平成２７年（う）第１１９０号殺人，死体遺棄，詐欺，窃盗被告事件平成２８年５月２６日大阪高等裁判所第１刑事部判決
主文
原判決中被告人Ａに関する部分を破棄する。
本件を和歌山地方裁判所に差し戻す。
理由
控訴趣意は，訴訟手続の法令違反，事実誤認及び量刑不当の主張である。第１控訴趣意書第１の主張（訴訟手続きの法令違反（その１）の主張）について
１控訴趣意の要旨
原判決は，原判示第１の殺人（以下「本件殺人」という。）の事実について，被害者の   死亡の   直接の   原因と   なった   最後の   首絞め   行為を   行った   のは被   告人（以下「Ａ」という。）と認定したが，同事件の公訴事実では，当審分離前の相被告人Ｂ（以下「Ｂ」という。）が同行為を行ったとされており，検察官は，原審において，一貫してその旨主張していたから，Ａが同行為を行ったという同被告人にとって不利益な認定をするには，訴因変更手続を経ることが必要だったのに，原審裁判所は，その手続を経ることなく，Ａが同行為を行ったと認定したから，原審の訴訟手続には判決に影響を及ぼすことが明らかな訴訟手続の法令違反がある。
２当裁判所の判断
原審裁判所が，本件殺人の事実について，訴因変更手続を経ることなく，Ａが被害者の死亡の直接の原因となった最後の首絞め行為を行ったと認定したのは，訴訟手続に関する法令に違反したものであり，その違反が判決に影響を及ぼすことは明らかである。
その理由は，以下のとおりである。
本件殺人の訴因及び原判決の認定等
アＡは，本件殺人の事実について，Ｂと１通の起訴状で公訴提起された。その公訴事実の要旨は，「被告人両名は，共謀の上，平成２５年７月２４日午前３時１５分頃から同日午前４時頃までの間，堺市堺区所在のガールズバー店内において，Ｃ（当時４５歳）に対し，殺意をもって，Ａが仰向けに横たわった前記Ｃの首を両手で絞め付け，その際，ＢがＣの下半身に乗り，さらに，Ｂが前記Ｃの首を両手で絞め付け，よって，その頃，同所において，同人を頸部圧迫による窒息により死亡させて殺害した」というものである。
イＡ及びＢに対する本件各殺人被告事件は，Ａ及びＢに対する各死体遺棄被告事件等と併合され，公判前整理手続を経て，審理された。なお，第４回公判前整理手続期日において，Ｂの主任弁護人が，ＡとＢの主張が大きく食い違うため弁論を分離することを希望すると述べたが，原審裁判長は，第６回公判前整理手続期日において，「本件については事件の内容，証拠関係及び結論の合一的確定の観点から併合して審理するのが相当であり，弁論分離決定は行わない。」旨述べて，その希望をいれなった。
ウ原審の審理の過程を通じて，本件殺人の事実については，訴因変更の手続はとられなかったが，原判決は，同事実について，要旨，「Ａは，堺市堺区所在のガールズバーの店長であり，Ｂは，Ｃとともに，その共同経営者であったが，Ａは，平成２５年７月２４日午前３時１５分頃から同日午前４時頃までの間，前記店内において，Ｃ（当時４５歳）に対し，「今日は帰れませんよ」などと言って口論になったところ，激高した同人が首を絞めてきたことから，身の危険を感じ，自己の身体を防衛するため，同人の首を絞め返してもみあいになり，同人と共に床に転倒し，さらに，防衛の程度を超え，仰向けに横たわった同人の上にまたがって同人の首を両手で絞め付け，その際，Ｂが，暴れているＣの下半身に乗ってきたことから，ここにおいて，ＡとＢは，共謀を遂げ，いずれも殺意をもって，引き続き，ＢがＣの下半身に乗った状態で，ＡがＣの首を両手で絞め付け，よって，その頃，同所において，同人を頸部圧迫による窒息により死亡させて殺害した。」との事実を認定した。
上記のとおり，原判決は，本件殺人の事実について，公訴事実においては，被害者の死亡の直接の原因となった最後の首絞め行為を行ったのはＢとされていたのに，訴因変更の手続を経ることなく，同行為を行ったのはＡと認定している。一般に，殺人罪の共同正犯の訴因において，実行行為者が明示された場合，それと実質的に異なる認定をするには，そのような認定をすることが，被告人に不意打ちを与えるものでなく，かつ，認定事実が訴因に記載された事実に比べて被告人にとってより不利益であるとはいえない場合のほかは，訴因変更手続を経ることを要するものと解されている。
本件では，公訴事実において，被告人両名がいずれも実行行為を行ったとされており，取り分け，Ａ自身も，被害者の首を絞めるという直接被害者の死亡の結果に結びつきかねない行為を行ったと明示されているから，本件は，実行行為者が明示されている場合にそれと異なる認定をしたという場合に直ちにあてはまるわけではない。
しかし，本件のように，被害者の首を絞めて殺害したとされている事案では，同じく実行行為を行ったとされている者であっても，被害者が絶命するまで首を絞め続け，いわば最後にとどめを刺した者と，その行為自体には直接加担していない者との間では，責任等に相当の差異が生じる可能性があるから，訴因において，最後にとどめを刺した者が明示されている場合に，それと異なる認定をするには，実行行為者が明示されているときにそれと実質的に異なる認定をする場合と同様に，上記のような例外的な場合のほかは，その旨の訴因変更手続を経ることを要すると解するのが相当である。
そこで，さらに，本件が上記の例外的な場合に当たるかどうかについて検討する。
ア不意打ちについて
原審の審理経過
ⅰ原審の公判前整理手続において，検察官は，「Ａは，殺意をもって，被害者の首を絞め続けたが，怖くなって，一旦，手を離した。そのとき，被害者は苦しそうに呼吸をしていた。すると，Ｂが，殺害を完遂するため，被害者の首を上から締め付け，やがて被害者を死亡させた。」旨主張した。そして，Ａも，「Ａが被害者の首を絞め，手を離した後，Ｂが，息をしている状態の被害者の首を絞めて死亡させた。」旨検察官の上記主張と同旨の主張をした上，殺意及びＢとの共謀を争い，さらに，共犯からの離脱，中止未遂，正当防衛の主張をした。一方，Ｂは，「Ａが被害者の首を絞めて死亡させた。Ｂは，既に死亡していた被害者の首に軽く手を当てて首を絞めるまねをしただけであって，被害者の首を絞めたことはない。」などと主張した。


そして，原審第１６回公判前整理手続期日において，争点の整理が行われ，本件殺人については，被告人ごとに争点がまとめられ，Ａの関係では，犯行の態様は争点として掲げられず，殺意の有無，共謀の有無，共犯関係の解消の有無，中止未遂の成否，正当防衛（過剰防衛）の成否が争点とされ，Ｂの関係では，実行行為，殺意及び共謀の有無が争点とされた。
ⅱ原審の公判手続において，検察官，Ａ及びＢは，それぞれ，公判前整理手続における主張と同旨の主張をし，Ａ及びＢは，それぞれ，自己の主張に沿う供述をした。
そして，原審における論告，弁論においても，検察官，弁護人らは同様の主張を繰り返した。その際，検察官は，「Ａは，捜査段階から一貫して，「Ｂが被害者の首を絞め始める前，被害者は，ハアハアと荒い息をして苦しそうにしていた」と供述しており，Ｂが本気で被害者の首を絞めて殺したとしか考えられない」と主張した。一方，Ａの弁護人は，「現場で首を絞めたのはＢ被告人」というＡの公判供述や，Ａから「オレはとどめはさしていない」と聞いたという知人の公判供述を指摘し，「Ｂの単独犯行であり共謀はなかった」と述べた。なお，Ａの弁護人は，その際，Ｂの公判供述の信用性については特に言及していない。以上のとおり，原審において，Ａが被害者の首を絞めた後，Ｂが被害者の首を絞めて死亡させたという基本的な事実関係については，検察官とＢとの間では争いがあったものの，検察官とＡとの間では，争いがなかった。原判決は，【争点に対する判断】の項で，三者の主張を整理すると，「被告人の死亡の直接の原因となった首絞め行為を行ったのはＡ，Ｂのどちらであるか」も争点に含まれると判示しているが，主観的併合が行われたときであっても，各被告人に対する訴訟法律関係は被告人ごとに別個に成立しているのだから，Ａは，Ｂの主張に対して反論しなければならない立場にはない。
確かに，Ｂの弁護人の主張に沿うＢの原審公判供述は，Ａとの関係でも証拠となっており，かつ，その内容はＡの主張と食い違うものであるから，ＡはＢの上記供述の信用性を争うことはできた。しかし，Ａが被害者の首を絞めた後にＢが被害者の首を絞めて死亡させたという事実関係は，訴因に明示され，検察官もそれを強く主張していたのだから，原審裁判所が事実の合一確定のため本件を併合審理していたとしても，Ａとしては，原審裁判所が，訴因や検察官の主張と異なる認定をしようとする場合は，訴因変更手続がとられるはずであり，原審裁判所が，訴因変更手続も経ないまま，訴因や検察官の主張と異なる認定をするはずがないと期待したとしても何ら不当ではない。
そして，本件記録を精査しても，原審裁判所が，検察官に訴因変更を促したり，Ａに対する被告人質問の機会に，同被告人にその供述の信用性に疑いを抱いている旨の発言をするなどして，最終的な首絞め行為の実行者について訴因と異なる認定をする可能性があることを示唆し，この点をＡとの関係でも争点として顕在化させるような努力をした形跡は見当たらない。
そうすると，原判決が，Ａのみが死亡の直接の原因となる首絞め行為をしたと認定したことは，Ａにとって不意打ちであるというほかない。
イ不利益性について
前記のとおり，本件殺人の訴因は，Ａが被害者の首を両手で絞め付けた後，Ｂが被害者の首を両手で絞め付け，被害者を死亡させたというものであるのに対し，原判決の認定は，Ａのみが被害者の首を絞め付け，被害者を死亡させたというのである。
そして，本件のような首絞めによる殺人の事案において，訴因では最後まで首を絞め続けて被害者を死亡させ，いわばとどめを刺したのは他の共犯者とされていたのに，当該他の共犯者はそのような行為をしておらず，被告人だけが被害者の首を絞めたと認定された場合，刑事責任の軽重という点から見ると，そのこと自体が，当該被告人にとって不利益というべきであるから，原判決の上記認定は，その点だけを見ても，Ａにとって不利益なものというべきである。のみならず，原判決の上記のような認定は，本件の主張立証構造からみても，Ａにとって不利益なものである可能性がある。すなわち，Ａは，原審において，前記のとおり，殺意及びＢとの共謀を争うとともに，共犯からの離脱，中止未遂及び正当防衛の成立を主張していたところ，Ａだけが被害者の首を絞めて被害者を死亡させたのか，それとも，Ａが被害者の首を絞めた後，引き続きＢが被害者の首を絞めて被害者を死亡させたのかということは，Ａの上記主張の当否を判断する上で，根幹となる事実関係である。例えば，原判決のとおりＡのみが被害者の首を両手で絞め付けて被害者を死亡させたというのであれば，Ａの行為と死亡結果との因果関係は容易に肯定され，中止未遂や共犯からの離脱は成立の余地がなくなるのに対して，訴因どおりＡが首を絞めた後，さらに，Ｂが首を絞めて被害者を死亡させたというのであれば，中止未遂，共犯からの離脱も検討の対象となってくる。もっとも，正当防衛の成否については，被害者からの攻撃の危険がいつまで続いていたかが問題となるから，攻防が主としてＡと被害者と間で行われていた場合のほうが，成立の可能性が高まるのではないかと思われ，この点については，原判決の認定のほうがＡにとって有利といえるかもしれない（原判決は，正当防衛の成立を否定し，過剰防衛の成立を認めたにとどまるが，訴因どおりの認定であれば，過剰防衛も否定されていた可能性もないわけではない。）。しかし，原判決でも正当防衛そのものの成立が認められているわけではないから，正当防衛が認められやすくなるということから，直ちに，中止未遂や共犯からの離脱の成立の可能性がなくなっても，そのほうがＡにとって有利とは断定できない。そうすると，Ａだけが，被害者の首を絞めて被害者を死亡させたと認定することは，Ａのその余の主張との関係でも，Ａにとってより不利益であるとはいえない場合に当たらないというべきである。
結語
以上によれば，原判決が前記のような認定をしたことは，Ａに不意打ちを与えるものであり，かつ，認定事実がＡにとってより不利益であるとはいえない場合でもないから，本件は，訴因変更手続を経ることなく訴因と異なる認定をすることが許される場合ではなかったというべきである。
したがって，原審裁判所が，本件殺人の事実について，訴因変更手続を経ることなく，前記のような認定をしたのは，訴訟手続に関する法令に違反したものであり，その違反が判決に影響を及ぼすことは明らかである。
よって，論旨は理由があり，その余の論旨について検討するまでもなく，原判決は破棄を免れない。
第２差戻しとした理由


その上で，当裁判所は，本件については，自判するのではなく，差戻しをするのが相当と判断した。
その理由は，以下のとおりである。
原審裁判所が訴因変更手続を経ることなく訴因と異なる事実を認定したことが違法となる場合であっても，訴因変更をし，あるいは，訴因変更をすることもなく，直ちに判決をすることができる場合等は，控訴審は，当該事件を原審に差し戻すことなく自判することが許されるが，その程度を超え，事実関係を確定するため，さらに，詳細な証拠調べをすることが必要となる場合は，そのような審理をすることは，実質的に被告人の審級の利益を奪うことになるから，許されないものと解される。
これを本件についてみると，本件の場合，Ａが首を絞めたことによって被害者が死亡したと認められるかどうかを確定することなく自判することはできないと思われるところ，現在の証拠関係では，この点について，医学的見地からの検討及びこれを踏まえた総合判断等必要な審理が尽くされているとはいえず，その点を確定的に認定するためには，更に詳細な証拠調べが必要である。すなわち，本件は，Ａ，Ｂ及び被害者の３名しかいない室内で起きた事件であるため，行為の主体に関する直接的証拠は，Ａ及びＢの捜査段階及び原審公判段階の各供述しかない。そして，ＡとＢの供述は，Ｂが被害者の首を絞めたかどうかで基本的に対立している。その各供述についても，捜査段階と公判段階で変遷が見られる。一方，本件殺人をめぐる客観的証拠は，被害者の解剖所見等限られている。したがって，本件では，客観的証拠が乏しい中で，Ａ及びＢの供述の信用性をどのように判断するかが認定の鍵を握っている。
ところで，Ａ及びＢの捜査段階及び原審公判段階の各供述の中には，被害を受けている際の被害者の状態に関して，被害者が首を絞められて体全体をばたばたして抵抗した，Ａが被害者の首から手を離した時，被害者は，はあ，はあと息づかいが荒かった，Ｂが被害者の股間あたりに座ると被害者の尿か何かでズボンが濡れたなどというものが含まれている。
そうすると，このような被害者の状態についての供述が医学的見地からどのように解釈されるべきか，さらに，それを踏まえて，被害者の各時点の状態をどのようなものと理解するのが相当であるかについて検討を加えることは，本件の事案の解明のために不可欠と考えられる。
ところで，原判決は，Ａが被害者の首を絞めているとき，被害者の下半身に乗ったところ，被害者の漏らした尿で股間が濡れたというＢの捜査段階の供述の信用性を肯定した上，首を絞められて尿を漏らすということは，単に意識を失ったという程度では起こり得ず，既に死亡しているか，そのまま放置すれば死に至るような状態とならなければ起こらないから，Ａが被害者の首から手を離した時点で，既に被害者は死亡していたか，そのまま放置すれば死に至るような状態にあったといえると認定している（その上で，被害者の首から手を離した時，被害者が荒い呼吸をしていたというＡの   供述は   ，尿失   禁の事   実と矛   盾する   から信   用でき   ないと   している。）。
しかし，所論が指摘するとおり，本件記録上，原判決の上記判断を裏付ける医学的知見に関する証拠はない。
そうすると，本件では，原判決が前記判断の前提とした「首を絞められて尿を漏らすということは，単に意識を失ったという程度では起こり得ず，既に死亡しているか，そのまま放置すれば死に至るような状態とならなければ起こらない」という命題の当否がまずもって問題とされなければならないし，「被害者が荒い呼吸をしていたということと，尿失禁の事実とが矛盾する」かどうかもまた，医学的見地から検討される必要がある。
ところで，当審弁護人は，原判決が前提とした前記命題は誤っているとして，被害者のトランクス等の尿反応に関する証拠や多数の医学文献等を証拠請求している。これらの証拠は，上記命題の当否等を判断する上で有用なものと思われる。しかし，上記命題の当否の判断は，失禁の状況に，文献上得た医学的知見を適用することによって直ちに可能なものとは思われず，やはり，その点について専門的知識を有するものの助言が不可欠と思われる。そして，上記命題が誤っている場合は，改めて，Ａらの供述する被害者の各時点における状態をどのようなものと理解するのが相当かについて，専門家の説明を受ける必要があると思われる。そうすると，Ａが首を絞めたことによって被害者が死亡したと認められるかどうかを確定的に認定するためには，法医学の専門家による鑑定あるいは証人尋問を実施して，上記の点について専門的知見を補充しながら，Ａ及びＢの供述の信用性を総合的に判断する必要があるというべきである。そして，そのような審理は，原審においてその点がＡと検察官との間で争点となっていなかった本件の場合，控訴審で自判のために許される証拠調べの程度を超えているものと考えられる。以上の次第で，本件については，上記のような審理を尽くさせるため，原裁判所に差し戻すのが相当と判断した（なお，当裁判所は，当審弁護人の証拠請求を全て却下したが，それは，差戻し後の審理において，改めて争点の整理が行われ，これに即した適切な証拠の採否が行われることを想定してのものであって，これらが全て不必要と判断したからではない。）。
第３結論
よって，刑訴法３９７条１項，３７９条により，原判決中Ａに関する部分を破棄した上，同法４００条本文により本件を原裁判所である和歌山地方裁判所に差し戻すこととし，主文のとおり判決する。
平成２８年５月２６日
大阪高等裁判所第１刑事部
裁判長裁判官    福   崎   伸一郎
裁判官    野口卓   志
裁判官    酒井英   臣


主文
１   原告の   主位的   請求（   時効特   例給付   不支給   決定の   取消請   求）を   棄却す   る。２   被告は   ，原告   に対し   ，２１   ９９万   ７５０   ８円及   びこれ   に対す   る平成   ２１年１１   月１日   から支   払済み   まで年   ５分の   割合に   よる金   員を支   払え。３   原告の   その余   の第１   次予備   的請求   （年金   の支払   請求）   及び第   ２次予   備的請求（   国家賠   償請求   ）をい   ずれも   棄却す   る。４   訴訟費   用は，   これを   ３分し   ，その   ２を被   告の負   担とし   ，その   余は原   告の負担と   する。
事実及   び理由
第１請求
１主位的請求
厚生労働大臣が平成２３年３月３１日付けで原告に対してした時効特例給付不支給決定を取り消す。
２   第１次   予備的   請求（   年金の   支払請   求）被告は   ，原告   に対し   ，３０   ０１万   ００５   ８円及   びうち   別表１   の「未   支給年金額   」欄記   載の各   金員に   対する   各支払   期日末   日から   支払済   みまで   年５分の割合   による   金員を   支払え   。３   第２次   予備的   請求（   国家賠   償請求   ）被告は   ，原告   に対し   ，３０   ０１万   ００５   ８円及   びうち   別表１   の「未   支給年金額   」欄記   載の各   金員に   対する   各支払   期日末   日から   支払済   みまで   年５分の割合   による   金員を   支払え   。
第２事案の概要
１本件は，亡夫Ａ（以下「亡Ａ」という。）を被保険者とする国民年金法等の一部を改正する法律（昭和６０年法律第３４号）による改正前の厚生年金保険法（以下「旧厚年法」という。）に基づく遺族年金について，厚生労働大臣から平成２３年３月３１日付けで，厚生年金保険の保険給付及び国民年金の給付に係る時効の特例等に関する法律（平成１９年法律第１１１号。以下「時効特例法」という。）１条に基づく時効特例給付を不支給とする決定（以下「本件決定」という。）を受けた原告が，被告に対し，（１）主位的請求として，本件決定の取消しを求めるともに，（２）第１次予備的請求（年金の支払請求）として，昭和５６年４月分から平成１６年３月分までの上記遺族年金は時効により消滅していないなどとして，合計３   ００１   万００   ５８円   及びう   ち別表１の   「未支   給年金   額」欄   記載の   各金員   に対す   る各支   払期日   末日か   ら支払済みま   で民法   所定の   年５分   の割合   による   遅延損   害金の   支払を   求め（   公法上の当事   者訴訟   ），さ   らに，   （３）     第２次   予備的   請求（   国家賠   償請求   ）として，   昭和５６年４月分から平成１６年３月分までの上記遺族年金が時効により消滅しているのであれば，被告の担当者が違法に権利行使を妨げたことが原因であるとして，合計３   ００１   万００   ５８円   及びう   ち別表   １の「   未支給年金額   」欄記   載の各   金員に   対する   各支払   期日末   日から   支払済   みまで   民法所定の年   ５分の   割合に   よる遅   延損害   金の支   払を求   めてい   る事案   である   。２関係法令の定め（本件に関係する時期のものを，本件に関係する限度で摘示する。）
（１）厚生年金保険法の定め
ア保険給付
旧厚年法３２条は，同法による保険給付の１つとして，遺族年金（以下「遺族年金」とは旧厚年法によるものをいうものとする。）を定めている。
イ裁定
平成１９年法律第１０９号による改正前の厚生年金保険法３３条は，保険給付   を受け   る権利   は，そ   の権利   を有す   る者（   以下「   受給権   者」と   いう。）の請求に基づいて，社会保険庁長官が裁定する旨定めている。
ウ年金の支給期間及び支払期月
厚生年金保険法３６条１項は，年金の支給は，年金を支給すべき事由が生じた月の翌月から始め，権利が消滅した月で終わるものとする旨を定めている。また，年金の支給期月について，平成元年法律第８６号による改正前の厚生年金保険法３６条３項本文は，毎年２月，５月，８月及び１１月の４期に，それぞれその前月分までを支払う旨を定めており，上記改正後の厚生年金保険法３６条３項本文は，毎年２月，４月，６月，８月，１０月及び１２月の６期に，それぞれその前月分までを支払う旨を定めている。なお，平成元年法律第８６号のうち厚生年金保険法３６条１項の改正に係る部分は平成２年２月１日に施行された（平成元年法律第８６号附則１条２号）。
エ遺族年金
（ア）受給権者
旧厚年法５８条１項は，遺族年金は，被保険者又は被保険者であった者が同項所定の各号の一に該当する場合にその者の遺族に支給すると定め，同項３号は，通算年金通則法４条１項各号に掲げる期間を合算した期間が６か月以上である者が，被保険者の資格を喪失した後に，被保険者であった間に発した傷病に係る初診日から起算して５年を経過する日前に，その傷病により死亡したときを定めている。そして，昭和６０年法律第３４号附則２条による廃止前の通算年金通則法４条１項２号は，厚生年金保険の被保険者期間を掲げている。
昭和５７年法律第６６号による改正前の厚生年金保険法５９条１項は，遺族年金を受けることができる遺族は，被保険者又は被保険者であった者の配偶者，子，父母，孫又は祖父母（以下単に「配偶者」，「子」，「父母」，「孫」又は「祖父母」という。）であって，被保険者又は被保険者であった者の死亡の当時その者によって生計を維持したものとする，ただし，妻以外の者にあっては，同項ただし書に掲げる要件に該当する場合に限るものとする旨定めており，同ただし書２号において，子について，１８歳未満であること等を掲げている。
（イ）年金額
ａ旧厚年法６０条１項は，妻に支給する遺族年金の額は，基本年金額の１００分の５０に相当する額に加給年金額を加算した額とする旨定め，同条２項は，上記の場合において，基本年金額の１００分の５０に相当する額が５０万１６００円に満たないときは，同規定にかかわらず，その額を５０万１６００円とする旨定める。


