アメリカ合衆国ユタ州＜以下略＞
原              告
フェイズ・メディカル・インコーポレーテッド
同訴訟代理人弁護士        片        山        英        二同                        本        多        広        和同                        中        村                  閑同訴訟代理人弁理士        日        野        真        美同補佐   人弁理   士        黒        川                  恵同                        杉        山        共        永
東京都文京区＜以下略＞
被              告        メディ   キット   株式会   社
東京都文京区＜以下略＞
被              告        東郷メ   ディキ   ット株   式会社被告ら訴訟代理人弁護士        田        中        成        志同                        平        出        貴        和同                        山        田                  徹同                        森                  修一郎同補佐   人弁理   士        豊        岡        静        男同                        櫻        井        義        宏同                        高        松        俊        雄
（別紙）
物件目   録
「スーパーキャスＺ５」という製品名で特定される医療器具
（別紙）
特許権   目録
１本件特許権１
特許番   号    第２６４７１３２号
発明の名称    安全後退用針を備えたカニューレ挿入装置
出願    日    昭和６３年４月２８日
登録    日    平成９年５月９日
特許請求の範囲請求項１
(1)（訂正前）「近い端及び遠い端を有する中空のハンドルと，該ハンドル内に配置されたニードルハブと，鋭い自由端と，前記ニードルハブに連結された固着端とを有するニードルと，前記ニードルハブを前記中空なハンドルの近い端に向かって付勢する付勢手段と，前記ニードルハブから独立して移動可能であり，前記ニードルハブを前記付勢手段の力に抗して一時的に前記中空のハンドルの遠い端に隣接して保持するラッチであって，前記ニードルの長さよりも短い振幅で手動により駆動され，前記ニードルの移動距離よりも短い距離のみ移動するラッチと，から成ることを特徴とする安全装置。」(2)（訂正後）「近い端及び遠い端を有する中空のハンドルと，該ハンドル内に配置されたニードルハブと，鋭い自由端と，前記ニードルハブに連結された固着端とを有し，カニューレを患者の定位置に案内し運ぶためのニードルと，前記ニードルハブを前記中空なハンドルの近い端に向かって付勢する付勢手段と，前記ニードルハブから独立して移動可能であり，前記ニードルハブを前記付勢手段の力に抗して一時的に前記中空のハンドルの遠い端に隣接して保持するラッチであって，前記ニードルの長さよりも短い振幅で手動により駆動され，前記ニードルの移動距離よりも短い距離のみ移動するラッチと，から成ることを特徴とするカニューレ挿入のための安全装置。」（下線部分は，訂正部分を示す。）
２本件特許権２
特許番   号    第２５８８３７５号
発明の名称    医療器具を挿入しその後保護する安全装置
優先    日    平成５年１１月１５日
出願    日    平成６年１１月１５日
登録    日    平成８年１２月５日
(1)特許請求の範囲請求項１
「カニューレの如き医療器具を患者の体内へ挿入し且つその後患者の体内にあった該装置の部分に人が接触しないように保護するための安全装置において，患者を穿刺し，前記医療器具を患者の体内の適所へ案内して搬送する中空針であって，少なくとも１つの鋭利な端部を有する軸を具備する中空針と，人の指が届かないように，少なくとも前記針の鋭利な端部を包囲するようになされた中空のハンドルと，前記鋭利な端部を前記ハンドルから突出させた状態で前記軸を前記ハンドルに固定する固定手段と，前記固定手段を解除し，前記針の鋭利な端部を人の指が届かないように前記ハンドルの中へ実質的に永続的に後退させる解除／後退手段であって，前記針の軸よりも実質的に短い距離だけ簡単且つ単一の動作によって手操作で作動可能な解除／後退手段と，前記後退のエネルギの一部を吸収するためのエネルギ吸収手段とを備えることを特徴とする安全装置。」
(2)特許請求の範囲請求項３
「請求項１の安全装置において，前記エネルギ吸収手段が，前記針と前記ハンドルの内部孔とのうちの一方に固定された表面と，前記針と前記内部孔とのうちの他方に担持されて前記表面に圧接し，前記後退の間に摩擦を生ずる要素とを備えることを特徴とする安全装置。」
(3)特許請求の範囲請求項５
「請求項１の安全装置において，前記中空のハンドルは，前記針がそれに向かって後退する端部構造を有し，前記エネルギ吸収手段は，前記針と前記端部構造とうちの一方に固定されて前記端部構造に対する前記針の衝撃の一部を吸収する押し潰し可能な要素を有することを特徴とする安全装置。」
(4)特許請求の範囲請求項７
「請求項１の安全装置において，前記中空針の中からの血液を収容する共に，前記後退によって生ずる力に抗して，前記針が後退する間に及び該後退の後に，前記血液を確実に保持するための収容／保持手段とを更に備えることを特徴とする安全装置。」
(5)特許請求の範囲請求項８
ア（訂正請求前）「請求項１の安全装置において，前記収容／保持手段が，前記後退によって生ずる力から前記室の内部を隔離するための隔離手段を更に備えることを特徴とする安全装置。」


平成２３年１０月３１日宣告
平成２２年（わ）第６５２号等傷害致死，死体損壊，死体遺棄被告事件
判          決
主          文
被告人を懲役１４年に処する。
未決勾留日数中２２０日をその刑に算入する。
理          由
（罪となるべき事実）
被告人は，甲及びその妻乙と古くからの知人であり，平成２２年３月下旬ころから同年４月下旬ころまでの間，甲夫妻方に居候していたものであるが，第１同年５月２４日ころ，静岡県ａ市ｂ番地所在の当時の被告人方において，乙（当時６２歳）に対し，凶器を用いるなどして暴行を加えて傷害を負わせ，そのころ，同所において，同傷害により同人を死亡させ，第２同日ころ，同所において，同人の死体を手斧などで切断したり焼却したりするなどし，その一部を同市ｃ番地所在の竹やぶに投棄したほか，前記死体の一部を黒色ビニール袋などに詰めて同市ｄ番所在のＡ池まで運搬して投棄し，もって死体を損壊，遺棄したものである。
（証拠の標目）（省略）
（事実認定の補足説明）
弁護人は，傷害致死については，事件性を争うほか，傷害致死，死体損壊，死体遺棄のいずれについても，被告人は犯人ではないと主張し，被告人もこれに沿う供述をしている。そこで，以下，これらの点について補足して説明する。
１前提事実
関係各証拠によれば，次の各事実が認められる。
（１）被告人に関する事実
①被告人は，平成２１年１２月２日刑務所を出所し，その後職に就くことなく，そのころから静岡県ａ市ｂ番地所在の当時の被告人方において一人暮らしをしていたものであるが，平成２２年３月下旬ころから同年４月下旬ころまで（以下，月日はいずれも平成２２年）の間は，甲及びその妻で本件の被害者である乙方に居候していた。被告人は，５月９日ころ，知人に借金を申し込む手紙を送っている。被告人は，自動車を所持しておらず，静岡県内でレンタカーを使用したこともなかったが，被害者が使用していた自動車Ｂを運転したことはあった。②被告人は，５月２５日午後１０時１５分ころＪＲＣ駅に入場して，同日午後１１時４１分ころＪＲＤ駅から出場し，５月２６日午前０時２６分ころｅ市内の居酒屋で精算をして，同日午前０時２８分ころＥ健康センターに入館した。被告人は同日午後７時１６分ころまでその付近に滞在し，Ｄ駅からＣ駅まで電車で移動して同日午後８時１０分ころから同日午後１１時ころまでの間，同駅付近の被告人の知人が経営する寿司屋Ｆで飲食した。そして，被告人は同日から６月２日までの間，Ｆで飲食し，その知人方に数日間宿泊するなどしている。
（２）被害者に関する事実
①被害者は，５月２４日午後１０時ころ，自動車Ｂで甲を勤務先まで送り，翌朝電話で起こすよう依頼した上，甲と別れた。甲は，５月２５日朝２度にわたり，仕事先から被害者の携帯電話に電話したが，いずれも応答がなかった。②自動車Ｂが，５月２６日午前５時前ころ，５月２７日午前６時３０分ころ，同日昼ころ，同日午後１１時ころ，５月２８日朝，同日午前１１時ころ，Ｃ駅付近のＧ寺の駐車場において，同じ場所に駐車されているのが目撃された。同日午前１１時４５分ころ，自動車Ｂは，エンジンキーが差し込まれたままの状態で，窓ガラスが開放され，座席は被害者が座る位置よりも後方に下げられていたが，座席クッションに変色や尿反応はなく，車内には被害者の携帯電話が放置されていることが確認された。
③被害者は２月１８日に健康診断を受けたが，速やかに治療を要するような症状はなかった。
（３）被告人方の状況等
①被告人方は，茶畑，駐車場，園芸用ハウスなどで囲まれており，民家との間には竹やぶがある。
②６月６日，被告人方西４．５畳和室に置かれていたベッドが物置小屋に運び出され，また，そこに敷かれていた畳５枚が屋外に干されているのが発見された。このうち４枚の畳には，被害者の血痕が付着しており，うち２枚の畳については，血痕の範囲が表の半分以上に及び，うち１枚の畳については，畳の裏面まで血液が浸透していた。血痕部分には洗い流された痕跡があり，同部分から洗剤の成分が検出された。各畳の表に破損箇所はなかった。③被告人方西４．５畳和室の床，北東壁面の柱下方，北東側出入り口のドアノブ上部及び下方，これに接する敷居付近，裏庭に面している西側掃き出し窓の窓枠やその下の地面に被害者の血痕が付着していた。ドアノブ下方の血痕は床面から約４５センチメートルの場所に位置する。なお，ドアに洗浄された形跡があった。また，裏庭には，約１．４１メートル×約１．１４メートル大の焼棄痕が確認され，被告人方に隣接する竹やぶ内からは，燃やされた形跡がある人骨，被害者の歯，被害者の被保険者証等が発見された。④被告人方から直線距離で約２．８キロメートルの地点に位置するＡ池から，５つの黒色ビニール袋に分けて入れられた被害者の人骨が発見された。人骨は鋭利な部分を持つ鈍体により切断されたと推定され，切断面には焼損が認められた。上記黒色ビニール袋には，人骨のほか，肉片，焦げた包丁，肉塊及び手斧が入っていた。包丁が入っていた袋に巻きつけられていた粘着テープの破断面と被告人方で発見された粘着テープの破断面が一致し，また，上記黒色ビニール袋及びその中に入っていた５種類の袋と同種のビニール袋がいずれも被告人方から発見された。
２死体損壊，死体遺棄事件について
上記前提事実によれば，①一人暮らしをしていた被告人方に被害者の相当多量と認められる血痕が残され，裏庭に焼棄痕があったこと，②被告人方に隣接する竹やぶから被害者の歯等が発見されたこと，③死体遺棄に用いられた粘着テープの破断面と被告人方で発見された粘着テープの破断面が一致したこと，④死体遺棄に用いられた６種類の袋と同種の袋が被告人方で発見されたこと，⑤血痕の付着した畳が洗浄され，干されていたこと，⑥遺棄された被害者の人骨とともに手斧が入っていたこと，⑦被告人は自動車を所持しておらず，自動車Ｂは，５月２６日午前５時前ころ以降動かされていない可能性が高いことが認められる。以上を総合すると，被告人が，被告人方で被害者の死体を手斧などを用いて損壊し，自動車Ｂを使用してＡ池等に被害者の死体を遺棄した犯人であると認められる。


ところで，被害者の死体を切断し，焼却するには相当程度の時間を要したと認められる。そこで，被告人以外の第三者が犯人であるとすれば，被告人が帰宅しないことを知っていたと考えられるが，そのような人物は見当たらない。また，西４．５畳和室に置いてあったベッドが外に出され，畳が外されて洗浄された上，外に干されている。このように手間が掛かる行為を被告人以外の第三者がする必要性は考え難い。そうすると，被告人方で死体損壊が行われたこと及び畳が洗浄された上，外に干されていたことは，被告人が犯人でないとしたならば，合理的に説明することができない事実といえる。死体損壊，死体遺棄の日時についてみると，上記前提事実及び認定事実によれば，①被害者の生存が確認されているのは５月２４日午後１０時ころまでであること，②被告人が被害者の死体を運搬するために使用した自動車Ｂは，５月２６日午前５時前ころ以降動かされていない可能性が高いこと，③被告人は５月２５日午後１０時１５分ころＣ駅に入場してｅに向かい，同所の温泉施設で一泊し，その後も知人の経営する寿司屋で飲食し，その知人方に数日間宿泊するなどしていることが認められる。以上の事実を総合すると，被告人が，被害者の死体を損壊し，遺棄したのは，５月２４日午後１０時ころから翌２５日午後１０時１５分ころまでの間と認められる。
３傷害致死事件について
（１）事件性
被害者の健康診断の結果や証人丙の公判供述によれば，被害者が病死した可能性は極めて低いし，被害者が行方不明になった直前の状況等からして，被害者が自殺したとも考え難い。また，被害者が病死又は自殺したとすると，単にそれを目撃しただけの者が，死体を遺棄するにとどまらず，これを切断し，焼却までした動機を推測することは困難である。何らかの重大な犯罪が行われたと認めるのが相当である。
そして，①被告人方西４．５畳和室及びそこに敷かれていた畳の血痕の量が相当多量であること，②血痕が出入り口ドアや柱等に飛散していること，③上記畳に破損箇所がないこと，④畳や出入り口ドアが洗浄されており，予め血液の付着を防止する措置がとられた形跡がないことを総合すると，上記血痕の少なくとも大部分は，死体切断時ではなく生存している被害者が出血したことにより付着したものと認められる。そして，このような出血は，何らかの凶器が使用されなければ生じえないものと考えられる。
そうすると，犯行の動機，犯行の状況及び死因は必ずしも明らかではないものの，被害者は犯人から凶器を用いるなどした暴行を受けて傷害を負い，その傷害により死亡したものと認められる。
上記血痕の状況からすると，被害者が暴行を受けて出血した場所が被告人方と認められ，また，死体を損壊した場所も被告人方であるから，被害者が死亡した場所は，被告人方であると認められる。
そして，被害者の生存が最後に確認されたのが５月２４日午後１０時ころであり，死体損壊，死体遺棄の日時がそのころから翌２５日午後１０時１５分ころまでであることから，被害者が暴行を受けて傷害を負った日時及び死亡した日時は，いずれも５月２４日ころと認められる。
（２）犯人性
上記のとおり，傷害致死の犯行場所は一人暮らしの被告人方であること，被告人が被害者の死体を損壊，遺棄した犯人であることからすると，被告人が被害者に暴行を加えて死亡させた犯人であるとしか考えようがない。
４弁護人の主張について
（１）アリバイについて
弁護人は，犯行時刻とされる５月２４日午後１０時ころから翌２５日午後１０時１５分ころまでの間，被告人は外出していて自宅にいなかったから犯人ではない，この事実は，被告人が，しばらく自宅を空けるつもりで，５月２４日早朝，ｇ市内から妹の丁に電話で，飼っていた鳥の世話を依頼していることによって裏付けられていると主張する。被告人も，犯行時刻ころは，Ｃ駅付近の公園にいたり，ハローワークに行ったりしていたなどと供述している。しかし，仮に被告人が５月２４日早朝，外出先から妹に電話をしたことがあったとしても，犯行時刻は５月２４日午後１０時ころ以降であって，それまでの間に事情が変わって帰宅することは何ら不自然ではないから，犯行時刻ころ，被告人が自宅において犯行に及んだという事実と矛盾するものではない。また，被告人の上記アリバイ供述は，何ら客観的な裏付けがないばかりか，被告人は捜査段階において具体的なアリバイを主張しておらず，当公判廷においても，被告人質問の最終段階で，裁判官の質問に答えて，突如として具体的な供述をしたものであって，到底信用することができない。
（２）犯行に要する時間について
弁護人は，５月２４日午後１０時ころから翌２５日午後１０時１５分ころまでの間に本件犯行を終えるのは不可能であると主張するが，被害者の死体の損壊状況や被告人方から被害者の死体を遺棄したＡ池までの直線距離が約２．８キロメートルであることなどに照らせば不可能とはいえない。
（３）犯行動機について
弁護人は，被告人には犯行動機が何ら存在しないから，犯人ではないと主張する。しかし，被告人は，被害者と昔からの知人であり，３月下旬から４月下旬までの１か月間被害者方に居候をしていたこと，その他被告人の生活状況等を考慮すると，被害者との間で，何らかのトラブルが発生し，何らかの犯行動機が形成されたとしても不自然とはいえない。
（累犯前科）
被告人は，平成２０年７月２９日静岡地方裁判所掛川支部で傷害罪により懲役１年６月に処せられ，平成２１年１２月１日その刑の執行を受け終わったものであって，この事実は検察事務官作成の前科調書によって認める。
（法令の適用）
罰              条
判示第１の行為    刑法２０５条
判示第２の行為    包括して刑法１９０条
累犯加   重    刑法５６条１項，５７条（判示第１の罪については刑法１４条２項の制限内で再犯の加重）
併合罪   の処理      刑法４５条前段，４７条本文，１０条（重い判示第１の刑に刑法１４条２項の制限内で法定の加重）
未決勾留日数の算入    刑法２１条
訴訟費   用の処   理    刑訴法１８１条１項ただし書
（量刑の理由）


平成２５年５月２９日判決言渡
平成２４年（行ケ）第１０３３１号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２５年４月８日
判                  決
原            告      ジャパンレントオール株式会社訴訟代理人弁護士      澤      田              恒同                    中      上      幹      雄同                    森              崇      志同                    太      田      悠      子同                    髙      橋              淳訴訟代理人弁理士      石      井      久      夫被            告      共進産   業株式   会社訴訟代理人弁護士      藏      冨      恒      彦同                    石      井      雄      介訴訟代理人弁理士      松      波      祥      文
主                  文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実    及び    理由
第１請求
特許庁が無効２０１１－８００２６４号事件について平成２４年８月１４日にした審決を取り消す。
第２前提となる事実
１特許庁における手続の経緯等
被告は，発明の名称を「家具の脚取付構造」とする特許第３４７４２６５号（平成６年７月６日出願，平成１５年９月１９日設定登録。以下「本件特許」という。）の特許権者である。原告は，平成２３年１２月２３日，本件特許について無効審判請求（無効２０１１－８００２６４号事件）をした。これに対して，特許庁は，平成２４年８月１４日，「本件審判請求は，成り立たない。」旨の審決（以下「審決」という。）をし，その謄本は，同月２４日，原告に送達された。
２特許請求の範囲
本件特許の特許請求の範囲の記載は次のとおりである（請求項の数１。以下，この発明を，「本件発明」という。甲２３（以下「本件明細書」という。））
【請求項１】
テーブル等の家具の脚部を，天板等の家具本体に着脱自在に取付ける為の構造であ
って，
家具本体１に固定させる基盤６に，有底短筒状の嵌合突起８を下向きに突設した固
定部４と，
脚部２の上端に設けられて，前記嵌合突起８を緊密に挿嵌させる嵌合孔１０を備え
る被固定部５とから成り，
前記嵌合突起８の底面８ａには，筒の径方向に伸びるスリット９を設けると共に，底面８ａの上面は，前記スリット９の両側端９ａ，９ａから夫々筒周方向に上向き
に緩やかに傾斜する斜面ａに形成し，
前記嵌合孔１０の底部１１には，前記スリット９に挿嵌させ得る形状を備えて，その上端に前記斜面ａに当接させる掛止部１２ｂを設けた掛止部材１２を突設し，前記掛止部１２ｂを前記スリット９に挿通させたうえ，前記脚部２をその軸周りに回動させると，前記掛止部１２ｂが前記斜面ａを次第に締付けて，前固定部４と被固定部５とが強固に掛合される様にしたことを特徴とする家具の脚取付構造。
３審決の概要
(1)審決の理由の概要
審決の理由は別紙審決書写に記載のとおりである。審決は，要するに，本件発明は，甲１に記載の発明（以下「甲１発明」という。）と同一のものとは認められず，また，本件発明は，甲２に記載された発明，甲３に記載された発明，甲１７ないし１９記載の周知技術に基づいて当業者が容易に発明することができたものとも，甲１発明，甲３に記載された発明，甲１７ないし１９記載の周知技術に基づいて当業者が容易に発明することができたものとも，甲３に記載された発明，甲４ないし６に示唆された設計事項，甲１の教示することに基づいて当業者が容易に発明することができたものとも認められないから，本件特許は，請求人（原告）の主張及び証拠方法によっては無効とすることはできないというものである。(2)審決が認定した甲１発明及び本件発明と甲１発明との一致点・相違点
ア甲１発明
天板下面に固着される支脚取付板に中央に長形の開口を備えた下方膨出部が形成されて，該開口両側が袋部を構成しており，該袋部の内底面は周方向で開口近接側よりも同遠方側が高位置にあり，一方，支脚の頂端面に前記膨出部を収容可能な凹所が形成され，該凹所の中央に凹所底面より高位置で直径方向両側へ延出する係止片を備えた連結部材が固着され，該係止片が前記開口より膨出部内へ嵌入した状態で該支脚を約９０°回転させることにより，旋回した係止片が袋部内に侵入してその高位置の内底面に圧接すると共に，支脚の周縁部と支脚取付板の周囲部とが圧接し，支脚が天板下面に連結固定されるように構成してなる支脚の取付装置であって，[1]支脚（３）を天板（２）に着脱自在に取り付けるための構造で，[2]天板（２）に固定させるための支脚取付板（４）に，膨出部（５）を下向き
に突設した固定部材，
[3]支脚（３）の上端に設けられて，膨出部（５）を収容する凹所（１２）を備
える被固定部材，
[4]下方膨出部の底面に開口（６）を設け，
[5]該袋部の内底面は周方向で開口近接側よりも同遠方側が高位置にあり，傾斜
面をなして，
[6]開口（６）に挿嵌させ得る形状を備えて，その上端に係止片（１５a）（1５ａ）
を設けた連結部材（１５）を設け，
[7]支脚（３）の上端と取付板（４）とを係止片（１５a）（1５ａ）が開口（６）から膨出部（５）内へ嵌入するように当接し，この当接状態で矢印（S）の如く支脚（３）を回転させると，固定部材と被固定部材とが強固に掛合する状態となる，支脚の取付装置。
イ一致点
テーブル等の家具の脚部を，天板等の家具本体に着脱自在に取付ける為の構造で
あって，
家具本体に固定させる基盤に，嵌合突起を下向きに突設した固定部と，脚部の上端に設けられて，前記嵌合突起を挿嵌させる嵌合孔を備える被固定部と
から成り，
前記嵌合突起の底面には，底面の面方向に伸びるスリットを設けると共に，底面の上面は，スリットの近接側よりも遠方側が高位置となるように傾斜する斜
面を有し，


前記嵌合孔の底部には，前記スリットに挿嵌させ得る形状を備えて，その上端に前記高位置となる面に密接させる掛止部を設けた掛止部材を突設し，前記掛止部をスリットに挿通させたうえ，脚部をその軸周りに回動させると，掛止部が高位置となる面に締付けて，固定部と被固定部とが強固に掛合される様にしたことを特徴とする家具の脚取付構造。
ウ相違点１
本件発明は，嵌合突起が「有底短筒状」であり，嵌合孔が「嵌合突起８を緊密に挿嵌させる」ものであり，スリットの伸びる方向が「筒の径方向」であるのに対し，甲１発明は嵌合突起が「短筒状」でなく，嵌合孔が「嵌合突起を緊密に挿嵌させる」ものでない点。
エ相違点２
本件発明は，底面の上面が「スリットの両側端から夫々筒周方向に上向きに緩やかに傾斜する斜面」であり，掛止部を密接させる面が「斜面」であり，脚部をその軸周りに回動させると「掛止部が前記斜面を次第に締付け」るのに対し，甲１発明は，底面の上面が「周方向で開口近接側よりも同遠方側が高位置となるように傾斜する斜面」であり，掛止部を密接させる面が「高位置の内底面」であり，脚部をその軸周りに回動させると「係止片が・・・袋部内に進入してその高い位置の内底面に圧接する」ものである点。
第３取消事由に係る当事者の主張
１原告の主張－相違点１に関する容易想到性判断の誤り(1)甲１発明における膨出部５と凹所１２の機能に関する誤り審決は，甲１発明の支脚（３）の回転は，「円形輪郭（６ａ）」で支障なくされているものであり，甲１発明の膨出部（５）及び凹所（１２）が，積極的な意味で回転を支障なくするための機能を要求されるものでないと判断する。しかし，審決の上記判断は，「係止片（１５ａ）（１５ａ）を有する連結部材（１５）が支脚（３）とは関係なく，旋回するもの」との誤った認定をしたことによるものであり，誤りである。
すなわち，甲１には，係止片１５ａを有する連結部材１５は「長穴（１３）には略Ｕ字状で両側上端より外側へ水平に延出する係止片（１５ａ）（１５ａ）を備えた連結部材（１５）が回転不能に嵌合され，且つボルト挿通孔（１４）に下方側から挿通したボルト（１６）とねじ孔（１５ｂ）との螺合により締付け固定されており，この固定状態で係止片（１５ａ）（１５ａ）は凹所（１２）の底面から離間した上方に位置している。・・・この当接状態で矢印（Ｓ）の如く支脚（３）を９０°回転させればよい。すなわち，この回転操作により係止片（１５ａ）（１５ａ）は取付板（４）の膨出部５内で９０°旋回し，」と記載されている。同記載によれば，係止片１５ａが支脚３の回転動作に伴って旋回することは明らかであり，係止片１５ａと支脚３とは，積極的な意味で回転を支障なくするための機能が要求される。(2)本件発明における嵌合突起８と嵌合孔１０の機能に関する誤り審決は，本件発明に係る特許請求の範囲の「嵌合突起８を緊密に挿嵌させる嵌合孔１０」との構成の意義について，嵌合突起８が嵌合孔１０に挿嵌されても，被固定部５の上面と内側面が，固定部４に「緊密に接触」していることと理解した上で，甲１には，「緊密に挿嵌させる」ことを示唆する記載がないと判断する。しかし，審決の上記判断は，以下のとおり誤りである。すなわち，本件発明において，固定部４と被固定部５とを強固に掛け合わせる機能を果たすために，両者が「緊密に挿嵌」されることが必要となるわけではない。本件発明の課題（【０００３】，【００１７】）によれば，本件発明は，固定部と被固定部とが嵌合突起に形成した斜面が呈する楔作用によって，十分な連結強度を確保できることに発明の特徴がある。嵌合突起８の側面外周と嵌合孔の内周面との間に形成される隙間は，固定部に被固定部を掛け合わせる作用効果（十分な連結強度の確保）とは直接関係せず，固定部に対し嵌め合った被固定部を回転させるためのものである。


