そして，同通達は，昭和４５年７月１日の制定以来，何らの見直しも行われていないのであるから，結局は，個々のケースに応じて営利性・継続性の有無を判断するほかない。
加えて，通達は，国民に対する拘束力を有する法規範ではないのであるから，通達の定めは，裁判所が行う法律解釈に際し，参考とはなり得るが，それ以上の影響力を持つものではない。
本件では，行為の回数，方法等が変わることによって，行為の内容について質的な変化が生じ，所得の種類が変化しているのであるから，所得税基本通達を単に形式的に当てはめただけの被告の主張は理由がない。ｅ納税者がどのような馬券の購入の仕方をしたかによって取得する経済的利得の内容が同じであるのにもかかわらず，その所得の区分が異なってくるような恣意的な解釈は，租税の法的安定性を害するとの主張について課税実務においては，例えば，立退料について，借家権の消滅の対価に相当する部分は譲渡所得の収入金額に該当し（所得税基本通達３２－６），それ以外のものは一時所得の収入金額に該当することを明らかにされている（同通達３４－１７）。
イ非対価性要件を満たさないこと（労務その他の役務の対価としての性質を有すること）
原告が行っていた馬券の購入行為は，正に自ら考え出したところの独自のシステムの構築とそれに基づく独特の購入方法によるものである。そうすると，本件競馬所得は，原告の科学的なノウハウの活用，いわば高度な知的活動の結果によるものといえ，偶発的・一時的な所得ではなく，役務の対価としての性質を有するものと評価することができるから，この点からも，一時所得の要件を充足していないことは明らかである。
被告は，原告の役務の提供先は専ら原告であって，ＪＲＡではないから役務の対価としての性質は認められない旨主張するが，所得税法においては，「対価」という用語を使用している箇所が多数あるにもかかわらず，一時所得の規定である所得税法３４条１項は「対価」ではなく，敢えて「対価としての性質」と定めている。同じ所得税法内において「対価」と規定するのではなく，敢えて「対価としての性質」とその範囲を拡張して規定していることからすると，その文理に忠実に従うならば，対価としての性質を有するものには，厳密には対価といえなくとも，広く見返りといえるようなものが包摂されると解すべきである。そして，原告が行っていた馬券購入行為は，これまで主張しているとおり，科学的・統計的な分析によってシステマティックになされた積極的な所得稼得活動と評価できるのであって，それにより得られた馬券の払戻金による収入は，ノウハウを活用した投資分析に基づく獲得所得として評価することができるのである。このことからすれば，馬券の払戻が原告の知的活動という役務に密接に関連してなされたものといえ，それは対価としての性質を有するものに該当するものと認められるというべきである。
ウ本件競馬所得は雑所得に該当すること
上記ア及びイからすれば，原告が受けた払戻金は，一時所得から除外されるところ，原告が給与所得者であり，馬券の購入を事業として行っていたとは言い難いことからすると，雑所得に区分される。
また，いわゆるＦＸ取引（外国為替証拠金取引）は，証拠金を業者に預託し，主に為替決済による通貨の売買を行う取引であるが，同取引によって利益を得られるかどうかは，為替相場の変動という偶発的な要素に左右される面が少なくないものの，課税実務上，同取引の差益については一時所得ではなく，雑所得に区分されている。先物取引も，一般的に投機性が高いことが指摘されているものの，課税実務上，雑所得に区分されている。被告の論理を一貫させるのであれば，先物取引についても，個々の取引に着目して，差金決済により利益を得た場合には，偶発的な利益として，その利益を一時所得とし，当該利益を得た対象となる個別の商品先物の購入代金に該当する金額のみが必要経費となるはずであるが，もとより裁決例において，そのような判断はされていない。このように雑所得に区分される取引との類似性に照らしても，本件競馬所得が雑所得に分類されるべきことは明らかである。
歴史的経緯をみても，第二次世界大戦前において一時所得は課税所得とされておらず，戦後のシャウプ勧告によって課税されることになったが，半額のみについて課税されるという仕組みが現在もとられている。これは，一時的・偶発的な所得は担税力が著しく低いことに基づくものであり，原告が得た払戻金に係る所得のように，長期的かつ統計的な見地に基づいて，原告が馬券の購入システムを構築し，自動的に極めて継続的に多数回にわたって馬券の購入を続けていたというものについては，一時的・偶発的な所得ということはできない。（２）本件競馬所得が一時所得に該当する場合，一時所得の金額の計算上控除する金額は，的中した馬券の購入金額に限られるか，外れ馬券の購入金額も含まれるか。
（被告の主張）
ア一時所得の計算上控除される金額
所得税法３４条２項によれば，一時所得の総収入金額から控除されるのは，「その収入を得るために支出した金額」であり，当該支出した金額の内容も，「その収入を生じた行為をするため（・・・）直接要した金額」又は「その収入を生じた原因の発生に伴い直接要した金額」に限られる。
このように，所得税法が，一時所得の金額の計算上一時所得に係る収入，支出について総体対応計算によることなく，収入を生じた各行為又は各原因ごとに個別対応的に計算し，その反面，収入を生じない行為又は原因に係る支出は控除項目から除かれることを定めた趣旨は，たとえば，ギャンブルの支出は，それによって収入が得られたときはその控除項目としての意味をもつが，その支出は，同時にギャンブルを楽しむための支出，つまり一種の消費支出としての側面があるところ，一時所得に係る支出には多かれ少なかれこのような要素があるものと考えられるから，その支出は，それが収入を生んだ場合に限って控除を認めるという建前を採ったものと解される。
イ本件競馬所得の計算上控除されるのは的中した馬券の購入金額に限られること本件競馬所得に係る収入は，ＪＲＡから原告に対して交付された的中馬券に対する払戻金であるから，「その収入を得るために支出した金額」とは，当該払戻金の交付を受けることになった行為又は原因ごとに個別対応的に計算された金額，すなわち，当該払戻金の基因となった的中馬券の購入金額に限られるものと解すべきである。
このような解釈は，競馬法が国民に対して健全な娯楽を供与することを目的とするものであり，収入を生まない支出すなわち外れ馬券の購入金額は一種の消費支出としての側面をもつと考えられるため，一時所得の金額の計算上控除することが相当でないと解されることとも合致するものである。ウ原告の主張（外れ馬券の購入金額を含む馬券の購入総額が控除される）について（ア）旧所得税法（昭和４０年法律第３３号による全文改正前の所得税法をいう。以下同じ。）９条１項９号に関する旧所得税基本通達（昭和４５年７月１日付け所得税基本通達による廃止前の所得税基本通達をいう。以下同じ。）に
ついて


原告は，現行所得税法３４条２項に相当する旧所得税法９条１項９号に関する通達において，馬券の総購入費用が一時所得から控除される旨規定されていたことを指摘する。
しかしながら，そもそも旧所得税法９条１項９号の規定は，昭和４０年法律第３３号による全文改正に伴って，現行所得税法３４条２項の規定に改正されたのであり，当該改正の趣旨については，「一時所得は，その所得の計算上個別対応の原則に従って計算しなければならないのでありますが，旧所得税における一時所得に関する所得計算の規定は，この点が不明確にすぎるきらいがありました。そこで，今回の改正においてこれを明確にし，一時所得の金額は，その年中の一時所得に係る総収入金額から，その収入を生じた行為をするために支出した金額またはその収入を生じた原因の発生に伴い直接に生じた金額を控除して計算することを想定しました」と説明されていたところである。そして，上記所得税法の全文改正に続き，所得税基本通達についても全面的な検討が行われた結果，原告が主張する旧所得税基本通達は廃止され，昭和４５年７月１日付けで新たに制定された現行の所得税基本通達には，同趣旨の規定は定められなかったのである。
そうすると，旧所得税法の全文改正において一時所得の金額の計算が明確化されたことに伴い，従前の取扱いについて全面的な検討が行われた結果，原告が主張する旧所得税基本通達に係る取扱いは廃止され，収入・支出の個別対応的計算をすべきことが明確化されたと考えるべきであるから，原告の指摘は失当である。
（イ）投下資本の回収部分に対する課税に当たるとの主張について原告は，外れ馬券の購入費を控除しないことは，投下資本の回収部分に対する課税に当たるから許されないと主張する。
しかしながら，競馬におけるそれぞれの競走は個々に独立して行われるものであるから，馬券の購入行為も競走ごとに別個であることは明らかであって，「その収入を生じた行為をするため（・・・）直接要した金額」という文言に素直に従うならば，ある当たり馬券の競走に参加する行為をするために要した金額というのは，当該馬券の購入費用にほかならず，これに外れ馬券の購入費用も含まれると解することは法解釈の範囲を逸脱しているものといわざるを得ない。
（ウ）担税力の増加していない部分に対する課税に当たるとの主張について原告は，払戻金の受領によって納税者の担税力が増加するのは，払戻金の合計額からその年中の馬券の総購入金額を控除した残額についてであり，外れ馬券の総購入費用を控除せずに課税の対象とすることは，担税力の増加していない部分に対する課税に当たるから許されないと主張する。しかしながら，払戻金については，各競走における開催執務委員の着順の宣言により，勝馬投票法の種類ごとの勝馬すなわち的中馬券が確定し，公表された金額（倍率）に応じた払戻金を受ける権利が確定するのであるから，着順が宣言された時点において，払戻金から当該的中馬券の購入費用を除いた金額につき担税力が生じていることは明らかである。このような解釈は，「その年分の各種所得の金額の計算上収入金額とすべき金額又は総収入金額に算入すべき金額は，別段の定めがあるものを除き，その年において収入すべき金額（・・・）とする。」と規定する所得税法３６条１項について，いわゆる権利確定主義を採用したものであると解されている（最高裁判所昭和４３年（オ）第３１４号同４９年３月８日第二小法廷判決・民集２８巻２号１８６頁参照）ことからも明らかである。
そして，原告は，受け取る権利が確定した払戻金を原資として，原告自身の判断と選択によって，その後の競走における馬券を購入したものであるが，個々の競走が独立している以上，馬券の購入行為も１回１回独立なのであるから，その後の競走における馬券の購入は，また別個のギャンブルを楽しむための支出，つまり消費支出なのであって，結局，原告は，競馬によって得た所得を，別途自らの娯楽のために消費したにすぎず（なお，競馬が娯楽であることは，競馬が広い意味でのギャンブルに該当するという本質からくるものであるため，原告が娯楽としての意図を持っていたか否かという個人の主観は問題とならない。），これを払戻金の合計額から控除せずに課税したとしても，担税力の増加していないところに課税したことにはならない。
（エ）国税庁長官（当時）の発言について
原告は，国税庁長官（当時）が，外れ馬券の購入費用についても払戻金（一時所得）から控除できる旨を発言したと指摘する。
しかしながら，国税庁長官（当時）の上記発言は，現行所得税法３４条２項に基づく現在の取扱いについて述べたものではなく，旧所得税法９条１項９号に関する当時の認識を述べたものであるから，原告の主張は失当である。すなわち，旧所得税法９条１項９号は，「一時所得の金額は収入を得るために支出した金額を控除して計算する」旨規定しており，当該規定に関する旧所得税基本通達は，「『収入を得るために支出した金額』の範囲は，（・・・）競馬又は競輪の常連のように，常時馬券又は車券を買っているような者については，その年中における払戻金の合計額を総収入金額とし，その年中における買入金の合計額を『収入を得るために支出した金額』として取り扱うも妨げないものとする。」と定めていたが，上記旧所得税法９条１項９号の規定は，上記（ア）のとおり，現行所得税法３４条２項の規定に改正され，所得税基本通達についても全面的な検討が行われた結果，上記旧所得税基本通達は廃止され，昭和４５年７月１日付けで新たに制定された現行の所得税基本通達には，同趣旨の規定は定められなかった。以上によれば，旧所得税法及び旧所得税基本通達の施行下で国税庁長官が発言したことは，現行所得税法３４条２項の解釈に影響を及ぼすことがない。
エ馬券が的中したのと同じレースにおける外れ馬券の購入金額であっても控除の
対象とはならないこと
（ア）馬券購入行為をレースごとに捉える考え方について原告が提出した文献（甲２６）には，「収入を生じた行為」をレースごとの購入行為と捉え，控除すべき金額を，払戻金が生じたレースにおける馬券購入費用とする考え方が紹介されている。
この考え方は，個々のレースにおける馬券購入行為をレースごとにまとめて一個の行為と捉えているところ，馬券の購入においては，個々の競走ごとにその発売時間が定められ，馬券購入者はその競走の結果を対象として複数の馬券をまとめて購入する場合も多いと考えられ，購入した馬券が的中するか否かは基本的に１回限りで確定する当該競走の結果と同時に決まることなどからすると，一見，このような考え方にもそれなりの理由があるようにみえる。（イ）しかしながら，所得税法３４条２項は，収入金額から控除できる金額について，「その収入を得るために支出した金額（その収入を生じた行為をするため，又はその収入を生じた原因の発生に伴い直接要した金額に限る。）」としているところ，この条文から，直ちに行為を自然観察的・物理的に捉えるべきということにはならない。


むしろ，収入を得るための支出かどうかが問題なのであるから，仮に購入行為が自然観察的・物理的にみて一個であったとしても，その支出ないし行為が法的に可分であり，かつ，その支出のうち収入を得るための部分を特定できるのであれば，収入獲得に関係のない支出は，収入金額から控除できる金額には当たらないというべきである。
そもそも，「収入を得るために支出した金額」の範囲を決めるに当たっては，当該行為が自然観察的・物理的にみて一個か否かということは関係がなく，飽くまで，当該収入を得るための支出かどうかという行為の性質によるべきであって，当該支出ごとに，その性質を検討すべきであるから，一括して複数の馬券を購入したとしても，馬券ごとに金額が可分であり，複数の行為を一括して行ったと評価することが可能である上，的中した馬券を購入するために支出した金額を特定できる以上，収入獲得に寄与しなかった支出まで含めて控除することはできないと解すべきである。
よって，レースごとの馬券購入行為をまとめて一個の行為と見ることは相当でないから，払戻金を生じたレースの外れ馬券の購入費用を収入金額から控除すべきではない。
（ウ）仮に馬券購入行為を自然観察的・物理的にレースごとに一個の行為と捉えたとしても，払戻金の発生と一対一で対応しているのは購入した的中馬券のみであり，したがって，「その収入を生じた原因の発生に伴い直接要した費用」に該当するのは，当該的中馬券の購入費用のみである。また，払戻金が，的中した馬券を購入していたことによって得ることができたものであり，上記一個の馬券購入行為のうち，外れ馬券の購入に係る部分は，払戻金の発生に何ら貢献していないことからすれば，当該部分に係る金額は，「その収入を生じた行為をするため直接要した金額」に該当するともいえない。なお，控除できる費用をレースごとに考える上記見解は，馬券購入者の中には，特定のレースにおける特定の勝馬投票法を選んで馬券を購入するに当たり，当該レースで必ず的中馬券を発生させ，なおかつ，レース全体としての収支を黒字にすることを目指して，当該勝馬投票法の買い目のうち，オッズは低いものの的中する可能性が高いと思われる買い目と，的中する可能性は低いと思われる反面オッズが高い買い目を織り交ぜて選び，複数の馬券を購入する競馬愛好者が少なくないことに着目して，同一レースに係る外れ馬券の購入費用は，「その収入を得るために支出した金額」に当たると解するものとも思われる。しかしながら，１つのレースにおける勝馬投票法にも種々のものがあり，たとえば馬番号三連勝単式勝馬投票法の買い目は４８９６通り（出走馬が１８頭の場合）に上るなど，馬券の選択肢は膨大に上るところ，ほとんどの競馬愛好家は，当該勝馬投票法の買い目のごく一部を複数購入するにすぎないと思われる。その場合に，いかに当該競馬愛好家が，主観的に「必ず，あるいはできるだけ的中馬券を発生させること」を意図して複数種類の馬券を購入していたとしても，そのことによって的中馬券が発生する可能性が客観的に高まるとは到底認められないのであって，結果的に的中馬券が発生したとしても，そのことに外れ馬券の購入費用が貢献したとは認められないから，これを控除することはできない。
（原告の主張）
本件競馬所得が一時所得に該当するとしても，その額の計算においては，外れ馬券を含めた馬券の総購入金額が「その収入を得るために支出した金額」として控除されるべきであり，的中馬券の購入費用のみを控除して原告の一時所得の額を算出した本件各処分は，以下のとおり，所得税法の解釈・適用を誤ったものであるから違法である。
ア外れ馬券の購入費用を含めた支出がなければ収入が生じなかったこと原告が得た所得は，原告が多数回かつ多額の投資を行い，回収率を高めることで購入金額を上回る払戻金を得ることによって生じたものであり，外れ馬券を含めた多数の馬券の購入がなければ利益は生じなかったのであるから，原告が構築したこのような馬券の収支によって利益を得られる仕組みを前提とすれば，外れ馬券を含めた全ての馬券の購入がなければ所得は生じなかったといえるため，その総収入金額から控除すべき「その収入を得るために支出した金額」は，外れ馬券を含んだ馬券の総購入金額となる。
よって，原告の所得の算定においては，当たり馬券の購入費用のみならず，外れ馬券の購入総額についても，「その収入を得るために支出した金額」として，払戻金の総額から控除されなければならない。
イ旧所得税法９条１項９号に関する旧所得税基本通達について所得税法は２３条から３５条までにおいて，所得を源泉ないし性質によって１０種類に区分し，それぞれについて所得金額の計算方法を定めているところ，これらの計算方法は，個人の収入のうちその者の担税力を増加させる利得に当たる部分を所得とする趣旨に出たものであり，一時所得の所得金額の計算方法を定めた所得税法３４条２項も，一時所得に係る収入のうち収入を得るために支出した金額に相当する部分は上記個人の担税力を増加させるものではないことを考慮して，「その収入を得るために支出した金額」を一時所得の金額の計算上控除するとしているものと解すべきである（最高裁判所平成２１年（行ヒ）第４０４号同２４年１月１３日第二小法廷判決・民集６６巻１号１頁，最高裁判所平成２３年（行ヒ）第１０４号，同第１０５号平成２４年１月１６日第一小法廷判決・裁判集民事２３９号５５５頁各参照）。旧所得税法９条１項９号は「一時所得の金額は収入を得るために支出した金額を控除して計算する」と定め，現行所得税法３４条２項と類似する規定となっていたところ，当該旧条文に関する旧所得税基本通達においても，「競馬の常連のように，常時馬券を買っているような者については，その年中における払戻金の合計額を総収入金額とし，その年中における買入金の合計額を収入を得るために支出した金額」とする旨が明記されていた。
ウアメリカ合衆国における課税について


アメリカ合衆国においては，ギャンブルで得た利益は雑所得ないしは一時所得に類する「その他の所得」に分類された上，その年度に被ったギャンブルの損失額は，その年度のギャンブルで得た利益を限度に損失として控除することができるものとされている。このように，払戻金が一時所得に該当するから，いかなる場合も外れ馬券の購入金額は控除の対象にならないというのは，所得税法の解釈において，決して論理必然的に導かれるものではない。エ担税力が増加した部分を超える課税に当たること被告は，着順が宣言された時点において担税力を生じていることは明らかであるから，その後に生じた馬券購入金額の総額については一時所得の計算において除外することはできないと主張するが，個人所得課税は，所得に税を負担する能力を見出して，個人が所得を獲得した段階で，控除や累進税率の仕組みを通じて，その負担能力を示す暦年ごとの所得の大きさに応じて税負担を求めるものであるから，着順が宣言された時点において，原告の担税力を増加させる利得に当たる部分として，課税の対象となる所得が生じているわけではない。加えて，原告が行ったＡ－ＰＡＴを用いた取引においては，原告自身が払戻金の金額を得るわけではなく，払戻金と馬券の購入代金との決済差額を得るのであり，外れ馬券の購入は必然的に発生するものであって，外れ馬券の購入費を除いた当たり馬券の払戻金のみを抽出して，そこから納税資金をプールしておくということはそもそも不可能であるから，払戻金を原資としてその後の競走における馬券を購入したという被告の認識は，原告が行った競馬に関する取引を全く理解しておらず，明らかな誤りである。
なお，被告は，原告の納税意識が低いために，納税資金をプールしておかなかった等と主張するが，原告に限らず，一般に競馬愛好家は，自ら準備した資金の範囲で馬券を購入するが，払戻金が多く得られて手持ち資金が増えた場合は，その後の馬券の購入費を増やし，より大きな利益を求める場合が多い。もとの手持ち資金の範囲内であれば，損をしても許容できると考える一方，手持ち資金が増えればより大きな利益を得たいと考えるからで，これは人間の心理に即した自然な考え方である。一般的には，繰り返し馬券を購入することによって損失の方が上回っている者の方が多いと推測されるが，そのような場合であっても，別途自らの財産を拠出して納税をしなければならないという意識を持て，ということ自体が不自然である。
オ国税庁長官（当時）の答弁内容
被告は，的中馬券の払戻金に係る所得は，いかなる場合でも，一時所得にしかなり得ず，また，外れ馬券の購入費は控除の対象とはならない等と主張するが，昭和４５年４月２３日に開会された参議院大蔵委員会の議事録によれば，国税庁長官（当時）が，競馬などのギャンブルに対する課税について質問された際，「ギャンブルの所得は一時所得になるわけでございますが，もちろん常習でやっておればそれは事業所得になる場合もございます。よく暴力団等で課税される場合は，事業所得で課税するわけでございます。」と答弁している。さらに，競馬などのギャンブルについての課税対象は，配当される割合が分かるのであるから，きちんと把握できるのではないかとの質問に対し，「通常，一枚の馬券を買わずにいろいろとのものを買っておりますので，つまり，一つ当たるために十枚買っている人もあり，二十枚買っている人もあり，また，そのレースで当たっても次のレースではずれる人もあるということでございますから，総体として考えれば，要するに１００馬券を買って，７５しか払戻しがないわけでございますから，本質的には総体としては損なわけでございますね。ですから，うまくやった人はどのくらいもうけたかというのは，これは全く事実に基づくので，推計不可能であろうと思います。」と答弁している。被告が主張するように，外れ馬券が経費とならず，的中馬券の購入費のみが必要経費として算入できるにすぎないのであれば的中馬券を購入した者については，必ず所得が発生することになるはずであるが，国税庁長官の答弁は，他の馬券を購入したり，他のレースで損をしたりする場合があり，総体的には損をしている場合が多いので，所得の推計が困難であるとしているのであり，これは明らかに外れ馬券の購入費も損失として控除できることを前提とした内容である。そうすると，被告の主張は失当である。（３）本件競馬所得が雑所得に該当する場合，必要経費として控除される馬券購入費用は，的中した馬券の購入金額に限られるか，外れ馬券の購入金額も含まれるか。
（被告の主張）
本件競馬所得が雑所得であるとしても，必要経費として控除される馬券購入費用は的中した馬券の購入金額に限られる。
ア所得税法３７条１項の趣旨等
所得税法３７条１項は，「その年分の不動産所得の金額，事業所得の金額又は雑所得の金額（・・・）の計算上必要経費に算入すべき金額は，別段の定めがあるものを除き，これらの所得の総収入金額に係る売上原価その他当該総収入金額を得るため直接に要した費用の額及びその年における販売費，一般管理費，その他これらの所得を生ずべき業務について生じた費用（・・・）の額とする。」と規定する。そして，売上原価を含む「所得稼得のための直接的必要性を要件として，収入金額と個別額（直接的・客体的）に対応する必要経費」（以下「個別対応費用」という。）と一般管理費を含む「所得稼得業務関連性を要件として，収入金額との一般的（間接的・期間的）に対応する必要経費」（以下「一般対応費用」という。）の２種類の費用を必要経費として定めている。そして，所得税法３７条１項が規定する必要経費とは，それが個別対応費用であるか一般対応費用であるかにかかわらず，所得を生ずべき業務と直接関係するものであり，かつ，当該業務の遂行上必要なものであることを要すると解される。これを本件競馬所得についてみると，本件競馬所得を生ずべき業務と直接関係し，業務の遂行上必要なものといえるのは，個々の払戻金と直接的な対応関係が認められる費用，すなわち的中した馬券の購入費用に限られるというべきである。イ外れ馬券の購入費用と的中馬券に対する払戻金との間に直接の対応関係はない
こと
原告は，馬券の収支によって利益を得るためには，外れ馬券を含めて，極めて多種類かつ多数の馬券を購入することが不可欠の前提であったなどと主張するが，仮に外れ馬券の購入費用が投下資本類似の支出に当たるとしても，必要経費として控除されるための要件である，①業務との直接関係性は認められず（外れ馬券の購入費用と的中馬券に対する払戻金との間には直接関係性がない），②業務遂行上の必要性も満たされていないから，外れ馬券の購入費用を必要経費として算入することはできない。
ウ外れ馬券の購入費用は家事上の経費であること


競馬は娯楽であるため，馬券の購入費用は家事上の経費（所得税法４５条１項１号）としての性質を有する。そのため，必要経費に算入することができるのは，「家事上の経費に関連する経費の主たる部分が（・・・）雑所得を生ずべき業務の遂行上必要であり，かつ，その必要である部分を明らかに区分することができる場合における当該部分に相当する経費」に限られる（所得税法施行令９６条１項）。
この点，外れ馬券の購入費用は，そもそも本件競馬所得を生ずる業務の遂行上必要ではなく，必要である部分を明らかに区分することができるものではない。これに対し，原告は，アメリカ合衆国の連邦所得税においては，ギャンブルの損失をその儲けから控除することができるとされていることを指摘するが，それはアメリカ合衆国においては内国歳入法典にその旨の規定が設けられているためにすぎず，当該損失が必要経費として当然に控除されるものではない。また，原告は，必要経費は家事費とならない等と主張するが，そもそも家事関連費は，接待費・交際費などにその例が多いが，必要経費と家事費の性質を併有している費用であって，「雑所得を生ずべき業務の遂行上必要であり，かつ，その必要である部分を明らかに区分することができる場合」（所得税法施行令９６条１号）に当該部分に限って必要経費に算入されるのであり，このことは納税者の主観を問わないから，原告の主張は理由がない。
（原告の主張）
ア外れ馬券を含めた馬券購入総額が雑所得の「必要経費」として控除されること雑所得の金額は，その年中の雑所得に係る総収入金額から必要経費を控除して計算する(所得税法３５条２項２号)。
この点，原告が馬券購入費用と払戻金の収支によって利益を得る仕組みは，長期間の統計的な分析に基づくものであって，極めて多種類かつ多数の馬券を購入することによって，投資した金額に対する回収率を高め，利益を得るというものであり，個別のレースの結果の影響を小さくして，長期的かつ統計的にみて，利益を上げることを期待するためには，外れ馬券を含めて，多数の馬券を購入することが不可欠の前提であった。
そうすると，外れ馬券を含めた馬券の総購入金額が，雑所得を生み出す原資にほかならないから，「雑所得（・・・）の総収入金額に係る売上原価その他当該総収入金額を得るため直接に要した費用」（所得税法３７条１項）として，必要経費に該当し，収入から控除されるべきである。
イ外れ馬券の購入費用は家事上の経費に当たるとの主張について被告は，競馬が娯楽であるから，外れ馬券の購入費は家事上の経費としての性質を有する上，本件競馬所得を生ずべき業務の遂行上，外れ馬券の購入が必要であるとはいえず，あるいは，必要である部分を明らかに区分することができるともいえないから，家事上の経費そのものというほかなく，経費として控除できないと主張する。しかしながら，本件競馬所得が雑所得に該当する以上，それが，趣味，娯楽によって得られたとしても営利を目的とする継続的行為ないしは役務の対価としての性質を有するものであることには変わりはないから，所得と関連しない家事費と見るべき余地はなく，被告の主張には理由がない。
（４）本件各処分の適法性
（被告の主張）
ア本件各決定処分及び本件各更正処分の適法性
原告の本件各年分における納付すべき所得税の計算根拠は，別紙「原告の本件各年分における納付すべき所得税の額の計算根拠（被告の主張）」のとおりであり，適正に算定した原告の本件各年分における納付すべき所得税の額は，それぞれ本件各決定処分及び本件各更正処分において納付すべきとされた額（別表２「課税の経緯」の「決定処分」欄ないし「更正処分」欄における「納付すべき税額」欄記載の額）と一致するため，本件各決定処分及び本件各更正処分はいずれも適法である。
イ本件各賦課処分の適法性
（ア）本件各決定処分及び本件各更正処分はいずれも適法であるところ，本件各決定処分及び本件各更正処分により新たに納付すべきとされた税額を基礎として計算した無申告加算税の額の計算根拠は，別紙「本件各賦課処分の根拠（被告の主張）」のとおりであり，当該各金額は，本件各賦課処分における無申告加算税の額と一致するため，本件各賦課処分はいずれも適法である。（イ）国税通則法６６条１項の無申告加算税は，申告納税制度を維持するためには納税者により期限内に適正な申告が自主的にされることが不可欠であることに鑑みて，申告書の提出が期限内にされなかった場合の行政上の制裁として課されるものであるから，国税通則法６６条１項ただし書の「正当な理由」とは，期限内に申告ができなかったことについて納税者に責められる事由がなく，このような制裁を課することが不当と考えられる事情のある場合をいうものと解すべきであり，納税者の法の不知や法令解釈の誤解により期限内申告書の提出がなかったというような事情は，例えば税法の解釈について期限内申告書を提出すべき当時国税当局から公表されていた見解がその後に変更された場合や税務職員の誤った指導に従った場合などを除いて，上記正当な理由がある場合に当たらないと解すべきである。
また，国税通則法６６条４項は，期限後申告書の提出又は決定があった後に修正申告書の提出又は更正があった場合（同条１項２号）については，同法６５条４項の規定を準用する旨規定しており，同項は，過少申告加算税を課す場合において，修正申告又は更正前の税額の計算の基礎とされていなかったことについて「正当な理由」があると認められるものがある場合には，当該修正申告又は更正により新たに納付すべき税額からその「正当な理由」があると認められる事実に基づく税額として政令で定めるところにより計算した金額を控除して，過少申告加算税の額を計算する旨を定めている。そして，過少申告加算税の制度の趣旨及び「正当な理由」の意義については，過少申告加算税は，過少申告による納税義務違反の事実があれば，原則としてその違反者に対し課されるものであり，これによって，当初から適法に申告し納税した納税者との間の客観的不公平の実質的な是正を図るとともに，過少申告による納税義務違反の発生を防止し，適正な申告納税の実現を図り，もって納税の実を挙げようとする行政上の措置であり，過少申告加算税の上記の趣旨に照らせば，国税通則法６５条４項にいう「正当な理由があると認められる」場合とは，真に納税者の責めに帰することのできない客観的な事情があり，上記のような過少申告加算税の趣旨に照らしても，なお，納税者に過少申告加算税を賦課することが不当又は酷になる場合をいうものと解するのが相当である（最高裁判所平成１７年（行ヒ）第９号同１８年４月２０日第一小法廷判決・民集６０巻４号１６１１頁参照）。


