対象に含めるべきではないと主張する。
しかし，反訴原告商品とマーカーやサインペンとの用途に共通点が見られることは上記のとおりであり，また，その他反訴原告がるる主張する事情を考慮しても，この点に関する反訴原告の主張は採用できない。
イ反訴原告商品の形態について
(ｱ)先口
ａ反訴原告は，反訴原告商品の先口について，①軸から穂先に至るまで段差が小さく，滑らかになっていて，円錐形のような形状をしている点，②軸との境界部分に溝がある点，③インクと同じ色をしている点が，他の同種製品とは異なる顕著な特徴であると主張する。
ｂまず，①についてみると，前記(3)ウのとおり，別紙比較対象商品目録記載４及び１２の各商品（筆まかせ，水彩ブラッシュペン）の先口は，略円錐台形状であり，反訴原告商品同様，軸から穂先に至るまで段差が小さく，滑らかになっていて，円錐形のような形状をしている。また，同記載６の商品（デュアルブラッシュ）の軟筆タイプ側の先口も，軸から先口の境界部分に多少の段差はあるものの，大部分が略円錐台形状である。その余の同記載の各商品も，概略としては，軸端から穂先に向かって幅が狭まっており，全体として略円錐台形状をしていると評し得る形状をしている。
したがって，上記①は，反訴原告商品以外の商品にも存在するありふれたものであり，それ自体としては，客観的に他の同種商品と異なる顕著な特徴であるとは認められない。
ｃ次に，②についてみると，前記(3)ウのとおり，別紙比較商品目録記載１，３及び４の各商品（リアルブラッシュ，アートブラッシュ，筆まかせ）については，先口に溝があると認められるものの，その余の各商品については，証拠上，先口に溝があるとは認められない。もっとも，証拠（甲３）及び弁論の全趣旨によれば，マーキングペンに存在する溝は，インクの漏れや飛散を防ぐために必要な構造とされている。そうすると，上記３商品以外の各商品の中にも同様の溝があり，中には先口に溝がある商品が存在するとも推認される。そうである以上，溝があること自体は，反訴原告商品以外の商品にも存在するありふれたものというべきである。また，溝は，その大きさから，需要者の目に付きにくいこと（例えば，反訴原告商品の先口の長さは僅か9.1mmであり，溝がその先口に占める物理的割合は極めて小さい。乙１，２）に鑑みると，溝の位置の差異をもって反訴原告商品の形態における顕著な特徴とは考え難い。
したがって，上記②も，それ自体としては，客観的に他の同種商品と異なる顕著な特徴であるとは認められない。
ｄ③については，前記(3)ウのとおり，別紙比較商品目録記載の各商品の中には，先口全体の色がインクの色と同じであるものが多数存在する（同記載１，５，６，８～１２，１５，１８の各商品）。
したがって，③も，反訴原告商品以外の商品にも存在するありふれたものであり，それ自体としては，客観的に他の同種商品と異なる特徴とは認められない。ｅ以上より，先口に係る反訴原告の主張は採用できない。
(ｲ)穂先
反訴原告は，反訴原告商品の穂先が毛筆タイプである点をもって，他の同種製品とは異なる顕著な特徴であると主張する。


しかし，前記(3)ウのとおり，別紙比較商品目録記載１及び３の各商品（リアルブラッシュ，アートブラッシュ）は，穂先が毛筆タイプの商品である。そもそも，前記(3)アのとおり，筆ペンの種類をペン先により分類した場合には毛筆タイプが一つのタイプとして存在する。本件カタログの「筆ペン」のカテゴリーの箇所にも，毛筆タイプの筆ペンが多数紹介されている（乙２１の２）。したがって，穂先につき反訴原告が反訴原告商品の特徴とする点は，反訴原告商品以外の商品にも見られるありふれたものであり，それ自体としては，客観的に他の同種商品と異なる特徴とは認められない。
なお，反訴原告は，反訴原告商品の穂先を毛筆タイプとしたことは筆の製造販売業者としての創意工夫であり，特別顕著性を基礎付けると主張する。しかし，特別顕著性の有無は客観的に判断すべきものであって，反訴原告の主観的意図により左右されるものではない。
したがって，この点に関する反訴原告の主張は採用できない。
(ｳ)キャップ
反訴原告は，キャップについて，色が透明であり，クリップが付いている点が，他の同種製品とは異なる顕著な特徴であると主張する。しかし，前記(3)ウのとおり，別紙比較商品目録記載の各商品の中には，キャップが透明であり，クリップが付いているものが多数存在する（同記載１，９，１０，１５，１６，１９，２０の各商品）。
したがって，キャップにつき反訴原告が反訴原告商品の特徴とする点は，反訴原告商品以外の商品にも見られるありふれたものであり，それ自体としては，客観的に他の同種商品と異なる特徴とは認められない。
反訴原告は，先口や穂先がキャップを付けた状態でも見えるようにするためにキャップを透明にするとともに，持運びの利便性を考えてキャップにクリップを付けたことは，筆の製造販売業者としての創意工夫であり，特別顕著性を基礎付けると主張する。しかし，上記のとおり特別顕著性の有無は客観的に判断すべきものであり，反訴原告の主観的意図により左右されるものではない。したがって，この点に関する反訴原告の主張は採用できない。
(ｴ)軸
ａ反訴原告は，反訴原告商品の軸について，①グリップはなく，カートリッジ交換式でない点，②長細い点，③濃紺色である点が，他の同種製品と異なる顕著な特徴であると主張する。
ｂまず，①についてみると，前記(3)ウのとおり，別紙比較商品目録記載の各商品の中には，グリップはなく，カートリッジ交換式でないものが多数存在する（同記載１，３～１９の各商品）。また，前記(3)アのとおり，筆ペンの種類を構造により分類する場合，カートリッジ交換式か否かが一つのメルクマークになっているところ，本件カタログの「筆ペン」のカテゴリーの箇所には，グリップはなく，カートリッジ交換式でない筆ペンが多数紹介されている（乙２１の２）。したがって，①は，反訴原告商品以外の商品にも見られるありふれたものであり，それ自体としては，客観的に他の同種商品と異なる特徴とは認められない。ｃ次に，②について，前記(3)イ及びウのとおり，反訴原告商品のサイズ（径9×長170㎜）は，別紙比較商品目録記載の各商品のうち，径及び長さの数値が判明しているもの（同記載１～３，５，６，１１，１６，１９の各商品）と比較すると，径は短く，長さは長いものの，その差異の程度は，外形上顕著といえるほどには大きくない。その余の同記載の各商品も，どちらかといえば長細いものである。さらに，本件カタログの「筆ペン」のカテゴリーの箇所には，反訴原告商品と径は同じで長さが長い商品（ぺんてる製の「ふでペン」径9×長172mm）が紹介されている（乙２１の２）。
これらのことに鑑みると，②も，それ自体として客観的に他の同種商品と異なる特徴であるとは認められない。
ｄさらに，③について，前記(3)ウのとおり，別紙比較商品目録記載の各商品には，軸が黒色ないしこれに近い色のものが多数存在する（同記載２，３，６～８，１０，１２の各商品）。本件カタログの「筆ペン」のカテゴリーの箇所にも，そうした色の軸のものが多数紹介されている（乙２１）。
したがって，③も，反訴原告商品以外の商品にも見られるありふれたものであり，客観的に他の同種商品と異なる特徴とは認められない。ｅ反訴原告は，反訴原告商品の軸の特徴は，先口及び穂先の特徴と相まって，筆に近い印象を受けるものになっており，このことは特別顕著性を基礎付けると主張する。
しかし，上記のとおり，反訴原告商品の先口，穂先及び軸につき反訴原告が特徴と主張するところは，いずれも反訴原告商品以外の商品にも見られるありふれたものであるところ，反訴原告商品がこれらの特徴を併せ持つことにより客観的に他の同種商品と異なる顕著な特徴を生じたというべき事情は認められない。したがって，この点に関する反訴原告の主張は採用できない。(ｵ)以上より，反訴原告商品の形態は，他の同種商品にもみられるありふれたものであり，それ自体としては「商品等表示」ということはできない。
ウ包装態様について
反訴原告は，反訴原告商品の包装態様について，商品名，インクの色，ロゴ等が印刷された台紙と共に透明なビニールに包装されて販売されている点が，他の同種商品と異なる特徴であると主張する。
しかし，不正競争防止法２条１項１号は商品そのものと商品の包装とを区別しており，商品の形態につき商品等表示に該当するか否かの判断に当たり商品の包装をも含めることは，そもそも適当でない。この点を措くとしても，前記(3)イのとおり，反訴原告商品は単品でのみ販売されるものではなく，セット販売もされているところ，単品で販売される場合の包装のみを考慮に入れることに合理性はない。さらに，これらの点をいずれも措くとしても，証拠（甲１３の１，１８，乙１１，２５）によれば，ビニール製の吊下げ袋を用いることは，筆ペン等の包装態様としてありふれたものであり，台紙付きとすること，その台紙に商品名やロゴ，商品の説明等を印刷することも，いずれもありふれたことであるし，実際の反訴原告商品の包装も，客観的に見て，他の同種商品と異なる特徴といえるほどのものはない。また，前記のとおり，特別顕著性の有無は客観的に判断すべきものであり，反訴原告の主観的意図により左右されるものではない。
したがって，包装態様も，それ自体としては，客観的に他の同種商品と異なる特徴とは認められない。この点に関する反訴原告の主張は採用できない。
エカラーバリエーションの存在について
反訴原告は，反訴原告商品のインクの色に「日本の伝統色」という落ち着いた色合いを採用し，これを多色展開しているというカラーバリエーションが，他の同種商品と異なる特徴であると主張する。


しかし，「商品等表示」におけるカラーバリエーションの位置付けはさておき，前記(3)ウのとおり，別紙比較商品目録記載の各商品の中にも，インクの色に本件色事典に掲載されている色を採用しているものが複数存在する（同記載２及び５の各商品）。そうすると，インクの色に「日本の伝統色」（本件色事典掲載の色）を採用していることは，反訴原告商品以外の商品にも見られるものであり，他の商品と異なる特徴とはいえない。
また，前記(3)イのとおり，反訴原告商品は，必ずしも複数本がセットで販売されているわけではなく，単品でばら売りされることもあることを考えると，多色展開している点をもって反訴原告商品単品の特徴と捉えることは，必ずしも適当でない。この点を措くとしても，前記(3)ウのとおり，別紙比較商品目録記載の各商品はいずれも多色展開しており，このうち，同記載１，６，１２及び１６の各商品は，反訴原告商品（３０色）より色数が多い。そうすると，多色展開していることも，反訴原告商品以外の商品にも見られるありふれたものといえる。以上によれば，カラーバリエーションも，それ自体は，反訴原告商品以外の商品にも見られるありふれたものであり，客観的に他の同種商品と異なる顕著な特徴であるとは認められない。この点に関する反訴原告の主張は採用できない。
オ組合せについて
(ｱ)反訴原告は，反訴原告商品自体の形態，包装態様及びカラーバリエーションの存在を全て備えた商品は存在しないとして，これらの組合せが，他の同種商品と異なる特徴であると主張する。
(ｲ)反訴原告主張に係る反訴原告商品の特徴を全て備えた商品は，証拠上認められない。しかし，前記イ～エのとおり，その特徴なるものは，いずれも，客観的に他の同種商品と異なる顕著な特徴であるとは認められず，これらを組み合わせることによって，反訴原告商品につき客観的に他の同種商品と異なる顕著な特徴が生じていると見るべき事情も見当たらない。
したがって，この点に関する反訴原告の主張は採用できない。
カまとめ
以上より，反訴原告商品の形態等は，特別顕著性を有するとは認められないから，その余の点を検討するまでもなく，これをもって「商品等表示」（不正競争防止法２条１項１号）ということはできない。
２結論
よって，反訴原告の請求は，その余の点を判断するまでもなくいずれも理由がないから，棄却することとし，主文のとおり判決する。
大阪地方裁判所第２６民事部
裁判長裁判官
杉      浦      正      樹
裁判官
野      上      誠      一
裁判官
大      門      宏    一    郎
（別紙）
反訴被告商品目録
商品の種類：筆ペン
商品    名：筆姫
なお，別紙反訴被告商品写真のもの（同写真はカラーが赤のものを例示）
以上
（別紙）
反訴被告商品写真
以上
（別紙）
物件目録
１反訴被告の所持する反訴被告商品の在庫
２反訴被告商品の設計図
３反訴被告商品の金型及びその設計図
４反訴被告商品の穂先，キャップ，先口，軸，尾栓，中継芯，中綿，スペーサー，並びにインクの各部品及び包装副資材（台紙，個装袋）５反訴被告商品の図面を含む完成までの生産（製造）工程表
６反訴被告商品のパッケージの仕様書
７反訴被告商品の穂先のインクの配合表
８反訴被告商品の軸へ印字する機械及びその設計図９反訴被告商品の原材料，上記４記載の各部品，半製品（仕掛品），インク，
包装副資材及び完成品の仕入れリスト
10反訴被告商品に関する仕入先ごとの仕入帳簿
11卸売先リスト
12上記２，３，及び５～11の各書面に準ずる電磁的記録
以上
（別紙）
反訴原告商品目録
商品の種類：筆ペン
商品    名：彩
なお，別紙反訴原告商品写真のもの（同写真はカラーが紅のものを例示）
以上
（別紙）
反訴原告商品写真
以上
（別紙）
比較商品目録
１製造販売    株式会社呉竹
商品名   ＺＩＧクリーンカラー    リアルブラッシュ（略称：リアルブラッシュ。以下，括弧内は略称を示す。）
２製造販売    株式会社呉竹
商品名   筆日和
３製造販売    ぺんてる株式会社
商品名   アートブラッシュ
４製造販売    株式会社パイロットコーポレーション
商品名   筆まかせ
５製造販売    セーラー万年筆株式会社
商品名   四季織マーカー
６製造販売    株式会社トンボ鉛筆
商品名   デュアルブラッシュペン（デュアルブラッシュ）
７製造販売    株式会社トンボ鉛筆
商品名   筆之助
８製造販売    株式会社トンボ鉛筆
商品名   プログラフ
９製造      プラチナ万年筆株式会社
商品名   蛍光マーカー
10販売      株式会社大創産業
商品名   カリグラフィーマーカー
11製造販売    株式会社呉竹
商品名   ＺＩＧファブリカラー    不透明タイプ（ファブリカラー不透明タイプ）
12販売      Ｏｈｕｈｕ
商品名   水彩ブラッシュペン
13製造販売    ゼブラ株式会社
商品名   ふんわり筆カラー
14販売      株式会社大創産業
商品名   ホワイトボードマーカー
15株式会社パイロットコーポレーション
商品名   フリクションカラーズ
16製造販売    株式会社呉竹
商品名   ＺＩＧクリーンカラー    ＦＢ（クリーンカラーＦＢ）
17販売      ぺんてる株式会社
商品名   洗たくでキレイカラーペン
18製造販売    株式会社パイロットコーポレーション
商品名   スポットライターＶＷ
19製造販売    コクヨ株式会社
商品名   ビートルティップ・デュアルカラー
20製造販売    株式会社パイロットコーポレーション
商品名   ペチットスリー
以上
（別紙）
反訴原告商品の写真目録
１全体写真        ２先口       ３キャップ       ４包装態様
以上


平成２６年１０月２３日判決言渡し
平成２２年（ワ）第９７７号損害賠償請求事件
判決
原告    ほか２名
被告
主文
１原告３名の請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は，原告３名の負担とする。
事実及び理由
第１当事者の求めた裁判
１請求の趣旨
被告は，原告に対し，６６０万円及びこれに対する平成２２年１１月３０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。被告は，原告に対し，６６０万円及びこれに対する平成２２年１１月３０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。被告は，原告に対し，２２００万円及びこれに対する平成２２年１１月３０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。訴訟費用は被告の負担とする。
仮執行宣言
２請求の趣旨に対する答弁
主文同旨
第２事案の概要
１原告らは，いずれも，   被告の工場において勤務した経験を有する者であり，その勤務中に石綿（アスベスト）粉じんにばく露したため，原告は軽度の石綿肺及び胸膜プラークに，原告は初期の石綿肺，びまん性胸膜肥厚及び胸膜プラークに，原告は良性石綿胸水，石綿肺及びびまん性胸膜肥厚に罹患したなどと主張して，被告に対し，債務不履行（労働契約上の安全配慮義務違反）ないし不法行為責任に基づく損害賠償請求として，原告に対し６６０万円，原告に対し６６０万円及び原告   に対し２２００万円並びに上記各金員に対する訴状送達の日の翌日から民法所定の割合による遅延損害金の各支払を求める事案である。
２前提となる事実
以下の事実は，当事者間に争いのない事実，当裁判所に顕著な事実又は証拠若しくは弁論の全趣旨によって認めることができる事実である。
被告の事業等
被告は，明治○年○月○日に設立された，珪藻土その他鉱物岩石の採掘，精製，加工並びにこれら原料，材料若しくは製品の製造及び販売等を目的とする株   式会社   である。   昭和○年   に現在   の商号   に変更   する前   は株式   会社の商号を用いていた。被告は，昭和○町に工場を開設し，同工場において輸入した石綿原料から石綿製品を製造するなどの事業を行っていた。
（争いのない事実，甲Ａ６９，弁論の全趣旨）
原告３名の勤務
各原告は，ぞれぞれ，以下の期間，被告に雇用されて，工場において作業員などとして勤務していた。
ア原告      昭和３１年９月から昭和３１年１２月又は昭和３２年７月まで（終期について争いがある。）
イ原告      昭和４４年４月から昭和５５年２月までウ原告      昭和３２年３月又は同年６月から昭和３３年８月まで（始期について争いがある）
（争いのない事実，弁論の全趣旨）
石綿に関連する疾患等
ア石綿肺
石綿肺とは，石綿粉じんを吸引することによって呼吸細気管支や肺胞に繊維化が生じ，更に進行すると，気腔の不規則な拡張を伴う蜂窩肺の所見を示す疾患である。
イ良性石綿胸水（石綿胸膜炎）
良性石綿胸水とは，通常は片肺に少量の胸水が，肺の同じ側や反対側に繰り返し生じる疾患であり，自覚症状として胸痛，発熱，咳，呼吸困難等を生じさせることがある。
ウびまん性胸膜肥厚
びまん性胸膜肥厚とは，臓側胸膜の病変であるが，壁側胸膜にも病変が存在し，両者は癒着していることが多い。
エ原発性肺がん
原発性肺がんとは，石綿粉じんを吸入して肺に沈着した石綿繊維が原因となって発生した肺がんである。
オ中皮腫
中皮腫は，中皮細胞の存在する胸膜，腹膜，心膜及び精巣鞘膜に発生する腫瘍である。
カ胸膜プラーク（胸膜肥厚斑，限局性胸膜肥厚）
胸膜プラークとは，壁側胸膜に生じる局所的な肥厚である。
（甲Ａ２，弁論の全趣旨）
３争点
各原告の工場における石綿粉じんのばく露の有無
被告の債務不履行又は過失の有無
各原告に生じた損害の有無及びその金額
第３争点に対する当事者の主張
１各原告の   工場における石綿粉じんのばく露の有無について
（原告の主張）
原告は，昭和３１年９月から昭和３２年７月まで，被告に雇用されて，工場においてアルバイトとして勤務していた。
原告は，工場に勤務している間，「テックス」と呼ばれていた場所において，円筒を縦に半分に切ったような形の石綿保温剤を製造する作業に従事し，具体的には，蒸気を当てることによってセメントを練ったような状態にした石綿を，プレス機で押さえつけ，水分を取り除いて圧縮・成型し，これを乾燥室に運んで乾燥させるという作業を行った。その作業のうち，乾燥室では，ボイラーの熱で室内の空気が熱せられていたため，原告が乾燥室の扉を開けると，熱風と蒸気と石綿を含む粉じんが外に吹き出し，一面が真っ白になるという状況であった。原告は，１日に１０回程度，乾燥室の奥まで台車を押して入っていた。
このように，原告は，上記作業において，多量の石綿粉じんにばく露していた。
原告は，○に加入していたことはなく，原告が   工場以外で石綿粉じんにばく露したことはない。
（原告の主張）
原告は，昭和４４年４月から昭和５５年２月まで，被告に雇用されて，工場において勤務していた。
⑵原告   は，前記⑴の期間のうち昭和４５年６月頃から昭和５５年２月まで，工場の鉄工工作室に配属され，各種機械のカバーの作製，機械の部品や金型等の修理などの作業に従事し，具体的には，石綿製品の製造現場に赴き，石綿製品の生産に使用する機械の採寸等を行った上で，これら機械に取り付けるカバー等を鉄工工作室において作製し，再び製造現場に赴いて作製したカバー等を取り付けるなどの作業を行っていたほか，アスベスト製品の生産に使用する機械や石綿の材料・製品を運搬する台車等の修理を行っていた。原告は，これらの作業において，石綿製品の製造現場に飛散している石綿や上記機械や台車等に付着した石綿の粉じんにばく露したものである。
（原告の主張）
原告は，昭和３２年３月から昭和３３年８月までの間，被告に雇用されて，工場において勤務していた。


