イこれを本件についてみるに，控訴人表示１及び控訴人表示２はいずれも自他商品識別機能があり，いずれも周知著名性を有するものであるところ，被控訴人表示１は，控訴人において多大の時間と費用をかけて獲得した控訴人各表示の周知著名性にただ乗りするものであるから，被控訴人表示１の使用は，その態様いかんを問わず，出所表示機能を不可避的に奏するものである。そして，被控訴人表示１が「クレオソートを主成分とする胃腸薬」という医療品の性質を表示するために「Ｓ」を付加しなければならない必然性ないし必要性を裏付ける事情が全く存在しないことからすると，これが「普通に用いられる方法」に該当する余地はない。また，被控訴人表示２においては，控訴人表示３を多分に意識し，これに類似したデザインが施されているから，「普通に用いられる方法」で使用されているとはいえない。
ウしたがって，被控訴人による被控訴人商品の販売行為に法１９条１項１号が適用される余地はない。
(5)争点５（被控訴人の行為は，不法行為に該当するか。）について
【控訴人の主張（当審における予備的主張）】
ア控訴人は，昭和５６年１１月以降，控訴人各表示を使用した上で継続して控訴人商品を販売してきているところ，同製品については発売当初からテレビ・ラジオ・新聞その他種々の媒体を通じた広告宣伝を行っており，その広告宣伝費が平成１３年１１月から平成２３年３月までの間だけを見ても約３２億円（正露丸との混在広告を含めると７３億円以上）に上る。控訴人が多額の資金を広告宣伝費として投資することによって，需要者及び業界の間においても「セイロガントーイエー」，「セイロガントーイ」といえば控訴人商品を指称するものとの認識が定着するまでに「セイロガン糖衣Ａ」ブランドを高めてきた。その結果，控訴人商品は，クレオソートを主剤とする糖衣錠タイプの胃腸薬の市場において，単なる糖衣錠タイプの胃腸薬とは異なるブランドとして確立され，クレオソートを主剤とする糖衣錠タイプの胃腸薬の分野でのシェアは，売上高の８７％以上，販売個数の８５％以上を誇っており，売上高については，ここ最近（平成２２年４月から平成２３年３月）におけるシェアは９０％を超えるに至っている。したがって，控訴人は，多額の費用と労力をかけて構築した営業の成果である「セイロガン糖衣Ａ」ブランドについて，第三者にただ乗りされないという法的利益を有している。
イ被控訴人は，平成８年ころから，販売名を「正露丸糖衣キョクトウ」と称する被控訴人商品の製造販売を行っているところ，平成２１年２月ころ（遅くとも平成２２年１２月ころ）から商品パッケージ（包装）のデザインには無数の選択肢があるにもかかわらず，被控訴人商品のパッケージを控訴人商品の対応するパッケージに類似させてきた。被控訴人は，控訴人が上記のような営業活動を行っていることを熟知しているはずなのに，控訴人各表示と同一又は類似の商品名，包装デザインを有する製品を製造し，あたかも控訴人商品と同シリーズであるかのような体裁を生じさせた上で販売している。これは，明らかに控訴人が多大な費用と労力を投資して築き上げてきた「セイロガン糖衣Ａ」ブランドにフリーライドして販売しようとするものである。
とりわけ，控訴人表示３及び被控訴人表示２はいずれもオレンジ色を背景とした上で，赤色，黒色及び白色を用いて商品名等の文字を記載するという色彩の構成が全く同一であるという点，包装正面部の商品名の表示の下半分全体に大きくアルファベットの欧文字の中央付近を横切るように赤いラインが用いられている点，及びいずれも黒字で「飲みやすい白い錠剤」と記載されている点については，被控訴人が控訴人商品を意識せずしては，およそデザインしようがない程度に似せられているというほかない。さらに，被控訴人は，販売名を「正露丸糖衣キョクトウ」と称しながら，その販売名をそのまま商品表示として正面部等に表示せず，あえて控訴人表示１及び控訴人表示２を意識した「正露丸糖衣Ｓ」を商品表示として使用しているが，このような態様は明らかに不自然である。このような被控訴人の一連の行為は，周知著名な控訴人商品の表示を明らかに意識し，控訴人表示１及び控訴人表示２によって作り上げられたイメージや広告力ないしは名声等のブランド力に便乗する意図であるとしか説明しようがない。
ウしたがって，仮に被控訴人による被控訴人商品の製造販売行為が不正競争行為であると認められないとしても，被控訴人の同行為は民法７０９条の不法行為に該当する。
【被控訴人の主張】
被控訴人は，日露戦争に由来する「正露丸」（糖衣錠はその糖衣型で，時代に合わせ飲みやすくしたものである。）の名により，被控訴人商品を製造販売しているものであり，被控訴人には，不法行為の故意も過失もないし，控訴人は被控訴人からいかなる被害も受けていないから，損害もない。(6)争点６（被控訴人が損害賠償責任を負う場合に控訴人に対して支払うべき損害額はいくらか。）について
【控訴人の主張】
被控訴人は，平成２１年２月ころ（遅くとも平成２２年１２月ころ）から被控訴人商品を製造販売しており，かかる不正競争を行うにつき故意又は少なくとも過失があるところ，これにより，控訴人は，営業上の利益を侵害され，少なくとも１０００万円の損害を被った。不法行為による損害についても同じである。
【被控訴人の主張】
被控訴人が平成２１年２月ころから被控訴人商品を製造販売していることは認めるが，その余は否認する。
第３当裁判所の判断
１本件医薬品の名称に関する経緯事実
証拠（甲３０，６０，乙３，４，１４）及び弁論の全趣旨によれば，上記経緯事実については，次のとおり補正するほかは，原判決「事実及び理由」第４の１（「正露丸」が本件医薬品の普通名称であること），同（「正露丸」の名称で本件医薬品を製造販売する他社の存在）に記載のとおりであることが認められる。
【原判決の補正】
１３頁２０行目末尾の後に「同様の状況は，その後も現在に至るまで変わっていない。また，糖衣錠タイプの正露丸も，控訴人・被控訴人以外に少なくとも数社から販売されており，それらの商品は，包装箱に「正露丸糖衣錠」又は「正露丸糖衣」ないしそれらを含む商品名を表示している。」を加え，２１行目冒頭から２３行目末尾までを削除する。
２争点１（控訴人各表示は，控訴人の商品表示として周知著名なものであるか。）について
(1)控訴人各表示は，原判決別紙原告表示目録１ないし３のとおりであり，その構成は，次のとおり補正するほかは，原判決「事実及び理由」第４の２「原告各表示の構成」に記載のとおりである。
【原判決の補正】


ア１４頁１１行目の「各文字を」の後に「普通の活字体で」を，１５行目の「具体的には，」の後に「カタカナの太字で横書きに表記した『セイロガン』の右に」を，「アルファベットの『Ａ』の」の後に「右側の字画を太い垂直の棒状とし，」を，それぞれ加える。
イ１５頁１５行目末尾の後に「『Ａ』の文字は，横線が飛び出していないこと   のほか   は，控   訴人表   示２の   『Ａ』   のデザ   インと   ほぼ同   じである。」を加え，１６行目の「重なる形で」を「重なり，左方に飛び出す形で」と改める。
(2)被控訴人は，控訴人表示１及び控訴人表示２は，普通名称である「正露丸」及び「糖衣」と，アルファベットの「Ａ」を組み合わせただけのものであり，自他商品識別機能を有するものではない，控訴人表示３のうち自他商品識別機能を有するのは，ラッパのマークと控訴人の会社名のみであり，その他の部分に自他商品識別機能はない，と主張するので，この点について検討する。
ア「セイロガン」は，控訴人の主力商品である「正露丸」のカタカナ表記である（甲１の２，甲７，８，３７，４５，７４，乙１３，弁論の全趣旨）ところ，前記１の認定事実によれば，「正露丸」は，本件医薬品の名称として，遅くとも昭和２９年ころまでに普通名称となっていたこと，平成１８年当時，「正露丸」又は「ＳＥＩＲＯＧＡＮ」の名称で本件医薬品を製造販売を行っていた業者は，控訴人のほかに少なくとも１０社以上存在し，その後も同様の状況が続いていることが認められる。ところで，ある標章が普通名称であるか否かはもっぱら取引界の実情との関係で相対的に判断されるべきものであるから，ある時期において普通名称であるとされた標章であっても，その後の取引の実情の変化により，特定の商品を指称するものとして取引界に認識され，自他商品識別力を獲得するに至る場合があることは否定し得ず，この理は「正露丸」についても妥当する。しかし，本件においては，上記のとおり，「正露丸」又は「ＳＥＩＲＯＧＡＮ」の名称で本件医薬品を製造販売している業者が控訴人と被控訴人のほかに少なくとも１０社以上存在している状況が続いてきたのであるから，本件医薬品の取引業界では「正露丸」が普通名称であるとの認識が一般であると認められ，他に「正露丸」が自他商品識別性を獲得するに至ったと判断するに足りる証拠もない。したがって，「正露丸」自体はなお普通名称であるというべきであり，この理は，「正露丸」のカタカナ表記である「セイロガン」についても，同様である。イ一般に，「糖衣」とは「飲みやすくするために，丸薬・錠剤に施した糖分を含んだ甘い被膜」（大辞林）をいい，「糖衣錠」とは，「飲みやすくするために外側を糖製品で包んだ錠剤」（広辞苑第六版）とされており，製剤の一類型を指称する普通名称であることが認められる。したがって，「糖衣」自体に自他商品識別力を認めることはできない。ウ「Ａ」は，アルファベット最初の文字にすぎず，それ自体では自他商品識別力を認めることはできない。
エ上記のとおり，控訴人表示１及び控訴人表示２の「セイロガン」，「糖衣」，「Ａ」の各要素自体については自他商品識別力を認めることはできない。
(3)次に，それらが結合した控訴人表示１及び控訴人表示２の著名商品表示性について検討する。
ア前記第２の２の前提となる事実（以下「前提となる事実」という。），証拠（甲１，３～９，１２～３０，３３～３５，３７～４１，４４，４５，５８，６０，７４，８３，８４，乙５，６，１０～１４，１８～２０〈ただし，枝番号のあるものはそれも含む。〉）及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。   控訴人は，昭和４１年６月から，クレオソートを主剤（主成分）とする胃腸薬（本件医薬品＝正露丸）に糖衣コーティングを施した錠剤について，「セイロガン糖衣」又は「セイロガントーイ」との表示（商品名）で控訴人商品を販売してきており，昭和５６年１１月からは，控訴人各表示（控訴人表示１・控訴人表示２・控訴人表示３の包装）を使用して控訴人商品を販売してきた。また，ＰＴＰ包装タイプの製品は，昭和６１年７月から発売され，当初は「セイロガントーイ」と表示されたが，平成４年７月以降，控訴人表示２に変更して現在に至っている。他社製品としては，昭和２３年当時，「クレオソート糖衣錠」が，昭和５２年当時，民生薬品工業株式会社の「正露丸糖衣」が，昭和５７年当時，大光製薬株式会社の「正露丸糖衣」が，昭和６２年当時，和泉薬品工業株式会社の「イヅミ糖衣正露丸」がそれぞれ販売されており，平成７年４月当時，渡辺薬品工業株式会社及び日新薬品株式会社の「正露丸糖衣錠ＡＡ」が，平成８年中ころからは被控訴人の「正露丸糖衣錠」がそれぞれ販売されていた。
昭和５６年１１月から平成７年１０月までの間，控訴人商品の売上数量は，総計約２３５２万個，年平均約１６８万個となっている。また，株式会社社会調査研究所が薬局ＰＯＳデータ（約４４０店）による調査結果をベースに抽出作成したデータによると，平成７年４月１日から平成８年１月３１日までの１０か月間及び平成７年４月１日から平成８年１１月３０日までの２０か月間の「クレオソートを主剤とする胃腸薬の糖衣錠」に関する売上は，控訴人商品が約９５％又は約９３％，「正露丸糖衣錠ＡＡ」が約５％又は約７％であり，両製品以外では該当製品は確認されていないという結果であった。そうすると，平成７年ないし平成８年当時，「正露丸糖衣錠ＡＡ」以外の他社製品の販売数量は定かではないが，ごくわずかなものであったと推認される。
控訴人は，控訴人商品について，平成２年１１月から平成７年１０月までの間に，新聞，テレビ及びラジオを通じた広告宣伝費用として，合計約２４億５０００万円（これには，控訴人が別途販売している「正露丸」が混在するものは含まれていない。）を投下した。このうち新聞広告においては，通常，控訴人が別途販売している「正露丸」と並べて控訴人商品の広告がなされており，そこでは控訴人表示２が表示され，同時にラッパのマーク及び「私にはラッパのマークがついています」と記載されていた。


テレビ広告においては，種々のものがあるが，いずれにおいても「セイロガントーイエー」と商品名が連呼され，控訴人表示２が表示された包装が映し出されていた。また，それとともに，「大幸薬品です」又は「ラッパのマークの大幸薬品です」とのナレーションが挿入されている。ラジオ広告においては，「セイロガントーイ」との称呼で商品名が連呼されていた。
控訴人は，平成８年に，「正露丸糖衣錠ＡＡ」の名称で本件医薬品を製造又は販売していた渡辺薬品工業株式会社及び日新薬品株式会社を被告として，同会社らの行為が法２条１項１号又は２号の不正競争に該当するとして損害賠償等を求める訴えを大阪地裁に提起した。同裁判所は，平成１１年３月１１日，「セイロガン糖衣Ａ」という表示は平成７年４月以前の時点において控訴人商品を識別する周知著名な商品表示になっており，「正露丸糖衣錠ＡＡ」は上記表示に類似し，同会社らの行為は法２条１項２号に当たると判断して，損害賠償請求の一部を認容する判決をした。同判決は確定した。
平成１３年１１月から平成２３年３月までの間における控訴人商品の販売個数は，約３１５６万個，売上高は約１８５億円であり，糖衣錠タイプの本件医薬品（正露丸）における市場占有率は，売上高でみると８７％以上であり，特に平成２２年４月から平成２３年３月までの間には売上高で９０％を超える市場占有率を有していた。販売個数を基準としても，平成１３年度から平成２２年度までの間における市場占有率は，約８０％以上であった。なお，控訴人が販売している本件医薬品は，糖衣錠の控訴人商品と糖衣錠タイプでない従来からの主力商品である「正露丸」とがあるところ，その比率は，平成１４年度では控訴人商品が販売数量比率で４３％，売上金額比率で４２％であったが，その後徐々に控訴人商品の比率が高くなって，販売数量比率では平成２０年度から，売上金額比率でも平成２１年度から控訴人商品が５０％を超えるに至っており，平成２３年度では販売数量比率で５５％，売上金額比率で５３％を糖衣錠タイプの控訴人商品が占めている。
控訴人は，全国の広い範囲にわたって新聞，テレビ及びラジオその他の媒体による広告宣伝を継続しており，平成１３年１１月から平成２３年３月までの間における控訴人商品に関する広告宣伝費は，約３２億円であり，控訴人が別途販売している「正露丸」の広告と併せた広告宣伝費は，７３億円以上である。
このうち新聞広告の内容は，前記のとおりである。
テレビ広告においては，種々のものがあるが，いずれにおいても商品名は「セイロガントーイエー」と称呼され，控訴人表示２が表示された包装（控訴人表示３の左側面に該当するもの）が映し出されている。また，それとともに，「ラッパのマーク，大幸薬品のセイロガン糖衣Ａ」とのナレーションが挿入されているものもある。
ラジオ広告においては，「飲みやすい白い錠剤ラッパのマーク大幸薬品の『セイロガン糖衣Ａ』。」，「ラッパのマーク大幸薬品の正露丸。のみやすい糖衣Ａもあります。」，「ラッパのマーク，大幸薬品の『正露丸』。のみやすい白い錠剤『糖衣Ａ』もあります。」など，種々のものがあるが，いずれにおいても控訴人商品の商品名は「セイロガントーイエー」と称呼されている。


被控訴人は，平成２１年２月ころから，被控訴人表示２の包装を使用して，被控訴人商品をサンドラッグのＰＢ商品として製造販売している。イ前記ア認定の事実によれば，控訴人商品については，前記ア記載の別件訴訟における大阪地裁判決で認定判断されたように，大量に販売され，長期にわたり強力な広告宣伝がされたことと，他に同種の商品名を持つ有力な競合商品も存在しなかったことから，「正露丸糖衣錠ＡＡ」が発売された平成７年４月以前の時点で，既に「セイロガン糖衣Ａ」の商品名で広く国民の間に浸透していたものと認められる。このことに加え，控訴人は，その後も控訴人商品の全国的に広告宣伝を強力に行ってきたものであり，控訴人商品は全国で販売されており，本件医薬品を製造販売する業者が控訴人と被控訴人以外に１０数社あるにしても，糖衣錠タイプの本件医薬品における抜群の市場占有率を維持してきたものである。これらの事実によれば，被控訴人商品が発売された平成２１年２月ころにおいても，現在においても，一般的な家庭用医薬品の需要者が「セイロガントーイエー」なる控訴人表示１及び控訴人表示２の称呼を聞いた時には，控訴人商品を連想，想起させる状況になっており，控訴人表示２の外観も，上記の事情とその固有のデザインが相まって，控訴人商品を識別，想起させる商品表示となっているということができ，控訴人表示１及び控訴人表示２は控訴人商品を識別する周知著名な商品表示であると認められる。次に，控訴人表示３についてみると，控訴人商品の包装箱の正面には，その中央に控訴人表示２が「セイロガン」と「糖衣Ａ」の各部分に分けて縦２段で表示され，これに加えて「糖衣Ａ」の文字の上部から控訴人表示３の正面下半分を占める大きさで控訴人表示２の「Ａ」の文字と同様のデザインの「Ａ」の文字が金色で大きく表示されており，控訴人表示２そのものではないが，これと同様の字体，デザインによる実質的には控訴人表示２と同一といってよい「セイロガン糖衣Ａ」の商品表示が使用されていること，同包装箱の左側面には，その上半分のところに控訴人表示２と同様の字体，デザインによる「セイロガン糖衣Ａ」の文字，すなわち控訴人表示２そのものが表示され，これに加えて控訴人表示３の左側面右半分を占める大きさで控訴人表示２の「Ａ」の文字と同様のデザインの「Ａ」の文字が金色で大きく表示されていること，上記正   面と左   側面の   大きな   金色の   「Ａ」   の文字   は控訴   人表示   ２の「Ａ」の部分をさらに強調して需要者の目を引くものとしていることからすると，控訴人表示２と同一の商品表示が使用されていることは明らかであり，需要者も控訴人商品の包装箱を目にしたときにそのように把握することは，前記広告宣伝の事実や包装箱全体の表示態様に照らして明らかである。しかし，商品の陳列時に需要者の目を引くと考えられる包装箱の正面と左側面には，この表示部分と包装箱の正面及び左側面に存在するラッパのマークを除けば，薬品の種類，効能や特徴等が普通に表示されているにすぎず，上面と底面にもラッパのマークと控訴人表示２（底面はアルファベット表示したもの）が存在し，右側面や背面は小さく控訴人の会社の表示（右側面），ラッパのマーク（右側面），控訴人表示１（背面）が存在するけれども，主として注意事項や効能，用法・用量，成分・分量等が小さな文字で記載されているのであり（前記補正の上引用した原判決「事実及び理由」第４の２ウ記載参照），全体としては，控訴人表示２に相当する表示部分とラッパのマークを除けば特徴的な表示はない。その他，控訴人商品の箱の色（明るい黄色がかった橙色）もこの種の他の商品でも用いられているものと同種ないしさほど差がないものであること（甲６０，乙１４），控訴人商品の広告宣伝においても特にパッケージ（包装）の特徴に力点を置いてきたというような事情もうかがわれないことからすると，控訴人表示３の商品包装全体が控訴人商品を識別する商品表示として周知著名であるとまで認めることはできない。他に，控訴人表示３の全体（包装全体）が控訴人商品の商品表示として著名又は周知であることを認めるに足りる証拠はない。ウ被控訴人は，控訴人表示１及び控訴人表示２は，普通名称である「正露丸」及び「糖衣」と，アルファベットの「Ａ」を組み合わせただけのものであり，自他商品識別機能を有するものではないと主張する。しかし，自他商品識別力は表示の構成のみによって生じるのではなく，取引の実情に応じて獲得されるものであるから，普通名称を本来の意味どおりに使用した場合であっても，使用の態様や取引の実情から自他商品識別力を獲得し得る場合があるはずである。そして，前述したように，控訴人表示１及び控訴人表示２は，多年にわたる販売，広告宣伝により，その本来の意味内容を超えて，控訴人商品を指称する表示として周知著名なものとなっていることが認められるから，被控訴人の上記主張は採用することができない。また，被控訴人は，控訴人表示３のうち自他商品識別機能を有するのは，ラッパのマークと控訴人の会社名のみであり，その他の部分に自他商品識別機能はないと主張する。確かに，前記アの認定事実によれば，控訴人商品の広告宣伝において，ラッパのマークが強調されており，ラッパのマークが控訴人商品に限らず控訴人が販売する商品を識別する表示として周知著名であることは明らかであるが，広告宣伝において商品名とともに自社の名称や標章をも広告宣伝することは通常行われていることであるから，ラッパのマークが広告宣伝中で強調されているからといって，控訴人表示３の包装のうち控訴人表示２に係る部分の自他商品識別力を否定する理由とはならない。むしろ，前述した控訴人商品の販売実績と広告宣伝実績からすると，控訴人表示２は，控訴人の標章であるラッパのマークとは独立して，控訴人商品を示す商品表示としての識別性を獲得しているというべきである。したがって，被控訴人の上記主張は採用することができない。エそして，他に，以上の認定を左右するに足りる的確な証拠はない。３争点２（被控訴人各表示は，控訴人各表示と同一又は類似の商品表示であるか等。）について
当裁判所も，被控訴人が被控訴人表示１を使用しているとは認められないし，被控訴人表示２が控訴人各表示と同一又は類似の商品表示であるとは認めることはできないものと判断する。その理由は，次のとおりである。
(1)被控訴人表示１の使用の有無


控訴人は，被控訴人が被控訴人表示１を使用していると主張するところ，被控訴人表示１は，原判決別紙被告表示目録１で特定された表示であって，単に「正露丸糖衣Ｓ」という漢字５文字とアルファベット１文字を普通の活字体で連続して一連一体に表示したものである。控訴人が，被控訴人において被控訴人表示１を使用しているとする根拠として主張するところは，前記第２の４【控訴人の補充主張】アのとおりであって，要は，被控訴人商品の包装である被控訴人表示２から被控訴人商品が「正露丸糖衣Ｓ」であるとの認識が生じ，「セイロガントーイエス」との称呼が生じるというものである。しかし，被控訴人表示２中に，特段のデザイン化等のされていない上記の「正露丸糖衣Ｓ」と同一の表示が存在しないことは明らかである（被控訴人商品   の包装   箱の正   面及び   右側面   以外で   も使用   されて   いない   〈甲５   ，乙１〉。）。控訴人が主張するように，被控訴人表示２から「正露丸糖衣Ｓ」の表示（ただし，外観上，被控訴人表示１と同一のものではない。）が読み取れ，「セイロガントーイエス」の称呼が生じるとしても，それは被控訴人表示１そのものの使用とは別の問題である。そのほかに，被控訴人が被控訴人表示１を使用していることを認めるに足りる証拠もない。(2)控訴人各表示の構成及び被控訴人表示２の構成ア控訴人各表示の構成については，前記のとおり補正して引用した原判決「事実及び理由」第４の２のとおりである。
イ被控訴人表示２の構成は，原判決「事実及び理由」第４の２「ア    被告商品の包装の構成」に記載されたところと同じであるから，これを引用する。ただし，原判決１７頁１４行目及び１８頁７行目の「錠剤型の」をいずれも削除する。
(3)被控訴人表示２と控訴人各表示との類否についてア特定の商品表示が法２条１項１号又は２号にいう他人の商品表示と類似のものか否かを判断するに当たっては，取引の実情の下において，取引者，需要者が，両者の外観，称呼，又は観念に基づく印象，記憶，連想等から両者を全体的に類似のものとして受け取るおそれがあるか否かを基準として判断するのが相当である。
イ被控訴人表示２の構成は前記イのとおりであるところ，これと証拠（甲５，４７，４８，７５，乙１）によれば，本件医薬品が販売される薬局，ドラッグストア等の商品陳列では，通常，包装箱の正面部を前面に向けて置かれており，陳列されている被控訴人商品をそのままであるいは手に取って見る需要者は，「正露丸」の表示を含む被控訴人商品の包装箱の正面又は同様の表記を横書きにした右側面部を目にするのが普通であると考えられる。そして，被控訴人表示２においては，前記正面及び右側面のいずれにおいても，「正露丸」「糖衣」「Ｓ」は，目立つように大きく表示されており，上から下へ，あるいは左から右へ見ると，連続した一つのまとまった表示として捉えられる可能性が大きいと認められる。このことは，一般用医薬品商品の包装に，当該製品の正面部に商品名を，文字のフォント，色，大きさ等を変えた上で，横書きで２段ないし３段に上から下へ，左から右へ向けて表記しているものが多数存在している実情があること（甲６５の１～１２，甲６６）からも裏付けられる   （例え   ば，「   ムヒア   ルファ   ＥＸ」   ，「ア   リナミ   ンＥＸ     ＰＬＵＳ」，「サンテＦＸネオ」，「キューピーコーワゴールドＡ」，「ポポンピュメリ錠ＶＡ」，「マイティアＣＬクール」等〈甲４９，６５の１～１２，甲６６，弁論の全趣旨〉）。確かに，被控訴人も主張するように，そ   れらの   商品の   商品名   には，   「ムヒ   」，「   アリナ   ミン」   ，「サ   ンテ」，   「コー   ワ」，   「ポポ   ン」，   「ピュ   メリ」   ，「マ   イティ   ア」等   といったそれ自体に個性のある名称が使用され，その包装には，横書きで２段ないし３段になっているものの，文字の大きさ・配置等により，各文字が読みやすく表記されており，当該商品の商品名が容易に一連一体に称呼され，当該商品が認識（観念）されるといえる。これに対し，被控訴人商品の包装（被控訴人表示２）に使用されているのは，普通名称である「正露丸」及び「糖衣」にすぎず，これらの表示態様と「Ｓ」の部分の表示態様とでは，文字の大きさ，字体及び色が全く異なり，正面では上下に，右側面では左右に明確に分けて記載されており，需要者が必ずしも一体的なまとまりのある印象を受けるとは限らないという面があることは否定できない。しかし，一般用医薬品において，その包装の正面部に商品名を横書き３段で記載したものも多くみられ，それらは一連に商品名が称呼されるものであることは，一般需要者もなじんだ状況になっていると考えられるし，薬品の名称にアルファベットが付されることは   ，上記   の例を   含め極   めてあ   りふれ   たこと   であり   ，「正   露丸」   と「糖衣」は普通名称であるから，ほかに被控訴人商品を識別する表示も見当たらない正面及び右側面では，これに独自のデザインを施して特に大きく表示された「Ｓ」の文字（「Ｓ」の文字の部分は下地となる金色の四角形の部分を含めると正面及び右側面それぞれのほぼ半分のスペースを占めている。）に需要者の目が引かれるのは当然のことであり（なお，被控訴人は，「Ｓ」が地色で模様のようになっている上，文字の中央を「   ＳＥＩ   ＲＯＧ   ＡＮ」   と記載   した赤   い線が   横切っ   ている   ため，「Ｓ」がはっきりとは見えないなどと主張するが，被控訴人なりの意味を込めて「Ｓ」の字を用いていることは，被控訴人自身が主張するところであり，独自のデザインによる「Ｓ」の文字が表示されていることは，被控訴人主張のような表示態様にかかわらず，被控訴人表示２を目にした需要   者の多   くが容   易に看   取する   ことが   できる   ものと   いえる   。），「Ｓ」を加えて，全体で「正露丸糖衣Ｓ」との商品であると需要者に受け取られる相当の可能性があることも否定できない。
さらに，前記のとおり，「セイロガン糖衣Ａ」が周知著名の商品表示であり，需要者の多くが「セイロガン糖衣Ａ」という商品の存在を認識していると考えられることからすれば，需要者の間では，「正露丸糖衣Ｓ」を商品名として一連に結合したものと受け取られる可能性が高いということができる。


