しかし，Ｃは，この甲の供述とは明らかに異なる供述をしている。そこで，Ｃの供述の信用性を検討すると，公判廷で取り調べたＣの供述は，①平成１８年８月２４日付け警察官調書一部写し，②平成２４年１１月１５日付け実況見分調書一部写し（同月４日に実施された被害状況再現），③公判供述である（なお，Ｃは，いずれの供述機会においても，犯人の男二人を体格の違いから「大きい方」，「小さい方」と区別して供述しているところ，甲の公判供述によれば，被告人は甲よりも身長が１０センチメートル以上高く，これは裁判所にも明らかな事実であるから，大きい方を被告人，小さい方を甲と認め，Ｃの供述を引用する際には，そのように言い換えることとする。）。これらを対比すると，①②の各供述内容は，おおむね同旨であり，詳細で具体的でもあるのに対し，③は全体的に曖昧で，①②で供述した内容について記憶にない旨述べる部分も多い。事件から③の供述をするまで約９年が経過していることなどを考えると，事件から１か月ほどで述べた内容を録取された①の方が，信用性が高いといえる。もっとも，Ｃは，意識を失った原因を含め，意識喪失前からの記憶が欠落しており（証人Ｙの公判供述によれば，首を絞められ酸欠状態に陥ったことにより，その前の記憶が失われる逆行性健忘という症状によるものと理解できる。），公判廷でも，①の作成当時は入院中で体調も万全とはいえず，今では供述をしたことさえ全く覚えていないなどと述べ，また，②の作成時も体調が悪かったと述べていることも考えると，①②の供述の信用性もなお慎重に評価する必要がある（特に，①では，甲からひものようなものを首に巻き付けられ，息ができなくなるくらいに絞められた，被告人が殺すなよと言ったと述べたが，③では，甲がひもを持っていたことは覚えているが，ひもを巻き付けられたかは覚えていないし，首を絞められたとしてもすぐに外されたと思う，被告人が殺すなよと言ったのは覚えていないと述べており，この部分は（甲に有利に，ひいては被告人に不利に）大きく変遷しているともいえる。）。
しかしながら，それでも，Ｃは，次の内容については，①から③まで一貫して供述している。すなわち，「甲は，当初から紙袋を持っていた。被告人が点検を終えて，見送ろうとしたところ，甲は，玄関への通路に立ち塞がり，紙袋から出した包丁を脇腹に突き付けてきた。寝室に連れて行かれ，そこで，甲が，ガムテープを目や首に何重か巻いた。」
この供述は，その内容を見ても，甲が持っていた紙袋と関連付けて述べるなど，合理性がある上，甲に関して，他に，ガムテープを外してくれた，「ごめんな。」と言ったなど，甲に有利な内容の供述もしていることも考えると，信用性は高いというべきである。
そうすると，甲は，信用性の高いＣの供述と異なり，包丁の突き付け行為を否定し，ガムテープを巻いたのも被告人の行為と述べていることになる。甲がそのような供述をする理由は，記憶の欠落，変容等も考えられないではないが，いずれにせよ，自己の責任を軽減させる方向に事実と異なる供述をしているとはいえるから，あえて虚偽を述べている可能性があり，本件供述の部分に関してもあえて虚偽を述べている疑いが払拭し得ない。イ加えて，甲は，本件供述の場面について，捜査段階では，「被告人は，ベッドに腰掛けているＣの正面に立って，その首を絞めており，甲の方を振り向いて，首を絞めるのを交代するように求めてきた，甲は，ベッドの上でＣの首を絞める振りをした。」旨供述していた。この供述内容は，被告人の姿勢，Ｃとの位置関係，甲が首を絞める振りをした場所等の重要な点について，本件供述と異なっている。しかるに，このように供述を変えた理由については，単に思い出したと述べるだけである。甲の供述を前提にすると，甲は，被告人がＣの首を絞めていることを知って相当に衝撃を受けたはずであるし，Ｃの首を絞める振りをしたということも印象に残る出来事のはずである。このような出来事について重要な点で大きく供述が変わるのは不自然である。ウ甲の本件供述は，Ｃが重篤な状態に陥りながらも一命を取り留めたことをよく説明する節もある。また，上記のとおり，甲が車を取りに行ってＣ方駐車場に同車をとめた後，四，五分運転席で座っていたことが認められ，これも甲の本件供述と整合するとみる余地がある。さらに，被告人が，主体的に犯行を行い，犯行発覚を強く恐れる行動に出ている事実経過や，他方，甲が，Ｃの目に貼ったガムテープを外したり，Ｃにごめんと言ったりしたことなど，Ｃを殺害する意図を有していなかったことをうかがわせる事情とも合うこと，第２事件について捜査が進展したのは，甲が告白したことを契機とすることも，甲の本件供述の信用性を高める方向に働く事情である。しかし，これらは，いずれも甲の供述どおりの事実関係でなくとも説明ができ，つじつまが合わないというわけではないから，甲の本件供述の信用性を積極的に裏付けるものとまではいえない（Ｃが一命を取り留めたのは偶然とも考えられ，四，五分の運転席での待機も，緊縛等をされていないＣをそのままにして被告人が金庫等を運び出すのを待っているということ自体不自然との見方もできる。）。なお，検察官が捜査報告書によって甲供述の裏付けとして示した事情は，いずれも周辺事情にすぎず，甲の本件供述の信用性を高めるものとはいえない。
エそうすると，ウで挙げた諸事情を考慮しても，上記ア，イの事情がある以上，甲の本件供述の部分のみの信用性をさして高いものと認めることはできず，その供述に依拠して，その供述どおりの被告人に不利益な事実を認定することはできない。取り分け，甲が車を取りに出る前に，Ｃが首を絞められたとの合理的な疑いが払拭し得ないというべきである。甲の本件供述を除けば，甲との間に殺害の共謀なく，被告人のみがＣの首を絞めたとの事実関係を認めるに足りる証拠はなく，主位的訴因は認められない。
４予備的訴因について
Ｃが細いひも状のもので，かなり強い力により３分ないし５分程度の間，首を絞められる被害に遭ったことは，上記で認定したとおりである。人の首を３分ないし５分程度，強い力で絞めることは，人が死亡する危険性の高い行為であり，そのような行為をした者も当然そのことを認識していたと考えられ，殺人の実行行為に当たる。第２事件当時，Ｃ方には，Ｃのほか，被告人と甲しかいなかったから，そのいずれか又はその両名が殺人の実行行為をしたことになる。


この点，弁護人は，被告人の供述に基づき，Ｃの首を絞めたのは甲一人であり，その時，被告人に殺意はなかったと主張する。被告人の公判供述の内容は，被告人がＣ方リビングダイニングの西側壁に設置されているインターフォンを壊そうとしていたところ，バタンという音が聞こえ，音のした寝室の方に目を向けると，甲がＣに馬乗りになって首を絞めていたので，被告人は何度もやめるよう言ったが，甲がやめようとしないので駆け寄ったところ，ようやく甲が手を緩めた，Ｃの様子から死んでいないことが分かり，ほっとしたというものである。
しかし，被告人は，バタンという音を聞いて，間もなく甲がＣの首を絞めていることに気付き，それを制止したというのであるが，これは，Ｃが３分ないし５分程度の間，首を絞め続けられたという客観的に認められる事実と整合し難い（被告人と甲とがせいぜい数メートルしか離れていなかったことなどに照らすと，バタンという音がする前に，甲がＣの首を相当時間絞めているのに気付かないはずがない。）。
また，被告人の供述は，余りに不自然である。Ｃが抵抗したり，逃げようとしたりしたという事情はうかがわれないのに，甲が突如として首を絞めるに至るのは，不可解である。被告人は，Ｃが逃げ出したんだろうと思ったとも供述するが，Ｃ方の構造や被告人が立っていた位置からすると，被告人がＣの異変に気付かないはずがない。そもそも，被告人は，第２事件の頃，金銭を必要としており，Ｃ方に建設会社の従業員を装って侵入し，その後，強盗をするという計画を立てた上，これを実行したことは間違いない。これに対し，甲は，当初の脅迫の点を除いて，Ｃの目隠しとなるガムテープを外したり，物色行為に加わらずにＣの動静を監視したりするなど，関与は消極的である。このような甲が，被告人の意に反して，Ｃの首を絞めることは考え難い。さらに，被告人は，一旦Ｃ方を出た後，金庫をこじ開けたり，奪ったキャッシュカードでＡＴＭから金銭を引き出そうとしたりした後，再びＣ方に戻ろうとしたが，既に警察官が到着しており，引き返したと供述する。この点は，甲も同旨の供述をしており，供述するとおりの事実があったと認められる。被告人は，Ｃが生きていると認識していたと供述するが，そうであれば，Ｃ方に戻ることは，意識を取り戻したＣや通報で駆け付けた警察官と鉢合わせしかねない危険な行動である。被告人は，Ｃが死亡していることを前提として行動していたとみるべきで，被告人の供述はこれとそぐわない。以上の点に加えて，被告人は，時期は定かではないが（平成２７年７月頃までとして違和感はないとも述べた。），甲がＣの首を絞め，被告人自身もそれを手伝ったとの説明をしていた旨供述しているが，これを翻して甲が一人で絞めたなどと述べていることについて，合理的な理由を説明していない。したがって，被告人の公判供述は，信用することができない。以上を総合すると，殺人の実行行為である首絞め行為を誰が行ったかについて，甲及び被告人の各供述をいずれも信用することができず，Ｃにも記憶がないから，被告人若しくは甲又は被告人及び甲の両名が行ったという各場合が考えられるということになる。なお，その行為に及んだ時点は，被告人及び甲の行動から，甲が車を取りに行く前であった可能性がより高いといえるが，その後であった可能性も否定できない。