以上のことからすると，国税通則法６６条１項ただし書又は同条４項が準用する同法６５条４項に規定する「正当な理由」とは，納税者が，①期限内申告書を提出しなかったこと又は②申告漏れとなった所得等が修正申告又は更正前の税額の計算の基礎とされていなかったことについて，真に納税者の責めに帰すことのできない客観的な事情があり，加算税の趣旨に照らしても，なお，納税者に加算税を課すことが不当又は酷になる場合をいうものと解することができる。
（ウ）原告の主張に対して
ａ原告に正しい所得金額と税額の申告を期待できなかったとの主張について申告納税制度は，納税者自身において正しい所得金額と税額を計算した上で，確定申告を行うことを予定しているので，ＪＲＡが，馬券の所得に係る申告や納税の必要性を周知していなかったとしても，原告自身が自主的に正しい申告及び納税をすべき義務を負っていることに変わりはない。そして，原告は，平成１７年頃，競馬の所得を申告しなければならないことを認識していたのであるから，ＪＲＡによる周知の有無が，原告が申告納税義務を正しく履行することを阻害する要因になっていないことは明らかである。
ｂ過酷な課税処分を予見したため確定申告をためらわざるを得なかったこと
が「正当な理由」に当たるとの主張について
原告やその家族にとって巨額の課税処分が行われる原因は，原告自身が，払戻金の一部を納税資金として確保せず，その全てを繰り返し馬券の購入資金に充てたことに原因がある。また，原告が平成１７年の時点で仮に課税処分について予見していたというのであれば，その時点では原告が得た払戻金の一部を納税資金として確保することも十分に可能で，馬券の購入規模を縮小ないし廃止することも可能であった。にもかかわらず，原告がそのような対応を行った形跡は一切認められない。
ｃ馬券の払戻金について公平な課税がされていないことが「正当な理由」に
当たるとの主張について
納税者の適正な申告納税義務の履行に影響を与えない他の納税者の申告ないし課税の状況が，無申告加算税を課さない「正当な理由」に該当するとは認められない。また，仮に，所得税の納税義務の存否や所得の計算方法の周知，広報が行われていなかったとしても，それによって納税者自身が不明な点を調べたり，税務当局に対して問合せ等を行ったりすることを妨げるものではないから，納税者の適正な申告納税義務の履行を直接阻害することにはならず，原告の主張は理由がない。
（原告の主張）
ア所得税法の解釈・適用を著しく誤っていること
本件各処分は，原告が受けた払戻金を雑所得に分類すべきところを一時所得に分類した上，的中した馬券の購入費用の控除しか認めなかったものであるから，所得税法の解釈・適用を著しく誤っており，違法である。また，被告が主張する原告の所得金額は，原告の実際の所得金額（別紙「原告の実際の所得金額（原告の主張）」の「差引金額」欄記載の額）の２２倍を超えている上，本件各決定処分及び本件各更正処分に係る各年中の所得税額だけでも，当該年分の実際所得金額を著しく上回るものであるから，担税力のないところに課税が行われたものであって，憲法１４条に定める平等原則に基づく課税公平主義に反し，また，原告の財産権を著しく侵害するものであるから憲法２９条にも違反する。
そうすると，本件各決定処分及び本件各更正処分並びにこれらを前提とする本件各賦課処分には，課税要件の根幹に関わる重大かつ明白な瑕疵（最高裁判所昭和４２年（行ツ）第５７号同４８年４月２６日第一小法廷判決・民集３７巻７号６２９頁参照）があるため，法律上，当然に無効である。イ法定期限内に申告をしなかった「正当な理由」があること原告は，平成１６年に取引を開始し，平成１７年に数百万円の利益を上げたため，インターネットで情報を検索した結果，馬券の払戻金については確定申告を行わなければならないことや，払戻金に係る所得については，的中馬券の購入費用の控除のみが認められる可能性があることを知った。しかし，一方で，課税庁の見解に従って確定申告を行えば，過大な納税義務を課せられることとなり（現に，原告は，平成１７年分から平成２１年分につき，国税と地方税を併せて合計９億９１９１万０８００円もの極めて過大な納税義務を課せられている。），他方で，原告は，外れ馬券も含めた馬券の総購入金額の控除が認められる可能性もあるとの自身の見解に従って確定申告を行えば，過少申告ほ脱犯の罪責を問われる危険性があるという，進退窮まる極めて過酷な状況に置かれ，課税庁から課せられる税金の額も，原告が実際に取得した金額を超え，到底納税できないものとなる危険があることを恐れた。さらに，馬券の所得に関しどこまでを経費として算入できるかについては，課税の実務上，その取扱いは定まっていなかった上，年間約２兆円以上のＪＲＡの売上げのうち，その約７５％が馬券の払戻金とされているにもかかわらず，国税当局もＪＲＡも，これまで確定申告が必要であることを一切周知してこなかった。しかも，競馬による所得の多くは，窓口で払戻金を受け取ったものであり，本来，所得の捕捉が困難である上，国税当局としても，そもそも積極的に捕捉しようとしてきた形跡はなく，事実上，馬券の所得については課税が行われてこなかったというのが実態である。すなわち，課税庁は，通達はもとより，質疑応答事例集，タックスアンサーのほか，確定申告の手引き等においても，何らの取扱いも明記しておらず，収税官吏として原告の質問に当たった大阪国税局の担当官すら，本件を先例，リーディングケースと位置付けたほどである。
確かに，原告は，原告の見解に従っても，５年間で約１億５０００万円の払戻金に係る所得があったため，少なくともこれを所得金額として確定申告を行うべきであり，それをしなかった以上，無申告加算税の賦課は免れないとの考えがあるかも知れない。しかし，単なる無申告であれば，他に「偽りその他不正の行為」がない限り，単純無申告犯が成立するにすぎないが，所得金額を殊更に過少に記載した内容虚偽の確定申告書を税務署に提出する行為は，単なる所得不申告の不作為にとどまらず，「偽りその他不正の行為」として，いわゆる過少申告ほ脱犯の実行行為となるというのが，最高裁判所の確定した判例である（最高裁判所昭和４６年（あ）第１９０１号同４８年３月２０日第三小法廷判決・刑集２７巻２号１３８頁参照）。そして，所得税のほ脱犯の法定刑は，当時，５年以下の懲役若しくは５００万円以下の罰金（ただし，罰金額については，免れた所得税の額以下まで加算が可能である。）又はその併科であり，極めて重い罰則が用意されている。原告が自身の見解に従って確定申告をした場合，被告の見解によって有罪判決を受けたとすれば，実刑判決すら予想され，かつ，数億円の罰金を科せられる危険性すらあった。


このような状況で，なお原告に確定申告を強いるのは，過酷というほかなく，原告が払戻金に係る所得を法定期限内に申告しなかったことについて国税通則法６６条１項ただし書にいう「正当な理由」が認められるというべきであるから，本件各賦課処分は違法である。
第３当裁判所の判断
１本案前の答弁について
所得税のように納付すべき税額の確定の手続につき申告納税方式が採られている国税においては，納付すべき税額は，原則として納税者のする申告により確定し（国税通則法１５条１項，１６条１項１号，２項，所得税法１２０条１項参照），納税者が申告の内容を自己の利益に変更するためには，更正の請求の方法（国税通則法２３条，所得税法１５２条）によらなければならないものとされている。そして，申告納税方式が採られている国税において，確定申告書に記載された事項の過誤の是正につき更正の請求という特別の制度が設けられたのは，課税標準等の決定については，最もその間の事情に通じている納税者自身の申告に基づくものとし，その過誤の是正は法律が特に認めた場合に限るものとすることが，租税債務を可及的速やかに確定させる国家財政上の要請に応ずるものであり，納税者に対しても過当な不利益を強いるおそれがないと考えられるからであると解される。このような更正の請求の制度の趣旨に照らせば，申告に係る納付すべき税額等を更正する処分を受けた納税者は，申告の無効を主張することができるような特段の事情がある場合を除き，当該更正処分のうち申告に係る納付すべき税額又は還付金の額に相当する税額を下回る部分については，上記更正の請求の手続を経ない限り，抗告訴訟において取消しを求めることはできないものというべきである。（最高裁判所昭和３８年（オ）第４９９号同３９年１０月２２日第一小法廷判決・民集１８巻８号１７６２頁参照）これを本件についてみるに，本件各更正処分のうち，①原告の平成２０年分の所得税について，総所得金額６２３万６４２９円及び納付すべき税額０円を超えない部分の取消しを求める部分と，②原告の平成２１年分の所得税について，総所得金額６９０万円及び納付すべき税額－７万０９８４円を超えない部分の取消しを求める部分は，原告において確定申告書の提出により自ら納税義務の内容を確定させた部分についてその取消しを求めるものであるところ，原告は，平成２０年分及び平成２１年分の各所得税の確定申告につき更正の請求の手続をしておらず，また，平成２０年分及び平成２１年分の各所得税の確定申告につき上記特段の事情があることの主張，立証はない。したがって，本件訴えのうち，上記①及び②記載の各部分の取消しを求める部分は，不適法であるといわざるを得ない。
２争点（１）（本件競馬所得は，所得税法上，一時所得に該当するか，雑所得に該当するか）について
（１）一時所得及び雑所得の区分
所得税法３４条１項は，一時所得を，「利子所得，配当所得，不動産所得，事業所得，給与所得，退職所得，山林所得及び譲渡所得以外の所得のうち，営利を目的とする継続的行為から生じた所得以外の一時の所得で労務その他の役務又は資産の譲渡の対価としての性質を有しないものをいう」と規定し，同法３５条１項は，雑所得を，「利子所得，配当所得，不動産所得，事業所得，給与所得，退職所得，山林所得，譲渡所得及び一時所得のいずれにも該当しない所得をいう」と規定する。そこで，本件競馬所得が一時所得であるか，雑所得であるかを区分するには，本件競馬所得が「営利を目的とする継続的行為から生じた所得」に該当するか，あるいは，「労務その他の役務又は資産の譲渡の対価」としての性質を有するか否かが問題となるが，関係法令をみても，これらの要件に関する更なる定義や判断の際に考慮すべき要素等については規定されていない。
もっとも，一時所得に対する課税の沿革をみれば，戦前の所得税法では，一定の所得源泉から生じた利得のみを課税対象とする考え方が支配的で，一時的又は偶発的な所得は課税対象とされていなかったが，昭和２２年の所得税法改正において，「営利を目的とする継続的行為から生じた所得以外の一時の所得」が課税対象とされ，昭和２５年に雑所得が課税対象となり，さらに，昭和２７年の改正時に，一時所得を偶発的な所得に限定するとの考え方に基づいて，「労務その他の役務の対価たる性質を有しないもの」との文言が追加されたという補充的な所得区分としての特色が認められるし，また，所得税法２２条２項２号は一時所得についてはその２分の１に相当する金額のみを課税標準とする旨を規定しているところ，その趣旨は，一時所得の発生が一時的，偶発的であり，担税力が低いことを考慮したものと解されるから，一時所得か否かを区分する上記各要件の解釈，適用は，上記各要件の文理解釈に加えて，一時的，偶発的に生じた所得のみを一時所得として課税の対象とするに至った上記沿革等を踏まえて，行われるべきものと解される。（２）「営利を目的とする継続的行為から生じた所得以外の一時の所得」の該当性ア被告は，的中馬券に対する払戻金に係る所得は，馬券が的中するかについて，出走馬や騎手の能力・適性，競走の条件等に左右されると共に，当日の体調や天候などの偶然の事情にも影響を受けるものであって射倖性や偶然性が高い上，一時所得を生ずる行為がたまたま連続した場合であっても，各行為が一時的・偶発的性質を有することに変わりはない等として，「営利を目的とする継続的行為から生じた所得」には該当しないと主張する。


確かに，一般的な馬券購入行為が，その性質上，レースごとに（同一の開催日における五つのレースでの勝馬について投票する場合（五重勝単勝式勝馬投票法，前記前提事実（１）イ（ア）ｉ）においては当該五つのレースごとに）馬券の当たり外れや獲得した払戻金の多寡を楽しむという趣味，娯楽の要素を含むものであり，馬券が的中するか否か，あるいは，その的中した場合に得られる払戻金の額等についても偶然の要素が強いことからすれば，そのような一般的な馬券購入行為から生ずる所得は，偶発的，単発的であるといえる。そして，このことは馬券の購入を単に連続して行ったとしても何ら異なることはないから，一般的な馬券購入行為によるものである限り，的中馬券に対する払戻金が「営利を目的とする継続的行為から生じた所得」に該当することはないものと解される。イしかしながら，原告の馬券購入行為の概要は，前記前提事実（２）アのとおりであって，原告は，本件各年分において，Ａ－ＰＡＴの加入者であり，Ｂ銀行Ｃ支店に原告名義のＡ－ＰＡＴ専用口座（本件ＰＡＴ口座）を開設し，同口座を利用して馬券を購入しているところ，その馬券購入に当たっては，インターネットを通じて競馬に関するデータを取得し，当該データに基づいて予想を行うソフトウェア「Ｄ」を利用して，所有するパーソナルコンピュータからＡ－ＰＡＴによる馬券の購入申込みを行っているが，原告は，馬券を購入するに当たり，回収率を高めることを重視して，独自の想定に基づき，多種類の馬券を，ＰＡＴ口座の残高によって自動的に算定される投票限度額に依拠しつつ購入することとし，回収率を高めるため，過去のレースにおける様々な記録を取り寄せ，統計的な判断に依拠しながら，その中から導き出せる普遍的要素ないし傾向を分析し，その分析の結果を一定の抽出条件として反映させるようにコンピュータソフトを設定することにより，当該条件に見合う購入すべき馬券をコンピュータで自動的に抽出できるようにした上，原告が定めた条件に従った馬券の購入を自動的に行わせたものであって，その際，原告の想定においては過去の記録に基づく統計的な判断や普遍的要素ないし傾向が重視されているため，原告は，個別のレースにおける偶発的要素による影響をできるだけ排除するため，条件に見合うレースと馬券がある限り，できるだけ多数のレースにおいて多種類の馬券を網羅的に購入し，これを長期的に繰り返すことを重視しているというものである。そして，証拠（甲９，１３，１７，１８，乙１４）によれば，原告は，上記回収率を高めるために，以下のような検討，分析等を行い，これに基づいて馬券を購入していたことが認められる。すなわち，原告が利用していたソフトウェア「Ｄ」は，的中率よりも回収率を重視した競馬ソフトであり，レースに出走する馬ごとに得点が計算され，その得点に基づいて独自の抽出条件により馬券の買い目を抽出する機能を有するところ，上記の得点や抽出条件に代えて，ユーザが独自で考えた得点（ユーザ得点）や抽出条件を利用して「Ｄ」に馬券を集出させるカスタマイズ機能も備えていた。そして，原告は，「Ｄ」が有する過去のデータに基づいてユーザが任意に設定した条件に当てはまる買い目を買った場合の的中率や回収率を計算して表示する機能を利用し，前走着順と回収率の関係についての分析を，分析期間を変えて繰り返し行い，前走着順が５着ないし７着くらいの馬は他の馬と比較して単勝回収率が高いという傾向が普遍的な傾向であるか否かを検討し，それが普遍的な傾向であると結論付けた場合には，前走着順が５着ないし７着の馬の得点（ユーザ得点）がその他の馬の得点よりも相対的に高くなるようにユーザ得点を補正するなどした。その際，的中率がどれだけ高くても回収率が低ければ長期的にみればマイナスが大きくなることから，的中率は無視することとした。さらに原告は，回収率に影響を与え得るファクターは，上記の前走着順以外にも，競走馬の血統や騎手，枠順（外枠か内枠か），性別，負担重量など多数存するとして，これら多数のファクターと回収率の関係を一つずつ検証し，回収率との関係に普遍的な傾向が認められるファクターを見つけ出す作業を行った。原告は，休日を利用して数か月かけて上記のような検証を行い，前走の着順を含め，前走に関する様々なファクターのほか，２走前の着順，３走前の着順や競走馬の属性，馬場の状態等の約４０のファクターを採用し，これらのファクターに基づいてユーザ得点の計算式を補正した。そして原告は，各馬の得点（ユーザ得点）のより高い馬又はそれらの馬の組み合わせに対応する買い目ほど回収率もよくなるはずであるとして，馬券の種類ごとに得点がいくら以上であれば回収率が１００％を超える見込みが高いかを過去のデータに基づいて検証し，抽出条件を設定した。その上で原告は，上記抽出条件により抽出されたそれぞれの馬券の購入金額を決めるための金額式を作成したが，その設定に当たっては，収支を安定させるため，オッズに反比例するように購入金額を設定するなどした。このようにして原告は，もっぱら回収率に着目し，多数のレースにおいて多種類の馬券を継続的に購入することによって，想定した回収率に近づけ，収支を安定させ，期待する黒字の収支を実現しようとした。
以上のように，原告が行っていた馬券購入行為は，一般的な馬券購入行為のようにレースごとに特定の馬券の的中や獲得できる払戻金の多寡を検討して利益を獲得しようとするものではなく，もっぱら回収率に注目するものであり，多数のレースにおいて多種類の馬券を継続的に購入することによって，個別のレースにおける当たり外れの偶然性の要素による影響を抑え，想定した回収率に近づけ，収支を安定させ，総体として利益を獲得しようとするものであって，これは個別のレースの枠を超え，上記のとおり多数のレースにおいて多種類の馬券を継続的に購入することによって初めて実現が可能になる性質のものといえる。そして，原告は，これを実行するために，前記前提事実（２）のとおり，過去のデータから独自に抽出した要素によって自動的に回収率が高くなる投票方法を抽出し，Ａ－ＰＡＴを用いて，平成１７年から平成２１年にかけて，全競馬場の新馬戦及び障害レースを除く競走のうち，年にもよるが少ない年でも６割強，多い年であると実に９割強のレースにおいて馬券を網羅的かつ自動的に購入したのであり，その購入金額は平成１７年５月以降は各節ごとに百万円を超えるようになり，同年１０月以降は各節ごとに数百万円単位となることが常態化するようになっており，その結果，月ごとに見れば赤字となる月もあるが概ね黒字であり，１月から始まる年単位でみれば，５年間にわたって毎年利益が出る（各年における払戻金の総額が，馬券購入費用の総額を上回る）状況であった。


このような原告の馬券購入行為における個々のレースでの馬券購入は，客観的にみて，一般の馬券購入行為におけるそれとは明らかに意味づけを異にするものであり，利益の獲得方法についても，一般の馬券購入者がレースごとの払戻金の有無を基礎として考えることが多いのに対し，原告は，極めて多種類かつ多レースにおける馬券購入を大前提として，長期的な差引きをもって利益をとらえるという点で相当異なるものであることは明らかである。
そして，そのような原告の馬券購入行為は，後に的中馬券として払戻金の対象となる馬券のみならず，結果として外れ馬券となる馬券の購入行為も含めて，個々のレースの枠を超えた多数のレースにおける継続的な馬券の購入という，一連の継続的行為というべきものであり，これらの一連の行為が，総体として，恒常的に所得を生じさせているものと認められるのであって，この継続的行為によって獲得される払戻金が，偶発的な一時の所得であるということはできない。ウそうすると，原告の馬券購入行為から生じた所得は，「営利を目的とする継続的行為から生じた所得」といえるのであって，「営利を目的とする継続的行為から生じた所得以外の一時の所得」には該当しないというべきであるから，所得税法３４条１項のその余の要件につき判断するまでもなく，本件競馬所得が一時所得に当たるものとは認められない。
（３）被告の主張について
ア被告は，偶発的な原因が偶々連続して所得が発生したとしても，払戻金の発生は馬券の的中という偶然の結果によって個々のレースごとに生じるのであるから，継続的はなく，恒常的な所得とは言い難いと主張する。しかしながら，原告が獲得した払戻金の総額は，網羅的に多数のレースにおいて多種類の馬券をほぼ自動的に購入し続けた結果生じたといえるものであり，その一連の馬券購入行為の間に継続的行為としての一連性が認められることは上記（２）で説示したとおりであるし，原告は，もっぱら回収率に着目し，多数のレースにおいて多種類の馬券を購入することによって，統計的な予測に従えば，全体として払戻金の総額が馬券の総購入費用を上回る結果となって利益が出るとして，これを多数のレースかつ多種類の馬券の購入によって実行したのであるから，この点で一般的な馬券購入行為とは明らかに性質を異にするものと認められ，このような馬券購入行為によって払戻金を受けることは偶発的なものといえないから，被告の主張は理由がない。
なお，被告は，期間の区切り方によれば総払戻金の額が馬券の総購入費用を上回っていない期間もあるから，原告の所得は偶発的かつ一時のものであり，担税力の低いものであると主張するが，平成１７年から平成２１年にかけて，１月から始まる年単位でみれば，５年間にわたって毎年利益が出る（各年における払戻金の総額が，馬券購入費用の総額を上回る）状況であったことは，上記（２）イのとおりであり，原告の一連の馬券購入行為を想定した回収率に近づけ，収支を安定させるに足る程度の継続性をもった一定の期間としてみたときに，それが恒常的に所得を生じさせ得るといえる程度に達していたものといえることは明らかであり，被告の主張は理由がない。
イ被告は，取得する経済的利得の内容は同じであるにもかかわらず，馬券購入者の馬券購入行為に対する単なる主観や馬券購入行為の在り方によって，所得の区分が変わってくるということになれば，課税の概念を著しく不安定となり，かつ，租税の法的安定性及び予測可能性が著しく害されるから，採用し得ないと主張する。
しかしながら，原告の馬券購入行為が一般的な馬券購入行為とは明らかに性質を異にするものと認められることは上記説示のとおりであるところ，所得を生み出す馬券購入行為の在り方によって課税区分が異なるものとなることは所得税法の解釈として何ら禁止されるものではないし，上記説示のような原告の馬券購入行為が，単なる原告の主観にとどまらず，客観的な馬券購入行為としても一般的な馬券購入行為とは明らかに性質を異にするものであることからすれば，そのような原告の馬券購入行為をもって，一般的な馬券購入行為とは異なる課税区分に当たるとすることが課税の法的安定性や予測可能性を害するものとは到底認められないから，被告の主張は理由がない。
ウ被告は，一時所得及び雑所得は，全ての利得を課税所得に取り込むための所得という性質上，その内容について積極的な定義づけが困難であり，「営利を目的とする継続的行為から生じた所得」という要件は，解釈の余地を残すものであるから，単純な文理解釈は誤りであり，法の趣旨目的に照らして，その意味内容を明らかにすべきところ，所得の区分に当たっては，所得の発生原因に継続性，恒常性が認められないものは一時所得に該当するものとして解釈すべきであると主張する。
しかしながら，一時所得に当たるか否かについて，所得税法３４条１項の規定を前提にした解釈をすべきは当然であって，被告の主張がその規定を離れた解釈をすべきというのであれば失当というほかないし，他方，規定の意味内容を検討するに当たって，同法の趣旨目的に照らした解釈をすべきこともまた当然であって，原告の馬券購入行為から生じた所得が一時所得には当たらないとの上記判断も，上記説示のとおり原告の馬券購入行為の性質を認定した上でのものであるから，いずれにせよ，被告の主張は理由がない。
エ被告は，営利を目的とする継続的行為「から生じた所得」といえるか否かを検討する以上，馬券購入行為のみならず馬券の的中をも含めて「営利を目的とする継続的行為」といえなければ文理解釈に反すると主張する。しかしながら，原告の馬券購入行為は，もっぱら回収率に着目し，多数のレースにおいて多種類の馬券を継続的に購入することによって，想定した回収率に近づけ，収支を安定させ，期待する黒字の収支を実現しようとするものであって，後に的中馬券として払戻金の対象となる馬券のみならず，結果として外れ馬券となる馬券の購入行為も含めて，個々のレースの枠を超えた多数のレースにおける継続的な馬券の購入という，一連の継続的行為というべきものであり，これらの一連の行為が，総体として，恒常的に所得を生じさせているものと認められることは上記（２）イで説示したとおりである。このような原告の一連の馬券購入行為については，的中した馬券の購入行為のみならず，外れ馬券となる馬券の購入行為も含めて，「営利を目的とする継続的行為」に当たると解するのが相当であって，馬券購入行為のみならず，馬券の的中（なお，馬券の的中が納税者の「行為」に該当するとは解し得ない。）をも含めるべきである旨の被告の主張は失当である。
（４）本件競馬所得の所得区分
以上に説示したところに加えて，本件競馬所得が，利子所得，配当所得，不動産所得，給与所得，退職所得，山林所得及び譲渡所得のいずれにも該当しないことは明らかであること，馬券購入に係る払戻金の獲得が原告の事業に該当しないことは当事者間で争いがなく（前記前提事実（３）イ），本件競馬所得は事業所得にも該当しないと認められることからすれば，本件競馬所得は，所得税法上，雑所得に分類されるものと認められる。


