(ａ)本件意匠は，本体部の形状が逆水滴型であり，最大径部は本体部の長手方向の下から４分の３付近であるのに対し，被告製品２の意匠は，本体の形状が瓜型であり，最大径部は本体の長手方向の下から２分の１付近にある。また，本件意匠は，本体部の上部に段差を付けていないのに対し，被告製品２の意匠は，本体部の上部が段差を付けて円錐台状に絞られ，円錐台状部の表面に円形の電源スイッチ部が設けられている。
そして，被告は，このような差異が存在することにより，被告製品２の意匠が与える美感は本件意匠と全く異なると主張する。確かに，本体部の具体的構成態様が看者の視覚を通じた注意を惹きやすい部分のひとつであることについては，前記(ア)ｃのとおりであり，このような本体部の形状について上記のような差異点が存在することは，看者の美感に与える影響が少なくないものといえる。他方，本件意匠では，持ち手部の本体及びモップヘッド部の上面の具体的構成態様もまた，看者の注意を惹きやすい部分であり，この点について，被告製品２の意匠は，本件意匠と共通点を有する。また，本体部の具体的構成態様についても，本件意匠と被告製品２の意匠は，上記のような差異点が存在する一方で，本体部が略楕円状である点，横断面が略楕円である点，最大径部の横幅とポール部の横幅の比について共通し，本体部の長さ（高さ）の全高に対する比も，ほぼ同様であることが認められる。
これに加えて，①被告製品２の意匠において，本体部の円錐台状部が本体部に占める割合は限定的なものであること，②円錐台上部の表面に設けられた円形の電源スイッチ部が本体部に占める割合は，極めて小さいものである上，同スイッチの形状は，ありきたりなものであり，特徴的な形状を有するものではないこと，などを考慮すると，本件意匠と被告製品２の意匠は，これを全体的に観察した場合，看者に共通の美感を与えるものといえる。本体部の構成に関する上記差異点から受ける印象は，上記共通点から受ける印象を凌駕するものではないというべきである。
(ｂ)本件意匠は，正面中央付近の上部に円形の造形が施されているのに対し，被告製品２の意匠は，正面中央付近の上部に逆三角形のランプが設置されている。
しかしながら，上記造形ないしランプは，本件意匠全体又は本体部全体からみれば，ごくわずかといえる小さな部分にすぎない上，造形ないしランプ自体の形状も，特段の特徴はないものであることからすると，上記差異が看者の美感に与える影響はごく軽微なものといえる。
(ｃ)本件意匠は，背面の上部から本体部の長手方向の４分の１付近の部分に下方が円弧状の線があり，上端に栓状の突起物が存在するのに対し，被告製品２の意匠は，本体部の背面上部に楕円形の線があり，その上端に栓状の突起物が突設されている。
しかしながら，蒸気モップの通常の使用態様において，看者である需要者は，本体部背面部を注視することはほとんどないものであり，上記の線や突起物等が本体部に占める割合も，ごく小さいものであることからすると，上記差異が美感に与える影響は，ごく軽微なものにとどまるといえる。
(ｄ)本体部の長さ（高さ）は，本件意匠が全体の約２０％であるのに対し，被告製品２の意匠は全高の約２４％である。
しかしながら，上記本体部の長さの差は，本件意匠に係る蒸気モップ全体からみると，約４％程度のごく小さいものにすぎない上，本体部自体の長さを比較した場合でも，せいぜい２割程度の違いにとどまるものであるから，やはり，看者の美感に与える影響は軽微なものにとどまるというべきである。
ｄポール部について
本件意匠は，１本の棒状であるのに対し，被告製品２の意匠は，２本の棒が中央部分で接続されている。
しかしながら，これらの差異が看者の美感に与える影響がごく軽微なものにとどまることについては，前記ア(イ)ｅに説示したとおりである。
ｅ連結部について
連結部の下端は，本件意匠では本体部上部の前面部分と結合するのに対し，被告製品２の意匠は本体部上部の中央部分と結合する。また，連結部の長さ（高さ）は，本件意匠が全高の約１５％であるのに対し，被告製品２の意匠は全高の約１３％である。
しかしながら，上記結合部位の差異については，蒸気モップの通常の使用態様に照らすと，看者の注意を特段惹くことのない部位に関するものであるといえる。また，連結部の長さ（高さ）の差異も，本件意匠に係る蒸気モップ全体からみると，約２％程度のごく小さいものにすぎない上，連結部部自体の長さを比較した場合でも，せいぜい１割程度の違いにとどまるものであるから，やはり，看者の美感に与える影響は軽微なものにとどまる。
ｆ以上のとおり，上記ａないしｅの差異点が本件意匠と被告製品２の意匠の類否判断に及ぼす影響は，上記(ア)の共通点によって形成された全体的な共通感を凌ぐものではなく，両意匠は，看者に異なった美感を与えるものということはできない。
(6)差止請求等の可否
以上を前提に，被告に対する差止請求及び廃棄請求の可否について検討する。
ア差止請求について
前記第２の１（争いのない事実等）(3)のとおり，被告は，インターネット上のショッピングサイトに被告製品を掲載し，被告製品を輸入して，通信販売の方法で販売していたものであり，これらの行為は，本件意匠権を侵害するものであると認められる。
また，被告は，原告から平成２１年４月に本件訴えが提起された後も，少なくとも，同年７月ころまでは，インターネット上のショッピングサイトに被告製品２を掲載して，同製品の販売の申出をし（甲１３），同年８月にも被告製品２を輸入していたことが認められる（乙５の７，乙６の７）。さらに，被告は，本件訴訟においても，本件意匠と被告製品の意匠は類似しないなどと主張して，意匠権侵害の有無を争っている。そうすると，本件訴訟において，被告は，平成２１年６月２２日以後は被告製品の販売をしていないと主張していることなどの事情を考慮したとしても，被告において，今後も，被告製品を輸入し，譲渡し，譲渡のための展示をし，又はインターネット上に掲載をするおそれがあると認められる。
したがって，原告ユーロプロ社は，被告に対し，意匠法３７条１項に基づき，被告製品の輸入，譲渡，譲渡のための展示又はインターネット上への掲載の差止めを求めることができる。


一方，被告は，被告製品を製造したものではなく，被告において今後被告製品を製造するおそれについても，これを認めるに足りる証拠はない。よって，原告らの請求のうち，被告に対して被告製品の製造の差止めを求める部分は，理由がない。
イ廃棄請求について
被告は，被告が輸入した被告製品はすべて販売済みであり，販売後に顧客から不良品であるとして返品を受けた被告製品についても，すべて廃棄済みであるから，被告において現在被告製品を所持していないと主張する。しかしながら，被告の上記主張については，これを裏付けるに足りる客観的な証拠はなく，同主張を採用することはできない。したがって，原告ユーロプロ社は，被告に対し，意匠法３７条２項に基づき，被告製品の廃棄を求めることができる。
２争点２（原告らの損害）について
(1)原告ユーロプロ社の損害について
ア意匠法３９条３項の損害
(ア)被告による被告製品の売上高が５７３３万３１００円であることについては，当事者間に争いがない。
(イ)証拠（乙３３）によれば，社団法人発明協会の発行する「実施料率［第５版］」には，「民生用電気機械器具製造技術に係る製品」（電気掃除機などが該当するものとされている。）の平均実施料率について，平成４年度ないし平成１０年度はイニシャルありが２．８％，イニシャルなしが４．６％であると記載されていることが認められる。(ウ)被告製品は，蒸気モップであり，上記「民生用電気機械器具」に属するものであるといえる。これに加えて，①一般に，蒸気モップ等の民生用電気機械器具の需要者は，その意匠に対してもある程度の関心を有していることがうかがえるものであり，意匠による誘引力も一定程度存在すること，②本件意匠は，同意匠に係る物品（蒸気モップ）の構成全体に関するものであること，②本件意匠は，前記１のとおり，看者の視覚を通じた注意を惹きやすい部分について，公知意匠にはない特徴的な構成態様を有するものであること，などの事情を総合的に考慮すると，本件意匠の実施料率は，被告製品の売上高の５％とするのが相当である。(エ)したがって，上記(ア)の売上高の５％である２８６万６６５５円が，意匠法３９条３項の損害推定規定により推定される実施料相当額となる。
イ弁護士費用
原告ユーロプロ社は，弁護士を選任して本件訴訟を追行しているものであり，本件事案の内容，認容額及び本件訴訟の経過等を総合すると，上記意匠権侵害行為と相当因果関係のある弁護士費用の額は，２８万円と認められる。
ウ以上のとおり，原告ユーロプロ社は，被告に対し，合計３１４万６６５５円の損害賠償請求権を有するものと認められる。
(2)原告オークローン社の損害について
ア独占的通常実施権者に対する意匠法３９条２項の適用の可否(ア)原告オークローン社が，本件意匠権の独占的通常実施権の設定を受けていることは，前記第２の１（争いのない事実等）(1)のとおりである。また，証拠（甲１の１，２）及び弁論の全趣旨によれば，原告オークローン社は，遅くとも平成２０年以後，被告製品と市場において競合する商品（蒸気モップ）である原告製品を販売していることが認められる。(イ)意匠法３９条２項は，意匠権者又は専用実施権者が故意又は過失により意匠権等を侵害した者に対しその侵害により自己が受けた損害の賠償を請求する場合において，その者がその侵害行為により利益を受けているときは，その利益の額は意匠権者等が受けた損害の額と推定する旨定めるものであり，これによって意匠権者又は専用実施権者による損害額の立証を容易にし，これらの者を保護する趣旨に出たものである。独占的通常実施権者は，当該意匠権を独占的に実施して市場から利益を上げることができる点において専用実施権者と実質的に異なるところはなく，意匠法３９条２項の上記趣旨は，独占的通常実施権者にも妥当するというべきであるから，独占的通常実施権者が侵害者の実施行為によって受けた損害についても，同条項を類推適用するのが相当である。
イ意匠法３９条２項の損害について
(ア)被告製品の売上高
被告が被告製品６２９５台を販売したこと，及びその売上高が５７３３万３１００円であることについては，当事者間に争いがない。また，証拠（乙１７，３１）及び弁論の全趣旨によれば，上記６２９５台の内訳は，被告製品１につき１９５台及び被告製品２につき６１００台であり，被告製品１については平成２０年１０月２５日から，被告製品２については同年１２月３日から，それぞれ，被告から顧客に対する発送を開始し，上記６２９５台に関する最終の被告の受注（顧客からの受注）は平成２１年６月２２日であることが認められる。
(イ)仕入金額


ａ証拠（乙５の１～７，乙１１の１～４，乙２１の１～１６，乙２７，３５）及び弁論の全趣旨によれば，①被告は，天和社から，別紙計算書の「第２．原価」記載のとおり，被告製品１を単価４９００円で２００個購入し，平成２０年１０月２５日に同製品の送付を受けたこと，②被告は，天和社から，別紙計算書の「第２．原価」記載のとおり，被告製品２を単価４９００円で３５０４個及び単価５２００円で３０００個購入し，これらの製品について，平成２０年１２月３日に２００４個，同月２６日に１５００個，平成２１年３月６日に１５００個及び同年５月１２日に１５００個の送付を受けたこと，③天和社は，被告製品１についてはＹＩＷＵ社から購入し，被告製品２についてはシンセン社から購入したものであり，両製品は，ＹＩＷＵ社ないしシンセン社から被告へ直送されたこと，④被告による上記①及び②の被告製品の仕入金額は，別紙計算書の「第２．原価」記載のとおり，合計３３７４万９６００円であること，⑤天和社は，被告に対し，上記①及び②の被告製品の代金を請求し（乙１１の１～４），被告は，天和社に対し，天和社の銀行預金口座に送金する方法によって上記代金を支払ったこと（乙２１の１～１６），が認められる。ｂこれに対し，原告らは，被告はＹＩＷＵ社又はシンセン社から被告製品を直接購入したものであり，天和社から購入したものではないと主張し，その根拠として，①被告が被告製品を輸入した際のインボイス（本件インボイス）に，天和社の記載は見当たらないこと，②天和社が被告に送付した被告製品の代金に係る請求書（本件商品代金請求書）記載の金額と，被告が天和社に送金した金額（本件商品代金送金記録記載の金額）とが符号していないこと，などを挙げる。しかしながら，被告製品は，上記認定のとおり，天和社がＹＩＷＵ社ないしシンセン社から購入し，ＹＩＷＵ社ないしシンセン社から被告に対して直送されたものであるから，商品の送り状であるインボイスに天和社の名義が記載されていないことは，特段不自然であるとはいえない。また，上記②の点について，被告は，同社は天和社に対して毎月の請求に応じて仕入代金を支払うことを基本としているが，資金調達の都合等で天和社に送金できない月や，支払が一部払いとなる月も存在したものであると主張しているところ，前掲ａの各証拠に照らし，被告の上記主張に格別不自然，不合理な点があるとは認められない。
したがって，原告らの上記主張を採用することはできない。ｃ上記ａの仕入金額は，被告製品合計６７０４台の仕入金額であり，この中には，被告の主張する前記「不良交換用の被告製品２（被告負担分４０９台）」の仕入金額（２１２万６８００円）も含まれている。この点について，被告は，被告製品はスチームに関する初期不良が多く，被告はこれらの初期不良分について天和社を通じてシンセン社に対して正常な商品との交換を求めたが，シンセン社が交換に応じたのは６２５台のみであり（前記「不良交換用の被告製品２（シンセン社負担分６２５台）」），残る４０９台については，被告が販売用として仕入れた被告製品（前記「不良交換用の被告製品２（被告負担分４０９台）」）を交換品として利用するしかなかったものであるとして，これら４０９台の仕入価格（合計２１２万６８００円）についても，その売上高はゼロであるものの，被告製品の販売による被告の「利益」（意匠法３９条２項）を算定するに当たっては，売上げに貢献したものであるとして上記売上高から控除するのが相当である旨主張する。また，証拠（乙５の３～７，乙１１の２～４，乙２７）によれば，被告製品２について，被告がシンセン社から平成２０年１２月３日に送付を受けた８０台，同月２６日に送付を受けた１６２０台のうち１２０台，平成２１年３月６日に送付を受けた１６００台のうち１００台，同年５月１２日に送付を受けた１６２５台のうち１２５台，及び同年８月２６日に送付を受けた２００台（合計６２５台）については，本件商品代金請求書に「スチームモップＤＸ００３交換用」ないし「スチームモップＤＸ００３交換品」と記載され，同請求書の「単価」の欄に「０円」と記載されていることが認められる。
しかしながら，被告製品に初期不良があったことや，初期不良を理由に被告が顧客から交換を求められたことについては，これを裏付けるに足りる客観的な証拠はない。また，仮に，上記６２５台（被告の主張する「不良交換用の被告製品２（シンセン社負担分６２５台）」）について，被告が天和社から交換用として無償で送付を受けた事実が認められるとしても，そのことをもって，被告が主張する「不良交換用の被告製品２（被告負担分４０９台）」について，被告が初期不良の被告製品との交換に充てた事実まで認めることはできないというべきである。
したがって，被告製品の販売による被告の利益（意匠法３９条２項）を算定するに当たって，上記４０９台の仕入金額を控除することは認められず，被告製品の売上高から控除すべき仕入金額は，３１６２万２８００円（33,749,600－2,126,800＝31,622,800円）とするのが相当である。
(ウ)輸入費用
証拠（乙６の１～７）及び弁論の全趣旨によれば，被告は，ＹＩＷＵ社及びシンセン社から被告製品の直送を受ける際，通関費用等として，別紙計算書の「第２．原価」記載の「輸入費用」（合計１２４万３１００円）を支払ったことが認められる。ただし，上記輸入費用には，被告が主張する「不良交換用の被告製品２（シンセン社負担分６２５台）」及び「不良交換用の被告製品２（被告負担分４０９台）」の輸入費用も含まれるところ，これらの費用を売上高から控除するべきでないことについては，上記(イ)で述べたところと同じである。
また，被告が被告製品と併せて他の製品（モップパッド，化粧箱）を輸入したことにより，少なくとも輸入費用が３２００円増加したことについては，当事者間に争いがない。


したがって，上記輸入費用のうち，別紙計算書の「第２．原価」の「仕入日」が「H20.12.20」及び「H21.8.26」の輸入費用（52,770＋102,734＝155,504円）については，被告製品の売上高から控除すべき輸入費用に当たらないことが明らかである。
また，その他の仕入日の輸入費用から上記３２００円を控除したもの（1,243,100－155,504－3,200＝1,084,396円）については，被告の主張する不良交換用の被告製品とその他の被告製品が同時に輸入されているため，上記輸入費用を，不良交換分の被告製品の台数（409＋120＋100＋125＝754台）と原告製品の販売台数（6295台）とで按分した金額（1,084,396×6,295÷（6,295＋754）＝968,403円）とするのが相当である。
(エ)業務委託料
ａ証拠（乙７，乙１４の１～９，乙２０の１～３，乙２２の１～１５，乙３０～３２，３５）及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。
(ａ)被告は，天和社に対し，平成２０年４月２３日，①インターネットショップホームページのＳＥＯ対策等の運営全般及び宣伝等に係る業務，②顧客管理，入金確認，発送手配業務，③カスタマーサービス業務，④貿易コンサルタント業務を委託し，天和社は，これを受託した（本件業務委託契約）。
上記①は，ホームページ上の店舗における被告製品の情報の更新，レイアウト変更，リニューアル等の管理をすること，ホームページに電子メールで寄せられた被告製品に対する質問等に対応すること等の業務を指す。また，ＳＥＯ対策とは，検索エンジン最適化対策のことであり，被告サイトのハイパーリンクがグーグルやヤフー等の検索サイトにおいてキーワード検索結果ページの上位に掲載されるよう工夫することをいう。
上記②は，被告製品の注文を受けた顧客の情報をデータベース化すること（顧客管理），被告から受領する銀行口座の入金一覧表を元に入金状況を確認すること（入金確認），入金確認できた顧客の住所等の情報を専用ソフトを利用して入力し，商品発送を担当する被告宛にデータを送信すること（発送手配）などの業務である。上記③は，顧客からの電話質問の対応，故障及び性能等のクレームに対する対応，一般的な問合せへの対応等の業務である。上記④は，被告が希望する商品の製造先を探して製造を依頼し，日本に輸出する業務をいう。
(ｂ)本件業務委託契約の期間は，平成２０年５月１日から同年１１月３０日までと定められていたが（本件業務委託契約書・第２条），同契約は，上記期間の満了後も，更新を繰り返した。
(ｃ)本件業務委託契約の委託料は，売上額の３０％と定められている（本件業務委託契約書・第３条）。
天和社は，被告に対し，上記被告製品の販売に係る業務委託料を請求し（乙１４の１～９），被告は，天和社に対し，天和社の銀行預金口座に送金する方法によって，被告製品の販売に対する業務委託料として合計１７１９万９９３０円（57,333,100円×0.3）を支払った（乙２２の１～１５）。
ｂこれに対し，原告らは，天和社と被告との間で本件業務委託契約が締結された事実を否認し，その根拠として，①本件業務委託契約書記載の契約締結日が天和社の会社設立日より前になっていること，②本件業務委託契約書の天和社の署名が，外国会社の通常の署名方式に則っていないこと，③本件業務委託契約の内容の不自然性，④天和社は本件業務委託契約に基づく業務を行っていないこと，⑤天和社の請求書（本件業務委託料請求書）記載の業務委託料の金額が本件業務委託契約書記載の業務委託料の金額と合致しないことこと，⑥被告から天和社に対する業務委託料の支払額及び支払日が，本件業務委託契約で定められた業務委託料の金額及び支払日と一致しないこと，などの事実を挙げる。しかしながら，本件では，前掲ａの各証拠に照らし，被告と天和社との間に本件業務委託契約が締結されたことが認められるものであり，この事実は，被告から天和社に対する送金記録（乙２２の１～１５）や，被告の決算報告書（乙３５）の記載（「外注費」の「未払金」として，天和社に対する買掛金が記載されている。）からも裏付けられている。原告らの主張する上記事実は，上記各証拠の存在のほか，①設立中の会社であっても，契約を締結することは可能であり，その効果は設立後の会社に承継されること，②外国会社の署名方式について，代表者自身のサインが義務づけられているものではないこと，③被告は，被告の売上げには被告が直接小売店等に販売するもの（卸販売分）も含まれているところ，卸販売分については，天和社に対して業務委託料を支払うことはないと主張しており，同主張に格別不合理な点は認められないこと，などの事情を考慮すると，いずれも上記認定を左右するものではない。
ｃしたがって，被告製品の販売による被告の利益を算定するに当たって，被告製品の上記売上高から上記業務委託料を控除するのが相当である。
(オ)クリック課金
証拠（乙８，１５，乙２３の３，５，６，８，９，１１，１３，乙２４の１～７，乙２５の１～４，乙２６，）及び弁論の全趣旨によれば，①被告は，平成２０年１１月１２日から平成２１年５月末日までの間，ヤフージャパンで「スチームモップ」と検索した場合に，検索結果が表示されるページの上部に被告店舗へのリンクが現れる，リスティング広告を設置したこと，②この広告の料金は，上記リンクのクリック数に応じて発生し（クリック課金），被告は，上記クリック課金の代金として，合計２０２万０４８０円を支払ったこと，が認められる。他方，被告は，上記期間中に，インターネット上のショッピングサイトにおいて原告製品（「シャーク・スチームモップ」）も販売していたものであり（争いのない事実），被告による上記期間中の原告製品の販売台数は，少なくとも５０台程度であったことが認められる（弁論の全趣旨）。
したがって，上記クリック課金の費用には，原告製品の販売用の費用も含まれているというべきであるから，被告製品の売上高から控除すべきクリック課金は，上記金員を被告製品の販売台数（６２９５台）と原告製品の販売台数（５０台）とで按分した金額（2,020,480×6,295÷（6,295＋50）＝2,004,558円）とするのが相当である。


(カ)新聞広告料
証拠（乙９の１～５，乙１６の１～５，乙１７）及び弁論の全趣旨によれば，①被告は，平成２０年１１月から平成２１年３月までの間に，神戸新聞，ウーマンライフ，日経インテレッセ，チャオ産経，読売ファミリー及び朝日新聞等の新聞ないし雑誌に，被告製品の広告を掲載したこと，②被告は，インターネットを通じた販売以外に，新聞等の情報誌に広告を掲載し，電話で受注するという方法での通信販売も行っていたものであり，平成２０年１１月から平成２１年３月までの間に，上記①の広告が掲載された新聞等が配布された地域に在住する複数の者から，上記広告等に基づく被告製品の注文を受けていること，③上記①の広告費の合計額は，少なくとも，被告の主張する金額（９５万８０００円）を下らないことが認められ，同認定を左右するに足りる証拠はない。
したがって，上記広告費は，被告製品の売上げのために必要な費用として，上記売上高から控除するのが相当である。
(キ)倉庫料
証拠（乙１０の１～７，乙１７）及び弁論の全趣旨によれば，被告は，輸入した被告製品の一部について，これを顧客に発送するまでの間，被告が賃借する倉庫に一時保管していたものであり，そのための費用（入庫料，保管料，出庫料，コンテナ搬出料，出番料）として合計３０万６３１８円（消費税込み）を支払ったことが認められ，同認定を左右するに足りる証拠はない。
これに対し，原告は，上記倉庫料には，被告の主張する不良交換分の被告製品に係る料金も含まれており，これら不良交換分の被告製品に係る費用を売上高から控除すべきではないと主張する。
しかしながら，被告が輸入した被告製品は，そのすべてが一時的に倉庫に保管されていたものではなく，倉庫に保管される被告製品は輸入された被告製品の一部であったことについては，上記認定のとおりである。したがって，倉庫に保管されていた被告製品の中に被告の主張する不良交換分の被告製品が含まれていたか否かについては，本件証拠上明らかでないといわざるを得ない。
よって，上記倉庫料は，被告製品の売上げのために必要な費用として，上記売上高から控除するのが相当である。
(ク)不良返金
被告は，被告製品には初期不良が多かったため，被告製品を被告に返品した上で代金の返還を求める顧客に対しては返金に応じていたものであり，別紙返金一覧表記載のとおり，その台数は合計６４台であって，被告が上記返金に要した費用は少なくとも５８万４０００円であると主張する。
そこで検討するに，証拠（乙３６，乙３７の１～９，乙３８，乙３９の１～７）及び弁論の全趣旨によれば，別紙返金一覧表記載の番号１ないし３，同６ないし２１，同２３ないし２６，同２８ないし４２，同４５，同５０，同５３及び同５７ないし６３の返金（合計４８口）については，これを裏付けるに足りる客観的な証拠（金融機関の取引履歴等）が存在するので，被告の主張する返金の事実を認めることができる。一方，同表記載のその余の番号の返金（合計１６口。合計１４万５１００円）については，これを裏付けるに足りる客観的な証拠はなく，被告の主張を採用することはできない。
したがって，被告が上記返金に要した費用として，売上高から４３万８９００円を差し引くのが相当である。
(ケ)ロイヤリティ等
証拠（乙１２の１～９，乙１３，乙２３の１，２，４，６，７，９，１０，１２，１４，乙２８の１～９）及び弁論の全趣旨によれば，①被告製品の売上高のうち，ヤフー店における売上げは，合計１３４８万３８００円であること，②販売者は，ヤフー店で商品を販売した場合，ヤフー店に対し，少なくとも売上高の２．１％相当額のロイヤリティを支払う必要があるため，上記売上高に対するロイヤリティの額は，少なくとも２８万３１６０円であること，③販売者は，ヤフー店における商品の販売の際にカード決済をした場合，ヤフー店に対し，カード決済金額（送料を含む総額）に対して３．６％の手数料を支払う必要があるところ，上記売上高のうちカード決済した金額は８００万９２６０円であるから，カード手数料は２８万８３３３円であること，が認められる。したがって，ヤフー店における被告製品の販売により発生するロイヤリティ及びカード手数料（ロイヤリティ等）は，合計５７万１４９３円であると認められる。
(コ)小括
意匠権を侵害した者が「その侵害の行為により」受けた「利益」（意匠法３９条２項）とは，いわゆる限界利益であると解される。被告は，被告製品の販売により，別紙損害額算定表のとおり，上記(ア)の売上高から上記(イ)ないし(ケ)の「仕入金額」等を差し引いた，合計３２６万２６９８円の利益を受けたと認められる。
ウ弁護士費用
原告オークローン社は，弁護士を選任して本件訴訟を追行しているものであり，本件事案の内容，認容額及び本件訴訟の経過等を総合すると，上記独占的通常実施権の侵害行為と相当因果関係のある弁護士費用の額は，３２万円と認められる。
エしたがって，被告は，原告オークローン社に対し，上記イ及びウの合計額である３５８万２６９８円及びこれに対する不法行為の後である平成２１年６月２３日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金を支払う義務がある。
(3)原告らの損害賠償請求権相互の関係
ア原告らは，それぞれの権利に基づいて被告に対して損害賠償を請求しているが，その内容は，いずれも，被告による意匠権侵害行為によって受けた損害についてのものである。
そして，被告が，上記損害に相当する額について二重に支払を行う理由はないから，原告らの損害賠償請求権は，重複する限度において，不真正連帯債権となる。
イ原告ユーロプロ社の請求は，上記３(1)のとおり，３１４万６６５５円及びこれに対する遅延損害金の支払を求める限度で理由がある。そして，原告ユーロプロ社の損害賠償請求権は，上記のとおり，原告オークローン社の損害賠償請求権のうち３１４万６６５５円及びこれに対する遅延損害金と不真正連帯債権の関係に立つ。
ウ原告オークローン社の請求は，上記３(2)のとおり，３５８万２６９８円及びこれに対する遅延損害金の支払を求める限度で理由がある。もっとも，原告オークローン社の損害賠償請求権のうち，３１４万６６５５円及びこれに対する遅延損害金については，原告ユーロプロ社の損害賠償請求権と不真正連帯債権の関係に立つ。
３よって，原告らの請求は主文第１項ないし第４項の限度で理由があるからこれを認容し，その余の請求はいずれもないからこれを棄却し，仮執行宣言については，主文第1項及び第２項については相当でないからこれを付さないこととして，主文のとおり判決する。


