(ｲ)被告製品は，浮動くさび部材   6を採用し（上記特徴的原理①），揺動アーム２のギア部４と箱形アーム１の箱部1a1内に固定された受け部材   1bの受け板部8との間にくさび形の空間部   Zを形成し，当該くさび形の空間部Z   に，浮動くさび部材6を配設している（上記特徴的原理②）。更に，箱形アーム   1と揺動アーム2が展開方向に揺動しようとする際，浮動くさび部材   6の外方側の摺接面9が箱形アーム   1の箱部1a1   内に固定された受け部材1bの受け板部8に当接し，かつ，揺動アーム   2のギア部4   に噛合する浮動くさび部材6により，ギア部4   の中心に向かう圧迫力として力が作用するようにし，ギア部4の引っかかりのみではなく，浮動くさび部材   6における受け板部8   との当接力とギア部4との噛合と上記圧迫力とにより揺動を抑止するように構成されている。
したがって，被告製品の課題解決手段は，本件特許発明における解決手段と実質的に同一の原理に属するものであり，被告の主張する相違点は発明の本質的部分ではない。
そして，本件発明の目的も，被告製品も，いずれも角度調整金具の小型化，多段化を目的とし，同一の作用効果をもたらすものである（均等第２要件）。(ｳ)また，上記(ｱ)の相違点は，具体的には，「くさび形窓部」と「脱落防止カバー」の構成を，受け部材1b及び保持板   1cに置き換えた点である。被告製品の受け部材1b及び保持板   1cは，２つのピン（連結ピン1d   と枢結ピン20）によって，箱形アーム1   内に完全に固定され一体化されており，全く動かない部材である。つまり，被告製品では，くさび形窓部を形成すれば実現できる機能をわざわざ複数の部材に分割し，それらをアーム内に固定することによって実現しているだけであって，当該変更は技術的に無意味である。
加えて，当業者にとって，特許発明や実施品の構造を詳細に検討，観察した上で，特許発明における特定の構成について，単に当該構成を複数の部材に分割して置換する行為は，容易というほかない。
以上から，異なる部分を置き換えることにつき，当業者が被告製品を製造する時点において容易に想到できたものである（均等第３要件充足）。(ｴ)被告製品は，本件特許発明と同一の解決原理を使用するものであるから，本件特許の出願時における公知技術と同一又は当業者がこれから出願する際に容易に推考できたものではなく（均等第４要件充足），また，出願過程で意識的に除外されたような事情もない（同第５要件充足）。
（被告の主張）
ア本件特許発明と被告製品の相違点は，①くさび形窓部   6に対応する中本体Aの受圧部，②脱落防止カバーと中本体の連結壁である。イ本件特許発明の明細書【０００７】においては，「浮動くさび部材」におけるくさび面の当接力と，ギア部との噛合と（上記）圧迫力とにより揺動を抑止する」とされており，本件特許発明においては，これがなくては，本件発明の効果が生じず，課題が解決されない。そして，くさび面を形成するのがくさび形窓部である以上，同部分は本件発明の本質的構成の一つであるし，本件発明以前に，窓部を設けないでくさび作用をもたらす構成が公知であった（乙４，５），ことからもそのように言える。
同様に，脱落防止カバーも，くさび形金具が脱落するとその機能を発揮しないのであるから，特徴的原理の一つである。
したがって，相違点が特徴的原理に係る部分にある以上，均等第１要件は充足しない。
ウまた，脱落防止カバーを中本体に置換した点についても，そもそも中本体   Aは浮動くさび部材の脱落を防止するという作用効果をもたらすものではないから，作用効果に違いがあり，均等第２要件も充足しない。エ更に，金具全体の強度を増すために，本件特許発明では窓部によって形成されていたくさび面を中本体全体で形成する，窓部を設けない構成にすることにより浮動くさび部材の脱落を防止するといった置換は，当業者によって容易に想到可能なものではないから，均等第３要件も充足しない。(4)本件特許が，原出願に包含されない発明を内容とするものであるかどうか（分割要件違反の有無）
（被告の主張）
ア本件特許は，前提事実(2)イのとおり，原出願から分割されたものであるところ，原出願の特許発明の請求項１の構成は次のとおりである。
【請求項１】
ケース部(3)を備える第１アーム(1)と，該ケース部(3)にて該第１アーム(1)と第１軸心(C1)廻りに揺動可能に枢結されると共に相互に平行な２枚のギア板部（45)(45）から成るギア部(4)を備える第２アーム(2)と，該第１アーム(1)の該ケース部(3)に形成されるくさび形窓部(5)と，該くさび形窓部(5)内にて移動可能に配設されかつ一面側が上記ギア部(4)に噛合可能な歯面(7)とされ他面側が上記くさび形窓部(5)の外方側のくさび面(8)に当接する当接面(9)とされて該歯面(7)が該ギア部(4)に噛合しかつ該当接面(9)が該くさび面(8)に当接し上記第２アーム(2)が上記第１アーム(1)に対して展開方向へ揺動するのを抑制する浮動くさび部材(6)と，を具備することを特徴とする角度調整金具。イ上記のとおり，原出願においては，「くさび形窓部」を，「該第１アーム(1)の該ケース部(3)に形成される」ものとしているが，本件特許は，「くさび型の空間部」を「第１軸心(C1)を中心側とした場合に上記ギア部(4)の外周歯面より外方側位置に，上記外周歯面との間にくさび形の空間部を形成するくさび面(8)を，上記第１アーム(1)側に於て形成」されるものとしている。そうして，浮動くさび部材は，原出願では，「ケース部(3)に形成され該くさび形窓部(5)内にて移動可能に配設されている」のに対し，本件特許においては，「該くさび形の空間部内に移動可能」とされ，ケース部(3)に形成されない空間部内を移動可能となっている。


この相違から，本件特許の構成は，原出願の構成にはないものといえる。ウさらに，原出願のくさび形の「空間部」は，第１アームに設けられたくさび形窓部の孔のくさび面で構成されるから，くさび形窓部の存在を必須とするのに対し，本件特許においては，空間部は，第２アームの外周面より外方側位置にあればよく，第２アームのギア部の間でも，その外側に亘って形成されてもよいことになる。この点は，原出願に開示されていない。エ上記の差異は，共に「くさび効果」を金具の調整に利用する原出願と本件特許発明において，大きな違いをもたらす。
したがって，本件特許発明は，原出願の発明とは異なる新たな発明であって，特許法４４条に規定する分割出願要件違反の出願であり，出願の効果が原出願の日に遡ることはなく，平成２１年８月５日出願の新規な特許出願として扱われるべきものである。
そうして，本件特許発明は，平成１８年９月７日に公開された原出願，特開２００２－２５４３２９（乙３）及び特開平１０－１５８３７（乙４）の各発明から容易に想到可能であるから，特許法２９条２項に基づく無効原因を有する。また，本件特許の「くさび形の空間部」が「くさび形窓部」に限定されないと解釈されるとするならば，本件特許は，明細書で開示されない内容を特許請求の範囲に含むことになるから，サポート要件違反（特許法３６条４項１号違反）の無効理由が存する。
（原告の主張）
ア分割出願にあっては，分割された出願が，原出願の最初の特許請求の範囲，明細書及び図面（当初の明細書等）に記載されているか，又はこれらの記載から自明であれば適法であって，原出願の出願日への遡及が認められる。原出願の当初の明細書等においては，実施例としてくさび形窓部が設けられた態様のもののみが示されているのに対し，本件特許発明の構成要件Ｃは，くさび形窓部が設けられた態様に限定されていない。
イ原出願の当初の明細書等において，くさび面がくさび形窓部の一部位として形成されるものに限られる旨の記載は皆無である一方，原出願が従来の角度調整金具の問題点を，角度調整金具においてギアの歯が大きくなり，角度切替えの段数が少なく，微調整ができないものとし，発明が解決しようとする課題を角度の切替え段数を多くできない点及び金具全体が大きくなってしまう点としており，その上で，発明を実施するための「最良の」形態として，くさび形窓部が設けられた態様を示したにすぎない。
以上から，当業者においては，原出願の発明に関して，次の構成が必須であると理解する。
(ｱ)くさび面とギア部との間に，くさび形の空間部を形成すること(ｲ)くさび形の空間部に浮動くさび部材を配すること(ｳ)浮動くさび部材の歯面がギア部に噛合し，かつ，当接面がくさび面に当接し，ギア部とくさび面との間に挟まれる浮動くさび部材のくさび作用により，第２アームが第１アームに対して展開方向へ揺動するのを抑制することウしたがって，当業者は，くさび面を，くさび形窓部の一部位として形成するか，あるいはくさび形窓部を設けない態様で形成するかは，発明の解決原理と無関係であると当然に理解するのであって，くさび面がくさび形窓部を設けることなく形成される態様は，原出願の当初明細書の記載から自明である。よって，本件特許発明は，原出願の出願日にされたものとみなされるから，被告の主張するような無効理由は存在しない。
(5)争点(5)（原告の被った損害額及び差止請求の可否）について
（原告の主張）
ア損害賠償
原告は，被告の侵害行為により，損害を被ったところ，被告が侵害行為により受けた利益は，２５００万円を下らない。同利益は，原告の損害と推定される（特許法１０２条２項）。また，原告は，本訴の提起追行を弁護士，弁理士に委任したところ，その費用は５００万円を下らない。したがって，被告は，原告に対し，不法行為（民法７０９条）に基づく損害賠償として，合計３０００万円及びその請求の日の翌日から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の支払義務を負う。
イ差止請求
(ｱ)被告は，イ－４号物件について製造販売等の実施を行っていることを争っていないところ，これら侵害行為を差し止める必要がある。(ｲ)被告は，後記被告の主張に記載のとおり，平成２４年６月から，製造する製品について浮動くさび部材をイ－４号物件で使用するもの（薄板状の突出板が一側面に設けられた浮動くさび部材）にしたとするが，イ－１ないし３号物件について，製造販売等を停止したことを示す証拠は何ら示されておらず，これが継続しているおそれは否定できない。また，上記浮動くさび部材の設計変更を，更に変更して元に戻す（突出板のない構成にする）ことは極めて容易である。
また，原告は，製品１，２，４，５，９及び１２を被告から購入しており，被告の後記主張は事実に基づいておらず，被告の主張は信用できない。このような被告の主張も踏まえると，被告において，現に又は将来イ－１ないし３号物件の全種類の製造販売を行うおそれがあることから，侵害の停止又は予防のために，イ－１ないし３号物件の製造販売等も差し止める必要があり，かつ，在庫，製造のための金型等を廃棄する必要がある。
（被告の主張）
ア損害に関する原告の主張を争う。
イ被告が業として製造している製品群
被告は，現在，浮動くさび部材に規制板を付加したイ－４号物件の製品３及び６の製品のみを製造しており，イ－１ないし３号物件は，浮動くさび部材及びアームの金型を製造委託先において廃棄しているから，これらの製造を差し止める必要はない。
第３判断
１後掲各証拠及び弁論の全趣旨に前提事実を総合すると，次の事実を認めることができる。
(1)原出願にかかる発明について（甲５）
原出願にかかる角度調整金具の発明について，平成１７年２月２５日に出願され，平成１８年９月７日に公開された当初の明細書（特開２００６－２３０７２０）には，次の各事項が記載されている。


ア【特許請求の範囲】において，【請求項１】では，アームが展開方向へ揺動するのを抑止する機構について，「第１アーム(1)の該ケース部(3)に形成されるくさび形窓部(5)と，該くさび形窓部(5)内にて移動可能に配設されかつ一面側が上記ギア部(4)に噛合可能な歯面(7)とされ他面側が上記くさび形窓部(5)の外方側のくさび面(8)に当接する当接面(9)とされて該歯面(7)が該ギア部(4)に噛合しかつ該当接面(9)が該くさび面(8)に当接」するものとされ，【請求項５】では，「上記ケース部(3)を左右外側から包囲するように配設され，上記浮動くさび部材(6)が上記くさび形窓部(5)から脱落するのを防止する脱落防止カバー(33)を具備する」ものとされている。
イ【発明が解決しようとする課題】の項において，アームの揺動を抑制する機構について，「第１アームの該ケース部に形成されるくさび形窓部と，該くさび形窓部内にて移動可能に配設されかつ一面側上記ギア部に噛合可能な歯面とされ他面側が上記くさび形窓部の外方側のくさび面に当接する当接面とされて該歯面が該ギア部に噛合しかつ該当接面が該くさび面に当接」とする記載があり（【０００５】），「ケース部を左右外側から包囲するように配設され，上記浮動くさび部材が上記くさび形窓部から脱落するのを防止する脱落防止カバー，を具備する」ものとする記載がある（【０００７】）。ウ【発明の効果】の項において，「浮動くさび部材の外方側の当接面がくさび形窓部のくさび面に当接し，かつ，第２アームのギア部に噛合する浮動くさび部材により，ギア部の中心に向かう圧迫力として力が作用する」ものとされ（【００１１】），「ケース部は，脱落防止カバーによって左右外側から包囲されるので，浮動くさび部材がくさび形窓部から脱落するのを，確実に防止できる」とされている（【００１３】）。
エ【発明を実施するための最良の形態】の項において，「第１アーム１のケース部３に形成されるくさび形窓部５を備えている。くさび形窓部５は，ケース部３の壁部17，17にそれぞれ同一形状で形成されており，ケース部３を貫通状としている。くさび形窓部は，第１軸心Ｃ１側に向かって凹となるように弧状に形成された貫通孔であり，第１軸心C1を中心側とした場合のこの貫通孔の外方側の面にはギア部４より外方側位置となる円弧上のくさび面８が形成され，内方側位置の面には，第１軸心C1を中心とし，ギア部   4よりも小径の円弧面23が形成されている。従って，ギア部   4の歯は楔形窓部5   から見える状態となる。」とされ（【００２１】），「くさび面８は，第１軸心C1と，偏心する第２軸心C2を中心とした円弧形状に形成されており，図４（略）に示すように第１アーム1を左手側とし第２アームを右手側とした場合に，くさび型窓部5は時計回り方向に縮小する―――くさび面   8がギア部4   に近接していく―――くさび型の孔となる。つまり，外方側のくさび面8とギア部   4との間において空間部が形成され，その空間部に後述する浮動くさび部材6が配設される。」とされている（【００２２】）。
(2)原告の実施品について（甲９，弁論の全趣旨）原告の実施品は，第１アームにくさび型窓部を配設した態様のものであり，概ね，原出願の図８の態様（別紙図面２）のものである。原告は，平成１７年９月ころから，上記製品を製造販売している。(3)   被告製品について（甲１５の１ないし６，弁論の全趣旨）
ア被告製品の構成
被告製品の構成は次のとおりである。なお，原被告間に用いる用語につき同意のないものは，最初に使用されるところでカッコ内に原告の用語を併記して，関連を明らかにすることとする（以下，各構成を「被告構成a」などという。）。ａ回転軸心   C1を中心として相互揺動可能に枢結された第１（箱型）アーム1
と第２（揺動）アーム2とを備え，
ｂ上記第２アーム   2は，上記回転軸心C1   を中心として円弧線に沿って形成されたギア部4を備え，かつ，該ギア部   4は一枚の板体を所定間隔で平行となるように折り曲げ加工してなる２枚のギア板部45，45をもって構成され，ｃ上記第１アーム   1は，平行に配置された２枚の外壁部17，17   を有し，上記第１アーム1の２枚の外壁部   17，17の内側に上記第２アーム2   の２枚のギア板部45，45が配設され，両ギア板上方に中本体   A（受け部材1b）及び第１アーム1の２枚の外壁部   17，17の内側でかつギア板部45，45   の中間に
中板B（保持板1c）が配置され，
上記中本体Aの左右方向中央部をなす受圧部   A１（受け板部1b）の内側面は，回転軸心C1を中心側とした場合に上記ギア部   4の外周歯面より外方側位置に，上記ギア部4の外周歯面との間にくさび形の空間部   Sを形成し，ｄ該くさび形の空間部   S内において周方向に移動可能であって，一面側に上記ギア部4の外周歯面に噛合可能な歯面   7が形成され，他面側の高さ方向中央部が上記中本体Aの受圧部   A１の内側面に当接する当接面9とされた浮動
くさび部材6を備え，
ｅ上記浮動くさび部材   6の上記当接面9   が中本体Aの受圧部   A１の内面側に当接し，かつ，上記浮動くさび部材6の上記歯面   7が上記第２アーム1   の上記ギア部4に噛合し，上記ギア部   4と受圧部A１との間に挟まれた浮動くさび部材6のくさび作用により，上記第２アーム   2が上記第１アーム2   に対し
て展開方向へ揺動するのを抑制するように構成し，
ｆ上記中本体   Aの上記受圧部A１の左右両側は，回転軸心側に折り曲げられて連結壁A2，A2が構成され，この左右の連結壁   A2，A2が上記回転軸心C1に軸支されることによって，上記中本体Aが，上記浮動くさび部材   6との当
接圧力に対抗しうるように構成され，


ｇ上記中本体   Aは，上記第１アーム1   及び第２アーム2を形成する板材より厚い板材を圧縮成形加工し，焼入れ処理を施して横倒略コの字状に形成され
てなり，
ｈ上記２枚のギア板部   45，45を有する上記ギア部4   に上記浮動くさび部材6
は，左右幅方向の２箇所で，嚙合し
ｉ上記浮動くさび部材   6は，上記中本体Ａの受圧部A１及び連結壁   A2，A2によって，上記ギア部4のギア歯が並ぶ周方向への移動動作が案内されるよう
に構成されている
ｊ角度調整金具
イ被告製品の製造，販売等（甲３の１ないし３，１５の１ないし６，１６，１７，乙７，８）
被告は，角度調整機構に前記アの構成を有する角度調整金具を製造し，平成２０年１０月ころから販売を始めた（部品の設計変更に伴い，被告製品イ－１から同４に構成が順次変更されたが，基本的な機能及び構成は変更がない。）。なお，被告製品の型番は別紙１のとおりであり，この中には，被告の主張によると，試作にとどまるものもあったとされるが，他方，原告が，被告が製造していないと主張する型番のものを入手した事実も認められるほか，少なくとも全種類について，被告ウェブサイト上で販売の申出がされていた。(4)本件特許の出願過程について（甲４の１ないし１０）本件特許の出願過程は，次のとおりである。
ア原告は平成２１年８月５日，原出願からの分割として，請求項１を次のとおりとする特許出願を行った。
「第１軸心(C1)を中心として相互揺動可能に枢結された第１アーム(1)と第２
アーム(2)とを備えた角度調整金具に於て，
上記第２アーム(2)は，上記第１軸心(C1)を中心とした円弧線に沿って形成されたギア部(4)を備え，かつ，該ギア部(4)は所定間隔をもって平行な２枚のギ
ア板部（45)(45）をもって構成され，
さらに，上記第１アーム(1)側に，上記第１軸心(C1)方向から見て，上記ギア部(4)の外周歯面との間にくさび形の空間部を形成するくさび面(8)を設け，しかも，該くさび形の空間部内に移動可能であって，かつ，一面側が上記ギア部(4)の外周歯面に噛合可能な歯面(7)とされ，他面側が上記くさび面(8)に当接する当接面(9)とされた浮動くさび部材(6)を，備え，上記浮動くさび部材(6)の上記当接面(9)が上記くさび面(8)に当接し，かつ，上記歯面(7)が上記ギア部(4)に噛合し，上記ギア部(4)とくさび面(8)との間に挟まれた浮動くさび部材(6)のくさび作用により，上記第２アーム(2)が上記第１アーム(1)に対して展開方向へ揺動するのを抑制するように構成し，さらに，上記浮動くさび部材(6)の左右端面が対応して該浮動くさび部材(6)の左右方向への脱落を防止するための左右側壁（34)(34）を，上記第１アーム(1)側に備えていることを特徴とする角度調整金具。」
本件明細書の【課題を解決するための手段】の項には，前記請求項１と同様，くさび形の空間部，くさび形の空間部内といった記載が存するものの（【０００６】），【発明を実施するための形態】の項には，くさび形の空間部の語は使用されておらず，原出願と同様，第１アームのケース部にくさび形窓部を形成することを前提とする記載のみがされ，第１アームにくさび形窓部を形成せずに，くさび形の空間部を形成する具体的方法については，何らの記載も存しない。
イアの出願に対し，特許庁審査官は，平成２１年９月９日付けで，「上記第１アーム(1)側に，上記第１軸心(C1)方向から見て，上記ギア部(4)の外周歯面との間にくさび形の空間部を形成するくさび面(8)を設け」るとの構成は，もとの出願の明細書，特許請求の範囲又は図面に記載も示唆もされておらず，二以上の発明を包含する特許出願の一部を新たな特許出願としたものではないとして，分割を不適法とする趣旨を含む拒絶理由通知を発した。ウ原告は，平成２１年１０月３０日，意見書及び補正請求書を提出し，上記イで指摘された点につき，「上記第１アーム(1)側に，上記第１軸心(C1)方向から見て，上記ギア部(4)の外周歯面との間にくさび形の空間部を形成するくさび面(8)を設け」との表現を「上記第１軸心(C1)を中心側とした場合に上記ギア部(4)の外周歯面より外方側位置に，上記外周歯面との間にくさび形の空間部を形成するくさび面(8)を，上記第１アーム(1)側に於て形成し」と補正した。エ特許庁審査官は，平成２１年１１月１９日付けで，上記(3)の補正を前提とした構成も，原出願において，「くさび面8」がくさび形窓部5   を構成する一部位であり，原出願の明細書中の「空間部」（【００２２】）とは，くさび形窓部5を設けることにより形成される空間であるものと認められ，くさび形窓部5を設けずに，くさび面8とギア部   4との間に空間部を形成するという技術的思想は開示されていないとして，原出願の明細書，特許請求の範囲又は図面に記載されているとは認められないとして，拒絶理由通知を発した。オ原告は，平成２２年１月２９日，同日付手続補正書及び意見書を提出し，同意見書において，上記エの指摘に対して，当初明細書と図面を当業者が（抽象化しつつ）理解していった際，図面全体に重点的に表現され，明細書中に説明されている「くさび作用」「くさび機能」を当業者が注目して，「くさび面8」及び「くさび形の空間部」が発明の構成要件として記載されているものと理解すると主張し，「くさび形窓部5を設けずに，くさび面   8とギア部4   との間に空間部を形成するという技術的思想は開示されていない」との指摘に対しては，「くさび形窓部5が存在することによって，くさび形空間部が形成されているという技術が，図面（略）及び明細書に記載されていることが明白であると共に，「空間部」とは当然に「窓部」を包含した上位概念であります。“くさび形窓部5を設けず”とは奇異なる仮定であり，当然に，くさび形窓部を設けることによってくさび形空間部も形成されていると，当業者は理解致します。」と反論した。


また，「空間部」が「くさび形」であることが記載も示唆もされていない，との指摘に対し，くさび形窓部とくさび形空間部の違いを，くさび形空間部は，くさび形窓部のギア部４よりも内径側の微少な円弧部領域の有無として説明し，したがって，空間部はくさび形であることが開示されていると説明した。カ特許庁審査官は，平成２２年４月２２日，上記意見を参照しても，二以上の発明を包含する特許出願の一部を新たな特許出願としたものではないとして，拒絶査定をした。
キ原告は，平成２２年６月１４日，審判を請求し，上記オと同旨の理由を主張したところ，平成２３年１１月２１日，特許庁審判官は，原査定を取り消し，本願の発明は特許すべきものとする審決をした。
２争点(1)（被告製品が，構成要件Ｃを充足するか）について
(1)出願（分割出願）経過
ア上記１によると，原出願の明細書全体をみても，第１アームにくさび形窓部を形成して，くさび形金具とともに，くさび作用を生じさせる構成は開示されているが，これ以上に，くさび形の空間部を，第１アームにくさび形窓部を形成する以外の構成によって実現する方法は記載されておらず，これを示唆するような記述も見受けられない。原告の原出願にかかる特許発明の実施品においても，第１アームにくさび形窓部を設ける以外の態様での角度調整金具が存在するとは認められない。
イ本件特許の出願が，原出願の分割として適法であるためには，本件明細書や特許請求の範囲の記載が，原出願の明細書や特許請求の範囲に記載された事項の範囲内であることが必要であり，原告は，原出願の明細書の記載から，第１アームにくさび形窓部を形成する以外の方法によってくさび形空間を形成し，アームの揺動を抑制する構成は，当業者にとって自明であり，これも原出願において開示された事項の範囲内である旨を主張する。
しかしながら，くさび形窓部又はくさび形空間は，回転軸心からの距離が変化する押圧面を利用することでアーム等が回転する際に，軸心方向への押圧力を生じさせることでその回転を抑制すると共に，ギアの噛合を解除することを内容とするものと解されるところ，角度調整金具において，これを実現するための具体的構成や技術的手段には様々なものが考えられるから，第１アームにくさび形窓部を形成することで揺動を抑制する構成を開示したとしても，これとは異なる具体的構成や技術的手段により，回転軸心からの距離が変化する押圧面を利用することで押圧力を生じさせる構成の全てが開示されている，あるいは自明であるということはできない。
ウまた，原告が，本件特許の出願過程において，くさび形空間を設ける具体的構成に言及しないばかりか，審判請求の手続において，「くさび形窓部５を設けずに，くさび面8とギア部   4との間に空間部を形成するという技術的思想は開示されていない」との指摘に対し，くさび形窓部5を設けない構成は，「奇異なる仮定」であるとして，当業者は，くさび形窓部を設けることによってくさび形空間部も形成されていると当然に理解する旨主張したことは，前記１(4)認定のとおりである。
(2)上記を踏まえた構成要件Ｃの意義
上記検討した原出願の内容，本件明細書の記載及び出願経過を参酌すると，原出願は，くさび形窓部を第１アームのケース部に形成することで，くさび効果による押圧力で揺動を抑制する構成が開示され，その分割出願である本件特許発明において「くさび形窓部」が「くさび形空間部」にやや上位概念化されたと認められるから，構成要件Ｃは，第１アームのケース部自体にくさび形空間部を設けることを意味するものと解すべきであり，このように解する限りにおいて，本件特許の分割出願は適法と認められる(争点(4)）。
原告が主張するように，構成要件Ｃについて，第１アーム側にくさび形空間部が形成されていればよく，その具体的構成は問わない（あらゆるくさび形の空間部の形成方法が包含される）との意義であるとすると，原出願との関係において新たな技術的事項を導入するものというべきであって，分割出願である本件特許の構成要件Ｃの解釈として，取り得ないところと言わなければならない。
(3)被告構成について
被告構成ｃについては，前記１(3)のとおりであるところ，第２アーム2の２枚のギア板部45，45による部分は，構成要件Ｃと同じであるものの，くさび形空間部の形成は，平行に配置された２枚の外壁部17，17の内部に，連結壁   A2，A2を付属させた中本体（受け部材）Aと，中板   B（保持板1c）によって形成されており，第１アームのケース部自体に形成されるくさび形空間部によってはおらず，これとは異なる技術的手段によりくさび形の空間部を形成したものと認められるから，前記(2)のとおりに解される構成要件Ｃを充足しないものというべきである。
(4)まとめ
以上の次第で，被告構成ｃは，構成要件Ｃを充足しない。３争点(3)（被告製品が，本件特許の均等侵害となるか）について
(1)本件特許発明と被告製品の相違点
上記１，２に説示したところによると，本件特許発明と被告製品の相違点は，本件特許発明は，くさび形の空間部を，第１アームのケース部自体に形成して構成しており，その結果，くさび形金具が第１アームから脱落するのを防止するためのカバー（橋絡壁をもって橋絡される左右側壁(34)(34)）を必要とするのに対し，被告製品は，これを，連結壁A2，A2を付属させた中本体   Aと，中板B（保持板1c）によって構成し，かつ同構成によってくさび形金具の脱落防止も達成している点にある。
(2)上記相違点の評価


