また，クロック調整制御パケットの受信に対して第３のクロックと第１のクロックをほぼ同時に調節する制御によることなく同様の目的の制御を行うことは，当業者にとって自明な事項であるとも認められないし，適応同期回路６１１において「第２の位相の前記第１の値をもった第１の位相を基準とした第１の変位量」を「加減」する制御を行う合理的な理由も見当たらない。
以上より，「第３の手段」である「適応同期回路６１１」は，「第２の位相の前記第１の値をもった第１の位相を基準とした第１の変位量を加減する」ものとはなり得ないのであり，適応同期回路６１１にこのような制御を行わせることが当業者において自明な事項であるとは認められない。
(ｴ)したがって，訂正事項３は，「第３の手段」について，新たな技術的事項を導入するものというべきである。
ウ特許請求の範囲の拡張又は変更について
上記アのとおり，訂正事項３は，訂正前には，「第２のユニットにおける出行通信トラヒックの受信が第１の枠から外れていると判断した場合」に「第１の位相」が「第１の値」を持っている状態か否かに関わらず「第２の位相の第１の位相からの第１の変位量を加減する」としていたところを，訂正後には，「第１の位相」が「第１の値をもっている状態において判断した場合」に「第３のクロック」を対象として「調節」が行われることにより「第１の変位量を加減する」旨へと変更するものである。
したがって，訂正事項３に係る訂正は，実質上特許請求の範囲を変更するものである。
エ以上より，訂正事項３は，法１３４条の２第１項ただし書のいずれを目的とするものでもないとともに，本件明細書等に記載された事項との関係において新たな技術的事項を導入し，実質上特許請求の範囲を変更するものであるから，この点に関する本件審決の判断に誤りはない。
オ原告の主張について
(ｱ)原告は，訂正事項３は，「第２のユニットにおける出行通信トラヒックの受信が第１の枠から外れていると判断」することについて，その「判断」が「第１の位相が前記第１の値をもっている状態において」なされることを限定するとともに，「第３の手段」による「第２の位相の第１の位相からの第１の変位量を加減する」ことについて，「第３のクロック信号を調節し，もって第２の位相の前記第１の値をもった第１の位相を基準とした第１の変位量を加減する」ことを限定するものであるから，特許請求の範囲の減縮を目的とするものである旨主張する。
しかし，前記のとおり，訂正事項３は，「第２のユニットにおける出行通信トラヒックの受信が第１の枠から外れていると判断した場合」を「第１の位相」が「第１の値をもっている状態」か否かを区別した上で，「第１の値をもっている状態」では「第１の変位量を加減する」動作を行い，「第１の値をもっている状態」でない場合は当該動作を行うか否かを特定しないようにするものであるから，動作内容を事実上変更するものであり，訂正事項３は，特許請求の範囲の減縮を目的とするものに当たらない。
(ｲ)原告は，本件明細書等には，チャネル要素２４５（「第２のユニット」）における出行通信トラヒックの受信が時間枠１３０２から外れているとの判断は，出力クロック６２２の位相が調節される前，すなわち，「第１の位相」が前記第１の値を持っている状態において行われることが記載されているなどとして，訂正事項３は，本件明細書等に記載した事項の範囲内でなされるものである旨も主張する。しかし，前記のとおり，「第１の位相」は「第１のクロック信号」が有する位相であって，「第１のクロック信号」の特定の位相に限られないと解されるところ，原告の主張は，TX_INT_Xの位相の変位量を見る際の「基準位相」はあくまでも調節がなされる前の出力クロック６２２の位相（「第１の値をもつ第１の位相」）という特定の位相であるとの解釈を前提とするものであり，その前提において誤っている。(ｳ)原告は，訂正前の「第１の位相」は，本件明細書等の記載を考慮すれば，「第１の変位量」を加減するための指示が行われる直前の，第１のクロック信号が有する位相と解釈することができ，構成要件Ｆの「第１の変位量を加減する」動作は，「第１の位相」が前記の特定の位相を有している際に行われる動作であるから，訂正事項３によって，動作内容が事実上変更されることにはならないなどとも主張する。しかし，前記のとおり，「第１の位相」は「第１のクロック信号」が有する位相であって，「第１のクロック信号」の特定の位相に限られないと解されるところ，原告の主張は，その前提とする上記解釈において誤っている。
また，訂正前の本件発明には「第１の位相」をシフトさせるともシフトさせないとも記載されていないが，本件明細書等には「第１の位相」に相当する出力クロック６２２の位相を調節することが記載されているから，本件発明は「第１の位相」をシフトさせるものも含んでいると解される。そして，「第１の変位量」は「第２の位相の第１の位相からの第１の変位量」であるから，「第２の位相」である第３のクロック信号の位相の調整によって「第１の変位量」が加減され得るとともに，「第１の位相」である第１のクロック信号の位相の調整によっても「第１の変位量」は加減され得るのであって，「第１の変位量」を加減することと「第３のクロック信号」を加減することが，実質的に同一の制御動作であるともいえない。
(ｴ)その他原告がるる指摘する点を踏まえても，この点に関する原告の主張は採用し得ない。
(3)訂正事項１について
訂正事項１は，訂正事項２及び３において「第１の位相が第１の値をもっている状態」を特定することとの関係において，「第１の位相」が「調節されるまで第１の値をもつ」という状態を事前に特定するものである。したがって，訂正事項２及び３が訂正の要件を満たさないのと同じ理由により，訂正事項１も訂正の要件を満たさない。この点に関する原告の主張は採用し得ない。
(4)小括


平成２９年（許）第１０号債権仮差押命令を取り消す決定に対する保全抗告審の
債権仮差押命令一部認可決定に対する許可抗告事件
平成２９年１２月１９日第三小法廷決定
主      文
本件抗告を棄却する。
抗告費用は抗告人の負担とする。
理      由
抗告代理人清水匡輔の抗告理由について
１記録によれば，本件の経緯は次のとおりである。(1)抗告人は，土木建築請負業等を主たる事業とする会社であり，資本金は５０００万円である。平成２７年６月３０日現在の貸借対照表によれば，抗告人の純資産の額は約８億５０００万円である。
相手方は，学校用品，教材の販売等を目的とする会社である。(2)抗告人と相手方は，平成２４年５月，相手方が抗告人の設計等に基づいて老人ホーム用の建物（以下「本件建物」という。）を建築し，抗告人が有料老人ホーム等として使用する目的で本件建物を相手方から賃借する旨の契約（以下「本件賃貸借契約」という。）を締結した。本件賃貸借契約には，要旨次のような定めがある。
ア賃貸期間は本件建物の引渡しの日から２０年間とし，賃料は月額４９９万円（ただし当初５年間は月額４５０万円）として，毎月末日に翌月分を支払う。イ抗告人は，本件賃貸借契約に基づく権利の全部又は一部を第三者に譲渡したり，相手方の文書による承諾を得た場合を除き本件建物の全部又は一部を第三者に転貸したりしてはならない。
ウ本件建物は老人ホーム用であって他の用途に転用することが困難であること及び相手方は本件賃貸借契約が２０年継続することを前提に投資していることから，抗告人は，原則として，本件賃貸借契約を中途で解約することができない。エ抗告人が本件賃貸借契約の契約当事者を実質的に変更した場合などには，相手方は，催告をすることなく，本件賃貸借契約を解除することができる（以下，この定めを「本件解除条項」という。）。
オ本件賃貸借契約の開始から１５年が経過する前に，相手方が本件解除条項に基づき本件賃貸借契約を解除した場合は，抗告人は，相手方に対し，１５年分の賃料額から支払済みの賃料額を控除した金額を違約金として支払う（以下，この定めを「本件違約金条項」という。）。
(3)相手方は，約６億円をかけて本件建物を建築し，平成２４年１０月，本件建物を抗告人に引き渡した。抗告人は，同年１１月，本件建物において有料老人ホームの運営事業（以下「本件事業」という。）を開始した。(4)本件事業は，開始当初から業績不振が続いた。抗告人は，平成２８年４月頃，本件事業を会社分割によって別会社に承継させることを考え，相手方にその旨を伝えて了承を求めたが，相手方は了承しなかった。
(5)平成２８年５月１７日，抗告人が資本金１００万円を全額出資することにより，株式会社シルバーライフ・リサーチ（以下「シルバーライフ」という。）が設立された。
(6)抗告人とシルバーライフは，平成２８年５月２６日，効力発生日を同年７月１日として，本件事業に関する権利義務等（本件賃貸借契約の契約上の地位及び本件賃貸借契約に基づく権利義務を含む。以下同じ。）のほか１９００万円の預金債権が抗告人からシルバーライフに承継されることなどを内容とする吸収分割契約（以下「本件吸収分割契約」といい，本件吸収分割契約に基づく吸収分割を「本件吸収分割」という。）を締結した。本件吸収分割契約には，抗告人は本件事業に関する権利義務等について本件吸収分割の後は責任を負わないものとする旨の定めがある。
(7)抗告人は，平成２８年５月２７日，本件吸収分割をする旨，債権者が公告の日の翌日から１箇月以内に異議を述べることができる旨など会社法（以下「法」という。）７８９条２項各号に掲げる事項を，官報及び日刊新聞紙に掲載する方法により公告した。なお，上記１箇月の期間内に異議を述べた債権者はいなかった。(8)平成２８年７月１日，本件吸収分割の効力が発生した。(9)抗告人は，本件賃貸借契約に基づく賃料を平成２８年７月分まで全額支払ったが，シルバーライフは，本件吸収分割の後，上記賃料の大部分を支払わず，同年１１月３０日時点で合計１４５０万円が未払であった。(10)相手方は，平成２８年１２月９日，抗告人及びシルバーライフに対し，抗告人が本件賃貸借契約の契約当事者を実質的に変更したことなどを理由に，本件解除条項に基づき本件賃貸借契約を解除する旨の意思表示をした。２本件は，相手方が，本件違約金条項に基づく違約金債権（以下「本件違約金債権」という。）のうち１億８５５０万円を被保全債権として，抗告人の第三債務者に対する請負代金債権につき，仮差押命令の申立てをした事案である。抗告人は，本件吸収分割がされたことを理由に，本件違約金債権に係る債務を負わないと主張している。
３(1)吸収分割は，株式会社又は合同会社がその事業に関して有する権利義務の全部又は一部を分割後他の会社に承継させることであり（法２条２９号），吸収分割をする会社（以下「吸収分割会社」という。）と，吸収分割会社がその事業に関して有する権利義務の全部又は一部を吸収分割会社から承継する会社（以下「吸収分割承継会社」という。）との間で締結される吸収分割契約の定めに従い，吸収分割承継会社が吸収分割会社の権利義務を承継する（法７５７条，７５９条１項，７６１条１項）。本件において，本件事業に関する権利義務等は，本件吸収分割により，抗告人からシルバーライフに承継される。
(2)しかしながら，本件賃貸借契約においては，相手方と抗告人との間で，本件建物が他の用途に転用することが困難であること及び本件賃貸借契約が２０年継続することを前提に相手方が本件建物の建築資金を支出する旨が合意されていたものであり，相手方は，長期にわたって抗告人に本件建物を賃貸し，その賃料によって本件建物の建築費用を回収することを予定していたと解される。相手方が，本件賃貸借契約において，抗告人による賃借権の譲渡等を禁止した上で本件解除条項及び本件違約金条項を設け，抗告人が契約当事者を実質的に変更した場合に，抗告人に対して本件違約金債権を請求することができることとしたのは，上記の合意を踏まえて，賃借人の変更による不利益を回避することを意図していたものといえる。そして，抗告人も，相手方の上記のような意図を理解した上で，本件賃貸借契約を締結したものといえる。


主       文
１被告Ａ及び被告Ｂは，原告に対し，連帯して，６２６万７５８０円及びうち５０７万７２９４円に対する平成１７年６月２日から支払済みまで年１４パーセントの割合（年３６５日の日割計算）による金員を支払え。２被告Ｃは，原告に対し，２６０万８６５９円及びうち２３０万０６８４円に対する平成１６年３月１３日から支払済みまで年１４パーセントの割合（年３６５日の日割計算）による金員を支払え。
３被告Ａは，原告に対し，３５３万５７０３円及びうち２９０万２４２１円に対する平成１７年６月２日から支払済みまで年１４パーセントの割合（年３６５日の日割計算）による金員を支払え。
４訴訟費用は，被告らの負担とする。
５この判決は，仮に執行することができる。
事       実
第１当事者の求めた裁判
１請求の趣旨
主文同旨。
２本案前の答弁
本件訴えをいずれも却下する。
訴訟費用は，原告の負担とする。
３本案の答弁
原告の請求をいずれも棄却する。
訴訟費用は，原告の負担とする。
第２当事者の主張
１請求原因
原告は，中小企業者等が金融機関から事業資金等を借り入れるに際し，その借入金の支払保証等をなすことを業務とし，信用保証協会法に基づき設立された法人である。
株式会社Ｅ銀行（以下「訴外銀行」という。）の債権
アＤは，訴外銀行から融資を受けるに当たり，平成１０年４月１７日，原告との間で次の約定の信用保証委託契約を締結した。
原告は，Ｄの訴外銀行に対する債務につき，連帯保証する。原告が，訴外銀行から保証債務の履行を求められたときは，Ｄに対して通知・催告せず代位弁済することができる。
Ｄは，原告が代位弁済した弁済額及びこれに対する代位弁済日の翌日から支払済みまで年１４．６パーセントの割合（年３６５日の日割計算）による損害金を支払う。
イ被告Ａ及び被告Ｂは，上記同日，原告に対し，前項の信用保証委託契約に基づくＤの原告に対する債務を書面により連帯保証した。ウ訴外銀行は，Ｄに対し，次の約定で金員を貸し渡した。原告は，Ｄの訴外銀行に対する借入債務を書面により連帯保証した。
保証委託契約日平成１０年４月１７日
金銭消費貸借契約日平成１０年４月２８日
貸付額８００万円
最終弁済期限平成１８年４月２０日
利息年１．４０パーセント（年３６５日の日割計算）損害金年１４パーセント（年３６５日の日割計算）弁済方法平成１１年５月２０日を第１回とし，以後毎月２０日に９万６０００円宛８３回，最終回である平成１８年４月２０日に３万２０００円の分割弁済期限の利益喪失債務の一部でも履行を遅滞したとき，請求によって期限の利益を喪失する。
（以下，訴外銀行のＤに対する上記債権を「第１の債権」という。）Ｆ組合（以下「訴外信組」という。）の債権
アＤは，訴外信組から融資を受けるに当たり，平成１０年１１月５日，原告との間で次の約定の信用保証委託契約を締結した。
原告は，Ｄの訴外信組に対する債務につき，連帯保証する。原告が，訴外信組から保証債務の履行を求められたときは，Ｄに対して通知・催告せず代位弁済することができる。
Ｄは，原告が代位弁済した弁済額及びこれに対する代位弁済日の翌日から支払済みまで年１４．６パーセントの割合（年３６５日の日割計算）による損害金を支払う。
イ被告Ｃは，上記同日，原告に対し，前項の信用保証委託契約に基づくＤの原告に対する債務を書面により連帯保証した。
ウ訴外信組は，Ｄに対し，次の約定で金員を貸し渡した。原告は，Ｄの訴外信組に対する借入債務を書面により連帯保証した。
保証委託契約日平成１０年１１月５日
金銭消費貸借契約日平成１０年１１月１９日
貸付額２５００万円
最終弁済期限平成１５年１１月３０日
利息年２．８パーセント（年３６５日の日割計算）損害金年１４．６パーセント（年３６５日の日割計算）弁済方法平成１０年１２月３１日を第１回とし，以後毎月末日に４１万７０００円宛５９回，最終回である平成１５年１１月３０日に３９万７０００円の分
割弁済
期限の利益喪失債務の一部でも履行を遅滞したとき，請求によって期限の利益を喪失する。
（以下，訴外信組のＤに対する上記債権を「第２の債権」という。）Ｇ金庫（以下「訴外信金」という。）の債権
アＤは，訴外信金から融資を受けるに当たり，平成１１年８月２５日，原告との間で次の約定の信用保証委託契約を締結した。
原告は，Ｄの訴外信金に対する債務につき，連帯保証する。原告が，訴外信金から保証債務の履行を求められたときは，Ｄに対して通知・催告せず代位弁済することができる。
Ｄは，原告が代位弁済した弁済額及びこれに対する代位弁済日の翌日から支払済みまで年１４．６パーセントの割合（年３６５日の日割計算）による損害金を支払う。
イ被告Ａは，上記同日，原告に対し，前項の信用保証委託契約に基づくＤの原告に対する債務を書面により連帯保証した。
ウ訴外信金は，Ｄに対し，次の約定で金員を貸し渡した。原告は，Ｄの訴外信金に対する借入債務を書面により連帯保証した。
保証委託契約日平成１１年８月２５日
金銭消費貸借契約日平成１１年９月２９日
貸付額８００万円
最終弁済期限平成１６年９月２８日
利息年３．０パーセント（年３６５日の日割計算）損害金年１４パーセント（年３６５日の日割計算）弁済方法平成１１年１０月２８日を第１回とし，以後毎月２８日に１３万４０００円宛５９回，最終回である平成１６年９月２８日に９万４０００円の分割
弁済
期限の利益喪失債務の一部でも履行を遅滞したとき，請求によって期限の利益を喪失する。


（以下，訴外信金のＤに対する上記債権を「第３の債権」という。）
期限の利益喪失
アＤ及びＤの相続人による返済が滞ったため，訴外銀行は，平成１５年２月７日付「期限の利益喪失通知」と題する書面をもって，被告Ａ及び被告Ｂに対し，訴外銀行から融資を受けた第１の債権につき，延滞元金及び利息損害金の支払に関する連帯保証債務履行を催告するとともに，同年２月１５日までに支払がない場合には，同日をもって期限の利益を喪失する旨通知したところ，同書面は，被告Ａ及び被告Ｂに同年２月９日に配達された。
イＤ及びＤの相続人による返済が滞ったため，訴外信組は，平成１５年４月８日付「催告書」と題する書面をもって，被告Ｃに対し，訴外信組から融資を受けた第２の債権につき，延滞元金及び利息損害金の支払に関する連帯保証債務履行を催告するとともに，同年４月１５日までに支払がない場合には，同日をもって期限の利益を喪失する旨通知したところ，同書面は，被告Ｃに同年４月９日に配達された。ウＤ及びＤの相続人による返済が滞ったため，訴外信金は，平成１５年５月１９日付「期限の利益喪失通知」と題する書面をもって，被告Ａに対し，訴外信金から融資を受けた第３の債権につき，延滞元金及び利息損害金の支払に関する連帯保証債務履行を催告するとともに，同年５月２８日までに支払がない場合には，同日をもって期限の利益を喪失する旨通知したところ，同書面は，被告Ａに同年５月２０日に配達され，誤記に関する訂正通知が，同年５月２７日に被告Ａに配達された。
代位弁済
原告は，平成１５年１０月６日に訴外銀行に対し，第１の債権につき５１５万８２９４円を代位弁済し，同日に訴外信組に対し，第２の債権につき５０８万１８７７円を代位弁済し，同年１１月１７日に訴外信金に対し，第３の債権につき２９５万１０２１円を代位弁済し，以上合計１３１９万１１９２円を代位弁済し，Ｄの相続人に対し同額の求償金債権を取得した。
原告は，被告らから，別紙「損害金計算書１ないし３」（省略）のとおり，第１の債権に係る求償金債権（以下「第１の求償金債権」という。）につき，８万１０００円（平成１７年６月１日まで）の弁済を受け，第２の債権に係る求償金債権（以下「第２の求償金債権」という。）につき，２７８万１１９３円（平成１６年３月１２日まで）の弁済を受け，第３の債権に係る求償金債権（以下「第３の求償金債権」という。）につき，４万８６００円の弁済を受けた。したがって，第１ないし第３の求償金債権の求償金残元金及び確定遅延損害金は次のとおりである。ア第１の求償金債権（別紙「損害金計算書１」（省略））求償金残元金５０７万７２９４円，平成１７年６月１日までの確定遅延損害金
１１９万０２８６円
イ第２の求償金債権（別紙「損害金計算書２」（省略））求償金残元金２３０万０６８４円，平成１６年３月１２日までの確定遅延損害
金３０万７９７５円
ウ第３の求償金債権（別紙「損害金計算書３」（省略））求償金残元金２９０万２４２１円，平成１７年６月１日までの確定遅延損害金
６３万３２８２円
よって，原告は，被告らに対し，請求の趣旨記載のとおりの保証債務履行請求権を有する。
２被告らの本案前の主張
本件請求は訴えの利益がなく却下されるべきである。
原告は，被告らに対する保証債務履行請求権について，次のとおり債務名義を有している。
ア被告Ａに対し，第１及び第３の求償金債権を含む本庄簡易裁判所平成２０年（ロ）第ａ号仮執行宣言付支払督促（以下「第１の仮宣付支払督促」という。）イ被告Ｂに対し，第１の求償金債権による本庄簡易裁判所平成２０年（ロ）第ｂ号仮執行宣言付支払督促（以下「第２の仮宣付支払督促」という。）ウ被告Ｃに対し，第２の求償金債権を含む熊谷簡易裁判所平成２０年（ロ）第ｃ号仮執行宣言付支払督促（以下「第３の仮宣付支払督促」という。）原告は，被告らに対し，本件訴訟と全く同一の請求権について，既に第１ないし第３の仮宣付支払督促という債務名義を取得しているものである。債務名義があるのに，それと全く同じ訴訟物について重ねて訴えを提起する場合，訴えの利益はない。
ただし，債務名義があっても消滅時効中断のために例外的に訴えの利益を認めた例もあるようだが，本件はこれには当たらない。
このことは以下の観点から明白である。すなわち，仮に本件請求が認容されるとなると，原告が既に取得している第１ないし第３の仮宣付支払督促の債務名義についても消滅時効が中断される結果，この債務名義もあと約５年は有効となり，さらに本件訴訟における債務名義が発生してしまうと，この２個の債務名義が今後約５年間は有効に併存してしまうことになる。同じ訴訟物について，２個の債務名義が併存することを法は許容していない。
法が二重起訴や再訴を禁止し，また債務名義に対する執行文の付与等を厳重に管理しているのは，同一の訴訟物について債務名義は１個しか認めないことを前提とするものである。本件で原告の請求に訴えの利益を認めることは，この前提を崩すことになり，民事訴訟及び民事執行の基礎を崩す結果となる。同一の請求について勝訴の確定判決を得たものが重ねて訴えを提起することが認められている例としては，判決原本が滅失して執行正本が得られない場合や，時効中断のために他に方法がない場合が考えられる。
しかしこれらの場合は同一の請求について２個の債務名義が併存するおそれがない場合だからこそ例外的に訴えの利益が認められるものである。すなわち，既に債務名義がある場合に時効中断のためにする同一の請求について訴えの利益が認められるのは，古い債務名義が時効により失効してしまい，２個の債務名義が併存するおそれがないからである。
しかし，本件では訴えの利益を認めると，同一の請求について２個の債務名義が併存することとなってしまう。
さらに，被告Ｃに対する第３の仮宣付支払督促においては，Ｄの主債務を相続したとして主債務についても債務名義がある。この分については，第３の仮宣付支払督促により主債務が消滅時効にかかるのはまだ先のことであり，時効中断のために本件訴訟の訴えの利益を認める必要はない。
３被告らの本案前の主張に対する原告の主張


被告らの本案前の主張の事実は，認める。
Ｄは商人であり，第１ないし第３の求償金債権は商事債務である。第１の仮宣付支払督促は，平成２０年９月５日に被告Ａに送達され，第２の仮宣付支払督促は，平成２０年９月５日に被告Ｂに送達され，第３の仮宣付支払督促は，平成２０年８月２１日に被告Ｃに送達され，それぞれ時効中断の効力が生じ，かつ，民法１７４条の２（判決で確定した権利の消滅時効）に基づき，被告らに対する保証債務履行請求権の時効期間は１０年となっているが，主債務の時効期間は５年であるから（大審院昭和２０年９月１０日判決），時効中断のため連帯保証人に対する裁判上の請求をする必要があり，訴えの利益がある。
なお，第３の仮宣付支払督促には，第１の求償金債権のうち被告ＣがＤを相続分４分の１の割合で相続したことによる債権が含まれており，民法１７４条の２に基づき，第１の求償金債権に係る被告Ａ及び被告Ｂに対する保証債務履行請求権の４分の１については，時効期間が１０年となるから，訴えの利益がないという考えがあり得る。しかし，次の理由からこの考えは不当である。アそもそも，被告Ａ及び被告Ｂに対する保証債務履行請求権の主債務の時効期間について，上記のように分割して考えることに疑問がある。この点，１個の債権の数量的な一部についてのみ判決を求める旨を明示して訴えが提起された場合の時効中断効の及ぶ範囲について判断した最高裁昭和３４年２月２０日判決とは事案を異にするというべきである。
イ仮執行宣言付支払督促については既判力が生じないから，第３の仮宣付支払督促により，「原告が，被告Ｃに対し，「第１の求償金債権（主債務）」の法定相続分である４分の１について，求償金債権を有していること」とする既判力はない。また，第１及び第２の仮宣付支払督促により，「原告が，被告Ａ及び被告Ｂに対し，「第１の求償金債権」全額について，保証債務履行請求権を有していること」とする既判力はない。
そうすると，仮に第１の求償金債権に係る被告Ａ及び被告Ｂに対する保証債務履行請求権の４分の１について訴えの利益がないとして同部分に係る訴えを却下すると，却下された部分について既判力が生じず，時効中断効も生じないこととなる。この場合，被告Ａ及び被告Ｂが，後日，「他にも相続人がいたので，被告Ｃの相続分は４分の１より少ない。したがって，被告Ｃの相続分を超える部分は主債務が時効消滅しており，附従性により，保証債務は消滅している。」と主張される可能性がある。
このような主張は，信義則に反するか否かは別として，形式的には可能であり，また，被告らの他に相続人がいる可能性を示唆する資料が発見されたので，現実的な懸念である。
ウ仮に第１の求償金債権に係る被告Ａ及び被告Ｂに対する保証債務履行請求権の４分の１について訴えの利益がないとして同部分に係る訴えを却下すると，４分の３について認容判決がされることとなるが，同認容判決の既判力の範囲が不明確となることが指摘できる。そして，４分の３の保証債務履行請求権については，判決により時効期間は１０年となるが，４分の１については第３の仮宣付支払督促による時効中断から１０年（残期間は５年未満）となり，将来，４分の１についての時効中断のために訴訟提起をしたとき，その間の利息・遅延損害金や一部弁済があった場合の充当を考えると，既判力が及ばない範囲を確定することは不可能又は非常に困難となる。
エよって，原告の被告らに対する全額の保証債務履行請求権が存在することについて既判力を生じさせる必要があり，主債務全体について時効中断を図る必要があり，金銭債務である保証債務においては，その一部を区別することは不可能であり，後日の紛争を避けるために，既判力の及ぶ範囲を明確にする必要があるから，保証債務全体について，訴えの利益は認められる。
オ上記と別の観点で，仮に４分の３のみ認容する判決が下された場合，被告Ａ及び被告Ｂに対して強制執行する際に，債務名義をどのようにすべきか，困難な問題が生じる。
カまた，主債務の時効の起算日が，各相続人間で異なることになれば，時効管理が複雑になり，時効中断のため訴訟提起も複雑となることから，被告らの負担も逆に増えることになる。
キまた，本件のように，主債務が３個あり，各主債務毎の連帯保証人が異なる場合，被告らの一部が，一部弁済した時の充当が恣意的になる可能性がある。すなわち，被告らが，被告Ｃの主債務相続分の時効を完成させようと，それ以外の部分に充当するように指定される可能性があり，逆に，一般論として，債権者が，消滅時効となりそうな債権から充当指定することもあり得る。このような恣意的な充当により，当事者が予期に反した不利益を被る危険がある。ク訴えの利益とは，「原告が訴訟を追行し請求認容判決を得ることを，相手方及び訴訟制度の運営の担い手としての裁判所＝国（さらにいえば，その背後にいる納税者一般）との関係で正当化する訴訟的利益」とされている。よって，訴えの利益の趣旨は，被告，裁判所の負担等を考慮して無益な訴訟を防ぐことにある。
これを本件へあてはめると，本件における被告は，被告Ａ，被告Ｂ，被告Ｃの３名である。そして，原告が，被告Ｃに対する第３の仮宣付支払督促で第１の求償金債権の主債務の相続分を請求していたとしても，被告Ａ及び被告Ｂについては審理の必要性があり，また，被告Ｃを含む被告らについて，第２及び第３の求償金債権の審理は必要となる。
そうである以上，被告ら及び裁判所の負担が増えることはない。よって，訴えの利益の趣旨に反せず，訴えの利益があることは明らかである。逆に，第１の求償金債権の一部のみを認容する判決を下すことになれば，本件訴訟において，実益のない主張・反論が繰り返されることになる等，かえって被告ら及び裁判所の負担が増えるだけである。また，今後の被告らに対する訴訟・強制執行においても，無益な紛争が生じる危険性が高くなり，やはり被告ら及び裁判所の負担が増えるだけである。
そして，このような負担が増えることになれば，まさに「無益な」主張を認めた「無益な」判決となり，訴えの利益の趣旨に反する結果となる。ケ第１の求償金債権に係る被告Ａ及び被告Ｂに対する保証債務履行請求権の４分の１について訴えの利益がないとの判断をすることは，形式的な概念法学にとらわれ過ぎており，その結果，無用な紛争を生じさせることになる。また，被告らにとって，手続上の負担が増えることがないにも拘わらず，「訴えの利益がない」と主張すること自体に，実益がない。


