機械化学的ボリッシング装置用（判決注ポリッシング装置用の誤記と認める。）のポリッシングパッドであって，ポリッシング面を有する物体と，該物体を貫通して形成された開口であって，該開口は前記ポリッシング面に隣接し第１の寸法を有する第１セクション及び，前記ポリッシング面から遠く前記第１の寸法とは異なる第２の寸法を有する第２セクションとを有する，該開口と，該開口の前記第１セクションに対応する同一の形状を有しており且つ前記第１セクション内において該開口内の前記物体に固定された実質的に透明なプラグと，を備えるポリッシングパッド。
【請求項１８】
前記物体が，該ポリッシング面を有する第１層と，該第１層に隣接する第２層とを有する請求項１７に記載のポリッシングパッド。
【請求項１９】
該開口が，該第１層および該第２層を貫通する請求項１８に記載のポリッシングパッド。
【請求項２０】
該開口の該第１部分が該ポリッシング面に隣接し，該開口の該第１部分の寸法が該開口の該第２部分よりも大きい請求項１９に記載のポリッシングパッド。
【請求項２１】
該プラグの上面が，該ポリッシング面と実質的に同じ高さにある請求項１７に記載のポリッシングパッド。
【請求項２２】
機械化学的ポリッシング装置用のポリッシングパッドであって，ポリッシング面を有する被覆層及び前記被覆層の下側に位置している裏打ち層を包含する物体と，前記ポリッシング面に隣接し，第１の寸法を持ち，前記被覆層に形成された第１セクションと，前記ポリッシング面から遠く，前記第１の寸法とは異なる第２の寸法を持ち，前記裏打ち層に形成された第２セクションとを有し，前記被覆層と前記裏打ち層を貫通する開口と，前記開口の前記第１セクション内の前記物体に固定され，前記開口の前記第１セクションの前記第１寸法及び前記被覆層の厚さと夫々実質的に同じ寸法を有する実質的に透明なプラグと，を備えるポリッシングパッド。
【請求項２３】
機械化学的ポリッシング装置用のポリッシングパッドであって，ポリッシング面を有する物体と，前記ポリッシング面に隣接し，第１の寸法を持つ第１セクションと，前記ポリッシング面から遠く，前記第１の寸法とは異なる第２の寸法を持つ第２セクションとを有し，前記物体を貫通する開口と，前記開口の前記第１セクション内に位置決めされた第１部分と前記第２セクション内に位置決めされた第２部分とを有しており，前記物体に固定され，前記ポリッシング面と実質的に同じ高さである上面を有すると共に前記第２部分の厚さが前記開口の前記第２セクションの深さより小さい実質的に透明なプラグと，を備えるポリッシングパッド。
【請求項２４】
該上面が，該ポリッシング面のプラグと直に隣接する部分と実質的に共面である請求項２３に記載のポリッシングパッド。
【請求項２５】
機械化学的ポリッシング装置用のポリッシングパッドであって，透過性を低下させる添加物を含むポリウレタンで形成されたポリッシング面を有する物体と，前記ポリッシング面に隣接し，第１の寸法を持つ第１セクションと，前記ポリッシング面から遠く，前記第１の寸法とは異なる第２の寸法を持つ第２セクションとを有し，前記物体を貫通する開口と，前記開口の前記第１セクションに対応する同一の形状を有しており，前記第１セクション内に固定され，透過性を低下させる添加物を含まないポリウレタンで形成された，実質的に透明なプラグと，を備えるポリッシングパッド。
３審決の理由
(1)別紙審決書写しのとおりである。その判断の概要は以下のとおりである。ア本件訂正は，特許法１３４条の２第１項の規定に適合し，同条５項で準用する特許法１２６条３項，４項の規定にも適合するので，訂正を認める。イ本件発明１は，特開平７－５２０３２号公報（甲１）に記載された発明（以下「甲１発明」という。）との相違点１，２について困難性なしとすることはできず，証拠に基づき，当業者が容易に発明をすることができたとはいえない。ウ本件発明２ないし本件発明４は，いずれも本件発明１に従属し，本件発明１の発明特定事項を全て含むものであるから，同様の理由により，当業者が容易に発明をすることができたとはいえない。
エ本件発明５は，甲１発明との相違点１，２を有し，さらに，相違点３で相違する。相違点１，２については，上記と同様に，困難性なしとすることはできない。相違点３は，相違点１を前提としているから，相違点３についても，困難性なしとすることはできない。したがって，本件発明５は，証拠に基づき，当業者が容易に発明をすることができたとはいえない。
オ本件発明６は，甲１発明との相違点１ないし３を有し，さらに，相違点４で相違する。相違点４は，プラグをパッド部に固定すること，すなわち相違点２を前提として，可能となるものである。本件発明６は，これにより，スラリ集積を防止するという効果を有する。甲２６は，ガラス板４を研磨定盤６に固定し，研磨クロス５は柔軟性を有するから，研磨時に傷がつかないよう，ガラス板４を研磨クロス５の表面から，「わずかに後退」させるものであり，技術的意義が異なる。したがって，本件発明６は，証拠に基づき，当業者が容易に発明をすることができたとはいえない。
カ本件発明７は，甲１発明との相違点１ないし４を有し，さらに，相違点５で相違する。相違点５は，相違点１を前提としているから，相違点５についても，困難性なしとすることはできない。したがって，本件発明７は，証拠に基づき，当業者が容易に発明をすることができたとはいえない。
キ本件発明８ないし１０は，いずれも本件発明１に従属し，本件発明１の発明特定事項を全て含むものであるから，同様の理由により，当業者が容易に発明をすることができたとはいえない。
ク本件発明１１は，甲１発明との相違点６ないし９を有する。甲１発明に，甲１８に記載された事項を適用し，相違点６に係るものとすることに困難性は認められない。また，相違点７，８は，実質的に相違点１，２と同様であるから，同様に，困難性なしとすることはできない。さらに，接着材料による固定は周知であるとしても，相違点９は，相違点８を前提としているから，相違点９についても，困難性なしとすることはできない。したがって，本件発明１１は，証拠に基づき，当業者が容易に発明をすることができたとはいえない。
ケ本件発明１２は，本件発明１１に従属し，本件発明１１の発明特定事項を全て含むものであるから，同様の理由により，当業者が容易に発明をすることができたとはいえない。
コ本件発明１３は，甲１発明の２との相違点１０，１１を有する。相違点１０，１１は，実質的に相違点１，２と同様であるから，同様に，困難性なしとすることはできず，本件発明１３は，証拠に基づき，当業者が容易に発明をすることができたとはいえない。


サ本件発明１４ないし１６は，いずれも本件発明１３に従属し，本件発明１３の発明特定事項を全て含むものであるから，同様の理由により，当業者が容易に発明をすることができたとはいえない。
シ本件発明１７は，甲１発明との相違点１２，１３を有する。相違点１２，１３は，実質的に相違点１，２と同様であるから，同様に，困難性なしとすることはできず，本件発明１７は，証拠に基づき，当業者が容易に発明をすることができたとはいえない。
ス本件発明１８ないし２０は，いずれも本件発明１７に従属し，本件発明１７の発明特定事項を全て含むものであるから，同様の理由により，当業者が容易に発明をすることができたとはいえない。
セ本件発明２１は，甲１発明との相違点１２，１３を有し，さらに，相違点１４で相違する。相違点１４は，実質的に相違点４と同様であるから，同様に，困難性なしとすることはできない。したがって，本件発明２１は，証拠に基づき，当業者が容易に発明をすることができたとはいえない。
ソ本件発明２２は，甲１発明との相違点１５ないし１７を有する。相違点１５，１６，１７は，順に，実質的に相違点６，１，２と同様であるから，同様に，困難性なしとすることはできない。したがって，本件発明２２は，証拠に基づき，当業者が容易に発明をすることができたとはいえない。
タ本件発明２３は，本件発明７と実質的に同一であるから，同様の理由により，証拠に基づき，当業者が容易に発明をすることができたとはいえない。チ本件発明２４は，甲１発明との相違点１ないし５を有し，さらに，相違点１８で相違する。プラグの上面を，「ポリッシング面のプラグと直に隣接する部分と実質的に共面」とすることは，いずれの証拠にも記載されておらず，本件発明２４は，これにより，スラリ集積を防止するという効果を有する。したがって，本件発明２４は，証拠に基づき，当業者が容易に発明をすることができたとはいえない。ツ本件発明２５は，甲１発明との相違点１９ないし２１を有する。相違点１９について，ポリッシング面を，「透過性を低下させる添加物を含むポリウレタンで形成された」ものとする点は，いずれの証拠にも記載されていない。甲１６，甲２５記載のものは，ポリッシング面に関するものではない。相違点２０は，実質的に相違点１と同様であるから，同様に，困難性なしとすることはできない。相違点２１は，相違点２に加え，さらに「透過性を低下させる添加物を含まないポリウレタンで形成された」点で相違する。よって，同様に，困難性なしとすることはできない。本件発明２５は，相違点１９，２１により，レーザービームの減衰が最小になるという効果を有する。したがって，本件発明２５は，証拠に基づき，当業者が容易に発明をすることができたとはいえない。
(2)審決が認定した甲１発明の内容及び甲１発明と本件各発明との一致点，相違点は，以下のとおりである。
ア甲１発明の内容
(ｱ)シリカ粉末を含むアルカリ性溶液からなる研磨液を滴下しつつ研磨する研磨装置用の研磨布５であって，研磨面を有する研磨布５と，前記研磨面に形成され，研磨布５が張り付けられた定盤１の溝２と同形に研磨布５を切り抜いて形成した研磨布窓６と，上部に大径部，下部に小径部を有し，前記研磨布窓６内に大径部が位置決めされた透明窓材４と，前記透明窓材４の小径部を，研磨布５が張り付けられた定盤１の溝２に設けられた貫通孔３に嵌め込み，前記透明窓材４は研磨布５のポリッシング面より十分低いものである研磨布５。
(ｲ)研磨面を有する研磨布５を形成する方法であって，研磨布５が張り付けられた定盤１の溝２と同形に研磨布５を切り抜いて研磨布窓６を形成するステップと，上部に大径部，下部に小径部を有する透明窓材４を，前記研磨布窓６内に大径部が位置決めされた状態で配置するステップと，前記透明窓材４の小径部を，研磨布５が張り付けられた定盤１の溝２に設けられた貫通孔３に嵌め込むステップと，を備える研磨布５形成方法。（以下，この発明を「甲１発明の２」という。）イ甲１発明，甲１発明の２と本件各発明との一致点
(ｱ)甲１発明との一致点
ａ本件発明１との一致点
機械化学的ポリッシング装置用のポリッシングパッドであって，ポリッシング面を有するパッド部と，前記ポリッシング面に形成され前記パッド部を貫通した開口と，前記開口に位置決めされた第１部分を有する実質的に透明なプラグと，を備えるポリッシングパッド。
ｂ本件発明１７との一致点
機械化学的ポリッシング装置用のポリッシングパッドであって，ポリッシング面を有する物体と，該物体を貫通して形成された開口と，該開口内に配された実質的に透明なプラグと，を備えるポリッシングパッド。
ｃ甲１発明と本件発明２２との一致点
機械化学的ポリッシング装置用のポリッシングパッドであって，ポリッシング面を有する層を包含する物体と，前記物体を貫通する開口と，前記開口内に配された実質的に透明なプラグと，を備えるポリッシングパッド。
ｄ甲１発明と本件発明２５との一致点
機械化学的ポリッシング装置用のポリッシングパッドであって，ポリッシング面を有する物体と，前記物体を貫通する開口と，前記開口内に配された実質的に透明なプラグと，を備えるポリッシングパッド。
(ｲ)甲１発明の２と本件発明１３との一致点
ポリッシング面を持つポリッシングパッドを形成する方法であって，ポリッシングパッドを貫通する開口を形成するステップと，実質的に透明なプラグを，前記開口に配置するステップと，を備えるポリッシングパッド形成方法。
ウ甲１発明と本件各発明との相違点
(ｱ)甲１発明と本件発明１ないし本件発明１０，本件発明２４との相違点相違点１：パッド部を貫通した開口について，本件発明１は，「ポリッシング面に隣接し第１の寸法を持つ第１セクションおよび前記ポリッシング面から遠く前記第１の寸法とは異なる第２の寸法を持つ第２セクションを有する」ものであるが，甲１発明は，開口の形状が明らかでない点。
相違点２：プラグについて，本件発明１は，「開口の前記第２セクション内に位置決めされた第２部分」を有し，「開口内の前記パッド部」に固定されるが，甲１発明は，プラグの第２部分が「定盤」に固定される点。(ｲ)甲１発明と本件発明５ないし本件発明７，本件発明２４との相違点相違点３：本件発明５は，「前記プラグの前記第１部分が前記開口の前記第１セクションと実質的に同一寸法であり，前記プラグの前記第２部分が前記開口の前記第２セクションと実質的に同一寸法である」が，甲１発明は，そのようなものでない点。


(ｳ)甲１発明と本件発明６，本件発明７及び本件発明２４との相違点相違点４：本件発明６は，「前記プラグの前記第１部分が，前記ポリッシング面と同じ高さである上面を有する」が，甲１発明は，「プラグはポリッシング面より十分低いものである」点。
(ｴ)甲１発明と本件発明７及び本件発明２４との相違点相違点５：本件発明７は，「前記プラグの前記第２セクションの厚さが前記開口の前記第２セクションの深さより小さい」が，甲１発明はそのようなものでない点。
(ｵ)甲１発明と本件発明１１との相違点
相違点６：パッド部について，本件発明１１は「ポリッシング面を有する第１層と，前記第１層に隣接する第２層」からなるが，甲１発明は，２層構造でない点。相違点７：パッド部を貫通した開口について，本件発明１１は，「第１の断面積を持つ前記第１層内の第１開口，および，より小さい第２の断面積を持つ前記第２層の第２開口とを有する」ものであるが，甲１発明は，開口の形状が明らかでない点。
相違点８：プラグについて，本件発明１１は，「前記第１層の前記第１開口内に位置決めされた第１部分と，前記第２層の前記第２開口内に位置決めされた第２部分と」を有し，パッド部の「開口」に配置されるが，甲１発明は，プラグの第２部分が「定盤」に固定される点。
相違点９：本件発明１１は，「プラグを前記開口内の前記第１層と前記第２層に固定する接着材料」を備えるが，甲１発明は，明らかでない点。
(ｶ)甲１発明の２と本件発明１３との相違点
相違点１０：開口について，本件発明１３は，「前記ポリッシング面に隣接し第１の寸法を持つ第１セクション，および，前記ポリッシング面から遠く前記第１の寸法とは異なる第２の寸法を持つ第２セクションを有する」ものであるが，甲１発明の２は，開口の形状が明らかでない点。
相違点１１：プラグについて，本件発明１３は，「前記開口の前記第１セクション内に位置決めされた第１部分と前記開口の前記第２セクション内に位置決めされた第２部分とを有する状態で，前記プラグを前記開口内の前記ポリッシングパッドに固定する固定ステップ」を有するが，甲１発明の２は，プラグの第２部分が「定盤」に固定される点。
(ｷ)甲１発明と本件発明１７との相違点
相違点１２：物体を貫通した開口について，本件発明１７は，「前記ポリッシング面に隣接し第１の寸法を有する第１セクション及び，前記ポリッシング面から遠く前記第１の寸法とは異なる第２の寸法を有する第２セクションとを有する」ものであるが，甲１発明は，開口の形状が明らかでない点。相違点１３：プラグについて，本件発明１７は，「該開口の前記第１セクションに対応する同一の形状を有しており且つ前記第１セクション内において該開口内の前記物体に固定された」ものであるが，甲１発明は，プラグの第２部分が「定盤」に固定される点。
(ｸ)甲１発明と本件発明２１との相違点
本件発明２１と甲１発明とを対比すると，一致点，相違点１２ないし１３を有し，さらに，以下の点で相違する。
相違点１４：本件発明２１は，「該プラグの上面が，該ポリッシング面と実質的に同じ高さにある」が，甲１発明は，「プラグはポリッシング面より十分低い」ものである点。
(ｹ)甲１発明と本件発明２２との相違点
相違点１５：物体について，本件発明２２は，「被覆層及び前記被覆層の下側に位置している裏打ち層」からなるが，甲１発明は，２層構造でない点。相違点１６：物体を貫通した開口について，本件発明２２は，「前記ポリッシング面に隣接し，第１の寸法を持ち，前記被覆層に形成された第１セクションと，前記ポリッシング面から遠く，前記第１の寸法とは異なる第２の寸法を持ち，前記裏打ち層に形成された第２セクションと」を有するものであるが，甲１発明は，開口の形状が明らかでない点。
相違点１７：プラグについて，本件発明２２は，「前記第１セクション内の前記物体に固定され，前記開口の前記第１セクションの前記第１寸法及び前記被覆層の厚さと夫々実質的に同じ寸法を有する」ものであるが，甲１発明は，プラグの第２部分が「定盤」に固定される点。
(ｺ)甲１発明と本件発明２４との相違点
相違点１８：本件発明２４は，「該上面が，該ポリッシング面のプラグと直に隣接する部分と実質的に共面である」が，甲１発明は，明らかでない点。
(ｻ)甲１発明と本件発明２５との相違点
相違点１９：ポリッシング面について，本件発明２５は，「透過性を低下させる添加物を含むポリウレタンで形成された」ものであるが，甲１発明は明らかでない点。
相違点２０：物体を貫通する開口について，本件発明２５は，「前記ポリッシング面に隣接し，第１の寸法を持つ第１セクションと，前記ポリッシング面から遠く，前記第１の寸法とは異なる第２の寸法を持つ第２セクションと」を有するものであるが，甲１発明は，開口の形状が明らかでない点。
相違点２１：プラグについて，本件発明２５は，「前記第１セクションに対応する同一の形状を有しており，前記第１セクション内に固定され，透過性を低下させる添加物を含まないポリウレタンで形成された」ものであるが，甲１発明は，プラグの第２部分が「定盤」に固定される点。
第３当事者の主張
１取消事由に係る原告の主張


審決には，(1)本件発明１と甲１発明との相違点１に関する容易想到性判断の誤り（取消事由１），(2)本件発明１と甲１発明との相違点２に関する容易想到性判断の誤り（取消事由２），(3)本件発明５と甲１発明との相違点３に関する容易想到性判断の誤り（取消事由３），(4)本件発明６と甲１発明との相違点４に関する容易想到性判断の誤り（取消事由４），(5)本件発明７と甲１発明との相違点５に関する容易想到性判断の誤り（取消事由５），(6)本件発明１１と甲１発明との相違点７ないし９に関する容易想到性判断の誤り（取消事由６），(7)本件発明１３と甲１発明の２との相違点１０，１１に関する容易想到性判断の誤り（取消事由７），(8)本件発明１７と甲１発明との相違点１２，１３に関する容易想到性判断の誤り（取消事由８），(9)本件発明２１と甲１発明の相違点１４に関する容易想到性判断の誤り（取消事由９），(10)本件発明２２と甲１発明との相違点１５ないし１７に関する容易想到性判断の誤り（取消事由１０），(11)本件発明２４と甲１発明との相違点１８に関する容易想到性判断の誤り（取消事由１１），(12)本件発明２５と甲１発明との相違点１９ないし２１に関する容易想到性判断の誤り（取消事由１２），(13)特許法３６条６項１号に関する無効理由に対する審理，判断を怠った瑕疵（取消事由１３），(14)手続上の瑕疵（取消事由１４）があり，これらは審決の結論に影響を及ぼすから，審決は取り消されるべきである。すなわち，(1)本件発明１と甲１発明との相違点１に関する容易想到性判断の誤り（取消事由１）
審決は，相違点１に関し，「開口を形成する場合，加工効率，加工工程数減少の観点から，開口の形成方向において断面形状は同一とする，すなわち上部断面形状と下部断面形状とが同一であることが一般的である。」，「よって，開口が，『ポリッシング面に隣接し第１の寸法を持つ第１セクション』，『ポリッシング面から遠く前記第１の寸法とは異なる第２の寸法を持つ第２セクション』を有するものとするためには，特別の動機が必要と解される」として，困難性なしとすることはできない旨判断した。
しかし，審決の判断は誤りである。
プラグを固定するための開口を形成する上で，開口の上部を下部よりも大きくし，それに嵌めこむプラグが開口から抜け落ちなくすることが一般的であるから（甲４の図１，甲１９の図３，甲２７の図７，甲３１の図１），開口が「ポリッシング面に隣接し第１の寸法を持つ第１セクション」，「ポリッシング面から遠く前記第１の寸法とは異なる第２の寸法を持つ第２セクション」を有するものとするために，特別の動機は必要なく，当業者にとって自明である。
また，甲１の図１においては，プラグ（透明窓材４）が抜け落ちない程度に開口（貫通穴３）は形成されている。甲１９の図３においては，プラグ（ビューウィンドウ７２）が抜け落ちないように，研磨盤６２に上部と下部とが異なる寸法の開口が形成されており，プラグを固定するための上部と下部とが異なる寸法の開口を，パッドに形成するかプラテン（定盤）に形成するかは設計事項である。甲４の図１，甲２７の図７，甲３１の図１のいずれにも，上部と下部とが異なる寸法の開口は示されている。
したがって，相違点１に係る本件発明１の構成は容易想到である。(2)本件発明１と甲１発明との相違点２に関する容易想到性判断の誤り（取消事由２）
審決は，相違点２に関し，「パッド部は定盤と比較すると柔軟性を有する」，「定盤はアルミニウム製である」と指摘した上，「プラグは，研磨液の漏出防止のためのものであるから，確実な固定が求められる。よって，プラグを開口に固定する場合には，確実な固定の観点から，定盤に固定しようとすることが自然である」，「プラグを柔軟性を有するパッド部に固定するためには，特別の動機が必要と解される」，「本件発明１は，この点により，『スラリがパッドの下に流出するこを防止することができ，スラリが高額のため実施効果が大きい』」として，困難性なしとすることはできない旨判断した。
しかし，審決の判断は，以下のとおり誤りである。
アプラグをプラテンに固定するか，パッドに固定するかは設計事項である。すなわち，プラグは，「研磨終点検出のための光の透過確保」，「スラリーの漏洩防止」のためのものであり（甲１の段落【００２２】，図１），プラグを開口に固定する場合，「研磨終点検出のための光の透過確保」，「スラリーの漏洩防止」の二つの機能を満足する程度に定盤又はパッドに固定できればよいから，プラグの定盤への固定が自然であると解する根拠がない。
また，プラグの固定のために，プラグ固定相手の材料特性（パッドが柔軟性を有するか否か）は問題とならない。
プラグを固定する場合，上記の二つの機能を満足する観点で固定すればよく，プラグを固定する機能を果たす上で，パッド部と定盤とは同格であるから，プラグをパッド部に固定する特別の動機は必ずしも必要とされない。したがって，プラグをプラテンに固定するか，パッドに固定するかは設計事項である。
イ「スラリがパッドの下に流出するこを防止することができ，スラリが高額のため実施効果が大きい」との効果は，本件発明１の格別の効果とはいえない。すなわち，上記効果は，口頭審理で初めて主張された効果であり（甲３０），本件明細書に記載されておらず，その記載から推認することもできない。仮に，上記効果が本件明細書から読み取れるとしても，スラリーの漏れを防止するためにプラグ（透明窓材）を定盤に固定した公知技術（甲１）から予測できる効果であり，当業者にとって容易に想到しうる程度ものである。また，甲１９では，パッドとプラテンが一体となった研磨盤として構成されているため（段落【００１６】，図３），スラリーがパッドの下に流出することはないのであるから，上記効果は，甲１９で公知の効果又は甲１９から予測できる効果であり，格別のものではない。
(3)本件発明５と甲１発明との相違点３に関する容易想到性判断の誤り（取消事由３）
審決は，相違点３について，困難性なしとすることはできない旨判断した。しかし，審決の判断は，以下のとおり誤りである。


アプラグの第１部分と開口の第１セクションとを実質的に同一寸法とし，プラグの第２部分と開口の第２セクションとを実質的に同一寸法とすることは，ごく普通のことである（甲４の図１，甲２７の図７，甲３１の図１）。イ甲１発明も透明窓材を嵌めこみ，スラリーを漏れなくしている点で，上下面異なる寸法の開口に対して，その開口を塞ぐように透明窓材が配置されているから，液漏れを防止するように開口を塞ぐ構成とする上で，開口と透明窓材は実質的に同一寸法とすることは当然である（甲４，甲１９，甲２７，甲３１）。また，甲４，甲２７も「光を通し」かつ，「液漏れを防止する」という点で，上下面異なる寸法の開口を塞ぐように窓が配置されており，同じである。ウしたがって，相違点３に係る本件発明５の構成と甲１発明の構成は実質的に同一であり，相違点３に係る本件発明５の構成に至ることに困難性はない。(4)本件発明６と甲１発明との相違点４に関する容易想到性判断の誤り（取消事由４）
審決は，相違点４について，困難性なしとすることはできない旨判断した。しかし，審決の判断は，以下のとおり誤りである。
甲１発明のプラグの上面はポリッシング面と実質的に同じ高さとすることを妨げるものでない。すなわち，甲１の段落【００１５】には，プラグ（透明窓材４）の上面をウェハ側に近づけることで当該上面とウェハとの間の間隔を小さくすることが示されるから，甲１においてもプラグ（透明窓材４の上面）とポリッシング面（研磨布５の上面）とをほぼ同一面とすることを妨げるものでない。また，甲１９の請求項４には，プラグ（ウィンドウ）がパッド（ワークを研磨する研磨盤）と同一平面であることが開示されている。
さらに，甲２６の図３にも，プラグ（ガラス板４）の上面を，ポリッシング面（研磨クロス５の上面）と実質的に同じ高さにしたものが図示されており，平成１９年（行ケ）第１０２５０号判決（甲２３の７４頁）の判示によれば，甲２６の「ガラス板４」の代わりに，甲１５に記載の「ポリシングパッド１」を置き換えるのは自然である。そして，このように置換すれば，その置き換えたポリシングパッド１を研磨クロス５の表面から後退させなくても，研磨時に傷がつかないようにできる。
したがって，相違点４は実質的な相違点ではなく，相違点４に係る本件発明６の構成に至ることに困難性はない。
(5)本件発明７と甲１発明との相違点５に関する容易想到性判断の誤り（取消事由５）
審決は，相違点５について，困難性なしとすることはできないと判断した。しかし，審決の判断は誤りである。
プラグの第２セクションの厚さが開口の第２セクションの深さより小さくすることは，甲３１の図１のようにごく普通のことである。
したがって，相違点５は実質的な相違点ではなく，相違点５に係る本件発明７の構成に至ることは困難ではない。
(6)本件発明１１と甲１発明との相違点７ないし９に関する容易想到性判断の誤
り（取消事由６）
審決は，相違点７ないし９について，「相違点７，８は，実質的に相違点１，２と同様であるから，同様に，困難性なしとすることはできない。」，「接着材料による固定は周知であるとしても，相違点９は，相違点８を前提としているから，相違点９についても，困難性なしとすることはできない。」と判断した。しかし，審決の判断は誤りである。
この判断は相違点１，２に困難性があるとの前提に基づくものであるが，上記のとおり，その前提は誤りである。
また，上部と下部とでサイズが異なる開口にプラグ又はプラグに相当する部材を，接着を用いて固定する点については，甲６の段落【００１８】及び甲３１の段落【０００８】に記載されている。
したがって，相違点７ないし９に係る本件発明１１の構成に至ることに困難性はない。
(7)本件発明１３と甲１発明の２との相違点１０，１１に関する容易想到性判断
の誤り（取消事由７）
審決は，相違点１０，１１について，「実質的に相違点１，２と同様であるから，同様に，困難性なしとすることはできない。」と判断した。しかし，審決の判断は誤りである。
この判断は相違点１，２に困難性があることを前提とするが，上記のとおり，その前提は誤りである。
したがって，相違点１０，１１に係る本件発明１３の構成に至ることに困難性はない。
(8)本件発明１７と甲１発明との相違点１２，１３に関する容易想到性判断の誤
り（取消事由８）
審決は，相違点１２，１３について，「実質的に相違点１，２と同様であるから，同様に，困難性なしとすることはできない。」と判断した。しかし，審決の判断は誤りである。
この判断は相違点１，２に困難性があることを前提とするが，上記のとおり，その前提は誤りである。
したがって，相違点１２，１３に係る本件発明１７の構成に至ることに困難性はない。
(9)本件発明２１と甲１発明の相違点１４に関する容易想到性判断の誤り（取消事由９）
審決は，相違点１４について，「実質的に相違点４と同様であるから，同様に，困難性なしとすることはできない。」と判断した。
しかし，審決の判断は誤りである。
上記(4)に示される甲１の段落【００１５】，甲１９の請求項４及び甲２６の図３の記載からすれば，相違点１４は実質的な相違点ではなく，相違点１４に係る本件発明２１の構成に至ることに困難性はない。
(10)本件発明２２と甲１発明との相違点１５ないし１７に関する容易想到性判
断の誤り（取消事由１０）
審決は，相違点１５ないし１７について，「相違点１５，１６，１７は，順に，実質的に相違点６，１，２と同様であるから，同様に，困難性なしとすることはできない。」と判断した。
しかし，審決の判断は誤りである。
この判断は相違点１，２，６について困難性があることを前提とするが，上記のとおり，その前提に誤りがある。
したがって，相違点１５ないし１７に係る本件発明２２の構成に至ることに困難性はない。
(11)本件発明２４と甲１発明との相違点１８に関する容易想到性判断の誤り
（取消事由１１）
審決は，相違点１８について，「プラグの上面を，『ポリッシング面のプラグと直に隣接する部分と実質的に共面』とすることは，いずれの証拠にも記載されていない。」などとして，本件発明２４は，証拠に基づき，当業者が容易に発明をすることができたとすることはできないと判断した。
しかし，審決の判断は誤りである。


