(2)占   用の場   所（施   行令１   １条の   ３第２   項，１   ０条２   号イ）ア   被告は   ，施行   令１１   条の３   第２項   ，１０   条２号   イの規   定は，   安全かつ円滑   な交通   を確保   すると   いう公   益目的   の規定   であり   ，他の   占用物   件に係る   私法上   の権利   を保護   するも   のでは   ないと   して，   同規定   に違反   すること   を理由   に本件   許可処   分の一   部の取   消しを   求める   原告の   主張は   行政事件   訴訟法   １０条   １項に   反する   と主張   する。しかし   ，施行   令１１   条の３   第２項   ，１０   条２号   イの規   定が，   「道路の占用   の場所   」の基   準とし   て「他   の占用   物件と   錯そう   するお   それの   ない場所   である   こと」   を要求   してい   るのは   ，許可   の対象   となる   占用物   件と他の   占用物   件とが   錯そう   する場   合，改   修工事   等を行   うに当   たって   複雑な作   業が必   要とな   り，他   の占用   物件を   毀損す   るおそ   れもあ   ること   から，こ   うした   事態を   未然に   防ぐと   いう趣   旨も含   むもの   と解す   るのが   相当であ   り，他   の占用   物件に   係る私   法上の   権利を   保護す   る趣旨   を含ま   ないとす   る被告   の主張   には理   由がな   い。そこで   ，以下   ，本件   許可処   分のう   ち本件   各道路   を対象   とする   部分が施行令   １１条   の３第   ２項，   １０条   ２号イ   の規定   に反し   ないか   につい   て検討を   加える   。なお   ，同規   定は，   一義的   には，   これか   らガス   管等を   埋設しよ   うとす   る場面   を想定   したも   のとみ   ること   ができ   るが，   埋設時   に他の占   用物件   と錯そ   うして   いるこ   とを看   過して   占用許   可が与   えられ   たガス管   につい   て，そ   の設置   の継続   に係る   占用許   可を与   えるこ   とも，   同規定に   反し違   法であ   るとす   る解釈   が可能   である   から，   以下で   はこう   した解釈   を前提   として   検討を   進める   ことと   する。
イ   本件道   路１
本件道   路１に   ついて   は，Ａ   所有の   ガス管   以外の   「他の   占用物   件」として，原   告所有   のガス   管のほ   か，雨水   管，汚水   管（法３   ２条１   項２号   ）及び電   柱（同   項１号   ）があ   る上，   Ａ所有   のガス   管は原   告所有   のガス   管と交差   してい   る部分   があり   ，原告   所有の   ガス管   の上部   又は下   部を通   過する形   で埋設   されて   いる（前   記認定   事実(1)）こ   とから   すると   ，Ａ所有のガス   管と他   の占用   物件が   錯そう   してい   るよう   にもみ   える。しかし   ，雨水   管，汚   水管及   び電柱   は，ほ   とんど   の国民   の日常   生活に欠かす   ことの   できな   い設備   である   から，   多くの   道路で   埋設さ   れてい   るものと   考えら   れ，こ   れらが   埋設さ   れてい   ること   のみか   ら新た   な物件   を埋設す   ること   ができ   なくな   るとい   うのは   法の予   定する   ところ   ではな   いと解さ   れるし   ，本件   道路１   に埋設   された   雨水管   等が特   に複雑   な構造   で埋設さ   れてい   るなど   の事情   も見当   たらな   い。ま   た，法   は，既   にガス   管が埋設   されて   いる道   路に新   たに別   のガス   管を埋   設する   ことを   許容し   ているも   のと解   される   （前記   関係法   令の定   め(3)から   (5)まで）   ところ   ，その場   合，ガ   ス管の   一部が   交差す   ること   はほと   んど不   可避と   考えら   れるから   ，ガス   管が交   差する   ことを   もって   「他の   占用物   件と錯   そうす   るおそれ   」があ   るとす   るのは   相当で   ないし   ，証拠   （甲１   ４）に   よれば   ，原告所   有のガ   ス管と   Ａ所有   のガス   管が交   差する   部分が   著しく   多いと   も認めら   れない   。さらに   ，既存の   ガス管   の埋設   状況や   地面の   固さ等   から，ある部   分につ   いては   既存の   ガス管   の上部   を通過   し，他   の部分   につい   ては下部   を通過   する形   でガス   管が埋   設され   ること   もある   程度ま   ではや   むを得な   いとい   えると   ころ，   Ａのガ   ス管が   いたず   らにそ   の深度   を変え   て埋設さ   れてい   るとは   認めら   れない   。加え   て，本   件道路   １を平   面図で   みれば，   原告所   有又は   Ａ所有   のいず   れをと   っても   ，ほと   んどの   ガス管   は道路と   平行又   は垂直   になる   よう整   然と配   置･埋設   されて   おり（甲   １４），ガス管   が埋設   されて   いる場   所につ   いての   予測可   能性は   確保さ   れてい   るといえ   るから   ，ガス   管が「   錯そう   」して   いると   までは   いい難   い。原告は   ，道路   の幅員   が狭い   とも主   張する   が，本   件道路   １の幅   員は約３．５   ５ｍか   ら４．   ８ｍで   あり，   ガス管   の直径   がせい   ぜい８   ㎝程度   にすぎな   いこと（   甲２，１   ５）や上   でみた   ガス管   の配置   ･埋設状   況から   すると，   埋設さ   れるガ   ス管に   比較し   て道路   の幅員   が狭い   とは認   め難い   。以上検   討した   ところ   によれ   ば，本   件道路   １の地   下に埋   設され   たＡのガス管   は，他   の占用   物件と   錯そう   してい   るとは   いえな   いし，   ガス管   や雨水管   等の維   持管理   のため   に頻繁   に路面   を掘削   する必   要があ   るとも   いい難い   から，   「路面   をしば   しば掘   削」す   る必要   がある   とも認   められ   ない。
したが   って，   本件許   可処分   のうち   本件道   路１を   対象と   する部   分は施行令１   １条の   ３第２   項，１   ０条２   号イに   反しな   い。
ウ   本件道   路２


本件道   路２に   も，本   件道路   １と同   様，雨   水管，   汚水管   及び電   柱が埋設され   ている   が，こ   れらが   埋設さ   れてい   ること   のみか   ら新た   な物件   の埋設が   認めら   れなく   なるわ   けでは   ないこ   とは上   記イの   とおり   である   し，本件道   路２に   おける   雨水管   等が特   に複雑   な構造   で埋設   されて   いるな   どの事情   も見当   たらな   い。
また，   原告所   有のガ   ス管は   ，道路   の最北   端で東   西方向   に埋設   されている部   分を除   き，道   路の地   下では   なくこ   れに面   する各   顧客の   所有地   等の地下   に埋設   されて   おり，   道路の   地下に   おいて   は，原   告所有   のガス   管とＡ所   有のガ   ス管が   交差す   ること   さえな   い。以上検   討した   ところ   によれ   ば，本   件道路   ２の地   下に埋   設され   たＡ所有のガ   ス管は   ，他の   占用物   件と錯   そうし   ている   とはい   えない   し，ガ   ス管や雨   水管等   の維持   管理の   ために   頻繁に   路面を   掘削す   る必要   がある   ともいい   難いか   ら，「   路面を   しばし   ば掘削   」する   必要が   あると   も認め   られない   。
したが   って，   本件許   可処分   のうち   本件道   路２を   対象と   する部   分も施行令１   １条の   ３第２   項，１   ０条２   号イに   反しな   い。(3)構   造（施   行令１   ２条２   号イ）
ア   本件道   路１
(ア)   原告は   ，本件   道路１   におい   て，Ａ   所有の   ガス管   が原告   所有のガス管   に近接   して埋   設され   ている   ことか   ら，原   告所有   のガス   管の構造に   支障を   及ぼす   もので   あり，   施行令   １２条   ２号イ   に反す   ると主張す   る。
しかし   ，埋設   物間の   距離を   具体的   に定め   た法令   上の規   定は存   在しない   。また   ，社団   法人Ｂ   協会が   定める   「Ｂ協   会本支   管指針   （工事編）   ＪＧＡ   指－○   －○」（   甲２９   。以下「   協会指   針」とい   う。）は，「   法定基   準に規   定され   ている   事項（   関連通   達を含   む。）   及び保安確   保上必   要な事   項」を   「遵守   すべき   事項」   ，「保   安レベ   ルの向上の   ため考   慮すべ   き事項   」を「   望まし   い事項   」とし   ，前者   については   ，「なけ   ればな   らない   」，「ては   ならな   い」及び「   とする   」等の表   現を，後   者につ   いては「   望まし   い」，「推   奨する   」及び「原則とす   る」等   の表現   を用い   ること   とした   上で，   埋設物   間の離   隔距離につ   いて，   「他企   業者の   埋設物   との離   隔距離   は，将   来の維   持管理や他   工事に   よる損   傷防止   を考慮   して平   行部で   ３０㎝   以上，   交差部にお   いては   接合部   を避け   ること   も可能   である   ため１   ５㎝以   上確保し配   管する   ことが   望まし   い」，   「交差   部にお   いて１   ５㎝以   上離隔距離   を確保   できな   い場合   は，ゴ   ム板，   砂袋等   を用い   本支管   の防護を行   うとと   もに，   竣工図   に詳細   を記載   してお   くと後   の維持   管理に有効   である   」など   とする   にとど   めてお   り，一   定の離   隔距離   を置くこと   を不可   欠の要   請とは   してい   ない。   しかも   ，原告   所有の   ガス管とＡ   所有の   ガス管   は，平   行部で   は３０   ㎝以上   の離隔   距離が   確保されて   いると   いうの   であり   （弁論   の全趣   旨），   この部   分は協   会指針の定   める上   記基準   を満た   してい   るし，   原告か   ら依頼   を受け   てＡの工事   に立ち   会った   Ｃの陳   述書に   よれば   ，少な   くとも   同人が   立ち会って   いる間   は，３   ０㎝以   上の離   隔距離   がとれ   ない箇   所につ   いては土嚢   を挟ん   で配管   がされ   たとい   うので   ある（   甲２７   ）から   ，原告所有   のガス   管に支   障を及   ぼさな   いため   の措置   が講じ   られて   いるといえ   る。
(イ)   原告は   ，Ａのガ   ス管が   電柱の   すぐ横   に配管   されて   いるこ   と（前記認定   事実(1)）か   ら，電柱   の入替   え工事   がされ   る際に   事故が   発生する高   度の蓋   然性が   認めら   れると   して，   他の占   用物件   の構造   に支障があ   るとも   主張す   る。
しかし   ，埋設   物間の   距離を   具体的   に定め   た法令   上の規   定が存   在しない   ことは   上記(ア   )のとお   りであ   るし，   将来電   柱の入   替え工   事がされ   るに当   たって   は，試   掘その   他の方   法によ   りガス   管を確   認した後に   工事を   実施す   る（施   行令１   ３条６   号イ）   など，   安全確   保のための   措置を   講じる   ことが   別途求   められ   ている   のであ   るから   ，電柱のす   ぐ横に   ガス管   が配管   された   からと   いって   ，電柱   の入替   え工事がさ   れる際   に事故   が発生   する可   能性が   高まる   とまで   はいい   難く，原告の   上記主   張に理   由はな   い。(ウ)   以上検   討した   ところ   によれ   ば，本   件道路   １にお   けるＡ   のガス管の構   造は，   他の占   用物件   の構造   に支障   を及ぼ   すもの   ではな   いといえ，   本件許   可処分   のうち   本件道   路１を   対象と   する部   分は施   行令１２条   ２号イ   に反し   ない。
イ   本件道   路２
原告は   ，本件   道路２   におい   ても，   Ａ所有   のガス   管が原   告所有   のガス管に   近接し   て埋設   されて   いるこ   とから   ，原告   所有の   ガス管   の構造に支障   を及ぼ   すもの   であり   ，施行   令１２   条２号   イに反   すると   主張する。


平成２４年９月１９日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２４年（行コ）第１０００３号決定処分取消請求控訴事件
原審・東京地方裁判所平成２３年（行ウ）第５４２号
口頭弁論終結日平成２４年９月５日
判        決
控      訴      人        ヴァレ   オ・シ   ャルタ   ー・
ウント   ・ゼン   ゾーレ   ン・
ゲーエ   ムベー   ハー
同特許管理人弁理士        竹沢荘   一
中馬典   嗣
森   浩之
被控訴   人        国
同代表   者法務   大臣
処分行   政庁         特許庁   長官同指定   代理人          秦   智子
加藤誠   一
佐藤一   行
大   江   摩弥子
河原研   治
主        文
１本件控訴を棄却する。
２控訴費用は控訴人の負担とする。
３この判決に対する上告及び上告受理の申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及び理由
第１控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２特許庁長官が平成２２年６月９日付けで控訴人に対してした特願２００９－５４５８７９号についての国内書面に係る手続の却下処分を取り消す。３特許庁長官が平成２２年６月９日付けで控訴人に対してした特願２００９－５４５８７９号についての国際出願翻訳文提出書に係る手続の却下処分を取り消す。４訴訟費用は，第１，２審とも被控訴人の負担とする。
第２事案の概要
１本件は，工業所有権の保護に関するパリ条約に基づいた優先権の主張を伴う英語での国際出願（本件国際出願）をした控訴人が，翻訳文提出特例期間の経過後に翻訳文を提出したために，指定国である我が国における国際特許出願（本件出願）を取り下げたものとみなされ，国内書面及び翻訳文に係る両手続がいずれも却下された（本件各処分）ことから，上記優先権の主張を取り下げる旨の書面（本件取下書）を提出して，優先日を国際出願日に繰り下げたことにより，翻訳文提出特例期間の経過前に翻訳文を提出したことになるとして，本件各処分の取消しを求めた事案である。
原判決は，本件出願は控訴人が翻訳文提出特例期間内に明細書等の翻訳文を提出しなかったことにより，取り下げられたものとみなされ，本件取下書を提出した時点では，特許出願として特許庁に係属していないから，当該出願に関して，特許庁における法律上の手続を観念することはできず，本件取下書の提出をもって，優先権主張の取下げの効果を生じさせるものと認めることはできないなどとして，控訴人の請求を棄却した。
そこで，控訴人がこれを不服として，控訴した。
２前提となる事実
本訴請求に対する判断の前提となる事実は，原判決の事実及び理由の第２の２のとおりであるから，これを引用する。
３本件訴訟の争点
本件各処分の違法性
第３当事者の主張
当事者の主張は，次のとおり付加するほかは，原判決の事実及び理由の第２の４のとおりであるから，これを引用する。
〔控訴人の主張〕
１原判決は，控訴人が平成２１年９月１７日に提出した翻訳文は翻訳文提出特例期間内に提出されたものではないと判断した。
２しかし，パリ条約に基づく優先権主張を伴う国際特許出願の国内書面及び翻訳文の提出期間は，優先権主張が有効か無効かによって異なるものである。すなわち，特許庁のホームページに掲載された「平成１９年４月に発効する特許協力条約規則（ＰＣＴ規則）の改正の概要」と題する書面（甲８）では，「優先権主張の自動的維持」の項において，「今回の規則改正により優先権主張の自動的維持という概念が導入されました。これは，優先権主張を伴う国際出願がパリ条約の規定する優先期間１２ヶ月を超えてなされた場合であっても，国際出願日が優先期間徒過の後２ヶ月以内である場合には，これを直ちに無効とはせず，国際段階の間，優先権主張は維持されるものとして取り扱うものです。これにより，国際段階における期間（国内移行のための期間も含む）計算の起算日として優先日を確定することが可能となり，国際段階における手続の安定が確保されます。なお，この優先期間徒過後に主張した優先権について，国内段階移行後において有効なものとするためには優先権の回復の請求をする必要があります。」との記載がある。この記載は，パリ条約に基づく優先権主張に関する特許庁の正式かつ明白な表明であり，優先権主張の自動的維持は，優先権主張が本来的に無効であっても，これを直ちに無効とはせず，国際段階における期間計算の起算日として優先日を確定し，国際段階における手続の安定を確保することを目的としていること，換言すれば，優先権主張が有効か無効か確定できなければ，優先日が確定できないことを明らかにしている。また，「優先期間徒過後に主張した優先権について，国内段階移行後において有効なものとするためには優先権の回復の請求をする必要があります。」との記載からすると，「国内段階移行後において，優先権の回復を行う」こと，すなわち，優先権主張が有効か否かを，国内段階移行後に確定できることを特許協力条約は予定しているのである。つまり，優先権主張が有効か無効か確定しなければ，優先権を主張する国際出願の優先日を確定することはできず，その結果，国内書面や翻訳文の提出期限も特定できないこととなる。
そして，優先権主張が有効となるには，①主体の同一性，②客体の同一性，③第一国出願が正規出願であること，④第一国出願が最初の出願であること，⑤第二国出願を優先期間内に行うことなどの要件があるところ，上記②及び④の要件は，審査や審判での発明の内容の吟味が必要となるから，優先権主張が有効か否かは審査開始前に決定することはできないものである。したがって，パリ条約に基づく優先権を主張する国際特許出願の場合，国内書面や翻訳文の提出期限算定の基準となる優先日は，国内書面や翻訳文の提出時には確定していないから，国内書面や翻訳文の提出期限も当然決定していないこととなる。
３以上からすると，本件出願に係る優先権主張が無効である場合には，優先日は本件国際出願をした平成２０年１月２３日になるところ，本件出願に係る国内書面及び翻訳文は，当該優先日から平成２３年法律第６３号による改正前の特許法（以下「法」という。）１８４条の４第１項に規定する２年６月以内である平成２１年７月１４日及び同年９月１７日にそれぞれ提出されているから，いずれも提出期限を徒過した違法はないこととなる。
しかるに，原判決は，優先権主張の要件の有無を一切検討することなく，当然に優先権主張を有効とした上で，控訴人が翻訳文提出特例期間内に翻訳文を提出しなかったことにより，本件出願が取り下げられたものとみなされると判断したものであり，かかる判断が違法であることは明らかである。
〔被控訴人の主張〕


１控訴人は，甲８の記載を根拠として，優先権主張が有効か無効か確定できなければ，優先日を確定することはできないとか，特許協力条約は，優先権主張が有効か否かを，国内段階移行後に確定できることを予定しているなどと主張する。しかし，控訴人の主張は，特許協力条約規則の「優先権主張の自動的維持」や「優先権の回復手続」の意義及び優先日の意義を正解しないものである。すなわち，優先権主張の自動的維持は，パリ条約による優先権主張を伴う国際出願が同条約に規定する優先期間を超えてされた場合であっても，優先期間徒過後２月以内にされた場合には，優先権主張を直ちに無効とせず，維持されるものとして取り扱うことにより（特許協力条約規則２６の２．２(ｃ)(ⅲ)），優先権の基礎とした出願の日を手続期間の起算日となる優先日として確定させるものである。他方，優先権の回復手続は，パリ条約による優先権主張を伴う国際出願が優先期間を超えてなされた場合であっても，優先期間徒過後２月以内になされた場合には，優先期間の徒過がやむを得ない事情に起因する場合に限り，出願人は，受理官庁又は指定官庁に対し，優先権の回復の請求手続をすることができるというものであり，当該優先権の主張を国内段階移行後において有効なものとするためには，受理官庁又は指定官庁に対し，優先権の回復の請求をする必要があり，優先権の回復手続が認められるか否かについては，受理官庁又は指定官庁の判断に委ねられているとする制度であって，国際段階における期間を計算する基礎となる優先日の確定に何ら関わらない手続である。
したがって，優先期間経過後にされた優先権主張であっても，優先権の回復手続とは関係なく，条約に定める手続期間の起算日としての優先日は確定しているのであるから，国内段階移行後に優先権主張が有効か無効か確定できなければ，優先日が確定できないとする控訴人の主張は失当である。
なお，本件国際出願に係る優先権主張日は平成１９年１月２３日であるところ，本件国際出願は平成２０年１月２３日にされているから，本件国際出願は，優先期間内にされたものである。控訴人が引用する甲８の記載は，優先期間徒過後になされたパリ条約による優先権主張を伴う国際出願を対象とするものであり，本件国際出願はその対象とはならないから，この点においても，控訴人の主張は失当である。２控訴人は，優先権主張が有効か否かは審査開始前に決定できることではないなどと主張する。
しかし，優先日は，特許協力条約２条(2)(xi)に規定する手続の期間の計算のためにのみ定義されたものであって，指定官庁における国際出願の実体審査の結果に左右されるものではない。実際，同条約では，指定官庁が国際出願の翻訳文提出期間の満了前に，当該国際出願について実体審査を行うことを禁じている（２２条，２３条）。また，法１８４条の１７は，外国語特許出願については，法１８４条の４第１項の規定よる翻訳文提出手続をした後でなければ，出願審査の請求（特許法４８条の３）をすることができないと規定しており，外国語特許出願について，日本国特許庁における実体審査を開始する条件として，法所定の期間内に翻訳文提出手続を完了させることを要求している。
したがって，実体審査によって，優先権主張が有効か無効かが確定しなければ，国際出願の翻訳文の提出期間の起算点である優先日が確定しないとする控訴人の主張は失当である。
第４当裁判所の判断
当裁判所も，控訴人の本訴請求はいずれも理由がなく，これを棄却すべきものであると判断する。その理由は，次のとおり付加するほかは，原判決の事実及び理由の第３のとおりであるから，これを引用する。
１控訴人は，要旨，パリ条約に基づく優先権を主張する国際出願の場合，優先権主張が有効か無効か確定しなければ，優先権を主張する国際出願の優先日を確定することはできず，その結果，国内書面や翻訳文の提出期限も決定していないことになると主張し，これを前提として，平成２２年１月２２日の特許庁長官に対する本件取下書の提出によって，平成１９年１月２３日を優先日とする優先権主張が取り下げられた結果，本件出願に係る優先日は，本件国際出願の日である平成２０年１月２３日に繰り下がり，これに伴い，本件出願についての国内書面提出期間の満了日も平成２２年７月２３日に繰り下がるから，本件出願は法１８４条の４の要件を満たす合法的な出願であり，本件各処分は違法である旨主張する。しかしながら，そもそも，パリ条約に基づく優先権の主張を伴う国際出願において，優先日は，期間の計算上，優先権の主張の基礎となる出願の日をいうのであり（特許協力条約２条(ⅺ)(a)），当該優先権の主張が有効であるか否かといった，指定官庁における国際出願の実体審査の結果によって，左右される性質のものではない。
このように，優先日の判断が指定官庁における国際出願の実体審査の結果に左右されるものでないことは，特許協力条約２３条が，指定官庁は，同条約２２条に規定する国際出願の翻訳文提出期間の満了前に，当該国際出願について実体審査を行うことを禁じ，国際出願の翻訳文提出期間が指定官庁における実体審査の開始前に設定されていることや，法１８４条の１７が，外国語特許出願については，法１８４条の４第１項の規定よる翻訳文提出手続をした後でなければ，出願審査の請求（特許法４８条の３）をすることができないと規定し，特許庁における実体審査を開始する条件として，同法所定の期間内に翻訳文提出手続を完了させることを要求していることからも明らかであり，この点に関する控訴人の主張は採用できない。２そうだとすると，前提となる事実記載のとおり，控訴人は，平成２０年１月２３日，欧州特許庁に対し，パリ条約による優先権主張（優先権主張日：平成１９年１月２３日）を伴う本件国際出願をし，同出願は，指定国に日本国を含むものであったから，日本国において，法１８４条の３第１項の規定により，本件国際出願の日にされた特許出願とみなされた（本件出願）が，翻訳文提出特例期間の満了日である平成２１年９月１４日までに明細書等の翻訳文を提出しなかったものであり，その結果，法１８４条の４第３項の規定により，当該満了日が経過した時点で，本件出願は取り下げられたものとみなされたものである。なお，同項の規定により取り下げられたものとみなされた本件出願については，特許法１８４条の４第４項及び第５項の規定は適用されない（平成２３年法律第６３号附則２条２５項）。したがって，控訴人が本件取下書を特許庁長官に提出した平成２２年１月２２日の時点においては，本件出願は，既に取り下げられたものとみなされており，そもそも特許出願として特許庁に係属していないこととなるから，本件出願に関して，優先権主張の取下げを含む特許庁における法律上の手続を観念することはできない。３以上によれば，本件各処分について，控訴人主張の違法事由を認めることはできず，他に本件各処分を違法とすべき理由も認められない。
第５結論


平成２３年７月１２日判決言渡同日判決原本領収    裁判所書記官平成２３年（ネ）第１００２１号，第１００３２号特許実施料本訴請求・損害賠
償反訴請求控訴，同附帯控訴事件
（原審・東京地方裁判所平成２１年（ワ）第２８０６５号，平成２２年（ワ）第９２６４号）
口頭弁論終結日平成２３年５月１９日
判決
控訴人兼附帯被控訴人（本訴原告兼反訴被告）
被控訴人兼附帯控訴人（本訴被告兼反訴原告）
株式会   社エム   シー研   究所
訴訟代   理人弁   護士         片岡義   夫
主文
本件控訴及び附帯控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とし，附帯控訴費用は附帯控訴人の負担とする。
事実及   び理由
第１控訴及び附帯控訴の趣旨
１控訴の趣旨
「原判決中控訴人敗訴部分を取り消す。被控訴人は，控訴人に対し，３２３８万９６４０円を支払え。」との判決及び仮執行宣言
２附帯控訴の趣旨
「原判決中反訴請求に係る部分を次のとおり変更する。附帯被控訴人は，附帯控訴人に対し，１０００万円及びこれに対する平成２２年８月２０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。」との判決並びに仮執行宣言
第２事案の概要
１本訴被告兼反訴原告（以下「被告」という。）の元取締役である本訴原告兼反訴被告（以下「原告」という。）は，発明の名称を「血液フィルタおよび血液検査方法並びに血液検査装置」とする特許権（第２６８５５４４号，本件特許権１）の共有持分の譲渡残代金４００万円及び名称を「血液回路及びこれを用いた血液測定装置及び血液測定方法」とする特許発明（第２５３２７０７号，本件発明２）の実施料２８３８万９６４０円の合計３２３８万９６４０円の支払を被告に求めた（本訴請求）。
これに対し，被告は，反訴として，原告が被告の取引先等に対して電子メールを送信する等して被告の名誉を毀損し，製品の売上げが減少する財産的損害（営業上の損害）を被った旨主張して，不法行為に基づく損害賠償として，営業上の損害１９００万円及び弁護士費用相当額の損害１００万円の合計２０００万円並びにこれらに対する遅延損害金の支払を原告に求めた。
原告の譲渡残代金請求は，本件特許権１の原告の共有持分を代金９００万円で被告に譲渡し，うち５００万円を被告が原告に先払し，後日原告に残金４００万円を支払うとの合意が成立したことを前提とするものであるが，原審は，この合意がされた事実を認めるに足りる証拠はないとして，原告の譲渡残代金請求を棄却するとともに，被告装置は本件発明２の技術的範囲に属しないとして，原告の未払実施料の請求を棄却した。また，原審は，原告による電子メールの送信行為の一部及びインターネット・ホームページへの書込み行為は，被告に対する名誉毀損行為に当たり，摘示された事実が真実であることを認めるに足りる証拠がないとしたものの，被告の財産的損害（営業上の損害）との間に相当因果関係があるとは認められないとして，被告の反訴請求を棄却した。
２争いのない事実等は原判決「事実及び理由」中の第２の２に記載のとおりであり，争点は同第２の３のとおりである。なお，被告は附帯控訴において，不法行為の損害として慰謝料１０００万円の損害賠償請求に変更した。原告はこの変更は許されないとして争っている。
第３当事者の主張
当事者の主張は，次のとおり付加するほか，原判決「事実及び理由」中の「第３争点に関する当事者の主張」に記載のとおりである。
１原審争点に係る追加主張
(1)譲渡代金を９００万円とする譲渡合意の成否（争点１）
【原告の主張】
原告のみならず被告や株式会社日立製作所（日立。原告と共に本件特許権１の元共有者）も，本件特許権１の原告の共有持分の譲渡代金額と被告の共有持分の譲渡代金額が等しくあるべきものと認識していたのであって，日立が被告との間で日立の上記共有持分の譲渡代金額を９００万円と定めた時点で，原告の上記共有持分の譲渡代金額も９００万円に定まった。
被告は原告に対し，日立の共有持分の譲渡代金額よりも低い代金額で原告から共有持分の譲渡を受けたい等と説明しなかったし，原審の審理の途中で，原告の共有持分の譲渡代金額につき，当初５００万円と主張していたのをその後５００万円及びストックオプション１００個と変遷させていることにも照らすと，原告が被告との間で原告の上記共有持分の譲渡代金額を９００万円とする旨の合意をした事実は疑いようがない。
(2)実施料請求権の存否（争点２）
【原告の主張】
本件訴訟の前の時点では，被告も被告装置で用いられるチップが本件発明２を実施するものであると認めており，本件発明２の実施料として原告に対し２００万円を支払った。また，上記の実施料が本件発明１の実施の対価であることにつき被告は何ら証拠を示していない。したがって，被告装置が本件発明２の技術的範囲に含まれることは明らかである。
また，被告装置で用いられるチップは「大きな流路に対し略直交方向に微細な溝を形成することで，血液試料の一部のみを大きな流路から微細な溝に導く方式」を採用していることは紛れもない事実であるところ，かかる方式は本件発明２で初めて実現したものである。そして，本件発明２の目的を達成するのに，一つの窪みに流入口と流出口の双方が設けられている必要も，流入口と流出口の双方がある窪みが複数同一基板に設けられている必要もなく，これらの構成を欠いているからといって，本件発明２の技術的範囲に属しなくなるわけではない。
２当審争点に係る主張
(1)被告による慰謝料の追加請求が著しく訴訟手続を遅滞させるか否か（本案前の主張）
【原告（附帯被控訴人）の主張】
被告は，原審で，原判決別紙「メール等一覧」記載１の文章の電子メールの送信行為及び同別紙記載２の文章のインターネット・ホームページへの書込み行為の不法行為により，１億円を下らない非財産的損害を被ったとし，うち一部の賠償を求める旨の準備書面を提出したが，その後に取り下げた。被告の慰謝料の追加請求は，訴訟の完結を遅延させることのみを目的とし，濫用的なものであることが明らかであるから，許されない。
【被告（附帯控訴人）の主張】
争う。
(2)慰謝料の有無及び額（本案の主張）
【被告（附帯控訴人）の主張】