よって，原告の請求した全ての請求の趣旨に対して，認容判決を下すべきである。
４請求原因に対する認否
の事実は，不知。ただし，被告らの弁済は認める。
５抗弁
Ｄは，第１ないし第３の債権に係る借入れの当時，コンビニエンスストアを経営し，店舗その他これに類似する設備によって物品の販売をなすことを業とする者であって商人である。
したがって，Ｄを主債務者とする債務は商事債務であり，最終弁済から商事債務の消滅時効期間である５年の経過により消滅した。被告らは同時効を援用する。
６抗弁に対する認否及び再抗弁
第１の仮宣付支払督促が平成２０年９月５日に被告Ａに送達され，第２の仮宣付支払督促が平成２０年９月５日に被告Ｂに送達され，第３の仮宣付支払督促が平成２０年８月２１日に被告Ｃに送達されたから，それぞれ時効中断の効力が生じた。
理       由
１本案前の答弁について
被告らは，原告は本件請求と同一の債権について被告らに対する第１ないし第３の仮宣付支払督促の債務名義を有するから，本件訴訟には訴えの利益がない旨主張し，本件訴えをいずれも却下することを求める。
甲第２２号証から第２７号証までによれば，第１ないし第３の仮宣付支払督促について次のとおり認められる。
ア第１の仮宣付支払督促
債権者原告
債務者被告Ａ
支払を命じた債権内訳①本件に現れていない保証債務履行請求権，②第１の求償金債権に係る保証債務履行請求権（請求金額は本件と同一），③第３の求償金債権に係る保証債務履行請求権（請求金額は本件と同一），④手続費用
送達日平成２０年９月５日
イ第２の仮宣付支払督促
債権者原告
債務者被告Ｂ
支払を命じた債権内訳①第１の求償金債権に係る保証債務履行請求権（請求金額は本件と同一），②手続費用
送達日平成２０年９月５日
ウ第３の仮宣付支払督促
債権者原告
債務者被告Ｃ
支払を命じた債権内訳①本件に現れていない保証債務履行請求権，②第２の求償金債権に係る保証債務履行請求権（請求金額は本件と同一），③第１の求償金債権について，主債務者Ｄを法定相続人被告Ａ（妻），同被告Ｂ（子），同被告Ｃ（子）が相続したことにより，被告Ｃが法定相続割合４分の１で相続した１５６万６８９４円（内訳：求償金残元金１２６万９３２３円，確定遅延損害金２９万７５７１円）及びうち１２６万９３２３円に対する平成１７年６月２日から支払済みまで年１４パーセントの割合（年３６５日の日割計算）の金員の支払債権（以下「被告Ｃ相続債権」という。），④手続費用
原告のＤに対する第１ないし第３の求償金債権が商事債務であることは当事者間に争いがないから，商法５２２条により時効期間は５年である。被告らが第１ないし第３の求償金債権についてそれぞれ連帯保証をしたことは当事者間に争いがないから，民法４５８条，４３４条，１４７条１号により，第１ないし第３の仮宣付支払督促は第１ないし第３の求償金債権に係る主債務について時効中断の効力がある。
また，第１ないし第３の仮宣付支払督促は，民事訴訟法３９６条，民法１７４条の２第１項により，第１ないし第３の求償金債権に係る保証債務履行請求権の時効期間を１０年とする。しかし，債権者と連帯保証人との間の判決により債権確定したときにおいても，その短期時効の期間は訴訟当事者間においてのみ１０年に延長されるに過ぎず，訴訟当事者以外の主債務者との関係においては，上記確定判決は時効期間につき何らの影響なく主債務は依然短期時効に服するものである（大審院昭和２０年９月１０日判決・民集２４巻２号８２頁参照）。したがって，被告Ｃ相続債権を確定した第３の仮宣付支払督促により，第１の求償金債権に係る保証債務履行請求権のうち被告Ｃ相続債権を主債務とする部分については民法１７４条の２第１項により時効期間は１０年となるが，第１の求償金債権に係る保証債務履行請求権のその余の部分並びに第２及び第３の求償金債権に係る主債務の時効期間は５年のままである。
そうすると，本件訴え（平成２５年８月１９日訴訟提起）のうち①第１の求償金債権に係る保証債務履行請求権のうち被告Ｃ相続債権を主債務とする部分を除く部分並びに②第２及び第３の求償金債権に係る保証債務履行請求権については，上記各保証債務履行請求権の主債務の時効中断を図るためのものとして，訴えの利益があると判断される。
この点，被告らは，同一の債権について複数の債務名義が存在することを法は許容しておらず，既に債務名義が作成されている債権と同一の債権に基づき時効中断のために訴訟提起をすることが許されるのは，複数の債務名義が併存するおそれがない場合に限られる旨主張する。しかし，民事執行法２８条１項は，債権の完全な弁済を得るために執行文の付された債務名義の正本を数通必要であるときに執行文を再度付与することを認めているから，同一の債権について複数の債務名義が存在することを法は許容していないとは言えないし，既に債務名義が作成されている債権と同一の債権に基づき時効中断のために訴訟提起をする場合については訴えの利益を認めることは確立した実務であって，被告らの上記主張は採用できない。本件訴えのうち，第１の求償金債権に係る保証債務履行請求権のうち被告Ｃ相続債権を主債務とする部分（以下「本件確定部分」という。）に係る訴えについて，訴えの利益の有無を検討する。
本件確定部分については，


主文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
１被告は，原告に対し，２０００万円及びこれに対する平成２３年４月１２日から支払済みまで年１４％の割合による金員を支払え。
２前項につき仮執行宣言
第２事案の概要等
本件は，原告が，保険会社である被告との間で，地震デリバティブ取引契約（予め合意した地点において，一定震度以上の地震が発生したことを支払条件とし，被告が原告に対し所定の計算式で求められるオプション変動金額を支払う金融商品）を締結し，その後，平成２３年３月１１日に発生した東北地方太平洋沖地震（以下「本件地震」という。）により支払条件が成就した旨主張して，被告に対し，上記のオプション変動金額として２０００万円及びこれに対する約定の年１４％の割合による遅延損害金の支払を請求した事案である。１前提事実（末尾に証拠等の掲記のない事実は，当事者間に争いがない。）
(1)当事者
原告は，宮城県（以下略）において各種機械部品の切削加工業等を営む株式会社である。また，被告は，損害保険業等を営む株式会社である。
(2)地震デリバティブ取引契約
原告は，平成２０年１０月２９日，被告との間で金融デリバティブ取引に関する基本契約書（以下「本件基本契約書」という。甲２）を取り交わし，平成２２年１０月２７日，本件基本契約書に基づき，被告との間で地震デリバティブ取引約定書（以下「本件約定書」という。甲３）を取り交わすことにより，その記載に従い，予め定めた要件に合致する地震の発生を条件として，被告が定める方法により計算したオプション変動金額を原告に支払う内容の地震デリバティブ取引（以下「本件取引」という。）を行う旨を合意した。本件取引の取引条件は，次のとおりである。
ア定義
次に掲げる用語は，本件約定書において以下のとおり定義されている。
（ア）「対象となる地震」
計算期間内に，震度発表名称と呼ばれる場所において観測した地震をいう。本件の計算期間は，平成２２年１１月１日０時００分から平成２３年１０月３１日２３時５９分までであり，本件の震度発表名称は，「宮城美里町北浦」（以下「美里町北浦」という。）である。
（イ）「気象庁震度」
気象庁又はその承継機関（気象庁が廃止された場合にその機能を承継する機関）（以下，単に「気象庁」という。）が発表する震度をいう。
（ウ）「地震指数」
地震指数決定日の前日時点で気象庁が発行している最新の「週間地震概況」から得ることができる，対象となる地震（定義（ア）参照）の最新の気象庁震度（定義（イ）参照）をいう。
なお，地震指数決定日において地震指数が決定された後は，気象庁震度が変更された場合でも，地震指数は変更しない。
（エ）「地震指数決定日」
対象となる地震（定義（ア）参照）が発生した日の２２日後（営業日でない場合は翌営業日）をいう。
イ取引形態（地震デリバティブ取引）
本件取引は，オプション購入者がオプション売却者に対して予め定めたプレミアム金額（オプション料）を支払う一方で，計算期間中に対象となる地震（定義（ア）参照）が発生した場合に，オプション購入者がオプション売却者から予め定めた計算式に基づき算出された金額（これを「オプション変動金額」という。）を受領する取引をいう。
ウプレミアム
オプション購入者は，オプション売却者に対し，平成２２年１０月２９日までにプレミアム金額として３０万４０００円を支払う。原告は，同日，被告に対し，プレミアム金額の３０万４０００円を支払った。
エオプション変動金額
オプション変動金額は，所定の計算式（計算基礎金額の２０００万円に対象となる地震（定義（ア）参照）に対応するオプション変動レートを乗じる）に従い，被告により決定される。オプション変動レートは，地震指数（定義（ウ）参照）が６強以上の場合は１００％，６弱以下の場合は   ０％で   ある。   要する   に，原   告に支   払われ   るオプ   ション   変動金   額は，地震指数が６強以上の場合は２０００万円，６弱以下の場合は０円となる。オプション変動金額の決定日は，地震指数決定日（本件の地震指数決定日は平成２３年４月４日）であり，オプション変動金額の支払日は，地震指数決定日の５営業日後（本件の支払日は同月１１日）である。
なお，被告が，原告に対して支払うべきオプション変動金額の支払を遅延した場合には，年１４％の損害金を支払う（本件基本契約書９条，甲２）。
オ欠損値の取扱い（震度発表名称の震度が発表されない場合の取扱い）（ア）気象庁が，震度発表名称における震度（美里町北浦の震度）を発表しない場合には，代替震度発表名称（下記の３地点）における震度を全て用い，各代替震度発表名称における震度に，各代替震度発表名称の震度発表名称からの距離を被告が合理的に勘案した上で，一定の重み付けを行って得た数値を合算した結果をもって震度発表名称における震度と読み替える（以下「本件震度読替規定」という。）。記
「大崎市松山」，「大崎市田尻」及び「涌谷町新町」
（イ）気象庁が震度発表名称における震度を発表せず，かつ，３つの代替震度発表名称のうち，いずれの代替震度発表名称における震度も発表しなかった場合でも，報道機関による報道等により，震度発表名称において対象となる地震が発生したことが強く推認される場合であって，被告が合理的手法で震度を決定できると判断した場合には，当該手法により被告が震度を決定するものとする（以下｢被告による震度決定規定｣という。）。
(3)本件地震の発生
平成２３年３月１１日午後２時４６分ころ本件地震が発生し，本件の地震発表名称の美里町北浦，代替震度発表名称である大崎市松山，大崎市田尻，涌谷町新町を含む周辺地域の一帯は，相当程度の揺れに見舞われた。
(4)気象庁による震度発表


ア気象庁は，週間地震概況（気象庁地震火山部が原則として毎週金曜日の午後に発行する１週間の地震活動の概況をまとめた刊行物）のほか，速報，東北地方週間地震概況，地震・火山月報（防災編），各種の報道発表資料等を通じ，震度の公式発表を行っている。（弁論の全趣旨）イ本件地震の震度発表（地震指数決定日の前日までの分）気象庁は，本件の地震指数決定日（対象となる地震が発生した日の２２日後（営業日でない場合は翌営業日）である平成２３年４月４日）のの前日までに，本件地震により観測された震度を次のとおり発表した。なお，本件約定書によれば，地震指数は，地震指数決定日の前日までに発表   されて   いる所   定の気   象庁震   度から   求めら   れる（   定義（   ウ）参照）。
（ア）本件地震の発生直後に発表された速報値（乙２）震度発表名称の美里町北浦の震度は未発表，代替震度発表名称の大崎市松山は６弱，大崎市田尻は未発表，涌谷町新町は６強（イ）平成２３年３月１８日付け週間地震概況（甲４）震度発表名称の美里町北浦，代替震度発表名称の大崎市松山，大崎
市田尻，涌谷町新町の震度はいずれも未発表
（ウ）平成２３年３月３０日付け報道発表資料（甲５）①「本件地震当日の地震情報発表後に入手できた観測データの精査を行ったところ，震度５弱以上を観測した観測点」の震度（以下「精査後の震度」という。甲５別表１）
代替震度発表名称の涌谷町新町は６強
②「震度５弱以上を観測した可能性が考えられるものの地震時のデータが不足しているなどの理由により精査が終わっていない観測点」の震度（以下「精査中の震度」という。甲５別表２）
震度発表名称の美里町北浦は未発表，代   替震度発表名称の大崎市
松山は６弱，大崎市田尻は未発表
ウ本件地震の震度発表（地震指数決定日以降の分）気象庁は，地震指数決定日である平成２３年４月４日以降，本件地震により観測された震度を次のとおり発表した。
（ア）平成２３年４月２５日付け報道発表資料（第２報）（甲１２，乙３）震度発表名称の美里町北浦，代替震度発表名称の大崎市松山，大崎
市田尻，涌谷町新町の震度はいずれも未発表
（イ）平成２３年６月１０日ころに発表された「平成２３年３月    地
震・火山月報（防災編）」（乙４）
震度発表名称の美里町北浦，代替震度発表名称の大崎市松山，大崎市田尻の震度はいずれも未発表，涌谷町新町は６強（精査後の震度として発表）
（ウ）平成２３年６月２３日付け報道発表資料（第３報）（乙５）震度発表名称の美里町北浦は６弱（精査後の震度として発表），代替震度発表名称の大崎市松山は６弱（精査後の震度として発表），大崎市田尻は６強（精査後の震度として発表），涌谷町新町は未発表（エ）平成２３年７月１４日付け「平成２３年４月    地震・火山月報
（防災編）」（乙１６）
震度発表名称の美里町北浦は６弱，代替震度発表名称の大崎市松山は６弱，大崎市田尻は６強，涌谷町新町は６強（いずれも精査後の震度として発表）
（オ）平成２３年１２月２８日現在のデータベースによる検索結果（乙６）震度発表名称の美里町北浦の震度は６弱，代替震度発表名称の大崎
市松山は６弱，大崎市田尻は６強，涌谷町新町は６強
２争点
(1)問題の所在及び前提
被告が原告に支払うべきオプション変動金額が，原告主張の２０００万円であるか被告主張の０円であるかが問題であるところ，オプション変動金額の算定は，本件約定書に基づき，所定の計算式（計算基礎金額の２０００万円に対象となる地震に対応するオプション変動レートを乗じる）に従い，地震指数決定日（本件では平成２３年４月４日）に，被告により決定されるものとされ，オプション変動レートとは，地震指数（前記１(2)ア（ウ）参照）が６強以上の場合は１００％，６弱以下の場合は０％とされていることから，原告に支払われるオプション変動金額は，地震指数が６強以上の   場合は   ２０００   万円，６   弱以下   の場合は   ０円と   なる（前   記１(2)エ）。
ところで，気象庁は，地震指数決定日の前日（平成２３年４月３日）までに震度発表名称の美里町北浦の震度を発表しなかったから，震度発表名称の震度が発表されなかった場合の取扱いとして，本件震度読替規定に基づき，代替震度発表名称（大崎市松山，大崎市田尻，涌谷町新町）における震度があればこれらを全て用い，「各代替震度発表名称における震度」に所定の計算をした結果をもって震度発表名称における震度と読み替えることになる（前記１(2)オ（ア））。この点，気象庁は，地震指数決定日の前日までに，代替震度発表名称のうち涌谷町新町につき精査後の震度として６強と発表し（以下，単に「涌谷町新町の６強」ともいう。），大崎市松山につき精査中の震度として６弱と発表し（以下，単に「大崎市松山の６弱」ともいう。），大崎市田尻の震度を発表しなかったところ（前記(4)イ），これらの震度のうち，「各代替震度発表名称における震度」として精査後の震度とされた涌谷町新町の６強は用いなければならず，発表されなかった大崎市田尻の震度を用いることができないことは，争いがない。
(2)争点１
そこで，第１の争点は，気象庁において地震指数決定日の前日までに精査中の震度として発表した大崎市松山の６弱が，本件震度読替規定の定める「各   代替震   度発表   名称に   おける   震度」   に当た   るか否   か（争   点１）   であり，争   点１に   関する   当事者   の主張   は，別   紙１「   争点に   関する   当事者   の主張」(1)に記載したとおりである。
(3)争点２


仮に，争点１において原告の主張が認められず，その結果，「各代替震度発表名称における震度」として，涌谷町新町の６強に加え，大崎市松山の６弱が用いられることとなると，本件震度読替規定に基づき，これらの代替震度発表名称における震度を全て用い，「各代替震度発表名称における震度」に，各代替震度発表名称の震度発表名称からの距離を被告が合理的に勘案した上で，一定の重み付けを行って得た数値を合算した結果をもって震度発表名称における震度と読み替えることになる。そこで，第２の争点は，涌谷町新町の６強に加えて，大崎市松山の６弱を用いた場合に本件震度読替規定に基づいて読み替えられるべき震度が，６強以   上にな   るか否   か（争   点２）   であり   ，争点   ２に関   する当   事者の   主張は，別紙１「争点に関する当事者の主張」(2)に記載したとおりである。
第３当裁判所の判断
１争点１（気象庁が地震指数決定日の前日までに精査中の震度として発表した大崎市松山の６弱が，本件震度読替規定の定める「各代替震度発表名称における震度」に当たるか否か）について
(1)問題の所在
本件震度読替規定によれば，気象庁が，震度発表名称における震度（美里町北   浦の震   度）を   発表し   ない場   合には   ，代替   震度発   表名称   （大崎   市松山，大崎市田尻，涌谷町新町）における震度を全て用い，「各代替震度発表名称における震度」に，各代替震度発表名称の震度発表名称からの距離を被告が合理的に勘案した上で，一定の重み付けを行って得た数値を合算した結   果をも   って震   度発表   名称に   おける   震度と   読み替   えると   されて   いる（前記第２の１(2)オ）。
本件地震について気象庁は，地震指数決定日の前日（平成２３年４月３日）までに震度発表名称における震度（美里町北浦の震度）を発表しなかったから，本件震度読替規定に基づき，代替震度発表名称（大崎市松山，大崎市田尻，涌谷町新町）における震度を全て用いることになるが，ここで用いるべき代替震度発表名称における震度は，地震指数決定日の前日までに気象庁が発表した震度である。この点，気象庁は，地震指数決定日の前日までに，大崎市松山の震度を精査中の震度として６弱と発表し，大崎市田尻の震度を発表せず，涌谷町新町の震度を精査後の震度として６強と発表した。そこで，震度発表名称である美里町北浦の震度として読み替えられる震度を求めるに当たり，気象庁が精査後の震度として発表した涌谷町新町の６強を用いることを前提とし（このことは争いがない。），この６強の震度に加えて，気象庁が精査中の震度として発表した大崎市松山の６弱をも用いるべきか否か，これが争点１における問題の所在である。この点に関し，原告は，「各代替震度発表名称における震度」は，精査後の震度に限るから，精査中の震度とされた大崎市松山の６弱はこれに当たらず，「各代替震度発表名称における震度」としては，精査後の震度とされた涌谷町新町の６強のみであるとし，これがそのまま震度発表名称における震度と読み替えられ，地震指数が６強となる結果，オプション変動レートは１００％となり，オプション変動金額として，２０００万円（＝計算基礎金額２０００万円×１００％）が原告に支払われるべきである旨主張す   る。こ   れに対   し，被   告は，   「各代   替震度   発表名   称にお   ける震   度」は，精査後の震度に限らないと主張して，原告の上記主張を争っている。
(2)検討
アこれを検討するに，本件約定書が定める震度は，オプション変動金額の支払額を決定するための契約上の概念であるから，その意味内容については，本件約定書の規定の合理的解釈の問題であるということができる。こ   のよう   な見地   から，   まず本   件約定   書の規   定の文   理につ   いてみ   るに，本件約定書は，気象庁震度の定義について，特段の限定ないし条件を付すことなく，気象庁が発表した震度をいうものと定義しているのであって，気象庁震度について，特に精査中の震度を除外し，精査後の震度に限ることを明記した規定を全く置いていない。そして，本件震度読替規定は，「震度」の文言に関し，気象庁が震度発表名称における「震度」を発表しない場合に，代替震度発表名称における「震度」を全て用い，各代替震度発表名称における「震度」に，各代替震度発表名称の震度発表名称からの距離を被告が合理的に勘案した上で，一定の重み付けを行っ   て得た   数値を   合算し   た結果   をもっ   て震度   発表名   称にお   ける「   震度」と読み替えると規定しており，上記規定中の「震度」について格別の定義規定は設けられていない。このような規定の文理に照らせば，本件震度読替規定中の「震度」の意義については，本件約定書の定める気象庁震度（気象庁が発表する震度）と同義と解するのが相当である。そうすると，本件約定書の規定の文理からは，「各代替震度発表名称における震度」にいう「震度」を精査後の震度に限ると解することは，困難というほかない。


イ   また，   本件約   定書の   文理以   外に，   「各代   替震度   発表名   称にお   ける震度」にいう震度を，精査後の震度に限るべきであるとする合理的根拠があるか否かという観点から，気象庁による震度発表の実情についてみるに，証拠（甲７）及び弁論の全趣旨によれば，気象庁は，一般的に，全国約４３００か所に設置した震度計のデータを収集整理し，震度を発表しているところ，地震情報は，地震発生後おおむね２分から数十分までの速報として発表されるものであり，震度計や通信の状態によっては発表までに観測データが気象庁に届かず，震度が正しく計測されていないと判断されることもあるため，精査後の震度を発表していること，気象庁は，本件地震について，地震に伴う揺れが長時間継続したことから，揺れが震度５弱以上と推定される地域において，地震発生後３分間のデータを連続的に入手できている観測点の震度については精査後の震度として発表し，データが連続的に入手できていないと判明した観測点の震度については精査中の震度として発表したことがそれぞれ認められる。他方，後掲各証拠によれば，精査後の震度であっても，再調査後に修正する可能性があることが付記されており（甲４，乙１６，１８），現に，本件地震についても，精査後の震度とされた震度が，後日変更されたり取り消されたりする例（例えば，岩手県奥州市胆沢区の震度は，平成２３年３月３０日，精査後の震度として６弱として発表されたが（甲５），同年６月２３日，震度計台の傾きなどの異常が見られたため欠測扱いとされて取り消された（乙５）。）が複数存在することが認められる。さらに，精査中の震度とされた震度であっても，精査後の震度に変更がない例（例えば，本件の代替震度発表名称である大崎市松山は，同年３月３０日，精査中の震度が６弱と発表されたが（甲５），同年６月２３日，精査後の震度も６弱とされた（乙５）。）が複数存在することが認められる。
このような震度発表の実情に鑑みると，気象庁が発表した特定の震度について，それが精査後の震度か精査中の震度かにかかわらず，後に変更される蓋然性があるか否かを事前に予測することは，一般に困難といわざる   を得な   いから   ，精査   中の震   度とし   て発表   された   との一   事をも   って，一律に「各代替震度発表名称における震度」に当たらないと解することは   ，本件   震度読   替規定   の解釈   として   合理性   を欠く   という   べきで   あり，他に「各代替震度発表名称における震度」にいう震度について，精査後の震度に限るべきであるとする合理的根拠は見当たらない。
(3)原告の主張について
アこれに対し，原告は，本件約定書が，対象となる地震が発生した日の２２日後を地震指数決定日とし，その前日までに発表された気象庁震度を用いると定めていることをもって，可能な限り震度が精査されるのを待つ趣旨と解されることから，「各代替震度発表名称における震度」にいう震度については，精査後の震度に限られるべきである旨主張する。しかしながら，前記(2)アで検討した本件約定書の規定の文理及び同イで検討した地震発表の実情に鑑みれば，地震指数決定日の定めは，精査後か精査中かを特に区別することなく，およそ気象庁震度には事後的な変更可能性があることを踏まえて，地震指数の判断の基準時を定める趣旨と解するのが合理的であって，本件約定書中の地震指数決定日の定めから，   直ちに   「各代   替震度   発表名   称にお   ける震   度」に   いう震   度につ   いて，精査後の震度に一律に限定する趣旨と解することは合理性を欠くというべきである。この点に関する原告の主張は採用できない。イまた，原告は，被告が平成２３年４月４日（地震指数決定日）付けで原告に送付した「地震デリバティブ取引に関するお知らせ」と題する文書において，オプション変動金額の算定に関し，精査後の震度を用いる旨を記載したことは，「各代替震度発表名称における震度」が精査後の震度に限定されるとする原告の主張を裏付けるものであると主張する。そこで，検討するに，証拠（甲８）及び弁論の全趣旨によれば，被告は，地震指数決定日の平成２３年４月４日付けで，原告に対し，「地震デリバティブ取引に関するお知らせ」と題する文書を送付しており，その中で，「本件地震に係る地震指数決定日である平成２３年４月４日の前日において，本件地震に係る震度を記載した『週間地震概況』が気象庁により発行されておりません。また，地震指数決定日の前日において気象庁によりそのウェッブページに掲載された震度発表名称における本件地震に係る最新の震度の情報によりますと，震度発表名称（震度観測点）における震度は現時点において精査を継続中で，具体的な震度は発表されておりません。しかしながら，同年４月２０日頃に発行する『地震・火山月報（防災編）』で当該震度発表名称における精査後の震度を発表する予定としているため，原告との取引につきましては『地震・火山月報（防災編）』に記載が予定されている精査後の震度を用いて，改めて被告からのお支払額を決定の上，ご案内申し上げます…」と記載していることが認められる。
この点，本件地震の地震指数決定日は平成２３年４月４日であり，本件約定書によれば，その前日までに発表された所定の気象庁震度に基づいて地   震指数   を決定   すると   されて   いると   ころ（   前記第   ２の１   (2)ア（ウ）），上記文書は，地震指数決定日である同年４月４日付けで作成されたものであり，そこに記載された上記内容については，地震指数決定日の前日までに発表された気象庁震度に基づいて地震指数を決定すべきとす   る本件   約定書   の取扱   いを前   提とし   た上で   ，その   例外的   措置と   して，本件地震の被害の甚大さや震度発表の混乱等を踏まえ，地震指数決定日以後に発表された精査後の震度によれば支払条件を満たすことになる取引に限り，地震指数決定日以後に発表された震度であっても特例的にこれを考慮して支払を決定する意向を示したもの（以下「本件特例措置」という。）というべきである。
これらの諸点に鑑みれば，上記文書（甲８）において，地震指数決定日以後に発表された精査後の震度を用いる旨が記載されているからといって，そのことから，被告において，本件約定書の解釈として，本件震度読替規定の「各代替震度発表名称における震度」から精査中の震度を排除すべきとの認識を有していたものと認めることはできない。この点に関する原告の主張は採用できない。
(4)小括