上記(4)に示される甲１の段落【００１５】，甲１９の請求項４及び甲２６の図３の記載からすれば，相違点１８は実質的な相違点ではなく，相違点１８に係る本件発明２４の構成に至ることに困難性はない。
(12)本件発明２５と甲１発明との相違点１９ないし２１に関する容易想到性判
断の誤り（取消事由１２）
審決は，相違点１９について，「ポリッシング面を，『透過性を低下させる添加物を含むポリウレタンで形成された』ものとする点は，いずれの証拠にも記載されていない。・・・甲第１６号証，甲第２５号証記載のものは，ポリッシング面に関するものではない。」，相違点２０について，「実質的に相違点１と同様であるから，同様に，困難性なしとすることはできない。」，相違点２１について，「相違点２に加え，さらに『透過性を低下させる添加物を含まないポリウレタンで形成された』点で相違する。よって，同様に，困難性なしとすることはできない。」，「本件発明２５は，相違点１９，２１により，レーザービームの減衰が最小になるという効果（段落００１４）を有する。」として，本件発明２５は，証拠に基づき，当業者が容易に発明をすることができたとすることはできないと判断した。しかし，審決の判断は，以下のとおり誤りである。
アポリッシング面を，透過性を低下させる添加物を含むポリウレタンで形成することは公知であるから，相違点１９は実質的な相違点ではなく，相違点１９に困難性はない。すなわち，本件明細書の段落【０００３】，【００１４】には，本件特許の出願時に公知であった被覆層（例えば，RodelIC1000，RodelEX2000）が添加物を含み，この添加物がレーザービームの透過性を妨げることが記載されているから，甲１発明のポリッシング面を，「透過性を低下させる添加物を含むポリウレタンで形成された」ものとする点に困難性はない。
したがって，相違点１９に係る本件発明２５の構成に困難性はない。イ甲１の段落【００２２】には，プラグは透過性を低下させる添加物を含まないほうが好ましいことが示唆されており，甲１６の段落【０００６】には，光ビームを透過するものとしてポリウレタンが記載されているから，甲１の「透明窓材６」の代わりに，プラグの透過性を低下させる添加物を含まないポリウレタンで置換するのは，当業者にとって容易である。
したがって，相違点２０，２１に係る本件発明２５の構成に困難性はない。ウ甲１の段落【００２２】の記載には，プラグは透過性を低下させる添加物を含まないほうが好ましいことが示唆されているから，レーザービームの減衰が最小になるという効果が記載されている。
(13)特許法３６条６項１号に関する無効理由に対する審理，判断を怠った瑕疵
（取消事由１３）
審決は，本件明細書の請求項２４に記載の「上面が，該ポリッシング面のプラグと直に隣接する部分と実質的に共面である」をサポートする記載が，明細書又は図面に記載されているといえるかどうかを判断すべきであったのに，「他に，無効とすべき理由を発見しない。」として，判断を怠った瑕疵があるから，違法として取り消されるべきである。
すなわち，原告（審判請求人）は，審判手続において，審判請求書（甲３３の３４頁）で，本件発明２４に関し，本件明細書の請求項２４には，「上面が，該ポリッシング面のプラグと直に隣接する部分と実質的に共面である」と記載されているが，明細書又は図面には，それをサポートする記載が存在せず，請求項２４は，特許を受けようとする発明が発明の詳細な説明に記載したものではなく，特許法３６条６項１号を満たしていない旨主張した。したがって，請求項２４記載の「実質的に共面である」に関し，これをサポートする記載が，明細書又は図面に記載されているといえるかどうかについて争いがあったから，審決は，この点について判断すべきであったのに，判断を怠った瑕疵がある。
なお，第１回口頭審理調書（甲３０）には，「請求人・・・訂正請求が認容されることを前提に，特許法第３６条の無効理由の主張は取り下げる」との記載があるが，これは，訂正請求が認容されることを前提に，当該訂正請求が認容された請求項に対する特許法３６条の無効理由の主張は取り下げるとの意であり，原告は，訂正されていない請求項２４に対する主張は取り下げていない。
(14)手続上の瑕疵（取消事由１４）
審決は，原告に弁駁の機会を与えることなくなされたものであり，審判手続に手続上の瑕疵があるから，違法として取り消されるべきである。すなわち，審判手続において，被告は，「スラリがパッドの下に流出するこを防止することができ，スラリが高額のため実施効果が大きい」との効果を主張したが，この効果は，本件明細書に記載されておらず，口頭審理で初めて主張されたものであるから，原告（審判請求人）に弁駁の機会が与えられるべきであったのに，審判体はこれを怠り，審決で上記効果を認定した上，本件発明１の進歩性を肯定する判断をした。
また，審決は，「パッド部と定盤とが同格とは言えない」と認定した上で，本件発明１の進歩性を肯定する判断をしたが，この点は被告（審判被請求人）が従前主張していなかった争点であるから，原告（審判段階の請求人）に弁駁の機会が与えられるべきであったのに，審判体はこれを怠った。
２被告の反論
審決には，以下のとおり，取り消されるべき判断の誤りはない。(1)取消事由１（本件発明１と甲１発明との相違点１に関する容易想到性判断の誤り）に対し
原告は，相違点１に関する審決の判断について，①プラグを固定するための開口を形成する上で，開口の上部を下部よりも大きくし，それに嵌めこむプラグが開口から抜け落ちなくすることが一般的であるから，開口が「ポリッシング面に隣接し第１の寸法を持つ第１セクション」，「ポリッシング面から遠く前記第１の寸法とは異なる第２の寸法を持つ第２セクション」を有するものとするために，特別の動機は必要なく，当業者にとって自明である，②甲１の図１においては，プラグ（透明窓材４）が抜け落ちない程度に開口（貫通穴３）は形成されており，甲１９の図３においても，プラグ（ビューウィンドウ７２）が抜け落ちないように，研磨盤６２に上部と下部とが異なる寸法の開口が形成されており，甲４の図１，甲２７の図７，甲３１の図１のいずれにも，上部と下部とが異なる寸法の開口は示されているから，相違点１に係る本件発明１の構成は容易想到であるなどとして，審決の判断に誤りがある旨主張する。
しかし，原告の主張は，以下のとおり失当である。
ア上記①の主張に対し


他の技術分野で，プラグを固定するための開口を「開口の上部を下部よりも大きく」する構成が周知であったとしても，本件発明１が容易想到になるとはいえない。すなわち，甲４，甲２７及び甲３１は，時計ガラスの防水，内視鏡の外れ防止構造，ケース防水（の検査）に関するものであり，スラリーを積極的に利用する技術に関するものでもなく，甲１発明とは技術分野が異なる。また，甲１発明においては，透明窓材４は，定盤１に固定されているから，研磨布５の研磨布窓６の「上部を下部よりも大きく」することは無意味であるし，仮にそのような構成とすれば，研磨に寄与しない範囲が更に広くなるか，定盤１に溝２がポリッシングパッドに覆われてしまい，これを設けた意味がなくなってしまう。したがって，甲４，甲２７及び甲３１に「開口の上部を下部よりも大きく」する構成が記載されているとしても，甲１発明に適用するのに適した内容とはいえない。さらに，開口を形成する場合，加工効率，加工工程数減少の観点から，開口の形成方向において断面形状は同一とする，すなわち上部断面形状と下部断面形状とが同一であることが一般的である。特に，ＣＭＰ用のポリッシングパッドは，薄く柔軟性のある材料で作られているので，「開口の上部を下部よりも大きく」する場合の加工効率上の不利等は大きく，本件発明１の課題が設定されない限り，甲１における研磨布５の研磨布窓６について，「開口の上部を下部よりも大きく」する構成を採用することは，技術的合理性のないことである。
したがって，「開口の上部を下部よりも大きく」する構成が他の技術分野で周知であったといえたとしても，これを甲１発明に適用することはできないから，相違点１に係る本件発明１の構成は想到容易ではない。
イ上記②の主張に対し
原告の主張に係る証拠は，いずれもスラリを積極的に利用するＣＭＰ用の光学的検出の分野において，実質的に透明なプラグを固定するためのポリッシングパッドの開口を，「開口の上部を下部よりも大きく」する構成が周知であったことを示すものではない。
すなわち，甲１には，定盤１の貫通孔３に（パイレックス透明ガラス製の）透明窓材４を嵌めこむことが記載されているが，ポリッシングパッドの開口の形状については記載も示唆もされていない。
甲１９の図３には，ポリッシングパッドの開口（研磨パッド６６のビューイング・アパーチャ７３）がテーパー付き側壁を有することが記載されているが，これはプラグを固定するための開口ではない。
甲４は，時計ガラスの防水に関するものであり，本件発明や甲１発明とは技術分野が異なり，また機能上も本件発明や甲１発明のようにスラリを積極的に利用するものではないから，甲４の図１の記載を根拠に，その構成をポリッシングパッドの開口に適用することが容易であるということはできない。甲２７は，内視鏡の外れ防止構造，甲３１は，ケース防水（の検査）にそれぞれ関するものであり，いずれもスラリを積極的に利用するものではないから，甲２７の図７や甲３１の図１の記載を根拠に，その構成をポリッシングパッドの開口に適用することが容易であるということはできない（なお，甲２７と甲３１は，審判請求時に提出された証拠ではないから，本件発明の容易想到性を判断するための引用例として考慮することは許されない。）。
(2)取消事由２（本件発明１と甲１発明との相違点２に関する容易想到性判断の誤り）に対し
原告は，相違点２に関する審決の判断について，①プラグをプラテンに固定するか，パッドに固定するかは設計事項である，②「スラリがパッドの下に流出することを防止することができ，スラリが高額のため実施効果が大きい」との効果は本件発明１の格別の効果ではない旨主張する。
しかし，原告の主張は，いずれも失当である。
ア上記①の主張に対し
プラグの確実な固定は，「研磨液（スラリ）の漏洩防止」のために要求されることである。そして，薄くて柔軟な材料からなる部材（ポリッシングパッドのパッド部）に固定する場合には，十分な厚さと強度のある部材（定盤）に固定する場合に比べ，プラグの確実な固定は困難となるから，甲１において，定盤（定盤１）という十分な厚さと強度のある部材に固定されているプラグ（透明窓材４）を，敢えて，パッド部（研磨布５）という薄くて柔軟な材料からなる部材に固定する構成とすることは，当業者にとって容易ではない。
すなわち，甲１において，本件発明１のプラグに相当するとされる「透明窓材４」は，パイレックス透明ガラス製で，直径や高さは１０ｍｍ程度であるから（段落【００２２】には，透明窓材４は直径１０ｍｍの貫通孔３に嵌め込まれると記載され，図１には，透明窓材４の高さは直径とほぼ同様に描かれている。），甲１に接した当業者は，硬質で比較的重量のある部材である「透明窓材４」を，薄くて柔軟な材料からなる部材である「研磨布５」に固定することは通常考えない。もっとも，甲１のプラグ（透明窓材１）を，定盤（定盤１）ではなく，敢えてパッド部（研磨布５）に固定する構成とする特別の動機付けの示唆が存在する場合には，そのような構成とすることが想到容易と言い得るが，提出された証拠にそのような示唆はない。
また，本件発明１は「ポリッシングパッドのパッド部」を有するところ，ポリッシングパッドのパッド部は比較的薄くて柔軟な材料からなり，定盤は比較的厚さと強度のある部材からなることは，出願時の技術常識である（乙６の５０，５１，１５１頁）。発明特定事項や刊行物の記載事項の解釈するにあたり，出願時の技術常識を考慮し得るから，「パッド部は定盤と比較すると柔軟性を有する」ということができる。
そうすると，プラグの確実な固定の観点から，パッド部と定盤は，プラグを固定する対象として同格であるということはできない。
したがって，プラグを開口に固定する場合には，確実な固定の観点から，定盤に固定しようとすることが自然であるから，プラグをプラテンに固定するかパッドに固定するかは，単なる設計事項ではない。
イ上記②の主張に対し
プラグをパッド部に固定することにより，「スラリがパッドの下に流出することを防止することができ，スラリが高額のため実施効果が大きい」との効果や，ポリッシングパッド設置時等のプラグの高さ調整を不要とするという効果を奏する。また，プラテンに貼付されて使用されるＣＭＰ用のポリッシングパッドは，定期的に交換が必要であるから，プラグの高さ調整を不要とすることによる利便性の向上は顕著である。


相違点２に係る本件発明１の構成により，「スラリがパッドの下に流出することを防止することができ，スラリが高額のため実施効果が大きい」ことや，ポリッシングパッドの設置時等のプラグの高さ調整を不要とするという効果を奏することも当業者ならば理解できる（本件明細書の段落【００１２】ないし【００１４】）。また，上記アのとおり，プラグがパッド部に固定されている構成が甲１の記載から容易に想到し得たとはいえないから，当該構成による効果についても，甲１から予想できる範囲のものとはいえない。
さらに，甲１９において，「研磨パッド６６」には切り抜き穴が形成されており，スラリーはパッドの下に流出するから，「スラリがパッドの下に流出することを防止することができ，スラリが高額のため実施効果が大きい。」との効果が記載されているとはいえない。
加えて，甲１９の段落【００１６】には，「研磨盤６２はプラテン６４と研磨パッド６６を含む。」との記載の後に「研磨パッド６６は，・・・Rodel社（デラウェア州ニューアード）のもの等，一般に入手でき，厚みが５０ミル（１．２７ミリ）のオーダの研磨パッドから形成することができる。」と記載されるから，パッドとプラテンとは別部材であり，一体ではないと解される。すなわち，「研磨盤６２」は，「研磨パッド６６」ではなく，「プラテン６４」と「研磨パッド６６」を含むものであり，甲１９の「研磨盤６２」が本件発明１の「ポリッシングパッド」に対応するという原告の主張は誤りである。
(3)取消事由３（本件発明５と甲１発明との相違点３に関する容易想到性判断の誤り）に対し
原告は，相違点３に関する審決の判断について，①プラグの第１部分と開口の第１セクションとを実質的に同一寸法とし，プラグの第２部分と開口の第２セクションとを実質的に同一寸法とすることはごく普通のことである，②液漏れを防止するように開口を塞ぐ構成とする上で，開口と透明窓材は実質的に同一寸法とすることは当然である（甲４，甲１９，甲２７，甲３１）などとして，相違点３に係る本件発明５の構成と甲１発明の構成は，実質的に同一である旨主張する。しかし，原告の主張は，以下のとおり失当である。
ア上記①の主張に対し
ポリッシングパッドのパッド部の開口に固定される実質的に透明な部材（プラグ）の前記第１部分が前記開口の前記第１セクションと実質的に同一寸法であり，前記プラグの前記第２部分が前記開口の前記第２セクションと実質的に同一寸法であることは，原告提出の公知例には記載されていない。そして，本件発明５は，相違点３に係る発明特定事項を備えることにより，「取付面積が拡がり固定しやすい」という効果（本件明細書の段落【００１９】，【００２０】，図３）を奏するものである。
したがって，相違点３は，実質的な相違点である。
イ上記②の主張に対し
甲４，甲１９，甲２７及び甲３１は，いずれもスラリを積極的に利用するＣＭＰ用のポリッシングパッド（のパッド部）が薄く柔軟性のある材料で作られているので，ポリッシングパッド（のパッド部）に開口を形成しても，これに実質的に透明なプラグを確実に固定することは困難であるという本件発明５の課題を，記載も示唆もしていない。
したがって，相違点３に係る本件発明５の構成は容易想到ではない。(4)取消事由４（本件発明６と甲１発明との相違点４に関する容易想到性判断の誤り）に対し
原告は，相違点４に関する審決の判断について，甲１発明のプラグの上面はポリッシング面と実質的に同じ高さとすることを妨げるものでなく，甲１９の請求項４にも，プラグ（ウィンドウ）がパッド（ワークを研磨する研磨盤）と同一平面であることが開示され，甲２６の図３にも，プラグ（ガラス板４）の上面を，ポリッシング面（研磨クロス５の上面）と実質的に同じ高さにしたものが図示されているから，相違点４は実質的な相違点ではなく，困難性はない旨主張する。しかし，原告の主張は失当である。
甲１，甲１９，甲２６には，実質的に透明なプラグをポリッシングパッド（のパッド部）に固定することは記載も示唆もされていないから，パッド部に固定された実質的に透明なプラグの上面を，ポリッシング面と同じ高さとすることについて示唆もないというべきである。
すなわち，甲１の段落【００２３】には「透明窓材４は定盤１の表面より約０．５ｍｍ突出するが，研磨布５の弾性を考慮しても研磨布５の表面よりも十分低くなっている。」と記載されている。
また，甲１９は，請求項４に「上記ウィンドウの上面が上記研磨盤の上面とほぼ同一平面である」の記載があるが，段落【００１９】の記載に照らせば，「上記研磨盤の上面」は，「上記研磨盤のプラテンの上面」の誤記であることは当業者にとって明らかであるから，プラグがパッド（のポリッシング面）と同一平面であることの開示があるとはいえない。仮に，甲１９の請求項４に「上記ウィンドウの上面が上記研磨盤の上面とほぼ同一平面である」という構成の開示があることを前提にした場合，クォーツ，溶融シリカ，サファイア（酸化アルミニウム），ダイヤモンド等の透明な物質からなるビュー・ウィンドウ７２を半導体ウエハに接触させるような構造にどのような技術的意義があるかは当業者にとって不明であり（ウエハを傷付けてしまう。），甲１発明の透明窓材４にそのような構成を適用する動機付けに欠けるか，そのような適用をすることにつき阻害事由があることとなる。パッド部は柔軟性を有し，変形することから，相違点４は，プラグをパッド部に固定すること，すなわち相違点２を前提として可能となるものであり，プラグが定盤に取付けられている甲１９に採用の余地はない。
さらに，甲２６には，「ガラス板４は，前記研磨定盤６に張られた研磨クロス５の表面からわずかに後退して」（３頁左下欄）と記載されるとおり，プラグの上面をポリッシング面と同じ高さとすることが開示されていない。したがって，相違点４に係る本件発明６の構成は容易想到ではない。(5)取消事由５（本件発明７と甲１発明との相違点５に関する容易想到性判断の誤り）に対し
原告は，プラグの第２セクションの厚さが開口の第２セクションの深さより小さくすることは，甲３１の図１のようにごく普通のことであるから，相違点５は実質的な相違点ではない旨主張する。
しかし，甲３１は，防水ケースの（防水性能の）検査方法に関するものであり，技術分野が異なる。


また，本件発明７は，相違点５に係る発明特定事項を備えることにより，「上面６０６はウェーハ１４に接触するが，間隙６１０によってウェーハ上に圧力がかからない。２段型プラグ６００のより密度の高い材料が局部的に増加する付加を生成することはない。従って，２段型プラグ６００はウェーハ１４のポリッシングに悪影響を及ぼすことはない。」（本件明細書の段落【００１７】）との効果を奏するものであるが，このような効果は甲３１からは予想できない。したがって，相違点５に係る本件発明７の構成は容易想到ではない。(6)取消事由６（本件発明１１と甲１発明との相違点７ないし９に関する容易想到性判断の誤り）に対し
原告は，相違点７ないし９に関する審決の判断について，①当該判断は相違点１，２に困難性があるとの前提に基づくものであり，その前提は誤りである，②上部と下部とでサイズが異なる開口にプラグ又はプラグに相当する部材を，接着を用いて固定する点については，甲６の段落【００１８】及び甲３１の段落【０００８】に記載されている旨主張する。
しかし，上記のとおり，相違点１，２に関する審決の判断に誤りはない。また，甲６や甲３１は，技術分野が異なるし，スラリを積極的に利用するものでもないから，甲６や甲３１を根拠に相違点９が解消されるとする原告の主張に理由はない。(7)取消事由７（本件発明１３と甲１発明の２との相違点１０，１１に関する容易想到性判断の誤り）に対し
原告は，相違点１０，１１に関する審決の判断について，当該判断は相違点１，２に困難性があるとの前提に基づくものであり，その前提は誤りである旨主張する。しかし，上記のとおり，相違点１，２に関する審決の判断に誤りはないから，原告の主張は失当である。
(8)取消事由８（本件発明１７と甲１発明との相違点１２，１３に関する容易想到性判断の誤り）に対し
原告は，相違点１２，１３に関する審決の判断について，当該判断は相違点１，２に困難性があるとの前提に基づくものであり，その前提は誤りである旨主張する。しかし，上記のとおり，相違点１，２に関する審決の判断に誤りはないから，原告の主張は失当である。
(9)取消事由９（本件発明２１と甲１発明の相違点１４に関する容易想到性判断の誤り）に対し
原告は，相違点１４に関する審決の判断について，甲１の段落【００１５】，甲１９の請求項４及び甲２６の図３の記載からすれば，相違点１４は実質的な相違点ではない旨主張する。
しかし，原告の主張は失当である。
原告は，要するに，相違点４に関する審決の判断の誤りを前提とするものであると主張するが，相違点４に関する審決の判断に誤りはない。(10)取消事由１０（本件発明２２と甲１発明との相違点１５ないし１７に関する容易想到性判断の誤り）に対し
原告は，相違点１５ないし１７に関する審決の判断について，当該判断は相違点１，２，６について困難性があるとの前提に基づくものであり，その前提に誤りがある旨主張する。
しかし，上記のとおり，相違点１，２，６に関する審決の判断に誤りはないから，原告の主張は失当である。
(11)取消事由１１（本件発明２４と甲１発明との相違点１８に関する容易想到性判断の誤り）に対し
原告は，相違点１８に関する審決の判断について，甲１の段落【００１５】，甲１９の請求項４及び甲２６の図３の記載からすれば，相違点１８は実質的な相違点ではない旨主張する。
しかし，原告の主張は失当である。
甲１には，研磨布（ポリッシングパッド）の上面が，ポリッシング面の透明窓材４（プラグ）と直に隣接する部分が存在することの記載はなく，かえって，観察を可能とするために，研磨液を十分保持できるようにし，空気が混じらないようにするための溝２（段落【００１６】）が存在するから，甲１は，スラリ集積を積極的に誘引しており，本件発明２４とは逆の発想に基づくものである。すなわち，甲１は，研磨布（ポリッシングパッド）の上面が，ポリッシング面の透明窓材４（プラグ）と直に隣接する部分が存在する構成を積極的に排除しているといえる。また，甲１の段落【００１５】の「透明窓材の表面とウエハの研磨面との間の間隔が小さい」の記載は，（小さいとはいえ）両者の間に間隔が存在することを意味するから，透明窓材の表面とウエハの研磨面（研磨布５の上面）の間に段差があり，両者が「実質的に共面である」ことはあり得ない。さらに，甲１の段落【００２３】でも，「透明窓材４は定盤１の表面より約０．５ｍｍ突出するが，研磨布５の弾性を考慮しても研磨布５の表面よりも十分低くなっている。」と記載され，プラグの上面を「ポリッシング面のプラグと直に隣接する部分と実質的に共面」とすることを積極的に排除している。
甲１９の請求項４や甲２６の図３に「実質的に共面であること」が開示されていないことについては，上記(4)のとおりである。
したがって，原告の主張には理由がない。
(12)取消事由１２（本件発明２５と甲１発明との相違点１９ないし２１に関する容易想到性判断の誤り）に対し
原告は，相違点１９ないし２１に関する審決の判断について，①ポリッシング面を，透過性を低下させる添加物を含むポリウレタンで形成することは公知であるから，相違点１９は実質的な相違点ではない，②相違点２０，２１に関する判断は，相違点１，２に関する審決の判断を前提とするが，審決の相違点１，２に関する判断は誤りである，③甲１の段落【００２２】に，プラグの透過性を低下させる添加物を含まないほうが好ましいことが示唆され，甲１６の段落【０００６】には，光ビームを透過するものとしてポリウレタンが記載されているから，甲１の「透明窓材６」の代わりに，プラグの透過性を低下させる添加物を含まないポリウレタンで置換するのは容易であり，相違点２０，２１に係る本件発明２５の構成に困難性はないなどと主張する。
しかし，原告の主張は失当である。
上記②の主張について，上記のとおり，相違点１，２に関する審決の判断に誤りはない。
また上記③の主張について，甲１には，「パイレックス透明ガラス製の透明窓材４が嵌め込まれ」（段落【００２２】）との記載があるが，そのような材料を選択する理由については何ら記載していないから，透明窓材４を，添加物を含まないポリウレタンに置換することにつき示唆があるとはいえない。(13)取消事由１３（特許法３６条６項１号に関する無効理由に対する審理，判断を怠った瑕疵）に対し


