しかしながら，前記実態調査の結果によっても，けい肺粉じんのみならず石綿粉じんも重篤な障害をもたらすことが示され，昭和３０年までには石綿を含めた鉱物性粉じん全体に対するじん肺対策を行う必要のあることが認識されるようになっていた。労働省は，昭和３０年度から昭和３４年度にかけて，けい肺以外のじん肺を対象とした調査研究を実施し，昭和３４年度には「石綿肺等のじん肺に関する研究」として，７名の研究班を活動させた。また，労働省は，石綿粉じんの有害性を前提とした上，石綿肺を含めたじん肺規制法規を立法化するに当たって必要となるじん肺の管理区分の設定などに必要な詳細な知見を得るため，昭和３１年から昭和３４年にかけて，石綿肺の診断基準に関する研究を行った。そして，これらの研究の成果を踏まえ，昭和３５年３月３１日，けい特法が廃止されるとともに，鉱物性粉じん全てに適用されるじん肺法（以下「旧じん肺法」という。）が新たに公布され，同年４月１日施行された。（甲４２，４７）
（４）昭和２２年施行の旧労基法は，労働者が人たるに値する生活を営むための必要を充たすべきものとして労働条件を確保することを目的とするものであり（１条），使用者に対し，粉じん等による危害を防止するために必要な措置を講ずべき義務（４２条），安全衛生教育を実施する義務（５０条），健康診断を実施する義務（５２条）を規定した。そして，同年に制定された労働安全衛生規則（昭和２２年労働省令第９号。以下「旧安衛則」という。）は，旧労基法を受けて，使用者に対し，粉じんを発散する場所における業務に常時使用する労働者を雇い入れる場合，及び同業務に常時従事する労働者に対する健康診断実施義務（４８条，４９条），粉じんを発散する作業場におけるその原因を除去するための作業施設の改善努力義務（１７２条），粉じんを発散する屋内作業場における換気（局所排気，全体換気）装置の密閉等の実施義務（１７３条），著しく飛散する作業場における注水等の粉じん飛散防止装置の実施義務（１７５条），粉じんを発散する業務において，その作業に従事する労働者に使用させるための保護具等の備付義務（１８１条）等を課した。
昭和３５年施行の旧じん肺法は，じん肺を「鉱物性粉じんを吸入することによって生じたじん肺及びこれと肺結核の合併した病気」と定義し（２条１項１号），石綿肺もその対象とした上，労働省令で粉じん作業の範囲を定めるものとした（同条１項２号及び２項）。そして，これに基づき制定されたじん肺法施行規則１条及び別表第１の２３は，「石綿をときほぐし，合剤し，ふきつけし，りゅう綿し，紡糸し，紡織し，積み込み，若しくは積みおろし，又は石綿製品を積層し，縫い合わせ，切断し，研まし，仕上げし，若しくは包装する場所における作業」を粉じん作業とした。さらに，旧じん肺法は，使用者に対し，じん肺の予防に関し，粉じんの発散の抑制，保護具の使用その他について適切な措置を講ずるように努める義務（５条），常時粉じん作業に従事する労働者に対してじん肺に関する予防及び健康管理のために必要な教育を実施する義務（６条），常時粉じん作業に従事する労働者等に対して，じん肺健康診断を実施する義務（７～９条）を課し，同法６～９条の規定に違反した者には罰則を科することとした（４５条）。（甲４２，４７）（５）労働省労働基準局長は，昭和４３年９月２６日，「石綿をときほぐし，合剤し，吹き付けし，りゅう綿し，紡織する屋内作業あるいは石綿製品を切断し研磨する屋内作業については，旧安衛則１７３条により局所排気装置を設置する必要がある」旨の同日付通達を発出した。また，昭和４５年９月には石綿取扱事業場の現状を把握するための総点検が行われ，労働省労働基準局長は，その結果を受けて，昭和４６年１月５日，石綿肺の予防等を目的とした石綿取扱い事業場の環境改善を求める同日付通達を発出した。同年４月には，このような石綿障害予防対策の重要度の高まりに応じ，関係者の義務を明確にするため特定化学物質等障害予防規則が制定された。同規則は，石綿を第２類物質（局所排気装置の対象物質）に指定し，使用者に対し，その屋内発散源への局所排気装置の設置，環境測定，呼吸用保護具の備付け等の義務を課した。（甲４７，５６）
（６）Ａは，昭和２６年３月に中学校を卒業した後，同年６月２０日に被告に入社し，以後依願退職した平成１０年６月３０日までの約４７年間，被告の従業員（塗装工）として勤務した。
Ａは，昭和５８年までは，新築工事現場と改修工事現場の双方で塗装作業を行い，同年にａ百貨店ｂ店における内装工事の責任者になってからは，平成１０年６月の依願退職まで，同店において被告が携わる改修工事現場における塗装作業（塗り替え作業）にほぼ専従した。また，Ａは日給制であったため，被告の仕事がないときは他の会社の現場に応援に行くこともあったものの，その頻度は，全体の１，２割程度であった。（甲１６～１８）（７）塗装作業は，下地調整作業，シーラー塗り作業，塗装塗り作業の順に行われるところ，下地調整作業においては，手触りを良くするため，サンドペーパーや電動のオービタルサンダー等を用いて，塗装面にある細かい凹凸をできる限りなくす作業や，パテでボード壁にあるボードとボードのつなぎ目の隙間を埋めた上，サンドペーパー等を用いて表面を平滑にする作業が行われた。また，改修工事現場における塗装作業（塗り替え作業）では，前記作業に加えて，従前の塗料にネオリバーを塗って，へらでこそげ落とす作業が行われた。これらのサンドペーパー，へら等を用いた下地調整作業の際には，モルタル，ボード及びパテ等の細かい粉じんが発生した。また，シーラー塗り作業や塗料塗り作業の際には，塗装面に付着した粉じんやほこりをはけ等で取り除く作業が行われ，その際にも，細かい粉じんやほこり等が舞うことがあった。
さらに，新築工事現場では，１週間に１回，一斉清掃（塗装作業のフロア等，指定されたフロアをほうきで掃いてごみを集めるもの）をすることが通例であり，その際，塗装作業前の工程で発生した粉じんやほこりが舞うこともあった。
被告は，塗装作業の際，このように細かい粉じんやほこりが舞うことを認識し，塗装工に対し，防じんマスク（スポンジマスクや紙マスク）を支給していたものの，そのマスクには，石綿粉じんのばく露を防ぐ効果はなかった。なお，被告は，支給した防じんマスクの着用を個々の塗装工の判断に委ねていたところ，Ａは，粉じんやほこりを気にして，この防じんマスクをまめに着用していた。


（８）新築工事現場における塗装工事は，基礎工事及び建物の躯体の工事が終わり，内装工事の仕上げをする段階で行われた。例えば，ビルやマンションの新築工事の場合，フロアごとに工程が管理されており，塗装工があるフロアで塗装工事を行うのと同時並行で，別のフロアで別職種の者が内装工事を行ったり，耐火被覆の吹き付けを行ったりすることがあった。また，作業現場によっては，工期が詰まった突貫工事となることがあり，その場合，塗装工が塗装作業を行っているのと同じフロアの目に見える範囲で，ボード貼りやモルタル塗り等の作業等が行われる場合もあった。（９）被告は，昭和２６年６月から平成１０年６月までの間を通して，被告の塗装作業現場に，石綿粉じん発生防止，抑制のための通気システムを設置せず，また，撒水，噴霧などの湿化対策を取ることもなかった。また，被告は，塗装工に対して，石綿粉じんに対応できる防じんマスクの備え付け，着用指導をすることはなかった。さらに，被告は，塗装工に対して，石綿粉じんへのばく露に関し，健康診断を実施するなどの健康管理を行わなかった。（１０）Ａは，石綿粉じんのばく露による体調の悪化により塗装工を続けることが難しくなったことから，平成１０年６月３０日，被告を依願退職し，その後，乙内科に通院するようになった（乙内科に通院を開始した具体的な時期を認めるに足りる的確な証拠はない。）。Ａの依願退職時の月給は，合計３０万円程度であった。なお，Ａは，少なくとも昭和４１年頃から平成１１年頃までの約３３年間にわたり，１日当たり２０本程度喫煙していた。（甲１２，１３，１６，１８，１９，２２）
（１１）Ａは，平成１３年の冬，乙内科の担当医師から，丙病院を紹介され，同病院での精密検査の結果，間質性肺炎にり患しているとの診断を受けた。Ａは，丙病院を紹介された後も，乙内科への通院を継続した。（甲１８，２２）
（１２）Ａは，平成１４年８月２日，呼吸が困難になり，甲病院に緊急入院した。Ａを検診した甲病院呼吸器内科の担当医師は，Ａにつき，胸部ＣＴ上，左右下肺野に優位に分布する網状影を認め，かつ，壁側・臓側胸膜の肥厚と石灰化（胸膜プラーク）が後背部に多く存在したこと，血清学的に膠原病を思わせる特異的所見がないこと，職歴にて約５０年前より建物専門の塗装業に従事していたこと，特異な胸膜肥厚および石灰化が認められたことから，石綿ばく露が原因の肺線維症，すなわち石綿肺であると診断した。Ａは，平成１４年９月１４日に甲病院を退院し，乙内科での治療を続けたが，平成１５年３月１１日，呼吸が困難になり甲病院に再入院し，同年６月１７日，間質性肺炎により死亡した。（甲３，２２）
（１３）アＢから平成２０年１０月１７日石綿救済法の特別遺族年金の申請を受けたｃ労基署長は，甲病院に対し，Ａの病状等についての意見を求め，甲病院の担当医師は，ｃ労基署長に対し，同年１１月１１日付け意見書を提出した。同医師は，同意見書において，Ａの胸膜プラークの有無及び範囲に関し，Ｘ線の検査によると両側下肺野に網状影があり，また，ＣＴの検査によると両下肺背側および胸膜直下他全肺にわたり蜂巣肺が見られ，両側下肺の胸膜が石灰化している旨の意見を述べた。もっとも，同医師は，Ａの石綿ばく露歴と発症（死亡）との因果関係に関し，「工事現場でホコリ（粉塵）（アスベスト）を多く吸引していたとのこと。間質性肺炎がアスベストによるものか原因不明。死因は間質性肺炎に気道感染が繰り返し起こしたことにより，重度の呼吸不全におちいり，死亡したものと思われる。」との意見を述べた。（甲１２，１９）
イｃ労基署長は，地方労災医員の医師に対し，Ｂの請求についての意見を求め，同医師は，平成２０年１２月２２日，Ａに関する意見書を提出した。同医師は，同意見書において，職歴上石綿ばく露の可能性が高いこと，Ａの左横隔膜に胸膜プラークが見られること，喫煙指数が低く，職歴以外の外的因子がみられないこと，免疫学的異常所見もなく石灰化胸膜プラークを伴う通常型間質性肺炎像であることなどから，特発性間質性肺炎や膠原病性の可能性は低く，業務上り患した石綿肺と診断される旨の意見を述べた。（甲１２，２０）
ウｃ労基署長は，平成２１年１月６日頃，Ａの死亡原因が石綿救済法に該当する指定疾病である石綿肺であると認め，支給事由発生日を平成２０年１２月１日とみなして，Ｂに対する特別遺族年金の支給を決定した。（甲７，１２，４１の１～４１の６）
２争点（１）（Ａの石綿ばく露の有無及び死亡との間の因果関係）について（１）前記１で認定した事実によれば，Ａは，昭和２６年６月から平成１０年６月までの約４７年間にわたり，被告の塗装工として，被告の塗装現場において塗装作業に従事したこと，塗装作業の際には，石綿を含むモルタル，ボード，塗料等の粉じんにばく露した可能性があること，Ａの左右下肺野には胸膜プラークが認められるところ，胸膜プラークは我が国においては専ら石綿粉じんへのばく露に起因するものであることから，被告の作業現場には石綿粉じんが飛散しており，Ａがそれを長年にわたって吸引し続けたことが認められる。
そして，石綿粉じんの吸引状況，吸引期間，Ａの健康状態すなわち病院での精査結果や診察結果等を総合考慮すると，Ａは，被告の作業現場における石綿粉じんの吸引を原因とする肺線維症，すなわち石綿肺にり患し，それによって死亡したと認めるのが相当である。


（２）被告は，仮にＡが石綿粉じんを吸引したとしても，死因となった間質性肺炎の原因がそれと一致するとは限らないところ，喫煙など他の原因も十分考えられるから，石綿粉じんのばく露と死因となった間質性肺炎との間の因果関係は認められない旨主張する。そして，前記１で認定した事実によれば，甲病院の担当医師は，ｃ労基署長に対し，間質性肺炎が石綿粉じんに起因するものであるかどうかは不明である旨の意見を述べたこと，また，喫煙は特発性肺線維症の危険因子の１つとされ，Ａは約３３年間にわたり１日当たり２０本程度喫煙していたことが認められる。しかしながら，前記（１）で判示したとおり，Ａの作業状況やその期間等に照らし，Ａは石綿肺にり患したと認めるのが相当であり，かつ喫煙と石綿肺との因果関係を認めるに足りる証拠はないから，被告の前記主張は，前記（１）の判断を左右するものではなく，採用できない。
３争点（２）（被告の安全配慮義務違反の成否）について（１）安全配慮義務の前提として，使用者が認識すべき予見義務の内容は，生命，健康という被害法益の重大性に鑑み，石綿粉じんにばく露することによって，生命，健康に重大な障害が生じる危険性があることについての認識があれば足り，生命，健康に対する障害の性質，程度や発生頻度まで具体的に認識する必要はないというべきである。
前記１で認定した事実によれば，昭和５年前後には，石綿ばく露と石綿肺に関する欧米の知見が我が国にも紹介され，昭和１２年から昭和１５年にかけて石綿肺に関する本格的な調査が実施され，石綿工場の労働者の相当数に異常所見が見られるとともに，勤続年数が長期になるほど石綿肺の発症率が高くなる旨の結果が得られ，昭和２０年から昭和３４年にかけてけい肺のみならず石綿肺に対する対策が必要であると認識されるに至り，昭和３５年には，石綿も規制対象とする旧じん肺法が制定され，石綿を吹き付けたり，石綿製品を切断，研磨したりする場所における作業が規制対象とされたというのである。そして，被告の塗装工は，サンドペーパー等を用いた下地調整の際，モルタル，ボード及びパテ等の細かい粉じんを発生させており，また，被告の塗装現場では，塗装作業と同時並行で，別フロアで耐火被覆の吹き付けが行われたり，内装工事が行われたりすることもあったというのであるから，被告は，昭和３５年には，石綿を含む粉じんが人の生命，身体に重大な障害を与える危険性があること，及び被告の塗装工が石綿粉じんにばく露して，生命，身体に重大な障害が生じる可能性があることを十分に認識でき，また認識すべきであったと認められる。
そうすると，被告には，同年以降，被告の塗装工が石綿粉じんを吸入しないようにするための措置を講じるべき安全配慮義務があった。そして，前記１で認定した石綿粉じんによる健康被害の蓋然性，作業内容，同年頃までの知見や法令等による規制などに照らせば，被告は，同年以降，安全配慮義務の具体的内容として，①石綿粉じんの生じる作業とそうでない作業を隔離するなどして可能な限り塗装工が石綿粉じんに接触する機会を減少できるような作業環境を構築するとともに，塗装工の作業場に堆積した粉じん等が飛散しないように撒水等をする設備ないし態勢を整える義務，②粉じんの飛散するおそれのある場所で作業する塗装工が石綿粉じんを吸入しないように，塗装工に対して石綿粉じんの吸引防止効果のある粉じんマスクを支給し，その着用を指示指導する義務，③塗装工に対し，健康診断を実施したり，石綿粉じんの危険性を認識させるための必要な安全教育を実施したりして，同人の健康を管理する義務を負っていたというべきである。
（２）被告が，昭和３５年から平成１０年６月までの間，①石綿粉じんの生じる作業とそうでない作業を隔離するなどして，可能な限りＡが石綿粉じんに接触する機会を減少できるような作業環境を構築すること，及び，Ａの作業場に堆積した粉じん等が飛散しないように撒水等をする設備ないし態勢を整えること，②Ａに対して石綿粉じんへのばく露を防止する効果のある防じんマスクの着用を徹底させること，③Ａに対して石綿粉じんばく露に関する健康診断を実施したり，石綿粉じんの危険性を認識させるための必要な安全教育をしたりしたことを認めることはできず，被告は，Ａに対し，石綿粉じんに関する対策を何ら講じなかったことが認められるから，被告は昭和３５年以降には安全配慮義務に違反していたというべきである。（３）そして，前記１で認定したとおり，石綿肺が一定以上の高濃度の石綿累積ばく露がなければ発症しないものであることに加え，本件において，Ａが昭和２６年に入社してから平成１０年に依願退職するまでの間，石綿粉じんへのばく露量という観点からのＡの作業内容に顕著な差異があったことは認められず，一定量の石綿粉じんを継続的に長期間ばく露し続けたものと推認されることからすると，Ａは，昭和３５年以前の石綿粉じんばく露と同年以後の石綿粉じんばく露とが競合して，石綿肺にり患し死亡したものと認められる。よって，被告の昭和３５年以降の安全配慮義務違反とＡの死亡との間の因果関係は認められるものというべきである。
４争点（３）（原告の損害額）について
（１）付添看護費（０円）
前記前提事実によれば，Ａは，通算１４３日間の入院を余儀なくされたことが認められるものの，甲２２などの本件全証拠によっても，病院による看護とは別に付添看護が必要であったと認めることはできない。
（２）入院雑費（１８万５９００円）
前記前提事実及び前記１で認定した事実によれば，Ａは，被告の安全配慮義務違反により，通算１４３日間の入院を余儀なくされており，Ａの症状等にも照らすと，Ａの被った入院雑費としては，合計１８万５９００円（１日当たり１３００円）が相当である。
（３）葬儀関係費用（１５０万円）
Ａの被った葬儀関係費用の損害としては，１５０万円が相当である。被告は，原告らが受領した葬祭料を控除すべき旨主張するが，Ｂ，原告又はＣがこれを受領したことを認めるに足りる証拠はないから，被告の前記主張は，採用できない。


（４）休業損害及び死亡逸失利益（合計２７９９万１０３０円）ア前記１で認定した事実によれば，Ａは，被告の安全配慮義務違反により，石綿粉じんにばく露し，肺疾患を発症して平成１０年６月３０日に依願退職せざるを得なくなったことが認められるから，同年７月１日以降の休業損害及び死亡逸失利益を請求することができるものというべきである。そして，前記１で認定したとおり，Ａの依願退職時の月給は３０万円程度であり，平成１０年当時の６２歳の就労可能年数は１０年というべきであるから，Ａは，同年７月１日から平成１５年６月１７日まで（約５年間。原告の主張するとおり５９ヶ月と１６日間として算定する。）の休業損害として，１７８６万円（＝３０万円／月×（５９ヶ月＋１６日／３０日））の損害を被ったものというべきである。
イまた，Ａは，前記アの判示に照らし，死亡後５年分の死亡逸失利益の損害を被ったものというべきであり，証拠（甲１８）によれば，Ａの死亡時において，Ｂ及びＡの母親がＡと同居し，Ａの収入で生計を維持する見込みがあったと認められることから，生活費控除は３５％が相当である。よって，Ａの被った死亡逸失利益は，次式のとおり，１０１３万１０３０円をもって相当と認める。
３０万円×０．６５（＝１－０．３５）×１２ヶ月×４．３２９５（就労可能年数５年に相当するライプニッツ係数）＝１０１３万１０３０円
（５）入通院慰謝料（３６０万円）
前記１で認定した事実によれば，Ａは，甲病院に合計１４３日間入院し，少なくとも平成１３年の冬から平成１４年８月まで及び同年９月から平成１５年３月までの合計約１６ヶ月間，丙病院及び乙内科に通院したことが認められるから，入通院慰謝料としては，３６０万円が相当である。
（６）死亡慰謝料（２７００万円）
前記１で認定したＡの死亡に至った経緯，被告の安全配慮義務違反の態様など，本件に表れた一切の事情を考慮すれば，Ａの死亡慰謝料としては，２７００万円が相当である。
（７）小計（前記（１）～（６）の合計）    ６０２７万６９３０円
（８）損益相殺（－２０２４万９１４１円）
前記前提事実によれば，Ｂは，遺族厚生年金として，平成１５年８月１４日から遺産分割協議のあった平成２５年２月１５日までに合計１７０６万５３０９円を，同月１６日から当審口頭弁論終結時までに合計３１８万３８３２円を受領したというのである。このうち，遺産分割協議までに受領した合計１７０６万５３０９円については，Ａの休業損害及び死亡逸失利益に係る損害額合計２７９９万１０３０円の元本との間で損益相殺的調整を行うべきである（最高裁平成２４年第１４７８号同２７年３月４日大法廷判決・裁判所時報１６２３号１頁参照）。よって，遺産分割協議時のＡの休業損害及び死亡逸失利益の損害額合計は，１０９２万５７２１円（＝２７９９万１０３０円－１７０６万５３０９円）となる。また，Ｂが遺産分割協議後に受領した合計３１８万３８３２円については，Ｂの相続分である５４６万２８６０円（＝１０９２万５７２１円×１／２）の元本との間で損益相殺的調整を行うべきであり，その結果，Ｂが受領した遺族厚生年金の全額が損益相殺的調整により控除されることになる。
他方，前記前提事実によれば，Ｂは，石綿救済法に基づく特別遺族年金を受領していることが認められるものの，特別遺族年金は，労働者災害補償保険法２９条に規定する労働福祉事業の一環として行われ，その性質上，被災者遺族の生活の援護等によりその福祉の増進を図るためのものであるから，損害填補の性質を有すると解することはできない。よって，これをもって損益相殺すべきである旨の被告の主張は，採用できない。損益相殺後の損害額（弁護士費用を除く。）は，４００２万７７８９円（＝６０２７万６９３０円－２０２４万９１４１円）となる。
（９）過失相殺
被告は，従業員には職場の安全確保に配慮し，自己の健康，安全を保護すべき義務があることを前提に，Ａが石綿粉じんばく露への対策を自ら講じなかったことを過失相殺事由として主張する。しかし，本件の事実関係においては，使用者である被告がその従業員であるＡを石綿粉じんばく露のある業務に就かせたのであり，Ａが使用者の指示に従わなかったともＡに石綿の危険性が簡単に理解できたとも認めるに足りる証拠がない。Ａが石綿粉じんばく露による健康被害を避けるよう配慮しなかったとしても，それを過失相殺事由するのは相当でなく，被告の前記主張は，採用できない。なお，石綿肺と喫煙歴との間の因果関係を認めるに足りる証拠はないから，Ａが喫煙していたことをもって過失相殺することもできない。
（１０）寄与度減殺
従業員の生命，健康の保護は第１次的に使用者の責務であるから，Ａの石綿ばく露に関する本来の責任主体が建物使用者，元請事業者等にあるということはできない。
しかしながら，前記３（３）で判示したとおり，Ａの死亡は，被告に責任のない昭和３５年以前の石綿粉じんばく露と，被告が責任を負う昭和３５年以後の石綿粉じんばく露とが競合して生じたものであるから，損害の公平な分担の見地から，被告は，Ａに生じた損害（弁護士費用を除く。）の８割を限度として賠償すべき義務を負うものというべきである。寄与度減殺後の損害額（弁護士費用を除く。）は，３２０２万２２３１円（＝４００２万７７８９円×０．８。円未満切捨て。）となる。
（１１）弁護士費用（３２０万円）
弁護士費用については，事案の難易，請求額，認容額その他諸般の事情を斟酌して，３２０万円をもって相当と認める。
（１２）合計
前記（１）～（１１）によれば，原告の損害額は，３５２２万２２３１円（＝３２０２万２２３１円＋３２０万円）となる。
第４結論
以上によれば，原告の請求は，３５２２万２２３１円及びこれに対する平成２５年３月２０日から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で理由があるから認容し，その余は理由がないから棄却することとして，主文のとおり判決する。


平成２７年９月３０日判決言渡
平成２７年（行ケ）第１００３２号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２７年７月１５日
判            決
原                告      ザコカ・コーラ    カンパニー
訴訟代理人弁護士       深井俊至
同                            花井美雪
訴訟代理人弁理士       中田和博
同                            青島恵美被                告      真富士   屋食品   株式会   社訴訟代   理人弁   護士     佐々木   博   章同                            青木和久
主               文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
３この判決に対する上告及び上告受理申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実    及び    理由
第１請求
特許庁が取消２０１３－３０１１１５号事件について平成２６年１０月１４日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
１本件は，被告が有する商標権について，原告が商標法５０条に基づき不使用取消審判請求をしたところ，特許庁が審判請求は成り立たないとの審決をしたため，原告が審決の取消を求めた事案である。
２特許庁における手続の経緯等（争いがない事実又は文中に掲記した証拠及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実）
(1)被告は，次の商標（以下「本件商標」という）に係る商標権を有している（甲１）。
登録        第４２２５８２４号
商標の構成「ヨーロピアン」の文字を横書きしてなる。
登録出願日平成８年１２月１２日
設定登録日平成１０年１２月２５日
指定商品第３０類「コーヒー及びココア，コーヒー豆，茶，みそ，ウースターソース，ケチャップソース，しょうゆ，食酢，酢の素，そばつゆ，ドレッシング，ホワイトソース，マヨネーズソース，パスタソース，焼肉のたれ，角砂糖，果糖，氷砂糖，砂糖，麦芽糖，はちみつ，ぶどう糖，粉末あめ，水あめ，ごま塩，食塩，すりごま，セロリーソルト，化学調味料，香辛料，米，脱穀済みのえん麦，脱穀済みの大麦，食用粉類，食用グルテン，スパゲッティのめん，マカロニ，パスタソース付きのスパッゲティのめん，パスタソース付きのマカロニ，その他の穀物の加工品，ぎょうざ，サンドイッチ，しゅうまい，すし，たこ焼き，肉まんじゅう，ハンバーガー，ピザ，べんとう，ホットドッグ，ミートパイ，ラビオリ，即席菓子のもと，アイスクリームのもと，シャーベットのもと，アーモンドペースト，イーストパウダー，こうじ，酵母，ベーキングパウダー，氷，アイスクリーム用凝固剤，家庭用食肉軟化剤，ホイップクリーム用安定剤，酒かす」(2)原告は，商標法５０条１項に基づき，本件商標の指定商品のうち，「コーヒー及びココア，コーヒー豆」に係る部分について商標登録の取消審判（以下「本件審判」という。）を請求し，その登録が平成２６年１月１５日にされた。(3)特許庁は，平成２６年１０月１４日に，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし（出訴期間として９０日を付加），その謄本を，同月２３日，原告に送達した。
(4)なお，ハウス食品株式会社は，平成１１年４月２６日，本件商標の登録につき，商標法３条１項３号及び同法４条１項１６号に該当するとして，登録異議を申し立てたものの，特許庁は，本件商標の登録を維持する旨の決定をし，同決定は，同年９月２２日に確定した（乙１，２）。
３審決の理由
審決の理由は，別紙審決書の写しに記載のとおりである。その要旨は，被告は，本件審判の請求の登録前３年以内である平成２５年１１月１６日及び同年１２月５日に，日本国内において，取消請求に係る指定商品「コーヒー及びココア」の範ちゅうに属する「インスタントコーヒー」（以下「本件商品」という。）の包装袋（以下「本件包装袋」という。）の表面に，別紙目録のとおり，「ヨーロピアン」と「コーヒー」を二段に表示し，「ヨーロピアン」の「ン」の文字の右斜め上に小さく号が付されている標章を使用しているところ，このうち「ヨーロピアン」の標章が，が付されており，本件商標と社会通念上同一の商標と認められるから，被告は，「ヨーロピアン」の商標を付した本件商品を譲渡しており（商標法２条３項２号。以下，商標法を単に「法」という。），これにより本件商標と社会通念上同一と認められる商標を商標権者が使用していたことを証明したものと認められるというものである。
４本件の争点は，①    被告の本件包装袋における「ヨーロピアン」標章の使用が自他商品識別機能を有する商標としての使用と認められるか，②被告が，本件包装袋において，本件商標と社会通念上同一と認められる商標を使用したかである。
第３原告主張の取消事由
審決の前記認定・判断は，次に述べるとおり誤りであるから，審決は取り消されるべきである。
１本件包装袋における「ヨーロピアンコーヒー」との表示ないしその中の「ヨーロピアン」との表示は，当該商品が，深煎りの豆を使用したコーヒーであるなどというコーヒーの味等の性質を有するインスタントコーヒーであると認識されるものであり，自他商品識別機能を有する商標として使用されているものではない。(1)コーヒーについて，フランスではフレンチ・ローストが，イタリアではイタリアン・ローストがよく使用され，一般にヨーロッパでは深煎りのコーヒーの豆が好まれているのに対し，アメリカでは浅煎りのシナモン・ローストやミディアム・ローストでいれたコーヒーや薄いコーヒーが好まれていた。そのため，コーヒーについて「ヨーロピアン」との表示は，浅煎りの豆を使用した「アメリカン」に対し，深煎りの豆を使用したコーヒー，苦味が強いコーヒー又はコクが強いコーヒーというコーヒーの味等の品質を意味するものとして古くから一般的に使用されてきた。被告が，本件商標を使用したと主張する平成２５年９月３０日から同年１２月５日の間においても，コーヒーについて「ヨーロピアン」との表示が使用された場合，当該表示は，当該商品が，深煎りの豆を使用したコーヒー，苦味が強いコーヒー又はコクが強いコーヒーというコーヒーの味等の品質を有するものであると，コーヒーやコーヒー豆の取引者や一般の需要者において認識されるものであり，自他商品識別機能を有する商標として認識されるものではない。よって，被告が本件商品に使用したと主張する「ヨーロピアン」との表示は，コーヒーやコーヒー豆の取引者においても，一般の需要者においても，自他商品識別機能を有する商標と認識されるものではないから，「登録商標の使用」とは認められない。