以上の検討によれば，本件震度読替規定中の「各代替震度発表名称における震度」というためには，気象庁が発表した震度（気象庁震度）であれば足り，それが精査後の震度として発表されたものであるか，それとも精査中の震度として発表されたものであるかは問わないというべきである。そうすると，本件地震に関し，本件震度読替規定を適用するに当たっては，考慮すべき「各代替震度発表名称における震度」として，大崎市松山の震度６弱（精査中の震度として発表）及び涌谷町新町の震度６強（精査後の震度として発表）をいずれも用いることになる。
争点１に関する原告の主張は採用できない。
２争点２（本件震度読替規定に基づいて震度発表名称における震度として読み替えられるべき震度が，６強以上になるか否か）について(1)本件震度読替規定によれば，「各代替震度発表名称における震度」に，各代替震度発表名称の震度発表名称からの距離を，被告が合理的に勘案した上で一定の重み付けを行って得た数値を合算した結果をもって震度発表名称における震度と読み替えるとされており，被告は，その合理的に勘案する方法として，別紙２の算定方法（本件算定方法）を採用するところ，これに関し，原告は，本件約定書には本件算定方法が記載されておらず，また，契約締結時に具体的な算定方法の説明も受けていないから，本件算定方法を当然に本件約定書の契約内容とすることはできない旨主張する。たしかに，本件約定書には，本件算定方法の詳細について具体的には記載されていない。しかしながら，本件震度読替規定は，「各代替震度発表名称における震度に各代替震度発表名称の震度発表名称からの距離を被告が合理的に勘案した上で一定の重み付けを行って得た数値を合算した結果をもって震度発表名称における震度と読み替える」と定めることにより，具体的な読替方法を「被告が合理的に勘案して」定めること，震度を読み替えるに当たって「各代替震度発表名称の震度発表名称からの距離を」考慮し，これに「一定の重み付け」を行うという震度読替えの指針を明記している。そうすると，被告は，本件約定書上，本件震度読替規定が定める指針に基づいて，合理的な算定方法を用いて震度を読み替えることができるから，別紙２の本件算定方法が本件震度読替規定に照らして合理的と認められる限りにおいて，それが本件約定書の契約内容になると解される。そこで，別紙２の本件算定方法が，本件震度読替規定に照らして合理的と認められるか否かが問題となる。
(2)検討
本件震度読替規定は，震度発表名称と各代替震度発表名称との距離によって「各代替震度発表名称における震度」に一定の重み付けをすることを求めているところ，加重平均の考え方を用いた方法（別紙２の本件算定方法の１項）は，震度発表名称からの距離が近い代替震度発表名称における震度により大きな重み付けを行うための方法として，それ自体合理的なものということができる。
また，本件震度読替規定が，震度発表名称と各代替震度発表名称との距離を考   慮する   ものと   してい   る以上   ，震度   発表名   称と各   代替震   度発表   名称は，特定の地点を指し示していると解釈されなければならず，各地点の震度に重み付けをするという目的に照らせば，比較の対象とすべき地点（震度発表名称及び各代替震度発表名称）としては，震度観測点（乙９ないし１１の２）を指すものと解するのが合理的である。
そうすると，震度発表名称と各代替震度発表名称が特定の地点であることを前提として，一定の計算式（乙１５）により２地点間の距離を求める考え方（本件算定方法の２項）は，合理的な方法と認められる。そして，気象庁震度階級表（乙７）の各震度階級に対応する震度の幅の中間値を採用した換算テーブルを用いて読み替えたみなし計測震度を用いるものとする本件算定方法（３項）は，オプション購入者（原告）とオプション売却者（被告）の双方にとって公平であり恣意性がないから，これも合理的な方法ということができる。
さらに   ，証拠   （乙１   ２ない   し１４   ）及び   弁論の   全趣旨   によれ   ば，被   告は，本件取引のリスクをヘッジするために再保険事業者との間で地震デリバティブ契約を締結しており，本件算定方法は，再保険事業者との地震デリバティブ契約において定められている地震指数の決定方法に準ずるものである   ことが   認めら   れ，こ   のこと   は，被   告と再   保険事   業者と   の合意   内容が，直ちに本件約定書の合意内容となることを意味するものではないとしても，本件算定方法が被告の恣意によって定められたものではなく，一般的な合理性を有するものであることを裏付けるものといえる。以上の諸点に鑑みれば，本件算定方法は，被告がこれを当該金融商品の購入者である原告に対し，事前に明示していない点において，当不当を論じる余地はあるとしても，本件震度読替規定の文理及び趣旨に照らして不合理なものということはできず，本件算定方法を適用して行われたオプション変動金額の算定結果（本件算定方法の４項）が，法的見地から不合理なものということはできない。
(3)原告の主張について
これに対し，原告は，仮に本件算定方法を前提とするとしても，本件取引のように，精査中の震度と精査後の震度の両方を用いる場合には，これらの差異を「合理的に勘案」すべきであり，これを考慮していない本件算定方法は，その限りにおいて不合理である旨主張する。しかし   ながら   ，本件   震度読   替規定   は，読   替震度   の算定   方法に   ついて   ，「各代替震度発表名称における震度に，各代替震度発表名称の震度発表名称からの距離」を被告が合理的に勘案した上で，一定の重み付けを行って得た数値を合算するものと定めており，「合理的に勘案」すべき事項として，「各代替震度発表名称の震度発表名称からの距離」を掲げるにとどまり，「一定の重み付け」についても，所定の事項を「合理的に勘案」した上で行うことを前提とし，「各代替震度発表名称の震度発表名称からの距離」以外の事項を「一定の重み付け」を行う際の考慮要素として掲げていない上，本件震度読替規定の解釈として，「各代替震度発表名称における震度（気象庁震度）」のうち，精査後の震度と精査中の震度とを区別することに合理性が認められないことは，前示のとおりであるから，本件において，精査後の震度として発表された涌谷町新町の震度６強と精査中の震度として発表された大崎市松山の震度６弱（なお，地震指数決定日後，大崎市松   山は精   査後の   震度も   震度６   弱と発   表され   た。前   記第２   の１(4)   ウ（ウ），（エ））との間に何らかの差異を設け，これを考慮した重み付けを行わなければ，本件震度読替規定が定める代替震度の決定方法として不合理であるということはできない。この点に関する原告の上記主張は，採用できない。


平成２５年４月１６日判決言渡同日原本交付    裁判所書記官平成２１年（行ウ）第３号業務災害保険給付決定取消等請求事件
口頭弁論終結日平成２５年２月１２日
判決
主文
１本件訴えのうち介護補償給付の支給決定の義務付けを求める部分を却下する。２Ａ労働基準監督署長が原告に対し平成１８年６月１日付けでした労働者災害補償保険法に基づく一時金支給決定を取り消す。
３Ａ労働基準監督署長は，原告に対し，原告がした障害給付の請求について，労働者災害補償保険法施行規   則別表第一に定める障   害等級第２級の２の２に対応する障害補償年金を支給する旨の決定をせよ。
４原告のその余の請求を棄却する。
５訴訟費用は被告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
１主文第２項と同旨
２Ａ労働基準監督署長は，原告に対し，原告が請求した業務災害に関する保険給付について，障害補償年金及び介護補償給付の支給決定をせよ。
第２事案の概要
本件は，原告が，Ａ市内の建設工事現場１階で，同工事現場１２階から仮設用電線が頭上に落下した業務   上の事故により生じた   神経系統の機能の障害を理由に障害補償給付を請求したのに対し，Ａ労働基準監督署長が，原告に残存する障害は労働者災害補償保   険法施行規則別表第一   に定める障害等級（以下「障害等級」という。）第１２級の１２に該当するとして，同等級に対応する障害補償一時金の支給決定（以下「本件処分」という。）をしたことに関し，原告において，本件処分には，障害等級を第１級又は第２級とすべきところを

第１２級の１２に該当するとした違法があると主張して，被告を相手方として，本件処分の取消しを求めるとともに，Ａ労働基準監督署長に対し障害補償年金及び介護補償給付の支給決定の義務付けを求めた事案である。
１争いのない事実等
以下の各事実は，当事者間に争いがないか，又は後掲各証拠により容易に認めることができる。
業務災害の発生（甲１，乙３２。争いがない。）原告は，平成１４年９月７日午後４時ころ，Ａ市内の建設工事現場１階で業務に従事中，同工事現場１２階（高さ約３３メートル）から仮設用電線（重量約１１．１キログラム）が頭上に落下した（以下「本件災害」という。）。障害補償給付の請求及び本件処分（甲１，２。争いがない。）原告は，平成１７年７月１５日，Ａ労働基準監督署長に対し，労働者災害補償保険法に基づく障害補償給付の支給を請求した。
Ａ労働基準監督署長は，原告が本件災害後一貫して痛みを訴えている頚部から両肩にかけて残存する疼痛等につき，障害等級第１２級の１２（局部にがん固な神経症状を残すもの）に該当するとして，平成１８年６月１日，本件処分をした。
審査請求等（甲３。争いがない。）
原告は，平成１８年８月１日，Ａ労働者災害補償保険審査官に対し，原告に残存する障害は，障害等級第２級の２の２（神経系統の機能又は精神に著しい障害を残し，随時介護を要するもの）に該当すると主張して，審査請求をした。
Ａ労働者災害補償保険審査官は，平成１９年７月１２日，上記審査請求を棄却する決定をした。
再審査請求等（甲４。争いがない。）
原告は，平成１９年９月１０日付けで，労働保険審査会に対し，原告に残

存する障害は，障害等級第２級の２の２に該当すると主張して，再審査請求した。
労働保険審査会は，平成２０年９月２９日，上記再審査請求を棄却する裁決をし，同裁決書は，同年１０月１日に原告に送達された。
本件訴訟の提起（顕著な事実）
原告は，平成２１年３月３０日，本件訴訟を提起した。
２争点及び争点に関する当事者の主張
争点（義務付けを求める処分が特定されているか）
（原告の主張）
義務付けの訴えにおいて原告が求める「一定の処分」（行政事件訴訟法３条６項）は，裁判所が判断可能な程度に特定すれば足りる。障害補償年金は，第１級から第７級までの障害等級に応じて支給される（労働者災害補償保険法１５条）。また，介護補償給付は，第１級又は第２級の障害等級に該当する場合に支払われる（同法１２条の８第４項，同法施行規則１８条の３の２，別表第三）。そうすると，介護補償給付の支給決定が義務付けられるのは，障害等級が第１級又は第２級に該当する場合なので，原告が義務付けを求める障害補償年金及び介護補償給付の支給決定は，裁判所が判断可能な程度に特定されている。
（被告の主張）
原告の義務付けの訴えは，支給を求める障害補償年金及び介護補償給付について，障害等級を特定しておらず，いかなる処分を求めるのか不明であり，訴訟物の特定を欠く。
争点（介護補償給付の支給決定の義務付けを求めるにつき行政事件訴訟法３７条の３第２項の「申請又は審査請求」が認められるか）
（原告の主張）
原告は障害補償給付の請求をしているところ，同請求には障害補償年金の

請求が含まれている。そして，障害補償年金の受給者のうち一定の要件を充たす場合には，介護補償給付の支給が認められる（労働者災害補償保険法１２条の８第４項）。よって，原告は，障害補償年金の支給が認められた場合に備えて，黙示的に介護補償給付の請求をしている。
（被告の主張）
原告は，介護補償給付の請求をしていないから，介護補償給付の支給決定の義務付けを求めるにつき，「申請」をしたという要件を欠く。
争点（本件処分の違法性）
（原告の主張）
原告は，本件災害により脳脊髄液漏出症（脳脊髄液減少症，低髄液圧症）に罹患し，これにより全身の痛みやしびれのために身体を動かすことができない四肢麻痺の状態に陥っている。原告は，食事，入浴，用便，更衣等に随時介護を要する状態であり，障害等級第２級の２の２に該当する。これと異なり，原告の障害等級を第１２級の１２と認定した本件処分は違法である。
（被告の主張）


脳脊髄液漏出症と認められるには起立性頭痛の症状が必要であるところ，原告には同症状は認められない。また，原告には，脳脊髄液漏出症に有効とされるブラッドパッチ療法による症状の改善が認められない。さらに，原告の脳槽シンチグラフィー画像は，厚生労働省の脳脊髄液漏出症に関する研究班が採用した脳脊髄液漏出症画像判定基準・画像診断基準（後記第３の３カ）を充たさない。
仮に，原告が本件災害により脳脊髄液漏出症を発症していたとしても，原告に四肢麻痺が生じているとはいえないし，さらに四肢麻痺が生じていたとしても，それは脳脊髄液漏出症によるものではないから，本件災害との業務起因性がない。

よって，原告の障害等級を第１２級の１２とした本件処分は適法である。
第３当裁判所の判断
１争点（義務付けを求める処分が特定されているか）原告は，障害補償年金及び介護補償給付の支給決定の義務付けを求めているところ，介護補償給付の支給は，請求者の障害の程度が，障害等級第１級又は第２級に該当することが要件となっている（労働者災害補償保険法１２条の８第４項，同法施行規則１８条の３の２，別表第三）。また，原告は，再審査請求において，再審査請求の理由として，原告の障害等級が第２級に該当することを主張していた（甲４）。
そうすると，原告は，本件訴訟において，障害等級第１級又は第２級に応じた障害補償年金及び介護補償   給付の支給決定の義務   付けを求めているものと解される。
よって，原告が義務付けを求める支給決定の内容は，裁判所の審理，判断が可能な程度に特定されていると認められる。
２争点（介護補償給付の支給決定の義務付けを求めるにつき行政事件訴訟法３７条の３第２項の「申請又は審査請求」が認められるか）労働者災害補償保険法施行規則１８条の３の５第１項は，障害補償年金を受ける権利を有する者が介護補償給付を請求する場合における当該請求は，当該障害補償年金の請求と同時に，又は請求をした後に行わなければならないとし，同２項及び３項は，介護補償給付の支給を受けようとする者は，所定の事項を記載した請求書を，所定の資料を添付して，所轄労働基準監督署長に提出しなければならないと規定している。
上記各規定に照らせば，障害補償年金の請求に，介護補償給付の請求が含まれると解することはできない。
そうすると，原告は，介護補償給付につき申請又は審査請求（行政事件訴訟法３７条の３第２項）をしたとは認められない。

よって，原告の訴えのうち，介護補償給付の支給決定の義務付けを求める部分は，訴訟要件を欠き不適法である。
３争点（本件処分の違法性）
認定事実
後掲各証拠及び弁論の全趣旨によれば，前記第２の１記載の各事実のほか，以下の各事実が認められる。
アＢ病院での所見等（平成１４年９月７日から同月９日まで。乙３の１）原告は，本件災害当日の平成１４年９月７日，Ｂ病院を受診し，頭部・右手・左膝打撲，頚椎捻挫と診断された。頚部は痛みにより可動域が低下していたが，自動運動は可能であった。その他に特異な症状は確認されなかった。原告は，同日，一旦は帰宅したが，痛みが強く自制できない状態であったため，同月９日，Ｂ病院を受診し，頭部や頚部，腰部，手等の痛みを訴え，Ｃ病院への入院を希望した。Ｂ病院の主治医は，同日，傷病名を「頭部，頚部，背部，腰部，右手，左膝挫傷」とするＣ病院宛ての診療情報提供書を作成した。
イＣ病院での所見等（平成１４年９月９日から同月２１日まで。乙３の２［以下頁数のみ記す。］）
原告は，平成１４年９月９日，Ｃ病院を受診し，頚部挫傷，腰背部挫傷，頭部打撲，右手・左膝挫傷と診断され，入院した。原告は，入院時，全身に打ち身による痛みを訴えていたが，痛みは自制内であり，ゆっくりと行動すれば，日常生活動作（ＡＤＬ）や歩行に問題はなかった。（１，９，１１頁）
原告は，同月１０日午後２時ころ，頚部に重い感じはあるが，両上肢に異常はなく，自制内ではあるが頭痛があると訴え，脳外科の受診を希望した。また，歩行はゆっくりであればスムーズに行えるが，時々，カクッと膝の力が抜けるような気がすると訴えた。（１１頁）

原告は，同日午後８時ころ，頭痛や吐き気，末梢部のしびれはないが，頚部痛は変わらず，歩行時に左膝の力が抜けたようになると訴え，看護師は，歩行器使用を促した。（１１頁）
原告は，同月１１日，頭痛を訴えたが，同日午後８時ころには，頭部及び頚部の痛みはないと述べた。原告は，同日歩行器を使用していた（３，１１頁）
原告は，同月１２日，終日頚部痛を訴え，頭部及び頚部のＭＲＩ検査を施行された。その結果，脳内には病変は確認されなかったが，頚椎には脊椎管狭窄，一部に椎間板突出が確認された。原告は，歩行時に右下肢の脱力感を訴え，歩行器を使用しても安定しないことから車椅子を使用した。（３，６，１２頁）
同月１３日，原告の頚部痛及び下肢の脱力感は変わらないままであった。（１２頁）
原告は，同月１４日，頚部痛を訴えて薬を服用するも徐々に痛みが増すと訴えた。また，しびれの訴えはなかったが，左下肢の脱力感は変わらないままであった。（１２頁）
同月１５日，原告の頚部痛や左下肢脱力感は変わらないままであった。徒手筋力検査の結果は，５（正常）であった。（１３頁）原告は，同月１６日から同月２１日に希望で退院するまでの間，おおむね下肢の脱力感が持続し，頚部痛も自制内で変化がなかった。（１３，１４頁）
ウＤ病院での所見等（平成１４年９月２７日から平成１７年７月４日まで。乙３の３［以下頁数のみを記す。］）
原告は，平成１４年９月２７日，Ｄ病院を受診し，頚部挫傷，右示指亀裂骨折，左膝挫傷と診断され，入院した。原告は，頚部に常に痛みがあり，歩行時に左膝が抜けるような感じになるので歩きにくいと訴えた。

（１，１８，１９頁）


原告は，同月２８日から同年１１月９日に退院するまでの間，頚部，肩部，背部，腰部にかけて痛みを訴え，同月６日には自制不可の痛みを訴えた。また，左下肢の脱力を訴え，松葉杖を使用せず，手すりにつかまるなどして自力歩行することもあったが，松葉杖を使用して歩行することもあり，その際，力が抜けて左膝が折れることがあった。ただ，原告が四肢のしびれを訴えた形跡はない。（１９ないし２２頁）原告は，同月１２日，歩行困難な状態であり，頚部に可動域制限が認められた。（４頁）
原告は，同年１２月４日，視覚的評価スケール（Ｖｉｓｕａｌ    ＡｎａｌｏｇｕｅＳｃａｌｅ）で，１０点満点中８点とされ，少ししか良くなっていないと述べた。また，ＭＲＩ検査を施行された結果，左第５・第６頚椎，右第４ないし第７頚椎に圧迫所見が確認された。左膝の自発痛はなかったが，膝折れ症状の疑いがあった。（７頁）原告は，同月１８日，左膝のＭＲＩ検査を施行されたが，異常は確認されず，外傷後末梢神経障害と診断された。また，大腿四頭筋，前骨筋，拇趾伸筋についての徒手筋力検査の結果は，いずれも５（正常）であった。（１，９頁）
原告は，平成１５年１月以降も，頚部，肩，背部，腰部，膝の痛み，下肢のしびれ，膝折れがあり，松葉杖やステッキを使用する状態が続いた。（３１ないし３９頁）
同年３月２５日時点の原告の握力は，右５１．５キログラム，左５２キログラムであった。（３９頁）
同月２９日，原告の徒手筋力検査の結果は，左右とも，僧帽筋及び三角筋は４（良好。若干の抵抗を加えても重力に打ち勝って運動できる状態。），上腕二頭筋及び上腕三頭筋は５（正常）であった。（４１頁）

原告は，同日，頚椎ＭＲＩ検査を施行され，第５・第６頚椎に突出が確認された。（４１頁）
同年４月１８日時点の原告の握力は，右５０キログラム，左４９キログラムであった。（４４頁）
原告は，同年５月１４日，頭痛，第２指から第５指にかけてのしびれ，左膝痛を訴えた。（４８頁）
原告は，同年６月１１日，左膝の脱力感を訴えた。また，同日の徒手筋力検査では，大腿四頭筋，前骨筋及び拇趾伸筋のいずれも，右５（正常），左４（良好），膝蓋腱反射とアキレス腱反射は左右とも３（やや良好。抵抗を与えなければ重力に抗して完全に運動ができる状態。）であったが，左は力の入れ方が不自然であった。（５２，５３頁）原告は，同年７月１２日，腰痛のため日常生活動作（ＡＤＬ）も不自由と訴えた。（５８頁）
同年８月２９日，原告の徒手筋力検査の結果は，膝蓋腱反射及びアキレス腱反射は左が３（やや良好）であった（右は不明である。）。（６１頁）原告は，同年９月４日，腰椎ＭＲＩ検査を施行された結果，ヘルニア像が認められ，腰部挫傷と診断された。同日時点の原告の握力は，右４６キログラム，左４３キログラム，徒手筋力検査の結果は，大腿四頭筋が右５，左４，屈筋が左右ともに５，前骨筋及び拇趾伸筋は力が入らず震えて，測定結果は不明であった。（６２，６３，１０３頁）原告は，同年１０月２４日，左足のしびれと頚部痛を訴えた。同日時点の原告の握力は，右４８キログラム，左５２キログラムで，右上肢の温覚が弱かった。徒手筋力検査の結果は，上腕二頭筋及び上腕三頭筋は左右共に５（正常）であった。（６８頁）
原告は，同年１１月１４日，頚部，背部，腰背部に痛み，左膝伸展に伴う膝蓋骨の痛みを訴えた。右前腕の温覚が鈍く，両側にしびれがあっ

た。（７０頁）
原告は，同年１２月５日，頚部，背部，腰背部に痛みを訴えた。両手に震えが見られるが，しびれの有無はっきりしない状態であった。握力は，右３８．５キロ，左４０キロであり，ロフストランド杖を右側に使用していた。（７３頁）
同月２６日，原告の両手の振戦が軽減した。（７６頁）平成１６年１月３０日，原告の左下肢にジストニア（筋の持続的な収縮による不随意運動）を疑われる症状があり，原告は，頚部，背部の痛みは変わらず，左顔面に痙攣があると訴えた。（８０頁）原告は，同年３月１２日，頚部から背部にかけて痛みが増強していると訴えた。（８５頁）
同年４月１６日時点の原告の握力は，右３０キログラム，左３７．５キログラムであった。原告は，頚部から背部にかけての痛み，腰部のしびれを訴えた。（８８頁）
原告は，同年５月２８日，２週間前にリハビリしていて，頚部がパキッと音が鳴り，頚部痛，両手のしびれが増強したと述べ，腰部，両足底部，両手のしびれ，左膝の裏側の感覚異常を訴えた。原告は，スプーンで食事し，コップも重く持てない状態であると述べた。（９１頁）原告は，同年６月１６日，全身の痛みと両手のしびれを訴えた。（９２頁）
原告は，同月１９日，四肢にしびれを訴え，ロフストランド杖で自力歩行可能であるが，不安定であった。両上肢とも知覚は失われていないが，手指にジストニアが見られた。ＭＲＩ検査の結果，左頚椎に圧迫所見が認められたが，異常陰影はなかった。（９３頁）
同月３０日時点の原告の握力は，右７キログラム，左１２．５キログラムで，手指の関節痛があった。（９５頁）


原告は，同年７月２３日，ロフストランド杖１本で何とか自力歩行可能な状態であるが，左膝の装具を希望する旨申し出た。そして，左膝神経病性関節症，右母指対立不全と診断された。（７７，９５，９６頁）原告は，同年９月８日，腰部硬膜外ブラッドパッチを施行された。施行直後は，後頭部から背部への痛みがなくなったが，しびれは変わらず，その後も，顕著な症状の改善は見られなかった。（１１７ないし１１９，１２７ないし１２９頁）
原告は，同月１５日，頚部硬膜外ブラッドパッチを再度施行されたが，顕著な症状の改善は見られなかった。（１１９ないし１２３，１３０，１３１頁）
原告は，その後も症状が改善せず，頚部，背部，腰部の痛み，両手のしびれ，振戦，左膝の折れ，知覚異常の状態が継続した。（１００ないし１０２，１０８ないし１１２頁）
原告は，平成１７年４月１６日，両下肢を独力で動かせず，独力で起立，歩行ができない状態で，両手の握力は０キログラムであった。（１１２頁）
原告は，同年７月４日，痛みのため歩行できず，立ち上がりや移乗動作も独力では不可能な状態であった。握力，ピンチ力（物をつまむ力）はいずれも０キログラムで，母指・示指，母指・中指でのつまみ動作は可能であるが，力は弱くわずかに触れている程度である。手指にわずかな力を入れるだけで，頚部に痛みがあると訴えた。右側にロフストランド杖，左側に介助者の肩を借りて歩行しようとするも，腰の痛みが強く足を踏み出すこともできない状態であった。同日，症状固定と診断された。（１０３，１１４，１１５頁）
エＥ病院での検査結果等
原告は，平成１５年１２月２２日，Ｅ病院で，筋電図検査を受けた。

検査に当たった同病院のＦ医師は，両上肢に下位運動神経障害は認められないと診断した。（乙２・９丁表）
Ｆ医師は，Ｄ病院の医師として，平成１６年４月２１日，Ａ労働基準監督署長に対し，ＭＲＩ検査上，腰部椎間板ヘルニアは認められないとの意見書を提出した。（乙２・１４１丁表裏）
原告は，平成１８年２月２０日から同年３月１０日まで，Ｅ病院に検査入院した。同年２月２０日に原告を診察した同病院のＧ医師は，左口角部に痙攣又は不随意運動があること，握力は右が０キログラム，左が０．２キログラムであることを確認した。（乙４２・７頁）検査に当たった同病院のＨ医師は，神経学的所見として，四肢麻痺がある，四肢の全ての筋において５分の３程度の筋力低下がある，筋萎縮や繊維束攣縮は認められない，両前腕及び左下腿に知覚低下，時に知覚異常がある，腱反射は正常であるが，左膝蓋腱反射にやや亢進の疑いがあると診断した。他方，ＭＲＩ検査，脳血流検査，筋電図検査の結果は，第５・第６頚椎，第３・第４腰椎に軽度の椎間板ヘルニアを認める以外に異常所見は認められず，同医師は，四肢麻痺，両上肢，左下肢の感覚低下，感覚異常の原因となる器質的病変は認められないと診断した。（乙２・１１丁裏）
また，脳神経外科から紹介を受けて原告を診断した同病院のＦ医師及びＩ医師は，神経学的所見を裏付ける器質的な病態を確認できないと回答した。（乙４２・１５，１７頁）
なお，平成１８年３月１０日，原告には，左膝蓋腱反射に亢進，右膝蓋腱反射，左右アキレス腱反射にやや亢進が認められ，両手に知覚鈍麻が認められた。（乙４２・２０頁）
オ脳槽シンチグラフィー検査
原告は，平成１８年１２月１８日，Ｃ病院で，脳槽シンチグラフィー検

査（腰椎穿刺により脊髄腔内に注入した放射性同位元素であるラジオアイソトープ［ＲＩ］の分布状況を画像化し，髄液の流れを確認する検査）を受けた（乙１４の１ないし６）。
カ脳脊髄液漏出症の主な診断基準等
国   際頭痛学会が発表   した国際頭痛分   類のうち特発性低   髄液圧性頭痛（髄液漏れの原因が不明なもの）の診断基準は，別紙１のとおりである（乙７）。
Ｍｏｋｒｉ博士は，脳脊髄液漏出症について，①起立性頭痛，②髄液圧の低下，③ガドリニウム造影剤による硬膜の増強効果のうち，３つすべてを満たすもの及び２つを満たすものの４つの病型に分類できることを発表した（甲１７・２３頁，乙３１・１１頁）。
日本神経外傷学会（現日本脳神経外傷学会）は，脳脊髄液減少症の診断基準を作成するため，頭部外傷に伴う低髄液圧症候群作業部会を設置し，同部会は，別紙２の外傷に伴う低髄液圧症候群の診断基準を発表した（乙９）。
篠永正道医師を委員長とする脳脊髄液減少症研究会ガイドライン作成委員会は，別紙３の診断基準を作成した（甲１６）。
厚生労働省の研究班である「脳脊髄液減少症の診断・治療法の確立に関する研究班」（以下「厚生労働省研究班」という。）は，厚生労働科学研究費補助金障害者対策総合研究事業として，脳脊髄液漏出症の研究を行い，平成２３年１０月ころ，中間報告を発表した。同中間報告では，暫定的なものとして，別紙４の診断基準（以下「厚生労働省中間報告基準」という。）が発表された。日本脳神経外科学会等８つの学会が同基準を了承・承認した。（甲２２，乙３３）
検討
ア原告は脳脊髄液漏出症を発症しているか