ｂ旧厚年法３４条１項は，基本年金額は，（ａ）    ２０５０円に被保険者期間の月数を乗じて得た額と，（ｂ）被保険者であった全期間の平均標準報酬月額（被保険者期間の計算の基礎となる各月の標準報酬月額を平均した額をいう。以下同じ。）の１０００分の１０に相当する額に被保険者期間の月数を乗じて得た額を合算した額とする旨定める。また，同条２項は，被保険者期間の月数が２４０に満たないときは，上記規定中「被保険者期間の月数」とあるのは，「２４０」と読み替えるものとする旨定める。
ｃ旧厚年法６２条１項は，妻に支給する遺族年金の加給年金額は，妻がその権利を取得した当時その者と生計を同じくし，かつ，同法５９条１項に規定する要件に該当した子について計算する旨定める。また，同法６２条３項は，同条１項に規定する子が，（ａ）妻と生計を異にするに至ったとき，又は，（ｂ）遺族年金の受給権を失ったときの一に該当するに至ったときは，その子については，同項の規定にかかわらず，加給年金額を計算しないものとし，上記に該当するに至った月の翌月から年金の額を改定する旨定める。
ｄ旧厚年法３４条５項は，加給年金額は，その計算の基礎となる子については一人につき２万４０００円とし，ただし当該子のうち二人までについてはそれぞれ６万円とする旨定める。
ｅ旧厚年法６２条の２第１項本文は，遺族年金の受給権者である妻が同項所定の各号のいずれかに該当するときは，同法６０条の遺族年金の額に当該各号に定める額を加算すると定め，同法６２条の２第１項１号は当該遺族年金の加給年金額の計算の基礎となっている子があるときは１２万円（その子が２人以上あるときは２１万円）と，同項２号は６０歳以上であるとき（前号に該当するときを除く。）は１２万円と定める。
オ時効
平成１９年法律第１１１号（時効特例法）による改正前の厚生年金保険法９２条１項は，保険料その他同法の規定による徴収金を徴収し，又はその還付を受ける権利は，２年を経過したとき，保険給付を受ける権利は，５年を経過したときは，時効によって，消滅する旨定める。
カ昭和６０年法律第３４号附則等
昭和６０年法律第３４号附則７８条１項は，旧厚年法による年金たる保険給付等については，原則として従前の例とする旨を定め，同条２項は年金額の自動改定の規定を織り込む等の読み替えをした上で，旧厚年法の保険給付の額の計算及びその支給の停止に関する規定等はなおその効力を有するものなどと定めた。なお，同条１項は，数次に渡り所要の改正がなされて現在に至っている。
（２）会計法
会計法３０条後段は，国に対する権利で，金銭の給付を目的とするもので，時効に関し他の法律に規定がないものは，５年間これを行わないときは，時効により消滅する旨を定めている。また，同法３１条１項後段は，国に対する権利で，金銭の給付を目的とするものの時効による消滅については，別段の規定がないときは，時効の援用を要せず，また，その利益を放棄することができないものと定めている。そして，同条２項後段は，国に対する権利で，金銭の給付を目的とするものについて，消滅時効の中断，停止その他の事項（前項に規定する事項を除く。）に関し，適用すべき他の法律の規定がないときは、民法の規定を準用する旨定めている。
（３）時効特例法等の定め
ア時効特例法１条は，厚生労働大臣は，同法の施行の日（平成１９年７月６日）において厚生年金保険法による保険給付（これに相当する給付を含む。以下同条並びに附則２条及び４条において同じ。）を受ける権利を有する者又は上記の施行の日前において当該権利を有していた者（同法３７条の規定により未支給の保険給付の支給   を請求する権利を有する者を含む。）について，同法２８条の規定により記録した事項の訂正がなされた上で当該保険給付を受ける権利に係る裁定（裁定の訂正を含む。以下時効特例法１条において同じ。）が行われた場合においては，その裁定による当該記録した事項の訂正に係る保険給付を受ける権利に基づき支払期月ごとに又は一時金として支払うものとされる保険給付の支給を受ける権利について当該裁定の日までに消滅時効が完成した場合においても，当該権利に基づく保険給付を支払うものとする旨定めている。
イ時効特例法附則４条は，同法による改正後の厚生年金保険法９２条１項及び４項の規定は，時効特例法の施行の日後において厚生年金保険法による保険給付を受ける権利を取得した者について適用する旨を定めている。なお，同改正後の厚生年金保険法９２条   １項は，保険給付を受ける権利（当該権利に基づき支払期月ごとに又は一時金として支払うものとされる保険給付の支給を受ける権利を含む。４項において同じ。）は，５年を経過したときは，時効によって，消滅する旨を，同条４項は，保険給付を受ける権利については，会計法３１条の規定を適用しない旨をそれぞれ定めている。
３前提事実（当事者間に争いのない事実のほか各項掲記の証拠（枝番の存するものは，全枝番を含む。以下同様。）によって認められる事実）
（１）当事者等
昭和５６年３月●日に亡Ａ（昭和●年●月●日生）が死亡した当時，原告は亡Ａの配偶者であり，亡Ａと原告との間には，長男Ｂ（昭和４８年９月●日生。以下「長男」という。）及び二男Ｃ（昭和５１年３月●   日生。以下「二男」という。）がいた。
（２）亡Ａの厚生年金保険の被保険者期間
亡Ａの厚生年金保険の被保険者期間は，甲昭和４１年４月１１日から昭和４５年８月２２日までの５２月間（以下「甲の期間」という。），乙同月２８日から昭和５０年８月２６日までの６０月間（以下「乙の期間」という。），丙昭和５１   年６月１日から昭和５４年９月３０日まで３９月間（以下「丙の期間」という。），丁昭和５５年６月１日から同年７月１日までの１月間（以下「丁の期間」という。）の合計１５２月間である（甲５，１１）。
（３）亡Ａの死亡
亡Ａは，丙の期間中に発した傷病により，初診日である昭和５４年９月１１日から起算して５年を経過する日前の昭和５６年３月●日，死亡した（甲４，５）。
（４）本件記録訂正


社会保険庁長官は，平成２１年５月１９日，亡Ａの厚生年金保険被保険者記録として甲の期間ないし丁の期間の記録が確認できたことから，甲の期間及び乙の期間に係る厚生年金保険の年金手帳記号番号（以下「   手帳記号番号」という。）●●●●－●●●０２１と丙の期間及び丁の期間に係る厚生年金保険の手帳記号番号●●●●－●●●８２６の重複取消処理（１つの記号番号に統合する処理。以下「本件記録訂正」という。）をした上で，手帳記号番号●●●●－●●●０２１を基礎年金番号とする付番処理をした（乙６）。
（５）本件裁定請求等
原告は，平成２１年６月３０日，社会保険庁長官に対し，亡Ａに係る遺族年金の裁定請求をした（以下「本件裁定請求」という。）。本件裁定請求を受け付けたａ社会保険事務所長は，原告が時効特例給付の対象者と思われるとして，同日付けで，社会保険業務センター所長宛に「時効特例給付対象者報告書」により報告した。
（６）本件裁定等
社会保険庁長官は，平成２１年９月３日，本件裁定請求に対し，遺族年金の受給権の発生年月を昭和５６年３月として，遺族年金の裁定をした（以下「本件裁定」という。）上で，原告に対し，同年４月分から平成１６年３月分までの遺族年金（支分権。その内容は，別表１のとおり。以下「本件不支給部分」という。）については時効消滅した旨を通知し，同年４月分以降の遺族年金を支給することとした。
（７）本件決定
日本年金機構法（平成１９年法律第１０９号）附則６９条，７３条１項，２項により，社会保険庁長官から時効特例給付を支給する権限を承継した厚生労働大臣は，平成２３年３月３１日，原告に対し，「過去に時効消滅によりお支払いすることができなかった年金は，厚生年金保険の保険給付及び国民年金の給付に係る時効の特例等に関する法律の規定による年金記録の訂正に基づく裁定又は裁定の訂正を原因とするものではないため」として，時効特例給付不支給決定（本件決定）をした。
（８）審査請求等
ア原告は，平成２３年５月２日，本件決定を不服として，近畿厚生局社会保険審査官に対して，審査請求をした。これに対し，近畿厚生局社会保険審査官は，同年１１月１４日，同審査請求を棄却する決定をした。イ原告は，平成２３年１２月２６日，上記アの決定を不服として，社会保険審査会に対して，再審査請求をした。これに対し，社会保険審査会は，平成２４年６月２９日，同再審査請求を棄却する裁決をした。
（９）本訴提起等（当裁判所に顕著な事実）
ア原告は，平成２４年１２月２５日，本件決定の取消しを求める訴えを提起した。
イ原告は，平成２５年６月６日，予備的請求として国家賠償請求を追加した。
ウ原告は，平成２５年８月７日，予備的請求として本件不支給部分の支払を求める当事者訴訟を追加した。
エ原告は，平成２５年８月２８日に行われた第２回弁論準備手続期日において，上記アないしウの各請求の関係について，（１）主位的請求として，時効特例給付不支給処分の取消請求（上記アの請求），（２）第１次予備的請求として，時効が完成していないことを前提とする年金の支払請求（上記ウの請求），（３）第２次予備的請求として，時効が完成していることを前提とする国家賠償請求（上記イの請求）と整理した。
４争点
（１）本件決定の違法性（本件において時効特例法１条が適用されるか。主位的請求関係）
（２）本件不支給部分の支払請求の当否（消滅時効の起算点，消滅時効の主張の信義則違反の有無等。第１次予備的請求関係）
（３）国家賠償請求の当否（第２次予備的請求関係）
５当事者の主張
（１）争点（１）（本件決定の違法性（本件において時効特例法１条が適用されるか。主位的請求関係））について
（原告の主張）
時効特例法は，いわゆる「消えた年金」問題が大きな社会問題として議論され，基礎年金番号に統合されていない記録が大量に残っていることをめぐり，国民の間に不安が広がっている状況に対処するため，その対応策をとりまとめて年金記録処理に対する国民の信頼の回復を図るという目的で，すなわち，誤った年金事務により年金を受給する権利を行使できなかったのに，会計法によって一律５年で時効消滅させる取扱いは余りにも不合理ではないかとの当然の理由から，時効消滅をさせない取扱いをするために制定されたものである。
文理解釈からしても，また，上記のような立法経過ないし立法事実を踏まえても，同法１条にいう「記録した事項の訂正」には，これまで見つからなかった年金記録が新たに発見されて，受給権のあることが確認された場合を当然に含むと解すべきである。
本件では，亡Ａの年金記録が新たに発見されて，原告に遺族年金の受給権のあることが確認されたのであるから，同法１条の要件を満たすというべきであって，同条の要件を満たさないとした本件決定は違法である。
（被告の主張）
時効特例法１条は，厚生年金保険法２８条の規定により記録した事項の訂正がなされた上で，当該保険給付を受ける権利に係る裁定（裁定の訂正を含む。）が行われた場合には，消滅時効が完成した場合であっても，時効特例給付を支給する旨規定するところ，時効特例法１条にいう「記録した事項の訂正」とは，裁定（裁定の訂正を含む。）に結びつく記録の訂正，すなわち，年金の受給資格又は年金額に影響を与える記録の訂正に限られ，受給資格又は年金額に影響を与えない記録の訂正は該当しない。
本件では，本件記録訂正前から丙の期間及び丁の期間に係る手帳記号番号は原告が保有していた年金手帳に記載されていたのであり，本件記録訂正によって原告の遺族年金の受給資格が確認され，新たに年金を支払うことになったものではない。また，本件記録訂正の前後で，原告が受給する遺族年金の額に変わりはない。そうすると，本件記録訂正は原告の遺族年金の受給資格や年金の額に影響を与えるものではないから，本件は時効特例法１条の要件を満たさないものであって，本件決定は適法である。（２）争点（２）（本件不支給部分の支払請求の当否（消滅時効の起算点，消滅時効の主張の信義則違反の有無等。第１次予備的請求関係））について
ア年金の改定について
（被告の主張）


原告は，長男及び二男が１８歳に到達した平成３年９月●日及び平成６年３月●日から加給年金対象者に該当しないことになり，また，二男の１８歳到達に伴い寡婦加算の支給要件をも満たさないこととなった。社会保険庁長官は，平成２   １年１   ０月に   ，原告   に対し   ，亡Ａ   に係る   遺族年   金の額の   改定を   した。   同改定   後の昭   和５６   年４月   分から   平成１   ６年３   月分まで   の遺族   年金（   本件不   支給部   分）の   額は，   別表２   のとお   りであ   る。
イ消滅時効の起算点について
（被告の主張）
消滅時効の起算点である「その権利を行使することができる時」（民法１６６条１項）とは，一般に権利行使について法律上の障害がないことを意味すると解されている。ここでいう法律上の障害とは，権利の内容，属性それ自体により客観的に権利を行使することができないことをいう。なお，例えば，債務者の側に同時履行の抗弁権がある債権のように，債権者が自分の意思で除去できるものは，権利行使が可能な状態にあるということができるから，法律上の障害には当たらない。
受給権者は，年金の基本権について裁定請求をして裁定を受けさえすれば，裁定前に生じている支分権についても直ちに権利を行使することができ，裁定請求をするかどうかは専ら受給権者の意思に委ねられているということができるから，それが法律上の障害に当たるということはできず，また，受給権者において裁定請求することが，基本権及び支分権の性質，内容や年金制度の仕組みからして，現実に期待することができないといったような事情もない。そうすると，基本権につき裁定を受けていないことは，支分権の消滅時効との関係で法律上の障害に当たるとみることはできない。
なお，このような解釈は，時効特例法１条，２条が本来の支払期限から５年が経過した支分権が会計法３１条により当然に時効消滅して年金の支給ができない事態となることを回避し，年金受給者の救済を図る趣旨で設けられたことと整合する（原告のように裁定前には支分権がおよそ時効消滅する余地がないのであれば，かかる規定を設ける意義も必要もない。）。
（原告の主張）
年金の基本権の存在が明らかではないのに，支分権のみ消滅時効にかかるというのは余りに不合理であることに照らすと，基本権の裁定前に支払期が到来した支分権の消滅時効の起算点は基本権の裁定時であると解すべきである。なお，かかる見解は，法務省訟務局内社会保険関係訴訟実務研究会「社会保険関係訴訟の実務」によっても明らかにされている。また，この点を措くとしても，原告は，社会保険事務所の職員に権利行使を妨げられてきたのであって，かかる場合には法律上の障害があったというべきである。
ウ本件において消滅時効の主張が信義則に反するかについて
（原告の主張）
保険者側の誤った説明，教示によって裁定請求を適切な時期に行うことができず，そのために本来有していた権利の行使が妨げられたといえるような特段の事情がある場合には，消滅時効の主張が信義則に反し許されないと解される。
原告は，亡Ａの死亡した年である昭和５６年から平成２１年２月２６日までの間に数十回にわたり，ａ社会保険事務所に足を運び，遺族年金の裁定請求をしたい旨を述べていたにもかかわらず，同事務所の担当者は，亡Ａの厚生年金保険加入記録がなく，遺族年金は支給されない旨の誤った回答をし続けた。そのため，原告は，遺族年金の裁定請求を適切な時期に行うことができなかったということができるから，被告が本件不支給部分につき消滅時効の主張をすることは信義則に反し許されない。
（被告の主張）
社会保険事務所の職員は，遺族年金の受給に関する相談があった場合，被保険者又は被保険者であった者（以下「被保険者等」という。）の被保険者記録を確認した上で，相談者が遺族年金の受給要件を満たしているか否かを確認しているところ，原告は，社会保険事務所の相談窓口において，亡Ａに係る遺族年金の受給に関する相談をした際，丙の期間及び丁の期間に係る亡Ａの年金手帳を持参したというのであるから，社会保険事務所の職員は亡Ａに係る被保険者記録を容易に確認でき，遺族年金の受給要件を満たしている旨回答できた筈であり，原告に対し受給できないなどと回答するとは考えられない。
仮に，職員がそのような回答をしたとすれば，それは，原告が，亡Ａの被保険者の情報や死亡の原因又は死亡に係る傷病の発症日等の情報を正しく伝えてなかったものとも考えられ，上記回答が信義則に反するものということはできない。
すなわち，社会保険事務所の職員に信義則に反する行為があったとはいえないから，被告が本件不支給部分につき時効を主張することが信義則に反するものではない。
（３）争点（３）（国家賠償請求の当否（第２次予備的請求関係））について
ア国家賠償法上の違法について
（原告の主張）
年金保険納付記録を管理する被告の担当者は，常に年金保険納付記録を整備し，必要に応じてその情報を国民に正確に開示し，年金受給権者の年金受給権の行使を妨げることのないようにしなければならない職務上の注意義務を負っている。
しかるに，被告の担当者は，亡Ａに係る遺族年金の裁定に必要な年金保険納付記録を適正に作成・保管せず，かつ，原告から昭和５６年から平成２１年までの間，社会保険事務所で遺族年金の裁定を受けたい旨の申し出を受けていたにもかかわらず，原告に対し，亡Ａに係る遺族年金は支給されない旨誤った内容の教示をしたのであって，かかる誤教示は国家賠償法上違法である。
（被告の主張）
（ア）社会保険事務所における年金相談の範囲が，被保険者記録，年金の裁定，支払，見込額に関すること等多岐にわたることに加え，窓口担当職員が限られた時間で多数の相談者に対応をしなければならず，またその回答もその相談内容に応じたものにならざるを得ないことに照らすと，社会保険事務所の相談窓口の職員は，受給要件を構成し得る全ての事実について積極的な聴取・確認をする法的義務を負うものではない。（イ）前記（２）ウの被告の主張欄掲記のとおり，社会保険事務所の相談窓口の職員が，原告に対し，亡Ａに係る遺族年金を受給できないなどと回答するとは考えられないし，仮にかかる回答があったのであれば，それは原告が上記職員に対し正確に情報を伝えていなかったためと考えられる。いずれにしろ，上記職員の対応が国家賠償法上違法となるとはいえない。
イ被告の担当者の過失について
（原告の主張）
被告の担当者が原告に対し亡Ａに係る遺族年金を受給できないと誤った回答をしたことにつき過失がある。
（被告の主張）
争う。
ウ違法行為と相当因果関係のある損害について
（原告の主張）


原告は，被告の担当者の違法な職務行為（誤教示）によって，平成２１年６月に至るまで亡Ａに係る遺族年金の裁定請求をすることができなかった。仮に，本件決定が取り消されず，かつ，本件不支給部分の時効が完成しているため本件不支給部分の支払請求が棄却された場合には，上記違法な職務行為により，原告は別表１記載の年金額の合計３００   １万０   ０５８円の   損害を   被った   。
また，   厚生年   金保険   の保険   給付及   び国民   年金の   給付の   支払の   遅延に係る加   算金の   支給に   関する   法律（   以下「   遅延加   算金法   」とい   う。）   ２条所定   の保険   給付遅   延特別   加算金   に相当   する金   額も原   告の損   害とな   る。
（被告の主張）
本件裁定後の平成２１年１０月に原告の遺族年金の額が改定された。したがって，仮に原告に損害が発生しているとしても，その額は別表２のとおり合計２１９９万７５０８円にとどまる。
また，遅延加   算金法   ２条は   ，時効   特例法   １条の   適用が   ある場   合に遅延加算   金を支   給する   旨を定   めてい   るとこ   ろ，原   告の亡   Ａに係   る遺族   年金につ   いては   時効特   例法１   条の適   用がな   いから   ，上記   遅延加   算金相   当額は原   告の損   害とは   ならな   い。
第３当裁判所の判断
１   争点（１）（本件決定の違法性（本件において時効特例法１条が適用されるか。主位的請求関係））について
（１）時効特例法の立法の経緯
時効特例法は，いわゆる議員立法により，平成１９年６月３０日に成立し，同年７月６日に公布，施行された。同年５月３０日の衆議院厚生労働委員会において，時効特例法の提出者から，「年金記録処理については，基礎年金番号に統合されていない記録が残っていることなどをめぐり，国民の間に不安が広がっております。政府においても，社会保険庁改革を進めるに当たって，年金記録について包括的かつ徹底的な対応策を取りまとめ，年金記録処理に対する国民の信頼の回復を図ることとしております。それにあわせ，政府・与党一体となった検討の結果，年金記録の訂正に伴う増額分の年金の支給が時効によって消滅する不利益を解消し，政府管掌年金事業における被保険者等の記録の管理に対する国民の信頼を確保するため，記録した事項の訂正に係る年金の支給を受ける権利について時効の特例を設けるほか，正確な年金個人情報の整備に関する政府の責務規定を定める等の特別の立法措置を講ずることとした次第でございます。」と提案理由が説明され，さらに，法案の内容について，「第１に，社会保険庁長官は，施行日において厚生年金保険及び国民年金の受給権者または受給権者であった者について，年金記録の訂正がなされた上で裁定が行われた場合においては，その年金記録の訂正に係る受給権に基づき支払われる年金の支給を受ける権利について消滅時効が完成した場合においても，年金を支払うものとしております。第２に，施行日後に受給権を取得した者に対し支払い期月ごとに支払われる厚生年金保険及び国民年金の支給を受ける権利に係る時効の扱いについては，会計法第３１条の規定を適用せず，援用を要するものとしております。第３に，政府は，年金個人情報について，被保険者，受給権者その他の関係者の協力を得つつ，正確な内容とするよう万全の措置を講ずるものとしております。」と説明されている（甲２７）。
（２）     時効特   例法１   条の解   釈上記の   とおり   ，時効   特例法   は，基   礎年金   番号に   統合さ   れてい   ない記   録が残っ   ている   ことな   ど年金   記録管   理をめ   ぐって   国民の   間に不   安が広   がっている   ことに   鑑み，   年金記   録の訂   正に伴   う増額   分の年   金が，   時効に   より消滅し   て支給   できな   くなる   という   不利益   を解消   するた   めに制   定され   たものであ   る。
そして   ，同法   １条は   ，厚生労働大臣は，同法の施行の日（平成１９年７月６日）において厚生年金保険法による保険給付（これに相当する給付を含む。）を受ける権利を有する者又は上記の施行の日前において当該権利を有していた者（同法３７条の規定により未支給の保険給付の支給を請求する権利を有する者を含む。）について，同法２８条の規定により記録した事項の訂正がなされた上で当該保険給付を受ける権利に係る裁定（裁定の訂正を含む。）が行われた場合においては，その裁定による当該記録した事項の訂正に係る保険給付を受ける権利に基づき支払期月ごとに又は一時金として支払うものとされる保険給付の支給を受ける権利について当該裁定の日までに消滅時効が完成した場合においても，当該権利に基づく保険給付を支払うものとする旨定めているところ，上記のような時効特   例法の   趣旨に   鑑みれ   ば，同法１   条にい   う「記   録した   事項の   訂正」   に当た   るのは   ，年金   の受給   権の有無な   いし年   金額に   影響を   及ぼす   訂正に   限られ   るもの   と解す   るのが   相当である   。
（３）     本件に   おける   あては   め亡Ａの   手帳記   号番号   は，甲   の期間   及び乙   の期間   につき   ●●●   ●－●   ●●０２   １，丙   の期間   及び丁   の期間   につき   ●●●   ●－●   ●●８   ２６で   あり，亡Ａに   つき２   つの手   帳記号   番号が   付され   ており   ，平成   ２１年   ５月１   ９日，これら   の記録   を統合   する手   続が取   られた   もので   ある（   前記前   提事実（４）   ）。
そうで   あると   ころ，   亡Ａが   丙の期   間中に   発した   傷病に   よって   ，初診   日である   昭和５   ４年９   月１１   日から   起算し   て５年   を経過   する日前の昭和５６年３月●日に死亡したこと（前記前   提事実   （３）   ）により，亡Ａの遺族に遺族年金の受給権が発生するものであって，このことは甲の期間及び乙の期間の年金記録と丙の期間及び丁の期間の年金記録とが統合されるか否かによって左右されるものではない。


また，   亡Ａの   遺族年   金額は   ，旧厚   年法６   ０条１   項，３   ４条１   項，２   項，６２条   １項，   ３４条   ５項，   ６２条   の２第   １項１   号，昭   和６０   年法律   第３４号附   則７８   条２項   等の規   定によ   り算定   される   ところ   ，甲の期間及び乙の期間の年金記録と丙の期間及び丁の期間の年金記録とが統合されることによって，その金額が変動するものではない（前記前提事実（２）のとおり，亡Ａの被保険者期間の月数は，甲の期間及び乙の期間の合計が１１２月間，丙の期間及び丁の期間の合計が４０月間と，いずれも遺族年金の支給要件である６か月（旧厚年法５８条１項）を超えている一方，甲の期間及び乙の期間と丙の期間及び丁の期間を合算しても，その月数は合計１５２月間にとどまるため，上記統合の有無にかかわらず，基本年金額の計算上の被保険者期間の月数は２４０と読み替えられる（同法３４条２項）。また，基本権発生当時の基本年金額の１００分の５０に相当する額が５０万１６００円に満たないため，遺族年金の計算上基本権発生当時の基本年金額の１００分の５０に相当する額は５０万１６００円とされている（同法６０条２項）が，このことも上記記録の統合の有無にかかわらない。）。
そうすると，亡Ａに係る甲の期間及び乙の期間の年金記録と丙の期間及び丁の期間の年金記録との統合は，原告の遺族年金の受給権の有無及びその額に影響を与えるような年金記録の訂正には当たらないものであって，かかる年金記録の統合は，時効特例法１条にいう「記録した事項の訂正」に当たらないものと解するほかない（なお，ａ社会保険事務所長は，平成２１年６月３０日付けで社会保険業務センター所長に対し，原告は時効特例給付対象者と思われる旨の報告をしているところ，同報告書の書式には，新規裁定の場合は，ａ「時効特例に該当する記録事項の訂正（追加）を行ったか」，ｂ「上記記録の訂正により初めて受給要件を満たすこととなったか」の両方を満たす場合に時効特例の対象者となる旨の記載があり，原告についてはこのうちａのみに該当する旨のチェックがなされている（甲３）のであるから，そもそも対象者として報告することが相当であったか疑義が存するところであるし，いずれにせよ，かかる報告によって時効特例法１条の要件を満たすということにはならないことはいうまでもない。）。
本件のように，２つの期間（本件では，甲の期間及び乙の期間と，丙の期間及び丁の期間）の年金記録が確認され，これによって新たに受給資格を満たしていることが判明したような場合，遺族年金の受給権者を救済する必要があることは，時効特例法が適用される場合と異ならないようにも思われるところであるが，同法が時効制度の例外を定めた立法であることに鑑みると，２つの期間の統合という年金記録の訂正自体では受給権の有無及び額に変動を及ぼさない以上，救済の必要性を理由として同法の適用範囲を拡張解釈することはできないものといわざるを得ず，かかる場合には，個別の事情に応じて，後に検討する年金請求における時効主張の制限（信義則違反）や，あるいは国家賠償請求等によって解決するほかないものと解される。よって   ，原告   の主位   的請求   は理由   がない   。２   争点（   ２）（   本件不   支給部   分の支   払請求   の当否   （消滅時効の起算点，消滅時効の主張の信義則違反の有無等。第１次予備的請求関係））につ   いて（１）     遺族年   金の額   につい   て社会保   険庁長   官は，   平成２   １年１   ０月，   原告に   対し，   原告の   長男が   １８歳に   達した   ことに   伴う加   給年金   額の減   少，原   告の二   男が１   ８歳に   達したこと   に伴う   加給年   金額及   び寡婦   加算額   の各加   算の打   ち切り   を理由   として，亡   Ａに係   る遺族   年金の   額の改   定をし   ，原告   に対し   ，同月   １５日   付けで支給   額変更   通知書   を送付   した。   同改定   後の昭   和５６   年４月   分から   平成１６年   ３月分   までの   遺族年   金（本   件不支   給部分   ）の額   は，別   表２の   とおりであ   る。（   乙２９   ないし   ３１，   弁論の   全趣旨   ）（２）     時効の   起算点   につい   て（時   効特例   法制定   前の厚   生年金   保険法   上の時効に   関する   解釈）