原判決別紙「メール等一覧」記載１の文章の電子メールの送信行為及び同別紙記載２の文章のインターネット・ホームページへの書込み行為の不法行為により，被告は法人としての名誉権を侵害された。被告が受けた無形の損害を金銭に見積もるときは１０００万円を下らない。
【原告（附帯被控訴人）の主張】
否認ないし争う。
第４当裁判所の判断
１本訴請求について
(1)本件特許権１の譲渡残代金の請求について
当裁判所も，本件特許権１の譲渡代金に関する本件合意が成立し，残代金が４００万円であるとの原告主張事実を認めるに足りる証拠はないから，原告の被告に対する本件特許権１の譲渡残代金の請求は理由がないものと判断する。その理由は，次のとおり付加して判断するほか，原判決「事実及び理由」中の「第４当裁判所の判断」の１(1)記載のとおりである。ア原告が前記のとおり原判決認定について主張するところにかんがみて判断するに，原告が最終的に被告との間で，本件特許権１の原告の共有持分の譲渡代金額と日立の共有持分の譲渡代金額を等しくすることを合意した事実を認めるに足りる証拠はないし，原審における被告代表者本人尋問の結果（調書１頁）に照らせば，持分割合が等しいにもかかわらず，日立が特許取得等に要する費用を負担していたことを勘案して，原告の共有持分の譲渡代金額と日立の共有持分の譲渡代金額とを異ならせることにしたことが認められ，かかる措置にも合理性があるから，原告の上記主張はその前提を欠き，原判決認定を左右するものではない。イ前記アのほか，原告が当審において本件合意の成立につき主張するところをもってしても，原判決の認定判断を左右するものではない。
(2)本件特許権２の実施料の請求について
当裁判所も，被告装置は本件発明２の技術的範囲に属しないから，本件特許権２にかかる原告の未払実施料の請求は理由がないものと判断する。その理由は，次のとおり付加して判断するほか，原判決「事実及び理由」中の「第４当裁判所の判断」の１(2)記載のとおりである。ア原告は，本件訴訟の前の時点の被告の対応に基づき，被告装置が本件発明２の技術的範囲に含まれることは明らかであると主張する。しかしながら，被告が原告に対し何らかの対価を支払った事実があるとしても，本件で請求されているのは，被告装置（原判決６頁(5)）の製造販売が本件発明２の実施に当たることについての実施料である。この点を上記のとおり認めることができない以上，原告の上記主張をもってしても，被告に，原告主張の実施料支払義務を認めることはできない。
イまた，原告は，被告装置で用いられるチップは「大きな流路に対し略直交方向に微細な溝を形成することで，血液試料の一部のみを大きな流路から微細な溝に導く方式」を採用しているし，本件発明２の目的を達成するのに，一つの窪みに流入口と流出口の双方が設けられている必要等はなく，これらの構成を欠いているからといって，本件発明２の技術的範囲に属しなくなるわけではないなどと主張する。
しかしながら，原判決が認定判断するとおり（３２～４０頁），本件発明２の特許請求の範囲には，「前記流入口と流出口とを結ぶ直線に対しほぼ直交する方向において，窪み相互を連通する微小な溝を有してなる・・・」との構成が記載されているだけでなく，「一端部に流入口を有し，他端部に流出口を有する窪みを複数個並列配置し，」との構成が記載されて発明が特定されていることは明らかであって，後者の構成は本件発明２にいう「窪み」の一つずつが「流入口」と「流出口」の双方を備えることを要求するものである。
したがって，被告製品は本件発明２の技術的範囲に属するものではなく，原告の上記主張は特許請求の範囲の記載に基づかない失当なものというべきである。(3)結局，原告の本訴請求はいずれも理由がなく，これらを棄却した原判決は相当であるから，原告の本件控訴は棄却すべきである。
２反訴請求について
被告は，反訴状では売上げ減少分及び弁護士費用相当額の損害を原告による電子メールの送信等の不法行為に基づく損害として主張し，その後の準備書面（平成２２年５月１２日付け，７月２３日付け）においても同趣旨の主張を行い，平成２２年７月２３日の第６回弁論準備手続期日において「反訴請求において，慰謝料等の非財産的損害の請求はしない。」と述べていたものであったところ，弁論準備手続終了後の平成２２年８月６日に至り上記不法行為に基づく損害として非財産的損害１９００万円（１億円のうちの一部請求）を追加する旨の準備書面を裁判所に提出したものの，その後の弁論期日でこの準備書面に基づく主張をしなかった。このような経緯で原審での被告の請求する損害が財産的なものに絞られたのに，原判決がこの損害と不法行為との間の因果関係を認めなかったこと，原告からの控訴提起があったことに応じてされた慰謝料の損害に基づく請求の追加は，訴訟手続を著しく遅延させるものとして，これを許さないこととする。そして，被告は財産的損害賠償請求を棄却した原判決に対して不服を申し立てていないから（被告の附帯控訴状には，財産的損害についての請求を取り下げる趣旨の記載があるが，その点についてはそもそも附帯控訴の対象となっていない。），附帯控訴は理由がなく，棄却すべきである。
第５結論
よって，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第２部
裁判長裁判官
塩月秀   平
裁判官
真辺朋   子
裁判官
田邉    実


主                文
１原告Ａが，被告に対し，雇用契約上の権利を有する地位にあることを確認する。
２被告は，原告Ａに対し，４７万８８００円及びこれに対する平成１９年１２月２６日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。３被告は，原告Ａに対し，平成２０年１月から本判決確定の日まで，毎月２５日限り５万３２００円及びこれらに対する各支払期日の翌日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。
４原告Ｂが，被告に対し，雇用契約上の権利を有する地位にあることを確認する。
５被告は，原告Ｂに対し，７６万６０８０円及びこれに対する平成１９年１２月２６日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。６被告は，原告Ｂに対し，平成２０年１月から本判決確定の日まで，毎月２５日限り８万５１２０円及びこれらに対する各支払期日の翌日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。
７訴訟費用は被告の負担とする。
８この判決は，第２項及び第５項に限り，仮に執行することができる。
事実及   び理由
第１請求
１原告Ａの請求
主文第１項ないし第３項と同旨
２原告Ｂの請求
主文第４項ないし第６項と同旨
第２事案の概要
本件は，被告との間で期間を定める雇用契約を締結し，被告が経営する高校に非常勤講師として勤務していた原告らが，いわゆる雇止めにより，雇用が継続されなかったのは不当であると主張して，被告に対し，いずれも雇用契約上の権利を有する地位にあることの確認，未払賃金及びこれに対する平成１９年１２月２６日から支払済みまで商事法定利率年６分の割合による遅延損害金の支払，将来の賃金及びこれらに対するそれぞれ支払期日の翌日から支払済みまで商事法定利率年６分の割合による遅延損害金の支払を求めた事案である。１前提事実（当事者間に争いがないか，証拠又は弁論の全趣旨により，容易に認定することができる事実）
(1)被告は，昭和２６年３月８日に設立された学校法人であり，Ｃ高等学校（以下「被告高校」という。），Ｄ大学，Ｅ短期大学，Ｆ専門学校（ただし，平成２０年度をもって廃止された。）を経営している（乙１の１ないし１の３）。被告高校には，雇用期間の定めのない常時勤務する専任の教育職員（以下「専任教員」という。）と雇用期間の定めのある非常勤講師（ただし，他にも教員以外の職員等がいる。）が勤務している。非常勤講師とは，一週間１８単位時間以内の授業を担当するために採用された有資格者をいう（甲１，乙１４，１５の１）。
(2)原告Ａは，昭和５７年４月から平成１９年３月まで（ただし，昭和５８年４月から同年８月まで，昭和６０年１１月から昭和６１年１月まで，昭和６３年１月から同年３月までの間は勤務していない。），被告高校の非常勤講師として被告に採用されて勤務していた（乙１０の１ないし１０の１４，１０の１６，１０の１７）。
(3)原告Ｂは，平成元年４月から平成７年３月まで及び平成８年４月から平成１９年３月まで，被告高校の非常勤講師として被告に採用されて勤務していた（乙１１の１ないし１１の１３，１１の１５，１１の１６）。(4)平成１６年   4月から平成２１年３月までの被告高校の校長はＧ（以下「Ｇ校長」という。）であり，平成１７年4月から平成２０年１２月までの被告高校の副校長はＨであった。
(5)原告Ａの平成１８年４月１日からの雇用契約は，以下のとおりであった（甲８）。
雇用期間    平成１８年４月１日から平成１９年３月２５日まで
勤務場所    被告高校
勤務内容    非常勤講師
担当教科    理科週５単位時間
給    与    月額５万３２００円，賞与あり
給与支給日毎月２５日
契約更新に関する事項
契約更新の有無は，期間満了１か月前までに通知する。更新する場合：専任教員の持ち時数を超える授業時数が発生した場合
で，余人がなく，健康状態が良好で上記雇用期間勤務
できる者
更新しない場合：専任教員の持ち時数を超える授業時数がない場合ま
たは勤務成績が良好でない場合
(6)原告Ｂの平成１８年４月１日からの雇用契約は，以下のとおりであった（甲９）。
雇用期間    平成１８年４月１日から平成１９年３月２５日まで
勤務場所    被告高校
勤務内容    非常勤講師
担当教科    数学週８時間
給    与    月額８万５１２０円，賞与あり
給与支給日毎月２５日
契約の更新に関する事項
契約更新の有無は，期間満了１か月前までに通知する。更新する場合：専任教員の持ち時数を超える授業時数が発生した場合
で，余人がなく，健康状態が良好で上記雇用期間勤務
できる者
更新しない場合：専任教員の持ち時数を超える授業時数がない場合ま
たは勤務成績が良好でない場合
(7)被告は，平成１９年２月２３日，Ｇ校長を通じて，原告Ｂに対し，カリキュラム変更により，来年度の数学科では，非常勤講師の持ち時数がなくなるので，雇用期間は平成１９年３月２５日までとする旨予告し，雇止めを行った（以下「Ｂ雇止め」という。）（甲１４）。
(8)被告は，平成１９年２月２６日，原告Ａに対し，学級減等により理科の非常勤講師時数が０となるので，雇用期間は平成１９年３月２５日までとすると旨文書で予告し（原告Ａには同月２７日に送達），雇止めを行った（以下「Ａ雇止め」という。）（甲１２，１３，乙１０の１９）。(9)原告らは，平成１９年４月以降，被告高校に勤務していない。
２争点及び争点に対する当事者の主張
(1)Ａ雇止め及びＢ雇止めに解雇権濫用法理が類推適用されるか。
（原告らの主張）


ア期間の定めのある労働契約であっても，実質において期間の定めのない労働契約と異ならない状態が存在する場合，又は，雇用契約の継続が期待され実際に更新が重ねられてきたような場合には，解雇権濫用法理が類推適用されるところ，下記①ないし⑤からすれば，原告らと被告との間の雇用契約はいずれも，実質において専任教員と同じく期間の定めのない雇用契約と異ならないというべきであり，仮にそこまでいえなかったとしても，非常勤講師としての雇用関係継続が期待されていたというべきであり，解雇権濫用法理が類推適用される。よって，Ａ雇止め及びＢ雇止めが有効といえるためには合理的な理由が必要である。
①原告らの仕事の種類・内容は専任教員と実質的に差異がないこと(ア)高校教員は，専任教員であろうが非常勤講師であろうが，授業を通して生徒に対し，中学校における教育の基礎の上に高度な普通教育・専門教育を施そうと，一般的な教養を高め，専門的な知識・技術・技能を習得させようと研さんを積み重ねるのであり，高校教員の仕事の中心は授業活動である。
被告高校において，担当授業の決定は前年度末に開催される担当教科決定会議で行うところ，平成１７年度より前は，原告ら非常勤講師も同会議に出席し，専任教員と一緒になって授業の担当・分配を決めていた。原告らも専任教員と同じく，担当する授業時間は一人で授業を行っており，授業スタイルは，専任教員・非常勤講師の区別はなく各自に任せられ，その中で原告らは，自分自身で創意・工夫し授業を実践していた。授業に使用する教材の研究と選定，生徒に配付する小テストやプリントの作成，課題・レポートの点検，授業や実験の準備・後片付け，テストの作成・採点，成績の評価，生徒に対する評価，補習についても，原告らは専任教員と変わらない職務を果たしていた。このように，授業活動において，原告らの仕事の種類・内容は専任教員と実質的に同じであった。非常勤講師は，専任教員の時数を補完するためのスポット的職務ではない。
(イ)専任教員の１週当たりの授業持ち時数が長年最大１５時間であったのに対し，原告Ａは，昭和５７年度から平成１４年度まで（昭和５９年度を除き）１０ないし１６時間，原告Ｂも，平成元年度から平成１４年度まで（平成７年度及び平成１２年度を除き）１０ないし１５時間であり，専任教員にほぼ匹敵する授業持ち時数であった。また，原告らは，授業をしていない空き時間についても，学外に出るのではなく，学校内において，授業準備等を行っていた。
(ウ)被告高校の教員室の席の配置は，専任教員と非常勤講師とで区別はなく，原告らも，専任教員と同じく教員室で生徒指導等を行っていた。さらに，原告らは，空き時間や休み時間にも，生徒の質問に答えたり，気になった生徒に事情を聴いたり，生徒からの悩み相談に乗ったりしていた。生徒の側からしても，自ら受ける授業につき専任教員と非常勤講師を区別する意識はなかったといえる。
(エ)確かに，原告らは，クラス担任や部活指導はせず，校務分掌にも入っていない。また，原告らは，兼職が禁止されておらず，給与体系や適用される就業規則も異なり，さらに，専任教員につき基本的に労働時間が週４０時間と決まっているのに対し，そのような労働時間の決まりはないという点で専任教員と違いがある。
しかし，兼職は事実上自由にできるわけではなく，上記のとおり，仕事の中核である授業活動に差異はなかったし，生徒の人間的・人格的成長のための教師の仕事という部分でも原告らの果たしてきた仕事は専任教員に匹敵するものであり，部活指導や校務分掌については，職務内容・種類の差異を考えるに当たり大きく考慮すべき点ではない。また，給与体系や適用される就業規則が異なる点についても考慮すべき必要性は低いというべきである。
(オ)以上からすれば，原告らの職務内容・種類は，ほぼ専任教員と同様であったということができ，実質的には「常勤」と呼ぶに相応しい職務であったといえる。特に，被告高校においては，非常勤講師の数・割合は多く，長年にわたり業務遂行の中で非常勤講師への依存度は高かった。
②被告に長期の雇用継続を期待させる言動や対応があったこと(ア)原告ら非常勤講師の契約更新手続は，非常に簡単かつ形式的なものであった。
被告は，平成１７年度末から，「来年度の雇用に関して（通知）」と題する書面を原告らに交付し，雇用の確約ができないことを伝えるようになったが，それ以前は，このような書類の送付はなく，書面上の雇用期間経過後に雇用更新できる保証がないことを伝えられたことはなかった。また，確かに平成１７年度からは，更新希望者は校長等に更新希望を申し出ることとされたが，同年度以前は，毎年秋ころ，同じ教科の専任教員から電話ないし口頭で来年度も教科を担当する意思があるか聞かれ，それに答える程度の簡単な意思確認しかされていなかった。さらに，更新した後に交付される書面も，平成１７年度より前は辞令書のみであり，同辞令書も更新後すぐに交付されていたわけではなかった。平成１７年度より前はもちろん，平成１７年度以降も，契約更新に当たり，更新の可否を判断するための面談が行われることはなかった。このように，少なくとも平成１７年度より前は，非常に簡単な意思確認手続しかとられておらず，雇用保証がないことも伝えられていなかったのであり，その結果，原告らは，自ら雇止めを望まない限り，更新を続けられると考えていたのであり，上記のような更新手続が幾度も重ねられていたことからすれば，原告らがそのように考えることは当然であり，合理的であったといえる。
なお，被告は，原告らに対する契約更新手続について，毎年度末に契約希望を事前に打診した上，希望した者に対して辞令書を交付している旨主張する。しかしながら，更新時期が近づく時期に，被告から文書ないし口頭で契約更新の意思確認を受けたことはないし，上記のとおり，被告から面談を受けることもなかった。
(イ)非常勤講師が出産する際には，専任教員と同じく「産休」が認められていた。
原告Ａは，昭和５８年３月，昭和６０年１１月，昭和６３年２月と３度出産し，その都度「産休」をとったが，その間も雇用契約は途切れることなく継続していた。被告は，出産期間の契約を締結しないという対応ではなく，契約が続いたまま「産休」の取得を非常勤講師に認めていたので，原告らは，よほどのことがない限り契約は終了とならないという期待を抱いていた。
(ウ)年度末の３月中旬ころに開催される担当教科決定会議で，専任教員と非常勤講師が協議して翌年度の授業の担当の割り振りを決めていた。
原告らは，平成１７年度より前は，辞令書の交付を受ける前から次年度も勤務することを前提に，次年度の授業分担を決める会議に参加していた。これに対し，被告が特に異議を述べた形跡はなかった。(エ)担当授業について生徒に仮進級が出た場合，原告ら非常勤講師は，３月下旬から４月上旬にかけての春休み期間に課題を出し，当該生徒に休み明けに提出させていた。


(オ)非常勤講師に対して勤続年数の長さが反映された金額の一時金（賞与）が支給され，雇用が継続され長年在職した非常勤講師に対しては退職手当代わりの旅行券が支給されていた。
(カ)非常勤講師にも私学共済の継続加入が認められていた。原告らは，切断されることなく，専任教員と同じく私学共済への加入が継続されていた。
(キ)以上の事情から，原告らは，契約が当然更新されるであろうという雇用継続に対する強い期待を抱いていたのであって，上記のとおりの被告の対応からすれば，原告らがかかる期待を抱いたことはやむを得ない合理的なものであったといえる。
③契約期間満了の都度，直ちに新契約締結の手続がとられていたわけで
はないこと
平成１７年度より前は，契約期間のスタートに合わせて辞令書が交付されていたわけではなく，その方式も４月ないし６月の給料支給の際に給料明細書と一緒に渡すという簡易であって，契約終了を意識した契約締結の手続がとられていなかった。
④従来，被告高校において，非常勤講師が意に反して雇止めされた事例
は見当たらないこと
この点，被告は，過去に雇止めが行われていた旨の主張をするが，証拠によっても，雇止めがあったか否かは不明というべきである。原告らの経験によれば，更新を希望しながらその意に反して雇止めされた非常勤講師はいない。
⑤原告らが長期間にわたって継続雇用されていること原告Ａは，２５年間被告高校に勤務し，２４回契約更新されていた。被告は，原告Ａが途中勤務を中断した期間があることから，連続更新は１８回である旨主張するが，勤務の中断は産休のためであり，契約上はその期間も雇用関係は続いていたのであり，契約が中断していたわけではない。
原告Ｂは，途中１年の期間を空けて計１７年間被告高校に勤務し，１５回契約更新されていた。
イ非正規労働者の契約終了に関する制限についての法的規制は，その職種がどうであれ，労働の実態が正規労働者と同質かどうか，契約更新の期間の長さ，契約更新に対する労働者側の期待の合理性の有無，契約更新にかかる使用者の言動などを総合考慮して事実認定し，法的規制を加えるべきかどうかを判断すべきである。
確かに，非常勤講師の担当時間数は，年度によって変動するが，更新が長期にわたれば，担当時間数がないとの理由で更新拒否されることはないであろうとの期待が生じるのは当然のことである。また，被告から原告らに対し，将来の雇用を保障するような発言が明確にされたことはなかったが，長期間雇用を更新し続けていたし，更新の都度，原告らは更新希望の意思を被告に伝えており，被告は反対したことはなかった。このような状況では，原告らが雇用更新の期待を抱くことは当然であり，現に，原告らは雇用更新の期待を抱いていた。このように，更新回数が極めて多いこと，過去に雇止めの例がないこと，更新手続が形式的であること，原告らは有期契約であることを明確に認識していなかったこと，職務内容が専任教員とは異なるとはいえ，臨時性は希薄であり，その職務内容において専任教員に近いものがあることを考慮すると，原告Ａ及び原告Ｂの各雇用契約には，解雇権濫用法理が類推適用され，その雇止めには合理的な理由が必要と解するべきである。
（被告の主張）
ア争う。Ａ雇止め及びＢ雇止めについて，解雇権濫用法理は類推適用されない。
(ア)被告は，原告Ａ及び原告Ｂとの間で，これまでいずれも１年間の有期雇用契約を更新してきた。更新は，毎年，原告らから来年度の希望を聞いて２月末までに新年度の非常勤講師の採用及び担当時数（見込み）を伝えて，有期雇用契約を更新し，毎年，４月１日付の辞令書を交付していた。なお，平成１６年度からの新規契約及び更新時には辞令書以外に「雇入通知書」を交付している。さらに，平成１８年度以降の更新については，前年の１２月に更新の見通しを通知し，更新した際に，雇入通知書に厚生労働省の告示に則って「契約更新に関する事項」を記載している。
そして，被告は，原告Ａ及び原告Ｂに対し，平成１８年１２月２７日付の「来年度の雇用に関して（通知）」なる書面を交付して，来年度の更新の見通し（確約不能）を通知した。
(イ)原告Ａに対して
被告は，平成１９年２月中旬，暫定的に平成１９年度の授業時数を出したところ，原告Ａの担当する理科の授業時数は８８時数となり，平成１８年度の９７時数よりも９時数減少するため，この結果，専任教員６人の担当で足りることが判明した。そこで，被告は，平成１９年２月２６日，原告Ａに対し，「平成１９年度の雇用に関しては学級減等のため，理科の非常勤講師時数は０時間となります。」「あなたの雇用は平成１９年３月２５日迄となりますのでお知らせ致します。」旨の内容を記載した内容証明郵便を郵送した。
(ウ)原告Ｂに対して
被告は，平成１９年２月中旬，暫定的に平成１９年度の授業時数を出したところ，原告Ｂの担当する数学の授業時数は１００時数となり，平成１８年度よりも６時数減少するため，この結果，専任教員６人の担当で足りることが判明した。そこで，Ｇ校長は，平成１９年２月２３日，原告Ｂを校長室に呼んで，平成１９年度は非常勤講師契約の更新はなく，平成１９年３月２５日をもって終了しますと伝えた。原告Ｂから異議の申出はなかった。
(エ)以上のとおり，被告から原告らに対し，雇止めの１か月前には，非常勤講師契約を平成１９年３月２５日限りとすること，平成１９年度は契約更新しない旨を通知しているのであって，有期雇用契約は平成１９年３月２５日をもって終了した。
イ雇止めが権利濫用かどうか又は信義則違反かどうかは，有期雇用契約が締結された経緯，雇用の形態・内容から，被用者の雇用継続に対する期待の合理性，雇用者の有期雇用契約締結の目的・合理性を検討の上，双方の利益を比較考量して判断されるべきである。