令和元年１１月１１日判決言渡同日原本交付    裁判所書記官平成２９年（ワ）第１１１４７号損害賠償請求事件
口頭弁論終結日令和元年９月１０日
判            決
原        告ビ   ック工   業株式   会社
同訴訟代理人弁護士梅     本      弘
同           井   上      彰
同           高   橋   英   伸同訴訟復代理人弁護士吉     本   達   哉
同訴訟代理人弁理士内     山   邦   彦
同           岡   田   充   浩同補佐   人弁理   士杉     本   勝   徳同              辻       忠    行
被        告株式会社   塩
同訴訟代理人弁護士知     念   芳   文
同           飯   島   秀   明同訴訟復代理人弁護士片     山   輝   伸
主           文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実    及び    理由
第１請求
被告は，原告に対し，７４２５万円及びこれに対する平成２９年１２月１０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
１本件は，発明の名称を「流体吐出管構造体」とする発明に係る特許権（以下「本件特許権」といい，これに係る特許を「本件特許」という。）を有する原告が，被告が製造，販売する加工液改良装置ないし加工液せん断装置は本件特許の請求項１及び３に係る各発明（以下，請求項の番号に従って「本件発明１」のようにいう。また，これらを併せて「本件各発明」という。）の技術的範囲に属するとして，当該行為につき，被告に対し，本件特許権侵害の不法行為に基づき，損害賠償金７４２５万円及びこれに対する不法行為後の日である平成２９年１２月１０日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。
２前提事実（証拠及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実。なお，本判決において書証を掲記する際には，枝番号の全てを含むときはその記載を省略することがある。）
(1)原告が有する特許権（本件特許権，甲１，２）
特許番号   第３８３５５４３号
発明の   名称   流体吐出管構造体
出   願   日平成１４年７月５日
登   録   日平成１８年８月４日
特許請求の範囲別紙「特許公報」記載のとおり
なお，本件特許の願書に添付された明細書及び図面（以下，これらを併せて「本件明細書」という。）の記載は，上記別紙のとおりである。
(2)構成要件の分説
本件各発明を構成要件にそれぞれ分説すると，本件発明１は別紙「構成要件目録１」，本件発明３は別紙「構成要件目録３」に各記載のとおりである。
(3)被告の行為
被告は，遅くとも平成２１年頃から，原告が製造した加工液改良装置「BIX」を販売し   ていた   が，平   成２８   年以降   ，加工   液改良   装置な   いし加   工液せ   ん断装   置「BIX」を業として製造販売した（甲３～８，弁論の全趣旨。後者の被告製造に係る製品のサイズは1/4inch，3/8inch，1/2inch，3/4inch，1inchの５種類があるところ，以下，製品サイズに従って「被告製品（1/4inch）」などといい，これらを併せて「被告各製品」という。）。
(4)なお，本件訴訟において，原告は，当初，本件特許における請求項２の発明に係る特許権をも主張していたけれども，平成３０年９月２５日付け原告第３準備書面により，被告各製品の構成が当該発明の構成要件を充足するとの主張を撤回した。
３争点
(1)技術的範囲の属否（争点１）
(2)無効理由の存否（争点２）
ア乙１発明を主引例とする新規性欠如及び進歩性欠如（争点２－１）イ乙２発明を主引例とする新規性欠如及び進歩性欠如（争点２－２）ウ乙３発明を主引例とする進歩性欠如（争点２－３）エ乙１０発明を主引例とする進歩性欠如（争点２－４）オ明確性要件違反１（「所定の規則性」）（争点２－５）カ明確性要件違反２（「フリップフロップ現象発生用軸体」）（争点２－６）
キ不完全発明（争点２－７）
ク実施可能要件違反及びサポート要件違反（争点２－８）
(3)損害額（争点３）
第３争点に関する当事者の主張
１争点１（技術的範囲の属否）
（原告の主張）
(1)被告各製品の構成及びその本件各発明の構成要件の充足被告各製品の構成は，別紙「被告各製品構成目録（原告主張）」記載のとおりである。なお，被告各製品の構成は，製品ごとに大きな相違はないから，本件各発明の構成要件を充足するか否かを検討するに当たり，製品ごとに検討する必要はないところ，被告製品（3/8inch）の写真及び図面は，別紙「被告製品（3/8inch）写真目録（原告主張）」及び「被告製品（3/8inch）図面目録（原告主張）」に各記載のとおりである。
これによれば，被告各製品の構成は，本件各発明の構成要件を全て充足する。具体的には，後記(2)のとおりである。
(2)具体的な主張
ア「筒本体の他端部に設ける…吐出側接続部材」（構成要件Ｃ）の充足性
(ｱ)文言侵害
ａ本件特許に係る特許請求の範囲には，本件発明１の「流体吐出管構造体」を構成する部分として，「筒本体」と「吐出側接続部材」が記載されているけれども，これらを別体として設けるか，一体として設けるかについては記載されていない。また，本件明細書においても，「筒本体」と「吐出側接続部材」を別体として設けるか，一体として設けるかについては言及されておらず，各部分の名称として記載されているにとどまる（【０００６】，【００１９】，図３）。したがって，「筒本体の他端部に設ける…吐出側接続部材」（構成要件Ｃ）における「吐出側接続部材」は，「筒本体」に，別体として設けられるものに限られず，筒本体と一体として形成されるものも含まれる。
ｂ被告各製品において，吐出側接続部材６は，筒本体２の他端部にこれと一体として設けられている。
ｃしたがって，被告各製品は，「筒本体の他端部に設ける…吐出側接続部材」（構成要件Ｃ）を充足する。
(ｲ)均等侵害


仮に，構成要件Ｃの「筒本体」と「吐出側接続部材」とは別体のものであると解釈される場合でも，以下のとおり，被告各製品は，本件各発明に係る特許請求の範囲記載の構成と均等なものとして，本件各発明の技術的範囲に属する。
ａ第１要件
本件明細書記載の本件各発明の課題及びその解決手段並びに作用効果に鑑みると（【０００４】～【０００７】，【００４１】，【００４２】），本件各発明の本質的部分は，ひし形凸部を備えるなどした構造にある。他方，筒本体と吐出側接続部材を別体として設けるか一体とするかという本件各発明と被告各製品との相違部分は，製造プロセス上任意になし得る選択事項にすぎず，本件各発明の本質的部分ではない。
したがって，被告各製品は，第１要件を充足する。
ｂ第２要件及び第３要件
本件各発明と被告各製品との上記相違部分につき，本件各発明の構成を被告各製品のものと置き換えても，本件各発明の目的を達成することができ，同一の作用効果を奏する。また，上記置換について，当業者は被告各製品の製造時点において容易に想到することができた。
したがって，被告各製品は，第２要件及び第３要件を充足する。
ｃ第４要件
第４要件に係る後記被告の主張は否認ないし争う。
イ「フリップフロップ現象発生用軸体」（構成要件Ｅ，Ｆ）の充足性
(ｱ)意義
「フリップフロップ現象発生用軸体」は，「フリップフロップ現象」を発生させるために使用する軸体であるところ，本件明細書の記載によれば（【００３７】），本件各発明における「フリップフロップ現象」とは，「クーラント液等が，乱流となり無数の微小な渦を発生させる現象」として定義付けられている。他方，本件明細書の上記段落には，「フリップフロップ現象（フリップフロップ現象とは，流体の流れる方向が周期的に交互に方向変換して流れる現象）」との記載もある。しかし，本件明細書には，本件各発明の「フリップフロップ現象」の意味につき，後者であることを示唆する記載がない一方で，前者であることと矛盾する記載がないことからうかがわれるとおり，後者の記載は，電気・電子回路におけるフリップフロップの用語を流体に適用するとしたときの参考記載にすぎず，本件各発明の「フリップフロップ現象」の意味を明らかにした記載ではない。したがって，「フリップフロップ現象」とは，「クーラント液等が，乱流となり無数の微小な渦を発生させる現象」を意味し，「フリップフロップ現象発生用軸体」とは，このようなフリップフロップ現象を発生させるために使用する軸体を意味する。
(ｲ)被告各製品の構成
被告各製品は，「第２の軸体８」を始めとして構成ａ～ｇを備えていること，被告各製品のパンフレットにも，被告各製品がフリップフロップ現象を利用していることが記載されていること，被告の特許に係る特許公報には，その特許発明がフリップフロップ現象を利用していることが記載されていることに鑑みると，被告各製品の「第２の軸体８」は，「クーラント液等が，乱流となり無数の微小な渦を発生させる現象」である「フロップフロップ現象」を発生させるために使用される軸体といえる。
(ｳ)小括
したがって，被告各製品は，「フリップフロップ現象発生用軸体」（構成要件Ｅ，Ｆ）を充足する。
ウ「截頭円錐形」（構成要件Ｆ）の充足性
前記(1)のとおり，被告各製品は，「截頭円錐形」（構成要件Ｆ）を充足する。
エ「所定の規則性」（構成要件Ｇ）の充足性
(ｱ)意義
本件特許の特許請求の範囲請求項１と請求項２各記載の発明は，それぞれ別個の意味を有するところ，上記各記載を対比すると，請求項２は，請求項１における「ひし形凸部の形状」と「ひし形凸部の配置」を限定するものである。両者のこうした関係に鑑みると，本件発明１の「軸部の外周面に多数のひし形凸部を所定の規則性を以って形成したもの」（構成要件Ｇ）とは，ひし形の形状そのものは問題としておらず，ひし形凸部の配置が所定の規則性を有すること，すなわち一定の規則性に基づいて形成されていることを意味すると解される。ここで，一定の規則性とは，本件明細書記載のひし形凸部の研削加工方法（【００２７】～【００２９】）及びフリップフロップ現象を発生させるために必要なひし形の配置の仕方を併せ考慮すると，垂直方向に対する両頂部の傾きの角度とひし形凸部の配置の間隔によって特定される。また，このうち角度は，「外周面」という特許請求の範囲の記載及び本件明細書図６から，ひし形凸部の上面のみを問題とすれば足りる。
(ｲ)被告各製品の構成
別紙「被告製品（3/8inch）写真目録（被告主張）」６の写真及び別紙「被告各製品の『第２の軸体８』の写真目録（被告主張）」２～５の各写真のとおり，被告各製品の凸部３２は，上記の意味での規則性に基づいて形成されていることは明らかである。また，被告の測定結果によっても，被告各製品の凸部３２は，両頂部の長手方向に対する角度がほぼ同一であるし，配置の間隔も肉眼で見ると有意な差を認められない。
(ｳ)小括
したがって，被告各製品は，「所定の規則性」（構成要件Ｇ）を充足する。
オ「ひし形凸部」（構成要件Ｇ）の充足性
(ｱ)意義
「ひし形」は，「四辺の長さが互いに相等しい四角形」という数学的な意味のほか，ひしげた四角形（押されてつぶれた四角形）という意味も有するところ，本件明細書では，「ひし形」の四辺の長さが互いに相等しいという記載はなく，むしろ，四辺について２種類のナンバリングをして区別されている（【００２９】，図４及び５）。また，数学的な意味におけるひし形は二次元の概念であるが，本件各発明の「ひし形」は，「凸部」との記載が付加されていることから，三次元の概念であり，二次元の概念である数学的な意味を前提としていない。さらに，本件明細書記載の研削加工方法に従って「ひし形凸部」を形成する場合，四辺の長さが互いに相等しくなるとは限らないことは，当業者であれば容易に理解できる。したがって，「ひし形凸部」の「ひし形」とは，数学的な意味でのひし形を意味するものではなく，ひしげた四角形を意味すると解される。
(ｲ)被告各製品の構成
被告各製品の凸部３２は，ひしげた四角形である。
(ｳ)小括
したがって，被告各製品は，「ひし形凸部」（構成要件Ｇ）を充足する。
カ「整流空間部」（構成要件Ｌ）の充足性


本件各発明の実施品である原告が製造する製品の「整流空間部」と被告各製品の「整流空間部」とは，クーラント液を整えるための空間としての有意な差はない。したがって，被告各製品は，「整流空間部」（構成要件Ｌ）を充足する。キ本件各発明はマイクロバブルを発生させる構成のものを除外していないこと本件各発明は，「流体吐出管構造体」に関するものであるところ，「流体」が「気体と液体との総称」とされることに鑑みると，気体の吐出も当然の前提としている。したがって，本件各発明は，マイクロバブルを発生させることを除く趣旨ではない。本件特許の出願経過において，本件各発明は乙１３記載の発明（以下「乙１３発明」という。）とは用途，目的において相違するとして補正したことはあるものの，これも，本件各発明につきマイクロバブルを発生させることを除く趣旨ではない。
したがって，被告各製品がマイクロバブルを発生させるからといって，本件各発明の技術的範囲に属さないわけではない。
（被告の主張）
(1)被告各製品の構成及びその本件各発明の構成要件の非充足被告各製品の構成は，別紙「被告各製品構成目録（被告主張）」記載のとおりである。なお，被告製品（3/8inch）の写真は，別紙「被告製品（3/8inch）写真目録（被告主張）」に，被告各製品の「第２の軸体８」の写真は，別紙「被告各製品の『第２の軸体８』の写真目録（被告主張）」に，各記載のとおりである。これによれば，被告各製品は，本件各発明の構成要件の全てを充足するものではない。具体的には，後記(2)のとおりである。
(2)具体的な主張
ア「筒本体の他端部に設ける…吐出側接続部材」（構成要件Ｃ）の充足性
(ｱ)文言侵害
ａ意義
本件発明１に係る特許請求の範囲請求項１の記載においては，その文言上，「筒本体」と「吐出側接続部材」とは別の部材として明確に区別されており，本件明細書においても同様である（【０００６】，【００１９】，図３）。したがって，「筒本体の他端部に設ける…吐出側接続部材」は，筒本体の他端部に，筒本体の別体として設けられる吐出側接続部材を意味する。
ｂ被告各製品の構成
被告各製品には，独立の部材としての吐出側接続部材はなく，筒本体２の一部として吐出側接続部が形成されている。
ｃ小括
したがって，被告各製品は，「筒本体の他端部に設ける…吐出側接続部材」（構成要件Ｃ）を充足しない。
(ｲ)均等侵害
以下のとおり，被告各製品は，本件各発明に係る特許請求の範囲記載の構成と均等なものとして，本件各発明の技術的範囲に属するものではない。
ａ第１要件
原告の主張を前提とすれば，本件各発明の本質的部分は，少なくとも流体吐出管構造体（筒本体，入口側接続部材及び吐出側接続部材）が加圧室を介するものではなく常圧室を介するものであることであるから，筒本体，入口側接続部材及び吐出側接続部材の構造は，本件各発明の本質的部分の一部である。したがって，筒本体と吐出側接続部材を別体として設けるか一体とするかの相違は，本件各発明の本質的部分の相違であるから，被告各製品は，第１要件を充足しない。
ｂ第２要件及び第３要件
第２要件及び第３要件に係る原告の主張は否認ないし争う。
ｃ第４要件
「筒本体」と「吐出側接続部材」を一体とする構成及び他の被告各製品の構成は，それぞれ，本件特許出願時において公知の技術であり，また，公知の技術から当業者が容易に推考できたものであることから，被告各製品は，第４要件を充足しない。イ「フリップフロップ現象発生用軸体」（構成要件Ｅ，Ｆ）の充足性
(ｱ)意義
「フリップフロップ現象発生用軸体」は，「フリップフロップ現象」を発生させるために使用する軸体を意味する。
本件各発明の属する流体吐出管構造体（スタティックミキサー）の技術分野において，フリップフロップ現象とは，渦の発生及び流体の流れる方向の周期的な交互の方向転換という２つの現象が発生することを意味する。また，「フリップフロップ現象」とは，電子工学の分野の用語に由来するところ，これを踏まえれば，「フリップフロップ」とは，「スイッチング（周期的な交互の方向転換）」という現象の発生を想起させる。これらに鑑みると，特許請求の範囲の記載から，「フリップフロップ現象」とは，「クーラント液等が，乱流となり無数の微小な渦を発生させる現象」（渦の発生）と，「流体の流れる方向が周期的に交互に方向変換して流れる現象」（流体の流れる方向の周期的な交互の方向変換）の両方を意味すると解される。
さらに，本件明細書には，「クーラント液等が，乱流となり無数の微小な渦を発生させるフリップフロップ現象（フリップフロップ現象とは，流体の流れる方向が周期的に交互に方向変換して流れる現象）」と記載されている（【００３７】）。これによれば，「フリップフロップ現象」は，「クーラント液等が，乱流となり無数の微小な渦を発生させる現象」（渦の発生）と，「流体の流れる方向が周期的に交互に方向変換して流れる現象」（流体の流れる方向の周期的な交互の方向変換）の両方の現象として定義付けられているといえる。このような定義付けは，本件各発明の属する流体吐出管構造体（スタティックミキサー）の技術分野における「フリップフロップ現象」の一般的な意味と整合する。他方，本件明細書には，【００３７】以外に，「フリップフロップ現象」の意味内容を定義している記載はない。したがって，「フリップフロップ現象」とは，「クーラント液等が，乱流となり無数の微小な渦を発生させる現象」（渦の発生）と，「流体の流れる方向が周期的に交互に方向変換して流れる現象」（流体の流れる方向の周期的な交互の方向変換）の両方を意味する。
(ｲ)被告各製品の構成
ａ「フリップフロップ現象」は，以下の５つの条件全てが満たされる場合に発生しやすくなり，いずれか１つでも満たさない場合には発生が困難となる。・流体の流入側に流体の流れを整えるための十分な長さ（例えば８０mm   の長さ）の整流空間部を有すること
・第一平行流路要素群と第二平行流路要素群とを同一平面上で交叉させるもの
であること
・前記第一平行流路要素群と前記第二平行流路要素群をおよそ１５～９０°程
度の挟角で交叉させるものであること


・前記第一平行流路要素群と前記第二平行流路要素群の全体配置を略対称状とした構成であること，その結果前記第一平行流路要素群と前記第二平行流路要素群の交叉により形成される凸部は流れの方向に直線状に配列していること・前記第一平行流路要素群と前記第二平行流路要素群の交叉により形成される凸部の個数を，流体の流れ方向に５列以上１０列以下とすることしかし，被告各製品は，上記５つの条件のいずれも満たしておらず，「クーラント液等が，乱流となり無数の微小な渦を発生させる現象」を発生させるものでもなければ，「流体の流れる方向が周期的に交互に方向変換して流れる現象」を発生させるものでもない。
ｂ被告各製品のパンフレットに被告各製品がフリップフロップ現象を利用していることが記載されていたことはあるものの，これは誤った記載である。これは，かつて原告から仕入れて販売していた製品のコア技術がフリップフロップ現象にあるという誤った説明を原告から受けていたことによるものである。また，被告の特許に係る特許公報に同特許発明がフリップフロップ現象を利用していることが記載されているけれども，これも，上記理由による誤った記載である。したがって，原告指摘に係るパンフレット等の記載は，被告各製品が，フリップフロップ現象を発生させるものであることを裏付けるものではない。
(ｳ)小括
したがって，被告各製品は，「フリップフロップ現象発生用軸体」（構成要件Ｅ，Ｆ）を充足しない。
ウ「截頭円錐形」（構成要件Ｆ）の充足性
(ｱ)意義
本件明細書には，「クーラント液等は…フリップフロップ現象発生用軸体８の截頭円錐形の一端部３４ａに送り込まれ，この一端部３４ａと筒本体２の間の空間３８で…再び脈流は整えられる。」と記載されている（【００３６】）。「脈流」の語義（「流れの向きは変わらずに，流れの量が時々変化するような電気又は流体の流れ」）に鑑みると，「脈流は整えられる」とは，「流体の流れの量を整える（流れの量が一定になるようにする）」ことを意味する。また，本件明細書には，（「截頭円錐形」を通過した）「クーラント液等は軸部３０の外周面３１に形成された所定の規則性を以った多数のひし形凸部３２の間（複数の流路）に送り込まれ」，「フリップフロップ現象」を発生させることが記載されている（【００３６】，【００３７】）。上記イ(ｲ)のとおり，「フリップフロップ現象」を発生させるためには，流体の流入側において，脈流を整えるための十分な長さの空間を要する。
以上より，「截頭円錐形」（構成要件Ｆ）は，脈流（流体の流れの量）を整えることが可能な空間を形成できる十分な長さを有するものである。
(ｲ)被告各製品の構成
被告各製品の軸体の一端部の截頭円錐形３４ａ又は略円柱形３４ａ’は，流体の流れの量を整えることが可能な空間を形成できる十分な長さがない。
(ｳ)小括
したがって，被告各製品は，「截頭円錐形」（構成要件Ｆ）を充足しない。
エ「所定の規則性」（構成要件Ｇ）の充足性
(ｱ)意義
「多数のひし形凸部を所定の規則性を以って形成したもの」の意味は，特許請求の範囲の記載からは一義的に明確ではない。そこで，本件明細書の記載を参酌すると（【００１０】，【００１８】，【００２６】，【００２８】～【００３０】，【００４０】，図４，図５），多数のひし形凸部を「所定の規則性を以って形成したもの」とは，「両頂部が２８°の鋭角を成すひし形であり，両頂部の傾きは上記軸部を平面視した場合に水平線に対して７５°乃至７６°を成し，かつ，上記軸部の外周面の上下左右に１個間隔に形成されている」ものに限定されると解される。原告は，上記規則性につき，垂直方向に対する両頂部の傾きの角度とひし形凸部の配置の間隔によって特定され，ここでの角度は，ひし形凸部の上面のみが問題となると主張する。しかし，特許請求の範囲の記載及び本件明細書図４に鑑みると，本件各発明は，ひし形凸部の配置の間隔が一定であることを前提としていない。また，本件明細書図３に鑑みると，ここでの角度は，軸部の外周面に直接接するひし形凸部の底面部が問題となる。
(ｲ)被告各製品の構成
被告各製品の第２の軸体の凸部３２における，底平面（凸部３２の底面を真下から垂直に見た形），天井平面（凸部３２の天井面を真上から垂直に見た形），及び底面から天井面までの，底面から天井面に向かう方向に対して垂直方向の各断面は，それぞれ，四辺の長さ及び四つの内角の角度が不均一な略四角形であり，その略四角形の角度は，「両頂部が２８°の鋭角を成すひし形であり，両頂部の傾きは上記軸部を平面視した場合に水平線に対して７５°乃至７６°を成」すものとは異なる角度である。また，当該凸部３２は，本件明細書図４及び５に示された規則性によって形成されていない。
仮に，特許請求の範囲の記載の解釈につき原告の主張によるとしても，被告各製品は，凸部３２の両頂部の長手方向に対する角度は同一ではなく，凸部３２の配置の間隔も一定ではない。
(ｳ)小括
したがって，被告各製品は，「所定の規則性」（構成要件Ｇ）を充足しない。
オ「ひし形凸部」（構成要件Ｇ）の充足性
(ｱ)主位的主張
ａ本件発明１に係る特許請求の範囲請求項１には，「ひし形凸部」と記載されているところ，「ひし形」とは，「四辺の長さが互いに相等しい四辺形」である。また，特許請求の範囲の記載は，他の請求項の記載と整合的に解釈すべきであるところ，請求項２には，「各ひし形凸部は，両頂部が２８°の鋭角を成すひし形であり」と，両頂部の鋭角が同一の角度（２８°）であることが明記されている。ここでは，「ひし形」という用語は数学的な意味で使用されている。そうすると，本件特許の特許請求の範囲の記載における「ひし形」は，数学的な意味でのひし形を意味する。本件明細書の記載を見ても（【００４３】，図４及び５），「ひし形」は，数学的な意味でのひし形として説明されている。したがって，「ひし形凸部」の「ひし形」とは，数学的な意味でのひし形を意味する。


ｂ被告各製品の凸部３２は，いずれも四辺の長さ及び四つの内角の角度が不均一な略四角形である。したがって，被告各製品の凸部３２は，「ひし形凸部」（構成要件Ｇ）に当たらない。
(ｲ)予備的主張
ａ仮に「ひし形凸部」につき原告主張の意味に解釈するとしても，「この両端部の間である軸部の外周面に多数のひし形凸部を所定の規則性を以って形成したものである」との請求項の記載から，「ひし形凸部」は「所定の規則性を以って形成した」ものでなければならず，そのためには，「ひし形凸部」が，左右上下方向に一定の間隔で配置されると共に，長手方向に対して一定角度をもっている必要がある。そのように配置等されるためには，「ひし形凸部」は，全て同じ形状を有し，両頂部の鋭角の角度も一定である必要がある。本件明細書の記載を見ても（【００１０】，【００２９】），このように解される。
したがって，仮に，「ひし形」が数学的な意味でのひし形でないとしても，「ひし形凸部」は，全て同じ形状であり，両頂部の鋭角の角度も一定である必要がある。ｂ被告各製品の凸部３２は，その形状に個体差があり，両頂部の鋭角の角度も一定ではない。したがって，原告の主張を前提としても，被告各製品の凸部３２は，「ひし形凸部」（構成要件Ｇ）に当たらない。
(ｳ)小括
したがって，被告各製品は，「ひし形凸部」（構成要件Ｇ）を充足しない。
カ「整流空間部」（構成要件Ｌ）の充足性
特許請求の範囲の記載によれば，「整流空間部」とは，「流体の流れを整える」部分である。
これに対し，被告各製品の隙間２９は，製造の便宜上生じるものにすぎず，クーラント液の脈流を整えることができる程度の大きさが確保された空間ではない。そもそも，被告各製品は，「フリップフロップ現象」が発生するものではないから，クーラント液の脈流を整える必要はない。
したがって，被告各製品は，「整流空間部」（構成要件Ｌ）を充足しない。キ本件各発明はマイクロバブルを発生させる構成のものを除外していること原告は，乙１３発明を引用した拒絶理由通知に対し，本件発明１につき，マイクロバブルを発生させることを用途，目的とした乙１３発明とは明らかに相違するものであると説明して補正した。このような出願経過に鑑みると，本件各発明は，その技術的範囲から，マイクロバブルを発生させる構成のものを除外している。他方，被告各製品は，マイクロバブルを発生させて洗浄作用を高めるという目的，用途の製品である。したがって，被告各製品が本件各発明の技術的範囲に属すると主張することは，出願経過禁反言の原則から許されない。２争点２－１（乙１発明を主引例とする新規性欠如及び進歩性欠如）
（被告の主張）
(1)新規性欠如
特開平４－２４７２２８号公報（以下「乙１公報」という。）には，本件各発明の構成要件の構成が全て開示されている。したがって，本件各発明の構成は，乙１公報記載の発明（以下「乙１発明」という。）の構成と同一であり，新規性を欠くから，本件各発明は，特許を受けることができないものであり（特許法２９条１項３号），その特許は特許無効審判により無効にされるべきものである（１２３条１項２号）。そうである以上，原告は，被告に対し，本件特許権を行使できない（１０４条の３第１項）。
(2)進歩性欠如
仮に，本件各発明と乙１発明との間に相違点が存在するとしても，相違点に係る構成は，特開平１０－２１６４９１号公報（以下「乙２公報」という。）に開示されているか，技術常識に係るものである。乙１発明と乙２公報記載の発明（以下「乙２発明」という。）は，技術分野，課題並びに作用及び機能が共通することに鑑みると，本件各発明と乙１発明との相違点につき，乙１発明に，乙２発明及び技術常識を適用することの動機付けはある。
したがって，本件各発明の構成は，乙１発明に乙２発明及び技術常識を組み合わせることで，当業者が容易に想到し得たものであるから，進歩性を欠き（特許法２９条２項），その特許は特許無効審判により無効にされるべきものである。
（原告の主張）
(1)新規性欠如について
乙１発明は，本件発明１の構成要件のうち構成要件Ａ～Ｆの構成を備えていない。したがって，本件各発明は，いずれも乙１発明の構成と同一ではなく，新規性に欠けるところはない。
(2)進歩性欠如について
上記(1)のとおり，本件各発明と乙１発明との間には多数の相違点がある上，本件各発明と乙１発明は，課題及びその解決手段並びに作用効果が相違しており，根本的に異なる発明であること，乙１公報には本件各発明を示唆する記載がないことに鑑みると，当業者は，乙１発明に基づき相違点に係る構成を容易に想到することができない。
したがって，本件各発明は，進歩性に欠けるところはない。３争点２－２（乙２発明を主引例とする新規性欠如及び進歩性欠如）
（被告の主張）
(1)新規性欠如
乙２公報には，本件各発明の構成要件の構成が全て開示されている。したがって，本件各発明の構成は，乙２発明の構成と同一であり，新規性を欠くから，その特許は特許無効審判により無効にされるべきものである。
(2)進歩性欠如
仮に，本件各発明と乙２発明との間に相違点が存在するとしても，相違点に係る構成は，乙１公報に開示されているか，技術常識に係るものである。前記のとおり，乙２発明と乙１発明は，技術分野，課題並びに作用及び機能が共通することに鑑みると，本件各発明と乙２発明との相違点につき，乙２発明に，乙１発明及び技術常識を適用することの動機付けはある。
したがって，本件各発明は，乙２発明に乙１発明及び技術常識を組み合わせることで，当業者が容易に想到し得たものであり，進歩性を欠くから，その特許は特許無効審判により無効にされるべきものである。
（原告の主張）
(1)新規性欠如について
乙２発明は，本件発明１の構成要件のうち構成要件Ｄ～Ｇの構成を備えていない。したがって，本件各発明は，いずれも乙２発明の構成と同一ではなく，新規性に欠けるところはない。
(2)進歩性欠如について
上記(1)のとおり，本件各発明と乙２発明との間には多数の相違点がある上，本件各発明と乙２発明は，課題及びその解決手段並びに作用効果が相違すること，乙１公報には本件発明１を示唆する記載がないこと，乙２発明は乙１発明の改良発明であることに鑑みると，当業者は，乙２発明に基づき相違点に係る構成を容易に想到することができない。