上記相違点は，いずれの構成も，くさび形金具との当接によるくさび作用をもたらし，角度調整金具を多段化，小型化することに資する構成であって，同一の作用効果を発揮するものである（均等第２要件充足）。しかし，くさび作用をもたらすくさび形空間部の具体的構成方法が，発明の本質的部分に関するものでない（均等第１要件関係）かどうかはともかく，本件特許発明が，くさび形空間部を第１アームに設けられたくさび形窓部に形成することに主眼を置いた説明をしているのに対し，被告製品は，その構成から解放され，中本体（受け部材）と中板をもってくさび作用をもたらすくさび形空間部を具体的に形成するという別の技術的構成を採用し，これによって，くさび形金具とくさび面の当接面積が増大する，あるいは，構造材である中本体がくさび形金具の動きを案内し，脱落防止のための部材も別途要しなくなるといった付加的な作用効果も生じているから，このような構成に想到することが，被告製品の製造当初において，当業者にとって容易であったとは認められない（これを明らかにする証拠の提出もない）。この点につき，原告は，単なる部品の組換えであるとして，その想到容易性を主張するが，上記説示に照らし，採用することはできない。
(3)まとめ
以上の次第で，少なくとも均等第３要件を欠くから，被告製品が，本件特許の均等の範囲にあるということもできない。
第４結論
以上の次第で，被告製品は，本件特許の技術的範囲（均等の範囲を含む）に属しないから，争点(2)(5)を判断するまでもなく，原告の本訴請求はいずれも理由がない。よって，主文のとおり判決する。
大阪地方裁判所第２１民事部
裁判長裁判官    谷          有    恒
裁判官    松    阿    彌    隆
裁判官    松    川    充    康
（別紙１）
イ－１号物件目録
下記１の品名，品番，巻き，及び段数の角度調整金具であって，下記２の図面で表さ
れる部品を使用したもの
１１１１     品名等品名等品名等品名等
(1)(1)(1)(1)品名品名品名品名
ラチェットギア多段シリーズ
(2)(2)(2)(2)品番品番品番品番・・・・巻巻巻巻き・き・き・き・段数段数段数段数別紙２記載のとおり，品番２種，巻き２種，段数３種の組合せからなる合計１２種類が存在する。
２２２２     部品部品部品部品のののの図面図面図面図面(1)(1)(1)(1)浮動楔部材浮動楔部材浮動楔部材浮動楔部材(2)(2)(2)(2)揺動揺動揺動揺動アームアームアームアームアアアア     段数段数段数段数「「「「１１１１－－－－７７７７」」」」のののの製品製品製品製品にににに使用使用使用使用されるものされるものされるものされるものイイイイ     段数段数段数段数「「「「８８８８－－－－１４１４１４１４」」」」のののの製品製品製品製品にににに使用使用使用使用されるものされるものされるものされるものウウウウ     段数段数段数段数「「「「１１１１－－－－１４１４１４１４」」」」のののの製品製品製品製品にににに使用使用使用使用されるものされるものされるものされるもの
イ－２号物件目録
下記１の品名，品番，巻き，及び段数の角度調整金具であって，下記２の図面で表さ
れる部品を使用したもの
１１１１     品名等品名等品名等品名等
イ－１号物件目録の１と同じ。
２２２２     部品部品部品部品のののの図面図面図面図面(1)(1)(1)(1)浮動楔部材浮動楔部材浮動楔部材浮動楔部材(2)(2)(2)(2)揺動揺動揺動揺動アームアームアームアームアアアア     段数段数段数段数「「「「１１１１－－－－７７７７」」」」のののの製品製品製品製品にににに使用使用使用使用されるものされるものされるものされるものイイイイ     段数段数段数段数「「「「８８８８－－－－１４１４１４１４」」」」のののの製品製品製品製品にににに使用使用使用使用されるものされるものされるものされるものウウウウ     段数段数段数段数「「「「１１１１－－－－１４１４１４１４」」」」のののの製品製品製品製品にににに使用使用使用使用されるものされるものされるものされるもの
イ－３号物件目録
下記１の品名，品番，巻き，及び段数の角度調整金具であって，下記２の図面で表さ
れる部品を使用したもの
１１１１     品名等品名等品名等品名等
イ－１号物件目録の１と同じ。
２２２２     部品部品部品部品のののの図面図面図面図面(1)(1)(1)(1)浮動楔部材浮動楔部材浮動楔部材浮動楔部材(2)(2)(2)(2)揺動揺動揺動揺動アームアームアームアームアアアア     段数段数段数段数「「「「１１１１－－－－７７７７」」」」のののの製品製品製品製品にににに使用使用使用使用されるものされるものされるものされるものイイイイ     段数段数段数段数「「「「８８８８－－－－１４１４１４１４」」」」のののの製品製品製品製品にににに使用使用使用使用されるものされるものされるものされるものウウウウ     段数段数段数段数「「「「１１１１－－－－１４１４１４１４」」」」のののの製品製品製品製品にににに使用使用使用使用されるものされるものされるものされるもの
イ－４号物件目録
下記１の品名，品番，巻き，及び段数の角度調整金具であって，下記２の図面で表さ
れる部品を使用したもの
１１１１     品名等品名等品名等品名等
イ－１号物件目録の１と同じ。


主           文
１本件訴えのうち，高槻市事業公開評価会，高槻市営バス営業所売上金不明事案特別調査員及び高槻市交通部に関する特別改革検討員に関して公金の支出の差止めを求める部分を却下する。２被告は，高槻市特別顧問に関して公金を支出してはならない。３被告は，高槻市高齢者虐待防止ネットワーク運営委員会に関して公金を支出してはならない。
４被告は，高槻市立障害者福祉センター運営協議会に関して公金を支出してはならない。
５被告は，高槻市採石等公害防止対策協議会に関して公金を支出してはならない。
６原告のその余の請求をいずれも棄却する。
７訴訟費用は，これを３分し，その２を原告の負担とし，その余を被告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
１被告は，Ａに対し，３９５万７２４０円及びこれに対する平成２５年１月２４日から支払済みまで年５分の割合による金員の支払を請求せよ。２被告は，高槻市事業公開評価会に関して公金を支出してはならない。３被告は，高槻市営バス営業所売上金不明事案特別調査員に関して公金を支出してはならない。
４被告は，高槻市交通部に関する特別改革検討員に関して公金を支出してはならない。
５主文第２項～第５項と同旨。
第２事案の概要
１本件は，原告が，高槻市（以下「市」という。）の設置する別紙「組織等目録」記載の各組織等（以下「本件各組織等」という。）は地方自治法（以下「法」という。）１３８条の４第３項所定の「附属機関」に当たるにもかかわらず，本件各組織等が法律又は条例に基づくことなく設置されているのは違法であり，市長であるＡは，故意又は過失により，本件各組織等の委員等に対する謝礼金の支払に係る支出負担行為及び支出命令を自らし，又は指揮監督上の義務を怠って市の職員に専決させ，これによって，市が損害を被った旨主張して，市の執行機関である被告に対し，法２４２条の２第１項１号に基づき，本件各組織等のうち上記目録記載ア～エ，コ，サ及びタの各組織等に関する公金の支出の差止めを求めるとともに，同項４号本文に基づき，市が支出した上記謝礼金相当額及びこれに対する不法行為の日の後である平成２５年１月２４日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金について，Ａに対する不法行為に基づく損害賠償請求をするよう求める住民訴訟である。
２法の定め
(1)附属機関の設置
普通地方公共団体は，法律又は条例の定めるところにより，執行機関の附属機関として自治紛争処理委員，審査会，審議会，調査会その他の調停，審査，諮問又は調査のための機関を置くことができる（法１３８条の４第３項本文）。
(2)附属機関の職務権限
普通地方公共団体の執行機関の附属機関は，法律若しくはこれに基く政令又は条例の定めるところにより，その担任する事項について調停，審査，審議又は調査等を行う機関とする（法２０２条の３第１項）。３前提となる事実（顕著な事実，当事者間に争いのない事実並びに証拠及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実）
(1)当事者
ア原告は，市の住民であり，市議会議員である。
イ被告は，市の執行機関（市長）である。
ウＡは，遅くとも平成２３年５月１日以降，市長の職にあり，弁護士である。
(2)本件各組織等の設置とその根拠規定，報償費の支払等本件各組織等は，以下の各項記載の要綱，訓令，要領又は規約の定めに基づき設置されたものであり（なお，被告は，高槻市特別顧問との関係で，「高槻市特別顧問の依頼に関する要綱」は，第三者への高槻市特別顧問への就任の依頼について規定したものであり，高槻市特別顧問の設置を定めるものではない旨主張するが，上記要綱以外に高槻市特別顧問を置くことについての要綱等の定めがあることをうかがわせる証拠もなく，就任依頼等を定める上記要綱が高槻市特別顧問の設置根拠であるというべきである。），法律又は条例に基づいて設置されたものではない。本件各組織等については，それぞれ，委員等に対する謝礼金（高槻市地球温暖化対策実行計画協議会及び高槻市採石等公害防止対策協議会の委員に対する謝礼金については，一部，費用弁償を含む。）が，報償費の名目で，以下の各項記載の支出負担行為及び支出命令を経て，支払われた。
ア高槻市事業公開評価会
(ア)要綱の定め
「高槻市事業公開評価会実施要綱」（平成２４年１０月３日施行）には，要旨，以下のような定めがある。（甲Ｂ１）
ａ要綱は，市の事業に対する評価を多角化し，既存事業の見直しを進めて効果的な市政運営の推進を図るため，高槻市事業公開評価会（以下「評価会」ともいう。）に関し，必要な事項を定める。（１条）ｂ評価会では，市民又は学識経験者から６人以内の定数で選任される評価者が対象事業について議論等を行って意見を述べ，学識経験者から選任されるコーディネーターが   評価者の意見の要旨を整理   する。
（２～５条）
ｃ市長は，評価会における評価を精査，検討した上で，施策や予算への反映に向けて取り組む。（６条）
(イ)報償費の支払
ａ専決権を有する市の職員（以下「専決権者」という。）は，平成２４年７月１３日及び同年１０月２３日，それぞれ，学識経験者から選任された評価者に対して報償費として１人当たり日額９１００円を支払う旨の支出負担行為を専決した。
そして，専決権者は，同年１０月２３日頃，上記支出負担行為に基づき１６万３８００円の支出命令を専決し，同年１１月７日に同額が支出された。
（乙Ｂ５の３，６の１・２）
ｂＡは，同年８月１３日，市民から選任された評価者に対して報償費として１人当たり日額９１００円を支払う旨の支出負担行為をした。そして，専決権者は，同年１０月２４日頃，上記支出負担行為に基づき３万６４００円の支出命令を専決し，同年１１月７日に同額が支出された。
（乙Ｂ５の１，６の３）
ｃ専決権者は，同年６月１日，コーディネーターに対して報償費として日額９１００円を支払う旨の支出負担行為を専決した。そして，専決権者は，同年１０月３１日頃，上記支出負担行為に基づき６万３７００円の支出命令を専決し，同年１１月１５日に同額が支出された。
（乙Ｂ５の２，６の４）
イ高槻市営バス営業所売上金不明事案特別調査員


(ア)要綱の定め
「高槻市営バス営業所売上金不明事案特別調査員の依頼等に関する要綱」には，要旨，以下のような定めがある。（甲Ｃ１）ａ市の交通部市営バス営業所で発生した売上金の行方不明事案（以下「本件売上金不明事案」という。）について市が行う調査に関し，専門的な指導，助言等を行う者を高槻市営バス営業所売上金不明事案特別調査員（以下「特別調査員」ともいう。）とし，市長が職員の身分を有しない者にこれを依頼する。（２条，３条）
ｂ特別調査員を依頼する期間は，本件売上金不明事案の調査が終了するまでとする。（４条）
ｃ特別調査員は，指導，助言等を行うための準備行為として，職員等関係者に対し事情聴取等を行うことができる。（５条，６条）ｄ特別調査員が指導，助言等を行った場合，市はその所要時間に応じた謝礼（２時間以内の場合２万２０００円，２時間を超え３時間以内の場合３万３０００円，３時間を超え４時間以内の場合４万４０００円，４時間を超える場合５万５０００円）を支給する。（６条）ｅ特別調査員の庶務は，コンプライアンス室において処理する。（８条）
(イ)報償費の支払
専決権者は，平成２４年５月１日頃，同月１８日頃及び同月２９日頃，特別調査員に対して報償費として合計１２４万３０００円を支払う旨の支出負担行為を専決した。
そして，専決権者は，同年６月１２日頃，同月１３日頃及び同年７月１２日頃，上記支出負担行為に基づき合計１２４万３０００円の支出命令を専決し，同年６月２２日及び同年７月３１日に合計１２４万３０００円が支出された。
（乙Ｃ４の１～３，５の１～４）
ウ高槻市特別顧問
(ア)要綱の定め
「高槻市特別顧問の依頼に関する要綱」には，要旨，以下のような定めがある。（甲Ｄ１）
ａ市長は，市政の政策的又は専門的事項に関して意見聴取等を行うため，有識者（７名以内）に対し高槻市特別顧問（以下「特別顧問」ともいう。）として適宜協力を依頼する。（２条，３条）ｂ特別顧問に対しては，日額１万５０００円の謝礼を支給する。（４条）
ｃ本要綱の実施に関し必要な事項は，総合戦略室において処理する。
（６条）
(イ)報償費の支払
専決権者は，平成２４年４月２３日，特別顧問に対して報償費として１人当たり日額１万５０００円を支払う旨の支出負担行為を専決した。そして，専決権者は，同月２７日頃，上記支出負担行為に基づき７万５０００円の支出命令を専決し，同年５月１５日に同額が支出された。
（乙Ｄ４，５）
エ高槻市交通部に関する特別改革検討員
(ア)要綱の定め
「高槻市交通部に関する特別改革検討員の依頼等に関する要綱」には，要旨，以下のような定めがある。（甲Ｅ１）
ａ要綱は，市が行う高槻市交通部の組織体制等に関する改革（以下「本件交通部改革」ともいう。）について，専門的見地からの意見聴取等を行うことに関し，必要な事項を定めるものであり，専門的事項に関する指導，助言等を行う者を高槻市交通部に関する特別改革検討員（以下「特別改革検討員」ともいう。）とし，市長が職員の身分を有しない者にこれを依頼する。（１条～３条）
ｂ特別改革検討員に依頼する期間は，本件交通部改革に関する方策等が策定されるまでとする。（４条）
ｃ特別改革検討員が指導，助言等を行った場合，市はその所要時間に応じた謝礼（２時間以内の場合２万２０００円，２時間を超え３時間以内の場合３万３０００円，３時間を超え４時間以内の場合４万４０００円，４時間を超える場合５万５０００円）を支給する。（６条）ｄ特別改革検討員に関する庶務は，総合戦略室において処理する。（８条）
(イ)報償費の支払
専決権者は，平成２４年７月１１日及び同年９月６日，特別改革検討員に対して報償費として合計９９万円を支払う旨の支出負担行為を専決した。
そして，専決権者は，同月４日頃，同月２０日頃及び同年１０月１２日頃，上記支出負担行為に基づき合計９９万円の支出命令を専決し，同年９月１４日，同月２８日及び同年１０月２３日に合計９９万円が支出された。（乙Ｅ３の１～３，４の１・２）
オ高槻市行財政改革懇話会
(ア)要綱の定め
「高槻市行財政改革懇話会設置要綱」には，要旨，以下のような定めがある。（甲Ｆ１）
ａ市が取り組むべき行財政改革の方策について幅広く意見を求めるため，高槻市行財政改革懇話会（以下「懇話会」ともいう。）を設置する。
（１条）
ｂ懇話会は，市議会議員や学識経験者等から選任される１２人以内の委員をもって組織し，行財政改革大綱の見直しや行財政改革の進捗状況に関することについて意見を具申する。（２条，３条）
(イ)報償費の支払
専決権者は，平成２３年７月１２日，懇話会の委員に対して報償費として１人当たり日額９１００円を支払う旨の支出負担行為を専決した。そして，専決権者は，同年１１月２４日頃及び平成２４年２月２３日頃，上記支出負担行為に基づき合計１５万４７００円の支出命令を専決し，平成２３年１２月８日及び平成２４年３月８日に合計１５万４７００円が支出された。
（乙Ｆ３の１・２，４）
カ高槻市指定管理者選定委員会
(ア)訓令の定め
「高槻市指定管理者選定委員会規程」には，要旨，以下のような定めがある。（甲Ｇ１）
ａ市の施設への指定管理者制度の導入等を検討するため，高槻市指定管理者選定委員会（以下「選定委員会」ともいう。）を設置する。（１条）
ｂ選定委員会は，指定管理者制度の導入，指定管理者候補者の選定等に関する事務を所掌する。（２条）
ｃ選定委員会は，副市長その他の市の職員に加え，３人以内の学識経験者によって組織され，委員長及び副委員長は，副市長２名がこれを務める。（３条）
(イ)報償費の支払


専決権者は，平成２３年６月６日及び平成２４年５月１０日，それぞれ，選定委員会の委員のうち対象者に対して報償費として１人当たり日額９１００円を支払う旨の支出負担行為を専決した。
そして，専決権者は，平成２３年９月２０日頃，同年１１月１日頃，平成２４年５月２１日頃及び同年７月２３日頃，上記支出負担行為に基づき合計７万２８００円の支出命令を専決し，平成２３年９月３０日，同年１１月１５日，平成２４年５月３１日及び同年７月３１日に合計７万２８００円が支出された。
（乙Ｇ７の１～４，８の１・２）
キ高槻市地域情報化推進市民会議
(ア)要領の定め
「高槻市地域情報化推進市民会議設置要領」には，要旨，以下のような定めがある。（甲Ｈ１）
ａ高槻市の地域情報化を適切に推進するため，高槻市地域情報化推進市民会議（以下「市民会議」ともいう。）を設置する。（１条）ｂ市民会議は，学識経験者や市民代表者等から市長が選任する７人以内の委員をもって組織され，地域情報化計画の推進等に関して協議し，助言を行う。（２条，３条）
(イ)報償費の支払
専決権者は，平成２３年１１月２日，選定委員会の委員に対して報償費として１人当たり日額９１００円を支払う旨の支出負担行為を専決した。
そして，専決権者は，同月８日頃，上記支出負担行為に基づき６万３７００円の支出命令を専決し，同月１４日に同額が支出された。ただし，同月１５日に１万８２００円が返納された。
（乙Ｈ３の１・２，４）
ク高槻市入札等監視委員会
(ア)要綱の定め
「高槻市入札等監視委員会設置要綱」には，要旨，以下のような定めがある。（甲Ｉ１）
ａ第三者の意見を反映することによって入札及び契約手続の透明性の確保等を図るため，高槻市入札等監視委員会（以下「監視委員会」ともいう。）を設置する。（１条）
ｂ監視委員会は，学識経験者等から選任される委員３人によって組織され，入札及び契約手続の運用状況等について審議を行い，必要に応じて市長に意見を具申する。（２条，３条）
(イ)報償費の支払
専決権者は，平成２３年１１月９日，平成２４年２月８日，同月２８日，同年４月２６日及び同年７月２６日，それぞれ，監視委員会の委員に対して報償費として１人当たり日額９１００円を支払う旨の支出負担行為を専決した。
そして，専決権者は，平成２３年１１月１８日頃，平成２４年２月１０日頃，同年３月２日頃，同年５月１１日頃及び同年９月５日頃，上記支出負担行為に基づき合計１３万６５００円の支出命令を専決し，平成２３年１１月３０日，平成２４年２月２２日，同年３月１５日，同年５月２３日及び同年９月１４日に合計１３万６５００円が支出された。
（乙Ｉ３，４の各１～４）
ケ高槻市老人ホーム入所判定委員会
(ア)要綱の定め
「高槻市老人ホーム入所判定委員会要綱」には，要旨，以下のような定めがある。（甲Ｊ１）
ａ福祉事務所長による老人ホームへの入所措置の実施に資するために，高槻市老人ホーム入所判定員会（以下「判定委員会」ともいう。）を福祉事務所に設置する。（１条）
ｂ判定委員会は，保健所長，市医師会の長又は長の推薦する内科医，精神科医等から選任される１０人以内の委員をもって組織され，老人ホームへの入所の要否の判定審査等を行い，福祉事務所長にその審査結果等を報告する。（２条，３条）
ｃ福祉事務所長は判定委員会を招集する権限を有し，判定委員会の報告を考慮して入所措置等を決定する。（１条，６条）
(イ)報償費の支払
専決権者は，平成２４年３月２３日及び同年７月１３日，それぞれ，判定委員会の委員のうち対象者に対して報償費として１人当たり日額９１００円を支払う旨の支出負担行為を専決した。
そして，専決権者は，同年３月２８日頃及び同年９月２１日頃，上記支出負担行為に基づき合計５万４６００円の支出命令を専決し，同年４月１３日及び同年９月２８日に合計５万４６００円が支出された。
（乙J４，５の各１・２）
コ高槻市高齢者虐待防止ネットワーク運営委員会
(ア)要綱の定め
「高槻市高齢者虐待防止ネットワーク運営事業実施要綱」には，要旨，以下のような定めがある。（甲Ｋ１）
ａ市が組織する高齢者虐待防止ネットワークの効率的な運営を図るため，高槻市高齢者虐待防止ネットワーク運営委員会（以下「ネットワーク運営委員会」ともいう。）を設置する。（１条，５条）ｂネットワーク運営委員会は，医師会，老人クラブ連合会等の団体から選出される１５人の委員により組織され，高齢者虐待防止ネットワークの運営及び管理，虐待防止策の検討，地域住民への広報等の事務を所掌する。（５条，６条）
(イ)報償費の支払
専決権者は，平成２４年２月３日，ネットワーク運営委員会の委員のうち対象者に対して報償費として１人当たり日額９１００円を支払う旨の支出負担行為を専決した。
そして，専決権者は，同月２９日頃，上記支出負担行為に基づき３万６４００円の支出命令を専決し，同年３月１５日に同額が支出された。
（乙Ｋ４，５）
サ高槻市立障害者福祉センター運営協議会
(ア)要綱の定め
「高槻市立障害者福祉センター運営協議会要綱」には，要旨，以下のような定めがある。（甲Ｌ１）
ａ高槻市立障害者福祉センター（以下「福祉センター」という。）の事業運営の効果的推進を図るため，高槻市立障害者福祉センター運営協議会（以下「センター運営協議会」という。）を設置する。（１条）ｂセンター運営協議会は，学識経験者等から選任される１５人以内の委員をもって組織され，福祉センターの行う事業の運営等について協議を行う。（２条，３条）
(イ)報償費の支払
専決権者は，平成２４年３月２９日，センター運営協議会の委員のうち対象者に対して報償費として１人当たり日額９１００円を支払う旨の支出負担行為を専決した。


そして，専決権者は，同年４月１１日頃，上記支出負担行為に基づき１１万８３００円の支出命令を専決し，同月２７日に同額が支出された。ただし，同年５月１日に２万７３００円が返納された。
（乙Ｌ４の１・２，５の１）
シ健康たかつき２１推進会議
(ア)要綱の定め
「健康たかつき２１推進会議設置要綱」には，要旨，以下のような定めがある。なお，「健康たかつき２１」とは，市が，国の策定した「健康日本２１」等を踏まえ，市民の健康づくりの支援等を目的として策定した計画である。（甲Ｍ１）
ａ「健康たかつき２１」を推進し，その進捗状況を把握するに当たり，学識経験者等の意見を求めるため，健康たかつき２１推進会議（以下「推進会議」ともいう。）を設置する。（１条）
ｂ推進会議は，市民，学識経験者等から選任される１５人以内の委員をもって組織され，「健康たかつき２１」の進捗状況について評価し，広範囲にわたる分野から意見を述べる。（２条，３条）
(イ)報償費の支払
専決権者は，平成２４年２月２日及び同年８月２０日，それぞれ，推進会議の委員のうち対象者に対して報償費として１人当たり日額９１００円を支払う旨の支出負担行為を専決した。
そして，専決権者は，同年２月２１日頃及び同年９月４日頃，上記支出負担行為に基づき合計２２万７５００円の支出命令を専決し，同年３月８日及び同年９月１４日に合計２２万７５００円が支出された。
（乙Ｍ６，７の各１・２）
ス高槻市予防接種運営委員会
(ア)要綱の定め
「高槻市予防接種運営委員会要綱」には，要旨，以下のような定めがある。（甲Ｎ１）
ａ要綱は，市の予防接種業務を円滑に推進するため，高槻市予防接種運営委員会（以下「予防接種委員会」ともいう。）の組織等の必要事項を定めるものとする。（１条）
ｂ予防接種委員会は，医師会等から選出される７人の委員によって組織され，予防接種の年間実施計画や運営方法等について協議する。（２条，３条）
(イ)報償費の支払
専決権者は，平成２４年１月１１日，予防接種委員会の委員に対して報償費として１人当たり日額９１００円を支払う旨の支出負担行為を専決した。
そして，専決権者は，同年２月１４日頃，上記支出負担行為に基づき３万６４００円の支出命令を専決し，同月２２日に同額が支出された。
（乙Ｎ３，４）
セ高槻市予防接種健康被害調査委員会
(ア)要綱の定め
「高槻市予防接種健康被害調査委員会要綱」には，要旨，以下のような定めがある。（甲Ｏ１）
ａ要綱は，市の実施する予防接種による健康被害を適正かつ円滑に処理するため，高槻市予防接種健康被害調査委員会（以下「健康被害調査委員会」ともいう。）の組織等の必要事項を定める。（１条）ｂ健康被害調査委員会は，医師会等から選出される１０人の委員によって組織され，予防接種により発生した健康被害に関し，医学的な見地から調査を行う。（２条，３条）
ｃ委員長は，委員会の結果を速やかに高槻市長に報告しなければならない。（９条）
(イ)報償費の支払
専決権者は，平成２３年９月２０日，健康被害調査委員会の委員のうち対象者に対して報償費として１人当たり日額９１００円を支払う旨の支出負担行為を専決した。
そして，専決権者は，同月２７日頃，上記支出負担行為に基づき３万６４００円の支出命令を専決し，同年１０月７日に同額が支出された。
（乙Ｏ４，５）
ソ高槻市地球温暖化対策実行計画協議会
(ア)要綱の定め
「高槻市地球温暖化対策実行計画協議会設置要綱」には，要旨，以下のような定めがある。（甲Ｐ１）
ａたかつき地球温暖化対策アクションプラン（以下「アクションプラン」という。）を推進するため，高槻市地球温暖化対策実行計画協議会（以下「温暖化対策協議会」ともいう。）を設置する。（１条）ｂ温暖化対策協議会は，公募市民や学識経験者等から選任される１４人以内の委員によって組織され，アクションプランの策定等に関する協議等を行う。（２条，３条）
(イ)報償費の支払
専決権者は，平成２３年１２月２１日頃及び平成２４年８月１４日頃，それぞれ，温暖化対策協議会の委員のうち対象者に対し，報償費として，大阪府職員である委員には旅費相当額を，それ以外の委員には１人当たり日額９１００円を支払う旨の支出負担行為を専決した。そして，専決権者は，平成２３年１２月２６日頃，平成２４年２月１３日頃及び同年９月４日頃，上記支出負担行為に基づき合計２１万９３００円の支出命令を専決し，同年１月１３日，同年２月２２日及び同年９月１４日に合計２１万９３００円が支出された。
（乙Ｐ９の１～３，１０の１・２）
タ高槻市採石等公害防止対策協議会
(ア)規約の定め
「高槻市採石等公害防止対策協議会規約」には，要旨，以下のような定めがある。（甲Ｑ１）
ａ高槻市採石等公害防止対策協議会（以下「公害防止協議会」ともいう。）は，高槻市内における採石事業等に伴う公害の防止を図り，よって地域住民の生活環境の保全に寄与することを目的とする。（２条）ｂ公害防止協議会は，採石事業者や関係地区の住民代表等から選出される３５人以内の委員によって組織され，公害防止に関する協議，調査等を行う。（３条，４条）
ｃ協議会には，監視部会及び調査部会を置くことができる。（８条）
(イ)報償費の支払
専決権者は，平成２３年１１月２日及び平成２４年７月１０日，それぞれ，公害防止協議会の委員のうち対象者に対し，報償費として，大阪府職員である委員には旅費相当額を，それ以外の委員には１人当たり日額９１００円を支払う旨の支出負担行為を専決した。
そして，専決権者は，平成２３年１１月１８日頃，同月２８日頃，平成２４年７月１７日頃及び同月２４日頃，上記支出負担行為に基づき合計１８万３２４０円の支出命令を専決し，平成２３年１１月３０日，同年１２月８日，平成２４年７月２４日及び同年８月８日に合計１８万３２４０円が支出された。
（乙Ｑ５の１～４，６の１・２）
チ高槻市障害児就学指導委員会