(ア)業務の客観的内容（仕事の種類，内容，形態）について非常勤講師は，担当する授業の内容は専任教員と異ならない専門職であるが，授業持ち時数的にこれを補完するスポット的な専門職である。すなわち，非常勤講師は補助労働ではなく，専門職であるところ，その補充性は，担当時間にある。高校生に定められた履修時間の専任教員１人分に満たない時間の補助を目的とする職種であり，教育には欠かせない古くから存在する勤務形態である。非常勤講師は，クラス担任や校務分掌（教務，生徒指導等）等を担うこともなく，時間割に従って担当時間の授業のみを行うことを命じられているに過ぎない。教材選定や教材作り等は，教科を教える授業に含まれる当然の職務であって，特別のものではない。専任教員は，授業はもちろん，週４０時間の勤務時間内で進路指導，生活指導についても責任を持って行い，学校行事，各種会議等に当たり出席が義務付けられ，また，職務専念義務も負っているが，非常勤講師にはかかる義務はなく，授業時間以外に何ら責任もなく，拘束を受けることもない。勤務形態は，専任教員と根本的に異なることは明白である。
(イ)契約上の地位の性格（基幹性，臨時性）について専任教員の１週間の最低勤務時間は４０時間であるのに対し，原告らの勤務時間は，平成１８年度は５時間（原告Ａ）又は８時間（原告Ｂ）に過ぎない。１週間の出勤日数も少なく，専任教員の１日８時間勤務も適用されない。勤務時間以外は，他の学校の本務及び非常勤講師の兼務，その他の職との兼務も自由で一切の制約がない。現に，原告Ａは，Ｉ予備校講師，県立Ｊ高校，平成１７年度には県立Ｋ高校，平成１８年度は県立Ｌ高校の非常勤講師を兼務している。原告Ｂは，県立Ｍ高校の非常勤講師を兼務している。
非常勤講師には，授業持ち時数が保証されていない雇用形態であるがゆえに，雇用保険法上，週２０時間未満勤務には雇用保険の適用もない。勤務時数は，各年度の各学科のクラス編成数や生徒の科目選択によって変動する。各年度の各学科のクラス編成，担当教員は，入学応募状況等の動向を見て２月中旬に暫定的に定め，非常勤講師の採否，授業持ち時数が決められる。非常勤講師の契約期間を約１年とする有期雇用契約の更新も，更新後の授業持ち時数もそれによって左右される。確かに，平成９年度までは非常勤講師の授業持ち時数は安定していたが，平成１０年度以降は減少の一途をたどり，平成１９年度はゼロとなったのである。このように，非常勤講師の雇用は，専任教員のように継続の保障はなく，クラス数や教育課程に基づく授業持ち時数が変動する教育職の特殊な性格に基づくものである。
非常勤講師の報酬は，契約更新の都度，週当たりの授業持ち時数に基づいて被告の判断で定められる。専任教員のような年齢，勤務年数等による客観的な定めは存在しない。非常勤講師は他の職業との兼務の制限は一切ない。また，他の学校の本務教員，非常勤講師との本務・兼務も禁じられておらず，他にも収入を得ることは十分可能である。(ウ)当事者の主観的態様（更新の見込みについての雇用主の言動）につ
いて
非常勤講師の毎年度の授業持ち時数は変動し，年度によってゼロとなりうるということは，専門職の有資格者である原告らには周知の事実である。被告は，原告らに対し，将来継続して採用するとか，そのような期待を抱かせるような言動をとったことは一切ない。
生徒数が減少しているのに，従来の専任教員及び非常勤講師数を維持したまま学校経営を継続することは財政破綻を招くことになる。被告の場合も，生徒不足で赤字続きであり，生徒数の年々の減少により，平成１８年度に改訂された教育課程に基づく平成１９年度の編成の結果，原告らを含む１０名の非常勤講師の雇止めに至ったのである。被告は，平成１６年度から「雇入通知書」の交付，平成１７年度から「来年度の雇用に関して（通知）」の文書通知によって，原告らに有期雇用性の喚起を図り，平成１８年度以後の雇入通知書から厚生労働省の告示に基づいた「契約の更新に関する事項」を記載して，期間終了３０日以上前に雇止めを予告し，一層原告らに対して契約更新の期待を安易に抱かせないように配慮してきている。原告らは，近年の少子化による定員割れや学級減少，教育課程の改訂，最近の非常勤講師の契約更新手続の厳格化により，雇止めのあることは十分に認識していたといわなければならない。非常勤講師にとっては，契約更新の有無以上に，授業持ち時数が重要性を持っているといわなければならない。原告らは，最高授業持ち時数１６時間（原告Ａ），１５時間（原告Ｂ）から平成１８年度はそれぞれ５時間（原告Ａ），８時間（原告Ｂ）に減少しているが，その間の勤務時間の減少に対していずれも異議を申し出たことはない。これは，原告らが，非常勤講師が勤務形態の特殊な職種であることを承認し，これに同意して契約更新してきたことを物語っている。授業持ち時数の変動の同意は，期間不更新の同意も包含されていると見なければならない。(エ)更新手続（更新の回数，勤続年数，手続の厳格性）について更新手続は形式的ではない。被告は，毎年原告らに対し，来年度の非常勤講師採用の希望を聴取し，学級数が決まる２月下旬ころまでに新年度の各学科のクラス編成数を暫定的に定めて，非常勤講師の担当授業科目と持ち時数を決めて更新の通知をし，新年度当初の４月１日付で，採用期間を４月１日から翌年３月２５日，報酬月額を記載した非常勤講師辞令書を交付してきた。平成１７年度からは，非常勤講師全員を対象に一堂に集めて辞令交付式を行っている。
また，前記のとおり，被告は，原告らに対し，有期雇用性の喚起を図り，契約更新の期待を安易に抱かせないように配慮してきている。さらに，非常勤講師は，雇用形態のみでなく，授業持ち時数が重要であり，更新回数のみが注目されるべきではない。給与も授業持ち時数に比例する。原告Ａは，１０時間以上が多かったが，平成１５年度以降の４年間は１桁台になり，平成１８年度は５時間に減少している。原告Ｂも，平成１８年度は８時間に減少している。被告高校においては，平成１８年度の生徒数は平成１０年度の２分の１に激減している。なお，非常勤講師の中には，勤務の特殊性や他の学校の非常勤講師の授業時間と符合しないことから辞退する者もいる。
(オ)他の労働者の更新状況


被告は，平成１９年２月中旬に，暫定的に生徒数を予測してクラス編成と在校生徒の希望科目の選択・変更から，平成１９年度の非常勤講師１０名について更新する必要性を欠いたので，原告らを含む１０名に同年２月２５日までに口頭又は文書で雇止めする旨の予告をした。なお，被告は，過去に他の非常勤講師を雇止めにしても，原告Ｂ及び原告Ａとの契約を更新してきたものであり，過去に非常勤講師の雇止めはなかった旨の原告らの主張は誤りである。なお，雇止めは，あらかじめ該当する非常勤講師の同意を得てなされたものではない。被告は，被告高校が決めた教育課程上，必要がなくなった非常勤講師と契約更新はしていなかった。
(カ)以上のとおり，非常勤講師の約１年を期限とする有期雇用契約の更新及び授業持ち時数は，各年度の各学科のクラス編成数や生徒の科目の選択教科によって大きく変動する教育労働の特殊雇用に基づくものである。最近の少子化に伴い，生徒数が定員を大きく割り，生徒実態に対応した教育課程の改訂が要請されていたところ，平成１８年度に改訂された教育課程が平成１９年度より学年進行で移行実施された。その結果，平成１９年度の各科目の授業持ち時数は大きく変動し，原告らを含む１０名の非常勤講師は平成１８年度限りで雇止めが必要となった。教育の現場において，原告らも非常勤講師の雇用の特殊性を十分熟知していたものである。原告らを含む１０名の非常勤講師との間で長年にわたり有期雇用契約の更新が繰り返されてきたことは否定できないが，長期の更新の一事で非常勤講師の雇用の内容，性格が変わるものではなく，更新によって雇止めが制約されるならば，クラス編成や教育課程の改訂さえ不可能となる。
原告らが有期雇用契約の認識を有していない旨の主張は否認する。非常勤である理由，毎年１年契約を更新する理由，毎年授業持ち時数が変更される理由，非常勤講師という職種がなぜ教育職務に存在するのか，長年非常勤講師を経験してきた原告らが知らないわけがない。
(2)Ａ雇止め及びＢ雇止めの有効性
（原告らの主張）
ア原告らの雇止めは，専任教員の授業持ち時数を増加し，その分非常勤講師の人数を減らし，全体として人件費を切り下げることにあった，すなわち，被告の経営上の必要から人員を削減することを目的とするものであるから，雇止めに合理的理由があるか否かの判断基準については，いわゆる整理解雇の法理に基づき，判断すべきである。なお，被告は，人件費の削減は結果にしか過ぎず，原告らの雇止めは，生徒数の減少及び授業カリキュラムの変更，定年再雇用制度の実施の結果，原告らが担当する授業時数がなくなったためである旨主張するが，仮にそうであったとしても，使用者側の経営事情であることには変わりなく，使用者側の経営事情等により生じた従業員数削減の必要性に基づく雇止めであるから，その有効性判断に当たっては，やはり整理解雇の判断枠組みが適用されるべきである。そうすると，原告らの雇止めについては，整理解雇に準ずる要件，すなわち，①人員削減の必要性，②雇止め回避の努力，③人選の合理性（雇止めされる者の選定基準と選定方法が合理的であること），④手続の相当性（事前に説明・協議義務を尽くしていること），が必要である。そして，教育基本法９条２項は，教員の「使命と職責の重要性にかんがみ，その身分は尊重され，待遇の適正が期せられるとともに，養成と研修の充実が図られなければならない」と規定しており，安易な教員数の削減は教育の質の低下を来たし，そのしわ寄せを生徒に押し付ける事態を生じさせるおそれがあるから，教員の整理解雇に当たっては，判断基準は一般企業の場合に比してより厳密に適用されるべきである。
イ①人員削減の必要性について
(ア)被告は，カリキュラムの改訂や定年再雇用制度の実施がなされたことにより非常勤講師の授業持ち時数がゼロになった旨主張する。しかしながら，そもそも新カリキュラム（平成１９年度以降のカリキュラム）にする必要性が不明であるし，仮に必要があったとしても非常勤講師の授業持ち時数がゼロになる理由と必要性が不明である。また，定年再雇用制度の実施によりなぜ非常勤講師の授業持ち時数がゼロになるかも不明である。
(イ)平成１９年度の生徒数減は２４名であるが，これは商業科のちにＩＴコミュニケーション科の募集停止によるものであり，これによる平成１９年度に削減される授業時数は，数学が３時間，理科は減少なしである。また，授業カリキュラムの変更の必要性があったとしても，減少する授業時数は数学が３時間，理科が６時間である。そうすると，生徒減及びカリキュラム変更により減少する数学と理科の非常勤講師授業持ち時数はいずれも６時間である。専任教員の授業持ち時数が今までどおり１５時間であれば，非常勤講師の授業持ち時数は数学が１０時間，理科が１３時間となるはずであり，原告らの授業持ち時数は十分確保されたはずである。ところが，被告は，平成１９年度から専任教員の授業持ち時数を担任１６時間，副任１８時間に増加させ，非常勤講師の授業持ち時数は大幅に減少し，数学が週２時間，理科が週４時間となり，さらに，これらを商業科の専任教員に振り分けたため，原告らの持ち時数はゼロとなった。
さらに，定年後再雇用制度については，被告は，２名の定年退職者を平成１９年度から引き続き専任教員として再雇用していると主張するが，誰を再雇用し，その者に何時間の持ち時数を振り割る必要性があったのか，全く不明である。なお，原告らは，定年再雇用者が社会科と理科の２名の教員であると推測するが，いずれも平成１８年度から継続して平成１９年度も勤務している者であるから，それだけでは平成１９年度の教員の授業持ち時数が平成１８年度より減ることにはならない。(ウ)そうすると，原告らの授業持ち時数がゼロになったのは，単純に専任教員の授業持ち時数が増加したことにあるというべきである。被告は，授業は本来専任教員が中心になって当たるべきものである旨主張するが，それまで非常勤講師が担当していた授業を突然専任教員に負担させねばならなくなったのか，その合理性・必要性を何ら明らかにしていない。また，被告は，専任教員の授業持ち時数を公立や他の私立高校並みにするために専任教員の授業持ち時数を増加させたとの主張もするが，なぜ被告高校の専任教員の授業持ち時数を公立高校や他の私立高校並みにそろえる必要があるのかを明らかにしていない。むしろ，それまでの週１５時間という慣行を無視し，専任教員の負担を加重させ，健康被害や授業レベルの低下の危険を招いており，現場を無視した不合理なものである。現に，専任教員の中には，仕事上の被害，病気等の健康被害が生じている者がいる。


なお，被告は，少子化に対応したカリキュラム変更も雇止めの理由であるなどと主張するが，従前，カリキュラム編成に当たり，生徒実態を踏まえ，基礎基本を確実に定着させることを主眼に選択科目を精選し，必履修科目の着実な定着を目指すことを目標にした旨主張していたのであって，かかる主張は本件訴訟の弁論終結時において急遽なされた主張に過ぎない。
(エ)被告は，原告らの雇止めが人件費削減を目的としたものであることを一貫して否定しているのであって，財政的理由は，原告らの雇止めを正当化する合理的理由にならないことは明らかである。しかしながら，一方で被告は，原告らの雇止めは被告高校の赤字の削減と更には募集停止による被告高校の閉校の回避に寄与しているとも主張するが，以下のとおり，財政的観点からも合理的理由はない。すなわち，①被告は自己資本比率が極めて高いこと，②負債総額を上回る現金預金や有価証券があり，さらには被告が有する運用資産の総額は負債総額を遥かに超過していること，③教育研究活動キャッシュフローが被告高校に限れば平成１５年度から平成１９年度まで常にプラスであること，被告全体をみても，平成１６年度から平成１８年度を除いてプラスであり，平成１６年度から平成１８年度のマイナスも退職者が増えたことによる一時的なものであること，④被告は必要以上に退職給与引当金を計上していることからすれば，被告の経営状況は，原告らを雇止めしなければならないほどのものではなかった。
被告は，①収支がマイナスであること，②学校の自己資本比率は一般企業のそれと異なること，③実際に被告に計上されている施設設備特定資産の額では，建物の建て替えができない状況にあること，④運用資産余裕比率については，事業団の経営判定指標によれば５０８法人中２９６番目であること，⑤退職給与引当金は，支払不能にならないよう１００パーセント積み立てなければならない旨主張する。
しかしながら，確かに収支はマイナスであるが，被告の自己資本比率は高いのであって，かかる比率は経営状態を示す指標になるものである。また，施設設備特定資産については，被告は現在，建て替えが必要な状態にはなく，長期修繕計画や設備投資計画は存在しない。さらに，経営判定指標による数字は，悪い数字ではないし，そもそも相対評価であり，これをもって運用資産比率がよくないとはいえない。退職給与引当金についても，全教員が一斉に退職することはないのであり，１００パーセント積み立てる必要はない。
以上より，被告の財政状況からすれば，被告の目指す教育課程の改訂の内容やそれに伴う担当時数の変更を十分説明し，また対象となる非常勤講師の個別の事情を十分把握するなどの時間的余裕があったはずである。また，仮に非常勤講師の削減が必要であると判断しても，できる限り合意に基づく契約終了を追求し，また，担当時数の削減にとどめたり，あるいは改訂された教育課程の実施状況を見ながら段階的に人員削減を実施したりするなどより緩やかな措置をとる余裕があったはずである。
ウ②雇止め回避努力について
平成１９年度に突然原告らを雇止めにすることは，原告らに対し，収入を途絶えさせ，職歴蓄積の機会を一方的に奪うものであって，長年にわたり契約更新を繰り返してきた原告らに著しい不利益を与えるものである。しかるに，被告は，仮に雇止めの必要性があったとしても，雇止めを避けるために他の手段を検討したり，何らかの努力や配慮をしたりした形跡は皆無である。被告は，数年をかけた穏やかな実行，希望退職の有無，他の学校への紹介などの努力を一切行わなかった。
エ④手続の相当性について
被告は，原告Ｂに対し，平成１９年２月２３日に口頭で，原告Ａに対し，同月２６日に文書で，同年３月２５日をもって雇止めをすると通告した。そこで，原告らは，同月１日，Ｇ校長に対し，雇止めの理由を説明するよう求めたが，まともな説明はされず，同月２日の面会要請も拒絶された。同月１２日の労働組合との団体交渉においても，被告側は，誠実な説明を拒否し，さらに，同年４月１３日新潟県労働委員会における個別あっせん期日においても，一切説明することがなかった。以上のとおり，被告は，誠実な協議・説明を何ら行っていない。
なお，被告は，Ｇ校長が原告らと同年３月２日，会議の途中で面会し，雇止めの理由を説明した旨主張するが，否認する。
原告らは，同月１日，校長と面会しようとしたが，「忙しい」，「話をする時間はない」などと言われて，理由の説明を拒否され，翌２日昼ころ解雇理由書を渡すという約束をされた。原告らは，同月２日，校長室に出向いたが，会議中という理由で面会を拒否された。その後，原告らは，事務長から解雇理由書を交付され，改めてＧ校長との面会を求めたが，拒否された。原告らは，その約３０分後，文書にて再度Ｇ校長に面会を求めたが，事務長は，面会の取り次ぎを拒否し，文書の受取すら拒否した。たまたま居合わせた被告の常務理事が事務職員に指示して同文書がＧ校長に届けられることとなり，その際，原告らは，同常務理事に対し，Ｇ校長との面会を依頼した。しかし，以後，被告からは何の連絡もなかった。そこで，原告らは，同月５日，新潟県労働委員会に個別あっせんを申請したのである。オ原告らの雇止めには，解雇権濫用法理が類推適用されて合理的理由が必要であるところ，上記イないしエによれば合理的理由は認められないので，いずれの雇止めも無効である。よって，原告らと被告との雇用契約は存続しており，平成１９年４月以降も賃金請求権が発生している。
（被告の主張）
ア仮に，原告らに解雇権濫用法理が類推適用されるとしても，その判断に当たっては，まずは，被告高校の就業規則の解雇規程を適用すべきである。非常勤講師については非常勤講師就業規則があるところ，同規則には雇止めに関する条項はない。そこで，専任教員に適用される「Ｃ高等学校就業規則」１条３項により，非常勤講師の趣旨に反しない限り，同規則を非常勤講師にも適用すべきである。同規則によれば，学校経営上過員が生じたときは免職できる旨規定されている（同規則３６条６号）。原告らは，原告らの雇止めには整理解雇の基準を適用すべきであると主張するが，論理の飛躍があるというべきである。
そもそも，原告らの雇止めは，教育課程の改訂の結果によって契約更新の必要性が無くなったことによるものであり，人件費削減を直接の目的としたものではなく，整理解雇の判断枠組みは適用されない。イまた，仮に，原告らに解雇権濫用法理が類推適用されるとしても，原告らの雇止めは，以下の理由で適法である。


(ア)被告高校の教育課程の改訂に当たり，普通科のコースは進学コースと普通コースとされ，選択科目も生徒実態に対応した基礎基本の確実な定着を目指して必履修科目を中心に増単され，選択科目も精選された。その結果，これまでの学級減による授業持ち時数の減少に加え，学年進行のＩＴコミュニケーション科の募集停止により，商業科の専任教員が過員となった。そこで，同専任教員に，教員免許や担当能力等を考慮して，社会，数学，理科を担当してもらうこととし，当該教科の非常勤講師の授業持ち時数がゼロとなり，この科目に非常勤講師の雇止めが多く生じることとなった。また，高年齢者雇用安定法の改正により，被告は，本校定年退職者の再雇用の促進の努力をせざるを得なくなった。これにより，社会，理科において，２名の定年退職者を平成１９年度から引き続き専任教員として再雇用した。
(イ)Ｇ校長は，平成１８年４月５日の職員会議で，現行教育課程は生徒の実態にそぐわない面や不備な点もあるので，平成１９年度から間に合うように新しい教育課程の編成に向け，カリキュラム編成委員会を設置したいと提案したところ，職員から異議はなかった。これに基づき，同月１８日にカリキュラム編成委員会が設置され，同月２５日から同年１０月３０日まで７回委員会が開催され，それと並行して教科主任会議が開催され，改訂方針の説明・確認を経て，同年１２月１５日の職員会議で新教育課程表が発表され，確定された。
(ウ)このように，原告らに対する雇止めの理由は，平成１８年４月１８日から検討して進めてきた平成１９年度の新教育課程編成の結果，非常勤講師の雇用の必要性が無くなったことによるものである。すなわち，少子化に基づく年々の入学生の減少により定員を大きく割っており，これに対応するために，１年がかりで検討したカリキュラムの変更に基づいて必要のなくなった非常勤講師の契約不更新によるものである。ただし，平成１９年度の非常勤講師の雇止めは，当然に赤字軽減も含まれており，被告高校の赤字の削減とさらには募集停止による閉校の回避に寄与している。すなわち，被告は，平成１８年度には約１億円の累積赤字を計上しており，平成１９年度以降も赤字が続く見通しであった。このような赤字状況の下では，新潟県の公私立高校の専任教員の平均の１週間担当時間を削減してまで，あえて非常勤講師との契約更新をする経済的なゆとりはなかった。赤字減少のためにも，１週１８時間の平均授業時間を，被告高校の専任教員にも受け持ってもらうことにし，これにより人件費の削減は前年度対比１３８７万円強となった。しかし，生徒数の減少には歯止めがかからず，平成２０年度から更に赤字が増加している。
授業は本来専任教員が中心となって当たるべきものであり，非常勤講師の授業持ち時数を特別に設けたり保証したりしなければならないものではない。被告高校では，非常勤講師は，あくまで専任教員が持ちきれない時間を受けもつ，補完的，臨時的な職であり，その判断は，校長の裁量権の範囲である。
(エ)以上のとおり，原告らの雇止めは，少子化に対応したカリキュラム変更と財政を理由とする専任教員による授業持ち時数の県内高校平均負担によって非常勤講師が必要なくなったことに基づいた契約不更新であり，適法である。
ウ原告らは，雇止めの直接の目的が必要性喪失にあったとしても，赤字減らしの目的があれば，整理解雇に関する４条件を充足する必要があると主張し，又は結果的に赤字減らしが生ずる場合にはこれを人員整理目的による雇止めであると主張するが，争う。教育課程の改訂により必要性が無くなり，雇止めした結果，赤字減らしになったとしても，人員整理目的による雇止め（整理解雇）であるということはできない。
エなお，仮に原告らの主張する整理解雇の要件に当てはめても，①人員削減の必要性は新教育課程によるものであり，②雇止めの回避に関しては，理科及び数学の各２名の非常勤講師とも必要性がなくいずれも雇止めにしており，専門科目毎の免許制から他の教科に勤務させることはできないし，累積赤字の原状から必要性を欠く更新をする余地はない。また，③雇止めの選定基準についても，各２名の非常勤講師ともに雇止めにしており選定の余地はない。専任教員を解雇して非常勤講師の契約を更新することは不可能である。④事前の説明義務については，平成１９年度の教育課程編成の結果必要性が無くなった旨の説明をしている。平成１９年４月１３日の労働委員会における個別あっせん期日において，被告の理事長等が出席し，２時間あまりにわたって，被告高校側の事情を説明している。また，Ｇ校長は，平成１９年３月２日，原告らと会議の途中で面会しており，その際，平成１９年度カリキュラム編成の結果，数学及び理科の教科時間が前年度より減って，非常勤講師による担当時間がなく，平成１８年度の数学の非常勤講師２名，理科の非常勤講師２名とも契約更新の必要性がなくなり，残念ながら辞めてもらうことになった旨説明した。原告らは，これに対してその場で特に異議等は申し出なかった。
以上のとおり，Ａ雇止め及びＢ雇止めは，雇止めの必要性，雇止め回避努力の履行及び被雇止め者選定の合理性があり，事前の説明も存在したのであるから，社会的に相当な理由が認められ，有効である。
オ被告の財政状況について
被告高校の平成１８年度の消費収支計算書によれば約３３７３万円の支出超過，平成１９年度の消費収支計算書によれば約４６９万円の支出超過であり，平成１５年度から平成１９年度までの５年間は支出超過であった。原告らは平成１８年度及び平成１９年度が収入超過である旨主張するが，誤りである。
また，原告らは被告の財政安定性が高い旨主張するが，被告高校の校舎等の固定資産の財源のほとんどは寄付によるものであり，自己資金比率又は自己資金構成比率が株式会社の自己資本比率よりも高くなるのは当然である。被告のような学校法人の場合，自己資金構成比率が１００パーセントであってはじめて正常な法人というべきである。被告高校内の諸施設は校舎を含めて老朽化が激しく，将来建て替えや取り替えが必要な資産があるが，その建て替え資金として，毎年度の減価償却の積み立てを減じて，消費支出の不足分に流用しているので，建て替え不能である。また，校舎は耐震設計基準を満たしておらず，少なくとも補強工事が必要であるが，それもできない状況にある。引当率約３７パーセントの特定資産の充当のみでは不十分である。退職給与引当金が余剰金であるとか，引当額が多すぎるということはない。これを日常の学校経営の消費支出に使うことは禁止されている。平成１５年度から平成１９年度までの消費支出超過額の累計額は９億３９１２万円であることからすれば，この状態のまま推移すればあと，１，２年で支出目的の特定していない資金は食いつぶしてしまって資金繰りが困難になる。
第３当裁判所の判断


１まず，前記前提事実に加え，証拠〔甲１ないし１６，２７ないし３０，３２ないし３５，３７ないし４０，４２，４５ないし４７，乙１ないし１６，１９ないし２１，２７，２９ないし３７，４０，４２，４４，４６ないし５０，５７ないし６０，６３，６４，６５（いずれも枝番号を含む。），証人Ｈの証言，証人Ｎの証言，原告Ａ本人，原告Ｂ本人，被告代表者Ｏ本人〕及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
(1)専任教員及び非常勤講師の就業規則等についてア専任教員は，「Ｃ高等学校就業規則」（平成１６年４月１日施行）に則り，勤務時間は１週間につき４０時間以内であり，兼職は禁止されており，その報酬は，「Ｃ高等学校教職員給与規程」によるものとされる。また，専任教員は，クラス担当，教務・生活指導・生徒指導・進路指導等の校務，クラブ活動指導等の任務を負担している。
イ非常勤講師は，「Ｃ高等学校非常勤講師就業規則」（ただし，平成１７年４月１日までは非常勤講師の就業規則は存在しなかった。）に則り，１週間１８単位時間以内の授業を担当するために採用された有資格者をいい，兼職は禁止されておらず，採用期間は，１２月の範囲内で理事長が必要と認める期間とされ，報酬は，月額により支給するものとされ，「担当単位時間数」に１単位時間当たりの単価を乗じて得た額とされる。なお，非常勤講師は，専任教員と異なり，クラス担当，教務・生活指導・生徒指導・進路指導等の校務，クラブ活動指導等の任務は負担していない。ウ原告Ａは，平成１７年度に新潟県立Ｋ高等学校，平成１８年度に新潟県立Ｌ高等学校において非常勤講師として勤務する等していた。原告Ｂは，平成１３年度まで新潟県立Ｍ高等学校においても非常勤講師として勤務していた。
(2)原告ら非常勤講師の具体的職務内容についてア被告高校においては，毎年，年度末の３月中旬ころに，教科毎に，担当教科決定会議が開催され，その中で，各教科の授業の担当・分配が決められていた。
(ア)理科は，物理，化学，生物，地学の４教科に分かれているところ，理科の教員による上記担当教科決定会議において，受け持つ理科の授業担当教科が決定されていたが，原則として専門教科以外の教科を担当することはなかった。原告Ａは，上記原則が適用されていたので，理科の担当教科決定会議にほとんど出席することはなかったが，決定前には必ず担当教科についての意向を聴取されていた。
(イ)原告Ｂは，数学科の上記会議に出席し，専任教員と生徒やクラスの様子を話し合い，協議して受け持つクラスを決めていた。また，数学科では，単位を落とした生徒の補習にクラスや担当教員単位ではなく，教科全体で取り組んでいた。
イ原告ら非常勤講師は，専任教員と同じく，担当する授業時間は一人で授業を行っており，学習指導要領に則り，授業のスタイルは各自に任せられていた。
原告Ａは，地学の２クラス同時展開のカリキュラムの際には，専任教員と２名で授業を担当することもあり，専任教員と協力して教材作り等も行っていた。
ウ原告ら非常勤講師は，授業をする以外にも，授業に使用する教材の研究と選定，生徒に配付する小テストやプリントの作成，課題・レポートの点検，授業や実験の準備・後片付け，テストの作成・採点，試験監督，成績の評価，生徒に対する評価，補習等を行っていた。
(ア)原告Ａは，授業をしていない空き時間には，教室外にいる生徒の相談に乗ったりもしていた。
(イ)原告Ｂも，授業をしていない空き時間に校外に出ることなく，校内において授業準備等を行っていた。
また，原告Ｂは，専任教員が担当することが基本であった特別進学クラスや，何らかの理由で教室には入れなくなった生徒が登校して勉強する特別教室の指導を担当することもあった。
エ原告ら非常勤講師は，空き時間や休み時間に，生徒の質問に答えたり，生徒からの悩み相談に乗ったりしていた。
また，原告ら非常勤講師は，担当授業について生徒に仮進級が出た場合，春休み期間に課題を出し，休み明けにこれを提出させていた。オ原告Ａは，新潟県立教育センターの高等学校理科基礎講座生物及び地学の研修や，高等学校理科教育研究会の研究会等に参加しており，平成１６年度までは，参加費，旅費，日当は被告が負担していた。また，原告Ｂも，新潟県私立中学高校協会主催の研修会に参加したことがあり，その際の参加費，旅費，日当は被告が負担していたカ原告Ａは，昭和６０年１１月から，私立学校共済組合への加入が認められ，その後，加入は平成１８年３月３１日まで継続されていた（原告Ａが子供を産んで仕事を休んでいたときも，私立学校共済組合への加入は中断されることなく継続されていた。）。なお，平成１８年度は，原告Ａの授業持ち時数が週５時間となったため，被告高校が定める加入要件の授業持ち時数（当時週７時間以上）を満たさず，継続されなかった。原告Ｂは，平成２年６月から，私立学校共済組合への加入が認められ，継続されていたが，平成７年度に関しては，原告Ｂの授業持ち時数が週７時間とされたことから，加入要件の授業持ち時数（当時週８時間以上）を満たさず，平成７年度は被告との間で雇用契約を更新せず，私立学校共済組合の加入も平成７年３月３１日までとなった。その後，原告Ｂは，平成８年４月に被告との間で雇用契約を再度締結し，私立学校共済組合への加入は同月から平成１９年３月３１日まで継続された。
キ原告ら非常勤講師に対する夏と冬の一時金（賞与）は，それまでの勤続年数が反映されて決定されていた。
また，非常勤講師のうち，勤続年数が一定以上の者に対して，退職の際，勤続年数に応じて退職金代わりの旅行券が支給されていた。
(3)原告らの雇用状況について