したがって，本件各発明は，進歩性に欠けるところはない。４争点２－３（乙３発明を主引例とする進歩性欠如）
（被告の主張）
特開２００１－２９３６３６号公報（以下「乙３公報」という。）には，気泡発生器５２として，株式会社OHR流体工学研究所製の撹拌混合装置（以下「OHRミキサー」という。）が挙げられているところ，OHRミキサーは，本件特許出願当時周知のものであり，その構成は特開昭６２－２９４４７５号公報（以下「乙５公報」という。）等に開示されている。そうすると，乙３公報には，乙５公報に開示されたOHRミキサーの構成が実質的に開示されているといえる。この点をも踏まえると，本件各発明と乙３発明との間に相違点が存在するとしても，相違点に係る構成は，乙１公報又は乙２公報に開示されているか，技術常識に係るものである。また，乙３発明と乙１発明は，技術分野，課題並びに作用及び機能が共通することなどに鑑みると，本件各発明と乙３発明との相違点につき，乙３発明に，乙１発明及び乙２発明並びに技術常識を適用することの動機付けはある。したがって，本件各発明は，乙３発明に乙１発明及び乙２発明並びに技術常識を組み合わせることで，当業者が容易に想到し得たものであり，進歩性を欠くから，その特許は特許無効審判により無効にされるべきものである。
（原告の主張）
この点に係る被告の主張は，乙３公報に，乙５公報に開示されたOHRミキサーの構成が開示されていることを前提とする。しかし，乙３公報には，乙５公報に開示されたOHRミキサーの構成についての記載も示唆もない。この点を措くとしても，OHRミキサーは，本件発明１とは全く異なる構成である上，乙１発明及び乙２発明とは，課題の解決手段が相違することに鑑みると，当業者は，乙３発明に乙１発明及び乙２発明を組み合わせて相違点に係る構成を容易に想到することができない。
したがって，本件各発明は，進歩性に欠けるところはない。５争点２－４（乙１０発明を主引例とする進歩性欠如）
（被告の主張）
技術的範囲の属否につき原告の主張を前提とすると，以下のとおり，本件各発明は，特開平１０－９４７２３号公報（以下「乙１０公報」という。）記載の発明（以下「乙１０発明」という。）並びに技術常識ないし乙１公報記載の技術に基づき当業者が容易に想到し得たものであり，進歩性を欠くから，その特許は特許無効審判により無効にされるべきものである。
すなわち，乙１０発明は，本件各発明の構成要件Ａ～Ｃ，Ｇ，Ｈ，Ｌの構成を備えており，本件各発明と乙１０発明の相違点は，構成要件Ｄ～Ｆ及びＭの構成である。しかし，これらの相違点に係る構成は，技術常識に係るものであるか，乙１公報に開示されている。乙１０発明と乙１公報記載の技術とは，技術分野，課題並びに作用及び機能が共通するだけでなく，乙１０発明の構成に技術常識の知見を適用して本件各発明の構成に変更することは，乙１０公報に示唆されている技術的事項であることなどに鑑みると，乙１０発明に，技術常識ないし乙１公報記載の技術を適用することの動機付けがあるといえる。
したがって，本件各発明は，乙１０発明に技術常識及び乙１公報記載の技術を組み合わせることで，当業者が容易に想到し得たものである。
（原告の主張）
本件発明１の構成要件Ｄ及びＥの構成に係る相違点についてみると，乙１０発明は，本件発明１のように，それ自体竜巻のような流れを発生させつつ，クーラント液を軸体にスムーズに送り込むための「螺旋羽根本体」や，クーラント液等を乱流とし無数の微小な渦を発生させる現象を発現させる「フリップフロップ現象発生用軸体」などのように多数の段階を経た機構を備えるものではないから，被告が主張するように乙１０発明に技術常識ないし乙１公報記載の技術を適用しても，本件発明１との相違点は解消されない。
また，構成要件Ｆの構成に係る相違点である第２の軸体の端部の形状は，単なる設計的事項ではない。
そうである以上，当業者は，乙１０発明に技術常識ないし乙１公報記載の技術を組み合わせて相違点に係る構成を容易に想到することができない。したがって，本件各発明は，進歩性に欠けるところはない。６争点２－５（明確性要件違反１〔「所定の規則性」〕）
（被告の主張）
「所定の規則性」につき原告の主張を前提とすると，両頂部の傾きの角度は本件明細書においても限定されておらず（【００４０】），「所定の規則性」を特定できない。このため，当業者にとって，「所定の規則性」の意義は，本件明細書の記載や技術常識を考慮しても理解困難であるから，本件各発明は不明確である。したがって，本件各発明に係る特許請求の範囲の記載は，「特許を受けようとする発明が明確であること」（特許法３６条６項２号。明確性要件）に違反するものであり，その特許は特許無効審判により無効にされるべきものである（１２３条１項４号）。
（原告の主張）
前記１（原告の主張）(2)エ(ｱ)のとおり，特許請求の範囲及び本件明細書の各記載等から，「所定の規則性」は，ひし形の配置方法，すなわち垂直方向に対する両頂部の傾きの角度とひし形凸部の配置の間隔によって特定されるということは，当業者は容易に理解できる。
したがって，本件各発明に係る特許請求の範囲の記載は，明確性要件を満たす。７争点２－６（明確性要件違反２〔「フリップフロップ現象発生用軸体」〕）
（被告の主張）
原告主張に係る本件各発明における「フリップフロップ現象」の解釈は，本件発明１に係る特許請求の範囲及び本件明細書のいずれにも記載されておらず，その示唆もない。したがって，仮に，「フリップフロップ現象」の意義につき原告主張のとおり解釈するとすれば，本件各発明の技術的範囲は曖昧となり不明確となる。したがって，本件各発明に係る特許請求の範囲の記載は，明確性要件に違反し，その特許は特許無効審判により無効にされるべきものである。
（原告の主張）
発明において発生メカニズムを明確にする必要は必ずしもなく，また，「フリップフロップ現象発生用軸体」という名称を付してはいるものの，その軸体の形状は，本件明細書の記載から，当業者であれば容易に理解できるのであって，何ら不明確な点はない。
したがって，本件各発明に係る特許請求の範囲の記載は，明確性要件を満たす。
８争点２－７（不完全発明）
（被告の主張）


本件各発明は，「フリップフロップ現象」，すなわち，「クーラント液等が，乱流となり無数の微小な渦を発生させる現象」（渦の発生）と，「流体の流れる方向が周期的に交互に方向変換して流れる現象」（流体の流れる方向の周期的な交互の方向変換）の両方を発生させる発明である。この「フリップフロップ現象」は，前記１（被告の主張）(2)イの５つの条件を満たして初めて発生する。しかし，本件各発明の構成は，上記５つの条件を満たさず，「フリップフロップ現象」は発生しない。
したがって，本件各発明は，「自然法則を利用した技術的思想の創作」（特許法２条１項）ではないから，「発明」（２９条１項柱書）に当たらず，本件特許は特許無効審判により無効にされるべきものである（１２３条１項２号）。
（原告の主張）
本件各発明における「フリップフロップ現象」は，被告の主張と異なり，「クーラント液等が，乱流となり無数の微小な渦を発生させる現象」を意味するものである。これが「フリップフロップ現象発生用軸体」を通過することによって生じていることは明らかであるから，被告主張に係る無効理由はない。９争点２－８（実施可能要件違反及びサポート要件違反）
（被告の主張）
本件明細書には，「フリップフロップ現象」が発生するための前記１（被告の主張）(2)イの５つの条件が記載されていないことから，「フリップフロップ現象発生用軸体」の構造について，本件各発明に係る発明の詳細な説明には，当業者が発明を実施することができる程度に明確かつ十分な記載がされているとはいえない。このため，本件各発明に係る発明の詳細な説明の記載は，特許法３６条４項１号（実施可能要件）に違反する。
また，同様の理由から，本件発明１に係る特許請求の範囲の「フリップフロップ現象発生用軸体」との記載は，当業者が当該発明の課題を解決できると認識できる範囲のものとして発明の詳細な説明に記載されておらず，また，出願時の技術常識に照らしても，当該発明の課題を解決できると認識できる範囲のものではない。このため，本件各発明に係る特許請求の範囲の記載は，同条６項１号（サポート要件）に違反する。
したがって，本件特許は特許無効審判により無効にされるべきものである（１２３条１項４号）。
（原告の主張）
被告の主張は，本件各発明における「フリップフロップ現象」に関する被告の主張を前提とするものである。しかし，そもそもその前提が誤っているとともに，本件各発明において流体吐出菅構造体の具体的な構成は明らかにされている以上，当業者であれば十分に実施可能であるから，被告主張に係る無効理由はない。
10争点３（損害額）
（原告の主張）
(1)逸失利益
被告は，平成２８年１月～平成２９年６月までの間に，被告各製品を販売したことにより，少なくとも６７５０万円の利益を得た。したがって，原告の被った損害額は，少なくとも６７５０万円である（特許法１０２条２項）。
(2)弁護士及び弁理士費用
被告の本件特許権侵害行為と相当因果関係に立つ弁護士及び弁理士費用相当損害額は，６７５万円を下らない。
（被告の主張）
否認ないし争う。
第４当裁判所の判断
１本件各発明等の技術的意義
本件明細書の記載によれば，本件各発明を始めとする本件特許に係る発明の技術的意義は，次のとおりと認められる。
(1)本件各発明の属する技術分野（【０００１】）本件各発明は，切削機械や研削機械等の各種の工作機械の刃物と加工物との接触箇所にクーラント液（冷却水）や切削・研削油を供給したり，エンジンのクランクや，プレスのクランク，線引きダイス等に潤滑油を供給するのに使用する流体吐出管構造体に関するものである。
(2)従来の技術（【０００２】，【０００３】）一般に金属材料等を所望の形状に加工する場合は，旋盤やボール盤やフライス盤等の工作機械により，所定位置に固定された工作物にバイトやドリル等の刃物を作用させて所望の形状に加工している。この加工中は，例えば工作機械に備えたタンクに貯留されたクーラント液をポンプにより配管・ノズルを介して刃物や工作物に供給し，摩擦熱による刃先の硬さ低下や工作物の歪や刃先への工作物の溶着等を防止したり，切りくずを容易に除去できたりするようにしている。(3)本件各発明が解決しようとする課題（【０００４】，【０００５】）金属加工等の業界においては，より冷却性能の高いクーラント液等を上記の刃物や工作物に供給できて，刃物寿命を今まで以上に長くでき，刃物交換期間を長くしてランニングコストを大幅に低減できるとともに，摩擦熱による刃先や工作物への悪影響をさらに低減できるようにしたいと考えている。本件各発明の目的は，各種の工作機械で加工中の工作物と刃物に冷却効果の高いクーラント液や切削・研削油を供給できて刃物寿命を従来に比べ一段と向上させることができ，また各種装置や機器の所望部材に潤滑性能を向上させた潤滑液を供給できる流体吐出管構造体を提供することにある。
(4)課題を解決するための手段（【０００６】～【００１３】）本件発明１においては，その構成を採用することにより，クーラント液等は入口側接続部材側から筒本体内に供給されると，螺旋羽根本体を通過することによって強烈な竜巻流となり，さらにフリップフロップ現象発生用軸体を通過することによって乱流とともに無数の微小な渦を発生させ，吐出側接続部材の内壁面を伝わって吐出される。この吐出されたクーラント液等を工作機械の刃物と工作物に供給することにより，上記の渦等が刃物や工作物の表面に絡み付いて今まで以上に冷却効果を高めることができる。そしてクーラント液が筒本体内のフリップフロップ現象発生用軸体を通過する際，截頭円錐形の一端部と筒本体との間の隙間空間によって一旦，脈流を整えることができ，この脈流の整ったクーラント液等を所定の規則性を以って形成した多数のひし形凸部の間（複数の流路）を通過することによって，フリップフロップ現象を発生し，円錐形の他端部と筒本体との間の隙間空間を通過することにより，渦等の発生したクーラント液が内壁面を伝うコアンダ効果を増大させることができる。
本件特許の請求項２に係る発明は，その構成を採用することにより，最適にフリップフロップ現象を発生させて微小な無数の渦を含んだクーラント液等を効果的に得ることができる。
本件発明３は，その構成を採用することにより，クーラント液等をポンプで供給した場合に，ポンプの回転方向により右旋回流又は左旋回流となって筒本体内に流れ込むクーラント液の脈流を，整流空間部を設けることによって整えることができる。


(5)本件各発明の効果（【００４１】～【００４５】）本件発明１は，流体吐出管構造体を介して工作機械の刃物や工作物にクーラント液を供給することにより，従来以上にクーラント液が刃物や工作物にまとわり付き，これらを効果的に冷却し，現状使用刃物の寿命を延長させて大幅なコストダウンを実現することができる。また，上記クーラント液を供給することにより，加工による摩擦熱が工作物内部に蓄積されにくく，加工物の歪の発生を抑制することができて，仕上げ加工までの連続加工作業を効率よく行うことができる。また，フリップフロップ現象発生用軸体は，効果的にフリップフロップ現象を発生させるとともにコアンダ効果を高め，冷却性能の増したクーラント液等を供給することができる。本件特許の請求項２に係る発明は，最適にフリップフロップ現象を発生させて微細な無数の渦を発生させることができる。
本件発明３は，筒本体内に流れ込むクーラント液の脈流を整流空間部を設けることによって整えることができる。
また，フリップフロップ現象発生用軸体を通過したクーラント液等は，吐出側接続部材のテーパ状の内周壁によってコアンダ効果を増して，筒本体から外に吐出されて工作機械の刃物や工作物等に供給されたときに，外表面にまとわりついて一段と冷却効果や潤滑効果を高めることができる。
２争点１（技術的範囲の属否）のうち，「フリップフロップ現象発生用軸体」
（構成要件Ｅ，Ｆ）の充足性
(1)「フリップフロップ現象発生用軸体」の意義ア本件発明１に係る特許請求の範囲請求項１の「フリップフロップ現象発生用軸体」との記載は，その文言から，本件発明１の流体吐出菅構造体において「フリップフロップ現象」が発生することを前提として，これを発生させるために使用される軸体を意味するものと理解される。本件明細書の記載を見ても，前記１(4)，(5)のとおり，本件発明１は，クーラント液が「フリップフロップ現象発生用軸体」を通過することによってフリップフロップ現象を発生させるなどして，その課題を解決するものであることが理解される。
そうすると，「フリップフロップ現象発生用軸体」という文言は，単に部材の名称として用いられているのではなく，フリップフロップ現象を発生させる軸体を意味する。
イ「フリップフロップ現象」の意義
(ｱ)本件発明１に係る特許請求の範囲請求項１には，    「上記筒本体の吐出側接続部材寄りに内蔵するフリップフロップ現象発生用軸体とからなり」（構成要件Ｅ），「上記フリップフロップ現象発生用軸体は，一端部を截頭円錐形に形成するとともに他端部を円錐形に形成し」（構成要件Ｆ）との記載はあるものの，これらの記載によっては，「フリップフロップ現象」の意義は一義的に明確ではない。
(ｲ)本件明細書の記載
「フリップフロップ現象」について，本件明細書には，「上記の構成により，…さらにフリップフロップ現象発生用軸体を通過することによって乱流とともに無数の微小な渦を発生させ」（【０００７】），「規則性を以った多数の各ひし形凸部３２の間（複数の流路）を通過するクーラント液等は，乱流となり無数の微小な渦を発生させるフリップフロップ現象（フリップフロップ現象とは，流体の流れる方向が周期的に交互に方向変換して流れる現象）を起こしながらフリップフロップ現象発生用軸体８の他端部３４ｂ側に流動していく。この円錐形の他端部３４ｂに流れ込んだクーラント液等は，吐出側接続部材６との隙間空間の広さによる上記フリップフロップ現象以上の竜巻流の発生によってフリップフロップ現象はかき消される」（【００３７】）との記載があり，このほかに，本件各発明における「フリップフロップ現象」の意義をうかがわせる記載はない。
これらの記載を総合的に見ると，本件明細書において，「フリップフロップ現象」の語は，「流体の流れる方向が周期的に交互に方向変換して流れる現象」として定義される（【００３７】）とともに，フリップフロップ現象発生用軸体を通過することにより，当該現象の結果として「クーラント液等」が「乱流となり無数の微小な渦を発生」した状態を指す語としても使用されているものと理解するのが合理的である。
(ｳ)本件特許出願当時における当業者の理解
本件各発明と共通する技術分野における「フリップフロップ現象」ないしこれに類する語の意義に言及した本件特許出願（平成１４年７月５日）以前の文献には，以下のａ～ｇの記載がある。これらの記載によれば，「フリップフロップ現象」の語は，渦の形成に着目した説明がされている場合も見られるものの，おおむね，流体の流れの周期的な振動ないし方向変換を意味するものとして使用されていることがうかがわれる。そうすると，本件特許出願当時における当業者は，「フリップフロップ現象」につき，本件明細書の表現によれば「流体の流れる方向が周期的に交互に方向変換して流れる現象」の意味に理解するものと思われる。
ａ特開平９－３１０７０３号公報（乙１４）
「前者の場合は，ネットワーク交差管路内で，電子工学での双安定マルチバイブレータであるフリップ・フロップ回路と同様な振動流れが顕著にあらわれた」
（【０００４】）
「この状態での流れはフリップ・フロップ回路の電流と同様な振動流れとなる。」（【００１９】）
ｂ特開２０００－９４２６１号公報（乙１５）


「フリップフロップ現象は，複数の交差管により形成されるネットワーク端末に現れ，噴流をその管の半径方向に周期振動させる。」（【００２２】）「図４において，液室１５からクーラントが所定の圧力で供給されているので，液室１５のクーラントは溝１８ｃに液流Ｌ１ａとして流れ，また，溝１７ｂから液流Ｌ１ｂとして流れる。そして，二つの液流Ｌ１ａとＬ１ｂは溝１７ｂと１８ｃが交差する交差路Ｍ１で合流する。この時交差路Ｍ１の経路は狭くなっているので流速が急激に上昇する。この流速変化に伴い液流Ｌ１ａとＬ１ｂの持つ流れ方向の乱れ成分は溝断面方向の乱れ成分に変換される。交差路Ｍ１を通過した液流Ｌ１ａとＬ１ｂの半分は溝１７ｂを流れ，残りの半分は溝１８ｃを流れる。前者の液流は交差路Ｍ２で溝１８ｂを流れてくる，流れ方向の乱れ成分を溝断面方向の乱れ成分に変換された液流と合流し，交差路Ｍ２で更に流れ方向の乱れ成分が溝断面方向の乱れ成分に変換されその偏倚が増幅される。さらに交差路Ｍ２を通過した液流は，溝１８ｂを通って出口部の合流点ＭＯに至る。また，溝１７ｃを通って流れる液流も交差路Ｍ３で偏倚が増幅され合流点ＭＯに至る。合流点ＭＯでは流れに略直角方向の乱れ成分比率が増加した２つの液流が合流し夫々の液流が持つ乱れ成分が周期的振動成分に変換される。即ち，溝によって形成される流路のネットワーク構造は，流体の乱れ成分を制御しその溝を流れる液流の合流点において『フリップフロップ』現象を起こし，液流の半径方向に流れを周期的に振動させる。図示するように周期的振動流が複数の合流部に発生し，それらの周りに流出しているスリット流と共に膜厚の厚い液膜壁が形成される。」（【００２３】）
（図４）
ｃ特開２０００－１３０４１１号公報（乙１６）
「物体は千鳥状に配置した流路においては，交差部において流れの半径方向に周期振動を起こすフリップフロップ現象が生じる。このフリップフロップ現象は，変動速度成分を経時的に吸収する機構であり，この変動速度成分を主軸流れの半径方向の周期的振動に転換することで知られている。」（【００１２】）「この発明の重要な基本原理であるフリップフロップ現象の詳細についてさらい以下に説明する。このフリップフロップ現象は物体後流の速度変動が周期性を持つことを利用している。例えば，速度Ｖの流れの中に，物体があるとその物体から互に反対に回転する渦が交互に生じて後方に流されていくため，物体後流の速度変動に周期性が生ずる。」（【００２０】）
「周期的に渦の剥離が起こり，後流噴出口において噴流を上下に振動させるフリップフロップ現象を起こす。」（【００２３】）
ｄ特開２００１－２１１６８号公報（乙１７）
「振動発生管路体は，ネットワーク管路を構成することによって，流体を出口側において左右方向に交互に流出させるいわゆる流体フリップフロップ現象を発生することができる。」（【０００７】）
ｅ特開２００１－６２２７２号公報（乙１８）
「ネットワーク管路部２０は，図４に示す如く，４本以上（図例では６本）の管路からなる一群の平行管路（一点鎖線）１６と，同じく４本以上の管路からなる他の一群の平行管路（二点鎖線）１８を凡そ１５～９０°（望２０°～６０°，さらに望ましくは２５～４０°）程度の挟角αで交叉させ，且つ，管路群の全体配置を略対称状とした構成とすることが，液体の噴出方向を周期的に交互に方向変換できる，いわゆる，振れ子噴出（フリップフロップ噴出）を発生させることができる。挟角αが小さすぎても大き過ぎてもコアンダ効果（壁への流脈付着現象）が得難くて液体噴射に際して振れ子噴出（フリップフロップ噴出）を発生させ難くなる。さらに，挟角αが小さすぎると，方向変更の振れ角度が小さくなり，結果的に広範囲頒布に適しなくなる。」（【００１５】）
（図４）
なお，これと同一の表現は，特開２００１－６２３５１号公報（乙１９）の【００１７】及び図３にも見られる。
ｆ特開２００１－２１９１３２号公報（乙２０）
「ネットワーク流路１０の構成及び作用を，図１に基づいて，具体的に説明する。」（【００１０】）
「具体的には，ネットワーク流路１０は，４本（図例では６本）以上の流路からなる一群の平行流路（一点鎖線）１２と，同じく４本以上の流路からなる他の一群の平行流路（二点鎖線）１４を凡そ１５～９０°（望ましくは２０～６０°，さらに望ましくは２５°～４０°）程度の挟角αで交叉させ，且つ，流路群の全体配置を略対称状とした構成とする。当該構成により，流体の噴出方向を周期的に交互に方向変換できる，いわゆる，流れに振り子流動（フリップフロップ流れ）を発生させることができる。挟角αが小さすぎても大き過ぎてもコアンダ効果（壁への流脈付着現象）が得難くて流体に振り子運動（フリップフロップ流れ）を発生させ難くなる。」
（【００１２】）
「フリップフロップ流れとは，電子工学でのフリップフロップ回路に見られるスイッチング現象と同様の左右への流体振動を伴うものを言う。」（【００１５】）「『ひし形凸部』の管路内では，ひし形凸部の背後における流路の断面変化に伴って，ひし形凸部の周りに渦の連結振動が顕著に現れる。しかし，『円形凸部』の管路内でのフリップフロップ流れの振動状況については，『ひし形凸部』におけるような渦の連結振動までは発現せず，フリップフロップ流れの発現の顕著さ（レベル）が異なる。」【００１８】
（図１）
ｇ梅田眞三郎ほか「菱形角柱群管路内の交差流れの可視化」（可視化情報学会論文集Vol.21No.3（2001年3月）pp.51-57。乙２１）「梅田らは，…配列された物体間の中心を結ぶ交線の鋭角である配列交差角が30°の場合には，管路内の物体背後に形成される渦が連結振動を起こし，それに伴って管路末端からの流出噴流が純流体素子からの噴流と同様の左右への振動現象を示すことを発見している。これは，電子工学でのフリップ・フロップ回路のスイッチングと同様の現象であることから，フリップ・フロップ現象と呼ばれている。」（５１頁左欄下から３行目～同右欄８行目）


(ｴ)「ビックスの原理：研削・切削加工液改良装置『BIX（ビックス）』：株式会社塩」と題するウェブサイト（甲３。なお，「Copyright©2009   SioCo.,Ltd」との記載から，当該サイトの作成は平成２１年頃と見られる。）「ビックスの原理：研削・切削加工液改良装置『BIX（ビックス）』：株式会社塩」と題するウェブサイトには，以下の記載がある。当該サイトは，本件特許の特許登録（平成１８年８月４日）後に作成されたものであるが，本件特許の特許番号のほか，末尾に「ビックス開発・製造元」として原告名が記載されていることも考慮すると，本件各発明における「フリップフロップ現象」の意義に関する原告及び被告（少なくとも被告）の認識をうかがわせるものといえる。「ビックスは『フリップフロップ流れ』を応用しています。水などの流体を菱形の柱を網目状に配列した四角の管に通すと，管内に生じる渦により，管体から噴出する液体が，左右に規則正しくスイッチングする現象のことをフリップフロップ流れと言います。」（１枚目「フリップフロップ現象がビックスのコア技術」の項）
(ｵ)小括
以上によれば，本件明細書において，「フリップフロップ現象」とは，基本的には①「流体の流れる方向が周期的に交互に方向変換して流れる現象」を意味し，ただ，文脈によっては，この意味でのフリップフロップ現象の結果として生じた，②「クーラント液等」が「乱流となり無数の微小な渦を発生」した状態を指す語としても使用されることがあるものと解される。ここで，上記②の意味での使用は，あくまで①の意味におけるフリップフロップ現象の発生を前提とした，いわば派生的ないし便宜的な使用と位置付けられる。
そうすると，本件発明１に係る特許請求の範囲請求項１に記載された「フリップフロップ現象発生用軸体」の「フリップフロップ現象」の意味については，上記①の意味のものとして理解するのが適当である。
(ｶ)当事者の主張について
ａ被告は，本件各発明における「フリップフロップ現象」とは，上記①及び②の両方を意味すると主張する。しかし，その主張がこれら２つの意味を満たさなければ「フリップフロップ現象」に当たらないとする趣旨であれば，上記のとおり，この点に関する被告の主張は採用できない。
ｂ原告は，本件各発明における「フリップフロップ現象」とは，上記②の意味であり，上記①の意味を記載した本件明細書【００３７】の括弧書き部分の記載は，電気・電子回路における「フリップフロップ」の用語を流体に適用するとしたときの参考記載にすぎないと主張する。
しかし，本件明細書において，電気・電子回路における「フリップフロップ」の用語に言及した記載はなく，また，文脈としても，ここで参考記載として電気・電子回路におけるフリップフロップ現象に言及する必然性も必要性もうかがわれない。そもそも，本件特許の出願に先行する各文献の記載（前記(ｳ)）によれば，本件特許出願当時，「流体」に関する技術分野においても「フリップフロップ現象」等の語が上記①の意味で広く用いられていたことが認められることに鑑みると，上記①の意味での理解を排除する趣旨であることをうかがわせる記載がないにもかかわらず，上記①の意味の記載は参考記載にすぎず，本件各発明においては上記②の意味でのみ「フリップフロップ現象」の語が使用されているとは考え難い。したがって，この点に関する原告の主張は採用できない。３被告各製品の構成及び「フリップフロップ現象発生用軸体」の充足性
(1)被告各製品の構成
証拠（甲９，１０，乙２６）及び弁論の全趣旨によれば，被告各製品は，別紙「被告各製品構成目録（被告主張）」記載のとおりの構成を有すること，このうち，被告製品（3/8inch）は，「第２の軸体８」を含め，別紙「被告製品（3/8inch）写真目録（被告主張）」１及び２に記載のとおりの構成を備えていることが認められる。(2)被告各製品の「第２の軸体８」と「フリップフロップ現象発生用軸体」原告は，被告各製品の「第２の軸体８」が「流体の流れる方向が周期的に交互に方向変換して流れる現象」の意味での「フリップフロップ現象」を発生させるために使用される軸体であることを直接的に裏付け，これを認めるに足りる証拠を提出しない。
かえって，証拠（乙４０）によれば，被告が，「第２の軸体８」を通過するクーラント液の状況を検証するため，被告製品（3/8inch）について，本来金属製である接続機構６’を含む筒本体２及び入口側接続部材４を，下記【参考写真】のように透明プラスチック製のものにした上で（以下「実験対象物」という。），その内部にクーラント液を通過させる実験を行ったところ，クーラント液につき，実験対象物の入口側接続部材から流入し始めてから１６分２２秒の間，「第２の軸体８」の軸部の外周面に形成された凸部３２の間の交差流路を流れる際，その「流れる方向が周期的に交互に方向変換して流れる現象」すなわち「フリップフロップ現象」の発生が観察されなかったことが認められる。この実験結果の信用性につき，本来金属製の部分を透明プラスチック製のものとしたことを考慮しても，疑義を差し挟むべき具体的な事情はない。
【参考写真】
また，前記認定によれば，被告各製品の「第２の軸体８」の構成は，主として凸部３２の形状につき各製品相互間で異なるものと見られる。もっとも，被告製品（3/8inch）の「第２の軸体８」がフリップフロップ現象を発生させなかったにもかかわらず，他の被告製品（1/4inch，1/2inch，3/4inch，1inch）の「第２の軸体８」がフリップフロップ現象を発生させるものであると見るべき具体的な事情はない。原告自身，被告各製品の構成には，本件各発明の構成要件充足性を検討するに当たって，有意な相違はないと主張しているところでもある。以上によれば，被告各製品の「第２の軸体８」は，クーラント液を通過させても「フリップフロップ現象」を発生させ得るものと認めることはできない。そうである以上，被告各製品の「第２の軸体８」は，「フリップフロップ現象発生用軸体」（構成要件Ｅ，Ｆ）に当たらない（なお，仮に，被告各製品が，別紙「被告各製品構成目録（原告主張）」記載のとおりの構成を有するとしても，その「第２の軸体８」が，クーラント液を通過させると「フリップフロップ現象」を発生させ得るものと認めることはできないことに変わりはないから，上記結論が異なるものではない。）。
したがって，被告各製品の構成は，本件発明１の構成要件Ｅ，Ｆを充足しない。また，前記第２の２(4)のとおり，本件において，原告は，被告各製品の構成が本件特許の請求項２に係る発明の構成要件を充足するとの主張を撤回した。そうすると，被告各製品の構成は，本件発明３の構成要件Ｍを充足しない。
(3)原告の主張について