脳脊髄液漏出症の診断基準


脳脊髄液漏出症は，その病態等が未だ解明されておらず，診断基準についても，従来，様々なものが提唱され，医学界における統一的な基準が存在しない状況であった（前記カないし）。そのような状況下で，厚生労働省研究班は，脳脊髄液漏出症の科学的根拠に基づく診断基準を作成することを目的として研究を行い（乙３３・本文１頁），その研究結果として，厚生労働省中間報告基準を発表した（前記カ）。このような経緯にかんがみれば，脳脊髄液漏出症の発症の有無を検討するについては，まずは厚生労働省中間報告基準に則って判断をすることが適切であると解される。ただし，同基準は，脳脊髄液漏れが確実な症例を診断するための厳格な基準であり，その周辺病態の取り扱いに関しては更なる検討が必要とされたことに十分留意する必要がある（乙３３・本文５頁）。
原告に関する検討
ａまず，原告の脳槽シンチグラフィー画像を検討するに，ＲＩ注入３時間後の背面像の腰部に，左側のみに飛び出した像が認められる（乙１４の４，証人Ｊ３，４頁）。
よって，原告には「非対称性のＲＩ異常集積」が認められ，厚生労働省中間報告基準によれば，脳脊髄液漏出症の「疑」所見が認められる。
ｂ次に，ＲＩ注入２４時間後の画像を見ると，円蓋部のＲＩ集積が遅延していること（頭部向きの流れが弱いこと）が認められる（甲１７・３４ないし３９頁，乙１４の６，乙４・１０，１１頁，証人Ｊ１２，１４頁）。
この点について，Ｋ病院のＬ医師は，円蓋部のＲＩ集積遅延の原因は脊柱管の狭窄による髄液の通過障害であると指摘するが（乙４・１
１頁），原告の脊柱管狭窄の程度は軽度であり，髄液の通過障害が起こるとは考え難い（甲１８・１３，１４頁，乙３１・２８頁）。よって，原告には，脳脊髄液漏出症の「疑」所見に加えて，「脳脊髄液循環不全」が認められるので，脳脊髄液漏出症の「強疑」所見となる。
ｃさらに，ＲＩ注入３０分後の画像を見ると，膀胱内の位置にＲＩの像が認められる（乙１４の１）。
厚生労働省中間報告基準では，ＲＩ注入後２時間半以内の「膀胱内ＲＩ集積」は，参考所見にとどめ，単独では異常所見とはしないとされているが，上記ａｂと併せて考えると，少なくとも本件における「早期膀胱内ＲＩ集積」の所見は，原告が脳脊髄液漏出症を発症していることを裏付けるものと見ることができる。
ｄ以上によれば，厚生労働省中間報告基準に従うと，原告のＲＩシンチグラフィー画像には，「非対称性ＲＩ異常集積」と「脳脊髄液循環不全」が認められるので，原告には脳脊髄液漏出の「強疑」所見があり，原告は脳脊髄液漏出症の「疑」があると判断される。これと「早期膀胱内ＲＩ集積」の所見を併せて考えると，原告は脳脊髄液漏出症を発症している蓋然性が高いというべきである。
被告の主張に対する検討
ａ被告は，原告の脳槽シンチグラフィー画像は対称性のＲＩ集積を示していると主張し，腰部の片側のみに突出する像が描出された原因として，硬膜外へのＲＩ注入，硬膜下へのＲＩ注入又は穿刺部からの脳脊髄液の漏出の可能性を指摘し，Ｍ病院のＮ医師（乙３１）及びＬ医師（乙３４）も，同様の意見を述べる。
しかし，厚生労働省中間報告基準は，「腰部両側対称性の集積（クリスマスツリー所見等）」を参考所見にとどめる理由として，上記３点を

指摘しているが，原告に認められる非対称性のＲＩ異常集積に関して，その点を考慮すべきとはしていない。これは，厚生労働省研究班が，硬膜外へのＲＩ注入，硬膜下へのＲＩ注入及び穿刺部からの脳脊髄液の漏出は，すべて穿刺部である腰部において生じるものであり，しかも，非対称性の漏出を惹起しない（対称性の漏出を惹起する）と解釈したことを意味している。よって，被告の上記主張は採用できない。ｂまた，被告は，厚生労働省中間報告基準において，起立性頭痛が脳脊髄液漏出症の前提であり，必須の要件であると主張する。確かに，脳脊髄液が漏出する状態で，臥位から立位に移行すると，頭の位置が漏出部位より相対的に高くなり，脳脊髄液の漏出が増加するため，頭蓋内から脊髄腔に向かい脳脊髄液が移動し，脳組織も下方に変位することで頭痛が生じると一般に説明されている（乙３３・本文５７頁等）。また，厚生労働省研究班の総括研究報告書では，「座位または立位により発生，あるいは増悪する頭痛を主訴とする患者」を研究対象患者としている（乙３３・本文２頁）。
しかし，厚生労働省研究班が起立性頭痛のある患者を研究対象としたのは，起立性頭痛のある者は，脳脊髄液漏出の疑いが強いと推測されるからにすぎず，起立性頭痛を脳脊髄液漏出の要件としているとは解されない。また，同研究班が脳脊髄液漏出症の科学的根拠に基づく診断基準を作成することを目的として研究を行い，画像判定基準・画像診断基準を発表したことにかんがみれば（乙３３・本文１頁），起立性頭痛という患者の主訴を診断の要件にしたとは解されない。さらに，脳脊髄液漏出症が起立性頭痛を必ず伴うものでない点は，Ｎ医師（乙３１・４２頁）及びＬ医師（乙３４・４頁）ともに認めている。よって，厚生労働省中間報告基準は，起立性頭痛を脳脊髄液漏出症の前提又は必須の要件としていないというべきであり，被告の上記主

張は採用できない。
ｃさらに，被告は，原告がブラッドパッチによる症状の改善がないと主張する。
しかし，このような被告の主張は，ブラッドパッチによる症状の改善があれば脳脊髄液漏出症と診断し，改善がなければ同症と診断しないという考え方が問題視され，厚生労働省研究班の研究が進められたことと相反するものである（乙３３・本文１４頁）。また，そもそもブラッドパッチで治癒しない症例が確認されている（同・本文５９頁）。よって，被告の上記主張は採用できない。
小括


以上によれば，原告は脳脊髄液漏出症を発症していると認められる。イ本件災害と脳脊髄液漏出症との間に因果関係があるか上記のとおり，原告は，脳脊髄液漏出症を発症していると認められるところ，脳脊髄液漏出が外傷により生じ得ること（乙３３・本文５７，１１０ないし１１５頁），重量約１１．１キログラムの電線が約３３メートル上から原告の頭上に落下したという本件災害の態様（前記第２の１），本件災害から原告が平成１８年１２月１８日にＣ病院で脳槽シンチグラフィー検査を施行されるまでの症状経過（前記アないしエ）等に照らせば，原告は，本件災害により脳脊髄液漏出症を発症したと認めることができる。ウ原告の症状と脳脊髄液漏出症との間に因果関係があるか
原告に関する検討
原告は，本件災害により脳脊髄液漏出症を発症し，症状固定と診断された平成１７年７月４日時点で，独力で四肢を動かすことができず，両手の握力は０キログラムで，食事，入浴，用便，更衣等について，妻の介護を要する状態にあった（前記ウ，甲１０，１５，２５，原告本人）。

そして，これらの症状が原告に生じた原因は，後記のとおり，本件災害以外にはうかがわれず，本件災害により発症した脳脊髄液漏出症が原因となって上記症状が生じていると認められる。
なお，確かに，脳脊髄液の漏出と原告の症状との因果関係を科学的に証明することはできない。しかし，中枢神経系にはリンパ管が存在しないから，脳脊髄液を介した代謝産物や有害物質の排除が中枢神経系の正常な機能を保つための重要な役割を担っていること（乙４・１２頁），脳脊髄液が中枢神経系を危険にさらす外力を吸収分散させる緩衝器として働き，中枢神経系を物理的に保護していると考えられること，脳脊髄液の量の変化が頭蓋及び脊柱管の収容能力を調整していると考えられること等に照らせば，脳脊髄液の恒常的な漏出が神経系統の機能に著しい障害を惹起する可能性は十分考えられる。現に，原告には本件災害３日後から左下肢の脱力による歩行障害が生じ（前記イ），その後も，知覚異常，握力・筋力低下，振戦が確認され（前記ウエ），これらの症状は，原告の神経系統の機能に障害が生じていることを裏付けるものである。そうすると，原告は，脳脊髄液の恒常的な漏出という「せき髄症状のため」に，「生命維持に必要な身のまわりの処理の動作について，随時介護を要する」状態にあると認められる。
よって，原告は，「神経系統の機能に著しい障害を残し，随時介護を要する」状態にあり，その障害等級は第２級の２の２に該当すると認められる。
被告の主張に対する検討
ａ被告は，脳脊髄液漏出症によって四肢麻痺や重篤な四肢運動障害を呈する症例は確認されていないと主張する。
しかし，脳脊髄液漏出症の病態等が未だ完全に解明されていないこと，脳脊髄液漏出症を発症している患者に，歩行困難，上肢のしびれ，

顔面非対称，排尿障害等の神経系統の障害に由来すると推察される各症状が確認されていること（乙３３・本文３，４頁）に照らせば，現に原告と同様の症例が報告されていないことのみをもって，原告の症状と脳脊髄液漏出症の因果関係を否定するのは相当でない。よって，被告の上記主張は採用できない。
ｂまた，被告は，原告に四肢麻痺が発症していることを裏付ける他覚的所見がないと主張する。
確かに，労働者災害補償保険法施行規則別表第一は，障害等級第２級２の２について，「神経系統の機能又は精神に著しい障害を残し，随時介護を要するもの」と規定し，労働省労働基準局長通知（障害等級認定基準〔労働者災害補償保険法〕・昭和５０年９月３０日基発第５６５号）は，「せき髄の障害」について，「せき髄症状のため，生命維持に必要な身のまわり処理の動作について，随時介護を要するもの」が障害等級第２級の２の２に該当するとし，その例として，「中等度の四肢麻痺が認められるもの」，「軽度の四肢麻痺であって，食事・入浴・用便・更衣等について随時介護を要するもの」，「中等度の対麻痺であって，食事・入浴・用便・更衣等について随時介護を要するもの」を列挙し，「原則として，脳の身体性機能障害と同様に身体的所見及びＭＲＩ，ＣＴ等によって裏付けることのできる麻痺の範囲と程度により障害等級を認定することとなる」としている。
しかし，上記通達は，「せき髄損傷が生じた場合の障害等級の認定」について定めたものであり，厚生労働省中間報告基準が発表された現在，原告のように，脊髄自体が損傷されていない場合に，上記通達が列挙した例を形式的に適用するのは相当でない。
原告が本件災害により脳脊髄液漏出症を発症し，これにより「随時介護を要する」状態になったことが認められる以上，原告の障害等級

を第２級の２の２と認定するについて，原告に四肢麻痺が発症していることを要件とするのは相当でないというべきである。よって，上記通達をもって，原告に四肢麻痺が発症していることを裏付ける他覚的所見を要求する被告の主張は失当である。ｃさらに，被告は，原告が本件災害前から脊柱管狭窄症を患っていたこと，本件災害から約１年８か月経過したころから原告の症状が急激に悪化したこと，リハビリ治療中の無理な頚部の動きをもたらす手技が実施されたことを理由に，本件災害により脊柱管狭窄症が徐々に悪化し，リハビリにより頚部に外力が加わることで脊柱管狭窄症がさらに増悪し，運動障害が悪化した可能性を主張する。
しかし，まず，原告には脊柱管狭窄の素因があるが，狭窄の程度は軽度であり，これ自体で運動障害が生じるおそれは低いというのであるから（乙４３の１・８頁），当該素因が存在することを理由に，本件災害と原告の症状の因果関係を否定するのは相当でない。また，原告の脊柱管狭窄症が悪化したこと及び原告の脊柱管狭窄症を悪化させるようなリハビリが実施されたことを認めるに足りる証拠はない。むしろ，Ｏ大学のＰ医師は，平成１４年１２月４日から平成１８年２月２８日にかけて撮影された頚部のＭＲＩ画像を比較しても，同期間において頚椎の狭窄が進行したと判断することはできないと結論付けている（乙４３の１・１３，２０頁）。したがって，仮にリハビリの実施により頚部に負荷が加わったとしても，それが原告に重篤な症状をもたらす大きな要因になったとは認め難い。
エまとめ


平成３０年３月１４日判決言渡
平成２９年(ネ)第１００９１号特許権侵害差止等請求控訴事件（原審・大阪地方裁判所平成２８年(ワ)第６３５７号）
口頭弁論終結日平成２９年１２月２１日
判        決
控訴人（一審原告）        Ｘ
同訴訟代理人弁護士      飯島   歩
藤田知   美
真鍋怜子
町野   静
松下   外
村上友   紀
同訴訟代理人弁理士     横井知   理
同補佐人弁理士         加藤卓   士
被控訴人（一審被告）        株式会社ＦｒｏｎｔｉｅｒＶｉｓｉｏｎ（以下，「被控訴人フロンティアビジョン」という。）同訴訟代理人弁護士        辻   本   希世士
辻    本    良    知
松   田   さとみ
同補佐人弁理士         丸山英   之
被控訴人（一審被告）        株式会   社半田   屋商店（以下，「被控訴人半田屋」という。）
被控訴人（一審被告）        株式会   社はん   だや（以下，「被控訴人はんだや」という。）
上記両名訴訟代理人弁護士     平
阿   部   麻由美
西村義   隆
亀井孝衛
辰巳駿   介
林   健太
主        文
１本件控訴を棄却する。
２控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及   び理由
用語の略称及び略称の意味は，本判決で付するもののほかは，原判決に従う。原判決中の別紙を「原判決別紙」と読み替える。
第１控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２被控訴人フロンティアビジョン及び被控訴人半田屋は，イ号製品の生産，使用，譲渡又は譲渡の申出をしてはならない。
３被控訴人はんだやは，イ号製品の使用，譲渡又は譲渡の申出をしてはならない。
４被控訴人らは，イ号製品を廃棄せよ。
５被控訴人フロンティアビジョン及び被控訴人半田屋は，連帯して，控訴人に対し，２０９０万円及びこれに対する平成２８年７月１３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
６被控訴人はんだやは，控訴人に対し，１０４５万円及びこれに対する平成２８年７月１３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
１本件は，本件特許権を有する控訴人が，イ号製品が本件特許権に係る特許発明の技術的範囲に属すると主張して，同製品を製造販売している被控訴人フロンティアビジョン及び被控訴人半田屋に対しては，上記製品の製造販売等の差止め及びその廃棄を求めるともに，本件特許権侵害を理由とする損害賠償を求め，同製品を販売している被控訴人はんだやに対しては，上記製品の販売等の差止め及びその廃棄を求めるともに，本件特許権侵害を理由とする損害賠償を求めた事案である。原審は，イ号製品は本件発明の技術的範囲に属しないとして，控訴人の請求を棄却した。
控訴人は，本件控訴を提起した。
２判断の基礎となる事実（当事者間に争いのない事実又は掲記の証拠及び弁論の全趣旨により認められる事実）は，原判決３頁８行目「その願書に添付した明細書」の次に「及び図面」を加えるほかは，原判決の「事実及び理由」欄の第２，１に記載のとおりである。
３争点及び当事者の主張
本件の争点は及び当事者の主張は，以下のとおり，控訴人の控訴理由とそれに対する被控訴人らの主張を加えるほかは，原判決の「事実及び理由」欄の第２，２に記載のとおりである。
(1)控訴理由
ア原判決の誤り
(ｱ)原判決は，「ボディ部」の存在が認められるためには，①「眼瞼縁側表面と対向して隙間を形成する」腹部を有し，②そのような腹部が，「フック部により導かれる液体全ての流路を形成するに足りる十分な面積を有する形状」を有し，③「ボディ部の腹部から，流路の終端を意味するテール部につながる面だけを流路として利用するものであること」が必要であるとした。しかし，本件発明は，毛細管現象によって排液の動力を生成するフック部及びボディ部の腹部と，濡れによって流路を拡大し，排液効率を向上させるボディ部側面とからなる。そして，構成要件Ｄ及びＧの各文言それ自体から，全ての液体が「腹部の眼瞼縁側表面と前記眼瞼縁又は前記医療用ドレープとの隙間」を伝わなければならないとまではいえず，本件特許明細書の【図５】，【図１１】，【図１３】，【図１５】，【００４８】，【００５４】の記載からすると，「腹部の眼瞼縁側表面と前記眼瞼縁又は前記医療用ドレープとの隙間」以外の排液器側面も流路となること，及び，これによって流路が拡大され，効率的な排液が実現されることが示されている。また，本件発明の排液器の利用時の状況からすると，排液器と眼瞼縁の隙間の面積は眼瞼縁の形状によって自ずと限界があり，排液作用を持つのに十分な狭さの隙間を設けたときには，さしたる腹部面積を維持することはできず，そこに収まりきらない液体が側面に濡れ広がっていくことになる。本件発明は，排液器の側面を流路とすることで効率的な排液を実現することを目指したものであるから，液体が排液器の側面に回り込む現象を回避する意味はない。


さらに，本件特許明細書における「腹部」とは，ボディ部の「腹側」にあり，排液器と眼瞼縁との間で排液のための動力を生み出す「隙間」を形成する部分を指し，「腹部」以外の「腹側」とは，上記「隙間」から離れたボディ部の側面にあって，その形状によって大きな表面積を確保し，流路を拡大する機能を営む部分である。本件特許明細書の【図５】の実施例に関し，「ボディ部１０３の腹部１０３ａの表面と医療用ドレープ２４０とで形成された隙間が毛細管として機能し」（【００２９】）と記載されており，本件特許明細書の【図１１】の実施例に関し，「腹部１１０３ａと眼瞼縁２３３との間に形成された隙間が毛細管として機能し」（【００４２】）と記載されていること，及び，【図５】の腹部１０３ａ及び【図１１】の腹部１１０３ａが指し示す位置からすると，「腹部」とは，眼瞼縁又は医療用ドレープとの「隙間」によって毛細管現象を引き起こす部分である。本件特許明細書は，ボディ部の表面のうち，濡れ性を利用して流路を拡大する部分を指す用語として「腹側」との表現を用いており，毛細管現象に関与する「腹部」とは区別している（【００３１】，【００４７】，【００４８】，【００５２】～【００５４】，【図１３】，【図１５】）。したがって，原判決の上記要件②及び③は，本件発明の技術的範囲を誤って把握したものである。
(ｲ)原判決は，イ号製品の「腹部」を２枚の樹脂板の底面に限定した上で，イ号製品は，排液に際し，底面ではない２枚の樹脂板の間を流路とするものであって，「腹部」のみを流路としていないから，「ボディ部」を充足しないとするしかし，単に２枚の板が離れて並立しているだけでは，その間の空間に液体が流れるための力は働かない。２枚の樹脂板の間が流路となるのは，２枚の樹脂板のそれぞれが本件発明の排液器としての作用効果を生じさせ，底面と眼瞼縁との隙間を流れる液体が合流した結果にすぎないというしかないのであって，技術的には，樹脂板が２枚あることに本件発明の技術的思想との関係で固有の意味はない。仮に，流路全体を「腹部」とする原判決のクレーム解釈を前提とすると，イ号製品における２枚の樹脂板の側面部分及びその間も「腹部」とすべきである。(ｳ)なお，控訴人は，原判決が採用する「ボディ部」及び「腹部」のクレーム解釈を前提とした場合に，イ号製品の「腹部」が樹脂板の底部に限定されるとの主張をするものではないし，構成要件Ｇが「ボディ部」の解釈に関係しないという主張をするものでもない。
イ構成要件Ｄの「ボディ部」の充足について
「腹部」の表面と眼瞼縁との隙間を伝わせて液体を「テール部」に到達させることの意味は，「腹部」の表面と眼瞼縁との隙間に生じる毛細管現象を動力として「テール」部に液体を到達させることにある。また，本件特許明細書によると，排液器の濡れ性によってボディ部の側面にも液体が広がり，これによって流路が拡張されることが開示されているから，「腹部」が全ての液体の流路となる必要はなく，むしろ，「腹部」又は「腹部」によって形成される眼瞼縁との隙間以外の部分をより多くの液体が流れることが想定されている。
したがって，「ボディ部」の存在が認められるためには，①フック部から延設され，②フック部により導かれる液体をテール部に導くため，毛細管として機能する隙間を眼瞼縁側表面と対向して形成する腹部と，③腹部によって導かれた液体を排出するテール部があれば足りる。
イ号製品において，「本体部」は２枚の樹脂板が同樹脂板の「曲折部」から連続的に形成されているから，①「フック部から延設され」ているといえる。また，イ号製品において，２枚の樹脂板が並列することによって排液が実現されているのではなく，排液器と眼瞼縁の隙間を毛細管として機能させることによって排液を実現しているから，２枚の樹脂板の底部は，②「フック部により導かれる液体をテール部に導くため，毛細管として機能する隙間を眼瞼縁側表面との間に形成する」ものであり，「腹部」であるといえる。さらに，上記「腹部」と眼瞼縁との隙間に生じる毛細管現象によって導かれた液体が，ボディ部にとどまることなく排出されているから，③「腹部によって導かれた液体を排出するテール部」も存在する。
ウ他の構成要件の充足について
(ｱ)構成要件Ｄの「延設」について
イ号製品の構成ｄについて，曲折部１の後方に形成されている本体部３は，曲折部１を構成する２枚の樹脂板に「延設」された樹脂板に「挟持」されているのではなく，曲折部１を構成する２枚の樹脂板に「延設」された樹脂板により形成されているものであることは認める。この主張を前提としても，イ号製品は，構成要件Ｄの「延設」を充足する。
(ｲ)構成要件Ｅの「へら状」について
被控訴人らは，イ号製品の先端部２は，①先端に向かって幅が狭くなり，先端が丸みを帯びていること，及び，②半球形の突起を有することを理由に，構成要件Ｅの「へら状」を充足しないと主張する。
しかし，「へら」は，先端に向かって狭くなっているのが通常の形態といえるから，前記①の主張は，前提を欠く。フック部の先端を「へら状」とすることの作用効果である，眼瞼縁への掛止の容易性と液体の流路の拡大は，先端を扁平にすれば得られるものであり，その幅を特定の形態に限定する必要はない。「へら状」の先端部に半球状の突起を付加した場合，排液の流路の始点を形成するに当たって液体との接触面積が増え，効率的な排液に資することはあっても，作用効果を阻害するものではなく，また，全体として「へら状」の形状を有する部分の一部に半球形の突起を付加したからといって，その形状が「へら状」でなくなるわけではない。
(ｳ)構成要件Ｇについて
２枚の樹脂板の間を液体が流れることは，各樹脂板の側面を液体が流れることを意味するところ，本件発明において，腹部と眼瞼縁の隙間に生じる毛細管現象によって排液の動力を得ることと，排液器の側面の濡れ性を利用して流路を拡張することは相反する事実ではなく，むしろ，それらを共働させて効率的排液を実現するのが本件発明の技術的思想である。


そうすると，「腹部の眼瞼縁側表面と眼瞼縁又は医療用ドレープの隙間を伝わせ」ることは構成要件Ｇを充足するために必要な要件であるが，その充足のために排液器の側面を流路と「しない」ことが要求されるのではなく，むしろ，イ号製品における２枚の樹脂板の間が流路となるのは，本件発明が典型的に想定する排液形態である。コアンダ効果は，噴流が固体に引き寄せられて流れの方向を変える効果であり，瞼裂内からの排液には噴流が生じないから，イ号製品においてコアンダ効果は生じないし，仮に生じるとすると，液体は２枚の樹脂板の間ではなく，それぞれの樹脂板に吸い寄せられるように流れることになる。イ号製品が毛細管現象を利用せず，瞼裂内に供給される液体に押し出された液体が重力によって排液されているのであれば，排液器は不要である。イ号製品が被告特許発明の実施品であるならば，同特許の明細書の記載によると，イ号製品は毛細管現象を利用しているものである。したがって，イ号製品は，構成要件Ｇを充足する。
エ無効論について
(ｱ)引用発明１は，本件発明とは異なり，「板状」の本体によって形成される広い空間の中を重力によって液体が流れ落ちていくことを排液原理とする点に特徴があり，眼瞼縁との間に狭い隙間を形成して，そこに生じる毛細管現象によって液体をテール部まで導くとの技術的思想を本質とする本件発明とは，全く異質な発明である。本件発明においては，テール部において液体を排出することにより，排液の方向を定め，スムーズな排液が可能になるため，術中の排液処理を容易化することができる。引用発明1においては，本件発明とは異なり，術中の排液処理を容易化するために排液の方向を定めるという効果を期待することはできない。(ｲ)本件発明は，腹部と眼瞼縁との間に狭い隙間を形成することを必須の要件とし，毛細管現象を利用して排液を実現するものである。これに対し，引用発明１は，付加的に毛細管現象も関与している可能性はあるものの，本質的には，本体裏側に形成される広い空間を利用し，高低差による位置エネルギーを利用することによって排液を実現するものである。
したがって，引用発明１の本体２は，「前記腹部の眼瞼縁側表面と前記眼瞼縁又は前記医療用ドレープとの隙間を伝わせて」排液を実現するものではないから，本件発明とは，構成要件Ｇにおいて相違する。
(ｳ)引用発明１は，板状の形態を有するボディ部が形成する空間内において，位置エネルギーを利用して排液することを特徴とする発明であるから，そのような空間が広い方が効率的な排液が可能になるものであって，眼瞼縁との間に狭い隙間を形成する「腹部」はない。
また，引用発明１における本体裏側と眼瞼縁との間の空間は広いトンネルであるため，トンネルを抜けた後の液体は方向付けされず，術中の廃液処理を容易化することはできないため，引用発明１には，「腹部」によって導かれた液体を排出する「テール部」も存在しない。
さらに，「腹部」も「テール部」も存在しなければ，引用発明1には，「腹部」と「テール部」を有する「ボディ部」も存在しないこととなる。したがって，引用発明１は，構成要件Ｄ，Ｆ，Ｇ（「ボディ部」，「腹部」，「テール部」）において本件発明と相違する。
(ｴ)「フック部」は，「眼瞼縁又は医療用ドレープに掛止すべく鉤状に曲折して形成され」ていることを要件とするところ，引用発明１の垂下部３Ａは，平板状の本体から伸びる脚の先端に扁平な板状の部材を配設したものであって，「鈎状に曲折して形成され」ていない。
また，本件発明における「眼瞼縁又は医療用ドレープに掛止すべく」との構成要件は，フック部を眼瞼縁又は医療用ドレープに引っ掛けるようにして排液器を設置し，フック部のみで，排液器が液体の流れによって流されないよう，一定の位置に固定するという意味である。引用発明１の垂下部３Ａは，板状の本体の四つの頂点のうち一つの頂点の下に付されているにすぎないため，この垂下部３Ａだけでは排液器全体を設置・固定することはできず，また，排液器全体の大きさに対してごく小さいため，仮にこの垂下部３Ａが眼瞼縁に接しているだけであれば，液体と共に流されるか，流されないまでも，側縁２３Ａが眼瞼縁から離れて垂下部３Ａを起点に排液器が左右に動くような宙吊り状態となり，排液器として機能しない。引用発明１の排液器は，そのような事態を回避するため，排液器自身の重さと，脚部材４Ａ・側辺２２Ａと滅菌シールＳとの接触面の摩擦力によって安定的に載置することを企図したものであって，垂下部３Ａは，位置決めをする機能はあっても，排液器全体を設置・固定しているものではない。
したがって，引用発明１は，「眼瞼縁又は医療用ドレープに掛止すべく」「鈎状に形成され」た「フック部」を有さず，本件発明とは，構成要件Ｂにおいて相違する。(ｵ)本件発明における「延設され」とは，単にフック部とボディ部とが接合されていることを意味するのではなく，フック部によって引き上げられた液体が腹部と眼瞼縁の隙間を伝ってテール部に導かれるよう，フック部からボディ部にかけての形状が連続的につながっていることを要件とする。引用発明１の本体２Ａは「板状の本体を備え」ていることに特徴を有し，垂下部３Ａとは形状も大きさも全く異なるものであって，垂下部３Ａと連続的な形状でつながってはいない。引用発明１は，脚部材４Ａ及び側辺２２Ａを載置面に密着させて，本体裏面と眼瞼縁の間の空間を重力によって液体が流れ落ちていくようにしたものであるから，垂下部３Ａは，本体２に「延設」されている必要はなく，垂下部３Ａによって引き上げられた液体が，濡れ性によって本体裏側に形成される空間に広がるように接合されていれば足りる。


