しかしながら，引用例１には，実施例として，住宅に設置された換気装置に設けられた熱交換器が記載されているが，そのほか，「常温常圧の空気を対象とする熱交換排気装置」に限定することや他の熱交換器を除外する旨の記載や示唆はない。また，引用例２には，実施例として，「冷凍空調システムに使用される熱交換器」が記載されているが，そのほか，「冷凍空調システムに使用される熱交換器」に限定することや他の熱交換器を除外する旨の記載や示唆はない。そして，引用例１及び２は，いずれも熱交換器の分野において，具体的な用途を前提とした実施例の記載を有するものの，本件審決の引用発明１及び２の認定は，いずれも引用例１及び２に記載された技術思想を無視して上位概念化，一般化して認定したものということはできない。
しかも，相違点１は，流路を形成する部材をどのような加工方法を用いて作成するかに係る相違点であって，熱交換器に関する技術相互間で，その組合せを試みることは，当業者が容易に着想し得ることということができる。(イ)原告は，引用発明１において，アルミ箔や紙などのシート上に樹脂前駆体を固化して突出部を形成することは，製造コストを抑えるという目的を達成するための技術思想の主要な部分であるから，当該技術思想を排除して，エッチング技術などを用いて金属製の突出部を形成するような必然性も動機付けも存在しないとも主張する。
しかしながら，引用例１には，あらかじめ基材としてシート体に突出部を形成したものを用意できるため，製造コストを抑えるという目的を達成することができる旨が記載されているから，金属製のシート体であっても，あらかじめ突出部を形成することにより，製造コストを抑えるという目的を達成することができるものであって，原告の主張は，その前提自体が誤りである。
引用例１には，「製造コストを抑えることができる熱交換器を提供することを目的とする」「熱交換部分を担う基材は，熱伝導率の高い金属によって形成されている」「流入経路と流出経路とを区画するとともに，熱交換部分を担う基材は，熱伝導率の高い金属によって形成されている。これにより，流入経路を通過する流体と，流出経路を通過する流体との間での熱交換効率を高めることができ，熱交換率の高い熱交換器を提供することができる」などの記載があり，また，一般に，熱交換器において，圧力損失を増加させずに伝熱特性を向上させるという課題が存在するから，引用発明１において，製造コストを抑え，圧力損失を増加させずに伝熱特性を向上させるという課題は，引用例１に記載されているか，あるいは内在する自明の課題ということができる。
しかも，引用例２には，コンパクトで伝熱性能が良く，かつ，圧力損失の少ない熱交換器及び冷凍空調システムを提供することが目的である旨明記され，また，先に述べたとおり，製造コストの抑制は一般的な課題であるから，引用発明２において，製造コストを抑え，圧力損失を増加させずに伝熱特性を向上させるという課題は，引用例２に記載されているか，あるいは内在する自明の課題ということができる。
したがって，引用発明１と引用発明２とは，その技術分野が共通する上，引用例１に上記課題が記載されているのであるから，引用発明１に引用発明２を適用することは，当業者にとって容易であるものというほかない。(ウ)原告は，引用発明１は，常温常圧の空気の熱交換を行う熱交換換気装置に用いられるものであり，エッチングで形成されるような微細な流路は，圧力損失の観点から有害であるとも主張する。
しかしながら，先に述べたとおり，引用発明１の用途を限定的に解する原告の主張は，その前提自体が誤りである。
また，原告がその主張の根拠とする文献（甲２１）には，「一般に熱伝達率の大きい伝熱面は圧力損失も大きくなるので，伝熱面の比較を行うには伝熱性能と圧力損失を考慮して総合的に評価する必要がある。」と記載されているが，これは，伝熱性能と圧力損失とは相反する関係にあると示すものにすぎない。なお，原告は，本願発明は，高温高圧の流体を対象とするマイクロチャンネル熱交換器に係る発明であることを前提として，エッチング技術を用いることに技術的意義が存することを強調する。しかし，仮に，原告の主張を前提としたとしても，エッチング技術を用いて金属薄板状プレートに伝熱フィンを設ける熱交換器は，本件出願前において周知の技術事項であるから（甲１２の１・２），引用発明１において，エッチング技術を用いて金属薄板状プレートに伝熱フィンを設けるようにすることは，当業者が容易に想到し得たものであるということができる。
エ小括
以上のとおり，本件審決の相違点１に係る判断に誤りはない。
(4)相違点２に係る判断について
ア「正弦曲線」は，滑らかな波形であることはその形状から明らかであるところ，引用発明１の「波形の突出部」が通流経路を確保するものであり，一般に，流体抵抗を低下させる観点からすると，流れを滑らかにするためには，流路が滑らかであることが望ましいことは技術常識であるから，引用発明１において，波形として滑らかな波形である正弦曲線を採用することに格別の困難性は認められない。したがって，引用発明１において，伝熱フィンの断面形状を連続した正弦曲線とすることは，当業者が容易に想到し得たものというべきである。イ原告は，引用発明１の突起部と本願発明の伝熱フィンとは，目的及び機能が本質的に異なると主張する。
しかしながら，本願発明は，伝熱フィンの断面形状について，「連続した正弦曲線ないしはその波形を変形した疑似正弦曲線形状である」とのみ特定され，周期，振幅及び断熱フィンによって形成される流路の流路幅については，何ら特定されていない。
また，本願発明において，「疑似正弦曲線形状」とは，本件明細書において，種々の曲線の一部を構成する曲線又はそれらを組み合わせた曲線であるとされているものであるのみならず，波形として，正弦曲線は一般的なものであるから，本願発明において，伝熱フィンの断面形状が，「連続した正弦曲線ないしはその波形を変形した疑似正弦曲線形状である」とした点に，格別の技術的意義はないというべきである。
そして，本件明細書の記載によると，本願発明において，伝熱フィンを連続した正弦曲線若しくは擬似正弦曲線形状としたことの目的及び機能は，伝熱フィン間を流れる流体の流路面積を略一定として，これにより，熱交換器の伝熱性能を損なうことなく，熱交換流体の圧力損失を小さく抑えることができるというものである。引用例１の記載によると，引用発明１において，突出部（本願発明の「伝熱フィン」に相当）を波形としたことの目的及び機能は，突出部間を流れる流体の流路面積を略一定として，これにより，熱交換器の伝熱性能を損なうことなく，熱交換流体の圧力損失を小さく抑えることができるということができる。したがって，本願発明の連続した正弦曲線若しくは擬似正弦曲線形状とした伝熱フィンと引用発明１の波形の突出部とは，その目的及び機能を共通するものである。ウ原告は，本願発明の伝熱フィンは，流路入口から出口の間で見通せない配列とし，直進しようとする流体が振幅の大きな波形で流れるようにガイドするなどと主張する。


平成２４年１２月１７日判決言渡
平成２４年（行ケ）第１００８９号，第１０４１３号審決取消請求事件，同参加
事件
口頭弁論終結日平成２４年１２月３日
判決
原                  告        大日本   印刷株   式会社訴訟代   理人弁   護士         櫻      井      彰      人弁理士          金      山              聡参加人          株式会社ウイル・コーポレーション訴訟代   理人弁   護士         生      田      哲      郎
中      所      昌      司
補佐人   弁理士          松      本      雅      利被告（   脱退）            株式会社ウイルコホールディングス
（審決における表示は株式会社ウイルコ）
主文
特許庁が無効２０１１－８００１１７号事件について平成２４年１月３１日にした審決を取り消す。
訴訟費用は参加人の負担とする。
事実及   び理由
第１原告の求めた判決
主文同旨
第２事案の概要
本件は，特許無効審判請求を不成立とする審決の取消訴訟である。争点は，特許法３６条６項１号（サポート要件）適合性，進歩性，である。
１特許庁における手続及び本件訴訟の経緯
被告（脱退）は，発明の名称を「印刷物」とする本件特許第４６４６６８６号（平成１７年４月１９日出願〔特願２００５－１２０５０２号〕，平成２２年１２月１７日設定登録，特許公報は甲７，請求項の数４）の特許権者であった。原告は，平成２３年７月４日，本件特許につき無効審判を請求した（無効２０１１－８００１１７号）。その中で，被告は，平成２３年９月２７日付けで訂正請求をしたところ(甲２３，特許請求の範囲の減縮を行うとともに，請求項３及び４を削除。），特許庁は，平成２４年１月３１日，「訂正を認める。本件審判の請求は成り立たない。」旨の審決をし，その謄本は同年２月９日原告に送達された。参加人は，本件訴訟提起後の平成２４年５月１日に被告からの分割により設立され，その際，被告から本件特許権を承継し，特許登録原簿に平成２４年１１月２日受付でその旨の登録がされた。被告は，本件訴訟から脱退した。２本件発明の要旨
(1)    訂正前の請求項
【請求項１】（訂正前発明１）
「左側面部（２）と右側面部（３）が中央面部（１）の方へ折られて重ねられた印
刷物であって，
分離して使用するもの（４）が一方の側面部に印刷されており，分離して使用で
きるように周囲に切り込み（９）が入っていること，
分離して使用するもの（４）が落下しないように，中央面部（１）と，分離して使用するもの（４）とが一過性の粘着剤により貼着されていること，かつ，分離して使用するもの（４）を除く側面部（２及び３）と中央面部（１）とが一過性の粘着剤により貼着されていることからなり，当該一方の側面部を開いても分離して使用するものが付いてこないことを特徴とする印刷物。」
【請求項２】（訂正前発明２）
「分離して使用するもの（４）が落下しないように貼着するための一過性の粘着剤が，塗布後でもその上から文字が書ける一過性の粘着剤であることを特徴とする請求項１に記載の印刷物。」
(2)訂正後の請求項
【請求項１】（訂正発明１）
「左側面部（２）と右側面部（３）が中央面部（１）の同一の面の方へ折られて重
ねられた葉書付き広告用印刷物であって，
葉書（４）が一方の側面部に印刷されており，分離して使用できるように周囲に
切り込み（９）が入っていること，
該葉書（４）が落下しないように，中央面部（１）と，該葉書（４）とが一過性
の粘着剤により貼着されていること，
かつ，該葉書（４）を除く側面部（２及び３）と中央面部（１）とが一過性の粘
着剤により貼着されていることからなり，
当該一方の側面部を開いても該葉書が付いてこないことを特徴とする葉書付き広告用印刷物。」（下線部は訂正部分）
【請求項２】（訂正発明２）
「該葉書（４）が落下しないように貼着するための一過性の粘着剤が，塗布後でもその上から文字が書ける一過性の粘着剤であることを特徴とする請求項１に記載の葉書付き広告用印刷物。」（下線部は訂正部分）
３原告主張の無効理由
(1)訂正明細書の発明の詳細な説明の欄は一切訂正されておらず，段落【０００８】には，課題を解決するための手段として，訂正前の発明が記載されており，訂正後の特許請求の範囲に記載された発明が発明の詳細な説明に記載されておらず，特許法３６条６項１号違反の無効理由がある。
(2)訂正発明１及び２は，甲１に記載された発明，及び甲２ないし６，９ないし１９に記載された周知技術から当業者が容易に発明することができたものである。
４審決の理由の要点
(1)特許法３６条６項１号違反について
訂正明細書の発明の詳細な説明の欄は一切訂正されておらず，段落【０００８】には，課題を解決するための手段として，訂正前の特許請求の範囲に対応するものが記載されているが，訂正明細書の段落【００２２】ないし【００２９】，【図５】及び【図６】等には，訂正発明１及び２の実施例が記載されているから，課題を解決するための手段として，訂正発明１及び２が訂正明細書の発明の詳細な説明の欄に記載されていないからといって直ちに特許法３６条６項１号に規定する要件を満たしていないとまではいえない。
(2)進歩性について
①甲１（登録実用新案第３０７０２５１号公報）には，実質的に以下の発明（甲１発明）が記載されていることが認められる。
「用紙を折畳み，その用紙の折畳み対向紙片どうしを擬似接着してなるとともに，上記折畳み対向紙片の内側面に有価証券情報を印字し，その有価証券情報の印字部を含む上記折畳み対向紙片の一部に，これをプリペイドカードとして抜き取り可能とする加工を施してなるプリペイドカード付きシートであって，前記用紙は，中紙３と中紙３の両側の一の外紙２と他の外紙４からなる用紙１を用い，一の外紙２は中紙３の方へ折られて重ねられ，中紙３と他の外紙４を永久接着せず，常時開いた状態に設け，一の外紙２の擬似接着面２ａ側に有価証券情報７を印字するとともに，中紙３と一の外紙２をオープンタイプフィルム５で疑似接着し，その有価証券情報７の印字部を含む外紙２の一部に，これをプリペイドカード
８として抜き取り可能とする抜き型での加工を施し，


前記抜き型による加工は，スリット９が，外紙２を切断し，オープンタイプフィルム５の一方のフィルム５ａをほぼ切断する深さとなるように有価証券情報７の印
字部外周に施されたものであり，
前記疑似接着の手段としてのオープンタイプフィルム５は，糊状のものを適用す
ることができる
プリペイドカード付きシート。」
②    訂正発明１と甲１発明の一致点と相違点は次のとおりである。
【一致点】
「一方の側面部が中央面部の方へ折られて重ねられた印刷物であって，分離して使用するものが一方の側面部に印刷されており，分離して使用できるよ
うに周囲に切り込みが入っていること，
該分離して使用するものが落下しないように，中央面部と，該分離して使用する
ものとが一過性の粘着剤により貼着されていること，
かつ，該分離して使用するものを除く一方の側面部と中央面部とが一過性の粘着
剤により貼着されていることからなり，
当該一方の側面部を開いても該分離して使用するものが付いてこない印刷物。」
【相違点１】
訂正発明１は「左側面部（２）と右側面部（３）が中央面部（１）の同一の面の方へ折られて重ねられ」，「側面部（２及び３）と中央面部（１）とが」一過性の粘着剤により貼着されているのに対し，甲１発明は「一の外紙２は中紙３（中央面部）の方へ折られて重ねられ，中紙３と他の外紙４を永久接着せず，常時開いた状態に設け」られ，「中紙３と一の外紙２」は疑似接着されているものの，他の外紙４は，疑似接着されていない点。
【相違点２】
分離して使用するものについて，訂正発明１は「葉書（４）」であるのに対し，甲１発明は「プリペイドカード」である点。
【相違点３】
印刷物について，訂正発明１では「葉書付き広告用」印刷物であるのに対し，甲１発明は訂正発明１のような用途の印刷物ではない点。③    以下の理由により，訂正発明１は，甲１に記載された発明及び甲各号証に記載の周知技術から当業者が容易に発明をすることができたものということはできない。
ア相違点１について
(ｱ)訂正発明１は，左右の側面部が左右に開く，いわゆる３つ折りの観音開きとなっており，左右の側面部が疑似接着されているものである。(ｲ)甲２ないし４，９，１０に記載されているように，印刷物において，用紙をいわゆる３つ折りの観音開きとし，左右の側面部を疑似接着することは，本件出願前周知技術である。
(ｳ)甲９，１０には，印刷物において，用紙を３つ折りの観音開きや３面の片開き等様々な折り形態として疑似接着すること，即ち，疑似接着する際に用紙の折り形態は適宜選択できることが示されている。
(ｴ)甲１には，【図１】及び【図３】に記載のように３つ折りのＺ型，【図４】に記載のような３面の片開き型，並びに【図５】に記載のような２つ折り型が記載されており，様々な折り形態で疑似接着することが記載されている。(ｵ)甲１には，上記(ｴ)のように疑似接着の様々な折り形態が記載されており，上記(ｳ)に示されたように疑似接着の用紙の折り形態は適宜選択し得ることであるから，甲１発明において，疑似接着の用紙の折り形態として，上記(ｲ)に記載の周知技術を採用し，訂正発明１の相違点１に係る構成とすることは当業者が容易になし得る程度のことである。
イ相違点２について
甲１発明において，隠蔽する必要のある「プリペイドカード」と「中紙３」とは，密接に関連しており，通常，葉書は隠蔽する必要のないものであること，「プリペイドカード」は，通常，筆記性が要求されるものではないのに対し，「葉書」は，通常，筆記性が要求されるものであること，甲２の段落【０００２】に「葉書きは大きさと厚さが定められているので一定の大きさ，特に厚さの基準に合致するため・・・」と記載されているように，葉書には基準が定められていること等を考慮すると，甲１発明における「プリペイドカード」を，隠蔽する必要がなく，筆記性が要求され，さらに基準が定められている「葉書」に代える動機が甲１には見出せず，また，各甲号証から甲１発明の「プリペイドカード」に代えて「葉書」を採用する動機を見い出すことはできないから，甲１発明において，相違点２にかかる構成を採用することは当業者が容易に想到し得ることとはいえない。
ウ相違点３について
甲２ないし４，１１ないし１６に記載のように印刷物に広告を設けることは本件出願前周知技術であるから，甲１発明において広告を印刷し，広告用印刷物とすることまでは，当業者が容易になし得る程度のことといい得る。しかし，前記のとおり，甲１発明における「プリペイドカード」を「葉書」に代えることが想到容易といえないから，甲１発明において，葉書付き広告用印刷物とすることまでは，当業者が容易になし得る程度のこととはいえない。
④訂正発明２は，訂正発明１を更に限定したものであるから，訂正発明１と同様に，甲１に記載された発明及び甲各号証に記載の周知技術から当業者が容易に発明をすることができたものと主張する請求人の理由を採用することはできない。
第３原告主張の審決取消事由
１訂正発明の技術的意義
訂正発明は，訂正前発明の「分離して使用するもの」を「葉書」に限定するものであるが，訂正明細書において，発明が解決しようとする課題に変更はなく，「分離して使用するもの」を「葉書」とした特有の発明の効果も記載されていない。また，訂正明細書の発明の実施の形態及び図面（図５，６）には，「分離して使用するもの」一般の実施の形態が記載されており，葉書は，「分離して使用するもの」の単なる一例として記載されているだけで，「分離して使用するもの」を「葉書」とする発明が実施例を伴って開示されているわけではない。したがって，「分離して使用するもの」一般についての訂正前発明とこれを「葉書」限定した訂正発明との間に，発明が解決しようとする課題と発明の効果に差異はなく，発明の特徴的構成部分も同じであり，両発明の技術的意義に実質的な差異はなく，本件特許に係る発明の技術的意義は，両発明の解決しようとする課題に対応して，「分離して使用するものを印刷物より切り取る必要がなく，かつその周囲に切り込みが入っているにもかかわらず，印刷物に付いていて紛失させることなく，しかも手間がかからず分離して使用するものを利用することが出来ること」となる。
審決は，訂正前発明と訂正発明との技術的意義に実質的な差異はないこと，すなわち，「分離して使用するもの」を「葉書」に限定しても何ら技術的意義が生じないことを誤認し，その結果無効理由の判断を誤ったものである。２取消事由１（特許法３６条６項１号違反の判断の誤り）審決は，訂正明細書の段落【００２２】ないし【００２９】，【図５】及び【図６】等には，訂正発明１及び訂正発明２の実施例が記載されていると認定した（７頁８行～１０行）。


しかし，訂正明細書の段落【００２２】～【００２９】に記載された本件特許に係る発明の第２の実施例は，あくまで「分離して使用するもの４」についてであり，「葉書」については，段落【００２６】に「分離して使用するもの４（例えば葉書等）」と例示されているだけである。
また，訂正明細書の段落【００２２】～【００２９】に対応する【図５】及び【図６】において，分離して使用するもの４が「葉書」であることを窺わせる記載は一切ない。よって，訂正明細書の段落【００２２】～【００２９】，【図５】及び【図６】に，「分離して使用するもの４」を「葉書」とした訂正発明１及び訂正発明２の実施例が記載されているとはいえない。
さらに，訂正明細書の段落【０００９】，【００１０】には，「葉書」は，「分離して使用するもの」に一例として，チケット，クーポン券等と同列に記載されているだけであり，訂正発明１が記載されているわけではない。したがって，訂正明細書及び図面には，訂正発明及びその実施例は記載されておらず，訂正発明は特許法３６条６項１号の規定に違反する。審決の上記判断は誤りである。
３取消事由２（訂正発明１，２の進歩性の判断の誤り）(1)訂正発明１は甲１発明から進歩性がないことアまず，訂正前発明と甲１発明Ａ（審決が訂正発明と一致しているとした甲1発明の構成〔２４頁下６行～２５頁３行〕に同発明の折り形態を加えた発明，すなわち，甲１において「プリペイドカード」を「分離して使用するもの」とした発明）との関係を見てみると，審決が認定した相違点２，３は，本件訂正（「分離して使用するもの」を「葉書」に限定し，「印刷物」を「葉書付き広告用印刷物」に限定する訂正）によって生じたものであることから，訂正前発明と甲１発明との相違点は相違点１だけとなるところ，審決は，相違点１は当業者が容易になし得ると判断しているから，訂正前発明は，甲１発明Ａから当業者が容易に発明できたものとなる。
また，訂正発明１の「葉書」は，「分離して使用するもの」としてのチケットやクーポン券と同列に，その単なる一例として記載されているだけであり，「分離して使用するもの」一般についての訂正前発明とこれを「葉書」に限定した訂正発明１との間に，発明が解決しようとする課題と発明の効果に差異はなく，両発明の技術的意義に実質的な差異はない。よって，訂正発明１は，訂正前発明から見て，技術的意義のない発明となる。
イ次に，訂正発明１と甲１発明との関係を見るに，前記のとおり，訂正発明１の「葉書」は，「分離して使用するもの」としての技術的意義しかなく，訂正発明１と甲１発明との対比においては，訂正発明１の「葉書」は，「分離して使用するカード（もの）」の単なる一例として見るべきであり，甲１の「プリペイドカード」は，「分離して使用するカード（もの）」としての「プリペイドカード」と見るべきである。これにより，訂正発明１と対比すべき甲１発明は，「分離して使用するカード（もの）」としての「プリペイドカード」に係る甲１発明Ｂとなる。そうすると，相違点２（「プリペイドカード」と「葉書」の相違）の容易想到性の判断においては，甲１発明Ｂの「分離して使用するカード（もの）」としての「プリペイドカード」を訂正発明１の「葉書」に代えることは，動機付けがあり，当業者が容易に想到し得るものかを判断すべきである。
この点，後記のとおり，「プリペイドカード」と「葉書」は，「分離して使用するカード（もの）」として共通し，甲１の「プリペイドカード」に記載された「有価証券情報」は隠蔽すべき情報に限定されないから，「プリペイドカード」を「葉書」に代える動機付けはあり，相違点２は，当業者が容易に想到し得るものとなる。（なお，審決も，甲１発明の「プリペイドカード」と訂正発明１の「葉書（４）」とは「分離して使用するもの」である点で共通すると認定している〔２３頁２４行～２５行〕）。ウこれに対し，審決は，訂正発明１の「葉書」が「分離して使用するカード（もの）」の単なる一例であることを離れて，訂正発明１は「葉書」そのものに係る発明であると認定し，また，甲１の「プリペイドカード」が「分離して使用するカード（もの）」であることを離れ，甲１発明は「プリペイドカード」そのものに係る発明である甲１発明Ｃと認定した上，訂正発明１と甲１発明Ｃを対比し，甲１の「プリペイドカード」に記載された「有価証券情報」は，隠蔽すべき情報に限定されるとして，「プリペイドカード」を「葉書」に代える動機付けはなく，相違点２は，当業者が容易に想到し得ないと判断している。
しかし，前記のとおり，訂正発明１と対比すべき甲１発明は，「プリペイドカード」そのものに係る甲１発明Ｃではなく，「分離して使用するカード（もの）」としての「プリペイドカード」に係る甲１発明Ｂである。
また，後記のとおり，甲１の「プリペイドカード」に記載された「有価証券情報」は，隠蔽すべき情報に限定すべきでない。
したがって，審決は，相違点２の容易想到性の判断において，訂正発明１の技術的意義を見誤った結果，訂正発明１と対比判断すべき甲１の技術的内容を誤認したものである。
(2)審決の甲１に関する認定・判断の誤り（２６頁ウ，エ）
①審決２６頁ウの認定について


審決は，甲１の【考案が解決しようとする課題】の欄の記載から，甲１発明の「中紙３」（中央面部）は，「プリペイドカード」に印字されている「有価証券情報」を確実に隠蔽するためのものであると認定した。これは，あたかも，「有価証券情報」を確実に隠蔽することだけが甲１発明の課題であり，この課題に対応するのが甲１発明の「中紙３」の目的であるかのような認定である。しかし，甲１の【考案が解決しようとする課題】の欄（段落【０００９】）には，製造過程での不良品の発生が少なく，高速・大量生産に好適で，かつカード購入者にキーワード等の有価証券情報を正確に伝えることができるプリペイドカード付きシートを提供することも記載されており，甲１発明は，「有価証券情報」を確実に隠蔽すること以外に，不良品の発生が少なく，高速・大量生産に好適で，有価証券情報を正確に伝えることも課題とし，かかる課題を解決するために，従来のスクラッチにより有価証券情報を隠蔽する単体のプリペイドカード（段落【０００３】，【０００４】，図８，９）に代えて，「用紙を折畳み，その用紙の折畳み対向紙片どうしを擬似接着してなるとともに，上記折畳み対向紙片の内側面に有価証券情報を印字し，その有価証券情報の印字部を含む上記折畳み対向紙片の一部に，これをプリペイドカードとして抜き取り可能とする加工を施してなることを特徴とするプリペイドカード付きシート。」（【請求項１】，段落【００１０】）という手段を講じている。そうすると，甲１発明の特徴は，以下のⒶ，Ⓑとなる。Ⓐ従来の単体のプリペイドカードに代えて，「用紙を折畳み，用紙の折畳み対向紙片どうしを擬似接着し，上記折畳み対向紙片の一部に，これをプリペイドカードとして抜き取り可能とする加工を施した」プリペイドカード付きシートⒷ従来のスクラッチにより有価証券情報を隠蔽することに代えて，「用紙を折畳み，用紙の折畳み対向紙片どうしを擬似接着し，その折畳み対向紙片の内側面に有価証券情報を印字した」プリペイドカード付きシートこの場合，甲１発明において，上記Ⓐの特徴は，主に不良品の発生が少なく，高速・大量生産に好適で，有価証券情報を正確に伝えるという課題に対応し，上記Ⓑの特徴は，主に有価証券情報を確実に隠蔽するという課題に対応している。ところで，甲１発明の「中紙３」は，用紙の折畳み対向紙片の一方となるもので，特徴Ⓐ，Ⓑに関係しているが，用紙の折畳み対向紙片の他方（外紙２）を疑似接着させるためのものである点では，両特徴に共通している。そうすると，甲１発明の「中紙３」は，用紙の折畳み対向紙片の他方（外紙２）を疑似接着させるためのものであるという目的を有するところ，「上記折畳み対向紙片の一部に，これをプリペイドカードとして抜き取り可能とする加工を施」すこと（特徴Ⓐに対応）により「プリペイドカード」の抜き取りが可能となり，製造過程での不良品の発生が少なく，高速・大量生産に好適である等の作用効果が生じる。また，「その折畳み対向紙片の内側面に有価証券情報を印字」すること（特徴Ⓑに対応）により，有価証券情報を確実に隠蔽するという作用効果が生ずる。甲１発明の「中紙３」の目的は，あくまで，用紙の折畳み対向紙片の他方（外紙２）を疑似接着させることであり，有価証券情報を確実に隠蔽することは，甲１発明の特徴Ⓑ（その折畳み対向紙片の内側面に有価証券情報を印字し疑似接着すること）により生ずる作用効果にすぎない。したがって，甲１発明の「中紙３」（中央面部）の目的は，「プリペイドカード」に印字されている「有価証券情報」を確実に隠蔽することであると認定した審決は，甲１発明の課題が，「有価証券情報」を確実に隠蔽することだけでなく，不良品の発生が少なく，高速・大量生産に好適で，有価証券情報を正確に伝えることでもあることを看過して，この課題に対応する甲１発明の特徴Ⓐを看過し，その結果，用紙の折畳み対向紙片の他方（外紙２）を疑似接着させるという甲１発明の「中紙３」の目的を，甲１発明の上記特徴Ⓑ（その折畳み対向紙片の内側面に有価証券情報を印字し疑似接着すること）により生ずる作用効果と誤認したものである。
②審決２６頁エの判断について
ア審決は，以下の   a)，b)，c)を考慮して，甲１発明における「プリペイドカード」を，「葉書」に代える動機が甲１には見出せないと判断した。a)甲１発明において，隠蔽する必要のある「プリペイドカード」と「中紙」とは，密接に関連しており，通常，葉書は隠蔽する必要のないものであること。b)「プリペイドカード」は，通常，筆記性が要求されるものではないのに対して，「葉書」は，通常，筆記性が要求されるものであること。c)    甲２の段落【０００２】に「葉書は大きさと厚さが定められているので一定の大きさ，特に厚さの基準に合致するため・・・」と記載されているように，葉書には基準が定められていること。
しかし，甲１発明に他の公知発明（周知技術）を適用する動機付けは，甲１発明と他の公知発明（周知技術）との間で共通する課題や機能・作用等が存在するかで判断すべきものであり，甲１発明に複数の課題や機能・作用等があり，そのうちの一つが他の公知発明（周知技術）にはないこと，あるいは，前者にはないが後者にある課題や機能・作用は，動機付けではなく，前者に後者を適用することを妨げる阻害要因として判断すべきものである。
この点，審決が，甲１発明に要求されると認定する上記ａ）の「プリペイドカード」は隠蔽する必要があること（この認定自体誤りである。）は，甲１発明が有する複数の課題や機能・作用等の一つである。よって，上記ａ）の「プリペイドカード」は隠蔽する必要があることは，動機付けではなく，阻害要因として判断すべきものである。また，甲１発明に要求されないと認定する上記ｂ）の「筆記性」や上記ｃ）の「基準等」も，動機付けではなく，阻害要因として判断すべきものである。動機付けと阻害要因とではその判断が大きく異なってくるものであり，審決が，阻害要因として判断すべき上記a），b)，ｃ）を動機付けとして判断したことは，誤りである。