原告は，本件明細書の請求項２４の「上面が，該ポリッシング面のプラグと直に隣接する部分と実質的に共面である」をサポートする記載が，明細書又は図面に記載されているといえるかどうかを判断すべきであったのに，これを怠った瑕疵があるから，審決は違法として取り消されるべきである旨主張する。しかし，原告の主張は失当である。
審判手続における第１回口頭審理調書（甲３０）の「陳述の要領」の「請求人」に，「８訂正請求が認容されることを前提に，特許法第３６条の無効理由の主張は取り下げる。」と記載されるとおり，請求人（原告）は，特許法３６条に関する無効理由を取り下げているから，審決が同無効理由についての判断をしないことは違法ではない。
(14)取消事由１４（手続上の瑕疵）に対し
原告は，審決は，原告に弁駁の機会を与えることなくなされたものであり，審判に手続上の瑕疵があるから，違法として取り消されるべきである旨主張する。しかし，原告の主張は失当である。
被請求人（被告）の主張の内容は，遅くとも口頭審理の期日までに請求人（原告）に伝えられており，原告は，口頭審理の期日において，反論したい旨述べることもできたし，その後に反論の内容を記載した書面を提出することもできたのであるから，原告には反論の機会が与えられていた。
したがって，審判手続に瑕疵はない。
第４当裁判所の判断
当裁判所は，原告主張の取消事由にはいずれも理由がなく，審決に取り消されるべき違法はないと判断する。
１取消事由１（本件発明１と甲１発明との相違点１に関する容易想到性判断の誤り）について
原告は，相違点１に関する審決の判断について，①プラグを固定するための開口を形成する上で，開口の上部を下部よりも大きくし，それに嵌めこむプラグが開口から抜け落ちなくすることが一般的であるから，開口が「ポリッシング面に隣接し第１の寸法を持つ第１セクション」，「ポリッシング面から遠く前記第１の寸法とは異なる第２の寸法を持つ第２セクション」を有するものとするために，特別の動機は必要なく，当業者にとって自明である，②甲１の図１においては，プラグ（透明窓材４）が抜け落ちない程度に開口（貫通穴３）は形成されており，甲１９の図３においても，プラグ（ビューウィンドウ７２）が抜け落ちないように，研磨盤６２に上部と下部とが異なる寸法の開口が形成されており，甲４の図１，甲２７の図７，甲３１の図１のいずれにも，上部と下部とが異なる寸法の開口は示されているなどとして，相違点１に係る本件発明１の構成は容易想到であり，審決の判断に誤りがある旨主張するので，以下検討する。
(1)認定事実
ア本件明細書の特許請求の範囲の【請求項１】の記載は，上記第２の２のとおりである。また，本件明細書には次の記載がある（甲２８，甲２９）。
【発明の実施形態】・・・
【００１４】パッドの被覆層で使用されるポリウレタン材料はレーザービームを実質的に透過できるが，ナイロン微小球体等の或る種の添加物を含み，この添加物がその透過性を妨げる。この問題は，図３の（Ｃ）に記載された本発明の実施形態で解消される。この実施形態では，プラテン孔３０上に位置する領域の代表的なパッド材料が，中実のポリウレタンプラグ４２と置き換わっている。このプラグ４２は，レーザービーム用の窓として働くが，ナイロン微小球体を含まないポリウレタン材料でできている。・・・
【００１５】・・・液体ポリウレタンを硬化させて，ポリッシングパッド内に一体成形されたプラグを成形する。或はまた，プラグを中実インサートとして予め成形することもできるだろう。このインサートを，溶融したポリッシングパッドバルク材料中に入れてから，プラグ４２の材料とポリッシングパッド１８の材料とが接合するように，そのアセンブリ全体を硬化させることができる。アセンブリが冷却されると，ポリウレタンプラグ４２がポリッシングパッドの中に一体成形されることになる。しかしながら，ポリッシングパッド１８の材料，特に被覆層２２の材料は，ポリウレタンプラグ４２の材料とは異なる。従って，アセンブリが硬化するときにプラグ４２の材料が収縮して，窓を上か下に座屈させる傾向がある。これによって，スラリを集積させるくぼみか，ウェーハ１４を損傷させる隆起のいずれかが発生する。
【００１６】図３の（Ｄ）によれば，別の実施形態では，２段型プラグ６００が，プラテン孔３０の上のポリッシングパッド１８中に位置決めされている。この２段型プラグ６００は，レーザービーム用の窓として働く比較的透明な材料で形成される。・・・上記材料は，ポリッシングプロセスに関して化学的に不活性で，ポリッシングパッドと同じ速度で侵食する。２段型プラグ６００は，上側プラグ部６０２と下側プラグ部６０４とを含む。上側プラグ部６０２は被覆層２２の孔，つまり開口６３０に嵌合し，下側プラグ部６０４は裏打ち層２０の孔，つまり開口６３２に嵌合する。上側プラグ部６０２の上面６０６は，ポリッシングパッド１８の上面２３と同一平面である。・・・
【００１８】図３の（Ｅ）と（Ｆ）によれば，ポリッシングパッド１８を以下のように組み立ててもよい。中実のポリウレタンピースから２段型プラグ６００を機械加工するか成形加工する。ポリッシングパッド１８に開口６１２を切削加工する。或は，ポリッシングパッド１８を開口６１２と一体に成形してもよい。開口６１２は２つのセクションを含む。開口の第１セクションを被覆層２２の孔６３０とし，開口の第２セクションを裏打ち層２０の孔６３２としてもよい。開口６１２は２段型プラグ６００の形状に合わせる。プラグの形は，異なる断面積を持つ隣接する長方形の平板でもよい。・・・
【００２２】２段型プラグ６００によって提供される窓は，レーザービーム３４を遮る，プラテン孔３０上へのスラリ集積を防止する。・・・プラグは，プラテン孔３０へのスラリ４０の漏れを防ぐために開口内に密止され，またウェーハに局部的な負荷増加を防ぐために押し下げられる。
【図３】は別紙１のとおりである。
イ甲１発明の内容は，上記第２の３(2)ア(ｱ)のとおりであり（当事者間に争いがない。），甲１発明の２の内容は，同(ｲ)のとおりである（弁論の全趣旨）。また，甲１には次の記載がある。


【０００１】【産業上の利用分野】本発明は，半導体ウエハ，特にＳＯＩ(Silicon-on-Insulator)ウエハ等の膜付きウエハの研磨方法及び装置に関する。【０００６】【発明が解決しようとする課題】本発明は，研磨途中でウエハを定盤から離すことなく研磨中の膜の厚さを知ることができ，研磨の高精度な制御が効率よくできるウエハの研磨方法及び装置を提供することを課題とする。【００２２】【実施例】図１，図２に示した実施例について説明する。定盤１は直径３００ｍｍ，厚さ１０ｍｍのアルミニウム製の円盤で，その中心の片面に定盤１を回転するための軸が固定してある。定盤１の軸を固定した面の反対側の面には，中心から放射状に伸びる近接した２本の直線で囲まれ，中心付近から周縁近くまで伸びた溝２が設けてある。溝２の中心側の幅は５ｍｍで周縁側の幅は１５ｍｍ，深さ１ｍｍとなっている。溝２の長手方向中央には，直径１０ｍｍの貫通孔３が設けられ，溝２の反対側では円錐状に拡大している。貫通孔３の溝２側にはパイレックス透明ガラス製の透明窓材４が嵌め込まれ，研磨液が漏れないようにしてある。【００２３】定盤１の溝２を有する面には，定盤１と同形の厚さ０．７ｍｍのローデルニッタ社製，商品名suba－500ウレタン含浸ポリエステル不織布からなる研磨布５が張り付けられ，溝２に相当する部分は溝２と同形に切り抜かれて，研磨布窓６が形成されている。透明窓材４は定盤１の表面より約０.５ｍｍ突出するが，研磨布５の弾性を考慮しても研磨布５の表面より十分低くなっている。【図１】，【図２】は，別紙２のとおりである。
ウ甲４，甲１９，甲２７及び甲３１の記載の概要は次のとおりである。
(ｱ)甲４（実開昭６４－１９１９１号公報）
「メッキ付き時計ケースの時計ガラスの固定構造」に関する技術であり，時計ケース１に形成された開口に位置決めされた時計ガラス４が記載されている（当事者間に争いがない。）。第１図は，別紙３(1)のとおりである。
(ｲ)甲１９（特開平７－２３５５２０号公報）
「研磨過程モニタ装置及びそのモニタ方法」に関する技術であり，半導体ウエハの機械化学研磨における終了点判定において，鋭いナイフ等の適当な器具を用いて，又は研磨パッド６６の形成時に，パッドを切削して研磨パッド６６にビューイング・アパーチャ７３を形成することが記載されている（当事者間に争いがない。）。第３図は，別紙３(2)のとおりである。
(ｳ)甲２７（特開平７－５９７２７号公報）
「内視鏡カバー方式の内視鏡」に関する技術であり，開口部５１に形成された段部５３に，レンズカバー３５のフランジ５２を嵌合させた内視鏡カバー３が記載されている（当事者間に争いがない。）。図７は，別紙３(3)のとおりである。
(ｴ)甲３１（特開平５－１９６５３６号公報）
「防水ケースの検査方法」に関する技術であり，ケース本体に形成された開口１２ａの段部に，窓用透明部材１４のフランジ部を嵌合させた構造が記載されている。図１は，別紙３(4)のとおりである。
(2)判断
ア上記①の主張について


上記(1)ア認定の事実によれば，本件発明１は，ポリッシングパッドに形成された開口に透明なプラグを良好に固定するために，「前記ポリッシング面に形成され前記パッド部を貫通した開口であって，前記ポリッシング面に隣接し第１の寸法を持つ第１セクションおよび前記ポリッシング面から遠く前記第１の寸法とは異なる第２の寸法を持つ第２セクションを有する前記開口と，前記開口の前記第１セクション内に位置決めされた第１部分と，前記開口の前記第２セクション内に位置決めされた第２部分とを有する実質的に透明なプラグと，前記プラグを前記開口内の前記パッド部に固定する手段とを備える」ものと解される（請求項１，段落【００１４】ないし【００１６】，【００１８】）。また，ポリッシングパッドにプラグが固定された構造から，パッド下方に位置するプラテン孔３０へのスラリ４０の漏れを防止する効果を奏することが認められる（段落【００２２】）。これに対して，上記(1)イ認定の事実によれば，甲１の図１には，上部に大径部，下部に小径部を有し，研磨布窓６内に大径部が位置決めされた透明窓材４があり，透明窓材４の小径部を溝２に設けられた貫通穴３に嵌め込んだ形状が図示されていることが認められるが，甲１発明は，研磨布５（パッド）の研磨布窓６（開口）の形状（本件発明１の開口の形状に対応するものであって，面に垂直な方向に関する形状）が明らかでなく，少なくとも，プラグを固定するものではないから，上記形状は，プラグの固定を良好にすることを意図したものではないといえる。また，上記(1)ウ認定の事実によれば，甲４の第１図，甲１９の第３図，甲２７の図７，甲３１の図１には，いずれも，開口を蓋部材で塞ぐ構造において，開口の上部（下部）を下部（上部）よりも大きくし，それに蓋部材を嵌め込むようにして蓋部材が開口から抜け落ちなくすることが開示されているが，甲４は「メッキ付き時計ケースの時計ガラスの固定構造」，甲２７は「内視鏡カバー方式の内視鏡」，甲３１は「防水ケースの検査方法」に関する技術であり，本件発明１の機械化学的ポリッシング及びポリッシングパッドに関する技術とは異なる。さらに，甲１９は「研磨過程モニタ装置及びそのモニタ方法」に関する技術であって本件発明１と技術分野が共通するが，開口はパッドではなくプラテン６４に形成され，ビュー・ウィンドウ７２（プラグ）はプラテン６４に嵌め込まれて固定されたものである。この点，原告は，プラグを固定するための上部と下部とが異なる寸法の開口を，パッドに形成するかプラテンに形成するかは設計事項である旨主張するが，後記２のとおり，原告の主張は採用できない。そうすると，甲４，甲１９，甲２７，甲３１に，開口を蓋部材で塞ぐ構造において，開口の上部（下部）を下部（上部）よりも大きくし，それに蓋部材を嵌め込むようにして蓋部材が開口から抜け落ちなくする技術が開示されているとしても，ポリッシングパッド又はその開口の形状に適用することが記載又は示唆されておらず，適用することの動機付けがあるとも認められない。原告は，上記の技術をポリッシングパッド又はその開口の形状に適用することに特別の動機は必要ない旨主張するが，後知恵を排除する観点から，かかる解釈は採用できない。したがって，ポリッシングパッドの開口が，「ポリッシング面に隣接し第１の寸法を持つ第１セクション」，「ポリッシング面から遠く前記第１の寸法とは異なる第２の寸法を持つ第２セクション」を有するものとすることが，当業者にとって自明であるとはいえない。
イ上記②の主張について
また，上記アのとおり，甲１の図１記載の形状はプラグの固定を良好にすることを意図したものではなく，甲１９の図３記載の開口はパッドではなくプラテン６４に形成され，ビュー・ウィンドウ７２（プラグ）はプラテンに嵌め込まれて固定されたものであり，甲４，甲２７，甲３１記載の技術は，いずれも機械化学的ポリッシング及びポリッシングパッドに関する技術とは異なる技術分野に属する。したがって，上記各証拠の記載から，実質的に透明なプラグを固定するためのポリッシングパッドに関し，「開口の上部を下部よりも大きく」する構成が周知であったとか，これらに記載された技術を適用して，相違点１に係る本件発明１の構成に容易に想到するとは認められない。
ウ以上のとおり，相違点１に関する審決の容易想到性判断に誤りはない。２取消事由２（本件発明１と甲１発明との相違点２に関する容易想到性判断の誤り）について
原告は，相違点２に関する審決の判断について，①プラグをプラテンに固定するか，パッドに固定するかは設計事項である，②「スラリがパッドの下に流出することを防止することができ，スラリが高額のため実施効果が大きい」との効果は本件発明１の格別の効果ではない旨主張する。
(1)上記①の主張について
甲１の段落【００２２】，【００２３】の記載は，上記１(1)イの【００２２】，【００２３】のとおりである。すなわち，甲１には，「定盤１」に設けられた貫通孔３に，硬質で比較的重量のある部材である「透明窓材４」が嵌め込まれること，定盤１の溝２を有する面に張り付けられるのは薄くて柔軟な部材からなる「研磨布５」であることが開示されているといえる。
甲１に接した当業者にとって，硬質で比較的重量のある部材である「透明窓材４」を「定盤１」ではなく，薄くて柔軟な材料からなる部材「研磨布５」に固定することが，技術常識からして当然とはいえない。また，甲１において，「透明窓材４」を，「研磨布５」に固定する構成とする示唆ないし動機付けが示されているとも認められない。そうすると，プラグ（甲１発明の「透明窓材４」に相当する。）を固定する場合には，確実な固定の観点から，パッド部（甲１発明の「研磨布５」に相当する。）ではなく，定盤に固定しようとすることがむしろ自然である。また，機械化学的ポリッシング装置（ＣＭＰ装置）において，研磨パッド（研磨布，ポリッシングパッド）は定盤（プラテン）の上に貼り付け，ウエハーに接触することが一般的と考えられるところ，本件発明１及び甲１発明においてもそのような構成及び機能であるから，定盤と研磨パッド（ポリッシングパッド）とはその構成及び機能が異なるものと解される。
したがって，パッド部と定盤は，プラグを固定する対象として同格であるということはできず，プラグをプラテン（定盤）に固定するかパッドに固定するかは，設計事項とはいえない。
(2)上記②の主張について
上記１(2)アのとおり，相違点２に係る本件発明１の構成であるポリッシングパッドにプラグが固定された構造から，スラリがパッドの下のプラテン孔に流出することを防止できる効果を理解できる。


一方，上記(1)のとおり，プラグがパッド部に固定されている構成が甲１の記載から容易に想到できるとはいえないから，ポリッシングパッドにプラグが固定された構造から奏される上記の効果も，甲１から予測できるとはいえない。また，甲１９の段落【００１６】に「研磨盤６２はプラテン６４と研磨パッド６６を含む。・・・研磨パッド６６は，・・・Rodel社・・・のもの等，一般に入手でき，厚みが５０ミル（１．２７ｍｍ）のオーダの研磨パッドから形成することができる。」と記載されるから，プラテンと研磨パッドとは別部材であると解され，他に，両者が一体となっていることの記載又は示唆はない。そうすると，両者が一体となっていることを前提として，上記効果が，甲１９により公知又は予測可能であるとする原告の主張は前提を欠くものである。
(3)以上のとおり，相違点２に関する審決の容易想到性判断に誤りはない。３取消事由３（本件発明５と甲１発明との相違点３に関する容易想到性判断の誤り）について
原告は，相違点３に係る本件発明５の構成と甲１発明の構成は，実質的に同一である旨主張する。
しかし，相違点３は，相違点１を前提とした相違点であるところ，上記１のとおり，相違点１に関する審決の容易想到性判断に誤りはないから，相違点３に関する審決の容易想到性判断にも誤りは認められない。
４取消事由４（本件発明６と甲１発明との相違点４に関する容易想到性判断の誤り）について
原告は，相違点４に関する審決の判断について，甲１発明のプラグの上面はポリッシング面と実質的に同じ高さとすることを妨げるものでなく，甲１９の請求項４にも，プラグ（ウィンドウ）がパッド（ワークを研磨する研磨盤）と同一平面であることが開示され，甲２６の図３にも，プラグ（ガラス板４）の上面を，ポリッシング面（研磨クロス５の上面）と実質的に同じ高さにしたものが図示されているから，相違点４は実質的な相違点ではなく，困難性はない旨主張するので，以下検討する。
(1)認定事実
ア甲１には，次の記載がある。
【００１５】本発明の装置において，透明窓材とウエハとの間にできる研磨液の膜を通してウエハの研磨面に照射した光の反射光を観察あるいは評価するのであるが，研磨液は液中に微粒子が懸濁したものであり，光を散乱する性質をもっているので，透明窓材の表面とウエハの研磨面との間の間隔が小さい方が観察あるいは評価に都合がよい。
イ甲１９には，次の記載がある。
【請求項４】上記ウィンドウが，上記ウィンドウの上面が上記研磨盤の上面とほぼ同一平面であるように，上記研磨盤内に組込まれることを特徴とする，請求項１乃至３のいずれか１つに記載の研磨過程モニタ装置。
【００１９】・・・ビュー・ウィンドウ７２は研磨盤６２内に取り付けられ，特に，ビュー・ウィンドウ７２の上面が研磨盤６２のプラテン６４の上面とほぼ同一平面になるように取り付けられる。または，ビュー・ウィンドウ７２は，研磨盤６２の上面の下にわずかに埋込んでもよい。・・・ビュー・ウィンドウ７２は，クォーツ，溶融シリカ，サファイア（酸化アルミニウム），ダイヤモンド等の透明な物質からなり，更に下面や上面に反射防止（ＡＲ）膜を有する。・・・ウ甲２６（特開平３－２３４４６７号公報）には，次の記載がある。「ガラス板４は，前記研磨定盤６に張られた研磨クロス５の表面からわずかに後退してほぼ同一平面を形成するように該研磨定盤６の適宜部位に形成された取付孔６ｂに嵌着されており，その表面は前記研磨クロス５が張られることなく露出している。」（３頁左下欄）
図３は，別紙３(5)のとおりである。
(2)判断
上記１のとおり，甲１及び甲１９には，プラグ（透明窓材４，ビュー・ウィンドウ７２）をパッド（研磨布５，研磨パッド６６）に固定することについて記載又は示唆されていないから，パッド部に固定されたプラグの上面をパッド部のポリッシング面と同じ高さとすることについての記載又は示唆もないというべきである。また，上記１(1)イ認定の事実によれば，甲１の段落【００２３】には「透明窓材４は定盤１の表面より約０．５ｍｍ突出するが，研磨布５の弾性を考慮しても研磨布５の表面よりも十分低くなっている。」と記載されること，上記(1)認定の事実によれば，甲１９は，請求項４に「上記ウィンドウの上面が上記研磨盤の上面とほぼ同一平面である」の記載があるが，段落【００１９】及び第３図の記載に照らせば，「上記研磨盤の上面」は，「上記研磨盤のプラテンの上面」の誤記と認められることからしても，相違点４に係る本件発明６の構成について，甲１及び甲１９に記載又は示唆はないといえる。
さらに，上記(1)認定の事実によっても，甲２６には，「ガラス板４は，前記研磨定盤６に張られた研磨クロス５の表面からわずかに後退して」と記載されており，プラグの上面をポリッシング面と同じ高さとすることが開示されているとはいえない。
したがって，甲１，甲１９，甲２６には，パッド部に固定された実質的に透明なプラグの上面を，ポリッシング面と同じ高さとすることについて記載も示唆もないというべきであり，相違点４に関する審決の容易想到性判断に誤りはない。５取消事由５（本件発明７と甲１発明との相違点５に関する容易想到性判断の誤り）について
原告は，相違点５は実質的な相違点ではない旨主張する。しかし，相違点５は，相違点１を前提とした相違点であるところ，上記１のとおり，相違点１に関する審決の容易想到性判断に誤りはないから，相違点５に関する審決の容易想到性判断にも誤りは認められない。
６取消事由６（本件発明１１と甲１発明との相違点７ないし９に関する容易想到性判断の誤り）について
原告は，相違点７ないし９に関する審決の判断について，①当該判断は相違点１，２に困難性があるとの前提に基づくものであり，その前提は誤りである，②上部と下部とでサイズが異なる開口にプラグ又はプラグに相当する部材を，接着を用いて固定する点については，甲６の段落【００１８】及び甲３１の段落【０００８】に記載されている旨主張する。
しかし，相違点７ないし９は，相違点１，２を前提とした相違点であるところ，上記１，２のとおり，相違点１，２に関する審決の容易想到性判断に誤りはないから，相違点７ないし９に関する審決の容易想到性判断にも誤りは認められない。７取消事由７（本件発明１３と甲１発明の２との相違点１０，１１に関する容易想到性判断の誤り）について


原告は，相違点１０，１１に関する審決の判断について，当該判断は相違点１，２に困難性があるとの前提に基づくものであり，その前提は誤りである旨主張する。しかし，相違点１０，１１は，相違点１，２と同様であるところ，上記１，２のとおり，相違点１，２に関する審決の容易想到性判断に誤りはないから，相違点１０，１１に関する審決の容易想到性判断にも誤りは認められない。８取消事由８（本件発明１７と甲１発明との相違点１２，１３に関する容易想到性判断の誤り）について
原告は，相違点１２，１３に関する審決の判断について，当該判断は相違点１，２に困難性があるとの前提に基づくものであり，その前提は誤りである旨主張する。しかし，相違点１２，１３は，相違点１，２と同様であるところ，上記１，２のとおり，相違点１，２に関する審決の容易想到性判断に誤りはないから，相違点１２，１３に関する審決の容易想到性判断にも誤りは認められない。９取消事由９（本件発明２１と甲１発明の相違点１４に関する容易想到性判断の誤り）について
原告は，相違点１４に関する審決の判断について，甲１の段落【００１５】，甲１９の請求項４及び甲２６の図３の記載からすれば，相違点１４は実質的な相違点ではない旨主張する。
しかし，相違点１４は，相違点４と同様であるところ，上記４のとおり，相違点４に関する審決の容易想到性判断に誤りはないから，相違点１４に関する審決の容易想到性判断にも誤りは認められない。
１０取消事由１０（本件発明２２と甲１発明との相違点１５ないし１７に関する容易想到性判断の誤り）について
原告は，相違点１５ないし１７に関する審決の判断について，当該判断は相違点１，２，６について困難性があるとの前提に基づくものであり，その前提に誤りがある旨主張する。
しかし，相違点１５ないし１７は，順に，実質的に相違点６，１，２と同様であるところ，上記１，２のとおり，相違点１，２に関する審決の容易想到性判断に誤りはなく，相違点６に関する審決の容易想到性判断については，原告は取消事由を主張しない。したがって，相違点１５ないし１７に関する審決の容易想到性判断にも誤りは認められない。
１１取消事由１１（本件発明２４と甲１発明との相違点１８に関する容易想到性判断の誤り）について
原告は，相違点１８に関する審決の判断について，甲１の段落【００１５】，甲１９の請求項４及び甲２６の図３の記載からすれば，相違点１８は実質的な相違点ではない旨主張する。
しかし，上記４のとおり，甲１の段落【００１５】の記載は，透明窓材の表面とウエハの研磨面（研磨布５の上面）との間に間隔が存在し，段差があることを意味する上，段落【００２３】の記載は，両者が実質的に共面となることを排除していると解されるから，甲１において，両者が「実質的に共面である」ことが記載又は示唆されているとはいえない。また，甲１９，甲２６においても，プラグの上面を，ポリッシング面のプラグと直に隣接する部分と「実質的に共面」とすることが記載又は示唆されているとはいえない。
したがって，相違点１８に関する審決の容易想到性判断に誤りはない。１２取消事由１２（本件発明２５と甲１発明との相違点１９ないし２１に関する容易想到性判断の誤り）について
原告は，相違点１９ないし２１に関する審決の判断について，相違点１９は実質的な相違点ではない，相違点２０，２１に関する判断は，相違点１，２に関する審決の判断を前提とするが，審決の相違点１，２に関する判断は誤りである，甲１の「透明窓材６」の代わりに，プラグの透過性を低下させる添加物を含まないポリウレタンで置換するのは容易であり，相違点２０，２１に係る本件発明２５の構成に困難性はないなどと主張する。
しかし，相違点２０は，実質的に相違点１と同様であるところ，上記１のとおり，相違点１に関する審決の容易想到性判断に誤りはないから，相違点２０に関する審決の容易想到性判断にも誤りは認められず，本件発明２５は，当業者が容易に発明をすることができたとはいえない旨の審決の判断に誤りはない。１３取消事由１３（特許法３６条６項１号に関する無効理由に対する審理，判断を怠った瑕疵）について
原告は，本件明細書の請求項２４に記載の「上面が，該ポリッシング面のプラグと直に隣接する部分と実質的に共面である」をサポートする記載が，明細書又は図面に記載されているといえるかどうかを判断すべきであったのに，これを怠った瑕疵があるから，審決は違法として取り消されるべきである旨主張する。しかし，原告の主張は，以下のとおり失当である。
審判手続における第１回口頭審理調書（甲３０）の「陳述の要領」欄の「請求人」の項には「８訂正請求が認容されることを前提に，特許法第３６条の無効理由の主張は取り下げる。」と記載されているところ，この記載によれば，請求人（原告）は，審判手続において，訂正請求が認容されるならば，特許法３６条に関する無効理由を主張しない趣旨と解される。
この点，原告は，上記記載について，訂正請求が認容された請求項に対する特許法３６条の無効理由の主張は取り下げるとの意である旨主張するが，上記審理調書の記載を原告主張のように解することはできず，また，他に原告の主張を裏付ける証拠もない。
したがって，審決が，特許法３６条の無効理由についての判断しなかったことは違法とはいえない。
１４取消事由１４（手続上の瑕疵）について
原告は，審決は，原告に弁駁の機会を与えることなくなされたものであり，審判に手続上の瑕疵があるから，違法として取り消されるべきである旨主張する。すなわち，原告は，被告が，審判手続の口頭審理において「スラリがパッドの下に流出することを防止することができ，スラリが高額のため実施効果が大きい」との効果を主張したのに対し，原告に弁駁の機会が与えられるべきであったと主張する。