(ア)規則の定め
「高槻市障害児就学指導委員会規則」には，要旨，以下のような定めがある。（甲Ｒ１）
ａ市内に住所を有する児童等の適正な就学を図るため，高槻市教育委員会に，高槻市障害児就学指導委員会（以下「就学指導委員会」ともいう。）を設置する。（１条）
ｂ就学指導委員会は，教職員，市内の教育関係団体の代表者，専門医等から選出される２０人以内の委員によって組織され，市立小中学校の特別支援校内委員会から提出される資料に基づいて協議し，その意見を教育委員会に具申する。（２条，３条）
(イ)報償費の支払
専決権者は，平成２３年１２月８日，平成２４年１月１１日及び同月１９日，それぞれ，就学指導委員会の委員のうち対象者に対して，報償費として１人当たり日額７０００円を支払う旨の支出負担行為を専決した。
そして，専決権者は，平成２３年１２月８日頃，平成２４年１月１３日頃，同年３月５日頃及び同月９日頃，上記支出負担行為に基づき合計９万１０００円の支出命令を専決し，平成２３年１２月２１日，平成２４年１月２３日，同年３月１５日及び同月２３日に合計９万１０００円が支出された。
（乙Ｒ５の１～４，６の１～３）
⑶住民監査請求と本件訴訟の提起
ア原告は，法２４２条１項に基づき，平成２４年９月１８日付けで，市の監査委員に対し，本件各組織等を含む市の組織等について法１３８条の４第３項にいう附属機関に該当し，法律又は条例に基づくことなく本件各組織等を設置したことは違法であり，上記組織等の委員等に対する謝礼金等を支払ったことも違法である旨主張して，上記組織等に関する公金の支出を差し止めるとともに，上記報酬等の支出により市が被った損害につきＡに損害賠償請求をするなど，必要な措置を講ずべきことを請求した。（甲Ａ２，３）
イ市の監査委員は，上記各組織等について，一部は附属機関に当たらず，附属機関に当たるものについても，その組織等に係る支出により市は損害を被っていないなどの理由により，原告の監査請求を棄却する旨判断し，平成２４年１１月２８日付けで，その監査結果を書面により原告に通知した。（甲Ａ４）
ウ原告は，平成２４年１２月１４日，本件訴訟を提起した。（顕著な事実）
４争点及びこれに対する当事者の主張
本件の争点は   ，①本   件各組織等が，   法１３８条   の４第３項   所定の「附属機関」に該   当するか（争点   ①），②附属   機関に該当する   組織等に係   る公金の支出につ   いてＡに故   意又は過失が認めら   れるか等（争点②）   ，③附属機関に該当する   組織等に係る   公金の支出に   より市に損   害が生じている   か（争点③）である。
(1)争点①   （附属機関   該当性）について
（原告の主張）
ア附属機   関の意義
法１３８条の   ４第３項は，附   属機関の設置   について法律又   は条例によるべき旨定めると   ころ，同項にいう附属   機関とは，執行機関の要請により，行政執行に関して必要な調停，審査，審議又は調査等を行う組織で，市の職員以外の者が   構成員に含まれ   るものすべてを指す。法が，附属機   関について「調   停，審査，諮問又は   調査のための機関」（１３８条の４第３   項），又は「調停，審査，審   議又は調査等を行う   機関」（２０２条の３   第１項）と規定する   のみで組織形態や存   続期間について何らの定めを置   いていないこと，明   文で附属機関と   されている自治紛争処理委員（法   １３８条の４第３   項）が事件ご   とに任命される   独任制機関であること   ，柔軟に組織形態や   存続期間を決められ   る方が多様な   行政課題に迅速かつ効   果的に対応できる   こと等に照   らせば，法は，組織   形態や存続期間にかか   わらず，上記調停   等を行う組織すべ   てを附属機関   としているものと解す   べきである。
そして，「審査」とは，特定の事項について判定ないし結論を導き出すために当該事項の内容を調べることを，「諮問」とは特定の事項について意見を求めることを意味する。
イ本件各組織等について
(ア)高槻市事業公開評価会
評価会におい   て評価者から   意見が述べ   られているから   ，評価会は「諮問」のための組   織であって，附属機   関に当たる。(イ)高槻市営バス営業所売上金不明事案特別調査員特別調査員は，本件   売上金不明事案につ   いて調査を行って   いるから，附属機関に当た   る。
(ウ)高槻市特別顧問
特別顧問が行   う市政の政策的   又は専門的事項   に関する助言   等は市政にとって影響の大   きいものであるから   ，特別顧問は「   諮問」のための組織であって，附   属機関に当たる。
(エ)高槻市交通部に関する特別改革検討員
特別改革検討   員の行う高槻市   営バス特別改革   チームに対す   る助言等は，市政にとって   影響の大きいもので   あるから，特別改革検討員は   ，「諮問」のための組   織であって，附属機   関に当たる。
(オ)高槻市行財政改革懇話会
懇話会において   委員らから意見が述   べられているから   ，懇話会は，「諮問」のための組   織であって，附属機   関に当たる。
(カ)高槻市指定管理者選定委員会
選定委員会に学   識経験者が参画し，市長に対   して意見を建議して   いるから，選定委員会は，「審査」及び「   諮問」のための組織   であって，附属機関に当たる。
(キ)高槻市地域情報化推進市民会議
市民会議におい   て委員らから意見が   述べられているから   ，市民会議は，「諮   問」のための組織で   あって，附属機関に   当たる。
(ク)高槻市入札等監視委員会
監視委員会は   ，市の発注   した工事の入札・契約   に関する再苦情申   立てについて審議を行   い，また，第三者の   意見の反映を図るも   のであるから，監視委   員会は，「審査   」及び「諮問」のた   めの組織であって，附属機関に当たる。
(ケ)高槻市老人ホーム入所判定委員会
判定委員会は老   人ホームへの入所の要否に係る判定   審査等を行うもので，学識経験   者が専門的な立場   から意見を述べるこ   とも予定されているから，判   定委員会は，「審査」及   び「諮問」のための   組織であって，附属機関に当   たる。
(コ)高槻市高齢者虐待防止ネットワーク運営委員会ネットワーク運営委員会におい   て委員らから意見が述べ   られているから，ネットワーク   運営委員会は   ，「諮問」のための組   織であって，附属機関に当たる。


(サ)高槻市立障害者福祉センター運営協議会
センター運営協   議会において，委員   らの意見交換が行わ   れているから，センター運   営協議会は   ，「諮問」のための組   織であって，附属機関に当たる。
(シ)健康たかつき２１推進会議
推進会議は   学識経験者や保健・医療関係者等の意見を求める目的で設置されているから，推進会議は，「諮問」のための組織であって，附属機関に当たる。
(ス)高槻市予防接種運営委員会
予防接種委員会   において，委員らか   ら意見が述べられて   いるから，予防接種委員会は   ，「諮問」のための   組織であって，附属機   関に当たる。
(セ)高槻市予防接種健康被害調査委員会
健康被害調査委   員会において，委員   らから医学的な見地   からの意見が述べられている   から，健康被害調査委   員会は，「諮問   」のための組織であって，附属機   関に当たる。
(ソ)高槻市地球温暖化対策実行計画協議会
温暖化対策協議会においてアク   ションプランの実績報告   について協議がなされ，工場   等の視察が行われて   いるから，温暖化対策   協議会は，「諮問」及び「調査」のため   の組織であって，附   属機関に当たる。
(タ)高槻市採石等公害防止対策協議会
公害防止協議会において委員ら   による意見交換が行われ   ているから，公害防止   協議会は，「諮問」のための機関で   あって，附属機関に当たる。
(チ)高槻市障害児就学指導委員会
就学指導委員会   において専門医等が   参画した上で児童・生徒の適   正な就学についての審   議が行われている   から，就学指導委員会   は，「審査」及び「諮問」の   ための機関であって   ，附属機関に当たる   。
（被告の主張）
ア   附属機関の意義
附属機関は，委員をもって構成される合議制の組織であり，組織を構成する複数の委員による合議の上で，組織としての意見等を取りまとめ，執行機関に対する提言等を行う組織であることを要する。なお，自治紛争処理委員は，調停案の作成等を３人の合議によって行うものとされている（法２５１条２項，２５１条の２第１０項）から，合議制の機関である。また，住民参加の一場面として臨時的・一時的な組織であれば要綱による設置が許されるべきであるから，附属機関は恒常的な組織に限られる。そして，附属機関が行う「調停」とは第三者が紛争当事者間の互譲によって妥当な解決を図るようにすること，「諮問」とは，政策についての議論を行ってそれに基づく意見を述べること，「調査」とは一定の範囲の事項についてその真実を調べることを意味する。これらの活動を，市から提示された案件について行っている実態がなければ，当該組織は，附属機関には当たらない。
さらに，法が附属   機関について   法律又は条例によ   る設置を要する   とした趣旨は，執行機関による   濫用的な行政   組織の設置を   防止し，議会による民主的統制を   行政組織の編成に   及ぼす   ことにあるから，上記のよう   な意味での調停等   を行う組織であっ   ても，濫用的設置に当   たらないか，議会による民主的統制   を及ぼす必要がない   組織は，執行機関   の組織編成権に基づく設置が許さ   れ，法律又は条例に   よる設置が必要な   附属機関には当たらない。
イ本件各組織等について
(ア)高槻市事業公開評価会
評価会は，個々の評価者が対象事業について意見を述べ，コーディネーターが各意見の要旨を整理する場であって，評価者の意見をまとめて評価会としての評価を行うものではないから，合議制の組織ではない。また，評価会は１回限りで開催されており，恒常的な組織でもない。さらに，評価会は，評価者の定数や支払われた報償費の日額等に照らせば，濫用的に設置されたものということはできないし，市民や学識経験者等を評価者とすることで民意を反映する実質を有しているから，議会による民主的統制を及ぼす必要もない。
以上の諸事情に照らせば，評価会は附属機関に当たらない。(イ)高槻市営バス営業所売上金不明事案特別調査員特別調査員は，市との間で締結した私法上の準委任契約に基づき，それぞれが市の実施する本件売上金不明事案の調査について指導，助言等を行うものであって，自らが調査を行うものではないし，合議制の組織でもない。
また，特別調査員は，本件売上金不明事案の発生に対応して，臨時的に上記指導，助言等を実施し，その任期も本件売上金不明事案の調査が終了するまでの一時的なものであるから恒常的な組織でもない。さらに，特別調査員は，その任期等に照らせば，濫用的に設置されたものということはできないし，その職務の性質からして，議会による民主的統制になじむものでもない。
以上の諸事情に照らせば，特別調査員は附属機関に当たらない。
(ウ)高槻市特別顧問
特別顧問は，有識者個人に対し，意見及び助言を求めるべく，市が就任を依頼し，有識者個人が承諾して就任するものであり，市との間で締結した私法上の準委任契約に基づき，市政に係る政策的又は専門的事項について，それぞれが市長に対して意見又は助言を行うものであるから，合議制の組織ではない。
また，特別顧問が意見又は助言を行ったのは平成２４年度の１度だけであるから，その活動は一時的なものであって恒常的な組織でもない。さらに，特別顧問は，その定数や支払われた報償費の日額等に照らせば，濫用的に設置されたものということはできないし，外部の有識者に意見を求めることで民意を反映させる実質を有しているから，議会による民主的統制を及ぼす必要もない。
以上の諸事情に照らせば，特別顧問は附属機関に当たらない。
(エ)高槻市交通部に関する特別改革検討員
特別改革検討員は，市との間で締結した私法上の準委任契約に基づき，本件交通部改革に関して，それぞれが指導及び助言等を行うものであるから，合議制の組織ではない。
また，特別改革検討員は，その任期が本件交通部改革に関する方策等が策定されるまでの一時的なものであるから，恒常的な組織でもない。さらに，特別改革検討員は，その任期等に照らせば，濫用的に設置されたものということはできないし，その職務の性質からして，議会による民主的統制になじむものでもない。
以上の諸事情に照らせば，特別改革検討員は附属機関に当たらない。
(オ)高槻市行財政改革懇話会
懇話会は，行政改革大綱の見直し等について，委員らからそれぞれの意見が述べられる場であって，委員らによる合議に基づき，懇話会としての意見をまとめて執行機関に対する提言等を行うものではないから，合議制の組織ではない。
また，懇話会は，委員の定数や支払われた報償費の日額等に照らせば，濫用的に設置されたものということはできないし，市議会議員や学識経験者等を委員とすることで民意を反映する実質を有しているから，議会による民主的統制を及ぼす必要もない。
以上の諸事情に照らせば，懇話会は附属機関に当たらない。
(カ)高槻市指定管理者選定委員会


選定委員会が内部組織を規定する形式である訓令により組織されていることや，委員長及び副委員長には副市長が就くとされていること等からすると，選定委員会は，市の内部組織であって，執行機関の要請を受けて「調停，審査，審議又は調査等」を行う組織ではない。なお，選定委員会への学識経験者の参画は，内部職員で構成される組織の公正性，透明性を確保し，また，専門的意見を得るために認められているにすぎず，選定委員会が市の内部組織であることに影響を及ぼすものではない。また，選定委員会は，委員の定数や支払われた報償費の日額等に照らせば，濫用的に設置されたものということはできないし，内部組織であるから，議会による民主的統制を及ぼす必要もない。
以上の諸事情に照らせば，選定委員会は附属機関に当たらない。
(キ)高槻市地域情報化推進市民会議
市民会議は，市の地域情報化推進施策等について，委員らからそれぞれの意見が述べられる場であって，委員らによる合議の上，市民会議としての意見を取りまとめて，執行機関に対する提言等を行うものではないから，合議制の組織ではない。
また，市民会議は，委員の定数や支払われた報償費の日額等に照らせば，濫用的に設置されたものということはできないし，学識経験者や市民代表者等を委員とすることで民意を反映する実質を有しているから，議会による民主的統制を及ぼす必要もない。
以上の諸事情に照らせば，市民会議は附属機関に当たらない。
(ク)高槻市入札等監視委員会
監視委員会は，入札という特定の行政分野に関して専門家が意見を述べるための組織にすぎず，執行機関から「諮問」を受ける組織ではない。また，監査委員会は，委員の定数や支払われた報償費の日額等に照らせば，濫用的に設置されたものということはできないし，中立性が認められるその職務内容からして，議会による民主的統制になじむものでもない。
以上の諸事情に照らせば，監視委員会は附属機関に当たらない。
(ケ)高槻市老人ホーム入所判定委員会
判定委員会は，その   招集権者が市の   職員である福祉事務   所長であるなど市の職員   が主導的に運営   する組織で   あるから，市の内   部組織であって，執行機関の要請を受けて「調停，審査，審議又は調査等」を行う組織ではない。なお，判定委員会への   学識経験者の参   画は，専門的立場からの意見を得る   ために認められ   ているにすぎ   ず，判定委   員会が市の内部組織であ   ることに影響   を及ぼすもの   ではない。また，判定委員会は，委員の定数や支払われた報償費の日額等に照らせば，濫用的に設置されたものということはできないし，内部組織であるから，議会による民主的統制を及ぼす必要もない。
以上の諸事情に照らせば，判定委員会は附属機関に当たらない。(コ)高槻市高齢者虐待防止ネットワーク運営委員会ネットワーク運営委員会は，市が組織する早期発見・見守りネットワーク，保健医療福祉サービス介入ネットワーク及び関係専門機関介入支援ネットワークといった３つの高齢者虐待防止ネットワーク間の連絡調整のために設置された組織であり，市の虐待防止施策等について，委員らが各人の意見を述べるにとどまり，委員らによる合議の上，委員会としての意見をとりまとめて，執行機関に対する提言等を行うものではないから，合議制の組織ではない。
また，ネットワーク運営委員会は，委員の定数や支払われた報償費の日額等に照らせば，濫用的に設置されたものということはできないし，外部の関係団体等から委員を選任することによって民意を反映する実質を有しているから，議会による民主的統制を及ぼす必要もない。なお，要綱上は虐待防止策の検討等もネットワーク委員会の所掌事務とされているが，同委員会はあくまでもネットワーク間の連絡調整のみを担う組織である。
以上の諸事情に照らせば，ネットワーク運営委員会は附属機関に当たらない。
(サ)高槻市立障害者福祉センター運営協議会
センター運営協   議会は，福祉セン   ターの運営等につ   いて委員らの意見交換が行われる場であって，委員らによる合議の上，協議会としての意見をとりまとめて執行機関に対する提言等を行うものではないから，合議制の組織ではない。
また，センター運営協議会は，委員の定数や支払われた報償費の日額等に照らせば，濫用的に設置されたものということはできないし，学識経験者等を委員とすることで民意を反映する実質を有しているから，議会による民主的統制を及ぼす必要もない。
以上の諸事情に照らせば，センター運営協議会は附属機関に当たらない。
(シ)健康たかつき２１推進会議
推進会議は，「健康   たかつき２１」につ   いて委員らの意見交換が行われる場であって，委員らによる合議の上，推進会議としての意見を取りまとめ，執行機関に対する提言等を行うものではないから，合議制の組織ではない。
また，推進会議は，委員の定数や支払われた報償費の日額等に照らせば，濫用的に設置されたものということはできないし，一般市民や学識経験者を委員とすることで民意を反映する実質を有しているから，議会による民主的統制を及ぼす必要もない。
以上の諸事情に照らせば，推進会議は附属機関に当たらない。
(ス)高槻市予防接種運営委員会
予防接種委員会は，市の予防   接種運営等について   委員らからそれぞれの意見が述べられる場であって，委員らによる合議の上，予防接種委員会としての意見を取りまとめ，執行機関に対する提言等を行うものではないから，合議制の組織ではない。
また，予防接種委員会は，委員の定数や支払われた報償費の日額等に照らせば，濫用的に設置されたものということはできないし，高度の専門的知識を要する職務の性質からして，議会による民主的統制になじむものでもない。
以上の諸事情に照ら   せば，予防接種委員   会は附属機関に   当たらない。
(セ)高槻市予防接種健康被害調査委員会
健康被害調査   委員会は，市の健   康被害調査等につ   いて委員らから   それぞれの意見が述べられる   場であって，委員らによる合議の上，健康被害調査委員会としての意見をとりまとめ，執行機関に対する提言等を行うものではないから，合議制の組織ではない。
また，健康被害調査委員会は，委員の定数や支払われた報償費の日額等に照らせば，濫用的に設置されたものということはできないし，高度の専門的知識を要する職務の性質からして，議会による民主的統制になじむものでもない。
以上の諸事情に照らせば，健康   被害調査委員会   は附属機関に   当たらない。
(ソ)高槻市地球温暖化対策実行計画協議会
温暖化対策協議   会の所掌事項は   ，アクションプラン   の策定及び見直しに関する協議や   アクションプラ   ンの実施に係る連絡   調整等であり，これは   「調停，審査，審議又は調査等」に該当しない。また，温暖化対策協議会は，委員の定数や支払われた報償費の日額等に照らせば，濫用的に設置されたものということはできないし，公募市民や学識経験者を委員とすることで民意を反映する実質を有しているから，議会による民主的統制を及ぼす必要もない。
以上に照らせば，温   暖化対策協議会は   附属機関に当たら   ない。
(タ)高槻市採石等公害防止対策協議会


公害防止協議会は，公害防止策等について，地元自治会と採石業者とが意見交換を行う場であって，委員らによる合議の上，協議会としての意見を取りまとめ，執行機関に対する提言等を行うものではないから，合議制の組織ではない。
また，公害防止協議会は，委員の定数や支払われた報償費の日額等に照らせば，濫用的に設置されたものということはできないし，関係地区の住民代表等を委員とすることで民意を反映する実質を有しているから，議会による民主的統制を及ぼす必要もない。
以上の諸事情に照らせば，公害防止協議会は附属機関   に当たらない。
(チ)高槻市障害児就学指導委員会
就学指導委員会は，その委員   の大半を市   の職員が占めて   おり，市の内部組織である。な   お，就学指導委員会   へは専門   医や学識経   験者も参画しているが，少数であり，組織の公正性   や透明性を   確保し，   また，専門的立場からの意見を得るために参画が認められているにすぎ   ず，その参画が，就学指   導委員会が市の   内部組織であること   に影響を及ぼすものではない。
また，就学指導委員会は，委員の定数や支払われた報償費の日額等に照らせば，濫用的に設置されたものということはできないし，内部組織であるから，議会による民主的統制を及ぼす必要もない。以上の諸事情に照らせば，就学指導委員会は附属機関に当たらない。(2)争   点②（Ａ   の故意・過失   等）につ   いて
（原告の主張）
前記(1)の（原告   の主張）記載のとお   り，本件各組織等   は，附属機関に当たり，本来条例による設置を要するにもかかわらず，   要綱等によって設置された違法なものであるから，違法な組織の委員等らに対する謝礼金の支払に係る前記第２の３(2)ア～チの各(イ)の支出負担行為及び支出命令（以下，これらの財務会計行為を「本件各財務会計行為」と総称する。）も違法である。
そうであるところ，Ａが弁護士であること，市には昭和２９年に制定された「附属機関に関する条例」が存在すること，市が平成２２年に社団法人地方制度調査会から附属機関に相当する組織の有無等について調査を受けていること等に照らせば，Ａは，附属機関の設置が条例による必要があることを定めた法の規定を十分に理解していたはずであるし，条例によらずに附属機関に相当する機関を設置することを違法と判断した複数の裁判例も知っていたはずである。したがって，Ａは，本件各組織等が条例によらずに設置されていることの違法性や本件各財務会計行為の違法性を認識していたか又は認識し得たものであり，自ら違法な財務会計行為を行わない法的義務や専決権者が違法な財務会計行為をすることを阻止すべき指揮監督上の法的義務を負っていたにもかかわらず，故意又は過失によって，上記各義務を怠り，本件各財務会計行為について，自ら行い又は市の職員をして専決させたものであるから，不法行為に基づく損害賠償責任を免れない。
（被告の主張）
本件各財務会計   行為に基づく各   支出は，適法な予算措置に基づいて執行されたものであり，その予算は高槻市議会の承認を得たものであるから，各支出やその前提となる本件各財務会計行為に違法性の問題は存在しない。また，本件各財   務会計行為が行   われた平成２３年な   いし平成２４年当時   ，全国の多くの市において委員会等の   附属機関に相当する機関が法律又は条例によらずに設置されていたこと，法律又は条例によらずに設置された附属機関に相当する機関   に対する公金の支出について違法と判断した最高裁判例が存在しないこと，同公金の支出を違法と判断した下級審裁判例は確立したものとはいえないこと，法律又は条例によらずに附属   機関に相当する機関を設置すること   を適法とする学説が有力であったこと等に照らせば，Ａは，   本件各財務会計行為が行われた当時，条例に基づくことなく本件各組織等を   設置することの違法性や本件   各財務会計行為の違法性を   認識しておらず，また，認識することもできなかったというべきであるから，   Ａに故意・過失は   認められない。
⑶   争点③（市の損   害）について
（原告の主張）
前記(2)の（原告の主   張）記載のとおり，本件   各財務会計行為は   違法であるから，   市は，本件各財務   会計行為に基づき報   償費の名目で支払わ   れた謝礼金相当額（合計３９５   万７２４０円   。前記３   (2)キ(イ)，サ   (イ)の各返納分を除く。   ）の損害を被った   。
なお，本   件各組織等に設置の必要性は認   められないし，本件   各組織等の委員等によって   述べられた意見等も価値が   ないものであることに照らせば，   支出された謝礼金が職務   の遂行の正当   な対価であるとも評価できない。
（被告の主張）
本件各財務会計行為が行われた当時，   本件各組織等を設置   する必要性があった。そして，本件各組織等   が適切に担当事務を遂行してその結果が市の行政執行に反映されていること，本件各組織等の委員等に支出された報償費が対価として相当なものであることに照らせば，   市はいずれにしても同額の支出を免れなかったはずであるから，本件各組織等の委員等への報償費の支出をもって，市に損害が生じたということはできない。
第３当裁判所の判断
１本件訴えのうち，別紙「組織等目録」記載のア～エ，コ，サ及びタの各機関
に関する公金支出の差止めを求める部分について
(1)法２４２条の２第１項１号に基づく訴えを提起するためには，差止めの対象となる行為が現に存在するか又はその行為がされることが相当の確実さをもって予測されることを要するところ（法２４２条１項括弧書き参照），それが認められない場合には，当該訴えは不適法となる（最高裁平成２３年１０月２７日第一小法廷判決・裁判集民事２３８号１０５頁参照）。
(2)高槻市事業公開評価会
証拠（乙Ａ３，Ｂ７）及び弁論の全趣旨によれば，市は，評価会が行う職務について，附属機関として条例に基づき設置された高槻市行財政改革推進委員会の分科会にこれを行わせるものとし，平成２５年４月１６日をもって高槻市事業公開評価実施要綱を廃止したことが認められ，このような事実からすると，同要綱に基づき設置された評価会が今後開催される見込みはないものというべきであるから，評価会に関して今後公金の支出が行われることが相当の確実さをもって予測されるとはいえない。


したがって，評価会に係る差止めの訴えは不適法である。(3)高槻市営バス営業所売上金不明事案特別調査員前記第２の３(2)イ(ア)の事実のほか，証拠（甲Ｃ２）及び弁論の全趣旨によれば，特別調査員の任期は本件売上金不明事案の調査が終了するまでであること，市の本件売上金不明事案の調査が既に終了していることが認められる。そうすると，特別調査員は，その任期を終えており，特別調査員に関して今後公金の支出が行われることが相当の確実さをもって予測されるとはいえない。
したがって，特別調査員に係る差止めの訴えは不適法である。
(4)高槻市交通部に関する特別改革検討員
前記第２の３(2)エ(ア)の事実のほか，証拠（乙Ｅ１，２）及び弁論の全趣旨によれば，特別改革検討員の任期は，本件交通改革に関する方策等が策定されるまでであるところ，その方策等について，市営バス特別改革チームが特別改革検討員の指導，助言等を得て検討した上，平成２４年１０月ころ，報告書を作成して市長に提出し，上記方策等の策定が終了したことが認められる。そうすると，特別改革検討員はその任期を終えており，特別改革検討員に関して今後公金の支出が行われることが相当の確実さをもって予測されるとはいえない。
したがって，特別改革検討員に係る差止めの訴えは不適法である。(5)その他の機関（高槻市特別顧問，高槻市高齢者虐待防止ネットワーク運営委員会，高槻市立障害者福祉センター運営協議会，高槻市採石等公害防止対策協議会）について
本件全証拠によっても，これらの組織等に係る要綱・規約が廃止されたことはうかがわれないこと，これらの組織等が，その要綱・規約に定められる目的に照らし，それぞれ，市政の政策的又は専門的事項に関する意見を述べたり，高齢者虐待の防止，福祉センター事業の推進，採石事業による公害の防止といった市の重要な施策の遂行に寄与するものであると認められること，被告が附属機関該当性を否定し，公金の支出も違法でないと主張していることに照らせば，今後もこれらの機関の委員らに対する公金の支出が行われることが相当程度の確実性をもって予測されるというべきである。したがって，本件訴えのうち，これらの機関に関する公金の支出の差止めを求める部分は適法である。
２争点①（附属機関該当性）について
(1)附属機関の意義等
ア法１３８条の４第３項は，普通地方公共団体が法律又は条例によって執行機関の附属機関として「調停，審査，諮問又は調査」のための機関を置くことができる旨を，法２０２条の３第１項は，附属機関とは条例等の定めるところによりその担任する事項について「調停，審査，審議又は調査等」を行う機関である旨をそれぞれ定めている（なお，上記各条項の規定ぶりからすると，前者は，附属機関の設置根拠について定めたものであり，附属機関を設置する執行機関の立場から表現したものであるのに対し，後者は，附属機関の職務権限について定めたものであり，附属機関を主体として表現したものであって，前者と後者における対象職務についての文言の違いも，そのような表現ぶりに起因するものであって，上記各条項が想定する附属機関の対象職務の内容自体に違いがあるわけではないものと解される。）。そして，一般的に，「調停」とは，第三者が紛争当事者の間に立って，当事者の互譲によって紛争の妥当な解決を図ることを，「審査」とは，特定の事項について判定ないし結論を導き出すために，その内容を検討することを，「諮問」とは，特定の事項について意見や見解を求めることを，「審議」とは，特定の事項について意見を述べ議論することを（前記のような法１３８条の４第３項と法２０２条の３第１項の関係からすると，後者にいう「審議」は，前者の「諮問」に対応する表現であり，諮問に応じて審議が行われることを想定したものと解される。），「調査」とは，一定の範囲の事項についてその真実を調べることを，それぞれ意味するものである。上記各条項の規定文言，規定内容によると，附属機関とは，執行機関の行政執行のため，又は行政執行に伴い，上記のような意味での，調停を行ったり，審査を行ったり，諮問を受けて審議を行ったり，調査を行ったりすることを職務とする機関であると解される。
イ(ア)ところで，被告は，附属機関は合議制を採用する恒常的な組織でなければならない旨主張する。
確かに，普通地方公共団体の執行機関が市民からの多種多様なニーズや専門的知見を要する行政上の諸問題に対応する上では，執行機関において，広く市民に意見を求めたり，外部の有識者から意見を聴取したり，特定事項についての調査を依頼するために，何らかの組織を編成する必要が生ずることは否定できず，特に，そのような組織の編成が緊急性を要する場合には，条例の制定行為を経て，附属機関の設置を図っていては，必ずしも迅速な対応ができない場合があり得る。行政対応の遅延，硬直化を避け，迅速，柔軟な行政遂行を確保する上で，条例によることなく，外部からの意見聴取を行う組織を設置する余地を認めるという観点から，被告が主張するような，非合議制の組織や臨時的・一時的に設置される組織を後記のような附属機関条例主義の適用対象から除外しようとする考え方にも相応の合理性があるものということができる。後記のとおり，被告の上記主張と同様，附属機関について合議制の機関であるとする見解や，臨時的・一時的な組織の附属機関該当性を否定する見解等も存するところである。