(2)審決は，「請求人の提出に係る証拠からは，「ヨーロピアンタイプ」，「ヨーロピアンブレンド」等の文字の使用は認められるものの，これらを表示するものとして，単独で「ヨーロピアン」の文字が使用されている例は少なく，一般に普通に使用されているというほどではないものであるから，「ヨーロピアン」の文字は，本件商品の品質を表示するに過ぎず，自他商品を識別することのできないものであって，商標の使用に当たらないということができない。」と判断した。しかし，コーヒー業界においては，コーヒーについて，「ヨーロピアン」の表示を単独で使用する例も多くあるので，審決の上記認定は誤りである。また，コーヒー業界において，「ヨーロピアンコーヒー」，「ヨーロピアンブレンド」「ヨーロピアンタイプ」等の文字の使用が多数認められるものの，それはコーヒーにおいて，「ヨーロピアン」の文字は，当該商品が，深煎りの豆を使用したコーヒー，苦味が強いコーヒー又はコクが強いコーヒーであるというコーヒーの味等の品質を有するものであるとの意味にすぎず，「ヨーロピアン」が，「ヨーロピアン」単独，及び「コーヒー」，「ブレンド」，「タイプ」等のような文言との組合せで，コーヒーを取り扱う企業に古くから多用されてきていること自体，コーヒーにおいて，「ヨーロピアン」は，自他商品識別機能を有する商標ではないことを示している。(3)被告が本件商標を使用したと主張する本件商品についても，「強いコクを特徴」との説明があり（甲３），コーヒーについて「ヨーロピアン」との表示は，当該商品が，深煎りの豆を使用したコーヒー，苦味が強いコーヒー又はコクが強いコーヒーであることを示すということと合致する。
本件包装袋における「ヨーロピアンコーヒー」との表示は，当該商品が強いコクを特徴とするコーヒーであることを表示するものであって，「ヨーロピアンコーヒー」との表示中の「ヨーロピアン」の部分が，自他商品識別機能を有する商標であるとは認識されない。
(4)審決は，「本件商標の包装袋の表面には，「ヨーロピアン」の文字が表示され，該文字の「ン」の右上には，「〇」の中に「Ｒ」が表示されている記号が付されている。・・・この本件商標に付された「○Ｒ記号」は，我が国において法令上規定された表示方法ではないものの，直前にある文字が登録商標であることを知らせるためのマークとして理解されるものというのが相当であるから，これによっても，該「ヨーロピアン」の文字が登録商標であることを示しているものである。」と判断した。しかし，○Ｒ記号は，小分けされたインスタントコーヒーの本件包装袋の表面の上側に「ヨーロピアン」「コーヒー」と同書同大で２段書きされた表示の「ヨーロピアン」の「ン」の右上に極めて小さく付されているだけである。また，本件包装袋の表記についても，「ヨーロピアン」と「コーヒー」の文字は同書同大であって，小さな本件包装袋の表面の上側部分は文字を記載するスペースが限られているので，「ヨーロピアン」と「コーヒー」の文字が二段書きされたと考えられるから，一体として「ヨーロピアンコーヒー」と読まれ，「ヨーロピアンコーヒー」と認識されるものである。
また，上記○Ｒ記号は，極めて小さくそれ自体が認識されない可能性が高いといえ，さらに，仮に認識されたとしても，コーヒーについて「ヨーロピアン」との表示は，当該商品が，深煎りの豆を使用したコーヒー，苦味が強いコーヒー又はコクが強いコーヒーであることを示す表示と認識されるから，「ヨーロピアン」と「コーヒー」の文字が同書同大で２段書きされた表示のうちの「ヨーロピアン」の部分が，自他商品識別機能を有する商標であるとは認識されない。
商品の種類，性質等を示す文字に○Ｒ記号が付されたからといって，当該文字がそれをもって，登録商標であると認識されるということにはならない。(5)審決は，被告が，２０１３年（平成２５）年１１月１６日に，本件商品を「ネットショッピング」で「Ａ」に販売したと認定した。しかし，被告のネットショッピングの広告においては，本件商品について「ヨーロピアンコーヒー」と一連に記載された表示が付され，「強いコクが特徴」との説明がされている。同広告においては，インスタントコーヒーの包装袋と思われる写真も掲載されているが，同写真からは○Ｒ記号は全く認識できない。「Ａ」が顧客であるとしても，同人は，本件商品の購入に当たり，「ヨーロピアンコーヒー」との表示から，本件商品は「強いコクが特徴」のコーヒーであるとの認識を有したに過ぎない。同人が「ヨーロピアンコーヒー」との表示から「ヨーロピアン」の部分を取り出して，それが自他商品を識別する表示であると認識したとは考えられない。
また，審決は，被告が，２０１３年（平成２５）年１２月５日に，本件商品を「ネットショッピング」の「Ｂ」に販売したと認定した。しかし，同人は，原告の子会社の１００％子会社（甲１４２）である日本コカ・コーラ株式会社の法務部所属の従業員であって（甲１４３），原告による本件審判の請求のための調査の一環として本件商品を購入したに過ぎない。同人は，被告の顧客ではない上，本件審判の請求のための調査の一環での購入なのであって一般取引といえないのであるから，同人による本件商品の購入は，一般取引における登録商標の使用に該当しない。(6)以上のとおり，本件包装袋に付された「ヨーロピアン    コーヒー」との表示ないしその中の「ヨーロピアン」との表示は，当該商品が，深煎りの豆を使用したコーヒー，苦味が強いコーヒー又はコクが強いコーヒーというコーヒーの味等の性質を有するインスタントコーヒーであると認識されるものであり，自他商品識別機能を有する商標と認識されるものではない。
したがって，当該表示は，「登録商標の使用」とは認められない。２仮に，「ヨーロピアンコーヒー」との表示に自他商品の識別機能が認められる場合であっても，被告が本件包装袋において使用している「ヨーロピアンコーヒー」との表示は，本件商標である「ヨーロピアン」と社会通念上同一の商標であるということはできないから，「ヨーロピアン」と社会通念上同一と認められる商標を使用していたことを証明したものと認められると判断した審決の判断には誤りがある（予備的主張）。
本件において，被告が使用している標章のほとんどは，「ヨーロピアン」単独ではなく，同書同大の文字で一連表記された「ヨーロピアンコーヒー」である。唯一，本件包装袋に「ヨーロピアン」と「コーヒー」が二段書きに表示されているけれども，その場合においても同書同大の文字であって，「ヨーロピアンコーヒー」と読まれ，「ヨーロピアンコーヒー」と認識される。
また，「ヨーロピアンコーヒー」のうち，「コーヒー」は，本件商標の指定商品の一つであるコーヒーを指す語であって，それ自体が自他商品識別機能を有しない語である。これに対し，「ヨーロピアン」の文字は，これをコーヒーに使用した場合に，自他商品識別機能を有する商標となり得るものであると仮定しても，前記のとおり，「ヨーロピアン」は，「ヨーロピアンコーヒー」との表示の一部に含まれているにとどまるものである。「ヨーロピアンコーヒー」との表示は，取引者及び需要者はこれを一連一体のものとして認識し，把握するものであって，「ヨーロピアン」のみを分離して認識し，把握するものではない。
よって，被告が本件商標を使用した態様として認め得るのは「ヨーロピアンコーヒー」である。


審決は，「ヨーロピアンタイプ」「ヨーロピアンブレンド」については一体のものと認定しながら，他方，本件包装袋上に記載された「ヨーロピアンコーヒー」については一体のものとして認識することなく，「ヨーロピアン」と「コーヒー」とに分けて認識し，登録商標と同一性ありと認定しており，明らかに矛盾するものである。したがって，被告が本件包装袋において使用している「ヨーロピアンコーヒー」との表示は，本件商標である「ヨーロピアン」と社会通念上同一の商標であるということはできない。
第４被告の反論
以下のとおり，審決の判断に誤りはない。
１被告が本件包装袋に使用した「ヨーロピアン」との表示は，自他商品識別機能を有する商標としての使用である。
(1)「ヨーロピアン」という語は，一般には「ヨーロッパの」とか「ヨーロッパ人の」を意味する用語として理解されている。「ヨーロピアン」の語は，コーヒーに関して，深入りの豆を使用し，苦みが強いまたはコクが強いというようなコーヒーの味等の品質等を示す用語として使用される場合には，「ヨーロピアンタイプ」，「ヨーロピアンブレンド」，「ヨーロピアンロースト」，「ヨーロピアンスタイル」，「ヨーロピアンテイスト」，「ヨーロピアンのコク」等「ヨーロピアン」と他の文言との結合体としての用例が一般的であって，コーヒーの品質等を表示する用語として，単独で用いられる例は少ない。すなわち，「ヨーロピアン」という語は，単独でコーヒーについて使用される場合には，一般的なコーヒーの品質等を示す表示として使用されるものではなく，自他商品識別機能を有する商標となり得る。(2)本件商品における商標の表示形態は，「ヨーロピアン」をそのまま本件包装袋の正面に表示したものである。しかも，慣行として登録商標の表示であることを示す○Ｒ記号を右肩に付して，商品を示す「コーヒー」とは段落を変えて別個に表示したものであって，まさに自他商品の識別のために，本件登録商標を使用したものであり，一般にも，商標権者あるいはその使用権者が登録商標を表示し，使用したものと認識され得るものである。
また，原告の主張からすれば，およそいかなる形態であれ，コーヒーにおいては，「ヨーロピアン」と表示しても，登録商標の使用とは認められないということになけれども，「ヨーロピアン」が，コーヒーについても有効な登録商標である以上，それを使用できないということはあり得ず，まして登録商標そのままの表示が登録商標の使用と認められないわけがない。
なお，本件商標の不使用に関する原告の主張は，本件商標が指定商品であるコーヒーについては単にその品質等を示すもので自他商品の識別機能を有しないとして，商標法３条に違反する登録であると主張することにほかならない。そうであれば，本来，商標法上，登録異議の申立て（法４３条の２第１号）若しくは商標登録の無効審判請求（法４６条１項１号）によるべきであって（ただし，本件では既に除斥期間を徒過している（法４３条の２，４７条１項）），商標の不使用を理由に取消を求めるのは適当ではない。
２本件包装袋には，「ヨーロピアン」と「コーヒー」の文字が二段に分けて表記されている。この表記は，「ヨーロピアン」という本件商標と「コーヒー」という商品名を分けて記載したものであり，「ヨーロピアンコーヒー」という一つの結合標章として用いたものではない。
当該表記中，「ヨーロピアン」の右肩には，慣行として登録商標の表示であることを示す○Ｒ記号が付されている。これは，「ヨーロピアン」の表記が，登録商標の表示であることを明らかにしたものである。すなわち，○Ｒ記号が，直前に記された語句や記号が登録された商標であることを示す表示であることは，一般に広く認識されているところである。したがって，「ヨーロピアン」と「コーヒー」という表記を二段に分けて表示した上，「ヨーロピアン」にのみ○Ｒ記号が付されているという本件商品における表示形態においては，「ヨーロピアン」という表記は，登録商標の表示であると認識されるのが当然である。なお，○Ｒ記号は，商品ロゴよりも小さく表記されるのが一般的であり，本件商品における○Ｒ記号の表記は態様として格別不合理ではない。また，本件商品の包装袋以外には，「ヨーロピアンコーヒー」と一連に記載し，○Ｒ記号を付していないのは，注文書等の取引関係書類においては，登録の有無にかかわらず，商品の特定さえできれば足りるからである。本件包装袋に付された「ヨーロピアン」という表示は，本件商標の「ヨーロピアン」と社会通念上同一の商標であることは明らかである。
第５当裁判所の判断
当裁判所も，本件商標の商標権者である被告による本件商品における「ヨーロピアンコーヒー」商標の使用は，本件審判請求の予告登録がされた平成２６年１月１５日から遡って３年以内における，自他商品識別機能を有する商標の使用であり，かつ，本件商標と社会通念上同一と認められる商標の使用と認められると判断する。その理由は，次のとおりである。
１認定事実
証拠（文中又は段落末尾に掲記）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
(1)本件商品は，インスタントコーヒーであって，本件包装袋の表面には，別紙目録のとおり，上段に「ヨーロピアン」の文字，下段に「コーヒー」の文字が同じ書体，同じ大きさの文字で，近接して二段に表記され，「ヨーロピアン」の「ン」の文字の右上に小さく付され（以下，この標章を「「ヨーロピアン   コーヒー」の二段書き標章」ともいう。），また，「コーヒー」の文字の下に，「無糖」，「お湯を注ぐだけ」の文字とコーヒーの入ったカップ等の図形が表示されている。なお，本件包装袋の裏面には，「品名」「原材料名」等の記載しかない。（甲４８の１）(2)ア本件商品は，被告の運営するインターネット上の販売サイトにおいて販売されている（甲３）。
イ被告は，エスエステクナ株式会社に対し，平成２５年９月３０日，上記(1)のとおりの表示のある本件包装袋の印刷を注文し，同包装袋は，同年１０月１５日及び同月２１日に納品された（甲４８の３，４８の４）。ウ被告は，ネットショッピングによって，Ａ（納品日・平成２５年１１月１６日）及びＢ（納品日・平成２５年１２月５日）に対し，本件包装袋を使用した本件商品を販売した（甲４９及び５０の各１ないし３）。
(3)上記認定事実によれば，本件審判請求の予告登録がされた平成２６年１月１５日から遡って３年以内である平成２５年１１月１６日及び同年１２月５日に，被告は，日本国内において本件商標の指定商品である「コーヒー及びココア，コーヒー豆」に含まれる本件商品の包装袋に，「ヨーロピアンコーヒー」の二段書き標章を表示して，これを販売したことが認められる（なお，Ｂが原告の子会社の１００％子会社の法務部所属の従業員であり，本件審判の調査のために本件商品を購入したとしても，被告がこの頃本件商品を販売していたとの前記事実認定に何ら影響するわけではない。）。


２本件包装袋における「ヨーロピアン    コーヒー」の二段書き標章の使用は，自他商品の識別機能を有する商標としての使用と認められるか。(1)カタカナの「ヨーロピアン」は，「ヨーロッパに関するさま，ヨーロッパ人に関するさま」を意味する語であり（甲４），英語の「European」は，「ヨーロッパの」，「ヨーロッパ人の」を意味する語である（甲５）。そして，コーヒーやコーヒー豆については，その取引者等により「ヨーロピアンスタイル」，「ヨーロピアンタイプ」，「ヨーロピアンテイスト」，「ヨーロピアンブレンド」，「ヨーロピアンロースト」あるいは「ヨーロピアン」などの表示や表現が用いられることが多く，これらは，いずれも深煎りの豆を使用したコーヒー，苦味が強いコーヒー又はコクが強いコーヒーというコーヒーの味等の品質等を示すものとして使用されている。また，コーヒーの一般の需要者も，これを受けて，「ヨーロピアン」の語が「深煎りの」とか「苦みが強い」「コクが強い」コーヒーとの意味であると理解する者もいれば，中にはより漠然と「ヨーロッパ風のコーヒー」などと理解する者もいるものと推認されるところである。（甲６ないし４０，６４，６５，８２ないし１４１，乙４）
そして，「ヨーロピアン」の文字をコーヒーあるいはコーヒー豆に使用している例としては，例えば，ベルギーのロンバウツが「ＲＯＭＢＯＵＴＳ」商標を付して販売している３種類のコーヒー豆には，それぞれ「ロイヤル」「マイルド」「ヨーロピアン」の３種類の品質を表す表示が付されており，また，オフィスリングが「Ａ４カフェ１２」商標を付して販売している３種類のコーヒー豆には，それぞれ「マイルド」「シアトル」「ヨーロピアン」の３種類の品質を表す表示が付されており，さらに，ＵＣＣＦＯＯＤＳが「ＵＣＣ」の商標を付して販売しているコーヒー豆には，「ＲＯＹＡＬＥＵＲＯＰＥＡＮ」がその品質を表す表示として付されており，さらにまた，キーコーヒー株式会社が「ＫＥＹＣＯＦＦＥＥ」の商標を付して販売しているコーヒー豆には，「ヨーロピアンリッチ」あるいは「ヨーロピアンテイスト」がその品質を表す表示として付されており，そして，原告が「ＧＥＯＲＧＩＡ」のブランドを付して販売している缶コーヒーには，「ＥＵＲＯＰＥＡＮ」との表示がそのコーヒーの風味（品質）を表すものとして表示されている例がある（甲２８，３０，６５，８３，９０，乙４）。
このような例について考察すると，「ヨーロピアン」の語は，他の自他商品識別機能が強い商標と併用されてコーヒーやコーヒー豆に使用されている場合には，単にコーヒーの品質を表示するだけであり，自他商品識別機能を有する商標として使用されているものとは認めることはできない場合が多い，ということができる。(2)これに対し，本件包装袋には「ヨーロピアン    コーヒー」の二段書き標章が付されていることは前記認定のとおりである。本件包装袋には，このほかに，「無糖」，「お湯を注ぐだけ」との表示と「ホットコーヒーが入ったコーヒーカップの図柄」とが表示されているだけであり，これらが本件商品の品質や内容の単なる説明であって，商標として表示されているものではないことは明らかであり，本件商品には，ほかに自他商品識別機能を有する商標は使用されていない。そして，本件包装袋における「ヨーロピアンコーヒー」の二段書き標章は，いずれも同じ書体で同じ大きさの文字で，他の文字に比べると大きく，包装袋の表面上部の目立つ位置に表示され，さらにが付されて表示されているものである。これらの本件包装袋に
おけるが登録商標であることを示す記号として広く
使用されていることを考慮すると，取引者及び需要者は，本件包装袋における「ヨーロピアンコーヒー」の二段書き標章が，本件商品の商標として本件包装袋に表示されていると認識し，理解するほかなく，その観念も「ヨーロッパ風のコーヒー」とかあるいは「深煎りの豆を使用したコーヒー」，「苦味が強いコーヒー」又は「コクが強いコーヒー」として認識されるものと認められる。(3)以上によれば，「ヨーロピアン」との標章は，コーヒーあるいはコーヒー豆に使用されている場合は，ほかに強い自他商品識別機能を有する商標と併用されているときには，単なる品質を表示するものとして使用されていると解される場合が多いものの，本件包装袋における「ヨーロピアンコーヒー」の二段書き標章のように，他の自他商品識別機能の強い商標と併用されることなく，単独で使用され，かつ，他の文字に比べると大きく，商品の目立つ位置に表示され，さらにが付されて表示されているときには，それ程強いものではないけれども，一応自他商品識別機能を有する商標として使用されているものと認められる。(4)原告は，本件包装袋における「ヨーロピアン    コーヒー」の二段書き標章ないしその中の「ヨーロピアン」との表示は，当該商品が，深煎りの豆を使用したコーヒーであるなどというコーヒーの味等の品質を有するインスタントコーヒーであると認識されるものであり，自他商品を識別する機能を有する商標としての使用とは認められない，と主張する。
しかし，「ヨーロピアンコーヒー」の二段書き標章からは，「ヨーロッパ風のコーヒー」とか深煎りの豆を使用したコーヒー等の観念が生じるとしても，本件包装袋には，同標章のほかには，自他商品識別機能を有する商標として表示されたものはないだけでなく，「ヨーロピアンコーヒー」の二段書き標章は，他の文字に比べると大きく，本件包装袋の表面上部の目立つ位置に表示され，さらにが付されて表示されているのであるから，同商標に一応の自他商品識別機能があることは前記認定のとおりである。したがって，本件包装袋における「ヨーロピアンコーヒー」の二段書き標章の使用を自他商品識別機能のない商標としての使用であるとまでいうことはできず，原告の主張を採用することはできない。３本件包装袋に使用された「ヨーロピアン    コーヒー」の二段書き標章は，本件商標と社会通念上同一の商標であるか。
法５０条１項は，登録商標の使用について，「書体のみに変更を加えた同一の文字からなる商標，平仮名，片仮名及びローマ字の文字の表示を相互に変更するものであって同一の称呼及び観念を生ずる商標，外観において同視される図形からなる商標その他の当該登録商標と社会通念上同一と認められる商標」の「使用」と規定している。
法は，不使用登録商標を徒に許容することにより，他者の商標選択の範囲を不当に狭めるとの弊害が生じることを防止するために，登録商標と社会通念上同一の商標の使用をしていないときに，不使用登録商標取消審判の制度を設けている。このような同規定の趣旨に照らし，本件包装袋に使用されている「ヨーロピアンコーヒー」の二段書き標章が本件商標と社会通念上同一の商標といえるかについて，次に判断する。
一般に，自他商品識別機能を有する登録商標を指定商品に使用する場合，その登録商標に加えて，自他商品識別機能を奏さない商品名等の文字を加えて表示しても，その付加された標章は自他商品識別機能を奏さないのが通常であるから，この場合も，登録商標を単独で使用した場合と同様に，登録商標と社会通念上同一の商標の使用と解すべき場合は多い。


判決
主文
１原告らの請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及び理由
第１請求の趣旨
１甲事件及び乙事件関係
被告は，原告１～２３に対し，それぞれ別表の「請求金額合計」欄記載の各金員及びこれに対する同表の「契約締結日」欄記載の各日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２丙事件関係
被告は，原告２４～３３に対し，それぞれ別表の「請求金額合計」欄記載の各金員及びこれに対する同表の「催告書送達日」欄記載の各日の翌日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
１本件は，国有林野の管理経営に関する法律（以下「管理経営法」という。）第１７条の２～６の規定に基づいて，国有林野に生育している樹木を，契約により，被告と被告以外の者（以下「費用負担者」という。）との共有とし，費用負担者からその持分の対価並びに樹木について被告が行う保育及び管理（以下「育林」という。）に要する費用の一部を支払わせ，育林による収益を被告及び費用負担者が分収するという分収育林契約（以下「分収育林契約」という。）を被告との間で締結した費用負担者又は費用負担者からその持分を承継取得した持分権者である原告らが，被告が分収育林契約上の管理経営計画（以下「管理経営計画」という。）に記載された実施年度に「主伐」を実施しなかったことが被告の同契約上の債務不履行に当たるので，同債務不履行に基づき同契約を解除したと主張して，被告に対し，解除に基づく原状回復請求として，分収育林契約の締結時に，費用負担者（原告らのうちの一部の者とその余の者の被承継人。以下「原告ら又はその被承継人」という。）が被告に対して支払った各費用負担金相当額（別表の「原告氏名」欄記載の各原告に対応する同表の「請求金額合計」欄記載の各金員）の返還及び原告１～２３（甲事件及び乙事件の原告ら）については上記各金員に対する同表の「契約締結日」欄記載の各日から，原告２４～３３（丙事件の原告ら）については上記各金員に対する同表の「催告書送達日」欄記載の各日の翌日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による法定利息の支払を求めた事案である。
２関連法令の定め
(1)管理経営法の定め
第１７条の２（分収育林契約の締結）
農林水産大臣は，国有林野について，契約により，一定の土地に生育している樹木を国以外の者との共有とし，その者の持分の対価並びに当該樹木について国が行う保育及び管理（育林）に要する費用の一部をその者に支払わせ，育林による収益を国及びその者（費用負担者）が分収するものとすることができる。
第１７条の３（分収育林契約の内容）
前条の契約（分収育林契約）においては，次に掲げる事項を定めなければならない。
１号分収育林契約の目的たる国有林野（以下「分収林」という。）の所在及び面積並びに当該契約の目的たる樹木（以下「分収木」という。）
の樹種別及び樹齢別の本数
２号当該契約の存続期間
３号分収木に係る費用負担者の持分の割合
４号費用負担者が支払うべき額
５号育林の方法
６号伐採の時期及び方法
７号その他必要な事項
第１７条の４（収益の分収）
分収林につき，費用負担者は，分収育林契約に定められた分収木に係る持分の割合により，分収木に係る収益を国と分収するものとする。
第１７条の５（分収育林契約の存続期間）
第１項分収育林契約の存続期間は，６０年を超えることができない。ただし，農林水産大臣は，費用負担者から長伐期施業を行うため当該存続期間を延長したい旨の申し出があった場合において，分収林の有する公益的機能の維持増進を図るため適当であると認めるときは，これを延長することができる。
第２項前項ただし書の規定により延長する期間は，１回ごとに６０年を超えることができない。
第３項分収育林契約は，更新することができる。
(2)管理経営法施行規則の定め
第３９条の５（分収）
第１項分収林の収益分収は，分収木の売払代金をもってする。第２項分収木の売払いは，森林管理局長又は森林管理署長が行うものとする。
３前提事実（裁判所に顕著な事実及び当事者間に争いがない事実並びに後掲各証拠及び弁論の全趣旨によって認定できる事実）
(1)国有林における分収育林の制度化
ア分収育林とは，生育途上の樹木を対象に契約当事者が契約を結び，当該樹木について共有持分を取得し，当該樹木を伐採する時点で，あらかじめ契約に定めた分収割合により，販売収益を分収する林業経営の一方式である。
イ我が国の森林資源は，経営の客体となるべき人工林が，昭和３０年代からの造林によるものが多く，昭和５１年当時，民有林，国有林とも，３０年生以下の若齢林が全体の８割強を占める状況にあり，これらの樹木は，健全な森林を造成するために不可欠な保育，間伐を要する時期に達しており，早急な森林整備が必要になっていた。そのため，同年度から公有林を対象として，モデル事業として分収育林事業が始められたところ，同事業は相当の成果を収めたことから，昭和５８年５月には，分収造林特別措置法が改正されて，民有林についての分収育林制度が創設された。このような中，改めて国有林を対象とする分収育林の制度化が検討されるようになり，昭和５９年４月２７日，国有林野法（現在の管理経営法）の改正が行われて（施行は同年１０月１日），国有林を対象とする分収育林が制度化されるに至った（以下，この制度を「本件分収育林制度」という。）。
（乙共１，２）
(2)本件分収育林制度の概要
本件分収育林制度の概要は，次のとおりである。
ア対象樹種は，主にスギ，ヒノキ等の人工林とし，林齢は中齢級（おおむね２１年生以上３０年生以下）とする。
イ契約の存続期間（契約時から分収時に至る期間）は，おおむね２０～３０年程度とする。
ウ費用負担割合に応じて収益分収割合を定めるものとし，対象森林についての費用及び販売収益は，契約によって被告（国）と費用負担者全員との間での折半とするものとする。
エ分収育林契約の対象となる樹木（分収木）は，契約によって被告と費用負担者との共有とし，その収益分収の割合は，樹木の持分の割合と等しいものとする。なお，民法２５６条（共有物の分割請求）の規定は，分収木には適用しない。