平成３０年４月１２日判決言渡
平成２９年（行ケ）第１００５１号審決取消請求事件
口頭弁論終結の日平成３０年２月８日
判                決
原告    アンスティテュミーヌーテレコム
同訴訟代理人弁理士    木村高久
同     小幡義之
被告     特許庁   長官
同指定代理人     高木   進
同                    石井茂和同                    佐久聖子同                    野崎大進同                    板谷玲子
主                文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
３この判決に対する上告及び上告受理申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及び理由
第１請求
特許庁が不服２０１４－２６７９２号事件について平成２８年１０月１３日にした審決を取り消す。
第２前提事実（いずれも当事者間に争いがない。）
１特許庁における手続の経緯等
原告は，発明の名称を「その暗号変換により特に情報漏洩観測攻撃から保護される暗号回路」とする発明について，平成２２年１月１８日（パリ条約による優先権主張外国庁受理２００９年１月２０日仏国）に特許出願をした（特願２０１１－５４６７７１号。以下「本願」という。）。これに対し，平成２６年１月１５日付けで拒絶理由が通知されたことから，原告は，同年５月２日に手続補正書等を提出したが，同年９月４日付けで拒絶査定がされた。そこで，原告は，同年１２月２６日，特許庁に対し，拒絶査定不服審判を請求した。これに対し，特許庁は，当該審判請求を不服２０１４－２６７９２号事件として審理をし，原告に対し，平成２７年９月１７日付けで拒絶理由を通知した。これを受け，原告は，平成２８年３月２５日，特許請求の範囲の変更を内容とする別紙手続補正書を提出したが，特許庁は，同年１０月１３日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をした（出訴期間として９０日を附加した。以下「本件審決」という。）。その謄本は，同月２５日，原告に送達された。
原告は，平成２９年２月２２日，本件訴えを提起した。
２本願発明
本願に係る発明は，別紙手続補正書により補正された特許請求の範囲請求項１～５に記載された事項により特定されるものであるところ（以下，請求項の順に「本願発明１」のようにいい，本願発明１～５を併せて「本願発明」という。また，本願に係る別紙明細書及び図面を「本願明細書等」という。），その記載は，以下のとおりである。
【請求項１】
暗号化アルゴリズムを実行するための関数鍵kcを含む暗号回路（２１）であって，前記回路は，前記回路に専用の第２の鍵kiであって，前記回路のサイドチャネルを利用した攻撃から回路を保護することを可能とする第２の鍵kiを
含むことを特徴とする回路であって，
前記関数鍵kcは   XOR演算によって前記２つの鍵を組み合わせることにより前記第２の鍵kiによってマスクされ，入力変数   xはマスク鍵
【数１】
によって暗号化され，
前記暗号回路は，FPGAタイプのプログラマブル回路において実現され，前記暗号回路は，前記FPGAタイプのプログラマブル回路のプログラミングファイル（２５）を暗号化するための第３の鍵kbを含み，前記第２の鍵kiは   PUF（PhysicallyUnclonableFunction）により生成されることを特徴とする回路。
【請求項２】
前記第２の鍵kiによって導入されるマスキングは   HO-DPA攻撃から保護されることを特徴とする，請求項１に記載の回路。
【請求項３】
前記第２の鍵kiの基数は前記関数鍵   kcの基数に等しいことを特徴とする，請求項１または２に記載の回路。
【請求項４】
前記第３の鍵kbの基数は前記関数鍵   kcの前記基数よりも大きいかまたは等しいことを特徴とする，請求項１に記載の回路。
【請求項５】
前記暗号化アルゴリズムはDESアルゴリズムであることを特徴とする，請求項１～４のいずれか１項に記載の回路。
３本件審決の理由の要旨
本件審決の理由は，別紙審決書（写し）記載のとおりであるが，要するに，以下のとおり，本願発明１は，特許法（以下「法」という。）３６条６項２号及び同条４項１号の要件を欠き，これを引用する本願発明２～５も同様であり，また，本願発明１は，国際公開第２００７／１０２８９８号公報（甲１。以下「引用文献１」という。）記載の発明（以下「引用発明」という。）に，特開２００３－５１８２０号公報（甲２。以下「引用文献２」という。）ないし周知慣用の技術に基づいて当業者が容易になし得るものであり，本願発明１の奏する作用効果もこれらから当然予測される範囲内のものに過ぎず，格別顕著なものということはできないから，法２９条２項により特許を受けることができず，本願発明２～５について検討するまでもなく，本願は拒絶すべきものであるとした。
(1)法３６条６項２号について
一般に，データの暗号化と復号化とが対となって別々の装置を用い，ある装置（例えば送信側）で暗号化されたデータは別の装置（例えば受信側）で復号化されることによりデータを暗号化する目的が実現されるところ，本願発明１は「暗号化アルゴリズムを実行するための関数鍵kcを含む暗号回路（２１）であって，…第２の鍵kiは   PUF（PhysicallyUnclonableFunction）により生成される」事項を有することから，前記「PUFにより生成される」「第２の鍵ki」に係る暗号化と復号化が対となると解されるが，例えば復号化側の別の装置では（PUFはクローン不能であるから，前記別の装置では第２の鍵kiと同じ鍵を持つことはできないので）復号化できないと解される。本願明細書等の記載（【０００２】）には，前記２つの側（送信側と受信側）が同一である場合の言及はあるとしても，本願発明１は「同一」であるとの限定はしておらず，前記２つの側が同一である場合，別々である場合のいずれの場合も，暗号化されたデータをどのように復号化するのかが不明であって，どのように（復号可能に）暗号化するのか明確に記載されたものとはいえず，しかも，技術的意義も不明である。
このため，本願発明は，法３６条６項２号の要件を満たしていない。
(2)法３６条４項１号について


本願発   明１は   「kc⊕kiに   よって   暗号化   され，   …第２   の鍵ki   はPUF（PhysicallyUnclonableFunction）により生成される」事項を有する回路の発明であるが，当該暗号化に関連する復号化について発明の詳細な説明には説明されておらず，前記第２の鍵kiは   PUF（物理的クローン不能関数）により生成されるものであるから，マスク鍵（kc⊕ki）により暗号化された入力変数xを何を用いてどのように復号すればよいのか，暗号化／復号化に係る回路は唯一の回路を用いるのか，別の回路を用いるのか，前記唯一の回路を用いて暗号化と復号化をする技術的意義はどのようなものなのか不明であり，また，別の回路を用いるならいかにして同じPUFにより生成される第２の鍵kiを有する別の回路が得られるのか不明である。
したがって，本願明細書等に係る発明の詳細な説明は，当業者が本願発明を実施することができる程度に明確かつ十分に記載されたものではない。
(3)法２９条２項について
ア引用発明
DES暗号アルゴリズムを実行するための暗号キーを含むDES   計算ユニット，キーマスキングユニット，メモリを含む暗号ハードウェアであっ
て，
前記ハードウェアは，マスクを用いるマスキング方法（偽またはダミー演算）の使用により，あるラウンドにおける暗号化アルゴリズム置換（Sボックス）演算の（キー側の）入力値のサイドチャネル攻撃からのハードウェアエンジンを保護することを可能とするマスクを含むハードウ
ェアであって，
前記キーはXOR演算によって前記キーとマスクとを用いてマスキングをかけたキーを生じさせ，入力データは前記マスキングをかけたキーに
よってXOR演算が適用されて暗号化され，
前記マスクは事前に構築されたマスキング表を用いて生成されることを特徴とする暗号ハードウェア。
イ対比
本願発明１と引用発明とを対比すると，一致点及び相違点は，以下のとおりである。
［一致点］
暗号化アルゴリズムを実行するための関数鍵kcを含む暗号回路であって，前記回路は，第２の鍵kiであって，前記回路のサイドチャネルを利用した攻撃から回路を保護することを可能とする第２の鍵kiを含むことを特
徴とする回路であって，
前記関数鍵kcは   XOR演算によって前記２つの鍵を組み合わせることにより前記第２の鍵kiによってマスクされ，入力変数   xはマスク鍵
【数１】
kc⊕ki
によって暗号化され，
前記第２の鍵kiは手段を用いることにより生成されることを特徴とする回路。
［相違点１］
回路に係る第２の鍵ki（マスク）であることに関し，本願発明１は「回路に専用の」第２の鍵kiであるのに対し，引用発明は，そのような事項を有していない点。
［相違点２］
本願発明１は，「暗号回路は，FPGAタイプのプログラマブル回路のプログラミングファイルを暗号化するための第３の鍵kbを含」むのに対し，引用発明は，そのような事項を有していない点。
［相違点３］
前記第２の鍵kiは手段を用いることにより生成されることに関し，本願発明１は「PUF（PhysicallyUnclonable    Function）」により生成されるのに対し，引用発明は，そのような事項を有していない点。
ウ判断
(ｱ)相違点１及び３について
引用文献２には，「マスクは，物理的アンクローンナブルな物理的パラメータネットワーク（Function；関数，機能）により生成される」技術が示されている。
また，引用発明と引用文献２とは，いずれも暗号化保護のための技術に係るものである。
そうすると，引用発明において，回路に係る第２の鍵ki（マスク）であることに関し，「前記回路に専用の」第２の鍵kiであるとなすこと，及び，前記第２の鍵ki（マスク）は所定の手段を用いることにより生成されることに関し，「PUF（PhysicallyUnclonable    Function）」により生成されるとなすことは，引用文献２の前記技術を参酌することにより当業者が容易になし得ることである。
(ｲ)相違点２について
特表２００４－５１９１１１号公報（甲４。以下「参考文献１」という。）及び特表２００８－５１２９０９号公報（甲５。以下「参考文献２」という。）に見られるように，FPGAプログラムが意図する特定の組のFPGA以外の   FPGAをプログラムするためのFPGA   プログラムの使用を阻止するため，あるいは，単一のセキュアな集積回路チップ上に暗号処理要素を設けることを目的として「暗号化回路は，FPGAタイプのプログラマブル回路において実現され，前記回路は，前記FPGAタイプのプログラマブル回路のプログラミングファイルを暗号化するための鍵を含む」技術は，周知の技術であったと認められる。
そうすると，引用発明において「前記暗号回路は，FPGAタイプのプログラマブル回路において実現され，前記暗号回路は，前記FPGAタイプのプログラマブル回路のプログラミングファイルを暗号化するための第３の鍵kbを含」むとなすことは，前記周知の技術を参酌することにより容易になし得ることである。
(ｳ)したがって，本願発明１は，引用発明，引用文献２ないし周知慣用の技術に基づいて当業者が容易になし得るものであり，その奏する作用効果は，引用発明，引用文献２ないし周知慣用の技術の奏する作用効果から当然予測される範囲内のものに過ぎず，格別顕著なものということはできないのであり，法２９条２項により特許を受けることができない。
第３当事者の主張
１原告の主張
(1)取消事由１（本願発明１の認定の誤り）
ア本願発明１における関数鍵   kcとは，暗号化アルゴリズムを実行する鍵のことであり，具体的には，DESアルゴリズム２３に入力されてこれを実行し，入力変数xから暗号文   yを出力することに機能する鍵である（本願明細書等の図４）。より具体的には，関数鍵kcは，本願明細書等の図１又は２においてFeistel関数   fに入力されて暗号化処理に適用される鍵である（裁判所注：図１及び２には「Feisted」とあるが，正しくは「Feistel」である。以下，図１又は２に言及する場合を含め，後者により表記する。）。ここで，「暗号化アルゴリズム」の操作とは，本願発明１の「暗号化アルゴリズムを実行する」操作であり，関数鍵kcによって暗号化アルゴリズムを実行して暗号文yを出力する操作を意味する。他方，マスク鍵kc⊕kiとは，あくまで入力変数   xを暗号化するだけのものである。ここで，「暗号化」の操作とは，本願発明１の「入力変数xはマスク鍵kc⊕kiによって暗号化され」る操作であり，暗号化アルゴリズムの操作の一部である。


イ一般に，鍵を用いて入力変数   xを暗号化する際に，サイドチャネルを利用した攻撃によって情報の漏洩が生じるおそれがある。そこで，本願発明１では，マスク鍵kc⊕kiを用いて入力変数   xを暗号化する。このため，マスク鍵kc⊕kiは，サイドチャネルを利用した攻撃の攻撃者によって解読される（可能性のある）鍵である（本願明細書等【００２８】）。本願明細書等の記載（【００４０】）及び図４にあるとおり，関数鍵kcは，暗号化アルゴリズムを実行して入力変数xから暗号文すなわち暗号化された変数y（=DES（x，kc））を出力することに機能する。このため，最終的に入力変数xから生成して出力される暗号文を復号する（攻撃者にとっては解読する）ためには，Feistel関数f   に入力されて暗号化処理に適用される鍵，つまり暗号化アルゴリズムを実行することに機能する関数鍵kcを知る必要がある。しかるに，サイドチャネルを利用した攻撃の攻撃者によって漏洩される（可能性のある）鍵は，上記のとおり，マスク鍵kc⊕kiでしかない。サイドチャネルを利用した攻撃によって攻撃者が上記マスク鍵を知ったとしても，そこから関数鍵kcを推測することは，第２の鍵kiが未知であるため容易なことではなく，このため，暗号文から平文である入力変数xを復号する（攻撃者にとっては解読する）ことはできない（本願明細書等【００４６】）。本願発明１の意義は，以上の点にある。
ウしかし，本件審決は，本願発明１の認定に当たり，本願発明１の上記意義をなんら認定しなかった。この点で本件審決には誤りがある。(2)取消事由２（本願発明１と引用発明との一致点及び相違点の認定の誤り）ア引用文献１には「マスキングをかけたキーを使用して   DES暗号アルゴリズムを実行し，結果を出力データとしてメモリ３１に再び書き込む。」（引用文献１に対応する特表２００９－５１６９６４号公報（甲１７）の【００３４】。以下，引用文献１の訳（段落番号を含む。）は同公報による。）との記載がある。このため，引用発明において暗号アルゴリズムを実行し，暗号文を出力させることに機能するキーは，マスキングをかけたキーである。
他方，引用文献１には「アルゴリズムのSボックスの入力側におけるアルゴリズムの実行のその部分を直接標的にすることができる。」（【０００６】）と記載されており，サイドチャネルを利用した攻撃がされるのは，Sボックスの入力側である。また，引用文献１の図２には，SボックスS1の入力側に，キーK1   をマスク[15]によってマスクしたキーを用いてデータ１を暗号化することが示されている。このため，引用発明においてサイドチャネルを利用した攻撃の攻撃者によって漏洩される（可能性のある）キーは，マスキングをかけたキーである。
以上より，引用発明において暗号文を復号する（攻撃者にとっては解読する）ためには，マスキングをかけたキーを知れば足り，マスキングをかける対象となるキーを知る必要はない。
イしたがって，本願発明１と引用発明とを対比すると，本願発明１では，マスキングの対象となるキー，すなわち第２の鍵kiによってマスキングされる対象となる関数鍵kcが，暗号化アルゴリズムを実行して暗号文を出力することに機能するのに対して，引用発明の「暗号キー」は，それ単独で暗号化アルゴリズムを実行して暗号文を出力することに機能するものではなく，暗号キーとマスクとがXOR演算された「マスキングをかけたキー」が暗号アルゴリズムを実行して暗号文を出力することに機能する，という点で異なる。
ウそうすると，本件審決は，本願発明１と引用発明との一致点として「暗号化アルゴリズムを実行するための関数鍵kc」を認定している点で誤りである。
(3)取消事由３（容易想到性に関する認定の誤り）ア相違点２に関する本件審決の認定・判断については，実質的に争わない。
イ相違点１及び３について
(ｱ)前記のとおり，本願発明１と引用発明とは，本願発明１では，マスキングの対象となるキー，すなわち第２の鍵kiによってマスキングされる対象となる関数鍵kcが，暗号化アルゴリズムを実行して暗号文を出力することに機能するのに対して，引用発明の「暗号キー」は，それ単独で暗号化アルゴリズムを実行して暗号文を出力することに機能するものではなく，暗号キーとマスクとがXOR演算された「マスキングをかけたキー」が暗号アルゴリズムを実行して暗号文を出力することに機能する，という点で異なる。
このため，本願発明１では，サイドチャネルを利用した攻撃によって攻撃者がマスク鍵kc⊕kiを知ったとしても，そこから関数鍵   kcを推測することは，第２の鍵kiが未知であるため容易なことではなく，その結果，暗号文を復号する（攻撃者にとっては解読する）ことはできないのに対し，引用発明では，サイドチャネルを利用した攻撃によって攻撃者がマスキングをかけたキーを知ることができれば暗号文を復号することができてしまうという点で，両者は発明の作用効果の点でも異なる。さらに，引用発明では，真のマスクを用いた真の演算以外に，ダミーマスクを用いたダミー演算を実行する必要があるとともに，真のメッセージ以外にダミーメッセージを生成する必要があるのに対し，本願発明１では，ダミー演算及びダミーメッセージの生成は不要である。このように，本願発明１は，引用発明に対して顕著な作用効果を奏功することから，引用発明から容易に想到されるものではない。(ｲ)引用文献２には「データ   dはメモリ２（MEM）に直接には蓄積されず，集積回路チップの物理的パラメータネットワークにより提供される量の測定値（ブロック４，MES）からくる物理データpと組合される（ブロック３，COMB）。値f（d，p）はこの組合せの関数で，メモリ２（例えばEEPROM）に蓄積される。」（【００３７】）と記載されている。したがって，引用文献２には，データdと物理データ   pを組み合わせ，その結果の値f（d，p）をメモリに蓄積するという発明が記載されている。
しかし，引用文献２に示されるデータd，物理データp，値   f（d，p）は，いずれも，本願発明１の「第２の鍵kiによってマスクされる鍵であって，暗号化アルゴリズムを実行する関数鍵kc」，「暗号化アルゴリズムを実行する関数鍵kcをマスクする第２の鍵   ki」，「入力変数xをマスクするマスク鍵kc⊕ki（暗号化アルゴリズムを実行する関数鍵kc   と第２の鍵kiが   XOR演算によって組み合わせられた鍵）」に相当しない。そうである以上，引用発明に引用文献２を組み合わせても，本願発明１は容易に想到されるものではない。
(ｳ)引用発明１におけるマスク[0]，マスク[1]，…マスク[63]は，テーブル表より既知の鍵である。これに対し，引用文献２には，マスクが物理的にアンクローンナブルであることが示されている。しかるに，引用発明のマスク[0]等を「物理的にアンクローンナブル」なマスクに置換したとしても，引用発明において，設計者にとって未知である「物理的にアンクローンナブル」なマスクを含むメッセージデータが暗号アルゴリズムから出力されることとなりメッセージデータを復号化することができない。
そうである以上，引用発明に引用文献２を組み合わせることには阻害事由があり，これらを組み合わせて本願発明１を容易に想到することはできない。


(ｴ)参考文献１及び参考文献２には本願発明１の「第２の鍵   kiによってマスクされる鍵であって，暗号化アルゴリズムを実行する関数鍵kc」，「暗号化アルゴリズムを実行する関数鍵kcをマスクする第２の鍵   ki」，「入力変数xをマスクするマスク鍵   kc⊕ki（暗号化アルゴリズムを実行する関数鍵kcと第２の鍵   kiがXOR   演算によって組み合わせられた鍵）」に相当する構成は何ら示されていない。
そうである以上，引用発明に参考文献１及び２を組み合わせても，本願発明１は容易に想到されるものではない。
(4)取消事由４（実施可能要件に関する認定の誤り）ア(ｱ)本願発明を実施するための事項は，以下のとおり，本願明細書等に記載されており，実施可能要件を満たしている。
(ｲ)本願明細書等の「関数鍵   kcが回路２１の暗号化を実施する役割を果たす。この暗号化は例えばレジスタ２２の内部で入力変数xを暗号化された変数y=DES（x，kc）に変換するDES   アルゴリズム２３である。」（【００４０】）との記載及び図４によれば，本願明細書等には，回路２１に，入力変数xが入力されるとともに関数鍵   kcが入力され，回路２１でDESアルゴリズムを実行し，暗号文   y=DES（x，kc）を出力するという事項が記載されているということができる。これは，本願の請求項１の「暗号化アルゴリズムを実行するための関数鍵kcを含む暗号回路（２１）」の記載に相当する。
また，本願明細書等の「暗号鍵９，kはまたFeistel   関数１０によりマスクmによってマスクされる。」（【００２７】）との記載並びに図１及び２によれば，図１及び２の回路に示される鍵kcが，マスク   mによってマスクされる暗号鍵であるということが理解される。そして，本願明細書等には，図１及び２に示される回路の説明として「K⊕Mつまり秘密鍵Kそれ自体がマスク   Mにより暗号化される。」との記載（【００２８】）があるところ，上記回路の（マスクmによってマスクされる）暗号鍵kcは，（マスク   Mによってマスクされる）秘密鍵Kと同一である。ここで，秘密鍵とは，暗号文yの復号化に必要な鍵であって暗号化アルゴリズムF（x，k）を実行するための鍵k   であると定義される。そうすると，本願明細書等の上記記載並びに図１及び２には，秘密鍵kcが，マスク   mによって，K⊕Mという形式でマスクされて暗号化されるものの，図１及び２に示される回路で暗号化アルゴリズムF（x，kc）を実行すると，暗号文y=F（x，kc）が出力される（秘密鍵kcが暗号文yの復号化に必要な鍵である）ことが示されているといえる。これは，本願の請求項１の「暗号化アルゴリズムを実行するための関数鍵kcを含む暗号回路（２１）」の記載に相当する。(ｳ)本願の請求項１の「入力変数   xは，マスク鍵kc⊕ki   によって暗号化され」につき，本願明細書等の図４には，関数鍵kcが，マスク（第２の鍵）kiとXOR   ゲートでXOR演算されて（kc⊕ki），DES   アルゴリズム２３の内部のレジスタ２２に入力されることが示されている。他方，同図には，入力変数xが，DES   アルゴリズム２３に入力されることも示されている。このため，DESアルゴリズム２３に入力された入力変数x   は，DESアルゴリズム２３の内部のレジスタ２２に入力されたマスク鍵kc⊕kiによって暗号化されることを，当業者であれば理解する。また，本願明細書等の「左右のデータレジスタに保存される前に，メッセージのデータは左でXORゲート７および右で   XORゲート８という手段によりマスクデータと組み合わされることによってマスクされる。暗号鍵９，kはまたFeistel   関数１０によりマスクmによってマスクされる。」（【００２７】）との記載並びに図１及び２によれば，XORゲート８で，メッセージデータ（入力変数x）と第２の鍵ki   がXOR演算（x⊕ki）されていること，及びこの演算結果がレジスタ６を経てFeistel関数１０に入力され，Eで示される箇所を経て，関数鍵kc   とXOR演算（x⊕ki⊕kc）されていることが，それぞれ理解される。排他的論理和⊕（XOR演算子）は，その左辺と右辺を交換しても計算結果は同じであり（交換法則），計算の優先順位を変えても計算結果は同じである（結合法則）ことから，Feistel関数１０に入力され，Eで示される箇所を経て得られたx⊕ki⊕kcは，x⊕(kc⊕ki)となる。そうすると，図１及び２には，「マスク鍵kc⊕kiによって入力変数   xが暗号化され（x⊕(kc⊕ki)）」という事項が示されているといえる。
(ｴ)本願明細書等の記載（【００３７】）及び図３によれば，図３において，入力データXが   x⊕kcであり，マスクM   が第２の鍵kiであるとすると，レジスタ３１の前段のXOR演算部で   x⊕kc⊕kiの演算がされ，いずれのレジスタにおいても第２の鍵kiによってマスキングがされることにより，x⊕kcは漏洩されないが，レジスタ３５の後段のXOR   演算部からは第２の鍵kiがデマスキングされた   E（x⊕kc）が出力されるという事項が示されているといえる。
また，本願明細書等の図２においても，図３と同様に，Feistel関数１０内のEの後段の   XOR演算部でx⊕kc⊕ki   の演算がされ，いずれのレジスタにおいても第２の鍵kiによってマスキングがされて，x⊕kc   は漏洩されないが，XOR演算部１３，１４からは，第２の鍵ki   がデマスキングされた暗号文が出力されるという事項が示されているといえる。イ(ｱ)本願発明は，その名称が示すとおり「その暗号変換により特に情報漏洩観測攻撃から保護される暗号回路」に関し，暗号回路においてサイドチャネル攻撃から保護されることを課題とする。したがって，本願発明の暗号回路を実施するための事項を発明の詳細な説明に記載すれば足り，暗号回路を実施するための事項以外の事項である復号を実施するための事項が発明の詳細な説明に記載されていないことをもって，実施可能要件を満たしていないということにはならない。
(ｲ)マスク鍵   kc⊕kiによって暗号化された入力変数x   を，暗号回路から「y=DES（x，kc）」として第２の鍵kiを用いない形式で出力することは可能である。


すなわち，本願明細書等の図２に示されるとおり，本願発明においては，暗号化アルゴリズムにXORゲート７，８，１２，１３，１４を付加することによって，第２の鍵kiは，マスク鍵   kc⊕kiのために使用される一方で，XOR演算を繰り返すことによって最終的に消去される。このため，出力１５（同図）から最終的に得られた暗号文yを解読するためには，関数鍵kcさえ知り得ればよく，第２の鍵   kiを要しない。このことは，本願発明の出願時における当業者の技術常識をもって理解し得る。
ウ以上より，実施可能要件に関する本件審決の認定は誤りである。(5)取消事由５（明確性要件に関する認定の誤り）本願の請求項１に「マスク鍵kc⊕kiによって暗号化された入力変数   xを，暗号回路から第２の鍵kiを用いない形式で出力でき，出力されたものを関数鍵kcによって復号できる」ことが記載されていることについては，取消事由４と同様である。
したがって，明確性要件に関する本件審決の認定は誤りである。
２被告の主張
(1)取消事由１（本願発明１の認定の誤り）に対しア本件審決は，特許請求の範囲に記載された事項により特定されるものとして本願発明１の認定を行ったものであり，その認定に誤りはない。イ(ｱ)原告は，本願発明１における関数鍵   kcとは，暗号化アルゴリズムを実行する鍵のことであり，具体的には，DESアルゴリズム２３に入力されてこれを実行し，入力変数xから暗号文   yを出力することに機能する鍵のことであり，「暗号化アルゴリズム」の操作とは，本願の請求項１に記載の「暗号化アルゴリズムを実行する」操作であり，関数鍵kcによって暗号化アルゴリズムを実行して（最終的に）暗号文を出力する操作を意味する旨主張する。
しかし，本願発明１に係る特許請求の範囲には「暗号化アルゴリズムを実行するための関数鍵kcを含む暗号回路（２１）であって」と記載されているに過ぎず，「関数鍵kc」につき，「暗号化アルゴリズムを実行するための関数鍵kc」であることや「関数鍵kc   を含む暗号回路」と特定されているものの，「関数鍵kc」が単独で「暗号化アルゴリズムを実行する鍵のことであ」ることや「関数鍵kcによって暗号化アルゴリズムを実行して（最終的に）暗号文を出力する」ことは，何ら特定されていない。
したがって，原告の上記主張は，本願の特許請求の範囲の記載に基づくものではない。
(ｲ)原告は，最終的に入力変数   xから生成して出力される暗号文を復号する（攻撃者にとっては解読する）ためには，Feistel関数f   に入力されて暗号化処理に適用される鍵，つまり暗号化アルゴリズムを実行することに機能する関数鍵kcを知る必要がある，関数鍵   kcが暗号化アルゴリズムを実行して入力変数xから暗号文，つまり暗号化された変数   yを出力することに機能することは，本願明細書（【００４０】，図４）に「y=DES（x，kc）」として記載されているなどと主張する。しかし，本願発明１の特許請求の範囲には「入力変数xはマスク鍵【数１】kc⊕kiによって暗号化され」と記載されているに過ぎず，「入力変数xはマスク鍵   kc⊕kiで暗号化」されることは特定されているものの，「関数鍵kcが暗号化アルゴリズムを実行して入力変数   xから暗号文，つまり暗号化された変数yを出力することに機能」することや，「y=DES（x，kc）」として出力されることについては，何ら特定されていない。
したがって，原告の上記主張は，本願の特許請求の範囲の記載に基づくものではない。
(ｳ)原告は，本件明細書等の図１及び２の記載を根拠として，「暗号化」の操作とは本願の請求項１の「入力変数xはマスク鍵   kc⊕kiによって暗号化され」る操作であり，マスク鍵kc⊕kiによって入力変数   xを暗号化するという，暗号化アルゴリズムの操作の一部を意味するなどと主張するけれども，後記（(4)イ）のとおり，上記図１及び２の実施例は，本願発明１に係る特許請求の範囲に対応する実施例ではない。(ｴ)仮に，原告の主張する本願発明１の意義を参酌してクレームを限定解釈し，「関数鍵kc」が単独で「暗号化アルゴリズムを実行する鍵のことであ」ることや「関数鍵kcによって暗号化アルゴリズムを実行して（最終的に）暗号文y=DES（x，kc）を出力する」ことを本願発明１の構成として認定した場合であっても，引用発明においても，「関数鍵kcによって暗号化アルゴリズムを実行して（最終的に）暗号文y=DES（x，kc）を出力する」ことが実質的に記載されているといえるから，上記本願発明１の構成は，実質的な相違点とならない。
したがって，原告主張に従って本願発明１の上記構成を認定したとしても，容易想到性判断の結論には影響しない。
(2)取消事由２（本願発明１と引用発明との一致点及び相違点の認定の誤り）
に対し
ア原告は，鍵   kcに関し，本願発明１の関数鍵kc   は，暗号化アルゴリズムを実行して暗号文を出力することに機能するものである旨主張する。しかし，前記のとおり，本願発明１の特許請求の範囲には「暗号化アルゴリズムを実行するための関数鍵kcを含む暗号化回路（２１）であって」と記載されているに過ぎず，「暗号文を出力することに機能」するものであることは何ら特定されていないから，原告の上記主張は，本願の特許請求の範囲の記載に基づくものではない。
イ原告は，引用発明につき，引用発明の「暗号キー」は，それ単独で暗号化アルゴリズムを実行して暗号文を出力することに機能するものではなく，暗号キーとマスクとがXOR演算された「マスキングをかけたキー」が暗号化アルゴリズムを実行して暗号文を出力することに機能する旨主張する。
しかし，引用文献１の記載（【０００８】，【００１１】）によれば，引用文献１の暗号化アルゴリズムは，ランダム順で真及びダミーキーを使用しており，ダミーキーから間違った結果はダミーメモリロケーションに格納されるが，Zeroでマスキングされたキーは「真のキー」として，その結果は真の結果としてメモリに格納される。ここで，Zeroでマスキングされたキーはマスキングされないキーと等価であることは明らかであるので，引用発明の「『DES暗号アルゴリズム』を実行するための暗号キーを含むDES計算ユニット，キーマスキングユニット，メモリを含む暗号ハードウェア」における「暗号キー」には，マスキングされたダミーキーだけでなく，マスキングされないキーと等価である「真のキー」が含まれる。すなわち，引用発明の「暗号キー」には，   本願発明１の「関数鍵kc」に相当するものも含まれるといえる。したがって，引用発明に関する原告の上記主張は，引用文献１の記載の理解を誤ったものである。