そこで，各場合における被告人の刑事責任について更に検討すると，被告人又は被告人及び甲の両名が首を絞めた場合は，被告人に強盗殺人未遂罪が成立することは明らかである。
甲一人で絞めた場合のうち，甲が被告人との殺害の共謀なく一人で絞めた場合は，被告人に強盗致傷罪が成立するにとどまるから，その可能性があるか検討する必要がある。Ｃ方は，平屋建てで，事件当時，寝室，リビングダイニング及び洋間の間の各間仕切りはほぼ開かれていて，各部屋の全体を見渡すことができる状態になっていたから，被告人及び甲は，互いの行動を確認し，またＣの動静も確認することができたと考えられる。そうすると，仮に甲が一人で，Ｃの首を絞める行為に及んだとしても，何らかの声や物音もするはずであるから，被告人がこれに気が付かないとは考えられない。そして，首を絞める行為は，３分ないし５分程度続いたのであるから，被告人は，これを制止しようと思えばできたはずであるのにそれをせず，甲が首を絞め続けるに任せたことになるし，甲においても自己の行動を被告人が制止しない以上，少なくとも自己の行動を容認していると考えたはずである。以上に反して，何らかの理由で，被告人が気付かないまま甲がＣの首を絞め，あるいは，被告人の制止が効を奏しなかったという可能性は非常に考えにくい。仮に，そのような事情があれば，被告人にとって最も有利な場合であるから，被告人としては，そのまま供述すればよいのに，上述のとおり，被告人が被害の客観的状況とそぐわない不合理な供述しかしていない。また，被告人は，犯行の際には，インターフォンに被告人と甲がＣ方を訪れた際の様子が録画されている可能性を考えてこれを破壊したり，Ｃ方に置き忘れたＣ方外壁工事の手配書を取りに戻ったりするなど，自己と結びつく証拠が現場に残ることを恐れていたことがうかがわれる。他方，被告人は，Ｃ方の新築工事を行った元請の建設会社の従業員をかたって，Ｃ方に侵入し，覆面や変装をすることもなく，点検をする振りをした上，犯行に及び，その間，Ｃから顔を見られていた。そうすると，被告人において，犯行の発覚を防ぐため，Ｃを殺害する動機を有していたと考えられるから，仮に甲が一人でＣの首を絞める行為に及んだとしても，それを容認することも，自然な流れともいえる。
以上によれば，仮に甲が一人でＣの首を絞める行為に及んだとしても，被告人及び甲が黙示に意思を通じて，甲が３分ないし５分程度，Ｃの首を絞めるに任せたと認められ，被告人に，強盗殺人未遂罪の成立を認めることができる。なお，被告人が一人でＣの首を絞めたとした場合，甲については，車を取りに行くためにＣ方を出ていた時間があり，上記のとおり，Ｃの殺害とは結び付きにくい行動をとったことも考えると，甲が公判廷で述べたとおり，被告人が，甲と共謀することなく，Ｃの首を絞めたという可能性もまた否定することはできない。
よって，被告人と甲との間の共謀に関しては，判示のとおり認定した。
５被害品について
被害品のうちネックレス１本，ピアス１組，ブレスレット１本，腕時計１本について，被告人は強奪したことを否認しており，その所在も明らかでない。しかし，Ｃは，公判廷において，上記４点について，それぞれの形状，材質等の特徴や購入場所，およその購入価格等を説明している。また，これらの被害品は，強奪されたことに争いのない他の被害品と同様に寝室の引き出し内で保管していたが，事件後に初めて帰宅した際になくなっており，盗まれたことが分かったとも供述している。Ｃの供述は，具体的かつ自然であり，信用性に欠けるところはない。


したがって，上記４点も被害品であると認められる。
（確定裁判）
１事実
平成２３年４月１２日名古屋高等裁判所宣告
死体遺棄，営利略取，逮捕監禁，強盗殺人，窃盗未遂罪により無期懲役刑
平成２４年７月１８日確定
２証拠
前科調書
（法令の適用）
罰条
判示第１及び第２の各行為のうち，各住居侵入の点
いずれも刑法６０条，１３０条前段
判示第１の行為のうち，各強盗殺人の点
被害者ごとに刑法６０条，平成１６年法律第１５６号附則３
条１項により同法による改正前の刑法２４０条後段
判示第２の行為のうち，強盗殺人未遂の点
刑法６０条（ただし，強盗殺人又は強盗の範囲において），
２４３条，２４０条後段
科刑上   一罪の   処理
判示第１          刑法５４条１項後段，１０条（住居侵入とＢ及びＡに対する各強盗殺人との間にはそれぞれ手段結果の関係があるので，以上を一罪として刑及び犯情の最も重いＡに対する強盗殺人罪の刑で処断）
判示第２          刑法５４条１項後段，１０条（住居侵入と強盗殺人未遂との間には手段結果の関係があるので，一罪として重い強盗殺人未遂罪の刑で処断）
刑種の   選択
判示第１の罪      死刑
判示第２の罪      無期懲役刑
併合罪   の処理               刑法４５条後段，５０条，４５条前段，４６条１項本文（判示第１の罪について死刑に処するので，他の刑を科さない）訴訟費   用の不   負担              刑訴法１８１条１項ただし書
（量刑の理由）
１本件は，被告人が，共犯者２名と共謀の上，強盗目的で民家に侵入して夫婦を殺害した住居侵入，強盗殺人（第１事件）と，その約８年後に同共犯者のうち１名と共謀の上，強盗目的で民家に侵入して１名を殺害しようとした住居侵入，強盗殺人未遂（第２事件）の事案である。
検察官が死刑を求刑したことに鑑み，当裁判所は，死刑が究極のしゅん厳な刑であり，その適用は慎重にすべきことを踏まえ，公平性の観点にも意を払いつつ，過去の裁判例の集積から死刑の選択上考慮すべきと考えられる要素について十分な検討を加え，死刑の選択が真にやむを得ないといえるかどうかについて考察した。その上で，本件の量刑においては，取り分け，第１事件において強盗目的で２名の尊い生命を奪ったのみならず，約８年後，第２事件においてまたしても同種の強盗を敢行し，被害者の生命を奪おうとしたことに表れている被告人の人命軽視の程度が甚だしいことを重視して，刑を定めた。以下，その結論に至った理由をやや詳しく述べる。
２第１事件においてまず考慮すべき点は，二人の尊い生命が失われたという結果の重大性である。Ａ夫婦は，当時８歳と６歳の息子二人とともに，幸せな家庭生活を送っていたが，日曜日の夕方，被告人らに突然自宅に侵入され，Ｂは，息子らとともに長時間にわたり監視され続け，強い緊張と恐怖を強いられた挙げ句，殺害された。また，Ａは，ぱちんこ店の営業部長として多忙な日々を送っていたが，休日を前に帰宅すると，妻の無残な姿を目の当たりにし，息子らの無事を確認したのも束の間，不意に背後から襲われて殺害された。いずれも，息子らを案じながら，苦しみのうちに突然人生を絶たれたのであって，二人が感じた恐怖や絶望，無念の思いは察するに余りある。息子らは，突如両親を失い，その保護や愛情，そして生活の場をも根こそぎ奪われたのであって，その後の人生にも計り知れない影響を受けた。強盗殺人の事案で死亡した被害者が２名にも及ぶことは，失われた法益の甚大さに照らし，死刑選択の方向に大きく働く事情といえる。各殺害の態様は，いずれも首にひも様のものを巻き付けて数分間絞め続け，窒息死させたものである。強固な殺意に基づく冷酷かつ残忍な犯行態様であり，被告人らの生命軽視の態度が表れている。