しかしながら，法１３８条の４第３項は，昭和２７年の地方自治法の一部改正によって新たに設けられたものであるところ，上記改正以前は，附属機関に相当する組織も，執行機関の行政執行に資するために設置されるものであるとの観点から，その設置権限が執行機関の持つ執行権限のうちに当然に含まれているものと解され，法令に特別の定めがない限りは，各執行機関が，組織編成権の行使として，規則その他の規定で任意に附属機関を設置することができ，条例の根拠を必要としないものとの理解の下で，多種多様な附属機関が条例等に基づくことなく設置されていた（乙Ａ１）。そのような状況の下で，新たに法１３８条の４第３項が設けられたという経緯に照らすと，同項は，普通地方公共団体が任意に附属機関を設ける場合には，必ず条例によらなければならないことを定めたものであり（以下「附属機関条例主義」という。），その趣旨は，執行機関による組織の濫用的な設置を防止するとともに，その設置に議会による民主的統制を及ぼすことにあるものと解される。このような趣旨からすると，同項や法２０２条の３第１項に定められる前記アのような職務（調停，審査，諮問を受けての審議，調査）を行う組織は，むしろ，合議制であるか否かを問わず，また，恒常的に設置されるか否かを問わず，附属機関条例主義の適用対象とされているものと解することが自然であり，現に，法やその関係法令上，附属機関一般について組織の形態や存続期間等を定める規定は見当たらない。明文で附属機関とされている自治紛争処理委員が，事件ごとに任命され（法２５１条２項），独立して職務に当たる機関であることも，上記解釈を裏付け得る（自治紛争処理委員は，一部の職務〔法２５１条の２第１０項〕を合議により行うものとされているが，同項は同委員らの合議によるべき職務を限定的に列挙したものと解されるから，同委員は，基本的には委員各々の判断と責任において調停等の職務に当たる独任制の機関であるというべきである。）。そして，附属機関の設置について，議会を招集し，条例の制定，施行を待つ猶予がないほどに緊急性を求められる場合には，法１７９条１項の規定により普通地方公共団体の長が専決処分としてその設置を図る余地もある。
したがって，上記のような法１３８条の４第３項の制定の経緯，趣旨，法の規定ぶり等に照らせば，被告の主張するような考え方にも相応の合理性があるとしても，もはやそれは立法論にわたるものであって，同項の解釈論としては，合議制を採用していることや組織の恒常性は，附属機関の要件とされていないものといわざるを得ず，被告の上記主張は，採用することができない。
(イ)また，被告は，附属機関の設置を条例等によるべきこととした法の改正趣旨に鑑みて，濫用的設置のおそれがない組織や，民主的統制を及ぼす必要がない組織については，附属機関に当たらない旨主張する。しかし，濫用的設置のおそれの有無や民主的統制の必要性の有無の判断基準は必ずしも明確ではなく，仮にそのような解釈を許せば，執行機関がその第一次的な判断権に基づいて附属機関に相当する機関を設置できることになり，結局，濫用的設置を許すことにもなりかねない。したがって，被告の主張は，直ちに採用することができない。ウ以上に照らせば，執行機関の行政執行のため，又は行政執行に伴い，調停を行ったり，審査を行ったり，諮問を受けて審議を行ったり，調査を行ったりすることを職務とする機関であれば，いずれも附属機関に該当するものと解される。
(2)本件   各組織等につ   いて
上記(1)で検討した附属機関の意義を踏まえ，本件各組織等について，附属機関該当性を検討すると，以下のとおり，いずれも附属機関に該当するものと認められる。
ア高槻市事業公開評価会
(ア)前記第２の３(2)ア(ア)の事実のほか，証拠（乙Ｂ３）及び弁論の全趣旨によれば，評価会は，市民又は学識経験者から選任される評価者から市の事業について意見を得ることによって，既存事業を見直し，市政運営を効率化することを目的として設置された機関であって，市が昭和６１年から取り組んでいる行財政改革の一端を担うものとして設置された機関であることが認められる。
また，証拠（乙Ｂ３，４）及び弁論の全趣旨によれば，市が事前に実施した事業評価を踏まえ，外部評価による見直しの効果が高いと見込まれる１０事業が評価会の対象事業として選定されていること，平成２４年１０月７日に評価会が開催され，対象事業について評価者らから事業継続の妥当性や，改善点等に関する意見が述べられ，議論されていること，その結果が「評価者意見一覧」として公表されていることが認められる。
(イ)上記のような評価会の設置目的，活動実態等に照らせば，評価会は，執行機関が，市政運営の効率化という行政執行のため，市の事業に関する第三者の意見を聴取すべく設置していた機関であり，「諮問」を受けて「審議」を行うことを職務とする機関であるということができるから，評価会は附属機関に当たるものと認められる。
イ高槻市営バス営業所売上金不明事案特別調査員
(ア)前記第２の３(2)イ(ア)の事実のほか，証拠（甲Ｃ３）及び弁論の全趣旨によれば，特別調査員は，専門家から助言等を得ることによって，本件売上金不明事案に関する市の調査を推進することを目的として設置された機関であり，その設置に当たり，特別調査員として選任された者が助言等を行うための準備行為として職員等から事情聴取等を実施することを予定していたことが認められる。
また，証拠（甲Ｃ２，３，５，乙Ｃ３の１・２）によれば，平成２４年５月から同年６月までの間，特別調査員として選任された弁護士（大阪地方検察庁特捜部長経験者）２名が，調査手法等について市の調査担当者らに指導助言したほか，自ら１０名を超える交通部関係者や複数の運賃回収機器メーカー等からのヒアリングを実施したり，交通部営業所の視察を行ったりなどしていること，その結果が市に報告され，本件売上金不明事案は内部関係者による犯行であることなどが判明したことが認められる。


(イ)上記のような特別調査員の設置目的，活動実態等に照らせば，特別調査員は，執行機関が，本件売上金不明事案の調査という行政執行のために，その調査を専門家の意見，助力を求めるべく設置していた機関であり，「調査」を行うことを職務とする機関であるということができるから，特別調査員は附属機関に当たるものと認められる。これに対し，被告は，特別調査員は，市が行う調査について助言等を行うもので，自らが調査に当たるものではないから，「調査」を行うことを職務とする附属機関には当たらない旨主張する。しかし，特別調査員は，調査手法等の指導，助言に止まらず，自らが関係者のヒアリング等を行って本件売上金不明事案の原因究明に寄与しているのであり，そのような活動実態に照らせば，その活動は「調査」に当たるものというべきであり，被告の上記主張は採用することができない。また，被告は，市との間で締結された私法上の準委任契約に基づいて活動するものであるから，特別調査員は機関には当たらない旨主張するものとも解される。しかし，市が選任された特別調査員との間で個別に準委任契約を締結したことを認めるに足りる証拠はないし，あらかじめ要綱によって特別調査員の報酬額や特別調査員に関する庶務を担当する部署が定められていること（前記第２の３(2)イ(ア)ｄ，ｅ）等に照らせば，特別調査員が市の機関として設置されていることは否定し難く，被告の上記主張は，採用することができない。
ウ高槻市特別顧問
(ア)前記第２の３(2)ウ(ア)の事実のほか，証拠（乙Ｄ３）及び弁論の全趣旨によれば，特別顧問は，市の政策課題の解決等のために有識者から政策的又は専門的事項に関する助言等を得る目的で設置された機関であること，平成２４年４月２３日，５名の特別顧問が，市の住環境等をテーマとして議論をし，市長及び市の職員に対して助言を行ったことが認められる。
(イ)上記のような特別顧問の設置目的，活動実態等に照らせば，特別顧問は，執行機関が政策課題の解決等の行政執行のために有識者に専門的な意見を求めるべく設置する機関であり，「諮問」を受けて「審議」を行うことを職務とする機関であるということができるから，特別顧問は附属機関に当たるものと認められる。
これに対し，被告は，特別顧問は市との間で締結された私法上の準委任契約に基づいて活動するものであるから，市の機関には当たらない旨主張するものとも解される。しかし，市が選任された特別顧問との間で個別に準委任契約を締結したことを認めるに足りる証拠はないし，あらかじめ要綱によって報酬額等が定められていること（前記第２の３(2)ウ(ア)ｂ，ｃ）等に照らせば，特別顧問が市の機関として設置されていることは明らかであり，被告の上記主張は，採用することができない。
エ高槻市交通部に関する特別改革検討員
(ア)前記第２の３(2)エ(ア)の事実のほか，証拠（乙Ｅ１，２，３の１～３）及び弁論の全趣旨によれば，特別改革検討員は，外部有識者から専門的事項に関する意見を聴取し，助言等を得ることで，市が本件売上金不明事案を受けて取り組んでいる本件交通部改革を推進する目的で設置された機関であること，弁護士等から選任された特別改革検討員が，平成２４年７月から同年１０月までの間，市の職員により構成される「高槻市営バス特別改革チーム」に対して意見を述べ，助言を行い，その後同チームによる報告書が市長に提出されていることが認められる。(イ)上記のような特別改革検討員の設置目的，活動実態等に照らせば，特別改革検討員は，執行機関が，本件交通部改革という行政執行のため，外部有識者に専門的事項に関する意見を求めるべく設置していた機関であり，「諮問」を受けて「審議」を行うことを職務とする機関であるということができるから，特別改革検討員は附属機関に当たるものと認められる。
これに対し，被告は，特別改革検討員は市との間で締結した私法上の準委任契約に基づいて活動するものであるから，市の機関には当たらない旨主張するものとも解される。しかし，市が選任された特別改革検討員との間で個別に準委任契約を締結したことを認めるに足りる証拠はないし，あらかじめ要綱によって特別改革検討員の報酬額や特別改革検討員に関する庶務を担当する部署が定められていること（前記第２の３(2)エ(ア)ｃ，ｄ）等に照らせば，特別改革検討員が市の機関として設置されていることは明らかであり，被告の上記主張は，採用することができない。
オ高槻市行財政改革懇話会
(ア)前記第２の３(2)オ(ア)の事実のほか，証拠（乙Ｆ１，２の各１・２）及び弁論の全趣旨によれば，懇話会は，市議会議員や学識経験者等から，市が取り組むべき行財政改革の方策について幅広い意見を得て，効率的な行財政運営を推進する目的で設置された機関であること，平成２３年１１月２４日及び平成２４年２月２３日に懇話会が開催され，市が策定した行財政改革の計画案に関する意見等が委員から出されていることが認められる。
(イ)上記のような懇話会の設置目的，活動実態等に照らせば，懇話会は，執行機関が，行財政改革という行政執行のために委員らから意見を求めるべく設置する機関であり，「諮問」を受けて「審議」を行うことを職務とする機関であるということができるから，懇話会は附属機関に当たるものと認められる。
カ高槻市指定管理者選定委員会
(ア)前記第２の３(2)カ(ア)の事実のほか，証拠（乙Ｇ２の１～３，３，４の各１・２，５）及び弁論の全趣旨によれば，選定委員会は，指定管理者制度導入の検討等の目的で設置された機関であること，委員の中には，市の職員のほか，学識経験者も含まれていること，平成２３年に３回，平成２４年に２回，委員会が開催され，市施設への指定管理者制度の導入の是非等について議論がなされていること，選定委員会が指定管理者を導入すべき施設及び適切と判断する指定管理者候補者等について意見をまとめて市長に報告していることが認められる。(イ)上記のような選定委員会の設置目的，活動実態等に照らせば，選定委員会は，執行機関が，指定管理者制度の導入やその遂行等の行政執行のために学識経験者を含む委員らの意見を求めるべく設置する機関であり，「諮問」を受けて「審議」を行うことを職務とする機関であるということができるから，選定委員会は附属機関に当たるものと認められる。これに対し，被告は，選定委員会が，内部組織を規定する形式である訓令により組織されていることや，委員長及び副委員長には副市長が就くとされていることなどからして，内部組織にすぎず，附属機関には当たらない旨主張する。しかし，訓令（高槻市指定管理者選定委員会規程）上，市の職員以外に学識経験者も委員となることが予定され，現に学識経験者が委員に含まれている以上，これを内部組織と評価することはできないから，被告の主張は，採用することができない。
キ高槻市地域情報化推進市民会議


(ア)前記第２の３(2)キ(ア)の事実のほか，証拠（乙Ｈ１，２，４）及び弁論の全趣旨によれば，市民会議は，市の情報化を推進するため，学識経験者等の委員らの協議に基づく助言を得る目的で設置された機関であること，平成２３年１１月１４日に同会議が開催され，証明書の電子申請等の情報化政策に関して委員らから意見が述べられていることが認められる。
(イ)上記のような市民会議の設置目的，活動実態等に照らせば，市民会議は，執行機関が，市の情報化という行政執行のために専門家等の意見を求めるべく設置する機関であり，「諮問」を受けて「審議」を行うことを職務とする機関であるということができるから，市民会議は附属機関に当たるものと認められる。
ク高槻市入札等監視委員会
(ア)前記第２の３(2)ク(ア)の事実のほか，証拠（乙Ｉ１，２）及び弁論の全趣旨によれば，監視委員会は，市の入札及び契約手続の透明性確保等のために，学識経験者等の審議に基づく意見を得る目的で設置された機関であること，その事務として入札及び契約手続の運用状況等について審議を行い，市長に意見を具申することが予定されていること，平成２２年から平成２４年までの間に複数回監視委員会が開催されていること，監視委員会から市長に対して報告書が提出されて入札制度の改善点等についての提言が行われていることなどが認められる。(イ)上記のような監視委員会の設置目的，活動実態等に照らせば，監視委員会は，執行機関が，入札及び契約手続の透明性確保等の行政執行のために専門家等の意見を求めるべく設置する機関であり，「諮問」を受けて「審議」を行うことを職務とする機関であるということができるから，監視委員会は附属機関に当たるものと認められる。
ケ高槻市老人ホーム入所判定委員会
(ア)前記第２の３(2)ケ(ア)の事実のほか，証拠（乙Ｊ１の１～６，２の１・２，３）及び弁論の全趣旨によれば，判定委員会は，老人医療等の専門家による審査を，福祉事務所長による老人ホームへの入所措置に係る判断に役立てる目的で設置された機関であること，内科及び精神科の医師や学識経験者等が委員として選任されていること，平成２４年３月２３日及び同年７月２７日に同委員会が開催され，対象者に対する審査・判定が行われ，これに基づいて福祉事務所長による入所措置がとられていることが認められる。
(イ)上記のような判定委員会の設置目的，活動実態等に照らせば，判定委員会は，執行機関が，老人ホームへの入所措置という行政執行のために，対象者について入所措置をとるべきかどうか等について専門家による審査を参考とすべく設置する機関であり，「審査」を行うことを職務とする機関であるということができるから，判定委員会は附属機関に当たるものと認められる。
これに対し，被告は，市の職員である福祉事務所長が委員会を招集するなど，市の職員が主導的に運営しているから，判定委員会は市の内部組織である旨主張する。しかし，要綱上，市の職員以外の医師等も委員となることが予定され，現に医師等が委員に含まれている以上，これを内部組織と評価することはできないから，被告の上記主張は，採用することができない。
コ高槻市高齢者虐待防止ネットワーク運営委員会
(ア)前記第２の３(2)コ(ア)の事実のほか，証拠（乙Ｋ１～３）及び弁論の全趣旨によれば，ネットワーク運営委員会は，市の高齢者虐待防止施策の検討等を行う目的で設置されたものであること，医師会や老人クラブ連合会等の団体から選出された者が委員となっていること，平成２４年２月２７日に委員会が開催され，市の高齢者虐待防止施策について議論され，委員らにより問題点の指摘等が行われていることが認められる。(イ)上記のようなネットワーク運営委員会の設置目的，活動実態等に照らせば，ネットワーク運営委員会は，執行機関が，高齢者虐待防止施策の推進という行政執行のために外部団体から選出された委員等の意見を求めるべく設置する機関であり，「諮問」を受けて「審議」を行うことを職務とする機関であるということができるから，ネットワーク運営委員会は附属機関に当たるものと認められる。
これに対し，被告は，ネットワーク運営委員会は市の高齢者虐待防止ネットワークの運営管理を行うのみで，虐待防止策の検討を行うものではない旨主張する。しかし，ネットワーク運営委員会議事録（乙Ｋ３）から，委員らによる施策の検討等が行われていることは明らかであるから，被告の上記主張は，採用することができない。
サ高槻市立障害者福祉センター運営協議会
(ア)前記第２の３(2)サ(ア)の事実のほか，証拠（乙Ｌ１，２）及び弁論の全趣旨によれば，センター運営協議会は，学識経験者等の委員らの意見を得ることによって，福祉センターが行う事業等の推進・改善を行う目的で設置された機関であること，平成２４年４月２７日に協議会が開催され，福祉センターの施設の管理・運営方法に関して委員から改善点等の意見が出されていることが認められる。
(イ)上記のようなセンター運営協議会の設置目的，活動実態等に照らせば，センター運営協議会は，執行機関が，福祉センター事業の推進・改善という行政執行のために学識経験者等の意見を求めるべく設置する機関であり，「諮問」を受けて「審議」を行うことを職務とする機関であるということができるから，センター運営協議会は附属機関に当たるものと認められる。
シ健康たかつき２１推進会議
(ア)前記第２の３(2)シ(ア)の事実のほか，証拠（乙Ｍ１～４）及び弁論の全趣旨によれば，推進会議は，学識経験者等の意見を得ることによって，市民の健康作りを支援するための施策である「健康たかつき２１」を推進する目的で設置されたものであること，平成２４年２月２１日及び同年８月２８日に会議が開催され，健康たかつき２１の事業予定，広報方法等について議論され，委員らから意見が出されたことが認められる。
(イ)上記のような推進会議の設置目的，活動実態等に照らせば，推進会議は，執行機関が，市の健康施策の推進という行政執行のために専門家等の意見を求めるべく設置する機関であり，「諮問」を受けて「審議」を行うことを職務とする機関であるということができるから，推進会議は附属機関に当たるものと認められる。
ス高槻市予防接種運営委員会
(ア)前記第２の３(2)ス(ア)の事実のほか，証拠（乙Ｎ１，２）及び弁論の全趣旨によれば，予防接種委員会は，医療専門家の意見を得ることで，市の予防接種業務を円滑に推進することを目的に設置された機関であること，医師会等から選出された委員をもって構成されていること，平成２４年２月１３日に委員会が開催され，平成２４年度の市の予防接種の実施方法等について議論され，委員らから意見が出されたことが認められる。


(イ)上記のような予防接種委員会の設置目的，活動実態等に照らせば，予防接種委員会は，執行機関が，予防接種の実施という行政執行のために専門家の意見を求めるべく設置する機関であり，「諮問」を受けて「審議」を行うことを職務とする機関であるということができるから，予防接種委員会は附属機関に当たるものと認められる。
セ高槻市予防接種健康被害調査委員会
(ア)前記第２の３(2)セ(ア)の事実のほか，証拠（乙Ｏ２，３）及び弁論の全趣旨によれば，健康被害調査委員会は，医療専門家による調査やその調査に基づく意見を得ることで，市の予防接種事業により生じた健康被害の適正かつ円滑な処理を図ることを目的として設置された機関であること，平成２３年９月２６日に委員会が開催され，予防接種実施時の過誤防止方法等に関して議論され，委員らから意見が出されていることが認められる。
(イ)上記のような健康被害調査委員会の設置目的，活動実態等に照らせば，健康被害調査委員会は，執行機関が，予防接種による健康被害の処理等の行政執行のために専門家の調査やそれに基づく意見を得るべく設置する機関であり，「調査」を行うことや「諮問」を受けて「審議」を行うことを職務とする機関であるということができるから，健康被害調査委員会は附属機関に当たるものと認められる。
ソ高槻市地球温暖化対策実行計画協議会
(ア)前記第２の３(2)ソ(ア)の事実のほか，証拠（乙Ｐ１～８）及び弁論の全趣旨によれば，温暖化対策協議会は，学識経験者等の意見を得ることによって市の温暖化対策施策（アクションプラン）を推進することを目的に設置された機関であること，平成２３年１２月２２日，平成２４年２月１０日及び同年８月２２日に会議が開催され，アクションプランの改善点等に関して議論され，委員から意見が出されて，その審議結果が市長に報告されていることが認められる。
(イ)上記のような温暖化対策協議会の設置目的，活動実態等に照らせば，温暖化対策協議会は，執行機関が，温暖化対策施策の推進という行政執行のために専門家等の意見を求めるべく設置する機関であり，「諮問」を受けて「審議」を行うことを職務とする機関であるということができるから，温暖化対策協議会は附属機関に当たるものと認められる。
タ高槻市採石等公害防止対策協議会
(ア)前記第２の３(2)タ(ア)の事実のほか，証拠（乙Ｑ１～４）及び弁論の全趣旨によれば，公害防止協議会は，採石事業者や関係住民等による協議や調査によって，市内の採石事業による公害の防止を図る目的で設置された機関であること，平成２３年１１月１７日及び同月２５日に公害防止協議会の調査部会や監視部会が採石現場等の視察を行ったこと，平成２４年７月２４日に開催された総会において各事業所の公害防止対策等の報告が行われ，調査部会等が引き続き採石事業場等の視察等を行う方針が確認されたことが認められる。
(イ)上記のような公害防止協議会の設置目的，活動実態等に照らせば，公害防止協議会は，執行機関が，採石事業による公害の防止という行政執行のために，関係者等を含めて採石事業場における公害防止に関する協議，調査等をすべく設置する機関であり，「調査」を行うことや「諮問」を受けて「審議」を行うことを職務とする機関であるということができるから，公害防止協議会は附属機関に当たるものと認められる。
チ高槻市障害児就学指導委員会
(ア)前記第２の３(2)チ(ア)の事実のほか，証拠（乙Ｒ１の１～１２，３，４の各１～３）及び弁論の全趣旨によれば，就学指導委員会は，教育専門家等による協議を，市の教育委員会が行う支援学級等への児童等の入級措置の判断に役立てることを目的として設置された機関であること，委員の中には，教職員のほか，専門医や学識経験者も含まれていること，平成２３年度及び平成２４年度に委員会が複数回（平成２３年度は合計１２回）開催されたこと，就学指導委員会から教育委員会に対して児童等の支援学級への入級等についての答申がされ，教育委員会が就学指導委員会の答申に基づき支援学級への入級措置等をとっていることが認められる。
(イ)上記のような就学指導委員会の設置目的，活動実態等に照らせば，就学指導委員会は，執行機関が，支援学級への入級措置等の行政執行のために，対象児童等について入級措置等をとるべきかどうかの判断の参考となる審査をさせるべく設置する機関であり，「審査」を行うことや「諮問」を受けて「審議」を行うことを職務とする機関であるということができるから，就学指導委員会は附属機関に当たるものと認められる。これに対し，被告は，委員の大半が内部職員であり，就学指導委員会は市の内部組織であって，附属機関には当たらない旨主張する。しかし，規則上，市の教職員以外にも，専門医，学識経験者等も委員となることが予定され，現にそれらの者が委員に含まれている以上，これを内部組織と評価することはできないから，被告の上記主張は，採用することができない。
３   争点②（   故意・過失等   ）について(1)前記２のとおり，本件各組織等は，いずれも附属機関に当たるにもかかわらず，法律又は条例によることなく設置されているものであるから，その設置は，附属機関条例主義を採用する法１３８条の４第３項に反して違法であり，委員等に対する報償費の支払に係る本件各財務会計行為も，法令上の根拠を欠き，違法であるというべきである。
なお，地方公共団体において，長の権限に属する財務会計上の行為を，補助職員が専決により処理した場合には，長は，補助職員が財務会計上の違法行為をすることを阻止すべき指揮監督上の義務に違反し，故意又は過失によりこれを阻止しなかったときに限り賠償責任を負うと解するのが相当である（最高裁平成３年１２月２０日第二小法廷判決・民集４５巻９号１４５５頁）。(2)後掲の証拠及び弁論の全趣旨によると，以下の事実が認められる。ア社団法人地方制度調査会が附属機関や附属機関に準じる機関の設置状況等について調査を行ったところ，平成２２年４月１日の時点で調査について回答を寄せた１４４市のうち１３７市（９５．１％）が，法１３８条の４第３項に基づき設置された附属機関以外に，要綱等により設置された「附属機関に準じる機関」を設けていた。（乙Ａ６の１）
イ附属機関の意義について解釈を示したり，具体的な事例について附属機関該当性の判断を示した最高裁判例や，法律又は条例によらずに設置された附属機関に相当する機関に係る支出について，その適法性を判断した最高裁判例は存在しない。


