原判決は，平成２６年８月末頃，平成２７年２月８日から９日にかけてという二つの機会における，被害者に対する被告人の傷害行為の存在を認定し，これらを根拠として本件傷害の常習性を認定しているところ，所論は，被告人がこれらの傷害行為をしていない，という。（控訴趣意書２１頁）しかし，原判決も説示するとおり，そもそも被告人は，多数回の暴行を内容とする，３名に対する傷害罪及び１名に対する傷害致死罪等で懲役１０年に処せられた前科（原審乙６），１名に対する，２度の機会における複数回の暴行による傷害罪での罰金前科（原審乙８），２名に対する常習暴行罪での服役前科（原審乙９）を各有し，これら前科は，いずれも交際中又は親密な関係にあった女性を被害者とするものであり，かつ，本件は，最終前科の執行終了から約３年８か月後のものである。本件行為とこれらの前科とを照らし合わせれば，被害者に対する本件以外の傷害行為の有無を個別に検討するまでもなく，被告人には，近しい女性を対象とする粗暴犯の常習性が認められる。所論は採用できない。
２よって，原判示第１の事実を認定した原判決の判断は，当裁判所も正当として是認することができる。
論旨は理由がない。
第３原判示第２の１（火炎放射行為）に関する事実誤認（弁護人主張）１論旨は，要するに，被告人は原判示の火炎放射行為をしていない（行為の存在），Ｅ（以下，「被害者」という場合は同人のこと。）は原判示の傷害を負っていない（傷害の存在），よって，これらを認めて傷害罪が成立するとした原判決には，判決に影響を及ぼすことの明らかな事実の誤認がある，というものである。
そこで，記録を調査して検討するに，火炎放射行為を目撃したとするＦ及びＧの各原審供述が信用できるとして原判示傷害の事実を認定した原判決の結論は，当裁判所も正当として是認することができる。以下，所論に鑑み説明する。
２Ｆ及びＧの各原審供述
供述の概要
Ｆ及びＧは，原判決も説示するとおり，原審公判において，被告人による火炎放射行為及び前後の経過につき，概要「５月１７日昼頃に被告人宅に行ったが，玄関ドアが開くと，被害者が，向かって右手の壁を向いて土間に座っていた。被害者の頭部にはほぼ頭髪がなかった。その後，被告人とＦで話をしていたが，些細な事を契機に被告人が被害者に対して怒り出し，被告人は，Ｆから１００円ライターを受け取り，自らスプレー缶を手に取り，玄関とリビングの境目辺りから，立ったまま前かがみとなった姿勢で，土間に座ったままの被害者の背後から，その後頭部に向けスプレーを噴射しながらライターで点火して火炎を浴びせかける行為（火炎放射行為）に及んだ，これを見たＦは，もっとやれなどと言った。被害者の後頭部に直線状の炎が当たり，においもし，被害者は弱い声で「熱い」などと言った。炎は約３秒間放射され，ボーという音を立てており，その後も更に２回，同様の音が約３秒間ずつ聞こえた。その後，被害者が風呂に入るなどしてから，被告人及び被害者らとともに，被告人の用事を果たすために外出した」と一致して供述する。また，Ｇは，火炎放射をされた際，被害者が手で後頭部をかばおうとしていたと供述する（なお，Ｆは，この点につき，後述のとおり，被告人や段差の影になっていたため手の動きは見えなかったと供述する。）。
原判決は，ＦとＧの各原審供述が相互に信用性を高め合っており，衝撃的な出来事で記憶違いをするとも考えられず，かつ，被害者の死体遺棄事件について有罪判決が確定しているＦ，被告人とは当日が初対面であったＧのいずれにも被告人に不利な虚偽供述をする動機がなく，また，そのようなＧが被告人を陥れるためＦと話を合わせるとは考え難い，として，両者の原審供述が信用できるとした。
しかし，死体遺棄事件につき共犯者であり，当然，被害者が死に至る経過についても関与を疑われたと想定されるＦが，自己の罪責を回避・軽減する等の目的で被告人の加害行為に関する虚偽供述をし得る立場にあることは否定できず，当該遺棄事件の裁判が確定したからといって既にした虚偽供述を当然に覆すわけでもないから，Ｆには虚偽供述の動機があり得る。また，所論も指摘するとおり（控訴趣意書３３頁），ＧはＦの友人であり，他方で被告人とは関係性が薄いのだから，Ｆとの口裏合わせ等によってＧが虚偽供述を行う可能性も否定できない。そして，そのような関係性のある両者の供述が基本的に一致しているからといって，相互に信用性を高め得るものではない。原判決が，これらを根拠としてＦ及びＧの各供述に信用性を認めたことは不合理である。しかしながら，両者の供述は，以下で述べるとおり，被害者の遺体に存在した熱傷の状況と符合しており，特にその信用性に疑問を生じさせる点もないから，基本的に信用することができるのであって，その信用性を肯定した原判決の結論は，是認することができる。


ア被害者の遺体を司法解剖したＸ医師は，原審公判において，遺体に存在していた熱傷の状態につき，概要「左の肩から左の上腕，前面から腋下にかけて，広範囲に３度以上の深い熱傷があった。右肩から右の前腕には，連続する，やや古い，そんなにひどくはない熱傷があった。後頭部にはうなじ周辺に広範囲の熱傷があり，うなじから左右の肩に連続しているが，その熱傷の程度の差から，肩の熱傷とは同一時期に生じたものではないと判断した。後頭部の熱傷は，表皮が剥離して，露出した真皮にまだ赤みがあって，その剥離面が完全には乾燥していないという状態なので，比較的新しいものであり，受傷時期は死亡の４，５日から１週間前程度。以上の熱傷の中では，後頭部の熱傷が一番新しい。他に，下肢と背中，両手に熱傷があった。背中は頭部と同じ程度で，１度から２度。両手は手背から指にかけて，２度から３度の熱傷が広範囲に生じていた。なお，これらの熱傷は火によるものと判断した」と供述している。また，同解剖時の写真から熱傷の状態を診断したＹ医師は，後述のとおり後頭部の熱傷がより古いものであるとの判断に立った上ではあるが，手の熱傷は他の熱傷より新しいものと判断できると原審公判で供述している。Ｙ医師は，後頭部の熱傷が死亡の１０日ないし２週間以上前のものであると，Ｘ医師の診断と反する供述をするところ，所論は，Ｘ医師の専門が法医学である一方，Ｙ医師の専門は皮膚科であり，かつ，Ｘ医師はその判断の根拠として表皮が剥離し，剥離面が乾燥していないことなどを理由とするが，Ｙ医師は被害者の後頭部の熱傷に皮膚の剥離が認められないと明確に供述しており，これと反するＸ医師の供述は皮膚の状態に関する判断を誤っているから信用できない，という（控訴趣意書３４頁）。しかし，まず，Ｙ医師は，後頭部の表皮剥離の有無は写真では判別がつかなかったと述べているだけであり，Ｙ医師が明確に否定しているのは表皮剥離とは異なる「皮膚の脱落」である（Ｙ医師３０頁）から，この点に関する所論は，誤解に基づいている。そして，後頭部熱傷の受傷時期に関するＹ医師の診断根拠は，耳部分の熱傷が１０日ないし２週間以上前と判断でき，その際には後頭部にも熱傷を負ったはずであるところ，その後更に後頭部に熱傷を負ったか否かは写真上からは判断できない，というものである。すなわち，Ｙ医師は，後頭部熱傷の状態自体から診断しているわけではなく，かつ，既に述べたとおり，同所の表皮剥離の有無すら写真では判別がつかなかったと述べている。Ｙ医師の供述は，後頭部熱傷を直接確認し，その皮膚等の状態から受傷時期を診断したＸ医師の供述の信用性に疑問を生じさせるものとはいえない。
イよって，被害者（後述のとおり，死亡推定日時は５月２２日深夜から朝方にかけて）の遺体には，うなじ周辺の広い範囲に，受傷時期を死亡の４，５日前から１週間前とする比較的新しい熱傷が存在し，両手にも比較的新しく，かつ程度の重い熱傷が存在したと認められるところ，これらの熱傷の状態は，同月１７日に，被告人が被害者の後方から後頭部を目がけて火炎を放射し，被害者が手で後頭部をかばっていたというＦ（手の点を除く）及びＧの各供述とよく符合している。最も新しい後頭部の熱傷は，被害者背面という部位や範囲，受傷時点で近接する部位に既に熱傷が存在していたとうかがえることに照らせば，そもそも自傷行為や火災その他の偶発的な出来事によって生じたものとは考え難いところ，このような特異な熱傷の状態と符合している点は，両者の供述の信用性を相当に高める。
ウ所論は，両者の供述に矛盾や重大な齟齬があるとして，①被告人が火炎放射行為をした理由についての齟齬（控訴趣意書２４頁），②被告人がスプレーを取った場所についての齟齬（控訴趣意書２５頁），③火炎放射行為をした際の被告人と被害者の位置の齟齬（控訴趣意書２６頁），④両者の供述する炎の色の矛盾（控訴趣意書２７頁），⑤火炎放射行為を受けていた際の被害者の手の動きについての齟齬（控訴趣意書２８頁）を各指摘し，また，各供述内容について，⑥被害者が火炎放射を避けずに炎を浴び続けたというのは不合理である（控訴趣意書２９頁），⑦供述どおりであれば被害者は後頭部に大熱傷を負っているのだから，風呂に入ったり外出したりはできないはずである（控訴趣意書３０頁），⑧本件を目撃しながら，ＦやＧがその後警察への通報や第三者への相談をしていないのは，不自然不合理である（控訴趣意書３１頁），という。


そこで，まず，齟齬又は矛盾に関する所論を検討する。①については，被告人が些細な被害者の言動に立腹し，被害者を責めた上で火炎放射行為に及んだ点では両者の供述は一致しており，被告人が立腹し，被害者を責めた理由が異なっているのみである。そして，複数の理由で被告人が被害者を責め，ＦやＧがその一部のみにつき記憶を維持していたとしても不自然でないから，原判決が説示するとおり，両者の供述する事実関係は併存し得る。②については，Ｆは，被告人が「玄関か階段か分からないんですけども，その辺にあった」スプレー缶を持ってきた，と大まかな範囲を述べているだけである（Ｆ２３頁）。そして，前記階段とＧの述べるタンス（Ｇ８頁）とは，壁を挟んで隣接している（原審甲１６５写真１６）。両者の供述は齟齬していない。③については，両者の供述は，前記のとおり，被告人が，玄関とリビングの境目辺りから，リビング側に背を向けて玄関の土間に座ったままの被害者の後頭部目がけて火炎を放射した，という範囲で一致している。被告人の立ち位置について，表現上は「真後ろ」（Ｆ２５頁），「真後ろじゃなかったと思う」「左，そんなにがっつりっちゅうか，そうですね。」（Ｇ３７頁）と齟齬が生じているものの，前記一致点を踏まえれば，原判決が説示するとおり，客観的にはわずかな相違に過ぎない。ＦとＧの目撃位置の違いや，行為中に被告人の移動があっても不思議でないことを踏まえれば，供述が一致して当然のものではない。なお，所論は，Ｇが供述中で自分の目撃位置を変遷させていることを踏まえればこの点はわずかな違いなどではない，という（控訴趣意書２６頁）が，主尋問での同目撃位置に関する供述（被告人の立ち位置を基準とした自身の目撃位置を質問され，「左側ですか，左後ろ」と答えた。Ｇ１４頁）が，その時点でＧ自身のその余の供述と既に齟齬し，かつ物理的に不可能なものであったこと，それにも関わらず，同供述の際には再確認も，写真や図面等を利用しての尋問もされていないことを踏まえれば，当初の同供述がＧの誤解に基づくものであったと解するのが自然である。④については，キンチョールを用いた火炎噴射実験（原審甲１６７写真８）で，所論がいうような青色の炎ではなく，青とオレンジの入り混じった炎が発生している。本件で使用したとされるスプレーを客観的に特定することは不可能であるが，スプレーを用いた火炎放射行為の際に火炎が「青白い感じ」（Ｆ１１７頁）と「オレンジみたいな感じの色」（Ｇ１１頁）の双方の色を含み得ること，その火炎の色を各自の印象に従って表現した場合に齟齬が生じ得ることは，原判決が説示するとおりである。⑤については，Ｆは，被害者が後頭部を手で隠すような動きがなかったと供述しているのではなく，被告人や段差の影になっていたため，自分からは位置的に被害者の手の動きが見えなかった，と供述しているに過ぎない（Ｆ８９頁）から，Ｇ供述との齟齬や矛盾は存在しない。なお，Ｆの同供述は，被害者の後頭部に火炎が当たったとする場面に関してはＦが具体的に供述していることに照らせば，直ちに信用できないが，同部分に関するＧ供述の信用性や，Ｆ供述とＧ供述が符合しているその余の部分の信用性には影響しない。よって，ＦとＧの各供述には，その信用性に疑問を生じさせる齟齬や矛盾があるとはいえない。所論はいずれも採用できない。
続いて，各供述内容に関する所論を検討する。⑥について，両者の供述は，火炎放射行為に至るまで被害者が玄関の土間にずっと座っていたこと（なお，Ｆは被害者が正座していたと供述している。Ｆ２０頁），その時点で，見える範囲でも被害者の身体に相当の負傷が存在し，痩せてもいた，すなわち，既に相応に衰弱していたことを前提としている。また，Ｆは，被害者が動いたことを被告人が責め，火炎放射行為に及んだと供述している（Ｆ２３頁）。これら被害者の身体的，心理的な状況を踏まえれば，被害者が手でかばうなどだけで所論のいうような回避行動をしなかったからといって，不自然であるとはいえない。所論は，火炎放射行為後に被害者が入浴できている点を指摘するが，被害時に回避行動を採り得るかとは別問題である。なお，所論は，被害者がじっと動かず合計約９秒間にもわたって火炎放射行為を受け続けたとは考えられないともいうが，両者とも，２回目，３回目の火炎放射行為の際に被害者が動いていないとはそもそも供述していない（Ｆ２７頁，２８頁，Ｇ１４頁ないし１６頁）。⑦については，後述のとおり，客観的には後頭部を含めて多数の熱傷を負い，肺炎も相応に進行していたと推測される５月２０日午後２時時点でも，被害者は自らの足で歩いている。そして，Ｆ及びＧの各供述は，被告人が些細なことから被害者を責めて火炎放射行為に至り，被害者がそれに抵抗できない様子を述べるものである。被害者が，被告人の意向に沿って，入浴しかつ衰弱の様子を見せながらも（Ｇ１８頁）外出したとして，不自然ではない。なお，所論は，被害者が受傷後に入浴したなら水が熱傷にしみて痛いなどの声をあげるはずであるのに，ＦもＧもこの点について供述していない，ともいうが，被害者が被告人もいるリビング等に聞こえるような声で悲鳴をあげて当然ではない。⑧については，ＦやＧの立場において，そもそも警察への通報や他者への相談をして当然ではない。所論はいずれも採用できない。エしたがって，火炎放射行為に関するＦ及びＧの各供述は，被害者の遺体に存在した熱傷の状況と符合し，信用性に具体的な疑問を生じさせる点もないから，虚偽供述の動機等があり得る点を踏まえても，基本的に信用することができる。
３なお，被害者の熱傷への関与を基本的に否定し，４月２８日に被害者と会った際には既にほとんどのやけどが生じていた，手のやけどのみ５月１６日に悪化に気づいた，とする被告人の原審供述は，被害者の後頭部熱傷の状況を説明できておらず，また，被告人方の捜索で，噴射口付近が茶褐色に変色したホーキンス防水スプレー，ガス噴射口付近が溶解し，ガスが空となり，炎調整レバーがプラス方向の最大に位置するなどした水色簡易ライター，着用者の後頭部に相当するフード部分の外側生地が広く焼損し，同部分の内側生地の一部及び右肩甲上部にも焼損のある灰色パーカー及び複数個所に焼損のあるピンク色フリースといった，被害者の熱傷のいずれかには関連していると推測される物品複数が発見された（原審甲１６５，１６６，Ｈ警察官の原審供述）こととも整合しない。Ｆ及びＧの各供述と対立する被告人供述は信用性を欠き，両者の各供述の信用性に疑いを生じさせるものとはいえない。


４したがって，信用できるＦ及びＧの各供述，Ｘ医師の供述その他関係証拠から，火炎放射行為及びこれによる傷害の各存在を認定することができる。原判示第２の１の事実を認定した原判決の結論は，当裁判所も正当として是認することができる。なお，所論は，原判決が「全治不明の後頭部熱傷」と認定している点につき，特定として不十分である，傷害の構成要件事実たる傷害結果が証明されていないともいう（控訴趣意書３５頁）が，傷害の存在と診断名が認定可能で治療期間のみ認定し得ない場合に「全治不明の」傷害を認定することは，傷害結果としての特定を欠くものではない。
論旨は理由がない。
第４原判示第２の２の事実の審理に関する訴訟手続の法令違反（検察官主張）１本件殺人の公訴事実（訴因変更後のもの）のうち，電気ポット殴打に関連する部分は「同月（平成２７年５月）２１日，福岡市東区ａ丁目ｂ番ｃ号のホテルＩ２７号室において，全身熱傷に起因する肺炎等により衰弱し，そのまま放置すれば死亡する危険性の高い状態にあった被害者に対し，その頭部を電気ポットで多数回強打するなどの暴行を加えて，同人に急性硬膜下血腫等の傷害を負わせ，よって，同月２２日頃，福岡県内又はその周辺において，同人を肺炎に急性硬膜下血腫を合併したことによる呼吸不全により死亡させて殺害した」というものである。
原判決は，同部分を火炎放射行為（第２の１）と分けて第２の２の事実とした。そして，同事実に関して，５月２１日夜に被害者と会った際に頭部等の傷は右眉上部の一つしかなかったとするＪの原審供述，右眉上部の創は他の創と状態が若干異なるなどとするＺ医師の原審供述等を踏まえて，被害者の遺体の頭部及び顔面に存在した７つの創のうち右眉上部の創以外はＪと被害者が会った以降に生じた疑いが残るとし，これを主たる根拠として証拠上認定できる電気ポットでの殴打行為を１回（原判示第２の２においては「少なくとも１回殴打」とされているが，行為の危険性の評価においては「１回」を前提としている。原判決１８頁）と判断し，最終的に，被告人の殺意を否定して傷害致死罪の成立を認めた。
２論旨は，そのような各創傷の発生機会，その前提としての部位及び状態，受傷時期は公判前整理手続段階で具体的な争点となっていなかったのだから，原審裁判所は，この点に重大な疑問を抱いたのであれば，容易に取調べが可能な客観証拠たる被害者の創傷の写真につき職権証拠調べを行うか，または検察官に追加立証を促すべきであった，これをしなかった原審の訴訟手続には審理不尽の違法がある，というものである。
３しかし，創傷の性状や受傷時期に関する判断は専門知識に基づいてなされるものであり，裁判所が直接写真等で創傷等の客観的な状態を視覚的に確認することによって心証を形成するのは容易でない。だからこそ，専門家たる医師の証人尋問等が実施されるものであるところ，本件においては，創傷の性状等につきＸ医師及びＺ医師という２名の医師の証人尋問が実施されている。当裁判所は，審理の便宜の観点から，前記７つの創以外も含む被害者遺体の頭部及び顔面に存在した負傷の痕等を確認するために，人証ではなく被害者遺体を被写体とする各写真（当審職１）の事実取調べを実施したが，原審においては，各医師の尋問において図等も駆使しながら丹念に質問することで，これら負傷痕の存在や状態といった客観的な事実，これらに関する各医師の見解をより的確に確認することが可能であった。そして，本件では殴打行為の存在，急性硬膜下血腫等の傷害との関係，行為の危険性の認識等が争いとなっていたのだから，写真で客観的に確認できる各創傷の存在自体は原審弁護人が争っていなくとも，その性状等の評価には当然に争いが存在していた。原審検察官にとっては，審理の当初から，前記客観的事実及び各医師の見解につき，適切に公判に顕出する必要性が存在していたのであって，審理の進展で新たにその必要性が生じたものではない。
そもそも，刑事裁判は証拠による認定によって行われ，検察官は，争点の有無を問わず，公訴事実について立証責任を負っている。原判決が根拠としたＪの前記供述については，検察官請求の証人であることからも，原審検察官としては，立証方針に反する証言内容が出ることは想定できたはずであり，実際にそのような証言が主尋問で出現したにもかかわらず，漫然と尋問しており，弾劾する有効な手立てを講じないまま，弁護人の反対尋問や裁判官の補充質問によって塗り固められている。原審検察官には，立証活動に稚拙さや怠慢があるといえる。これは審理不尽以前の問題である。
したがって，原審裁判所には，創傷の写真を取り調べず，かつ，検察官に追加立証を促さなかった点について，審理を尽くさなかった違法は存在しない。論旨は理由がない。
第５原判示第２の２の事実に関する事実誤認（双方主張）１弁護人の論旨は，要するに，被害者が５月２１日時点で「治療を受けなければ死亡する危険性が高い状態」に至っていたことには合理的な疑いが残る（被害者の客観的状態），被告人は被害者を電気ポットで殴打していない（暴行の存在），被害者の急性硬膜下血腫は別の理由により生じた可能性がある（因果関係の有無），よって，被告人が電気ポットで殴打し，これにより急性硬膜下血腫を生じ，被害者が死に至ったとして傷害致死罪の成立を肯定した原判決には，判決に影響を及ぼすことの明らかな事実の誤認がある，というのである。また，検察官の論旨は，電気ポットによる少なくとも約７回の殴打行為の存在が認められ（暴行の回数），また，１回であったとしても被害者の状態を前提とすれば人を死亡させる危険性を有する行為と認定すべきものであり（行為の危険性），かつ，被告人が被害者の状態を前提とした行為の危険性を認識していたことも明らかである（危険性の認識）から，殴打行為を１回と認定し，かつ，危険性の認識も否定して，被告人の殺意が認定できないとの理由で殺人罪の成立を否定した原判決には，判決に影響を及ぼすことの明らかな事実の誤認がある，というのである。
そこで記録を調査し，当審における事実取調べの結果も踏まえて検討すると，原判決が，被告人による電気ポット殴打行為が存在したと認めたこと及び同殴打行為と急性硬膜下血腫等の傷害，ひいては死亡結果との因果関係を認めたことについては，その結論において正当として是認することができるが，殴打行為を１回と認定したこと，行為の危険性の認識を否定したこと，これらを前提に殺意が認定できないとしたことについては，論理則，経験則等に照らして不合理というほかなく，原判決は破棄を免れない。以下，所論に鑑み説明する。
２事実関係
被害者の状態と死亡に至るまでの経過に関しては，関係証拠から以下の事実が容易に認定できる。


被害者は，３月初旬の時点では，体重が約４５ｋｇで，少し足に問題を抱えていて歩くのが遅いことはあったが，見て分かるような怪我は身体に存在しておらず，その余の健康上の問題もなかった。（Ｋの原審供述）被告人と被害者は，３月頃以降，頻繁に行動を共にするようになった。被告人とＦの間では，ＬＩＮＥで以下のメッセージのやりとりがあった。５月１６日夜，被告人「でも，あのやけどはやばい」，Ｆ「蛸部屋に持って行ってもヤバイん？」，被告人「あの火傷じゃむり」（原審甲１４７）被告人「何かいい知恵かして！このままなら，殺してしまう。昨日から，火をつけて火傷が酷くなった」，Ｆ「更に火傷させたらどうもできんやん！山に
埋めたがいいんやない？」（原審甲１４８）
同月２２日夜，被告人「もーダメや」「Ｌ（被告人の娘の愛称）と二人で死
ぬつもり」（原審甲１５０）
被告人と知人であるＭとの間では，ＬＩＮＥで以下のメッセージのやり取りがあった。
５月１６日午後，被告人「俺は現社会から居なくなるかもしれません」「いつ捕まるか分からない状態！」「何年間か刑務所に行くと思う」（原審甲１５３）
同月２１日午後４時４２分，被告人「Ｍに会えなくなる」「つかまる」「今
日」「傷害」
同日午後７時９分，被告人「このままなら死ぬよあいて」，Ｍ「相手を決して殺さないでね！どんな相手でも死なせたらＶ（被告人）がもっと状況悪くな
る」（原審甲１５３）
被告人と被害者，被告人の娘は，５月２０日未明，偶然道端で会った通行人Ｎの案内でホテルＯに到着し，同所に宿泊して同日午後２時頃にチェックアウトした。（原審甲１７０，Ｎの原審供述）
被告人と被害者，被告人の娘は，同日午後３時２９分頃，福岡市東区所在のホテルＩ２７号室に入室し，被告人のみがその後１時間以内に外出し，同日午後１０時４７分頃，再度入室した。被告人の知人であるＪ及びその兄のＰは，同月２１日午後９時１５分福岡到着のタクシーを利用して同ホテルを訪れ，被告人と共に被害者を同室から運び出した。同室の利用終了日時は同月２２日午前零時頃である。（原審甲１６２，Ｊの原審供述）
５月２６日に実施されたホテルＩ２７号室の検証では，同室内ベッド南西側マットレス上，同ベッドとベッド脇壁の間の床，同ベッド南側（枕側）と接しているカウンターの側面西側にかけて，ルミノール化学発光試験で陽性反応が得られた。また，同ベッド枠の北側１か所，西側４か所，同カウンター側面床から約４ｃｍないし約２４ｃｍに３か所，被害者の血痕の付着が確認された。
（原審甲１６３）
なお，同室は，被告人利用終了後検証前に，ホテル従業員が掃除や片づけをし，壁やベッド枠に付着した血を拭くなどもしている。（Ｑの原審供述）本件で用いられたと検察官が主張する電気ポットは，５月２２日に不燃ごみとして廃棄され，同月２４日，ごみ処理場において，クレーンを用いたごみの引き上げ捜索の結果，破れたビニール袋に入った状態で発見された。同ポットの重量は約１．１４ｋｇであり，発見時には，①取手右側面の上部１か所，②注ぎ口下１か所，③取手左側側面の上部注ぎ口側に１か所，④同側面上部取手側に１か所，⑤底部に１か所（原審甲１６２では２か所とされているが，本件ポット〔原審甲１１９〕から明確に識別できるのは１か所のみである）の計５か所に凹損があった。いずれの凹損にも血痕が付着しており，②及び⑤の血痕のＤＮＡ型は被害者のものと完全に一致，③の血痕は２座位につき「不詳」だがその余は完全に一致，①と④の血痕は十分なＤＮＡ量が得られず鑑定できなかった。（原審甲１６２，１６３）
３被害者の遺体の状態に関するＸ医師の原審供述
Ｘ医師は，既に述べた点を除く被害者の遺体の状態について，概要，以下のとおり供述した。
頭部の負傷状況（熱傷を除く）
「挫裂創が，左右の側頭部に１つずつ，前額部に２つ，左右の眉毛に１つずつ，左眉毛下に１つの合計７つ存在した。いずれの創もほぼ同一の性状で，創縁及び創端が挫砕され，創底は一部帽状腱膜に，あるいは一部骨に達していた。出血を伴っていた。治癒機転が全く働いていないため，新しいものと判断した。なお，口にも大きな挫創が３つあった」
想定される成傷器等
「７つの挫裂創の状態に照らすと，成傷器は，表面が滑らかで比較的固く，かつ稜（角ばった箇所が長く続いているところ）がある鈍体と推測される。さらに，右側頭部の創は前方に湾曲しているから，曲部に稜をもったものと考えられる。本件ポットであれば，注ぎ口や底部が当たってできたとすると矛盾しない。創の数から，７回は打撃が作用したことになるが，前額部の創はほぼ並んでいるので，突出部が２つあれば１回の打撃でもできる。創のでき方が法医学的に同一であるから，同じ時期に同じ鈍器でできたと考えるのが妥当である。なお，本件ポットの側面で殴打したり，平面体にぶつかったりでは，これらの
創は生じない」
硬膜下血腫とその発生機序
「右大脳半球に約２０ｇの硬膜下血腫が存在していた。血腫が若干かたまりかけていたので，超急性ではなく急性，死亡の時期からおおむね１日以内にできたものと解される。頭部に前記損傷があることを考えると，それらと一緒にできたと考えるのが一般的である。なお，対側には，脳挫傷や血腫状の出血
など，転倒であれば生じるであろう所見がなかった」
負傷以外の被害者の状態