特許請求の範囲の「嵌合突起８を緊密に挿嵌させる嵌合孔１０」との構成は，被固定部５の掛止部１２ｂを固定部４のスリット９に挿通させるガイド機能を果たすためのものであるから（【００１２】，【００１３】），固定部４と被固定部５とは固定部の嵌合突起８の基部に被固定部５の嵌合孔１０の先端部が嵌め合えば十分であり，嵌合突起８の側面外周全体に嵌合孔の内周面が緊密に接触する必要はない。むしろ，脚部を回転させるためには，嵌合突起８と嵌合穴１０は遊嵌状態でなければならず，嵌合孔１０の内周に発生する錆などを考慮すると，緊密に挿嵌されないのが好ましい。また，本件発明は，次第に締め付けることにより，強固に掛合されることに特徴があり，緊密に挿嵌されることは，本件発明の作用効果と直接関連しない。取付状態を安定化させることは，脚部を着脱可能とするテーブルにおける周知の課題であり，本件発明において固定部４と被固定部５とが強固に掛合されると同様の機能を発揮するように甲１発明の膨出部（５）の形状を工夫することは設計事項である。はめあいの具体的構造は，当業者が選択する設計事項にすぎない。(3)甲１発明の膨出部５の形状を「短筒状」とすることの容易想到性の判断の誤り脚部を着脱可能とするテーブルにおいて，取付状態を安定化させるためには，テーブルと脚部との連結部材間の「隙間」を小さくすることが重要である。甲１には，「隙間」を小さくする手段として，「支脚を約９０度回転させることにより，旋回した係止片が袋部内に進入してその高位置の内底面に圧接すると共に，支脚が天板下部に連結固定させる」という手段が明示されているから，支脚を回動させることにより「隙間」を埋めるという技術思想は開示されている。また，甲１発明では，凹所１２の形状が「短筒状」であるから，支脚３の回動以前の「隙間」をできる限り小さくするため，凹所に挿嵌される「膨出部」の形状を凹所の形状に対応する「短筒状」に置換することは，当業者が容易に想到できる。２被告の反論－相違点１に関する容易想到性判断の誤りに対して(1)甲１発明における膨出部５と凹所１２の機能に関する誤りに対して審決は，甲１発明について，「支脚（３）の上端と取付板（４）とを係止片（１５ａ）（１５ａ）が開口（６）から膨出部（５）内へと嵌入するように当接し，この当接状態で矢印（Ｓ）の如く支脚（３）を回転させると，固定部材と被固定部材とが強固に掛合する状態となる」と認定した上で，同構成は，本件発明における「掛止部を前記スリットに挿通させたうえ，前記脚部をその軸周りに回動させる」ことに相当すると認定した。
審決の上記認定は，「係止片（１５ａ）（１５ａ）を有する連結部材（１５）が支脚（３）とは関係なく，旋回するもの」との認定を前提とするものではないから，この点に関する原告の主張は，その前提において誤りがある。(2)本件発明における嵌合突起８と嵌合孔１０の機能に関する誤りに対して甲１発明においては，「係止片（１５ａ）（１５ａ）が袋部（９）（９）の低位置の内底面（９ａ）（９ａ）から高位置の内底面（９ｂ）（９ｂ）側へ摺接移動することによって支脚（３）全体が距離（ｔ）だけ上方に引き付けられ，これにより支脚（３）の周端部（１１ａ）が取付板の周辺部（４ａ）に圧接する」という連結方法を採用したことにより，袋部（９）（９）を作るための膨出部（５）が必要となり，そのことから，支脚（３）の周端部（１１ａ）が取付板の周辺部（４ａ）に圧接するために，膨出部（５）を収容するための凹所（１２）が必要となる。甲１発明においては，膨出部（５）が凹所（１２）に収容することさえできればよく，膨出部（５）の外周側面と凹部の内周側面とが触れることは要求されていない。
これに対して，本件発明は，掛止部１２ｂが斜面ａを次第に締め付けるという連結方法を採用していることから，固定部４と被固定部５とを強固に掛け合わせるためには，掛止部１２ｂが左右それぞれの斜面ａに均等に締め付けられる必要がある。そこで，本件発明においては，嵌合突起を嵌合孔に緊密に挿嵌して被固定部５の上面と内側面とを固定部４に緊密に接触させることによって，脚部２及び掛止部１２ｂの回動の軸を決定し，回動中も軸を固定して軸がブレないようにすることで回転制御を行っている。
また，本件発明は，甲１発明のように脚部の被固定部上面にフランジ部（１１ｂ）が存在しないため，取付状態において被固定部５の上面が固定部４に接触している面積が狭い。そのため，取付状態において脚にかかる側面方向からの力により固定部４と被固定部５とがずれないように強固に掛け合わされるためには，被固定部５の内側面と固定部４とが緊密に接触していることが好ましく，かかる意味においても，嵌合突起と嵌合孔とが緊密に挿嵌されることが必要である。なお，課題が当業者に周知であるとしても，課題を解決するための解決手段が設計事項であることにはならないから，課題が当業者に周知であることを根拠とする原告の主張は，失当である。
(3)甲１発明の膨出部５の形状を「短筒状」とすることの容易想到性の判断の誤
りに対して
甲１ないし１９には，甲１の膨出部（５）及び凹所（１２）を相互に緊密に挿嵌させることは示唆されていない。甲１発明に甲３ないし１７の周知技術を適用しても相違点１に係る構成に到達することは容易ではない。
第４当裁判所の判断
１本件発明及び甲１発明の内容について
(1)本件発明の内容
本件発明の特許請求の範囲は，第２の２のとおりであり，また，本件明細書の記載は次のとおりである（図は別紙のとおり。）。
「【発明の詳細な説明】
【０００１】
【産業上の利用分野】本発明は，不使用時には，家具本体からその脚部を簡単に取外せて，家具の保管・移動に便であり，使用時には，極めて簡単且つ強固に脚部を取付けられる様にした，テーブル等の家具の脚取付構造に関する。」
「【０００３】


【発明が解決しようとする課題】・・・本発明の目的は，不使用時には脚を取外して，保管・運搬の便を図る様にしたものに於いて，脚部の取付及び取外しを，極力簡単・迅速，且つ確実に行える様にした家具の脚取付構造を提供するにある。【０００４】課題を解決するための手段】上記の目的を達成する為の，本発明による家具の脚取付構造は，テーブル等の家具の脚部を，天板等の家具本体に着脱自在に取付ける為の構造であって，家具本体１に固定させる基盤６に，有底短筒状の嵌合突起８を下向きに突設した固定部４と，脚部２の上端に設けられて，前記嵌合突起８を緊密に挿嵌させる嵌合孔１０を備える被固定部５とから成り，前記嵌合突起８の底面８ａには，筒の径方向に伸びるスリット９を設けると共に，底面８ａの上面は，前記スリット９の両側端９ａ，９ａから夫々筒周方向に上向きに緩やかに傾斜する斜面ａに形成し，前記嵌合孔１０の底部１１には，前記スリット９に挿嵌させ得る形状を備えて，その上端に前記斜面ａに当接させる掛止部１２ｂを設けた掛止部材１２を突設し，前記掛止部１２ｂを前記スリット９に挿通させたうえ，前記脚部２をその軸周りに回動させると，前記掛止部１２ｂが前記斜面ａを次第に締付けて，前固定部４と被固定部５とが強固に掛合される構成とした。【０００５】作用】家具本体１に脚部を着脱自在に連結させるには，家具本体１に固定された固定部４の，基盤６に下向きに突設した嵌合突起８に，脚部２の上端に設けた被固定部５の嵌合孔１０を嵌め込み，その掛止部１２ｂを，嵌合突起８のスリット９に挿通させる。そして，脚部２をその軸周りに所定角度回動させると，掛止部１２ｂが，底面８ａの上面に形成された斜面ａを次第に締付けるので，固定部４と被固定部５とは，殆どワンタッチ操作で強固に掛合される。脚部２を取り外す時には，脚部２を連結時とは逆方向に回動させればよい。」
「【００１７】
【発明の効果】以上の説明によって明らかな様に，本発明による家具の脚取付構造によれば，以下に列挙した如き実用上の優れた効果を奏する。（ａ）家具本体に脚部を取付け，又，取外すには，家具本体に固定された固定部の嵌合突起に，脚部の上端に設けた被固定部の嵌合孔を嵌め込んだうえ，脚部をその軸周りに正・逆回転させるだけで足りる。
（ｂ）その為，ボルト・ナットを使って脚部を固定する従来技術に比べて，脚部の着脱操作を遥かに簡単・迅速に殆どワンタッチ操作で行える。（ｃ）又，外したナットを一々保管する煩わしさも無くなる。（ｄ）その上，スバナ等の着脱用工具は一切使わなくても済む。（ｅ）固定部と被固定部とは，嵌合突起に形成した斜面が呈する楔作用によって，十分な連結強度を確保出来る。」
(2)甲１の記載
甲１には，次のとおりの記載がある（図は別紙のとおり。）。
「２実用新案登録請求の範囲
天板下面に固着される支脚取付板に中央に長形の開口を備えた下方膨出部が形成されて，該開口両側が袋部を構成しており，該袋部の内底面は周方向で開口近接側よりも同遠方側が高位置にあり，一方，支脚の頂端面に前記膨出部を収容可能な凹所が形成され，該凹所の中央に凹所底面より高位置で直径方向両側へ延出する係止片を備えた連結部材が固着され，該係止片が前記開口より膨出部内へ嵌入した状態で該支脚を約９０°回転させることにより，旋回した係止片が袋部内に侵入してその高位置の内底面に圧接すると共に，支脚の周縁部と支脚取付板の周囲部とが圧接し，支脚が天板下面に連結固定されるように構成してなる支脚の取付装置。」「この考案はテーブル等の天板下面にその支脚を着脱自在に且つ確実に取付けるための支脚の取付装置に関する。
従来，テーブルの支脚を不使用時に天板側に折り畳むものが知られるが，機構的に複雑で故障等を発生し易くまたコスト高となると共に，折り畳み状態であっても支脚部分が収納等に支障をきたすことが多い。また，これに対して支脚を取外し可能なものも存在するが，支脚頂部に設けたねじ部を天板側に螺合させる構造が一般的であり，着脱に手間を要すると共に，取付状態の安定性に難がある。」（２頁２～１５行）支脚取付板（４）は略四角形で一角部を斜めに切欠いた形状の金属板からなり，中央部に略円形の下方膨出部（５）が形成され，この膨出部（５）には直径方向に長い略矩形で中央部分両側が円形輪郭（６ａ）を有する開口（６）が開設されている。」（３頁３～７行）
「この固着状態で開口（６）の両側の膨出部（５）は袋部（９）（９）を構成する。また各袋部（９）は，周方向で開口（６）に近接する位置の内底面（９ａ）よりも，同遠方側の位置すなわち開口（６）の長手方向に対して位相が９０°異なる位置の内底面（９ｂ）が距離（ｔ）だけ高くなるように膨出部の（５）の下方突出度合を部分的に変えてある。」（３頁１４行～４頁２行）


「一方，支脚（３）は，略四角筒状でその一稜部に他の側面と４５°の角度を持つ帯状面を形成した支脚本体（１０）の上端開口部に，合成樹脂成形物からなる封口部材（１１）を挿入して接着している。」（４頁３～６行）「封口部材（１１）の上端面には取付板（４）の膨出部（５）を収容可能な大きさの円形凹所（１２）が形成され，更に凹所（１２）の底面中央に長穴（１３）が凹設され，この長穴（１３）の底面中央から封口部材（１１）の底面側へ透通するボルト挿通孔（１４）が形成されている。しかして長穴（１３）には略Ｕ字状で両側上端より外側へ水平に延出する係止片（１５ａ）（１５ａ）を備えた金属製連結部材（１５）が回転不能に嵌合され，・・・」（４頁１１～１８行）「支脚（３）を天板（２）の下面に連結固定するには，第８図（Ａ），（Ｂ）で示すように，支脚（３）の上端と取付板（４）とを係止片（１５ａ）（１５ａ）が開口（６）から膨出部（５）内へ嵌入するように当接し，この当接状態で矢印（Ｓ）の如く支脚（３）を９０°回転させればよい。すなわち，この回転操作により係止片（１５ａ）（１５ａ）は取付板（４）の膨出部（５）内で９０°旋回し，第９図の如く袋部（９）（９）内へ進入して終端壁（５ａ）（５ａ）内面に当接して停止するが，係止片（１５ａ）（１５ａ）が旋回に伴ない袋部（９）（９）の低位置の内底面（９ａ）（９ａ）から高位置の内底面（９ｂ）（９ｂ）側へ摺接移動することにより支脚（３）全体が距離（ｔ）だけ上方へ引き付けられ，支脚（３）の周縁部すなわち封口部材（１１）の周端部（１１ｃ）が取付板（４）の周囲部（４ａ）に圧接する。従って支脚（３）は，係止片（１５ａ）（１５ａ）と袋部（９）（９）との係合により抜出不能に天板（２）と連結すると共に，係止片（１５ａ）（１５ａ）および周端部（１１ｃ）の圧接により強固かつ安定した固定状態となる。尚，開口（６）の円形輪郭（６ａ）は連結部材（１５）の回転を支障なくするために形成されている。」（５頁５行～６頁６行）
「この考案によれば支脚をワンタッチ操作で天板に取付けることが可能であり，しかも取付状態が確実且つ強固となり，更にテーブル等の不使用時には支脚を同様のワンタッチ操作で取外して収納等に支障を与えないようにすることができる。また取付装置自体は非常に簡単な構造であるため，故障の惧れがなく，組立容易であると共に低廉に製造できる利点がある。」（７頁３～１１行）
２取消事由についての判断
(1)容易想到性の有無について
ア甲１発明の膨出部（５）と凹所（１２）の機能について甲１発明において，支脚（３）を天板（２）の下面に連結固定する際の動作は，次のとおりである。すなわち，支脚（３）の上端と取付板（４）とを係止片（１５ａ）（１５ａ）が開口（６）から膨出部（５）内へ嵌入するように当接させ，この当接状態で矢印（Ｓ）の方向に支脚（３）を９０°回転させることにより，係止片（１５ａ）（１５ａ）は取付板（４）の膨出部（５）内で９０°旋回し，第９図のように袋部（９）内の低位置の内底面（９ａ）（９ａ）から高位置の内底面（９ｂ）（９ｂ）側へ摺接移動することにより支脚（３）全体が距離（ｔ）だけ上方に引きつけられ，支脚（３）の周縁部すなわち封口部材（１１）の周縁部（１１ｃ）が取付板（４）の周囲部（４ａ）に圧接する。これによって，支脚（３）は，係止片（１５ａ）（１５ａ）と袋部（９）（９）との係合により抜出不能に天板（２）と連結するとともに，係止片（１５ａ）（１５ａ）及び周端部（１１ｃ）の圧接により強固かつ安定した固定状態となる。
甲１発明における上記連結固定動作によれば，甲１発明の膨出部（５）と封入部材（１１）に設けられた凹所（１２）の嵌合については，膨出部（５）が凹所（１２）に収容可能とされることの外に，何らの限定がないものと理解される。甲１の第８図（Ａ）及び第９図によっても，支脚（３）が，９０°回転されて封口部材（１１）が取付板（４）の周囲部（４ａ）に圧接して支脚（３）が固定状態とされる際に，凹所（１２）の一部である封口部材（１１）の周縁部（１１ｃ）は，取付板（４）の膨出部（５）の形成が始まる根本部から外側の平面部にかけて圧接することになる場合があり，この場合には支脚（３）と取付板（４）との中心軸のずれに対する位置決めは，支脚（３）の上端と取付板（４）とが当接する際に，封口部材（１１）の周縁部（１１ｃ）と膨出部（５）の斜面部により案内されて行われることがあり得るものと理解することができるに留まる。
以上によれば，甲１発明においては，支脚（３）と取付板（４）との中心軸のずれの位置決めは，膨出部（５）と凹所（１２）との嵌合によって行われるのではなく，封口部材（１１）の周縁部（１１ｃ）と膨出部（５）の斜面部により案内されて行われ得ることが認められる。
イ甲１発明の円形輪郭（６ａ）と連結部材（１５）の機能について甲１には，円形輪郭（６ａ）の作用について，「連結部材（１５）の回転を支障なくするために形成されている」ことが記載されているのみである。また，甲１発明の実施例を示す第９図をみると，連結部材（１５）の固定部である底部から係止片（１５ａ）（１５ａ）に向かって伸びる部分（略Ｕ字状の直線部分）と，膨出部（５）の開口（６）との間には明らかな隙間があり，開口（６）の円形輪郭（６ａ）との間には，さらに大きな隙間部分がある。


そうすると，甲１には，円形輪郭（６ａ）について，輪郭形状により，連結部材（１５）の回転を妨げないようにするもの，すなわち，支脚（３）を支障なく回転させるようにしたに留まり，それ以上に，支脚（３）の回転の軸の位置決めを実現する作用を裏付ける構造は，何ら示唆されていない。
ウ本件発明の嵌合突起８と嵌合孔１０の機能について本件発明は，前記第２，２の特許請求の範囲の記載のとおり，家具本体１に固定させる基盤６に設けられて，有底短筒状の嵌合突起８を下向きに突設した固定部４と，脚部２の上端に設けられて，前記嵌合突起８を緊密に挿嵌させる嵌合孔１０を備える被固定部５とから成り，前記嵌合突起８の底面８ａには，筒の径方向に伸びるスリット９を設けるとともに，底面８ａの上面には，前記スリット９の両側端９ａ，９ａから夫々筒周方向に上向きに緩やかに傾斜する斜面ａを形成し，前記嵌合孔１０の底部１１には，前記スリット９に挿嵌させ得る形状を備えて，その上端に前記斜面ａに当接させる掛止部１２ｂを設けた掛止部材１２を突設し，前記掛止部１２ｂを前記スリット９に挿通させた上，前記脚部２をその軸周りに回動させることにより，前記掛止部１２ｂが前記斜面ａを次第に締め付けて，前固定部４と被固定部５とが強固に掛合される様にしたものである。
本件発明においては，斜面ａに当接させる掛止部１２ｂが，前記斜面ａを次第にめ付けて，前固定部４と被固定部５とが強固に掛合される様にすることを必須の構成としている。上記のとおり，掛止部１２ｂが斜面ａを次第に締め付けると記載されていることに照らすならば，掛止部材１２ｂは，円滑な回転動作を担保するものでは足りず，斜面ａの締め付けを開始する時点から，掛止部材１２ｂの締め付け力が継続して働く構成を有するものであることが必須となることはいうまでもない。そして，本件発明では，基盤６に設けられた有底短筒状の嵌合突起８を下向きに突設した固定部４と，脚部２の上端に設けられて前記嵌合突起８を緊密に挿嵌させる嵌合孔１０を備える被固定部５とからなる構成が要件とされている。したがって，脚部２は，固定部４の有底短筒状の嵌合突起８と嵌合孔１０とが緊密に挿嵌された状態で，回動することになるから，嵌合突起８と嵌合孔１０の作用により，掛止部１２ｂを前記スリット９に挿通させて，斜面ａの締め付けを開始する時点から支脚３の回転軸の位置決めを行うことができるとの効果，及び，掛止部１２ｂが斜面ａを次第に締め付けることにより，前固定部４と被固定部５とが強固に掛合されるとの効果が生じるものと解される。
エ本件発明と甲１発明との対比
上記ウのとおり，本件発明は，基盤６に設けられた有底短筒状の嵌合突起８を下向きに突設した固定部４と，脚部２の上端に設けられて，前記嵌合突起８を緊密に挿嵌させる嵌合孔１０を備える被固定部５とからなる構成を採用していることから，掛止部１２ｂを前記スリット９に挿通させて，斜面ａの締め付けを開始する時点において支脚３の回転軸の位置決めを行うことができるとの効果，及び，掛止部１２ｂが斜面ａを次第に締め付けることにより，前固定部４と被固定部５とが強固に掛合されるとの効果を奏するものである。
これに対し，上記アのとおり，甲１発明は，支脚（３）と取付板（４）との中心軸のずれを防止するための位置決めは，膨出部（５）と凹所（１２）の嵌合によって行われるのではなく，封口部材（１１）の周縁部（１１ｃ）と膨出部（５）の斜面部により案内されて行われ得るにすぎない（前記イのとおり甲１発明の円形輪郭（６ａ）も回転軸の位置決めを行うものではない。）。甲１発明は，本件発明のような，掛止部１２ｂを前記スリット９に挿通させて，斜面ａの締め付けを開始する時点において支脚３の回転軸の位置決めを行うことができるとの効果，及び，掛止部１２ｂが斜面ａを次第に締め付けることにより，前固定部４と被固定部５とが強固に掛合されるとの効果を得るための前提を欠く。
甲１発明と本件発明とは，中心軸のずれを防止するための位置決めに係る効果の有無，すなわち，解決課題及び解決手法の有無において，大きく相違する。そうすると，原告の指摘に係る甲２等に，下向きに突設した有底短筒状の嵌合突起８と，嵌合突起８を緊密に挿嵌させる嵌合孔１０を設けるはめあい構造が記載されていたとしても，当業者が甲１発明と本件発明との相違点１の構成に至ることはなく，相違点１を容易に想到することができたとはいえない。以上のとおりであり，審決の結論に違法はない。
(2)原告の主張について


ア原告は，審決が，係止片（１５ａ）（１５ａ）を有する連結部材（１５）が支脚（３）とは関係なく，旋回するものと誤解していると主張する。しかし，審決は，甲１発明について，「支脚（３）の上端と取付板（４）とを係止片（１５ａ）（１５ａ）が開口（６）から膨出部（５）内へと嵌入するように当接し，この当接状態で矢印（Ｓ）の如く支脚（３）を回転させると，固定部材と被固定部材とが強固に掛合する状態となる」と認定し，これが本件発明の「掛止部を前記スリットに挿通させたうえ，前記脚部をその軸周りに回動させる」ことに相当するとし，それらの構成は本件発明と甲１発明の一致点であるとしており，原告が主張するような「係止片（１５ａ）（１５ａ）を有する連結部材（１５）が支脚（３）とは関係なく，旋回する」ものであるとしているものではない。したがって，原告のこの点の主張は前提において失当である。イまた，原告は，本件発明において脚部３を回転させるためには，嵌合突起８と嵌合孔１０は遊嵌状態でなければならず，嵌合孔１０の内周に発生する錆などを考慮すると，緊密に挿嵌されないのが好ましい，また，本件発明は，次第に締め付けることにより，強固に掛合されることが重要であり，緊密に挿嵌されるか否かは本件発明の作用効果と直接関連せず，当業者が変更可能な構造であるとも主張する。しかし，前記のとおり，本件発明において，基盤６に設けられた有底短筒状の嵌合突起８を下向きに突設した固定部４と，脚部２の上端に設けられて前記嵌合突起８を緊密に挿嵌させる嵌合孔１０を備える被固定部５とからなるとの構成を採用したのは，脚部２が，固定部４の筒状の嵌合突起８が嵌合孔１０に緊密に挿嵌させられた状態で，回動することにより，回転軸の位置決め効果を実現するためであるから，嵌合突起８と嵌合孔１０は，そのような位置決めが可能な程度の緊密さで挿嵌されていることが必要であるというべきであり，原告のこの点の主張は失当である。さらに，原告は，取付状態を安定化させることは，脚部を着脱可能とするテーブルにおいては周知の課題であり，本件発明において固定部４と被固定部５とが強固に掛合されると同様の機能を発揮するように甲１発明の膨出部（５）の形状を工夫することは設計事項であると主張する。
しかし，仮に，脚部を着脱可能とするテーブルにおいて，取付状態を安定化させることが課題として周知であり，かつ，当業者において，甲１発明の膨出部（５）の形状を工夫することを指向することがあったとしても，本件発明のような下向きに突設した有底短筒状の嵌合突起８と嵌合突起８を緊密に挿嵌させる嵌合孔１０を備える構成とすることが容易であるとすることもできないのであり，原告のこの点の主張も失当である。
ウ原告は，甲１には，「隙間」を小さくする手段により支脚を回動させることにより「隙間」を埋めるという技術思想は開示されていると主張する。しかし，前記のとおり，甲１発明には，本件発明のように下向きに突設した有底短筒状の嵌合突起８と，嵌合突起８を緊密に挿嵌させる嵌合孔１０を設ける動機付けがないから，本件発明の構成に係る相違点１が甲１発明に基づいて当業者が容易に想到することができたものであるとはいえない。
原告の主張は失当である。
エ原告は，甲１発明において，支脚（３）の回動以前の「隙間」をできる限り小さくため，凹所に挿嵌される膨出部の形状を凹所の形状に対応する「短筒状」に置換することは，設計事項であり，当業者が容易に想到できるとも主張する。しかし，前記のとおり，甲１発明においては，支脚（３）と取付板（４）との中心軸のずれの位置決めは，支脚（３）の上端と取付板（４）とを当接する際に，封口部材（１１）の周縁部（１１ｃ）と膨出部（５）の斜面部により案内されて行われることがあり得るものと理解することができるに留まるもので，膨出部（５）の形状を「短筒状」に置換する動機付けはないから，この点の原告の主張も採用できない。(3)   まとめ
以上によれば，審決には，原告の主張に係る違法はない。原告は，その他縷々主張するがいずれも採用の限りではない。よって，原告の請求を棄却することとして主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第１部
裁判長裁判官
飯      村      敏      明
裁判官
八      木      貴美    子
裁判官
小      田      真      治
本件明細書の【図１】
本件明細書の【図２】
本件明細書の【図３】
甲１の第２図                              甲１の第３図
甲１の第５図ないし第７図
甲１の第８図（Ａ）
甲１の第９図


主         文
１原告の請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は，補助参加によって生じた費用を含め，原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
被告らは，原告に対し，連帯して１６８４万７５８１円及びこれに対する平成２５年５月３１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要等
１事案の概要
本件は，札幌市中央区大通西１丁目から西１２丁目までに位置する都市公園「大通公園」（以下「本件公園」という。）において，参加人の運転する自転車が原告に衝突し，原告が負傷した事故（以下「本件事故」という。）について，原告が，本件公園には自転車の乗り入れを防止するための十分な措置が講じられていないという瑕疵があり，これにより本件事故が発生したものであると主張して，本件公園の管理者である被告市に対しては国家賠償法（以下「国賠法」という。）２条１項に基づき，本件公園の指定管理者である被告協会に対しては民法７１７条１項に基づき，連帯して１６８４万７５８１円の損害賠償金及びこれに対する本件事故の発生した日である平成２５年５月３１日から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。
２関係法令等
⑴都市公園法
都市公園法は，都市公園の設置及び管理に関する基準等を定めた法律である（同法１条）。同法２条の３は，地方公共団体の設置に係る都市公園（同法２条１項１号）の管理は，当該地方公共団体が行う旨規定している。
⑵地方自治法及び本件条例
地方自治法２４４条の２第３項は，普通地方公共団体は，公の施設の設置の目的を効果的に達成するため必要があると認めるときは，条例が定めるところにより，指定管理者に当該公の施設の管理を行わせることができる旨規定している。これを受けた札幌市都市公園条例（昭和３２年札幌市条例第３号。甲１。以下「本件条例」という。）２９条１項は，札幌市長は，都市公園の管理運営上必要があると認めるときは，指定管理者に当該都市公園の管理を行わせることができる旨規定している。
本件条例６条７号は，都市公園内において，指定した場所以外の場所に車両（自転車を含む。）を乗り入れることを禁止しており，本件条例２６条２号は，これに違反した者に対して，５万円以下の過料を科する旨規定している。
⑶道路法及び道路交通法
ア道路法２条１項は，一般交通の用に供する道で同法３条各号に掲げるものを「道路」と定義している。そして，同条１号は，道路の種類として「市町村道」を掲げている。
イ道路交通法２条１項１号は，道路法２条１項に規定する道路等を「道路」と定義している。
ウ道路法１６条１項は，市町村道の管理は，その路線の存する市町村が行う旨規定している。また，同法４５条１項は，道路管理者に対し，道路の構造を保全し，又は交通の安全と円滑を図るため，必要な場所に道路標識を設置することを義務付けており，同条２項は，道路標識に関し必要な事項は，内閣府令・国土交通省令で定める旨規定している。これを受けた道路標識，区画線及び道路標示に関する命令（以下「本件命令」という。）２条，別表第一は，「車両通行止め」の道路標識（道路法４６条１項の規定に基づき，又は道路交通法８条１項の道路標識により，車両の通行を禁止することを表示する標識）の設置場所を，車両の通行を禁止する区域，道路の区間若しくは場所の前面又は区域，道路の区間若しくは場所内の必要な地点における道路の中央又は左側の路端と規定している。
⑷自転車法
自転車の安全利用の促進及び自転車等の駐車対策の総合的推進に関する法律（以下「自転車法」という。）は，自転車に係る道路交通環境の整備及び交通安全活動の推進，自転車の安全性の確保，自転車等の駐車対策の総合的推進等に関し必要な措置を定め，もって自転車の交通に係る事故の防止と交通の円滑化並びに駅前広場等の良好な環境の確保及びその機能の低下の防止を図り，併せて自転車等の利用者の利便の増進に資することを目的とした法律である（同法１条）。
自転車法３条は，上記目的を達成するため，国及び地方公共団体に対し，自転車の安全利用の促進及び自転車等の駐車対策の総合的推進に関する全般的な施策が有効かつ適切に実施されるよう必要な配慮をしなければならない旨規定している。また，同法１１条は，国及び地方公共団体は，関係機関及び関係団体の協力の下に，自転車の安全な利用の方法に関する交通安全教育の充実を図るとともに，自転車の利用者に対する交通安全思想の普及に努めるものとする旨規定している。
⑸ポイ捨て等防止条例
札幌市たばこの吸い殻及び空き缶等の散乱の防止等に関する条例（平成１６年札幌市条例第４４号。甲１２。以下「ポイ捨て等防止条例」という。）７条は，たばこの吸い殻や空き缶等の投げ捨てを禁止しており，同条例１８条１号は，美化推進重点区域においてこれに違反した者に対して，３万円以下の過料に処する旨規定している。
３前提事実
以下の事実は，当事者間に争いがないか，後掲各証拠及び弁論の全趣旨によって，容易に認められる事実である。
⑴本件公園
ア本件公園は，札幌市中央区大通西１丁目から西１２丁目までに位置する公園であり，南北に走る１０本の道路により１１の区画に分かれている（以下，本件事故が発生した西６丁目の区画を「本件区画」，その余の区画をその位置に従い「西１丁目区画」などという。）。（甲３４，乙１２，１３，弁論の全趣旨）
イ本件公園は，被告市が昭和５５年６月６日付けで設置した都市公園法２条１項１号に規定する都市公園（特殊公園）であるとともに，被告市が市道として設置した道路であり，道路法及び道路交通法にいう「道路」に該当する。
（甲３４，弁論の全趣旨）
ウ札幌市長は，本件条例２９条１項に基づき，被告協会を本件公園の指定管理者として指定し，本件公園の管理を行わせている。（争いのない事実）エ本件公園は，本件条例６条７号により，自転車を含む車両の乗り入れが禁止されている。（争いのない事実）
⑵本件事故の発生
ア以下の事故（本件事故）が発生した。（甲２，乙１４の６，丙５，弁論の全趣旨）
発生日時平成２５年５月３１日午後７時頃
発生場所本件区画内の南西側出入口（以下「本件出入口」という。）から東に約３０ｍの地点（以下「本件現場」という。）