犯行の動機を見ると，被告人は，自動車ローンや消費者金融からの借入金を返済するため，ぱちんこ店から高額の現金を盗もうと思い立ち，Ａから同店の鍵を奪うとともにＡ方の金品をも狙った強盗を計画し，犯行に及んだ。そして，Ａ方に侵入した後，犯行の遂行と発覚防止のためにＢとＡを次々と殺害した。強盗の動機，経緯自体身勝手で酌量の余地は全くないが，利欲的な動機から殺人に及んだことは，他人の生命を甚だ軽視したものといえる。
本件の量刑上軽視できない要素は，犯行の計画性，殊に殺害の計画性の有無である。被告人は，被害者方の下見や犯行に用いる道具の準備等をし，強盗については計画して臨んだといえる。しかし，事前にＡ夫婦を殺害することまで計画していたかどうかについては，当初から顔を隠していないこと，ひも様のものを用意しながら手足を縛るのに使用していないことなど，それを肯定する根拠となり得る事情が幾つか存在するものの，そう断じるには十分とはいえない。殺害の計画性があれば，生命侵害の危険性を高め，生命軽視の度合いも大きいといえるから，過去の裁判例が死刑の選択に当たってそのことを重視するのには相応の理由がある。その反面，これが認められないことは死刑回避の方向に働く事情といえる。しかし，Ｂの殺害は，上記のとおり，犯行の遂行と発覚防止のために，甲らと意思を通じて行ったものであって，偶発的なものではない。そして，Ｂの殺害後，その遺体が横たわる部屋も含めて室内を物色し，Ｂの現金を奪った。さらに，Ａの帰宅まで時間的余裕があったのに，Ａの殺害をも決意し，その帰宅直後に殺害し，Ａから鍵束等を奪い，Ａ方にあった金庫を運び出し，さらには鍵束を持って当初の計画どおりぱちんこ店に赴いた。Ａの殺害も突発的，偶発的なものではない。被告人らは，事態の推移に応じて二人を次々と殺害し，それをも利用して冷徹に当初の強盗計画を遂行したのである。このような被告人らの行動には，生命軽視の態度が顕著に表れており，本件において殺害の計画性がなかったことは，必ずしも死刑を回避すべき決定的な事情とはいえない。さらに，被告人が果たした役割を見ると，被告人が二人の共犯者を仲間に引き入れるなど強盗を主導したことは間違いないが，Ａ夫婦の殺害を主導したかについては，これを認定し得るだけの証拠はなく，被告人が殺害の実行行為に関与したのもＡに対してのみである。共犯による強盗殺人の事案において殺害を主導したり実行したりすることは，その生命軽視の度合いを示す事情として重要である。Ｂの殺害について，被告人がこれを主導したり実行したりしていないことは，非難の程度をある程度弱める方向に働く事情である。


主              文
１原判決中，平成２５年４月１日から同年８月３１日までの皆勤手当に係る損害賠償請求に関する部分を取り消す。
２本件控訴及び控訴人の当審における追加請求に基づき，被控訴人は，控訴人に対し，３２万円及びうち５万円に対する平成２５年１０月２９日から，うち２７万円に対する平成２７年１２月４日から各支払済みまでそれぞれ年５分の割合による金員を支払え。
３第２項の部分に係る訴訟の総費用は，被控訴人の負担とする。４この判決の第２項は仮に執行することができる。
事実及   び理由
第１当事者の求めた裁判
主文第１，２項と同旨（主文第２項につき，控訴人は，当審において，平成２５年９月１日から同２７年１１月３０日までの皆勤手当に係る損害賠償として，２７万円及び遅延損害金の請求を追加した。）
第２事案の概要等（以下，略語は特記しない限り原判決の例による。）
１事案の要旨
本件は，一般貨物自動車運送事業等を営む被控訴人との間で，期間の定めのある労働契約（以下「有期労働契約」という。）を締結して被控訴人においてトラック運転手（配車ドライバー）として勤務した控訴人が，被控訴人と期間の定めのない労働契約（以下「無期労働契約」という。）を締結している労働者（正社員）と控訴人との間で，無事故手当，作業手当，給食手当，住宅手当，皆勤手当，通勤手当，家族手当，賞与，定期昇給及び退職金（以下「本件賃金等」という。）に相違があることは労働契約法２０条（労働契約法の一部を改正する法律（平成２４年法律第５６号。平成２５年４月１日施行）２条による改正後のもの。以下同じ。）に違反しているなどと主張し
て，被控訴人に対し，
ア労働契約に基づき，控訴人が被控訴人に対し，本件賃金等に関し，正社員と同一の権利を有する地位にあることの確認を求め，主位的に，被控訴人が控訴人の手取賃金として最低でも月額３０万円を支払う旨約したにもかかわらず，平成２３年１１月１０日から同２５年９月１０日まで，これを下回る手取賃金額しか支払わなかったとして，労働契約に基づき，上記３０万円との差額６８万２５７８円の未払賃金
及びこれに対する遅延損害金の支払を求め，
予備的に，仮に上記約定が認められないとしても，手取賃金として最低でも月額３０万円が支払われるものと期待させるなどした被控訴人の行為が不法行為を構成し，これにより，控訴人が上記の差額分相当の損害を被ったと主張して，不法行為に基づき，同額の損害賠償及びこれ
に対する遅延損害金の支払を求め，
ウ   主位的に，控訴人が本件賃金等に関し正社員と同一の権利を有することを前提に，労働契約に基づき，平成２１年１０月１日から同２５年８月３１日までの間に正社員に支給された無事故手当，作業手当，給食手当，住宅手当，皆勤手当及び通勤手当（以下「本件諸手当」という。）と，同期間に控訴人に支給された本件諸手当との差額及びこれに対する
遅延損害金の支払を求め，
予備的に，不法行為に基づき，同額の損害賠償及びこれに対する遅延
損害金の支払を求めた
事案である。なお，控訴人は，平成２７年４月１５日午後５時，大津地方裁判所彦根支部による破産手続開始決定を受け，Ａ（控訴人破産管財人）が破産管財人に選任された。
請求について，本件諸手当のうち通勤手当に関す
る労働条件の相違は強行法規である労働契約法２０条に反して無効であり，かかる労働条件の定めをした被控訴人の行為は不法行為を構成するとして，労働契約法の一部を改正する法律が施行された平成２５年４月１日から同年８月３１日までの差額分合計１万円を損害と認め，同額の損害賠償及びこれに対する遅延損害金を控訴人破産管財人に支払うよう命じる判決をした（上記不法行為に基づく損害賠償請求権はこれに対する遅延損害金を含め破産財団を構成するところ，上記損害賠償請求権等に係る訴訟手続を受継した控訴人破産管財人にこれを支払うよう命じたものである。なお，控訴人破産管財人は，平成２７年６月４日，受継対象債権を破産財団から放棄し，控訴人が上記受継の対象となった損害賠償請求権に係る訴訟手続を当然に受継した。）。
控訴人及び被控訴人は，原判決中それぞれ自己の敗訴部分を不服として控控訴人は，当審（差戻前控訴審）において，主位的に労働契約に基づき，日から同２７年１１月１０日までの手取賃金月額３０万円との差額合計１０１万５４９８円及びこれに対する遅延損害金，同ウの各請求につき平成２５年９月１日から同２７年１１月３０日までの本件諸手当未払分合計１４８万５０００円及びこれに対する遅延損害金の支払請求を追加した。も棄却すべきものとした上，本件諸手当のうち原判決が損害と認めた通勤手当相当額のほか，無事故手当，作業手当，給食手当の支給に関する部分は労働契約法２０条に違反して無効であるから，同条が施行された平成２５年４月１日以降も上記各手当を支給しない取扱いをした被控訴人の対応（ただし，通勤手当については同年１２月３１日まで）は控訴人に対する不法行為を構成し，上記各手当の不支給額相当の損害を被ったとして，控訴人の控訴及び当審追加請求に基づき，平成２５年４月１日から同２７年１１月３０日までの期間（以下「本件期間」という。）の上記各手当不支給額相当の７７万円及びこれに対する遅延損害金の支払を命じ，本件諸手当のうち住宅手当及び皆勤手当の不支給については労働契約法２０条違反とは認めず，同不支給額相当の損害賠償請求を棄却した。