「被害者には，気管支肺炎から大葉性肺炎に移行する重篤な肺炎があり，応分に胸水も貯まっていてそれなりの呼吸抑制があったとうかがえる。その状態からは，死亡の１週間程度前の発症が一番考えやすい。機序としては，熱傷からの感染と誤嚥が併発していると思われる。また，一般的には成人で３５ｋｇをきったらものすごく痩せといえるところ，被害者の体重は３３．７ｋｇであり，非常に痩せた状態であった。皮下脂肪がとても薄く，腸管も長時間にわたって固形物をとっていないような状態。なお，２か月程度で１０ｋｇ以上の体重変化があったとすれば，急激な栄養状態の悪化があったことになるから，免疫力も抵抗力もかなり低下していたといえる。大葉性肺炎にまで悪化したのは死亡の１日ないし２日前であるが，この頃には治療無しに回復することは困難な状態となっており，放置していたら肺炎で亡くなっていたと思われる」
死因等
「死因は，肺炎に急性硬膜下血腫が合併したことによる呼吸不全。硬膜下血腫のみでは最低８０ｇ程度なければ通常は死に至らず，肺炎のみを直接死因とするのも悩みが生じる。しかし，肺炎と胸水によって呼吸状態が悪化していた被害者が，急性硬膜下血腫によって更に呼吸機能を阻害された場合には，死亡するに十分と判断した。なお，急死を思わせる所見はなく，徐々に弱って亡くなったことも間違いない。死亡推定日時は５月２２日午前零時５０分頃を中
心として，深夜から朝方の間である」
４暴行の存在（弁護人主張）と回数（検察官主張），因果関係原判決は，まず，前記のとおり，被害者の遺体の頭部及び顔面に存在した７つの挫裂創につき，Ｊ及びＺ医師の各供述等に照らせば右眉上の１つとその余の６つの受傷時期や原因が異なるとみる余地があるとし，ホテルＩ退出時点で右眉上部の創は存在していたと認められるが，Ｊと別れた後被害者が廃屋となったホテルに運び込まれ，放置されていた可能性があることを考え併せれば，その余の６つの創は同時点で存在せず，その後死亡までの間に何らかの原因で生じた疑いが残る，とした。次に，被告人と５月２３日に会った際，被害者の頭をポットで叩き，血が出た旨の話を聞いた，とするＤの供述を検討し，同月２１日に被告人と電話した際，シーツが血だらけである，女を殴った旨の話をされた，とするＭの供述や，傷害で捕まるなどのＭに対するメールなどと整合し，信用できる，とし，Ｄの供述する被告人の発言に，右眉上の創が本件ポットと整合することなどを合わせ考慮すれば，被告人が被害者の右眉上部付近を本件ポットで少なくとも１回殴打する暴行を加えたと認められる，とした。さらに，被害者の硬膜下血腫が内因性又は転倒によるものではないとするＸ医師の供述の信用性を肯定し，硬膜下血腫が生じていた位置等も踏まえて，ポットでの殴打行為と急性硬膜下血腫との因果関係を認めた。検察官の所論は，原判決が「Ｘ医師は（中略）受傷時期や原因が異なる可能性も否定はしないが」（原判決１３頁）と説示する点につき，Ｘ医師は７つの挫裂創の受傷時期や原因が異なる可能性について明確に否定しており，原判決はＸ医師の供述を曲解していると指摘する（検察官作成の控訴趣意書５頁）。そして，本件ポットやホテルＩ２７号室の状況に関する客観的証拠は，それ自体から被害者に本件ポットを凶器とした複数回の攻撃が加えられたと推認可能なものである上，Ｘ医師の前記供述とも整合するから，本件ポットによる少なくとも７回の殴打行為があったと認定できるのに，これらの客観的証拠について全く検討を加えずに殴打行為を１回と認めた原判決の判断は，論理則，経験則等に反する，という（同７頁）。さらに，原判決が右眉上部の挫裂創とその余の６つの挫裂創の受傷時期が異なる可能性が残るとした点については，Ｊ及びＺ医師の各供述の証明力を誤り（同１０頁，１３頁），かつ，６つの創が被告人及び原審弁護人も主張していなかった「何らかの原因」で別に生じたという抽象的な可能性を過大評価している，という（同１５頁）。これに対し，弁護人の所論は，ホテルＩ退出時点では右眉上部の挫裂創のみが存在していた（との合理的な疑いを否定できない）との原判決の認定事実を前提として，同挫裂創は，その受傷時期や発生機序に照らせば転倒等によって生じた可能性が高く（弁護人ら作成の控訴趣意書４６頁），かつ，Ｄらの供述も信用できない（同３８頁）から，本件ポットでの殴打行為は認定できない，という。そして，被害者の急性硬膜下血腫も転倒等によって生じた可能性があるから，殴打行為と急性硬膜下血腫との間に因果関係が認められない，ともいう（同４９頁）。
挫裂創の受傷時期等の異同
アまず，７つの挫裂創の受傷時期等について検討する。検察官が指摘するとおり，Ｘ医師は，これらが法医学的に同一の性状を有しており，同時期に同一機序で生じたと解するのが妥当であるとした上で，一つの挫裂創だけを見れば転倒等で生じたとも考え得るが，７つの挫裂創の全部又は一部が転倒等によるとは考え難い，と供述しており（Ｘ医師６４頁，６５頁），受傷時期や原因が異なる可能性を基本的には否定しているとみるべきである。これに対して，Ｚ医師は，右眉上部の創のみ他の創と状態が異なると述べるところ，原判決は，同供述につき「断定を避け感覚として述べるにとどまるが，相応に合理的な理由を説明しつつ述べるもの」と評価する。しかし，同供述は，そもそも「同じと最初は思ったが，一つ違うんじゃないかなと言われたらそうかもという感じ」「みんな一緒と言われたらそんなもんかなという感じ」（Ｚ医師６頁）という程度のごく曖昧なものである。Ｚ医師の供述が写真からのものであることも踏まえれば，創の状態を直接確認したＸ医師の前記供述に疑問を生じさせるものとはいい難い。
したがって，具体的な事実経過から疑いが生じない限り，７つの挫裂創は，同時期に同一機序で生じたと考えるべきものである。


イまた，原判決は，前記のとおり，創の状態と，被害者が旧「ホテルＲ」敷地内に運ばれて死亡の前後を通じて放置されていた可能性があることを併せ考えると，右眉上部以外の６つの創がホテルＩ退出後被害者死亡までの間に何らかの原因で生じた疑いが残る，とする。しかし，検察官が指摘するとおり（検察官作成の控訴趣意書１５頁），ホテルＩ退出後にこれらの創が生じたことを示す証拠も，退出後の自傷行為や被告人以外の者による暴行をうかがわせる事情も，原審公判では述べていなかった，被害者のトートバッグに関する被告人の当審供述を除き，いずれも存在しない。そして，これらの創は，右眉上部の創に関するＸ医師とＺ医師の対立点を度外視しても，右眉上部の創と相当に類似した性状のものであり，かつ，想定される成傷器の形状も比較的特徴的であるところ，そのような共通の性状を有する，かつ，両側頭部及び前額部，左眉毛下など広い範囲に散らばった６つの創を生じる原因は，相当に限定される。例えば固い物体に誤ってぶつけたなどの偶発的な原因でこれら全てが生じるとは考え難いのであって，被害者が廃屋の廃材の中に放置されていた可能性のあることは，ホテルＩ退出後にこれら６つの創が別途生じた疑いを示す事情ではない。被害者の死亡推定日時が５月２２日の深夜から朝方にかけてであり，ホテルＩ退出から比較的短時間で死に至ったと考えられることも踏まえれば，その疑いはより小さなものとなる。すなわち，これらがホテルＩ退出後に生じた可能性は客観的にみて相当に低く，かつ，その可能性を示す証拠は，被告人の原審及び当審における供述を除けば，Ｊ供述しかない。ウそこで，Ｊ供述について検討する。Ｊは，被害者らとホテルＩを退出するまでの間，ベッドに横たわってた被害者の姿を見，ガウンを着せ，帽子をかぶせてやるなどする中で被害者の頭部等を見たが，右眉上辺りの小さな傷の他は頭部等に傷はなかったと思う旨を供述する。そして，原判決は，Ｚ医師が７つの創につき一瞥で分かると思うと供述している（Ｚ医師３８頁）ことを踏まえ，その信用性を肯定する。しかし，７つの挫裂創の長さは，右眉上のものが約１．７ｃｍ，それ以外はより短く，最も短いものは約０．６ｃｍであり，幅も狭かった（Ｚ医師７頁，当審職１写真１０９ないし１１９，１２７）のであって，相当に小さいものである。そして，被害者遺体の頭部及び顔面には広く表皮の剥離や変色が存在していたと認められる（当審職１写真１０９ないし１１２等）ところ，被害者の顔がやけどを負ったようにただれていたとＪ及びＰが供述し（Ｊ１１頁，Ｐ１５頁）Ｎも，被害者の顔を見た際，鼻のてっぺんや目元に小豆位の大きさのかさぶたのような傷がたくさんあったと供述した（Ｎ１２頁，１３頁）ことを踏まえれば，被害者の顔面から頭部には，Ｊが同所を見た時点で相当の負傷痕が存在していたと認められる。これらの客観的事情に，傷より顔のやけどの方が気になったとＪ自身が述べている（Ｊ４１頁）ことをも考慮すれば，検察官が指摘するとおり，仮に右眉上部以外の挫裂創がこの時点で存在していても，熱傷やこれを含めた全体的な負傷状況にＪの意識が行き，これらの挫裂創に気が付かなかった，又は印象に残らず記憶が維持されなかった可能性が十分に考えられる。Ｚ医師の前記供述は，医師である自分と一般人とのいずれを基準としたものか，被害者頭部等のその余の受傷状況を前提としたものかすら明確でなく，Ｊの見落とし等を否定する根拠とはなり難い。Ｊの供述は，認識及び記憶の観点から，創の存在に関する部分と不存在に関する部分の信用性を同一に評価することができないものであり，後者については信用性が低い。なお，被告人は，当審において，被害者の傷の有無をＪと一緒に意図的に確認したと供述するが，Ｊの供述に反している（Ｊ３４頁，３９頁）上，被告人自身も原審公判でそのように供述していない。被告人の前記当審供述は信用できない。
エ結局，原判決は，創の状態に関して本来相容れないＸ医師及びＺ医師の各供述の信用性を適切に検討することなく，不相当な要約によって最大公約数的に創の性状を導き出し，かつ，その創の性状の意味に関しても十分に検討することなく，認識及び記憶の観点から信を置き難い創の不存在に関するＪ供述の信用性を肯定して，右眉上部以外の創がホテルＩ退出後に生じた疑いが残るとしている。しかし，その疑いは検察官が指摘するとおり抽象的なものにとどまるというべきであり，この点に関する原判決の判断は，不合理である。これまで検討した点を踏まえれば，ホテルＩ退出の時点で，被害者が７つの挫裂創のいずれをも既に負っていたと認められ，原判決には事実誤認がある。この点に関する検察官の所論には，理由がある。
暴行の存在と回数
そして，既に述べたとおり，基本的に同時期に同一機序により生じたと解され，かつ，頭部の広い範囲に分布しているという７つの挫裂創の性状のみからも，これらの創が他者の繰り返しの暴行によって生じたものとうかがえるところ，その性状は，本件ポット底面や注ぎ口で創傷されたものとして整合する。また，本件ポットには底面を含む５か所に凹損があり，凹損部分のいずれにも血痕が付着し，かつ，その一部は被害者のものであると認められるところ，少なくとも一部の凹損及び血痕付着が本件ポット投棄前に存在していたことについては，Ｊ及びホテル従業員の各供述（Ｊ１６頁，Ｑ１０頁）が一致している。さらに，ホテルＩ２７号室内のカウンターとベッドの周辺で被害者が相応量の出血をしたことも認められる。被害者ら入室後，Ｊ到着前にホテルＩ２７号室に立ち入ったのは，被告人，被害者，幼い被告人の娘のみであるところ，これらの客観的事実のみからでも，被害者に対し，本件ポットを成傷器として，少なくとも７回（なお，本件ポットの形状を踏まえれば，１回の殴打行為で複数の挫裂創が生じたとは考え難い。）の暴行が加えられたこと，行為者が被告人であることを，相当に推認し得る。なお，弁護人は，被告人がホテルＩに戻ったばかりの５月２０日午後１０時４７分頃に，血が布団についている，誰か入ったかと同ホテル従業員に電話をかけている（Ｓ６頁）から，出血はそれ以前，被告人外出中の出来事である，という。しかし，前記電話の存在から被害者の出血がそれ以前のもののみに限られるわけではない。硬膜下血腫の形成時期が死亡のおおむね１日以内とされていること，ホテル従業員が，被告人ら退出後に立ち入った際，部屋全体から血臭がしたと述べている（Ｑ７頁）ことなども踏まえれば，弁護人の主張するような疑いは生じない。


またＭに対し，５月２１日午後５時前に
「つかまる」「傷害」などの，同日午後７時過ぎに「このままなら死ぬよあいて」などのメッセージを，Ｆに対し，同月２２日夜に，娘と一緒に死ぬ旨のメッセージを，それぞれ送信している。さらに，Ｍは，前記メッセージの間の電話で，被告人から，シーツが血だらけである旨や女を殴った旨を聞いたと供述し（Ｍ８頁，９頁），Ｆは，前記メッセージの後の電話で，被告人から，被害者のせいでポットが壊れた，シーツに血がついた，動かなくなったなどと聞いたと供述し（Ｆ３５頁，１００頁，１０１頁），Ｄは，５月２３日に会った際，被告人から，ポットで被害者の頭をたたいたら血が出て倒れた旨の話を聞いたと供述する（Ｄ１０頁）。以上のメッセージや各供述は，被告人が本件ポットで被害者を殴打して傷害を負わせた，との事実を前提とすると統一的かつ整合的に理解できるものであり，同事実の存在を裏付けている。弁護人は，被告人がＤだけに「ポットでたたいた」ことを言うのは不合理である，という（弁護人ら作成の控訴趣意書４５頁）が，別の機会における被告人の発言が前記の程度で異なっていたからといって，不合理ではない。また，弁護人は，Ｄが捜査の当初は前記の供述をしておらず，同供述に至った合理的な理由がないからＤの供述は信用できない，という（同４３頁）が，Ｄは自分の保身と被告人をかばうという二つの理由から最初は供述しなかったと説明しており，被告人による具体的な暴行を示唆する部分を隠した理由として，不合理でない。弁護人は，さらに，Ｄに虚偽供述の動機がある（同４１頁），Ｍに対するメッセージは趣旨が異なる（同３９頁），発言はＭが勘違いした可能性がある（同４０頁）などと主張するが，互いに整合的に理解できる前記メッセージ及び被告人の発言について，その存在や趣旨等に疑問を生じさせるものではない。以上の点を考慮すれば，被告人が，５月２１日頃，本件電気ポットで被害者の頭部を少なくとも７回，すなわち公訴事実のとおり「多数回」殴打したと認められ，また，その一部は本件ポットに凹損を生じさせる程度の強度であったと認められる。弁護人は，本件挫裂創につき転倒等でカウンター角にぶつけるなどして生じた可能性が十分に考えられるという（同４７頁）が，その主張はあくまで挫裂創が１つの場合を前提とする。共通の性状を有し，かつ広範囲に存在する７つの挫裂創又はその一部が転倒等によって生じた可能性は低い。なお，弁護人は，被告人又は被害者の一部の言動が被告人による殴打行為の不存在を裏付けているともいう（同４５頁，控訴趣意補充書添付書面５頁）が，いずれの言動も殴打行為の不存在をうかがわせるものとはいえない。弁護人の所論はいずれも採用できない。
因果関係
本件挫裂創は被告人による本件ポットでの多数回の殴打行為により生じたものと認められ，その部位に照らせば，急性硬膜下血腫は同殴打行為を原因として生じたものと解するのが自然であり，他方，そのほかに被害者の頭部に衝撃が加わったことをうかがわせる痕跡はないから，同殴打行為によって急性硬膜下血腫が生じ，ひいては被害者が死亡するに至ったことも認められる。弁護人の所論（弁護人ら作成の控訴趣意書４８頁）は，挫裂創に関する異なる認定を前提としてなお転倒等により急性硬膜下血腫が生じた可能性を否定する原判決を論難するもので，採用できない。なお，弁護人は，被告人作成の書面を添付した控訴趣意補充書２で，控訴趣意書に主張のない被害者の死因に関する疑義をるる主張するが，そのうち急性硬膜下血腫の寄与の程度に関する部分は，Ｘ医師供述の曲解に基づくか，特定の検査をしていない，又は鑑定書に記載がないこと自体を批判するものであり，死因に関するＸ医師供述の信用性に疑問を生じさせるものではない。信用できるＸ医師の供述に照らせば，急性硬膜下血腫が少なくとも被害者の死期を早めていること，すなわち死因の一つとなったことが認められる。また，被害者の劣悪な栄養状態が死の結果に影響した程度に関する部分は，後に検討する点を除き，そのような状態にあった被害者に対する加害行為が殺人罪に問われている本件において，犯罪の成否に影響しない。
小結
以上のとおりであるから，被告人が被害者の頭部を本件ポットで多数回殴打して急性硬膜下血腫を負わせ，死亡させたことが認められる。
５行為の危険性及びその被告人の認識
原判決の判断構造
原判決は，全身熱傷からの感染により発症した被害者の肺炎が，死亡の１ないし２日前には重篤な大葉性肺炎に悪化し，治療を受けなければ死亡する危険性の高い状態となったこと，被害者が死亡直前には栄養状態の悪化により免疫力や抵抗力がかなり低下した状態にあったことを認め，被害者が２１日当時においても全身熱傷に起因する肺炎等により衰弱し，放置されると死亡する危険性の高い状態にあったと認めた。そして，本件電気ポットで頭部を１回殴打する暴行は一定の危険性を有する行為ではあるが，それ自体が人を死亡させる危険性の高い行為であるとは認められない，よって，被告人の殺意を肯定するには，被告人が，被害者がその程度の暴行によって死に至るほどに危険な状態であったことを認識していたと認められる必要がある，とした上で，ホテルＯからチェックアウトした際の被害者の様子，ホテルＩ従業員が供述した同ホテル入室時の被害者の様子，被告人が当時３歳の娘を被害者とともに同ホテルに残し，約６時間にわたって外出していることを考慮すれば，被害者がそのように危険な状態であったことにつき被告人が認識していたと認めるには合理的な疑いが残る，として被告人の殺意を否定した。
被害者の客観的状態


弁護人の所論は，ホテルＯチェックアウト時の被害者の様子に照らせば，５月２１日に「治療を受けなければ死亡する危険性の高い状態」にまで至っていたという点には合理的な疑いがある，栄養状態の悪化の程度，免疫力や抵抗力の程度も必ずしも明らかでない，という（弁護人ら作成の控訴趣意書３６頁）。しかし，原判決が説示するとおり，被害者の全身には多数の熱傷が存在しており，また，被害者の肺炎は，Ｘ医師の供述から，同日時点で重篤な大葉性肺炎に悪化していたことが認められる。Ｘ医師が，低体重のみならず，皮下脂肪及び腸管の状態，体重減少が急激なものであったこと等も踏まえた上で，被害者の免疫力や抵抗力がかなり低下していたとする点も合理的である。被害者が最終的に同月２２日深夜から朝方にかけて，多量とはいえない硬膜下血腫と肺炎との合併で死亡していることも踏まえれば，同月２１日には，既に，被害者は肺炎等により衰弱し，治療せずに放置されると死亡する危険性の高い状態にあったと認められる。なお，ホテルＯの防犯カメラ映像における被害者の様子を検討すると，原判決が説示するとおり，明らかに息苦しさや衰弱を示す様子はうかがえない。しかし，同映像は，被害者がエレベーターから出てすぐのソファに座り，チェックアウト手続が終わるまでの約５分間，ほぼ同じ姿勢で座り続け，その後，先行する被告人及びその娘を追って歩きでホテルを出ていくというもので，歩く姿が映っているのは十数秒間であり，厚着をし，表情等もマスクや目深にかぶった帽子等で完全に隠れているから，この時点で歩くことが可能な状態であったという以上に，息苦しさや衰弱がなかったことをうかがわせるものでもない。この点に関する原判決の判断に，事実の誤認はない。そして，原判決で説示されていないが，検察官も指摘するとおり（検察官作成の控訴趣意書１８頁），健康体の成人に対する暴行と高齢者、幼児や病人に対する暴行とでは，被るダメージに違いが生じることは明らかである。被害者は，暴行を受けた場合，健康体の成人女性と比べてダメージを受けやすく，その態様自体から生命の危険を感じるほどのものでない行為であったとしても，生命の危険を招く脆弱な状態にあったと考えられる。
行為の危険性及びこれに関する被告人の認識
ア前記４   重量１．１４ｋｇの本件ポットで
被害者の頭部を少なくとも７回殴打したというものであり，その一部は本件ポットに凹損を生じさせる程度の強度であったと認められる。前記被害者の対暴行に脆弱な客観的状態と併せて考えれば，被告人の暴行は，客観的には，人を死亡させる危険性が十分にある行為であったと認められる。原判決は実際に生じた硬膜下血腫の程度につき説示する（原判決１８頁）が，検察官が指摘するとおり（検察官作成の控訴趣意書１７頁），行為の強度と硬膜下血腫の大きさは当然に相関するものではない。なお，原判決が明示的に説示しているのは行為自体の危険性のみであるが，原審としては，被告人の認識を検討するのに先立って，被害者の状態も踏まえた上での暴行の客観的危険性を具体的に検討すべきであった。
イそして，行為の危険性に関する被告人の認識を否定した原判決は，論理則，経験則等に照らし不合理であり，是認することができない。すなわち，原判決は，軽い暴行態様の認定及びその危険性評価を前提に，同程度にとどまる暴行によって死に至るほどに危険な状態であったことの認識を要求している。しかし，本件暴行の危険性は相応に高く，これにより急性硬膜下血腫を生じたことも，衰弱し，重篤な肺炎に罹患して対暴行に脆弱な状態に陥っていた被害者が死に至ったことも，例外的な事態とは解されない。そして，被告人は，従前から被害者と行動を共にしており，被害者の傷の具合や栄養状態の悪さ，衰弱状態やその変化について把握できる立場にあった。被害者の脆弱状態との相関関係において，本件のような危険な暴行に及んだ被告人は，被害者の客観的な状態に関する認識を有していることにつき疑いを抱かせるような事情が無い限り，自己の行為が人を死亡させる危険性の高い行為であることを認識していたというべきである。
更に検察官の所論に鑑み検討するに，検察官が指摘するとおり（検察官作成の控訴趣意書２６頁），被害者の熱傷の状況及び痩せの状態は客観的に見て外観上明らかであったといえる。肺炎の重篤さも，呼吸状態等に現れていたとうかがえ，病名や状況の詳細は不明であっても，重い呼吸障害を抱えているとの推察は可能である。ホテルＯ到着前後の被害者について，概要「肌を隠す服装をしていたが見える範囲でも複数の負傷があり，かつ，肩で息をして足元もおぼつかない様子であった，命に関わることだからと，病院に連れて行くなどするよう被告人に対して繰り返し薦めた」とする，通行中に被告人及び被害者と出会ったＮの供述は，これらを裏付けている。被害者と頻繁に行動を共にしていた被告人は，被害者の状態が被告人の行為を原因とするかにつき検討するまでもなく，その状態の悪さを認識していたと基本的に推認できる。また，被告人が５月１６日時点でＦに送った「あのやけどはやばい」「このままなら，殺してしまう」等のメッセージ，Ｍに送った「俺は現社会から居なくなるかもしれません」「何年間か刑務所に行くと思う」等のメッセージは，同日時点で既に被害者が熱傷等によって相当に危険な状態にあると被告人が認識していたことをうかがわせるところ，被告人は，その翌日である同月１７日に本件火炎放射行為に及び，被害者に更に後頭部熱傷を負わせている。そして，この後，肺炎の悪化等，状態の更なる悪化を認識させる事情はあっても，医師の治療を受けたなど状態の好転につながる事情の存在はうかがわれない。これらの事情は，いずれも同月２１日時点における被害者の客観的な状態の悪さに関する被告人の認識を裏付けるものというべきところ，原判決は，これらに検討を加えていない。


他方，原判決が根拠とする点のうち，ホテルＯチェックアウト時の様子は，既に検討したとおり，この時点で客観的に被害者が歩ける状態にあったこと以上を示すものではなく，入室時の様子に関するホテルＩ従業員の供述は，検察官が指摘するとおり（検察官作成の控訴趣意書２９頁），被害者が一人で立っている場面をモニター越しに見た，というものでしかない（Ｓ９頁ないし１４頁）。さらに，被告人が当時３歳の娘を置いて約６時間外出した点については，被告人自身当初は１，２時間の予定だったと説明している（第１６回被告人１２４頁）上，ホテルＩ２７号室はフロントに連絡して解錠する方式（Ｓ２頁）であって娘が勝手に外出してしまう危険性等まではなかったから，被害者の状態を度外視して被告人が行動した可能性が相応にある。同事実のみでは，被害者の状態に関する被告人の認識がうかがれるとは言い難い。結局，原判決は，暴行に関する不合理な判断を前提に高い水準の被告人の認識を要求した上，被害者の２１日時点での客観的状態及びそれまでの経過から被告人が被害者の状態の悪さを認識していたと推認できるにもかかわらず，これらの要素につき検討を加えることなく，消極的推認力の乏しい事実を根拠として被告人の認識を否定しているのであって，不合理というほかない。ウ以上のとおりであるから，被告人は，被害者を死に至らしめる危険性があると認識しながら本件暴行に及んだものであると基本的に推認できる。他方，被害者が死亡するに至るまで，生命の危機に瀕していた被害者の状態に被告人が配慮した様子は，客観的にうかがわれない。被告人には，被害者の生命に対する冷淡な態度がうかがえる。被告人が被害者の死を意欲していたとまではいい難いものの，少なくとも，被告人は殺意を有していたと認めることができる。これを否定した原判決には判決に影響を及ぼすことの明らかな事実誤認があり，破棄を免れない。
弁護人の論旨は理由がないが，検察官の論旨は理由がある。
第６破棄自判
よって，原判示第３に関する弁護人の事実誤認の控訴趣意並びに検察官及び弁護人の量刑不当の控訴趣意に対する各判断を省略し，刑訴法３９７条１項，３８２条により原判決を破棄し，同法４００条ただし書を適用して，被告事件について更に次のとおり判決する。
（原判決が認定した罪となるべき事実に代えて当裁判所が新たに認定した罪となるべき事実）
被告人は
第１常習として
１平成２７年３月８日頃，福岡市東区ｄ丁目ｅ番ｆ号のＴ店付近を走行中の自動車内及び同店駐車場に駐車中の自動車内において，交際していたＡ（当時５０歳）に対し，その顔面を拳や手の平で殴り，左上腕をつねるなどの暴行を加え，よって，同人に加療約１週間を要する左顔面打撲，右下顎部及び右側頚部擦過傷並びに左上腕圧迫による皮下出血等の傷害を負わせ２同年５月１７日頃，福岡県田川市ｇ町ｈ番ｉ号の被告人方において，Ｅ（当時４１歳）に対し，噴射した可燃性スプレーにライターで点火し，その火炎を同人の後頭部に浴びせかける暴行を加え，よって，同人に全治不明の後頭部熱
傷の傷害を負わせ
第２同月２１日頃，福岡市東区ａ丁目ｂ番ｃ号のホテルＩ２７号室において，全身熱傷に起因する肺炎等により衰弱し，そのまま治療せずに放置すれば死亡する危険性の高い脆弱な状態にあったＥに対し，同人が死亡するに至るかもしれないことを認識しながら，あえて，その頭部を電気ポットで多数回殴打する暴行を加えて，同人に急性硬膜下血腫等の傷害を負わせ，よって，同月２２日頃，福岡県内又はその周辺において，同人を肺炎に急性硬膜下血腫を合併したこと
による呼吸不全により死亡させて殺害し
第３Ｆと共謀の上，同月２４日頃，Ｅの死体を福岡県田川市大字ｊｋ番地所在の旧「ホテルＲ」敷地内から搬出し，長崎市ｌ町ｍ番ｎのＵ公園まで自動車で運
搬した上，同公園に放置し，もって死体を遺棄し
たものである。
（証拠の標目）
省略
（事実認定の補足説明）
弁護人は，判示第３の死体遺棄について，被告人は被害者を旧「ホテルＲ」敷地内から搬出する時点ではその死亡を認識しておらず，病院に連れて行こうと考えていたのであって，この時点では遺棄の犯意を有していなかった，と主張する。しかし，被害者の遺体は，基本的に裸で，頭部は帽子がかぶせられた上から布ようのものが全体を覆い，また，腰から膝辺りまでも布用のものが覆っており，更にそれらの上から，頭部を含めた身体全体がタオルケットで包まれ，同タオルケットが帯用のもので巻かれ，両足の先のみが出た状態で遺棄されていたと認められる（原審甲１６０，当審職１）。この遺棄状況は，被害者の生存可能性を想定したものとは解し難いところ，Ｆは，被告人が被害者の着ていたバスローブをはぎ取って，被告人とＦの二人で前記の方法で被害者を包むなどしてから搬出したと，同遺棄状況を自然に説明している。これに対し，被告人は，被害者を運ぶ途中で寝てしまったが，起きた後，「被告人が寝ている間に，被害者が既に死亡しているかもと考えたＦが被害者の身体をくるんでいた毛布を引き抜いて顔に巻き付けて隠した」旨をＦから聞いた，と供述する（原審第１５回被告人１４０頁）が，前記遺棄状況を十分に説明できていない。病院に連れて行くつもりであったとの被告人供述は信用できず，前記遺棄状況及びこれと符合するＦの供述から，被告人が，被害者が既に死亡している可能性を認識した上で搬出したと認められる。なお，Ｆは，被告人が被害者の足をたたき，「おい，迎えに来たぞ」と声をかけたという点も供述する（Ｆ４０頁）が，被告人の同行動は，被害者の生存を信じていなければしないものとはいえない。
（累犯前科）
省略
（法令の適用）