事故態様本件区画内の園路を東側から西側に向けて歩行していた原告と，本件出入口から本件区画に進入し上記園路を西側から東側に向けて走行していた参加人運転の自転車とが，別紙１地点において衝突した。
イ原告は，本件事故により，頚椎捻挫，腰背部打撲傷，左肩関節打撲傷及び左上腕打撲傷の傷害を負った。（甲３）
４争点
⑴国賠法２条１項及び民法７１７条１項にいう「瑕疵」の有無
⑵因果関係
⑶損害
５当事者の主張
⑴争点⑴（国賠法２条１項及び民法７１７条１項にいう「瑕疵」の有無）につ
いて
（原告の主張）
ア本件現場の危険性
地理的特性
本件公園は，札幌市の中心部に位置しており，周辺は，歩行者・自転車共に交通量が非常に多いが，本件公園を南北で挟んでいる道路には自転車専用通路がなく，自転車が通行する環境は整備されていない。そのため，本件公園周辺は，自転車と歩行者との接触事故の危険性に注意が必要な地域である。
用途
本件公園にはベンチ等が設置された広場があり，散歩や憩いの場として多くの者に利用されている。また，本件公園は，被告市が市道として設置した道路でもあり，かつ，札幌市の経済的文化的な中心に位置するため，移動のために利用されることも多い。
また，本件公園では，１年を通じて様々なイベントが開催されており，多数の観光客が本件公園を訪れる。
このように，本件公園は，公園であると同時に，道路でもあり，イベント会場としても使用されるという意味において，全国的にも類を見ないほど多用途な公園であるという特殊性を有しており，老若男女を問わず，また健常者だけでなく精神的肉体的に障害のある者も利用する。したがって，本件公園の歩行者の中には，回避動作が上手くとれない者も含まれており，本件公園には，そうした歩行者が自転車との衝突を避けられない危険性が内在している。
交通量
本件公園では，本件事故当時，自転車の乗り入れが禁止され，各出入口には４本又は５本の車止めポールが設置されていたにもかかわらず，自転車の乗り入れは常態化しており，自転車と歩行者の接触事故の危険性は高かった。
構造
ａ本件公園の園路の幅員は約５～５．５ｍであり，園路に設置されたベンチに座る者がいる場合，幅員は更に狭くなる。また，本件事故当時，本件現場付近では，ＹＯＳＡＫＯＩソーラン祭りのために小屋が設置されており，周辺の園路は通常よりも狭くなっていた。本件現場が元々人通りの多い場所であることに加え，上記のとおり，園路の幅員が狭くなっていたことによって，本件事故当時，本件現場では，歩行者と自転車との接触事故が発生する危険性が高かった。
ｂ本件公園は南北を道路に挟まれた構造であり，本件公園に自転車が乗り入れる際には，基本的に交差点を通って入ってくることになる。また，自転車が本件公園内を東西に向けて走行する場合は，本件公園を東西に分けて南北を結ぶ道路を，横断歩道を渡って横断する構造となっている。かかる構造上，本件公園へ向けて入ろうとする複数の自転車が赤信号により停まっていた場合，青信号になった際に，ほぼ同時に自転車が同じ方向へ走行することになる。そうすると，大抵の場合は縦一列で自転車が本件公園に入ることはなく，それぞれ不規則に本件公園内に進入することになる。加えて，本件公園内の園路の幅からして自転車は速度を出しやすい。
ｃ本件事故当時は，日没時刻になっており，本件現場付近は周囲が暗かった。よって，日中に比べて視認状況が悪く，歩行者と自転車との接触事故の危険性は更に増大していた。
小括
以上の本件現場の地理的特性，用途，交通量，構造等に照らすと，本件事故当時，本件現場付近の歩行者と自転車との接触事故の危険性は高かった。
イ瑕疵の存在
上記のように，本件公園への自転車の乗り入れが常態化しており，自転車の乗り入れを防止する要請が高かったこと，本件公園が道路法及び道路交通法上の「道路」であること，自転車法により本件公園への自転車の乗り入れ禁止を実効的なものとするために必要な配慮をする義務を被告市が負っていたことなどからすれば，被告らは，本件事故当時，下記のような措置を講じる義務を負っていたが，被告らはこれを怠った。
物理的に自転車の乗り入れを防止する措置
ａ横浜市の新横浜駅前公園を始め，国内の他の公園の中には，本件公園に設置されている車止めとは異なり，車椅子やベビーカーを押している人が公園に入るのを阻害されずに自転車の乗り入れだけを効果的に防止する車止めを設置している公園がある。
また，本件公園の西７丁目区画に設置されていた黄色の看板（甲８の６。以下「本件黄色看板」という。）を車止めポールの間に設置すれば，低予算でも，自転車の乗り入れを物理的に防止することは可能である。さらに，自転車に乗車したままの乗り入れを防止できる一式６万８０００円の車止めと，一式３０万円の回転式車いす用ゲートを組み合わせる方法でも，車椅子やベビーカーの通行を妨げずに自転車の乗り入れを防止することが可能である。実際にこのような組合せで自転車の乗り入れを防ぐ取組を行っている箇所も全国に複数ある。
したがって，本件公園についても，上記のような措置を講じることにより，物理的に本件公園への自転車の乗り入れを防止すべきであった。ｂしかし，被告らは，上記のような措置を講じておらず，各出入口に設置されていた車止めポールは，自転車に乗ったまま通行できる幅があったため，自転車の物理的な進入を阻止する意味をなしていなかった。自転車の乗り入れが禁止されていることの周知，注意喚起をするための
措置
ａ札幌市内の創成川公園においては，ポールに「自転車乗り入れ禁止」と書かれたステッカーが貼り付けられているほか，出入口付近には自転車進入禁止マーク及び「自転車乗り入れ禁止」の文字が記載された看板が設置され，路面にも看板と同様の標示がされている。このようなステッカーの貼付や看板の設置には，多額の費用が必要となるものではない。また，札幌市内の狸小路商店街に設置されている看板には，「歩行者専用」，「防犯カメラ作動中」，「中央警察署」と，それぞれ大きな文字，分かりやすい言葉で記載されている。かかる内容の看板を設置することも，容易かつ低予算で可能である。
さらに，ポイ捨て等防止条例違反者には過料の制裁が科されるところ，本件公園では，路上ペイント等により，同条例違反について過料の制裁が科されることが十分に周知されている。
したがって，本件公園についても，上記のような措置を講じることにより，本件公園への自転車の乗り入れが禁止されていることの周知，注意喚起をすべきであった。


ｂ本件事故当時，被告らは，本件公園内の東西の各出入口に４本又は５本の車止めポールを設置し，その片面に「自転車は押して通行して下さい。」と記載されたステッカー（以下「本件ステッカー」という。）を貼っていたが，本件出入口には５本のポールのうち，１本にしか貼られていなかった。また，本件公園への自転車の乗り入れが禁止されていることを「禁止」といった表現で周知することはされておらず，本件条例違反として過料の制裁が科されることも全く周知されていなかった。本件ステッカーは，自転車に乗っている者からは見えづらく，しかも，本件事故当時は片面にしか貼られていなかったため，自転車に乗っている者に対する注意喚起としては，ほとんど意味をなしていなかった。さらに，本件公園の公式ホームページには，「園内は自転車は押して通行してください。」と書かれていたが，自転車走行による危険性や，本件条例で本件公園への自転車の乗り入れが禁止されていることの記載がなく，全く動機付けがされていなかった。
本件条例違反に対する取締りの強化
ａ被告市は，ポイ捨て等防止条例を制定し，本件公園においても，被告市の職員である指導員が指導，取締りを行い，違反者には過料を科している。自転車の乗り入れの取締りは，ポイ捨て等の取締りに比べてその必要性が高く，また，本件公園は，道路交通法上の「道路」であり，一般の公園以上に歩行者の往来の安全を確保する必要性が高いのであるから，本件公園への自転車の乗り入れについても，過料を科するなどして取締りを強化すべきであった。
ｂしかし，被告らは，人的措置として，被告らの職員が，本件公園の状況確認の際に，可能な範囲で，本件公園内への自転車の乗り入れを発見した場合に注意をするのみで，注意を振り切って自転車走行を続ける者も多く存在する状況であったにもかかわらず，更なる人的措置を講じることはなかった。そして，現在に至るまで，自転車乗り入れに対する呼び掛け等の組織的な取締りも行われていない。
道路標識の設置
ａ本件公園は，被告市が市道として設置した道路であり，被告市は，本件公園の道路管理者である。道路管理者は，道路法４５条１項に基づき，道路の構造を保全し，又は交通の安全と円滑を図るため必要な場所に道路標識を設けなければならないところ，被告市は，本件条例６条７号により，本件公園への車両の乗り入れを禁止した以上，本件命令別表第一に規定する場所に車両通行止めの道路標識を設置する義務がある。ｂしかし，本件現場付近の本件公園内には，車両通行止めの道路標識が設置されていなかった。
ウ小括
以上によれば，本件事故当時，本件公園は，通常有すべき安全性を欠いており，国賠法２条１項及び民法７１７条１項にいう「瑕疵」が認められる。
（被告らの主張）
ア本件公園に自転車事故発生の危険性がないこと
本件公園の園路の内側は芝生等の広場として整備されており，園路は全て直線であるため本件公園内は非常に見通しが良い。また，園路は幅６ｍ以上で整備されている上，内側は芝生等の広場になっていることからすると，自転車運転者及び歩行者が事故を回避するための十分なスペースがある。加えて，本件公園が１１の区画に分断されており，区画間には信号機が，各出入口には車止めポールが設置されていることや，各区画の長さはそれほど長いものではないこと，本件公園内には歩行者がいることからすれば，本件公園はその構造上，園路を自転車が高速で走行することが極めて困難である。以上によれば，本件公園は，その構造上，自転車事故の発生の危険性が高い公園であるとはいえない。
イ瑕疵が存在しないこと
被告らは，本件事故当時，観光地としての本件公園の景観に与える影響を可能な限り抑えつつ，市民や観光客等の歩行に支障が生じないように，①車止めポールへの本件ステッカーの貼付，②「自転車走行禁止」と記載された本件黄色看板の西７丁目区画への設置，③本件公園のホームページでの自転車の乗り入れ禁止に関する注意書きの掲載，④被告らの職員による巡回時の指導及び注意といった措置を講じていた。
本件公園が自転車事故の発生の危険性が高い公園であるとはいえないことに加え，本件公園に自転車が乗り入れる場合，車止めポールに注意を払いながら乗り入れるので，自転車運転者は本件ステッカーを認識することができるといえる。
自転車の乗り入れを物理的に防止するための措置は，自転車のみならず，歩行者等の円滑な通行を制限してしまうため，出入口付近の混雑による利用者の接触や転倒等の原因となり，かえって人身事故が増加するという本末転倒な結果になることが容易に予想されることから，本件公園における自転車乗り入れ防止措置として適当ではない。
したがって，本件事故当時に被告らが行っていた自転車乗り入れ防止措置は，相当の合理性を有している。
ウ小括
以上によれば，本件事故当時，本件公園が，通常有すべき安全性を欠いており，国賠法２条１項及び民法７１７条１項にいう「瑕疵」があったとはいえない。
⑵争点⑵（因果関係）について
（原告の主張）
被告らによる自転車乗り入れ防止措置が機能していれば，本件公園内において自転車の乗り入れが常態化するということはなく，参加人が自転車を本件公園内に安易に乗り入れるということはなかった。したがって，「瑕疵」と本件事故との間には因果関係が存在する。
（被告らの主張）
本件事故当時，参加人は，本件公園内への自転車の乗り入れが禁止されていることを認識していたのであるから，原告が主張する自転車の乗り入れ禁止に関する周知方法の不備と本件事故との間には因果関係が存在しない。
⑶争点⑶（損害）について
（原告の主張）
本件事故により，原告には，以下の損害が生じた。
ア治療費    ２万３７３０円
原告は，平成２５年５月３１日から平成２６年７月３０日まで，４２６日（実通院日数２２日）にわたってＹ病院で通院治療を受け，同日に症状固定した。
上記通院に係る原告の治療費の自己負担部分は，２万３７３０円である。
イ交通費    １８万４３３０円
原告は，本件事故により腰背部に損傷を受け，歩行が困難となり，タクシーを使用して通院せざるを得なかった。したがって，タクシーで通院することについても相当性が認められる。
ウ眼鏡代等    ４万９３５０円
エ下肢装具代    １万４７８０円
原告は，本件事故により，荷重機能障害の後遺障害が残存し，常時コルセット装用が必要と診断された。
オ休業損害    ４２９万５２９５円


原告は，本件事故当時，就労していなかったものの，亡くなった夫の三回忌も終わり，札幌を離れ，関東で働き出そうとしていた。しかし，原告は，本件事故で負傷したため，働くことができない状態となった。原告は，ケアマネージャー等の国家資格を複数持ち，過去にはＸ社会福祉協議会でケアマネージャーとして働くなどして，手取り月２５万円程度の収入を得ていた。高齢化社会の影響から，福祉業界は引く手あまたの状態であり，本件事故がなければ，原告は，働いて収入を上げることが十分に可能な状態であった。
以上からすれば，原告には，労働能力及び労働意欲があり，就労の蓋然性が認められる。平成２５年女性学歴計５５～５９歳の年収は，３６８万８９００円であり，休業損害の額は４２９万５２９５円（３６８万８９００円×約１．２年）となる。
カ逸失利益    ６１２万８２９６円
原告には，本件事故により，胸腰椎部の運動障害，荷重機能障害，末梢神経障害という，自動車損害賠償保障法施行令別表第２の併合１１級相当の後遺障害が残存した。したがって，労働能力喪失率は２０％とするのが相当である。また，原告の症状固定時の年齢は５６歳である。以上によれば，逸失利益の額は，６１２万８２９６円である（３６８万８９００円×２０％×８．３０６４）。
キ入通院慰謝料    ２０１万円
原告は，症状固定までの約１年２か月もの期間，通院を余儀なくされた。本件事故によって原告が被った精神的苦痛に対する慰謝料は２０１万円が相当である。
ク後遺障害慰謝料    ４２０万円
ケ既払金    －４万７３１０円
コＹ病院への支払    －１万０８９０円
サ差引損害額    １６８４万７５８１円
（被告らの主張）
ア治療費及び交通費
本件事故の態様は軽微なものであり，原告が１か月を超える通院を要する傷害を負ったとは考えられない。よって，治療費及び交通費については，受傷後１か月以内のものに限り，本件事故と相当因果関係を有する損害というべきである。
イ下肢装具代
原告が下肢装具を着用するに至ったのは本件事故の翌々月のことであり，本件事故とは相当因果関係がない。
ウ休業損害
原告は単身者であり，本件事故当時無職であったから，休業損害は生じない。
エ逸失利益及び後遺障害慰謝料
原告の主張する後遺障害は，客観的な評価及び画像上の裏付けが不可能であり，症状が残存するに至る医学的機序についても説明のできないものである。したがって，原告の主張する症状が残存しているとしても，本件事故と相当因果関係のある後遺障害と認めることはできない。オその余の損害については不知。
（参加人の主張）
原告が主張する損害のうち，眼鏡代等，下肢装具代，既払金，Ｙ病院への支払については認め，その余は否認する。
ア治療費及び入通院慰謝料
本件事故は軽度の接触事故であり，相当な通院期間は１か月を超えることはない。
イ交通費
原告の症状には何ら他覚的所見が認められないのだから，タクシー利用が相当であると判断すべき根拠が全くない。
ウ休業損害
原告は本件事故当時就労していなかったのであるから，休業損害は発生の余地がない。
エ逸失利益及び後遺障害慰謝料
原告の症状は自覚症状のみであり，他覚的所見が認められないから，後遺障害は認められない。
第３当裁判所の判断
１認定事実
前記前提事実のほか，後掲各証拠及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる（なお，〔〕内の頁数は速記録の頁数である。）。
⑴本件公園及びその周辺の概要
ア本件公園は，札幌市の中心部に位置し，大通西１丁目から西１２丁目までの長さ約１．５ｋｍ，面積約７．８ｈａの都市公園である。（前提事実⑴ア，甲３４）
本件公園は，別紙２のとおり，南北を大通北線及び大通南線に挟まれており，南北に走る１０本の道路（西２～８丁目線，西１０丁目線，国道２３０号線，西１２丁目線）により１１の区画に分かれている。本件公園内には，北側と南側にそれぞれ幅６．０ｍの平坦な直線の園路が設けられており，進行方向の見通しは良好である。各園路に挟まれた部分は広場等として整備されている。各区画には，西１丁目区画を除き，園路に接続して東西に２箇所ずつ出入口が設けられている。上記道路には，各区画の出入口に挟まれるように，歩行者用信号機が設けられた横断歩道が設置されている。（甲８の１～３，甲２０，２４，２７，４２，４７，４９，５９，乙１３，１４の１～１３，乙１５の１，弁論の全趣旨）
イ本件公園の各区画の東西出入口には，冬期間を除き，それぞれ，高さ約７３ｃｍ，直径約１１ｃｍの金属製車止めポールが４本又は５本設置されている。上記各ポールの間には，走行する自転車がポール間を通り抜けて本件公園に進入することが可能な程度の広さがある。（甲８の６，甲４２，５８，５９，乙１の１，２，弁論の全趣旨）
ウ本件公園では，植栽，花壇，芝生，噴水等の修景施設が整備されている上，年間を通して，「雪まつり」，「ライラックまつり」，「ＹＯＳＡＫＯＩソーラン祭り」，「オータムフェスト」などのイベントが開催されており，本件公園は，札幌市を代表する観光名所として，多くの観光客や市民に親しまれている。
（甲３４，４４，４５，乙１２，弁論の全趣旨）
平成２５年における上記各イベントの観客数は，次のとおりである（ただし，オータムフェストは平成２４年の数字である。また，下記の数字は，オータムフェストを除き，本件公園以外の会場における観客数も含まれている。）。（甲４４）
雪まつり            約２３６万７０００人ライラックまつり        約３９万８０００人ＹＯＳＡＫＯＩソーラン祭り約２０６万３０００人オータムフェスト        約１５５万８０００人
⑵本件現場周辺の状況
ア本件区画は，東西の辺長が約１０９．３ｍ，南北の辺長が約６５．５ｍである。（乙１４の６）


イ本件事故当時の本件現場周辺の状況は，別紙１のとおりであり，本件出入口から本件現場までを結ぶ園路の南端にはベンチが複数台設置されていたほか，本件現場の北東方向には，平成２５年６月５日から開催予定の「ＹＯＳＡＫＯＩソーラン祭り」で使用される小屋が一時的に設置されていた。（甲２，２３の１，甲４９，乙１４の６）
⑶被告市の自転車利用に関する施策
ア被告市が設置した「自転車利用のあり方検討会議」は，平成２２年４月，被告市の自転車施策に関し，自転車利用のルールやマナーの周知・啓発活動等を推進すべきであるなどとする提言を行った。（甲５，９，３８，３９）イ被告市は，平成２３年５月，上記提言を踏まえ，「札幌市自転車利用総合計画」を策定した。同計画では，札幌市の自転車利用の現況として，①自転車利用者の多くが歩道を走行していること，②都心部や駅周辺で自転車利用者数が増加傾向であること，③自転車対歩行者事故の死傷者数が増加しており，自転車が関係する事故の割合も増加傾向であることなどが指摘されている。
（甲５）
ウ被告市は，平成２３年１０月，良好な自転車交通秩序の実現を図るため，自転車に係る総合対策を新たに打ち出した。同対策においては，①自転車は「車両」であるということを全ての者に徹底すること，②自転車本来の走行性能の発揮を求める自転車利用者には歩道以外の場所を通行するよう促進することなどが基本的な考え方とされた。（甲６）
⑷本件公園における自転車の乗り入れの実態
ア被告協会は，年度ごとに，本件公園の管理業務等の検証結果を記載した「指定管理者評価シート」を作成している。同シートには次のとおりの記載があるが，自転車事故に関する記載はない。（甲４の１～４，甲２２）
平成２３年度
「園内の自転車走行禁止の周知について，注意看板のステッカーを車止めの片面に貼り付け，園内での接触事故防止を図った。」「園内での自転車走行について，車止めの片面のみに貼り付けている走行禁止ステッカーを両面に貼り付け，自転車に乗られている方が確認し易いよう対応する。」
平成２４年度
「園内の自転車走行禁止については看板が見づらいこともあり，効果が上がっていない。」
「園内の自転車走行禁止の周知方法についても検討していく。」
平成２５年度
「自転車走行禁止の看板は既に設置しているが，小さく見づらい意見もあることから，大きめの看板を試験的に設置した。」
平成２６年度
「自転車走行が多くみられ，利用指導，注意看板設置など引き続き対応していきたい。」
平成２７年度
「自転車走行においては通行目的の方が大半であり，有効な看板の整備について検討したい。」
「園内の自転車走行のルールについては，市民の認知度が低く，乗車して園内走行する方が多い。」
イ原告代理人は，平成２８年７月１日，本件区画において，午前８時頃から午前９時頃までの１時間の自転車の走行台数を調査した。同調査では，本件区画の南側の園路を通過した自転車の台数は３２台，北側の園路を通過した自転車の台数は４２台であった。（甲２０）
⑸本件事故当時の本件公園における自転車乗り入れ防止措置ア本件事故当時，本件公園においては，次のような自転車乗り入れ防止措置が講じられていた。
被告協会は，各区画の東西出入口に設置された４本又は５本の車止めポールのうち，１本又は２本の片面に，「自転車は押して通行して下さい。」と記載されたステッカー（本件ステッカー）を貼っていた（ただし，西１～４丁目区画の各出入口については，２本のポールの両面に本件ステッカーが貼られていた。）。本件ステッカーの大きさは，縦約５０ｃｍ，横約７ｃｍである。（甲８の６，甲３２，４２，乙６，１５の１，２，弁論の全趣旨）
被告協会は，本件公園の西７丁目区画に，「大通公園内（１～１２丁目）自転車走行禁止」と記載された黄色の看板（本件黄色看板）を２つ設置していた。本件黄色看板のうち，上記記載のある部分の大きさは，縦約３０ｃｍ，横約４１ｃｍである。（甲８の６，甲３２）
被告協会は，本件公園のホームページに，「園内は自転車を押して通行してください。駐輪所以外の駐輪は禁止しております。」との注意書きを掲載していた。（甲１４）
被告市及び被告協会の各職員は，本件公園を巡回中に自転車運転者を発見した際は，同人に対し，注意及び指導を行っていた。（弁論の全趣旨）イ一方，被告らは，本件事故当時，本件条例６条７号に違反して本件公園内に自転車を乗り入れると過料を科せられることがある旨の周知を積極的にはしておらず，実際に過料を科せられた者は，本件事故後も含め，存在しない。（弁論の全趣旨）
⑹他の公園等の自転車乗り入れ防止措置
ア被告市は，平成２９年６月２８日，東京都及び政令指定都市１１市（仙台市，千葉市，横浜市，川崎市，名古屋市，京都市，大阪市，神戸市，広島市，北九州市及び福岡市）に対し，自転車乗り入れ対策に関する照会調査を行った。同調査は，本件公園の面積と同等の面積を有する公園を対象とし，総合公園，運動公園，広域公園及び特殊公園のうち，①街の中心にあり，入口が複数ある開放的な公園であること，②年間を通してイベントが開催されていること，③公園利用者に加え，通勤・通学で利用する者が多いことのいずれかの特徴を一つでも持つ公園について，自転車乗り入れ対策の実情を照会するものであった。同調査の結果は，別紙３のとおりである（なお，千葉市及び川崎市には上記の条件を満たす公園が存在しなかった。）。（乙８，１０の１，２，４，６～１２）
イ原告代理人は，平成２９年８月１０日，弁護士法２３条の２に基づき，神奈川県立都市公園及び新潟県立都市公園における自転車乗り入れ防止措置の実情について神奈川県及び新潟県にそれぞれ回答を求める照会の申出をし，神奈川県からは同年９月１２日付けで，新潟県からは同月６日付けで，それぞれ回答がされた。上記各回答によれば，上記各公園における自転車走行禁止を示す注意看板，ステッカー及び路面標示の設置数は，別紙４のとおりである。（甲３０の１，２，甲３１の１，２）
ウ札幌市内の創成川公園では，園路に立てられたポールに「自転車乗り入れ禁止」と記載されたステッカーが貼られ，路上には「自転車乗り入れ禁止」と表示されたペイントがされている。（甲８の４）
エ札幌市内の狸小路商店街には，「歩行者専用」と記載された看板が設置されている。（甲８の５）
オ東京都の武蔵野の森公園や大阪市の中之島遊歩道，横浜市の新横浜駅前公園には，車椅子やベビーカーの通行を妨げずに自転車の乗り入れを防止できる車止めが設置されている。（甲１０の１，２，甲１１の１，２，甲２９の２）
⑺本件事故の態様