ただし，下級審の裁判例では，本件各財務会計行為（平成２３年７月１２日から平成２４年１１月１５日までの間に行われた。）がされる以前に言い渡されたものとして，法律又は条例によらずに附属機関に該当する機関を設置することは違法であり，その委員等に対して報償費を支出することも違法である旨判示するとともに，訴訟において問題とされた組織について附属機関該当性を認めてその設置が違法である旨判示したものが複数ある（名古屋地方裁判所平成１０年１０月３０日判決，さいたま地方裁判所平成１４年１月３０日判決，福岡地方裁判所平成１４年９月２４日判決，岡山地方裁判所平成２０年１０月３０日判決，広島高等裁判所岡山支部平成２１年６月４日判決）。また，本件各財務会計行為が行われた後に言い渡されたものとして，上記下級審裁判例と同旨のもの（大阪高等裁判所平成２５年１１月７日判決，その原審である奈良地方裁判所判決）や上記各判決では示されたことがなかった解釈（濫設置に当たらず，かつ，議会による民主的統制の必要のない機関であれば，その設置は首長の合理的な組織編成権限に委ねられ，附属機関には当たらないとの解釈）の下に，訴訟で問題とされた組織について附属機関該当性を否定したものがある（松江地方裁判所平成２５年８月５日判決）。（乙Ａ８，９，１１，１２）ウ本件各財務会計行為が行われた当時，法１３８条の４第３項所定の「附属機関」の意義の解釈，例えば，①附属機関が合議制であることを要するか，②附属機関は恒常的なものが予定され，臨時的・一時的に設置されるものは附属機関には当たらないかなどについては，論者（行政法学者や実務家等）の間で必ずしも見解の一致をみておらず，ァ附属機関は合議制の機関であるとする見解，ィ「臨時的・一時的」会議組織であれば，恒常的な「機関」ではなく，住民参加手続の一場面として条例ではなく要綱に基づき設置することも許されるとする見解，ゥ条例に基づかずに設置された，審議会的機能を有する，職員以外の外部の者を構成員とするものは行政機関ではなく，情報・政策立案への助言委託先とみるべきものであり，これを違法の組織とみることはできないとする見解，ェ要綱等によって執行機関の補助職員以外の外部の者が委員等として加わる委員会，協議会等については，「機関」とは区別して，行政運営上の意見聴取，情報や政策等に関して助言を求める等の場として設けられるもので，法１３８条の４第３項に違反するものではないとする見解などもあり，住民参加の促進や行政対応の迅速性，柔軟性確保の観点から，附属機関の範囲を限定的に解しようとする見解が有力であった。（甲Ａ１３，乙Ａ１，２，７，８，１０）(3)前記(2)アの認定事実によると，平成２２年当時，多くの市において，法１３８条の４第３項所定の附属機関に相当すると考えられる機関が法律又は条例によらずに設置されていたものと推認され，本件各財務会計行為が行われた当時も，行政実務上，附属機関に相当する機関を法律又は条例によらずに設置することが違法であるとの認識は必ずしも一般化されていなかったものということができる。
また，前記認定のとおり，附属機関の意義について解釈を示したり，具体的な事例について附属機関該当性の判断を示した最高裁判例はない。また，下級審裁判例をみても，本件各財務会計行為がされた以前に，訴訟で問題とされた組織について附属機関該当性を肯定したものが少なからず存在するものの，本件各財務会計行為がされた後に，それ以前の下級審裁判例では見られなかった附属機関の意義についての解釈を示して，訴訟で問題とされた機関の附属機関該当性を否定するものも現れており，このような状況からは，下級審裁判例のレベルでも，必ずしも，附属機関の意義の解釈やそのあてはめについて確立した判断が形成されていたとまでは断じ難い。さらに，前記認定のとおり，学説上も，附属機関の意義の解釈について，見解の一致はみられず，住民参加の促進や行政対応の迅速性，柔軟性確保の観点から，附属機関の範囲を限定的に解しようとする見解も有力であったのであり，当裁判所において，そのような解釈を採用しないことは前記２(1)イ(ア)で説示したとおりであるが，そこでも指摘したように，上記各見解も，相応の合理性があることは否定できない。
これらの事情に加えて，本件各財務会計行為が，少なくとも外形的には本件各組織等の委員等の役務の提供に対する対価とみられるものであることをも併せ考慮すると，Ａが弁護士であることをしんしゃくしても，Ａにおいて，本件各財務会計行為が行われた当時，本件各組織等が附属機関に該当すること，さらには，自らや市の職員が各財務会計行為を行うことが違法，であり，これによって市に損害を与えることになることを認識し又は認識し得たものとまでは認められない。
そうすると，   Ａが，   故意又は過   失により，本件   各組織等に   係る支出負担行為等につ   いて，自ら   行わない義務   又は市の職員   が行うことを阻   止すべき指揮監督上   の義務に違反   したものと   までは認められ   ない。これに対し，原告は，昭和２９年３月２日，「附属機関に関する条例」が制定され（甲Ａ１１），同条例は，平成１０年から平成２３年までの間に，毎年のように，合計２０回も改正されていること等を指摘し，Ａは本件   各組織等が附属   機関に該当し，   その設置が違法   であって，本   件各財務会計行為も違法であ   ることを認   識できたはず   である旨主張   する。しかし，   原告が指摘する   事情をもって，   直ちに，Ａ   が本件各   財務会計行為の   当時，本件各組織等   の設置の違法性   や本件各財務会   計行為の違   法性を認識   し，又は認識するこ   とができたと   までは認め   ることが   できず，他に   前記認定を覆すに足り   る証拠，事情は   ない。したがっ   て，原告の   上記主張は   ，採用することができ   ない。
４結論
以上によれば，本件訴えのうち，別紙「組織等目録」記載ア，イ，エの各組織等に関する公金の支出の差止めを求める部分は不適法であり，却下を免れず，他方，上記目録記載ウ，コ，サ及びタの各組織等に関する公金の支出の差止めに係る原告の請求は理由がある。また，原告の法２４２条の２第１項４号本文に基づく請求は，その余の点について判断するまでもなく，いずれも理由がない。
よって，本件訴えのうち，別紙「組織等目録」記載ア，イ，エの各組織等に関する公金の支出の差止めを求める部分を却下し，同目録記載ウ，コ，サ及びタの各組織等に関する公金の支出の差止めに係る原告の請求を認容し，原告のその余の請求はいずれも棄却することとし，訴訟費用につき行政事件訴訟法７条，民事訴訟法６４条本文，６１条を適用して，主文のとおり判決する。
大阪地方裁判所第２民事部
裁判長裁判官     西田隆裕


主文
被告人を懲役１４年６月に処する。
未決勾留日数中１２０日をその刑に算入する。
理由
（主位的訴因を基にして認定した罪となるべき事実）
被告人は，１型糖尿病に罹患していたＡ（当時７歳。以下「Ａ」という。）の母親であるＢ（以下「Ｂ」又は「母親」ともいう。）から同児童が罹患している１型糖尿病について相談を受けるや，母親及び同児童の父親であるＣ（以下「Ｃ」又は「父親」ともいい，Ｂと併せて「両親」ともいう。）との間でその治療を引き受けることを約し，両親に対し，インスリンは毒であるとして同児童に対するその投与の中止などを指示していたものであるが，同児童が定期的にインスリンを投与しなければ死亡するおそれがあることを知りながら，被告人が同児童にインスリンを投与することなく同児童の１型糖尿病の治療ができるものと母親が信じて被告人の指示に従っていることに乗じ，かつ，同児童を保護する責任を有しており，悩みながらも被告人の指示に従うこととした父親と意思を通じた上，殺意をもって，平成２７年４月５日頃から同月２７日までの間，栃木県内又はその周辺において，両親に対し，メール又は口頭の方法により，同児童に対するインスリンの投与の中止等の指示に従うよう命じ，両親をして，同月６日午後４時３６分頃の投与を最後に，それ以降，同児童にインスリンを投与させずにこれを放置させ，よって，同月２７日午前６時３３分頃，同県所在のＤ病院において，同児童を糖尿病性ケトアシドーシスを併発した１型糖尿病に基づく衰弱により死亡させて殺害したものである。
（事実認定の補足説明）
第一検察官は，まず，被告人が両親を道具として本件犯行に及んだ旨の間接正犯（主位的訴因）を主張し，これが認められない場合として，被告人が両親と共謀して本件犯行に及んだ旨の共謀共同正犯（予備的訴因）を主張する。争点は，いずれの主張についても，検察官が主張する事実全体が認められるか否かである。以下，順次検討する。
第二事実認定について
一Ａは死亡したか
Ａは，解剖されており，死亡したのは明らかである。また，死亡が確認された日時と場所は，Ａの父親であるＣの証言等から，平成２７年４月２７日午前６時３３分頃，栃木県内のＤ病院であったことも認められる。なお，被告人は，当公判廷（証人Ｂに対する反対尋問）において，Ａの死亡時刻は午前８時０７分であったと主張するが，同日午前８時０３分頃に自らがＡの母親であるＢに宛てたメールで，Ａの亡くなったことについて，「ご愁傷様・・・ご冥福をお祈りいたします」と書いているのであるから，その主張は間違っている。ところで，証拠採用された被告人とＢとのメールの履歴内容について，被告人は偽造だと主張するが，それを具体的に裏付ける証拠は見当たらない。むしろ，そのメールの体裁自体や，連続性を持った意味のある内容等に照らせば，被告人とＢとのメールのやりとりがそのまま記載されているものと考えられる上，「病院へ行くかどうかは両親の自由だ」等の，被告人が主張する内容も記載されているから，その記載内容は信用することができる。
二Ａはなぜ死亡したのか
１まず，糖尿病医療の専門家の証言によれば，①人間はインスリンを介して細胞に栄養（糖分）を取り込んで生きており，インスリンがなければ細胞は栄養失調となり，脳や身体が衰弱し，やがて死亡すること，②インスリンが不足すると，血液中の糖分を細胞に取り込めなくなり，糖分が減らず，糖分に水分が吸われるなどするため，血糖値や尿糖値が高くなる上，多飲多尿，筋肉の痛み，身体の衰弱，意識もうろう等の症状を来すこと，また，③栄養不足を補うために，糖の代わりに脂肪を栄養として細胞に取り込むようになるが，その際，ケトン体が発生し，身体は酸性（アシドーシス）となり，ケトアシドーシスの症状を併発すること，したがって，④１型糖尿病の人間は，体内でインスリンがほとんど生成されないので，外部からインスリンを取らなければ生きていけないこと，が認められる。したがって，１型糖尿病の人間は，定期的なインスリンの投与がなければ，多飲多尿，筋肉の痛み，身体の衰弱，意識もうろう等の症状を来し，ケトアシドーシスを併発し，やがて死亡することが認められる。
２次に，生前のＡを知る主治医の証言によれば，①平成２６年１１月半ば頃診察した際のＡは，多飲多尿で，血糖値，尿糖値ともに非常に高く，過去一，二か月間の血糖値を反映するヘモグロビンＡ１ｃの値も通常の倍以上と高く，インスリンを生成する膵臓を攻撃する抗体反応が陽性であり，１型糖尿病と診断したが，定期的にインスリン投与をするなどして通常の日常生活を送ることができるようになったこと，しかし，②平成２７年３月半ばに再入院したＡは，多飲多尿で，身体が痩せ細り，血糖値及び尿糖値ともに高い状態となっており，ケトアシドーシスを併発していたこと，さらに，③同年４月２７日早朝に緊急搬送されたＡは，痩せ細り，血糖値及び尿糖値ともに高い状態で，ケトアシドーシスを併発していたこと，が認められる。
これら症状は，上記１記載の１型糖尿病の人間の特徴に合っている。したがって，生前のＡは，１型糖尿病に罹患しており，定期的なインスリン投与がなければ死亡する状態にあったものと認められる。
３そして，死後のＡを解剖した医師の証言によれば，①Ａの遺体は，痩せて体表も内臓も乾燥しており，血糖値，尿糖値ともに非常に高く，ヘモグロビンＡ１ｃの値が正常値の倍を超えていた上，ケトアシドーシスの状態を来していたこと，②外表，内臓とも損傷も奇形異状もないこと，③誤嚥性肺炎があったものの，それは炎症範囲が広がっていない初期的なものに止まり，死戦期に生じたものであって死因とはならず，むしろ，糖尿病の重症化による衰弱や意識低下により生じた可能性が高いこと，が認められる。
これら症状は，上記１記載の１型糖尿病の人間の特徴に合っているとともに，上記２記載の生前のＡの症状と連続性がある。
したがって，Ａは糖尿病性ケトアシドーシスを併発した１型糖尿病に基づく衰弱により死亡したと認められる。
４以上より，Ａはインスリン投与がなかったから死亡したものと認められる。
三なぜＡへのインスリン投与がなかったのか


１Ａの両親は，大要，①平成２６年１１月半ば，Ａは，多飲多尿等の症状となり，医師に１型糖尿病と診断され，定期的に血糖値を測定した上でインスリンを注射投与することを身につけ，退院後は両親の手伝いの下，自力で血糖値測定やインスリン注射を行いつつ日常生活を送ることができていた，②平成２７年２月１０日頃，両親は，Ａへのインスリン投与を止めることに決め，Ａに「もうインスリンを注射しなくていい」等と言い，それまでＡが両親の協力の下に自力で行っていたインスリンの注射を止めさせた，③Ａは，インスリン投与を止めた後，多飲多尿となり，身体が痩せ細り，同年３月半ば頃，病院で，血糖値，尿糖値ともに高いことなどが確認され，１型糖尿病性ケトアシドーシスの症状を来していると診断されて再入院となった，④Ａは，再入院における治療によって症状が快復し，退院後は再び血糖値測定とインスリン投与を行うことにより日常生活へ戻ることができた，⑤しかし，同年４月６日頃，両親は，Ａへのインスリン投与を止めることに決め，翌７日，新学期が始まるのを機に，Ａに「もうインスリンを注射しなくていい」等と言い，同日以降，それまでＡが両親の協力の下に自力で行っていたインスリンの注射を再び止めさせた，⑥その後，Ａは，三度，多飲多尿となり，身体の痛みを訴えるようになり，身体が痩せ細り，同月２６日には自力で動くこともままならない状態に陥り，翌２７日早朝，嘔吐して意識を失っている状態で発見され，搬送先の病院で死亡が確認された，と証言している。
２両親の上記証言部分は，Ａが死亡する経過について，上記二２記載の主治医の証言とよく符合しており，十分信用することができる。なお，弁護人は，いわゆる共犯者による引っ張り込みの危険を指摘するが，要は，各証言の信用性の問題であり，その証言を裏付ける証拠や事実があれば，問題はない。３したがって，Ａが死亡したのは，両親の決断により，平成２７年４月７日以降，Ａにインスリンを投与させなかったことが原因であったと認められる。四なぜ両親はＡにインスリンを投与させないとの決断をしたのか１Ｂは，大要，①平成２６年１１月半ばにＡが１型糖尿病と診断され，血糖値測定とインスリン投与の日々を送る中，Ａの現状と将来を心配するあまり，Ａの１型糖尿病を完治させる目的で，同年末頃，難病治療ができるとする被告人に対し，Ａの１型糖尿病の完治のための治療をしてもらいたい旨依頼し，被告人とその旨の契約を結んだ，②平成２７年２月初め頃，被告人から，Ａの１型糖尿病の治療として，「インスリンは毒だ」，「インスリンは打たなくていい」，「医師の指導に従うな」等と言われるなどしたことから，Ａのインスリン投与を止めさせた，③その結果，翌３月半ば頃までに，Ａは，多飲多尿等の１型糖尿病を発症した当時と同様の症状を来し，再入院となったが，再びインスリン投与を復活させるなどして日常生活に戻った，しかし，④その入退院当時も，被告人から，「あれほど行くなと言っていた病院に行ってしまったのか」等と言われたり，「指導に従わないために起こった事」，「インスリン投与をやめて約４０日間，緑のインスリンは出ていた」，「龍神の指導を無視してきた」，「指導に従うということではじまった」，「成功報酬は戻せない」，「病院の指導では完治どころか身体がもたないと思います。何せ，小さいですから・・・体力が持たないと思います。指導に従わないために今の状況になった」，「指導に従わない為に起こった件については当方には責任はありません」，「報告義務もしない，指導にも従わない」，「数値は当てにならん，入院前は正常であった」，「あれだけ，病院は，怖い処だと，話しても，解らず，行くから，当たり前な，事だ。」，「数値計り不可能，手の内だ，今年持たないね。今，それじゃ」，「病院指導のまま，ここから先行かれるのですね，・・・大変，危険な状態に陥る事になりましても，その時には失礼ですが手遅れとなりますので，悪しからず」旨のメールを送信されたりしたことから，夫婦で相談の上，Ａにインスリン投与を止めさせた，と証言する。
２これら証言部分は，「願書」，メール，血糖チェック表，カレンダーの記載と整合し，上記二及び三記載のＡが死亡するに至る経過によく符合しており，十分信用することができる。なお，弁護人は，Ｂの証言は，記憶のみに基づくものではなく，上記メールをなぞるに過ぎないものであると批判するが，記憶のあいまいな場合に，その部分の記憶を喚起するための証拠物等を示すことは法令上許された方法である上，Ｂは，同メールを確認した上でも記憶に無いものは無い旨述べるなど供述態度は誠実であって，喚起された記憶についてはそのまま供述しているものと認められるから，弁護人の批判は当たらない。
３この点，被告人は，当公判廷において，インスリン投与を止めるよう指示したことはない旨発言するが，上記メールやカレンダーの記載内容に照らし，信用することはできない。
４したがって，両親がＡにインスリンを投与させなかったのは，被告人の指示があったからと認められる。
五小括
以上を踏まえると，①Ａは，１型糖尿病に罹患しており，インスリンを投与しなければ死亡する危険があったこと，②被告人は，Ａの１型糖尿病を完治させる治療を引き受けた上，両親に対し，Ａにインスリンを投与しないよう指示したこと，③両親は，その指示に従うこととしたこと，④両親は，Ａに対し，インスリン投与をしなくなったこと，⑤そのためＡは死亡したこと，が認定できる。したがって，被告人の指示とそれに従うとの両親の決断により，Ａが死亡する現実的な危険性のあるインスリン投与の中止が実行されたものと認められる。
六なぜ両親は被告人の指示に従うことにしたのか
１母親であるＢの場合
(1)Ｂと，主治医の各証言によれば，平成２６年１１月半ば頃，Ａが１型糖尿病と診断されて入院した当時，Ｂは，同医師らから，インスリンを投与しなければＡは生きられない旨の説明を受けたことが認められる。また，証拠のメールによれば，平成２７年３月９日に被告人からＢに宛てられたメールには，「現在のＡの症状はインシュリンが出ない１型糖尿病で，インシュリンを投与，注射しなければ生きられ無い，病院，医者が言われたとおりでしたが，龍神が治してあります」旨記載されており，医師がＢに上記説明をしたことを前提とするメールを被告人が送信したことが認められる。


(2)また，Ｂはこの点の記憶がない旨証言するが，主治医の証言によれば，平成２７年３月半ばの再入院の際，母親（Ｂ）に対しては，インスリンを投与しなければＡが死亡する危険性があると説明したことが認められる。(3)以上の事実を踏まえると，Ｂは，医師からの説明により，インスリンを投与しなければＡが死亡する現実的危険性を認識していたこととなる。それにもかかわらず，Ｂが，被告人の指示に従ってＡにインスリンを投与しなかったのはなぜであろうか。
この点，息子（Ａ）が１型糖尿病を発症してから死亡するに至るまでの経緯について，Ｂは，大要，①当初，息子が１型糖尿病を発症したことに衝撃を受けはしたが，息子の命を守るため，息子には日々毎食前就寝前等にインスリンを投与させ続けていた，②その一方，息子の現状と将来を悲観し，動揺が大きく，精神状態が不安定となった挙げ句，医師からは治らないと言われた息子の１型糖尿病を完治させたいとの一心から，藁にもすがる思いで，難病治療を標榜する被告人に息子の治療を依頼した，③被告人からは，Ａを必ず完治させる旨断言され，治療は全て被告人の言うとおりに従う旨約束させられた上，日頃，電話やメール等により，ひんぱんに，被告人の指示に従わなければＡが助からない旨の脅しめいた言動をとられていた，④Ａの１型糖尿病を治すための治療の一環として，被告人から，Ａの身体から緑のインスリンが出ているとして，インスリンの不投与を指示された，旨証言する。この証言部分は，Ａが１型糖尿病と聞いた母親（Ｂ）が失神した旨の主治医の証言，血糖チェック表，「願書」，カレンダーに整合し，裏付けられている。また，糖尿病治療の専門家の証言によれば，子どもが１型糖尿病に罹患したと聞かされた親は，相当に精神的衝撃を受け，精神状態が不安定となるのが通常であり，中には神頼みをする者もあること，が認められる。
(4)したがって，Ｂについては，１型糖尿病に罹患した息子の人生を守りたいとの一心から，息子にとってインスリン投与が毒であると被告人から言われたこともあいまって，息子の１型糖尿病を完治させる治療の一環であると信じたからこそ，これに従い，Ａに対し，「インスリンは打たなくていい」等と言って，インスリンの投与を止めさせたものと認められる。
なお，弁護人は，「信じよう」との言葉が出ること自体，信じていないことの証左である旨主張する。確かに，知識として，あるいは感情として，何ら疑問を持たずにその考え等を受け入れる場合を「信じる」と表現することが多い。しかし，「信じる」とは，それに限らないのであり，例えば，詳細は知らなくても，権威ある者の言葉を「信じよう」と思う気持ちとなるのは，日常珍しいことではない。「困ったときの神頼み」という言葉があるように，信じて思いを遂げたいという意味で「信じよう」と表現することは，全くおかしなことではなく，市民感覚として十分に納得できる。
また，弁護人は，被告人がＢに対し，病院へ行くのは自由だとか，被告人の治療を受けるか否かは両親の自由な判断だ等のメールを送っていることをもって，被告人は両親の判断に委ねようとしていた旨主張する。しかし，被告人とＢのメールのやりとりの全体を見れば，被告人は病院へ行くことがＡに害悪がある旨を脅しめいた言葉を交えてＢに送っているのであるから，病院へ行くのは自由だ，との言葉は，すなわち，Ａに害悪をもたらす病院へ行くことと，Ａを完治させるという被告人の治療とを天秤に掛けさせるものであって，むしろ，Ｂを自分の治療に応ずるよう仕向けるためのメールであると認められる。
さらに，弁護人は，Ｂが，３月の再入院の際に主治医らからＡの死亡する危険性について説明を受けていながら，これを夫であるＣに対して相談していないのは不合理である旨主張する。確かに，そのような重大なことがらを夫であるＣに対して相談していないとすれば，解せない。しかし，Ｂの証言は，この点は記憶がないというものであるから，弁護人の主張は前提を欠く。そして，仮にＢが，その点をＣに相談したにしてもしなかったにしても，Ａの死亡の危険についてのＢ自身の認識にも被告人の認識にも影響はない。
２父親であるＣの場合
(1)Ｃは，大要，①平成２７年４月６日当時，インスリンの不投与という被告人の指示に従ったがために息子（Ａ）が１型糖尿病発症当時と同様の病状となって３月半ばには再入院をせざるを得なかったという事実を踏まえ，血糖値の測定さえさせない被告人のやり方に疑問を持っていた，②その疑問を妻（Ｂ）に言って話し合ってみたものの，妻から，もう一度信じて被告人の指示する治療に従って息子の１型糖尿病を治したい等と強く言われ，その一途な思いに負け，被告人の治療には半信半疑の状態ではあったが，再びインスリンの不投与を決断した，また，同時に，③被告人の治療を疑っていることを被告人に見透かされれば，被告人から息子の治療を駄目にされるのではないかと怖れた，と証言する。この証言部分を特に疑うべき証拠も事実も見当たらない。なお，弁護人は，Ｃの証言についても引っ張り込みの危険を指摘するが，むしろ，被告人の間接正犯性を否定する趣旨の証言をしているのであるから，弁護人の指摘は当たらない。
(2)そうすると，Ｃについては，被告人の治療には半信半疑ではあったものの，Ａの１型糖尿病を完治させるとの一心から被告人の指示する治療に従いたいとの妻の強い思いに抗しきれず，また，被告人を疑っていることを見透かされれば被告人に息子に対して害悪を加えられるのではないかとの思いから，インスリンの不投与という被告人の指示に従うという決断をしたものと認められる。
七被告人に殺意があったか


１まず，被告人がＡの死亡を意欲していたとか望んでいたことを認める証拠は無い。そこで，以下，いわゆる未必の殺意の有無について検討する。２ＢやＥの証言等の証拠によれば，平成２６年１２月末頃，Ａの１型糖尿病を治療する契約を結んだ当時，被告人は，Ｂから提出された「願書」を見ている。糖尿病治療の専門家の証言によれば，同「願書」には，当時のＡの病状と治療について，基本的には正しい情報が記載されている。また，被告人に心服しているＦの証言によれば，その契約以前，被告人から１型糖尿病の子どもがいると聞き，インターネットで調べた上，インスリンを注射しなければならないという情報を被告人に伝えていたことが認められる。さらに，Ｂは，その契約の際，被告人に対し，Ａがインスリンを投与しなければ生きられないことを伝えた旨証言しており，この証言は，平成２７年３月９日に被告人自らが作ったメールの文面に裏付けられている。したがって，被告人は，平成２６年１２月末頃の上記契約当時から，Ａが１型糖尿病に罹患しており，定期的にインスリンを投与しなければ死亡する危険性を認識していたものと認められる。
３そして，平成２７年３月半ばの再度の入退院当時，Ｂは，被告人に対し，Ａが，インスリン投与を止めた後，徐々に体調を崩してゆき，インスリン不足によるケトアシドーシスの症状を来して入院して治療を受けたことや，退院後はインスリンを投与していることを伝えた旨証言しており，この証言は，メールのやりとりに裏付けられている。
４平成２７年４月７日以降，Ｂは，被告人に対し，Ａへのインスリン投与を止めたこと，その後にＡが多飲多尿となり，痩せてゆき，身体の痛みを訴えるなどの症状を来していることを随時報告していた旨証言しており，この証言は，血糖チェック表，カレンダー，メールのやりとりに裏付けられている。他方，被告人も，同月８日のＢ宛てのメールにおいては，「反転させる・・・再度治療に関する指導に従わないで生じた経費は依頼者負担になります・・・神技炸裂・・・前振り込みとなりますから，了承の事。間に合う様に振込をする事」旨記載していることなどからして，被告人がＡに対する「治療」を引き受けているとの自覚があることが認められる。
５被告人のＢ宛てのメールやＢの証言等によれば，被告人は，日頃，電話やメールで，Ｂに対し，病院へ行けばＡに害悪が生じるとか，インスリンは毒であるとか，自分の指示に従わないＣの態度を「造反」と表現するなどした挙げ句，平成２７年４月２６日夕刻には，容態の悪いＡを見たにもかかわらず，病院へ行くよう勧めなかったことが認められる。上記メールによれば，むしろ，心配のあまり「龍神，Ａは元気になりますよね」とメールしたＢに対し，「ああ～，時間の問題だ・・・親が心配しても霊は嘲笑うだけだ」，「慌てず，灯明と線香切らすな」，「灯明を足の先一メートル以内に移動せよ」，「龍神の書き物を足の甲に乗せろ」，「死に神，龍神の処に連れてきた，回収した，安心しろ」，「戦いは終わった・・・水飲まして休め，身体の栄養は充分だ・・・病院の点滴より栄養がある。ぐっすり眠るはずだ」，「寝てるか，Ａは，糖尿病と決別したんだ」旨の，いかにも自分の治療によりＡの１型糖尿病が完治したかのようなことを述べるばかりで，Ａの容態の悪さをそのまま放置していたことが認められる。
６以上を踏まえると，被告人は，①契約当初からインスリンの投与がなければＡが生きられない病状にあると認識していたこと，②インスリンの不投与という自らの指示により両親がＡにインスリンを投与しなくなって以降，Ａの容態が１型糖尿病発症当時と同様な状態に悪化して再入院せざるを得なくなった状況を認識していたこと，③平成２７年４月７日のインスリンの不投与以降，Ａの病状が再び再入院当時のような状態に悪化していく状況を認識していたことが認められる上，それにもかかわらず，④Ａを病院で治療させようとせず，むしろ，自らの治療が成功しているとの態度をとり続けていたことが認められる。なお，本件当時，被告人を信奉していたＧは，同月２４日に被告人からの依頼によりケトアシドーシスについて調べた上で，その内容を被告人にメールで送信し，被告人から「了解」との返信があった旨証言するところ，同証言は，少なくとも同月２４日以降，被告人が，ケトアシドーシスについて，昏睡や意識障害を来して死亡する危険性を持つ症状であるとの認識を有していたことを裏付けている。
この点，被告人は，当公判廷において，長年にわたってほぼ無償で，糖尿病を含む難病治療をしてきており，Ａへの殺意を抱くはずがない旨主張する。確かにＡの殺害を意欲したとか積極的に目論んだという意味の殺意が問題なのであれば，被告人が指摘するとおりであろう。しかし，被告人にＡを殺害する意欲も積極的意図も認められないことは既に述べたとおりである。本件において問題となるのは，定期的なインスリン投与がなければＡが死亡する現実的な危険性があることを被告人が少なくとも認識し，認容していたかという未必の故意なのであるから，被告人の上記主張は本件で問題となっている殺意を否定する理由とはならない。したがって，特段の事情がない限り，被告人は，定期的なインスリン投与がなければＡが死亡する現実的な危険性がある，と認識し，かつ，Ａを病院に行かせようとしないなどしてその危険性が実現することを認容していたものと推認される。７そこで，特段の事情の有無について検討する。この点，被告人は，そもそもインスリンの不投与を指示していない旨主張し，上記推認の前提事実を否認していることから，特段の事情としての明確な主張をしてはいない。(1)とはいえ，被告人の供述や弁護人の主張を踏まえれば，検討すべきものとして，①Ａは，死亡の１週間程前に外で遊んでいたり，死亡する日の前々日まで学校へ通うなどしていたりしたことから，「まさか死ぬとは思わなかった」旨の認識があったとの主張や，②平成２７年２月のインスリン投与の中断後，翌３月の再入院によってＡが快復したのであるから，Ａにインスリンを投与しなくても，すぐ死亡するわけではなく，たとえＡがインスリンの不投与により体調が悪化したとしても，遅かれ早かれ両親がＡを病院へ連れて行くなどして治療を受けさせ，Ａは死亡せずに済むだろうと期待していた旨の主張（いわゆる「認識ある過失」にとどまるとの主張）が想定される。