ア原告Ａは，被告との間で昭和５７年度から平成１８年度までの合計２５年間，被告高校の非常勤講師として期間を約１年間とする有期雇用契約を毎年更新してきた。原告Ａの年度別授業持ち時数及び報酬月額は，別紙１「年度別持ち時数及び報酬」記載のとおりである。なお，原告Ａは，昭和５８年３月，昭和６０年１１月及び昭和６３年２月にそれぞれ子供を産み，昭和５８年４月から同年８月まで，昭和６０年１１月から昭和６１年１月まで及び昭和６３年１月から同年３月までは勤務しなかった。その期間中は，専任教員が代わりに原告Ａの担当授業を受け持ったり，代替の非常勤講師が手配され，原告Ａの担当授業を受け持ったりした。イ原告Ｂは，被告との間で平成元年度から平成１８年度までの合計１７年間（ただし，原告Ｂは，平成７年度は被告との間で雇用契約を締結しなかった。），被告高校の非常勤講師として期間を約１年間とする有期雇用契約を毎年更新してきた。原告Ｂの年度別授業持ち時数及び報酬月額は，別紙２「年度別持ち時数及び報酬」記載のとおりである。
(4)原告らの契約更新手続について
ア平成１５年度まで（平成１６年３月３１日まで）の更新手続原告らは，同じ教科を担当する専任教員から，主として口頭で，来年度も教科を担当する意思があるかどうかを聞かれ，それに答えるだけであった。原告らと被告側との個別面接などによる意思確認手続はなかった。原告らは，更新にあたり，被告から，４月１日付の辞令書を交付されていたが，同辞令書は，新年度に入った４月から６月ころにかけて，給料明細書に同封されて郵送されたり，手渡しされたりするという形で交付されていた（原告Ａは，１１月ころに辞令書を渡されたこともあった。）。なお，平成５年度までは，原告らは，辞令簿に印を押していた。イ平成１６年度以降（平成１６年４月１日以降）の更新手続原告らは，更新にあたり，被告から，辞令書以外に「雇入通知書」が交付され，さらに，平成１８年度以降の更新からは，前年の１２月ころに「来年度の雇用に関して（通知）」と題する文書が送付されるようになった。平成１８年度からの「雇入通知書」には，「契約更新に関する事項」が記載されるようになった。また，平成１６年度から，新年度に非常勤講師を一堂に会した辞令交付式が行われるようにもなった。
原告らは，被告に対して更新希望の有無を返答するだけであって（平成１７年度からは校長又は副校長に希望を申し出ることとされた。），原告らと被告側との個別面接などによる意思確認手続はなかった。ウ原告Ａは，同人が勤務していた昭和５７年度から平成１８年度までの間，被告高校において，更新を希望しながらその意に反して雇止めをされた非常勤講師の存在を聞いたことがなかった。
(5)平成１９年度の教育課程の変更経緯についてアＧ校長は，平成１８年４月５日，被告高校の職員会議において，「現行教育課程は生徒の実態にそぐわない面や不備な点もあるので，平成１９年度から間に合うように新しい教育課程の編成に向け，カリキュラム編成委員会を設置し，今年中に改訂作業に入り，できるだけ早い時期に平成１９年度の新教育課程を制定して，平成１９年度の実施に間に合わせたい」などと提案した。
イその後，同月１８日，校長，副校長，教務主任，進路指導主任，教務部教科係５名の計９名が選任され，カリキュラム委員会が設置され，同月２５日から同年１０月３０日まで７回にわたり開催された。編成に当たっては，生徒実態を踏まえ，基礎基本を確実に定着させることを主眼に選択科目を精選し，必履修科目の着実な定着を目指すことが目標とされた。ウＧ校長は，同年１２月１５日，職員会議において，新教育課程表を発表し，質疑・応答を経て平成１９年度教育課程が確定された。
(6)Ａ雇止めに至る経緯について
アＧ校長は，平成１８年２月末ころ，原告Ａに対して電話をし，「来年度の授業持ち時数はない，あっても２，３時間である」旨を伝えた。原告Ａは，その翌日，専任教員２名とともに，Ｇ校長に説明を求めたところ，「計算上このような数字になった」などと説明された。そこで，原告Ａは，新潟県労政事務所に相談し，その旨をＧ校長に伝えたところ，Ｇ校長から，授業持ち時数３時間でいいならば雇用してもいい旨を伝えられた。その後，理科の時数が計算間違いであったとして，被告から，５時間担当させる旨の連絡があった。その後，Ｇ校長は，同年３月下旬ころ，原告Ａに対して電話をし，担当教科が地学と実験中心の科学である旨を伝えた。イ被告は，原告Ａに対し，平成１８年３月２４日付「雇入通知書」を交付した。同書面には，前記前提事実のとおりの「契約の更新に関する事項」が記載されていた。その際，被告は，原告Ａに対し，非常勤講師就業規則も送付した。原告Ａは，これまでこのような規則を見たことはなかったし，その説明を受けたこともなかった。
ウ被告は，原告Ａに対し，平成１８年１２月２７日付「来年度の雇用に関して（通知）」と題する文書を交付して，来年度の更新の見通し（確約不能である旨）を通知した。同書面には，来年度の再雇用希望者は，平成１９年１月３１日までに副校長へ申し出る旨が記載されていた。そこで，原告Ａは，平成１９年１月末ころ，被告高校の教頭及びＨ副校長に対し，雇用を継続して欲しい旨の意思を伝えた。
エ被告は，平成１９年２月中旬ころ，暫定的に平成１９年度の授業持ち時数を算出したところ，原告Ａの担当する理科の授業時数は８８時数となり，平成１８年度の授業時数９７時数から９時数減少すると算出した。オ被告は，同月２６日，原告Ａに対し，「平成１９年度の雇用に関しては学級減等のため，理科の非常勤講師時数は０時間となります。」「あなたの雇用は平成１９年３月２５日迄となりますのでお知らせ致します。」旨の内容を記載した内容証明郵便を郵送し，同年２月２７日，原告Ａは，同書面を受け取った。
(7)Ｂ雇止めに至る経緯について
ア被告は，原告Ｂに対し，平成１８年３月２４日付「雇入通知書」を交付した。同書面には，前記前提事実のとおりの「契約の更新に関する事項」が記載されていた。


イ被告は，原告Ｂに対し，平成１８年１２月２７日付「来年度の雇用に関して（通知）」と題する文書を交付して，来年度の更新の見通し（確約不能である旨）を通知した。同書面には，来年度の再雇用希望者は，平成１９年１月３１日までに副校長へ申し出る旨が記載されていた。そこで，原告Ｂは，平成１９年１月末ころ，Ｈ副校長に対し，雇用を継続して欲しい旨の意思を伝えた。
ウ被告は，平成１９年２月中旬ころ，暫定的に平成１９年度の授業持ち時数を算出したところ，原告Ｂの担当する数学の授業時数は１００時数となり，平成１８年度の授業時数から６時数減少すると算出した。エＧ校長は，平成１９年２月２３日，原告Ｂを校長室に呼んで，「カリキュラムの関係で昨年よりマイナス８時間になるので，数学の来年度の持ち時数はゼロです。よって来年度はありません。」などと説明した。原告Ｂは，「それはもう確定したことですか」などと聞くと，「人間はいつ何が起こるか分からない。常勤が交通事故にあうかもしれないし，そんなあなたの専門の数学の確率のように決められません」などと答えた。原告Ｂが，「他の教科の先生が数学を持つのでしょうか。」などと質問しても，「それもあなたに関係ない。」などと答えるだけであった。
(8)原告らに対する雇止め通知後の経緯についてア原告らは，平成１９年３月１日，Ｇ校長に対し，雇止めの理由の説明を求めたが，「忙しい」と言われたので，労働基準法による解雇理由書を交付するよう求めた。
イ原告らは，翌同月２日，被告高校のＰ事務長から，同日付解雇理由証明書をそれぞれ交付された。同書面にはいずれも，解雇理由として，「専任教員の持ち時数を超える授業時数がない場合による」旨が記載されていた。そこで，原告らは，Ｇ校長から説明を受けるべく面会を求めたが，Ｐ事務長から会議中を理由に断られた。原告らは，納得がいかず，同日，再度面会を求めるとともに，雇用の継続を求めることを文書でＰ事務長を通じて申し入れようとしたが，Ｐ事務長は文書を受け取らなかった。その際，たまたまそこに居合わせた被告高校のＱ常務理事が，事務職員に指示して，上記文書をＧ校長のところへ届けるように指示した。原告らは，再度，Ｇ校長との面会を求めたが，取り合ってもらえなかった。ウその後も被告側から連絡が一切なかったので，原告らは，同月５日，新潟県労働委員会で個別あっせんの手続をとった。
(9)被告高校の生徒数等の状況について
ア被告高校の昭和５０年度から平成２２年度までの生徒数及び教職員数は，別紙３「高等学校生徒数及び教職員数（衛生看護科含む）」記載のとおりである。また，被告高校の平成１７年度から平成２２年度までの生徒定員及び生徒数は，別紙４「生徒定員及び生徒数」記載のとおりである。イ被告高校の平成１８年度から平成２２年度までの数学及び理科の授業時間数，担当教員数，在籍生徒数，クラス数は，別紙５「数学・理科授業時間数・担当教員数と在籍生徒数・クラス数の推移」記載のとおりである。ウ被告高校の看護科を除く平成１０年度の非常勤講師の数は２４名，平成１８年度は１９名，平成１９年度は９名であった。
エ被告高校における「定年規程」及び「Ｃ高等学校定年再雇用規程」の施行による再雇用者は，別紙６『平成１８年４月１日Ｃ高校「定年規程」及び「定年再雇用規程」の施行による再雇用者』記載のとおりである。
(10)被告の財政状況について
ア被告高校の平成１４年度決算ないし平成２１年度予算の消費収支は，別紙７「Ｃ高等学校消費収支計算書」記載のとおりである。イ被告の平成１４年度決算ないし平成２１年度予算の消費収支は，別紙８「Ｒ学園全体消費収支計算書」記載のとおりである。
２争点(1)に対する判断
(1)期間の定めのある雇用契約であっても，期間満了ごとに当然更新され，あたかも期間の定めのない契約と実質的に異ならない状態にある場合には，期間満了を理由とする雇止めの意思表示は実質において解雇の意思表示に当たり，その実質に鑑み，その効力の判断に当たっては，解雇に関する法理を類推適用すべきであり，また，労働者が契約の更新，継続を当然のこととして期待，信頼してきたという相互関係のもとに雇用契約が存続，維持されてきた場合には，そのような契約当事者間における信義則を媒介として，期間満了後の更新拒絶（雇止め）について，解雇に関する法理を類推適用すべきであると解される（最高裁第一小法廷昭和４９年７月２２日判決，最高裁第一小法廷昭和６１年１２月４日判決参照）。
そこで，前記認定事実を前提に，Ａ雇止め及びＢ雇止めにおいて，これを検討する。
(2)原告Ａについて
ア前記認定事実のとおり，非常勤講師はクラス担任及び部活指導は行わず，校務分掌にも入っていないこと，非常勤講師は兼職が禁止されておらず，現に原告Ａは新潟県立Ｋ高等学校の非常勤講師等を兼務するなどしていたこと，非常勤講師は給与体系や適用される就業規則が専任教員と異なっていること，勤務時間に関しても専任教員は基本的に１週４０時間以内と決まっているのに対し，非常勤講師にはそのような労働時間の決まりはないこと，そもそも勤務時数は，各年度の各学科のクラス編成数や生徒の科目選択によって変動することからすれば，原告Ａと被告との間の雇用契約が実質において専任教員の場合と同じく期間の定めのない雇用契約と異ならない状態にあるとまでは認められない。


イしかしながら，前記認定事実によれば，①原告Ａと被告との間の雇用契約は２４回にわたって更新され続けた結果，原告Ａは２５年間という極めて長期にわたり被告高校に非常勤講師として勤務し続けていたこと（なお，被告は３度の中断があった旨主張し，確かに原告Ａは，昭和５８年４月から同年８月まで，昭和６０年１１月から昭和６１年１月まで，昭和６３年１月から同年３月までは勤務していないが，これらはいずれも産休又は育休によるものであり，その後に雇用契約を改めて締結した事実も認められない以上，被告の主張は採用できない。），②原告Ａは，上記のとおり勤務していた間，被告高校において，更新を希望しながらその意に反して雇止めをされた非常勤講師がいたことを聞いたことがなく，長期雇用への期待が持てる環境にいたこと，③２４回の更新のうち，最後の３回（平成１６年度以降）を除き，原告Ａの更新手続は，毎年，同じ理科の専任教員から更新の意思を聞かれてそれに答えるというのみで，辞令書の交付も新年度に入ってから給与明細と同封されるなどの態様で行われるという形式的なものであったこと，④平成１６年度より前は，原告Ａが希望すれば，被告が費用を負担して教師の能力を高める研修に参加することができたことからすれば，被告としても継続的な雇用を見越していたと考えられること，⑤教員活動の中核を担う授業活動において，原告Ａは，授業を担当することは当然として，それ以外にも，授業に使用する教材の研究と選定，生徒に配付する小テストやプリントの作成，課題・レポートの点検，授業や実験の準備・後片付け，テストの作成・採点，試験監督，成績の評価，生徒に対する評価，補習等専任教員と同様の業務をこなしていたこと，⑥原告Ａは，毎年，雇用契約上は雇用期間とされていない３月２６日から同月３１日の間も私立学校共済組合への加入が継続されており（ただし，平成１８年度は除く。），専任教員と同様の保護を受けていたこと，⑦非常勤講師であっても，賞与，退職金の交付に当たり，勤続年数が考慮されていることからすれば，被告高校においては非常勤講師の継続的雇用が前提となっていると考えられること，以上を併せ考慮すると，原告Ａにおいて，平成１９年３月２５日の契約期間満了後も，雇用継続を期待することに合理性があったと認めるのが相当である。
(3)原告Ｂについて
ア原告Ｂと被告との間の雇用契約についても，前記認定事実のとおり，非常勤講師はクラス担任及び部活指導は行わず，校務分掌にも入っていないこと，非常勤講師は兼職が禁止されておらず，現に原告Ｂは平成１３年度まで新潟県立Ｍ高等学校の非常勤講師を兼務していたこと，非常勤講師は給与体系や適用される就業規則が専任教員と異なっていること，勤務時間に関しても専任教員は基本的に１週４０時間以内と決まっているのに対し，非常勤講師にはそのような労働時間の決まりはないこと，そもそも勤務時数は，各年度の各学科のクラス編成数や生徒の科目選択によって変動することからすれば，実質において専任教員の場合と同じく期間の定めのない雇用契約と異ならない状態にあるとまでは認められない。イしかしながら，前記認定事実によれば，①原告Ｂと被告との間の雇用契約は（平成７年度は締結されていないものの），合計１５回にわたって更新され続けた結果，原告Ｂは合計１７年間という長期にわたり被告高校に非常勤講師として勤務し続けていたこと，②合計１５回の更新のうち，最後の３回（平成１６年度以降）を除き，原告Ｂの更新手続は，毎年，同じ数学の専任教員から更新の意思を聞かれてそれに答えるというのみで，辞令書の交付も新年度に入ってから給与明細と同封されるなどの態様で行われるという形式的なものであったこと，③原告Ｂは，教師としての能力を高める研修に参加したことがあり，その費用は被告が負担していたことからすれば，被告も継続的な雇用を見越していたと考えられること，④教員活動の中核を担う授業活動において，原告Ｂは，授業を担当するほか授業に使用する教材の研究と選定，生徒に配付する小テストやプリントの作成，課題・レポートの点検，授業の準備，テストの作成・採点，成績の評価，生徒に対する評価，補習等専任教員と同様の業務をこなしていたこと，⑤原告Ｂは，毎年，雇用契約上は雇用期間とされていない３月２６日から同月３１日の間も私立学校共済組合への加入が継続されており，専任教員と同様の保護を受けていたこと，⑥非常勤講師であっても，賞与，退職金の交付に当たり，勤続年数が考慮されていることからすれば，被告高校においては非常勤講師の継続的雇用が前提となっていると考えられること，以上を併せ考慮すると，原告Ｂにおいて，平成１９年３月２５日の契約期間満了後も，雇用継続を期待することに合理性があったと認めるのが相当である。
(4)この点，確かに，前記認定事実のとおり，被告高校において，平成１６年度からは，「雇入通知書」を原告ら非常勤講師に対して交付するようになり，また，新年度に非常勤講師を一堂に会した辞令交付式も行われるようになり，さらに，平成１８年度以降の更新手続に関しては，前年の１２月に「来年度の雇用に関して（通知）」と題する書面が交付されるようになり，平成１８年度の「雇入通知書」には前記前提事実のとおりの「契約更新に関する事項」が記載されるようになっており，これらの事実からすれば，原告らにおいて，被告との間の雇用契約が，期間の定めのある雇用契約であることを改めて認識する契機になったと思われる。
しかしながら，その後も契約更新に当たり，校長や理事長等との個別面接といった意思確認手続が行われることはなかったことからすれば，更新手続はやはり形式的なものであったというほかなく，上記判断を左右しない。また，原告らは，直接被告から雇用を継続するという旨を伝えられたことはなかったが（争いのない事実），かかる事実も上記判断を左右するものではない。
(5)したがって，原告Ａ及び原告Ｂは，いずれも雇用継続を期待することに合理性があったと認められ，Ａ雇止め及びＢ雇止めにはいずれも解雇権濫用法理が類推適用されると解するのが相当である。
そうすると，同人らに対する雇止めが有効であると認められるには，単に雇用契約の期間が満了したというだけでは足りず，「社会通念上相当とされる客観的合理的理由」が存在することが必要であると解する（労働契約法１６条）。
この点，被告は，非常勤講師の業務の客観的内容，非常勤講師の契約上の地位，被告及び原告らの主観的態様，平成１６年度以降の更新手続，他の非常勤講師の更新状況（なお，過去に意思に反して雇止めがあったか否かについて被告は立証できていない。）からすれば，原告らの雇止めに解雇権濫用法理が類推適用されることはない旨の主張をするが，被告が挙げる上記各要素を検討しても，上記判断を左右せず，被告の主張は理由がない。


３争点(2)に対する判断
(1)ア被告は，「社会通念上相当とされる客観的合理的理由」が存在するか否かの判断に当たっては，まずは，非常勤講師にも専任教員に適用される「Ｃ高等学校就業規則」を適用すべきであり，学校経営上過員が生じたときは免職できる旨の規定（同規則３６条６号）によれば，原告らの雇止めは有効である旨の主張をする。
イしかしながら，そもそも「Ｃ高等学校非常勤講師就業規則」及び「Ｃ高等学校就業規則」には，「Ｃ高等学校就業規則」が非常勤講師に準用される旨の規定は存在せず（同規則２条２項は「この規則の主旨を体し，当事者の契約による」旨規定している。），被告の主張は理由がない。なお，仮に「Ｃ高等学校就業規則」が類推適用でき，原告らの雇止めが当該規定に基づくものであったとしても，それが有効であると認められるためには，当然に「社会通念上相当とされる客観的合理的理由」が必要であると解され，同規則の存在から，直ちに原告らの雇止めが有効となるものではない。(2)アそこで，「社会通念上相当とされる客観的合理的理由」の有無をどのように判断すべきかであるが，原告らは，整理解雇の判断枠組みを類推適用すべきであると主張し，被告は，原告らの雇止めは被告の人件費削減が目的ではなく，結果的に人件費が削減されたに過ぎない以上，整理解雇の判断枠組みは適用されないという旨の主張をする。
検討するに，整理解雇とは，使用者が経営不振の打開や経営合理化を進めるために，余剰人員削減を目的として行う解雇をいうところ，原告らの雇止めにおいて，原告らに非違行為等の落ち度は全くないのであって（争いのない事実），被告らも使用者側の経営事情等により生じた非常勤講師数削減の必要性に基づく雇止めであること自体は否定していない以上，原告らの雇止めは使用者が経営合理化を進めるために余剰人員削減を目的として行った雇止めであるとみるのが相当である。
したがって，原告らが主張するとおり，原告らの雇止めには整理解雇の法理を類推適用すべきと解する。すなわち，原告らの雇止めの「社会通念上相当とされる客観的合理的理由」の有無は，①人員削減の必要性，②雇止め回避努力，③人選の合理性，④手続の相当性の４つの事情の総合考慮によって判断するのが相当であると解する。
イもっとも，非常勤講師は，専任教員の持ち時数を超える授業時数が発生した場合にその超える授業時数を担当することを目的として，約1年間の有期雇用契約によって採用される者であること，非常勤講師は，専任教員と異なり，クラス担任にならず，校務分掌に入らず，クラブ活動の指導もしないこと，非常勤講師は，兼職が禁止されておらず，被告高校への拘束性が希薄であったことなどに照らすと，期間の定めがなく雇用されている専任教員とは，被告との間の契約関係の存続の要否・程度におのずから差異があるといわざるを得ない。
したがって，原告らの雇止めが解雇権の濫用に当たるか否かを判断するに際しても，被告に相当の裁量が認められ，整理解雇の判断枠組みを類推適用するとしても，専任教員の解雇の場合に比べて緩和して解釈されるべきであり，それまで雇用していた原告らを雇止めにする必要がないのに，原告らに対して恣意的に雇用契約を終了させようとしたなどその裁量の範囲を逸脱したと認められるような事情のない限り，「社会通念上相当とされる客観的合理的理由」が存在するといえ，解雇権の濫用に当たると認めることはできないというべきである。
ウこの点，原告らは，教員の整理解雇に当たっては，判断基準は一般企業の場合に比してより厳密に適用されるべきである旨主張するが，原告ら独自の見解であり，採用できない。
エそこで，以下，整理解雇の判断枠組みを類推適用して検討する。
(3)人員削減の必要性について
ア被告は，原告らの雇止めは，少子化に対応したカリキュラム変更と財政を理由とする専任教員による授業持ち時数の県内高校平均負担によって非常勤講師が必要なくなったことに基づいた契約不更新であるという旨の主張をする。
イ前記認定事実によれば，以下のとおり認められる。(ア)平成１８年度の生徒総数は７０１名，平成１９年度の生徒総数は６７７名であることからすれば，平成１８年度から平成１９年度にかけての生徒数減は２４名である。
(イ)平成１９年度の教育課程は，平成１８年４月２５日からカリキュラム委員会において７回にわたり検討され，同年１２月１５日，被告高校の職員会議において，Ｇ校長により，新教育課程表が発表され，質疑・応答を経た上，平成１９年度の教育課程が確定された。(ウ)平成１９年度の教育課程による授業時数の減少は，理科が９７時間から８８時間の９時間減であり，数学が１０６時間から１００時間の６時間減である。
(エ)理科及び数学の専任教員の授業持ち時数について，理科が平成１８年度は平均１５．８時間から平成１９年度は平均１６．６時間に，数学が平成１８年度は平均１５時間から平成１９年度は平均約１６．３時間に，それぞれ増加している。
(オ)被告高校においては，定年後再雇用制度が採用されているが，平成１９年度から新たに再雇用された教員の担当教科は社会であり，数学及び理科において新たに再雇用はされていない。
ウなお，原告らは，平成１９年度において教育課程を改訂する必要性自体がなかった，必要性があったとしても今回改訂されたような教育課程にする必要はなかったという旨の主張をするようであるが，教育課程とは，学校の構成員である全教師が法令等の定めに従い，校長の責任と指導性の下に，それぞれが分担，協力して編成されるものであるところ（乙５６），前記イ(イ)のとおり，被告高校においてはカリキュラム委員会を経た上で平成１９年度の教育課程が確定されている以上，手続的にも何ら問題ないというべきであり，かかる教育課程に基づき，各教科の授業時数が決定される以上，原告らの主張は採用できない。


エそこで，前記イの事情を前提に人員削減の必要性を検討するに，平成１９年度の教育課程によっても，専任教員の授業持ち時数が平成１８年度と同じ時間数であれば，少なくとも理科は４時間，数学は８時間，それぞれ非常勤講師に担当させる授業時数があったものと認められる。よって，平成１９年度の教育課程から，直ちに原告らの授業持ち時数がゼロになるとは認められない（専任教員と非常勤講師のいずれにどの程度の授業時数を担当させるかについては教育課程とは直接関係はないと解される。）。なお，定年後再雇用制度が実施されていることは前記イ(オ)のとおりであるが，平成１９年度の理科及び数学の授業持ち時数には関係はないというべきであり，この点に関する被告の主張は当を得ていない。オこの点，被告は，カリキュラムの変更だけでなく，財政を理由とする専任教員による授業持ち時数の県内高校平均負担により原告らの授業持ち時数がゼロになった旨の主張をする。
検討するに，確かに，被告は，自己資本比率が高く，負債総額を上回る現金預金及び有価証券があり，教育研究活動キャッシュフローも平成１５年度から平成１８年度まで常にプラスであることからすれば，人件費を削減しなくても直ちに財政破綻を招くような状態にあったとは認められないが（甲２１，３１），前記認定事実によれば，被告高校においては，平成１５年度から平成１８年度まで支出超過の状態が続いており（被告全体では平成１４年度から支出超過），生徒数も平成９年度までは１４００人以上いた生徒数が，平成１５年度以降は１０００人を切り，さらにその後も年々減少しており，平成１９年度において人員削減の必要性がなかったとは認められない。
しかしながら，平成１８年度から平成１９年度にかけての生徒数減は２４名に過ぎなかったことからすれば，上記のとおり平成１９年度の教育課程によっても確保しうる理科４時間，数学８時間を担当する非常勤講師に対する報酬を，平成１９年度をもって直ちに削らなければならないまでの必要性があったのかについて，被告は立証できていないというべきである。カしたがって，人員削減の必要性は認められない。
(4)雇止め回避努力について
ア前記のとおり，非常勤講師の雇止めの場合に要求される「社会通念上相当とされる客観的合理的理由」が，専任教員の解雇の場合に比べて緩和して解釈されるべきことからすれば，雇止め回避努力として，被告において希望退職者募集等の具体的な措置をとることまでは必要なかったというべきである。
イしかしながら，被告が原告らを雇止めするに当たって，本件証拠に照らしても，財政上の理由からして非常勤講師の人件費をどれだけ削る必要があるか等についておよそ検討したとは認められないこと（Ｏ証言によれば，教員の人事はＧ校長に一任しており，被告において全く検討されていなかったことが認められる。）からすれば，被告が，非常勤講師の大量雇止め以外に財政状況改善手段を検討したという事情は認められない。また，その他原告らの雇止めに際し，何らかの回避措置がとられたことを認めるに足りる証拠はない。
ウ以上からすれば，被告において，何らかの雇止め回避の努力をしたとは到底認められない。
(5)人選の合理性について
前記認定事実のとおり，原告Ａの担当教科は理科であり，被告高校において非常勤講師の授業持ち時数が減少した科目が理科であることからすれば，理科の非常勤講師を雇止めの対象とすることは通常といえるから，被雇止め者選定の合理性が認められる。また，前記認定事実のとおり，原告Ｂの担当教科は数学であり，被告高校において非常勤講師の授業持ち時数の減少した科目が数学であることからすれば，数学の非常勤講師を雇止めの対象とすることは通常といえるから，被雇止め者選定の合理性が認められる。なお，原告らもこの点に関して特段主張していない。
(6)手続の相当性について
前記認定事実のとおり，被告は，原告らから要求されて平成１９年３月２日に解雇理由証明書を交付する以前に，原告らに対し，雇止めに関して何らの協議・説明をしなかった。また，その後も，原告らは，Ｇ校長に対して，解雇理由の説明を受けるために面会を求めたものの，同月１日はＧ校長が時間をとれなかったために面会することすらできず，さらに同月２日も解雇理由証明書だけでは不十分であったことから，Ｇ校長に説明を求めるために面会を要求したが，取り合ってもらえなかった。なお，解雇理由証明書には，雇入通知書の契約の更新に関する事項の「更新しない場合：専任教員の持ち時数を超える授業時数がない場合」によるという簡略な記載があるのみであった。
以上からすれば，被告の原告らに対する事前・事後の協議・説明は不十分極まりないものであったといわざるを得ない。
この点，被告は，Ｇ校長が平成１９年３月２日に会議の途中で原告らと面会し，「平成１９年度カリキュラム編成の結果，数学及び理科の教科時間が前年度より減って，非常勤講師各２名とも契約更新の必要がなくなり，残念ながら辞めてもらうことになった」などという説明をした旨の主張をするが，これを認めるに足りる証拠はない。なお，仮にＧ校長からかかる説明があったとしても，上記判断を左右しない。
(7)以上のとおり，本件においては，人員削減の必要性は認められず，雇止め回避努力も何らなされておらず，事前・事後の協議・説明も不十分であることからすれば，原告らの雇止めについては，被告に相当程度の裁量があることを最大限考慮しても，それまで雇用していた原告らを雇止めにする必要がないのに，原告らに対して恣意的に雇用契約を終了させようとしたと認めるのが相当である。よって，原告らの雇止めには「社会通念上相当とされる客観的合理的な理由」がなかったと解され，原告らの雇止めはいずれも，解雇権濫用法理の類推適用により，無効というべきである。(8)原告らの雇止めはいずれも無効であることからすれば，原告らはいずれも被告との間で従前どおり（平成１８年度どおり）の雇用契約を締結しているものと認められ，被告に対して当該雇用契約に基づく賃金請求権及び賃金に対する支払期日の翌日から商事法定利率年６分の割合による遅延損害金の支払請求権を有することになる。
なお，原告らと被告との間で雇用契約が継続されるとしても，やはり約１年間の有期雇用契約であることに変わりはない以上，平成１９年度はともかくとして，平成２０年度以降も雇用契約が継続できたかについては，前記認定事実のとおりの生徒数減からすれば極めて不透明といわざるを得ないが，この点に関して被告は特段の主張・立証をしておらず，かつ，原告らが担当する理科及び数学の総授業時数がなくなることは被告高校が閉校するような事態でも起こらない限りおよそ考えられない以上（別紙３，５参照），当裁判所としては，原告らが主張するとおり，平成１８年度の雇用契約と同内容の雇用契約が，いずれも平成１９年度以降も継続されるものと認めるのが相当であると解する。
４結論