参加人は，平成２５年５月３１日午後７時頃，本件出入口から本件区画内に自転車を乗り入れ，園路を西側から東側に向かって直進した。参加人は，上記園路を東側から西側に向けて歩行していた原告を前方に確認したが，互いの進行方向からしてぎりぎり擦れ違うことができると思い，そのまま直進したところ，原告が参加人の予想とは異なった方向に歩行したため，原告と接触した（本件事故）。（前提事実⑵ア，甲２，丙５，７，証人Ａ〔２，３頁〕，弁論の全趣旨）２争点⑴（国賠法２条１項及び民法７１７条１項にいう「瑕疵」の有無）について⑴国賠法２条１項にいう営造物の設置又は管理の瑕疵，民法７１７条１項にいう土地の工作物の設置又は保存の瑕疵とは，当該工作物又は営造物が通常有すべき安全性を欠いていることをいい，営造物又は工作物に瑕疵があったとみられるかどうかは，当該営造物又は工作物の構造，用法，場所的環境及び利用状況等諸般の事情を総合考慮して具体的個別的に判断すべきものである（国賠法２条１項につき，最高裁昭和４５年８月２０日第一小法廷判決・民集２４巻９号１２６８頁，最高裁昭和５３年７月４日第三小法廷判決・民集３２巻５号８０９頁参照）。
そこで，以下，本件事故当時，本件公園に国賠法２条１項及び民法７１７条１項にいう「瑕疵」があったといえるか否かを検討する。⑵前記認定事実のとおり，被告協会が，平成２３年度から平成２７年度まで，毎年，「指定管理者評価シート」において，園内の自転車走行について言及していること（認定事実⑷ア），本件事故から約３年後の調査ではあるが，原告代理人による調査によれば，本件公園内を走行する自転車が散見されていたこと（認定事実⑷イ）からすれば，本件事故当時においても，本件公園には，ある程度の台数の自転車が園内を走行する実態があったものと推認される。また，前記認定事実⑶によれば，被告市においては，本件事故以前から，本件公園に限らず自転車利用のルールやマナーの徹底等を推進することが必要であると認識されていたことが認められる。
しかし，原告代理人による上記調査によっても，本件区画における１時間当たりの自転車通行量は園路１本につき３０～４０台前後であって（認定事実⑷イ），１分当たり１台にも満たない。そして，本件事故当時の自転車通行量が上記調査の結果よりも多かったと認めるに足りる証拠はない。また，本件公園の園路は，西１丁目から西１２丁目まで平坦な直線となっており，見通しは良好である（認定事実⑴ア）。そして，本件公園の園路の幅は６．０ｍであるから（認定事実⑴ア），南端にベンチが設置されていたことによって若干園路の幅が狭まる部分があることを考慮しても，十分な広さを有していたということができる。
加えて，本件公園は，園路が平坦であることからすれば，自転車が高速度で進行する危険性が特に高い場所であるとはいえない。また，本件公園は南北に走る道路によって１１の区画に分かれており，１つの区画の東西の辺長はおおむね１００ｍ程度にすぎない（認定事実⑵ア，乙１４の１～１３）。しかも，上記道路には，各区画の出入口の間に信号機が設けられた横断歩道があるのであるから（認定事実⑴ア），自転車が赤信号で停止を余儀なくされることも少なくないと考えられる。さらに，各区画の各出入口には車止めポールが４～５本設置されているところ（認定事実⑴イ），上記ポールは，自転車の通り抜けを阻止することはできないものの，自転車にとっては進路上の障害物になることからすれば，運転者が速度を出すことを心理的に抑制する効果はあると考えられる。こうした本件公園の構造等に照らすと，自転車の運転者が本件公園内を高速度で進行しようとしても，自ずと限度があると考えられる。そうすると，本件事故当時，本件公園の自転車通行量はもともと多いとはいえない上，仮に本件公園を自転車が走行したとしても，自転車が歩行者に衝突して歩行者が負傷するような事故が発生する危険性は高いものではなく，通常は，自転車の運転者が適切な運転操作を行うことにより，歩行者との接触事故を回避することを期待できる状況にあったというべきである。このことは，本件事故を除き，本件公園において自転車による人身事故が発生したことを認めるに足りる証拠がなく，前記認定事実⑷アのとおり，平成２３年度から平成２７年度までの５年間，「指定管理者評価シート」に自転車事故に関する記載が一切ないことからも明らかである。本件事故についてみても，前記認定事実⑺のとおり，参加人は，徒歩で近づいてくる原告を前方に確認したのであるから，自転車の運転を中止し，あるいは原告との間に十分な間隔を取って進行すべき注意義務があったにもかかわらず，これを怠り，漫然と進行した過失により本件事故を発生させたものである。そうすると，本件事故が本件公園の有する危険性が現実化したことにより発生したものとはいえない。一方，前記前提事実⑴エのとおり，被告市は，本件条例を制定して本件公園への自転車の乗り入れを禁止した上，違反者には過料の制裁を科することとして，本件公園への自転車の乗り入れを抑止しようとしている。また，前記認定事実⑸のとおり，本件事故当時，本件公園においては，①車止めポールへの本件ステッカーの貼付，②本件黄色看板の設置，③ホームページでの注意喚起，④被告市及び被告協会の各職員による注意及び指導が行われていたのであって，自転車の乗り入れを防止するための複数の措置が講じられていた。以上の事情に照らすと，本件公園は，自転車による人身事故発生の危険性が高いとはいえず，かつ，相応の自転車乗り入れ防止措置が講じられていたとみるのが相当である。したがって，本件事故当時，本件公園が通常有すべき安全性を欠いていたということはできない。
⑶これに対し，原告は，次のとおり主張するが，いずれも採用することはできない。
ア原告は，①本件公園が札幌市の中心部に位置し，周辺地域は歩行者・自転車共に交通量が非常に多いこと，②本件公園の利用者には回避動作を上手くとれない者も含まれていること，③本件事故当時，本件現場付近に小屋が設置されていたため，園路が狭くなっていたこと，④本件公園は構造上，ほぼ同時に自転車が同じ方向へ走行することになること，⑤本件事故当時，本件現場付近は暗く，視認状況が悪かったことなどからすると，本件現場における歩行者と自転車の接触事故の危険性は高かったと主張する。しかし，本件現場周辺の状況は別紙１のとおりであり，本件出入口から本件現場までの間には小屋は設置されていなかったのであるから，小屋によって園路が狭くなっていたとは認められない。そして，原告が主張するその余の事情を考慮しても，本件現場において，上記⑵の乗り入れ防止措置では不十分といえるほど自転車と歩行者との接触事故が発生する危険性が高かったとはいえない。


イ原告は，本件公園が道路法及び道路交通法上の「道路」でもあることから，一般の公園よりも高い水準で歩行者の安全を確保するための具体的な安全対策が要求されると主張する。
しかし，道路法及び道路交通法が，道路について，公園など道路以外の場所と比較して，より高度な安全対策を要求しているとはいえないから，原告の上記主張は，その前提を欠くものである。
ウ原告は，自転車法３条及び１１条により，被告市は，本件公園内の自転車走行禁止を実効的なものとするために必要な配慮をする法的義務を負っていたと主張する。
しかし，自転車法３条は，国及び地方公共団体の抽象的な責務を定めた規定にすぎず，同法１１条も，交通安全教育の充実と交通安全思想の普及に関する国及び地方公共団体の努力義務を定めた規定にすぎないと解されるから，被告市が，自転車法３条及び１１条により，原告が主張する措置を講じる法的義務を負っていたとはいえない。
エ原告は，国内の他の公園で採用されているような自転車の乗り入れを物理的に阻止することができる車止めを本件公園の出入口に設置すべきであったと主張する。
しかし，全国の幾つかの公園において，自転車の乗り入れを物理的に阻止することができる車止めが設置されていたとしても，そのような車止めが全国の公園において標準的な設備として広く設置されていると認めるに足りる証拠はない（かえって，前記認定事実⑹ア（別紙３）のとおり，他の地方公共団体の大型公園では，車止めの設置はほとんど行われていないことが認められる。）。また，前記前提事実⑴イ及び前記認定事実⑴ウのとおり，本件公園は，通常の公園とは異なり，道路法及び道路交通法上の「道路」であるとともに，年間を通じて様々なイベントが開催され，多数の観光客が訪れる観光名所であるという，全国的にも類を見ない公園であるところ，そのような本件公園に自転車の乗り入れを物理的に阻止する車止めを設置した場合，歩行者が自転車を押して歩くことすら困難となりかねないのであって，観光客等の円滑な交通に支障が生じる可能性も否定することができない。そうすると，他の公園等において自転車の乗り入れを物理的に阻止する車止めが設置されている例があるとしても，前記⑵のとおり，本件公園が自転車による人身事故発生の危険性の高い公園とはいえないことも併せ考慮すると，そのような車止めが本件公園の出入口に設置されていなかったとしても，そのことをもって本件公園が通常有すべき安全性を欠いていたとはいえない。
オ原告は，①本件ステッカーの「自転車は押して通行して下さい。」との記載は要望の表現であり，禁止まではされていないと受け取る者が少なくないため，不十分な表現である，②本件ステッカーは，右折又は左折で本件出入口から本件公園に進入する自転車運転者からは見ることができず，直進して進入する自転車運転者も，本件出入口に貼られていた本件ステッカーが１枚であり，文字も小さいことから，本件ステッカーの記載を判読することは事実上不可能であったと主張する。
確かに，本件ステッカーの文言は，自転車の通行が禁止されていることを明示的に示すものとはなっていないから，そのようなものと比較して，自転車運転者に与える注意喚起の効果がやや弱いものであることは否定できない。
しかし，本件ステッカーの文言によっても，本件公園内で自転車の運転が禁止されていると読み取ることは可能である。また，たとえ自転車の通行が禁止されていることを明示的に示す文言が用いられていたとしても，これを意に介さない自転車運転者もいると考えられるから，これによって直ちに自転車の乗り入れを実効的に防止できるとは限らない。現に，参加人も，本件公園内の自転車走行が禁止されていることを認識しながら走行していたと認められるのであって（乙５，丙７，証人Ａ〔８頁〕），同様の自転車運転者も少なくないものと推察される。
また，本件公園の各区画の出入口には車止めポールが４～５本設置されており，そのうち１～２本の片面には本件ステッカーが貼られていたものである（認定事実⑴イ）。自転車運転者は，各出入口から本件公園に乗り入れる際，車止めポールに衝突しないよう，同ポールに注意を向けるのが通常であるから，本件ステッカーは，自転車運転者に対する注意喚起の効果を一定程度有していると考えられる（現に，参加人も，本件事故当時，本件公園に自転車の乗り入れを禁止する金属のバーが設置されていることは気付いていたと供述している（乙５，丙７，証人Ａ〔８頁〕）。）。そうすると，前記⑵のとおり，本件公園が自転車による人身事故発生の危険性の高い公園とはいえないことも併せ考慮すると，原告が主張する本件事故当時の本件ステッカーの貼付状況をもって，本件公園が通常有すべき安全性を欠いていたということはできない。
カ原告は，自転車の乗り入れが禁止されていることについて，国内の他の公園等で採用されている周知，注意喚起の措置を挙げ，本件公園についても，それらと同様に，自転車運転者の目に留まるような周知，注意喚起の措置を講じるべきであったと主張する。
しかし，他の地方公共団体の公園における対策の内容をみても，前記認定事実⑹（別紙３，４）のとおり，特段の対策が講じられていない公園も少なくないし，周知，注意喚起措置が講じられている公園についても，公園ごとにその内容は千差万別であることが認められる。そして，本件公園については，前記認定事実⑸のとおり，本件事故当時，自転車の乗り入れが禁止されていることについての周知，注意喚起の措置が複数講じられていたものである。こうした措置を超えて，更に目立つような看板等を設置すれば，種々の修景施設が整備され，札幌市を代表する観光地でもある本件公園（認定事実⑴ウ参照）の景観を損ねたり，通行に支障が生じたりするおそれも否定できない。
そうすると，前記⑵のとおり，本件公園が自転車による人身事故発生の危険性の高い公園とはいえないことも併せ考慮すると，これらの措置に加えて，更に周知，注意喚起の措置が講じられていなかったからといって，本件公園が通常有すべき安全性を欠いていたとはいえない。


平成２５年９月１０日判決言渡
平成２５年（行コ）第１０００１号特許分割出願却下処分取消請求控訴事件（原審・東京地方裁判所平成２４年（行ウ）第３８３号）
口頭弁論終結日平成２５年７月１６日
判                決
控訴人   （原告   ）        アイピーコムゲゼルシャフト
ミットベシュレンクテル    ハフツング
ウントコンパニー
コマンディートゲゼルシャフト
訴訟代   理人弁   護士         片山英   二
服部    誠
岩間智   女
補佐人   弁理士          相田義   明
蟹田昌   之
被控訴   人（被   告）         国
代表者   法務大   臣
処分行   政庁         特許庁   長官
指定代   理人         加藤誠   一
玉田康   治
佐藤一   行
上田智   子
主                文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
この判決に対する上告及び上告受理の申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及   び理由
第１控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２特許庁長官が，特願２０１１－０２７４５８号について，平成２３年６月２日付け（発送日同月１６日）でした出願却下の処分を取り消す。
第２事案の概要
１控訴人（原告）は，平成１２年２月１５日，ドイツ特許庁を受理官庁として，同日にされた特許出願とみなされる国際出願（本件原々出願）をした後，平成２２年６月８日，本件原々出願の一部を新たな特許出願（本件原出願）とし，さらに，本件原出願の特許査定の謄本の送達があった後である平成２３年２月１０日に至って，本件原出願の一部を新たな特許出願とする出願（本件出願）をした。本件出願につき，特許庁長官は，平成１８年法律第５５号（平成１８年改正法）による改正前の特許法４４条（平成１４年法律第２４号〈平成１４年改正法〉による改正後のもの。旧４４条）１項に規定する期間の経過後にされた出願であるとして出願却下の本件却下処分をした。本件は，控訴人が本件却下処分の取消しを求めるものである。
原判決は，本件却下処分に違法はないとして，控訴人の請求を棄却した。２本件却下処分までの経緯等は次のとおりである。(1)控訴人は，平成１２年２月１５日，ドイツ特許庁を受理官庁として本件国際出願をした。
(2)本件国際出願は，千九百七十年六月十九日にワシントンで作成された特許協力条約４条（１）（ⅱ）の指定国に日本国を含むものであるから，特許法１８４条の３第１項により，本件国際出願日にされた特許出願（特願２０００－６０４６３４号。本件原々出願）とみなされる。
(3)特許庁長官は，平成２２年１月８日，控訴人に対し，本件原々出願について，拒絶理由を通知した。
(4)控訴人は，同年６月８日，本件原々出願の一部を新たな特許出願（特願２０１０－１３０８８３号。本件原出願）とした。
(5)特許庁長官は，平成２３年１月２８日，本件原出願について特許査定をした。上記査定の謄本の送達は，工業所有権に関する手続等の特例に関する法律５条１項本文，同法施行規則２３条の４第１０号により電子情報処理組織を使用して行われ，同日，控訴人の特許出願代理人の使用に係る電子計算機に備えられたファイルに記録がされた（同法５条３項，４項により，同日に，上記謄本が控訴人に送達されたものとみなされる。）。
(6)控訴人は，同年２月１０日，本件原出願の一部を新たな特許出願（特願２０１１－０２７４５８号。本件出願）とした。
(7)特許庁長官は，同月２８日付けで，控訴人に対し，本件出願が旧４４条１項に規定する期間の経過後にされた出願であることを理由に，出願却下となる旨を通知した（却下理由通知書発送日平成２３年３月２日）。(8)控訴人は，同年４月１日，弁明書を提出した。(9)特許庁長官は，同年６月２日付けで，控訴人に対し，上記弁明書の弁明の内容を考慮しても本件出願は不適法であり，上記(7)の却下理由を覆す根拠は見いだせないとして，本件却下処分をした（発送日同月１６日）。(10)控訴人は，本件却下処分を不服として，同年８月１２日付けで，行政不服審査法に基づく異議申立てをしたが，特許庁長官は，同年１２月２６日付けで同申立てを棄却する決定をし，同決定は同月２８日に控訴人の特許出願代理人に送達された。
３関係法令は，原判決２頁以下の第２の１に示されているとおりである。４本件の争点は，本件出願が本件原出願からの分割出願として可能な期間内にされたか否かである。すなわち，この分割可能期間を平成１８年改正後の特許法４４条（新４４条）１項によって律するのか，同改正前の旧４４条１項によって律するのかが争点である。
第３控訴人の主張
１平成１８年改正後の特許法４４条（新４４条）は，分割出願をするには，改正前には，原出願の願書に添付した明細書，特許請求の範囲又は図面について補正できる期間内である必要があったのを，原出願の特許査定の謄本の送達があった日から３０日までとした。
本件原々出願は，平成１８年改正法の施行より前にされているが，本件原出願と本件出願のいずれも現実の出願は，同年改正法の施行より後にされている。控訴人は，以下の根拠により本件出願には新４４条が適用されると主張するものであるところ，本件出願は本件原出願の謄本の送達があったとみなされる平成２３年１月２８日から起算して３０日以内である同年２月１０日にされたので，適法にされたものである。
２平成１８年改正法附則３条１項に定める「この法律の施行後にする特許出願」とは，その文理上，平成１８年改正法の施行後にした「現実の出願」をいうものと解釈するのが素直である。そして，新４４条１項は，特許出願の一部を一又は二以上の新たな特許出願とすることができる要件を定めたものであり，分割出願は同項に基づいてなされる独立した特許出願であることからすると，当該出願が分割出願である場合には，「この法律の施行後にする特許出願」とは，平成１８年改正法の施行後になされた分割出願を指すと解すべきである。


このことは，以下の点からも裏付けられる。すなわち，平成１８年改正法附則３条１項に挙げられている条文（４４条を除く）は，それぞれ，補正（特許法１７条の２，１７条の３，５３条），特許出願（特許法３６条の２），優先権主張（特許法４１条），実用新案登録に基づく特許出願（特許法４６条の２），拒絶査定・拒絶理由の通知（特許法４９条から５０条の２），拒絶査定不服審判（特許法１５９条，１６３条）に関する規定であり，いずれも特許査定前の手続に関する規定である。これらは，分割出願を含む特許出願一般について定めた規定であるから，これらの規定との関係では，平成１８年改正法附則３条１項にいう「この法律の施行後にする特許出願」は，各手続の対象となる特許出願を指し，当該特許出願が分割出願である場合であっても，その原出願を指すのではないことに疑問の余地はない。３上記のように，平成１８年改正法附則３条１項の「この法律の施行後にする特許出願」該当性を，現実の出願日を基準に判断した場合，新４４条１項に基づき分割された分割出願には，分割制度の濫用防止のために改正された平成１８年改正後の特許法１７条の２，５０条の２，５３条等が必ず適用されることになるから，分割出願の時期的要件を緩和するとともに分割制度の濫用を防止しようとした平成１８年改正法の趣旨に反するものではない。むしろ，平成１８年改正法は旧法下のプラクティスで生じていた手続の無駄を解消しつつ，出願人の実効的な権利取得を支援することを目的としたものであるから，旧法下で行われた出願に由来する出願であっても，旧法下で行われた手続の法的安定性を害するなどの弊害が生じない限りは，旧法の弊害を排除すべく，改正法の適用を広く認めることが望ましいといえる。
４百歩譲って，平成１８年改正法附則３条１項にいう「この法律の施行後にする特許出願」は，分割に係る「もとの特許出願」をいうと考えたとしても，本件においては，本件出願に係る「もとの特許出願」が平成１８年改正法施行後になされた本件原出願であるから，本件原出願は同項にいう「この法律の施行後にする特許出願」に該当することになる。そうすると，さらに，「分割出願は，当然に，あるいは新４４条２項（または旧４４条２項）により，原出願の時にしたものとみなされる。そして，現実の出願が平成１８年改正法施行後になされた特許出願であっても，その出願が同法施行前になされたとみなされるものであれば，附則３条１項にいう『この法律の施行後にする特許出願』にあたらない。」ことが成り立たねば，本件却下処分はやはり違法とされるべきである。
分割出願が「この法律の施行後にする特許出願」に該当するか否かを判断する場合に，新４４条２項（あるいは旧４４条２項）を適用して遡及した出願日を基準に判断すると，次のような不都合が生ずる。すなわち，新４４条２項は，「前項の場合は，新たな特許出願は，もとの特許出願の時にしたものとみなす。」と定めて，新４４条１項の要件を満たす場合に限って出願日の遡及を認め（旧４４条２項も同旨），新４４条１項は「特許出願人は，次に掲げる場合に限り，二以上の発明を包含する特許出願の一部を一又は二以上の新たな特許出願とすることができる。」と定めているから（旧４４条１項も同旨），出願日の遡及が認められるためには，分割出願が「二以上の発明を包含する特許出願の一部」であるという実体的要件を満たすことが必要である。しかしながら，実体的要件の判断はしばしば容易ではなく，また補正によって要件が満たされることとなったり，満たされないこととなったりすることがある。そうすると，分割出願が実体的要件を満たすか否かの判断の如何によって，改正後の手続規定が適用されたり適用されなかったりするのでは，著しく手続の安定を欠き，出願人に不利益を負わせることになるとともに，第三者の監視負担を増加させることにもなりかねない。特に，本件のように，平成１８年改正法施行前になされた出願（親出願）に基づいて同法施行後に分割出願（子出願）がなされ，さらに子出願に基づいて分割出願（孫出願）がなされた場合，当該孫出願が適法であるか否かを判断するにあたって，問題となっている孫出願とは全く関係がない子出願の分割要件が問題になるが，子出願が分割要件を満たすか否かによって，孫出願の分割要件に関する適用法を変える実質的な理由は全くない。原判決は，本件原出願に新４４条２項を適用して，本件原々出願時への遡及効果を認めた上で，本件原々出願時は，平成１８年改正法の施行日（平成１９年４月１日）前であることを理由に旧４４条１項を適用しているところ，本件出願が新４４条１項（又は旧４４条１項）の要件に適合するか否かを判断するに先立って，本件出願に新４４条２項（又は旧４４条２項）を適用することは，許されない。平成１８年改正法は４４条１項と２項を同時に改正しており，また，新４４条２項は新４４条１項を受けて「前項の場合は，新たな特許出願は，もとの特許出願の時にしたものとみなす。」と定めているので，新４４条２項は新４４条１項とあわせて適用されるべきものだからである。
第４被控訴人の主張
１本件原出願は，平成１８年改正法の施行日（平成１９年４月１日）前にされた本件原々出願からの分割出願であるから，特許法４４条２項により本件原々出願の時にしたものとみなされる。そして，平成１８年改正法附則３条１項の規定により，本件原出願からの分割出願の時期に関しては，新４４条１項の規定は適用されず，旧４４条１項の規定が適用される。
本件原出願については，拒絶理由の通知（特許法５０条）がされることなく特許されたのであるから，本件出願をすることができるのは，補正をすることができる期間の終期である本件原出願の特許をすべき旨の査定の謄本の送達前に限られる。控訴人は，本件原出願の特許査定の謄本の送達を受けた後に本件出願をしたのであるから，本件出願は，分割出願をすることができる期間の経過後にされた不適法な特許出願である。


２特許法４４条は，既にされた特許出願を原出願として，当該原出願に係る発明を分割することができる時期や要件を定めた規定であり，分割に係る「もとの特許出願」（原出願）を規定の対象としていることを踏まえれば，その経過措置規定である平成１８年改正法附則３条１項でいう「特許出願」は，新４４条の規定への適用場面においては，分割に係る「もとの特許出願」のことを指していることは明らかであり，分割に係る「新たな特許出願」を指しているわけではない。また，平成１４年改正法附則３条１項が，「新特許法…の規定は，…施行日…以後にする特許出願（施行日以後にする特許出願であって，特許法第４４条第２項…の規定により施行日前にしたものとみなされるもの…を含む。）について適用し，施行日前にした特許出願（施行日前の特許出願の分割等に係る特許出願を除く。）については，なお従前の例による。」と規定し，「施行日…以後にする特許出願」との語句の後に，特許法４４条２項の規定により施行日前にしたものとみなされる出願を含める旨の括弧書きを特に置き，平成１４年改正法の施行日以後にする分割出願に関し，平成１４年改正法の施行日前にされた特許出願を原出願とする分割出願であって，平成１４年改正法の施行日前にされたものとみなされるものであっても，平成１４年改正法を適用する旨規定している。これに対して，平成１８年改正法附則３条１項における「この法律の施行後にする特許出願」については，このような括弧書きは置かれていないのであるから，この両者の規定振りの相違からすれば，新４４条１項の規定は，平成１８年改正法の施行日以後にされた特許出願を原出願とする分割出願について適用され，平成１８年改正法施行日前にしたものとみなされる特許出願を原出願とする分割出願は含まれないことは明らかというべきである。なお，平成１８年改正法附則３条１項が経過規定について定めている特許法１７条の２は，特許出願に係る明細書，特許請求の範囲又は図面について，補正をすることができる時期や範囲を定めた規定であり，特許法３６条の２は，外国語でなされた特許出願について翻訳文を提出することができる時期を定めた規定であるのに対し，特許法４４条は，上記のとおりの規定であって，同条の規定が対象としている特許出願は，分割に係るもとの特許出願であるから，特許法１７条の２や３６条の２等とは，規定の趣旨や構造が異なる。したがって，平成１８年改正法附則３条１項の新４４条の規定への適用について，特許法１７条の２や同３６条の２等の規定との関係と同様に解するのは相当ではなく，控訴人の主張は，失当である。３特許法４４条の関係においては，平成１８年改正法の附則３条１項の「特許出願」は，分割に係るもとの特許出願を指すことから，平成１８年改正法の附則３条１項の適用については，分割に係る新たな特許出願が特許法４４条１項に規定する要件を満たすか否かの判断に左右されない。ただ，本件原出願のように，平成１８年改正法施行前の特許出願を原出願とする分割出願が平成１８年改正法施行後に出願された場合，かかる原出願（本件でいう本件原々出願）からの分割が適法か否かは旧４４条１項により判断されるところ，仮にその分割要件を満たさなければ，適法な分割出願とはいえず，さらに当該特許出願（不適法な子出願）を原出願とする分割出願が孫出願として出願されたとしても，当該特許出願（不適法な子出願）自体が「分割に係るもとの特許出願」として取り扱われるにすぎない。その場合，あえて平成１８年改正法附則３条１項の関係において，当該特許出願（不適法な子出願）の出願時を原出願の出願時まで遡って取り扱う必要などはないから，この意味では，分割要件を満たす場合に限り，新４４条２項により，原出願の出願時まで遡るというのが正しいというべきである。
親出願，子出願，孫出願の手続がそれぞれ別個独立の手続であるとしても，孫出願の出願日の遡及の利益の享受は，あくまで子出願の出願日の利益の享受であって，子出願が分割要件を満たして分割が適法に行われることを前提とするものであり，孫出願の出願日が子出願と無関係に本来の分割可能な時期から離れて無限定に親出願の出願日まで遡及するものではない。それゆえ，本件出願の出願日が本件原々出願の出願日まで遡るかどうかが問題となっている本件において，本件出願の分割要件の適用法が，新４４条１項となるのか旧４４条１項となるのかが，本件原出願が分割要件を満たすか否かによって左右されるとしても，何ら不合理とはいえない。実際，本件のような改正法をまたがない一般の親出願，子出願，孫出願のなされている事案についてみても，出願人は，孫出願の出願日を親出願の出願日まで遡及される効果を欲して，子出願を原出願とした分割出願（孫出願）を特許出願するのであるから，子出願が親出願との関係で，分割要件を満たしているかどうかを出願人自ら判断した上で，分割出願として特許出願することには変わりないから，本件の場合において殊更，出願人が不安定な立場に立つなどとはいえない。４控訴人は，新４４条１項の適用に関する平成１８年改正法附則３条の解釈に先立って新４４条２項を適用した原判決には論理の誤りがあると主張する。しかし，原判決は，本件出願は，平成１８年改正法の施行の日前にしたものとみなされる本件原出願を分割に係るもとの特許出願とするものであるから，平成１８年改正法附則３条１項前段の新４４条１項が適用される特許出願の場合には該当しないとしているだけであり，控訴人の主張は当たらない。
第５当裁判所の判断