オ被告は，分収木について，契約に定める「管理経営計画」に基づいて，適正な施業を実施し，分収木に明認方法を施すとともに，火災の予防，標識の設置等の善良な保護管理を行い，費用負担者の権利の保全を図るため，必ず森林保険に入るよう指導し，生育状況について，定期的に費用負担者に通知し，「台帳」を整備し，求めに応じ閲覧に供する。カ費用負担者は，営林（支）局長の同意を得なければ持分の処分をすることができない。
キ公用，公共用等で必要な場合は，営林（支）局長は，契約の全部又は一部を解除することができる。
ク被告は，分収林の所在地の近傍において森林レクリエーション，保健休養等の機会を提供するものとする。
ケ１団地を一定額に分割して，１口単位で契約を行い，１口の金額は，原則として５０万円とする。広く一般国民の参加を求め，定額販売により，原則として公募抽選方式とする。
（乙共１）
(3)本件分収育林制度における分収育林契約の内容ア管理経営法１７条の３には，分収育林契約に定められるべき事項として，①分収育林契約の目的たる国有林野（分収林）の所在及び面積並びに当該契約の目的たる樹木（分収木）の樹種別及び樹齢別の本数（１号），②当該契約の存続期間（２号），③分収木に係る費用負担者の持分の割合（３号），④費用負担者が支払うべき額（４号），⑤    育林の方法（５号），⑥伐採の時期及び方法（６号），⑦    その他必要な事項（７号）を定めなければならないものとされている。
イ被告と各費用負担者との間で締結された分収育林契約の契約書（以下「本件契約書」という。）には，管理経営法１７条の３の規定に対応して，①分収林の所在及び面積並びに分収木の樹種別及び樹齢別の本数，②契約の存続期間，③分収木に係る各費用負担者の持分の割合，④    被告による保育及び管理（育林）の方法（後記４条及び６条を引用），⑤分収（主伐）の時期が記載されるとともに，おおむね次のような条項が定められていた（以下では，甲とは被告（契約担当官は営林（支）局長）を指し，乙とは各費用負担者を指す。）。
(ｱ)分収木の共有及び明認方法(２条)
ａ分収木は，甲，乙及び分収木に係る他の費用負担者（以下「契約当事者」という。）の共有とする(１項)。
ｂ甲は，前項の共有者の権利を公示するため，分収木につき，遅滞なく明認方法を施すものとする（２項）。
(ｲ)共有物の分割請求の禁止（３条）
甲及び乙は，分収木の分割を請求することができない。
(ｳ)管理経営（４条）
甲は，この契約において別に定めるもののほか，次に掲げる管理経営を行う。
ａ甲の定める管理経営計画（本件契約書に別紙として添付されている）に従って，分収木の保育（間伐を含む。以下同じ）を行うこと。なお，管理経営計画は，原則として変更しないものとする（１号。以下省略）。ｂ分収木の管理のため，(a)    火災の予防及び消防，(b)盗伐，誤伐その他の加害行為の予防及び防止，(c)有害動物及び有害植物の駆除及びそのまん延防止，(d)境界標その他の標識の保存，(e)    その他上記に付帯関連する行為を行うこと（２号）。
ｃ管理経営計画に従って，分収木の販売を行うこと（３号）。ｄ分収木に関し，第三者に対して損害賠償，損失補償等を請求する場合の当該請求に係る行為を行うこと（４号）。
(ｴ)費用の支払い（５条）
ａ乙の費用負担額の内容は，(a)    分収木に係る持分の対価，(b)乙の持分につき保育に要する費用，(c)乙の持分につき，管理に要する費用(地代を含む)，(d)上記のほか，この契約の履行に必要とする諸経費とする（１項）。
ｂ甲は，上記ａ(b)～(d)の費用については，その使用額の多寡にかかわらず追徴し，又は返還することはしないものとする（２項）。ｃ乙は，費用負担額を本件契約書作成と同時に甲に支払うものとする（３項）。
(ｵ)保育状況の報告（６条）
甲は，管理経営計画に基づく保育を実行したときは，その実施年度終了後遅滞なくその状況を乙に通知するものとする。
(ｶ)収益分収の方法（７条）
ａ乙は，分収木の販売代金を本件契約書に定める持分の割合（以下「持分割合」という。）に応じて分収するものとする。ただし，乙の分収すべき額が１０００円に満たない場合は，国庫に帰属するものとする（１項）。
ｂ分収木の主伐及び間伐等（ただし，間伐等に係る収支が負価となる場合を除く。）に係る販売代金の分収については，甲が分収木の買受人に対し，各契約当事者の持分割合に応じた分収額を指示し，分収木の買受人から直接各契約当事者に速やかに支払わせるものとする（２項）。ｃ甲は，管理経営計画に基づき分収木を販売しようとする場合は，販売予定月の６箇月前までにその旨を乙に通知するものとする（３項）。ｄ分収（主伐）の終わった土地については，契約書記載の契約の存続期間（以下「契約の存続期間」という。）にかかわらず，分収育林契約の効力は消滅するものとする（４項）。
ｅ甲は，天災地変その他特別の事由により分収（主伐）の時期（以下「分収（主伐）の時期」という。）に分収することができない場合には，契約の存続期間を１年を単位として延長することができる。この場合，乙は甲に延長期間に係る乙の持分に相当する費用について甲の算定した額を支払うものとする（５項）。
(ｷ)損害金についての処理（８条）
分収木に関し，第三者から受けた損害賠償金，損失補償金等は，持分割合に応じ，前条第２項に準じて分収するものとする（以下省略）。
(ｸ)損害てん補制度への加入(１１条)
乙は，本件契約締結後速やかに乙の持分につき，乙を被保険者とする森林国営保険に加入するものとする（１項。１項以下は省略）
(ｹ)持分の処分（１２条）
乙は，甲の同意を得なければ，その持分の処分をしてはならない。この場合甲は分収（主伐）の時期前１年間は，処分について同意を与えないものとする（１項。１項以下は省略）。
(ｺ)持分の処分があった場合の処置（１３条）


ａ上記(ｹ)の規定により持分の処分があったときは，乙は譲受人の住所，氏名及び持分(口数)を，乙が死亡しこの契約上の権利義務につき相続がなされた時は，その相続人がその住所，氏名及び持分を遅滞なくそれぞれ書面をもって甲に通知するものとする（１項）。ｂ上記ａの相続の場合において，数人が相続人（以下「共同相続人」という。）となった時は，共同相続人は，この契約に関する権利の行使又は義務の履行に関し，代表者１人を選定し，他の相続人の委任状を添えて上記ａの規定による通知をするものとする（２項）。ｃ上記ａ，ｂの通知を受けた時は，本件契約書の名義人及び当該契約者の持分の名義変更があったものとみなす。この場合甲はその旨を当該承継人（上記ｂの場合にあってはその代表者）に通知するものとする（３項）。
(ｻ)分収育林台帳（１５条）
甲は，分収木について各契約当事者の住所，氏名及び持分割合を記載した台帳（以下「分収育林台帳」という。）を作成，保管し，これを閲覧に供するものとする（１項。１項以下は省略）。
(ｼ)契約の解除等（１６条）
甲は，分収林が公用，公共用又は国の企業若しくは公益事業の用に供する必要が生じたとき（１号），火災その他の原因により，この契約の目的を達することができないと認められるとき（２号），分収林につき，乙が罪を犯したとき（３号）には，分収木の全部又は一部について，この契約を解除することができる（１項。２項は省略）。
(ｽ)前条による契約の解除等の効果（１７条）
ａ前条第１項１号及び２号又は第２項の規定により契約の全部又は一部が解除され，又は解約された場合は，甲は，当該解除等に係る分収木を販売し，第８条の収益分収の方法（損害賠償金についての処理）により収益を分収する（１項）。
ｂ前条第１項３号の規定により契約が解除された場合は，甲は解除時における乙の持分の対価について，甲の算定した額を支払うものとする（２項。以下省略）
(ｾ)乙の自己都合による解約の申入れ（１９条）乙は，自己都合により契約の解約を申し入れることはできないものとする。
（当事者間に争いがない。）
(4)本件分収育林制度における分収林の調査と管理経営計画の策定ア分収林の調査は，その結果が分収育林価格算定の基礎数値となるほか，管理経営計画の策定に当たって，営林署長が提出する意見書の基礎ともなるものであり，「分収育林対象森林の調査要領」に基づいて，的確に実施されなければならないものとされている。
イ管理経営計画は，営林（支）局長が，分収林の調査結果を踏まえ契約の存続期間における分収林の保育の種類，年度，分収（主伐）の年度について定めるものであり，契約後の分収林の森林施業は，同計画に従って実施されることになる。
管理経営計画で定める分収（主伐）の時期については，分収育林契約の存続期間として管理経営法１７条の５第１項に定める６０年の範囲内で，当該地域施業計画を基本としつつ，当該地方の伐採齢を勘案するとともに，国有林の著しく偏った林齢構成の平準化に資するよう（伐期を延ばす方向）に定めることとされている。
(乙共１)
(5)本件分収育林制度における分収林の評価及び募集口数ア分収林の評価額である分収育林価格は，①    当該分収林の評価時(契約時)における立木の評価額に，②契約時以後，分収(主伐)時に至るまでの間の保育及び管理（育林）に要する費用の合計額とされている。本件分収育林制度における分収育林契約の当事者は，土地所有者で育林者である国と費用負担者との２者契約によるものとされており契約価格は分収育林価格の２分の１とされている。
評価時における立木の評価額は，中齢級の林木の評価に最も適合する方式として，一般に広く用いられているグラーゼル式（なお，育成林業においては，投入費の多くが造林初期の１０年間に偏在することから，グラーゼル式の一部を変形した補正式が採用されている。）を用いて算定するものとされている。
イ本件分収育林制度における分収育林契約は，あらかじめ公示した予定価格（原則として募集１口当たり５０万円）をもって締結するものとされており，この中には，森林損害てん補制度への加入に伴う保険料(又は共済掛金)を含むものとされている。
募集口数の決定に当たっては，まず，１口当たりの費用負担額を求めた上で，分収育林価格を上記１口当たりの費用負担額で除して得た数値を総口数とし，その２分の１の端数を切り捨てた整数をもって決定される。
（乙共１，乙共３）
(6)分収育林契約における分収時の取扱い
ア分収の時期は，主伐及び間伐並びに被害木を販売した時期とされている。間伐は，人工林における立木相互の競合関係を緩和するために行われる目的樹種の立木の抜取りであり，残存木の成長に必要な森林の空間を生み出すことを目的とするものであることから，伐採後における次世代の立木の生育（更新）を伴わないものであり，管理経営計画に基づいて行われる。これに対して主伐は，皆伐と択伐に大別されるが，原則として，いずれも伐採跡地における更新を伴う（伐採によって森林に生じた空間は，次世代の立木の生育に供される）ものである。主伐は，分収育林契約の存続期間として法律上定めた６０年以内の期間をもって，営林（支）局長が契約に当たって林木の総成長量の年平均が最大となる時期を基準とし，その利用価値を考慮して定められた時期に行われる。


イ分収育林契約の満了時（主伐時）における収益分収の具体的な方法については，管理経営法等の法令には特段の定めはないところ，分収育林契約においても，分収木の売買代金をもって分収を行う代金分収の方法が採用されているのみであり，それ以外の具体的な規定は存在しない。もっとも，本件分収育林制度が創設された時点（国有林野法の改正が行われた昭和５９年４月頃の時点）においては，販売額がそのまま最終の収益となり，正確，公明で費用負担者にとって理解しやすく，事務手続も簡素，迅速で合理的であるなどの理由によって，立木のまま販売を行う立木販売の方式によることが想定されていた。なお，農林水産省が平成２５年１２月２５日に策定した「国有林野の管理経営に関する基本計画」においても，国有林野の林産物の供給に当たっては，より効率的な事業運営を図る観点から原則として立木販売によることとし，高付加価値が期待できる高品質材等の供給や，間伐材の利用促進に当たっては，素材（丸太）販売により実施するものとされており，平成２８年度に伐採された国有林については，主伐のうちの約６９．６％が立木販売の方法によって販売されており，製品販売（素材販売）の方法によって販売されたものは約１９．５％である（他方，間伐については，約８３．４％が製品販売（素材販売）の方法によって販売されており，立木販売の方法によって販売されたものは約７．２％である。）。
ウ農林水産省が定めた国有林野の産物売払規程（昭和２５年５月１７日農林省告示第１３２号）によると，売払産物の搬出期間は，引渡しを終わり又は採取を承認した日から起算して，立木については２年の期間内で営林署長が定めるものとされていた。なお，同規程は昭和６１年１０月７日に改正され，立木については３年の期間内で森林管理署長が定めるものとされた。
（乙共１，乙共１０，乙共１１，乙共２６，乙共２７，乙共２８，乙共３７，乙共３８，弁論の全趣旨）
(7)分収木について被告が売買契約を締結する場合の手続ア分収木については，被告が共有持分を有することから国有財産となるため，これについて売買契約を締結する場合においては，原則として一般競争入札の方法によることになる（会計法２９条の３第１項，同条の５第１項参照）。
イ一般競争入札の方法による場合には，入札前に，取引の実例価格，需給の状況，履行の難易，数量の多寡，履行期間の長短等を考慮して適正な予定価格を定めた上（予算決算及び会計令８０条第２項），収入原因契約にあっては，その予定価格を最低として最高の入札をした者を落札者とするものとされている（会計法２９条の６第１項）。
ウ一般競争入札の方法によった場合に，入札者がいない時，又は再度の入札をしても落札者がいない時は，契約担当官及び支出負担行為担当官（以下「契約担当官等」という。）は随意契約によることができるが，この場合においては，履行期限を除き，当初競争に付する時に定めた予定価格その他の条件を変更することはできないものとされている（予算決算及び会計令９９条の２）。
エ契約担当官等は，入札者若しくは落札者がいない場合又は落札者が契約を結ばない場合には，改めて公告して競争入札に付することができる（再度公告入札）。再度公告入札は，当初の入札とは別個の入札としての性質のものであるから，予定価格等は初度の入札の場合と全く同一である必要はないが，契約目的が同一であることなどから，入札の条件を著しく変更するような性質のものではないとされている。
（乙共１２，乙共１３）
(8)被告が作成した本件分収育林制度に係る募集用パンフレットの記載内容ア被告が昭和５９年頃に作成した本件分収育林制度に係る募集用パンフレット（「あなたも緑のオーナー。」と題するもの。乙共２４の１）では，本件分収育林制度（緑のオーナー制度）における契約の主な内容として，「参加される皆さまは，①１口当たり５０万円(森林保険料を含みます)を負担していただき，契約の対象となる森林の立木の共有者となり，持分を取得します。②契約で定めた時期に，立木を販売して，その収益の分配を受けます。③万一の災害に備えて，森林保険に加入していただきます。」「国有林は，①契約書に定めた計画にしたがって，必要な手入れを行い，森林を良好に管理します。②森林の生育状況を参加いただいた皆さまに定期的にご報告します。③契約した森林の台帳をととのえ，ご要望に応じていつでも閲覧していただきます。」などといった紹介がされている。また，分収育林契約の募集・契約から分収までの流れを示したフローチャートにおいては，「分収（契約の分配）」についての説明として，「契約に定めた分収（伐採）の時期がきますと，国有林は契約対象森林の立木を販売し，その収益を持分の割合に応じて分収（収益の分配）します。分収が終われば契約終了になりますので，その旨を通知いたします。」との記載があるほか，「主伐」の用語の説明として，「契約で定めた分収の時期になったら，対象森林の立木を販売します。（以下略）」と記載され，切り倒されて丸太になった樹木等のイラストが示されている。
イ被告が昭和６３年頃及び平成２年頃に作成した本件分収育林制度に係る募集用パンフレット（光と緑と水国有林「緑のオーナー」制度のごあんない」と題するもの。乙共２４の２・３）にも，ほぼ，上記アと同様の記載がある（なお，これらのパンフレットには，上記アのイラストは使用されていない。）。
（乙共２４の１～３）
(9)被告と原告ら又はその被承継人との間の分収育林契約の締結及び同人らによる費用負担額として定められた金員の支払並びにその後の被告による育
林の状況
ア原告２９を除く原告ら又はその被承継人は，被告との間で，別表記載の各「契約締結日」欄記載の各日に，各「契約番号」欄記載の各分収育林契約を締結した。原告ら又はその被承継人と被告との間の各分収育林契約における「契約番号」「担当営林局」「国有林野所在地」「面積（ヘクタール）」，「持分割合」「費用負担金額（一口当たり）」「口数」「森林国営保険料」「契約締結日」「満期日」「分収（主伐）の時期」は，別表１～２８，３０～３３の各欄に記載されたとおりである。また，これらの各契約の契約書には，別紙として「実測図」及び「管理経営計画」が添付されている。（当事者間に争いがない。）


イ原告２９の法定代理人らは，被告との間で，別表２９記載の「契約締結日」欄記載の日（平成８年９月１０日）に，「契約番号」欄記載の分収育林を締結した。原告２９と被告との間の分収育林契約における「契約番号」「担当営林局」「国有林野所在地」「面積（ヘクタール）」，「持分割合」「費用負担金額（一口当たり）」「口数」「森林国営保険料」「契約締結日」は，別表２９の各欄に記載のとおりである。また，同契約の契約書には，別紙として「実測図」及び「管理経営計画」が添付されている。なお，同契約の「満期日」（契約の存続期間の終期）は，平成３０年３月３１日であり，「分収(主伐)の時期」は平成３０年度である（同契約の契約書には契約の存続期間の終期が「平成２６年３月３１日」，「分収（主伐）の時期」が「平成２５年度」と記載されているものの，同契約書に別紙として添付された「管理経営計画」には，主伐の実施年度は平成３０年（樹齢５５年）と記載されており，管理経営計画が前記(4)で認定したようなものであることなどの事情に鑑みると，同契約書の上記の記載は誤記であるとみるのが相当である。）。
（甲個２９Ａ１，弁論の全趣旨）
ウ原告ら又はその被承継人は，別表１，３～３３の「契約締結日」欄記載の各日に，同各別表「請求金額」欄記載の各金員を被告に支払った。なお，原告２の被承継人が被告に支払った額は，別表２の「費用負担金額（一口あたり）」欄に記載された金額である（以下では，原告ら又はその被承継人が締結した各分収育林契約（以下，これらの各契約を総称して「本件各分収育林契約」という。）について，個別の契約を取り上げる場合には，各別表の各「契約番号」欄記載の各契約番号の横に記載したとおり，原告らに付した原告番号に応じて，「契約１」などと表記し，一人の原告に対応する分収育林契約が複数ある場合には，「契約６－１」などと表記する。）。エ被告は，本件各分収育林契約の対象となった分収林について，各契約について定められた管理経営計画に従って，除伐，間伐等の保育を行い，その状況を原告ら又はその被承継人に通知した。
被告は，本件各分収育林契約の対象となった分収林について，本件契約書所定の管理を実施し，同分収林の生育状況を原告ら又はその被承継人に通知した。また，風害等が発生した分収林については，当該分収林の共有者らに被害の報告を行った。
（当事者間に争いがない。）
(10)分収育林契約の存続期間満了時に行われる手続ア本件各分収育林契約においては，被告が管理経営計画に基づいて分収木を販売しようとする場合は，販売予定月の６箇月前までにその旨を費用負担者に通知するものとされているところ（本件契約書７条３項。以下，この通知を「６箇月前通知」という。），被告は，この際，併せて費用負担者に対する意向確認（以下「意向確認」という。）を行っている。被告は，６か月前通知に併せて意向確認の書類を各費用負担者（又はその承継人。以下，費用負担者とその承継人を特に区別することなく，単に「費用負担者」という。）に送付する際には，意向確認後の手続の流れなどを示した「分収期を迎えるオーナーの皆様へ」と題する冊子を併せて送付している。
イ意向確認の際の確認内容及び意向確認後の手続の流れは，おおむね次のとおりである（以下，意向確認及びその後に行われる手続を「本件販売等の手続」という。）。
(ｱ)森林管理局長は，分収育林契約の存続期間が満了する分収林について，当該分収林の費用負担者全員に対して，意向（①契約延長を希望する，②被告による持分の買受けを希望する，又は③    販売による分収を希望するのいずれか）を確認するための通知を行う。なお，本件契約書においては，管理経営計画は原則として変更しないものとされていたが，平成１１年度に関係通達が一部改正されたことによって，費用負担者全員から延長の申出があり，又は延長についての同意が得られた場合には契約を延長することが可能になった。上記①の契約延長は，現在の契約を更に２０年間（１０年ごと）延長するというものである。また，上記②の被告による持分の買受けの制度（以下「持分買受制度」という。）は，関係通達の一部改正によって平成１９年度に創設されたものであり，それ以前は，費用負担者のうち１人でも契約延長の希望を申し出る者がいた場合には，改めて費用負担者全員の意向（契約延長の希望の有無）を確認するものとされていた。
(ｲ)意向確認の結果，費用負担者の意向がまとまらず，分収林の取扱いが決定できない場合は，再度意向確認を行う。
(ｳ)意向確認の結果，費用負担者全員が契約延長又は被告による持分の買受けのいずれかを希望する場合には，契約延長を希望する費用負担者とは契約期間を延長する変更契約の手続を，被告による買受けを希望する費用負担者とは持分買受けの手続を進める。
(ｴ)最初の意向確認で費用負担者の全員が分収木の販売を希望する場合，又は再度の意向確認で１人でも販売を希望する費用負担者がいた場合には，本件契約書に基づき，一般競争入札の手続を進める。(ｵ)被告による持分の買受けの手続を進める場合には，第三者委員会の意見を聴いて決定した金額が買受け金額となるが，この買受け金額は，買受け時点の分収木を立木で評価した金額となる。費用負担者が上記買受け金額での持分の買受けに同意した場合は，被告が持分を買受け，契約を終了する。上記買受け金額での持分の買受けに同意しない費用負担者については，改めて意向確認を行う。
(ｶ)上記買受け金額を提示する最終的な意向確認の段階で，買受けを希望する費用負担者の同意が得られず，かつ，当該費用負担者が販売を希望する場合には，改めて販売に向けて一般競争入札の手続を進める場合がある。
ウなお，平成２９年度に関係通達が一部改正され，被告による持分の買受け制度が拡大され，分収（主伐）の時期に分収できない場合には，他に販売を希望する費用負担者がいる場合であっても，持分の買受けを希望する費用負担者について，持分の買受けを行うことができるよう制度が改められ(以下「持分買受制度の拡大」という。)，各費用負担者にその旨が通知された。
（当事者間に争いがない。)
(11)本件各分収育林契約に関して存続期間満了時以降，本件各訴えの提起ま
での間に行われた本件販売等の手続等


ア被告は，平成１９年度以降，分収林について本件販売等の手続を実施したが，その状況は別紙「販売手続が行われた分収林の箇所数とその結果」のとおりであって，不落又は応札なしの結果となった分収林の数が，落札又は不落随契（落札者がいないことから随意契約の方法により契約をしたもの）によって販売がされた分収林の数を大きく上回る状況となっていた。また，落札された分収林についても，平成２０年度の四国森林管理局の販売実績では，間伐収入等を含んだ分収額の平均は，費用負担額５０万円に換算して，２１万２０００円となるなど，当初の費用負担者による費用の負担額を大幅に下回る結果となっていた。
（乙共２３，乙個５Ａ６の８の１）
イ被告は，本件各分収育林契約に基づいて，それぞれ本件販売等の手続を実施したが，いずれについても，原告らが甲事件，乙事件及び丙事件に係る訴え（以下，それぞれ「甲事件に係る訴え」「乙事件に係る訴え」「丙事件に係る訴え」といい，これらを併せて「本件各訴え」という。）を提起するまでの間（原告１～３については平成２９年２月１５日，原告４～２３については同年６月２９日，原告２４～３３については同年９月４日）には売却には至らなかった。なお，原告２９が共有持分を有する分収林については，「分収（主伐）の時期」が平成３０年度であることから（前記(9)イ参照），被告は，原告２９に対し，平成３０年２月に，分収木の販売を同年９月頃に実施する旨の通知をするとともに，併せて１回目の意向確認を行った。
（当事者間に争いがない。）
ウ原告らが共有持分を有する分収林については，後記(13)に記載したものを除き，本件の口頭弁論終結時に至るまで売却されておらず，また持分買受制度による持分の買受けもされていない。
（当事者間に争いがない。）
(12)原告らによる本件各分収育林契約の解除の意思表示等ア原告らは，被告に対して，本件各分収育林契約における各管理経営計画の記載に従って，書面到達後１か月以内に「主伐」を履行するよう求める旨の催告書を送付し，これらは別表１～３３の各「催告書送達日」欄記載の日に被告に到達した。なお，各別表記載の「催告書送達日」欄記載の日が平成２９年５月３１日以降の催告書においては，指定した期限内に「主伐」が履行されない場合には，再度の催告を要せず，分収育林契約を当然に解除する旨の意思表示がされている。
これに対し，被告は，本件各分収育林契約を所掌する森林管理局の局長名で，一般競争入札による立木販売を行う旨の回答を行い，その後も本件販売等の手続に沿う対応を継続した。
（当事者間に争いがない。）
イ原告１～３は平成２９年２月１５日，甲事件に係る訴えを提起し，その訴状において，上記各原告に係る分収育林契約を解除する旨の意思表示をした。甲事件に係る訴えの訴状は，同月２２日，被告に送達された。ウ原告４～２３は，平成２９年６月２９日，乙事件に係る訴えを提起し，その訴状において，各別表記載の「催告書送達日」欄記載の日が平成２９年２月１５日又は同月１６日である催告書において「主伐」の履行を催告した各分収育林契約について，同契約を解除する旨の意思表示をした。乙事件に係る訴えの訴状は，同年７月６日，被告に送達された。（当事者間に争いがない。）
(13)本件各訴え提起後の状況
本件各訴えの提起後も，被告は，本件各分収育林契約の対象である分収林について，本件販売等の手続に沿う対応を継続したが，これによって，下記の原告らに関する下記の契約については，一般競争入札により落札され，あるいは持分買受制度による持分の買受けが行われた。
ア原告５（契約５）について
原告５は，平成２９年７月１３日，被告からの意向確認に対して持分買受けを希望する旨回答していたことから，被告は，持分買受制度の拡大を受けて，原告５に対し，持分の買受けの手続を行う旨を通知した上で，持分の買受金額を提示した。原告５は，平成３０年２月２４日，上記買受け金額による持分の買受けに同意し，買受金の受領をもって分収育林契約を終了することに同意する旨を回答した。そこで被告は，同年３月２３日，原告５に対し，その指定する銀行口座に買受金を振り込んだ上，同月３０日，契約５に係る分収育林契約が終了した旨を通知した。イ原告６（契約６－２，契約６－５，契約６－６，契約６－８，契約６－９）について
(ｱ)契約６－２
契約６－２については，一般競争入札による販売の手続が進められていたところ，平成２９年８月２２日に実施した分収木の販売において落札されたことから，被告は原告６に対し，その旨を通知した。同手続における落札者は，同年９月１５日，原告６の指定する銀行口座に分収金を振り込んだことから，被告は，同年１０月１３日，原告６に対し，契約６－２が終了した旨を通知した。
(ｲ)契約６－５及び契約６－６
契約６－５及び契約６－６については，一般競争入札による販売の手続が進められていたところ，平成３０年９月２５日に実施した分収木の販売において落札されたことから，被告は原告６に対し，その旨を通知した。同手続における落札者は，同年１０月１０日，原告６の指定する銀行口座に分収金を振り込んだことから，被告は，同月２９日，原告６に対し，契約６－５及び契約６－６が終了したことを通知した。
(ｳ)契約６－８
契約６－８については，一般競争入札による販売の手続が進められていたところ，平成２９年９月２０日に実施した分収木の販売において不落となったものの，入札参加者と交渉を行い随意契約の合意に至ったことから，被告はその旨を原告６に通知した。同契約における買受人は，同年１０月１１日，原告６の指定する銀行口座に分収金を振り込んだことから，被告は，同年１１月１７日，原告６に対し，契約６－８が終了した旨を通知した。
(ｴ)契約６－９
契約６－９については，一般競争入札による販売の手続が進められていたところ，平成２９年９月２６日に実施した分収木の販売において落札されたことから，被告は原告６に対し，その旨を通知した。同手続における落札者は，同年１０月２２日，原告６の指定する銀行口座に分収金を振り込んだことから，被告は，同月２９日，原告６に対し，契約６－９が終了した旨を通知した。