原告は，工場の石綿製品の製造工場に配属され，具体的には，①ほぐれた状態で運ばれてきた石綿を袋から取り出し，「ビーター」と呼ばれていた機械に入れ，液体で洗浄した上で乾燥室に運び入れて乾燥させる，②乾燥室に入れた石綿は固い板状になるので，これらの板の端部を規格に合わせて電動のこぎりで切断する，という作業に従事した。
原告は，上記作業において，①の作業の際にほぐれた状態の石綿から飛散する粉じんに，②の作業の際に板状の石綿を切断する際に飛散する粉じんにばく露したほか，乾燥室に入った際にも飛散していた多量の石綿粉じんにばく露した。
なお，原告は，その勤務時期の就業場所における石綿粉じんの飛散状況について立証するために文書提出命令の申立てを行い，本件文書提出命令が確定したにもかかわらず，被告は本件各文書を提出していないところ，原告が本件各文書の内容について具体的な主張をすること，及び他の証拠により石綿粉じんの飛散状況を立証することは著しく困難であるから，民事訴訟法２２４条３項に基づき，原告が工場における勤務において石綿粉じんにばく露したことが真実であると認められるべきである。
（被告の主張）
原告について
ア原告   は，昭和３１年９月１日に被告に入社し，同年１２月末まで勤務していたものである。
イ原告   が工場において従事していた作業は石綿含有保温材の製造であり，その量はともかくとして，原告が石綿粉じんにばく露していたこと自体は争わない。
ウしかし，原告   は，昭和３２年から昭和３４年まで○に加入していた。そして，昭和３０年代においては，○が建設や港湾荷役に関する業務に従事することが多く見られたところ，これらの業務は建材や積荷に含まれる石綿粉じんへのばく露を受けやすいということができるから，原告の○加入歴は石綿粉じんへのばく露を示唆する経歴であるということができる。
なお，原告は，本人尋問において，○加入歴を否定する虚偽の供述をしているが，これは，原告が○に加入していた当時に石綿粉じんにばく露したことを認識していたから，そのような虚偽の供述を行ったものと考えられ，この点からも○加入時に石綿粉じんへのばく露があったことが推認される。
したがって，仮に原告が石綿関連疾病を発症していたとしても，それが工場における勤務において石綿粉じんにばく露したことによるものとはいえない。
原告について
原告が工場において鉄工工作室に勤務していたこと，同勤務における作業内容及び同勤務においてその量はともかくとして石綿粉じんにばく露したことは概ね争わない。
原告について
ア原告   は，昭和３２年６月１日に被告に入社し，昭和３３年８月１日に退職したものである。
イ原告   は，工場において，「テックス」と呼ばれていた部署でインサルブロックという岩綿製品の製造に従事していたものであり，石綿粉じんにばく露したことはない。
したがって，仮に原告が石綿関連疾病を発症していたとしても，それは工場における勤務において石綿粉じんにばく露したことによるものではない。
２被告の債務不履行又は過失の有無について
（原告３名の主張）
海外においては，石綿が有する人の生命及び健康に対する危険性に関し，昭和１５年以前から石綿によって石綿肺が発生することが広く知られていた上，第二次世界大戦後も，昭和３０年のドールの研究によって石綿と肺がんの発症との関係について，昭和３５年のワグナーの研究によって石綿と中皮腫の発症との関係について知見が確立されていた。
日本においても，石綿肺について第二次世界大戦の前から十分な知見が得られており，かつ，第二次世界大戦後も石綿肺の研究が進められ，石綿が肺がんや中皮腫の原因になるという知見が紹介されていた。特に，工場においては，第二次世界大戦前において，内務省社会保険局による石綿肺研究の調査対象とされ，多数の労働者が石綿肺に罹患していることが判明していた。第二次世界大戦後においても，被告の労使からの要望に基づき，昭和２７年から工場で健康診断が実施され，工場内で石綿肺が多発していることが明らかになっていた。
これらの事実を考慮すれば，遅くとも昭和３１年頃までには，被告において，原告３名が石綿粉じんにばく露することで，各原告３名の健康に重大な影響が生じ得ることを予見できたことは明らかである。このように，被告は，工場の労働者が石綿粉じんにばく露されることで健康被害が生じる可能性を認識していたところ，日本においても，第二次世界大戦以前から石綿を扱う工場等における除じん，防じん及び換気の必要性が指摘され，第二次世界大戦後には，吸湿（いわゆる湿潤化）や局所排気装置，防じんマスク等の有用性が指摘されていたのであるから，局所排気装置の設置や清掃等によって石綿粉じんの除去及び飛散の防止を行うこと，防塵マスク等の呼吸用保護具を適正に使用させること，粉じん濃度を測定してその結果に従って適切な改善措置を講じること並びに従業員に対して安全教育及び安全指導を行うことを実施する義務を負っていた。しかし，被告は，原告３名が勤務している期間において，これらの義務を果たさず，これによって原告３名が大量の石綿粉じんを吸引する結果を招いたのであるから，被告には安全配慮義務違反の債務不履行又は過失がある。
（被告の主張）
日本においては，昭和２７年に石綿工場における石綿肺の発生状況に関する調査が開始されてから石綿肺に関する医学的な知見が徐々に集積されるようになった。しかし，第二次世界大戦後においては，じん肺対策の中心は遊離けい酸を含有する粉じんの吸入によって発生するけい肺だったのであり，けい肺については，昭和２３年１月から調査が行われ，昭和３０年にけい肺及び外傷性せき髄障害に関する特別保護法が制定されたのに比べ，石綿肺に関する知見の集積はこれよりも遅れており，昭和３１年から昭和３４年に当時の労働省による研究が実施され，ようやく石綿肺に関する医学的知見が概ね集積されたものである。
他方，石綿ばく露と肺がんの発症との関連性については，昭和４０年代半ばにおいても，日本における一般的な知見としては未だ不明であるとされていたところであり，昭和４６年１月に旧労働省に設置された労働環境技術基準委員会が行った報告によれば，石綿はがん原性物質とは評価されておらず，「常時この濃度以下に保つように勧告されているもの」との評価もされておらず，許容濃度として，石綿肺の発症を予防することを念頭に日本産業衛生協会が勧告している１立方メートル当たり２ミリグラムという数値を採用していたのであり，がん原性物質とは位置づけられていなかった。また，中皮腫についても，石綿の職業性ばく露によって中皮腫を発症するか否かについて，日本においては，昭和４０年代半ば時点でも未だ専門家による検討途上の段階にあったのであり，医学的な知見は定まっていなかったものである。


このように，日本においては，昭和３１年から昭和３４年にかけて労働省労働衛生試験研究が実施された結果，ようやく石綿肺に関する医学的知見が概ね集積されていったのであり，石綿肺に関する医学的知見の確立時期は昭和３５年というべきであるから，原告及び原告の就労期間において，被告には予見可能性が認められず，安全配慮義務違反の債務不履行及び過失がないというべきである。また，胸膜プラークに関して言えば，それ自体を重大な疾患ということはできず，予防すべき対象とすら認識されていないのであるから，そもそも予見可能性や安全配慮義務の対象にはならないというべきであって，被告の原告に対する安全配慮義務違反の債務不履行及び過失はない。
３各原告に生じた損害の有無及びその金額について
（原告の主張）
原告は，工場における勤務で石綿粉じんにばく露したことにより，軽度の石綿肺及び胸膜プラークを発症した。
これにより，原告には閉塞性換気障害を含む換気不全が生じており，同年齢の人と比較しても坂や階段を上がる際に頻繁に息切れすることを感じているほか，冬には咳や痰の症状がある。
また，胸膜プラークを有する者は，将来，肺がんや中皮腫に罹患する危険性が高いとされているほか，原告は石綿粉じんにばく露したことによって，今後，これ以外にも重篤な石綿関連疾患を発症するのではないかとの不安感を抱いて生活している。
原告のこれらの肉体及び精神的な損害は，金銭的に評価すれば６００万円を下らない。また，本件における弁護士費用としては６０万円が相当である。
（原告の主張）
原告は，工場における勤務で石綿粉じんにばく露したことにより，初期の石綿肺，びまん性胸膜肥厚及び石灰化した胸膜プラークを発症した。これにより，原告には閉塞性換気障害を含む換気不全が生じており，自覚症状として息切れを感じている。
また，原告は，工場における石綿粉じんへのばく露によって，今後，肺がんや中皮腫などの重篤な石綿関連疾患を発症するのではないかとの不安感を抱いて生活している。
原告のこれらの肉体及び精神的な損害は，金銭的に評価すれば６００万円を下らない。また，本件における弁護士費用としては６０万円が相当である。
（原告の主張）
原告は，工場における勤務で石綿粉じんにばく露したことにより，石綿肺，びまん性胸膜肥厚，良性石綿胸水及び胸膜プラークを発症した。これにより，原告には著しい呼吸機能障害を含む換気不全が生じており，咳や痰が止まらず，呼吸が困難になるとともに息切れが生じることもあるため，日常生活にも支障が出る状態となっている。
原告に対しては，良性石綿胸水を理由とする労災決定がなされており，これは原告が著しい肺機能障害等を負っているからであり，原告は肺機能障害を理由として身体障害等級４級の身体障害者手帳の交付を受けている。
また，原告は，工場における石綿粉じんへのばく露によって，今後，肺がんや中皮腫などの重篤な石綿関連疾患を発症するのではないかとの不安感を抱いて生活している。
原告のこれらの肉体及び精神的な損害は，金銭的に評価すれば２０００万円を下らない。また，本件における弁護士費用としては２００万円が相当である。
（被告の主張）
原告について
ア原告   が石綿肺にり患してるとの主張は否認する。イ原告   に胸膜プラークが発生しているとしても，胸膜プラークは，それによる肺機能の低下は存在しないか，存在するとしても軽微とされており，それ自体が疾患ではない。その症状を有する者の肺がん発症率が上昇するということもない。
石灰化プラークがある場合には肺機能に拘束性換気障害が進行することはあるとされているものの，閉塞性換気障害が生じることがあるとはされていないから，仮に原告に軽度の肺機能障害が生じているとしても，これが胸膜プラークに起因するものということはできない。したがって，原告に胸膜プラークの発生による損害が生じているとはいえない。
ウまた，原告   が石綿粉じんにばく露したことについて，今後，重篤な石綿関連疾患を発症するのではないかという不安感を抱いているとしても，これをもって賠償を求め得る損害ということはできない。
原告について
ア原告   が石綿肺及びびまん性胸膜肥厚にり患しているとの主張は否認する。
イ原告   に胸膜プラークが発症しているとしても，上記のとおりそれ自体が疾患ではない。その症状を有する者の肺がん発症率が上昇するということもない。
原告イのとおり，
胸膜プラークは閉塞性換気障害を引き起こすものではないから，仮に原告に肺の換気機能の低下が存在するとしても，これが胸膜プラークに起因するものということはできない。
原告は，平成２１年１月に○歳になるまで，１日６０本ほどの喫煙をしていたのであり，仮に原告に肺機能の閉塞性換気障害が生じていたとしても，喫煙によって生じたものと考えるのが妥当である。したがって，原告に胸膜プラークの発生による損害が生じているとはいえない。
ウまた，原告   がアスベスト粉じんにばく露したことについて，今後，重篤な石綿関連疾患を発症するのではないかという不安感を抱いているとしても，これをもって賠償を求め得る損害ということはできない。
原告について
ア原告   が石綿肺にり患しているとの主張は否認する。イ原告   が主張するびまん性胸膜肥厚については，胸膜肥厚の凹凸不整や腫瘤形成がみられず，縦隔側の胸膜肥厚も認められないこと，原告は片側（右肺）にのみ肥厚があり，胸水の貯留がないスライスで見ると側胸壁の１／２に満たないことからして，びまん性胸膜肥厚ではなく，良性石綿胸水というべきである。
また，びまん性胸膜肥厚の労災認定基準においては石綿ばく露作業への従事期間が３年以上あることが要件とされているところ，そもそも原告は，被告における３年以上の石綿ばく露歴を主張していない。以上によれば，原告が，工場での勤務において石綿粉じんにばく露したとしても，これによってびまん性胸膜肥厚に罹患し，かつ，それが損害として認められる程度のものであるとはいえない。
原告について，肺の換気機能について障害が生じているとはいえないし，仮に何らかの障害が生じているとしても，良性石綿胸水に起因するものとはいえない。原告の良性石綿胸水は療養を要する程度に至っているものではない。
ウ原告   に胸膜プラークが発症しているとしても，上記のとおりそれ自体が疾患ではない。その症状を有する者の肺がん発症率が上昇するということもできない。
エまた，原告   が石綿粉じんにばく露したことについて，今後，重篤な石綿関連疾患を発症するのではないかという不安感を抱いているとしても，これをもって賠償を求め得る損害ということはできない。
第４当裁判所の判断


１各原告の   工場における石綿粉じんのばく露の有無について以下の事実は，当事者間に争いのない事実，当裁判所に顕著な事実又は証拠若しくは弁論の全趣旨により認められることができる事実である。
ア被告の石綿関係事業
被告は，昭和○年に現在の商号に変更する前は株式会社の商号を用いていた。被告は，昭和○町に工場を開設し，同工
場において輸入した石綿原料から石綿製品を製造するなどの事業を行っていた。
（争いのない事実，弁論の全趣旨，甲Ａ６９）
イ各原告の被告での勤務
原告は，昭和○年○月生まれの男性である。
原告は，昭和３１年９月から同年１２月まで，アルバイトとして被告の工場に勤務した。
（争いのない事実，乙Ｂイ１）
原告は，昭和○年○月生まれの男性である。
原告は，昭和４４年４月から昭和５５年２月まで，被告の工場に勤務した。
（争いのない事実）
原告は，昭和○年○月生まれの男性である。
原告は，昭和３２年６月から昭和３３年８月まで，被告の工場に勤務した。
（争いのない事実，甲Ｂオ１，乙Ｂオ１）
各原告の工場における勤務及び石綿粉じんへのばく露の状況について
ア原告   について
工場におけるばく露について
原告が，被告の工場における勤務において石綿粉じんにばく露したことは，その量や程度はともかくとして，被告もこれを認めている。
工場以外でのばく露の可能性について
被告は，原告は昭和３２年から昭和３４年まで○に加入していたところ，昭和３０年代においては，○が石綿粉じんにばく露を受けやすい建設や港湾荷役に関する業務に従事することが多く見られたから，原告の○加入歴は石綿の粉じんへのばく露を示唆するものであると主張する。
しかしながら，仮に原告が昭和３２年頃から昭和３４年頃まで○に加入していたことがあるとしても，それをもって直ちに原告がこれらの時期に石綿の粉じんにばく露したと推認することはできない。なお，被告は，原告が，本人尋問において，○加入歴を否定する虚偽の供述をしており，これは，原告が○に加入していた当時に石綿の粉じんにばく露したことを認識していたからこそそのような虚偽の供述を行ったものと考えられるとも主張する。確かに，原告は，過去に○に加入していた旨の記述がある陳述書（乙Ｂイ６）を作成し，別件訴訟の本人尋問において，昭和３４年に○と供述する（乙Ｂイ９）など，○加入歴があることを窺わせる事情がある。しかしながら，仮に，原告に○加入歴があり，原告が○加入歴を本訴の本人尋問で否定したことが虚偽の供述であったとしても，石綿粉じんにばく露したか否かにかかわらず，○への加入歴があることを明るみにしたくないと考えるのは通常あることであるから，これをもって，原告が○に加入していた当時に石綿の粉じんにばく露したことを認識しているからこそ虚偽の供述をしたなどとは推認することができない。
以上によれば，仮に，原告が○に加入していた事実が存在するとしても，これをもって原告が○としての活動の中で石綿の粉じんにばく露したとはいうことができない。
イ原告   について
原告が，工場における勤務において石綿粉じんにばく露したことは，その量や程度はともかくとして，被告もこれを認めている。
ウ原告   について
工場におけるばく露について
ａ原告   の主張
原告は，工場において製造に従事した製品は石綿製品であり，これによって石綿粉じんにばく露したと主張する。
ｂ被告の文書提出命令の拒絶
以下の事実は，当裁判所に顕著である。
原告３名は，工場においてどの作業場所でどの時期に粉じんが飛散していたかを明らかにするため，被告に対し，工場において就労していた従業員に関する文書のうち，①じん肺管理区分の決定を受けた者に関するじん肺管理区分決定通知書及び職歴票並びにじん肺健康診断に関する記録，②労災認定を受けた者に関する労働者災害補償保険請求書の写し及び同請求書に添付された職歴証明書の写し，及び，③石綿健康手帳の交付を受けた者に関する石綿健康管理手帳交付申請書の写し及び同申請所に添付された職歴証明書の写し（以下，まとめて「本件各文書」という。）等の提出を求める文書提出命令を申し立てた（当庁平成２４年（モ）第５５号）。当裁判所は，被告に対し，本件各文書の提出を命じる旨の決定（以下「本件文書提出命令」という。）をした。被告は，同決定に対し抗告したものの，抗告が認められず，同決定は確定した（大阪高等裁判所平成２５年（ラ）第２２０号）。しかしながら，被告は，本件各文書を提出しなかった。
ｃ小括
本件においては，原告の就業場所及び作業内容並びに当該作業場所及び作業内容における石綿製品の取扱い状況及び石綿粉じんの飛散状況を認定しうる的確な客観証拠は提出されていない上，既に原告が工場において勤務していた時期から５０年が経過しており，原告及びその他関係者の記憶も明確でなくなってきているところがあることが認められる。
ところで，本件各文書は，その記載内容次第では，工場の労働者が就労していた作業場所，作業内容及び工程ごとの石綿関連疾患の発症状況等を比較することにより，工場における石綿の製品の取扱い状況及び石綿粉じんの飛散状況を認定する証拠資料となり得るということができる。
ところが，被告は，本件文書提出命令により本件各文書の提出を命じられたにもかかわらず，本件各文書を提出しなかったものである。そして，原告は本件各文書が開示されない限りは，その内容について具体的な主張を行うことは困難であるというべきであるし，上記のとおり，他の証拠によっても原告の工場における石綿製品の取扱い状況や原告の就業場所における石綿粉じんの飛散状況を的確に認定することは著しく困難であるということができるから，民事訴訟法２２４条３項により，原告の工場における就業場所において石綿粉じんが飛散していたことに係る原告の主張が真実であると認めるのが相当である。
被告の主張について
被告は，原告が製造に従事していた製品は岩綿製品であって石綿製品ではないから，原告が工場において石綿粉じんにばく露したことはないと主張する。
ａ被告は，原告   がその本人尋問において工場で製造に従事していた旨供述する製品（繊維状の原材料を液体で撹拌した後に乾燥させ，固い板状にしたもの。）は，その色，大きさ，形状，性質及び製造方法等が岩綿製品であるインサルブロックと合致しており，色，性質，形状等において石綿製品であることと整合しない部分があるから，原告が製造に従事していた製品は岩綿製品であって石綿製品ではないと主張する。


ｂまず，原告   は，その本人尋問において，製造に従事していた製品の色について，薄茶色であった旨を供述し，陳述書（甲Ｂオ８）においてその旨を記載しているが，被告は，工場では茶色の石綿製品を製造していたことはなかったと主張する。
しかしながら，前記１で判示したとおり原告が工場で勤務していたのは上記供述から５０年以上以前であるから，その間の記憶の減退や混濁は避けがたいところであって，原告が製造に従事していた製品の色が薄茶色であったとの供述の信用性が高いとは言い難い。また，色の見方や表現には個人差があるのであって，原告はその本人尋問において株式会社１００年史（乙Ｂオ第２２号証）の⑩の写真に写っている製品の色よりも，同⑰の写真に写っている円筒形の製品の外側の色に近かったと述べており，この色はむしろ白色ともいい得るものである。これに加えて，そもそも工場において薄茶色といい得る石綿製品の製造が行われていなかったことを認めるに足りる証拠が提出されていないことも併せ考えれば，原告の本人尋問中の上記供述及び陳述書の記載は，上記認定を覆すに足りるものではない。ｃ被告は，原告   がその本人尋問において石綿材料がコモ（藁）袋に入れられてほぐれた状態で運び入れられていた旨供述するが，石綿材料は大半が海外から輸入されていたために麻袋に入れられていた上，輸入の過程で圧縮されるため，ほぐれた状態で工場に運び入れられることなどはないから，原告が取り扱っていた製品は岩綿製品であると主張する。
しかし，石綿の状態に関する被告の上記主張を前提とするとしても，輸入後，工場外又は工場内の原告   の勤務場所とは別の場所ですぐに加工ができるようにほぐす作業（開綿）を行った後に搬入されていた可能性も存在するから，この点は上記認定を妨げるものではない。ｄ被告は，原告   がその本人尋問において製造に従事していた製品の繊維が皮膚に刺さって激しい痒みを感じていた旨供述するが，岩綿は一過性ではあるが皮膚刺激があるとされているのに対し，石綿は皮膚への刺激はほとんどないとされているから，原告が製造に従事していた製品は石綿製品ではなく岩綿製品であると主張する。確かに，ロックウール工業会のホームページ（乙Ａ第５９号証）には，岩綿は一過性ではあるが皮膚刺激があるのに対し，石綿はほとんど皮膚刺激がないと記載されているから，原告が製造に従事していた製品から出た粉じんによって皮膚に痒みを感じていたとすれば，当該製品が岩綿製品あるいは岩綿を含む製品であったことを推認させることは事実である。
しかしながら，原告の取扱い製品が常に同じであったとは限らず，岩綿製品と石綿製品の両方を取り扱っていた可能性も存在することに加え，仮に，原告自身は専ら岩綿製品の製造に従事していたとしても，工場において石綿製品が製造されていたことは被告も自認するところであるから，原告の作業場所の近くで石綿製品の製造等が行われていたために，原告がその石綿製品に由来する粉じんにばく露した可能性も存在し，皮膚の刺激に関する上記事情は，上記の認定を妨げるものとまではいうことができない。
ｅ被告は，このほかにも種々の主張をするが，いずれも上記   の認定を妨げるものとはいうことができない。
以上のとおりであるから，原告について，工場における就業場所において石綿粉じんが飛散していたことが真実と認められ，原告は工場において石綿粉じんにばく露したものと認められる。
２被告の債務不履行又は過失の有無について
石綿の危険性に関する知見及び規制状況について
以下の事実は，証拠及び弁論の全趣旨によって認めることができる事実である。
ア諸外国における知見等
石綿粉じんのばく露を原因とする肺疾患が原因となって死亡した事例は，明治３９年（１９０６年）頃，英国議会において初めて報告され，その後，欧米各国でも石綿労働者にみられる進行の早い肺疾患が報告された。これらの肺疾患は，大正１３年（１９２４年），英国のＷ．Ｅ．クックによって石綿肺と名付けられ，その後，昭和１５年（１９４０年）頃までには，石綿ばく露により石綿肺を引き起こす危険性があるとの知見が確立された。
１９３０年（昭和５年）代からは，石綿肺に伴う肺がんに関する事例が報告され始め，石綿が発がん性を有することが徐々に明らかにされていった。イギリスのリチャード・ドールは，昭和３０年（１９５５年），疫学的手法によって石綿ばく露労働者に肺がんの罹患率が高いことを明らかにし，この頃には，石綿の発がん性に関する知見が確立された。昭和３４年（１９５９年）には，南アフリカ共和国のＪ．Ｃ．ワグナーとＣ．Ａ．スレグスが，国際じん肺会議において，南アフリカ共和国の石綿鉱山周辺において４年間に発生した３３例の胸膜中皮腫のうち３２例が石綿鉱山の従事者及びその家族，鉱山付近の居住者並びに石綿運搬従事者等であったとの報告をした。ワグナーは昭和３５年（１９６０年），中皮腫に関する調査結果を発表し，短期間の石綿ばく露でも中皮腫に罹患する可能性があることを指摘した。その後も，多くの研究者によって石綿と中皮腫との関係に関する研究がされ，１９６０年（昭和３５年）代には石綿ばく露によって中皮腫に罹患する危険性があるとの知見が確立された。
（甲Ａ１，２，５１，弁論の全趣旨）
イ日本における知見等
日本においても，昭和２年には石綿肺の最初の報告が行われ，その後，昭和１３年には石館らが大阪府下及び奈良県下の石綿工場を対象とする健診を実施し，多数の石綿紡織従事者が石綿肺の危険にさらされていることを報告した。
（甲Ａ１，弁論の全趣旨）
石綿の健康被害に関する研究は，第二次世界大戦によって一時停滞したものの，戦後，昭和２７年から工場や大阪の石綿加工工場における石綿肺の発生状況の調査が行われたほか，昭和３０年頃から労働省衛生試験研究「石綿肺の診断基準に関する研究」の一環として，各地の石綿工場を対象とした調査が宝来善次らによって実施され，石綿肺の症例が明らかにされてきた。
労働省は，昭和３１年に「特殊健康診断指導指針について」（同年５月１８日付基発第３０８号）との通達を出し，「けい肺を除くじん肺を起こし又はそのおそれのある粉じんを発散する場所における業務」として石綿に関連する作業を示し，これらの作業に従事した労働者に対してエックス線直接撮影による「胸部の変化」の検査を行うことが望ましいとした。