平成２９年１０月３日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２９年（ネ）第１００２２号特許権侵害差止等請求控訴事件原審・東京地方裁判所平成２６年（ワ）第２０３１９号
口頭弁論終結日平成２９年８月２９日
判     決
控      訴    人    マイティキューブ株式会社
（旧商号：株式会社Ｓ－Ｃｕｂｅ）
同訴訟代理人弁護士    池    田      眞一    郎
鈴      木    正    勇
濱    田      真一    郎
被控訴   人    アイアンドティテック株式会社同訴訟代理人弁護士    三    山      峻      司
清    原      直      己
矢    倉      雄      太
同訴訟代理人弁理士    吉    本              力
主        文
１本件控訴を棄却する。
２控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２被控訴人は，控訴人に対し，６２４２万２５１０円及びこれに対する平成２６年９月１１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。３訴訟費用は第１，２審とも被控訴人の負担とする。
４仮執行宣言
第２事案の概要等
１事案の概要（略称は，原判決に従う。）
本件は，名称を「盗難防止タグ，指示信号発信装置，親指示信号発信装置及び盗難防止装置」とする発明に係る特許権（本件特許権）を有する控訴人が，原判決別紙被告製品目録記載１－１，１－２及び２の盗難防止タグ（被告製品１及び２）は，本件発明１から３までの技術的範囲に，同目録記載３及び４の盗難防止タグ用リモコン（被告製品３及び４）は，本件発明４及び６の技術的範囲に属するから，被控訴人が被告製品１から４までを製造・販売する行為は，本件特許権を侵害する行為であり，被告製品１及び２のプログラムを作成した行為は，本件特許権を侵害する行為とみなされると主張して，被控訴人に対し，不法行為に基づく損害賠償金６２４２万２５１０円及びこれに対する不法行為の後の日である平成２６年９月１１日（訴状送達の日）から支払済みまで民法所定年５分の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。
原審は，被控訴人は被告製品１及び２を製造・販売しておらず，これらのプログラムも作成していない，また，被告製品１及び２は，本件発明１ないし３の技術的範囲に，被告製品３及び４は，本件発明４又は６の技術的範囲に属するということはできないとして，控訴人の請求をいずれも棄却した。そこで，控訴人が原判決を不服として控訴したものである。
２前提事実
次のとおり訂正するほか，原判決「事実及び理由」の第２の２記載のとおりであるから，これを引用する。
⑴原判決５頁１６行目に「本件各発明」とあるのを，「本件各発明及び本件発明５」と訂正する。
⑵原判決５頁１９行目に「本件各発明」とあるのを，「本件各発明及び本件発明５」と訂正する。
⑶原判決９頁１６行目末尾に，改行の上，次を加える。
「⑾無効審判請求に対する判断
特許庁は，平成２８年１１月１４日，本件訂正を認めず，本件発明１から６までは，いずれも進歩性を欠くとして，これらの発明についての本件特許を無効にすべき旨の審決をし，控訴人は，同審決の取消請求訴訟を提起した。」
３争点
原判決の「事実及び理由」の第２の３記載のとおりであるから，これを引用する。
第３争点に対する当事者の主張
１原判決の引用
争点に対する当事者の主張は，以下のとおり，争点⑴ア並びに⑵ウ及びエに対する当事者の主張を付加するほかは，原判決の「事実及び理由」の第３記載のとおりであるから，これを引用する。
２争点⑴ア（被控訴人による被告製品１及び２の製造・販売の有無）について
〔控訴人の主張〕
⑴横山作成に係る陳述書
横山作成に係る陳述書（甲１０）には，被控訴人が盗難防止タグの開発，生産を行っていた旨記載がある。そして，横山は，エム・アールビジネスの取締役として，同社の重要な業務事項について正確に報告を受けており，被控訴人の主張とも整合し，被控訴人に不利な陳述をするとは考え難いから，上記陳述書の記載は信用できる。
⑵乙２１請求書
ア被控訴人は，ＫＤエレクトロニクスのエム・アールビジネスに対する平成２５年３月２９日付け請求書（乙２１請求書）は，「ＩＤ無し」の量産試作のための盗難防止タグに関するものであると主張するが，信用できない。当初は被控訴人がマイコンの選定作業等も行う予定であったという被控訴人の主張を前提とすれば，「ＩＤ無し」の量産試作のための盗難防止タグの請求書の宛先は被控訴人になるはずである。また，同年５月２０日の時点で「ＩＤ有り」の盗難防止タグの量産見積りがされており（乙２０見積書），時間的整合性から，乙２１請求書も「ＩＤ有り」の盗難防止タグに関するものというべきである。乙２１請求書に記載された盗難防止タグの数量も量産試作としては過大であり，金型代を請求するのも不自然である。乙２１請求書において，納品日は平成２５年３月２２日，請求日は同月２９日であるところ，納品から１週間で，金型の評価が良好であったと判断できるものではない。
イ被控訴人は，乙２１請求書の盗難防止タグに搭載されたマイコンが「ＭＳＰ４３０Ｇ２３０２ＩＰＷ１４」（ＴＩ社製マイコン）であると主張するが，信用できない。乙２１請求書において，盗難防止タグの数量は８８１２個であるが，同マイコンの数量は１５６８個であって大幅に不足するし，２つに分けて記載されているのも不自然である。
⑶乙２０見積書
被控訴人は，平成２５年４月頃に，盗難防止タグのマイコンがＴＩ社製マイコンから，ルネサス社製マイコン（乙２０見積書）に変更され，同マイコンの販売会社が盗難防止タグを開発したと主張するが，信用できない。ＫＤエレクトロニクスが独自に盗難防止タグの開発を依頼することはできないし，マイコンの販売会社が盗難防止タグの開発を行えるものでもない。盗難防止タグの開発は，回路や基板の変更，機能に応じたプログラムの開発が必要であり，マイコンの販売業者が，１か月間程度で行えるものではない。なお，従来の盗難防止タグのマイコンもルネサス社製マイコンであったというべきである。
⑷盗難防止タグの単価


被控訴人は，平成２５年４月頃，盗難防止タグのマイコンをＴＩ社製マイコンから，ルネサス社製マイコンに変更することにより単価を下げることになったと主張するが，信用できない。乙２１請求書のロット数は８８１２個であり，量産試作品のものであって，量産品のものとは比較できないから，ＴＩ社製マイコンを使用する盗難防止タグの単価２６９円（乙２１請求書）と，ルネサス社製マイコンを使用する盗難防止タグの単価２５０円（乙２４請求書）を比較することはできない。
⑸総勘定元帳に記載された開発費
エム・アールビジネスは，平成２４年１２月までに研究開発費１５００万円を支払っているから，同月までに「ＩＤ有り」の盗難防止タグは，量産試作を終え，完成していたというべきである。
⑹盗難防止タグとリモコンの開発
被控訴人が「ＩＤ有り」のリモコンを先に開発し，他の者が「ＩＤ有り」の盗難防止タグを開発することは，技術的に可能であっても，著しく不自然かつ不合理である。リモコンと盗難防止タグとをマッチングさせ動作確認を行う必要があるから，リモコンと盗難防止タグが別々に開発されることはない。また，被控訴人がルネサス社製マイコンの取扱いができないということはできない。さらに，「ＩＤ有り」のリモコンの開発によって，多くの機能がセットされていることからすれば（甲７），これには多大な労力と費用がかかったというべきであり，被控訴人が「ＩＤ有り」のリモコンの開発を行う一方で，あえて，「ＩＤ有り」の盗難防止タグの開発を断ることは考え難い。
⑺被控訴人による転売
被控訴人は，エム・アールビジネスから盗難防止タグを購入したことについて，信頼性試験を行うためであったと主張するが，信用できない。「ＩＤ有り」の盗難防止タグの信頼性試験を行うのは，それを開発したエム・アールビジネスの関係取引先になるはずである。また，量産品の販売後に信頼性試験を行っているのは不合理である。被控訴人が，エム・アールビジネスから盗難防止タグを購入しているのは，輸出による転売のためとみるしかなく，横山作成に係る陳述書の記載を裏付ける。
⑻ロイヤリティの支払
横山作成に係る陳述書のとおり，エム・アールビジネスは被控訴人に，１個当たり１０円から２０円のロイヤリティを支払っている。ロイヤリティの金額が，当初主張の３０円から下がったのは確実を期したからであり，幅があるのも盗難防止タグの種類によって単価に差があるからである。
⑼盗難防止タグの電子基板の記載
被告製品１及び２の盗難防止タグの電子基板には，被控訴人が製造した盗難防止タグ（乙２８）と同様に，被控訴人の略称が付されている。電子基板に略称を記載するのは，製造者の権利又は所在を示すために行われるものである。被控訴人は，被告製品１及び２の電子基板に被控訴人の略称が付されているのは，当初の「ＩＤ無し」の盗難防止タグの電子基板の回路設計の際に作成された設計図面に被控訴人の略称が付されていたからであると主張するが，信用できない。「ＩＤ有り」の盗難防止タグの開発者が，あえて被控訴人の略称を電子基板に付することはない。また，被控訴人が製造したリモコンの電子基板に，被控訴人の略称は記載されていないから，略称の記載の有無は設計図面の作成とは関係がない。
⑽盗難防止タグの製造委託者
エム・アールビジネスがＫＤエレクトロニクスに盗難防止タグの見積り（乙２０見積書）を依頼しているのは，被控訴人の与信に不安があり，製造委託者を被控訴人とすることができなかったためである。盗難防止タグの研究開発費１５００万円を，開発者である被控訴人が負担せず，エム・アールビジネスが負担しているのは，被控訴人の資金状況が苦しかったことをうかがわせる。
〔被控訴人の主張〕
⑴横山作成に係る陳述書
横山作成に係る陳述書に記載された内容は，横山が担当者から報告を受けた伝聞にすぎない。
⑵乙２１請求書
アエム・アールビジネスは，平成２５年３月当時，自ら，ＫＤエレクトロニクスに対し，ＴＩ社製マイコンを搭載した「ＩＤ無し」の盗難防止タグの量産試作を発注し，この納入を受けていたものである（乙２１請求書）。また，既に「ＩＤ」の点を除く盗難防止タグは完成していたから，「ＩＤ無し」から「ＩＤ有り」への盗難防止タグへの変更は，ルネサス社製マイコンを知るものが短期間で完成させることができる。量産試作は，ユーザに使用してもらうものであり，１店舗１万個程度でテストデータを採ることは何ら不自然ではなく，金型の評価も，エム・アールビジネスが進捗過程で随時把握していたものである。
イ「ＩＤ無し」の盗難防止タグの量産試作は，当初１万個が予定されていたが，一部部品の入手遅れなどから量産試作数は８８１２個にとどまった。乙２１請求書に記載されたＴＩ社製マイコンの数量は，余分に残ったマイコン数を表しているにすぎない。乙２１請求書に記載された各部品及びその数量は，最低購入数量やボリュームディスカウントの観点，以降の量産の観点から調達を行った部品のうち，量産試作後の残余の部品がリストアップされているものである。
⑶乙２０見積書
ルネサス社製マイコンを搭載した盗難防止タグは，ＫＤエレクトロニクスと緊密な取引関係にあるルネサス社製マイコンの販売会社が開発したものである。同社が開発できないとする根拠はない。
⑷盗難防止タグの単価
乙２１請求書の盗難防止タグの単価２６９円と，乙２４請求書の盗難防止タグの単価２５０円の差は，搭載されたマイコンが，ＴＩ社製マイコンからルネサス社製マイコンへの変更によるコストダウンによるものである。乙２１請求書の単価は，量産試作による単価であり，量産移行してもこの価格が維持されることが確認されている。
⑸総勘定元帳に記載された開発費
控訴人の主張は，裏付けのない単なる憶測の域を出ない。
⑹盗難防止タグとリモコンの開発
「ＩＤ無し」のリモコンと「ＩＤ無し」の盗難防止タグとの通信が完成している状態において，短期間で「ＩＤ有り」のリモコンを完成させることができる。また，被控訴人の代表者は，ルネサス社製マイコンのソフト開発技術を有していたわけではない（原告代表者供述２２頁～２３頁）。
⑺被控訴人による転売
被控訴人は，盗難防止タグを作動させるアンテナ等も生産販売しているところ，アンテナ等とのマッチングテストなどを行うために，エム・アールビジネスから，「ＩＤ有り」の盗難防止タグを購入したものである（乙２４請求書）。
⑻ロイヤリティの支払
ロイヤリティの支払に関する横山作成に係る陳述書の記載は信用できない。
⑼盗難防止タグの電子基板の記載


被告製品１及び２の盗難防止タグの電子基板に被控訴人の表示が入っているのは，盗難防止タグの回路設計図面を被控訴人が作成し，エム・アールビジネスに交付したからである。なお，タグ用電子基板は，ケース金型と同様に初期費用がかかるところ，エム・アールビジネスは，この初期費用を負担し（乙２１請求書），乙２０見積書のワイヤータグにも，これを流用している。
⑽盗難防止タグの製造委託者
被控訴人が，ＫＤエレクトロニクスに盗難防止タグを発注できなかったのは，エム・アールビジネスが盗難防止タグについて製造も担当する立場をとったからである。盗難防止タグの開発に当たり，エム・アールビジネスは，販売のみを担当する予定であったが，利益を増やすために，自ら金型を保有し，ＫＤエレクトロニクスへの製造委託を決定したものであり，乙２１請求書はその過程でＫＤエレクトロニクスがエム・アールビジネスに提出したものである。
３争点⑵ウ（被告製品３及び４が本件発明４及び６の「暗号コード」（構成要件Ａ４，Ｂ４，Ｂ６）を充足するか）について
〔控訴人の主張〕
⑴「暗号」は，多義的な意味を有するから（甲１７），本件各発明の「暗号」の意義は，本件明細書等の記載を考慮して判断すべきである。そして，本件各発明の解除指示信号には「暗号コード」が含まれ，解除指示信号は他店舗との間で共通の固定したコードとされないから，他店舗の者は，当該店舗で送信される解除指示信号のコードを知ることはできず，また，当該信号を受信しても，それだけでは，当該信号が解除指示信号であることは分からない。したがって，「暗号コード」を含む解除指示信号の送信は，「暗号」の広義の意味での秘密通信というべきである。
よって，被告製品３及び４が発信する「ＩＤ情報」は，「暗号コード」に相当する。
⑵仮に，「暗号コード」を，通信の内容が第三者に知られることのないようにした符号を意味すると狭義に解したとしても，被告製品３及び４が発信する「ＩＤ情報」は，「暗号コード」に相当する。
すなわち，被告製品３及び４においては，解除指示信号を他店舗との間で共通の固定したコードとせず，当該店舗においてのみ独自に「ＩＤ情報」としてコードが設定される。したがって，当該店舗は，例えば，リモコンから送信された「１０１０」が解除指示信号に含まれる「ＩＤ情報」であることを判定できるが，第三者は，「１０１０」が解除指示信号に含まれる「ＩＤ情報」であることが分からない。「ＩＤ情報」は「通信の内容が第三者に知られることのないように，当事者間にのみ了解されるように取り決めた特殊な数字をまとめた符号」ということができる。
〔被控訴人の主張〕
「暗号」に関する本件明細書等の記載は，「「暗号」は，４桁の暗号コードである。」との一文しかなく，本件明細書等には，この他に「暗号」や「暗号コード」自体の定義や説明はない。
また，本件各発明において，暗号は，データそのままであれば意味をなさず，何らかのアルゴリズムでデコードして初めて意味を持つものである。暗号コードは，単なる数字ではなく，第三者に知られないようにしたものでなければならない。４争点⑵エ（被告製品３及び４が本件発明６の「暗号変更指示信号」（構成要件Ａ６）を充足するか）について
〔控訴人の主張〕
請求項７では，「暗号変更指示信号」を，親指示信号発信装置が発信する「暗号変更指示信号」と記載しており，盗難防止タグが備える受信手段が受信すべき「暗号変更指示信号」とは記載していないから，後者に限定されるものではない。請求項７が，「暗号変更指示信号」を，親指示信号発信装置が発信する「暗号変更指示信号」と構成したのは，盗難防止タグと同じ新暗号コードにより記憶内容を更新できれば足り，盗難防止タグが受信すべき「暗号変更指示信号」により記憶内容を更新しなければならない必要はないからである。
また，指示信号発信装置の発明である本件発明６に対応する親指示信号発信装置に，本件発明５の親指示信号発信装置に与える機能とは別の機能を与えることは排除されていない。本件発明５の親指示信号発信装置は，盗難防止タグを対象とするものであり，指示信号発信装置を対象とすることは想定されていない。よって，被告製品３及び４は，本件発明６の「暗号変更指示信号」を受信する受信手段を備えるものである。
〔被控訴人の主張〕
請求項の文言上，請求項７の指示信号発信装置が受信する信号が，請求項６の暗号変更指示信号であることは明らかである。
第４当裁判所の判断
当裁判所は，被控訴人が被告製品１及び２を製造・販売したとも，これらのプログラムを作成したとも，認めることはできず，また，被告製品３及び４は，本件発明４又は６の技術的範囲に属すると認めることはできないから，控訴人の控訴は棄却すべきものと判断する。
その理由は，以下のとおりである。
１本件各発明の意義
原判決の「事実及び理由」の第４の１記載のとおりであるから，これを引用する。２争点⑴ア（被控訴人による被告製品１及び２の製造・販売の有無）について⑴控訴人は，被控訴人は，被告製品１及び２を製造し，これをエム・アールビジネスに販売したと主張する。
しかし，エム・アールビジネスは，ＫＤエレクトロニクスから，平成２５年３月頃に，盗難防止タグである「ＳＭＡＲＴＴＡＧ    Ｓ１（ＳＷＩＴＣＨ）」を８８１２個購入し，同年５月頃に，盗難防止タグである「ワイヤータグ一式」を２万個購入している（乙２０見積書，乙２１請求書）。そうすると，エム・アールビジネスが，被告製品１及び２を購入していたとしても，その購入先は，ＫＤエレクトロニクスであって，被控訴人ではない可能性が高いというべきである。また，被控訴人代表者が平成２５年９月に作成し，取引先に交付した説明書（甲７）には，リモコン及びマスターリモコンの操作方法に関する記載があるのみで，盗難防止タグに関する言及は一切ない。そうすると，被控訴人が取引先に譲渡した製品は，リモコン及びマスターリモコンのみであったと解するのが自然である。さらに，横山作成に係る陳述書（甲１０）には，当初，エム・アールビジネスは完成品を被控訴人から購入する構図になっていたところ，当初の計画を変更し，エム・アールビジネス名義で盗難防止タグの生産をＫＤエレクトロニクスに発注することになった旨記載されている。同記載は，エム・アールビジネスが，盗難防止タグを，ＫＤエレクトロニクスから購入したとの事実を裏付けるものである。仮に，被控訴人の与信に不安があったことから，盗難防止タグの購入者が，被控訴人からエム・アールビジネスに変更されたとしても，これをもって，被控訴人が盗難防止タグをＫＤエレクトロニクスから購入し，これをエム・アールビジネスに販売したと評価できるものではない。


したがって，被控訴人が，被告製品１及び２を製造し，これをエム・アールビジネスに販売したとの事実を認めるのは困難である。
⑵控訴人の主張について
ア盗難防止タグとリモコンの開発
(ア)控訴人は，概要，被控訴人は，当初からリモコンと盗難防止タグの開発を行っていたほか，被告製品３及び４（リモコン）を製造し，これをエム・アールビジネスに販売しており，当該リモコンは，被告製品１及び２（盗難防止タグ）を動作させることが可能なものであることからすれば，盗難防止タグもまた，被控訴人が製造し，エム・アールビジネスに販売したものであると認められる旨主張する。(イ)しかし，被告製品３及び４（リモコン）のマイコンは，セットコード，リセットコードを発信する際の処理等を行うものである。一方，被告製品１及び２（盗難防止タグ）のマイコンは，ワイヤーの取り外し状態検出信号を受信した際の処理，リモコンから発信されたリセットコード信号を受信した際の処理等を行うものである。このように，リモコンと盗難防止タグのマイコンを動作させるべきプログラム内容は，大きく相違する。
また，リモコンによって盗難防止タグを作動させるためには，リモコンが発信するコードと，盗難防止タグが受信するコードの意味付けを統一させておけば足りる。そして，エム・アールビジネスは，被控訴人に１５００万円の研究開発費を支払って，盗難防止タグ及びリモコンの開発を行ったものであり（甲６），これらの単なる需要者ではないことからすれば，被控訴人が製造するリモコンが発信するコードと第三者が製造する盗難防止タグが受信するコードの意味付けを統一させることのできる地位にあったものである。
さらに，被控訴人は，当初，盗難防止タグ及びリモコンの研究開発を行っており，その際，盗難防止タグのマイコンには，ＴＩ社製マイコンを使用していたものである（乙２１，２３，２８）。そして，その後，盗難防止タグのマイコンがルネサス社製マイコンに変更されている（乙２０，２１）。このように，使用されるマイコンの変更があり，従前のプログラムがそのまま利用できるものではないから，それを契機として，盗難防止タグのプログラムの作成主体が変更され，リモコンと盗難防止タグの製造主体が同一ではなくなったとしても不自然ではない。(ウ)このように，リモコンと盗難防止タグのマイコンを動作させるべきプログラム内容は大きく相違し，本件においては，リモコンと盗難防止タグのプログラムの作成主体が異なっても，相互に信号を受発信させることは容易に調整可能であり，さらに，リモコンと盗難防止タグの製造主体が分離するに至る契機もあったものである。
そうすると，被控訴人が，当初，リモコンと盗難防止タグの開発を行っていたほか，被告製品３及び４（リモコン）を製造し，これをエム・アールビジネスに販売していることをもって，被控訴人が，当該リモコンによって動作可能な被告製品１及び２（盗難防止タグ）をも製造し，これをエム・アールビジネスに販売したと認めることは困難である。
(エ)なお，控訴人は，乙２１請求書に記載された「ＭＳＰ４３０Ｇ２３０２ＩＰＷ１４」（ＴＩ社製マイコン）の数量は，２つの欄に分かれ，その合計数も１５６８個にとどまり，実際のタグの納品数とは異なることなどから，当初製造された盗難防止タグに使用されていたマイコンは，ＴＩ社製マイコンではない旨主張する。しかし，乙２１請求書に記載されたＴＩ社製マイコンの数量は，実際に納品されたタグに使われたマイコンの数量を示すものではなく，ＴＩ社製マイコンの他に，マイコンを示す記載も見当たらない。したがって，控訴人の上記主張をもって，当初製造された盗難防止タグに使用されていたマイコンが，ＴＩ社製マイコンであることを否定することはできない。
イ盗難防止タグの電子基板の記載
控訴人は，被告製品１及び２の盗難防止タグの電子基板には，被控訴人が製造した盗難防止タグと同様に，被控訴人の略称が付されている（甲４〔８・１２頁〕，乙２８）ところ，これは，被控訴人が，被告製品１及び２の製造者であることを示すものであると主張する。
しかし，被控訴人は，当初，盗難防止タグ及びリモコンの研究開発に関わっており（甲６），その際，盗難防止タグの電子基板の回路を設計したものと認められる。そして，盗難防止タグのマイコンはＴＩ社製マイコンからルネサス社製マイコンに変更されているものの（乙２０，２１，２３），その際，従前の電子基板の回路図（キバンイニシャル）は，「ＳＷ用使用します。」とされており，大きな変更はされていない（乙２０，２１）。そうすると，ルネサス社製マイコンが使用されている被告製品１及び２（乙２８）についても，被控訴人が設計した電子基板の回路が利用されている可能性があり，このことから，電子基板に被控訴人の略称が付されている可能性を否定できない。
したがって，被告製品１及び２の盗難防止タグの電子基板に，被控訴人の略称が付されていることは，被控訴人が，被告製品１及び２を製造したことを裏付けるものとはいえない。
ウ盗難防止タグのマイコンの変更
控訴人は，当初研究開発されていた盗難防止タグ及びリモコンが「ＩＤ無し」のものであり，これが「ＩＤ有り」のものに変更されたとの事実は認められない，また，これらの変更を，１か月の短期間で行うことはできず，被控訴人は継続して盗難防止タグの製造・販売を行っていたはずであると主張する。しかし，前記のとおり，盗難防止タグに使用されるマイコンの変更が，盗難防止タグとリモコンの製造者の分離を生じせしめたものと解される。盗難防止タグ及びリモコンの機能について「ＩＤ無し」のものから「ＩＤ有り」のものに変更されたか否かという事実は，被控訴人が被告製品１及び２を製造し，これをエム・アールビジネスに販売したか否かという事実を直接裏付けるものではない。また，ルネサス社製マイコンを使用した盗難防止タグの見積りは，ＴＩ社製マイコンからの変更が行われてから２か月程度で提出されているものの（乙２０，２１），ＴＩ社製マイコンを動作させるプログラムが既に存在し，「ＩＤ無し」から「ＩＤ有り」への機能追加も，電子基板の回路配置を大きく変更するようなものではなかったことからすれば，短期間で新たな盗難防止タグの見積りがされたことが不自然であるということもできない。
同様に，盗難防止タグに使用されるマイコンの変更によって，多額の研究開発費用が追加で必要になったということもできないから，被控訴人以外の者が被告製品１及び２を製造したとしても，その製造者やエム・アールビジネスが，追加で多額の費用の支出を迫られることになるともいえない。被控訴人が，技術的に，ルネサス社製マイコンを使用した盗難防止タグの製造・販売ができたか否かは不明であり，仮にこれができたとしても，エム・アールビジネスが，新たな盗難防止タグの製造・販売を，被控訴人に発注しなければならない必要性も見当たらない。
エその余の主張
控訴人のその余の主張は，次のとおり，客観的裏付けを欠き，また，被控訴人が，被告製品１及び２を製造し，これをエム・アールビジネスに販売したとの事実を裏付けるものにはならない。