ウ原告７（契約７－１，契約７－４，契約７－６，契約７－８，契約７－９，契約７－１０）について
(ｱ)契約７－１
契約７－１については，一般競争入札による販売の手続が進められていたところ，平成２９年１０月２５日に実施した分収木の販売において落札されたことから，被告は原告７に対し，その旨を通知した。同手続における落札者は，同年１１月１５日，原告７の指定する銀行口座に分収金を振り込んだことから，被告は，同年１２月８日，原告７に対し，契約７－１が終了した旨を通知した。
(ｲ)契約７－４
契約７－４については，一般競争入札による販売の手続が進められていたところ，平成２９年８月２２日に実施した分収木の販売において落札されたことから，被告は原告７に対し，その旨を通知した。同手続における落札者は，同年９月１５日，原告７の指定する銀行口座に分収金を振り込んだことから，被告は，同年１０月１３日，原告７に対し，契約７－４が終了した旨を通知した。
(ｳ)契約７－６及び契約７－９
原告７は，契約７－６及び契約７－９に関し，平成３０年３月１９日，被告からの意向確認に対して持分買受けを希望する旨回答したことから，被告は，原告７に対し，同年８月１５日，これらの各契約に係る持分の買受金額を提示した。原告７は，同月２８日，上記買受金額による持分の買受けに同意し，買受金の受領をもって分収育林契約を終了することに同意する旨を回答した。そこで被告は，同年９月７日，原告７に対し，その指定する銀行口座に買受金を振り込んだ上，同月１０日，契約７－６及び契約７－９に係る分収育林契約が終了した旨を通知した。
(ｴ)契約７－８
原告７は，契約７－８に関し，平成２９年６月５日，被告からの意向確認に対して持分買受けを希望する旨回答していたことから，被告は，原告７に対し，持分買受制度の拡大を受け，同年１１月１日，契約７－８に係る持分の買受金額を提示した。原告７は，平成３０年２月２２日，上記買受金額による持分の買受けに同意し，買受金の受領をもって分収育林契約を終了することに同意する旨を回答した。そこで被告は，同年３月２０日，原告７に対し，その指定する銀行口座に買受金を振り込んだ上，同月２７日，契約７－８に係る分収育林契約が終了した旨を通知した。
(ｵ)契約７－１０
契約７－１０については，一般競争入札による販売の手続が進められていたところ，平成２９年７月１１日に実施した分収木の販売において落札されたことから，被告は原告７に対し，その旨を通知した。同手続における落札者は，同年８月３日，原告７の指定する銀行口座に分収金を振り込んだことから，被告は，同年９月５日，原告７に対し，契約７－１０が終了した旨を通知した。
エ原告９（契約９）について
契約９については，一般競争入札による販売の手続が進められていたところ，平成２９年７月１９日に実施した分収木の販売において不落となったものの，入札参加者と交渉を行い随意契約の合意に至ったことから，被告はその旨を原告９に通知した。同契約における買受人は，同年８月１０日，原告９の指定する銀行口座に分収金を振り込んだことから，被告は，同年１０月３１日，原告９に対し，契約９が終了した旨を通知した。
オ原告１０(契約１０)について
原告１０は，契約１０に関し，平成２３年４月２０日，被告からの意向確認に対して持分買受けを希望する旨回答していたことから，被告は，原告１０に対し，持分買受制度の拡大を受け，契約１０に係る持分の買受けの手続を行う旨を通知した上で，平成３０年１月２６日，持分の買受金額を提示した。原告１０は，同年２月１６日，上記買受金額による持分の買受けに同意し，買受金の受領をもって分収育林契約を終了することに同意する旨を回答した。そこで被告は，同年同月２８日，原告１０に対し，その指定する銀行口座に買受金を振り込んだ上，同年３月１２日，契約１０に係る分収育林契約が終了した旨を通知した。
カ原告１２（契約１２）及び原告１３（契約１３）について契約１２及び契約１３については，一般競争入札による販売の手続が進められていたところ，平成２９年７月１１日に実施した分収木の販売において落札されたことから，被告は原告１２及び原告１３に対し，その旨を通知した。同手続における落札者は，同年８月３日，原告１２及び原告１３の指定する銀行口座に分収金を振り込んだことから，被告は，同年９月５日，原告１２及び原告１３に対し，契約１２及び契約１３が終了した旨を通知した。
キ原告２１（契約２１）について
契約２１については，一般競争入札による販売の手続が進められていたところ，平成２９年７月１３日に実施した分収木の販売において落札されたことから，被告は原告２１に対し，その旨を通知した。同手続における落札者は，同年８月８日，原告２１の指定する銀行口座に分収金を振り込んだことから，被告は，同年９月４日，原告２１に対し，契約２１が終了した旨を通知した。
ク原告２２(契約２２)について
契約２２については，平成２９年１２月１１日，被告からの意向確認に対して持分買受けを希望する旨回答していたことから，被告は，原告２２に対し，持分の買受金額を通知して意向の確認を行ったところ，原告２２は，平成３０年１月１５日，持分の買受けに不同意である旨及び契約延長を希望する旨を回答した。そこで，被告は，同年７月１７日，原告２２に対し，契約存続期間延長に係る変更契約書を送付したところ，原告２２は，同書面に押印の上，これを被告に提出した。これを受けて，被告は，同月２５日，原告２２に対し，管理経営計画の「主伐」の実施年度を「平成４０年度」に，契約の存続期間を「至平成４１年３月３１日」に変更する分収育林変更契約書を送付した。
ケ原告２９（契約２９）について


契約２９については，「分収（主伐）の時期」が平成３０年度であったことから，被告は，平成３０年２月１３日，原告２９に対し，管理経営計画に基づく分収木の販売を同年９月頃に実施する旨を通知するとともに，併せて意向確認の通知を行った。原告２９は，上記意向確認に対し，販売を希望する旨の回答をしたことから，一般競争入札による販売の手続が進められたたところ，同月２５日に実施した分収木の販売において落札されたことから，被告は原告２９に対し，その旨を通知した。同手続における落札者は，同年１１月６日，原告２９の指定する銀行口座に分収金を振り込んだことから，被告は，同月１６日，原告２９に対し，契約２９が終了した旨を通知した。
コ原告３３（契約３３）について
契約３３については，一般競争入札による販売の手続が進められていたところ，平成２９年９月２７日に実施した分収木の販売において落札されたことから，被告は原告３３に対し，その旨を通知した。同手続における落札者は，同年１０月２３日，原告３３の指定する銀行口座に分収金を振り込んだ。
(当事者間に争いがない。)
４争点
(1)本件各分収育林契約において被告が負うべき義務の内容－被告は同契約に定められた「分収（主伐）の時期」に分収木を伐採して売却する義務を負
うか否か
(2)本件各分収育林契約が解除された場合における被告の原状回復義務の範
囲等
５争点に対する当事者の主張
(1)争点(1)（本件各分収育林契約において被告が負うべき義務の内容－被告は同契約に定められた「分収（主伐）の時期」に分収木を伐採して売却する義務を負うか否か）について
（原告らの主張）
ア主伐とは，更新（伐採跡地が，再び立木地となること）を伴う伐採である。主伐の「伐」は木を切ること，切り倒すことを意味しており，主伐の「主」は間伐の「間」と区別する趣旨である。主伐とは，辞書によると，伐採の時期に達した樹木を伐ることなどとされており，「木を切ること」を意味することは明らかである。
イ被告は，分収育林契約における「主伐」とは，分収木の伐採を意味するものではなく，育成した分収木について販売の手続を執ることである旨主張するが，被告の解釈は，文言解釈の限界を超えている。管理経営法６条の５第１項第１号及び第２号では，樹木の「伐採又は売払い」と規定されており，伐採と売払いは区別されているし，その他の法令においても，主伐が伐採の意味を含まず，販売の手続を執ることを意味するものとして使用されている例は存在しない。
本件各分収育林契約において定められた「分収（主伐）の時期」は，管理経営法１７条の３第６号が定める「伐採の時期」に対応しており，主伐という言葉が伐採を意味していることは明らかである。実際に，被告の作成したパンフレット(乙共２４の１)においても，「主伐」の説明をした部分に，切り倒された丸太のイラストが使用されている。
本件契約書においては，主伐を含む管理経営計画は，原則として変更しないものとされているのであるから，材価の低迷を理由に，被告が主伐の実施を延期することは許されず，被告は，本件各分収育林契約に定められた「分収（主伐）の時期」に，分収木を伐採すべき義務を負っている。被告は，本件各分収育林契約において定められた「分収（主伐）の時期」に分収林の伐採を行っていないのであるから，同契約上の義務を履行していないということができる。
ウまた，被告は，分収木の販売方法は立木販売方式によるものであるから，主伐には伐採の意味は含まれないと主張する。しかしながら，被告の執り得る販売方法には，立木販売以外に製品販売（素材販売）もあり，実際に，被告は国有林野の樹木について，立木販売と素材販売の両方の方法による販売を行っている。分収林を販売する方式を立木販売方式に限定する法令上の根拠も，公示・通達上の根拠も存在しないのであるから，被告は，立木販売の方法で売却先が見つからないのであれば，分収木を伐採した上で，素材販売の方法での売却を行うべきである。
エ被告は，国有林野の産物売払規定において，立木販売後の伐採期間は２年（改正後は３年）と定められている以上，分収の時期と伐採の時期が同一年度にならないことがあるから，「主伐」は分収木の伐採を意味するものではない旨主張する。
しかしながら，被告の定める「国有林分収育林事業の実施について」（昭和５９年１０月４日付５９林野業二第８８号。以下「実施通達」という。）では，「（分収育林契約の）対象森林の区画は，単年度に一括して伐採することになると見込まれる区画ごとに設定する」ことや「一区画の面積の上限は，・・・単年度に一括して伐採することが可能と見込まれる規模とする」ことが定められている。実施通達において上記のように定められているのは，「あらかじめ伐期を年度で特定せず，収益を数年にわたり分割して支払うこととなる場合は，費用負担者の潜在的な期待感を減殺することとなる」からである。このことからみても，管理経営法１７条の３第６号に定められている「伐採の時期」と「分収の時期」は同じ年度に属することが当初から予定されているということができる。また，実施通達は，分収木の販売方法を立木販売に限定しておらず，分収林について素材販売方式が採用される場合がありうることを前提にしていると解される。なお，分収林について素材販売を行うための手続が定められていないとしても，そのことが被告において素材販売をしなくてよい理由になるものではない。オ分収育林契約は，育成途上の人工林について，都市住民を中心とする多数の者と樹木を共有し，育林費用を負担してもらい，伐採収益を分け合う制度であるから，費用負担者は，伐採収益の配分を得ることを目的に同契約を締結しているということができる。したがって，本件契約書の「主伐」の文言の解釈は，費用負担者の目的と合理的意思に従って行われなければならないところ，被告の債務の終着点は，費用負担者に分収林販売の収益を分配することであるから，販売の努力をするだけでは債務を履行したことにならないのは当然である。
カ被告は，原告らが本件販売等の手続が行われるに際して，何らの異議を述べなかったことや，原告らの中に販売による分収金を受領したり，契約延長に応じたり，被告による持分の買受けに応じたりするなど，本件各分収育林契約が解除されていないことを前提とした行動を取っている者がいることを理由に，被告には債務不履行はないなどと主張する。しかしながら，原告らは，上記のような対応をしなければ実際に負担した費用を回収することができないのであるから，原告らのこのような行動は，やむを得ず選択された苦肉の策であるにすぎず，そのことを理由に被告の債務不履行が否定される理由はない。
（被告の主張）


ア分収育林契約における「主伐」の具体的内容は，同契約の内容についての合理的解釈から，育成した分収木について販売の手続を執ることであると解するのが相当であって，分収木について買受人と売買契約を締結することや売却代金を分収することまでを含むものではない。分収育林契約においては，分収木の「販売」と「分収」とは区別して用いられており，「分収」に「販売」が含意されることはない。また，同契約では，「主伐」の結果得られた販売代金を「分収」することが予定されていると解されることからすると，「主伐」とは「分収」に至る前提としての「分収木の販売」までを意味していると解すべきである。本件契約書に「分収（主伐）の時期」と記載されているのは，通常，分収木についての売買契約が成立すれば，同じ年度に分収に至ると考えられることから，通常，同一の年度に行われる分収と主伐の時期をまとめて記載しているにすぎない。また，国有財産である分収木を販売するに当たっての販売方法としては，一般競争入札が予定されているところ，一般競争入札においては，予定価格が定められている。そして，予定価格は，算定時以降に資材価格等の算定因子に変動がある場合のほかは変更しないこととされており，随意契約による場合でも変更できないとされているから，落札されない場合であっても，予定価格を操作するなどして，落札や随意契約の締結を誘導することはできない。そうすると，被告としては，一般競争入札において落札者がいなければ，当該分収木につき同手続を繰り返さざるを得ないことになる。また，分収木の販売代金の分収については，買受人から直接費用負担者に支払われることになっており，代金の授受に被告が介在することは予定されていない。そうすると，一般競争入札において被告が落札者を探してきてその者に落札させるとか，その者と売買契約を締結して分収木を売却するなどといった，被告にとっておよそ不可能な行為や，被告が直接介在しない分収金の配分のようにおよそ被告が履行することはできない行為が，分収育林契約上の被告の義務になることはあり得ない。被告は，育林した分収木について，管理運営計画に記載された実施年度において販売の手続を執れば足り，落札者がいなかった場合には，販売手続を繰り返せば足りる。
そして，被告は，本件各分収育林契約に基づいて，原告らが共有持分を有する分収木について，本件販売等の手続を執っているのであるから，被告には，同契約についての債務不履行はなく，原告らが主張する同契約の解除が認められる余地はない。
イ管理経営法においては，分収育林契約における分収木の販売方法について，特定の販売方式を取ることを明示する規定はない。もっとも，本件分収育林制度を創設するための国有林野法の改正に当たっては，立木販売方式のみが想定されており，それ以外の販売方法を採ることは想定されていなかった。
また，本件分収育林制度の運用においても，対象森林の評価方法としては，分収育林価格を立木評価額を基準として算定し，それによって算定された分収育林価格を基に募集口数を決定したり，各費用負担者から費用負担金を徴するなど，立木販売方式を前提とした運用が定められている。仮に，分収木の販売方法として，立木販売方式だけでなく製品販売（素材販売）方式での販売も想定されているとすれば，理論的には立木評価額に加工費や運搬費等（素材生産経費）を加算した価額が製品販売(素材販売)方式での評価額となることから，分収育林価格を算定するに当たり，素材生産経費を加算すべき必要があるところ，そのような方法での分収育林価格の算定は一切されていない。
さらに，分収育林契約においては，分収木の加工やその委任等の製品販売（素材販売）に必要な行為については，契約の要素とはされていない。分収木は国と費用負担者との共有物であるから，分収木を伐採して加工するなど，共有物に変更を加える場合には，他の共有者の同意を得ることが必要であるが，本件各分収育林契約上，そのような手続は何ら定められていないし，製品生産事業や製品販売を行う旨の規定やその際の契約書の作成等の手続を定めた規定も存在しない。そもそも，分収育林契約において立木販売方式によることとしている理由は，分収の方法として，同方式が正確，公明で費用負担者に理解しやすく，事務手続も簡素，迅速で合理的であるからである。
加えて，立木での販売においては，仮に入札が成立しなくても，再び販売手続をとることが可能であるが，素材(丸太)での販売では，入札が成立しない場合には，素材（丸太）の質が時間の経過に伴って低下していき，最後には廃棄せざるを得ない状態になるなどの問題がある。製品販売方式は，立木販売方式に比較してリスクが高く，そのようなリスクを分収木の共有者である費用負担者に負担させることは相当ではない。ウ立木販売方式が採用された場合，買い受けた分収木について買受人が伐採し搬出するまでの期間は，農林省告示に基づき引渡しを完了した日から起算して２箇年（改正後は３箇年）と定められており，実際の分収木の伐採は，この期間内に分収木の買受人により行われることになっていることからすると，分収木の伐採は，必ずしも管理経営計画に定める「主伐」の実施年度に行われるわけではなく，「主伐」には分収木の伐採までは含まれていないというべきである。
また，立木販売方式が採用されている分収育林契約においては，実際に分収木の伐採を行うのは，分収木の買受人であるから，買受人がどの時点で分収木の伐採を行うかをあらかじめ定めることはできない。被告が本件分収育林制度の説明に用いるために作成したパンフレット（乙共２４の１～３）でも，「主伐」について，「契約で定めた分収の時期になったら，対象森林の立木（樹木）を販売します。」と一様に記載している。エ本件各分収育林契約における被告の債務である「主伐」が分収木について販売手続を執ることであると解されることは，原告らが，被告から販売できるまで本件販売等の手続を繰り返す旨の告知を受けながら，平成２８年１２月頃まで特段の異議を申し立てていなかったことや，本件各訴えの提起後においても，原告らの中に，分収金の受領に応じたり，契約延長に応じたり，被告による持分の買受けに応じるなど，本件各分収育林契約が有効に存続していることを前提とする行動を取っている者がいることからも裏付けられている。
(2)争点(2)（本件各分収育林契約が解除された場合における被告の原状回復義務の範囲等）について
（原告らの主張）


ア分収育林契約の本質は，被告が，国民から国有林野事業の資金を集め，それによって生育した分収木の収益を分収するということにあり，投資的な性格を有するものである。したがって，同契約は一回的給付に還元することが可能な性質のものであるから，いわゆる継続的契約には当たらない。イ被告は，分収育林契約に賃貸借契約や準委任契約の側面があることをもって継続的契約であると主張している。しかしながら，分収林の保育及び管理の過程は，原告らと被告の間の契約関係における本質的な側面ではなく，単に分収に至るまでの過程にすぎない。また，原告らの支払った費用負担金は，本件分収育林制度における保育及び管理の費用に充てられず，人件費と借入金の返済など国有林野事業の赤字補てんに使用されてきた実態がある。また，分収育林契約における費用負担額を決定するに当たっては，グラーゼル補正式という評価方式が用いられているところ，同評価方式によると，初期造林費と分収時までの期間における育林費のうち持分に相当する額が，費用負担者の支払う費用負担額に含まれている計算になるから，費用負担者は，契約時に費用負担額を支払うことによって，自らの持分権に相当する保育管理費用の支払を済ませていることになる。さらに分収育林契約においては，費用負担者からの契約期間中の解除は制限されており，契約上，原告らには契約関係から離脱する自由もない。このような実態からすると，分収育林契約上，原告らが負う債務の本質は，持分に対応する保育管理費用等を加味して決定された費用負担額を契約時点で支払うという一回的給付であり，被告の債務の本質は，分収期に主伐を行い，費用負担者に対して分収金を支払うという一回的な給付に還元されることになる。したがって，分収育林契約は継続的契約には当たらない。ウまた，被告は，本件各分収育林契約についての解除が有効であったとしても，被告が原告らに支払うべき金額は，解除時における分収木の評価額に基づいて算定した持分相当額とするのが相当である旨主張するが，被告がその論拠として挙げる規定は，本件において当てはめられるべきものではない。
エ以上によると，本件各分収育林契約の解除の効力は遡及し，被告は原告らの支払った費用負担額を返還し，これについての利息を支払うべき義務を負う。
（被告の主張）
ア分収育林契約の法的性質は，被告が費用負担者に対し分収木の持分を付与する契約（売買契約），費用負担者が被告に対しその持分相当分について保育及び管理を委託する契約（準委任契約）並びに被告が費用負担者に対し土地の使用収益を認める契約（賃貸借契約）の３つの要素を含んだ混合契約である。本件各分収育林契約は，被告が費用負担者に対し，分収木の持分を付与するとともに，契約ごとに通常２０～３０年程度の存続期間を定めた上で，継続的に土地を使用収益させ，その間，費用負担者からの委託に基づいて分収木の保育及び管理（育林）を継続的に行い，所定の時期に成長した分収木を販売してその収益を分収するというものであるから，継続的契約に該当する。
イ継続的契約においては，ある時点で契約を解消する場合に，それまで存続してきた契約の効力を原状に回復することは不可能に近く，かつ無意味であるから，このような契約における解除は，将来に向かっての契約の解消であると解すべきであるところ，分収育林契約についても同様に解されるべきである。
そして，費用負担者が支払うべき費用負担金の額が，①契約時における分収木の評価額と，②契約の存続期間において被告が行うべき育林に関する費用のそれぞれについての持分相当額の合計額であり，上記②の費用については，既に契約の存続期間における保育及び管理等の費用として用いられており，その保育及び管理行為の成果が分収木の評価額に反映されていることに鑑みると，仮に原告らによる本件各分収育林契約の解除が有効であるとしても，被告が原告らに支払うべき金額は，解除時における分収木の評価額に基づき算定した持分相当額と解するのが相当である。このように解することは，本件契約書上，契約が解除された場合には費用負担者に対し解除時における費用負担者の持分の対価について被告が算定した金額を支払うものとする旨規定していること（１７条２項）や，被告による持分の買取制度において時価評価額に基づいて持分の買受け金額を算定していることと整合する。
ウ以上によると，被告は解除時における分収木の評価額に基づき算定した持分相当額を支払えば足り，支払済みの費用負担金全額を返還する義務を負うものではない。
第３当裁判所の判断
１争点(1)（本件各分収育林契約において被告が負うべき義務の内容－被告は本件各分収育林契約に定められた「分収（主伐）の時期」に分収木を伐採して売却する義務を負うか否か）について
(1)前提事実(1)で認定したとおり，分収育林とは，生育途上の樹木を対象に契約当事者が契約を結び，当該樹木について共有持分を取得し，当該樹木を伐採する時点で，あらかじめ契約に定めた分収割合により，販売収益を分収する林業経営の一方式であるところ，本件分収育林制度は，国有林を対象として分収育林を行うものであるから，分収育林契約の対象となる樹木（分収木）を販売して，その販売収益を契約当事者において分収することを目的とする制度であるということができる。
そして，前提事実(3)及び(9)のとおり，本件各分収育林契約の契約書には，「分収（主伐）の時期」が特定の年度で記載されるとともに，分収に関する被告の義務として，管理経営計画に従って，分収木の保育を行うとともに（４条１号），その販売を行うこと（４条３号）が定められているほか，各費用負担者は，分収木の販売代金を持分割合に応じて分収するものとすること（７条１項），分収木の主伐及び間伐等に係る販売代金の分収については，被告が分収木の買受人に対し，各契約当事者の持分割合に応じた分収額を指示し，分収木の買受人から直接各契約当事者に速やかに支払わせるものとすること（同条２項），被告は，管理経営計画に基づき分収木を販売しようとする場合は，販売予定月の６か月前までにその旨を各費用負担者に通知するものとすること（同条３項）等が定められており，このような本件契約書の規定に鑑みると，本件各分収育林契約において，被告の義務の中核となっているのは，同契約における最終的な目的である分収木の販売収益の分収の前提となる，管理経営計画に従った分収木の保育と販売を行うことであるということができる。
(2)そこで，被告が，本件各分収育林契約における義務のうち，分収木の販売に係る義務として，具体的にどのような内容の義務を負っているのかについて検討する（なお，本件においては，本件各分収育林契約における被告の上記義務のうち，分収木の保育に係る義務については特段問題となっていない。）。


ア前提事実(6)で認定したとおり，管理経営法等の法令には，収益分収の具体的な方法についての特段の定めはないものの，前記(1)で指摘した本件契約書の規定に鑑みると，本件分収育林制度における収益分収の方法は，分収木の売買代金をもって行う代金分収の方法が採用されているということができる。
イそして，前提事実(7)で認定したところによると，分収木は，被告が共有持分を有するため国有財産となることから，これについて売買契約を締結するためには，原則として一般競争入札の方法によることになるところ，一般競争入札においては，入札前に，取引の実例価格，需給の状況，履行の難易，数量の多寡，履行期間の長短等を考慮して適正な予定価格を定めた上，収入原因契約にあっては，その予定価格を最低として最高の入札をした者を落札者とするものとされており，入札者がいない時，又は再度の入札をしても落札者がいない時は，随意契約によることができるものの，この際，上記予定価格等の条件を変更することはできず，また，入札者若しくは落札者がいない場合又は落札者が契約を結ばない場合には，改めて公示して競争入札に付することができるものの，この際，予定価格等の入札の条件を著しく変更することはできないものとされているというのである。そうすると，被告において，分収木について一般競争入札による販売の手続を行ったとしても，入札者若しくは落札者がいない場合又は落札者が契約を結ばない場合には，分収木についての売買契約が成立しない場合もあり得ることになる。そして，このような事態が生じることは，制度上，やむを得ないことであるといわざるを得ない。
ウこのことに加えて，前記(1)で指摘したとおり，本件各分収育林契約においては，分収木の販売（本件契約書４条３号）と販売代金の分収（同７条２項）とは異なる概念として使い分けられており，販売については被告の義務として定められているものの，販売代金の分収については，被告は分収木の買受人に対し，各契約当事者の持分割合に応じた分収額を指示し，これを買受人から直接各契約当事者に支払わせるものとすると定められていて，被告において，直接，分収金の配分を行うことは想定されていない。
エ以上によると，本件各分収育林契約における分収木の販売に係る被告の義務は，被告において，販売予定月の６か月前までに，管理経営計画に基づいて分収木の販売を行う旨を費用負担者に通知した上で（本件契約書７条３項），意向確認の結果，分収木の販売を行うことになった場合には，前提事実(10)で認定したとおりの本件販売等の手続を行うことに止まるというべきであり，それを超えて，本件各分収育林契約の対象となっている分収木について，買受人との間で分収木についての売買契約を成立させたり，分収金の配分を行ったりする義務を負うものではないということになる。
(3)これに対して原告らは，本件各分収育林契約における「主伐」の用語は，分収木を伐採することを意味しているとした上で，被告においては，国有林野の樹木について，立木販売と製品販売（素材販売）の両方の方式による販売を行っており，分収木を販売する方法を立木販売方式に限定する法令上の根拠も，公示・通達上の根拠も存在しないのであるから，立木販売の方法で売却することができないのであれば，被告は，分収木を伐採した上で，製品販売の方法で売却を行うべき義務を負っている旨主張する。アそこで検討するに，まず，分収木についての販売が行われた場合，分収木を買い受けた者は，当該分収木を素材（丸太）として使用したり，販売したりすることを想定していると考えられることからすると，本件分収育林制度においては，分収木は契約の存続期間が満了する時期頃には伐採されることが想定されており，それゆえに，管理経営法１７条の３第６号では，分収育林契約においては，「伐採の時期及び方法」が定められるべきものとされているということができる。したがって，「主伐」という用語それ自体は，分収木を伐採するとの意味で使用されているものとみるのが相当である。
イそこで，これを前提として，被告において本件各分収育林契約において「分収（主伐）の時期」として定められた特定の年度に，分収木を伐採する義務を負っているということができるか否かについて検討する。前提事実(6)で認定したとおり，分収木の販売に関しては，国有林野法の改正によって本件分収育林制度が創設された時点においては，販売額がそのまま最終の収益となり，正確，公明で費用負担者にとって理解しやすく，事務手続も簡素，迅速で合理的であるなどの理由によって，分収木を立木のまま販売する立木販売方式によることが想定されていたというのである。そして，同方式による場合，本件販売等の手続における意向確認の結果，分収木を販売することになり，そのための一般競争入札が行われた際，入札者や落札者がいなかったり又は落札者が契約を締結しなかったりしたとしても，改めて，販売のために本件販売等の手続を繰り返すことについて，特段の支障はないのに対し，製品販売方式を採用する場合には，まず，被告において分収木を伐採して，これを素材(丸太)に加工する必要があることから，加工等のための費用が別途必要になる上，当該素材について一般競争入札が行われた場合に，入札者や落札者がいなかったり又は落札者が契約を締結しなかったりした場合には，被告において当該素材を，更に費用をかけて保管しなければならないことになる。そして，これらの費用は，当該分収木の共有者である被告及び各費用負担者が最終的に負担しなければならないことになると解されるので，上記のような場合には，加工や保管のための費用に相当する額について，被告及び各費用負担者が最終的に取得することになる分収額が減少し，売買契約が成立する時期によっては，上記の各費用の合計額が売買代金の額を上回る事態になって，分収額がゼロになる場合も起こりうることになる。
そうすると，分収木の販売について製品販売方式ではなく立木販売方式を採用することについては，一定の合理性があるということができる。ウまた，前提事実(5)で認定したところによると，本件分収育林制度における分収林の評価額である分収育林価格は，当該分収林の契約時における立木の評価額に，契約時以後，分収（主伐）時に至るまでの間の保育及び管理（育林）に要する費用の合計額とされており，これを前提として，募集口数が決定されているというのであるところ，上記の費用には，製品販売を行うことを前提とした，分収木の加工に要する費用や，加工した素材の保管に要する費用等は含まれていない。
そうすると，本件分収育林制度においては，分収木を製品販売の方式によって売却することは，制度設計上も想定されていなかったものとみるのが相当である。