ア   基本権   ，支分   権及び   裁定の   意義厚生年   金保険   制度は   ，労働   者の老   齢，障   害又は   死亡に   ついて   保険給付を行   い，労   働者及   びその   遺族の   生活の   安定と   福祉の   向上に   寄与す   ることを   目的と   し（厚   生年金   保険法   １条）   ，保険   方式に   より被   保険者   及び被保   険者を   使用す   る事業   主の拠   出した   保険料   を基と   して保   険給付   を行うこ   と（同   法８１   条，８   ２条等   ）を基   本とす   るもの   である   。そし   て，社会保   障関係   給付の   １つで   ある厚   生年金   保険に   ついて   ，その   受給権   が実体法   上いつ   どのよ   うにし   て発生   するか   ，行使   可能に   なるか   ，請求   手続をど   のよう   なもの   とする   かなど   はいず   れも立   法政策   に委ね   られて   いるとこ   ろ，同   法３６   条１項   は，「   年金の   支給は   ，年金   を支給   すべき   事由が生   じた月   の翌月   から始   め」る   と定め   つつ，   平成１   ９年法   律第１   ０９号に   よる改   正前の   厚生年   金保険   法３３   条は，   保険給   付を受   ける権   利（支払   期ごと   に年金   の支給   を受け   る権利   である   支分権   を発生   させる   根拠とな   る権利   である   基本権   であり   ，以下   「受給   権」と   もいう   。）に   ついて，   受給権   者の請   求に基   づいて   社会保   険庁長   官が裁   定する   ものと   している   。これ   は，画   一公平   な処理   によっ   て，給   付主体   と受給   権者と   の間の無   用な紛   争を防   止し，   給付の   法的確   実性を   担保す   るため   ，その   権利の発   生要件   の存否   や金額   等につ   き，社   会保険   庁長官   におい   て公権   的に確認   するの   が相当   である   との見   地から   ，基本   権たる   受給権   につい   て，同長官   による   裁定を   受けて   初めて   年金の   支給が   可能と   なる旨   を明ら   かにした   ものと   解され   る（国   民年金   法上の   裁定に   関する   最高裁   平成３   年(行ツ)第   ２１２   号同７   年１１   月７日   第三小   法廷判   決・民   集４９   巻９号２８２   ９頁参   照）。
イ   基本権   の時効   につい   て
時効特   例法に   よる改   正前の   厚生年   金保険   法９２   条１項   は，保   険給付を受け   る権利   は，５   年を経   過した   ときは   ，時効   によっ   て消滅   すると   定めてい   るとこ   ろ，こ   こにい   う保険   給付を   受ける   権利と   は，保   険給付   を受ける   根拠と   なる権   利，す   なわち   基本権   のこと   である   と解さ   れる。   また，基   本権に   係る時   効が会   計法と   は別個   独立に   規定さ   れてい   ること   に鑑み，   その時   効を主   張する   には民   法１４   ５条に   より時   効の援   用が必   要である   と解さ   れると   ころで   あり，   被告も   ，時効   特例法   による   改正前   の厚生年   金保険   法９２   条１項   の規定   により   時効消   滅した   場合で   あって   も，時効完   成前に   裁定請   求を行   わなか   った場   合等宥   恕すべ   き理由   がある   ときには   ，時効   を援用   しない   取扱い   をして   いた。
ウ   支分権   の時効   につい   て
（ア）     他方，   支分権   の時効   につい   ては，   時効特   例法に   よる改   正前の厚生年   金保険   法は会   計法と   は別段   の定め   を置い   ていな   かった   ことから，支   分権の   消滅時   効は，   会計法   の適用   を受け   ，消滅   時効期   間の５年を経   過する   と援用   を要す   ること   なく直   ちに消   滅し，   被告が   時効利益の放   棄をす   ること   も認め   られな   い（同   法３０   条，３   １条１   項）ものと解   される   。


また，   支分権   の消滅   時効の   起算点   は，会   計法３   １条２   項が準   用する民法   １６６   条１項   によっ   て「権   利を行   使する   ことが   できる   時」となると   ころ，   基本権   の発生   後，受   給権者   は，裁   定の請   求をす   ることにより   ，いつ   でも支   分権に   基づき   年金の   支払を   受ける   ことが   できるのであ   るから   ，基本   権が客   観的に   発生し   た以降   の各支   払期日   の初日から，   その支   払期日   に係る   支分権   の消滅   時効が   進行し   ，５年   の経過により   順次時   効消滅   するも   のと解   するの   が相当   である   。（イ）     この点   ，原告   は，年   金の基   本権の   存在が   明らか   ではな   いのに   ，支分権   のみ消   滅時効   にかか   るとい   うのは   余りに   不合理   である   ことに照らす   と，基   本権の   裁定前   に支払   期が到   来した   支分権   の消滅   時効の起算点   は基本   権の裁   定時で   あると   解すべ   きであ   る旨主   張する   。確かに，年   金の支   給を受   けるた   めには   基本権   の確認   行為で   ある裁   定が必要とさ   れるか   ら，基   本権に   ついて   の裁定   を受け   ていな   いこと   は，消滅時効   の起算   点との   関係で   ，裁定   前の年   金を受   ける権   利（支   分権）の行使   につい   ての法   律上の   障害に   当たる   と考え   る余地   もあろ   う。しかし   ながら   ，裁定   前の年   金の支   給を受   ける権   利（支   分権）   は，裁定を   受けな   い限り   ，現実   に支給   を受け   ること   はでき   ないと   いう意味で具   体的な   権利と   いうこ   とはで   きない   ものの   ，受給   権の発   生要件や年金   給付の   支給時   期・金   額につ   いて明   確な規   定（旧   厚年法   ３６条   ，５８条   １項，   厚生年   金保険   法３６   条，５   ８条１   項等）   が設け   られているこ   とや上   記アの   とおり   裁定が   確認行   為であ   ること   に照ら   すと，年金給   付の支   給事由   が生じ   た後は   ，受給   権者が   受給権   につい   ての裁定請求   をしな   いまま   に経過   した場   合にお   いても   ，その   支給事   由が生じた日   の属す   る月の   翌月か   ら支給   を始め   るべき   ものと   して，   年金支給を受   ける権   利（支   分権）   は順次   潜在的   ・抽象   的には   発生す   るものと観念   するこ   とがで   きる。   そして   ，受給   権につ   いて裁   定請求   をすることに   つき法   律上の   障害が   存する   もので   はない   上，裁   定請求   をすれば，支   分権に   ついて   も時効   の中断   が生じ   ると解   される   ことか   らすれば，現   に裁定   がされ   ていな   いこと   は，支   分権の   行使に   ついて   法律上の障害   には当   たらな   いと解   するの   が相当   である   。なお，   このよ   うに，   起算点   は基本   権が客   観的に   発生し   た以降   の各支払期   日の初   日であ   ると解   するこ   とは，   支分権   が消滅   時効に   よって消滅し   た年金   受給権   者を救   済する   ために   時効特   例法が   制定さ   れたという経   緯とも   整合す   るもの   といえ   る。（ウ）     原告は   ，社会   保険事   務所の   職員に   よって   権利行   使を妨   げられたよう   な場合   には法   律上の   障害が   あると   いうべ   きであ   ると主   張するが，時   効の起   算点は   客観的   ，一義   的に定   められ   るべき   もので   あることに照   らすと   ，原告   の主張   は採用   できな   い（原   告主張   の点は   ，後に検討す   るよう   に，個   別事情   に応じ   て，年   金請求   に対す   る信義   則による時効   主張の   制限を   認める   こと等   によっ   て解決   すべき   ものと   いえる。）   。
エ   小括
以上に   よれば   ，時効   特例法   による   改正前   の厚生   年金保   険法の   もとでは，支   分権の   消滅時   効は会   計法の   適用を   受け，   消滅時   効期間   の５年   を経過す   ると援   用を要   するこ   となく   直ちに   消滅し   ，被告   が時効   利益の   放棄をす   ること   も認め   られず   ，その   起算点   は基本   権が客   観的に   発生し   た以降の   各支払   期日の   初日で   あると   解する   のが相   当であ   る。（３）     被告の   消滅時   効の主   張が信   義則上   許され   ないも   のとい   えるか   につ
いて
前記前   提事実   （３）   のとお   り，亡   Ａは，   丙の期   間中に   発症し   た傷病   により，   初診日   である   昭和５   ４年９   月１１   日から   起算し   て５年   を経過   する日前の   昭和５   ６年３   月●日   に死亡   してい   るから   ，亡Ａ   に係る   遺族年   金として同   年４月   分から   支給さ   れるこ   ととな   る（旧   厚年法   ５８条   １項，   ３６条１項   ）。そ   うであ   るとこ   ろ，前   記前提   事実（   ５）の   とおり   ，原告   は，平成２   １年６   月３０   日に亡   Ａに係   る遺族   年金の   裁定請   求（本   件裁定   請求）を   してい   るから   ，昭和   ５６年   ４月分   から平   成１６   年３月   分まで   の遺族年金   （本件   不支給   部分）   は，本   件裁定   請求時   点にお   いて，   各支払   期日の初日   から５   年を経   過して   いるも   のとい   える。そして   ，被告   は，本   件不支   給部分   につい   て，消   滅時効   の主張   をする   ところ，   原告は   ，同主   張は信   義則に   反し許   されな   い旨主   張する   ので，   以下この点   につい   て検討   する。


ア   前記前   提事実   ，争い   のない   事実の   ほか各   項掲記   の証拠   及び弁   論の全趣旨に   よれば   ，以下   の各事   実が認   められ   る。（ア）   ａ   年金記   録のオ   ンライ   ンシス   テム導   入まで   は，紙   媒体に   より年金記   録が管   理され   ていた   。厚生   年金保   険につ   いては   ，社会   保険事務所   で，事   業主か   らの届   出に基   づき，   事業所   ごとの   被保険   者名簿によ   り被保   険者記   録を管   理して   いた。   被保険   者名簿   の記録   は，被保険   者資格   を喪失   した際   に，社   会保険   業務セ   ンター   に送付   され，年金裁   定に必   要な記   録を被   保険者   ごとに   原簿（   マイク   ロフィ   ルム）で   管理す   ること   とされ   ていた   。その   後遅く   とも平   成元年   までには厚   生年金   保険の   記録は   オンラ   イン化   された   。もっ   とも，   過去の紙台   帳の記   録から   オンラ   イン化   される   際に，   入力が   不正確   であったり   ，入力   もれが   あった   りした   ものが   少なか   らず存   在した   。
（甲２   ７，３   ０）
ｂ   年金相   談関係   業務の   取扱い   につい   ては，   昭和５   ９年２   月に年   金相談関   係業務   取扱要   領が定   められ   た。そ   の後の   改正を   経た平   成１７年１   ０月２   ８日時   点での   年金相   談関係   業務取   扱要領   （以下   「本件取扱   要領」   という   。）に   よれば   ，同要   領の目   的は，   社会保   険事務所及   び地方   社会保   険事務   局事務   所並び   に年金   電話相   談セン   ター（以下   「社会   保険事   務所等   」とい   う。）   におけ   る年金   相談業   務の処理方   法を定   め，も   って円   滑かつ   適正な   業務の   遂行に   資する   ことにある   。さら   に本件   取扱要   領では   ，来訪   受付票   の記載   内容に   基づき，相   談内容   を具体   的に聴   取し，   被保険   者等の   個人記   録を必   要とする相   談につ   いては   ，その   回答に   必要な   データ   を収集   するも   のとしてい   る。そ   して，   本件取   扱要領   は，厚   生年金   保険の   被保険   者記録につ   いてい   えば，   （ａ）     窓口装   置によ   り必要   なデー   タを照   写するこ   と，（   ｂ）    社会保   険業務   センタ   ーにお   いてマ   イクロ   フィルムに   収録さ   れてい   る記録   につい   ては「   被保険   者記録   等進達   関係手続」   に基づ   き，社   会保険   業務セ   ンター   に照会   するこ   と（当   該記録の有   無は窓   口装置   の被保   険者記   録照会   回答票   画面に   マイク   ロフィルム   のカセ   ット番   号の表   示によ   り確認   できる   。），   （ｃ）（ａ）   及び（   ｂ）以   外の記   録で自   庁所管   のもの   につい   ては，   厚生年金保   険被保   険者原   票（被   保険者   名簿を   含む。   ）によ   り確認   すること，   （ｄ）     （ａ）   及び（   ｂ）以   外の記   録で他   の社会   保険事   務所等の   所管に   係るも   のにつ   いては   ，「健   康保険   ・厚生   年金保   険適用関係   業務取   扱要領   」等に   基づい   て所要   の処理   を行う   ことを   それぞれ定   めてい   る。さ   らに，   本件取   扱要領   は，デ   ータの   収集に   時日を要す   るため   即答で   きない   場合は   ，後日   ，文書   又は電   話によ   り回答する   か，再   度来訪   を促す   等によ   り回答   すると   してい   る。（   乙２２，２   ３）
なお，   年金記   録のオ   ンライ   ン化が   完了せ   ず，窓   口装置   が整備   されるま   での間   は，被   保険者   記録は   ，紙の   台帳に   より管   理され   ており，社   会保険   事務所   の職員   は紙の   台帳か   ら被保   険者記   録を検   索していた   （弁論   の全趣   旨）。


ｃ   平成９   年１月   に基礎   年金番   号制度   が導入   された   ことに   伴い，   社会保険   庁は，   その時   点で受   給者と   被保険   者全員   に基礎   年金番   号を付番し   ，これ   を通知   した。   社会保   険庁は   ，同通   知の際   に５５   歳以下の基   礎年金   番号を   付番さ   れた者   につい   て照会   を行う   などし   ，その後も   受給権   者の再   裁定，   裁定請   求，５   ８歳到   達時の   加入履   歴送付によ   る年金   相談時   の加入   履歴確   認等の   方法に   より，   基礎年   金番号への   統合を   進めた   が，基   礎年金   番号に   未統合   の記録   が平成   １９年６月   時点で   約５０   ９５万   件（同   年７月   末時点   でも約   ４８７   １万件）存   在して   いた。   政府・   与党は   ，同年   ７月５   日，政   府・与   党取りまと   め及び   工程表   におい   て，（   ａ）    名寄せ   を行う   ための   プログラム   を開発   した上   で，基   礎年金   番号に   未統合   のオン   ライン   記録とすべ   ての年   金受給   者及び   被保険   者のオ   ンライ   ン記録   とのコ   ンピュータ   上での   名寄せ   を実施   し，（   ｂ）    その結   果，記   録が結   び付く可能   性のあ   る者に   対して   ，平成   ２０年   ３月ま   でを目   途に，   「ねんきん   特別便   」とし   て，そ   の旨と   加入履   歴等を   通知し   ，本人   からの記録   の訂正   の申し   出を通   じて，   基礎年   金番号   の下に   記録を   結び付ける   ，（ｃ   ）   その他   のすべ   ての受   給者及   び被保   険者に   対して   ，同年４   月から   同年１   ０月ま   でを目   途に，   改めて   自身の   年金記   録が適正に   管理さ   れてい   るかを   確認し   てもら   うため   ，「ね   んきん   特別便」と   して加   入履歴   を通知   し，も   って基   礎年金   番号に   未統合   の年金記録   の統合   を進め   る方針   を策定   した。   その後   ，社会   保険庁   は，平成１   ９年１   ２月か   ら平成   ２０年   １０月   までの   間に，   ねんき   ん特別便を   送付し   た。（   甲３０   ，４０   ，乙１   ７）（イ）   ａ   亡Ａの   丙の期   間（昭   和５１   年６月   １日か   ら昭和５４年９月３０日まで）の被   保険者   記録の   原簿は   ，平成   ２５年   ５月２   日時点では，   マイク   ロフィ   ルムと   して保   管され   ていた   。また   ，ａ社   会保険事務   所に保   管され   ていた   年金手   帳番号   払出簿   （年金   手帳の   記号●●●   ●）の   年金手   帳の番   号「●   ●●８   ２６」   には亡   Ａの氏   名，性別（   男性に   丸印あ   り），   生年月   日，資   格取得   年月日   （昭和   ５１年６月   １日）   ，事業   所の整   理記号   （●●   ●９２   ）が記   載され   ている。そ   して，   同事務   所に保   管され   ていた   事業所   番号等   索引簿   には「●●   ●」の   欄に亡   Ａが丙   の期間   に勤務   してい   た事業   所であ   る「Ｄ㈱   」が記   載され   ている   。（乙   ８ない   し１０   ）ｂ   原告の   もとに   ，平成   ２０年   頃，社   会保険   庁から   原告の   舅（昭   和４１年   死亡）   に係る   「ねんきん特別便」が送付されたものの，亡Ａに係る「ねんきん特別便」は送付   されなかった（原告本人。なお   ，亡Ａに係る「ねんきん特別便」が   送付されなかったことについて   は当事者間に争いがない。）。
ｃａ社会保険事務所の担当者は，平成２１年２月２６日に，原告に対し，亡Ａの２つの被保険者記録に係る記録照会回答票を交付した（甲１１）。
ｄ亡Ａに係る基礎年金番号は，平成２１年５月１９日より前には付されていなかった（前記前提事実）。
イ   事実認   定に関   する検   討
（ア）     亡Ａに   係る年   金記録   の保管   状況に   ついてａ   前記ア   （ア）   ｃの経   緯に照   らせば   ，「ね   んきん   特別便   」は，   オンライ   ン化さ   れてい   る年金   記録を   基礎年   金番号   に統合   するた   めに実施さ   れた施   策であ   り，こ   の統合   によっ   て遺族   年金等   の支給   に影響があ   ること   を考え   ると，   被保険   者の生   死の別   にかか   わらず   オンライン   化され   ている   年金記   録につ   いては   全件送   付の手   続がと   られたもの   と推認   できる   （現に   昭和４   １年に   死亡し   ている   原告の   舅に係る「   ねんき   ん特別   便」は   送付さ   れてい   る。）   。そし   て，亡   Ａについて   「ねん   きん特   別便」   の送付   がされ   ていな   いこと   に照ら   せば，亡Ａの   記録は   平成１   ９年１   ２月か   ら平成   ２０年   １０月   までの   時点でオン   ライン   化され   ていな   かった   ものと   認める   のが相   当であ   る。ｂ   上記ａ   の事実   に加え   ，ａ社会保険事務所の担当者は，平成２１年２月２６日に，原告に対し，亡Ａ   の２つの被保険者記録に係る記   録照会回答票を交付したこと（前記   ア（イ）ｃ）に照らすと，上記   ａから平成２１年２月２６日までの   間に，何らかの経緯によって亡   Ａの２つの被保険者記録がオンライ   ン化された（コンピューターシ   ステムに入力された）と認められる   。しかし，誰が，いつ，どのよ   うな理由で亡Ａの２つの被保険者記   録のオンライン化の作業をした   かは不明である。


ｃ前記ア（ア）ａによれば，被保険者名簿の記録は，被保険者資格を喪失した際に，社会保険業務センターに送付されることになっていた。そうすると，亡Ａが昭和５４年９月３０日にＤ株式会社を退職し，その際に厚生年金保険の被保険者資格を喪失したことを契機として，亡Ａの丙の期間に係る被保険者記録が社会保険業務センターに送付され，その後その原簿はマイクロフィルム化されたと認めるのが相当である。（イ）     亡Ａの   丙の期   間の被   保険者   記録の   検索可   能性に   ついてａ社会保険事務所には，亡Ａの丙の期間に係る年金手帳に関する年金手帳番号払出簿が備え付けられており，同払出簿の亡Ａの欄には資格取得年月日，事業所の整理記号名「●●●   ９２」   が記載されている。また，同事務所に保存されている事業所番号等索引簿によれば，整理記号名「●●●   ９２」   の事業   所名に   対応す   る事業   所の名   称が記   載され   ている。   したが   って，   亡Ａの   丙の期   間に係   る年金   手帳な   どによ   り，同期間の   厚生年   金保険   の記号   番号が   判明し   さえす   れば，   同事務   所内で必要な   簿冊を   確認す   ること   によっ   て，亡   Ａが昭   和５１   年６月   １日にＤ株式   会社に   就職し   たこと   により   厚生年   金保険   の被保   険者資   格を取得した   ことは   確認す   ること   ができ   る。し   かしな   がら，   亡Ａが   昭和５４年９   月３０   日にＤ   株式会   社を退   職した   後所要   の手続   を経て   ，亡Ａの丙の   期間に   係る被   保険者   記録の   原簿が   社会保   険業務   センタ   ーに送付され   た後は   ，社会   保険業   務セン   ターに   対して   照会を   しなけ   れば同期間の   被保険   者記録   を発見   するこ   とはで   きない   が，逆   に，そ   のような照会   をすれ   ば，同   期間の   被保険   者記録   を発見   するこ   とはで   きたものと認   めるの   が相当   である   。
（ウ）原告の供述の信用性等についての検討


ａ原告は，亡Ａの死亡した年である昭和５６年から平成２１年２月２６日までの間に数十回にわたり，ａ社会保険事務所を訪れ，亡Ａに係る遺族年金の支給を受けたい旨述べた旨を主張し，陳述書（甲２８）においては，原告が最初に社会保険事務所を訪れたのはおそらく昭和６０年頃のことであった旨述べている。そして，原告は，その本人尋問において，要旨，（ａ）原告は，遅くとも夫（亡Ａ）が亡くなってから四，五年あるいは五，六年が経った頃，知人から遺族年金制度の存在を知り，遺族年金の申請を勧められたことから，亡Ａの年金手帳（丙の期間，丁の期間に係るもの）を持参し，ａ社会保険事務所を訪れ，同手帳を提示し，亡Ａの勤務先を伝えるなどして，亡Ａの遺族年金を受給できないか相談したところ，同事務所の担当者から亡Ａの年金記録は見当たらない旨の回答を受け，亡Ａの遺族年金の裁定請求をしなかった，（ｂ）原告は，平成１８年３月２０日，姉の年金相談の付添いとしてｂ社会保険事務所を訪れた際に，同事務所の担当者から同事務所でもオンラインで年金記録を調べることができると言われたため，亡Ａの年金記録の調査を依頼したが，同事務所の担当者からも亡Ａの年金記録はない旨の回答を受けた，（ｃ）原告は，平成１９年８月１５日，姉と長男とともに，ａ社会保険事務所を訪れ，亡Ａに係る遺族年金について相談したところ，同事務所の担当者から亡Ａの年金記録はないとの回答を受けた，（ｄ）原   告が，   社会保   険事務所   で亡Ａ   に係る   遺族年   金につ   いて相   談した   のは，   上記（   ａ）ないし   （ｃ）   を含め   て１０   回前後   であり   ，また   ，原告   が，社   会保険事務   所の職   員から   亡Ａの   年金記   録を調   べて後   日連絡   する旨   を言われた   ことは   なかっ   た旨そ   れぞれ   供述し   ている   。ｂ原告の上記ａ（ａ），（ｄ）の供述を直接に裏付ける客観的な証拠はない。他方，原告の姉のＥは，その陳述書（甲１３）において，平成１８年３月２０日のｂ社会保険事務所でのやりとりについて原告の上記ａ（ｂ）の供述に沿う内容を陳述しており，同日に同事務所を訪れた根拠としてＥの制度共通年金見込額照会回答票を上記陳述書に添付するほか，同人が同日に同事務所を訪れた際に聞いた内容を記載した書面（甲１６）を提出している。また，原告の手帳（甲１４）にも，原告が同日姉とｂ社会保険事務所を訪れたことが記載されている。次に，原告の上記ａ（ｃ）の供述については，原告や姉のＥが平成１９年８月１５日にａ社会保険事務所から入手した制度共通年金見込額照会回答   票（甲   １７）   も存在   してい   る。こ   のよう   に，原   告の上   記ａ（ｂ），（ｃ）の供述については一定の裏付けがあるといえる。これらからすると，原告は，上記ａ（ｂ），（ｃ）のとおり，時には姉や長男とともに社会保険事務所を訪れ，亡Ａに係る遺族年金について問い合わせ，相談等をしていたにもかかわらず，同事務所の担当者からは亡Ａの年金記録はない旨の回答を受けていたものと認めるのが相当である。そして，原告は，亡Ａが死亡した昭和５６年３月当時は，７歳の長男と５歳の二男をかかえ，八百屋でパートとして働き，母から援助を受けて生活していたような状況であり，また，その後も流し台を製造する工場でパートとして勤めるなどして，２人の子を育てていたものであって，かかる原告にとって亡Ａに係る遺族年金の支給を受けることができるかどうかは，原告やその子らの生計を維持していく上でも大きな影響   を及ぼすもので   あったということができ   る（甲２８，原告本人）ことに加え，前記前提事実（４）のとおり，平成２１年５月１９日には，亡Ａの厚生年金保険被保険者記録として甲の期間ないし丁の期間の記録が確認できたとして，甲の期間及び乙の期間に係る厚生年金保険の手帳記号番号●●●●－●●●０２１と，丙の期間及び丁の期間に係る厚生年金保険の手帳記号番号●●●●－●●●８２６との重複取消処理（１つの記号番号に統合する処理。本件記録訂正）を行った上で，手帳記号番号●●●●－●●●０２１を基礎年金番号とする付番処理がされていることをもあわせ鑑みると，原告は，亡Ａが死亡した後数年経ったころ，知人から遺族年金の話を聞き，原告についてもこれが支給されるのではないかとして，昭和６０年頃から合計１０回程度，亡Ａの年金手帳（丙の期間，丁の期間に係るもの）を持参の上，ａ社会保険事務所を複数回訪問し，同事務所の担当者に同手帳を示して問い合わせるなどしたものの，同担当者からは，亡Ａの年金記録は見当たらない旨の回答を受けていたとの，上記ａ（ａ），（ｄ）の各供述内容も信用できるものというべきである。ｃこれに対し，被告は，原告が亡Ａの年金手帳を持参して社会保険事務所を訪れたというのであれば，年金手帳の元となった年金記録が存在していることは明らかであり，少なくとも平成１７年１０月２８日頃以降は本件取扱要領（乙２２）に基づき，手帳記号番号を窓口装置に入力しても，必要な年金記録が判明しなかった場合には，さらに調査した上で，後日，回答するようにしていたと主張し，それに沿う職員の陳述書（乙２５）を提出するなどした上で，社会保険事務所の相談窓口の職員が，単に「記録がない」と回答することは考えられず，原告の供述は信用することはできない旨主張する。