(2)確かに，Ａが外で遊んだり，通学していたりしたことは，通常，死亡する危険を感じさせない事情となり得る。しかし，それは，Ａが１型糖尿病であり，かつ，インスリンを投与しなければ死亡する危険性があるという事実を知らぬ者について言えることである。これに対し，被告人は，上記２記載のとおり，Ａが１型糖尿病であって，インスリンを投与しなければ生きられないことを知っており，現に，上記３記載のとおり，インスリンを投与しなかったことにより，徐々に体調を悪化させたＡが再入院までしたことを知っていたのであるから，たとえＡが死亡の１週間程前に外で遊んでいたり，死亡する前々日まで学校へ通うなどしていたりしたとしても，Ａが死亡する危険を感じなかったとは到底考えられない。(3)また，遅かれ早かれ両親がＡを病院へ連れて行くなどして治療を受けさせて一命を取り留めるであろうとの期待については，そもそもそれ自体がインスリン不投与の持つ死亡の現実的危険性を前提とする期待である。むしろ，証拠のメールによれば，被告人は，Ｂに対し，病院へ行くかどうかは自由だ等と告げる一方，従前，病院へ行けばＡが死亡するとか，インスリンは毒である等と，脅しまがいの言動にも及んでいたことが認められる。そして，上記５記載のとおり，Ａの死亡前夜，容態の悪いＡを目の当たりにした後にもＢに「病院の点滴より栄養がある」等とメールを送るなどしている。被告人のこのような言動は，両親がＡを病院へ連れて行くことを妨げようとするものであり，上記期待とは全く相容れず，そのような期待を被告人が持っていたとは到底考えられない。
(4)弁護人は，Ａが死亡すればＢらから金を出させることができなくなるので，殺意はない旨主張する。しかし，治療開始前に，既に数百万円に上る金銭をＢらから得ていること等を考えると，その主張は説得的ではない。なお，ハネムーン期について付言しておく。Ａの主治医は，平成２７年３月の再入院に至る過程において，１型糖尿病であっても，Ａの体内からインスリンが出ていた可能性（いわゆるハネムーン期）がある旨証言する。しかし，主治医の証言によれば，そもそも当時のＡにハネムーン期があったか否かの検査をしておらず，真実ハネムーン期であったか否かは不明である。また，主治医や糖尿病医療の専門家の証言によれば，ハネムーン期にはインスリンが出るにしても量は微量に過ぎず，これによって生命を維持し続けることはできないこと，むしろ，Ａが１週間以上にわたって生命を維持し続けることができた理由は，Ａ自身の生命力の強さ，水分補給の多さ，糖分摂取の少なさ等，他に理由があったことが認められる。そして，両親は被告人の治療の力を信じた根拠としてハネムーン期の存在を挙げてはおらず，被告人もこれをもって自らの治療の力があった旨の発言も主張もしていない。したがって，ハネムーン期の存在は，両親が被告人の治療の力を信じた根拠にも，被告人の殺意を否定する理由にもならない。
８以上より，上記６記載の推認を妨げる特段の事情は認められず，そうだとすれば，被告人は，インスリンの不投与にはＡが死亡する現実的危険性があると知りながら，インスリンを投与しないよう指示をし，かつこれを継続したのであるから，インスリン不投与によるＡの死亡を認識し認容していたものと認められる。９ところで，両親にも殺意が認められるであろうか。
(1)Ｂの場合
上記六１(4)記載のとおり，Ｂは，Ａの人生を守るため，１型糖尿病を完治させたいとの一心から，被告人のインスリン不投与の指示こそがＡの１型糖尿病を完治させる治療であると信じたがゆえに，その指示に従ったものと認められる。したがって，殺意といった故意は認められない。
(2)Ｃの場合
アＣは，平成２６年１１月半ばにＡが１型糖尿病と診断されて入院した当時，主治医らから，インスリンを投与しなければ意識障害となって救急車で病院へ連れて来られる場合もある旨説明されたものの，Ａが死亡する危険性があるとの説明までは受けていなかった旨証言する。主治医も同様の証言をしている。したがって，Ａの１型糖尿病発症当時，Ｃが，インスリン投与をしなければＡが死ぬ可能性を認識していたとは断定できない。
イＣは，平成２７年３月半ばのＡの再入院当時，主治医らから，前記アと同趣旨の説明に加えて，インスリンを投与するよう強く言われ，インスリンを投与しなければ，障害が残る可能性もあるとの説明を受けはしたものの，Ａが死亡する危険性があるとの説明までは受けていなかった旨証言する（なお，Ｂは足を切断しなければならなくなる事態に陥るとの説明を受けた旨証言する。）。この証言は，同様の証言をする主治医の証言と整合する。また，Ｃが，同年４月６日頃，Ａへのインスリン不投与を決断するに当たり，Ａが１型糖尿病を発症した当時の病状や同年３月半ばの再入院当時の病状に陥るのではないかと危惧した際，Ｂに対し，Ａの死亡ではなく，Ａが障害者となることを危惧する程度のメールしか送信していないこと（証人Ｃの証人尋問調書添付の両親のＬＩＮＥのやりとりを撮影した写真）にも裏付けられている。
ウしたがって，Ｃは，インスリンの不投与が，Ａが障害者となってしまったりするような重篤な事態に陥る危険性があるとの認識は有していたものの，Ａが死亡する危険性があるとまでの認識を有していたとは認めがたい。エとはいえ，Ｃは，①上記六２記載のとおり，被告人の治療については半信半疑だったのであり，被告人のインスリン不投与の指示を治療と信じ切ってはいなかった疑いがあること，及び，②上記イ記載のとおり，インスリンの不投与によりＡの病状が重篤な事態に陥るであろうことを危惧し，現に平成２７年４月７日のインスリン不投与以降のＡの容態の悪化を認識しながらも，インスリン投与や病院へ連れて行くなどしなかったことが認められる。
したがって，殺意は無いとしても，保護責任者としての保護をしていない旨の認識と認容はあったものと認められる。


第三法律評価（間接正犯か共謀共同正犯か）について一１まず，Ｂは，主治医からインスリンを投与しなければＡが死亡する危険性があるとの説明を受けてはいたものの，上記第二の六１(4)記載のとおり，１型糖尿病を完治させると断言する被告人を信じ切ってその指示に従ったものと認められる。息子の人生を守るため，１型糖尿病に罹患した息子を完治させたいとの思いから，これを実現できると言う被告人を信じようと考えた心情は，市民感覚としても十分に理解できる。すなわち，Ｂは，被告人の指示に従いさえすれば，インスリンを投与しなくても，Ａの１型糖尿病が完治すると信じ込んでいた以上，その余の冷静で正常な判断が相当程度鈍った精神状況に陥っており，もはや被告人の指示以外の行動をとり難い心理状態にあったものと認められる。また，被告人にあっても，これまで確認してきたとおり，契約当初から自分の指示に従うよう約束させたり，折に触れて，自分の指示に従うよう，脅しめいた表現を織り交ぜながらＢに申し向けたりしていたのであるから，被告人がＢを自分の意のままに動くよう強いていたことは明らかである。
このような本件当時のＢの心理状態と被告人の意図に照らせば，Ｂは，Ａにインスリンを投与させないとの被告人の意思を心理的抵抗なしに実現に移したものであると同時に，被告人にも利用意思があったものと認められる。したがって，Ｂはいわば道具であるとともに，被告人にもその旨の認識があった以上，Ｂとの関係においては，被告人にインスリン不投与という実行行為の間接正犯が認められる。
なお，Ｂは，Ａが死亡する５日前，Ａの通院予定日であったにもかかわらず病院に連れて行かなかったことがあり，その際，心配して電話をかけてきた主治医に対し，通院しなかった理由や，インスリンを投与しているなどと嘘を述べている。これ自体については被告人の指示を受けていたわけではないことから，この嘘がＢの道具性を否定し得る事情かどうかを検討する。Ａを病院に連れて行かないことやインスリンを投与しないことは，医療水準からおよそ外れた，Ａが死亡する現実的危険性のある行為そのものであって，通常であれば親はとり得ない行為である。しかし，Ｂは，Ａの完治を願い，かつ信じていたのであって，主治医に対して嘘を述べたことは，むしろ，被告人からの影響力の強さを示すものであり，Ｂが道具であることと矛盾しない。したがって，Ｂの道具性は否定されない。２他方，Ｃは，上記第二の六２(2)記載のとおり，Ａへのインスリンの不投与が治療であるか否かについて半信半疑であったこと，被告人の指示に従いたいとの妻であるＢの強い思いを受け入れざるを得ずにＡへのインスリン不投与を決断したこと，が認められる。そうすると，Ｃは，被告人の指示や言動による影響を相当程度受けてはいたものの，その程度はＢほど大きくはなく，Ａにインスリンを投与するとか，Ａを病院へ連れて行くといった行動をとることは不可能ではなかったものと認められる。
３以上を踏まえると，被告人がＢを道具として利用したと認定することはできるものの，Ｃを道具として利用したとまで認定することには躊躇を覚えざるをえない。
二そこで，道具とは認定できないＣとの関係を検討する。１関係各証拠によれば，被告人は，①Ａの１型糖尿病を完治させてもらいたいとの両親の依頼に応じてその旨の契約を結び，Ａの治療を引き受けた者であること（「願書」等），②その治療に絡み数百万円に上る多額の金銭を得ていること（銀行口座の履歴等），③Ｂに対し，日頃，電話やメール等で，病院の治療は害悪であるとか，インスリンは毒であると申し向ける等して，さまざまなことがらについて，自らの指示に従うよう積極的に働きかける中（各メールの履歴等），従前Ａにインスリンを投与していた両親に対し，その不投与を指示したこと，が認められる。
そうすると，Ａへのインスリンの不投与の指示は，病院では行わない方法によって難病を治すことができると標榜する被告人の思いを実現しようとの積極的な働きかけのひとつであったと認められる。
２したがって，被告人の上記指示は，Ａへのインスリンの不投与という殺人の実行行為に対して初動的かつ主導的に強い影響を与えたものとして，正に正犯の行為と評価すべきである。また，Ａにインスリンを投与しないとの被告人の指示は，Ｂを通じてＣに伝わり，Ｃがその指示に従う決断をしたのであるから，順次共謀となる。そして，被告人は，インスリンの不投与という実行行為自体は行っていないから，Ｃとの関係で，共謀共同正犯となる。
なお，Ｃ自身については，上記第二の七９(2)記載のとおり，殺意は認められず保護責任者遺棄の認識・認容にとどまることから，保護責任者遺棄致死の限度で共謀が成立することとなる。
三したがって，本件は，Ｂとの関係では間接正犯が，Ｃとの関係では共謀共同正犯が成立する。
第四よって，判示事実が認定できる。なお，間接正犯も共謀共同正犯（刑法６０条）も，他人を利用して自己の犯罪を実行するという点で共通するところ，本件の場合のように，他人に対し指示・命令し，その者がこれに従うという形態においては，間接正犯か共謀共同正犯かの違いは，その他人が意思を抑圧されて他の行為に及ぶことができない，いわゆる道具となっているか否か，という点にある。そうすると，指示・命令及びこれへの随従が認められる以上は，少なくとも共謀共同正犯は成立することとなるが，なおそれ以上に，他人が上記のような道具と化していると認められる場合には間接正犯が成立する，という構造になる。逆に言えば，本件のような犯罪形態にあっては，間接正犯が成立する場合には，その前提として指示・命令及びこれへの随従といった共謀が内包されていることとなる。そうすると，本件においては，間接正犯の訴因の中に共謀共同正犯の訴因も含まれているから，間接正犯の訴因について縮小認定として共謀共同正犯の訴因を認定することは許容されるものと解する。しかも，本件においては，主位的に間接正犯の訴因が主張されているにとどまらず，予備的に共謀共同正犯の訴因も主張されている上，現に，弁護人も被告人も，予備的訴因を否認する旨の主張・反証活動を行っているのであるから，被告人及び弁護人に対する防御上の不意打ちとはならない。以上より，当裁判所は，主位的訴因である間接正犯の訴因を基にして判示事実を認定した。
（法令の適用）
１罰条                  刑法６０条（ただし，保護責任者遺棄致死の範囲で），
１９９条
２刑種の選択            有期懲役刑を選択
３未決勾留日数の算入    同法２１条
４訴訟費用の処理      刑事訴訟法１８１条１項ただし書
（量刑の理由）


平成２５年９月１２日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２４年（ワ）第３６６７８号著作権侵害差止等請求事件
口頭弁論の終結の日平成２５年７月２３日
判                決
東京都港区＜以下略＞
原告           株式会社ショーケース・ティー
ビー
同訴訟代理人弁護士          鮫島正   洋
和田祐   造
柳下彰   彦
東京都渋谷区＜以下略＞
被告           株式会   社コミ   クス同訴訟代理人弁護士          熊澤    誠
主                文
１被告は，原告に対し，１０万円及びこれに対する平成２５年１月１６日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２原告のその余の請求をいずれも棄却する。
３訴訟費用は，これを１０分し，その９を原告の，その余を被告の負担とする。
４この判決は，第１項に限り，仮に執行することができる。
事実及   び理由
第１請求
１被告は，下記の資料を複製，頒布，上映してはならない。記名    称    ＥＦＯＣＵＢＥによる入力フォーム改善・最適化    ～入力
フォームでの離脱を改善します～
種    別    営業資料
頁    数    １８
著作名義    ＣＯＭＩＸ   Ｉｎｃ．
２被告は，前項の資料を記録した電磁的記録媒体から当該記録を抹消し，又は同資料を印刷したパンフレット，レジメ等の印刷物を廃棄せよ。３被告は，原告に対し，１６８０万円及びこれに対する訴状送達の日の翌日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
本件は，原告が，被告に対し，(1)被告による資料の作成，頒布等が原告の著作物の著作権及び著作者人格権を侵害すると主張して，著作権法１１２条に基づき，上記資料の複製，頒布等の差止め及びその廃棄等を求め，(2)上記著作権等の侵害とともに，被告による資料の作成，頒布等が原告に対する不法行為を構成すると主張して，民法７０９条に基づき，損害金１６８０万円及びこれに対する訴状送達の日の翌日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。
１前提事実（当事者間に争いのない事実並びに各項末尾掲記の証拠及び弁論の全趣旨により認められる事実）
(1)原告取締役のＡは，原告の発意に基づき，その業務に従事する中で，原告が提供するウェブサイトの入力フォームのアシスト機能に係るサービスである「ナビキャスト」の内容を説明するために，平成２０年４月に全１６頁の資料（甲１。以下「原告資料１」という。）を，平成２１年３月に全１５頁の資料（甲２。以下「原告資料２」という。原告資料１と併せて，以下「原告各資料」という。）を職務上作成し，原告は，自己の著作の名義の下にこれらを公表した。
（甲１，２）
(2)被告は，エントリーフォーム最適化システムである「ＥＦＯ    ＣＵＢＥ」の営業に当たり，その内容を説明するために，全１８頁の資料（甲３。以下「被告資料」という。）を作成し，顧客に対しこれを頒布，上映した。
（甲３）
２争点及びこれについての当事者の主張
争点は，①原告の著作権の侵害の成否，②原告の著作者人格権の侵害の成否，③差止め及び廃棄等の請求の可否，④原告の著作権侵害が成立しない場合における不法行為の成否，⑤被告の故意又は過失の有無，⑥原告が受けた損害の額である。
(1)争点①（原告の著作権の侵害の成否）についてア原告各資料が著作物に当たるか否か。
(ア)原告
原告各資料は，表現上の創意工夫に富み，全体として著作者の個性が発揮されているから，著作者の思想を創作的に表現したものであり，文芸及び学術の範囲に属する言語及び美術の著作物に当たる。
(イ)被告
原告各資料は，システムを説明する機能的な営業用資料であって，特徴的な言い回しはなく，表現は平凡かつありふれたもので，創作的な表現ではないから，著作権法の保護の対象となる著作物ではない。イ被告資料の４頁，７ないし１１頁，１５頁の記載（以下「被告各記載」という。）が原告資料２の３頁並びに原告資料１の５ないし９頁及び１５頁の記載（以下「原告各記載」という。）を複製又は翻案したものであるか否か。
(ア)原告
被告各記載は，原告各記載の表現をほぼそのまま引き写し，あるいは一部を引き写したものであって，別紙「原告資料と被告資料との対比に関する原告の主張」記載のとおり，原告各記載の表現上の本質的な特徴の同一性を維持し，被告各記載に接する者がこれを直接感得することのできるものである。
そして，被告各記載は，具体的表現において些細な違いがあるのを除き原告各記載と酷似しているから，原告各記載に依拠して作成された。
したがって，被告各記載は，原告各記載を複製又は翻案したものである。
(イ)被告
被告は，原告各記載に依拠して被告各記載を作成していない。したがって，被告各記載は，原告各記載を複製又は翻案したものではない。(2)争点②（原告の著作者人格権の侵害の成否）について
ア原告
被告は，被告各記載を含む被告資料の顧客への頒布，上映に際し，被告資料各頁下欄に「Ｃｏｐｙｒｉｇｈｔ(ｃ)２０１２ＣＯＭＩＸ    Ｉｎｃ．Ａｌｌ   ｒｉｇｈｔｓ    ｒｅｓｅｒｖｅｄ   ．」と記載し   て原告の名称を著作者として表示しなかった。
(3)争点③（差止め及び廃棄等の請求の可否）について
ア原告
被告は，被告各記載を含む被告資料を作成し，顧客に対しこれを頒布，上映して原告の著作権を侵害し，また，被告資料の顧客への頒布，上映に際し，原告の名称を著作者名として表示しないで原告の著作者人格権を侵害している。
イ被告
被告は，平成２５年１月中旬に被告資料の作成を中止し，以降は，顧客に対しこれを頒布，上映していない。
(4)争点④（原告の著作権侵害が成立しない場合における不法行為の成否）に
ついて
ア原告


原告は，作成した原告各資料の頒布，上映により法的保護に値する経済的利益を受けることができるところ，被告は，原告各記載に依拠して被告各記載を作成し，顧客に対しこれを含む被告資料を頒布，上映して，原告の上記利益を侵害しているのであって，被告の行為は公正な競争として社会的に許容される限度を超えるものであるから，原告に対する不法行為が成立する。
イ被告
原告の主張は争う。
(5)争点⑤（被告の故意又は過失の有無）について
ア原告
被告は，原告資料に原告各記載があることを知りながら，被告各記載を含む被告資料を作成したのであって，被告には著作権侵害につき故意があるし，仮にそうでないとしても，被告は原告資料に原告各記載があることを知ることができたから，少なくとも過失がある。
イ被告
被告は，被告資料を作成する際に依拠した資料に原告各記載と同一の表現があることを認識していなかったから，被告に故意はない。また，被告が被告資料を作成する際に依拠した資料は営業用の資料で特異な表現もないから，通常，著作物であるとは考えないし，これらの資料に原告との関連を覚知させるような記載はなく，また，被告が未公刊の営業用の資料の著作権者を調査することは不可能であるから，被告には過失もない。
(6)争点⑥（原告が受けた損害の額）について
ア原告
原告と被告とは，事業及び顧客層が競合するところ，被告は，平成２１年秋から顧客に対する被告資料の頒布，上映等による「ＥＦＯＣＵＢＥ」の営業を行い，本来原告が獲得すべき顧客を奪ったのであって，その結果，原告は著しい損害を受けた。
被告が上記営業により獲得した顧客に対する「ＥＦＯＣＵＢＥ」の提供数は１４０であり，その月額利用料は５万円であるから，２年間の売上げは１億６８００万円になる。原告が著作権の行使により受けるべき金銭の額は売上げの１０％を下らないから，１６８０万円が原告が受けた損害の額である。
イ被告
被告が獲得した顧客に対する「ＥＦＯＣＵＢＥ」の提供数は１   ４０であるが，このうちの約９５％は，平成２１年８月ころからの被告独自の資料による営業の結果であり，被告資料によるものは，平成２４年６月から行った２０社で，このうち成約に至ったのは２社のみである。
第３当裁判所の判断
１差止め及び廃棄等の請求について
まず，争点③（差止め及び廃棄等の請求の可否）について，判断する。(1)前記前提事実に，証拠（甲３，乙３ないし７）及び弁論の全趣旨を総合すれば，被告は，平成２１年８月ころから，「ＥＦＯＣＵＢＥ」のサービスを開始し，その営業に当たり，サービスの内容を説明するために，「ＥＦＯＣＵＢＥによる入力フォーム改善」と題する全１１頁の資料（乙３）を作成し，顧客に対しこれを頒布等していたこと，被告は，平成２４年５月下旬，被告資料を作成し，同年６月から顧客に対しこれを頒布，上映したこと，被告は，平成２５年１月１５日に本件訴状の送達を受けて，被告資料の使用を中止し，以後は顧客に対して   これを頒布，上映し   ていないこと   ，以上の事実が認められる。そして，被告が被告資料を記録した電磁的記録媒体や   被告資   料を印   刷した   印刷物   を保有   してい   ること   を認め   るに足   りる証拠はない。
そうで   あれば   ，被告   が，現在，被告資料を作成して顧客に対して頒布，上映しているということはできないし，また，将来，被告資料を作成して頒布，上映することがあるということもできない。
(2)したがって，原告の差止め及び廃棄等の請求は，その余の点について判断するまでもなく，理由がない。
２損害賠償の請求について
(1)争点①（原告の著作権の侵害の成否）について，判断する。
ア原告各資料が著作物に当たるか否かについて
証拠（甲１，２）及び弁論の全趣旨によれば，原告各資料は，いずれも，ウェブサイトの入力フォームのアシスト機能に係るサービスである「ナビキャスト」の内容を効率的に顧客に伝えて購買意欲を喚起することを目的として，「ナビキャスト」の具体的な画面やその機能を説明するために相関図等の図や文章の内容を要領よく選択し，これを顧客に分かりやすいように配置したものであって，この点において表現上の創意工夫がされていると認められる。そうであるから，原告各資料は，全体として筆者の個性が発揮されたもので，創作的な表現を含むから，著作物に当たると認められる。
被告は，原告各資料に特徴的な言い回しはなく，表現は平凡かつありふれたものであると主張するが，証拠（乙１の１ないし１２，１０）によれば，原告以外の会社からも「ナビキャスト」と類似のサービスが提供されているが，各企業によるそれぞれのサービスを説明するための図や文書の内容，その配置等は異なっていることが認められるのであって，このことに照らすと，原告各資料に特徴的な言い回しがないとか，表現が平凡かつありふれたものであるとまではいうことができない。被告の上記主張は，採用することができない。
イ被告各記載が原告各記載を複製又は翻案したものであるか否かについて(ア)証拠（甲１ないし３）によれば，原告各記載と被告各記載とを対比すると，別紙「原告資料と被告資料との対比に関する原告の主張」のとおりであることが認められ，この事実によれば，被告各記載は，原告各記載と同一であるか，又は，その表現上の本質的な特徴の同一性を維持し，これに接する者が原告各記載の表現上の本質的な特徴を直接感得することができるものであると認められる。
(イ)証拠（甲３，１２，１３，乙４ないし７）によれば，原告は，平成２０年８月１日，インターネット広告代理店事業を営む株式会社フルスピード（以下「フルスピード」という。）に対し，ナビキャストフォームアシストの供給の委託等をしたこと，被告は，平成２４年５月下旬，フルスピードとの間で，被告がフルスピードに対し「ＥＦＯＣＵＢＥ」のサービスの提供等に関する業務をＯＥＭ提供することを合意して，フルスピードから，「＜入力フォーム最適化ツール＞フルスピードＥＦＯご提案資料」と題する全２０頁の資料（乙６）の送付を受け，被告従業員のＢがこれを修正して「＜入力フォーム最適化ツール＞フルスピードＥＦＯご提案資料」と題する全２０頁の資料（乙７）を作成し，さらに，被告資料を作成したことが認められ，このことに前記(ア)認定の事実を併せ考えれば，被告各記載は，原告各記載に依拠して作成されたものであると認められる。