平成２９年１２月１４日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２７年（ネ）第１７９０号各損害賠償等請求控訴事件（原審・東京地方裁判所８３号，
口頭弁論終結日平成２９年３月１７日
判                  決
当事者の表示   別紙控訴人目録，同控訴人代理人目録並びに被控訴人及び同指定
代理人目録に記載のとおり（添付省略）
主                  文
１控訴人らの当審における追加請求のうち憲法２９条３項に基づく請求に係る訴えをいずれも却下し，その余の当審における追加請求及び本件控訴をいずれも棄却する。
２当審における訴訟費用はすべて控訴人らの負担とする。
事実    及び    理由
第１控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２被控訴人は，控訴人ら各自に対し，別紙謝罪文を交付し，かつ同謝罪文を官報に掲載せよ。
３第１事件について
被控訴人は，別紙控訴人目録記載の「第１事件」控訴人番号１から１１まで，同１３，同１４，同１６，同１８，同２１から２３まで，同２５から同３３まで，同３５の１，同３６の１及び同３７から同３９までの控訴人らに対し，各金１０００万円並びにこれらに対する平成１８年６月１０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
被控訴人は，別紙控訴人目録記載の「第１事件」控訴人番号１２の１の控訴人に対し金３３３万３３３４円，同１２の２及び同１２の３の控訴人らに対し各金３３３万３３３３円並びにこれらに対する平成１８年６月１０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
被控訴人は，別紙控訴人目録記載の「第１事件」控訴人番号１５の１から同１５の５までの控訴人らに対し各金２００万円及びこれらに対する平成１８年６月１０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。被控訴人は，別紙控訴人目録記載の「第１事件」控訴人番号１７の１の控訴人に対し金６００万円，同１７の２の控訴人に対し金４００万円及びこれらに対する平成１８年６月１０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
被控訴人は，別紙控訴人目録記載の「第１事件」控訴人番号１９の１の控訴人に対し金４００万円，同１９の２及び同１９の３の控訴人らに対し各金３００万円並びにこれらに対する平成１８年６月１０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
被控訴人は，別紙控訴人目録記載の「第１事件」控訴人番号２０の１から同２０の４までの控訴人らに対し各金２５０万円及びこれらに対する平成１８年６月１０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。被控訴人は，別紙控訴人目録記載の「第１事件」控訴人番号２４の１から同２４の３まで，同２４の５及び同２４の６の控訴人らに対し各金１５０万円，同２４の４の控訴人に対し金２５０万円並びにこれらに対する平成１８年６月１０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。被控訴人は，別紙控訴人目録記載の「第１事件」控訴人番号３４の１から同３４の４までの控訴人らに対し各金２５０万円及びこれらに対する平成１８年６月１０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。被控訴人は，別紙控訴人目録記載の「第１事件」控訴人番号４０の１から同４０の３までの控訴人らに対し各金２５０万円，同４０の４及び同４０の５の控訴人らに対し各金１２５万円並びにこれらに対する平成１８年６月１０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
４第２事件について
被控訴人は，別紙控訴人目録記載の「第２事件」控訴人番号１から同５まで，同７から同２０まで，及び同２２の控訴人らに対し，各金１０００万円並びにこれらに対する平成２０年９月２３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
被控訴人は，別紙控訴人目録記載の「第２事件」控訴人番号６の１から同６の３まで，同６の５及び同６の６の控訴人らに対し各金１４１万６０００円，同６の４の控訴人に対し金２９２万円並びにこれらに対する平成２０年９月２３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。被控訴人は，別紙控訴人目録記載の「第２事件」控訴人番号２１の１及び同２１の２の控訴人らに対し各金５００万円並びにこれらに対する平成２０年９月２３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
５第３事件について
被控訴人は，別紙控訴人目録記載の「第３事件」控訴人番号１から同１１まで，同１２の１，同１３，同１５から同１８まで，同２０，同２１，同２２の１及び同２３から同４５までの控訴人らに対し，各金１０００万円並びにこれらに対する平成２１年４月１７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
被控訴人は，別紙控訴人目録記載の「第３事件」控訴人番号１４の１から同１４の４までの控訴人らに対し各金２５０万円及びこれらに対する平成２１年４月１７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。被控訴人は，別紙控訴人目録記載の「第３事件」控訴人番号１９の１から同１９の５までの控訴人らに対し各金２００万円及びこれらに対する平成２１年４月１７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
６第４事件について
被控訴人は，別紙控訴人目録記載の「第４事件」控訴人番号１，同２，同４から同６まで，同８から同１０まで，同１１の１，同１３から同１６まで，同１８，同１９，同２１から同２６まで，同２８から同３０まで，同３２から同５２まで，同５３の１及び同５４から同８１までの控訴人らに対し，各金１０００万円並びにこれらに対する平成２１年１１月２１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。


被控訴人は，別紙控訴人目録記載の「第４事件」控訴人番号３の１から同３の４までの控訴人らに対し各金２５０万円及びこれらに対する平成２１年１１月２１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。被控訴人は，別紙控訴人目録記載の「第４事件」控訴人番号７の１及び同７の３の控訴人らに対し各金３００万円，同７の２の控訴人に対し金４００万円並びにこれらに対する平成２１年１１月２１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
被控訴人は，別紙控訴人目録記載の「第４事件」控訴人番号１２の１及び同１２の３の控訴人らに対し各金３００万円，同１２の２の控訴人に対し金４００万円並びにこれらに対する平成２１年１１月２１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
被控訴人は，別紙控訴人目録記載の「第４事件」控訴人番号１７の１から同１７の４までの控訴人らに対し各金２５０万円及びこれらに対する平成２１年１１月２１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。被控訴人は，別紙控訴人目録記載の「第４事件」控訴人番号２０の１の控訴人に対し４００万円，同２０の２から同２０の４までの控訴人らに対し各金２００万円及びこれらに対する平成２１年１１月２１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
被控訴人は，別紙控訴人目録記載の「第４事件」控訴人番号２７の１及び同２７の２の控訴人らに対し各金５００万円並びにこれらに対する平成２１年１１月２１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。被控訴人は，別紙控訴人目録記載の「第４事件」控訴人番号３１の１から同３１の５までの控訴人らに対し各金２００万円及びこれらに対する平成２１年１１月２１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
１本件は，中華人民共和国国民である控訴人ら（第１事件原告（訴え提起当初は４０名であったが，訴訟係属中に１０名が死亡して合計３４名が本件訴訟を承継し，合計６４名となった。），第２事件原告（訴え提起当初は２２名であったが，訴訟係属中に２名が死亡して８名が本件訴訟を承継し，合計２８名となった。），第３事件原告（訴え提起当初は４５名であったが，訴訟係属中に４名が死亡して１１名が本件訴訟を承継し，合計５２名となった。）及び第４事件原告（訴え提起当初は８１名であったが，訴訟係属中に９名が死亡して２７名が本件訴訟を承継し，合計９９名となった。）の合計２４３名（各訴え提起時の控訴人合計は１８８名））が，日本軍が第二次世界大戦中に当時の中華民国の新首都となった四川省重慶市及びその周辺地域において行った爆撃が一般市民に大量の犠牲を生じさせる無差別爆撃であり，これにより控訴人らやその親族多数を殺傷したこと等が当時の国際法（「陸戦ノ法規慣例ニ関スル条約」（以下「ヘーグ陸戦条約」という。）３条並びに同条約及び「空戦に関する規則案」（以下「空戦規則案」という。）等の内容が国際慣習法となったもの），我が国の民法の不法行為規定，条理，当時の中華民国民法の不法行為規定に違反し，また，同大戦後は，違法な立法不作為により救済のための立法をせず，行政不作為により救済措置をとることを怠り，控訴人ら，承継前控訴人ら又は承継前原告らに精神的損害を与えた旨を主張して，被控訴人に対し，慰謝料（控訴人（訴訟承継があった場合には承継前控訴人又は承継前原告）１名につき１０００万円）及びこれに対する遅延損害金（各事件訴状送達日の翌日から各支払済みまで民法所定の年５分の割合によるもの）の支払並びに別紙謝罪文の交付及び同謝罪文の官報への掲載を求める事案である。原審は控訴人らの請求をいずれも棄却し，控訴人らが控訴した。控訴人らは，当審において，後記３記載の請求にかかる訴えを追加する旨の訴えの変更をしたが，被控訴人は控訴人らの訴えの変更に同意しないとしている。２訴訟承継等，当事者の主張及び争点は，次のとおり補正し，後記３に当審における控訴人らの追加請求に関する当事者の主張を付加するほかは，原判決の「事実及び理由」中「第２事案の概要等」の２，「第３    当事者の主張」及び「第４争点」に記載のとおりであるから，これを引用する。原判決４頁１２行目末尾の後に行を改めて，次のとおり加える。「   １審原告Ａは，訴訟係属中の平成２０年１２月９日頃死亡した。同原告の相続人は，同原告の配偶者である第１事件控訴人番号１２の１，同原告の子である第１事件控訴人番号１２の２及び同番号１２の３であり，同相続人らは，遺産分割協議により，本件請求について，各３分の１の割合で１審原告Ａの権利義務を承継した。
１審原告Ｂは，訴訟係属中の平成２７年６月２７日頃死亡した。同原告の相続人は，同原告の配偶者である第１事件控訴人番号１５の１，同原告の子である第１事件控訴人番号１５の２，同番号１５の３，同番号１５の４及び同番号１５の５であり，同相続人らは，遺産分割協議により，本件請求について，各５分の１の割合で１審原告Ｂの権利義務を相続した。
１審原告Ｃは，訴訟係属中の平成２６年３月１２日頃死亡した。同原告の相続人は，同原告の子である第１事件控訴人番号１９の１，同番号１９の２，同番号１９の３であり，同相続人らは，遺産分割協議により，本件請求について，第１事件控訴人番号１９の１が４割，同番号１９の２及び同番号１９の３が各３割の割合で１審原告Ｃの権利義務を相続した。
１審原告Ｄは，訴訟係属中の平成２０年１月２日頃死亡した。同原告の相続人は，同原告の子である第１事件控訴人番号２０の１，同番号２０の２，同番号２０の３及び同番号２０の４であり，同相続人らは，遺産分割協議により，本件請求について，各４分の１の割合で１審原告Ｄの権利義務を相続した。


１審原告Ｅは，訴訟係属中の平成２０年１０月２２日頃死亡した。同原告の相続人は，同原告の配偶者である第１事件控訴人番号２４の１，同原告の子である第１事件控訴人番号２４の２，同番号２４の３，同番号２４の４，同番号２４の５，同番号２４の６であり，同相続人らは，遺産分割協議により，本件請求について，第１事件控訴人番号２４の４が２５パーセント，その余の相続人が各１５パーセントの割合で１審原告Ｅの権利義務を相続した。
１審原告Ｆは，訴訟係属中の平成２１年１２月２４日頃死亡した。同原告の相続人は，同原告の子である第１事件控訴人番号３４の１，同番号３４の２，同番号３４の３，同番号３４の４であり，同相続人らは，遺産分割協議により，本件請求について，各４分の１の割合で１審原告Ｆの権利義務を相続した。
１審原告Ｇは，訴訟係属中の平成１９年１１月２５日頃死亡した。同原告の相続人は，同原告の配偶者である第１事件控訴人番号３５の１であり，同相続人は，本件請求について，１審原告Ｇの権利義務を相続した。
１審原告Ｈは，訴訟係属中の平成２０年１２月２２日頃死亡した。同原告の相続人は，同原告の弟の配偶者である第１事件控訴人番号３６の１であり，同相続人は，本件請求について，１審原告Ｈの権利義務を相続した。
１審原告Ｉは，訴訟係属中の平成２６年２月１８日頃死亡した。同原告の相続人は，同原告の子である第２事件控訴人番号２１の１，同番号２１の２であり，同相続人らは，遺産分割協議により，本件請求について，各２分の１の割合で１審原告Ｉの権利義務を相続した。１審原告Ｊは，訴訟係属中の平成２４年４月２７日頃死亡した。同原告の相続人は，同原告の子である第３事件控訴人番号１２の１であり，同相続人は，本件請求について，１審原告Ｊの権利義務を相続した。１審原告Ｋは，訴訟係属中の平成２７年３月１９日頃死亡した。同原告の相続人は，同原告の子である第３事件控訴人番号１４の１，同番号１４の２，同番号１４の３，同番号１４の４であり，同相続人らは，遺産分割協議により，本件請求について，各４分の１の割合で１審原告Ｋの権利義務を相続した。
１審原告Ｌは，訴訟係属中の平成２４年１２月２９日頃死亡した。同原告の相続人は，同原告の子である第３事件控訴人番号１９の１，同番号１９の２，同番号１９の３，同番号１９の４，同番号１９の５であり，同相続人らは，遺産分割協議により，本件請求について，各５分の１の割合で１審原告Ｌの権利義務を相続した。
１審原告Ｍは，訴訟係属中の平成２７年１月５日頃死亡した。同原告の相続人は，同原告の配偶者である第３事件控訴人番号２２の１であり，同相続人は，本件請求について，１審原告Ｍの権利義務を相続した。１審原告Ｎは，訴訟係属中の平成２６年３月２７日頃死亡した。同原告の相続人は，同原告の配偶者である第４事件控訴人番号３の１，同原告の子である第４事件控訴人番号３の２，同番号３の３，同番号３の４であり，同相続人らは，遺産分割協議により，本件請求について，各４分の１の割合で１審原告Ｎの権利義務を相続した。
１審原告Ｏは，訴訟係属中の平成２１年９月１３日頃死亡した。同原告の相続人は，同原告の子である第４事件控訴人番号７の１，同番号７の２，同番号７の３であり，同相続人らは，遺産分割協議により，本件請求について，第４事件控訴人番号７の２が４０パーセント，その余の相続人が各３０パーセントの割合で１審原告Ｏの権利義務を相続した。１審原告Ｐは，訴訟係属中の平成２２年１２月１７日頃死亡した。同原告の相続人は，同原告の子である第４事件控訴人番号１１の１であり，同相続人は，本件請求について，１審原告Ｐの権利義務を相続した。１審原告Ｑは，訴訟係属中の平成２２年９月１９日頃死亡した。同原告の相続人は，同原告の子である第４事件控訴人番号１２の１，同番号１２の２，同番号１２の３であり，同相続人らは，遺産分割協議により，本件請求について，第４事件控訴人番号１２の２が４０パーセント，その余の相続人が各３０パーセントの割合で１審原告Ｑの権利義務を相続した。
１審原告Ｒは，訴訟係属中の平成２７年７月２日頃死亡した。同原告の相続人は，同原告の子である第４事件控訴人番号１７の１，同番号１７の２，同番号１７の３，同番号１７の４であり，同相続人らは，遺産分割協議により，本件請求について，各４分の１の割合で１審原告Ｒの権利義務を相続した。
１審原告Ｓは，訴訟係属中の平成２４年１月１４日頃死亡した。同原告の相続人は，同原告の配偶者である第４事件控訴人番号２０の１，同原告の子である第４事件控訴人番号２０の２，同番号２０の３，同番号２０の４であり，同相続人らは，遺産分割協議により，本件請求について，第４事件控訴人番号２０の１が４０パーセント，その余の相続人が各２０パーセントの割合で１審原告Ｓの権利義務を相続した。１審原告Ｔは，訴訟係属中の平成２４年４月２９日頃死亡した。同原告の相続人は，同原告の子である第４事件控訴人番号２７の１，同番号２７の２であり，同相続人らは，遺産分割協議により，本件請求について，各２分の１の割合で１審原告Ｔの権利義務を相続した。１審原告Ｕは，訴訟係属中の平成２６年３月１９日頃死亡した。同原告の相続人は，同原告の子である第４事件控訴人番号３１の１，同番号３１の２，同番号３１の３，同番号３１の４，同番号３１の５であり，同相続人らは，遺産分割協議により，本件請求について，各５分の１の割合で１審原告Ｕの権利義務を相続した。


１審原告Ｖは，訴訟係属中の平成２３年１月１７日頃死亡した。同原告の相続人は，同原告の子である第４事件控訴人番号５３の１であり，同相続人は，本件請求について，１審原告Ｖの権利義務を相続した。」３当審における控訴人らの追加請求に関する当事者の主張
（控訴人らの主張）
１９７７年ジュネーブ諸条約第一追加議定書９１条に基づく請求
ア概要
一般に，国際法は，武力紛争時の加害国の国際人道法に違反した行為によって個人に被害が発生した場合，その被害者への損害賠償を実現する方法として，①被害者の属する国家が外交保護権を行使して加害国に被害者個人の損害賠償を請求する方法及び②被害者個人が，直接に加害国に対して損害賠償を請求する方法を想定している。
しかるところ，国際法は，初期の段階では，国際人道法違反の行為によって被害を受けた個人への損害賠償について，上記①の方法のみしか認めていなかったが，その後，国際法上の戦争観は、武力紛争時にも極力人権保障の趣旨を及ぼし被害者個人への保護・救済を手厚くする方向に転換してきた。この転換に伴い，上記②の方法も併せて認める考えに変わり，遅くとも１９７７年にジュネーブ諸条約第一追加議定書（以下「第一追加議定書」という。）に９１条の規定が設けられた時点までに，被害者個人への保護・救済を全うするためには上記①の方法だけでは決定的に不十分であるとの認識が行き渡り，国際人道法上は上記②の方法をも併せて認める考え方に転換していた。
第一追加議定書については，日本は，平成１６年８月の通常国会で加入が承認され，同年８月３１日に加入し，平成１７年２月２８日に発効している。したがって，控訴人らは，第一追加議定書９１条に基づいて，直接，被控訴人に対する損害賠償及び謝罪を請求するものである。
イ第一追加議定書９１条の制定経緯等
１９４９年のジュネーブ諸条約の制定
第二次世界大戦直後の国際人道法改訂で，被害者個人に加害国に対し損害賠償を請求する権利を認めることの必要性は自覚されていたが，より直接的な関心を呼んだのは，民間人の犠牲者が軍隊構成員の犠牲者数と同数になった現実への対策であった。そこで，１９４９年に赤十字国際委員会が国際人道法の改訂のために開いた「国際条約作成のための外交会議」では，「戦争犠牲者保護」をテーマにして議論がなされ，その結果，同年８月にジュネーブ諸条約が制定された。同条約については，日本は，昭和２８年４月２１日に加入を通告し，同年７月２９日の国会承認を経て，同年１０月２１日に同条約が発効した。
ジュネーブ諸条約は，第一条約は戦地にある軍隊の傷病者等の改善を定め，第二条約は海戦における犠牲者の増加を考慮に入れて海上にある軍隊の傷病者等の改善を定めた。第三条約は捕虜の待遇について定め，さらに第四条約は戦時における文民の保護について規定した。特に，第四条約は，第二次世界大戦における武器の破壊力の著しい増大を伴った都市への大規模な無差別攻撃，ドイツのユダヤ人虐殺などのホロコーストなどによる民間人犠牲の増大を直接の契機とし，一般住民をいかに戦争の影響から保護するかの課題から，それまで直接的には国際人道法上の明確な保護対象となっていなかった「文民」を保護の対象に加えて，保護範囲を明確化した。また，上記ジュネーブ諸条約は，事実上の戦争にも明示にその適用範囲を拡大した。
第一追加議定書の制定経緯及び同議定書９１条の意義
ジュネーブ諸条約成立後も，実際には武力紛争はあとを絶たず，第二次大戦後の５０年間に発生した主要な武力紛争は１５０件を超え，その死者は４０００から５０００万人に及び，負傷者や難民などの犠牲者はその数倍に達している。交戦者と一般住民の死亡者の割合は，朝鮮戦争の時には，交戦者１６％対一般住民８４％と逆転し，ベトナム戦争になると，実に，交戦者５％対一般住民９５％になった。このように戦争の最大の犠牲者は敵対行為に直接参加しない一般住民であるといっても過言ではない状況が発生するに至り，一般住民の保護と一般住民の被害者救済の実効性を持たせるための新たな条約が必要になった。第一追加議定書は，第１編ないし第６編の全１０２条で構成されているところ，第２編から第４編は，人権の普遍的価値の増進を目指して，住民保護規定の拡充及び戦闘方法の規制を強化し，これらの国際人道法上の人権保障の履行を確保するために第５編において，戦争犯罪者の刑事責任（８５条）及び国家の賠償責任（９１条）の制度を規定している。
以上のような第一追加議定書の制定経緯及び構成に照らして，第９１条は，加害国家に対して敗戦国・戦勝国にかかわらず，国際人道法違反行為によって人が被害を受けた場合，これを国家の外交的保護に委ねるのではなく，その被害者は個人として，加害国に対して直接，賠償請求できることを明確にしたものであることは明らかである。
ウ第一追加議定書９１条の定める国家責任
第一追加議定書第９１条は，第１文で「諸条約又はこの議定書の規定に違反した紛争当事国は，必要な場合には，賠償を支払う義務を負う。」と規定し，ジュネーブ諸条約及び第一追加議定書に違反した行為に対して加害国に被害者個人への損害賠償義務を負わせた。
第一追加議定書が拡充した最大の点は住民（文民）保護であり，個人の尊重を義務づけた人権法を重視して拡張された。そのため，第９１条の賠償対象は被害住民が中心であり，詳細な攻撃対象に対する戦闘方法の禁止を規定し住民の人権保護を拡大したのであるから，実効性を持たせるためには，第９１条は当然に被害住民に直接加害国に対して賠償請求する権利を認めた規定と解される。
また，第９１条は，第２文で「紛争当事国は，自国の軍隊の一部を構成する者が行ったすべての行為について責任を負わなければならない。」と規定し，加害者の特定が不可能であっても，「自国の軍隊に属する者が行ったすべての行為」に対して国家に責任を負わせることによって，甚大な損害に対する実効的な事後救済を確保することを目的にしている。
この規定は，被害を受けた国民が個人として損害を回復するために加害国政府に請求する道を簡略化したものであり，被害住民の国の意思にかかわらず，独自に加害国に対する請求権を有していることを前提にしている。
エ加害国の国内裁判所における救済（第一追加議定書に基づく賠償請求の裁判管轄権）
日本国憲法は，第９８条第２項において，「日本国が締結した条約及び確立された国際法規は，これを誠実に遵守することを必要とする」と規定し，国際慣習法のみならず自国が締結した条約を，特段の変型のための措置なくして，一括して国内法秩序の中に受容してそのままのかたちで国内法上の効力を認めている。このような「一括的受容方式」を採用している日本国憲法の下では，条約は締結により国内法上の効力を有するに至る。


日本国政府は，条約の国内的実施には，通常は立法上の手当（新規立法，既存の法律の改正等）を必要とするが，条約の規定がそのままのかたちで国内的に適用し得る性質のもの，すなわち，「国内の裁判所が権利義務関係についての争いの裁定に当たって，裁判の準則として国内法を媒介することなく条約の規定に直接依拠することができるもの」を自動執行力のある条約として取り扱っている。
第一追加議定書は詳細な規定のため，日本が２００４年に国会承認する際にも，「国際人道法の重大な違反行為の処罰に関する法律」（平成１６年６月１８日法律第１１５号）を制定しただけで，同法１条で「国際的な武力紛争において適用される国際人道法に規定する重大な違反行為を処罰することにより，刑法（明治四十年法律第四十五号）等による処罰と相まって，これらの国際人道法の的確な実施の確保に資することを目的とする。」と規定し，国内実施を可能とした。
第一追加議定書は，国内法的効力及び自動執行力を持つことから，同条約に基づいて国家間で，個人の国際法上の権利能力を承認することについて，合意があったことになる。いいかえれば，条約がこのような条件を備えていれば国内裁判所はその条約を適用して判断をなしうるのである。この場合には国際機関ではなく国家機関である国内裁判所が国際管轄権（国際法の執行）の行使を担当することになる。したがって，日本国の裁判所は，第一追加議定書上の問題に対する管轄権を持ち，同議定書に準拠してこの管轄権を行使することができる。
憲法２９条３項に基づく損失補償請求
ア概要
控訴人らは，日本軍の無差別爆撃により死亡または身体もしくは健康に対する重大な損害を被ったのであるから，憲法２９条３項の適用ないし類推適用に基づき，被控訴人に対し正当な補償を請求する。すなわち，日本は，第一追加議定書に平成１６年に加入し，平成１７年２月から日本について効力が発生した。日本の場合，条約が日本に効力が発生すれば憲法９８条２項の「日本国が締結した条約及び確立された国際法規は，これを誠実に遵守することを必要とする」との規定により，被控訴人は，平成１７年以降，第一追加議定書を誠実に遵守する義務を負い，第９１条の被害者個人の対日民間賠償請求権についても誠実遵守義務を負うことになる。
したがって，控訴人らは，第一追加議定書等を憲法解釈の法源として，憲法２９条３項に基づいて，被控訴人に対する損害賠償及び謝罪請求を主張する。
イ憲法２９条３項の遡及適用等
憲法には２９条３項を遡及的に適用する旨の文言はない。しかし，刑罰不遡及の原則と異なり，そのことが同条項の遡及的適用を直ちに否定したり禁止したりすることにはならない。すなわち，現行憲法の制定，施行の前後で日本国という国家の同一性が失われていないこと，旧憲法時代にも恩給法等により軍人軍属に対して補償措置がとられていたこと，援護法が「国家補償の精神」に基づいて憲法施行前に被った戦争犠牲ないし戦争損害に対する補償措置を講じていること，戦後復活した恩給法が憲法施行前の旧軍人軍属にかかる戦争犠牲について補償措置がなされていることから，憲法は憲法施行前の事項に対する補償措置をとることを認めていると解される。他方で，控訴人らが生命，身体自由を奪われたことによる損失，例えば身体に損傷を受けたり健康を害されたりしたことによる経済的損失，精神的苦痛は，憲法施行後も日々継続して発生しているということができる。
したがって，憲法２９条３項は，憲法施行前に生じた生命，身体の自由の侵害に起因する損失についても補償の対象としているというべきである。
ウ第一追加議定書を法源とする憲法２９条３項に基づく損失補償請求権第一追加議定書は，第８５条で，文民を攻撃対象にし，「過度に死亡，文民の障害または民用物の損傷をひきおこすことを知りつつ文民たる住民または民用物に影響を与える無差別攻撃」が故意におこなわれ，「死亡または身体もしくは健康に対する重大な危害をひきおこした場合には」議定書に対する重大な違反行為と規定し，かつ９１条で，「諸条約又はこの議定書の規定に違反した紛争当事国は，必要な場合には，賠償を支払う義務を負う。」と規定し，議定書での規定に違反して個人に損害を与えた場合には，加害国に被害者への賠償を義務づけている。
重慶大爆撃当時，空戦規則案は条約化されていなかったが，国際慣習法化されていた。重慶市及び四川省各都市は空戦規則案で定める無防守都市であり，重慶大爆撃は，市街地への無差別爆撃であるから，当時の国際慣習法に違反する。
しかるところ，第一追加議定書の国際慣習法化及び日本の加入により，憲法９８条２項の規定に照らしてこれを誠実に遵守する義務があるので，日本の裁判所は，憲法２９条３項の解釈において，第一追加議定書の定めに適合するように解釈しなければならない。被控訴人が加入する第一追加議定書は，第９１条で，「諸条約又はこの議定書の規定に違反した紛争当事国は，必要な場合には，賠償を支払う義務を負う。紛争当事国は，自国の軍隊の一部を構成する者が行ったすべての行為について責任を負わなければならない。」と規定し，紛争当事国は，自国の軍隊が行なった違反行為に対して被害者への賠償を義務づけているのであるから，重慶大爆撃被害者の控訴人らには，憲法２９条３項に基づき，正当な補償を認められなければならない。
よって，第一追加議定書を憲法前文及び憲法９条とともに憲法解釈の法源として憲法２９条３項に基づき，控訴人らが被控訴人に対して正当な補償及び謝罪を求める請求は認められるべきである。
エ訴えの変更の許容性
控訴人らは，控訴審において，憲法２９条３項の損失補償請求を，原審で請求してきた国家賠償法に基づく損害賠償請求に追加的に併合するものであるが，本訴訟には，被控訴人以外の参加行政庁は存在しないから，被控訴人の同意がなくても，控訴人らは上記の訴えの変更を行うことができる。
（被控訴人の主張）
第一追加議定書９１条に基づく請求に関して
ア条約法に関するウィーン条約２８条は，「条約は，別段の意図が条約自体から明らかである場合及びこの意図が他の方法によって確認される場合を除くほか，条約の効力が当事国について生ずる日前に行われた行為，同日前に生じた事実又は同日前に消滅した事態に関し，当該当事国を拘束しない。」と規定するとおり，条約の効力についての時間的適用範囲については，特別の合意のない限り，遡及しないのであり，このことは，第一追加議定書についても同様である。そして，被控訴人が第一追加議定書へ加入したのは平成１６年８月３１日，発効したのは平成１７年２月２８日であるところ，控訴人らは，昭和１８年までに旧日本軍が行った爆撃により発生した被害について賠償を求めており，これが，第一追加議定書の効力が被控訴人について生ずる前になされた行為であることは明らかである。
したがって，被控訴人が，本件爆撃について，第一追加議定書に基づいて損害賠償責任を負うことはない。