労働省は，昭和３３年，「職業病予防のための労働環境の改善等の促進について」と題する通達を発し，石綿粉じん作業を含む諸作業について，労働環境の改善等予防対策のあるべき一般的措置の種類を「労働環境における職業病予防に関する技術指針」と定めた。同指針には，石綿の加工等を行う場所において，粉じん濃度の測定，局所排出装置の設置，労働者を局所排出の吸引気流外で作業させること及び国家検定に合格した防じんマスクを着用させること等を推進するよう事業者に求める旨が記載されている。
昭和３５年には，じん肺法が施行され，石綿に関する作業を「粉じん作業」に含めて使用者に対策を求めた。
（甲Ａ１４，１８の１・２，弁論の全趣旨）
石綿による肺がんの発症については，１９５０年（昭和２５年）代の前半から石綿と肺がんの関係についての諸外国の知見に触れた報告が見られるようになり，この頃から石綿と肺がんの関係について，否定的な見解を含めて論じられるようになった。また，昭和３５年には，の調査の際の受診者が，その後，肺がんで死亡したことが報告され，日本における石綿による最初の肺がん症例とされたほか，石綿による肺がんが国により初めて労災として認定され，その後，昭和４５年までの間に石綿により肺がんを発症したとして８件が労災認定された。中皮腫については，昭和４８年に石綿肺に合併した腹膜中皮腫，昭和４９年には胸膜中皮腫が大阪において報告された。
（甲Ａ１，５１，弁論の全趣旨）
昭和４５年頃には，石綿の発がん性が専門家や関係者のみならず広く社会において注目されるようになり，一般紙においても石綿の発がん性を論じる記事が掲載されるなどした。
昭和４６年には，労働省が，「石綿取扱い事業場の環境改善等について」と題する通達を発し，「石綿粉じんを多量に吸入するときは，石綿肺をおこすほか，肺がんを発生することもあることが判明し，また，特殊な石綿によって胸膜などに中皮腫という悪性腫瘍が発生するとの説も生まれてきた」として，広く石綿取扱作業についてなるべく局所排気装置を設置するとともに，じん肺健康診断を完全に実施することを求めた。
（甲Ａ５１，５９）
ウ日本における規制等
昭和２２年に制定された労働安全衛生規則は，使用者が，①粉じんを発散する作業場における作業又は施設の改善努力義務（１７２条），②粉じんを発散する屋内作業場における吸引排出又は換気等の措置を講ずる義務（１７３条），③著しく粉じんを飛散する作業場における粉じん防止措置を講ずる義務（１７５条），④粉じんを発散し衛生上有害な場所に関係者以外の立入りを禁止し，その旨を掲示する義務（１７９条），⑤粉じんを発散する業務に従事する労働者に対する防護衣，保護眼鏡及び呼吸用保護具等適当な保護具の支給義務（１８１条）を負うことを規定した。昭和３５年３月３１日に制定，公布され，同年４月１日に施行されたじん肺法は，同法が適用される「粉じん作業」について，「石綿をときほぐし，合剤し，ふきつけし，りゆう綿し，紡糸し，紡織し，積み込み，若しくは積みおろし，又は石綿製品を積層し，縫い合わせ，切断し，研まし，仕上げし，若しくは包装する場所における作業」を含むとし（じん肺法施行規則別表第１の２３号），使用者に対し，粉じんの発散の抑制及び保護具の使用等について適切な措置を講ずるよう努めること（５条），粉じん作業に従事する労働者に対しじん肺の予防及び健康管理のために必要な教育を行うこと（６条）並びに常時粉じん作業に従事する労働者に対しじん肺健康診断を行うこと（７条，８条）などを義務付けた。
被告の債務不履行又は過失の存在及び時期について
前記⑴で判示したとおり，諸外国においては，石綿による健康被害の可能性について，石綿肺の危険性が昭和１５年（１９４０年）頃，発がん性が昭和３０年（１９５５年）頃，中皮腫との関連性が１９６０年（昭和３５年）代までには確立されており，日本においても，戦前から石綿の危険性は指摘されており，昭和３３年頃には，石綿製品の製造等を行う工場又は作業場の労働者の石綿肺り患の実情が相当深刻なものであることが明らかになっており，昭和３５年にじん肺法が制定された頃には，石綿粉じんが石綿肺などの危険性を有するとの知見が確立し，さらに昭和３５年以降，石綿粉じんが石綿肺以外の疾患の原因となることについて研究及び報告がされ，昭和４５年頃には一般紙においても石綿粉じんの発がん性及び中皮腫との関連性等の石綿の危険性が報じられるようになり，一般に広く知られるようになったということができる。このような国内外の知見及び法令の整備状況等に照らせば，少なくとも我が国の研究者や関係行政庁においては，昭和３５年には石綿粉じんの吸入が石綿肺の原因となり得ることが，昭和４０年頃には，石綿が発がん性を有し，中皮腫とも強い関連性を有しているとの認識が相当程度深まっていたということができる。
被告は，この当時においては主として石綿製品を製造及び販売する大規模な企業であったことからすれば，石綿製品の製造等を行う工場等の労働者の石綿肺り患の実情が相当深刻なものであることが明らかになっていた昭和３３年頃には，遅くとも，石綿によって生じる被害を予見することができ，また予見すべきであったというべきであり，同年以降においては，従業員に対する石綿粉じんへのばく露を防止する注意義務を負っていたと認めるのが相当である。
しかしながら，石綿肺に関する知見は比較的早期に集積されていた一方で，石綿による肺がんや中皮腫の発症については，知見の集積がこれよりも遅れており，石綿肺が肺がんや中皮腫に進行する危険性についても，昭和３５年以降に知見が集積されていったと考えるのが相当であることや，当時の社会及び経済の状況を総合的に考慮すれば，被告が昭和３３年頃よりも前において，従業員に対する石綿粉じんへのばく露を防止する義務を負っていたとまで認定することはできないといわざるを得ない。


原告は，第二次世界大戦以前から，日本においても石綿粉じんの吸入が石綿肺を引き起こすことが広く知られていたと主張する。確かに，前記で判示したとおり，日本においても，第二次世界大戦以前から石綿粉じんのばく露によってじん肺の一種である石綿肺が発生する危険性を指摘する研究や論文が存在したが，昭和３０年にけい肺及び外傷性せき髄障害に関する特別保護法が制定されたものの，同法はケイ酸を高濃度に含む粉じんの吸入によって生じるけい肺を対象としていたことからも明らかであるように，けい肺以外のじん肺（石綿肺を含む。）についての知見の集積はこれよりも遅れており，石綿肺については，前記⑵で判示したとおり昭和３０年以降に行われた調査等によってその実態が解明されていったものである。そうすると，石綿によって石綿肺が生じること及び石綿肺の危険性についての一定の社会的な認識が成立したということができるのは，早くとも昭和３３年頃以降であるというべきであり，被告が主として石綿製品を製造及び販売する大企業であったことを考慮しても，同年頃よりも前に石綿による被害についての予見可能性及びこれを前提とする注意義務があったとまで認めることはできないといわざるを得ない。
⑶小括
以上によれば，被告は，昭和３３年頃以降は，使用している労働者が石綿粉じんにばく露することがないよう，工場において換気，粉じんの湿潤化，粉じんの除去及びマスクの装着等の対策を行う義務を負っていたというべきである。
ア原告   について
前記１で判示したとおり原告が工場において勤務していたのは昭和３１年１２月までであって，昭和３３年頃以前であるから，原告に対し，被告の注意義務違反があったと認めることはできない。
イ原告   について
前記１で判示したとおり原告が工場において勤務していたのは昭和４４年４月から昭和５５年２月までであって，昭和３３年頃以降であるから，被告は，原告に対し石綿粉じんへのばく露を防止する義務を負っていたものである。
ところが，原告が被告の工場において勤務する際に石綿粉じんにばく露することがないような対策を取っていたことについての主張及び立証がない。
したがって，被告は，原告に対し，原告が石綿粉じんにばく露したことについて債務不履行及び過失があるというべきである。
ウ原告   について
前記１で判示したとおり原告が工場において勤務していたのは昭和３２年６月から昭和３３年８月までである。
ところで，前記⑵で判示したとおり，被告は，遅くとも昭和３３年頃以降，従業員に対する石綿粉じんへのばく露を防止する注意義務を負っていたものであるが，前記⑵で判示した事情を勘案しても，その注意義務が生じた時期を昭和３３年頃までということから，同年１２月には生じていたということはできても，それ以前である原告が勤務していた昭和３３年８月までに生じていたとまで断定することは困難である。したがって，原告に対し，被告の注意義務違反があったと認めることはできない。
３原告   に生じた損害の有無及びその金額について原告は，工場における石綿粉じんへのばく露によって，初期の石綿肺，びまん性胸膜肥厚及び胸膜プラークを発症したものであり，これによって換気障害が発生し，日常生活において息切れなどの症状が生じていると主張する。
石綿肺及びびまん性胸膜肥厚について
ア石綿肺による呼吸機能障害は，基本的に，びまん性の間質の繊維化に伴う拘束性換気障害であり，びまん性胸膜肥厚による呼吸機能障害も同様に拘束性換気障害であって，いずれもパーセント肺活量（肺活量の正常予測値に対する実測値の割合。％ＶＣともいう。）の低下を指標として判定すべきものとされている（甲Ａ６４，乙Ａ４２）。
イ原告   の平成２３年１１月に測定したパーセント肺活量は１００．２０パーセントと正常であって（甲Ｃエ２），拘束性換気障害が生じているとは認めることができない。
ウ原告   は，石綿肺やびまん性胸膜肥厚による呼吸機能障害の判定においては，パーセント肺活量だけでなく，閉塞性換気障害の有無を評価する基準である１秒率（努力肺活量に対する１秒間の呼出量の割合）やパーセント１秒量（１秒量の正常予測値に対する実測値の割合）を参照して行うこととされていることを指摘して，石綿肺やびまん性胸膜肥厚によって閉塞性換気障害が生じることもあり得ると主張する。
確かに，石綿肺やびまん性胸膜肥厚によって閉塞性換気障害が生じる余地があるとされていることは認められる（甲Ａ６４，乙Ａ４２）。しかしながら，これらは，いずれも，パーセント肺活量が一定程度低下していることが認められものの，それのみでは著しい呼吸機能障害が認められない場合において，閉塞性換気障害の状況を参照して著しい呼吸機能障害の有無を判定することとされているものであり，その趣旨は，現段階では，びまん性胸膜肥厚による呼吸機能障害について，拘束性換気障害に閉塞性換気障害が合併することが否定できないために閉塞性換気障害に関する指標を併せて用いるとされているものである（甲Ａ６４）。そして，原告については，前記イで判示したとおり，パーセント肺活量の低下は見られず，拘束性換気障害が生じているとは認められないし，１秒率の値も７４．３２パーセントであって（甲Ｃエ２），拘束性換気障害の基準とされている７０パーセント（石綿肺やびまん性胸膜肥厚による著しい呼吸障害の判定においては，パーセント肺活量が６０パーセント以上８０パーセント未満の場合，１秒率が７０パーセント未満であり，かつ，パーセント１秒量が５０パーセント未満である場合に著しい呼吸機能障害を認めることとされている。（甲Ａ６４，乙Ａ４２））を上回っている。
他方，原告は，２０歳から６０歳の時まで，少なくとも１日に２０本以上の喫煙をしていたことが認められる（乙Ｃエ２の２１，乙Ｃエ４の２，原告本人）。


平成２４年（受）第１４０２号親子関係不存在確認請求事件
平成２６年７月１７日第一小法廷判決
主          文
原判決を破棄し，第１審判決を取り消す。
本件訴えを却下する。
訴訟の総費用は被上告人の負担とする。
理          由
上告代理人小林史人の上告受理申立て理由について
１本件は，戸籍上上告人の嫡出子とされている被上告人が上告人に対して提起した親子関係不存在の確認の訴えである。
２記録によって認められる事実関係の概要等は，次のとおりである。(1)上告人と甲は，平成１１年▲月▲日，婚姻の届出をした。(2)甲は，平成２０年頃から乙と交際を始め，性的関係を持つようになった。しかし，上告人と甲は同居を続け，夫婦の実態が失われることはなかった。(3)甲は，平成２１年▲月，妊娠したことを知ったが，その子が乙との間の子であると思っていたことから，妊娠したことを上告人に言わなかった。甲は，同年▲月▲日に上告人に黙って病院に行き，同月▲日に被上告人を出産した。
(4)上告人は，平成２１年▲月▲日，入院中の甲を探し出した。上告人が甲に対して被上告人が誰の子であるかを尋ねたところ，甲は，「２，３回しか会ったことのない男の人」などと答えた。
上告人は，同月▲日，被上告人を上告人と甲の長女とする出生届を提出し，その後，被上告人を自らの子として監護養育した。
(5)上告人と甲は，平成２２年▲月▲日，被上告人の親権者を甲と定めて協議離婚をした。
甲と被上告人は，現在，乙と共に生活している。
(6)甲は，平成２３年６月，被上告人の法定代理人として，本件訴えを提起した。
(7)被上告人側で私的に行ったＤＮＡ検査の結果によれば，乙が被上告人の生物学上の父である確率は９９．９９９９９８％であるとされている。３原審は，次のとおり判断して本件訴えの適法性を肯定し，被上告人の請求を認容すべきものとした。
嫡出推定が排除される場合を妻が夫の子を懐胎する可能性がないことが外観上明白な場合に限定することは，相当でない。民法が婚姻関係にある母が出産した子について父子関係を争うことを厳格に制限しようとした趣旨は，家庭内の秘密や平穏を保護するとともに，平穏な家庭で養育を受けるべき子の利益が不当に害されることを防止することにあると解されるから，このような趣旨が損なわれないような特段の事情が認められ，かつ，生物学上の親子関係の不存在が客観的に明らかな場合においては，嫡出推定が排除されるべきである。上告人と被上告人との間の生物学上の親子関係の不存在は科学的証拠により客観的かつ明白に証明されており，また，上告人と甲は既に離婚して別居し，被上告人が親権者である甲の下で監護されているなどの事情が認められるのであるから，本件においては嫡出推定が排除されると解するのが相当であり，本件訴えは適法というべきである。４しかしながら，原審の上記判断は是認することができない。その理由は，次のとおりである。
民法７７２条により嫡出の推定を受ける子につきその嫡出であることを否認するためには，夫からの嫡出否認の訴えによるべきものとし，かつ，同訴えにつき１年の出訴期間を定めたことは，身分関係の法的安定を保持する上から合理性を有するものということができる（最高裁昭和５４年（オ）第１３３１号同５５年３月２７日第一小法廷判決・裁判集民事１２９号３５３頁，最高裁平成８年（オ）第３８０号同１２年３月１４日第三小法廷判決・裁判集民事１９７号３７５頁参照）。そして，夫と子との間に生物学上の父子関係が認められないことが科学的証拠により明らかであり，かつ，夫と妻が既に離婚して別居し，子が親権者である妻の下で監護されているという事情があっても，子の身分関係の法的安定を保持する必要が当然になくなるものではないから，上記の事情が存在するからといって，同条による嫡出の推定が及ばなくなるものとはいえず，親子関係不存在確認の訴えをもって当該父子関係の存否を争うことはできないものと解するのが相当である。このように解すると，法律上の父子関係が生物学上の父子関係と一致しない場合が生ずることになるが，同条及び７７４条から７７８条までの規定はこのような不一致が生ずることをも容認しているものと解される。
もっとも，民法７７２条２項所定の期間内に妻が出産した子について，妻がその子を懐胎すべき時期に，既に夫婦が事実上の離婚をして夫婦の実態が失われ，又は遠隔地に居住して，夫婦間に性的関係を持つ機会がなかったことが明らかであるなどの事情が存在する場合には，上記子は実質的には同条の推定を受けない嫡出子に当たるということができるから，同法７７４条以下の規定にかかわらず，親子関係不存在確認の訴えをもって夫と上記子との間の父子関係の存否を争うことができると解するのが相当である（最高裁昭和４３年（オ）第１１８４号同４４年５月２９日第一小法廷判決・民集２３巻６号１０６４頁，最高裁平成７年（オ）第２１７８号同１０年８月３１日第二小法廷判決・裁判集民事１８９号４９７頁，前掲最高裁平成１２年３月１４日第三小法廷判決参照）。しかしながら，本件においては，甲が被上告人を懐胎した時期に上記のような事情があったとは認められず，他に本件訴えの適法性を肯定すべき事情も認められない。
５以上によれば，本件訴えは不適法なものであるといわざるを得ず，これと異なる原審の判断には，判決に影響を及ぼすことが明らかな法令の違反がある。論旨は理由があり，原判決は破棄を免れない。そして，以上に説示したところによれば，第１審判決を取り消し，本件訴えを却下すべきである。よって，裁判官金築誠志，同白木勇の各反対意見があるほか，裁判官全員一致の意見で，主文のとおり判決する。なお，裁判官櫻井龍子，同山浦善樹の各補足意見がある。
裁判官櫻井龍子の補足意見は，次のとおりである。
１本件では，ＤＮＡ検査技術の進歩により生物学上の父子関係を科学的かつ客観的に明らかにすることができるようになったという社会状況の変化に応じて，民法７７２条の嫡出推定が及ぶ範囲について再検討をすべきかどうかが問われている。私は，多数意見に賛同するものであるが，ここに若干の補足意見を述べておきたい。


２嫡出推定に関する現行民法の規定は，明治３１年に施行された旧民法の規定と基本的には変わっておらず，妻が婚姻中に懐胎した子を夫の子と推定し（民法７７２条１項），夫において子が嫡出であることを否認するためには，嫡出否認の訴えによらなければならず（同法７７５条），この訴えは，夫が子の出生を知った時から１年以内に提起しなければならない（同法７７７条）とされている。そして，このような嫡出推定に関する規定があることに伴い，父性の推定の重複を回避するための再婚禁止期間の規定（民法７３３条）及び父を定めることを目的とする訴えの規定（同法７７３条）が整備されている。
旧民法制定当時は，ＤＮＡ検査はもちろんのこと，血液型さえも知られておらず，科学的・客観的に生物学上の父子関係を明らかにすることが不可能であったから，これら一連の嫡出推定に関する規定は，そうした状況を前提にして，法律上の父子関係を速やかに確定し，家庭内の事情を公にしないという利益に資するものとして設けられたものと解される。
もっとも，多数意見が引用するその後の当審判例により，民法の嫡出推定の規定の適用について，妻が子を懐胎すべき時期に，既に夫婦が事実上の離婚をして夫婦の実態が失われ，又は遠隔地に居住して，夫婦間に性的関係を持つ機会がなかったことが明らかであるなどの事情が存在する場合に嫡出推定が及ばない例外を解釈により認めるに至っており，いわばバランスをとっているといえよう。３近年におけるＤＮＡ検査技術の進歩はめざましく，安価に，身体に対する侵襲を伴うこともなく，ほぼ１００％の確率で生物学上の親子関係を肯定し，又は否定することができるようになったことは，公知の事実である。そして，このような状況の中で民法７７２条の適用範囲をどう考えるかが問われているのであるが，私は，結論としては，父子関係を速やかに確定することにより子の利益を図るという嫡出推定の機能は，現段階でもその重要性が失われておらず，血縁関係のない父子関係であっても，これを法律上の父子関係として覆さないこととすることに一定の意義があると考える。
４もちろん，ＤＮＡ検査技術の発達を考慮すると，反対意見が述べる問題意識も十分に理解できるところであり，妻が婚姻中に懐胎した子については，上記当審判例が例外とする場合を除き，嫡出否認の訴え以外によってはいかなる場合であっても父子関係を覆すことができないとすることが相当であるかには，私も疑問を感じないわけではない。特に，子が成長した後，自らの判断で自己の出自を知りたいと願い，あるいは生物学上の父との間での法律上の関係の設定を望んだ場合に，それを実現させる方法がないということについては，その感が深い。しかしながら，確実に判明する生物学上の親子関係を重視していくという立場もあり得るところではあるが，そのような立場を採ることになると，民法７７２条の文理からの乖離にとどまらず，嫡出否認の訴え，再婚禁止期間，父を定めることを目的とする訴え等の規定が存在することとの関係をどのように調整するのかという問題に行き当たることになり，解釈論の限界を踏み超えているのではないかと思われる。
親子関係に関する規律は，公の秩序に関わる国の基本的な枠組みに関する問題であり，旧来の規定が社会の実情に沿わないものとなっているというのであれば，その解決は，裁判所において個別の具体的事案の解決として行うのではなく，国民の意識，子の福祉（子がその出自を知ることの利益も含む。），プライバシー等に関する妻の側の利益，科学技術の進歩や生殖補助医療の進展，ＤＮＡ検査等の証拠としての取扱い方法，養子制度や相続制度等との調整など諸般の事情を踏まえ，立法政策の問題として検討されるべきであると考える。
裁判官山浦善樹の補足意見は，次のとおりである。
１私は，親子関係不存在確認訴訟において民法７７２条の嫡出推定が及ぶか否かを検討する場合に，ＤＮＡ検査の結果生物学上の父子関係がないことが明らかになっていることをどう考えるべきかについて，訴訟法上の問題を中心に意見を補足しておきたい。
２民法７７２条は，妻が婚姻中に懐胎した子について，生物学上の父子関係を問うことなく，夫の子であると推定し，子の出生と同時に法律的な父子関係を設定している。もっとも，血縁関係を完全に無視しているわけではなく，一定の要件の下に，嫡出否認の訴え（民法７７５条）という手続を用意し，夫にその原告適格を認めている。この訴えにおいて生物学上の父子関係の不存在が証明された場合には，法律上の父子関係も子の出生時に遡って存在しなかったものとされる。このように，民法７７２条は，単なる父子関係の存否という事実についての立証責任分配の規範であることにとどまらず，嫡出否認の訴え以外に父子関係を否定する手段を認めないとする手続法的な規律と相まって，法律上の父子関係を早期に確定するための強力な推定規定となっている。


もっとも，多数意見に引用した判例により，妻の懐胎時において夫婦間に性的関係を持つことがあり得ないことが明らかであるような外観上の事情（例えば，夫が当時刑務所で服役していたなど）がある場合には，嫡出推定が及ばない子として，嫡出否認の訴えによらずとも，親子関係不存在確認訴訟を提起することができるとされている。この訴訟は，出訴期間の制限がなく，確認の利益があれば誰でも提起することができ，また，形成訴訟ではなく，親子関係の存否を確認する趣旨の訴訟であることから，嫡出推定が及んでいない父子関係の存否については，この訴訟によることなく，別訴の前提問題としても主張することが可能であると解される。妻が婚姻中に懐胎した子に関する親子関係不存在確認訴訟は，上記の外観上の事情が認められる場合に限って例外的に認められるものであって，訴訟の場においては，上記の外観上の事情の存在が認められた場合に初めて血液検査やＤＮＡ検査などによる生物学上の父子関係の存否に関する事実の立証の段階に進むことになる（上記の外観上の事情が認められない場合には，親子関係不存在確認に係る訴えは，その段階で却下されることになるのであり，血液検査やＤＮＡ検査の結果が証拠として提出されていても意味を持たないことになる。）。３これに対して，上記の外観上の事情がなくても，ＤＮＡ検査等の結果生物学上の父子関係の不存在が明らかである場合には，親子関係不存在確認訴訟の提起を認めるという考え方があるが，これに賛成することはできない。この考え方は，有り体にいえば，外観上夫との性的交渉の余地がない妻が出産した子であることが分かる特殊な場合に限らず，外観上夫婦がそろったごく一般的な家庭に生まれた子であっても，たまたま何かの機会にＤＮＡ検査をしたところ生物学上の父子関係がないことが判明した場合は，いつでも，利害関係がありさえすれば誰でも，親子関係不存在確認の訴えを提起して，その不存在を確認する判決を受けることができるというものである。この立場は，法律上の親子は生物学上の血縁だけで結ばれているというに等しいものであり，民法７７２条の文理やこれまでの累次の当審判例に整合しないものである。
４また，上記３のように血縁関係を殊更に重視する見解のほかに，①ＤＮＡ検査等の結果科学的証拠により生物学上の父子関係の不存在が明らかになったことに加えて，②法律上の父との家庭が既に破綻して子の出生の秘密が露わになっている場合，さらに，①及び②の要件に加えて，③生物学上の父との新しい家庭が形成されていること又は生物学上の父との間で法律上の親子関係を確保できる状況にある場合には，親子関係不存在確認訴訟が認められるとする考え方があるが，次のとおり，これらの考え方についても賛成することができない。②及び③の要件に係る事実の有無の判断基準時は，親子関係不存在確認訴訟の口頭弁論終結時となろう。これらの考え方では，当該口頭弁論終結時に②又は③の要件に係る事実が認められなかった場合には，ＤＮＡ検査等の結果により生物学上の父子関係の不存在が明らかであったとしても，親子関係不存在確認請求は認められないこととなる。この場合には，ＤＮＡ検査の結果に含まれる重大なプライバシー情報が訴訟の場に提出され，家庭の平和が害されたという結果のみが残されることになる。
また，上記当審判例に基づく判断においては，妻の懐胎可能時という過去の一定の時点を基準時として上記の外観上の事情が存在していたか否かを判断するのであり，判断の対象となる事実が存在する時点は固定している。しかし，②又は③の要件に係る事実の有無を考慮する考え方は，嫡出推定が及ぶか否かの判断に口頭弁論終結時という将来の不確定な時点における事実の有無を持ち込むものであって，当審判例とはその発想において大きく異なるものである。例えば，夫がＤＮＡ検査の結果を前面に押し出して父子関係を否定しようとする場合などを考えてみると，②の要件に係る事実は容易に認定できると思われるが，口頭弁論終結時における②の事実の存否が審理の対象となることにより，当事者が意図的に家庭崩壊を試みる場合もあり得ないわけではない。また，③の要件に係る事実については，評価的要素が多く，その根拠となる事実としては，母と生物学的な父との再婚・同棲や，生物学上の父が判明しその者が子を認知する意思を表明していることなどが挙げられる。しかし，男女の関係は変わり得るものであり，訴訟係属中にも事情は様々に変動し，ようやく口頭弁論終結時において根拠となる事実が認められたとしても，判決後にまた事情が変動しないという保障はない。さらには，親子関係不存在確認請求が一旦退けられた場合に，「前訴では②又は③の事実が認められなかったが，現段階では認められる。」と主張して再訴が繰り返されることを防止する方途も明らかでない。
②及び③の要件に係る事実を考慮する考え方は，いわば法の隙間の中で孤立している子の福祉を実現するための工夫として，その姿勢は評価できるが，上記のとおり子の身分関係を不安定にするなどの大きな問題があり，ＤＮＡ検査の結果を過大に重視しているように思えてならない。
５ところで，そこに至る経緯はともあれ，私的にＤＮＡ検査が実施されてしまい，その結果生物学上の父子関係が存在しないという事実が既に法廷に現れてしまった以上は，その事実を認め，そこからスタートするほかはないという意見がある。しかし，そのような経緯は偶然に起きたのではなく，先にＤＮＡ検査という強力な証拠を得て，これを前面に出せば訴訟の帰すうが有利になるという当事者の意図に基づくものであることもあり，その事実を過大に考慮することにも疑問がある。裁判所が，私的に行われたＤＮＡ検査の結果をみて，「生物学上確実な事実が判明した以上は仕方がない」という姿勢をとるならば，ＤＮＡ検査の結果だけが法廷を支配することになるであろう。