これに対し，被控訴人は上告兼上告受理申立てをし，控訴人は附帯上告兼附帯上告受理申立てをしたが，最高裁判所は，被控訴人の上告及び控訴人の附帯上告を棄却し，上記各受理申立てに係る事件を上告審として受理した上，被控訴人の上告を棄却するとともに，正社員に対し上記皆勤手当を支給する一方で，被控訴人と有期労働契約締結している労働者（契約社員）に対してこれを支給しないという労働条件の相違は不合理であると評価することができるから，労働契約法２０条にいう不合理と認められるものに当たると判断し，控訴人の附帯上告に基づき，差戻前控訴審判決中，控訴人の平成２５年４月１日以降の皆勤手当に係る損害賠償請求に関する部分を破棄し，控訴人が皆勤手当の支給要件を満たしているか否か等について更に審理を尽くさせるため同部分につき本件を大阪高等裁判所に差し戻し，その余の附帯上告を棄却する旨の判決をした（平成２８年第２０９９号，第２１００号同３０年６月１日第二小法廷判決・民集７２巻２号８８頁）。よって，差戻後控訴審である当審の審判の対象は，控訴人の上記の各請求のうち，ウの予備的請求であるの請求（不法行為に基づく本件期間の皆勤手当に係る損害賠償請求）の当否のみということになる。２前提事実（争いがないか，下記各証拠及び弁論の全趣旨により容易に認定できる事実）
被控訴人（昭和４６年２月１日設立）は，一般貨物自動車運送事業等を目的とし，東京証券取引所市場第一部へ株式を上場する株式会社であり，平成２５年３月３１日現在の従業員数は４５９７人（うち「社員」６６２人，「臨時雇用者」３９３５人）であった。
控訴人は，平成２０年１０月６日頃，被控訴人との間で，以下の内容の有期労働契約を締結し，乗務員（トラック運転手，配車ドライバー）として被控訴人の配送業務に従事している。上記労働契約は，その後順次更新されている（以下，更新の前後を問わず，控訴人と被控訴人との間の労働契約を「本件労働契約」という。）。（乙１１）
期間    平成２０年１０月６日から平成２１年３月３１日まで（ただし，更新する場合があり得る。）
勤務場所被控訴人彦根支店
業務内容乗務員
勤務時間午前５時から午後２時まで（うち休憩時間６０分）賃金    時給１１５０円，通勤手当３０００円（ただし，時給はそ２６年１月以降，正社員と同様の基準により５０００円が支給されるようになった。〔乙１２の２，弁論の全趣旨〕）昇給・賞与原則として昇給及び賞与の支給はしない。ただし，会社の業績及び勤務成績を考慮して，昇給し又は賞与を支給することがある。
正社員に適用される就業規則（以下「本件正社員就業規則」という。）は，従業員が５年以上勤務した後に退職するときは退職金を支給する旨定めている（第２７条）。また正社員に適用され，就業規則の性質を有する給与規程（以下「本件正社員給与規程」という。）は，基本給は年齢給，勤続給及び職能給で構成すること（第１１条，第１２条），会社の業績に応じて賞与を支給すること（第３５条），等級手当，役職手当，皆勤手当等１３種類の各種手当を支給すること（第２２条～第３４条）等を定めている。そして，上記各手当のうち皆勤手当については，乗務員が全営業日を出勤したときに限り，月額１万円を支給する，ただし，所属する事務所により支給しないことがある（第３３条）旨の本件正社員給与規程の定めがある。（乙１，１３）
契約社員等に適用される「嘱託，臨時従業員およびパートタイマーの就業規則」（以下「本件契約社員就業規則」という。）は，基本給は時間給として職務内容等により個人ごとに定めること（第２９条），賞与及び退職金は，いずれも原則として支給しないこと（第３８条本文，第３９条），通勤手当，時間外勤務手当，休日勤務手当，深夜勤務手当を支給すること（第３０条～第３３条）等を定めている。しかし，本件契約社員就業規則には，皆勤手当をはじめ，本件正社員給与規程に定める各種手当の多くについての定めはない。（甲１の３）
上記のとおり，契約社員である控訴人については，正社員と比較すると，それぞれ異なる就業規則が適用されることにより，賃金の内容が相違している。そして，控訴人の勤務している彦根支店においては，本件期間中正社員である乗務員に対して月額１万円の皆勤手当が支給されていたが，契約社員である乗務員の控訴人には支給されなかった。
３争点及び争点に関する当事者の主張
本件労働契約に基づく控訴人の労働条件である皆勤手当の不支給の不合
理性
（控訴人の主張）
有期労働契約である本件労働契約と，被控訴人の正社員である乗務員と被控訴人との無期労働契約との間においては，①労働時間について相違はなく，②配車担当者の指示に基づいて配送業務を行うという点で業務内容も同一で，かつ配送業務の地域も異ならず，③配送業務を行う者の間に配転の有無や責任についての相違もない。それにもかかわらず，皆勤に対してインセンティブを付与することで皆勤を奨励する趣旨の皆勤手当を，正社員である乗務員にのみ支給するという労働条件の相違は，業務内容及び業務に伴う責任の程度（以下，併せて「職務の内容」という。）や職務の内容及び配置の変更の範囲等の事情を考慮しても不合理と認められるものであるというべきであり，かかる不合理な相違のある本件労働契約上の労働条件は，労働契約法２０条によって無効であり，控訴人に対し皆勤手当を不支給とした被控訴人の行為は控訴人に対する不法行為を構成する。
（被控訴人の主張）
正社員である乗務員にのみ皆勤手当を支給するという労働条件の相違は，皆勤手当の趣旨や職務の内容のほか，契約社員である控訴人にも皆勤を奨励する趣旨で賃上げがなされたこと等の事情を考慮すると，不合理と認められるものであるとはいえない。


すなわち，①正社員である乗務員は，控訴人を含む契約社員である乗務員と異なり，他の乗務員の模範となることが求められ，皆勤手当には，乗務員の皆勤を奨励する趣旨のほかに，他の乗務員の模範となるべき正社員である乗務員に対し，当日欠勤をすれば皆勤手当を不支給にするというペナルティとしての側面があるのに対し，契約社員は当日欠勤をしても賃金減額に直結することはないこと，②正社員である乗務員は，新人教育を担当し，必要に応じて他の事業所へ応援に赴くことも求められ，班長ともなれば班長会議に出席し，決定事項の伝達及び徹底等の業務が課せられること（業務内容の相違），③正社員である乗務員は，目標管理制度の下に品質の高い業務遂行が求められ，班長ともなれば，その部下の業務分担や目標を定め，進捗を管理したり班員（部下）の休日（シフト）を調整したりする必要などがあるのに対し，契約社員には目標管理制度は採られていないなど，正社員である乗務員に求められる責任は，契約社員のそれより重いこと（業務に伴う責任の相違），④被控訴人は，契約社員である乗務員について，時間給の増減のため評価表記載の各項目の達成度を評価し，その合計点数に応じて増加すべき金額を設定しているが，評価点の２０点満点中，皆勤を奨励する趣旨で，皆勤手当と同様の観点による評価項目に４点を割り当てており，控訴人もこの評価表で，皆勤が評価されて時間給が増額されてきたのであり（これに対し，被控訴人の彦根支店における正社員である乗務員については，本件正社員給与規程により年齢給，勤続給が増額することがあるものの，当日欠勤・遅刻がないからといって直ちに職能給を昇給していない。），控訴人に対し皆勤の事実を考慮して昇給が行われたことが明らかであること，以上の事情からすると，皆勤手当を，正社員である乗務員にのみ支給するという労働条件の相違は，不合理と認められるものとはいえない。
したがって，本件労働契約上の皆勤手当に関する労働条件は，労働契約法２０条に違反しておらず，控訴人に対し皆勤手当を不支給とした被控訴人の行為は控訴人に対する不法行為を構成しない。
被控訴人の故意又は過失の有無
（控訴人の主張）
被控訴人には，労働契約法２０条に違反して皆勤手当を控訴人に支給しなかったことについて，故意又は過失がある。
（被控訴人の主張）
被控訴人には，控訴人への皆勤手当不支給について，労働契約法２０条に違反しているとの認識はなかった。また，労働契約法２０条については，多様な解釈がみられただけでなく，規定の内容が明確ではなく，具体的事情によって結論が左右され得るものであり，裁判所による判断の集積もなく，本件の皆勤手当について，上告審判決で初めて労働契約法２０条にいう不合理と認められるものと判断されたのであるから，被控訴人には，同条の施行後直ちに控訴人に対して皆勤手当を支給すべき注意義務があったとはいえない。したがって，被控訴人には，皆勤手当を控訴人に支給しなかったことについて，故意又は過失がなかった。
控訴人の損害額
（控訴人の主張）
控訴人は，本件期間中皆勤していることから，同期間について，皆勤手当の支給要件を満たしており，皆勤手当が支給されなかったことによる控訴人の損害額は，皆勤手当相当額である１か月１万円の３２か月分である合計３２万円である。