イまた，個人がその属する国家以外の国から受けた戦争被害については，所属国以外の外交保護権の行使によって当該国家間において処理されるのが原則であり，特別の国際法規範が存在しない限り，個人が加害国に対して直接，損害賠償請求権等の権利を行使することはできない。そして，第一追加議定書においても，その規定の文言上，国家が責任を負うべき相手方が個人であることを明記したものはなく，個人が国家に対して権利内容を実現する方法又は手続にも一切言及していないから，第一追加議定書９１条は，ヘーグ陸戦条約３条と同様，あくまでも国家間の国家責任を定めたものにすぎず，個人が加害国に直接，謝罪請求を含む損害賠償請求をすることを認める特別の国際法規範に当たらないことは明らかである。
憲法２９条３項に基づく損失補償請求に関して
ア控訴人らの，憲法２９条３項に基づく損失補償請求は当審で初めて主張されたものであり，原審における国家賠償法１条１項に基づく損害賠償請求等に新たに追加的に併合することを申し立てるものである。損失補償請求は，相手方の審級の利益に配慮する必要があるから，控訴審における損失補償請求を国家賠償法１条１項の損害賠償請求に予備的，追加的に併合する訴えの変更には相手方の同意を要すると解されているところ，被控訴人は，控訴人らの当審における上記追加請求に係る訴えの変更に同意しない。したがって，控訴人らの当審における前記追加請求に係る訴えは不適法であり，却下されるべきである。
イ特別の規定のない限り，法令を時間的に遡及して適用することができないのは当然の事理であり，このことは憲法にも同様に当てはまる。日本国憲法は，昭和２１年１１月３日に公布され，その１００条１項において，「この憲法は，公布の日から起算して六箇月を経過した日から，これを施行する。」と定め，昭和２２年５月３日から施行されたものであるが，憲法に遡及適用を認めた規定はなく，憲法はその施行前の行為について適用されない。そうすると，被控訴人の行為は，控訴人らが自認するように憲法施行前のものであるから，被控訴人の行為に対する憲法の適用ないし類推適用を論じる余地はない。
控訴人らのいう「憲法施行後も日々継続的に発生している」損失は，憲法施行前の行為による因果の流れが戦後にも及んでいることをいうものにすぎず，当該損失が憲法施行後の行為によって生じたものでない以上，当該損失の補償に関して憲法を適用ないし類推適用する前提を欠くことに変わりはない。
また，恩給法，戦傷病者戦没者遺族等援護法，原子爆弾被爆者の医療等に関する法律が憲法施行前の事実に及ぶのは，各法が特に定めたからであって，憲法がその施行前の行為に適用されるか否かとは全く次元を異にする問題である。
以上のとおり，憲法はその施行前の行為に適用されないから，憲法２９条３項が憲法施行前に生じた生命，身体の自由の侵害にも適用されるとする控訴人らの主張には理由がない。
ウまた，控訴人らが主張する戦争犠牲ないし戦争被害に関する補償は，憲法の全く予想するところではなく，その補償に関しては，単に政策的見地からの配慮が考えられるにすぎないものであり，憲法２９条３項に基づく損失補償を認める余地はない。これは確立された判例である。したがって，控訴人らが主張する爆撃における戦争損害についても，これに対する補償は憲法の全く予想するところではなく，憲法２９条３項を根拠とした損失補償が認められる余地はない。
エ憲法２９条３項は，財産権に対する適法な侵害に対する損失補償を定めたものであって，生命・身体に対する侵害について憲法２９条３項に基づく損失補償を認めるものではない。仮に，控訴人らが主張するように，生命・身体に対する侵害について憲法２９条３項に基づく損失補償を認めると，正当な補償をすれば人の生命・身体を収用できることになりかねず，不当である。
第３当裁判所の判断
１当裁判所も，控訴人らの請求はいずれも理由のないものと判断する。その理由は，以下のとおりである。
２事実関係
控訴人ら（承継前１審原告を含む。）は，請求原因を基礎付ける事実として，旧日本軍による重慶及びその周辺地域に対する爆撃が無防守都市に対する無差別爆撃であり，その一環として控訴人らに対する加害行為が行われたとして，旧日本軍による爆撃企図や被害の甚大性や悲惨さ等の爆撃行為の全貌についての詳細な事実関係の主張・立証を行っているところ，被控訴人は，控訴人らの請求は法的主張として成り立つ余地はなく，事実関係については認否不要であるとして，控訴人らの主張・立証に対して，何ら反論・反証を行わず，これを争点化することに一貫して反対する姿勢をとっている。そこで，まず，控訴人らの法的主張の当否の判断の前提として，控訴人らが被控訴人に帰責しうると主張する具体的な権利侵害が生じているか否かについて判断するに，当裁判所も，原審認定のとおり，旧日本軍の爆撃（以下「本件爆撃」という。）により，控訴人らに具体的な権利侵害が生じた事実を認める。控訴人らは，さらに進んで，控訴人らの法的主張の当否を正しく判断するためには，本件爆撃が地上軍による占領企図が全くない中で行われた無防守都市への無差別爆撃であり，非人道的な残虐行為により一般住民に対して著しく悲惨かつ深刻な被害を生じさせたことの実態についての事実認定が必要不可欠であり，原審判決の事実認定はこの点において不十分であると主張し，当審においてかかる事実関係の立証のための人証を申請する。
しかしながら，控訴人らの本件請求の当否は，本件爆撃当時の国際法において，個人が所属する国家以外の国家から戦争被害を受けた場合に，個人が国際法上の法主体として，直接，加害国に対して損害賠償請求権を行使しうるか否か，あるいは，大日本帝国憲法下の法体系のもとで，国家の権力行為により損害を受けた個人が国に対して損害賠償を請求することができたか否か，すなわち国家無答責の法理が採用されていたか否かを中核とする法的主張の当否に懸かっているところ，これらはいずれも，個々の事案を離れた客観的な法の存在及び内容に関する法的問題であるから，その当否の判断に控訴人らの主張するような事実関係の確定は必要でないのみならず，既に述べたとおり，本件においては，一方当事者が争点の論理的関係に照らして，事実関係について確定不要であるとして，あえて何らの反論・反証も行っていないことに照らすと，事実確定のための基礎資料の観点からも，判断に必要な範囲を超えて事実関係の確定を行うことは相当ではないと思料される。
したがって，上記のとおり，被控訴人の行為によって控訴人らの具体的な権利侵害が生じたとの原審判決の認定するところを前提として，控訴人らの法的主張の当否について以下に検討する。
３争点に対する判断
控訴人らの当審における主張も踏まえて，その法的主張の当否について判断するに，次のとおり補正し，後記４に当審における控訴人らの追加請求に対する判断を付加するほかは，原判決「第５当裁判所の判断」の２ないし７に記載のとおりであるから，これを引用する。


原判決９２頁１８行目「主張するが，証拠（乙９）」を「主張し，当審において意見書（甲１４８９）を提出し，同意見書は，ハーグ平和会議第２回会議でドイツ代表は「中立の者に損害を与えた交戦国は，彼らに生じさせた不法行為につき，彼らに賠償する義務を負う。・・・敵対国の者に損害を与えた違反の場合は，賠償の問題は和平の締結時に解決されるものとする。」との条文案を提出し，この提案は概ね支持されることとなったが，中立国・敵対国と損害を被った者を分ける規定の仕方について，イギリス，フランスその他から容認できないとする反対論があり，最終的に現在の規定になったのであり，個人の損害賠償請求権については，当時の資料からは紛糾・否定されたとの事実は認められないから，３条に至る審議においては終始，個人の請求権は当然のこととする共通認識があったとみてよいとする。しかしながら，条約の審議経過は条約の解釈の補助的手段に過ぎず（条約法に関するウィーン条約３２条参照），ヘーグ陸戦条約３条が条文の文理解釈において国家間の権利義務を定めたものと解釈されることは既に述べたとおりであるが，証拠（甲１４７１，乙８ないし１０）」と改める。
同９２頁２３行目「その審議の過程で」を「その審議の過程においては，賠償の支払条件や内容の決定及び支払の実施は国家間で行われることを当然の前提とした発言が複数の代表からなされる一方，個人に生じた損害の救済の具体的方法に関する発言は全くなされておらず，」を加える。同９３頁１６行目「いえない」から同頁１７行目末尾までを「いえない。本件において問題となっているのは，ヘーグ陸戦条約３条の規定に基づき個人が直接，加害国家に対して損害賠償請求権を行使しうるか否かであり，個人が所属する国家以外の国家等に対して同条以外の何らかの請求根拠を有する場合に付随争点として当該国家の行為の適法性判断にヘーグ陸戦条約等の国際法規範を援用しうるか否かの問題ではないから，控訴人らの援用する裁判例の存在を考慮に入れても前記の判断は左右されない。」と改める。
同９３頁２２行目「認められないから，」を「認められず，控訴人らが指摘する前記の各国の国内裁判所の裁判例もこれを基礎付けるものとはいえないから，」と改める。
同９４頁７行目冒頭から同頁１３行目末尾までを削除する。同９４頁２２行目「空戦規則案」から同行末尾までを削除する。同９５頁２行目「原告らの主張は」の次に「，その前提を欠き」を加える。
同９５頁２行目末尾に行を改め，以下のとおり加える。「控訴人らは，空戦規則案は国際慣習法化していたとし，旧日本軍が昭和６年９月１８日に行った錦州爆撃に対する「国際連盟日華紛争調査委員会」（リットン調査団）の報告書（昭和７年１０月）における批判，旧日本軍が昭和１２年に行った南京爆撃に対する国際連盟総会の「都市爆撃に対する対日非難決議」の全会一致採択（昭和１２年９月３０日），旧日本軍の空戦マニュアルが軍事目標主義を採用していたこと，ドゥーリットル隊飛行士に対する日本の軍律法廷の判決，那覇空襲，東京空襲及び原爆投下への日本政府の抗議書などを根拠として挙げる。しかしながら，これらはいずれも，個人が所属国以外の国家による空戦規則案に反する行為により戦争被害を受けた場合に，加害国に対して直接，損害賠償請求権を行使できる取扱いが，国家間に法的確信を伴って一般的な慣行として行われていたことまでを示すものではなく，控訴人らの主張するような国際慣習法が成立していたことを基礎付けるものとはいえないから，上記の判断を左右するものではない。」
同１０２頁１７行目末尾に行を改め，次のとおり加える。「控訴人らは，国家が行う行為が本来的に不法行為である場合には，その行為は保護すべき権力作用ではなく，国家無答責の法理は適用されないとも主張する。しかしながら，大日本帝国憲法の下においては，国家の行為が不法行為に当たる場合であっても権力作用に基づくものである場合には，民法の不法行為の規定の適用が排除され，他に国の損害賠償責任を認める法を有しないという法体系がとられていたことをもって国家無答責の法理と呼ぶに過ぎず，控訴人らの主張は何ら国に対する損害賠償請求権の発生を根拠付けるものではなく，失当である。」同１０６頁９行目の「その内容」から同頁１４行目末尾までを次のとおり改める。
「立法の内容又は立法不作為が国民に憲法上保障されている権利を違法に侵害するものであることが明白な場合や，国民に憲法上保障されている権利行使の機会を確保するために所要の立法措置を執ることが必要不可欠であり，それが明白であるにもかかわらず，国会が正当な理由なく長期にわたって立法措置を怠る場合などにおいては，例外的に，国会議員の立法行為又は立法不作為は，国家賠償法１条１項の規定の適用上，違法の評価を受けるものというべきである（最高裁判所平成１７年９月１４日大法廷判決・民集５９巻７号２０８７頁参照）。」
同１０６頁２２行目「２８０８頁」の次に「，最高裁判所平成４年４月２８日第三小法廷判決・裁判集民事１６４号２９５頁，最高裁判所平成９年３月１３日第一小法廷判決・民集５１巻３号１２３３頁，最高裁判所平成１３年１１月２２日第一小法廷判決・裁判集民事２０３号６１３頁，最高裁判所平成１６年１１月２９日第二小法廷判決・裁判集民事２１５号７８９頁」を加える。
同１０７頁２行目の「憲法の」から同頁４行目の「であるから」までを「憲法上保障されている権利を違法に侵害するものであることが明白な場合や，国民に憲法上保障されている権利行使の機会を確保するために所要の立法措置を執ることが必要不可欠であり，それが明白であるにもかかわらず，国会が正当な理由なく長期にわたって立法措置を怠る場合などの例外的な場合にはあたらないから」に改める。
４当審における控訴人らの追加請求について
第一追加議定書９１条に基づく請求


ア控訴人らは，第一追加議定書９１条に基づいて，本件爆撃によって控訴人らが受けた損害について，個人として直接に加害国たる被控訴人に対して，損害賠償請求及び謝罪請求をすることが可能であると主張する。イしかしながら，被控訴人が第一追加議定書へ加入したのは平成１６年８月３１日であり，発効したのは平成１７年２月２８日である。しかるところ，条約法に関するウイーン条約２８条は，「条約は，別段の意図が条約自体から明らかである場合及びこの意図が他の方法によって確認される場合を除くほか，条約の効力が当事国について生ずる日前に行われた行為，同日前に生じた事実又は同日前に消滅した事態に関し，当該当事国を拘束しない。」と規定しており，条約の効力は不遡及が原則とされている。そして，第一追加議定書の文言上，条約の効力についての一般原則とは別異に取り扱う趣旨を読み取ることはできないし，また，日本が第一追加議定書に加入する際に片面的に遡及適用を許容する旨の表明を行った事実もないことからすると，第一追加議定書は，同議定書発効後の事実についてのみ適用があるものと解さざるを得ない。そうすると，控訴人らは，昭和１８年までに旧日本軍が行った爆撃により発生した被害について賠償等を求めるものであり，第一追加議定書の効力が被控訴人について生じる以前の行為であり，第一追加議定書が適用されることはないから，控訴人らの請求は理由がない。
ウ控訴人らは，ジュネーブ諸条約が定める「重大な違反行為」のように国際社会が看過できない重大な事態の場合には，被害者への損害賠償が戦争後に定められたり，慣行が明文化されたりして，それらが実行されることは，これを国際社会が容認する限り許容されていると主張する。しかしながら，控訴人らの主張を根拠付ける第一追加議定書９１条を遡及的に適用する条約若しくは国際慣習法が存在するとは認められないから，控訴人らの主張は採用できない。
エ以上によれば，控訴人らの第一追加議定書を根拠とする請求はいずれも理由がない。
憲法２９条３項に基づく損失補償請求
ア控訴人らは，当審において，本件爆撃による被害について，憲法２９条３項に基づく損失補償請求及び謝罪請求を追加する。
イしかしながら，控訴審において，国賠法１条１項に基づく損害賠償請求に憲法２９条３項に基づく損失補償請求を追加的に併合請求することは，当該請求が，被告を同じくし，その主張する経済的不利益の内容が同一で請求額もこれに見合うものであり，同一の行為に起因するものとして発生原因が実質的に共通するなど，相互に密接な関連性を有するときは，当該請求の追加的併合は，請求の基礎を同一にするものとして民訴法１４３条による訴えの追加的変更に準じて許容しうるが，損失補償請求が公法上の請求として行政訴訟手続によって審理されるべきものであることなどを考慮すれば，相手方の審級の利益に配慮する必要があるから，相手方の同意を要するものと解される（最高裁判所平成５年７月２０日第三小法廷判決・民集４７巻７号４６２７頁参照）。
しかるところ，被控訴人は，控訴人らの当審における追加請求に係る訴えの変更に同意しないとしている。そうすると，控訴人らの当審における憲法２９条３項に基づく追加請求に係る訴えは訴えの追加的変更が許されないことになるから，不適法な訴えであり，却下を免れない。ウこの点，控訴人らは，上記最高裁判決が相手方の同意が必要としたのは，新たに追加される損失補償請求についての訴訟が，行政事件訴訟における実質的当事者訴訟に当たり，行政庁が訴訟参加できること（行政事件訴訟法４１条１項，２３条）に照らして，第一審における行政庁の参加の機会を一方的に奪うことは適当でないことを考慮したものであるから，処分または裁決した行政庁以外の行政庁が存在しない場合には，相手方の同意は不要と解すべきであり，本件では，控訴人らに爆撃をしたのは日本軍の陸海航空隊で，その地位を現在引き継いでいるのは被控訴人で，被控訴人以外の参加行政庁は存在しないのであるから，本件においては，被控訴人の同意なく，憲法２９条３項に基づく損失補償請求を追加的に併合することが許されると主張する。
しかしながら，行政事件訴訟法上の関連請求の追加的併合の場合には，控訴審における併合に当たっては相手方の同意を要すること（行政事件訴訟法４１条２項，１９条１項，１６条２項参照）との均衡に照らしても，参加行政庁の存否が直ちに被控訴人の審級の利益に反映するとは解し難いことから，控訴人らの主張は採用できない。
エなお，日本国憲法は，昭和２１年１１月３日に公布され，１００条１項において，「この憲法は，公布の日から起算して六箇月を経過した日から，これを施行する。」と定め，昭和２２年５月３日から施行されたものであるところ，憲法に遡及適用を認めた規定はなく，施行前の行為に適用はないから（最高裁判所昭和２３年１２月２７日大法廷判決・刑集２巻１４号１９４０頁参照），控訴人らの憲法２９条３項に基づく請求はそもそも理由のないものである。
控訴人らは，日本国憲法は施行前の戦争被害に対する補償措置をとることを認めているとも主張するが，既に述べたとおり，控訴人らの主張するような戦争損害に対する補償については，憲法の全く予想するところではなく，その補償に関しては，単に政策的見地からの配慮が考えられるに過ぎないものと解されるから，控訴人らの主張は採用できない。さらに，控訴人らは，身体に損傷を受け，健康を害されたことによる経済的損失，精神的苦痛は，憲法施行後も日々継続して発生しているとも主張するが，憲法施行前の行為の結果が残存していることを主張するに止まり，行為が憲法施行後も継続していることを主張するものではないから，採用できない。
５よって，控訴人らの当審における追加請求のうち憲法２９条３項に基づく部分はいずれも不適法であるからこれらを却下し，その余の当審における追加請求及び控訴人らの控訴はいずれも理由がないから棄却することとして，主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第５民事部
裁判長裁判官      永   野   厚   郎裁判官      見   米          正
裁判官      三   浦   隆   志


平成２７年１月２８日判決言渡
平成２４年（ワ）第１４４７２号賃金請求事件
主文
１被告は，別紙認容額等一覧表の「原告」欄記載の各原告に対し，それぞれ対応する同表の「認容額」欄記載の金員及びこれに対する同表の「遅延損害金起算日」欄記載の日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。
２原告らのその余の請求をいずれも棄却する。
３訴訟費用は，これを２分し，その１を原告らの負担とし，その余を被告の負担とする。
４この判決は，第１項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１請求
１被告は，別紙認容額等一覧表の「原告」欄記載の各原告に対し，同表の「請求額（未払賃金）」欄記載の金員及びこれに対する同表の「遅延損害金起算日」欄記載の日から支払済みまで同表の「遅延損害金利率」欄記載の割合による金員を支払え。
２被告は，別紙認容額等一覧表の「原告」欄記載の各原告に対し，同表の「請求額（付加金）」欄記載の金員及びこれに対する本判決確定の日の翌日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
本件は，被告に雇用されていた原告らが，歩合給の計算に当たり残業手当等に相当する額を控除する旨を定める被告の賃金規則上の規定は無効であり，被告は，控除された残業手当等相当額の賃金支払義務を負うと主張して，被告に対し，雇用契約に基づき，未払賃金（主位的には時間外，休日及び深夜の割増賃金として，予備的には歩合給として）及びこれに対する最終支払期日の翌日以降（被告を退職した原告らについては，退職日の翌日以降）の遅延損害金の支払を求めるとともに，労働基準法（以下「法」という。）１１４条に基づき，上記未払賃金のうち法３７条の規定に違反して支払われていない時間外，休日及び深夜の割増賃金（主位的請求に対応する。ただし，その支払期日から本件訴えの提起までの間に２年が経過したものを除く。）と同一額の付加金及びこれに対する判決確定の日の翌日以降の遅延損害金の支払を求める事案である。１前提事実（争いのない事実並びに証拠〔各項に掲記のもの〕及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実）
(1)被告は，タクシーによる一般旅客自動車運送事業等を営む株式会社である。
(2)原告らは，別紙雇用日等一覧表の「雇用年月日」欄記載の年月日頃，被告との間で期間の定めのない雇用契約を締結し，同日以降，被告において，タクシー乗務員として就労してきた。原告らのうち，同表の「退職年月日」欄に記載のある者は，いずれも同欄記載の日に（ただし，原告ａについては，遅くとも同欄記載の日までに）被告を退職した。
(3)被告の就業規則の一部であるタクシー乗務員賃金規則（以下「被告賃金規則」という。）は，本採用されてタクシー乗務員として就業する従業員の賃金について，次のとおり定めている。（甲１）
ア基本給として，１乗務（１５時間３０分）当たり１万２５００円を支給する。
イ服務手当（タクシーに乗務せずに勤務した場合の賃金）として，タクシーに乗務しないことにつき従業員に責任のない場合は１時間１２００円，責任のある場合は１時間１０００円を支給する。
ウ交通費として，交通機関を利用して通勤する者に対し，非課税限度額の範囲内で実費支給する。
エ(ア)割増金及び歩合給を求めるための対象額（以下「対象額Ａ」という。）を，次のとおり算出する。
対象額Ａ＝{(所定内揚高-所定内基礎控除額)×0.53}
＋{(公出揚高-公出基礎控除額)×0.62}
(イ)「所定内基礎控除額」は，所定就労日の１乗務の控除額（平日２万９０００円〔ただし，「Ａ乗務」とされる乗務の場合は１万０６００円〕，土曜日１万６３００円，日曜祝日１万３２００円）に，平日，土曜日，日曜祝日の各乗務日数を乗じた額とする。また，「公出基礎控除額」は，公出(休日出勤)の１乗務の控除額を平日２万４１００円（ただし，「Ａ乗務」の場合は７９００円），土曜日１万１３００円，日曜祝日８２００円として，所定内基礎控除額と同様に算出した額とする。オ深夜手当は，次のとおりとする。

××
+深夜労働時間
時間出勤日数服務手当基本給0.25
15.5＋

××深夜労働時間
総労働時間
対象額Ａ0.25
カ残業手当は，次のとおりとする。

××
+残業時間
時間出勤日数服務手当基本給1.25
15.5＋

××残業時間
総労働時間
対象額Ａ0.25
キ(ア)公出手当のうち，法定外休日労働分は，次のとおりとする。
××
+休日労働時間
時間出勤日数服務手当基本給0.25
15.5＋

××休日労働時間
総労働時間
対象額Ａ0.25
(イ)公出手当のうち，法定休日労働分は，次のとおりとする。
××
+休日労働時間
時間出勤日数服務手当基本給0.35
15.5＋

××休日労働時間
総労働時間
対象額Ａ0.35
ク歩合給(1)は，次のとおりとする（ただし，交通費は，７時間４５分の乗務につき片道分として計算。以下，この定めを「本件規定」という。）。対象額Ａ－{割増金（深夜手当，残業手当及び公出手当の合計）＋交通費}ケ歩合給(2)は，次のとおりとする。
（所定内税抜揚高－341,000円）×0.0
(4)ただし，被告賃金規則は，平成２２年４月に改定されたものであり，それ以前の賃金規則は，次の点が上記(3)の定めと異なっていた。（乙１）ア安全手当として，有過失事故が皆無の者に，１乗務（１５時間３０分）当たり３０００円を支給するものとされていた。