(ア)被控訴人が当初，マイコンの選定作業等を行っていたとしても，これに対応する乙２１請求書の宛先が被控訴人になるとは限らず，エム・アールビジネスを宛先とする乙２１請求書の記載が信用できないということはできない。(イ)盗難防止タグは量販店等で使用されることを考慮すれば，その量産試作が，乙２１請求書のとおり８８１２個に及んでも不自然ではない。また，１５００万円の研究開発費を支払い，単なる需要者ではないエム・アールビジネスが，乙２１請求書のとおり量産品の金型代を負担し，その金型を取得しようとするのも不自然ではない。
(ウ)乙２１請求書の納品日及び請求日の記載のみから，納品された金型の評価期間を推認することはできないから，同期間が短いことを根拠とする控訴人の主張は採用できない。
(エ)乙２１請求書の記載は，量産試作品の単価を示すものであったとしても，これは量産を前提とした単価であるから，量産品の単価がこれと異なることを前提とする控訴人の主張は採用できない。
(オ)被控訴人が，盗難防止装置の試験のために，エム・アールビジネスから盗難防止タグを購入しても不自然ではないから，これを否定する控訴人の主張は採用できない。
(カ)被控訴人が，宛先をエム・アールビジネスとする乙２０見積書及び乙２１請求書を所持するに至る理由は様々考えられるから，被控訴人がこれらを所持していることのみから，被控訴人がＫＤエレクトロニクスから盗難防止タグを受領した上で，これをエム・アールビジネスに販売したとの事実は認められない。(キ)「ＩＤ無し」の盗難防止タグが他のメーカーから販売されていたとしても，機能・価格等の点から，エム・アールビジネスが，被控訴人に，新たに「ＩＤ無し」の盗難防止タグの研究開発を依頼することが考えられるから，これを不自然とする控訴人の主張は採用できない。
⑶小括
以上によれば，被控訴人が，被告製品１及び２を製造し，これをエム・アールビジネスに販売したとの事実を認めることはできない。
３争点⑴イ（被控訴人による被告製品１及び２のプログラム制作による間接侵害の成否）について
控訴人は，被控訴人は，被告製品１及び２のプログラムを制作したと主張する。しかし，被告製品１及び２の盗難防止タグに使用されるルネサス社製マイコンと被控訴人が従前研究開発を行っていた盗難防止タグに使用されるＴＩ社製マイコンの端子数は相違しているから（乙２８，２９），それぞれに書き込まれるプログラムは異なるものと認められる。被控訴人がＴＩ社製マイコンのプログラムを制作したことは，被控訴人がルネサス社製マイコンのプログラムを制作したことを裏付けるものにはならない。
また，控訴人は，エム・アールビジネスは被控訴人に，盗難防止タグ１個当たり１０円から２０円のロイヤリティを支払っている旨主張するが，その客観的裏付けはない。被控訴人が制作したＴＩ社製マイコンに使用されるプログラムを，ルネサス社製マイコンに使用されるプログラムに改変し，エム・アールビジネスは，これを利用していることから，エム・アールビジネスが被控訴人に何らかの金銭を支払っている可能性も否定できない。
さらに，横山作成に係る陳述書（甲１０）には，盗難防止タグの開発，生産の技術は当初の計画と変わらず，継続して被控訴人が担っていたとの記載がある。しかし，ルネサス社製マイコンに使用されるプログラムは，被控訴人の制作に係るＴＩ社製マイコンに使用されるプログラムが基になっていたことから，このように表現されたものとも解され得る。横山作成に係る陳述書の上記記載の趣旨は，一義的に明らかではない。
加えて，前記２⑵のとおり，控訴人の主張はいずれも採用できるものではない。よって，被控訴人が，被告製品１及び２のプログラムを制作したとの事実を認めることはできない。
４争点⑵（被告製品１ないし４は本件各発明の技術的範囲に属するか）について(1)前記２，３のとおり，被控訴人が被告製品１及び２を製造・販売したとは認められず，同各製品のプログラムを制作したとも認められないから，被告製品１及び２については，本件発明１ないし３の技術的範囲に属するか否かについて検討するまでもなく，控訴人の請求に理由がない。
以下，被控訴人において製造・販売している被告製品３及び４が，本件発明４又は６の技術的範囲に属するか否かについて検討する。
(2)被告製品３及び４は本件発明４の技術的範囲に属するかア本件発明４の「暗号コード」（構成要件Ａ４，Ｂ４）の意義
(ア)特許請求の範囲の記載
ａ本件特許の特許請求の範囲請求項１及び４の記載によれば，①「暗号コード」は，盗難防止タグの警報出力手段が作動可能である状態及び警報出力状態の解除を指示する解除指示信号に含まれるものであって（構成要件Ｄ１），②「暗号コード」は，指示信号発信装置の暗号記憶手段に記憶されるとともに（構成要件Ａ４），③「暗号コード」は，盗難防止タグの暗号記憶手段において記憶されており（構成要件Ｆ１），④「暗号コード」は，指示信号発信装置の発信手段において発信され（構成要件Ｂ４），⑤「暗号コード」は，盗難防止タグの受信手段において受信され（構成要件Ｄ１），⑥盗難防止タグの一致判定手段において，記憶していた「暗号コード」と，受信した「暗号コード」の一致判定が行われ（構成要件Ｇ１），⑦「暗号コード」が一致すると判定されたときに，盗難防止タグの解除手段が，警報出力手段が作動可能である状態及び警報出力状態が解除するもの（構成要件Ｈ１），である。
そして，「コード」とは，「文字や記号，数字などをコンピューターが識別するためにまとめられた符号」（乙２），「データを表現するための一定の明確なルールあるいはそのルールに基づいて表現されたもの」（乙３）との意味を有する。そうすると，盗難防止タグと指示信号発信装置とは，盗難防止タグが受信した解除指示信号が，当該盗難防止タグに対応した指示信号発信装置から発信されたものであるという内容の通信をするために，当該通信の内容を，第三者に知られることのないように，盗難防止タグと指示信号発信装置との間でのみ了解されるように取り決めた上で，これをコンピュータによって識別できるように符号としてまとめ，これを送受信しているものであり，本件発明４の「暗号コード」とは，かかる符号に相当するものである。
ｂしたがって，特許請求の範囲の記載によれば，本件発明４の「暗号コード」は，前記①ないし⑦を満たすものであって，通信の内容が，第三者に知られることのないように，当事者間にのみ了解されるように取り決められ，コンピュータが識別できるようにまとめられた符号であると解される。
(イ)実施例の記載
ａ本件明細書等の発明の実施の形態には，「暗号コード」について，以下のことが開示されている。
リモートコントロールキーＲＫ（指示信号発信装置）は，セットコード及びリセットコードから選択したコードを発信することができる。（【００６７】～【００６９】）


各コードはスタートビットＳ０とそれに続くデータビットＤ０ないしＤ１１とで構成されるコード信号として発信される。データビットＤ０ないしＤ１１は「０」又は「１」である。（【００７１】【００７２】【図５】【図６】）各コードとデータコードＤ０ないしＤ５との対応関係は，例えばリセットコードが「００「暗号」」，暗号変更コードが「１１「暗号」」であり，「暗号」とは「４桁の暗号コード」である。（【００７３】【図７】）
盗難防止タグは，セットコード，リセットコード等を受信し，信号処理部５によって，受信したコードに対応したモードに設定される。信号処理部５は，受信したコードがリセットコードであるときは，暗号コード記憶部９に記憶してある暗号コードと，リセットコードに含まれる暗号コードとが一致するか否かを判定し，一致すると判定するときのみ，盗難防止タグをリセットモードに設定する。（【００４６】～【００４８】【００５１】）
ｂ実施例における「暗号コード」の意義
実施例における盗難防止タグは，「０」又は「１」を任意に選んで４つ並べた数字列を一部に含むリセットコードを受信したとき，その数字列と事前に記憶してある数字列とを照合し，両者が一致することによって，そのリセットコードを発信した指示信号発信装置と当該盗難防止タグとが同じ店舗に属することを確認する。これは，盗難防止タグと指示信号発信装置との間で，あらかじめ特定の数字列を取り決めておき，指示信号発信装置からその特定の数字列が発信されない限り，盗難防止タグは，受信した信号を，対応した指示信号発信装置から発信された信号であるとは認めず，処理を実行しないということであるから，その特定の数字列は，対応した指示信号発信装置から発信された信号であるという通信の内容が，第三者に知られることのないように，当事者間にのみ了解されるように取り決められ，コンピュータが識別できるようにまとめられた符号である。ｃしたがって，実施例における「暗号コード」である，「０」又は「１」を任意に選んで４つ並べた数字列は，前記(ア)ｂのとおり解釈される「暗号コード」の意義に沿うものである。
(ウ)「暗号」の一般的意義
「暗号」とは，「通信の内容が第三者にもれないように，おたがいに約束して使う記号（のしくみ）」（甲２），「秘密を保つために，当事者間にのみ了解されるようにとり決めた特殊な記号・ことば。あいことば。」（甲５）との意味を有するとされていることからすれば，本件発明４の「暗号」コードの意義を，前記(ア)ｂのとおり解釈することは，「暗号」という用語の一般的意義に反するものでもない。
(エ)「暗号コード」の意義
よって，本件発明４の「暗号コード」とは，①盗難防止タグの警報出力手段が作動可能である状態及び警報出力状態の解除を指示する解除指示信号に含まれるものであって，②指示信号発信装置の暗号記憶手段に記憶されるとともに，③盗難防止タグの暗号記憶手段において記憶されており，④指示信号発信装置の発信手段において発信され，⑤盗難防止タグの受信手段において受信され，⑥盗難防止タグの一致判定手段において，記憶していた「暗号コード」と，受信した「暗号コード」の一致判定が行われ，⑦「暗号コード」が一致すると判定されたときに，盗難防止タグの解除手段が，警報出力手段が作動可能である状態及び警報出力状態を解除するものであって，通信の内容が，第三者に知られることのないように，当事者間にのみ了解されるように取り決められ，コンピュータが識別できるようにまとめられた符号という意義を有するものというべきである。
(オ)被控訴人の主張について
ａ被控訴人は，「暗号」に関する本件明細書等の記載は，「４桁の暗号コードである。」との一文しかなく，本件明細書等には，この他に「暗号」や「暗号コード」自体の定義や説明はないと主張する。
しかし，本件明細書等には，「暗号コード」を含むリセットコードに対応するデータコードＤ０ないしＤ５が「００「暗号」」である旨の記載（【００７３】）や，「暗号」は「００００～１１１１」の１６種類から選択され得ることを示す記載もある（【図７】）。そして，前記(ア)ないし(ウ)のとおり，特許請求の範囲の記載や実施例の記載，用語の一般的意義を踏まえれば，「暗号コード」は，前記(エ)のとおりの意義を有するものということができる。
ｂ被控訴人は，本件各発明において，暗号は，データそのままであれば意味をなさず，何らかのアルゴリズムでデコードして初めて意味を持つものである，暗号コードは，単なる数字ではなく，第三者に知られないようにアルゴリズムで変換したものでなければならないと主張する。
しかし，本件各発明の盗難防止タグは，特定の数字列が発信されない限り，受信した信号を，指示信号発信装置等から発信された信号であるとは認めず，処理を実行しないものである。第三者が信号に含まれる「暗号コード」である特定の数字列を理解できたとしても，その特定の数字列が，当該信号が対応した指示信号発信装置等から発信された信号であるという通信の内容として，盗難防止タグと指示信号発信装置等との間で取り決められたものであると知ることができなければ，第三者は，通信の内容を知ることはできない。
また，特許請求の範囲の記載においても，解除指示信号に含まれる「暗号コード」が，盗難防止タグ及び指示信号発信装置によって記憶されるだけではなく，さらに何らかのアルゴリズムで変換されていることを示す記載はない。前記(イ)ａのとおり，実施例においても，指示信号発信装置は，「暗号コード」として，データビットＤ２からＤ５までによって表される，「０」又は「１」を任意に選んで４つ並べた数字列を発信し，盗難防止タグの信号処理部５は，この数字列を受信し，そのまま暗号コード記憶部９に記憶してある暗号コードと比較して，一致するか否かを判定しており，一致判定に使われる，暗号コード記憶部９に記憶してある「暗号コード」も，「０」又は「１」を任意に選んで４つ並べた数字列であるにすぎない。さらに，「暗号」は，「第三者に通信内容を知られないように行う特殊な通信（秘匿通信）方法のうち，通信文を見ても特別な知識なしでは読めないように変換する表記法（変換アルゴリズム）のこと」（乙１），「秘密にしたい情報をかき混ぜて（暗号）特定の者以外にはその内容が解らないようにすること」（乙３），「情報の意味が当事者以外にはわからないように，情報を変換すること」（乙１７）との意味を有するとされていることからすれば，「暗号」とは，通信の内容が何らかのアルゴリズムで変換（デコード）されたものという意義も有すると解される。しかし，前記(ア)，(イ)のとおり，本願明細書等には，通信の内容をアルゴリズムで変換することについては一切記載がないから，「暗号」の意義をこのように限定して解釈することはできない。
したがって，第三者に知られないようにアルゴリズムで変換したものではない単なる数字は，「暗号コード」に当たらないなどとする被控訴人の主張は採用できない。


イ被告製品３及び４の「暗号コード」の充足性
(ア)控訴人は，被告製品３の構成について，「被告製品１又は被告製品２の盗難防止タグが備える受信手段が受信すべきリセットコード信号に含めるための暗号コードを記憶する暗号記憶手段と，前記リセットコード信号を，該暗号記憶手段が記憶する暗号コードを含めて発信する発信手段とを備える，盗難防止タグ用リモコン」と主張し，被告製品４の構成について，被告製品３の構成と同じ構成であると主張するところ，これを立証する証拠として，被告製品３及び４の写真（甲４）及び取扱説明書（甲７）を提出するにとどまる。
(イ)被告製品３及び４の内部写真（甲４），被告製品３及び４の取扱説明書（甲７の表２「ＲＥＳＥＴ」欄及び「ＴａｇＩＤ    変更」欄）及び弁論の全趣旨によれば，ＩＤがリセット時に送信されること，ＩＤは被告製品３及び４に記憶されること，ＩＤは被告製品１及び２に記憶されること，ＩＤは被告製品３及び４から発信されること，ＩＤは被告製品１及び２に受信されることは認められる。しかし，ＩＤがリセット時に送信されたとしても，それがリセット信号に含まれるものか否かは明らかではなく，被告製品１及び２が，記憶していたＩＤと，受信したＩＤとの一致判定を行っているか否かも明らかではなく，前記ア(エ)の①，⑥及び⑦を充足することを認めるに足りない。
被告製品１及び２が，盗難防止タグの一般的な特徴を備え，盗難防止タグとそれに対応するリモコンの研究開発は，被控訴人によって当初は同時に行われていたことや，被告製品１及び２の盗難防止タグ並びに被告製品３及び４のリモコンは，エム・アールビジネスによって同一顧客に販売されていることが認められたとしても，上記判断は左右されない。
(ウ)したがって，被告製品３及び４における「ＩＤ」が，前記ア(エ)の①ないし⑦を満たすものであって，通信の内容が，第三者に知られることのないように，当事者間にのみ了解されるように取り決められ，コンピュータが識別できるようにまとめられた符号であるということはできない。
よって，被告製品３及び４は，本件発明４の「暗号コード」（構成要件Ａ４，Ｂ４）を充足するということはできない。
ウ以上によれば，被告製品３及び４は本件発明４の技術的範囲に属するとは認められない。
(3)被告製品３及び４は本件発明６の技術的範囲に属するかア本件発明６の「暗号変更指示信号」（構成要件Ａ６）の充足性(ア)原判決の「事実及び理由」の第４の６⑴から⑶までの記載のとおりであるから，これを引用する。
(イ)控訴人の主張について
控訴人は，請求項７の「暗号変更指示信号」は，盗難防止タグが備える受信手段が受信すべき「暗号変更指示信号」に限定されるものではないと主張する。しかし，請求項７の「暗号変更指示信号」とは，「請求項６記載の親指示信号発信装置が発信する」ものであって，請求項６記載の「親指示信号発信装置」は「盗難防止タグが備える受信手段が受信すべき暗号変更指示信号」を発信するものとして特定されている。そして，「親指示信号発信装置」が，「盗難防止タグが備える受信手段が受信すべき暗号変更指示信号」以外の「暗号変更指示信号」を発信することは，本件明細書等には記載も示唆もされていない。むしろ，上記のとおり（引用に係る原判決１１９頁１３行～２０行），「親指示信号発信装置」は，盗難防止タグにも，指示信号発信装置にも同一の「暗号変更指示信号」を発信することが示唆されているものである。
また，指示信号発信装置は，盗難防止タグと同じ新暗号コードにより記憶内容を更新できれば足り，盗難防止タグが受信すべき「暗号変更指示信号」により記憶内容を更新しなければならない必要がないとしても，本件明細書等には，指示信号発信装置が受信する「暗号変更指示信号」と，盗難防止タグが受信すべき「暗号変更指示信号」が，新暗号コード部分以外は異なってもよいとする記載も示唆もない。さらに，請求項６の親指示信号発信装置が発信する暗号変更指示信号は，盗難防止タグを対象とするものであるものの，請求項７の指示信号発信装置は，「請求項６記載の親指示信号発信装置が発信する」暗号変更指示信号を受信するのであるから，請求項７の指示信号発信装置は，親指示信号発信装置及び同装置が発信する暗号変更指示信号を受信する盗難防止タグを前提とするものと解するのが自然である。したがって，本件発明６の構成要件Ａ６にいう「暗号変更指示信号」は，請求項６の「盗難防止タグが備える受信手段が受信すべき暗号変更指示信号」に限定されていないとの控訴人の主張は採用できない。
(ウ)以上によれば，被告製品３及び４は，本件発明６の「暗号変更指示信号」（構成要件Ａ６）を充足するということはできない。
イよって，被告製品３及び４は本件発明６の技術的範囲に属するとは認められない。
(4)小括
以上のとおり，被告製品３及び４は，いずれも本件発明４及び６の技術的範囲に属するということはできない。
５結論
被控訴人が被告製品１及び２を製造・販売したとの事実並びにこれらのプログラムを制作したとの事実は，認めることはできない。また，被告製品３及び４は，いずれも本件発明４及び６の技術的範囲に属するということはできない。したがって，その余の争点について判断するまでもなく，控訴人の請求は理由がないから，控訴人の請求をいずれも棄却した原判決は，相当である。よって，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第４部


平成２４年６月２９日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２３年（ワ）第１８１４７号名称抹消等請求事件
口頭弁論終結日平成２４年５月２４日
判決
東京都中央区＜以下略＞
原告                     Ａ
東京都中央区＜以下略＞
原告         花柳流   花柳会
原告ら   訴訟代   理人弁   護士         錦戸景   一同                              藤田浩   司同                              岡部       美奈子同                              井上       龍太郎
東京都中央区＜以下略＞
被告         一般社   団法人   花柳流   花柳会訴訟代   理人弁   護士         佐々木                寛
主文
１被告は，その事業上の活動のために，「一般社団法人花柳流花柳会」の名称及び「花柳流」，「花柳」又は「花柳流花柳会」の文字を含む名称を使用してはならない。
２被告は，別紙登記目録記載の設立登記中，「一般社団法人花柳流花柳会」の名称の抹消登記手続をせよ。
３訴訟費用は被告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
主文第１項及び第２項と同旨
第２事案の概要
本件は，日本舞踊の普及等の事業活動を行う原告らが，「花柳流」及び「花柳」の名称は「花柳流四世宗家家元花柳壽輔」（以下「四世宗家家元」という。）の芸名を有する原告Ａの営業表示として，「花柳流花柳会」の名称は権利能力なき社団である原告花柳流花柳会（以下「原告花柳会」という。）の営業表示として，それぞれ著名又は周知であり，被告がその事業活動に原告らの上記営業表示と同一又は類似の「一般社団法人花柳流花柳会」の名称（以下「被告名称」という。）を使用する行為は不正競争防止法２条１項１号又は２号の不正競争行為に該当する旨主張して，被告に対し，同法３条に基づき，被告名称等の使用の差止め及び被告名称の抹消登記手続を求めた事案である。
第３当事者の主張
１請求原因
当事者
ア原告Ａは，四世宗家家元（花柳流四世宗家家元花柳壽輔）の芸名を有する，日本舞踊の流派「花柳流」の家元である。
原告Ａは，花柳流三世宗家家元花柳壽輔（本名・Ｂ）（以下「三世宗家家元」又は「三世花柳壽輔」という。）が平成１９年５月２３日に死去した後，上記芸名を襲名した。
イ原告花柳会は，昭和４３年ころ設立された，花柳流舞踊の保存，伝承，普及を図り，併せて会員の芸道知識一般の向上，相互の親睦，福利厚生を推進し，もって，我が国の伝統芸能である日本舞踊の発展に寄与することを目的とし，花柳流宗家家元より名取名を認許された全名取を構成員とする権利能力なき社団である。
原告花柳会は，「花柳流花柳会会則」（甲２）を有し，①この会則に従って構成された団体としての組織を備え，②総会及び理事会では，多数決で決議が行われ，③会員の退会，除名及び入会等の構成員の変更によっても原告花柳会自体は存続し，④代表の方法，総会の運営，財産の管理その他団体としての主要な点が上記会則により規定され，確定しており，権利能力なき社団の成立要件（最高裁判所昭和３９年１０月１５日第一小法廷判決・民集１８巻８号１６７１頁参照）を充足している。ウ被告は，平成２３年１月２４日に設立された，花柳流舞踊の保存，伝承，普及を図り，併せて会員の芸道知識一般の向上，相互の親睦，福利厚生を推進し，もって，我が国の伝統芸能である日本舞踊の発展に寄与すること，花柳流に関わる伝承品を保存，保管，伝承することを目的とする一般社団法人である。
原告らの営業表示及びその著名性又は周知性
ア原告Ａについて
「花柳流」は，日本舞踊の最大流派として，全国的に知れ渡っており，また，花柳流の名取は，花柳流宗家家元の認許を得て，芸名中の姓を「花柳」と称しており，「花柳」は，花柳流の芸姓として全国的に知れ渡っている。このことは，「花柳流」及び「花柳」の単語が，広辞苑（第六版）（甲６）に掲載されていることからも明らかである。そして，花柳流宗家家元は，①自ら舞踊会，講習会等で踊りを舞い，出演料等の対価を得る活動，②門弟，名取を指導し，授業料等の対価を得る活動，③門弟に対し，名取として花柳姓を冠した芸名を認許し，受験料，名取料等の対価を得る活動，④その他振付料等の対価を得る活動を行っており，このような事業活動は，不正競争防止法２条１項１号の「営業」に該当する。
したがって，「花柳流」及び「花柳」の表示は，花柳流宗家家元の営業表示として，遅くとも，三世宗家家元が存命中の昭和５６年３月ころまでには，全国的に著名又は周知となっていた。
三世宗家家元が平成１９年５月２３日に死去後ほどなくして，原告Ａの四世宗家家元の襲名の事実が一般の新聞や出版物，その他の舞踊に関する刊行物等で報道されたこと，原告Ａが襲名披露公演を開催し，その報道がされたこと，原告Ａが四世宗家家元として各種活動を行い，それらに関する報道等がされてきたことからすると，「花柳流」及び「花柳」は，遅くとも，被告が設立された平成２３年１月２４日までには，四世宗家家元である原告Ａの営業表示として，全国的に著名又は周知となっていた。
被告は，後記のとおり，原告Ａの四世宗家家元の襲名は花柳流の伝統と慣習に従ったものではなく，違法なものであり，原告Ａは，花柳流の「振り」を伝承していないので，「花柳流」及び「花柳」は，原告Ａの営業表示に該当しないなどと主張する。
しかし，原告Ａは，正当に四世宗家家元を襲名し，花柳流の「振り」を伝承しているものであり，被告の上記主張は，事実に基づかないものとして，失当である。
イ原告花柳会について


原告花柳会は，約２万１３７０人の会員（花柳流の名取）を擁し，全国に１２の支部を置き，花柳流舞踊に関する事業活動を行っている。そして，原告花柳会は，会員から入会金等を徴収し，事業年度ごとに事業計画を立て，会計年度ごとに収支決算を行っており，原告花柳会の事業活動は，経済上の収支計算の上に立って行われる事業活動の一面を有しているから，不正競争防止法２条１項１号の「営業」に該当する。原告花柳会は，その事業活動を行うに当たり，「花柳流花柳会」の名称を営業表示として使用している。
そして，原告花柳会は，扇塚供養や物故者慰霊祭などの全国的なイベントを毎年執り行うとともに，１２の支部において，会員たる名取の技能向上等のための講習会等を行うなどしており，花柳流が全国的な知名度を有することと相俟って，花柳流の全国組織である原告花柳会の営業表示である「花柳流花柳会」もまた，日本舞踊界及びこれに関連する業界はもちろんのこと，社会の各層に広く認識されるに至っており，遅くとも，三世宗家家元が存命中の昭和５６年３月ころまでには，全国的に著名又は周知となっていた。
なお，原告Ａが四世宗家家元を襲名した後においても，原告花柳会の団体自体の同一性に何ら変更は生じておらず，「花柳流花柳会」の名称の原告花柳会の営業表示としての著名性又は周知性は維持・継続されている。
被告の不正競争行為
ア被告の行為
被告は，平成２３年１月２４日の設立当初から，「一般社団法人花柳流花柳会」の名称（被告名称）を用い，花柳流舞踊に関する事業を行っている。その事業活動の中で，被告は，会員を募集し，会員を名取として保護するとして会員から１万円の年会費を徴収しているほか，名取試験を行うことを予定している。
したがって，被告名称は，被告の営業表示であるといえる。イ被告名称と原告らの営業表示との同一性又は類似性被告名称は，「一般社団法人花柳流花柳会」の文字から構成されているところ，「一般社団法人」は，一般社団法人及び一般財団法人に関する法律５条１項に基づき，一般社団法人の名称中に用いることが義務付けられた文字であるから，被告名称の主要部分（要部）は，「花柳流花柳会」の部分である。
被告名称の要部である「花柳流花柳会」のうち「花柳流」の部分は，原告Ａの営業表示である「花柳流」と同一であり，また，「花柳会」の部分は，原告Ａの営業表示である「花柳」を含む上に，「会」の部分は，人の集まりを示す普通名詞にすぎず，これが付されることによって類似性に影響が生じることはないことからすると，被告名称は，原告Ａの営業表示である「花柳流」及び「花柳」とそれぞれ実質的に同一であって，類似する。
また，被告名称の要部である「花柳流花柳会」は，原告花柳会の営業表示である「花柳流花柳会」と同一である。
以上によれば，被告名称は，原告らの営業表示と同一又は類似の営業表示に該当するといえる。
ウ不正競争防止法２条１項１号該当性
原告Ａとの関係
不正競争防止法２条１項１号に規定する「他人の営業」と「混同を生じさせる行為」とは，他人の周知の営業表示と同一又は類似のものを使用する者が自己とその他人とを同一営業主体として誤信させる行為のみならず，両者間に緊密な営業上の関係等が存在すると誤信させる行為，いわゆる広義の混同惹起行為も含まれること（最高裁判所平成１０年９月１０日第一小法廷判決・裁判集民事１８９号８５７頁参照）からすると，個人と法人との間でも，営業の混同は生じ得る。そして，被告名称が原告Ａの周知の営業表示である「花柳流」及び「花柳」と類似していることは前記イのとおりであるところ，原告Ａ及び被告の事業目的が重複していること，伝統芸能の世界においては，その流派，流儀内に団体を擁する場合が多く，花柳流も「一般財団法人花柳流花柳会」（甲９）等を擁していることなどからすると，原告Ａが自然人であり，被告が法人であることを踏まえたとしても，被告の前記アの行為は，原告Ａの周知の上記営業表示と類似の名称を自己の営業表示として使用し，原告Ａとの間に「緊密な営業上の関係」が存すると誤信させ，又は誤信させるおそれを生じさせるものであるから，不正競争防止法２条１項１号の不正競争行為に該当する。
原告花柳会との関係
被告名称が原告花柳会の周知の営業表示である「花柳流花柳会」と同一又は類似していることは前記イのとおりであるところ，原告花柳会及び被告の事業目的及び事業内容がほぼ同一であることからすると，被告の前記アの行為は，原告花柳会の周知の上記営業表示と同一又は類似の名称を自己の営業表示として使用し，原告花柳会と同一の営業主体として誤信させるものであるか，少なくとも原告花柳会との間に「緊密な営業上の関係」が存すると誤信させるものであるから，不正競争防止法２条１項１号の不正競争行為に該当する。
エ不正競争防止法２条１項２号該当性
被告の前記アの行為は，原告らの著名な営業表示と同一又は類似の名称を自己の営業表示として使用するものであり，不正競争防止法２条１項２号の不正競争行為に該当する。
まとめ
よって，原告らは，被告に対し，不正競争防止法３条１項に基づき，被告名称等の使用の差止めを求めるとともに，同条２項に基づき，侵害の停止又は予防に必要な行為として，被告名称の抹消登記手続を求める。
２請求原因に対する認否及び被告の主張
請求原因について
ア請求原因アのうち，原告Ａが家元あるいは四世宗家家元であることは否認する。