(3)取消事由３（容易想到性に関する認定の誤り）に対しア原告は，本願発明１では，マスキングの対象となるキー，つまり第２の鍵kiによってマスキングされる対象となる関数鍵   kcが，暗号化アルゴリズムを実行して暗号文を出力することに機能するのに対して，引用発明では，マスキングをかけたキーが暗号アルゴリズムを実行して暗号文を出力することに機能するという点で異なるため，本願発明１は引用発明に対して顕著な作用効果を奏功する旨主張する。
しかし，原告の上記主張は，前記(1)イ(ｱ)，(ｲ)及び(2)イのとおり，本願発明１についてはその特許請求の範囲の記載に基づくものとはいえず，引用発明についても，引用文献１の記載の理解を誤ったものである。イ原告は，引用文献１に引用文献２を組み合わせても，引用文献２に示されるデータd，物理データp，値   f(d，p)は，いずれも，本願発明の「第２の鍵kiによってマスクされる鍵であって，暗号化アルゴリズムを実行する関数鍵kc」，「暗号化アルゴリズムを実行する関数鍵kc   をマスクする第２の鍵ki」，「入力変数x   をマスクするマスク鍵kc⊕ki（暗号化アルゴリズムを実行する関数鍵kcと第２の鍵   kiがXOR   演算によって組み合わせられた鍵）」に相当しないから，相違点１及び３に係る構成には想到し得ない旨主張する。
しかし，前記のとおり，本願の特許請求の範囲の記載では「暗号化アルゴリズムを実行するための関数鍵kcを含む暗号回路」，「入力変数   xはマスク鍵kc⊕kiによって暗号化」との特定がされているものの，「第２の鍵kiによってマスクされる鍵であって，暗号化アルゴリズムを実行する関数鍵kc」，「暗号化アルゴリズムを実行する関数鍵kc   をマスクする第２の鍵ki」，「入力変数x   をマスクするマスク鍵kc⊕ki（暗号化アルゴリズムを実行する関数鍵kcと第２の鍵   kiがXOR   演算によって組み合わせられた鍵）」という態様は，本願の特許請求の範囲で特定されていない。したがって，原告の上記主張は，本願の特許請求の範囲の記載に基づくものではない。
(4)取消事由４（実施可能要件に関する認定の誤り）及び取消事由５（明確性要件に関する認定の誤り）に対し
ア本願発明を暗号回路として実施するための事項が本願明細書等に記載されているということはできない。
すなわち，暗号回路といえるためには，復号可能な暗号化を実行することが必要であることは，暗号技術分野の技術常識である。そして，本願の請求項では，入力変数xをマスク鍵   kc⊕kiで暗号化しているから，暗号化の際と復号化の際には同じ秘密鍵が必要となるという共通鍵暗号の技術常識に照らし，復号化の際には暗号化の際に使用したマスク鍵kc⊕kiが必要となる。
しかし，サイドチャネル攻撃によって暗号化の際に使用した秘密鍵は特定されてしまうことから，秘密鍵kcを使用する代わりにマスク鍵   kc⊕kiを使用して暗号化を行ったとしても，暗号解読に必要なマスク鍵kc⊕kiが特定されてしまうことになる。これは，本願の請求項１の「サイドチャネルを利用した攻撃から回路を保護することを可能とする第２の鍵kiを含むことを特徴とする回路」という記載と整合しないから，上記請求項の記載は技術的に不明瞭となっている。
また，本願明細書等の実施例（図２及び４）によっても，入力変数xをマスク鍵kc⊕kiで暗号化しながら，出力暗号文として「y=DES（x，kc）」が出力されることが，当業者に実施可能な程度に具体的に記載されているということはできない。
したがって，本願の請求項は技術的に不明瞭であるから，明確性要件を満たしているとはいえず，また，本願明細書等には，本願の請求項に係る発明である回路を暗号回路として実施するための事項が記載されていないから，実施可能要件を満たしているとはいえない。
イ本願明細書等の図２について
(ｱ)原告は，本願明細書等の図２を根拠として，第２の鍵   kiは，マスク鍵kc⊕kiのために使用されるが，XOR   演算を繰り返すことによって消去され，最終的に得られた暗号文x⊕kcを解読するためには，関数鍵   kcさえ知り得ればよく，第２の鍵kiを要しない旨主張する。(ｲ)しかし，図２では，入力変数   xであるメッセージに初期置換IP１を行い（IP(x)），第２の鍵kiにも初期置換   IP２を行い（IP(ki)），IP１の出力IP(x)と   IP２の   出力IP(ki)   をXORゲ   ート８   でXOR演   算して（IP(x)⊕IP(ki)），レジスタ６に格納している。そして，レジスタ６に格納されたIP(x)    ⊕IP(ki)に拡大置換Eを   行い（   E(IP(x)⊕IP(ki))），出力E(IP(x)⊕IP(ki))と関数鍵kcとで   XOR演算を行い（E(IP(x)⊕IP(ki))⊕kc），Sボックス９への入力としている。
このうち，IP１の出力IP(x)とIP２の出力   IP(ki)をXORゲート８でXOR演算（IP(x)⊕IP(ki)）している点は，入力変数x   であるメッセージを第２の鍵kiとの   XOR演算によりマスクしているということができる。他方，Sボックス９への入力E(IP(x)⊕IP(ki))⊕kc   において，関数鍵kcと第２の鍵kiに着目すると，関数鍵   kcと第２の鍵ki   とで直接XOR演算を行っていない。そうすると，「関数鍵kcは   XOR演算によって…第２の鍵kiによってマスクされ」ているとはいえない。
(ｳ)また，初期置換   IPの入力は６４ビット幅であるから，第２の鍵ki   のビット幅は６４ビットである。他方，拡大置換Eの出力は４８ビット幅であるから，拡大置換Eの出力   E(IP(x)⊕IP(ki))のビット幅は４８ビットである。


ここで，XOR演算は，同じビット幅を有する２つの２進数を入力とする２項演算であるという技術常識を踏まえると，拡大置換Eの出力E(IP(x)⊕IP(ki))とのXOR演算の対象となっている関数鍵   kcのビット幅は，拡大置換Eの出力   E(IP(x)⊕IP(ki))のビット幅と同じ４８ビットである。「入力変数をマスク鍵kc⊕kiで暗号化」するためには，少なくとも第２の鍵kiと関数鍵   kcとが間接的にXOR   演算していること，すなわち，E(IP(x)⊕IP(ki))⊕kcの演算順序を入れ換えて，例えばE(IP(x)⊕IP(ki⊕kc))    のように変換可能である必要があるが，初期置換IP及び拡大置換   Eは，ビット位置の入れ替えやビット幅の拡大を行っているから，初期置換IP及び拡大置換E   並びにXOR演算の演算順序は入れ換え可能であるとはいえない。仮に初期置換IP及び拡大置換   E並びにXOR   演算の演算順序が入れ換え可能であったとしても，ビット幅の異なる第２の鍵ki（ビット幅６４ビット）と関数鍵kc（ビット幅４８ビット）とはXOR   演算できない。
したがって，図２の実施例において，第２の鍵kiと関数鍵   kcとは，間接的にもXOR演算しているとはいえない。
(ｴ)以上より，図２の実施例において，第２の鍵   kiと関数鍵kc   とは，直接的にも間接的にもXOR演算しているとはいえないから，同実施例は「入力変数をマスク鍵kc⊕kiで暗号化」しておらず，「関数鍵   kcはXOR演算によって…第２の鍵kiによってマスクされ」ているとはいえない。そうすると，同実施例は，本願の請求項に係る発明に対応する実施例ということはできない。
したがって，図２の実施例に基づく原告の主張は，本願の請求項の記載に基づく主張でないから，理由がない。
(ｵ)仮に図２に記載の実施例が「入力変数をマスク鍵   kc⊕kiで暗号化」しているとしても，少なくとも，図２のS’１６は，DESアルゴリズムの基本構成であるSボックス９と区別され，S   ボックス９とは異なり，２つの４８ビット幅の入力を持っている。しかし，図２のS’１６がどのような演算を行っているのかについて，本願明細書等には何ら記載も示唆もない。このため，図２に記載の実施例を当業者が実施することはできず，実施可能要件を満たしているとはいえない。
第４当裁判所の判断
１本願発明
本願発明に係る特許請求の範囲請求項の記載は，前記（第２の２）のとおりである。
２本願明細書等の記載等
(1)技術分野（【０００１】）
本発明はそれらの暗号化により特に情報漏洩観測攻撃から保護される暗号回路に関する。
(2)背景技術
通信および情報処理のための手段のローミング能力が増すとともに，新しい攻撃が考えられるようになっている。実行速度の点から，それを構成する電子回路，例えばDPA攻撃によるエネルギー消費量の点から，またはその放射挙動，例えばEMA攻撃による磁気放射の点からシステムの時間的挙動を観測することにより大量の情報が漏洩しうる。サイドチャネルへのこれ
らの攻撃に対しては，特に，
この例では秘密とは無関係に漏えいを一定にすることを伴う秘匿と，漏えいをランダムにすることを伴う，つまり予測不能でありしたがって利用不可能とするマスキングと，を基にする保護が提案されている。（【０００４】）
これらの２つの技法は情報の取得を狙った攻撃の困難さを増すことを可能とするが，それらはそれでもなお実装欠陥から利益を得るであろう攻撃に対して   は依然   脆弱で   ある。   DPA攻撃の例は，P.Kocher   らによ   る文献   ，DifferentialPowerAnalysis,   Inproceedingsof   CRYPT’99,volume1666   ofLNCS,pages338-397,    Springer-Verlag,1999   に記載されている。EMA攻撃の例はK.Gandolfiらによる文献，ElectromagneticAnalysis-Concrete   Results,InCHES,volume2162of   LNCS,pages251-261,   Springer-Verlag,2001に記載されている。
（【０００５】）
起こりうるまたは立証された脆弱性の例は数多く存在する。以下が特に挙げられる。
差分論理（WDDLなどの）に基づく秘匿は計算フェーズと評価フェーズとプリチャージフェーズとのうちの１つまたは別の間の累積した組み合わせのずれの差への攻撃に対して脆弱となる場合がある。
マスキングはHO-DPAと呼ばれる高階攻撃に敏感な場合がある。（【０００６】）
(3)課題を解決するための手段
本発明の目的は特にこれらの，特にDPAまたは   EMAタイプの攻撃に対抗することである。この目的のため，本発明の対象は暗号アルゴリズムを実行するための関数鍵kcを含む暗号回路であって，前記回路は   kcとは別の前記回路のそれぞれの例に特有の，回路のサイドチャネルを利用した攻撃から回路を保護することを可能とする第２の鍵kiを含むことを特徴とする。（【０００７】）
関数鍵kcは例えば   XOR演算によって２つの鍵を組み合わせることにより第２の鍵kiによってマスクされ，入力変数   xはマスク鍵
【数１】
kc⊕ki
によって暗号化されている。（【０００９】）
第２の鍵kiは例えば秘密実装によって鍵   kcを保護する役割を果たす。
（【００１０】）
第２の鍵kiは例えば特に鍵   kiでマスキングすることにより保護される２つの秘密関数の囲い込みによってカスタマイズされる標準暗号アルゴリズムからなる秘密アルゴリズムを保護する役割を果たす。（【００１１】）第２の鍵kiは例えば   PUF（PhysicallyUnclonable    Function）またはPOK（PhysicallyObfuscated    Key）タイプの関数により生成される。（【００１２】）
第２の鍵kiにより導入されるマスキングは   HO-DPA高階攻撃に対して保護されてもよい。（【００１４】）
回路に固有の実装鍵としての役割を果たす第２の鍵kiの知識により，例えば保護管理プロシージャを，前記管理を担う特権ユーザが使用することが可能となる。（【００１５】）
これはFPGAタイプのプログラマブル回路で実現されてもよい。（【００１６】）
第２の鍵kiは   FPGAのプログラミングファイルを介してカスタマイズされてもよい。（【００１７】）
有利には，回路はソフトウェアの実装により実現されてもよい。（【００１８】）
それは例えば前記FPGA回路のプログラミングファイル（２５）を暗号化し，これにより外部記憶の機密性およびFPGAへの鍵   kiの移転の機密性を付与するための第３の鍵kbを含む。（【００１９】）第２の鍵kiの基数は例えば関数鍵   kcの基数に等しい。これはki   への隠しチャネル攻撃をkcへの暗号解読攻撃よりも困難にするためである。（【００２０】）
第３の鍵kbの基数の基数は関数鍵   kcの基数よりも大きいかまたは等しい。


（【００２１】）
この暗号化アルゴリズムはDESアルゴリズムである。（【００２２】）
(4)発明を実施するための形態
図１に本発明が適用されうるマスキングのモードを呈示する。特に図１には，特にS.Guilleらによる文献，A   fastPipelinedMultiMode   DESArchitectureOperatinginIP   Representation,Integration,The   VLSIJournal,40(4)   pages479-489,July2007,    DOIに概要が示されるアーキテクチャに従い実装されるDES（DataEncryption    Standard）アルゴリズムのマスキングの図が例として呈示される。図１の回路は例えばFPGA（FieldProgrammable   GateArray）タイプのプログラマブル論理回路で実現される。このアルゴリズムでは，データパスは２つの部分，左と右とに分割される。（【００２５】）対比のために，図２はマスキングによる保護を保証するためのハードウェアオーバーヘッドを強調する同様の回路を示し，このオーバーヘッドを生じさせる回路は破線により示されている。（【００２６】）したがって左のデータレジスタ３と右のデータレジスタ４との間に入力メッセージ１が割り当てられる。左のマスクレジスタ５と右のマスクレジスタ６との間にマスク２が割り当てられる。左右のデータレジスタに保存される前に，メッセージのデータは左でXORゲート７および右で   XORゲート８という手段によりマスクデータと組み合わされることによってマスクされる。暗号鍵９，kはまたFeistel   関数１０によりマスクmによってマスクされる。右のレジスタ６のマスクされるデータと右のレジスタ２の半分のマスクは，そこで右のマスクされるデータが第１の換字ボックス９により暗号化され，かつ，そこで右の半分のマスクが第２の換字ボックス１６により暗号化されるFeistel関数の入力を形成する。左のデータレジスタ５と左のマスクレジスタ１のデータはXORゲート１１，１２という手段により   Feistel関数の出力においてそれぞれ右のデータと新しいマスクとに組み合わされ，その後右のレジスタにループ状に戻り，左右のデータはその後暗号化されたメッセージを出力１５するようにXORゲート１３，１４により再び組み合わされる。図１のタイプの回路ではデータレジスタ５，６のみが漏洩すると想定される。
（【００２７】）
本発明による回路は漏洩を続けるがそれを暗号化の状態にするため理解できない。したがって例えばDPAまたは   EMAタイプの攻撃を実行する攻撃者には以下の変数のみがわかる。
【数２】
K⊕M                                  (1)つまり秘密鍵Kそれ自体がマスク   Mにより暗号化される。鍵K   のこの保
護モードは，XORとも呼ばれかつ
【数３】
⊕により表される「排他的論理和」演算を用いるVernam暗号という名で公知であり，VernamコードはXOR   演算を用いて暗号化することができるコードである。本発明による暗号回路はしたがって情報漏洩のVernam暗号化により隠しチャネルへの攻撃から保護される。（【００２８】）暗号化アルゴリズムが完全にカスタマイズされる用途分野が存在する。例えば秘密暗号に依存するGSMの公共または私用の範囲または有料テレビがそのようなケースである。この選択を正当化するために通常述べられる主張には，回路と相関関係となる漏えい関数が未知であるためサイドチャネルへの攻撃，いわゆるSCA（Side-ChannelAttacks）は不可能ということがある。K.Tiriらの   文献，   Side-ChannelLeakage    TolerantArchitectures,    InITNG’06-Proceedingsofthe   ThirdInternationalConference   onInformationTechnology,   NewGeneration,pages204-209,   WashingtonDC,USA,   2006IEEEComputer   Societyでは，アルゴリズムの実装および機能性を，ハードウェアの量の点でオーバーヘッド有りまたは無しで一度にかつ同時に変更することを提案している。前の２つのプロシージャの欠点は，暗号化が関数的に秘密であることである。これはセキュリティの専門家がシステムおよびその配備を実施する特定の典型的な場合においては容認されうる。しかし暗号化システムの設計および配布を監視することが困難であるほとんどの場合，この筋書きは非常に不確実である。いったん秘密の機能性が回復すると，DPAタイプの攻撃は再度容易に可能となる。さらに例えばFIPS-140などの特定の証明方式では，暗号標準をカスタマイズせずに使用することが要求される。これにより特にK.Tiriらによる文献で支持されるSCA   に耐性のある全プロシージャは禁止とされる。（【００２９】）
本発明によれば，特にこの暗号化の公知の関数の仕様に完全に準拠する一方で暗号化を実施するためには，保護される暗号回路専用のマスクを使用してマスキングによる保護が実施される。本発明による回路には，回路専用のマスクMが単に一定であり，かつ，回路の使用者または設計者にとって未知であるマスキングアーキテクチャが含まれる。（【００３０】）図１によるマスキングパスは，実際，上述の式（１）に従い１次DPA攻撃つまりデータレジスタ５，６のみが漏洩すると想定される攻撃の枠組み内で暗号鍵のVernam暗号化を実施することが実証されうる。さらにマスキング周囲のいかなるバリアントもまた本発明を実施するために使用することができ，事実，実装は機能性を保持する一方でリファレンス実装とは異なるように表されることで十分である。マスキングの場合，リファレンス実装はゼロマスク（全ゼロ）を有するものと一致するが，マスクが非ゼロになるとすぐに，実装はしかしながら機能性を変更することなく変化する。ここで，実装に可変性を導入するように表現を変えることもまた可能である。例えばANewDPACountermeasure   BasedonPermutation   Tables.InSCN,   volume5229ofLectureNotes    inComputer    Science,pages    278-292.Springer   において，Jean-SebastianCORONは   AESの基本演算部分を２つの全単射，４ビット→４ビットを導入して変更することを提案しているが，そのような方式でそれらを組み立てることにより実際は従来のAESの計算が得られる。この表現の変化もまた秘密実装のきっかけとなりうるが，その情報漏えいはしかしながらこの文献では研究されない。（【００３１】）
したがって漏えいモデルが未知であるため１次相関攻撃は不可能とされる。さらに，いわゆる「テンプレート」攻撃などの，測定値のセットまたはカタログの構造に依存する攻撃は各実装が特有であり，汎用のカタログを構築することが不可能であるため実行不可能とされる。（【００３２】）有利には，本発明において実装の多様性は暗号鍵の数に匹敵するまたは実際同等である。特に「第２の原像」タイプの攻撃はしたがって不可能である。活動中の回路と同じマスクを有する，鍵がプログラム可能な回路を偶然に見つける確率は，正しい鍵を偶然に推測する，つまりブルートフォースアタックによる鍵への全数探索で成功する確率に匹敵するかまたは実際，同等である。（【００３３】）
図１の例では，マスキングを実装するために付加されたハードウェアは左１と右２のマスクレジスタおよびマスクをデータと組み合わせるXORゲート１２，１３，１４ならびに右のマスクレジスタの出力を処理するFeistel関数の換字回路１６で形成される。（【００３４】）


ASICまたはFPGA   をベースにした実現の枠組み内では，他のタイプの暗号プリミティブのマスキングはソースコード上で直接動作する適切なCADツールの支援で自動化されてもよい。（【００３５】）保護プロシージャは一般にサイドチャネルを介して漏洩するかもしれない秘密を含むあらゆる実装に適用できることを記すことは興味深い。直接の例は暗号鍵の保護であるが，署名鍵は同様の方式で等しく十分に保護される。さらに暗号アルゴリズムのパラメータを保護する代わりに，それが秘密の場合，アルゴリズムそれ自体を保護することもまた可能である。これは通信が２地点間で   暗号化   される   ため（   サテラ   イトタ   ワード   デコー   ダ（satellitetowarddecoder）），共同利用できない暗号が実装されうる有料テレビなどの分野で起こる。したがってその中の１または２以上の要素（換字表または拡散関数などの）を変更する一方で標準化アルゴリズムを使用することは普通である。この方式で，そのセキュリティを弱体化するリスクを冒すことなくアルゴリズムのカスタム化が達成される。（【００３６】）図３は別の進行方式を示す。この例では，標準アルゴリズムAはそのままで再利用されるが，実行される関数がもはやAではなく，合成
【数４】
になるように，それは外部符号（EEinおよびEEout）で囲い込まれる。この原理の説明がC.Clavier   による論文，SecretExternalEncodings   DoNotPreventTransientFaultAnalysis,   inCHES’07,volume   4727ofLecture   NotesinComputerScience,pages    181-194の序章にある。図３の左の部分３０，３１，３２はマスキング技法によって数値EE(X)の漏洩をどう防ぐことができるかを示す。関数EE３０は２つのレジスタ３１，３２により囲い込まれ，そこで第１の
レジスタ３１はデータ
【数５】
x⊕m
を受信する。並列に配置された
【数６】
として画定される関数EE’３３はデマスキングが依然として可能であることを保証する。したがって図３の右の部分に示されるハードウェア３３，３４，３５の付加によって，アルゴリズムへの入力Xが何であるとしてもいずれのレジスタもEE(x)を含まない。この方式で，秘密の外部符号EE   についての任意の情報項目をバックトラックすることが不可能となる。以下では，しかしながら，普遍性を失うことなく，暗号鍵の漏えいに対する保護の典型的な場合に重点が置かれる。（【００３７】）
FPGAタイプというソリューションによって各回路が大規模な配置時でさえもそれ独自のコンフィギュレーションを有することが有利に可能となる。特にFPGAのソリューションでは，それをカスタマイズするために数値を変更するために，特に構成要素専用のマスクなどのシステム全体をリコンパイルする必要はない。これは，Kerckhoffsの原理に背いておらず，それぞれの実装は実際に秘密であるが独特であることを示唆している。実装を妥協することでセットアップすべてを妥協することは認められない。（【００３８】）特定のFPGA回路の機能性の懐古的な設計は，それが恒久的な可読メモリ内に配置されるファイル内のソフトウェアに関してプログラムされるという事実によって可能とされうる。そのような懐古的な設計を避けるため「ビットストリーム」と呼ばれる，このファイルの暗号化を可能にするFPGAタイプを使用することが可能である。したがって保護はそれ自体が暗号手段により秘密にされる。コード難読化は機械語から高レベル仕様へのバックトラッキングを対象とした演算を複雑化するための追加の受けである。（【００３９】）
図４は本発明による典型的な回路を概略的におよび簡略化した様式で示す。FPGAタイプであるこの回路２１には３つの鍵がある。関数鍵kc   が回路２１の暗号化を実施する役割を果たす。この暗号化は例えばレジスタ２２の内部で入力変数xを暗号化された変数   y=DES（x，kc）に変換するDESアルゴリズム２３である。（【００４０】）
非機能の鍵kiが関数鍵   kcをマスクする役割を果たす。関数鍵のマスクMを形成するのはこの鍵kiであり，XOR   演算子がこれら２つの鍵を組み合わ
せて
【数７】
kc⊕ki
にする。鍵kiはしたがって   DES実装の関数鍵kc   を磁気放射または特に瞬間消費の観測による情報漏洩２４から保護する役割を果たす。（【００４１】）別の非機能の鍵kbは「ビットストリーム」ファイル２５の秘密要素，つまり少なくともkiまたは実際   kcを保護する役割を果たす。（【００４２】）この手法では鍵は以下のような方式でサイズが決められることが好ましい。
｜ki｜＝｜kc｜    （２）
および   ｜kb｜≧｜kc｜    （３）
｜ki｜，｜kb｜，｜kc｜はそれぞれkiの，kb   の，およびkcの基数を表す。
（【００４３】）
本発明によれば，暗号アルゴリズム２３の実装は暗号化された変数yが変数の暗号鍵kcを保護する鍵   kiと関数的に独立するようにされ，セットアッ
プの情報漏洩は
【数８】
ほども多様である（２の｜ki｜乗）。（【００４４】）DESアルゴリズムの場合，y=DES（x，kc，ki）であり，yは   kiと関数的に独立である。（【００４５】）
【数９】
kc⊕ki，ki
とkiが使用者または設計者にとってを含め完全に未知であることを知った上でkcを推測する必要があるため，１次攻撃は単により困難とされるだけでなく不可能とされることに留意されたい。これにより本発明は高度の信頼を
提供し，
【数１０】
よりも少ない計算力を有するいかなる敵対者に対しても安全が立証される。これは｜ki｜＝｜kc｜の場合のDESアルゴリズムそれ自体のセキュリティレベルに等しい。（【００４６】）
PUF（PhysicallyUnclonable    Functions）またはPOK（Physically   ObfuscatedKey）タイプの関数（すなわち実装固有の物理的鍵），または回路２１に固有の秘密を，外部から供給される鍵の代わりにPKIと呼ばれる公開鍵基盤または信頼をカスタマイズするための他のあらゆるメカニズムによって生成させることが可能な他のあらゆるシステムを使用することが可能である。
（【００４７】）
第２の鍵kiはなお回路の作製後にセキュアな筐体内で単一の乱数を用いてプログラムされうる。（【００４８】）