イ甲１発明における「プリペイドカード」を，「葉書」に代える動機付けは，甲１発明の「プリペイドカード」と周知技術としての「葉書」との間で共通する課題や機能・作用等（属性）が存在するかで判断されるものである。ここで，前記のとおり，甲１発明の「中紙３」は，用紙の折畳み対向紙片の他方（外紙２）を疑似接着させるという目的を有し，折畳み対向紙片の一部に，これをプリペイドカードとして抜き取り可能とする加工を施すことにより，「プリペイドカード」の抜き取りが可能となり，かつ，その折畳み対向紙片の内側面に有価証券情報を印字することで，有価証券情報を確実に隠蔽するという作用効果が生じ，これにより，甲１発明の「プリペイドカード」は，「中紙」に疑似接着されて保持され，抜き取りが可能となり，かつ，印字された「有価証券情報」が確実に隠蔽されるという属性（課題や機能・作用等）を有することとなる。そして，この「プリペイドカード」の，「中紙」から抜き取りが可能となる属性は，「中紙」から分離して使用するものであるという属性に含まれ，「有価証券情報」は情報に含まれるから，甲１発明の「プリペイドカード」は，「中紙」に疑似接着されて保持され，分離して使用するものであって，かつ，印字された情報が確実に隠蔽されるという属性（課題や機能・作用等）を有することとなる。
ところで，用紙の一部が葉書となっており，この葉書を分離して使用するものとした葉書付き印刷物は，甲２，３や甲１４～１６に記載されているように，本件特許出願前から周知である。また，甲１７には，上片１，中片２及び下片３からなり，各片をＺ型の三折形式に折畳んで重ね合わせ面を擬似接着させ，中片２を返信用葉書とした送り状が記載されており，この返信用葉書となる中片２は，他の部分に疑似接着して保持され，分離して使用するものに該当する。したがって，甲１発明の「プリペイドカード」と「葉書」は，少なくとも「中紙」に疑似接着して保持され，分離して使用するものという属性（課題や機能・作用等）において共通し，前者を後者に代える動機付けは十分にあるといえる。
なお，甲１発明の「プリペイドカード」と「葉書」とは共通する属性があるため，前者が有する属性のうち，印字された情報が確実に隠蔽されるという属性は，動機付けとしての共通する属性であるかを判断する必要はなく，前者を後者に代える際の阻害要因となるかを判断すれば足りる。
ウ甲１発明の「プリペイドカード」を「葉書」に代えることを妨げる阻害要因があるかを検討するに，上記a)に関し，審決は，「プリペイドカード」は隠蔽する必要があると認定しているが，正確には，「プリペイドカード」は印字された情報が確実に隠蔽されるという属性（課題や機能・作用等）を有する，である。そして，「葉書」に印字された情報が疑似接着により確実に隠蔽されることは，甲５，６に記載されているように，本件出願前から周知である。よって，「葉書」に印字された情報は疑似接着により隠蔽してもよく，印字された情報が確実に隠蔽されることは，少なくとも，「プリペイドカード」を「葉書」に代えることを妨げる阻害要因とはならない。
また，審決は，上記a)から，「プリペイドカード」の「有価証券情報」は，隠蔽すべき情報であると判断しているが，これは，誤りである。なぜならば，「有価証券情報」を隠蔽することは，「中紙」と「有価証券情報」を印字した「外紙２」を疑似接着させることにより生ずる作用効果にすぎず，甲１発明においては，「外紙２」に印字する「有価証券情報」が，隠蔽すべき情報かそうでない情報かという情報自体の種類は問題としないからである。すなわち，甲１発明の「外紙２」には，隠蔽すべき情報以外の情報が印字され，これが疑似接着により隠蔽されてもよいからである。さらに，後記のとおり，審決が，上記a)において「通常，葉書は隠蔽する必要のないものであること」と認定したことも誤りである。次に，上記b)に関し，審決が認定するように，「葉書」に要求される「筆記性」が「プリペイドカード」には要求されないとしても，「プリペイドカード」に｢筆記性｣があってもよく，「葉書」に「筆記性」が要求され，「プリペイドカード」に「筆記性」が要求されないことは，「プリペイドカード」を「葉書」に代えることを妨げる阻害要因とはならない。なお，甲１発明の「プリペイドカード」は，「有価証券情報」が印字されるものであり，当然に印字適性が要求されるが，印字適性と筆記性は同義であり（共にインキにより文字を形成できるという性質である。），審決が「プリペイドカード」には「筆記性」が要求されないと判断したこと自体，誤りである。さらに，上記c)に関し，甲１においては，プリペイドカード付きシートを形成する用紙１やプリペイドカード８について，その大きさ，厚さを制限する旨の記載，すなわち，用紙１やプリペイドカード８の大きさ，厚さについて，甲１発明の「プリペイドカード」を「葉書」に代えることを妨げる記載はない。よって，「葉書」に定められた「基準」が「プリペイドカード」にないことは，「プリペイドカード」を「葉書」に代えることを妨げる阻害要因とはならない。以上より，甲１発明の「プリペイドカード」を「葉書」に代えることを妨げる阻害要因は，存在しない。
③小括
以上より，甲１発明は，「有価証券情報」を確実に隠蔽すること以外に，不良品の発生が少なく，高速・大量生産に好適で，有価証券情報を正確に伝えることも課題としており，甲１発明の「中紙３」は，用紙の折畳み対向紙片の他方（外紙２）を疑似接着させるためのものであり，この疑似接着により，「プリペイドカード」の抜き取りが可能となり，かつ，有価証券情報を確実に隠蔽するという作用効果が生ずる。そして，甲１発明の「プリペイドカード」と「葉書」は，少なくとも，「中紙」に疑似接着して保持され，分離して使用するものであるという属性（課題や機能・作用等）において共通し，甲１発明の「プリペイドカード」を「葉書」に代える動機付けは十分にある。
また，「プリペイドカード」は印字された情報が確実に隠蔽されるものであること，あるいは，「葉書」に本審決が認定するような「筆記性」が要求され，「基準」が定められていることは，甲１発明の「プリペイドカード」を「葉書」に代える阻害要因とならない。
したがって，審決が，甲１発明の課題を看過して「中紙３」の目的を誤認し，甲１発明の「プリペイドカード」を，隠蔽する必要がなく，筆記性が要求され，さらに基準が定められている「葉書」に代える動機が甲１には見出せないと判断したのは，誤りである。
(3)審決の甲２，３に関する認定・判断（２６頁～２７頁オ～ク）の誤り審決は，甲１発明において，「中紙」の目的との関係で，「プリペイドカード」は，隠蔽する必要があるものとの判断を前提に，甲２，３は葉書自体が有する情報を隠蔽するものではないとして，甲１発明に甲２，３に記載された事項を適用しようとする動機が見出せないと判断した。


しかし，前記のとおり，甲１発明の「中紙３」の目的は，用紙の折畳み対向紙片の他方（外紙２）を疑似接着させることにあり，「有価証券情報」を隠蔽することは，甲１発明の「その折畳み対向紙片の内側面に有価証券情報を印字し疑似接着すること」により生ずる作用効果にすぎない。甲１発明の「プリペイドカード」に要求される属性（課題や機能・作用等）は，「中紙」に疑似接着されて保持され，分離して使用するものであって，印字された情報が確実に隠蔽されることである。この点，甲２，３の「葉書」は，印刷物（用紙）の一部を形成し，他の部分に疑似接着されて保持され，この印刷物から分離して使用するものであるという属性（機能・作用）を備えている。また，「葉書」に印字された情報は疑似接着により隠蔽してもよく，印字された情報が確実に隠蔽されることは，少なくとも，「プリペイドカード」を「葉書」に代えることを妨げる阻害要因とはならない。したがって，甲１発明の「プリペイドカード」を甲２，３の「葉書」に代える動機付けは十分にあり，阻害要因もなく，甲１発明に甲２，３に記載された事項を適用しようとする動機が見出せないと判断した審決は，この「プリペイドカード」に要求される属性（課題や機能・作用等）を誤認し，動機付けと阻害要因の判断を誤ったものである。
(4)甲１７～１９に関する認定・判断の誤り（審決２７頁ケ～シ）
①前提となる認定・判断の誤り
審決は，甲２，３と同様に，甲１７～１９の周知技術からは，甲１発明に該周知技術を適用しようとする動機付けが見出せず，他の甲号証からも甲１発明の「プリペイドカード」に代えて，「葉書」を採用することを示唆する記載はないと判断した。しかし，前記のとおり，甲１発明の「中紙３」は，用紙の折畳み対向紙片の他方（外紙２）を疑似接着させるためのものであり，「プリペイドカード」に要求される属性（課題や機能・作用等）は，「中紙」に疑似接着されて保持され，分離して使用するものであって，印字された情報が確実に隠蔽されることであり，審決の上記の認定・判断は，動機付けと阻害要因の判断を誤ったものである。したがって，審決が，甲１発明に甲１７～１９の周知技術を適用する動機が見出せなく，他の甲号証に「葉書」を採用する示唆がないと判断したのは，その前提において誤っている。
②「ケ」の判断について
審決は，甲１発明の「中紙３」の目的を誤認した結果，「プリペイドカード」に要求される属性（課題や機能・作用等）を誤認し，動機付けと阻害要因の判断を誤ったものであるが，仮に，審決が認定しているように，甲１発明の「プリペイドカード」は情報を隠蔽すること自体が要求されるとしても，審決の「ケ」の判断（２７頁）は，誤りである。
シートの一部を返信用の葉書とした印刷物において，その葉書に記載された事項（秘密情報）を隠蔽するために擬似接着ないし接着することは，甲１７～１９に示されているように，本件特許出願前から広く一般に行われている（甲２８の８頁下４行～末行）。したがって，「葉書」の中には，記載された事項を隠蔽する必要があるものも存在し，甲１発明の「プリペイドカード」を「葉書」に代える動機付けはあるといえる。
この点，審決は，甲１７～１９は，いずれも配達や郵送等の受取人が特定される特殊なシートの返信用葉書であることを前提としているとし，甲１発明の「プリペイドカード」は，受取人が特定されているものではないから，甲１発明に甲１７～１９の周知技術を適用しようとする動機付けが見出せないとした。しかし，甲１の「プリペイドカード」の受取人に関する記載（段落【００２８】，【００３０】）によれば，甲１発明の「プリペイドカード」は，店頭等で不特定の者が購入する場合（段落【００２８】の購入者の場合）と，特定の者に郵送する場合（段落【００３０】の「往復はがき」として利用する場合）があり，受取人が特定されているものといないものの両方を含んでいる。
したがって，甲１発明の「プリペイドカード」を，受取人が特定されていないものとして，甲１発明に甲１７～１９の周知技術を適用しようとする動機付けが見出せないと判断した審決は，甲１の記載に反し，誤りである。そもそも，「葉書」に記載された事項を隠蔽する必要さえあれば，「プリペイドカード」と「葉書」の属性は共通し，隠蔽する必要があると審決が認定した甲１発明の「プリペイドカード」を「葉書」に代える動機付けは十分あるといえ，「プリペイドカード」の受取人が特定されているかいないかは，「プリペイドカード」や「葉書」自体がもつ属性ではなく，単なる使い方の相違にすぎず，当該動機付けの有無に何ら影響するものではない。
よって，審決が「プリペイドカード」の受取人が特定されているかいないかによって，当該動機付けの有無を判断したことは，誤りである。
③「コ」，「サ」の判断について
審決は，甲１７～１９と甲１発明との構成上の相違を挙げ，これと，甲１発明の「プリペイドカード」に筆記性が要求されず，基準等が設けられていないことから，甲１発明の「プリペイドカード」に代えて，「葉書」を採用する動機が見出せないと判断した（２８頁コ）。これは，甲１発明に甲１７～１９の周知技術を直接適用することの容易想到性を判断しているに等しいものである。しかし，甲１７～１９は，あくまで葉書に記載された情報を隠蔽することは本件特許出願前から周知であり，情報を隠蔽する点においても甲１発明の「プリペイドカード」と「葉書」は共通することを示すものであり，甲１発明に甲１７～１９の周知技術を適用することの容易想到性を判断するためのものではない。よって，甲１７～１９からは，情報を隠蔽する点においても甲１発明の「プリペイドカード」と「葉書」は共通し，前者を後者に代える動機付けがあるかだけを判断すれば十分であり，これを超えて，甲１発明と甲１７～１９の組み合わせの容易想到性を判断した審決は誤りである。
また，前記のとおり，審決が認定する甲１発明の「プリペイドカード」に筆記性が要求されないこと（これ自体誤りである）や基準等が設けられていないことは，阻害要因として判断すべきであり，いずれも甲１発明の「プリペイドカード」を「葉書」に代えることを妨げる阻害要因とはならない。
したがって，審決が，甲１７～１９から，甲１発明の「プリペイドカード」に代えて，「葉書」を採用する動機が見出せないと判断したことは，誤りである。
④小括


以上より，審決が，甲１７～１９の周知技術からは，甲１発明に該周知技術を適用しようとする動機付けが見出せなく，他の甲号証に「葉書」を採用する示唆がないと判断したことは，その前提とする認定・判断において誤っている。仮に，審決が認定しているように，甲１発明の「プリペイドカード」は隠蔽すること自体が要求されるとしても，隠蔽すること自体が要求される葉書は，甲１７～１９から周知であり，甲１発明の「プリペイドカード」を「葉書」に代える動機付けはあるといえる。
また，甲１発明と甲１７～１９の構成の相違は，当該動機付けを妨げるものではなく，甲１発明の「プリペイドカード」に審決が認定する筆記性が要求されないことや基準等が設けられていないことは，阻害要因として判断すべきであるが，そのような阻害要因もない。
したがって，甲１発明の「プリペイドカード」は，受取人が特定されていないとして，あるいは，構成が相違し，筆記性が要求されず，基準等が設けられていないとして，当該動機付けを否定する審決は，誤りである。
(5)審決の相違点３の判断の誤り
審決は，相違点３について，広告用印刷物とすることまでは，当業者が容易になし得る程度のことと判断しているが，相違点２の判断に基づき，甲１発明における「プリペイドカード」を「葉書」に代えることは想到容易といえないから，甲１発明において，葉書付き広告用印刷物とすることまでは，当業者が容易になし得る程度のこととはいえないと判断した。
しかし，前記のとおり，甲１発明において，相違点２に係る構成を採用することは当業者が容易に想到し得る程度のものであり，葉書付き広告用印刷物とすることも同様に当業者が容易になし得る程度のものである。
したがって，甲１発明において，相違点３に係る構成を採用することは当業者が容易に想到し得る程度のものであり，これを否定する審決は誤りである。
(6)まとめ
以上より，審決が，甲１発明の「中紙３」は，「プリペイドカード」に印字されている「有価証券情報」を確実に隠蔽するためのものであると認定し，甲１発明における「プリペイドカード」を隠蔽する必要がなく，筆記性が要求され，さらに基準が定められている「葉書」に代える動機が甲１には見出せないと判断したのは，誤りである。
また，この誤った認定・判断を前提として，甲１発明に甲２，３に記載された事項，あるいは，甲１７～１９の周知技術を適用しようとする動機が見出せないと判断したことは，誤りである。
そして，甲１発明の「中紙」は，用紙の折畳み対向紙片の他方（外紙２）を疑似接着させるためのものであり，甲１発明の「プリペイドカード」と「葉書」は，「中紙」に疑似接着して保持され，この分離して使用できるものであるという属性が共通し，甲１発明の「プリペイドカード」を「葉書」に代える動機付けは十分にあるといえ，「プリペイドカード」に審決が認定するような隠蔽性が要求され，「葉書」に審決が認定するような筆記性が要求され，「基準」が定められていることは，いずれも阻害要因とはならない。
仮に，審決が認定しているように，甲１発明の「プリペイドカード」は隠蔽すること自体が要求されるとしても，隠蔽すること自体が要求される葉書は，甲１７～１９から周知であり，甲１発明の「プリペイドカード」を「葉書」に代える動機付けはあるといえ，「プリペイドカード」の受取人が特定されていないとして，あるいは，構成が相違し，筆記性が要求されず，基準等が設けられていないとして，当該動機付けを否定したことは，誤りである。
したがって，訂正発明１は，甲１発明から当業者が容易に発明できたものであり，甲１発明の「プリペイドカード」を「葉書」に代える動機付けがなく，相違点２は当業者が容易に想到できないとして，これを否定する審決は，訂正発明の技術的意義及び甲１の技術的内容を誤認し，甲１発明に公知発明（周知技術）を適用する動機付けと阻害要因の判断を誤ったもので，誤りである。よって，審決が，訂正発明１は，甲１に記載された発明及び甲各号証に記載の周知技術から当業者が容易に発明することができたものでないと主張する原告の理由を採用することはできないと判断したことは，誤りである。同様に，審決が，訂正発明２は，訂正発明１を更に限定したものであるから，訂正発明１と同様に，甲１に記載された発明及び甲各号証に記載の周知技術から当業者が容易に発明することができたものでないと主張する請求人の理由を採用することはできないと判断したこと(２８頁１９行～２２行)は，誤りである。
第４参加人の反論
１取消事由１に対し
訂正明細書の段落【００２６】には，「分離して使用するもの４（例えば葉書等）」と明記されていること，訂正明細書には，「分離して使用するもの，たとえば葉書等」（段落【０００１】），「葉書，チケット，クーポン券等の分離して使用するもの」（段落【０００６】），「分離して使用するものが葉書，チケット，又はクーポン券であることが好適である」（段落【０００９】），「分離して使用するものが葉書の場合には，すぐに葉書を出してもらえるというレスポンス向上の期待がさらに多くなり」（段落【００１２】）との記載があることに加え，訂正発明の実施例である【図５】及び【図６】では，分離して使用するもの４が縦長の長方形にて描かれているところ，訂正明細書中で，「分離して使用するもの」の葉書以外の例として挙げられているチケットやクーポン券は，横長の長方形であることが多いことに鑑みれば，【図５】及び【図６】の「分離して使用するもの」は，葉書を念頭において描いたものであると当業者は解釈することは自明であるに照らすと，訂正明細書及び図面には，「分離して使用するもの」を「葉書」に限定した，訂正発明及びその実施例が記載されているため，訂正発明は，特許法３６条６項１号の規定に違反しているとはいえない。
２取消事由２に対し
(1)訂正前発明は無関係であること
ア審決では訂正が認められているから，審決で問われるべきは訂正発明が甲１発明に関して特許性があるか否かであって，訂正前発明が甲１発明に関して特許性があるか否かは問題とならない。


イ訂正前発明の特許性について議論するとしても，訂正明細書の段落【００１２】に記載されているように，「分離して使用するもの」が葉書の場合とチケット・クーポン券等の場合では想定されている作用効果に違いがある。すなわち，チケットやクーポン券等の場合には，その性質上，原則として消費者に特別な利益をもたらすものであるから，訂正発明のような特別な工夫をしなくても，消費者が自ら自発的にこれを切り離すことが期待される。これに対し，広告用印刷物に付属された葉書の場合には，例えば，資料請求用葉書や商品購入申込用葉書など，一般に大量に不特定多数の一般消費者に送り付けられ，また，多くが商品や通信教育などの案内など，必ずしも直ちに消費者に特別な利益をもたらすとはいえない場合も多い。このような葉書の場合には，よほどの工夫を凝らさないと，葉書付き広告用印刷物を手にした消費者は，それをそのまま廃棄等することも多々あるところであり，事実，葉書のレスポンス率が極めて低いという問題があった。この問題を解決する訂正発明の場合は，消費者が，擬似接着された印刷物を開くと自動的に葉書が外枠から切り離され，「当該一方の側面部を開いても該葉書が付いてこない」ことになる。これによって，チケット・クーポン券等と比較して，わざわざ切り取って使用することに興味・動機がなかった消費者も，自動的に葉書を手にすることになり，レスポンス率の向上が得られることになる。
このように，訂正発明１と本件訂正前発明を比較するとしても，「葉書」に限定された訂正発明１は，より優れた技術的意義を有している。(2)甲１に関する「ウ」，「エ」の認定・判断につき（審決２６頁ウ，エ）
ア「ウ」の認定につき
原告は，甲１発明の特徴はⒶ，Ⓑであるとして，特徴Ⓐの部分については，有価証券情報を確実に隠蔽することは関係ないと主張する。しかし，特徴Ⓐにせよ，特徴Ⓑにせよ，甲１発明は，有価証券情報を印字したプリペイドカードに係るものである以上，プリペイドカードに印字された有価証券情報を確実に隠蔽する必要があることは，当然の前提である。そして，「通常，葉書は隠蔽する必要のないものである」（審決２７頁２７行）。そうすると，甲１発明における「プリペイドカード」を，隠蔽する必要がなく，筆記性が要求され，さらに大きさ・厚さの基準が定められている「葉書」に代える動機が甲１発明には見出せないとした審決の判断は妥当である。
イ「エ」の判断につき
(ｱ)原告主張の   a),b),c)は，動機づけがないことの論拠となりうるものであり，原告の主張は誤りである。すなわち，特許・実用新案審査基準には，進歩性の判断において動機づけとなり得るものとして，課題の共通性等が挙げられている。そして，隠蔽する必要の有無（ａ），筆記性の要求の有無（ｂ），大きさ・厚さの基準の有無（ｃ）の相違は，課題に共通性がないことの根拠となり，したがって，動機づけがないことの根拠となるものである。
また，上記a),b),c)を阻害要因として判断するとしても，これらは阻害要因となる。すなわち，隠蔽する必要の有無（ａ）に関しては，甲１の考案の課題として，「有価証券情報を確実に隠蔽できる」（段落【０００９】）ことが挙げられているとおり，甲１発明は，プリペイドカードの有価証券情報を隠蔽するためのものである。したがって，このような甲１発明を，隠蔽する必要のない，むしろ，多くの需要者の閲覧を獲得する要求がある広告物に付属する葉書に転用するという発想は，阻害されていたといえる。
筆記性の要求の有無（ｂ）に関しては，プリペイドカードに関する甲１発明においては，消費者は，シートから抜き取られたプリペイドカードに記載された有価証券情報を知得することに興味があるのであって，当該プリペイドカードに新たに筆記する必要はない。むしろ，重要な有価証券情報が記載されたプリペイドカードが汚れてしまわないように，汚れをはじく，ツルツルした表面とするのが通常であり，鉛筆やペンでその上から文字を記載することが非常に困難であるのが通常である。これに対して，広告物に付属する葉書においては，訂正明細書の段落【０００９】にも記載のとおり，切り取った葉書に対して，消費者が，住所・氏名や商品の選択について，筆記により情報を追加した上で返信する必要がある。しかし，葉書の接着のために，従来からの通常の擬似接着剤を使用すると，その上からさらに鉛筆やボールペン等によって筆記することが，非常に困難になってしまう。そこで，筆記性を要求されないプリペイドカードに関する甲１発明を，筆記性を要求される広告物に付属の葉書に転用する発想に至るには，阻害要因があったといえる。なお，原告は，甲１発明のプリペイドカードには有価証券情報が「印字」されるから当然に筆記性も有する旨主張するが，製造段階で文字等が印字されることと，完成品の上からペンや鉛筆で筆記することができる筆記性を有することは全く別のことである。大きさ・厚さの基準の有無（ｃ）に関しては，訂正発明の葉書の場合は，郵便法や関連規則によって大きさ・厚さ・重量が制限されている。甲１発明を単純に葉書付き広告用印刷物に転用する場合には，郵便法等によって制限されている大きさ・厚さ・重量から外れてしまい，そもそも葉書付き広告用印刷物として機能できなくなる可能性がある。また，甲１の図面において，プリペイドカード８をカードの通常の大きさのものであるとすると，それを保持するプリペイドカード付きシートＳ１～Ｓ４は，およそ葉書程度の大きさである。加えて，甲１の明細書の段落【００３０】にも，「なお，この図４のプリペイドカード付きシートＳ３は往復はがきとして利用することができる。」と記載されている。そうすると，甲１においては，抜き取って利用されるプリペイドカードを保持するプリペイドカード付きシートの大きさが葉書程度の大きさなのであるから，甲１に記載の発明のプリペイドカードを単純に葉書に置き換えると，もはや保持シートによって保持することができなくなってしまう。よって，この点からも，プリペイドカードに係る甲１発明を葉書に転用することには，阻害事由があるといえる。
(ｲ)一般に，無効審判の請求人が，進歩性の欠如を主張立証するためには，「主引用発明と副引用発明の組合せに阻害要因がないこと」といった消極的事実の主張立証では不十分であり，組合せのための示唆，動機づけ等が存在することの積極的事実の主張立証が必要である。そして，阻害要因の有無が問題となるのは，無効を主張する原告が，上記の組合せが容易であることを主張立証し得た後に，抗弁的な位置づけで議論される場合である。