平成２７年８月２６日判決言渡
平成２６年（行ケ）第１０２３５号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２７年７月１日
判          決
原            告     アクゾ   ノーベ   ル株式   会社訴訟代理人弁理士     松    井    光    夫同                      村    上    博    司同                      加    藤    由加    里被            告     昭和電   工株式   会社訴訟代理人弁護士     尾    崎    英    男同                      江    黒    早耶    香
主          文
１特許庁が無効２０１４－８０００４５号事件について平成２６年９月１６日にした審決を取り消す。
２訴訟費用は被告の負担とする。
事実    及び    理由
第１請求
主文同旨
第２前提となる事実（争いがない事実又は文中掲記の証拠により容易に認定できる事実）
１特許庁における手続の経緯等
(1)被告は，平成８年７月２４日に出願（優先権主張    平成７年１２月１１日，日本国）され，平成２０年４月２５日に設定登録された，発明の名称を「洗浄剤組成物」とする特許第４１１４８２０号（以下「本件特許」という。請求項の数は２である。）の特許権者である（甲６）。
(2)本件特許については，平成２１年７月１３日付けで，原告とは異なる第三者から，本件特許の優先日前に頒布された刊行物である特開昭５０－３９７９号公報（甲４。以下「甲４公報」という。）を主引用例として，進歩性欠如を理由とする無効審判が請求され（無効２００９－８００１５２号事件），被告は，その審理の過程で，同年１０月５日付け訂正請求（以下「本件訂正」という。）をした（甲５）。特許庁は，平成２２年３月２日，本件訂正を認めた上で，上記無効理由に基づき，本件特許を無効とする旨の審決をした。知的財産高等裁判所は，同審決に対する審決取消訴訟（平成２２年（行ケ）第１０１０４号事件）において，同年１１月１０日，同審決を取り消す旨の判決を言い渡し，これを受けて，特許庁は，平成２３年１月３１日，「訂正を認める。本件審判の請求は，成り立たない。」との審決（以下「第１審決」という。）をし，この審決は，同年３月１４日に確定した。(3)原告は，平成２３年８月２５日，本件特許につき，本件発明は，第１に，本件特許の優先日前に頒布された英国特許第１４３９５１８号公報（甲３。以下「甲３公報」という。）を主引用例として，第２に，甲４公報を主引用例として，これらに特開平７-２３８２９９号公報（甲２。以下「甲２公報」という。）その他の周知技術を組み合わせると，容易に想到し得るものであり，いずれも進歩性がないとする無効審判を請求し（無効２０１１－８００１４７号事件。以下「第２審判」という。），平成２４年４月１２日，請求不成立の審決がされた（以下「第２審決」という。）。知的財産高等裁判所は，同審決に対する審決取消訴訟（平成２４年（行ケ）第１０１７７号事件）において，上記無効不成立審決を維持し，平成２５年２月２７日，原告の請求を棄却し（以下「第２判決」という。），第２審決は，同年３月１３日に確定した。
(4)原告は，本件特許につき無効審判を請求し（無効２０１４－８０００４５。以下「本件審判」という。），特許庁は，審理の結果，平成２６年９月１６日，「本件審判の請求を却下する。」との審決をし（以下「本件審決」という。），その謄本を，同月２９日，原告に送達した。
なお，第２審判及び本件審判において提出され，審理の対象とされた主な証拠は，別紙「関係証拠一覧表」記載のとおりである（本判決では，特に断りのない限り，本件訴訟における証拠番号によりこれらを特定する。）。
２   特許請求の範囲の記載等
本件訂正後の，本件特許に係る明細書（以下「本件明細書」という。）の特許請求の範囲は，以下のとおりである（以下，請求項１に係る発明を「本件発明１」，請求項２に係る発明を「本件発明２」といい，併せて「本件発明」という。）（甲５，６）。
「【請求項１】水酸化ナトリウム，アスパラギン酸二酢酸塩類及び／またはグルタミン酸二酢酸塩類，及びグリコール酸ナトリウムを含有し，水酸化ナトリウムの配合量が組成物の０．１～４０重量％であることを特徴とする洗浄剤組成物。【請求項２】水酸化ナトリウムを５～３０重量％，アスパラギン酸二酢酸塩類及び／またはグルタミン酸二酢酸塩類を１～２０重量％，グリコール酸ナトリウムをアスパラギン酸二酢酸塩類及び／またはグルタミン酸二酢酸塩類１重量部に対して０．１～０．３重量部含有する請求項１記載の洗浄剤組成物。」
３本件審決の理由


本件審決の理由は，別紙審決書写しのとおりである。その要旨は，ア本件審判における主引用発明は，甲３公報及び甲４公報に記載された「ＯＳ１」なる金属イオン封鎖剤組成物に係る発明であり，第２審判における主引用発明と実質上の差異がない，イ周知技術は，甲１文献及び甲２公報に記載されている技術事項である「洗浄剤の分野において，（アミノカルボン酸の誘導体から構成される）コンプレクサン型キレート剤を水酸化ナトリウムとともに使用すること」であり，ウ原告の無効理由は，本件発明１は，上記周知技術の存在の下，主引用発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものである，と理解される，エ原告は，第２審判においても，甲３公報及び甲４公報に記載された「ＯＳ１」なる金属イオン封鎖剤組成物に係る発明を主引用発明とし，これに「第３級アミン誘導体であるキレート剤と水酸化ナトリウムの併用添加」という，洗浄剤における周知技術の存在の下，本件発明１の容易想到性を主張し，第２審決は，この無効理由について，理由がないと判断し，確定した，オ本件審判において新たに提出された甲１文献は，第２審決が審理対象とした特定の周知技術の存在か，その技術の背景（技術的課題）を証明するに過ぎず，新たな事実関係を証明する価値を有する証拠とは評価することができない，カよって，本件審判において原告が主張する無効理由は，第２審判において，原告が主張した無効理由と実質的に同一であり，同一の事実及び同一の証拠に基づくものであるから，本件審判は，第２審決の一事不再理効に反して請求されたものである（なお，本件審決は，特許法３６条６項１号所定の無効事由についても，第１審決が既に判断しており，その一事不再理効に反しているとして却下しているが，これについては本訴において争われていないため，以下省略する。）。
第３取消事由に関する当事者の主張
１原告の主張
本件審判は，第２審判で既に審理対象とされた特許法２９条２項に係る無効理由と，同一の事実及び同一の証拠に基づく請求ではないから，本件審判が第２審決の一事不再理効に反するとして，本件審判の請求を却下した本件審決には誤りがあり，違法である。
(1)本件審判における無効理由の骨子は，「ガラス瓶の洗浄において，２％以上の水酸化ナトリウム熱水溶液が，キレート剤としてＥＤＴＡやＮＴＡを添加して常用されていることを開示している甲１文献から出発し，甲１文献に記載されたキレート剤（ＥＤＴＡ）には微生物によって分解されないという問題があったから，それを微生物により分解されやすい他のキレート剤で置き換えた事例が甲２公報に記載され，そして，ＥＤＴＡに変わるキレート剤として，生物学的易分解性のあるＯＳ１が甲３公報に開示されていることから，甲１文献に記載された従来技術におけるキレート剤に代えて，甲３公報記載のＯＳ１を使用することを当業者が容易に想到する。」というものであり，甲１文献から甲２公報，そして甲３公報へという一連の思考過程からなるものである。
(2)無効理由の出発点である甲１文献は，「水と２％以上という高濃度のＮａＯＨのみからなる洗浄液」という第２審判で原告が主張していなかった事項についての文献である。第２審判における「キレート剤を含む洗浄剤に水酸化ナトリウムを添加することが容易に想到される」という論理構成は，水酸化ナトリウムに関する証拠づけが弱かったので，本件審判では，水酸化ナトリウム自体が有機汚れに対する洗浄剤であることを示す新たな甲１文献を出発点としたものである。被告は，甲１文献は周知技術を示すものにすぎず，特許法２９条２項の無効理由は主引用例と副引用例の組合せであって周知技術は無効理由を必ずしも特定する事実ではない旨を主張する。しかし，発明を考え付く過程は時間的過程であり，周知技術が発明を思考する過程の出発点となることが現実に多く，周知か公知かを議論することは意味がない。
したがって，本件審判における主引用発明は，甲１文献に記載された「２％以上の水酸化ナトリウム熱水溶液（キレート剤は助剤である）でガラス瓶を洗浄する」との発明であり，本件審決の「主引用発明は，甲３（あるいは甲４）に記載された「ＯＳ１」なる金属イオン封鎖剤組成物に係る発明であるということができる。」との判断は誤りである。
(3)甲２公報は，本件審判と第２審判において提出されている刊行物であるものの，各審判において引用する箇所が異なり，その位置づけも異なるから，同一の証拠とはいえない。
本件審判において，甲２公報は，「ガラス瓶の洗浄のために２％以上のＮａＯＨ（水酸化ナトリウム）水溶液が従来用いられていたが，助剤（キレート剤）としてのＥＤＴＡに環境問題があるところ，ＥＤＴＡに代わる同タイプの別のキレート剤で置き換えるという技術が知られていた」ということを示すものであり，甲１文献においてキレート剤を甲３公報に記載されたものに置き換えることを動機づけるためのものである。一方，甲２公報について第２審判において引用した箇所は，「第３級アミン誘導体であるキレート剤を含有する洗浄剤において，水酸化ナトリウムを添加することは周知である。」ということを示す部分である。したがって，本件審判における甲２公報と，第２審判における甲２公報とは，引用している部分が異なり，これを同じ証拠であるとした本件審決の判断は誤りである。
２被告の主張


(1)新たな「証拠」に基づく適法な審判請求といえるためには，実質的にみて，無効理由を基礎付ける事実に関して，確定審決の認定した事実関係以外の新たな事実関係を証明する価値を有する証拠でなければならない。特許法２９条２項の無効理由は，主引用発明と副引用発明の組合せであり，周知技術は無効理由を必ずしも特定する事実ではない。本件審判請求において証拠として追加された甲１文献には，グルタミン酸二酢酸塩類，アスパラギン酸二酢酸塩類，グリコール酸ナトリウムの記載もないから，本件発明との比較では,「洗浄剤組成物において，水酸化ナトリウムを含有する」ことの周知技術を示す文献にすぎず，第２審決において周知技術を記載した文献として提示されていた甲２公報と同じ内容を示す証拠にすぎない。そうすると，本件審判の請求の無効理由は，第２審決で判断された無効理由の主引用例と同一の文献である甲３公報及び甲４公報を提出し，第２審決で判断された周知技術について別の文献である甲１文献を追加したにすぎないから，本件審判請求は，確定した第２審決で判断された特許法２９条２項に係る無効理由と「同一の事実」及び実質的に「同一の証拠」に基づいてなされたものである。(2)原告は，第２審判では，主引用例として甲３公報及び甲４公報に基づく主張から出発し，水酸化ナトリウムを添加する周知技術（甲２公報等）の主張をしていたのに対し，本件審判では，水酸化ナトリウムを添加する周知技術を記載した甲１文献から出発し，甲３公報及び甲４公報（第２審判における主引用例）に基づく主張をしているに過ぎず，このように主張の順序を入れ替えたところで，各文献の記載する内容や，特許法２９条２項違反の無効理由の主張における実質的な意味づけが変わるものではない。
また，原告は，甲２公報の位置づけが本件審判と第２審判では異なると主張する。しかし，第２審判では，上記文献が水酸化ナトリウムを添加する周知技術を記載する多数の文献のうちの一つであったのに対し，本件審判の無効理由では，甲１文献と甲３公報をつなぐ役割を果たしているという主張にすぎない。(3)第２判決において，主成分として，水酸化ナトリウム，アミノジカルボン酸二酢酸塩類であるアスパラギン酸二酢酸塩類及び／又はグルタミン酸二酢酸塩類，並びにグリコール酸ナトリウムの３成分を混合した洗浄剤組成物は，それぞれの相乗効果により優れた洗浄性能を有することについて，甲３公報には何らの示唆もなく，また，甲２公報等にも何の示唆もないから，洗浄剤組成物が上記３成分を主成分とし，それによって，洗浄効果を高める効果がある点は，当業者が予測し得ない効果であると認められるとして，当業者が容易に想到し得ないと判断されたのに対し，本件審判において新たに提示された甲１文献にも，上記の予測し得ない効果は記載されていない。本件審判の請求の無効理由は，解決済みの問題が何ら変更される余地のない証拠を追加し，紛争の蒸し返しを図るものであるといえる。特許法１６７条は，当事者間の紛争の一回的解決，紛争の蒸し返しの防止の目的で規定された制度であるところ，単に周知技術の文献を付け加え，第２審判の無効理由における主引用例と周知技術の主張の順序を変えることによって紛争を蒸し返そうとする本件審判請求は，同法の改正の趣旨に反するものであり許されない。
第４当裁判所の判断
当裁判所は，本件審判は，第２審決で既に審理判断された無効理由と，同一の事実及び同一の証拠に基づく請求であるとは認められないから，本件審判が，第２審決と同一の事実及び同一の証拠に基づく請求であり，第２審決の一事不再理効に反するとして，本件審判の請求を却下した本件審決にはこれを取り消すべき違法があると判断する。その理由は，以下のとおりである。
１本件発明の概要（甲５）
本件発明は，食品工業をはじめとする各種工業プロセスの硬表面の洗浄に用いられる洗浄剤に関するものである。従来は，硬表面の汚れ除去のためキレート剤であるＥＤＴＡ塩類を主成分とする洗浄剤が広く用いられていたが，ＥＤＴＡ塩類は非常に高いキレート能を有するものの，微生物により分解され難いため，環境保全の面から問題があり，生分解性能に優れるグルタミン酸二酢酸塩類は洗浄能力が十分ではないという課題があったところ，本件明細書によれば，本件発明は，主成分に水酸化ナトリウム，アミノジカルボン酸二酢酸塩類（グルタミン酸二酢酸等）及びグリコール酸ナトリウムの三成分を混合した洗浄剤組成物が，それぞれの相乗効果によりその単独のものより優れた洗浄効果を現すことを見出したことによりなされた発明であり，生分解性にも優れ，ＥＤＴＡと同等の洗浄性能を有する洗浄剤組成物である，と記載されている。
２第２審決と第２判決の概要（乙２）
(1)第２審判における原告（審判請求人）の主張と提示証拠（甲７）第２審判における原告（審判請求人）の主張は，本件発明は，甲３公報又は甲４公報を主引用例とした場合に，甲２公報及び別紙関係証拠一覧表記載の第２審判において提出された甲４ないし６に記載された周知技術（以下「甲２公報等記載の周知技術」という。）に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができないものである，というものである。
(2)第２審決は，甲３公報を主引用例とする無効理由について，次のとおり判断した（乙２）。
ア甲３公報に記載された主引用発明は，「モノクロル酢酸の溶液と苛性ソーダの溶液をグルタミン酸モノナトリウム塩の水溶液に同時に添加することにより得られ，ここで（ａ）該アルカリは反応媒体のｐＨが９．２～９．５に維持される量で使用され；（ｂ）反応は７０～７５℃の範囲の温度で行われ，かつ；（ｃ）グルタミン酸のモル当たり２．６モルのモノクロル酢酸が使用される，反応によって得られた，Ｎ，Ｎ－ジカルボキシメチル－２－アミノペンタン二酸のトリナトリウム塩６０重量％（判決注・グルタミン酸二酢酸塩類である。）を含み，さらに，該反応の二次的反応によって生成した不純物であるグリコール酸ナトリウム１２重量％及び全体が１００重量％となる量の塩化ナトリウムを含む，無毒性，非汚染性かつ生物学的易分解性の金属イオン封鎖剤組成物」（判決注・前記の「ＯＳ１」であり，以下，第２審決において認定されたこの主引用発明を「引用発明１ｂ」ともいう。なお，下線は，裁判所が付した。）である。


イ本件発明１と引用発明１ｂは，「グルタミン酸二酢酸塩類及びグリコール酸ナトリウムを含有する組成物」である点は一致するものの，本件発明１は「アスパラギン酸二酢酸塩類及び／またはグルタミン酸二酢酸塩類」と選択的に規定するのに対し，引用発明１ｂは「グルタミン酸二酢酸塩類」についてそのように選択的に規定していない点（相違点１’），本件発明１は「洗浄剤組成物」を規定するのに対し，引用発明１ｂは「金属イオン封鎖剤組成物」を規定する点（相違点２’），本件発明１は「水酸化ナトリウム」を含有し，その「配合量」は「組成物の０．１～４０重量％」と規定するのに対し，引用発明１ｂは水酸化ナトリウムの含有を規定していない点（相違点３’），本件発明１は「グリコール酸ナトリウム」の含有の位置づけを規定していないのに対し，引用発明１ｂは「グリコール酸ナトリウム」を「二次的反応によって生成した不純物」として含有するものと規定する点（相違点４’）について相違する。
ウ本件発明１の相違点４’に係る構成は，引用発明１ｂ及び甲４公報等に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものであるとはいえず，仮に，本件発明１の相違点４’が実質的な相違ではないという前提に立ったとしても，本件発明１の効果は，甲３公報，甲４公報等より予測できる範囲を超えたものであるという理由から，本件発明１は，当業者が容易に発明することができたものであるとはいえない。
エ本件発明２についても，本件発明１の洗浄剤組成物において，その成分の含有量をさらに規定するものであり，本件発明１を前提とするものであるから，引用発明１ｂ及び甲４公報等に基づき，当業者が容易に発明することができたものであるとはいえない。
(3)第２審決は，甲４公報を主引例とする無効理由について，次のとおり判断した（乙２）。
ア甲４公報に記載された主引用発明は，「モノクロル酢酸とアミノジカルボン酸のジナトリウム塩とをアルカリ性水性媒体中で反応させることによりアミノジカルボン酸のアミノ基の窒素にカルボキシメチル基を結合させて得られる，グルタミン酸二酢酸ナトリウム塩６０重量％を含み，さらに，該反応の二次的反応によって生成した副生物であるグリコール酸ナトリウム１２重量％及び全体が１００重量％となる量の塩を含む，無毒性，非汚染性かつ生物学的易分解性の金属イオン封鎖剤組成物」（判決注・前記の「ＯＳ１」であり，以下，第２審決において認定されたこの主引用発明を「引用発明２ｂ」ともいう。）である。イ本件発明１と引用発明２ｂの一致点及び相違点５’ないし相違点８’は本件発明１と引用発明１ｂの一致点及び相違点１’ないし相違点４’と同じである（ただし，相違点８’は相違点４’の「不純物」を「副生物」としたものである。）。ウ本件発明１の相違点８’に係る構成は，引用発明２ｂ及び甲３公報等に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものであるとはいえず，仮に，本件発明１の相違点８’が実質的な相違でないという前提に立ったとしても，本件発明１の効果は，甲３公報，甲２公報等の記載より予測できる範囲を超えたものであるから，本件発明１は，引用発明２ｂ，甲３公報等から，当業者が容易に発明することができたものであるとはいえない。
エ本件発明２についても，引用発明２ｂ及び甲２公報等の周知技術に基づき，当業者が容易に発明することができたものであるとはいえない。(4)第２判決は，次のとおり，第２審決の判断に誤りはないと判断した（乙２）。
本件発明１に係る特許請求の範囲及び本件明細書の記載によると，本件発明１の洗浄剤組成物である各実施例の洗浄剤において，グリコール酸ナトリウムの配合が，その洗浄効果を有意に高めるものであって，そのような効果を奏するに当たり，グリコール酸ナトリウムの配合が寄与していること，本件発明１の洗浄剤組成物は，従来品であるＥＤＴＡ塩類含有洗浄剤と同等の洗浄効果を奏することが認められる。本件発明１は，主成分として，水酸化ナトリウム，アミノジカルボン酸二酢酸塩類であるアスパラギン酸二酢酸塩類及び／又はグルタミン酸二酢酸塩類，並びにグリコール酸ナトリウムの３成分を混合した洗浄剤組成物であり，それぞれの相乗効果により優れた洗浄性能を有するところ，甲３公報には，この点について，何らの示唆もなく，また，甲２公報等にも，この点について何の示唆もないから，洗浄剤組成物が上記３成分を主成分とし，それによって，洗浄効果を高める効果がある点では，当業者が予測し得ない効果であると認められ，本件発明１は，甲３公報や甲２公報等から，当業者が容易に想到し得ないものといえる。また，甲３公報では，グリコール酸ナトリウムについて，グルタミン酸二酢酸のナトリウム塩を高収率で得ることを阻害する二次的反応によって生成された不純物と理解され，金属イオン封鎖剤の金属イオン封鎖力を高める観点からは不要ないし好ましくない成分である旨記載されていたことから，甲３公報に接した当業者は，グルタミン酸二酢酸のナトリウム塩の収率を高めることを目的として，グリコール酸ナトリウムの生成を抑制しようとする動機付けはあっても，グリコール酸ナトリウムを洗浄剤組成物の必須要素として活用することに想到することはない。よって，本件発明１の容易想到性を否定した第２審決の判断に誤りはない。また，本件発明１における成分の含有量をさらに規定した発明である本件発明２も，本件発明１は容易想到ではないと認められることから，甲３公報及び甲２公報等から，当業者が容易に想到し得ないものである。


３本件審判における無効理由と本件審決の認定の誤りについて(1)本件審判において原告が主張した無効理由は，次のとおりである（甲８）。ア「従来，甲第１号証（判決注・甲１文献）記載のように，ガラス瓶，金属表面の洗浄において２％以上のＮａＯＨ（水酸化ナトリウム）水溶液が，キレート剤としてコンプレクサン型であるＥＤＴＡを添加して常用されていたが，ＥＤＴＡの生分解性が低いという問題があることが知られており，それに代わり，同じくコンプレクサン型の，しかし生分解性に優れるキレート剤を１～５重量％の水酸化ナトリウム水溶液に添加して，ガラス瓶，金属表面の洗浄に用いることが甲第２号証（判決注・甲２公報）により提唱されているという状況において，甲第３号証（判決注・甲３公報）記載の同じくコンプレクサン型の生分解性に優れるキレート剤を主成分とするＯＳ１を２％以上の水酸化ナトリウムとともに，ガラス瓶，金属表面の洗浄に用いることは当業者が容易に考えることである。」「従って，本件請求項１の発明は，甲第１号証および甲第２号証と甲第３号証に記載された発明に基づいて，あるいは，甲第１号証および甲第２号証と甲第３号証及び甲第４号証に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることが出来たものであるから，特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができないものであり，…」というものである。
本件審判の請求書における上記記載によれば，原告は，本件審判の無効理由として，甲１文献に記載された従来技術と甲３公報に記載された「ＯＳ１」との組合せによる容易想到性（特許法２９条２項）を主張していること，すなわち，甲１文献に記載された従来技術である「ガラス瓶，金属表面の洗浄において２％以上のＮａＯＨ（水酸化ナトリウム）水溶液が，キレート剤としてコンプレクサン型であるＥＤＴＡを添加して常用されていたこと」を主引用発明とし，生分解が低いという問題があるＥＤＴＡを，それと同じくコンプレクサン型の生分解性に優れるキレート剤に変更するという技術思想が甲２公報に記載されていることを動機付けとして，甲３公報に記載された，同じくコンプレクサン型の生分解性に優れるキレート剤である「ＯＳ１」を，主引用発明におけるＥＤＴＡに代えて用いて，「２％以上のＮａＯＨ水溶液に，キレート剤として「ＯＳ１」を添加して，ガラス瓶，金属表面の洗浄に用いる」ことにより，本件発明の構成とすることは，当業者が容易に想到することができたと主張しているものと解される。
イ本件審判の請求書には，上記の記載のほかにも「甲第３号証には，グルタミン酸二酢酸のナトリウム塩とグリコール酸ナトリウムとの相乗作用について記載がない。しかし，グルタミン酸二酢酸のナトリウム塩とグリコール酸ナトリウムを含有する「ＯＳ１」をそのまま甲第１号証のＥＤＴＡの代わりに用いるという構成が容易に想到される以上，グリコール酸ナトリウムによる効果を見出したことは単なる効果の発見である。ここで留意すべきは，グルタミン酸二酢酸のナトリウム塩とグリコール酸ナトリウムが夫々別の２つの刊行物に記載されていて，２つの刊行物の記載を組み合わせることが容易である，と言うのではないことである。一つの刊行物にひとつの組成物ＯＳ１として既に組み合わされているのである。」などとの記載がある（甲８）。これは，甲１文献記載の主引用発明におけるＥＤＴＡの代わりに甲３公報記載のグルタミン酸二酢酸のナトリウム塩とグリコール酸ナトリウムを含有する「ＯＳ１」を用いる構成が容易に想到されることを前提とした記載であり，第２判決が，本件発明１における，水酸化ナトリウム，アミノジカルボン酸二酢酸塩類であるアスパラギン酸二酢酸塩類及び／又はグルタミン酸二酢酸塩類，並びにグリコール酸ナトリウムの３成分を混合した洗浄剤組成物が，それぞれの相乗効果により優れた洗浄性能を有し，この点は当業者が予測し得ない効果である，と判断したことに対する反論として述べた部分であると解される。第２判決は，第２審判における無効理由（主引用発明を甲３公報ないし甲４公報におけるＯＳ１とした無効理由）について判断した第２審決の判断を是認したものであり，第２審判とは異なる無効理由による無効審判を求めている本件審判について，法律上の拘束力があるものではないものの，当事者が予測し得ない効果と判断した上記部分は，本件審判における無効理由の判断にも事実上の影響力があり得るため，原告は，本件審判における請求書に上記のとおり記載したものと考えるのが合理的であり，この記載は，本件審判において原告が主張する無効理由が前記認定のものであることに何ら影響を与えるものではない。
また，本件審判の請求書には，「甲第１号証は，そのタイトル「入門キレート化学」とあるように，学生レベルの参考書であり，１９８８年当時の技術常識を示すものである。甲第３号証のＯＳ１を技術常識に従って使用することを，数年遅れて出願された特許で禁じるのは，不合理である。」とか「甲第１および２号証から周知のように，コンプレクサン型キレート剤をアルカリ条件下にするための典型的なアルカリ物質として本件発明は水酸化ナトリウムを挙げたにすぎない。」とかの記載もあるが，これらの記載も本件審判における無効理由が前記認定のとおりであることと何ら矛盾するものではない。
なお，原告は，本件審判の請求書において，主引用例とか主引用発明とかの用語を使用せず，本件発明と主引用発明との一致点，相違点も主張しておらず，この点でどの発明が主引用発明であるかについてやや主張の明確性を欠いており，本来は，審判請求書としてはこの点をより明確に記載すべきであった。しかし，本件審判の請求書全体を慎重に検討すれば，その主引用発明を甲１文献記載の発明と解するほかないことは前記認定のとおりである。
ウこれに対し，本件審決は，前記認定のとおり，本件審判において原告が主張する無効理由における主引用発明は，第２審判における主引用発明である，甲３公報ないし甲４公報に記載された「ＯＳ１」なる金属イオン封鎖剤組成物（引用発明１ｂないし引用発明２ｂ）であると認定したのであり，本件審決のこの認定は誤りである。