したがって，引用発明１の本体２は，垂下部３Ａに「延設され」たものとはいえず，引用発明１と本件発明とは，構成要件Ｄの点で相違する。(ｶ)原判決は，乙１０を先行文献２とし，そこに記載された発明を独立の先行技術と捉えているが，仮に被控訴人らの主張をそのように捉えた場合であっても，その内容は概括的なものであって具体性を欠き，およそ新規性・進歩性の欠如を根拠づける事実を主張するものではないから，主張自体失当である。また，先行文献２の【０００７】には，吸収具内における接触吸収部から吸収本体部への液体の移動が妨げられないように，接触吸収部と吸収本体部の接続部は所定の曲率で湾曲した態様が例示できると述べられてはいるが，明細書のその他の記載を見ても，吸水しきれない液体の排出を実現するための構成は開示も示唆もされていない。
(ｷ)被控訴人らは，本件発明６の「前記ボディ部は，背側に把持部を有すること」（構成要件Ｋ）について，ボディ部の背側に把持部を具備する構成は設計事項にすぎないと主張する。
しかし，全く形状の異なる製品（乙１１，１２）に把持部があり，かつ，わずか２件の文献があるだけでは，つまみを設けることが周知技術であったとはいえない。また，先行文献１には，設置の困難性を課題として示唆する記載は全くない。
(2)被控訴人らの主張
ア本件発明の技術的範囲について
本件発明１の特許請求の範囲が記載している排液の流路は，ボディ部腹部の眼瞼縁側表面，同表面と眼瞼縁又は医療用ドレープとの隙間，ボディ部テール部の表面のみであり，それ以外に排出される液体が伝う箇所は何ら記載されていない。本件特許明細書に開示されている各実施例も，ボディ部腹部の眼瞼縁側表面及び同表面と対向する眼瞼縁又は医療用ドレープにおいて形成される隙間を伝って排液する作用のみが記載されており，それ以外の箇所を伝って排液される作用は記載されていない。
控訴人は，「排液器の側面」という概念を用いているが，本件特許明細書の【図５】，【図１１】，【図１３】，【図１５】及びこれら各図面に関する詳細な説明には，排液の流路がボディ部の「側面」である旨の記載はない。
控訴人は，本件特許明細書の【図１１】の実施例においては，毛細管現象が働く，ボディ部の最下部に突出している狭小な部分のみが「腹部」であると主張する。しかし，本件発明１に関する発明の詳細な説明には，【図１１】の上記突出部分から上方に広がった表面も腹部であると記載されているし，また，上記突出部分が眼瞼縁と接触するように設置された場合には同突出部分について毛細管現象は働かない。
イイ号製品の構成について
イ号製品は，所定距離を隔てて併設される２枚の樹脂板により空間が設けられていることを特徴とするものであり，同空間に液体を流入通過させることにより多量の液体を効率的に排出させるものであって，本件発明１のようなボディ部の腹部の表面に係る構成は存在しない。
イ号製品においては，瞼裂内に継続的に供給される液体による後方からの圧力と本体部が下向きに傾斜して設置されていることによる重力，及び液体等が壁に引き寄せられるコアンダ効果等によって，２枚の樹脂板を隔てて配置することにより設けられた空間から排液することを技術的思想とするものであるから，本件発明の技術的思想とは異なる。
イ号製品のような２枚の樹脂板の間を流路とする態様は，本件特許明細書に記載されていないから，本件発明が典型的に想定するものとはいえない。
ウ構成要件Ｅについて
構成要件Ｅは，フック部が先端に向かって次第に幅が小さくなるのではなく，先端に至る途中において幅の広くなる部分（へら状）を備えることを意味している。イ号製品における先端部は，先端に至る途中において幅の広くなる部分（へら状の部分）を有しておらず，構成要件Ｅを充足しない。
エ無効論について
(ｱ)本件特許明細書において本件発明１の排液原理として毛細管現象しか記載されていないのは，他の排液原理が存在することが記載されていないにすぎない。先行文献１には，毛細管現象に加えて，高低差に起因する重力の影響による排出及び大気圧差の影響による排出も複合的に考察されている。眼瞼から液体が排出されるのは，毛細管現象も含めて複数の物理法則や物理現象が渾然一体となって生じているものであるから，本件発明及び先行文献１の発明の排液原理は，本質的に同一である。
(ｲ)構成要件Ｇの「隙間」における間隔は特定されておらず，先行文献１には，構成要件Ｇのボディ部の腹部と眼瞼縁との隙間を伝わせてテール部の表面に到達した後に排出する構成と同一の内容が開示され（【００１７】，【００５７】），毛細管現象が働いていることが開示されている。
(ｳ)構成要件Ｄ，Ｆ，Ｇにおける「ボディ部」，「腹部」及び「テール部」並びに構成要件Ｄにおけるフック部が延設されていることについては，先行文献１の第２の実施形態に開示されている事項である。
(ｴ)「フック部」が「眼瞼縁又は医療用ドレープに掛止すべく鈎状に曲折して形成され」ていることは，先行文献１の第２の実施形態における排液器１Ａの垂下部３Ａとして開示されている。
(ｵ)仮に，先行文献１の【００５７】の，液体Ｌ２が本体２Ａと滅菌シールＳの表面の間隔Ｇを下流側に流れる事項が，構成要件Ｇにおける「腹部の眼瞼縁側表面と眼瞼縁又は医療用ドレープとの隙間を伝わせて」液体を排出する構成とは同一ではないとしても，毛細管として機能させて液体を排出させるために，「滅菌シール」に代えて「眼瞼縁」又は「医療用ドレープ」とすることは，課題解決のための技術の具体的適用にともなう設計的事項の採用にすぎないから，当業者が容易に想到し得るものである。また，先行文献１に記載されている排液器に乙７記載の公知技術を適用し，眼瞼縁又はドレープの間に排液を毛細管現象により伝わせるようにすることは，当業者が容易に想到し得るものである。(ｶ)構成要件Ｉは先行文献１に開示されている事項であり，本件発明２は，新規性を欠如する。
(ｷ)ボディ部の背側に把持部を具備する構成は，周知技術（乙６，１１，１２）に基づく設計的事項を採用したものにすぎず，当業者が容易に想到しうるものである。
第３当裁判所の判断
当裁判所は，本件控訴を棄却すべきと判断する。その理由は，以下のとおりである。
１本件発明について
(1)本件特許明細書の記載
次のとおり記載を加えるほかは，原判決２５頁４行目から３２頁２２行目までのとおりである。


ア原判決２７頁２行目の次に改行して以下の記載を加える。「【００１２】以上のような構成により，本実施形態によれば排液器は，掛止されたフック部に接触した液体を，ボディ部に伝わせて排出する。従って，吸引器を用いることなく簡便に使用でき，かつ，結膜等に損傷を与えることなく容易に液体を排出することが可能である。」
イ原判決２７頁５行目「図５は」の前に「・・・」を加える。ウ原判決２９頁１３行目の次に改行して以下の記載を加える。「【００３６】以上の構成により，本実施形態に係る排液器によれば，瞼裂内に滞留する液体を，眼瞼縁または医療用ドレープに掛止して設置されたフック部の先端部分より導き，ボディ部を伝わせて排出する。従って，本実施形態に係る排液器は，吸引器を用いることなく簡便に使用でき，かつ，結膜等に損傷を与えることなく容易に液体を排液することが可能である。」
エ原判決同３２頁２２行目の次に改行して以下の記載を加える。
「【００６１】
（第７実施形態）
本発明の第７実施形態としての排液器１８００について，図１８を用いて説明する。図１８は，本実施形態に係る排液器１８００の構成を示す図である。排液器１８００は，図２に示す排液器１００と比べてボディ部１８０３の背側に，把持部１８７０を有する。
【００６２】
排液器１８００は，フック部１８０１の先端部分が先細の形状に形成されており，ボディ部１８０３が紡錘形状であり，テール部分も末端に向かって先細の形状に形成されている。さらに，排液器１８００は，表面全体が丸味を帯びるように曲面で形成されていることから，全体として保持し難い形状である。
【００６３】
そこで，把持部１８７０がボディ部１８０３の背側に形成されることにより，使用者は，排液器１８００の保持が極めて容易になる。把持部１８７０は，本実施形態に係る把持部の形状に限られず，使用時に把持に適した形状であることが望ましい。また，把持部１８７０の設置は，本実施形態に係る把持部の設置位置に限られず，使用時に把持に適した位置であって，手術の進行を妨げない位置に設置されることが望ましい。
【図１８】
(2)本件発明の技術的意義
本件特許の特許請求の範囲【請求項１】，【請求項２】，【請求項６】（第２，２で引用した原判決の「事実及び理由」欄の第２，１(2)イ）及び前記(1)によると，本件発明は，以下のとおりのものと認められる。
本件発明は，瞼裂内に滞留した液体を瞼裂外に排出するための排液技術に関するものである（【０００１】）。
従来は，瞼裂内に貯留した液体を，電動の吸引器を用いて外部に排出する必要があることから，簡便性に欠け，排液器を洗浄及び滅菌しなければならず，使用も煩雑であった。また，吸引器の先端により角膜，結膜等に損傷を与えるおそれがあるとともに，吸引器を扱う介助者の技術により，吸引効率が左右され，手術自体に支障を来たすおそれがあった。（【０００４】）
そこで，本件発明は，上記課題を解決することを目的として，本件発明の構成を採用し，瞼裂内に滞留する液体を，眼瞼縁又は医療用ドレープに係止したフック部によって導き，ボディ部の腹部を伝わせ，テール部から排出するようにしたものである（【請求項１】，【請求項２】，【請求項６】，【００１２】，【００１９】，【００３６】）。本件発明においては，フック部に触れた瞼裂内の液体は，液体のフック部に対する付着力（表面張力），フック部表面の濡れ性及び毛細管現象により，フック部の表面に沿って瞼裂外に取り出され，さらに，ボディ部の腹部の表面と医療用ドレープ又は眼瞼縁とで形成された隙間が毛細管として機能することで，液体がテール部に導かれるようになっている（【００２９】，【００３０】）。本件発明に係る排液器は，吸引器を使用することなく簡便に使用でき，かつ，結膜等に損傷を与えることなく容易に液体を排液することが可能である（【００１２】【００３６】）。
２争点(1)（イ号製品は，本件発明１の技術的範囲に属するか）について
(1)構成要件Ｇについて
ア(ｱ)本件発明１の構成要件Ｇは，構成要件Ｆの「前記ボディ部は，」を受けたものであるから，「ボディ部」が「前記腹部の眼瞼縁側表面と前記眼瞼縁又は前記医療用ドレープとの隙間を伝わせて，前記テール部の表面に到達した後に液体を排出する」ものである。そして，「ボディ部」は，「フック部から延設」（構成要件Ｄ）され「腹部とテール部」（構成要件Ｆ）とを有し，「フック部により導かれた液体を排出する」（構成要件Ｄ）ものである。
(ｲ)「腹部」及び「隙間」について


構成要件Ｇにおいて，フック部により導かれた液体が伝わる「隙間」は，「前記腹部の眼瞼縁側表面」と「前記眼瞼縁又は前記医療用ドレープ」との間に設けられるものであるところ，この「隙間」を定める一方の表面を画定する「腹部」に関しては，構成要件Ｆにおいて「前記ボディ部は，腹部とテール部とを有し，」と規定されているのみである。この記載からは，本件発明１の「腹部」が「テール部」とともに「ボディ部」の一部を構成するものであることは理解できるものの，「ボディ部」における「腹部」の位置や範囲は必ずしも明らかであるとはいえない。本件特許明細書を参酌すると，①【図５】及び【図１１】の正面断面図において，「腹部」は，眼瞼縁に対向する箇所にあるものとして特定されていると認められる（【００２８】，【００４１】～【００４３】）。また，②「腹側」という表現が，【図１３】及び【図１５】の正面断面図において，眼瞼縁に対向する凹部及び凸部の位置を説明するために用いられており（【００４７】，【００４８】，【００５２】，【００５３】），他方，「背側」という表現が，【図１８】において，ボディ部上面の把持部の位置を説明するために用いられ，この把持部は，「使用時に把持に適した位置であって，手術の進行を妨げない位置に設置されることが望ましい」（【００６１】～【００６３】）ものであり，設置時に眼瞼縁又は医療用ドレープに対向することはないものと認められる。これらの本件特許明細書の記載に加えて，「腹」，「背」という日本語の通常の意義をも考慮すると，本件特許においては，排液器を設置した際に眼瞼縁又は医療用ドレープを向く部分を「ボディ部」の「腹」又は「腹部」とし，その反対側の部分を「ボディ部」の「背」としているものと認められる。以上より，本件発明１の「腹部」は，排液器を設置した際に，眼瞼縁又は医療用ドレープを向く部分と解するのが相当である。そして，構成要件Ｇの「隙間」は，このように解した「腹部」の眼瞼縁側表面と眼瞼縁又は医療用ドレープとの間の空間をいうと解される。
(ｳ)「隙間を伝わせて・・・液体を排出する」について構成要件Ｇにおいて，ボディ部は，「隙間を伝わせて・・・液体を排出する」するものあるから，ボディ部は，フック部により導かれた液体を排出する流路として「隙間」を用いるものである。
本件発明は毛細管現象等を排液原理として利用するものであるが（前記１(2)），証拠（甲１８～２０，甲２４の１，乙５，９）及び弁論の全趣旨によると，本件発明のような排液器においては，瞼裂内に滞留する液体の量やボディ部等の表面の濡れ性等によっては，液体が，「隙間」以外の部位に漏れ出たり，テール部の表面に到達する前に皮膚を伝って落下することがあるものと認められる。しかし，本件発明は，瞼裂内に滞留する液体を，眼瞼縁または医療用ドレープに係止したフック部によって導き，ボディ部の腹部を伝わせ，テール部から排出することで，電動の吸引機を用いることなく容易に排液ができるようにしたものであるから(前記１(2))，ボディ部の腹部を液体の排出流路として用いることに，本件発明の技術的意義がある。そうすると，本件発明において，ボディ部の腹部以外の部位に液体が漏れ出たり，テール部に到達する前に皮膚を伝って落下したりすることはあっても，ボディ部の腹部が，フック部により導かれた液体の大部分を排出させる流路として機能すべきものであると認められる。
以上より，構成要件Ｇの（ボディ部は，）「隙間を伝わせて・・・液体を排出する」は，フック部により導かれた液体の大部分を，「隙間」を伝わせて排出することを意味すると解すべきである。
イイ号製品の構成要件Ｇ該当性について
イ号製品の構造上，「フック部」に相当し得るのは，先端部２及び曲折部１であり，「ボディ部」に相当し得るのは，２枚の樹脂板からなる，本体部３であり，「腹部」に相当し得るのは，それぞれの樹脂板の，眼瞼縁又は医療用ドレープと対向する矩形状の底面部分である。
証拠（甲１８～２０，甲２４の１，乙５，９）及び弁論の全趣旨によると，イ号製品において，フック部に導かれた液体のうち，それぞれの樹脂板の矩形状の底面部分を伝うものもあるが，その大部分は，２枚の樹脂板が対向する側面の間を伝って排出されるものと認められる。したがって，それぞれの樹脂板の矩形状の底面部分は，フック部により導かれた液体の大部分を伝わせて排出するものではないから，イ号製品は，構成要件Ｇを充足しない。
ウ控訴人の主張について
(ｱ)控訴人は，本件特許明細書における「腹部」とは，ボディ部の「腹側」にあり，排液器と眼瞼縁との間で排液のための動力を生み出す「隙間」を形成する部分を指し，「腹部」以外の「腹側」とは，上記「隙間」から離れたボディ部の側面にあって，その形状によって大きな表面積を確保し，流路を拡大する機能を営む部分である，と主張する。
しかし，本件特許明細書の【図５】に係る実施例においては，腹部１０３ａは，丸みをもたせ，断面が略円形状であって，液体が表面を伝うに適した形状であると特定され（【００２８】），【図１１】に係る実施例においては，断面略Ｖ字形状に形成されている箇所が腹部１１０３ａと特定されている（【００４１】）のであるから，これらの箇所は，控訴人が主張するところの「濡れ性を利用して流路を拡大する部分」も含んでいると認められる。また，【図５】に係る実施例において，液体の流量が増え液面が上昇すると，液面と腹部の表面との「接点」が上昇する（【００２８】）とされていることから，本件特許明細書においては，液体の流量が少ないときに液面が接していなかった，「濡れ性を利用して流路を拡大する部分」も「腹部の表面」の一部とされていると認められる。


平成２６年４月２４日判決言渡
平成２５年（行ケ）第１００８８号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２６年３月１３日
判                  決
原            告      ユニティーオプト    テクノロジー
カンパニーリミテッド
訴訟代理人弁護士      升      永      英      俊訴訟代理人弁理士      佐      藤              睦被            告      日亜化   学工業   株式会   社訴訟代理人弁護士      阿      部      隆      徳同                    吉      川      景      司訴訟代理人弁理士      鮫      島              睦同                    言      上      惠      一同                    田      村              啓同                    中      野      晴      夫
主                  文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
３この判決に対する上告及び上告受理申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実    及び    理由
第１請求
特許庁が無効２０１１－８００２５７号事件について平成２４年１１月２７日にした審決を取り消す。
第２前提となる事実
１特許庁における手続の経緯
被告は，発明の名称を「窒化インジウムガリウム半導体の成長方法」とする特許発明に係る特許（特許第２７５１９６３号。平成５年５月７日出願（国内優先権主張平成４年６月１０日（以下「優先日」という。），平成４年１１月４日），平成１０年２月２７日設定登録。以下「本件特許」という。）の特許権者である（甲１１）。原告は，平成２３年１２月１６日，本件特許の請求項１ないし４に係る各発明についての特許を無効にすることを求めて，審判（無効２０１１－８００２５７号事件）を請求し，被告は，平成２４年６月２７日，訂正請求（以下「本件訂正」といい，同訂正後の本件特許に係る明細書を「本件明細書」という。）を行い（乙２），特許庁は，同年１１月２７日，「訂正を認める。本件審判の請求は，成り立たない。」との審決（以下「審決」という。）をし，その謄本は同年１２月６日，原告に送達された。
２特許請求の範囲
本件訂正により請求項３が削除され，請求項４が請求項３とされた。本件訂正後の本件特許に係る特許請求の範囲は以下のとおりである（以下，本件訂正後の請求項１ないし３に係る発明を「本件発明１」ないし「本件発明３」という。）。（乙２）「【請求項１】基板上に，有機金属気相成長法により，次に成長させる窒化ガリウム層よりも低温で成長させるバッファ層を介して，バッファ層よりも高温で原料ガスのキャリアガスとして水素を用いて成長させた該窒化ガリウム層の上に，前記キャリアガスを窒素に切替え，原料ガスとして，ガリウム源のガスと，インジウム源のガスと，窒素源のガスとを用い，同じく有機金属気相成長法により，６００℃より高く，９００℃以下の成長温度で，インジウム源のガスのインジウムのモル比を，ガリウム１に対し，１．０以上に調整して，窒化インジウムガリウム半導体を成長させることを特徴とする窒化インジウムガリウム半導体の成長方法。【請求項２】前記有機金属気相成長法において，原料ガスを前記基板に押圧する
ガスを流すと共に，
前記押圧するガスとして前記窒化インジウムガリウム半導体の成長時に窒素のみを用いることを特徴とする請求項１に記載の窒化インジウムガリウム半導体の成長方法。
【請求項３】前記窒化インジウムガリウム半導体のＸ線ロッキングカーブの半値幅が８分以下であることを特徴とする請求項１または２に記載の窒化インジウムガリウム半導体の成長方法。」
３審決の理由
(1)審決は，優先日前に頒布された特開平３－２０３３８８号公報（以下「甲１文献」という。）に記載された発明（以下「甲１発明」という。）の内容並びに本件発明１と甲１発明との一致点及び相違点として，以下のとおり認定した。
ア甲１発明の内容
「キャリアガスとして，Ｈ２またはＮ２を用い，III族の原料ガスとして，ＴＭＡ（トリメチルアルミニウム），ＴＭＧ（トリメチルガリウム），ＴＭＩ（トリメチルインジウム）を用い，該原料ガスの流量は，ＴＭＡは１０ｃｃ／ｍｉｎ，ＴＭＧは５ｃｃ／ｍｉｎ，ＴＭＩは２０ｃｃ／ｍｉｎとし，Ｖ族の原料ガスとして，ＮＨ３を用いて結晶成長を行う有機金属気相成長法であって，サファイア基板をＮＨ３雰囲気中で１０００℃まで昇温して，１０分間熱処理を
施し，サファイア基板の表面を薄いＡｌＮ膜で覆い，
その後，サファイア基板の温度を９５０℃に下げ，ＡｌＮ層から徐々に組成を変えてＧａＮ層にしていくことにより，バッファ層としてのＡｌＮ／ＧａＮ歪超格子
層を形成し，
次に，サファイア基板の温度を８００℃まで下げ，該バッファ層の表面に，ｎ型のＧａｘＩｎ１－ＸＮ層及びｐ型のＧａｘＩｎ１－ＸＮ層からなるｐｎ接合構造を形成することを含む，半導体発光素子の製造方法。」
イ一致点
「キャリアガスとして，水素または窒素を用い，
基板上に，有機金属気相成長法により，バッファ層を介して成長させた窒化ガリ
ウム層の上に，
原料ガスとして，ガリウム源のガスと，インジウム源のガスと，窒素源のガスとを用い，同じく有機金属気相成長法により，６００℃より高く，９００℃以下の成長温度で，インジウム源のガスのインジウムのモル比を，ガリウム１に対し，１．０以上に調整して，窒化インジウムガリウム半導体を成長させる窒化インジウムガリウム半導体の成長方法。」である点。
ウ相違点
(ｱ)相違点１
本件発明１は，キャリアガスとして水素を用いて「窒化ガリウム層」を成長させ，その後，キャリアガスを切替えて，キャリアガスとして窒素を用いて「窒化インジウムガリウム半導体」を成長させるのに対して，甲１発明は，キャリアガスとして水素または窒素を用いるものの，「窒化ガリウム層」成長時と「窒化インジウムガリウム半導体」成長時とで，それぞれキャリアガスとして水素または窒素のどちらを用いるのか不明である点。
(ｲ)相違点２


本件発明１は，「窒化ガリウム層」が「バッファ層」より高温で成長するのに対して，甲１発明の「バッファ層」（ＡｌＮ／ＧａＮ歪超格子層の，ＡｌＮ層から徐々に組成が変わっていく部分）及び「窒化ガリウム層」（ＡｌＮ／ＧａＮ歪超格子層のＧａＮ層となった部分）は，同じ温度９５０℃で成長している点。(2)審決の理由は，別紙審決書写しに記載のとおりであり，その要旨は以下のとおりである。
ア本件訂正は適法な訂正である。
イ甲１発明及び周知技術に基づいて相違点１に係る構成に至るのが，当業者にとって容易であったとはいえない。したがって，相違点２について検討するまでもなく，本件発明１は甲１発明及び周知技術に基づいて当業者が容易に発明することができたものとは認められない。
ウ本件発明２及び３は，本件発明１の特定事項を全て含むものであるから，本件発明２及び３も，甲１発明及び周知技術に基づいて当業者が容易に発明することができたものとはいえない。
第３取消事由に関する当事者の主張
１原告の主張
審決には，以下のとおり，相違点１についての容易想到性の判断に誤りがある。
(1)容易想到性の判断
ア一定の課題を解決するために，公知の複数の選択肢の中から最適選択肢を選択することは，当業者が容易になし得るものである。以下のとおり，本件発明１の相違点１に係る構成は，公知の複数の選択肢の中から最適選択肢を選択したものである。したがって，当業者は，本件発明１の相違点１に係る構成に，容易に想到し得る。
イ(ｱ)甲１文献の３頁右上欄６行目ないし８行目には，「キャリアガス２０として，Ｈ２またはＮ２を用い」との記載がある。
甲１文献の第１図では，「２ＡｌＮ層（バッファ層）」が「１サファイア基板」の上に積層されており，２頁右下欄下から５行目ないし末行にはバッファ層はＡｌｚＧａ１－ｚＮ層（０≦ｚ≦１）でもよい旨の記載があることから，サファイア基板の上に蓄積されている第１図のバッファ層（層２）は，ＧａＮ層（ＡｌｚＧａ１－ｚＮ層のｚを０としたもの）でもよいと理解される。
また，甲１文献の第１図では，２ＡｌＮ層（バッファ層）の上に３ｎ－ＧａｘＩｎ１－ＸＮ層が積層され，その上に４ｐ－ＧａｘＩｎ１－ＸＮ層が積層されており，２頁左下欄１０行目ないし１３行目には，ＧａｘＩｎ１－ＸＮ層のｘは（０≦ｘ≦１）であるとの記載があり，層３及び４はｘ＝０．５のときいずれもＧａＩｎＮ層となる。当業者は，第１文献の第１図の層２をＧａＮ層，層３をＧａｌｎＮ層と理解し，甲１文献の３頁右上欄６行目ないし８行目の上記記載を閲覧すれば，層１（サファイア基板）の上にキャリアガス（Ｈ２又はＮ２）を用いてＧａとＮの２つの材料を積層させてＧａＮ層（層２）を形成し得，その上に，キャリアガス（Ｈ２又はＮ２）を用いてＧａ，Ｉｎ，Ｎの３つの材料を積層させてＧａＩｎＮ層（層３）を形成し得ると理解する。
(ｲ)このように，当業者が，ＧａＮ層（層２）とＧａＩｎＮ層（層３）の形成のためのキャリアガスの選択肢としてＨ２とＮ２の２つがあることを知れば，①ＧａＮ層（層２）の形成の最適化のために，キャリアガスとしてＨ２を選択して，ＧａＮ層（層２）を形成し，さらに，②ＧａＩｎＮ層（層３）の形成の最適化のために，キャリアガスとしてＮ２を選択して，上記ＧａＮ層の上にＧａＩｎＮ層（層３）を形成することは，当業者の通常の創作能力の発揮の範囲内の行為であって，容易に想到し得る。
すなわち，当業者は，まずＧａＮ層（層２）の形成のために，キャリアガスとしてＨ２とＮ２の２つの選択肢の双方をテストして，ＧａＮ層（層２）の形成に最適と評価する１つを選択し，Ｈ２を用いることに容易に想到し得る。同様に，当業者は，ＧａＩｎＮ層（層３）の形成のために，キャリアガスとしてＨ２とＮ２の２つの選択肢の双方をテストして，Ｎ２を使用することに容易に想到し得る。ウまた，有機金属気相成長法のもとでの発光素子のＧａＩｎＮ層の形成に際し，キャリアガスとしてＮ２を用いることは，優先日当時，当業者間で周知であった。したがって，当業者がＧａＩｎＮ層の形成に際してキャリアガスとしてＮ２を用いることは容易であった。
(2)審決の判断に対して
審決は，キャリアガスを切り替えれば，製造工程が複雑になることは自明であるから，切り替えを採用するには相応の動機が必要であると判断する。しかし，審決の同判断には誤りがある。
当業者は，テストを行わない限り，ＧａＮ層（層２）を形成するために最適なキャリアガスと，ＧａＩｎＮ層（層３）を形成するために最適なキャリアガスが同一であるとは判断できないのであり，テストを行えば，その結果から，ＧａＮ層（層２）の形成のためにキャリアガスとしてＨ２を用いること，ＧａＩｎＮ層（層３）の形成のためにキャリアガスとしてＮ２を用いることに，必ず想到する。
(3)被告の主張に対して
被告は，結晶成長工程の途中で，キャリアガスをＨ２からＮ２に切り替えることの記載も示唆もない甲１文献から，本件発明１の相違点１に係る構成に至るのは，容易でないと主張する。
しかし，被告の主張は失当である。