３争点（３）（本件競馬所得が雑所得に該当する場合，必要経費として控除される馬券購入費用は，的中した馬券の購入金額に限られるか，外れ馬券の購入金額も含まれるか。）について
（１）本件競馬所得を生ずるための継続的行為における原告の収支の状況は，前記前提事実（２）ア及びイのとおりであるところ，被告は，雑所得の必要経費として控除されるのは，所得を生ずべき業務と直接関係するものであり，かつ，当該業務の遂行上必要なものであることを要するから，個々の払戻金と直接的な対応関係が認められる費用，すなわち的中した馬券の購入費用に限られると主張する。しかしながら，前記２（２）イで説示したとおり，原告の馬券購入行為は，的中率ではなくもっぱら回収率に注目するものであり，多数のレースにおいて多種類の馬券を継続的に購入することによって，個別のレースにおける当たり外れの偶然性の要素による影響を抑え，想定した回収率に近づけ，収支を安定させ，総体として利益を獲得しようとするものであって，結果として外れてしまう馬券が多数生じることもむしろ前提とした上で，多種類の馬券を継続的に購入することによって，馬券の総購入費用を上回る払戻金を得ることによって利益を得ようというものであり，これが原告の主観にとどまらず，客観的にも，そのような行為態様がとられているのであるから，的中した馬券の購入費用のみが当該業務の遂行上必要なものであったということはできない。
むしろ，上記のような原告の馬券購入行為を前提とすれば，外れ馬券も含めた馬券の総購入費用が，払戻金を獲得するため「直接に要した費用」に当たると解すべきであるし，少なくとも，払戻金に係る「所得を生ずべき業務について生じた費用」に当たることは明らかであるから，いずれにせよ，払戻金の生じた年中の所得から必要経費として控除することができるものと解するのが相当である。（２）また，被告は，外れ馬券の購入費用は所得税法４５条１項１号の「家事上の経費」あるいは所得税法施行令９６条１号にいう家事上の経費に関連する経費の主たる部分が雑所得を生ずべき業務の遂行上必要であり，かつ，その必要である部分を明らかに区分することができる場合における当該部分に相当する経費以外の経費に当たるから，必要経費として算入することができないと主張する。しかしながら，上記のとおり，原告の馬券購入行為は，もっぱら回収率に注目し，多数のレースにおいて，多種類の馬券を，網羅的かつ自動的に購入するというものであり，個々のレースごとの当たり外れや払戻金の多寡ではなく，長期的にみて，総購入費用に係る支出額を上回る払戻金総額を受けることを目的としており，客観的にも，そのような態様で行われていたと認められることからすれば，馬券購入費用のうち的中しなかったために払戻金の支払の対象とならなかった費用が，原告の趣味や嗜好，消費生活に用いられたものとは到底認められないから，被告の主張は理由がない。
（３）よって，本件競馬所得に係る所得の計算においては，馬券の総購入金額を必要経費に算入すべきこととなる。
４争点（４）（本件各処分の適法性）について
（１）平成１７年分から平成１９年分までの決定処分（本件各決定処分）の適法性以上によれば，原告が各年中に受領した払戻金は雑所得に区分されることになり，各年中の総馬券購入費を控除した額が雑所得の額となるから，各年の払戻金の総額から各年の馬券購入費の総額を控除した額を各年の雑所得の額とすべきところ（所得税法３７条１項），被告は，各年の払戻金の総額については所得の額として主張するものの（前記前提事実（５）イ，別紙「原告の本件各年分における納付すべき所得税の額の計算根拠（被告の主張）」の（１）ア（イ）ａ，（２）ア（イ）ａ，（３）ア（イ）ａ，別表１「原告所有のパーソナルコンピュータに保存されていたデータに基づく差引金額の計算」の「①払戻金」欄の各年の総額），控除すべき金額としては，的中馬券の購入費用（別紙「原告の本件各年分における納付すべき所得税の額の計算根拠（被告の主張）」の（１）ア（イ）ｂ，（２）ア（イ）ｂ，（３）ア（イ）ｂ）しか主張していないから，原告の平成１７年分から平成１９年分までの雑所得の額を被告の主張から確定することはできない。もっとも，原告は，別紙「原告の実際の所得金額（原告の主張）」記載のとおり，Ｂ銀行のＰＡＴ口座（本件ＰＡＴ口座）における取引のほか，Ｅ銀行及びＦ銀行におけるＰＡＴ口座における取引も含めた払戻金の総額と，馬券購入費用の総額を自ら認める主張をしている（なお，これら各金額については，証拠（甲４２ないし４６）によっても，認めることができる。）から，同別紙の「差引金額」欄記載の金額の限度で，これを原告の雑所得の金額と認めるのが相当である（なお，上記Ｅ銀行及びＦ銀行における各ＰＡＴ口座に係る取引による所得もＢ銀行における本件ＰＡＴ口座に係る取引による所得（本件競馬所得）と同様に，一時所得ではなく，雑所得に該当するものと認められる。）。
そうすると，原告が本件各年分中の馬券購入行為によって得た所得（以下「原告競馬所得」という。）のうち平成１７年分から平成１９年分までの額は，別紙「原告の実際の所得金額（原告の主張）」の「差引金額」欄記載のとおりとなるから，原告の平成１７年分から平成１９年分までの納付すべき税額は，別紙「原告の納付すべき税額等」の各年分の「エ」のとおり，平成１７年分については２４８万３７００円，平成１８年分については１３５万０３００円，平成１９年分については，３８８９万３９００円であったと認められ，これらの金額は，別表２「課税の経緯」の「決定処分」欄の「納付すべき税額」欄記載の本件各決定処分における平成１７年分から平成１９年分までの納付すべき税額を下回るから，本件各決定処分は，上記の各年分の納付すべき税額を上回る部分についていずれも違法であり取消しを免れない。


この点，原告は，本件各決定処分には課税要件の根幹に関わる重大かつ明白な瑕疵が認められるとして，本件各決定処分の全体が取り消されるべき旨を主張するが，本件においてＡ税務署長の判断に所得の発生に関する事実誤認及び法令解釈の誤りがあるとしても，課税要件の根幹に関わる瑕疵とまではいえないし，課税処分の取消訴訟における実体上の審判の対象は，当該課税処分によって確定された税額の適否であり，課税処分における税務署長の所得の源泉の認定等に誤りがあっても，これにより確定された税額が総額において租税法規によって客観的に定まっている税額を上回らなければ，当該課税処分は適法であり，またかかる客観的に定まっている税額を上回る場合には，当該課税処分はその上回る部分のみが違法となるものというべきであるところ（最高裁判所平成２年（行ツ）第１５５号同４年２月１８日第三小法廷判決・民集４６巻２号７７頁参照），この理は，納付すべき税額だけでも当該年分の実際所得金額を著しく上回る等の事情がある場合であっても何ら異なるものではないから，憲法１４条，２９条に違反し，無効ないし取り消されるべき重大な瑕疵がある旨の原告の主張はいずれも理由がない。（２）平成２０年分及び平成２１年分の更正処分（本件各更正処分）の適法性平成２０年分及び平成２１年分についても，原告がこれら各年中に受領した払戻金の総額から各年中の総馬券購入費を控除した額が各年の雑所得の額となるところ，被告の主張によっては，これを確定することができず，原告の主張によってこれを認めるのが相当であることは上記（１）で説示したとおりである。そうすると，原告競馬所得のうち平成２０年分及び平成２１年分の額は，別紙「原告の実際の所得金額（原告の主張）」の「差引金額」欄記載のとおりとなるから，原告の当該各年分の納付すべき税額は，別紙「原告の納付すべき税額等」の当該各年分の「エ」のとおり，平成２０年分については９０９万３９００円，平成２１年分については３９３万５１００円であったと認められ，これらの金額は，別表２「課税の経緯」の「更正処分」欄の「納付すべき税額」欄記載の本件各更正処分における平成２０年分及び平成２１年分の納付すべき税額を下回るから，本件各更正処分は，上記の各年分の納付すべき税額を上回る部分についていずれも違法であり取消しを免れない。
この点，原告は，本件各更正処分には課税要件の根幹に関わる瑕疵があるため，その全ての部分につき取り消されるべきである旨を主張するが，上記（１）と同様，原告の主張は理由がない。
（３）本件各年分の無申告加算税の賦課決定処分（本件各賦課処分）の適法性ア上記（１）及び（２）で説示した原告の本件各年分の納付すべき所得税の額は，別紙「原告の納付すべき税額等」の本件各年分の「エ」のとおりであるところ，原告が平成１７年分から平成１９年分までの原告競馬所得の申告をせず，国税通則法２５条に基づく税務署長による決定がされたこと（同法６６条１項１号），平成２０年分及び平成２１年分については，期限後申告がされたこと（同号）は前記前提事実（４），（５）のとおりであるから，Ａ税務署長が無申告加算税を課したこと自体は適法であるといえるが，その額は，別紙「原告の納付すべき税額等」の本件各年分の「オ」のとおりとなり，いずれも，本件各賦課処分により課された無申告加算税の額を下回るから，本件各賦課処分は，本件各年分で課すべき無申告加算税の額を上回る部分についてはいずれも違法であり，取消しを免れない。
イ以上に対し，原告は，本件については国税通則法６６条１項ただし書が規定する「期限内申告書の提出がなかったことについて正当な理由がある」と認められるから，そもそも無申告加算税を賦課すべき場合に当たらないと主張し，上記「正当な理由」を基礎づける事情として，①課税庁の見解に従って確定申告を行えば，過大な納税義務を課せられるおそれがある一方，原告の見解に従って確定申告を行えば，単純無申告犯よりも重い過少申告ほ脱犯の罪責を問われる危険性があり，申告自体を躊躇せざるを得なかったこと，②課税庁は馬券の払戻金に係る所得の取扱いを明確に定めたり，周知したりすることなく，積極的な課税もしていなかったため，期限内申告書の提出を原告に対してのみ求めることは不公平であること等を主張する。


そこで検討するに，無申告加算税は，無申告による納税義務違反の事実があれば，原則としてその違反者に対し課されるものであり，これによって当初から適法に申告し納税した納税者との間の客観的不公平の実質的な是正を図るとともに，無申告による納税義務違反の発生を防止し，適正な申告納税の実現を図り，もって納税の実を挙げようとする行政上の措置であるから，無申告加算税の上記の趣旨に照らせば，国税通則法６６条１項ただし書にいう「正当な理由があると認められる場合」とは，真に納税者の責めに帰することのできない客観的な事情があり，上記のような無申告加算税の趣旨に照らしても，なお，納税者に無申告加算税を賦課することが不当又は酷になる場合をいうものと解される（なお，国税通則法６５条４項が規定する「正当な理由」につき，最高裁判所平成１７年（行ヒ）第９号同１８年４月２０日第一小法廷判決・民集６０巻４号１６１１頁参照）。これを本件についてみると，納税者は，仮に所得区分やその計算にあたって控除される費用についての見解が統一されていないとしても，まずは自己の認識に基づいて申告書を提出し，異なる見解に基づき行政処分を受けた場合には不服申立てをするなどして争うべきことが制度上予定されていると解されるから，課税に関する見解が実務上固まっているとはいえないことや重い罪責を負う可能性があることは，国税徴収法６６条１項ただし書が規定する「正当な理由」とはいえないし，課税庁が課税区分等の取扱いについて周知等をしていなかったとしても，原告は，平成１７年頃には，競馬の払戻金についても確定申告をしなければならないということを知っていたこと（甲１８）からすれば，外れ馬券を経費として認めてもらえない可能性があると考えていたことを考慮しても，本件につき原告が期限内に申告書の提出をしなかったことにつき正当な理由があるとは認められない。なお，証拠（甲１８）によれば，原告は，過去に馬券の払戻金を確定申告せずに問題となったケースが見つからなかったことについても期限前申告をしなかった理由として述べているが，他の納税者による申告ないし他の納税者に対する課税の状況についての認識が，真に納税者の責めに帰することのできない客観的な事情に当たるとは到底認められないし，また，たとい過去に問題となったケースがなかったとしても，これをもって，真に納税者（原告）の責めに帰することのできない客観的な事情ということもできない。そうすると，本件において，本件各年分の原告競馬所得につき，原告が期限前申告書を提出しなかったことについては，いずれも上記「正当な理由」があるとは認められない。
なお，本件各賦課処分についても，課税要件の根幹に関わる瑕疵があるとはいえず，その全てを取り消すべきものと解することができないことは上記（１）において説示したとおりである。
５結論
よって，本件訴えのうち，Ａ税務署長がした各更正処分中，原告が自ら所得税に係る申告をした部分についての取消しを求める部分（主文１項（１）及び（２）に記載した部分）は，いずれも不適法であるからこれらを却下し，本件各処分の取消請求のうち，本件各年分中の原告競馬所得を雑所得として計算し，馬券購入総額を必要経費として計算し直した原告の所得税等の額を上回る各部分（主文２項及び３項に記載した部分）の取消しを求める部分はいずれも理由があるからこれらを認容し，その余の部分についてはいずれも理由がないからこれらを棄却することとし，訴訟費用の負担につき行政事件訴訟法７条，民事訴訟法６４条本文，６１条を適用して主文のとおり判決する。
（別紙）                法令の定め
１所得区分
（１）所得税法は，所得を，利子所得，配当所得，不動産所得，事業所得，給与所得，退職所得，山林所得，譲渡所得，一時所得及び雑所得の１０種類に区分し，これらの所得ごとに所得の金額を計算をする旨規定する（所得税法２１条１項１号）。（２）所得税法は，一時所得につき，「利子所得，配当所得，不動産所得，事業所得，給与所得，退職所得，山林所得及び譲渡所得以外の所得のうち，営利を目的とする継続的行為から生じた所得以外の一時の所得で労務その他の役務又は資産の譲渡の対価としての性質を有しないものをいう。」と規定する（所得税法３４条１項）。（３）所得税法は，雑所得につき，「利子所得，配当所得，不動産所得，事業所得，給与所得，退職所得，山林所得，譲渡所得及び一時所得のいずれにも該当しない所得をいう。」と規定する（所得税法３５条１項）。
２所得の金額の計算方法
（１）所得税法２２条２項は，一時所得の金額を他の所得の金額と合計して総所得金額を算出する際は，当該一時所得の金額の２分の１に相当する金額を合計する旨を規定する。
（２）所得税法３４条２項は，「一時所得の金額は，その年中の一時所得に係る総収入金額からその収入を得るために支出した金額（その収入を生じた行為をするため，又はその収入を生じた原因の発生に伴い直接要した金額に限る。）の合計額を控除し，その残額から一時所得の特別控除額を控除した金額とする」旨を規定し，同条３項は，その特別控除額を最大５０万円とする旨規定する。（３）所得税法３５条２項は，雑所得の金額は，その年中の公的年金等の収入金額から公的年金等控除額を控除した残額と，その年中の雑所得（公的年金等に係るものを除く。）に係る総収入金額から必要経費を控除した金額との合計額とする旨を規定している。そして，ここにいう必要経費とは，別段の定めがあるものを除き，当該雑所得の総収入金額に係る売上原価その他当該総収入金額を得るため直接に要した費用の額及びその年における販売費，一般管理費その他当該雑所得を生ずべき業務について生じた費用（償却費以外の費用でその年において債務の確定しないものを除く。）の額とする旨が規定されている（同法３７条１項）。所得税法４５条１項１号は，居住者が支出し又は納付する家事上の経費及びこれに関連する経費で政令で定めるものの額は，その者の雑所得の金額の計算上，必要経費に算入しない旨規定している。そして，所得税法施行令９６条は，上記政令で定める経費として，家事上の経費に関連する経費の主たる部分が雑所得を生ずべき業務の遂行上必要であり，かつ，その必要である部分を明らかに区分することができる場合における当該部分に相当する経費を除く旨規定する。
３法定申告期限


（１）所得税法１２０条１項は，居住者は，その年分の総所得金額，退職所得金額及び山林所得金額の合計額が同法第２章第４節（所得控除）の規定による雑損控除その他の控除の額の合計額を超える場合において，当該総所得金額，退職所得金額又は山林所得金額からこれらの控除の額を同法８７条第２項（所得控除の順序）の規定に準じて控除した後の金額をそれぞれ課税総所得金額，課税退職所得金額又は課税山林所得金額とみなして同法８９条（税率）の規定を適用して計算した場合の所得税の額の合計額が配当控除の額を超えるときは，同法１２３条１項（確定損失申告）の規定による申告書を提出する場合を除き，第３期（その年の翌年２月１６日から３月１５日までの期間をいう。）において，税務署長に対し，所定の事項を記載した申告書を提出しなければならないと規定する。（２）国税通則法１８条１項は，期限内申告書を提出すべきであった者は，その提出期限後においても，同法２５条（決定）の規定による決定があるまでは，納税申告書を税務署長に提出することができる旨を規定する。
４無申告加算税に関する法令の定め
（１）国税通則法６６条１項は，期限後申告書の提出若しくは同法２５条（決定）の規定による決定があった場合（同項１号）又は期限後申告書の提出若しくは上記決定があった後に修正申告書の提出若しくは更正があった場合（同項２号）には，当該納税者に対し，その申告，更正又は決定に基づき同法３５条２項の規定により納付すべき税額に１００分の１５の割合を乗じて計算した金額に相当する無申告加算税を課する旨規定する。
また，同法６６条２項（平成１８年法律第１０号による改正前のもの。同改正の施行日である平成１９年１月１日からは，同項と同趣旨の規定として，同改正による同法律第１０号附則１条５号ハが適用され，所得税については同日以降に法定申告期限が到来する平成１８年分から適用される。）は，国税通則法６６条１項に該当する場合において，同項に規定する納付すべき税額が５０万円を超えるときは，同項の無申告加算税の額は，同項の規定にかかわらず，同項の規定により計算した金額に，当該超える部分に相当する税額（同項に規定する納付すべき税額が当該超える部分に相当する税額に満たないときは，当該納付すべき税額）に１００分の５の割合を乗じて計算した金額を加算した金額とする旨規定する。（２）国税通則法６６条４項（平成１８年法律第１０号による改正前は同条２項）は，上記（１）の無申告加算税は，期限内申告書の提出がなかったことについて正当な理由があると認められる場合は課さない旨を規定する。また，国税通則法６６条４項（平成１８年法律第１０号による改正前は同条２項）は，無申告加算税について納付すべき税額の計算の基礎となった事実のうちに，その修正申告又は更正前の税額（還付金の額に相当する税額を含む。）の計算の基礎とされていなかったことについて正当な理由があると認められるものがある場合には，当該納付すべき税額からその正当な理由があると認められる事実に基づく税額として政令で定めるところにより計算した金額を控除する旨規定している。（別紙）      原告の実際の所得金額（原告の主張）
収入（払戻金）支出（購入費用）    差引金額
平成１７年1億0839万9080円       9897万4000円     942万5080円平成１８年5億4370万2140円    5億3812万1400円558万0740円平成１９年7億6779万0180円    6億6737万0700円1億0041万9480円平成２０年14億4683万5930円    14億2059万2800円2624万3130円平成２１年7億9820万8610円    7億8480万6100円1340万2510円※本件各処分において課税の対象となったＢ銀行のＰＡＴ口座（本件ＰＡＴ口座）における取引のほか，Ｅ銀行及びＦ銀行におけるＰＡＴ口座における取引を含む。
（別紙）原告の本件各年分における納付すべき所得税の額の計算根拠（被告の主張）
（１）平成１７年分
ア総所得金額                            ５５７０万１５５２円上記金額は，次の（ア）の給与所得の金額と，（イ）の一時所得の金額（所得税法２２条２項２号の規定による２分の１に相当する金額。以下，他の年分の一時所得の金額において同じ。）との合計額である。
（ア）給与所得の金額                         ７５８万１２４２円上記金額は，原告が勤務先から平成１７年中に支払を受けた給与等の収入金額９７５万６９３６円から，所得税法２８条３項に規定する給与所得控除額を同条２項の規定により控除した残額である。
（イ）一時所得の金額                       ４８１２万０３１０円上記金額は，次のａの総収入金額から，ｂの総収入金額を得るために支出した金額を控除し，その残額から所得税法３４条３項に規定する一時所得の特別控除額５０万円を控除した金額の２分の１に相当する金額である（所得税法２２条２項２号）。ａ総収入金額                       １億０２５５万４７２０円上記金額は，原告がＪＲＡから平成１７年中に支払を受けた，的中馬券に係る払戻金額である（別表１の平成１７年分の「①払戻金」の「合計」欄）。ｂ総収入金額を得るために支出した金額            ５８１万４１００円上記金額は，上記ａの払戻金に係る的中馬券の購入金額の合計額である（別表１の平成１７年分の「④的中馬券購入金額」の「合計」欄）。イ所得控除の額の合計額                       １３５万１０８１円上記金額は，原告の平成１７年分における所得控除の額の合計額である。ウ課税される所得金額                            ５４３５万円上記金額は，上記アの総所得金額から上記イの所得控除の額の合計額を控除した残額（国税通則法１１８条１項の規定により１０００円未満の端数を切り捨てた後のもの。以下，他の年分の課税される所得金額において同じ。）である。エ納付すべき所得税の額                      １６６３万６７００円上記金額は，次の（ア）の金額から，（イ）及び（ウ）の合計額を控除した金額である。


（ア）課税される所得金額に対する税額              １７６１万９５００円上記金額は，上記ウの課税される所得金額に対し，所得税法８９条１項（平成１８年法律第１０号による改正前のもの）及び経済社会の変化等に対応して早急に講ずべき所得税及び法人税の負担軽減措置に関する法律（以下「負担軽減措置法」という。）４条（平成１８年法律第１０号による廃止前のもの）の規定を適用して算出した金額である。
（イ）定率減税額                                  ２５万円上記金額は，負担軽減措置法６条（平成１７年法律第２１号による改正前のもの）の規定を適用して算出した金額である。
（ウ）源泉徴収税額                          ７３万２８００円上記金額は，上記ア（ア）の給与等の収入金額に係る源泉徴収税額である。
（２）平成１８年分
ア総所得金額                          ２億６１２２万０９５３円上記金額は，次の（ア）の給与所得の金額と，（イ）の一時所得の金額との合計額である。
（ア）給与所得の金額                         ７５３万８０５３円上記金額は，原告が勤務先から平成１８年中に支払を受けた給与等の収入金額９７０万８９４８円から，所得税法２８条３項に規定する給与所得控除額を同条２項の規定により控除した残額である。
（イ）一時所得の金額                      ２億５３６８万２９００円上記金額は，次のａの総収入金額から，ｂの総収入金額を得るために支出した金額を控除し，その残額から所得税法３４条３項に規定する一時所得の特別控除額５０万円を控除した金額の２分の１に相当する金額である（所得税法２２条２項２号）。ａ総収入金額                        ５億２６１２万７６００円上記金額は，原告がＪＲＡから平成１８年中に支払を受けた，的中馬券に係る払戻金額である（別表１の平成１８年分の「①払戻金」の「合計」欄）。ｂ総収入金額を得るために支出した金額           １８２６万１８００円上記金額は，上記ａの払戻金に係る的中馬券の購入金額の合計額である（別表１の平成１８年分の「④的中馬券購入金額」の「合計」欄）。イ所得控除の額の合計額                       １４１万９００８円上記金額は，原告の平成１８年分における所得控除の額の合計額である。ウ課税される所得金額                     ２億５９８０万１０００円上記金額は，上記アの総所得金額から上記イの所得控除の額の合計額を控除した残額である。
エ納付すべき所得税の額                      ９２７０万６９００円上記金額は，次の（ア）の金額から，（イ）及び（ウ）の合計額を控除した金額（ただし，国税通則法１１９条１項の規定により１００円未満の端数を切り捨てた後のもの。以下，他の年分の納付すべき所得税の額において同じ。）である。（ア）課税される所得金額に対する税額              ９３６３万６３７０円上記金額は，上記ウの課税される所得金額に対し，所得税法８９条１項（ただし，平成１８年法律第１０号による改正前のもの）及び負担軽減措置法４条（平成１８年法律第１０号による廃止前のもの）の規定を適用して算出した金額である。（イ）定率減税額                              １２万５０００円上記金額は，負担軽減措置法６条（平成１８年法律第１０号による廃止前のもの）の規定を適用して算出した金額である。
（ウ）源泉徴収税額                           ８０万４４００円上記金額は，上記ア（ア）の給与等の収入金額に係る源泉徴収税額である。
（３）平成１９年分
ア総所得金額                          ３億７４２０万０１３２円上記金額は，次の（ア）の給与所得の金額と，（イ）の一時所得の金額との合計額である。
（ア）給与所得の金額                         ６９４万２１４７円上記金額は，原告が勤務先から平成１９年中に支払を受けた給与等の収入金額９０４万６８３０円から，所得税法２８条３項に規定する給与所得控除額を同条２項の規定により控除した残額である。
（イ）一時所得の金額                     ３億６７２５万７９８５円上記金額は，次のａの総収入金額から，ｂの総収入金額を得るために支出した金額を控除し，その残額から所得税法３４条３項に規定する一時所得の特別控除額５０万円を控除した金額の２分の１に相当する金額である（所得税法２２条２項２号）。ａ総収入金額                        ７億６７７８万１３７０円上記金額は，原告がＪＲＡから平成１９年中に支払を受けた，的中馬券に係る払戻金額である（別表１の平成１９年分の「①払戻金」の「合計」欄）。ｂ総収入金額を得るために支出した金額           ３２７６万５４００円上記金額は，上記ａの払戻金に係る的中馬券の購入金額の合計額である（別表１の平成１９年分の「④的中馬券購入金額」の「合計」欄）。イ所得控除の額の合計額                       １４６万９２９８円上記金額は，原告の平成１９年分における所得控除の額の合計額である。ウ課税される所得金額                          ３億７２７３万円上記金額は，上記アの総所得金額から上記イの所得控除の額の合計額を控除した残額である。
エ納付すべき所得税の額                    １億４５６２万９１００円上記金額は，次の（ア）の金額から（イ）の金額を控除した金額である。（ア）課税される所得金額に対する税額           １億４６２９万６０００円上記金額は，上記ウの課税される所得金額に対し，所得税法８９条１項の規定を適用して算出した金額である。
（イ）源泉徴収税額                           ６６万６９００円上記金額は，上記ア（ア）の給与等の収入金額に係る源泉徴収税額である。
（４）平成２０年分
ア総所得金額                          ６億９６９４万８７７９円上記金額は，次の（ア）の給与所得の金額と，（イ）の一時所得の金額との合計額である。
（ア）給与所得の金額                         ６２３万６４２９円上記金額は，原告が平成２０年分の所得税の確定申告書に記載した給与所得の金額と同額である。