しかし，総務省によって，年金記録問題発生の経緯，原因や責任の所在等について調査・検討を行うために発足された年金記録問題検証委員会は，平成１９年１０月３１日検証結果の報告書を公表し，年金記録問題発生の根本は厚生労働省及び社会保険庁の年金記録管理に関する基本的姿勢（国民の大切な年金に関する記録を正確に作成し，保管・管理するという組織全体としての使命感，国民の信任を受けて業務を行うという責任感が，厚生労働省及び社会保険庁に決定的に欠如していた。）にあるなどと指摘し，さらに問題発生の間接的要因として，三層構造に伴う問題（厚生労働省本省採用のⅠ種職員，本庁採用のⅡ種・Ⅲ種職員及び地方採用のⅡ種・Ⅲ種職員という三層構造が，ガバナンスの低下を招いた。），地方事務官制度の問題（昭和２２年の地方事務官制度により，社会保険庁の地方に対する指導，監督及び管理が行き届いていなかった。）などと指摘している（甲３０）。また，平成２１年９月ころ，当時の厚生労働大臣は，標準報酬月額が改ざんされた可能性の高い記録が約６万９０００件存在することを明らかにし，年金記録問題拡大作業委員会は，年金記録の改ざんの多くは，現場職員により保険料滞納整理のためになされたものであるなどと明らかにしている（甲３０）。このような社会保険庁ないし社会保険事務所における法令遵守の状況等に照らすと，被告が主張し，社会保険事務所の担当職員が陳述書（乙２５）で説明するような手順に沿った事務が的確に行われていたかについては疑問を差し挟まざるを得ず，被告の上記主張は採るを得ない。
なお，被告は，原告の年金相談の際に，何らかの誤解や行き違いが原因となって亡Ａの年金記録を確認できなかった可能性は否定できない旨を主張する。しかし，原告は，亡Ａの遺族年金の相談のため丙の期間，丁の期間に係る亡Ａの年金手帳を提示したというのであるから，前記で検討したとおり，社会保険事務所の担当者が関係する簿冊を調査し，社会保険業務センターに照会すれば亡Ａの年金記録を確認することができたのであって，被告が主張するような誤解や行き違いが原因で亡Ａの年金記録が確認できなかったとは考え難い。このほか，被告は，平成２１年２月２６日に，原告が何ら請求をしていないにもかかわらず，ａ社会保険事務所の担当者から亡Ａの年金記録が提示されたのは不自然であると主張する。この点，同担当者が同年金記録を無言で原告に差し出した（原告本人）ものとはたやすく措信できず，上記の際に具体的にいかなるやりとりが存したかは判然としないものの，原告が同日にａ社会保険事務所を訪れた際，亡Ａに係る年金記録として，甲の期間及び乙の期間に係る年金記録と，丙の期間及び丁の期間に係る年金記録が同事務所の担当者から原告に交付されたものであることは明らかである（甲１１，原告本人）上，上記のとおり，原告がそれまで時には姉や長男と共に社会保険事務所を訪問し，亡Ａの遺族年金の問い合わせをしていたことをも勘案すると，上記被告の指摘する点は，上記ｂの認定を何ら左右するものではない。ウ消滅時効の主張が信義則に反するか。
（ア）     会計法   ３１条   １項後   段が国   に対す   る権利   で金銭   の給付   を目的とする   ものの   時効消   滅につ   き国に   よる援   用を要   しない   ことと   したのは，上   記権利   につい   ては，   その性   質上，   法令に   従い適   正かつ   画一的にこれ   を処理   するこ   とが，   国の事   務処理   上の便   宜及び   平等的   取扱いの理念   に資す   ること   から，   時効援   用の制   度（民   法１４   ５条）   を適用する必   要がな   いと判   断され   たこと   による   ものと   解され   る。こ   のような趣旨   に鑑み   ると，   国に対   する債   権に関   する消   滅時効   の主張   が信義則に反   し許さ   れない   とされ   る場合   は，極   めて限   定され   るもの   というべきで   ある。
しかし   ながら   ，国は   ，その   負担す   る債務   の履行   を，信   義に従   い，誠実に   行う必   要があ   ること   はいう   までも   ないと   ころで   あり，   国が，国民の   重要な   権利に   関し，   違法な   取扱い   をし，   その行   使を著   しく困難にさ   せた結   果，こ   れを消   滅時効   にかか   らせた   という   極めて   例外的な場合   におい   ては，   上記の   ような   便宜を   与える   基礎を   欠くと   いわざるを得   ず，ま   た，国   による   時効の   主張を   許さな   いこと   として   も，国民の平   等的取   扱いの   理念に   反する   とは解   されず   ，かつ   ，その   事務処理に格   別の支   障を与   えると   も考え   難いか   ら，そ   のよう   な場合   には，国が消   滅時効   の主張   をする   ことは   信義則   に反し   許され   ないも   のというべき   である   。


（イ）     これを   本件に   ついて   みるに   ，遺族   年金の   支給を   受ける   権利は   ，当該受   給権者   が生計   を維持   してい   く上で   も非常   に重要   な権利   であって，現   に原告   にとっ   ても，   亡Ａの   遺族年   金の支   給を受   けられ   るか否かが原   告自身   や２人   の子ら   の生計を維持していく上でも大きな影響を及ぼすものであったということができる   ことは，上記イ（ウ）ｂで説示したとおりである。これに対し，原告   が訪れ，亡Ａの遺族年金に関して問い合わせや相談等を行った社会保   険事務所（主としてａ社会保険事務所）の各担当者は，それぞれその   業務として，十分な事情聴取を行った上で，必要な   簿冊を   確認し   ，ある   いは，   社会保   険業務   センターに   照会す   るなど   して，   年金記   録の所   在調査   等を行   う必要   があったもの   であり   ，上記   イの   とおり   ，原告   は，亡   Ａに係   る丙の   期間，丁の期   間の年   金手帳   を持参   し，上   記各担   当者に   これを   提示し   ていたもので   あるか   ら，適   切な調   査を行   ってお   れば，   亡Ａの   年金記   録は発見され   た蓋然   性が高   いもの   といえ   る。こ   れに対   し，原   告が１   ０回程度も社   会保険   事務所   を訪れ   ，同様   の問い   合わせ   や相談   を行っ   たにも関わら   ず，同   事務所   の各担   当者か   らはそ   の都度   ，亡Ａ   に係る   年金記録は見   当たら   ないと   の回答   を受け   ていた   もので   あって   ，これ   は単に一担当   者によ   る不適   切な取   扱いを   超えた   社会保   険事務   所の組   織全体により   繰り返   しされ   た不適   切な取   扱いと   評価で   きるも   のであ   り，その結果   ，原告   が平成   ２１年   ２月２   ６日に   ａ社会   保険事   務所を   訪れた際に亡   Ａに係   る年金   記録の   存在が   明らか   にされ   ，その   後，同   年５月１９日   に本件   記録訂   正がさ   れ，同   年６月   ３０日   に本件   裁定請   求をするまで   の間，   原告が   ，亡Ａ   に係る   遺族年   金につ   いて裁   定請求   を行うことは   極めて   困難で   あった   という   ほかな   い。そ   して，   本件不   支給部分は，   昭和５   ６年４   月分か   ら平成   １６年   ３月分   までと   いう２   ３年間もの長   期間に   及ぶも   のであ   る。これら   からす   れば，   被告は   ，原告   の重要   な権利   に関し   ，違法   な取扱いを   し，そ   の行使   を著し   く困難   にさせ   た結果   ，これ   を消滅   時効にかから   せたと   いう極   めて例   外的な   場合に   当たる   ものと   いえる   のであって，   本件不   支給部   分に係   る亡Ａ   の遺族   年金の   支払請   求に対   し，被告が消   滅時効   の主張   を行う   ことは   ，信義   則に反   し許さ   れない   ものと解する   のが相   当であ   る。
エ   遅延損   害金の   起算点   につい   て原告は   ，遅延   損害金   の起算   点につ   き各支   分権の   支払期   日の末   日であると主   張する   。しか   し，旧   厚年法   の遺族   年金の   支分権   は，社   会保険   庁長官の   裁定を   受ける   までは   行使す   ること   ができ   ないか   ら，そ   の裁定   時までは   支分権   の履行   遅滞と   はなら   ないと   解され   る。そして   ，社会   保険庁   長官は   ，平成   ２１年   ９月３   日，本   件裁定   請求に対し，   遺族年   金の裁   定（本   件裁定   ）をし   たので   あるか   ら，厚   生年金   保険法３   ６条３   項の規   定を適   用する   と，本   件裁定   後の同   年１０   月３１   日の経過   をもっ   て本件   不支給   部分に   つき履   行遅滞   に陥っ   たとい   うべき   である。
オ   小括
したが   って，   原告の   第１次   予備的   請求は   ，別表   ２の年   金額の   合計２１９９   万７５   ０８円   及びこ   れに対   する平   成２１   年１１   月１日   から支   払済みま   で民法   所定の   年５分   の割合   による   遅延損   害金の   支払を   求める   限度で理   由があ   り，そ   の余は   理由が   ない。３   争点（   ３）（国家賠償請求の当否（第２次予備的請求関係））について原告は，第２次予備的請求として，消滅時効が完成していることを前提とする国家賠償請求をするところ，原告による本件不支給部分に係る亡Ａの遺族年金の支払請求（第１次予備的請求）について，被告による時効の主張が信義則に反するものとして認められるべきことは，前記２のとおりである（なお，その額及び遅延損害金の起算日については，同認定のとおりとなる。）から，消滅時効の完成を前提とする国家賠償請求は，その前提を欠くものであって，その余の点について判断するまでもなく，理由がない。
４   よって   ，原告   の主位   的請求   は理由   がない   から棄   却し，   原告の   第１次   予備的請求   （遺族   年金の   支払請   求）は   被告に   対し２   １９９   万７５   ０８円   及びこれに対   する平   成２１   年１１   月１日   から支   払済み   まで民   法所定   の年５   分の割合によ   る遅延   損害金   の支払   を求め   る限度   で理由   がある   から同   限度で   認容し   ，その余   は理由   がない   から棄   却し，   原告の   第２次   予備的   請求（   国家賠   償請求）は   理由が   ないか   ら棄却   するこ   ととし   て，訴   訟費用   の負担   につき   行政事件訴訟   法７条   ，民事   訴訟法   ６４条   本文，   ６１条   を適用   して，   主文の   とおり判決す   る。な   お，仮   執行宣   言の申   立てに   ついて   は，そ   の必要   がない   ものと認め，   付さな   いこと   とする   。
大阪地方裁判所第７民事部
裁判長裁判官            田中健   治
裁判官            木村朱   子


平成２７年（わ）第５５９号
主          文
被告人を懲役３年に処する。
この裁判確定の日から５年間その刑の執行を猶予する。
理          由
（罪となるべき事実）
被告人は，金品窃取の目的で，平成２７年８月２７日午後１０時４０分頃から同日午後１０時５０分頃までの間，仙台市ａ区ｂ町ｃ番ｄ号甲大学大学寮Ａ棟ｅ号の乙方居室に無施錠の玄関ドアから侵入し，その頃，同所において，同人所有のノートパソコン１台（時価約７万円相当）を窃取し，乙から前記窃盗被害を伝えられ，前記寮Ｄ棟で被告人を発見し，同所から被告人を追跡してきた丙から，背負っていたリュックサックをつかまれるや，逮捕を免れるため，同日午後１１時１２分頃，同区ｆ町ｇ番ｈ号付近路上において，同人に対し，その顔面を左げん骨で２回殴る暴行を加え，よって，同人に加療約１９日間を要する左頬部打撲，挫創の傷害を負わせた。
（事実認定の補足説明）
１本件の争点
被告人が，乙方居室に侵入して同人所有のノートパソコンを盗み（以下「本件窃盗」という。），その後，被告人を追跡してきた丙の顔面を左げん骨で２回殴る暴行（以下「本件暴行」という。）を加えて，同人に傷害を負わせたことは争いがない。本件では，本件暴行が窃盗の機会継続中になされたかが，強盗致傷罪の成否の関係で，問題となっている。
当裁判所は，被告人が本件窃盗の機会に本件暴行をしたと認められ，被告人には強盗致傷罪が成立すると判断したので，以下，その理由を説明する。なお，本件では，被告人が本件に関する具体的な記憶を欠いている一方で，丙ほか関係者の供述の信用性には問題がないから，関係証拠により認められる事実を取り上げつつ検討を進める。以下，時刻は，平成２７年８月２７日のものである。２窃盗の機会とは，窃盗と暴行が時間的・場所的に近く，被害者等から容易に発見されたり，捕まえられたり，盗んだ物を取り返されたりする状況が継続している場合をいう（最決平成１４年２月１４日刑集５６巻２号８６頁，最判平成１６年１２月１０日刑集５８巻９号１０４７頁等参照）。
３丙が被告人を発見した後の状況
弁護人は，丙が被告人を大学寮の共通棟（以下，前記寮の棟を「共通棟」「Ａ棟」などと略称する。）で発見する前に窃盗の機会が失われていたと主張するので，丙が被告人を発見して以降の状況について，一応検討する。丙は，共通棟で警備員を見付けることができなかったため，共通棟から出てＤ棟方向へと向かい，Ｄ棟の南側出入口からＤ棟１階に入ると，被告人が，Ｄ棟１階通路（以下「本件発見現場」という。）において，連続して素早く３部屋の居室のドアノブに手をかけ，ドアノブを回しているのを発見して，窃盗犯人ではないかと疑い，「ノートパソコン見ませんでしたか。」と被告人に話しかけて被告人のリュックサックをつかんだが，被告人はそれを振り切り，自己が窃盗犯人であると疑われていることも認識してＤ棟南側出入口から逃走を開始した。丙は，午後１１時７分頃に窃盗犯人を見付けた旨電話で乙に連絡しつつ，すぐに被告人の追跡を開始し，その後見失うことなく被告人を追い掛け，本件発見現場から約３３８メートルの地点において，被告人のリュックサックをつかんだところ，被告人は，リュックサックからノートパソコンを取り出して地面に放り投げ，逃走を続けた。丙が，さらに被告人を追って，午後１１時１２分頃，そのリュックサックをつかむと，被告人は，本件発見現場から約３６３メートルの地点において，丙に対し，本件暴行を加えた。丙は，本件発見現場において被告人を発見してから本件暴行を受けるまでの間に，被告人を見失うことなく追いかけていたのであるから，被告人を発見してから本件暴行を受けるまでの間に，約５分間が経過し，約３６３メートル移動していることを踏まえても，本件発見現場の状況が変わりなく継続していたといえる。そこで，以下，本件発見現場までの被害者等による犯人の追跡や被告人の状況などを踏まえて検討する。
４本件発見現場までの状況
（１）本件窃盗の発生時刻について
大学寮内の防犯カメラ映像によれば，被告人は，午後１０時４１分頃，共通棟出入口付近に現れ，共通棟からＡ棟２階につながる連絡通路の方向に向かった後，午後１０時４３分頃，再びＡ棟方向から共通棟に現れ，共通棟出入口付近に向かった。その後，被告人は，午後１１時４分頃，再び共通棟出入口方向から現れた上，午後１１時５分頃，Ｄ棟２階から１階に降りてきた（Ａ棟２階とＤ棟２階の間は連絡通路でつながっており，共通棟出入口からはＡ棟２階につながる連絡通路を経由してＤ棟２階に出ることができる。）。被告人は，本件窃盗から本件発見現場に至るまでの間，誰からも発見されずに行動している。本件窃盗は，午後１０時４０分頃から乙が本件窃盗被害に気付いた午後１０時５０分頃までの間に行われているが，Ａ棟１階の施錠状況等からすると，午後１０時４３分以降に被告人がＡ棟に入り本件窃盗に及んだ可能性も否定できない。しかし，窃盗の機会を検討する上では，被告人に有利に，午後１０時４３分までには窃盗が行われたことを前提として，以下検討する。


（２）本件窃盗から本件発見現場に至るまでの被告人の移動可能性について弁護人は，被告人が，午後１０時４３分頃に，共通棟出入口方向に向かった後，一旦は大学寮敷地外に出るなどした可能性があり，同時刻から午後１１時４分頃までの約２１分間を共通棟やＡ棟の外で過ごした時点で，窃盗の機会がなくなった疑いがある旨主張する。この約２１分間における被告人の足取りは被告人に記憶がなく不明であるが，その時間の長さや，共通棟の場所，周辺の状況等を踏まえれば，弁護人の指摘のとおり，被告人が敷地外に出るなどして，窃盗の現場からある程度離れた可能性があることは否定できない。しかし，被告人がその間に徒歩以外の交通手段を使っていたとはいえず，常識的にみて，片道で１０分程度歩いたとしても，本件会館からそれほど遠くに離れることはできない（距離的に被告人の自宅に帰ることもできない。）。（３）本件窃盗発生後の被告人が本件発見現場に至るまでの状況等被告人が共通棟出入口を出た午後１０時４３分の約７分後である午後１０時５０分頃には，乙が窃盗に気付き，その後，丙は乙に１１０番通報するよう伝え，すぐに本件窃盗現場に来て本件被害を確認した後，警備員を捜し始め，その際に，不審に感じた男性に注意を払うなどして窃盗犯人を捜す行動もした。その間，乙は，午後１１時１分頃，１１０番通報をした。このように，午後１０時５０分頃には乙が本件窃盗の発生に気付き，連絡を受けた丙が直ちに本件窃盗現場に駆けつけた後に共通棟やＤ棟内で警備員を捜すなどし，乙は１１０番通報をするなどして，窃盗犯人を捜す態勢がとられていた。他方，被告人は，そのような中で，ノートパソコンをリュックサック内に所持したまま，午後１１時４分頃に本件窃盗現場から約５２．５メートルの距離にある共通棟出入口に，午後１１時７分頃に本件窃盗現場から約６４．３メートルの距離にある本件発見現場に戻ってきた。これらの場所は建物の構造的にもつながっていて，時間的・場所的に相当近いと評価できる。さらに，前記のとおり，被告人は，本件発見現場において，連続的に３つの部屋のドアノブを回して施錠がされているかを確認していた。これは，かなり不審な行動であって，容易に窃盗犯人であると疑われるような状況にあり，実際に，丙はすぐに被告人が窃盗犯人であると疑っている。５そうすると，被告人が共通棟を出て本件窃盗現場から離れた距離はそれほど遠くなかったと認められるほか，本件窃盗後時間を置かずに被害者側が窃盗犯人を捜索していた状況，午後１１時４分頃に被告人がノートパソコンを所持したまま本件窃盗現場に通じる共通棟出入口付近に再び現れ，その約３分後にＡ棟とつながる本件発見現場で更なる侵入盗に及ぼうとしていたこと，本件発見現場で丙から声をかけられた際の被告人の言動等からすれば，被告人が本件窃盗後に安全圏に一旦離脱したとは評価できず，さらに，本件発見現場から本件暴行現場までは丙が見失うことなく被告人を追跡していたことも含めて全体的に考察すれば，被害者等から容易に発見されたり，捕まえられたり，盗んだ物を取り返されたりする状況は継続していたと認められる。
したがって，被告人は，窃盗の機会の継続中に本件暴行に及んだと認められ，被告人には強盗致傷罪が成立する。
（量刑の理由）
被告人は，大学の寮の居室に侵入してノートパソコンを盗み，被告人を発見して追跡してきた丙の左目やその付近をげん骨で２回殴っている。利き腕による殴打ではなく，１回目は振り向きざまの攻撃であった可能性もあるが，いずれもある程度の強さで殴っており，また，丙との位置関係や同人による必死の追跡から逃れようとする意思は強かったといえることなどに照らすと，特に２回目の殴打の衝撃はかなり強かったと認められる。これにより，丙は，転倒はしていないものの，意識が朦朧としているし，壊れたメガネの破片で顔面を出血し，その破片で眼球を傷つける危険性もあった。しかし，幸いにして，傷害の程度はそこまで重くない結果にとどまっている。
また，重要なデータが入ったノートパソコンが盗まれた点も軽視できない（なお，ノートパソコンは乙に返還されたが，それは丙が追跡した結果であり，この点は量刑上特に考慮しなかった。）。
本件犯行には，被告人の飲酒の影響があることは否定できない。しかし，被告人は，丙からの問いかけに対し嘘をついた後かなりの速さで３００メートル以上逃げたり，追跡から逃れようとノートパソコンを放り投げたりしていることからすると，周囲の状況に応じて合理的な行動ができる酔いの程度であり，この点は，被告人に対する非難を下げる事情として格別考慮することはできない。以上のような窃盗や事後強盗での暴行態様等からすると，凶器を用いずに暴行が加えられ，それほど重くない傷害結果にとどまった事後強盗致傷の事案の中で，本件が最下限に位置づけられるとは認められない。
もっとも，被告人が被害者らに対し合計３０万円を被害弁償したことは，被害の一部回復や謝罪の現れとして十分に評価することができる。また，被告人は覚えていないとしながらも事実関係を認め，反省の態度を示していること，被害弁償金を用意した指導教授が法廷で被告人の指導監督を誓約していること，前科前歴がなく，これまで優秀な成績で真面目に留学生活を送ってきた被告人が飲酒を止める強い決意を示す中，今後再犯に及ぶ可能性は低いこと，本件犯行をしたことで大学院から処分を受け，国費留学生である被告人に厳しい状況となることが予想されることなど，被告人にとって有利に考慮すべき事情が認められる。このような一般情状も考慮すると，被告人に対し実刑をもって臨むのは酷であり，被告人に対しては，主文の刑に処した上で，今回に限り，その刑の執行を猶予するのが相当である。
（求刑懲役６年）
平成２８年３月１７日
仙台地方裁判所第２刑事部
裁判長裁判官        小池    健治
裁判官        内田      曉
裁判官        織本    もなみ


平成２３年１１月１４日判決言渡同日原本交付    裁判所書記官平成２１年（ワ）第４６８６２号商標権侵害差止等請求事件
口頭弁論終結日平成２３年９月９日
判                      決
東京都中央区＜以下略＞
原告                                  カーコ   ンビニ   倶楽部   株式会   社同訴訟   代理人   弁護士                                   木之瀬     幹   夫
兵庫県加古川市＜以下略＞
被                      告    株式会   社タテ   ワキモ   ーター   ス
兵庫県加古川市＜以下略＞
被                      告    Ｐ上記２   名訴訟   代理人   弁護士                                    岩        﨑       豊        慶同                            森津    純
主                      文
１被告株式会社タテワキモータースは，原告に対し，９４７万８４７０円及びこれに対する平成２１年１２月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２被告らは，原告に対し，連帯して４１８万９５００円及びこれに対する平成２０年１１月１６日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。
３訴訟費用は被告らの負担とする。
４この判決は，仮に執行することができる。
事実及   び理由
第１請求
主文同旨
第２事案の概要
本件は，別紙商標権目録記載の各商標権（以下「本件各商標権」という。）を有し，「カーコンビニ倶楽部」の名称で車両の軽鈑金・塗装等のフランチャイズ事業を展開する株式会社であって，東京都江東区＜以下略＞所在のカーコンビニ倶楽部株式会社（以下「旧カーコンビニ倶楽部」という。）からその権利義務を承継した原告が，①被告株式会社タテワキモータース（以下「被告会社」という。）は，旧カーコンビニ倶楽部との間で，平成１４年４月２０日，別紙店舗目録記載２の店舗（以下「被告店舗２」という。）のためにカーコンビニ倶楽部加入契約を締結し，被告Ｐ（以下「被告Ｐ」という。）は上記加入契約に基づく被告会社の債務を連帯保証したが，被告会社が上記加入契約に基づくセンターフィーの一部を支払わないと主張して，被告会社については上記加入契約に基づき，被告Ｐについては上記連帯保証契約履行請求権に基づき，被告らに対し，連帯して，未払センターフィー（合計４１８万９５００円）の支払（附帯請求として約定支払日の後である平成２０年１１月１６日から支払済みまで商事法定利率年６分の割合による遅延損害金）を求めるとともに，②被告会社が，別紙店舗目録記載１の店舗（以下「被告店舗１」といい，被告店舗２と併せて「被告各店舗」という。）及び被告店舗２において，自動車修理鈑金塗装，自動車販売等の事業を行うに当たり，被告各店舗敷地内の看板，壁文字，看板用車両及び入口扉並びに別紙野点看板目録記載の野点看板（以下，「本件野点看板」といい，これらを併せて「本件看板等」という。）に別紙標章目録記載の各標章（以下「被告各標章」という。）を付して使用する行為が，原告の有する本件各商標権を侵害すると主張して，民法７０９条，商標法３８条３項に基づき，損害賠償請求として，計９４７万８４７０円（被告店舗１及び本件野点看板におけるものについては平成１９年４月２６日から平成２１年１１月３０日までの使用料相当額である６８７万１７４５円，被告店舗２におけるものについては平成２０年１２月７日から平成２１年１１月３０日までの使用料相当額である２６０万６７２５円）の支払（附帯請求として本件各商標権侵害の後である平成２１年１２月１日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金）を各求める事案である。１前提事実（争いのない事実以外は，証拠等を末尾に記載する。）
(1)当事者等
ア原告は，平成１９年２月９日，旧カーコンビニ倶楽部（平成１９年３月１２日付けで「パスワード株式会社」に商号変更した。）から分割により設立された株式会社であり，設立時の商号は「ＣＣＣ株式会社」であったが，同年３月１３日に商号を「カーコンビニ倶楽部株式会社」に変更した（甲１の１・２）。
イ(ア)被告会社は，自動車，二輪車，中古自動車の販売及び整備等を目的とする株式会社であり，被告Ｐは，被告会社の代表取締役である（甲２）。
(イ)被告会社は，被告各店舗を経営している。
(2)本件各商標権
ア翼システム株式会社（以下「翼システム」という。）は，下記(ア)ないし(カ)の各年月日に，同社を登録名義人として，本件各商標権（以下，本件各商標権について，別紙商標権目録の番号に従い，それぞれ「本件商標権１」などといい，対応する商標を「本件商標１」などという。）を設定登録した（甲３の１ないし６）。
(ア)平成１２年１０月２０日    本件商標権１（登録番号第４４２６１７６号）
(イ)平成１３年６月２９日    本件商標権２（登録番号第４４８５９９９号）
(ウ)平成１４年３月８日    本件商標権３（登録番号第４５５０５０２号）(エ)同年１０月２５日    本件商標権４（登録番号第４６１５２６３号）(オ)平成１３年８月３１日    本件商標権５（登録番号第４５０２６９６号）
(カ)平成１６年１０月１５日    本件商標権６（登録番号第４８１０７９２号）
イ翼システムは，旧カーコンビニ倶楽部に対し，本件各商標権の使用をフランチャイズチェーン「カーコンビニ倶楽部」加盟店に許諾する権利を付与していた（甲１５，証人Ｑ，弁論の全趣旨）。
ウ原告は，前記(1)アのとおり，旧カーコンビニ倶楽部から分割により設立されるに当たり，旧カーコンビニ倶楽部から，上記イの各権利を承継した（甲１の１，弁論の全趣旨）。
エ原告は，平成１９年３月２８日，翼システムから本件各商標権の譲渡を受け，同年４月２５日，上記譲渡に基づく本件各商標権の移転登録をした（甲３の１ないし６）。
(3)本件契約１の締結
ア本件加入契約１
被告会社は，平成１２年１１月１４日，旧カーコンビニ倶楽部との間で，本件店舗１の経営のため，下記内容の「カーコンビニ倶楽部加入契約」（以下「本件加入契約１」という。）を締結した（甲４の１）。
(ア)第３条（商標等の使用）