平成２８年２月２４日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２７年（ネ）第１００６２号著作権侵害差止等請求控訴事件
平成２７年（ネ）第１００８９号同附帯控訴事件
（原審・東京地方裁判所平成２５年（ワ）第２８３４２号）
口頭弁論終結日平成２７年９月３日
判     決
東京都港区赤坂９丁目６番４４号
控    訴    人     株式会   社日本   教文社（以下「控訴人教文社」という。）
同訴訟代理人弁護士     脇    田    輝    次
控訴人兼附帯被控訴人     生長の   家
（以下「控訴人生長の家」という。）
同訴訟代理人弁護士     田    中    美登    里同             田    中    伸一    郎同             外    村    玲    子被控訴人兼附帯控訴人      公益財団法人生長の家社会事業団（以下「被控訴人事業団」という。）
被控訴人兼附帯控訴人     株式会   社光明   思想社（以下「被控訴人光明思想社」という。）
上記両名訴訟代理人弁護士     内田   智
主     文
１控訴人教文社の本件控訴に基づき，原判決主文第１項，第２項，第５項及び第７項中控訴人教文社と被控訴人事業団に係る部分を次のとおり変更する。(1)控訴人教文社は，被控訴人事業団に対し，原判決別紙書籍目録１記載の書籍を複製し，頒布し，又はインターネットのホームページ等の媒体を用いて販売の申出をしてはならない。
(2)控訴人教文社は，被控訴人事業団に対し，前項の書籍を廃棄せよ。(3)控訴人教文社は，被控訴人事業団に対し，２０万円及びこれに対する平成２６年７月２４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。(4)被控訴人事業団の控訴人教文社に対するその余の請求をいずれも棄却する。(5)訴訟費用は，被控訴人事業団と控訴人教文社との間では，第１，２審を通じて，これを３分し，その１を被控訴人事業団の負担とし，その余を控訴人教文社の負担とする。
２控訴人生長の家の本件控訴に基づき，原判決主文第３項，第４項，第６項及び第７項中控訴人生長の家と被控訴人らに係る部分を次のとおり変更する。(1)被控訴人らの控訴人生長の家に対する請求をいずれも棄却する。(2)訴訟費用は，控訴人生長の家と被控訴人らとの間では，第１，２審を通じて，被控訴人らの負担とする。
３被控訴人らの本件附帯控訴について
(1)被控訴人らの本件附帯控訴をいずれも棄却する。(2)被控訴人らの本件附帯控訴に基づく拡張請求をいずれも棄却する。(3)附帯控訴費用（当審拡張請求に係る費用を含む。）は被控訴人らの負担とする。
４この判決は，第１項(3)に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１請求
１控訴人らの控訴の趣旨
(1)原判決中控訴人ら敗訴部分を取り消す。
(2)被控訴人らの請求をいずれも棄却する。
２被控訴人らの附帯控訴の趣旨
(1)原判決主文第６項を次のとおり変更する。
(2)控訴人生長の家は，被控訴人事業団に対し，２２８１万２０００円及びうち５０万円に対する平成２５年１１月２５日から，うち２２３１万２０００円に対する平成２７年７月１１日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え（被控訴人事業団は，当審において，原審における５０万円の不法行為に基づく損害賠償請求及びこれに対する平成２５年１１月２５日から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金請求を，このように拡張した。）。
(3)控訴人生長の家は，被控訴人光明思想社に対し，５０３０万３５６０円及びうち５０万円に対する平成２５年１１月２５日から，うち４９８０万３５６０円に対する平成２７年７月１１日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え（被控訴人光明思想社は，当審において，原審における５０万円の不法行為に基づく損害賠償請求及びこれに対する平成２５年１１月２５日から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金請求を，このように拡張した。）。
(4)前記(2)及び(3)につき，仮執行宣言


第２事案の概要（略称は，特に断らない限り，原判決に従う。）１本件は，(1)被控訴人事業団が，言語の著作物である「生命の實相」（本件著作物１）及び「聖経甘露の法雨」（本件著作物２）につき，著作権を有するところ，控訴人教文社による原判決別紙書籍目録１記載の書籍（以下「控訴人書籍」という。）の出版及び控訴人生長の家による同目録２記載の経本（以下「控訴人経本」という。）の出版は，上記各著作物に係る被控訴人事業団の著作権（複製権，譲渡権）を侵害する旨主張して，①控訴人教文社に対し，本件著作物１の著作権に基づき，控訴人書籍の複製，頒布又は販売の申出の差止め及び廃棄，②控訴人教文社に対し，不法行為による損害賠償請求権に基づき，５０万円（弁護士費用相当額）及びこれに対する不法行為の後の日である平成２５年１１月２３日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の支払，③控訴人生長の家に対し，本件著作物２の著作権に基づき，控訴人経本の複製又は頒布の差止め，④控訴人生長の家に対し，不法行為による損害賠償請求権に基づき，５０万円（弁護士費用相当額）及びこれに対する不法行為の後の日である平成２５年１１月２５日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の支払を求め，(2)被控訴人光明思想社が，本件著作物１及び２につき，出版権を有するところ，控訴人教文社による控訴人書籍の出版及び控訴人生長の家による控訴人経本の出版は，上記各著作物に係る被控訴人光明思想社の出版権を侵害する旨主張して，①控訴人教文社に対し，本件著作物１の出版権に基づき，控訴人書籍の複製の差止め，②控訴人教文社に対し，不法行為による損害賠償請求権に基づき，５０万円（弁護士費用相当額）及びこれに対する不法行為の後の日である平成２５年１１月２３日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の支払，③控訴人生長の家に対し，本件著作物２の出版権に基づき，控訴人経本の複製の差止め，④控訴人生長の家に対し，不法行為による損害賠償請求権に基づき，５０万円（弁護士費用相当額）及びこれに対する不法行為の後の日である平成２５年１１月２５日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた事案である。
２原判決は，(1)被控訴人事業団は，素材である論文の著作権を含む本件著作物１の著作権を取得したものと解されるところ，本件著作物１に含まれる論文を素材とし，これを選択及び配列した編集著作物である控訴人書籍に係る被控訴人事業団と控訴人教文社との間の著作物使用許諾契約（本件許諾）は，被控訴人事業団の解約により，平成２６年７月２４日終了したから，控訴人書籍の出版は，被控訴人事業団の本件著作物１に係る著作権（複製権，譲渡権）を侵害する行為であり，また，昭和３４年１１月２２日付け「聖経甘露の法雨の複製承認に関する覚書」（本件覚書）に係る合意による本件著作物２の使用許諾は，被控訴人事業団の解約により，平成２４年３月３１日限り終了したから，控訴人経本の出版は，被控訴人事業団の本件著作物２に係る著作権（複製権，譲渡権）を侵害する行為であるなどとして，被控訴人事業団の控訴人らに対する請求を，①控訴人教文社に対し，控訴人書籍の複製，頒布又は販売の申出の差止め及び廃棄，②控訴人教文社に対し，２０万円及びこれに対する平成２６年７月２４日から支払済みまで年５分の割合による金員の支払，③控訴人生長の家に対し，控訴人経本の複製又は頒布の差止め，④控訴人生長の家に対し，２０万円及びこれに対する平成２５年１１月２５日から支払済みまで年５分の割合による金員の支払を求める限度で認容し，その余をいずれも棄却した。(2)また，被控訴人光明思想社が控訴人書籍に係る出版権を取得したとは認められないが，本件著作物２の出版権を有するところ，控訴人生長の家による控訴人経本の出版は，被控訴人光明思想社の出版権を侵害するなどとして，被控訴人光明思想社の請求を，①控訴人生長の家に対し，控訴人経本の複製の差止め，②控訴人生長の家に対し，２０万円及びこれに対する平成２５年１１月２５日から支払済みまで年５分の割合による金員の支払を求める限度で認容し，その余の控訴人生長の家に対する請求及び控訴人教文社に対する請求をいずれも棄却した。３そこで，控訴人らが，原判決中の敗訴部分の取消しを求めて本件控訴を提起した。
また，(1)被控訴人事業団が，控訴人生長の家を附帯被控訴人として附帯控訴して，控訴人生長の家に対する不法行為による損害賠償請求に係る部分について請求を拡張し，２２８１万２０００円（著作権法１１４条３項に基づく損害額２０３１万２０００円，弁護士費用相当額２５０万円の合計額）及びうち５０万円に対する平成２５年１１月２５日から，うち２２３１万２０００円に対する平成２７年７月１１日（附帯控訴状送達の日の翌日）から，各支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求め，(2)被控訴人光明思想社が，控訴人生長の家を附帯被控訴人として附帯控訴して，控訴人生長の家に対する不法行為による損害賠償請求に係る部分について請求を拡張し，５０３０万３５６０円（同条１項に基づく損害額４５８０万３５６０円，弁護士費用相当額４５０万円の合計額）及びうち５０万円に対する平成２５年１１月２５日から，うち４９８０万３５６０円に対する平成２７年７月１１日（附帯控訴状送達の日の翌日）から，各支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた。
４前提事実は，原判決「事実及び理由」の第２の１のとおりであるから，これを引用する。
５争点
(1)被控訴人事業団の控訴人教文社に対する請求について
ア本件著作物１の素材である論文の著作権の帰属
イ控訴人書籍の出版に関する許諾の終了
ウ被控訴人事業団の損害額
(2)被控訴人事業団の控訴人生長の家に対する請求について
ア控訴人経本に関する本件覚書に係る合意の終了
イ被控訴人事業団の損害額
(3)被控訴人光明思想社の請求について
ア出版権の有無
イ出版権行使についての権利の濫用等の成否
ウ被控訴人光明思想社の損害額


第３争点に関する当事者の主張
後記１のとおり原判決を付加訂正し，後記２のとおり当審における当事者の主張を付加するほかは，原判決「事実及び理由」の第２の２記載のとおりであるから，これを引用する。
１原判決の付加訂正
(1)原判決１０頁１４行目の「したがって，」の後に「控訴人経本の複製及び信徒への頒布は，」を加える。
(2)原判決１１頁２３行目から２４行目の「出版権設定契約」を「出版権」と改める。
(3)原判決１３頁１１行目末尾に，改行の上，以下のとおり，加える。「本件許諾が被控訴人事業団の解約により終了し，控訴人教文社による控訴人書籍の出版が違法とされるとしても，平成２６年７月２４日以降についてであるから，本件訴訟提起時において不法行為は発生していない。」
２当審における当事者の主張
(1)本件著作物１の素材である論文の著作権の帰属（争点(1)ア）について
〔被控訴人事業団の主張〕
本件寄附行為により被控訴人事業団に移転した財産には，「生命の實相」の素材である論文の著作権が含まれる。
したがって，被控訴人事業団は，「生命の實相」の素材である論文の著作権を有する。
〔控訴人教文社の主張〕
編集著作権と素材の著作権は，それぞれ別個独立して譲渡の対象となるものであるから，編集著作権が譲渡されたからといって，直ちに素材の著作権も譲渡されたと認定することはできない。編集著作権と素材の著作権との関係は，翻訳権等の二次的著作権と原著作権との関係に類似しているから，編集著作権と素材の著作権との関係についても，著作権法６１条の規定が準用ないし類推適用されるべきであり，編集著作物の著作権が譲渡された場合，その素材の著作権も一緒に譲渡することが明示されていない限り，譲渡の対象は，編集著作権に限られるのであって，素材の著作権は留保されていると推定されるべきである。
そして，本件寄附行為には，「「生命の実相」の著作権」としか記載されておらず，素材の著作権については何ら言及されていないところ，原判決が挙げる事情は，以下のとおり，上記推定を覆すに足りない。
したがって，本件寄附行為により譲渡された著作権は，編集著作物である「生命の実相」の編集著作権であり，本件著作物１の素材の著作権はこれに含まれず，被控訴人事業団に帰属しない。
ア被控訴人事業団の設立時における寄附行為には，「Ａ著作「生命の実相」の著作権」と記載されており，「Ａ著作「生命の實相」等の著作権」とは規定されていない。
原判決は「等」という文言を捉え，これを根拠に「生命の實相」の編集著作権に限定する記載はないとするが，その前提に誤りがある。イ亡Ａが作成した被控訴人事業団の設立趣意書には，「恒久的流動資金として「生命の実相」の著作権収入を寄附行為す」と記載されていること，亡Ａのその他の著作においても，同様に記載されていることに照らせば，亡Ａは，寄附行為の対象を著作権収入と認識していたと考えるのが自然である。また，本件寄附行為後においても，亡Ａは，月刊誌に発表した論文，詩などを縦横無尽に使い回して文書伝道を展開していたのであり，布教伝道上の重要なツールである「生命の實相」の素材を全て寄附するということはあり得ない。そうすると，亡Ａの真意に沿って本件寄附行為を解釈すれば，寄附行為の対象となる著作権は，著作権収入を生み出す「生命の實相」（編集著作物としての「生命の實相」）であり，素材の著作権は含まれないと解すべきである。ウ亡Ａの相続人らの代表であったＢ（以下「Ｂ」という。）と被控訴人事業団との間で昭和６３年３月２２日付け作成された確認書（以下「本件確認書」という。）は，控訴人書籍を被控訴人事業団に寄附された著作権の確認対象としておらず，「生命の實相」頭注版，愛蔵版の著作権が被控訴人事業団に帰属することを確認しながら，その素材の著作権が含まれることについては何ら言及していない。エ控訴人書籍や「生命の實相」頭注版の素材の著作権については，被控訴人事業団への著作権登録がされていない。
(2)控訴人書籍の出版に関する許諾の終了（争点(1)イ）について
〔被控訴人事業団の主張〕
本件許諾は，被控訴人事業団の平成２６年７月２４日解約の意思表示により，同日終了した。
ア被控訴人事業団は，控訴人生長の家の文書伝道に必要とされる限り，控訴人教文社が控訴人書籍を出版し，その印税を亡Ａ又はその相続人らに支払うことを包括的に許諾し，本件著作物１の素材の著作権に基づき本件許諾を解約することを実質的に放棄したことはない。
イ被控訴人事業団が平成２６年７月２４日にした解約の意思表示は，当然に，素材の著作権者として行う解約の趣旨を含むものである。また，控訴人書籍の編集著作権者の存在や確定を離れ，素材の著作権者として，被控訴人事業団は，当然に本件許諾の解約ができると解すべきであるから，被控訴人事業団の解約の意思表示が信義則違反，権利濫用に該当するとの主張は失当である。
ウ仮に，本件許諾の解約に正当な理由が必要であるとしても，原判決の認定のとおり，解約につき正当な理由がある。
〔控訴人教文社の主張〕
本件著作物１の素材の著作権は被控訴人事業団に帰属しないから，控訴人書籍の出版に関し，被控訴人事業団の許諾は必要ない。
仮に，本件著作物１の素材の著作権が被控訴人事業団に帰属し，控訴人書籍の出版について被控訴人事業団の許諾が必要であるとしても，以下のとおり，被控訴人事業団による本件許諾の解約は無効であるから，本件許諾は終了していない。
ア本件許諾の内容
控訴人書籍は，昭和４１年に出版されて以降，「生長の家」の文書伝道のための重要な書籍として重版されてきたが，昭和４９年契約の対象とはされておらず，本件確認書においても，その著作権は亡Ａの相続人らに帰属し，被控訴人事業団に帰属しないことが確認されている。そうであるから，控訴人書籍については，出版使用許諾契約書も作成されず，控訴人書籍の印税は被控訴人事業団には支払われてこなかったのであるが，これについて，被控訴人事業団から控訴人教文社に対して異議が述べられたことは全くなかった。


そもそも，被控訴人事業団の控訴人教文社に対する本件許諾は，まず控訴人書籍を出版して「生命の教育」を広く普及しようとする亡Ａの意思に対する賛同と同意があり，その賛同と同意に包摂されたものとして，控訴人教文社に対してされたものである。このような本件許諾の趣旨や，控訴人書籍が出版されてきた経過等からすれば，被控訴人事業団は，「生長の家」の文書伝道に必要とされる限り，控訴人教文社が控訴人書籍を出版し，その印税を亡Ａに支払うことを包括的に許諾していると認められるべきである。
以上によれば，本件許諾の期間を解約のあり得ることを前提とする「期間の定めのないもの」と解するのは，その趣旨に反するのであり，被控訴人事業団は，素材の著作権に基づき，本件許諾を解約することを実質的に放棄していると認められるべきである。
したがって，被控訴人事業団の解約の意思表示は無効である。
イ解約の意思表示の内容
(ア)被控訴人事業団が平成２６年７月２４日にした解約の意思表示は，被控訴人事業団が控訴人書籍の著作権者であることを前提とし，控訴人書籍の出版についての許諾を，その著作権者として解約するというものであり，編集著作物たる控訴人書籍の素材の著作権者としてのものではない。
被控訴人事業団は，控訴人書籍の素材の著作権者としての許諾とその解約に関する主張は一切していないから，原判決が，被控訴人事業団が控訴人書籍の素材の著作権者としての解約の意思表示を認定したのは，訴訟における当事者主義に反する。(イ)編集著作物の出版については，編集著作権者と素材の著作権者の許諾を必要とするものであるが，いったん双方の許諾の下に出版が許諾された後になって，素材の著作権者のみの意思表示で許諾を解約し，その出版の差止請求を認めることは，編集著作権者の権利を一方的に侵害することになる。控訴人書籍の出版の許諾は，観念的には編集著作権者の許諾と素材の著作権者の許諾が重層的に別個に存在すると認められるものであるが，実質的には一つに結合した許諾と認められるものであるから，民法５４４条１項により，解約については，編集著作権者と素材の著作権者の全員からすることが必要であると解すべきである。また，編集著作物における編集著作権者と素材の著作権者との関係は，その実体からして共有著作権者と同様の関係にあると認められるから，著作権法６５条２項を準用ないし類推適用し，控訴人書籍の出版に関する許諾を解約するには，編集著作権者と素材の著作権者の合意が必要であると解すべきである。したがって，被控訴人事業団のみによりされた本件許諾の解約の意思表示は，無効である。
ウ解約につき正当理由がないこと
(ア)原判決が挙げる事情は，以下のとおり，正当な理由たり得ない。ａ訴訟における主張が判決において認められなかったとしても，その主張が明らかに不当なものでない限り，主張をしたこと自体を捉えて信頼関係破壊の理由とすることは，許されないというべきである。
ｂ被控訴人事業団が別件訴訟１において請求した未払印税の大部分は，亡Ａの生前，同氏の指示により，同氏に支払っていた初版革表紙「生命の實相」の復刻版の印税である。
被控訴人事業団は，これを知りながら亡Ａの生前はもちろん，本件確認書の作成の段階でも，その未払印税について何らの問題提起もしなかった。さらに，本件確認書の作成後においても，控訴人教文社は被控訴人事業団から同書籍の印税について未払があるなどといった異議を受けたことは一切ない。そのため本件確認書の作成後においても，復刻版について出版使用許諾契約は締結されず，同契約が締結された他の多数の書籍の出版について，控訴人教文社と被控訴人事業団の間で良好な関係が継続されていた。
以上の経緯から，控訴人教文社は，被控訴人事業団から，本件確認書作成前に遡って，復刻版の印税の未払があるとしてその請求を受けることがあるなどとは全く予想もしていなかった。
したがって，消滅時効という制度の趣旨に照らせば，その援用をしたことは，別件訴訟１においては正当な防御方法であって，これについて何ら責められるべきところはないし，消滅時効の援用の結果，同事件で未払が認定された印税の額は，平成２０年５月発行分の５０万円にすぎない。
以上のとおり，控訴人教文社が，消滅時効の援用により不当に債務の履行を免れたかのごとく扱い，また，５０万円の未払印税の認定を過大視して，控訴人教文社と被控訴人事業団間の信頼関係が破壊されたと判断することは，信義誠実の原則に反したものであるというべきである。
ｃ控訴人教文社と被控訴人事業団の紛争は，被控訴人事業団が「生命の實相」頭注版のリニューアルについて，控訴人教文社が長年の調査と検討を経て，文庫本としてリニューアルする案を立案したことに対し，被控訴人事業団が異議を述べたことが端緒となって発生したものである。
出版使用許諾契約の対象書籍の重版やリニューアル等については，従前は，全て控訴人両名に任されており，被控訴人事業団と事前に格別協議することはなかったため，控訴人教文社は，「生命の實相」頭注版のリニューアルについても，計画が固まった段階で被控訴人事業団の承諾を得た上で，計画を実行しようとしていた。しかし，被控訴人事業団は，控訴人教文社が「生命の實相」の文庫本化の計画を，被控訴人事業団の許諾を受けることなく決定したと非難し，同書に関する著作権使用契約の更新拒絶を通告してきたため，控訴人教文社は，文庫版化の計画を白紙に戻し，頭注版のリニューアルについて前向きに検討したいとして，被控訴人事業団に対し協議を申し入れた。
それにもかかわらず，被控訴人事業団は，頭注版のリニューアルに固執し，協議の申出を拒否したのである。
上記の経緯に加え，被控訴人光明思想社からの「生命の實相」の出版態様に照らせば，文庫版によるリニューアル案に対する被控訴人事業団の反対は，控訴人教文社との契約の更新を拒絶して，被控訴人光明思想社に「新編生命の實相」を出版させるための口実であったことが明らかである。
しかも，その後に控訴人教文社が提起した訴訟は，いずれも被控訴人事業団の請求に対する防御的，確認的な訴訟であって，これをもって信頼関係の破壊の理由とすることは信義則に反する。
(イ)編集著作物の出版には，編集著作権者と素材の著作権者の許諾が一体となって存在しているものであるから，その解約については，控訴人書籍の出版許諾に関する契約違反等，控訴人書籍に直接関連する事項に基づく信頼関係の破壊であって，編集著作権者の立場においても解約が妥当なものであるとするに足りる正当な理由が必要であるというべきである。
しかし，被控訴人事業団の主張する事情は，控訴人書籍の出版とは関係のない，専ら控訴人教文社と被控訴人事業団との間の内部的な事情にすぎず，本件許諾を解約する正当な理由とはなり得ないものである。
エ権利濫用ないし信義則違反


仮に，解約について，民法５４４条１項及び著作権法６５条２項の適用ないし準用が認められないとしても，本件許諾の趣旨からして，被控訴人事業団のみの意思により，控訴人書籍の出版の差止めを請求することは，編集著作権者の権利及び控訴人教文社の出版の権利を理由もなく一方的に侵害するものであるから，権利濫用又は信義則違反に当たるものとして許されないというべきである。(3)控訴人経本に関する本件覚書に係る合意の終了（争点(2)ア）について
〔被控訴人事業団の主張〕
本件覚書に係る合意は，被控訴人事業団の本件解約通知により，平成２４年３月３１日限り，終了した。
ア被控訴人事業団が，本件覚書により，控訴人生長の家において「甘露の法雨」を肌守り用又は霊牌用に限って「非売品」として複製し，信者に交付することに対して，本件著作物２の著作権を永久的に行使しないことを合意したことはない。本件覚書には，「永久的に」などといった表現は一切ない。イ仮に，本件覚書に係る合意の解約に正当な理由が必要であるとしても，原判決の認定のとおり，解約につき正当な理由がある。
〔控訴人生長の家の主張〕
以下のとおり，被控訴人事業団による本件許諾の解約は無効であるから，本件覚書に係る合意は終了していない。
ア本件覚書に係る合意の内容
本件覚書に係る合意は，被控訴人事業団が本件著作物２の著作権を「永久的に」行使しないと約束するものであると解すべきであり，したがって，被控訴人事業団は，本件覚書に係る合意を解約することはできない。
(ア)本件覚書で合意された複製は，生長の家の信者からの宗教的要求に応えるための「肌守り用又は霊牌用」に限ってであり，これは文学の著作物である「甘露の法雨」をその通常の使用法である読誦の対象ではないものとして，すなわち，文学の著作物としての用途とは別の用途として使うために，製作するというものである。
そして，本件覚書で合意された頒布は，出版物の頒布ではなく，「肌守り」，「霊牌」という宗教的な使用方法に大きな意義を認めることのできる生長の家の信者に対してだけ，宗教的なものとして渡すということである。
実際に，控訴人生長の家の交付する「甘露の法雨」は読誦の対象に適さない形態のものであり，信者を含めて読誦のためには出版社が出版する書籍を購入していた。(イ)本件覚書で合意された「著作権を行使しない」との文言は，控訴人生長の家が「甘露の法雨」を肌守り用又は霊牌用に限って「非売品」として複製し，信者に交付することに対して，被控訴人事業団は「甘露の法雨」の著作権を永久的に行使しないことを意味する。
原判決は，「著作権を行使しない」との文言について，著作権の使用を許諾する場合に著作権を主張しないのは当然であるとして，永久的な権利不行使の合意であるとは認められないとするが，本件覚書の締結に至る経緯，「肌守り」や「霊牌」という宗教的な使用方法のための複製であれば，通常の著作物の利用と競合し，その制限となることはないことを全く考慮しないものであり不当である。そもそも，著作権の使用許諾は，著作権を行使しないのではなく，著作権の行使として被許諾者に著作物の利用を認めるのであり，「著作権を行使しない」という文言は，許諾契約あるいは合意においては使用されないから，原判決の上記指摘は当を得ない。
(ウ)控訴人生長の家は，６０年近くもの長期間にわたり，被控訴人事業団から全く異議が述べられることなく，本件覚書に従い，無償で「甘露の法雨」を肌守り用又は霊牌用に限って「非売品」として複製し，信者に交付してきた。この事実は，本件覚書の「著作権を行使しない」ことが永久的な合意であることを示している。
イ解約につき正当な理由がないこと
(ア)原判決が挙げる事情は，以下のとおり，正当な理由たり得ない。ａ控訴人生長の家が別件訴訟１を提起したのは，控訴人生長の家が，以前のとおりの円満な形を継続し，生長の家の布教を行おうとしたためであり，本件覚書の基礎となる信頼関係を自ら破壊することを意図したものではない。別件訴訟１において，控訴人生長の家が，亡Ａが昭和２１年の被控訴人事業団設立の際の寄附行為により被控訴人事業団名義とした「生命の實相」の著作権の対象は頭注版と愛蔵版のみであると主張したことは事実であるが，これは「生命の實相」については，亡Ａによる改訂が繰り返され，最終的に頭注版と愛蔵版に内容が確定され，その後は頭注版と愛蔵版だけがいわゆる「生命の實相」として出版され，被控訴人事業団に著作権使用料が支払われており，記念出版の初版復刻版等については亡Ａ，その死後は同人の相続人らに支払われ，被控訴人事業団もそれに一切異議を述べていなかった状況を踏まえ，かかる状況に沿った主張をしたまでである。別件訴訟１において，上記主張が退けられたことは事実であるが，従前の状況を踏まえた主張をすることが，信頼関係を破壊する行為に該当するはずはない。むしろ，被控訴人事業団の側が，従前の役割分担を一方的に変更しようと強硬な対応に及ぶことで信頼関係を揺るがしたことは明らかであり，信頼関係を毀損させた責任を負う者が信頼関係破壊の法理を主張することは，信義則に反する。ｂ控訴人生長の家によるブラジル伝道本部に対する著作権の使用料の取扱いについての通知は，控訴人生長の家が著作権を保有する著作物に関するものであり，被控訴人事業団が保有する著作権とは一切関係がない。亡Ａの著作物は，被控訴人事業団が著作権を有するものの他にも多数の著作物が存在し，第三者に既に譲り渡されたものを除き，相続人が相続によりその著作権（持分）を取得していた。
亡Ａの相続人から控訴人生長の家が取得した著作権に関して生長の家ブラジル伝道本部の印税請求が問題となる著作物は，ブラジル伝道本部との間の出版契約に基づき出版されているものであり，このことは当事者にとって明白であり，別件訴訟１において問題となった「生命の實相」は一切関係しない。乙ロ２２及び２３は，控訴人生長の家が著作権を保有する著作物について，ブラジル伝道支部が２０１３年及び２０１４年に送金した著作権使用料の支払明細等である。支払明細には対象となる著作物として「ひかりの言葉平成２５年版」，「御守護神示集」，「叡智の断片」が明記されているところである。
控訴人生長の家は，生長の家ブラジル伝道本部に対して，被控訴人事業団に著作権が帰属する亡Ａの著作物に関する印税を控訴人生長の家に支払うように求めた事実はなく，控訴人生長の家による生長の家ブラジル伝道本部に対する通知の送付は，信頼関係を破壊するものではない。
(イ)控訴人生長の家が，被控訴人事業団との間の信頼関係を破壊した事実は一切認められない。