そして，インターネットリサーチ会社が控訴人の依頼で実施したアンケート結果によれば，一般消費者（医薬品の製造販売従事者を除く。）が被控訴人商品のパッケージ（包装箱）を見て商品名をどのように認識するか   という   点につ   いては   ，「正   露丸糖   衣」と   回答し   た者が   一番多   い（４５％程度）が，「正露丸糖衣Ｓ」と回答した者がその次に多く，３０％強を占めており（被控訴人商品の販売名である「正露丸糖衣キョクトウ」と回答した者よりはるかに多い。），さらに，その中で控訴人商品（セイロガン糖衣Ａ）を認知している者（上記アンケート対象の一般消費者の約８７％）では，非認知者に比べて，被控訴人商品の商品名を「正露丸糖衣Ｓ」と認識する者の比率が２倍以上に高くなっていることが認められる（甲６９～７２）。このようなアンケート結果も上記の認定を裏付けるものといえる。
また，   被控訴   人表示   ２の正   面及び   右側面   には，   「正露   丸」「   糖衣」「Ｓ」の部分以外に，「下痢・食あたり・水あたり」「飲みやすい白い錠剤」「第２種医薬品」「９０錠」の表示等も存在するが，これらは，被控訴人商品の効能，特徴，種類，数量等を普通に表示したもので，その表示内容，性質，態様等に照らして，「正露丸」「糖衣」「Ｓ」の部分の表示と一体性を持ったものではない。
以上によれば，被控訴人表示２においては，「正露丸糖衣Ｓ」の部分が一連に結合して商品表示となっているものと認められる。ウそうすると，「セイロガン糖衣Ａ」という表示からなる控訴人各表示（控訴人表示３については「セイロガン糖衣Ａ」〈金色の大きな「Ａ」の文字の部分を含む。〉の部分）と被控訴人表示２の「正露丸糖衣Ｓ」の商品表示との類否が問題になる。   まず，称呼についてみると，控訴人各表示からは「セイロガントーイエー」の称呼が生じ，被控訴人表示２の「正露丸糖衣Ｓ」の部分からは「セイロガントーイエス」の称呼が生じる。これらを比較すると，１０文字からなる称呼のうち最後の１文字が違うだけである。次に，観念についてみると，控訴人各表示からは，周知著名の糖衣錠タイプの家庭用胃腸薬「正露丸」である「セイロガン糖衣Ａ」という商品名が想起されるといえる。これに対し，被控訴人表示２の「正露丸糖衣Ｓ」の表示からは，そのような商品名の糖衣錠タイプの家庭用胃腸薬「正露丸」であるとの観念が生じると考えられる。
それぞれの外観は，前記の控訴人各表示の構成と被控訴人表示２の構成で記述したとおりであり，これらが外観上類似しているといえないことは明らかである。
以上を前提に控訴人各表示と被控訴人表示２の類否を検討する。まず，称呼については，確かに，「セイロガントーイエー」と「セイロガントーイエス」とでは，最後の１文字が異なるだけであるし，観念にしても「セイロガン糖衣Ａ」と「正露丸糖衣Ｓ」という商品名を比べると，実質的な違いは「Ａ」と「Ｓ」の部分だけといえる。
上記の相違部分はアルファベットの「Ａ」と「Ｓ」の差異に由来するところ，アルファベットの「Ａ」と「Ｓ」とは，一般に発音上紛らわしいものではなく，聞き間違えによる誤認の可能性がないとはいえないにしても，その可能性はそれほど大きくない。また，医薬品が陳列されている薬局やドラッグストア等で需要者が買い求める一般の家庭用医薬品であるという本件の取引の実情に照らすと，称呼のみで取引される可能性がそれほどあるとも考えにくい。控訴人商品と被控訴人商品のパッケージの外観を見ると，「セイロガン」ないし「正露丸」のカタカナと漢字の違いほか，全体にデザインが明らかに異なっているのであり，特に大きく表示されている「Ａ」と「Ｓ」のデザイン上の差は大きい。控訴人が主張するように，同じ家庭医薬品で「Ａ」と「Ｓ」を用いる同系の医薬品が多数存在し，共通する名称を付加したシリーズ商品が見られることは公知の事実であろうが，そのような場合であればデザイン上も統一的なものとするのが一般であると考えられる（「Ｓ」と「Ａ」ではないが，シリーズ商品に複数のアルファベットを用いた例として甲６５の５～１１）。そして，「正露丸」と「糖衣」が普通名称であり，これらの表示部分についても文字の表記，フォント，デザインが異なることに加え，控訴人各表示と被控訴人表示２の実質的な相違部分である「Ａ」と「Ｓ」の間で顕著にデザインが異なることからすると，両者の商品表示は類似しているとはいえないと判断するのが相当である。控訴人は，控訴人表示３と被控訴人表示２との類似性に関し，控訴人表示３はオレンジ色の背景に赤色を基調とし，かつ黒及び白を用いた色彩構成になっている点，包装の下半分に大きいアルファベットの欧文字が１字記載されている点及び同アルファベット文字の真ん中を包装の基調色ともなっている赤いラインが横切っている点に特徴があるところ，これらの特徴はいずれも被控訴人表示２と共通しており，控訴人表示３及び被控訴人表示２の両表示を全体的，離隔的に対比して観察した場合には，上記共通点から生じる印象の強さが，「セイロガン」という文字の表記方法や，ラッパのマークが入っているか否かといった相違点から生じる印象の強さを上回り，取引者又は需要者において，両表示が類似するものと受け取られるおそれがあると主張する。
しかし，控訴人の主張するような共通点は，前記のような控訴人表示３の「セイロガン糖衣Ａ」の部分と被控訴人表示２の「正露丸糖衣Ｓ」の部分との具体的な差異を凌駕するものとは認められないから，控訴人の上記主張は採用することができない。
控訴人は，控訴人各表示と被控訴人各表示が類似することなどを裏付ける証拠として，インターネットを用いたアンケート結果に係る書証（甲５９～６２〈原審：以下「本件第１回アンケート」という。〉，甲６９～７２〈当審：以下「本件第２回アンケート」という。）を提出している。


このうち，本件第１回アンケートの結果の概要は，被控訴人商品（被控訴人表示２の正面）のみを示して知っていると回答した８１．７％の回答者ら（８４２名。全体の回答者数は１０３０名。関連業種従事者は除外されている。）に対し，控訴人商品を含むその他の本件医薬品（糖衣錠）の包装を見せて確認したところ，そのうち７４．８％の者（６３０名）が被控訴人商品以外の商品と誤解していたと回答し，さらにそのうち９１．４％の者（５７６名。すなわち，全体の５５．９％，被控訴人商品を示されて知っていると回答した者の６８．４％）が，控訴人商品と誤認していたというもの（甲６０，６１の２・３）である。しかしながら，控訴人各表示と被控訴人各表示の類似性の判断は，対象となっている両当事者の商品（本件医薬品のうち糖衣錠型）に係る取引者又は需要者の中の平均人を主体とし，具体的な取引の実情の下で，その者が取引社会において通常使用する注意力ないし判断力をもって基準とすることになると解される。しかるところ，前記認定の控訴人各表示の周知著名性からすると，一般消費者の中には「正露丸」や「セイロガン」が普通名称であるとの認識がなく，控訴人商品の商品表示（又はその一部）と認識する者も少なからず存在するものと推測され，本件において明らかな控訴人商品と被控訴人商品の市場占有率や知名度の差に鑑みると，控訴人商品を示されて知っていると答えた回答者の多くは，被控訴人表示２の「正露丸糖衣」の部分から控訴人商品を想起したのではないかと推測される。しかし，「正露丸」及び「糖衣」は普通名称であるから，この点において誤解する需要者がいたとしても，控訴人各表示の周知著名性の証左であるとはいえても，実際の取引の実情の下において控訴人各表示と被控訴人表示２とが類似するとか，混同のおそれがあると直ちにはいえない。したがって，本件第１回アンケートの結果をもって，被控訴人各表示が控訴人各表示と類似することが裏付けられたとはいえない。
次に，本件第２回アンケートの結果については，前記イで既に触れたとおりであり，被控訴人各表示が控訴人各表示と類似することの裏付けとなるものとはいえない。
また，証拠（甲７６～７９）によれば，実際に被控訴人商品を控訴人商品と誤解して購入し消費者が存在することがうかがわれるが，本件証拠上はごく少数の例にとどまっており，控訴人各表示と被控訴人表示２とが混同のおそれがある程度に類似していると認めるには足りない。(4)各表示の類似性に関する控訴人のその余の主張についてア控訴人は，法２条１項１号と２号の保護目的の違いから，１号の類似性は，出所混同のおそれを基準に考えるべきであるのに対し，２号の類似性は，「容易に著名表示を想起させるほど似ている表示」といえるかどうかによって判断すべきである，２号の類似性の判断においては，立法趣旨（フリーライド〈ただ乗り〉やダイリューション〈希釈化〉等の防止）に鑑み背景の取引事情も十分に勘案することが必要であり，従前の関係，表示選択動機，表示に現れた悪意等の要素も斟酌されるべきと解され，著名表示のブランドイメージを保護するという観点からも，不正競争者にフリーライドの意図が認められるような場合には，当該行為に対して厳しく考えていかなければならないところ，被控訴人は，平成８年ころから，販売名を「正露丸糖衣キョクトウ」と称して被控訴人商品を製造販売しており，発売開始当時の包装は，包装の正面に「キョクトウ」の文字を使用して，「キョクトウ製」であることを全面にアピールするデザインであったにもかかわらず，その後，無数に選択し得る包装の中から，現行の包装（被控訴人表示２）を採択して，平成２１年２月ころ（遅くとも平成２２年１２月ころ）より，被控訴人商品の包装として使用し始めたのは，明らかに不自然であって，控訴人が昭和５６年１１月から使用している控訴人表示３の著名性に類似させ，フリーライドを試みようとした意思が強く推認される旨主張する。
イ上記アの点については，混同のおそれの観点も踏まえて商品表示の類似性について前記で判断したところであるので，同，の点について検討するに，前提となる事実，前記２ア，の認定事実，証拠（甲２，６，４０，４１，５８，６０，８４，８５，乙１０，１２，１４，１８～２０〈ただし，枝番号のあるものはそれも含む。〉）及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。
被控訴人は，昭和２５年，富山市で医薬品の製造販売会社として設立，創業し，その後，数社の薬品会社を吸収合併した後，昭和５０年に，昭和２２年設立の興和薬品工業株式会社及び昭和２８年設立の大学堂製薬株式会社（以下「大学堂製薬」という。）と合併した。上記２社は，いずれも設立当初から本件医薬品（正露丸）を製造販売しており，被控訴人は，上記合併により正露丸を製造販売するようになった。
大学堂製薬は，「本方正露丸」の名称で正露丸を製造販売しており，その包装箱の正面部に「本方正露丸」と黒色で大きく表記していたところ，   被控訴   人は，   この大   学堂の   黒色表   記を受   け継い   で，包   装箱に「正露丸」と黒色表記した商品を数点製造販売しており，現在もその名称の商品を製造販売している。
被控訴人は，平成８年中ころから，本件医薬品（正露丸）の糖衣錠型を製造販売しているが，この商品にも従前の黒色表記を取り入れた。被控訴人の販売方法は，家庭配置薬（売薬）に乗せる方法と薬局・ドラッグストア等小売店で販売する方法があり，売薬に当てている商品は，被控訴人固有の自社ブランド品「正露丸糖衣錠キョクトウ」であり（甲４１のＢ－２），小売店に当てている商品は１０種ほどあるが，全て被控訴人商品と同様，販売先のＰＢ商品であるため，販売先毎に包装箱のデザインが違っている（甲４１のＡ，Ｂ－２・３～６，Ｃ１～３）。


平成２９年２月２３日判決言渡
平成２８年(ネ)第１０００９号不正競争防止法違反行為差止等請求控訴事件
平成２８年(ネ)第１００３３号同附帯控訴事件
（原審・東京地方裁判所平成２７年(ワ)第２５８７号（第１事件），同第７０９６号（第２事件））
口頭弁論終結日平成２８年１２月１４日
判        決
控訴人・附帯被控訴人（第１事件原告・第２事件被告）
株式会社アクアデザインアマノ
（以下「控訴人」という。）
訴訟代理人弁護士      高橋賢   一
訴訟代理人弁理士      吉井   剛
吉井雅   栄
被控訴人・附帯控訴人（第１事件被告・第２事件原告）
有限会   社マツ   ダ
（以下「被控訴人」という。）
訴訟代理人弁護士      髙橋譲   二
主        文
１第１事件についての本件控訴を棄却する。
２第２事件について，本件控訴により，原判決の控訴人敗訴部分を次のとおり変更する。
被控訴人の請求をいずれも棄却する。
３本件附帯控訴を棄却する。
４被控訴人の当審で拡張した請求を棄却する。
５訴訟費用は，第１，２審及び第１事件，第２事件を通じてこれを２分し，その１を控訴人の負担とし，その余を被控訴人の負担とする。
事実及   び理由
用語の略称及び略称の意味は，本判決で付するもののほかは，原判決に従う。
第１控訴及び附帯控訴の趣旨
１控訴の趣旨等
(1)原判決を取り消す。
(2)被控訴人は，被告各製品を譲渡し，引き渡し，譲渡又は引渡しのために展示してはならない。
(3)被控訴人は，被告各製品を廃棄せよ。
(4)被控訴人は，控訴人に対し，５４３万１２００円及びこれに対する平成２７年１月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。(5)被控訴人の第２事件の請求を棄却する。
２附帯控訴の趣旨
(1)原判決主文第３項のうち，被控訴人の敗訴部分を取り消す。(2)控訴人は，被控訴人に対し，８０万円及びこれに対する平成２７年１月２２日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３被控訴人の当審における拡張請求の趣旨
(1)控訴人は，被控訴人に対し，１５０万円及びこれに対する平成２７年１月２２日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。(2)控訴人は，被控訴人に対し，控訴人発行に係る「アクア・ジャーナル」に，別紙謝罪文目録記載のとおりの謝罪文を，標題部は１４ポイント活字，その余の部分は１２ポイント活字で，１回掲載せよ。
第２事案の概要
第１事件は，観賞用水槽内の水を排出するための吸水パイプである原告各製品を販売する控訴人が，同様の吸水パイプである被告各製品を販売する被控訴人に対し，被告各製品の形態は控訴人の商品等表示として広く認識されている原告各製品の形態と類似しており，その販売は不正競争防止法（平成２７年法律第５４号による改正前のもの。以下「法」という。）２条１項１号所定の不正競争に当たると主張して，法３条に基づき被告各製品の譲渡等の差止め及び廃棄を，法４条に基づき損害賠償金５４３万１２００円及びこれに対する不正競争の後の日である平成２７年１月１日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた事案である。
第２事件は，被控訴人が，控訴人が多数の小売店等に対し本件文書を送付した行為が虚偽事実の告知として法２条１項１４号所定の不正競争に当たると主張して，控訴人に対し，①法３条１項に基づき上記不正競争に係る事実の告知等の差止めを，②法４条に基づき損害賠償金１００万円及びこれに対する不正競争の後の日である平成２７年１月２２日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた事案である。
原審は，原告各製品の形態が法２条１項１号にいう商品等表示に当たるということはできないとして，控訴人の第１事件請求を棄却した。また，控訴人による本件文書の送付は法２条１項１４号の不正競争に該当するとして，被控訴人の第２事件請求のうち上記不正競争に係る事実の告知等の差止め並びに損害賠償金２０万円及びこれに対する不正競争の後の日である平成２７年１月２２日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で認容し，その余の請求を棄却した。
被控訴人は，当審において，請求を拡張し，控訴人に対し，上記②に加え１５０万円及びこれに対する平成２７年１月２２日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払，並びに，法１４条に基づき控訴人発行に係る雑誌「アクア・ジャーナル」に別紙謝罪文目録記載のとおりの謝罪文を，標題部は１４ポイント活字，その余の部分は１２ポイント活字で，１回掲載することを求めた。
１前提事実等
原判決の「事実及び理由」欄の第２，１に記載のとおりである。
２争点
本件の争点は，原判決５頁１４行目を「(3)法２条１項１４号の不正競争に基づく差止請求及び損害賠償請求の可否」と改め，同１５行目の次に，改行して「(5)法１４条に基づく信用回復措置請求の可否」を加えるほかは，原判決の「事実及び理由」欄の第２，２に記載のとおりである。
３当事者の主張
当事者の主張は，以下に原判決を補正し，控訴人の控訴理由とそれに対する被控訴人の反論，争点(5)についての被控訴人の新たな請求及びそれに対する控訴人の反論を加えるほかは，原判決の「事実及び理由」欄の第２，３に記載のとおりである。(1)原判決１０頁５行目を「(3)    争点(3)（法２条１項１４号の不正競争に基づく差止請求及び損害賠償請求の可否）について」と改める。(2)原判決１０頁１８行～１１頁１行を次のとおり改める。
（被控訴人の主張）
ア得べかりし利益額について
本件文書は，控訴人の製品を取り扱う問屋十数件と小売店約４００店もの取引先に送付され，これらの問屋及び小売店の多くが被控訴人の製品も取り扱っており，被告各製品の売上げが１か月当たり２５０本程度であったのが平成２６年１１月以降１か月当たり３３本程度に減少し，本件文書に接して直ちに被告各製品の注文を控えた取引先が複数あった。


そして，被告各製品の価格が原告各製品の価格よりはるかに安価であるため，被告各製品の販売数が平成２６年９月及び１０月の販売数よりも伸長し続けて市場で大きなシェアを占める可能性が極めて大きかったこと，市場規模が１万２０００本程度あることから，平成２６年１１月から同２８年３月に至るまでの１７か月間の１か月当たりの平均販売数は少なくとも４００本程度に達したといえる。また，被告各製品の販売原価は運送費等に限られ，被告各製品の１本当たりの利益は３００円程度に達すること，減少した売上げのほとんどが本件文書が原因であることから，被控訴人が被った損害額（得べかりし利益）は少なくとも２０４万円（４００本×３００円×１７か月＝２０４万円）に達する。
イ弁護士費用
本件訴訟を遂行するために，被控訴人が要した弁護士費用は，５０万円を下らない。
ウ小括
被控訴人は，控訴人に対し，上記アの得べかりし利益額のうち２００万円及び上記イの５０万円並びにこれらに対する平成２７年１月２２日（判決注：第２事件訴状送達日の翌日）から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の支払を求める。
（控訴人の反論）
ア得べかりし利益について
原判決が被控訴人の請求を認めた根拠のうち，①控訴人が本件文書を送付した問屋及び小売店の多くは被告各製品も取り扱っていること，②平成２６年９月に複数回被告各製品を購入しながら，その後一切の購入を止めたり，数か月間注文を控えたりした取引先が複数あること，及び③被控訴人における被告各製品の仕入れ及び販売価格は，被告製品１が約６４０円及び約１０００円，被告製品２が約６１０円及び約９５０円であることの各事実は，その根拠も証拠もない。被告各製品の販売数は，本件文書送付前の平成２６年１０月には既に大幅に減少しており，原判決後に被控訴人が問屋への売り込みを再開した後でも，月９５本程度だから，販売数の減少と本件文書送付との相当因果関係はない。被控訴人主張の，販売原価は運送費等に限られ，被告各製品の１本当たりの利益は３００円程度に達すること，減少した売上げのほとんどが本件文書が原因であることは，その根拠も証拠もない。
イ弁護士費用について
被控訴人の主張は，争う。
(3)控訴理由及び反論
（控訴人の控訴理由）
ア本件における販売量についての考え方
原判決は，原告各製品の販売量は年間平均９００本程度であり，これを多数と評価すべき事情があるとはうかがわれない，と認定する。しかし，原告各製品の販売量は，この種の水草関連製品の販売量としては多量といえるに十分な数字といえる。
熱帯魚業界は，熱帯魚を育てることを趣味とする者がユーザーとなる業界であるが，水草業界は水草を用いて自然界の姿を再現するようなレイアウトを楽しむ者がユーザーとなる業界であるから，両者は異質である。趣味の世界といえる水草業界は，限定された極めて小さな業界であるため，ガラス製のフィルターパイプの市場規模は年間３０００～４０００本程度であり，年間１００本程度売れる製品はヒット商品といわれている。原告各製品は被告各製品に比し高額である（原告各製品の出荷額は平均約７２００円，被告各製品の出荷額は約１０００円）から，年間平均９００本程度の販売量は少ないとはいえない。
また，原告各製品はもともと控訴人元代表者のＡ（控訴人元代表者）が平成６年に開発発売した「リリィパイプＶシリーズ」が原型となっており，この「リリィパイプＶシリーズ」は，これまで約２１年間で約８８００本（年間約４００本），３０００万円以上を売り上げている。
また，原告各製品は，平成１５年の発売より平成２７年１２月末まで，合計１０４００個以上を販売し，６２００万円以上を売り上げている。さらに，平成１７年１２月より，原告各製品は，外部式フィルター「スーパージェットフィルター」にも標準で付属するようになり，これまでに合計１８００本以上が出荷されている。最近の熱帯魚業界における「生体熱帯魚」の市場規模は６０億円程度，水草業界における「生体水草」の市場規模は２０億円程度と推定できるところ，控訴人の平成２７年の「水草」の売上高は１億円程度と多額である。水草用器具である原告各製品の売上げは，「水草」の売上げと必然的に連動するものであり，水草業界の市場規模が縮小傾向にあるのに比し，控訴人の売上げが増加していることを考慮すれば，原告各製品のシェアも少ないとはいえない。
以上から，原告各製品販売量の年間平均９００本程度は，十分多量といえ，商品等表示性又は周知性に強い影響を及ぼすものである。
イ本件における広告宣伝についての考え方
原告各製品は，控訴人のホームページにおいても宣伝されており，昨今におけるインターネットでの広告宣伝は極めて重要で，商品によってはカタログ等の紙媒体を用いない広告宣伝が多くなっている。特に水草業界のユーザーは，インターネットを頻繁に利用する１０代，２０代の若者も多く，この意味でもインターネットでの広告宣伝の効果は強力といえる。
ウ本件における商品提供者の周知性について
控訴人及び控訴人元代表者は水草業界において世界的に相当な知名度を有していること，また，水草業界は狭く特殊であること，さらに，水草業界の中で例えば高額な広告宣伝費，高価で豪華なカタログの作成，雑誌における啓蒙活動（甲５の３５の１０～１３頁），専門的な海外誌での広告宣伝などをする会社は他に存在しないから，控訴人は，水草関連製品に関し著名な製造販売業者となり，これにより，国内はもとより世界においても一連の控訴人の各種製品を用いた水槽の据え付けや水草レイアウト作成等の依頼があり，それがテレビで取り上げられ，これによっても控訴人及び控訴人の各種製品の知名度がますます上がった。
（被控訴人の反論）


ア日本国内にける小売店舗が，控訴人の特約店だけでも約２００店舗以上に上ることや，控訴人より事業規模の大きな競業者も含めて同業他社が多く存在することなどから，原告各製品が限られた業界で取引されるものとはいえない。イ吸水パイプは水槽中の水を汲み上げて浄化するという機能に製品としての意味があるから，プラスチック製吸水パイプとガラス製吸水パイプには完全な代替性がある。原告各製品の年間販売量９００本は，到底多量とはいえず，同種製品がおよそ年間１万２０００本製造販売される市場規模からすれば，シェアも小さい。また，控訴人の水草関連商品が雑誌掲載されたのは，「自慢したいデザイン」として選ばれたにすぎず，原告各製品とはそもそも関連がない。ウ控訴人のホームページ画面上で原告各製品は他の商品と共に小さく紹介されているだけで，その形態も画面上では判然としない。したがって，インターネットでの広告が本件商品に関して強力な広告宣伝の役割を果たしたとはいえない。エ控訴人元代表者や控訴人が有名であることは，原告各製品の形態の周知性と関連しない。また，ＡＤＡブランドが有名であるとしても，需要者は当該ブランド名によって商品の出所識別をしているから，形態が周知であることの理由とはならない。
オ水草ショップに来た者のアンケート結果は，少数であることと，「ニューリリィパイプを知っている」「ガラス製であることやスリットがあることは知っている」と答える程度にとどまるから，原告各製品の商品形態が周知であることの根拠とはなり難い。
(4)争点(5)についての被控訴人の新たな請求及びそれに対する控訴人の反論
（被控訴人の新たな請求）
被控訴人は，本件文書の配布により，必ずしも規模が大きいとはいえない水草の栽培や観賞魚飼育製品の市場に関わる取引業者全ての間において，あたかも不正競争行為に及んだかのごとき悪印象が根強く広まり，金銭賠償によっては回復し難い目に見えない多大な損害を被った。このことは，原判決後も変わりがない。このような無形的な損害は，金銭賠償によっては填補できないものであるから，控訴人をして謝罪させる必要がある。
「アクア・ジャーナル」誌は，上記市場に関わる取引業者間で主に購読されている上，別紙謝罪文は原判決で認定された事実を客観的に伝えるものであり，表現も穏当であるから，必要以上に控訴人の信用や声望を貶めるものでない。よって，法１４条に基づき，被控訴人の信用回復のため謝罪文掲載が認められるべきである。
（控訴人の反論）
被控訴人の主張は，争う。
控訴人の特約店の多くが，被控訴人が控訴人の普及活動に便乗して，類似の製品を販売しようとしていることを理解しているため，被告各製品の取扱いを断っているものである。控訴人の特約店で被告各製品を販売していたのは，ごく一部にとどまる。
仮に，被控訴人の控訴人に対する請求のうち，差止め及び金銭賠償が認められる場合であっても，①被控訴人は控訴人の製品の知名度を利用する便乗商法をとり，被告各製品は原告各製品のコピー商品であるのに「特許出願中」と記載するなどオリジナリティがあるかのように偽装しており，悪質であること，②本件文書の送付は，控訴人の防御活動として過度なものとはいえないこと，③水草業界が狭い世界であって，本件訴訟の帰趨は直ちに周知になることから，差止め及び損害賠償で被控訴人の救済は十分であり，謝罪文掲載は認められる余地がない。
第３当裁判所の判断
当裁判所は，控訴人の第１事件に関する請求も，被控訴人の第２事件に関する請求（当審における拡張部分を含む。）も全部棄却すべきものと判断する。その理由は，以下のとおりである。
１認定事実
以下に掲記する証拠（摘示の書証には，枝番号の書証を含むことがある。）及び弁論の全趣旨から，次の事実を認定することができる。
(1)控訴人元代表者は，昭和５５年頃より，自然の生態系を水槽の中に再現することを「ネイチャー・アクアリウム」と名付け，これを広めてきた（甲８，１３）。ネイチャー・アクアリウムは，「水槽の中で魚・水草・微生物が作り出す生態系を維持しながら，自然の景観をヒントとした水草レイアウトを楽しめる」（甲１２）という点において，従来のアクアリウムと区別されるところ，控訴人は，平成４年の設立以降，ネイチャー・アクアリウムを広めるとともに，これに適した，水槽内のレイアウトを損なわない美観を重視した商品を開発・販売してきた。(2)吸水パイプは，魚の飼育及び水草栽培において水槽内の水をろ過するために必須の器具であるが，従来の商品は，プラスチック製などであって色が着いており（乙１８～２５），水槽の外から見えるため，水槽内の美観を損ねるといった問題点があった。そこで，控訴人は，平成６年頃，吸水パイプを水槽外から見えにくいガラス製とし，吸水口にネットなど可視的なものを被せることを避けてパイプの先端を扁平な扇形状とした（以下「原告旧製品」という。甲２，９７）。しかし，原告旧製品には，極めて小さい魚の場合，扇形状の口から誤引されるという問題があったため，控訴人は，パイプの先端を丸く閉じ，吸水口としてパイプ側面にスリットを入れた，原告各製品を開発し，これを，平成１５年５月より販売開始した（甲２，４６）。
(3)原告各製品の販売が開始された平成１５年５月頃から現在までを通じて，魚，水草等の観賞用水槽に用いる吸水パイプの形状としては，断面が一定の径の円形で，全体が逆Ｊ字状であるものが多数存在する。ただし，その材質はプラスチックやステンレスが多く，吸水時の水草や魚の誤引を防止するために水中に入れる側のパイプの先端開口部にストレーナー（メッシュ状になったキャップ様の部材）を装着して使用するのが一般的であって，無色透明のガラス製のものは，原告旧製品，原告各製品及び被告各製品以外に見当たらず，ストレーナーを用いずパイプ自体にスリットを設けて吸水口としその先端を閉塞したものは，原告各製品及び被告各製品以外に見当たらない。（甲６７，乙１８～２５）
(4)原告各製品の発売開始（平成１５年５月）から平成２６年１２月（原告製品３は平成２７年４月）までの間の出荷本数は，原告製品１が１８６５本，原告製品２が１６３３本，原告製品３が５８２１本である。（甲２，４５，９７）原告各製品の税抜小売価格は，原告製品１が１万２０００円，原告製品２が９８００円，原告製品３が８０００円である（甲１）。