１当裁判所も，本件原出願から分割出願をすることができるのは，時期的制限を緩和した平成１８年改正法によるのではなく，平成１４年改正法によるべきであって，本件原出願についての特許をすべき旨の査定の謄本の送達前に限られ，当該送達後になされた分割出願である本件出願は時期的制限を徒過した不適法なものであるから，本件出願を却下した本件却下処分に違法はなく，控訴人の本訴請求は理由がないものと判断する。その理由は，次のとおりである。２平成１８年改正法は，従前，特許出願の一部を新たな特許出願とする分割出願ができる時期につき，願書に添付した明細書，特許請求の範囲又は図面について補正をすることができる期間内，すなわち，特許をすべき旨の査定の謄本の送達前に制限されていたのを，旧４４条１項の改正により，特許査定謄本の送達後３０日以内の期間にも可能となるよう時期的制限を緩和した。本件出願は，本件原出願の一部を新たな出願とする分割出願であるから，本件出願が，分割をすることができる時期的制限内に行われたか否かが本件の争点である。すなわち，平成２２年にされた本件原出願からの分割出願に新４４条１項が適用されるならば，控訴人による本件出願は分割出願の時期的制限内に行われたものとして適法となり，新４４条１項が適用されないならば，分割出願の時期的制限を徒過したものとして，不適法となるという関係にある。
３平成１８年改正法附則３条１項は，同法による改正に伴う経過措置として，「第２条の規定による改正後の特許法第１７条の２，第１７条の３，第３６条の２，第４１条，第４４条，第４６条の２，第４９条から第５０条の２まで，第５３条，第１５９条及び第１６３条の規定は，この法律の施行後にする特許出願について適用し，この法律の施行前にした特許出願については，なお従前の例による。」旨を規定する。
新しい法令を制定し，あるいは既存の法令を改廃する場合において，旧法秩序から新しい法秩序に移行する際には，社会生活に混乱を招いたり，不公平な適用となったりすることのないよう，一定の期間，既存の法律関係を認め，円滑に新しい法秩序に移行すべく，改正の趣旨や社会生活や法的安定性に与える影響等，種々の事情を勘案の上，経過規定が定められる。したがって，経過規定の解釈に当たっては，当該改正法の立法趣旨及び経過措置の置かれた趣旨を十分に斟酌する必要がある。一方で，その解釈には法的安定性が要求され，その適用についても明確性が求められることはいうまでもない。
そこで，検討するに，平成１８年改正法の主たる改正点は，技術的特徴が異なる別発明への補正の禁止（特許法１７条の２第４項，４１条，４９条ないし５０条の２，５３条，１５９条，１６３条），分割制度の濫用防止（特許法１７条の２，５０条の２，５３条），分割の時期的制限の緩和（特許法４４条１項，５項，６項），外国語書面出願の翻訳文提出期間の延長（特許法１７条の３，３６条の２，４４条２項，４６条の２）であったところ，平成１８年改正法附則３条１項は，これらの各条文の適用に当たり，審査の着手時期等によって適用される制限や基準が区々となり，手続継続中に基準が変更されて審査実務や出願人等が混乱することのないよう，各種手続の基礎となり，その時期が明確である「特許出願」を基準として，「この法律の施行後にした特許出願」に新法を適用することとしたものと解される。そして，上記改正後の特許法４４条１項は，「特許出願人は，次に掲げる場合に限り，二以上の発明を包含する特許出願の一部を一又は二以上の新たな特許出願とすることができる。…」と規定し，原出願の「特許出願人」が，原出願の「特許出願の一部を…新たな特許出願」とできる時期的制限や実体的要件を定めたものであるから，この規定が規律しているのは原出願である特許出願の分割についてであることが明らかである。そうすると，平成１８年改正法附則３条１項にいう「この法律の施行後にする特許出願」とは，「新たな特許出願」を指すものではなく，新４４条１項が規律の対象としている原出願を指しているものと考えるのが自然である。また，もとの特許出願の審査において既に拒絶理由通知がなされた発明をそのままの内容で再度分割するなどして，権利化時期を先延ばしにすることや，別の審査官により異なる判断がなされることを期待して同じ発明を繰り返し分割出願するといった分割制度の濫用への懸念に配慮して，同改正法は，出願人の利益を図って分割出願の時期的要件を緩和する一方で，分割制度の濫用防止のための方策を同時に改正していることから，分割の時期的要件の緩和と濫用防止策は同時に適用の移行がされることが望ましいのであり，特許法１７条の２，４４条，５０条の２，５３条について上記の経過措置を一律に制定した趣旨はこの点にある。なお，平成１８年改正法に先立つ平成１４年改正法附則３条１項が，「新特許法…の規定は，…施行日…以後にする特許出願（施行日以後にする特許出願であって，特許法第４４条第２項…の規定により施行日前にしたものとみなされるもの…を含む。）について適用し，施行日前にした特許出願（施行日前の特許出願の分割等に係る特許出願を除く。）については，なお従前の例による。」と規定しているのに対し，平成１８年改正法附則３条１項には，平成１４年のときのように，「この法律の施行後にする特許出願」に「施行日以降にする特許出願であって，特許法４４条第２項…の規定により施行日前にしたものとみなされるもの…を含む。」旨の記載はない。両者の改正附則を比較すれば，平成１８年改正法附則３条１項の「この法律の施行後にした特許出願」に，新４４条１項にいう「新たな出願」である分割出願が含まれるものでないことが明らかである。
以上からすれば，平成１８年改正法附則３条１項の「この法律の施行後にする特許出願」とは，新４４条１項にいう「新たな特許出願」ではなく，「二以上の発明を包含する特許出願」（４４条１項），すなわち，分割のもととなる原出願を指すものと解すべきである。


平成２８年２月２５日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２５年(ワ)第２１９００号収益金配分請求事件
口頭弁論終結日平成２７年１２月１０日
判        決
原        告              Ａ同訴訟代理人弁護士         古   田      茂同                 志   賀   厚   介同                 坂   田   真   吾被         告         株式会社グラニ同訴訟代理人弁護士         大   村      健同                 深   町   周   輔同                 美   和      薫
主        文
１原告の主位的請求を棄却する。
２被告は，原告に対し，４２０万円及びこれに対する平成２５年９月２０日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。３原告のその余の予備的請求を棄却する。
４訴訟費用は，これを２５分し，その２４を原告の，その余を被告の，各負担とする。
５この判決は，第２項に限り，仮に執行することができる。
事実及   び理由
第１請求
１主位的請求
被告は，原告に対し，１億１２９４万１２６１円及びこれに対する平成２５年９月２０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２予備的請求
被告は，原告に対し，１億１２９４万１２６１円及びこれに対する平成２５年９月２０日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
本件は，「神獄のヴァルハラゲート」との名称のソーシャルアプリケーションゲーム（以下「本件ゲーム」という。）の開発に関与した原告が，本件ゲームをインターネット上で配信する被告に対し，①主位的に，原告は本件ゲームの共同著作者の１人であって，同ゲームの著作権を共有するから，同ゲームから発生した収益の少なくとも６割に相当する金員の支払を受ける権利がある旨，②予備的に，仮に原告が本件ゲームの共同著作者の１人でないとしても，原被告間において報酬に関する合意があり，仮に同合意がないとしても，原告には商法５１２条に基づき報酬を受ける権利がある旨主張して，著作権に基づく収益金配分請求権（主位的請求）ないし報酬合意等による報酬請求権（予備的請求）に基づき，本件ゲームの配信開始から平成２５年７月末日までに被告が本件ゲームにより得た利益の６割相当額とされる１億１２９４万１２６１円及びこれに対する訴状送達日の翌日である平成２５年９月２０日から支払済みまで民法所定の年５分の割合（主位的請求）又は商事法定利率年６分の割合（予備的請求）による遅延損害金の支払を求める事案である。１前提事実（証拠を掲記したほかは，当事者間に争いがない。）
(1)当事者
ア原告は，本件ゲームの開発に関与した者であり，平成２５年１月１日から同年３月４日までの間，被告の取締役であった（甲１）。イ被告は，ソーシャルアプリケーションの企画，開発，販売等を業として，平成２４年９月１９日に設立された株式会社である。
(2)本件ゲームの概要
本件ゲームは，神と悪魔と人間が共存する世界「ヴァルヘルム」においてステージを進みながら，出現した敵（レイドボス）と戦ったり，プレイヤーにより構成されたチーム（ギルド）同士が戦って（聖戦），勝つことによって何らかの報酬を獲得していくゲームであり，１人でも，インターネット上の他のプレイヤーと共同しても，戦うことができるソーシャルアプリケーションゲームである。
なお，ソーシャルアプリケーションゲームとは，携帯電話向けソーシャルゲームであり，ゲーム参加者は，携帯電話に搭載されたインターネットブラウザからサーバ上に置かれたアプリケーションにアクセスすることにより，ゲーム機を購入したり，ソフトウェアをユーザーの端末にインストールすることなくゲームで遊ぶことができる。
(3)本件ゲーム開発の経緯
ア原告は，平成２４年７月までは，ソーシャルアプリケーション事業を業とする株式会社ＧＬＯＯＰＳ（以下「ＧＬＯＯＰＳ社」という。）に勤務しており，同じく同社に勤務していたＢ（現被告代表者であり，以下「Ｂ」という。）をリーダーとするグループに所属し，携帯電話向けソーシャルアプリケーションゲームの開発を行っていた。
イ原告は，当時，ＧＬＯＯＰＳ社での待遇に不満を感じていたところ，Ｂも，近い将来，自身が同社を退職する可能性があることを原告に伝えた。ウ原告は，同年７月末頃，ＧＬＯＯＰＳ社を退職した。その後，Ｂを含むＧＬＯＯＰＳ社の従業員複数名が同社を退職し，原告とともに，本件ゲームの開発に関与するようになった。
エＢは，同年９月１９日付けで被告を設立した。
原告は，被告の設立に当たって８万円を出資したほか，被告に対し，５００万円を貸し付けた。原告は，当初，被告に雇用されないまま，本件ゲームの開発に関与していた。
オ本件ゲームは，同年１２月中旬頃以降にほぼ完成し，ブラッシュアップ作業などを経て，平成２５年１月２５日，グリー株式会社がインターネット上で運営するソーシャルネットワーキングシステムにおいて，同社の会員向けに，被告名義で配信された。
(4)被告から原告に支払われた金員
原告は，前記のとおり，当初，被告には雇用されないまま，本件ゲーム開発に関与し続け，同ゲームが完成した後である平成２５年１月１日に，被告の取締役に就任し，その後，同月から同年３月４日頃まで被告の取締役として稼働し，その間，役員報酬として合計６３万円を受領した（乙５８）。
２争点
本件の争点は，以下のとおりである。なお，被告は，争点(2)及び(3)の各抗弁を選択的に主張する。また，原告は，争点(5)の主張が認められない場合に備えて争点(6)の主張をする。
《主位的請求について》
(1)本件ゲームは原告と被告の共同著作物であるか。(2)本件ゲームは被告における職務著作であるか。(3)本件ゲームは「映画の著作物」に当たり，その著作権は被告に帰属するか。
(4)原告が本件ゲーム開発に関して被告から収益金として受領すべき金額
《予備的請求について》
(5)原被告間で，本件ゲーム製作に関する報酬合意がされたか。(6)原告は被告に対し，商法５１２条に基づく報酬請求権を有するか。
３争点に関する当事者の主張
(1)争点(1)（本件ゲームは原告と被告の共同著作物であるか）について
ア原告の主張


(ア)原告は，Ｂから，設立予定の新会社（被告）には雇用せず，開発したゲームが収益を上げたらこれに報いるとの説明を受けて，本件ゲームの開発に参画した。現に，原告は，本件ゲームがほぼ完成するまで，被告の取締役になることも，被告に雇用されることもなく，被告と原告との間には指揮監督関係はなく，原告は，被告とは独立の立場にあった。
なお，原告が後に被告取締役に就任した事実は，原告が本件ゲームの共同著作者である事実と矛盾するものではなく，また，本件ゲームの著作権持分を被告に譲渡したことを意味するものでもない。(イ)原告は，ディレクターとして，本件ゲーム開発全般に関与したものであり，本件ゲームのうち創作的に困難でかつ重要な要素のほとんどは原告が担当したものである。
具体的には，原告は，著作物たる本件ゲームの表現の創作に必要不可欠な作業である企画の立案，仕様書の作成，マスタデータの作成を行い，かつ，プログラミングやイラストレーション，フラッシュ動画，デザインの作成を指揮監督していた。
最終的に配信された本件ゲームには，原告の企画書（乙３）の内容が色濃く反映されており，原告が本件ゲームの起草者であることを裏付ける。
(ウ)以上のとおり，原告は，Ｂらと共同して，本件ゲーム開発に参画し，創作的関与を行い本件ゲームを完成させたため，本件ゲームの共同著作者であり，本件ゲームの著作権を共有する。
そして，原告の本件ゲームに対する寄与の程度からすれば，原告の共有持分権の持分割合は１０分の６を下回らない。
イ被告の主張
(ア)原告は，平成２４年１２月末までは，特に対価を受け取らずに本件ゲームの開発に従事し，平成２５年１月１日に取締役に就任したが，被告代表者であるＢの指揮監督を受けながら業務を遂行しており，むしろ被告に従属した立場であった。
(イ)原告の発案，アイデアは，本件ゲームにほとんど採用されていない。確かに，原告は，最初の各仕様書ファイルを作成したが，その内容は仕様書とは呼べない途中段階のものであり，Ｂ及びＣ（以下「Ｃ」という。）によって大幅な修正や加筆がされた。
また，マスタデータ自体は，データベース化された論理式や数字データの集合体にすぎず，むしろマスタデータを作成する上でベースとなるゲームのコンセプトやバランスの方がはるかに重要である。いずれにしろ，各マスタデータについては，Ｃが設計及び入力を行い，又はＣの設計に従って原告が入力したにすぎない。
(ウ)このように，原告が担当した業務は限定的であり，かつ，Ｂの指揮監督下で遂行されていたことからすれば，本件ゲームについて原告の創作的寄与は認められない。
したがって，本件ゲームは，原告と被告との共同著作物とはなり得ない。
(2)争点(2)（本件ゲームは被告における職務著作であるか）について
ア被告の主張
(ア)本件ゲームの企画等は平成２４年９月以降に開始されたものである上，遅くとも同年８月１３日には被告の設立は確実であり，原告自身も，被告の発意を暗に認めていることからすれば，本件ゲームの開発が被告の発意に基づくことは明らかである。
(イ)原告が被告の取締役への就任にこだわっていたため，被告は原告と雇用契約を締結しなかったが，原告は，担当業務を進めるに当たり，日常的にＢの指揮監督を受けて業務を遂行していた。また，原告は，被告においてタイムカードにより勤怠を管理され，被告のオフィスにおいて，被告の備品を用いていた。
このように，原告は，被告の指揮監督下において労務を提供していたというべきである。
また，被告は，平成２４年１０月頃，原告を含む開発メンバー全員に対し，本件ゲーム開発作業に従事した対価として，本件ゲームが順調に売上げを伸ばした場合には賞与合計３００万円を支払う旨説明した。原告に対して上記３００万円の支払がされていないのは，原被告間で係争状態となったためであり，業務対価性とは何ら関係がない。そして，被告が原告に対して支払った（及び支払う約束をしていた）金銭は，その労務提供の対価であるから，原告が「法人等の業務に従事する者」であることは明らかである。
(ウ)本件ゲームは，被告の著作名義で公表されている。(エ)被告は，原告との間で，本件ゲームの著作権に関して何ら合意していない。
(オ)以上からすれば，本件ゲームは，著作権法１５条１項所定の職務著作物であり，原告が本件ゲームの著作権者となる余地はない。
イ原告の主張
(ア)本件ゲーム開発は，平成２４年８月頃から，原告を中心として開始されている（甲２４，５８参照）ところ，同月初めには，まだ法人（被告）等も存在しておらず，原告一人で本件ゲームの開発作業を開始したものであるから，本件ゲーム開発が法人（被告）の発意に基づくものでないことは明らかである。
(イ)原告は被告の業務従事者ではなく，原被告間には，本件ゲーム開発当時，指揮命令・監督関係はなく，労務の対価の支払もなく，その開発の主要な部分の業務を行っていたことから，原告が被告の業務に従事する者でないことは明らかである。
原告は，被告から福利厚生を受けたこともなく，自身の開発に必要な資料購入費用等も全て支払っており，被告から支払を受けたこともない。なお，原告が受領した取締役報酬は，取締役就任期間の取締役としての活動に対する報酬であり，本件ゲーム開発に対する対価ではない。(3)争点(3)（本件ゲームは「映画の著作物」に当たり，その著作権は被告に帰属するか）について
ア被告の主張
(ア)「映画の著作物」該当性について
以下のとおり，本件ゲームは「映画の著作物」に該当する。ａ本件ゲームの主な場面・機能のうち，中核となる「聖戦」と「ガチャ」や，基本的な機能である「クエスト」と「レイド」のいずれについても，多数の静止画像を連続して順次投影して，動きのある影像として見せるという視覚的効果をもって表現されている。とりわけ，本件ゲームの最大の楽しみであり，定性的・定量的にみてユーザに対して最大の強い印象と影像による視覚的効果を与えている「聖戦」において，動きのある影像が顕著であることは重視されるべきである。その他の場面・機能についても同様に，多数の静止画像を連続して順次投影して，動きのある影像として見せるという視覚的効果をもって表現されていると評価できる部分が随所に見受けられる。確かに，本件ゲームにおいては，静止画が複数用いられているが，一部静止画があることをもって，全体としての映画類似の視覚的効果が否定されるものではない。
たとえ一つ一つの動きが単調であっても，ユーザの操作によりそれらが連続して表示され，各影像が一連として動きをもって見えるのであれば，本件ゲーム全体として映画類似の視覚的効果を有すると評価すべきである。また，アニメーションが単調か否かは，映画類似の視覚的効果を否定する理由とはならず，視覚的効果が高度であることは要件ではない。


以上からすれば，本件ゲームについては，全体として「映画の効果に類似する視覚的効果を生じさせる方法で表現されている」といえる。なお，原告は，被告が提出した「聖戦」等の影像（乙４６）の多くは，本件ゲーム完成後に追加されたものであると主張する。しかし，原告の指摘する各影像は本件ゲーム全体における影像のごく一部であり，乙４６の影像の大半は本件ゲーム配信当初から存在していた上，乙４６の影像以外にも，同等の視覚的効果を備えた影像が本件ゲーム配信当初から多数存在した。したがって，原告の上記主張を踏まえても，本件ゲーム全体として映画類似の視覚的効果を有するとの評価は変わらない。
ｂ本件ゲームを構成するプログラム及びデータ等は，全てネットワークに接続されたサーバ内のハードディスク等の記憶媒体内に再現可能な形で記録されており，ユーザの操作に応じて，当該記憶媒体からプログラムに基づいて抽出された影像等のデータがユーザの利用機器のディスプレイ上に都度表示されるから，「物に固定されている」との要件を充たす。
ｃ本件ゲームが著作物性を有することは，当事者間に争いがない。
(イ)映画製作者について
本件ゲームは，専ら被告の費用と責任において製作され，運営されているから，その製作に発意と責任を有する者は被告である。したがって，本件ゲームの著作権は「映画製作者」である被告に帰属するものであり，原告の本件ゲームへの創作的関与のいかんにかかわらず，そもそも原告に著作権が認められる余地はない。
(ウ)参加約束について
本件ゲームの開発は，主として被告の貸借したオフィス，設備等の環境を利用して行われていたものであり，開発メンバーも，主として被告と契約関係にある従業員又は業務委託者であった。そして，原告も，被告から備品提供を受け，予防接種代を被告に負担させていた。したがって，本件ゲームは被告の名義と計算において開発されていたものであり，原告もそれを了解した上で参画していた。また，本件ゲームの企画等が開始された平成２４年９月時点において，被告は既に設立済みであり，遅くとも同年８月１３日には被告の設立は確実であり，原告も同事実を承知していた。
以上からすれば，仮に原告が映画の著作物の著作者であるとしても，原告が被告による本件ゲームの製作を承認（少なくとも追認）した上で，これに参画したことが明らかである。
イ原告の主張
(ア)「映画の著作物」該当性について
本件ゲームは，そのほとんどが静止画で構成され，わずかに戦いやガチャなどのシーンにおいて動画が用いられているものの，専ら同じ内容の動画が装飾的に使用されるにとどまっており，その本質は，アバターの成長・強化をどのように行い，それをどのように発揮するかというユーザの思考の積重ねに主眼を置いたものである。本件ゲームは，全体としてみた場合，映画の効果に類似する視覚的又は視聴覚的効果を生じさせる方法で表現されているとはいえないから，映画の著作物には当たらない。
確かに，本件ゲームでは，オープニングムービー，クエスト，レイド，聖戦等の画面の一部において，影像の連続性が存在する部分はあるが，それは本件ゲーム全体からすればごくわずかであり，恒常的に影像に連続性があるものではない。また，当該影像の連続性がある場面も，短い間，キャラクターが揺れる，キャラクターの色が変わる，キャラクターが移動する，バナーの一部が光る，文字が出現し移動する等といった単純なアニメーションにすぎず，多数の静止画像を急速に連続して順次投影したものなどとはいえない。
なお，被告が強調する「聖戦」は，本件ゲームの一部にすぎず，そこで表示される動きのある影像も，あくまで，ごくわずかな時間に，複数の静止画像を連続して順次投影しているにすぎず，恒常的に「急速に連続」して「目の残像現象を利用」して映画に類似した動きのある影像が投影されているものではない。
そもそも，本件ゲームのユーザは，自身が思考を積み重ねて強化したアバターの力試しをするために「聖戦」に参加するものであり，「聖戦」の視覚的効果に期待して参加するものではないから，本件ゲームの「映画の著作物」性を判断するに当たり，「聖戦」における視覚的効果を重視すべきものではない。
このほか，被告が本件ゲームのプレイ中の画面とする画面の多くは，本件ゲーム配信時には存在しなかったところ，本件ゲームが映画の著作物に該当するか否かの判断は，本件ゲームが完成した時点，又は遅くとも本件ゲームの配信時の内容を基に判断しなければならない。
(イ)参加約束について
仮に本件ゲームが「映画の著作物」に当たるとしても，本件ゲーム開発に当たり，被告が主張する映画製作者は設立されておらず，原告は，設立する法人名義でリリースすることを約束したのであって，被告が製作することを前提に参加したものではないから，原告が著作権者であることに変わりはない。
(ウ)映画製作者について
仮に，本件ゲームが「映画の著作物」に該当し，その著作権が映画製作者に帰属するとしても，映画製作者の判定に当たっては，ゲームの開発において経済的リスクを負担するのは誰かという観点から判断すべきであり，経済的リスクを負担する者が２名以上ある場合には，それぞれについてその著作権の帰属（共有）を認めるべきである。原告は，本件ゲーム開発費用の多くを負担し，何ら対価の支払を受けることなく，自らリスクを負ってその能力及び時間をつぎ込み，本件ゲームの開発に従事し，その結果，極めて大きな価値を有する本件ゲームの開発を成功させたのであるから，原告は，被告とともに著作権法上の「映画製作者」に当たり，被告とともに本件ゲームの著作権を共有する。(4)争点(4)（原告が本件ゲーム開発に関して被告から収益金として受領すべき金額）について
ア原告の主張
本件ゲームの開発全体に占める原告の寄与割合は６割を下らず，原告は，本件ゲームの著作権のうち少なくとも１０分の６の持分を有する。そして，本件ゲームの配信開始から平成２５年７月末日までに被告が得た収益は１億８８２３万５４３５円（売上高合計４億４４３０万３６９１円－売上原価及び販売費・一般管理費合計２億５６０６万８２５６円）であるから，原告は被告に対し，その６割に相当する１億１２９４万１２６１円及びこれに対する民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める。
イ被告の主張
いずれも争う。本件ゲームの売上原価等についての原告の主張は誤りであり，控除すべき金額も誤っている。
また，原告は，被告設立時に引き受けた被告株式８株の値上がりという恩恵にあずかっており，出資額との差額８２５６万２１０１円もの多額のキャピタルゲインを得ている。このように，原告は，本件ゲームのヒットについて報われている。
(5)争点(5)（原被告間で，本件ゲーム製作に関する報酬合意がされたか）に
ついて
ア原告の主張


(ア)原告は，Ｂから，開発したゲームが収益を上げたらこれに報いるとの説明を受けて，本件ゲームの開発に参画した。「収益を上げたらこれに報いる」とは，開発したゲームが収益を上げた場合には，本件ゲームの開発作業を行った報酬として，原告の寄与に応じて収益を配分するとの意味である。
したがって，原被告間で，明示ないし黙示に，原告が本件ゲーム開発に参画し開発作業を行うこと，本件ゲームが収益を上げるまでは原告は自らの負担において無償で開発に参画するが，本件ゲームが収益を上げた場合には，被告が原告の寄与に応じた収益を報酬として支払う旨の合意が成立した。
なお，エンターテイメント業界においては，実際の収益に応じて後払い的に報酬が支払われることはよくあり，原告も，収益に応じて後払いで報酬を受けるという合意の下，本件ゲーム開発に資金及び労務を提供したものである。
よって，原告は，前記(4)の主位的請求と同額の支払を求める（ただし，遅延損害金の利率は，商事法定利率年６分の割合による。）。(イ)仮に，被告が主張するような月額３０万円及び賞与３００万円が報酬内容であるとすれば，報酬金額はＧＬＯＯＰＳ社の給与とさほど変わらない。原告が同社にいれば，インセンティブを含めて約２０００万円の報酬を見込めたことからすれば，同社をやめて，無償で，かつ５００万円の自己資金及び自己の開発作業に関する必要経費を負担し，本件ゲーム開発に参加する合理的な理由はない。
なお，賞与については，平成２５年１月に取締役就任を打診された際に併せて話があったもので，原告はそれまで説明を受けたことはない。
イ被告の主張
否認ないし争う。
Ｂは，原告が被告の取締役又は従業員になった際には，その労務提供の対価として給与や賞与を支払うことを考え，そのとおり原告に伝えていた。したがって，原被告間において，原告が主張する内容の報酬合意が明示的にも黙示的にも成立したことはない。
Ｂは，平成２４年１０月頃，原告に対し，本件ゲームの売上げが上がれば，賞与（合計３００万円）という形で還元するつもりであると話したことはあるが，これは，原告に限らず，本件ゲーム開発に関与した者全員にしていた話であって，「原告が被告とは独立の立場で本件ゲームの開発に関与し，これによる収益を分配する」旨の合意など存在しない。そして，原告に支払われた役員報酬（月額３０万円）は，原告が取締役就任までに本件ゲームの開発に従事した対価を含んでいる。なお，原告が被告に５００万円を貸し付けたのは，あくまで「貸金」であり，最終的には被告の負担において原告に返済される金員であるから，原告の負担とはいえない。
(6)争点(6)（原告は被告に対し，商法５１２条に基づく報酬請求権を有するか）について
ア原告の主張
仮に本件ゲームが共同著作物に該当しない場合，原告は，被告のために，業として本件ゲームの開発を受託したことになる。そして，他人のためにするゲームの開発は，「他人のためにする製造又は加工に関する行為」（商法５０２条２号）に当たるとともに，「作業又は労務の請負」（同条５号）に当たる。
したがって，原告が被告から委託を受けて本件ゲームを開発した行為は，営業的商行為（同法５０２条）に当たる。
そして，商人がその営業の範囲内において他人のために行為をしたときは，相当な報酬を請求できる（同法５１２条）ところ，ここでいう相当な報酬とは，原告の寄与によって得られた本件ゲームの収益の額というべきである。
よって，仮に原告・被告間の報酬合意が認められない場合，原告は，商法５１２条に基づき，前記(4)の主位的請求と同額の支払を求める（ただし，遅延損害金の利率は，商事法定利率年６分の割合による。）。
イ被告の主張
商法５０２条が定める営業的商行為は，制限的列挙と解するのが通説であるところ，他人のためにするゲーム開発は，商法５０２条２号，５号のいずれにも該当せず，ゲームの開発は営業的商行為には該当しない。したがって，原告は商法５１２条の報酬請求権を有しない。
第３当裁判所の判断
１認定事実
前記前提事実（第２，１）並びに証拠（甲２，５，１４，１９ないし２３（枝番の記載を省略する。以下同様），２６ないし５２，５７，６６，７２，７３，乙３，５，７ないし１０，２２，２３，２５，２７ないし４２，４６，４８，５７，５９，原告本人，被告代表者（ただし，甲７２，７３，乙５９，原告本人及び被告代表者については，後記認定に反する部分を除く。））及び弁論の全趣旨によれば，以下の各事実が認められる。
(1)Ｂは，平成２４年頃，ソーシャルゲームの開発・運営等を行うＧＬＯＯＰＳ社に勤務し，プロジェクトマネージャーとして稼働していた。原告は，同年３月頃，同社に就職し，それ以降，Ｂがリーダーを務めるグループにおいて「三国志バトル」等のプランナーをしていた。
なお，原告は，同社において，基本給３５０万円（年額），賞与（金額不明）を支給されており，このほか，インセンティブ報酬を２回支給された（１０万円ないし２０万円が１回，３０万円ないし４０万円が１回）。(2)Ｂは，次第にＧＬＯＯＰＳ社の方針に不満を感じ，退社を検討するようになった。
Ｂは，同年７月頃，原告に対し，これ以上同社にいても正当に評価されないため，独立し，新会社を設立するなどしてゲーム開発を行うことを考えている旨述べ，原告も同ゲーム開発に参加するよう勧誘した。被告は，その際，同ゲームが収益を上げた場合には，原告の開発活動に報いるなどと述べた。原告は，すぐにこれに応じることにし，自らの給与のうち基本給部分が一定額（４５０万円ないし５００万円）に達しないことを理由として，同月末頃，ＧＬＯＯＰＳ社を退社した。
Ｂも，同年８月上旬頃，同社を退社する旨を上司に伝え，その後同社を退社したが，同月１３日には被告の定款（乙２２）を作成し，被告の設立準備にとりかかった。
被告の定款において，会社の目的は「ソーシャルアプリケーションの企画，開発，販売」等とされ，原告及びＢを含む５名の者が発起人とされていた。Ｂは，同月末頃には，被告名義でオフィスの賃貸借契約を締結し，備品等も順次購入した。
そして，同年９月１９日，被告が設立された。
(3)Ｂが新会社（被告）のリーダーになることは，会社設立の前提であり，誰からも異論はなかった。