多数意見（補足意見を含む。）も反対意見も，立場は違っても，現在及び将来を視野に入れて，子の福祉を含む家族全体の幸福の実質的な実現を模索していることに変わりはない。同様に，法律上の父，母及び生物学上の父も子の将来を案じ，幸福を念じていると思われる。しかし，特に本件のように，年齢的にみて子の意思を確認することができない段階で，これまで父としての自覚と責任感に基づいて子を育ててきた上告人の意思を無視して，ＤＮＡ検査の結果に基づき，子の将来を決めてしまうことには躊躇を覚える。とりわけ，法律上の父と母との間においてまだ離婚ないしは婚姻破綻の経緯にまつわる感情的な対立が続いている状態で，子の意思を確認することもなく，その父子関係を決めるのは適切ではないと思う。このような観点からすると，子が，充分に成長して適切な判断力を備えて自己決定権を行使できるようになった後に，自ら父子関係を訴訟において争う機会を設けるということも考えられるが，これは解釈の枠を超えた立法論というべきであろう。科学技術の進歩に応じ，その効果的な利用が必要であることはいうまでもないが，ＤＮＡは人間の尊厳に係る重要な情報であるから決して濫用してはならない。たまたまＤＮＡ検査をしてみた結果，ある日突然，それまで存在するものと信頼してきた法律上の父子関係が存在しないことにつながる法解釈を示すことは，夫婦・親子関係の安定を破壊するものとなり，子が生まれたら直ちにＤＮＡ検査をしないと生涯にわたって不安定な状態は解消できないことにもなりかねない。このような重要な事項について法解釈で対応できないような新たな規範を作るのであれば，国民の中で十分議論をした上で立法をするほかはない。
裁判官金築誠志の反対意見は，次のとおりである。
私は，多数意見と異なり，本件において親子関係不存在確認請求を認めた原判決の結論は相当であり，これを維持すべきものと考える。１本件は，妻Ａが夫Ｂとの婚姻中に懐胎した子について，Ｂ以外の男性Ｃがその生物学上の父である確率は９９．９９９９９８％であるとされているところ，出産から約１年３か月後にＡとＢは子の親権者をＡと定めて協議離婚し，現在ではＡは子とともにＣと生活しており，子がＡを法定代理人としてＢに対し親子関係不存在確認の訴えを提起したという事案である。
多数意見は，上記のような事情があっても，子の身分関係の法的安定を保持する必要が当然になくなるものではなく，また，妻がその子を懐胎すべき時期に，既に夫婦が事実上の離婚をして夫婦の実態が失われ，又は遠隔地に居住して夫婦間に性的関係を持つ機会がなかったことが明らかであるなど，いわゆる外観説が，民法７７４条以下の規定にかかわらず，親子関係不存在確認の訴えをもって夫と子との間の父子関係の存否を争うことができるとしている事情も認められないから，本件訴えは不適法であるとする。
したがって，本件の結論を左右するポイントは，法律上の父子関係の確定において血縁をどう位置づけるか，子の福祉の観点から父の確保の問題をどう考えるべきか，嫡出推定を受ける子については外観説が認める場合以外親子関係不存在確認の訴えは一切認められないのかといったことになると思われる。２法律上の父子関係が生物学上の父子関係と一致しない場合が生ずることを民法が容認していることは，多数意見の指摘するとおりであるが，民法が生物学上の父子関係をもって本来の父子関係とみていることは，血縁関係の有無が嫡出否認の理由の有無や認知の有効性を決定する事由とされていることからも明らかであろう。
本件において，子はＣと生物学上の父子関係を有し，Ｂとはその関係を有しないことが，証拠上科学的に確実であり，そのことが法廷の場で明らかにされている。しかし，Ｂから嫡出否認の訴えが提起されなかった結果，また，Ｂが父子関係の解消に同意しない状況で後述の合意に相当する審判も成立の見込みがないため，もし親子関係不存在確認の訴えが認められないとすれば，Ｂとの法律上の親子関係を解消することはできず，Ｃとの間で法律上の実親子関係を成立させることができない。血縁関係のある父が分かっており，その父と生活しているのに，法律上の父はＢであるという状態が継続するのである。果たして，これは自然な状態であろうか，安定した関係といえるであろうか。確かに親子は血縁だけの結び付きではないが，本件のように，血縁関係にあり同居している父とそうでない父とが現れている場面においては，通常，前者の父子関係の方が，より安定的，永続的といってよいであろう。子の養育監護という点からみても，本件のような状況にある場合，Ｂが子の養育監護に実質的に関与することは，事実上困難であろう。また将来，Ｂの相続問題が起きたとき，Ｂの他の相続人は，子がＣではなくＢの実子として相続人となることに，納得できるであろうか。
Ｃと親子になりたければ，養子縁組をすればよいという意見もあるが，法的な効果に変わりはないとしても，心情的には実子関係と異なるところがあろう。血縁関係のないＢとの法律上の父子関係が残るということも，子の生育にとって心理的，感情的な不安定要因を与えることになるのではないだろうか。さらに，Ｂとの法律上の父子関係が解消されない限り，Ｃに認知を求めるという方法で，子が自らのイニシアチヴによりＣとの法律上の父子関係を構築することはできないのであって，Ｂに対する親子関係不存在確認の訴えを認めないことは，子から，そうした父を求める権利を奪っているという面があることを軽視すべきでないと思う。それとともに，本件のような場合は，Ｂとの法律上の父子関係が解消されたとしても，直ちに，Ｃという父を確保できる状況にあるということもできる。３民法が，嫡出推定を受ける子について，原告適格及び提訴期間を厳しく制限した嫡出否認の訴えによるべきこととしている理由は，家庭内の秘密や平穏を保護するとともに，速やかに父子関係を確定して子の保護を図ることにあると解されている。そうすると，夫婦関係が破綻し，子の出生の秘密が露わになっている場合は，前者の保護法益は失われていることになるし，これに加え，子の父を確保するという観点からも親子関係不存在確認の訴えを許容してよいと考えられる状況にもあるならば，嫡出否認制度による厳格な制約を及ぼす実質的な理由は存在しないことになるであろう。


私は，科学的証拠により生物学上の父子関係が否定された場合は，それだけで親子関係不存在確認の訴えを認めてよいとするものではなく，本件のように，夫婦関係が破綻して子の出生の秘密が露わになっており，かつ，生物学上の父との間で法律上の親子関係を確保できる状況にあるという要件を満たす場合に，これを認めようとするものである。嫡出推定・否認制度による父子関係の確定の機能はその分後退することにはなるが，同制度の立法趣旨に実質的に反しない場合に限って例外を認めようというものであって，これにより同制度が空洞化するわけではない。形式的には嫡出推定が及ぶ場合について，実質的な観点を導入することにより，嫡出否認制度の例外を認めるという点では，外観説と異なるものではない。外観説を超えて，本件のようなケースでの親子関係不存在確認の訴えを認めると，その要件が不明確になるという批判が予想されるが，夫婦関係の破綻は，離婚訴訟において日常的に認定の対象としている要件であり，子の出生の秘密が露わになっていること，生物学上の父との法律上の親子関係を確保できる状況にあるという要件も，とくに不明確ということはないと思う。外観説は，一般的にいえば，夫婦関係の内部に立ち入らずに判断することができ，要件該当性の点でも明確な場合が多いとはいえようが，例えば，最高裁平成７年（オ）第１０９５号同１０年８月３１日第二小法廷判決・裁判集民事第１８９号４３７頁の事案では，性交渉ないしその機会の有無等をも認定して婚姻の実態の存否を判断しているのであって，こうしたケースでは要件の明確性の差はあまりないといえよう。親子関係不存在確認の訴えについては，法律上の利害関係のある者であれば誰でも提起できるとされていることが，その適用範囲を広げることに消極的な態度を採る理由とされることも考えられる。人事訴訟である親子関係不存在確認の訴えについて，この点を一般の法律関係不存在確認訴訟と全く同様に考えなければならないかは疑問であって，最高裁平成７年（オ）第２１７８号同１０年８月３１日第二小法廷判決・裁判集民事第１８９号４９７頁における福田裁判官の意見を傾聴すべきものと考えるが，本件の論点ではないから，立ち入らない。むしろ，本件では，母が子の法定代理人として訴えを提起していることについて，本当に子の利益を考えてのことか疑問を呈する向きがあるかもしれない。その点に疑いがある事案では，子に特別代理人を選任することが適当であろう。そもそもの原因が妻の不倫にあることから，本件親子関係不存在確認の訴えを認めることに躊躇を覚えるということもあるかもしれないが，この点は外観説でも同様であり，父子関係の確定という子がそのアイデンティティの問題として最大の利害関係を持つ事柄について，そういった事柄を訴えの適否に影響させることは相当ではないと思われる。４身分法においては，何よりも法的安定性を重んずるべきであり，法の規定からの乖離はできるだけ避けるべきだという意見があることは十分理解できるが，事案の解決の具体的妥当性は裁判の生命であって，本件のようなケースについて，一般的，抽象的な法的安定性の維持を優先させることがよいとは思われない。家庭裁判所の実務においては，家事事件手続法２７７条（旧家事審判法２３条）の合意に相当する審判により，嫡出推定を否定する方向でこの種の紛争の解決が図られることが少なくなく，外観説の枠に収まらない運用もなされていると紹介する文献もある。このような運用がなされているとすれば，具体的に妥当な解決を図る目的で，嫡出否認制度の厳格さを回避するために生まれた運用ではないかと思われる。本件のような事案の解決においても民法７７２条により推定される父の意思が決定的に重要であると考えるなら別であるが，そうとは考えられないのであって，このような合意に相当する審判の運用と，本件において親子関係不存在確認の訴えを認めることとの距離は，それほど遠いものではないように思われる。なお，親子関係不存在確認の訴えが適法とされる場合を広げると，ＤＮＡ検査の強制や濫用的利用につながるのではないかと危惧する向きもあるようであるが，ＤＮＡ検査は，現在既に認知訴訟等においてだけではなく，訴訟以外の場面でも広く利用されており，本件のような親子関係不存在確認訴訟を認めるか否かに関わりなく，濫用的利用のおそれは存在している。濫用防止等のために，立法ないし法解釈上一定の規制が必要であるとすれば，それはそれとして検討すべきことであろう。本件において強制や濫用的利用の問題があるわけではなく，ＤＮＡ検査の結果親子関係の有無が明らかになることは，濫用的利用等がなくとも今後も生じ得るのであるから，本件において親子関係不存在確認の訴えを認めるかどうかの問題とは，切り離して考えるべきであると思う。
裁判官白木勇の反対意見は，次のとおりである。
私は，多数意見と異なり，本件において親子関係不存在確認請求を認めた原判決の結論は相当であり，これを維持すべきものとする金築裁判官の意見に賛同するものである。
１民法の規定は，原則として，血縁のあるところに親子関係を認めようとするものであると考えられるが，法文上は，妻が婚姻中に懐胎した子は，夫の子と推定するとされ（７７２条１項），夫の子であるという推定を覆すことができるのは，夫による嫡出否認の訴えによってだけであり，夫以外の何者もこの訴えを提起することができないとされているばかりか，夫による嫡出否認の訴えの提訴可能期間も，子の出生を知った時から１年以内に限るとされている（７７４条以下）。つまり，制度的には，１年の提訴期間を過ぎると，夫の子でないことが明らかな場合であっても，法的に父子関係を争うことは一切許されないものとされている。このような制度が設けられた理由として，一つには，家庭の平和を維持する必要があること，二つには，法律上の父子関係を早期に確定させる必要があることなどが指摘されている。その背景には，母子関係は懐胎・分娩という外形的な事実により確認され得るのに対して，父子関係を証明することは極めて困難であるという事情もあったと思われる。
２しかし，父子間の血縁の存否を明らかにし，それを戸籍の上にも反映させたいと願う人としての心情も法律論として無視できないものがある。そこで，当審判例は，妻がその子を懐胎すべき時期に，既に夫婦が事実上の離婚をして夫婦の実態が失われ，又は遠隔地に居住して，夫婦間に性的関係を持つ機会がなかったことが明らかであるなどの事情が存する場合には，その子は実質的には民法７７２条１項の父子関係の推定を受けないとしてきた（多数意見の引用する昭和４４年５月２９日第一小法廷判決以下の３つの最高裁判決参照）。このことは，民法の規定する制度がもはや本来の姿のままでは維持できない事態に至っていることを意味するというべきであろう。


平成２５年７月１８日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２５年（行ケ）第１００３０号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２５年７月４日
判        決
原告                           株式会   社ファ   ランク   ス訴訟代   理人弁   護士                           江森                 史麻子
呰           真     希
被告                           特許庁   長官指定代   理人                           渡   邉   健   司
守   屋   友   宏
主        文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
特許庁が不服２０１２－１８８６４号事件について平成２４年１２月１１日にし
第２事案の概要
本件は，原告が，後記１の商標登録出願に対する後記２のとおりの手続において，原告の拒絶査定不服審判請求について，特許庁が同請求は成り立たないとした別紙とおり）には，後記４のとおりの取消事由があると主張して，その取消しを求めた１本願商標
原告は，平成２３年８月２２日，下記の構成からなる本願商標について，第２５して，商標登録出願をした（甲１）。
２特許庁における手続の経緯
原告は，平成２４年５月３０日付けで拒絶査定を受けたので，同年９月１０日，特許庁は，これを不服２０１２－１８８６４号事件として審理したが，同年１２月１１日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との本件審決をし，その謄本は，
３本件審決の理由の要旨
本件審決の理由は，要するに，本願商標と別紙引用商標目録記載の商標（以下「引用商標」という。）とは，外観の差異が称呼及び観念の共通性を凌駕するものと指定商品に含まれるから，本願商標は商標法４条１項１１号に該当するというもの
４取消事由
第３当事者の主張
１原告の主張
(1)商標の構成部分の一部を抽出して類否判断をした誤りア複数の構成部分を組み合わせた結合商標については，商標の構成部分の一部が取引者，需要者に対し商品又は役務の出所識別標識として強く支配的な印象を与えるものと認められる場合や，それ以外の部分から出所識別標識としての称呼，観念が生じないと認められる場合などの特別な事情がない限り，商標の構成部分の一部を抽出して類否判断をすることは許されないというべきである（最高裁判所平成２０年９月８日第二小法廷判決・裁判集民事２２８号５６１頁参照）。


しかるところ，本願商標は，細丸ゴシック体風の英字で「ＳＡＭＵＲＡＩＪＡＰＡＮ」と「Ｔｕｄｏ：ｐａｒａｆｕｔｓａｌ」との上下２段の文字部分から構成された商標であるが，上段・下段とも使用されている書体が同じで，上段・下段の幅がほぼ同じであり，全体として，まとまりよく一体のものであるから，本願商標の上段の「ＳＡＭＵＲＡＩＪＡＰＡＮ」の文字部分は，本願商標の指定商品との関係において，取引者，需要者に対し商品の出所識別標識として強く支配的な印象を与えるものではない。また，本願商標の下段の「Ｔｕｄｏ：ｐａｒａｆｕｔｓａｌ」の文字部分のうち，「Ｔｕｄｏ」の語は，ポルトガル語で「すべて」，「あらゆるものごと」を，「ｐａｒａｆｕｔｓａｌ」の語は，ポルトガル語で「フットサルのために」を意味するから，「Ｔｕｄｏ：ｐａｒａｆｕｔｓａｌ」の文字部分から「フットサルのためのあらゆるものごと」という観念が生じるものであり，「ＳＡＭＵＲＡＩＪＡＰＡＮ」の文字部分以外の部分から出所識別標識としての称呼，観念が生じない場合にも当たらない。したがって，本願商標について，上記特別な事情が存在しないのであるから，本願商標の構成全体と引用商標との類否判断を行うべきであるのに，本件審決には，本願商標の構成部分の一部である「ＳＡＭＵＲＡＩＪＡＰＡＮ」の文字部分のみを抽出し，引用商標と比較し，商標そのものの類否判断を行った誤りがある。イこの点に関し，本件審決は，本願商標について，上段の「ＳＡＭＵＲＡＩ    ＪＡＰＡＮ」の文字は，下段の「Ｔｕｄｏ：ｐａｒａｆｕｔｓａｌ」の文字よりも顕著に表されており，上下の文字は視覚上分離して看取されること，その上で，簡易，迅速を尊ぶ取引の実際にあっては，取引者，需要者は，その構成中に顕著に表され印象に残る「ＳＡＭＵＲＡＩＪＡＰＡＮ」の文字部分に着目し，当該文字部分が取引に資することも決して少なくないことを本願商標から当該文字部分のみを抽出した理由として挙げる。しかしながら，前述したとおり，本願商標は，上段・下段とも全体として，まとまりよく一体のものであり，視覚上も一体不可分のものとして看取されるものである。また，原告は，平成１７年から，フットサル分野において「ＳＡＭＵＲＡＩＪＡＰＡＮ」ブランドを立ち上げてフットサル用品の商品を販売していること，「日本ホッケー協会」も，「さむらいＪＡＰＡＮ」という商標の商標登録をしていることなどからすると，「ＳＡＭＵＲＡＩＪＡＰＡＮ」あるいは「サムライ    ジャパン」は，スポーツ業界では，親しみやすいことばであるといえる。加えて，「Ｇｏｏｇｌｅ」の検索エンジンにおいて，「ＳＡＭＵＲＡＩＪＡＰＡＮ」のキーワードで検索すると，１番目に原告のウェブサイトである「フットサルショップＳＡＭＵＲＡＩ    ＪＡＰＡＮ」が，２番目に引用商標に関する検索結果が表示され，また，「サムライジャパン」のキーワードで検索すると，１番目に米国メジャーリーグベースボール（略称「ＭＬＢ」）機構とＭＬＢ選手会が主催する野球の国際大会である「ワールド・ベースボール・クラシック」（ＷｏｒｌｄＢａｓｅｂａｌｌ    Ｃｌａｓｓｉｃ。略称「ＷＢＣ」）に関する結果が，２番目に原告の上記ウェブサイトが表示され，このほか，「侍ジャパン（野球日本代表）公式サイト」や，「男子日本代表チーム／ＪＨＡ日本ホッケー協会」（サムライジャパン）などが表示されることからすると，需要者にとって，「ＳＡＭＵＲＡＩＪＡＰＡＮ」あるいは「サムライ    ジャパン」だけでは，野球なのか，ホッケーなのか，フットサルなのかを区別することができず，識別力が弱いといえるから，本願商標の構成中，「ＳＡＭＵＲＡＩＪＡＰＡＮ」の文字部分も識別力が弱いというべきである。
さらには，本願商標の指定商品は，基本的にはインターネットによる通信販売又はフットサル大会の会場で販売されるものであり，その取引は，簡易，迅速を尊ぶ取引に該当しないし，仮に本件審決が述べるように「簡易，迅速を尊ぶ取引の実際」があったとしても，簡易，迅速を尊ぶなら，むしろ，商品に付された商標の外観の違いが最も影響が大きいはずであり，「ＳＡＭＵＲＡＩＪＡＰＡＮ」の文字部分のみに着目すべき合理的な理由はない。
したがって，本件審決が挙げる諸点は，理由がない。
(2)本願商標を引用商標の類似の商標と判断した誤り
ア外観
本願商標は，前述のとおり，細丸ゴシック体風の英字で「ＳＡＭＵＲＡＩＪＡＰＡＮ」と「Ｔｕｄｏ：ｐａｒａｆｕｔｓａｌ」との上下２段の文字部分から構成された商標である。


一方，引用商標は，左側に着物・袴を着用し，手に野球のバットを持った人物のシルエットが書かれ，その右横に，ひげ飾りのある書体による勇ましさを印象づけた「ＳＡＭｕＲＡＩ」と「ＪＡＰＡＮ」との２段書きがあり，「ＪＡＰＡＮ」の右に文字より若干大きめの日の丸を連想させる赤い丸が描かれている。左側の人物のシルエットは，商標全体の半分程度の大きさである。
引用商標は，一見して，日の丸の赤い色が目立ち，左側の人物のシルエットが印象的であるのに対し，本願商標は，細丸ゴシック体のアルファベットのみで，上下２段に書した商標であり，文字数も２８文字と，引用商標の１２文字に対し２．３３倍となっており，本願商標と引用商標は，外観上，明らかに相違するものである。
イ観念
本願商標は，「ＳＡＭＵＲＡＩＪＡＰＡＮ」の文字部分から「日本の侍」という観念が生じることに加え，「Ｔｕｄｏ：ｐａｒａｆｕｔｓａｌ」の文字部分から「フットサルのためのあらゆるものごと」という観念が生じる。そして，本願商標の「ＳＡＭＵＲＡＩＪＡＰＡＮ」の文字部分とその下の「ｆｕｔｓａｌ」の文字部分から，原告が平成１７年から販売を開始していたフットサル用品「ＳＡＭＵＲＡＩＪＡＰＡＮ」ブランドのユニフォーム又はシューズを想起させること，本願商標の「Ｔｕｄｏ：ｐａｒａｆｕｔｓａｌ」の文字部分から，「フットサルのためのあらゆるものごと」という観念が生じることからすると，本願商標から，伝統あるフットサル用品「ＳＡＭＵＲＡＩＪＡＰＡＮ」ブランドが，「フットサルのためのあらゆるものごとを提供するＳＡＭＵＲＡＩＪＡＰＡＮ」，「フットサルのためにすべてをかけるＳＡＭＵＲＡＩＪＡＰＡＮ」というような観念も生じる。一方，引用商標は，文字部分は「ＳＡＭｕＲＡＩＪＡＰＡＮ」のみからなり，図として左側に商標全体の半分程度の大きさで，着物・袴を着用した武士らしき人物のシルエットが，「ＪＡＰＡＮ」の右横に日の丸が配置されており，引用商標から「日本の侍」との観念が生じる。また，左側の人物のシルエットが野球のバットを持っていることから，引用商標は，野球に関連する商標であると誰にでも連想させ，「野球」という観念も生じる（後記のとおり，引用商標は，ＷＢＣにおける日本代表チームを表すマークとして周知である。）。
以上のとおり，本願商標と引用商標は，「日本の侍」という観念が生じる点で共通するものの，本願商標は「フットサル」，引用商標は「野球」といった全く異なるスポーツの観念をも生じさせるのであるから，両者は観念においても全く異なる。
ウ称呼
本願商標から，「サムライジャパントゥードパラフットサル」，「サムライジャパン」，「サムライ」，「トゥードパラフットサル」，「トゥード」，「パラフットサル」などの称呼が生じる。
一方，引用商標から，「サムライジャパン」，「サムライ」の称呼が生じる。したがって，本願商標と引用商標は，「サムライジャパン」，「サムライ」という限度で称呼が共通する。
エ取引の実情
(ア)原告は，平成１７年から，自社のウェブサイトにおいてオンラインショップを開設するとともに，「楽天市場」のウェブサイトにも出店し，フットサル用品を専門的に取り扱い，フットサル愛好家向けに本願商標を付した商品を直接販売している。上記商品の需要者は，老若男女のフットサル愛好家であり，商品の購入に際しては，上記ウェブサイトに直接アクセスして，注文している。
(イ)一方，引用商標の現在の権利者である一般社団法人日本野球機構（以下「日本野球機構」という。）は，株式会社電通（以下「電通」という。）が有していた引用商標を譲り受けたものである。電通が平成２０年１０月２９日に引用商標の商標登録出願をしたのは，ＷＢＣに関連する商品を，野球ファンに対して販売するためであり，引用商標が付された商品の需要者は，野球ファンである。ＷＢＣは，平成１８年に第１回大会が開催された後，平成２１年３月に第２回大会が開催されたが，引用商標は，専ら第２回大会の日本代表チームを表すマークとしてデザインされた。引用商標の商標登録出願後の平成２０年１１月１２日，日本代表チームの正式な愛称を「ＳＡＭＵＲＡＩＪＡＰＡＮ」とすることが，引用商標とともに，発表された。その後，引用商標は，第２回大会の際に日本代表チームのマークとして用いられたほか，平成２５年に開催された第３回大会においても，日本代表チームのマークとして用いられ，ＷＢＣにおける日本代表チームを表すものとして，既に周知となっている。