(5)ア控訴人は，控訴人の商品カタログに，原告各製品の説明を写真と共に掲載した。製品の説明には，「吸水部をスリット状に加工したシンプルなガラス製吸水パイプです。」と記載されているが，商品写真のスリット部分は，目を凝らせば判明する程度である。同じ頁のサイズ表記の適合箇所を示した小さな図によれば，原告各製品に水平方向に複数のスリットが存在することが見て取れる（甲１の８６頁）。同カタログ中には，原告各製品を用いた水草レイアウトの写真も掲載されている（例えば，１５６頁）が，原告各製品は，透明であるため，目立たない。同カタログは，インターネットからダウンロードすることもできる（甲７）。イ控訴人は，控訴人のウェブサイト（甲６８）に原告各製品の説明を写真と共に掲載した。製品の説明には，「吸水部をスリット状に加工したシンプルなガラス製吸水パイプです。」と記載されているが，製品写真のスリット部分は，目を凝らせば判明する程度である。
ウ控訴人は，平成１５年５月頃以降，以下のとおり，雑誌に原告各製品を掲載した。
(ｱ)控訴人発行に係る，ネイチャーアクアリウム情報誌「アクア・ジャー
ナル」
①平成１５年７月号（甲５の８）
原告製品３の写真が掲載されている。透明であることは分かるが，先端が塞がれていること及びスリットが入っていることは判然としない。
②平成１６年１月号（甲５の９）
原告製品３の写真が掲載されている。透明であることは分かるが，先端が塞がれていること及びスリットが入っていることは判然としない。
③平成１６年１０月号（甲５の１０）
多数の控訴人の製品の写真がランダムに配置された頁の右端に，原告製品３らしき製品の一部が掲載されている。透明であること，先端が塞がれていること及びスリットが入っていることは分かる。
④平成１９年１１月号（甲５の１５）
原告製品２の写真が，説明文と共に掲載されている。説明文には，「吸水用のニューリリィパイプは，従来のリリィパイプの吸水部分を細いスリットに変更したものです。これにより，外観はさらにシンプルになり，水草の細かい葉などがフィルターに吸い込まれることも少なくなりました。」とある。写真からは，スリットが入っていることは分かるが，透明であること及び先端が塞がれていることは判然としない。
⑤平成２２年７月号（甲５の２２）
原告製品３の写真が掲載されている。透明であること，先端が塞がれていること及びスリットが入っていることは，判然としない。
⑥平成２２年１０月号（甲５の２３）
原告製品３の写真が掲載されている。透明であることは分かるが，先端が塞がれていること及びスリットが入っていることは，判然としない。
⑦平成２３年５月号（甲５の２４）
原告製品３の写真が掲載されている。透明であることは分かるが，先端が塞がれていること及びスリットが入っていることは，判然としない。
⑧平成２４年１月号（甲５の２５）
原告製品３の写真が，説明文と共に掲載されている。説明文には，「美しい水景には，ガラス器具の透明感にこだわりたい。」とある。写真からは，透明であることは分かるが，先端が塞がれていること及びスリットが入っていることは，判然としない。
⑨平成２６年４月号（甲５の３１）
原告製品３の写真が掲載されている。透明であることは分かるが，先端が塞がれていること及びスリットが入っていることは，判然としない。
⑩平成２６年９月号（甲５の３２）
原告製品３の写真が掲載されている。透明であることは分かるが，先端が塞がれていること及びスリットが入っていることは，判然としない。
⑪平成２６年１２月号（甲５の３３）
原告製品３の写真が掲載されている。透明であることは分かるが，先端が塞がれていること及びスリットが入っていることは，判然としない。
⑫平成２７年１月号（甲５の３４）
原告製品３の写真が掲載されている。透明であることは分かるが，先端が塞がれていること及びスリットが入っていることは，判然としない。
⑬平成２７年２月号（甲５の３５）
原告製品３の写真が，説明文と共に掲載されている。説明文には，「着色したプラスチックパイプとは異なり，透明なガラスパイプは水景に違和感なく溶け込みます。」とある。写真からは，透明であることは分かるが，先端が塞がれていること及びスリットが入っていることは，判然としない。
(ｲ)株式会社マリン企画発行に係る，観賞魚飼育関連情報誌「月刊アクアラ
イフ」
①平成１５年５月号（甲６の１）
控訴人の広告頁中に，原告製品３の写真が，説明文と共に掲載されている。説明文には，「ニュー・リリィパイプ（吸水用）は，吸水部分をスリット状にすることで，従来のタイプよりもスマートな形状になりました。キューブガーデンやスーパージェットフィルターにもよくマッチし，水槽内で目立たないため水草レイアウトの美観を損ねません。」とある。写真からは，透明であること，先端が塞がれていること及びスリットが入っていることが分かる。
②平成１５年１１月号（甲６の２）
控訴人の広告頁中に，原告製品３の写真が，説明文と共に掲載されている。説明文には，「スリット採用の新デザインで，大きなゴミの吸い込みを防止します。」とある。写真からは，透明であること，先端が塞がれていること及びスリットが入っていることが分かる。
③平成１７年８月号（甲６の４）
控訴人の広告頁中に，原告製品３の写真が，説明文と共に掲載されている。説明文には，「ＡＤＡでは，水槽の中や周辺で使用する製品の素材として，長年ガラスにこだわってきました。水の透明なイメージを損なわないためには，透明なガラスが最適なのです。美しく柔らかいフォルムのガラス製品は，水槽内でも目立たず，水景の美しさを際立たせます。」とある。写真からは，透明であること，先端が塞がれていること及びスリットが入っていることが分かる。
④平成１８年９月号（甲６の６）
控訴人の広告頁中に，原告製品２の写真が説明文と共に掲載されている。説明文には，「透明という美しさ。」とある。写真からは，透明であることは分かるが，先端が塞がれていること及びスリットが入っていることは判然としない。
⑤平成１８年１１月号（甲６の７）
控訴人の広告頁中に，原告製品２の写真が説明文と共に掲載されている。説明文には，「外部式フィルターの吸水・出水パイプもガラス製に。水槽内で目立たず，出水パイプには油膜軽減の効果もあります。」とある。写真からは，透明であることは分かるが，先端が塞がれていること及びスリットが入っていることは判然としない。


⑥平成１９年１２月号（甲６の８）
控訴人の広告頁中に，原告製品２の写真が掲載されている。写真からは，透明であることは分かるが，先端が塞がれていること及びスリットが入っていることは判然としない。
⑦平成２６年１２月号（甲６の１４）
控訴人の広告頁中に，原告製品３の写真が掲載されている。写真からは，透明であることは分かるが，先端が塞がれていること及びスリットが入っていることは判然としない。
(ｳ)株式会社マリン企画発行に係る，水草関連情報誌「アクアプランツ」平成６年１号に，原告製品３の写真が説明文と共に掲載されている。説明文には，「ガラス製の・・・吸水口」とある。写真からは透明であることは分かるが，先端が塞がれていること及びスリットが入っていることは判然としない。（甲６０）(ｴ)原告各製品は，控訴人のホームページ中にあるＹｏｕＴｕｂｅ動画中に映されている（甲７３～７５）。その静止画像からは，透明であることは分かるが，先端が塞がれていること及びスリットが入っていることは判然としない。エ控訴人の製品は，平成１４年頃以降，水草レイアウトに使用するのに適した製品であると，各種雑誌に紹介された（甲９，１３，１４の１，１９の３，２２の１及び２）。
オ控訴人は，平成１５年頃以降，アクアリウム・ファンにはよく知られるメーカーであると，各種雑誌及び新聞に紹介された（甲１０～１３，１４の１，１５，１６，１９の２，２０）。
カ控訴人元代表者は，平成１２年頃以降，「ネイチャー・アクアリウム」の提唱者であり，写真家であると，各種雑誌及び新聞に紹介された（甲８，１０，１１，１３，１４の１及び２，１６，１７，１８の１～５，１９の１及び２，２０，２１の１及び２，２２の２，２３～２６，６９～７２）。キ控訴人は，控訴人の製品を使った作品を，平成２４年に東京都のすみだ水族館（甲５の２６）や，平成２７年にポルトガルのリスボン海洋水族館（甲５の３５，２６）に展示し，ＹｏｕＴｕｂｅを用いてウェブ上に掲載（甲７４～７７）するなどした。
ク控訴人は，平成６年３月１日から平成２７年１月３０日までの間に，宣伝費として１８億２４４４万４６３８円を支出した（甲４４）。(6)平成１４年度の，水草を含む観賞魚市場全体の売上げは２３５億円と推定され，このうち，水草は２３億円である（甲１０２）。(7)観賞用水槽の吸水パイプを取り扱う小売店は，平成２７年頃，全国で１０００店以上あるとされる（乙２９）ところ，アンケート結果によれば，少なくとも，控訴人の製品を取り扱っている６９店舗は，原告各製品は水草業界で有名であると認識している（甲６５）。また，控訴人のギャラリー来館者，控訴人従業員が講師である動物，ペット飼育の専門学校の学生及び教職員，控訴人の製品を取り扱う小売店を訪れた一般消費者合計１１０人を対象としたアンケートの結果によれば，対象者のうち１０８人が，原告各製品を含「ニュー・リリィパイプＶシリーズ」は，「水草業界では皆がすぐにＡＤＡ製品と分かる。」「水草業界では大部分の人がすぐにＡＤＡ製品と分かる。」「水草業界では半分位の人がすぐにＡＤＡ製品と分かる。」と回答した（甲８２～９４）。
(8)ア被控訴人は，平成２６年９月頃より，被告各製品を製造販売した。イ被告各製品は，原告各製品と同様に用いられる吸水パイプである。被告各製品のケースに挿入されている紙には，「クリスタルパイプシリーズ」「吸水パイプ」「小魚などを吸い込む恐れがありますので，小魚などがいる水槽では，ストレーナー部分専用スポンジを付けてご使用ください。」と表示されている（甲５４，５６，乙１０，１１）。
被告各製品は，卸問屋を通じて，又は直接，原告各製品の販売特約店のうち６社（甲３），通信販売，ホームセンターや熱帯魚の専門店で販売されている。卸問屋には，「株式会社日本水族館」「吉田観賞魚販売株式会社」「株式会社清水金魚」など，魚を扱っていることが明らかな会社が含まれている（乙２８別紙２）。また，通信販売では，被告各製品は，「熱帯魚飼育用品」中の「フィルター／ポンプ」に分類されており，「クリスタルパイプは，外部式フィルターに使用できるガラス製のパイプです。インテリア製に優れて，水槽内で目立ちにくく，レイアウトの邪魔をしません。エーハイム，ＶＸパワーフィルター，パワーボックスなどに使用できます。」「吸水パイプは小魚などを吸い込む恐れがありますので，小魚などがいる水槽では，ストレーナー部分専用スポンジを付けてご使用ください。」と説明されている（甲５５）。さらに，ホームセンターや熱帯魚の専門店では，被告各製品は飼育器具の一部として販売されており，水草用としては販売されていない（乙３４）。ウ被告製品１の卸売価格は，１０００円であり，被告製品２の卸売価格は，９５０円である（乙２８）。
エ被告各製品は，発売元が「ウィスナ」とされ（甲５６），被控訴人ではない，第三者のＪＡＮ企業コードが付されて販売されていた（甲６１）。(9)控訴人は，平成２６年１０月７日頃，被控訴人に対し，原告製品１及び２は特徴ある形態を有し水草業界及び消費者において広く認識されているところ，被告各製品の形態は原告製品１及び２とほぼ同一であるから，被告各製品の販売は法２条１項１号の不正競争行為に当たるとして，その販売中止等を求める通知書を送付した（乙１。以下「本件通知書」という。）。


(10)控訴人は，平成２６年１１月頃，原告各製品を含む控訴人の製品を取り扱う問屋及び小売店（以下「控訴人の販売特約店」という。）に対し，「類似製品の取り扱いについて」と題する本件文書を送付した。本件文書には，「これまで，弊社製品を模倣した類似製品が他社より販売された場合，特に悪質な類似製品を販売する業者について，弊社では例えば，以下のように法的措置を含めた断固とした態度で対応して参りました。」「平成１８年より，・・・などの会社と，模倣品の差し止めの警告をおこない，訴訟を含むあらゆる対抗措置，賠償金の請求などを行ってきました。訴訟では不正競争防止法に基づき，弊社製品の有名性が認められ勝訴となっております。」「今年の７月には，・・・に対し，ガラス製品（パレングラス，リリィパイプ），トリミング専用ハサミ，プロシザース・ウェーブの模倣品の販売中止を求めて，警告し，販売中止をさせました。今回，新たに，有限会社マツダに対して，ニューリリィパイプの模倣品の販売中止と，損害賠償，在庫の破棄を求め，代理人を通じて警告文を送付しております。」「弊社としましては，今後も類似製品を扱う業者は黙認することなく対処していきます」と記載されている（乙１２，１３）。(11)新潟地方裁判所は，平成２０年２月１９日，控訴人が原告となり競業他社を提訴した不正競争防止法違反行為差止等請求事件（平成１８年(ワ)第１９９号。以下「別件訴訟」という。）の判決において，水草関連商品業者等の取引者及びその需要者の間では，控訴人が販売している水草用ハサミ，二酸化炭素拡散器及び二酸化炭素計測器の形態が控訴人の製品であることを表示するものとして広く認識されている，と認定した（甲４）。
２争点(1)－ア（原告各製品の形態が商品等表示に当たるか）について(1)法２条   1項１号は，他人の周知な商品等表示と同一又は類似の商品等表示を使用することをもって不正競争行為と定めたものであるところ，その趣旨は，周知な商品等表示の有する出所表示機能を保護するため，周知な商品等表示に化体された他人の営業上の信用を自己のものと誤認混同させて顧客を獲得する行為を防止することにより，事業者間の公正な競争を確保することにある。同号にいう「商品等表示」とは，「人の業務に係る氏名，商号，商標，標章，商品の容器若しくは包装その他の商品又は営業を表示するもの」をいう。商品の形態は，商標等と異なり，本来的には商品の出所を表示する目的を有するものではないが，例外的に，商品の形態自体が特定の出所を表示する二次的意味を有するに至る場合がある。そして，このように商品の形態自体が特定の出所を表示する二次的意味を有し，法２条１項１号にいう「商品等表示」に該当するためには，①商品の形態が客観的に他の同種商品とは異なる顕著な特徴を有しており（特別顕著性），かつ，②その形態が，特定の事業者によって長期間独占的に使用され，又は短期間であっても極めて強力な宣伝広告や爆発的な販売実績等により，需要者においてその形態を有する商品が特定の事業者の出所を表示するものとして周知になっていることを要する（周知性）ものと解するのが相当である。そして，同号の不正競争は，自己の商品又は営業を他人の商品又は営業と混同させる行為を規制したものであり，被疑侵害物品又は営業を周知な商品等表示の付された他人の商品又は営業と混同する者は，被疑侵害物品又は営業の需要者であるから，商品等表示が周知であるか否かは，被疑侵害物品又は営業の需要者を基準として判断すべきである。(2)ア原告各製品は，いずれも，全体が無色透明な逆Ｊ字状のガラス製吸水パイプである，長い方の下端が丸まって閉塞している，長い方の下端外面に水平なスリット状の吸水口が複数併設されている，という特徴を有している。上記１(3)のとおり，このうち，①全体が無色透明なガラス製吸水パイプであること，②長い方の下端が丸まって閉塞していること，③長い方の下端外面に水平なスリット状の吸水口が複数併設されていること，という形態上の特徴は，原告各製品以外の他社製品には見られないものであるから，被告各製品販売開始前までに，特別顕著であるといえるか否かはさておき，原告各製品が有する，他の同種商品とは異なる特徴的な形態であったということができる。
イ上記１(8)のとおり，①被告各製品は吸水パイプであって水草栽培のみならず魚の飼育にも用いることができること，②その包装に記載された説明からは小魚を飼育する水槽で用いられることが予定されていること，③魚の飼育を趣味とする者が訪れる店舗で販売されること，④通信販売でも熱帯魚飼育用品に分類され，小魚を飼育する水槽で使用することを前提とする説明文が付されていることからすれば，被告各製品の需要者は，水草栽培を趣味とする者ばかりではなく，魚の飼育を趣味とする者を広く含むと解される。
他方，原告各製品を含む控訴人の製品は，上記１(5)エ～クのとおり，高額な宣伝広告費を費やし，各種雑誌に掲載されるなどして，主に水草栽培を趣味とする者を対象として宣伝広告された。しかし，原告各製品の上記①～③の形態のうち，②長い方の下端が丸まって閉塞していることについては，上記１(5)ウの雑誌に掲載された広告の写真上も判然としないことが多く，閉塞していることが文章でも説明されておらず，③水平なスリット状の吸水口があることについては，上記１(5)ウの雑誌の一部に説明文が付されている（甲５の１５，６の１及び２）ものの，その時期は平成１５年と同１９年に限られ，写真上も判然としないことが多い。また，上記１(5)ウの原告各製品が掲載された雑誌のうち，(ｱ)の「アクア・ジャーナル」，(ｳ)の「アクアプランツ」は，水草栽培を趣味とする者を対象とした雑誌であるから，魚の飼育を趣味とする者が購読することは少ないと考えられ，(ｲ)の「月刊アクアライフ」は，魚の飼育を趣味とする者が購読すると認められるが，頒布部数は不明である。さらに，上記１(6)のとおり，水草栽培を趣味とする者の市場は水草を含む観賞魚市場全体の１割程度であるものと推測されることに加え，原告各製品の販売数は年間９００本程度と，吸水用パイプの市場規模全体は不明であるものの，圧倒的に少ない販売数と考えられる。
ウ以上のことからすれば，被告各製品の需要者である水草栽培を趣味とする者及び魚の飼育を趣味とする者の間で，原告各製品の形態が周知となったと認めることはできない。


なお，上記1(7)のアンケート結果については，回答者が，小売店７０店舗，一般消費者等合計１１０人とその数が限られている上，回答した一般消費者等は，控訴人のギャラリー来館者，控訴人従業員が講師をしている動物等専門学校の学生及び教職員，控訴人の製品を取り扱う小売店を訪れた者であって，上記(2)イのような被告各製品の幅広い需要者のうち，特に水草栽培を好む者が多く含まれていると考えられることからすれば，このアンケート結果をもって，被告各製品の需要者の間で原告各製品が周知であったと認めることはできない。
(3)アこれに対して，控訴人は，熱帯魚業界と水草業界は区別されるべきであり，原告各製品は被告各製品に比し高額であり，原告旧製品は平成６年から年間約４００本販売され，原告各製品は原告旧製品から通算すれば約２１年間にわたり販売されているから，原告各製品の年間平均９００本程度は，十分多量といえる，と主張する。
しかし，上記(2)イのとおり，被告各製品の需要者は，水草栽培を趣味とする者のみならず，魚の飼育を趣味とする者も含まれるから，水草栽培を趣味とする者のみが需要者であることを前提とする控訴人の主張には，理由がない。イまた，控訴人は，原告各製品は控訴人のホームページで宣伝されており，昨今ではインターネットにおける宣伝効果は強力だから，原告各製品は周知である，と主張する。
しかし，インターネット上では他の競合製品も同様に宣伝されているから，単にホームページに掲載されているのみで周知とはいえない。上記１(5)ア及びイのとおり，インターネット上では，原告各製品は，「吸水部をスリット状に加工したシンプルなガラス製吸水パイプです。」という簡素な説明が付され，製品写真も，スリット部分は目を凝らせば判明する程度のものにすぎないから，これを原告各製品の形態を周知と認める根拠とすることはできない。
控訴人の主張には，理由がない。
ウさらに，控訴人は，控訴人及び控訴人元代表者は水草業界において相当な知名度を有しており，控訴人の各種製品を用いた水草のレイアウトがテレビで取り上げられたから，控訴人及び控訴人の各種製品の知名度が上がり，原告各製品も周知である，と主張する。
しかし，控訴人や控訴人元代表者が相当な知名度を有していることは，控訴人の会社名や原告各製品に付された製品ブランドが周知であることの根拠になるとしても，原告各製品の形態の周知性を根拠付けるとはいい難い。控訴人の主張には，理由がない。
３よって，その余の点を判断するまでもなく，控訴人の第１事件の請求には，理由がない。
４争点(3)（法２条１項１４号の不正競争に基づく差止請求及び損害賠償請求の可否）について
(1)法２条１項１４号の不正競争の成否についてア法２条１項１４号の不正競争といえるためには，「他人の営業上の信用を害する虚偽の事実」を告知したことが必要であるところ，本件文書の標題及び記載内容は，原判決「事実及び理由」第２，１(4)及び前記１(10)のとおりであり，ここに記載された事実が「虚偽の事実」であるか否かについて判断する。本件文書には，①控訴人は，従前から控訴人の製品と類似する製品が他社より販売され，特に悪質な場合には，法的措置を含めた対応をしてきたこと，②悪質な場合の例として，他社に対して判決により法に基づいて模倣品の販売等の差止めが認められた事例を示した後，被控訴人に対して原告各製品の模倣品の販売中止，損害賠償，在庫の破棄を求めて警告文を送付したこと，③控訴人は，今後も，控訴人の製品と類似する製品を取り扱う業者に対しては同様の措置をとること，が記載されている。
この記載によれば，本件文書では，本件通知書などと異なり，被控訴人が不正競争行為を行ったと明示的な指摘がなされているわけではないが，控訴人が悪質な場合に法的措置を含めた対応をしており，実際に法に基づいて差止めが認められた事例に続いて，被控訴人に対して模倣品の販売の差止め等を求める警告文を送付したことが示されている以上，この文書に接した読者は，その全体の趣旨から，被告各製品は原告各製品の商品等表示として周知である形態と類似の形態を採用したものであって，被控訴人の被告各製品販売は不正競争行為に該当することが指摘されているものと理解することができる。他方，前記２のとおり，原告各製品の形態は需要者の間で周知であったとは認められないから，商品等表示とはいえず，被控訴人の被告各製品の譲渡等は不正競争行為に該当するものではない。よって，本件文書は，「虚偽の事実」を記載したものであり，本件文書を送付することは，これを受領した控訴人の販売特約店に対し，被控訴人の信用を害する虚偽の事実を告知するものと認められる。そして，控訴人と被控訴人は，観賞用水槽の吸水パイプという同一用途の商品を扱うものとして競争関係にあるから，控訴人による本件文書の送付は法２条１項１４号の不正競争に該当すると認められる。イ(ｱ)これに対して，控訴人は，本件文書は，類似品に対する控訴人の基本的姿勢を，現実に控訴人が取り扱った例を摘示して述べた文書であり，虚偽の事実を告知したものではない，と主張する。
しかし，前記アのとおり，本件文書には，被控訴人の被告各製品の販売行為に対する警告文の送付が，以前に他社に対して判決により法に基づいて模倣品の販売等の差止めが認められた事例に続いて記載されているから，控訴人が，被控訴人の被告各製品の販売行為を同様の不正競争行為とみなしていると理解することができ，虚偽の事実が記載されているといえる。
控訴人の主張には，理由がない。
(ｲ)また，控訴人は，本件文書は被控訴人という特定の者を非難する書面ではなく，その送付は社会通念上許される正当行為である，と主張する。しかし，前記アのとおり，本件文書には，警告文を送付した相手方として被控訴人の名称が明記されており，被控訴人の行為が不正競争行為である趣旨が読み取れるのであるから，被控訴人を特定して非難したものであるといえる。控訴人の主張には，理由がない。
(2)差止請求の可否について
被控訴人は，法３条1項に基づき，控訴人に対し，将来において被告各製品の販売行為が不正競争に該当するとの事実を告知し，又はこれを記載した文書を配布することの差止めを求めるものであるから，被控訴人の差止請求が認められるためには，控訴人の不正競争行為によって，被控訴人の営業上の利益を侵害されるおそれがあることが必要である。


平成２７年７月１６日判決言渡同日原本受領    裁判所書記官平成２７年(ネ)第１００２０号損害賠償等請求控訴事件
原審・東京地方裁判所平成２５年(ワ)第５７１４号
口頭弁論終結日平成２７年６月１８日
判     決
控訴人          株式会社ハートウィング
控訴人           Ｘ
両名訴訟代理人弁護士        羽根一成
上記訴訟復代理人弁護士        橋本一成被控訴人         株式会社石井式国語教育研究会代表者   代表取   締役       赤澤美治訴訟代   理人弁   護士       鴨田哲郎同                            三枝   充同                           早   田   由布子
主     文
１本件控訴をいずれも棄却する。
２控訴費用は控訴人らの負担とする。
事実及び理由
第１控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２被控訴人は，控訴人株式会社ハートウィング（以下「控訴人会社」という。）に対し，３２１４万２１８４円及びこれに対する平成２５年３月１５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３被控訴人は，控訴人Ｘ（以下「控訴人Ｘ」という。）に対し，５５０万円及びこれに対する平成２５年３月１５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
本判決の略称は，原判決に従う。
１本件は，控訴人Ｘが，被控訴人による虚偽内容の本件文書１ないし４の送付によって同控訴人の名誉が毀損されたと主張して，被控訴人に対し，不法行為による損害賠償請求権に基づき慰謝料５００万円及び弁護士費用５０万円の合計５５０万円並びに訴状送達日の翌日である平成２５年３月１５日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めるとともに，控訴人会社が，被控訴人による虚偽内容の本件文書１及び２の送付は，控訴人会社の名誉を毀損するとともに営業上の信用を害する虚偽の事実を告知又は流布するものであって，不法行為又は不競法２条１項１４号の不正競争に当たり，また，被控訴人による虚偽内容の本件文書５の送付は，控訴人会社の顧客を奪取する不法行為に当たると主張して，被控訴人に対し，不法行為又は不競法４条による損害賠償請求権に基づき無形損害１０００万円，逸失利益１９２２万０１６８円及び弁護士費用２９２万２０１６円の合計３２１４万２１８４円並びに訴状送達日の翌日である前同日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。
原判決は，本件文書１ないし４の表現は，いずれも控訴人Ｘの社会的評価を低下させるものであるが，被控訴人が本件文書１ないし４を送付したことは，いずれも名誉毀損についての違法性又は故意・過失を欠くものと認められるから，被控訴人の上記行為は，控訴人Ｘに対する名誉毀損の不法行為を構成しない，本件文書１及び２の表現は，いずれも控訴人会社の社会的評価を低下させるものであるが，被控訴人が本件文書１及び２を送付したことは，いずれも名誉毀損についての違法性を欠くものと認められるから，被控訴人の上記行為は，控訴人会社に対する名誉毀損の不法行為を構成しない，本件文書１及び２に記載された事実が虚偽であることは何ら具体的に立証されておらず，かえって本件文書１及び２に記載された事実の重要な部分は，いずれも真実であると認められるから，被控訴人による本件文書１及び２の送付は不競法２条１項１４号の不正競争に該当しない，被控訴人が本件文書５を送付したからといって，それが，控訴人会社の顧客を奪取する行為と評価することはできないから，顧客奪取の不法行為は成立しないと判断して，控訴人らの請求をいずれも棄却したことから，控訴人らが，原判決を不服として控訴したものである。
２前提事実
原判決の「事実及び理由」の第２の２記載のとおりであるから，これを引用する。
３争点
争点は，原判決の「事実及び理由」の第２の３記載のとおりであるから，これを引用する。
第３争点に関する当事者の主張
争点に関する当事者双方の主張は，以下の１及び２のとおり，当審における当事者の主張を付加するほかは，原判決の「事実及び理由」の第３記載のとおりであるから，これを引用する。
１原判決の「事実及び理由」の第４の２「被告の事業と振興協會及び原告会社と
の関係について」について
〔控訴人らの主張〕
(1)ア原判決（２６頁）は，「被告は，昭和５８年５月７日の設立時から能力開発教室を開設し，平成２年には恵比寿南の教室を運営していたのであって，その後，平成３年に，一旦その営業を登龍館に譲渡したものの，平成１６年９月６日成立の被告と登龍館との裁判上の和解により，その営業譲渡契約を解除して，能力開発教室を再び被告が運営することとされ，それ以後は，実際に，被告が恵比寿南の教室を運営して，そこに通う生徒の保護者らとの間で契約を締結し，同教室において生徒に対する日本語教育を行っていたと認められるのであるから，被告による同教室の経営・運営が，上記和解より後の同年１０月１５日付け本件合意書に基づいて振興協會から委託されたものであったと認めることはできない。」と認定した。
イしかし，被控訴人が恵比寿南の教室を運営していたのは平成２年から平成３年の１年間にすぎず，登龍館との和解当時，被控訴人は平成３年から平成１６年までの１３年間，休眠状態であり，登龍館との和解の前後で連続性はない。そして，石井式漢字教育の関連事業の再出発に当たり，石井式漢字教育法の創始者であるＡが，登龍館で失敗した経験を踏まえ，Ａ自身が理事長を務める振興協會に顧客関係を含む石井式漢字教育の関連事業の全てを集約することを意図して，被控訴人から振興協會に経営を委託する平成１６年１月２７日付け「経営委託契約書」（乙２１）を作成し，さらに，自身の関与していない被控訴人を振興協會の下の実働部隊として位置付けることを意図して，振興協會から被控訴人に経営を委託する同年１０月１５日付け本件合意書（甲９）を作成した。