この組合せの容易性について，原告は，①擬似接着と②分離して使用するという共通点のみをもって，動機づけの根拠として主張している。しかし，これは，有価証券情報を含むプリペイドカードに関する発明である甲１発明を，異なる分野である葉書付き広告用印刷物の葉書に応用するための積極的な動機づけとはならず，容易想到性の根拠とはならない。原告の主張は，引用発明と特許発明にわずかでも何らかの共通点があれば，当業者は容易に想到し得るというに等しい。(ｳ)広告用印刷物は，「商業印刷」と呼ばれる技術分野に属するのに対し，プリペイドカードないしプリペイドカード付きシートは，「ビジネスフォーム印刷」と呼ばれる技術分野に属し，甲１のプリペイドカード付きシートと，訂正発明の広告用印刷物とでは，技術分野が大きく異なる。商業印刷とビジネスフォーム印刷とは，印刷対象，印刷方法，印刷装置，需要者層等が大きく異なるため，通常は，同一の事業者・事業部門が両方を行うことは少なく，異なる事業者・事業部門が，異なる装置を使ってこれらの印刷を行うものである。
(ｴ)訂正発明の技術的課題は，葉書を広告用印刷物より切り取る必要がなく，かつその周囲に切り込みが入っているにもかかわらず，広告用印刷物に付いていて紛失させることなく，しかも手間がかからず葉書を利用することができる印刷物を提供することである（訂正明細書段落【０００６】）のに対し，甲１発明の技術的課題は，製造過程での不良品の発生が少なく，高速・大量生産に好適で，かつカード購入者にキーワード等の有価証券情報を正確に伝えることができ，また当該有価証券情報を確実に隠蔽できるプリペイドカード付きシートを提供することであり（甲１の段落【０００９】），広告用印刷物に関する訂正発明と，プリペイドカード付きシートに関する甲１に記載の発明とでは，技術的課題が異なる。すなわち，訂正発明は，広告用印刷物として，消費者に興味をもたせ，かつ，葉書のレスポンス率の向上を目的とするのに対して，甲１発明は，有価証券情報を確実に隠蔽することを目的としており，これらの課題は全く異なる。
訂正発明は，広告用印刷物であるため，擬似接着された中身の情報に特に秘密性はないが，消費者に興味を持たせ，広告面積を増加させるために擬似接着の構造にして，さらに，葉書のレスポンス率を向上させるため，消費者が葉書をはさみなどで切り取る手間がかからないように，擬似接着を開くだけで自動的に葉書が一方の側面部から分離されるような仕掛けを施したものである。また，擬似接着で中身を隠すことで，中に何が書いてあるか知らない消費者に対して，中身に対する興味を抱かせるという効果も生じさせることができる（訂正明細書段落【００１２】）。これに対し，甲１発明では，消費者がプリペイド（前払い）した代金の対価の商品そのものである有価証券情報を確実に隠蔽するという要請がある。また，消費者は，前払いまでして購入したカードであり，当然，擬似接着部分を開く前から，その中に有価証券情報が記載されているということは分かっており，むしろその数字ないし記号等の配列を知るために，擬似接着部分を開くのであるから，訂正発明の場合と異なり，擬似接着で隠すことによって，消費者の興味を更に増加させるというような効果は存在しないし，全く想定されていないという，大きな相違がある。(ｵ)訂正発明と甲１発明とでは，発明の効果が全く異なる。すなわち，訂正発明の効果は，印刷物に付いている葉書を切り取ろうとする意思を持たずに，印刷物を開くと自動的に手にすることになり，葉書の使用者へのアピール力が高く，すぐに返信してもらえるというレスポンス向上の期待がさらに多くなるという効果がある（訂正明細書段落【００１２】）。これに対し，甲１発明の効果は，スクラッチによらず，折畳み対抗紙片どうしの擬似接着により有価証券情報が隠蔽されることから，カード購入者に有価証券情報を正確に伝えることと，その有価証券情報を確実に隠蔽することができるとともに，カード製造過程からスクラッチ塗布工程を省略することで，カードの汚れや欠け等のカード不良を減少させることが可能となり，また高速ＮＩＰ（ノンインパクトプリンタ）による印字方式を採用することができ，高速・大量生産にも好適である等である（甲１の段落【００３５】）。(ｶ)訂正発明と甲１発明とでは，サイズ・形状が異なる。すなわち，訂正発明は，葉書付き広告用印刷物なのであるから必ず葉書の大きさより大きく，最大値の制限は特になく，広告としての効果を狙って大きくすることもできる。また，形状も広告としての効果を狙って様々に工夫することができる。これに対し，甲１発明は，プリペイドカード付きシートなのであるから，大きさの最小値はカードの大きさであり，また，プリペイドカードを保持して確実に消費者に届けるということが唯一にして最大の目的なのであるから，大きさとしては，封筒にちょうど入る大きさなど，ある程度定型的なものに限られる。また，甲１発明の形状も，上記の目的に鑑みて，整理・移動・保管の際に紛失・毀損・汚損することのないように，実質的に長方形に限られる。


(ｷ)訂正発明と甲１発明では，消費者ないし交付の相手方となる対象者が全く異なる。すなわち，訂正発明は，広告用印刷物なのであるから，未だ契約をしていない不特定多数の者に対して商品やサービスの購入等の契約を誘引するために，同一の内容を印刷して交付されるものである。これに対し，プリペイドカードは，「プリ（前もって）」「ペイド（支払われた）」という語源から明らかなとおり，既に契約を締結して代金を前払いした特定の購入者に対して交付されるカードであって，カード毎に異なる特定の番号や電磁記録を有するものである。(ｸ)本件特許出願時においては，プリペイドカード付きシートに係る甲１発明は実際には実施されていなかったか，少なくとも周知とはなっていなかった。また，甲２，３に記載のような，擬似接着を用いた広告用印刷物も一般的なものではなかった。したがって，これらを組み合わせることは，容易ではなかった。(ｹ)訂正発明と甲１発明とでは，情報を隠蔽する目的が全く異なる。訂正発明では左右の側面部を中央面部に折り重ねているので，これらが相互に接している面，すなわち，中央面部の内面と左又は右側面部の内面で，葉書を除く部分に広告用の印刷を施すことができる。訂正発明の対象とする広告用印刷物では，印刷物の内容を不特定多数の人に見てもらうことが最も基本的な目的で，とりわけ，葉書付きの印刷物では，広告主にとって，いかに葉書の返信率を高めるかが極めて重大な関心事になっている。広告内容を見てもらうことが最も基本目的なので，広告情報は本来隠す必要がないが，一過性の接着剤により紙を貼り合わせることでこれをあえて隠すことにより見る人の興味を喚起し，しかも，紙の貼り合わせにより，印刷物を流通段階でコンパクトにすることで経済性も向上させるようにしたのが，訂正発明の従来技術である（訂正明細書の段落【０００３】の特許文献２）（新聞の折り込みチラシなどは，チラシの大きさによって広告料金が変わるため，折りたたんで擬似接着することでコンパクトにすることで，広告料金を低額にすることができる。）。この従来技術（訂正明細書段落【０００３】の特許文献２）では，隠すことで興味を喚起して，返信率の向上に寄与することができるが，葉書の切り離し作業を伴うので，予想したほど返信率の向上には繋がらなかった。そこで，訂正発明では，一方の側面部を開くことで周囲の切り込みから葉書が分離され，側面部にあった葉書が中央面部に残るようにしてサプライズを演出し，しかも，この段階では，葉書により中央面部の情報が隠されているので，隠すことで喚起した興味が継続される。そして，中央面部から葉書を手に取った段階で，葉書及び中央面部に隠されていた情報が全て見えるようにしており，情報の全てを見た状態では，葉書を手に持っているので，返信率の向上を図ることができる。
これに対して，甲１発明では，プリペイドカードに印刷されている有価証券情報７は，不特定多数の人に見てもらうものではなく，隠蔽の目的は，購入者以外の第三者に見られていないことを保証するための手段であり，隠蔽の目的が全く異なる。したがって，甲１発明に，葉書付き広告用印刷物が開示されている甲各号証を組合わせる動機付けがない。また，返信用の葉書に印刷されている情報は，隠す必然性がないものであって，有価証券情報を確実に隠蔽する必然性があるプリペイドカードに代替する動機付けもない。
(ｺ)訂正発明と甲１発明とでは，用途が大きく異なる。すなわち，訂正発明の葉書は，返信させることを目的としており，双方向的な用途のものである。これに対して引用発明１のプリペイドカードは，返信を目的としておらず，一方的に事業者から購入者に対して交付されるものである。
(ｻ)以上のとおり，訂正発明と甲１発明とでは，技術分野，技術的課題，発明の効果，サイズ，形状，対象者等が全く異なるのであるから，甲１発明から相違点２に容易に想到できたとはいえない。
(3)審決の甲２，３に関する「オ」～「ク」の認定・判断について（２６頁オ～ク）
原告は，甲１発明における「情報を確実に隠蔽すること」は，「目的」ではなく，「作用効果」であるということを根拠に，審決の判断が誤りである旨主張する。しかし，問題は，原告が副引用例として主張する，葉書に関する発明である甲２，３発明を，「プリペイドカード」に関する発明である甲１発明と組み合わせる動機づけがあるか否かである。原告は，①擬似接着と②分離して使用するという共通点のみをもって，動機づけの根拠として主張しているが，これだけでは，異なる分野の技術を応用するための積極的な動機づけということはできない。(4)甲１７～１９関する認定・判断について（２７頁ケ～シ）原告は，プリペイドカードも葉書も，記載された事項を隠蔽する場合があるという点のみをもって，甲１の「プリペイドカード」を「葉書」に置き換えることが容易であると主張する。確かに，葉書において記載された事項を隠蔽する必要がある場合があり，その点で，甲１のプリペイドカードと共通性を有する場合はあるかもしれない。
しかし，２つの技術分野に何らかの属性の共通性があれば，それのみをもって置き換えが容易であるということはできない。甲１発明は，甲1の明細書の段落【０００１】にあるとおり，プリペイドカード付きシートに関するものであり，当該技術分野に限定された発明である。他方，甲１７～１９の発明は，各明細書に記載のとおり，「送り状，詳しくは返信用葉書付き送り状」（甲１７），「封書，さらに詳しくは，返信用葉書等の返信用通信体を具備した封書であって，主としてダイレクトメール用としての印刷表示を隠蔽して郵送しうる封書」（甲１８），「隠蔽情報…を隠蔽して伝達するのに適した三つ折り封書を作成するための封書用フォーム」（甲１９）に関するものである。このように，甲１発明と甲１７～１９に記載の発明とでは，技術分野が異なる。
また，甲１７～１９は，封書等に関するものであるから隠蔽すべき情報が記載されているのはむしろ通常であり，必然性がある。これに対し，訂正発明は，封書等ではなく，情報を隠蔽する必然性がない葉書付き広告用印刷物に関するものである。したがって，封書等に関する甲１７～１９をもって，甲１発明におけるプリペイドカードを葉書に置き換えて，葉書付き広告用印刷物に関する訂正発明に想到することについての動機づけがあるとはいえない。
また，原告は，甲１発明について，甲１の段落【００３０】の末文の実施例のように特定の者に販売する場合もあり，この点で甲１７～１９と共通するとも主張する。しかし，甲１の段落【００３０】の末文の実施例は，プリペイドカード付きシートの全体が葉書ないし往復葉書の場合であるから，シート全体よりも小さくなくてはならないという制約を有する「分離して使用するもの」を葉書とすることはできず，阻害要因がある。
(5)相違点３の判断につき
前記のとおり，甲１発明において，プリペイドカードを葉書に代えることは容易想到ではないから，相違点３も容易想到ではない。
したがって，相違点３に関して，審決の判断は妥当である。
第５当裁判所の判断


１取消事由１（特許法３６条６項１号違反の判断の誤り）について訂正明細書の【技術分野】（段落【０００１】），【発明が解決しようとする課題】（段落【０００４】,【０００６】），【課題を解決するための手段】（段落【０００９】），【発明の効果】（段落【００１２】）の記載に照らせば，「分離して使用するもの」として例示された「葉書」は，「分離して使用するもの」の具体的な一態様といえる。また，本件特許に係る発明は，訂正明細書中の第２の実施例（【図５】，【図６】）に相当するが，この実施例に関する説明として「分離して使用するもの４（例えば葉書等）」（段落【００２６】）と記載されており，「分離して使用するもの４」が図示された形状に限られない旨が記載されている（段落【００２３】）。よって，「分離して使用するもの」に関する上記実施例は，「葉書」に関する実施例とみることができ，「葉書」に係る訂正発明は，訂正明細書の実施例として記載されているものと認められる。訂正発明は特許法３６条６項１号の規定に違反していないとした審決の判断に誤りはなく，取消事由１は理由がない。
２取消事由２（訂正発明１，２の進歩性の判断の誤り）について
(1)    訂正発明１，２について
訂正明細書（甲７，２５）によれば，訂正発明につき，次のことを認めることができる。訂正発明は，中央面部又は一方の側面部に分離して使用するもの（例えば葉書等）が印刷され，かつその葉書等の周囲に切り込みが入っている印刷物に関するものであるところ，分離して使用するもの（葉書，チケット，クーポン券等）を広告等の印刷物より切り取る必要がなく，かつその周囲に切り込みが入っているにもかかわらず，広告等の印刷物に付いていて紛失させることなく，しかも手間がかからず葉書，チケット，クーポン券等の分離して使用するものを利用することができる印刷物を提供することを課題とし，その解決手段として，左側面部（２）と右側面部（３）が中央面部とからなる印刷物であって，一方の側面部には，所定の箇所に所定の大きさの分離して使用されるものが印刷されており，当該分離して使用するものが落下しないように，当該分離して使用するものの裏面の中央面部に重なる所定の部分，及び／又は中央面部の裏面の当該分離して使用するものに重なる所定の部分に一過性の粘着剤が塗布されていること，当該左側面部の裏面及び当該右側面部の裏面，及び／又は当該中央面部の裏面の分離して使用するものを除く所定の部分に一過性の粘着剤が塗布されており，そのため，当該左側面部の裏面及び当該右側面部の裏面を当該中央面部の方へ折った場合，当該中央面部に貼着し，かつ中央面部は当該分離して使用するものに貼着すること，当該分離して使用するものの周囲に切り込みが入っていることからなるという構成を採用したものである。
(2)    甲１発明について
甲１によれば，甲１発明につき，次のことを認めることができる。甲１発明はプリペイドカードを添付してなるプリペイドカード付きシートに関するものである。従来のプリペイドカードには磁気読取り方式や情報表示方式があるが，情報表示方式とは，磁気記録層を持たず，キーワード等の情報を掲載表示するだけの方式であって，例えば情報としてキーワードを表示した場合，そのキーワードをカード提携会社に連絡すると，カード購入時に購入者が先払いした金額相当のサービスを当該カード提携会社から受けることができるというものである。従来の情報掲載方式のプリペイドカードにおいては，カード基材の表面に表示された情報に財産的価値があり，該情報（有価証券情報）の盗用を防止するために有価証券情報上にスクラッチを塗布して有価証券情報を隠蔽し，カード購入者のみがスクラッチをコイン等で擦って有価証券情報の取得ができるようにしていた。しかし，このような従来のプリペイドカードはスクラッチの塗布行程等が複数にわたることからカード製造工程でカードの汚れ，有価証券情報等の欠損等の不良が発生しやすい，スクラッチを強く擦りすぎると有価証券情報までも擦り取られてしまうおそれがある，スクラッチは構造上コイン等で容易に擦り落とせるものであるため，利用者による購入前にスクラッチが剥がれ落ちてしまう可能性などの不具合があった。甲１発明は，製造過程での不良品の発生が少なく，高速・大量生産に好適で，かつカード購入者にキーワード等の有価証券情報を正確に伝えることができ，また当該有価証券情報を確実に隠蔽できるプリペイドカード付きシートを提供することを課題とし，その解決手段として，用紙を折り畳み，その用紙の折畳み対向紙片同士を疑似接着してなるとともに，上記折畳み対向紙片の内側面に有価証券上を印字し，その有価証券情報の印字部を含む上記折畳み対向紙片の一部に，これをプリペイドカードとして抜き取り可能とする加工を施してなるということを採用したものである。そして，折畳み対向紙片同士の疑似接着により有価証券情報が隠蔽し，カード購入者に有価証券情報を正確に伝えるとともに，カード製造過程からスクラッチ塗布行程を省略することでカードの汚れや欠け等のカード不良を減少させることが可能となるという効果があるものである。また，キーワード等の有価証券情報が印字された部分はプリペイドカードとして抜き取って携帯することができるものである。(3)   上記(2)からすれば，甲１発明は，プリペイドカードに記載された情報の隠蔽を課題とするものであることが認められる。
一方で，甲１発明は，前記のとおり，
「用紙を折畳み，その用紙の折畳み対向紙片どうしを擬似接着してなるとともに，上記折畳み対向紙片の内側面に有価証券情報を印字し，その有価証券情報の印字部を含む上記折畳み対向紙片の一部に，これをプリペイドカードとして抜き取り可能とする加工を施してなるプリペイドカード付きシートであって，前記用紙は，中紙３と中紙３の両側の一の外紙２と他の外紙４からなる用紙１を用い，一の外紙２は中紙３の方へ折られて重ねられ，中紙３と他の外紙４を永久接着せず，常時開いた状態に設け，一の外紙２の擬似接着面２ａ側に有価証券情報７を印字するとともに，中紙３と一の外紙２をオープンタイプフィルム５で疑似接着し，その有価証券情報７の印字部を含む外紙２の一部に，これをプリペイドカード
８として抜き取り可能とする抜き型での加工を施し，
前記抜き型による加工は，スリット９が，外紙２を切断し，オープンタイプフィルム５の一方のフィルム５ａをほぼ切断する深さとなるように有価証券情報７の印
字部外周に施されたものであり，
前記疑似接着の手段としてのオープンタイプフィルム５は，糊状のものを適用す
ることができる
プリペイドカード付きシート。」


平成２８年１月２１日判決言渡同日原本交付    裁判所書記官
平成２６年（ワ）第５２１０号損害賠償請求事件
口頭弁論終結日平成２７年１１月１２日
判            決
原      告                  Ｐ１同訴訟代理人弁護士          伊    原      友      己同                          加    古      尊      温被      告                  株式会   社再春   館製薬   所同訴訟代理人弁護士          森    﨑      博      之同                          津    城      尚      子同補佐人弁理士              澤    井      光      一
主            文
１   被告は，原告に対し，１４８４万６４２２円及びこれに対する平成２６年４月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２   原告のその余の請求を棄却する。
３   訴訟費用は，これを３分し，その２を原告の負担とし，その余は被告の負担とする。
４   この判決は，第１項に限り，仮に執行することができる。
事実及   び理由
第１請求
被告は，原告に対し，４３００万円及びこれに対する平成２６年１月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
本件は，発明の名称を「パック用シート」とする特許権を有する原告が，被告の製造，譲渡したフェイスマスクが当該発明の技術的範囲に属すると主張して，被告に対し，特許権侵害の不法行為による損害賠償請求として，当該特許の実施料相当額３９００万円と弁護士費用相当額４００万円を合計した４３００万円及びこれに対する不法行為後である平成２６年１月１日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた事案である。
１前提事実（証拠等の掲記のない事実は当事者間に争いがない。）
(1)当事者
原告は，美容用品の設計及び製造販売等を目的とする株式会社コスメチックスプランナーツカモトの代表取締役である。（甲５）
被告は，日本薬局方，同局方外医薬品及び医薬部外品並びに医療用具，化粧品，栄養剤，栄養食品の製造卸販売等を目的とする株式会社である。
(2)原告の有する特許権
原告は，以下の特許（以下「本件特許」といい，本件特許に係る発明を「本件特許発明」という。また，本件特許の特許出願を「本件特許出願」といい，本件特許出願の願書に添付された明細書及び図面をまとめて「本件明細書」という。）に係る特許権（以下「本件特許権」という。）を有する。
特許番号    第４３５２４１６号
発明の名称パック用シート
出願日     平成１９年５月２２日
登録日     平成２１年８月７日
特許請求の範囲
【請求項１】
美容用具として，不織布の引っ張り方向とする縦方向に鼻筋の方向を揃えて打ち抜いたフェイスマスク型パック用シートに，鼻翼の付け根から鼻尖を経て，もう片方の鼻翼付け根部分に，さらに眼の付け根に至り，もう片側の眼の付け根までを結ぶ線に囲まれるほぼ台形の領域に，縦方向もしくはやや斜め方向に「ハ」字状に走るミシン目状の切り込み線を複数列配したことを特徴とするパック用シート。
(3)構成要件の分説
本件特許発明を構成要件に分説すると，以下のとおりである。Ａ美容用具として，不織布の引っ張り方向とする縦方向に鼻筋の方向を揃
えて打ち抜いたフェイスマスク型パック用シートに，
Ｂ鼻翼の付け根から鼻尖を経て，もう片方の鼻翼付け根部分に，さらに眼の付け根に至り，もう片側の眼の付け根までを結ぶ線に囲まれるほぼ台形の領域に，縦方向もしくはやや斜め方向に「ハ」字状に走るミシン目状の切り込み線を複数列
配した
Ｃことを特徴とするパック用シート。
(4)被告の行為
被告は，平成２５年９月以降，別紙「物件目録」記載のフェイスマスク（以下「被告製品」という。）を製造し，同年１０月から平成２６年３月までの間，他の美容商品を購入した顧客に対して特典として無償で譲渡し，その申出をした。（乙１２，１４，１６）
被告製品の構成及び外観は，別紙「物件説明書」記載のとおりである。
２争    点
(1)被告製品は，本件特許発明の技術的範囲に属するか。ア被告製品は，本件特許発明の各構成要件を文言上充足するか。
（争点１－１）
イ被告製品は，本件特許発明と均等なものとして，その技術的範囲に属するか。                                                        （争点１－２）(2)本件特許は，特許無効審判により無効にされるべきものであるか。ア本件特許発明は，当業者が，本件特許出願前に頒布された登録実用新案第３０３４４２７号公報（以下「乙６公報」という。）に記載された考案（以下「乙６考案」という。）及び特開平１１－１２１２７号公報（以下「乙７公報」という。）に記載された発明（以下「乙７発明」という。）に基づいて，容易に発明をすることができたものであるか。                                        （争点２－１）イ本件特許発明は，本件特許出願前に頒布された特開２０００－３０９５２７号公報（以下「乙８公報」という。）に記載された発明（以下「乙８発明」という。）と同一であるか，あるいは，当業者が乙８発明に基づいて容易に発明をすることができたものであるか。                                      （争点２－２）ウ本件特許発明は，本件特許出願前に頒布された特開２００１－１９６１７号公報（以下「乙９公報」という。）に記載された発明（以下「乙９発明」という。）と同一であるか。                                              （争点２－３）(3)原告の損害額                                              （争点３）
第３争点に関する当事者の主張
１－１争点１－１（被告製品は，本件特許発明の各構成要件を文言上充足するか）について
【原告の主張】
以下のとおり，被告製品は，文言上，本件特許発明の各構成要件を充足する。
(1)被告製品の構成
被告製品の構成を，本件特許発明の構成要件に対応させて表現すると，以下のとおりとなる。
ａ美容用具として，不織布の引っ張り方向とする縦方向に鼻筋の方向を揃えて打ち抜いたフェイスマスク型パック用シートであり，ｂ鼻翼の付け根から鼻尖を経て，もう片方の鼻翼付け根部分に，さらに眼の付け根に至り，もう片側の眼の付け根までを結ぶ線に囲まれるほぼ台形の領域に，
十文字状の切り込み線が複数列配してある
ｃことを特徴とするパック用シート。
(2)構成要件Ａ及びＣの充足性


被告製品はパック用シートであり，フェイスマスクの製造に用いられる汎用タイプの不織布は，縦方向（長手方向）にはある程度のテンションをかけても延伸せず，幅方向には手で引っ張った程度の力でも容易に延伸するような特性を持っているものがよく利用される（本件明細書【００１０】）。したがって，「不織布の引っ張り方向とする縦方向に鼻筋の方向を揃えて打ち抜いた」とは，不織布の原反ロールあるいはフェイスマスク等の製造加工時における不織布の縦方向（長手方向）に鼻筋の方向を一致させて打ち抜いた構成を意味する。不織布を扱う事業者にとって，「不織布の引っ張り方向とする縦方向に」という表現は，自然に理解でき，その方向に鼻筋を合わせるということも，分かりやすい。
被告製品を実際に上下方向（縦方向）に引っ張ると，不織布（フェイスマスク）は容易には延伸しないが，左右方向（横方向）には容易に延伸するので，原反ロールの延伸しにくい縦方向（長手方向）である引っ張り方向に鼻筋を合わせる位置関係でフェイスマスクが打ち抜かれている。また，被告製品の不織布の細かい縦線（地模様のような縦縞）は，製造時にウォータージェット等で高圧水を噴射した後の原反ロールの繊維の痕跡であり，縦方向を引っ張り方向として被告製品が製造されたことを示している。
(3)構成要件Ｂの充足性
ア「鼻翼の付け根から鼻尖を経て，もう片方の鼻翼付け根部分に，さらに眼の付け根に至り，もう片側の眼の付け根までを結ぶ線に囲まれるほぼ台形の領域に，」について（以下「構成要件Ｂ１」という。）
本件特許発明の作用効果が，鼻部におけるフェイスマスクのフィットであることに鑑みれば，「鼻翼の付け根から鼻尖を経て，もう片方の鼻翼付け根部分に，さらに眼の付け根に至り，もう片側の眼の付け根までを結ぶ線に囲まれるほぼ台形の領域に，」との文言は，鼻の部分をカバーする領域を指す。そして，「眼の付け根」とは，「鼻よりの涙腺の近く」の領域，つまり，両眼の内側の領域を指す。本件特許発明は，顔面における鼻の膨出部に対処するものであるところ，鼻根部は，通常，鼻背（鼻梁，鼻の尾根の部分）や鼻の最も高い頂上部（鼻尖部）よりも膨出ボリュームが小さいので，不織布の横方向の伸びで吸収することも可能であり，両眼部の開口部（両眼部に対向する切り欠き孔）よりも少し下方領域（鼻尖部に近づく方向）の膨出ボリュームが増大する部分に台形の上底部を設けることも許容される。本件明細書の図３には，台形状の領域の上底が両眼の内側部分に存在するものが示されているが，これは一つの実施例にすぎないから，厳密に図３と同一の位置（高さ）に上底が存在しなければならないわけではなく，ある程度の上方領域や下方領域に存在することも許容される。加えて，フェイスマスク製造の際，何枚かの不織布を重ねて，トムソン刃型で裁断することもあるため，両眼部の開口部に近接させてミシン目状の切り込み線をカットすると，眼の開口部と繋がってしまうおそれがあり，眼の開口部から少し下方にずらしたところに台形の上底部を設けることは，当業者が普通に考えることである。かかる観点からしても，「眼の付け根」という領域は，下方領域（鼻尖部方向）に広がりを持つ概念である。被告製品の縦方向の切り込み線の上端部は，「眼の付け根」といえ，その部分に切り込み線が設けられている。構成要件Ｂ１は，台形の領域外に切り込み線が存在することを許容しないものではなく，被告製品において台形の領域外に切り込み線が存在していることは，技術的範囲の属否には関係がない。イ「縦方向もしくはやや斜め方向に『ハ』字状に走るミシン目状の切り込み線を複数列配した」について（以下「構成要件Ｂ２」という。）本件特許発明は，縦の切り込み線を多数鼻の領域に設け，その切り込み線が左右に広がることにより，鼻の膨らみを吸収して，フェイスマスクをよりフィットするようにしている。かかる作用効果が奏される程度の連続した縦方向の切り込み線が設けられていれば足り，縦の切り込み線が直線上に複数（２個以上）繋がったものが複数列配されていれば，「ミシン目状」といえる。
被告製品の十字状の切り込み線は，縦方向の直線上に複数連続した切り込み線を含むものであり，本件明細書の図３と被告製品では，縦の切り込み線の長さがほぼ同じであり，「縦方向・・・に走るミシン目状の切り込み線」の文言を充足する。被告製品の十字状の切り込み線のうち横方向の切り込み線は，単なる付加であり，実際の使用状態においても機能していない。
ウ被告は，原告が特許庁に提出した「早期審査に関する事情説明書」（乙２。以下「本件事情説明書」という。）及び特許庁審査官との面接時に提出した意見書案（乙３。以下「本件意見書案」という。）の記載を根拠に，構成要件Ｂを限定して解釈する主張をするが，前者は審査開始前の段階で早期審査を希望するに際して本件特許発明とは無関係な先行文献との関係で行った説明にすぎず，拒絶理由通知に対応して提出したものではなく，後者は案であって，正式提出したものではないから，それらを出願経過禁反言の根拠にすることはできない。
【被告の主張】
以下のとおり，被告製品は，本件特許発明の各構成要件を文言上充足するものではない。
(1)被告製品の構成
構成ａのうち，被告製品が美容用具であることは認め，その余は否認する。構成ｂは否認する。被告製品においては，頬骨の下部から鼻尖を経て，もう片方の頬骨の下部に至る線を下底とし，それと並行に鼻骨の頂部を通り鼻の両脇に至る線を上底とする扁平な台形の領域に，十字状の切り込みが，横方向に５列配置されている。その縦方向に２個連なっているように見える十字状の切り込みの縦線のみをみたとしても，２つの十字状の切り込みの縦線は，同一直線上には並んでいない。構成ｃは否認する。
(2)構成要件Ａの充足性
原告が主張する製法工程は，不織布を用いたフェイスマスクの一製法にすぎず，本件明細書からは明らかではなく，「引っ張り方向」との用語も不明確である。
(3)構成要件Ｂの充足性
ア「鼻翼の付け根から鼻尖を経て，もう片方の鼻翼付け根部分に，さらに眼の付け根に至り，もう片側の眼の付け根までを結ぶ線に囲まれるほぼ台形の領域
に，」について（構成要件Ｂ１）