宗家は，花柳家本家を引き継ぎ，その流儀を維持して行事を執り行う者であり，家元は，宗家の委任を受けて，花柳流の舞踊を維持し，弟子の指導を行う者であるから，宗家は，原則として花柳家の血筋の者が受け継ぐものであり，家元は，先代の指名に基づいて受け継ぐものである。しかるところ，原告Ａは，花柳流初代家元の養子Ｃの養子である四世花柳芳次郎の長男として生まれ，花柳家の血筋を引いていないので，宗家ではないし，三世宗家家元の指名を受けていないから，家元でもなく，花柳流の伝統，慣習に従って宗家家元を引き継いだ者ではない。すなわち，平成１９年５月２３日に三世宗家家元が死去し，翌２４日，「花柳流花柳会」の理事会が開催された。同理事会の議事録によれば，「三世家元の生前の意思に加えて経歴，実績及び三世家元との続柄等を総合的に考慮すると，三世家元後見である花柳芳次郎氏が最も相応しい」という意見で，「花柳芳次郎」（原告Ａ）を「四世家元候補」とする旨の決議を行った。原告Ａは，前記理事会決議があったことを理由に，三世宗家家元の本葬があった同年６月２８日，喪主挨拶の中で，突然四世宗家家元に就任した旨を発表した。しかし，上記議事録によれば，「四世家元」の確定には，①三世宗家家元の親族との調整が行われ，原告Ａに一本化されること，②「花柳流花柳会」の理事会及びその役員が全員一致で原告Ａを支持することの二つの要件を満たす必要があるところ，①の親族との調整はできておらず，前記理事会は，原告Ａを「四世家元」の候補としたにすぎず，「四世家元」とする決定をしたものではないから，原告Ａについては，①及び②の要件をいずれも満たしていない。また，原告Ａ及び三世宗家家元のいずれもが，原告Ａが四世宗家家元になることを予定していなかったことは，平成１８年，「五世花柳芳次郎」を襲名していた原告Ａが第一線を退き，隠居名である「寛應」を襲名することになっていたことからも明らかである。
さらに，「花柳流」の家元である者は，花柳流の伝統の振付けの型を伝承している者でなければならない。「花柳流」舞踊は，「振り」を重視するものであるが，原告Ａの踊りの「振り」は，初代，二世，三世と続いた「花柳流」の「振り」を破壊するものであり，原告Ａが花柳流宗家家元を名乗ることは許されない。
したがって，原告Ａの四世宗家家元の襲名は違法なものであり，法的に保護すべきものではなく，原告Ａは，四世宗家家元を僭称する単なる創作舞踊家にすぎない。
イ請求原因イは争う。もっとも，「花柳流花柳会」という団体が，花柳流の名取の親睦団体として，三世宗家家元によって昭和４３年ころ設立されたことは認めるが，上記団体と原告花柳会との同一性については不知。ウ請求原因ウの事実は認める。
被告は，原告Ａの花柳流創流の伝統の破壊を憂えた二世，三世の「花柳流宗家家元花柳壽輔」の弟子たちが立ち上げたものである。
請求原因について
ア請求原因アのうち，「花柳流」及び「花柳」が著名であることは認めるが，その余は争う。
同のうち，原告Ａが四世宗家家元と称して原告ら主張の事業活動を行っていることは認めるが，その余の事実は否認する。前記アのとおり，原告Ａの四世宗家家元の襲名は違法なものであり，法的に保護すべきものではなく，原告Ａは，四世宗家家元を僭称しているにすぎない。
したがって，原告Ａの事業活動は，個人としての営業活動であって，「花柳流」の営業活動とはいえないから，「花柳流」及び「花柳」の表示は，原告Ａの著名又は周知の営業表示ではない。
イ請求原因イのうち，原告花柳会が１２の支部を置いていることは認めるが，その余は争う。
原告花柳会は，基本的に会員の親睦，研鑽を目的としたもので，営業活動を目的としたものではないから，原告花柳会は，不正な方法による営業上の競争を防止することを趣旨とする不正競争防止法の保護の対象となるものではない。
したがって，「花柳流花柳会」の表示は，原告花柳会の営業表示ではない。
請求原因について
請求原因は争う。
第４当裁判所の判断
１前提事実
請求原因ウの事実，「花柳流」及び「花柳」が著名であること，原告花柳会が１２の支部を置いていることは，当事者間に争いがない。上記争いのない事実と証拠（甲１ないし２１（枝番のあるものは枝番を含む。））及び弁論の全趣旨を総合すれば，次のような事実が認められる。「花柳流」は，四代目西川扇蔵に学んだ「花柳壽助」が嘉永２年（１８４９年）に創始（創流）した日本舞踊の一流派である。「花柳流」を主宰する初代家元の花柳壽助は，文久元年（１８６１年），「初代花柳壽輔」と芸名を改めた。以後，「花柳壽輔」の芸名は，花柳流の宗家家元（家元）が代々継承する名跡となった。
すなわち，初代花柳壽輔が明治３６年１月に死去した後，大正７年７月に市村座で襲名披露をした二男の二世花柳壽輔が宗家家元（家元）となった。二世花柳壽輔が，昭和３９年１月に宗家家元の座を長女（本名・Ｂ）の三世花柳壽輔に譲り，「壽應」と改名した後，昭和４０年１１月に歌舞伎座で三世花柳壽輔の襲名披露が行われた。


その後，三世花柳壽輔は，平成１９年５月２３日に死去した。「花柳流」は，代々の宗家家元の「花柳壽輔」が統率し，花柳壽輔から認許を受けた名取は，その芸名に「花柳」の姓を冠している。三世花柳壽輔は，昭和４３年ころ，花柳流舞踊の保存，普及を図ること等を目的として，花柳流の宗家家元及び全名取を構成員（会員）とする「花柳流花柳会」と称する団体（原告花柳会）を組織し，その名誉会長に就任した。三世花柳壽輔は，花柳流宗家家元として，①自ら舞踊会，講習会等で踊りを舞い，出演料等の対価を得る活動，②門弟，名取を指導し，授業料等の対価を得る活動，③門弟に対し，名取として花柳姓を冠した芸名を認許し，受験料，名取料等の対価を得る活動，④その他振付料等の対価を得る活動等の事業活動を行うとともに，日本舞踊の普及に務めた。
その結果，「花柳流」は，遅くとも昭和５６年３月ころには，日本舞踊の最大流派となり，「花柳流」及び「花柳」は，花柳流宗家家元の事業活動に係る表示として，日本舞踊に携わる者及び全国の日本舞踊の愛好者らの間で広く認識されるに至り，周知となっていた。
その後も，「花柳流」は，日本舞踊の最大流派であることを維持し，平成２３年６月現在その名取数は，約２万１３７０人に及んでいる。ア原告花柳会は，「花柳流花柳会会則」という名称の会則を有し，この会則で，宗家家元及び全名取を会員とすること，役員として，名誉会長，理事，監事を置くこと，名誉会長には宗家家元が就任し，理事及び監事は総会で選任し，理事の互選で理事長を定めること，理事長は原告花柳会を代表すること，理事は理事会を組織すること，毎年１月２８日に定時総会を開催すること，総会の議決事項は，事業計画，事業報告，予算及び決算等であること，総会及び理事会の議事は，別段の定めがある場合を除き，出席した会員又は理事の過半数で決すること，会員の入会及び退会に関する事項，会員の資格喪失事由，財産及び会計に関する事項などを定め，昭和４３年ころ以降，毎年１月に定時総会を開催してきた。原告花柳会は，東京都中央区に事務所（本部）を，全国に１２の支部（北海道支部，東北支部，甲信支部，神奈川支部，静岡支部，中部支部，北陸支部，関西支部，中国支部，九州支部，四国支部，東京・関東五県支部）を置き，また，本部委員会として広報部などの各種委員会及びこれを統括する委員長を置いている。
なお，原告花柳会の上記会則は，平成２３年１月２８日，同日に開催された定時総会で承認可決された甲２の会則に変更された。イ原告花柳会は，昭和４３年ころ以降，「花柳流花柳会」の名称を使用して，日本舞踊に関する知識を啓発し，その研究，論評の道を開くための機関誌の発行，舞踊発表会，講習会等の開催，会員の共済及び福利厚生に関する事業等の事業活動を行ってきた。
原告花柳会の上記事業活動は，事業年度ごとに事業計画を立て，会員の入会金，会費，事業収入等で運営されており，会計年度ごとに収支決算が行われてきた。
そして，遅くとも昭和５６年３月ころには，「花柳流」が日本舞踊の最大流派となっていたことと相俟って，「花柳流花柳会」は，原告花柳会の事業活動に係る表示として，日本舞踊に携わる者及び全国の日本舞踊の愛好者らの間で広く認識されるに至り，周知となっていた。ア原告Ａは，初代花柳壽輔の養子Ｃの養子であるＤ（四世花柳芳次郎）の長男である。
原告Ａは，昭和４２年に五世花柳芳次郎を襲名し，三世花柳壽輔の存命中，その家元後見人を務めていた。
イ平成１９年５月２３日に三世花柳壽輔が死去した後，同年６月２８日にその葬儀が行われた。その葬儀の際に，喪主を務めた原告Ａは，自らが「花柳流宗家家元」四世花柳壽輔を襲名することを発表した。その間，原告Ａは，原告花柳会の理事会から四世花柳壽輔襲名の打診を受けていた。
平成１９年６月から同年７月にかけて，原告Ａが「花柳流宗家家元」四世花柳壽輔を襲名した旨の新聞報道（同年６月２８日付け東京新聞朝刊，同年７月１８日付け東京新聞朝刊，同月２０日付け朝日新聞夕刊，同月２１日付け東京新聞夕刊，同月２５日付け毎日新聞夕刊等）がされた。原告Ａの「花柳流宗家家元」四世花柳壽輔襲名の事実は，業界の刊行物（全日本舞踊連合「舞踊年鑑３２平成１９年の記録」平成２０年３月２５日発行（甲１３））や日本舞踊を紹介する書籍（甲１１，１４），読売新聞のウェブサイト（ヨミウリ・オンライン）のインタビュー記事（甲２１）にも紹介された。
また，平成２０年５月には３日間にわたり，歌舞伎座で，原告Ａの「四世宗家家元花柳壽輔襲名披露公演」が開催され，その旨の新聞報道（同月１７日付け東京新聞夕刊等）がされ，同年６月には，国立文楽劇場（大阪）でも，同様の襲名披露公演が開催された。
原告Ａは，平成１９年６月から平成２１年５月までの間，約１２０流派，約６０００名の日本舞踊家が所属する社団法人日本舞踊協会の常任理事を「花柳流四世家元」花柳壽輔として務め，平成２３年４月からは，「花柳流四代目宗家家元」花柳壽輔として，東京芸術文化評議会評議員に就任している。
さらに，原告Ａは，四世宗家家元として，花柳流舞踊公演の主催，出演，原告花柳会の支部の講習会での指導等の事業活動を行い，これらの各種活動は，新聞等（甲２０の１ないし１７等）で報道されている。ウ平成２３年２月４日，原告Ａを代表理事とする一般財団法人花柳流花柳会が設立された。なお，同財団法人は，原告花柳会の総会決議を経て，花柳流の伝承品等の財産を永続的に保管・管理し，将来の花柳流へ継承していくことを目的として設立されたものである。
被告は，平成２３年１月２４日に設立した，「花柳流舞踊の保存，伝承，普及を図り，併せて会員の芸道知識一般の向上，相互の親睦，福利厚生を推進し，もって，我が国の伝統芸能である日本舞踊の発展に寄与すること，ならびに花柳流に関わる伝承品の保存，保管，伝承すること」を目的とする一般社団法人である。


被告の事業内容は，①花柳流創流嘉永２年（１８４９年）の伝統を重んじ，日本舞踊に関する調査，研究及び知識の啓発をし，その研究，論評の道を開くための機関紙の刊行，②会員の技能及び教養向上のための講習会，舞踏会等の開催，③流儀に残る古典伝承のための研修会の開催，④永年花柳会貢献者の顕彰，⑤花柳流に関する資料，文献の収集保存，⑥会員の共済，福利厚生に関する事業，⑦その他上記目的を達成するために必要な事業である。２原告Ａの営業表示及びその著名性又は周知性について（請求原因ア，ア関係）
原告Ａは，四世宗家家元を襲名した後，日本舞踊の流派「花柳流」の宗家家元として事業活動を行い，「花柳流」及び「花柳」は，遅くとも，被告が設立された平成２３年１月２４日までには，四世宗家家元である原告Ａの営業表示として，著名又は周知となっていた旨主張する。
これに対し被告は，原告Ａの四世宗家家元の襲名は違法なものであり，法的に保護すべきものではないから，原告Ａが四世宗家家元と称して行っている原告Ａの事業活動は，個人としての営業活動であって，「花柳流」の営業活動とはいえず，「花柳流」及び「花柳」の表示は，原告Ａの著名又は周知の営業表示ではない旨主張するので，以下において検討する。
ア初代家元花柳壽助が創始した日本舞踊の流派である「花柳流」は，遅くとも，三世花柳壽輔が宗家家元であった昭和５６年３月ころには，日本舞踊の最大流派となり，「花柳流」及び「花柳」は，花柳流宗家家元の事業活動に係る表示として，日本舞踊に携わる者及び全国の日本舞踊の愛好者らの間で広く認識されるに至り，周知となっていたことは，前記１及びのとおりである。
そして，前記１の認定事実によれば，花柳流宗家家元が行う事業活動は，日本舞踊の普及という文化芸術活動としての性格を有するものではあるが，他方において，これらの活動から出演料，名取料等の一定の対価を収受するなど，経済上の収支計算の上に立って経済秩序の一環として行われる事業活動としての性格をも有するものといえるから，不正競争防止法２条１項１号の「営業」に該当するものと認められる。
イまた，原告Ａが，三世花柳壽輔が死去した後，平成１９年６月２８日に行われた三世花柳壽輔の葬儀の際に，自らが「花柳流宗家家元」四世花柳壽輔を襲名することを発表し，その襲名の事実が新聞等で報道されたこと，原告Ａの「四世宗家家元花柳壽輔襲名披露公演」が平成２０年５月及び６月に歌舞伎座及び国立文楽劇場で開催されたこと，原告Ａは，上記襲名発表後，「花柳流四世家元」花柳壽輔として社団法人日本舞踊協会の常任理事を務めたり，四世宗家家元として，花柳流舞踊公演の主催，出演，原告花柳会の支部の講習会での指導等の事業活動を行い，これらの各種活動が新聞等で報道されてきたことは，前記１イのとおりである。ウ以上のア及びイを総合すれば，「花柳流」及び「花柳」は，四世宗家家元を襲名した原告Ａの営業表示として，遅くとも，平成２３年１月２４日までには，日本舞踊に携わる者及び全国の日本舞踊の愛好者らの間で広く認識されるに至り，周知となっていたものと認められる。これに対し被告は，①花柳流の宗家は，原則として花柳家の血筋の者が受け継ぐものであり，家元は，先代の指名に基づいて受け継ぐものであるが，原告Ａは，花柳家の血筋を引いていないので，宗家ではなく，三世宗家家元の指名を受けていないから，家元でもない，②「四世家元」の確定には，三世宗家家元の親族との調整が行われ，原告Ａに一本化されること，「花柳流花柳会」の理事会及びその役員が全員一致して原告Ａを支持することの二つの要件を満たす必要があるところ，原告Ａについては，いずれの要件も満たしていない，③「花柳流」の家元である者は，花柳流の伝統の振付けの型を伝承している者でなければならないが，原告Ａは，これを伝承していないなどとして，原告Ａは，花柳流の伝統，慣習に従って宗家家元を引き継いだ者ではなく，原告Ａの四世宗家家元の襲名は違法なものであり，法的に保護すべきものではないから，「花柳流」及び「花柳」の表示は，原告Ａの営業表示とはいえず，また，原告Ａの営業表示として周知であるとはいえない旨主張する。
しかしながら，本件において，被告は，被告が主張する花柳流宗家家元の資格及び継承に係る要件を裏付ける証拠を何ら提出しておらず，原告Ａによる四世宗家家元の襲名が違法であるとの被告の主張は，証拠の裏付けを欠き，失当であるというほかない。
かえって，前記イの認定事実によれば，原告Ａが三世花柳壽輔から花柳流宗家家元の地位を正当に継承した四世宗家家元であることは，その襲名発表以来，日本舞踊の業界はもとより，社会的に広く認識されてきたことが認められる。
したがって，「花柳流」及び「花柳」の表示が原告Ａの営業表示とはいえず，また，原告Ａの営業表示として周知であるとはいえないとの被告の主張は，採用することができない。
以上のとおり，「花柳流」及び「花柳」の表示は，遅くとも平成２３年１月２４日までには，四世宗家家元である原告Ａの営業表示として，「需用者の間に広く認識され」（不正競争防止法２条１項１号），周知となっていたものと認められる。
３原告花柳会の営業表示及びその著名性又は周知性について（請求原因イ，イ関係）
原告花柳会は，花柳流宗家家元より名取名を認許された花柳流の全名取を構成員とする権利能力なき社団であるところ，その設立以来，「花柳流花柳会」の名称を使用してその事業活動を行い，遅くとも，昭和５６年３月ころまでには，「花柳流花柳会」の表示は，原告花柳会の営業表示として，著名又は周知となっていた旨主張する。


ア前記１及びの認定事実によれば，①三世花柳壽輔は，昭和４３年ころ，花柳流舞踊の保存，普及を図ること等を目的として，花柳流の宗家家元及び全名取を構成員（会員）とする「花柳流花柳会」と称する団体（原告花柳会）を組織し，その名誉会長に就任したこと，②原告花柳会は，その会則（花柳流花柳会会則）に従って構成された団体としての組織を備え，また，総会及び理事会において多数決で決議が行われ，会員の入会，退会等の構成員の変更によっても原告花柳会そのものは存続し，さらに，代表の方法，総会の運営，財産の管理その他団体としての主要な点が上記会則により規定され，確定していること，③原告花柳会は，昭和４３年ころ以降，「花柳流花柳会」の名称を使用してその事業活動を行い，上記会則に従った運営がされていることが認められるから，原告花柳会は，権利能力なき社団に該当することが認められる。
イ前記１のとおり，原告花柳会においては，事業年度ごとに事業計画を立て，会員の入会金，会費，事業収入等で運営されており，会計年度ごとに収支決算が行われてきたことからすると，原告花柳会の事業活動は，経済上の収支計算の上に立って経済秩序の一環として行われる事業活動としての性格をも有するものといえるから，不正競争防止法２条１項１号の「営業」に該当するものと認められる。
加えて，遅くとも昭和５６年３月ころには，「花柳流」が日本舞踊の最大流派となっていたことと相俟って，「花柳流花柳会」は，原告花柳会の事業活動に係る表示として，日本舞踊に携わる者及び全国の日本舞踊の愛好者らの間で広く認識されるに至り，周知となっていたことを併せ考慮すると，「花柳流花柳会」の表示は，そのころまでに，原告花柳会の営業表示として，「需用者の間に広く認識され」（不正競争防止法２条１項１号），周知となっていたものと認められる。
これに対し被告は，原告花柳会は，基本的に会員の親睦，研鑽を目的としたもので，営業活動を目的としたものではないから，不正競争防止法の保護の対象となるものではなく，「花柳流花柳会」の表示は，原告花柳会の営業表示ではない旨主張する。
しかしながら，不正競争防止法２条１項１号にいう「営業」とは，営利を直接の目的として行われる事業に限らず，役務又は商品を提供してこれと対価関係に立つ給付を受け，これらを収入源とする経済収支の計算に基づいて行われる非営利事業も含むものと解されるところ（最高裁判所平成１８年１月２０日第二小法廷判決・民集６０巻１号１３７頁参照），前記イ認定のとおり，原告花柳会の事業活動は，経済上の収支計算の上に立って経済秩序の一環として行われる事業活動としての性格をも有するものといえるから，上記「営業」に該当するというべきである。
したがって，被告の上記主張は，採用することができない。以上のとおり，「花柳流花柳会」の表示は，遅くとも昭和５６年３月ころまでには，原告花柳会の営業表示として，「需用者の間に広く認識され」（不正競争防止法２条１項１号），周知となっていたものと認められる。４不正競争防止法２条１項１号の不正競争行為該当性について（請求原因アないしウ関係）
原告Ａとの関係
ア前記１の認定事実及び弁論の全趣旨によれば，被告は，平成２３年１月２４日の設立当初から，「一般社団法人花柳流花柳会」の名称（被告名称）を用いて，花柳流舞踊に関する事業を行っていること，被告は，その事業活動の中で，会員を募集し，会員から年会費を徴収していることが認められる。
そうすると，被告の上記事業活動は，経済上の収支計算の上に立って経済秩序の一環として行われる事業活動としての性格をも有するものであり，不正競争防止法２条１項１号にいう「営業」に該当し，被告名称は，被告の営業表示に当たるものと認められる。
イ被告名称は，「一般社団法人花柳流花柳会」の漢字１２文字から構成されているところ，「一般社団法人」は，一般社団法人の名称中に用いることが義務付けられた文字であることからすると（一般社団法人及び一般財団法人に関する法律５条１項），被告名称のうち，出所識別標識としての機能を有する部分は，「花柳流花柳会」の部分である。そして，「花柳流」及び「花柳」が著名であることは被告も自認するところであり，「花柳流花柳会」の部分からは，日本舞踊の流派の「花柳流」又はその芸姓である「花柳」を連想し，「花柳流」の名取等「花柳流」に属する者の組織であることを観念するものといえるから，被告名称は，原告Ａの周知の営業表示である「花柳流」及び「花柳」とそれぞれ類似するものといえる。
また，被告が被告名称を花柳流舞踊に関する事業活動に使用した場合には，日本舞踊の愛好者らが，被告が四世宗家家元である原告Ａと緊密な営業上の関係が存すると誤信するおそれが存するものと認められるから，被告が被告名称を使用する行為は，原告Ａの営業と「混同を生じさせる行為」（不正競争防止法２条１項１号）に該当するものといえる。ウ以上によれば，被告が，その事業活動に被告名称を使用する行為は，原告Ａに対する不正競争防止法２条１項１号の不正競争行為に該当するというべきである。
原告花柳会との関係
ア前記イのとおり，被告名称のうち，出所識別標識としての機能を有する部分は，「花柳流花柳会」の部分である。
そうすると，被告名称は，原告花柳会の周知の営業表示である「花柳流花柳会」と実質的に同一であって，類似するものといえる。また，被告が被告名称を花柳流舞踊に関する事業活動に使用する行為は，原告花柳会の営業と「混同を生じさせる行為」（不正競争防止法２条１項１号）に該当するものといえる。
イ以上によれば，被告が，その事業活動に被告名称を使用する行為は，原告花柳会に対する不正競争防止法２条１項１号の不正競争行為に該当するというべきである。
まとめ
以上のとおり，被告が，その事業活動に被告名称を使用する行為は，原告らに対する不正競争防止法２条１項１号の不正競争行為に該当し，これにより原告らの「営業上の利益を侵害され，又は侵害されるおそれ」（同法３条１項）があるものと認められる。
そして，本件においては，被告に対して，原告ら主張の被告名称等の差止め及び「侵害の停止又は予防に必要な行為」（不正競争防止法３条２項）として原告ら主張の抹消登記手続を命じる必要性があるものと認められる。
５結論


平成２６年９月５日判決言渡
平成２５年（行ウ）第５０１号行政処分取消等請求事件
主文
１本件訴えのうち，別紙文書目録記載の各文書を公開する旨の決定をすることの義務付けを求める部分をいずれも却下する。
２本件訴えのその余の部分に係る原告らの請求をいずれも棄却する。３訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及び理由
第１請求
１小平市選挙管理委員会が平成２５年７月２９日付けで原告らに対してした別紙文書目録記載の各文書を公開しない旨の決定を取り消す。２小平市選挙管理委員会は，原告らに対し，別紙文書目録記載の各文書を公開する旨の決定をせよ。
第２事案の概要
被告（小平市）においては，東京都が施行者となって施行するものとされる道路（小平都市計画道路３・２・８号府中所沢線）の整備に関する都市計画事業に係る東京都の都市計画について，「住民参加により計画を見直すべきか，又は計画の見直しは必要ないかについて，市民の意向を確認すること」を目的として，被告の条例（東京都の小平都市計画道路３・２・８号府中所沢線計画について住民の意思を問う住民投票条例（平成２５年小平市条例第１３号）。甲５。以下「本件住民投票条例」という。）の規定に基づき，住民投票（以下「本件住民投票」という。）が行われたところ，本件は，被告の住民である原告らが，小平市情報公開条例（平成１３年小平市条例第２９号。甲４。以下「本件情報公開条例」という。）の規定に基づき，小平市選挙管理委員会に対し，本件住民投票における投票（別紙文書目録記載の各文書（以下「本件各文書」という。））の公開の請求（以下「本件公開請求」という。）をしたのに対して，本件各文書には本件情報公開条例が定める非公開情報に該当する情報が記録されているとして，本件各文書を公開しない旨の決定（以下「本件非公開決定」という。）がされたことから，本件非公開決定の取消し及び本件各文書を公開する旨の決定をすることの義務付けを求めた事案である。
１関係法令の定め
別紙「関係法令の定め」に記載のとおりである（同別紙で定める略称等は，以下においても用いることとする。）。
２前提事実（証拠等を掲げたもの以外は，当事者間に争いがないか，当事者において争うことを明らかにしない事実である。以下「前提事実」という。）
(1)当事者
ア原告らは，被告（小平市）の住民である。
イ被告は，本件情報公開条例２条１号の実施機関である小平市選挙管理委員会の所属する普通地方公共団体である。
(2)本件住民投票の実施
被告においては，平成２５年５月２６日を投票日として，本件計画（東京都が計画した小平都市計画道路３・２・８号府中所沢線計画）につき，住民参加により計画を見直すべきか，又は計画の見直しは必要ないかについて，市民の意向を確認することを目的として，本件住民投票条例の規定に基づき，本件住民投票が行われた。しかし，投票した者の総数が投票資格者の総数の２分の１に満たない３５．１７％であったため，同条例１３条の２の規定により，住民投票は成立しないものとされ，本件住民投票における合計５万１０１０人分の投票（本件各文書）の開票は行われなかった。
(3)原告らによる本件公開請求
原告らは，平成２５年７月２６日付けで，本件情報公開条例の規定に基づき，希望する公開の方法を写しの交付として，本件公開請求をした（甲１）。これに対し，小平市選挙管理委員会は，同月２９日付けで，本件各文書に記録されている情報が，本件住民投票条例１３条の２の規定の趣旨及び目的から公にすることができないと認められる情報であり，本件情報公開条例７条１号（法令秘情報）に該当する旨を理由として，本件非公開決定をした（甲２）。
(4)本件訴えの提起
原告らは，平成２５年８月８日，本件訴えを提起した（当裁判所に顕著な事実）。３主たる争点及びこれに関する当事者の主張の要点本件の主たる争点は，本件非公開決定の適法性であり，具体的には，本件各文書に記録されている各情報（以下「本件情報」という。）が，本件情報公開条例７条が定める非公開情報に該当するか否かが争われている。これに関する当事者の主張の要点は，以下のとおりである。
(1)本件非公開決定の適法性について
（原告らの主張の要点）
本件各文書に記録されている本件情報は，以下のとおり，本件情報公開条例７条１号及び２号本文に規定された非公開情報に該当せず，本件非公開決定は取消しを免れない。
ア「知る権利」の保障と情報公開請求権について
(ア)憲法２１条と「知る権利」
現代社会は，高度に組織化された情報社会であり，情報が，国家機関，マスメディア及び巨大な企業に集中し，独占的に管理されているため，国民は，これらの国家機関等が一方的に管理伝達する情報の受け手でしかなくなっている。国民がコミュニケーションの自由としての表現の自由を取り戻すためには，まず，これらの情報の独占を排し，あらゆる情報をコントロールされることなく受け取る自由を確保しなければならない。さらに，国民主権，民主政治の下では，主権者として政治の在り方を決定すべき国民は，政治判断の資料となる多様な情報に接し，これによって政治的な意思形成をなし，参政権を行使するのであるから，「知る権利」の保障は，政治過程への参加を確保するために欠くことのできないものである。したがって，「知る権利」は民主政治の確立に不可欠な，憲法上優越的な地位を占める基本的人権である。「知る権利」が憲法２１条によって保障された基本的人権であることは，判例によっても認められている。(イ)市民的及び政治的自由に関する国際規約（以下「国際人権Ｂ規約」という。）
１９条２項と「知る権利」
世界人権宣言１９条は，「すべて人は，意見及び表現の自由を享有する権利を有する。この権利は，干渉を受けることなく自己の意見を持つ自由並びにあらゆる手段により，また，国境を越えると否とにかかわりなく，情報及び思想を求め，受け，及び伝える自由を含む。」としている。また，同宣言を受けて成立し，昭和５４年９月２１日に日本国において国内法的効力が生じた国際人権Ｂ規約１９条２項は，「すべての者は，表現の自由についての権利を有する。この権利には，口頭，手書き若しくは印刷，芸術の形態又は自ら選択する他の方法により，国境とのかかわりなく，あらゆる種類の情報及び考えを求め，受け及び伝える自由を含む。」としており，「知る権利」が表現の自由に含まれる基本的人権であることを明確に認めている。
(ウ)地方自治の本旨と「知る権利」