（イ）一時所得の金額                      ６億９０７１万２３５０円上記金額は，次のａの総収入金額から，ｂの総収入金額を得るために支出した金額を控除し，その残額から所得税法３４条３項に規定する一時所得の特別控除額５０万円を控除した金額の２分の１に相当する金額である（所得税法２２条２項２号）。ａ総収入金額                     １４億４６８３万５５００円上記金額は，原告がＪＲＡから平成２０年中に支払を受けた，的中馬券に係る払戻金額である（別表１の平成２０年分の「①払戻金」の「合計」欄）。ｂ総収入金額を得るために支出した金額           ６４９１万０８００円上記金額は，上記ａの払戻金に係る的中馬券の購入金額の合計額である（別表１の平成２０年分の「④的中馬券購入金額」の「合計」欄）。イ所得控除の額の合計額                        １４０万９８６９円上記金額は，原告が平成２０年分における所得税の確定申告書に記載した所得控除の額の合計額と同額である。
ウ課税される所得金額                     ６億９５５３万８０００円上記金額は，上記アの総所得金額から上記イの所得控除の額の合計額を控除した残額である。
エ納付すべき所得税の額                    ２億７４８８万１５００円上記金額は，次の（ア）の金額から（イ）の金額を控除した金額である。（ア）課税される所得金額に対する税額            ２億７５４１万９２００円上記金額は，上記ウの課税される所得金額に対し，所得税法８９条１項の規定を適用して算出した金額である。
（イ）源泉徴収税額                           ５３万７７００円上記金額は，原告が平成２０年分の所得税の確定申告書に記載した源泉徴収税額と同額である。
（５）平成２１年分
ア総所得金額                          ３億８８３６万３２０５円上記金額は，次の（ア）の給与所得の金額と，（イ）の一時所得の金額との合計額である。
（ア）給与所得の金額                              ６９０万円上記金額は，原告が平成２１年分の所得税の確定申告書に記載した給与所得の金額と同額である。
（イ）一時所得の金額                      ３億８１４６万３２０５円上記金額は，次のａの総収入金額から，ｂの総収入金額を得るために支出した金額を控除し，その残額から所得税法３４条３項に規定する一時所得の特別控除額５０万円を控除した金額の２分の１に相当する金額である（所得税法２２条２項２号）。ａ総収入金額                        ７億９５１７万６１１０円上記金額は，原告がＪＲＡから平成２１年中に支払を受けた，的中馬券に係る払戻金額である（別表１の平成２１年分の「①払戻金」の「合計」欄）。ｂ総収入金額を得るために支出した金額           ３１７４万９７００円上記金額は，上記ａの払戻金に係る的中馬券の購入金額の合計額である（別表１の平成２１年分の「④的中馬券購入金額」の「合計」欄）。イ所得控除の額の合計額                        １８３万０８４０円上記金額は，原告が平成２１年分の所得税の確定申告書に記載した所得控除の額の合計額と同額である。
ウ課税される所得金額                     ３億８６５３万２０００円上記金額は，上記アの総所得金額から上記イの所得控除の額の合計額を控除した残額である。
エ納付すべき所得税の額                    １億５１１５万９５００円上記金額は，次の（ア）の金額から（イ）の金額を控除した金額である。（ア）課税される所得金額に対する税額            １億５１８１万６８００円上記金額は，上記ウの課税される所得金額に対し，所得税法８９条１項の規定を適用して算出した金額である。
（イ）源泉徴収税額                            ６５万７２８４円上記金額は，原告が平成２１年分の所得税の確定申告書に記載した源泉徴収税額と同額である。
（別紙）本件各賦課処分の根拠（被告の主張）
別紙「原告の本件各年分における納付すべき所得税の額の計算根拠（被告の主張）」のとおり，本件各決定処分及び本件各更正処分はいずれも適法であるところ，本件各決定処分及び本件各更正処分により新たに納付すべき税額を基礎として計算した無申告加算税の額については，次に述べるとおりである。
なお，本件各年分において，原告が期限内申告書を提出しなかったことについて正当な理由があるとは認められず，また，平成２０年分及び平成２１年分において，原告が本件各更正処分により新たに納付すべきこととなった税額の計算の基礎となった事実のうちに，本件各更正処分前の税額の計算の基礎とされていなかったことについて，国税通則法６６条４項により準用する同法６５条４項に規定する正当な理由があると認められる事実もない。
（１）平成１７年分
平成１７年分の所得税の決定処分により，原告が新たに納付すべきこととなった税額（国税通則法１１８条３項の規定により１万円未満の端数を切り捨てた後のもの。以下，他の年分の新たに納付すべきこととなった税額において同じ。）は，１６６３万円であるから，当該決定処分に伴って賦課されるべき無申告加算税の額は，国税通則法６６条１項の規定に基づき，当該新たに納付すべきこととなった税額１６６３万に１００分の１５の割合を乗じて算出した金額２４９万４５００円となる。なお，平成１７年分については，平成１８年法律第１０号による改正後の国税通則法６６条２項の適用はない。
（２）平成１８年分
平成１８年分の所得税の決定処分により，原告が新たに納付すべきこととなった税額は，９２７０万円であるから，当該決定処分に伴って賦課されるべき無申告加算税の額は，国税通則法６６条１項及び２項の規定に基づき，当該新たに納付すべきこととなった税額９２７０万円に１００分の１５の割合を乗じて算出した金額１３９０万５０００円に，当該新たに納付すべきこととなった税額のうち５０万円を超える部分に相当する税額９２２０万円に１００分の５の割合を乗じて計算した金額４６１万円を加算した１８５１万５０００円となる。
（３）平成１９年分


平成１９年分の所得税の決定処分により，原告が新たに納付すべきこととなった税額は，１億４５６２万円であるから，当該決定処分に伴って賦課されるべき無申告加算税の額は，国税通則法６６条１項及び２項の規定に基づき，当該新たに納付すべきこととなった税額１億４５６２万円に１００分の１５の割合を乗じて算出した金額２１８４万３０００円に，当該新たに納付すべきこととなった税額のうち５０万円を超える部分に相当する税額１億４５１２万円に１００分の５の割合を乗じて計算した金額７２５万６０００円を加算した２９０９万９０００円となる。
（４）平成２０年分
原告は，平成２０年分の所得税につき期限後申告書を提出しているところ，平成２０年分の所得税の更正処分により，原告が新たに納付すべきこととなった税額は，２億７４８８万円であるから，当該更正処分に伴って賦課されるべき無申告加算税の額は，国税通則法６６条１項及び２項の規定に基づき，当該新たに納付すべきこととなった税額２億７４８８万円に１００分の１５の割合を乗じて算出した金額４１２３万２０００円に，当該新たに納付すべきこととなった税額のうち５０万円を超える部分に相当する税額２億７４３８万円に１００分の５の割合を乗じて計算した金額１３７１万９０００円を加算した５４９５万１０００円となる。
（５）平成２１年分
原告は，平成２１年分の所得税につき期限後申告書を提出しているところ，平成２１年分の所得税の更正処分により，原告が新たに納付すべきこととなった税額は，１億５１２３万円であるから，当該更正処分に伴って賦課されるべき無申告加算税の額は，国税通則法６６条１項及び２項の規定に基づき，当該新たに納付すべきこととなった税額１億５１２３万円に１００分の１５の割合を乗じて算出した金額２２６８万４５００円に，当該新たに納付すべきこととなった税額のうち５０万円を超える部分に相当する税額１億５０７３万円に１００分の５の割合を乗じて計算した金額７５３万６５００円を加算した３０２２万１０００円となる。
（別紙）     原告に対する住民税等の課税処分の額課税年度（対象となる所得年度）住民税額    課税庁平成１８年（平成１７年）623万4000円    大阪府豊中市長平成１９年（平成１８年）2536万8200円    同上平成２０年（平成１９年）3672万5900円    同上平成２１年（平成２０年）6907万1200円    大阪市長平成２２年（平成２１年）3814万6400円    同上（別紙）             原告の納付すべき税額等
（１）平成１７年分
ア総所得金額                            １７００万６３２２円上記金額は，次の（ア）の給与所得の金額と，（イ）の雑所得の金額との合計額である。
（ア）給与所得の金額                         ７５８万１２４２円上記金額は，原告が勤務先から平成１７年中に支払を受けた給与等の収入金額９７５万６９３６円から，所得税法２８条３項に規定する給与所得控除額を同条２項の規定により控除した残額である。
（イ）雑所得の金額                          ９４２万５０８０円上記金額は，次のａの総収入金額から，ｂの必要経費を控除した金額である（所得税法３７条１項）。
ａ総収入金額                       １億０８３９万９０８０円上記金額は，原告がＪＲＡから平成１７年分中に支払を受けた，的中馬券に係る払戻金額である。
ｂ必要経費                           ９８９７万４０００円上記金額は，同年中の馬券購入金額の総額である。
イ所得控除の額の合計額                       １３５万１０８１円上記金額は，原告の平成１７年分における所得控除の額の合計額である。ウ課税される所得金額                       １５６５万５０００円上記金額は，上記アの総所得金額から上記イの所得控除の額の合計額を控除した残額（ただし，国税通則法１１８条１項の規定により１０００円未満の端数を切り捨てた後のもの。以下，他の年分の課税される所得金額において同じ。）である。エ納付すべき所得税の額                        ２４８万３７００円上記金額は，次の（ア）の金額から，（イ）及び（ウ）の合計額を控除した金額である。
（ア）課税される所得金額に対する税額                ３４６万６５００円上記金額は，上記ウの課税される所得金額に対し，所得税法８９条１項（ただし，平成１８年法律第１０号による改正前のもの）の規定を適用して算出した金額である。
（イ）定率減税額                                  ２５万円上記金額は，負担軽減措置法６条（平成１７年法律第２１号による改正前のもの）の規定を適用して算出した金額である。
（ウ）源泉徴収税額                          ７３万２８００円上記金額は，上記ア（ア）の給与等の収入金額に係る源泉徴収税額である。オ無申告加算税                              ５５万６５００円平成１７年分の納付すべき所得税の額は上記エのとおりであるところ，附帯税の額を計算する場合に基礎とすべき税額（国税通則法１１８条３項の規定により１万円未満の端数を切り捨てた後のもの。以下，「新たに納付すべきこととなった税額」という。）は２４８万円であるから，賦課されるべき無申告加算税の額は，国税通則法６６条１項の規定に基づき，当該新たに納付すべきこととなった税額に１００分の１５の割合を乗じて算出した金額３７万２０００円となる。なお，平成１７年分については，平成１８年法律第１０号による改正後の国税通則法６６条２項の適用はない。
（２）平成１８年分
ア総所得金額                            １３１１万８７９３円上記金額は，次の（ア）の給与所得の金額と，（イ）の雑所得の金額との合計額である。
（ア）給与所得の金額                         ７５３万８０５３円上記金額は，原告が勤務先から平成１８年中に支払を受けた給与等の収入金額９７０万８９４８円から，所得税法２８条３項に規定する給与所得控除額を同条２項の規定により控除した残額である。
（イ）雑所得の金額                           ５５８万０７４０円上記金額は，次のａの総収入金額から，ｂの必要経費を控除した金額である（所得税法３７条１項）。


ａ総収入金額                       ５億４３７０万２１４０円上記金額は，原告がＪＲＡから平成１８年分中に支払を受けた，的中馬券に係る払戻金額である。
ｂ必要経費                         ５億３８１２万１４００円上記金額は，同年中の馬券購入金額の総額である。
イ所得控除の額の合計額                       １４１万９００８円上記金額は，原告の平成１８年分における所得控除の額の合計額である。ウ課税される所得金額                        １１６９万９０００円上記金額は，上記アの総所得金額から上記イの所得控除の額の合計額を控除した残額である。
エ納付すべき所得税の額                        １３５万０３００円上記金額は，次の（ア）の金額から，（イ）及び（ウ）の合計額を控除した金額（ただし，国税通則法１１９条１項の規定により１００円未満の端数を切り捨てた後のもの。以下，他の年分の納付すべき所得税の額において同じ。）である。（ア）課税される所得金額に対する税額               ２２７万９７００円上記金額は，上記ウの課税される所得金額に対し，所得税法８９条１項（ただし，平成１８年法律第１０号による改正前のもの）の規定を適用して算出した金額である。
（イ）定率減税額                            １２万５０００円上記金額は，負担軽減措置法６条（平成１８年法律第１０号による廃止前のもの）の規定を適用して算出した金額である。
（ウ）源泉徴収税額                          ８０万４４００円上記金額は，上記ア（ア）の給与等の収入金額に係る源泉徴収税額である。オ無申告加算税                              ２４万５０００円平成１８年分の納付すべき所得税の額は上記エのとおりであるところ，賦課されるべき無申告加算税の額は，国税通則法６６条１項及び２項の規定に基づき，当該新たに納付すべきこととなった税額１３５万円に１００分の１５の割合を乗じて算出した金額２０万２５００円に，当該新たに納付すべきこととなった税額のうち５０万円を超える部分に相当する税額８５万円に１００分の５の割合を乗じて計算した金額４万２５００円を加算した２４万５０００円となる。
（３）平成１９年分
ア総所得金額                          １億０７３６万１６２７円上記金額は，次の（ア）の給与所得の金額と，（イ）の雑所得の金額との合計額である。
（ア）給与所得の金額                         ６９４万２１４７円上記金額は，原告が勤務先から平成１９年中に支払を受けた給与等の収入金額９０４万６８３０円から，所得税法２８条３項に規定する給与所得控除額を同条２項の規定により控除した残額である。
（イ）雑所得の金額                      １億００４１万９４８０円上記金額は，次のａの総収入金額から，ｂの必要経費を控除した金額である（所得税法３７条１項）。
ａ総収入金額                       ７億６７７９万０１８０円上記金額は，原告がＪＲＡから平成１９年分中に支払を受けた，的中馬券に係る払戻金額である。
ｂ必要経費                         ６億６７３７万０７００円上記金額は，同年中の馬券購入金額の総額である。
イ所得控除の額の合計額                       １４６万９２９８円上記金額は，原告の平成１９年分における所得控除の額の合計額である。ウ課税される所得金額                     １億０５８９万２０００円上記金額は，上記アの総所得金額から上記イの所得控除の額の合計額を控除した残額である。
エ納付すべき所得税の額                       ３８８９万３９００円上記金額は，次の（ア）の金額から（イ）の金額を控除した金額である。（ア）課税される所得金額に対する税額              ３９５６万０８００円上記金額は，上記ウの課税される所得金額に対し，所得税法８９条１項（平成２５年法律第５号による改正前のもの）の規定を適用して算出した金額である。（イ）源泉徴収税額                           ６６万６９００円上記金額は，上記ア（ア）の給与等の収入金額に係る源泉徴収税額である。オ無申告加算税                            ７７５万３０００円平成１９年分の納付すべき所得税の額は上記エのとおりであるところ，賦課されるべき無申告加算税の額は，国税通則法６６条１項及び２項の規定に基づき，当該新たに納付すべきこととなった税額３８８９万円に１００分の１５の割合を乗じて算出した金額５８３万３５００円に，当該新たに納付すべきこととなった税額のうち５０万円を超える部分に相当する税額３８３９万円に１００分の５の割合を乗じて計算した金額１９１万９５００円を加算した７７５万３０００円となる。
（４）平成２０年分
ア総所得金額                             ３２４７万９５５９円上記金額は，次の（ア）の給与所得の金額と，（イ）の雑所得の金額との合計額である。
（ア）給与所得の金額                         ６２３万６４２９円上記金額は，原告が平成２０年分の所得税の確定申告書に記載した給与所得の金額と同額である。
（イ）雑所得の金額                         ２６２４万３１３０円上記金額は，次のａの総収入金額から，ｂの必要経費を控除した金額である（所得税法３７条１項）。
ａ総収入金額                     １４億４６８３万５９３０円上記金額は，原告がＪＲＡから平成２０年分中に支払を受けた，的中馬券に係る払戻金額である。
ｂ必要経費                        １４億２０５９万２８００円上記金額は，同年中の馬券購入金額の総額である。
イ所得控除の額の合計額                       １４０万９８６９円上記金額は，原告の平成２０年分における所得税の確定申告書に記載した所得控除の額の合計額と同額である。
ウ課税される所得金額                       ３１０６万９０００円上記金額は，上記アの総所得金額から上記イの所得控除の額の合計額を控除した残額である。
エ納付すべき所得税の額                        ９０９万３９００円上記金額は，次の（ア）の金額から（イ）の金額を控除した金額である。（ア）課税される所得金額に対する税額                ９６３万１６００円上記金額は，上記ウの課税される所得金額に対し，所得税法８９条１項（平成２５年法律第５号による改正前のもの）の規定を適用して算出した金額である。（イ）源泉徴収税額                           ５３万７７００円上記金額は，原告が平成２０年分の所得税の確定申告書に記載した源泉徴収税額と同額である。


令和元年１０月３日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２８年（行ウ）第１９３号退去強制令書発付処分取消等請求事件（以下「甲事件」という。）
平成３０年（行ウ）第４０９号訴えの追加的併合申立事件（以下「乙事件」という。）
口頭弁論終結日令和元年６月１１日
判決
主文
１本件訴えのうち，下記⑴から⑸までの部分を却下する。⑴東京入国管理局成田空港支局特別審理官が平成２８年１月１８日付けで原告に対してした上陸条件に適合していないとの認定の取消しを求める部分⑵法務大臣が平成２８年１月２１日付けで原告に対してした出入国管理及び難民認定法１１条１項の規定による異議の申出には理由がない旨の裁決の取
消しを求める部分
⑶東京入国管理局成田空港支局入国審査官が平成２８年１月２９日付けで原告に対してした出入国管理及び難民認定法２４条５号の２に該当する旨の認
定の取消しを求める部分
⑷東京入国管理局成田空港支局特別審理官が平成２８年２月１日付けで原告に対してした上記⑶の認定は誤りがない旨の判定の取消しを求める部分⑸法務大臣が平成２８年２月４日付けで原告に対してした出入国管理及び難民認定法４９条１項の規定による異議の申出には理由がない旨の裁決の取消
しを求める部分
２東京入国管理局成田空港支局主任審査官が平成２８年１月２１日付けで原告に対してした退去命令処分を取り消す。
３東京入国管理局成田空港支局主任審査官が平成２８年２月５日付けで原告に対してした退去強制令書発付処分を取り消す。
４訴訟費用は，これを５分し，その１を原告の負担とし，その余を被告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
１甲事件
⑴主文第２項及び第３項と同旨
⑵東京入国管理局成田空港支局特別審理官が原告に対して平成２８年１月１８日付けでした上陸条件に適合していないとの認定を取り消す。⑶法務大臣が原告に対して平成２８年１月２１日付けでした出入国管理及び難民認定法１１条１項の規定による異議の申出には理由がない旨の裁決を取り消す。
⑷法務大臣が原告に対して平成２８年２月４日付けでした出入国管理及び難民認定法４９条１項の規定による異議の申出には理由がない旨の裁決を取り消す。
２乙事件
⑴東京入国管理局成田空港支局入国審査官が原告に対して平成２８年１月２９日付けでした出入国管理及び難民認定法２４条５号の２に該当する旨の認定を取り消す。
⑵東京入国管理局成田空港支局特別審理官が原告に対して平成２８年２月１日付けでした上記⑴の認定は誤りがない旨の判定を取り消す。
第２事案の概要
本件は，アメリカ合衆国（以下「アメリカ」という。）国籍を有する外国人である原告が，本邦への上陸申請をしたものの，東京入国管理局成田空港支局（以下「成田空港支局」という。）特別審理官から出入国管理及び難民認定法（以下「入管法」という。また，以下特に断りのない限り平成３０年法律第１０２号による改正前のものをいう。）７条１項２号に掲げる上陸条件に適合しない旨の認定（以下「本件不適合認定」）を受け，法務大臣から同法１１条１項の規定による異議の申出には理由がない旨の裁決（以下「本件退命裁決」という。）を受け，同支局主任審査官から同法１１条６項に基づく退去命令処分（以下「本件退去命令」という。）を受け，さらに，本件退去命令に従わなかったことから，同支局入国審査官から同法２４条５号の２の退去強制事由に該当する旨の認定（以下「本件認定」という。）を受け，同支局特別審理官から本件認定は誤りがない旨の判定（以下「本件判定」という。）を受け，法務大臣から同法４９条１項の規定による異議の申出には理由がない旨の裁決（以下「本件裁決」という。）を受け，同支局主任審査官から同条６項に基づく退去強制令書発付処分（以下「本件退令発付処分」という。）を受けたため，本件不適合認定，本件退命裁決，本件退去命令，本件認定，本件判定，本件裁決及び本件退令発付処分はいずれも違法であると主張して，これらの取消しを求める事案である。
１前提事実（証拠等を掲げていない事実は当事者間に争いがない。）⑴原告は，１９３９年（昭和１４年）１０月１４日生まれの，アメリカ国籍を有する外国人男性である（乙１）。
原告は，平成１５年９月以降平成２７年１月まで，合計３８回の本邦への出入国歴を有しており，在留資格はいずれも「短期滞在」であった（乙１）。
⑵３９回目（前回）の出入国状況
原告は，平成２７年８月２７日，成田国際空港（以下「成田空港」という。）に到着し，入管法１０条所定の口頭審理（以下「前回口頭審理」という。）を経て，成田空港支局入国審査官から，在留資格「短期滞在」，在留期間「９０日」とする上陸許可を受けて本邦に上陸し，同年９月１６日，本邦から出国した（乙１，２０，３８の１・２。以下「前回の入国」という。）。
⑶４０回目（今次）の上陸手続の状況等
ア原告は，平成２８年１月１８日，成田空港に到着し，成田空港支局入国審査官に対し，観光を目的とする上陸申請（以下「本件上陸申請」という。）をしたが，同入国審査官は，活動内容が不明であるとして，原告を成田空港支局特別審理官に引き渡した（乙１，６９）。イ成田空港支局特別審理官のＡ（以下「Ａ特別審理官」という。）は，平成２８年１月１８日，原告に係る口頭審理を行い（以下「本件口頭審理」という。），その結果，本邦において行おうとする活動に係る申請の内容についての立証がないとして，原告は入管法７条１項２号に掲げる上陸条件に適合していないとの認定（本件不適合認定）をした（乙１，２，２４の１～３，６９）。
ウ原告は，平成２８年１月１９日，法務大臣に対して，入管法１１条１項の規定による異議を申し出たが，法務大臣は，同月２１日，上記異議の申出には理由がない旨の裁決（本件退命裁決）をし，成田空港支局主任審査官にその旨を通知した（乙１，３，４）。


エ上記ウの通知を受けた成田空港支局主任審査官は，平成２８年１月２１日，入管法１１条６項に基づき，原告に対し，本件退命裁決を知らせるとともに，本邦からの退去を命じた（乙５。本件退去命令）。
⑷退去強制手続の状況等
ア原告が，出国便として指定された航空機に搭乗せず，遅滞なく本邦から出国しなかったことから，成田空港支局主任審査官は，平成２８年１月２１日，収容令書を発付し，原告は，同日，成田空港支局収容場に収容された（乙１，６，７）。
イ成田空港支局入国審査官は，平成２８年１月２９日，原告につき入管法２４条５号の２（退去命令違反者）に該当する旨の認定（本件認定）をした（乙１，８）。
ウ原告は，平成２８年１月２９日，成田空港支局特別審理官に対し口頭審理を請求し，同特別審理官は，口頭審理を経て，同年２月１日，本件認定は誤りがない旨の判定（本件判定）をした（乙１，９の１・２）。エ原告は，平成２８年２月１日，法務大臣に対して，入管法４９条１項の規定による異議の申出をしたが，法務大臣は，同月４日，上記異議の申出には理由がない旨の裁決（本件裁決）をし，その旨を成田空港支局主任審査官に通知した（乙１，１０，１１）。
オ上記エの通知を受けた成田空港支局主任審査官は，平成２８年２月５日，入管法４９条６項に基づき，原告に対し，本件裁決を知らせるとともに，退去強制令書の発付処分（本件退令発付処分）をした（乙１２，１３）。カ原告は，平成２８年２月５日，入管法５９条に基づく送還により本邦から出国した（乙１，１３）。
⑸原告は，平成２８年５月１０日，本件不適合認定，本件退命裁決，本件退去命令，本件裁決及び本件退令発付処分の各取消しを求めて本件訴えを提起した（甲事件。顕著な事実）。
原告は，平成３０年９月２５日，行政事件訴訟法１９条１項に基づく追加的併合として，本件認定，本件判定及び法務大臣が本件裁決に当たり原告につき在留特別許可を付与しなかったことの各取消しを求める訴えを提起したが（乙事件），このうち上記在留特別許可を付与しなかったことの取消しを求める訴えについては，平成３１年３月２６日の第１５回口頭弁論期日においてこれを取り下げた（顕著な事実）。
２争点
⑴本件不適合認定，本件退命裁決，本件退去命令，本件認定，本件判定及び本件裁決の各取消しの訴えについて，訴えの利益があるか否か⑵本件認定及び本件判定の各取消しを求める訴えが出訴期間を徒過したもの
か否か
⑶本件不適合認定がされた時点で，原告が「短期滞在」の在留資格に該当し
ていたか否か
⑷本件不適合認定の手続的瑕疵の有無
⑸本件退命裁決，本件退去命令，本件認定，本件判定，本件裁決及び本件退
令発付処分が適法であるか否か
３争点⑴（本件不適合認定，本件退命裁決，本件退去命令，本件認定，本件判定及び本件裁決の各取消しの訴えについて，訴えの利益があるか否か）に関す
る当事者の主張
（原告の主張）
⑴本件退令発付処分との間に，先行処分と後行処分の関係があることア処分の本来的な効果（直接的効果）が消滅した場合であっても，いわゆる付随的な効果が残存している場合には，当該処分の取消しを求める利益は認められる。そして，先行処分の有効な存在を前提に後行処分がされ得る地位に置かれるという関係がある場合，上記地位に置かれることは，当該先行処分の付随的な効果と捉えることができるから，後行処分を排除する必要がある限り，先行処分の取消しを求める利益はあるというべきである。
イ本件退令発付処分については，退去した日から５年間本邦への上陸を拒否され得る地位に置かれるという同処分の付随的な効果を除去する必要があるため，その取消しを求める利益がある。そして，本件退命裁決，本件退去命令，本件認定，本件判定，本件裁決及び本件退令発付処分は，それぞれ，先行処分と後行処分の関係にあるから，本件退令発付処分について取消しの利益が認められる限り，本件退命裁決，本件退去命令，本件認定，本件判定及び本件裁決についても，取消しを求める利益がある。すなわち，本件認定，本件判定及び本件裁決の本来的な効果は，名宛人を退去強制令書が発付されるべき地位に置くこと，すなわち後行処分として退去強制令書を発付するということにあるから，本件退令発付処分の取消しの利益が存続する以上，本件認定，本件判定及び本件裁決の上記効果もなお残っている。
本件退去命令については，名宛人が退去したことによりその本来的な効果は消滅しているものの，その付随的な効果として，名宛人は，命令に応じず退去しない場合，退去強制事由に該当する旨の認定を受け，特別審理官による判定，法務大臣による裁決という後行処分を受け得る地位に置かれる。したがって，本件裁決の取消しを求める利益が存続する限り，本件退去命令の上記効果はなお残っている。
本件退命裁決については，その本来的な効果は，退去命令を受けるべき地位に名宛人を置くこと，すなわち後行処分として退去命令をするということにあるから，本件退去命令の取消しを求める利益が存続する限り，本件退命裁決の上記効果もなお残っている。
ウ本件不適合認定については，これを取り消す旨の判決がされると，本件退命裁決の根拠が失われ，行政庁には本件退命裁決を職権で取り消す義務が生じる。そして，本件退去命令以降の処分又は裁決についても順次取消判決がされることとなるから，本件不適合認定の取消しを求める利益はある。
⑵本件退去命令を取り消すことにより退去強制事由が存在しないこととなる
こと
本件退去命令については，これに従わないことが退去強制事由となるという付随的な効果があり，本件退去命令が取り消された場合，原告には退去強制事由が存在しないこととなるのであるから，本件退令発付処分の取消しが争われている本件においては，本件退去命令を取り消すことによる紛争解決の実効性がある。したがって，本件退去命令を取り消すことにつき法律上の利益がある。