「ShallowAttack」の名でも知られる組み合わせ論理回路への攻撃またはHO-DPA攻撃に対する対抗措置をさらに使用する定数マスクを用いたマスキングメカニズムを使用することもまた可能である。（【００４９】）S.Mangardらに   よる文   献，Successfully    AttackingMasked    AESHardwareImplementations,InLNCS,   editor,Proceedingsof   CHES’05,volume3659   ofLNCS,pages157-171,Springer,   September2005,Edinburgh,   Scotlandに特に呈示されているような，秘密マスクにほとんど依存しない「グリッチ」とも呼ばれる非機能の遷移の存在を利用したアルゴリズムのマスキングへの攻撃は，それを知らずに回路のシミュレーションを実行することが不可能であるため，秘密実装には当てはまらないことに留意されたい。事実，この攻撃は事前特性化モデルとの相関に依存する。この工程は本発明による回路ではASICで生成されたマスクの設計またはFPGAの「ビットストリーム」ファイルを知っている，またはマスクが選択されるサンプルを所持するであろう熟知しうる攻撃者を除いては実行不可能である。この可能性を防止するため，前に記載されたPUF関数が特に使用できる。（【００５０】）特定の独自のアルゴリズム，特に２つの秘密符号間でカプセル化された標準アルゴリズムは，C.Clavierによる文献，SecretExternal   EncodingsDoNotPreventTransient    FaultAnalysis,    InCHES,    volume4727    ofLecture    NotesinComputerScience,    pages181-194,    Springer,2007   で特に示されるように摂動攻撃に耐性がない。このクラスの攻撃では攻撃者はレジスタの値を例えば0x00などの既知の値に固定できることが必要とされる。本発明による実装鍵kiにより保護される回路では，データレジスタとマスクレジスタとが互いに素である場合，攻撃者はそこで簡単な欠陥を発生させるよりもはるかに困難な複数の欠陥を達成する必要があるため，これは事実上非常に困難である。
（【００５１】）
実装鍵kiを有する本発明による保護のタイプでは，例えば   RTLレベルでは符号化の点において，または物理的レベルではカプセル化の点において欠陥を検知するための通常の保護などの他の保護と有利に併用することができる。これにより受動的な攻撃および能動的な攻撃の両方に対して高度の保護を達成することを可能とする。（【００５２】）
３以上を踏まえると，本願明細書等には，本願発明について，以下の事項が記載されているものと認められる。
(1)技術分野
本願発明は，情報漏洩観測攻撃から保護される暗号回路に関するものである（【０００１】）。ここでいう情報漏洩観測攻撃は，例えば，DPA攻撃によるエネルギー消費量の観点又はEMA攻撃による磁気放射の観点から，システムの時間的挙動を観測することによるサイドチャネル攻撃のことである（【０００４】）。
(2)課題
DPA攻撃及びEMA   攻撃のような情報漏洩観測攻撃に対しては，漏洩を秘密とは無関係に一定にすることによる秘匿，及び漏洩を予測不能にすることで利用不可能とするマスキングを基にする保護が提案されている（【０００４】）。しかし，これらの２つの技法は，実装欠陥から利益を得るであろう攻撃に対しては依然脆弱である（【０００５】）。例えば，   差分論理（WDDLなどの）に基づく秘匿は，計算フェーズと評価フェーズとプリチャージフェーズとのうちの１つ又は別の間の累積した組合せのずれの差への攻撃に対して脆弱となる場合があり，また，マスキングはHO-DPAと呼ばれる高階攻撃に敏感な場合がある（【０００６】）。
本願発明の目的は，これらの攻撃，特にDPA又は   EMAタイプの攻撃に対抗することである（【０００７】）。
(3)課題解決手段
前記目的のため，本願発明は，暗号アルゴリズムを実行するための関数鍵kcを含む暗号回路であって，前記回路は   kcとは別の前記回路のそれぞれの例に特有の，回路のサイドチャネルを利用した攻撃から回路を保護することを可能とする第２の鍵kiを含むことを特徴とする（【０００７】）。関数鍵kcは，例えば   XOR演算によって２つの鍵を組み合わせることにより第２の鍵kiによってマスクされ，入力変数   xはマスク鍵kc⊕ki   によって暗号化されている（【０００９】）。
第２の鍵kiは，例えば   PUF（PhysicallyUnclonable    Function）又はPOK（PhysicallyObfuscated    Key）タ   イプの   関数に   より生   成され   る（【   ００１２】）。
暗号回路はFPGAタイプのプログラマブル回路で実現されてもよく，第２の鍵kiは   FPGAのプログラミングファイルを介してカスタマイズされてもよい。暗号回路はソフトウェアの実装により実現されてもよく，この暗号回路は第３の鍵kbを含む。第３の鍵   kbは，前記FPGA   回路のプログラミングファイルを暗号化し，これにより外部記憶の機密性及びFPGAへの鍵   kiの移転の機密性を付与するためのものである（【００１５】～【００１９】）。第２の鍵kiの基数は，例えば関数鍵   kcの基数に等しく，第３の鍵kb   の基数の基数は関数鍵kcの基数よりも大きいかまたは等しい（【００２０】，【００２１】）。
この暗号化アルゴリズムはDESアルゴリズムである（【００２２】）。
(4)効果
第２の鍵kiは，例えば秘密実装によって鍵   kcを保護する役割を果たし，また，例えば鍵kiでマスキングすることにより保護される２つの秘密関数の囲い込みによってカスタマイズされる標準暗号アルゴリズムからなる秘密アルゴリズムを保護する役割を果たす（【００１０】，【００１１】）。第２の鍵kiにより導入されるマスキングは，HO-DPA   攻撃に対して保護されてもよい（【００１４】）。
第２の鍵kiの基数を関数鍵   kcの基数に等しくしたため，kiへの隠しチャネル攻撃はkcへの暗号解読攻撃よりも困難になる（【００２０】）。
４検討
(1)便宜上，取消事由４（実施可能要件に関する判断の誤り）について，まず検討する。
(2)ア本願発明の技術思想
(ｱ)本願明細書等の記載（【０００７】）によれば，本願発明の目的は「特にDPAまたは   EMAタイプの攻撃に対抗すること」であって，この目的を達成するために「本発明の対象は暗号アルゴリズムを実行するための関数鍵kcを含む暗号回路であって，前記回路は   kcとは別の前記回路のそれぞれの例に特有の，回路のサイドチャネルを利用した攻撃から回路を保護することを可能とする第２の鍵kiを含むことを特徴とする。」とされている。ここで，DPA攻撃及びEMA   攻撃がサイドチャネルを利用した攻撃であることは，本願明細書等の記載（【０００４】）及び技術常識から明らかであるから，段落【０００７】の上記記載によれば，本願発明の第２の鍵kiは，DPA   攻撃及びEMA攻撃のようなサイドチャネルを利用した攻撃から暗号回路を保護するという目的を達成するためのものと認められる。


また，本願明細書等には，関数鍵kcが第２の鍵   kiとXOR   演算されてマスク鍵kc⊕kiとなる旨の記載（【０００９】）に続き，「第２の鍵   kiは例えば秘密実装によって鍵kcを保護する役割を果たす。」（【００１０】）との記載がある。他方，段落【００４１】には，関数鍵kcと非機能の鍵kiとを   XOR演算してkc⊕ki   にする旨の記載に続き，「鍵kiはしたがってDES実装の関数鍵   kcを磁気放射または特に瞬間消費の観測による情報漏洩２４から保護する役割を果たす。」との記載がある。この「磁気放射または特に瞬間消費の観測による情報漏洩２４」がEMA攻撃及びDPA攻撃で用いるサイドチャネルからの情報漏洩のことを指していることは，段落【０００４】及び技術常識から明らかである。そうすると，段落【００４１】の上記記載は，段落【０００９】及び段落【００１０】の上記各記載をより具体的に記載したものであると認められる。そして，これらの記載から，第２の鍵kiは，関数鍵   kcとXOR   演算をすることにより関数鍵kcのマスクとして働き，関数鍵   kcをDPA   攻撃及びEMA攻撃から保護する役割を果たすものと理解される。そうすると，本願発明の目的である「サイドチャネルを利用した攻撃から回路を保護すること」は，段落【０００９】，【００１０】及び【００４１】で言及されているサイドチャネルを利用した攻撃から関数鍵kcを保護することを意味し，この保護は関数鍵   kcを第２の鍵（又は非機能の鍵）kiでマスクする，すなわちkc   とkiを   XOR演算することによって達成されるものと理解される。換言すれば，本願発明の暗号回路においてサイドチャネルを利用した攻撃の目標として想定されているのは関数鍵kcであり，この関数鍵   kcをそのような攻撃から保護するために第２の鍵kiを必要とし，関数鍵   kcを第２の鍵ki   とXOR演算することによってマスクする（マスク鍵kc⊕kiとする）という方法によって，関数鍵kcの保護が達成されるものと把握される。
さらに，本願明細書等には，サイドチャネルを利用した攻撃の具体的な目標として関数鍵kc以外のものは記載されていない。このように，本願発明が想定している攻撃目標は関数鍵kcであり，それ以外の攻撃目標を想定しない以上，本願発明の暗号回路が出力する暗号文yの秘密性は関数鍵   kcに依拠し，暗号文の計算手順（すなわち本願発明の「暗号化アルゴリズム」）に依拠するものではないと認められる。そうであれば，関数鍵kcが判明すれば，本願発明により出力される暗号文yを解読し得ることになる。これは，本願発明の暗号回路が出力する暗号文yの暗号鍵が関数鍵   kcであることを意味する。すなわち，本願発明は，秘密情報である関数鍵kcを用いて平文   xから暗号文y   を計算する関数をFで表したとき，y=F（x，kc）を満たす暗号文   yを出力する暗号回路であると認められる（以下，この技術思想を「本願技術思想①」という。）。
このように理解することは，本願明細書等の「関数鍵kcが回路２１の暗号化を実施する役割を果たす。この暗号化は例えばレジスタ２２の内部で入力変数xを暗号化された変数   y=DES（x，kc）に変換するDESアルゴリズム２３である。」（【００４０】）との記載とも整合する。(ｲ)また，前記のとおり，本願発明の暗号回路の保護は関数鍵   kcを第２の鍵kiでマスクすることによって達成される。このため，本願発明の暗号回路において実際に実行される計算処理に当たっては，関数鍵kcを第２の鍵kiと分離した形で使用してはならず，常にマスク鍵   kc⊕kiを用いなければならないこととなる。すなわち，本願発明の暗号回路において実際に実行される計算処理に当たっては，単体の関数鍵kcの入力を要する上記関数Fとは別の計算方法により，単体の関数鍵   kcを直接用いず上記マスク鍵のみを用いることによって暗号文yを計算する必要がある（ただし，マスク鍵自体を生成する部分において関数鍵kcを直接用いることは許される。）。
このような，単体の関数鍵kcを直接用いずマスク鍵のみを用いることにより平文xから暗号文   yを計算する関数をG   で表すと，本願発明の暗号回路は，暗号文yの実際の計算を   y=G（x，kc⊕ki）によって計算するものであると認められる（以下，この技術思想を「本願技術思想②」という。）。
イ(ｱ)上記本願技術思想①及び②によれば，本願発明の暗号回路を具現化するためには，暗号回路によって実際に計算された暗号文と，暗号化アルゴリズムFに基づいて計算された暗号文とが等しいこと，すなわち
G（x，kc⊕ki）=F（x，kc）
を満たすことが要求される（以下，この要求を「本願発明の技術的要求」という。）。
しかし，本願発明の技術的要求を満たす関数Gを構成する計算方法が，当業者の技術常識に鑑みて自明であると認めるに足りる証拠はない。そこで，G（x，kc⊕ki）の具体的な計算方法が本願明細書等に示されているかについて，以下検討する。
(ｲ)本願明細書等の記載のうち，本願発明の技術分野，背景技術及び課題を解決するための手段の記載（【０００１】～【００２４】）並びに本願発明の実施形態のうち図４に係る部分の記載（【００４０】～【００５２】）には，前記のとおり，本願技術思想①及び②が開示されている。しかし，本願発明の技術的要求を満たす関数Gの具体的態様について開示したものと理解される記載は見当たらない。また，特許請求の範囲の記載は，上記記載の内容を超えるものではなく，関数Gの具体的態様は記載されていない。
(ｳ)ａ本願明細書等の記載のうち，図１及び２並びにこれらに関する段落【００２５】～【００３６】の部分を見ると，DESアルゴリズムのマスキングの図として，図１及び２が示されており，両図は同様の回路であるとされている（【００２５】，【００２６】）。そして，図１のIP２に対して入力される「マスク」は，図２においてはki   として示されていることから，図１及び２においてIPに入力されるマスクkiは，本願発明の第２の鍵   kiであると認められる。また，図１及び２におけるS９への入力に注目すると，Eから出力されるxmが   kcとXOR   演算されていることから，図１及び２に示されるkcは，関数鍵   kcであると認められる。
ｂしかし，図１及び２の回路において，マスク鍵   kc⊕kiは作成されていない。


上記のとおり，関数鍵kcと   XOR演算されるものはxm   であるところ，これは，「右のマスクされるデータ（Ri）」６にEを適用したもの（E(Ri)）である。図１及び２によれば，このRiは，「メッセージ」にIP１を適用したものの右半分と，第２の鍵ki   にIP２を適用したものの右半分とのXOR演算の結果であって，第２の鍵   kiとは異なる。他方，xm⊕kcの計算結果を数式で表すと，メッセージをMES   とし，
値の右半分を得る関数をRHとした場合，
xm⊕kc=E(Ri)⊕kc=E(RH(IP(MES))⊕RH(IP(ki)))⊕kcとなる。ここで，Eは技術常識に鑑みて拡大置換E   を意味し，入力の３２ビットのうち１６ビットが重複して使用されて出力４８ビットに置換されるものである（乙１）。そうすると，EはXOR   演算に対し
て分配的に作用し，
xm⊕kc=E(RH(IP(MES)))⊕E(RH(IP(ki)))⊕kcとなる。この計算結果のうち，kc及びki   に関する部分のみを取り出してみても，kc⊕E(RH(IP(ki)))（以下「式(A)」という。）が計算されているに過ぎず，明らかにkc⊕kiとは異なる。
仮に，IPがDES   の初期置換であって単にビット位置を入れ替えているに過ぎないから無視できるとし，かつ，右半分の演算のみに注目することでRHを無視できるとしても，前記のとおり   Eは拡大置換であるからこれを無視することはできず，kc⊕E(ki)は，kc⊕kiはもちろんE(kc)⊕E(ki)とも異なるものとなる。
ｃ以上のとおり，本願明細書等の図１及び２に示される回路においては，そもそもマスク鍵kc⊕kiが計算されているとは認められないことから，両図の回路をもって関数G（x，kc⊕ki）の具体的態様を開示したものということはできない。
ｄまた，段落【００２８】記載の「【数２】K⊕M」は，２つの値がXOR演算されているという点で本願発明のマスク鍵と共通するものの，記号が異なることから，本願発明を説明したものとは認められない。
仮に当該記載が本願発明を説明したものだとすると，当該記載の「秘密鍵K」は保護対象となる鍵であるから，その機能の面から本願発明の関数鍵kcに該当すると解されるが，【数２】と式(A)とを比較すると，M=E(RH(IP(ki)))であると推測されるところ，E(RH(IP(ki)))は明らかに第２の鍵kiそのものとは異なる値である。したがって，当該記載は，本願発明と整合せず，やはり本願発明を説明するものということはできない。
ｅ図１及び２に関する本願明細書等のその他の記載にも，関数   Gの具体的態様を開示したものと見られる記載はない。
したがって，本願明細書【００２５】～【００３６】並びに図１及び２には，関数Gの具体的態様が記載されているとはいえない。(ｴ)本願明細書等の記載のうち，図３及びこれに関連する段落【００３７】～【００３９】には，本願発明の関数鍵kcに対応する概念が記載されていない。そうである以上，これらの記載及び図に関数G（x，kc⊕ki）の具体的態様が記載されているとはいえない。なお，図３は図１及び２においてFeistel関数   fを示す囲みと一見類似するようにみえるけれども，図１及び２と図３にそれぞれ現れる要素の異同ないし対応関係は不明というほかなく，また，図１及び２に関する説明（【００２５】～【００３６】）に続いて「図３は別の進行方式を示す。」（【００３７】）と記載されていることに鑑みると，図１及び２と図３との間には技術的関連性はなく，相互に独立したものと見るのが相当である。このため，図１～３を総合的に見ても，関数Gの具体的態様は明らかでない。
ウ以上より，本願明細書等には関数   Gの具体的態様が記載されていないというべきである。そうである以上，本願発明を具現化して実施することはできない。
したがって，本願明細書等の発明の詳細な説明の記載は，本願発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者がその実施をすることができる程度に明確かつ十分に記載したものということはできないから，法３６条４項１号に違反する。これと同旨をいう本件審決に誤りはない。
エ原告の主張について
(ｱ)原告は，本願明細書等の記載（【００２７】，【００２８】）並びに図１及び２から，両図に示される回路の（マスクmによってマスクされる）暗号鍵kcが，（マスク   Mによってマスクされる）秘密鍵K   と同一であり，かつ，秘密鍵とは，暗号文yの復号化に必要な鍵であって暗号化アルゴリズムF（x，k）を実行するための鍵k   であると定義されるから，図１及び２に示される回路で暗号化アルゴリズムF（x，kc）を実行すると，暗号文y=F（x，kc）が出力される（秘密鍵kc   が暗号文yの復号化に必要な鍵である）ということが示されているといえ，これは，本願の請求項１の「暗号化アルゴリズムを実行するための関数鍵kcを含む暗号回路（２１）」の記載に相当する旨主張する。しかし，前記のとおり，本願明細書等の図１及び２並びにそれらを説明する段落【００２５】～【００３６】を参照しても，両図のS’がどのような関数であるかが不明であるため，そこに示される暗号回路の動作は不明であり，その回路が暗号文y=F（x，kc）を出力するものであるか否かは定かではない。
また，本願明細書等には「図１に本発明が適用されうるマスキングのモードを呈示する。」（【００２５】），「対比のために，図２はマスキングによる保護を保証するためのハードウェアオーバーヘッドを強調する同様の回路を示し，このオーバーヘッドを生じさせる回路は破線により示されている。」（【００２６】）との記載があるが，これらの記載の意味は明確とはいえず，図１及び２の回路がDESと同じ出力を保証しているとまでは読み取れない。
さらに，本願発明は関数鍵kcを第２の鍵   kiでXOR   演算してマスク鍵kc⊕kiを作成し，入力変数x   をマスク鍵で暗号化するものであるところ，前記のとおり，図１及び２の回路においてはマスク鍵kc⊕kiが計算されていないのであるから，両図の回路が本願発明の実施形態であるとは認められない。


(ｲ)原告は，本願明細書等の図４には，関数鍵   kcがマスク（第２の鍵）kiとXOR演算されたマスク鍵   kc⊕kiがDES   アルゴリズム２３の内部のレジスタ２２に入力されること，及び入力変数xが   DESアルゴリズム２３に入力されることが示されているから，DESアルゴリズム２３に入力された入力変数xは，DES   アルゴリズム２３の内部のレジスタ２２に入力されたマスク鍵kc⊕kiによって暗号化されることを当業者であれば理解する旨主張するとともに，本願明細書等の記載（【００２７】）並びに図１及び２によれば，図１ないし図２のXORゲート８で，メッセージデータ（入力変数x）と第２の鍵ki   がXOR演算（x⊕ki）され，その演算結果がレジスタ６を経てFeistel関数１０に入力され，E   で示される箇所を経て，関数鍵kcと   XOR演算（x⊕ki⊕kc）されていることが理解されるところ，排他的論理和⊕（XOR演算子）は交換法則及び結合法則が成立し，これらを適用すれば，x⊕ki⊕kcはx⊕(kc⊕ki）となるから，図１及び２には「マス   ク鍵kc⊕ki   によって入力変数xが暗号化され（x⊕(kc⊕ki)）」という事項が示されている旨主張する。しかし，まず，本願明細書等の図４を参照しても，レジスタ２２に格納されたマスク鍵kc⊕kiが   DESアルゴリズム２３において果たす役割については記載されていないことから，レジスタ２２に格納されたマスク鍵により入力変数xが暗号化されることを読み取ることはできない。かつ，レジスタ２２について，本願明細書等には「関数鍵kcが回路２１の暗号化を実施する役割を果たす。この暗号化は例えばレジスタ２２の内部で入力変数xを暗号化された変数   y=DES（x，kc）に変換するDESアルゴリズム２３である。」（【００４０】）との記載はあるものの，当該記載はレジスタ２２にマスク鍵kc⊕kiが入力されることすら開示していない。
また，本願明細書等の図１及び２については，前記のとおり，そもそも，両図の回路は本願発明の実施形態とはいえない。しかも，原告の主張に係る計算手順の説明は，初期置換IP，値の右半分を得る関数RH（図示されない）及び拡大置換Eの影響を無視したものであって，妥当でない。仮にIP，RH及び   Eの影響を無視し得るとしても，図１及び２の計算手順は，入力変数xと第２の鍵   kiとをXOR   し，その結果と関数鍵kcとを   XORすることによりx⊕ki⊕kc   を得ており，マスク鍵kc⊕kiを計算してから入力変数xとマスク鍵とを   XORするものではない。すなわち，この点に関する原告の主張は，図１及び２の計算手順を無視したものというべきである。
(ｳ)原告は，本願明細書等の記載（【００３７】）及び図３によれば，同図において，入力データXが   x⊕kcであり，マスクM   が第２の鍵kiであるとすると，レジスタ３１の前段のXOR演算部で   x⊕kc⊕kiの演算がされ，いずれのレジスタにおいても第２の鍵kiによってマスキングがされることにより，x⊕kcは漏洩されないが，レジスタ３５の後段のXOR   演算部からは，第２の鍵kiがデマスキングされた   EE（x⊕kc）が出力されるという事項が示されていること，図２においても，図３と同様に，Feistel関数１０内のE   の後段のXOR演算部で   x⊕kc⊕kiの演算がされ，いずれのレジスタにおいても第２の鍵kiによってマスキングがされて，x⊕kcは漏洩されないが，XOR演算部１３，１４からは，第２の鍵   kiがデマスキングされた暗号文が出力されるという事項が示されている旨主張する。
しかし，前記のとおり，そもそも，本願明細書等の図１及び２の回路は本願発明の実施形態であるとはいえないし，図２のFeistel関数１０内のEの後段の   XOR演算部で演算された結果は，原告の主張するx⊕kc⊕kiではなく，E(RH(IP(MES))⊕RH(IP(ki)))⊕kcである。仮に，図２のFeistel関数１０内のEの後段の   XOR演算部で演算された結果がx⊕kc⊕ki   であったとしても，原告の主張は図２におけるx⊕kc，ki，S及び   S’がそれぞれ図３におけるX，M，EE及び   EE’に対応することを前提とするところ，本願明細書等の記載からそのような対応関係を理解し得ないことは前記イ(ｴ)のとおりである。
(ｴ)原告は，暗号回路を実施するための事項以外の事項である復号を実施するための事項が発明の詳細な説明に記載されていないことをもって，実施可能要件を満たしていないということにはならない旨主張するけれども，前記のとおり，本願明細書等は，暗号回路としての本願発明を実施するための事項（本願発明の技術的要求を満たすような具体的な関数G）が理解できるように記載されていない。(ｵ)原告は，本願発明において，第２の鍵   kiは，マスク鍵kc⊕ki   のために使用される一方で，XOR演算を繰り返すことによって消去されるから，本願明細書等の図２の出力１５から最終的に得られた暗号文yを解読するためには，関数鍵kcさえ知り得ればよく，第２の鍵   kiを要しない旨主張する。
しかし，原告の上記主張は，暗号文y（=DES（x，kc））とx⊕kc   とを混同するものであり，その前提に誤りがある。
(ｶ)その他原告がるる指摘する事情を考慮しても，この点に関する原告の主張は採用し得ない。
(3)以上のとおり，本願明細書等の発明の詳細な説明の記載は実施可能要件を満たさないとする本件審決に誤りはなく，少なくとも原告主張に係る取消事由４については理由がない。そうすると，その余について論ずるまでもなく，原告の請求は理由がないというべきである。
５結論
よって，原告の請求は理由がないからこれを棄却することとし，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第３部
裁判長裁判官
鶴岡稔   彦
裁判官
杉浦正   樹
裁判官
寺田利   彦


平成３０年８月２２日判決言渡
平成２９年（行ケ）第１０２１６号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成３０年７月１８日
判決
原              告        ホーユ   ー株式   会社同訴訟代理人弁護士     比留川   浩   介同訴訟代理人弁理士     祖父江   榮   一
谷水浩   一
井   津   健太郎
被              告      特許庁   長官同指定   代理人          大熊幸   治
長谷川     茜
河本充   雄
板谷玲   子
主文
１特許庁が不服２０１６－７８４９号事件について平成２９年１０月１１日にした審決を取り消す。
２訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
主文同旨
第２事案の概要
本件は，特許出願拒絶査定に対する不服審判請求を不成立とした審決の取消訴訟である。争点は，①補正における新規事項の追加の有無，②明確性要件違反の有無，③実施可能要件違反の有無である。
１特許庁における手続の経緯
原告は，名称を「染毛剤，その使用方法及び染毛剤用品」とする発明につき，平成２３年２月２８日に特許出願した（特願２０１１－４２７３７号。以下「本願」という。甲１）。原告は，平成２４年２月１３日，平成２６年１１月２５日及び平成２７年４月１７日に特許請求の範囲等を補正し，さらに，平成２８年２月２日に，特許請求の範囲及び発明の詳細な説明について，「常温」を「常温（２５℃）」とし，「撹拌羽」の寸法を追加することなどを含む，後記３と同内容の補正をしたが，審査官は，同補正のうち，「常温」を「常温（２５℃）」とすることが新規事項の追加に当たるとして，同月１６日付けで同補正を却下し，同日付けで拒絶査定をした（甲２の２，甲４の２，甲６の２，甲８の２，甲９の１・２）。原告は，同年５月３０日，拒絶査定不服審判請求をする（不服２０１６－７８４９号）とともに，特許請求の範囲及び発明の詳細な説明について上記でした補正と同内容の補正をし（以下「本件補正」という。後記３のとおり。），その後，「常温」を「常温（２５℃）」とすることが新規事項の追加に当たり，本件補正を却下すべきとする同年６月１６日付けの前置報告書が出されたことから，平成２９年５月１２日付け上申書で「常温」を「常温（２５℃）」とする補正を撤回することを含む新たな補正案を示した（甲１０の１・２，甲１１，１７）。特許庁は，同年１０月１１日，「撹拌羽」の寸法を追加することが新規事項の追加に当たるとして本件補正を却下した上，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，同審決謄本は，同月２４日，原告に送達され，原告はこれに対して本件訴訟を提起した。
２平成２７年４月１７日の補正後の本願の特許請求の範囲（以下，各請求項に係る発明を「本願発明１」などといい，これらを併せて「本願発明」といい，その明細書及び図面を併せて「本願明細書」という。）の記載（甲６の２）
【請求項１】
「アルカリ剤を含有する第１剤と酸化剤を含有する第２剤を含んで構成されると共
に，
（Ａ）カチオン性界面活性剤０．０５～１０質量％及び／又は（Ｂ）アニオン性
界面活性剤０．０５～１０質量％を含有し，
常温で液状である油性成分０．０１～１質量％及び揮発性溶剤０．１～２０質量％
を含有し，
その各剤の混合液をノンエアゾールフォーマー容器から泡状に吐出して用いる染毛剤であって，前記ノンエアゾールフォーマー容器から吐出した泡をそのまま下記の特定の撹拌条件下で撹拌したとき，撹拌直後の泡（ａ）の体積に対する撹拌後４０分経過時の泡（ｂ）の体積の比率ｂ／ａが０．７～１の範囲内であることを特徴とする染毛剤。
撹拌条件：前記吐出直後の泡１５０ｍｌを，２００ｍｌ容で内径がほぼ６ｃｍの円筒形容器（例えばビーカー）に収容する。次いで，日光ケミカルズ（株）製の市販乳化試験器ＥＴ-３Ａ型の回転軸に取付けた撹拌羽を，その回転中心が円筒形容器の中心線と一致するように，かつその下端部が円筒形容器の底部との間に僅かなクリアランスを残すように，円筒形容器内部に位置決めする。撹拌羽は，回転中心となる支軸の下端から漢字の「山」の字を構成する形態で対の羽部を延設したものである。撹拌羽の回転半径は円筒形容器の半径より僅かに（数ｍｍ程度）小さく，対の羽部の上下方向の幅は円筒形容器に収容した泡の液面に達するサイズである。このように撹拌羽を位置決めしたもとで，２５℃の雰囲気中，撹拌羽を１５０ｒｐｍの回転速度で３分間回転させ，泡を撹拌する。」
【請求項２】
「請求項１に記載した染毛剤を，ノンエアゾールフォーマー容器から泡状に吐出して頭髪に適用することを特徴とする染毛剤の使用方法。」
【請求項３】
「請求項１に記載した染毛剤と，この染毛剤を泡状に吐出するためのノンエアゾールフォーマー容器とを含んで構成されることを特徴とする染毛剤用品。」
３本件補正の内容（甲１０の２）
(1)補正事項１
請求項１の記載を以下のとおり補正する（下線部が本件補正による補正部分。以下，補正された請求項１の発明及び同請求項１を引用する請求項２，３の発明を併せて「本件補正発明」という。）。
【請求項１】
「アルカリ剤を含有する第１剤と酸化剤を含有する第２剤を含んで構成されると
共に，
前記第１剤と前記第２剤の混合液中に，
（Ａ）カチオン性界面活性剤０．０５～１０質量％，
（Ｂ）アニオン性界面活性剤０．１～１０質量％，
高級アルコール及びシリコーン類を含む，常温（２５℃）で液状である油性成分
０．０１～１質量％，並びに，