本件情報公開条例１条において保障されている「市政情報の公開を求める権利」は，小平市の市政の在り方を定める本件自治基本条例６条が小平市の市民等に保障する「市政に関する情報を知る権利」，ひいては，憲法上の権利として確立している国民の「知る権利」を具体的に情報公開請求権として認めたものである。同条例１条には，何人にも市政情報の公開を求める権利を保障することとともに，情報公開制度が小平市の説明責任を全うすることを明確にするものであること，さらに，情報公開が地方自治の本旨に即した市政の促進という目的に向けられた制度であることが明記されている。同条の「地方自治の本旨」とは，憲法９２条に由来する文言であり，団体自治及び住民自治をその内容とする。すなわち，「地方自治の本旨」は，一定の地域を基礎とする国から独立した団体（自治体等）を設け，この団体の権限と責任において地域の行政を処理すること（団体自治），及び，各自治体等における行政は，当該自治体等の住民の意思と責任とに基づいて処理されること（住民自治）という２つの原則から成る。しかし，住民が十分な情報を得られなければ，適切な意思決定を行うことは不可能である。また，意思決定の結果に対して住民が責任を負うことは，当該意思決定が十分な情報に基づいて行われたという手続的正義の保障の下において初めて正当化される。つまり，「地方自治の本旨」の実現は，住民が，地方自治体の持つあらゆる情報にアクセスすることができることを基礎として，初めて可能となる。「知る権利」は，住民があらゆる情報にアクセスすることを可能にする権利である。
したがって，「地方自治の本旨」の実現のために，「知る権利」の保障は必要不可欠であって，その観点からも，「知る権利」を基本的人権として厳格に保護すべきことが基礎付けられる。
(エ)情報公開請求権の意義及び「非公開情報」の解釈以上のとおり，「知る権利」は，憲法２１条及び国際人権Ｂ規約１９条２項（以下「憲法２１条等」という。）によって保障された基本的人権であり，「地方自治の本旨」の実現に不可欠な権利である。そして，情報公開請求権は，法律，条例等によって，上記「知る権利」が国民及び住民の権利として具体化されたものであるから，その内容，制限等については，憲法２１条等の趣旨に従って解釈されなければならない。
本件についても，本件情報公開条例５条によって具体化された市政情報の公開請求権は，憲法２１条等による保障を受け，その趣旨に従って解釈されねばならず，市政情報の公開請求権を制限する本件情報公開条例７条各号の「非公開情報」を解釈するに当たっては，「非公開情報」が必要最小限になるような厳格な解釈が求められる。
イ本件各文書に記録されている本件情報が本件情報公開条例７条１号（法令秘情報）に該当しないこと
(ア)本件情報公開条例７条１号の意義
本件情報公開条例７条１号は，「法令等の定めるところにより，公にすることができないと認められる情報」を非公開とすることができると定めているところ，ここでいう「法令等」とは，法律，政令，府令，省令その他の国の機関が定めた命令並びに条例及び規則をいう（甲６）。また，「公にすることができないと認められる」のは，①「法令等の規定が公にすることを明らかに禁止している場合」又は②「法令等の趣旨及び目的から当然に公にすることができないと認められる場合」であると解釈される（甲６）。
本件各文書を公開できないとの明文規定は，法令等，すなわち，法令，政令，条例のいずれにも存在しないから，本件情報が前記①に該当しないことは明らかであるので，本件各文書については，前記②に該当するか否かが問題となるが，「知る権利」の保障の趣旨を踏まえて，非公開となる情報は必要最小限になるように解釈されなければならないことは前記に述べたとおりであるから，前記②に該当するといえるためには，少なくとも，当該情報を公にすることができないと認められることが法律又は条例の当然解釈として是認できることが必要である。
(イ)本件住民投票条例１３条の２の規定の趣旨から公開が禁止されるもの
ではないこと
本件住民投票は，本件住民投票条例１３条の２に規定される成立要件を充たさなかったため不成立となったが，以下のとおり，同条により，本件各文書の公開が禁じられているとはいえない。
ａ本件住民投票の開票は，その成立が当然の前提ではなく，本件住民投票
が不成立の場合でも開票を行うことができること
本件住民投票は，投票した者の総数が投票資格者の総数の２分の１に満たないときは，成立しないとされる（本件住民投票条例１３条の２）。しかし，本件住民投票の成立が，開票の当然の前提であるということはできない。
すなわち，この規定の趣旨・目的は，住民投票の結果を市長が尊重し，「市民の意思」として東京都及び国の関連機関に通知する（同条例１５条）ためには，当該住民投票について一定の高い投票率，いわば市民の「総意」といえるほどの高い信頼性が必要であると考えられることから，投票率と住民投票の成立という効果を結び付けたという点にある。しかし，本件住民投票の本来の趣旨及び目的は，本件計画の見直しは必要ないかということについて，市民の意向を確認することにあるのであり（同条例１条），上記の市長の義務の発生にとどまるものではない。そして，同条例及び本件施行規則にも，本件住民投票が不成立の場合には開票を行わない旨の規定は設けられていない（成立しなかった場合の告示事項についてだけ規定があるが，これは直ちに「開票しない」ことを意味しない。本件施行規則９８条）ことからすれば，同条例１３条の２の投票数要件を充足せず，同条例１５条に基づく市長に対する拘束力が発生しない場合であっても，同条例の目的である１条に規定される「市民の意向」を，当該投票率の下で確認するために，開票を行うことはできると解される。被告は，議会審議での発言や市報（乙７）等の記載により，本件住民投票が不成立の場合には開票しないことが市民に告知されていたと主張する。しかし，本件住民投票が不成立の場合に開票しないことは，本件住民投票条例や本件施行規則に規定がないのみならず，投票日前の市議会で決定も承認も得ていない。むしろ，投票率にもかかわらず，住民投票の結果は開票し，また，必ず情報公開を行うべきであるとするのが議会の絶対的な多数意見であった。
また，市民への周知についても，投票所入場券の記載，これに同封した投票案内のちらし，投票所案内の掲示においても，投票率による開票の有無については全く表記していなかった。市報（乙７）では，住民投票に関する４頁にわたる記載の最終頁の末尾に，投票率が５０％に満たない場合には開票しないとの旨の３行の記載があるが，これをもって，市民に対する周知がされたとか，市民がこれを認識した上で投票を行ったと認めることはできない。


ｂ本件住民投票条例における開票の可否と，本件情報が本件情報公開条例上に規定される法令秘情報に該当するか否かとは，無関係であること仮に本件住民投票が不成立となった場合には開票することができないとしても，そもそも本件各文書の開票と公開とは異なる概念であるから，本件各文書を非公開とする根拠にはならない。すなわち，開票とは，選挙における投票結果を集計する作業であり，選挙結果を確定させることを目的として実施される。本件住民投票に係る開票については，本件住民投票条例１３条により，公職選挙法の規定が準用され，同法７章の「開票」（同法６１条から７４条まで）において，開票管理者（６１条），開票立会人（６２条），開票所の設置（６３条），開票の場所及び日時の告示（６４条），開票日（６５条）等が規定されており，かかる法定の手続に基づいて実施されることになっている。
これに対し，本件各文書の公開は，本件情報公開条例５条において規定される情報公開請求権を根拠とするものであり，「実施機関」（同条例２条１号）が情報公開請求を受けて実施する（同条例７条）とされており，その目的は，「地方自治の本旨に即した市政を推進すること」（同条例１条）にあり，本件各文書の公開は，選挙の成否とは無関係に実施されるのであるから，選挙結果を確定させることを目的とするものではない。ましてや，本件情報公開条例に基づいて不成立となった本件住民投票に係る投票済みの投票用紙の公開を請求することは，本件住民投票条例の趣旨，目的である「市民の意向を確認する」に合致するもので，前記に述べたとおり憲法２１条等の「知る権利」の保障に由来するものであり，実定法上も，本件自治基本条例及び本件情報公開条例に基づく情報公開請求権によって保障されているから，これを非公開とする明文規定が存在しないにもかかわらず，非公開とするべき法的根拠はない。
また，住民投票が不成立の場合，自治体がその結果を秘匿しなければならないとの慣習は存在せず，投票済みの投票用紙に含まれる情報が，その性質上当然に非公開とされるものであるともいえない。なお，開票するか否かと，本件情報のデータを収集して市政に役立てることとは，別のことであり，開票しないとした場合であっても後者が「法の枠内では可能である」こと（すなわち，本件情報は，本件住民投票が不成立であるため開票しない場合であっても，法的には，市政を進めるために必要な情報として用いることのできる情報である市政情報（本件情報公開条例２条２号）に該当すること）は，本件住民投票条例の改正案を審議する小平市議会（平成２５年４月開催の住民投票条例特別委員会）において，被告側が行った答弁及び報告において明言されており，本件住民投票条例の改正案は，これを前提として成立した。
以上に述べたことは，全国の他の自治体の住民投票条例の中には，住民投票が不成立の場合であっても開票を行うと規定されたものも存在していること及びこれらの条例の制定に当たっての審議内容からも明らかである（甲１２の１から１２の３まで，１８，１９，２０の１及び２，２１の１及び２，２２の１及び２，２３）。すなわち，これらの住民投票条例を定めた各自治体は，住民投票は，住民の意向（地域の世論）を把握することを目的とするものであり，投票結果に示されている内容（情報）には，対象となった事項に対する「住民の意思」又は「住民の意向」が示されているという特徴があり，地域を対象とした大規模な「世論調査」という性格をも有することに鑑み，住民投票が投票率要件を充足せず，不成立となった場合であっても，投票結果が情報公開条例に定める非公開情報に該当しないことを前提とした上で，①住民投票は，地域の重要な課題について市民の意思を確認するための制度であり，これは市民の財政的負担を伴うものであること，②成立要件を満たしたか否かは，市長に対する拘束力（尊重義務）の点では違いはあるとしても，住民投票の結果を市民に対して公開すべきことは，住民投票の制度目的から当然のことであり，投票率要件を満たしたか否かにより区別されないこと，③投票率の高低にかかわらず，市長が投票結果情報を市民に対して公開する責務を負っていることから，開票は，この責務を効率的に全うし，個々の情報公開請求を待つまでもなく，迅速に市民に情報を提供する手段として行うことを規定したのである。この点において，上記各自治体の認識は共通しており，これは普遍的認識であるといえるから，本件各文書についても同様のことがいえる。被告は，本件公開請求は，実質的に開票請求に等しいから，公開は認められないと主張するが，本件住民投票の結果が公開され，市民の間で広く共有されることにより，本件計画に対する住民投票に参加した市民の意向が明らかになり，本件計画及び今後の都市計画にいかされ得るのであるから，本件公開請求は，本件情報公開条例の目的（同条例１条）に即した「適正な請求」であり，公開された情報を広く市民に公表することは，市政情報を「適正に使用」するものである（同条例４条）。よって，本件各文書が公開された場合，本件住民投票の結果が広く市民に対して公表され，開票されたと同じことになるという理由で公開が禁止されるとの被告の主張は，情報公開制度の目的を否定するものであって，本件情報が法令秘情報に該当することの根拠にはならない。
ｃ以上によれば，本件住民投票条例１３条の２の規定は本件各文書の公開を禁じているとはいえない。
(ウ)本件各文書の公開は投票の秘密（憲法１５条４項）を侵害するものでは
ないこと
判例は，憲法１５条４項の「投票の秘密」の意義について，「何人が何人に投票したかの審理をすることは許されない」ことを意味する等としている（最高裁昭和２３年（れ）第１１４０号同２４年４月６日大法廷判決・刑集３巻４号４５６頁ほか参照）。


本件住民投票は，無記名の秘密投票であり（本件住民投票条例７条３項），また，投票者は，投票用紙に印字された「住民参加により計画を見直す」及び「計画の見直しは必要ない」の各選択肢の欄のいずれかに「○」の記号のみを記載する方法により投票する（同条２項，本件施行規則２８条１項及び別記様式第１号）ものであるところ，上記判例に照らせば，投票済みの投票用紙が公開されたとしても，「誰がいずれの欄に○印を記したか」の探索や「いずれの欄に○印を記したか」の陳述を投票者に求めることとならない場合には，憲法１５条４項の規定，これを具体化した公職選挙法（４６条４項，５２条，６６条２項，２２６条２項），最高裁判所裁判官国民審査法（１８条），本件住民投票条例（７条３項）に違反し，また，本件情報公開条例７条２号の規定に抵触することになるとはいえず，被告が公開を拒否することはできない。そして，本件公開請求は，「（特定の）投票者が，どちらの欄に○印を付したか」を探索することを目的としておらず，本件各文書の記載は上記のとおりであるから，そこからその筆跡を鑑定して投票者個人を特定し，その投票内容とのつながりを探索することはできず，また，本件公開請求に応じて交付を受ける本件各文書の写しから指紋を照合することなどあり得ないことは，客観的に明らかである。
被告は，記号投票制は，単に投票方法の問題であって，記号投票制が採用されていることをもって，投票の秘密を侵害しないことの理由とすることはできないと主張するが，秘密投票制の趣旨との関係では，自書式，記号式といった投票方法は全て同価値に位置付けられているのではなく，記号投票制の採用も，単に投票方法の問題にとどまるわけではない。自書式に比して秘密投票の趣旨に厳格に沿った投票方法である記号投票制が採用されている限り，投票の秘密を害するおそれはない。
また，他事記載の存在については，本件住民投票条例１０条１項３号において，「無効」とする旨が規定されているのであり，また，「無効」の投票用紙の中に投票人の探索が可能となってしまうおそれがあるものが万一含まれていたとしても，これらの投票用紙は，「容易に区分して除くことができ，かつ，区分して除くことにより当該公開請求の趣旨が損なわれることはない」のであるから，本件情報公開条例８条（市政情報の一部公開）により，かかる内容の「無効」の投票用紙のみを非公開とすれば足りる。なお，原告らは，本件住民投票条例１条に規定された「市民の意向を確認」するための情報公開を請求しているのであって，当該情報は本件各文書の全体に集積されており，個々の投票用紙の取得を求めているわけでない。個々の投票用紙には，各投票者の氏名や投票内容はもとより，いかなる情報も存在しない。
したがって，本件各文書を公開しても，投票の秘密を侵害することはない。(エ)本件自治基本条例，本件情報公開条例及び本件住民投票条例の趣旨からすれば，本件各文書については積極的な公開が要請され，仮に「知る権利」と「対立する権利・利益」との衡量を行った場合であっても，「知る権利」
が圧倒的に重いこと
本件情報について公開が要請されるか否かは，本件住民投票条例のみならず，自治体法規の頂点に立つ本件自治基本条例及び本件情報公開条例の具体的規定の趣旨及び目的を総合的に勘案した上で判断されるものであるところ，これらの要素を検討すれば，仮に「知る権利」と「対立する権利・利益」との衡量を行った場合であっても，「知る権利」が圧倒的に重く，本件情報がむしろ積極的に公開されるべき情報であることは明らかである。
ａ本件自治基本条例について
本件自治基本条例は，地方自治体の在り方を定める，いわば憲法というべきものであることは，同条例１条の規定からも明らかである。また，同条例３７条は，同条例が，「小平市の自治の基本理念と進め方を定めるものであり，他の条例，規則等の制定又は改廃に当たっては，この条例の趣旨を尊重し，この条例との整合を図るものとする。」と規定している。次に，市政における市民の役割については，市民が，議会や市長とも互いに協力して積極的にまちづくりに取り組む主体であることを，同条例２条１項が規定している。さらに，同条例は，５条１項を重ねて設けて，市政へ市民が参加をする権利を強調しているところ，同条にいう「参加」とは，「市政の計画，実施及び評価のそれぞれの過程において，執行機関に対し積極的に意見等を表明すること」である（同条例３条５号）。上記の理念に基づいて，市政への市民の参加を具体的に保障するために，同条例は，１０条において，市民の参加の機会の保障と執行機関の誠実な処理義務を定めている。また，１４条において，市民投票制度を定め，特に同条２項において，「市は，市民投票が実施された場合は，その結果を尊重しなければならない」と規定する。
さらに，市民が市政に参加するためには，その前提として市政に関する情報や他の市民の意向を十分に知る機会を得られることが不可欠である。この点についても，同条例は，「知る権利」に関して独立の条項を設け，６条において，「市民等は，市政に関する情報を知る権利を有する。」ことを明言している。
ｂ本件住民投票条例について
本件住民投票条例の目的は，本件計画について，「住民参加により計画を見直すべきか，又は計画の見直しは必要ないかについて，市民の意向を確認すること」（同条例１条）であり，この目的を達成するために，本件住民投票が実施される（同条例２条）。
本件住民投票条例は，本件自治基本条例を基に制定されているから，その解釈運用に当たっては，本件自治基本条例の前記各規定の趣旨が最大限尊重されなければならない。
すなわち，上記の本件住民投票条例は，議会や市長と協力して積極的にまちづくりに取り組む主体である市民が，「市政に参加をする権利」（本件自治基本条例３条５号，５条）を具体的に行使する趣旨で定められた条例であると解されるし，本件自治基本条例の「知る権利」をも尊重して制定されているはずである。
また，本件住民投票条例２条に基づいて行われた本件住民投票は，本件計画に係る道路が東京都の管轄下にある都道であることを前提としても，道路の設置やその在り方いかんによっては，「市民生活に重大な影響を及ぼす」ことは経験上明らかであることから，これが市政に関する重要な事項であることを認めて市民の意向を広く確認するために実施されたものである。
加えて，本件各文書には，本件計画に係る５万１０１０人の市民の意向が反映されており，被告は，本件住民投票を実施して本件各文書を収集するために，約３１５０万円という巨額の費用及び膨大な労力を投じた。したがって，本件住民投票の結果は，５万人を超える広範な市民の意見の集積であり，市民，議会及び市長が共有するべき公共の財産にほかならない。


さらに，後掲の本件住民投票条例の制定経緯，本件住民投票が，単に小平市の問題であるだけでなく，広く日本の民主主義の在り方を問う意義を有するものとして，全国的に大きな関心を呼び起こしたこと（甲１６の１から１６の９まで），他の自治体（甲１２の１から１２の３まで，１８，１９，２０の１及び２，２１の１及び２，２２の１及び２，２３）及び海外の制度（甲１３）との比較からしても，本件各文書は公開されるべきである。
また，本件住民投票条例１３条の２が，地域の課題に関する投票率（市長や市議会議員の選挙）の実情を考慮することなく，過大な投票率を成立要件として課すことには問題があり，特に本件のようないわゆる非拘束型の住民投票は，地域における大規模な世論調査の性格を有し，民意を汲むための制度であるから，その投票結果は，少なくとも情報公開請求に基づいて公開され，市民と自治体の共有財産として，広く市民，議会及び市長が共有し，今後の課題解決にいかすべきことは当然である。以上によれば，本件について，「知る権利」と「対立する権利・利益」との衡量を行った場合であっても，「知る権利」が圧倒的に重く，かつ，その重要性は高い。すなわち，本件各文書を公表し，市民が共有する情報として今後の熟議にいかしていくことは，地方自治の本旨（憲法９２条）の基盤である住民自治の原則を具体化する上で，高い意義を有する一方，前記に述べたとおり，本件各文書が公開されることによって被告が被る具体的な損失は，民主政の下で客観的に存在しない。
ｃ被告は，本件住民投票を不成立とするとの目的をもったボイコット行動者の動向も，市民の意向であるから，これらを含めて投票数，投票率等を確認，公表すれば「市民の意向」の確認，公表を済ませたことになり，あえて，原告らが主張する投票結果を公表しなくても，必要な公開は既に済ませていると主張するものと解されるが，かかる主張は，本件住民投票条例を公布し，同条例に基づき本件住民投票の執行に責任を負って推進したはずの被告のものとしては到底理解できるものではない。また，本件住民投票により確認される市民の意向とは，本件計画について住民参加により見直しを行うか否かに関する意向を意味するのであるから，投票数，投票率のみの告示によって，既に「市民の意向」が確認されているとの被告の主張は失当である。
ｄ以上によれば，「知る権利」と対立する投票の秘密という他の権利・利益と比較衡量したとしても，本件各文書の公開が禁止されるという解釈を本件住民投票条例から導くことはできず，むしろ，住民の「知る権利」を尊重する観点から，本件各文書の公開が積極的に求められている。(オ)以上によれば，本件各文書を公にすることができないと認められることが，本件住民投票条例の「当然解釈として是認できる」とはいえず，本件住民投票条例，本件自治基本条例及び本件情報公開条例の趣旨，目的及び具体的規定を総合的に勘案すると，本件各文書は，むしろ公開されるべき情報であることは明らかである。すなわち，本件住民投票のように個別の問題に関して有権者の３５％を超える５万人以上の市民の意向が表明された文書は，小平市政の歴史において，かつて存在したことがないほど貴重な情報である。本件住民投票条例に定められた「目的」に忠実に従って公開し，市民と市政がともに「市民の意向」を確認し，これを共有財産とすることは，「住民自治」に基づく「地方自治の本旨」（憲法９２条）に沿う。したがって，本件各文書に記録されている本件情報は，本件情報公開条例７条１号における非公開情報に該当しない。
ウ   本件情報は本件情報公開条例７条２号本文（個人情報）にも該当しないこと本件各文書から，「特定の個人を識別すること」はできず，本件各文書を公開しても投票の秘密を侵害することにはならないことは，前記に述べたとおりであり，そうである以上，本件各文書を公開した場合に，「個人の権利利益を害するおそれ」もない。本件各文書に記録されている本件情報は，本件情報公開条例７条２号本文の非公開情報には該当しない。エ本件非公開決定は地方自治法１４条２項の規定に違反していること地方自治法１４条２項は，「普通地方公共団体は，義務を課し，又は権利を制限するには，法令に特別の定めがある場合を除くほか，条例によらなければならない。」と規定している。しかし，本件住民投票条例には，投票結果について開票を行わない旨の規定がないことはもとより，投票済みの投票用紙（本件各文書）に対する情報公開を制限ないし禁止する規定も存在しない。したがって，本件非公開決定は，条例の規定に基づくことなく，原告らの情報公開請求権（知る権利）を制限したものであって，地方自治法１４条２項の規定にも違反し，違法である。
なお，被告は，本件住民投票が不成立の場合に開票結果が本件施行規則における告示事項とされていないことを根拠に，開票が禁止されると主張するが，開票を禁止することは，「知る権利」（本件自治基本条例６条，本件情報公開条例１条）及び情報公開請求権（同条例５条）という「権利を制限する」ことに当たる。したがって，住民投票不成立の場合に開票を禁止するのであれば，条例において，その旨の規定を設けなければならないところ，本件住民投票が不成立の場合に本件各文書の開票を禁止する旨の明文の規定は，本件住民投票条例には存在しない。したがって，上記告示事項の規定が，本件各文書の公開を禁止する根拠となるものではない。
オ以上によれば，本件各文書に記録されている本件情報は本件情報公開条例７条１号及び２号本文に規定される非公開情報に該当しないから，本件非公開決定は不適法である。
（被告の主張の要点）
ア本件情報が本件情報公開条例７条１号（法令秘情報）に該当すること(ア)憲法１５条４項前段（投票の秘密）並びに本件住民投票条例７条３項及び１３条の２の規定の趣旨から本件各文書の公開は許されないこと原告らは，本件訴えの根拠として，「知る権利」が憲法上の要請であることを掲げるが，本件において，投票済みの投票用紙を開示することは，秘密投票の原則について定める本件住民投票条例７条３項の規定により採用され，やはり憲法上保障される「投票の秘密」を侵害することになるから，許されない。


ａ憲法１５条４項前段が保障する投票の秘密とは，選挙において，投票と投票者とのつながりが投票者自身以外の者に知られないようにするという原則をいうものである。投票の秘密の保障は，選挙人が自己の自由な判断に従って投票できるようにするための必須の条件を成しており，近代の選挙法において，普通選挙，平等選挙，直接選挙と並ぶ基本原則ともいうべき重要な位置を占めている。我が国の憲法も，これを明文で保障し，これを受けて，公職選挙法は，無記名投票の原則（４６条４項），投票用紙公給主義（４５条，６８条），何人も投票した被選挙人の氏名等を陳述する義務のないこと（５２条），混同開票主義（６６条２項）などの規定を設けるとともに，公権力による投票の秘密の侵害に対して罰則を設けているところである（２２６条２項，２２７条）。このように，投票の秘密は，憲法において明文で保障されている制度であって，選挙人の自由な意思による投票の確保を目的とし，代表民主制を直接支えるものである。
この秘密投票の原則が，本件住民投票にも適用されることは，本件住民投票条例７条３項が秘密投票の原則を適用することを明示していること，さらに，同条例１０条１項３号が，他事記載がされた投票を無効とする旨を規定していることからも明らかである。このように，本件住民投票条例は，投票を公開することを禁じていることが明らかである。
ｂ本件情報公開請求は，本件住民投票における個々の投票済みの投票用紙の公開を求めるものであって，実質的には，被告に対し，「開票」そのものを求めるものである。しかし，本件住民投票条例は，住民投票が不成立の場合，開票しないことを前提として本件住民投票条例１３条の２が規定されており，本件施行規則においても，本件住民投票が不成立の場合の開票手続規定は存在せず，同規則９８条において，投票日，投票資格を有する者の総数，投票した者の総数，棄権者の数及び住民投票の不成立の各事項だけを告示するものと定められている。法令上の根拠も，開票するための手続規定も存在しないのに，本件情報公開請求を認めるとすれば，選挙管理委員会の関与もなく住民の投票用紙を開票するのと同じ結果となり，憲法上の要請でもある上記の投票の秘密を侵すことになり許されない。
さらにいえば，本件情報公開請求は，個々の投票済みの投票用紙の開示を請求するものであるところ，開票される場合ですら，投票用紙そのものが公開されることはなく，単なる数字上の集計結果のみが公表されるにすぎない。これも，憲法上の要請である投票の秘密（憲法１５条４項前段）の当然の帰結である。
数字上の結果を開示する「開票」すら禁じられている場合に，個々の投票済みの投票用紙が「公開」されることは，全く想定されていないものであり，なおさら禁じられているといえる。
なお，成立要件を含めた条例改正を行った平成２５年４月の市議会臨時会では「成立しない場合は開票しない」ことを前提に，最終的に特別委員会において可決すべきものとして審査され，本会議においても可決されている。また，被告は，本件住民投票の実施前に，市報（乙７）や市のホームページにおいて，本件住民投票が不成立の場合には開票はしない旨を市民に告知している。
ｃ本件住民投票で無記名制及び記号投票制が採られていることを投票を公開することの理由付けとしている原告らの主張は，不合理である。すなわち，投票の無記名制は，憲法上の原則である投票の秘密（憲法１５条４項）の具体化として規定されたものであって，投票の無記名制を理由に，投票の秘密が侵害されないと主張するのは背理であるし，また，記号投票制が採用されているから，投票の秘密が侵害されないともいえない。
例えば，最高裁判所裁判官国民投票法においては，本件住民投票条例と同様に，記号投票制が採られているが，別途投票の秘密が規定されている（最高裁判所国民審査法１８条「何人も，審査人のした審査の投票の内容を陳述する義務を負わない。」）。つまり，記号投票制は，単に投票方法の問題であって，記号投票制が採用されていることをもって，投票の秘密を侵害しないことの理由とすることはできない。本件住民投票条例も，記号投票方式を採用するとともに（本件住民投票条例７条２項，本件施行規則２８条１項），秘密投票の原則を採用する旨明示し（同条例７条３項），他事記載がなされた票を無効とする（同条例１０条１項３号）などの規定を設けている。また，投票用紙の中にはいわゆる他事記載がなされている投票用紙が存在し，その記載の内容によっては，実際に投票人の探索が可能になってしまう可能性がある。同条例及び同規則は，このような事態を防止するために，投票用紙の開票方法等を詳細に定めている。本件各文書についても投票人の探索のおそれが全くないとはいえない（皆無ではない）以上，投票用紙の公開は認めないというのが，憲法が定める秘密投票の原則にほかならない。したがって，本件各文書に記録されている本件情報は，同条例７条１号の非公開情報に該当する。
(イ)ａ上記のとおり，住民投票の開票は，住民投票の成立が当然の前提となるのであり，当該条例で住民投票が不成立の場合でも開票をするという規定を定めた場合に限って，例外的に手続にのっとって開票できるにすぎない。むしろ，不成立の場合は，開票規定がない以上，開票は禁止されていると考えるべきであり，禁止を解除するためには，条例によって不成立の場合にも開票するとの特段の定めが必要なのであり，だからこそ，原告らが指摘する住民投票が不成立の場合にも開票しようと考えた他の自治体は，あえて，条例で「住民投票が不成立の場合でも開票する」旨の規定を設けたのである。
実質的にも，「開票」とは，選挙管理委員会という独立した執行機関が厳格な手続において実施するものであり，情報公開制度により容易に個々の投票済みの投票用紙の取得が可能となれば，かかる選挙管理委員会を設けた趣旨が没却されることになる。さらに言えば，個々の投票済みの投票用紙が公開されることにより，条例にのっとって施行された住民投票の前提条件を住民投票執行後に覆すことになり，住民投票制度及び選挙管理委員会に対する信頼を著しく損なうことになって，今後の住民投票の実施にも重大な影響を及ぼすことになりかねない。
また，本件住民投票条例の市議会の審議経過において，副市長が本件住民投票の結果のデータの収集の可能性に言及しているが，これは，個々の投票済みの投票用紙について情報公開制度を利用した取得ができるか否かについて言及したわけではない。