本件発明１は，「結晶成長行程の途中」でキャリアガスを切り替える発明ではない。本件発明１は，異なる２つの層を，異なる２つのキャリアガス（及び原料ガス）を用いて別々に成長させる発明にすぎない。そして，このように，異なる２つの層を成長させる過程で，それぞれの層の成長において適切なキャリアガスを選択することは，当業者の通常の創作能力の発揮にすぎない。
本件発明１では，ＧａＮを成長させる原料ガスからＧａＩｎＮを成長させる原料ガスに切り替えるのであるから，原料ガスの切り替えとともにキャリアガスを切り替えることも行われる。
２被告の反論
以下のとおり，当業者が本件発明１の相違点１に係る構成に至るのは容易ではない。
(1)容易想到性の判断
本件発明１は，ＧａＮの成長時には原料ガスのキャリアガスにＨ２を用い，ＧａＩｎＮを成長させる際にはキャリアガスをＮ２に切り替えることにより，下地となるＧａＮの結晶性を極めて良好に保ちながら，同時に，ＧａＩｎＮの成長時におけるＧａＩｎＮ中のＩｎＮの分解を抑制し，それによって青色発光ダイオード等の発光デバイスを実現可能とする，高品質のＧａＩｎＮの成長に初めて成功したものである。
甲１文献には，結晶成長工程全体を通じて単一のキャリアガス（Ｈ２又はＮ２）を用いることが記載されているにすぎず，結晶成長工程の途中でキャリアガスをＨ２からＮ２に切り替えることについて記載も示唆もない。また，甲１発明の解決課題は，サファイア基板上に直接ＧａＩｎＮを成長させた場合のＧａＩｎＮ層の結晶性の悪さを改善し，高品質のｐｎ接合構造を形成することであり，本件発明１とは，解決課題が異なる。
また，優先日当時，当業者に，結晶成長工程の途中で，キャリアガスを切り替えるという発想はなかった。
したがって，甲１文献から，結晶成長工程の途中でキャリアガスをＨ２からＮ２に切り替えるとの，本件発明１の相違点１に係る構成に至るのは，当業者にとって容易とはいえない。
(2)原告の主張に対して
原告は，相違点１に係る構成は，一定の課題を解決するために，公知の複数の選択肢の中から最適選択肢を選択するものであるから，当業者が容易になし得ると主張する。
しかし，以下のとおり，原告の主張は失当である。
確かに課題解決するために公知選択肢の中から最適選択肢を選択するだけの手段を付加するものであれば，容易想到であるともいえるが，当該発明の相違点に係る構成が，技術を適用するに当たり当然に考慮すべき事項ではない場合，又は，当該発明の相違点に格別の技術的意義や作用・機能がある場合は，容易想到であるとすることはできない。
本件発明１は，従来は，結晶成長工程の全体を通して同じキャリアガスが用いられていたのに対し，結晶成長工程の途中でキャリアガスをＨ２からＮ２に切り替えることで高品質なＧａＩｎＮの結晶を得ることができる点において，格別の技術的意義や作用がある。したがって，相違点１に係る構成は，格別の技術的意義や作用・機能がある構成に当たる。
また，キャリアガスとしてＨ２を用いた場合は，Ｎ２を用いた場合と比較して，純度が高い，自然対流が起きにくい，成長速度が大きいとのメリットがあった。そのため，当業者は，成長させる層の種類が異なるとしても，結晶成長工程全体を通してキャリアガスとしてＨ２を用い続けるのが常識的であった。したがって，相違点１に係る構成は，技術の具体的適用に伴い当然に考慮すべき事項ではなかった。よって，本件発明１は，「一定の課題を解決するために公知選択肢の中から最適選択肢を選択するもの」には該当しない。
第４当裁判所の判断
当裁判所は，原告主張の取消事由に理由はないと判断する。その理由は，以下のとおりである。
１認定事実
(1)本件明細書の記載
本件明細書には，以下の記載がある（甲１１，乙２）。
「【０００１】
【産業上の利用分野】本発明は青色発光ダイオード，青色レーザーダイオード等に使用される窒化インジウムガリウム半導体の成長方法に関する。
【０００２】
【従来の技術】青色ダイオード，青色レーザーダイオード等に使用される実用的な半導体材料として窒化ガリウム（ＧａＮ，以下ＧａＮと記す。），窒化インジウムガリウム（ＩｎＸＧａ１－ＸＮ，０＜Ｘ＜１，以下ＩｎＧａＮと記す。），窒化ガリウムアルミニウム（ＡｌＹＧａ１－ＹＮ，０＜Ｙ＜１，以下ＡｌＧａＮと記す。）等の窒化ガリウム系化合物半導体が注目されており，その中でもＩｎＧａＮはバンドギャップが２ｅＶ～３．４ｅＶまであるため非常に有望視されている。【０００３】従来，有機金属気相成長法（以下ＭＯＣＶＤ法という。）によりＩｎＧａＮを成長させる場合，成長温度５００℃～６００℃の低温で，サファイア基板上に成長されていた。・・・
【０００４】
【発明が解決しようとする課題】このような条件の下で成長されたＩｎＧａＮの結晶性は非常に悪く，例えば室温でフォトルミネッセンス測定を行っても，バンド間発光はほとんど見られず，深い準位からの発光がわずかに観測されるのみであり，青色発光が観測されたことはなかった。しかも，Ｘ線回折でＩｎＧａＮのピークを検出しようとしてもほとんどピークは検出されず，その結晶性は，単結晶というよりも，アモルファス状結晶に近いのが実状であった。
【０００５】青色発光ダイオード，青色レーザーダイオード等の青色発光デバイスを実現するためには，高品質で，かつ優れた結晶性を有するＩｎＧａＮの実現が強く望まれている。よって，本発明はこの問題を解決するべくなされたものであり，その目的とするところは，高品質で結晶性に優れたＩｎＧａＮの成長方法を提供するものである。
【０００６】


【課題を解決するための手段】我々は，ＩｎＧａＮをＭＯＣＶＤ法で成長するにあたり，従来のようにサファイア基板の上に成長させず，次に成長させるＧａＮ層よりも低温で成長させるバッファ層を介して，バッファ層よりも高温で成長させた該ＧａＮ層の上に成長させることによりその結晶性が格段に向上することを新規に見出した。
【０００７】即ち，本発明の成長方法は，基板上に，有機金属気相成長法により，次に成長させる窒化ガリウム層よりも低温で成長させるバッファ層を介して，バッファ層よりも高温で原料ガスのキャリアガスとして水素を用いて成長させた該窒化ガリウム層の上に，前記キャリアガスを窒素に切替え，原料ガスとして，ガリウム源のガスと，インジウム源のガスと，窒素源のガスとを用い，同じく有機金属気相成長法により，６００℃より高く，９００℃以下の成長温度で，インジウム源のガスのインジウムのモル比を，ガリウム１に対し，１．０以上に調整して，窒化インジウムガリウム半導体を成長させることを特徴とする。」「【０００９】原料ガスを供給しながらＩｎＧａＮ成長中，インジウム源のガスのインジウムのモル比は，ガリウム１に対し，０．１以上に調整することを特徴とする。さらに好ましくは１．０以上に調整する。インジウムのモル比が０．１より少ないと，ＩｎＧａＮの混晶が得にくく，また結晶性が悪くなる傾向にある。なぜなら，例えば６００℃より高い温度でＩｎＧａＮを成長させた場合，多少なりともＩｎＮの分解が発生する。従ってＩｎＮがＧａＮ結晶中に入りにくくなるため，好ましくその分解分よりもインジウムを多く供給することによって，ＩｎＮをＧａＮの結晶中に入れることができる。・・・
【００１０】また，原料ガスのキャリアガスとして窒素を用いることを特徴とする。窒素をキャリアガスに用いることにより，成長中にＩｎＧａＮ中のＩｎＮが分解して結晶格子中から出ていくのを抑制することができる。【００１１】ＩｎＧａＮの成長温度は６００℃より高い温度が好ましく，さらに好ましくは７００℃以上，９００℃以下の範囲に調整する。６００℃以下であるとＧａＮの結晶が成長しにくいため，結晶性のよいＩｎＧａＮの結晶ができにくくなる傾向にある。また，９００℃より高い温度であるとＩｎＮが分解しやすくなるため，ＩｎＧａＮがＧａＮになりやすい傾向にある。」
「【００１３】
【作用】最も好ましい本発明の成長方法によると，原料ガスのキャリアガスを窒素として，６００℃より高い成長温度において，ＩｎＧａＮの分解を抑制することができ，またＩｎＮが多少分解しても，原料ガス中のインジウムを多く供給することにより高品質なＩｎＧａＮを得ることができる。
【００１４】さらに，従来ではサファイア基板の上にＩｎＧａＮ層を成長させていたが，サファイアとＩｎＧａＮとでは格子定数不整がおよそ１５％以上もあるため，得られた結晶の結晶性が悪くなると考えられる。一方，本発明ではＧａＮ層の上に成長させることにより，その格子定数不整を５％以下と小さくすることができるため，結晶性に優れたＩｎＧａＮを形成することができる。図２は本発明の一実施例により得られたＩｎＧａＮのフォトルミネッセンスのスペクトルであるが，それを顕著に表している。従来法では，ＩｎＧａＮのフォトルミネッセンスの青色のスペクトルは全く測定できなかったが，本発明では明らかに結晶性が向上しているために４５０ｎｍの青色領域に発光ピークが現れている。」
「【００２８】
【発明の効果】本発明の成長方法によると従来では不可能であったＩｎＧａＮ層の単結晶を成長させることができる。また，ＧａＮ層を成長させる前にサファイア基板上に低温でバッファ層を成長させることにより，その上に成長させるＧａＮ層の結晶性がさらに向上するため，ＩｎＧａＮの結晶性もよくすることができる。【００２９】このように本発明の成長方法は，将来開発される青色発光デバイスに積層される半導体材料をダブルへテロ構造にできるため，青色レーザーダイオードが実現可能となり，その産業上の利用価値は大きい。」
(2)甲１文献の記載
甲１文献には，以下の記載がある。また，第１図は別紙甲１文献第１図のとおりである。（甲１）
「２．特許請求の範囲
・・・
（３）キャリアガスとして，Ｈ２またはＮ２を用い，Ⅲ族の原料ガスとして，有機Ｉｎ化合物，有機Ａｌ化合物，有機Ｇａ化合物を用い，Ｖ族の原料ガスとして，ＮＨ３を用いて結晶成長を行う有機金属気相成長法であって，基板を昇温する際，ＮＨ３雰囲気中で行い，前記基板の表面を窒化処理した後に，この窒化処理した基板の表面に，バッファ層としてＡｌＮ層およびＡｌＮ／ＧａＮ
歪超格子層および
ＡｌｚＧａ１－ｚＮ層（０≦ｚ≦１）のうちの少なくとも一層を成長させる工程と，この表面にＧａｘＩｎ１－ｘＮ層（０≦ｘ≦１）のｐｎ接合構造を形成する工程とを含む半導体発光素子の製造方法。」（１頁左欄４行目～右欄７行目）
「〔産業上の利用分野〕
この発明は，高性能な可視光を発光する半導体発光素子およびその製造方法に関するものである。」（１頁右欄９行目～１１行目）
「〔発明が解決しようとする課題〕


しかしながら，このように，サファイア基板１上に，ｎ－ＧａＩｎＮ層４１の結晶を直接エピタキシャル成長させると，サファイア基板１とｎ－ＧａＩｎＮ層４１との格子定数や熱膨張係数の整合性が悪くなる。すなわちサファイア基板１とｎ－ＧａＩｎＮ層４１との界面の結晶性が悪くなり，この界面の膜内で窒素（Ｎ）が不足する。またサファイア基板１とｎ－ＧａＩｎＮ層４１との界面には，サファイア基板１を構成する酸素と，ｎ－ＧａＩｎＮ層４１を構成するＩｎやＧａとが結合することにより，高温で不安定なＩｎ－ＯやＧａ－Ｏが生成される。その結果，良質な結晶性を有するｎ－ＧａＩｎＮ層４１を得ることができない。このように，ｎ－ＧａＩｎＮ層４１の結晶性が悪化することにより，その表面に形成されるＩ－ＧａＩｎＮ層４２は，いくらｐ型ドーパントであるＺｎ（亜鉛）をドープしても，ｐ型とはならず，Ｉ層となり，高品質なｐｎ接合構造を形成するのが困難という問題があった。
・・・
この発明の目的は，発光領域に高品質のｐｎ接合を形成し，直接遷移を利用した高効率の半導体発光素子およびその製造方法を提供するものである。」（２頁左上欄１６行目～左下欄８行目）
「〔課題を解決するための手段〕
・・・
請求項（３）記載の半導体発光素子の製造方法は，キャリアガスとしてＨ２またはＮ２を用い，Ⅲ族の原料ガスとして有機Ｉｎ化合物，有機Ａｌ化合物，有機Ｇａ化合物を用い，Ⅴ族の原料ガスとして，ＮＨ３を用いて結晶成長を行う有機金属気
相成長法であって，
基板を昇温する際，ＮＨ３雰囲気中で行い，前記基板の表面を窒化処理した後に，この窒化処理した基板の表面に，バッファ層としてＡｌＮ層およびＡｌＮ／ＧａＮ歪超格子層およびＡｌｚＧａ１－ｚＮ層（０≦ｚ≦１）のうちの少なくとも一層を成長
させる工程と，
この表面にＧａｘＩｎ１－ｘＮ層（０≦ｘ≦１）のｐｎ接合構造を形成する工程とを含むものである。」（２頁左下欄９行目～右下欄１４行目）
「〔実施例〕
第１図はこの発明の一実施例の半導体発光素子を示す構造図である。第１図に示すように，サファイア基板１と，このサファイア基板１上にバッファ層として形成したＡｌＮ層２と，このＡｌＮ層２上に形成したｎ－ＧａｘＩｎ１－ｘＮ層３（０≦ｘ≦１）およびｐ－ＧａｘＩｎ１－ｘＮ層４（０≦ｘ≦１）からなるｐｎ接合構造と，この表面に形成したＡｌの電極５，６とを備えたものである。なおバッファ層として，ＡｌＮ層２を形成したが，ＡｌＮ／ＧａＮ歪超格子層またはＡｌｚＧａ１－ｚＮ層（０≦ｚ≦１）を形成しても良い。このように構成された半導体発光素子Ｘは，波長４２０ｎｍの青色で発光する（Ａ方向）。
第２図はこの発明の一実施例のために用いられる有機金属気相（ＭＯＶＰＥ）装置を示す概念図である。
第２図に示すように，有機金属気相（ＭＯＶＰＥ）装置Ｙは，キャリアガス２０として，Ｈ２またはＮ２を用い，原料ガスとして，Ⅲ族にはＴＭＡ（トリメチルアルミニウム）１０，ＴＭＧ（トリメチルガリウム）１１，ＴＭＩ（トリメチルインジウム）１２を用い，Ｖ族にはＮＨ３を用いた。またｐ型ドーパントには，Ｃｐ２Ｍｇ（シンクロペンタジエニルマグネシウム）１３を用い，ｎ型ドーパントには，Ｈ２Ｓｅ（セレン化水素）１５を用いた。」（３頁左上欄８行目～右上欄１５行目）
「〔発明の効果〕
この発明の半導体発光素子およびその製造方法によれば，窒化処理された基板上に，バッファ層として，ＡｌＮ層およびＡｌＮ／ＧａＮ歪超格子層およびＡｌｚＧａ１－ｚＮ層（０≦ｚ≦１）のうちの少なくとも一層を形成した後に，この表面にＧａｘＩｎ１－ｘＮ層（０≦ｘ≦１）を形成することによって，窒素を充分に含む高品質，かつ結晶性の良いＧａｘＩｎ１－ｘＮ層を形成することができ，ｐｎ接合構造を容易に形成することができる。その結果，従来の技術では得られなかった短波長の波長を有する半導体発光素子を再現性良く得ることができ，直接遷移を利用した高効率の青色の半導体発光素子を得ることができる。さらに歩留まりを向上させ，かつコストを低減することができる。
また上記バッファ層の形成は，青色の半導体発光素子だけ限らず，緑色および黄色の半導体発光素子の通用も可能であり，半導体発光素子（可視光ダイオード）への応用は，極めて広く，その効果は大きい。」（４頁右下欄１１行目～５頁左上欄１１行目）
２容易想到性の判断
(1)本件発明１の解決課題等


本件発明１に係る特許請求の範囲及び上記の本件明細書の記載によると，本件発明１は，青色発光ダイオード，青色レーザーダイオード等に使用される窒化インジウムガリウム半導体の成長方法における発明であり，従来，有機金属気相成長法（ＭＯＣＶＤ法）によりＩｎＧａＮを成長させる場合，５００～６００℃の低温で，サファイア基板上に成長させていたが，このような条件の下で成長させたＩｎＧａＮは結晶性が悪いことから，高品質で，かつ優れた結晶性を有するＩｎＧａＮを生成することを解決課題としたものである（段落【０００３】ないし【０００５】）。本件発明１では，上記課題を解決するために，ＩｎＧａＮを有機金属気相成長法で成長させるにあたり，基板上に，次に成長させるＧａＮ層よりも低温で成長させるバッファ層を介して，バッファ層よりも高温で，原料ガスのキャリアガスとして２を用いてＧａＮ層を成長させ，その後，キャリアガスをＮ２に切り替えて，当該ＧａＮ層の上に，原料ガスとしてガリウム源のガスと，インジウム源のガスと，窒素源のガスとを用い，６００℃より高く，９００℃以下の成長温度で，インジウム源のガスのインジウムのモル比を，ガリウム１に対し１．０以上に調整して，ＩｎＧａＮを成長させるとの課題解決手段を採用した。すなわち，本件発明１では，６００℃以下だとＧａＮの結晶が成長しにくいため，結晶性のよいＩｎＧａＮができにくくなる傾向にあり，また，９００℃より高い温度だとＩｎＮが分解しやすくなるため，ＩｎＧａＮがＧａＮになりやすい傾向にあることから，６００℃より高く，９００℃以下の成長温度とし（段落【００１１】），インジウムのモル比が少ないと，ＩｎＧａＮの混晶が得にくく，また結晶性が悪くなる傾向にあるため，インジウム源のガスのインジウムのモル比を，ガリウム１に対し１．０以上に調整して，ＩｎＮをＧａＮの結晶中に入れることができるようにし（段落【０００９】），６００℃より高い温度でＩｎＧａＮを成長させた場合，多少なりともＩｎＮの分解が発生するが，Ｎ２をキャリアガスに用いることにより，６００℃より高い成長温度において，ＩｎＧａＮの成長中にＩｎＧａＮ中のＩｎＮが分解して結晶格子中から出ていくのを抑制し（段落【０００９】【００１０】【００１３】），ＩｎＧａＮ層をＧａＮ層の上に成長させることにより，その格子定数不整を５％以下と小さくすることができるようにした（段落【００１４】）ものである。
本件発明１の構成を採用したことにより，従来では不可能であったＩｎＧａＮ層の単結晶を成長させることができ，また，ＧａＮ層を成長させる前にサファイア基板上に低温でバッファ層を成長させることにより，その上に成長させるＧａＮ層の結晶性がさらに向上するため，ＩｎＧａＮの結晶性もよくすることができるとの効果を奏する（段落【００２８】）。
(2)甲１発明の解決課題等
前記の甲１文献の記載によると，甲１発明は，高性能な可視光を発光する半導体発光素子の製造方法に関する発明であり，従来技術のように，サファイア基板上にｎ－ＧａＩｎＮ層の結晶を直接エピタキシャル成長させると，サファイア基板とｎ－ＧａＩｎＮ層との格子定数や熱膨張係数の整合性が悪くなり，良質な結晶性を有するｎ－ＧａＩｎＮ層を得ることができないとの問題があったことから，発光領域に高品質のｐｎ接合を形成し，直接遷移を利用した高効率の半導体発光素子の製造方法を提供することを解決課題とした発明である。甲１発明は，この課題を解決するために，窒化処理された基板上に，バッファ層として，ＡｌＮ層，ＡｌＮ／ＧａＮ歪超格子層及びＡｌｚＧａ１－ｚＮ層（０≦ｚ≦１）のうちの少なくとも一層を形成し，その表面にＧａｘＩｎ１－ｘＮ層（０≦ｘ≦１）を形成するとの構成を採用したものである。そして，ＡｌｚＧａ１－ｚＮ層（０≦ｚ≦１）は，ｚ＝０とするとＧａＮ層となる。
甲１文献には，有機金属気相成長法により，基板の表面に上記ＧａＮ層，その表面にＧａｘＩｎ１－ｘＮ層（０≦ｘ≦１）を形成するに当たり，キャリアガスとしてＨ２又はＮ２を用いることが開示されている。
(3)容易想到性の判断


前記のとおり，本件発明１は，サファイア基板の上にＩｎＧａＮを成長させることによるＩｎＧａＮの結晶性の悪さ等の問題を解決するため，高品質で，かつ優れた結晶性を有するＩｎＧａＮを生成することを解決課題とし，有機金属気相成長法において，キャリアガスとしてＨ２を用いてＧａＮ層を成長させ，キャリアガスをＮ２に切り替えて，当該ＧａＮ層の上にＩｎＧａＮ層を成長させるとの構成を採用したものである。これに対し，甲１発明は，サファイア基板上にｎ－ＧａＩｎＮ層の結晶を直接成長させると，良質な結晶性を有するｎ－ＧａＩｎＮ層を得ることができないとの問題を解決するため，発光領域に高品質のｐｎ接合を形成し，直接遷移を利用した高効率の半導体発光素子の製造方法を提供することを解決課題とした発明であり，その解決課題は本件発明１の解決課題と共通する点がある。しかし，甲１文献には，キャリアガスとしてＨ２又はＮ２を用いることは開示されているものの，ＡｌｚＧａ１－ｚＮ層（０≦ｚ≦１）（ＧａＮ層）の形成時とＧａｘＩｎ１－ｘＮ層（０≦ｘ≦１）の形成時とで，キャリアガスを切り替えることについての記載も示唆もない。また，有機金属気相成長法によって連続して異なる組成による層を形成するに当たり，形成させる層に応じてキャリアガスを切り替えることと，全ての層の形成を同じキャリアガスを用いて行うこととは技術思想が異なると解されるところ，優先日当時，有機金属気相成長法によって連続して異なる組成による層を形成するに当たり，形成させる層に応じてキャリアガスを切り替えるとの公知技術や周知技術があったと認めるに足りる証拠はない。したがって，優先日当時，形成させる層に応じてキャリアガスを切り替えるとの技術思想はなかったものと認められる。
そうすると，甲１文献に接した当業者は，ＡｌｚＧａ１－ｚＮ層（０≦ｚ≦１）（ＧａＮ層）形成時とＧａｘＩｎ１－ｘＮ層（０≦ｘ≦１）形成時を通して，キャリアガスとしてＨ２又はＮ２のどちらか一方を用いることができると理解するものと認められ，ＧａＮ層の形成時とＧａＩｎＮ層の形成時とでキャリアガスを切り替えるとの構成に容易に想到し得るとは認められない。したがって，当業者が，甲１文献の記載から，本件発明１の相違点１に係る構成に容易に想到し得るとはいえない。
(4)原告の主張に対して
原告は，一定の課題を解決するために，公知の複数の選択肢の中から最適選択肢を選択することは，当業者が容易になし得るものであり，本件発明１の相違点１に係る構成は，公知の複数の選択肢の中から最適選択肢を選択したものであるから，当業者は，本件発明１の相違点１に係る構成に，容易に想到し得ると主張する。しかし，以下のとおり，原告の主張は失当である。
すなわち，前記のとおり，甲１文献には，ＡｌｚＧａ１－ｚＮ層（０≦ｚ≦１）（ＧａＮ層）の形成時とＧａｘＩｎ１－ｘＮ層（０≦ｘ≦１）の形成時とで，キャリアガスを切り替えることについての記載も示唆もなく，また，優先日当時，有機金属気相成長法によって連続して異なる組成による層を形成するに当たり，形成させる層に応じてキャリアガスを切り替えるとの公知技術や周知技術があったと認めるに足りる証拠はない以上，相違点１に係る構成を採用することは，単に公知の複数の選択肢の中から最適選択肢を選択することとはいえない。原告の主張は採用の限りでない。
また，原告は，有機金属気相成長法での発光素子のＧａＩｎＮ層の形成に際し，キャリアガスとしてＮ２を用いることは，優先日当時，当業者間で周知であり，ＧａＩｎＮ層の形成に際してキャリアガスとしてＮ２を用いることは容易であったと主張する。
しかし，原告のこの主張も失当である。
すなわち，「PhotoluminescenceofInGaN   filmsgrownat   hightemperaturebymetalorganicvaporphase   epitaxy」と題する論文（甲１３）や特開平４－２０９５７７号公報（甲８）には，有機金属気相成長法において，ＧａＩｎＮ層の形成に際し，キャリアガスとしてＮ２を用いることは記載されているものの，同文献等から，ＧａＮ層を形成する際にキャリアガスとしてＨ２を用いること，及びＧａＩｎＮ層の形成に当たり，キャリアガスを切り替えることについての記載及び示唆はなく，相違点１に係る構成について，当業者が容易になし得ると認めることは到底できない。
(5)以上のとおり，本件発明１は，当業者が容易に想到し得るものではない。本件発明２及び３は，本件発明１の相違点１に係る構成を有するものであるから，同様に，本件発明２及び３も，当業者が容易に想到し得るものではない。
３結論
上記のとおりであるから，原告主張の取消事由は理由がない。その他，原告は縷々主張するが，いずれも理由がない。よって，原告の請求を棄却することとして，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第１部
裁判長裁判官
飯      村      敏      明
裁判官
八      木      貴美    子
裁判官
小      田      真      治


平成２８年３月１８日宣告裁判所書記官
平成２７年（わ）第１０５１号，第１１７７号，第１２６４号   児童買春，児童ポルノに係る行為等の規制及び処罰並びに児童の保護等に関する法律違反，強制わいせつ，犯罪による収益の移転防止に関する法律違反被告事件
判決
主文
被告人を懲役３年６月に処する。
未決勾留日数中１００日をその刑に算入する。
理由
【犯罪事実】
被告人は，次の各行為をした。
第１別紙記載の被害者（当時７歳）が１３歳未満の女子であることを知りながら，１平成２７年１月下旬頃，山梨県甲府市ａ町ｂ番地ｃ所在の被告人方において，被害者に対し，被告人の陰茎を触らせ，口にくわえさせ，被害者の陰部を触るなどのわいせつな行為をした。
２同月下旬頃，前記被告人方において，提供の目的で，全裸の状態での前記１のわいせつ行為に係る被害者の姿態や，全裸又は半裸の状態で陰部又は胸部を露出した被害者の姿態を被告人が使用するスマートフォンで撮影し，その画像データである電磁的記録合計１２４点を同スマートフォンの内蔵記録装置に記録して保存した。このようにして，児童による性交類似行為に係る児童の姿態，他人が児童の性器等を触る行為又は児童が他人の性器等を触る行為に係る児童の姿態であって性欲を興奮させ又は刺激するもの及び衣服の全部又は一部を着けない児童の姿態であって，殊更に児童の性的な部位が露出され又は強調されているものであり，かつ，性欲を興奮させ又は刺激するものを視覚により認識することができる方法により描写した情報を記録した電磁的記録に係る記録媒体である児童ポルノを製造した。
３同月下旬頃，前記被告人方において，複数回にわたり，前記画像データ合計１２４点を，被告人が使用するスマートフォンから，電気通信回線を通じてＡが使用するスマートフォンに送信して提供した。
第２通常の商取引又は金融取引として行われるものであることその他の正当な理由がないのに，平成２６年１２月中旬頃，山梨県甲府市ｄ町ｅ番地ｆｇ郵便局において，氏名不詳者に対し，後日１０万円の融資を受ける約束で，株式会社ゆうちょ銀行に開設された被告人名義の通常貯金口座の通帳，キャッシュカード及び同口座の暗証番号を記載した紙片を，前記氏名不詳者が指定する東京都内の場所に宛てて郵送してその頃同所に到達させた。このようにして，有償で，貯金通帳及びキャッシュカードを譲り渡すとともに，貯金の引出し等に必要な情報を提供した。
【証拠の標目】
（略）
【争点に対する判断】
１弁護人は，第１の１の事実につき，被告人には性的意図がなかったから強制わいせつ罪は成立しないと主張し，被告人も性的意図はなかったと供述する。当裁判所は，被告人に性的意図があったと認定するには合理的な疑いが残るが，強制わいせつ罪の成立について犯人が性的意図を有する必要はないから，被告人には強制わいせつ罪が成立するものと判断した。
２被告人は，全裸の被害者に勃起した陰茎を触らせ，口にくわえさせ，被害者の陰部を触り，さらに，射精してその精液を被害者の顔に付けることまでしている。これらの行為は，通常，性的意図を伴うものと推認できるものである。しかし，被告人は，上記の行為は，金に困ってＡから金を借りようとしたところ，金を貸すための条件として被害者とわいせつな行為をしてこれを撮影し，その画像データを送信するように要求されたから，わいせつな行為をしているような演技をしてその様子を撮影して送信したのであって，その目的は金を得ることにあり，上記の行為によって自己の性欲を刺激興奮させ，満足させる意図はなかったと供述している。そして，陰茎が勃起していたことや射精したことについては，過去に交際した女性との性行為等を思い出しながら自慰行為をしたことによるものであり，被害者に対する上記の行為によって勃起したり射精したりしたのではないと述べている。
被告人の上記の供述のうち，Ａとのやり取りとＡに対する画像データの送信に関する部分は，Ａもほぼ同様の供述をしている上，発見された画像データの内容とも整合しており，信用することができ，したがって，被告人が上記の行為をした目的が金を得ることにあったという部分も信用できる。被告人の上記の行為が，このような特殊な経緯により，特殊な目的で行われたものであることを踏まえて考えると，上記の行為には性的意図はなく，これとは無関係に自慰行為をして陰茎を勃起させ，射精したという被告人の弁解には一定の合理性が認められる。また，発見された画像データの中には被害者が風呂場で頭を洗っている間に自慰行為をしたという被告人の弁解に整合するように見えるものもある。
なお，被害者は，検察官調書の中で，被告人に頼まれて陰茎を洗っていたら，だんだん上を向いてきたと述べているが，取調べ当時被害者が８歳であったことを考慮すると，取調べの状況が明らかでない以上，質問に誘導され，これに迎合するなどして供述した可能性も否定できず，高い信用性は認められない。発見された画像データの中には被害者が被告人の陰茎を洗っている時のものと思われるものがあるが，これらを精査しても，陰茎の大きさまで判別することは困難であって，これによって被害者の上記供述が裏付けられているとはいえない。結局，被害者の上記供述によっても被告人の弁解を排斥することは困難である。したがって，被告人の上記の弁解は排斥できず，被告人に性的意図があったと認定するには合理的な疑いが残る。
３しかし，強制わいせつ罪の保護法益は，被害者の性的自由と解されるところ，犯人の性的意図の有無によって，被害者の性的自由が侵害されたか否かが左右されるとは考えられない。また，犯人の性的意図が強制わいせつ罪の成立要件であると定めた規定はなく，同罪の成立にこのような特別の主観的要件を要求する実質的な根拠は存在しない。
よって，客観的にわいせつな行為がなされ，犯人がそのような行為をしていることを認識していれば，同罪が成立すると解するのが相当である。弁護人は，これと異なる最高裁判所の判例を指摘するが，当裁判所は，同判例は相当でないと判断した。
本件では，被告人が被害者に対して客観的にわいせつな行為をしたこと及びその際に自分がそのような行為をしていることを認識していたことは証拠上明らかである。よって，被告人には強制わいせつ罪が成立する。
【法令の適用】
１被告人の各行為は次の刑罰法規に当たる。
第１の１の行為      刑法１７６条後段
第１の２の行為      児童買春，児童ポルノに係る行為等の規制及び処罰並
びに児童の保護等に関する法律７条３項前段，２項
第１の３の行為      児童買春，児童ポルノに係る行為等の規制及び処罰並
びに児童の保護等に関する法律７条２項後段
第２の行為        犯罪による収益の移転防止に関する法律２７条２項後
段，１項