(ウ)そうであれば，被告が被告各記載を作成したことは原告の原告各記載の著作権（複製権又は翻案権）を侵害し，顧客に対し被告各記載を頒布，上映することは原告の原告各記載の著作権（上映権又は著作権法２８条に基づく上映権及び譲渡権又は著作権法２８条に基づく譲渡権）を侵害する。
(2)争点⑤（被告の故意又は過失の有無）について，判断する。証拠（甲８ないし１０）及び弁論の全趣旨によれば，被告代表者は，平成２１年４月１日，原告に対し，原告のＥＦＯツールを提案したいクライアントがいることを理由に，ナビキャスト担当者の訪問を希望する旨の電子メールを送付し，同月１０日，担当者の訪問を受けて，サービス内容の説明を受けるとともに，原告資料２を入手したことが認められるから，被告代表者は，作成した被告資料の記載の中に原告資料２の記載と同一のものがあることを知ることができたと認められる。しかるに，被告は，被告資料の記載の確認をしなかったのであるから，被告には過失がある。
(3)そこで，争点⑥（原告が受けた損害の額）について，判断する。前記１(1)認定の事実に弁論の全趣旨を総合すれば，被告は，平成２４年６月から平成２５年１月中旬まで，約２０社に対し，被告資料を用いて「ＥＦＯＣＵＢＥ」の営業を行い，そのうちの２社と「ＥＦＯ    ＣＵＢＥ」の提供に関する契約を締結して，平成２４年１１月及び１２月に各月１５万６５００円，平成２５年１月から３月までに各月１４万３５００円の合計７４万３５００円の売上げを計上したが認められる。この事実によれば，被告は，上記２社との契約が終了するまでの間，毎月１４万３５００円の売上げを計上することができ，仮に上記２社との契約が２年間継続するとすれば，この間に合計３４７万円の売上げを計上することができることになると認められるが，被告資料は，「ＥＦＯＣＵＢＥ」の営業において補助的な役割を有するにとどまる上，被告各記載は７頁で，全１８頁の被告資料の約３８．８％に相当するにすぎないから，これらの事情を併せ考えると，原告が受けた損害の額は１０万円と認めるのが相当である。
原告は，被告の売上げ１億６８００万円に１０％を乗じた額が原告が受けた損害の額であると主張するが，上記被告の売上げは，「ＥＦＯＣＵＢＥ」を２年間提供することによる売上げであって，被告資料を用いたことによるものではなく，また，原告の原告各記載の著作権の行使について売上げの１０％を下らない額を受けることができることを認めるに足りる証拠はないから，原告の上記主張は，採用することができない。
(4)したがって，原告の損害賠償の請求は，１０万円及びこれに対する訴状送達の日の翌日であることが記録上明らかな平成２５年１月１６日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で理由がある。
３以上のとおりであって，原告の請求は，１０万円及びこれに対する平成２５年１月１６日から支払済みまで年５分の割合による金員の支払を求める限度で理由がある。
よって，上記の限度で原告の請求を認容し，その余は失当としてこれを棄却することとして，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第４７部
裁判長裁判官          高野輝   久
裁判官          三井大   有
裁判官          藤田    壮
（別紙）
原告資料と被告資料との対比に関する原告の主張
１原告資料２の３頁と被告資料の４頁
(1)離脱原因が「入力エラー」，「項目数の多さ」であることを最初に指摘し，この点につき「主な途中離脱原因は…エラーや項目数の多さへの不満です」
との説明を付した点で共通し，
(2)離脱原因を「離脱原因１」，「離脱原因２」に分解して説明し，かつ   ，「離脱原因１」につき「送信ボタンを押した後で入力エラーを知り，何度か繰り返すと面倒になり離脱」の説明とともに示し，また，「離脱原因２」につき「何を入力すればよいか，どれだけ入力すれば終了するか、不安に思い離脱」
に分解して説明する点で共通し，
(3)離脱原因をユーザによる入力フォームの具体的画面例とともに表示   し，かつ，当該画面例は，「離脱原因１」，「離脱原因２」のいずれについても，その具体的入力例であるお名前「銀座太郎」、「ギンザタロウ」を含めて全く
同一であり，
(4)ユーザの不満を実際のユーザの声として，かつ，その不満のポイ   ントとなる点を「送信ボタンを押してエラーメッセージが繰り返し表示され、面倒になった」，「事前に入力項目数が分からずどこまで入力が続くか不安に思い入力を断念した」との説明文を付加し，かつ当該説明文のうち，「エラーメッセージ」，「面倒」，「不安」の部分を他の灰色の文字に対して目立つ赤色で表示し，課題を一目で分かるように記載する点で共通し，(5)入力フォームの改善の重要性につき「離脱改善のために入力を支   援し，…完了まで導く画期的な施策が必要です」との説明文で示す点で共通し，(6)上記(1)ないし(5)の記載のレイアウトが，離脱原因を上部に，その下に，離脱原因１，２を示し，その中央部分に利用ユーザーの不満を示した上，さらにその下に，入力フォーム改善の重要性の説明文を示している点で共通する。
２原   告資料１の６頁と被告資料の７頁
(1)入力支援機能１の説明につき「どれが必須項目…一目でわかり、   どの程
度入力すべきか事前把握」を示している点で共通し，
(2)入力フォームの具体的画面例を示し，各入力ウィンドウには入力例として，「ご氏名」につき「田中太郎」，「フリガナ」につき「タナカタロウ」，生年月日につき「１９６９（昭和４４）」，性別「男性」を示し，連絡先メールアドレ   スの欄   に他の   記載に   比し目   立つ赤   色の吹   き出し   で入力   内容が   異なっている点を表示の上「確認のためもう一度入力して下さい」との赤色のメッ
セージを示している点で共通し，


(3)上記赤色の吹き出しの説明「入力支援メッセージ」につき「入力し   た文字列が想定したものと異なる場合に，エラー警告やメッセージを表示することができます」との説明とともに表示している点で共通し，(4)クリーム色のウィンド   ウに，記入すべき項目数として「８」を示し，その説明「ナビゲーションウィンドウ」を「未入力となっている必須項目の数がリアルタイムに表示されますので，あとどのくらいで完了できるかをイメージできます。」との説明とともに表示している点で共通し，(5)入力フォームの具体的画面例の「郵便番号」，「住所」の欄を枠で示   し，その説明につき「カラーリングによる必須項目の視認性の向上」と表示して
いる点で共通し，
(6)上記(1)ないし(5)のレイアウトが，上部に入力支援機能の説明を   示し，その右下に画面表示例を示し，その左側にナビゲーションウィンドウの説明を示し，画面表示例の中央には入力支援メッセージの説明とともに赤色の吹き出しを示し，その下部にはカラーリングによる必須項目の視認性の向上の説明を示している点で共通する。
３原告資料１の７頁と被告資料の８頁
(1)入力支援機能２の説明につき「入力項目のエラーに合わせてリアル   タイ
ムに注意喚起，案内」を示している点で共通し，
(2)入力フォームの画面表示例として，「お名前」，「お名前（カナ）」，「   ご住所」のウィンドウを表示し，入力属性の正しい全角入力の「山田」，「タロウ」の部分は黄色のウィンドウで表示し，入力属性の正しくない半角入力の「ﾀﾛｳ」につき，黄色のウィンドウよりも目立つ赤色のウィンドウで白い矢印のアイコンとともに表示し，このウィンドウにはオレンジ色の吹き出しで「全角カタカナのみ入力。」と示し，「ご住所」のウィンドウには，黄色のウィンドウに入力例「１４３－００２３」の「１４３」部分は青色で表示し，その下に赤色で「郵便番号をご入力の上，【住所を検索する】を押してください。」
のメッセージを示している点で共通し，
(3)入力フォームのもう一   つの画面表示例として，「ＰＣメールアドレス」，「ＰＣメールアドレス（確認）」のウィンドウを表示し，「ＰＣメールアドレス」のウィンドウは黄色で示し，「ＰＣメールアドレス（確認）」のウィンドウは「●省略●」の文字とともに黄色のウィンドウよりも目立つ赤色のウィンドウで示すとともに，このウィンドウには緑色の吹き出しで「上記アドレスと相違があります。」のメッセージを示している点で共通し，(4)(2)の画面表示例の説明「入力属性のエラー判定」に，「カタカナ   ，ひらがな，漢字の間違い半角，全角の間違いを検知し…メッセージを…しま   す」
との説明を付している点で共通し，
(5)(3)の画面表示例の説明として「メッセージや色」を示し，さらにその下に「エラーの文言，サイズ，色，表示・非表示」に関する説明を付している
点で共通し，
(6)(1)ないし(5)のレイアウトは，その上部に入力支援機能２の説明が   あり，その下に(2)の画面表示例，その右には(2)の画面表示例に関する(4)の説明が示され，さらにその下のメッセージ文の下に，(3)の画面表示例，その右には(3)の画面表示例に関する(5)の説明が示されている点で共通する。
４原告資料１の８頁と被告資料の９頁
(1)入力支援機能３の説明につき「次ページへ進めるかどうかを判断し   て入
力プロセスを的確に誘導」を示している点で共通し，
(2)入力フォームの画面表示例として「ご自宅情報」に関し，入力未   完了の画面と入力完了の画面とを並べて表示している点で共通し，(3)入力未完了の画面表示   例には，未入力の部分を枠で囲い，そのウィンドウをクリーム色で示し，その下に未入力であることを示す警告画面を「！」を黄色の三角の表示とともにオレンジ色で表示し，さらにその表示には「記入もれ，記入ミスがあると，次の確認画面に進めません」との説明文を付すとともに，その表示の下には「【未入力またはエラーの項目があります】オレンジ色の項目に記入してください。未記入項目／２    ＯＫ」のウィンドウを表示し，その説明として「無理やり送信ボタンを押しても注意喚起文が
表示されます」と付している点で共通し，
(4)入力完了の画面表示例   の下には，オレンジ色で「次へ進む」を示し，その表示には「すべての情報が揃ったら，次画面へ進むように促します」との説明文を付し，さらにその表示の下には「エラー画面など表示され…スムーズに送信完了」のメッセージを付している点で共通し，(5)(1)ないし(4)のレイアウトは，その上部に入力支援機能３の説明を   示し，その下に，左側に(2)の入力未完了の画面表示例を，右側に入力完了の画面表示例を並べて表示し，入力未完了の画面表示例から入力完了の画面表示例に矢印が示されて入力のプロセスが視認できるようになっており，入力未完了の画面表示例の下に，下向きの矢印とともに注意喚起文が表示されることの説明が，入力完了の画面表示例の下に下向きの矢印とともに送信完了した旨の説明がなされ，入力未完了から完了のステータス変更が容易に視認できるように示されている点で共通する。
５原告資料１の５頁と被告資料の１０頁
(1)分析機能４の説明につき「入力フォームの問題点を…分析」を示   してい
る点で共通し，
(2)分析結果の画面表示例   をその概要例と詳細例と並べて表示している点で
共通し，
(3)各画面表示例の数値はすべて共通している点で共通し，(4)途中離脱の人数につき   、概要例の人数と詳細例の各項目別の人数を枠で囲い，前者から後者に対して矢印を付して，かつ当該矢印近傍に「途中離脱ポイントごとの入力項目ごとの分布」のメッセージを付すことで、全途中離脱者数と各項目別の人数が視認できるように示している点で共通し，(5)途中離脱の項目「メール」を他のセルに対して際だった赤色で表   示し，これに「エラー発生率，離脱率ともに高い項目が「メールアドレス」であること…特定」との説明を付加し，特に「エラー発生率」，「離脱率」を他の文字よりも大きなフォントで表示し，これらが重要な要因であることを示して
いる点で共通し，
(6)詳細例の説明「入力項   目ごとに，アクセス数，エラー発生率，離脱数な
どを集計」を付している点で共通し，
(7)詳細例の「離脱数」を枠で囲んで示し，途中離脱者数の分析にお   いて重
要な項目を目立って表示させている点で共通し，
(8)上記(1)ないし(7)のレイアウトが，その分析機能の説明文を上部   に，画面表示例の概要例を左に，詳細例を右に表示し，詳細例には着目すべきセルとして，「メール」，「離脱数」を枠で囲い，概要例と詳細例を矢印で結んでその関係を示している点で共通する。
６原告資料１の９頁と被告資料の１１頁
(1)ユーザ，入力フォームページ，サーバの模式図を各々示している点   で共


平成２２年（受）第１２０９号建物明渡請求事件
平成２４年９月１３日第一小法廷判決
主          文
原判決を破棄し，第１審判決を取り消す。
被上告人の請求を棄却する。
訴訟の総費用は被上告人の負担とする。
理          由
上告人の上告受理申立て理由について
１本件は，第１審判決別紙物件目録記載の建物（以下「本件建物」という。）を上告人に賃貸した被上告人が，本件建物の賃貸借（以下「本件賃貸借」という。）は借地借家法（以下「法」という。）３８条１項所定の定期建物賃貸借であり，期間の満了により終了したなどと主張して，上告人に対し，本件建物の明渡し及び賃料相当損害金の支払を求める事案である。上告人は，同条２項所定の書面を交付しての説明がないから，本件賃貸借は定期建物賃貸借に当たらないと主張している。
２原審の適法に確定した事実関係の概要は，次のとおりである。(1)被上告人は，不動産賃貸等を業とする会社である。上告人は，貸室の経営等を業とする会社であり，本件建物において外国人向けの短期滞在型宿泊施設を営んでいる。
(2)被上告人は，平成１５年７月１８日，上告人との間で，「定期建物賃貸借契約書」と題する書面（以下「本件契約書」という。）を取り交わし，期間を同日から平成２０年７月１７日まで，賃料を月額９０万円として，本件建物につき賃貸借契約を締結した。本件契約書には，本件賃貸借は契約の更新がなく，期間の満了により終了する旨の条項（以下「本件定期借家条項」という。）がある。(3)被上告人は，本件賃貸借の締結に先立つ平成１５年７月上旬頃，上告人に対し，本件賃貸借の期間を５年とし，本件定期借家条項と同内容の記載をした本件契約書の原案を送付し，上告人は，同原案を検討した。(4)被上告人は，平成１９年７月２４日，上告人に対し，本件賃貸借は期間の満了により終了する旨の通知をした。
３原審は，上記事実関係の下で，次のとおり判断して，本件賃貸借は定期建物賃貸借であり，期間の満了により終了したとして，被上告人の請求を認容すべきものとした。
上告人代表者は，本件契約書には本件賃貸借が定期建物賃貸借であり契約の更新がない旨明記されていることを認識していた上，事前に被上告人から本件契約書の原案を送付され，その内容を検討していたこと等に照らすと，更に別個の書面が交付されたとしても本件賃貸借が定期建物賃貸借であることについての上告人の基本的な認識に差が生ずるとはいえないから，本件契約書とは別個独立の書面を交付する必要性は極めて低く，本件定期借家条項を無効とすることは相当でない。４しかしながら，原審の上記判断は是認することができない。その理由は，次のとおりである。
期間の定めがある建物の賃貸借につき契約の更新がないこととする旨の定めは，公正証書による等書面によって契約をする場合に限りすることができ（法３８条１項），そのような賃貸借をしようとするときは，賃貸人は，あらかじめ，賃借人に対し，当該賃貸借は契約の更新がなく，期間の満了により当該建物の賃貸借は終了することについて，その旨を記載した書面を交付して説明しなければならず（同条２項），賃貸人が当該説明をしなかったときは，契約の更新がないこととする旨の定めは無効となる（同条３項）。
法３８条１項の規定に加えて同条２項の規定が置かれた趣旨は，定期建物賃貸借に係る契約の締結に先立って，賃借人になろうとする者に対し，定期建物賃貸借は契約の更新がなく期間の満了により終了することを理解させ，当該契約を締結するか否かの意思決定のために十分な情報を提供することのみならず，説明においても更に書面の交付を要求することで契約の更新の有無に関する紛争の発生を未然に防止することにあるものと解される。
以上のような法３８条の規定の構造及び趣旨に照らすと，同条２項は，定期建物賃貸借に係る契約の締結に先立って，賃貸人において，契約書とは別個に，定期建物賃貸借は契約の更新がなく，期間の満了により終了することについて記載した書面を交付した上，その旨を説明すべきものとしたことが明らかである。そして，紛争の発生を未然に防止しようとする同項の趣旨を考慮すると，上記書面の交付を要するか否かについては，当該契約の締結に至る経緯，当該契約の内容についての賃借人の認識の有無及び程度等といった個別具体的事情を考慮することなく，形式的，画一的に取り扱うのが相当である。
したがって，法３８条２項所定の書面は，賃借人が，当該契約に係る賃貸借は契約の更新がなく，期間の満了により終了すると認識しているか否かにかかわらず，契約書とは別個独立の書面であることを要するというべきである。これを本件についてみると，前記事実関係によれば，本件契約書の原案が本件契約書とは別個独立の書面であるということはできず，他に被上告人が上告人に書面を交付して説明したことはうかがわれない。なお，上告人による本件定期借家条項の無効の主張が信義則に反するとまで評価し得るような事情があるともうかがわれない。
そうすると，本件定期借家条項は無効というべきであるから，本件賃貸借は，定期建物賃貸借に当たらず，約定期間の経過後，期間の定めがない賃貸借として更新されたこととなる（法２６条１項）。
５以上と異なる原審の判断には，判決に影響を及ぼすことが明らかな法令の違反がある。論旨は以上と同旨をいうものとして理由があり，原判決は破棄を免れない。そして，以上説示したところによれば，被上告人の請求は理由がないから，第１審判決を取り消し，上記請求を棄却することとする。よって，裁判官全員一致の意見で，主文のとおり判決する。(裁判長   裁判官     白木    勇   裁判官     櫻井龍   子   裁判官     金築誠   志   裁判官
横田尤孝裁判官    山浦善樹)


平成２７年６月１８日判決言渡
平成２６年（行ケ）第１０２６７号商標登録取消審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２７年４月２３日
判決
原告         株式会   社太鼓   亭
訴訟代   理人弁   護士         清原直   己
弁理士         清原義   博
北本友   彦
西村直   也
今岡大   明
被告         特許庁   長官
指定代   理人         土    井    敬    子
田    中    敬    規
主文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１原告の求めた裁判
特許庁が不服２０１３－１８６４０号事件について平成２６年１０月２１日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
本件は，商標登録出願拒絶査定に対する不服審判請求を成り立たないとした審決の取消訴訟である。争点は，商標法４条１項８号該当性の有無である。
１特許庁における手続の経緯
原告は，平成２４年２月９日，下記商標（以下「本願商標」という。）について，指定商品及び指定役務を，第２９類「カレーうどんのもと，油揚げ，魚介類の天ぷら，かつお節，干しえび，焼きのり」，第３０類「うどんのめん，その他穀物の加工品，めんつゆその他の調味料，香辛料」及び第４３類「飲食物の提供」として，商標登録出願をした（甲１）が，平成２５年６月２４日付けで拒絶査定を受けた（甲１４０）ことから，同年９月２６日，不服審判請求をした（甲１４１，１４３。不服２０１３－１８６４０号）。
特許庁は，平成２６年１０月２１日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，その謄本は，同年１１月５日に原告に送達された。
【本願商標】
２審決の理由の要点
審決は，次のとおり，本願商標は，商標法４条１項８号に該当すると判断した。
(1)本願商標の構成について
本願商標は，前記１のとおり，「金比羅製麺」の文字からなるところ，「金比羅」の語は，「仏法の守護神の一つ，香川県の金刀比羅宮（ことひらぐう）のこと。」を，また，「製麺」の語は，「麺類を製造すること。」（ともに，広辞苑第六版）をそれぞれ意味する語であることが認められる。
(2)「金比羅」の著名性について
ア「金刀比羅宮」について
香川県仲多度郡琴平町所在の「宗教法人金刀比羅宮」が，古くから「こんぴら（金毘羅・金比羅）」に敬称を付して「金毘羅さま」，「こんぴらさん」等と親しみを込め称されてきたことは，一般に広く知られているといえる。
イ「金比羅」について
上記アの事実に加え，上記(1)のとおり「金比羅」の文字が「香川県の金刀比羅宮（ことひらぐう）」を意味する語として広辞苑に掲載され，また，広辞苑以外の一般的な辞書にもその意味が掲載されていること，「金刀比羅宮に参詣すること」を「金比羅参り」と称していることから，本願商標の構成中の「金比羅」の文字は，「宗教法人金刀比羅宮」の略称として，本願商標の出願時において全国的に知られ，その状態が現在も継続しているものと認められる。
(3)原告は，「宗教法人金刀比羅宮」から「他人の承諾」を得たものとは認められない。
(4)そうすると，本願商標は，他人の名称（宗教法人金刀比羅宮）の著名な略称（金比羅）を含む商標であって，かつ，当該他人の承諾を得ているものとは認められないものであるから，商標法第４条第１項第８号に該当する。
第３原告主張の審決取消事由
以下のとおり，「金比羅」は，「宗教法人金刀比羅宮」の著名な「略称」に該当するものではないのに，これに該当するとした審決の判断は，誤りである。１商標法４条１項８号は，「他人の肖像又は他人の氏名若しくは名称若しくは著名な雅号，芸名若しくは筆名若しくはこれらの著名な略称を含む商標（その他人の承諾を得ているものを除く。）」については，商標登録を受けることができない旨を規定し，それ以上に何らの要件も規定していない。このことから見て，本号の規定には，誤認混同防止という趣旨はなく，私益である人格的利益を保護する規定である。
そうすると，私益の拡大的保護を排する趣旨から，当該「略称」が他人の名称を表示するものとして「著名」であるときに限り，登録を受けることができ，また「略称」以外の通称，俗称，愛称は，著名であるか否かにかかわらず，私益保護の拡大を排する趣旨から保護されないというべきである。
法人の場合には，「株式会社」，「有限会社」，「財団法人」等を含めた名称が同号にいう「他人の名称」に当たり，株式会社等の文字を除いた部分が「他人の名称の略称」に当たる。そうすると，「宗教法人金刀比羅宮」の「略称」は「金刀比羅宮」のみであり，「金比羅」は，「宗教法人金刀比羅宮」の「略称」の略称，すなわち，俗称，通称，愛称にすぎない。
したがって，「金比羅」は，「宗教法人金刀比羅宮」の「略称」には該当しない。２(1)神社等を略称する場合，必ず「さん（様）」等の敬称を付するものであり，「宗教法人金刀比羅宮」を略称する場合には，「金比羅」と呼び捨てでは使用せず，敬称を付して「金比羅さん（様）」，「金比羅宮」等のように使用するのが通常である。このことは，三重県伊勢市宇治館町所在の伊勢神宮を「お伊勢さん」，愛知県名古屋市熱田区所在の熱田神宮を「熱田さん」，長野県諏訪郡下諏訪町所在の諏訪大社を「お諏訪さま」，「お諏訪さん」，大阪市住吉区所在の住吉大社を「すみよっさん」，「住吉さん」と略称することからも明らかである。
そして，敬称等を付さず，「金比羅」と単独で用いる場合には，「香川県仲多度郡琴平町を含む，その周辺地域を示す地名」，「山口県下関市金比羅町を示す地名」又は「福岡県北九州市戸畑区金比羅町を示す地名」をはじめとする，全国各地に存在する「地名」である「金比羅」，「金毘羅」，「こんぴら」として認識されるものである。このことは，上記について，「伊勢」，「熱田」，「諏訪」，「住吉」などと単独で用いた場合には，各神社所在地の周辺地方において，地方を表す地名として認識されていることにも裏付けられる。


このように，「金比羅」を単独で用いた場合，本願商標における「金比羅」の文字は地名として認識される。ところが，商標法４条１項８号は人格的利益の保護を目的としたものであるため，地名として認識されるものにまでその範囲は及ばないから，本願商標が同号に該当することはない。
(2)仮に，「金比羅」の語が，「宗教法人金刀比羅宮」を指し示すものであるとしても，被告は，「金比羅」の語が「宗教法人金刀比羅宮」のみを指し示すことを何ら立証していない。「金比羅」の語が，「宗教法人金刀比羅宮」を指し示すとしても，「地名」をも表すことになるため，２つの観念が混在する語であるから，どちらか一方の観念のみに限定して解釈するのは誤りである。
(3)被告は，一般に使用される辞書において，「金比羅」の語は，「金刀比羅宮」を指し示すものと記載されている旨主張する。
確かに，「こんぴら【金比羅・金毘羅】」の見出しの下に「金刀比羅宮」との記載は存するが，その一方「金刀比羅宮」の見出しの下には，「こんぴらさん」の記載はあるものの，「金比羅」は記載されていない。「金比羅」と「金刀比羅宮」がそれぞれ互いを指し示す語であれば，一般的な辞書において双方の見出しの下に双方の意味合いが記載されるべきであるから，「金比羅」は，必ず「金刀比羅宮」のみを指し示す語とはいえない。
第４被告の反論
１原告の主張１に対し
(1)ア一般に利用されている辞書において，「金比羅」の語は，「こんぴら【金毘羅・金比羅】」の見出しの下，「香川県の金刀比羅宮のこと。」，「『金刀比羅宮』の異称。こんぴらさま。」，「四国，讃岐（香川県）の金刀比羅宮の俗称。」と記載されている。
また，「金刀比羅宮」については，「ことひらぐう【金刀比羅宮】」の見出しの下，「香川県仲多度郡象頭山（琴平山）の中腹にある元国幣中社。・・・もともとは金毘羅を祀り，船人に尊崇された。・・・金毘羅宮。金毘羅さま。」，「琴平神社。こんぴらさん。」，「香川県仲多度郡琴平町にある旧国幣中社。・・・江戸時代は神仏習合で，象頭山金毘羅大権現と称したが，明治初頭に神社となり金刀比羅宮と改めた。航海の守護神として崇敬されるほか，室町時代以降は伊勢参りとともに，金毘羅参りが庶民の間に流行した。金毘羅さま。」，「金毘羅様。金毘羅宮。」の記載がある。上記各辞書における記載からすると，「金比羅」は，「こんぴら」とも読まれ「金毘羅」とも表示される「金刀比羅宮」を指すものであり，「こんぴらさま」，「金毘羅さま」，「こんぴらさん」とは同義の語といえる。
イそして，「金比羅」の文字が「金刀比羅宮」を指すものとして，次のように使用されている。
地方自治体のウェブサイト，観光情報サイト等において「金比羅」が使用されているほか，四国各地から「金刀比羅宮」をめざす道が「金比羅みち」，「金比羅（五）街道」，「金比羅往来」，金刀比羅宮に参詣することを「金比羅参（詣）り」，「金比羅詣で」，「金比羅参詣」などとして，新聞記事，観光情報サイト，食品の通販サイト，テレビ番組の内容紹介記事等において，「金刀比羅宮」についての記述に使用されている。
また，「金刀比羅宮」は，「金比羅」の文字に敬称を付して，「金比羅さん」と称されて，新聞記事等に広く使用されている。そして，敬称が付された者は，一般に，敬称が省略されても全く別の者が特定され認識されるものではなく，いずれの表示も同一人を表すものとして理解されるから，「金比羅さん」の文字は，「金比羅」の文字により「金刀比羅宮」を指すものである。
ウしたがって，「金比羅」は，「宗教法人金刀比羅宮」の「著名な略称」に該当するとした審決の判断に誤りはない。
(2)「略称」は，「省略して呼ぶ名前」をいうのであって，法人の略称は，その法人の種類を表す株式会社等の名称以外の部分であるというような，特定の方式のみにより決定されるものではない。したがって，「宗教法人金刀比羅宮」の略称が「金刀比羅宮」のみでなければならない理由はないから，「金刀比羅宮」が略称であるとしても，「金比羅」も同様に略称であることを妨げない。また，商標法４条１項８号は，氏名等に加え，略称も保護の対象としているところ，その理由は，氏名と同様に特定人の同一性を認識させる機能があるからであり，人格権保護の規定としてはこれを保護することが妥当であると考えられるからである。
よって，名称と同様に特定人を指し示すものであって，特定人との同一性を認識させる程度に広く知られているものは，同号の趣旨からして，それに規定されている「著名な略称」に当たり，又はそれと同等のものとし，人格権の保護を目的とする同号が等しく適用されるべきものである。
したがって，「こんぴら（金毘羅・金比羅）」が「金刀比羅宮」を特定していることは，一般的に使用されている辞書の記載等からも明らかであり，「金比羅」の文字が「金刀比羅宮」を指し示す表示として広く使用されて，知られていることから，「金比羅」の文字は，「宗教法人金刀比羅宮」の略称というべきであって，同号にいう「著名な略称」に該当する。
２原告の主張２に対し
原告は，名称に地名を含む神社を省略する場合，必ず敬称を付して「金比羅さん」や「金比羅様」のように使用するのが通常であると主張するが，一般的な辞書にも記載があるとおり，「金比羅」の文字は，「金刀比羅宮」を指し示して使用されているものである。また，寺院・神社は，信仰の対象となるものであって，一般に敬意をもって接するものであるから，「さん」や「様（さま）」などの敬称が用いられる場合があるが，誰を指し示しているかは，敬称以外の部分によるのであり，敬称を付して使用された場合であっても「金比羅」が「金刀比羅宮」の略称といえることが否定されるものではない。
また，「金比羅」の文字が地名を表す場合があったとしても，そのことによって，直ちに，略称であることが妨げられるものではない。なお，原告の提出した証拠によっても，「金比羅」が，特定の地域を表すものとして使用されている事実は窺われるものの，「宗教法人金刀比羅宮」を認識させる以上に，地名としてのみ認識させるような事情は窺われない。
第５当裁判所の判断