(2)特許発明が出願時における公知技術から容易想到であったというためには，当該特許発明と，対比する対象である引用例（主引用例）に記載された発明（主引用発明）とを対比して，当該特許発明と主引用発明との一致点及び相違点を認定した上で，当業者が主引用発明に他の公知技術又は周知技術とを組み合わせることによって，主引用発明と，相違点に係る他の公知技術又は周知技術の構成を組み合わせることが，当業者において容易に想到することができたことを示すことが必要である。そして，特許発明と対比する対象である主引用例に記載された主引用発明が異なれば，特許発明との一致点及び相違点の認定が異なることになり，これに基づいて行われる容易想到性の判断の内容も異なることになるのであるから，主引用発明が異なれば，無効理由も異なることは当然である。
これを本件についてみれば，本件発明１は，「水酸化ナトリウム，アスパラギン酸二酢酸塩類及び／またはグルタミン酸二酢酸塩類及びグリコール酸ナトリウムを含有し，水酸化ナトリウムの配合量が組成物の０．１～４０重量％であることを特徴とする洗浄剤組成物」であるのに対し，甲１文献に記載された主引用発明は，「２％以上の水酸化ナトリウム熱水溶液及びＥＤＴＡ等のキレート剤を含有するガラス瓶の洗浄剤組成物」であるから，水酸化ナトリウム水溶液とキレート剤を含む洗浄剤組成物の点で本件発明１と一致し（水酸化ナトリウムの含有量も重複している。），キレート剤として，本件発明１が「アスパラギン酸二酢酸塩類及び／またはグルタミン酸二酢酸及びグリコール酸ナトリウムを含有」するのに対し，甲１文献に記載された主引用発明は，ＥＤＴＡ等であり，キレート剤の組成において相違するものと認められる。これに対し，本件発明１と第２審判における主引用発明との一致点及び相違点１’ないし相違点４’又は相違点５’ないし相違点８’は，前記認定のとおりであり，これとは明らかに異なるものである。また，主引用例は，特許発明の出願時における公知技術を示すものであればよいのであるから，甲１文献のように出願時における周知技術を示す文献であっても，主引用例になり得ることも明らかであり，これを主引用例たり得ないとする理由はない。さらに，主引用発明が同一であったとしても，主引用発明に組み合わせる公知技術又は周知技術が実質的に異なれば，発明の容易想到性の判断における具体的な論理構成が異なることとなるのであるから，これによっても無効理由は異なるものとなる。
よって，特許発明と対比する対象である主引用例に記載された主引用発明が異なる場合も，主引用発明が同一で，これに組み合わせる公知技術あるいは周知技術が異なる場合も，いずれも異なる無効理由となるというべきであり，これらは，特許法１６７条にいう「同一の事実及び同一の証拠」に基づく審判請求ということはできない。
(3)ア被告は，無効理由は，主引用例と副引用例の公知文献の組合せによって特定されるから，周知技術は無効理由を必ずしも特定する事実ではないとか，本件審判において証拠として追加された甲１文献には，グルタミン酸二酢酸塩類，アスパラギン酸二酢酸塩類，グリコール酸ナトリウムの記載もないから，本件発明との比較では,「洗浄剤組成物において，水酸化ナトリウムを含有する」ことの周知技術を示す文献にすぎず，第２審決において周知技術を記載した文献として提示されていた甲２公報と同じ内容を甲１文献として示したにすぎないことは明らかである，と主張する。
しかし，無効審判において審理判断の対象となる無効理由は，特定の公知文献をもって特定される公知技術のみによって構成されるものではなく，公知技術と周知技術との組合せや，場合によっては周知技術のみによっても構成し得るものであるから，周知技術であるから，無効理由を特定する事実ではないとの被告の上記主張は採用することができない。
また，原告が本件審判において，甲１文献を主引用例として無効理由を主張していたことは前記認定のとおりであり，甲１文献に，グルタミン酸二酢酸塩類，アスパラギン酸二酢酸塩類，グリコール酸ナトリウムの記載がないことをもって，甲１文献が主引用例であることを否定する根拠とすることはできない。甲１文献に主引用例の上記のキレ－ト剤の記載がないことは，その点が本件発明と主引用発明との相違点となることを示すに過ぎない。
イ被告は，原告が，第２審判では，主引用例として甲３公報及び甲４公報に基づく主張から出発し，水酸化ナトリウムを添加する周知技術（甲２公報等）の主張をしていたのに対し，本件審判では，水酸化ナトリウムを添加する周知技術を記載した甲１文献から出発し，甲３公報及び甲４公報（第２審判における主引用例）に基づく主張をしているに過ぎず，このように主張の順序を入れ替えたところで，各文献の記載する内容や，特許法２９条２項違反の無効理由の主張における実質的な意味づけが変わるものではない，と主張する。
しかし，前記のとおり，本件審判の請求における無効理由（特許法２９条２項）は，第２審判における主引用発明と実質的に異なる主引用発明に基づくものであり，主引用発明が実質的に異なれば，本件発明との一致点と相違点の認定がそもそも異なってくるのであるから，本件審判における無効理由（特許法２９条２項）について，単に，第２審決の無効理由における主引用例と周知技術の主張の順序を入れ替えたにすぎないとか，実質的な無効理由は変わらないとの被告の上記主張は採用することができない。
ウ被告は，第２判決において，主成分として，水酸化ナトリウム，アミノジカルボン酸二酢酸塩類であるアスパラギン酸二酢酸塩類及び／又はグルタミン酸二酢酸塩類，並びにグリコール酸ナトリウムの３成分を混合した洗浄剤組成物は，それぞれの相乗効果により優れた洗浄性能を有することについて，甲３公報には何らの示唆もなく，また，甲２公報等にも何の示唆もないから，洗浄剤組成物が上記３成分を主成分とし，それによって，洗浄効果を高める効果がある点では，当業者が予測し得ない効果であると認められるとして，当業者が容易に想到し得ないと判断されたのに対し，本件審判において新たに提示された甲１文献にも，上記の予測し得ない効果は記載されておらず，本件審判請求の無効理由（特許法２９条２項）は，解決済みの問題が何ら変更される余地のない証拠を追加し，紛争の蒸し返しを図るものであるといえる旨主張する。
しかしながら，第２判決において認定された本件発明の予測し得ない効果が甲１文献に記載されていなかったとしても，このことは本件審判における無効理由（特許法２９条２項）が，第２審判における無効理由と「同一の事実及び同一の証拠」によるものであることの根拠となるものではない。また，特許発明の構成が出願時の公知技術及び周知技術から容易に想到し得る場合は，その進歩性が否定されることが原則であるが，例外として，その公知技術等から容易に想到し得る構成から通常予測し得る効果を超えた顕著なる効果がある場合に，その進歩性が肯定されることはあり得るものの，第２判決は，第２審判における無効理由について判断したものであり，それとは実質的に異なる無効理由である本件審判における無効理由について判断したものではないから，この点については，本件審判においてさらに検討を要する。


平成２３年５月２４日判決言渡同日原本交付    裁判所書記官
平成２１年（ワ）第１６４３号損害賠償請求事件
口頭弁論終結日平成２３年１月１１日
判                  決
主                  文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実    及び    理由
第１請求
被告は，原告に対し，４億７２７５万円及びこれに対する平成１２年５月１９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
本件は，原告が平成９年に発注したごみ焼却施設建設工事の指名競争入札において，入札参加業者である被告，日立造船株式会社（以下「日立造船」という。），ＪＦＥエンジニアリング株式会社（変更前の商号は「日本鋼管株式会社」。以下，商号変更の前後を通じて「日本鋼管」という。),株式会社タクマ（以下「タクマ」という。）が談合を行って，受注予定者を被告と決め，談合に参加していなかった入札参加業者である株式会社Ａ（以下「Ａ」という。），Ｂ株式会社（以下「Ｂ」という。）及び株式会社Ｃ（以下「Ｃ」といい，被告，日立造船，日本鋼管，タクマ，Ａ，Ｂと併せて「本件７社」という。）に対し，被告が受注することについて協力を求め，その了解を得た上，本件７社が競争入札に参加し，被告が落札した結果，落札価格（請負代金額）が不当に高くなり，原告に損害が発生したとして，原告が，被告に対し，不法行為に基づき，上記談合等により不当に高額となった工事代金相当額の損害賠償を求める事案である。
１前提事実（争いのない事実並びに各項掲記の各書証及び弁論の全趣旨によって認められる事実）
(1)入札及び請負契約
ア原告は，平成８年ころ，甲市ごみ焼却施設の建設工事（以下「本件工事」という。）の実施を決め，請負契約を締結する業者を指名競争入札の方法により選定することとし，本件７社を指名し，平成９年５月２０日，本件７社が参加して入札（以下「本件入札」という。）を行った結果，被告が，入札価格４２億５０００万円（税別。以下，特に断らない限り，同じ。）で本件工事を落札した。
本件７社の入札金額は，被告が４２億５０００万円，Ｃが４２億９０００万円，Ａが４９億円，タクマが４９億５０００万円，日本鋼管が５１億円，日立造船が４９億８０００万円，Ｂが４７億９０００万円であった。イ原告は，本件入札結果に基づき，被告との間で，請負代金を４４億６２５０万円（消費税及び地方消費税を含む。以下「本件請負代金額」という。）として本件工事の請負契約（以下「本件請負契約」という。）を締結した。
被告は，平成１２年２月２５日，本件工事を完成し，これを原告に引き渡した。これに対し，原告は，被告に対し，同年５月１８日までに，本件請負契約の代金として４４億６２５０万円を支払った。
(2)公正取引委員会の審決及びその後の経緯
ア公正取引委員会は，平成１０年９月１７日，私的独占の禁止及び公正取引の確保に関する法律（平成１４年法律第４７条による改正前のもの。以下，同改正及び後記の各改正の前後を通じ「独禁法」という。）の規定に基づく審査を開始し，平成１１年８月１３日，被告，日立造船，日本鋼管，タクマ及び川崎重工業株式会社（以下「川崎重工」といい，被告，日立造船，日本鋼管，タクマと併せて「別件５社」という。）が，遅くとも平成６年４月以降，普通地方公共団体が指名競争入札等の方法により発注する全連続燃焼式及び准連続燃焼式ストーカ炉の新設，更新及び増設工事について，共同して，受注予定者を設定し，受注予定者が受注できるようにし，独禁法２条６項に規定する不当な取引制限をして３条に違反したとして，別件５社に対し，同法４８条２項に基づき，排除勧告をした。イ別件５社が，上記アの排除勧告の応諾を拒否したため，公正取引委員会は，同年９月８日，独禁法（平成１７年法律第３５条による改正前のもの）４９条に基づき，別件５社を被審人とする審判開始決定をした（平成１１年（判）第４号。以下，これにより開始された事件を「別件審判事件」という。）。
ウ公正取引委員会は，平成１８年６月２７日，別件審判事件につき，別件５社が，遅くとも平成６年４月以降平成１０年９月１７日までの間，「共同して，地方公共団体発注の全連続燃焼式及び准連続燃焼式ストーカ炉の新設，更新及び増設工事について，受注予定者を決定し，受注予定者が受注できるようにすることにより，公共の利益に反して，地方公共団体発注の全連続燃焼式及び准連続燃焼式ストーカ炉の新設，更新及び増設工事の取引分野における競争を実質的に制限していたものであって」，独禁法（平成１７年法律第３５号による改正前のもの）２条６項に規定する不当な取引制限に該当し，同法３条の規定に違反するものであり，かつ同法５４条２項に規定する「特に必要があると認めるとき」の要件に該当するものと認められるとして，同条項，７条２項に基づく排除措置を命ずる審決をした（以下「別件審決」という。）。
なお，別件審決は，別件５社が受注予定者を決定したと推認される工事として，本件工事を挙げている。
（以上について，甲８，９，弁論の全趣旨）
エ別件５社は，別件審決を不服として，その取消しを求める訴訟を東京高等裁判所に提起した（同庁平成１８年（行ケ）第１１号～第１３号事件）が，同裁判所は，平成２０年９月２６日，別件５社の請求をいずれも棄却する旨の判決をした（以下「別件審決取消判決」という。甲１０）。オ別件５社は，別件審決取消判決を不服として，最高裁判所に上告提起及び上告受理申立てを行ったが，同裁判所は，平成２１年１０月６日，別件５社の上告及び上告受理申立てをいずれも退ける決定をした（甲１１，弁論の全趣旨）。
２争点及び当事者の主張
(1)本件入札における不法行為の存否
（原告の主張）
被告を含む本件７社は，本件入札において，以下のアないしウの各行為を行った。
ア被告を含む別件５社は，平成６年４月から平成１０年９月１６日までの間，地方公共団体が指名競争入札等の方法により発注する全連続燃焼式及び准連続燃焼式ストーカ炉の新設，更新及び増設工事について，受注機会の均等化を図るため，下記(ア)ないし(ウ)の内容の合意をした（以下「本件基本合意」という。）。


(ア)地方公共団体が建設していることが判明した工事について，各社が
受注希望の表明を行い，
ａ受注希望者が１社の工事については，その者を当該工事の受注予定者とする。
ｂ受注希望者が複数の工事については，受注希望者間で話し合い，受注予定者を決定する。
(イ)別件５社の間で受注予定者を決定した工事について，別件５社以外の者（以下「アウトサイダー」という。）が指名競争入札等に参加する場合には，受注予定者は自社が受注できるようにアウトサイダーに協力を求める。
(ウ)受注すべき価格は，受注予定者が定め，受注予定者以外の者は，受注予定者がその定めた価格で受注できるよう協力する。イ(ア)被告は，平成７年９月２８日ころまでに，別件５社の営業責任者の会合で，本件工事の受注を希望し，別件５社は，本件基本合意に基づき，本件工事の受注予定者を被告と決定した（以下，これを「本件個別合意」という。）。
(イ)また，被告は，本件入札に先立ち，本件基本合意に参加していなかったＣ，Ａ及びＢ（以下，３社を併せて「本件アウトサイダー」という。）に対し，被告が落札できるよう協力を求め（以下「本件協力要請」という。），本件アウトサイダーから協力する旨の合意を得た（以下「本件協力合意」という。）。
ウ    別件５社のうち被告，日立造船，日本鋼管及びタクマの４社並びに本件アウトサイダー３社（本件７社）が，本件入札に参加し，本件個別合意及び本件協力合意により，被告が本件工事を落札した。具体的には，被告が，本件入札前に，被告の受注予定価格を４２億５０００万円と，本件７社のうち被告以外の６社の入札すべき金額を次の(ア)～(カ)のとおり決定し，同６社に対し，上記各金額を連絡し，同６社が連絡を受けた価格で入札することにより，被告が本件工事を落札した。
(ア)Ｃ    ４２億９０００万円
(イ)Ａ      ４９億円
(ウ)タクマ      ４９億５０００万円
(エ)日本鋼管    ５１億円
(オ)日立造船    ４９億８０００万円
(カ)Ｂ    ４７億９０００万円
（被告の主張）
否認する。（原告の主張）アないしウのいずれの事実も存在しない。
(2)損害の存否及び金額
（原告の主張）
原告は，上記(1)（原告の主張）の不法行為により，以下のとおり，４億７２７５万円の損害を被った。
ア本件工事について，上記(1)（原告の主張）の不法行為がなく公正かつ自由な競争に基づいた場合の適正な価格と本件請負代金額との間には，以下の事実から，少なくとも本件請負代金額の１０％以上の差が生じているというべきであり，原告は，上記不法行為により，少なくとも本件請負代金額４４億６２５０万円の１０％に相当する４億４６２５万円の損害を被った。
(ア)独占禁止法研究会が，平成１５年１０月に，直近５年間の主要なカルテルについて，公正取引委員会の審査開始後の下落率を調査した結果，別紙１のとおり，その平均下落率は２０．９７％であった。(イ)公正取引委員会が，平成８年から平成１５年３月までの間に排除勧告又は課徴金納付命令を行った事件における同委員会の審査開始後の落札価格の下落率を算出したところ，過去の入札談合・カルテル事件の平均は１６．５％の下落率，入札談合事件に限っては１８．６％の下落率であり，調査対象の約９割の事件で８％以上の下落率であった。(ウ)原告を始め，全国の地方公共団体において，ほとんどの場合，入札参加者との間で，談合が行われた場合の損害賠償予定額ないし違約金を，契約金額の１０％以上と合意している。
(エ)公正取引委員会が，平成１６年３月，直近５年間の市町村等の地方公共団体発注のストーカ式燃焼装置を採用する全連続燃焼式及び准連続燃焼式ゴミ焼却施設の建設工事についての入札談合事件について，同委員会による審査開始後の下落率を調査した結果，その平均下落率は１２．４％であった。
(オ)独禁法（現行法）の課徴金の額が１０％と定められている（同法７条の２）。
(カ)平成６年度から平成１０年度までの地方公共団体発注のごみ焼却炉の受注について，公正取引委員会が別件５社による談合があったと認定しなかった物件のうち，落札率が９０％以下であった工事は９件，８０％以下であった工事も６件あった。
イまた，原告は，本件訴訟の提起及び追行を，原告訴訟代理人らに委任したから，それに伴う弁護士費用２６５０万円は，上記(1)（原告の主張）の不法行為による損害に当たる。
（被告の主張）
以下のとおり，原告の損害に関する主張は主張自体失当であり，原告に損害の発生は認められない。
ア一般に，落札価格は，当該工事の種類や規模，参加している業者の数や各業者の事業規模，当該工事に対する受注意欲の多寡，入札当時の社会経済情勢，入札が行われた地域の特殊性等の様々な要因が複雑に影響し合って形成されるものであり，損害の発生が認められるためには，本件工事について談合がなかった場合に形成されたであろう本件工事の落札価格（以下「想定落札価格」という。）が，上記の各種の要因に基づき算出されなければならないところ，本件においては，上記の要因に基づいた想定落札価格が主張されていないから，原告の主張自体失当である。イ原告は，本件７社の行為がなかった場合の価格（想定落札価格）が，本件請負代金額を下回ることを所与の前提とするが，本件入札のように，予定価格非公表の場合，談合がなければ想定落札価格が必ず下がるとはいえないから，上記の前提自体失当である。
ウ（原告の主張）ア(ア)ないし(カ)の事実は，いずれも想定落札価格と本件請負代金額との間に，本件請負代金額の１０％以上の差が生じていることの根拠となるものではないから，それらを根拠とすること自体失当である。
第３当裁判所の判断
１認定事実等
前提事実に加え，掲記の証拠及び弁論の全趣旨を総合すると，次の事実を認めることができる。
(1)ごみ焼却施設について（甲８）
アごみは，家庭生活の営みに伴って排出される一般廃棄物と，事業者の事業活動に伴って排出される産業廃棄物とに区分され，廃棄物の処理及び清掃に関する法律により，一般廃棄物は市町村が処理し，産業廃棄物は排出した事業者が自らの責任において処理することになっている。このため，市町村は，その区域内で排出される一般廃棄物を処理するために単独で又は他の市町村とともに一部事務組合又は広域連合を結成してごみ処理施設を整備しており，国は，市町村，一部事務組合及び広域連合等の地方公共団体が一般廃棄物を円滑かつ適正に処理するために行うごみ処理施設の整備事業について，補助金を交付している。


イ地方公共団体が整備するごみ処理施設は，ごみの処理方法により，①ごみ焼却施設，②ごみ燃料化施設，③粗大ごみ処理施設，④廃棄物再生利用施設及び⑤高速堆肥化施設に区分される。このうち，ごみ焼却施設は，燃焼装置である焼却炉を中心に，ごみ供給装置，灰出し装置，排ガス処理装置等の焼却処理設備を配置し，ごみの焼却処理を行う施設である。ウごみ焼却施設は，１日当たりの稼働時間により，①２４時間連続稼働する全連続燃焼式（以下「全連」という。），②１６時間稼働する准連続燃焼式（以下「准連」という。）及び③８時間稼働するバッチ燃焼式に区分される。また，ごみ焼却施設は，採用される燃焼装置の燃焼方式により，①ストーカ式燃焼装置（ごみをストーカ上で乾燥して焔燃焼させ，次に，おき燃焼させて灰にする装置をいう。）を採用する焼却施設（ストーカ炉），②流動床式燃焼装置，③ガス化溶解式焼却施設があり，①及び②が主要機種である。
エ地方公共団体が発注するストーカ炉の建設工事には，新設，更新，増設，改造及び補修工事がある。「新設工事」とは，ごみ焼却施設を新たに建設することであり，「更新工事」とは，老朽化したごみ焼却施設の建替えや老朽化した焼却炉などの入替えを行うことであり，「増設工事」とは，既設のごみ焼却施設の処理能力を増加させるため，当該施設の一部として焼却炉等を新たに増設することであり，新設，更新及び増設工事のいずれも，ごみの焼却処理に必要な施設又は設備を新たに建設又は整備することである。
(2)ごみ焼却施設の一般的な発注方法（甲８）
ア発注までの概略
地方公共団体は，ごみ処理施設を建設する実行年度の前々年度以前にごみ処理基本計画を策定する。ごみ処理基本計画において，地方公共団体は，将来の人口の増減予測に基づいてごみの種別ごとの排出量を推計し，リサイクルできるごみの量や地域内で処理が必要なごみの量などを把握した上，その処理のために設置すべき施設の整備計画の概要を取りまとめている。地方公共団体は，その後，ごみ処理施設の建設用地の選定，環境アセスメント，都市計画の決定等の手続を経た上で，実行年度の前年度にごみ処理施設整備計画書を作成し，都道府県を経由して国に同整備計画書を提出する。その際，工事費用を把握するため，将来の入札に参加させられる施工業者を選定し，工事の仕様を提示して「参考見積金額」を徴している。そして，国が国庫補助事業として予算計上した地方公共団体のごみ処理施設整備事業については，予算計上後に内示が行われ，当該地方公共団体は，この内示を受けた後に一般競争入札，指名競争入札，指名見積り合わせ又は特命随意契約のいずれかの方法により，発注している。地方公共団体は，整備すべきごみ処理施設が焼却施設である場合，通常，ごみ処理施設整備計画書の作成時点までに，あらかじめ当該施設の燃焼方式をいずれとするか定めているが，燃焼方式を１つに定めずに発注手続を実施する場合もある。
イ発注方法
(ア)地方公共団体は，全連及び准連ストーカ炉の新設，更新及び増設工事（以下，併せて「ストーカ炉の建設工事」という。）を「指名競争入札」，｢一般競争入札」，｢指名見積り合わせ」又は「特命随意契約」の方法により発注しているが，ほとんどすべては「指名競争入札」，「一般競争入札」又は「指名見積り合わせ」（以下，併せて「指名競争入札等」という。）の方法によっている。また，地方公共団体は，ストーカ炉の建設工事の発注に当たり，ほとんどの場合，ごみ焼却施設を構成する機械，装置の製造及び据付工事並びに土木建築工事を一括して，後記のプラントメーカー又はプラントメーカーと土木建築業者による共同企業体に発注しているが，ごみ焼却施設を構成する機械，装置の製造及び据付工事と土木建築工事とを分離して，前者をプラントメーカーに，後者を土木建築業者に，それぞれ発注する場合もある。
(イ)地方公共団体は，指名競争入札又は指名見積り合わせの方法で発注するに当たっては，入札参加資格申請した者のうち，地方公共団体が競争入札参加の資格要件を満たす者として登録している有資格者の中から指名競争入札又は指名見積り合わせの参加者を指名している。また，一般競争入札に当たっても，資格要件を定め，一般競争入札に参加しようとする者の申請を受けて，その者が当該資格要件を満たすかどうかを審査し，資格を有する者だけを一般競争入札の参加者としている。（甲査１４，１７）
ウ発注件数及び金額
平成６年度から平成１０年度までの間に，地方公共団体が指名競争入札等の方法により発注したストーカ炉の建設工事の契約件数は８７件，発注トン数（１日当たりのごみ処理能力トン数）は２万３５２９トンであり，発注金額（受注業者の落札金額による。以下同じ。）は約１兆１０３１億円である（甲査２９）。
(3)ストーカ炉の建設工事市場における別件５社の地位
ア別件５社について（甲１０）
別件５社は，少なくとも別件審決がされた時点まで，全連及び准連ストーカ炉を構成する機械及び装置を製造し，これらを有機的に機能させるための据付工事を行うとともに，設備機器を収容する工場棟の建設その他の土木建築工事をも行って，当該ごみ焼却施設及びその関連施設の建設を行う者であり，プラントメーカーともいわれていた。
イストーカ炉のプラントメーカー（甲査２９，３１）ストーカ炉のプラントメーカーとしては，平成６年度から平成１０年度までの間，別件５社のほかに，株式会社Ｄ（以下「Ｄ」という。），Ａ，Ｅ株式会社（以下「Ｅ」という。），Ｆ株式会社（以下「Ｆ」という。），Ｂ，Ｃ，Ｇ株式会社，Ｈ株式会社，Ｉ株式会社，Ｊ株式会社，株式会社Ｋ，Ｌ株式会社，Ｍ株式会社，Ｎ株式会社等が存在していた。ウストーカ炉の建設工事市場における別件５社の地位(ア)別件５社の位置付け（甲査２０，２８，３１）別件５社は，少なくとも平成１０年９月１７日以前，ストーカ炉の建設工事の実績の多さ，施工技術の高さ等から，プラントメーカーの中にあって「大手５社」と呼ばれていた。
(イ)別件５社の事業能力
ａ別件５社の製造能力（甲査２９，３４，４５）
別件５社は，平成１０年９月１７日以前，特に１炉につき１日当たりのごみ処理能力トン数が２００トン以上の焼却炉の製造能力において，他社に比べて優位性を有していた。
ｂ別件５社の情報収集力（甲査１３，１８，２４，４２，４７，５０～５３，１２０，１２３，１５６～１５９）
別件５社は，平成１０年９月１７日以前，地方公共団体のごみ焼却施設の建設計画について，建設計画が判明した初期の段階から具体化される過程において，ごみ焼却施設の機種，処理能力，建設予定時期等様々な情報を順次収集することにより把握していた。
ｃ別件５社の指名実績
(ａ)見積設計図書の作成依頼における実績（甲査１８，２３，２４，３４）