加えて，現在の引用商標の権利者である日本野球機構の法人の目的は，野球に関するものに限定され，その目的を達成するために行われる事業は全て野球に関する事項であること（甲１０）からすると，日本野球機構が野球以外のスポーツに関連する事業を営むことは，その目的の範囲外の行為として無効（民法３４条）となるから，引用商標が，野球以外のスポーツに関連する事業に用いられることはあり得ない。(ウ)このように，①本願商標と引用商標は，フットサルのユニフォーム又はシューズと野球に関連する商品という全く違うスポーツに関するものであって，本願商標が付された商品を購入する需要者と引用商標が付された商品を購入する需要者が全く異なり，しかも，本願商標が付された商品を購入する需要者は，インターネットにおいて上記二つのウェブサイトのいずれかにアクセスして通信販売の形でこれを購入することになるが，引用商標が付された商品を購入する需要者は，少なくとも，フットサル愛好家向け専門のネットショップにおいてこれを購入しようとする可能性は全くない，②引用商標はＷＢＣにおける日本代表チームを表すマークとして周知性を獲得している上，引用商標の商標権者である日本野球機構が野球以外のスポーツに関連する事業を行うことは，その目的の範囲外の行為として無効となることからすると，引用商標が野球以外のスポーツに使用されることは今後もあり得ない，という取引の実情がある。
オ小括
以上のように，本願商標と引用商標とは，「日本の侍」という観念及び「サムライジャパン」という称呼が生じる点では共通するものの，それを凌駕する外観上の大きな相違があり，しかも，本願商標からは「フットサル」，引用商標からは「野球」といった全く異なるスポーツの観念をも生じさせ，本願商標からは「サムライジャパントゥードパラフットサル」などの称呼をも生じさせる点で，観念及び称呼の点においても異なるものであり，さらに，前記エの取引の実情を考慮すると，需要者において，本願商標及び引用商標が使用された商品の出所について誤認混同を生じるおそれがしたがって，本願商標が引用商標と類似の商標であるとした本件審決の判断は誤りである。
２被告の主張
(1)本願商標について
本願商標における「ＳＡＭＵＲＡＩＪＡＰＡＮ」の文字部分と「Ｔｕｄｏ：ｐａｒａｆｕｔｓａｌ」の文字部分は，容易に分離して観察され，本願商標は，一見して，「ＳＡＭＵＲＡＩＪＡＰＡＮ」と「Ｔｕｄｏ：ｐａｒａ    ｆｕｔｓａｌ」の二つの文字部分から構成されると看取し得るものといえる。また，上段に表された「ＳＡＭＵＲＡＩＪＡＰＡＮ」の文字と下段に表された「Ｔｕｄｏ：ｐａｒａｆｕｔｓａｌ」の文字との観念上の結びつきは，認められない。そして，本願商標の構成中，「ＳＡＭＵＲＡＩＪＡＰＡＮ」の文字は，比較的著に表されており，また，「ＳＡＭＵＲＡＩＪＡＰＡＮ」は，読みやすいもので他方で，本願商標の構成中，「Ｔｕｄｏ：ｐａｒａｆｕｔｓａｌ」の文字は，文字１文字が小さく，細くかつ薄く表されており，また，「Ｔｕｄｏ：ｐａｒａｆｕｔｓａｌ」は，「ＳＡＭＵＲＡＩＪＡＰＡＮ」に比べると，「Ｔｕｄｏ」や「ｐａｒａ」の語が広く一般に親しまれているとはいえないことも相俟って，親しまれた語から構成されるものとはいい難く，ここから直ちに何らかの意味合いが理解そうすると，簡易，迅速を尊ぶ取引の実際にあっては，本願商標に接する取引者，需要者は，本願商標の構成中，上段に大きく，太い文字で顕著に表されることにより，印象に残り，かつ，読みやすく親しまれた語である「ＳＡＭＵＲＡＩＪＡＰこの点に関し，原告は，「ＳＡＭＵＲＡＩＪＡＰＡＮ」あるいは「サムライ    ジャパン」の語は識別力が弱いから，「ＳＡＭＵＲＡＩＪＡＰＡＮ」の文字部分も識しかしながら，識別力は，自他商品を識別する機能のことであるから，識別力について検討するのであれば，指定商品ごとに，当該商標が多くの事業者によって使用されている事実を示して，自他商品を識別することが困難であることをいう必要があるところ，原告提出の証拠からは，「ＳＡＭＵＲＡＩＪＡＰＡＮ」，「サムライジャパン」の語が本願商標の指定商品について多くの事業者によって使用されているとまではいえないから，原告の上記主張は理由がない。以上によれば，本願商標は，「ＳＡＭＵＲＡＩＪＡＰＡＮ」の文字部分が出所識別標識として強く支配的な印象を与えるものといえるから，本願商標と引用商標との類否判断の際には，本願商標のうち「ＳＡＭＵＲＡＩＪＡＰＡＮ」の文字部
(2)引用商標について
引用商標の構成中の図形と文字とは，容易に分離して観察され得るものといえる。また，引用商標における「ＳＡＭｕＲＡＩ」及び「ＪＡＰＡＮ」の文字部分は，読みやすいものであり，極めて親しまれた語でもあるのに対し，図形と赤色の円は，これらのみでは，いかなる絵図が表されているかを容易に把握されるとまではいい難い。


そうすると，引用商標に接する取引者，需要者は，「ＳＡＭｕＲＡＩ」及び「ＪＡＰＡＮ」の文字部分に着目し，これより生ずる称呼及び観念をもって取引に資す以上によれば，引用商標は，「ＳＡＭｕＲＡＩ」及び「ＪＡＰＡＮ」の文字部分が出所識別標識として強く支配的な印象を与えるものといえるから，本願商標と引用商標との類否判断の際には，引用商標のうち「ＳＡＭｕＲＡＩ」及び「ＪＡＰＡＮ」の文字部分だけを本願商標と比較することも，許されるというべきである。
(3)本願商標と引用商標の類否について
ア本願商標と引用商標は，外観において差異を有するといえるが，いずれもその構成中に，同じ綴り字からなる「ＳＡＭＵＲＡＩＪＡＰＡＮ」又は「ＳＡＭｕＲＡＩ」及び「ＪＡＰＡＮ」の文字を有してなるものである。また，本願商標と引用商標は，「サムライジャパン」の称呼，「日本の侍」の観イ本願商標の指定商品「フットサル用の運動用特殊衣服，フットサル用の運動用特殊靴」と，引用商標の指定商品中「運動用特殊衣服，運動用特殊靴（「乗馬靴」を除く）」は，いずれも，インターネット上で購入できるものであり，格別に高価行われていると考えられる。このような取引の実際にあっては，商標に接する取引者，需要者は，その構成中に顕著に表され印象に残り，かつ，読みやすく親しまれた語に着目して，当該文字より生ずる称呼及び観念をもって，取引に資することもそして，前述のとおり，本願商標に接する取引者，需要者は，その構成中，印象に残り，かつ，読みやすく親しまれた語である「ＳＡＭＵＲＡＩＪＡＰＡＮ」の文字部分に着目し，また，引用商標に接する取引者，需要者は，その構成中，「ＳＡＭｕＲＡＩ」及び「ＪＡＰＡＮ」の文字部分に着目するというべきである。現に，本願商標は「ＳＡＭＵＲＡＩＪＡＰＡＮのロゴ」，引用商標は「侍ジャパン」とこの点に関し，原告は，本願商標は，フットサル用の商標であるのに対し，引用商標は，野球関連の商標であって，野球関連以外の商品・役務に使用されることはしかしながら，引用商標の指定商品は，本願商標の指定商品を包含する「…運動用特殊衣服，運動用特殊靴（「乗馬靴」を除く）…」であって，野球用に限定されていないから，引用商標が，野球関連以外の商品・役務に使用されることはないとウ以上のとおり，本願商標と引用商標は，「サムライジャパン」の称呼及び「綴り字からなる「ＳＡＭＵＲＡＩＪＡＰＡＮ」の文字又は「ＳＡＭｕＲＡＩ」及び「ＪＡＰＡＮ」の文字を有する点においても共通性を有すること，取引の実情をの商品の出所について混同を生ずるおそれがあるから，互いに類似の商標というべしたがって，本願商標は，引用商標に類似する商標であり，かつ，引用商標の指
第４当裁判所の判断
１本願商標及び引用商標について
(1)本願商標について


本願商標は，「ＳＡＭＵＲＡＩＪＡＰＡＮ」の欧文字と「Ｔｕｄｏ：ｐａｒａｆｕｔｓａｌ」の欧文字とを上下２段に書してなる結合商標である。そして，本願商標の構成中，上段の「ＳＡＭＵＲＡＩＪＡＰＡＮ」の文字部分は，全て大文字であって，下段の「Ｔｕｄｏ：ｐａｒａｆｕｔｓａｌ」の文字部分と比べて，１文字１文字が大きく，太く表されており，外観上，下段の「Ｔｕｄｏ：ｐａｒａｆｕｔｓａｌ」の文字部分と明瞭に区別することができる。また，「ＳＡＭＵＲＡＩ」，「ＪＡＰＡＮ」の語が広く一般に使用されており，「ＳＡＭＵＲＡＩＪＡＰＡＮ」の文字部分から，「サムライジャパン」の称呼及は，いずれもポルトガル語であって（甲３），「ＳＡＭＵＲＡＩ」，「ＪＡＰＡＮ」の語のように広く一般に使用されているものとはいえず，「Ｔｕｄｏ：ｐａｒａｆｕｔｓａｌ」の文字部分から，「トゥードパラフットサル」の称呼や，「フットサルのためのあらゆるものごと」といった観念が自然に生じるものとはいい難い。以上によると，本願商標を構成する「ＳＡＭＵＲＡＩＪＡＰＡＮ」の文字部分と「Ｔｕｄｏ：ｐａｒａｆｕｔｓａｌ」の文字部分とは，それぞれを分離して観察することが取引上不自然であると思われるほど不可分的に結合しているものとはいえず，本願商標においては，「ＳＡＭＵＲＡＩＪＡＰＡＮ」の文字部分が取引者，需要者に対し商品の出所識別標識として強く支配的な印象を与えるものといえこの点に関し，原告は，本願商標は，上段・下段とも使用されている書体が同じで，上段・下段の幅がほぼ同じであり，全体として，まとまりよく一体のものであり，視覚上も一体不可分のものとして看取されるものであること，「ＳＡＭＵＲＡＩＪＡＰＡＮ」あるいは「サムライジャパン」の語は，スポーツ業界では親しみやすいことばであって，識別力が弱く，本願商標の上段の「ＳＡＭＵＲＡＩＪＡＰＡＮ」の文字部分も識別力が弱いことからすると，上記文字部分は，本願商標の指定商品との関係において，取引者，需要者に対し商品の出所識別標識として強く支配的な印象を与えるものではないなどと主張する。
しかしながら，前記のとおり，本願商標の構成中，上段の「ＳＡＭＵＲＡＩＪＡＰＡＮ」の文字部分と下段の「Ｔｕｄｏ：ｐａｒａｆｕｔｓａｌ」の文字部分とは明瞭に区別することができるものであって，これらが視覚上一体不可分のものであるとはいえないし，また，「ＳＡＭＵＲＡＩＪＡＰＡＮ」の文字部分は取引者，なお，商品の出所識別標識としての機能は，当該商品の指定商品との関係において検討すべきであるところ，「ＳＡＭＵＲＡＩＪＡＰＡＮ」あるいは「サムライ    ジャパン」の語が，スポーツ業界では親しみやすいことばであるからといって，本願商標の指定商品（「フットサル用の運動用特殊衣服，フットサル用の運動用特殊靴」）に使用された場合に，商品の出所識別標識としての機能が弱いということはできない。
したがって，原告の上記主張は理由がない。
(2)引用商標について
引用商標は，別紙引用商標目録記載のとおり，袴姿の人物が細長い棒状のものを片手で持っているとみられるシルエット図形（以下，単に「シルエット図形」という。）を表し，その右に，「ＳＡＭｕＲＡＩ」の欧文字と「ＪＡＰＡＮ」の欧文字及び赤色の円とを２段に表してなる結合商標である。
そして，引用商標の構成中，「ＳＡＭｕＲＡＩ」及び「ＪＡＰＡＮ」の文字部分とシルエット図形及び赤色の円とを分離して観察することが取引上不自然であるとまた，前記(1)のとおり，「ＳＡＭＵＲＡＩ」，「ＪＡＰＡＮ」の語が広く一般に使用されており，「ＳＡＭｕＲＡＩ」及び「ＪＡＰＡＮ」の文字部分から，「サムライジャパン」の称呼及び「日本の侍」の観念が自然に生じるものといえる一方，シルエット図形及び赤色の円からは特定の称呼や観念が直ちに生じるものではない。もっとも，「ＳＡＭｕＲＡＩ」及び「ＪＡＰＡＮ」の文字部分と相俟って，シルエット図形から「侍」を，赤色の円から「日の丸」をそれぞれ連想させるものと以上によると，引用商標においては，全体の構成中「ＳＡＭｕＲＡＩ」及び「ＪＡＰＡＮ」の文字部分が商品の出所識別標識として取引，需要者の注意を強くひきやすい部分であり，これを要部と認めるのが相当である。
２本願商標と引用商標の類否について


平成２７年９月１７日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２７年（行コ）第１１０号政務調査費返還請求控訴事件（原審・東京地方裁判所平成２６年（行ウ）第２０９号）
主文
１本件控訴を棄却する。
２控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及   び理由
第１控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２被控訴人は，Ａに対し，３０３４円の返還を請求せよ。３被控訴人がＡに対し３０３４円の不当利得返還の請求を怠る事実が違法であることを確認する。
第２事案の概要
１杉並区の住民である控訴人は，杉並区議会の議員であるＡ（以下「Ａ議員」という。）に交付された平成２４年度の政務調査費につき，その一部（具体的には，平成２４年４月から平成２５年３月までの事務所家賃の一部として支出された合計５１万円の２分の１である２５万５０００円。以下「本件金員」という。）が法令等に基づかず違法に支出されており，杉並区はＡ議員に対して不当利得返還請求権を有しているにもかかわらず，杉並区長である被控訴人がその行使を怠っているとして，被控訴人に対し，地方自治法２４２条の２第１項４号に基づき，Ａ議員に不当利得返還の請求をすることを求めるとともに，同項３号に基づき，Ａ議員に不当利得返還の請求をすることを怠る事実が違法であることの確認を求めて本件訴訟を提起した。
その後，Ａ議員は，本件金員を政務調査費に係る支出から除外し，同支出の合計額が１９２万３０３４円から１６６万８０３４円になったとして，１６６万８０３４円と交付を受けた政務調査費１９２万円との差額である２５万１９６６円について杉並区に返還したところ，控訴人は，なお３０３４円についてＡ議員が不当利得をしているとして，請求を減縮し，同額の返還請求をすること及びこれを怠る事実の違法確認を求めている。２原審は，Ａ議員が２５万１９６６円を返還したことにより杉並区の不当利得返還請求権は消滅したとして，控訴人の請求を棄却した。これに対し，控訴人が控訴を提起し，上記第１のとおりの判決を求めた。３関係法令等の定め，前提事実，争点及び当事者の主張は，次項において当審における控訴人の主張を加えるほかは，原判決「事実及び理由」欄の「第２事案の概要」の１項から３項までに記載のとおりであるから，これを引用する。
４当審における控訴人の主張
(1)政務調査費に係る支出が交付金額に達した時点以降は当然に，政務調査費に係る支出をした場合であっても確定的に私費負担となるという考え方は不自然であるようにもみえるが，政務調査費制度については，その実態が，本来の趣旨から外れ，議員による濫用が容易に行われ，あるいは行われ得るものという認識を持って検討することが必要である。そして，上記濫用を抑制しているのは，市民オンブズマンによる監視活動であるところ，その活動は，情報公開請求により開示された領収書等を劣悪な環境下で確認し，疑義があると現地調査を行うといったことを，個人が費用を負担し相当に時間を掛けて行っているものである。政務調査費に係る支出金額が増え，その全てについて監査する必要があるものとすれば，市民オンブズマンの負担は増加し，その監査の力を減衰させ，政務調査費の透明性を低下させることとなる。原審の判断は，このような結果を招来するものであり，誤りである。議員としても，最初から適正な支出を交付限度額一杯に計上すればいいだけであり，政務調査費として認められない支出を混在させたり，限度額到達後もそのような支出を延々と計上したりすることは，不要であるだけでなく，透明性を失わせるだけである。
(2)被控訴人は，本件条例１２条にいう「政務調査費による支出の総額」とは，本件訂正前報告書では１９２万３０３４円であり，本件訂正後報告書では１６６万８０３４円であるとするが，原判決は，前者が１９２万円で，後者が１６６万５０００円と認定したものである。この原判決の認定では，３０３４円を政務調査費に繰上げ計上しなければ残余額がゼロとならないところ，被控訴人は繰上げ計上はしていないと主張しているのであるから，Ａ議員はなお３０３４円を不当利得しているというべきである。
(3)杉並区では，政務活動費について，平成２７年度から，交付額の範囲内で収支報告をするよう努めるものとするとして，収支報告に係る事務の取扱いを変更した。これは，使途基準に反する支出を申告した議員にはその支出全額の返還を求めるべきであるという規範意識の現れであり，これに照らしても，Ａ議員は更に３０３４円を杉並区に返還すべき義務があると解すべきである。
第３当裁判所の判断
１当裁判所も，控訴人の請求は理由がないと判断する。その理由は，当審における控訴人の主張について次項のとおり判断するほかは，原判決「事実及び理由」欄の「第３当裁判所の判断」に記載のとおりであるから，これを引用する。
２当審における控訴人の主張に対する判断
(1)控訴人は，原審の判断は政務調査費の透明性を低下させるものであるとして，前記第２の４(1)のとおり主張する。
確かに，報告書に交付額よりも多い支出額の記載を認める場合において，支出の一部が取り消されたときは，当然に，取り消された部分の全額を返還させるものとする取扱いをすれば，議員において，条例に規定する使途基準に従った支出に当たるか否かをより慎重に検討して報告書の記載をするようになる可能性はあると見込まれる。しかし，本件条例，本件規則等杉並区の政務調査費に係る諸規定に上記のような取扱いを前提とするものがあるといえないことは，上記１で引用する原判決第３の３(2)ウに説示のとおりである。そして，上記使途基準に従った支出に当たるか否かは必ずしも一義的に明確であるとはいえず，上記のような取扱いは，場合により，議員に不測の負担を生じさせることもあるといえ，議員の調査研究活動の基盤の充実を図るという政務調査費制度の目的に反する面があり得ることをも考慮すれば，上記のような取扱いをしないことが直ちに違法であると解することはできず，本件金員につき上記のような取扱いをしないことを違法と解すべき特段の事情を認めるに足りる証拠はない。
したがって，控訴人の上記主張は，採用することができない。(2)控訴人は，原審が認定した本件訂正後報告書における「政務調査費による支出の総額」が１６６万５０００円であることを前提に，被控訴人が繰上げ計上の主張をしていない以上，Ａ議員には３０３４円の不当利得が残存する旨主張する。


平成３１年２月１４日判決言渡
平成３０年（ネ）第１００５８号損害賠償請求控訴事件（原審    東京地方裁判所平成２７年（ワ）第３６４０５号）
口頭弁論終結日平成３０年１２月３日
判                決
控訴人                   株式会   社オフィスカワノ
控訴人                   Ｘ
上記両名訴訟代理人弁護士            鮫    島    正    洋
髙    見        憲
高    瀬    亜    富
被控訴   人           株式会   社アイ   ランド同訴訟代理人弁護士                  板    橋    喜    彦
森              円    香
櫻    井        陽
主                文
１本件控訴を棄却する。
２控訴費用は控訴人らの負担とする。
事実及   び理由
第１控訴の趣旨
１原判決のうち控訴人ら敗訴部分を取り消す。
２被控訴人の上記取消しに係る部分の請求を棄却する。
第２事案の概要
１本件は，被控訴人が，控訴人株式会社オフィスカワノ（以下「控訴人会社」という。）において，被控訴人の商品である婦人服の形態を模倣して婦人服を販売したことが不正競争防止法（以下「法」という。）２条１項３号の不正競争行為に当たり，控訴人Ｘ（以下「控訴人Ｘ」という。）は悪意・重過失により控訴人会社の代表取締役としての任務を懈怠して控訴人会社の上記行為を招いたと主張して，控訴人会社に対しては法４条，５条１項に基づき，控訴人Ｘに対しては会社法４２９条１項に基づき，損害賠償請求として損害金２億９０９８万０９６２円の一部である２億６３８９万９１３９円及びうち２億４９７２万６２７０円に対する不正競争行為の後である平成２７年７月１４日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の連帯支払を求める事案である。
原審は，被控訴人の請求のうち，１億４０４４万６９８０円及び原判決別紙遅延損害金目録記載の遅延損害金の支払を求める部分を認容し，その余を棄却したところ，控訴人らが控訴を提起した。
２前提事実（争いのない事実並びに証拠及び弁論の全趣旨により認められる事実），争点及び争点に対する当事者の主張は，次のとおり補正し，後記３～５のとおり商品形態の実質的同一性（争点(1)ア），善意無重過失の転得者の該当性（争点(4)）及び法５条１項ただし書による推定覆滅の割合（争点(5)エ）についての当審における当事者の主張を加え，原判決中の「別紙」を「原判決別紙」と改めるほかは，原判決の事実及び理由欄の「第２事案の概要」１～３に記載のとおりであるから，これを引用する。
（原判決の補正）
(1)原判決３頁６行目の「ク」を「キ」に，７行目の「８」を「７」にそれぞれ改め，１８行目の冒頭から末尾までを削る。
(2)原判決３頁２６行目の「ク」を「キ」に，４頁１行目の「８」を「７」にそれぞれ改め，１１行目の冒頭から末尾までを削る。
(3)原判決４頁１３行目の各「８」，１５行目の「８」，１６行目の「８」をいずれも「７」に改め，１６行目の「６２」を「６１」に改め，１８行目から１９行目にかけての「別紙「カラー展開比較一覧表」」の次に「１～７」を加える。(4)原判決５頁１５行目の「アシメトリー」を「アシンメトリー」に改める。(5)原判決６頁２６行目の冒頭から７頁１１行目末尾までを削る。(6)原判決８頁２６行目の各「８」をいずれも「７」に改める。(7)原判決９頁２行目の「別紙「対比一覧表」」を「別紙「対比一覧表（原告の主張）」の商品１～７」に改める。
(8)原判決１０頁１５行目の各「８」をいずれも「７」に改め，１６行目の「なお」から１８行目末尾までを削る。
(9)原判決１２頁１行目の各「８」をいずれも「７」に改め，１５行目の「（乙１８の１ないし６）」を削る。
(10)原判決１４頁２行目の「甲１１」を「甲１３」に改め，１５行目の「６」の次に「等」を加え，２２行目冒頭から１５頁１２行目末尾までを削る。(11)原判決１６頁１６行目の「，８」を削る。
(12)原判決１８頁９行目の冒頭から末尾まで，２０行目の「，原告」から「１０日」まで，２０頁２２行目の「，被告商品８（甲３７の３）」をいずれも削り，２２頁１６行目の「８」を「７」に改める。
(13)原判決２５頁１５行目の「製造」を削る。
(14)原判決８４頁１５行目から１６行目にかけての「アシメントリー」，８６頁２行目の「アシメントリー」，１１１頁２行目の「アシンメントリー」をいずれも「アシンメトリー」に改める。
(15)原判決９６頁６行目冒頭から９７頁１４行目末尾までを削る。(16)原判決１０５頁１４行目の「左側」を「右側（着用者から見て右側。以下，右側又は左側と表記するときは，着用者から見た場合の位置を意味する。）」に，１４行目の各「右側」をいずれも「左側」に，１５行目の「左側」を「右側」に，１６行目の「右側」を「左側」に，１７行目の「左側」を「右側」に，２４行目の「左側」を「右側」に，２５行目の「右端」を「左端」に，２６行目の「右側」を「左側」に，１０９頁１０行目の「右側」を「左側」に，１１行目の「右側」を「左側」に，改める。
(17)原判決１２２頁４行目冒頭から１２４頁２３行目末尾までを削る。３商品形態の実質的同一性についての当審における当事者の主張
【控訴人らの主張】
(1)被控訴人商品２及び控訴人商品２について
ア着こなしの種類の相違
控訴人商品２は，襟及びレース素材のトップスを取り外しができるようにデザインされており，４通りの着こなしが可能であるのに対し，被控訴人商品２は，１種の着回しのみが可能であるという点で相違しており，とりわけ，控訴人商品２において，レース素材を取り外した着こなしや襟を付けた着こなしは，被控訴人商品２と著しく異なる。
原判決は，控訴人商品２の４通りの着こなしのうち，襟を取り外してレース素材を付けた着こなしのみを被控訴人商品２とを比較して，両商品の実質的同一性を認めたが，このような判断手法は誤りである。
イ光沢又は質感の相違