原判決が到底合理性はないとする上記二回の経営委託に関する控訴人Ｘの，「被告から振興協會への経営委託は，登龍館との裁判で，石井式の普及がどうなるか，被告の立場がどうなるか，全く不明であったことから，Ａが先を見越して，振興協會の立場を明確にするということで整えた」，「振興協會から被告への経営委託は，登龍館との裁判が和解で終わり，Ａが実際の運営の方法を考えたときに，石井式を使って，石井式の漢字教育の普及を図りたいということで整えた」との趣旨の供述は，上記を説明したものである。振興協會の名誉会長であるＢが，その作成した被控訴人宛の文書（甲４９）において，「模範授業等の依頼は日本漢字教育振興協會が受け，株式会社石井式国語研究会に業務委託する」ことを指示しているのは，石井式漢字教育の関連事業は振興協會に集約されており，その下に実働部隊として位置付けられているのが被控訴人であると認識していたからにほかならない。さらに，被控訴人は，控訴人Ｘを解任したわずか５日後の平成２４年６月２９日には，新しい教室に移転し，新しい電話番号及びＦＡＸ番号を用意しているが（甲３），これは，被控訴人自身も，振興協會から本件合意書を解除されたことにより（甲１０），恵比寿南の教室を運営することができなくなることを認識していたからである。
(2)ア原判決（２８，２９頁）は，「被告が行う絵本の販売事業や課外教室事業については，そもそも本件合意書（甲９）にも何ら記載がないのであって，そのほかにも，これらの被告の事業が振興協會からの経営委託に基づくものであることを窺わせる証拠はない。」と認定した。
イしかし，被控訴人の事業が振興協會からの経営委託に基づくものであることを窺わせる証拠として「平成２１年６月１日締結のＮＰＯ法人日本漢字教育振興協會と（株）石井式国語教育研究会との協力関係維持並びに対価支払に関する基本合意書に付随する覚書」（乙３６）がある。乙３６では，「石井式漢字絵本（青い鳥文庫・ひよこシリーズ）の普及」（控訴人ら注：普及とは，絵本の販売を指す。）及び「教室事業（能力開発教室・青い鳥倶楽部・通信教育生徒）」（控訴人ら注：青い鳥倶楽部とは，課外教室を指す。）も，恵比寿南の教室（能力開発教室）と同じく，事業収入を被控訴人に帰属させ，被控訴人から振興協會へ会費（協力費）名目で金銭を移動させる仕組みになっている。
Ａが，振興協會に石井式漢字教育の関連事業を集約し，被控訴人をその下の実働部隊として位置付けており，これに，絵本の販売事業や課外教室事業も含まれることは，関係者に共通した認識である。そのため，前記(1)イの甲４９には「模範授業等」に関する指示があるし，課外教室の講師は振興協會に所属し，振興協會の名刺（甲５０）を持って活動していた。
〔被控訴人の主張〕
(1)被控訴人は，昭和５８年から恵比寿において能力開発教室を行っていたが，平成３年１月２７日，登龍館に能力開発教室を運営する事業を譲渡し，同日以降，登龍館が能力開発教室を運営していた。その後，登龍館と被控訴人の訴訟上の和解において，登龍館が被控訴人に対し，能力開発教室を運営する事業を譲渡し，平成１６年１１月１日以降，恵比寿教室は被控訴人がその費用と責任をもって運営すること等が定められ（乙１７の１），被控訴人は，それまで登龍館の従業員であったＣらを雇い入れ（乙１７の２），能力開発教室事業につき顧客と契約を締結し，生徒に対し漢字教育を行っていた。原判決（２５頁）は，上記のような，能力開発事業の開設の経緯及び被控訴人が登龍館から能力開発教室の事業譲渡を受け，能力開発教室事業につき顧客と契約を締結し，生徒に対し漢字教育を行っていたことをもって，本件合意書（甲９）によって振興協會から能力開発事業の経営を委託されたものではないと判断しており，正当である。
控訴人らの主張によれば，被控訴人から振興協會に経営を委託する「経営委託契約書」（乙２１）と，振興協會から被控訴人に経営を委託する本件合意書（甲９）はワンセットの合意書であることになるから，登龍館との和解の前後のほぼ同時期に作成されたものでなければ不合理である。しかし，乙２１は登龍館との和解から８か月も遡った平成１６年１月に作成され，甲９はその９か月後である同年１０月１５日付けとなっている。また，控訴人らの主張によれば，乙２１及び甲９のいずれを作成した時点においても，振興協會に石井式漢字教育の関連事業を集約し，被控訴人は，あくまで振興協會の下の実働部隊であるという一貫した意思を有していたということになるが，そうであれば，その旨を乙２１及び甲９に記載し，一見不自然に見える真逆の経営委託の意図を説明してしかるべきであるが，そのような記載は全くない。そして，控訴人ら指摘にかかる控訴人Ｘの原審における供述をみても，振興協會に石井式漢字教育関連の事業を集約するなどという意図があったとは解されず，むしろ，不安定であった振興協會に立場を与えるため，形式上，乙２１を作成したと述べているものと解される。
さらに，控訴人らの，被控訴人が，控訴人Ｘ解任のわずか５日後の平成２４年６月２９日に新しい教室に移転し，電話番号及びＦＡＸ番号を用意しているのは，振興協會から本件合意書を解除されたことによって恵比寿南の教室を運営することができなくなることを被控訴人らが認識していたからであるとの主張は，控訴人Ｘらによる被控訴人の財産奪取の経緯を踏まえない暴論である。すなわち，被控訴人の臨時株主総会の直前，控訴人Ｘは，被控訴人が課外教室事業を行うために賃借していた教室について，振興協會に対して借主たる地位の譲渡を行って被控訴人が使用できないようにし（乙６），控訴人Ｘが貸主として被控訴人に賃貸していた足立区所在の被控訴人事務所についても，賃貸借契約を解約し（乙７），これらの行為により，Ｃら被控訴人従業員は，株主総会翌日以降，恵比寿事務所に入ることができない状況に陥り，また，控訴人Ｘは，臨時株主総会での退任を見越して被控訴人の電話を解約し，被控訴人が外部から電話連絡を受けることができないようにした。このような控訴人Ｘらの行為があったため，被控訴人は，株主総会後，直ちに営業を再開すべく，新しい教室への移転及び電話番号の取得をせざるを得なかったのである。被控訴人の上記行動は，振興協會から本件合意書を解除されたことが法的に有効なものと認識して行ったものではない。
以上のとおりであるから，控訴人らの主張は，極めて不自然，かつ，裏付けのないものであることが明らかである。


(2)原判決が正当に判示するとおり，本件合意書（甲９）の対象は，能力開発教室に限定されている。能力開発教室以外の事業である絵本の販売事業及び課外教室事業の全てが，石井式漢字教育の関連事業として本件合意書の対象となっているなどとは到底読み取れない。
２争点(1)ア(イ)（本件文書１ないし４による名誉棄損の不法行為の成否－違法性及び故意・過失の有無）について
〔控訴人らの主張〕（(3)については控訴人Ｘの主張）
(1)本件文書１の真実性等について
原判決（３６，３７頁）は，「被告の行っていた石井式漢字教育の事業が原告会社に引き継がれたという事実がないにもかかわらず，原告会社が，生徒の保護者に対して，被告に代わって原告会社が石井式漢字教育を行うことになり，それに伴い授業料の振込先も変わる旨を通知したこと…が認められるから，被告の見解の前提とされた上記事実は，その重要な部分について真実であるといえる。」と判断した。
しかし，上記判断は，石井式漢字教育の事業主体が振興協會ではなく，被控訴人であるという誤った事実を前提とするものであるし，実際に控訴人会社は，振興協會から委託を受け（甲１１），恵比寿南の教室を運営しているのであるから，同教室に通う生徒の保護者が，控訴人会社に授業料を支払うのは当然であり，控訴人会社の預金口座を案内することは，振込詐欺罪の前提となる欺罔行為に当たらない。
(2)本件文書２の真実性等について
原判決（３９頁）は，「被告が，振興協會からの経営委託に基づいてその事業を行っていたとの事実はそもそも認められず，また，仮にそのような経営委託があったとしても，振興協會からの経営委託の終了によって，被告の事業が振興協會ないし原告会社に移転するわけではないから，いずれにせよ，被告がその事業を継続することが不可能であったということはできない。…そうすると，原告Ｘが，被告の事業継続が十分可能であるにもかかわらず，被告の事業を継続しないことを前提に，被告の全財産を処分し，しかも，それについて何ら説明することなく被告の代表取締役を辞任し，これによってその後の被告の事業継続に著しい支障をもたらしたことは，被告の代表取締役としての善管注意義務（会社法３３０条・民法６４４条）及び忠実義務（会社法３５５条）に照らして妥当なものではなかったといわざるを得ない。」と判断した。しかし，上記判断は，石井式漢字教育の事業主体が振興協會ではなく，被控訴人であるという誤った事実を前提とするものであるから，失当である。
(3)本件文書３及び４の真実性等について
ア   原判決（４０，４１頁）は，「絵本の著作者であるＤらが，当時原告Ｘが代表者を務めていた被告に対し，Ｄら著作者に無断で絵本を増刷し販売しているとして，その印刷，出版等の差止め等を求めた仮処分命令申立事件において，裁判所が，被告に対して絵本の印刷，出版，販売及び頒布の差止めを命じる別件出版禁止等仮処分決定（本判決注：東京地方裁判所平成２３年（ヨ）第２２０１２号出版等禁止仮処分申立事件について，同裁判所が同年５月１２日にした決定。以下「別件出版禁止等仮処分決定」という。）を出し，また，その本案である別件出版差止等請求事件（本判決注：東京地方裁判所平成２３年（ワ）第８２２８号出版差止等請求事件。以下「別件出版差止等請求事件」という。）においても，裁判所が，同様の差止めと損害賠償請求を認容したこと，その後，裁判所の決定及び判決に反して，原告Ｘが被告の代表者として，被告の商品である絵本等を原告会社に売却したこと，Ｄら著作者が，平成２４年９月３日付け「告発状」を作成し，警察において，原告Ｘ，原告会社代表者及びＥの３名を強制執行妨害罪（刑法９６条の２）で告発する旨の申出をしたことが認められるから，原告Ｘらの行為が強制執行妨害に当たると判断するとのＤらの法的な見解の前提となった事実及びＤらが原告Ｘらを刑事告発した事実は，いずれもその重要な部分において真実であると認めることができる。」と判断した。
しかし，刑法９６条の２は，「強制執行を妨害する目的で，次の各号のいずれかに該当する行為をした者は，…一強制執行を受け，若しくは受けるべき財産を隠匿し，損壊し，若しくはその譲渡を仮装し，又は債務の負担を仮装する行為」と規定しており，裁判所の仮処分決定及び判決に反して，仮処分決定及び判決において差止めの対象となっている絵本を売却したとしても，強制執行妨害罪の成否とは関係がない。
また，強制執行妨害罪に該当する事実は，強制執行妨害をする目的で，強制執行を受けるべき財産の譲渡を仮装する行為であり，真実の譲渡であれば，強制執行を免れる目的で，債権者に不利益をきたしても本罪を構成しないと解されているところ，本件における絵本については，売買契約が締結され（乙３），代金が現実に支払われているから（乙８の１），本件文書３及び４は，犯罪を構成しない事実ないし犯罪の成立とは関係のない上記事実を前提とするものであり，原判決のように「原告Ｘらの行為が強制執行妨害に当たると判断するとのＤらの法的な見解の前提となった事実及びＤらが原告を刑事告発した事実は，いずれもその重要部分において真実であると認めることができる。」とする余地はない。
イ原判決（４１，４２頁）は，「被告が所有していた絵本等の商品を原告会社に売却する際に作成された売買基本契約書（乙３）には，売買対象となる商品の一部が販売禁止の差止訴訟の対象となっており，そのことを前提に売買代金額を算出したことが明記されていること（乙３・第２条），同契約締結の当時，その当事者である被告の代表者であった原告Ｘ及び原告会社代表者の双方が，上記認識を有していたこと（原告会社代表者・１８頁）……上記売買契約の商品一覧表（乙３別紙）には，別件出版差止等請求事件の判決（乙１４）で販売等の差止めの対象となった絵本と同じ名称の絵本が多数含まれていることからすれば，上記売買契約の対象となった絵本には，別件出版差止等請求事件の判決及びその保全事件の別件出版禁止等仮処分決定において販売，頒布等が禁止された絵本が含まれていたことは明らかというべきである。」と判断した。


しかし，被控訴人（当時の代表者は控訴人Ｘ）は，別件出版禁止等仮処分決定（甲２９）がされたことにより，絵本の配本ができなくなるのを回避するため，別件出版禁止等仮処分決定の対象となった絵本（甲３０～３８）に代えて，急遽，挿絵を別のものに差し替えた新しい絵本（甲３９～４７）を製作したのであって，控訴人Ｘが被控訴人の代表者として控訴人会社に売却したのもこの新しい絵本であり，別件出版禁止等仮処分決定の対象となった絵本を売却した事実はない。そして，被控訴人の株式会社ジュベナイルに対する平成２３年９月２６日及び同年１０月４日の各２００万円の振込み（甲４８）は，上記の新しい絵本を製作した際の経費の支払の一端である。また，別件出版禁止等仮処分決定の対象となった絵本（９タイトル。甲２９の別紙）と別件出版差止等請求事件の判決で対象となった絵本（２９タイトル。乙１４の別紙）は一致しておらず，被控訴人（当時の代表者は控訴人Ｘ）は，別件出版禁止等仮処分決定に反することのないよう注意を払い，売買基本契約書（乙３）において売却の対象となった絵本のうち，タイトルが別件出版禁止等仮処分決定と同じものは新しい絵本であり，タイトルが別件出版禁止等仮処分決定と別のものでありかつ別件出版差止等請求事件の判決で対象となっているものが「売買の対象となる商品の一部が販売禁止の差止訴訟の対象となって」いるものである。
ウ別件出版差止等請求事件の判決は，第一審判決であり，絵本の売却当時はそれを争って控訴中（甲２８）であり，さらに，Ｄらの申立てによって行われた強制執行は，上記第一審判決の出版等差止部分ではなく，仮執行宣言が付された損害賠償金の支払命令に係る部分を債務名義とするものであるから（乙４６），「裁判所の…判決に反して，原告Ｘが被告の代表者として，被告の商品である絵本等を原告会社に売却した」事実はない。
〔被控訴人の主張〕
(1)本件文書１の真実性等について
控訴人らは，能力開発教室の経営主体が振興協會であること，本件合意書の「解約」によって顧客との契約当事者が当然に変更されたことを前提として，真実性がない旨主張する。
しかし，能力開発教室の経営主体が被控訴人であることは，原判決の認定及び前記１〔被控訴人の主張〕(1)のとおりである。
そして，万が一，経営委託契約が解除されたとしても，顧客との契約当事者が当然に被控訴人から振興協會に変更されるなどということは法理論上あり得ない。控訴人らの主張は失当である。
(2)本件文書２の真実性等について
控訴人らの主張は，前記(1)と同じく，能力開発教室の経営主体が振興協會であること，本件合意書の「解約」によって顧客との契約当事者が当然に変更されたことを前提とするものであり，前提たる事実を欠き，失当である。
(3)本件文書３及び４の真実性等について
ア控訴人Ｘは，強制執行妨害罪（刑法９６条２項）の成否と売却した絵本が別件出版禁止等仮処分決定及び別件出版差止等請求事件の判決の対象となっていることとは無関係であり，真実の譲渡であるので同罪の構成要件を充足しない旨主張する。
しかし，強制執行妨害に関する本件文書３及び４は，意見・論評（法的評価）であり，被控訴人が当該意見・論評を行うに当たり，前提となった事実の真実性又は真実相当性が問題になる。控訴人Ｘの上記主張は，これを正解せず，犯罪の成否そのものを問題にして原判決を論難するものであって，失当である。
イ(ア)控訴人Ｘは，別件出版差止等請求事件判決（乙１４）の差止対象の絵本と，その保全事件の別件出版禁止等仮処分決定（甲２９）の差止対象の絵本とは，一致しておらず，仮処分決定の差止対象の絵本については，同決定後に挿絵を差し替えて新たに製作しており，控訴人会社に売却した絵本のうち，仮処分決定の差止対象となっていた絵本と同一名称の絵本は当該新しい絵本であるから仮処分決定に反するものではなく，売買基本契約書（乙３）に売買対象となる商品の一部が販売禁止の差止訴訟の対象になっていると記載されているのは，売却した絵本のうち，上記判決の対象にのみなっている絵本を意味する旨主張する。
しかし，売買基本契約書（乙３）には，控訴人Ｘ主張に係るような限定文言は記載されていないし，売却する絵本の中に挿絵を入れ替えて製作した絵本と，そうでない絵本の２種類が含まれる旨も記載されていないし，売却金額の算定方法も全て同一であって区別されていない。控訴人ら自身が作成した売買基本契約書には，控訴人Ｘが主張するような事実を裏付ける記載はない。また，控訴人Ｘのいう「雨に濡れて廃棄した絵本」と，「仮処分決定の差止対象となっている絵本」，「挿絵を入れ替えて製作した絵本」，「判決の差止対象にのみなっている絵本」との関係が不明確・不明瞭である。
したがって，控訴人Ｘの上記主張は不合理であり，信用することはできない。
万が一，売却された絵本のうち，別件出版禁止等仮処分決定の対象となっていた絵本については，挿絵を差し替えて製作した新しい絵本であったとしても，そのような主張は本件訴訟で初めてされたのであって，被控訴人が本件文書３及び４を発出した時点においては，販売された絵本は控訴人会社のもとにあり，被控訴人からすれば，上記仮処分決定の対象の絵本とは異なるものであったと知ることはできない。かえって，被控訴人は，控訴人Ｘらの代理人であるＦ弁護士より，売買基本契約書（乙３）の引継ぎを受けていたのであるから，それを見れば，上記仮処分決定の対象の絵本が販売されたと理解するのが当然である。もちろん，Ｆ弁護士から，上記仮処分決定の対象の絵本については，挿絵を入れ替えて新たに製作し，それを売却したなどという説明は一切受けていない。
したがって，被控訴人が，売却された絵本は，上記仮処分決定の対象となっている絵本であると信じたことについて真実相当性が認められる。(イ)さらに，控訴人Ｘは，別件出版禁止等仮処分決定の対象となった絵本は挿絵を入れ替えて製作し直したという主張を前提に，絵本の売却時点では，別件出版差止等請求事件の判決は確定しておらず，強制執行は損害賠償金の支払命令に係る部分の仮執行宣言に基づいてされたものであって，当該絵本の売却が判決に反するものではない旨主張する。しかし，これについても，前記(ア)と同様に，被控訴人が本件文書３及び４を発出した時点において被控訴人が認識し得ない前提に立つものであるし，そもそも仮執行宣言の付された第１審判決がされた状態で，当該判決の対象となった絵本を売却する行為は社会的事実として，控訴人Ｘが被控訴人の代表者として，裁判所の判決に「反して」，被控訴人の商品である絵本等を控訴人会社に売却したことになるから，控訴人Ｘの上記主張は理由がない。
第４当裁判所の判断


当裁判所も，控訴人らの本訴請求は，いずれも理由がなく，これを棄却すべきものと判断する。その理由は，次の１のとおり原判決の付加，訂正等を行い，後記２のとおり当審における当事者の主張に対する判断を加えるほかは，原判決の「事実及び理由」の第４の１ないし６（原判決１６～４５頁）記載のとおりであるから，これを引用する。
１原判決の付加，訂正等
(1)原判決１８頁１２行目から１９頁１行目を，次のとおり改める。
「(3)絵画の著作者らとの紛争
被控訴人が販売していた絵本には，画家であるＤらが著作した絵画が挿絵として用いられていたところ，絵画の著作者であったＤを含む１４名の画家らは，平成２３年，被控訴人に対し，被控訴人がＤら著作者に無断で絵本を増刷し，販売しているとして，絵本の印刷，出版等の差止め及び損害賠償金の支払を求める訴訟（東京地方裁判所平成２３年（ワ）第８２２８号出版差止等請求事件。別件出版差止等請求事件）を提起するとともに，上記１４名の著作者のうちＤを含む７名の画家は，同事件を本案とする出版等禁止仮処分命令の申立て（東京地方裁判所平成２３年（ヨ）第２２０１２号）をした。そして，同仮処分命令申立事件について，東京地方裁判所は，同年５月１２日，Ｄら７名の著作者の申立てを認めて，被控訴人に対して，決定書（甲２９）別紙書籍目録記載の９タイトルの絵本の印刷，出版，販売及び頒布を仮に禁ずる旨の決定（別件出版禁止等仮処分決定）をした。
その後，東京地方裁判所は，平成２４年３月２９日，本案である別件出版差止等請求事件において，Ｄら１４名の著作者の主張を認めて，被控訴人に対し，判決書（乙１４）別紙第１書籍目録及び第２書籍目録記載の２９タイトルの絵本の印刷，出版等の差止め及び損害賠償金の支払を命じるとともに，損害賠償金の支払を命じる部分については仮執行宣言を付する旨の判決を言い渡した。なお，別件出版禁止等仮処分決定において出版等を仮に禁止された９タイトルの絵本は，別件出版差止等請求事件の判決において出版等の差止めが認められた２９タイトルの絵本に含まれている。〔甲２９，乙１４，１５，４４，弁
論の全趣旨〕」
(2)原判決２０頁２３行目の「振込送金された。」の後に，「さらに同月２２日には，被控訴人の銀行預金口座から，３１４万４５３５円が控訴人Ｘの銀行預金口座に振込送金され，同月２４日の時点では，被控訴人の銀行預金口座は殆ど残高がない状態となった。」を加える。
(3)原判決２２頁１２行目の「約１５００万円」とあるのを，「約２４００万円」と改める。
(4)原判決３３頁９行目から１０行目，１８行目及び２５行目の「強制執行を免れる目的の行為」をいずれも「強制執行を免れる目的で一連の行為」と，同頁１１行目の「控訴人Ｘらの行為」を「控訴人Ｘらが行った一連の行為」と，同頁１９行目の「その行為」を「その一連の行為」と，それぞれ改める。(5)原判決３８頁５行目の「銀行預金口座に送金し，」の後に，「さらに，その後，被控訴人の銀行預金口座から３１４万４５３５円を自己の銀行預金口座に送金し，被控訴人の銀行預金口座を殆ど残高がない状態とし，」を加える。(6)原判決３８頁１２行目の「約１５００万円」とあるのを，「約２４００万円」と改める。
(7)原判決４０頁１１行目の「強制執行を免れる目的の行為」を「強制執行を免れる目的で一連の行為」と，同頁１２行目の「控訴人Ｘらの行為」を「控訴人Ｘらが行った一連の行為」と，それぞれ改める。
(8)原判決４０頁２４行目の「売却したこと，」の後に，次のとおり加える。「Ｄらは，平成２４年７月３日，別件出版差止等請求事件判決の金銭支払命令に係る仮執行宣言に基づいて，被控訴人が賃借していた倉庫に所在する動産に対する強制執行に着手し，執行官らが同所に臨場したが，執行に立ち会った被控訴人の元取締役で当時控訴人会社従業員であったＥから，同倉庫に係る被控訴人と賃貸人との賃貸借契約が解除されており，同所に所在する絵本や備品等が既に控訴人会社に売却済みであるとの申出を受けたため，執行官は，被控訴人が同倉庫を占有していないと判断して執行不能としたこと，」(9)原判決４１頁１行目及び５行目の「控訴人Ｘらの行為」を「控訴人Ｘらが行った一連の行為」と，それぞれ改める。
２当審における当事者の主張に対する判断
(1)原判決の「事実及び理由」の第４の２「被告の事業と振興協會及び原告会社
との関係について」について
ア控訴人らは，原判決（２６頁）が，被控訴人による能力開発教室の経営・運営が，平成１６年９月６日成立の被控訴人と登龍館との裁判上の和解より後の同年１０月１５日付け本件合意書に基づいて振興協會から委託されたものであったと認めることはできないと認定した点について，被控訴人が登龍館と和解をした平成１６年以後，石井式漢字教育の関連事業の再出発に当たり，石井式漢字教育法の創始者であるＡが，同人が理事長を務める振興協會に顧客関係を含む石井式漢字教育の関連事業の全てを集約することを意図して，被控訴人から振興協會に経営を委託する平成１６年１月２７日付け「経営委託契約書」（乙２１）を作成し，さらに，被控訴人を振興協會の下の実働部隊として位置付けることを意図して，振興協會から被控訴人に経営を委託する同年１０月１５日付け本件合意書（甲９）を作成したのであって，控訴人Ｘの原審における供述は上記を説明したものであり，また，振興協會の被控訴人宛の平成２０年５月７日付け文書（甲４９）において，「模範授業等の依頼は日本漢字教育振興協會が受け，株式会社石井式国語研究会に業務委託する」ことを指示しているのも，上記趣旨に基づくものであり，さらに，被控訴人が，控訴人Ｘを解任したわずか５日後の平成２４年６月２９日には，新しい教室に移転し，新しい電話番号及びＦＡＸ番号を用意した（甲３）のも，被控訴人自身が，振興協會から本件合意書を解除されたことにより，恵比寿南の教室を運営することができなくなることを認識していたからである旨主張する。