仮に出国により上陸手続における各処分又は裁決の取消しを求める利益が消滅し，かつ，上陸手続と退去強制手続との間にいわゆる違法性の承継が認められないとすると，原告は本件不適合認定の違法性を争う機会を失ってしまうから，裁判を受ける権利を保障するためにも，上記の付随的な効果を有する本件退去命令につき取消しの利益を認める必要がある。⑶上陸手続の途中で本邦から退去した外国人に対して上陸許可や上陸特別許
可を与える余地があること
本件不適合認定を取り消す旨の判決が確定すると，原告が行った本件上陸申請は判断を受けないまま存続していることになり，行政庁に応答義務が生じることとなる。したがって，上陸手続の途中で本邦から退去した外国人に対して上陸許可や上陸特別許可を与える余地がない旨の被告の主張は誤りである。
そうすると，本件不適合認定及び本件退命裁決のいずれについても，その取消しを求める利益はある。
⑷原告は，本件不適合認定が違法であることが確定すれば，本邦に上陸することを企図している。その際，本件退令発付処分が取り消されていても，本件退去命令及び本件裁決が取り消されていなければ，新たな退去強制手続が開始される可能性がある。
また，本件不適合認定が違法であることが既判力をもって確定しない限り，原告がどのような上陸申請をしても，申請に係る活動内容が虚偽のものであるとして，上陸条件に適合しない旨の認定が繰り返されるおそれがある。加えて，原告は，今回の上陸審査において，様々な不当な扱いを受けて損害を被り，また人格を傷つけられたのであり，既判力をもって各処分及び裁決が違法であることが宣言されることにより，これらの被害を回復することができる。
以上の点でも，原告には，各処分及び裁決の取消しを求める利益がある。
（被告の主張）
⑴本件不適合認定及び本件退命裁決について
ア入管法は，上陸の申請をした外国人が，上陸手続の間，本邦に入国しているが上陸はしていない状態にあることを前提にしている。上陸手続中に当該外国人が本邦から退去し，再び本邦に上陸しようとした場合，当該外国人について当初の上陸申請時とは異なった事情が生じ得るものであるから，上陸条件に適合しているか否かについての結論が異なる場合も容易に想定される。また，このような場合に，手続を行う入国審査官や特別審理官及び法務大臣において，上記の事情を把握するのは困難であり，このような外国人について，改めて上陸審査を経ることなく上陸することを認めるとすれば，我が国の利益及び秩序維持の観点から好ましくない外国人の上陸を阻止するという上陸審査の目的を十分に達することは困難である。
そうすると，入管法は，上陸手続完了前に本邦から退去した外国人については，当該手続によって付与された上陸許可の効果として改めて上陸審査を受けずに上陸することを認めないという立場を取っているものというべきであり，上陸の申請をした外国人が上陸手続の途中で本邦から退去した場合，もはや当該外国人に対して上陸許可や入管法１２条１項の上陸特別許可を与える余地はないというべきである。
イ原告は，本邦を出国したのであるから，仮に本件不適合認定及び本件退命裁決が取り消されたとしても，特別審理官が改めて上陸許可をしたり，法務大臣が改めて異議の申出に理由があるとの裁決又は入管法１２条１項の上陸特別許可をしたりする余地はない。
ウしたがって，本件不適合認定及び本件退命裁決の各取消しを求める訴えは，訴えの利益を欠く。
⑵本件退去命令について
ア原告が既に本邦から出国した以上，本件退去命令の目的は達成され，その法的な効果は消滅する。また，入管法１１条６項の退去命令を受けたことは，本邦への上陸拒否事由に該当するわけでもない。したがって，本件退去命令の取消しによって回復すべき法律上の利益はないといえるから，本件退去命令の取消しの訴えは，訴えの利益を欠く。
イ原告が将来の上陸時において入管法５条９号ロの適用を受け得るという不利益を除去するためには，本件退令発付処分の取消しによることが直截であり，その意味では，かかる不利益は本件退令発付処分による付随的な効果とはいい得ても，これを本件退去命令による付随的な効果などと捉えて，あえてその取消訴訟の訴えの利益を肯定することはできない。
⑶本件認定及び本件判定について
退去強制事由に該当する旨の認定が取り消され，非該当の認定がされた場合，又は当該認定に誤りはないとした判定が違法であるとして取り消され，当該認定に誤りがあるとの判定がされた場合には，当該容疑者は，収容令書に基づく収容から放免されるという法的利益を受けることとなるが，このことは，いずれも当該容疑者が本邦に在留し，現に収容されている場合に妥当するものである。
原告は，既に出国しており，収容されているものではなく，本邦に在留しているものでもないから，本件認定及び本件判定の各取消しによって収容から放免されるという法的利益を受ける立場にない。
したがって，本件認定及び本件判定の各取消しを求める訴えは，いずれも訴えの利益を欠く。
⑷本件裁決について
原告は既に出国しているから，本件裁決を取り消したとしても，収容から放免される，あるいは，在留特別許可を受けて本邦に適法に在留することができるといった法的利益を受ける立場にない。
また，仮に本件裁決が取り消されれば，本件退令発付処分は遡ってその前提を欠くことにはなるものの，入管法５条１項９号ロの適用を受けるという不利益は，直接的には本件退令発付処分によって生ずるものであり，本件裁決の取消しを経なくても，本件退令発付処分が違法であれば，直接その取消しを求めて終局的な解決を得ることができるのであって，現に原告は本件退令発付処分の取消訴訟を併合提起しているのであるから，本件裁決の取消しを求める訴えは，訴えの利益がないというべきである。
⑸原告の主張について
ア   原告は，後行処分について取消しの利益が認められる限り，先行処分のいずれについても取消しの利益が認められる旨主張する。しかしながら，原告の主張は，本来当該処分ごとに個別に判断すべき訴えの利益を，先行処分と後行処分という概念を用いて複数の処分をあたかも連続した手続として一体化することで，本来は訴えの利益が認められない先行処分にまで訴えの利益を拡大して認めることを企図した主張であり，訴えの利益により公権的解決を図るべき紛争を選別しようとした行政事件訴訟法の趣旨に反するものである。


また，先行処分につき取消判決がされたとしても，直ちに後行処分の取消しの効果が生じて後行処分が無効となるものではなく，先行処分の取消判決の効果は，行政庁に後行処分を職権で取り消す義務を生じさせるにすぎず，同義務を行政庁が履行した場合には結果的に原告が期待した法的効果を得られることがあるにせよ，先行処分の取消判決により直ちに法律上保護された原告個人の権利利益が回復するという関係にはない。本件では，本件不適合認定，本件退命裁決及び本件退去命令を取り消す判決が確定したとしても，上陸手続の途中で退去した外国人に対して当初の申請に基づいて上陸許可を与える余地はなく，しかも当該外国人を本邦から出国させるという退去命令の究極的な目的が達せられた以上，もはや同判決の趣旨に沿った職権取消義務の履行というものを観念することはできないのであるから，取消判決によって回復すべき利益は想定され得ない。原告の立論は，当該行政実体法規による法的効力を出発点として検討すべき訴えの利益の問題を，行政庁に対する職権取消義務又は取消判決の拘束力という別次元の法概念で説明しようとする点で無理がある。
実質的にも，後行処分を排除する必要がある限り連鎖的に先行処分の全てに訴えの利益を認め得るとの立論は，これらの処分によって形成された法律関係を易々と覆す結果を招来するものであり，法的安定性の観点からも著しく不当な事態を生じさせることとなる。
原告の主張は，訴えの利益を否定されることにより実体判断がされないことの実質的不当性を論拠とするものとも解される。しかしながら，原告は，本件退令発付処分等の執行について執行停止の申立てをすることにより，本邦にとどまった状態で本件不適合認定，本件退命裁決，本件退去命令，本件認定，本件判定及び本件裁決を争うこともできたのに，このような手段を執ることなく本邦から出国したのであるから，本邦からの出国により訴えの利益が失われたとして，これらの各処分及び裁決の取消しの訴えが不適法とされることが不当であるとはいえない。
イ原告は，本件退去命令を既判力をもって取り消しておかないと，今後の上陸申請の際に不利益を被るなどと主張する。しかしながら，入管法上，同法１１条６項の退去命令を受けたという事実をもって，上陸申請において当該外国人を不利益に扱うとする格別の定めは存しない。また，原告が将来上陸を許可され本邦に入国したとしても，その段階において，原告に対して，既に失効した本件退去命令の不遵守を退去強制事由とした退去強制手続を行う余地はない。
４争点⑵（本件認定及び本件判定の各取消しを求める訴えが出訴期間を徒過したものか否か）に関する当事者の主張
（原告の主張）
原告が甲事件の訴えの提起の当初から一貫して本件不適合認定の違法性を主張してきたことからすれば，乙事件の本件認定及び本件判定の各取消しを求める訴えは，当初の訴えと実質的同一性を備えており，甲事件の訴えの提起の時に提起されたものと同視することができるから，出訴期間の遵守において欠けるところがないというべきである。
（被告の主張）
⑴本件認定の取消しを求める訴えについて
本件認定は平成２８年１月２９日にされ，同日，原告にその旨が知らされているから，平成３０年９月２５日に提起された本件認定の取消しを求める訴えは，行政事件訴訟法１４条所定の出訴期間を徒過しており，同条１項ただし書及び２項ただし書の「正当な理由」があるとも認められない。また，原告は，本件裁決の取消しの訴えを出訴期間内に提起しているものの，本件裁決の取消しの訴えが前記３（被告の主張）⑷で述べたとおり訴えの利益を欠き不適法であることからすれば，本件認定の取消しを求める訴えにつき，行政事件訴訟法２０条を適用することはできない。したがって，本件認定の取消しを求める訴えは，出訴期間を徒過している。
⑵本件判定の取消しを求める訴えについて
本件判定は平成２８年２月１日にされ，同日，原告にその旨が知らされているから，平成３０年９月２５日に提起された本件判定の取消しを求める訴えは，行政事件訴訟法１４条所定の出訴期間を徒過しており，同条１項ただし書及び２項ただし書の「正当な理由」があるとも認められない。また，特別審理官の判定は，入国審査官の認定に対する不服申立ての応答であり，行政事件訴訟法３条３項の「裁決」に当たるものといえるのであって，退去強制事由に該当する旨の入国審査官の認定に誤りがないとする判定は，同法１０条２項にいう「審査請求を棄却した裁決」にほかならないから，本件判定の取消しを求める訴えにつき，同法２０条が適用される余地はない。したがって，本件判定の取消しを求める訴えは，出訴期間を徒過している。５争点⑶（本件不適合認定がされた時点で，原告が「短期滞在」の在留資格に該当していたか否か）に関する当事者の主張
（原告の主張）
⑴原告は「短期滞在」の活動を行うことの立証を果たしていたことア原告は，和歌山県東牟婁郡ａ町におけるイルカ漁を見学，記録して，その実情を世界に伝え，また，日本国内に人的ネットワークを築いてイルカ漁に関する啓発運動を支えてきたのであり，これらの活動は，本件上陸申請において目的として申請した「観光（tourism）」に沿う活動である。ここでいう「観光」とは，単なる物見遊山（sightseeing）とは異なり，社会通念上旅行者が一般に行うことが許されている活動は，広い意味で「観光」に当たる。「短期滞在」の審査においては，報酬の有無，活動内容の信ぴょう性及び滞在予定期間に着目することとされているところ，以下のとおり，これらに照らしても，原告は「短期滞在」の活動を行うことについて立証を果たしていた。
イ原告は，本件口頭審理において，活動目的が観光，特にイルカ漁ウォッチングであり，天候次第で静岡県伊東市ｂ（以下「ｂ」という。）を訪ねる予定であると述べたが，これらの活動が報酬を伴わないものであることは明らかである。
次に，原告は，世界的に有名なイルカ漁に反対する活動を行う非営利団体である「Ｂ」（以下「Ｂ」という。）の設立者であり，１９７０年代からその活動に従事し，これまでも本邦においてイルカ漁見学を行ってきたこと，本件上陸申請時，現金２５００ドルを所持しており，滞在中にイルカ漁ウォッチングを行うのに要する費用を全て支払うだけの支弁能力があったこと，宿泊先は滞在期間を通じて確保されており，その宿泊先はごく一般的な観光ホテルであったこと，帰国予定日（平成２８年２月９日）の出国便の予約も済ませてあったこと等からすれば，活動内容の信ぴょう性もあった。
加えて，原告の滞在予定期間は，イルカ漁を見学する期間として合理的なものであった。


本件口頭審理において，原告は，Ａ特別審理官から前回の入国時における伊東市長（以下，単に「伊東市長」という。）との面会や現行犯逮捕に関する事情について聞かれたところ，これらについても説明をしており，それ以上は弁護士に聞いてほしいと述べたのもごく当然のことである。以上によれば，原告は，「短期滞在」に該当する活動を行うことについて立証を果たしており，「短期滞在」の在留資格に該当していたといえる。⑵被告は，原告の今次の入国に当たって，通常の審査に比して具体的かつ網羅的な立証が求められていたなどと主張する。
しかしながら，原告は，これまで平穏かつ適法にイルカ漁に関する啓発活動を行ってきたのであり，今次の入国においても同様の活動を行う予定であった。原告がこれまでの活動と異なる活動を行う兆候はどこにもなく，「短期滞在」の活動範囲を超える活動を行うのではないかとの疑念を生じさせる事情は一切存在せず，被告の述べるような高度の立証が求められていたということはできない。
被告は，我が国の安寧秩序を害するおそれのある活動を行わないことの立証が不十分であったなどとも主張するが，外国人は，「短期滞在」の在留資格に該当することを立証することが求められているのであり，安寧秩序を害するおそれのある活動を行わないことの立証は求められていない。⑶原告の経歴や前回の入国時の事情として被告が指摘する事項についてア原告の経歴，原告がシー・シェパードとは無関係であること原告は，シー・シェパードとは一切関係がなく，ａ町においてシー・シェパードのメンバーと行動を共にしたこともない。Ｂとシー・シェパードは，イルカ漁を批判する点で共通するが，Ｂは平和的に活動することを方針としており，実力行使も辞さないとするシー・シェパードとは，活動の内容や団体としてのポリシー等が全く異なる。シー・シェパードの創設者が書いたインターネットの記事（乙５５）は，同人が原告の名声を利用するため虚偽の記載をしたものである。
被告は，ａ町で行われているイルカの追い込み漁を描いたドキュメンタリー映画「Ｃ」（以下，単に「Ｃ」という。）への原告の関与を根拠に，原告とシー・シェパードの間に何らかの接点があったと強くうかがわれるなどとも主張するが，そもそも，同映画はシー・シェパードとは無関係である。また，原告は，出演や取材協力に応じたにすぎず，同映画の監督，編集及び撮影には関与していない。
イ原告はａ町において迷惑行為を行っていないこと被告は，原告が漁業関係者を撮影したことを問題視するが，原告は，イルカ漁の実態を映像に記録するためにイルカ漁が行われている入り江近くを撮影していたにすぎず，撮影に抗議する漁業関係者が自らカメラの前に現れていたのである。原告は，挑発や嫌がらせのつもりで漁業関係者の容貌を撮影したわけではない。
また，原告は，侮辱的な内容の文面を付した映像をインターネットに伝播させたことはない。原告がイルカ漁師を盗撮して「今私の後ろに恐ろしいイルカ殺しがいる」とのコメントと共にフェイスブックにアップロードした旨の記載のある著書（乙５７）については，上記コメントは誤訳であるし，写真を見ても漁師の容貌は分からない。「Ｃ」の中で，ａ町漁業協同組合職員のＤ（以下「Ｄ」という。）の顔が映し出されるシーンに原告がコメントを付した点は，自らカメラの前に回り込んでカメラを覗き込むＤを撮影した画像について，事実を指摘したにすぎない。さらに，原告は，警察官を挑発するような行為をしていないし，指導を無視したこともない。
ウ前回の入国時の行動について
ジャパン・ドルフィン・デー２０１５への参加について原告は，前回口頭審理の時点では，渋谷で開催されるジャパン・ドルフィン・デー２０１５という反イルカ漁のイベント（以下「渋谷のイベント」という。）への参加を予定していなかったが，その後知人に誘われたため，予定を変更して参加することを決めたにすぎず，前回口頭審理の際に意図的に虚偽の事実を告げ，あるいは事実を隠したのではない。原告は，ａ町で開催されるジャパン・ドルフィン・デーという反イルカ漁のイベント（以下「ａ町のイベント」という。）に参加する旨を特別審理官に告げていたのであるから，その時点で渋谷のイベントに参加する予定だったのであれば，虚偽の事実を述べたり隠したりする必要はない。加えて，渋谷のイベントは，世界各国で同時にイルカ漁に抗議するデモ行動の一つとして平和的に行われており，これに参加すること自体，「短期滞在」の目的に反するものではない。
伊東市長との面会について
原告は，前回の入国時，友人のＥ（以下「Ｅ」という。）に誘われて伊東市長を表敬訪問した。その際，Ｅが，伊東市長に，原告を紹介した上で，伊東市でスタンドアップパドルボーディング（以下「ＳＵＰ」という。）を盛んにしようと提案し，「ＳＵＰの彼は大使ということでご理解いただければ」と述べたところ，伊東市長は，「ああ，うん，ね」と述べた。その後，伊東市長は，ＳＵＰの発信地として多くの観光客を呼ぶために自ら具体的な提案をするなどし，面会は終始和やかな雰囲気で行われた。このような伊東市長との面会の様子によれば，原告が通訳を介して親善大使に任命されたと誤解したとしても不思議ではない。原告が意図的に虚偽の事実を投稿したのではないことは，原告が，フェイスブックへの投稿後，事実ではないと聞かされて，すぐに当該投稿を削除したことからも明らかである。
このように，原告は，意図的に虚偽の事実をフェイスブックに投稿したものではなく，この件を本件上陸申請の審査において消極的に考慮することは著しく不当である。
旅券不携帯の被疑事実により現行犯逮捕されたこと等について原告が，平成２７年８月３１日に警察官から飲酒検査を受けた際，基準値を下回っていれば酒気帯び運転ではない旨弁明したとしても，道路交通法上正しい弁明であり，その態度を本件上陸申請についての審査において消極的に考慮することは不当である。
次に，原告は，同日の職務質問において，ホテルに旅券を取りに帰ると繰り返し言っていたのであり，逃亡のおそれはなかったにもかかわらず，警察官は，１時間以上も原告をその場に留めおいた上，原告を旅券不携帯の被疑事実（ただし，実際には旅券はレンタカーのダッシュボードに入っており，原告は旅券を携帯していた。）により現行犯逮捕したのであり，現行犯逮捕及びこれに先立つ職務質問は，必要性，相当性を欠く違法なものであった。
被告は，原告が現行犯逮捕後の取調べで供述を拒否したことを指摘するが，取調べにおける供述拒否は，憲法上認められた黙秘権を行使したものであって，正当な権利行使である。
以上によれば，前回の入国時の行動は，本件上陸申請時の原告の説明を否定する根拠にはなり得ない。


⑷本件不適合認定が表現活動に対する弾圧であること被告がａ町の漁業関係者への悪影響等の主張をしていることからすれば，被告の主張の実質は，原告の活動や「Ｃ」に原告が出演したことによって生じたａ町への影響を理由に，本件不適合認定を正当化するものといえる。すなわち，本件不適合認定は，イルカ漁を批判する原告の表現行為の内容に着目してこれを規制するという恣意的な表現行為の弾圧にほかならず，許されるものではない。
（被告の主張）
⑴上陸条件適合性及びその立証責任等
ア上陸審査を受ける外国人は，入管法７条１項各号に掲げる上陸条件に適合していることを自ら立証しなくてはならない。そして，その立証の程度は，単に上陸条件に適合することを主張するだけでは足りず，客観的資料に基づき，社会通念上合理的な疑いを入れる余地のない程度にこれを証明しなければならない。また，入国審査官が本邦に上陸しようとする外国人の上陸条件への適合性について疑義を抱く場合には，当該外国人は，上陸条件に適合していることを入国審査官が納得できるように立証する必要がある。以上の点に加え，本邦に上陸しようとする外国人が立証の際に提出すべき資料等は在留資格ごとに異なっているほか，個々の外国人によっても異なっていることからすれば，入国審査官は，本邦に上陸しようとする外国人の経歴やこれまでの来日状況，今次入国において本邦で行おうとする活動内容等を踏まえ，申請者に対し，上陸条件に適合していることについて，通常の審査に比してより具体的かつ網羅的な立証を求めることも可能であるというべきである。
なお，申請者が本邦で行おうとする活動内容が犯罪性を伴わず，かつ，我が国の社会通念や公序良俗に著しく反するような態様でないことは，我が国の出入国管理制度の趣旨及び目的や入管法の諸規定に照らせば，当然の前提である。
イ在留資格「短期滞在」については，短期間滞在する中で，就労目的の活動が禁じられているものの，犯罪性を伴わず，かつ，我が国の社会通念や公序良俗に著しく反するような態様でないことを前提としつつ，多種多様な活動が該当し得る。そして，在留資格「短期滞在」に係る上陸申請がされた場合，入国審査官は，報酬の有無，活動内容の信ぴょう性及び滞在予定期間に着目した審査を行うこととされている。
⑵原告の経歴及びこれまでの来日状況等
ア原告が反イルカ漁運動の中心的存在であること
原告は，イルカ漁の反対運動等を行うことを目的とする団体であるＢを設立した者であり，「Ｃ」に出演し，同映画の中でイルカ漁に反対する意見を述べるなど，原告とその活動は本邦においても広く知られるようになっており，ａ町における反イルカ漁運動の中心的存在というべき者である。イ原告がシー・シェパードと無関係であるとはいい難いこと原告が平成１５年の来日時に，捕鯨やイルカ漁に対して犯罪や海賊行為に及ぶ過激な妨害活動を行っているシー・シェパードのメンバーと行動を共にしていたこと，シー・シェパードの創設者が，２００３年（平成１５年）当時，原告はシー・シェパードのクルーかつ顧問会議のメンバーであった旨，シー・シェパードのホームページ上で述べていること，「Ｃ」にはシー・シェパードのメンバーが撮影した映像が使用されており，同映画の制作に深く関与していたと認められる原告は，その制作過程でシー・シェパードと何らかの接点があったと強くうかがわれること，原告がイルカ漁の解禁日である毎年９月１日にシー・シェパードのメンバーと共にａ町内で反イルカ漁を掲げる活動を展開してきたものであることなどからすれば，原告は，シー・シェパードと無関係とは認められない。ウ原告がａ町において数々の迷惑行為を行ってきたこと原告は，ａ町において，嫌がる漁業関係者をビデオカメラ等で執拗に撮影するだけでなく，イルカ漁師達を盗撮した画像を，同人らが原告に危害を及ぼすおそれがあるかのようなコメントを付してフェイスブックに投稿したり，「Ｃ」の中でＤの顔が映し出されているシーンにおいて「彼のあだ名は『プライベート・スペース』さ。これが彼の知っている唯一の英語だからね。」などと同氏を侮辱するような発言をしたりするなど，侮辱的な内容の文面を付した漁業関係者の映像を世界中に伝播させており，このような行為は，肖像権の侵害や侮辱罪に該当する可能性も否定し得ないし，仮に暴力的活動や違法行為に当たらないとしても，我が国の社会通念や公序良俗に反するとのそしりは免れない。
これらに加え，原告は，警察官から旅券の携帯義務について指導されながら，前回の入国時に旅券不携帯の被疑事実で逮捕されたり，警察車両に対して挑発的な行為をしたりするなど，警察官からの度々の警告や指導を意に介していなかった。また，原告を始めとする外国人活動家の活動により，ａ町の漁業関係者は，精神的，経済的な悪影響を受けてきた。このように，原告は，数々の迷惑行為に及び，我が国の法秩序を軽視する態度を取ってきた。
⑶とりわけ前回入国時における原告の行動は適切といい難いものであったことア原告は，前回口頭審理において，渋谷のイベントには参加しないと述べていたのに，実際にはこれに参加し，口頭審理での陳述内容に反する行動を取った。
イ原告は，平成２７年８月２８日の伊東市長との面会に関して，同市長から親善大使に任命された旨の事実と異なる情報を自身のフェイスブックで発信した。これにより，伊東市長は非常に困惑し，原告に当該情報の削除要請をする事態となった。原告が親善大使に任命されたと誤解するような状況は存在せず，原告は，我が国のイルカ漁に対して国際的なプレッシャーを掛けるための方策として，かつてイルカ漁が行われていた伊東市の親善大使に任命されたとの事実に反する情報を自身のフェイスブックに故意に掲載したものと推認される。
ウ原告は，平成２７年８月３１日，飲食店で飲酒したにもかかわらず直後に車両を運転し，呼気検査において，基準値には達していないもののアルコールが検出されたため，警察官から注意を受けたところ，グラス１杯飲んだだけではアメリカでは法律違反にはならない，基準値を超えていないのであるから酒気帯び運転ではないなどと繰り返し申し立てた。さらに，警察官が，旅券と国際運転免許証の提示を求め，着衣の所持品検査を実施して旅券等を所持していないことを確認すると，原告は，警察官がホテルまで同行して旅券の所在を確認することを頑なに拒み，１時間近く態度を変えようとしなかった。警察官は，逃亡の可能性が否定できないこと，罪証隠滅のおそれもあったことから，原告を入管法違反（旅券不携帯）の被疑事実で現行犯逮捕したが，原告は，逮捕後の取調べにおいて，供述調書への署名押印に応じないばかりか，自身の経歴を知りたければ著書を読めなどと申し立て，身上及び経歴については供述調書の作成自体に応じなかった。
⑷本件上陸申請における原告の在留資格該当性に係る立証が不十分であった
こと