被控訴人商品２のレース以外の部分の生地はトリアセテート６５％，ポリエステル３５％の割合であるところ（乙２４１），トリアセテートは，のびやすくて軽くてしなやかであり，絹のような光沢がある素材である（乙２４２）。一方，控訴人商品２は，ポリエステル９５％，ポリウレタン５％の割合であるところ，ポリエステルは，強くてしなやかでコシがある素材であり，また，絹のような光沢はない（乙２４２）。
このように，被控訴人商品２と控訴人商品２とは，質感や光沢においても相違がある。
ウ以上より，被控訴人商品２と控訴人商品２の形態は，実質的に同一であるとはいえない。
(2)被控訴人商品４及び控訴人商品４について
ア花柄モチーフの有無の相違
被控訴人商品４の花柄モチーフは需要者に極めて強い印象を与えるものであるが，控訴人商品４には当該花柄モチーフが存在せず，この点が極めて重要な相違点である。
イシルエットの相違
(ｱ)被控訴人商品４は胸部から肩のあたりが最もスリムで，下部の方がボリュームのあるトラペーズと呼ばれるシルエットである（乙２３６）のに対し，控訴人商品４は，ほぼ一定の幅を保つストレートのシルエットであるという相違点があるが，シルエットは，アパレル商品においては極めて重要な要素である。(ｲ)この点，被控訴人は，両商品を裏返して撮影した写真（甲１９１の１・２）を根拠に，両商品のシルエットは変わらないと主張する。しかし，被控訴人商品４は，ドレスの下部に大きな花柄のモチーフが横方向に広がりを持ってあしらわれているため，ドレス下部にボリュームがあるトラペーズと呼ばれるシルエットになっている。甲１９１の１・２は，両商品を裏返しにして，被控訴人商品４の表面にあしらわれた花柄モチーフがもつ横方向への広がりから目を逸らせようとしたものである。
ウ色彩の相違
(ｱ)被控訴人商品４と控訴人商品４とでは，色彩が顕著に異なるところ，アパレル商品において色彩は極めて重要な要素である（乙２３９）。(ｲ)被控訴人商品４（ネイビー（２色））と控訴人商品４（ヘブンリーブルー）の対比
被控訴人商品４（ネイビー（２色））は，黒と濃紺の２色使いであり，コントラストは控えめにしており，伝統的で，流行に左右されない本物志向のイメージを与える（乙２３９）のに対し，控訴人商品４（ヘブンリーブルー）は，パステル調の青系の２色で，コントラストを利かせた配色とし，さわやかで清楚なイメージを与える（乙２３９）。
(ｳ)被控訴人商品４（レッド）と控訴人商品４（ブラッドオレンジ）の対比被控訴人商品４（レッド）は，単色であるため，一見すると平坦な印象を受けるところ，下部に大きな花柄モチーフをあしらうことにより立体感を演出しているのに対し，控訴人商品４（ブラッドオレンジ）は，同系色ではあるものの明度に差がある２色の生地を重ねることにより立体感を演出しており，両者はデザインのコンセプト（立体感の見せ方）が異なる。
エこのように両者は，顕著に異なるところ，原判決が指摘する共通点（２色のフラウンスによる斜めアシンメトリーなティアードシルエットを有する薄手の生地のミニ丈のタンクドレスであり，隣り合う生地が原則として異なる色の布地が使用されている点，背面部における生地の使い方などの点）は，極めて抽象的であり，上記相違点に埋没する程度のものである。
オ以上より，被控訴人商品４と控訴人商品４の形態は，実質的に同一であるとはいえない。
(3)被控訴人商品７及び控訴人商品７について
アシルエットの相違
(ｱ)被控訴人商品７は，パンツ部分は臀部の部分がゆったりとしたデザインとなっており，足下にいくにつれて急激に細くなっている，ウエスト部分に強めの絞りが入れられており，臀部にボリュームをもたせている，身頃にあるフラウンスもウエスト部分を覆わないような長さにデザインされており，ウエスト部分のくびれを覆い隠してしまうようなことはないという特徴があり，全体的にスリムなシルエットとなっており，特に，トップス部分，パンツ部分，身頃のフラウンスはウエストのくびれを印象付けるシルエットになっている。これに対して，控訴人商品７は，パンツ部分は，臀部にボリュームを持たせておらず，足下にいくにしたがって緩やかに細くなるテーパードパンツと呼ばれるシルエットとなっており，また，身頃のフラウンスが側面部から背面部にかけてウエスト部を覆っていることもあり，どの方向からもウエストのくびれを看取することはできず，このような特徴から，ゆったりとした印象を与えるシルエットとなっている。
(ｲ)このように，被控訴人商品７と控訴人商品７とは，シルエットの点で顕著に異なるが，アパレル商品では商品のシルエットは極めて重要な要素であり（乙２３７，２３９，２４０），この点の相違が需要者に与える印象は大きい。イ上半身部分の生地，レースの密度・使い方が異なること被控訴人商品７の方が控訴人商品７よりもトップスに相当する部分の黒い生地又はレースが占める部分が多く，控訴人商品７は，正面はレース部分の密度が薄く，背面はシースルーとなっており，生地部分が少ない。暗色は収縮した印象を与えることから（乙２３９），上記の相違により，被控訴人商品７は，スリムな印象を与えるものとなっているが，控訴人商品７は，スリムな印象を与えるものではない。
ウ光沢，質感が異なること
被控訴人商品７と控訴人商品７とでは，光沢，質感が異なるが，この点は，前記(1)イと同様である。
エフラウンスの相違
被控訴人商品７と控訴人商品７のフラウンスには，以下のとおりの顕著な相違点がある。
(ｱ)長さに顕著な相違
正面において２倍程度，背面において１．５倍～２倍弱，控訴人商品７のフラウンスは被控訴人商品７のフラウンスより長い。
(ｲ)シルエットの相違
被控訴人商品７においては，フラウンスが胸部から短く前に突き出ているが，控訴人商品７においては，フラウンスが長いため自重で垂れ下がってほとんど前に突き出ていない。このフラウンスのシルエットの相違により，被控訴人商品７においては，フラウンスにより強調されたバストの下側からウエストにかけての部分がよりスリムに見えるのに対し，控訴人商品７においては，バスト及びそこから下側に垂れ下がったフラウンスの全体がゆったりとボリュームのあるように見える。
(ｳ)背面における裾の形状の相違
被控訴人商品７においては，フラウンスがサイドから背面中央に掛けて徐々に長くなっているが，控訴人商品７においては，フラウンスが長いため自重で垂れ下がって，ほぼスクエアな形状となっている。
(ｴ)フラウンスの最上部からきっちりとフリルが形成されているか否かの
違い
控訴人商品７の背面のフラウンス最上部にはフリルのような形状がない。
オ原判決について


原判決は，被控訴人商品７と控訴人商品７との共通点として，①サロペット（胸当て付きズボン）である点，②首元からバストトップス切替位置までがレース素材となっている点，③レース素材のすぐ下に大きめのフラウンスが配置され，④そのフラウンスはフリルを形成しながら背面まで連続して続き，かつ背面にいくに従ってフラウンスの幅が徐々に広くなり，背面まで斜めにつながっている点を指摘し，両商品の相違点は，上記の共通点に基づく実質的同一性を否定するものではないと判示する。
しかし，上記①の点は，抽象的，一般的な衣服の形態を指摘するにとどまり，被控訴人商品７の特徴的な部分を指摘するものとはいえず，この点が需要者に強い印象を与えることはあり得ない。
上記②の点は，両商品では，レースの密度の点，被控訴人商品７の首元からバストトップス切替位置にはレース素材ではない肩紐が相当部分を占める形で存在している点で異なっているが，原判決は，同相違点を捨象し，極めて抽象的な次元の共通点を指摘するにとどまる。また，上記②の形状は，被控訴人商品７より前に存在したものであり（乙２８の４），特徴的な形態とはいえない。上記③については，被控訴人商品７のフラウンスは，前面視において，胸部のみを覆う程度の長さであるのに対し，控訴人商品７のフラウンスは，前面視において，胸部から腹部までを覆う長さである点，被控訴人商品７はフラウンスの折り目やその幅が規則正しく明確に形成されているのに対し，控訴人商品７ではフリルの折り目やその幅が不規則，不明確である点で大きく相違するのであって，上記③は，このような相違を捨象した抽象的な共通点にとどまる。
上記④については，被控訴人商品７のフラウンスは，ほぼすべての部分がウエストより上部にとどまっており，背面の最も長い部分のごく一部がウエスト部分にかかるにとどまるのに対し，控訴人商品７のフラウンスは，ウエストを超えてさらに下部に伸び，臀部すべてを覆うような形状となっている点で両者は顕著に異なり，これにより，被控訴人商品７は全体的にスリムな印象を与えるデザインとなっているのに対し，控訴人商品７は全体的にゆったりとした印象を与えるデザインとなっている。また，被控訴人商品７は正面から背後までフラウンスの折り目やその幅が規則正しく明確に形成されているのに対し，控訴人商品７は，フラウンスの折り目やその幅が不規則，不明確であるという相違点もある。原判決は，上記の相違点を捨象し，フラウンスの形状を抽象化した点を指摘するにとどまり，このような抽象的な形態が，需要者に強い印象を与えることはない。
カ被控訴人の主張について
(ｱ)パンツ部分のシルエットに関する主張について被控訴人は，被控訴人商品７及び控訴人商品７の計測結果（甲１８７の１・２）に基づいて主張するが，被控訴人が臀部として計測した部分は，股下付け根部分であって，大腿部又は脚部であるから，同部分の計測結果に基づく被控訴人の主張は誤りである。
(ｲ)ウエスト部分のくびれに関する主張について
被控訴人は，甲７の１・３に基づき，控訴人商品７のウエスト部分はむき出しの状態であると主張するが，甲７の１によると，控訴人商品７は，ウエスト部分のくびれが看取できないが，被控訴人商品７は，明確にウエスト部分のくびれを看取できる。
(ｳ)光沢，質感の相違に関する主張について
被控訴人は，ポリエステルであってもシルック（甲７８）のように絹のような光沢をもつ生地で作られているものもあると主張するが，控訴人商品７は光沢を有しないポリエステルが主成分であり，シルックを使用していない。キ以上より，被控訴人商品７と控訴人商品７の形態は，実質的同一であるとはいえない。
【被控訴人の主張】
(1)被控訴人商品２及び控訴人商品２について
ア４通りの着こなしが可能であることに関する控訴人らの主張について一般的に，先行商品と模倣商品との間に相違点がある場合も，その相違点において，何らの競争上の差異もなく，かつ，当事者が後発商品の模倣時において，容易に制作し得る程度の相違点である場合には，実質的同一性があるとされている。そうすると，控訴人商品２は，被控訴人商品２を原型として，脱着式のつけ襟を付ける，又はレース素材のトップス脱着式とするという，容易に制作し得る変更をしたにすぎないから，実質的同一性は否定されない。このことに加えて，レースのトップスを付け，つけ襟を外した状態で控訴人商品２を使用することが普通に想定できるところ，このように控訴人商品２を通常使用する状態において，被控訴人商品２と酷似している以上，両商品の形態は実質的に同一といえる。イ光沢，質感が異なるとの控訴人らの主張について被控訴人商品２と控訴人商品２は，ポリエステルが少なくとも３５％は使用されている点で共通するほか，光沢や質感は，素材の違いから自動的に導かれるものではない。両商品は，光沢及び質感の点で外形上，一見してその差異を判別することが困難であるほど一致している。
このように，被控訴人商品２と控訴人商品２について，商品全体の光沢及び質感の点で差異はなく，その素材の違いは実質的同一性に影響を及ぼすものではない。
(2)被控訴人商品４及び控訴人商品４について
ア花柄モチーフの有無に関する控訴人らの主張について花柄モチーフの存否という相違点を除けば，被控訴人商品４と控訴人商品４とは細部まで一致している。控訴人らは，花柄モチーフを取り除くという，手間又は費用をかけない方向への変更をしたにすぎず，これは婦人服という商品の性質上極めて容易に変更したにすぎないものといえる。
したがって，花柄モチーフの存否以外の点で被控訴人商品４と完全に同一といえる控訴人商品４の形態は，被控訴人商品４の形態と実質的に同一であるといえる。イシルエットが異なるとの控訴人らの主張について証拠（甲４，甲１９１の１・２）によると，被控訴人商品４と控訴人商品４の各所の幅，長さはほぼ同一であることは明確であり，このように，各所の幅，長さが同一である以上，着用した際のシルエットも同一であることは明らかである。
ウ色彩が異なるとの控訴人らの主張について
被控訴人商品４（ネイビー（２色））と控訴人商品４（ヘブンリーブルー）のコントラストの違いは，その他の共通点に埋没する程度の相違であり，需要者に対して「色違い商品」であるとの印象を与える程度にすぎない。被控訴人商品４（レッド）と控訴人商品４（ブラッドオレンジ）については，単色とバイカラーという違いはあるが，バイカラーのうち濃い色の布地についてはレッド色の被控訴人商品４と一致し，かつこれと薄い色の布地を組み合わせたバイカラーの配色は，ベージュ（２色）色の被控訴人商品４やネイビー（２色）色の被控訴人商品４と同様の同一色相におけるグラデーション配色であることからすると，色彩は類似しており，他の形態の共通性からは全体の実質的同一性が認められるものである。
(3)被控訴人商品７及び控訴人商品７について


アパンツ部分のシルエットに関する控訴人らの主張について被控訴人商品７及び控訴人商品７のウエスト部分，臀部部分，足首部分についての各幅を計測したところ，被控訴人商品７と控訴人商品７のウエスト部分，臀部部分，足首部分の幅の長さやそれらの比率はほぼ同等であり，両商品の形態に有意な差異はない（甲１８７～１８９の各１・２）。
イ控訴人商品７のフラウンスがウエスト部分を覆っているとの控訴人らの
主張について
被控訴人商品７は，その前面，側面のウエスト部分はフラウンスに覆われておらず，ウエスト部分はむき出しの状態であり（甲７の１・３），また，背面部分も，フラウンスがシースルー状であることから，背面から見た場合であってもフラウンスに覆われた下の本体のシルエットが透けて見えるのであって，ウエスト部分を容易に看取することができる。
ウ上半身部分のレース部分が異なるとの控訴人らの主張について控訴人らは，①レース生地の前面及び背面のいずれにも刺繍模様があるかないか，②正面におけるレースの密度及びレース脇の黒色部分の幅が相違すると主張する。しかし，①刺繍模様の有無については，控訴人商品７の生地もレースと同様に下の肌が透けて見え，需要者の受ける印象に影響はなく，また，レース生地を単に透け感がある生地に変更するとの改変は，被控訴人商品７に比し，手間や費用を掛けない方向での改変であり，かつ婦人服という性質上極めて容易に変更できるものであるから，この点は，「背面におけるさほど目立たない違いというべきであり，他の顕著な共通点に基づく実質的同一性を否定するほどのものではない」と判断されるべきである。
また，②レース密度，レース脇黒色部分の幅については，より価格の安いレースに変更し，また制作の手間を省いて構成をより簡単にする変更であって，被控訴人商品７に比し，費用や手間を掛けない方向に変更したにすぎない。そして，花柄モチーフのレースが大きく配置されているという大きな特徴の下では，レース密度やレース両脇に黒色部分があるか否かといった程度の差は，需要者の受ける印象に影響を与えるものではない。したがって，この点も，「微差」にすぎないと判断されるものである。
エ素材の違いにより光沢，質感が異なるとの控訴人らの主張について被控訴人商品７と控訴人商品７とは，ポリエステルが少なくとも３５％は使用されている点で共通することに加えて，光沢や質感は素材の違いから自動的に導かれるものではない。また，ポリエステルによっても絹のような光沢をもつ生地は作られており（代表例としてシルック，甲７８），このような生地はトリアセテートと同様に絹のような光沢をもつ生地の素材であるといえる。被控訴人商品７と控訴人商品７については，商品全体の光沢や質感が異なるという事実はなく，仮に素材の違いから商品全体の印象がごくわずかに異なるということがあったとしても，他の顕著な共通点に基づく実質的同一性を否定するほどのものではなく，あくまでも「微差」にすぎない。
オ原判決に対する控訴人らの主張について
(ｱ)サロペットであることは被控訴人商品７と控訴人商品７の基本的形態における共通点であり，全体的な印象が同一であるとの印象をもたらす大きな要素である。
(ｲ)首元からバストトップス切り替え位置までがレース素材であるという点は，被控訴人商品７と控訴人商品７という実物における具体的な共通点であり，抽象的なアイディアではない。また，被控訴人商品７の販売開始前に，上記の特徴を備えた商品が販売されていたとしても，その一事を以て，上記の点が，被控訴人商品７と控訴人商品７の顕著な共通点であることを否定する理由とはならない。(ｳ)被控訴人商品７と控訴人商品７とのフラウンスの長さの違いは，ごくわずかな微差にすぎず，また，レース素材のすぐ下に大きめのフラウンスが配置されているという点は，被控訴人商品７と控訴人商品７における具体的な商品形態の顕著な共通点である。
また，フラウンスの構造は被控訴人商品７と控訴人商品７とで同一である。両商品のフラウンスはギャザーを寄せて作るギャザーフリルではなく，円フリルというという手法で作られている（甲１９０）。ギャザーフリルであれば，ギャザーの寄せ方により，フリルの折り目や幅を規則的にするか，不規則にするかを構造的に作出することが可能であるが，円フリルにおいてはフリルの山なりになる度合いを規則的にするか不規則にするかという違いを構造的に作出することはできない。したがって，両商品の間で，フラウンスのひだの形状が異なるということはない。さらに，控訴人商品７においてウエストラインが看取できないということはなく，全体の印象が異なるということもなく，フラウンスの形状に違いもない。フラウンスはフリルを形成しながら背面まで連続して続き，かつ背面にいくに従ってフラウンスの幅が徐々に広くなり，背面まで斜めにつながっている点は両商品の重要な共通点である。
４控訴人会社が善意無重過失の転得者に当たるかどうかについての当審におけ
る当事者の主張
【控訴人らの主張】
(1)控訴人商品１について
ア控訴人商品１は，キャリー社を介して広服貿易から仕入れたものであるが，同事実は，控訴人Ｘの原審での尋問における供述のほか，以下の事実から明らかである。
(ｱ)証拠（乙１８の１～５）によると，控訴人商品１と同一の形態の商品が複数の業者により販売されている事実が認められるところ，これらの業者は，この商品を広服貿易又はその卸先から仕入れたものと考えられる。(ｲ)控訴人会社は，控訴人商品２，３については，同商品の販売ページにおいて，「ガールが企画・制作しているオリジナルドレスです」との表示をしていた（甲３７の１～３）が，控訴人商品１については，その販売ページに，上記のような表示はしていない。これは，控訴人会社が，控訴人商品１については，広服貿易から仕入れた商品であり，全く手を加えていないことを自覚していたためである。なお，控訴人会社は，控訴人商品７についてもオリジナル商品である旨の表示をしていないが，これは，控訴人商品７の原型となったセラビ株式会社から購入した商品（控訴人先行商品７。乙２６，９４）を継続的に販売していたところ，同商品が廃盤となったため，同商品をカスタマイズした控訴人商品７を継続して販売するという事情があったからである。
(ｳ)控訴人会社は，自らがデザインの変更を指示した商品には，商品名に関するロゴに「ＧＩＲＬＯＲＩＧＩＮＡＬ    ＤＲＥＳＳ」等と表示していた（甲６９の２）のに対し，控訴人商品１の商品名に関するロゴには，上記の表示をしていない（乙２４３）。このように控訴人会社が表示を変えていたのは，控訴人商品２は，仕入先に対しデザイン変更を申し出ていたのに対し，控訴人商品１は，仕入先の既製品をそのまま仕入れていたためである。