被控訴人は，本件期間のうち，４日間（平成２６年１０月１９日，同２７年３月１７日，同年５月１７日，同年６月２９日）について，控訴人が当日欠勤（出勤日当日になって被控訴人に欠勤を申し出て欠勤すること）していることから４か月分について支給要件を満たさない旨主張するが，控訴人は，上記４日間について，本件契約社員就業規則に基づく年次有給休暇を取得している。年次有給休暇の取得が事後的であっても，正社員である乗務員には同様の場合に皆勤手当が支給されていることから，上記４か月分についても支給要件を満たすというべきである。
（被控訴人の主張）
控訴人は，本件期間のうち，４日間（平成２６年１０月１９日，同２７年３月１７日，同年５月１７日，同年６月２９日）について当日欠勤しており，４か月分については支給要件を満たさない。当日欠勤があると，その乗務員が担当する配送ルートを他の乗務員に割り当てるなどの配車の変更を余儀なくされるから，皆勤手当の支給要件を満たさないのは当然であり，当日欠勤について被控訴人が事後的に年次有給休暇を認める場合であっても，無給になるのを避けるための被控訴人の配慮の結果にすぎず，被控訴人が，皆勤手当の支給要件である「全営業日を出勤した」ものと認めているわけではない。
また，被控訴人は，控訴人の時間給の増減を評価するに際し，皆勤手当と同趣旨の評価項目を２０点満点中４点相当としていることから，控訴人の職務能力給のうち２０％は皆勤手当と同趣旨の評価が加味されているというべきである。具体的には，平成２５年４月１日を始期とする本件労働契約における職務能力給３６０円の２０％に相当する７２円に，１か月の所定労働時間１６８時間を乗じると，次の計算式のとおり１万２０９６円となるのに対し，正社員である乗務員に支給される皆勤手当が月額１万円であるから，控訴人に皆勤手当相当額の損害が生じたとはいえない。
７２円×１６８（時間）＝１万２０９６円
第３当裁判所の判断
当裁判所は，正社員である乗務員に支給される皆勤手当を契約社員である乗務員の控訴人に支給しないという労働条件の相違は，労働契約法２０条にいう「不合理と認められるもの」に該当し，控訴人についてその支給要件を満たすから，被控訴人に対し，不法行為に基づき，平成２５年４月１日から同２７年１１月３０日までの間の皆勤手当相当額の損害賠償を求める控訴人の請求は理由があるものと判断する。その理由は，以下のとおりである。
１認定事実
前記前提事実並びに掲記の証拠及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実を認めることができる。
業務の内容等
被控訴人の彦根支店における乗務員（トラック運転手）の主な業務は，正社員，契約社員を問わず，配車担当者の指示に基づいて配送業務（荷物の積み込み，運転による配送，配送先での荷下ろしなど）を行うものである。もっとも，正社員は，上記業務のほかに，新人教育を担当し，必要に応じて他の事業所へ応援に赴き，班長であれば班長会議に出席し，決定事項の伝達及び徹底やその部下の業務分担や目標を定めるなどの業務も併せて課せられることがあるし，目標管理シートの作成を義務づけられるなど，契約社員には課せられない業務を課せられることがある。（甲５８，乙５，１２の１・２，原審証人Ｂ，同Ｃ）
契約社員と正社員との処遇等における差異


正社員については，公正に評価された職務遂行能力に見合う等級・役職への格付けを通じて，従業員の適正な処遇と配置を行うとともに，教育訓練の実施による能力の開発と人材の育成，活用に資することを目的として，等級・役職制度が設けられているが，契約社員についてはこのような制度が設けられていない。（乙９，１２の２，原審証人Ｃ）
また，本件正社員就業規則上，被控訴人は，業務上必要がある場合は，従業員の就業場所の変更を命ずることができると定めており（第１２条１項），正社員については出向を含む全国規模の広域移動の可能性があるが，本件契約社員就業規則には配転又は出向に関する定めがなく，契約社員については就業場所の変更や出向が予定されていない。（甲１の３，乙１，１２の２，原審証人Ｃ）
契約社員の雇用契約期間及びその更新
本件契約社員就業規則は，臨時従業員及びパートの雇用契約期間は６か月以内，嘱託の雇用契約期間は１年であること（第５条１項），雇用契約を延長する必要がある場合は，①契約期間満了時の業務量，②従事している業務の進捗状況，③有期契約従業員の能力，業務成績，勤務態度，④会社の経営状況を判断基準として個別に契約を更新すること（同条２項）をそれぞれ定めている。（甲１の３）
契約社員の賃金及び昇給
本件契約社員就業規則は，契約社員の賃金（給与）を，①基本給，②通勤手当，③時間外勤務手当，④休日勤務手当，⑤深夜勤務手当とすること（第２８条），基本給は，時間給として職務内容等により個人ごとに定めること（第２９条），契約社員には，昇給を原則として行わないが，会社の業績と本人の勤務成績を考慮の上昇給することがあること（第３７条）をそれぞれ定めている。なお，同就業規則には，契約社員に対し皆勤手当を支給する旨の定めはない。（甲１の３）
契約社員の時間給増減のための評価制度
被控訴人においては，契約社員の時間給増減の評価のために評価表を作成し，各項目の達成度を評価する制度を設けている（同制度の開始年度は明らかでない。）。評価期間は１年間（４月１日～翌年３月３１日）で，評価項目を，①仕事の正確性，仕事の速さなどの成績，②遅刻，体調管理などの勤務態度，③車両事故，商品破損などの事故に分けて合計２０点満点で評価する。そのうち，皆勤手当と同様の観点による評価項目であると被控訴人が主張するのは，②の「遅刻」及び「体調管理」であり，この評価項目には２０点満点中４点が割り当てられている。なお，同評価項目にいう「遅刻」の具体的内容は「遅刻はないか」であり，評価期間中に遅刻が０回で２点，１回で１点，３回で０点，３回以上は回数ごとにマイナス１点ずつ減点され，「体調管理」の具体的内容は「体調不良（伝染病は除く）による当日欠勤はないか」であり，評価期間中に当日欠勤が０回で２点，１回で１点，２回で０点，３回以上で回数ごとにマイナス１点ずつ減点されることとされている。（乙２５の１～３）
時間給の支給基準としては，前期時給単価を基準にし，評価点２０点で１５円増額，同１８点以上で１０円増額，同１６点以上で５円増額，同１０点以上で維持，１０点以下で「（契約）継続の可否も審議」である（以上の評価表作成基準及びそれに基づく支給基準を併せて「本件運用基準」という。）。
（乙２５の１）
控訴人の時給額（金額が記載されたカッコ内は職務能力給の時給額）及
び評価点数
ア平成２０年１０月６日～同２１年３月３１日    １１５０円（乙１１）イ平成２４年４月１日～同２５年３月３１日    １１６０円（３６０円）
（甲３の１）
ウ平成２５年４月１日～同２６年３月３１日    １１６０円（３６０円）（甲３の２，乙２４の１）。評価点数は１９点（乙２５の１）。エ平成２６年４月１日～同２７年３月３１日    １１７４円（３７４円）（乙２４の２・３）。評価点数は１９点（乙２５の２）。オ平成２７年４月１日～同２８年３月３１日    １１８８円（３８８円）
（乙２４の４・５）
カ平成２８年４月１日～同２９年３月３１日    １２００円（乙２４の６）キ平成２９年４月１日～同３０年３月３１日    １２１２円（４１２円）（乙２４の７・８）。評価点数は２０点（乙２５の３）。ク平成３０年４月１日～同３０年９月３０日    １２２６円（４２６円）（乙２４の９）
２争点⑴（本件労働契約に基づく控訴人の労働条件である皆勤手当の不支給の不合理性）について
不合理性の判断基準
労働契約法２０条は，有期契約労働者と無期契約労働者との間で，期間の定めがあることにより労働条件に相違があり得ることを前提に，業務の内容及び当該業務に伴う責任の程度（職務の内容），当該職務の内容及び配置の変更の範囲その他の事情を考慮して，その相違が不合理と認められるものであってはならないとするものであり，職務の内容等の違いに応じた均衡のとれた処遇を求める規定であると解される。また，同条にいう「不合理と認められるもの」とは，有期契約労働者と無期契約労働者との労働条件の相違が不合理であると評価することができるものであることをいうと解するのが相当である。