主          文
１被告は，原告Ａに対し，２４２０万円及びうち２２００万円に対する平成２５年４月１１日から，うち２２０万円に対する同年５月２４日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２被告は，原告Ｂに対し，１７６０万円及びこれに対する平成２４年１２月２８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。３原告らのその余の請求をいずれも棄却する。
４訴訟費用は，両事件を通じてこれを３分し，その２を被告の負担とし，その余を原告らの負担とする。
５この判決は，第１項及び第２項に限り，仮に執行することができる。
事実及   び理由
第１請求
１１２７７号事件
被告は，原告Ａに対し，３３００万円及びうち２２００万円に対する平成２２年１１月１３日から，うち１１００万円に対する平成２５年５月２４日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
訴訟費用は，被告の負担とする。
仮執行宣言
２８６２号事件
被告は，原告Ｂに対し，２６４０万円及びこれに対する平成２４年１２月２８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。訴訟費用は，被告の負担とする。
仮執行宣言
第２事案の概要
１本件は，被告の従業員として，石綿（アスベスト）製品の製造作業等に従事していた原告Ａ及び同Ｂ（以下，併せて「原告ら」という。）が，被告の安全配慮義務違反によって石綿粉じんに曝露し，石綿肺に罹患したなどと主張して，被告に対し，債務不履行に基づく損害賠償請求（包括請求）として，原告Ａにおいては３３００万円及びうち２２００万円に対する１２７７号事件の訴状送達日の翌日（平成２２年１１月１３日）から，うち１１００万円に対する訴え変更申立書送達日の翌日（平成２５年５月２４日）から各支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金を，原告Ｂにおいては２６４０万円及びこれに対する８６２号事件の訴状送達日の翌日（平成２４年１２月２８日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金をそれぞれ支払うよう求めた事案である。２前提事実（争いがない事実，後掲証拠〔いずれも１２７７号事件のものを指し，また，枝番があるものは特に指摘しない限り全ての枝番を含む。以下同じ。〕及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実）     当事者（甲Ｂ１，Ｃ１，弁論の全趣旨）ア   原告Ａ（昭和１８年４月１１日生まれ）は，昭和３４年３月２１日に被告に入社し，昭和４２年１２月２５日に退職するまでの間，岐阜県羽島市所在の被告の羽島工場（従前の名称は竹鼻工場であったが，昭和４０年１月に羽島工場と改称された。以下改称前後にかかわらず「羽島工場」という。）において勤務していた者である。
イ原告Ｂ（昭和１０年３月７日生まれ）は，昭和３５年１０月１８日に被告に入社し，平成７年３月３１日に定年退職するまでの間，羽島工場において勤務していた者である。
ウ被告（昭和５６年までの旧商号は「日本アスベスト株式会社」である。）は，耐火断熱吸音材料・土木建築材料等の製造・販売及びこれらに付帯又は関連する工事に関する業務等を業とする株式会社である。被告は，長らく羽島工場，王寺工場，鶴見工場等の生産拠点で各種石綿製品を製造し，これらを全国各地の支店，営業所を通じて販売してきた。     石綿の特性等について（甲Ａ１，２，乙１，弁論の全趣旨）ア   石綿は，単一の鉱物名ではなく，ほぐすと綿のようになる性質をもった一群の繊維状鉱物の総称であり，クリソタイル，アモサイト及びクロシドライトなどに分類される。
イ石綿は，耐摩擦性，耐熱性，断熱・防音・吸音性及び耐薬品性等の物質的特性を持ち，鉱物でありながら木綿のように繊維状に織れることから，糸や布などの紡織品，屋根や外壁に使われるスレート・ボード類や煙突・上下水道に使われるパイプ，パッキングやガスケットなどのシール材，ブレーキライニングやクラッチフェーシングなどの摩擦材，ボイラーや加熱配管などの熱損失を防ぐための保温材，耐火・断熱・吸音・結露防止目的での石綿吹付材など幅広く使用されてきた。ウ我が国では，戦前から使用・消費する石綿の大部分を輸入に頼っていたが，経済成長に伴って石綿の消費量が大きく伸び始め，戦争で輸入が中断した後，昭和２５年以降は年々輸入が増加し，昭和４０年代半ばから昭和６０年代にかけて大量輸入・消費が続いた。しかし，平成２年頃からは通商産業省の石綿含有率低減化政策などにより，急激に消費量が減少し，平成１７年９月には，石綿含有製品の製造，使用等がほぼ全面的に禁止されるに至り，石綿の輸入・消費はほとんどなくなった。石綿関連疾患の概要（甲Ａ１，２，乙１０，弁論の全趣旨）ア石綿繊維は，極めて細かい繊維からなっているため，人が呼吸をする際に鼻や気管・気管支の繊毛を通り抜けて呼吸細気管支・肺胞に到達し，また，石綿繊維は変化しにくい性質を有するため，吸い込まれた石綿繊維は呼吸細気管支や肺内に沈着して長く滞留することになり，石綿関連疾患を引き起こす。石綿関連疾患としては，石綿肺，肺がん，中皮腫及び非腫瘍性の胸膜疾患である胸膜炎，びまん性胸膜肥厚，円形無気肺（無気肺性偽腫瘍），そして疾患ではないが，石綿曝露の結果生じる胸膜プラーク（胸膜肥厚症）が挙げられる。胸膜プラークは，他の粉じんの暴露ではみられることはなく，石綿暴露の重要な指標とされている。


イこれらのうち，石綿肺は，石綿粉じんを大量に吸入することによって発生するびまん性間質性肺炎・肺線維症である。石綿肺による肺線維化の機序は，石綿繊維が呼吸細気管支又は肺胞道，肺胞腔に達すると，白血球の一種である肺胞マクロファージ（貪食細胞）が繊維の周囲に集簇して繊維を貪食しようとすることにより，マクロファージが活性化され，ライソゾーム酵素や各種のサイトカイン又は繊維芽細胞増殖因子などの成長因子を放出し炎症反応が惹起され，肺の細気管支周囲が線維化し，進行性のびまん性線維化をきたすというものである。石綿肺の自覚症状としては，労作時の息切れやせき及びたんの症状などがあり，病状が進行すると，安静時でも息切れがするようになり，呼吸不全のため常時酸素吸入が必要となる場合もある。また，続発性気管支炎等の合併症を併発することがあり，それが進行して死亡に至る例もある。石綿肺は，石綿粉じんの曝露がなくなった後でも病変が進行し，現時点においても，本質的な治療法はなく，症状の緩和を図る対症療法しかない。ウ後述のじん肺法は，じん肺を，粉じんを吸入することによって肺に生じた線維増殖性変化を主体とする疾病と定義しており（同法２条１項１号），石綿肺はじん肺の一種である。
じん肺法及びじん肺管理区分（以下，単に「管理区分」という。）制度の
概要等（甲Ｂ８）
アじん肺法は，じん肺に関し，適正な予防及び健康管理その他必要な措置を講ずることにより，労働者の健康の保持その他福祉の増進に寄与することを目的として定められた法律である（同法１条）。昭和３５年に制定，施行された。イじん肺法においては，じん肺健康診断を行い，次のとおり，エックス線写真の像を第１型から第４型までに区分するとともに，粉じん作業に従事した労働者を，じん肺健康診断の結果に基づき管理１から管理４に区分して健康管理を行うこととしている（同法４条）。
エックス線写真の像第１型   両肺野にじん肺による粒状影又は不整形陰影が少数あり，かつ，大陰影がないと認められるもの第２型   両肺野にじん肺に
よる粒状影又は不整形陰影が多数あり，かつ，大陰影
がないと認められるもの
第３型両肺野にじん肺による粒状影又は不整形陰影が極めて多数あり，かつ，
大陰影がないと認められるもの
第４型大陰影があると認められるもの
管理区分
管理１じん肺の所見がないと認められるもの
管理２エックス線写真の像が第１型で，じん肺による著しい肺機能障害がない
と認められるもの
管理３イエックス線写真の像が第２型で，じん肺による著しい肺機能障害がな
いと認められるもの
管理３ロエックス線写真の像が第３型又は第４型（大陰影の大きさが一側の肺野の３分の１以下のものに限る。）で，じん肺による著しい肺機能障害
がないと認められるもの
管理４１）エックス線写真の像が第４型（大陰影の大きさが一側の肺野の３分の１を超えるものに限る。）と認められるもの
２）エックス線写真の像が第１型，第２型，第３型又は第４型（大陰影の大きさが一側の肺野の３分の１以下のものに限る。）で，じん肺による著しい肺機能障害があると認められるものウ
じん肺健康診断
事業者は，じん肺法の定める健康管理の一環として，常時粉じん作業に従事する，あるいは，従事させたことのある労働者等に対して，就業時健康診断，定期健康診断（常時粉じん作業に従事する管理１の労働者は３年ごと，管理２又は管理３の労働者は１年ごとに１回などと定められている。），定期外健康診断，離職時健康診断の実施義務を負っている（同法７条ないし９条の２）。   じん肺健康診断は，次のａ
ないしｃの方法によって行うとされている（同法
３条，同法施行規則４条ないし８条）。
ａ粉じん作業についての職歴の調査及びエックス線写真による検査ｂ胸
部に関する臨床検査及び肺機能検査
ｃ結核精密検査その他厚生労働省令で定める検査（合併症に関する検査）これらの具体的な内容は，のとおりである。
粉じん作業についての職歴の調査
粉じん作業の職歴の調査は，事業場の名称，従事している又は従事していた粉じん作業の内容及び従事した期間を把握することによって行われる。
エックス線写真による検査
じん肺のエックス線写真の像は，上記のとおり第１型から第４型までに区分される（同法４条１項）。
胸部に関する臨床検査胸部に関する臨床検査は，①じん肺の経過の調査，②既往歴の調査，③自覚症状の調査及び④他覚所見の有無の検査によって行われる。
このうち，①じん肺の経過の調査は，じん肺管理区分決定通知書等の書面の他，事業場で作成している管理台帳，健康管理個人票等を利用して行う。②既往症の調査は，肺結核，胸膜炎，気管支炎，気管支拡張症，気管支喘息，肺気腫及び心臓疾患を対象に行われ，その調査は被検者に直接問診を行うか，あらかじめ被検者に問診票に記入させて，検査の場面での再確認によって行う。③自覚症状の調査は，呼吸困難，せきとたん，心悸亢進，喫煙歴等について行われるが，このなかでも呼吸困難が最も重要とされる。④他覚所見の有無の検査は，視診によるチアノーゼやばち状指の確認，聴診による水疱音及び捻髪音の副雑音の聴取の確認を行うとされている。肺機能検査肺機能検査は，スパイロメトリー及びフローボリューム曲線による検査（一次検査）並びに動脈血ガス測定検査（二次検査）により，それぞれ行われる。ただし，二次検査は，一次検査の結果，じん肺による著しい肺機能の障害がある疑いがあると診断された者等一定の者に限って行われる。結核精密検査結核精密検査は，①結核菌検査，②エックス線特殊撮影による検査，③赤血球沈降速度検査及び④ツベルクリン反応検査によって行われる。ただし，医師が必要でないと認める一部の検査は省略することができる。
合併症に関する検査
合併症に関する検査は，①結核菌検査，②たんに関する検査及び③エックス線特殊撮影による検査のうち医師が必要であると認めるものが行われる。エ管理区分の決定手続等      じん肺健康診断の結果，じん肺の所見がないと診断された者の管理区分は管理１とされる（同法１３条１項）。事業者は，じん肺健康診断の結果，じん肺の所見があると診断された労働者について，エックス線写真及びじん肺健康診断の結果を証明する書面（以下「じん肺健康診断結果証明書」という。）等を都道府県労働局長（以下「労働局長」という。）に提出する（同法１２条）。


労働局長は，上記エックス線写真及びじん肺健康診断結果証明書等が提出されたときは，これらを基礎として，地方じん肺診査医の診断又は審査により，当該労働者について管理区分の決定をする（同法１３条２項）。労働局長は，地方じん肺診査医の意見により上記決定を行うため必要があると認めるときは，事業者に対し，エックス線写真の撮影若しくは厚生労働省令で定める範囲内の検査を行うべきこと又はその指定する物件を提出すべきことを命じることができる（同条３項）。なお，地方じん肺診査医とは，じん肺に関し相当の学識経験を有する医師のうちから厚生労働大臣が任命した者であり（同法３９条４項），同法の規定によるじん肺の診断又は審査等について，その職務を行うために必要があるときは，事業所への立入り等一定の権限が認められている（同法４０条１項）。
労働局長は，労働者について管理区分の決定をしたときは，事業者にその旨を通知し，事業者は，当該労働者等に対し，その者について決定された管理区分及びその者が留意すべき事項を通知しなければならない（同法１４条１項，２項）。常時粉じん作業に従事する労働者又は常時粉じん作業に従事する労働者であった者は，いつでも，じん肺健康診断を受けて，厚生労働省令で定めるところにより，労働局長に管理区分を決定すべきことを申請することができる（同法１５条１項）。事業者は，じん肺健康診断の結果，労働者の健康を保持するため必要があると認めるときは，就業上適切な措置を講じ，適切な保健指導を受けることができるための配慮をする努力義務を負い（同法２０条の２），管理区分が管理２又は管理３イである労働者について，粉じんにさらされる程度を低減させるため，就業場所の変更，粉じん作業に従事する作業時間の短縮その他の適切な措置を講ずるように努める義務を負う（同法２０条の３）。また，労働局長は，管理３イである労働者が現に常時粉じん作業に従事しているときには，事業者に対し，当該労働者を粉じん作業以外の作業に常時従事させるべきことを勧奨することができ，管理３ロである労働者が現に常時粉じん作業に従事しているときには，事業者に対し，当該労働者を粉じん作業以外の作業に常時従事させるべきことを指示することができること等も規定されている（同法２１条，２２条，２２条の２）。そして，管理４と決定された者及び合併症にかかっていると認められる者は，療養を要するものとされている（同法２３条）。原告らに対する管理区分決定（甲Ｂ２ないし４，１２ないし１４，甲Ｃ２，３，乙Ｃ７，８，１０，弁論の全趣旨）     原告Ａは，被告を退職した後の平成１７年７月１９日，被告が実施したじん肺健康診断を受けたところ，胸部エックス線写真にじん肺（第１型の不整形陰影）及び胸膜プラークの所見が認められるとの診断を受けた。その後，同年８月２３日に上記じん肺健康診断の二次検診（らせんＣＴ及び肺機能検査）を受けたところ，胸膜プラーク，石灰化プラーク，両下肺間質陰影の所見のほか，パーセント肺活量（肺活量の正常予測値に対する実測値の割合）が６２パーセントであり肺機能障害が認められるとの診断を受けた。岐阜労働局長は，上記じん肺健康診断の結果に基づき，エックス線写真の像が第１型，じん肺による肺機能の障害があるとして，同年１０月２０日付けで，原告Ａについて，管理２の管理区分決定をし，被告にその旨通知し，被告は，同月３１日付けで，原告Ａに対し，上記決定の内容を通知した。
さらに，原告Ａは，平成２５年１月１１日から同年３月６日にかけて，杉浦医院及び羽島市民病院でじん肺健康診断を受けたところ，胸部エックス線写真にじん肺（第１型の粒状影，第１型の不整形陰影，大陰影）及び胸膜プラーク等の所見が認められるとの診断を受け，さらに，肺機能検査において，パーセント肺活量が５０．０パーセントであり，著しい肺機能障害が認められるとの診断を受けた。岐阜労働局長は，上記健康診断の結果に基づき，エックス線写真の像が第１型，じん肺による著しい肺機能の障害があるとして，同年４月１０日付けで，原告Ａについて管理４の管理区分決定をし，原告Ａにその旨を通知した（以下，この決定を「本件管理４決定（原告Ａ）」という。）。
イ原告Ｂは，昭和５３年８月２８日付けで，管理３イの管理区分決定を受けた。この際，じん肺健康診断の結果としては，胸部エックス線写真の像が第２型であり，じん肺による肺機能の障害はないとされていた。その後，原告Ｂは，被告を退職する平成７年までの間，毎年，管理３イの管理区分決定を受けていた。原告Ｂは，平成２１年８月６日から同年１０月１７日にかけて，杉浦医院でじん肺健康診断を受けたところ，胸部エックス線写真にじん肺（第２型の不整形陰影）及び胸膜石灰化等の所見が認められるとされたほか，平成２１年１０月１４日に実施された肺機能検査では，パーセント肺活量が３２．３パーセントであり著しい肺機能の障害が認められるとの診断を受けた。岐阜労働局長は，上記じん肺健康診
断の結果に基づき，エックス線写真の像が第
２型，じん肺による著しい肺機能の障害があるとして，同年１２月７日付けで，原告Ｂについて，管理４の管理区分決定をし，原告Ｂにその旨を通知した（以下この決定を「本件管理４決定（原告Ｂ）」という。）。
本件念書の作成（乙Ｃ１，弁論の全趣旨）
原告Ｂは，平成７年３月３１日付けで被告を退職した。被告は，同年６月１６日，原告Ｂに対し，じん肺退職者特別補償見舞金として６００万円を支払い，原告Ｂは，同日，被告に対し，領収証兼念書（以下「本件念書」という。）を差し入れた。本件念書には，「但し，じん肺退職者特別補償見舞金として正に領収いたしました。尚，領収に当り私を始め家族の者よりじん肺に関し，いかなる事情が生じても補償等につき何等一切の異議を申し立てないことを確約いたします。」との文言が記載されている。
第３争点
１被告が安全配慮義務に違反したか否か       被告に予見可能性があった
か否か
被告の安全配慮義務の具体的内容及び被告が同義務に違反したか否か
２損害の発生及びその額
原告らの石綿肺罹患の有無及びそ
の程度     原告らの損害の減額事由
の有無     原告Ｂについての本件念
書の効力     原告らの損害額第４争点
に対する当事者の主張
１争点１（被告が安全配慮義務に違反したか否か）について      被告に予
見可能性があったか否か
（原告らの主張）ア   我が国における石
綿肺に関する知見   我が国におけるじん


肺一般の知見は，けい肺を中心として進展
し，昭和５年，鉱夫のけい肺に関する通牒
が出され，けい肺が業務上疾病として取り
扱われるようになった。さらに，昭和１０
年，職業病を定めている労働者災害扶助法
において「硅肺」が労働者の業務上疾病と
して定められた。
石綿肺についても，昭和２年，初めて石綿肺の報告がされて以降，各種論文等において当時の知見が紹介されていたところ，昭和１２年から昭和１５年にかけて，内務省保険院社会保険局健康保険相談所大阪支所長らによって，当時の大阪近郊における１９石綿工場，１０２４名の石綿作業従事者の調査がなされ，その調査結果において，勤続年数の増加に従って石綿肺の罹患率も増大することなどが明らかにされた。このように，遅くとも昭和１５年の時点においては，石綿粉じんの曝露により石綿肺に罹患するとの知見が我が国においても確立していた。
戦後においても，多数の石綿肺に関する論文や文献が発表され，その危険性や安全対策について指摘がされるようになった。
イ我が国における石綿粉じんに対する安全対策に関する知見上記アのとおり，石綿粉じんへの曝露の危険性・有害性に関する知見は，昭和１５年頃には確立されていたが，それに対する安全対策についても当時から知られていた。そして，戦前から戦後にかけて，石綿粉じんに対する安全対策について述べた各種文献が発表されるとともに，以下のとおり石綿肺等について国の法令による各種規制がされたことからすれば，原告Ａが被告に入社した昭和３４年当時の知見において，石綿粉じんに対する各種安全対策は一般的に知られており，かつ容易に実践可能であった。
ウ石綿肺等に関する国の法令による規制等
昭和２２年４月に労働基準法（昭和２２年法律第４９号。以下「旧労働基準法」という。）が公布され，同法は，使用者に対し，粉じん等による危害を防止するために必要な措置を講ずべき義務（４２条）や労働者の健康，風紀及び生命の保持に必要な措置を講ずべき義務（４３条），労働者の業務に関し必要な安全及び衛生のための教育をすべき義務(５０条)，定期健康診断を実施すべき義務（５２条）などを課す旨が定められた。また，災害補償をするべき業務上の疾病について定めた同法７５条２項を受けた同法施行規則３５条７号は，災害補償をするべき業務上の疾病について，「粉塵を飛散する場所に於ける業務に因るじん肺症及びこれに伴う肺結核」と定め，補償対象がけい肺のみならず石綿肺を含むじん肺一般に拡大された。そして，同年１０月３１日に定められた労働安全衛生規則（以下「旧労働安全衛生規則」という。）により，粉じんによる労働者の健康障害を防止するために使用者が講ずべき粉じんに対する安全対策が明確になった。
昭和２３年には，けい肺対策協議会が労働省内に設置され，けい肺に関する各種調査や対策の検討に当たることになり，昭和２４年には，けい肺措置要綱が定められ，エックス線写真像と呼吸器系の異常所見及び労働能力の減退の有無によって，症状の程度を要領１から要領３に区分し，それぞれに応じて事業者が講ずべき措置が示された。
また，労働省は，昭和２５年１２月，労働衛生保護具検定規則（労働省告示１９号）を定めて，防じんマスクの国家検定制度を導入した。さらに，昭和３０年７月，けい肺及び外傷性せき随障害に関する特別保護法が成立し，昭和３３年５月には，けい肺及び外傷性せき随障害の療養等に関する臨時措置法が制定された。
労働省は，昭和３１年５月１８日，「特殊健康診断指導指針について」という通達を出し，石綿を混合する場所における作業，石綿又は石綿製品を切断し又は研磨する場所における作業等石綿を取り扱う場所における作業を列挙し，使用者は，これらの作業に従事した労働者に対して，エックス線直接撮影による胸部の変化の検査を行うものとした。
昭和３１年には，労働省労働衛生試験研究「石綿肺の診断基準に関する研究」の共同研究班が組織され，同年度から昭和３４年度にわたる調査結果において（被告の王寺工場も調査対象とされた。），勤続年数５年を経過して初めて石綿肺の確実所見が現れ，年数の経過と共に有所見率が増加するなどとの報告がされるとともに，石綿肺の診断基準などが示された。
労働省は，昭和３３年５月２６日，石綿粉じん作業を含む諸作業について，労働環境の改善等予防対策のあるべき一般的措置の種類を「労働環境における職業病予防に関する技術指針」（以下「環境改善技術指針」という。）に定めた。この中で，石綿を取り扱う場所における作業においては，粉じん濃度測定を行うこと，局所排気装置を設けること，労働者を局所排気の吸引気流外で作業させること及び国家検定に合格した防じんマスクを着用させること等を示した。
昭和３５年３月３１日には，じん肺法が制定された。同法は，じん肺の適正な予防及び健康管理その他必要な措置を講ずることにより，労働者の健康の保持その他福祉の増進に寄与することを目的とし，その保護範囲をけい肺だけでなく，石綿肺を含むじん肺一般としており，「石綿をときほぐし，合剤し，ふきつけし，りゅう綿し，紡糸し，紡織し，積み込み，若しくは積みおろし，又は石綿製品を積層し，縫い合わせ，切断し，研磨し，仕上げし，若しくは包装する場所における作業」（同法施行規則別表第１の２３）が「粉じん作業」の一つに定められた。エ上記アないしウのとおり，昭和１５年の時点において，既に，石綿肺やそれに対する安全対策についての知見はすでに確立されており，昭和２２年頃以降からは，国の法令においても，使用者に対して石綿肺を含むじん肺の予防等のための各種粉じん対策を実施することが義務付けられるようになった。
したがって，日本における石綿製品製造のトップ企業であった被告としては，原告Ａが被告において勤務を開始した昭和３４年当時においては，石綿粉じんへの曝露により，石綿肺等の生命・健康に対する重大な健康障害が生じる危険性を十分に予見し得たというべきである。
（被告の主張）   ア一般に，医学的知見が確立するためには一定の過程・時間が必要であって，現在の知見を前提に，過去のある時点における医学的知見の存否や当該知見の形成過程を検討することは不適切である。そして，原告らが主張する国内外の報告書等は，これらが発表された時点では，その内容の正当性に関する評価が未だ定まっていなかったにもかかわらず，原告らは，現在の知見を前提に，あたかも当時から現在と同様の医学的知見が存在していたかのように主張しており，誤った検討方法である。


イ戦前における海外の情報が，その発表に伴って当然に我が国に伝わっていたわけではなく，我が国においては，国内の一部の論文に断片的に海外の情報が紹介されていたにすぎない。また，我が国においては，欧米諸国と比べて石綿の産業利用開始時期が遅く，作業従事者の健康被害についての問題の発生も遅かったのであるから，研究を必要とする社会的状況が存在しなかった。原告らが提出する我が国の文献は，いずれも戦前の我が国において石綿への曝露と石綿肺発症の関連性に関する医学的知見が確立していたことを示すものではない。
被告の安全配慮義務の具体的内容及び被告が同義務に違反したか否かに
ついて
（原告らの主張）上記   の原告ら主張のとおり，石綿肺及び石綿粉じん対策に関す
る知見が昭和１
５年頃には確立していたことからすれば，被告は，原告Ａが被告に入社した昭和３４年３月頃までには，石綿粉じんへの曝露が原告ら従業員の生命・健康に重大な影響を及ぼすことを十分に予見できたものであり，原告らを被告の作業に従事させるに当たっては，信義則上，当時の実践可能な最高の工学的技術水準に基づいて石綿粉じん対策をとる義務を負っていたというべきである。
その具体的な内容は以下のとおりであるが，被告は，いずれの義務についても履行していない。
ア粉じん濃度を測定し，その結果に従い改善措置を講じる義務    粉じん濃度の測定方法は戦前から知られており，昭和３２年６月には，各種の濃度測定方法が詳しく解説された書籍も発刊されていたのであるから，被告において，原告らが勤務していた当時，粉じん濃度を測定することは可能であった。したがって，被告は，粉じん濃度の測定を行い，その測定結果を適切に評価し，湿潤化の充実や有効な保護具の使用など作業環境の改善のための必要な措置を講じる義務を負っていた。しかしながら，被告は，原告らが在籍していたとき，粉じん濃度を測定したことはなく，それゆえ，工場内の粉じん対策が改善されることはなかった。
イ石綿粉じんの発生・飛散防止措置をとる義務
原告らが作業していた建物内では石綿粉じんが発生・飛散していたのであるから，被告は，発生した石綿粉じんを除去し，あるいはその飛散を防止するため，建物内に粉じん発生源がある場合には，十分な性能を有する局所排気装置を設置して，石綿粉じんを除去する，又は粉じんの発生源を隔離して，他の作業場所に飛散しないようにしなければならなかった。さらに，粉じん発生源を特定できない場合には，全体換気装置を設置して，建物内の空気を新鮮な空気と入れ換える義務を負っていた。また，原告らが石綿袋を積み込んだり積み下ろしたりする際などにも石綿粉じんが発生したのであるから，被告としては，それらの作業を開始する前に石綿袋を湿らせる等の湿潤化措置をとるべき義務を負っていた。
しかしながら，被告は，上記の各義務に違反して有効な措置をとらなかったため，各建物内に石綿粉じんが飛散し，原告らは石綿粉じんに曝露することになった。ウ適切な呼吸用保護具を適正に使用させる義務    被告は，原告らが作業をするに当たり，石綿粉じんを吸入しないよう十分な性能を有する国家検定品（特級）である防じんマスクを配布し，その着用を義務付けるとともに，作業の際には必ず顔面に密着させてこれを装着するよう指導監督する義務を負っていた。しかしながら，被告は，そのような十分な性能を有する防じんマスクを配布することが十分可能だったにもかかわらず不十分な性能のマスクを支給したのみであり，また，原告ら従業員に対し，従業員がマスクを着用していないときに着用を徹底するなどの指導監督も行わなかった。
エ石綿肺及び石綿粉じん対策について定期的に安全教育や安全指導を行う義務    上記のとおり，昭和１５年の段階で，石綿粉じんへの曝露が石綿肺の原因になることの知見は十分に確立しており，昭和２２年には旧労働基準法及び旧労働安全衛生規則が制定され，使用者が粉じん対策をすべきことが定められていた。したがって，被告には，石綿作業に従事する原告ら従業員が石綿粉じんに曝露しないようにするため，従業員に対し，石綿肺及び石綿粉じん対策について，定期的に安全教育や安全指導を行う義務があった。しかしながら，被告は，かかる義務を怠り，従業員に対し，安全教育や安全指導を行わなかった。
（被告の主張）原告らが主張する安全配慮義務違反の内容は，粉じん濃度測定義務に関するものを除き，極めて抽象的であって，原告らが勤務していた当時の具体的状況及びその当時の労働安全衛生関係の諸法令がいかなる内容のものとして定められていたか，被告においていかなる内容の義務を負っていたかについて何ら具体的に主張しておらず，原告らによる請求原因事実の主張が欠けていると評価すべきである。以下，念のため原告らの主張する義務ごとに具体的に反論する。ア粉じん濃度を測定し，その結果に従い改善措置を講じる義務について     粉じん濃度の測定（環境測定）義務が法令上課されるようになったのは，昭和４６年４月２８日のことである。しかも，その時点においてでさえ環境測定の実施には精度の確保その他の技術的な困難さが伴っていたこと，また，昭和４０年までは石綿粉じんの許容濃度すら定められていなかったことなどからすれば，被告は，原告らが主張するような粉じん濃度の測定義務を負っていなかった。
もっとも，羽島工場においては，昭和４０年代前半から，デジタル粉じん計を用いて粉じん濃度を測定しており，その測定結果を活かし，作業環境を改善するための措置を講じていた。
イ石綿粉じんの発生・飛散防止措置をとる義務について        局所排気装置等を設置すべき義務について，原告らが従事していた作業のうち，製品が水分を含む状態であった段階のものについては，そもそも粉じんが発生しないため，この段階の作業場等に局所排気装置等を設置すべき義務はない。また，原告らが従事していた作業のうち，屋外における作業についても，局所排気装置等を設置すべき義務の前提を欠く。
屋内における作業についても，被告は各作業場の窓や扉を開放して外気を出入りさせ，ルーフファンや扇風機等を設置し使用していたのであるから，旧労働安全衛生規則１７３条が要求する「換気」が行われていた。また，製品の運搬など原告らが従事した作業の多くについては，粉じんの発生源が常に動いている作業か又は扇風機等による換気が行われており気流が発生している場所における作業であるため，その性質上，局所排気装置による粉じんの除去に向いていなかった。したがって，被告は局所排気装置等を設置する義務を負っていなかった。そもそも，原告らは，各作業について，いかなる局所排気装置等の設置が実際に可能であったかについて全く特定していない。
また，石綿袋を湿らせるなどの湿潤化措置をとるべき義務についても，当時の知見においては，原料としての石綿を水に濡らすと，その後製品の原料として用いることが技術的に困難になるとされており，水に濡らすことは厳禁とされていたので，湿潤化措置は，被告に不可能を要求することにほかならず，被告はそのような湿潤化措置をとるべき義務を負っていなかった。
そもそも，原告らの作業過程において，原告らが主張するような大量の粉じんが発生・飛散していた事実はない。