原告は，被告設立に際し，その株式取得を希望し，設立時発行株式１００株のうち８株を原告が８万円で引き受けた（乙２３）。原告は，当初から，被告の従業員ではなく取締役になることを希望していたが，Ｂは，原告に取締役としての適性があるか見極めたいと考えるとともに，被告設立当初は何ら売上げもなく，役員報酬を支払える目途も立たなかったため，とりあえず原告及びＤ（Ｂと前後してＧＬＯＯＰＳ社を退社したプログラマーであり，以下「Ｄ」という。）については，将来的に被告の取締役に就任させることとし，当初はＢ１人が被告の取締役に就任する形で被告を設立した。
このほか，原告は，同年１０月５日，被告に対して５００万円を貸し付けたが，その弁済期は「平成２５年９月から平成３５年９月までの期間内」とされており，保証人等はいなかった（甲５）。
(4)原告は，平成２４年８月頃から本件ゲームの企画を検討し，自主的に提案書（乙３，甲１４）を作成するなどしたが，これは原告が独自に行っていたものであり，被告が設立された同年９月に入ってから，本件ゲームの企画が本格的に開始された。
被告においては，本件ゲーム開発の統括責任者はＢであり，その下に，企画班，開発班，デザイン班，フラッシュ班，イラスト班との５つの班があった（乙５）。原告は，企画班に所属し，プランナー（企画職）の地位にあったが，被告のディレクターとしての肩書をも有していた（甲２６）。もっとも，本件ゲームの開発メンバーは，合計１４名程度にすぎなかったため，各自の本来の担当業務を超えても行えることは行うという方法で仕事を行っていた。
(5)原告は，本件ゲーム開発に際し，「初期仕様書」（甲１９ないし２３），「仕様書」（甲２７ないし４４，４６，４７），登場キャラクターリスト（甲４５），マスタ（本件ゲームにおける敵の強さ，カードの強さ，合成，ガチャ等の様々な表現は，あらかじめ設定した論理式やデータ等の変数で決定されるところ，これらの論理式やデータ等をエクセル形式で一まとめにしたもの）（甲４８ないし５２）を，独自に，又はＢらと共同して，多数作成した。
ただし，原告が作成した内容が本件ゲームにそのまま用いられたわけではなく，Ｂや被告の従業員であるＣによって相当程度修正された部分もある（乙２７ないし４２）。
このほか，原告は，外注イラストレーターの発掘，交渉，契約締結，管理を担当していた。
(6)原告は，平成２４年１０月から平成２５年２月にかけて，被告においてタイムカード（乙８）で勤怠を管理されており，被告のオフィス内で，被告の備品を用いて本件ゲーム開発に従事し，その際，基本的にはＢの指示を仰いだ上で行動していた（乙７）。
本件ゲーム開発過程では，オフィスや開発メンバーによる水道光熱費，通信費，備品代，消耗品代等，様々な費用がかかり，被告がこれらを経費として負担してきた。
また，原告が本件ゲーム制作に関して個人的に負担した費用については，請求があれば被告が精算した（乙９）ほか，被告は，原告のインフルエンザの予防接種代を支払ったり，仕事上必要な携帯電話（フィーチャーフォン）を購入して原告に無償でこれを貸与するなどした（乙１０，２５）。(7)原告及びＤは，被告の設立当時，しばらくは無給でもよいと述べ，平成２４年１２月末までの間，無給の状態で本件ゲームの開発に従事していた。また，Ｂが，原告やＤに対し，本件ゲーム開発への貢献度に応じて本件ゲームの収益を配分するなどと述べたことはなく，原告とＢとの間で，原告の報酬の具体的な内容についての話合いはなかった。
Ｂは，同年１０月頃，本件ゲームの開発従事者全員に対し，本件ゲームの売上げが伸びた場合には，平成２５年６月に１００万円，同年８月に２００万円，合計３００万円を賞与という名目で支払う旨告げた。(8)原告及びＤは，平成２５年１月１日付けで被告の取締役に就任し，役員報酬については，２名とも月額３０万円とされた。
(9)本件ゲームは，同月２５日頃，被告名義で配信され（甲２），その後，被告名義で運営されており，被告が運営経費を支払ってきた。(10)本件ゲームにおいては，１日に約７回，各３０分程度，ユーザのログイン数が急増する時間帯があるが，これらの時間帯は１日７回の「聖戦」の開催時間帯とほぼ一致している（甲２，乙４８，弁論の全趣旨）。また，本件ゲームには音声はないものの，多数の静止画を連続的に映し出すことにより動きのある画像として見せる手法が多く用いられており，ユーザに人気の高い「聖戦」や，その他の戦いの場面（クエスト，レイド）のほか，「ガチャ」，「チュートリアル」の場面では，動画が多数用いられている（乙４６，５７）。
具体的には，本件ゲームの「聖戦」（ギルド対ギルドの戦闘を楽しむ機能）における戦闘画面では，各アバターが互いに向かい合って表示され，呼吸するように上下にわずかに揺れるような動きをしている。「聖戦」において，各ユーザが制限時間内にコマンドを入力すると，各アバターは様々な動きをしたり，エフェクト等の演出がされたり，アニメーションが流れる。また，「ガチャ」（本件ゲーム内で取得したコイン等を用いて，キャラクター（カード）を取得することができる機能）の場面では，ひげを生やした藤色ないし金色のキャラクターが，椅子から降りて歩き出し，扉に念力をかけるような動きをすると，扉が開く。このほか，「クエスト」における戦闘画面では，敵のキャラクターは，いずれも上下左右に漂うように揺れており，これを攻撃すると，攻撃エフェクト（残像のようなもの，光等）が表示され，同キャラクターの画像も衝撃を受けたように揺れ動く。また，「レイド」（「レイドボス」と戦う機能）では，「レイドボス」の画像が画面中央奥から急スピードで表れ，ボスを攻撃すると，攻撃のエフェクト（赤い光のようなもの等）が表示され，ボスの画像も衝撃を受けたように揺れ動くなどする。このほか，「オープニング」や「ＴＯＰページ（チュートリアル）」などにおいても，動きのある影像が用いられている。
なお，本件ゲーム配信時である平成２５年１月末頃は，同ゲームの内容は現在の本件ゲームの内容と若干異なるものであったが，少なくとも動画的な画面が多数存在したとの点に変わりはなかった（甲６６）。
２主位的請求について


(1)争点(2)（本件ゲームは被告における職務著作であるか）についてアまず，本件ゲームが「思想又は感情を創作的に表現したものであって，文芸，学術，美術又は音楽の範囲に属するもの」（著作権法２条１項１号）として著作物に当たることについては，当事者間に争いがない。その上で，同法１５条１項によれば，職務著作の成立要件は，①法人等の発意に基づくこと，②法人等の業務に従事する者が職務上作成したこと，③法人等が自己の著作名義の下に公表すること，④作成時における契約，勤務規則その他に別段の定めがないこととされている。イそこで，前記１の認定事実を踏まえて検討するに，まず，上記①の要件については，Ｂは，原告がＧＬＯＯＰＳ社に在籍中から，本件ゲームを新会社等において製作予定であることを告げて，原告に対して本件ゲーム開発への参加を勧誘したこと，原告もＢの勧誘があったためにＧＬＯＯＰＳ社を退社して本件ゲーム開発に関与したことを認めていること，その後も被告において本件ゲーム開発が行われ，被告名義で本件ゲームが配信されたこと等からすれば，本件において，実質的には，Ｂが代表取締役を務める被告の発意に基づいて本件ゲーム開発が行われたものと認められる。なお，被告の設立日は平成２４年９月１９日であって，原告が本件ゲーム開発作業を始めた時期より後であるが，既に同年８月１３日付けで被告の定款（乙２２）が作成されており，原告も，当初から，後に被告が設立され，被告において本件ゲーム開発が行われることを当然に認識していたものといえるから，被告の形式的な設立時期にかかわらず，実質的には，被告の発意に基づいて本件ゲーム開発が行われたといえるものであって，被告の形式的な設立時期は上記結論に影響を及ぼすものではない。ウ次に，②「法人等の業務に従事する者が職務上作成したこと」との要件については，法人等と著作物を作成した者との関係を実質的にみたときに，法人等の指揮監督下において労務を提供するという実態にあり，法人等がその者に対して支払う金銭が労務提供の対価であると評価できるかどうかを，業務態様，指揮監督の有無，対価の額及び支払方法等に関する具体的事情を総合的に考慮して判断すべきである（最高裁平成１５年４月１１日第二小法廷判決・裁判集民事２０９号４６９頁参照）。そこで検討するに，原告は，本件ゲーム開発期間中は被告に雇用されておらず，被告の取締役の地位にもなかったが，被告においてタイムカードで勤怠管理をされ，被告のオフィス内で被告の備品を用い，Ｂの指示に基本的に従って本件ゲーム開発を行い，労務を提供するという実態にあったものである。
ところで，原告は，平成２５年１月１日に被告の取締役に就任した上で，同年３月上旬までの間，被告から取締役としての報酬を合計６３万円受領したが，これは，本件ゲームがほぼ完成した後のことであって，原告が本件ゲーム開発作業に従事していた時点（平成２４年８月ないし９月頃から同年１２月までの間）においては，被告から報酬を受領していなかったものである。
しかし，後記３(1)のとおり，原被告間において，本件ゲーム開発に関しては当然に報酬の合意があったとみるべきであることに加え，本件ゲーム開発の当初から，原告が被告の取締役等に就任することが予定されており，その取締役としての報酬も本件ゲーム開発に係る報酬の後払い的な性質を含む（もっとも，後記３(1)のとおり，取締役としての報酬分は後記報酬合意の対象ではない。）と認められることをも併せ考慮すれば，原告は被告の指揮監督下において労務を提供したという実態にあり，被告が原告に対して既に支払った金銭及び今後支払うべき金銭が労務提供の対価であると評価できるので，上記②の要件を充たすものといえる。エさらに，本件ゲームは，被告名義で，インターネット上で配信されたものであるから，上記③の要件も充たす。
オこのほか，原被告間で，本件ゲームの著作権の帰属に関して特段の合意があったとは認められないから，上記④の要件も充たす。カ以上からすれば，本件においては著作権法１５条１項の適用があり，本件ゲームの著作権は被告に帰属するというべきであり，原告が本件ゲームの著作権者であることを前提とする原告の主位的請求は理由がない。(2)争点(3)（本件ゲームは「映画の著作物」に当たり，その著作権は被告に帰属するか）について
以上のとおり，既に原告の主位的請求は理由がないが，念のため，仮に職務著作の点を措いて，本件ゲームの「映画の著作物」該当性等についても検討することとする。
ア「映画の著作物」該当性について
(ア)著作権法２条３項によれば，「映画の著作物」には，映画の効果に類似する視覚的又は視聴覚的効果を生じさせる方法で表現され，かつ，物に固定されている著作物を含むものとされている。
(イ)そして，上記の視覚的効果とは，目の残像現象を利用して動きのある画像として見せる効果をいうと解すべきである。
前記１(10)のとおり，本件ゲームにおいて音声はないものの，「聖戦」「ガチャ」「クエスト」「レイド」等の場面における画像は，静止画像を連続して投影することにより，目の残像現象を利用して動きのある画像として見せるという映画の効果に類似する効果があるといえ，このほか，「オープニング」や「ＴＯＰページ（チュートリアル）」の場面における画像も，上記同様，目の残像現象を利用して動きのある画像として見せる効果があるといえるから，本件ゲームは，全体としてみれば，映画の効果に類似する視覚的効果を生じさせる方法で表現されているということができる。
なお，原告は，本件ゲームにおいて，そのほとんどが静止画で構成され，わずかに戦いやガチャなどのシーンで動画が用いられているにすぎないと主張する。
しかし，前記１(10)のとおり，本件ゲームにおいては，動きのある画像が相当程度存在しており，そのほとんどが静止画であるとはいえない上，少なくとも本件ゲームにおいてユーザから人気が高い「聖戦」や，その他の戦闘のシーン等で動画が多数用いられていること，これらの戦闘シーンの本件ゲーム全体に占める重要性は大きいといえることからすれば，本件ゲームは，やはり映画の効果に類似する視覚的効果を生じさせる方法で表現されているといえ，原告の上記主張は採用できない。また，原告は，本件ゲームにおいて，影像の連続性がある部分はわずかであり，上記連続性がある場面も，短い間キャラクターが揺れる等の単純なアニメーションにすぎず，恒常的に「急速に連続して目の残像現象を利用」してもおらず，本件ゲームは「映画の著作物」に該当しない旨主張する。


しかし，前記のとおり，本件ゲームにおいて動きのある画像は相当程度存在する上，アニメーションが単純であることによって「映画の著作物」性が否定されるものではなく，また，著作権法２条３項所定の「映画の著作物」につき，恒常的に「急速に連続して目の残像現象を利用する」ことが要件とされているわけではなく，原告の上記主張は採用できない。
さらに，原告は，ユーザは，自身が思考を積み重ねて強化したアバターの力試しをするために「聖戦」に参加するものであり，「聖戦」の視覚的効果に期待して参加するものではないとして，「聖戦」における視覚的効果を重視すべきではないとも主張する。
しかし，その動機がどのようなものであれ，多くのユーザが「聖戦」に参加していること自体に争いはないのであるから，「聖戦」における視覚的効果がユーザに与える影響は大きいといわざるを得ず，この視覚的効果も重視すべきであるから，原告の上記主張は採用できない。このほか，原告は，被告が本件ゲームのプレイ中の画面として提出したもの（乙４６）の多くは，本件ゲーム配信時には存在しなかったとも主張し，証拠（甲６６）上，配信時に存在しなかったとする画面に×印を付けている（被告は，原告の上記主張の一部を認め，一部を否認している。）。しかし，証拠（乙５７）によれば，少なくとも「聖戦」における攻撃画面や，「ガチャ」に関しては，本件ゲーム配信当初から，乙４６の画像とは別の動画が存在していたことが認められる。また，仮に原告の上記主張を前提としても，証拠（甲６６）によれば，上記×印の付されたものを全て除いても，本件ゲーム配信時には動きのある画像が多数存在していたものであり，「映画の効果に類似する視覚的効果を生じさせる」ものといえる。したがって，原告の上記主張は理由がない。なお，原告自身も，当初は，「本件ゲームにおいては，オープニングムービーや，レイド，ガチャなどさまざまなページで動画が使用されている」と主張していたものである（原告準備書面(1)１２頁参照）。(ウ)このほか，本件ゲームの著作物性については当事者間に争いがなく，「物に固定されている」点についても，「本件ゲームを構成するプログラム及びデータ等が，全てネットワークに接続されたサーバ内のハードディスク等の記憶媒体内に再現可能な形で記録されており，ユーザの操作に応じて，当該記憶媒体からプログラムに基づいて抽出された影像等のデータがユーザの利用機器のディスプレイ上に都度表示される」との点に当事者間に特段の争いはない。
なお，ユーザの操作により，プレイごとに影像が変化するとしても，無限の変化が生じるわけではなく，あらかじめ設定された範囲内においてユーザが影像等を選択しているにすぎず，著作者によって創作されていない影像が画面上に表示されることはないから，これをもって「固定」の要件を充たさないとはいえない。
(エ)以上からすれば，本件ゲームは「映画の著作物」に該当する。
イ映画製作者について
著作権法２条１項１０号によれば，映画製作者とは，「映画の著作物の製作に発意と責任を有する者」をいうとされるところ，前記(1)イ同様，Ｂが，原告がＧＬＯＯＰＳ社に在籍中から，本件ゲームを新会社等において製作予定であると告げて，原告に対して本件ゲーム開発への参加を勧誘し，原告もＢの勧誘があったためにＧＬＯＯＰＳ社を退社して本件ゲーム開発に関与したことを認めていることに加え，Ｂが，自らＧＬＯＯＰＳ社を退社した上で，新会社（被告）を設立し，他の従業員らや原告とともに被告において本件ゲーム製作を行ったという経緯のほか，本件ゲームが現に被告名義で配信され，原告が被告を退社した後も被告名義で運営されていること等からすれば，Ｂが代表取締役を務める被告が，本件ゲームの製作に発意と責任を有する者であるというべきである。この点に関し，原告自らも，「Ｂから，原告を含む数名で訴外ＧＬＯＯＰＳを退職し，新たなソーシャルゲームを開発し，新しい会社で販売しようという提案を受けた」（訴状４頁）と主張していることからすれば，被告が「映画の著作物の製作に発意と責任を有する者」であることを原告もほぼ認めているに等しい。
なお，被告の設立日は平成２４年９月１９日であって，原告が本件ゲーム開発作業を始めた時期より後であるが，前記(1)イ同様，被告の形式的な設立時期にかかわらず，実質的にみれば，本件ゲームの製作に発意と責任を有するのは被告であるといえる。
これに対し，原告は，仮に本件ゲームが「映画の著作物」に該当するとしても，原告は，被告に金を貸したり，開発費用を負担するなど，経済的リスクを負って本件ゲーム開発に従事したものであるから，原告は被告とともに「映画製作者」に該当すると主張する。
しかし，原告が被告に金を貸しても，原告は被告に対して同貸金債権を有しており，被告の資産状態が悪化しない限り返済を受けられるものであって，上記事実が本件ゲームの著作権の所在に直ちに影響を及ぼすものとは解されない。また，原告が本件ゲームの開発費用を負担したとの事実を認めるに足りる証拠はない上，原告が本件ゲームに関連する書籍等（甲２５）を独自に購入したものの，被告に対してその精算を請求しなかったにすぎず，現に，被告は，原告から請求があれば精算に応じていたものであり（乙９参照），この点も，上記結論に影響を及ぼすものではない。いずれにしろ，本件ゲームの製作に関しては，Ｂを中心として，原告のほか多数の者が関与しており，原告だけが特別扱いされるべき正当な根拠は認められず，原告が被告と並んで本件ゲームの製作者になるとは認められない。
ウ参加約束について
著作権法２９条１項所定の「著作者が…映画の著作物の製作に参加することを約束し」たとは，「著作者が，映画製作に参加することとなった段階で，映画製作者に対し，映画製作への参加意思を表示し，映画製作者がこれを承認したこと」を意味すると解すべきである。
ところで，「映画の著作物の著作者は，…制作，監督，演出，撮影，美術等を担当してその映画の著作物の全体的形成に創作的に寄与した者とする。」（同法１６条本文）とされるところ，そもそも原告がそのような者に当たるか問題となるが，仮に原告が映画の著作物の著作者であるとしても，本件において，原告は，ＢからＧＬＯＯＰＳ社を辞めて新会社等におけるゲーム開発に参加するよう勧誘され，これを了承した上で，本件ゲーム開発に協力してきたものである。


以上からすれば，原告は，本件ゲームという「映画の著作物」の製作者である被告に対し，本件ゲームの製作に参加することを約束したといえる。これに対し，原告は，本件ゲームの配信を新会社（被告）名義で行うことを約束したにすぎず，被告が製作することを前提に参加してはいないとも主張するが，前記１認定のとおり，本件ゲーム開発は基本的に被告の従業員らによって行われていた上，当初は被告の従業員ではなかった原告やＤについても，事後的に被告の取締役への就任が予定されていたものであり，新会社（被告）において本件ゲーム製作を行うことは当事者の共通認識であったというべきであって，原告の上記主張は採用できない。エ以上のとおり，本件ゲームは「映画の著作物」に該当し，被告が同映画の製作者であって，原告は映画製作者たる被告に対し，本件ゲームの製作に参加することを約束したものであるから，仮に原告が映画の著作物である本件ゲームの著作者であるとしても，著作権法２９条１項によりその著作権は被告に帰属するものである。
(3)小括
以上のとおり，本件ゲームは，職務著作あるいは「映画の著作物」に該当するため，いずれにしても原告は本件ゲームの著作権を有していないこととなるから，原告の主位的請求は理由がない。
なお，以上からすれば，本件ゲームの開発における原告の創作的関与の程度等に関係なく，原告は本件ゲームの著作権者とは認められないから，当裁判所は，原告による文書提出命令の申立て（被告が本件ゲーム開発時に使用したサービス「チャットワーク」のチャットログ（チャットのやりとり）の開示を求めるもの）につき，必要性がないとして却下したものである。
３予備的請求について
(1)争点(5)（原被告間で，本件ゲーム製作に関する報酬合意がされたか）に
ついて
ア原告は，Ｂが代表取締役を務める被告の発意に基づき，被告における本件ゲームの開発に参加することを表明し，最終的に本件ゲームに採用されたか否かは別として，多大な労力を費やし，多数の仕様書（甲２７ないし４４，４６，４７）やマスタ（甲４８ないし５２）を，基本的にはＢの指示に従いながら，自ら又はＢらと共同して作成し，本件ゲームの開発に貢献したものと認められる。そして，原告は，平成２５年１月に被告の取締役に就任する以前は，被告から，本件ゲーム開発に関する労務提供の対価を一切受領しないまま稼働していたものであるが，原告の上記のような作業量及び作業期間（平成２４年８月頃から同年１２月末頃まで）からすれば，社会通念上，原告による上記労務提供が無償で行われたなどとは到底認められず，原被告間において，原告が本件ゲーム開発に従事することの対価に関する黙示の合意があったものと認めるのが合理的である。
イところで，原告は，Ｂの原告に対する「本件ゲームが収益を上げた場合には，原告の開発活動に報いる」旨の発言を根拠として，本件ゲームの収益の６割（原告が自ら主張する本件ゲーム開発への貢献度）相当額を原告の報酬とする旨の合意があったと主張する。
この点，Ｂが原告に対し，平成２４年７月頃，上記の趣旨の発言をしたことは認められるが，原告の上記発言は極めて抽象的なものにすぎず，同発言を根拠に，原告が主張する合意内容を認定することはできず，このほか，上記合意の成立を認めるに足りる証拠はない。そもそも，原告とＢとの間において，本件ゲームの収益を原告の貢献度に応じて分配するなどの具体的な話がされた事実は認められず，原告本人もこのことを認める供述をしている。また，前記１認定事実からすれば，本件ゲームの開発には，被告の従業員等の多数の者（１４名程度）が関与しているところ，ゲーム開発者の１人である原告が，本件ゲームの収益の６割相当額を受領することの合理性も全く認められない。
ウ他方で，被告は，原告が被告の取締役に就任した後に，本件ゲーム開発の対価を支払う旨の合意があったとし，具体的には，本件ゲームの売上が上がれば賞与合計３００万円として還元するつもりであった旨や原告に支払われた役員報酬月額３０万円は本件ゲーム開発の対価を含む旨主張する。確かに，前記１(7)(8)のとおり，Ｂが，平成２４年１０月頃，原告を含む本件ゲーム開発従事者全員に対して，ボーナス合計３００万円を与えると述べ，また，それまで対価の支払を受けることなく本件ゲームの開発に従事してきた原告が平成２５年１月に取締役に就任するに際し，原告に対し，取締役報酬月額３０万円を与える旨述べた事実は認められる。そして，Ｂの上記各発言以外に，原告・Ｂ間で原告の報酬についての具体的な話合いがあったとは認められないところ，上記主張の趣旨も考慮すれば，本件ゲームの開発について，ボーナス３００万円及び開発が行われた期間につき月額３０万円の報酬を支払う旨の黙示の合意が成立したものと認めるのが相当である。
エこの点に関し，原告は，取締役としての報酬は，本件ゲーム開発の対価とは別である旨主張するが，既に検討したとおり，原告・Ｂ間で，原告の本件ゲーム開発に係る報酬に関して上記ウの各発言以外に何ら具体的な話合いはないから，原被告間の合意の内容として認定可能であるのは，上記ウの内容にとどまるといわざるを得ない。
また，原告は，ＧＬＯＯＰＳ社で引き続き勤務していれば，年収２０００万円程度を確実に受領できたはずであることからしても，原告が「報酬月額３０万円，ボーナス合計３００万円」などという内容に応じるはずがないとも主張する。
しかし，ＧＬＯＯＰＳ社をやめる前の原告の年収は，２０００万円には全く達しておらず，原告が同社で年収２０００万円を受領することが確実であったとの事実を認めるに足りる証拠はない。原告の上記主張は，インセンティブ報酬として同社から受領する金員の振分けを決定できる立場（プロジェクトマネージャー等）にあることを前提とするものであるところ，原告は，実際にはそのような立場にはなかったのであるから，原告の上記主張は前提を欠くものである。


平成２９年５月２３日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２８年（ネ）第１００９６号損害賠償請求控訴事件原審・東京地方裁判所平成２６年（ワ）第２５９２８号
口頭弁論終結日平成２９年４月２５日
判     決
控訴人      パイオ   ニア株   式会社同訴訟代理人弁護士     田    中    昌    利
上    田    一    郎
山    本    宗    治
同補佐人弁理士       豊    岡    静    男被控訴人      株式会   社いい   よねっと被控訴人補助参加人     ガーミ   ンリミ   テッド上記２名訴訟代理人弁護士     小    林    幸    夫
弓削    田        博
河    部    康    弘
同訴訟代理人弁理士     矢    口    太    郎
髙    橋    隼    人
主     文
１本件控訴を棄却する。
２控訴人の当審における追加請求を棄却する。
３当審における訴訟費用は全て控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２被控訴人は，控訴人に対し，２億９５０５万９６００円及びこれに対する平成２６年１０月１０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え（主位的請求）。
３被控訴人は，控訴人に対し，１億７７３２万７７３４円及びこれに対する平成２６年１０月１０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え（控訴人は，当審において，不当利得返還請求を予備的に追加した。）。４訴訟費用は第１，２審とも被控訴人の負担とする。第２事案の概要（略称は，審級による読替えをするほか，原判決に従う。）１本件は，発明の名称を「ナビゲーション装置及び方法」とする特許第３４４２１３８号に係る特許権（本件特許権）を有する控訴人が，被控訴人に対し，被控訴人の輸入・販売する原判決別紙被告装置目録に記載された各装置（被控訴人装置）が本件特許権の文言侵害あるいは均等侵害に当たると主張して，本件特許権侵害の不法行為に基づき損害賠償を求めた事案である。なお，被控訴人に被控訴人装置を販売した被控訴人補助参加人（以下，被控訴人と併せて「被控訴人ら」という。）が，被控訴人を補助するため，本件訴訟に参加した。
原判決は，被控訴人装置は本件特許権の文言侵害及び均等侵害に当たらないとして，控訴人の請求を棄却した。
そこで，控訴人が原判決を不服として控訴するとともに，不当利得返還請求を予備的に追加した。
２前提事実
以下のとおり補正するほかは，原判決の「事実及び理由」の第２の１記載のとおりであるから，これを引用する。
(1)原判決３頁２行目の「これに対して」から３行目の「係属中である。」までを「被控訴人補助参加人は，この審決に対し取消しを求める訴えを提起し（当庁平成２８年（行ケ）第１０１６９号），現時点において，同審決は確定していない。」と改める。
(2)原判決５頁４行目の「別紙」を「原判決別紙」と改め，以下も同様とする。(3)原判決５頁４行目の「被告装置」を「被控訴人装置」と改め，以下も同様とする。
３争点
原判決５頁１７行目の末尾を改行して「(6)控訴人の利得額」を加えるほかは，原判決の「事実及び理由」の第２の２記載のとおりであるから，これを引用する。
第３争点に関する当事者の主張
１争点(1)（被控訴人装置は本件発明の構成要件Ｇを充足するか）について
〔控訴人の主張〕
(1)構成要件Ｇの解釈について
ア本件特許出願当時において，ナビゲーション装置が，距離センサー，方位センサー及びＧＰＳなどを使って現在位置を検出し，それを電子地図データに含まれるリンクに対してマップマッチングさせ，出発地点に最も近いノード又はリンクを始点とし，目的地に最も近いノード又はリンクを終点とし，ダイクストラ法等を用いて経路を探索し，得られた経路に基づいて，マップマッチングによって特定されたリンク上の現在地から目的地まで経路誘導するものであったことは，技術常識であった。