加えて，信者を含めて読誦のためには出版社が頒布する書籍の「甘露の法雨」を購入し，読誦するのであり，被控訴人らに何らの被害も与えるものではないから，その点においても，本件覚書に係る合意を解約することについて，被控訴人事業団に正当な理由があるとは認められない。
(4)被控訴人事業団の損害額（争点(2)イ）について
〔被控訴人事業団の主張〕
ア控訴人生長の家は，平成２４年４月１日から平成２７年３月末日までの３６か月間にわたり，控訴人経本の複製頒布を行い，被控訴人事業団の有する本件著作物２に係る著作権を侵害した。
イ著作権法１１４条３項に基づく損害額
(ア)複製数量
控訴人生長の家が，株式会社晃和ディスプレイに対して製作を発注した数量は，９か月間で２万５３９０部であるから，３６か月間の数量は，１０万１５６０部と推計される。
(イ)著作権の行使につき受けるべき金銭の額
控訴人生長の家は，控訴人経本を５００円あるいは７００円で頒布しており，また，生長の家宇治別格本山では，永代供養を１０万円を納めて申し込んだ信者に対し，交付していた。
上記の事情や控訴人生長の家の行為の違法性に鑑み，被控訴人事業団が，控訴人経本に関し，著作権の行使につき受けるべき金銭の額は，１部当たり２００円を下らない。
(ウ)以上によれば，被控訴人事業団の損害額は２０３１万２０００円（２００円×１０万１５６０部）となる。
ウ弁護士費用
控訴人生長の家の著作権侵害行為の内容，本件訴訟の遂行に要した負担の大きさ等に照らせば，弁護士費用相当額の損害が２５０万円を下ることはない。
エ合計額    ２２８１万２０００円
〔控訴人生長の家の主張〕
ア控訴人生長の家が信徒に対し，肌守りを頒布する際に５００円又は７００円の負担を依頼していたこと，永代供養として１０万円を信徒から受領し，霊牌を用いたことは認め，その余は否認ないし争う。
イ損害の不発生
(ア)被控訴人事業団は，被控訴人光明思想社に対し，排他独占的権利を許諾した以上，更に控訴人生長の家より利用料を得られる可能性は全く存在しなかった。したがって，被控訴人事業団が，著作権法１１４条３項による利用料相当額を損害額と推定する基礎を欠いている。
(イ)控訴人生長の家は，お守りの頒布に当たり，必ず事前に神官によって「聖霊降臨」という祭祀を執り行って頒布してきた。
霊牌についても，死後の永代祭祀を希望する信者が永代祭祀用聖経「甘露の法雨」の表に自分の名前を自署し，宇治別格本山に申し込めば，それを生前は総本山龍宮住吉本宮神前の奉筺に，死後は宝藏神社内の紫雲殿に永代祭祀される。この永代祭祀は，宗教法人である控訴人生長の家でなければできない行為であり，財団法人である被控訴人事業団には利用され得ない態様である。
肌守り・霊牌の交付は，宗教法人である控訴人生長の家から，宗教上の儀式を経てされることに意義があり，控訴人生長の家からでなければ，信徒らはその交付を受けない。
したがって，被控訴人事業団には，肌守り・霊牌としての交付による損害はない。(5)被控訴人光明思想社の損害額（争点(3)ウ）について
〔被控訴人光明思想社の主張〕
ア被控訴人光明思想社は，平成２５年８月８日付けの出版権設定契約により，被控訴人事業団から，控訴人経本と同一の内容の書籍「御守護甘露の法雨」に関する出版権の設定を受けた。
被控訴人光明思想社は，上記契約とは別に，平成２１年以降，本件著作物２の出版につき，被控訴人事業団との間で各種出版権設定契約を締結した。被控訴人光明思想社は，本件著作物２につき，平成２１年以降出版権者となっており，平成２４年４月１日以降の控訴人生長の家による控訴人経本の複製頒布は，被控訴人光明思想社の有する本件著作物２の出版権を侵害する行為である。
イ著作権法１１４条１項に基づく損害額
(ア)複製数量
１０万１５６０部と推計される。
(イ)単位数量当たりの利益額
控訴人生長の家が発注した控訴人経本の各種各版の消費税込み平均単価（製作費用）は，３６７円である。
被控訴人光明思想社は，「御守護甘露の法雨」を１部１０００円（消費税抜き）で販売している。
１部当たりの利益額は，著作権者に支払印税額１００円（販売価格の１０％），仕入価格である３６７円，保管費等の諸経費１００円（販売価格の１０％）の合計５４９円を差し引いても，４５１円を下ることはない（被控訴人光明思想社の計算のママ）。
(ウ)以上によれば，被控訴人光明思想社の損害額は，４５８０万３５６０円（４５１円×１０万１５６０部）となる。
ウ弁護士費用
控訴人生長の家の出版権侵害行為の内容，本件訴訟の遂行に要した負担の大きさに照らせば，弁護士費用相当額の損害が４５０万円を下ることはない。
エ合計額    ５０３０万３５６０円
〔控訴人生長の家の主張〕
ア甲７７ないし７９の契約は，読書用の一般的な書籍を対象とするものであり，肌守り・霊牌に関するものではなく，本件覚書の対象とは異なる。また，被控訴人光明思想社が，被控訴人事業団との間で「御守護甘露の法雨」について契約を締結したのは，平成２５年８月８日であり，平成２４年４月１日から平成２５年８月８日の間は「御守護甘露の法雨」について出版権を保有していないため，そもそも請求者適格に欠ける。
被控訴人光明思想社は，平成２２年３月１日以降の契約を根拠として請求者適格があると主張するが，同日付けの契約は，「甘露の法雨」を含む「聖経甘露一切を霑す」を許諾対象としており，読書用の書籍「甘露の法雨」を用途としている。イ前記(4)〔控訴人生長の家の主張〕イ(イ)のとおり，被控訴人光明思想社について損害は発生していない。
すなわち，被控訴人光明思想社は出版社であり，控訴人生長の家との結びつきの存在しない被控訴人光明思想社の出版する書籍としての聖経「甘露の法雨」が，肌守り・霊牌として購入される可能性はないから，被控訴人光明思想社には，肌守り・霊牌としての交付による損害はない。
第４当裁判所の判断


当裁判所は，控訴人教文社の控訴人書籍の複製，頒布は本件著作物１の著作権侵害に当たるが，控訴人生長の家の控訴人経本の複製，頒布は本件著作物２の著作権侵害及び出版権侵害に当たらないと判断する。その理由は，以下のとおりである。１本件著作物１の素材である論文の著作権の帰属（争点(1)ア）について
(1)認定事実
前記前提事実，後掲各証拠及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められ，これを覆すに足りる証拠はない。
ア亡Ａは，昭和５年頃，宗教団体である「生長の家」を創始し，その頃から，「生命の法則に據る新しい天才教育法」，「教育に於ける解放と引出しの二方面」等の題号で多数の論文を執筆し，「生長の家」に関連する月刊誌に掲載して発表した。
亡Ａは，その後，上記論文の文章の一部を改め，小見出し等を付し，系統立てて編纂し，「生命の實相」の題号を付して本件著作物１を作成した（甲３７～４０，乙イ１の１～１５，乙イ２４の１～３）。
イ本件著作物１は，「生長の家」における聖典と位置付けられ，戦前に①「生命の實相＜革表紙版＞」（全１巻）（初版発行昭和７年１月１日），②「久遠の實在」（副題「生命の實相第２巻」）（初版発行昭和８年１２月２５日），③「生命の實相＜黒布表紙版＞」（全２０巻）（初版発行昭和１０年１月２５日から昭和１６年１２月２５日），④「生命の實相〈革表紙版（地・水・火・風・空・教・行・信・證）〉」（全９巻）（初版発行昭和１０年１０月１日から昭和１４年３月１５日），⑤「生命の實相＜豪華大聖典＞」（全１巻）（初版発行昭和１１年１１月２２日），⑥「生命の實相＜縮刷中聖典＞」（全１巻）（初版発行昭和１２年６月１日），⑦「生命の實相＜ビロード表紙版＞」（全９巻）（初版発行昭和１３年３月２０日から昭和１４年３月１５日），⑧「生命の實相＜菊版＞」（全１３巻）（初版発行昭和１４年５月２０日から昭和１６年１０月１５日），⑨「生命の實相＜人造羊皮版＞」（全９巻）（初版発行昭和１４年１１月２０日から昭和１５年６月２０日）及び⑩「生命の實相＜満州版（乾・艮・兌・離）＞」（初版発行昭和１８年８月１５日から昭和２０年５月５日）の１０種の書籍が出版された（甲３０～３２）。ウ亡Ａは，昭和２１年１月８日，「生長の家」の宗教的信念に基づいて社会厚生事業及び社会文化事業の発展強化を図る目的で被控訴人事業団を設立する本件寄附行為を行った。
附行為」（乙イ２５の１）には，被控訴人事業団の基本資産として「Ａ著作「生命の実相」の著作権」が，流動資産として「基本資産より生ずる収入」が，規定され（５条），また，基本資産は社会環境の自然的変化による減価滅失等による外，人為的には消費又は消滅せしめることを得ない旨（７条），被控訴人事業団の経費は流動資産をもって支弁する旨（９条）規定されている。なお，上記寄附行為は，その後，主務官庁の認可を経て変更されており，そこでは，被控訴人事業団の資産として，「Ａ著「生命の實相」等の著作権」，「資産から生ずる収入」と規定されている（５条。甲２の１）。また，被控訴人事業団は，平成２４年４月１日，公益財団法人に移行したが，その定款には，亡Ａの著作した「生命の實相」，「聖経甘露の法雨」等の著作権が被控訴人事業団の公益目的事業を行うために不可欠な特定の財産と規定されている（５条。甲２の２）。
エ亡Ａは，本件寄附行為により「生命の實相」の著作権を被控訴人事業団に移転した以外にも，被控訴人事業団の社会厚生事業の運営を援助するため，長年にわたり，多数の書籍について，著作権を移転するなどしてその印税を被控訴人事業団に得させていた（乙イ４）。
オ被控訴人事業団と控訴人教文社は，昭和４９年１月３１日，被控訴人事業団を著作権者として，「生命の實相全巻（各種各版）」の出版を控訴人教文社に許諾する旨の契約（昭和４９年契約）を締結した。被控訴人事業団は，昭和４９年契約の締結以前より，控訴人教文社から印税を受領していたところ，控訴人教文社が被控訴人事業団に宛てて作成した昭和４３年４月１日付け「印税支払に関する出版状況報告」では，書名「生命の實相全巻（各種各版）」の初版年月日は「昭７．１．１」であり，印税支払開始は「昭２０．１１．設立時より」と記載されている（乙イ２，４）。
カ亡Ａは，昭和６０年６月１７日に死亡した。
キ亡Ａの死亡後，控訴人生長の家の常任理事会において，本件著作物２の著作権等の帰属が不明確であるとの意見が出たため，これを明確にする目的で弁護士に本件著作物２の著作権の帰属について鑑定意見を求め，これを踏まえて，同常任理事会において，外国語に翻訳された本件著作物２を宗教上の授与品として調製・下附するために，著作権者である被控訴人事業団及び出版権者であった控訴人教文社から，著作権及び出版権の無償使用許諾を受ける旨の決議がされた。その際，亡Ａの著作物の著作権の帰属と印税等の諸問題について，さらに専門家の意見を聞くことが確認され，控訴人生長の家，被控訴人事業団，控訴人教文社，財団法人世界聖典普及協会の四者で協議するよう，控訴人生長の家の理事長が勧告するものとされた。
クその後，亡Ａの著作物の著作権の帰属と印税等の諸問題に関し，弁護士らから助言及び鑑定意見を得るなどの過程を経て，昭和６３年２月に開催された控訴人生長の家の常任理事会において，亡Ａの著作に係る著作物の著作権使用の対価を収受する権利（著作財産権）を亡Ａから譲渡されていることを確認するため，関係者を交えて確認書を作成すること等が議決された。
これを受けて，同年３月２２日，亡Ａの相続人らの代表行使者であるＢと被控訴人事業団との間で，控訴人生長の家の理事長の立会いの上で，本件確認書（乙イ５）が作成された。


本件確認書は，亡Ａの著作に係る添付の「著作物の表示」記載の著作物（本件著作物１，２を含む。）の著作権が，著作権法２７条に定める翻訳権，翻案権等及び同法２８条に定める二次的著作物利用に関する原著作者の権利を含めて全て，亡Ａから被控訴人事業団に基本財産と指定して寄附され，被控訴人事業団に帰属していること，著作権移転の登録について，登録義務者として必要な一切の件につき，被控訴人事業団の理事長に委任すること，を相互に確認することを内容とするものであった。
ケ亡Ａの相続人らは，昭和６３年４月２７日，昭和２１年１月８日に亡Ａから被控訴人事業団に対し本件著作物１に係る著作権の譲渡があった旨の著作権の譲渡の登録手続をした。
本件著作物１の著作権登録には，「著作物の題号」は「生命の實相」，「著作物が最初に公表された年月日」は「昭和７年１月１日」，「著作物の種類」は「論文」，「著作物の内容又は体裁」は「生長の家の教義の根本を説いた宗教哲学書で，人間＝神の子の教えを基本に序論，実相篇，生活篇，教育篇等に分けて人間生活のあらゆる分野にあらわれた宇宙の真理を説いたもの」，「登録の原因及びその発生年月日」等は，「昭和２１年１月８日に譲渡人亡Ａ，譲受人被控訴人事業団との間に著作権（著作権法第２７条及び第２８条に規定する権利を含む）の譲渡があった。」と表示されている（甲３）。
(2)上記認定事実によれば，亡Ａが保有していた「生命の實相」の題号を付して戦前に出版された１０種の書籍に係る著作権は，亡Ａが行った被控訴人事業団の設立行為の寄附財産であって，昭和２１年１月８日に被控訴人事業団が設立されたことにより，亡Ａから被控訴人事業団に移転し，被控訴人事業団の基本資産となったものと認められる。
そして，①本件著作物１（「生命の實相」）には装丁等が異なる各種の版があるところ，被控訴人事業団と控訴人教文社は，被控訴人事業団を著作権者として，「生命の實相全巻（各種各版）」の出版契約（昭和４９年契約）を締結していること（前記(1)イ，オ），②控訴人教文社は，被控訴人事業団に対し，その設立時から，「生命の實相全巻（各種各版）」の印税を支払っていたこと（前記(1)オ），③頭注版は，昭和３７年から昭和４２年に，文中の単語の意義の注を付記したものとして出版されたものであるが，被控訴人事業団と亡Ａの相続人らの代表者であるＢとの間で作成された本件確認書において，「生命の實相（頭注版全四十巻）」の著作権が，亡Ａから被控訴人事業団に基本財産と指定して寄附され，被控訴人事業団に帰属していることが確認されていること（前記(1)イ，ク），④本件著作物１に係る著作権登録上も，亡Ａから被控訴人事業団に昭和２１年１月８日譲渡された著作物の著作権は，その題号，最初の公表年月日，著作物の種類，内容又は体裁の記載内容に照らし，「生命の實相」の特定の種類や版に限定されていないこと（前記(1)ケ），⑤他方で，本件寄附行為に関する書面，亡Ａの相続人らの代表であるＢが作成した本件確認書中には，亡Ａが，「生命の實相」の素材である各論文の著作権を自己に留保し，編集著作権のみを被控訴人事業団に寄附する意図であったことをうかがわせる記載は何ら存在しないこと（前記(1)ウ，ク）等に照らせば，亡Ａから被控訴人事業団に対し，本件寄附行為により，「生命の實相」の題号を付して戦前に出版された１０種の書籍に係る著作権が，その素材である各論文の著作権を含め，移転されたものと認められる。
前提事実記載のとおり，控訴人書籍は，頭注版第１４巻，第２５巻及び第３０巻に収録された論文から成るものであり，頭注版は，それまでに「生命の實相」の題号を付して出版されていた著作物について，文中の単語の意義の注を付記したものであるから，控訴人書籍を構成する各論文は，被控訴人事業団の基本資産となった「生命の實相」に含まれる著作物であり，被控訴人事業団が上記各論文について著作権を有するものと認められる。
(3)控訴人教文社の主張について
控訴人教文社は，編集著作権と素材の著作権は，それぞれ別個独立して譲渡の対象となるものであって，編集著作権が譲渡されたからといって，直ちに素材の著作権も譲渡されたと認定することはできず，著作権法６１条の規定が，編集著作権と素材の著作権との関係についても，準用ないし類推適用されるべきであるところ，本件寄附行為には，「「生命の実相」の著作権」としか記載されておらず，素材の著作権については何ら言及されていないから，本件寄附行為により譲渡された著作権は編集著作物である「生命の実相」の編集著作権であり，素材の著作権はこれに含まれない旨主張する。
しかし，一般に，編集著作権とそれを構成する素材の著作権は，別に観念することができ，また，それぞれ別個独立して譲渡の対象となり得るものであるとはいえるが，編集著作権を有する者と素材の著作権を有する者が同一である場合に，編集物の著作権を譲渡するとき，編集著作権のみを譲渡する趣旨であるのか，それを構成する個々の素材の著作権を含め譲渡する趣旨であるのかは，個別具体的な契約締結に至る経緯，契約内容，その他の事情により，判断されるべきものである。著作権法６１条２項を類推又は準用して，編集著作物に該当する編集物に係る著作権の譲渡契約において，編集物を構成する素材の著作権を譲渡する旨特掲されていないときは，これが譲渡人に留保されたものと推定するべきであるとする控訴人教文社の上記主張は独自の見解であって，採用の限りでない。また，この点を措くとしても，前記(2)認定の各事情を総合すれば，亡Ａは，本件寄附行為により，「生命の實相」の題号を付して戦前に出版された１０種の書籍に係る著作権を，その素材である各論文の著作権を含め，被控訴人事業団に移転したものと認められる。
(4)小括
以上によれば，被控訴人事業団は，昭和２１年１月８日以降本件著作物１を構成する各論文の著作権を有しているものと認められる。


２控訴人書籍の出版に関する許諾の終了（争点(1)イ）について(1)当裁判所も，控訴人書籍の出版に関する許諾は，被控訴人事業団の解約により平成２６年７月２４日終了し，控訴人教文社が控訴人書籍を複製，頒布をする行為は，被控訴人事業団の本件著作物１の素材である論文に係る著作権（複製権，譲渡権）を侵害するものであると判断する。その理由は，原判決「事実及び理由」の第３の２記載のとおりであるから，これを引用する。
(2)当審における控訴人教文社の主張について
ア控訴人教文社は，本件許諾の趣旨や，控訴人書籍が出版されてきた経過等からすれば，被控訴人事業団は，「生長の家」の文書伝道に必要とされる限り，控訴人教文社が控訴人書籍を出版し，その印税を亡Ａに支払うことを包括的に許諾していると認められるべきであり，本件許諾の期間を解約のあり得ることを前提とする「期間の定めのないもの」と解することは，その趣旨に反する旨主張する。しかし，被控訴人事業団が亡Ａの本件寄附行為により設立された財団であり，「生長の家」の伝道や宗教的理念に基づく活動について協力関係にあったとしても，また，控訴人書籍が，「生長の家」の文書伝道を行う上で重要な書籍として位置付けられ，控訴人教文社から長年にわたって出版されてきたものであったとしても，これらのことから，直ちに，本件許諾がおよそ著作権者の側からの解約を予定しない，控訴人生長の家ないし控訴人教文社が必要とする限り永続するものであったということはできず，他にこれを認めるに足りる証拠は存在しない。イ控訴人教文社は，被控訴人事業団が平成２６年７月２４日にした解約の意思表示は，被控訴人事業団が控訴人書籍の著作権者であることを前提とし，編集著作物たる控訴人書籍の素材の著作権者としてのものではない旨主張する。しかし，被控訴人事業団の上記解約の意思表示は，同人の平成２６年７月１８日付け準備書面によれば，控訴人教文社が，平成２６年４月３０日付け準備書面において，控訴人書籍が「生命の實相」に依拠するものであるとしても，控訴人書籍の出版については，被控訴人事業団の明示又は黙示の許諾があった旨予備的に主張したのを受けて，控訴人書籍に係る明示又は黙示の著作権使用許諾を著作権者として将来に向かって解約するというものであり，控訴人書籍に含まれる素材の著作権者としての解約の意思表示を当然に含むものと解される。ウ控訴人教文社は，編集著作物の出版については，編集著作権者と素材の著作権者の許諾を必要とするものであり，いったん双方の許諾の下に出版が許諾された後になって，素材の著作権者のみの意思表示で許諾の解約を認めることは不当であるから，民法５４４条１項により，編集著作権者と素材の著作権者の全員からの解約であるか，又は著作権法６５条２項の準用ないし類推適用により，解約につき両者の合意が必要であると解すべきである旨主張する。
しかし，編集著作物を出版するについて，編集物を構成する素材の著作権者から使用許諾を受けるのみならず，編集著作権者からも使用許諾を受ける必要があるとしても，上記各使用許諾は法的には別個独立の契約であるから，編集物を構成する素材についての使用許諾を解約するにつき，その意思表示を契約当事者ではない編集著作権者と共に行わなければならない理由はない。
また，編集著作権者と編集物を構成する素材の著作権者は，著作権を共有しているわけではないから，編集物を構成する素材についての使用許諾を解約するにつき，共有著作権者ではない編集著作権者の同意を得なければならない理由はない。控訴人教文社の上記主張は，いずれも独自の見解であって，採用の限りでない。エ控訴人教文社は，被控訴人事業団が本件許諾の解約に正当理由があるとして挙げる事情につき，訴訟における主張が判決において認められなかったとしても，その主張が明らかに不当なものでない限り，主張をしたこと自体を捉えて信頼関係破壊の理由とすることは，許されないというべきであり，別件訴訟１において，控訴人教文社が，消滅時効の援用により不当に債務の履行を免れたかのごとく扱い，控訴人教文社と被控訴人事業団間の信頼関係が破壊されたと判断することは，信義誠実の原則に反したものであるなどと主張する。
(ア)証拠（甲３０～３２）によれば，控訴人教文社は，別件訴訟１において，被控訴人事業団が本件寄附行為により取得したのは，本件著作物１の著作権収入を取得する権利にすぎず，本件著作物１の著作権を取得したものではない旨主張して，被控訴人事業団が本件著作物１の著作権を有する事実を争ったが，控訴人教文社の主張を排斥する判決が確定したことが認められる。
(イ)①
事業団寄附行為」に，被控訴人事業団の基本資産として「Ａ著作「生命の実相」の著作権」が，流動資産として「基本資産より生ずる収入」が，規定されていたこと（前記１(1)ウ），②控訴人教文社は，被控訴人事業団を著作権者として，「生命の實相全巻（各種各版）」について昭和４９年契約を締結していたこと（前記１(1)オ），③亡Ａの死亡後，亡Ａの著作物の著作権の帰属について疑義が生じたことから，控訴人生長の家，被控訴人事業団，控訴人教文社，財団法人世界聖典普及協会の四者で協議するよう，控訴人生長の家の理事長が勧告するものとされ，弁護士らから助言及び鑑定意見を得るなどの過程を経て，本件確認書（乙イ５）が作成されたこと（前記１(1)キ，ク），④本件著作物１の著作権登録には，「著作物の題号」は「生命の實相」とした上，被控訴人事業団への譲渡があったことが表示されていること（前記１(1)ケ），⑤被控訴人事業団と控訴人教文社とは，昭和６３年５月以降，書籍ごとに逐次出版使用許諾契約（乙イ３の１～１０７）を締結したこと，⑥そして，控訴人教文社は，本件確認書の作成や「生命の實相」に係る著作権登録の経緯を認識していたと推認されること，以上の事実に照らせば，出版社である控訴人教文社が，別件訴訟１において，被控訴人事業団が「生命の實相」の著作権を有することを否定する前記(ア)の主張を行ったことは，不当な訴訟行為であるとはいえないまでも，被控訴人事業団と控訴人教文社との間の信頼関係，すなわち，本件著作物１をめぐる著作権者と使用許諾を受けた出版社との信頼関係を揺るがすものであったといわざるを得ない。
このように，出版社である控訴人教文社が，被控訴人事業団が本件著作物１の著作権を有することを否定する行動を取った上に，同じく本件著作物１に依拠する著作物の使用について，被控訴人事業団に対して印税の未払の事実があった以上，これらにより，被控訴人事業団と控訴人教文社との間の信頼関係は破壊されたものといわざるを得ない。