そして，有期契約労働者と無期契約労働者との個々の賃金項目に係る労働条件の相違が不合理と認められるものであるか否かを判断するに当たっては，両者の賃金の総額を比較することのみによるのではなく，当該賃金項目の趣旨を個別に考慮すべきものと解するのが相当である。なお，ある賃金項目の有無及び内容が，他の賃金項目の有無及び内容を踏まえて決定される場合もあり得るところ，そのような事情も，有期契約労働者と無期契約労働者との個々の賃金項目に係る労働条件の相違が不合理と認められるものであるか否かを判断するに当たり考慮されることになるものと解される（最高裁平成２８年（受）第４４２号同３０年６月１日第二小法廷判決・民集第７２巻２号２０２頁参照。以下，この判決を「長澤運輸最高裁判決」という。）。被控訴人においては，正社員に適用される本件正社員就業規則及び本件正社員給与規程と，契約社員に適用される本件契約社員就業規則とがあり，契約社員と正社員とで皆勤手当の支給の有無につき相違のあることが，上記のとおり契約社員と正社員とでそれぞれ異なる就業規則等が適用されることにより生じるものであるから，当該相違は，労働契約法２０条にいう「期間の定めがあることにより」生じたものであるということができる。そこで，皆勤手当の趣旨を踏まえて，契約社員と正社員との間で皆勤手当の支給の有無につき相違のあることが，同条の定める考慮要素に照らし，「不合理と認められるもの」であるか否かを検討する。
ア皆勤手当の趣旨
皆勤手当は，正社員のうち乗務員のみに対し，全営業日を出勤したとき
に限り支給され皆勤手当は，被控訴
人が運送業務を円滑に進めるには実際に出勤する乗務員を一定数確保する必要があることから，乗務員に皆勤を奨励する趣旨で支給されるものであると解するのが相当である（被控訴人の取締役執行役員である原審証人Ｃは，運送業では荷主との契約を遵守することが非常に重要であり，乗務員の突然の休暇取得が最も困る事態であることから，予定どおり皆勤した乗務員に対し皆勤手当を支給することとした旨上記と同様の趣旨の証言をしている。）。
イ考慮要素からする不合理性の有無
職務の内容並びに職務の内容及び配置の変更の範囲
前記１⑴の認定事実によると，被控訴人の彦根支店における乗務員（トラック運転手）の主な業務は，配車担当者の指示に基づいて配送業務を行うものであり，同業務及び同業務に伴う責任の程度において，契約社員と正社員との間で異なるところはない。したがって，皆勤手当の趣旨である運送業務を円滑に進めるため実際に出勤する乗務員を一定数確保する必要性について，契約社員と正社員との間で差異が生じるものではない。
前記１の認定事実によると，契約社員と正社員との間で，能力の開発と人材の育成，活用に資することを目的とする等級・役職制度の有無や，配転及び出向の可能性などの点で相違があるものの，これらの相違は，上記皆勤手当の趣旨とは合理的な関連性がないといえる。その他の事情（他の賃金項目の有無及び内容との関連）ところで，前記１の認定事実によれば，本件契約社員就業規則上は，契約社員である乗務員には皆勤手当の支給がなく，昇給も原則として行わないこととされているが，一方で，被控訴人は，契約社員の時間給増減の評価のために，評価表作成基準及びそれに基づく支給基準（本件運用基準）を作成し，各項目の達成度を評価する制度を設けている。及び内容が，他の賃金項目の有無及び内容を踏まえて決定される場合」という事情，すなわち，契約社員である乗務員への皆勤手当不支給に対する合理的な代償措置と評価できるのであれば，かかる代償措置を踏まえて皆勤手当不支給が決定されているということができるから（長澤運輸最高裁判決参照），契約社員である乗務員に皆勤手当が支給されないことが，「不合理と認められるもの」と評価するについての評価障害事実になるということができる。
しかしながら，前記１の認定事実によると，①契約社員である乗務員は，被控訴人の業務量や経営状況等を考慮して雇用契約が更新されるか否かが決せられるものであるから，次期の雇用契約の更新が必ずしも法的に保障されていないこと，②本件契約社員就業規則上，契約社員である乗務員の昇給は原則として行わないとされており，例外的に会社の業績と本人の勤務成績を考慮して昇給することがあるとされているのみである上（第３７条），本件運用基準による昇給が本件契約社員就業規則に規定されていないから，被控訴人において，契約社員である乗務員の昇給を行わないとの上記原則を変更したと評価することはできないことからすると，本件正社員給与規程で定められた正社員である乗務員の皆勤手当に対比すると，本件運用基準による契約社員である乗務員の時間給の増額が，皆勤の事実が認められるだけで必ずなされることが保障されているものではないことが明らかである。
また，本件運用基準において，被控訴人が皆勤手当と同様の観点による評価項目と主張するのは，「遅刻」の有無及び「体調管理」の適否であるが，「遅刻」とは文字どおり遅刻の有無であり，「体調管理」とは伝染病を除く体調不良による当日欠勤の有無であって，支給（昇給）要件において，皆勤手当支給の要件である「全営業日を出勤」とは必ずしも一致しない上，本件運用基準は評価期間である１年間を通しての評価をする基準であり，しかも評価表の満点２０点中，「遅刻」の有無及び「体調管理」の適否に合計４点が割り当てられているだけであり，評価点１６点以上ではじめて時給が増額されることとなるにすぎないから，皆勤手当が皆勤の事実のみによって当然に支給されるのに対して，契約社員の場合，１か月ごとの皆勤の事実が必ず昇給に結びつくものではない（例えば，前半の半年間が皆勤でも，後半の半年間に遅刻や当日欠勤があれば，１年間全体として評価されない場合があり得るし，１年間を通して皆勤していても他の評価が低く，合計点が１６点に達しなければ上記皆勤の事実は全く評価に反映されないことになる。）。
加えて，前記１の認定事実によると，１年間を通して遅刻や体調不良による当日欠勤がなく，その結果，「遅刻」及び「体調管理」の評価項目で合計４点となり，本件運用基準での評価が昇給に結びついたとしても，昇給額は最大でも時給１５円にとどまるから，１日あたり８時間，１か月あたり１６８時間とすると，上記昇給に結びついた部分は，以下の計算式のとおり，月額５０４円，年額６０４８円程度であると認められる。前記１の認定事実によると，控訴人の本件期間中の時給額の増額による賃金の増額は，上記の額にさえ達していない（これに対し，後記のとおり，控訴人に皆勤手当が支給されれば，月額１万円，年間１２万円である。）。
（月額）１５円×１６８（時間）×４点／２０点＝５０４円
（年額）５０４円×１２（か月）＝６０４８円


以上のとおりであるから，本件運用基準による時給の増額は，そもそも皆勤の評価が直ちに賃金に反映するのか不確実な制度であるというだけでなく，控訴人のように再雇用がなされ，他の評価項目も年間を通して高評価であり，皆勤の事実が事実上昇給に反映されていると見得る余地がある場合であっても，皆勤手当（月額１万円，年額１２万円）と比べると，わずかの金額（最大でも月額５０４円，年額６０４８円程度）にすぎないのであるから，契約社員である乗務員について，皆勤を奨励する趣旨で翌年の時給の増額がなされ得る部分があることをもって，皆勤手当を不支給とする合理的な代償措置と位置づけることはできない。なお，雇用が継続されることにより次年度以降も昇給の効果が継続することになり得るが，上記のとおり，雇用継続に法的な保障がないことからすると,このことをもって上記判断を左右しない。
したがって，本件運用基準による時給の増額は，契約社員である控訴人に皆勤手当が不支給とされることが「不合理と認められるもの」と評価するについて，評価障害事実にはならないというべきである。
被控訴人の主張について
これに対し，被控訴人は，①皆勤手当の趣旨には，乗務員の皆勤を奨励する趣旨だけでなく，他の乗務員の模範となるべき正社員である乗務員に対し，当日欠勤があれば皆勤手当を不支給とするペナルティとしての側面があること，②正社員である乗務員は，新人教育を担当し，必要に応じて他の事業所への応援も行い，班長ともなれば班長会議に出席するなど種々の業務があるほか，目標管理制度の下に品質の高い業務遂行が求められるなど，契約社員である乗務員とは職務の内容が相違することを挙げ，契約社員である控訴人に皆勤手当を支給しないことが不合理と認められるものとはいえない旨を主張する。