イ所定内基礎控除額の基準となる１乗務の控除額が，平日３万５０００円（ただし，「Ａ乗務」の場合は１万３５００円），土曜日２万２２００円，日曜祝日１万８８００円であった。また，公出基礎控除額の基準となる１乗務の控除額が，平日２万９２００円（ただし，「Ａ乗務」の場合は１万０４００円），土曜日１万６４００円，日曜祝日１万３０００円であった。ウ上記(3)オ，カ，キ(ア)及びキ(イ)の各計算式において「基本給＋服務手当」とされている部分が，いずれも「基本給＋安全手当＋服務手当」とされていた。
エ上記(3)ケの「歩合給(2)」に相当する定めはなく，「歩合給」として，上記(3)クの「歩合給(1)」と同様の定めがあった。(5)原告らの賃金は，毎月１７日締め，当月２７日払であった。ただし，賃金支給日が土曜日，日曜日及び祝日の場合は，その前日となる。(6)ア原告らは，平成２２年２月から平成２４年２月までの間，被告賃金規則上の本採用の乗務員として，別紙個人別賃金計算書の「所定乗務数」及び「公出乗務数」の各欄記載のとおり就労した。
イ原告らは，交通費として，別紙個人別賃金計算書の「通勤交通手当」欄記載の金額を支出した。
ウ上記アの期間における原告らの揚高（売上）は，別紙個人別賃金計算書の「所定税抜揚高」及び「公出税抜揚高」の各欄記載のとおりであった。これらに基づいて，被告賃金規則の定めにより（ただし，平成２２年３月支給分は，同年４月の改定前の定めによる。）残業手当，深夜手当，公出手当，交通費及び歩合給(1)（平成２２年３月支給分については，歩合給。以下，両者を区別せずに「歩合給」という。）の額を計算すると，それぞれ，同計算書の「残業手当」，「深夜手当」，「公出手当」，「通勤交通手当」及び「歩合給」の各欄記載のとおりであり，被告は，原告らに対し，上記各欄記載の額の金員を支払った。また，上記の期間において，原告ごとに各月の対象額Ａの金額を計算すると，同計算書の「対象額Ａ」欄記載のとおりであった。
２争点
(1)本件規定の有効性
(2)遅延損害金の利率（原告ａ，同ｂ及び同ｃ関係）(3)付加金の支払を命じることの可否及び相当性
３争点に関する当事者の主張
(1)争点(1)（本件規定の有効性）について
【原告らの主張】
ア割増金の控除について
(ア)法３７条は，時間外労働等に対して割増賃金を支払うことを要請し，使用者に経済的負担を負わせることで，時間外労働等を抑制することを目的としたものであり，同条の規定に反して割増賃金を支払わなかった場合には刑事罰まで科せられることからすれば，同条の規定は強行法規であり，同条に反する就業規則は無効となる。
本件規定によれば，歩合給は，実際に発生した歩合の額から，残業手当等の割増賃金と交通費（通勤手当）を差し引いて支給されることになるから，原告らがどれだけ時間外労働等を行っても，本来の歩合給の額が割増賃金と交通費の合計額を下回る場合でない限り，原告らへの支給額は全く増加せず，原告らに対して全く割増賃金が支払われないのと同様の結果になるものである。
また，本件規定によると，残業手当等の額を算出しなければ，歩合給を算出することができず，したがって残業代を算出する基礎となる賃金を計算することができないという矛盾が生じるのであって，法は，本件規定のように歩合給から割増賃金を差し引くということを想定していないというべきである。
したがって，本件規定は，法３７条の趣旨を没却し，同条による法規制を潜脱するものであって，同条に違反する。また，被告賃金規則の定めは，公序良俗（民法９０条）に反し，条理にも反するものというべきである。
(イ)これに対し，被告は，歩合給をどのように算定するかは契約自由の原則に基づき自由であると主張するが，強行法規である法３７条を潜脱し，同条に違反するような算定方法は違法であり，契約自由の原則の範囲外である。
また，被告は，歩合給から残業手当等を控除しなければ，労働時間が長くなることで賃金が増えることになり，時間外労働を助長するから，それを避けるために賃金規則の定めには合理性があるとも主張するが，この主張は，いい換えれば，労働者の労働時間を少なくするために残業手当を払わないというものであり，これが法３７条に違反するものであることはいうまでもない。
さらに，被告は，多数派組合であるｄ労働組合（以下「ｄ労組」という。）から異議が出たことがないと主張するが，ｄ労組は，被告と一心同体の存在であり，被告の方針，決定に全く異議を唱えることがないのであって，被告のこの主張も理由がない。
(ウ)したがって，本件規定のうち，歩合給の計算において割増金を差し引くとしている部分は，違法，無効であるから，歩合給の金額は，これを差し引かないで計算すべきことになる。
ここで，被告賃金規則は，その実態をみれば，原告らの出来高に応じて計算された対象額Ａを，歩合給，残業手当，深夜手当，公出手当及び交通費に分配していることにほかならず，残業手当等の名目で支払われていた賃金は，いずれも時間外等の割増賃金の実質を有するものとはいえず，歩合給の一部としての実質を有するものであるから，これらの支払をもって時間外等の割増賃金を支払ったとは認められない。(エ)以上によれば，被告らは，対象額Ａから差し引いた残業手当，深夜手当及び公出手当と同額の未払賃金を，法３７条所定の割増賃金として（仮にそうでないとしても，歩合給の一部として）支払う義務を負うというべきである。
イ交通費の控除について
被告賃金規則には，交通費を実費支給するとの記載があるところ，この記載は，合理的に解釈する限り，通常支払われる賃金に加え，別途，労働者が勤務先まで通勤するのに必要な実費を支給するということを意味するものである。また，このような記載が存在する以上，被告の従業員としても，通常支払われる賃金に加えて，別途，交通費の実費が支給されると理解し，期待するのが当然である。なお，通勤手当を支給する旨の合意は，一般通念上も，上記のような合意内容であることが通常であるといえる。そうすると，交通費を実費支給する旨の規定の合理的解釈として，通常の賃金に交通費を加算した金額が支払われるというべきであるところ，本件規定のうち，歩合給の計算において交通費を差し引くとしている部分は，実質的に交通費を支払わないという結果をもたらすことになるから，当該部分については無効であると解すべきものである。


したがって，被告は，原告らの交通費に相当する額の賃金を支払っていないことになり，これは被告の債務不履行であるから，被告が，交通費又は歩合給（の一部）として，交通費相当額の未払賃金の支払義務を負うことは明らかである。
ウ未払賃金の金額について
以上のとおり，被告は，原告らに対し，歩合給の計算に当たり控除した割増金及び交通費と同額の賃金の支払義務を負うところ，その金額は，別紙個人別賃金計算書の「不払額（原告）」欄記載のとおりであり，これを原告ごとに合計すると，別紙認容額等一覧表の「請求額（未払賃金）」欄記載のとおりとなる。
【被告の主張】
ア割増金の控除について
原告らは，歩合給の計算における残業手当等の控除が法３７条に違反すると主張するが，被告は，歩合給とは別に，残業手当，深夜手当及び公出手当を支払っているのであるから，本件で法３７条が問題となる余地はなく，一般条項としての民法９０条が問題となるにすぎない。原告らの主張は，対象額Ａが実際に発生した歩合の額であり，本来支給されるべき歩合給の額であるということを出発点にするものであるが，対象額Ａは，歩合給算出のための仮の数字にすぎず，本来支給される歩合給などではない。そもそも，賃金は，使用者と労働者との間の労働契約における労働の対価であり，その決定に際しては，基本的に契約自由の原則が支配，妥当する。そして，タクシー事業に対する厳しい規制のもとにおいて，乗務員の上げた揚高を会社と乗務員との間でどのように配分するのかは，強行法規に反しない限り，労使協議の上で，使用者が，その裁量により決定すべき事項である。本件規定は，使用者の有する上記裁量の範囲内で定められたものであり，下記①ないし⑥の各事情に照らし，その内容は合理的で，手続的にも合理性があり，公序良俗に反するものではない。なお，原告らは，どれだけ時間外労働等を行っても支給額が全く増加しないと主張するが，割増金の額が対象額Ａを上回る場合，歩合給をゼロ円にするにとどめ，差額を賃金総額から差し引くことはしておらず，この場合には歩合給を超える割増金に見合うだけ支給額が増加することになるし，そもそも，時間外労働をすれば必ず揚高が上がり，その結果支給される賃金総額も増加するのであるから，原告らの上記主張は誤りである。
①被告賃金規則において，歩合給を計算する際に一定の控除項目を設けることが認められなければ，被告が事業を運営するために必要な営業原価及び適正利潤を確保することができない。歩合給の計算において一定の控除を設けることは，一般的に認められていることであり，これを否定することは使用者の事業主体としての存在意義を否定することと同じである。そして，歩合給の計算においてどのような控除項目を設けるかは，使用者である被告の裁量に任されなければならない。②被告の乗務員は，実質的には個人事業主であり，終業時刻後に仕事を続けるか否かは原則として乗務員の判断に任されている（被告は，乗務員の時間外労働を事後的に承認しているだけであり，事前に命じているわけではない。）。こうした体制において，対象額Ａから割増金を控除しないとすれば，単に長時間労働するだけで賃金が増加することになるため，時間外労働の助長につながり，乗務員の健康を害する危険が高まる。これを防止し，効率的営業をかなえるために賃金面での工夫をすることは，タクシー事業者としての責務ともいえる。本件規定は，法３７条と同様に，時間外労働等を抑制することを目的としており，同条の趣旨に反するものではない。なお，前述のとおり，本件規定のもとでも，時間外労働をすれば必ず賃金総額は増加するのであるから，本件規定は，労働者への補償という観点でも同条の趣旨に反するものではない。③タクシー営業の性質上，会社が各乗務員の職務遂行を逐一監視することは不可能であり，場合によっては，乗客を乗せずに空車で流したり，車内で寝たりしているだけで賃金が増加することになるが，これがタクシー会社に過度の負担を生じさせることは明らかであり，本件規定は，これを回避するという点でも合理性がある。
④歩合給の算出過程において時間外や深夜の労働時間を考慮要素とする賃金制度は，タクシー業界において一般的に採用されているものであり，被告も，被告賃金規則に明記し，入社に際しても賃金制度の説明をしていたから，全乗務員にとって周知のことであった。また，本件規定に対し，組織率約９５パーセントの多数派組合であるｄ労組からこれまで異議が出たことはなく，原告らもｄ労組に所属していた当時は異議を述べていなかった。むしろ，ｄ労組は，歩合率を下げて時間外手当等の支給を受けるのと比べ，本件規定によるほうが有利かつ公平で合理的であると判断している。
⑤仮に，原告らの主張するように時間外手当等を支払わねばならないとすると，被告の経営を維持するためには，歩合率を大幅に引き下げなければならない。そうすると，深夜時間帯に勤務し，かつ残業を多くする者は賃金が増えるが，所定労働時間に深夜時間帯がない者は賃金が下がり，多くの乗務員に不利益，不公平が生じることになり，合理的ではない。
⑥被告は，多数派組合のｄ労組と大小３０回にわたり労使交渉を行い，労使双方が十分議論をし，労使協定を結んだ上で，現行の賃金規則を制定したのであり，手続的にも合理性を有する。
イ交通費の控除について
この点に関する原告らの主張は争う。
原告らは，実質的に交通費を支払わないのと同様の結果になると主張するが，実際に交通費は支払われている。そして，上記アのとおり，歩合給から何を差し引くのかは，契約自由の原則により，法令に違反しない限り自由である。
また，被告は，多数派組合のｄ労組から，可処分所得を増やすために，賃金として交通費を設け，非課税扱いにしてほしいとの要望を受け，ｄ労組との間で合意した結果，現在のような規定を設けたものである。このような形で当事者間の合意が成立した以上，被告賃金規則で定める以外の通勤手当を支払う理由はない。
ウ未払賃金の金額について
仮に，被告の上記主張が認められず，歩合給の計算における控除項目が無効であったとしても，当該控除項目のみを無視して計算したのでは，一方的に使用者に不利益を課し，使用者の経営が成り立たなくなるのであって，その結果は，余りに使用者に酷である。民法９０条による法律行為の無効は，このような著しい不均衡を許容するものではなく，まず無効な部分を法律の規定，慣習，条理などによって補充して合理的な内容に改造し，しかる後に，この合理的な内容を強制することが当事者の目的に明らかに反する場合だけ，全部を無効とすべきものである。したがって，当該控除項目を単に全て無効とするのではなく，無効となる控除項目に代わる代替の控除項目が設定されるべきであり，そのような代替の控除項目としては，例えば，全乗務員の割増金の総額を乗務員の数で除した金額とすることが考えられる。


そうすると，未払賃金の額は，原告ら主張の金額にはならないというべきであって，この点においても，原告らの請求は妥当でない。(2)争点(2)（遅延損害金の利率〔原告ａ，同ｂ及び同ｃ関係〕）について
【被告の主張】
仮に，争点(1)に関する被告の主張が認められないとしても，被告は，この主張に基づいて未払賃金の支払義務を争っており，労使で十分に議論した賃金規則の合理性が問題となっているものであるから，賃金の支払の確保等に関する法律（以下「賃確法」という。）施行規則６条４号にいう「合理的な理由により」裁判所で争っていることは明らかである。したがって，被告を退職した原告らの未払賃金について，賃確法６条１項は適用されないから，同原告らの未払賃金に対する遅延損害金の利率は，商事法定利率である年６分の割合によるべきである。
【原告らの主張】
被告の主張は争う。本件において，被告が割増賃金等の支払を実質的に免れて，法３７条に違反していることは明らかであり，割増賃金等の不払が被告の恣意的な法解釈に基づくものにすぎない以上，賃確法施行規則６条４号の「合理的な理由により・・・争つている」に該当するものではない。したがって，被告を退職した原告らの未払賃金に対する遅延損害金の利率は，賃確法６条１項により，退職の日の翌日以降，年１４．６パーセントとなる。(3)争点(3)（付加金の支払を命じることの可否及び相当性）について
【原告らの主張】
被告の賃金制度は，法３７条に違反するものであり，未払の割増賃金は多額であって，原告らが再三にわたって被告に支払を請求しているにもかかわらず，被告は一切支払おうとしないばかりか，かえって，原告らが加入する労働組合を潰すべく，数々の不当労働行為を行っており，被告による割増賃金の不払は悪質なものであるから，付加金の支払を命じるべきである。被告は，本件で法３７条違反は問題にならないと主張するが，争点(1)に関して主張したとおり，被告が残業手当等の名目で支払っていた賃金は，歩合給の一部としての性質を有するものであり，割増賃金として支払われたものとは認められないから，被告は，法３７条に違反して割増賃金の支払を怠っている。
未払の割増賃金の額は，別紙個人別賃金計算書の「残業手当」，「深夜手当」及び「公出手当」の各欄記載の金員の合計（ただし，当該合計額が「不払額（原告）」欄記載の金額を上回るときは，同欄記載の額）であるから，同計算書の「付加金」欄記載のとおりとなり，これを原告ごとに合計すると，認容額等一覧表の「請求額（付加金）」欄記載のとおりとなる。
【被告の主張】
本件の訴訟物は，対象額Ａから控除された賃金（歩合給）の一部であり，法３７条違反は問題とならないのであるから，付加金は問題とならない。仮に，本件で法３７条違反が問題になるとしても，被告賃金規則は，多数派組合のｄ労組との間での多数回の労使協議を経て制定されたものであり，本件までｄ労組や乗務員から異議が出されたことはなく，労働基準監督署から指摘を受けたこともなかった。被告は，この賃金規則のとおり，実際に割増金を支払っていたのであるから，付加金の支払が命ぜられるべきではない。
第３当裁判所の判断
１争点(1)（本件規定の有効性）について
(1)割増金の控除について
ア法３７条が，時間外，休日及び深夜（以下「時間外等」という。）の労働に対して割増賃金の支払を義務づけているのは，それによって，時間外等の労働を抑制し，労働時間制の原則の維持を図るとともに，特別の労働というべき時間外等の労働に対する労働者への補償を行おうとするものと解される。
イ被告賃金規則は，所定労働日と休日のそれぞれについて，揚高から一定の控除額を差し引いたものに歩合率を乗じ，これらを足しあわせたものを対象額Ａとした上で，時間外等の労働に対し，これを基準として計算した額の割増金を支払うものとし（前提事実(3)エないしキ），被告は，原告らを含むそのタクシー乗務員に対し，かかる計算に則って算出された割増金を支給した（前提事実(6)ウ，弁論の全趣旨）。ところが，他方において，本件規定は，歩合給の計算に当たり，対象額Ａから「割増金」及び「交通費」（以下，本件規定の定める内容を指すときは「割増金」，「交通費」と記載する。）を差し引くものとし，上記支払うものと定められている割増金及び交通費に見合う額を控除するものとしている（同(3)ク）。これによれば，割増金と交通費の合計額が対象額Ａを上回る場合を別にして，揚高が同じである限り，時間外等の労働をしていた場合もしていなかった場合も乗務員に支払われる賃金は全く同じになるのであるから，本件規定は，法３７条の規制を潜脱するものといわざるを得ない。そして，法３７条は，強行法規であると解され，これに反する合意は当然に無効となる上，同条の規定に違反した者には，６か月以下の懲役又は３０万円以下の罰金という刑事罰が科せられる（同法１１９条１号）ことからすれば，本件規定のうち，歩合給の計算に当たり対象額Ａから割増金に見合う額を控除している部分は，法３７条の趣旨に反し，ひいては公序良俗に反するものとして，民法９０条により無効であるというべきである。なお，本件規定が対象額Ａから控除するものとしている「割増金」の中には，法定外休日労働に係る公出手当が含まれており，また，所定労働時間を超過するものの，法所定の労働時間の制限を超過しない，いわゆる法内残業に係る残業手当が含まれている可能性もあるが，本件規定は，これらを他と区別せず一律に控除の対象としているから，これらを含めた割増金に見合う額の控除を規定する「割増金」の控除部分全体が無効になるものと解するのが相当である。


ウ(ア)この点，被告は，本件規定は時間外等の労働の抑制を目的としたものであるし，時間外労働をすれば揚高が上がって賃金総額も増加し，労働者への補償もされているといえるから，本件規定が法３７条の趣旨に反するとはいえない旨主張する。しかしながら，本件規定が時間外等の労働の抑制を目的としている旨の被告の主張は，要するに，時間外等の労働に対して割増賃金を支払うことが時間外等の労働の助長につながるから，歩合給の計算に当たり割増賃金と同額を控除することによって時間外等の労働を抑制するというものであって，その前提とするところが法３７条の趣旨と相容れないものであることは明らかである。仮に，被告の主張するように，使用者である被告が，従業員の時間外等の労働を抑制したいと考えるのであれば，時間外等の労働を原則として一定範囲で禁止するなどの制限を加えることで容易にその目的を達成できるのであって，この点からも，本件規定が時間外等の労働の抑制を目的としたものであると認めることはできない。また，法３７条は，特別の労働というべき時間外等の労働に対し，通常よりも割増しされた額の賃金による補償を行わせようとする趣旨に出たものと解されるところ，本件規定のもとでは，時間外等の労働に対して通常より割増しされた賃金が支払われる保証はない（深夜労働については，深夜のほうが通常の時間よりも必ず揚高が上がるという保証はないし，時間外労働についても，労働時間を延長したことによる賃金の増加幅は，時間外労働による揚高の大小に依存し，割増賃金に相当するだけの賃金増が保証されるものではない。）のであって，この点でも，本件規定が法３７条の要請を満たすということはできない。
(イ)また，被告は，被告が乗務員らの職務遂行を逐一監視することは不可能であり，車内で寝ていても賃金が増加することになるような不合理を回避する必要があるとも主張する。しかしながら，使用者が従業員の勤務状況を逐一監視することができないということは，タクシー営業に限ったものではなく，程度の差こそあれ他の業種にも広く当てはまることであるし，被告において，全ての乗務員の勤務状況を同時的にその就業現場において把握することは困難であるとしても，乗務日報等の報告書やタコグラフ等の運行記録用計器によって事後に勤務状況を把握し，問題があれば指導教育することはできるのであるから，この点に関する被告の主張も，本件規定を正当化するものとはいえない。(ウ)さらに，被告は，本件規定に類似した賃金制度がタクシー業界で一般的に採用されていることや，多数派組合であるｄ労組との間で協議を重ね，協定を結んだ上で現行の賃金規則を制定したことを主張するが，法３７条が強行法規であり，その違反が刑事罰の対象とされていることに鑑みれば，いずれの事情についても，同条の趣旨に反する取扱いを正当化しうる事情であるということはできない。
エ以上によれば，本件規定のうち，歩合給の計算に当たり対象額Ａから「割増金」として割増金に見合う額を差し引くとしている部分は無効であるから，歩合給は，対象額Ａから割増金に見合う額を差し引くことなく計算すべきことになる。
(2)交通費の控除について
ア原告らは，被告賃金規則に交通費を実費支給するとの記載があるとの事実を援用し，当該規定を合理的に解釈すれば，通常の賃金に交通費を加算した金額が支払われるべきであり，本件規定のうち，歩合給から交通費に見合う額を差し引くとしている部分は無効であると主張する。イしかしながら，証拠（乙６，証人ｅ）によれば，被告は，賃金規則を定める労使協議において，被告乗務員の過半数で構成されるｄ労組に対し，当初，通勤手当を支給しない案を提示したが，ｄ労組から，非課税である通勤手当を支給する形にして欲しい旨の要望を受け，現行の仕組みが採用されたことが認められる。そもそも，被告賃金規則には，交通費を実費支給する旨の規定とともに，歩合給の計算に当たり対象額Ａから「交通費」として交通費に見合う額を差し引く旨の規定が明記されているのであるから，前者の規定だけを取り上げて，後者の規定は無視すべきであると解するのは根拠に乏しいというべきであるし，上記認定のとおりの経緯からすれば，被告賃金規則に基づき支給された交通費が非課税所得と認められるかどうかはともかく，非課税所得を増やすという当事者の意図それ自体には経済合理性が認められるから，当事者の合理的意思解釈という観点からも，本件規定のうち歩合給から交通費に見合う額を差し引くとしている部分を無視して解釈すべきであるとはいえない。
ウしたがって，本件規定のうち歩合給の計算に当たり対象額Ａから交通費に見合う額を差し引くとしている部分が無効であるとも，本件規定の解釈に当たり当該部分を無視すべきであるとも，認められないというべきである。この点に関する原告らの主張を採用することはできない。
(3)未払賃金の金額について
ア以上によれば，本件規定のうち，歩合給の計算に当たり対象額Ａから「割増金」として割増金に見合う額を差し引くとしている部分は無効であるが，「交通費」として交通費に見合う額を差し引くとしている部分は無効であるとは認められない。そして，被告賃金規則のその余の部分については，残業手当等の割増金の支給及びその金額の計算方法を定める部分（前提事実(3)オ，カ，キ）を含め，これを無効と解すべき理由はない。イそうすると，被告は，原告らに対し，基本給等のほか，①被告賃金規則所定の計算による割増金及び②対象額Ａから交通費を差し引いた額の歩合給を支払う義務を負っていたというべきところ，被告は，原告らに対し，上記①の割増金と同一額の金員を支払っていたから（前提事実(6)ウ），未払賃金の額は，上記②の対象額Ａから交通費を差し引いた額となる。これを各月ごとに計算すると，その結果は，別紙個人別賃金計算書の「不払額（認定）」欄記載のとおりであり，原告ごとの合計額は，別紙認容額等一覧表の「認容額」欄記載のとおりとなる。
ウしたがって，被告は，原告らに対し，歩合給として，同表の「認容額」欄記載の金員を支払う義務を負う。


エこれに対し，被告は，本件規定のうち対象額Ａから「割増金」を差し引く部分を無効とするだけでは使用者の経営が成り立たなくなり，余りに使用者に酷であるから，「割増金」に代わる控除項目を設定すべきである旨主張する。しかしながら，本件規定のうち歩合給の計算に当たり「割増金」を差し引くとしている部分が無効となる結果，従業員に対する賃金の額が被告の想定を大幅に上回り，これを放置すると経営に重大な支障が生じることになるというのであれば，被告において，時間外等の労働の抑制や被告賃金規則の改定等の対応策を講じることが検討されてしかるべきであるところ，このような対応策を講じてもなお被告の経営が立ちゆかない事態に陥るとまで認めるに足りる証拠はない。そもそも，被告賃金規則は，使用者である被告が制定したものであり，その一部が無効と判断されることによるリスクは，基本的には，被告自身が負担すべきものというべきところ，このような観点でみたときに，本件において，本件規定のうち対象額Ａから「割増金」を差し引くとする部分のみを無効と解して賃金額を計算することが，著しく当事者間の公平を害するとか，余りに被告に酷であるなどと評価するに足りるだけの事情は認められないというべきである。したがって，被告の上記主張は採用することができない。２争点(2)（遅延損害金の利率〔原告ａ，同ｂ及び同ｃ関係〕）について(1)証拠（乙５，証人ｅ）によれば，被告において，歩合給の計算に当たり割増金に見合う額を差し引くとする仕組みは，平成５年１２月の賃金規則の改定前から存在していたこと，被告は，同改定において，被告の過半数の乗務員で構成されるｄ労組との間で労使協定を結んだ上，現行のものとほぼ同様の実績給を重視した賃金体系を導入したが，その際にも，歩合給の計算に当たり割増金に見合う額を差し引くとする仕組みは維持されたこと，同改定以降，原告らから本件請求を受けるまでの間，ｄ労組や被告の乗務員から本件規定について特段の異議が述べられたことはなく，労働基準監督署等の公的機関から本件規定の問題点を指摘されたこともなかったことが認められる。(2)上記認定事実によれば，本件は，被告において長年にわたり採用され，多数派組合との労使協定においても維持され，その後も長く問題視されることのなかった賃金計算の仕組みについて，その有効性が争点となった事案であるということができる。また，本件規定は公序良俗に反するというべきものではあるが，本件規定が公序良俗に反する無効なものであることが一見して明白であるとまでいうことはできない。そうすると，被告において，本件規定が有効であると主張して原告らの請求を争うことにも相応の合理性があったというべきである。したがって，被告は，賃金の存否に係る事項について，合理的な理由により裁判所において争っているものと認めるのが相当であるから，被告を退職した原告らとの関係においても，賃確法６条１項は適用されず，未払賃金に対する遅延損害金の利率は，商事法定利率である年６分になるというべきである。
３争点(3)（付加金の支払を命じることの可否及び相当性）について(1)ア前記１(3)において判示したとおり，本件規定のうち歩合給の計算に当たり対象額Ａから割増金に見合う額を差し引くとしている部分は，公序良俗に反し無効であるが，被告賃金規則のその余の部分については，これを無効と解すべき理由はない。また，被告は，原告らに対し，別紙個人別賃金計算書の「残業手当」，「深夜手当」及び「公出手当」の各欄記載の額の金員を支払っていたところ（前提事実(6)ウ），被告は，被告賃金規則が有効であることを前提に，その定めに従って上記金員を支払っていたものと解される。そうすると，被告が原告らに支払っていた上記金員は，それぞれ，割増金である残業手当，深夜手当及び公出手当として支払われたものと認めるのが相当であり，したがって，前記認定に係る未払賃金は，歩合給の一部であったということになる。
イ以上によれば，本件請求に係る賃金の未払について，被告が法３７条の規定自体に違反したものとは認められないことになるから，被告に対して付加金の支払を命じることはできないというべきである。(2)なお，仮に，被告による賃金の未払が法３７条に違反するものであると解したとしても，未払の割増金のうち法３７条に違反するのは，対象額Ａから交通費に見合う額を差し引いたものが歩合給となることを前提に，法所定の時間外等の労働について，法所定の方法により計算した金額の部分に限られるというべきところ，被告賃金規則にいう「割増金」は，対象額Ａから交通費に見合う額を差し引くことなく計算されている上，割増金の中には，法定外休日労働に係る公出手当が含まれ，いわゆる法内残業に係る残業手当も含まれる可能性があるから，未払の割増金の全てが法３７条に違反するとはいえない。しかるに，本件全証拠によっても，未払金のうち，法３７条に違反する部分の金額を確定することはできないから，やはり被告に対して付加金の支払を命じることはできないというべきである。また，仮に，法３７条に違反して支払われていない賃金の額を確定することができたとしても，本件に顕れた一切の事情，とりわけ前記２において認定判断したところを考慮すると，本件において，被告に対し付加金の支払を命じるのは相当でないというべきである。
第４結論
以上によれば，原告らの請求は，主文の限度で理由があり，その余は理由がない。よって，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第１１部
裁判長裁判官       佐々    木    宗    啓
裁判官     鷹    野        旭