(ウ)なお，控訴人教文社は，５０万円の未払印税の認定を過大視するものであるなどと主張する。
しかし，証拠（甲３０～３２，甲５６）及び弁論の全趣旨によれば，控訴人教文社は，「初版革表紙生命の實相    復刻版」及び「初版革表紙生命の實相第２巻「久遠の實在」復刻版」に係る印税について，被控訴人事業団から催告を受けたにもかかわらず支払わず，その額は２７４０万円に上ったこと，うち２６９０万円の支払義務については消滅時効の援用により時効消滅し，その結果確定判決では未払印税５０万円及び遅延損害金の支払義務があるとされるに止まったことが認められ，上記判断を左右するに足りない。
(エ)また，控訴人教文社は，同人において，上記各復刻版の印税は，亡Ａ又はその相続人らに対して，正当に支払っており，被控訴人事業団に対しては印税の未払はないものと判断したことには合理的かつ正当な理由があるとして，るる主張する。
しかしながら，控訴人教文社が亡Ａ又はその相続人らに対して復刻版の印税を支払うにつき，被控訴人事業団にこれを報告した上で，その了承を得ていたとの事実や，亡Ａを被相続人とする遺産分割協議書の作成に被控訴人事業団が関与したとの事実を認めるに足りる証拠はないから，控訴人教文社が復刻版の印税は亡Ａ又はその相続人らに対して支払われるべきものであると認識していたとしても，それは控訴人教文社の独自の判断にすぎず，控訴人教文社から亡Ａ又はその相続人らに対する復刻版の印税の支払は，被控訴人事業団に対する復刻版の印税の未払を正当化するに足る事情であるとはいえない。
(オ)控訴人教文社は，編集著作物の出版には，編集著作権者と素材の著作権者の許諾が一体となって存在しているものであるから，その解約については，控訴人書籍に直接関連する事項に基づく信頼関係の破壊であって，編集著作権者の立場においても解約が妥当なものであるとするに足りる正当な理由が必要であるというべきである旨主張する。
しかし，編集著作物を出版するについて，編集物を構成する素材の著作権者から使用許諾を受けるのみならず，編集著作権者からも使用許諾を受ける必要があるとしても，上記各使用許諾は法的には別個独立の契約であるから，契約当事者である素材の著作権者と使用許諾を受けた者との間に，解約を正当とする理由があるか否かを問題とすれば足りるというべきである。また，継続的契約について解約を正当とする理由があるか否かは，契約当事者間に認められる諸般の事情に照らし判断されるべきものであるところ，本件著作物１に関する別件訴訟１は，控訴人書籍にも関連するものということができる。
控訴人教文社の上記主張は，採用の限りでない。
(3)小括
以上のとおり，被控訴人事業団と控訴人教文社との間の本件許諾は，平成２６年７月２４日に終了したものと認められるから，控訴人教文社が，控訴人書籍を複製，頒布をする行為は，被控訴人事業団の本件著作物１を構成する論文に係る著作権（複製権，譲渡権）を侵害するものである。また，控訴人教文社は，情を知って，控訴人書籍の販売の申出をしているものと認められるから，この行為は著作権を侵害するものとみなされる（著作権法１１３条１項２号）。
そうすると，被控訴人事業団の控訴人教文社に対する控訴人書籍の複製，頒布及び販売の申出の差止め並びに廃棄請求は，理由がある。なお，一般財団法人世界聖典普及協会が控訴人書籍を保管しているとしても，これが控訴人教文社の所有及び占有に係るものと認めるに足りる証拠はないから，一般財団法人世界聖典普及協会において保管する控訴人書籍の廃棄請求は，理由がない。３被控訴人事業団の損害額（争点(1)ウ）について
(1)控訴人教文社の損害賠償責任
前記２によれば，控訴人教文社による控訴人書籍の出版は，被控訴人事業団の著作権を侵害するものであり，控訴人教文社はその点について過失があったといわざるを得ない。なお，控訴人教文社による控訴人書籍の出版は，本件許諾が終了した平成２６年７月２４日以降，違法となるものと解される。そして，本件事案の内容，事案の難易，訴訟の経緯等，本件に現れた一切の事情を総合考慮すると，控訴人教文社の不法行為と相当因果関係のある弁護士費用の額は，２０万円と認めるのが相当である。
(2)控訴人教文社の主張について
控訴人教文社は，本件許諾が被控訴人事業団の解約により終了し，控訴人教文社による控訴人書籍の出版が違法とされるとしても，平成２６年７月２４日以降についてであるから，本件訴訟の提起時において不法行為は存在しない旨主張する。しかし，控訴人教文社による控訴人書籍の出版をめぐり，控訴人教文社と被控訴人事業団との間で法的見解を異にし，被控訴人事業団が原審において本件許諾を解約する旨の意思表示をした前後を通じて，両者間に控訴人教文社による控訴人書籍の出版をめぐる法的対立が存続したことは，当裁判所に顕著である。そして，控訴人教文社による控訴人書籍の出版は著作権侵害に該当し，その差止請求等を認容するにつき，事実審の口頭弁論終結時までに存在した一切の事情を考慮すると，弁護士費用相当額としては，２０万円をもって相当と認める。
(3)小括
以上によれば，被控訴人事業団の損害賠償請求は，控訴人教文社に対し，２０万円及びこれに対する平成２６年７月２４日から支払済みまで年５分の割合による金員の支払を求める限度で理由があり，その余は理由がない。４控訴人経本に関する本件覚書に係る合意の終了（争点(2)ア）について次に，被控訴人事業団の控訴人生長の家に対する請求について判断する。被控訴人事業団が本件著作物２の著作権を有し，控訴人生長の家が本件覚書により控訴人経本の出版を行ってきたところ，被控訴人事業団が本件覚書による使用許諾を終了する旨の本件解約通知をしたことは，当事者間に争いがなく，上記解約により本件覚書による合意が終了したか否かについて，以下，検討する。
(1)認定事実
前提事実に後掲の証拠及び弁論の全趣旨を総合すると，以下の事実が認められ，これを覆すに足りる証拠は存しない。
ア「甘露の法雨」（本件著作物２）は，昭和１１年頃以降，控訴人教文社が出版していたが，これは，被控訴人事業団が，亡Ａから本件寄附行為によりその著作権の移転を受けた後も，同様であった。


ところが，「甘露の法雨」は，控訴人生長の家において聖経として位置付けられていたことなどから，控訴人生長の家の信徒らから，営利法人である控訴人教文社の出版した商品として購入するのではなく，亡Ａ又は控訴人生長の家から交付を受けたいとの要望が強くなった（甲９）。
イそこで，控訴人生長の家，被控訴人事業団及び控訴人教文社は，信徒らの要望に応えることとし，昭和３４年１１月２２日，「聖経「甘露の法雨」の複製承認に関する覚書」（本件覚書）を作成して，亡Ａの承認を得た。本件覚書には，おおむね以下の記載がある（甲９）。
①控訴人生長の家の総裁亡Ａの著作による「甘露の法雨」は，被控訴人事業団が亡Ａからその著作権の寄附を受け，控訴人教文社を出版権者として刊行し，頒布されているものであるが，控訴人生長の家の全信徒によって「聖経」と尊称され，あらゆる儀式行事，信徒各自の家庭において，日常的に読誦されているところ，熱心な信徒一同は，常に聖経「甘露の法雨」と共にあることを希望し，生存中には肌たいと熱願している。しかるところ，聖経「甘露の法雨」を上記目的のために使用するには，控訴人教文社の営利行為のために発行された商品としてこれを購入するのではなく，信徒各自が信仰において帰依する亡Ａ又は控訴人生長の家の本部から，その交付を受けることを要望するに至った。
②上記の事実に鑑み，控訴人生長の家の教えによって「社会人心の光明化」を図る点において控訴人生長の家と悲願を共にする被控訴人事業団及び控訴人教文社は，進んで信徒の要望に賛同し，控訴人生長の家が信徒の要望に応えて聖経「甘露
の法雨」を特に
交付することに同意するものであり，被控訴人事業団及び控訴人教文社は，これに対して，自己の所有にかかる著作権又は出版権を主張せず，何らの異議の申立てをもしないものとする。
③本件覚書を作成する以前に控訴人生長の家において，特に信徒の肌守りとして聖経「甘露の法雨」を複製し交付した事実があるが，これは全てその都度被控訴人事業団及び控訴人教文社の同意を得て実施したものであることを確認する。④本件覚書による取決事項については「甘露の法雨」の著者である亡Ａの同意を要するものとする。
ウ控訴人生長の家は，本件覚書に係る合意に基づき，昭和３４年頃以降，奉納金（１部につき５００円ないし７００円）を奉納した者に対し，肌守り用として控訴人経本を交付し，また，永代供養料として１０万円を奉納した者に対し，霊牌用として控訴人経本を交付してきた。
控訴人経本の交付は，宗教法人である控訴人生長の
家から，宗教上の儀式（肌守りであれば，神官による「聖霊降臨」という祭祀，霊本山龍宮住吉本宮神前の奉筺に，死後は宝蔵神社内の紫雲殿に永代祭祀）を経て行われ，専ら宗教用に使用されている。控訴人生長の家が肌守り用として交付している控訴人経本の体裁は，原判決別紙書籍目録記載のとおり，縦約７ｃｍ×横約３ｃｍ×厚さ約０．５ｃｍの折り本型である（甲１０，甲１３の１～７，甲４５，乙ロ６～９）。エ控訴人教文社は，本件覚書に係る合意が締結された後においても，被控訴人事業団との間の昭和４９年契約に基づき，書籍として「甘露の法雨」を出版していた。
亡Ａが昭和６０年６月１７日に死亡した後，被控訴人事業団と控訴人教文社は，題号「聖経甘露の法雨（大型）」について昭和６３年８月２３日付けで，題号「聖経甘露の法雨（中型）」について同年７月４日付けで，題号「聖経    甘露の法雨（手帳型）」について同年１１月２９日付けで，それぞれ出版使用許諾契約を締結し（なお，上記各契約において，昭和４９年契約は，これらの契約に継承されるものとされている。），書籍として「甘露の法雨」を出版してきた（甲１６，５６，乙イ３の１・２・１０）。
オ被控訴人事業団は，平成２１年２月頃，控訴人教文社に対し，上記各出版使用許諾契約について，更新を拒絶する旨の通知をした。その後，被控訴人事業団は，平成２２年２月１６日，被控訴人光明思想社との間で，書名「立教八十周年記念特別限定版聖経    甘露一切を霑す」についての出版権設定契約を締結したが，当該書籍の一部として「聖経甘露の法雨」が含まれている。
また，被控訴人事業団は，平成２４年９月３０日，被控訴人光明思想社との間で，書名「聖経四部経」についての出版権設定契約を締結したが，当該書籍の一部として「聖経甘露の法雨」が含まれている（甲５６，７７，７８）。カ被控訴人事業団は，平成２４年１月４日到達の通告書により，控訴人生長の家に対し，①被控訴人事業団が同年４月以降公益社団法人に移行するに当たり，本件覚書による無償使用許諾を継続するのは公益性に反すること，②別件訴訟１の第２事件の提起等により被控訴人事業団と控訴人生長の家との間の信頼関係が破壊されたことなどを理由に，同年３月３１日限り，本件覚書による本件著作物２の使用許諾を終了する旨通知した（本件解約通知）。
その後，被控訴人事業団は，被控訴人光明思想社との間で，平成２５年８月８日，書名「御守護甘露の法雨」（出版物の体裁：縦１０５ｍｍ×横４８ｍｍ）について，平成２６年１１月１９日，書名「聖経甘露の法雨（２７年御守型）」（縦７２ｍｍ×横３１ｍｍ・折り本型）について，それぞれ出版権設定契約を締結した（甲６，１１，１２，７９）。
キところで，被控訴人事業団と控訴人生長の家との間には，亡Ａの死亡後，亡Ａの著作物に係る著作権の帰属，その管理や出版方針等をめぐって紛争が生じたものの，もともと，被控訴人事業団は，亡Ａが創始した宗教団体「生長の家」の宗教的信念に基づき社会厚生事業等を行うために，亡Ａの本件寄附行為により成立した財団法人であり，控訴人生長の家は，亡Ａの著作物である「生命の實相」を聖典と仰ぎ，「甘露の法雨」を聖経として，宗教活動を行う宗教団体であることから，被控訴人事業団及び控訴人生長の家は，いずれも亡Ａの著作物を使用して，その宗教活動等を行ってきたものである（甲３０～３２，５６，弁論の全趣旨）。
(2)本件覚書に係る合意の内容


ア前記(1)イ認定のとおり，本件覚書には，著作権者である被控訴人事業団が控訴人生長の家による本件著作物２の複製及び交付に同意する旨が記載されているが，複製及び交付の期間や対価についての記載はないことからすると，本件覚書に係る合意は，被控訴人事業団が，控訴人生長の家に対し，本件著作物２を肌守り用や霊
無償で許諾したも
のであると解される。
イ控訴人生長の家の主張について
控訴人生長の家は，本件覚書に係る合意は，その文言，作成目的，合意に至る経緯及び控訴人生長の家が既に６０年近くにわたり，本件覚書に従って「甘露の法雨」を無償で肌守り用又は霊牌用に限り非売品として複製し，信者に交付してきたという事情に照らし，被控訴人事業団が「甘露の法雨」の著作権を「永久的に」行使しないと約束するものであると解すべきである旨主張する。しかし，本件覚書には，その文言上，被控訴人事業団が「甘露の法雨」に係る著作権を永久的に行使しないことを約したことを示す文言は存在しない。「著作権を行使しない」との文言があるからといって，これに本件覚書に係る合意が永久的に存続するとの合意の趣旨が表れているとまではいえない。また，本件覚書の作成目的やその合意に至る経緯は，本件覚書（甲９）に記載のとおりであると認められるが，これらの事情が認められるからといって，また，控訴人生長の家が，本件覚書に基づき，長年にわたりその信徒に対し，肌守り用等として控訴人経本を頒布してきた経過があったからといって，直ちに，本件覚書に係る合意が永久的に存続するものであることが合意されていたとの事実を認めるに足りない。
(3)本件覚書に係る合意の解約の効力
ア本件覚書に係る合意は，前記(2)アのとおり，本件著作物２について期間の定めなく無償で使用許諾をしたものであると解されるが，被控訴人事業団は，亡Ａが創始した宗教団体「生長の家」の宗教的信念に基づき社会厚生事業等を行うために設立された財団法人（平成２４年４月１日以降は公益財団法人）であり，亡Ａの本件寄附行為により本件著作物２の著作権を有するに至ったこと，控訴人経本は，専ら控訴人生長の家の宗教活動上使用されているものであること，本件覚書に係る合意は，亡Ａの同意の下，前記(1)認定の経緯，目的により締結されたものであること，本件覚書の内容，特に，本件覚書による取決事項については「甘露の法雨」の著者である亡Ａの同意を要する旨規定されており，少なくとも，著作権者である被控訴人事業団による自由な解約を認めない趣旨であったと解されることに照らすと，本件覚書に係る合意を解約するには，当事者間の信頼関係が破壊されたことなど解約を正当とする理由が必要であると解すべきである。
イ被控訴人事業団は，本件覚書に係る合意の解約を正当とする理由として，①被控訴人事業団の公益法人化に伴って，本件著作物２に係る著作権は公益目的事業財産となったから，被控訴人事業団は，印税を適正公平に収受することを要するところ，控訴人生長の家の国内布教を援助することは被控訴人事業団の公益目的事業に含まれていないから，本件覚書による無償の利用許諾を継続することは，公益法人認定法上許されないこと，②本件覚書に係る合意は，控訴人生長の家が，肌守り用等の非売品として複製頒布することに限って無償で許諾するものであるところ，控訴人生長の家は控訴人経本を奉納金と引換えに信徒に頒布しており，本件覚書に定める「非売品」であるとはいえないこと，③控訴人生長の家が，別件訴訟１の第２事件を提起したこと，④控訴人生長の家が，そのブラジル伝道本部に対し，被控訴人事業団が受領すべき亡Ａの著作物の印税を控訴人生長の家に納めるように申し入れたこと，⑤控訴人生長の家は，控訴人教文社による被控訴人事業団の著作権侵害行為に実質的に関与していたことを挙げる。
(ア)証拠（甲３０～３２）によれば，控訴人生長の家は，被控訴人らを被告として，別件訴訟１の第２事件を提起し，亡Ａが戦前に創作した著作物である「生命の實相〈黒布表紙版〉」（全２０巻）及び「初版革表紙生命の實相    復刻版」について，控訴人生長の家が亡Ａの共同相続人らから著作権の遺贈及び売買による譲渡を受けたから，上記著作物に係る著作権は控訴人生長の家に帰属するなどと主張して，著作権侵害に基づき，被控訴人らに対し，書籍の出版等の差止め及び廃棄，上記復刻版の著作権確認等を求めたこと並びに控訴人生長の家の上記請求はいずれも棄却されたことが認められる。
前記１(1)認定の，被控訴人事業団の寄附行為の規定，本件確認書の作成及び「生命の實相」に係る著作権登録の経緯に照らすと，控訴人生長の家が別件訴訟１において，第２事件を提起し，上記のとおり主張したこと，すなわち被控訴人事業団が挙げる③の事情は，著作権者である被控訴人事業団と，同人から使用許諾を受けた控訴人生長の家との間の信頼関係に影響を与えるものであったといえる。(イ)他方，被控訴人事業団が挙げるその余の事実は，以下のとおり，そもそもその事実自体が認められないか，あるいは，被控訴人事業団と控訴人生長の家との間の信頼関係を揺るがすに足りる事情とはいえない。
すなわち，①被控訴人事業団の公益法人化に伴って，本件覚書による無償の利用許諾を継続することが許されないとする点については，その法的根拠が明らかであるとはいえないし，そもそも，控訴人生長の家と許諾条件の変更等を協議することなく，一方的に解約することを正当化し得る事情であるとはいえない。また，②控訴人生長の家による控訴人経本の頒布が，本件覚書に定める「非売品」としての頒布であるとはいえないとする点については，控訴人生長の家は，前記(1)ウ認定のとおり，奉納金（１部につき５００円ないし７００円）を奉納した者に対し，肌守り用として控訴人経本を交付し，また，永代供養料として１０万円を奉納した者に対し，霊牌用として控訴人経本を交付してきたものであるが，肌守り，霊控訴人経本の交付が，宗教法人である控訴人生長の家から宗教上の儀式を経て行われるものであることに照らすと，控訴人生長の家が信徒から受領している上記金銭は，これら宗教上の儀式を前提として信徒から出捐されたものであると考えられること及び上記頒布方法は本件覚書の作成当時から行われていたものであり，本件覚書に係る合意の前提とされていた頒布方法であると考えられることに照らすと，控訴人生長の家による控訴人経本の頒布が，本件覚書に係る合意に反する態様のものであるということはできない。


さらに，④控訴人生長の家のブラジル伝道本部に対し，被控訴人事業団が受領すべき亡Ａの著作物の印税を控訴人生長の家に納めるように申し入れたとの点については，証拠（甲４７）によれば，控訴人生長の家が，平成２３年７月１５日付け「「印税基金」の取り扱いについて」と題する書面を送付し，社団法人「生長の家ブラジル伝道本部」等に対し，亡Ａ，Ｂ，Ｃ及びＤの著作物について著作権を有する控訴人生長の家は，印税の取扱いについて見直しを行い，今後は，控訴人生長の家に印税を納めてもらう方向で検討を進めることを通知したことが認められる。しかし，同書面には，取扱いを変更する理由として，それまで長年にわたり上記４名の著作物の印税については，「印税基金」としてブラジル伝道本部で積み立て，所有管理してきたが，ブラジル伝道本部の財政事情が好転しており，上記基金が設立された当時とは事情が変わったこと，控訴人生長の家は，上記４名の著作物に係る著作権について，平成２０年にＢから，平成２２年にＤから，それぞれ譲渡を受けたことにより，控訴人生長の家が著作権者として印税の取扱いに関する決定を行うことになったことが記載されている。これに加えて，被控訴人事業団が著作権を有する著作物については著作権者が被控訴人事業団であることを明示して契約が締結されていること（乙ロ２６～９３）から，同書面の対象として，被控訴人事業団が著作権を有する著作物を含むものではないと理解されるものであるということができる。したがって，同書面において，亡Ａの著書のうち被控訴人事業団に帰属するものを除外することを明示したり，あるいは，控訴人生長の家に著作権が移転された著作物を具体的に特定したりしていなかったとしても，控訴人生長の家が，同書面をもって，ブラジル伝道本部等に対し，被控訴人事業団が著作権を有する著作物についての印税をも控訴人生長の家に納めるように申し入れたものであるということはできない。なお，上記通知がされた後，ブラジル伝道本部等から被控訴人事業団に支払われるべき印税が控訴人生長の家に納められた事実があったことについては，何ら主張立証がない。
加えて，⑤控訴人生長の家が控訴人教文社による被控訴人事業団の著作権侵害行為に実質的に関与していたことについては，これを認めるに足りる証拠はない。(ウ)以上によれば，被控訴人事業団が正当な理由として挙げる事情のうち上記③の事情は，著作権者である被控訴人事業団と，同人から使用許諾を受けた控訴人生長の家との間の信頼関係に影響を与えるものであったといえるが，前記(1)認定の本件覚書に係る合意を締結するに至る経緯，本件覚書の内容，本件覚書に係る合意被控訴人事業団は，これらとは別に本件著作物２を出版することが可能であり，実際にも，従前は控訴人教文社との間で，現在は被控訴人光明思想社との間で，本件著作物２に係る出版使用許諾契約や出版契約を締結してきたこと等を総合考慮すると，上記③の事情をもって，被控訴人事業団と控訴人生長の家との間の信頼関係が破壊されたものということはできない。
ウ以上のとおり，被控訴人事業団が行った本件解約通知による解約には，正当な理由があるということはできないから，本件覚書に係る合意が解約により終了したということはできない。
(4)小括
そうすると，控訴人生長の家が控訴人経本を複製又は頒布する行為は，本件覚書に係る合意に基づくものであって，被控訴人事業団の本件著作物２に係る著作権（複製権，譲渡権）を侵害する行為ではないから，被控訴人事業団の控訴人生長の家に対する請求は，いずれも理由がない。
また，控訴人生長の家が控訴人経本を複製する行為は，同様に，出版権を侵害する行為であるとはいえないから，被控訴人光明思想社の控訴人生長の家に対する請求も，いずれも理由がない。
５結論
以上によれば，その余の点について判断するまでもなく，(1)被控訴人事業団の控訴人教文社に対する本訴請求は，①控訴人書籍の複製，頒布又は販売の申出の差止め，②控訴人書籍の廃棄（一般財団法人世界聖典普及協会が保管する控訴人書籍の廃棄を除く。），③２０万円及びこれに対する平成２６年７月２４日から支払済みまで年５分の割合による金員の支払を求める限度で理由があり，その余はいずれも理由がなく，(2)被控訴人事業団の控訴人生長の家に対する請求は，いずれも理由がなく，(3)被控訴人光明思想社の控訴人生長の家に対する請求は，いずれも理由がない。なお，被控訴人光明思想社は，控訴人教文社に対する請求を全部棄却した原判決に対して控訴していない。
したがって，(1)控訴人教文社の本件控訴は一部（一般財団法人世界聖典普及協会が保管する控訴人書籍の廃棄に係る部分）について理由があるから，原判決を変更して被控訴人事業団の控訴人教文社に対する請求を上記(1)①ないし③の限度で認容し，その余は理由がないから棄却し，(2)控訴人生長の家の本件控訴は理由があるから，原判決を変更して被控訴人らの控訴人生長の家に対する請求をいずれも棄却し，(3)被控訴人らの本件附帯控訴はいずれも理由がないから，これをいずれも棄却し，被控訴人らの本件附帯控訴に基づく拡張請求は理由がないから，これをいずれも棄却することとして，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第４部
裁判長裁判官     髙    部    眞規    子
裁判官     柵    木    澄    子


平成２４年３月２２日判決言渡
平成２３年(ネ)第１００６２号損害賠償請求控訴事件（原審・東京地方裁判所平成２１年(ワ)第４６７４７号）
口頭弁論終結日平成２４年１月２６日
判                決
控訴人（一審原告）          Ｘ
訴訟代理人弁護士            杉      田      禎      浩同                          大      井      法      子被控訴人（一審被告）        株式会   社良品   計画訴訟代理人弁護士            橘      高      郁      文補佐人弁理士                峯              唯      夫
主                文
１本件控訴（当審で拡張した請求を含めて）を棄却する。２控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
１原判決を取り消す。
２被控訴人は，控訴人に対し５６４万８０００円及びこれに対する平成２２年１月１５日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
以下，略語については，原判決と同一のものを用いる。
１原審における請求の内容
控訴人（１審原告，以下「控訴人」という。）の被控訴人（１審被告，以下「被控訴人」という。）に対する請求の内容は，以下のとおりである。(1)請求(1)・・・本件三徳包丁等へのデザイン使用に関連した請求
ア主位的請求
控訴人は被控訴人に対し，被控訴人が控訴人の提案したデザインを使用した本件三徳包丁等を製造，販売した行為に関して，本件三徳包丁等が，控訴人及び被控訴人間で締結した本件商品化実施契約に係る対象商品に含まれると主張して，ロイヤルティ相当額である損害金３６４万８０００円及びこれに対する訴状送達の日の翌日である平成２２年１月１５日から支払済みまで商事法定利率年６分の割合による遅延損害金の支払を求めた。
イ予備的請求
控訴人は被控訴人に対し，本件三徳包丁等を製造，販売した被控訴人の行為は，本件デザイン１（片手鍋用のデザイン）について控訴人が有する複製権，翻案権（なお，控訴審では，譲渡権を追加した。）を侵害する行為であると主張して，ロイヤルティ相当額の損害金３６４万８０００円及びこれに対する訴状送達の日の翌日である平成２２年１月１５日から支払済みまで商事法定利率年６分の割合による遅延損害金の支払を求めた（判決注商事法定利率の根拠は明らかではない。）。(2)請求(2)・・・デザイン賞応募についてのデザイナーの表示に関連した請求
ア主位的請求
被控訴人が，本件三徳包丁等のデザイナーとして，控訴人ではなく第三者（Ａ）を表示した上でグッドデザイン賞に応募等をしたことは，本件商品化実施契約の付随債務に違反すると主張して，損害金１００万円及び上記同様の遅延損害金の支払を求めた。
イ予備的主張
被控訴人が，本件三徳包丁等のデザイナーとして，控訴人ではなく，第三者（Ａ）を表示した上でグッドデザイン賞に応募等をしたことは，本件デザイン１について控訴人が有する氏名表示権（著作権法１９条）を侵害すると主張して，損害金１００万円及び上記同様の遅延損害金の支払を求めた（判決注上記と同様に商事法定利率の根拠は明らかではない。）。
(3)請求(3)・・・コンテスト応募についてのデザイナーの表示に関連した請求
ア主位的請求
被控訴人が，控訴人提案のデザインを使用して商品化し販売した本件鍋シリーズについて，デザイナーとして控訴人及び被控訴人担当者（Ｂ）の両名を表示した上でデザイナー協会のコンテストに応募等をしたことは，本件業務委託契約の付随債務の不履行に当たると主張して，損害金１００万円及び上記同様の遅延損害金の支払を求めた。
イ予備的主張
被控訴人が，控訴人提案のデザインを使用して商品化し販売した本件鍋シリーズについて，デザイナーとして控訴人及び被控訴人担当者（Ｂ）の両名を表示した上でデザイナー協会のコンテストに応募等をしたことは，本件デザイン１について控訴人が有する氏名表示権（著作権法１９条）を侵害すると主張し，さらに，予備的に，控訴人の人格的利益を侵害する不法行為を構成すると主張して，損害金１００万円及び上記同様の遅延損害金の支払を求めた（判決注上記と同様に商事法定利率の根拠は明らかではない。）。
２原判決の内容
原判決は，控訴人の請求につき，①本件商品化実施契約の対象は「『鍋のハンドル』を使用した調理器具」であって，本件三徳包丁等を含まない，②本件鍋シリーズのデザインの創作者が控訴人のみであると認めることはできない，③本件デザイン１は著作権法による保護の対象とはならない等と判示し，控訴人の請求をいずれも棄却した。
３当審で追加された請求
控訴人は，当審において，以下の請求を追加した。
(1)請求(1)の第２次的予備的追加請求（いわゆる一般不法行為による請求）第２次予備的請求として，控訴人が侵害を受けたと主張する権利・利益を，「控訴人が本件デザイン１につき有する法律上保護される利益」であるとし，これを侵害されたことによる損害金の支払いを求める請求を追加した。(2)請求(2)の第２次的予備的追加請求（いわゆる一般不法行為による請求）第２次予備的請求として，控訴人は，被控訴人に対して，「控訴人が，本件デザイン１につき有する法律上保護される利益」を侵害されたことによる損害金の支払いを求める請求を追加した。
(3)請求(1)ないし(3)の各予備的請求についての請求原因の追加（著作権・著作者人格権侵害）
控訴人は，控訴人が著作権等を侵害されたと主張する著作物について，控訴理由書において「控訴審において，著作物を主張する対象を，本件原立体図面及び本件原デザイン図面とする。」と主張し，平成２４年１月１８日付け準備書面(7)においては「本件デザイン１の製品化の経緯に照らし，侵害の客体となる著作物を，立体のデザインモデル及び平面の製作図面との両者の一方又は双方である」と主張した（判決注デザインモデル及び平面の製作図面が，具体的に何を指すかは，必ずしも明確ではない。）。
本判決では，便宜，控訴人が著作権等を侵害されたと主張する著作物について，「別紙原立体図面」（甲４の１添付の図面２枚目），「別紙原デザイン図面」（甲４の１添付の図面１枚目），「平面の製作図面」及び「立体のデザインモデル」を含むことを前提として判断する。