エタノール，イソプロパノール，プロパノール，ブチルアルコール，ベンジルアルコールから選択される溶剤０．１～２０質量％を含有し，その各剤の混合液をノンエアゾールフォーマー容器から泡状に吐出して用いる染毛剤であって，前記ノンエアゾールフォーマー容器から吐出した泡をそのまま下記の特定の撹拌条件下で撹拌したとき，撹拌直後の泡（ａ）の体積に対する撹拌後４０分経過時の泡（ｂ）の体積の比率ｂ／ａが０．７～１の範囲内であることを特徴とする染毛剤。
撹拌条件：前記吐出直後の泡１５０ｍｌを，２００ｍｌ容で内径がほぼ６ｃｍの円筒形容器（例えばビーカー）に収容する。次いで，日光ケミカルズ（株）製の市販乳化試験器ＥＴ-３Ａ型の回転軸に取付けた撹拌羽を，その回転中心が円筒形容器の中心線と一致するように，かつその下端部が円筒形容器の底部との間に僅かなクリアランスを残すように，円筒形容器内部に位置決めする。撹拌羽は，回転中心となる支軸の下端から漢字の「山」の字を構成する形態で対の羽部を延設したものである（撹拌羽の左右方向の幅は，全幅５８ｍｍ，支軸直径６ｍｍ，支軸と羽との間隔（隙間）１６ｍｍ，羽の幅１０ｍｍである。）。撹拌羽の回転半径は円筒形容器の半径より僅かに（数ｍｍ程度）小さく，対の羽部の上下方向の幅は円筒形容器に収容した泡の液面に達するサイズである。このように撹拌羽を位置決めしたもとで，２５℃の雰囲気中，撹拌羽を１５０ｒｐｍの回転速度で３分間回転させ，泡を撹拌する。」
(2)補正事項２（下線部が本件補正による補正部分。）明細書の【００１２】の記載を以下のとおり補正する（下線部が本件補正による補正部分。）。
「即ち，ノンエアゾールフォーマー容器から染毛剤の各剤の混合液を泡状に吐出し，その１５０ｍｌを，２００ｍｌ容で内径がほぼ６ｃｍの円筒形容器（例えばビーカー）に収容する。次いで，日光ケミカルズ（株）製の市販乳化試験器ＥＴ－３Ａ型の回転軸に取付けた撹拌羽を，その回転中心が円筒形容器の中心線と一致するように，かつその下端部が円筒形容器の底部との間に僅かなクリアランスを残すように，円筒形容器内部に位置決めする。撹拌羽は，回転中心となる支軸の下端から漢字の「山」の字を構成する形態で対の羽部を延設したものである（撹拌羽の左右方向の幅は，全幅５８ｍｍ，支軸直径６ｍｍ，支軸と羽との間隔（隙間）１６ｍｍ，羽の幅１０ｍｍである。）。撹拌羽の回転半径は円筒形容器の半径より僅かに（数ｍｍ程度）小さく，対の羽部の上下方向の幅は円筒形容器に収容した泡の液面に達するサイズである。」
４審決の理由の要点
(1)本件補正について
本件補正は，請求項１に記載される「撹拌羽」について，「（撹拌羽の左右方向の幅は，全幅５８ｍｍ，支軸直径６ｍｍ，支軸と羽との間隔（隙間）１６ｍｍ，羽の幅１０ｍｍである。）」と特定すること（以下「特定事項ａ」という。）を含むものである。出願当初の特許請求の範囲又は明細書（以下，出願当初の特許請求の範囲，明細書及び図面を併せて「当初明細書等」といい，出願当初の明細書及び図面を併せて「当初明細書」という。）に，「撹拌羽」について記載があるのは，【００１２】【００１３】のみであるところ，そこには，「撹拌羽」の形状，寸法について，「その回転中心が円筒形容器の中心線と一致するように，かつその下端部が円筒形容器の底部との間に僅かなクリアランスを残すように，円筒形容器内部に位置決め」されている，「回転中心となる支軸の下端から漢字の「山」の字を構成する形態で対の羽部を延設したものである」，「撹拌羽の回転半径は円筒形容器の半径より僅かに（数ｍｍ程度）小さく，対の羽部の上下方向の幅は円筒形容器に収容した泡の液面に達するサイズである」と記載され，円筒形容器の「内径がほぼ６ｃｍ」との記載があることから，「撹拌羽」の回転半径は，円筒形容器の半径ほぼ３ｃｍより数ｍｍ程度小さいものであって，「撹拌羽」の左右方向の全幅については，円筒形容器の内径（ほぼ６ｃｍ）より少し（数ｍｍ程度の２倍）小さいものであることは記載されていたといえるものの，「支軸直径６ｍｍ，支軸と羽との間隔（隙間）１６ｍｍ，羽の幅１０ｍｍである」ことは，当初明細書等には記載されておらず，当初明細書等の記載から自明な事項ともいえない。
特定事項ａにいう「撹拌羽」の形状，寸法は，本願の請求項１に記載された発明特定事項である「撹拌条件」を決定する上で重要な要素であるといえる。そして，「ノンエアゾールフォーマー容器から吐出した泡を『手で揉み込むようにして頭髪に適用する』という操作に相当する標準的な機械的撹拌操作」の撹拌条件及び泡持ちのよい染毛剤を選ぶための「新規，客観的かつ簡易な指標」を見いだしたことが本願の請求項１の発明の特徴点といえるが，その撹拌条件を決定する重要な要素である「撹拌羽」の形状，寸法について，当初明細書等に記載されていない特定事項ａを本願の請求項１に追加することは，当初明細書等の全ての記載を総合することにより導かれる技術的事項との関係において新たな技術的事項を導入するものである。
以上のとおり，本件補正は，当初明細書等に記載した事項の範囲内においてしたものとはいえず，いわゆる新規事項の追加に当たるから，特許法１７条の２第３項に違反し，同法１５９条１項において読み替えて準用する同法５３条１項により却下すべきものである。
(2)本願発明について
ア明確性について


一般に，「撹拌羽」の形状が，発生する液流を決定する重要な要素であることは撹拌技術の分野における技術常識である。このことは，泡の形成を目的とする撹拌においても当然いえることであって，「撹拌羽」の形状の如何によって発生する液流に違いがあり，たとえ「撹拌羽を１５０ｒｐｍの回転速度で３分間回転」という条件で撹拌しても，形成される泡の状態には違いが生じることが予測される。したがって，泡の形成を目的とする撹拌において，形成される泡を一定の状態とするための撹拌条件の特定には，撹拌装置の「撹拌羽」の形状も特定する必要がある。本願発明において，「撹拌羽」の片方の羽の横方向の幅，換言すると「支軸と羽との間隔（隙間）」が特定されていない。そして，当初明細書の記載をみても，「支軸と羽との間隔（隙間）」について記載されておらず，自明な事項でもない。したがって，本願発明においては，撹拌装置の「撹拌羽」の形状，特に，「支軸と羽との間隔（隙間）」が特定されていないため，「撹拌直後の泡（ａ）の体積に対する撹拌後４０分経過時の泡（ｂ）の体積の比率ｂ／ａが０．７～１の範囲内」となるための撹拌条件が不明であって，本願発明１は明確ではなく，請求項１を引用する本願発明２，３も同様である。
イ実施可能要件について
上記アのとおり，泡持ちの良さを判定するための泡を形成する撹拌条件が不明である以上，「撹拌直後の泡（ａ）の体積に対する撹拌後４０分経過時の泡（ｂ）の体積の比率ｂ／ａが０．７～１の範囲内」となることを確認することができないから，本願明細書の記載は，当業者が本願発明の実施をすることができる程度に明確かつ十分に記載されているとはいえない。
第３原告主張の審決取消事由
１取消事由１（新規事項追加の判断の誤り）
当初明細書等には，撹拌条件を決定する「撹拌羽」について，「日光ケミカルズ株式会社（以下「日光ケミカルズ」という。）製の市販乳化試験器ＥＴ－３Ａ型（以下「ＥＴ－３Ａ」という。）の回転軸に取付けた撹拌羽」を用いること，「撹拌羽は，回転中心となる支軸の下端から漢字の「山」の字を構成する形態で対の羽部を延設したものである」こと，「撹拌羽の回転半径は，２００ｍｌ容で内径がほぼ６ｃｍの円筒形容器の半径より僅かに（数ｍｍ程度）」小さいものであることが記載されている（【００１２】）。
ＥＴ－３Ａは，日光ケミカルズにより，本願の出願の日である平成２３年２月２８日以前から販売されており（商品名「ＮＩＫＫＯＬＥＴ－３Ａ   ３連式乳化試験機」），販売に当たっては、１００，２００，３００，５００ｍｌの各サイズのビーカーに対応した４種類の所定の撹拌羽根（以下「本件撹拌羽根」という。）が付属品として添付されている（甲１３）。実際に，原告は，平成５年から平成１５年までにＥＴ－３Ａを６機購入しており，その付属品として，本件撹拌羽根を入手している（甲１４）。２００ｍｌビーカー用の本件撹拌羽根の寸法を測定した結果，その回転半径は，６ｃｍの円筒容器の半径より僅かに（数ｍｍ程度）小さいものであった（甲１５の１）。そして，本件撹拌羽根の寸法は，発売以来，一度も変更されていない（甲１３）上，付属品の４種類の本件撹拌羽根の形状は，いずれも回転中心となる支軸の下端から漢字の「山」の字を構成する形態で対の羽部を延設したものである（甲１３）。
このように，ＥＴ－３Ａが本件撹拌羽根を付属品として販売されているという販売の態様，付属品である本件撹拌羽根の形状が当初明細書等に記載された「撹拌羽」の形状と同一であることを参酌すると，当初明細書等に記載された撹拌条件として，ＥＴ－３Ａの付属品である２００ｍｌビーカー用の本件撹拌羽根を用いていることは明らかである。
したがって，当初明細書等に記載された「市販乳化試験器ＥＴ-３Ａ型を使用すること」，「撹拌羽の形状が「山」の字を構成する形態であること」，「撹拌羽の回転半径が内径６ｃｍの円筒形容器の半径よりやや小さい寸法であること」等の撹拌条件に接した当業者は，本願発明を構成する撹拌条件として，ＥＴ－３Ａの付属品の２００ｍｌビーカー用の本件撹拌羽根を使用するという意味であると理解するといえる。そして，付属品の２００ｍｌビーカー用の本件撹拌羽根の実寸法は,「支軸直径６ｍｍ，支軸と羽との間隔（隙間）１６ｍｍ，羽の幅１０ｍｍ」である（甲１５）から，当該寸法は，当初明細書等に記載されていると同然であると理解することができる。したがって，当該寸法は，「当初明細書等の記載から自明な事項」であるから，これを追加する本件補正は新たな技術的事項を導入するものではない。本件補正により追加した撹拌羽の寸法は，本願の出願時の２００ｍｌビーカー用の本件撹拌羽根の実寸法を追加したにすぎないから，出願時に開示された発明の範囲を前提として行動した第三者が不測の不利益を被ることもなく，新規事項の追加を制限する趣旨にも反しない。
２取消事由２（明確性要件違反の判断の誤り）
本件補正後の特許請求の範囲においては，特定事項ａにより撹拌羽の寸法が特定されているから，本件補正発明は明確である。
また，仮に当該寸法が特定されていない場合であっても,当初明細書には，撹拌条件として「市販乳化試験器ＥＴ-３Ａ型を使用すること」，「撹拌羽の形状が「山」の字を構成する形態であること」，「撹拌羽の回転半径が内径６ｃｍの円筒形容器の半径よりやや小さい寸法であること」が記載されている（【００１２】）。そして，当業者には，これらの記載から，本願発明を構成する撹拌条件がＥＴ-３Ａの付属品の２００ｍｌビーカー用の本件撹拌羽根を使用するという意味であることは明らかであるから，本願発明の撹拌条件は明確である。
３取消事由３（実施可能要件違反の判断の誤り）


仮に撹拌羽の寸法が特定されていない場合であっても，当初明細書には，撹拌条件として「市販乳化試験器ＥＴ―３Ａを使用すること」，「撹拌羽の形状が「山」の字を構成する形態であること」，「撹拌羽の回転半径が内径６ｃｍの円筒形容器の半径よりやや小さい寸法であること」が記載されているから（【００１２】），本願発明を構成する撹拌条件が，ＥＴ－３Ａの付属品の２００ｍｌビーカー用の本件撹拌羽根を使用するという意味であることは明らかである。したがって，本願明細書の記載は，当業者が本願発明の実施をすることができる程度に明確かつ十分にされている。
４被告の主張に対する反論
(1)被告が主張するように，支軸直径６ｍｍの撹拌羽根が単体で市販されていることや，ＥＴ－３Ａが付属品以外の撹拌羽根を用いることができることは，本願発明における撹拌条件として，あえて付属品以外の撹拌羽根を使用するという根拠になるものではない。
また，乙６の１・２に記載された取引形態については，いつ公開されたものであるのか，どのような取引形態であるのかなどの説明がされておらず，出願時におけるＥＴ－３Ａの取引形態として，撹拌羽根を付属品として添付しない状態での取引形態が存在していたという事実はない。加えて，甲１３に記載されているように，正規の販売者である日光ケミカルズは，本件撹拌羽根を付属品として添付している旨陳述していることからも，被告の主張は根拠を欠く。(2)なお，原告が本件補正により「撹拌羽」の寸法を追加した理由は，平成２７年１０月２９日付け拒絶理由通知書において，「撹拌羽」について，「回転中心となる支軸の下端から漢字の「山」の字を構成する形態である撹拌羽の「左右方向の幅」がどの程度であるのか，何ら規定されていない。」という明確性要件違反の拒絶理由が通知されたからである。そして，本件補正は，審判請求と同時に提出した手続補正書（甲１０の２）により追加されたものであるが，審査官による前置審査では，特定事項ａの追加については何ら指摘されていない（甲１７）。また，類似の案件である「特願２０１１－４３１１４号」について，特定事項ａの追加と同様の補正をしているが，当該案件については特に指摘もなく特許査定になっている（甲１６の１・２）。
第４被告の主張
１取消事由１（新規事項追加の判断の誤り）に対して(1)本願発明は，「特定の撹拌条件」による撹拌後の泡の所定時間後の体積減少率が所定の範囲となることにより課題を解決するものであるとともに，それにより本願発明を画定しようとするものであるから，本願発明においては，特に試行錯誤の上でようやく得られた「撹拌条件」が本願発明を画定する上で極めて重要な要素であり，「撹拌条件」が変更されたとすれば，本願発明が異なるものとなってしまう。したがって，「撹拌条件」の不明な条件を明確にするという本件補正が認められるためには，先願主義のもと，補正の要件を規定する特許法１７条の２第３項の規定に照らし，この「撹拌条件」が当初明細書等及び技術常識等から当業者にとって明らかであることが必要である。
(2)アしかし，当初明細書等には，「撹拌条件」については，当初明細書の【００１１】～【００１３】に記載があるのみであるところ，これらの記載から明らかにされている撹拌条件は，①日光ケミカルズのＥＴ－３Ａを用いること，②泡状の染毛剤を「２００ｍｌ容で内径がほぼ６ｃｍの円筒形容器（例えばビーカー）に収容する」こと，③ＥＴ－３Ａの回転軸に取り付けた「撹拌羽」は，「回転中心が円筒形容器の中心線と一致するように，かつその下端部が円筒形容器の底部との間に僅かなクリアランスを残すように，円筒形容器内部に位置決め」されること，④「撹拌羽」は，「回転中心となる支軸の下端から漢字の「山」の字を構成する形態で対の羽部を延設したものである」こと，⑤「撹拌羽の回転半径は円筒形容器の半径より僅かに（数ｍｍ程度）小さく，対の羽部の上下方向の幅は円筒形容器に収容した泡の液面に達するサイズである」こと及び⑥「２５℃の雰囲気中，撹拌羽を１５０ｒｐｍの回転速度で３分間回転させる」ことにとどまる。したがって，本件補正により追加した特定事項ａである「撹拌羽の左右方向の幅は，全幅５８ｍｍ，支軸直径６ｍｍ，支軸と羽との間隔（隙間）１６ｍｍ，羽の幅１０ｍｍ」は，上記記載においては，何ら明らかにされていないし，その他当初明細書等には，撹拌条件についての記載はない。
一方，撹拌羽根の形状が，発生する液流を決定する重要な要素であることは撹拌技術の分野における技術常識であり，撹拌羽根の形状の如何によって発生する液流に違いがあり，形成される泡の状態には違いが生じることが予測されるから，泡の形成を目的とする撹拌において，形成される泡を一定の状態とするための撹拌条件の特定には，撹拌装置の撹拌羽根の形状も特定する必要があるといえる。このように，撹拌羽根の寸法は，撹拌状態を大きく左右するものであって，どのような撹拌羽根を用いるかは，撹拌条件を特定する上で大きな要素を占めるものであるにもかかわらず，当初明細書等の記載からは，その「撹拌羽」の寸法は不明であるというほかない。
イなお，本願発明のように，「特定の撹拌条件」を採用することによって課題を解決するものや，特定の撹拌条件によりその特性を評価するものにおいては，通常，乙１～４にあるように明細書の記載において，どのような撹拌羽根を用いるのかを含めて，その撹拌条件が具体的に明示されている。(3)原告は，当初明細書の記載から，ＥＴ－３Ａの付属品の２００ｍｌビーカー用の本件撹拌羽根を使用する意味であることは明らかである旨主張する。アしかし，当初明細書等には，「撹拌羽」として，付属品の２００ｍｌビーカー用の本件撹拌羽根を使用することについては何ら記載されておらず，原告の主張は，当初明細書の記載に基づくものではないから，前提において失当である。また，「撹拌羽の形状が「山」の字を構成する形態であること」，「撹拌羽の回転半径が６ｃｍよりやや小さい寸法であること」等の撹拌条件についての当初明細書の記載から，「撹拌羽」が何らかの装置の付属品であることはうかがえず，ましてや，撹拌羽の寸法がＥＴ－３Ａの付属品の２００ｍｌビーカー用の本件撹拌羽根と同じ「支軸直径６ｍｍ，支軸と羽との間隔（隙間）１６ｍｍ，羽の幅１０ｍｍ」であることが理解できるものではない。
仮に，撹拌を実施する際に，付属品の撹拌羽根を用いる場合が通常であるとしても，それは，単に撹拌羽根が付属品である可能性があるという，一般的な蓋然性をいうものにすぎない。


イ甲１３，甲１４，甲１５の１のみならず，甲号証のいずれにも，ＥＴ－３Ａが付属品の本件撹拌羽根のみを用いるものであることをうかがわせる記載はない。そして，乙５に記載されているように，「ＰＴＦＥ撹拌棒（セントリフュージ型）」，「ＰＴＦＥ撹拌棒（アンカー型）」，「ＰＴＦＥ撹拌棒（プロペラ型）」などの，ＥＴ－３Ａに取り付けて用いることができる「支軸直径６ｍｍ」の撹拌羽根が単体で市販されていること及びＥＴ－３Ａのような乳化試験機において，このような付属品以外の撹拌羽根を用いることができることは明らかであるから，本件発明の撹拌条件を試行錯誤により定めるに当たっては，付属品以外の単体で市販されているような撹拌羽根を任意で選択し得るもというべきである。このことは，乙６の１・２の「商品説明」の頁の「商品について」の欄に記載されているように，ＥＴ－３Ａを付属品なしに販売する事例が見られることからすると，出願時においても，ＥＴ－３Ａを販売するに当たって，本件撹拌羽根を付属品として添付しない状態での取引形態も存在していたといえることからも裏付けられる。以上のことからすると，当初明細書等に「ＥＴ－３Ａにより撹拌する」旨の記載があるとしても，このことから，当然に，ＥＴ－３Ａの付属品である２００ｍｌビーカー用の本件撹拌羽根を用いて撹拌を行うものと当業者が認識し得るものではない。
なお，原告がＥＴ－３Ａの実機を有し，付属品の本件撹拌羽根を有している事実があったとしても，撹拌羽根が単体で市販されており，そのような市販の撹拌羽根をＥＴ－３Ａにおいても使用可能であるという事実や，ＥＴ－３Ａが付属品なしに取引されるという事実に鑑みると，当初明細書等の記載のみから，原告が「付属品」である「本件撹拌羽根を有している」という事実を当業者が直ちに認識し得るものでもない。
(4)小括
上記のとおり，当初明細書等に記載された事項からは，本件「撹拌条件」における「撹拌羽」の寸法は不明というほかないから，本件補正発明において特定された「撹拌羽」の寸法は，当初明細書等に記載されたものとも，当該記載から自明なものともいえない。
そして，「撹拌条件」において，撹拌羽根の寸法は，撹拌状態を大きく左右するもので，どのような撹拌羽根を用いるかは，撹拌条件を特定する上で大きな要素を占めるものであって，本願発明においても重要な要素を占めるものであるから，撹拌条件として「撹拌羽」の寸法を追加することは，新たな技術的意義を導入するものであり，本件補正は，当初明細書等に記載した事項の範囲内においてしたものとはいえず，本件補正が新規事項を追加するものであるとした審決の判断に誤りはない。したがって，本件補正は，特許法１７条の２第３項に違反するので，同法１５９条１項において読み替えて準用する同法５３条１項により却下すべきとの審決の判断に誤りはない。
２取消事由２（明確性要件違反の判断の誤り）に対して(1)本件補正は当初明細書等に記載した事項の範囲内においてしたものとはいえず，却下すべきものである。したがって，審決における本願発明の認定に誤りはない。原告の明確性に関する主張は，審決が本件補正を却下すべきものとした判断の誤りを前提とするものであるから，その前提において失当である。(2)原告は，本件補正が仮に却下されるべきものであるとしても，本願発明の撹拌条件は明確である旨主張する。
しかし，本願発明において，日光ケミカルズのＥＴ－３Ａを用い，その回転軸に取り付けた「撹拌羽」が回転中心となる支軸の下端から漢字の「山」の字を構成する形態で対の羽部を延設したものであることや，回転半径は円筒形容器の半径より僅かに（数ｍｍ程度）小さく，対の羽部の上下方向の幅は円筒形容器に収容した泡の液面に達するサイズであることが特定されていたところで，このような「撹拌羽」がどのようなものであるのか確定することはできない。そして，本願発明は，「特定の撹拌条件」による撹拌後の泡の所定時間後の体積減少率が所定の範囲となることにより課題を解決するものであるとともに，それにより本願発明を画定しようとするものであるから，本願発明においては，特に上記「撹拌条件」が本願発明を定める上で極めて重要な要素であって，「撹拌条件」が変更されたとすれば，本願発明が異なるものとなってしまう。また，撹拌羽根の形状は，発生する液流を決定する重要な要素であることは撹拌技術の分野における技術常識であり，撹拌羽根の形状の如何によって形成される泡の状態には違いが生じることが予測されることから，泡の形成を目的とする撹拌において，形成される泡を一定の状態とするための撹拌条件の特定には，撹拌装置の撹拌羽根の形状も特定する必要がある。
そうすると，本願発明の「撹拌条件」の重要な要素である「撹拌羽」の寸法等が不明であることは，第三者に不測の不利益を与えかねない程不明確なものというほかない。
したがって，本願発明が明確でないとした審決の判断に誤りはない。３取消事由３（実施可能性要件違反の判断の誤り）に対して本願発明は，「特定の撹拌条件」による撹拌後の泡の所定時間後の体積減少率が所定の範囲となることにより課題を解決するものであるから，泡持ちの良さを判定するための泡を形成するための「撹拌羽」としてどのようなものを用いるかを確定することができないと，本願発明における「撹拌直後の泡（ａ）の体積に対する撹拌後４０分経過時の泡（ｂ）の体積の比率ｂ／ａが０．７～１の範囲内である」ことは，どのようにすれば確認できるのか明らかでない。
また，本願発明の「撹拌条件」は，それにより得られた「泡の外観や泡の液化挙動等」を出願人が「ノンエアゾールフォーマー容器から吐出した泡をウィッグに揉み込んで適用した場合の平均的な泡の状態」とほぼ同じであることを「実験的」に確認したことにより得られたものであるから，その撹拌条件は，試行錯誤の上でようやく得られたものというべきものである。
以上のことからすると，本願明細書の記載は，当業者が本願発明の実施をすることができる程度に明確かつ十分に記載されているということはできないから，審決の実施可能要件違反の判断に誤りはない。
第５当裁判所の判断
１発明の内容
本願発明の特許請求の範囲は，前記第２の２記載のとおりであるところ，証拠（甲１，甲２の２，甲４の２，甲６の２）によると，本願発明は，以下のとおりのものであると認められる。
(1)技術分野
本願発明は，染毛剤，その使用方法及び染毛剤用品に関するものである（本願明細書【０００１】）。
(2)課題