地方公共団体は，ごみ焼却施設に係る整備計画書を厚生省（平成１０年９月１７日当時の名称）に提出するに当たり，その資料の１つとして見積設計図書を作成する必要があるところ，プラントメーカーとしては，その作成依頼を受けることは，施設の規模，選定機種，稼働時間等が把握でき，発注仕様書に自社が製造するストーカ炉の仕様を反映できる可能性があるとともに，加えて当該ごみ焼却施設に係る指名競争入札等が実施される場合に入札参加業者として指名を受ける確率が高まることから，非常に重要なものと認識し，見積設計図書の作成依頼を受けられるようにすることをまず目標として営業活動を行っていた。実際に，別件５社は，平成１０年９月１７日以前，ごみ焼却施設の建設を計画する地方公共団体から見積設計図書の作成依頼を受けることが多かった。
(ｂ)発注手続実施時の指名における実績（甲査２９，１４９）別件５社は，平成１０年９月１７日以前，地方公共団体が実施するストーカ炉の建設工事の指名競争入札等において指名を受ける機会が多く，指名競争入札等に数多く参加していた。一方，別件５社以外のプラントメーカーが指名を受ける機会は少なく，別件５社と別件５社以外のプラントメーカーには格差があった。
ｄ別件５社の受注実績
(ａ)別件５社は，平成１０年９月１７日以前，地方公共団体が指名競争入札等の方法により発注するストーカ炉の建設工事を数多く受注してきた。平成６年度から平成１０年度までの地方公共団体のストーカ炉の契約において，別件５社が受注した件数は，８７件中６６件であり，その割合は受注金額（落札金額による。）で約８７．０％（約９６０１億円）であり，別件５社以外のプラントメーカーが同工事を受注することは少なく，別件５社と別件５社以外のプラントメーカーには格差があった。（甲査２９，１６０）(ｂ)ごみ焼却施設の規模（１日当たりのごみ処理能力トン数）は，当該施設を設置する地方公共団体の区域内の１人当たりのごみ排出量等に基づいて算出されることから，当該地方公共団体の人口に比例して大型化するところ，平成６年度から平成１０年９月１７日までの間，東京都や政令指定都市などが発注する規模の大きなストーカ炉の建設工事を受注したのは別件５社だけであった。そして，いわゆる地方都市に当たる地方公共団体は，ストーカ炉の建設工事を発注するに当たって東京都や政令指定都市の同工事の発注に係る動向を見て発注内容を検討する傾向にあることから，別件５社だけが東京都や政令指定都市が発注するストーカ炉の建設工事を受注していたことは，ごみ焼却施設の建設を計画するその他の地方公共団体に対する営業を行う上で別件５社にとって有利であった。（甲査１１，２９，３４，１１８）
ｅ別件５社以外のプラントメーカーの地位（甲査３９，４８，１１０～１１２，１１４～１１８）
別件５社以外のプラントメーカーも，別件５社と同様に，地方公共団体発注のストーカ炉の建設工事の入札に参加すべく営業活動を行っていたが，別件５社の営業活動が強力なために，受注実績に結びついておらず，平成８年から平成１０年ころ，別件５社と協調した行動をとることによりストーカ炉の受注実績を得ることを検討していたプラントメーカーもあった。
(4)別件５社担当者による会合の開催（甲査２８，３３，４６，１０４，１０５，１３９）
ア別件５社は，遅くとも平成６年４月以降，各社のごみ焼却施設の営業責任者クラスの者が出席する会合を，毎月１回程度，開催場所は各社の持回りで開催していた（以下「本件会合」という。）。
イ本件会合には，被告から機械事業本部環境装置第１部環境装置１課長であるａ（昭和６１年１０月から同課配属，平成８年４月から同課課長。以下「ａ」という。）が，日立造船から環境・プラント事業本部環境東京営業部長であるｂが，日本鋼管から環境第１営業部第１営業室長であるｃ（平成１０年１月以前は環境プラント営業部配属）が，タクマから環境プラント統括本部東京環境プラント部第２課長であるｄが，川崎重工からは，平成８年４月以前は機械・エネルギー事業本部営業総括部環境装置第１営業部長であるｅ，同月以降は機械・環境・エネルギー事業本部環境装置営業本部営業開発第２部長であるｆ（平成８年４月に機械・エネルギー事業本部営業総括部環境装置第１営業部主査となり，平成９年６月に機械・環境・エネルギー事業本部環境装置営業本部環境装置第１営業部長となり，平成１０年１月に同営業本部営業開発第２部長に就任。以下「ｆ」という。）が，それぞれ出席していた。
ウ平成６年４月から平成１０年９月まで，本件会合への出席者は，川崎重工のｅからｆへの交代以外には変更がなく，これらの者は，別件５社の本社のごみ焼却施設の営業担当部署の部長若しくは課長又はこれらと同等の待遇の者であった。
(5)別件５社の従業員の供述等
アａの供述（甲査２８，４６）


ａは，平成１０年９月１７日，公正取引委員会で行われた審査官からの事情聴取に対して，自身が平成６年４月以降，本件会合に出席するようになったこと，本件会合の出席者は，発注が予定されている物件については，大分前から情報をつかんでおり，どのような物件があるかについては出席者全員が共通の認識を持っていること，本件会合では，ごみ処理施設の発注が予定される物件について，各出席者が，それぞれ受注を希望するか否かを表明し，受注希望者が１社の場合は，当該社が受注予定者つまりチャンピオンとなり，受注希望者が２社以上の場合は，希望者同士が話し合って受注予定者を決めること，受注予定者を決める基本は各社が平等に受注するということであり，各社が受注するごみ処理施設の処理能力の合計が平等になるように受注予定者を決めていたこと，自身が本件会合に出席するようになってから，受注希望がかち合っても希望者同士の話合いですべて受注予定者が決まっていたこと，ごみ処理施設の受注予定者を決めるに当たっては，ごみ処理施設の処理能力によって１日の処理能力が４００トン以上を「大」，２００トン以上４００トン未満を「中」，２００トン未満を「小」とし，それぞれに分けて受注希望物件を確認し，受注予定者を決めていること，別件５社以外の者が指名された場合は，受注予定者が相指名業者に対し個別に自社が受注できるように協力を求め，相指名業者に物件を受注させる必要が生じたときには，受注予定者が本件会合で了承を受けた後，相指名業者に受注させていたこと，受注予定者は，当該物件について積算し，別件５社及びそれ以外の相指名業者に入札すべき金額を連絡して協力を求め，別件５社は受注予定者が受注できるように協力していたこと，自身が本件会合に出席した以降被告が受注予定者となった物件のほとんどすべては予定どおり被告が受注していたことを供述した。イ日本鋼管のｇ（以下「ｇ」という。）の供述等（甲査３５，４４）ｇは，平成８年７月から，日本鋼管大阪支社の機械プラント部環境プラント営業室長を務めていたが，平成１０年９月１８日，公正取引委員会で行われた審査官からの事情聴取に対して，大阪支社では，近畿一円の官公庁が発注するごみ処理施設の見積価格や入札価格については，すべて本社の環境プラント第２営業部第１営業室から指示された価格で対応していたこと，平成８年秋から冬にかけて，本社環境プラント営業部のｈ（以下「ｈ」という。）第２営業部長（肩書きは当時のもの），同部のｉ第１営業室長及びｊ第１営業室係長と飲食店で飲食した際，同人らから，ごみ処理施設の受注調整の内容を聞いたこと，その内容は，①別件５社のみで指名競争入札が行われる場合には，別件５社のルールによって，あらかじめ，物件ごとに受注予定者が決められる，別件５社にＤとＡが加わって指名競争入札が行われる場合には，日本鋼管が受注予定者となっている物件についても，上記２社と話合いを行うが，必ずしもすべて受注できるか分からない，別件５社にＤ，Ａ，Ｅ及びＢが加わった９社で指名競争入札が行われる場合には，日本鋼管が受注予定者となっている物件について，Ｅ及びＢとも話合いを行う，②別件５社の担当者が集まる張り付け会議と呼ばれる会議を年１回開催して，別件５社が情報を有している物件について，別件５社が平等に分け与える形で，物件ごとにあらかじめ受注予定者を決めている，③張り付け会議では，別件５社の各社から，受注予定者となりたい受注希望の物件を述べ，希望者が１社だけの場合には当該会社が受注予定者となり，希望者が複数の場合にはその場で受注予定者を決める，④１日のごみ処理能力によって受注予定物件を４００トン以上の大規模物件，１００トン以上４００トン未満の中規模物件，１００トン未満の小規模物件の３つに区分し，それぞれに分けて受注予定者を決める，⑤受注予定者は当該受注予定物件について受注する権利を持つとともに別件５社以外のプラントメーカーが入札に参加しないように発注する地方公共団体に働きかける義務を持つ，⑥指名競争入札が数年後に行われた場合でも，受注予定者は当該物件を受注する権利を持つ，⑦別件５社以外のプラントメーカーが入札に参加することとなった場合には「たたき合い」が生じることもあり，受注予定者が必ずしも受注できるとは限らないが，受注できなかった場合でも，別件５社は補填といった面倒はみない，というものであったことを供述した。
ｇが，平成８年秋から冬にかけてごみ処理関係について部下を指導するために作成したメモ（甲査３５）には，「ストーカ炉は，大手５社（ＮＫ，日立造船，三菱重工，川重，タクマ）が中核メンバーで，ＤとＡが準メンバー。但し，Ｅ，Ｂ等は話合いの余地はある。｣，｢※ストーカー大手５社のルール①大（４００ｔ以上），②その他全連（３９９ｔ以下），③准連の３項目に分けて張り付け会議を行う。１年に１回。その時点で明確となっている物件を，だいたい各社１個ずつ指定する。その後はその物件は１００％その会社が守る権利と義務が発生する。その物件が何年先かは関係ない。同年度に重なったりゼロであったりする。比率は５社イーブン（２０％）その物件に５社以外のメンバーが入った時は，タタキ合いとなる。業界は補てん等一切行わない。２０％のシェアを維持する方法は受注トン数／指名件数でありその為に指名は数多く入った方がベター。」等と記載されている。
ウ被告のｋ（以下「ｋ」という。）の供述等（甲査４０，４２，４３，４９，１０２）


ｋは，平成８年３月から，被告中国支社の機械１課に配属され，同年４月から同課課長となり，官公庁相手のごみ処理施設等の営業を担当していたが，平成１０年９月１８日，平成１１年７月２６日，同月２７日，公正取引委員会で行われた審査官からの事情聴取に対して，平成８年４月に前任のｌ（以下「ｌ」という。）から引継ぎを受けた際，①ごみ焼却施設の受注については，別件５社が機会均等に受注するために，受注予定者を決めて受注予定者が受注できるようにするという慣行がある，②実際の入札で特定の物件についてどの業者が受注予定者となるかについては，各社の本社レベルで話合いが行われているなどと聞かされたことを供述した。ｋが，平成８年３月，前任者のｌから，同社中国支社機械一課の業務内容の引継ぎを受けた際に聞き取った内容を記載したメモ（甲査４０）には，「仲５社    機会均等」，｢全連２４Ｈ／ＤＡＹ：東京仲」，｢准連１８Ｈ／ＤＡＹ：東京仲」，「機バ８Ｈ／ＤＡＹ：」等と記載されている。エ被告のｍ（以下「ｍ」という。）の供述等（甲査３７，４７，１０８）ｍは，昭和６２年５月に被告中国支社の化学環境装置課に配属となり，平成元年４月から，同課において官公庁向けのごみ焼却施設等の営業を担当するようになったが，平成１１年２月４日及び同月５日，公正取引委員会で行われた審査官からの事情聴取に対して，前任者のｎの退職に伴い官公庁向けのごみ焼却施設等の営業を担当するようになった際，ｎから，「業界（機種別）の概況について」と題する文書を引き継ぐとともに，ストーカ炉の受注については別件５社の間に受注調整のための協定が存在し，それによって別件５社が，地方公共団体等が発注するごみ焼却施設を受注する機会を均等化しているとの説明を受けたこと，ごみ処理施設の営業を担当するようになってからも受注調整行為は行われていたこと，そのような受注調整行為は，支社レベルではなく本社レベルで行われており，管理職以上の課長クラスの者が対応していると思うこと，本社からは，地方公共団体等に対する営業活動に当たっては，「大手５社に絞り込め」と言われ，地方公共団体等が発注するごみ焼却施設の入札の指名を受ける業者を別件５社のみとさせるような営業活動を行うように指示を受けていたこと，そのため，発注予定物件の情報を得た場合には，過去の実績表を持参し，過去の実績のある会社，すなわち別件５社に指名を絞らせるために，地方公共団体等に対して「大手５社に頼むのがいいですよ」などと売り込んで，地方公共団体等の行う指名を別件５社に絞らせるような営業活動を行っていたこと，中国支社では各年度において営業目標として必注案件を設定し，これを本社に報告していること，別件５社の間には，指名を得た件数又は処理トン数を分母とした一定の計算式があるのではないかと考えられることを供述した。
ｍが，平成元年４月，ｎから引き継いだとされる「業界（機種別）の概況について」と題する文書（甲査３７）には，「ごみ焼却炉」に関し，「※全連：大手５社協有．受注機会均等化（山積）…極力５社のメンバーセットが必要（他社介入の時は条件交渉を伴う）｣，｢（他者案件でも指名入りで分母積み上げを図る要あり）」等と記載されている。オタクマのｏ（以下「ｏ」という。）の供述（甲査４５）ｏは，平成１０年６月からタクマの環境プラント本部の本部長を務めており，ごみ焼却施設等の営業責任者であったが，同年９月１７日，公正取引委員会で行われた審査官からの事情聴取に対して，同年７月以降，タクマの環境プラント本部営業部長から，受注を獲得するための営業方針について，何としてもタクマが受注したいという物件については，タクマが他社との間で話合いを行い，タクマの入札価格よりも高い価格で他社が入札することについて応じてもらい，他社の協力を得て受注し，他社がどうしても受注したいという物件についてはタクマが協力するとの話を聞いたことを供述した。
(6)別件５社が受注予定者を記載したことがうかがえるリストの存在等ア川崎重工のｐ（以下「ｐ」という。）が所持していたリストについて(ア)川崎重工の機械・環境エネルギー事業本部環境装置営業本部西部営業部参事であるｐが所持していた「年度別受注予想Ｈ０７．０９．２８」と題する印刷文字で記載された表とこれを作成するための原稿とみられる手書きの表等からなる書面（以下，これらを併せて「ｐリスト」という。）には，別紙２のとおり，平成７年９月２８日の時点で，平成８年度以降，地方公共団体からの発注が見込まれるごみ焼却施設建設工事が，年度別（平成８年度，９年度，１０年度，１１年度及び１２年度以降の５分類）及び工事内容別（｢－Ｓ｣（ストーカ炉と思われる。）と「－Ｆ」の２分類）に区分されて記載され，「－Ｓ」欄の工事は合計７９件（平成８～１０年度分だけで５６件）が記載されるとともに，工事ごとに，受注予定者として，川崎重工の略語と思われる「Ｋ」，被告の略語と思われる「Ｍ」，日立造船の略語と思われる「Ｈ」，日本鋼管の略語と思われる「Ｎ」，タクマの略語と思われる「Ｔ」の文字などが記載されていた（甲査８９，１４０）。
(イ)地方公共団体が平成８年度から平成１０年度までに行ったストーカ炉の発注状況は，別紙３のとおりであり，①平成８年度に発注された工事（全１５件）のうちｐリストには１２件が記載され（同リスト中の発注予想年度は平成８年度，１０年度及び１１年度に分布する。），Ａが落札した２件（「日南地区衛生センター管理組合」工事及び「久居地区広域衛生施設組合」工事）を除く１０件についてｐリストに記載された別件５社の該当社がそれぞれ落札し，②平成９年度に発注された工事（全２１件）のうちｐリストには９件が記載され（同リスト中の発注予想年度は平成８年度ないし１１年度に分布する。），Ａが落札した１件（「函南町」工事）及び日立造船が落札した１件（「東京都（中央地区清掃工場）」工事）の２件を除く７件についてｐリストに記載された別件５社の該当者がそれぞれ落札し，③平成１０年度に発注された工事（全７件）のうちｐリストには１件が記載され（「Ｍ」欄にある「名古屋五条」工事），同工事については，被告がｐリストの記載どおり落札した（甲査２９，８９）。
(ウ)ｐリストの「Ｈ１１」の行の「Ｍ－Ｓ」の列には，「甲市    ８０」の記載がある（甲査８９）。
イ別件５社に係るその他のリストとその記載内容


(ア)川崎重工の平成９年９月ころのリスト（甲査１５５。「全連４００Ｔ以上」，「全連２００－４００Ｔ未」，「全連６０－２００Ｔ未満」，「全連６０Ｔ未満」の４つに分類している。）には「全連６０－２００Ｔ未満」のリストの左端欄に手書きで，１４工事について別件５社の略称と思われる記載がされているところ，当該リストに記載されたごみ処理施設は，日本鋼管の同月１１日付けのリスト（甲査６２，６３。「全連４００ｔ以上」，「全連２００ｔ以上４００ｔ未満」，「全連２００ｔ未満」に分類した上，「６０ｔ以下の物件は超小型の為，別枠とする。」との記載がされている。）に記載されたごみ処理施設と，２００トン以上４００トン未満の工事について川崎重工のリストに「東村山市」の記載がある点等数点を除き，ほぼ一致している（甲査６２，６３，１５５）。
(イ)日本鋼管従業員のｑ（以下「ｑ」という。）が所持していた平成９年１２月１７日付けのリスト（甲査５８，５９。「全連４００ｔ以上」，「全連２００ｔ以上４００ｔ未満」，「全連２００ｔ未満」に分類され，６０トン未満の工事については別枠で記載されている。）の記載と日立造船の環境事業本部から平成１０年１月２７日付けでファクシミリ送信されたリスト（甲査５５。｢大型｣，｢中型」，｢小型」に分類され，それぞれ４００トン以上，２００トン以上４００トン未満，２００トン未満の工事が記載されている。）の記載とは，日立造船のリストに記載のある「宗像古賀」工事が日本鋼管のリストに記載されていない点等数点を除き，ほぼ一致している（甲査５５，５８，５９）。
(ウ)日立造船の社内で作成された平成１０年３月２４日付けのリスト（甲査５６。｢大型｣，「中型｣，「小型｣に分類され，それぞれ４００トン以上，２００トン以上４００トン未満，２００トン未満の工事が記載されている。）の記載は，５工事について手書きで別件５社の略称が付されているところ，同略称の記載は，被告従業員のｒ（以下「ｒ」という。）が所持していたメモ帳（甲査７７）の記載と一致している（甲査５６，７７）。
(エ)日立造船の平成１０年３月２４日付けのリスト（甲査５４。「大型」，｢中型」，｢小型」に分類され，それぞれ４００トン以上，２００トン以上４００トン未満，２００トン未満の工事が記載されている。）の記載と日本鋼管の同年９月１６日付けリスト（甲査６１。「４００Ｔ以上（大型）｣，｢２００Ｔ以上４００Ｔ未満（中型）｣，｢２００Ｔ未満（小型）／＊６０Ｔ以下」に分類されている。）の記載とは，日立造船のリストに記載のある「和歌山中部広域」工事が日本鋼管のリストに記載されていない点等数点を除き，ほぼ一致している（甲査５４，６１）。(7)受注希望を表明し，又は受注予定者を決定した会合に関するメモの存在等ア平成８年１２月９日の会合に関するメモと思われるメモの存在と推認さ
れる事実
(ア)被告従業員のａが所持していたノート（甲査６７）には，４００トン未満のごみ処理施設を列挙したとみられるリストのわきに，「１順目は自由２順目は自由    ３順目は２００Ｔ／日未満」，「１２／９」，「バッティングしたら１２／１８までに結着」との記載がある（上記ノートの前の部分の記載（甲査１７９添付資料）から，上記「１２／９」は平成８年１２月９日を意味するものと認められる。）（甲査６７）。(イ)日本鋼管の環境第二営業部のｓ（以下「ｓ」という。）が所持していた平成８年の手帳（甲査７６）には，４００トン未満のごみ処理施設を列挙したとみられるリストの下に，「①２００ｔ／日以上②２００ｔ／日未満」，「１２／９２件    ①，②双方からさらに１件②から合計３件」，「最初２件で選択されず残った場合は最後の１件（②区分）で選択可」との記載がある（甲査７６）。
(ウ)上記(ア)及び(イ)の事実から，平成８年１２月９日に本件会合が開かれ，同会合において，地方公共団体が発注するごみ処理施設について，順番に受注希望を表明する方法で受注業者を決める話合いが行われたことを推認することができる。
イ平成９年９月２９日，同年１０月１６日及び同月２９日の会合に関する
メモと思われるメモの存在と推認される事実
(ア)日本鋼管の環境第二営業部のｓが所持していた平成９年９月１日付けのストーカ炉の手書きのリスト（甲査６０）の上部余白には，「全連小型（２００Ｔ未満）９／２９２～３件    大型１０／１６１件    中型１０／２９２件？」，「９／１１大・中・小対象物件確定」との記載があり，本文中に「一緒になった場合規模，管理者，建設用地（企業城下町）これらの指標をみて話し合い」，「救済措置あり同規模追加できる」，「増えた会社次回調整」との記載がある（甲査６０，１４０）。
(イ)日本鋼管のｓが所持していた同年９月１１日付けのリスト（甲査６２）及び同社東北支社のｔ（以下「ｔ」という。）が所持していた同日付けのリスト（甲査６３）の各表紙には，「全連２００ｔ未満３件９／２９（月）｣，｢〃２００ｔ以上～４００ｔ未満    ２件１０／２９（水）｣，｢〃４００ｔ以上    １件１０／１６（木）」との記載がある（甲査６２，６３，１４０）。
(ウ)上記(ア)及び(イ)の事実に加え，川崎重工の平成９年９月ころのリスト（甲査１５５）に記載されたごみ処理施設は，日本鋼管の同月１１日付けのリスト（甲査６２，６３）に記載されたごみ処理施設とほぼ一致していること（上記(6)イ(ア)）から，別件５社は，平成９年９月１１日ころまでに，受注調整を行う予定物件を業者間で確定した上，同月２９日，同年１０月１６日及び同月２９日に，受注調整を行うための本件会合を行ったことが推認できる。
ウ平成１０年１月３０日の会合に関するメモと思われるメモの存在と推認
される事実


(ア)日本鋼管環境第一営業部のｑが所持していた平成９年１２月１７日付けのリスト（甲査５８）のうち，「全連２００ｔ以上４００ｔ未満」の欄には，｢１／２０対象物件見直し」，｢１／３０    張付け」との記載がある（甲査５８）。
(イ)日立造船環境事業本部営業本部の東京営業部が平成１０年１月２７日大阪営業部にファクシミリ送信したストーカ炉のリストの送信文書（甲査５５）には，｢中型の対象物件送付します」，｢１／３０    ハリツケする予定です」との記載がある（甲査５５）。
(ウ)上記(ア)及び(イ)の事実に加え，上記(ア)及び(イ)の各リストの記載内容がほぼ一致していること（上記(6)イ(イ)）から，別件５社を含むプラントメーカー数社は，平成１０年１月３０日，受注調整を行うための本件会合を行ったことが推認できる。
エ平成１０年３月２６日の会合に関するメモと思われるメモの存在と推認
される事実
(ア)日本鋼管環境第一営業部長のｕ（以下「ｕ」という。）が所持していた平成１０年の手帳（甲査７３）には，同年３月２６日の欄に，「業＜中小型物件はりつけ＞」との記載がある（甲査７３）。(イ)被告環境装置第一部次長のｖが所持していた平成１０年の手帳（甲査７９）には，同年３月２６日の欄に，「最終決定」との記載がある（甲査７９）。
(ウ)被告中国支社のｋが平成１０年３月２６日に被告のａからの連絡内容を記載したとされるメモ（甲査９６）には，「ａＫ：３／２６日秘会合で中国５県の話は出なかった。」との記載がある（甲査９６，１０２）。
(エ)上記(ア)ないし(ウ)の事実から，別件５社は，平成１０年３月２６日，受注調整を行うための本件会合を行ったことが推認できる。(8)入札実施前に入札価格等の連絡が行われたことをうかがわせるメモの存
在と推認できる事実等
ア(ア)日本鋼管の環境エンジニアリング本部環境第二営業部長であるｈが所持していたメモ（甲査１２４）には，別紙４の記載があり（甲査１２４，１４０），同メモ記載の｢Ｍ｣，｢Ｋ｣，｢Ｈ」，｢Ｔ」は，それぞれ日本鋼管を除く別件５社の略称であり，上記メモを日本鋼管のｈが所持していたことから，別紙４の略称の記載のない行については，日本鋼管の金額を示すものと推認できる。
(イ)平成１０年８月３１日に行われた賀茂広域行政組合発注に係るストーカ炉建設工事の入札手続における第１回の入札金額は日本鋼管が６２億円，被告が６５億円，川崎重工が６７億円，日立造船が６９億円，タクマが６９億５０００万円であり，日本鋼管が第１回の入札で上記金額で落札した（このような金額及び経過で入札に至った物件はほかに存在しない。）（甲査２９）。
(ウ)上記(ア)及び(イ)のとおり，上記(ア)のメモの①の列の金額とは，日本鋼管において５０００万円差異があることを除いて一致しており，上記(ア)のメモは，賀茂広域行政組合発注に係るストーカ炉建設工事の入札手続に関して作成されたことが推認されるところ，同メモに日本鋼管が第３回の入札に至っても落札できない場合には，第４回の入札において，日本鋼管以外の入札者がいずれも辞退することによって受注できる旨の記載があることなどからすれば，入札手続前に受注予定者である日本鋼管と同工事の指名業者である別件５社のうち日本鋼管を除く４社との間で入札金額等について調整を行い，それに沿った金額で同４社が入札したものと推認される。
イ(ア)川崎重工の機械・環境・エネルギー事業本部環境装置営業本部東部営業部参事であるｗ（以下「ｗ」という。）が所持していた平成７年５月２日付けのメモ（甲査１２５，１４０）には，焼却炉工事の見積原価が積算過程とともに示され，「出し値」として，第１回から第３回までの入札価格が記載されるとともに，「不調の場合の予定価格と最低入札額の想定」がされ，「入札結果に至る過程」として２つの案が検討された上で最終案が示されている。そして，別件５社の略称とともに，別件５社の第１回から第３回までの入札金額が記載された別紙５の記載のある一覧表が添付されている。（甲査１２５，１４０）
(イ)平成７年５月９日に指名競争入札が行われた佐渡広域市町村圏組合工事において，別件５社は，下記のとおり入札し，川崎重工が，第３回の入札で，６０億５０００万円で落札した（甲査２９）。
ａ川崎重工
第１回６２億２０００万円
第２回６１億５０００万円
第３回６０億５０００万円
ｂタクマ
第１回６３億１０００万円
第２回６１億９５００万円
第３回６１億０５００万円
ｃ日本鋼管
第１回６６億９０００万円
第２回６２億１５００万円
第３回６１億４０００万円
ｄ日立造船
第１回６４億６０００万円
第２回６１億９０００万円
第３回６１億円
ｅ被告
第１回６６億円
第２回６２億円
第３回６１億２５００万円
(ウ)上記(ア)及び(イ)の事実から，上記(イ)の入札における第１回から第３回の入札金額は，上記(ア)のメモに記載された金額と完全に一致し，上記(ア)のメモは，上記(イ)の入札に関し作成されたものと推認でき，入札手続前に受注予定者である川崎重工と同工事の指名業者である別件５社のうち川崎重工を除く４社との間で入札金額等について調整を行い，それに沿った金額で同４社が入札したものと推認される。(9)ストーカ炉の建設工事の受注に関する数値を算出しているメモの存在と
推認できる事実等
ア被告の環境装置一課主務であるｒが所持していた「Ｏ」という書出しのノートには，次の記載があり，各記載から，以下の事実を推認できる（甲査１０６）。
(ア)「→１２／２４」という書出しの頁