４前提となる事実，争点及び争点に関する当事者の主張次のとおり付加，変更するほかは，原判決の「事実及び理由」欄の「第２事案の概要等」の「２前提となる事実（当事者間に争いがないか，掲記の証拠により容易に認められる事実）」及び「３争点及び争点に関する当事者の主張」（原判決２頁２５行目から９頁８行目）に記載のとおりであるから，これを引用する。(1)原判決５頁２６行目の「本件デザイン１は鍋の握り部のデザインであるところ，」を，「本件デザイン１は鍋の握り部のデザインであり，別紙原立体図面が主要な要素となっている別紙原デザイン図面に示された取付部と理解されるべきであるから，契約の対象をそのように理解した上で判断されるべきである。ところで，」と改める（判決注控訴人は，本件デザイン１について，「理解されるべき」との表現をして，必ずしも，直接的な特定はしていない。）。(2)原判決８頁１０行目の次に，行を改め，次のとおり付加する。「(5)本件三徳包丁等へのデザイン使用行為が，控訴人が別紙原立体図面及び別紙原デザイン図面について有する複製権等を侵害するとの主張について
（控訴人の主張）
ア別紙原立体図面
控訴人は，平成７年１月２４日ころ，別紙原立体図面を製作した。別紙原立体図面には，鍋本体側の断面が横長楕円（３５度楕円），手元側の断面について，縦長楕円（４５度楕円）が描かれ，また，両楕円の円周上の点を結ぶ複数の直線が描かれている。同図面は，控訴人の思想感情が創作的に表現されているので，著作物に該当する。他方，本件三徳包丁等の握り部は，その手元側と他方が楕円面を有しており，楕円上の二点を結ぶ直線からできる曲面と端部楕円により構成された筒状からなるものであって，別紙原立体図面の創作的な部分が表現されているから，別紙原立体図面の複製物又は翻案物に該当する。
イ別紙原デザイン図面
控訴人は，平成７年１月３１日ころ，別紙原デザイン図面を製作した。別紙原デザイン図面には，鍋本体側の断面が横長楕円（３５度楕円）として，手元側の断面が縦長楕円（４５度楕円）として，それぞれ描かれ，また，楕円の円周上の二点を結ぶ直線等が描かれている。同図面は，控訴人の思想感情が創作的に表現されているので，著作物である。他方，本件三徳包丁等の握り手部分は，別紙原デザイン図面のうち，ジョイント部や握り部の鍋本体側下部の突起を除いた部分を，楕円の大きさを変更した上，立体化したものであって，別紙原デザイン図面の創作的な部分が表現されているから，別紙原デザイン図面の複製物又は翻案物に該当する。
被控訴人が，本件三徳包丁等を製造した行為は，控訴人が別紙原立体図画及び別紙原デザイン図面について有する控訴人の著作権（複製権，翻案権及び譲渡権）を侵害する。
（被控訴人の反論）
一般に，設計図等では，その性質上主として線を用い，これに当業者間で共通に使用されている記号や数値を付加して二次元的に表現するが，その表現形式の選択の余地は多くなく，特定の対象を設計図として表現するときは，その表現手法は限定され，個性の発揮はない場合が多い。別紙原立体図面及び別紙原デザイン図面は，ありふれた作図上の表現のみから構成されており，著作物性は否定されるべきである。
仮に，別紙原立体図面及び別紙原デザイン図面に著作物性が認められるとしても，本件において，本件三徳包丁等を製造する行為は，控訴人の図面における創作的表現を再製する行為には該当しないから，別紙原立体図面及び別紙原デザイン図面について控訴人が有する著作権（複製権，翻案権）を侵害していない。(6)本件三徳包丁等へのデザイン使用行為が，控訴人が立体のデザインモデル及び平面の製作図面について有する複製権等を侵害するとの主張について
（控訴人の主張）
控訴人は，本件デザイン１を訴外会社が製品化するための雛形として，原寸で製品と同じ外観，色を持つモックアップ（原寸模型）デザインモデルを制作し，これと製作図面とを，訴外会社に交付し，また，控訴人は，同図面と同一の図面を，被控訴人による製造のために交付した。被控訴人の製造，販売に係る本件三徳包丁等は，「立体のデザインモデル」と「平面の製作図面」のいずれか一方又は双方に依拠したものである。以上の経緯に照らすならば，本件三徳包丁等は，「立体のデザインモデル」及び「平面の製作図面」の複製物又は翻案物である。
（被控訴人の反論）
控訴人が著作権を侵害されたと主張する「立体のデザインモデル」については，特定されていない。また，仮に特定されたとしても，それは，実用品である「鍋のハンドル」のデザインであって，「美術の著作物」とはいえず，著作物性を有しない。
控訴人が著作権を侵害されたと主張する「平面の製作図面」については，同図面と「本件原立体図面」との関係が不明であり，特定されていない。また，仮に特定されたとしても，同図面が，著作物性を有するか否かは，「図面」の表現態様の創作性の有無によって判断されるべきであるところ，「図面」の表現態様は，控訴人の個性の発揮された思想・感情の表現であるとはいえないから，著作物性を有しない。
(7)本件三徳包丁等への本件デザイン１の使用行為が不法行為を構成するとの主
張について
（控訴人の主張）
仮に，本件三徳包丁等への本件デザイン１の使用行為が債務不履行又は著作権等の侵害に該当しないとしても，控訴人の法的保護に値する利益を侵害したと評価できるから，上記使用行為は，不法行為を構成する。すなわち，控訴人は，本件デザイン１について，法的保護に値する利益を有している。そして，被控訴人は，本件デザイン１と酷似した持ち手部の形状を呈した本件三徳包丁等の製造販売をしているから，被控訴人の上記行為は，控訴人が本件デザイン１について有する法的保護に値する利益を侵害した。被控訴人の上記行為によって，控訴人は，少なくとも，本来許諾契約を締結していたなら得られたであろうロイヤリティー相当額である３６４万８０００円の損害を被った。
また，控訴人は，本件三徳包丁等が被控訴人のオリジナル商品であるかのように告知されたことにより，控訴人が本来得られるべき評価を得られなかった損害が生じた。その損害は，１００万円を下回らない。
さらに，控訴人は，本件鍋シリーズにおいて，取付部のデザインをしたにもかかわらず，デザイナーとして，第三者と並列的に表記されることにより，控訴人は評価を得られなかったこと等の損害を生じた。その損害額は，１００万円を下回らない。
（被控訴人の反論）


知的財産権の登録（例えば，意匠登録）がされておらず，不正競争防止法にも違反しない場合に不法行為が成立するのは，専ら控訴人に損害を与えることを目的として控訴人商品に酷似した商品を販売するなどの特段の事情がある場合に限られる。本件デザイン１ないし別紙原立体図面及び別紙原デザイン図面記載のデザインについては，意匠登録がされておらず，被控訴人が，本件三徳包丁等を製造した行為は，不正競争防止法違反にも該当せず，本件商品化実施契約にも違反しないのであるから，不法行為は成立しない。」
(3)原判決８頁１１行目の「(5)」を，「(8)」と改める。
第３当裁判所の判断
(1)本件商品化実施契約に基づく請求［前記第２の１(1)ア及び(2)アの各請求］
について
原判決の９頁１０行目から１３頁１３行目記載のとおりであるから，これを引用する。ただし，原判決１３頁１２行目の「（前記第２の１(1)①及び②の主位的請求原因に係る請求）」を，「（前記第２の１(1)ア及び(2)アの各請求）」と改める。(2)本件鍋シリーズに係るデザイナー表示に関連した請求［前記第２の１(3)の各
請求］について
原判決の１３頁１４行目ないし１４頁１６行目のとおりであるから，これを引用する。ただし，原判決１４頁１３行目から１６行目を「そうすると，本件鍋シリーズにおける鍋本体のデザイン開発に関与した者は，原告ではなく，原告は，本件鍋シリーズの持ち手部分のデザイン開発を担当したのであるから，原告が単独で，本件鍋シリーズのデザインを担当したことを前提とする原告の請求は，その前提を欠くことになり，採用することができない。
さらに，原告は，予備的に，控訴人及び被控訴人担当者（Ｂ）をデザイナーとして表示してデザイナー協会のコンテストに応募等をした行為が，控訴人の人格的利益を侵害する不法行為を構成するとも主張する。しかし，上記の事実経緯に照らすならば，デザイナーとして控訴人及び被控訴人担当者を表示した行為が，不法行為に該当するとはいえず，この点の控訴人の主張も，採用することはできない。以上のとおりであり，控訴人の前記第２の１(3)の各請求は，いずれも理由がない。」と改める。
(3)著作権侵害に基づく請求［前記第２の１(1)イ，(2)イ及び(3)イ，並びに，３
(3)の各請求］について
要するに，上記各請求は，控訴人が被控訴人に対して，被控訴人の各行為（①本件三徳包丁等を製造，販売した行為，②本件三徳包丁等のデザイナーとして第三者の名を表示した上でグッドデザイン賞に応募等をした行為，③本件鍋シリーズについて，デザイナーとして控訴人及び第三者の名を表示した上でデザイナー協会のコンテストに応募等をした行為」が，原告の創作した①本件デザイン１，②「別紙原立体図面」（甲４の１添付の図面２枚目），③「別紙原デザイン図面」（甲４の１添付の図面１枚目），④「平面の製作図面」⑤「立体のデザインモデル」に係る著作権・著作者人格権（複製権，翻案権，譲渡権，氏名表示権）を侵害すると主張して，損害賠償を求める請求である。
著作権法は，著作物について，「思想又は感情を創作的に表現したものであつて，・・・美術・・・の範囲に属するものをいう。」と規定するが，さらに「この法律にいう『美術の著作物』には，美術工芸品を含むものとする。」と重ねて規定する（２条１項１号，２項）。また，意匠法は，「この法律で『意匠』とは，物品・・・の形状，模様若しくは色彩又はこれらの結合であつて，視覚を通じて美感を起こさせるものをいう」と規定する（２条１項）。上記の規定振りなどに照らすならば，産業上利用されることを予定して製作される商品等について，その形状，模様又は色彩の選択により，美的な価値を高める効果がある場合，そのような効果があるからといって，その形状，模様又は色彩の選択は，当然には，著作権法による保護の対象となる美術の著作物に当たると解すべきではなく，その製品の目的，性質等の諸要素を総合して，美術工芸品と同視できるような美的な効果を有する限りにおいて，著作権法の保護の対象となる美術の著作物となると解すべきである。この観点から，検討する。
ア「本件デザイン１」，「立体のデザインモデル」を保護の対象とする著作権
等侵害の請求について
本件デザイン１について，控訴人は，「本件デザイン１の製品化の経緯に照らし，侵害の客体となる著作物を，立体のデザインモデル及び平面の製作図面との両者の一方又は双方である」と主張しているが，それが何を指すかは，必ずしも明らかでない。一応，立体的な物を念頭に置いた主張と平面的な図形を念頭に置いた主張がされていることを前提として，その両者の場合について，判断する。本件デザイン１は，実用品である鍋の持ち手のデザインであること，鍋本体側の断面が横長楕円（３５度楕円），手元側の断面が縦長楕円（４５度楕円）の二つの楕円を直線の集合からなる曲面で覆われていること，鍋本体に近接した部分に指止め部分が設けられていること，下方に折れ曲がったジョイント部があることなどの形態を呈したデザインであると推認される（甲１，甲４の１）。上記の形態からなるデザインは，美的な観点から選択された面もあるが，実用品である鍋等の取っ手としての持ちやすさ，安定性など，機能的な観点から選択されたものともいえる。そのような点を勘案すると，本件デザイン１は，美術工芸品と同視できるような美的な効果を有するものとまではいえず，著作権法の保護の対象となる美術の著作物に当たるとすることはできない。したがって，本件デザイン１が著作権法による保護の対象となるとは認められない。
また，立体のデザインモデルについても，同様の理由により，著作権法による保護の対象となるとは認められない。
イ別紙原立体図面，別紙原デザイン図面，平面の製作図面を保護の対象とする
著作権等侵害の請求について


平成２３年１２月１５日判決言渡同日原本交付    裁判所書記官平成２２年(ワ)第１１８６２号商標権侵害差止等請求事件
口頭弁論終結日平成２３年１０月３日
判            決
原      告                ニューメディカ・テック
株式会社
同訴訟代理人弁護士          小   松   陽一郎同                          辻村和   彦同                          井   口   喜久治同                          川   端   さとみ同                          森本    純同                          中村理   紗同                          山崎道   雄同                          辻   淳子同                          藤野睦   子被      告                ニューメディカ・テック
販売株式会社
（以下「被告ＮＭＴ販売」という。）
被      告                  株式会社大          倉（以下「被告大倉」という。）
被告ら訴訟代理人弁護士      川下    清
同                          今田晋   一同                          高橋幸   平
主            文
1被告ＮＭＴ販売は，別紙商品目録記載１の商品に別紙被告標章目録記載１－１，同２－１及び２－２の各標章を，別紙商品目録記載２の商品に別紙被告標章目録記載１－２，同２－１及び２－２の各標章を，別紙商品目録記載３の商品に別紙被告標章目録記載１－３及び同３の各標章をそれぞれ付し，又は同各標章を付した同各商品を販売し，販売のために展示してはならない。
2被告大倉は，別紙商品目録記載１の商品に別紙被告標章目録記載１－１，同２－１及び２－２の各標章を，別紙商品目録記載２の商品に別紙被告標章目録記載１－２，同２－１及び２－２の各標章を，別紙商品目録記載３の商品に別紙被告標章目録記載１－３及び同３の各標章をそれぞれ付し，又は同各標章を付した同各商品を販売し，販売のために展示し，貸し渡し，貸渡しのために展示してはならない。
3被告らは，別紙商品目録記載１ないし３の各商品に関する宣伝用のカタログ，パンフレットに別紙被告標章目録記載１－１ないし１－３，同２－１，同２－２及び同３の各標章を付して頒布してはならない。4被告らは，その本店，事務所，及び倉庫に存在する別紙商品目録記載１ないし３の各商品及びこれらに関する宣伝用のカタログ，パンフレットから別紙被告標章目録記載１－１ないし１－３，同２－１，同２－２及び同３の各標章を削除せよ。
5被告大倉は，インターネット上のアドレス「http://www.grandwater.jp/」において開設するウェブサイトから，別紙被告標章目録記載３の標章を抹消せよ。
6被告ＮＭＴ販売は，原告に対し，１７４２万９５５３円及びこれに対する平成２２年９月２日から支払済みまで年５％の割合による金員を支払え。7被告大倉は，原告に対し，５１８万７６５４円及びこれに対する平成２２年９月２日から支払済みまで年５％の割合による金員を支払え。8原告のその余の請求をいずれも棄却する。
9訴訟費用は，被告ＮＭＴ販売に生じた費用の５分の３と原告に生じた費用の５分の２を被告ＮＭＴ販売の負担とし，被告大倉に生じた費用の２分の１と原告に生じた費用の２０分の３を被告大倉の負担とし，その余を原告の負担とする。
10この判決は，１項ないし７項に限り，仮に執行することができる。
事実及   び理由
第１当事者の求めた裁判
1原告
(1)被告らは，別紙商品目録記載１ないし３の各商品（以下，個別に「被告商品１」などといい，併せて「被告各商品」という。）に別紙被告標章目録記載１－１ないし１－３の各標章（以下，個別に「被告標章１－１」などといい，併せて「被告標章１」という。），同目録記載２－１及び２－２の各標章（以下，個別に「被告標章２－１」などといい，併せて「被告標章２」という。），及び同目録記載３の標章（以下「被告標章３」といい，被告標章１ないし３を併せて「被告各標章」という。）を付し，又は被告各標章を付した被告各商品を販売し，販売のために展示し，貸し渡し，貸渡しのために展示してはならない。
(2)主文３ないし５項同旨
(3)被告ＮＭＴ販売は，原告に対し，３３８９万円及びこれに対する平成２２年９月２日から支払済みまで年５％の割合による金員を支払え。(4)被告大倉は，原告に対し，１４３２万２０００円及びこれに対する平成２２年９月２日から支払済みまで年５％の割合による金員を支払え。(5)訴訟費用は，被告らの負担とする。
(6)仮執行宣言
2被告ら
(1)原告の請求をいずれも棄却する。
(2)訴訟費用は，原告の負担とする。
第２事案の概要
1前提事実（いずれも当事者間に争いがない。）
(1)当事者
ア原告
原告は，浄水器・浄水装置等の輸入，製造，販売，設計及び取付工事並びに保守点検等を目的とする株式会社である。
イ被告ら
被告ＮＭＴ販売は，浄水器・浄水装置等の輸出入，販売及び取付工事並びに保守点検等を目的とする株式会社である。
被告大倉は，建設業，宅地造成業の外，浄水器のレンタル及び販売等を目的とする株式会社である。
(2)本件各商標権
原告は，次の各商標（以下，個別に「本件商標１」などといい，併せて「本件各商標」という。）について，それぞれ商標権（以下，個別に「本件商標権１」などといい，併せて「本件各商標権」という。）を有している。
ア本件商標１
登録番号第４０５４５６８号
出願    日平成７年６月２日
登録    日平成９年９月１２日
商品及び役務の区分第１１類
指定商品家庭用浄水器，浄水装置，浴槽類
登録商標別紙本件商標目録記載１のとおり
イ本件商標２
登録番号第４５３９８５７号
出願    日平成１２年１１月２２日
登録    日平成１４年２月１日
商品及び役務の区分第１１類
指定商品家庭用浄水器，浄水装置，浴槽類
登録商標別紙本件商標目録記載２のとおり
ウ本件商標３
登録番号第４０５４５６９号
出願    日平成７年６月２日
登録    日平成９年９月１２日
商品及び役務の区分第１１類
指定商品家庭用浄水器，浄水装置，浴槽類
登録商標別紙本件商標目録記載３のとおり


(3)被告らの行為
ア被告商品１関係
被告ＮＭＴ販売は，被告標章１－１又は被告標章２を付した被告商品１（以下「本件フィルター１」という。）を使用した浄水器を販売している。
被告大倉は，本件フィルター１を使用した浄水器を販売ないし貸与している。
イ被告商品２関係
被告ＮＭＴ販売は，被告標章１－２及び被告標章２を付した被告商品２（以下「本件フィルター２」という。）を使用した浄水器（被告商品３）を販売した。
被告大倉は，本件フィルター２を使用した浄水器（被告商品３）を販売ないし貸与した。
ウ被告商品３関係
被告ＮＭＴ販売は，被告標章１－３及び被告標章３を付した被告商品３（以下「本件浄水器３」という。）を販売した。
被告大倉は，本件浄水器３を販売ないし貸与したほか，自社ホームページにおいて，被告商品３の宣伝広告に関し，被告標章３を使用した。
(4)総販売代理店契約
被告ＮＭＴ販売は，原告との間で，平成１９年６月２９日，原告商品を販売するための総販売代理店契約を締結し（甲１３），本件各商標を付した原告商品を販売していたが（上記契約の帰趨については争いがある。），その後，上記(３)のとおり，被告各商品を販売するようになった。被告各商品はいずれも，原告が製造した商品ではなく，被告ＮＭＴ販売が製造した商品である。
(5)本件各商標及び指定商品との類似性
被告標章１は本件商標１と，被告標章２は本件商標２と，被告標章３は本件商標３と，それぞれ類似する。
また，被告各商品は，本件各商標権の指定商品と同一ないし類似する。
2原告の請求
原告は，被告各商品に関し被告各標章を使用する行為が，本件各商標権を侵害するものであるとして，①被告らに対し，商標法３６条に基づき，被告各商品に係る被告各標章の使用の差止め及び抹消を，②被告ＮＭＴ販売に対し，不法行為に基づき，損害の一部である３３８９万円の賠償及びこれに対する平成２２年９月２日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまでの遅延損害金の支払を，③被告大倉に対し，不法行為に基づき，損害の一部である１４３２万２０００円の賠償及びこれに対する平成２２年９月２日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまでの遅延損害金の支払を，それぞれ求めている。
3争点
(1)使用許諾の有無（争点１）
(2)原告の損害（争点２）
第３争点に関する当事者の主張
1使用許諾の有無（争点１）について
【被告らの主張】
被告ＮＭＴ販売は，原告商品の販売事業を行うために設立された会社であり，設立後，直ちに原告商品を原告から購入して販売活動を開始した。その際，原告は，被告ＮＭＴ販売に対し，被告各標章の使用を許諾した。
【原告の主張】
原告は，被告ＮＭＴ販売に対し，原告の真正品を販売することを委託したものであるが，被告各商品は，原告の真正品ではなく，被告らの主張は前提を欠いている。
原告が，被告各商品に被告各標章の使用を許諾した事実はない。また，原告と被告ＮＭＴ販売間の総販売代理店契約は，平成２０年７月９日付の通知書により解除された。
2原告の損害（争点２）について
【原告の主張】
(1)   被告ＮＭＴ販売関係
被告ＮＭＴ販売の行為により被った原告の損害は，以下のとおり，合計１億４００７万７００９円を下らない（商標法３８条２項）。
ア被告商品１について
(ア)販売台数
被告ＮＭＴ販売は，本件フィルター１を使用した浄水器を，１１３１台販売した。
(イ)販売価格
本件フィルター１を使用した浄水器の販売価格は税抜き１５万円である（争いなし）。
(ウ)利益率
本件フィルター１を使用した浄水器の原価は多くとも７万２３５６円であるから，被告ＮＭＴ販売の利益率は次の計算式による率を下らない。
〔計算式〕(150,000－72,356)÷150,000≒0.518
(エ)利益額
浄水器全体におけるフィルターの寄与率は３０％を下らないから，上記(ア)ないし(ウ)によれば，原告の損害額は，少なくとも２６３４万４６０９円となる。
〔計算式〕1,131×150,000×前記(ウ)の利益率×0.3＝26,344,609
イ被告商品２，３について
(ア)販売台数
被告ＮＭＴ販売は，本件フィルター２を使用した本件浄水器３を，６００台販売した。
(イ)販売価格
本件フィルター２を使用した本件浄水器３の販売価格は，税抜き２７万２０００円である。
(ウ)利益率
本件フィルター２を使用した本件浄水器３の原価は８万２４４６円であるから，被告ＮＭＴ販売の利益率は次の計算式による利益率を下らない。
〔計算式〕(272,000－82,446)÷272,000≒0.697
(エ)利益額
本件フィルター２を使用した本件浄水器３における被告標章１－２，同２，同３の寄与率は１００％といえるから，上記(ア)ないし(ウ)によれば，被告ＮＭＴ販売の利益は，少なくとも１億１３７３万２４００円となる。
〔計算式〕600×272,000×前記(ウ)の利益率＝113,732,400
(2)被告大倉関係
被告大倉の行為により被った原告の損害は，以下のとおり，販売分について４０３２万４０００円（主位的に商標法３８条２項，予備的に同条３項），レンタル分について４４５２万円となる（商標法３８条２項）。
ア被告商品１について
(ア)レンタル台数
被告大倉は，本件フィルター１を使用した浄水器を，少なくとも１０００台レンタルした。
(イ)レンタル価格
本件フィルター１を使用した浄水器のレンタル価格は月額６３００円である（争いなし）。
(ウ)レンタル期間
被告大倉は，平成２０年９月からの３６か月間，本件フィルター１を使用した浄水器をレンタルしている。
(エ)利益額


本件フィルター１を使用した浄水器の仕入価格が前記(１)ア(イ)と同じ１５万円であるとすれば，２４か月経過により仕入代金の回収が終わり，以後はレンタル代金が全て利益となる。
また，浄水器全体におけるフィルターの寄与率は３０％を下らないから，前記(ア)ないし(ウ)によれば，被告大倉の利益は２２６８万円を下らない。
〔計算式〕1,000×6,300×(36－24）×0.3＝22,680,000イ被告商品２，３（販売による利益）について
(ア)販売台数
本件フィルター２を使用した本件浄水器３の販売台数は５９３台である（争いなし）。
(イ)販売価格
本件フィルター２を使用した本件浄水器３の販売価格は，税抜き３４万円である。
(ウ)利益率
本件フィルター２を使用した本件浄水器３の仕入代金は２７万２０００円であるから，被告大倉の利益率は２０％を下らない。なお，本件商標２，３に係る実施料率（商標法３８条３項）も，同様に２０％である。
〔計算式〕(340,000－272,000)÷340,000＝0.
(エ)利益額
本件フィルター２を使用した本件浄水器３における被告標章２，３の寄与率は１００％といえるから，前記(ア)ないし(ウ)によれば，被告大倉の利益は，少なくとも４０３２万４０００円となる。〔計算式〕593×340,000×0.2＝40,324,000ウ被告商品２，３（レンタルによる利益）について
(ア)レンタル台数
被告大倉は，本件フィルター２を使用した本件浄水器３を，１００台レンタルした。
(イ)レンタル単価
本件フィルター２を使用した本件浄水器３のレンタル価格は，月額１万３６５０円である。
(ウ)レンタル期間
被告大倉は，平成２０年９月からの３６か月間，本件フィルター２を使用した本件浄水器３をレンタルしている。
(エ)利益額
本件フィルター２を使用した本件浄水器３の仕入価格が前記イ(ウ)と同じ２７万２０００円であるとすれば，２０か月経過により仕入代金の回収が終わり，以後はレンタル代金が全て利益となる。したがって，前記(ア)ないし(ウ)によれば，被告大倉の利益は，２１８４万円を下らない。
〔計算式〕100×13,650×(36－20）＝21,840,000円【被告らの主張】
(1)被告ら共通の主張
ア損害の発生について
被告各商品について，原告の商品であるとの誤認混同が生じていることや，原告に損害が発生していることについては，何ら立証されていない。
特に，本件フィルター１が使用された浄水器は，一貫して被告の商品として販売されているし，本件フィルター１は外部から視認できない筐体内部の部品であるから，消費者において原告の商品であるとの誤認・混同は生じる余地がなく，原告に損害は発生していない。
イ損害の二重計上について
原告は，被告商品３の販売及びレンタルについて，別訴で意匠権侵害を主張し，本訴と同様の算出方法により，本訴と同額の損害賠償を請求している。
しかしながら，被告商品３の販売及びレンタルが，法的に複数の評価を受け得るとしても，同一内容の損害が複数生じることはない。したがって，損害額の認定にあたっては，別訴に係る損害額についても考慮されるべきである。
ウ寄与割合について
本件各商標権の侵害が問題となるのは，フィルターや筐体の一部などに限られるから，浄水器全体における寄与割合を乗じた額が，損害として認定されるべきである。
そして，被告各商品の売上げは被告らの営業努力に拠るところが大きいし，被告標章１及び２は外部から視認できない態様で使用されているから，その寄与はほとんどない。
(2)被告ＮＭＴ販売の主張
ア被告商品１について
(ア)販売台数
本件フィルター１を使用した浄水器の販売台数は２７０台である。
(イ)利益率
本件フィルター１を使用した浄水器に係る利益率は３３％である。
イ被告商品２，３について
(ア)販売台数
本件フィルター２を使用した本件浄水器３は，６００台製造したが，３台は廃棄しており，販売台数は５９７台である。
(イ)販売価格
本件フィルター２を使用した本件浄水器３の販売価格は，税込み２７万２０００円である。
(ウ)利益率
本件フィルター２を使用した本件浄水器３に係る利益率は５０％である。
(3)被告大倉の主張
ア被告商品１について
(ア)レンタル台数
本件フィルター１を使用した浄水器のレンタル台数は２７０台である。
(イ)利益額
レンタルによる利益が出るのは，設置後２年からである。
イ被告商品２，３（販売による利益）について
被告大倉は，本件フィルター２を使用した本件浄水器３を，被告大倉が分譲するマンション・住宅の標準装備品としており，かつこれを分譲価格に反映させていないから，本件フィルター２を使用した本件浄水器３の販売による利益はない。
ウ被告商品２，３（レンタルによる利益）について
(ア)レンタル台数
本件フィルター２を使用した本件浄水器３のレンタル台数は，４台である。
(イ)レンタル価格
本件フィルター２を使用した本件浄水器３のレンタル価格は，月額１万２６００円（税込み）である。
(ウ)利益額
レンタルによる利益が出るのは，設置後２年からである。
第４当裁判所の判断
1争点１（使用許諾の有無）について
被告らは，被告ＮＭＴ販売が，被告各商品に被告各標章を付することについて，原告から許諾を得ていたと主張する。
しかし，証拠（甲１３）及び弁論の全趣旨によると，原告としては，原告商品の販売をするために，被告ＮＭＴ販売との間で，総販売代理店契約を締結したのであって，被告ＮＭＴ販売が被告各商品を販売することや，同商品に原告標章と類似する被告各標章を付することを許諾したとは，およそ考えられず，これを窺わせるような事情もない。
よって，被告らの上記主張は，理由がない。
2争点２（原告の損害）について
(1)損害の発生
被告らは，被告各商品に関し，原告に損害は発生していないと主張する。しかしながら，被告大倉は，従前は原告から浄水器を仕入れていたところ，被告ＮＭＴ販売が，本件各商標権を侵害する被告各商品を販売するようになってからは，こちらを仕入れるようになったのであるから，原告には損害の発生を認めることができる。
したがって，以下，商標法３８条に基づく損害額の算定を行う。