従来，多剤式染毛剤の各剤混合物を泡状にして用いる染毛剤は，吐出した泡を手で揉み込むようにして頭髪全体にムラなく適用することができるという利点を持つ反面，特にノンエアゾールフォーマー容器から泡状に吐出して用いる染毛剤では，泡が潰れて液状化し，そのために頭髪から垂れ落ちを起こし易いという問題があった（本願明細書【０００２】【０００３】【０００５】【０００６】）。本願発明は，ノンエアゾールフォーマー容器から良好な泡状に吐出できる染毛剤であって，吐出した泡を手で揉み込むようにして頭髪に適用しても，染毛処理中の泡の液状化が防止される，泡持ちの良い染毛剤を提供することを解決すべき課題とするものである（本願明細書【０００７】）。
(3)課題を解決するための手段
上記課題を達成するために，本願発明の発明者は，ノンエアゾールフォーマー容器用染毛剤において，「ノンエアゾールフォーマー容器から吐出した泡をそのまま特定の撹拌条件下で撹拌したとき，撹拌直後の泡（ａ）の体積に対する撹拌後４０分経過時の泡（ｂ）の体積の比率ｂ／ａが０．７～１の範囲内である」という条件を満たすことが上記の課題を解決する手段であることを見いだした。ここでいう，特定の撹拌条件とは，泡状に吐出した染毛剤を「手で揉み込むようにして頭髪に適用する」という操作を，判定基準としての客観的統一性を持たせた機械的な撹拌操作に置き換えたものである。具体的には，ノンエアゾールフォーマー容器から染毛剤の各剤の混合液を泡状に吐出し，その１５０ｍｌを，２００ｍｌ容で内径がほぼ６ｃｍの円筒形容器（例えばビーカー）に収容し，次いで，日光ケミカルズのＥＴ－３Ａの回転軸に取り付けた撹拌羽を，その回転中心が円筒形容器の中心線と一致するように，かつその下端部が円筒形容器の底部との間に僅かなクリアランスを残すように，円筒形容器内部に位置決めする。撹拌羽は，回転中心となる支軸の下端から漢字の「山」の字を構成する形態で対の羽部を延設したもので，撹拌羽の回転半径は円筒形容器の半径より僅かに（数ｍｍ程度）小さく，対の羽部の上下方向の幅は円筒形容器に収容した泡の液面に達するサイズである。このように撹拌羽を位置決めし，２５℃の雰囲気中，撹拌羽を１５０ｒｐｍの回転速度で３分間回転させ，泡を撹拌するというものである（本願明細書【０００８】【００１１】【００１２】【００１３】）。
また，本願発明の染毛剤は，上記課題を達成するために，（Ａ）成分であるカチオン性界面活性剤及び／又は（Ｂ）成分であるアニオン性界面活性剤をそれぞれ０．０５～１０質量％の範囲内で含有するとともに，常温で液状である油性成分を０．０１～１質量％の範囲内で含有し，揮発性溶剤を０．１～２０質量％の範囲内で含有している（本願明細書【００３８】【００４０】【００４８】～【００５６】【００６５】【００６６】）。
(4)効果
「比率ｂ／ａが０．７～１の範囲内である」という客観的な指標に基づき，「ノンエアゾールフォーマー容器から泡状に吐出できる染毛剤であって，吐出した泡を手で揉み込むようにして頭髪に適用しても染毛処理中の泡の液状化が防止され，泡持ちが良い」という課題を解決できる染毛剤が提供される（本願明細書【００１８】）。２取消事由１（新規事項追加の判断の誤り）について審決は，特定事項ａを本願の請求項１に追加することが新たな技術的事項を導入するものであって，これを含む本件補正は却下すべきと判断するので，以下，検討する。
(1)判断の前提となる事実
以下の各証拠及び弁論の全趣旨によると，次の事実が認められる。
ア撹拌条件に関する当初明細書の記載（甲１）
「【課題を解決するための手段】
【００１１】更に第１発明において「特定の撹拌条件下で撹拌」とは，泡状に吐出した染毛剤を「手で揉み込むようにして頭髪に適用する」という操作を，判定基準としての客観的統一性を持たせた機械的な撹拌操作に置き換えたものであり，具体的には以下の条件下での撹拌を言う。
【００１２】即ち，ノンエアゾールフォーマー容器から染毛剤の各剤の混合液を泡状に吐出し，その１５０ｍｌを，２００ｍｌ容で内径がほぼ６ｃｍの円筒形容器（例えばビーカー）に収容する。次いで，日光ケミカルズ（株）製の市販乳化試験器ＥＴ―３Ａ型の回転軸に取付けた撹拌羽を，その回転中心が円筒形容器の中心線と一致するように，かつその下端部が円筒形容器の底部との間に僅かなクリアランスを残すように，円筒形容器内部に位置決めする。撹拌羽は，回転中心となる支軸の下端から漢字の「山」の字を構成する形態で対の羽部を延設したものである。撹拌羽の回転   半径は   円筒形   容器の   半径よ   り僅か   に（数   ｍｍ程度   ）小さ   く，対の   羽部の上下方向の幅は円筒形容器に収容した泡の液面に達するサイズである。【００１３】このように撹拌羽を位置決めした下で，２５℃の雰囲気中，撹拌羽を１５０ｒｐｍの回転速度で３分間回転させ，泡を撹拌する。この撹拌条件下で撹拌した直後の泡の状態は，同上のノンエアゾールフォーマー容器から吐出した泡をウィッグに揉み込んで適用した場合の平均的な泡の状態との比較において，泡の外観や泡の液化挙動等がほぼ同じであることが実験的に確認されている。」
イＥＴ－３Ａ及び本件撹拌羽根に関する事実
ＥＴ－３Ａは，乳化試験等に用いる実験用の機械であり，日光ケミカルズは，昭和６０年頃から現在まで継続してＥＴ－３Ａを販売しており，その累計出荷台数は平成３０年５月１１日現在で３０１台である。（甲１３，１８）日光ケミカルズが販売するＥＴ－３Ａには，１００，２００，３００，５００ｍｌの大きさのビーカーにそれぞれ対応した，４種類の本件撹拌羽根が付属品として必ず添付されており，その形状，寸法は発売開始当初から現在までの間に変更されていない上，これまでに顧客の要望に応じて撹拌羽根の形状，寸法が変更されたということもない。（甲１３，１８）
本件撹拌羽根は，４種類いずれもが回転中心となる支軸の下端から漢字の「山」の字を構成する形態で対の羽部を延設したものであり，原告が所持している２００ｍｌビーカー用の本件撹拌羽根１３本の寸法は以下のとおりである。（甲１３，１４，甲１５の１）


日光ケミカルズが平成１７年７月頃に作成したカタログには，上記のように支軸の下端から「山」の字を構成する形態で対の羽部が延設された形状をした本件撹拌羽根を装着した状態のＥＴ－３Ａの写真が掲載されている。また，平成２６年１２月１３日に作成された新しい日光ケミカルズのカタログにも，ＥＴ－３Ａの付属品として，「付属品・攪拌羽根（ビーカー２００ｍｌ用），ビーカークランプ各３ｓｅｔ」などとして，４種類の本件撹拌羽根が写真入りで記載されている。（甲１３）
ＥＴ－３Ａにおいては，本件撹拌羽根以外にも支軸直径が６ｍｍである別の撹拌羽根を使用することが可能であり，実際にＥＴ－３Ａに取付け可能な撹拌羽根が何種類か市販されている。しかし，市販されているいずれの撹拌羽根も本件撹拌羽根とはその形状が異なっており，本件撹拌羽根のように支軸の下端から漢字の「山」の字を構成する形態で対の羽部を延設するような形状のものはなく，したがって，支軸直径を除く寸法も同じではない。（乙５）
(2)判断
ア新たな技術的事項導入の有無について
特許請求の範囲等の補正は，願書に最初に添付した明細書，特許請求の範囲又は図面に記載した事項の範囲内においてしなければならないところ（特許法１７条の２第３項），上記の「最初に添付した明細書，特許請求の範囲又は図面に記載した事項」とは，当業者によって，明細書，特許請求の範囲又は図面の全ての記載を総合することにより導かれる技術的事項を意味し，当該補正が，このようにして導かれる技術的事項との関係において，新たな技術的事項を導入しないものであるときは，当該補正は「明細書，特許請求の範囲又は図面に記載した事項の範囲内において」するものということができる（知財高裁平成１８年（行ケ）第１０５６３号同２０年５月３０日特別部判決・判例タイムズ１２９０号２２４頁参照）。これを本件についてみるに，前記で認定したような本願発明において，撹拌羽根の形状，寸法等の撹拌条件は発明特定事項として重要な要素といえるところ，当初明細書等に本件撹拌羽根を用いることは明示されていない。しかし，当初明細書の【００１２】には，①撹拌にＥＴ－３Ａを用いること，②「撹拌羽」は，回転中心となる支軸の下端から漢字の「山」の字を構成する形態で対の羽部を延設した「撹拌羽」であること，③「撹拌羽」の回転半径は，内容量が２００ｍｌで内径約６ｃｍのビーカー等の円筒形容器の半径（約３ｃｍ）より僅かに小さいことが記載されているところ，前記(1)イの事実によると，当初明細書に記載されている上記「撹拌羽」の形状，寸法は，ＥＴ－３Ａの付属品である２００ｍｌビーカー用の本件撹拌羽根のそれと一致するものである。また，前記(1)イの事実によると，ＥＴ－３Ａは，昭和６０年頃から長年にわたって販売されており，多数の当業者によって使用されてきたと推認される実験用の機械であるところ，販売開始以来，付属品である本件撹拌羽根の形状，寸法に変更が加えられたことは一度もなく，しかも，遅くとも平成１７年７月頃には，本件撹拌羽根は，ＥＴ－３Ａとともに日光ケミカルズのカタログに掲載されていた。さらに，当初明細書の記載に適合するような形状，寸法のＥＴ－３Ａ用の撹拌羽根が，ＥＴ－３Ａ本体とは別に市販されていたことは証拠上認められない。
以上の事実を考え併せると，当業者が，当初明細書等に接した場合，そこに記載されている撹拌羽が，ＥＴ－３Ａに付属品として添付されている２００ｍｌビーカー用の本件撹拌羽根を指していると理解することができるものと認められる。そして，特定事項ａは，２００ｍｌビーカー用の本件撹拌羽根の実寸法を追加するものであるから，特定事項ａを本願の請求項１に記載することが，明細書又は図面の全ての記載を総合することにより導かれる技術的事項との関係で新たな技術的事項を導入するものとはいえず，新規事項追加の判断の誤りをいう原告の主張は理由がある。
イ被告の主張について
被告は，ＥＴ－３Ａのような乳化試験機において，付属品以外の撹拌羽根を任意に選択して用いることができるのは明らかであるところ，ＥＴ－３Ａに取付け可能な撹拌羽根が単体で市販されていたり，ＥＴ－３Ａが付属品なしで取引されていたりすることからすると，当業者が，当初明細書等の記載から，そこでいう撹拌羽根が，２００ｍｌビーカー用の本件撹拌羽根を指していると理解することはないなどと主張する。
しかし，前記(1)イのとおり，ＥＴ－３Ａに取付け可能な撹拌羽根として市販されていることが証拠上確認できるものは，そのいずれもが当初明細書に記載されているような回転中心となる支軸の下端から漢字の「山」の字を構成する形態で対の羽部を延設したものではないから，それらの撹拌羽根が市販されているという事実をもって，上記アの認定は左右されない。
また，証拠（乙６の１・２）によると，いわゆるインターネットオークションにおいて，本件撹拌羽根が付属品として添付されていない中古品のＥＴ－３Ａが取引されている事実は認められるものの，このような取引の事実があったからといって上記アの認定が左右されることはないというべきである。よって，被告の上記主張はいずれも採用できない。
ウ小括
以上のとおり，特定事項ａは新たな技術的事項を導入するものではなく，特定事項ａを本願の請求項１に追加することは願書に添付した明細書，特許請求の範囲及び図面に記載した事項の範囲内においてするものというべきである。審決の明確性及び実施可能性についての判断は，特定事項ａの追加が新規事項の追加に当たり，本件補正を却下すべきことを前提としてされたものであるから，特定事項ａの追加が新規事項の追加に当たるとした判断の誤りは審決の明確性及び実施可能性についての判断にも影響を及ぼすものといえる。
したがって，審判において，特定事項ａの追加が新規事項の追加に当たらないことを前提に，再度，審理・判断を行う必要があるものと認められる。
第６結論
以上の次第で，取消事由１は理由があり，審決にはその結論に影響を及ぼす違法があるから，原告の請求を認容することとして，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第２部
裁判長裁判官
森              義      之
裁判官
佐    野              信
裁判官
熊     谷     大     輔


平成２５年８月２８日判決言渡
平成２４年（行ケ）第１０３５２号商標登録取消決定取消請求事件
口頭弁論終結日平成２５年５月２７日
判                  決
原            告      カルピ   ス株式   会社訴訟代理人弁護士      熊      倉      禎      男同                    相      良      由里    子同                    佐      竹      勝      一訴訟代理人弁理士      中      山      真理    子同                    苫米    地      正      啓被            告      特許庁   長官指定代   理人       野      口      美代    子同                    豊      瀬      京太    郎同                    堀      内      仁      子
主                  文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実    及び    理由
第１請求
特許庁が異議２０１１－９００３８０号事件について平成２４年９月４日にした異議の決定を取り消す。
第２前提となる事実
１特許庁における手続の経緯等
原告は，第３２類「レモンを加味した清涼飲料，レモンを加味した果実飲料」を指定商品として，別紙商標目録記載１のとおりの構成からなる登録第５４２７４７０号商標（平成２１年１２月１日登録出願，平成２３年６月２７日登録査定。以下「本件商標」という。）の商標権者である。
訴外サントリーホールディングス株式会社は，平成２３年１０月２１日，本件商標は，自他商品識別標識としての機能を果たし得ず（商標法３条１項３号），また，本件商標は，需要者が何人かの業務に係る商品であるかを認識することができない商標に該当する（同項６号）として，登録異議の申立てをした。また，訴外キリンホールディングス株式会社は，同月２４日，本件商標は，自他商品識別標識としての機能を果たし得ない（同項３号）として，登録異議の申立てをした。上記２件の登録異議の申立ては，異議２０１１－９００３８０号事件として特許庁で審理され，特許庁は，平成２４年９月４日，本件商標の商標登録を取り消す旨の決定をし（以下「決定」という。），その謄本は，同月１３日，原告に送達された。
２決定の概要
決定の理由は，別紙決定書写に記載のとおりである。決定は，要するに，本件商標は，商標法３条１項３号に該当し，また，本件商標について使用により自他商品識別力を獲得したものと認められないから，同条２項に該当しないとするものである。
第３取消事由に係る当事者の主張
１原告の主張
(1)商標法３条１項３号該当性についての判断の誤り（取消事由１）以下のとおり，本件商標は，平仮名「ほっと」と片仮名「レモン」を，独特の丸みを帯びたやわらかい印象を与える書体により上下横二段書きにして（以下，当該部分を「本件文字部分」という場合がある。），これを囲む輪郭部（以下「本件輪郭部分」という場合がある。）と本件文字部分とが同一の色彩により，一体的にバランスよくデザインされた構成全体において独創的である。また本件商標は，温かいレモン飲料という，商品の品質等を直接的に表示し，又は認識させるものではないから，自他商品識別力を備えている。
ア本件商標の構成・態様は，全体として観察するときは独創的であり，「普通に用いられる方法で表示する標章のみからなる商標」には該当しない。商標の自他商品識別力は，商標の構成中の個々の要素を個別的に観察・検討するのではなく，指定商品の分野における実情を踏まえつつ，商標全体が需要者にどのような印象を与えているか，そして商標全体で出所識別機能を果たすことができるか否かを考察した上で判断すべきものである。
需要者は，ソフトドリンクの商標の文字及び図形のデザインや商標の色彩などの特徴・イメージと商品名とを意識的に結び付けて，それら全体としてその商品及びその出所を識別する。本件商標の指定商品の需要者も，本件文字部分で示される商品名だけではなく，商標を構成する文字・図形のデザインや色彩によって喚起される特徴やイメージなどによって商品を識別すると考えるのが合理的である。本件商標は，本件文字部分の構成及びそれを囲む本件輪郭部分の構成の各要素において創作的であり，通常用いられる表示ではなく，とりわけ商標全体では自他商品識別力のある表示を構成するものである。
本件商標中の本件文字部分は，日常的に用いられているフォントとは異なる書体が用いられ，強い印象を与える。本件文字部分の書体のデザイン及び配置は，商品コンセプトはもちろん，「ほっとレモン」という商品名を上下横二段書きとすることを前提に，一文字一文字を個別に検討して全体の統一性を考えながらデザインが完成されている。
本件商標中の本件輪郭部分は，「ほっと／レモン」の文字の書体のイメージに合わせて，緩やかで，クレヨンで描いたときのようなややぼかした曲線で表されている。本件商標においては，「ほっとレモン」の文字を横一連に表示するのではなく，平仮名文字「ほっと」と「レモン」を二段横書きにすることによって，「ほっと」の日本語としての語感が強調され，「安心感」「解放感」等の，意図するブランドイメージがより分かりやすいよう工夫されており，本件輪郭部分は，当該二段に分かれた「ほっと」「レモン」をまとまりよく見せている。
甲２４の調査結果からも，本件商標は指定商品との関係で，十分に需要者に認知されており，少なくとも他社商品との識別標識として機能しており，自他商品識別力を十分に備えていることが分かる。
イ温かいレモン飲料の分野において，「ほっと」が「ホット（ＨＯＴ）」を観念するものとして一般化しているとはいえない。
本件文字部分は，「ほっと」という日本語と，英語の「ＬＥＭＯＮ」の片仮名書きである「レモン」を組み合わせた造語であって，特定かつ具体的な観念ないし意味を有するものではない。本件商標は，指定商品との関係において「人をほっとさせるレモン飲料，人がほっとしたときに飲むレモン飲料，人がほっとしたいときに飲むレモン飲料」の如き観念・イメージを，間接的に需要者に与えることが考えられ，「温かいレモン飲料」の意を需要者に直接的に想起させるとは言い難い。本件商標の登録査定時までに，原告が「ほっと」シリーズという，原告独自の飲料品ブランドを確立していたことにより，原告の「ほっと」シリーズの商品がより多くの需要者の目に触れ，「人をほっとさせるレモン飲料，人がほっとしたときに飲むレモン飲料，人がほっとしたいときに飲むレモン飲料」というイメージとともに本件商標は多くの需要者に周知されてきている。
外来語を平仮名表記すること，とりわけ「ホット（温かい）」を「ほっと」と平仮名表記をすることは，いずれも普通に行われてはいない。仮に外来語を平仮名表記することが普通に行われていたとしても，あくまでも片仮名と同じ観念しか想起しない事例にすぎず，平仮名表記することによって別の日本語の意味を持つこととなる本件商標の場合とは異なる。


さらに，本件商標の構成，すなわち，温かみのある丸みを帯びた独特の書体で，本件文字部分を上下横二段書きにし，それを囲う緩やかな曲線で表された本件輪郭部分の枠線をすべて暖色の赤で描き，全体として，「ほっと」との日本語の単語の持つ「安心感」「解放感」等のイメージをより想起させる構成全体からすれば，需要者は本件商標を「人をほっとさせるレモン飲料，人がほっとしたときに飲むレモン果汁入り飲料，人がほっとしたいときに飲むレモン果汁入り飲料」といったイメージを抱くと解するのが合理的であり，その後，指定商品との関係で間接的に「ホットなレモン飲料」を連想するにすぎない。
(2)商標法３条２項該当性についての審理不尽及び判断の誤り（取消事由２）ア決定は，原告の提出した使用期間，使用地域，販売数量や営業の規模（売上高等），広告宣伝の方法，回数及び内容等に関する大量の証拠について，一切評価や認定を行わなかった審理不尽の違法がある。別紙商標目録記載２のとおりの使用商標は，本件商標と実質的に同一というべきである。また，使用商標において「ＣＡＬＰＩＳ」の文字部分は支配的な印象を与えているものではなく，本件商標は，日本全国における長期にわたる継続的な使用により自他商品識別力を獲得している。イ商標について，商標法３条２項の自他商品の識別力を有するに至ったか否かを検討するに当たっては，「使用に係る商標及び商品の性質・態様」，「本件商標との類否，使用した期間・地域」，「当該商品の販売数量・程度，宣伝広告の程度・方法」などの諸事情を総合考慮して判断すべきことは不可欠であって，単に他の商標と共に使用されているという形式的な理由のみで判断することは許されない。決定は，「ＣＡＬＰＩＳ」の文字部分が強く支配的な印象を与えると判断するのみで，原告の提出した使用期間，使用地域，販売数量や営業の規模（売上高等），広告宣伝の方法，回数及び内容等に関する証拠について，一切評価や認定を行っていない。このような手法は，証拠に基づいて判断していない点において，違法である。すなわち，「ＣＡＬＰＩＳ」の表記と本件商標との関係，本件商標の使用の程度等について審理を行わずに，安易に上記結論を導いた審理不尽の違法がある。ウ決定は，実際に商品に表示する商標としては，本件輪郭部分の内に「ＣＡＬＰＩＳ」の商標が表記されており，宣伝広告等においても原告の商品であることを明確に示した上で使用されていることなどから，「ＣＡＬＰＩＳ」の文字が強く支配的な印象を与えると認定した。しかし，その商品の出所であるメーカー名を表示しないなどということは，特殊な場合以外は考えられないから，原告の商品であることを示した上で使用されているからといって，本件商標の識別力が否定される理由とはなり得ない。甲２４の調査によっても，原告の販売する商品のうち「ほっとレモン」との文字を付した商品（以下「原告商品」という。）については，本件商標の識別力によって需要者に選ばれており，「ＣＡＬＰＩＳ」表示が識別機能を発揮していないことが明らかにされている。
また，決定は，使用商標は，「２つの背景円図形や輪郭線上のレモン図形等の有無において，本件商標とは明らかに相違している」としている。しかし，原告の商品に使用されているパッケージの地の色や濃淡，レモンの図形は，原告商品の商標の一部として使用されているものではなく，これらの図形等の存在は，本件商標と使用商標の同一性を否定するものではない。現実の商品においては，「はちみつ入り」とか「ビタミンＣたっぷり」とか「写実的なレモンの図形」が，本件輪郭部分の下方の隅や下辺に重なるように表示されているが，これらの表示は，品質表示あるいは商品の内容の説明であって，これらの表示が存在するからといって全体の形状を消費者に対して見失わせるものではない。輪郭線の４隅のうち３か所が隠れているデザインは平成２２年から採用されたもので，本件商標の使用が開始された平成１５年から本件商標の登録査定時である平成２３年までのうちのわずか１年程度にすぎない。
エ原告は，「ほっとシリーズ」の元祖といえる「ほっとレモン」の保護については注意を払い，平仮名文字「ほっと」と片仮名文字「レモン」の組合せが，原告以外において使用されないよう市場を監視している。この結果，原告は，「ほっとレモン」という造語及び本件商標の構成の稀釈化を阻止・防止することに成功し，独占的に使用を継続している。原告の不断の努力と，それを裏付ける独占的な使用の事実にもかかわらず，これらの事実を検討することもなく，本件商標の使用による識別力を否定する決定は，審理不尽及び事実誤認の違法がある。オ本件商標をそのパッケージに大きく表示した原告商品が，大量に販売された実績を有し，数々のメディア媒体でも紹介され，原告自らも積極的に販促活動等を行い，コンビニエンスストアや自動販売機などで全国的かつ網羅的に取り扱われている事実等も，本件商標が識別力を獲得していることを裏付けている。
２被告の反論
(1)商標法３条１項３号該当性についての判断の誤り（取消事由１）に対して登録査定時において，ある商標が指定商品の品質等を表すものと需要者に広く認識されている場合はもとより，将来を含め，需要者にその商品の品質等を表すものと認識される可能性があり，これを特定人に独占使用させることが公益上適当でないと判断されるときには，その商標は，商標法３条１項３号に該当するものと解するのが相当である。
本件商標は，本件文字部分を上下二段に横書きし，これを本件輪郭部分で囲んだ構成からなり，これらの文字と輪郭線とを同じ赤系色で彩色したものである。本件商標中の「レモン」の文字部分は，果物の一種を表すものであって，本件商標の指定商品を含む清涼飲料・果実飲料においては，各種果物がその原材料として一般に使用されていることからすれば，「レモン」との文字は，原材料を表したものと認識される。


本件商標中の「ほっと」との文字部分は，一般の辞書には，「精神的な緊張が解けて，安心したり心が休まったりするさま」（広辞苑第６版）を意味する語として記載されているが，本件商標の指定商品の分野においては，「熱いさま」を意味する「ホット（ＨＯＴ）」を理解させるものとして多数使用されており，本件指定商品を含む飲料業界及び飲食店業界等においては，平仮名による「ほっと」の文字は，「温かいもの」を意味する「ホット（ＨＯＴ）」の語と同義で普通に使用されている。すなわち，本件商標の指定商品を含む清涼飲料・果実飲料を取り扱う業界においては，「ほっとキウイ」，「ほっとローズヒップ」，「ほっとカムカム」，「ほっとシークワーサー」，「ほっとオレンジ」，「ほっとアセロラ」，「ほっとカシス」，「ほっとパイン」，「ほっと金柑」，「ほっとアップル」，「ほっとカリン」，「ほっと夏みかん」，「ほっとゆずれもん」，「ほっとレモン」及び「ほっと（はちみつ）レモン」などのように，「ほっと○○（果物名）」の文字は，当該商品が「○○（果物名）」部分に表示された果物を原材料とする温かい清涼飲料・果実飲料であること，すなわち，商品の内容を端的に表す語として普通に使用されている。
本件商標の指定商品を含む清涼飲料・果実飲料の販売に当たっては，①商品の内容や原材料の表示は，看者の注意を引き，店舗の陳列棚や自動販売機に商品を陳列した際に，正面方向からひと目で識別できるようにするため，容器の正面中央付近に大きな書体で二段や二列に分けて表記することも一般に行われていること，②商品の内容等の表示を様々な形状の輪郭線で囲い，あるいは図形等を背景として描き，それらの彩色にも赤やオレンジなどの暖色系を用いるといったパッケージデザインの手法も一般に採用されていること，③商品の代表的出所標識（ハウスマーク）は，商品の内容等を表示する部分に比して小さく，かつ，商品の内容等を表示する部分の上部に表記するのが，一般的であることが認められる。本件商標において，本件輪郭部分は，上辺中央部分が湾曲して描かれている点において，多少の図案化がされてはいるものの，その図案化の程度は低く，特に強い特徴があるものとはいえず，また，本件文字部分も，多少丸みを帯びた太字の書体から構成されているものの，さほど大きなデザイン化が施されているものではなく，したがって，これらを同じ赤色で組み合わせた商標全体としても特異な態様とは認められないというべきであるから，本件商標は，構成全体がまとまりよく表示されているとしても，普通に用いられる方法の範囲内のものである。よって，原告の主張には理由がない。
(2)商標法３条２項該当性についての審理不尽及び判断の誤り（取消事由２）に
対して
原告が，現在に至るまで継続的に使用していると主張する商標は，おおむね以下のとおりの構成からなる。すなわち，上辺中央を弓状に脹らませた四角形状（上辺中央を湾曲させた隅丸横長四角形）の輪郭（もっとも，当該四角形状の左上部や右下部などにレモンの図形や「はちみつ入り」等の品質表示の語が記載された図形等が配置されており，当該図形等は，輪郭線の４辺を合わせた全長の３０～４０％ほどを，また，輪郭線の４隅のうち２～３箇所を覆い隠すように表されているため，輪郭線全体がいかなる形状であるかは確認できない。）内の最上段に「ＣＡＬＰＩＳ」の文字を配し，その下に黄色と橙色のグラデーションをもって表した２つの円を背景図形として，「ほっと」の平仮名と「レモン」の片仮名とを上下二段に横書きし，これらの文字と輪郭線とを同じ赤系色で彩色した構成からなるもの（別紙商標目録記載２のとおりの使用商標）であって，これを温かいレモン果汁入り飲料について使用するものである。このように，使用商標中に描かれている輪郭線は，輪郭線全体が視認できないから，使用商標中には，本件商標と外観において同一とみられる標章の使用はない。
飲料の分野における取引の実情，すなわち，商品の内容や原材料の表示は，容器の正面中央付近にひときわ大きな書体で表し，商品の代表的出所標識（ハウスマーク）は，商品の内容等を表示する部分に比して小さく，かつ，商品の内容等を表示する部分の上部に表記することが一般的に行われていることに照らすならば，本件においても，代表的出所標識である「ＣＡＬＰＩＳ」の文字部分が自他商品の識別標識として認識され，本件商標部分は商品の内容や原材料を表示する部分として認識されるにすぎない。
原告は，使用商標の特徴により，自他商品識別標識としての機能を発揮すると主張する。しかし，これを立証する証拠として提出されているのは甲２４の調査結果であるが，同調査によっても，直ちに本件商標が一定の者の出所に係るものであると認識されているということはできない。すなわち，本件商標に類似する標章が他者により使用されていた事実があり，また，喫茶店のメニューにおいて「ほっとレモン」の文字が使用されている事実もある。
以上を総合して判断するならば，本件商標は，その指定商品について使用をされた結果，需要者が何人かの業務に係る商品であることを認識することができるに至ったものとはいえないというべきである。
第４当裁判所の判断
１認定事実
(1)本件商標及び使用態様等
ア本件商標
本件商標は，別紙商標目録記載１のとおりであり，次の構成からなる。すなわち，①赤色で彩色された，丸みを帯びた太字の書体で平仮名「ほっと」と片仮名「レモン」の文字を上下二段に，横書きした文字部分（本件文字部分），及び②赤色で彩色された，上辺中央を弓形に膨らませ，４隅を丸く描いた四角形状の輪郭線（本件輪郭部分）からなる商標である。
イ使用商標等
原告商品の「ほっとレモン」の文字の表記態様には変遷があった。平成４年から平成８年までは，「ほっとレモン」の文字部分が１行で表記されたもの，左右水平ではなく右上がりに表記されたもの，緑色に彩色表記されたもの，また，輪郭線は，楕円形状に描かれていたもの等が存在したが，平成９年から１４年までは，「ほっとレモン」の文字部分は，赤色で，上下又は左右２行で表記され，輪郭線は，隅を丸く縁取りした長方形状に表記された。平成１５年からは，別紙商標目録記載２のとおり表記されるようになった（使用商標）。
使用商標は，概ね以下のとおりの構成からなる。
①「やさしさとけてる，ほっとする」の文字（「ほっ」を赤色に彩色）
②「ＣＡＬＰＩＳ」の表記（赤色に彩色）
③「ほっとレモン」の文字（赤色に彩色）
④「はちみつ入り」の文字