このように，カーナビ技術において，地点の情報は，対応するリンクが特定されて初めて経路上の位置としての意味を持つものである。カーナビゲーションシステムにおけるコンピュータ処理により地点情報を扱う際には，当該地点が対応するリンクを特定し，そのリンクを用いた処理を伴うのが技術常識である。本件明細書【０００３】ないし【０００７】の記載，及び「カーナビ経路探索技術」（甲２４）において，本件特許が，「探索基点の追加」という課題を「ノードテーブルの改良」という解決手段を用いている発明であると記載され，分類されていること（同６４頁，３０２頁）からすれば，本件発明が，ノードとリンクを用いて経路を探索し，得られた経路データに基づいて，現在地から目的地まで経路誘導するという，前記の本件特許出願当時における技術常識を踏まえた上で，本件発明の課題を解決したものであることは，当業者にとって自明であった。イ構成要件Ｇの「前記記憶した探索開始地点と，当該経路データが設定され，前記移動体の経路誘導が開始される時点の当該移動体の現在位置を示す誘導開始地点と，が異なる場合」であるか否かを判断するには，前記アのとおり，まず，誘導開始地点である移動体の現在位置を，距離センサー，方位センサー及びＧＰＳなどを使って検出し，電子地図データとの間で照合させて，電子地図上のどのリンク上に存在するかを特定し，経路データのリンクのリストと比較する。その結果，経由予定地点を超えたリンクと一致する場合には誘導開始地点のリンク，すなわち，一致した経路データのリンクから誘導を開始することになるのである。要するに，本件発明の構成要件Ｇにおける「前記記憶した探索開始地点と，当該経路データが設定され，前記移動体の経路誘導が開始される時点の当該移動体の現在位置を示す誘導開始地点と，が異なる場合」とは，探索開始地点が属するリンクを含む，探索された目的地までの経路リンクのリスト（経路データ）と，誘導開始地点が属するリンクとを比較した結果，３つの全ての条件（探索開始地点が属するリンクと誘導開始地点が属するリンクとが異なっており，誘導開始地点が属するリンクが，経路リンクのリスト中のリンクであって，経由予定地点を超えた（同リスト中の後続の）リンクと対応すること）を満足する場合であると，当業者であれば通常理解する（このことは，本件訂正後の構成要件Ｇ’「前記記憶した探索開始地点と，当該経路データが設定され，前記移動体の経路誘導が開始される時点の当該移動体の現在位置を示す誘導開始地点とが異なり，誘導開始地点が，設定された経路上の，経由予定地点を超えた地点となる場合」においては，なおのこと明らかである。）。そして，「前記誘導開始地点からの前記移動体の誘導開始に基づいて前記誘導情報出力手段を制御する」とは，当該一致した経路リンクに基づいて同リンクから誘導を行うことであると，当業者であれば通常理解する。原判決は，探索開始地点と誘導開始地点との「ずれ」を判断する方法として，両地点を直接比較する以外の方法は本件明細書に記載されていないから，他の方法が想定されていたとは認められない旨を判示しているが，技術常識を踏まえない判断である上，事実にも反する。
ウ仮に，「探索開始地点と…誘導開始地点とが異なり」という表現のみを独立して解釈しても，両地点を（直接）比較するという誤った解釈とはならない。すなわち，この記載は，「異なる」という結果を記載したものであり，その結果を導くためのナビゲーション装置における具体的処理の方法をもって表現する方式は採っていない。「探索開始地点と…誘導開始地点とが異なり」という結果に至る具体的な処理の方法は，当業者であれば，本件出願当時の技術常識に基づき理解することができる。すなわち，本件特許出願当時の技術常識を踏まえれば，当業者であれば，通常，カーナビゲーション技術において，経路中の２つの地点を比較するということは，ナビゲーション装置において使われている電子地図などの情報により，当該２つの地点がそれぞれどのリンク上に存在するかを特定し，コンピュータ処理により，当該２つのリンクの情報を比較することと理解する。そうすれば，カーナビゲーション技術の下では，「探索開始地点と…誘導開始地点とが異なり」とは，原判決が判示するように，「点と点とを（直接）比較し，両地点が異なるかどうかを判断する」ということではなく，当該２つの地点がそれぞれ存在するリンクを特定し，コンピュータ処理により，２つのリンクの情報を比較することを意味することになる。
(2)被控訴人装置について
被控訴人装置においては，①経路誘導の計算が行われ，これが終了すると，出発地点Ｐ０から目的地Ｐｎまでの経路を示す経路リンクのリスト（構成要件Ｇの「経路データ」に相当）がメモリに保存され，②他方で，車両の現在位置Ｃと地図データの地図リンクとの照合が行われ，その際，車両の現在位置Ｃと，地図データのノード間を結ぶ地図リンクとを比較することで，車両の現在位置Ｃと一致する地図リンク（誘導開始地点を含むリンク）が特定される。そして，被控訴人装置においては，前述のとおり，経路探索中に自動車を移動させ，経路に含まれる転換点を通過した場合には，通過した転換点の次の転換点について，誘導情報の出力がなされる（原判決別紙被控訴人動作目録３－２－６）のであるから，構成要件Ｇの「前記記憶した探索開始地点と，当該経路データが設定され，前記移動体の経路誘導が開始される時点の当該移動体の現在位置を示す誘導開始地点と，が異なる場合に，前記誘導開始地点からの前記移動体の誘導開始に基づいて前記誘導情報出力手段を制御」していることは明らかである。
また，前述のとおり，経路誘導が開始される時点（誘導開始地点）に車両が存在するリンクが，設定された経路上にあり，かつ，経路データ（ルートリンク）のどの番号として存在しているか，それとも経路データ上には存在しないのかを判断するためには，誘導開始地点が存在するリンクが，経路データのどのリンクに対応するかを，経路データの最初のリンクから順次比較することで確認せざるを得ないし，また，このように比較することが効率的である。そうであれば，被控訴人装置においては，探索された目的地までの経路リンクのリスト（経路データ）と誘導開始地点が属するリンクとを順次比較し，その一環として，リストの先頭にある探索開始地点が属するリンクと，誘導開始地点が属するリンクとの比較が行われ，その結果，「探索開始地点と…誘導開始地点とが異なる」か否かが分かることになる。
〔被控訴人らの主張〕
(1)構成要件Ｇの解釈について
ア控訴人の主張(1)ア記載の技術常識は認める。ただし，現実に最適経路探索を行う場合には，電子地図上の特定のリンクに対応する道路が一方通行であるか対面交通可能であるか，特定のノードに対応する交差点において右折又は左折禁止の規制があるか等，通過方向の情報を考慮する必要がある。このため，リンクやノードの情報には通過方向を示す情報が含まれており，これも本件特許出願時の技術常識である。


控訴人が提示した技術常識，すなわち，マップマッチングで特定されたリンクと経路リンクとの比較（リンクとリンクの比較）は，本件発明の構成要件Ｄで規定する経路探索又は構成要件Ｅで規定する経路誘導に関するもの，換言すれば，経路探索又は経路誘導そのものであり，構成要件Ｇとは無関係である。リンクを用いるのはダイクストラ法による経路探索と，現在地の属する経路リンクを特定する場合のみであり，実際の経路誘導は現在地という地点を使用しなければならない。リンクにより特定できる地点は，そのリンクの始点ノード及び終端ノードのみであり，「リンクによって誘導を行う」というときには，案内開始地点や現在地を特定することはできないから，リンクの始点ノード若しくは終端ノードから案内することはできても，現在地からそのリンクの終端ノードへ至る部分の案内はできないことになる。さらにいえば，控訴人の解釈によると，リンクやノードを基準とした案内しかできなくなるから，出発地，現在地，目的地間の正確な誘導案内はできなくなる。
イ本件発明の正しい解決課題は，誘導開始前の動くべきでない期間内に移動体が誤って動いてしまった場合でも的確に移動体の誘導を行うことであり，具体的な解決手段は，探索開始地点と誘導開始地点とを比較して両者にずれがあるかを判定することにより，移動体が探索開始地点から動いてしまったか否かを判定し，動いてしまっている場合には，探索開始地点ではなく誘導開始地点からの誘導開始に基づいて制御することである。このことは，控訴人が，本件特許の出願手続中に，探索開始地点と誘導開始地点とを比較する点が明確に記載されていないと指摘する平成１５年１月１５日付け拒絶理由通知書（乙８）に対して提出した同年２月５日付け意見書（乙９）及び手続補正書（乙１０）によって，探索開始地点と誘導開始地点とを比較して両者が異なるかを実際に判定することを明確にした上で特許査定を受けたことからも明らかである。
上記の正しい理解に基づけば，構成要件Ｇの点と点が異なるとは，点と点を直接比較し異なるかどうかを判定するという具体的なコンピュータ処理でしかあり得ない。
ウ控訴人の解釈に従えば，構成要件Ｇは，課題の具体的解決方法を一切明示せずに，「経路探索中に自車が走行しており，経由予定地点設定終了のタイミングにおいて，経由予定地点を既に通過している場合」に「前記誘導開始地点からの前記移動体の誘導開始に基づいて前記誘導情報出力手段を制御する」という課題そのものを記載したものとなり，構成要件Ｇは，控訴人の願望が記載されているにすぎないものになる。このような解釈をすれば，本件特許は特許法３６条６項２号違反となるから，控訴人主張の解釈は採用し得ない。
探索開始地点と誘導開始地点を比較すると明記されているにもかかわらず，技術常識を踏まえるとリンクとリンクを比較すると理解できる旨の控訴人の主張は，甚だ疑問である。この点を措いて，仮に控訴人の主張のとおりだとすると，本件発明の新規性・進歩性を基礎付ける部分は技術常識であるということになり，特許法２９条の規定により特許されないことになる。
(2)被控訴人装置について
ア控訴人の主張は，否認ないし争う。
被控訴人装置においては，探索開始地点と誘導開始地点との直接比較をしていないし，控訴人が主張するような出発地リンクと現在地リンクとの比較もしていないから，構成要件Ｇを充足する余地はない。そもそも，被控訴人装置においては，経路探索開始指令と誘導開始指令は常に同一のタイミングで与えられるため，構成要件Ｇにおいて判断されるような「異なる場合」がない。イ被控訴人装置は，車両が経路上にある場合には，専ら車両の現在位置に基づいて，経路の進行方向にある次の経由地点へと誘導しているだけである。すなわち，車両が経路の先頭からどの順で経由地を通過したかの履歴を参照する作業を行っていない。これを本件特許出願当時の技術常識に照らせば，その具体的方法は，マップマッチングにより自車位置が属する経路リンクの番号を特定した後，そのリンクに含まれる通過方向等の情報により，次に案内する案内地を特定できるということである。
ウリストに含まれる番号順に最初から順次比較していくことも，１つの処理の方法ではある。しかし，経路を構成するリンクの数が膨大であるときには，比較の仕方として様々な工夫を行い，全てのリンクとの比較をしないようにプログラムを構成しようとするのがむしろ自然である。被控訴人装置においては，過去の経由予定地点の通過情報を用いておらず，専ら現在位置に基づいて次の経由予定地点を案内するものであるから，経路リンクリストと現在地の比較の仕方に特に制限はない。したがって，先頭から順次比較する方法に拘束されるものではない。また，仮にそのようにしていたとしても，それは，あくまで，車両の現在位置が所定の経路リンク上に載っているか否か，すなわち経路逸脱しているかを判断しているにすぎないから，構成要件Ｇを満たすものではない。
２争点(2)（被控訴人装置は本件発明と均等であるか）について
〔控訴人の主張〕
仮に，本件発明の構成要件Ｇにおける「前記記憶した探索開始地点と，当該経路データが設定され，前記移動体の経路誘導が開始される時点の当該移動体の現在位置を示す誘導開始地点とが異なる場合」とは，誘導開始地点という「地点」が，探索開始地点という「地点」とは異なるものと解されるとして文言侵害が否定されたとしても，誘導開始地点と探索開始地点との比較を，誘導開始地点が含まれるリンクと，探索開始地点が含まれるリンクとの比較に置換した被控訴人装置は，本件発明と均等である。
(1)第１要件（非本質的部分）
本件発明の本質的部分とは，通過すべき経由予定地点の設定中に既にそれらの経由予定地点のいずれかを通過してしまったか否かを判断する部分ではなく，通過すべき経由予定地点の設定中に既にそれらの経由予定地点のいずれかを通過してしまった場合において，移動体の現在位置と経路データに基づいて，当該移動体の現在位置（誘導開始地点）から誘導を開始するという部分である。(2)第２要件（置換可能性）及び第３要件（置換容易性）誘導開始地点という「地点」が，探索開始地点という「地点」とは異なるという要件を確認することは，本件特許出願当時の技術常識を踏まえれば，誘導開始地点が属するリンクが，探索開始地点が属するリンクとは異なる場合であるか否かを確認することと何ら変わりがない。
したがって，第２要件と第３要件とを満たすことは明らかである。
(3)第４要件（容易推考でないこと）
被控訴人装置が，本件発明の出願時において公知であった技術と同一，又はこれから上記出願時に当業者が容易に推考できたものとはいえないことは明らかである。
(4)第５要件（意識的除外）
控訴人は，本件発明の出願手続において，被控訴人装置の構成等を特許請求の範囲から意識的に除外していないし，また，それに類するような特段の事情も存しない。
〔被控訴人らの主張〕
(1)第１要件（非本質的部分）
控訴人主張の本件発明の本質的部分は争う。


出願当時の技術常識に照らせば，単に現在地（誘導開始地点）から経路誘導を開始するものは，技術常識に含まれるか，少なくとも従来技術であったとしなければならず，本件発明の本質的部分にはなり得ない。
本件発明の課題は，本来車両が動くことが想定されていない経路誘導開始前に車両が動いてしまう場合が想定されるような構成を備えたカーナビゲーションに限った課題であり，具体的には，本件明細書に開示された実施例のように経路探索開始の指示と経路誘導開始の指示とが異なるタイミングで与えられるような構成における課題である。そして，このような構成において，具体的に探索開始地点と誘導開始地点とを比較して，「探索開始地点と誘導開始地点とが異なる場合」に当たるか否かで判定するのが，構成要件Ｇ，すなわち本件発明の要旨であり，本件特許を特徴付ける本質的部分なのである。
控訴人は，平成１５年２月５日付け手続補正書（乙１０）により，構成要件Ｃで記憶した探索開始地点を実際に誘導開始地点と比較するものであることを明確にし，これにより，本件発明は特許査定を受けた。このような出願経過に対して，控訴人の本質的部分の解釈は，少なくとも「前記記録した探索開始地点」の利用が含まれないものであるから，包袋禁反言の原則により許されない。「前記誘導開始地点からの前記移動体の誘導開始に基づいて前記誘導情報出力手段を制御する」ことは，単に探索開始地点において行っている処理を誘導開始地点で行うことにすぎない。すなわち，探索開始地点というのは，「経路の探索を開始する時点の前記移動体の現在位置」（構成要件Ｃ）であり，誘導開始地点というのは，「前記移動体の経路誘導が開始される時点の当該移動体の現在位置」であるから，現在地点から誘導開始をするという制御を行っているにすぎず，構成要件Ｄ及びＥの処理と何ら変わりがない。また，「前記記憶した探索開始地点と，…誘導開始地点とが異なる場合」が，課題となっている「通過すべき経由予定地点の設定中にすでにそれらの経由予定地点のいずれかを通過してしまった場合」（【００１１】）に当たることは明らかであり，これを単に「条件」として，当該場合に制御が行われることが本件発明であるとすれば，構成要件Ｇは単に課題を解決できた状態を記載しただけ，つまり，控訴人の願望を記載しただけのものとなってしまう。(2)第２要件（置換可能性）及び第３要件（置換容易性）既知の探索開始地点と既知の誘導開始地点（現在位置）とを比較するのに，それぞれをわざわざリンクに置き換えて比較するという面倒なステップを踏む必要は全くない。そのような処理はリンクに置き換える処理が介在する分だけ処理に余計に時間がかかるため，当業者がそのような置換を行うことはあり得ない。カーナビゲーションの技術常識に限らず，一般技術常識に照らすだけでも，「点と点の比較」と「リンクとリンクの比較」は同意義ではなく，したがって作用効果も全く異なるものであることは明らかである。このことは，リンクとリンクとが同じ場合であっても，点と点とが異なる場合があることからも明白である。したがって，構成要件Ｇの「点と点の比較」を「リンクとリンクの比較」に置換することには意味がなく，そのような置換をする可能性はない。また，単に置き換えても，同一の作用効果を得ることはできない。
(3)第４要件（容易推考でないこと）
被控訴人装置の，リンクとリンクとの比較により経路上で現在位置を特定する処理方法は，従来公知である（乙１７，１８）。また，乙第１号証には，経路誘導を開始する際に，仮に自車位置が２番目，３番目の経由地まで到達してしまった場合の課題，及びその解決手段として再度経路の設定を行うことなく最も近い次の経由地を誘導する技術思想が開示されている。
そうすると，乙１発明において，現在位置のリンクと経由地のリンクとを比較して，最も近い次の経由地を探す構成にして被控訴人装置をなし得ることは容易である。
したがって，被控訴人装置は，少なくとも，本件発明の出願時における公知技術から当業者が容易に推考できたものである。
(4)第５要件（意識的除外）
平成１５年１月１５日付けの拒絶理由通知書における指摘及びこれを受けて提出された同年２月５日付けの手続補正書を経て，本件発明が特許査定を受けたことからすれば，控訴人は，構成要件Ｇの「異なる場合」の技術的意義として，コンピュータが，構成要件Ｃで記憶した探索開始地点を実際に誘導開始地点と比較する以外の処理を意識的に除外していることは明らかである。
３争点(3)（本件特許には無効理由があるか）について原判決１５頁１２行目から２３頁１９行目までに記載のとおりであるから，これを引用する。
４争点(4)（本件訂正により本件特許の無効理由が解消したか）について以下のとおり訂正するほかは，原判決２３頁２１行目から２５頁２１行目までに記載のとおりであるから，これを引用する。
(1)原判決２４ページ９行目の「前記(1)ア及び(2)ア」を「前記(1)及び(2)の控訴人の主張」と改める。
(2)原判決２５頁８行目の「前記(1)イ及び(2)イ」を「前記(1)及び(2)の被控訴人らの主張」と改める。
５争点(5)（控訴人の損害額）について
原判決２５頁２３行目から２６頁１０行目までに記載のとおりであるから，これを引用する。
６争点(6)（被控訴人の利得額）について
〔控訴人の主張〕
被控訴人は，控訴人から本件発明の実施許諾を受けることなく，被控訴人装置を輸入し，販売し，又は販売の申出をしており，少なくとも，本来控訴人に対して支払うべき実施料相当額の支払を免れている。そして，控訴人が，被控訴人に対して，本件発明の実施許諾を行う場合，平成１８年１１月から平成２３年１０月までの６０か月間に，その実施に対し受けるべき金額は，被控訴人装置の売上高の３％であって，１億７７３２万７７３４円を下らない。
以上のとおり，被控訴人は，平成１８年１１月（被控訴人装置の輸入・販売開始時期）から平成２３年１０月（本件提訴の３年前）までの間に法律上の原因なく，少なくとも１億７７３２万７７３４円の利得を得て，控訴人に同額の損失を与えた。また，被控訴人は，少なくとも本件訴状送達の翌日以降は悪意の受益者である。
〔被控訴人らの主張〕
控訴人の主張は，争う。
第４当裁判所の判断
当裁判所も，被控訴人装置は，本件発明の構成要件Ｇを充足せず，均等も成立しないから，控訴人の請求をいずれも棄却すべきものと判断する。その理由は，以下のとおりである。
１本件明細書の記載について
原判決２６頁１３行目から３０頁２行目までに記載のとおりであるから，これを引用する。
２争点(1)（被控訴人装置は本件発明の構成要件Ｇを充足するか）について


(1)構成要件Ｇの解釈について
ア特許請求の範囲の記載
本件発明の構成要件Ｇは，「前記制御手段は，前記記憶した探索開始地点と，当該経路データが設定され，前記移動体の経路誘導が開始される時点の当該移動体の現在位置を示す誘導開始地点と，が異なる場合に，前記誘導開始地点からの前記移動体の誘導開始に基づいて前記誘導情報出力手段を制御する」というものであるから，上記構成要件の文言によれば，本件発明は，探索開始地点と誘導開始地点とを比較して両地点が異なることという要件を充たす場合に，所定の制御を行うものであると解される。
イ明細書の記載
前記１認定のとおり，本件明細書には，①【作用】欄に，「本願請求項１または６に記載のナビゲーション装置または方法の発明では，移動体が経路探索を開始した探索開始地点と，当該経路が設定された誘導開始地点とが異なる場合に，具体的には，探索開始地点から経路を設定するまでの間に移動体が移動することにより経路探索を行う際に用いた移動体の現在位置とは異なる位置から誘導を開始する場合に，的確に移動体の実際の現在位置に対応する経路誘導を正確に行うことができる。…」（【００１８】）との記載，②【発明の効果】欄に，「本願発明によれば，移動体が経路探索を開始した探索開始地点と，当該経路が設定された誘導開始地点とが異なる場合に，具体的には，探索開始地点から経路を設定するまでの間に移動体が移動して経路探索を行う際に用いた移動体の現在位置とは異なる位置から誘導を開始する場合に，的確に移動体の実際の現在位置に対応する経路誘導を正確に行うことができる。…」（【００３８】）との記載がある。これらの記載は，「探索開始地点と誘導開始地点とを比較して両地点が異なることという要件を充たす場合に，所定の制御を行う」という構成要件Ｇに係る上記解釈に沿うものである。
ウ出願経過
平成１５年１月１５日付け拒絶理由通知書（乙８）には，「本願発明の目的である通過すべき経由地点の設定中にすでにそれらの経由地点のいずれかを通過してしまった場合でも，正しい経路誘導を行うための構成である『設定指令が入力された時点での車両現在位置を探索開始地点として記憶し，この記憶された探索開始地点と，経路データが設定された移動体の経路誘導が開始される時点での移動体の現在位置を比較する』点が明確に記載されていない」旨の記載がある。これを受けて提出された同年２月５日付け意見書（乙９）には，「探索開始地点が記憶されることを明確にするとともに，経路データ設定手段が『記憶した探索開始地点を基に経路の探索を行い，当該経路を経路データとして設定する』と補正して探索開始地点と経路データの関係を明確にし，制御手段における記憶された探索開始地点と誘導開始地点を比較する点を明確に致しました。」旨記載されている。そして，控訴人は，同日付け手続補正書（乙１０）を提出して，上記記載に沿った補正を行った。これらの記載によれば，控訴人は，探索開始地点を記憶し，この記憶された探索開始地点と経路誘導が開始される時点での移動体の現在位置を比較する点が明確でないとの指摘に対し，上記意見書において，かかる点を明確にするために，探索開始地点が記憶されること及び探索開始地点と誘導開始地点を比較することを明確にし，同旨の補正を行ったのであるから，リンクと関連付けられていない探索開始地点を地点として記憶した上で誘導開始地点と比較すること，すなわち，地点同士を比較することを明らかにした趣旨であると解するのが相当である。以上のとおり，構成要件Ｇの前段が，リンクとリンクではなく，地点と地点を比較するものと解釈すべきことは，本件特許の出願経過からも裏付けられる。
エ控訴人の主張について
(ア)控訴人は，本件特許出願当時の技術常識を考慮すれば，本件発明の構成要件Ｇの「前記制御手段は，前記記憶した探索開始地点と，当該経路データが設定され，前記移動体の経路誘導が開始される時点の当該移動体の現在位置を示す誘導開始地点と，が異なる場合」とは，探索開始地点と誘導開始地点を直接比較するのではなく，当該２つの地点がそれぞれどのリンク（交差点であるノードとノードの間を結ぶ線分）上に存在するかを特定し，コンピュータ処理により，当該２つのリンクの情報を比較することを意味する，技術的にはノードとリンクを用いた地図データに基づき誘導情報を出力するという処理を行う前提であっても，クレーム上の記載としては，ノード／リンクによる具体的処理の方法をもって表現する方式で記載されない場合も珍しくなかった（甲２７，乙１８）などと主張する。確かに，本件特許出願当時において，ナビゲーション装置が，距離センサー，方位センサー及びＧＰＳなどを使って現在位置を検出し，それを電子地図データに含まれるリンクに対してマップマッチングさせ，出発地点に最も近いノード又はリンクを始点とし，目的地に最も近いノード又はリンクを終点とし，ダイクストラ法等を用いて経路を探索し，得られた経路に基づいて，マップマッチングによって特定されたリンク上の現在地から目的地まで経路誘導するものであったことは，技術常識であったと認められる（争いのない事実。甲８，１２～１４，２４～２７）。(イ)しかし，かかる技術常識は，本件特許の構成要件Ｄ（経路探索）又はＥ（経路誘導）に関するものであり，構成要件Ｇに直接対応付けられるものではない。そして，上記技術常識においても，出発地点と経路誘導に用いるノードとは一致するものではなく（現に，被控訴人装置においても，出発地点と経路誘導に用いるノードは一致しない。乙１４），構成要件Ｇの「探索開始地点」について，対応するリンクを特定する必要はないものと解される。そうすると，上記技術常識を考慮しても，「探索開始地点」と「誘導開始地点」とを比較する上で，各点の存するリンクとリンクを比較する構成が当然に導かれるものではないというべきである。そして，別件特許（甲２７，乙１８）の明細書の記載の仕方を考慮しても，上記判断は左右されるものではない。
(ウ)また，仮に，控訴人主張のとおり，リンク同士を比較するものと解するとすれば，構成要件Ｇの前段における「異なる場合」の判断手法は，従来技術におけるリンクを用いた位置の把握と何ら変わりなく，同後段は，同前段の場合の誘導情報出力手段を規定したにすぎないから，本件発明の新規性・進歩性を認めることが困難となる。
したがって，かかる点においても，控訴人の主張は採用できない。
オ構成要件Ｇの解釈
以上のとおり，構成要件Ｇは，探索開始地点と誘導開始地点について，地点同士を比較して異なるかどうかを判断し，異なる場合に所定の制御を行うものと解するのが相当である。
(2)被控訴人装置について