ｂ原告らは，本件住民投票条例１３条の２の規定の趣旨，目的についてるる述べるが，本件住民投票条例は，原告らが主体となって，条例制定に向け働きかけた結果，小平市議会において適正な手続によって制定された条例（修正も含めて）である。そして，本件住民投票条例は，住民投票の成立要件を定めている一方で，原告らが指摘する他の自治体の住民投票条例と異なり，あえて，住民投票が不成立となった場合における開票の規定を設けていないのである。有権者としては，住民投票を不成立とするため，投票しないという行動をとることによって意思表示する場合も，当然あり得ることである。本件住民投票条例に基づいて実施された本件住民投票が成立要件を満たさなかったことは，まさに小平市の住民の意思を反映した結果である。本件各文書は，成立要件すら満たさない一部の投票した者の意思のみを反映したものにすぎず，原告らが主張するような小平市の市民の意向が集積した情報とまではいえない。
「知る権利」が憲法２１条に由来する重要な権利であるとしても，それと対立する別の権利や利益があれば，それが制約される場合があるところ，本件各文書の公開により保障される利益は，公共の利益に基づくものではなく，憲法上の要請である「投票の秘密」を侵してまで，原告らに対し，本件各文書を公開すべき理由も必要もない。
(ウ)以上によれば，本件各文書に記録されている情報は，本件情報公開条例７条１号の非公開情報（法令秘情報）に該当する。イ本件情報は本件情報公開条例７条２号本文（個人情報）にも該当すること前記アで述べたところによれば，本件情報は，本件情報公開条例７条２号本文（個人情報）にも該当する。
ウ以上によれば，本件各文書に記録されている本件情報は本件情報公開条例７条１号及び２号本文に規定される非公開情報に該当するから，本件非公開決定は適法である。
(2)義務付けの請求について
（原告らの主張の要点）
ア本件公開請求は，本件情報公開条例５条に基づいてされたものであるから，「法令に基づく申請」（行政事件訴訟法３７条の３第１項２号）に当たる。そして，本件情報が情報公開条例７条１号及び２号本文に該当しないことは，前記(1)に述べたとおりであり，加えて，本件情報は，同条３号から７号までにおいて規定される非公開情報にも該当しない。
イ以上により，本件各文書に記録されている本件情報は，本件情報公開条例７条各号に規定される非公開情報に該当しない。そして，同条のいわゆる柱書きは，非公開情報に該当しない市政情報の公開を被告に義務付けているから，被告が本件情報を公開しなければならないことは，根拠となる法令の規定から明らかである。
したがって，被告は，本件各文書を公開する旨の決定を行う義務を負う。
（被告の主張の要点）
争う。
第３当裁判所の判断
１認定事実
(1)本件計画の概要（乙７，弁論の全趣旨）
ア府中所沢・鎌倉街道線は，町田市αから，多摩市，府中市，国分寺市及び小平市を経由して，東村山市βに至る延長約２７㎞の骨格幹線道路であり，東京都が重点的に整備を進めているいわゆる多摩南北主要５路線の一つである。東京都の都市計画である本件計画は，府中所沢線のうち五日市街道（国分寺市γ）から青梅街道（小平市δ）までの約１．４ｋｍの区間（以下「本件事業区間」という。）における標準幅員３６ｍ（往復４車線）の平面構造の道路（以下「本件道路」という。）の整備に関する東京都を施行者とする都市計画事業に係るものである。
府中所沢線では，府中市内，小平市内の青梅街道以北及び東村山市内の新青梅街道以南が既に完成しており，国分寺市内の五日市街道以南が現在事業中となっているが，本件事業区間については，町田市から東村山市の間で唯一現道がなく未着手となっている。
イ東京都においては，平成２２年から，本件事業区間に係る事業について，環境影響評価の手続と同時に，環境施設帯を設置するために本件事業区間の一部について計画幅員を拡幅する都市計画の変更の手続を進め，環境影響評価については，平成２４年６月に環境影響評価審議会の答申がされ，同年１２月に評価書の縦覧等がされた。また，都市計画の変更については，同月に都市計画の変更の決定がされた。
ウ一方，被告においては，平成２２年８月に地域住民の意見を聴く地域懇談会を開催し，平成２３年１２月には小平市議会が本件事業区間に係る話合いの場の設置についての請願を採択し，平成２４年４月及び５月に地域住民等の間で話し合う「小平３・２・８号線まちづくりワークショップ」を開催し，そこでの意見を集約して東京都に伝え，また，東京都からの都市計画の案についての意見の照会に対して，小平市都市計画審議会の答申を得た上で，同年９月に市として妥当である旨の意見を回答した。
被告においては，本件道路について，「小平市都市計画マスタープラン」等において，都市の構造上の骨格となる道路として位置付け，主要幹線道路に分類して，都市の骨格として通過交通を円滑に処理し，災害時における避難路，延焼遮断帯などの役割のほかに，物流を促進し国内経済を活性化させ，また，都市景観を形成するなど，社会的に重要な機能及び役割を果たすものとしている。
(2)本件住民投票条例の制定に至る経緯（乙７，弁論の全趣旨）ア小平市議会議員等の選挙権を有する者で，本件計画の見直しの是非について小平市民の意向を確認することを目的とした住民投票条例を制定することを請求するものら（原告らを含む。以下「本件条例制定請求者ら」という。）の代表者は，平成２５年２月１４日，地方自治法７４条１項の規定に基づき，上記の選挙権を有する者の５０分の１以上の者の連署（有効署名数７１８３筆）をもって，小平市長に対し，本件住民投票条例の制定の請求（以下「本件住民投票条例制定の請求」という。）をした。
小平市長に提出された条例制定請求書中の「請求の要旨」には，①本件計画には，小平市の貴重な緑である小平中央公園の雑木林の約半分を消失させ，多摩川上水遊歩道を３６ｍの幅で分断し，約２２０戸を立ち退かせ，２５０億円もの予算を使うといった問題点があること，②今日まで多くの市民団体や個人がこの計画の見直しを求めているが，その声は全く反映されていないこと，③小平市は，東京都の事業であることを理由に，本件計画について市民に周知し，意見を求めることに消極的であること，④本件条例制定請求者らは，行政の上記のような姿勢に疑問を感じ，直接的な影響を受ける小平市民の意見を計画に反映させるために，計画の見直しの必要性について問う住民投票条例の制定を直接請求するものであること等の記載があった。


イ小平市長は，平成２５年３月１日，地方自治法７４条３項の規定に基づき，平成２５年３月小平市議会定例会に，府中所沢・鎌倉街道線全体計画の中の一部である小平市のみが本件計画の見直しについて住民投票に付することは適当ではなく，法令に基づいた手続が完了している現状で改めて計画の見直しの必要性を問うこと，本件計画について法的拘束力のない住民投票を事業の施行者ではない小平市が実施すること等もいずれも適当ではないとの理由により，小平市で住民投票を行うことは東京都の広域的な視点での道路整備事業に支障を来しかねないことから，本案は適当ではない旨の意見を付けて，本件住民投票条例制定の請求を付議した。
ウ前記イのとおりの付議に係る本件住民投票条例の案は，平成２５年３月６日，小平市議会の住民投票条例特別委員会において可決され，同月２７日，小平市議会においてもその一部を修正する議案とともに可決され，同年４月１６日，本件住民投票条例の公布及び施行がされた。また，本件住民投票の投票日については，同年５月２６日と定められた。
(3)本件住民投票条例の改正の経緯
ア小平市長による本件住民投票条例の一部を改正する条例案の提出等（甲１０）小平市長は，平成２５年４月２４日，平成２５年４月小平市議会臨時会（以下「本件臨時会」という。）を招集し，本件住民投票条例に住民投票の成立の要件に関する１３条の２の規定を加え，関連する規定について整理すること等を内容とする本件住民投票条例の一部を改正する条例案（以下「本件修正案」という。）に係る議案を提出した。
小平市長及び副市長は，本件臨時会において，①本件修正案で１３条の２の規定を追加するものとした理由は，住民投票の結果に対する信頼性を高めるため，投票した者の総数が投票資格者の総数の２分の１に満たないときは住民投票は成立しないものとするとの住民投票の成立の要件に関する規定を加えるものである旨，②上記の規定の追加に伴い従前の１４条の規定のうち「開票を行い」との文言を削除するものとした理由は，住民投票が成立しなかった場合に，開票を行うといったことは，本来あり得ないことであると考えているためである旨，③改正後の１５条の規定による東京都等への通知については，本件住民投票が成立した場合は，投票率，投票者数，有効投票数，住民投票が成立したことに加え，過半を得た意見の投票数，反対意見の投票数という投票結果までが対象となるが，成立しなかった場合については，上記のような投票結果を通知することは一切ない旨等の説明等をした。
本件臨時会においては，１３人の委員をもって構成する住民投票条例特別委員会（以下「本件特別委員会」という。）を設置し，これに上記の議案を付託して審査させることとされた。
イ本件特別委員会における審査（甲１１）
本件特別委員会においては，平成２５年４月２４日，本件修正案について審査がされた。
同委員会における審査において，副市長，参事等は，①住民投票の成立の要件を規定する趣旨は，市長には，本件住民投票条例１５条の規定により，本件住民投票の結果の尊重義務として東京都及び国の関連機関への通知義務が発生することから，その結果がそれなりに重みを持ち市として責任を持って回答できるようなものとなるようにするため，また，住民投票において投票をしなかった住民に対しても住民投票における投票結果に対して信頼性を持たせるため，一定の基準を設け投票結果の信頼性を高める必要があることによる旨，②本件修正案は，本件住民投票が成立しなかった場合には開票を行わないという考え方で提出している旨，③その趣旨については，仮に住民投票が成立しなかった場合に開票を行うとすると，低い投票率であっても投票結果は明らかになることから，実質的に成立したことと大差のないことになってしまい，住民投票の信頼性を高めることにつながらないからである旨，④本件修正案のうち１３条の２の規定の立案に当たっては，いわゆる常設型の住民投票の制度を設ける条例を制定している地方公共団体４２例のうち，約７割に当たる２９例において住民投票の成立の要件が定められており，うち２８例の要件の内容は上記の規定と同様のものであり，住民投票が成立しなかった場合にも開票を行うものとする例は４例であったことを参考とした旨等の説明等をした。また，上記②の考え方の根拠としては，住民投票として成立しないものについては開票を行う必要もないという解釈になる旨が説明され，また，本件修正案において住民投票が成立しなかった場合には開票を行わないとの規定を設けなかった理由についての質疑に対し，１３条の２として住民投票の成立の要件に関する規定を設けたため，それに付随して従前の１４条の規定のうち「開票を行い」というところが不要になるのでこれを削るということと併せて，住民投票が成立すれば開票を行うということ自体については，１３条の２で基本的なところは規定しているため，重複する表現は，今回，住民投票の成立の要件を設けたことにより整理したものである旨の答弁がされた。住民投票が成立しなかった場合の投票の取扱いについて，副市長は，法令上，住民投票が成立しない場合には開票を行わないが，選挙管理委員会から投票を封印をして受け取った後は，事務上の都合として，選挙管理委員会の立会いの下でそのデータを収集することは，法の枠内では可能であるということは確認した旨を答弁したが，上記の答弁の内容について小平市長の確認を取ること及び本件修正案につき住民投票が成立しなくても開票を行って公表すると解釈する余地があるかを明らかにすることを委員から求められ，２０分間余りの休憩の後，住民投票が「不成立の場合は開票しない，したがいましてデータの利用はしないということで，市長のほうの確認がとれました」旨を答弁した。その後，討論がされ，本件修正案について採決がされたが，可否同数であり，委員長の裁決により可決された。
ウ本件臨時会における議決（甲１０）
本件修正案は，本件特別委員会における審査の終了後，引き続き本件臨時会で議題とされ，討論がされた。
討論においては，本件修正案に反対の立場の議員からも賛成の立場の議員からも，住民投票の成立の要件を設けることにより，住民投票が成立しなかった場合は，開票は行われないこととなるという理解を前提に，発言があり，その中には，このことに反対するものもあった。
討論の後，本件修正案について採決がされたが，可否同数であり，議長の裁決により可決された。
なお，このようにして成立した条例（平成２５年小平市条例第１４号）は，同年４月２５日に公布され，同日から施行された。
エ本件施行規則の公布及び施行等


平成２５年５月２日，上記ウのとおり改正された本件住民投票条例の施行に関し必要な事項について，同条例１６条の規定による委任に基づき，本件施行規則が制定されて公布され，同日から施行された（甲８，乙６）。なお，同月５日付けの被告の市報には，本件住民投票条例の概要等について紹介する記事が掲載され，その中には，「投票率が５０％に満たないときは，住民投票が成立しないので，開票を行いません。」との記載があった（乙７）。(4)ア平成２５年５月２６日，本件住民投票条例の規定に基づき，本件住民投票が行われた。しかし，投票した者の総数が投票資格者の総数の２分の１に満たない３５．１７％であったため，同条例１３条の２の規定により，住民投票は成立しないものとされ，本件住民投票における合計５万１０１０人分の投票（本件各文書）の開票は行われなかった（前提事実(2)）。小平市選挙管理委員会は，同日，本件住民投票の開票を行わない旨を小平市長及び小平市議会議長に通知するとともに，同日，本件施行規則９８条の規定により，投票日，投票資格を有する者の総数，投票した者の総数，棄権者の数及び住民投票の不成立の各事項を告示した（乙５）。
イ小平市選挙管理委員会は，平成２５年５月２７日，本件各文書を投票箱から保存箱に移した上で封印をした（乙４，５）。
(5)「Ａ」による本件各文書の公開の請求
アいわゆる市民団体であり，原告らが共同代表を務める「Ａ」は，平成２５年５月２７日付けで，本件情報公開条例の規定に基づき，小平市選挙管理委員会に対し，本件各文書の公開を請求し，これに対して，小平市選挙管理委員会は，同年６月２日付けで，本件各文書に記録されている情報が，本件住民投票条例１３条の２の規定の趣旨及び目的から公にすることができないと認められる情報であり，本件情報公開条例７条１号（法令秘情報）に該当する旨を理由として，これらを公開しない旨の決定をした（乙１，２）。イＡは，平成２５年６月１０日，前記アの決定について異議申立てをした（争いなし）。
ウ小平市選挙管理委員会は，平成２５年６月１１日付けで，本件情報公開条例１８条の規定に基づき，小平市情報公開・個人情報保護審査会に対し，諮問をし，同審査会は，同月２９日付けで，小平市選挙管理委員会に対し，前記アの決定は妥当である旨の答申をした（争いなし）。
(6)原告らによる本件公開請求等
原告らは，平成２５年７月２６日付けで，本件公開請求をし，小平市選挙管理委員会は，同月２９日付けで，本件非公開決定をした（前提事実(3)）。
２判断
(1)本件非公開決定の適法性について
ア本件情報公開条例７条の柱書きは，実施機関は，公開請求があったときは，公開請求に係る市政情報に同条各号のいずれかに該当する情報（非公開情報）が記録されている場合を除き，公開請求者に対し，当該市政情報を公開しなければならない旨を定めているところ，同条１号は，「法令等の定めるところにより，公にすることができないと認められる情報」を上記の非公開情報とする旨を定めている。
そして，上記の規定の文言等に照らせば，上記の「法令等」とは，法律，政令，府令，省令その他国の機関が定めた命令並びに被告の条例及び規則をいい，「公にすることができないと認められる」とは，①法令等の規定が公にすることを明らかに禁止している場合，②法令等の趣旨及び目的から当然に公にすることができないと認められる場合等をいうものと解するのが相当である（甲６参照）。
イ本件公開請求の対象は，本件住民投票における投票であるところ，本件住民投票条例は，①住民投票が成立しないものとされる場合には開票を行わないものとするとともに，②「住民投票は，１人１票の秘密投票とする。」（同条例７条３項）と定めている。


上記の①の点について，原告らは，本件住民投票が成立しないものとされる場合にも開票を行うことは許される旨を主張するが，ⅰ本件住民投票条例及び同条例１６条の規定による委任に基づき定められた本件施行規則は，住民投票は投票した者の総数が投票資格者の総数の２分の１に満たないときは成立しないものとするとした上で（同条例１３条の２），小平市選挙管理委員会は投票が確定したときは直ちにこれを告示する等とし（同条例１４条），住民投票が成立しなかったときの上記の告示の内容については，投票日，投票資格を有する者の総数，投票した者の総数，棄権者の数等の開票を行うことなく把握することのできる事項に限るものとしていること（同規則９８条ただし書），ⅱ上記の各規定のうち，同条例１３条の２及び１４条の規定に係る改正の経緯は，前記１(3)に認定したとおりであり，上記の改正については，本件住民投票が成立しないものとされる場合には開票を行わないものとするとの内容のものであるとの理解の下に小平市議会において所要の議決がされたもので，上記の本件施行規則の規定は，このような改正がされたことを前提として定められたものであること，ⅲ本件住民投票の投票日に先立って，被告の市報においても，「投票率が５０％に満たないときは，住民投票が成立しないので，開票を行いません。」との記載を含む広報がされていたこと（前記１(3)エ）からすると，上記の各規定の趣旨とするところについては，上記の①に述べたように解するのが相当であり，これとは異なる原告らの主張は採用することができない。その上で，上記の②の点については，同条例７条３項が本件住民投票につき秘密投票とする旨を定めたのは，一定の公職の選挙における投票につき憲法１５条４項前段が規定するのと同様に，本件住民投票の投票人が自由な意思で投票することができ，本件住民投票が公正に行われることを保障する趣旨に出たものと解される（なお，最高裁昭和２３年（オ）第８号同年６月１日第三小法廷判決・民集２巻７号１２５頁ほか参照）。そして，同条例及び同規則は，投票は点字によるものを除き所定の投票用紙を用いて無記名で「住民参加により計画を見直す」又は「計画の見直しは必要ない」に係る欄のいずれかに○の記号を記載してする方法によるものとし（同条例７条２項，同規則２８条１項及び別記様式第１号。なお，点字による投票にあっては，所定の投票用紙を用いて定められた欄に「住民参加により計画を見直す」又は「計画の見直しは必要ない」と点字により記載する方法によるものとしている（同条例７条４項，同規則３３条１項及び別記様式第２号）。），所定の投票用紙を用いない投票や上記に述べたところ以外の他事を記載した投票等は無効とするものとした上で（同条例１０条１項１号から３号まで及び２項１号から３号まで），何人も投票人のした投票の内容を陳述する義務はないとするほか（同規則６５条），住民投票の投票及び開票に関しては公職選挙法等の規定を準用するものとするとし（同条例１３条），同規則１８条以下の規定において同法等の規定の例にならっていわゆる混同開票（同規則８５条３項）等を含む詳細かつ厳格な手続を定め，投票が確定した場合に告示等をする事項については，開票が行われたときであっても，上記①のⅰに挙げたものに加え，投票総数，有効投票数，住民参加により計画を見直すの投票数，計画の見直しは必要ないの投票数，無効投票数等の一定のものに限るものとしているところ（同規則９８条本文），これらの定めは，いずれも，秘密投票につき同条例７条３項が規定するところを確保するためのものであると解される。このように投票が有効であるか否かを問わず本件住民投票の全般にわたって投票の秘密を確保しようとする同条例及び同規則の規定の内容に照らし，同条例７条３項を始めとするこれらの規定については，少なくとも本件住民投票が成立しないものとされて開票が行われない場合においては，その適用を排除し上記の投票を公にすべきものとする趣旨であることが他の法令等の規定から明らかであるようなときを除き，これを公にしないものとすることをその趣旨及び目的とするものと解するのが相当というべきであるところ，本件住民投票について上記に述べたような他の法令等の規定は見当たらない。
この点に関し，原告らは，既に述べたような本件住民投票における投票の方法に照らし，他事の記載があるようなものを除き，投票を公にしても投票人が特定されることはなく，投票の秘密が侵害されることはない旨の主張をするが，他事の記載があるようなものでない限り投票を公にしても投票人が特定される可能性は一切ないことが明らかであるとまで断ずることについては，その根拠に疑問を差し挟む余地が残るといわざるを得ず，また，秘密投票について同条例７条３項が規定するところを確保するために用意された各種の方途が一応有効に機能していることをもって，同規定の定めるところが法制上無意義となり，又はそれを顧慮する必要が消滅すると解すべき根拠も見いだし難いところである。同規定につきそれの置かれた本件住民投票条例の下における住民投票が公正に行われることを保障する上での根幹に関わるものとして以上に述べたところについては，同じく被告の条例である本件情報公開条例の下における情報公開の制度の地方自治の本旨等に照らしての一般的な重要性や，同条例の規定に基づいて原告らが本件公開請求をするに当たっての目的又は動機のいかん等によって，直ちに左右されるものとは解し難い。なお，原告らが他の地方公共団体が定めた住民投票の制度及び情報公開の制度における取扱いにつき述べるところについては，各地方公共団体における条例による各制度の定め方の判断に係る事柄であり，それらの取扱いが存在することをもって，既に述べたところが直ちに左右されるものとはやはり解し難いものというべきである。
そして，他に，本件において，以上と異なって解することを相当という
べき格別の事情等は見当たらない，
ウ以上に述べたところによれば，本件各文書については，本件情報公開条例７条１号に規定する非公開情報に該当する情報が記録されているものと認めるのが相当である。
この点に関し，原告らは，上記と同旨の理由による本件非公開決定については，条例の規定に基づくことなく，原告らの情報公開請求権を制限したものであって，地方自治法１４条２項の規定にも違反し，違法であると主張するが，前記イに述べたところに照らし，原告らの主張は採用することができない。エ以上によれば，その余の点を検討するまでもなく，本件非公開決定は適法というべきである。
(2)本件訴えのうち本件各文書を公開する旨の決定をすることの義務付けを
求める部分の適法性について


本件非公開決定が取り消されるべきものではないことは，前記(1)で判示したとおりであるから，本件訴えのうち本件各文書を公開する旨の決定をすることの義務付けを求める部分は，不適法である（行政事件訴訟法３７条の３第１項２号）。
第４結論
よって，本件訴えのうち本件各文書を公開する旨の決定をすることの義務付けを求める部分は不適法であるのでこれらを却下し，本件訴えのその余の部分に係る原告らの請求は理由がないからこれらを棄却することとして，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第３部
裁判長裁判官        八    木    一     洋
裁判官        福渡裕貴
裁判官        髙    畑    桂     花
（別紙）
文書目録
平成２５年５月２６日に小平市で行われた住民投票で投票された５万１０１０人
分の投票用紙
（別紙）
関係法令の定め
第１小平市自治基本条例（平成２１年小平市条例第２７号。甲３。以下「本件自治基本条例」という。）
１本件自治基本条例前文は，「私たちは，市政を議会及び市長に信託するとともに，参加や協働を通じて，市民自治のまちづくりを進めます。」等と定めている。
２本件自治基本条例１条（目的）は，同条例は，小平市の自治の基本理念並びに市民（小平市の区域内（以下同条例において「市内」という。）に住所を有する個人をいう。同条例３条１号。以下同条例において同じ。），議会，市長等の在り方及び市政に関する基本的な事項を定めることにより，自治の実現を図ることを目的とする旨を定めている。
３本件自治基本条例２条（自治の基本理念及びその実現）１項は，市民は，市政を議会及び市長に信託するとともに，互いに協力して積極的にまちづくりに取り組むものとする旨を定めている。
４本件自治基本条例２条２項は，議会及び市長は，市民の信託に応え，公正かつ誠実に市政を運営するものとする旨を定めている。５本件自治基本条例２条３項は，市民，議会，市長等は，情報共有，参加（市政の計画，実施及び評価のそれぞれの過程において，執行機関（市長，教育委員会，選挙管理委員会，監査委員，農業委員会及び固定資産評価委員会をいう。同条例３条３号。以下同条例において同じ。）に対し積極的に意見等を表明することをいう。同条５号。以下同条例において同じ。）及び協働（市民及び執行機関が，それぞれの役割及び責任の下で公共的なサービスの提供を協力して行うことをいう。同条６号。以下同条例において同じ。）を基本的な指針として同条例２条１項及び２項に掲げる自治の基本理念を実現するものとする旨を定めている。
６本件自治基本条例５条（市政に参加する権利）１項は，市民及び市内に事務所又は事業所を有する法人その他の団体は，市政に参加をする権利を有する旨を定めている。
７本件自治基本条例６条（知る権利）は，市民等（市民並びに市内で働き，学び，又は活動する個人（市民を除く。）及び市内で活動する法人その他の団体をいう。同条例３条２号。以下同条例において同じ。）は，市政に関する情報を知る権利を有する旨を定めている。
８本件自治基本条例１０条（参加の機会の保障）１項は，執行機関は，同項各号に掲げる事項（市民生活に重大な影響を及ぼす施策又は制度の導入又は改廃（３号）等及びこれらに準ずる事項であって別に定めるもの（５号））を行う場合は，参加をする機会を保障するものとする旨を定めている。９本件自治基本条例１０条３項は，執行機関は，同条１項各号に掲げる事項について，審議会等の委員の公募，公聴会の開催，意見の公募，提案の受付その他の適当な方法により，参加をする機会を保障するものとする旨を定めている。
１０本件自治基本条例１０条４項は，執行機関は，意見の公募又は提案の受付により聴取した意見等について，十分に考慮し，誠実に処理するものとする旨を定めている。
１１本件自治基本条例１４条（市民投票制度）１項は，市（議会及び執行機関をいう。同条例３条４号。以下同条例において同じ。）は，市政に関する重要な事項について，市民，議会又は市長の発意に基づき，市民の意思を直接確認するため，市民による投票（以下同条例において「市民投票」という。）を実施することができる旨を定めている。
１２本件自治基本条例１４条２項は，市は，市民投票が実施された場合は，その結果を尊重しなければならない旨を定めている。
１３本件自治基本条例２６条（情報共有）１項は，市は，その保有する市政に関する情報を市民等と共有することができるよう，情報公開の総合的な推進に努めるものとする旨を定めている。
１４本件自治基本条例２６条２項は，市は，その保有する市政に関する情報を積極的に，分かりやすく，かつ，入手しやすい方法で市民等に提供するよう努めるものとする旨を定めている。
１５本件自治基本条例２６条３項は，市は，その保有する市政に関する情報について公開請求を受けたときは，適正かつ迅速に処理しなければならない旨を定めている。
１６本件自治基本条例３７条（条例の位置付け）は，同条例は，小平市の自治の基本理念と進め方を定めるものであり，他の条例，規則等の制定又は改廃に当たっては，この条例の趣旨を尊重し，この条例との整合を図るものとする旨を定めている。
第２本件情報公開条例（甲４）
１本件情報公開条例１条（目的）は，同条例は，何人にも市政情報の公開を求める権利（以下同条例において「知る権利」という。）を保障するとともに，小平市（以下同条例において「市」という。）が市政を市民に説明する責任を全うすることを明確にし，情報公開の総合的な推進について必要な事項を定めることにより，開かれた市政の下に市民の市政への積極的な参加及び市民と市との信頼関係の増進を図り，もって地方自治の本旨に即した市政を推進することを目的とする旨を定めている。
２(1)本件情報公開条例２条（定義）１号は，同条例において，「実施機関」とは，市長，教育委員会，選挙管理委員会，監査委員，農業委員会，固定資産評価審査委員会及び議会をいう旨を定めている。
(2)本件情報公開条例２条２号は，同条例において，「市政情報」とは，実施機関の職員が職務上作成し，又は取得した文書，図画，写真，フィルム及び電磁的記録（電子的方式，磁気的方式その他人の知覚によっては認識することができない方式で作られた記録をいう。）であって，当該実施機関の職員が組織的に用いるものとして，当該実施機関が保有しているものをいい（本文），ただし，次のア及びイに掲げるものを除く（ただし書）旨を定めている。