平成２８年９月２１日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２７年（行ケ）第１０２４４号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２８年８月３日
判     決
原        告    Ｘ
同訴訟代理人弁理士    杉    村    憲    司
塚    中    哲    雄
柿    沼    公    二
被        告    住友ベークライト株式会社同訴訟代理人弁護士    横    井    康    真同      弁理士    速    水    進    治
萩    原    京    平
飛    澤    晃    彦
鶴    崎    宗    雄
主     文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
特許庁が無効２０１５－８０００９１号事件について平成２７年１１月４日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
１特許庁における手続の経緯等
(1)被告は，平成２２年１２月２７日，発明の名称を「離型フィルム」とする発明について特許出願（特願２０１０－２８９４４１号）をし，平成２７年１月３０日，設定の登録（特許第５６８５９３０号）を受けた（請求項の数５。以下，この特許を「本件特許」という。甲１９）。
(2)原告は，平成２７年３月３０日，本件特許の請求項１ないし５に係る発明について特許無効審判を請求し，無効２０１５－８０００９１号事件として係属した。(3)特許庁は，平成２７年１１月４日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との別紙審決書（写し）記載の審決（以下「本件審決」という。）をし，その謄本は，同月１３日，原告に送達された。
(4)原告は，平成２７年１２月１１日，本件審決の取消しを求める本件訴訟を提起した。
２特許請求の範囲の記載
特許請求の範囲の請求項１ないし５の記載は，次のとおりである。以下，本件特許に係る発明を請求項の番号に従って「本件発明１」などといい，これらを併せて「本件各発明」という。また，その明細書（甲１９）を，図面を含めて「本件明細書」という。
【請求項１】少なくとも，ポリエステル系樹脂（Ａ）を主成分とする樹脂から形成される第１離型層並びに，樹脂成分としてポリプロピレン樹脂（Ｂ１）およびエチレン－メタアクリル酸メチル共重合体（Ｂ２）を含有し，前記第１離型層の片側
に設けられるクッション層を備え，
前記エチレン－メタアクリル酸メチル共重合体（Ｂ２）がメタアクリル酸メチルから誘導される単位を５重量％以上１４重量％以下含有している，離型フィルム。【請求項２】前記クッション層中に含有されるポリプロピレン樹脂（Ｂ１）とエチレン－メタアクリル酸メチル共重合体（Ｂ２）との重量比（Ｂ１／Ｂ２）がＢ１／Ｂ２＝１０／９０～３０／７０である請求項１記載の離型フィルム。【請求項３】前記ポリプロピレン樹脂のメルトフローレート〔ＪＩＳＫ７２１０加熱温度２３０℃，荷重２１．１８Ｎ〕が０．５ｇ／１０ｍｉｎである請求項１または２記載の離型フィルム。
【請求項４】前記ポリエステル系樹脂（Ａ）がＰＢＴ系樹脂である請求項１～３のいずれか１項に記載の離型フィルム。
【請求項５】前記クッション層の第１離型層形成側の反対側に形成される第２離型層をさらに備える請求項１に記載の離型フィルム。
３本件審決の理由の要旨
(1)本件審決の理由は，別紙審決書（写し）記載のとおりである。要するに，①本件発明１は，ⅰ）下記アの引用例１に記載された発明（以下「引用発明１Ｃ」という。）と同一ということはできないから，特許法２９条１項３号の規定に違反して特許されたものではない，ⅱ）引用発明１Ｃ又は下記アの引用例１の請求項１に記載された発明（以下「引用発明１Ｂ」という。），下記イの引用例２に記載された発明（以下「引用発明２」という。）及び下記ウの引用例３に記載された発明（以下「引用発明３」という。）に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものではないから，特許法２９条２項の規定に違反して特許されたものではない，②本件発明２ないし５は，引用発明１Ｃ又は引用発明１Ｂ，引用発明２及び引用発明３に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものではないから，特許法２９条２項の規定に違反して特許されたものではない，などというものである。
ア引用例１：国際公開第２００５／０３０４６６号（甲１）イ引用例２：住友化学工業株式会社    藤田晴教ら著「ポリオレフィンの複合化による環境分野への展開」住友化学２０００－ＩＩ，第４頁～第１１頁（甲２）ウ引用例３：特開２００２－７９６３０号公報（甲３）
(2)本件発明１と引用発明との対比
ア引用発明
本件審決が認定した引用発明は，以下のとおりである。引用発明の認定について当事者間に争いはない。
(ア)引用発明１Ｃ
ＤＳＣによる融解ピーク温度である融点が５０～１３０℃の範囲にある樹脂を主
成分とする樹脂組成物からなる追従層と，
融点が２００℃以上である樹脂を主成分とする樹脂組成物からなり，前記追従層
に積層されている離型層と
を有する多層シートであって，
２枚の前記多層シートの離型層同士を１７０℃，３ＭＰａの条件で３０分間圧着させたときに，ＡＳＴＭＤ１８９３に準拠する方法により測定したブロッキング
力が０．１Ｎ／ｃｍ以下であり，
追従層は，融点が５０～１３０℃の範囲の第１の樹脂と，融点が１３０℃よりも
高く２５０℃以下である第２の樹脂を含み，


第１の樹脂として，エチレン，プロピレン，ブテン，ペンテン，ヘキセン，オクテン，メチルペンテンなどのα－オレフィンの１種あるいは２種以上の共重合体，また，エチレンなどのα－オレフィンの１種あるいは２種以上と，酢酸ビニル，アクリル酸，メタクリル酸（判決注：メタアクリル酸と同義であり，以下，メタアクリル酸ともいう。），アクリル酸エステル，メタクリル酸エステル，マレイン酸，無水マレイン酸，ノルボルネン，エチリデンノルボルネンなどとの１種あるいは２種以上の共重合体などが挙げられ，ポリエチレン樹脂，エチレン酢酸ビニル共重合樹脂，エチレン－アクリレート共重合樹脂，エチレン－メチルアクリレート共重合樹脂，エチレン－エチルアクリレート共重合樹脂，エチレン－ブチルアクリレート
共重合樹脂などが挙げられ，
第２の樹脂として，ポリプロピレン系樹脂，（１－）ブテン系樹脂，ポリペンテン系樹脂，ポリメチルペンテン系樹脂，ポリブチレンテレフタレート，ポリプロピレンテレフタレート，ポリエチレンテレフタレートなどのポリエステル，６－ナイロン（登録商標），１１－ナイロン（登録商標），１２－ナイロン（登録商標）などのポリアミド，ポリカーボネート及びこれらを変性した化合物などが挙げられ，離形層を構成する樹脂として，結晶性芳香族ポリエステルが好適であり，結晶性芳香族ポリエステルとしては，例えば，ポリエチレンテレフタレート，ポリブチレンテレフタレート，ポリヘキサメチレンテレフタレート，ポリエチレンナフタレート，ポリブチレンナフタレート，テレフタル酸ブタンジオールポリテトラメチレングリコール共重合体等が挙げられ，なかでも，ブチレンテレフタレートを含むもの
が好適である
多層シート。
(イ)引用発明１Ｂ
ＤＳＣによる融解ピーク温度である融点が５０～１３０℃の範囲にある樹脂を主成分とする樹脂組成物からなる追従層と，融点が２００℃以上である樹脂を主成分とする樹脂組成物からなり，前記追従層に積層されている離型層とを有する多層シートであって，２枚の前記多層シートの離型層同士を１７０℃，３ＭＰａの条件で３０分間圧着させたときに，ＡＳＴＭＤ１８９３に準拠する方法により測定したブロッキング力が０．１Ｎ／ｃｍ以下であることを特徴とする多層シート。イ本件発明１と引用発明１Ｃとの一致点及び相違点本件審決が認定した本件発明１と引用発明１Ｃとの一致点及び相違点は，以下のとおりである。相違点Ａが実質的な相違点であるかについては，後記のとおり争いがある。
(ア)一致点
ポリエステル系樹脂を主成分とする樹脂から形成される第１離型層並びに，樹脂成分として一方の樹脂および他方の樹脂を含有し，前記第１離型層の片側に設けられるクッション層を備える，離型フィルム。
(イ)相違点Ａ
クッション層を構成する一方の樹脂および他方の樹脂について，本件発明１Ｃでは「樹脂成分としてポリプロピレン樹脂（Ｂ１）およびエチレン－メタアクリル酸メチル共重合体（Ｂ２）を含有し，前記エチレン－メタアクリル酸メチル共重合体（Ｂ２）がメタアクリル酸メチルから誘導される単位を５重量％以上１４重量％以下含有している」であるのに対し，引用発明１Ｃでは，「融点が５０～１３０℃の範囲の第１の樹脂と，融点が１３０℃よりも高く２５０℃以下である第２の樹脂を含み，第１の樹脂として，エチレン，プロピレン，ブテン，ペンテン，ヘキセン，オクテン，メチルペンテンなどのα－オレフィンの１種あるいは２種以上の共重合体，また，エチレンなどのα－オレフィンの１種あるいは２種以上と，酢酸ビニル，アクリル酸，メタクリル酸，アクリル酸エステル，メタクリル酸エステル，マレイン酸，無水マレイン酸，ノルボルネン，エチリデンノルボルネンなどとの１種あるいは２種以上の共重合体などが挙げられ，ポリエチレン樹脂，エチレン酢酸ビニル共重合樹脂，エチレン－アクリレート共重合樹脂，エチレン－メチルアクリレート共重合樹脂，エチレン－エチルアクリレート共重合樹脂，エチレン－ブチルアクリレート共重合樹脂などが挙げられ，第２の樹脂として，ポリプロピレン系樹脂，（１－）ブテン系樹脂，ポリペンテン系樹脂，ポリメチルペンテン系樹脂，ポリブチレンテレフタレート，ポリプロピレンテレフタレート，ポリエチレンテレフタレートなどのポリエステル，６－ナイロン（登録商標），１１－ナイロン（登録商標），１２－ナイロン（登録商標）などのポリアミド，ポリカーボネート及びこれらを変性した化合物などが挙げられ」るものである点。ウ本件発明１と引用発明１Ｂとの一致点及び相違点本件審決が認定した本件発明１と引用発明１Ｂとの一致点及び相違点は，以下のとおりである。一致点及び相違点の認定について，当事者間に争いはない。
(ア)一致点
第１離型層，及び前記第１離型層の片側に設けられるクッション層を備える，離型フィルム。
(イ)相違点１
第１離型層が，本件発明１では，「ポリエステル系樹脂（Ａ）を主成分とする樹脂から形成される」が，引用発明１Ｂでは，「融点が２００℃以上である樹脂を主成分とする樹脂組成物からな」る点。
(ウ)相違点２
クッション層が，本件発明１では，「樹脂成分としてポリプロピレン樹脂（Ｂ１）およびエチレン－メタアクリル酸メチル共重合体（Ｂ２）を含有し，前記エチレン－メタアクリル酸メチル共重合体（Ｂ２）がメタアクリル酸メチルから誘導される単位を５重量％以上１４重量％以下含有している」が，引用発明１Ｂでは，「ＤＳＣによる融解ピーク温度である融点が５０～１３０℃の範囲にある樹脂を主成分とする樹脂組成物からなる」点。
４取消事由
(1)本件発明１に係る引用発明１Ｃに基づく新規性判断の誤り（取消事由１）(2)本件発明１に係る引用発明１Ｃに基づく進歩性判断の誤り（取消事由２）(3)本件発明２ないし５に係る引用発明１Ｃに基づく進歩性判断の誤り（取消事由３）
(4)本件発明１に係る引用発明１Ｂに基づく進歩性判断の誤り（取消事由４）(5)本件発明２ないし５に係る引用発明１Ｂに基づく進歩性判断の誤り（取消事由５）
第３当事者の主張
１取消事由１（本件発明１に係る引用発明１Ｃに基づく新規性判断の誤り）に
ついて
〔原告の主張〕
(1)本件審決は，引用発明１Ｃにおいて，本件発明１で特定する特定の樹脂の組合せ及びメタアクリル酸メチルから誘導される単位の本件発明１で特定する特定の範囲を選択するべき積極的な理由，事情を見いだすことはできないことを理由として，相違点Ａは実質的な相違点であると判断する。


(2)しかし，本件審決も認めるように，「本件発明１のクッション層を構成する樹脂は，一方の樹脂が「ポリプロピレン樹脂（ＰＰ）」，他方の樹脂が「エチレン－メタクリル酸メチルエステル共重合体（エチレン－メタアクリル酸メチル共重合体。ＥＭＭＡ）」であるところ，これらの樹脂は，引用発明１Ｃに含まれている。」ものである。さらに，引用発明１Ｃは，一方の樹脂と他方の樹脂の任意の組合せを含むものである。また，「エチレン－メタアクリル酸メチル共重合体（Ｂ２）」は，「エチレン」単位と「メタアクリル酸メチル」単位が重合することによって生成される重合体であり，「エチレン－メタアクリル酸メチル共重合体（Ｂ２）」には，「メタアクリル酸メチル」から誘導される単位が必ず何らかの割合で含まれるものである。そして，引用発明１Ｃでは，「エチレン－メタアクリル酸メチル共重合体（Ｂ２）」における「メタアクリル酸メチル」単位の割合を何ら限定しておらず，また，「５重量％以上１４重量％以下」の割合を排除する記載はない。そうすると，本来，相違点Ａは，本件発明１と引用発明１Ｃの相違点にはなり得ないのであって，例外的に，本件発明１が，クッション層を構成する一方の樹脂として「ポリプロピレン樹脂」，他方の樹脂として「エチレン－メタクリル酸メチルエステル共重合体」を選択し，「エチレン－メタアクリル酸メチル共重合体（Ｂ２）」がメタアクリル酸メチルから誘導される単位を５重量％以上１４重量％以下含有している」ものを選択したことにより，本件発明１の効果が，引用発明１Ｃの効果よりも優れていることが認められる場合に限り，新規性が認められる余地があるというべきである。
本件発明１の効果に関する実験（甲２７の２）と引用発明１Ｃの効果に関する実験（甲２１の３）は，いずれも被告が行ったものであり，これらによれば，本件発明１の効果が引用発明１Ｃの効果よりも優れているということはできない。(3)したがって，本件発明１の新規性が認められる余地はない。
〔被告の主張〕
(1)本件発明１は，「樹脂成分としてポリプロピレン樹脂（Ｂ１）およびエチレン－メタアクリル酸メチル共重合体（Ｂ２）を含有し，前記第１離型層の片側に設けられるクッション層を備え」という構成と，「前記エチレン－メタアクリル酸メチル共重合体（Ｂ２）がメタアクリル酸メチルから誘導される単位を５重量％以上１４重量％以下含有している」という構成のそれぞれに独立に技術的意義が存するのではなく，上記各構成の組合せに技術的意義がある。引用発明１Ｃの「第１の樹脂」ないし「第２樹脂」は，原料の候補にすぎず，その外延すら明確でないものであって，上位概念を形成するような樹脂の群とすらなり得ない。このように，引用発明における上位概念の範囲が定まらない以上，その下位概念として本件発明１が全部包摂されることなどない。したがって，本件発明１は，引用発明１Ｃに対する選択発明といえるようなものではなく，選択発明として特許され得る条件を満たすか否かにかかわらず，本件発明１は新規性を有している。
(2)また，本件発明１は，上記各構成の組合せに技術的意義があり，これらは一体不可分の構成である。他方，引用発明１Ｃは，一方の樹脂と他方の樹脂について，それぞれ使用し得る樹脂の例示を含むものとして記載されているにすぎない。これらの例示から，あらゆる樹脂の任意の組合せを導き出すことができるわけではなく，相違点１に係る樹脂の組合せ（ポリプロピレン（ＰＰ）とエチレン－メタアクリル酸メチル共重合体（ＥＭＭＡ））とすることは，極めて多数の組合せの中から，一つの組合せを選択することであり，引用例１全体を見ても，このように選択すべき積極的な理由，事情を見いだすことはできない。
したがって，本件発明１と引用発明１Ｃとは，相違点Ａにおいて相違し，この相違点は実質的相違点であるから，本件発明１は新規性を有する。(3)原告は，相違点Ａは，実質的相違点になり得ないと主張する。しかし，かかる主張は，引用発明１Ｃが，一方の樹脂と他方の樹脂の任意の組合せを含むものであるとする独自の見解に基づいて，引用例１にはポリプロピレン（ＰＰ）とエチレン－メタアクリル酸メチル共重合体（ＥＭＭＡ）との組合せが記載されていると結論付け，さらに，エチレン－メタアクリル酸メチル共重合体（Ｂ２）には，メタアクリル酸メチルから誘導される単位が必ず何らかの割合で含まれるものであるという強引な根拠付けにより，ポリプロピレン（ＰＰ）とエチレン－メタアクリル酸メチル共重合体（ＥＭＭＡ）との組合せによって追従層を形成する場合におけるエチレン－メタアクリル酸メチル共重合体（ＥＭＭＡ）のメタアクリル酸メチルから誘導される単位（以下「ＭＭＡ含量」ということもある。）を本件発明１のごとく規定することが引用例１に記載されているというものであって，到底是認できない。(4)引用発明の認定において効果の差異を持ち出すことは誤りである。仮に効果に着目したとしても，本件発明１は，引用発明１Ｃに比較して優れた効果を奏するものである。
２取消事由２（本件発明１に係る引用発明１Ｃに基づく進歩性判断の誤り）に
ついて
〔原告の主張〕
(1)本件審決は，本件発明１と引用発明１Ｃとの相違点Ａについて，引用発明１Ｃに例示される多くの樹脂の中から「ポリプロピレン樹脂」を選択し，他方の樹脂として，引用発明１Ｃに例示される多くの樹脂の中から「エチレン－メタアクリル酸メチル共重合体」を選択し，相違点１に係る樹脂の組合せとすることは，極めて多数の組合せの中から，一つの組合せを選択することであり，引用例１全体を見ても，このように選択するべき積極的な理由，事情を見いだすことはできない，と判断している。
この点に関し，引用例１の実施例５では，追従層に，ポリプロピレン（ＰＰ）とともにエチレン－アクリル酸エチル共重合体（ＥＥＡ）が用いられており，表３のとおり，追従層のしみ出しがない上，離型性及び追従性ともに「非常に良好」と評価されており，比較例はもとより他の実施例と比較しても，より優れた結果が得られている。
ところで，離型フィルムの分野において，通常，エチレン－アクリル酸エステル共重合体とエチレン－メタアクリル酸エステル共重合体は，共通する性質を有する一群の共重合体として考えられ，エチレン－（メタ）アクリル酸エステル共重合体などと一括して表記されることも多い。そして，引用例１の実施例５で用いられたＥＥＡと，本件発明１に係るエチレン－メタアクリル酸メチル共重合体（ＥＭＭＡ）は，ともにエチレン－（メタ）アクリル酸エステルの共重合体に含まれ，さらに，両者は，共重合体の一方の成分であるα－オレフィンがともにエチレンで共通し，他方の成分は（メタ）アクリル酸エステルの中でも，（メタ）アクリル酸エステルのエステル部分がメチル基とエチル基といった極めて構造の類似した基であり，両者は，エチレン－（メタ）アクリル酸エステル共重合体の中でも極めて構造が類似したものである。


そうすると，実施例５では，追従層に，ポリプロピレン（ＰＰ）とともにエチレン－アクリル酸エチル共重合体（ＥＥＡ）が用いられており，優れた効果が得られているのであるから，優れた効果を奏する離型フィルムを得るために，引用発明１Ｃにおいて，一方の樹脂として「ポリプロピレン樹脂」を選択し，他方の樹脂として，エチレン－（メタ）アクリル酸エステル樹脂の採用を検討し，その際に，優れた効果が得られるエチレン－アクリル酸エチル共重合体（ＥＥＡ）に極めて類似したエチレン－（メタ）アクリル酸エステル樹脂であるエチレン－メタアクリル酸メチル共重合体（ＥＭＭＡ）を選択することは，当業者によって容易に想到することができることであるし，エチレン－アクリル酸エチル共重合体（ＥＥＡ）に代えてエチレン－メタアクリル酸メチル共重合体（ＥＭＭＡ）を用いても，評価結果が同様に良好となると考えることも自然である。すなわち，本件審決のいう「このように選択するべき積極的な理由，事情」は存在するといえる。(2)引用発明１Ｃでは，追従層の主成分である樹脂の融点についての特定，具体的には「ＤＳＣによる融解ピーク温度である融点が５０～１３０℃の範囲にある樹脂」などとの特定がある。そして，エチレン－メチルメタクリレート共重合体樹脂をはじめとするエチレン系共重合体の特徴として，コモノマー含量を高くするほどその共重合体の融点が下がることは，周知の技術常識である。すなわち，共重合体樹脂の融点を調整することに関する記載があったときには，化学の分野の当業者であれば，エチレン系共重合体樹脂の融点を希望する値に調整するためには，当該エチレン系共重合体樹脂を構成するコモノマー割合を変えることを想起する。
よって，引用発明１Ｃにおいて，「ＤＳＣによる融解ピーク温度である融点が５０～１３０℃の範囲にある樹脂」が特定されていることは，当業者にとって，引用発明１Ｃにおいて，エチレン系共重合体樹脂を構成するコモノマー割合を調整することを開示するものといえる。
そうすると，「ポリプロピレン系樹脂」と「エチレン－メチルメタクリレート共重合体樹脂」でクッション層を構成するに際して，クッション層の他の樹脂成分である「ポリプロピレン系樹脂」との組合せにおいて，好ましい効果を奏する「エチレン－メチルメタクリレート共重合体樹脂」を，その融点に着目して，実験によって選択することは，当業者が当然に行うべきことであり，いわゆる設計的事項である。そして，エチレン系共重合体の特徴として，コモノマー含量を高くするほどその共重合体の融点が下がるという相関関係があるので，共重合体をその融点の範囲で表すか，「メタアクリル酸メチルから誘導される単位」の含有量の範囲で表すかは，単なる表記方法の差である。
よって，その融点に着目して，実験によって選択した好ましい重合体を「メタアクリル酸メチルから誘導される単位」の含有量の範囲を用いて，５重量％以上１４重量％以下とすることに，特に困難さは認められない。さらに，本件発明１における，クッション層に含まれるエチレン－メタアクリル酸メチル共重合体のメタアクリル酸メチルから誘導される単位を５重量％以上１４重量％以下とすることの効果について，例えばコモノマーから誘導される単位が一定割合以上であれば，ある程度の柔軟化が見込まれるので回路パターンへの追従性が達成され，また，前記単位が一定割合以下であれば，クッション層が過度に柔軟化されないので，端部流出の防止が達成されるにすぎないのであるから，周知技術の効果以上の顕著な効果は有していない。
(3)本件発明１は，樹脂の組合せのみならず，物性である融点と相関のある樹脂のコモノマー単位の割合に着目している。また，引用発明１Ｃも樹脂の物性値に着目している。すなわち，引用発明１Ｃと本件発明１とは，融点の範囲で表すか，コモノマー単位の割合の範囲で表すかという単なる表記方法の差があるだけであり，基本的思想は異ならない。
〔被告の主張〕
(1)本件発明１は所定の課題を解決するという観点から２種の樹脂を選択し組み合わせたものであり，この選択，組合せの基準の一つとして，ＭＭＡ含有率を採用したものであるから，樹脂の組合せとＭＭＡ含有率とは一体不可分である。これらを分解して２つの相違点とし，各相違点について公知文献を考慮して容易に想到することができるかを議論することはできない。


(2)仮に，相違点Ａを分解して２つの相違点としても，エチレン－メタアクリル酸メチル共重合体（ＥＭＭＡ）とポリプロピレン（ＰＰ）の組合せを導くことが容易に想到し得るとはいえない。共重合成分としてＭＭＡを用いたときとＥＡを用いたときでは性能面で大きな差が生じ，本件発明１のエチレン－メタアクリル酸メチル共重合体（ＥＭＭＡ）とポリプロピレン（ＰＰ）との組合せは，引用例１の実施例５に記載されたエチレン－アクリル酸エチル共重合体（ＥＥＡ）とポリプロピレン（ＰＰ）との組合せよりもはるかに優れた性能を示すのであるから，「エチレン－アクリル酸エチル共重合体（ＥＥＡ）に代えてエチレン－メタアクリル酸メチル共重合体（ＥＭＭＡ）を用いても，評価結果が同様に良好となると考えることも自然である。」との原告主張は誤りである。また，分子の性質は分子構造がわずかに異なるだけで大きく変動することは周知であり，アクリル酸エチル（ＥＡ）とメタアクリル酸メチル（ＭＭＡ）が，エステル部分と官能基が異なっているにもかかわらず「極めて構造が類似する」との原告主張は誤りである。引用例１には，ポリプロピレン（ＰＰ）とエチレン－メタアクリル酸メチル共重合体（ＥＭＭＡ）の組合せにおいて，ＭＭＡ含有率をどのように調整するかについては記載も示唆もされていない。原告は，分子構造の類似性から，ポリプロピレン（ＰＰ）とエチレン－メタアクリル酸メチル共重合体（ＥＭＭＡ）との組合せの構成を採用することは容易であるとし，他方，融点の調整のためにＭＭＡ含有率を調整することは当業者が考えつくことであるとする。原告の上記主張は，引用例１に何ら記載のない動機を持ち出して，ポリプロピレン（ＰＰ）とエチレン－メタアクリル酸メチル共重合体（ＥＭＭＡ）との組合せの構成を引用発明１Ｃに付加して発明を作った上で，当該発明に対して，別の動機を持ち出してＭＭＡ含有率を５重量％以上１４重量％以下とする構成を付加しているのであって，各相違点について全く異なる観点から動機付けをしようとしている点において誤っている。さらに，ＭＭＡ含有率を変更することによってエチレン－メタアクリル酸メチル共重合体（ＥＭＭＡ）の種々の物性が変わることは，当該技術分野の技術常識であり，融点のみに着目してＭＭＡ含有率を変更することを当業者が考えるはずはない。３取消事由３（本件発明２ないし５に係る引用発明１Ｃに基づく進歩性判断の誤り）について
〔原告の主張〕
本件審決は，本件発明２ないし５が本件発明１を引用し，本件発明１の構成を全て含むものであるから，引用発明１Ｃとの間に相違点Ａが認められ，容易に想到することはできないとする。
しかしながら，既に述べたとおり，引用発明１Ｃ発明における相違点Ａに相当する構成を本件発明１における相違点Ａに相当する構成に置き換えることは，当業者であれば容易に想到することができる。
したがって，本件審決の判断は誤っている。
〔被告の主張〕
既に述べたとおり，相違点Ａは容易に想到することができないから，本件審決の判断に誤りはない。
４取消事由４（本件発明１に係る引用発明１Ｂに基づく進歩性判断の誤り）に
ついて
〔原告の主張〕
(1)本件審決がメタクリル酸エステルを樹脂の一つと認定している点は誤りである。メタクリル酸エステルは，「エチレン－メタアクリル酸メチル共重合体」などの樹脂を構成する単量体の一つである。
(2)本件審決は，「クッション層に「ポリプロピレン系樹脂」を用いた実施例５では，「ポリプロピレン系樹脂」と「エチレン－エチルアクリレート共重合体」でクッション層を構成しており，「エチレン－メチルメタクリレート共重合樹脂」ではない。実施例は，適したものが記載されることが通常であるから，クッション層の一つとして「ポリプロピレン樹脂」が適しているのであれば，「エチレン－メチルメタクリレート共重合樹脂」と「ポリプロピレン樹脂」とを選択した実施例が存在してしかるべきであるが，そのような実施例は記載されていない。すなわち，クッション層の一つとして，「ポリプロピレン樹脂」，「エチレン－メタアクリル酸メチル共重合体」のそれぞれを選択し，両者を組み合わせることが，容易想到であるということはできない。」とする。
しかしながら，実施例は，あくまでも発明を例示するためのものであり，適するとされたもの全てが記載されていなければならないというものではない。そのため，実施例に記載されていないからといって，それが適していないと認定することは誤りである。また，引用発明１Ｂの実施例である実施例５では，追従層にポリプロピレン（ＰＰ）とともにエチレン－アクリル酸エチル共重合体（エチレン－エチルアクリレート共重合体ともいう。ＥＥＡ）が用いられており，表３のとおり，追従層のしみ出しがない上，離型性及び追従性ともに「非常に良好」と評価されており，比較例はもとより他の実施例と比較しても，より優れた結果が得られている。よって，実施例５は，「好ましい」態様であるといえる。
既に述べたとおり，引用発明１Ｂの実施例５で用いられたエチレン－アクリル酸エチル共重合体（ＥＥＡ）と，本件発明１に係るエチレン－メタアクリル酸メチル共重合体（ＥＭＭＡ）は，エチレン－（メタ）アクリル酸エステル共重合体の中でも極めて構造が類似したものである。