(ｴ)キャリー社の代表者であるＡ（以下「Ａ」という。）は，陳述書（乙９５）において，控訴人会社が控訴人商品１を広服貿易から購入した経緯について，控訴人Ｘの供述に沿う内容の陳述をしている。
(ｵ)平成２７年１０月６日に控訴人会社の本店において検証が実施された際に（同検証を，以下「本件検証」という。），控訴人Ｘは，「当社は，中国の企画会社が企画した商品を仕入れて販売しているため，本件相手方商品について設計図や指示書を作成したことはない。また，本件相手方商品製造の参考のために収集した衣料品等も存在しない」と明確に説明しており（甲２６），同日，被控訴人に対し，仕入先として，キャリー社及びティナファッションラウンジ社の名称を開示している（甲３８）。
このように，控訴人Ｘは，一貫して，控訴人商品１はキャリー社から仕入れていた旨述べている。
イ原判決について
(ｱ)原判決は，控訴人会社が，そのホームページ等において，控訴人商品１～３を自らデザイン，制作した旨記載していることを根拠に，控訴人会社が控訴人商品１をデザインしたと認定しているが，前記ア(ｲ)，(ｳ)のとおり，控訴人会社はそのような記載をしていない。
なお，控訴人会社の商品販売ページに共通して表示されるテンプレートの中には，「ＧＩＲＬＱＵＡＬＩＴＹ    ＣＯＮＴＲＯＬ」との表題の下，「ドレスブランドガールは，デザインから生地選びまで自社が行い」との表示があるが，これは，平成２７年１２月頃，自社でデザインした商品の割合が多くなってきたために商品の販売ページすべてに表示されるテンプレートとして用意したものであって，控訴人商品１についてのものではない。
(ｲ)原判決は，甲３６の雑誌に，控訴人会社が控訴人商品１をデザインした旨の記載があるものと考えているようであるが，甲３６には，控訴人会社が控訴人商品１をデザインした旨の記載はない。
すなわち，原判決が認定した甲３６の「このドレスは，・・・大人っぽい振る舞いをしたいと思う女性のために作ったもの」との記載部分は，実際には，「このドレスは，・・・大人っぽい振る舞いをしたいと思う女性のために作られたもの」と記載されている。また，甲３６の「１０年には，・・・オリジナルドレスのラインナップも６種類まで増え」との記載と「女性の名前をモチーフに商品名を付けた。１２年の発売以降，現在の看板商品となっている『ＬｕＬｕＤＲＥＳＳ（ルルドレス）』も，その中で生まれた。」との記載は別の項目における記載であるから，両記載をつなげて読むべきではない。
(ｳ)原判決は，控訴人商品１に控訴人会社のタグが付されていることを，控訴人会社が控訴人商品１をデザインしたことの根拠としている。しかし，控訴人Ｘは，原審での尋問において，「１００枚オーダーすると，うちのタグを作ってくれるんですね。」と明確に供述しており，Ａも，陳述書（乙９５）で同旨の陳述をしている。
(ｴ)原判決は，「実質的に同一の形態である商品を７種類も販売していたものであり，これがすべて偶然であるとは解し難い」と判示するが，上記の７点の商品は，本件において侵害の成否が争われた期間を通して控訴人会社が扱っていた商品の１．４％にとどまるところ，同じような商品が複数存在することにより時の流行が作られるというアパレル業界の実態に鑑みると，上記の割合の商品が，たまたま模倣品であったということも十分にあり得る。
ウ被控訴人の主張について
(ｱ)被控訴人は，控訴人Ｘの供述は，控訴人会社がホームページにおいて「ドレスブランドＧＩＲＬは，・・・ドレスを作っています。」と表示していることと整合しない旨主張するが，控訴人会社が展開するＧＩＲＬブランドが「ドレスを作っています。」との表示は，控訴人会社が仕入れ販売をしていることと両立する記載であり，被控訴人の主張は失当である。
(ｲ)被控訴人は，控訴人Ｘの被控訴人やグレースコンチネンタルの名前を知らず，「美人百花」や「ａｎｄＧｉｒｌ」といった雑誌をほとんど見たことがないという供述が不合理であると主張する。
しかし，控訴人会社はインターネット通販を行う会社として創業されたものであり，パーティドレスの販売も，そのほとんどがインターネット通販によるものであり（甲３６），控訴人Ｘは，このような控訴人会社のビジネスの実態を踏まえ，マーケティング及び模倣品対策として，インターネットを活用して楽天，ヤフー，ＤｅＮＡ等を主に調査していたのであり，そのため，実店舗での販売がメインである被控訴人やグレースコンチネンタルを知らず，「美人百花」や「ａｎｄＧｉｒｌ」といった雑誌（被控訴人のような実店舗で販売される商品の紹介がほとんどである。）を見ることもなかったのである。
(2)控訴人商品５について
控訴人商品５は，ＳＫＭ社から仕入れたものであるが，同事実は，控訴人Ｘの原審での尋問における供述のほか，以下の事実から明らかである。アＳＫＭ社は，婦人服の製造，卸を業とする会社であり，実在する。イ控訴人会社による控訴人商品５の当初の仕入枚数は合計●●枚にとどまり，１色当たりの仕入枚数は●枚である（甲３１）から，控訴人会社の依頼に基づき，ＳＫＭ社が控訴人商品５を製造することは，著しく経済合理性に反するものであり，あり得ない。
この点，被控訴人は，当初数少ない枚数で製造するということは頻繁に行われていると主張するが，同主張は，何の証拠にも基づかないものである。ウ控訴人商品５には，ＳＫＭ社のタグが付されているが，これは，控訴人会社がＳＫＭ社の保有していた在庫をそのまま購入したことを示している。ＳＫＭ社が自社ブランドのタグを保有していることは，同社がメーカーとして控訴人商品５を制作したことを強く推認させるものである。
(3)控訴人商品７について
ア控訴人会社は，平成２５年６月１７日以降，控訴人先行商品７を販売していたが，その後，セラビ株式会社が控訴人先行商品７の取扱いを中止したことから，平成２６年６月頃，スカイファースト社と相談して，控訴人先行商品７の一部を変更し，これに乙９６の別紙２のトップスを組み合わせて控訴人商品７を制作した。このように，控訴人商品７は，控訴人会社が，独自にデザインしたものであり，控訴人商品７は，被控訴人商品７よりも控訴人先行商品７との類似性が格段に高いものとなっている。


イそして，被控訴人商品７が雑誌等の広告に掲載されたのは，１度だけである（甲１４）ところ，被控訴人商品７と控訴人商品７の形態は相当程度異なること，控訴人商品７の形態はありふれた形状，デザインの組合せからなること（乙２８の４，乙９６の別紙２）からすると，控訴人会社が，被控訴人商品７の広告（甲１４）等に接し，これに依拠して被控訴人商品７をデザインしたという事実を推認することはできない。
【被控訴人の主張】
(1)控訴人商品１について
ア控訴人らは，乙１８の各号の商品は，広服貿易が製造したものであると主張するが，乙１８の各号の商品は，それぞれ完全に同一の商品ではなく，また，控訴人商品１と同一でもないこと（甲１９２），乙１８の各号の商品を販売している業者が広服貿易又はその卸先から購入したことの立証はないことからすると，控訴人らの上記主張は理由がない。
イ控訴人らは，控訴人商品１の販売ページには，控訴人会社のオリジナル商品である旨の表示がないことから，控訴人商品１は控訴人会社のオリジナル商品ではない旨主張する。
しかし，控訴人らが，本訴においてオリジナル商品であることを強く主張している控訴人商品７の販売ページにも，同商品がオリジナル商品である旨の表示はないことからすると，控訴人らが主張するオリジナル商品である旨の表示は，販売開始時期やホームページロゴを作成した時期等により，たまたま表示されたのであって，意識的にオリジナル商品である旨の表示をしているとは考えられない。また，「ＧＩＲＬＱＵＡＬＩＴＹ    ＣＯＮＴＲＯＬ」という表示があることは事実である。
ウ控訴人Ｘの供述の信用性
(ｱ)控訴人Ｘは，甲３６の雑誌には，事実とは異なる虚偽の記載がいわば偶然にされた旨の供述をする。
しかし，控訴人会社は，ホームページ（甲１０，１７０）などにおいて，「ドレスブランドＧＩＲＬは，・・・ドレスを作っています。」と表示し，また商品販売ページ（甲１２０の１～３）においては，「ＧＩＲＬＱＵＡＬＩＴＹ    ＣＯＮＴＲＯＬ」と題して「ドレスブランドガールは，デザインから生地選びまで自社で行い，自社工場，提携工場を直接コントロールし，縫製など，すべての工程を，熟練したスタッフが工場で直接確認する事で品質を保っています。」などと記載し，繰り返し控訴人商品につき控訴人会社が自ら制作していることを宣伝しているから，控訴人Ｘの上記供述は信用できない。
(ｲ)控訴人Ｘは被控訴人又はグレースコンチネンタルというブランドを警告書送付の直前まで知らず，被控訴人の店舗にも行ったことがなく，被控訴人のホームページを１度も見たことはなく，「美人百花」や「ａｎｄＧＩＲＬ」といった雑誌もほとんど見たことがないなどと供述する。
しかし，パーティドレスの専門店を自認する控訴人会社の代表取締役である控訴人Ｘが，実店舗展開を志す状況下において，オケージョンドレスのリーディングカンパニーであり著名なブランドである，被控訴人やグレースコンチネンタルの名前を知らず，また，店舗にも行ったことがなく，ホームページも見たことがないということは想定し難く，また「美人百花」や「ａｎｄＧＩＲＬ」といった雑誌もほとんど見たことがないということは，通常の企業経営者として不合理，不可解な行動であるから，控訴人Ｘの上記供述は信用できない。
(ｳ)仮に，控訴人Ｘの供述が正しいとすれば，控訴人Ｘは，偶然，被控訴人商品１～６の模倣品を購入し，被控訴人商品７については，偶然，被控訴人商品７と実質的同一と認められるほど類似した商品となってしまったということになるが，このような偶然が生じる可能性は天文学的な確率である。エ控訴人らは，原判決は，甲３６の中の「・・・作られたもの」との記載を「・・・作ったもの」と誤って認定したと主張するが，甲３６の上記箇所は，「・・・作ったもの」であり，原判決の認定に誤りはない。オタグは縫製段階から取り付けられるものであるから，控訴人会社名義のタグが取り付けられていることは，控訴人会社の注文後に商品が製造されたことを示しており，このことから，控訴人会社の指示の下，控訴人商品１が製造された事実が認められる。
(2)控訴人商品５について
控訴人らは，控訴人商品５の商品枚数が少ないことを以て，ＳＫＭ社に控訴人商品５を製造させたとは考えられないこと，控訴人商品５にはＳＫＭ社のタグが付されていることを理由に，控訴人会社が善意無重過失の転得者である旨主張する。しかし，製造販売において売れ筋商品となるかどうか判断が難しい場合には，当初少ない枚数で製造するということは頻繁に行われているから，商品枚数が少ないからといって，そのことから直ちに転得者であるということにはならない。また，少ない枚数の製造の場合には控訴人会社専用のタグを別途製作するなどという手間をかけず，既に製造会社に存するタグを使用するという方法をとったものであると想定されるから，ＳＫＭ社のタグが付されていることが，控訴人会社が転得者であるということを示す事実となるものではない。
(3)控訴人商品７について
控訴人らは，控訴人商品７は被控訴人商品７に依拠せず独自にデザインをしたものである旨主張する。
しかし，控訴人会社がベースとしたと主張する乙９６の別紙１及び２の各商品からは，控訴人商品７の特徴である，バストトップからの切り替え，バストトップ部分のレースのあしらいなどを発想することは極めて困難であり，上記の別紙１及び２の各商品から控訴人商品７を制作することはおよそ不可能である。むしろ，控訴人会社がスカイファースト社に対して元となる商品の変更を指示して控訴人商品２～４，６が完成したとの主張や，控訴人商品７について，スカイファースト社に他社商品を持ち込み，これを参考にしつつ大幅にデザインを変更した商品の制作を申し出た等の控訴人会社の主張，さらには控訴人会社は，本訴訟において明らかとなっている限りにおいても，７点以上（スカイファースト社が関与している可能性がある商品だけでも５点）もの被控訴人商品と実質的同一性を有する商品を販売していることからすると，実際には，控訴人会社は，スカイファースト社に対して，原型となる商品として被控訴人商品７を持ち込んで示した上で，これに一定の改変を加えるよう指示をして控訴人商品７を制作させたことが合理的に推認できる。したがって，控訴人会社は自ら控訴人商品７の制作を行っていたといえるのであって，控訴人会社は控訴人商品７の転得者ではない。５法５条１項ただし書による推定覆滅の割合についての当審における当事者の
主張
【控訴人らの主張】


(1)控訴人会社は，インターネット通販において被控訴人よりも強いブランド力を有している。このことは，ＧｏｏｇｌｅやＹａｈｏｏの検索において，控訴人会社のブランドが被控訴人のブランドより上位に表示される（乙７の１・２）こと等からも明らかである。
(2)控訴人会社の「ＧＩＲＬ」ブランドのドレスは，「美人百花」の平成２６年３月号～５月号，「ＳＮＩＰＳＴＹＬＥ」の平成２６年１２月号，「アイーネ」の平成２６年１２月号など多数の雑誌に掲載され（乙２４７），また，「ロンドンハーツ」，「恋愛時代」，「いらこん」，「Ｑさま」など多くのテレビ番組に衣装を提供し，さらに，控訴人会社は，楽天株式会社から，度々表彰されている（乙２４８）。
(3)そして，控訴人会社の主な販路がインターネット販売である（乙２５１）のに対し，被控訴人の主な販路が実店舗での販売である（乙２５２）のであるから，法５条１項ただし書の推定の覆滅に当たっては，控訴人会社のインターネット通販におけるドレス販売のブランド力を考慮することは必要不可欠であり，法５条１項ただし書の推定を少なくとも６割は覆滅すべきである。
【被控訴人の主張】
本件において問題となる市場はインターネットにおける販売だけではなく，実店舗も含めた婦人ドレス市場一般であるから，楽天市場のシェアを以て直ちに推定覆滅の事由に当たるとはいえない。また，控訴人会社のドレスは多数の雑誌に掲載され，またテレビ番組に衣装協力を行っている点についても，被控訴人と比して，その掲載や衣装協力の回数は非常に少ないことからすると，この点を以て推定覆滅事由に当たるとはいえない。
むしろ，婦人ドレスという特性上，同一の需要者であっても購入するドレスの価格は，その用途などにより幅広いものと考えられるところ，被控訴人商品と控訴人商品程度の価格差では需要層は相当程度一致するものである。また，インターネット通販はまさに被控訴人商品の需要者層において広く普及しているところ，当該需要者層においては，実店舗もインターネット通販も，いずれも重複して使用する層であり，販売態様の違いを以て需要者層が異なる度合いは非常に低いと考えられる。
第３当裁判所の判断
１当裁判所も，被控訴人の控訴人らに対する各損害賠償請求は，１億４０４４万６９８０円及び原判決別紙遅延損害金目録記載の遅延損害金の連帯支払を求める限度で理由があり，その余は理由がないから棄却すべきものと判断する。その理由は，次のとおり補正するほかは，原判決の事実及び理由欄の「第３争点に対する判断」に記載のとおりであるから，これを引用する。
(1)原判決４８頁１行目の各「１ないし８」をいずれも「１～７」に改める。(2)原判決４８頁１６行目の「イ」の次に「(ｱ)」を加え，４９頁１行目冒頭から５行目末尾までを次のとおり改める。
「(ｲ)控訴人らは，控訴人商品２は，襟及びレース素材のトップスを取り外しができるようにデザインされており，４通りの着こなしが可能であるのに対し，被控訴人商品２は，１種の着こなしのみが可能であるという点で相違する旨主張する。そこで検討するに，証拠（甲１９の１～６，甲４９，甲６９の１～６，甲８７，甲９５の１～３，乙２２）によると，控訴人商品２についての販売用のウェブページには，控訴人商品２の着こなしとして，原判決別紙対比写真の「甲第２号証の１」～「甲第２号証の３」の形態（以下「本件形態」という。）の他，本件形態に襟を付けた形態，本件形態からレース素材のトップスを外した形態及び本件形態からトップスを外して襟を付けた形態の４通りが可能である旨の説明があり，モデルが控訴人商品２を着用した状態を撮影した写真としては，本件形態と本件形態に襟を付けた形態のものが掲載されており，襟及びトップスを含めて一つの商品として販売されていることが認められる。
このように，控訴人商品２は，襟及びトップスを含めた一つの商品として販売されているものであって，襟の有無によって，控訴人商品２から受ける印象が大きく変わるともいえないことからすると，本件形態の他に三つの着こなしのバリエーションが設けられているからといって，控訴人商品２の形態は，被控訴人商品２の形態と実質的に同一であるとした前記判断に影響しない。」(3)原判決４９頁６行目の冒頭に「(ｳ)」を加え，９行目末尾の次に行を改めて次のとおり加える。
「(ｴ)控訴人らは，被控訴人商品２の生地はトリアセテート６５％，ポリエステル３５％であるのに対し，控訴人商品２の生地はポリエステル９５％，ポリウレタン５％であるから，両商品は，質感や光沢においても相違があると主張する。証拠（甲１９の１・２，甲６９の１，甲９５の１，乙２２，２４１）によると，控訴人商品２の生地の素材はポリエステル１００％であり，控訴人商品２の販売用のウェブページにも，素材の表示欄に，上記の点が記載されていること，被控訴人商品２の生地の素材は，トリアセテート６５％，ポリエステル３５％であることが認められ，また，証拠（乙２４２）によると，トリアセテートは，絹のような光沢があること，トリアセテート及びポリエステルとも，衣服の素材として一般的に使用されていることが認められる。
被控訴人商品２と控訴人商品２の生地の素材は，上記のとおりの相違があるが，生地の素材の違いから，自動的に生地の光沢や質感が異なるとはいえないところ，トリアセテートを６５％，ポリエステルを３５％使用した被控訴人商品２とポリエステルを１００％使用した控訴人商品２との間に光沢や質感について需要者から見て明らかな差異が生じることを認めるに足りる証拠はなく，需要者が上記各素材の違いに着目していると認めるに足りる証拠もないことからすると，上記の素材の相違が被控訴人商品２と控訴人商品２の形態の実質的同一性の判断に影響するとはいえない。」
(4)原判決４９頁１３行目及び２２行目の各「アシメトリー」をいずれも「アシンメトリー」に改める。
(5)原判決５０頁４行目冒頭から２４行目末尾までを次のとおり改める。「エ被控訴人商品４（ネイビー（２色））と控訴人商品４（ヘブンリーブルー）
について
(ｱ)証拠（甲４の１～４，甲５２の１・２，甲８１，甲１２１の２，甲１２２，甲１９１の１・２，乙４，５８，１１４）及び弁論の全趣旨によると，被控訴人商品４の形態は，以下のとおりであると認められる。
ａ基本的形態
２色のフラウンスによる斜めアシンメトリーなティアードシルエットを有する，
薄手の生地のミニ丈のタンクドレス
ｂ具体的形態
(a)前面


①ミニ丈のタンクドレスの上に，２色の大きなフラウンス（以下「商品４前面フラウンス」という。）を４枚，斜めアシンメトリーに，一部が重なるように配置し，その下部に，小さなフラウンスからなる花柄のモチーフを配置している。
②商品４前面フラウンスのうち，最も上のフラウンス（以下「商品４前面フラウンス１」という。）は，底部が右側に向かって長くなり，その傾斜角度は約３０度である。商品４前面フラウンス１の右側の最下端は，被控訴人商品４の肩からドレス最下端までの間の上から約６割の位置まで達しており，左側の最下端は，被控訴人商品４の肩からドレス最下端までの間の上から３分の１の位置まで達している。
③商品４前面フラウンス１の１枚内側のフラウンス（以下「商品４前面フラウンス２」という。）は，底部が左側に向かって長くなり，その傾斜角度は約４５度である。商品４前面フラウンス２の左側の最下端は，被控訴人商品４の肩からドレス最下端までの間の中間の位置まで達している。商品４前面フラウンス２の色は，商品４前面フラウンス１の色と別の色である。④商品４前面フラウンス２の１枚内側のフラウンス（以下「商品４前面フラウンス３」という。）は，底部が左側に向かって長くなり，その傾斜角度は約４５度である。商品４前面フラウンス３の左側の最下端は，被控訴人商品４の肩からドレス最下端までの間の７割～８割の位置まで達している。商品４前面フラウンス３の色は商品４前面フラウンス１の色と同じである。⑤商品４前面フラウンス３の１枚内側のフラウンス（以下「商品４前面フラウンス４」という。）は，底部が右側に向かって長くなり，その傾斜角度は，商品４前面フラウンス１より若干急角度となっている。商品４前面フラウンス４の右側の最下端は，商品４前面フラウンス３より少し低い位置まで達している。商品４前面フラウンス４の色は商品４前面フラウンス２の色と同じである。⑥商品４前面フラウンス１の左端は，略三角形状に一旦右側に折り曲がり，さらに略三角形状に左側に折り曲がって縦のラッフルを形成している。同ラッフルを形成するために，同ラッフル部分の上端部分を折り合わせて縫い取りが行われている。
(b)背面
①商品４前面フラウンス１～４が，それぞれ背面まで続いている。②商品４前面フラウンス３と商品４前面フラウンス４は，背面の中心部で縫い合わされており，同フラウンスの底部は中心部に向かって長くなるように傾斜しており，ドレスの下部が若干見える状態となっている。③商品４前面フラウンス４が背面に続いている部分（右側部分。以下「商品４背面フラウンス４」という。）は，商品４前面フラウンス２及び４と同じ色である。
④商品４前面フラウンス３が背面に続いている部分（左側部分。以下「商品４背面フラウンス３」という。）は，上から３分の１の部分が商品４前面フラウンス２及び４並びに商品４背面フラウンス４と同じ色で，下の３分の２部分が商品４前面フラウンス１及び３と同じ色である。
⑤商品４前面フラウンス２が背面に続いている部分（左側部分。以下「商品４背面フラウンス２」という。）の底部は，中心に向かって短くなるように緩やかな傾斜がついている。商品４背面フラウンス２の色は，商品４前面フラウンス２及び４並びに商品４背面フラウンス４と同じ色である。⑥商品４前面フラウンス１が背面に続いている部分（右側部分。以下「商品４背面フラウンス１」という。）の底部は，中心に向かって短くなるように緩やかな傾斜がついている。商品４背面フラウンス１の色は，商品４前面フラウンス１及び３並びに商品４背面フラウンス３の下部３分の２の部分と同じ色である。⑦商品４背面フラウンス１と商品４背面フラウンス２とは，背面で縫い合わされておらず，両者の間には若干の隙間があり，同隙間から，商品４背面フラウンス３と商品４背面フラウンス４とが縫い合わされた部分が見える。(ｲ)一方，証拠（甲４の１～４，甲２１の１～７，甲５１，甲５２の１・２，甲８９，乙４，５８，１１４，１４２）及び弁論の全趣旨によると，控訴人商品４は，花柄モチーフがないことを除いては，前記(ｱ)で認定した被控訴人商品４の形態と細部に至るまで一致することが認められる。
(ｳ)被控訴人商品４の形態は，前記(ｱ)のとおりであり，花柄モチーフを除いた部分の形態は，非常に複雑な構造であり，また，後記(3)エのとおり，他に類似の形態はなく，特徴的であるが，前記(ｲ)のとおり，控訴人商品４の形態は，被控訴人商品４と，花柄モチーフの有無を除いて，細部に至るまで一致している。そして，花柄モチーフは目立つものではあるが，花柄モチーフを除いた被控訴人商品４の形態も特徴的であり，控訴人商品４は，この特徴的な部分で被控訴人商品４と一致するのであるから，需要者に対し，被控訴人商品４と同じ印象を与えるものと認められる。
以上からすると，控訴人商品４の形態は，被控訴人商品４の形態と実質的に同一であるというべきである。
(ｴ)控訴人らは，被控訴人商品４と控訴人商品４とでは，シルエットが相違すると主張するが，前記(ｱ)，(ｲ)で挙げた各証拠及び甲１９１の１・２によると，両商品のシルエットに相違はないものと認められる。
なお，控訴人らは，乙５８の写真を根拠に，控訴人商品４は，商品４前面フラウンス２及び３が大きなフリルを描いて広がりを見せている点で，被控訴人商品４と相違する旨主張するが，前記(ｱ)，(ｲ)で挙げた各証拠によると，控訴人らが上記の相違点として指摘する商品４前面フラウンス２及び３の状態は，着用者の着用状態によっても左右されるものであると認められ（例えば，甲２１の４～６の各写真では，控訴人らが指摘する商品４前面フラウンス２及び３の広がりは認められない。），相違点ということはできない。
(ｵ)控訴人らは，被控訴人商品４（ネイビー（２色））は，黒と濃紺の２色使いであり，コントラストは控えめにしており，伝統的で，流行に左右されない本物志向のイメージを与えるのに対し，控訴人商品４（ヘブンリーブルー）は，パステル調の青系の２色で，コントラストを利かせた配色とし，さわやかで清楚なイメージを与えるという点で相違すると主張する。