しかし，①皆勤手当は，実際に出勤する乗務員を確保する必要性から，皆勤を奨励する趣旨で支給されるのであるから，その反面として，皆勤しなければ皆勤手当の不支給という事実上のペナルティの趣旨を含むのは当然のことである。したがって，皆勤手当不支給がペナルティの趣旨を有するからといって，正社員に支給される皆勤手当を契約社員に支給しないことが不合理と認められるとの前記認定判断を左右するものではない。②正社員である乗務員と契約社員である乗務員との間には，新人教育担当の有無，班長業務の有無，目標管理制度の有無など職務の相違点がある（前記１⑴の認定事社員と契約社員との間で職務の内容に異なるところがないし，被控訴人が運送業務を円滑に進めるには実際に出勤する乗務員を一定数確保する必要性が高く，乗務員に皆勤を奨励するという皆勤手当の趣旨と関連するのはあくまで配送業務であって，そのほかに正社員が課せられる職務の内容は皆勤手当の趣旨と合理的な関連性があるとはいえない。被控訴人の上記主張はいずれも採用することができない。
以上のとおりであるから，皆勤手当の趣旨を踏まえると，契約社員と正社員との皆勤手当の支給における相違は，労働契約法２０条に定める考慮要素（職務の内容，職務の内容及び配置の変更の範囲，その他の事情）に照らし，不合理と認められるものに当たると解するのが相当である。したがって，労働契約法２０条に違反する皆勤手当の不支給は，均衡待遇を要求する控訴人の法的な利益を侵害するものとして不法行為になり得るものである。
３争点   （被控訴人の故意又は過失の有無）について前記２のとおり，本件期間において，被控訴人が控訴人に対する皆勤手当を不支給としたことは，労働契約法２０条に違反し，控訴人に対する不法行為となり得るところ，①労働契約法２０条は，規定の内容や趣旨からして，強行法規として私法上の効力を有し，有期労働契約のうち同条に違反する労働条件の相違を設ける部分は無効となると解されること，②同条に違反する場合には，有期労働契約のうち上記のとおり労働条件の相違を設ける部分が無効になるだけでなく，不法行為となり得ることが，同条施行時（平成２５年４月１日）よりも前に，厚生労働省労働基準局長の平成２４年８月１０日付け基発０８１０第２号「労働契約法の施行について」と題する通達や多数の文献によって指摘されていたこと（甲１３，４９，５０，５２の１，乙２，２０），③被控訴人は，東京証券取引所市場第一部に株式を上場する株式会社であり，平成２５年３月３１日現在の従業員数は４５９７人（うち社員６６２人，臨時雇用者３９３５人）という規模の大きな会社であったから（前提管理能力を有していたと推認されること，④被控訴人においては，正社員とにおいて，度々組合員である契約社員（パート労働者）の待遇改善を要求され，平成２４年７月１７日には，格差是正の件（手当支給）として，団体交渉の内容となっていたこと（甲５の１・２，２６，乙６，控訴人本人（原審））を指摘することができる。
以上の各事情によると，被控訴人は，労働契約法２０条の施行時までには，同条の趣旨に合致するように，契約社員である乗務員の控訴人の労働条件である諸手当について，正社員である乗務員の労働条件と均衡のとれた処遇とするように取り組むべき注意義務があったというべきである。しかるに，被控訴人が労働契約法２０条の施行時までに何らかの形で上記取組みをしたことを認めるに足りる証拠はないから，被控訴人は，控訴人に対して皆勤手当を支給しないという違法な取扱いをしたことについて過失があったというべきである。
これに対し，被控訴人は，労働契約法２０条について多様な解釈がみられただけでなく，規定の内容が明確ではなく，具体的事情によって結論が左右され得るものであり，裁判所による判断の集積もなかったなどの点から，皆勤手当不支給について被控訴人に過失がなかった旨主張する。しかし，前記⑴の事情に照らすと，被控訴人が指摘する事情を考慮しても，被控訴人には過失があったというべきである。被控訴人の上記主張を採用することはできない。
そうすると，被控訴人は，控訴人に対し，上記不法行為により控訴人が被った損害を賠償すべき義務がある。
４争点   （控訴人の損害額）について


平成２７年１０月１５日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官
平成２６年（ワ）第３１７９号損害賠償請求事件
口頭弁論終結日平成２７年９月８日
判            決
原              告    Ｐ１
同訴訟代理人弁護士    赤    木      真      也同訴訟代理人弁理士    内    山      美奈    子同補佐   人弁理   士    川    西      幸      治被              告    サンエス自動車興業株式会社同                    コルハート株式会社上記２名訴訟代理人弁護士    川    村      和      久
主文
１原告の請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は，原告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
１被告らは，原告に対し，連帯して５５０万円及びこれに対する平成２５年４月４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２被告サンエス自動車興業株式会社は，原告に対し，３３０万円及びこれに対する平成２５年４月４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。３被告コルハート株式会社は，原告に対し，２２０万円及びこれに対する平成平成２５年４月４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
１請求の要旨
本件は，原告が，その有する２件の商標権に係る登録商標に類似する標章を被告らが使用したと主張して，商標権侵害の（共同）不法行為に基づき，①被告らに対し，被告コルハート株式会社（以下「被告コルハート」という。）が製作管理した被告サンエス自動車興業株式会社（以下「被告サンエス」という。）のホームページでの標章使用について，連帯して，平成２３年５月から平成２５年４月までの２年間の全損害７５６万円の一部として５００万円及び弁護士費用５０万円の損害賠償，②被告サンエスに対し，同被告の看板及び名刺での標章使用について，平成１６年５月から平成２５年４月までの９年間の全損害４５３６万円の一部として３００万円及び弁護士費用３０万円の損害賠償，③被告コルハートに対し，同被告が運営するポータルサイトでの標章使用について，平成２０年１１月から平成２５年４月までの５４か月間の全損害１れらに対する不法行為後である平成２５年４月４日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の各支払を請求した事案である。２前提事実（争いがないか証拠により明らかに認められる。）
(1)当事者
被告サンエスは，自動車一般修理サービス等を営む会社である。被告コルハートは，自動車関連商品や自動車の販売等を営む会社である。
(2)原告の商標権（甲１及び２）
原告は，別紙登録商標目録記載の商標権の商標権者である（以下，別紙登録商標目録記載１，２の商標権をそれぞれ「原告商標権１」，「原告商標権２」といい，それらに係る登録商標をそれぞれ「原告商標１」，「原告商標２」といい，それらを併せて「原告商標権」，「原告商標」という。）。
(3)被告らの標章使用
ア被告サンエスは，過去において，同被告の車検，点検業務や自動車鈑金及び自動車貸与等の業務の紹介及び受注のための広告として，同被告のホームページにおいて，別紙被告標章目録記載１の標章（以下「被告標章１」という。）を使用し（甲４），被告コルハートは，同ホームページを製作管理していた。
イ被告サンエスは，過去において，①同被告の車検，保険代理業務等のための従業員の名刺において，別紙被告標章目録記載２の１及び２の標章（以下「被告標章２」という。）を使用し，②同被告の店舗看板において，同目録記載３の標章（以下「被告標章３」という。）を使用した（甲５）。ウ被告コルハートは，過去において，同被告が運営し，全国から様々な自動車整備工場や自動車販売会社の登録を受け付けて，全国の整備工場や鈑金工場を検索するポータルサイトにおいて，別紙被告標章目録記載４の標章（以下「被告標章４」といい，被告標章１ないし４を併せて「被告標章」という。）を使用した（甲３及び６）。