しかし，平成１６年１月２７日付け「経営委託契約書」（乙２１）及び本件合意書（甲９）のいずれにも，控訴人らの主張する被控訴人及び振興協會の経営委託に係る上記意図は何ら記載されておらず，また，被控訴人が平成１６年１０月頃に能力開発教室の講師宛に送付した「石井式国語教育研究会講師の皆様へ」と題する書面（乙１９）には，「突然ですが，本年１１月１日より東京・恵比寿の石井式能力開発教室が本来の経営主体であります株式会社石井式国語教育研究会によって運営されることになりました。」と記載され，被控訴人と振興協會との経営委託の事実や，控訴人らの主張する経営委託に係る上記意図は何ら記載されていない。
そして，振興協會の被控訴人宛の文書（甲４９）中に，「模範授業等の依頼は日本漢字教育振興協會が受け，株式会社石井式国語研究会に業務委託する」ことを指示する記載があるからといって，それが，被控訴人が経営主体として行う石井式漢字教育の事業運営全てを振興協會に集約することの証左となるものではない。また，被控訴人が，控訴人Ｘが被控訴人の代表取締役を退任したわずか５日後の平成２４年６月２９日には，新しい教室に移転し，新しい電話番号及びＦＡＸ番号を用意したのも，控訴人Ｘが恵比寿南の事務所及び教室の賃貸物件に係る賃借人の地位を振興協會に譲渡し，同事務所及び教室の備品等を控訴人会社に売却するなどしたために，同月２５日以降，被控訴人は，それまでの事務所や教室を使用することができなかったことから，急きょ，東京都渋谷区恵比寿西１丁目４番２号所在のビルの賃貸物件を教室兼事務所として賃借し，同月２８日頃から同所で能力開発教室（被告新教室）の運営を始めたからにほかならないのであって，振興協會から本件合意書を解除されたことを理由とするものではない。以上によれば，控訴人らの上記主張は採用することができない。イ控訴人らは，原判決（２８，２９頁）が，被控訴人が行う絵本の販売事業や課外教室事業については，そもそも本件合意書（甲９）にも何ら記載がなく，そのほかにも，これらの被控訴人の事業が振興協會からの経営委託に基づくものであることを窺わせる証拠はない旨認定したことについて，被控訴人の事業が振興協會からの経営委託に基づくものであることを窺わせる証拠として「平成２１年６月１日締結のＮＰＯ法人日本漢字教育振興協會と（株）石井式国語教育研究会との協力関係維持並びに対価支払に関する基本合意書に付随する覚書」（乙３６）があり，それには，「石井式漢字絵本（青い鳥文庫・ひよこシリーズ）の普及」及び「教室事業（能力開発教室・青い鳥倶楽部・通信教育生徒）」も，恵比寿南の教室（能力開発教室）と同じく，事業収入を被控訴人に帰属させ，被控訴人から振興協會へ会費（協力費）名目で金銭を移動させる仕組みになっていることが記載されており，また，振興協會に石井式漢字教育の関連事業を集約し，被控訴人をその下の実働部隊として位置付け，上記関連事業には絵本の販売事業や課外教室事業も含まれることは，関係者に共通した認識であって，このことは，甲４９に「模範授業等の依頼は日本漢字教育振興協會が受け，株式会社石井式国語研究会に業務委託する」ことを指示する記載があること，課外教室の講師は振興協會に所属し，振興協會の名刺（甲５０）を持って活動していたことからも裏付けられる旨主張する。
しかし，証拠（乙３６，４０）及び弁論の全趣旨によれば，乙３６については，被控訴人の代表者として控訴人Ｘがこれに押印した印章は，それまで控訴人Ｘが使用してきた被控訴人代表者印とは異なる上，控訴人Ｘが被控訴人の代表取締役を退任した後に，新任の代表取締役に引き継いでいないものであることが認められるから，乙３６は信用性に乏しいというべきである。また，甲４９が，被控訴人が経営主体として行う石井式漢字教育の事業運営全てを振興協會に集約することの証拠となるものではないことは，前記アのとおりである。さらに，振興協會副理事長「Ｇ」名義の名刺（甲５０）が存在するからといって，それだけでは，被控訴人の課外教室の講師が，振興協會に所属していること及び振興協會の名刺を持って活動していたことを立証するものとはいえない。
したがって，控訴人らの上記主張は採用することができない。(2)争点(1)ア(イ)（本件文書１ないし４による名誉棄損の不法行為の成否－違法性及び故意・過失の有無）について
ア本件文書１及び２の真実性等について
控訴人らは，本件文書１及び２の真実性等に関する原判決の判断について，同判断は，石井式漢字教育の事業主体が振興協會ではなく，被控訴人であるという誤りを前提とするものであるし，実際に控訴人会社は，振興協會から委託を受け（甲１１），恵比寿南の教室を運営しているのであるから，同教室に通う生徒の保護者が，控訴人会社に授業料を支払うのは当然であり，控訴人会社の預金口座を案内することは，振込詐欺罪の前提となる欺罔行為には当たらない旨主張する。
しかし，前記のとおり，恵比寿南の教室の経営主体は被控訴人であったと認められるから，控訴人らの上記主張はその前提に誤りがあり，理由がない。
イ本件文書３及び４の真実性等について
(ア)控訴人Ｘは，刑法９６条の２は，「強制執行を妨害する目的で，次の各号のいずれかに該当する行為をした者は，…一強制執行を受け，若しくは受けるべき財産を隠匿し，損壊し，若しくはその譲渡を仮装し，又は債務の負担を仮装する行為」と規定しており，裁判所の仮処分決定及び判決に反して，仮処分決定及び判決において差止めの対象となっている絵本を売却したとしても，強制執行妨害罪の成否とは関係がなく，また，強制執行妨害に該当する事実は，強制執行妨害をする目的で，強制執行を受けるべき財産の譲渡を仮装する行為であり，真実の譲渡であれば，強制執行を免れる目的で，債権者に不利益をきたしても本罪を構成しないと解されているところ，本件における絵本については，売買契約が締結され，代金が現実に支払われているから，本件文書３及び４は，犯罪を構成しない事実ないし犯罪の成立とは関係のない上記事実を前提とするものである旨主張する。


しかし，本判決において前記１(7)ないし(9)のとおり訂正の上引用する原判決の「事実及び理由」の第４の３(3)エ(ア)及び(イ)（原判決４０～４３頁）のとおり，控訴人Ｘが，被控訴人代表者として，被控訴人の事務所及び倉庫の賃貸借契約を解約し，恵比寿南の教室及び事務所の賃借人の地位を敷金返還請求権も含めて振興協會に譲渡し，パソコン等の全ての備品を売却し，被控訴人の唯一の資産といい得る被控訴人の商品である絵本等を控訴人会社に売却し，程なく被控訴人の銀行預金口座から売却代金その他の金員を自己の銀行預金口座に振込送金するなどした結果，被控訴人の資産をほぼ皆無の状態にしたことが認められるとともに，上記売買契約締結当時の被控訴人代表者であった控訴人Ｘと控訴人会社代表者は，いずれも当該商品の売却が別件出版禁止等仮処分決定及び別件出版差止等請求事件判決の差止命令に反することを知りながら，あえてこれを売却したことが認められ，これら控訴人Ｘらが行った一連の行為をもって，「裁判所の判定に基づく強制執行を免れる目的で行った一連の行為」といい得るものであるから，控訴人Ｘらが行った一連の行為が強制執行妨害に当たると判断するとのＤらの法的な見解の前提となった事実は，その重要な部分において真実であると認めることができる。
そうすると，かかる事実を前提として，それが強制執行妨害罪に該当するか否かは，法的な見解の表明の範ちゅうに属するものであって，その正当性や合理性を特に問うことなく，人身攻撃に及ぶなど意見ないし論評としての域を逸脱したものでない限り，名誉棄損の不法行為は成立しないと解されるところ，控訴人Ｘらが行った一連の行為が強制執行妨害に当たると判断するとのＤ及び被控訴人の法的な見解の表明が，その表現内容や事実関係に照らして，人身攻撃に及ぶなど意見ないし論評としての域を逸脱したものであるということはできない。
したがって，控訴人Ｘの上記主張は採用することができない。(イ)控訴人らは，被控訴人は，別件出版禁止等仮処分決定の差止対象の絵本については，同決定後に挿絵を差し替えて新たに製作しており，控訴人会社に売却した絵本のうち別件出版禁止等仮処分決定の差止対象となっていた絵本と同一名称の絵本は，上記の新しく製作した絵本であって，控訴人会社に売却した絵本等の中には，別件出版禁止等仮処分決定で差止めの対象となった絵本は含まれていない旨主張し，確かに，別件出版禁止等仮処分決定において差止めの対象となったのは決定書（甲２９）別紙書籍目録記載の９タイトルの絵本であり，別件差止等請求事件判決で差止めの対象となったのは，上記９タイトルを含む判決書（乙１４）別紙第１書籍目録及び第２書籍目録記載の２９タイトルの絵本であって，差止めの対象となる絵本は一部重なるものの一致していない。そして，控訴人らは，当審において，差止対象の絵本として甲３０～３８（いずれも絵の作成者としてＤらが明記されたもの），その後，絵が差し替えられた絵本として甲３９～４７（甲４０及び４７以外はいずれも絵の作成者の記載はなく，「ブックデザイン株式会社ジュベナイル」又は「ブックデザイン    株式会社インタラクティブ」の記載のあるもの），甲４８の預金通帳（平成２３年９月２６日及び同年１０月４日に被控訴人が「カ）ジュベナイル）に各２００万円を振り込んだ記載のあるもの）を提出する。
しかし，別件出版禁止等仮処分決定の差止対象となった９タイトルについて，絵を差し替えて新しい絵本を製作した旨の主張は，当審に至って初めてされたものであって，原審において提出された控訴人Ｘの各陳述書，原審における控訴人Ｘの供述中にも全く表れていない事実であり，このような経過に鑑みると，上記各証拠から，控訴人ら主張事実を認めることは困難である。
そして，控訴人Ｘは，当審において，別件差止等請求事件判決で差止めの対象となった２９タイトルの絵本のうち，別件出版禁止等仮処分決定において差止めの対象となった９タイトルを除くものについては，控訴人会社に対して売却したことを自認しているし，被控訴人と控訴人会社間で売買契約を締結した平成２４年５月３１日当時，別件出版禁止等仮処分決定において差止めの対象となっていた９タイトルの絵本が，既に他に売却・配本され，被控訴人には在庫が存在しなかったことをうかがわせるような証拠はないばかりか，証拠（乙１５）によれば，別件出版差止等請求事件の仮執行宣言付き判決に基づく強制執行の際に，Ｅが，別件出版禁止等仮処分決定で出版等が禁止された絵本は雨に濡れたので全て廃棄し，倉庫内には存在せず，売買契約の対象になっていない旨の説明をした事実が認められるところ，Ｅの上記説明は，それ自体が合理的な内容とは認め難く，その裏付けもないことから，信用することができない。さらに，被控訴人が所有していた絵本等の商品を控訴人会社に売却する際に作成された売買基本契約書（乙３）には，売買対象となる商品の一部が販売禁止の差止訴訟の対象となっており，そのことを前提に売買代金額を算出したことが記載され（乙３・第２条），同契約締結の当時，当事者である被控訴人の代表者であった控訴人Ｘ及び控訴人会社代表者の双方とも，上記認識を有していたこと（控訴人会社代表者・１８頁），控訴人会社代表者も，その陳述書（甲２０・３頁）に，絵本が出版差止等の対象となっており，このままでは価値のあるものではないが，適価で購入することは控訴人会社にとっても悪くない話であると考えて絵本を購入した旨記載していること，上記各証拠（甲２０，乙３）において，別件出版禁止等仮処分決定の差止対象の絵本と別件出版差止等請求事件判決の差止対象の絵本とを特段区別していないこと，挿絵を入れ替えて新たに製作した絵本は，何ら差止めの対象となっていないのであるから，別件出版差止等請求事件の判決で差止めの対象となっている絵本よりも売却価格において有利とするのが合理的であるにもかかわらず，売買基本契約書（乙３）の別紙商品一覧表においては，別件出版禁止等仮処分決定の差止対象と同タイトルの絵本と，別件出版差止等請求事件判決の差止対象の絵本とで，在庫単価及び評価単価の算定方法について有意な差がないことからすれば，上記売買契約の対象となった絵本には，別件出版禁止等仮処分決定において販売，頒布等が禁止された絵本も含まれていたと認めるのが相当である。


平成２４年９月２７日判決言渡
平成２３年（行ケ）第１０３９１号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２４年８月２日
判                  決
原            告        燦坤日   本電器   株式会   社訴訟代理人弁護士        松      田      純      一同                      大      橋      君      平同                      近      森      章      宏同                      伊      藤              卓同                      西      村      公      芳訴訟復代理人弁護士      篠      森      重      樹同                      大      坂      憲      正同                      西      脇      怜      史被            告        日亜化   学工業   株式会   社訴訟代理人弁護士        古      城      春      実同                      牧      野      知      彦同                      加      治      梓      子同                      高      橋              綾訴訟代理人弁理士        鮫      島              睦同                      言      上      惠      一同                      田      村              啓同                      玄      番      佐奈恵
主                  文
１特許庁が無効２０１１－８０００２１号事件について平成２３年１０月１９日にした審決を取り消す。
２訴訟費用は被告の負担とする。
事実    及び    理由
第１請求
主文同旨
第２争いのない事実
１特許庁における手続の概要
(1)被告は，発明の名称を「発光ダイオード」とする特許４５３００９４号（以下「本件特許」という。）の特許権者である。本件特許の設定登録までに至る手続の経緯は次のとおりであった。
平成９年    ７月２９日
最初の原出願（特願平１０－５０８６９３号）（甲２）優先権主張の基礎：特願平８－１９８５８５号，特願平８－２４
４３３９号及び特願平８－２４５３８１号
平成１４年９月２４日
分割出願（第１世代）（特願２００２－２７８０６６号）（甲３）
平成１７年５月１９日
分割出願（第２世代）（特願２００５－１４７０９３号）（甲４）
平成１８年７月１９日
分割出願（第３世代）（特願２００６－１９６３４４号）（甲５）
平成２０年１月    ７日
分割出願（第４世代）（特願２００８－０００２６９号）（甲１）（以下「原出願」という。また，原出願の願書に最初に添付した明細書，特許請求の範囲及び図面を「原出願の明細書」という。）
平成２１年３月１８日
分割出願（第５世代）（特願２００９－０６５９４８号）（以下「本件出願」という。）
平成２１年６月１８日
本件出願の公開公報発行（特開２００９－１３５５４５号公報）
平成２２年６月１８日
本件特許の設定登録（甲６）
(2)原告は，平成２３年２月４日，本件特許の無効審判請求（無効２０１１－８０００２１）をした。これに対し，特許庁は，平成２３年１０月１９日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決（以下「審決」という。）をし，その謄本は同月２７日原告に送達された。
２特許請求の範囲
本件特許の特許請求の範囲の請求項１ないし４の記載は次のとおりである（以下，「本件発明」ということがある。）。
【請求項１】
窒化ガリウム系化合物半導体を有するＬＥＤチップと，該ＬＥＤチップを直接覆うコーティング樹脂であって，該ＬＥＤチップからの第１の光の少なくとも一部を吸収し波長変換して前記第１の光とは波長の異なる第２の光を発光するフォトルミネセンス蛍光体が含有されたコーティング樹脂を有し，前記フォトルミネセンス蛍光体に吸収されずに通過した前記第１の光の発光スペクトルと前記第２の光の発光スペクトルとが重なり合って白色系の光を発光する発光ダイオードであって，前記コーティング樹脂中のフォトルミネセンス蛍光体の濃度が，前記コーティング樹脂の表面側から前記ＬＥＤチップに向かって高くなっていることを特徴とする発光ダイオード。
【請求項２】凹部内に配置された窒化ガリウム系化合物半導体を有するＬＥＤチップと，前記凹部に充填されて前記ＬＥＤチップを覆うコーティング樹脂であって，該ＬＥＤチップからの第１の光の少なくとも一部を吸収し波長変換して前記第１の光とは波長の異なる第２の光を発光するフォトルミネセンス蛍光体が含有されたコーティング
樹脂を有し，
前記フォトルミネセンス蛍光体に吸収されずに通過した前記第１の光の発光スペクトルと前記第２の光の発光スペクトルとが重なり合って白色系の光を発光する発光ダイオードであって，前記コーティング樹脂中のフォトルミネセンス蛍光体の濃度が，前記コーティング樹脂の表面側から前記ＬＥＤチップに向かって高くなっていることを特徴とする発光ダイオード。
【請求項３】前記コーティング樹脂の上に，モールド樹脂が形成されたことを特徴とする請求項２に記載の発光ダイオード。
【請求項４】前記モールド樹脂に，拡散剤が含有されたことを特徴とする請求項３に記載の発光ダイオード。
３審決の理由
審決の理由は，別紙審決書写しに記載のとおりである。要するに，審決は，原出願には，使用する「フォトルミネセンス蛍光体」について，具体的には，「Ｙ，Ｌｕ，Ｓｃ，Ｌａ，Ｇｄ及びＳｍから選択された少なくとも１つの元素と，Ａｌ，Ｇａ及びＩｎから選択された少なくとも１つの元素とを含み，セリウムで付活されたガーネット系蛍光体であ」るとされてはいるものの，「フォトルミネセンス蛍光体が含有されたコーティング部やモールド部材の表面側から発光素子に向かってフォトルミネセンス蛍光体の分布濃度を高く」するとの構成を採用して「（フォトルミネセンス蛍光体の）水分による劣化を防止」するに際し，前記「フォトルミネセンス蛍光体」が，必ずしも上記の具体的組成（Ｙ，Ｌｕ，Ｓｃ，Ｌａ，Ｇｄ及びＳｍから選択された少なくとも１つの元素と，Ａｌ，Ｇａ及びＩｎから選択された少なくとも１つの元素とを含み，セリウムで付活されたガーネット系蛍光体。以下「本件組成」という。）のものに限られるものではないことは，当業者が容易に理解できる，すなわち，原出願には，（特定の組成の蛍光体に限定されない）本件発明が開示されているものといえるから本件出願は分割要件を満たし，原告の主張する理由及び提出した証拠方法によっては，本件特許を無効とすることはできないと判断した。


第３取消事由に係る原告の主張
１原出願の記載事項の認定の誤り（取消事由１）
(1)審決は，原出願には，「上記発光ダイオードの蛍光体は，『（蛍光体に照射される）光』，『（発光素子や外部環境による）熱』及び『（外部から侵入する，あるいは，製造時に内部に含まれた）水分』により劣化すること（【０００７】～【０００９】）（中略）が記載されているものと認められる。」としている。(2)審決の上記認定は，蛍光体が「水分」のみによって劣化することが原出願に記載されていることを前提としている。しかし，原出願の明細書中段落【０００７】（以下，「【】」で囲まれた数字は原出願の明細書中の段落番号を指す。）及び【０００８】には，蛍光体が「水分」により劣化する点の記載はないこと，【０００９】中の「…水分と，上記光及び熱とによって…」との記載は，「水分」と「光及び熱」の２つが「と」で並置されていることに照らすならば，「水分」と「光及び熱」の相俟った劣化の可能性のみを示すと解すべきである。
(3)審決は，「水分」のみによる劣化を防止することが原出願に記載されているとの誤った認定をした結果，【００４７】の意義について誤った判断をして，「本件審判の請求は，成り立たない。」との結論に至ったものである。２原出願のフォトルミネセンス蛍光体が本件組成に限定されないとした審決の
判断の誤り（取消事由２）
(1)審決は，「本件原出願（【００４７】）には，『フォトルミネセンス蛍光体が含有されたコーティング部やモールド部材の表面側から発光素子に向かってフォトルミネセンス蛍光体の分布濃度を高くした場合は，外部環境からの水分などの影響をより受けにくくでき，水分による劣化を防止することができる』との記載がされている。そして，前記『フォトルミネセンス蛍光体』は，具体的には，『Ｙ，Ｌｕ，Ｓｃ，Ｌａ，Ｇｄ及びＳｍから選択された少なくとも１つの元素と，Ａｌ，Ｇａ及びＩｎから選択された少なくとも１つの元素とを含み，セリウムで付活されたガーネット系蛍光体であ』る」と説示（以下「説示①」という。）し，続けて「『フォトルミネセンス蛍光体が含有されたコーティング部やモールド部材の表面側から発光素子に向かってフォトルミネセンス蛍光体の分布濃度を高く』するとの上記構成を採用して『（フォトルミネセンス蛍光体の）水分による劣化を防止』するに際し，前記『フォトルミネセンス蛍光体』が，必ずしも上記の具体的組成のものに限られるものではない」ことは，当業者が容易に理解できる，と説示（以下「説示②」という。）した。
(2)しかし，審決には，説示①が説示②になぜ結び付くのか，あるいは，説示②がなぜ成り立つのか，についての説明がない。説示①は，【００４７】に，本件組成を有する蛍光体の分布濃度を工夫して一定の効果が得られる旨の記載がある旨を指摘する。しかし，説示①から，説示②のように，フォトルミネセンス蛍光体について，一般的，普遍的に，「コーティング部やモールド部材の表面側から発光素子に向かって分布濃度を高くすると水分による劣化を防止することができる」との結論を導くことはできないし，原出願にその根拠が示されているわけではない。【００４７】は，蛍光体が本件組成を有することを前提とした記載にすぎない。原出願に接した当業者は，まず，【０００７】から【００１０】の記載から，原出願に記載された発明について，「水分」による劣化ではなく「水分」と「光及び熱」との相俟った劣化に着目してなされたもので，「水分」や「光及び熱」に抗して「より高輝度で，長時間の使用環境下においても発光光度及び発光光率の低下や色ずれの極めて少ない」ものであると理解する。
そして，当業者は，【実施例】に至るまでの記載部分から，原出願に記載された発明の効果は，本件組成によって得られると理解する。
【００４７】には，「水分」と「光，熱」とについて併せて対照的に記述されていることからすると，【００４７】を【０００７】～【００１０】や【００８２】等の他の段落とともに読んだ当業者は，原出願に記載された発明が，「水分」と「光及び熱」との相俟った劣化に対するものであり，本件組成によって効果を奏するものであり，蛍光体の濃度分布も，あくまで「水分」や「光及び熱」に耐性を示す本件組成を前提としたものであると理解する。
当業者は，実施例の説明部分において，本件組成を有する蛍光体を「実施例」として扱い，本件組成を有しない蛍光体を「比較例」と扱っていること，また，「比較例１」ではコーティング部の表面側から発光素子に向かって蛍光体の分布濃度が高くなっているのに（【０１０８】，【０１０５】），蛍光体が水分により早期に劣化していることを理解する（【０１０８】，【０１０９】）。そうすると，原出願に接した当業者は，本件組成を有しない蛍光体を含む発明が，原出願の明細書に記載されていると理解することはない。(3)説示②は，蛍光体が「具体的組成のものに限られるものではないことは，当業者が容易に理解できるところである」とする。しかし，分割要件を充足するか否かは，当業者において，原出願の明細書の記載から自明と理解するかどうかにより判断すべきであり，容易に理解できる範囲まで拡張することは誤りである。
第４取消事由に対する被告の反論
１原出願の記載事項の認定の誤り（取消事由１）に対し(1)審決は，原出願に本件発明が記載されている根拠として，【０００７】ないし【０００９】を引用しているわけではないから，取消事由に係る原告の主張は失当である。
(2)原告は【０００７】ないし【０００９】のみを挙げてその判断の妥当性を議論しているが，分割が適法か否かは原出願の明細書全体との関係で論じなければならないのであるから，原告の主張は，それ自体失当である。２原出願のフォトルミネセンス蛍光体が本件組成に限定されないとした審決の
判断の誤り（取消事由２）に対し


(1)【００４７】に記載の蛍光体が水分の影響で劣化することを防止（ないし抑制）するとの作用効果は，外部環境にある水分からの距離を置くという蛍光体の「配置」によるものであって，蛍光体の「種類」に依存するものではない。なお，【００４７】は，直接には実施形態１を受けた記載となっているが，この蛍光体は耐候性のある（水分の影響を受けにくい）組成からなる蛍光体であって，そのような場合であっても，当該記載のとおりの「分布」とすることで，より耐候性が向上するとしているのであるから，この点からも，この記載が，特定の組成からなる蛍光体のみに妥当する解決手段（発明）を開示するものでなく，幅広い蛍光体について，その分布を工夫することで水分による影響を軽減できるとの発明を開示していることが理解される。
原出願の請求項に記載された発明は「蛍光体の劣化」との課題を解決する手段として，「蛍光体の組成」を特定するとの構成を採用した発明である。これに対し，原出願の明細書中には，「蛍光体の劣化」という広範な解決課題の中の「水分による劣化」との特定の解決課題に対し，「（蛍光体の組成ではなく）蛍光体の分布を工夫する」との構成を採用した本件発明も記載されている。この場合において，原出願が原出願の特許発明に焦点を当てて蛍光体の例示や実施例を記載しているのは当然のことであり，作用効果に関する記載についても，原出願の特許発明に即した記載が多いのは当然である。そのことが原出願中に本件発明を含んでいることの妨げになるものではない。
比較例１は，単に，（ＺｎＣｄ）Ｓ：Ｃｕ，Ａｌという組成をもった蛍光体が水分によって劣化しやすいことを示したものであり，蛍光体の分布状態によって水分劣化の速度に差がでるとの発明の効果を否定したものではない。したがって，比較例１は，本件発明が原出願の明細書に記載されていると理解することの妨げになるものではない。
被告は，本件発明が明細書に開示されていない組成の蛍光体であっても，現実に効果を奏することをより具体的に示すために，本件組成とは異なる組成の蛍光体を用いて，コーティング樹脂中での蛍光体の分布状態の違いによる水分劣化の違いを比較する実験を実施した（乙１）。その結果によれば，本件発明によって，外部からの水分侵入による蛍光体の劣化が抑制され，高温高湿下でも色調のずれや輝度の低下が少なく，耐候性に優れた白色系の発光ダイオードが得られることが示された。(2)審決は，「容易に理解できる」としているが，その趣旨は，「その要旨とする技術的事項のすべてがその発明の属する技術分野における通常の技術的知識を有する者においてこれを正確に理解し，かつ，容易に実施することができる程度に記載されている」ことを指すものであって，分割要件を拡張して判断したものではない。
第５当裁判所の判断
当裁判所は，原出願の明細書に，本件発明が記載されているとはいえず，原告主張に係る取消事由２には理由があり，審決は取り消されるべきであると判断する。まず，取消事由２に係る審決の当否について，判断する。
１原出願の明細書の記載について
原出願の明細書には，次の各記載がある（甲１）。
「【特許請求の範囲】
【請求項１】
発光層が半導体である発光素子と，該発光素子によって発光された光の一部を吸収して，吸収した光の波長と異なる波長を有する光を発光するフォトルミネセンス蛍光体とを備えた発光
装置において，
前記発光素子の発光層が窒化ガリウム系半導体を含むＬＥＤチップであり，かつ前記フォトルミネセンス蛍光体が，Ｙ，Ｌｕ，Ｓｃ，Ｌａ，Ｇｄ及びＳｍからなる群から選ばれた少なくとも１つの元素と，Ａｌ，Ｇａ及びＩｎからなる群から選ばれる少なくとも１つの元素とを含んでなるセリウムで付活されたＹとＡｌを含むイットリウム・アルミニウ
ム・ガーネット系蛍光体であって，
互いに組成の異なる２以上を含み，該２以上の蛍光体の発光する光と該ＬＥＤチップの発光との混色光を発光可能であることを特徴とする発光装置。
【発明の詳細な説明】
【技術分野】
【０００１】
本願発明は，ＬＥＤディスプレイ，バックライト光源，信号機，照光式スイッチ及び各種インジケータなどに利用される発光ダイオードに関し，特に発光素子が発生する光の波長を変換して発光するフォトルミネセンス蛍光体を備えた発光装置及びそれを用いた表示装置に関する。」
「【０００４】
そこで，本出願人は先に発光素子によって発生された光が，蛍光体で色変換されて出力される発光ダイオードを，特開平５－１５２６０９号公報（中略）などにおいて発表した。これらに開示された発光ダイオードは，１種類の発光素子を用いて白色系など他の発光色を発光させることができるというものであり，以下のように構成される。
【０００５】
上記公報に開示された発光ダイオードは，具体的には，発光層のエネルギーバンドギャッブが大きい発光素子をリードフレームの先端に設けられたカップ上に配置し，発光素子を被覆する樹脂モールド部材中に発光素子からの光を吸収して，吸収した光と波長の異なる光を発光する（波長変換）蛍光体を含有させて構成する。
【０００６】
上述の開示された発光ダイオードにおいて，発光素子として，青色系の発光が可能な発光素子を用いて，該発光素子をその発光を吸収して黄色系の光を発光する蛍光体を含有した樹脂によってモールドすることにより，混色により白色系の光が発光可能な発光ダイオードを作製することができる。
【０００７】
しかしながら，従来の発光ダイオードは，蛍光体の劣化によって色調がずれたり，あるいは蛍光体が黒ずみ光の外部取り出し効率が低下する場合があるという問題点があった。（中略）特に，発光素子である高エネルギーバンドギャッブを有する半導体を用い，蛍光体の変換効率を向上させた場合（すなわち，半導体によって発光される光のエネルギーが高くなり，蛍光体が吸収することができるしきい値以上の光が増加し，より多くの光が吸収されるようになる。），又は蛍光体の使用量を減らした場合（すなわち，相対的に蛍光体に照射されるエネルギー量が多くなる。）等においては，蛍光体が吸収する光のエネルギーが必然的に高くなるので，蛍光体の劣化が著しい。また，発光素子の発光強度を更に高め長期にわたって使用すると，蛍光体の劣化がさらに激しくなる。
【０００８】
また，発光素子の近傍に設けられた蛍光体は，発光素子の温度上昇や外部環境（例えば，屋外で使用された場合の太陽光によるもの等）によって高温にもさらされ，この熱によって劣化する場合がある。
【０００９】