(ｱ)本件明細書では，不織布の性質をも利用するとしても，それに加え，鼻の全体部分にミシン目状の切り込み線が配され，その効果によりシートが伸びて鼻全体にフィットしていることが示されている。このように，本件明細書によれば，「台形の領域」は，鼻の立体的な隆起に対向する部分であることが分かり，鼻の隆起は目頭の間から開始するから，「眼の付け根」とは目頭を指すものと理解される。本件明細書の図３及び図４においても，ミシン目状の切り込み線は，目頭の部分から開始し，図３を用いて台形の領域が説明されており，その他に「眼の付け根」の解釈に資する記載がないため，左右の「眼の付け根」とは，図３において破線が記載された台形の上底の両端である。これらからすると，台形の上底となる，「眼の付け根に至り，もう片側の眼の付け根までを結ぶ線」とは，両目頭を結ぶ線をいい，台形の下底となる，「鼻翼の付け根から鼻尖を経て，もう片方の鼻翼付け根部分」は，鼻の膨らみである鼻翼が顔の平面と接する部分である。(ｲ)そして，構成要件Ｂ１は，このような「ほぼ台形の領域に・・・『走る』ミシン目状の切り込み線」を複数列配したのであるから，「ミシン目状の切り込み線」は，「ほぼ台形の領域」の全域に存在することが必要であり，また，その領域外にも切り込み線がある場合を含まない。現に，本件明細書の図３ないし図６のいずれにおいても，台形の領域内にのみ，かつ，領域全域に切り込み線が配されている。また，本件意見書案にも，隙間を生じることがないように，鼻筋周辺など凹凸が存在する部分，すなわち，台形の領域の全域にわたってミシン目状の切り込み線が存在する必要がある旨や，装着時等に引っ張ることにより不要な隙間を生じる可能性があるスリットが，鼻部分の密着に必要な範囲を超えて広範囲に形成されるものは含まない旨が記載されている。
(ｳ)また，原告は，特許庁に提出した本件事情説明書及び本件意見書案で，「ミシン目状の切り込み線」が，鼻の中央部分（鼻筋部分）に存在することを除外している。
(ｴ)他方，被告製品は，①台形の上部には十字状の切り込みが存在せず，他方で，②鼻翼の外側の頬骨の部分まで十字状の切り込みが存在しており，さらに，③鼻筋の部分にも十字状の切り込み線が存在しているため，構成要件Ｂ１を充足しない。
イ「縦方向もしくはやや斜め方向に『ハ』字状に走るミシン目状の切り込
み線を複数列配した」について（構成要件Ｂ２）
(ｱ)「ミシン目」とは，ミシンの使用により形成されるミシン針によって開けられた穴のことであるから，「ミシン目状」とは，多くの穴が長く線状に連なったものを指し，間を空けずに等間隔に連続的に長く連なる点線を示すものであり，仮に，破線を含むとしても，点と同視できるようなごく短い線に限られ，多くの短い線が続いて線状になっていることを意味する。「走る」という表現も，多数連続していること，端から端まで，多くの穴が長く線状に連なっていることを示している。(ｲ)本件特許発明は，所定の台形状の領域の上底の全域から下底の全域に連なる切り込み線を複数列配することにより，鼻筋部分にフィットさせるものであるが，その際，台形の上底より下底の方が長く，中央部分以外の切り込み線は必然的に斜めになるため，「『ハ』字状に走るミシン目状の切り込み線」と特定している。したがって，「切り込み線」は，台形の上底から下底に貫く連続的なものであり，「斜め方向」の切り込み線も，「ハ」のそれぞれの線のように連続しているもののみが含まれ，台形の下部にのみ存在する切り込み線や，台形の斜辺の途中から縦に連なるような切り込み線は含まれない。
(ｳ)原告は，本件事情説明書において，「スリット」と「ミシン目状」の違いを強調し，本件意見書案において，力を加えて伸ばすと菱形に開いてしまうほどの長さのスリットは「ミシン目状の切り込み線」ではない旨主張している。また，本件意見書案によれば，「ミシン目状の切り込み線」とは，従来のトムソン刃型を用いた方法では作れないような短い切り込み線を意味する。(ｴ)また，原告が本件事情説明書において指摘する引用発明との相違点によれば，「ミシン目状の切り込み線」は，縦方向もしくはやや斜め方向に走る切り込み線のみを意味し，横方向の切り込み線があるものは除外される。(ｵ)以上に対し，被告製品においては，切り込みは十字状であり，横方向に切り込み線が入っているから，「ミシン目状の切り込み線」とはいえない。また，仮に，十字状の切り込みの縦の切り込みのみを考えたとしても，①十字状の切り込みは上下には２個しか連なっておらず，しかも，それぞれの縦線は連続して一つの線状になるものではないから，「ミシン目状」には該当しない。また，②「縦方向もしくはやや斜め方向に『ハ』字状に走るミシン目状の切り込み線」となるように同一直線上に２個並んでいる切り込みは，複数列は存在せず，台形の斜辺の途中から縦に連なるような切り込み線は，「ほぼ台形の領域に，縦方向もしくはやや斜め方向に『ハ』字状に走るミシン目状の切り込み線」とはいえない。さらに，③被告製品の十字状の切り込みの縦の切り込み線は，本件事情説明書における「スリット」に相当する長さがあり，「ミシン目状」を形成する点又は線とはいえず，被告製品の十字状のスリットは，従来のトムソン刃型を用いる方法で打ち抜いたものであるから，「ミシン目状」とはいえない。
ウ技術思想の差異について
本件特許発明は，平面上のフェイスマスク型パック用シートにおいて，両眼の付け根を結ぶ線を上底とし，両鼻翼の付け根を結ぶ線を下底とする台形の領域に，上底から下底に至る縦方向もしくはやや斜め方向に「ハ」字状となるミシン目状の切り込みを複数列配し，台形領域の不織布を横方向に引き伸ばすことにより，鼻全体のボリュームに対応しようとし，立体形状をなす鼻にフィットさせるという課題を解決するものである。
これに対し，被告製品は，フェイスマスク型パック用シートの鼻の下に切り込みがあり，鼻と口の間の部分を切り離し，引き寄せることにより，パック用シート自体を鼻の形に対応する立体形状とし，不織布を引き伸ばすことなく鼻部分にも密着できるようにするものである。被告製品の十字状の切り込み線は，本件特許発明の台形の領域に相当する部分においては，その下部のみ，かつ，台形外の領域にも設けられ，ある程度の厚みのある不織布を折れやすくすることにより，鼻部分により密着させるためのものであって，不織布を引き伸ばすために設けられているのではない。


このように，本件特許発明と被告製品とでは，課題解決手段を基礎付ける技術的思想が全く異なる。
１－２争点１－２（被告製品は，本件特許発明と均等なものとして，その技術的範囲に属するか）について
【原告の主張】
仮に，被告製品が本件特許発明の構成要件Ｂを文言上充足しなかったとしても，以下のとおり，被告製品は，本件特許発明と均等なものとして，その技術的範囲に属する。
(1)ミシン目の個数
「ミシン目」が３個以上の多数の連続した切り込み線を意味するとしても，「縦の切り込み線を連続して２個設けたものを複数列配した」構成をとる被告製品は，本件特許発明と均等なものとして，その技術的範囲に属する。ア相違点が本件特許発明の非本質的部分であること本件特許発明は，横方向に伸びる不織布の属性と相俟って，縦方向あるいはやや斜め方向に「ハ」字状に走るミシン目状の切り込み線が横方向に開口することによって，立体的に膨出する鼻のボリュームを吸収し，小鼻部分への密着性も高めるものであるから，この目的を達成できるだけの切り込み線がほぼ台形の領域に設けられていれば足り，縦方向の直線上に切り込み線が何個設けられているかは，非本質的な事柄にすぎない。
イ置換可能性
被告製品の縦方向の切り込み線は，装着時に横方向に数㎜程度開くことにより，鼻のボリュームを吸収し，かつ小鼻部分にもフィットさせるように機能している。そうすると，「縦の切り込み線を連続して２個設けたものを複数列配した」構成であっても，本件特許発明と同じ作用効果を奏する。
ウ置換容易性
多数のミシン目の切り込み線の数を２個に減らし，隣り合う切り込み線の高さを違えて，互い違いに構成するようなことは，当業者であれば侵害時に容易に想到し得る。
エ被告製品の構成が公知技術から容易に推考されないことフェイスマスク全体との関係において，立体的に膨出する鼻のボリュームを吸収し，小鼻部分への密着性も高めるために，縦方向に２個の切り込み線を複数列設けるという公知技術はなく，公知技術から容易に想到できるというものでもない。
オ意識的除外事由など特段の事情はないこと
原告が，「縦の切り込み線を連続して２個設けたものを複数列配した」構成が本件特許発明の技術的範囲に属しないというような限定を自ら行ったことはない。
(2)ほぼ台形の領域
構成要件Ｂ１について，両目頭を結ぶ高さの線までミシン目状の切り込み線が存在しなければならないと解釈したとしても，被告製品は，本件特許発明と均等なものとして，その技術的範囲に属する。
ア相違点が本件特許発明の非本質的部分であること本件特許発明は，顔面でも膨出する部分である鼻に対応するフェイスマスクの部位に縦方向の切り込み線を複数列配することにより，切り込み線と，不織布の横方向に伸びやすい物性とが相俟って，装着時に切り込み線が若干横方向に開口すること等により，鼻のボリュームを吸収し，かつ小鼻部分にもフィットさせるようにしたものである。
台形の上方の両眼の間の部分に縦方向の切り込み線が配されていなくても，平面体であるフェイスマスクによって鼻のボリュームの吸収や小鼻部分へのフィットをもたらすという課題解決原理を異にするものではなく，切り込み線が配される領域の相違は，非本質的部分における相違でしかない。
イ置換可能性
ほぼ台形の領域の上底を，若干下方に（口方向に）設ける構成をとったとしても，もともと両眼の間の鼻根部は，さほどのボリューム（高さ）を有さないのが通例であり，この部分は，小鼻部分のフィットとも関係が薄いから，本件特許発明の作用効果を奏する。
ウ置換容易性
顔面からの高さ寸法が大きくなり，鼻のボリュームが大きくなってくる部分より下にのみ，縦方向の切り込み線を設けることは，当業者であれば侵害時に容易に想到し得る。
エ被告製品の構成が公知技術から容易に推考されないことフェイスマスク全体との関係において，立体的に膨出する鼻のボリュームを吸収し，小鼻部分への密着性も高めるために，両眼の間の部分より少し下（口方向）の位置から，両鼻翼の間を結ぶ線に至るまでに，縦方向の切り込み線を複数列設けるという公知技術はなく，公知技術から容易に想到できるものでもない。
オ意識的除外事由など特段の事情はないこと
原告が，両眼の間の部分から少し下（口方向）までの位置に，縦方向の切り込み線を設けない構成が本件特許発明の技術的範囲に属しないというような限定を自ら行ったことはない。
【被告の主張】
以下のとおり，被告製品は，本件特許発明と均等なものとして，その技術的範囲に属するものではない。
(1)相違点が本件特許発明の本質的部分であること争点１－１に関する被告の主張(3)ウのとおり，本件特許発明と被告製品とでは，課題解決手段を基礎付ける技術的思想が全く異なり，本質的部分において構成が相違する。
(2)置換可能性
被告製品において，パックを顔面に密着させるには，鼻と口の間の切り取り線を切り離し，切り離した部分を寄せることが必要であり，このように引き寄せることにより，切り込み線がパックを顔に乗せた段階では開いていたとしても，それを閉じることができ，パックが隙間なく顔面に密着する。
被告製品は，本件特許発明の台形の領域内の下部及び下部の台形領域外にしか，十字状の切り込みが存在しないため，本件特許発明のように，台形の領域をハ字状に走るミシン目状の切り込み線が開くことによって鼻部分に密着するという方法で装着しようとすると，本件特許発明と同一の作用効果を奏することはできない。
(3)置換容易性
不織布を立体的にすることにより，鼻のボリュームに対応し，かつ，十字状の切り込みを配置して不織布を折れやすくして，より密着性をもたらすことは，本件特許発明と技術的思想が全く異なるため，容易に想到し得たものではない。(4)被告製品の構成が公知技術から容易に推考されるものであること乙８発明では，顔全体に接触させるための不織布のパック用シートに，縦方向に同一直線状に短い切欠きが多数設けられた列のパターンが形成されているから，台形以外の領域にも切り込み線が存在してよいのであれば，本件特許発明は，乙８公報に開示されており，出願時に公知技術が存在し，又は公知技術から容易に想到し得る。
(5)意識的除外
原告は，本件事情説明書において，横方向の切り込み線があるものを特許請求の範囲から意識的に除外し，本件意見書案において，装着時等に引っ張ることにより，不要な隙間を生じる可能性がある切り込み線を，鼻部分の密着に必要な範囲を超えて，すなわち，台形の領域を超えて広範囲に形成したものを特許請求の範囲から意識的に除外している。


また，原告は，拒絶査定を受けた後，手続補正書において，特許請求の範囲に「『ハ』字状に」の文言を追加し，「ほぼ台形の領域に」「走る」「ミシン目状の切り込み線」とは，台形の上底から下底に連なるミシン目状の切り込み線であるが，斜めになった切り込み線については，斜め線が縦に連なるようなものは除き，台形の上底からそれより長い下底まで，「ハ」のそれぞれの線のように同一直線上に連続している切り込み線のみを意味することを明確にしていた。このように，原告は，手続補正書により，台形の上底から下底に連なるミシン目状の切り込み以外の切り込み，すなわち，斜めの切り込みが縦に連なる場合や，台形の上底から下底に連ならず，台形の斜辺から始まるような切り込み線を特許請求の範囲から意識的に除外している。したがって，被告製品のように，平面状態で，所定の台形の領域を超えて，頬の中央部にまで存在する十字状の切り込みがあるものは，本件特許発明の特許請求の範囲から意識的に除外されている。
２－１争点２－１（本件特許発明は，当業者が，本件特許出願前に頒布された乙６公報に記載された乙６考案及び乙７公報に記載された乙７発明に基づいて，容易に発明をすることができたものであるか）について
【被告の主張】
以下のとおり，本件特許発明は，本件特許出願前に頒布された乙６公報に記載された乙６考案に，乙７公報に記載された乙７発明を適用することによって，当業者が容易に発明をすることができたものであるから，本件特許発明は進歩性を欠き，本件特許は特許無効審判により無効にされるべきものである。
(1)乙６考案
乙６公報には，以下の考案（乙６考案）が記載されている。保湿化粧料などの化粧料が保持された，不織布からなる透湿性保持体を有するシ
ート状の鼻用パックに，
鼻翼の付け根から鼻尖を経て，もう片方の鼻翼付け根部分に，さらに眼の付け根に至り，もう片側の眼の付け根までを結ぶ線に囲まれるほぼ台形の領域の一部に，やや斜め方向に「ハ」字状に延びるそれぞれが同一直線状に連続する多数の短い切
れ目を有する２列のスリットが形成された
シート状の鼻用パック。
(2)本件特許発明と乙６考案との対比
ア一致点
本件特許発明と乙６考案は，「美容用具として，不織布のパック用シートに，鼻翼の付け根から鼻尖を経て，もう片方の鼻翼付け根部分に，さらに眼の付け根に至り，もう片側の眼の付け根までを結ぶ線に囲まれるほぼ台形の領域に，縦方向もしくはやや斜め方向に『ハ』字状に走るミシン目状の切り込み線を複数列配したパック用シート。」である点で一致する。
イ相違点
(ｱ)相違点１
パック用シートの不織布について，本件特許発明は「引っ張り方向とする縦方向に鼻筋の方向を揃え」たものであるのに対し，乙６考案はそのような構成を有するか明らかではない。
(ｲ)相違点２
パック用シートの形状について，本件特許発明は「フェイスマスク型」であるのに対し，乙６考案は「鼻用」である。
(3)相違点に係る構成の容易想到性
ア相違点１
本件特許発明の「引っ張り方向とする縦方向」という記載の技術的意義が，本件明細書の発明の詳細な説明の記載から明らかでない以上，相違点１について本件特許発明と乙６考案とが実質的に相違しているとはいえない。乙７公報には，化粧料及び布からなる透湿性保持体を有するシート状のパックが開示され，布として不織布が開示されている。また，この透湿性保持体に使用する布が，貼着部位の外形状になじむように，ある程度の伸縮性を有すること，布の伸縮性や変形性が特定の方向に異方的であることが開示され，シート状パックが顔全体を覆う全顔パックや，額，頬，鼻等の部分パックに適用されることが開示されている。乙６考案と乙７発明は，いずれも顔の部位に貼着するための不織布のシート状パックに関するものである点で技術分野が共通するところ，これらの記載に接した当業者にとって，鼻から両側の頬にかけての外形形状になじむように不織布の伸びる方向を横方向に一致させて使用することは，適宜なし得る設計事項にすぎない。そもそも，本件明細書の発明の詳細な説明には，汎用タイプの不織布において，縦方向には伸びず横方向に伸びやすい物性をもつことが一般的であると指摘されており（【００１０】），このことからしても，当業者が容易になし得ることは明らかである。
したがって，相違点１に係る本件特許発明の構成は，当業者にとって容易に想到し得る。
イ相違点２
乙７公報には，シート状パックの形状について「フェイスマスク型」であることが開示されている。乙６考案と乙７発明は，いずれも顔の部位に貼着するための不織布のシート状パックに関するものである点で技術分野が共通し，シート状パックの形状を「鼻用」とするか「フェイスマスク型」とするかは，単なるパックの適用部位の相違にすぎず，乙６考案において，乙７発明のフェイスマスク型を採用するのを阻害するような記載もない。乙６考案には，シート状パックが所定の適用部位に適合する外形にあらかじめ成形することが公知であることが開示されており，乙７発明にも，シート状パックが顔全体を覆う全顔パックに適する外形又は鼻等の部分パックに適する外形のいずれでもよいことが開示されており，いずれも，パックの適用部位に応じてその外形を適宜設定することが開示されている。したがって，当該技術分野において，シート状パックの形状を「鼻用」とするか「フェイスマスク型」とするかは，パックの適用部位に応じて当業者が適宜設定し得ることであるから，当業者であれば相違点２に係る本件特許発明の構成を容易に想到し得る。
【原告の主張】
以下のとおり，本件特許発明は，乙６公報に記載された乙６考案に基づいて，当業者が容易に発明することができたものではない。
(1)乙６考案
乙６公報から読み取れる内容は，不織布からなる鼻パックにおいて，鼻尖を覆うために凸部を設け，その凸部の両端部から内側へ延びたスリットを入れるということのみである。
(2)本件特許発明と乙６考案との対比
ア一致点
本件特許発明と乙６考案は，美容用具である点，ほぼ台形領域内に「ハ」字状に走るミシン目状の切り込み線が存在する点では一致する。
イ相違点
乙６考案は，「不織布の引っ張り方向とする縦方向に鼻筋の方向を揃えて打ち抜いたフェイスマスク型パック用シート」ではなく，不織布の引っ張り方向によって指示される横方向の伸びを意識したものでもないし，フェイスマスク型パック用シートでもない。


乙６考案は，フェイスマスク全体における鼻部のボリュームを吸収するためにスリットが設けられているものではなく，本件特許発明の「ミシン目状の切り込み線」を備えず，スリットは凸部の両端部から内側へ延びたものであるから「ハ」字状に走るミシン目状の切り込み線といえたとしても，「複数列配した」ものではない。
(3)相違点に係る構成の容易想到性
本件特許発明は，フェイスマスク型パック用シートにおける鼻のボリュームをどのように吸収し，かつ小鼻部分に対する密着性をどのようにして高めるのかという点に技術的課題がある。
乙６考案は，そのような技術的課題に向き合うものではなく，横方向に伸びやすい不織布の物性との関わりや，鼻部に対向するフェイスマスクのほぼ台形状の領域に，斜め方向に「ハ」の字状に切り込み線を複数列配することにより，これを解決するという技術的思想は開示されていない。乙６考案の鼻用パックにおいて，凸部を設けるに際して，その両端部から内側へ延びたスリットを，一組の「ハ」の字に設けるということが開示されていたとしても，本件特許発明の技術的課題やその課題解決原理は容易に想到できるものではない。
また，乙７発明は，パック用シートの積層構造に関する発明にすぎず，本件特許発明の技術的課題や課題解決原理を示唆するものではない。２－２争点２－２（本件特許発明は，本件特許出願前に頒布された乙８公報に記載された乙８発明と同一であるか，あるいは，当業者が乙８発明に基づいて容易に発明をすることができたものであるか）について
【被告の主張】
以下のとおり，本件特許発明は，本件特許出願前に頒布された乙８公報に記載された乙８発明と同一であるから，新規性を欠き，また，当業者が乙８発明に基づいて容易に発明をすることができたものであるから，進歩性を欠き，本件特許は特許無効審判により無効にされるべきものである。
(1)乙８発明
乙８公報には，以下の発明（乙８発明）が記載されている。モイスチャライザ―，スキンローション及びスキンコンディショナーなどの活性性分を含有する裏地シートを有し，裏地シートが不織布からなる，顔の全面に接触
させるためのマスクにおいて，
マスクの裏地シートに伸長性を付与するため又はその伸び率を増加させるため，裏地シートに，縦方向に同一直線状に多数連続し，かつ横方向に多数の列をなすパ
ターンとなった短い切欠きが設けられた
顔の全面に接触させるためのマスク。
(2)本件特許発明と乙８発明との対比
ア構成要件Ａ
乙８発明の「マスク」は，不織布の裏地シートを有し，顔の全面に接触させるものであるから，「不織布」の「フェイス型マスクパック用シート」に相当する。また，乙８発明の「マスク」は，モイスチャライザ―，スキンローション及びスキンコンディショナー等の活性成分を含有するから，「美容用具」に相当する。マスクを裁断する場合，打ち抜いて裁断することは常套手段であり，乙８発明のように切欠きを有するものは打ち抜く以外の製法は想定できない。したがって，本件特許発明と乙８発明は，「美容用具として」「不織布の」「フェイスマスク型パック用シート」を「打ち抜いた」ものである点で一致する。
他方で，本件特許発明は「不織布の引っ張り方向とする縦方向に鼻筋の方向を揃え」たものであるのに対し，乙８発明ではこのような構成を有するか明らかではないが，この点をもって本件特許発明と乙８発明とが相違するとはいえない。仮に，「引っ張り方向とする縦方向」が横方向に伸びやすいことを意味するものであると解されるとしても，かかる事項は乙８公報の記載を踏まえれば当業者が容易になし得るものである。すなわち，乙８公報には，マスクが一方向に伸び率を発揮することが開示されており，乙８発明において，顔にぴったりと適合させるという目的を達成するために，例えば鼻から両側の頬にかけての外形形状になじむように不織布の伸びる方向を横方向に一致させて使用することは，適宜なし得る設計事項にすぎない。
イ構成要件Ｂ
乙８発明の「切欠き」は，縦方向の同一直線状に短いものが多数設けられているから，本件特許発明の「縦方向もしくはやや斜め方向に『ハ』字状」に配置された「ミシン目状の切り込み線」に相当する。また，乙８発明の「切欠き」は，顔全面に接触させるためのマスクにおいて裏地シートにパターンとなって設けられているから，「鼻翼の付け根から鼻尖を経て，もう片方の鼻翼付け根部分に，さらに眼の付け根に至り，もう片側の眼の付け根までを結ぶ線に囲まれるほぼ台形の領域」を含む領域に「複数列配した」ものである。
ウ構成要件Ｃ
本件特許発明と乙８発明とは，いずれもパック用シートであり一致する。
【原告の主張】
以下のとおり，本件特許発明は，乙８公報に記載された乙８発明と同一とはいえず，また，乙８発明に基づいて，当業者が容易に発明することができたものではない。
乙８公報の図４の不織布の切欠きが，どの部分にどの方向で設けられているか，開示されておらず，乙８発明が本件特許発明と同一であるか明らかではなく，乙８公報は本件特許発明の課題や解決原理を開示したものではない。また，各構成要件や本件特許発明の技術的思想を容易に想起させる公知技術が副引例として別に存在するわけでもない。
２－３争点２－３（本件特許発明は，本件特許出願前に頒布された乙９公報に記載された乙９発明と同一であるか）について
【被告の主張】
以下のとおり，本件特許発明は，本件特許出願前に頒布された乙９公報に記載された乙９発明と同一であるから，新規性を欠き，本件特許は特許無効審判により無効にされるべきものである。
乙９公報には，シート状の毛穴ひきしめパック料に関する発明が開示されており，このパック料は，所定の成分の配合により，肌の表面が滑らかになり，かつ薬剤の吸収効果が促進されるメリットを有するものであり，このパック料が不織布の支持体を含むことが開示されている。また，乙９公報には，このパック料の一実施例として，鼻の形に合わせて裁断打ち抜きされた形状を有し，この形状は，鼻の形状に制限されず，顔面に適用する際に適した形状を有することが開示されている。さらに，乙９公報には，センターラインに２本の直線状の中心部スリットが形成されるほか，左右の両小鼻部に当たるシート面に肌への追従性を付与するために側面部スリットが設けられ，側面部スリットは，縦方向に２本連続したものが横方向に２列存するように設けられている。