ア官報，公報，白書，新聞，雑誌，書籍その他不特定多数の者に販売す
ることを目的として発行されるもの
イ歴史的若しくは文化的な資料又は学術研究用の資料として特別の管理
がされているもの
３本件情報公開条例３条（実施機関の責務）は，実施機関は，同条例の解釈及び運用に当たっては，知る権利を十分に尊重するものとし（前段），この場合において，実施機関は，個人に関する情報がみだりに公にされることのないよう最大限の配慮をしなければならない旨を定めている（後段）。４本件情報公開条例４条（利用者の責務）は，同条例の定めるところにより市政情報の公開を請求しようとするものは，同条例の目的に即し，適正な請求に努めるとともに，市政情報の公開を受けたときは，これによって得た情報を適正に使用しなければならない旨を定めている。
５本件情報公開条例５条（市政情報の公開を請求できるもの）は，何人も，実施機関に対して市政情報の公開を請求することができる旨を定めている。６(1)本件情報公開条例７条（市政情報の公開義務）の柱書きは，実施機関は，公開請求（同条例５条の規定による市政情報の公開の請求をいう。同条例６条１項。以下同じ。）があったときは，公開請求に係る市政情報に同条例７条各号のいずれかに該当する情報（以下「非公開情報」という。）が記録されている場合を除き，公開請求者（公開請求をした者をいう。同条例６条２項。以下同じ。）に対し，当該市政情報を公開しなければなら
ない旨を定めている
(2)本件情報公開条例７条１号は，非公開情報として，法令等の定めるところにより，公にすることができないと認められる情報を定めている。(3)本件情報公開条例７条２号本文は，非公開情報として，個人に関する情報（事業を営む個人の当該事業に関する情報を除く。）であって特定の個人を識別することができるもの（他の情報と照合することにより，特定の個人を識別することができることとなるものを含む。）又は特定の個人を識別することはできないが，公にすることにより個人の権利利益を害するおそれがあるものを定めている。
７本件情報公開条例８条（市政情報の一部公開）１項は，実施機関は，公開請求に係る市政情報の一部に非公開情報が記録されている場合において，非公開情報に係る部分を容易に区分して除くことができ，かつ，区分して除くことにより当該公開請求の趣旨が損なわれることがないと認められるときは，当該非公開情報に係る部分以外の部分を公開しなければならない旨を定めている。
８本件情報公開条例８条２項は，公開請求に係る市政情報に同条例７条２号の情報（特定の個人を識別することができるものに限る。）が記録されている場合において，当該情報のうち，特定の個人を識別することができることとなる記述等の部分を除くことにより，公にしても，個人の権利利益が害されるおそれがないと認められるときは，当該部分を除いた部分は，同号の情報に含まれないものとみなして，同条１項の規定を適用する旨を定めている。９本件情報公開条例１１条（公開請求に対する決定等）１項は，実施機関は，公開請求に係る市政情報の全部又は一部を公開するときは，その旨の決定をし，公開請求者に対し，その旨並びに公開をする日時及び場所を書面により通知しなければならない旨を定めている。
１０本件情報公開条例１１条２項は，実施機関は，公開請求に係る市政情報の全部を公開しないとき（同条例１０条の規定により公開請求を拒否するとき及び公開請求に係る市政情報を保有していないときを含む。）は，公開しない旨の決定（同条１項の決定と併せて，以下「公開決定等」という。）をし，公開請求者に対し，その旨を書面により通知しなければならない旨を定めている。
１１本件情報公開条例１８条（不服申立てがあった場合の手続）の柱書きは，公開決定等について，行政不服審査法の規定に基づく不服申立てがあった場合は，当該不服申立てに係る実施機関は，同条各号に掲げる場合を除き，同条例２１条１項に規定する小平市情報公開・個人情報保護審査会に諮問をし，その意見を尊重して当該不服申立てについての決定又は裁決を行わなければならない旨を定めている。
１２本件情報公開条例２１条（小平市情報公開・個人情報保護審査会）１項は，同条例１８条１項に規定する諮問に応じて審査を行うため，市長の附属機関として小平市情報公開・個人情報保護審査会（以下１３において「審査会」という。）を置く旨を定めている。
１３本件情報公開条例２１条２項は，審査会は，同条１項に規定する事項のほか，小平市個人情報保護条例（平成１３年小平市条例第３０号）２４条１項に規定する諮問に応じて審査を行う旨を定めている。
第３本件住民投票条例（甲５）
１本件住民投票条例１条（目的）は，同条例は，東京都が立案した小平都市計画道路３・２・８号府中所沢線計画（府中所沢線の五日市街道（国分寺市γ）から青梅街道（小平市δ）までの約１．４ｋｍの区間。以下「本件計画」という。）について，住民参加により計画を見直すべきか，又は計画の見直しは必要ないかについて，市民の意向を確認することを目的とする旨を定めている。
２本件住民投票条例２条（住民投票）は，同条例１条の目的を達成するため，市民による投票（以下同条例において「住民投票」という。）を行う旨を定めている。
３本件住民投票条例７条（投票の方法）２項は，住民投票の投票は，本件計画について，住民参加により東京都の計画を見直すべきと思う者は投票用紙の住民参加により計画を見直すの欄に，計画の見直しは必要ないと思う者は投票用紙の計画の見直しは必要ないの欄に○の記号を記載して，これを投票箱に入れる方法によるものとする旨を定めている。
４本件住民投票条例７条３項は，住民投票は，１人１票の秘密投票とする旨を定めている。
５本件住民投票条例７条４項は，点字による投票の方法は，規則で定める旨を定めている。
６本件住民投票条例１０条（無効投票）１項の柱書きは，住民投票（点字による投票を除く。）において，同項各号のいずれかに該当する投票は，無効とする旨を定め，同項１号は，所定の投票用紙を用いないものを，同項２号は，住民参加により計画を見直すの欄及び計画の見直しは必要ないの欄のいずれにも○の記号を記載したものを，同項３号は，住民参加により計画を見直すの欄及び計画の見直しは必要ないの欄に○の記号のほか，他事を記載したものをそれぞれ定めている。


７本件住民投票条例１０条２項の柱書きは，住民投票（点字による投票に限る。）において，同項各号のいずれかに該当する投票は，無効とする旨を定め，同項１号は，所定の投票用紙を用いないものを，同項２号は，住民参加により計画を見直す又は計画の見直しは必要ない以外の事項を記載したものを，同項３号は，住民参加により計画を見直す又は計画の見直しは必要ないのほか，他事を記載したものをそれぞれ定めている。８本件住民投票条例１３条（投票及び開票）は，投票場所，投票時間，投票立会人，開票場所，開票時間，開票立会人その他住民投票の投票及び開票に関しては，公職選挙法，公職選挙法施行令及び公職選挙法施行規則の規定を準用するものとする旨を定めている。
９本件住民投票条例１３条の２（住民投票の成立の要件）は，住民投票は，投票した者の総数が投票資格者（住民投票における投票の資格を有する者をいう。同条例５条。以下同じ。）の総数の２分の１に満たないときは，成立しないものとする旨を定めている。
１０本件住民投票条例１４条（投票結果の告示等）は，小平市選挙管理委員会は，投票結果が確定したときは，直ちにこれを告示するとともに，当該告示の内容を市長及び市議会議長に報告しなければならない旨を定めている。１１本件住民投票条例１５条（投票結果の尊重）は，市長は，住民投票が成立したときはその結果を尊重し，速やかに市民の意思を東京都及び国の関連機関に通知しなければならない旨を定めている。
１２本件住民投票条例１６条（委任）は，同条例に定めるもののほか，住民投票の施行に関し必要な事項は，規則で定める旨を定めている。１３本件住民投票条例附則２項（失効）は，同条例は，投票日（住民投票の期日をいう。同条例４条１項。以下同じ。）の翌日から起算して９０日を経過した日にその効力を失う旨を定めている。
第４東京都の小平都市計画道路３・２・８号府中所沢線計画について住民の意思を問う住民投票条例施行規則（平成２５年小平市規則第３１号。甲８，乙６。以下「本件施行規則」という。）
１本件施行規則１条（趣旨）は，同規則は，本件住民投票条例の施行に関し，必要な事項を定めるものとする旨を定めている。
２本件施行規則２８条（投票用紙の様式及び交付）１項は，住民投票に用いる投票用紙の様式（点字による投票（以下同規則において「点字投票」という。）に係るものを除く。）は，同規則別記様式第１号のとおりとする旨を定めている。
３本件施行規則３１条（点字投票）１項は，視覚障害を有する投票人（住民投票を行う投票資格者をいう。本件住民投票条例７条１項，同規則１８条２項。以下同じ。）は，点字投票をしようとする場合においては，投票管理者に対し，その旨を申し立てなければならず（前段），この場合において，投票管理者は，点字投票である旨の表示をした投票用紙を交付しなければならない（後段）旨を定めている。
４本件施行規則３１条２項は，同条１項後段に規定する点字投票である旨の表示をした投票用紙の様式は，同規則別記様式第２号のとおりとする旨を定めている。
５本件施行規則６５条（投票の秘密保持）は，何人も，投票人のした投票の内容を陳述する義務はない旨を定めている。
６本件施行規則７６条（開票区及び開票管理者）１項は，開票区は，小平市の区域によるものとし，当該開票区に，開票管理者を置く旨を定めている。７本件施行規則７９条（開票立会人）１項は，小平市選挙管理委員会（以下同規則において「選挙管理委員会」という。）は，投票日の３日前までに投票資格を有する者の中から，本人の承諾を得て，３人の開票立会人を選任しなければならない旨を定めている。
８本件施行規則８５条（開票）１項は，開票管理者は，開票立会人立会いの上，投票箱を開き，まず，同規則６０条３項及び５項（投票の拒否の決定を受けた投票人等の仮の投票）の投票を調査し，開票立会人の意見を聴き，その投票を受理するか否かを決定しなければならない旨を定めている。９本件施行規則８５条２項は，開票管理者は，同規則５７条４項（不受理又は拒否の決定を受けた不在者投票の取扱い）並びに６２条２項及び３項（代理投票の拒否の決定を受けた投票人等の仮の投票）の規定の適用を受けた投票については，同規則８５条１項の例によりこれを受理するか否かを決定しなければならない旨を定めている。
１０本件施行規則８５条３項は，開票管理者は，開票立会人とともに，各投票所及び期日前投票所の投票を混同して，投票を点検しなければならない旨を定めている。
１１本件施行規則８５条４項は，投票の点検が終わったときは，開票管理者は，直ちにその結果を選挙管理委員会に報告しなければならない旨を定めている１２本件施行規則８６条（開票の場合の投票の効力の決定）は，投票の効力は，開票立会人の意見を聴き，開票管理者が決定しなければならない旨を定めている。
１３本件施行規則８７条（投票の点検）は，開票管理者は，投票を点検する場合においては，開票事務に従事する者２人に各別に「住民参加により計画を見直す」欄における○の記号（点字投票における「住民参加により計画を見直す」の記載を含む。以下同規則において同じ。）又は「計画の見直しは必要ない」欄における○の記号（点字投票における「計画の見直しは必要ない」の記載を含む。以下同規則において同じ。）のそれぞれの投票数を計算させなければならない旨を定めている。
１４本件施行規則８８条（投票数の朗読）は，開票管理者は，同規則８７条の規定による計算が終了したときは，「住民参加により計画を見直す」欄における○の記号又は「計画の見直しは必要ない」欄における○の記号の投票数を朗読しなければならず（本文），ただし，その開票所内にいる投票人に周知させるため，掲示その他の必要な措置を講ずる場合は，この限りではない（ただし書）旨を定めている。
１５本件施行規則９３条（点検済みの投票等の送付）１項は，開票管理者は，点検済みの投票の有効又は無効を区別して，それぞれ別の封筒に入れ，開票立会人とともに封印をし，これを投票録及び開票に関する書類とともに選挙管理委員会に送付しなければならない旨を定めている。１６本件施行規則９４条（投票，投票録，開票録等の保存）は，投票は，投票録，開票録及び開票に関する書類と併せて，選挙管理委員会において，投票日の翌日から本件住民投票条例が失効するまでの間，保存しなければならない旨を定めている。


平成２８年４月２８日判決言渡同日原本交付    裁判所書記官平成２７年（ワ）第２９２２２号不正競争行為差止等請求事件
口頭弁論終結日平成２８年３月８日
判決
原告      株式会   社メデ   ィアハ   ーツ同訴訟   代理人   弁護士       大熊裕司
島川知子
被告      株式会   社ＩＮ   Ｋ
同訴訟   代理人   弁護士       倉田伸彦
主文
原告の請求をいずれも棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
１被告は，別紙被告商品目録記載の商品（以下「被告商品」という。）を販売してはならない。
２被告は，被告商品の販売の広告をしてはならない。３被告は，被告商品を廃棄せよ。
４被告は，原告に対し，１０００万円及びこれに対する平成２７年１０月２９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
本件は，別紙原告商品目録記載の商品（以下「原告商品」という。）を販売する原告が，被告に対し，被告商品が原告商品の形態を模倣したものであるので被告による被告商品の販売が不正競争防止法２条１項３号の不正競争に当たるとともに，被告による被告商品の販売及びウェブ広告の配信が債務不履行に当たると主張して，①同法３条１項に基づく被告商品の販売の差止め，②同条２項に基づく被告商品の販売に関する広告の禁止及び被告商品の廃棄，③同法４条，５条２項に基づく損害賠償金５００万円（内金請求）及び債務不履行に基づく損害賠償金５００万円の合計１０００万円並びにこれに対する不正競争行為の後であり，訴状送達の日の翌日である平成２７年１０月２９日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。
１前提事実（当事者間に争いのない事実及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実）
原告は，インターネットを利用した通信販売業等を営む株式会社である。被告は，健康食品，化粧品及び雑貨の企画，開発，製造，販売等を営む株式会社である。
原告は平成２６年７月頃から「すっきりフルーツ青汁」との商品名で原告商品の，被告は平成２７年２月頃から「フレッシュフルーツ青汁」との商品名で被告商品のインターネット販売をそれぞれ開始した。原告商品及び被告商品は，いずれも青汁の粉末であり，個別に包装された銀包を包装箱に収納した状態で販売されている。原告商品及び被告商品の包装箱及び銀包の形状等は，別紙原告商品目録及び被告商品目録記載のとおりである。
被告代表者は，平成２７年４月６日，原告代表者及び原告の従業員らと面談した。
２争点及び争点に関する当事者の主張
不正競争防止法２条１項３号の不正競争行為該当性
（原告の主張）
ア原告商品と被告商品は，①包装箱の形状及び縦，横，高さの寸法が同一であること，②包装箱は，いずれもその内部を３つの収納部分に分け，各部分に個包装の銀包を１０包ずつ収納する形状となっていること，③原告商品の包装箱の裏面に記載された商品説明文が被告商品の包装箱の裏面に記載されたものとほぼ同一であり，栄養成分表示は同一であること，④個包装の銀包の形状及び縦，横の寸法が同一であること，⑤原告商品の包装箱の表面には「８１種類の酵素と青汁」との記載があり，被告商品の包装箱の表面には「８０種類の酵素と青汁」との記載があることからすれば，実質的に同一の形態である。
イ被告は，平成２６年９月頃から原告商品の存在を認識していたところ，かつて原告商品をＯＥＭ供給していた会社との間でＯＥＭ契約を締結して，原告商品と実質的に同一の形態である被告商品の製造を同社に委託したから，被告商品が原告商品の形態に依拠して作り出されたものであることは明らかである。
ウ以上によれば，被告商品は原告商品の形態を模倣した商品ということができるから，被告による被告商品の販売は不正競争に当たる。
（被告の主張）
ア原告商品が青汁の粉末であることからすれば，原告商品の形態に個包装の銀包が含まれるとしても，包装箱はこれに含まれないというべきである。また，原告商品の包装箱は，原告が開発したものでなく，原告商品の包装箱の製作を原告から受託していた会社が開発したものである上に，日本郵便が使用しているレターパックの形状をまねて製作されたものである。したがって，原告商品の包装箱は「他人の商品の形態」に当たらないから，被告商品は他人の商品の形態を模倣した商品とはいえない。イ被告は，被告商品の製造を委託した会社からこれを購入していたところ，同社から，「原告商品は同会社が開発したものであり，被告商品を販売しても原告の権利を侵害しない」旨の説明を受けていた。また，被告は，被告商品を販売する以前に，原告商品の包装箱を見たことはなかった。これらのことからすれば，被告は，被告商品が原告商品の形態を模倣した商品であるとしても，そのことを知らず，かつ，知らないことにつき重過失はなかった（不正競争防止法１９条１項５号ロ）。
債務不履行の有無
（原告の主張）
原告は，被告との間で，平成２７年４月６日，被告が被告商品のウェブ広告の配信を停止すること，被告商品の商品名を変更することを内容とする合意をした。ところが，被告は，ウェブ広告を停止せず，被告商品の名称変更もしないから，被告には債務不履行がある。
（被告の主張）
被告は，原告に対し，仮に被告商品の販売が原告の商標権の侵害に当たるのであればウェブ広告の配信停止や被告商品の名称変更に応じると述べたにすぎないから，原告が主張する各義務を負うものではない。
損害額
（原告の主張）
被告は平成２７年３月から同年９月までの間における被告商品の販売により６７４０万円の利益を得たから，原告は同額の損害を被った（不正競争防止法５条２項）。また，弁護士費用相当額の損害は１００万円が相当である。
原告は，被告の債務不履行によって５００万円の無形損害を被った。以上によれば，原告は，被告に対し，同法に基づく損害賠償金の一部である５００万円及び債務不履行に基づく損害賠償金５００万円の合計１０００万円の支払を求めることができる。
（被告の主張）
争う。
第３当裁判所の判断


１（不正競争防止法２条１項３号の不正競争行為該当性）について原告は，①包装箱の形状及び寸法，②包装箱の内部形状，③包装箱裏面の商品説明文及び栄養成分表示，④個包装の銀包の寸法及び形状，⑤包装箱表面の「８１種類の酵素と青汁」の表示が原告商品の商品形態であり，被告商品の形態はこれらを模倣したものである旨主張するので，以下検討する。証拠（甲３，４。なお，書証の枝番の記載は省略する。）及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。
ア原告商品及び被告商品の包装箱は，別紙原告商品目録及び被告商品目録の各「（内部）」のとおり，いずれも縦１７ｃｍ，横２７．１ｃｍ，高さ１．９ｃｍの横長の紙箱であり，その内部は紙を折り曲げることにより３か所に仕切られていて，原告商品又は被告商品を個別に包装した銀包を分けて収納することができるようになっている。
イ原告商品及び被告商品の銀包は，別紙原告商品目録及び被告商品目録の各「（個包装）」のとおり，いずれも銀色の包装材から成り，これを縦１３ｃｍ，横２．５ｃｍの両端を閉じた筒状の包装容器として，粉末を密封するものである。
ウ原告商品の包装箱には，別紙原告商品目録記載のとおり，その表面には「すっきりフルーツ青汁」との商品名及び「８１種類の酵素と青汁」等の文字並びに果実等の図形が，その裏面には「お召し上がり方」，「使用上のご注意」，「栄養成分表示」等の説明文がそれぞれ記載されている。被告商品の包装箱には，別紙被告商品目録記載のとおり，その表面には「フレッシュフルーツ青汁」との商品名及び「８０種類の酵素と青汁」等の文字が，その裏面には「お召し上がり方」，「使用上のご注意」，「栄養成分表示」等の説明文がそれぞれ記載されている。
包装箱及び銀包の形状及び寸
法包装箱の表面の一部及び裏面の記載について，実質的に同一であるということができる。しかしの点については，原告商品の包装箱は，内部に仕切りが設けられているものの，簡易な構造で３か所に仕切られているにすぎず，外観も封筒と同様の形状であることからすれば，全体としてみると，包装材の形状として特徴的なものでないものと認められる。また，原告商品の銀包についても，粉末を密封する包装材としてありふれた形状である。の点については，「商品の形態」とは需要者が通常の用法に従った使用に際して知覚によって認識することができる商品の外部及び内部の形状並びにその形状に結合した模様，色彩，光沢及び質感をいうところ（不正競争防止法２条４項），原告商品の包装箱の表面及び裏面の記載のうち被告商品と共通する部分はいずれも原告商品を説明した文章にすぎないから，商品の形状に結合した模様には当たらないというべきである。これらのことからすれば，原告商品の包装箱及び銀包の形状及び寸法，包装箱の表面及び裏面の記載はいずれも同条１項３号により保護されるべき「商品の形態」に当たらないと解されるから，被告商品が原告商品の「商品の形態を模倣した商品」であると認めることはできない。したがって，不正競争防止法に基づく原告の請求はその余の点を判断するまでもなく理由がない。
２原告は，原告と被告との間で，被告が①被告商品のウェブ広告の配信を停止すること，②被告商品の商品名を変更することを内容とする合意をしたから，被告は被告商品のウェブ広告の配信停止義務及び被告商品の名称変更義務を負う旨主張する。
そこで判断するに，証拠（甲８）及び弁論の全趣旨によれば，原告代表者及び原告の従業員らと被告代表者が平成２７年４月６日に面談した際，原告代表者らは，被告代表者に対し，被告商品の商品名が原告の有する商標権に係る登録商標に類似するので，被告商品の販売等が商標権侵害に当たる旨指摘したこと，これに対して，被告代表者は，被告商品に関するウェブ広告の配信を一旦停止するとともに，被告商品の商品名やパッケージの変更を含めて今後の対応を検討する旨伝えたこと，以上の事実が認められる。一方，本件の関係各証拠上，被告が原告の商標権を侵害した事実があったことはうかがわれない。
上記の事実関係によれば，被告代表者は，原告の側から商標権侵害の指摘を受けて，暫定的にウェブ広告の配信を停止すること及び商品名の変更等を含めて今後の対応を検討することを伝えたにとどまり，上記及び②を内容とする確定的な意思表示をしたということはできないから，原告と被告との間で原告の主張するような合意があったとは認められない。したがって，債務不履行に基づく原告の請求も理由がない。
３結論
よって，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第４６部
裁判長裁判官        長谷川    浩二
裁判官     萩原孝基
裁判官     中嶋邦人
（別紙一部省略）
別紙
被告商品目録
商品名    フレッシュフルーツ青汁
縦    １７センチメートル
横      ２７．１センチメートル
高さ    １．９センチメートル
（表面）
（裏面）
（内部）
（個包装）
縦１３センチメートル，横２．５センチメートル
※１箱３０包入りである。
別紙
原告商品目録
商品名    すっきりフルーツ青汁
縦    １７センチメートル
横      ２７．１センチメートル
高さ    １．９センチメートル
（表面）
（裏面）
（内部）
（個包装）
縦１３センチメートル，横２．５センチメートル
※１箱３０包入りである。


主                      文
１原告らの請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及   び理由
第１請求
１被告は，原告Ａに対し，３７９０万３７７４円及びこれに対する平成２１年１２月９日から支払済みまで年５％の割合による金員を支払え。２被告は，原告Ｂに対し，１８９５万１８８７円及びこれに対する平成２１年１２月９日から支払済みまで年５％の割合による金員を支払え。３被告は，原告Ｃに対し，１８９５万１８８７円及びこれに対する平成２１年１２月９日から支払済みまで年５％の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
本件は，訴外Ｄの相続人である原告らが，被告に対し，Ｄが自転車に乗って坂道道路を下った際，その坂道道路を下りきった辺りの道路中央に設けられている鉄柱に衝突して死亡したとして，その道路の設置管理者である被告に対し，国家賠償法２条１項に基づいて，損害賠償を請求する事案である。１前提事実（争いがないか証拠により明らかである。）
(1)当事者等
原告Ａは，Ｄ（昭和３５年７月２４日生まれ）の妻であり，原告Ｂ（平成４年１１月１９日生まれ）は，Ｄの長女であり，原告Ｃ（平成６年１２月１９日生まれ）は，Ｄの長男である。
(2)Ｄの死亡
Ｄは，平成２１年１２月９日，勤務先での仕事を終えて，忘年会に出席した後，自転車に乗って自宅へ向かい，午後１０時５５分ころ，福岡市ａ区ｂｃ丁目ｄ－ｅにある幅員約１．７６ｍ，傾斜１１．２８％～１１．３９％の坂道道路（以下「本件坂道道路」という。）を自転車で下ったところ，坂道を下りきって数ｍ進んだ地点で転倒し（甲９，乙４），同月１０日午後８時３６分，急性硬膜下血腫により死亡した（甲１。以下，Ｄの上記転倒事故を「本件事故」という。）。
本件坂道道路の状況は，別紙図面①のとおりであり，坂道を下りきった地点から１５㎝の距離に高さ約０．７ｍ，直径約０．１２ｍの鉄柱（以下「本件鉄柱」という。）が立っており，本件鉄柱から本件坂道道路の側端までの距離は，０．８３ｍないし０．８１ｍである（乙４）。
２争点
(1)被告の国家賠償法２条１項に基づく責任の有無
（原告らの主張）
ア本件鉄柱の形状は，直径約０．１２ｍ，高さ約０．７ｍの円柱型鉄柱であり，本件事故当時には蛍光塗料の塗布されたテープは巻き付けられておらず，本件坂道道路の上方から見ると，本件坂道道路先路上に敷かれているレンガの色に溶け込むような白色であった。
また，本件鉄柱は，幅員約１．７４ｍの本件坂道道路の最下部（下側入口）の道路上中央に設置されており，本件坂道道路の最上部（上側入口）を含む他の部分については何も障害物が設置されていない。本件坂道道路には街路灯等はなく，本件坂道道路の一側面を覆うような形で福岡都市高速道路が設置されていて，夜は一般の道路に比較して暗い状況にある。そのため，本件鉄柱は日中でも本件坂道道路の上方から視認し難く，夜になり暗くなるとさらに視認し難い。
以上のような本件鉄柱の設置場所，形状，色及び本件事故当時蛍光塗料の塗布されたテープが巻き付けられていなかったこと，本件坂道道路の明るさ等の状況に照らすと，Ｄのように本件坂道道路を初めて自転車で下りていく者にとって，本件鉄柱を早期に発見するのが困難なことは十分に予想されるのであって，とりわけ夜間に通行する者が本件鉄柱を発見するのが遅れて，衝突するおそれがある。
そして，本件事故後，本件鉄柱には直ぐに反射テープが巻き付けられ，夜間の衝突事故発生防止のための措置が講じられていること，車両の進入を防ぐ目的で設置された福岡市内の車止めについて，反射テープが巻き付けられるなどして通行者の注意を喚起する措置がされている事例もあることなどに照らせば，被告としては，本件事故に先立ち，本件鉄柱ないし本件坂道道路につき，危険な本件鉄柱を撤去する等の危険防止の措置又は本件鉄柱に反射テープを巻き付けるなどして本件鉄柱の存在を事前に知らせる標識を設けるなどの通行者の注意を喚起する措置を講ずるべきであった。イまた，本件鉄柱は，福岡市が定めた車止め（ボラード）設置基準（乙５，６）に照らし，①周辺環境との調和に配慮しつつ，歩道舗装等背景と区別がつきやすい色とし，夜間の視認性について，道路照明等との距離に配慮し，反射板や反射テープ等の設置により，反射性を持たせるものとする基準，②設置幅を１．０ｍ（内のり）以上を確保するものとする基準に適合していない。
ウしたがって，本件事故当時，被告の本件鉄柱ないし本件坂道道路の設置ないし管理には，それが通常有すべき安全性を欠いていた瑕疵があったというべきである。
エそして，本件鉄柱には，随所に多数の擦過痕が認められ，本件事故の目撃者も実況見分が行われた際にＤないしその自転車が本件鉄柱に衝突したと指示説明しているのであるから，Ｄないしその自転車が本件鉄柱に衝突したことは間違いない（自転車の破損状況等からすれば，ペダルを漕ぐＤの右足と本件鉄柱が衝突ないし接触した可能性が最も高いと思われる。）。Ｄは，本件鉄柱ないし本件坂道道路の設置ないし管理に瑕疵があり，そのために，Ｄないしその自転車が本件鉄柱に衝突して転倒し，死亡に至ったものであるから，Ｄに生じた損害につき，被告は国家賠償法２条１項に基づいてこれを賠償すべき責任を負う。
（被告の主張）
ア国家賠償法２条１項について
道路の設置又は管理の瑕疵の有無は，諸般の事情を総合考慮して個別具体的に判断すべきものであり，また，常に道路を完全無欠の状態にしておかなければ管理に瑕疵があるというものではなく，その整備すべき程度は，当該道路の位置，環境，交通状況等に応じ，一般の通行に支障を及ぼさない程度で足りるものであって，通行者の方で通常の注意をすれば容易に危険の発生を回避し得る程度の軽微な欠陥は，国家賠償法２条１項にいう道路の管理の瑕疵に該当せず，さらに，通行者が通常の通行方法ではない方法で通行した結果生じた事故については，道路管理者に責任はないというべきである。
イ本件鉄柱設置の経緯及び事故発生について
本件鉄柱は，地元住民により，万一本件坂道道路を自転車走行（乗車）のまま下ったりすると，本件坂道道路下側入口から続く歩道の歩行者に衝突等の事故が発生するおそれがあるので，これを防止するために設置するよう要望されて，設置されたものである。