さらに，蛍光体によっては，外部から侵入する水分や，製造時に内部に含まれた水分と，上記光及び熱とによって，劣化が促進されるものもある。またさらに，イオン性の有機染料を使用すると，チップ近傍では直流電界により電気泳動を起こし，色調が変化する場合もある。
【発明の開示】
【発明が解決しようとする課題】
【００１０】
したがって，本願発明は上記課題を解決し，より高輝度で，長時間の使用環境下においても発光光度及び発光光率の低下や色ずれの極めて少ない発光装置を提供することを目的とする。
【課題を解決するための手段】
【００１１】
本発明者らは，この目的を達成するために，発光素子と蛍光体とを備えた発光装置において，（１）発光素子としては，高輝度の発光が可能で，かつその発光特性が長期間の使用に対して
安定していること，
（２）蛍光体としては，上述の高輝度の発光素子に近接して設けられて，該発光素子からの強い光にさらされて長期間使用した場合においても，特性変化の少ない耐光性及び耐熱性等に優れていること（特に発光素子周辺に近接して配置される蛍光体は，我々の検討によると太陽光に比較して約３０倍から４０倍に及ぶ強度を有する光にさらされるので，発光素子として高輝度のものを使用すれば使用する程，蛍光体に要求される耐光性は厳しくなる），（３）発光素子と蛍光体との関係としては，蛍光体が発光素子からのスペクトル幅をもった単色性ピーク波長の光を効率よく吸収すると共に効率よく異なる発光波長が発光可能であること，が必要であると考え，鋭意検討した結果，本発明を完成させた。
【００１２】
すなわち，本発明の発光装置は，発光層が半導体である発光素子と，該発光素子によって発光された光の一部を吸収して，吸収した光の波長と異なる波長を有する光を発光するフォトル
ミネセンス蛍光体とを備えた発光装置において，
前記発光素子の発光層が窒化物系化合物半導体からなり，かつ前記フォトルミネセンス蛍光体が，Ｙ，Ｌｕ，Ｓｃ，Ｌａ，Ｇｄ及びＳｍからなる群から選ばれた少なくとも１つの元素と，Ａｌ，Ｇａ及びＩｎからなる群から選ばれる少なくとも１つの元素とを含み，かつセリウムで付活されたガーネット系蛍光体を含むことを特徴とする。」
「【００３９】
このような窒化ガリウム系半導体発光素子と組み合わせて用いるのに適したフォトルミネセ
ンス蛍光体としては，
１．発光素子１０２，２０２に近接して設けられ，太陽光の約３０倍から４０倍にもおよぶ強い光にさらされることになるので，強い強度の光の照射に対して長時間耐え得るように，耐光性に優れていること。
【００４０】
２．発光素子１０２，２０２によって励起するために，発光素子の発光で効率よく発光すること。特に，混色を利用する場合，紫外線ではなく青色系発光で効率よく発光すること。【００４１】３．青色系の光と混色されて白色になるように，緑色系から赤色系の光が発光可能なこと。４．発光素子１０２，２０２に近接して設けられ，該チップを発光させる際の発熱による温度変化の影響を受けるので，温度特性が良好であること。
【００４２】
５．色調が組成比あるいは複数の蛍光体の混合比を変化させることにより，連続的に変化させることができること。
６．発光ダイオードが使用される環境に応じた耐候性があること，などの特性が要求される。
【００４３】
実施の形態１．
本願発明に係る実施の形態１の発光ダイオードは，発光層に高エネルギーバンドギャッブを有し，青色系の発光が可能な窒化ガリウム系化合物半導体素子と，黄色系の発光が可能なフォトルミネセンス蛍光体である，セリウムで付活されたガーネット系フォトルミネッセンス蛍光体とを組み合わせたものである。これによって，この実施形態１の発光ダイオードにおいて，発光素子１０２，２０２からの青色系の発光と，その発光によって励起されたフォトルミネセンス蛍光体からの黄色系の発光光との混色により白色系の発光が可能になる。【００４４】また，この実施形態１の発光ダイオードに用いた，セリウムで付活されたガーネット系フォトルミネッセンス蛍光体は耐光性及び耐候性を有するので，発光素子１０２，２０２から放出された可視光域における高エネルギー光を長時間その近傍で高輝度に照射した場合であっても発光色の色ずれや発光輝度の低下が極めて少ない白色光が発光できる。
【００４５】
以下，本実施形態１の発光ダイオードの各構成部材について詳述する。
（フォトルミネセンス蛍光体）
本実施形態１の発光ダイオードに用いられるフォトルミネセンス蛍光体は，半導体発光層から発光された可視光や紫外線で励起されて，励起した光と異なる波長を有する光を発光するフォトルミネセンス蛍光体である。具体的にはフォトルミネセンス蛍光体として，Ｙ，Ｌｕ，Ｓｃ，Ｌａ，Ｇｄ及びＳｍから選択された少なくとも１つの元素と，Ａｌ，Ｇａ及びＩｎから選択された少なくとも１つの元素とを含み，セリウムで付活されたガーネット系蛍光体である。
（後略）」
「【００４７】
このフォトルミネセンス蛍光体の含有分布は，混色性や耐久性にも影響する。例えば，フォトルミネセンス蛍光体が含有されたコーティング部やモールド部材の表面側から発光素子に向かってフォトルミネセンス蛍光体の分布濃度を高くした場合は，外部環境からの水分などの影響をより受けにくくでき，水分による劣化を防止することができる。他方，フォトルミネセンス蛍光体を，発光素子からモールド部材等の表面側に向かって分布濃度が高くなるように分布させると，外部環境からの水分の影響を受けやすいが発光素子からの発熱，照射強度などの影響をより少なくでき，フォトルミネセンス蛍光体の劣化を抑制することができる。このような，フォトルミネセンス蛍光体の分布は，フォトルミネセンス蛍光体を含有する部材，形成温度，粘度やフォトルミネセンス蛍光体の形状，粒度分布などを調整することによって種々の分布を実現することができ，発光ダイオードの使用条件などを考慮して分布状態が設定される。
【００４８】
実施形態１のフォトルミネセンス蛍光体は，発光素子１０２，２０２と接したり，あるいは近接して配置され，照射強度（Ｅｅ）として，３Ｗ・ｃｍ
－２以上１０Ｗ・ｃｍ
－２以下において


も高効率でかつ十分な耐光性を有するので，該蛍光体を用いることにより，優れた発光特性の発光ダイオードを構成することができる。
【００４９】また，実施形態１のフォトルミネセンス蛍光体は，ガーネット構造を有するので，熱，光及び水分に強く，図３（Ａ）に示すように，励起スペクトルのピークを４５０ｎｍ付近にすることができる。（後略）」
「【実施例】
【０１０１】
＜実施例＞
（中略）実施例１）」
「【０１０５】
以上のようにして作製した（Ｙ
０．８Ｇｄ０．２）３Ａｌ５Ｏ１２：Ｃｅ蛍光体８０重量部とエポキシ樹脂１００重量部とをよく混合してスラリーとし，このスラリーを発光素子が載置されたマウント・リードのカップ内に注入した後，１３０℃の温度で１時間で硬化させた。こうして発光素子上に厚さ１２０μｍのフォトルミネセンス蛍光体が含有されたコーティング部を形成した。なお，本実施例１では，コーティング部においては，発光素子に向かってフォトルミネセンス蛍光体が徐々に多く分布するように構成した。」
「【０１０７】
この要に形成した発光ダイオードは，発光観測正面から見ると，フォトルミネセンス蛍光体のボディーカラーにより中央部が黄色っぽく着色されていた。こうして得られた白色系が発光可能な発光ダイオードの色度点，色温度，演色性指数を測定した結果，それぞれ，色度点は，（ｘ＝０．３０２，ｙ＝０．２８０），色温度８０８０Ｋ，演色性指数（Ｒａ）＝８７．５と三波長型蛍光灯に近い性能を示した。また，発光効率は９．５１ｍ／ｗと白色電球並であった。さらに，温度２５℃６０ｍＡ通電，温度２５℃２０ｍＡ通電，温度６０℃９０％ＲＨ下で２０ｍＡ通電の各寿命試験においても蛍光体に起因する変化は観測されず通常の青色発光ダイオードと寿命特性に差がないことが確認できた。
【０１０８】
（比較例１）
フォトルミネセンス蛍光体を（Ｙ０．８Ｇｄ０．２）３Ａｌ５Ｏ１２：Ｃｅ蛍光体から（ＺｎＣｄ）Ｓ：Ｃｕ，Ａｌとした以外は，実施例１と同様にして発光ダイオードの形成及び寿命試験を行った。形成された発光ダイオードは通電直後，実施例１と同様，白色系の発光が確認されたが輝度は低かった。また，寿命試験においては，約１００時間で出力がゼロになった。劣化原因を解析した結果，蛍光体が黒化していた。
【０１０９】
これは，発光素子の発光光と蛍光体に付着していた水分あるいは外部環境から進入した水分により光分解し蛍光体結晶表面にコロイド状亜鉛金属を析出し外観が黒色に変色したものと考えられる。温度２５℃２０ｍＡ通電，温度６０℃９０％ＲＨ下で２０ｍＡ通電の寿命試験結果を実施例１の結果と共に図１３に示す。輝度は初期値を基準にしそれぞれの相対値を示す。図１３において，実線が実施例１であり波線が比較例１を示す。」（なお，「波線」とあるのは「破線」の誤記であると認める。）
「【図面の簡単な説明】
【０１３９】
（中略）図１３】（Ａ）は，実施例１及び比較例１の発光ダイオードの寿命試験の結果を示すグラフであって，２５℃における結果であり，（Ｂ）は，実施例１及び比較例１の発光ダイオードの寿命試験の結果を示すグラフであって，６０℃，９０％ＲＨにおける結果である。」
【図１３】
２取消事由２についての判断
(1)当裁判所は，原出願の明細書には，本件発明は，記載，開示がされていないと解するものであり，これと異なる審決の認定，判断には誤りがあるものと判断する。その理由は以下のとおりである。
(2)分割出願においては新たな特許出願はもとの特許出願の時にしたものとみなす（特許法４４条２項）とされていることから，分割出願に記載された発明に係る技術的事項は，原出願の明細書に記載されていることを要する。そこで，本件発明が，原出願の明細書に記載した事項の範囲内のものであるか否かについて検討する。
(3)審決は，【００４７】に「フォトルミネセンス蛍光体が含有されたコーティング部やモールド部材の表面側から発光素子に向かってフォトルミネセンス蛍光体の分布濃度を高くした場合は，外部環境からの水分などの影響をより受けにくくでき，水分による劣化を防止することができる」との記載に関して，同記載の蛍光体が本件組成に限られるものではないことは，当業者が容易に理解できるとして，本件発明が原出願の明細書に記載されていると判断した。(4)しかし，審決の上記判断には，以下のとおりの誤りがある。すなわち，ア【００４７】は，同一段落中において，「コーティング部やモールド部材の表面側から発光素子に向かってフォトルミネセンス蛍光体の分布濃度を高く」する構成（以下「下部構成」という。）と「フォトルミネセンス蛍光体を，発光素子からモールド部材等の表面側に向かって分布濃度が高くなるように分布させる」構成（以下「表面構成」という。）の相反する２つの構成に区別した上で，下部構成では「水分による劣化を防止することができ」，表面構成では「発光素子からの発熱，照射強度などの影響をより少なくでき」ると説明している。
さらに，【００４７】に続く【００４８】・【００４９】には，本件組成に属する蛍光体を用いる実施形態１について，「高効率でかつ十分な耐光性を有するので，該蛍光体を用いることにより，優れた発光特性の発光ダイオードを構成できる」こと，「ガーネット構造を有するので，熱，光及び水分に強く，…励起スペクトルのピークを４５０ｎｍ付近にすることができる」ことが記載されている。そして，【０１０１】以下の記載及び【図１３】には，以下の実験結果について説明がされている。   下部構成を採用した上で本件組成に属する蛍光体（「（Ｙ０．８Ｇｄ０．２）３Ａｌ５
Ｏ１２：Ｃｅ蛍光体」）を使用した実施例１と，下部構成を採用した上で本件組成に属しない蛍光体（「（ＺｎＣｄ）Ｓ：Ｃｕ，Ａｌ」）を使用した比較例１について，寿命試験を実施した。


主文
１本件訴えのうち，次の部分をいずれも却下する。（１）Ａ税務署長が，平成２３年３月１１日付けでした，原告に対する平成２０年分の所得税の更正処分のうち，総所得金額６２３万６４２９円及び納付すべき
税額０円を超えない部分の取消しを求める部分
（２）Ａ税務署長が，平成２３年３月１１日付けでした，原告に対する平成２１年分の所得税の更正処分のうち，総所得金額６９０万円及び納付すべき税額－７
万０９８４円を超えない部分の取消しを求める部分
２Ａ税務署長が，平成２３年３月１１日付けでした，原告に対する平成１７年分，平成１８年分及び平成１９年分の所得税の各決定処分及び各無申告加算税賦課決定処分のうち，次の部分をいずれも取り消す。
（１）平成１７年分の所得税について，総所得金額１７００万６３２２円及び納付すべき税額２４８万３７００円を超える部分並びに無申告加算税のうち３７
万２０００円を超える部分
（２）平成１８年分の所得税について，総所得金額１３１１万８７９３円及び納付すべき税額１３５万０３００円を超える部分並びに無申告加算税のうち２４
万５０００円を超える部分
（３）平成１９年分の所得税について，総所得金額１億０７３６万１６２７円及び納付すべき税額３８８９万３９００円を超える部分並びに無申告加算税のう
ち７７５万３０００円を超える部分
３Ａ税務署長が，平成２３年３月１１日付けでした，原告に対する平成２０年分及び平成２１年分の所得税の各更正処分及び各無申告加算税賦課決定処分のうち，次の部分をいずれも取り消す。
（１）平成２０年分の所得税について，総所得金額３２４７万９５５９円及び納付すべき税額９０９万３９００円を超える部分並びに無申告加算税のうち１７
９万３０００円を超える部分
（２）平成２１年分の所得税について，総所得金額２０３０万２５１０円及び納付すべき税額３９３万５１００円を超える部分並びに無申告加算税のうち７７
万５０００円を超える部分
４原告のその余の請求をいずれも棄却する。
５訴訟費用はこれを１０分し，その１を原告の負担とし，その余は被告の負担とする。
事実及び理   由
第１請求
１Ａ税務署長が，平成２３年３月１１日付けでした，原告に対する平成１７年分，平成１８年分及び平成１９年分の所得税の各決定処分及び各無申告加算税賦課決定処分をいずれも取り消す。
２Ａ税務署長が，平成２３年３月１１日付けでした，原告に対する平成２０年分及び平成２１年分の所得税の各更正処分及び各無申告加算税賦課決定処分をいずれも取り消す。
第２事案の概要
本件は，Ａ税務署長が，競馬法に基づき勝馬投票の的中者として原告が受けた払戻金は一時所得に該当するとした上，その総収入金額から的中した勝馬投票券（以下「馬券」という。）の購入金額のみを控除して，原告の所得税につき，平成１７年分から平成１９年分までについては各決定処分及び各無申告加算税賦課決定処分を，平成２０年分及び平成２１年分については各更正処分及び各無申告加算税賦課決定処分（以下，平成１７年分から平成２１年分までを「本件各年分」といい，本件各年分に係る上記各処分を併せて「本件各処分」という。）を行ったのに対し，原告が，主位的に，上記払戻金は雑所得に該当するとした上，その総収入金額から控除される必要経費には，的中した馬券の購入金額だけではなく，外れ馬券を含む馬券の購入総額が含まれると主張するとともに，予備的に，上記払戻金が一時所得に該当するとしても，その総収入金額からは，外れ馬券の購入金額を含む馬券の購入総額が控除されるべきであると主張し，本件各処分はいずれも違法である等として，その全部の取消しを求めた事案である。
これに対し，被告は，原告の平成２０年分及び平成２１年分の所得税のうち原告の申告額を下回る部分につき，主文１項と同旨の本案前の答弁をするとともに，本件各処分はいずれも適法にされたものであるとして，原告の請求を争っている。
１法令の定め
別紙法令の定めのとおり。
２前提事実（当事者間に争いのない事実及び各項掲記の証拠により容易に認められる事実等）
（１）馬券購入及び払戻金の仕組み等
ア馬券の種類，発売方法及び払戻金の計算方法
日本中央競馬会（以下「ＪＲＡ」という。）は，券面金額１０円の馬券を券面金額で発売し，かつ，１０枚分以上を１枚をもって代表する馬券を発売することができ（競馬法（ただし，平成２４年法律第３７号による改正前のもの。以下同じ。）５条１項，２項），勝馬投票法については，その種類ごとの勝馬の決定の方法等が定められているところ（競馬法６条，競馬法施行規則６条，７条），勝馬投票法の種類，勝馬の決定の方法等は，次のとおりである。
（ア）勝馬投票法の種類
ａ単勝式勝馬投票法
１着となった馬を勝馬とする。
ｂ複勝式勝馬投票法
原則として，３着以内となった馬を勝馬とする。
ｃ馬番号二連勝単式勝馬投票法
１着及び２着となった馬をその順位に従い一組としたものを勝馬とする。
ｄ馬番号三連勝単式勝馬投票法
１着，２着及び３着となった馬をその順位に従い一組としたものを勝馬とする。
ｅ枠番号二連勝複式勝馬投票法
１着及び２着となった馬を一組としたもの（枠番号の組合せ）を勝馬とする。
ｆ普通馬番号二連勝複式勝馬投票法
１着及び２着となった馬を一組としたものを勝馬とする。
ｇ拡大馬番号二連勝複式勝馬投票法
１着及び２着となった馬，１着及び３着となった馬，２着及び３着となった馬をそれぞれ一組としたものを勝馬とする。
ｈ馬番号三連勝複式勝馬投票法
１着，２着及び３着となった馬を一組としたものを勝馬とする。
ｉ五重勝単勝式勝馬投票法
同一の日の五つの競走につき単勝式勝馬投票法により勝馬となったものを一組としたものを勝馬とする。
（イ）発売方法


全国１０か所の競馬場の窓口における場内発売及び全国４２か所の場外馬券売場における発売のほか，ＪＲＡと「日本中央競馬会ＰＡＴ方式電話投票（Ａ―ＰＡＴ）に関する協定」（以下「Ａ－ＰＡＴ約定」という。）又は「日本中央競馬会即ＰＡＴ方式電話投票に関する約定」を結んだ者は，電話やパーソナルコンピュータを利用したＰＡＴ（ＰｅｒｓｏｎａｌＡｃｃｅｓｓ    Ｔｅｒｍｉｎａｌ）方式により馬券を購入することができる。ＰＡＴ方式によれば，パーソナルコンピュータやＷｅｂ機能付き携帯電話，スマートフォンを用いてインターネット経由で馬券の購入を申し込むことができる。Ａ－ＰＡＴの加入者は，加入時にＪＲＡが指定する銀行にＡ－ＰＡＴ専用口座を開設しなければならず，同専用口座では，競馬開催日及びその前後で各銀行が別に指定する時間は，原則として入出金を行うことはできないため，Ａ－ＰＡＴの加入者は，事前に馬券の購入資金を同専用口座に入金しておく必要があるが，競馬開催日の前日のＡ－ＰＡＴ専用口座の残高から，Ａ－ＰＡＴで購入した馬券の金額を差し引き，確定した払戻金等の金額を加算した額を限度として，馬券の購入ができることとされているため，Ａ－ＰＡＴで購入した馬券が的中した場合，確定した払戻金等の額を，その後の競走における馬券の購入に充てることができる。Ａ－ＰＡＴで購入した馬券の購入金額の支払と，的中した馬券に係る払戻金等の振込みは，一節（ＪＲＡが競馬を開催する日又は地方競馬の競走に係る馬券の発売を行う日であって，開催日以外の日のうち特に指定する日１日，馬券発売日が２日以上連続する場合は，その連続する馬券発売日を併せた期間，又は馬券発売日（２日以上連続する場合を含む。以下同じ。）と馬券発売日との間の日が土曜日，日曜日若しくは国民の祝日に関する法律に規定する休日である場合は，その前後する馬券発売日を併せた期間をいう。以下同じ。）における購入金の支払及び一節における払戻金等の交付として，その節の直後の銀行営業日にＡ－ＰＡＴ専用口座において行われ，同口座への入出金の記録は，それぞれの金額が総額で併記される（したがって，Ａ－ＰＡＴ専用口座を用いた馬券購入のうち，その節における馬券の購入費用の総額及び払戻金の総額は同口座の履歴として記録されることとなる。）。
（ウ）払戻金の計算方法
ＪＲＡは，競馬法７条の規定に基づき，各種類の勝馬投票法の勝馬投票の的中者に対し，当該競走に対する馬券の売得金（馬券の発売金額から同法１２条の規定により返還すべき金額を控除したもの。以下同じ。）の額を勝馬投票法の種類ごとに区分した金額について，付録に定める算式によって算出した金額を控除，加算等した金額を当該勝馬に対する各馬券にあん分した金額を，払戻金として交付する。ただし，重勝式勝馬投票法の種別であって勝馬の的中の割合が低いものとして農林水産省令で定めるものについての勝馬投票の的中者がない場合における売得金は，その金額から一定の金額が持ち越され，その後最初に的中者があるものに係る加算金とされる（同法７条２項，９条）。なお，このように計算された払戻金の総額は，馬券の種類にもよるが，概ね馬券の発売金額の約７５％になる。
イ馬券の発売及び払戻金の交付
馬券の発売は，その競走に出走すべき馬が確定した後に開始し，その競走の発走の時までに締め切らなければならず（競馬法施行令８条），勝馬投票法の種類ごとの勝馬は，その競走の開催執務委員の着順の宣言により確定し（競馬法施行規則７条８項），勝馬投票の的中者に対しては払戻金が交付される（競馬法７条）。
（２）原告による馬券の購入及び払戻しの状況
ア本件各年分における原告の馬券購入状況
原告は，本件各年分において，Ａ－ＰＡＴの加入者であり，Ｂ銀行Ｃ支店に原告名義のＡ－ＰＡＴ専用口座（以下「本件ＰＡＴ口座」という。）を開設し，同口座を利用して馬券を購入していた。


原告は，上記の馬券購入に当たっては，インターネットを通じて競馬に関するデータを取得し，当該データに基づいて予想を行うソフトウェア「Ｄ」を利用して，所有するパーソナルコンピュータからＡ－ＰＡＴによる馬券の購入申込みを行っており，本件ＰＡＴ口座における本件各年分における原告の馬券の総購入金額は，別表１「原告所有のパーソナルコンピュータに保存されていたデータに基づく差引金額の計算」の「②総購入金額」欄記載のとおりである。原告は，馬券を購入するに当たり，回収率（合計購入金額に対する合計払戻金の比率をいう。以下同じ。）を高めることを重視して，独自の想定に基づき，多種類の馬券を，ＰＡＴ口座の残高によって自動的に算定される投票限度額に依拠しつつ回収率が高まる方法で購入することとし，回収率を高めるため，過去のレースにおける様々な記録を取り寄せ，統計的な判断に依拠しながら，その中から導き出せる普遍的要素ないし傾向を分析した。原告は，その分析の結果を一定の抽出条件として反映させるようにコンピュータソフトを設定することにより，当該条件に見合う購入すべき馬券をコンピュータで自動的に抽出できるようにした上，原告が定めた条件に従った馬券の購入を自動的に行わせた。その際，原告の想定においては過去の記録に基づく統計的な判断や普遍的要素ないし傾向が重視されているため，原告は，個別のレースにおける偶発的要素による影響をできるだけ排除するため，条件に見合うレースと馬券がある限り，できるだけ多数のレースにおいて多種類の馬券を網羅的に購入し，これを長期的に繰り返すことを重視した。その結果，原告の馬券購入は，平成１７年から平成２１年にかけての全競馬場の競走回数のうち，新馬戦及び障害レースを除いた競走回数の６５％から９５％（平成１７年は３０６３回のうち２０１４回（６５．７５％），平成１８年は３０７０回のうち２２９３回（７４．６９％），平成１９年は３０６３回のうち２７４９回（８９．７５％），平成２０年は３０５７回のうち２９２３回（９５．６２％），平成２１年は３０５３回のうち２４４５回（８０．０９％））に及び，各節ごとの馬券購入総額は，平成１７年５月以降は百万円を超えるようになり，同年１０月以降は数百万円単位となることが常態化するようになっていた。
（甲９，１６，１８，２２，乙２０）
イ本件各年分における払戻金等の状況
原告が馬券購入に用いていた上記アのパーソナルコンピュータには，本件各年分において，原告が購入した馬券の種類や金額とともに，的中した馬券に係る払戻金の額が記録されているところ，本件各年分において，同パーソナルコンピュータに保存されている本件ＰＡＴ口座における取引に基づいて原告が受領した払戻金の額（以下「本件競馬所得」という。）は別表１「原告所有のパーソナルコンピュータに保存されていたデータに基づく差引金額の計算」の「①払戻金」欄記載のとおりであり，当該払戻金に係る的中馬券の購入金額は，同別表の「④的中馬券購入金額」欄記載のとおりである（なお，原告は，別紙「原告の実際の所得金額（原告の主張）」のとおり，Ｅ銀行及びＦ銀行のＰＡＴ口座においても，上記アと同様の方法により馬券の購入と払戻金の支払を受けたことを主張している。）。
（３）原告の収入等の状況
ア原告は，平成１７年から平成２１年まで，勤務先から給与を受けながら，上記（２）のとおり，馬券を購入し，払戻金の交付を受けていた。イ原告は，馬券の購入を事業として行っていたものではない。（４）原告の本件各年分における所得税の申告状況
ア平成１７年分から平成１９年分まで
原告は，平成１７年分から平成１９年分までについて，所得税の確定申告書を所轄税務署長に提出していない。
イ平成２０年分
原告は，平成２０年分について，同年分の所得税の法定申告期限である平成２１年３月１６日までに所得税の確定申告書を所轄税務署長に提出せず，同日が経過した後である平成２３年２月１０日，国税電子申告・納税システムを利用して，平成２０年分の所得税の期限後申告書を所轄税務署長に提出した。原告が同期限後申告書によって申告した総所得金額及び給与所得並びに納付すべき税額の額は，別表２「課税の経緯」の平成２０年分の「確定申告」欄における「総所得金額」欄，「給与所得の金額」欄及び「納付すべき税額」欄記載のとおりであり，馬券の払戻金に係る所得に関する記載はない。
ウ平成２１年分
原告は，平成２１年分について，同年分の所得税の法定申告期限である平成２２年３月１５日までに所得税の確定申告書を所轄税務署長に提出せず，同日が経過した後である平成２３年２月１０日，国税電子申告・納税システムを利用して，平成２１年分の所得税の期限後申告書を所轄税務署長に提出した。原告が同期限後申告書によって申告した総所得金額及び給与所得並びに納付すべき税額の額は，別表２「課税の経緯」の平成２１年分の「確定申告」欄における「総所得金額」欄，「給与所得の金額」欄及び「納付すべき税額」欄記載のとおりであり，馬券の払戻金に係る所得に関する記載はない。
（５）本件各処分
ア原告は，平成２２年４月以降，馬券の払戻金に関する所得（本件競馬所得）について，平成１７年分から平成２１年分までの所得税確定申告書を法定の申告期限までに所轄税務署長に対して提出しなかったとして，大阪国税局による税務調査を受け，その結果，Ａ税務署長は，平成２３年３月１１日付けで，平成１７年分から平成１９年分までの所得税の各決定処分（以下「本件各決定処分」という。）及び各無申告加算税賦課決定処分並びに平成２０年分及び平成２１年分の所得税の各更正処分（以下「本件各更正処分」という。）及び各無申告加算税賦課決定処分（以下，本件各年分における各無申告加算税賦課決定処分を併せて「本件各賦課処分」という。）をした（本件各処分）。
イ本件各処分において認定された原告の本件各年分の総所得金額，一時所得の金額，納付すべき税額，無申告加算税の額は，別表２「課税の経緯」の「決定処分」欄ないし「更正処分」欄における「総所得金額」欄，「一時所得の金額」欄，「納付すべき税額」欄及び「無申告加算税の額」欄に記載のとおりであり，その計算根拠は，別紙「原告の本件各年分における納付すべき所得税の額の計算根拠（被告の主張）」及び同「本件各賦課処分の根拠（被告の主張）」のとおりである。