乙９公報に開示された発明における側面部スリットは，斜め方向のスリットが縦に２本連なるものが左右に２本あるというものであるが，スリットが縦に２本連なるものも２個繋がっていると評価でき，乙９公報には，小鼻部分に縦に２個連なるスリットが左右に２列開示されているので，「鼻翼の付け根から鼻尖を経て，もう片方の鼻翼付け根部分に，さらに眼の付け根に至り，もう片側の眼の付け根までを結ぶ線に囲まれるほぼ台形の領域に，縦方向もしくはやや斜め方向に『ハ』字状に走るミシン目状の切り込み線を複数列配したことを特徴とするパック用シート」が開示されている。
【原告の主張】
以下のとおり，本件特許発明は，乙９公報に記載された乙９発明と同一とはいえない。
乙９発明は，フェイスマスク固有の技術的課題に向き合うものではなく，不織布の伸張方向が規定されていない。
乙９発明の側面部スリットは，ほぼ横に寝た状態で設けられており，横方向への引っ張りに応じて適宜開口するものではなく，縦方向の引っ張りに応じて，上下方向へ開口するものであるから，本件特許発明における切り込み線ではなく，「『ハ』字状に走る」という表現が妥当するものでもない。
乙９発明は，ミシン目状の切り込み線を複数列配して，フェイスマスク全体との関係において，いかに鼻のボリュームの吸収や小鼻部分への密着性を高めるかといった本件特許発明の技術的思想が開示されたものではない。
３争点３（原告の損害額）について
【原告の主張】
(1)実施料相当額
ア被告製品の価格
被告は，一般的な消費市場で，被告製品を非売品として被告の顕在的あるいは潜在的な顧客に対し，無償で譲渡しているが，同種商品の一般的な小売価格に基づいて実施料が算定されるべきであり，被告製品は，仮に商品として販売されていたとした場合，その市場価値は，１枚当たり●●●●●である。被告は，商品広告のみならず，顕在的あるいは潜在的な顧客に対し，顧客受けしそうな商品を広く無償かつ期間限定で，お得感や希少性をアピールして配布するという手法により，いわゆる基本４点セットという高額な基幹商品の購入を誘引し，また，無料配布商品を需要者に試用させ，当該商品の購入者層を見出し，正規の商品へ誘引して，巨額の利益を得るという事業展開を行っている。被告は，高額な商品，すなわち，市場において，他社の競合品に比べて見劣りをせず，品質が良く，どちらかといえば競争上の優位性が見込まれ，仮に購入するとなれば相応の価格がする商品を無料配布することによって初めて，上記の企図を実現できる。被告は，他社のフェイスマスクと異なる商品機能を謳うことにより，将来の販売に繋げる目算で動いているから，被告製品の製造原価に，通常の販売商品と同様に本件特許発明の実施料相当額が織り込まれるべきである。被告の使用態様が販売であって直接的に対価を得るか，密接に関連する他の商品売上げの販売利益によって間接的に利益を得るのかによって実施料相当額の算定手法が異なるというのは理論的にあり得ない。
被告製品は，含浸された美容液を含めた一体不可分の商品であり，含浸された美容液には，他社の美容液と比べて，特段のセールスポイントはない。
イ被告製品の数量
被告は，平成２５年９月頃から遅くとも平成２６年３月末までの間，被告製品を少なくとも●●●●●●●●，製造した上で，譲渡した。キャンペーン期間終了後の在庫処理は，被告側の事情にすぎず，廃棄したものであっても，製造行為による侵害が成立し，当該製造分についても，当然にロイヤルティが必要となる。被告製品の無料配布による間接的な利益額は計り知れず，キャンペーン期間中の欠品は顧客に対して言い訳できないものであるから，余裕をみた数量を確保しておくことが不可欠であり，在庫品は，必要的なものである。
ウ実施料率
被告が，鼻の部分のボリュームを吸収してフィットさせるために縦方向にスリットを入れたという本件特許発明の作用効果を，被告製品の謳い文句にして，多数頒布したこと，被告が原告から技術指導を受けていたにもかかわらず，侵害行為を行ったという背信的な事情や，被告が意匠登録をし，その登録意匠に内包される技術をも被告の技術であるかのように振る舞っていることなどの事情を考慮すると，実施料率は●●を下らない。
エしたがって，被告が原告に対して賠償すべき実施料相当額は，３９００万円（≒●●●●●●●●●●●●●●●●●）を下らない。
(2)弁護士費用相当損害額
本件と相当因果関係のある弁護士費用相当損害額は，４００万円を下らない。
(3)合計額
原告が被った損害の合計額は，４３００万円を下らない。
【被告の主張】
(1)被告製品の価格
被告は，既存の顧客のうち一定の条件を満たす者に対し，被告製品を無償で配布しており，利益を得ておらず，また，これまでフェイスパックの販売を行ったことがなく，被告においてフェイスパックの販売価格等は存在しない。パック用シート自体に知的財産権がある場合，シートの供給者が権利処理した上で，化粧品会社に供給するのが通常であり，シート自体の価格をベースにライセンス料が算定されることが業界の常識である。本件特許発明は，美容液等を含浸していない状態のパック用シートに関するものであり，実施料相当額は，美容液等を含浸していない状態のパック用シート自体の納入価格を基準に算定されるべきである。仕入れ先においてパック用シートを製造した段階で，本件特許発明の対象物であるパック用シートの生産行為は終了し，被告は，パック用シートの納入を受けた後に美容液を含浸させるなどの加工行為を行うにすぎないから，被告へのパック用シートの納入価格である１枚当たり●●●を超える金額は，被告による美容液の含浸等の加工の対価であり，本件特許発明とは関係がない。
(2)被告製品の数量
被告は，平成２５年１０月８日から平成２６年３月末までの間，被告製品を無償配布したところ，その譲渡数は合計●●●●●●●枚である。製造後に廃棄した数量や第三者に譲渡せずに保管用や研修用等として社内で使用した数量については，製造自体が被告に利益をもたらすものでもなく，顧客誘引の役割も果たしておらず，被告の他商品の売上げに対する寄与さえないから，考慮に入れるべきではない。
(3)実施料率


パック用シートの業界における通常の実施料率は，２％ないし３％であるところ，本件特許発明は，進歩性の程度が極めて低く，技術的価値が低いため，実施料率は低率となるべきであり，実施料率が２％を超えることはない。被告製品は，鼻と口の間の切り取り線を切り離し，鼻の下の部分を引き寄せて重ね合わせ，パック用シート自体を立体的形状にすることによって，鼻の部分全体を覆うようにしており，被告製品の十字状の切り込みはパック用シートを折れやすくして，よりフィット感を高めるためのものにすぎず，本件特許発明のように，台形状の領域の面積を広げるためのミシン目状の切り込み線など必要ない。被告はコラーゲン化粧品であるドモホルンリンクルにおいて多大なる顧客誘引力を有しており，フェイスパックに含浸された美容液の質が競合商品との差別化を図る上で非常に大きな要因となっている。フェイスラインまで包み込んで引き上げるフェイスマスクがこれまでの被告の販促商品にはなかったため，被告は，広報雑誌等において，素材だけでなく形状についても記載したにすぎない。被告製品は，既存の顧客のみに対して配布され，購入が初回の者を対象としていなかったため，顧客の新規獲得という役割を果たしていない。被告は，被告製品を販売しておらず，被告製品の無償配布は，その後の購入の動機付けにはなっていない。
被告製品に寄与していない本件特許の寄与度は，１％を超えることはない。一般的な実施料率，本件において実施料率を低く評価すべき事情及び本件特許の寄与度等を考慮すれば，本件特許の実施料率は０．０２％（＝２％（通常の実施料率）×１％（寄与度））を超えないと考えるのが相当である。被告製品が無償提供された商品であり，被告に利益がないことも考え併せると，本件特許の実施料率が０．０２％を超えることはあり得ない。
(4)したがって，実施料相当額が●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●０．０２％）を超えることはない。
第４当裁判所の判断
１－１争点１－１（被告製品は，本件特許発明の各構成要件を文言上充足するか）について
(1)本件明細書の記載
本件明細書には，以下の記載がある（甲２）。
「【発明の詳細な説明】
【技術分野】
【０００１】
本発明は，美容液を含浸した状態で人体顔面上に載せられて，美容に用いられるフェイスマスク型パック用シート（以下これをパック用シートと略称する）に関する。
【背景技術】
【０００２】
従来，美容液を含浸した状態で人体顔面上に載置されるパック用シートが使用されている。このようなパック用シートは，不織布，ゲルシート（以下これを不織布と略称する）の含水シートを素材とし，ほぼ顔面全体または顔の一部を覆う大きさ及び形状で，顔面全体を覆うフェイスマスクの場合は概ね両眼，鼻及び口に対向する部分に切り欠き孔や切り込み線が形成されている。
【０００３】
パック用シートは，不織布の輪郭及び上記切り欠き孔や切り込み線部を刃型で打ち抜くことによって作成される。
【０００４】
ところで，平面体であるパックシートに対し，これを施す顔面は凹凸を有する三次元の立体であるため，放射状の切り込み線を配するなど，顔面にフィットする工夫が試みられている。
【０００５】
しかしながら，顔面で最も高く膨出する鼻の対向する部位は，図１のように鼻下部から鼻翼の両側を回り込み，さらに上部に向けて深く切り込まれた線８により，図２に示すように，小鼻部分に，シートで覆えない大きな隙間が空いてしまうのである。
【０００６】
ところが，この小鼻部分というのは，皮脂が漏出しやすく，毛穴の汚れが詰まる，いわば美容パックで最もケアが必要となる個所であるから，小鼻部分を覆えないことは，商品として充分とはいえない問題点である。
【発明の開示】
【発明が解決しようとする課題】
【０００７】
さらに，使用中にシートの小鼻に対応した部分が浮き上ってしまう欠点も指摘されている。すなわち，顔面で最も高く膨出する鼻の小鼻部分をも，ぴったりと覆うことができなければ，パック用シートとしての最低条件を満たすことができないはずである。
【０００８】
本発明の技術的課題は，従来のパック用シートでは覆うことができなかった顔面で最も高く膨出する鼻の小鼻部分をも，ぴったりと覆うことができるパック用シートを提供することである。
【課題を解決するための手段】
【０００９】
前記課題を解決するため本発明は，不織布を打ち抜いて作成されるパック用シートに，右鼻翼の付け根から鼻尖を経て，もう片方の鼻翼付け根部分に至り，両鼻翼の付け根から両眼の付け根にそれぞれ達するほぼ台形の領域に，縦方向もしくはやや斜め方向に「ハ」字状に走るミシン目状の切り込み線を複数列配したものとする。
【発明の効果】
【００１０】
汎用タイプの不織布には，一般に縦方向には伸びず，横方向に伸びやすいという物性を持つものが多い。本発明はこのような物性の不織布を用いて，その縦方向に顔の鼻筋方向を揃えてフェイスマスク型に打ち抜いてパック用シートとしたものである。そのため，顔面上に載せられたパック用シートは，鼻に対向する，縦方向もしくはやや斜め方向に走るミシン目状の切り込み線の複数列配された前記ほぼ台形領域部分と，不織布の横方向に伸びやすいという物性とが相俟って，鼻筋や鼻の角度に沿って自然と横方向に伸び広がる。その結果，隙間を生じることなく小鼻部分をもパック用シートでぴったり覆うことができるという効果がある。」
(2)本件特許の出願経過
後掲書証によれば，本件特許の出願経過として，次の事実が認められる。ア原告は，平成１９年５月２２日の本件特許出願の後，平成２１年１月１３日，特許庁長官宛に「早期審査に関する事情説明書」（本件事情説明書）を提出し，特開平１１－３５４２０号公報（乙１０の１），特開２００７－１３６１１９号公報（甲１６，乙１０の２），特開２００１－１９６１７号公報（乙９）等との対比説明を述べた（乙２）。


イ特許庁審査官は，同年３月２４日付けで，本件特許出願の当初明細書に記載された発明は，登録実用新案第３０４９５０７号公報（甲１２）及び同第３０４５３５３号公報（甲１３）に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたとする拒絶理由通知を発した（甲１１）。ウこれに対し，原告は，同年５月１３日，特許庁審査官と面接し，手続補正書の案及び意見書の案（本件意見書案）を提出した。特許庁審査官は，この面接について，目的を「本願の技術説明」，説明内容の理解について「理解した」とする面接記録を作成し，同記録に本件意見書案等を添付した（乙３）。原告は，その後の同月１８日に，手続補正書及び意見書を提出した（甲１４，１５）。エ   本件特許は，同年６月２２日に特許査定され，同年８月７日に登録された（甲１）。
(3)構成要件Ａ及びＣの充足性について
ア被告製品が「美容用具」であることは当事者間に争いがなく，弁論の全趣旨によれば，被告製品は「不織布」によって製造された「フェイスマスク型パック用シート」，「パック用シート」であると認められる。そこで，「不織布の引っ張り方向とする縦方向に鼻筋の方向を揃えて打ち抜いた」との構成要件について検討する。
イ前記(1)の本件明細書の記載のとおり，パック用シートは，不織布の輪郭等を刃型で打ち抜くことによって作成され（【０００３】），汎用タイプの不織布には，一般に縦方向には伸びず，横方向に伸びやすいという物性を持つものが多く，本件特許発明は，このような物性の不織布を用い，不織布の縦方向に顔の鼻筋方向を揃えてフェイスマスク型に打ち抜いてパック用シートとしたものであり，このような物性も相俟って，顔面上に載せられたパック用シートが，鼻筋や鼻の角度に沿って自然と横方向に伸び広がるようにしている（【００１０】）。そうすると，「不織布の・・・縦方向に鼻筋の方向を揃えて打ち抜いた」とは，不織布が伸びない縦方向を鼻筋の方向に揃え，不織布が伸びやすい横方向を顔面の左右の方向とするようにして，不織布を刃型で打ち抜くことを意味すると解される。また，「不織布の引っ張り方向とする」については，本件明細書の記載のみからは判然としないが，証拠（甲１０，２０）によれば，日本工業規格の不織布用語では，「たて・・・は不織布の機械方向を示し，よこ・・・は幅方向を意味する」とされていること，フェイスマスクの製造工程では，ロール状の原反から不織布が引っ張り出され，長手方向に引っ張り力が掛かるため，正確な寸法とするために長手方向にはあまり伸びない不織布を使用していることが認められる。したがって，「不織布の引っ張り方向とする縦方向に」とは，不織布に引っ張り力が掛かる長手方向を意味し，「不織布の引っ張り方向とする縦方向に鼻筋の方向を揃えて打ち抜いた」とは，不織布に引っ張り力が掛かる長手方向に鼻筋の方向を揃え，不織布が伸びやすい幅方向が顔面の左右方向になるようにして，不織布を刃型で打ち抜いたことを意味すると解するのが相当である。
ウ被告は，被告製品のシートが横方向に伸びる素材であることを認めている（答弁書第２の５項(4)イ）。そうすると，被告製品では不織布が伸びやすい幅方向が顔面の左右になるように不織布が打ち抜かれていると考えられ，他方で，不織布に引っ張り力が掛かる長手方向に鼻筋の方向が揃えられていると認められる。エしたがって，被告製品は，構成要件Ａ及びＣを充足する。
(4)構成要件Ｂの充足性について
ア「鼻翼の付け根から鼻尖を経て，もう片方の鼻翼付け根部分に，さらに眼の付け根に至り，もう片側の眼の付け根までを結ぶ線に囲まれるほぼ台形の領域
に，」について（構成要件Ｂ１）
(ｱ)特許請求の範囲の記載によれば，鼻翼の付け根から鼻尖を経て，もう片方の鼻翼付け根部分に至る線が「ほぼ台形の領域」の下底に当たり，眼の付け根から，もう片側の眼の付け根までを結ぶ線が「ほぼ台形の領域」の上底に当たると考えられる。
ａこのうち，「ほぼ台形の領域」の上底の両端に当たる「眼の付け根」の意義について検討すると，①「めの病気」と題するホームページ（甲２２）では，「目の疲れに効果的なツボは，左右の眉の，鼻側の付け根側。そして，同じく鼻側の目の付け根にあります。」とし，後者に当たるものとして，左右の目頭の鼻側の付け根にある「晴明（セイメイ）」というツボが紹介されていること，②いなばクリニック耳鼻咽喉科のホームページ（甲２３）では，「急性副鼻腔炎」として，「膿が頬に溜まれば頬部痛，眼の周りに溜まれば眼の付け根の痛み・・・を起こします。」と記載されていることが認められる。これらの使用例では，「眼の付け根」とは，鼻と眼が接する目頭部分をいうものとして用いられていると認められる。また，本件明細書によれば，ミシン目状の切り込み線が複数列配された「ほぼ台形の領域」は，鼻に対向し，不織布の横方向に伸びやすいという物性と相俟って，鼻筋や鼻の角度に沿って自然と横方向に伸び広がり，隙間を生じることなく小鼻部分をもパック用シートでぴったり覆うことができるとされており（【００１０】），「鼻筋」とは，「眉間から鼻の先までの線。鼻梁」を意味する（乙５）ことからすると，鼻全体を覆うことが想定されているといえ，本件明細書の実施例の図３ないし図６でも，いずれも，「ほぼ台形の領域」の上底が目頭の高さとなっている。これらからすると，「眼の付け根」とは目頭を意味すると解するのが相当であり，「ほぼ台形の領域」とは，鼻翼の付け根から鼻尖を経て，もう片方の鼻翼付け根部分に至る線を下底とし，両眼の目頭を結ぶ線を上底とする台形状の領域を意味すると解するのが相当である。


この点について，原告は，本件特許発明は，顔面における鼻の膨出部に対処するものであり，鼻根部は膨出ボリュームが小さいので，両眼部の開口部よりも少し下方領域の膨出ボリュームが増大する部分に台形の上底を設けることも許容されると主張するが，特許請求の範囲において，「ほぼ台形の領域」の上底部が「眼の付け根」同士を結ぶ線とされていることに照らして採用できない。ｂそして，本件明細書の前記【００１０】の記載からすると，本件特許発明に係るパック用シートは，「ほぼ台形の領域」を隙間を生じることなく覆うことが想定されているから，ミシン目状の切り込み線は，「ほぼ台形の領域」の全体にわたって設けられていることが必要であると解するのが相当である。ｃ被告は，本件特許発明におけるミシン目状の切り込み線は，「ほぼ台形の領域」の外に存在してはならないと主張するが，本件明細書の記載上もその趣旨をうかがわせる記載はなく，ミシン目状の切り込み線が「ほぼ台形の領域」の外に存在したからといって，本件特許発明の作用効果が阻害されるわけではないから，被告の上記主張は採用できない。
この点について，被告は，原告が本件意見書案（乙３）において，「スリットされた状態が，ミシン目状で無い場合において，その部位が想定されることに，フェイスマスク装着の最中に横方向に力を加え伸ばすと，そのスリット部分は菱形に近い異形の面積が生じてしまい，その部位の肌が露出します。それは本願発明が目的とします薬事法上均一的な化粧の効能効果を求める機能との最終目的が異なります。」と述べたことをもって，不要な隙間を生じる可能性があるスリットを，鼻部分の密着に必要な範囲を超えて，広範囲に形成されたものは含まないと主張する。しかし，同記載は，ミシン目状の切り込み線が設けられる領域について述べているものではないから，上記記載をもって被告の主張のように理解することはできない（なお，原告は，本件意見書案は案段階のものにすぎないから，特許請求の範囲の解釈の根拠にならないと主張するが，先に(2)で認定したとおり，本件意見書案は，拒絶理由通知に対する応答として，特許庁審査官に対して本件特許発明の技術内容を説明する際に提出され，特許庁審査官が面接記録に添付したものである以上，面接時に特にそれと異なる説明がされたといった事情が認められない限り，解釈上参酌し得ると解するのが相当である。また，本件事情説明書についても，原告が，特許庁長官に対し，早期の特許査定を求めて，公知文献との対比説明をしたものである以上，解釈上参酌し得ると解するのが相当である。）。
ｄ被告は，原告が，本件事情説明書及び本件意見書案において，ミシン目状の切り込み線が鼻の中央部分（鼻筋部分）に存在することを除外していると主張し，本件事情説明書において，①「本願発明のミシン目状の切り込み線は・・・鼻の領域に切り込み線を配する際，鼻部の鼻筋線（中央）に当たる縦に細長い領域については装着時，鼻筋領域を片方の指で力を加え固定しながらもう一方の指で両サイドになぞり伸ばし装着させる為，中央部分には上下の伸びるミシン目状の切り込み線は変形をもたらすことを理由に設けておりません。」，②「中央部分の上下に伸びるスリットや小鼻へのスリットは個人々の使用感の違いから変形する恐れがあることを理由に設けておりません。」と記載されていること（乙２），及び本件意見書案で，鼻筋の中央部分に切り込み線を設けない図面が添付されていること（乙３）を指摘する。
しかし，実施例を示した本件明細書の図３ないし図６では，鼻の中央部分にも縦方向にミシン目状の切り込み線が設けられていることが明らかであることや，鼻の中央部分に切り込み線を設けることにより，シートが横方向に広がって小鼻部分をもパック用シートで覆うという本件特許発明の作用効果を阻害するとも認められないことからすると，本件事情説明書における上記記載が，鼻の中央部分にミシン目状の切り込み線を設けることを除外する趣旨であるとは認め難い。また，本件事情説明書（乙２）によれば，上記①の記載は，特開平１１－３５４２０号公報（乙１０の１）の請求項４及び図４に記載された発明との対比説明として記載されているものであると認められるところ，同公報では，同図４について，「このシート状パック化粧料は，縦線状のミシン目からなるミシン目線（７）を，中心線に沿って上下方向に縦断するように設けてなるものである。」（【００２２】），「このシート状パック化粧料は，ミシン目線（７）を位置決め用の目印として左右の位置ずれなく確実且つ容易に鼻の所定位置に貼着することのできるものである。また，ミシン目線（７）に沿って容易に折り曲げることができるようになっているため，鼻の皮膚との密着性を高めることができ，個人差のある様々な鼻の高さ，角度，幅等に広く適用することができるのである。」（【００２３】）と記載されている。また，本件事情説明書（乙２）によれば，上記②の記載は，特開２００１－１９６１７号公報（乙９公報）の図１に記載された発明との対比説明として記載されているものであると認められるところ，同公報では，「図１のシート状の毛穴ひきしめパック料は，センターラインに位置合わせと空気抜きのための２本の直線状の中心部スリット（１）・・・は設けている。」（【００２５】）と記載されている。このように，乙１０の１の公報の図４におけるミシン目線（７）及び乙９公報の図１における中心部スリット（１）は，位置決め用の目印や折り曲げ線としての機能を有することから，その位置が鼻の中央部に限られることが重要であるのに対し，本件特許発明のミシン目状の切り込み線は，シートを横方向に伸び広げて鼻に密着させる機能を有するものであることから，むしろ鼻の中央部分以外の部分において重要な機能を有している。このような差異に鑑みると，本件事情説明書における上記記載は，鼻の中央部にミシン目状の切り込み線を設けることについて，本件特許発明における重要性が低いことを前提に，装着時の変形のおそれを考慮すると好ましくないとの趣旨をいうものにすぎないと認めるのが相当である。
さらに，その後にされた拒絶理由通知（甲１１）でも，中央部に位置合わせ用スリットを設けた鼻パックが記載された登録実用新案第３０４５３５３号公報（甲１３）が引用文献として示されていることからすると，原告の本件事情説明書における上記記載が，鼻の中央部にミシン目状の切り込み線を設けないことをいう趣旨として，審査上何らかの影響を与えたとも認められず，他にその趣旨が本件特許の査定の上で反映された事情もうかがわれない。
また，本件意見書案に添付された図面では，鼻の中央部分に切り込み線を設けない図面が添付されているが，同図面では両頬の部分にも楕円形の領域に切り込み線が設けられていることや，本件意見書案本文では同図面に対する言及がないことから，同図面の趣旨は不明といわざるを得ない。


以上からすると，本件事情説明書及び本件意見書案の上記記載をもって，本件特許発明では鼻の中央部分にミシン目状の切り込み線を設けたものが含まれないと解することは相当でなく，そのようなものも含まれると解するのが相当である。(ｲ)以上を被告製品について見ると，被告製品の形状は，別紙「物件説明書」の「被告製品のフェイスマスクを展開した状態（背景色黒）」のとおりであり，十字状の切り込み線が，鼻翼の付け根の外側からもう片方の鼻翼の付け根の外側を結ぶ線を下底とし，目頭の１段分か２段分下のやや外側を結ぶ線を上底とするほぼ台形の領域に設けられていると認められる。
このように，被告製品は，本件特許発明の「ほぼ台形の領域」の外側にも切り込み線が設けられているが，前記のとおり，このような構成は構成要件Ｂ１が排除するものではなく，付加的な要素にすぎないから，この点が被告製品の構成要件Ｂ１の充足性を阻害するものではない。他方，被告製品では，「ほぼ台形の領域」のうち，目頭の高さからやや下の部分までの領域に切り込み線が設けられていない点で本件特許発明と相違し，この点において本件特許発明の構成要件Ｂ１を文言上充足しないというべきである。
イ「縦方向もしくはやや斜め方向に『ハ』字状に走るミシン目状の切り込
み線を複数列配した」について（構成要件Ｂ２）
(ｱ)まず，「ミシン目状の切り込み線」の意義について検討する。ａ辞書によると，「ミシン」とは「紙の切り取り線などにつける細かい穴の列」をいい（乙１の１），「目」とは「点状のもの」をいう（乙１の４）。そして，被告は，ここから，「ミシン目状の切り込み線」とは，多くの穴が長く線状に連なったものを指し，仮に破線を含むとしても，点と同視できるようなごく短い線に限られると主張する。
しかし，本件明細書によれば，「ミシン目状の切り込み線」は，顔面で最も高く膨出する鼻の小鼻部分をぴったりと覆うという課題を解決するために，鼻筋や鼻の角度に沿って自然と横方向に伸び広がるように設けられている（【００１０】）ものであるから，細かい点が連なるものでなくとも上記の課題解決の目的を達するのであり，本件明細書の図３ないし６においても，一つ一つの切り込みが短い線状になっている。このことに加え，切り込み線はミシン目「状」であればよいことを考慮すると，「ミシン目状の切り込み線」とは，点と同視できるものに限られない，短い線状の切り込みが連なるものも含まれると解するのが相当である。ｂこの点について，被告は，本件事情説明書（乙２）において，特開２００１－１９６１７号公報（乙９公報）の図１記載の発明との差異として，「中央部分の上下に伸びるスリットや小鼻へのスリットは個人々の使用感の違いから変形する恐れがあることを理由に設けておりません。」と記載されていることから，同図１記載のスリットに相当する長さのものは含まれないと主張するが，本件事情説明書の同記載は，スリットの長さを特段いう趣旨とは認められない。また，被告は，原告が本件意見書案（乙３）において，「スリットされた状態が，ミシン目状で無い場合において，その部位が想定されることに，フェイスマスク装着の最中に横方向に力を加え伸ばすと，そのスリット部分は菱形に近い異形の面積が生じてしまい，その部位の肌が露出します。それは本願発明が目的とします薬事法上均一的な化粧の効能効果を求める機能との最終目的が異なります。」と述べたことから，力を加えて伸ばすと菱形に開いてしまうほどの長さのスリットは「ミシン目状の切り込み線」に当たらないと主張する。
しかし，もともと本件特許発明でも，ミシン目状の切り込み線が横方向に広がることによりシートが横方向に伸び広がることを想定しているから，シートの装着時にどの程度肌が露出するかは程度問題にすぎず，本件意見書案の上記記載が，伸ばすと菱形に開く場合をおよそ除外する趣旨であるとは解されない。また，本件意見書案（乙３）によれば，同記載は，登録実用新案第３０４５３５３号公報（甲１３）に記載された発明との相違点について記載されたものであると認められるところ，その請求項１では，「透湿性シート基材と，該シート基材に含浸・担持される被膜形成性化粧料とからなる鼻パックであって，上記透湿性シート基材の中央部に，位置合せ用スリットが該シート基材の上縁及び下縁のいずれにも突き抜けない状態で縦方向に形成されている鼻パック。」とされ，同公報の【０００９】では，「本願『請求項１』にかかる鼻パック（Ａ１）又は（Ａ２）によれば，鼻に適用する際，該パックの中央部に縦方向に形成されている位置合せ用スリット（ｓ１）又は（ｓ２）が鼻梁にくるようにすれば左右が均等な状態で適用することができる。また，各スリット（ｓ１）（ｓ２）が開口すれば鼻パック（Ａ１）（Ａ２）を弯曲させ易く，隆起した鼻の形状によく沿わせることができる。」と記載されている。そうすると，同公報に記載されたスリットは，短い切り込み線が連なるミシン目状のものではないことから，本件意見書案の上記記載は，そのようなスリットを含まない趣旨をいうものにすぎないと認めるのが相当である。
また，同公報の記載からすると，その発明におけるスリットは，左右の位置合せの機能と，鼻パックを鼻梁部で弯曲させる機能を有するものであり，そのために鼻の中央部に設けることが重要であるのに対し，本件特許発明におけるミシン目状の切り込み線は，シートを横方向に伸び広げて鼻に密着させる機能を有するものであることから，むしろ鼻の中央部以外の部分において重要な機能を有している点で相違があるということができ，このような機能上の相違は，本件意見書案（乙３）においても指摘されている。そうすると，スリットの形状に関する本件意見書案の上記記載が，審査上，大きな影響を与えたとも認められない。以上からすると，本件意見書案の上記記載を根拠に，「ミシン目状の切り込み線」について，シートを伸ばすと菱形に開いてしまうものを除外して解釈するのは相当でないというべきである。