ア原告に対しては，今次入国において本邦で行おうとする活動内容等につき具体的かつ網羅的な立証を求めることが合理的であったことＡ特別審理官は，前回の入国時における原告の適切とはいい難い行動（前記⑶アからウまで）を事前に把握していたから，本件口頭審理の際にこれらの各事情について説明を求めたが，以下のとおり，原告の説明内容には疑義があった。
まず，原告は，前回口頭審理における陳述内容に反して渋谷のイベントに参加した（前記⑶ア）経緯について，気が変わったから参加した旨説明したが，世界的にも著名なイルカ保護活動家である原告が，口頭審理における陳述内容に反して反イルカ漁のイベントに参加したということは，一般の観光客が行き先を変えることとは大きく意味合いが異なる。渋谷のイベントは，Ｂにとっても重要なものであったとうかがわれ，気が変わって急遽参加することになったというのは不自然であり，原告が前回口頭審理において，同イベントに参加することをあえて隠していたとも疑われる状況であった。このように，前回口頭審理における陳述内容と異なる行動を取ったことにつき，原告から何ら詳しい説明がされなかったことは，今次入国において原告が本邦で行おうとする活動内容の信ぴょう性に係る心証形成に大きな影響を与える事情である。
次に，原告は，伊東市長から親善大使に任命された旨の事実に反する情報を発信したこと（前記⑶イ）について，記事の掲載をしたとは述べるものの，その後のてん末については「覚えていない」と答えるのみであった。前記⑶イのとおり，原告が虚偽であることを認識しつつ親善大使に任命された旨の情報を発信したものと推認されることからすれば，原告には自己の立場が不利にならないよう，この騒動のてん末について意図的に隠す動機があったといえるのであり，てん末について原告から何ら詳細又は合理的な説明がなかったことも，今次入国において原告が本邦で行おうとする活動内容の信ぴょう性に係る心証形成に大きな影響を与える事情である。さらに，原告は，旅券不携帯の被疑事実により現行犯逮捕されたことに関し，詳しいことは弁護士に聞いてほしいと述べるのみで何ら詳しい説明をしなかった（前記⑶ウ）。原告から詳細又は合理的な説明がない以上，Ａ特別審理官が原告の行動について，日本に在留する外国人の行動として好ましいものでないと考えることは当然である。加えて，外国人が本邦で行おうとする活動内容が犯罪性を伴わず，かつ，我が国の社会通念や公序良俗に著しく反するような態様でないことは当然の前提というべきであるところ，原告は，日本の法律には違反していない旨の供述を繰り返していたのであり，その態様からは，法に触れなければ迷惑行為をしても構わないという姿勢が垣間見られ，原告が将来において，我が国の公序良俗に反するような行為を行う可能性も否定し得なかった。
以上のとおり，前回の入国時の不適切な行動につき，原告が十分な説明をしなかったことからすれば，Ａ特別審理官が，今次入国において原告が本邦で行おうとする活動内容等につき，より具体的かつ網羅的な立証を求めることは，合理的であったというべきである。
イ原告の在留資格該当性に係る立証が不十分であったこと上記アのとおり，原告は，今次入国において本邦で行おうとする活動内容等につき，より具体的かつ網羅的な立証を求められていたにもかかわらず，滞在予定期間中，いつどこで何をするのかとのＡ特別審理官からの質問に対し，イルカ漁ウォッチングと観光である旨述べ，それ以外のことについては，どこに行って何をしようと自身の勝手であるなどと述べ，イルカ漁ウォッチング以外に何か他のことをするともしないとも言わなかったのであり，原告が自身の在留資格該当性について，十分な立証を行うことができていなかったことは明らかである。
ウ我が国の安寧秩序を害するおそれのある活動を行わないことの立証が不
十分であったこと
原告は，前記⑵及び⑶のとおり，ａ町における反イルカ漁運動の中心的存在であって，これまでも数々の迷惑行為を行ってきた者であり，過去の在留中に，警察官による警告や指導を受けても意に介さない態度を取り続けていたほか，飲酒直後にもかかわらず車両を運転したり，旅券を携帯することなく行動したりするなど，我が国の法秩序を軽視する数々の行動を取っていた。原告の本件口頭審理における供述態度や過去の来日時における迷惑行為の数々を勘案すると，原告には，法に抵触しなければ，本邦で地域住民の安寧秩序の保たれた日常生活を脅かすような迷惑行為を行っても構わないという姿勢が垣間見られるのであり，原告は，現に我が国の利益及び地域社会の秩序及び安寧を害し，かつ，将来においてもこれを害するおそれが否定できない者といえる。そうすると，イルカ漁等の妨害を目的とする外国人につき入国管理を厳格に行っている我が国において，原告が我が国の安寧秩序を害するおそれのある行動を行わないことを立証しない場合，在留資格該当性の立証が不十分であることを理由として原告の上陸を許可しないことは，適法というべきである。
そうしたところ，前記イのとおり，原告は，本件口頭審理において，イルカ漁を見るということ以外の滞在時の行動予定について，具体的な説明を拒絶し，むしろ，どこに行って何をしようと自身の勝手であるなどという供述に終始していたのであるから，我が国の安寧秩序を害するおそれのある活動を行わないことの立証は不十分であったというほかない。⑸以上のとおり，原告の経歴やこれまでの来日状況，今次入国において本邦で行おうとする活動内容等を踏まえると，原告に対し，今次入国において本邦で行おうとする活動内容等につき具体的かつ網羅的な立証を求めることは合理的であり，原告は，「短期滞在」の在留資格該当性につき十分な立証を行わなかったほか，我が国の安寧秩序を害するおそれのある活動を行わないことについて十分な立証を行わなかったものであるから，原告につき上陸条件に適合していたことの立証があったということはできない。６争点⑷（本件不適合認定の手続的瑕疵の有無）に関する当事者の主張
（原告の主張）
⑴理由付記に不備があること
入管法１０条１０項は，特別審理官が口頭審理の結果，外国人が同法７条１項に規定する上陸条件に適合していないと認定したときは，「速やかに理由を示してその旨知らせるとともに」と規定している。上陸条件に適合しないと認定された外国人の被る不利益が著しく大きく，特別審理官による判断の慎重や合理性を担保してその恣意を抑制するとともに，当該外国人に十分に反論の機会を与える必要があることからすれば，上陸条件に適合しない旨の認定においては，いかなる事実関係を認めて当該認定をしたかの判断が具体的に示されなければならないというべきである。ところが，本件不適合認定に係る通知書には，具体的な事実関係は何も示されていないのであるから，本件不適合認定は，同法１０条１０項の理由付記の要件を欠く。
⑵代理人に理由を伝えなかった違法


入管法１０条所定の口頭審理では，代理人の存在が当然に予定されており，代理人が選任されている場合には，当該外国人本人のみならず，代理人に対しても上陸条件に適合しない旨の認定の理由が示されなければならない。原告は，Ｆ弁護士に委任する意思を有しており，既に同弁護士と契約していることも明確に述べていたが，Ａ特別審理官は，同弁護士に対して本件不適合認定の理由の説明をすることを拒んだのであるから，重大な手続違反がある。
（被告の主張）
原告の主張は争う。本件不適合認定につき，手続上の瑕疵はない。なお，入管法は，上陸申請者の代理人に対し，不適合認定の事実及びその理由を知らせなければならないとは規定していないから，仮にＡ特別審理官が，原告について，弁護士を代理人とする意思を有していることを知っていたとしても，そのことのみから，本件不適合認定の理由を当該弁護士に伝えなかったことが違法であるということはできない。
７争点⑸（本件退命裁決，本件退去命令，本件認定，本件判定，本件裁決及び本件退令発付処分が適法であるか否か）に関する当事者の主張
（被告の主張）
⑴本件退命裁決が適法であること
ア前記５（被告の主張）のとおり，本件不適合認定に誤りはない。また，原告に上陸を特別に許可しなければ入管法の趣旨に反するような極めて特別の事情があるとはいえず，原告に上陸特別許可をしなかった法務大臣の判断に裁量権の範囲の逸脱又は濫用はない。
イ入管法１１条１項の規定による異議の申出には理由がない旨の裁決には，そもそも理由を付記することが法令上求められていないから，本件退命裁決につき理由付記の違法がある旨の原告の主張は失当である。ウしたがって，本件退命裁決は適法である。
⑵本件退去命令が適法であること
ア主任審査官は，法務大臣から入管法１１条１項の規定による異議の申出には理由がない旨の裁決をした旨の通知を受けた場合，速やかに当該外国人に対し，本邦からの退去を命じなければならないのであるから（同条６項），本件退命裁決が適法である以上，本件退去命令も当然に適法である。イ入管法１１条６項の退去命令については，退去命令書によって行うものとされるが（入管法施行規則１０条１項），理由に当たる内容を記載することは要求されておらず，退去命令書に理由を付記することが法令上求められていないから，本件退去命令につき理由付記の不備がある旨の原告の主張は失当である。
ウしたがって，本件退去命令は適法である。
⑶本件認定及び本件判定が適法であること
上記⑵のとおり，本件退去命令が適法である以上，原告が入管法２４条５号の２（退去命令違反者）に該当することは明らかであり，本件認定には手続的瑕疵もないから，本件認定は適法である。
また，本件認定が適法である以上，本件判定に誤りはなく，手続上の瑕疵もないから，本件判定も適法である。
⑷本件裁決が適法であること
ア在留特別許可に係る法務大臣の裁量の範囲は極めて広範であるところ，本件不適合認定，本件退命裁決，本件退去命令，本件認定及び本件判定はいずれも適法であって，他に原告に在留を特別に認めなければならない事情があるとは認められず，原告に在留特別許可をしなかった法務大臣の判断に裁量権の範囲の逸脱又は濫用があったとはいえない。イ法務大臣が入管法４９条１項の規定による異議の申出には理由がない旨の裁決を行うに当たっては，容疑者が同法２４条各号の一に該当する旨及び容疑者につき特別に在留を許可すべき事情があるとはいえない旨が明示されていれば，同法及び入管法施行規則の要求する理由付記として十分というべきであり，本件裁決につき理由付記の不備はない。ウしたがって，本件裁決は適法である。なお，後記⑹のとおり，本件裁決の取消訴訟において，本件認定の判断の誤りを主張することはできない。
⑸本件退令発付処分が適法であること
法務大臣から入管法４９条１項の規定による異議の申出には理由がないとの裁決の通知を受けた場合，主任審査官は，速やかに退去強制令書を発付しなければならないのであり，退去強制令書を発付するか否かにつき全く裁量の余地はないのであるから，本件裁決が適法である以上，本件退令発付処分も当然に適法である。なお，後記⑹のとおり，本件退令発付処分の取消訴訟において，本件認定の判断の誤りを主張することはできない。⑹本件裁決及び本件退令発付処分の各取消訴訟において，本件認定の判断の
誤りを主張することはできないこと
本件裁決は，本件認定を原処分とし，これについての「審査請求を棄却した裁決」といえるから，行政事件訴訟法１０条２項により，本件裁決の取消訴訟において，その違法事由として本件認定の判断の誤りを主張することはできないというべきである。
また，入管法が，入国審査官の認定について，口頭審理及び異議の申出という不服申立てにより早期の権利救済の道を設けていることからすると，同法は，入国審査官による退去強制事由があるとの認定と同法４９条１項の規定による異議の申出には理由がない旨の裁決との間に違法性の承継を認め，認定の誤りを裁決の取消訴訟等で争わせることによって救済を図ろうとする立法政策を採用しているとは解し難く，この理は，上記裁決に後続する退去強制令書発付処分との関係においても妥当するというべきである。以上によれば，本件裁決及び本件退令発付処分の各取消訴訟において，先行する本件認定に係る違法事由を主張することはできないというべきである。⑺上陸手続の違法は退去強制手続に承継されないこと原告は，本件不適合認定等の上陸手続における処分及び裁決が違法であるとして，本件認定，本件判定，本件裁決及び本件退令発付処分が違法である旨主張するが，上陸手続と退去強制手続は，別個独立の体系とされ，両手続を調整するような規定も置かれていないから，両手続について，同一の目的を追求する手段と結果の関係をなし，これらが相結合して一つの効果を完成する一連の行為とみることは困難であって，上陸手続の違法は退去強制手続に承継されないというべきである。
このように解したとしても，上陸手続における処分を受ける外国人に対しては，その内容及び理由を通知することとされており，当該処分の取消しを求めて訴えを提起することは可能であるから，手続保障は与えられている。
（原告の主張）
⑴本件退命裁決及び本件退去命令について
ア前記５及び６（原告の主張）のとおり，本件不適合認定が違法であることからすれば，これを前提にした本件退命裁決及び本件退去命令もまた違法である。


イ本件退命裁決に係る裁決書及び本件退去命令に係る命令書には，一切の理由が記されておらず，いかなる事実関係に基づいてされたものであるかが不明である。本件退命裁決及び本件退去命令が原告に極めて深刻な不利益を与えるものであることに加え，行政庁による判断の慎重，合理性を担保してその恣意を抑制するという理由付記の趣旨からすれば，本件退命裁決及び本件退去命令には，理由付記の不備という違法があるというべきである。
⑵本件認定及び本件判定について
本件不適合認定，本件退命裁決及び本件退去命令が違法であることからすれば，これらを前提にした本件認定及び本件判定もまた違法というべきである。
上陸手続と退去強制手続は，出入国の公正な管理を図るという同一の目的に向けられた手段と結果の関係にあるといえることからすれば，上陸手続における処分や裁決の違法は，退去強制手続における処分や裁決にも承継されるというべきである。
⑶本件裁決について
ア前記５（原告の主張）のとおり，本件不適合認定は，事実認定を誤るものであるから，本件判定に影響を及ぼすことが明らかな事実の誤認（入管法施行規則４２条３号）があるといえる。
また，前記６（原告の主張）で述べたとおり，本件不適合認定に手続的な瑕疵があることからすれば，審査手続の法令違反（入管法施行規則４２条１号）があるというべきである。
加えて，原告については，下記イのとおり入管法５０条１項の在留特別許可が認められるべきであったことからすると，原告に対する「退去強制が著しく不当」な場合（入管法施行規則４２条４号）に当たる。したがって，原告がした入管法４９条１項の規定による異議の申出には理由があるから，これを看過した本件裁決は違法である。イ原告が「短期滞在」の活動を行うことの立証を果たしていたことからすれば，原告には入管法５０条１項の在留特別許可が認められるべきであり，この点でも本件裁決は違法である。
ウ本件裁決に係る裁決・決定書には，退去強制対象者に該当する理由及び在留特別許可に関する決定の理由として定型的な文言しか記載されておらず，具体的にどのような事実を認定して判断したのかが全く不明である。入管法施行規則別記第６１号様式が理由の付記を求めていること，退去強制処分を受けた外国人に甚大な不利益が生じること，口頭審理において証人尋問等が行われ，先行する上陸手続に違法があることや基礎となる事実関係に誤りがあることについても原告から具体的な主張がされたという経緯に鑑みれば，本件裁決については，その理由が具体的に付記されることが求められていたというべきであり，本件裁決に係る裁決・決定書に，その理由として定型的な文言しか記載されなかったことは，本件裁決の違法事由となるというべきである。
⑷本件退令発付処分について
前記⑶のとおり，本件裁決が違法であることからすれば，これを前提に行われた本件退令発付処分もまた違法である。
第３当裁判所の判断
１争点⑴（本件不適合認定，本件退命裁決，本件退去命令，本件認定，本件判定及び本件裁決の各取消しの訴えについて，訴えの利益があるか否か）について⑴処分の取消訴訟は，処分が有効なものとして存在していることによる法的効果の除去を目的とするものであるから，処分の取消訴訟における訴えの利益の有無は，当該処分が有効なものとして存するために生じている法的効果を除去することによって回復すべき権利又は法律上の利益が存在しているか否かという観点から検討するのが相当である。そして，期間の経過やその後の事情の変化によって処分の本来的な効果が消滅したとしても，ある処分を受けたことが別の処分の要件とされているなど，処分がされたことを理由として法律上の不利益を受けるおそれがある場合には，なお，「処分の取消しによって回復すべき法律上の利益」（行政事件訴訟法９条１項括弧書）を有しているというべきである。
そして，本件退令発付処分については，原告が出国したことにより，退去強制令書が発付された外国人を本邦から退去させるという目的を達しており，その本来的な効果は既に消滅しているが，原告は，本件退令発付処分を受けたことを理由に，退去した日から５年間，上陸を拒否され得る地位に置かれるという法律上の不利益を受けるのであるから（入管法５条９号ロ），本件退令発付処分を取り消すことによって回復すべき法律上の利益があるといえる（この点については当事者間に争いはない。）。
⑵本件退去命令について
原告は，本件不適合認定が違法であるから，これを前提とする本件退命裁決及び本件退去命令も違法となり，入管法２４条５号の２の退去強制事由に該当するとの本件認定も違法となって，これに続く本件判定，本件裁決及び本件退令発付処分も違法となる旨主張して，これらの取消しを求めている。この点に関して，入管法２４条５号の２の退去強制事由が，「第１１条第６項の規定により退去を命ぜられた者で，遅滞なく本邦から退去しないもの」と規定されていることからすれば，同号の退去強制事由に該当するというためには，同法１１条６項の退去命令が有効なものとして存在することが前提とされているといえる。そうであれば，本件退去命令が違法であるとして判決で取り消された場合，同法２４条５号の２の退去強制事由に該当するとの本件認定は，前提を欠くものとして違法となるというべきである。そして，退去強制事由に該当する旨の本件認定が違法である場合，原告が退去強制事由に該当する者であることを前提にされた本件退令発付処分も，前提を欠くものとして違法となるというべきである（なお，本件認定の取消訴訟を提起することなく，本件認定の違法を，本件退令発付処分の取消訴訟の中で違法事由として主張することができるかについては，別途後記⑷イにおいて検討する。）。
ところで，上陸手続と退去強制手続は，入管法上別個独立の手続として定められており，その目的を異にするものといえることからすれば，両手続が同一の目的を追求する手段と結果の関係にあり，これらが相結合して一つの効果を完成させるものとみることは困難であって，退去強制手続における処分や裁決の取消しを求める訴訟において，上陸手続における処分又は裁決が違法であることを主張することは許されないと解するのが相当であるから，原告は，本件退去命令が取り消されない限り，本件退去命令の違法を理由に，本件認定ひいては本件退令発付処分が違法であるとして，本件退令発付処分の取消しを求めることはできないというべきである。


そうすると，将来の上陸拒否事由となるという本件退令発付処分の効果を除去するために本件退令発付処分を取り消すには，本件退去命令を取り消す必要があるといえるから，この点で，原告は，本件退去命令を取り消すことによって回復すべき法律上の利益を有しているということができる。被告は，将来の上陸時において入管法５条９号ロの適用を受け得るという不利益を除去するために，かかる不利益を本件退去命令による付随的な効果などと捉えて取消しの利益を肯定することはできないなどと主張するが，以上の理由から，被告の主張を採用することはできない。
したがって，本件退令発付処分の取消しを求める利益がある限り，本件退去命令の取消しについても，訴えの利益があるというべきである。
⑶本件不適合認定及び本件退命裁決について
ア入管法は，本邦に上陸しようとする外国人は，入国審査官に対して上陸の申請をし，上陸のための審査を受けなければならないとし（６条２項），入国審査官は，上陸条件に適合しているか否かを審査し，これに適合していると認定したときは，当該外国人の旅券に上陸許可の証印をしなければならないとする一方，適合していると認定しないときは，口頭審理を行うため当該外国人を特別審理官に引き渡さなければならないとする（９条１項，５項〔ただし，平成２６年法律第７４号による改正前のもの〕）。そして，特別審理官は，速やかに口頭審理を行い，上陸条件に適合していると認定したときは，直ちに旅券に上陸許可の証印をしなければならないとする一方，適合していないと認定したときは，その者に対して速やかに理由を示してその旨を通知しなければならないとする（１０条１項，８項及び１０項）。このように，同法は，上陸手続においては，上陸申請をした外国人が上陸しようとする出入国港又は仮上陸許可（１３条１項）において定められた場所に留まっていることを前提とする規定を置いている。そして，同法には，上陸手続が完了する前に当該外国人が本邦から退去した場合に当該手続を進めることを想定した規定は置かれていない。このような同法の上陸手続に関する規定に照らすと，同法は，上陸の申請をした外国人は，上陸手続中，本邦にいることを要するものとしているということができる。
また，上陸審査の目的は，我が国の利益及び秩序維持の観点から上陸が好ましくない外国人の上陸を阻止するところにあるから，上陸しようとする外国人は，その上陸の時点で入管法所定の上陸条件に適合していなければならず，上陸手続が完了する前に当該外国人が本邦から退去して再び本邦に上陸しようとする場合には，当初の上陸申請時とは異なる事情が生じ得ることから，改めて上陸審査を受ける必要があるというべきである。以上の点からすれば，上陸申請をした外国人が上陸手続の完了する前に本邦から退去した場合には，もはや当該外国人に対して当初の上陸申請に基づく上陸許可や入管法１２条１項による上陸特別許可を与える余地はないと解するのが相当である。
そうすると，原告が既に本邦から出国している以上，本件不適合認定や本件退命裁決が取り消されたとしても，改めて本件上陸申請に基づいて上陸許可や上陸特別許可がされる余地はないというべきであり，これと異なる原告の主張は採用することができない。
イまた，上陸条件に適合しない旨の認定，入管法１１条１項の規定による異議申出には理由がない旨の裁決及び退去命令は，上陸条件に適合しない外国人の上陸を拒否するという同一の目的を達成するための一連の手続を構成する処分ということができる。そして，退去命令は，これを受ける外国人が上陸条件に適合しないことを前提とするものであって，上陸条件に適合しない旨の認定が正当なものであることによってその正当性が基礎付けられるものということができる。そうすると，特別審理官による上陸条件に適合しないとの認定の違法は，一連の手続の最終処分とされる退去命令にも及ぶものと解するのが相当である。
さらに，上陸条件に適合しない旨の認定や入管法１１条１項の規定による異議の申出には理由がない旨の裁決は，同条６項の退去命令とは別に独立した争訟の対象となるものであるが，これは早期救済のため争訟の機会を付与するものというべきであって，当該認定等の取消訴訟を提起しなければ最終処分である退去命令の取消訴訟の中でこれらの違法を主張することができないとみることは相当でない。また，この点からすれば，同項は，異議の申出には理由がない旨の裁決の通知を受けた主任審査官に退去命令の発出を義務付けているといえるものの，上記裁決が取り消されない限り退去命令の取消しを求めることができないとの法的効果を定めるものとまでは解されない。なお，退去命令は，不適合認定との関係で「その処分についての審査請求を棄却した裁決」に当たらないから，行政事件訴訟法１０条２項所定の違法事由の主張制限は問題とならない。以上の点に照らせば，原告は，本件不適合認定の取消訴訟を提起することなく，本件不適合認定が違法であることを主張して本件退去命令の取消しを求めることができると解するのが相当である。そして，本件不適合認定の違法により本件退去命令が違法であることを理由として本件退令発付処分の取消しを求めるに当たっては，その前提として本件退去命令の取消しを求めれば足り，本件不適合認定や本件退命裁決の取消しを併せて求める必要はないということができる。
そして，上記アのとおり，本件不適合認定や本件退命裁決が取り消されたとしても，本件上陸申請に基づく上陸許可や上陸特別許可がされる余地がないことを考慮すると，本件退令発付処分の取消しを求めるために本件不適合認定や本件退命裁決の取消しを併せて求める実益は見当たらず，このような場合にまで，これらを取り消すことによって回復すべき法律上の権利又は利益があるということはできないというべきである。ウ原告は，本件不適合認定が取り消されなければ将来も同様の処分が繰り返されるおそれがあることを理由に，その取消しの利益があると主張するが，入管法上，上陸条件に適合しないとの認定を受けたことを理由に，当該外国人を将来の上陸申請において不利に取り扱う旨の規定は存在しないから，原告の主張を採用することはできない。
また，原告は，本件不適合認定を取り消すことにより，不当な扱いを受けたことによる損害を回復することができるなどとも主張するが，事実上の利益をいうものにすぎないから，これを理由に訴えの利益を肯定することはできない。
エ以上によれば，原告が既に本邦から出国している以上，本件不適合認定及び本件退命裁決の取消しの訴えは，訴えの利益を欠くものというべきである。
⑷本件認定，本件判定及び本件裁決について
ア退去強制事由に該当する旨の認定や同認定に誤りがない旨の判定が取り消された場合，当該外国人は，収容令書に基づく収容から放免されるという法律上の利益を受けることになるが，本件においては，原告は既に本邦から出国しており，収容されていないのであるから，そのような法律上の利益を得る余地はない。


また，入管法４９条１項の規定による異議の申出には理由がない旨の裁決が取り消された場合，法務大臣は，特別審理官の判定に対する異議を再度審査して改めて裁決することとなるところ，当該外国人は，異議の申出に理由がある旨の裁決を受けた場合には，収容令書に基づく収容から放免されるという法律上の利益を受けることとなり，在留特別許可を付与された場合には，更に一定期間適法に本邦に在留できる地位を付与されるという法律上の利益を受けることとなる。しかしながら，本件においては，原告は既に本邦から出国しており，収容されているものでも本邦に在留しているものでもないから，原告には，もはや，これらの法律上の利益を得る余地はないというべきである。
イところで，退去強制事由に該当する旨の認定，同認定に誤りがない旨の判定，入管法４９条１項の規定による異議の申出には理由がない旨の裁決及び退去強制令書発付処分は，退去強制という同一の行政目的を達成するための一連の手続を構成する処分ということができる。そして，退去強制令書発付処分は，これを受ける外国人が退去強制事由に該当することを前提とするものであり，退去強制事由があるとの認定が正当なものであることによってその正当性が基礎付けられるものということができる。そうすると，退去強制事由に該当する場合でないにもかかわらずこれに該当するとした認定の違法は，一連の手続の最終処分である退去強制令書発付処分にも及ぶと解するのが相当である。
さらに，入管法は，当該認定等の取消訴訟を提起しなければ，最終処分である退去強制令書発付処分の取消訴訟の中でその違法を主張することができないこととするような規定を置いておらず，特別審理官による口頭審理及び法務大臣に対する異議の申出という不服申立ての制度は，退去強制事由に該当する旨の認定等が誤ってされた場合に，収容令書による収容や退去強制などの不利益から当該外国人を早期に救済するために設けられたものと考えられるのであり，これらの制度に係る処分が独立した争訟の対象となるからといって，退去強制令書発付処分の取消訴訟において退去強制事由に該当する旨の認定が誤りであるなどとする主張が制限されると解することはできない。また，この点からすれば，同法４９条６項は裁決の通知を受けた主任審査官に退去強制令書の発付を義務付けてはいるものの，当該外国人において，上記裁決が取り消されない限り退去強制令書発付処分の取消しを求めることができないこととするものとまでは解されない。なお，退令強制令書発付処分は，退去強制事由に該当する旨の認定との関係で「その処分についての審査請求を棄却した裁決」に当たらないから，行政事件訴訟法１０条２項所定の違法事由の主張制限は問題とならない。以上に照らせば，原告は，本件認定，本件判定及び本件裁決の取消訴訟を提起することなく，本件認定が違法であることを主張して，本件退令発付処分の取消しを求めることができると解するのが相当であり，本件退令発付処分の取消しを求めるに当たっては，そのほかに前記⑶イのとおり本件退去命令の取消しを求めれば足り，本件認定，本件判定及び本件裁決の取消しを併せて求める必要はないということができる。そして，上記アのとおり，本件認定や本件判定，本件裁決が取り消されたとしても，原告が既に本邦から出国しており，収容令書に基づく収容から放免される，あるいは在留特別許可を受けるという法律上の利益を得る余地はなく，原告が本件退令発付処分の取消しを求めることによって回復すべき法律上の利益は，退去した日から５年間上陸を拒否される地位に置かれるという不利益を除去する点にあることを考慮すると，原告が本件退令発付処分の取消しを求めるために，本件認定，本件判定及び本件裁決の取消しを併せて求める実益は見当たらず，このような場合にまで，これらを取り消すことによって回復すべき法律上の利益があるということはできないものと解するのが相当である。
ウ原告は，本件裁決が取り消されなければ，将来本邦への上陸が許可されても本件裁決を前提に新たな退去強制手続が開始される可能性があるなどと主張するが，原告が本邦から既に出国し，本件裁決がその目的を達している以上，本件裁決を前提に新たな退去強制手続が開始される余地はないから，原告の上記主張を採用することはできない。
エ以上によれば，原告が既に本邦から出国している以上，本件認定，本件判定及び本件裁決の取消しの訴えは，訴えの利益を欠くものというべきである。
⑸小括
以上のとおり，本件退令発付処分及び本件退去命令の各取消しを求める訴えについては，いずれも訴えの利益が認められるが，その余の訴えは，いずれも訴えの利益を欠くものであるから，不適法な訴えである（したがって，本件認定及び本件判定の各取消しを求める訴えに関する争点⑵については，判断を要しない。）。
２争点⑶（本件不適合認定がされた時点で，原告が「短期滞在」の在留資格に該当していたか否か）について
⑴認定事実
前記前提事実及び後掲の各証拠等によれば，次の事実が認められる。
ア原告の経歴，活動状況等
原告は，１９３９年にアメリカで生まれ，１９７０年にＢを設立し，イルカを捕獲する産業に対する反対運動を行うようになった（甲５，６，１９の１・２）。
原告は，２００９年（平成２１年）に公開されたａ町におけるイルカの追い込み漁を描いたドキュメンタリー映画である「Ｃ」に出演し，イルカ漁に反対する旨の意見を述べた。同映画がアカデミー賞を受賞したことなどから，原告とその活動は，日本においても広く知られるようになった（争いのない事実）。
原告は，平成１５年９月１日以降平成２７年１月までに，合計３８回の本邦への出入国歴があり（前記前提事実⑴），平成１５年に初めてａ町を訪れて以降，ａ町において，漁師がイルカ漁を行う様子をビデオやカメラで撮影し，ブログに掲載するなどしてきた。また，原告は，Ｂの代表者として，ａ町のイルカ漁の様子をビデオやカメラで記録するボランティアを募集するなどし，イルカ漁に反対する活動を継続的に行ってきた（甲１１の１・２，１９の１・２，乙２４の３）。
「Ｃ」の中には，原告が撮影したと推測されるＤの顔が映し出されたシーンが流れ，その映像には，「彼のあだ名は『プライベート・スペース』さ。これが彼の知っている唯一の英語だからね。」などという原告のコメントが付されていた（乙４７，弁論の全趣旨）。
また，原告は，ａ町内のコンビニエンスストアにおいて，自身の顔を，その背後の人物が映るように撮影した上で，当該画像に「私の後ろで２人のイルカ漁師がコーヒーを買っている。警察がドアのすぐ外にいて良かった。」などとコメントを付してフェイスブックに投稿したことがあった（甲１６の１，１７の１）。
イ前回の入国時の状況等