（６）原告が受けたその他の課税処分
原告は，上記（５）の所得認定に基づき，豊中市長又は大阪市長から，別紙「原告に対する住民税等の課税処分の額」記載のとおり，課税処分を受けた（甲２９）。
（７）本件訴えに至る経緯
ア原告は，平成２３年４月６日付けでＡ税務署長に対し本件各処分への異議を申し立てた。
イ原告は，平成２４年２月２７日，Ａ税務署長が上記アに対する決定を行わないまま３か月が経過したため，国税不服審判所長に対し，審査請求をした。ウ国税不服審判所長は，平成２４年１１月２６日付けで，上記イの審査請求を棄却する旨の裁決をし，同裁決は同月２９日ころ，原告に送達された（弁論の全趣旨）。
エ原告は，平成２５年１月２５日，本件訴えを提起した（顕著な事実）。
（８）刑事裁判の判決
ア原告は，給与所得のほか，馬券の払戻金により収入を得ていたにもかかわらず，平成１９年分から平成２１年分までの所得税につき法定期限内に申告をしなかった旨の所得税法違反の罪によって起訴され，大阪地方裁判所は，原告が馬券の払戻金により受けた収入が雑所得に当たり，馬券購入総額が必要経費として控除される旨を判示した上で，次のとおりの罪となるべき事実を認定し，原告を懲役２月に処するとともに，判決確定の日から２年間執行を猶予する旨の判決（以下「本件刑事地裁判決」という。）をした（甲２４）。
（ア）平成１９年分の総所得金額が１億０７３０万８８１７円であり，これに対する所得税額が３８８７万２７００円であるにもかかわらず，正当な理由がないのに，同年分の法定申告期限である平成２０年３月１７日までに確定申告書を提出しなかった。
（イ）平成２０年分の総所得金額が３２６０万８６２９円であり，これに対する所得税額が９１４万５５００円であるにもかかわらず，正当な理由がないのに，同年分の法定申告期限である平成２１年３月１６日までに確定申告書を提出しなかった。
（ウ）平成２１年分の総所得金額が２０２４万６０１０円であり，これに対する所得税額が３９８万３７００円であるにもかかわらず，正当な理由がないのに，同年分の法定申告期限である平成２２年３月１５日までに確定申告書を提出しなかった。
イ検察官は，本件刑事地裁判決に対して控訴したが，大阪高等裁判所も，原告が馬券の払戻金により得ていた収入は雑所得に該当し，馬券の総購入金額を必要経費として控除できる旨を判示し，控訴を棄却する旨の判決（以下「本件刑事高裁判決」という。）をした（甲４８）。
３争点及びこれに関する当事者の主張
（１）本件競馬所得は，所得税法上，一時所得に該当するか，雑所得に該当するか。
（被告の主張）
ア一時所得及び雑所得の判断基準
（ア）一時所得に該当するためには，利子所得，配当所得，不動産所得，事業所得，給与所得，退職所得，山林所得及び譲渡所得以外の所得であること（以下「除外要件」という。）を前提として，「営利を目的とする継続的行為から生じた所得以外の一時の所得」であること（以下「非継続性要件」という。），「労務その他の役務又は資産の譲渡の対価としての性質を有しないもの」であること（以下「非対価性要件」という。）の各要件を具備していることが必要となる。
そして，利子所得ないし譲渡所得に分類される所得については，それぞれの所得の源泉が客観的に存在し，積極的な定義規定が置かれているが，一時所得は，所得の源泉自体が極めて主観的であり，必ずしも計画的・打算的なものといえないところに特色がある。
そのため，非継続性要件を満たすか否かは，所得の基礎に源泉性を認めるに足る継続性，恒常性がないといえるか否かを基準として判断すべきである。なお，「一時の所得」であるという要件は，所得が一時的・偶発的な性質を持つものであることを明確にしたものであるが，一時所得を生ずる行為がたまたま連続した場合であっても，その行為の間に計画的関連性がないときには，その所得が，一時的・偶発的な性質を持つものであることに変わりはない。非対価性要件は，たとい営利を目的とする継続的行為から生じた所得とはいえない一時的な所得であっても，役務提供の対価（報酬）としての性質をもつ限り偶発的な所得ではないとして，一時所得を一時的，偶発的な所得を中心として分類しようとする考え方に基づくものである。
（イ）雑所得は，所得税法が人の担税力を増加させる経済的利得は全て所得を構成するという包括的所得概念の下，最後に雑所得というバスケット・カテゴリーを設け，他の所得区分に該当しないものは全てこの所得区分で受ける方法を採ったものであるから，その所得が雑所得に当たるか否かは，除外要件を満たすことを前提に，一時所得に当たるか否かで決せられることになる。
イ本件競馬所得の一時所得該当性
（ア）本件競馬所得の発生の態様
本件競馬所得に係る収入は，ＪＲＡから原告に対して交付された的中馬券に対する払戻金であり，原告が購入した馬券が的中したという事実の発生にある。
（イ）除外要件
本件競馬所得が，利子所得，配当所得，不動産所得，給与所得，退職所得，山林所得，譲渡所得のいずれにも該当しないことは明らかである。加えて，上記（ア）の発生の態様や，原告が給与所得者であって勤務先に勤務する傍らで競馬が開催される主に土曜日，日曜日に馬券を購入していたこと，競馬はいわゆるギャンブルであって射倖性が強いことからすると，本件競馬所得は，社会通念上，所得税法施行令６３条各号に規定する「事業」から生じたものとは認められないから，本件競馬所得は事業所得にも該当しない。そうすると，本件競馬所得は，除外要件を満たす。
（ウ）非継続性要件
馬券の的中は，競走に出走した競走馬の着順に従って確定する事柄であるところ，競走の結果は，馬や騎手の能力・適性，競走の条件などにも左右されるほか，当日の体調や天候などの偶然の事情にも影響を受けるものであり，一般に射倖性が強いと解されている。また，馬券の的中による払戻金の受領は，原告による馬券購入行為の後に来る，原告の行為が全く関与しない偶然の事象によるものである。加えて，能力が高い馬は勝率が高い一方，オッズが下がり，能力が高くない馬はオッズは高いが勝率が低くなるところ，いずれの場合も，払戻金は売得金から一定額を控除してあん分するため，儲けることができるのは，ますます偶然でしかない。以上を総合すると，本件競馬所得は偶発的に生じた所得といえる。


また，各競走については，個別に出走馬や競走の条件などが決定されており，さらに，馬が生き物である以上，成長もすれば，衰えることもあり，その成長等の過程も早熟型，晩成型等，馬ごとに異なるものであって，出走馬の能力自体も決して固定されたものではないことからすると，各競走の結果は他の競走の結果に何ら影響を与えるものではなく，各競走は，個々に独立して行われていることとなる。そうすると，購入した馬券が的中するか否かも，個々の競走ごとに独立して発生する事柄であり，相互に関連するものではないから，仮に，複数の競走において購入した馬券が的中したとしても，それによって交付を受けた払戻金に係る所得は，それぞれ偶発的に生じたものであることに変わりはない。
さらに，馬券にはいくつかの種類があるので，１つの競走において購入した複数の種類の馬券が的中することもあり得るが，馬券が的中するか否かは，競走の結果すなわち出走馬の着順が確定することによって自動的に決まるものであるから，的中した複数の種類の馬券が相互に影響を与えているわけではなく，個々の馬券について，的中という事実がそれぞれ偶発的に生じたものであることに変わりはなく，このことは，的中した馬券を多額に購入していたとしても同様である。
そして，偶発的な原因が偶々連続して所得が発生したとしても継続的，恒常的な所得とは言い難いことから，「継続的行為」とは，量的な概念ではなくて，質的な概念と解するのが相当であるところ，原告の払戻金に係る収入は，月単位でみれば回収率が１００％を割り込んだ月が連続している時期もある上，データの蓄積によって予想が精緻化していったはずである平成２０年分及び平成２１年分の方が，月単位の回収率が１００％を割り込む月数が増えているのであって，この事実は，結局，原告が一定以上に維持しようとした回収率ですら，偶然に左右されるものであることを端的に示している。以上からすると，購入した馬券が的中したことによって交付を受けた払戻金に係る所得は，仮に，それが複数かつ連続的に生じたものであっても，所得の基礎に源泉性を認めるに足る継続性，恒常性があるとはいえず，非継続性要件を満たす。
これに対し，原告は，所得源泉説にいう所得の基礎の源泉性は継続的な収入，つまり毎年繰り返し収入が生ずるものを所得とするものと解した上で，本件競馬所得に所得源泉性があると主張するが，現行の所得税法における所得の源泉とは，単に所得の発生原因を意味するものであり，源泉という用語に継続性，恒常性のあることが含まれているという理解は正しくない。このことは，同法１６１条１号を受けた所得税法施行令２８１条５号が，「国内に源泉のある所得」として，「国内においてした行為に伴い取得する一時所得」を規定していることからも明らかである。そうすると，原告の主張は理由がない。また，原告は，原告が精緻なシステムを構築した上で馬券を購入したことから継続性がある等とも主張するが，いかに精緻なシステムを構築しても，それが馬券の的中を左右するものではなく，馬券を購入しなければ払戻金が発生することはあり得ないし，他方，精緻なシステムを構築しなくても払戻金を得ることはできるから，システムの構築自体から所得が生じたとは到底いえない。原告は，馬券の的中を左右することができないからこそ，多数の外れが出ても結果的に一定以上の回収率を維持できるような組合せを模索していたにすぎないのであって（しかも，短期的には必ずしも成功していない。），原告が予想のためのシステムを構築したことは，所得の発生そのものに何ら影響を与えていないから，原告の主張は理由がない。
（エ）非対価性要件
馬券が的中したことによって交付された払戻金は，原告がＪＲＡに対して何らかの役務を提供した対価として交付されたものではないし，資産を譲渡した対価として交付されたものでもないから，本件競馬所得は，非対価性要件を満たす。
原告は，本件競馬所得は独自のシステムの構築とそれに基づく独特の購入方法によるものであるから，役務の対価としての性質を有すると主張するが，提供した役務が対価性を有するというためには，当然のことながら，当該所得が役務の提供先から得られるものであることが必要であるところ，原告がいう役務の提供先は専ら原告自身であって，払戻金の支払者であるＪＲＡではない。そうすると，本件競馬所得に役務の対価としての性質が認められないことは明らかである。
これに対し，原告は，厳密に対価といえない場合であっても広く見返りといえるようなものも対価の性質を有するものに包摂されると主張するが，役務の提供先と金銭を交付する者が全く別である場合には，もはや見返りともいえないから，失当である。
（オ）学説及び裁判例の理解
競馬の払戻金が一時所得に該当することは，一時所得には「懸賞金，競馬の払戻金，（・・・）等が，それに含まれる。」と金子宏東京大学名誉教授が記述するなど，租税法に関する複数の文献で指摘されている。また，本件刑事地裁判決も，「原則として，馬券購入行為については，所得源泉としての継続性，恒常性が認められず，当該行為から生じた所得は一時所得に該当する。」と判示している。
（カ）馬券の払戻金に係る所得は担税力が低く，一時所得とするのが相当であ
ること


一時所得及び雑所得は，所得税法によって積極的な定義付けをすることが困難であり，法の趣旨目的に沿うように解釈すべきであるところ，所得税法が，所得をその源泉ないし性質に応じて利子所得ないし雑所得の１０種類に分類した趣旨は，各種所得の金額の計算においてそれぞれの担税力の相違を加味しようという考慮に基づくものであると解すべきであるから，担税力がどのようなものと考えられているかについても考慮すべきである。しかるところ，所得税法３４条１項の規定は，戦前の所得源泉説の影響を残すものであり，所得の発生原因に継続性，恒常性が認められない一時所得は担税力が低いとの考慮から，その２分の１のみが課税の対象とされている（所得税法２２条２項２号）。そうすると，「営利を目的とする継続的行為から生じた所得」に該当するか否かは，単に，納税者の行為が多数回にわたるか否かという量的な観点から決するべきではなく，所得の発生原因がその他の所得と同程度に，客観的に納税者の担税力を増加させるようなものか否か，すなわち，継続的，恒常的に発生するものか否かという観点も加味して検討すべきである。本件競馬所得は，たまたまある期間を取り出してみると利益を上げているように見えるが，取り出す期間の長さ等が異なれば利益が上がっていないなど，馬券がたまたま的中するという一時的・偶発的事象により生じるものにすぎないから，その発生原因からして，継続的，恒常的に発生するような所得と同じレベルで納税者の担税力を増加させるようなものであるとはいえず，実質的にみても，一時所得とみることが所得税法の趣旨目的に沿う。この点，原告は，原告が行った本件ＰＡＴ口座を用いた競馬取引においては，原告自身が払戻金の全額を得るわけではなく，払戻金と馬券購入代金との決済差額を得るのであるから，原告が払戻金を原資としてその後の競走における馬券購入をしたという被告の認識は明らかな誤りであり，払戻金の全てが原告の担税力を増加させるものではない等と主張するが，Ａ－ＰＡＴ口座を用いた場合であっても，馬券購入者は，Ａ－ＰＡＴ口座を用いた競馬取引において購入した馬券が的中した場合，確定した払戻金の額をその後の競走における馬券の購入に充てることはできるのであるし，払戻金を次のレースの馬券の購入資金に充てるか，それを確保して後日払い戻すかは，当該払戻金を得た者の任意の判断によるのであるから，原告の主張は事実に反する。
ウ本件競馬所得は雑所得に該当しないこと
（ア）原告は，多種類かつ多数の馬券を購入したことから，本件競馬所得は「営利を目的とする継続的行為から生じた所得」に該当すると主張するが，多種類かつ多数の馬券を購入しているからといって，必ずしも購入した馬券が的中して払戻金の交付が受けられるとは限らず，払戻金を受けることができたのは，購入した馬券が的中したという事実の発生にその原因ないし基礎があるというべきである。
したがって，原告の主張は，競馬の払戻金を得るためには，必然的に購入した馬券が的中するという偶発的な事象を伴うことを看過し，あたかも馬券の購入行為のみから払戻金を獲得することができるかのような誤った認識を前提としているものであり，その前提とする所得の基礎の理解を誤ったものであるから理由がない。
この点，原告は，原告の馬券購入方法の特異性を主張するが，原告の馬券購入方法は，一般的な馬券の購入方法と比べて，何ら特異なものではない。（イ）原告が，個々のレースをその都度予想するというのではなく，「Ｄ」を基に構築したシステムを用いて，利益を得る目的で継続的に馬券を購入していたとしても，それは原告の主観ないし個人的な理由にすぎない。仮に，どのような買い方をしていたかによって，取得する経済的利得の内容は同じであるにもかかわらず所得の区分が変わってくるということになれば，一般的な解釈，すなわち，的中馬券に対する払戻金に係る所得が一時所得であるという解釈によらず，納税者がどのような馬券の購入の仕方をしていたかによる個別的な解釈によって，所得の区分が異なることになるが，そのような考え方は課税の概念を著しく不安定にするものであり，かつ，租税の法的安定性及び予測可能性を著しく害するものであるから，採用し得ない。
（ウ）原告は，原告の馬券購入行為は資産運用の一種である等と主張するが，通常，馬券購入者は，それぞれが独自の方法でより多くの分配を得ようとしているのであり，この観点（馬券購入者の意思，目的）から見れば，原告の馬券購入方法も一般的な馬券購入者の馬券購入方法と何ら変わるところはない。そして，馬券購入のシステム等が変わらない以上，馬券購入者が，的中する馬券をどのような方法で予想し，馬券をどのような方法で購入しようとも，そのギャンブルたる性質が変わるものではない。このことは，馬券の購入回数が膨大であり，馬券の購入方法が機械的であったとしても何ら変わるものではない。以上のとおり，原告の馬券購入はギャンブルの域を出ないのであり，仮に原告が「資産運用」という用語を，ギャンブルなどを含まない経済活動による資産の活用という意味で使っているのであれば，原告の主張には理由がないし，仮に原告が，経済活動のようなものに限定せず，広く資産を何らかの形で活用してこれを増やそうとする活動を指して資産運用と言っているのであれば，そのような資産運用に当たるかどうかは，せいぜい営利目的があることを根拠づけるだけであり，所得区分とは無関係である。
（エ）原告は，先物取引やＦＸ取引に係る所得が雑所得に分類されることから，それとの類似性に照らしても，本件競馬所得は雑所得と分類されるべきであると主張するが，先物取引やＦＸ取引の本質は商品等の売買取引であり，その差金決済に係る取引も，商品等の売りと買いを同時に行う取引である。したがって，差金決済により生ずる損益は，商品等の売却金額と取得価額との差額として生ずる。個々の差金決済による損益は，それぞれが，資産の売却金額相当額から取得価額相当額を差し引いて計算されるものであるから，同損益は「資産の譲渡の対価としての性質を有するもの」に該当すると解することが可能である。その結果，このような損益は，一時所得の非対価性要件を満たさず，雑所得（又は事業所得）に当たると考えられる（なお，差金決済に係る取引においては，実際に商品等の引渡しが行われないため，当該取引により生じた損益を資産の譲渡による所得として譲渡所得に該当するということは困難である。）。また，先物取引等は，対象とする商品又は外国通貨の売買を行う取引であるから，その本質がギャンブルである競馬における馬券購入行為とは，行為の性質が根本的に異なる。そうすると，先物取引等の差金決済に係る所得は，資産の譲渡の対価としての性質を有することを理由として，一時所得該当性を否定されて雑所得に該当すると解されるのであるから，先物取引等の差金決済に係る所得が本件競馬所得と類似性を有することを根拠として，同所得の所得区分を判断すべきとする原告の主張は理由がない。


（オ）本件刑事高裁判決は，「営利を目的とする継続的行為から生じた所得以外の一時の所得」か否かについては，所得源泉性などという概念を媒介とすることなく，行為の態様，規模その他の具体的状況に照らして判断するのが相当であると判示した上，同要件の内容自体からして，行為の本来の性質だけでなく，行われる回数や頻度等の反復性に関する事情を当然に考慮に入れるべきであり，ある一回の行為から生じた行為の性質等に照らして一時所得と解される場合であっても，その行為が一定期間に頻繁に繰り返されることなどによって営利目的性及び継続性が認められれば，異なる所得に区分されることを肯定すべきであるとして，本件競馬所得は雑所得に分類されると判断した。しかしながら，上記のような単純な文理解釈は誤りであり，文理解釈によって規定の意味内容を明らかにすることが困難な場合に，規定の趣旨目的に照らしてその意味内容を明らかにしなければならないことはいうまでもない。そして，所得は，人の総合的担税力の標識として最も優れており，所得税は基礎控除等の人的諸控除及び累進課税と結びつくことによって，担税力に即した公平な税負担の配分を可能にするのであり，所得税法は，所得をその源泉ないし性質に応じて，利子所得ないし雑所得の１０種類に区分している。これは各種所得の金額の計算においてそれぞれの担税力の相違を加味しようという考慮に基づくものである。一時所得及び雑所得は，全ての利得を課税所得に取り込むための所得という性質上，その内容について積極的な定義づけは困難であり，「営利を目的とする継続的行為から生じた所得」という要件は，解釈の余地を残すものであるから，所得税法の趣旨目的に照らして，その意味内容を解釈する必要がある。そして，所得の区分に当たっては，所得をその源泉ないし性質に応じて分類し，所得の発生原因に継続性，恒常性が認められない一時所得は，担税力が低いとの考慮から，その２分の１のみが課税の対象とされている（同法２２条２項２号）ことを考慮すべきである。しかるところ，本件刑事高裁判決は，所得の性質や同法の趣旨目的を一切考慮していないものであり，その解釈の根拠は乏しい。
（カ）本件刑事高裁判決は，所得が営利を目的とする継続的行為「から生じた」場合に雑所得となる旨が規定されているにもかかわらず（所得税法３４条１項），馬券購入行為の継続性をもって，本件競馬所得が雑所得であると判断している。しかしながら，「から生じた」という文言の文理からすれば，本件競馬所得は原告による馬券の購入及び購入した馬券の的中によって生じたものであることを踏まえて非継続性要件の該当性を判断すべきところ，そのような所得の発生原因の全体を考慮せず，発生原因の一部分である馬券購入行為のみを取り上げて，「営利を目的とする継続的行為」に該当するか否かで結論を得ようとする判断は，所得税法３４条１項の「から生じた」という文言に反しており，文理解釈においても誤っている。
（キ）本件刑事高裁判決は，購入や払戻しの履歴が記録化され，態様や規模が客観的に明らかになる馬券購入行為については，その払戻金に課税しようとする場合，「営利を目的とする継続的行為から生じた所得」に当たるか，それ以外の「一時の所得」に当たるのかを明確に判断できると判示するが，結局，具体的な基準は明確にはされていない。
（原告の主張）
ア「営利を目的とする継続的行為から生じた所得」に該当すること
（ア）原告の活動の特殊性
原告が行った取引の詳細は，以下のとおりである。
ａ中央競馬の概要等
中央競馬は，ＪＲＡが主催する競馬であり，基本的には毎週土曜日と日曜日に開催される。開催日には，全国１０か所の競馬場のうちの２又は３か所で競馬が行われる。
各競馬場では，基本的に１日に１２レースが行われ，各レースでは最大１８頭の馬が出走する。出走する各馬には，１から１８までの馬番号と，１から８までの枠番号が割り当てられ，これらの馬番号や枠番号を用いて勝馬投票が行われる。
ｂ原告が主に購入していた馬券の種類
原告が主に購入していた馬券に係る勝馬投票法は，「馬連」（１着と２着の馬(馬番号）の組み合わせ（着順不問）を当てるもの)，「馬単」（１着の馬（馬番号）と２着の馬（馬番号）の両方を当てるもの）及び「３連複」（１着から３着までの３頭の馬（馬番号）の組み合わせ（着順不問）を当てるものの３種類である。
ｃ原告が利用していたサービス
原告が使用していた予想ソフト「Ｄ」は，有料の競馬データ提供サービスによって提供される競馬データを利用して，馬柱を表示したり，買い目を抽出したりするほか，Ａ－ＰＡＴを通じて馬券を自動的に購入することなどができる有料のソフトウェアであり，原告は，その諸機能を駆使して，馬券購入行為を行った。
Ａ－ＰＡＴでは，パーソナルコンピュータ等で馬券を購入することができるところ，原告はＢ銀行，Ｅ銀行及びＦ銀行に専用口座を開設し，Ｂ銀行のＰＡＴ口座（本件ＰＡＴ口座）を主に利用しながら，パーソナルコンピュータを利用して馬券を購入していた。ＰＡＴ口座の入出金の記録は，節ごとに購入した全馬券の合計金額が出金として記録され，それらの馬券の合計払戻金（返還金も含む。）が入金として記録される。
ｄ原告の具体的な馬券購入方法