旧カーコンビニ倶楽部は，被告会社が使用場所及び使用方法等に関する旧カーコンビニ倶楽部の指示に従うことを条件に，旧カーコンビニ倶楽部が保有する商標及びロゴ並びにサービスマーク等（以下契約商標等という）の使用を被告会社に許可する。
(イ)第５条（契約時納入金）
旧カーコンビニ倶楽部及び被告会社は，本契約書への署名捺印の完了をもって本契約が成立したものとし，被告会社は，旧カーコンビニ倶楽部に下記契約時納入金とその消費税額を支払う。
加入金１０５万円（消費税含む。）
開業準備金５２万５０００円（消費税含む。）
保証金５０万円
(ウ)第６条（保証金）
第５条記載の契約時納入金のうち保証金については，本契約に基づく旧カーコンビニ倶楽部又はエス・イー・リース株式会社（以下「エス・イー・リース」という。）に対する一切の債務を担保するため，被告会社が旧カーコンビニ倶楽部に対して預託するものとし，旧カーコンビニ倶楽部はこの保証金に対し利息を付さないものとする。本契約が存続する間は被告会社は旧カーコンビニ倶楽部に保証金の返還を請求しない。
旧カーコンビニ倶楽部は，本契約が終了した時に保証金をもって被告会社の旧カーコンビニ倶楽部又はエス・イー・リースに対する債務の弁済に充当することができ，充当後なお保証金の一部が残る時はこれを被告会社に返還する。
(エ)第１３条（センターフィー）
被告会社は本契約第９条に規定された旧カーコンビニ倶楽部の協力行為の対価として，本契約第２条１の(6)に定めるところの「カーコンビニ倶楽部支援契約書」（オペレーティング・リース契約書）の月額リース料をセンターフィーとして，「カーコンビニ倶楽部支援契約書」（オペレーティング・リース契約書）の締結先リース会社に口座振替により支払うものとする。
(オ)第１５条（契約期間）
本契約の有効期間は開業日から満６年間とする。ただし，有効期間満了前３か月内に旧カーコンビニ倶楽部又は被告会社いずれからも別段の意思表示がない場合は，本契約と同一内容で更に６年間継続するものとし，以後も同様とする。
(カ)第１８条（権利の消滅と原状回復）
被告会社は事由の如何を問わず本契約が終了した場合，本契約に基づいて旧カーコンビニ倶楽部から許諾されたカーコンビニ倶楽部店の経営に関する全ての権利を失い，経営情報，看板，設備，契約商標等の使用を直ちに中止しなければならず，店舗の外観内装等について本契約の締結以前の状況に自己の負担において戻さなくてはならない。
イ本件リース契約１
被告会社は，同日，エス・イー・リースとの間で，下記内容の「オペレーティング・リース契約」（以下「本件リース契約１」という。）を締結した（甲４の２）。
(ア)エス・イー・リースは，被告会社が指定する設備機器（翼システム製パソコンＮＱシステム一式，デユークノンセッティングユニット〔サンディングシステム付き〕一式，カーコンビニ倶楽部「看板」一式）に本件加入契約１に基づくサービス（経営ノウハウ・技術ノウハウの使用権，商標・マークとこれに関する意匠，著作物等の使用，宣伝・広告等営業支援サービス等）を付加して被告会社にリース（賃貸）し，被告会社はこれを借り受ける。
(イ)リース期間は借受証記載の借受日から７２か月とする。(ウ)被告会社はエス・イー・リースに対しリース料（賃貸料）を下記のとおり支払う。リース料には，本件加入契約１に基づくサービス料（営業支援手数料）を含む。
支払回数７２回
金額１回当たり賃貸料合計    ４０万４２５０円
支払日第１回借受日，第２回借受日の翌月１５日，以降毎月１５日。(エ)リース期間が終了する３か月前までに被告会社から申し出があったときは，被告会社とエス・イー・リース協議の上この契約の期間の延長又は更新ができるものとする。
ウ被告Ｐは，本件加入契約１及び本件リース契約１に基づく被告会社の各債務を連帯保証した（甲４の１・２，被告Ｐ）。
エ被告会社は，平成１３年１月３１日，本件リース契約１に基づき各物件を借り受け，同年３月２日，被告店舗１を開業した（甲４の２・３）。オ旧カーコンビニ倶楽部と被告会社は，平成１７年１月１５日，本件加入契約１及び本件リース契約１におけるセンターフィー及びリース料に関する約定（前記ア(エ)及びイ(ウ)）を変更し，本件加入契約１に基づくセンターフィー（ロイヤリティー）を月額２１万円（税込み２２万０５００円），本件リース契約１に基づくリース料を月額１７万５０００円（税込み１８万３７５０円）とする旨合意した（甲１１）。
(4)本件契約２の締結
ア本件加入契約２
被告会社は，平成１４年４月２０日，旧カーコンビニ倶楽部との間で，本件店舗２の経営のため，下記内容の「カーコンビニ倶楽部加入契約」（以下「本件加入契約２」という。）を締結した（甲５の１）。
(ア)第３条    前記(3)ア(ア)と同じ
(イ)第５条    前記(3)ア(イ)と同じ
(ウ)第６条（保証金）
第５条記載の契約時納入金のうち保証金については，本契約に基づく旧カーコンビニ倶楽部に対する一切の債務を担保するため，被告会社が旧カーコンビニ倶楽部に対して預託するものとし，旧カーコンビニ倶楽部はこの保証金に対し利息を付さないものとする。
(エ)第１３条（センターフィー）
被告会社は本契約９条に規定された旧カーコンビニ倶楽部の協力行為の対価として，月額２１万円（消費税別途）を月額センターフィーとして各月１５日に旧カーコンビニ倶楽部に支払う。
(オ)第１５条    前記(3)ア(オ)と同じ
(カ)第１８条    前記(3)ア(カ)と同じ
イ本件リース契約２
被告会社は，同日，エス・イー・リースとの間で，下記内容の「リース契約」（以下「本件リース契約２」といい，本件リース契約１と併せて「本件各リース契約」という。）を締結した（甲５の２）。(ア)エス・イー・リースは，被告会社の依頼に基づき，被告会社の指定するリース物件（翼システムを製造者とするパソコンＮＱシステム，デュークノンセッティングユニット〔サンディングシステム付〕，カーコンビニ倶楽部「看板」，ＰＯＳレジ管理システム各一式）を翼システムから購入し，被告会社に対し物件をリースし，被告会社はこれを借り受ける。
(イ)リース期間は借受証発行日から７２か月とする。(ウ)被告会社はエス・イー・リースに対しリース料を下記のとおり支払う。
月額リース料１８万８０００円（税込み１９万７４００円）
支払回数７２回
支払期日検収翌々月より各月分翌々月１５日までにエス・イー・リースの口座に現金（口座振替）により支払う。


(エ)被告会社は，リース期間の満了に際し，この契約を終了させるか，引き続き物件をエス・イー・リースから借り受けるかを選択することができる。これにより被告会社がこの契約を終了させるときは，リース期間が満了する２か月前までにエス・イー・リースに対して書面でその旨を通知する。
ウ被告Ｐは，本件加入契約２及び本件リース契約２に基づく被告会社の各債務を連帯保証した（甲５の１・２）。
エ被告会社は，平成１４年１２月７日，被告店舗２を開業し，そのころ，本件リース契約２に基づく借受証の発行を受けた（甲５の３，弁論の全趣旨）。
(5)被告各標章の使用
ア被告会社は，前記(3)の被告店舗１の開業日ころ，本件加入契約１に基づき，被告店舗１敷地内において別紙標章目録記載１の標章（以下，同目録記載の標章をそれぞれ「被告標章１」などという。）が付された壁文字及び被告標章２ないし５が付された各看板を使用するようになり，また，前記(4)の被告店舗２の開業日ころ，被告店舗２敷地内において，被告標章１０ないし１４，１６が付された各看板，被告標章１５が付された看板用車両及び被告標章１７が付された入口扉を各使用するようになった。また，被告会社は，別紙野点看板目録記載の兵庫県加古川市志方町投松４３７番地１付近において被告標章６ないし９が付された本件野点看板を使用しているところ，本件野点看板は，その設置場所からみて，本件加入契約１に基づき，本件店舗１のためにその使用を開始したものであると認められる（甲６の１ないし３，弁論の全趣旨）。
イ被告会社は，本件看板等を，被告各店舗において自動車の修理鈑金塗装業を営むに当たり使用し，かつ，自動車販売の広告としても使用していた。
(6)被告各標章の態様
ア被告標章１は，黄色を地色とする壁面に，赤色を帯状に塗装し，当該塗装部分の中に「カーコン」の文字を地色である黄色のまま残したものである。
イ被告標章２，４，５，７，１１，１２，１４は，いずれも，赤色を地色とする看板に，白色に黒色で縁取りをした文字で「カーコンビニ倶楽部」と横書きしたものである。
ウ被告標章３，６，１０，１３は，いずれも，赤色を地色とする看板に，紺色の帽子とマントを身につけた金髪の女性が，先端が星形のステッキを右手に持ち，左手はハンドルを握って，左ハンドル仕様のオープンカーを運転している様子を表したイラストである（ただし，オープンカーの色彩が，被告標章３，１０，１３ではピンク色に近いのに対し，被告標章６では看板の地色とほぼ同じ赤色である。）。オープンカーの後部には，複数の金色の星形が描かれている。
エ被告標章８は，白色を地色とする看板に，赤色の文字で「カーコンビニ倶楽部」と横書きしたものである。
オ被告標章９は，茶色を地色とする看板に，黄色の文字で「ヘーコンだら．」「カーコン」の文字列を，それぞれやや左下がりに，「だら．」の文字の下に「カ」の文字が配置されるように上下二段に横書きしたものである。
カ被告標章１５は，白色の乗用自動車のボンネット側部から助手席側ドアにかけて，赤色の文字で「カーコンビニ倶楽部」と横書きしたものである。キ被告標章１６は，赤色を地色とする看板に，白色の文字で「カーコンビニ倶楽部」と横書きしたものである。
ク被告標章１７は，被告店舗２の入口扉ガラス部分に，赤色の文字で「カーコンビニ倶楽部」と横書きしたものである。
ケ上記イ，エ，カないしクの「カーコンビニ倶楽部」の文字は，いずれも，長音表記の「ー」がスパナを模して図案化され，かつ，「ビ」の文字の濁音符が眼球を模して図案化されている。
(7)原告は，前記１(1)アのとおり，平成１９年２月９日，旧カーコンビニ倶楽部から分割設立されるに当たり，本件各契約に基づく旧カーコンビニ倶楽部と被告らとの間の権利義務を承継した（弁論の全趣旨）。
(8)センターフィーの不払
被告会社は，本件加入契約２に基づく平成１９年５月から平成２０年１１月までのセンターフィー合計４１８万９５００円（消費税込み）を支払っていない。
(9)相殺の意思表示
ア保証金返還請求権との相殺の意思表示
被告会社は，平成２２年６月１７日の本訴第２回弁論準備手続期日において，被告会社が本件加入契約１及び２に基づいて旧カーコンビニ倶楽部に対し差し入れた保証金合計１００万円の返還請求権をもって，原告の被告会社に対するセンターフィー支払請求と対当額で相殺するとの意思表示をした（当裁判所に顕著）。
イ債務不履行に基づく損害賠償請求権との相殺の意思表示被告会社は，平成２３年１月２１日の本訴第７回弁論準備手続期日において，本件各加入契約に基づく①年間２０億円の広告費を用いて大々的な宣伝広告を行うこと，②２８００店の出店網を築くこと，③自動車関連業界のネットワークを築くことに関する旧カーコンビニ倶楽部又は原告の債務不履行による損害賠償請求権２１３５万１０００円をもって，原告の被告会社に対する請求のうち，本件加入契約に基づくセンターフィー支払請求と対当額で相殺するとの意思表示をした（当裁判所に顕著）。
(10)被告各標章の使用中止
被告会社は，平成２３年９月９日の本訴口頭弁論終結時までに，被告各標章の使用を中止した（乙６，７，被告Ｐ）。
２争点
(1)本件各商標権侵害の成否（使用権限の有無）
(2)損害賠償請求の成否及びその損害額
(3)被告会社による相殺の可否（予備的抗弁）
ア保証金返還請求権による相殺の可否
イ債務不履行に基づく損害賠償請求権による相殺の可否
第３争点に対する当事者の主張
１争点(1)（本件各商標権侵害の成否〔使用権限の有無〕）について
（原告の主張）
(1)被告会社は，本件各加入契約に基づき，旧カーコンビニ倶楽部から被告各標章の使用許諾を受けていたものであるが，本件各加入契約は，下記ア及びイのとおり終了している。
ア本件各加入契約の期間満了による終了
(ア)本件各加入契約には，契約の有効期間を被告各店舗の各開業日から６年とする条項があることから，本件各加入契約は，下記各開業日から６年後である下記各満了日の経過により終了した。
①本件加入契約１
開業日平成１３年３月２日
満了日平成１９年３月１日
②本件加入契約２
開業日平成１４年１２月７日
満了日平成２０年１２月６日


(イ)なお，本件各加入契約には，「有効期間満了前３か月内に旧カーコンビニ倶楽部又は被告会社いずれからも別段の意思表示がない場合は，本契約と同一内容で更に６年間継続するものとし，以後も同様とする」旨の条項が存在する。しかし，旧カーコンビニ倶楽部又はその地位を承継した原告は，加入契約の期間満了に当たり，すべての加盟店に対し，「加入契約の期間延長と内容変更に関する覚書」（甲７）を交わすことにしており，本件においても，本件各加入契約期間満了日から３か月内において，原告担当者が被告会社との間で交渉を行ってきたところ，被告会社が契約更新を行わない旨回答してきたため，期間延長の合意をすることができず，覚書も締結されなかった。また，被告会社は，本件加入契約１については，その契約期間満了日の後である平成１９年３月２日以降のセンターフィー及びリース料を支払わず，本件加入契約２については，平成１９年５月１５日支払分以降のセンターフィーを支払っていない。これらの事情に照らすと，本件各加入契約につき，被告会社から上記「別段の意思表示」があったこと及び本件各加入契約が期間満了により終了していることは明らかである。
イ本件各加入契約の無催告解除による終了
被告会社は，平成１９年５月１５日以降，本件加入契約２に基づくセンターフィーを支払わず，上記支払停止により被告らが信用情報機関に不良債権者として登録されたことが原告の責任であるなどと主張して話合いにも一切応じない態度を貫いてきたため，原告は，本件各加入契約１６条２項(3)（支払の停止，私的整理の開始など経済的信用状態の悪化を示す事由があったとき）又は(6)（本契約若しくは個別契約に著しく違反し，又は，信頼関係を破壊する行為をしたとき）に該当するものとして，本件各加入契約を無催告解除したものであり，本件各加入契約は上記解除により終了している。
(2)原告は，平成１９年３月２８日，翼システムから本件各商標権の譲渡を受け，同年４月２５日付けで上記移転登録を完了した。被告標章１，９は，本件商標５，６と同一又は類似し，被告標章１，９が使用されている商品又は役務は，本件商標権５，６の指定商品又は指定役務と同一又は類似する。
被告標章２，４，５，７，８，１１，１２，１４，１５ないし１７は，本件商標２，３と同一又は類似し，上記被告標章が使用されている商品又は役務は，本件商標権２，３の指定商品又は指定役務と同一又は類似する。被告標章３，６，１０，１３は，本件商標１，４と同一又は類似し，被告標章３，６，１０，１３が使用されている商品又は役務は，本件商標権１，４の指定商品又は指定役務と同一又は類似する。
以上のとおり，本件各加入契約終了後における被告会社による被告各標章の使用は，本件各商標権を侵害するから，被告店舗１及び本件野点看板におけるものについては，本件加入契約１の満了日後であり原告の本件各商標登録日の翌日である平成１９年４月２６日以降，被告店舗２におけるものについては本件加入契約２の満了日の翌日である平成２０年１２月７日以降，原告の本件各商標権を侵害するものに当たる。
（被告会社の主張）
(1)原告の主張のうち，(1)の事実は否認し，(2)のうち，本件商標１ないし６と被告標章１ないし１７の同一又は類似の点及び本件商標権１ないし６の指定商品又は指定役務と被告標章１ないし１７が使用されている被告の商品又は役務が同一又は類似するとの点は認めるが，商標権侵害の法的主張は争う。
(2)本件各加入契約の終了の主張について
ア本件各加入契約の期間満了による終了の主張について本件各加入契約は別段の意思表示がない限り更新されることを原則とするものであるが，仮に原告による一方的な契約終了の意思表示があったとしても，本件の事情の下においては，その意思表示は「別段の意思表示」には当たらず，これによって契約が終了するものではない。すなわち，本件各加入契約においては，被告は原告に対し，①年間２０億円の広告費を用いて大々的な宣伝広告を行うこと，②全国に２８００店舗の出店網を築くこと及び③自動車関連業界のネットワークを完成することについての債務を負っていたところ，原告は，本件各加入契約の期間満了時までの間に上記各債務を履行しない著しい債務不履行の状態となっていた。そこで，被告会社は，本件各加入契約の満了時ころ，原告が自己の負担する債務を履行しないまま，センターフィーの支払のみ請求してくることに疑問を感じ，原告に対し，今後の対応についての説明を求めていた。このように著しい債務不履行状態にあり，これについて説明を求められている原告が，上記債務を履行しないままに，一方的に契約の終了を選択することは，信義則からも許されないものである。したがって，前記のとおり，原告が本件各加入契約を終了させる旨の意思表示をしたとしても，本件各加入契約の解釈上，「別段の意思表示」に該当せず，本件各加入契約が期間満了により終了することはなく，被告会社は，本件各加入契約に基づき，被告各標章を使用する権限を有する。イ本件各加入契約の無催告解除による終了の主張について原告の主張は争う。
２争点(2)（損害賠償請求の成否及びその損害額）について
（原告の主張）
(1)原告は，加盟店との加入契約期間が満了した場合，月額２２万０５００円（消費税込み）のロイヤリティー・フィーの支払を条件として上記加入契約を更新しており，これが本件各商標権使用の対価となっている。(2)被告会社は，上記ロイヤリティー・フィーを支払うことなく，本件各加入契約終了後も本件看板等を使用したものであるから，原告は，被告店舗１及び本件野点看板における被告標章の使用については平成１９年４月２６日から，被告店舗２における被告標章の使用については平成２０年１２月７日から，それぞれ１月当たり２２万０５００円の損害を被ったものである。
（被告会社の主張）
原告の主張のうち，(1)の事実は認め，(2)の事実は否認し，法的主張は争う。３争点(3)ア（被告会社による相殺の可否〔保証金返還請求権による相殺の可否〕）について
（被告らの主張）
(1)被告会社は，本件各加入契約締結に当たり，旧カーコンビニ倶楽部に対し，各加入契約当たり５０万円（合計１００万円）の保証金を差し入れた。(2)原告は，旧カーコンビニ倶楽部から本件各加入契約上の地位を承継したものであるところ，上記保証金については，本件各加入契約上，各契約終了時に返還請求権が発生するものであるから，本件各加入契約が終了しているとすれば，被告会社は，原告に対し，合計１００万円の保証金返還請求権を有している。


(3)被告会社は，上記保証金返還請求権をもって，原告の被告会社に対するセンターフィー支払請求と対当額で相殺する（予備的主張）。(4)被告Ｐの原告に対する保証債務履行債務は，上記相殺により被告会社の原告に対するセンターフィー支払債務が減少したことに従い，同額の限度で消滅した。
（原告の主張）
被告らの主張のうち，被告会社が本件各加入契約に基づき合計１００万円の保証金を差し入れている事実は認めるが，その余の点については争う。本件各加入契約上，上記保証金は，紛争が解決し，被告らが原状回復等の事後措置をすべて終了した後，原告に生じた損害等を填補してなお残額がある場合に返還すべきものであるから，現時点で被告会社がこれを自働債権として相殺することはできない。
４争点(3)イ（被告会社による相殺の可否〔債務不履行に基づく損害賠償請求権による相殺の可否〕）について
（被告らの主張）
(1)旧カーコンビニ倶楽部は，本件各加入契約及び本件各リース契約に基づき，被告会社に対し，①年間２０億円の広告費を用いて，大々的な宣伝・広告を行うこと，②全国２８００店の出店網を築くこと及び③自動車関連業界のネットワークを築くことを具体的内容とするビジネスモデル確立に関する債務を負担していたところ，旧カーコンビニ倶楽部は，上記①ないし③の債務をいずれも十分に履行しなかったのであり，上記債務の達成度は５０％を超えるものではない。
本件各加入契約及び旧カーコンビニ倶楽部の上記債務不履行により，被告会社は，上記債務の履行により得られると期待したメリットを得ることができず，不当で法外なリース料を支払うことになったところ，旧カーコンビニ倶楽部の上記債務達成度に照らせば，上記リース料の半額程度が上記債務の対価として相当であったと評価するべきであり，上記半額を超えて支払った金額は，旧カーコンビニ倶楽部の債務不履行に起因する被告会社の損害に当たると考えるべきである。
本件各リース契約上のリース料合計額は４２７０万２０００円（本件リース契約１につき２９１６万６０００円，本件リース契約２につき１３５３万６０００円）であり，その半額は２１３５万１０００円であるから，同額が被告会社の損害額となる。
(2)したがって，被告会社は，旧カーコンビニ倶楽部の承継人である原告に対し，２１３５万１０００円の損害賠償債権を有しているから，上記債権をもって，原告の被告会社に対する未払センターフィー支払請求と相殺する（予備的主張）。
(3)被告Ｐの原告に対する保証債務履行債務は，上記相殺により被告会社のセンターフィー支払債務が消滅したことに伴い消滅した。
（原告の主張）
(1)被告らの主張のうち，事実については否認し，法的主張は争う。(2)旧カーコンビニ倶楽部の担当者が，被告会社に対し，宣伝広告，出店網，自動車関連業界のネットワークについて言及したことがあったとしても，戦略構想又は努力目標として述べたものに過ぎず，年間２０億円，２８００店舗などの具体的数字が具体的拘束力を有するものではない。なお，旧カーコンビニ倶楽部及び原告は，相当額の広告費を投じ，出店網を築き，毎月「カーコンニュース」を発行して加盟店への情報提供を行い，研修を企画するなどしているほか，部品業者等ともタイアップして加盟店の便宜を図っているのであって，本件各加入契約に基づく債務を十分に履行している。
また，本件各リース契約に基づくリース料はリース物件の対価として支払われるものであり，センターフィーとは区別されるべきものであって，ビジネスモデル確立の対価としての性質を有するものではないから，リース料が不当に高額でありその半額が損害に当たる旨の被告会社の主張も失当である。
(3)したがって，旧カーコンビニ倶楽部は，被告会社の主張する①ないし③の債務を負担しておらず，かつ，本件各加入契約及び本件各リース契約に基づく債務を履行したものであって，被告会社は旧カーコンビニ倶楽部の債務不履行に基づく損害賠償請求権を有しないから，上記債権をもって原告の本訴請求と相殺することもできない。
第４当裁判所の判断
１本件商標権と被告各標章の類否等
被告は，本件商標権と被告各標章の類似等について，これを争うものではないが，以下，この点について判断する。
(1)本件商標５，６と被告標章１との類否
ア本件商標５，６はいずれも標準文字の「カーコン」からなる商標であるイ前記前提事実(6)アのとおり，被告標章１は，「カーコン」の文字からなる標章である。
ウ両者は称呼において同一であり，外観が類似する。また，観念については，いずれも特段の観念を生じないか又は「カーコンビニ倶楽部」との観念を生ずる。
よって，被告商標１は本件商標５，６に類似する。
(2)本件商標２，３と被告標章２，４，５，７，８，１１，１２，１４，１
５ないし１７との類否
ア本件商標２，３は，「カーコンビニ倶楽部」の赤色の横書き文字からなる商標であり，このうち，長音表記の「ー」がスパナを模して図案化され，「ビ」の文字の濁音符が眼球を模して図案化されている。イ被告標章２，４，５，７，８，１１，１２，１４，１５ないし１７は，前記前提事実(6)イ，エ，カないしクのとおり，「カーコンビニ倶楽部」と横書きした文字からなる標章であり，文字の色は，被告標章８，１５，１７は赤色であるが，被告標章２，４，５，７，１１，１２，１４，１６はいずれも白色である。いずれの被告標章も，長音表記の「ー」がスパナを模して図案化され，「ビ」の文字の濁音符が眼球を模して図案化されている。
ウ両者は，原告又はそのフランチャイズ店を示す「カーコンビニ倶楽部」の観念及び称呼において同一である。外観においては，両者の文字の色が異なるものはあるものの，そのデザインはほぼ同一である。よって，被告標章２，４，５，７，８，１１，１２，１４，１５ないし１７は本件商標２，３と同一又は類似する。
(3)本件商標１，４と被告標章３，６，１０，１３との類否ア本件商標１，４は，紺色の帽子とマントを身につけた金髪の女性が，先端が星形のステッキを右手に持ち，左手はハンドルを握って，左ハンドル仕様のオープンカーを運転している様子を表し，オープンカーの後部には金色の複数の星形が描かれた図形商標である。本件商標４には，このほか，左下隅に赤色のアルファベット（筆記体）で「ＣａｒＣｏｎｖｅｎｉｅｎｃｅＣｌｕｂ」という文字が付記されている。


イ前記前提事実(6)ウのとおり，被告標章３，６，１０，１３は，自動車の色合いや地色の点において，本件商標１と相違する点があるが，それ以外の点については本件商標１及び本件商標４の図形部分と同一である。ウ本件商標１と被告標章３，６，１０，１３の外観は同一又は類似であり，自動車を運転する魔女風の女性という同一又は類似の観念を生じる。両者とも特段の称呼は生じない。
本件商標４と被告標章３，６，１０，１３も外観は類似し，自動車を運転する魔女風の女性という同一又は類似の観念を生じる。本件商標４からは，左下隅に記載された文字から「カーコンビニエンスクラブ」との称呼を生じる可能性もあるが，文字が小さいことや図柄の印象が強いことから，特定の称呼を生じない可能性もある。
以上によれば，本件商標１と被告標章３，６，１０，１３は同一又は類似し，本件商標４と被告標章３，６，１０，１３は類似する。
(4)本件商標５，６と被告標章９との類否
ア前記のとおり，本件商標５，６はいずれも標準文字の「カーコン」からなる商標である。
イ前記前提事実(6)オのとおり，被告標章９は，茶色を地色とする看板に，黄色の文字で「ヘーコンだら．」「カーコン」の文字列を，それぞれやや左下がりに，「だら．」の文字の下に「カ」の文字が配置されるように上下二段に横書きしたものである。
ウ被告標章９の「へーコンだら．」の部分は，自動車が事故等によりへこんだ場合を表現するものであり，一般的な表現である。これに対し，「カーコン」の部分は，日常用語にはない特徴的な表現である。したがって，被告標章９の要部は「カーコン」の部分であると解される。この被告標章９の要部と本件商標５，６を対比すると，両者の称呼は同一であり，外観は類似する。両者とも特定の観念を生じないか又は「カーコンビニ倶楽部」の観念を生じる。
よって，本件商標５，６と被告標章９は類似する。
(5)前記前提事実(1)イ，(2)及び(5)によれば，本件各商標権の指定商品又は指定役務と被告標章１ないし１７が使用されている商品又は役務は同一又は類似する。
２争点(1)（本件各商標権侵害の成否〔使用権限の有無〕）について(1)前記前提事実(3)ないし(5)のとおり，被告会社は，旧カーコンビニ倶楽部との間の本件各加入契約に基づき，本件各商標の使用許諾を受け，被告各店舗等において被告各標章を付した本件看板等の使用を開始したものであるが，原告は，本件各加入契約は終了しており，これに伴い被告各標章の使用権限も消滅したものであると主張するのに対し，被告会社は，本件各加入契約の終了を争い，被告会社は本件各加入契約に基づき被告各標章の使用権限を有する旨主張するので，検討する。
(2)本件加入契約１について
ア前記前提となる事実に加え，証拠（甲７，１４，１５，２０，２３，乙５，証人Ｑ，被告Ｐ）及び弁論の全趣旨によると，①旧カーコンビニ倶楽部は，同社とカーコンビニ倶楽部加入契約を締結した加盟店に対し，同加入契約の契約期間満了日（開業日から６年後の日）の３か月前までに，加入契約更新希望の有無について聴取し，加盟店が更新を希望する場合には，「加入契約の期間延長と内容変更に関する覚書」（甲７。以下「本件覚書」という。）を締結する扱いとしていたこと，②上記取扱いは，旧カーコンビニ倶楽部から原告が分割設立された直後の時期においても同様であったこと，③被告会社代表者は，平成１７年ころから，旧カーコンビニ倶楽部における担当者に対し，旧カーコンビニ倶楽部の宣伝広告が減少しつつあることなどに不満を述べるようになっていたこと，④上記担当者は，本件加入契約１の契約期間満了日である平成１９年３月１日の約３か月前ころ，被告会社に対し，本件加入契約１の更新希望の有無を確認し，更新を希望する場合には本件覚書を締結するよう求めたが，平成１９年３月１日を経過しても被告会社から本件覚書の提出を受けることができなかったこと，⑤上記担当者は，同月１９日付けで，被告店舗１に設置した看板等の撤去許可を求める「営業推進連絡文」（甲２０）を原告に提出し，同月２６日付けで事業部長の決裁を得たこと，⑥上記「営業推進連絡文」には，看板等の撤去許可を求める理由として，「本店ＣＣＣ契約満期に伴い退会となります。本部への不信感の払拭及び不採算店の為，継続は難しい状況となります。」との記載があることが各認められる。イ前記前提事実(3)ア(オ)でみたとおり，本件加入契約１の契約期間は開業日から満６年間とされ，上記有効期間満了前３か月内に旧カーコンビニ倶楽部又は被告会社いずれからも別段の意思表示がない場合には，同一内容で更に６年間継続するものとする旨の条項が定められているところ，本件において，被告会社は，上記ア④のとおり，本件加入契約１の契約期間満了日の約３か月前ころ旧カーコンビニ倶楽部担当者から本件加入契約１の更新の希望について尋ねられ，更新を希望する場合には本件覚書を締結するよう求められたにもかかわらず，本件加入契約１の満了日までに本件覚書を提出しておらず，平成１９年３月中旬には，上記ア⑤のとおり，原告（平成１９年２月に旧カーコンビニ倶楽部から本件加入契約を含むフランチャイズ契約に関連する権利義務を承継したことについては前記前提事実(2)ウのとおり。）において，本件店舗１に設置した看板等の撤去が指示されるに至っていることが認められるのであるから，平成１９年３月１日の契約満了日の３か月内に，被告会社から旧カーコンビニ倶楽部に対し，上記ア⑥で「営業推進連絡文」に記載されているとおり，本部への不信感や，被告店舗１が不採算店であることなどの理由により，本件加入契約１を更新しない旨の意思表示がされたことが推認されるというべきであり，上記意思表示は，本件加入契約１を期間満了により終了させる旨の「別段の意思表示」に当たるものとみるのが相当である。この点に関し，被告らは，本件加入契約１の契約期間満了前に，本件覚書の締結を求められたことはなかった旨主張し，被告Ｐはこれに沿う供述をする部分がある。しかし，前記ア①及び②でみたとおり，旧カーコンビニ倶楽部は，カーコンビニ倶楽部加入契約を締結した加盟店に対し，契約期間満了前３か月内において，加入契約の更新希望の有無を聴取し，更新を希望する場合には，本件覚書を締結させる取扱いとしていたというのであって，本件加入契約１について，上記取扱いと異なる扱いをするのが合理的とみられる事情はうかがわれないのであるから，被告Ｐの上記供述部分を信用することはできず，この点に関する被告らの主張を採用することはできない。