原告は，平成２７年８月２７日に成田空港に到着して上陸申請をし，Ａ特別審理官による口頭審理（前回口頭審理）を受けた。原告は，その際，来日目的は観光であり，同日から同年９月１６日まで滞在予定である旨述べ，同年８月２８日と２９日は伊東市で観光やマリンスポーツを楽しみ，同月３０日以降は和歌山県東牟婁郡ｃ町にある温泉施設に宿泊し，観光名所やａ町のＧを訪れる予定であると述べたほか，同年９月１日にａ町で開催される反イルカ漁のイベント（ａ町のイベント）に参加する予定であるが，同年８月２９日に渋谷で開催される反イルカ漁のイベント（渋谷のイベント）には参加しない旨述べた（甲１９の１・２，乙２０，３８の１・２，証人Ａ〔２～４頁〕）。
もっとも，原告は，実際には，渋谷のイベントに参加した（甲１９の１・２，乙５９）。
原告は，平成２７年８月２８日，伊東市長と伊東市内で漁業や観光業を営むＥの面会に，通訳人を伴って同席した。その際，Ｅが，伊東市長に対して，原告の世界的なネームバリューを活用してＳＵＰを伊東市で有名にしようなどと話し，「ＳＵＰの彼（裁判所注：原告のこと）は大使ということで」などと発言すると，伊東市長は，「ああ，うん，ね」などと返答し，明確に否定する発言をしないまま，その後もＥが企画するＳＵＰ事業に関する話題を続けた。原告は，面会後，伊東市長から伊東市の親善大使に任命された旨の記事を，伊東市長と一緒に撮影した写真とともに，自身のフェイスブックに掲載した。
その後，伊東市長から，Ｅに対し，親善大使に任命したことはないとして上記記事を削除するよう要請があり，これをＥから伝えられた原告は，すぐに同記事を削除した。
（甲１３の１・２，１９の１・２，乙１９，６０，６１）平成２７年８月３１日，原告は，ｃ町内の飲食店で飲酒をし，酒気を帯びた状態でレンタカーを運転して同町内のホテルに戻る途中，警察官に職務質問をされて呼気検査を受けた。検査の結果は，呼気１ℓ中のアルコール量が０．０４ｍｇというものであった。さらに，警察官は，旅券の提示を求め，原告がホテルの部屋にあるなどと述べたことから，原告の身体につき所持品検査を実施した。原告は，ホテルの部屋から旅券を取ってくる旨主張したが，警察官はこれを認めず，原告を入管法違反（旅券不携帯）の被疑事実で現行犯逮捕した。
翌日，原告の知人から，上記レンタカーのダッシュボード内に原告の旅券が入っていた旨の申出があり，捜索差押えの結果，ダッシュボード内から旅券が発見されたことから，原告は釈放された。その後，警察官は，上記被疑事実につき取調べを行うため，原告に任意出頭するよう求めたが，原告は，自身の身上経歴を知りたいのであれば著書を読めなどと発言し，出頭には応じなかった。
（甲１９の１・２，乙４９，証人Ｈ〔２～１０頁〕）
ウ本件不適合認定に至る経緯等
原告は，平成２８年１月１８日，成田空港に到着し，入国目的は観光であるとして本件上陸申請をしたところ，成田空港支局入国審査官は，活動内容が不明であるとして，原告をＡ特別審理官に引き渡した（前記前提事実⑶ア，乙２４の１，６９）。
Ａ特別審理官は，通訳を介し，原告につき口
頭審理（本件口頭審理）を行った（前記前提事実⑶イ，乙２０，６９，証人Ａ〔２頁〕）。
本件口頭審理において，原告は，入国目的はイルカ漁ウォッチングと観光であり，行き先はｂとａ町の予定であるが，ｂに行くか行かないかは天候次第であること，滞在予定期間は平成２８年１月１８日から同年２月９日までであること，活動内容としては，今までと同様，イルカ漁をウォッチングして写真を撮ったりブログに掲載したりする活動が主であること，前回の入国時に参加したようなイベント活動はないことを述べた（乙２４の３，証人Ａ〔６，７頁〕）。また，宿泊先として，同年１月１８日は東京都内のＩに，同月１９日以降はｃ町内のＪ（甲９）を予約していることを述べた。Ａ特別審理官は，これらのホテルに問い合わせ，原告名義で宿泊予約が入っていることを確認したほか，原告が出国便を予約していることを原告からスマートフォンの予約画面の提示を受けて確認した（乙２０，２４の３，弁論の全趣旨）。さらに，原告は，２５００ドルを所持しているほか，２種類のクレジットカードを所持している旨述べた（乙２０，２４の３）。
Ａ特別審理官は，原告に対し，前回の入国時，①口頭審理において渋谷のイベントに参加しない旨話していたのに，実際には参加したこと，②伊東市長との面会に関し，親善大使の任命を受けた旨の虚偽の情報をフェイスブックに掲載したこと，③現行犯逮捕されたことについて尋ねた。原告は，①について，滞在中に気が変わったため参加したなどと答え，②について，伊東市長とどのような話をしたのか記憶にないなどと答え，③について，旅券を所持していなかったとして逮捕されたが，車の中から旅券が見つかったことで釈放されたとし，警察に関する話は弁護士に聞いてほしい，日本の法律には違反はしていないなどと答えた（乙２０，２４の３，証人Ａ〔８～１１頁〕）。
Ａ特別審理官は，滞在予定期間中のより具体的な旅程について質問したが，原告は，これについて説明をしなかった（甲１９の１・２，乙２０，証人Ａ〔７，８頁〕）。
Ａ特別審理官は，帰国までの日程に関してイルカ漁以外に説明はなく，活動内容の立証も不十分である，前回口頭審理の陳述内容とマスコミなどを通じて報道された活動内容に齟齬があり，今回の入国に係る活動内容に関しても疑義なしとしないとして，入管法７条１項２号に掲げる上陸条件に適合しない旨判断し，本件不適合認定をした（乙２０，６９，証人Ａ〔１１頁〕）。
⑵前記前提事実及び   認定事実に基づき，原告が「短期滞在」の在留資格に該当していたか否かについて検討する。
なお，原告が入管法７条１項各号のうち２号以外に該当することについては，被告もこれを争っておらず，原告は，同項２号を除く各号に掲げる上陸条件には適合していたものと認めるのが相当である。


ア「短期滞在」とは，入管法別表第一の三の表下欄において，「本邦に短期間滞在して行う観光，保養，スポーツ，親族の訪問，見学，講習又は会合への参加，業務連絡その他これらに類似する活動」をいうものと規定され，この在留資格をもって在留する者は，収入を伴う事業を運営する活動又は報酬を受ける活動を行ってはならないとされている（同法１９条１項２号）ところ，原告は，本件口頭審理において，活動内容につき，イルカ漁を見て写真を撮ったりブログに掲載したりするのが主である旨説明しており，上記説明に係る活動内容は「観光，〔中略〕見学〔中略〕その他これらに類似する活動」に当たるといえる。また，原告の上記説明内容は，原告の経歴や過去の本邦における活動状況と整合するものであり，原告が滞在予定期間の全期間について宿泊先のホテルを確保しており，到着日以外はａ町に近いｃ町内のホテルに宿泊を予定し，出国便の予約もしていたことに照らしても，原告の上記説明内容が信ぴょう性を有することがうかがわれる。
そして，イルカ漁を見る等の上記説明内容や，原告の過去の本邦における活動状況等に照らせば，原告には，滞在予定期間中，ａ町や天候次第でｂに行き，これらの場所でイルカ漁を見るなどするという以上に詳細な予定がなかったとしても不自然とはいえず，原告の上記説明は，今次入国における活動内容の説明として相応に具体性を有していたということができる。さらに，原告は，上記説明内容に係る活動の費用を賄うのに十分な資力を有していたといえるし，原告の経歴や過去の活動状況等に照らして，原告に本邦において収入を伴う事業を運営する活動又は報酬を受ける活動を行うおそれがなかったことは明らかである。
以上の点に加え，前回の入国の際は本件口頭審理と同程度の説明内容で上陸許可がされたことに鑑みれば，原告は，本件上陸申請に当たり，「短期滞在」の在留資格に該当することについて，立証を果たしたものということができ，原告は「短期滞在」の在留資格に該当していたものとみるのが相当である。
イこれに対し，被告は，前回の入国時の行動，具体的には，①前回口頭審理の際の陳述内容と異なる行動を取ったこと，②伊東市長との面会に関し虚偽の情報をフェイスブックに掲載したこと，③入管法違反で現行犯逮捕されたことにつき，原告から十分な説明がなかったことを根拠に，今次入国において本邦で行おうとする活動内容等についてより具体的かつ網羅的な立証が必要とされるとした上で，原告による立証が不十分であった旨主張する。
しかしながら，①については，原告は，前回口頭審理において，ａ町のイベントには参加する旨申告しているのであるし，渋谷のイベントについても，ａ町のイベントと比較して非常に過激であるなどといった出入国管理上の懸念を生じさせるようなものでないこと（証人Ａ〔２３，３５，３８頁〕）からすれば，前回の入国に当たって，渋谷のイベントに参加する旨述べたことにより上陸が拒否され得るといった状況にはなかったということができる。そうすると，原告において渋谷のイベントに参加する予定があったのにあえてこれを秘匿する動機があったとは考え難いから，原告が前回口頭審理の際に，その時点での活動予定と異なる虚偽の陳述をしたものとは認められないというべきである。したがって，原告が前回の入国時に前回口頭審理における陳述内容と異なる行動を取ったとの事実は，本件口頭審理における活動内容に関する原告の説明が虚偽であり，その説明内容の範疇を超えた「短期滞在」に該当しない何らかの活動を行うことを疑わせる事情には当たらないというべきである。
②については，確かに，原告を正式に親善大使として任命する手続があったと認めるに足りる証拠はないものの，一方で，前記認定事実イのとおり，面会時にＥが「ＳＵＰの彼（裁判所注：原告のこと）は大使ということで」などと発言したのに対し，伊東市長が「ああ，うん，ね」などと返し，明確にこれを否定することもないままＳＵＰ事業についての会話が続いており，原告が何らかの誤解をした可能性もないとはいえないこと，原告がＥから伊東市長より親善大使に任命された旨の記事の削除要請があったことを聞き，すぐに当該記事を削除したことなどを考慮すると，原告が伊東市長から親善大使に任命された旨の記事をフェイスブックに掲載したことが，意図的に虚偽の情報を流布したものであるとまでは認め難い。
そうすると，上記記事をフェイスブックに掲載したという事実は，本件口頭審理における活動内容に関する原告の説明が虚偽であり，その説明内容の範疇を超えた「短期滞在」に該当しない何らかの活動を行うことを疑わせる事情に当たるとまではいえない。また，そうであるとすれば，原告が本件口頭審理において，伊東市長との面会に関して詳細な説明をしなかったとしても，このこと自体が，本件口頭審理における活動内容に関する原告の説明が虚偽であるとか，その説明内容の範疇を超えた「短期滞在」に該当しない何らかの活動を行うことを疑わせる事情に当たるともいい難い。
③については，前回の入国時に旅券不携帯による被疑事実で現行犯逮捕されたことや，その経緯として飲酒した上で車両を運転したこと等について，原告が詳しい説明をしていなかったとしても，これらの出来事は前回の入国時の一回的な事情にすぎず，その内容に照らしても入国後の活動内容についての説明を疑わせるような事情であるとはいい難いから，原告が前回の入国時における上記の出来事について詳細な説明をしなかった事実をもって，本件口頭審理における活動内容に関する原告の説明が虚偽であり，その説明内容の範疇を超えた「短期滞在」に該当しない何らかの活動を行うことが疑われるということはできない。以上によれば，原告には今次入国において本邦で行おうとする活動内容等についてより具体的かつ網羅的な立証が必要とされるとする被告の主張については，その根拠を欠くものといわざるを得ず，採用することができない。
ウまた，被告は，原告が，本邦で行おうとする活動内容等についてのＡ特別審理官からの質問に対し，イルカ漁ウォッチングと観光である旨述べ，それ以外のことについては，どこに行って何をしようと自分の勝手であるなどと述べて，何か他のことをするともしないとも言わず，自身の在留資格該当性について十分な立証を行うことができていなかった旨主張し，Ａ特別審理官も原告が上記のとおり述べた旨証言する（証人Ａ〔７頁〕）。しかしながら，原告の今次入国における本邦での活動内容の説明が不自然なものではなく，相応に具体性を有していたことは，前記アのとおりである。そして，原告が従前の入国に際して，本邦での活動内容についてその時点での活動予定と異なる虚偽の説明をした事実は認められないこと（前記イ）に加え，原告の本邦における過去の活動状況等に照らせば，原告のＡ特別審理官に対する上記対応をもって，原告が上記説明内容の範疇を超えた「短期滞在」に該当しない何らかの活動をするのではないかとの疑念を生じさせるものであったとはいい難いから，このことをもって，原告が自身の在留資格該当性について十分な立証を行うことができていなかったとはいえない。


したがって，被告の上記主張を採用することはできない。エさらに，被告は，原告が我が国の利益及び地域社会の秩序及び安寧を害し，かつ，将来においてもこれを害するおそれを否定し得ない者であるとした上で，原告が我が国の安寧秩序を害するおそれのある活動を行わないことの立証を十分にしなかったことから，在留資格該当性の立証が不十分であることを理由として上陸を許可しないことは適法である旨主張する。この主張は，要するに，原告には，本件口頭審理における自身の活動内容に関する説明内容の範疇を超えた「短期滞在」に該当しない何らかの活動を行う疑いがあり，これによって我が国の安寧秩序を害するおそれがあることから，そのような活動を行わないことの立証を十分にしない以上，「短期滞在」の在留資格該当性についての立証がない旨をいうものと解される。そこで，以下，原告がそのような活動を行う疑いがある根拠として被告が主張する点について検討する。
まず，被告は，ａ町における反イルカ漁運動の中心的存在というべき原告について，捕鯨やイルカ漁に対して悪質，過激な妨害活動を行っている反捕鯨団体のシー・シェパード（乙６３～６６，７２～７４，７６）と無関係とはいい難い旨主張する。
この点，確かに，シー・シェパードの創設者が，２００３年（平成１５年）当時，原告はシー・シェパードのクルーかつ顧問会議のメンバーであったとする記事をホームページに掲載しているものの，同記事によっても，同年にシー・シェパードのメンバーがイルカ漁の網を切るという事件を起こしてからは，原告はシー・シェパードと一線を画するようになったとされており（乙５５），Ｄも，平成１６年以降，原告がシー・シェパードのメンバーと一緒に行動していなかった旨証言している（証人Ｄ〔１４頁〕）。被告は，「Ｃ」の制作過程で原告とシー・シェパードとの間に何らかの接点があったことがうかがわれるとも主張するが，原告は，同映画に出演し，カメラマンやアドバイザーの役割も果たす一方，同映画では，シー・シェパードのメンバーが撮影した映像も使用されている（乙４７，証人Ｄ〔８頁〕）ものの，どのような経緯で当該映像が使用されるに至ったか定かではなく，同映画の制作における原告とシー・シェパードのメンバーとの関係も不明であり，少なくとも上記事実をもって，原告とシー・シェパードに密接な関係があったと認めることはできない。そして，他に原告とシー・シェパードが何らかの関係を有することを認めるに足りる証拠はない。
そうすると，本件上陸申請の時点において，原告がシー・シェパードと関係があり，同団体が行っているような方法でのイルカ漁の妨害活動をするおそれがあったとはにわかに認め難い。
被告は，原告がａ町において数々の迷惑行為を行ってきたとも主張する。
しかしながら，原告がａ町において有形力を用いてイルカ漁を妨害した事実や，ａ町の漁業関係者等に対して暴力行為をした事実は認められない（証人Ｄ〔１４，１５頁〕参照）。Ｄは，原告又は原告の同行者によって，道にコードのようなものを張られて転倒させらそうになったことがある旨証言するが，コードのようなものが張られていたことについて客観的な証拠はなく，また仮に張られていたとしても原告又は原告の同行者が張ったことを裏付ける客観的な証拠がない以上，原告がＤを故意に転倒させようとしたとの事実を認めることはできない。被告は，原告が，嫌がる漁業関係者をビデオカメラで執拗に撮影し，侮辱的な文面を付して世界中に伝播させたと主張し，これに沿う証拠（乙４７，４８）を提出する。しかしながら，ビデオカメラで撮影した点については，原告がイルカ漁の様子を撮影している際に，これに反発した漁業関係者の姿が映り込んだという可能性も否定できず（甲２６，証人Ｄ〔１７頁〕），撮影を拒む漁業関係者の容姿を原告が執拗に撮影したことを認めるに足りる適確な証拠はないといわざるを得ない。また，「Ｃ」において侮辱的な文面を付した漁業関係者の映像を世界中に伝播させた点について，同映画におけるＤの顔が映し出された映像に付された原告のコメントは，Ｄを揶揄する不適切なものであったといえるものの，原告が他にこのような不適切なコメントを付した映像を発信したことを認めるに足りる証拠はない。さらに，被告は，原告が，イルカ漁師達を盗撮した画像を同人らが原告に危害を及ぼすおそれがあるかのようなコメントを付してフェイスブックに投稿したとも主張するところ，同主張に係るａ町内のコンビニエンスストアでの撮影画像を付した投稿には，「警察がいて良かった」などとするコメントが付されており（前記認定事実ア），この点は不適切とのそしりを免れないものの，このような投稿が単発的なものにとどまらず，反復して行われたことを認めるに足りる証拠もない。
そうすると，本件上陸申請の時点において，原告が漁業関係者等への嫌がらせなどを行うこと自体を本邦への入国の目的としていた疑いがあるということも困難である。
被告は，その他，原告が警察官による警告や指導を受けても意に介さない態度を取り続けていたなどと主張するが，いずれも，イルカ漁を見学するなどの本件口頭審理における活動内容に関する説明内容の範疇を超えた「短期滞在」に該当しない何らかの活動を行うことを疑わせる事情ということはできない。また，原告の本件口頭審理における供述態度についても，これをもって上記のような活動を行うことを疑わせる事情ということができないことは，前記ウのとおりである。そして，他に，原告の言動について，本件口頭審理における活動内容に関する説明内容の範疇を超えた「短期滞在」に該当しない何らかの活動を行うことを疑わせる事情があったことを認めるに足りる主張及び立証はない。
以上によれば，被告の主張する事情は，いずれも，本件口頭審理における活動内容に関する説明内容の範疇を超えた「短期滞在」に該当しない何らかの活動をする疑いがあるという事情に当たらないものといわざるを得ない。
⑶以上のとおり，原告は，「短期滞在」の在留資格に該当していたと認められるから，本件不適合認定は，争点⑷について判断するまでもなく，違法である。
３争点⑸（本件退命裁決，本件退去命令，本件認定，本件判定，本件裁決及び本件退令発付処分が適法であるか否か）について
⑴本件退去命令について
前記２のとおり，本件不適合認定は違法であるから，原告が上陸条件に適合しないことを前提にしてされた本件退去命令は，その前提を欠くものとして違法となるというべきである。
⑵本件退令発付処分について
上記⑴のとおり，本件退去命令は違法であり，取り消されるべきものであるから，その不遵守を理由としてされた入管法２４条５号の２の退去強制事由に該当するとの本件認定は，前提を欠くものであり，違法というべきである。そして，本件認定が違法である以上，原告が同号の退去強制事由に該当する者であることを前提にしてされた本件退令発付処分も，その前提を欠くものとして違法となるというべきである。


主         文
１原告らの請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及び理由
第１請求の趣旨
１被告らは，原告Ａに対し，連帯して１２００万円及びこれに対する平成１４年１２月２５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２被告らは，原告Ｂ及び原告Ｃそれぞれに対し，連帯して４００万円及びこれに対する平成１４年１２月２５日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
１本件は，Ｆが，被告社会福祉法人Ｅが経営する特別養護老人ホーム「ｅ園」に入所中の平成１４年１２月２５日に死亡したことにつき，Ｆの相続人の一部である原告らが，Ｆの診察や薬剤の処方を担当していた医師であり，かつ，被告Ｅの理事でもあった被告Ｄ及び被告Ｅには，(1)血液凝固能の検査であるＰＴ-ＩＮＲ（プロトロンビン時間-国際標準化比）検査をせず，肺血栓塞栓症の治療・予防薬であるワーファリンの調整を怠った過失，(2)肺血栓塞栓症の確定診断のための検査を怠った過失，(3)肺血栓塞栓症予防のための弾性ストッキング装着を怠った過失，(4)仮にワーファリンの調整ができなかったのであれば，転医させるべきであったのにこれを怠った過失があると主張して，被告Ｄ医師に対しては，診療契約上の債務不履行又は不法行為（民法７０９条）に基づき，被告Ｅに対しては，診療契約上の債務不履行，不法行為（同法７０９条），社会福祉法２９条及び民法４４条１項又は使用者責任（民法７１５条）に基づく損害賠償として，３１６０万２２５０円の一部である２０００万円及びこれに対する不法行為の日である平成１４年１２月２５日から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。
２争いのない事実等
(1)当事者等
ア原告ら等
Ｆは，昭和３年○月○日生まれの女性であり，e園に入所中の平成１４年１２月２５日（以下，月日のみの記載はいずれも「平成１４年」のものを指す。），死亡した（死亡当時７４歳）（甲Ａ５）。Ｆには，夫である原告Ａとの間に，原告Ｂ及び原告Ｃを含めて３人の子がおり，原告らはいずれもＦの法定相続人である。各原告の法定相続分は，原告Ａが２分の１，原告Ｂ及び原告Ｃが各６分の１である（甲Ｃ１）。
イ被告ら
被告Ｅは，肩書地において，特別養護老人ホーム「e園」を経営する社会福祉法人である。
被告Ｄ医師は，平成１４年当時，被告Ｅの理事であり，かつ，e園に配置された医師である。被告Ｄ医師は，入所中のＦの診察を担当していた。
(2)Ｆの   e園への初回入所と肺血栓塞栓症の発症
アＦの既往
Ｆは，平成５年より，アルツハイマー型痴呆等がみられていた（乙Ａ１）。
イe   園への初回入所
Ｆは，７月９日から同月２４日までe園に短期入所し，同月３０日から長期入所となった。e園入所中は，１週間に２回程度，被告Ｄ医師の診察を受けていた（乙Ａ１[１]，弁論の全趣旨）。
ウＧ病院への入院
８月３０日，Ｆに，嘔吐，顔面蒼白，唇チアノーゼが認められ，同月３１日にも，食欲不振や嘔吐の症状があらわれた。９月１日は，朝食を摂取せず，昼食もポカリゼリーを３口摂取しただけであり，さらに嘔吐や呼吸困難（肩呼吸）の症状がみられたため，同日午後，Ｇ病院に救急車で搬送されたところ，うっ血性心不全（心筋梗塞，弁膜症疑い）等と診断され，そのまま同病院に入院した（乙Ａ２[２，３]，Ａ６[８，１４]）。
エＧ病院入院中の経過（甲Ａ４，乙Ａ６）
Ｆは，Ｇ病院に入院して治療を受けていたが，９月１２日に，胸部ＣＴ検査により，左肺動脈に血栓が見つかり，肺血栓塞栓症と診断され，ヘパリン（抗凝固薬）を持続注入するとともに，ワーファリン（抗凝固薬）を２錠（１日当たり）投与するようになった。その後，１０月２日には，血栓の消失が確認され，同月４日にヘパリンは中止されたが，ワーファリンの投与は継続された。Ｇ病院では，ワーファリンの１日当たりの適正な投与量を決定するため，血液凝固能の検査であるＰＴ-ＩＮＲ検査をしつつ３錠から１/２錠の間で調整を図り，１１月２日からＦが退院した同月２０日の間は，１日当たり１/２錠の投与となっていた。
ＰＴ-ＩＮＲ検査値及びワーファリンの１日当たり投与量は別表のとおりである。
(3)Ｇ病院からの退院と   e園への再入所以降の状況アＦは，１１月２０日に，Ｇ病院を退院し，e   園に再入所した。退院時，同病院から，１日当たり１/２錠ずつ１４日分のワーファリンが処方された。また，同病院のＨ医師からe園宛ての紹介状（乙Ａ６[３]，以下「紹介状」という。）が作成されたが，そこには以下の記載がある。「臥床状態でもあり肺血栓塞栓症の再発予防でワーファリン内服してましたがコントロールむずかしく現在は１/２Ｔ/dayのみ使用しています。１/２Ｔ～１Ｔぐらいで調整してみてはどうかと考えていました。」
イe   園再入所後の経過（甲Ａ５，Ａ８，乙Ａ１，Ａ２[４，５]，Ａ５）
ワーファリンの投与
e園に再入所後も，１日当たり１/２錠のワーファリンの投与が続けられ，１２月５日以降は，被告Ｄ医師により，同様に，１日当たり１/２錠のワーファリンの処方と投与が継続された。e園再入所後，Ｆが死亡する同月２５日まで，ＦのＰＴ-ＩＮＲ検査は一度も実施されなかった。
心電図検査
１２月１２日，Ｆに対して心電図検査（乙Ａ５，以下「本件心電図」という。）がなされており（乙Ａ１），その自動解析結果は，次のとおりである。
異常Ｑ波の疑い（Ⅲ，ａＶＦ）ＱＳ-ＴＹＰＥ