しかし，後記(2)アのとおり，婦人服における色彩の相違は，需要者に顕著に異なる印象を与えるような場合以外は，形態の実質的同一性の判断に強い影響を与えるものではないというべきであるところ，前記(ｱ)，(ｲ)で判示した被控訴人商品４の形態と控訴人商品４の形態の一致を前提とすると，控訴人らの主張する上記の相違が，需要者に顕著に異なる印象を与えるものということはできないというべきであり，したがって，同相違によって，前記(ｳ)で判示した実質的同一性の判断が左右されることはない。」
(6)原判決５２頁２０行目冒頭から５４頁２３行目末尾までを次のとおり改める。
「キ被控訴人商品７（ブラック）と控訴人商品７（ノーブルブラック）について(ｱ)証拠（甲７の１～３，甲１４，甲２４の１～７，甲７０の１～７，８４，９２，９６，１１７～１１９，１２４，１２５，甲１８７～１８９の各１・２，乙６１，１５０，２４６）及び弁論の全趣旨によると，被控訴人商品７と控訴人商品７の形態には，以下のとおりの共通点（以下「商品７共通形態」という。）があることが認められる。この共通点は，具体的な衣服の形態であり，単なる抽象的なアイデアではない。
①サロペット（胸当て付きズボン）であり，首元からバストトップス（胸まわり）切り替え位置までの部分（以下「バストトップス部分」という。）の生地が，その下の部分の生地とは異なり，前面はレースであり，背面は透明感のある生地（レース又はシースルー状の生地）である。
②バストトップス切り替え位置のすぐ下に大きめのフラウンスが，前面及び背面まで，フリルを形成しながら連続して配置されており，前面中央部から背面中央部に向かって徐々に長くなっている。
(ｲ)本件証拠上，商品７共通形態を備える衣服が，被控訴人商品７の販売前に存在していたと認めることはできないことからすると，商品７共通形態は特徴的なものと認められる。
(ｳ)ところで，前記(ｱ)に挙げた証拠によると，被控訴人商品７と控訴人商品７のフラウンスは，①控訴人商品７は，被控訴人商品７よりも長く（前面中央部で２倍程度，背面中央部で１．５倍程度の長さである。），背面においては，控訴人商品７では，フラウンスにより臀部が隠れる程の長さとなっている点，②背面において，被控訴人商品７のフラウンスは中央で分かれているが，控訴人商品７のフラウンスは１枚である点で相違する。
しかし，上記相違点①及び②は，バストトップス切り替え位置のすぐ下に大きめのフラウンスを，前面及び背面まで連続して配置したという特徴的な形態を前提として，そのフラウンスの長さと背面のフラウンスが中央で分離しているかどうかが異なるのみであるから，同相違点の存在が，商品７共通形態を共通することによって需要者が受ける印象にそれほど影響を与えることはないというべきである。(ｴ)また，前記(ｱ)で挙げた証拠によると，被控訴人商品７と控訴人商品７の形態は，その他に，バストトップス部分の前面のレースの密度，同前面レースの刺繍模様の形状，バストトップス部分の背面がレースであり，刺繍模様があるか，それともシースルー状であるか，バストトップス部分の両端の肩紐部分の幅，フラウンスに形成されたフリルの形状や位置等で相違することが認められるが，これらの相違は些細なものであり，同相違により，両商品の全体的な印象に違いが生じるとは認められない。
(ｵ)これらのことからすると，控訴人商品７の形態は，被控訴人商品７の形態と実質的に同一であるというべきである。
(ｶ)控訴人らの主張について
ａ控訴人らは，被控訴人商品７は，①パンツ部分は臀部の部分がゆったりとし，足下にいくにつれて急激に細くなっている，②ウエスト部分に強めの絞りが入れられており，臀部にボリュームをもたせている，③身頃にあるフラウンスもウエスト部分のくびれを覆い隠していないという特徴があり，全体的にスリムで，ウエストのくびれを印象付けるシルエットになっているのに対し，控訴人商品７は，①パンツ部分は，臀部にボリュームを持たせておらず，足下にいくにしたがって緩やかに細くなるシルエットとなっている，②身頃のフラウンスが側面部から背面部にかけてウエスト部を覆っていることもあり，どの方向からもウエストのくびれを看取することはできないという特徴があり，ゆったりとした印象を与えるシルエットとなっている，また，パンツの長さも相違すると主張する。しかし，前記(ｱ)に挙げた証拠からは，被控訴人商品７に，控訴人らが主張するシルエットの特徴を感得することはできない。例えば，甲８４，１１９の被控訴人商品７の写真からは，被控訴人商品７がウエスト部分のくびれを強調しているシルエットであると感得することはできず，また，同写真と甲９２及び乙１５０の控訴人商品７の写真を比較しても，被控訴人商品７がスリムなシルエットであるのに対し，控訴人商品７がゆったりとしたシルエットであると感得することはできない。また，証拠（甲８４，９２，１１９，乙１５０）によると，被控訴人商品７と控訴人商品７との間で，パンツの長さに相違があると認めることはできない。ｂ控訴人らは，被控訴人商品７の方が控訴人商品７よりもバストトップス部分の密度が高いから，被控訴人商品７は，スリムな印象を与えるものとなっていると主張するが，前記(ｱ)に挙げた証拠からは，控訴人らが主張する上記のような印象の差を感得することはできない。
ｃ控訴人らは，被控訴人商品７の生地はトリアセテート６５％，ポリエステル３５％であるのに対し，控訴人商品７の生地はポリエステル９５％，ポリウレタン５％であるから，両商品は，質感や光沢においても相違があると主張する。しかし，前記イ(ｴ)で判示した理由と同様の理由により，上記の素材の相違が被控訴人商品７と控訴人商品７の実質的同一性の判断に影響するとはいえない。ｄ控訴人らは，被控訴人商品７においては，フラウンスがサイドから背面中央に掛けて徐々に長くなっているのに対し，控訴人商品７においては，背面のフラウンスはほぼスクエアな形状となっている旨主張するが，控訴人商品７の背面のフラウンスも，両端から中央部にかけて長くなっていることが認められる（乙１５０の７頁の一番下の写真）から，控訴人らの上記主張は理由がない。なお，真後ろから控訴人商品７を見た場合は，背面のフラウンスは，ほぼスクエアな形状となっているようにも見えるが，この点の相違は些細なものであり，これにより，全体の印象が異なることはなく，被控訴人商品７と控訴人商品７の実質的同一性の判断に影響するとはいえない。


ｅ控訴人らは，被控訴人商品７においては，フラウンスが胸部から短く前に突き出ているが，控訴人商品７においては，フランスが垂れ下がって，ほとんど前に突き出ておらず，この相違により，被控訴人商品７では，バストの下側からウエストにかけての部分がスリムに見えるのに対し，控訴人商品７では，フラウンスの全体がゆったりとボリュームのあるように見える旨主張するが，前記(ｱ)に挙げた証拠からは，そのような印象の差を感得することはできない。ｆ控訴人らは，バストトップス部分がレース素材である形態は，ありふれた形態であると主張するが，特徴的な形態である商品７共通形態は，バストトップス部分のみの形態ではなく，フラウンスの形態も併せたものであるから，被控訴人商品７と控訴人商品７の実質的同一性の判断に影響するとはいえない。」(7)原判決５６頁１６行目末尾の次に行を改めて次のとおり加える。「ウ控訴人らは，被控訴人商品４（レッド）は，単色であるため，一見すると平坦な印象を受けるところ，下部に大きな花柄モチーフをあしらうことにより立体感を演出しているのに対し，控訴人商品４（ブラッドオレンジ）は，同系色ではあるものの明度に差がある２色の生地を重ねることにより立体感を演出しており，両商品はデザインのコンセプトが異なると主張する。
しかし，証拠（甲８１，８９，１１０，甲１２１の２，甲１２２）によると，被控訴人商品４（レッド）の色彩は，赤色の単色であること，控訴人商品４（ブラッドオレンジ）の色彩は，赤色とピンク色の２色からなることが認められるが，上記の証拠によると，被控訴人商品４には，２色の色彩のものも複数あること，控訴人商品４（ブラッドオレンジ）で使用されているピンク色と同様の色を使用したものもあること，前記(1)エで判示したとおり，被控訴人商品４の形態と控訴人商品４の形態は，花柄モチーフを除いて，細部に至るまで一致していることを考慮すると，上記の色彩の相違は，需要者に顕著に異なる印象を与えるものということはできないというべきである。また，上記の証拠からすると，両商品の間にデザインのコンセプトの相違を感得することもできない。
したがって，被控訴人商品４（レッド）と控訴人商品４（ブラッドオレンジ）とは，その色彩の相違を考慮しても，その形態は実質的に同一であると認められる。」(8)原判決５８頁７行目冒頭から１７行目末尾までを次のとおり改める。「ア前記(1)から(3)で判示したとおり，控訴人商品１～７の形態は，いずれも被控訴人商品１～７の形態と実質的に同一であり，その類似性の高さからすると，このような形態の一致が偶然に生じたものとは考え難いというべきである。また，被控訴人は，平成２７年度及び平成２８年度には，いずれも９０億円を超える売上げを上げており（甲１６１，１６２の各１），被控訴人の存在やその商品は，同業者の間で相当程度知られていたものと推認されること，被控訴人会社は，被控訴人商品を含む被控訴人会社の商品について，全国に存在する店舗やインターネットのウェブサイトで販売し，また，雑誌やインターネットのウェブサイトで広告等をしていたこと（甲１１～１３，甲１２１の１～４，甲１３１の１～４，乙６９，７０，乙７１の１，乙７２，乙７３の１，乙８１の１・２，乙８２，８５，乙１２１の１，乙１２２，乙１７２の１～１４，乙１７３，１９８，１９９，乙２００の１，乙２５２），被控訴人の平成２７年度及び平成２８年度の広告費は，いずれも２億３０００万円を超えており（甲１３２，１３３），被控訴人の商品の周知のために相当の広告費が支出されていることを考慮すると，衣服の製造を行う業者が被控訴人商品を知る機会は十分にあったものと認められる。
したがって，控訴人商品１～７は，いずれも被控訴人商品１～７に依拠して制作されたものと認められる。
イこれに対し，控訴人らは，控訴人商品７は，控訴人先行商品７に乙９６別紙２（乙９３）のトップスを組み合わせて制作した旨主張する。しかし，本件証拠上，上記トップスがいかなる商品に使用されていたのかなどのこのトップスが存在した経緯は明らかでなく，前記アの判示を覆して，控訴人会社が，被控訴人商品７に依拠せずに，控訴人商品７を独自に開発したと認めることはできない。なお，控訴人らは，被控訴人商品７が広告に掲載されたのが１度である（甲１４）と主張するが，被控訴人商品７は，ウェブページにも掲載されており（甲１２１の４，乙８５），広告等で取り上げられたのが１度のみであると認めることはできない。
ウ控訴人らは，控訴人商品１～６は，第三者から購入したものであるから依拠がない旨主張するが，この点については後記４で判示する（なお，控訴人らの同主張を前提とした場合は，依拠性が問題となるのは当該第三者である。）。」(9)原判決５８頁１９行目冒頭から５９頁５行目末尾までを次のとおり改める。「前記１(4)のとおり，控訴人商品１～７は，被控訴人商品１～７に依拠して制作されたところ，後記４のとおり，少なくとも，控訴人商品１～４，６，７は，控訴人会社が制作したものと認められるから，控訴人会社の代表者である控訴人Ｘは，同商品の販売が法２条１項３号の不正競争行為に当たることを認識していたものと認められる。
また，控訴人商品５についても，後記４のとおり，控訴人会社の代表者である控訴人Ｘは，被控訴人商品５の存在を認識していたものと認められる以上，前記１のとおり，被控訴人商品５の形態と実質的に同一の形態である控訴人商品５の販売が法２条１項３号の不正競争行為に当たることを認識していたものと認められる。したがって，控訴人会社には，上記不正競争行為についての故意が認められる。」(10)原判決６０頁１８行目の「３７の１及び２，」の次に「甲５２の１・２，甲」を加え，１８行目の「乙９２，被告Ｘ」を「乙９２，２５３，控訴人Ｘ（原審），証人Ａ（当審）」に改め，１９行目の「及び被告Ｘ」を「，２５３，控訴人Ｘ及び証人Ａ」に改める。
(11)原判決６１頁２２行目「と記載されたタグ」を「及び控訴人会社の電話番号等が記載されたタグや控訴人商品のブランド名が記載されたタグ」に改める。(12)原判決６２頁１２行目冒頭から６４頁７行目末尾までを次のとおり改める。
「(2)以上を前提に検討する。
ア控訴人商品１～４，６について


(ｱ)前記(1)のとおり，控訴人会社は，商品の販売ページにおいて，控訴人商品のブランドである「ガール」のデザインは，控訴人会社自ら行っている旨記載していること，雑誌記事の作成に当たって行われたインタビューにおいて，平成２１年秋に初めてのオリジナルドレスを制作し，平成２２年には，オリジナルドレスのラインナップも６種類に増えた旨述べ，控訴人商品１についても言及しており，控訴人会社が商品のデザインを自ら行っていることを強調していること，控訴人商品１～４，６には，控訴人商品のブランド名のタグと控訴人会社の名称及び電話番号が記載されたタグが付されていることからすると，控訴人商品１～４，６は，控訴人会社が第三者から購入した第三者制作に係る商品ではなく，控訴人会社が，デザインをして，自ら制作し，又は制作会社に指示して制作させたものと推認される。(ｲ)これに対し，控訴人らは，控訴人商品１については，キャリー社を通じて広服貿易から購入し，控訴人商品２～４，６については，スカイファースト社から購入した旨主張し，控訴人Ｘ及びＡは，同主張に沿う陳述又は供述をし（乙９２，９５，２５３，控訴人Ｘ本人尋問（原審），Ａの証人尋問（当審）），また，スカイファースト社の代表者の陳述書にも上記主張に沿う陳述がある（乙９６）ので，上記主張について以下検討する。
ａまず，以下のとおり，控訴人らは，上記主張に係る取引の存在を裏付ける客観的証拠を一切提出しておらず，不自然である。(a)控訴人らは，被控訴人商品１～４，６は，自らデザインをして第三者に制作させたのではなく，広服貿易やスカイファースト社から購入したものであると主張するのであるから，控訴人らとしては，同購入に関する請求書等を証拠として提出し，当該請求書等の費目として，工賃等の記載がないことを示し，上記主張事実を立証することができるにもかかわらず，請求書等を証拠として提出していない。この点，控訴人らは，セラビ株式会社から控訴人先行商品７を購入したことを立証するために，平成２５年６月１７日付けのセラビ株式会社からの仕入伝票を証拠として提出しており（乙９４），このことをも考慮すると，控訴人らが，購入先からの請求書等を証拠として提出しないのは極めて不自然である。(b)控訴人らは，アパレル業界においては，一定数量以上の注文をすると，売主の方で，買主の希望するタグを付けてくれるのであり，控訴人商品１～４，６も，一定数量以上注文したことから，控訴人会社の名称等を記載したタグが付された旨主張するところ，同主張を前提とすると，通常は，控訴人商品１～４，６に付されたブランド名を記載したタグ及び控訴人会社の名称等を記載したタグに記載すべきブランド名をデザイン化したもの及び控訴人会社の名称等を記載した書面を売主又はその仲介者に送付しているものと考えられる。それにもかかわらず，控訴人らはこれらの書面の控え等を証拠として提出しておらず，不自然である。ｂ(a)次に，Ａの陳述及び供述について検討すると，同人は，日本向けの買付け代行等を業とする会社を経営しており，同会社は，現在も控訴人会社と取引があるというのであるから，控訴人会社とは利害関係を有している。また，Ａの供述内容について検討してみても，Ａは，広服貿易では，１型１００枚以上を注文すれば，無料で発注者の要望するタグを付けるサービスを行っていたと供述するものの，同供述に，Ａ作成の陳述書（乙２５３）を併せて検討しても，上記のタグを付けるサービスの具体的内容が不明確である（広服貿易は，発注者が持参したタグを取り付けるだけなのか，タグのデザインは他の業者が行い，広服貿易がそのデザインに基づいてタグの制作をし，その制作したタグを取り付けるのか，タグの制作費用又はデザイン費用は誰が負担するのかなどが明らかではない。）など，重要な点で明確性を欠く。
(b)また，スカイファースト社の代表者の陳述書も，被控訴人商品２～４，６を開発した経緯について一切記載されておらず，また，同商品の取引についての控訴人会社との交渉の経緯もほとんど記載されていないから，信用性が高いとはいえず，さらに，控訴人Ｘの陳述及び供述も，広服貿易のショールームの様子，控訴人商品１を選択した経緯等について具体性を欠き，信用性が高いとはいえない。(c)したがって，これらの陳述及び供述をもって，前記(ｱ)の判断を左右するものということはできない。
ｃ以上より，控訴人らの上記主張事実を認めることはできない。
(ｳ)控訴人らの主張について
ａ控訴人らは，控訴人商品１と同一の形態の商品（乙１８の１～５）が複数の業者により販売されていることから，これらの業者は，これらの商品を広服貿易又はその卸先から仕入れたものであると主張する。乙１８の２の商品は，上から３段目に丸いパール様の飾りが配置されている点，及び下から４段目に横に細長いビーズ様の飾りがない点で，控訴人商品１とは明らかに異なっており，乙１８の３の商品は，下から３段目の飾りの形が丸い点で，控訴人商品１とは明らかに異なっている。そして，乙１８の１・４・５が，控訴人商品１と同一の形態であるとしても，それが市場に流通するようになった経緯は，本件証拠上明らかでなく，これらの商品が流通しているからといって前記(ｱ)の認定が左右されることはない。
ｂ控訴人らは，①控訴人会社は，控訴人商品２，３については，同商品の販売ページにおいて，「ガールが企画・制作しているオリジナルドレスです」との表示をしていたが，控訴人商品１については，その販売ページに，上記のような表示はしていないこと，②控訴人会社は，自らがデザインの変更を指示した商品には，商品名に関するロゴに「ＧＩＲＬＯＲＩＧＩＮＡＬ    ＤＲＥＳＳ」等と表示していたが，控訴人商品１の商品名に関するロゴには，上記の表示をしていないことから，控訴人商品１は，広服貿易から購入したものであることが認められる旨主張する。
しかし，本件証拠上，控訴人会社が，販売ページの記載やロゴについて，いかなるルールを設けているかは不明であり，控訴人商品１と他の控訴人商品との販売ページの記載やロゴの差異も，他の理由により生じた可能性もあり得るところであって，控訴人らが指摘する上記の点から，控訴人商品１についての前記(ｱ)の認定が左右されるということはない。
ｃ控訴人らは，平成２７年１０月６日に実施された本件検証のときから，一貫して，控訴人商品１はキャリー社から仕入れた旨述べていたと主張するが，本件検証のときから継続して事実に反する主張をしていることもあり得るのであるから，控訴人らの上記主張は，控訴人商品１をキャリー社から購入したことの間接事実ということはできず，控訴人商品１についての前記(ｱ)の認定が左右されることはない。
イ控訴人商品５について


平成２６年５月２８日判決言渡
平成２６年（行ケ）第１００２８号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２６年５月１９日
判決
原                  告          Ｘ訴訟代   理人弁   護士         谷      口      由      記
山      下      侑      二
今      村              潤
松      井      亮      行
訴訟代   理人弁   理士         小      倉      啓      七被                  告        株式会   社パワ   ーサポ   ート訴訟代   理人弁   理士         伊      藤      寛      之
奥      野      彰      彦
主文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１原告の求めた判決
特許庁が無効２０１２－８００１９５号事件について平成２５年１２月２０日にした審決のうち，「特許第５０７１９５０号の請求項１，３，４に係る発明についての特許を無効とする。審判費用は，被請求人の負担とする。」との部分を取り消す。
第２事案の概要
本件は，特許無効審判請求を成立とした審決の取消訴訟である。争点は，進歩性判断の当否である。
１本件特許
本件特許は，実用新案登録第３１６８１０４号（原出願日平成２３年３月１１日）に基づいて平成２４年２月２５日に出願され，同年８月３１日に設定登録がなされたものであり（特許第５０７１９５０号），原告が，特許権者である。平成２５年１０月２８日付け訂正請求書及び同年１１月１１日付け手続補正書による訂正（本件訂正）後の特許請求の範囲に記載された発明（本件発明）は，次のとおりである（下線部は本件訂正部分である。また，請求項２は削除され，請求項３における請求項２の引用も削除された。）。
【請求項１】
携帯電子機器の裏面乃至側面の外面形状に沿った形状のケースにおいて，該ケースが透光性素材からなり，携帯電子機器の裏面を覆う前記ケースの外表面側あるいは内面側に図形あるいは文字が付され，前記ケースを前記携帯電子機器に取り付けた場合に，前記携帯電子機器のロゴマーク及びロゴ文字が透視でき，該図形あるいは文字が，（本件訂正による付加部分。）ロゴマーク及びロゴ文字の少なくとも一方と一体となって一つのモチーフを醸し出すためにデザインされた（「せる」から本件訂正により訂正。）ものであることを特徴とする携帯電子機器用ケース。
【請求項３】
前記ケースは，透明な合成樹脂シートから成ることを特徴とする請求項１記載の携帯電子機器用ケース。
【請求項４】
前記ケースの図形は，前記携帯電子機器のロゴマークを運搬する車両，前記携帯電子機器のロゴマークを屋上看板のコンテンツとした建物，前記携帯電子機器のロゴマークを用いたキーボードのボタン，前記携帯電子機器のロゴマークの容器や包装，前記携帯電子機器のロゴマークと接する動物や植物，のいずれかである請求項１に記載の携帯電子機器用ケース。
２特許庁における手続の経緯
被告は，平成２４年１１月２２日，本件特許について無効審判を請求した（無効２０１２－８００１９５号事件。甲９）。原告は，平成２５年４月２２日，訂正請求書を提出し（甲１４），同年６月１１日，訂正請求書を補正する手続補正書を提出した（甲１５）が，同年１０月２８日，訂正請求書を更に提出し（甲１９），同年１１月１１日，訂正請求書を補正する手続補正書を提出し（甲２０），特許法１３４条の２第６項により，同年４月２２日付け訂正請求は取り下げたものとみなされた。特許庁は，平成２５年１２月２０日，本件訂正を認めた上で，「特許第５０７１９５０号の請求項１，３，４に係る発明についての特許を無効とする。」との審決をし，同審決（謄本）は，同年１２月２７日に原告に送達された。
３審決の理由の要点
審決は，本件発明が，その出願前に日本国内又は外国において頒布された刊行物に記載された発明又は電気通信回線を通じて公衆に利用可能となった発明に基づいて，その出願前に当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条２項の規定に違反してなされたものであり，本件特許が，同法１２３条１項２号に規定に該当し，無効とすべきものであると判断した。(1)本件発明（請求項の番号に応じて「本件発明１」などと呼ぶ。）上記１記載の請求項１，３，４のとおりである。
(2)電子的技術情報１（甲１２。「iPad/iPhone/iPodアイテム通販：   iPhone4ケースアースウェア絶滅危惧種+パワーサポートAir（エアー）ジャケットEWFP01/EWFP02（earthwear/POWERSUPPORT）」平   成２２   年１２   月９日   （イン   ターネ   ット・   アーカ   イブに   収録）；URL:http://web.archive.org/web/20101209152032/http://ri-bot.jp/item/EWFP.html）記   載
の発明（引用発明）
「ｉＰｈｏｎｅ４の裏面ないし側面の外面形状に沿った形状のケースにおいて，該ケースが透光性素材からなり，ｉＰｈｏｎｅ４の裏面を覆う前記ケースにアフリカゾウのイラストデザインが付され，前記ケースを前記ｉＰｈｏｎｅ４に取り付けた場合に，前記ｉＰｈｏｎｅ４のロゴマークおよびロゴ文字が透視でき，該アフリカゾウのイラストデザインが，ロゴマークと一体となって一つのモチーフを醸し出すためにデザインされたものであるｉＰｈｏｎｅ４のケース。」
(3)本件発明と引用発明との対比
（本件発明１と引用発明との一致点）
携帯電子機器の裏面ないし側面の外面形状に沿ったケースにおいて，該ケースが透光性素材からなり，携帯電子機器の裏面を覆う前記ケースに図形が付され，前記ケースを前記携帯電子機器に取り付けた場合に，前記携帯電子機器のロゴマーク及びロゴ文字が透視でき，該図形が，ロゴマーク及びロゴ文字の少なくとも一方と一体となって一つのモチーフを醸し出すためにデザインされたものである携帯電子機器用ケース。
（本件発明１と引用発明との相違点１）
本件発明１は，ケースの外表面側あるいは内面側に図形あるいは文字が付されるのに対して，引用発明は，ケースに図形が付されるものである点。
（本件発明３と引用発明との相違点２）
上記相違点１のほか，本件発明３のケースは，透明な合成樹脂シートからなるのに対して，引用発明のケースは，そのように特定されていない点
（本件発明４と引用発明との相違点３）