ウしたがって，本件加入契約１は，当初の契約期間である平成１９年３月１日の経過により終了したものと認められ，本件加入契約１に基づく被告会社の被告各標章の使用権限は，同日の経過により消滅したものと認められる。
(3)本件加入契約２について
ア前記前提事実に加え，証拠（甲１４，１５，２１の１・２，２２，２３，乙５，証人Ｑ，被告Ｐ）及び弁論の全趣旨によると，①被告会社は，前記第４の２(2)ア③のとおり，カーコンビニ倶楽部に関する宣伝広告が減少しつつあることに不満を感じていたところ，平成２０年５月ころ，翼システムが「ＲｅｎｅｗＣａｒ」との名称の事業から撤退したことに伴い，加盟店の一部が上記事業に関するリース料の支払を免除されたにもかかわらず，被告会社が上記免除を受けられなかったことなどから，同月分以降の本件加入契約２に基づくセンターフィーの支払を停止したこと，②上記①のとおり，被告会社による支払が停止されたため，原告担当者は，被告会社を数回にわたって訪問するなどして，未払センターフィーの支払を求め，さらに，未払センターフィーの一部を免除した上で本件加入契約２を更新するなどの条件を提示するなどしたが，被告会社と折り合うには至らなかったこと，③原告担当者は，平成２１年６月１３日付けで，原告のリスク統括部宛てに「債権回収交渉及びＣＣＣ満了に伴い更新の交渉を行ってきたが，債権も認めず更新も行わないことが結論として正式回答された」旨の報告書（甲２２）を作成し，提出したことが各認められる。イ前記前提事実(4)ア(オ)でみたとおり，本件加入契約１と同様に，本件加入契約２の契約期間は開業日から満６年間とされ，上記有効期間満了前３か月内に旧カーコンビニ倶楽部又は被告会社いずれからも別段の意思表示がない場合には，同一内容で更に６年間継続するものとする旨の条項が定められているところ，前記第４の２(3)ア①及び②のとおり，被告会社は，本件加入契約２の有効期間満了日である平成２０年１２月６日の約６か月前から本件加入契約２に基づくセンターフィーの支払を停止し，原告担当者から上記支払を求められながら，これに応じないまま，本件加入契約２の有効期間満了日を経過するに至っているものである上，上記ア②及び③でみた交渉経過によれば，未払センターフィーの処理と本件加入契約２の更新は併せて協議されていたことがうかがわれるのであるから，本件加入契約２の満了前において，未払センターフィーに関する交渉の中で，原告担当者から被告会社に対し，本件加入契約２の更新の意思の有無について確認がされ，被告会社からこれを拒絶する意思表示があったことが推認されるのであり，上記意思表示は，本件加入契約２を期間満了により終了させる旨の「別段の意思表示」に当たるものとみるのが相当である。なお，被告会社によるセンターフィーの不払が，本件加入契約満了日である平成２０年１２月６日の６か月以上前から生じていたこと及び原告において，加盟店につき加入契約更新希望の確認は各契約期間満了の３か月前までにされる扱いとされていたこと（甲７，１５，証人Ｑ）からすれば，上記意思表示は，上記満了日の３か月内にされたものと認められる。この点に関し，被告らは，被告代表者が本件加入契約２を期間満了により終了させる旨の意思表示をしたことはない旨主張し，被告Ｐもこれに沿う供述をする部分があるが，前記第４の２(3)ア②及び③でみた交渉経過に照らし，上記供述部分を信用することはできず，この点に関する被告らの主張は採用できない。
ウしたがって，本件加入契約２は，当初の契約期間である平成２０年１２月６日の経過をもって終了したものと認められ，本件加入契約２に基づく本件各商標の使用権限は，同日の経過により消滅したものと認められる。(4)ア被告らは，本件各加入契約期間満了当時，原告は本件各加入契約に基づく債務不履行の状態にあったところ，このように著しい債務不履行状態にある契約当事者からの当該契約関係解消の意思表示は許されない旨主張するが，前記第４の２(2)及び(3)でみたとおり，本件各加入契約を終了させる旨の別段の意思表示は被告会社からされたものと認められるのであるから，被告らの主張はその前提を欠き，採用することができない。イ原告は，本件各加入契約は無催告解除により終了した旨も主張するが，前記のとおり，本件各加入契約が契約期間満了により終了したものと認められる以上，上記無催告解除の成否については検討しない。(5)前記第４の１のとおり，本件各商標と被告各標章は同一又は類似しており，本件各商標権の指定商品又は指定役務と被告標章１ないし１７が使用されている商品又は役務は同一又は類似するから，本件各加入契約の終了後に，被告会社が被告各店舗において自動車修理鈑金塗装，自動車販売等の事業を行うに当たり，本件看板等に被告各標章を付して使用する行為は，本件各商標権を侵害する行為に該当する（被告店舗１及び本件野点看板における行為については，本件加入契約１の終了後であり，かつ，原告が本件各商標権の移転登録をした日である平成１９年４月２６日以降，原告の本件各商標権を侵害する行為に該当することになる）。
３争点(2)（損害賠償請求の成否及びその損害額）について(1)争点(1)に関する判断でみた本件事実経過によれば，被告会社は，本件各加入契約が期間満了により終了したことにより，本件各商標の使用権限が消滅したことを十分に認識可能であったにもかかわらず，本件各加入契約の終了後も，被告各店舗等において本件看板等の使用を継続したことが認められるから，被告会社は，少なくとも過失により，争点(1)に関する判断でみた本件各商標権侵害に及んだと認めるのが相当であり，被告会社は，本件各商標権侵害による損害賠償義務を負う。


(2)本件覚書（甲７）によれば，加盟店は，店舗毎に原告との間で加入契約を締結（又は更新）し，原告に対しロイヤリティー・フィーとして月額２２万０５００円（消費税込み）を支払うことにより，カーコン工法機器一式や導入サイン（可動式誘導看板）一基等の無償貸与を受けられる上，上記ロイヤリティー・フィーとは別に，賃借料３１万５０００円（消費税込み）を支払うことで，ファザード・パラペット・サイン（メイン看板）一基の賃借を受けることができることが認められ，上記ロイヤリティー・フィー及び賃借料には，上記各看板（可動式誘導看板及びメイン看板各一基）に表示された本件各商標の使用料相当額が含まれているものと認められるところ，前記前提事実(5)及び(6)でみた被告各標章の使用態様及び本件看板等の設置台数に照らせば，被告会社が本件看板等に被告各標章を付して使用する行為に関し原告が受けるべき使用料相当額は，被告各店舗につき，それぞれ月額２２万０５００円を下らないものと認めることができ，本件各商標権侵害に関する原告の１か月当たりの損害額は，上記金額を下らないこととなる。したがって，本件各商標権侵害による確定損害金は，下記ア及びイの合計額である９４７万８４７０円を下らない（下記計算方法は，原告の主張によるものであるが，合理性のある方法として，原告主張の方法を採用する。具体的には，月数割で算出できる期間を期間最終日から遡ってとり，侵害期間初日から月数割で算出できる期間の前日までを日割計算で算出したものである。日割額については，使用料相当損害額の年額からその額７２４９円を算出した。）。
ア被告店舗１
平成１９年４月２６日から平成２１年１１月３０日までの確定損害金６８７万１７４５円（２２万０５００円×３１＋７２４９円×５）
イ被告店舗２
平成２０年１２月７日から平成２１年１１月３０日までの確定損害金２６０万６７２５円（２２万０５００円×１１＋７２４９円×２５）４争点(3)ア（被告会社による相殺の可否〔保証金返還請求権による相殺の可否〕）について
(1)前記前提事実(3)ア(イ)，(ウ)及び(4)ア(イ)，(ウ)のとおり，本件各加入契約には保証金の定めがあり，被告会社は，上記定めに従い，旧カーコンビニ倶楽部に対し，保証金として各５０万円（合計１００万円）を支払い，旧カーコンビニ倶楽部はこれを受領したことが認められる。しかし，前記前提事実(3)ア(ウ)及び(4)ア(ウ)でみたとおり，上記保証金は，本件各加入契約の終了後，被告会社の旧カーコンビニ倶楽部又はエス・イー・リースに対する債務の弁済に充当することができ，上記充当後なお保証金の一部が残る時はこれを被告会社に返還するものとされているのであって，上記保証金返還請求権は，本件各加入契約に基づく債務の清算が終了した時点で発生するものと解されるところ，本件において，前記前提事実及び争点(1)に関する当裁判所の判断のとおり，被告会社が，本件各加入契約終了後も被告各標章を付した本件看板等の使用を継続し，かつ，本件加入契約２に基づくセンターフィーの一部を支払わなかったことが認められるのであるから，本件各加入契約に基づく債務の清算は未了であるものと認められ，上記保証金返還請求権は未発生であると認められる。(2)したがって，上記保証金返還請求権と，原告の被告に対するセンターフィー支払請求権は相殺適状にないから，被告会社が上記保証金返還請求権をもって相殺することはできない。これに反する被告らの主張は採用しない。５争点(3)イ（被告会社による相殺の可否〔債務不履行に基づく損害賠償請求権による相殺の可否〕）について


平成２７年８月６日判決言渡
平成２６年（行ケ）第１０２３１号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２７年７月２８日
判決
原                  告      ノキア   コーポレイション訴訟代理人弁理士      川守    田    光      紀被                  告      特許庁長官指定代   理人     和    田    志      郎
千    葉    輝    久
相    崎    裕    恒
田    中    敬    規
主文
１特許庁が不服２０１３－１５３３６号事件について平成２６年６月１１日にした審決を取り消す。
２訴訟費用は被告の負担とする。
事実及   び理由
第１原告の求めた裁判
主文同旨
第２事案の概要
本件は，特許出願に対する拒絶査定不服審判請求を不成立とした審決の取消訴訟である。争点は，進歩性判断の当否である。
１特許庁における手続の経緯
本願は，平成１２年（２０００年）１２月１５日（パリ条約による優先権主張１９９９年１２月１６日，米国，２０００年４月１１日，米国，２０００年１１月２８日，米国）を国際出願日とする特願２００１－５４６１４５号の一部を，平成２３年９月１２日に分割出願（特願２０１１－１９８１４３号）したものであって，平成２５年２月２２日に手続補正がなされたが，同年５月２３日付けで拒絶査定がなされた。これに対して原告は，同年８月８日付で不服審判を請求するとともに，更なる手続補正（本件補正）を行った。
特許庁は，上記請求を不服２０１３－０１５３３６号事件として審理をした上，平成２６年６月１１日に「本件審判の請求は，成り立たない」との審決をし，その謄本は，同月２４日に原告に送達された。
２本願発明等の要旨
本件補正後の請求項５記載の発明（補正発明）の要旨は，以下のとおりである（甲１２）。
「【請求項５】
分散型ネットワークにおいて，
前記分散型ネットワークに参加しているいずれかのデバイスに格納されている第１の写真アルバムであって複数のデジタル写真を含む写真アルバムが修正されたこ
とを検出する手段と，
前記検出結果に基づいて，前記分散型ネットワークに参加している，前記デバイス以外のデバイスに格納されている他の写真アルバムであって前記第１の写真アルバムに関係付けられる他の写真アルバムを前記第１の写真アルバムに自動的に同期
させる手段と，
を備える，分散された写真アルバムの集合を自動的に同期させる装置。」本件補正前の請求項１１記載の発明（本願発明）の要旨は，以下のとおりである（甲６）。
「分散型ネットワークにおいて，
分散されたマルチメディア資産の集合における特定の１つが修正されたことを検
出する手段と，
前記分散されたマルチメディア資産の集合における他を自動的に同期させる手段
と，
を備える，前記分散されたマルチメディア資産の集合における各々を自動的に同期させる装置。」
３審決の理由の要点
(1)補正の目的
本件補正は，平成１８年法律第５５号改正附則３条１項によりなお従前の例とされる同法による改正前の特許法（改正前特許法）１７条の２第４項２号に規定する特許請求の範囲の減縮を目的とするものに該当する。
(2)補正発明の進歩性
ア特開平１１－２１９３３０号公報（甲１）記載の発明（引用発明）「情報提供者Ａ乃至Ｃは，交通情報，天気情報，株価情報その他のリアルタイムで変化するデータや，テキストデータ，画像データ，音声データ，コンピュータプログラムなど（ひとまとまりの情報（例えば，１のファイル）以下，コンテンツまたはオブジェクトという。）を記憶するデータベース１ａ乃至１ｃを有し，データベース１ａ乃至１ｃに記憶されたオブジェクト（コンテンツ）が更新されると，即ち，記憶されたオブジェクトが変更されたり，また，そこにオブジェクトが新規に登録されたり，あるいは，そこに記憶されているオブジェクトが削除されると，その更新を行うための更新オブジェクト情報が，サーバ２に送信され，更新オブジェクト情報としては，オブジェクトが変更された場合は，例えば，その変更後のオブジェクトが，新規のオブジェクトが登録された場合は，例えば，その新規のオブジェクトが，オブジェクトが削除された場合は，例えば，そのオブジェクトの削除指令が，それぞれデータベース１ａ乃至１ｃからサーバ２に対して送
信され，
サーバ２では，その更新オブジェクト情報に基づいて，データベース３が更新され，データベース３の登録内容を更新すると，更新オブジェクト情報に，その更新オブジェクト情報によって更新されるオブジェクトを識別するための識別子（識別情報）を付加したデータ（以下，サブジェクトという）（更新データ）と，その取得のためのサーバアクセス情報を含むイベント（そのサブジェクトと同一の識別子が付加されたイベント）が生成され，
サーバ２は，更新オブジェクト情報を，通信ネットワーク６や専用線などを介してミラーサーバ７に送信し，ミラーサーバ７は，サーバ２からの更新オブジェクト情報を受信し，その更新オブジェクト情報に基づいて，データベース８を更新し，データベース３と８との登録内容は，常時，同一になるようになされ，受信端末５は，通信ネットワーク６を介し前記イベントを受信し，受信したイベントに基づいてサーバ２やミラーサーバ７に，サブジェクトを要求し，その要求に対応して，サーバ２やミラーサーバ７から，通信ネットワーク６を介して送信されてくるサブジェクトを受信し，受信させたサブジェクトに含まれる識別子に対応するオブジェクトを，データベース２３から検索し，そのサブジェクトに含まれる更
新オブジェクト情報に基づいて更新し，
更新オブジェクト情報としては，例えば，更新前のオブジェクトに，更新後のオブジェクトへの変更内容を反映させるためのデータ（例えば，更新前のオブジェクトを，更新後のオブジェクトに変更する実行形式のコンピュータプログラムや，更新後のオブジェクトと更新前のオブジェクトとの差分など）などを配置することも可能である分散型データベースにおける多数のデータベースへのデータ配信システム。」
イ補正発明と引用発明の対比
（一致点）
分散型ネットワークにおいて，
前記分散型ネットワークに参加しているいずれかのデバイスに格納されている第
１のコンテンツが修正されたことを検知する手段と，
前記検出結果に基づいて，前記分散型ネットワークに参加している，前記デバイス以外のデバイスに格納されている他のコンテンツであって前記第１のコンテンツに関係付けられる他のコンテンツを前記第１のコンテンツに自動的に同期させる手
段と，
を備える，分散されたコンテンツの集合を自動的に同期させる装置。
（相違点）
補正発明では，コンテンツが「複数のデジタル写真を含む写真アルバム」であるのに対し，引用発明は，コンテンツが「テキストデータ，画像データ，音声データ，コンピュータプログラムなど（ひとまとまりの情報（例えば，１のファイル））である点。
ウ判断


ネットワーク上の記憶装置に，複数のデジタル写真を含むアルバムを記憶しておくことは，原出願の優先権主張の日（本件優先日）前周知の技術である。これには，例えば，特開平１１－１４９４１２号公報（甲２，甲２文献）の記載，国際公開第９９／５６４６３号（甲３，甲３文献。その日本語特許出願として，特表２００２－５１５６５８号公報，甲４）の記載等が参照される。引用発明の「コンテンツ」は，「テキストデータ，画像データ，音声データ，コンピュータプログラムなど（ひとまとまりの情報（例えば，１のファイル））」等であるから，当該コンテンツとしては画像データのコンテンツを含んでいる。上記引用文献に接した当業者であれば，画像データコンテンツとして上記周知技術であるデジタル写真アルバムを容易に想到し得るものであり，引用発明は，受信端末５に送信されたコンテンツを記憶して利用するものであるから，コンテンツとしてデジタル写真アルバムが有用であることは明らかである。したがって，引用発明において，（画像の）「コンテンツ」を「複数のデジタル写真を含む写真アルバム」とすることにより，相違点の構成とすることは当業者が容易になし得ることである。
そうすると，補正発明は，引用発明及び周知技術に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものである。
(3)補正却下等
以上のとおり，補正発明は，引用発明及び周知技術に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条２項の規定により，特許出願の際独立して特許を受けることができない。したがって，本件補正は，改正前特許法１７条の２第５項において準用する同法１２６条５項の規定に違反するので，同法１５９条１項において読み替えて準用する同法５３条１項の規定により，却下すべきものである。
本願発明の構成要件をすべて含み，更に限定したものに相当する補正発明が，引用発明及び周知技術に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものであるから，本願発明も同様の理由により，引用発明及び周知技術に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものである。したがって，本願発明は，特許法２９条２項の規定により，特許を受けることはできない。
第３原告主張の審決取消事由
１取消事由１（引用発明の認定の誤り）
引用発明は，データを「不特定多数」へ一斉配信することを本質的な構成要件とする発明であると理解すべきであり，単に「多数」へ配信するシステムではない。引用発明の認定の誤りは，補正発明と引用発明との相違点の認定を誤らせ，補正発明に対する特許法２９条２項の適用を誤らせているので，審決は取り消されるべきである。
２取消事由２（相違点の認定の誤り）
上述のように，引用発明は，「不特定多数のデータベースへのデータ配信システム」である。したがって，補正発明と引用発明との一致点が審決のとおりであるとしても，補正発明と引用発明との相違点は，当該装置が，補正発明の場合は「分散型ネットワークにおいて，写真アルバムの集合を自動的に同期させる装置」であるのに対し，引用発明の場合は「分散型ネットワークにおいて，不特定多数のデータベースへデータを同期させる装置」である点を，認定すべきであった。
３取消事由３（容易想到性の判断の誤り）
(1)相違点は，次のように認定されるべきであった。（相違点１）補正発明では，「コンテンツ」が，「複数のデジタル写真を含む写真アルバム」であるのに対し，引用発明は，「コンテンツ」が，「テキストデータ，画像データ，音声データ，コンピュータプログラムなど（ひとまとまりの情報（例えば，１のファイル）」である点（これは審決でも認定されている相違点である。）。（相違点２）補正発明では，「装置」が，「分散型ネットワークにおいて，写真アルバムの集合を自動的に同期させる装置」であるのに対し，引用発明は，「装置」が，「分散型ネットワークにおいて，不特定多数のデータベースへデータを同期させる装置」である点。
(2)上記相違点の想到容易性を検討すると，次のとおりである。ア「分散型ネットワークにおいて，写真アルバムの集合を自動的に同期させる」ことは，補正発明の出願時において全く新しい技術思想であり，当業者に想到容易なことではない。
分散型ネットワークにおいて，特定の装置に格納した写真アルバムを他の装置と自動的に同期させることについてまで，周知であるとの証拠はない。それどころか，かかる技術を開示している先行技術文献は，知られていない。審決が，周知技術を開示している文献として提示した，甲２文献及び甲３文献には，写真アルバム（及びその集合）を同期させることについては，何ら記載されていない。
「分散型ネットワークにおいて，写真アルバムの集合を自動的に同期させる」との特徴により，複数の機器の間で，保存された写真アルバムの集合に，一貫性を持たせることができるという効果が得られる（本願明細書（甲５）段落【００６６】，【００６７】）。かかる効果は，引用発明の効果（不特定多数への一斉送信によるデータ配信手法において受信側の負荷を軽減すること。）とは，異質なものである。イ「分散型ネットワークにおいて，写真アルバムの集合を自動的に同期させる」ことは，引用発明の目的及び構成に適合したものではない。引用発明は，「分散型ネットワークにおいて，不特定多数のデータベースへデータを同期させる装置」である。一方，「写真アルバム」は，通常，プライベートな情報であると考えられる。かかるプライベートな情報を，不特定多数のデータベースへデータと同期させることは，当業者が通常行わないことである。したがって，当業者は，引用発明を，「分散型ネットワークにおいて，写真アルバムの集合を自動的に同期させる」ために使用することに容易に想到しなかったと考えられる。
ウ写真アルバムのような個人的情報は，引用発明における「コンテンツ」に該当しない。
前述のように，引用発明は，不特定多数への一斉送信によるデータ配信手法を採用する際の技術的課題を解決することを目的とする発明である。したがって，配信すべきデータを，不特定多数への一斉送信を行うことが，引用発明の基本的な構成である。
また，引用発明は，「分散型ネットワークにおいて，不特定多数のデータベースへデータを同期させる装置」である。「同期」させるのであるから，各機器の記憶装置に，配信されたデータが格納されてしまう。個人的な情報である「写真アルバム」が，見ず知らずの者に公開され，他人の機器の記憶装置に格納されてしまうことは，気持ちのよいこととは言えない。
したがって，当業者は，引用発明における「コンテンツ」として，「写真アルバム」は容易に想起しなかったと考える。
エこのように，上記相違点１及び相違点２を引用発明に具備させることは，補正発明の出願時に当業者が想到容易であったことではない。してみると，審決が，補正発明について，特許法２９条２項の規定により，特許出願の際独立して特許を受けることができないものであったと判断したことは，誤りであり，審決は取り消されるべきである。
第４被告の反論
１取消事由１に対し
審決の引用発明の認定に誤りはない。「不特定多数」は，「多数」の下位概念であってこれに含まれており，「不特定多数」を認定できるのにもかかわらずその上位概念である「多数」を認定できないはずはない。