平低Ｔ波（Ⅰ，Ｖ６）－１．０≦Ｔ≦０
頻発する心室性期外収縮
頻脈／心拍数    １０４
低電位（四肢）（Ⅰ，Ⅱ，Ⅲ）
移行帯の左方ずれ（Ｖ４）
＜判定＞＋（わずかな異常を認める）
Ｆの死亡
１２月２５日午前７時４０分，Ｆの呼吸が停止したため，e園では，酸素３ｌ/分吸引を行い，心マッサージも行ったが，睫毛反射，瞳孔反射のいずれも認められず，脈も触れず，午前８時に死亡が確認された（乙Ａ２[５]，甲Ａ８）。
被告Ｄ医師作成の死亡診断書（甲Ａ５）には，ａ．直接死因として「急性心不全」，その発病（発症）又は受傷から死亡までの期間は「約１時間」，ｂ．ａの原因として「肺血栓塞栓症」，同期間は「約４月間」，ｃ．直接には死因に関係しないが，上記傷病経過に影響を
３医学的知見
(1)肺血栓塞栓症（甲Ｂ４[１１３６，１１３７]，Ｂ５）
ア疾病の定義，概念
急性肺血栓塞栓症は，静脈や心臓内で形成された血栓が遊離して，急激に肺動脈を閉塞することにより生ずる疾患であり，その塞栓源の約９０％以上は，下肢あるいは骨盤内静脈である。主たる病態は，急速に出現する肺高血圧及び低酸素血症である。
特徴的発症状況としては，安静解除後の起立・歩行や，排便・排尿時，体位変換時がある。下肢の筋肉が収縮し，筋肉ポンプの作用により静脈環流量が増加することで，血栓が遊離して発症することが推測される。わが国における急性肺血栓塞栓症の死亡率は１４％，心原性ショックを呈した症例では３０％（うち血栓溶解療法を施行された症例では２０％，施行されなかった症例では５０％），心原性ショックを呈さなかった症例では６％である。
わが国では，従来まれな疾患と考えられていたが，近年に症例数が増加し，死亡者数が急増したことから，平成１６年に，「肺血栓塞栓症および深部静脈血栓症の診断・治療・予防に関するガイドライン」（甲Ｂ４（ただし，ダイジェスト版）。以下「ガイドライン」という。）が策定された。
イ症状（甲Ｂ３[３２]，Ｂ４[１１３９]，Ｂ６[３２１]）肺血栓塞栓症と診断できる特異的な症状はないが，主要症状は，呼吸困難と胸痛である。特に呼吸困難は，高頻度に認められる。その他の症状としては，失神，咳嗽，血痰，動悸，喘鳴，冷汗，不安感などがある。身体所見は，頻呼吸，頻脈が高頻度に認められ，ショックや低血圧を呈することもある。原則として突然の発症であるが，症状が軽微な例では発症時期が不明瞭な例もしばしばみられる。
ウ予防・治療（甲Ｂ３[３２，３３]，Ｂ５[９０９，９１０]，Ｂ９[２１０]）
本症に対する治療の原則は，死亡原因の大多数を占める急性肺血栓塞栓症における急性期の呼吸循環管理と，塞栓（血栓）の溶解・吸収，新たな血栓の形成や塞栓の再発予防であり，血栓の治療・予防に対しては，薬物療法（抗凝固療法，血栓溶解療法），カテーテル的治療，
下大静脈フィルター，外科的治療がある
抗凝固療法
薬物による血栓形成の予防法である。
新たな血栓形成を予防するため，一般的に，急性期に即効性のある未分画ヘパリンを静脈内投与し，慢性期にかけてはワーファリンの経口投与を行う。ヘパリン治療下でワーファリンが治療域で安定した後に，ヘパリンを中止し，ワーファリンを継続投与する。
(2)ワーファリン（甲Ｂ３[３２]，Ｂ４[１１４１]，Ｂ８）ワーファリンは，血栓塞栓症の治療及び予防に効能・効果のある経口投与薬である。しかし，出血の合併症があり，出血の頻度は，ワーファリンの強度や危険因子に影響される。
ワーファリンに対する感受性には個体差が大きく，同一個人でも変化することがある。食事や他の薬剤の影響も受けやすいため，投与開始時から継続期間を通じて，血液検査によるモニタリングをして，投与量を調整することが必要である。わが国では，ＰＴ-ＩＮＲ値（プロトロンビン時間。血液の凝固機能を図る指標の一つであり，数値が大きいと凝固能が低いことになる。）を用い，ＩＮＲ値が１．５～２．５の治療域になるよう調整されることが多い。ＩＮＲ値が治療域に達するまで週に数回の測定を行い，値が安定した後は，月に１回以上の測定を行う。
４争点
(1)Ｆの死因
(2)ワーファリン投与量の調整義務違反の有無
(3)肺血栓塞栓症の確定診断のための検査をすべき義務違反の有無(4)肺血栓塞栓症予防のために弾性ストッキングを装着させるべき義務違反
の有無
(5)仮にワーファリンの調整ができなかったのであれば，転医させるべき義
務違反の有無
(6)損害額
５争点に対する当事者の主張
(1)争点(1)（Ｆの死因）
［原告らの主張］
Ｆの死因は，肺血栓塞栓症による心不全である。
ア本件心電図には，以下のとおり，肺血栓塞栓症でみられる所見が認められる。
脳血栓塞栓症の心電図上の特徴的所見として，①洞性頻脈（高率に認められる），②ＳＴ低下（１／３の症例で観察される），③塞栓が大きい例で，Ｓ１Ｑ３（Ⅰ誘導で著名なＳ波，Ⅲ誘導で明瞭なＱ波）の急性右心負荷所見がみられるとされている。
本件心電図では，①心拍数が１０４／分と洞性頻脈，②Ｖ４～Ｖ６誘導でＳＴ低下，③Ⅰ誘導で著名なＳ波，Ⅲ誘導で明瞭なＱ波がそれぞれ認められる。
イＦの臨床状態
Ｇ病院におけるＦの状態
Ｆは，１１月１日以降は，リハビリもして，日中車椅子で過ごすこともあるなど，概ね良好な状態であった。食事も，概ね半量以上は摂取しており，同病院の看護要約でも，嚥下状態は良好で，摂取量は日によってむらがあるものの，ゆっくり時間を掛ければ全量摂取できると指摘されるなど，退院した同月２０日の時点では，食事を摂ることができる程度まで回復していた。
e園再入所後のＦの状態


e園に再入所後も，Ｆは，当初は被告らが主張するような「生命の維持が困難な状態」ではなかった。原告Ａの介助により，毎日１００ｃｃ程度のヨーグルトも摂取していた。
しかし，１２月２１日以降，極度に食欲不振となり，同月２４日にはチアノーゼが認められた。
ウ他の死因の可能性
Ｆの死因として，他に具体的疾患の可能性は想定されない。Ｆには，被告らの主張するような，低栄養，脱水，感染症及び多臓器機能の低下はみられていなかった。
すなわち，１２月５日の血液検査結果では，栄養状態を示す総蛋白及びアルブミン値はいずれも概ね正常値で栄養状態は保たれており，肝機能を示すＧＯＴ及びＧＰＴ，肝機能障害により低下することもある血小板数，腎機能を示す尿素窒素及びクレアチニンはいずれも正常値であった。Ｆの肝や腎機能に異常はない。また，赤血球数，ヘモグロビン及びヘマトクリットも基準値内で貧血も認められていなかった。
Ｆには，毎日ポタコールＲ１０００ｍｌが投与されて水分補給もされていたことから，特に脱水を来す環境変化はなかった。
さらに，同月５日の血液検査では，感染症を示すＣＲＰ値は，基準値内であったし，同月６日の尿検査や尿沈渣では尿路感染症は認められたが，抗菌薬クラビットを投与され，管理されていた。
エ診断書の記載
被告Ｄ医師作成の死亡診断書には，死因として「肺血栓塞栓症」が記載されている。かかる記載により，解剖等による死因の解明が困難になったのであるから，死因が肺血栓塞栓症でないことは被告らにおいて立証すべきである。
［被告らの主張］
Ｆは，頻回の微熱，低栄養，脱水，感染症による体力の消耗などにより，徐々に身体の衰弱に至り，多臓器機能低下の状態が徐々に進行し，生命の維持が困難となり，最終的に心不全に至ったと考えられる。特定の疾患を死因と判断することはできない。
アＦの状態について
Ｇ病院入院中の状態
９月２４日に実施された心エコー検査では左室壁運動異常がみられるなどＦには心機能の低下が認められた。他にも，サルモネラ腸炎，カンジダ菌，陰部真菌症，尿路感染症など様々な感染症が認められるなど，免疫能が低下し，容易に感染を起こしやすい状態であった。さらに，低栄養，脱水，意識低下といった状態で，活気もなかった。肺血栓塞栓症治療後も，食事を全量摂取できたのは１日だけであり，ほとんどの食事が半量以下しか摂取できなかった。退院日である１１月２０日には，朝食の摂取量は１割にすぎない。内容も，ゼリー，プリン，ヨーグルト，ミキサー食などで何とか摂取できる状態であり，経口での栄養は不十分であった。
e園再入所後の状態
Ｆは，１１月２０日にe園に再入所した時点で，歩行は不可能で寝たきり状態となっていた。低栄養状態で，脱水の進行がみられ，意思疎通不十分で，高齢による衰弱及び全身状態の悪化により十分な食事（栄養）摂取がもはや不可能な状態となっていた。補液や抗生剤の使用により，小康状態を保っていた。
１２月２５日の急性心不全は突然発症したものであり，急変の前日にも胸痛，呼吸困難や不全，チアノーゼ，血液低下などはなく，事前に心不全の徴候はみられていなかった。
イ死亡診断書の記載
肺血栓塞栓症の診断は，臨床症状だけでは困難であり，本来は病理解剖を要するが，Ｆは，肺塞栓から心不全状態となった病歴があるため，被告Ｄ医師は，今回も同じ機序をたどったものと判断し，診断書に肺血栓塞栓症と記載した。現時点でＦの死亡原因を検討するに，特異的な症状が認められていないこと，病理解剖がなされていないことから，特定の疾患を死亡原因と判断することはできない。
(2)争点(2)（ワーファリン投与量の調整義務違反の有無）
［原告らの主張］
アワーファリン投与量の調整の重要性
Ｆは，肺血栓塞栓症を発症してＧ病院に入院していたが，肺血栓塞栓症の死亡率は１０～３０％とされており，また，症状がいったん消失しても再発のおそれがあり，再発した場合は，さらに死亡率が高くなる危険性がある。したがって，肺血栓塞栓症の再発防止は極めて重要であり，少なくとも６か月間のワーファリン投与等による抗凝固療法の継続が必要である。
ワーファリンを投与する際には，血液の凝固能が最適になるように，ＰＴ-ＩＮＲ検査を定期的に行い，ワーファリンの投与量を調整することが必須である。なぜならば，ワーファリンが少なすぎると血栓が生じやすくなり肺血栓塞栓症が再発する可能性が大きくなるが，同剤が多すぎると，出血のリスクが生じるからである。わが国では，ＰＴ-ＩＮＲ値を２～２．５の範囲になるように，ワーファリン投与量を調整することが必須であった。
ワーファリンの添付文書によれば，「抗凝血薬療法施行中に，新たに他剤を併用したり，休薬する場合には，凝血能の変動に注意する。」とされている。そして，シメチジン（タガメット，消化性潰瘍用剤），イトラコナゾール（イトリゾール，抗真菌薬）は，ワーファリンの作用が増強される薬剤としてあげられているところ，「経口抗凝固療法ガイドライン」では，「特にワーファリンと相互作用を来す薬剤を変更する場合はＰＴは頻回に測定すべきである」，「経口抗凝固剤の増強作用を示す薬剤を併用する場合・・・ワーファリンの投与量を１/３とし，２，３日毎にＰＴを測定する」とされている。したがって，ワーファリンの増強作用を示す薬剤を中止する際は，２，３日毎にＰＴ-ＩＮＲを測定すべきである。
Ｆに対しては，タガメットとイトリゾールが１２月４日まで投与されていたが，同月５日に両薬剤の投与が中止された。したがって，被告Ｄ医師は，遅くとも，同月５日に，ワーファリンの添付文書の記載に従って，ＦのＰＴ-ＩＮＲを測定した上で，ワーファリンの投与量を調整すべきであった。
イ被告Ｄ医師の義務違反
被告Ｄ医師には，遅くとも，再入所の１０日後である１１月３０日以降，７～１０日ごとにＰＴ-ＩＮＲ検査をし，ＰＴ-ＩＮＲ値が２～２．５の範囲になるように，ワーファリンの投与量を調整すべき義務があったのにこれを怠り，同検査をせず漫然と１日当たり１/２錠の投与を続けた過失がある。


なお，紹介状には，「１/２Ｔ～１Ｔぐらいで調整してみてはどうかと考えていました。」との記載があるが，１日１/２錠が適量と断定しているのではないから，同病院からの指示どおりの投与を継続していたから過失がないとの被告らの主張は失当である。
ウ被告Ｅ固有の義務違反
被告Ｅは，被告Ｄ医師をして，上記のような適切な診療を行わせる注意義務を負っていたにもかかわらず，これを怠った。
［被告らの主張］
ワーファリンは，その効果が栄養状態などにより左右され，投与量が過分になると，脳出血など重篤な副作用も起こし，致命的な状態になる可能性が高い。一方，e園は，特別養護老人ホームであって，そこでの医療には限界があり，被告Ｄ医師は，本件患者の状態を確認しながら，専門性の高いＧ病院の指示どおりに，ワーファリン１日当たり１/２錠の投与を継続していた。
仮にＰＴ-ＩＮＲ値をe園で測定し，それでＩＮＲ値が低置であったとしても，直ちにワーファリンの増量を行っていた可能性はない。Ｇ病院において1.0mgを使用した際には，ＩＮＲ値が至適域をはるかに超えて（4.0   以上）上昇した。ワーファリンの錠剤は，１/２錠が可能な最低の投与量であり，本件においては，安全に施行できる範囲内で可能な限りの抗凝固療法がなされていた。
(3)争点(3)（肺血栓塞栓症の確定診断のための検査をすべき義務違反の有無）
［原告らの主張］
ア本件心電図の所見
被告Ｄ医師は，１２月１２日の心電図から，肺血栓塞栓症の再発を疑うべきであった（争点(1)の原告らの主張ア）。
イ他の肺血栓塞栓症の症状
Ｆには，１２月２１日から亡くなる同月２５日まで食欲が無く，同月２４日にはチアノーゼが認められた。チアノーゼは，肺血栓塞栓症で認められる症状である。また，食欲不振は，右心不全の際に認められる症状であるが，肺血栓塞栓症が進行して右心不全をきたしたと考えられる。これらの症状は，Ｆが重症の肺血栓塞栓症でＧ病院に入院する直前にも認められた。
ウ上記ア及びイに加え，肺血栓塞栓症は再発率が高いこと，Ｆには，高齢で長期臥床という肺血栓塞栓症の危険因子が存在していたことからすると，被告Ｄ医師は，低酸素血症の存在等を確認し，必要に応じて，肺血流シンチグラフィ（肺血流分布を調べる検査）や肺動脈造影を行って肺血栓塞栓症の診断を確定すべき注意義務を負っていた。しかし，被告Ｄ医師はかかる注意義務を怠り，肺血栓塞栓症の再発の有無を検査せず，その治療も行わなかった。
［被告らの主張］
ア本件心電図の所見
肺血栓塞栓症が重症の場合には，右心負荷の上昇により，心電図上の特徴的所見として，右側胸部誘導の陰性Ｔ波，右脚ブロック，肺性Ｐ波，右側胸部誘導のＳＴ上昇などの所見，Ｓ１Ｑ３Ｔ３パターンと呼ばれる変化を生じることがあるとされている。
本件心電図でも，洞性頻脈，右側胸部誘導の陰性Ｔ波，右脚ブロックなどが比較的出現頻度が高いほか，肺性Ｐ波，右側胸部誘導のＳＴ上昇，期外収縮などの不整脈もみられる。しかし，これらの所見は，他の心疾患でも認めうる変化であり，肺血栓塞栓症に特異的なものではない。
Ｆの心電図は，もともと軽度のＳＴ低下が持続していた。しかし，治療を要するものではなかったのであり，本件心電図で，肺血栓塞栓症を疑わせるようなＳＴ低下は認められない。ＳＴ異常が認められる８月３０日のＦの心電図（乙Ａ４）と本件心電図は明らかに異なっている。また，本件心電図には，第Ⅰ誘導での著明なＳ波は認められない。本件心電図の自動解析結果では「異常Ｑ波の疑い」とあるが，所見上は第Ⅲ誘導での明瞭な異常Ｑ波は認められない。
そして，本件心電図の自動解析結果では，全体としてわずかな異常を認めるのみで，肺塞栓症などの重篤な疾患の存在には否定的である。
イＦの臨床状態
１２月２５日のＦの急性心不全は突然発症したものであり，急変の前日にも胸痛，呼吸困難や不全，チアノーゼ，血圧低下などはなく，事前に心不全の徴候はみられていなかった。臨床症状からは肺血栓塞栓症との診断は極めて困難であった。
ウ小括
以上のとおり，本件心電図所見からも，Ｆの臨床状態からも，肺血栓塞栓症の存在を疑うことは困難であった。
(4)争点(4)（肺血栓塞栓症予防のために弾性ストッキングを装着させるべき義務違反の有無）
[原告らの主張]
各領域の著名な専門家や学識経験者が一般的に実施されている治療方法を執筆し，臨床現場に携わる医師の治療方針を明らかにした文献である「今日の治療指針２００２」で，肺血栓塞栓症の再発予防のために，弾性ストッキングの着用が推奨されている。被告Ｄ医師は，Ｆの肺血栓塞栓症の再発防止のために，Ｆが再入所した１１月２０日以降，Ｆに弾性ストッキングを装着させたり，同人に下肢の運動をさせたり定期的にマッサージしたりする注意義務を負っていた。それにもかかわらず，被告Ｄ医師は，かかる注意義務を怠り，Ｆに弾性ストッキングを装着させること等を一切しなかった。
[被告らの主張]
弾性ストッキングは，いつも着用していると静脈がわずかに狭まるので血流が速まり，結果的に血栓が形成されにくくなり，静脈血栓症発症に一定の予防効果を有するとされている。しかし，弾性ストッキングだけでは，深部静脈血栓症の発症を十分に予防することはできない。弾性ストッキングは，足のむくみの軽減，静脈瘤の軽減，リンパ浮腫に対する圧迫，手術療養後の血栓予防等の目的のために主に使用するものであり，単独での血栓予防効果はリスクの高い症例には不十分である。
Ｇ病院でも急性肺血栓塞栓症に対し，弾性ストッキングについては採用されていなかったし，e園に対し，この使用に関する申し送りもされていなかった。弾性ストッキングは，うっ血性心不全や下肢の動脈血行障害などの患者には禁忌であり，高齢者には慎重に使用すべきである。また，医療用の弾性ストッキングは圧迫力が強く，寝たきりの人にはかせるのは極めて困難である。


弾性ストッキング等を用いた肺血栓塞栓症予防策が一般に奨励されるようになったのは，ガイドラインが策定された平成１６年以降である。(5)争点(5)（仮にワーファリンの調整ができなかったのであれば，転医させるべき義務違反の有無）
[原告らの主張]
Ｆに対しては，タガメットとイトリゾールが１２月４日まで投与されていたが，同月５日に両薬剤の投与が中止された。したがって，被告Ｄ医師は，遅くとも，同日に，ワーファリンの添付文書の記載に従って，ＦのＰＴ-ＩＮＲを測定した上で，ワーファリンの投与量を調整すべきであったが（争点(2)の原告らの主張），万一，ワーファリン投与量を適切に調整することを被告らには期待できなかったというのであれば，被告らは，Ｆに，その調整が可能な病院等の医療機関の診察を受けさせる義務を負っていた。被告らは，かかる抗凝固療法が可能な医療機関を原告らに照会して，Ｆに同医療機関の診察を受けさせる義務があったのであり，被告らにはこれを怠った過失が認められる。
[被告らの主張]
仮に，e園においてＩＮＲ測定が実施され，ＩＮＲ値が低値であったとしても，臨床症状等に異常がなければ，転医の判断はされない。本件では，Ｆの心電図の所見に異常はなく，その他に肺血栓塞栓症をうかがわせる臨床症状はみられなかった。ＩＮＲ測定の結果，転医の判断がなされるとすれば，ＩＮＲ値が高値となり，出血のリスクが高まったときである。しかし本件は出血性の重篤な疾患が生じた事案ではない。
(6)争点(6)（損害額）
［原告らの主張］
アＦの損害    ３４４９万０７００円
慰謝料   ２４００万円
逸失利益   ８９９万０７００円
Ｆは，新国民年金新国民厚生年金を２か月ごとに１７万１９４９円，原爆手当を毎月３万４３３０円，それぞれ受給していた。Ｆは，死亡時７４歳であったから，平均余命１５．４５年，生活費控除を４０％とすると，逸失利益は８９９万０７００円である。(17万1949   円×6＋3万4330   円×12)×10.3796×(1-0.4)≒899万0700   円
葬儀費用１５０万円
イ原告らの相続
原告Ａ１７２４万５３５０円
原告Ａは，Ｆの損害賠償請求権のうち２分の１を相続した。3449万0700   円×1/2＝1724万5350   円
原告Ｂ及び原告Ｃ各５７４万８４５０円
原告Ｂ及び原告Ｃは，Ｆの損害賠償請求権のうち６分の１ずつを相続した。
3449万0700   円×1/6＝574万8450   円
ウ弁護士費用
原告Ａ１７２万円
原告Ｂ及び原告Ｃ各５７万円
エ請求額
原告Ａ
上記イ合計額１８９６万５３５０円のうち１２００万円
原告Ｂ及び原告Ｃ
上記イ各合計額６３１万８４５０円のうち各４００万円
［被告らの主張］
争う。
第３争点に対する判断
１認定事実
前提事実に，後掲各証拠及び弁論の全趣旨を併せると，以下の事実が認められる。
(1)e   園への最初の入所期間（７月９日から９月１日まで）におけるＦの状態アＦは，昭和３年○月○日生まれの女性であり，平成５年よりアルツハイマー型認知症を発病していたが，７月９日から同月２４日まで，特別養護老人ホームであるe園に短期入所し，同月３０日から長期入所となった。Ｆは，同月９日の入所時は，独歩が可能であり，食欲や笑顔もある状態であったが，介助が必要であり，徘徊もみられた（乙Ａ１[１，５]，甲Ａ２[１]）。
イＦは，８月３０日，おやつを嘔吐し，顔面蒼白やくちびるのチアノーゼ（血液中の酸素濃度が低下したときに，皮膚や粘膜が青紫になる状態）が認められた。バイタルサインは，血圧１１８/７０，脈拍３０で，夕食は絶食とされた（乙Ａ２[２]）。
ウ８月３１日，Ｆは昼に嘔吐し，食事中は，顔面不良やハーハーと息をする呼吸困難な様子が認められた。バイタルサインは，脈拍１０４，呼吸３６回/分であった（乙Ａ２[２]）。
エ９月１日，Ｆは朝食をとらず，昼食もポカリゼリーを３口食したのみであった。また，嘔吐や，肩呼吸の呼吸困難が認められた上，軽度のチアノーゼも現れ，声かけへの反応も見られなかったことから，Ｇ病院へ救急車で搬送された。バイタルサインは，血圧１１２/９０，脈拍１２０であった。Ｇ病院では，うっ血性心不全（心筋梗塞，弁膜症疑い），肺炎疑い，尿路感染疑い等と診断され，そのまま同病院に入院した
（（乙Ａ２[３]），Ａ６[８，１４，２３]）
(2)Ｇ病院入院中のＦの状態
アＧ病院でＦの主治医となったＨ医師は，原告Ａに対し，心筋梗塞や敗血症など状態が急に悪くなる可能性があるが，その場合でも人工呼吸器や心臓マッサージなどの延命的加療はしない方針であること，よくなっても今後寝たきり状態になる可能性があることを説明し，治療を開始した（乙Ａ６[１４，１７]）。
イ９月１２日に実施された胸部ＣＴにて，Ｆの左肺動脈に血栓が見つかり，肺血栓塞栓症と診断された。Ｈ医師は，これへの処置として，同月１４日から，それまで投与されていたヘパリンに加え，ワーファリン２錠の投与を開始した。なお，ワーファリン投与開始前の同月４日に実施されたＦのＰＴ-ＩＮＲ検査値は，１．２８であった（乙Ａ６[２９，４５，１８５-②]）。


ウＨ医師は，９月１４日のワーファリン２錠の投与開始後，同月１７日，同月２０日，同月２５日，１０月１日にＰＴ-ＩＮＲ値の測定を行ったところ，それぞれ１．１０，１．０２，１．２５，１．３１となり，一般にワーファリンの調整の目安の下限とされる１．５を下回った（乙Ａ６[４６，４７，１８５-②]）。
エ１０月２日に，胸部ＣＴ検査を実施した結果，Ｆの肺動脈の血栓は消失していることが確認され，気胸や胸水も認められなかった。Ｈ医師は，同月２日に，処方するワーファリンを３錠に増やし，その後，同月１８日にＰＴ-ＩＮＲ値を測定したところ，２７．２６と高値になったため，同日から同月２０日までの３日間，ワーファリンの処方を中断した（乙Ａ６[３４，３７，４８，１８５-②，１８６]）。オ１０月２１日にワーファリン１錠の投与を再開し，同日にＰＴ-ＩＮＲ値を測定したところ，１．９９であった。同病院は，ワーファリン１錠の処方を継続し，同月２５日にＰＴ-ＩＮＲ値を測定すると，４．７６と再び高値になったため，翌日から１１月１日までの７日間，ワーファリンの処方を中断した（乙Ａ６[３７，３８，４８，９８，１８６]）カＧ病院では，１１月１日にＰＴ-ＩＮＲ値を測定したところ，１．０６であったため，Ｈ医師は，同月２日からワーファリン１/２錠の処方を再開した。その後，同月５日，同月８日にＰＴ-ＩＮＲ値を測定したところ，それぞれ１．１１，１．０３の値であった。同病院では，同月２０日にＦが退院するまで，そのままワーファリン１/２錠の処方が継続された（乙Ａ６[４９，１８５-②]。
キ以上のＧ病院におけるＦのＰＴ-ＩＮＲ検査値及びワーファリンの１日当たり投与量は別表のとおりである。
クＨ医師は，１１月１２日ころまでに，ヘパリンやワーファリンによってＦの肺動脈の血栓は消失して軽快しており，他に所見がみられたサルモネラ腸炎や深部真菌症についても抗菌剤や真菌剤で軽快し，食事については，介助が必要であるものの，なんとか経口摂取ができる状態となったと考え，Ｆの退院が可能と判断した。しかし，原告Ａは，Ｆが点滴を受けている状態であり，食事もミキサー食であること，このころまでにＦは歩行が不可能になっていたことから，「退院はまだ無理ではないか。」，「こんな状態でe園で診てもらえるのか。」と疑問を呈した。そこで，同月１８日に，Ｈ医師より原告Ａに説明がなされ，最終的にＧ病院を退院してe園へ再入所することが決まった（乙Ａ６[４０，１７９，１８０]，弁論の全趣旨）。
ケＦは，１１月２０日にＧ病院を退院し，e   園へ再入所した。Ｆは退院時には，歩行不能で，ベッド上か車いすの生活となっていた。退院時に，同病院において，１４日分（１日当たり１/２錠）のワーファリンが処方された。また，同日，Ｈ医師により，e園あての紹介状が作成され，そこには，以下のような記載がある。
現在は，イトリゾール内服となっています。がそろそろイトリゾール中止でもよいかと考えていました。
臥床状態でもあり，肺血栓塞栓症の再発予防でワーファリン内服してましたが，コントロールむずかしく現在は１/２Ｔ/dayのみ使用しています。1/2Ｔ～１Ｔぐらいで調整してみてはどうかと考えていました。（乙Ａ６[３，１８５-②]）
(3)e   園への再入所期間（１１月２０日から１２月２５日まで）におけるＦ
の状態
アワーファリンの投与状況
e園に再入所後，Ｆに対しては，Ｇ病院から処方されたワーファリン１日当たり１/２錠の投与が継続され，１２月５日以降は，被告Ｄ医師が，それまでと同様に１日当たり１/２錠のワーファリンを処方して，同月２４日まで投与を続けた。なお，e園に再入所した１１月２０日以降，Ｆの死亡する１２月２５日までの間，e園にてＰＴ-ＩＮＲ値の検査はなされていない（乙Ａ１[８，１３]，Ａ６[１８５]，争いのない事実）。
Ｆには，Ｇ病院退院時，ワーファリンの他に，タガメット，イトリゾール等が投与されており，e園再入所後も継続されたが，タガメットとイトリゾールは，１２月５日から投与が中止された。イ看護記録によれば，再入所期間中のＦの摂食状態は，以下のとおりである（乙Ａ２[４，５]，Ａ１２）。
・１１月２０日ミキサー食とする。汁はとろみ
・１１月２１日食事すすまずのみこみ悪い    夕食１時間３０分ぐらい
かけるが１/３ほどしか食事が摂取できない
・１１月２２日食事口に入れるものみ込まず？口にためている    ２～
３口のみ内服もむずかしい
・１１月２３日時間をかけ（中）食す
・１１月２４日ニタニタ笑うも食事口があかず    下～０
・１１月２５日朝上，昼中食す    表情良い
・１１月２６日食事ゆっくり（中）食す    主人ＰＭ面会ありヨーグ
ルト食す（少し）
・１１月２７日時間をかけ（下～中）食す    摂取量は全体の１/３・１１月２８日主人面会あり    ヨーグルト食している
・１１月２９日食事１/３位
・１１月３０日笑顔あるも口開かず    ＰＭ主人面会ありヤクルト少
し飲んでいる
・１２月１日食事（下）    ヨーグルト夫が摂取させるむせ（＋）・１２月２日食事タイミング良くいけば？口に少し入る    とてもむず
かしい（下）
・１２月３日食事下～中    体よく動く
・１２月５日食事すすまず
・１２月６日昼食中（上）
・１２月７日食事口を固く閉じ摂取スムーズにできず，のみ込み悪い・１２月８日朝食（中），昼食時間をかけて（上）
・１２月９日時間かけ（上）朝食食す
・１２月１０日食事下～中    ゆっくり口を開ける
・１２月１２日食事（下）
・１２月１３日食事１品ずつ少し食す