ｃまた，被告は，本件意見書案（乙３）において，従来のフェイスマスクの製造との差異について，「従来の技術は不織布シートを平面状に1枚ずつ１０～２０枚程度に重ね，焼き入れのトムソン刃型を用いて油圧５ｔ～２０ｔの力で一度に打ち抜くのが主な方法です。その方法は，鼻への突起部分への対応は鼻の形状を切り抜くという手法です。現状の技術手法に，本発明が提案しますミシン目状のスリット刃型をその手法に備えて打ち抜きますと，本願発明のピッチ数ミリ単位のミシン目状の刃型が５ｔ～２０ｔの油圧の力に耐えきれず刃が曲がる或いは折れこぼれるという現状が当然ながら予測されます。」と記載されていることから，本件特許発明の「ミシン目状の切り込み線」は，従来のトムソン刃型を用いた方法では作れないような短い切り込み線を意味すると主張する。しかし，上記記載では，「本願発明のピッチ数ミリ単位のミシン目状の刃型」とあることから，少なくとも数ミリ単位の切り込み線を排除する趣旨ではないと認めるのが相当である。(ｲ)次に，「縦方向もしくはやや斜め方向に『ハ』字状に走る」について検討する。
ａ先に検討したとおり，「ミシン目状の切り込み線」とは，点と同視できるものに限られない，短い線状の切り込みが連なるものも含まれると解すべきであるから，切り込みは，二つ以上が同じ方向に向いて線状に連なることが必要である。また，そのような切り込みの連なりは，縦方向に連なったものが複数列存在し，それらが「ほぼ台形の領域」に配されれば，シートが横方向に広がって小鼻部分をもパック用シートで覆うという本件特許発明の作用効果を奏し，「縦方向・・・に走る」との文言とも整合するから，必ずしも「やや斜め方向に『ハ』字状に走る」切り込み線の列が存在する必要はないと解される。
ｂこの点について，被告は，「走る」とは，「道などがある場所を貫く」ことをいう（乙１の５）ことから，「ミシン目状の切り込み線」は，「ほぼ台形の領域」の上底から下底に貫くものであることを要し，斜辺の途中から縦に連なるものは含まれないと主張する。
しかし，「走る」の語義がそのようなものであるとしても，「ほぼ台形の領域」の斜辺の途中から縦に連なる切り込み線が下底まで配される場合でも，縦方向に貫いていることに変わりはなく，それらが複数列配されることにより上記の本件特許発明の作用効果を奏するから，そのような場合も含まれると解するのが相当である。ｃまた，被告は，本件事情説明書（乙２）において，「本願発明は，鼻や頬の領域内には横へのミシン目を配することはありません。その理由は，本件の領域内に横のミシン目を配しますとシートの強度不足を生じ招きます。シートの装着時に引っ張りの力を加えた場合，個人々の使用の感覚が違うことから時には縦横の切れ目（広がり）から肌が露出し化粧の効果を欠くことが予測されます。」と記載されていることから，本件特許発明の「ミシン目状の切り込み線」は，横方向に切り込み線が入る十字状のものは含まれないと主張する。しかし，本件事情説明書（乙２）によれば，その上記記載は，特開２００７－１３６１１９号公報（甲１６，乙１０の２）に記載された発明との対比説明として記載されているものであるところ，同公報では，請求項１として，「顔面の凹凸を気にせず全ての面に対し，均等に化粧水等を塗布するため，シートパックに縦横のミシン目をつける方法。」とされ，「有効成分を効果的に肌に染みこませる為に，シートの構造を円形とし，更にシートに縦横のミシン目状の折り目をつけ，肌の凹凸を気にすることなく，どのような箇所にでも添付できる構造とした。」（【０００５】）とされており，横方向のミシン目を設けることを必須としている。また，本件事情説明書の上記記載のうち，横方向のミシン目を配すると強度不足を生じるとの点は，シートの強度により異なるものであり，縦横の切れ目から肌が露出するとの点は，もともと本件特許発明でも，ミシン目状の切り込み線が横方向に広がることによりシートが横方向に伸び広がることを想定していることからすると，いわば程度問題にすぎないから，本件特許発明において，横方向のミシン目状の切り込み線を設けることにより，シートが横方向に広がって小鼻部分をもパック用シートで覆うという本件特許発明の作用効果が直ちに阻害されるとは認められない。これらのことからすると，本件事情説明書の上記記載は，上記公報記載の発明との対比として，本件特許発明では横方向のミシン目状の切り込み線を配することが好ましくないことから必須のものとはしていない旨を述べたものにすぎないと認めるのが相当である。また，上記公報記載の発明では，そもそも縦横に設けられたミシン目は折り目として利用するものであるにすぎず，それを配する位置も明らかでないことから，横方向のミシン目の有無が審査上重視されたとも認められない。これらのことからすると，本件事情説明書の上記記載を根拠にして，本件特許発明の「ミシン目状の切り込み線」に，横方向に切り込み線が入るものは含まれないと解するのは相当でないというべきである。
(ｳ)以上を被告製品について見ると，被告製品の形状は，別紙「物件説明書」の「被告製品のフェイスマスクを展開した状態（背景色黒）」のとおりであるところ，これによると，被告製品の切り込みは，十字状となっているが，前記のとおり，構成要件Ｂ２は横方向の切り込みを設けることを排除するものではなく，横方向の切り込みは付加的な要素にすぎない。そして，十字状の切り込みの縦方向のもののみを見ると，線状の短い切り込みが縦方向に向き，この縦方向の線状の切り込みが二つずつ連なって，複数列設けられている（左右の下端部分では切り込みが一つしかないが，この部分は「ほぼ台形の領域」の外に当たると認められる。）。そして，証拠（甲３の写真）によれば，被告製品では，装着時に，十字状の切り込みが横方向に広がり，その部分の肌が露出すると認められるが，この程度では美容液の当該部分への付着を妨げるものではないから，被告製品における縦方向の切り目はなお「ミシン目状の切り込み線」といえる。したがって，被告製品は，「縦方向もしくはやや斜め方向に『ハ』字状に走るミシン目状の切り込み線を複数列配した」といえ，構成要件Ｂ２を充足する。


なお，被告は，被告製品では，フェイスマスク型パック用シートの鼻の下に切り込みがあり，鼻と口の間の部分を切り離し，引き寄せることにより，パックシート自体を鼻の形に対応する立体形状とし，不織布を引き伸ばすことなく鼻部分にも密着できるようにするものであり，本件特許発明と技術的思想が異なると主張する。しかし，証拠（甲１８）によれば，被告製品の使用手順として，被告製品を包装袋から取り出した後，「５お顔にのせる時は，まず目の位置を合わせ①，②の手順でマスクを引き上げながら密着させます。」，「①鼻の横を押さえながらコメカミへ。」，「②あごを押さえながら，耳の下まで引っ張り上げます。」，「そのまま１０～１５分間おいたらマスクをはずし，お顔に残った液を手のひらでなじませます。」と記載されていると認められ，これによれば，被告製品も横方向の引張力が作用しており，現に，被告の広報雑誌（甲３）及び被告製品配布用台紙（甲４）に掲載された被告製品の装着写真を見ると，切り込み線が小鼻及び鼻筋に沿って左右に伸び広がっている（なお，被告は，同写真はシートを顔に載せた時点でのものであると主張するが，写真に写っている姿勢からすると，上記②の時点のものと認められる。）。確かに，証拠（甲１８）では，「鼻と口の下のミシン目を切って重ね合わせると，しっかりフィットします。」との記載もあるが，必須の使用手順として記載されているわけではないから，この記載は，上記の使用手順では密着度が足りない場合の補充的な使用方法として記載されているにすぎないと認めるのが相当である上，そこに見られる重ね合わせる度合いもわずかである。そして，前記(3)のとおり被告製品の不織布は横に伸びやすい性質を有していることと併せると，被告主張の点によってパック用シートがより立体的になるとしても，被告製品が本件特許発明の課題解決原理を利用していることに変わりはないというべきである。(5)以上のとおり，被告製品は，本件特許発明の構成要件Ａ，Ｂ２及びＣを文言上充足するが，構成要件Ｂ１を文言上充足しない。
１－２争点１－２（被告製品は，本件特許発明と均等なものとして，その技術的範囲に属するか）について
(1)特許請求の範囲に記載された構成中に対象製品等と異なる部分が存する場合であっても，①上記部分が特許発明の本質的部分ではなく，②    上記部分を対象製品等におけるものと置き換えても，特許発明の目的を達することができ，同一の作用効果を奏するものであって，③上記のように置き換えることに，当業者が，対象製品等の製造等の時点において容易に想到することができたものであり，④対象製品等が，特許発明の特許出願時における公知技術と同一又は当業者がこれから上記出願時に容易に推考できたものではなく，かつ，⑤対象製品等が特許発明の特許出願手続において特許請求の範囲から意識的に除外されたものに当たるなどの特段の事情もないときは，上記対象製品等は，特許請求の範囲に記載された構成と均等なものとして，特許発明の技術的範囲に属する（最高裁判所平成１０年２月２４日第三小法廷判決・民集５２巻１号１１３頁参照）。
(2)前記のとおり，被告製品は，構成要件Ｂ１のうち，目頭の高さからやや下の部分までの領域にミシン目状の切り込み線が設けられていない点で本件特許発明と相違することから，この点についての均等の成否を検討する。
ア非本質的部分について
本件特許発明が，シートによって鼻全体を覆うことを想定していることは先に述べたとおりである。しかし，本件明細書の記載によれば，従来のシートでも鼻の上部に切り込みは設けられておらず（【０００５】，図２），鼻の上部に当たる目頭付近部分は，従来技術によってもシートで覆うことが実現されていたのに対し，本件特許発明の技術的課題は，従来のパック用シートでは，小鼻部分にシートで覆えない大きな隙間が空き，また，シートの小鼻に対応した部分が浮き上がってしまう欠点があったことから，顔面で最も高く膨出する鼻の小鼻部分をもぴったりと覆うことにあり，本件特許発明は，「ほぼ台形の領域」にミシン目状の切り込み線を配するとしたことにより，不織布の横方向に伸びやすいという物性と相俟って，パック用シートが鼻筋や鼻の角度に沿って自然と横方向に伸び広がるようにし，隙間を生じることなく小鼻部分をもぴったり覆うようにしたものであると認められる。これらからすると，本件特許発明は，鼻部にミシン目状の切り込み線を複数列配することによって，従来技術では困難であった小鼻部分を覆うことを実現した点に固有の作用効果があると認められる。そうすると，被告製品において，目頭の高さからやや下の部分までの領域に切り込み線が設けられていない点は，このような本件特許発明の固有の作用効果を基礎付ける本質的部分に属する相違点ではないというべきである。
イ置換可能性について
証拠（甲３）及び弁論の全趣旨によれば，被告製品は，目頭の高さからやや下の部分までの領域にミシン目状の切り込み線が設けられていなくとも，小鼻部分を含めた鼻全体に密着するものであると認められる。
そうすると，被告製品も，本件特許発明の目的を達することができ，同一の作用効果を奏するものであると認められる。
ウ置換容易性について
前記のとおり，鼻の上部に当たる目頭付近部分は，従来技術によってもシートで覆うことが実現されていたことからすると，切り込み線が配される台形状の領域の上底の高さを，眼の付け根である目頭の高さよりも，目頭の１段分か２段分，下に設けても本件特許発明と同一の作用効果を奏することは，当業者が，対象製品等の製造等の時点において容易に想到することができたというべきである。なお，被告は，被告製品は，前記のとおり不織布を引き伸ばすことなく鼻部分にも密着できるようにするものであると主張し，この主張は，本件特許発明との相違点が異なる課題解決原理によるものであるとして，置換容易性を否定する趣旨の主張であると解されるが，被告製品が横方向に伸びやすい性質を有しており，本件特許発明の課題解決原理を利用していることは先に１－１(4)イ(ｳ)で述べたとおりであり，被告の主張は採用できない。
エ対象製品の容易推考性について
被告は，本件特許発明が本件特許出願前に乙８公報に開示されており，被告製品の構成は，容易に推考できたものである旨主張するが，本件の全証拠によっても，後記争点２－２に関する判示と同様に，被告製品が，本件特許の出願時における公知技術と同一又は当業者が公知技術から出願時に容易に推考できたものであるとは認められない。
オ意識的除外事由など特段の事情の有無について


被告は，本件事情説明書（乙２）及び本件意見書案（乙３）の記載を指摘するが，その指摘に係るいずれの記載によっても，ほぼ台形の領域の上底の高さを目頭の位置から，切り込みの１列分か２列分，下の位置とすることを排除していると認めることはできない。
(3)均等の成否
以上によれば，被告製品は本件特許発明の構成と均等なものとして，その技術的範囲に属する。
２－１争点２－１（本件特許発明は，当業者が，本件特許出願前に頒布された乙６公報に記載された乙６考案及び乙７公報に記載された乙７発明に基づいて，容易に発明をすることができたものであるか）について
(1)乙６考案
乙６公報には，保持体と化粧料とからなり，鼻の皮膚に適用されるシート状の鼻用パックに関する考案が開示されている（実用新案登録請求の範囲）。乙６考案は，鼻を広く覆い，かつ鼻の外形に密着させやすい形状を有する鼻用パックに関するものであり（【０００１】），種々の形状の鼻にフィットさせることのできるシート状の鼻用パックを提供することを目的とし（【００１１】），種々の形状の鼻を，鼻尖や小鼻も含めて覆うことができるようにしている（【００２０】，【００４４】）。鼻用パックの下縁部の中央部に凸部を形成する場合，任意の形状の鼻にも密着性よく貼着できるようにするため，凸部の両端部から内側へ延びたスリットを設けることができる（【００２５】，【００２６】）。個々のシート状パックの構成材料には特に制限はなく，例えば透湿性保持体を構成する撥水層や親水層は，種々の不織布，布，これらとフィルムとをラミネート又は貼り合わせた積層体から形成することができる。中でも，生産性やコストの点から，不織布が好ましい（【００３８】）。
(2)本件特許発明と乙６考案との対比
ア本件特許発明と乙６発明は，美容用具である点，不織布を用いたパック用シートである点で共通する。
イ両者の相違点は，以下のとおりである。
①本件特許発明が「フェイスマスク型パック用シート」（構成要件Ａ及びＣ）であるのに対し，乙６考案は「鼻用パック」である点②本件特許発明が，「不織布の引っ張り方向とする縦方向に鼻筋の方向を揃えて打ち抜いた」ものであるのに対し（構成要件Ａ），乙６考案では，不織布の引っ張り方向とする縦方向に鼻筋の方向を揃えて打ち抜かれるとは定められていない点③本件特許発明では，「鼻翼の付け根から鼻尖を経て，もう片方の鼻翼付け根部分に，さらに眼の付け根に至り，もう片側の眼の付け根までを結ぶ線に囲まれるほぼ台形の領域に，縦方向もしくはやや斜め方向に『ハ』字状に走るミシン目状の切り込み線を複数列配」されるのに対し（構成要件Ｂ），乙６考案では，パックの下縁部の中央部に形成した凸部の両端部から内側へ延びたスリットを２本設けた
ものである点
(3)相違点に係る構成の容易想到性
ア乙７公報には，撥水層と親水層とを有する多層型透湿性保持体と，化粧料とからなることを特徴とするシート状パックに関する発明が開示されている（特許請求の範囲，【００１２】，【００１９】）。
乙７発明は，使用時に表面がべたつかず，被膜形成完了までの放置時間が短く，剥離時にちぎれず，かつ剥がれ残りが生じないピールオフタイプのパックを提供するものである（【００１０】，【００１１】，【００１５】，【００８１】）。透湿性保持体構成素材として布を使用する場合，織物，編み物，不織布のいずれの形態であってもよく，これらの組み合わせであってもよい。特に，コスト，生産性，風合いの点からは不織布が好ましい（【００２６】）。多層型透湿性保持体に使用する布としては，シート状パックを皮膚へ貼付するときに，シート状パックが当該貼着部位の外形状になじむように，ある程度の伸縮性を有するものが好ましく（【００３３】），布の伸縮性や変形性は，布の全方向に等方的でもよく，特定の方向に異方的であってもよい（【００３６】）。シート状パックは，外形状について特に制限はなく，顔全体を覆う全顔パックに適した形状にカットしておいてもよい（【００５０】）。
イ前記(2)イの相違点①についてみると，確かに，乙７公報からは，顔全体を覆う「フェイスマスク型パック用シート」の構成を示す記載が読み取れる。しかしながら，乙６考案は，種々の形状の鼻にフィットさせることのできるシート状の鼻用パックを提供することを課題としており，そもそも顔全体をパック用シートで覆うことを前提とする課題を有するものではない。また，乙７発明は，不織布等の伸縮性を利用して顔全体を覆うようになっているものの，顔全体を覆いつつ，かつ小鼻部分に特に着目して小鼻部分をも覆うという課題までは示されていない。そのため，従来のフェイスマスク型パック用シートでは覆うことができなかった顔面で最も高く膨出する鼻の小鼻部分をも，ぴったりと覆うことができるパック用シートを提供するという技術的課題を解決するために，乙６考案に乙７発明を組み合わせて，フェイスマスク型パック用シートにするという動機付けがあると認めることはできない。加えて，乙６考案と本件特許発明は，相違点①があることにより上記のような課題の相違が生じ，前記(2)イの相違点③が生じることにもなっているが，相違点③に係る構成が乙７発明にあるとも認められない。したがって，本件特許発明は，当業者が乙６考案及び乙７発明に基づいて容易に発明をすることができたとはいえず，本件特許発明は進歩性を欠くものではなく，本件特許が特許無効審判により無効にされるべきものであるとは認められない。２－２争点２－２（本件特許発明は，本件特許出願前に頒布された乙８公報に記載された乙８発明と同一であるか，あるいは，当業者が乙８発明に基づいて容易に発明をすることができたものであるか）について
(1)乙８発明
乙８公報には，顔又は体の種々の部位に適用するためのマスクに関する発明が開示されている（特許請求の範囲，【０００１】）。


乙８発明は，適用される体の一部や顔の種々の外郭線や輪郭に容易にぴったりと適合させることのできる新規なマスクを提供し（【０００３】，【０００４】），マスクに含まれる活性成分の所期の処置効果をより効果的に発揮させるものであり（【００３７】），例えば，顔，首又は大腿部等を処置するためのマスクが挙げられている（【００１６】）。マスクは，特定の態様において，使用中に伸び率を発揮し（【０００６】），裏地シートは，伸長性にするか，伸び率を増加させる穿孔，切欠きを有していてもよく，切欠きはジグザグ状に配列されたスロットの形態であってもよい（【０００７】）。実施例では，裏地シートが，例えば，不織布から構成されるとされる（【００１８】）。マスクは処置されるべき体の部位の形態に応じて裁断される。適当な場合には，目，鼻及び口に対応する部分を切り取るように裁断される（【００２１】）。裏地シートと接着性マトリックスは伸長性を有するので，マスクはユーザーの体の形態に可能な限りぴったりと適合させることができ，接着性マトリックスの全表面を処置されるべき顔又は体の一部の全面に接触させることができる（【００２３】）。裏地シートはジグザグ状に配列されたスロットを有していてもよく，スロットは，膨張金属のような挙動によって離反するスロットのエッジの作用によって，スロットに対して垂直方向におけるマスクの伸長を可能にする（【００２６】）。処置機能を発揮する成分としてあらゆる種類の活性成分を接着性マトリックス，裏地シート中に存在させてもよい（【００２８】）。裏地シートに配設されるジグザグ状切欠きを示す平面図（【図４】）において，縦方向の複数の切欠き（スロット）が互い違いに複数列配されている。
(2)本件特許発明と乙８発明との対比
乙８発明は，美容用具であるフェイスマスク型パック用シートとして用いられることもあり，裏地シートは不織布から成り，縦方向に複数列配された切り込み線（スロット）を有することから，これらの点で一致し，次の点で相違する。①本件特許発明のパック用シートが，不織布から成るのに対し，乙８発明は不織布の裏地シートと接着性マトリックスから成る点②本件特許発明のパック用シートは，「不織布の引っ張り方向とする縦方向に鼻筋の方向を揃えて打ち抜いたもの」（構成要件Ａ）であるのに対し，乙８発明の
裏地シートはそれが明らかでない点
③本件特許発明では，「鼻翼の付け根から鼻尖を経て，もう片方の鼻翼付け根部分に，さらに眼の付け根に至り，もう片側の眼の付け根までを結ぶ線に囲まれるほぼ台形の領域に，縦方向もしくはやや斜め方向に『ハ』字状に走るミシン目状の切り込み線を複数列配」されるのに対し（構成要件Ｂ），乙８発明では，切り込み線（スロット）が設けられることがあるが，マスクのどの部位に設けられるかは明
らかでない点
このように，本件特許発明は，乙８発明と同一であるとは言えない。
(3)相違点に係る構成の容易想到性
相違点③について，乙８発明は，顔の外郭線や輪郭に適合させることを目的とし，そのための手段の一つとして，縦方向に切り込み線（スロット）を設けて横方向にマスクを伸張させることとしているが，切り込み線を顔のどの部分に設けるかについては記載がない。これに対し，本件特許発明は，特に顔面で最も高く膨出する鼻の小鼻部分をも，ぴったりと覆うことができるパック用シートを提供することを技術的課題とし，その解決のために鼻に対向する「ほぼ台形の領域」にミシン目状の切り込み線を配していることからすると，本件特許発明において「ほぼ台形の領域」にミシン目状の切り込み線を配する構成が設計事項であるとはいえず，本件特許発明は，当業者が乙８発明に基づいて容易に発明をすることができたとはいえない。したがって，本件特許発明は新規性又は進歩性を欠くものではなく，本件特許が特許無効審判により無効にされるべきものであるとは認められない。２－３争点２－３（本件特許発明は，本件特許出願前に頒布された乙９公報に記載された乙９発明と同一であるか）について
(1)乙９発明
乙９公報には，シート状の毛穴ひきしめパック料に関する発明が開示されている（特許請求の範囲，【０００１】）。
乙９発明は，毛穴ひきしめ成分を配合したシート状のパック料を用い，毛穴を効果的に引き締めることができるようにしたものである（【０００４】，【００３１】）。支持体の素材の一つとして不織布が挙げられ（【００１３】），不織布は開口率が小さいものが好ましい（【００１６】）。シート状の毛穴ひきしめパック料の形状としては，鼻を中心とする顔面に適用する際に適した形状であれば特に制限はないが，鼻の形，三角形，台形等の鼻に適合する形に裁断又は成形されたものであることが好ましい。また，位置決めがし易いようにセンターラインを入れたり，切れ込みを設けたりすることも好ましく，さらに鼻の形状で貼着した際にシートが浮いてしまうことがないように，小鼻部や中心部にスリットを設けることも可能である（【００１８】）。実施例では，センターラインに位置合わせと空気抜きのための２本の直線状の中心部スリットと，左右の両小鼻部に当たるシート面に肌への追従性付与と空気抜きのための２本の線状の側面部スリットが設けられている（【００２５】）。
(2)本件特許発明と乙９発明との対比
乙９発明は，鼻を中心とする顔面に適用する際に適した形状であればよいから，美容用具であるフェイスマスク型パック用シートとして用いられることもあり，不織布から成り，縦方向の切り込みが設けられているものである点で本件特許発明と一致するが，次の点で相違する。
①本件特許発明では，「不織布の引っ張り方向とする縦方向に鼻筋の方向を揃えて打ち抜いたもの」（構成要件Ａ）であるのに対し，乙９発明はこの点は明らか
ではない点
②本件特許発明では，「鼻翼の付け根から鼻尖を経て，もう片方の鼻翼付け根部分に，さらに眼の付け根に至り，もう片側の眼の付け根までを結ぶ線に囲まれるほぼ台形の領域に，縦方向もしくはやや斜め方向に『ハ』字状に走るミシン目状の切り込み線を複数列配した」もの（構成要件Ｂ）であるのに対し，乙９発明では，２本の直線状の中心部スリットと，左右の両小鼻部の２本の線状の側面部スリットが設けられる以外の切り込みの部位や形状が明らかでない点したがって，本件特許発明は，乙９発明とは異なり，新規性を欠くものではなく，本件特許は特許無効審判により無効にされるべきものではない。
３争点３（原告の損害額）について
(1)被告製品の譲渡に関する実施料相当額


ア特許法１０２条３項の「特許発明の実施に対し受けるべき金銭の額」とは，本件特許発明を実施許諾する場合の客観的に相当な実施料の額をいうと解される。本件では，被告は，シート製造業者から納入を受けたパック用シートについて，袋容器に美容液を充填して封をし，被告製品を製造した上で，他の美容商品を購入した顧客に対して特典として無償で譲渡している（乙１４）が，そのような場合であっても，市場利益を得るために被告製品に織り込まれたパック用シートの価値を利用し，その価値を顧客に提供したことに変わりはないから，譲渡分についての実施料相当額は，販売（有償譲渡）した場合と同様に算定するのが相当である。イ被告製品を市場で販売することを想定する場合，本件特許発明の実施許諾の際には，実際に販売された分については，実施品の総売上額に実施料率を乗じることによって実施料を算出する方式を採用するものと考えられ，被告製品を市場で販売した場合の価格を基準に実施料相当額を算定するのが相当である。この点について被告は，パック用シート自体に知的財産権がある場合，シートの供給者が権利処理をした上で，化粧品会社に供給するのが通常であることから，シート自体の価格を基礎にライセンス料が算定されるのが業界の常識であると主張するが，それは，シートの供給者が実施許諾を受ける場合のことであり，本件では，被告製品を譲渡する被告に対する実施料相当額を算定すべきであるから，被告の主張は採用できない。
そして，原告が受けるべき実施料相当額を算定するに当たって基礎とすべき被告製品１枚当たりの販売価格としては，同種商品の市場販売価格（甲２４ないし２７）を考慮すれば，その平均的な価格として１０００円とするのが相当である。ウ証拠（乙１２，１４，１６）によれば，被告には，平成２５年９月以降，パック用シートが●●●●●●●●納入され，そのうち●●●●●●●●が，同年１０月から平成２６年３月までの間，被告製品として出荷されたことが認められ，出荷された被告製品は顧客に譲渡されたと考えられる。そうすると，被告製品のうち実際に譲渡された●●●●●●●●については，想定市場販売価格である１枚１０００円を基礎として実施料相当額を算定するのが相当である。
エ証拠（甲２９，乙１３）によれば，「ロイヤルティ料率アンケート調査結果」において，「頭部に着用するもの」等を対象とする「個人用品または家庭用品」に係る特許権の「ロイヤルティ料率相場」は，「２～３％未満」が３０．８％，「３～４％未満」が３０．８％，「４～５％未満」が２３．１％となっている。これらの数値が実施料率の通常の業界相場であると考えられるが，本件特有の事情としては，以下の点がある。
まず，原告は，自らパック用シートの製造販売を行う者ではなく，被告の競合他社に本件特許発明を実施許諾しているといった事情もうかがわれないから，原告が，被告に対して，本件特許発明を実施許諾しなかったであろうとは考え難い。むしろ，証拠（甲６）によれば，原告と被告は，平成２２年６月２４日，平成２３年４月１８日までの秘密保持契約を締結し，被告が本件特許等を実施することを希望する場合，原告と被告はその協議をする旨が定められており，原告は，被告に対する本件特許発明の実施許諾について，積極的な姿勢を示していたといえる。なお，原告は，被告は同秘密保持契約によって原告から開示された様々な技術を使用していると主張するが，それを認めるに足りる証拠はない。
また，被告製品は，本件特許発明の対象であるパック用シートに，美容液を含浸させたものであるところ，被告の広報雑誌（甲３）では，全４頁の被告製品の広告の中で，美容液の成分・効果とシートの素材・形状にそれぞれ１頁を当て，両者を被告製品の特徴として同等に宣伝，広告しており，このような宣伝態様は，被告製品配布用台紙（甲４）でも同様であることから，両者は，顧客の誘引に，同等に寄与していると考えられる。この点について，原告は，被告製品の美容液には特段のセールスポイントはないと主張するが，被告の上記広告の内容に照らして採用できない。
さらに，被告製品の顧客吸引力については，被告が化粧品業界における著名企業であり，特典の元になる美容商品自体も顧客を誘引する要素になっていると考えられる上，被告製品のシートには，本件特許発明の切り込み線による効果だけではなく，鼻と口の間の縦の切り取り線の部分を切り離して引き寄せ，フェイスマスクをより立体的にして，より小鼻を覆いやすくしているという独自の工夫がされている。これらの事情を総合すると，本件において，被告製品を市場で販売する場合を想定した場合の実施料率は，２％と認めるのが相当である。なお，本件での被告製品は無償で譲渡されているが，原告が，被告に対する本件特許発明の実施許諾について，積極的な姿勢を示していたといえることは上記のとおりであるけれども，原告と被告が無償譲渡の点を考慮して実施料を特に減額するような特別な関係にあったと認めるに足りる証拠はないから，無償譲渡である点は実施料率に影響を及ぼすものではない。
オしたがって，本件特許発明の実施である被告製品の譲渡に対し原告が受けるべき金銭の額に相当する額は，●●●●●●●●●●（＝１０００円×●●●●●●●●×２％）であると認められる。
(2)被告製品の製造に関する実施料相当額
被告に納入されたパック用シート●●●●●●●●のうち，被告製品として譲渡されたのは●●●●●●●●であり，その差である●●●●●●●●については，納入されたが譲渡されなかったものである。しかし，被告製品のパック用シートが特殊な形状をしていることからすると，被告は，シートの製造業者に発注して被告製品用のパック用シートを製造させたと推認され，そうすると，被告は，パック用シートの製造行為を行ったと評価すべきである。そして，パック用シートの製造も本件特許発明の実施であり，侵害行為に当たるから，納入されたが譲渡されなかった分も損害賠償の対象とするのが相当である。
もっとも，被告は，これらについては，その価値を市場に提供して利用したわけではないことからすると，これを有償譲渡と同視し，前記の想定市場販売価格を基礎として実施料相当額を算定するのは相当でない。そこで，これらシートについては，その製造自体の価値を示すものとして，その納入価格を基礎として実施料相当額を算定するのが相当であり，証拠（乙１２）によれば，シート１枚当たりの納入価格は●●円であると認められる。この点について，原告は，これらについても想定市場販売価格を基礎にして実施料相当額を算定すべきであると主張するが，前記に照らして採用できない。