また，甲１は，一斉同報による「不特定多数への配信する場合」に加えて，「分散型データベースにおける多数のデータベースへのデータの配信」や，「ＩＰマルチキャスト」によるデータ配信システムを開示している。ここで，「ＩＰマルチキャストによりデータを配信する場合」についてみると，ＩＰマルチキャストは，ＩＰネットワーク上で１対多数の通信を実現するものであって，送信者はグループアドレスを宛先アドレスとしてデータを送信し，当該グループアドレスのグループに加入している多数の受信者がデータを受信するものであり，特定「多数」へデータを配信するものである。
さらに，甲１は，放送ネットワーク４によらない通信ネットワーク６のみによる特定「多数」へのデータ配信システムを開示している。したがって，審決が，引用発明を，「多数のデータベースへのデータ配信システム」と認定した点に誤りはないから，取消事由１は失当である。
２取消事由２に対し
審決の相違点の認定に誤りはない。取消事由２は取消事由１を前提とした主張であるところ，上述したとおり，取消事由１は失当であるから，取消事由２も失当である。
３取消事由３に対し
(1)審決は，「写真アルバムを自動的に同期させる」ことが補正発明の出願時において周知技術であるから，「分散型ネットワークにおいて，写真アルバムの集合を自動的に同期させる」ことが容易であるとしたものではない。審決は，「補正発明では，コンテンツが「複数のデジタル写真を含む写真アルバム」であるのに対し，引用発明はコンテンツが「テキストデータ，画像データ，音声データ，コンピュータプログラムなど（ひとまとまりの情報（例えば，１のファイル））」である点。」を相違点とし，「ネットワーク上の記憶装置に，複数のデジタル写真を含むアルバムを記憶しておくこと」が周知技術であると認定した上で，この判断として，引用発明の「コンテンツ」は画像データのコンテンツを含んでおり，甲１に接した当業者であれば，画像コンテンツとして上記周知技術であるデジタル写真アルバムを容易に想到し得るものである。そして，引用発明は，受信端末に送信されたコンテンツを記憶して利用するものであり，コンテンツとしてデジタル写真アルバムが有用であることも明らかであるから，引用発明において，（画像の）「コンテンツ」を「複数のデジタル写真を含む写真アルバム」とすることにより，「分散型ネットワークにおいて，写真アルバムの集合を自動的に同期させる」ことは当業者が容易になし得ることとしたものである。
原告の主張は，審決の論旨に無関係であり，容易想到性判断について，独自の見解を述べているにすぎず，失当である。
(2)「分散型ネットワークにおいて，写真アルバムの集合を自動的に同期させることは，引用発明の目的及び構成に適合したものではない。」，「写真アルバムのような個人的情報は，引用発明におけるコンテンツに相応しくない。」との主張は，取消事由１～２を前提とした主張であるところ，上述したとおり，これらの取消事由は失当であるから，失当である。
さらに，不特定多数による共有，不特定多数への公開を意図した写真アルバムもあり得，このことからも補正発明の「写真アルバム」として，そのようなものを含まないと限定解釈しなければならない理由はなく，当該主張は失当である。そもそも，補正発明における，同期させる対象の「写真アルバム」は，「分散型ネットワークに参加している，前記デバイス以外の他のデバイスに格納されている他の写真アルバム」であるから，「不特定多数」であるか否かは，補正発明とは無関係である。
第５当裁判所の判断
１取消事由１（引用発明の認定の誤り）について
原告は，引用発明は，データを「不特定多数」へ一斉配信することを本質的な構成要件とする発明であると理解すべきであり，単に「多数」へ配信するシステムではない，と主張する。
そこで，検討するに，データの配信先を示す「不特定多数」とは，一般に，性質・傾向などを特定しないため，様々なものが数多くあること，を指す文言であり，「多数」の下位概念である。
また，引用発明のデータの配信先に関し，甲１には，以下の記載がある。①「本発明は，送信装置および送信方法，受信装置および受信方法，並びに送受信システムおよび送受信方法に関し，特に，例えば，分散型データベースにおける多数のデータベースへのデータの配信を行う場合や，ＩＰ（InternetProtocol）マルチキャストによりデータを配信する場合，その他データを不特定多数に配信する場合などに用いて好適な送信装置および送信方法，受信装置および受信方法，並びに送受信システムおよび送受信方法に関する。」（【０００１】）②「なお，放送ネットワーク４と通信ネットワーク６とは，物理的に別々のネットワークである必要はない。・・・また，放送ネットワーク４によるデータの配信を，例えば，インターネットなどを利用したＩＰ（InternetProtocol）マルチキャストで行う場合においては，通信ネットワーク６は，そのインターネットで構成することも可能である。」（【００５１】）③「以上，本発明を適用したデータ配信システムについて説明したが，このようなデータ配信システムは，例えば，分散型データベースにおける多数のデータベースへのデータの配信を行う場合や，ＩＰマルチキャストによりデータを配信する場合，その他，データを不特定多数に配信する場合に，特に有用である。」（【０１５５】）
④「なお，本実施の形態では，イベントは，放送ネットワーク４を介して送信するようにしたが，その他，例えば，受信端末５からの要求に応じて，通信ネットワーク６を介して送信するようにしても良い。さらに，本発明において，放送ネットワーク４および通信ネットワーク６の両方を備えることは必須ではない。即ち，本発明は，放送ネットワーク４または通信ネットワーク６のいずれか１つだけを備えるシステムにも適用可能である。」（【０１５６】）
上記①③の記載によれば，甲１には，一斉同報による「不特定多数に配信する場合」のほかに，「分散型データベースにおける多数のデータベースへのデータの配信を行う場合」や「ＩＰマルチキャストによりデータを配信する場合」が，データ配信システムの具体的な態様として示されており，そのうち「ＩＰマルチキャストによりデータを配信する場合」とは，ＩＰネットワーク上で１対多でのデータ通信を行う場合を指し，その際データ送信者は，マルチキャストグループアドレスによってデータを送信するものであり，マルチキャストグループアドレスに加入する多数の受信者がそのデータを受信できるから，特定された多数の受信者へデータを配信するものであるといえる。


平成３０年６月２１日判決言渡
平成３０年（行ケ）第１０００７号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成３０年４月２６日
判決
原告   株式会   社千鳥   屋宗家
訴訟代理人弁理士Ｈ
被告   Ｙ１
被告   株式会社   千鳥饅   頭総本   舗
被告   Ｙ２
上記３名訴訟代理人弁理士Ｉ
主文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
特許庁が無効２０１７－８９０００８号事件について平成２９年１２月１日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
本件は，商標登録の無効審判請求を不成立とした審決についての取消訴訟の事案である。主たる争点は，商標法４条１項７号該当性に関する審決の判断の当否である。
１特許庁における手続の経緯等
(1)本件商標は，「千鳥屋」の文字を縦書きして成る商標であり，Ａ（以下「長男Ａ」という。）が，平成２６年１０月２７日に商標登録出願された商願２０１４－９０３６１号に係る商標法１０条１項の規定による商標登録出願の分割として，平成２７年３月２３日に商標登録出願をし，平成２８年１月２２日，指定役務を第３５類「飲食料品の小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供」として設定登録を受けたものである（登録第５８２０６０５号。以下，本件商標に係る商標権を「本件商標権」，本件商標に係る登録出願を「本件出願」という。）。
(2)本件商標権については，平成２８年７月１５日，長男Ａが株式会社千鳥屋総本家（その後「千鳥屋総本家株式会社」に商号変更。以下「総本家」という。）に対し権利移転し，総本家は，平成２９年１月４日，被告Ｙ１に対し権利移転した。
さらに，被告Ｙ１は，同年４月１９日，本件商標権の一部を被告株式会社千鳥饅頭総本舗（以下「被告総本舗」という。）と被告Ｙ２に権利移転し，ここに本件商標権は被告ら３名の共有となった（甲４５）。(3)原告は，平成２９年１月３０日，特許庁に対し，本件商標の指定役務中，第３５類「飲食料品中の菓子，パン，サンドイッチ，中華まんじゅう，ハンバーガー，ピザ，ホットドッグ，ミートパイの小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供」についての登録を無効とする，との審決を求めて審判の請求をした（無効２０１７－８９０００８号）。これに対し，特許庁は，平成２９年１２月１日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，その謄本は同月１２日，原告に送達された。(4)原告は，平成３０年１月１０日，本件訴えを提起した。２本件商標に関連する事実（当事者間に争いがないか，証拠等によって容易に認められる事実）
(1)「千鳥屋」は，福岡県飯塚市を拠点に戦前から饅頭の製造販売等を行ってきた老舗の和菓子屋であり，先代であるＥが昭和２９年に死亡した後は，同人の妻であるＦが中心となってその事業を展開してきた（乙４～６，弁論の全趣旨）。
(2)「千鳥屋」は，戦後，飯塚から福岡に進出し，更には東京や大阪に進出するなど，事業を全国に拡大しており，平成７年にＦが死亡した後は，長男Ａが東京で総本家を，二男であるＢ（以下「二男Ｂ」という。）が福岡で被告総本舗を，三男であるＣ（以下「三男Ｃ」という。）が大阪・兵庫で原告を，四男であるＤ（以下「四男Ｄ」という。なお，乙５には，四男は夭折しており，Ｄは五男であるとする記載が認められるが，ここでは立ち入らない。）が飯塚で株式会社千鳥屋本家（以下「千鳥屋本家」という。）を，それぞれ経営して事業を営んできた。
ただし，総本家は，平成２８年５月に再生手続開始決定を受け，その後，スポンサー企業が設立した会社に事業譲渡された（以下，譲渡前の会社を「旧総本家」，譲渡後の会社を「新総本家」ということがある。）。また，平成２９年２月には，経営者である長男Ａも破産手続開始決定を受けるに至っている。
なお，被告Ｙ１は長男Ａの孫であり，また，被告Ｙ２は四男Ｄの長男で千鳥屋本家の現代表者である。
（以上につき，甲１６，乙４～６，１４，２１，２５，弁論の全趣旨）
(3)共有商標の存在（甲１～３）
Ｆ，長男Ａ，二男Ｂ，三男Ｃ及び四男Ｄは，「千鳥屋」の文字を縦書きして成る登録第４１０１０５号商標（出願日：昭和２５年１０月１４日。以下「共有商標１」という。），「チドリヤ」の文字を横書きして成る登録第１８１１５０５号商標（出願日：昭和５８年１２月９日。以下「共有商標２」という。）及び「ＣＨＩＤＯＲＩＹＡ」の文字を横書きして成る登録第１８１１５０６号商標（出願日：昭和５８年１２月９日。以下「共有商標３」という。）を共有していたが，いずれも指定商品の書換登録申請がなされなかったため，共有商標１は平成２４年４月２日，共有商標２及び３は平成２７年９月２７日，それぞれ存続期間満了により既にその権利が消滅している。
(4)長男Ａの出願に係る登録商標（甲４～７）


長男Ａは，共有商標１ないし３とは別に，「千鳥屋」の文字を標準文字で表して成る登録第５５５５５６２号商標（出願日：平成２３年１２月２１日。以下「長男商標１」という。），「ＣＨＩＤＯＲＩＹＡ」の文字を標準文字で表して成る登録第５５５５５６３号商標（出願日：平成２３年１２月２１日。以下「長男商標２」という。），「千鳥屋」の文字を標準文字で表して成る登録第５５５５５６４号商標（出願日：平成２３年１２月２１日。以下「長男商標３」という。），「千鳥屋」の文字を縦書きして成る登録第５７６３４７５号商標（出願日：平成２６年１０月２７日。本件商標の原出願。以下「長男商標４」という。）をそれぞれ出願してその登録を受けている。その後，長男商標１及び２は，本件商標と同様に長男Ａから総本家，総本家から被告Ｙ１に権利移転されており，長男商標４は，長男Ａから総本家に権利移転されている。
(5)原告が出願中の商標（甲９～１１）
原告は，平成２８年４月１日，「チドリヤ」を標準文字で表して成る商標及び「ＣＨＩＤＯＲＩＹＡ」を標準文字で表して成る商標をそれぞれ登録出願し（商願２０１６－３７８２５号，同３７８２６号。以下，それぞれ「原告商標１」及び「原告商標２」という。），同月７日には，「千鳥屋」を標準文字で表して成る商標を登録出願（商願２０１６－４０３３３号。以下「原告商標３」という。）している。
３審決の理由の要旨
審決の理由は，別紙審決書の写しに記載のとおりであり，その判断の概要は次のとおりである。
(1)原告（請求人）は，「長男Ａ及び代理人Ｉ（判決注：被告ら訴訟代理人弁理士Ｉを指す。以下同じ。）は，共有商標１ないし３について，更新手続のみを行って他の共有者に権利は存続しているものと思わせておき，その裏で書換登録申請手続を行わないことによって，次回存続期間満了時に権利が消滅するという書換制度の効果を意図的に利用し，故意に権利を消滅させ，その一方で，権利消滅前に本件商標他長男商標１ないし３を出願し，長男Ａのためだけに権利を取得するという行為に及んだものであって，このような長男Ａ及び代理人Ｉの行為は，許されるものではない。そして，長男Ａ及びその代理人Ｉの上述の背信的な行為は，共同権利者に対する重大な義務違反（民法６４４条の善管注意義務違反）であるのみならず，適正な商道徳に反し，著しく社会的妥当性を欠く行為というべきであり，また，代理人Ｉの背信的な行為は，弁理士としての品位を汚し，不公正かつ不誠実なものであり，弁理士の信用又は品位を害する行為に該当し，その結果，千鳥屋を屋号として約５０年以上もの間営業している老舗和菓子屋の最も大事な商標『千鳥屋』が他人の所有物となったことによる損害は計り知れず，その責任は重大であり，これに基づいて被告ら（被請求人ら）を権利者とする本件商標を認めることは，公正な取引秩序の維持の観点からみても不相当である。」旨を主張する。
(2)しかしながら，長男Ａ及びその関係者が本件商標を独占して原告及びその関係者を始め和菓子屋「千鳥屋」の事業を行っている者に対し，商標「千鳥屋」，商標「チドリヤ」及び商標「ＣＨＩＤＯＲＩＹＡ」（以下，これらをまとめて「千鳥屋商標」という。）の使用の禁止を求めるなどして本件商標の使用を独占しようとしたなどの証左は見いだせないし，原告の提出した証拠によっても，長男Ａが，長男Ａのためだけに権利を取得しようとして，本件商標その他長男商標１ないし３を出願した事実を客観的に裏付ける証拠を見いだすことはできない。その他，本件商標の登録出願の経緯に社会的妥当性を欠くなど，登録を認めることが商標法の予定する秩序に反するものとして到底容認し得ないというべき事情も見いだせない。
長男Ａは，陳述書（乙４）において，「『千鳥屋商標』は，長男Ａ，二男Ｂ，三男Ｃ及び四男Ｄ又はその関係者が等しい持ち分で共有すべきものである。」旨を述べており，少なくとも現状においては，長男Ａ，二男Ｂ及び四男Ｄ又はその関係者は，三男Ｃを含む４者（又はその関係者）で本件商標を共有することに同意し（乙１６，１８，１９），かつ，現在においては，本件商標の権利者は，三男Ｃを除く，上記，長男Ａ，二男Ｂ及び四男Ｄの関係者の共有となっている。


逆に，原告は，原告商標１ないし３を出願し，これらの商標権を取得し「千鳥屋商標」を独占する意図である旨述べており，「千鳥屋商標」が，長男Ａ，二男Ｂ及び四男Ｄ又はその関係者の事業において使用されている実情を承知した上で，原告がこれらの商標を出願していることからすれば，原告は，長男Ａ，二男Ｂ及び四男Ｄと対立していることがうかがえるものの，長男Ａの代理人Ｉは，長男商標１ないし３及び本件商標について，本件審判の請求前（平成２９年１月１２日及び１６日）に，原告の代理人に対し，本件商標を含む「千鳥屋商標」を兄弟４人（又はその関係者）の共有にする手続を行う旨の電話及びファックス（乙１６）を行っており，長男Ａに原告を排除する意図があるものとは認められず，この点からしても長男Ａによる一連の出願手続及びその経緯に社会的妥当性を欠くなどの事情はない。本件商標を含む千鳥屋商標に係る紛争は，Ｆの遺産相続に端を発するものと推認でき，兄弟による私的な問題といわざるを得ないものであり，かつ，長男Ａによる本件商標の登録出願の手続は適正に行われたものであって，その審査において共有商標２及び３を引用した拒絶理由通知が送付され，これら引用商標の消滅後に登録査定及び設定登録された本件商標の出願から登録に至るまでの手続の経緯について，何らの違法性も認められない。「千鳥屋」の文字からなる本件商標は，その構成自体が非道徳的，卑わい，差別的，矯激又は他人に不快な印象を与えるような文字からなるものではなく，それを指定役務について使用することが社会公共の利益に反し，社会の一般的道徳観念に反するものともいえないものであり，かつ，他の法律によって，その商標の使用等が禁止されているものではないし，特定の国若しくはその国民を侮辱し，又は一般に国際信義に反するものでもない。原告が主張する，本件商標に係る事情については，飽くまで当事者同士の問題として解決すべきものであって，本件商標は，商標法４条１項７号の「公の秩序又は善良の風俗を害するおそれ」がある商標と解するということは妥当ではない。
(3)したがって，本件商標は，商標法４条１項７号に該当しない。
第３当事者の主張
１原告の主張の要点
審決には，次のとおり，商標法４条１項７号の適用を誤った違法がある。(1)審決は，「長男Ａ及びその関係者が本件商標を独占して請求人（原告）及びその関係者を始め和菓子屋『千鳥屋』の事業を行っている者に対し，…『千鳥屋商標』…の使用の禁止を求めるなどして本件商標の使用を独占しようとしたなどの証左は見いだせない。」と認定しているが，本件商標の使用禁止を求めるという行為自体は本件商標の登録後に行われる行為であって，登録前にこのような行為を行うことはあり得ない。むしろ，長男Ａが，原告を含む他の３兄弟の了承を得ずに単独で本件商標他長男商標１ないし３を出願し登録を行ったとの事実こそが，本件商標の使用を独占しようとしたことを示す証拠である。
長男Ａは，長男Ａ，二男Ｂ，三男Ｃ及び四男Ｄ又はその関係者が創業当時から菓子に使用中であった商標「薄露（うすつゆ）」（甲２９）を二男Ｂ，三男Ｃ及び四男Ｄ又はその関係者の了承を得ず，昭和５５年１２月２２日に単独で出願して権利を独占していた。さらに，長男Ａは，平成１７年１月１７日付け通知書（甲２８）で「貴殿もご存じのとおり，通知人は，『チロリアン』並びに『薄露』などの商標権を有しているとともに…貴殿に対する法的手段も考えざるを得ません。」と三男Ｃに警告とも取れる通知を送付した。この通知を受けた三男Ｃ及びその関係者は，通知書（甲２８）に従って商標「薄露」の使用を止め，商標「薄露」から商標「大納言清澄」に変更使用して販売している。
また，登録第６１４１４６号商標「チロリアン」（甲２７）は，長男Ａ，二男Ｂ，三男Ｃ及び四男Ｄ又はその関係者が５０年もの長きにわたり使用中の商標であり，本件商標「千鳥屋」と同様に重要な商標であり，長男Ａ，二男Ｂ，三男Ｃ及び四男Ｄ又はその関係者がその使用を必要とするものであり，その商標権は等しい持分で共有されるべきものであるにもかかわらず，長男Ａが長年の間，独占所有していたものであり，前記の通知書（甲２８）を送付し，その使用を止めるように警告して来た登録商標でもある。この商標「チロリアン」（甲２７）は，平成２６年３月１７日に被告である株式会社千鳥饅頭総本舗に移転され，独占所有されている。
このように，長男Ａが，原告を含む他の３兄弟の了承を得ずに単独で出願し登録された登録商標「薄露」（甲２９）及び登録商標「チロリアン」（甲２７）については，三男Ｃに対し，その使用の中止を求めるなどして使用を独占しようとしていた事実があるので，本件商標他長男商標１ないし３についても，無効審判（無効２０１６－８９００３１号，無効２０１７－８９０００１号及び無効２０１７－８９０００２号）が請求されていなければ，登録商標「薄露」（甲２９）及び登録商標「チロリアン」（甲２７）のときと同様に，長男Ａが，その使用を独占しようとしたことは必至である。(2)審決は，「請求人の提出した証拠によっては，長男Ａが，長男Ａのためだけに権利を取得しようとして，本件商標その他長男商標１ないし長男商標３を出願した事実を客観的に裏付ける証拠を見いだすことはできない。」と認定している。
しかし，本件商標その他長男商標１ないし３は，長男Ａが，長男Ａのためだけに権利を取得しようとして出願し，登録されたものである。このことは，甲４ないし甲６，甲８の願書，意見書・手続補正書・登録査定及び登録公報に客観的に明示されているとおりである。逆に，長男Ａが，長男Ａのためだけに権利を取得しようとして出願したのでないのであれば，長男Ａは，誰のために出願したのか，出願時及びそれ以前の証拠を提示すべきであるが，そのような証拠は一切存在しない。
(3)審決は，「本件商標の登録出願の経緯に社会的妥当性を欠くなど，登録を認めることが商標法の予定する秩序に反するものとして到底容認し得ないというべき事情も見いだせない。」と認定している。


しかし，本件商標の登録出願の経緯や登録に至るまでに長男Ａ及び被告ら訴訟代理人弁理士Ｉ（以下「Ｉ弁理士」という。）が行った社会的妥当性を欠く行為については，本件無効審判請求書（甲４０）及び本件無効審判弁駁書（甲４１），並びに当審決の「第２請求人の主張」の「３    弁駁書における主張」に記載してあるとおりであり，これらの各行為は「登録を認めることが商標法の予定する秩序に反するもの」である。
特に，Ｉ弁理士は，甲１２の項番７の登録第２７２２７４６号（商公平０８－１４６０１０）商標「Ｔｉｒｏｌ＼チロル」については，Ｆ，長男Ａ，二男Ｂ，三男Ｃ及び四男Ｄの代理人として更新登録申請手続を行っており，甲１２の項番１の登録第７０７５５８号商標「チロリアン」（甲１３）及び甲１２の項番４の登録第１９２１９３３号「西村千鳥屋」（甲２２）については，長男Ａ，二男Ｂ，三男Ｃ及び四男Ｄの代理人として，それぞれ更新登録申請及び書換登録申請手続を行っている。
その一方で，Ｉ弁理士は，共有商標１ないし３について，共同権利者である原告の代表者三男Ｃに連絡することもなく，商標権存続期間更新登録申請書提出の手続のみを行い，書換登録申請の手続を行っておらず，これらの各商標権については，いずれも所定の期間内に書換登録の申請がなされていないので，存続期間満了の日に消滅することとなるという事実を知りながらも，権利消滅するという最も重大な事実を原告の代表者三男Ｃ外二男Ｂ，及び四男Ｄに連絡していない（委任を受けた弁理士であれば，共有商標１ないし３の更新登録申請手続を行い，書換登録申請をしない場合に次回の更新登録申請ができないことを知っていたのであるから，そのことを共有者全員に通知する義務があったのに，Ｉ弁理士はその連絡を長男Ａ以外の共有者に行っていない。）。
(4)以上のとおり，共有商標１ないし３は，共同権利者がいずれも使用を必要とするものであり，その商標権は等しい持分で共有されていたものであり，Ｉ弁理士は，共同権利者全員の委任を受けていたのであるから，その保有・管理及び権利維持に伴う業務を公正かつ誠実に行わなければならない信義則上の義務を負う立場にあった。ところが，同弁理士は，「チロリアン」（甲１３）及び「西村千鳥屋」（甲２２）の場合と同様に委任を受けて書換登録申請手続をすることができたにもかかわらず，共有商標１ないし３について故意にその書換登録申請手続を行わず，そして，この書換登録申請手続を行わなかったことによって存続期間満了時に権利が消滅することを奇貨として，長男Ａ以外の共同権利者に連絡することもなく，本件商標及び長男商標１ないし３を出願し，長男Ａのためだけに商標権を取得した。このような本件商標の出願の目的及び経緯に鑑みれば，長男Ａ及びＩ弁理士による本件出願は，長男Ａと長男Ａ以外の共同権利者との間の信義則上の義務違反となるのみならず，適正な商道徳に反し，著しく社会的妥当性を欠く行為というべきであり，これに基づいて長男Ａを権利者として商標登録を認めたことは，公正な取引秩序の維持の観点からみても不相当であって，「商標を保護することにより，商標の使用をする者の業務上の信用の維持を図り，もって産業の発達に寄与し，あわせて需要者の利益を保護する」という商標法の目的（同法１条）にも反するというべきである。
したがって，本件出願に係る本件商標は，本件出願の目的及び経緯に照らし，商標法４条１項７号所定の「公の秩序又は善良な風俗を害するおそれがある商標」に該当する。
(5)審決は，「そして，長男Ａは，陳述書（乙４）において，「『千鳥屋商標』は，長男Ａ，二男Ｂ，三男Ｃ及び四男Ｄ又はその関係者が等しい持ち分で共有すべきものである。」旨を述べており，少なくとも現状においては，長男Ａ，二男Ｂ及び四男Ｄ又はその関係者は，三男Ｃを含む４者（又はその関係者）で本件商標を共有することに同意し（乙１６，乙１８，乙１９），かつ，現在においては，本件商標の権利者は，三男Ｃを除く，上記，長男Ａ，二男Ｂ及び四男Ｄの関係者の共有となっている。」と認定している。しかし，長男Ａは，本件に関連する無効審判（無効２０１６－８９００３１号）に対する平成２８年７月１９日付け答弁書（甲３８）の中で，「請求人（原告）提出の書証によれば請求人の代表者及び被請求人は何れも引用商標２（甲第２号証商公昭６０－３９９１）及び引用商標３（甲第３号証商公昭６０－３９９２）の出願人として名を連ねていることがわかるが，請求人が本件審判請求についてどのような利害関係を有するかは不明である。請求人が本件審判請求について利害関係を有するものでない限り，本件審判請求は不適法であるとして却下されるべきである。」と答弁している。仮に，長男Ａが「『千鳥屋商標』は，長男Ａ，二男Ｂ，三男Ｃ及び四男Ｄ又はその関係者が等しい持ち分で共有すべきものである」と考えていたのであれば，無効審判請求書を受領した時点で，すぐに一部譲渡の申し出をするべきであるが，それすら行っておらず，「利害関係を有するかは不明である」と断定している。この事実から判断しても，長男Ａが，陳述書（乙４）において述べた「共有すべき」との陳述が虚偽であることは明白である。(6)審決は，「長男Ａの代理人Ｉは，長男商標１ないし長男商標３及び本件商標について，本件審判の請求前（平成２９年１月１２日及び１６日）に，請求人（原告）の代理人に対し，本件商標を含む「千鳥屋商標」を兄弟４人（又はその関係者）の共有にする手続きを行う旨の電話及びファックス（乙１６）を行っており，長男Ａに請求人を排除する意図があるものとは認められず，この点からしても長男Ａによる一連の出願手続き及びその経緯に社会的妥当性を欠くなどの事情は無いものというべきである。」と認定している。しかし，電話及びファックスがあったのは，本件商標についてのみであって，長男商標１ないし３については，何の連絡もなく，前記のように長男商標３については，電話及びファックスのあった約半年前の平成２８年７月１９日付け答弁書（甲３８）の中で，長男Ａ及びＩ弁理士は，原告は利害関係人ではないと答弁している。