１商標法４条１項８号が，他人の肖像又は他人の氏名，名称，著名な略称等を含む商標は，その他人の承諾を得ているものを除き，商標登録を受けることができないと規定した趣旨は，人（法人等の団体を含む。以下同じ。）の肖像，氏名，名称等に対する人格的利益を保護することにあると解される。略称についても，一般に氏名，名称と同様に本人を指し示すものとして受け入れられている場合には，本人の氏名，名称と同様に保護に値すると考えられる。そうすると，人の名称等の略称が同号にいう「著名な略称」に該当するか否かを判断するについても，その略称が本人を指し示すものとして一般に受け入れられているか否かを基準として判断されるべきものということができる（最高裁平成１６年（行ヒ）第３４３号同１７年７月２２日第２小法廷判決・集民２１７号５９５頁）。
そこで，「金比羅」が「宗教法人金刀比羅宮」の「著名な略称」に当たるか否かについて見るに，「こんぴら【金毘羅，金比羅】」の見出しの下に，広辞苑第６版には，「香川県の金刀比羅宮ことひらぐうのこと。」（乙２），大辞林（増補・新装版）には，「金刀比羅宮ことひらぐうの異称。こんぴらさま。」（乙４），国語大辞典（新装版）には，「四国，讃岐（香川県）の金刀比羅宮の俗称。」（乙５），精選版日本国語大辞典第１巻には，「四国，讃岐(香川県)の金刀比羅宮の俗称」（甲１８１），新世紀ビジュアル大辞典及び日本語大辞典には，それぞれ「金刀比羅宮ことひらぐうの俗称」(甲１８２，１８３)と記載されている。一方，「ことひらぐう【金刀比羅宮】」の見出しの下に，広辞苑第６版には，「香川県仲多度郡象頭山（琴平山）の中腹にある元国幣中社。・・・もともとは金毘羅を祀り，船人に尊崇された。・・・金毘羅宮。金毘羅さま。」（乙６），国語大辞典（新装版）には，「香川県仲多度郡琴平町にある旧国幣中社。・・・江戸時代は神仏習合で，象頭山金毘羅大権現と称したが，明治初頭に神社となり金刀比羅宮と改めた。航海の守護神として崇敬されるほか，室町時代以降は伊勢参りとともに，金毘羅参りが庶民の間に流行した。金毘羅さま。」（乙８），大辞林第３版には「香川県琴平町の琴平山にある神社。・・・。金毘羅こんぴら様。金毘羅宮。旧称，金比羅大権現」（乙９），精選版日本国語大辞典第１巻には，「香川県仲多度郡琴平町にある神社。・・・金比羅さま。讃岐の金比羅さん。」（甲１８１）との記載がある。また，精選版日本国語大辞典第１巻には，「こんぴらさま【金毘羅様】（さまは接尾語）」として，「金毘羅を敬っていう語。こんぴらさん」（甲１８１）と記載されている。そして，原告は，「金比羅さん」が「金刀比羅宮」の「著名な略称」に該当することについては認めている。
以上の事実に加え，敬意や親愛の気持ちを示すために，名称や略称等に「さん」，「様（さま）」などの接尾語を付する場合があり，これにより当該名称等との同一性が失われるものではないことは明らかであるから，接尾語である「さん」を付した「金比羅さん」とともに，「金比羅」の語は，「金比羅宮」，「金刀比羅宮」を意味すると認められ，これを法人格の主体として称するときには，「宗教法人金刀比羅宮」を指し示すものとして，一般に受け入れられていると認められる。そうすると，「金比羅」を「宗教法人金刀比羅宮」の「略称」と認め，本願商標が，「他人の名称」の「著名な略称」を含むと判断した審決に誤りはない。
２原告の主張について
(1)原告は，「宗教法人金刀比羅宮」の「略称」は，「金刀比羅宮」又は「金比羅さん」のみであって，「金比羅」は，「宗教法人金刀比羅宮」の「略称」の略称，すなわち，俗称，通称，愛称にすぎないから，商標法４条１項８号の「他人の名称」の「略称」に該当しない旨主張する。
しかし，前記１において述べたとおり，同号の趣旨からすれば，人の名称等の略称が同号にいう「著名な略称」に該当するか否かを判断するには，その略称が本人を指し示すものとして一般に受け入れられているか否かを基準とすべきものである。そして，商標法上「略称」を定義する規定はなく，一般的な意義に従うべきであるところ，略称とは，広辞苑第６版によれば「名前を省略して呼ぶこと。また省略して呼ぶ名前。」（乙３９）を指す。そうすると，「宗教法人金刀比羅宮」の「略称」は，「金刀比羅宮」のみに定まるものではなく，仮に，俗称，通称，愛称に該当するものであっても，「宗教法人金刀比羅宮」を指し示すものとして一般に受け入れられている呼称については略称に当てはまるものである。そして，前記１に述べたとおり，「金比羅」は，「宗教法人金刀比羅宮」を指し示すものとして一般に受け入れられているものである以上「著名な略称」に該当する。したがって，原告の上記主張は採用できない。
(2)原告は，名称に地名を含む神社を省略する場合，必ず敬称を付して「金比羅さん」や「金比羅様」のように使用するのが通常であり，敬称を付さない場合には，単に地名を示すものと認識される旨主張する。


平成２７年６月２４日判決言渡
平成２７年（ネ）第１０００２号育成者権侵害差止等請求控訴事件（原審    東京地方裁判所平成２１年（ワ）第４７７９９号，平成２５年（ワ）第２１９０５号）
口頭弁論終結日平成２７年４月１５日
判決
控訴人   株式会   社キノ   ックス
訴訟代   理人弁護   士矢   花公平
被控訴人    築館な   めこ生   産組合（以下「被控訴人組合」という。）
被控訴   人有限会社つきだて茸センター
（以下「被控訴人会社」という。）
上記両名訴訟代理人弁護士佐   々木    敏   雄
補佐人弁理士   小   田   富士雄
主文
１本件控訴を棄却する。
２控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１控訴の趣旨
１原判決を取り消す（陳述された控訴状の「控訴の趣旨」には，「原判決を取り消す。」旨の記載はないが，他の控訴の趣旨の記載に照らし，この裁判も求めていることは明らかであると認める。）。
２(1)被控訴人組合は，原判決別紙１の「重要な形質」欄記載の形質について同別紙の「重要な形質に係る特性」欄記載の特性を有するなめこ種の種苗（菌床の形態のものを含む。）を生産し，調整し，譲渡の申出をし，譲渡し，又はこれらの行為をする目的をもって保管してはならない。(2)被控訴人組合は，原判決別紙１の「重要な形質」欄記載の形質について同別紙の「重要な形質に係る特性」欄記載の特性を有するなめこ種の種苗（菌床の形態のものを含む。）を廃棄せよ。
(3)被控訴人組合は，控訴人に対し，原判決別紙２－１記載の謝罪広告を同別紙３－１記載の条件で各１回掲載せよ。
(4)被控訴人組合は，控訴人に対し，２０３７万０８４８円及びこれに対する平成２２年３月２５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。３(1)被控訴人会社は，原判決別紙１の「重要な形質」欄記載の形質について同別紙の「重要な形質に係る特性」欄記載の特性を有するなめこ種の種苗（菌床の形態のものを含む。）を生産し，調整し，譲渡の申出をし，譲渡し，又はこれらの行為をする目的をもって保管してはならない。(2)被控訴人会社は，原判決別紙１の「重要な形質」欄記載の形質について同別紙の「重要な形質に係る特性」欄記載の特性を有するなめこ種の種苗（菌床の形態のものを含む。）を廃棄せよ。
(3)被控訴人会社は，控訴人に対し，原判決別紙２－２記載の謝罪広告を同別紙３－２記載の条件で各１回掲載せよ。
(4)被控訴人会社は，控訴人に対し，３０１万６０００円及びこれに対する平成２５年８月２４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
１本件は，種苗法（以下，単に「法」という。）に基づき品種登録したなめこの育成者権（以下「本件育成者権」という。）を有する控訴人が，被控訴人らによるなめこの生産等が本件育成者権を侵害するとして，被控訴人らに対し，法３３条に基づくその生産等の差止め及び廃棄，法４４条に基づく謝罪広告，並びに不法行為に基づく損害賠償として，被控訴人組合に対しては２０３７万０８４８円及びこれに対する遅延損害金の，被控訴人会社に対しては３０１万６０００円及びこれに対する遅延損害金の，各支払を求める事案である。原審は控訴人の請求をいずれも棄却し，控訴人がこれを不服として控訴した。２前提事実等，争点，争点に対する当事者の主張は，原判決を次のとおり補正するほか，原判決「事実及び理由」第２の２及び３並びに第３に記載のとおりであるから，これを引用する（以下，略語は原判決と同様のものを用いる。）。(1)原判決６頁５行目の「農林水産物」を「農林水産植物」と，同頁１０行目の「担子菌」を「担子器」と，それぞれ改める。
(2)原判決１８頁１７行目末尾に，改行の上，次のとおり加える。「(エ)Ｋ２株の栽培特性と本件特性表に記載の特性との一致なお，本件鑑定書に記載のＫ２株の栽培特性のデータと，本件特性表に記載された本件登録品種の特性とを比較すると，両者は，最適温度における子実体発生までの期間の点で異なる以外には，成熟期の菌傘の直径と菌柄の長さの比率が小さい，菌傘の肉質が軟らかい，菌傘にリン皮がないとの点で，主要な特性が一致している。この点からも，Ｋ１株とＫ２株は，特性により明確に区別されないというべきである。」
(3)原判決２１頁６行目末尾に，改行の上，次のとおり加え，同頁７行目冒頭の「キ」を「ク」と改める。
「キＧ株が本件登録品種の従属品種に当たること
きのこの生理特性上，同一品種であっても栽培試験によって完全に一致する結果を得ることは難しく，有意差の範疇で多少の相違点が認められることはあり得る。仮に，このような微小な相違点を理由に別品種とみなした場合であっても，従属品種の範疇であることから，本件登録品種に係る育成者権が及ぶ。」
(4)原判決２２頁４行目の「（判決注：」から同頁７行目の「善解される。）」までを削る。
(5)原判決２２頁２３行目末尾に，改行の上，次のとおり加える。「この点に関し，控訴人は，本件登録品種の品種登録時の特性と，Ｋ２株の特性が，主要な点で一致していると指摘する。しかしながら，本件登録品種は，最適温度における子実体発生までの期間が極めて短いことを重要な特性として品種登録されたものであり，その点について相違がある以上，控訴人の指摘する他の特性において一致していたとしても，本件登録品種とＫ２株は別品種というべきである。」
(6)原判決２６頁２０行目の「平成２３年２月」を「平成２３年９月２日」と改める。
(7)原判決２８頁６行目末尾に，改行の上，次のとおり加える。「控訴人が被控訴人組合に納品した本件登録品種の種菌のうち，被控訴人組合から返品を受けたのは，平成１９年２月７日の１２本のみであり，その返品の理由は，栽培に不要であるとのことであった。また，控訴人による本件登録品種から新品種への切替えは，より容易に性能維持の可能な新品種を開発したことによるものであり，本件登録品種の特性を維持することができないと判断したことによるものではない。


控訴人は，ウェブサイト上での本件登録品種の種菌の販売は停止しているものの，平成２３年９月２日まではこれを株式会社雲仙きのこ本舗に販売するなど，特定の顧客に販売しているから，本件登録品種について，品種登録上の登録要件を欠くことが明らかになったとはいえない。」(8)原判決２８頁１２行目の「代表者を務める」を「前代表者であった」と改める。
第３当裁判所の判断
当裁判所も，争点１に関し，被控訴人組合が控訴人の許諾の範囲を超えて，また，被控訴人会社が控訴人の許諾なく，本件登録品種又はこれと特性により明確に区別されないなめこの種苗の生産等をしたと認めることはできないから，控訴人の請求はいずれも理由がないものと判断する。その理由は，次のとおりである。
１育成者権侵害の存否に関する判断基準について
法の品種登録制度により保護の対象とされる「品種」とは，特性の全部又は一部によって他の植物体の集合と区別することができ，かつ，その特性の全部を保持しつつ繁殖させることができる一の植物体の集合をいい（法２条２項），これは，現実に存在する植物体の集合そのものを法による保護の対象とするものである。
そして，法は，育成者権の及ぶ範囲について，「品種登録を受けている品種（以下「登録品種」という。）及び当該登録品種と特性により明確に区別されない品種」を「業として利用する権利を専有する」と定める（法２０条１項）ところ，ここに，「登録品種と特性により明確に区別されない品種」とは，登録品種と特性に差はあるものの，品種登録の要件としての区別性が認められる程度の明確な差がないものをいう。具体的には，登録品種との特性差が各形質毎に設定される階級値（特性を階級的に分類した数値）の範囲内にとどまる品種は，ここにいう「登録品種と特性により明確に区別されない品種」に該当する場合が多いと解されるし，特性差が上記の範囲内にとどまらないとしても，相違する項目やその程度，植物体の種類，性質等を総合的に考慮して，「登録品種と特性により明確に区別されない品種」への該当性を肯定することができる場合もあるというべきである。
ところで，品種登録の際に，品種登録簿の特性記録部（特性表）に記載される品種の特性（法１８条２項４号）は，登録品種の特徴を数値化して表すものと理解することができるが，品種登録制度が植物を対象とするものであることから，特性の評価方法等の研究が進展したとしても，栽培条件等により影響を受ける不安定な部分が残ることなどからすると，栽培された品種について外観等の特徴を数値化することには限界が残らざるを得ないものということができる。
このような，品種登録制度の保護対象が「品種」という植物体の集団であること，この植物の特性を数値化して評価することの方法的限界等を考慮するならば，品種登録簿の特性表に記載された品種の特性は，審査において確認された登録品種の主要な特徴を相当程度表すものということができるものの，育成者権の範囲を直接的に定めるものということはできず，育成者権の効力が及ぶ品種であるか否かを判定するためには，最終的には，植物体自体を比較して，侵害が疑われる品種が，登録品種とその特性により明確に区別されないものであるかどうかを検討する（現物主義）必要があるというべきである。
２本件鑑定嘱託の結果について
控訴人は，本件鑑定嘱託の結果に基づき，被控訴人らが，本件登録品種の種菌と同じ種菌を使用してなめこを生産等していることが裏付けられると主張する。そこで，その当否について，以下に検討する。
(1)本件鑑定嘱託に基づく鑑定の内容（本件鑑定書に記載された鑑定嘱託の結果により認められる。）
本件鑑定嘱託に基づいて森林・林業・緑化協会（旧きのこ振興センター）が行った本件試験は，供試菌株であるＫ１株，Ｋ２株及びＧ株について，同一条件下で菌糸性状試験，温度適応性試験及び栽培試験を行い，新審査基準に重要な形質として列挙された項目を調査項目として，その結果を観察・測定したものである。
しかるに，供試菌株のうちＫ１株については，栽培試験において子実体の発生を確認することができなかったため，同試験により把握すべき形質に係る項目，すなわち，菌傘や菌柄の形状，子実体の発生，収量性に関する特性については，観察や測定の結果は得られなかった。
本件鑑定書の「５．考察」には，本件試験において観察や測定を行った結果，及び，これを踏まえた鑑定事項に関する考察として，次の記載がある。「菌糸性状試験では，異菌株判別法の一つである対峙培養から３菌株間に帯線及び嫌触反応が全く観察されなかった。また各項目においても３菌株間に明瞭な相違は確認されなかった。一方，菌糸成長最適温度及び菌糸体成長温度では温度帯によって有意差が認められるものが確認された。栽培試験では，Ｋ１株において子実体発生を確認できなかった。菌廻りも遅延する傾向があり，発生操作後トリコデルマ等の害菌の被害を容易に受け，子実体発生までに至らなかった。Ｋ２株とＧ株との比較では外観上の明瞭な相違は認められなかった。収量，菌柄の太さ及び菌柄の長さには有意差が認められるものの，菌さんの大きさ，菌さんの厚さ，有効茎数には有意差は認められなかった。
ナメコ空調栽培では，種菌が原因と考えられる子実体の発生不良がしばしば起こる。その原因として種菌の微生物学的純粋性と熟度の問題及び母菌の継代過程で劣化・退化と称される菌株の性質の変化が指摘されている。本鑑定に供試した種苗登録されたＫ１株とＫ２株は同一菌株であるはずだが，本試験結果では大きく栽培特性が異なる結果となった。その原因として，２菌株の保管管理状況の相違が考えられる。ナメコは自然に脱二核化が起こり，二核菌糸の植え継ぎ回数が多くなるにつれてクランプ結合数がかなり急激に減少する傾向が報告されている。また，菌株の植え継ぎによって栽培特性と菌叢の変化が生じ，子実体収穫時期や収量に明確な影響を与え，菌株の保管管理状態によっては脱二核化による子実体の発生不良現象を引き起こすことが報告されている。また，脱二核化した菌糸はオガ粉培地においても菌廻りが薄く，培地全体が軟弱化すると報告がある。そのような発生不良株は発生操作後に害菌の侵害を受け，栽培を継続できない培地が多発する。本試験結果においても子実体発生不良であったＫ１株は菌廻りが薄く・・・，培地全体が軟弱化し，発生操作後に著しい害菌の侵害を受けた・・・。Ｋ１株の寒天培地上菌糸を検鏡したところ，二核菌糸の特徴であるクランプ結合は確認できなかった・・・。


これらの母菌や種菌の変異については，林野庁森林総合研究所を中心として研究が行われ「きのこ変異判別と変異発生予防」（農林水産省相林水産技術会議事務局・林野庁森林総合研究所，１９９９）としてまとめられている。種菌メーカーはこれらを基に独自の基準をもって品質管理を行っていると考えられ，Ｋ２株は比較的良好な条件で管理されていたものと推察される。以上のことから，本試験結果の菌糸性状試験及び栽培試験の調査項目の一部に有意差は認められるが，３菌株は遺伝的に別の特性を有するということは言えない。」
(2)鑑定嘱託の結果の採否について
アＫ１株と，Ｋ２株ないしＧ株との特性上の異同について前記のとおり，本件試験では，供試菌株のうちＫ１株について子実体の発生を確認することができなかったことから，同株とその余の２つの供試菌株との間では，菌糸の性状及び温度適応性に関する特性のみが比較されており，子実体の発生により初めて把握が可能な大部分の特性についての比較は行われていない。そうすると，Ｋ１株とその余の２つの供試菌株であるＫ２株とＧ株との間では，育成者権の効力が及ぶ品種であるか否かを判定するための前提となる植物体自体の比較（現物主義に基づく比較）が，十分に行われたと評価することは困難である。
この点に関し，本件鑑定書は，Ｋ１株及びＫ２株について，「同一菌株であるはずだが，本試験結果では大きく栽培特性が異なる結果となった。」としつつ，その原因として，Ｋ１株についてはその保管管理状況から脱二核化が生じた可能性を指摘するなどした上，「本試験結果の菌糸性状試験及び栽培試験の調査項目の一部に有意差は認められるが，３菌株は遺伝的に別の特性を有するということは言えない。」と結論付けている。しかしながら，本件鑑定書が栽培特性が異なる結果となった原因として指摘するＫ１株の脱二核化の可能性は，Ｋ１株とその余の２つの供試菌株とが，植物体自体の比較が十分に行われたと評価することが上記のとおり困難であるにもかかわらず，「特性により明確に区別されない」と結論付けることを首肯すべき事情とは認められず，他に，本件鑑定書の上記結論の信用性を裏付けるに足りる証拠は見当たらない。
よって，本件鑑定書に記載の鑑定嘱託の結果に基づいて，Ｋ１株（種苗管理センターに寄託された本件登録品種の種菌株）と，その余の２つの供試菌株であるＫ２株（控訴人が本件登録品種の種菌として保有していたと主張する種菌株）ないしＧ株（被控訴人会社の販売するなめこから抽出した種菌株）とが「特性により明確に区別されない」と認めることはできない。
イＫ２株とＧ株との特性上の異同について
控訴人は，鑑定嘱託の結果に基づいて，Ｋ２株とＧ株との同一性は肯定される旨主張することから，この点について検討する。本件鑑定書は，Ｋ２株とＧ株について，外観上の明瞭な相違は認められず，収量，菌柄の太さ及び菌柄の長さには有意差が認められるものの，菌さんの大きさ，菌さんの厚さ，有効茎数には有意差は認められなかったとする。
この点，有意差があるとする特性について，本件鑑定書に記載された測定結果をより詳細に見ると，①菌糸成長最適温度については，３菌株とも２６℃で最も菌糸伸張速度が速くなったが，２６℃区では３菌株間に有意差が認められ，２０℃区，２２℃区でも３菌株間ないしは２菌株間に有意差が認められた，②菌糸体の成長温度については，３０℃区では有意差は認められなかったが，その他の試験区では２菌株間ないし３菌株間に有意差が認められた，③菌傘の長さ及び太さ並びに子実体の収量について，Ｋ２株とＧ株の２菌株間に有意差が認められた，というものである（鑑定嘱託の結果）。
しかるに，①については，最適温度の階級値としては３菌株間に相違はない。②については，少なくともＫ２株とＧ株の各温度における階級値を比較すると，１５℃区においてＫ２株が「中」であるのに対してＧ株が「遅」であるほかは階級値に相違はなく，また，１５℃区における両者の数値（平均値）を比較すると，Ｋ２株が「３．２ｂ」であるのに対し，Ｇ株は「３．１ｃ」であり，その差が特に大きいとは認められない。加えて，１５℃区におけるＫ２株の階級値の評価については，実際の数値と新審査基準（甲１７の８枚目）における当該特性項目に係る「備考」欄に記載された数値範囲を対比すると，むしろ「やや遅」と評価されるべきものであって，Ｇ株の特性により近づくということができる。さらに，③についても，それぞれの形質項目における階級値自体には相違はない。以上の点を総合的に考慮すると，Ｋ２株とＧ株とは，両者の特性差が各形質毎に設定される階級値の範囲内に概ねとどまっているということができるから，両者は，「特性により明確に区別されない」と認めることは可能であるというべきである。したがって，何らかの形でＫ１株とＫ２株の同一性を立証することができるならば，Ｋ１株（本件登録品種）とＧ株も「特性により明確に区別されない」と認める余地が生じることになる。
３控訴人の提出するＤＮＡの分析結果について
控訴人は，Ａ報告（甲１９），Ａ追加報告（甲２２）及びＢ報告（甲２３）を提出し，これらのＤＮＡ分析結果によれば，種苗管理センターに寄託された本件登録品種の種菌（Ｋ１株に相当するもの）と，控訴人が本件登録品種の種菌と主張する種菌（Ｋ２株に相当するもの）との同一性を肯定することができると主張する。そこで，この点について，以下，検討する。(1)Ａ報告（甲１９）及びＡ追加報告（甲２２）についてＡ報告（甲１９）は，種苗管理センターから送付された本件登録品種の菌株（以下「Ｋ１’株」という。）と，控訴人から本件登録品種のものとして送付された菌株（以下「Ｋ２’株」という。）からそれぞれＤＮＡを抽出し，６種類のプライマーを用いてＰＣＲ法で増幅させ，これを電気泳動させたところ，５種類のプライマーを用いたものは両者のバンドパターンが一致したが，その余の１種類のプライマーを用いたものについては，Ｋ１’株についてバンドの消失と思われる現象が見られ，バンドパターンが一致しなかったというものである。


そして，Ａ追加報告（甲２２）は，Ｋ１’株についての上記のバンドの消失の原因を調査するため，Ｋ２’株（二核株。二つの核を以下「Ａ核」，「Ｂ核」ということがある。）からプロトプラストを作製してその再生株（１９６菌株）を得，これを特定のプライマーを用いてＰＣＲ法で増幅したところ，Ｋ１’株と同様のバンドパターンを持つものが１１７菌株，Ｋ２’株と同様のバンドパターンを持つものが２菌株あり，その余の７７菌株については増幅することができなかったことから，Ｋ１’株と同様のバンドパターンのもののうち３菌株（４－２４株，４－４８株及び５－１０株），Ｋ２’株と同様のバンドパターンの２菌株（３－９株及び３－２０株）について，Ａ核由来の遺伝子だけを増幅可能なＡ核特異的プライマーセット及びＢ核由来の遺伝子だけを増幅可能なＢ核特異的プライマーセット（いずれも，Ｋ１’株について上記の消失したバンド周辺の配列解析の結果から設計された。）を用いてＰＣＲ法により増幅し，これを電気泳動させた。その結果，Ａ核特異的プライマーセットを用いた場合には，Ｋ２’株と３－２０株が同じバンドパターンを示し，Ｂ核特異的プライマーセットを用いた場合には，Ｋ２’株，Ｋ１’株，４－２４株，４－４８株及び５－１０株が同じバンドパターンを示したことから，３－２０株はＡ核のみとなった一核株であり，他方，４－２４株，４－４８株及び５－１０株は，Ｂ核のみとなった一核株であるとともに，これらがＫ１’株と同じバンドパターンを示すことから，Ｋ１’株についてのバンドの消失の原因は，原菌株であるＫ２’株の一核化により説明可能であるとするものである。
(2)Ｂ報告（甲２３）について
Ｂ報告（甲２３）は，ゲノムＤＮＡ中に散在する繰り返し配列に挟まれた領域のみを選択的に増幅し，その配列を次世代シーケンサーで読み取る手法を用いて，Ａ追加報告において用いられたＫ２’株に由来するプロトプラスト再生株である３－２０株，４－２４株，４－４８株及び５－１０株の間で，異なる塩基配列（一塩基が変異した遺伝的多型を示す配列）を示す領域を探索し，識別に用いることができる配列として解析対象とした４８領域（４－２４株，４－４８株及び５－１０株間では，いずれも共通の配列を示した。）に含まれる６８座の変異箇所について，Ｋ１’株との比較を行ったところ，Ｋ１’株は，データが欠落していた２９座を除く３９座の遺伝子座の全てにおいて，４－２４株，４－４８株及び５－１０株の遺伝子型（変異箇所に係る塩基の型）と一致したとするものであり，同報告は，Ｋ１’株の上記３９座の全ての遺伝子型が偶然プロトプラスト再生株（Ｂ核のみ）のそれと一致する確率は０．５３９≒１．８×１０－１２で限りなくゼロに近いとして，Ｋ１’株はＫ２’株が脱二核化（Ａ核が欠落）した単核株（Ｂ核のみ）であると結論付けている。
(3)検討
ＤＮＡ分析の手法は，全ゲノムを解析するのではなく，特定のプライマーを用いることにより，品種に特徴的であると考えられる一部のＤＮＡ配列を分析するものであるから，品種識別に利用する際には，その正確性，信頼性を担保するためにも，妥当性が確認されたものとして確立された分析手法を採用することが必要であるというべきである。
しかるに，なめこについては，品種識別のためのＤＮＡ分析手法として，その妥当性が確認されたものとして確立されているものが存在することを認めるに足りる証拠はない（乙４１によれば，いちご，リンゴなどの一部の植物体についてはＤＮＡ分析による品種識別技術が確立しているものの，なめこについては，そのようなＤＮＡ分析手法は存在しないことは原判決も説示しているとおりである。）。そして，Ａ報告，Ａ追加報告及びＢ報告において用いられているＤＮＡ分析手法は，一科学者の研究手法としては傾聴に値するものであるとしても，それが，なめこの品種識別を行うための手法として妥当なものであるかどうかについて，他の研究者による追試や検証等が行われ，科学界において，その評価が確立しているとまで認めるに足りる証拠はないのであるから，これを「その妥当性が確認されたものとして確立された」ＤＮＡ分析手法と同視し得るものとして，そのまま採用することには躊躇を覚えざるを得ない。
特に，Ａ報告及びＡ追加報告は，６種類のプライマーのうち１種類を用いた分析において，Ｋ１’株とＫ２’株のバンドパターンが一致しなかったことから，Ｋ１’株がＫ２’株の原菌株であることを直接裏付けるものとはいえず，また，Ｂ報告については，実験に用いたプライマーの配列などの再現実験に必要なデータが不足していることや，塩基に変異があったとするそれぞれの箇所において異なる塩基がどのような割合で出現するのかが解明されていないことなどからすると，これをもってＫ１’株はＫ２’株が脱二核化したものであるとの結論を採用することは困難である。よって，これらの報告に基づき，種苗管理センターに寄託された本件登録品種の種菌と，控訴人が本件登録品種の種菌と主張する種菌との同一性を肯定できるとする控訴人の主張は，採用することができない。
４控訴人のその余の主張について
(1)控訴人は，本件鑑定書に記載のＫ２株の栽培特性のデータと，本件特性表に記載された本件登録品種の特性とが，その主要な点で一致するとして，Ｋ１株とＫ２株とが特性により明確に区別されないと主張する。しかしながら，品種登録簿の特性表に記載された品種の特性は，登録品種の主要な特徴を相当程度表しているものの，育成者権の範囲を直接的に定めるものということはできないのは前記のとおりであるところ，本件においては，Ｋ１株に基づくなめこと，Ｋ２株に基づくなめことを，現物主義の立場から十分に比較することができない事情が存することは既に説示したとおり（前記２(2)ア）である。