主                  文
１被告らは，連帯して，別紙２請求額等一覧表の「原告氏名」欄記載の各原告らに対し，同一覧表の「裁判所の判断」，「認容額」欄記載の各金員及びこれらに対する平成２３年３月１１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２原告らのその余の請求をいずれも棄却する。
３訴訟費用はこれを５分し，その２を原告らの負担，その余を被告らの負担とする。
事実    及び    理由
第１請求
被告らは，連帯して，別紙２請求額等一覧表の「原告氏名」欄記載の各原告らに対し，同一覧表の「請求金額」欄記載の各金員及びこれらに対する平成２３年３月１１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要等
１事案の概要
本件は，被告石巻市が設置運営する石巻市立大川小学校において，平成２３年３月１１日に発生した「平成２３年東北地方太平洋沖地震」（以下「本件地震」といい，これによりもたらされた各種災害（東日本大震災）を「本件震災」という。）後の津波により，７０名以上の児童が教職員１０名とともに死亡したことに関して，死亡した児童のうち２３名の父母である原告らが，被告石巻市の公務員であり，被告宮城県がその給与等の費用を負担していた大川小学校の教員等に児童の死亡に関する過失があるなどと主張して，被告らに対し，国家賠償法１条１項，３条１項又は民法７０９条，７１５条１項に基づき，損害賠償金及び遅延損害金（本件震災の日である同日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による金員）の連帯支払を求めるとともに，被告石巻市に対しては，公法上の在学契約関係に基づく安全配慮義務違反等があったと主張して，債務不履行に基づき同内容の損害賠償金及び遅延損害金の支払を求める事案である（原告Ａ１１の請求は６２４５万７６４２円を限度とする一部請求，その余の原告らの請求は，児童１名当たり１億円の一部請求）。２前提事実（当事者間に争いのない事実又は後掲各証拠により容易に認定することができる事実。一部の証拠には，［１］などの括弧付き数字で頁数等を示した。）
(1)当事者等（甲Ｃ１の１ないし１９。ただし，枝番号を含む。）原告らは，それぞれ後記のとおり本件地震後の津波により死亡した大川小学校の児童のうち別紙３被災児童一覧表記載の２３名（以下「被災児童」という。）の父又は母である。
被告石巻市は，大川小学校を設置運営していた地方公共団体であり，大川小学校の校長及び教員（以下，校長と教員を併せた全体又はその一部を単に「教員」といい，平成２３年３月１１日の事実関係にあっては，校長を除いたその余の教員全員の意味で「教員」という。また，教員と職員を併せて「教職員」という。）は，いずれも被告石巻市の公務員であった。被告宮城県は，大川小学校の教員の給与等に係る費用を負担していた地方公共団体である。
(2)大川小学校付近の地理等（甲Ａ１の４，９，１９，５２の３，８３の１，８３の２，８５，９５，乙１，３，１０，１１の１，１３，１６の１，１７の１ないし４。地形については２万５０００分の１地形図である別紙５図面，校舎の配置や大川小学校周辺の状況については別紙６図面を参照）ア石巻市北東部では，北上川が概ね東北東方向に流れ下り，追波湾で太平洋に注いでおり，北上川の河口から上流３．７km付近には，長さ数百ｍの新北上大橋が架かっている。
石巻市釜谷地区は，新北上大橋付近から下流側にかけての北上川右岸（南側）に位置し，大川小学校（所在地・石巻市釜谷山根１番地）は，新北上大橋の若干下流側，北上川からは約２００ｍ南に離れた，釜谷地区中心部の西寄りの場所に立地していて，敷地の標高（「Ｔ．Ｐ．」，すなわち東京湾平均海面を基準として計測したもの。以下同じ。）は１ないし１．５ｍ前後であった。
イ明治２２年から昭和３０年まで，北上川の河口付近にかけての右岸には，現在の石巻市の福地，針岡，釜谷，長面及び尾崎の各地区を区域とする大川村があったが，大川村は，同年の合併により河北町の一部となり，河北町は平成１７年に石巻市に編入された。
北上川は，かつては宮城県北東部を北から南に流れ下り，現在の石巻市中心部で石巻湾に注いでいて，釜谷地区の北側を流れる川は追波川という地域河川であったが，明治４４年から昭和９年までの河川改修工事により，追波川上流と北上川が接続されて本川が切り替えられ，追波川は北上川の下流の一部となった。
ウ大川小学校の敷地は，北側に１階建ての低学年棟と２階建ての管理・教室棟が校舎として配置され，南側は，大部分が校庭として利用され，校庭の東に体育館とプールが配置されていた。
同小学校の敷地の北側は，釜谷地区中心部を東西に貫く県道２３８号線（以下，単に「県道」という。）に面しており，敷地の西側から南側にかけては，敷地外周に沿って，県道から分岐した市道が通っていた。エ大川小学校の南には，石巻市の釜谷地区と雄勝地区を隔てる標高数百ｍの山地の麓が迫っており，一帯は，地元で「ダルマツ山」，あるいは大川小学校との位置関係から「裏山」などと呼ばれていた（以下「裏山」という。）。
校庭の南側は，市道を挟んだ反対側に土砂災害防止のコンクリート擁壁が築かれ，その後ろは裏山の斜面になっていたが，斜面のうち校庭の正面に当たる部分には，下部で幅にして約９０ｍ，高低差にして約５０ｍの範囲で，急傾斜地対策工事により，４段の水平なコンクリート舗装と５面の法面が階段状に造成されていた（当該部分を以下「造成斜面」という。造成斜面の状況については，別紙７図面を参照）。造成斜面の両側は，概ね２０度以上の傾斜の自然の斜面に竹木が生えていた。
校庭の西には，市道を挟んだ向かい側に，地域住民の集会場である釜谷交流会館（以下「交流会館」という。）とその駐車場があった。駐車場の南側には，消防団のポンプ置場である倉庫や地蔵尊があり，その裏側は，裏山の斜面になっていた。


オ新北上大橋付近の北上川右岸には，橋を渡る国道３９８号線と県道との交差点がある。交差点付近は，周囲の平地より小高い平坦地となっていて，地元ではここを「三角地帯」と呼んでおり（以下，本判決でもそのように呼称する。），裏山は，三角地帯間近まで尾根を張り出している。三角地帯は，大川小学校の西，敷地西側境界からの直線距離にしておよそ１５０ｍ離れたところに位置している。
カ三角地帯の交差点から国道３９８号線を南に数百ｍ進んだところには，裏山を登る林道の登り口があり，更に数km先の標高１００ｍ付近のところには，雄勝地区に通じる釜谷トンネルがある。
(3)本件地震直前の大川小学校の状況（乙１，３１）ア平成２３年３月当時，大川小学校には，児童１０８名が在籍し，Ｃ校長，Ｄ教頭及び教務主任のＥ教諭を含む教職員１３名が配置されていた。イ本件地震の発生した平成２３年３月１１日（金曜日。以下，同日の事実については時刻のみを表記する。），大川小学校では授業が行われ，欠席早退者等５名を除く児童１０３名が授業終了まで在校していた。同日，教職員のうち，Ｃ校長は休暇を取得し，事務職員１名は用務により外出中で，校内では１１名が勤務していた。
ウ本件地震の発生した午後２時４６分頃，一部の学年は帰りの会の終了前であったが，直前に児童が下校を始めた学年もあった。(4)本件地震の発生と津波による被災（甲Ａ１７８の１［写真②］，甲Ｃ１３，１８の１，乙１）
ア午後２時４６分，宮城県沖を震源地とするマグニチュード９．０の本件地震が発生し，石巻市では震度６強が観測された。
イ大川小学校では，本件地震の揺れが止んだ後，教員が下校前の児童を校庭に避難させたほか，下校を始めていた児童のほとんども校内に戻り又は留まり，全体では１００名余りの児童と１１名の教職員が校庭に避難したが，児童のうち２７名は，午後３時３０分頃までに保護者等によって引き取られて教員の管理下を離れた。
校庭に避難した７０名余りの児童は，午後３時３０分過ぎまでここに留まった後，教員の指示の下，列を作って交流会館の駐車場を通り，三角地帯の方向に徒歩で向かったが，交流会館の敷地を列の最後尾が通り抜けた頃，津波が付近に襲来した。津波から生き残ったのは，児童４名とＥ教諭のみで，その余の児童と教職員は全員死亡した。被災児童のうち２名（別紙３被災児童一覧表の番号１６及び２２の児童）の遺体は，現在まで発見されていない。
ウ大川小学校には，午後３時３７分頃に津波が到達した。水面は２階建ての管理･教室棟校舎の屋根付近まで達し，校舎と体育館は水没して全壊した。(5)被災児童の相続等（甲Ｃ１の１ないし１９。ただし，枝番号を含む。）被災児童２３名の法定相続人は，それぞれ別紙３被災児童一覧表の「氏名」欄に対応する「法定相続人」欄に記載された被災児童の親である。このうち，同一覧表の番号１ないし３，７及び２２の被災児童に関しては，遺産分割により，両親のうち父親（いずれも本件訴訟の原告）が被告らに対する損害賠償請求権を取得し，同一覧表の番号１３，１７ないし１９の被災児童に関しては，父親である本件訴訟の原告らが単独で，その余の被災児童については，父母である本件訴訟の原告らが各２分の１の割合で相続した。
第３当事者の主張
１原告らの主張
(1)骨子
ア被告らの国家賠償責任
被告石巻市の公務員である大川小学校の教員は，管理下にある児童の安全を守るべき義務を負っていたところ，津波によって児童の生命身体に危害が発生し得ることを予見しながら，又は予見し得たにもかかわらずこれを怠り，本件地震発生前に，大川小学校の地震に関する危機管理マニュアルを津波の危険に即した具体的内容に改訂しなかったばかりか，本件地震発生後も，児童を津波の襲来しない安全な場所に避難させずに被災させたものであるから，原告らに対し，被告石巻市は国家賠償法１条１項に基づき，教員の給与等の負担者である被告宮城県は同法３条１項に基づき，連帯して損害賠償責任を負う。
イ被告らの使用者責任
教員には，上記のとおり，小学校教員として児童の安全を守るべき注意義務違反の過失があるところ，被告石巻市は教員の使用者であり，また被告宮城県も給与等の負担者である以上教員の使用者に当たるから，被告らは，原告らに対し，民法７０９条，７１５条１項に基づき，連帯して損害賠償責任を負う。
ウ被告石巻市の債務不履行責任
大川小学校に在籍していた児童と被告石巻市との間には，小学校の在学契約が締結されており，被告石巻市は契約上の債務として児童に対する安全配慮義務を負っていたところ，その履行補助者である教員は，この義務を怠って上記のとおり児童を被災させたものであるから，被告石巻市は，原告らに対し，民法４１５条に基づき，損害賠償責任を負う。
エ被告石巻市の事後的不法行為に基づく責任
教員のうち，津波から逃れたＥ教諭や，本件地震当日に不在であったＣ校長，石巻市教育委員会関係者，石巻市教育長，石巻市長等には，津波に呑まれた児童を捜索，救命，救助すべき義務，事実関係の調査，資料収集，資料保存，真実解明，報告の各義務や原告らの心情に対する配慮義務の違反があり，被告石巻市は，原告らに対し，これらの事後的不法行為に基づき損害賠償責任を負う。
(2)津波の予見義務及び予見可能性
ア前提となる事実関係
教員の予見可能性に関しては，以下の事実を前提とすべきである。(ｱ)９世紀の貞観地震に伴う津波が，石巻港付近の当時の海岸線から３ないし５km以上川を遡上したことは確実であり，昭和３５年のチリ地震でも，津波は北上川を遡上している。
(ｲ)日本各地でも，昭和３９年新潟地震，昭和５８年日本海中部地震，平成１５年十勝沖地震等，地震に伴い津波が河川のかなり上流まで遡上した例は少なくない。


(ｳ)釜谷地区では，台風等による北上川及び地区内の富士川の増水による洪水ないし高潮が発生した際に，大川小学校も浸水被害を受けている。(ｴ)石巻市が作成したハザードマップには，浸水区域として表示されていない区域であっても浸水の可能性がある旨の警告が明示されているとともに，宮城県作成の津波浸水予測図では，大川小学校近くの北上川右岸の堤防上の津波による浸水深が１ないし２ｍと表示されている。(ｵ)大川小学校の平成１９年度教育計画中に，緊急時の対応等に関する１つとして盛り込まれた「地震発生時の危機管理マニュアル」は，平成２２年度の教育計画で改訂が行われ，津波に関する記載の追加が行われたが（以下，この改訂の前後を通じて「危機管理マニュアル」という。），その内容は，火災・津波・土砂崩れ等で校庭等が危険なときの避難誘導に関し，避難場所として「近隣の空き地・公園等」という大川小学校周辺に存在しない場所を挙げるにとどまっていた。
(ｶ)平成２２年，Ｄ教頭，Ｅ教諭等が参加した石巻市の教員研修会では，地震及び津波に対する安全確保の諸施策を講じるよう指導されるとともに，津波が川を遡上することやその危険性，避難の重要性等も，実例やプロアクティブの原則の紹介とともに説明された。
(ｷ)教員は，本件地震の数日前に，津波が北上川の堤防を越えた場合の避難について会話を交わしていた。
イ本件地震発生前における教員の予見可能性
教員は，大川小学校に赴任後，直ちに平成２２年度改訂の後の危機管理マニュアルの内容が実際の津波への対応には無益であることに気付くことが可能であったし，平成２２年中には教員研修会で地震及び津波に対する諸施策を講じるよう指導を受け，本件地震の数日前にも津波の際の避難について話していたから，これを契機として危機管理マニュアルが避難場所に関し不十分な内容であることを知り，これを通じて津波による児童の被災の危険を予見することも可能であった。
ウ本件地震発生後における教員の予見可能性
教員は，上記アの各事情のほか，本件地震発生後も，本件地震が巨大な規模であることそれ自体と，津波襲来の予兆に当たる様々な状況に基づいて，以下のとおり，各段階で予兆をもとに情報収集と分析を行うことにより，津波による児童の生命身体への危険が迫っていることを具体的に予見することが可能であったし，かつ，これを予見すべき注意義務を負っていたということができる。
(ｱ)午後２時５２分の段階
教員は，本件地震直後に校庭に避難した後，午後２時５２分には，ラジオ等の放送や大川小学校に設置された防災行政無線により，本件地震の規模や大津波警報の発令，６ｍとの津波の高さ予想等の情報を得ていたから，津波による児童の生命身体への具体的危険を予見することは可能であった。
(ｲ)午後３時１０分の段階
教員は，ラジオ等の放送や防災行政無線で，海岸や河口付近のみならず河川の堤防にも近づかないよう呼び掛けがされているのを聞き，父兄や近隣住民からも津波から逃げるよう促されたことから，この段階で津波による児童の生命身体への具体的危険を予見することができた。
(ｳ)午後３時２６分ないし午後３時２８分の段階
午後３時１０分以降，ラジオ等では，東北の太平洋沿岸の各所で津波が規模を急速に拡大しながら襲来し，建物を押し流すなど深刻化する様子を実況しており，大川小学校北側の県道でも，午後３時２０分までには消防車が避難を呼び掛け，遅くとも午後３時２８分頃までには石巻市河北総合支所（以下「河北総合支所」という。）の広報車が北上川河口付近の松林を津波が越えてきたことを告げながら避難を呼び掛けているから，教員は，午後３時３０分の数分前には，津波が大川小学校に現実に襲来することが確実に分かったものといえる。
エ石巻市内の他の小中学校の避難状況
被告らは，教員の予見可能性及び予見義務を争うものの，石巻市内の他の小中学校では，同様の状況にありながら，教員が児童・生徒を予め高所に避難させ，学校管理下での犠牲者発生を回避しており，このことからすると，本件地震発生後においては，大川小学校の教員においても津波による児童の生命身体への危険を具体的に予見可能であったことが明らかである。
(3)津波による被害の回避可能性
ア裏山への避難（別紙７図面を参照）
大川小学校の裏山のうち，造成斜面に向かって左側の斜面の山林では，過去に授業で椎茸栽培の学習が行われていたことがあり，体育館と屋外ステージの間を通って校庭南東隅から市道に出て，造成斜面左側の麓から踏み跡を辿れば，小学生でも容易に裏山に登ることが可能であった（以下，このようにして斜面を登る経路を「Ａルート」という。）。また，造成斜面に向かって右側の竹藪付近へは，校庭北西の通用口又は西の入退場門を経て市道に出た後，交流会館駐車場の山側の消防団倉庫ないし地蔵尊の脇から踏み跡を道としてすぐ登ることができるが（以下，このようにして斜面を登る経路を「Ｂルート」という。），ここは校庭から最も近く，教員も本件地震の数日前に津波の際の避難場所として話し合っていた場所でもあった。
さらに，造成斜面は，急傾斜地対策工事により崩落の危険がなくなっており，大川小学校では，過去の授業中に児童をコンクリート舗装に上がらせたこともあるなど，児童が登ることは容易であって，Ｂルートと同様に市道に出た後，コンクリート擁壁の裏側に入ってから法面を登ることでも容易に避難することが可能であった（以下，このようにして斜面を登る経路を「Ｃルート」という。）。
以上のように，大川小学校からは，裏山の斜面を登れば，極めて短時間のうちに容易に津波の危険を回避することが可能であった。
イその他の方法


校庭の南の裏山以外でも，大川小学校からは，裏山の尾根の反対側にある登り口から裏山の林道を登る方法，スクールバスと教員の自家用車に分乗するなどして釜谷トンネルや北上川上流を目指す方法，校舎２階から屋根の上に避難する方法によっても，津波の危険を避けることができた。(4)危機管理マニュアルに関する注意義務違反・安全配慮義務違反教員は，それぞれが大川小学校に赴任した後速やかに，危機管理マニュアルが，学校周辺に津波発生時にも安全な公園や空き地が存在しないのにこれを避難場所として挙げる等，避難場所に関する内容が不十分であることに気付き，これを改訂して，裏山等の具体的避難場所やスクールバス等の避難方法，避難手順等を明記した内容に改めるべき注意義務を負っていたが，これを怠り，改訂を行わずに危機管理マニュアルを不十分な内容のまま放置した。教員の上記注意義務違反は，被告石巻市の安全配慮義務違反にも当たる。(5)本件地震後の避難に関する注意義務違反・安全配慮義務違反ア教員は，本件地震の発生後，大川小学校に留まったままでは児童の生命身体に危険が及ぶことを予見することが可能であった上，児童の生命に関わる災害の危険に関しては，最悪の事態を想定して判断し行動しなければならないにもかかわらず，情報の収集と分析を怠り，また状況の評価を誤り，直ちに避難が容易な裏山等の上記高所に避難することなく，津波襲来の直前である午後３時３５分頃まで，何らの根拠もなく児童を校庭に拘束し続けたのであり，教員には，津波による危険の予見義務と結果回避義務に違反し，早期の校庭からの避難を怠った過失がある。イ午後３時３０分過ぎ頃の段階でも，直ちに裏山を目指せば校庭から２分以内に避難が可能であったのであるから，教員は，津波を回避することが可能な裏山を児童の避難場所とすべき義務を負っていた。しかし，教員は，避難場所の選択を誤り，合理的な根拠もなく児童を三角地帯の方向に移動させて，その途中で津波に襲われるという結果を招いたのであり，教員には，結果に対する回避義務違反の過失がある。ウ教員の上記注意義務違反は，被告石巻市の安全配慮義務違反にも当たる。
(6)事後的不法行為に関する注意義務違反
アＥ教諭，Ｃ校長等の捜索義務違反及び救命救助義務違反Ｅ教諭は，津波に被災した際，児童が津波に呑み込まれていくのを現認していたところ，児童の津波被災が教員の過失により招来された事態である以上，津波の第一波が引いた直後に，児童の救助を行うべき義務に基づいて，裏山から下りて児童を助け上げたり，避難中の地域住民に呼び掛けて助力を得るなどの方法により，救助のためのあらゆる行動をとらなければならなかったが，これを怠った。
また，Ｃ校長及び石巻市教育委員会関係者にあっても，本件地震の翌日早朝以降，船で大川小学校周辺に向かい，児童の捜索と救助に当たるべき義務を負っていたが，これを怠り，児童の捜索救助活動をしなかった。イ石巻市教育委員会による調査，資料収集，資料保存，真実解明，報告の
各義務及び原告らの心情に対する配慮義務の違反
石巻市教育委員会の指導主事は，本件地震後の校庭の様子に関する児童からの事情聴取に当たり，録音を行わなかった上，聞き取り内容を書き取ったメモを廃棄した。また，Ｅ教諭は，保護者説明会で，当初は，裏山に逃げなかった理由として木が倒れていたことを挙げていたが，後には説明を変えており，当初の説明は虚偽であったと考えられる。さらに，石巻市教育委員会は，本件地震の約１か月後まで保護者説明会を開かず，平成２４年１月までに３回の説明会を開催したのみで，２回目の説明会以降はＥ教諭に遺族らの前での説明をさせずに真実の証言を避けさせ，説明会に当たっても不十分な情報公開や説明に終始して真実を隠し続けた。これらの被告石巻市等の行為は，真相究明を困難にし，遺族の心情を著しく傷つける違法な行為として，原告らに対する不法行為に当たる。また，Ｆ石巻市長は，本件震災後の大川小学校保護者に対する説明会の席上，児童の被災に関して，自然災害による宿命だなどと遺族の心情への配慮を欠く発言を行い，原告らに計り知れない苦痛を与えた。この発言のみならず，被告石巻市が，死亡児童らの火葬を可能にするよう施設の確保を手配する取り計らいを怠ったことや，石巻市教育長が原告らの一部への弔問をしなかったことは，原告らの心情に対する配慮義務の違反として不法行為を構成する。
(7)損害額
ア主位的主張
(ｱ)本件は，子供の安全を守るべき教員が，助かるはずの児童の命を無為無策のまま失わせたという，類を見ない責任重大な事案であり，予期せぬ子供の死に直面した原告らの悲嘆と苦悩は著しく，原告らとしては，本来であれば子供を取り戻したいという気持ちをそのまま請求とすべきところ，これに代えて，被災児童の死亡及び事後的不法行為により被った苦痛の全体に対する，「制裁的要素を反映した満足感情の実現」としての損害賠償を請求するものであり，その金額は，数百億円を下らない。(ｲ)また，本件の事案の上記のような特殊性からすると，原告らが被災児童の死亡及び事後的不法行為により被った損害の額の主張立証は，極めて困難であるから，我が子を失った原告らの損害に対しては，民事訴訟法２４８条を適用し，損害額を１億円と認定すべきである。
イ予備的主張
被災児童又は原告らが被った損害とその額は，以下のとおりである（別紙４損害一覧表はこれを表に整理したものである。）。
(ｱ)逸失利益
被災児童の逸失利益算定に用いる基礎賃金は，将来の男女間の収入格差の解消を前提に，平成２４年賃金センサスの男子学歴計・全年齢平均の年収額として，５２９万６８００円とするのが相当である。また，年少者であった被災児童が就労する将来の時期には，少子化の進行や平均余命の延長により，就労可能期間は長くなっていると考えられるから，就労可能期間に関しては，７５歳までの期間を前提としたライプニッツ係数を採用すべきであり，生活費控除率は３０％として計算すべきである。
(ｲ)死亡慰謝料
被災児童が経験した，死に至るまでの恐怖や津波による死亡の苦痛を慰謝するに足りる相当額は，各被災児童につき２８６０万円を下らない。(ｳ)葬儀費用，仏壇仏具購入費用，墓碑建立費用，法事費用葬儀費用としては，各被災児童につき１５０万円が相当である。原告らが我が子を弔うために墓碑を建立し，仏壇仏具を購入することは必然のことであり，被災児童の死亡に関する被告らの責任の重大さに鑑みると，原告らのために墓碑建立や法事等のための費用を賠償し，児童の冥福を祈る姿勢を示すことが，被告らに期待される謝罪の態度である。必要な費用の額は，被災児童１名当たりにして，仏壇仏具購入及び墓碑建立のためには２５０万円，法事のためには１２０万円をそれぞれ下らない。