(7)審決は，「本件商標を含む千鳥屋商標に係る紛争は，…Ｆの遺産相続に端を発するものと推認でき，兄弟による私的な問題といわざるを得ない」と認定しているが，Ｆの遺産分割調停の調停調書の遺産目録には，本件商標その他の登録商標は一切存在しない。さらに，甲４３の確約書は，平成７年５月２１日にＦが作成し，原告代表者三男Ｃに渡したものであるが，その中に「私もＡには商標の名義変更を何度も言っていますし，Ａも『名義変更します。』と言っていますので必ず名義変更させます。」とあるとおり，Ｆは，亡くなる前から長男Ａが単独で所有する商標「チロリアン」（甲２７）及び「薄露」（甲２９）を共同名義にするよう再三要請していたが，長男Ａはそれすら実行することなく，前記のとおり，これらの商標の使用を止めるよう，警告とも取れる通知書（甲２８）を原告代表者三男Ｃに送付している。本件商標を含む千鳥屋商標に係る紛争がＦの遺産相続に端を発するものでないことは明白である。
また，本件商標が私的な兄弟間の問題であるとしても，公的な弁理士という資格を有するＩ弁理士が行った背信的な代理業務は，弁理士としての品位を汚し，不公正かつ不誠実なものであり，弁理士の信用又は品位を害する行為に該当し，また，このような代理業務を行うように指示した長男Ａの行為も，公正な取引秩序の維持の観点からみても不相当であって，「商標を保護することにより，商標の使用をする者の業務上の信用の維持を図り，もって産業の発達に寄与し，あわせて需要者の利益を保護する」という商標法の目的（同法１条）にも反する。Ｉ弁理士の行った背信的な代理業務が看過されるとなれば，公的な資格である弁理士は，共有者の委任を受けたとしてもその中の一又は複数人のためだけに代理業務を行ってもよいこととなり，弁理士制度下における委任制度は崩壊し，公の秩序は乱れることとなる。したがって，このような経緯によって取得された本件商標は，商標法４条１項７号規定の「公の秩序又は善良な風俗を害するおそれがある商標」に該当して登録されたものであり，同法４６条１項の規定に基づき，上記指定商品についての登録を無効にすべきである。
２被告らの反論の要点
(1)審決の認定判断に誤りはなく，原告の主張は理由がない。(2)本件商標の出願，登録及び共有化の経緯等は，次のとおりである。アＦが亡くなった後，共有商標１ないし３等の千鳥屋グループ全体に関わる商標登録について代理人により手続を行う際に，長男として共有者である兄弟を代表する立場を務めていた長男Ａ（本件商標の出願人）は，共有商標１ないし３の書換登録申請は，Ｆの持分について相続による商標権移転登録の手続を行った上で，商標権者全員が共同で申請を行う必要があるが，Ｆの不動産等の財産相続に関する紛争の経験から（乙５，６），相続を前提とした手続を行うことは極めて困難であると判断して，書換登録申請は行わないこととした。その場合，商標権は次の存続期間満了の時点で消滅するが，菓子に使用する商標「千鳥屋」について新たに商標登録出願を行って同等の内容の商標権を再取得し，それを，「千鳥屋」の事業を行っており商標「千鳥屋」を菓子等について使用している者により共有するのが現実的な選択であると考えた（乙４）。
なお，共有商標１ないし３並びに原告が指摘する登録商標「Ｔｉｒｏｌ＼チロル」，同「チロリアン」及び同「西村千鳥屋」についての手続は別個の手続であり，各商標権についての更新登録申請と書換登録申請も別個の手続であって，代理人による手続は各別に委任するものである。原告は，Ｉ弁理士が代理人であると主張するが，長男Ａは，前記理由により共有商標１ないし３について書換登録申請は行っておらず，その手続をいずれかの代理人に委任することも行っていない。また，長男Ａ以外の者が共有商標１ないし３の書換登録申請についていずれかの代理人に委任したという事実もない。
イ長男Ａが本件商標の新規出願を単独で行ったのは，権利の独占を狙ったものではなく，菓子についての商標「千鳥屋」は，菓子の製造・販売を主とする「千鳥屋」に関する事業に長年にわたり携わり，自ら使用し若しくは経営する会社に使用させてきた長男Ａ，二男Ｂ，三男Ｃ及び四男Ｄ又はこれら４名それぞれの関係者の４者（以下「本件４者」という。）がいずれも使用を必要とするものであり，その商標権は等しい持分で共有されるべきものである，という考えに基づき，菓子（「菓子の小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供」を含む。）に使用する商標「千鳥屋」の商標権について，本件４者による等しい持分での共有化を公平にかつ確実に実現するためであった（乙４）。
ウすなわち，当該新規出願は，本来，本件４者があらかじめ協議して共同で行うことが当然望ましいものの，従来の経緯，特に，Ｆが亡くなった後，一体性のある「千鳥屋」の事業の要であったハウスマークとしての商標「千鳥屋」以外のハウスマークのうち，商標「千鳥屋宗家」を三男Ｃが他の３名に相談も了解もなく出願・登録したため（乙７），他の３名もそれぞれのハウスマークを出願・登録して使用せざるを得なくなったこと（乙８～１０），その他にも，三男Ｃが他の３名の事業に大きな影響を及ぼしかねない商標の出願・登録を行っていたこと（乙１１～１３）等の事情から，三男Ｃ及びその関係者に強い懸念を抱き，あらかじめ協議することは何らかの望ましからざる商標出願・登録の行為が行われて前記目的が妨げられるのではないかという懸念を払拭し得なかった。


そこで長男Ａは，自ら単独で必要な商標登録出願を行い，商標登録されて登録異議申立期間が経過した後で三男Ｃ及びその関係者を含む３者に対し一部譲渡を申し出て共有化するという方法を取ることはやむを得ないと考え，本件商標の新規出願を単独で行い，単独で商標登録を受けた（乙４）。エ長男Ａとしては，他の３者への本件商標権共有化の申出を，登録異議申立（平成２８年４月２３日まで）がなかったことを確認した上で行うべきだったが，経営していた会社（旧総本家）の経営状態が悪化し，平成２８年５月１９日付けで再生手続開始決定を受けるという状況であったため（乙４，２１），本件商標権を，一旦旧総本家の事業を承継する新総本家に移転し，その後，Ｊ家側へ戻すために同年１２月２７日に新総本家から被告Ｙ１（長男Ａの孫）への移転登録申請を行い，翌年３月６日に移転登録済みの通知を受領したものである。
この間の平成２９年１月１０日に長男Ａが受領した平成２８年１０月１４日差出しの別件無効審判事件回答書（長男商標３に対する原告請求の無効審判〔無効２０１６－８９００３１号〕における請求人〔原告〕の回答書）に，回答書作成の時点で「千鳥屋」の商標権が承継会社（新総本家）に移転されていた点について強い懸念が表明されていたため，長男Ａは，そのような懸念等を払拭すべく，Ｉ弁理士から，平成２９年１月１２日には電話で，同月１６日にはファックスで，それぞれ，「長男商標１ないし３及び本件商標は，当然にＪ家関係の４者のみで共有すべきものと考えており，この点は先週中に四男Ｄ及びＧ（二男Ｂの息子であり被告総本舗の代表者。）の賛同を得ている。この点について原告及び三男Ｃにも賛同いただけると思うので，Ｉ弁理士宛のファックスにて確認をお願いする。引き続き４者のみの共有とするための手続を進める。」旨などを，上記無効審判の請求人代理人を通じて請求人（原告）及びその代表者の三男Ｃに伝えた（乙４，１６）。
長男Ａは，このように，原告及び三男Ｃに本件商標権等の共有化に対する賛同の確認を依頼したが，回答も質問もなく，逆に，原告は，原告商標１ないし３を出願しつつ（甲９～１１，乙１７），本件無効審判の請求（平成２９年１月３０日付け）に及んだものであり，原告及び三男Ｃは，商標「千鳥屋」について，本件４者のいずれもが使用（又は使用許諾）を必要とするものであることを十二分に認識しているにもかかわらず，本件商標権の本件４者による共有化を望んでおらず，逆に，原告による商標権独占を意図していることが明白になった（乙４）。
(3)審決は，以上の経緯や原告（請求人）の主張立証内容等を踏まえて，本件商標の登録は商標法４条１項７号に違反してされたものではないと認定判断したものであり，その認定判断に誤りはない。
第４当裁判所の判断
１認定事実
前記第２の１及び２の事実のほか，後掲の各証拠及び弁論の全趣旨によって認められる事実を総合すれば，次の事実関係が認められる。(1)「千鳥屋」は，戦前からある老舗の和菓子屋であり，先代であるＥが死亡した後は，その妻であるＦを中心に，息子らである長男Ａ，二男Ｂ，三男Ｃ及び四男Ｄがそれぞれ暖簾分けを受けて，東京，福岡，大阪などに分かれて事業を展開してきた。
(2)Ｆと上記息子らは，従前，「千鳥屋」の文字を縦書きして成る登録第４１０１０５号商標（共有商標１），「チドリヤ」の文字を横書きして成る登録第１８１１５０５号商標（共有商標２）及び「ＣＨＩＤＯＲＩＹＡ」の文字を横書きして成る登録第１８１１５０６号商標（共有商標３）を共有してその事業に使用しており，平成７年にＦが死亡した後は，長男ＡがＪ家の代表として，千鳥屋グループ全体に関わる登録商標として共有商標１ないし３を管理してきた（乙４）。
(3)しかし，長男Ａは，共有商標１ないし３について存続期間の更新に必要な書換登録申請をしなかったため，共有商標１は平成２４年４月２日，共有商標２及び３は平成２７年９月２７日に，いずれも存続期間満了により権利が消滅した（甲１～３）。
(4)他方で，長男Ａは，平成２３年１２月２１日に，「千鳥屋」の文字を標準文字で表して成る登録第５５５５５６２号商標（長男商標１），「ＣＨＩＤＯＲＩＹＡ」の文字を標準文字で表して成る登録第５５５５５６３号商標（長男商標２）及び「千鳥屋」の文字を標準文字で表して成る登録第５５５５５６４号商標（長男商標３）を，平成２６年１０月２７日に，「千鳥屋」の文字を縦書きして成る登録第５７６３４７５号商標（長男商標４）を，そして，平成２７年３月２３日には，長男商標４の分割出願として本件商標をそれぞれ出願してその登録を受けた（甲４～８）。
(5)その後，長男商標３を除く各商標，すなわち，長男商標１及び２は，長男Ａから総本家，総本家から被告Ｙ１へ，長男商標４は，長男Ａから総本家へとそれぞれ権利移転され，本件商標は，長男Ａから総本家，総本家から被告Ｙ１へと権利移転され，更に被告Ｙ１から被告総本舗及び被告Ｙ２に一部権利移転された。
その結果，現在，長男商標１及び２は被告Ｙ１が，長男商標４は総本家がそれぞれ保有しており，本件商標は，被告Ｙ１，被告総本舗及び被告Ｙ２の共有となっている（以上につき，甲４～８，４５，弁論の全趣旨）。(6)原告は，平成２８年５月２０日付けで長男商標３につき，同年１２月３０日付け（平成２９年１月４日受付）で長男商標１及び２につき，それぞれ特許庁に無効審判を請求し，現在，特許庁に各無効審判事件（長男商標１につき無効２０１７－８９０００１号，長男商標２につき無効２０１７－８９０００２号，長男商標３につき無効２０１６－８９００３１号）が係属している（乙１５，２６，２７，弁論の全趣旨）。


(7)Ｉ弁理士は，平成２９年１月１６日，長男Ａの代理人として，原告訴訟代理人弁理士Ｈに対し，次の内容のファクシミリを送信した（乙１６）。「商標登録５５５５５６４号「千鳥屋」に関する無効審判の件についての株式会社千鳥屋宗家様の回答書（平成２８年１０月１４日差出）を，今月１０日（平成２９年１月１０日）に特許庁から受領しましたところ，同審判事件被請求人のＡより，商標"千鳥屋"又は"ＣＨＩＤＯＲＩＹＡ"の商標権の件でご心配されているようですので，株式会社千鳥屋宗家様及びＣ様に下記２点をお伝えするよう指示を受け，１月１２日にＨ先生に電話をさせて頂きました。
同日付ファックスにより，書面（ＦＡＸ可）でのご連絡をお望みであると承りましたので，ここに改めましてファックスでお伝えさせて頂きます。１．"千鳥屋"又は"ＣＨＩＤＯＲＩＹＡ"の商標権（商標登録５５５５５６２号，商標登録５５５５５６３号，商標登録５８２０６０５号）は，商標登録５５５５５６４号商標権を含めて，当然に，Ｊ家関係の"４者のみ"（すなわち，Ａ，Ｂ，Ｃ，Ｄ又はそれぞれの関係者のみ）で共有すべきものと考えており，この点については，先週中にＤ氏及びＧ氏にも連絡して賛同を得ております。
この点については株式会社千鳥屋宗家様及びＣ様にもご賛同頂けるものと思いますので，ご多用中のところ恐縮ではございますが，今週中に，Ｉ宛のファックスにてご確認をお願い致します。引き続き，Ｊ家関係の４者のみの共有とするための手続を進めて参ります。
２．なお，ご心配されている"千鳥屋"又は"ＣＨＩＤＯＲＩＹＡ"の商標権（商標登録５５５５５６２号，商標登録５５５５５６３号，商標登録５８２０６０５号）は，商標登録５５５５５６４号商標権を含めて，Ａが，Ｊ家関係の４者のみで共有できるように以前より手続を進めています。前記商標権（商標登録５５５５５６２号，商標登録５５５５５６３号，商標登録５８２０６０５号）は，民事再生手続の関係で一旦会社所有となりましたが，個人所有とする手続を昨年中に行っており，更にＪ家関係の４者のみの共有とする手続を行いますので，この点のご心配には及びません。」
(8)被告総本舗の代表取締役であり二男Ｂの関係者であるＧと，四男Ｄの関係者である被告Ｙ２は，平成２９年４月１４日付けの陳述書（乙１８，１９）において，それぞれ，現に「千鳥屋」の事業を行っており，「千鳥屋」関連商標を菓子等について使用している者（長男Ａ，二男Ｂ，三男Ｃ，四男Ｄ及びその関係者）による商標の共有化という長男Ａが示した方針に同意し，かかる方針に基づく，長男Ａによる本件商標等の出願及び商標登録を承認するとの意向を示している。
２商標法４条１項７号該当性についての検討
(1)商標法４条１項７号が規定する「公の秩序又は善良の風俗を害するおそれがある商標」には，①その構成自体が非道徳的，卑わい，差別的，矯激若しくは他人に不快な印象を与えるような文字又は図形である場合，②当該商標の構成自体がそのようなものでなくとも，指定商品又は指定役務について使用することが社会公共の利益に反し，社会の一般的道徳観念に反する場合，③他の法律によって，当該商標の使用等が禁止されていることにより，同号該当性が認められる場合，④特定の国若しくはその国民を侮辱し，又は一般に国際信義に反する場合のほか，⑤当該商標の登録出願の経緯に社会的相当性を欠くものがあり，登録を認めることが商標法の予定する秩序に反するものとして到底容認し得ないような場合などが含まれるものと解される。本件商標に関していえば，上記①ないし④に該当しないことは明らかであるから，以下，上記⑤の場合に該当するか否かについて検討する。(2)この点につき，原告は，長男Ａは親族間で共有していた共有商標１ないし３を故意に消滅させ，その上で，これを独占する意図で本件商標の登録出願を行ったものであり，かかる行為は，長男Ａと長男Ａ以外の共同権利者との間の信義則上の義務違反となるのみならず，適正な商道徳に反し，著しく社会的妥当性を欠く行為というべきであるから，本件商標は商標法４条１項７号に規定する商標に該当し，その商標登録は同号の規定に違反してされたものとして無効にされるべきである旨主張する。
確かに，長男Ａは，「千鳥屋」のグループ企業を営む経営者同士で共有しその事業で使用していた共有商標１ないし３を事実上代表して管理する立場にありながら，存続期間を更新するために必要な手続（書換登録申請）を取らずにその権利を消滅させる傍らで，共有商標１ないし３と構成をほぼ同じくする長男商標１ないし４や本件商標を単独で出願してその登録を得ており，かかる行為の外形のみに着目すれば，本件出願は，商標の独占を図った不当な出願であって，適正な商道徳に反し，著しく社会的妥当性を欠く行為であるとの評価を行うことも全くあり得ないことではないと考えられる。(3)しかしながら，他方で，長男Ａが単独で本件出願を行った目的や経緯についてみると，本件においては，次のような事情が認められる。すなわち，その目的や経緯について，被告らは，本来であれば，Ｆの相続人間で本件商標を含む権利関係を処理する必要があったが，長男Ａは，これまでのＦの相続に関する紛争の経過や，三男Ｃによる単独での商標登録出願の動き等から事前協議による解決は困難であると判断し，自ら単独で権利を取得した後に改めて「千鳥屋」グループの事業に関連する兄弟及びその関係者（本件４者）間での共有に移そうと考えたものであり，決して本件商標等の独占を図ったものではない旨を主張している。


しかるところ，確かに，Ｆの遺産相続に関しては，「千鳥屋」の事業を行う長男Ａら兄弟４名とそれ以外の相続人３名との間でも，また長男Ａら兄弟間においても，必ずしも円滑に協議が進んでいなかったことがうかがわれ（甲２０及び２１は，Ｆの遺産分割調停に係る調停調書であり，平成９年の調停申立てから平成１５年の調停成立まで約６年を要していることが分かる。また，乙５及び６は，「千鳥屋」の内紛を報じる報道記事であり，経営者一族間で「（Ｆの）遺産相続を巡りトラブルが発生」していることや，「兄弟７人が骨肉の争いを演じ」ていることが記載されている。），三男Ｃに関しても，Ｆの死後，独自に「千鳥屋宗家」の商標登録出願をしたり（乙７），長男Ａが経営する総本家の商号と類似する「千鳥総本家」の商標登録出願をしたり（乙１１），長男Ａが事業を営む地域（東京）に関連する「江戸千鳥」（乙１２）や，二男Ｂ及び四男Ｄが事業を営む地域（福岡）に関連する「博多千鳥」（乙１３）の商標登録出願を行ったりするなど，実際に，他の兄弟との間で緊張を生じさせかねない動きがあったことがうかがわれる。なお，平成１３年には，「西村千鳥屋」なる登録商標（登録第１９２１９３３号）につき，Ｆの持分を長男Ａら兄弟４名に移転する持分移転登録申請がされ，平成１８年には，「チロリアン」なる登録商標（登録第７０７５５８号）につき，長男Ａら兄弟４名の申請で書換登録申請がされ，いずれもＩ弁理士が申請人代理人となっている事実が認められるが（甲１３，２２），これらは飽くまで共有商標１ないし３とは異なる商標に関する手続であって，利害関係が全く同一であるとはいえないし，Ｆの遺産分割に関する相続人間の協議が全体として円滑に進んでいなかったことは上記のとおりであるから，これらの事実をもってしても，被告らの主張が全面的に信用できないことにはならない。
また，長男Ａは，本件商標等の取得後，少なくとも，本件商標に関していえば，実際に，長男Ａ（総本家）の関係者である被告Ｙ１のみならず，二男Ｂの経営する被告総本舗，四男Ｄの関係者である被告Ｙ２の３者間の共有名義に移しており，原告に対しても，Ｉ弁理士を通じて，他の長男商標等を含めて，最終的に「Ｊ家関係の４者」のみでの共有とする意思があることを表明している（これらは，権利の独占とは明らかに反する行動であるといえる。）。そして，被告総本舗の代表取締役であり二男Ｂの関係者であるＧと，四男Ｄの関係者（千鳥屋本家の代表者）である被告Ｙ２が，長男Ａの方針に理解を示して，長男Ａによる本件商標等の出願及び商標登録を承認するとの意向を示していることも，前記認定のとおりである。
さらに，現時点において本件商標権を共有する被告Ｙ１，被告総本舗及び被告Ｙ２や，長男商標１ないし４を保有する総本家や長男Ａが，原告及びその関係者に対し，これらの商標の使用を禁止するような動きは，証拠上一切うかがわれない。
これらの事情を総合すると，被告らが主張するところもあながち不合理とはいえず，首肯できる面があるというべきである。
そうであるとすれば，原告が主張する点を考慮しても，なお，長男Ａによる本件商標の登録出願（本件出願）が，本件商標の独占を図る意図の下に行われたと認めるには足りないというべきであり，ほかに本件商標が前記⑤の場合に該当するというべき事情は特に見当たらない。
(4)以上によれば，本件商標は商標法４条１項７号に該当するとはいえず，この点に関する審決の認定判断に誤りがあるとは認められない。
３原告の主張について
原告の主張は，上記２の結論に反する以上，採用できないものであるが，なお個別の主張について必要な限度で判断を加える。
(1)原告は，長男Ａが原告を含む他の３兄弟の了承を得ずに本件商標や長男商標１ないし３を出願し登録を行ったこと，同じく，長男Ａが原告を含む他の３兄弟の了承を得ずに単独で出願し登録された登録商標「薄露（うすつゆ）」（甲２９）や登録商標「チロリアン」（甲２７）については，三男Ｃに対し通知書（甲２８）を送付して，その使用の中止を求めるなどして使用を独占しようとしていた事実があることなどを指摘して，長男Ａに本件商標の使用を独占する意図があったことは明らかである旨主張する。しかしながら，長男Ａが単独で（すなわち，原告を含む他の３兄弟の了承を得ずに）本件商標や長男商標１ないし３の出願を行ったからといって，必ずしもそれが独占の意図に基づいて行われたと認められないことは，前記２で検討したとおりである。
通知書（甲２８）も，その内容からして，Ｆの遺産分割協議で確認した販売地域の合意に反して三男Ｃが関東地方に出店しようとしたことに関し，長男Ａがその自重を求めたものであることが明らかであり，必ずしも三男Ｃに対し商標の使用中止を求めたものであるとは認められない（なお，商標公報等によれば，登録商標「チロリアン」〔甲２７〕の出願人は和泉製菓株式会社であって長男Ａではないと認められるから，長男Ａが単独で出願し登録されたとの前提自体が誤りである。）。
以上によれば，原告が主張する上記の点をもって，長男Ａに本件商標の使用を独占する意図があったと認めることはできない。
(2)原告は，長男Ａが原告から長男商標３に対する無効審判請求を受けてすぐに商標権の一部譲渡を申し出なかったことや，同無効審判請求事件において請求人である原告の利害関係が不明であるとして不適法却下を求めていたこと（甲３８・審判事件答弁書）から，本件商標を独占する意図がなかった旨の長男Ａの陳述内容（乙４）は信用できない旨主張する。しかしながら，前者の点については，当時，長男Ａが経営していた会社（旧総本家）の経営状態が悪化し，再生手続開始決定を受けて新総本家に事業譲渡される状況下にあったため，すぐに上記のような申出ができなかった旨，被告らから一応の説明がなされているし，後者の点についても，本件商標権以外の他の商標権（長男商標３）に対する無効審判請求を争ったからといって，そのことが直ちに本件商標を独占しようとの意図に結び付くわけではない。


平成２５年１月３１日判決言渡同日原本受領    裁判所書記官平成２４年（行ケ）第１０３３４号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２５年１月１７日
判        決
原              告      有限会   社エム   ・ワイ   ・シー同訴訟代理人弁理士      和      田      成      則
小      松      秀      彦
被              告      株式会   社ビー   ムス・
デザイ   ン・コ   ンサル   タント
同訴訟代理人弁理士      平      野      泰      弘
杉      本      明      子
主        文
１特許庁が無効２０１２－８９００２４号事件について平成２４年８月２２日にした審決を取り消す。
２訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
主文１項と同旨
第２事案の概要
本件は，原告が，被告の後記１の本件商標に係る商標登録を無効とすることを求める原告の後記２の本件審判の請求について，特許庁が同請求は成り立たないとした別紙審決書（写し）の本件審決（その理由の要旨は後記３のとおり）には，後記４のとおりの取消事由があると主張して，本件審決の取消しを求める事案である。
１本件商標
本件商標（登録第５３７８２６２号）は，別紙商標目録記載のとおりの構成からなるものであり，平成２２年７月３０日に商標登録出願され，第３７類「建築物・土木構造物の工事監理」及び第４２類「建築物・土木構造物の設計，建築物・土木構造物の耐震性調査及び診断，電子計算機のプログラムの設計及び開発」を指定役務として，平成２２年１２月２４日に設定登録されたものである（甲１の１・２）。
２特許庁における手続の経緯
原告は，平成２４年２月２８日，特許庁に対し，本件商標の登録を無効にすることを求めて審判を請求した。特許庁は，これを無効２０１２－８９００２４号事件として審理し，同年８月２２日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との本件審決をし，その謄本は，同月３０日，原告に対して送達された。
３本件審決の理由の要旨
本件審決の理由は，要するに，本件商標が，後記アないしエに記載の登録商標（以下，「引用商標１」ないし「引用商標４」といい，これらを併せて「引用商標」という。）とは，外観，称呼及び観念のいずれの点においても相紛れるおそれのない非類似の商標と判断するのが相当であるから，商標法４条１項１１号に該当しない，というものである。
ア引用商標１（登録第４８４９９８４号）
「ＢＥＡＭＳ」の欧文字を書してなり，平成１６年１０月４日に商標登録出願され，別紙引用商標指定役務目録１に記載の役務を指定役務とし，商標権者を原告として，平成１７年３月２５日に設定登録されたもの（甲２の１・２）
イ引用商標２（登録第４１６６１０４号）
「ＢＥＡＭＳ」の欧文字を書してなり，平成８年１０月４日に商標登録出願され，別紙引用商標指定役務目録２に記載の役務を指定役務とし，商標権者を原告として，平成１０年７月１０日に設定登録されたもの（甲３の１・２）
ウ引用商標３（登録第４８４９９８５号）
「ビームス」の片仮名を書してなり，平成１６年１０月４日に商標登録出願され，別紙引用商標指定役務目録１に記載の役務を指定役務とし，商標権者を原告として，平成１７年３月２５日に設定登録されたもの（甲４の１・２）
エ引用商標４（登録第４１６６１０３号）
「ビームス」の片仮名を書してなり，平成８年１０月４日に商標登録出願され，別紙引用商標指定役務目録２に記載の役務を指定役務とし，商標権者を原告として，平成１０年７月１０日に設定登録されたもの（甲５の１・２）
４取消事由
商標法４条１項１１号に係る認定判断の誤り
第３当事者の主張
〔原告の主張〕
１本件審決は，本件商標のうち，「片方を尖らせた楕円様の青色の輪郭線を左右に２つずつバランスよく組み合わせ，その内の３つに若草色を施した構成からなる図形」部分（以下「本件図形部分」という。）について，軸線を中心に左右に同程度の広がりをもって全体が植物の複葉の葉を表したような図形であり，その一部に確かに「Ｂ」の文字様の特徴を有する部分があるとしても，当該部分以外の部分も顕著に表され，捨象して認識されるとはいえず，全体として「Ｂ」の文字を印象付けるものとはいうことができないとした上で，本件商標が植物の葉を表した本件図形部分と文字部分とからなるものと把握され，「ｅａｍｓ」の文字部分から「イームス」の称呼のみを生じ，当該文字が何らの意味を有するものではないから，格別の観念も生じないとの判断を前提として，本件商標が引用商標とは類似しないとする。
２しかしながら，被告は，ホームページにおいて，本件商標の構成について「筆記調の文字に合わせた「Ｂ」の部分に特徴的なデザインをまとわせ」と紹介して，本件図形部分が特徴的なデザインの「Ｂ」であると印象付けようとしており，その後の「ｅａｍｓ」の文字に結合させて「Ｂｅａｍｓ（ビームス）」と称呼・観念させようとしていることが明らかである。
また，被告は，ホームページにおいて，その会社名が「ビームス・デザイン・コンサルタント」又は「   」であることを取引者，需要者に広告・宣伝し，被告の名称が「Ｂｅａｓｍ（ビームス）」であることを印象付けようとしていることが明らかである。
さらに，被告は，ホームページに求人広告を掲載するに当たり，自社を「Ｂｅａｍｓ」と記載するとともに本件商標を使用しており，本件商標をもって被告を表す商標として印象付けようとしている。
しかるところ，本件審決は，これらの証拠を考慮しておらず，本件図形部分に関する前記認定は，誤りである。