原告は，馬券の購入金額を上回る金額の払戻金を得て，効率よくＰＡＴ口座の残高を増やすことができるように，上記各専用口座を用いた馬券購入において，いずれも次のとおり，膨大なデータの取得をツールとして利用しながら，極めて詳細で合理的な調査・研究を行い，回収率を高める要素が認められ，購入金額を超える払戻金の支払が期待できる馬券を抽出し，効率よく残高が増えるように構築した金額式に従って馬券を購入し，その際，原告は，的中率（購入した買い目の数に対する的中した買い目の数の比率をいう。以下同じ。）がどれだけ高くても，回収率が低ければ払戻金の総額が増えることは期待できないため，的中率は無視することとし，前走着順のほか，競走馬の血統，騎手，枠順，性別，負担重量といった要素を独自に分析し，インターネットによる馬券購入サービスを利用することにより，パーソナルコンピュータを用いて自動的に，全ての競馬場の，新馬戦と障害レースを除く全てのレースにおいて，極めて多種類かつ多額の馬券を購入し，多数回かつ多額の払戻金の支払を受けることによって，平成１７年分から平成２１年分までの５年間にわたり，継続して利益を上げた。原告が極めて多種類かつ多数の馬券の購入を繰り返したのは，このような購入を行った方が，個別のレースの結果の影響を小さくして，長期的かつ統計的に見て，利益を上げることを期待できるからであり，このような原告による活動は，正に利益を得ることを目的として継続的に行う経済活動にほかならず，「営利を目的とする継続的行為」に該当し，これによって得られた払戻金は「営利を目的とする継続的行為から生じた所得」に該当する。
①過去データの分析
予想ソフトには，競馬データ提供サービスによって提供されている過去のデータに基づいて，ユーザが任意に設定した条件に当てはまる買い目を買った場合の的中率や回収率を計算して表示する機能があるところ，原告は，これらを駆使し，例えば，前走着順と単勝馬券の回収率等の関係を期間を変えるなどして繰り返し分析するなどし，その分析に際しては，回収率が低ければ，払戻の総額が増えると期待できず，長期的に見れば収支のマイナスが大きくなるため，回収率を重視し，的中率は無視するなどし，前走着順のほか，競走馬の血統，騎手，枠順，性別，負担重量といった要素についても，休日を利用して数か月を費やして，分析を繰り返して普遍的な傾向がみられるか否かを判断し，回収率を高める要素として約４０のファクターを採用した。
②ユーザ得点の計算式の作成
予想ソフトには，レースに出走する馬ごとに独自の得点を計算し，この得点と独自の抽出条件により馬券の買い目を抽出する機能があり，ユーザは予想ソフトに既定の得点や抽出条件の代わりに，独自に考えた得点（以下「ユーザ得点」という。）や抽出条件（以下「ユーザ抽出条件」という。）を利用して，馬券を抽出することもできるところ，原告は，このような機能を利用し，過去のデータを分析した結果に基づいて，回収率を高める馬に係る馬券を抽出できるよう，ユーザ得点の計算式を作成した。
③ユーザ抽出条件の作成
原告は，回収率を高めるために約４０のファクターを採用し，これに基づいてユーザ得点を設定したことから，得点の高い馬や，その馬の組み合わせに対応する買い目ほど，より高額の払戻金を得ることを期待できる。原告は，馬券の種類ごとに，ユーザ得点が何点以上であれば，回収率が１００％を超え，馬券の購入費用を超える払戻金を得る見込みが高いのかを，過去データを用いて検証し，２頭の馬のユーザ得点の合計に基づいて，回収率が１００％を超える合計得点のしきい値を，過去のデータに基づいて決定し，回収率が１００％を超える見込みが高い組み合わせに係る馬券を購入するためのユーザ抽出条件を設定した。
④金額式の作成
予想ソフトを用いれば買い目の購入金額を自由に設定することができるところ，原告は，単勝馬券の金額式を「投票限度額×０．０８÷単勝オッズ」と設定し，馬連馬券の金額式を「投票限度額×０．０８÷連勝オッズ」と設定した。
上記金額式にいう投票限度額とは，ＰＡＴ口座の現在の残高であるところ（なお，節の期間中は，ＰＡＴ口座の残高は実際には変動していないため，馬券の購入や払戻しに応じた，いわば仮想的な残高である。），上記金額式によれば，ＰＡＴ口座の残高と馬券の購入金額が比例しているため，ＰＡＴ口座の残高が増えた場合は，これに応じて馬券の購入金額を増やすことができ，ＰＡＴ口座の残高が減った場合には購入金額を減らし，連敗が続いたとしてもＰＡＴ口座がすぐに底をつくことが防がれていた。また，上記金額式によれば，購入金額はオッズに反比例しているところ，その理由は，収支のムラを無くすためであった。例えば，２倍のオッズの馬券と１００倍のオッズの馬券を同じ金額で購入し続けた場合には，たとい２倍のオッズが２回に１回以上の頻度で的中し，１１０％の回収率を達成していたとしても，１００倍のオッズの馬券が９９連敗したとすれば，トータルの回収率は約５０％になり，残高が大きく減ってしまう。そのような事態を避けるため，上記のような反比例によって，収支の安定を図っていた。
さらに，上記金額式における係数（０．０８）は，原告が過去のデータを利用して，エクセルでシミュレーションを行い，ＰＡＴ口座の残高が効率よく増える最適値を設定したものである。
⑤自動購入
予想ソフトには，ユーザ抽出条件によって抽出された買い目を，Ａ－ＰＡＴを用いて自動的に購入する機能があるところ，ユーザは予想ソフトの自動購入機能をオンにしておくことによって，パーソナルコンピュータを操作することなく，馬券を購入することができる。
また，予想ソフトには，競馬データ提供サービスが提供している，レースが始まるまで刻々と変化するオッズや，レースの払戻し情報等，リアルタイムの競馬データを自動的にダウンロードする機能があることから，原告がパーソナルコンピュータの電源を入れたままにしておけば，予想ソフトが自動的にオッズなどの情報をダウンロードし，その情報に基づいて馬券を購入することができた。


そして，原告は，このような自動購入機能を利用して，全ての競馬場の，新馬戦と障害レースを除く全てのレースにおいて，ユーザ抽出条件によって抽出した買い目を，上記金額式によって算出した金額まで購入することにより，極めて多種類かつ多数の馬券の購入を繰り返した。原告が，多種類かつ多数の馬券の購入を繰り返したのは，このような購入を行うことによって，個別のレースの結果の影響を小さくして，長期的かつ統計的に見て，利益を上げることが期待できるからである。例えば，あるサイコロについて，５の目が出やすい傾向がある場合には，その５の目に数回賭けたとしても，実際の出目の影響を受けて，利益が出るとは限らないが，１万回，１０万回と極めて多数回にわたって賭けたとすれば，ほぼ確実に回収率が上がると期待できるのである。
⑥原告の馬券の収支
原告は，平成１６年に，本件ＰＡＴ口座に馬券を購入する資金として１００万円を入金し，その金員が無くなった時点で馬券の購入を中止することとした。それ以来，追加の入金は一切していない。
（イ）被告の主張について
ａ偶然が作用する独立した行為であるとの主張について被告は，競馬の各競走の結果は出走馬の持つ能力等に偶然が作用して現れるものであるから，所得を生ずる行為はそれぞれが独立したものであって，所得の源泉性を認めるに足りる継続性，恒常性はないと主張する。しかしながら，「営利を目的とする継続的行為」とは，そもそも文理上も，利益を目的とする継続的行為であれば足りる。また，競馬の勝馬投票を行う行為は，複数の種類の投票を行わなければ，その的中率や回収率をあげることができないことは当然であり，一般の競馬愛好家もそのような方法を採っていることは常識であるから，個別の馬券の購入が全く独立した行為であるととらえるべきではない。
被告が主張する所得源泉説は，譲渡所得であるとか富くじに当たった場合の臨時的な所得というものは課税の対象にならないとする考え方であるが，現行の所得税法は，一時所得や譲渡所得も課税対象とするとともに，「営利を目的として継続的」に行われるものは，一時所得や譲渡所得以外の所得に分類しているのであるから，被告は所得源泉説にいう所得の源泉を正しく理解していないというほかない。
そして，譲渡所得から除外される「営利を目的として継続的に行われる資産の譲渡による所得」に当たるかどうかについては，その年中の売買回数が３０回以上で，かつ，売買株数が１２万株であるなどの，取引規模及び取引内容等に基づき判定することが確立されているのであり，馬券の購入回数，態様，規模等にかかわらず，所得の区分は絶対に変更されないかのようにいう被告の主張は誤りである。
加えて，被告は，原告が行った行為のうち，馬券購入行為を切り離してとらえて，継続性がないと主張するが，原告は，データ分析に基づくシステムの構築，馬券の自動注文によって，馬券購入をしていたのであって，原告の行為の具体的な内容を見誤るものであって，失当である。また，金銭を賭けた場合にはギャンブルに該当するとされている囲碁，将棋，あるいはゴルフにおいても，一定の技量にある者が継続的に賞金を得た場合には，営利を目的とした継続的行為として認められることは明らかであるから，プロの場合には，事業所得になるのである。
ｂ射倖性が高い行為であるため，営利を目的とするものとは認められないと
の主張について
被告は，国民生活の中で娯楽と位置付けられ，一般的に射倖性が強いとされている競馬は，一種の集団賭博であるから，社会通念上，競馬を行うことが営利を目的とする継続的行為に当たるとは言い難いと主張する。しかしながら，本来，射倖性の有無と営利目的とは何ら矛盾するものではない。
また，事業所得における「事業」の概念については，自己の計算と危険において営利を目的とし対価を得て継続的に行う経済活動を指し，活動の規模，態様等種々のファクターを参考として判断すべきであって，最終的には社会通念によって決定されるものであるが，「営利を目的とする行為」に当たるかどうかは，字義どおり，利益を得る目的であれば足りるのであるから，被告が，原告の馬券購入行為について，社会通念上，営利を目的とする行為に当たらないと主張している点は，事業所得における「事業」の概念を社会通念によって判断することと正に混同しているものといわざるを得ない。そもそも，趣味娯楽に係る所得の典型的なものは，競走馬を所有する馬主の所得であるとされているが，馬主が獲得した賞金は一時所得ではなく，事業所得又は雑所得に分類されている。その理由は，現行の所得税法においては，競走馬の譲渡に係る損失の金額は，その競走馬の保有に係る雑所得の金額から控除するものとし（所得税法施行令２００条２項），その競走馬からは，「その規模，収益の状況その他の事情に照らし事業と認められるものの用に供されるものを除く。」（所得税法施行令１７８条１項）旨が定められているからである。そして，課税実務上は，競走馬の保有に係る所得が事業所得に該当するかどうかについて，①登録馬５頭以上の保有，②    過去３年間における登録馬２頭以上の保有，③過去３年間における登録馬２頭以上の保有と１年以上の黒字の所得という形式基準を満たす場合には，事業所得に該当するとしている（所得税基本通達２７－７）。そうすると，競馬が趣味娯楽であるから，いかなる場合であっても，「営利を目的とする継続的行為」に該当しないとする被告の主張は，競走馬の保有に関する所得税法の取扱いとも矛盾するものであって，失当である。
ｃ租税法の複数の文献が馬券の払戻金は一時所得に含まれるとしているとの
主張について
被告は，金子宏教授の「租税法」に馬券の払戻金が一時所得に含まれると記述されている旨主張するが，それは単なる例示に過ぎず，同教授は，かつて，「賭博による利得が所得税法上何所得に属するか，である。これらの所得が一回的・偶発的なものである場合には，一時所得に属することは疑問の余地がない。問題は，それが継続的に発生した場合である。この場合には，賭博に参加することによって得た利得は雑所得に該当するといえるが，胴元のテラ銭収入については，事業所得になるか雑所得になるのか問題が残る。」と指摘していたところであり，個別の馬券の払戻金の全てが一時所得に該当するかどうかを論じているのではない。
ｄ所得税基本通達３４－１が「馬券の払戻金」は一時所得に該当するとして
いるとの主張について
所得税基本通達は，その前文において，「この所得税基本通達の制定に当たっては（・・・）なるべく画一的な基準を設けることを避け，個々の事案に妥当する弾力的運用を期することにした。したがって，この通達の具体的な運用に当たっては，法令の規定の趣旨，制度の背景のみならず条理，社会通念をも勘案しつつ，個々の具体的事案に妥当する処理を図るように努められたい。」との明確な方針を示している。


そして，同通達は，昭和４５年７月１日の制定以来，何らの見直しも行われていないのであるから，結局は，個々のケースに応じて営利性・継続性の有無を判断するほかない。
加えて，通達は，国民に対する拘束力を有する法規範ではないのであるから，通達の定めは，裁判所が行う法律解釈に際し，参考とはなり得るが，それ以上の影響力を持つものではない。
本件では，行為の回数，方法等が変わることによって，行為の内容について質的な変化が生じ，所得の種類が変化しているのであるから，所得税基本通達を単に形式的に当てはめただけの被告の主張は理由がない。ｅ納税者がどのような馬券の購入の仕方をしたかによって取得する経済的利得の内容が同じであるのにもかかわらず，その所得の区分が異なってくるような恣意的な解釈は，租税の法的安定性を害するとの主張について課税実務においては，例えば，立退料について，借家権の消滅の対価に相当する部分は譲渡所得の収入金額に該当し（所得税基本通達３２－６），それ以外のものは一時所得の収入金額に該当することを明らかにされている（同通達３４－１７）。
イ非対価性要件を満たさないこと（労務その他の役務の対価としての性質を有すること）
原告が行っていた馬券の購入行為は，正に自ら考え出したところの独自のシステムの構築とそれに基づく独特の購入方法によるものである。そうすると，本件競馬所得は，原告の科学的なノウハウの活用，いわば高度な知的活動の結果によるものといえ，偶発的・一時的な所得ではなく，役務の対価としての性質を有するものと評価することができるから，この点からも，一時所得の要件を充足していないことは明らかである。
被告は，原告の役務の提供先は専ら原告であって，ＪＲＡではないから役務の対価としての性質は認められない旨主張するが，所得税法においては，「対価」という用語を使用している箇所が多数あるにもかかわらず，一時所得の規定である所得税法３４条１項は「対価」ではなく，敢えて「対価としての性質」と定めている。同じ所得税法内において「対価」と規定するのではなく，敢えて「対価としての性質」とその範囲を拡張して規定していることからすると，その文理に忠実に従うならば，対価としての性質を有するものには，厳密には対価といえなくとも，広く見返りといえるようなものが包摂されると解すべきである。そして，原告が行っていた馬券購入行為は，これまで主張しているとおり，科学的・統計的な分析によってシステマティックになされた積極的な所得稼得活動と評価できるのであって，それにより得られた馬券の払戻金による収入は，ノウハウを活用した投資分析に基づく獲得所得として評価することができるのである。このことからすれば，馬券の払戻が原告の知的活動という役務に密接に関連してなされたものといえ，それは対価としての性質を有するものに該当するものと認められるというべきである。
ウ本件競馬所得は雑所得に該当すること
上記ア及びイからすれば，原告が受けた払戻金は，一時所得から除外されるところ，原告が給与所得者であり，馬券の購入を事業として行っていたとは言い難いことからすると，雑所得に区分される。
また，いわゆるＦＸ取引（外国為替証拠金取引）は，証拠金を業者に預託し，主に為替決済による通貨の売買を行う取引であるが，同取引によって利益を得られるかどうかは，為替相場の変動という偶発的な要素に左右される面が少なくないものの，課税実務上，同取引の差益については一時所得ではなく，雑所得に区分されている。先物取引も，一般的に投機性が高いことが指摘されているものの，課税実務上，雑所得に区分されている。被告の論理を一貫させるのであれば，先物取引についても，個々の取引に着目して，差金決済により利益を得た場合には，偶発的な利益として，その利益を一時所得とし，当該利益を得た対象となる個別の商品先物の購入代金に該当する金額のみが必要経費となるはずであるが，もとより裁決例において，そのような判断はされていない。このように雑所得に区分される取引との類似性に照らしても，本件競馬所得が雑所得に分類されるべきことは明らかである。
歴史的経緯をみても，第二次世界大戦前において一時所得は課税所得とされておらず，戦後のシャウプ勧告によって課税されることになったが，半額のみについて課税されるという仕組みが現在もとられている。これは，一時的・偶発的な所得は担税力が著しく低いことに基づくものであり，原告が得た払戻金に係る所得のように，長期的かつ統計的な見地に基づいて，原告が馬券の購入システムを構築し，自動的に極めて継続的に多数回にわたって馬券の購入を続けていたというものについては，一時的・偶発的な所得ということはできない。（２）本件競馬所得が一時所得に該当する場合，一時所得の金額の計算上控除する金額は，的中した馬券の購入金額に限られるか，外れ馬券の購入金額も含まれるか。
（被告の主張）
ア一時所得の計算上控除される金額
所得税法３４条２項によれば，一時所得の総収入金額から控除されるのは，「その収入を得るために支出した金額」であり，当該支出した金額の内容も，「その収入を生じた行為をするため（・・・）直接要した金額」又は「その収入を生じた原因の発生に伴い直接要した金額」に限られる。
このように，所得税法が，一時所得の金額の計算上一時所得に係る収入，支出について総体対応計算によることなく，収入を生じた各行為又は各原因ごとに個別対応的に計算し，その反面，収入を生じない行為又は原因に係る支出は控除項目から除かれることを定めた趣旨は，たとえば，ギャンブルの支出は，それによって収入が得られたときはその控除項目としての意味をもつが，その支出は，同時にギャンブルを楽しむための支出，つまり一種の消費支出としての側面があるところ，一時所得に係る支出には多かれ少なかれこのような要素があるものと考えられるから，その支出は，それが収入を生んだ場合に限って控除を認めるという建前を採ったものと解される。
イ本件競馬所得の計算上控除されるのは的中した馬券の購入金額に限られること本件競馬所得に係る収入は，ＪＲＡから原告に対して交付された的中馬券に対する払戻金であるから，「その収入を得るために支出した金額」とは，当該払戻金の交付を受けることになった行為又は原因ごとに個別対応的に計算された金額，すなわち，当該払戻金の基因となった的中馬券の購入金額に限られるものと解すべきである。
このような解釈は，競馬法が国民に対して健全な娯楽を供与することを目的とするものであり，収入を生まない支出すなわち外れ馬券の購入金額は一種の消費支出としての側面をもつと考えられるため，一時所得の金額の計算上控除することが相当でないと解されることとも合致するものである。ウ原告の主張（外れ馬券の購入金額を含む馬券の購入総額が控除される）について（ア）旧所得税法（昭和４０年法律第３３号による全文改正前の所得税法をいう。以下同じ。）９条１項９号に関する旧所得税基本通達（昭和４５年７月１日付け所得税基本通達による廃止前の所得税基本通達をいう。以下同じ。）に
ついて


原告は，現行所得税法３４条２項に相当する旧所得税法９条１項９号に関する通達において，馬券の総購入費用が一時所得から控除される旨規定されていたことを指摘する。
しかしながら，そもそも旧所得税法９条１項９号の規定は，昭和４０年法律第３３号による全文改正に伴って，現行所得税法３４条２項の規定に改正されたのであり，当該改正の趣旨については，「一時所得は，その所得の計算上個別対応の原則に従って計算しなければならないのでありますが，旧所得税における一時所得に関する所得計算の規定は，この点が不明確にすぎるきらいがありました。そこで，今回の改正においてこれを明確にし，一時所得の金額は，その年中の一時所得に係る総収入金額から，その収入を生じた行為をするために支出した金額またはその収入を生じた原因の発生に伴い直接に生じた金額を控除して計算することを想定しました」と説明されていたところである。そして，上記所得税法の全文改正に続き，所得税基本通達についても全面的な検討が行われた結果，原告が主張する旧所得税基本通達は廃止され，昭和４５年７月１日付けで新たに制定された現行の所得税基本通達には，同趣旨の規定は定められなかったのである。
そうすると，旧所得税法の全文改正において一時所得の金額の計算が明確化されたことに伴い，従前の取扱いについて全面的な検討が行われた結果，原告が主張する旧所得税基本通達に係る取扱いは廃止され，収入・支出の個別対応的計算をすべきことが明確化されたと考えるべきであるから，原告の指摘は失当である。
（イ）投下資本の回収部分に対する課税に当たるとの主張について原告は，外れ馬券の購入費を控除しないことは，投下資本の回収部分に対する課税に当たるから許されないと主張する。
しかしながら，競馬におけるそれぞれの競走は個々に独立して行われるものであるから，馬券の購入行為も競走ごとに別個であることは明らかであって，「その収入を生じた行為をするため（・・・）直接要した金額」という文言に素直に従うならば，ある当たり馬券の競走に参加する行為をするために要した金額というのは，当該馬券の購入費用にほかならず，これに外れ馬券の購入費用も含まれると解することは法解釈の範囲を逸脱しているものといわざるを得ない。
（ウ）担税力の増加していない部分に対する課税に当たるとの主張について原告は，払戻金の受領によって納税者の担税力が増加するのは，払戻金の合計額からその年中の馬券の総購入金額を控除した残額についてであり，外れ馬券の総購入費用を控除せずに課税の対象とすることは，担税力の増加していない部分に対する課税に当たるから許されないと主張する。しかしながら，払戻金については，各競走における開催執務委員の着順の宣言により，勝馬投票法の種類ごとの勝馬すなわち的中馬券が確定し，公表された金額（倍率）に応じた払戻金を受ける権利が確定するのであるから，着順が宣言された時点において，払戻金から当該的中馬券の購入費用を除いた金額につき担税力が生じていることは明らかである。このような解釈は，「その年分の各種所得の金額の計算上収入金額とすべき金額又は総収入金額に算入すべき金額は，別段の定めがあるものを除き，その年において収入すべき金額（・・・）とする。」と規定する所得税法３６条１項について，いわゆる権利確定主義を採用したものであると解されている（最高裁判所昭和４３年（オ）第３１４号同４９年３月８日第二小法廷判決・民集２８巻２号１８６頁参照）ことからも明らかである。
そして，原告は，受け取る権利が確定した払戻金を原資として，原告自身の判断と選択によって，その後の競走における馬券を購入したものであるが，個々の競走が独立している以上，馬券の購入行為も１回１回独立なのであるから，その後の競走における馬券の購入は，また別個のギャンブルを楽しむための支出，つまり消費支出なのであって，結局，原告は，競馬によって得た所得を，別途自らの娯楽のために消費したにすぎず（なお，競馬が娯楽であることは，競馬が広い意味でのギャンブルに該当するという本質からくるものであるため，原告が娯楽としての意図を持っていたか否かという個人の主観は問題とならない。），これを払戻金の合計額から控除せずに課税したとしても，担税力の増加していないところに課税したことにはならない。
（エ）国税庁長官（当時）の発言について
原告は，国税庁長官（当時）が，外れ馬券の購入費用についても払戻金（一時所得）から控除できる旨を発言したと指摘する。
しかしながら，国税庁長官（当時）の上記発言は，現行所得税法３４条２項に基づく現在の取扱いについて述べたものではなく，旧所得税法９条１項９号に関する当時の認識を述べたものであるから，原告の主張は失当である。すなわち，旧所得税法９条１項９号は，「一時所得の金額は収入を得るために支出した金額を控除して計算する」旨規定しており，当該規定に関する旧所得税基本通達は，「『収入を得るために支出した金額』の範囲は，（・・・）競馬又は競輪の常連のように，常時馬券又は車券を買っているような者については，その年中における払戻金の合計額を総収入金額とし，その年中における買入金の合計額を『収入を得るために支出した金額』として取り扱うも妨げないものとする。」と定めていたが，上記旧所得税法９条１項９号の規定は，上記（ア）のとおり，現行所得税法３４条２項の規定に改正され，所得税基本通達についても全面的な検討が行われた結果，上記旧所得税基本通達は廃止され，昭和４５年７月１日付けで新たに制定された現行の所得税基本通達には，同趣旨の規定は定められなかった。以上によれば，旧所得税法及び旧所得税基本通達の施行下で国税庁長官が発言したことは，現行所得税法３４条２項の解釈に影響を及ぼすことがない。
エ馬券が的中したのと同じレースにおける外れ馬券の購入金額であっても控除の
対象とはならないこと
（ア）馬券購入行為をレースごとに捉える考え方について原告が提出した文献（甲２６）には，「収入を生じた行為」をレースごとの購入行為と捉え，控除すべき金額を，払戻金が生じたレースにおける馬券購入費用とする考え方が紹介されている。
この考え方は，個々のレースにおける馬券購入行為をレースごとにまとめて一個の行為と捉えているところ，馬券の購入においては，個々の競走ごとにその発売時間が定められ，馬券購入者はその競走の結果を対象として複数の馬券をまとめて購入する場合も多いと考えられ，購入した馬券が的中するか否かは基本的に１回限りで確定する当該競走の結果と同時に決まることなどからすると，一見，このような考え方にもそれなりの理由があるようにみえる。（イ）しかしながら，所得税法３４条２項は，収入金額から控除できる金額について，「その収入を得るために支出した金額（その収入を生じた行為をするため，又はその収入を生じた原因の発生に伴い直接要した金額に限る。）」としているところ，この条文から，直ちに行為を自然観察的・物理的に捉えるべきということにはならない。


むしろ，収入を得るための支出かどうかが問題なのであるから，仮に購入行為が自然観察的・物理的にみて一個であったとしても，その支出ないし行為が法的に可分であり，かつ，その支出のうち収入を得るための部分を特定できるのであれば，収入獲得に関係のない支出は，収入金額から控除できる金額には当たらないというべきである。
そもそも，「収入を得るために支出した金額」の範囲を決めるに当たっては，当該行為が自然観察的・物理的にみて一個か否かということは関係がなく，飽くまで，当該収入を得るための支出かどうかという行為の性質によるべきであって，当該支出ごとに，その性質を検討すべきであるから，一括して複数の馬券を購入したとしても，馬券ごとに金額が可分であり，複数の行為を一括して行ったと評価することが可能である上，的中した馬券を購入するために支出した金額を特定できる以上，収入獲得に寄与しなかった支出まで含めて控除することはできないと解すべきである。
よって，レースごとの馬券購入行為をまとめて一個の行為と見ることは相当でないから，払戻金を生じたレースの外れ馬券の購入費用を収入金額から控除すべきではない。
（ウ）仮に馬券購入行為を自然観察的・物理的にレースごとに一個の行為と捉えたとしても，払戻金の発生と一対一で対応しているのは購入した的中馬券のみであり，したがって，「その収入を生じた原因の発生に伴い直接要した費用」に該当するのは，当該的中馬券の購入費用のみである。また，払戻金が，的中した馬券を購入していたことによって得ることができたものであり，上記一個の馬券購入行為のうち，外れ馬券の購入に係る部分は，払戻金の発生に何ら貢献していないことからすれば，当該部分に係る金額は，「その収入を生じた行為をするため直接要した金額」に該当するともいえない。なお，控除できる費用をレースごとに考える上記見解は，馬券購入者の中には，特定のレースにおける特定の勝馬投票法を選んで馬券を購入するに当たり，当該レースで必ず的中馬券を発生させ，なおかつ，レース全体としての収支を黒字にすることを目指して，当該勝馬投票法の買い目のうち，オッズは低いものの的中する可能性が高いと思われる買い目と，的中する可能性は低いと思われる反面オッズが高い買い目を織り交ぜて選び，複数の馬券を購入する競馬愛好者が少なくないことに着目して，同一レースに係る外れ馬券の購入費用は，「その収入を得るために支出した金額」に当たると解するものとも思われる。しかしながら，１つのレースにおける勝馬投票法にも種々のものがあり，たとえば馬番号三連勝単式勝馬投票法の買い目は４８９６通り（出走馬が１８頭の場合）に上るなど，馬券の選択肢は膨大に上るところ，ほとんどの競馬愛好家は，当該勝馬投票法の買い目のごく一部を複数購入するにすぎないと思われる。その場合に，いかに当該競馬愛好家が，主観的に「必ず，あるいはできるだけ的中馬券を発生させること」を意図して複数種類の馬券を購入していたとしても，そのことによって的中馬券が発生する可能性が客観的に高まるとは到底認められないのであって，結果的に的中馬券が発生したとしても，そのことに外れ馬券の購入費用が貢献したとは認められないから，これを控除することはできない。
（原告の主張）
本件競馬所得が一時所得に該当するとしても，その額の計算においては，外れ馬券を含めた馬券の総購入金額が「その収入を得るために支出した金額」として控除されるべきであり，的中馬券の購入費用のみを控除して原告の一時所得の額を算出した本件各処分は，以下のとおり，所得税法の解釈・適用を誤ったものであるから違法である。
ア外れ馬券の購入費用を含めた支出がなければ収入が生じなかったこと原告が得た所得は，原告が多数回かつ多額の投資を行い，回収率を高めることで購入金額を上回る払戻金を得ることによって生じたものであり，外れ馬券を含めた多数の馬券の購入がなければ利益は生じなかったのであるから，原告が構築したこのような馬券の収支によって利益を得られる仕組みを前提とすれば，外れ馬券を含めた全ての馬券の購入がなければ所得は生じなかったといえるため，その総収入金額から控除すべき「その収入を得るために支出した金額」は，外れ馬券を含んだ馬券の総購入金額となる。
よって，原告の所得の算定においては，当たり馬券の購入費用のみならず，外れ馬券の購入総額についても，「その収入を得るために支出した金額」として，払戻金の総額から控除されなければならない。
イ旧所得税法９条１項９号に関する旧所得税基本通達について所得税法は２３条から３５条までにおいて，所得を源泉ないし性質によって１０種類に区分し，それぞれについて所得金額の計算方法を定めているところ，これらの計算方法は，個人の収入のうちその者の担税力を増加させる利得に当たる部分を所得とする趣旨に出たものであり，一時所得の所得金額の計算方法を定めた所得税法３４条２項も，一時所得に係る収入のうち収入を得るために支出した金額に相当する部分は上記個人の担税力を増加させるものではないことを考慮して，「その収入を得るために支出した金額」を一時所得の金額の計算上控除するとしているものと解すべきである（最高裁判所平成２１年（行ヒ）第４０４号同２４年１月１３日第二小法廷判決・民集６６巻１号１頁，最高裁判所平成２３年（行ヒ）第１０４号，同第１０５号平成２４年１月１６日第一小法廷判決・裁判集民事２３９号５５５頁各参照）。旧所得税法９条１項９号は「一時所得の金額は収入を得るために支出した金額を控除して計算する」と定め，現行所得税法３４条２項と類似する規定となっていたところ，当該旧条文に関する旧所得税基本通達においても，「競馬の常連のように，常時馬券を買っているような者については，その年中における払戻金の合計額を総収入金額とし，その年中における買入金の合計額を収入を得るために支出した金額」とする旨が明記されていた。
ウアメリカ合衆国における課税について