(2)被告ＮＭＴ販売関係
ア被告商品１について
(ア)販売台数
甲４４によれば，本件フィルター１を使用した浄水器の販売台数は，平成２１年５月１９日から，弁護士が送付した注意喚起文書の作成日である同年９月１５日までを出荷日とする２９３台と認められる。なお，被告ＮＭＴ販売は，販売台数は２７０台であると主張し，これに沿う証拠（乙９）を提出する。しかしながら，乙９には，平成２１年９月２４日までの間に出荷されたものとして，管理NO（製造番号と同一）の下３桁（以下，全て下３桁で表記する。）が００１～２７０の商品のみが記載されているところ，同日までには，弁護士による注意喚起書が到達し，既に，被告標章１－１及び２を付したシールを剥がした商品が存在することを否定できず，その一方で，甲４４の資料１によれば，製造番号はこれより後であるが，出荷は同日以前にされている商品（たとえば，製造番号３０４～３１４の商品は，同年８月１３日から同月１６日にかけて出荷されている。）も存在するから，乙９は本件フィルター１を使用した浄水器の全てを計上しているものとはいえず，採用できない。
(イ)１台当たりの利益
本件フィルター１を使用した浄水器について，販売価格が税抜き１５万円であることは当事者間に争いがなく，その原価は多くとも７万２３５６円であると認められるところ（甲４４），他に限界利益の算定にあたって控除すべき経費は認められないから，１台当たりの利益は７万７６４４円となる。
〔計算式〕150,000－72,356＝77,644
(ウ)被告ＮＭＴ販売の受けた利益
前記(ア)，(イ)によれば，被告ＮＭＴ販売の受けた利益は２２７４万９６９２円となる。
〔計算式〕77,644×293＝22,749,692
(エ)標章の寄与割合
ａ被告標章１－１
被告標章１－１は，ハウスマークに係るものである。
そして，浄水器（フィルターを含む。）は，通常は，購入にあたり製造・販売元が重視される商品といえる。被告大倉の分譲住宅の宣伝広告によると，逆浸透膜浄水器（グランウォーター    システムという表示が使用されている。）を標準装備していることが強調されているが，原告の商品であることを示す記載は見あたらず，被告大倉が本件フィルター１を使用した浄水器（型番ＧＷ－１５００ＥＸ）を購入したのは，逆浸透膜浄水器だったからと推測でき（甲３３の２，甲３９の２），被告標章１－１の使用の必要があったとはいえない。
しかも，被告標章１－１は，外部から視認できないフィルターに付された標章である。
したがって，本件フィルター１を使用した浄水器自体の販売にあたり，被告標章１－１の寄与は，小さいといえる。
ｂ被告標章２
被告標章２は，フィルターの名称（ミネマリンフィルター）に係るものである。
そして，被告大倉は，逆浸透膜浄水器の説明や，これを標準装備した分譲住宅の宣伝広告において，ミネマリンフィルターの使用を謳っており（甲３３の２，甲４０の２），フィルターに「ミネマリン」と表記する必要があったといえるから，外部から視認できないフィルターに付されていても，被告大倉に対する販売については，被告標章２の寄与があると認められる。
もっとも，被告標章２は，浄水器全体に付された標章ではなく，浄水器内部のフィルター４本のうち，ミネマリンフィルターである１本のみに付された標章である（甲３の１～６）。
ｃ寄与割合
以上のとおり，被告標章１－１，同２は，本件フィルター１に使用されているに過ぎない。しかも，被告ＮＭＴ販売が販売した相手は，被告大倉１社であったことを考えると，上記フィルターを装備した浄水器の被告大倉への販売による利益全体に対する，被告標章１－１及び被告標章２の寄与した割合は，合計２％とみるのが相当である。
(オ)原告の損害
以上のとおりであるから，原告の損害額は，４５万４９９３円（１円未満切捨て）と認められる。
〔計算式〕22,749,692×0.02＝454,993
イ被告商品２，３について
(ア)販売台数
被告ＮＭＴ販売は，本件フィルター２を使用した本件浄水器３を６００台製造したことは認めるものの，うち３台は廃棄しており，販売台数は５９７台であると主張している。
そして，甲４４の資料２を見ても，表番号２９，２２５，２２６の３台について，本来であれば設置業者名が記載されるはずの「納品者」欄に，被告ＮＭＴ販売が引き取った旨の記載があり，かつ「設置先」欄も空欄である。
したがって，上記３台は販売されなかったものと考えられるから，販売台数は５９７台と認める。
(イ)１台当たりの利益
本件フィルター２を使用した本件浄水器３は，全て被告大倉に販売されているところ（甲４７），甲４４の資料３の１によれば，被告大倉に対する販売価格は税抜き２７万２０００円と認められる。本件フィルター２を使用した本件浄水器３に係る製造原価は８万２４４６円であるところ（甲４４），他に限界利益の算定にあたって控除すべき経費は認められないから，１台当たりの利益は１８万９５５４円となる。
〔計算式〕272,000－82,446＝189,554
(ウ)被告ＮＭＴ販売の受けた利益
前記(ア)，(イ)によれば，被告ＮＭＴ販売の受けた利益は１億１３１６万３７３８円となる。
〔計算式〕189,544×597＝113,163,738
(エ)標章の寄与割合
ａ被告標章１－２及び１－３
被告標章１－２及び１－３は，ハウスマーク及び社名に係るものである。
そして，本件フィルター２を使用した本件浄水器３は，原告商品（ＣＶＱ－２０００）のコピー商品であるが，被告ＮＭＴ販売がこれを製造したのは，上記原告商品を分譲住宅に標準装備する予定であった被告大倉に対し，同じサイズのものを納品する必要があったからであり（甲４３），原告商品として販売する必要がどの程度あったかは不明である。


浄水器は，通常は，購入にあたり製造・販売元が重視される商品といえる。もっとも，被告大倉の分譲住宅の宣伝広告によると，逆浸透膜浄水器（グランウォーター    システムという表示が使用されている。）を標準装備していることが強調されているが，原告の商品であることを示す記載は見あたらず，被告大倉が本件浄水器３（本件フィルター２を装備）を購入したのは，逆浸透膜浄水器だったからと推測でき（甲３３の２，甲３９の２），被告標章１－２，同１－３の使用の必要がどの程度あったかは不明である。
しかも，被告標章１－２については，外部から視認できないフィルターに付された標章である。
したがって，本件フィルター２を使用した本件浄水器３の被告大倉への販売にあたり，被告標章１－２の寄与は小さく，被告標章１－３の寄与も大きいとはいえない。
ｂ被告標章２
被告大倉は，逆浸透膜浄水器の説明や，これを標準装備した分譲住宅の宣伝広告において，ミネマリンフィルターの使用を謳っており（甲３３の２，甲４０の２），フィルターに「ミネマリン」と表記する必要があったといえるから，外部から視認できないフィルターに付されていても，被告大倉に対する販売については，被告標章２の寄与があると認められる。
もっとも，被告標章２は，浄水器全体に付された標章ではなく，浄水器内部のフィルター４本のうち，ミネマリンフィルターである１本のみに付された標章である。
ｃ被告標章３
被告標章３は，逆浸透膜浄水器の名称に係るものである。そして，被告大倉は，遅くとも平成２１年７月１４日までは，レンタルに供している逆浸透膜浄水器として，被告標章３が付された浄水器（ただし，本件浄水器３ではない。）の写真を使用しており（甲１９），被告ＮＭＴ販売も，平成２２年１２月１５日時点において，「クリスタル・ヴァレー」の導入企業として，被告大倉を紹介しているから（甲２６），被告大倉に対する本件浄水器３の販売については，被告標章３の寄与があると認められる。
また，被告標章３は，本件浄水器３の正面上部中央に付されており，目につきやすい位置に付されているといえる（甲５の１）。
ｄ寄与割合
以上のとおり，被告標章１－２，同２は，本件フィルター２に使用されているに過ぎないが，被告標章１－３，同３は，本件浄水器３に使用され，被告標章３については，目立つ位置に付されている。被告大倉としては，できるだけ原告商品と同様のものを分譲住宅に装備する必要があり，その限度で，上記の被告標章を使用するメリットは否定できないが，それ以上に，どの程度，原告の商品にこだわる必要があったかは不明であることなどの事情を総合すると，上記各被告標章の使用による本件浄水器３（本件フィルター２を装備）の被告大倉への販売による利益全体に対する，被告標章１－２，同１－３，同２，同３の寄与割合は，合計１５％とみるのが相当である。
(オ)原告の損害
以上のとおりであるから，原告の損害額は，１６９７万４５６０円（１円未満切捨て）と認められる。
〔計算式〕113,163,738×0.15＝16,974,560
ウまとめ
以上のとおりであるから，被告ＮＭＴ販売の行為による原告の損害は，前記ア(オ)の４５万４９９３円と，前記イ(オ)の１６９７万４５６０円の合計額である１７４２万９５５３円となる。
(3)被告大倉関係
ア被告商品１について
(ア)レンタル台数
前記(２)ア(ア)のとおり，被告ＮＭＴ販売は，本件フィルター１を使用した浄水器を２９３台販売したと認められるところ，被告大倉は，これを全てレンタルに供したと認められる。
(イ)１台当たりの利益
本件フィルター１を使用した浄水器のレンタル価格が月額６３００円であることは，当事者間に争いがないところ，上記金額は消費税込みであることが窺える（甲１１，１２，１９）。被告大倉は，これを１５万円（税抜き）で仕入れていると認められる（前記(２)ア(イ)）。そして，原告は，２４か月経過により仕入代金の回収が終わると主張するが，消費税込みの仕入代金は１５万７５００円であるから，レンタル収入の合計額が仕入代金を超えるのは，２５か月経過後である。また，レンタル開始時期は，甲４４の資料２に記載された出荷日頃と認めるのが相当である。なお，乙４には，各商品に係る個別の納品日・納品場所が記載されており，具体的なレンタル開始時期を示しているとも思えるが，その正確性に疑問があるので（例えば，納品日について，機械NO（製造番号と同一）０４２の商品は，６月１２日欄と８月１８日欄の双方に記載があり，同２２５の商品は，８月１８日欄と１０月２０日欄の双方に記載があり，同２４３の商品は，８月２９日欄と９月３０日欄の双方に記載がある等），採用できない。したがって，正確なレンタル開始時期は不明であるところ，およそのレンタル期間は，平成２１年５月出荷分について２８か月（３９台），同年６月出荷分について２７か月（８１台），同年７月出荷分について２６か月（７５台）と認めるのが相当である（甲４４の資料１）。また，同年８月以降の出荷分については，２５か月を経過していないため，利益が出ているとは認められない。
したがって，レンタルに係る利益は，２１２万４０００円となる。計算式：6,000×39×(28－25)＝702,000
6,000×81×(27－25)＝972,000
6,000×75×(26－25)＝450,000
(ウ)寄与割合
本件フィルター１を使用した浄水器がレンタルに供されるに当たり，消費者が，浄水器の内部に装着された本件フィルター１を取り外してまで確認することは考えにくく（装着されたままでは，本件フィルターに付された被告標章１－１，同２を確認しづらい場合がある〔甲３の２〕。），被告大倉が，レンタルにあたり，フィルターの製造元を示していることを窺わせる証拠はない（甲３４は作成の目的も使用の事実も明らかではないし，甲３５はフィルターの製造元の表記ではない。）。したがって，本件フィルター１を使用した浄水器のレンタルによる売上げに対する，被告標章１－２の寄与の割合は低いといえる。しかしながら，被告大倉は，逆浸透膜浄水器の説明において，浄水器内部のフィルターの状況を明らかにした上で，ミネマリンフィルターの使用を謳っているから（甲３３の２。なお，表紙には「社内資料」との表記があるが，後に公表されたと考えられる。），消費者へのレンタルによる売上げに対する，被告標章２の寄与は否定できない。そして，前記(２)ア(エ)と同様，被告標章１－１及び被告標章２の寄与割合は，合計２％とみるのが相当である。


(エ)原告の損害
以上のとおりであるから，原告の損害額は，４万２４８０円と認められる。
〔計算式〕2,124,000×0.02＝42,480
イ被告商品２，３について
(ア)販売について
ａ販売台数
被告大倉が本件フィルター２を使用した本件浄水器３を５９３台販売したことは，当事者間に争いがない。
ｂ原告の損害
(a)商標法３８条２項に基づく請求（主位的請求）について原告は，被告大倉は，本件フィルター２を使用した本件浄水器３を３４万円以上で販売していると主張するが，これを認めるに足りる証拠はない。
また，被告大倉は，本件フィルター２を使用した本件浄水器３を，その分譲するマンションや戸建て住宅に標準装備して，浄水器付き住宅として販売しているところ，住宅の販売価格や，販売価格における浄水器の占める割合を認めるに足りる証拠もない。したがって，商標法３８条２項に基づく原告の請求は認められない。
(b)商標法３８条３項に基づく請求（予備的請求）について前記(a)のとおり，本件フィルター２を使用した本件浄水器３の販売により被告大倉が得た利益額は不明であるが，その売上額は，仕入価格である税込み２８万５６００円に販売台数である５９３台を乗じた１億６９３６万０８００円を下回らないといえる。そして，前記(２)イ(エ)の事情を考慮すれば，本件商標１－２，同１－３，同２，同３の実施料率は，合計３％を相当と認める。したがって，商標法３８条３項により算定される原告の損害は，５０８万０８２４円となる。
〔計算式〕169,360,800×0.03＝5,080,824
(イ)レンタルについて
ａレンタル台数
甲４４の資料２には，本件フィルター２を使用した本件浄水器３のうち，表番号８４，８５，２１４，２１５の４台は「ＥＸ」である旨の記載があるところ，本件フィルター２を使用した本件浄水器３のうち，ＣＶＱ－２０００が販売用であり，ＣＶＱ－２０００ＥＸがレンタル用であることは，当事者間に争いがない。また，４台がレンタルされたとすれば，被告大倉の総仕入台数が前記(２)イ(ア)のとおり５９７台であり，販売台数が前記(ア)ａのとおり５９３台であることとも整合する。
したがって，被告大倉のレンタル台数は４台であると認められる。
ｂ利益額
被告大倉は，本件フィルター２を使用した本件浄水器３を，２７万２０００円（税抜き）で仕入れ，月額１万３６５０円でレンタルしているが，レンタル料は消費税込みの金額であることが窺われる（甲１１）。
そして，原告は，２０か月経過により仕入代金の回収が終わると主張するが，消費税込みの仕入代金は２８万５６００円であるから，レンタル収入の合計額が仕入代金を超えるのは，２１か月経過後である。
また，ＣＶＱ－２０００ＥＸの出荷日は，それぞれ，平成２１年２月９日（１台），同月１９日（１台），同年４月６日（２台）であるところ（甲４４の資料２），乙３によれば，レンタル開始時期は，同年２月１２日，同月２１日，同年４月２７日，同年７月５日と認められるから，レンタル期間は，３１か月（２台），２９か月（１台），２６か月（１台）である。
したがって，レンタルに係る利益は，４２万９０００円となる。〔計算式〕13,000×2×(31－21)＝260,000
13,000×1×(29－21)＝104,000
13,000×1×(26－21)＝65,000
ｃ標章の寄与割合
(a)本件フィルター２について
本件フィルター２を使用した本件浄水器３がレンタルに供されるに当たり，本件フィルター２が消費者の目に触れることはないと考えられるし，被告大倉が，レンタルにあたり，フィルターの製造元を示していることを窺わせる証拠はない。したがって，被告標章１－２の寄与はほとんどないと考えられる。
しかしながら，前記ア(ウ)で述べたとおり，被告大倉は，逆浸透膜浄水器の説明において，浄水器内部のフィルターの状況を明らかにした上，ミネマリンフィルターの使用を謳っているから，消費者へのレンタルにあたっても，被告標章２の寄与があると認められる。
(b)本件浄水器３について
浄水器は，通常は，購入にあたり製造・販売元が重視される商品といえるが，被告大倉が，レンタルにあたり，その製造元を示していることを窺わせる証拠はない。また，被告標章１－３は，本件浄水器３の背面下部に付されており（甲５の７），レンタル前には，消費者の目に触れることは少ないと考えられる。他方，被告大倉は，遅くとも平成２１年７月１４日までは，レンタルに供している逆浸透膜浄水器として，被告標章３が付された浄水器の写真を使用しており（甲１９），被告ＮＭＴ販売も，平成２２年１２月１５日時点において，「クリスタル・ヴァレー」の導入企業として被告大倉を紹介しているから（甲２６），本件浄水器３のレンタルによる売上げにあたっては，被告標章３の寄与があると認められる。
また，被告標章３は，本件浄水器３の正面上部中央に付されており，目につきやすい位置に付されているといえる（甲５の１）。
(c)寄与割合
以上を総合すれば，本件フィルター２を使用した本件浄水器３のレンタルによる売上げに対する被告標章１－２，同１－３，同２，同３の寄与割合は，前記(２)イ(エ)と同様，合計１５％とみるのが相当である。
ｄ原告の損害
以上のとおりであるから，原告の損害額は，６万４３５０円（１円未満切捨て）と認められる。
〔計算式〕429,000×0.15＝64,350
ウまとめ
以上のとおりであるから，被告大倉の行為による原告の損害は，前記ア(エ)の４万２４８０円，前記イ(ア)ｂ(b)の５０８万０８２４円，前記イ(イ)ｄの６万４３５０円の合計額である５１８万７６５４円となる。
3差止請求について


平成２４年６月２７日判決言渡
平成２３年（行ケ）第１０４００号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２４年５月１４日
判決
原                  告        エドガーライス    バローズ
インコ   ーポレ   ーテッ   ド
訴訟代   理人弁   護士         堀      籠      佳      典弁理士          穂      坂      道      子
村      上      晃      一
被                  告        株式会   社スタ   ー精機訴訟代   理人弁   理士         伊      藤      研      一
主                文
特許庁が無効２０１１－８９００１４号事件について平成２３年７月２８日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
事実及   び理由
第１原告の求めた判決
主文同旨
第２事案の概要
本件は，商標登録無効審判請求を不成立とした審決の取消訴訟である。争点は，本件商標について公序良俗を害するおそれの有無（商標法４条１項７号），である。（以下，「７号」というときは商標法４条１項７号を指す。）
１本件商標及び手続の経緯
(1)被告は，本訴訟提起後の平成２４年２月１３日に登録を抹消するまで，本件商標権者であった。
【本件商標】
Ｔａｒｚａｎ（標準文字）
・登録第５３３８５６９号
・指定商品
第７類：プラスチック加工機械器具，プラスチック成形機用自動取出ロボ
ット，チャック（機械部品）
・出願日平成２２年１月２０日
・登録査定日平成２２年７月６日
・登録日平成２２年７月１６日
(2)原告は，平成２３年２月４日，本件商標の登録無効審判を請求した（無効２０１１－８９００１４号）。特許庁は，平成２３年７月２８日，同請求を不成立とする旨の審決をし，その謄本は平成２３年８月５日原告に送達された（出訴期間９０日付加）。
(3)原告は，本件審判において，７号該当を主張し，その理由として，被告は，本件商標の登録査定時，「ターザン」が小説・映画等の登場人物の著名な名称であり，アメリカの象徴ともいえる世界的に著名なキャラクターであることを認識していたにもかかわらず，「Ｔａｒｚａｎ」の語を商標権によって永久に独占する目的で本件商標登録を得たと推認されるところ，かかる行為は国際信義に反し許されず，また，被告は，本件商標の登録査定時，「ターザン」という語には，原告らの努力によって標章としての多大な経済的価値が化体していたことも認識していたにもかかわらず，原告らに無断で，「Ｔａｒｚａｎ」の語を商標権によって永久に独占する目的で本件商標登録を得たと推認されるところ，かかる行為は，取引秩序の公正をも乱すものであり許されず，本件商標は，公の秩序又は善良の風俗を害する商標であると主張した。
２審決の理由の要点
今日における我が国の需要者においては，「Ｔａｒｚａｎ」がジャングルの王者という漠然としたイメージのものとして一定程度認識されているとはいえても，それが米国の作家であるバローズの著作物の題号ないしはその登場人物の名称として，あるいは原告が管理する標章として，本件商標の登録査定時において広く認識されていたものとまでは認めることができない。
また，「Ｔａｒｚａｎ」の語（文字）がバローズの著作物の題号ないしはその登場人物の名称であって，請求人が管理する標章であることを超えて，米国あるいは米国の公的機関等がその名称の管理等に密接不可分に係わってきたというような事情も認められない。
そして，原告は，我が国において「ＴＡＲＺＡＮ」，「ターザン」又はこれらの語を一部に含む商標について，４４件の商標権を有しているが，本件商標の指定商品である商品及び役務の区分第７類については商標権を有していない。原告は，第７類の商品について商標登録出願をする余裕は十二分にあったにもかかわらず，その出願を怠っていたものといわなければならない。そのような場合，本件商標権者（被告）と本来商標登録を受けるべきと主張する者（原告）との間の商標権の帰属等をめぐる問題は，あくまでも，当事者同士の私的な問題として解決すべきであるから，そのような場合にまで公の秩序や善良な風俗を害するおそれについて特段の事情がある例外的な場合と解するのは妥当ではない。
してみれば，本件商標が米国若しくは米国民を侮辱し，又は一般に国際信義に反するものとは認められないばかりでなく，本件商標の登録出願の経緯に社会的妥当性を欠くものがあり，登録を認めることが商標法の予定する秩序に反するものとして到底容認し得ないということもできない。
したがって，本件商標は，７号に該当しない。
第３原告主張の審決取消事由
１取消事由１（周知性に関する認定の誤り）
審決は，「Ｔａｒｚａｎ」が本件商標の登録査定時において広く認識されていたものとまでは認めることができないとしたが，誤りである。「Ｔａｒｚａｎ」は原作小説「ターザン・シリーズ」ないしはその派生作品の主人公として日本を含む世界において広く認識されている。
(1)小説シリーズ「ターザン・シリーズ」


「ターザン」（英語表記は「Ｔａｒｚａｎ」）は，米国の作家エドガー・ライス・バローズ（１８７５年～１９５０年）によって創作され，１９１２年～１９９５年に出版された小説シリーズ「ターザン・シリーズ」（英語表記は「ＴａｒｚａｎＳａｇａ」）（全２６巻）に登場する主人公（キャラクター）の名前であり，このことは，辞書にも掲載されている（世界文学大事典〔甲５〕，広辞苑第６版〔甲７〕，デジタル大辞泉〔甲８〕，日本大百科全書（ジャポニカ）〔甲９〕）。「ターザン・シリーズ」は，後記のとおり，１９３０年代のハリウッドにおける映画化の人気により全世界に普及し，その主人公である「ターザン」も世界的に有名となった。その結果，１９５０年代までに，「ターザン・シリーズ」の各作品は約３０か国語に翻訳され，約５０か国以上の人々に愛読されるに至り，米国では，１９６２年ころの１年間で約１０００万部が販売され，１９１２年から１９４７年までの間に１億部以上が販売された。日本においても，「ターザン・シリーズ」の各作品の翻訳本が１９２１年（大正１０年）から１９９５年（平成７年）にかけて複数の出版社によって継続的に発行及び再版され，「ターザン・シリーズ」の翻訳版として発行された書籍は５６冊に及ぶ。
小説「ターザン」シリーズの日本における著作権の存続期間は，バローズの死亡日が属する年の翌年の１月１日から５０年に３７９４日（戦時加算）を加算した期間が経過した２０１１年（平成２３年）５月２４日に満了した。「ターザン・シリーズ」を構成する各作品は，いずれも，英国貴族の血をひきながらアフリカのジャングルで類人猿に育てられ，成長してジャングルの王者として君臨するようになった主人公「ターザン」の周囲で起こる様々な出来事を描いたものである点で共通する。主人公「ターザン」は，実在する人物ではなく，バローズが創造した架空のキャラクターであって，作品によってある程度の違いはあるものの，いずれの作品においても，ジャングルに適応し超人的な体力・技術を備えた白人青年であり，半裸でジャングルを駆けまわり，様々な冒険を体験する主人公として描かれている。「Ｔａｒｚａｎ（ターザン）」は，小説中の架空の猿語，「Zan」（皮膚を意味する。），「Tar」（白を意味する。）に基づくものであって，バローズの創造に係る造語である。
バローズは，１９２３年３月２４日に原告を設立し，１９２３年４月２日付の契約に基づき，「ターザン・シリーズ」のすべての書籍に関する権利を原告に譲渡し，以後その管理は原告が行っている。
(2)「ターザン」の派生作品
「ターザン」については，映画など「ターザン」が主人公として登場する多くの派生作品がある。具体的には，１９２９年から現在まで出版され続けている漫画，１９１８年から４０本以上が制作された劇場公開用実写映画シリーズ，テレビ放送用の実写又はアニメーションドラマ，ディズニー社によるアニメーション作品などである。また，現在，世界的に有名な映画プロダクションが，ターザンの新作アニメーション映画の制作を進めている。
アターザンに関する漫画（コミック）
小説「ターザン・シリーズ」を原作とする「ターザン」の新聞連載用の短編漫画が米国で１９２９年から２０００年ころまで継続して掲載され，作品数の累計は１万を超えている。漫画雑誌への掲載は，ウェスタン・パブリッシング社による漫画雑誌「ターザン」の刊行（１９４７年）に始まり，現在に至るまで多数の出版社が長年にわたり「ターザン」の漫画雑誌を発行し，現在でも，アメリカのダーク・ホース・コミックス社により販売が継続されている。「ターザン」の漫画本は，日本においても１９７０年代に日本語版が出版された。
イ舞台劇及びラジオ放送
「ターザン」は，１９２１年には舞台劇として上演され，１９３１年にはラジオ・ドラマが放送された。
ウ劇場公開用実写映画
１９１８年制作の映画「ターザン」を皮切りに，数多くの劇場公開用実写映画が制作され，中でもジョニー・ワイズミュラーがターザン役を演じた「類猿人ターザン」（１９３２年）は世界的な人気を博した。劇場公開用実写映画は，１９１８年から１９９９年にかけて４３本製作された。「ターザン」の劇場公開用実写映画は，日本では第一作が１９１９年（大正８年）に劇場公開されて以来，３９本が劇場公開された。４３本中の４本は劇場公開されなかったが，３本がテレビ放送され，１本がビデオ販売されることにより，すべての劇場公開用実写映画が公開された。また，これら作品のビデオテープやＤＶＤは，日本においても継続的に販売されており，人気作品については，現在もＤＶＤ版が販売されている。
エテレビ放送用作品（実写版）
１９６６年から２００３年の間に５つのテレビ放送用作品（実写版）が制作された。そのうち３つは日本でもテレビ放送され，１つはビデオテープが販売され，１つはＤＶＤ（全６巻）が現在でも日本で販売されている。
オアニメーション作品
１９７６年から２００５年にかけて，ターザンに関するアニメーション作品が５つ製作された。そのうちの１つはテレビアニメシリーズであり，４つはディズニー社によるアニメーション作品である（うち１つが劇場公開用，１つがテレビアニメシリーズ，２つがＤＶＤ用オリジナルアニメである）。上記ディズニー作品のうち，１９９９年（平成１１年）に原告の許諾のもとに制作された劇場版アニメーション映画「Ｔａｒｚａｎ」（邦題：「ターザン」）は，日本を含む約４０か国で公開され，米国ではオープニング３日間の興行収入が約３６００万ドル（４３億２０００万円）を記録し，同週興行収入で全米１位，ディズニー社の過去５年間に公開されたディズニーアニメ映画を凌ぐヒットとなり，日本においても，国内興行収入約２９億円をあげるヒットとなった。歌手フィル・コリンズによるこの映画の主題歌は，アカデミー賞の歌曲賞及びゴールデン・グローブ賞の主題歌賞を受賞し，作品自体も毎日映画コンクールの最優秀宣伝賞を受賞するとともに，東京国際映画祭の特別招待作品に選ばれている。日本におけるディズニー映画「ターザン」（１９９９年〔平成１１年〕）のＤＶＤ販売規模は，初回出荷分のみでも１５万枚であり，映画のＤＶＤ販売記録として過去最高を更新中の「マトリックス」に次ぐ水準であった。
(3)ディズニー社のタイアップによる各種商品・役務の提供ディズニー社は，２０００年以降，原告の許諾に基づき，ターザンとタイアップさせた各種商品・役務を継続的に提供している。ディズニー社（関連会社を含む。）によるターザン関連商品等の提供は，２０００年以降継続して行われ，これまでに提供された商品等は多岐に渡り，その数は相当な数に上る。原告は，２０００年４月から現在に至るまでディズニー社から継続的にロイヤルティの支払を受け，その額は総額で４００万米ドル以上になる。