ウ適切な呼吸用保護具を適正に使用させる義務について        被告は，原告らが被告に入社する以前の昭和２８年から昭和３１年頃には，既に従業員に対してガーゼマスクを支給しており，原告Ａが被告に入社した昭和３４年３月時点では，従業員に対してスポンジマスクを支給していた。そして，昭和３８年頃には，防じんマスクを支給するようになった。
当時市販されていた防じんマスクは，いずれも国家検定に合格していたものであるから，被告が支給していたマスクは，国家検定に合格した十分な性能を有していたものであった。また，被告は，防じんマスクの交換用フィルターを用意して原告ら従業員に配布した上，交換も適切に行い，管理方法についても指導していた。被告においては，安全衛生委員会及び衛生管理者を置き，衛生教育を行うとともに，マスクの点検及び整備を行っていた。そして，遅くとも昭和４０年頃からは，新入社員に対する安全教育を行い，粉じんが発生する場所においてマスクを着用するよう義務付けていたほか，毎年設けられていた労働衛生週間においては，応募された中から標語を掲示するなどして，マスクを着用するよう周知していた。     以上のとおり，被告は，十分な性能を有する防じんマスクを配布し，交換用フィルターも準備した上，原告ら従業員に対し，作業の際にはマスクを装着するよう指導監督していたのであるから，従業員に対してマスクを適切に使用させるべき義務を果たしていた。
エ安全教育及び安全指導を行う義務について
我が国における石綿に関する医学的知見のレベルは，じん肺法が制定された昭和３５年の時点においてすら，ようやく石綿粉じんへの曝露とじん肺発症に関する医学的知見が成立したと評価できる程度のものであった。
そのような状況の下で，被告は安全衛生委員会及び衛生管理者を置き，同管理者が衛生教育を行うとともにマスクの点検及び整備を行うこととしており，また，粉じんが発生する場所においてマスクを着用するよう明確に義務付け，少なくとも昭和３８年３月当時から，従業員に対し，作業の際にはマスクを着用する旨の教育を行っており，遅くとも昭和４０年頃には，新入社員に対する安全教育も行っていた。さらに，被告は，従業員に対して配布する社内報においても明確にマスク着用について指導し，併せて粉じんを吸ったら健康上問題があることについても教育していた。遅くとも昭和４１年の労働衛生週間においては，防じんマスクを着用するよう促すスライドによる安全衛生の教育を行っていた。加えて，保温材製造部門においては，昭和３２年から昭和４５年まで保温材製造部門の職長であったＣが，労働衛生週間に，同部門の従業員を食堂に集め，安全衛生教育を行っていた。
このように，被告は，安全衛生に関する教育・指導を行っていたのであるから，被告は，石綿関連疾患や石綿粉じん対策について定期的に安全教育や安全指導を行うべき義務を果たしていたというべきである。
２争点２（損害の発生及びその額）について
原告らの石綿肺罹患の有無及びその程度について
（原告らの主張）原告らは，被告の安全配慮義務違反によって，石綿肺に罹患し，その結果，著しい肺機能障害が生じたものであり，その病状は管理４に相当する。被告は，原告Ａについて，石綿肺に罹患していることを裏付ける証拠はない，あるいは，管理区分決定の正当性に疑問があるなどと主張するが，次のとおり，採用できない。
ア被告は，原告Ａの健康管理手帳や健康診断実施報告書において，石綿肺との積極的な診断の記載がないとして，原告Ａが石綿肺に罹患していることについて争っているが，これらに石綿肺との積極的な診断の記載がないのは，当該健康診断が石綿粉じんに曝露した被災者の健康管理のために実施されるものであり，石綿肺を当然の前提としているからである。原告Ａは，じん肺健康診断を受け，その結果として間質陰影ないし網状影といった不整形陰影が認められているのであるから，原告Ａが石綿肺に罹患していることは明らかである。
イまた，被告は，原告Ａの肺機能障害は石綿肺ではなく結核及び結核性胸膜炎の既往症によるものであると主張するが，原告Ａに結核及び結核性胸膜炎の既往症はなく，昭和５４年頃に肺内に胸水が溜まったことがあっただけである（良性石綿胸水）。原告Ａの肺機能障害の増悪は石綿肺の進行・悪化によるものである。さらに，原告Ａは，被告が主張するように肺機能検査において意図的に結果を操作したこともない。原告Ａは公的医療機関である羽島市民病院において肺機能検査を受けているのであり，もしも検査技師の前で不正を行えば，当然にやり直しが命じられ，正しい検査が行われることになるのは明らかである。したがって，本件管理４決定（原告Ａ）に何ら不当な点はなく，同決定のとおり，原告Ａは石綿肺によって著しい肺機能障害を患ったものである。
（被告の主張）
否認ないし争う。
ア原告Ａの健康管理手帳（石綿）や健康診断実施報告書（石綿）において，石綿肺との積極的な診断の記載がなく，原告Ａが石綿肺に罹患しているか否かは明らかではない。
イ原告Ａには両肺の肺尖部に肺結核及び結核性胸膜炎の既往症があり，これらの既往症は原告Ａの肺機能障害に影響を与えているものというべきであるから，原告Ａの肺機能障害と石綿粉じんへの曝露との間に因果関係があるかは不明である。また，本件管理４決定（原告Ａ）は，胸膜炎（肋膜炎）の既往症がないという既往歴に関する原告Ａの虚偽の申告を前提とするものであり，仮に岐阜労働局長が原告Ａに胸膜炎（肋膜炎）等の既往症があること等を知っていれば，原告Ａの肺機能障害がじん肺によるものであると認められたかは極めて疑わしい。さらに，本件管理４決定（原告Ａ）に関し，原告Ａは，平成２５年１月１１日に行われた肺機能検査において意図的にその結果を操作したことが疑われ，原告Ａに著しい肺機能障害があるとは認められない。
以上のように，本件管理４決定（原告Ａ）の正当性には重大な問題があり，原告Ａに著しい肺機能障害があるとはいえず，たとえこれが認められるとしても，これと石綿肺との因果関係は証明されていないというべきである。
⑵原告らの損害の減額事由について
（被告の主張）
ア原告Ａの損害の算定に当たっては，衡平の観点から，以下の事情を考慮すべきである。
マスク不着用の点原告Ａは，被告における作業の際，特段の事情がないのにマスクをしていないことがあったのであり，過失がある。肺結核の既往症の点原告Ａには肺結核の既往症があり，かかる既往症が，後述の原告Ａの喫煙歴と併せて原告Ａの肺機能障害に影響を与えている可能性がある。
喫煙歴の点


原告Ａは，３４年間にわたり，一日当たり２０本のたばこを喫煙してきたものであり，原告Ａの肺線維化（肺の不整形陰影像）は，自身の喫煙歴の結果である可能性がある。また，たばこは発がん性物質であり，発がん因子としては，約８年間にすぎない被告での勤務歴よりも３４年間にわたる喫煙歴の方が大きい。イ原告Ｂの損害の算定に当たっては，衡平の観点から，以下の事情を考慮すべきである。
マスク不着用の点
原告Ｂも，原告Ａと同じように，被告における作業時に，特段の事情がないのにマスクの着用を怠っており，過失がある。
石綿肺以外のじん肺に罹患していること
原告Ｂは，被告入社以前に，別の会社において，じん肺法上の「粉じん作業」に該当する金属鉱山の坑内作業に従事していた。このことは，原告Ｂの厚生年金保険被保険者期間の計算上，原告Ｂが同会社に勤務していた全期間について「坑内員」（常時坑内作業に従事する被保険者）として扱われていることから明らかである。そして，国内外を問わず，鉱夫にけい肺が多発していたところ，原告Ｂのエックス線写真及びＣＴ画像によれば，原告Ｂには，けい肺等石綿肺以外のじん肺への罹患を示唆する粒状影や，石綿肺では出現することが極めて少ない大陰影の所見が表れている。これらの事情によれば，原告Ｂは，けい肺等石綿肺以外のじん肺に罹患しているというべきである。
喫煙歴の点
原告Ｂは，少なくとも昭和３０年頃から平成１９年まで，一日当たり２０本程度のたばこを喫煙していたものであり，原告Ｂの肺線維化（肺の不整形陰影像）は，自身の喫煙歴の結果である可能性がある。また，たばこは発がん性物質であり，喫煙者の肺がんのリスクを大きく高めるものであり，原告Ｂは，少なくともある程度の肺がんリスクを甘受していたものとすら評価できる。
（原告Ａの主張）
アマスク不着用の点    否認ないし争う。
イ肺結核の既往症の点
上記のとおり原告Ａに結核の既往症はなく，昭和５４年頃に肺内に胸水が溜まったことがあっただけである（良性石綿胸水）。原告Ａの肺機能障害は石綿粉じんへの曝露によるものであり，肺機能障害の増悪は石綿肺の進行・悪化によるものであるから，この点が損害を減額すべき事由とはなりえない。
ウ喫煙歴の点    否認ないし争う。
（原告Ｂの主張）ア
マスク不着用の点否認
ないし争う。
イ石綿肺以外のじん肺に罹患していること
原告Ｂは，被告入社前に金属鉱山における作業をしていたことがあるが，それは坑内作業ではなく，坑外における仕上げ作業であり，その際，鉱石は水洗いされていたので粉じんが発生したことはなかった。したがって，原告Ｂは，被告以外で粉じん作業に従事したことはなく，石綿肺以外のじん肺に罹患していることもないから，この点が損害を減額すべき事由とはなり得ない。
ウ喫煙歴の点
否認ないし争う。
原告Ｂについての本件念書の効力
（被告の主張）
ア原告Ｂは，自らの意思に基づいて，その内容を認識した上で本件念書を作成したものである。原告Ａは，その当時，自己の病状が進行し得ることも当然認識していたのであり，その上で，万が一退職後に自己の病状が進行し，管理３ロや管理４の状態になったとしても，何等異議を申し立てないことを確約している。したがって，原告Ｂと被告との間では，被告の安全配慮義務違反に基づく損害賠償請求権について和解契約が成立し，原告Ｂの同請求権は消滅している。かかる和解契約について，原告Ｂが錯誤に陥っていたということはできず，詐欺取消しもできない。また，同契約は公序良俗に違反するものでもない。イ仮に原告Ｂの管理４に対する損害賠償請求権が消滅していないとしても，原告Ｂと被告との間では，管理３イに相当する病状の限度で和解契約が成立しているのであるから，原告Ｂに認められる損害賠償請求権の金額は，管理４に相当する病状に対する損害賠償請求権の金額から，管理３イに相当する病状に基づく損害賠償請求権の金額を控除した金額になる（既払の６００万円を控除するのではない。）。（原告Ｂの主張）原告Ｂが本件念書を作成したことは争わない。しかしながら，本件念書は，原告Ｂがこれを作成した際の管理３イに相当する病状に対する補償について異議を申し立てないというものにすぎず，本件念書によって管理４に相当する病状に基づく損害賠償請求権を放棄するという趣旨のものであったとは解されない。原告Ｂは，本件念書を作成した時点において，自己の症状がどの程度進行するかはもとより，進行しているのか固定しているのかすら確定できない状況であったのであり，その時点で，将来管理４に相当する病状になることを想定して損害額を決めることは不可能であった。仮に，本件念書が，じん肺の進行により質的に異なる病状に至った段階の損害賠償請求権など将来生じる可能性のある全ての請求権を放棄する趣旨であるとしても，原告Ｂのかかる意思表示は要素の錯誤に基づくものであって無効であり，被告の欺罔行為により行ったものであるから詐欺による取消しが認められ，又は，公序良俗に違反するものとして無効である。
したがって，原告Ｂが，本件念書によって管理４に相当する病状に基づく損害賠償請求権を失うことにはならない。
原告らの損害額
（原告Ａの主張）ア   原告Ａは，石綿肺に罹患し，著しい肺機能障害により呼吸困難を感じるなどしている上，これらの症状の進行により更に健康上の不安が強くなっている。かかる原告Ａの肉体的・精神的苦痛は極めて甚大であり，その慰謝料は３０００万円を下ることはない。
イまた，原告Ａは，本件訴訟遂行を弁護士に委任しており，上記損害額の１割に当たる３００万円の弁護士費用が損害として生じている。ウしたがって，原告Ａの損害額は，３３００万円となる。
（原告Ｂの主張）
ア原告Ｂも，原告Ａと同様に石綿肺に罹患し，著しい肺機能障害が生じたことにより，甚大な肉体的・精神的苦痛を感じており，その慰謝料は３０００万円を下ることはない。原告Ｂは，被告に対し，同額から支払済みの６００万円を差し引いた２４００万円の慰謝料請求権を有している。
イまた，原告Ｂは，本件訴訟遂行を弁護士に委任しており，上記損害額の１割に当たる２４０万円の弁護士費用が損害として生じている。ウしたがって，原告Ｂの損害額は，２６４０万円となる。
（被告の主張）いずれも否認ないし争
う。第５争点１（被告が安全配慮義務に違
反したか否か）に対する当裁判所の判断


１前記前提事実に加え，後掲証拠及び弁論の全趣旨によれば，下記の⑴ないし⑻の各事実が認められる。
石綿肺に関する医学的知見の発展（甲Ａ１，４ないし１０，１３，１５，１７，１８，２０ないし２７，乙２ないし４）
ア我が国においては，昭和４年に初めて石綿肺の報告がされ，その後，昭和１３年までの間に，けい肺や石綿肺に関する相当数にわたる調査研究が発表され，その中で海外の知見も報告された。また，昭和１２年から，保険院社会保険局健康保険相談所大阪支所長らによって，大阪府泉南郡を中心とした１９工場，１０２４名を対象とする石綿肺の調査が開始された。そして，昭和１５年，同調査の結果をまとめた報告書の中で，石綿肺の罹患率は勤続年数に比例して増加することが報告されるとともに，工場設備に防じん装置として適当なものが見受けられなかったことが指摘され，速やかにその予防と治療の適切な対策を樹立することが緊要である旨が述べられた。イ戦後も，石綿肺に関する相当数の研究が報告・発表される中，労働省は，労働衛生試験研究として，昭和３１年以降，石綿肺等のじん肺に関する研究を専門家に委託し，同年から昭和３２年にかけて石綿肺の実態調査が行われ（被告の王寺工場も調査対象とされた。），昭和３４年度まで研究が実施された。このうち，昭和３１年度（昭和３２年３月３１日報告）及び昭和３２年度（昭和３３年３月３１日報告）の報告では，石綿工場においては勤務年数３年を過ぎる頃から石綿肺罹患者を認めるようになり，その後勤続年数が増加するに従って罹患者が増加すること，石綿肺罹患者のエックス線画像所見についても，じん肺の国際分類法に準じて分類できることなど石綿肺についての一応の診断基準が示されるとともに，石綿肺が重大な疾病であることが指摘された。その後も研究結果が順次報告され，昭和３５年３月には，これらの研究の報告を踏まえて，昭和３４年度労働省労働衛生試験研究成果報告書「石綿肺等のじん肺に関する研究」として，石綿肺の診断基準や合併症・続発症についてまとめられた。
ウそして，上記イの研究成果等を踏まえ，昭和３５年３月３１日，じん肺法が制定された。その後も，随時，石綿肺を含むじん肺に関する文献が多数発表された。じん肺の予防に関する知見の発展等（甲Ａ７，８，１１，１６，２４，２６，
３０，弁論の全趣旨）
ア昭和１３年頃までに，各種粉じんに対する安全対策についても相当数の報告がされた。それらの中では，各種粉じんに対する安全対策として，粉じん発生原因の除去及び粉じん発生源からの拡散防止の具体的方法，例えば，粉じん作業を湿式にすること，粉じん作業を被覆又は密閉すること，送風装置により場内空気の浄化を図ることなどが紹介され，粉じんの除去・拡散等が困難である場合には，粉じんの吸入を防ぐための呼吸用保護具等の予防具が必要であること，その具備すべき条件等などが報告されていた。
イ昭和２８年に発刊された「珪肺」（労働省労働基準局監修，日本産業衛生協会編集）においては，防じん対策の根本的な手段としては，①まず，粉じんの発生原因を除くこと，②次いで，粉じんが発生源から拡散するのを防ぐこと，③さらにやむを得ない場合に労働者が粉じんを吸入するのを防ぐ方法と設備を実施することであるとされている。その上で，①については，作業の機械化や，有害な粉じんを比較的無害なものに置き換えることが有効であるとし，②について，隔離，操作の包囲，給湿及び局所排気装置の四つの方法を挙げた上，それぞれについて解説を加え，③について，後述の昭和２５年１２月２６日労働省告示第１９号により示された防じんマスクの規格を前提に，国家検定に合格したマスクの型式，性能及びそれらの製造所名を挙げるなどしている。また，粉じん濃度測定に関しても，個数濃度の測定方法として労研式じん埃計など，重量濃度の測定方法としてインピンジャー法や電気集じん法，濾過法などが紹介，解説された。そして，上記のような防じん対策が実施された上，労働者に対する管理が徹底して初めてけい肺予防は完全になるとして，体質的な不適格者を発じん作業から除くことや定期健康診断によるけい肺及び結核の早期発見に努力すべきであることなどが述べられている。
ウ上記「珪肺」でも指摘された局所排気装置とは，一般に，特定の発生源から（通常，高濃度で）発生する有害物質を，それが周囲の空気中に拡散する前に，可能な限り発生源に近いところにおいて，吸込気流によって高濃度の状態で補足し，清浄化した上で大気中に排出する装置をいう。上記のように，局所排気装置などの粉じん対策手段についての研究が進むにつれ，昭和３０年頃には，民間の工場において徐々に局所排気装置が設置されるようになり，局所排気装置の制作等を行う業者も一定数存在していた。
そして，労働省は，昭和３０年から毎年，労働省要望研究課題の一つとして労働環境改善の研究を取り上げ，安全工学，医学など各分野の研究者らに研究を委託し，その成果は，昭和３２年９月に発表された「労働環境の改善とその技術―局所排出装置による―」（労働省労働基準局労働衛生課監修）にまとめられた。同書は，工場における汚染空気除去のための換気法一般や粉じんの有害性から始まり，局所排気装置の重要部分である排出フード，ダクト及び排風機の設計又は選択の基礎，局所排気装置についての機能試験，保全点検の実施方法及び工場における各種の作業別に最も有効な局所排気装置の設計の実例を説明している。また，末尾の資料編においては，複数のメーカーの局所排気装置等が写真入りで紹介されている。
関係法令等の概要（甲Ａ１１，１４，１９，２８）
ア旧労働基準法（昭和２２年４月７日法律第４９号）は，労働者が人たるに値する生活を営むための必要を充たすべきものとして労働条件を確保することを目的とするものであり（１条），使用者は，粉じん等による危害防止等のために必要な措置を講じなければならないものとし（４２条等），労働者は，危害防止のために必要な事項を遵守しなければならないものとしている（４４条）。また，同法では，使用者は，労働者を雇い入れた場合にその労働者に安全衛生教育を実施しなければならないものとされている（５０条）。そして，上記の各規定に違反した者には罰則が科されるものとしている（１１９条１号，１２０条１号）。


イまた，旧労働基準法４２条ないし４４条までの規定により使用者が講ずべき措置及び労働者が遵守すべき事項は命令に委任されており（４５条），旧労働安全衛生規則（昭和２２年労働省令第９号）がその内容を定めている。これによれば，事業者は，粉じんを発散する等衛生上有害な作業場においては，その原因を除去するため，作業又は施設の改善に努めなければならず（１７２条），粉じんを発散する屋内作業場においては，場内空気のその含有濃度が有害な程度にならないように，局所における吸引排出又は機械若しくは装置の密閉その他新鮮な空気による換気等適当な措置を講じなければならず（１７３条），屋外又は坑内において，著しく粉じんを飛散する作業場においては，作業の性質上やむを得ない場合を除き，注水その他粉じん防止の措置を講じなければならず（１７５条），多量の粉じんを発散するなど衛生上有害な場所における業務においては，その作業に従事する労働者に使用させるために，防護衣，保護眼鏡，呼吸用保護具等適当な保護具を備えなければならない（１８１条）などとされている。なお，これらの規定を含む旧労働基準法
４２条以下に定められていた安全及び衛生に関する規定は，昭和４７年に労働安全衛生法が公布されるに当たって改正され，労働者の安全及び衛生に関しては，同法の定めるところによるものとされた。
ウ昭和２５年１２月２６日労働省告示第１９号において，労働衛生保護具のうち，防じんマスクの規格が示され，各種防じんマスクについて型式検定が義務付けられ，同検定は労働省労働衛生保護具検定室で行われることになった。エ労働省は，昭和３１年５月１８日付けで，「特殊健康診断指導指針について」（基発第３０８号）と題する通達を発出し，同通達において，過去の試験研究及び実態調査の結果等を検討し，差し当たり明らかに衛生上有害な業務又は有害であることについて一般に認められてはいるが，なお検討の余地を残す有害のおそれのある業務のうち主要なものについて，使用者の自発的措置として特殊健康診断を実施するよう指導し，有害な又は有害のおそれある主要な作業の一つとして，石綿をときほぐす場所における作業，石綿を混合する場所における作業，石綿を織る場所における作業などを挙げた。
オ労働省労働基準局長は，昭和３３年５月２６日付けで，都道府県労働基準局長宛ての「職業病予防のための労働環境の改善等の促進について」（基発第３３８号）と題する通達を発出した。同通達では，関連事業場の職業病予防対策実施上の参考に供するため，粉じん作業等につき労働環境の改善等予防対策でよるべき一般的措置の種類がその別紙「労働環境における職業病予防に関する技術指針」（環境改善技術指針。甲Ａ１９の２）に定められ，その実施の促進が指示された。環境改善技術指針は，上記通達の趣旨につき，労働環境の改善に関する技術上の問題点がある程度解決し得るに至ったので一般的措置の種類を定めたものであるとして，作業の種類，発散有害物，その抑制目標限度，準拠すべき測定法及び労働環境に対する措置等を定めた。具体的には，石綿をときほぐす場所，石綿を混合する場所並びに石綿及び石綿製品を切断し又は研磨する場所における作業については，①石綿粉じんの抑制目標限度を１立方センチメートル当たり１０００個（１立方メートル当たり２０ミリグラム）とすること，②測定法を，労研式じん埃計法，インピンジャー法，沪紙式じん埃計法，電気集じん器法とすること，③労働環境に対する措置として，局所排気装置（その技術方法について参考書が添付されていた。）を設けること，④でき得る限り窓を開放すること，⑤局所排出の吸引気流外で作業すること，⑥防じんマスクに関し，労働環境に対する措置を行っても抑制目標限度以下にならない場合には検定に合格した防じんマスクを着用すること，⑦抑制目標限度以下であっても粉じんが１立方センチメートル当たり４００個（１立方メートル当たり８ミリグラム）以上の場合には，でき得る限り検定に合格した防じんマスクの着用を勧奨することなどが指針として定められた。また，石綿を積込み又は運搬する作業については，でき得る限り局所排出装置を設けること，検定に合格した防じんマスクを着用することが指針として定められた。
カまた，昭和３５年３月３１日にじん肺法が制定されたところ，同法は，前提事実記載のとおり石綿肺をも含むようにじん肺を定義しており，事業者に対し，じん肺の予防のための措置を講ずるよう努める義務を課すほか（５条），じん肺に関する予防及び健康管理のために労働者に必要な教育を実施する義務を課しており（６条），同法６条の規定に違反した者には罰則が科される（４５条１項）。羽島工場の概要（甲Ｂ９，１１，乙１１ないし１３）羽島工場は，昭和１８年に被告により操業が開始され，それ以降，各種石綿製品が同工場において製造されてきた。羽島工場においては，クロシドライトについては昭和４６年，アモサイトについては平成３年，クリソタイルについては平成１５年にそれぞれ使用が中止されているが，それまでの間は上記各種石綿が使用されてきた。羽島工場の昭和３３年頃の建物の位置関係は概ね別紙建物配置図のとおりである。原告らが従事していた作業の内容及び石綿粉じんの発生，飛散状況（甲Ｂ９，１０，甲Ｃ７，乙１１ないし１５，２０ないし２４，２６，乙Ｃ４，２５，証人Ｄ，証人Ｅ第１回，証人Ｆ，証人Ｇ，原告Ａ第１回，原告Ｂ。ただし，以下の認定に反する部分を除く。）
原告らが羽島工場において従事していた作業の内容及び各作業における石綿粉じんの発生，飛散状況は以下のとおりである。
ア保温材製造部門での作業
保温材製造部門では，シリカライト（カルシウムシリケートと石綿繊維を主成分とする，ブロック状，筒状又は板状の成型保温材をいう。）とスーパーライト（塩基性炭酸マグネシウムと石綿繊維を主成分とする，ブロック状，筒状又は板状の成型保温材をいう。）を製造する作業を行っていた。これらの保温材は，工場，発電所，船舶等のボイラー・配管等の保温・断熱のために用いられていた。作業工程（昭和４３年頃まで）昭和４３年頃までにおけるシリカライトの製造工程は，以下のａないしｇのとおりである。スーパーライトの製造工程も，ｄの工程がない他はシリカライトの製造工程と概ね同様である。ａ混合場（シリカライトについては別紙建物配置図の３４の建物内に，スーパーライトについては同１４の建物内にある。以下，これらを併せて「混合場」という。）において，石灰とケイ藻土に石綿等を混合し，それを蒸気で熱したものを容器に入れ，２時間半ほど置いておく。
ｂａの容器の底から水を抜き，固まった石灰とケイ藻土と石綿等の混合物を容器ごと混合場と同じ建物内にある作業場まで持って行く。