ア証拠（乙１６の１）によれば，被控訴人装置においては，①経路誘導の計算が行われ，これが終了すると，出発地点Ｐ０から目的地Ｐｎまでの経路を示す経路リンクのリストがメモリに保存され，②他方で，上記①の経路誘導とは独立して，継続的に，車両の現在位置Ｃと地図データの地図リンクとのマッチングが行われ，その際，車両の現在位置Ｃと，地図データのノード間を結ぶ地図リンクとを比較することで，車両の現在位置Ｃと一致する地図リンクを特定し，③上記②のマップマッチングで特定されたリンクが上記①の経路リンクと比較され，経路リンクの一つと直接対応すると，後記の道路境界領域の処理は行われず，その代わりに地図リンクと一致する経路リンクに基づいて誘導が行われ，他方で，位置Ｃが，経路リンクに載っていない場合，所定の方法で絞り込んだ道路境界領域内のリンクと現在位置とを比較してリンク上に載っているか否かの判定をするとの作業が行われていることが認められる。
イ以上のとおり，被控訴人装置においては，車両の現在位置Ｃと一致する経路リンクに基づいて経路誘導を行っているのであって，探索開始地点と誘導開始地点を比較して両地点が異なるかどうかを判断する作業は行われていないし，その必要もないと認められる。
(3)小括
したがって，被控訴人装置は，構成要件Ｇを充足しないから，本件発明の技術的範囲に属さない。
３争点(2)（被控訴人装置は本件発明と均等であるか）について
(1)均等の要件について
特許請求の範囲に記載された構成中に，相手方が製造等をする製品又は用いる方法（以下「対象製品等」という。）と異なる部分が存する場合であっても，①同部分が特許発明の本質的部分ではなく，②同部分を対象製品等におけるものと置き換えても，特許発明の目的を達することができ，同一の作用効果を奏するものであって，③上記のように置き換えることに，当該発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者（当業者）が，対象製品等の製造等の時点において容易に想到することができたものであり，④対象製品等が，特許発明の特許出願時における公知技術と同一又は当業者がこれから当該出願時に容易に推考できたものではなく，かつ，⑤対象製品等が特許発明の特許出願手続において特許請求の範囲から意識的に除外されたものに当たるなどの特段の事情もないときは，同対象製品等は，特許請求の範囲に記載された構成と均等なものとして，特許発明の技術的範囲に属するものと解するのが相当である（以下，上記①ないし⑤の要件を，順次「第１要件」ないし「第５要件」という。）（最高裁平成６年(オ)第１０８３号同１０年２月２４日第三小法廷判決・民集５２巻１号１１３頁参照）。
(2)控訴人の主張について
控訴人は，仮に被控訴人装置が本件発明の構成要件Ｇを文言上充足しないとしても，誘導開始地点と探索開始地点との比較を，誘導開始地点が含まれるリンクと，探索開始地点が含まれるリンクとの比較に置換した被控訴人装置は，本件発明と均等である旨主張する。
しかし，そもそも，被控訴人装置においては，出発地点（探索を開始する地点）がリンクと関連付けられていないし（乙１４），仮に，出発地点（探索を開始する地点）がリンクと関連付けられているとしても，経路リンクと車両の現在地（誘導を開始する地点）の存するリンクとを比較する合理的な方法が，経路リンク中の最初のリンク（出発地点の存するリンク）から順に比較する方法に限られるとまではいえない。そうすると，走行実験結果（甲２８，２９，３２，３３，３５，３６）によっては，被控訴人装置において，経路リンク中の最初のリンク（出発地点の存するリンク）から順に比較する方法が採用されていると認めるには足りないというべきである。
したがって，被控訴人装置が，本件発明における探索開始地点と誘導開始地点との比較を各地点の存するリンクとリンクとの比較に置換したものであるとは認め難い。
(3)第１要件について
ア均等の第１要件における本質的部分とは，当該特許発明の特許請求の範囲の記載のうち，従来技術に見られない特有の技術的思想を構成する特徴的部分であり，上記本質的部分は，特許請求の範囲及び明細書の記載に基づいて，特許発明の課題及び解決手段（特許法３６条４項，特許法施行規則２４条の２参照）とその効果（目的及び構成とその効果。平成６年法律第１１６号による改正前の特許法３６条４項参照）を把握した上で，特許発明の特許請求の範囲の記載のうち，従来技術に見られない特有の技術的思想を構成する特徴的部分が何であるかを確定することによって認定されるべきである。ただし，明細書に従来技術が解決できなかった課題として記載されているところが，出願時（又は優先権主張日）の従来技術に照らして客観的に見て不十分な場合には，明細書に記載されていない従来技術も参酌して，当該特許発明の従来技術に見られない特有の技術的思想を構成する特徴的部分が認定されるべきである。
イ本件明細書によれば，本件発明は，従来技術では経路探索の終了時にいくつかの経由地を既に通過した場合であっても，最初に通過すべき経由予定地点を目標経由地点としてメッセージが出力されること（【０００８】）を課題とし，このような事態を解決するために，通過すべき経由予定地点の設定中に既に経由予定地点のいずれかを通過した場合でも，正しい経路誘導を行えるようなナビゲーション装置及び方法を提供することを目的とし（【００１１】），具体的には，車両が動くことにより，探索開始地点と誘導開始地点のずれが生じ，車両が，設定された経路上にあるものの，経由予定地点を超えた地点にある場合に，正しく次の経由予定地点を表示する方法を提供するものである（【００１８】【００３８】）。また，前記２(1)エ(ア)のとおり，本件特許出願当時において，ナビゲーション装置が，距離センサー，方位センサー及びＧＰＳなどを使って現在位置を検出し，それを電子地図データに含まれるリンクに対してマップマッチングさせ，出発地点に最も近いノード又はリンクを始点とし，目的地に最も近いノード又はリンクを終点とし，ダイクストラ法等を用いて経路を探索し，得られた経路に基づいて，マップマッチングによって特定されたリンク上の現在地から目的地まで経路誘導するものであったことは，技術常識であったと認められる。


主          文
原判決中，上告人らの敗訴部分を破棄する。
前項の部分につき，本件を東京高等裁判所に差し戻す。
理          由
上告代理人齋藤尚雄ほかの上告受理申立て理由（ただし，排除されたものを除く。）について
１本件は，東京証券取引所に上場されていた被上告人Ｙ１の株式（以下「Ｙ１株」という。）を取引所市場において取得した者等である上告人らが，Ａ社等の少数特定者が所有するＹ１株の数の割合が東京証券取引所の定める上場廃止事由に該当するという事実があったにもかかわらず，被上告人Ｙ１が有価証券報告書及び半期報告書（以下「有価証券報告書等」という。）に虚偽の記載をして上記事実を隠蔽し，また，Ａ社がＹ１株の大量保有報告書に過少な数を記載するなどして上記事実の隠蔽に協力したことにより，損害を被ったと主張して，被上告人Ｙ１，Ａ社を吸収合併した被上告人Ｙ２並びに被上告人Ｙ１及びＡ社の代表取締役であったＹ３に対し，不法行為等に基づく損害賠償を求める事案である。上記の不法行為により上告人らに生じた損害の額が争点となっている。
２原審が確定した事実関係の概要は，次のとおりである。(1)Ｙ１株は，昭和２４年に東京証券取引所に上場され，昭和４０年８月から平成１６年１２月１６日まで継続して市場第一部に上場されていた。(2)東京証券取引所においては，遅くとも昭和５７年１０月１日には以下の上場廃止事由が定められ，これは平成１６年まで継続されていた（株券上場廃止基準２条１項，昭和５７年１０月１日改正付則３項，５項）。ア少数特定者持株数（所有株式数の多い順に１０名の株主が所有する株式及び役員が所有する株式等の総数をいう。）が上場株式数の８０％を超えている場合において，１年以内に８０％以下とならないとき（以下「少数特定者持株数基準」という。）
イ上場会社が財務諸表等又は中間財務諸表等に虚偽記載を行い，かつ，その影響が重大であると東京証券取引所が認めた場合（以下「財務諸表等虚偽記載基準」という。）
ウ公益又は投資者保護のため，東京証券取引所が当該銘柄の上場廃止を適当と認めた場合（以下「公益等保護基準」という。）
(3)被上告人Ｙ１は，関東財務局長等に対して提出した昭和３２年３月期から平成１６年３月期までの有価証券報告書等において，Ａ社が所有するＹ１株の数につき，Ａ社名義で所有する株式（以下「Ａ社名義株」という。）の数のみを記載し，他人名義で所有する株式（以下「他人名義株」という。）の数を記載せず，また，Ａ社名義株と他人名義株を合わせればＡ社が被上告人Ｙ１の発行済株式総数の過半数を有する会社であったにもかかわらず，その旨の記載もしなかった（以下，被上告人Ｙ１の有価証券報告書等における上記の内容の虚偽記載を「本件虚偽記載」という。）。
(4)他方，Ａ社は，平成２年の証券取引法の改正により提出が義務付けられた大量保有報告書及びその変更報告書において，その所有するＹ１株の数を過少に記載し，後記(7)の公表までの間，正確な数を記載した大量保有報告書及びその変更報告書を提出しなかった。
また，Ａ社は，平成７年以降，その所有するＹ１株の一部を他人名義株も含めて売却した。
(5)被上告人Ｙ１の代表取締役であった被上告人Ｙ３（昭和４０年１１月就任，平成１６年４月１４日退任）は，上記の在任期間中，本件虚偽記載の事実を認識しながら，その訂正を指示等することなく，これを継続することを容認し，また，Ａ社の代表取締役（昭和３２年１０月就任，平成１６年１０月１３日辞任）としても，Ａ社が所有する他人名義株の存在や本件虚偽記載を認識しながらこれを公表しなかっただけでなく，上記(4)の本件虚偽記載の隠蔽に積極的に関与した。(6)被上告人Ｙ１の少数特定者持株数は，少数特定者持株数基準が施行された昭和５７年１０月１日以降，平成１６年３月末まで継続して上場株式数の８０％を超えていた。しかし，本件虚偽記載のある有価証券報告書等の記載の上では，少数特定者持株数は，常に上場株式の８０％以下にとどまるものとされていた。また，Ａ社の所有するＹ１株の数が被上告人Ｙ１の発行済株式総数に占める割合は，昭和３２年３月末以降，常に過半数であったが，本件虚偽記載により，有価証券報告書等の記載上の上記割合は，常に半数以下にとどまるものとされていた。(7)被上告人Ｙ１は，平成１６年１０月１３日，関東財務局長に対し，Ａ社等の所有する他人名義株の存在が判明したとして，公衆縦覧期間中である平成１２年３月期から平成１６年３月期までの有価証券報告書等につき，Ａ社等の所有するＹ１株の数及び所有割合を訂正し，Ａ社の表示を「その他の関係会社」から「親会社」に訂正するなどした訂正報告書を提出し，その旨を公表した（以下「本件公表」という。）。
(8)東京証券取引所は，平成１６年１０月１３日，Ｙ１株を少数特定者持株数基準に係る猶予期間入り銘柄（その期間は同年４月１日から１年間）としたことを公表するとともに，Ｙ１株について，財務諸表等虚偽記載基準及び公益等保護基準に該当するおそれがあるとして，その該当の有無を認定する日まで監理ポストに割り当てることを決定し，その旨を公表した。
東京証券取引所は，同年１１月１６日，Ｙ１株について，財務諸表等虚偽記載基準及び公益等保護基準に該当するとして，同年１２月１７日に上場廃止とする旨を決定し，上記決定内容及び同月１６日までＹ１株を整理ポストに割り当てる旨を公表した。
Ｙ１株は，同月１７日，上場廃止となった。
(9)Ｙ１株の東京証券取引所における終値は，本件公表の日（なお，本件公表前に同日の取引は終了していた。）である平成１６年１０月１３日が１株１０８１円，上場廃止決定のあった同年１１月１６日が１株２６８円，最終取引日である同年１２月１６日が１株４８５円であった。


その後，平成１８年２月に被上告人Ｙ１の会社分割など関係企業の再編が行われ，その際，Ｙ１株は１株９１９円と評価されて譲渡されるとともに，被上告人Ｙ１は，会社分割に反対する株主からの株式買取請求にこれと同一の価格で応じた。
(10)上告人らは，平成８年３月から平成１６年１０月１３日までの間に取引所市場においてＹ１株を取得し，本件公表後上記上場廃止までの間にその保有していたＹ１株を取引所市場において全部売却した機関投資家，又は上記機関投資家から被上告人らに対する損害賠償請求権の譲渡を受けた者である（以下，同請求権の譲渡前の事実をいうときは，上記の市場取引を行った者を指して「上告人ら」という。）。
(11)Ａ社は，平成１８年２月１日，被上告人Ｙ２に吸収合併された。３上告人らは，本件虚偽記載により上告人らに生じた損害の額について，要旨次のとおり主張している。
(1)主位的主張
本件虚偽記載がなければ上告人らがＹ１株を取得することはなかったにもかかわらず，上告人らは，本件虚偽記載によりＹ１株を取得させられ，かつ，本件公表後にこれを売却することを余儀なくされたから，取得価額と処分価額との差額が損害額である。
(2)予備的主張１
本件虚偽記載がなければＹ１株はすぐにでも上場廃止となり得る株式としての価額（想定価額）で市場に流通していたはずであるから，取得価額と想定価額との差額に相当する額が損害額となる。
(3)予備的主張２
本件虚偽記載がされた結果，Ｙ１株の市場価額が本件公表後に急落し，上告人らは急落した株価でこれを売却することを余儀なくされたから，本件公表の日の終値と処分価額との差額が損害額となる。
４原審は，前記事実関係の下において，被上告人らの不法行為責任を肯定した上で，本件虚偽記載により上告人らに生じた損害の額について次のとおり判断して，上告人らの請求を一部認容し，その余の請求を棄却した。
(1)主位的主張について
上告人らは，上場株式として流通するＹ１株を通常の方法で取得したのであり，上告人らの取得行為自体に瑕疵はない。また，本件虚偽記載が株主の構成に関するものであって，会社の収支や資産価値に直接関わるものではなかったこと，本件公表までは，本件虚偽記載の影響を受けることなく，取得したＹ１株を処分することが可能であったことからすると，Ｙ１株の取得自体を損害とみることはできず，主位的主張は理由がない。
(2)予備的主張１について
上告人らの主張する取得価額と想定価額との差額相当額の損害は，上告人らがＹ１株を取得した時点では余りに不明瞭なものであって損害が生じたとはいえない上，その主張に係る想定価額を認めることもできないから，予備的主張１は理由がない。
(3)予備的主張２について
本件公表によりＹ１株の市場価額が急落するという事態は，本件虚偽記載が判明することによって生ずべき減価が現実化したものということができる。しかし，本件公表後いつの時点でＹ１株を売却するかは当該株主が諸般の事情を考慮して決断すべき事柄であること，虚偽記載の公表直後はいわゆるろうばい売りが集中し，その市場価額が客観的株価より過大に下落する傾向が見られること，本件虚偽記載は被上告人Ｙ１の財務状況や企業価値そのものに関するものではなかったことなどに照らすと，本件公表後のＹ１株の売却行為及びそれによる損失の発生が，全て本件虚偽記載から通常生じ得る結果であるとまではいえない。本件虚偽記載により上告人らに生じた損害の額は，本件公表後のＹ１株の市場価額の推移やその後の関係企業の再編の際におけるＹ１株の評価額等を総合勘案し，民訴法２４８条を適用して，本件公表の日の終値の１５％相当額と認定するのが相当である。５しかしながら，原審の上記判断は是認することができない。その理由は，次のとおりである。
(1)前記事実関係によれば，Ｙ１株に関しては，昭和３２年３月期以降本件虚偽記載が継続され，上場廃止事由として少数特定者持株数基準が定められた昭和５７年１０月１日以降継続して同基準に該当しており，現に，東京証券取引所は，本件公表後，同基準に係る猶予期間の経過を待つことなく，財務諸表等虚偽記載基準及び公益等保護基準に該当するとして本件公表後１か月余にして上場廃止を決定したというのであるから，仮に，被上告人Ｙ１が上告人らによるＹ１株の取得より前に継続してきた本件虚偽記載をやめ，あるいは本件虚偽記載を訂正していた場合には，その後速やかにＹ１株につき上場廃止の措置が執られていた蓋然性が高く，少数特定者持株数基準に該当する事実の解消に向けた行動が取られたとしても，Ａ社等の持株数に照らして上場廃止を回避するまでに至った可能性は極めて乏しかったとみるべきである。そうであれば，機関投資家であり，Ｙ１株を取引所市場で取得した上告人らにおいては，本件虚偽記載がなければ，取引所市場の内外を問わず，Ｙ１株を取得することはできず，あるいはその取得を避けたことは確実であって，これを取得するという結果自体が生じなかったとみることが相当である。その限りにおいて，上告人らの主位的主張は理由がある。


(2)このように，有価証券報告書等に虚偽の記載がされている上場株式を取引所市場において取得した投資者が，当該虚偽記載がなければこれを取得することはなかったとみるべき場合において，当該虚偽記載の公表後に上記株式を取引所市場において処分したときは，当該虚偽記載により上記投資者に生じた損害の額，すなわち当該虚偽記載と相当因果関係のある損害の額は，その取得価額と処分価額との差額を基礎とし，経済情勢，市場動向，当該会社の業績等当該虚偽記載に起因しない市場価額の下落分を上記差額から控除して，これを算定すべきものと解される。すなわち，上記投資者が上記株式を取得してからこれを処分するまでの間に上記株式の市場価額が種々の要因によって変動することは通例であるところ，機関投資家である上記投資者は，当該虚偽記載がなければ上記株式を取得することはなかったとしても，取得した株式の市場価額が経済情勢，市場動向，当該会社の業績等当該虚偽記載とは無関係な要因に基づき変動することは当然想定した上で，これを投資の対象として取得し，かつ，上記要因に関しては開示された情報に基づきこれを処分するか保有し続けるかを自ら判断することができる状態にあったということができる。このことからすると，上記投資者が自らの判断でその保有を継続していた間に生ずる上記要因に基づく市場価額の変動のリスクは，上記投資者が自ら負うべきであり，上記要因で市場価額が下落したことにより損失を被ったとしても，その損失は投資者の負担に帰せしめるのが相当である。したがって，経済情勢，市場動向，当該会社の業績等当該虚偽記載とは無関係な要因に基づく上記株式の市場価額の下落分は，当該虚偽記載と相当因果関係がないものとして，上記差額から控除されるべきである。
以上の理は，虚偽記載の公表の前後を問わず当てはまるところであるが，虚偽記載が公表された後の市場価額の変動のうち，いわゆるろうばい売りが集中することによる過剰な下落は，有価証券報告書等に虚偽の記載がされ，それが判明することによって通常生ずることが予想される事態であって，これを当該虚偽記載とは無関係な要因に基づく市場価額の変動であるということはできず，当該虚偽記載と相当因果関係のない損害として上記差額から控除することはできないというべきである。
(3)前記事実関係によれば，上告人らは，取引所市場においてＹ１株を取得した機関投資家であり，Ｙ１株の市場価額が虚偽記載とは無関係な要因に基づき変動することを承知の上でこれを取得し，その後，開示された情報に基づきＹ１株を処分するか保有し続けるかを自ら判断することができる状態にあったものということができる。
そして，上告人らがＹ１株を取得してから本件公表までの間のＹ１株の市場価額の下落については，一般的には，虚偽記載が公表されていない間には虚偽記載が市場価額に影響を与えることは少なく，虚偽記載とは無関係な要因に基づくものであることが多いと考えられるものの，前記事実関係によれば，本件公表前にＡ社が本件虚偽記載に係る他人名義株を売却するなどして本件虚偽記載が一部解消されていたというのであり，その頃本件虚偽記載に起因してＹ１株の市場価額が下落していた可能性がある。他方，前記事実関係によっても，本件公表後のＹ１株の市場価額については，上場廃止までの間に本件虚偽記載と無関係な要因による下落があったことはうかがわれない。
そうすると，本件虚偽記載と相当因果関係のある損害の額は，取得価額と処分価額との差額から，本件公表時までの下落分のうち経済情勢，市場動向，被上告人Ｙ１の業績等本件虚偽記載とは無関係な要因によるものを控除して，これを算定すべきである。以上のようにして算定すべき損害の額の立証は極めて困難であることが予想されるが，そのような場合には民訴法２４８条により相当な損害額を認定すべきである。
６以上と異なる原審の判断には，判決に影響を及ぼすことが明らかな法令の違反がある。論旨は，この趣旨をいうものとして理由があり，原判決中，上告人らの敗訴部分は破棄を免れない。そこで，本件虚偽記載と相当因果関係のある損害の額について更に審理を尽くさせるため，同部分につき本件を原審に差し戻すこととする。
よって，裁判官全員一致の意見で，主文のとおり判決する。なお，裁判官田原睦夫の補足意見，裁判官寺田逸郎の意見がある。
裁判官田原睦夫の補足意見は，次のとおりである。
原判決が主位的主張を採用していない点において破棄を免れないものであるので，本来は言及する必要はないのであるが，原判決が予備的主張２に関して判示するところは，機関投資家の投資活動に対する評価として見逃し難い点が存すると認められるので，若干の補足的な意見を述べておく。
原判決は，予備的主張２についての損害を認定するに当たり，上告人らにおいて，その投下資本の回収が困難となることを回避するためにＹ１株（以下「本件株式」という。）を売却したことは不合理であるとはいえないとした上で，本件上場廃止が想定される事態に至ったことについて，「かかる事態への対処は，その株主において，その株価の一層の下落可能性を慮って損失の拡大又は利益の減少を防止するためにこれを早期に売却するか，あるいはその後の株価の反転，上昇を期待して保有し続けた上でいつの時点で株式を売却するか等を，自己責任の下に，諸般の事情を考慮して判断すべきである。」として，上告人らそれぞれの売却価格をもって，各上告人の損害額算定の基礎とすることを認めなかった。しかし，本件の上告人らは機関投資家であり，その運用指針として東京証券取引所市場第一部を構成するTOPIXを指標とする運用を行っていたのであるから，本件株式が上場廃止が想定される監理ポストに割り当てられることが明らかになれば，即売却の方針を採る以外選択の余地は原則として存しないのであり，監理ポストに割り当てられることが明らかになったにもかかわらず，反転，上昇を期待して株式を保有し続けることは，機関投資家としての善管注意義務違反が問われかねないのである。
なお，本件株式は，虚偽記載の公表後一旦大きく下落し，その後反転していることが認められるが，被上告人Ｙ１は，上場廃止決定がなされる前後に，ジャスダックへの再上場を目指す旨公表し（その後，上場されていない。），また中間決算短信で，業績の上方修正を公表する等しているのであって，反転した株価自体が市場における公正な株価と評価し得るものといえるか否かについても疑問の存するところである。
これらの実態等を踏まえた判断がなされる必要があると考える。裁判官寺田逸郎の意見は，次のとおりである。
私も，原判決中上告人らの敗訴部分を破棄すべきとする結論においては多数意見と考えを同じくし，また，多数意見が理由とするところに与することができる部分も少なくない。ただ，実質のある一部において多数意見とは見解を異にするので，これにつき論じておきたい。


１(1)本件事実関係の下において，本件虚偽記載がなければ上告人らがＹ１株を取得することはなかったとみるべきこと，有価証券報告書等に虚偽記載がなければ投資者が株式を取得することはなかったとみるべき場合において，その投資者が当該虚偽記載の公表後，当該株式を取引所市場において処分したときは，当該虚偽記載と相当因果関係がある損害の額は，その取得価額と処分価額との差額を基礎として算定すべきこととすることなどの判断においては，多数意見と見解を同じくする。
(2)また，虚偽記載公表後の株式の市場価額の変動のうち，いわゆるろうばい売りが集中することによる過剰な下落による損失については，有価証券報告書等に虚偽記載がされ，それが判明することによって通常生ずることが予想される事態であることから，これを当該虚偽記載と相当因果関係がない損害とみてその分を損害額から控除することは相当でないとする点においても，多数意見の見解に異論はない。
(3)しかし，多数意見が，取得した株式の市場価額が上記(2)以外の経済情勢，市場動向，当該会社の業績等虚偽記載とは無関係な要因に基づき下落したことによって投資者に損失が生じた場合に，投資者はそのような価額の変動を市場参加者として想定しておくべきであり，そのリスクは自ら負うべきであるとして，これをすべて投資者の負担に帰せしめ，それらの要因に基づく株式の市場価額の下落分による損失一般につき相当因果関係を欠くものとして上記(1)の差額から控除されるべきであると結論付ける部分には賛成することができない。多数意見のこのような考え方は，虚偽記載がなければ投資者が株式を取得することがなく，これに要した資金が供出されることはなかったという前提の下で，資金が投資されている間のリスクをすべて免れてそのまま投資時の原状で回復されるべきこととするストレートな結論をとることへの違和感からくるものであろう。この違和感には共感できるところがなくはない。継続的株式投資という環境に置かれた運用資金に係る損害賠償としての性格に鑑みると，究極的には当該株式への投資を行った後（事実審の口頭弁論終結時まで）の事情を考慮に入れて損害額の算定を行うことがより実情に即した判断につながると考えられるからである。しかし，その具体的な内容については慎重に見ていく必要がある。
２(1)上記１(1)の立論のとおり，実際には株式を取得した投資者が当該虚偽記載がなければこれを取得することはなかったとみて，本件虚偽記載の結果取得価額に相当する金員を支出して虚偽記載に係る株式を取得したことにより損害を被ったとし，取得価額と処分価額の差を損害額算定の基礎とすると考える場合に，「虚偽記載がなければ投資者が株式を取得することはなかった」という前提と矛盾なく理解できる次の範ちゅうの損失については，その額を，上記基礎損害額から相当因果関係を欠くものとして控除することを是認する余地があろう。(ア)投資者として，当該株式を保有していた期間中，仮にこれを取得すること
がなかったとしても受けたであろう損失
(イ)虚偽記載の公表後も投資者が漫然と株式を保有し続けた結果生じた損失多数意見が上記１(3)で挙げる損失のうち，一般的な経済情勢，株式市場の動向により株価一般に下落が生じた場合に受けたであろう損失は，上記(ア)に当たることがあり得る。投資者が恒常的に市場で株式投資をしている投資家であることが認められるのであれば，虚偽記載のある株式への投資をしていなくてもその資金はそれ以外の株式を保有することに用いられていたに違いないから，市場における株式一般の価額下落による損失を被っていたはずであるといえるのであって，そのような証明ができるのであれば，その分については相当因果関係を否定されても不当とはいえないからである。また，例えば，当該投資者が継続的に鉄道株に限って投資を続けているなど特定の投資パターンがあると認められる場合には，その対象株に共通する価額の下落の影響を被ったはずであるといえるから，その下落による損失分についてもやはり相当因果関係がないものとして損害額から控除することが考えられる。このような処理は，「虚偽記載がなければあったであろう状態」を「原状」よりは広くとらえて，資金拠出後に免れるはずがなかった損失を資金拠出がなかったこととすると免れたことにしてしまう部分をも考慮に入れて判断することにほかならず，このようにすることによって損害額の算定の現実的妥当性が高まるように思われる。
(2)これに対し，会社の業績不振による株式価額の下落など当該株式に特有の価額下落による損失を相当因果関係なしとして損害額から控除することには無理があると思われる。投資者が当該株式を取得することはなかったとの前提をとって株式取得のために出捐した額を損害額の基本に据えながら，その株式に特有の下落分をそこから控除するのでは筋が通らないと考えるからである。多数意見は，この下落分につき相当因果関係を否定するのに，当該株式を取得した以上はその価額が変動することは当然想定すべきであると説くが，それは会社側の不法行為がなければ当該株式を取得することはなかったとされる立場の投資者にとっては受け入れ難い立論であろう。
もとより，多数意見が説くとおり，会社の業績不振による下落額で，当該虚偽記載と直接関係がないものがあることは否定できない。そこで，会社の価値を持分的に表している株式は上場資格があろうがなかろうが本質的に同一のもの（ただ，上場ができなくなるリスクがあることによる減価があり得る。）であって，現に市場で取引が行われている以上本来上場資格を欠くものでもそれ相応の取引対象なのであるから，「虚偽記載がなければ投資者が株式を取得することはなかった」という前提から離れて相当因果関係による損害を求めることとするアプローチが許されないわけではなく（現に，本件においても，上告人らは予備的主張としてそのような構成を試みている。），もし，本件でも，そのように前提を別にとって損害の額を求めようというのであれば，当該虚偽記載と関係がある下落による損失かそうでない下落による損失かによって相当因果関係の有無を判定するとしても不相当ではないといえるであろう。しかし，いったん両者を別物と考え，「虚偽記載がなければ投資者が株式を取得することはなかった」という前提から出発することとした以上は，このような立論は無理ではないかと考えるのである。言い換えれば，いったん株式の取得価額と処分価額の差を基礎として損害額を算定するという立論をしながら，その差の間に存する当該株式の価額の下落につき分析し，ひとつひとつ虚偽記載がもたらしたものかどうかを検討し，関係がないとみられるものは除外していくというのであれば，もともと何を基礎とするかなどといった検討をとばして，虚偽記載と個々の株式価額の下落との関係をみて損害の範囲を決めるのと実体においては等しいのであって，多数意見のような構成は，「虚偽記載がなければ投資者が株式を取得することはなかった」との立場から株式の取得価額と処分価額との差を基礎として損害額を算定するとした意味を大きく損なうものであるといえるのではあるまいか。
虚偽記載が公表されるまではそれなりの価額で処分することができたところ，その間に価額の下落が生じたとしてもその下落には虚偽記載による影響はないとし，あるいは，その間のリスクは投資者が負うべきと考えて因果関係を否定する考え方も，同様に，会社側の不法行為がなければ当該株式を取得しなかったとの立場にあると認められる投資者にとっては受け入れ難い立論であるように思われる。虚偽記載が公表されるまでに株式が処分された場合にその処分価額が損害額から控除されるのは，損害を減ずべき現実の利得があったからにすぎないと考えるべきものであろう。