同頁には，左側に，別件５社を示す略称とその右側にそれぞれの会社に対応した分数値が記載され，右側には，左側に記載された分数値よりも分母及び分子ともに増加した分数値が記載され，それぞれの右側に各社の分数値を小数値にしたものが示されており，その小数値が小さいものから順位を示す番号が付されている。そして，同頁の上部及び下部には，日付と地方公共団体による発注物件名とみられる記載及び数値の記載がある。
上記の事実から，同頁は，作成当時の別件５社の受注及び受注予定の全体的な状況を把握するために作成されたことが推認される。
(イ)「→１／２６」という書出しの頁
同頁には，上記(ア)に類似する計算結果が示されており，別件５社のほかＤ及びＡを示す略称が加えられ，合計７社について，分数値，小数値及び順位を示す番号が記載されている。
上記の事実から，同頁は，別件５社に上記２社を加えた７社の入札状況を数値化して把握するために作成されたことが推認される。イｐが所持していた「状況７    Ｈ０７．１１．３０現在（Ｈ８／２調整済）」と題する２枚の表には，別件５社，Ｄ及びＡの７社について，平成７年８月２７日を「前回」，同年１１月３０日を「現状」として，「現状」欄の「Ａ」欄及び「Ｂ」欄には，「前回」の「Ａ」欄及び「Ｂ」欄の数値に，「変更ポイント」欄の「Ａ」欄及び「Ｂ」欄の数値をそれぞれ加算した数字が記載され，「Ｂ」欄の数値を「Ａ」欄の数値で除した小数値が「Ｑ」欄に記載されており，同欄の小数値が少ない会社から順に順位を示す番号が記載されている（甲査１０７，１４０）。
上記の事実から，同表は，同表に記載された１９の工事について，各工事の処理トン数を基にした数値を加えるなどして，上記７社の受注状況を把握するために作成されたことが推認される。
(10)アウトサイダーへの協力依頼をうかがわせる資料の存在と推認される
事実等
アＢエンジニアリング事業本部営業第一部第二グループリーダーであるｘ（以下「ｘ」という。）が所持していた平成９年７月１日付けのメモ（甲査１０９）には，別紙６の記載があり，そのうち「河内長野の件」とは，同年８月８日入札の「南河内清掃施設組合（第２清掃工場）」工事に関するメモであることが推認される（甲査２９，１０９，１４０）。上記事実から，上記工事について，Ｂが，同年７月７日の発注者への見積書の提出に関して他者と協調するかフリーで入札するかを検討して，同工事について最終的に他社の意向に従ったとしても，次回は日立造船に対して他物件の要請をしやすくなるとの検討がされたこと，Ｂが上記工事について日立造船から受注の協力要請を受けていたことが推認される。イ(ア)日本鋼管環境第一営業部長のｕが所持していた「物件情報」との表題のノートのうち「東京中央工場」と書出しの部分には，別紙７の記載が，タクマの環境プラント本部専務取締役統轄本部長ｙが所持していた平成１０年版の手帳のうち，同年１月１２日の該当箇所には「ＩＨＩＴＥＬ   」との   記載が   ，被告   の環境   装置一   課主務   のｒが   所持し   ていた「Ｏ｣と書き出しのメモには，「中央“Ｔ”｣，「Ｉ加わる，Ｈの上Ｉを説」との記載が，Ｆの環境・プラント事業本部長補佐兼Ｐ株式会社取締役ｚ（以下「ｚ」という。）が所持していた平成１０年版の手帳のうち，同年１月２３日の該当箇所には「ＨＩＩ施工①足立or最悪他でも②Ｈ９／下で５０億程度…大枠ＯＫ」等との記載が，同手帳のうち「１／１２（月）」と書き出しの頁には「ｙＭＤＴｅｌ」との記載が，同手帳のうち「タクマ…単独の命題」と書き出しに続く部分には，別紙８の記載がある（甲査１１１，１１２，１１４～１１８）。
(イ)Ｆのｚは，平成１１年１月２５日，公正取引委員会で行われた審査官からの事情聴取に対して，東京都発注の中央地区清掃工場建設工事に関し，同工事には，同社，別件５社に加え，Ｄ，Ａ及びＥが参加したこと，Ｆは同工事の建設予定地が同社の豊洲工場の目と鼻の先であるため是非受注したい工事であったこと，平成元年１月２１日及び同月２３日に同工事に関する他社との打合せを行ったこと，上記(ア)のｚが所持していた平成１０年版の手帳のうち「タクマ…単独の命題」と書き出しに続く部分に記載された「Ｈｚ」とは日立造船を指すこと等を供述した（甲査１１８）。
(ウ)ｐリスト（平成７年９月２８日付け）には，平成９年の「Ｔ－Ｓ」欄には「東京－中央」との記載がある（甲査８９）。
(エ)上記(ア)ないし(ウ)の事実から，平成１０年１月２６日入札の「東京都（中央地区清掃工場）」工事については，平成７年９月２８日時点ではタクマが受注予定者とされていたが，平成１０年１月中旬に至ってもアウトサイダーであるＦが，その建設予定地が同社の豊洲工場の目と鼻の先にあることなどを理由に受注を希望し，同社とタクマとの間で電話による話合いなどが行われたが決着がつかず，同月２１日及び２３日に，Ｆ，被告，Ｅ，タクマ，川崎重工，Ａ，Ｄ，日本鋼管による話合いが行われ，その結果，Ｆが，上記工事について，日立造船が受注予定者とされていた「東京都（足立工場）」工事とのバーターに乗ることで「東京都（中央地区清掃工場）」工事についての受注希望を取り下げることとされ，結局，Ｆが「東京都（足立工場）」工事の受注予定者となり，日立造船が「東京都（中央地区清掃工場）」工事の受注予定者となり，他社はこれに協力することになったことが認められる（甲査２９，１１１，１１２，１１４～１１８）。
(11)落札率等
ア平成６年４月から平成１０年９月１７日まで


上記期間に地方公共団体が指名競争入札等の方法により発注したストーカ炉の建設工事は８７件であり（別件５社が落札した工事は６６件，アウトサイダーが落札した工事は２１件），そのうち予定価格が判明していた８４件について落札率（予定価格に対する落札価格の比率）をみると，アウトサイダーが受注した工事の平均落札率は８９．７６％であるのに対し，別件５社のうちのいずれかが受注した物件（予定価格が不明なものを除く。）の平均落札率は９６．６％であった（甲査２９，１４６）。イ平成１０年９月１７日から平成１６年７月３１日まで上記期間に地方公共団体が指名競争入札等の方法により発注したストーカ炉の建設工事は４８件であるところ（甲査１９４の５４件から第三セクター，廃棄物処理センター及びＰＦＩ事業者が発注した６工事を除いたもの。），その平均落札率は９１．９％であり，そのうち別件５社が受注した３１件の落札率の平均は９０．１％，アウトサイダーが受注した１７件の落札率の平均は９５．２％であった。また，上記４８件の工事のうち，平成１３年度までに発注された４０件の落札率の平均は９５．４％，平成１４年度以降に発注された８件の落札率の平均は７４．４％，そのうち平成１５年度以降に発注された４件の落札率の平均は６３．９％であった（甲査１９４）。
(12)会合の取りやめ
別件５社は，平成１０年９月１７日に公正取引委員会が独禁法の規定に基づき審査を開始したところ，同日以降，本件会合を開催していない（甲査１０４，１３９，１４３）。
(13)本件入札に至る経緯
ア原告は，平成８年９月ころ，一般廃棄物処理施設整備計画を作成するための参考資料として，プラントメーカーから，ごみ焼却施設建設の参考見積りをとることとした。原告は，その当時，ごみ焼却炉の燃焼方式としては全国的にストーカ炉が主流であり，原告の既存の焼却炉もストーカ炉であったことから，新しいごみ焼却施設の焼却炉もストーカ炉とすることに決定し，見積を依頼する業者として，ストーカ炉において実績のあるプラントメーカーである，被告，日本鋼管，タクマ，日立造船，Ｃ，Ａ及びＢ（本件７社）を選定した。（弁論の全趣旨）
イ原告は，平成８年１１月１３日，甲市役所に本件７社の担当者を集め，ごみ焼却施設建設に伴う現地説明会（以下「本件現地説明会」という。）を開催し，ごみ焼却施設建設整備計画を策定するための見積りを依頼した（弁論の全趣旨）。
ウ原告は，本件７社からそれぞれ見積書の提出を受け，見積書の最高価，最低価を除く５社の見積りを工種ごとに比較し，それぞれの工種ごとに，最高価，最低価を除いた４社又は３社の金額を平均したものに０．９を乗じて算出した合計額である４５億２２２４万円（税別）を設計価格として算定し，設計価格に０．９８を乗じた価格である４４億３１８０万円（税別）を予定価格とした（弁論の全趣旨）。
エ平成９年３月１日付けの両丹日日新聞において，原告の本件工事を含むごみ焼却施設の総事業費が４８億７０００万円であることが報じられた（乙１６）。
オ原告は，平成９年５月２０日，上記ウの設計価格，予定価格を知らせることなく，本件７社を指名業者として，本件入札を実施した（弁論の全趣旨）。
(14)本件入札の結果
ア本件入札における，本件７社の見積金額（既存施設の解体費用を含まない。）と入札金額は，以下のとおりであった（弁論の全趣旨）。
(ア)Ｃ
見積金額４４億３４００万円
入札金額４２億９０００万円
(イ)Ａ
見積金額５５億１３００万円
入札金額４９億円
(ウ)タクマ
見積金額５６億２４００万円
入札金額４９億５０００万円
(エ)日本鋼管
見積金額５５億０８００万円
入札金額５１億円
(オ)日立造船
見積金額５５億７２００万円
入札金額４９億８０００万円
(カ)被告
見積金額５５億３４００万円
入札金額４２億５０００万円
(キ)Ｂ
見積金額５５億６１００万円
入札金額４７億９０００万円
イ被告の入札金額について，その落札率は９５．９％であった。
２本件入札における不法行為の存否
(1)本件基本合意の存否について
ア上記１(4)のとおり，別件５社は，遅くとも平成６年４月以降，各社持回りで，営業責任者クラスの者が出席の上，ごみ焼却施設の建設工事に関する会   合を毎   月１回   程度開   催して   いるこ   と，上   記１(5)の   ａの供   述（同ア）及びｇの供述（同イ）は，地方公共団体発注予定のストーカ炉の建設工事につき，発注予定物件を処理能力（トン数）ごとに３分類し，同分類に従い受注予定者を決定していたこと，別件５社における受注希望者が１社の場合は当該会社が受注予定者となり，競合した場合には競合会社間の話合いにより受注予定者を決定していたこと等の核心的な部分において符合し，その他の関係者の各供述（上記１(5)ウ～オ）も，別件５社が，地方公共団体発注に係るストーカ炉の建設工事につき受注調整行為を行っていたことについて符合している。


そして，上記各供述に加え，別件５社が受注予定者を決定していたことを裏付けるリスト（上記１(6)），受注希望表明や受注予定者決定のための別件５社による本件会合が行われたことを裏付けるメモ（上記１(7)），別件５社間で入札価格等の連絡が行われていたこと等を裏付けるメモ等（上記１(8)），別件５社の受注割合を計算し数値により把握するためのメモ（上記１(9)）が存在すること，別件５社のうちの受注予定者からアウトサイダーへの協力依頼をうかがわせる資料が存在すること（上記１(10))，予定価格が判明していたストーカ炉の建設工事のうち，公正取引委員会が独禁法の規定に基づく審査を開始した平成１０年９月１７日までに別件５社が落札した工事の落札率が，同一期間にアウトサイダーが落札した工事の落札率よりも顕著に高率であり，同日以降に別件５社が落札した工事の落札率が，同日以前のものと比べて低率になっていること（上記１(11)）等を併せ考えれば，別件５社は，遅くとも平成６年４月までには，各営業担当者が出席して行われた会合（本件会合）において，地方公共団体発注予定のストーカ炉建設工事について，受注機会の均等化を図るため，ストーカ炉の処理能力の区分に応じ，当該物件の入札前に，受注予定者を話合いにより決定し，アウトサイダーが指名競争入札等に参加する場合には，受注予定者が，自らが当該物件を受注できるように当該アウトサイダーに協力を求めるなどした上，各社の入札価格を連絡して調整するなどして，当該受注予定者が受注できるように入札していたことが認められ，それら一連の行為は，遅くとも平成６年４月までに形成された本件基本合意に基づくものと認められる。そして，本件基本合意に基づく上記一連の行為は，少なくとも，公正取引委員会が独禁法の規定に基づき審査を開始し，別件５社による本件会合が行われなくなった平成１０年９月１７日（上記１(12)）まで継続していたものと認められる（同日以前に本件基本合意が解消された事実を認めるに足りる証拠はない。）。イ被告の主張について
(ア)関係者の供述について
ａ日本鋼管のｇの供述等について
(ａ)被告は，ｇの供述及びメモは伝聞によるものであり，信用性に欠ける旨主張する。
しかしながら，ｇが話を聞いたとされるｈは日本鋼管の本社環境プラント営業部の第２営業部長の地位にあったのであり，ストーカ炉の受注に関する責任ある立場にあって，受注調整に関わる種々の情報を入手できる立場にあり，ｇも，日本鋼管大阪支社の機械プラント部環境プラント営業室長として，ストーカ炉の営業を担当する者であって，その職務の性質上，ストーカ炉の受注に関し相当の関心，知識を有し，そのような関心と知識に基づいてメモを作成したといえ，伝聞であるとしてもその信用性が否定されるものではない。
(ｂ)被告は，被告のａの供述とｇの供述及びメモには重要な点に齟齬がある旨主張する。
確かに，ａの供述とｇの供述及びメモを比較すると，対象物件の分類，受注予定者の決め方，アウトサイダーとの関係などについて違いが見られるが，両者は，別件５社が会合を開いて張り付け会議を行い受注予定者を決定し，別件５社で受注機会が均等になるようにしていたこと，対象物件についてトン数による区分を設けて受注調整を行っていたことなどの重要な部分において一致している。また，ａが別件５社の会合の出席者として自ら体験した事実に基づいて供述しているのに対し，ｇのメモ等はｇが自ら体験した事実ではないから，前者と比較してその正確性には自ずから限界があること，ｇが別件５社の受注調整のためのルールをｈらから聞き，メモを作成したのは平成８年であり，時期の違いを考慮する必要があること，アウトサイダーとの関係について，ａの供述はアウトサイダーとの調整が失敗した場合の対応について言及していないのに対し，ｇのメモ等は，その記載内容からして，アウトサイダーとの間で調整のための努力をすることは当然の前提として，それが失敗した場合について言及したもので，そのため表面上の差異が生じたにすぎないと理解できることなどからすれば，ａの供述とｇのメモ及び供述が実質的に矛盾しているということはできず，ｇのメモ及び供述に信用性がないとはいえない。
ｂ被告のａの供述について
(ａ)被告は，別件５社の平成６年から平成１０年９月１７日までの受注実績に照らすと，処理能力のトン数の平等は実現されていないことが明らかであるから，ａの上記１(5)アの供述は信用性がない旨主張するが，必ずしも上記期間において発注される工事のみで受注調整を行っていたということはできず，上記期間において受注実績が平等でないとしても，かかる事情がａの上記供述の信用性を失わせるものではない。
(ｂ)被告は，上記１(5)アの供述後，ａが供述を変遷させた点を指摘する。
確かに，ａは，上記供述の後，受注調整のため別件５社の担当者が集まった会合は存在しないなどと供述を変遷させ，自らがした上記１(5)アの供述を否定するに至っているが（甲査１７６，１８３～１８９），いずれも供述を変遷させたことについて合理的な説明がされておらず，審査官に対し，自身が記載したメモ等に関する質問にも回答しないなどの供述態度にかんがみれば，上記変遷後のａの供述は到底信用に値するものではなく，上記１(5)アの供述の信用性を否定するものとはいえない。
(ｃ)被告は，ａの供述は，審査官が立入検査当日に混乱に乗じ，真偽も定かでない事前の談合情報による予断によって誘導を行った結果作成されたものであり，証拠価値がない旨主張する。しかしながら，ａの供述は検査当日に，検査による証拠等を吟味する間もない時点での供述であるにもかかわらず，客観的証拠と符合しているのであるから，審査官の予断により作成されたとはいえず，当日の事情聴取において，審査官がａに対し不当に意思を抑圧したという事情も認められない。
ｃ被告のｋの供述について
被告は，ｋの供述内容が伝聞ないし再伝聞にすぎないなどの点で証拠価値がない旨主張するが，ｋは，被告の中国支社機械１課課長として，官公庁相手のごみ処理施設等の営業を担当し，その職務の性質上，ストーカ炉の受注に関し相当の関心と知識を有し，そのような関心と知識に基づいてｌから聞いたことなどを供述したものといえ，その内容が再伝聞であることをもって信用性が否定されるものではない。
ｄ被告のｍの供述について


被告は，ｍの供述は伝聞ないし再伝聞にすぎず証拠価値がない等と主張するが，被告の中国支社化学環境装置課において，官公庁向けのごみ焼却施設等の営業を担当していたものであり，その職務の性質上，ストーカ炉の受注に関し相当の関心と知識を有し，そのような関心と知識に基づいて，ｎから引き継いだ「業界（機種別）の概況について」と題する文書の中身を理解し，これを業務遂行に当たり参考にしていたものと認められる。そして，ｍが上記文書の内容に沿った供述をしていることからすれば，その供述が伝聞であることをもって信用性を否定することはできない。
ｅタクマのｏの供述について
被告は，ｏの供述が伝聞によるものであり，信用性に乏しい旨主張するが，ｏはタクマの環境プラント本部の本部長を務め，ごみ焼却施設等の営業責任者であったものであり，その職務の性質上，ごみ焼却施設の受注に関し相当の関心と知識を有し，その関心の下に部下である環境プラント本部営業部長から上記１(5)オの内容の話を聞いたことを述べているのであって，話し手も同じく当該営業に関し責任ある立場の者であることをも考慮すれば，その内容が伝聞であることをもって信用できないということはできない。
(イ)別件５社が受注予定者を記載したことがうかがえるリストについて
ａｐリストについて
(ａ)被告は，ｐリストのＳ欄の平成８年から平成１０年までの的中率は３２％程度であり，計画を把握できていない工事とリストどおりに実現しなかった工事の数が多く，受注予定者を記載したものと解することはできない旨主張する。
しかしながら，ｐリストが受注予定者を記載したものであるといえるために，同リストが地方自治体のストーカ炉の発注計画のすべてを把握している必要はなく，同リストに記載された工事について的中率が高いという事実が認められれば，同リストが別件５社の受注予定者を記載したものであることが推認できるから，被告の上記主張は採用できない。
(ｂ)被告は，ｐリストのタイトルが「年度別受注予想」となっているとおり，同リストは受注を予想したものにすぎない旨主張する。
しかしながら，上記１(6)ア(イ)のとおり，ｐリストに記載されたストーカ炉の建設工事については，作成後約３年間にわたり，実際に発注された工事と合致するものが２２件あり，そのうち１８件の工事がｐリストの分類どおりに別件５社によって受注される結果となっており，そうした一致率からすれば，単なる受注予測を記載したものとは到底考えられない。すなわち，本来であれば，自由競争の下，別件５社やアウトサイダーにより指名・受注のための熾烈な営業活動及び価格競争が行われ，最終的にどのプラントメーカーが受注するかは多種多様な要因に左右される事柄であり，別件５社がストーカ炉の建設工事の市場において大手５社としての地位を占めているとしても，別件５社ごとにどの工事を受注するかについてまで約３年間にわたって正確に予測することはおよそ不可能というべきである。
さらに，ｐリストが作成された平成７年９月２８日ころ以降から平成１０年９月ころまでにかけて，日本鋼管，川崎重工，被告が作成したその他の各リスト（日本鋼管につき甲査５７，６０，６２，６９，川崎重工につき甲査６４，６５，１５３，被告につき甲査６６，６７）をみると，ｐリストに記載された７９件の工事が，未発注の工事でありながらほとんど記載されていない。この点，７９件の工事の中には，例えば「東京－台船」工事のように，中止を含めて計画の見直しがされたものもあり（甲査８１），発注の見通しは平成７年９月当時と必ずしも同じ状況とはいえないにもかかわらず，ｐリストの作成後に作成された５社のリストには一切記載がされていないということは，通常では想定し難い。これらにかんがみると，ｐリストには，もはや受注希望表明の対象でなくなった工事，すなわち既に受注予定者を決定した工事が記載されたものと推認するのが相当であって，被告の上記主張は採用できない。
(ｃ)被告は，ｐリストには，将来にわたって受注調整が不可能な純粋な技術提案審査方式による発注が見込まれていた大阪市の工事が３件（｢大阪－舞洲｣，｢大阪－平野｣，｢大阪－東淀｣の各工事）含まれていることから，ｐリストは受注予定者を記載したものではない旨主張する。
しかしながら，上記の３工事について，いわゆる技術提案審査方式による発注が見込まれていたとしても，大阪市が技術提案審査方式を採用することが判明する以前に受注予定者の決定がなされ，それがそのままｐリストに記載されたものである可能性があることや，技術提案審査方式が見込まれたとしても，受注予定者を決定することがあり得ないわけではないこと（技術提案審査方式が見込まれたとしても，個々の工事について実際に同方式による発注がされることが確定される前の段階にあっては，なお受注予定者を決めておくことに意味がある。）からすれば，ｐリストにこれらの工事が記載されていることから同リストに受注予定者を記載していたと解することの妨げにはならないというべきであり，被告の上記主張は採用できない。
(ｄ)被告は，ｐリストには，Ｆ（流動床炉）の記載があり，同リストのＳ欄とＦ欄（受注予想を記載したものであるとする。）に記載された工事の趣旨は統一的に理解すべきとの観点から，同リストは営業担当者の予想を記載したものとみるべきである旨主張する。
しかしながら，同リストのＦ欄の記載がいかなる趣旨で記載されたものであるかは，本件全証拠によっても明らかにすることができず，また，Ｆ欄に記載された数も１３件であってＳ欄に比べて少なく，流動床炉について別件５社の優位性を示すような証拠もないことなどの事情を考慮すると，Ｆ欄の存在をもってｐリストのＳ欄の記載の意味についての推認が覆るものとはいえず，被告の上記主張は採用できない。
ｂその他のリストについて
被告は，別件５社が情報を交換して共有していたのであれば，別件５社のリストが完全に一致するはずであるにもかかわらず，別件５社に係る各リストの記載内容には，種々の不一致がある上，別件５社のうち２社のリストに一致がみられること（上記１(6)イ参照）をもって別件５社が本件会合を開いて情報を交換したことを根拠付けることはできない旨主張する。


確かに   ，ｐリ   スト以   外の別   件５社   に係る   リスト   （上記   １(6)イ参照）には，被告が指摘する相違点が認められるが，上記１(6)イのとおり，各リストに記載された工事は，それぞれほぼ一致しているのであり，上記各リストの記載が完全に一致していなければ上記アの事実を推認する基礎とすることができないとはいえない。また，別件５社のうち個別に取り上げた２社のリストに一致がみられることから直ちに別件５社全体の情報交換の事実を推認することができないとしても，上記１(6)イのとおり，(ア)川崎重工と日本鋼管のリスト，(イ)日本鋼管と日立造船のリスト，(ウ)日立造船と被告のリスト，(エ)日立造船と日本鋼管のリスト，のそれぞれの記載がほぼ一致する事実を全体としてみれば，上記各リストの記載は，上記アの事実を推認する基礎とするに十分な事実というべきである。
(ウ)受注希望を表明し，又は受注予定者を決定した会合について
ａ平成８年１２月９日の会合について
被告は，被告のａが所持していたノート（甲査６７）と日本鋼管のｓが所持していた手帳（甲査７６）には，工事の選択の仕方について別異に解される記載があり，上記ノート及び手帳から会合の内容を推認することはできない旨主張する。
しかしながら，上記の各記載が，会合において被告及び日本鋼管の出席者が希望する工事の選択方法を記載したものであるのか，上記会合において確定された工事の選択方法を記載したものであるのかはともかく，上記各記載は，いずれも，上記会合（上記各記載に付された日付から平成８年１２月９日に開催されたものであることが明らかである。）において，会合出席者が，順に受注希望を表明する内容の話合いが行われたことを推認するに十分であり，被告の上記主張は採用できない。
ｂ平成９年９月２９日，同年１０月１６日及び同月２９日の会合につ
いて
被告は，日本鋼管のｓ及びｔが所持していたリスト（甲査６０，６２，６３）が，いずれも日本鋼管のものであり，日本鋼管１社のみのリストから別件５社が受注調整の会合を開催したことを推認することはできない旨主張するが，上記１(7)イのとおり，上記リストのうち，平成９年９月１１日付けのリスト（甲査６２，６３）には，川崎重工の平成９年９月ころのリストとほぼ一致したごみ処理施設の記載がされているのであり，被告の上記主張は前提において採用できない。
ｃ平成１０年１月３０日の会合について
被告は，日本鋼管のｑが所持していたメモ（甲査５８）及び日立造船のファクシミリ送信文書（甲査５５）からは，日本鋼管及び日立造船を含むプラントメーカー数社による会合が行われたとはいえても，別件５社による受注調整の会合の開催を推認することはできない旨主張する。
しかしながら，上記１において認定した各事実から，「日本鋼管及び日立造船を含むプラントメーカー数社」には，別件５社が含まれていたことが推認されるのであり，上記プラントメーカー数社が別件５社と全く無関係であるかの被告の主張は採用できない。
ｄ平成１０年３月２６日の会合について
被告は，同日の会合に関するものと思料されるメモ（甲査９６）を所持していた被告のｋが，被告のａからごみ処理の営業について信用されていなかったと供述していること，ｋが同日の会合について事前に聞かされていなかったことなどから，上記メモから同日の会合の開催を推認することはできない旨主張するようである。
しかしながら，仮にｋ自身がａから信用されていないと認識していたとしても，ａがそのように考えていたとは限らず，被告のこの点に関する主張は一方的な仮定の下にされたものである点で採用できず，また，仮にｋが事前に同日の会合の開催を聞いていなかったとしても，上記メモの記載は，同日後に同日の会合についてａから聞いた内容となっているのであって（上記１(7)エ(ウ)），事前に会合の開催を聞いていなかったことは，上記メモの記載により同日の会合の開催を推認することを妨げるものとはいえない。
ｅその余の主張について
被告は，上記ａないしｄの手帳やメモの所持者が，会合の参加者ではないことから，それらから各会合の事実を推認することはできない旨主張するが，上記の手帳やメモは，その記載及びそれを「別件５社の」従業員が所持していたことにより本件会合の開催の事実を推認させるのであり，別件５社の従業員の誰がそれらを所持していたかにより上記の推認が妨げられることにはならないから，被告の上記主張は失当である。
(エ)入札実施前に入札価格等の連絡が行われたことについてａ日本鋼管のｈが所持していたメモ（甲査１２４）について(ａ)被告は，同メモには，日本鋼管が，被告，川崎重工，日立造船及びタクマに対し，各社の入札価格を連絡した事実をうかがわせる記載がなく，同メモから上記４社に対し入札価格を連絡したことを推認することはできない旨主張する。
しかしながら，上記１(8)アのとおり，同メモは，賀茂広域行政組合発注のストーカ炉建設工事の入札手続に関して作成されたものであると推認され，同工事を結果として日本鋼管が落札したことが認められるところ，同メモの①の列の金額が，日本鋼管（同メモでは一番上の行）において５０００万円差異があることを除いて一致しており，上記のとおりほぼ入札金額を一致させることは，事前に入札価格等を連絡することなしには困難と認められるから，被告の上記主張は採用できない。
(ｂ)     被告は   ，日本   鋼管の   ｈが所   持して   いた上   記メモ   （甲査   １２４）と賀茂広域行政組合発注のストーカ炉建設工事における日本鋼管の入札価格には５０００万円もの差異があり，仮に日本鋼管が別件５社のうち他の４社に上記メモに記載された金額で入札価格を連絡し，受注調整が成立していたのであれば，日本鋼管があえて５０００万円下回る金額で入札するはずはない旨主張する。しかしながら，日本鋼管において，上記工事について落札するのに予定価格にあまりにも近い金額で落札することにより受注調整が発覚するのを防ごうとの考慮が働いたことは十分に考えられ（なお，日本鋼管の実際の落札率でさえ９７．５３％と高い率である。甲査２９），そのような考慮の下に日本鋼管が５０００万円低い金額で入札したことは事前の入札価格等の連絡が行われたことを推認する妨げになるものではないから，被告の上記主張は採用できない。
ｂ川崎重工のｗが所持していたメモ（甲査１２５）について(ａ)被告は，同メモには，川崎重工が，被告，日本鋼管，日立造船及びタクマに対し，各社の入札価格を連絡した事実をうかがわせる記載がなく，同メモから上記４社に対し入札価格を連絡したことを推認することはできない旨主張する。