(ｴ)近親者慰謝料等
被災児童の死亡により原告らが被った悲しみ，無念さ，苦悩及び苦痛は計り知れず，これを金銭によって慰謝することは不可能であるが，原告らの慰謝し難い精神的苦痛に対する慰謝料としては，被災児童１名当たり各原告につき１０００万円を下らない金額が必要である。また，現在まで遺体が発見されていない２名の被災児童に関して，その親である原告らは，長期間行方不明の我が子の捜索に明け暮れるとともに，親として胸が締め付けられる思いを抱き続けており，他の原告らに増して精神的苦痛は著しく，原告Ａ１９，原告Ａ２０及び原告Ａ２７のそれぞれについて５００万円の慰謝料が更に必要である。さらに，原告Ａ２０は，平成２３年３月，行方不明の我が子を捜索するために勤務先会社を退職し，平成２５年２月まで捜索を続けた。これによる逸失利益は，津波による被災児童の死亡との関係で，相当因果関係の範囲内にある損害に当たり，その額は，退職前の月額２３万円の収入の２４か月分として，５５２万円となる。
(ｵ)不妊治療費
原告Ａ５，原告Ａ１０及び原告Ａ１５は，先祖代々の家系を承継するはずだった被災児童を失ったため，家系を存続させ，あるいはもう一度子を育てたいとの思いから，自然妊娠が期待できない年齢であったが，子供を授かることを期して不妊治療を受け，治療費として，それぞれ２９７万１１９０円，３２６万９２１９円及び２２万８２０７円を支出した。子供を失った原告らの心情を慰謝する手段ないし原状回復の手段として，不妊治療を受けることは相当因果関係の範囲内にあるから，被告らは，これを賠償する義務を負う。
(ｶ)事後的不法行為による損害
被告石巻市による調査義務等の不履行により，原告らは，真相究明のために，再三にわたる情報公開請求，現地の調査，目撃者からの事情聴取，保護者説明会への参加，被告石巻市の対応等を受けての協議等の行動をとることを余儀なくされた。その費用は，原告１名当たり１００万円を下らず，また，被告石巻市の事後的不法行為によって原告らが被った精神的苦痛に関する相当慰謝料額は，原告１名当たり６００万円を下らない。
(ｷ)弁護士費用
原告らは，弁護士に本件の訴訟追行を委任し，着手金として，本件裁判によって各原告が得るであろう経済的利益の３％に６９万円を加えた金額，報酬金として同利益の６％に１３８万円を加えた金額を支払うことを約した。
２被告らの主張
(1)津波の予見義務及び予見可能性について
ア前提となる事実関係
教員の予見可能性に関しては，以下の事実を前提とすべきである。(ｱ)大川小学校は，海岸からは約４km内陸で，北上川からも約２００ｍ離れた場所に位置しており，明治３４年にこの地に学校が建てられてから，１００年以上もこの場所に小学校が存立し続けてきた。また，過去に釜谷地区が津波で浸水した記録は一切なく，北上川の５ｍの高さの堤防を越えた溢水も過去に発生したことがなかった。
(ｲ)宮城県は，平成１６年に，平成１４年度及び１５年度に実施した地震被害想定調査の報告書を取りまとめたが（以下「平成１６年報告」という。），平成１６年報告では，県内の太平洋沿岸における津波浸水域予測が行われ，最も大きい被害が予想される，連動型の宮城県沖地震（マグニチュード８．０）の場合の津波高として，県内の他の地域では最高水位１０ｍ以上とされたのに対し，河北町に関しては，最高水位が５．１ｍ，予想浸水面積が４．０平方キロメートルとの予測が示され，その際に策定された津波浸水予測図上，大川小学校付近は，浸水区域外とされた。
この津波浸水域予測では，河川の遡上も考慮されており，北上川でも，大川小学校付近の北上川の堤防内は２ｍ程度までの浸水域とされたが，北上川の堤防高は５ｍ以上あり，堤防外は浸水区域外であった。(ｳ)石巻市は，これに基づいて，平成２１年にハザードマップを作成し，関係各所に配布した。このハザードマップ上でも，大川小学校より海側に８００ｍのところ及び大川小学校付近の北上川の堤防内までが浸水域と表示され，大川小学校は，浸水区域外とされるとともに，津波発生時における避難場所としても指定されていた。
平成２２年のチリ地震津波で大津波警報が発令された際には，大川小学校の体育館に避難所が開設され，地域住民の避難を受け入れており，平成１６年実施の宮城県沖地震を想定した総合防災訓練でも，大川小学校が避難場所とされた。
(ｴ)大川小学校では，危機管理マニュアルを策定しながらも，現実問題として，津波を想定した避難行動や三次避難場所等の内容は盛り込んでいなかった。
イ本件地震発生前における教員の予見可能性
教員の防災意識は，平成１６年報告で想定されていた宮城県沖地震に向けられ，津波の被害予測としては同報告の予測及びこれを反映したハザードマップを信頼し，これらに依拠していたものであり，本件震災を経験する前の公立小学校の教員の知識や認識としては，本件地震による津波が大川小学校の児童の生命身体に危険を及ぼすことを予見することは不可能であった。
ウ本件地震発生後における教員の予見可能性
(ｱ)午後３時２８分以前
気象庁の当初の発表では，本件地震の規模はマグニチュード７．９，予想される津波の高さは６ｍで，宮城県の津波浸水域予測で想定していた連動型の宮城県沖地震の規模や津波予測からみて，想定外の規模の地震や津波と評価されるものではなかったし，防災行政無線の放送内容も，大川小学校に津波が到来して児童の生命身体に危険を及ぼすことを予見させる内容ではなかった。
(ｲ)午後３時２８分以降
教員は，午後３時２８分以降に，河北総合支所の広報車が高台避難を呼び掛けながら大川小学校前の県道を通過したことと，ラジオ放送によって予想津波高が１０ｍ以上に改められたとの情報に接したことから，危機感を抱き，念のために学校外への避難を決断し実行している。しかし，この段階でも，教員が現実に入手し得た情報は極めて限られており，平成１６年報告における津波被害の予測やこれを反映したハザードマップ等の科学的知見，過去に大川小学校や釜谷地区が津波で浸水した記録がないこと等の歴史的知見，大川小学校の海岸からの距離，大川小学校自体が指定避難場所であったこと等の事情を踏まえれば，教員において，大川小学校に津波が到来して児童の生命身体に危険を及ぼすことを具体的に予見することは不可能であった。
釜谷地区の住民においても，本件地震の後，津波を現認する前に予防的に津波からの避難を行った者は少数で，裏山に登った者はおらず，住民等が高い割合で津波により死亡していることからみても，教員にとって，津波現認以前には津波が襲来することについての予見可能性はなかったというべきである。


エ石巻市内の他の小中学校の避難状況について
大川小学校と，石巻市内の他の小中学校とでは，地理的条件，校舎の構造及び過去の津波時の被災履歴等が異なっており，他の学校における避難行動や津波の予見可能性から，大川小学校における津波の予見可能性が推認される関係にはない。
(2)津波による被害の回避可能性について
ア裏山への避難について
本件地震の前日まで大川小学校付近には積雪があり，本件地震当時も，裏山の北向き斜面には残雪があったところにみぞれが降っていたから，地面は足元がぬかるんでいて滑りやすく，相当に歩きにくい状況であった。加えて，地面は下生えに覆われており，狭い竹木の間の急斜面を登るのも容易ではなかったため，頻繁に余震が続く中で，児童と高齢者を含む１００人以上もの集団で裏山の斜面を登ることは実際上極めて困難であり，ＡルートないしＣルートのいずれでも，津波到達時までに児童が安全な高さにまで到達することは不可能で，結果回避可能性はなかった。
イその他の方法について
一般に，災害時の避難は徒歩によることが大原則であり，津波からの回避可能性に関して，バスや自動車による避難の方法は考慮されるべきではない。
(3)危機管理マニュアルに関する注意義務違反・安全配慮義務違反についてア平成１６年報告における津波被害の予測やこれを反映したハザードマップ等の科学的知見や，過去に大川小学校や釜谷地区が津波で浸水した記録がないこと等の歴史的知見を踏まえれば，教員が，本件地震発生までに，危機管理マニュアルに津波到来を想定した改訂を加えなかったことに注意義務違反はない。
イ危機管理マニュアルの記載を事前に改めて，具体的な避難場所や避難方法，避難手順等を明記したとしても，災害時の避難の効果や結果は，個別具体的な事情の中で行われる判断や活用の仕方次第であって，危機管理マニュアルを改訂することで確実に津波による被災が回避できたとはいえない。
ウ回避可能性に関して主張したように，裏山は，地震発生時の避難場所として予め危機管理マニュアルで設定するにはおよそ適さない場所であったし，スクールバスによる避難も，避難方法として不適切であった。また，三角地帯を経由した先から裏山の林道を登る方法は，そもそもそのような場所は地域住民や大川小学校の児童が日常的に立ち入るところではない上，登り口までの間に標高の低いところを通らなければならないから，教員に，ここを危機管理マニュアルで避難場所として設定すべき注意義務はなかった。
(4)本件地震後の避難に関する注意義務違反・安全配慮義務違反についてア教員は，校庭への避難後の情報収集，殊に午後３時２８分以降，河北総合支所の広報車が高台避難を呼び掛けながら大川小学校前の県道を通過したことと，ラジオ放送によって予想津波高が１０ｍ以上に改められたとの情報に接したことに基づき，津波の襲来を現認する以前の段階で危機感を抱き，午後３時３２分頃には，校庭に留まることなく，念のため，標高の高い三角地帯に避難することを決定し，数分のうちに児童を整列させた上で移動を開始していたのであり，教員に，津波襲来の予見に関する注意義務違反はない。
イ裏山は，以下のとおり，本件地震発生後の状況下では，多数の児童と高齢者を含む地域住民の全員の集団での避難場所としては危険で不適当であった。これに対し，三角地帯は，大川小学校近傍では唯一の標高の高い平坦な場所で，釜谷地区やこれより下流側の地区が地区外に出るために必ず通過する地域の交通の要衝でもあり，地域住民の中にも一旦はここに避難した者もいたから，教員が児童を校庭から避難させるに当たり，三角地帯を目指したことは，その時点における教員の認識を前提とすれば合理的な選択であり，注意義務違反には当たらない。
(ｱ)裏山全般
ａ裏山は，全体に急峻で崩落の危険があり，昭和５９年には市道との間にコンクリート擁壁が設けられ，昭和６０年に急傾斜地崩壊危険区域に指定された後，平成１５年には造成斜面の箇所で崖崩れが発生し，大川小学校敷地まで土砂が押し寄せてきた。このため，平成１６年までに，当該部分には急傾斜地対策工事が行われて造成斜面とされるとともに，改めて付近の斜面が急傾斜地崩落危険区域に指定されており，石巻市のハザードマップでもその旨表示されている。
このような事情は，釜谷地区の住民には広く知られていたため，本件地震の際にも，地域住民は裏山の崩壊を恐れており，津波が実際に大川小学校付近に襲来する以前の時点において，予防的に裏山に登った地域住民は皆無であった。
そして，実際，本件地震の２日前に発生した地震により，大川小学校の学区内で崖崩れが発生し，本件地震の際にも北上川対岸で崖崩れが発生しており，本件地震の後，断続的に余震が続く中では，裏山が崩壊する危険性が高いのみならず，山林の倒木が起こる危険もあった。ｂ校庭からの避難に当たっては，児童のみならず，大川小学校及び交流会館に集まってきていた高齢者を含む地域住民も一緒に移動することになるため，全体では１００人以上の集団が行列を作って歩かなければならず，その速度には限界があるとともに，歩きにくい場所等で渋滞が生じるおそれもあった。このように，少人数での移動とは条件が異なる制約がある以上，裏山は，集団での避難場所として，不適当であった。
ｃ回避可能性について主張した裏山の斜面の当時の状況からすれば，頻繁に余震が続く中で，児童と高齢者を含む１００人以上もの集団で裏山の斜面を登るのは，実際上困難であった。
また，Ａルート及びＢルートに踏み跡はなかった。
(ｲ)各ルート
Ａルートは，校庭の南東隅で市道に出るまでに，体育館脇の狭い通路を一列になって通る必要があり，児童と地域住民が多人数で通るには特に適していなかったし，体育館の２階窓ガラスは，余震の度に大きく揺れており，体育館脇を通ることは，ガラスの落下・飛散のおそれがあって危険でもあった。したがって，児童らの安全確保を目的として校庭から避難するに当たり，教員として，Ａルートによる避難は採り得ないものであった。
また，Ｂルートは，登り口付近が２６度余りと急峻な斜面となっており，Ｃルートの法面は，３４度を超える急斜面で登り口もなく，いずれも集団での避難経路として不適当であった。
(5)事後的不法行為に関する注意義務違反について争う。本件震災後の被告石巻市側の対応に，原告らに対する不法行為を構成するような違法性はない。
(6)損害額について
ア主位的主張について
原告らの受けた精神的苦痛が大きいことは特段争わないが，個々的な事情は知らず，評価にわたる主張ないし法的主張は争う。学校ないし教員の管理下で発生した被害に関する損害額が，他の事案と比べて大きくなるという関係にはないし，本件震災の津波災害の性質・甚大さに起因する事情も，損害賠償額を増大させる理由として具体的に考慮されるべき事情には当たらない。
イ予備的主張について
(ｱ)逸失利益


基礎収入は，男子については男性労働者の全年齢・学歴計の平均賃金額を，女子については全労働者（男女計）・全年齢・学歴計の平均賃金額を用いるのが相当である。また，就労可能年数は６７歳までとし，生活費控除率は，男子については５０％，女子については４０ないし４５％とするのが相当であり，これと異なる主張は争う。
(ｲ)死亡慰謝料
マグニチュード９．０の巨大地震の発生という稀有な自然現象が発端となっていることを考慮すると，死亡慰謝料は，通常の事案より低額になると考えるべきである。
(ｳ)葬儀費用，仏壇仏具購入費用，墓碑建立費用，法事費用被災児童１名当たり合計して１５０万円程度に限定されるべきである。
(ｴ)近親者慰謝料等
近親者慰謝料が各原告につき１０００万円を下らないとする主張は過大であり，争う。死亡慰謝料と合計で２０００万円ないし２２００万円程度か，あるいは被害の発端がマグニチュード９．０の巨大地震の発生という稀有な自然現象であることを考慮すると，より低額になると考えるべきである。
現在まで遺体が発見されていない被災児童の親である原告らの精神的苦痛に関しては，近親者慰謝料として上記金額の範囲内で考慮されるべきである。また，原告のうち１名が，行方不明の被災児童を捜索するために退職したことは，相当因果関係のある損害には当たらない。
(ｵ)不妊治療費
主張は争う。被災児童の死亡と不妊治療費の支出との間に相当因果関係はない。
(ｶ)事後的不法行為による損害
事実は否認し，主張は争う。
被告石巻市側の事後対応に関して，損害賠償責任の対象となるような損害は生じていない。
(ｷ)弁護士費用
争う。
第４当裁判所の判断
１事実認定
前提事実，争いのない事実，証拠（項目の冒頭又は段落の末尾に個別に掲記のもの）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
(1)地震及び津波に関する一般的な知見等
ア地震と津波（甲Ａ５６［１９，４８］，５８［１，８６，８７］，９９の５［１６２］，１５５，１６５［１２］，２０１）
(ｱ)津波の多くは，深さ数十kmまでの範囲におけるマグニチュード６．５程度以上の地震によって生じる。大地震による断層運動によって，海底が広範囲に急激に沈降又は隆起すると，これに伴い海面にも凹凸が生じ，それが海水の波となって伝わり津波となる。
津波の高さ（水位上昇時における津波による水面の高さと津波がなかった場合に予測される水面の高さとの差の最大値）は，沖合の深い海では小さくても，海岸に近づくにつれて大きくなることが知られている。津波の水位が人の膝を超えると，歩行速度が低下して移動の自由が奪われ，１ｍの水位で人命に確実に影響するようになり，２ｍ程度以上では確実に死者が発生し，増加する。物的被害としては，津波の高さ１ｍで木造家屋の部分破壊が起こり，２ｍ程度以上で木造家屋に全面破壊をもたらし，３ｍを超えると急激に被害率が上がり，極めて重大な災害が発生するおそれがあるとされる。津波から身を守るには，避難が唯一の方法である。
津波による被害は，海岸線及びその背後地域の地形，海底地形等の地形条件による影響を受けやすく，海岸線の背後に低い平坦地が広がっている場合には，一旦陸域側への越流が生じると，浸水域の拡大を招きやすく，かつ避難するための場所の確保が困難となってくる。(ｲ)海に注ぎ込む河川や水路には，海に面する開口部から津波が進入してくる危険があり，河川自体は，比較的津波の遡上しやすい水路とされ，平成１５年の十勝沖地震では，十勝川を津波が河口から１１km上流まで遡上したことが確認されている。
イ気象庁による津波警報等（甲Ａ２０１）
気象庁は，津波による災害発生が予想される場合，地震発生から３分を目標に，大津波警報，津波警報又は津波注意報を，津波予報区を単位として発表することとしており，宮城県は県全体で単一の予報区とされている。大津波警報は，高いところで３ｍ程度以上の津波が予想されるとして厳重警戒を呼び掛けるもので，併せて発表される予測の津波情報では，予想される津波の高さは，最小で３ｍ，最大で１０ｍ以上とされる。津波警報は，高いところで２ｍ程度の津波が予想されるとして警戒を呼び掛けるもので，併せて発表される予測の津波情報では，予想される津波の高さは１ｍ又は２ｍとされる。
(2)東北地方における過去の主な地震と津波被害等ア東北地方沿岸に津波をもたらした地震は，有史以来主なものだけでも数十に上るところ，そのうち本件地震以前に宮城県に大きな津波被害をもたらしたものは，以下のとおりである（甲Ａ５１，１５６）。
(ｱ)貞観地震津波（西暦８６９年）
三陸地方沿岸で記録がはっきり残されている地震津波としては最古のもので，地震規模はマグニチュード８．６と推定されている。
(ｲ)慶長１６年三陸地震津波（西暦１６１１年）
地震規模はマグニチュード８．１と推定され，宮城県岩沼市付近では津波高が６ｍないし８ｍに達したものと推測されている。
(ｳ)明治２９年三陸地震津波（西暦１８９６年）
推定マグニチュードは７．６で，地震動の規模に比べてはるかに大きい規模の津波が発生し，東北地方全体で２万人以上，宮城県内で３４５２人の死者をもたらした。
(ｴ)昭和８年三陸沖地震津波
マグニチュード８．３で，東北地方で約３０００人，宮城県内で３１５人の死者行方不明者をもたらした。
(ｵ)昭和３５年チリ地震津波


南米チリ中部沿岸に発生した観測史上最大の地震で，津波により東北地方で１２０人余り，宮城県内で５４人の死者行方不明者をもたらした。イ上記アの５つの地震津波のうち，貞観地震津波に関しては，平成２２年までの研究調査で，宮城県から福島県の沖合での断層運動により発生したマグニチュード８以上の地震によるものであったことや，宮城県内の仙台平野及び石巻平野（石巻市南部の石巻湾に面した平野）において，当時の海岸線から，石巻平野では少なくとも３km，仙台平野では少なくとも２km内陸まで津波により浸水したこと等が明らかにされたが，三陸沿岸に当たる現在の北上川河口周辺における浸水状況は明らかではなく，慶長１６年三陸地震津波での浸水状況も同様に不明である（甲Ａ１０５）。ウ明治２９年三陸地震津波では，大川村の南隣の十五濱村（現在の石巻市雄勝地区）で大きな被害が出たのに対し，大川村では，釜谷等の集落が海岸から離れていて沿岸に民家がなかったことから，沿岸の長面で死者１名及び流失家屋１戸，浸水家屋６０戸の被害が出たにとどまり，追波川対岸の河口左岸でも波高は比較的低く，被害も死者３名，家屋の半壊７戸等にとどまった。大川村では，昭和８年三陸沖地震津波の被害はなく，波高は３ｍ程度であり，昭和３５年チリ地震津波では，床下浸水１０戸との報告が残されているが，波高は昭和８年の津波より低かったと推測されている（甲Ａ５１［１６８～］，８３の１，１９８［３７９］）。エ宮城県は，昭和５８年に発生した日本海中部地震による津波被害を受けて，津波被害の想定調査を実施し，現地での聞き取り調査と文献調査に基づき，「宮城県既往津波災害調査報告書」（昭和６０年）に結果をまとめた。
同報告書は，河北町に関して，県北部の中では珍しく明治２９年以降の３つの津波による被害が少ないところで，津波による浸水被害に比べて台風による高潮被害の方が大きかったため，住民のほとんどが津波に対する警戒心が少ないとしている（甲Ａ５１［１７３］）。
オ東北地方では，本件地震以前，北上川で昭和３５年チリ地震の津波の遡上が確認されたこと等，数例の津波の河川遡上が確認されていたが，遡上した津波が河川堤防を越流したことによる被害は過去に発生していなかった（甲Ａ５７，９９の５［１６１］）。
カ東北地方では，平成２０年６月１４日，マグニチュード７．２の岩手・宮城内陸地震が発生し，宮城県北部等で震度６強が観測された。この地震では，津波は起きなかったものの，土砂崩れや落石により，死者が出たほか，河道閉塞により天然ダムが形成されるなどの被害が生じた（乙２６）。
(3)地震及び津波に関する地域や学校の備え
ア宮城県地震被害想定調査に関する報告書等（乙２，３，１５［４］）国の地震調査研究推進本部が平成１２年に公表した「宮城県沖地震の長期評価」では，平成１５年６月を基準に，３０年以内に宮城県沖地震が発生する確率が９９％であることが示され，宮城県では，この発表と，平成１５年の三陸南地震及び宮城県北部連続地震を受けて，専門部会を設けて地震被害想定調査を実施した。
専門部会が平成１６年３月に発表した報告書（平成１６年報告）は，国の地震調査研究推進本部が宮城県沖の最大級の地震として想定した，マグニチュード８．０の連動型の宮城県沖地震をはじめとする３つの地震を想定対象として各種の被害予測を示し，津波被害に関しては，北上川を含む主要な河川の河口から１０kmまでの河床標高を考慮した津波の遡上に関するシミュレーション計算も行いながら，浸水域や水位の予測を行った。平成１６年報告では，宮城県沖地震での被害として，河北町の津波の最高水位は５．１ｍ，浸水面積は４平方キロメートルと予測し，昭和８年三陸沖地震津波時より大きい被害の予測が，予想浸水域分布図とともに示され，また，津波の最高水位が最も高いのは，昭和三陸地震を想定した場合の宮城県沿岸北端の唐桑町（現在の気仙沼市東部）の１８．６ｍで，河北町の南隣の雄勝町や北上川対岸の北上町（それぞれ現在の石巻市雄勝地区及び同市北上町地区）でも１０ｍ超の水位が予測されており，河北町の最高水位の予測は，相対的に低くなっていた。
上記予想浸水域分布図は，宮城県によって津波浸水予測図として公表され，これによると，連動型の宮城県沖地震が発生した場合の釜谷地区の津波浸水域は，北上川の堤防の内側では新北上大橋付近まで及び，浸水深は最大で２ｍである一方，堤防の外側では，浸水の範囲は大川小学校より下流側に５００ｍ以上離れたところまで及ぶのみであった（浸水深は最大１ｍ）。
国の地震調査研究推進本部は，平成２２年１月にも，同月１日を基準として３０年以内に宮城県沖地震が発生する確率が９９％である旨を公表した。
イ石巻市地域防災計画とハザードマップ（甲Ａ７４，９５，乙１［１６～］，４）
石巻市は，平成１７年の市町合併に伴い，従前の各自治体の地域防災計画及びハザードマップに替えて新しいものを策定することとし，「石巻市地域防災計画」（平成２０年）と，「防災ガイド・ハザードマップ」（平成２１年）を取りまとめた。
地域防災計画の震災対策編では，平成１６年報告の想定対象地震中で石巻市に最も大きな被害が想定される連動型の宮城県沖地震を計画上の想定地震とし（以下「計画想定地震」という。），平成１６年報告の被害想定に基づいた対策を講じるとの方針の下，第５章「日本海溝・千島海溝周辺海溝型地震に係る地震防災対策推進計画」の第６節「津波からの防護及び円滑な避難の確保に関する事項」中で，避難対策として，①避難対象地区の指定，②避難の確保，③避難勧告及び避難指示の発令，④避難誘導体制，⑤避難所の開設・運営等を掲げた。このうち，避難対象地区の指定は，平成１６年報告の予想浸水域分布図に則って行われ，釜谷地区では，大川小学校の所在する釜谷字山根は指定対象外とされ，それより東の釜谷字新町裏，釜谷字谷地中及び釜谷字川前のみが指定された。また，大川小学校は，津波時の避難場所の１つとして指定された。


防災ガイド・ハザードマップは，地区別の冊子として取りまとめられ，市民や関係機関に配布された。その河北地区版では，旧河北町地域の津波ハザードマップとして，およそ５万分の１の縮尺のカラー航空写真に浸水深を色塗りする方法で，宮城県の前記津波浸水予測図と同内容の予想浸水区域が示されるとともに，大川小学校は，避難場所の１つとして表示された。津波ハザードマップに関しては，本文中で，「この地図は，…津波が発生した場合の市内の予想浸水区域並び各地域の避難場所を示したものです。浸水の着色の無い地域でも，状況によって浸水するおそれがありますので，注意してください。津波に対してはできるだけ早く安全な高台に避難することが大切です。いざというときに備え，あなたの家から避難場所までの経路，家族の連絡先などを確認しておき，また，危ない場所などを把握しておきましょう。」と説明されていた。
ウ津波に関する自治体の広報活動等（甲Ａ１５７の４ないし８，１６３の１ないし２２，乙２３，２４）
河北町は，広報紙で，地震を想定した防災訓練の様子の紹介，防災意識向上のための呼び掛け及び地震時の心得やチェックポイント等の周知を繰り返し行っていたが，広報紙での津波に関する呼び掛け等は，専ら海岸付近にいる場合に注意や避難を促す内容であり，平成１７年に河北町を合併した以降の石巻市でも，状況は同様であった。
また，宮城県では，昭和５３年の宮城県沖地震の発生日に因んで，６月１２日が県民防災の日に指定されており，河北町でも，少なくとも数年おきに防災訓練が実施されているほか，平成１６年には，町全域を実施区域とした総合防災訓練も実施されたが，津波を想定した訓練は，専ら海に面した長面地区及び尾崎地区で行われ，釜谷地区ではそのような訓練は行われておらず，大川小学校を訓練会場として行われた平成１６年の総合防災訓練の内容も，大川小学校を地震後の避難場所として想定した避難及び炊き出しと消火等の火災対応や応急救護にとどまっていた。エ国や地方公共団体における学校教育上の地震津波への備え(ｱ)文部省「学校等の防災体制の充実について   第一次報告」及び「学校等の防災体制の充実について（第二次報告）」（甲Ａ５，６，１６０）「学校等の防災体制の充実に関する調査研究協力者会議」は，平成７年から平成８年にかけて，上記各報告書を取りまとめ，文部省に報告した。
この報告では，地震等の災害の発生に際し，児童等及び教職員の安全を確保するとともに学校教育の円滑な実施等を図るため，学校防災に関する計画を作成することが必要であるとして，学校防災計画で定めておくべき必要事項を列挙し，併せて，児童等の安全確保のための教職員の対応マニュアルの作成指針も示した。
(ｲ)宮城県教育委員会「災害対策マニュアル」（甲Ａ９４）宮城県教育委員会は，平成１８年３月，「災害対策マニュアル」を作成した。
(ｳ)平成２０年学校保健法改正
国は，平成２０年法律第７３号により学校保健法を改正し，平成２１年４月１日に施行した。この改正により，法律の名称が「学校保健安全法」に改められるとともに，第３章として，学校安全に関する規定（２６条ないし３０条）が新設された。この改正により，学校においては，学校安全計画（当該学校の施設及び設備の安全点検，児童生徒等に対する通学を含めた学校生活その他の日常生活における安全に関する指導，職員の研修その他学校における安全に関する事項についての計画）の策定実施と，危険等発生時対処要領（児童生徒等の安全の確保を図るため，当該学校の実情に応じて危険等発生時において当該学校の職員がとるべき措置の具体的内容及び手順を定めた対処要領）の作成が求められた（２７条，２９条）。
(ｴ)宮城県教育委員会「みやぎ防災教育基本指針」（甲Ａ１６５，１９３）宮城県教育委員会は，平成２１年２月，「みやぎ防災教育基本指針」を策定し，これを県内の市町村立小中学校を含めた各学校に周知した。同指針は，市町村立学校に対し，各市町村教育委員会が定めるマニュアルや要領に沿って学校保健安全法２９条等の規定に基づくマニュアル整備を行うよう求めるものであった。
(ｵ)文部科学省学校安全参考資料「『生きる力』をはぐくむ学校での安全
教育」（甲Ａ１６１，１６２）
文部科学省は，平成１３年，上記書籍を編纂し，外郭団体を発行者として刊行した。この書籍は，基本的には児童生徒に対する安全指導及び安全教育の在り方を主たる内容とする中で学校における安全管理にも１章を割き，その中では，災害発生時の安全管理にも３頁が充てられたが，その内容は，あらゆる学校に当てはまる総論的な内容を説くにとどまっていた。
文部科学省は，平成２２年３月，上記書籍を改訂し，学校保健法改正や学習指導要領改訂に即して内容を改めた。
(ｶ)石巻市学校安全対策研修会（甲Ａ９４，９７）石巻市教育委員会は，平成２２年１月２８日，平成２１年度の石巻市学校安全対策研修会を実施し，石巻市地域防災計画の震災対策編に基づいて，学校における避難誘導や避難所の開設等について説明を行った。石巻市教育委員会は，平成２３年１月２０日にも平成２２年度の同研修会を実施した。
オ大川小学校教員の会議出席，研修受講等
(ｱ)小中学校校長会議での説明（甲Ａ９４）
石巻市教育委員会は，平成２０年７月，小中学校校長会議で，平成２０年策定の「石巻市地域防災計画」を引用しながら，学校における災害対応について説明した。
(ｲ)石巻市教育委員会定例教頭会議（甲Ａ９８）