エ被告サンエスによる被告標章の使用は，①原告商標権１の指定商品・役務中，「自動車の修理又は整備」（３７類）に関する使用であり，②原告商標権２の指定商品・役務中，「損害保険契約の締結の代理，損害保険に係る損害の査定，損害保険の引受け，保険料率の算出」（３６類），「自動車の貸与」（３９類），「自動車の車検のための検査代行，自動車の車検のための申請代行，車検のための自動車の検査」（４２類）に関する使用である。
被告コルハートによる被告標章の使用は，①原告商標権１の指定商品・役務中，「自動車の修理又は整備」（３７類）に関する使用であり，②原告商標権２の指定商品・役務中，「広告」，「商品の販売に関する情報の提供」（３５類），「自動車の車検のための検査代行，自動車の車検のための申請代行，車検のための自動車の検査」，「電子計算機のプログラムの設計・作成又は保守」（４２類）に関する使用である。オ本件訴えの提起日は，平成２６年４月９日である。
３争点
(1)被告標章の使用が商標的使用に当たるか。
(2)被告標章は原告商標に類似するか。
(3)被告標章の使用が商標法２６条１項３号に該当するか。
(4)原告の損害の有無及び額
(5)消滅時効の成否
第３争点に関する当事者の主張
１争点(1)   （被告標章の使用が商標的使用に当たるか）について
【被告らの主張】
「○○１１０番」という場合の「１１０番」とは，比喩的に，電話での相談等に応じる組織を示す接尾語として，従来より広く使用されている語句であり，被告らが使用した「車１１０番」という標章は，「車に関する（緊急の）相談窓口」又は「車に関して困ったことがあれば，いつでもすぐに弊社にご連絡ください」というような，単なる顧客誘因のキャッチフレーズないし宣伝文句として用いていたものである。需要者は，ホームページ等に記載された被告らの商号等により，役務の出所を識別しているのが実態であり，「車１１０番」との語句を見て，被告らの役務の出所を識別してはいないから，被告標章の使用は商標的使用ではない。
【原告の主張】
(1)役務の内容を表す語句に「１１０番」を付記した商標が，特許庁によって多数登録されていることからすると，それらが単なるキャッチフレーズないし宣伝文句として認識されているとはいえない。


(2)被告標章１は，被告サンエスのホームページにおいて，車検等の役務を宣伝するトップページに，非常に目立つように，「鈑金レスキュー」との文言よりも上に，本文より大きなフォントで，黒字の背景に白抜きで表記している。また，被告サンエスのＵＲＬにおいても，「car-110」が「sannesu」よりも前に表記されており，被告標章１は，単なるキャッチフレーズや宣伝文句ではなく，自社の役務を表示するものとして使用されている。また，ホームページに商標を使用することは，検索サイトにおいて自社のホームページを検索結果一覧に掲載する役割も果たすことからも，商標的使用に当たる。被告標章２は，いずれも名刺の上部に，社名よりも上部に記載されている（被告標章２の２については，他のどの文字よりも大きく記載されている。）上，「car-110」が被告サンエスのホームページにおいて使用されていることからも，被告標章２を含んだ名刺を受領した者にとって，「車１１０番」が被告サンエスの車検等の役務であると容易に認識できる。被告標章３は，車検等を役務として行う店舗において，敷地内に看板として表示されるものであること，同一敷地内には被告サンエスの商号を示す看板もあること，被告標章３は白地に赤文字という非常に目立つ態様で大きく表記されていることから，被告標章３を含んだ看板を見た者は，「車１１０番」が被告サンエスの車検等の役務であると容易に認識できる。被告標章４は，自動車の修理等の役務を宣伝するホームページにおいて，いわゆるタイトルを表示するタイトルバー部分に表示されている上，「新着情報」欄や「登録会員のご紹介」部分などホームページの至る所で使用されており，アドレスにおいても「car-110.com」とされているから，ホームページを閲覧した者は，「車１１０番」を被告コルハートの提供する役務を表示するものと容易に認識できる。また，被告標章１と同様，検索サイトにおいて自社のホームページを検索結果一覧に掲載する役割も果たすことからも，商標的使用に当たる。
また，これらの使用態様からすると，被告コルハートは，「車１１０番」との名称により，全国の自動車整備会社を会員とするグループを形成しており，被告サンエスは，そのグループの１社として，被告標章１ないし３を使用していたのである。
(3)これらからすると，被告標章はいずれも商標として使用されているといえる。
２争点(2)（被告標章は原告商標に類似するか）について
【原告の主張】
(1)原告商標１は，別紙商標目録記載１のとおり，二段併記の外観を有し，二段併記商標では，上段と下段の観念が同一ないし類似する場合には，分離観察が可能である。原告商標１では，下段が「中古車の１１０番」と記載されているところ，その自然な称呼は，「ちゅうこしゃのひゃくとーばん」である。他方，上段は，「くるま」，「ヒャクトーバン」である。したがって，原告商標１の称呼は，下段の「ちゅうこしゃのひゃくとーばん」と，上段の「くるまひゃくとーばん」の二つが生じる。なお，「くるま」，「ヒャクトーバン」の表記は，フォントサイズからして読み仮名ではないが，読み仮名と見る場合には，それに従い，「くるまのひゃくとーばん」の称呼が生じ，また，「中古車の１１０番」の自然的称呼として，「ちゅうこしゃのひゃくとーばん」の称呼が生じる。また，原告商標１からは，「車の１１０番」との観念が生じる。
他方，被告標章は，いずれも，ゴシック体の「車」と「１１０番」の文字を組み合わせた外観を有し，「くるまひゃくとーばん」の称呼，「車の１１０番」という観念が生じる。
したがって，原告商標１と被告標章とは，称呼及び観念が同一である。また，両者とも，後半部分の「１１０番」が同一であり，原告商標１の前半部分には上段に比較的大きな文字で「くるま」，下段には「車」の文字があり，日常用語的にも「車」は「中古車」を含むものであるから，両者は，外観も相紛らわしい。よって，両者は類似する。
被告らは，被告標章は原告商標１の外観上の特徴を有していないと主張するが，原告商標１が単に二段併記していることをもって外観上の特徴とはいえない。
(2)原告商標２は，別紙商標目録記載２のとおり，左側部分が「くるま」及び「中古車」と二段併記され，「の」により，右側部分の「１１０番」との結合商標となっている。左側部分上段の「くるま」は，下段と全く同じフォントであることから読み仮名ではない。したがって，原告商標２については，上段から右側に読み進める「くるまのひゃくとーばん」の称呼と，下段から右側に読み進める「ちゅうこしゃのひゃくとーばん」の称呼が生じる。また，上記の構成のうち，「１１０番」は識別力のある部分ではなく，「くるま」「中古車」もそれだけでは識別力を持たない。したがって，自然に生じる称呼は，「くるまのひゃくとーばん」と「ちゅうこしゃのひゃくとーばん」である。なお，前者では下段の「ちゅうこしゃ」が，後者では上段の「くるま」がそれぞれ除かれているが，それは，「中古車」，「くるま」が識別力を持たない部分だからである。また，このように上段と下段を横一連の読み方をしても，二つの称呼から想起される観念がほぼ同一であるため，分離して読まれやすくなる。
なお，商標全体から，「くるまちゅうこしゃのひゃくとーばん」の称呼も生じ得るが，冗長である一方，続けて読むことで何かの意味合いが生まれるわけではないこと，業界では「中古車」を「くるま」と省略して称呼すること，左側部分下段の「中古車」の概念は，同上段の「くるま」の概念に包含されることからすると，原告商標２をあえて冗長な「くるまちゅうこしゃのひゃくとーばん」と呼ぶ必要性に乏しい。
そして，観念については，「中古車」が「くるま」に含まれており，「１１０番」との関係ではほぼ同等に近い意味に用いられることからすると，観念はいずれにせよ「車の１１０番」である。
また，外観は，識別力のない「中古車」を除いた部分が分離して認識されるから，「くるまの１１０番」と認識される。
他方，被告標章は，いずれも，ゴシック体の「車」と「１１０番」の文字を組み合わせた外観を有し，「くるまひゃくとーばん」の称呼，「車の１１０番」という観念が生じる。
したがって，原告商標と被告標章とは，称呼と観念が同一である。また，両者とも，後半部分の「１１０番」が同一であり，原告商標２の左側部分には上段に下段と同程度の大きさで「くるま」，下段にも「車」の文字があるから，両者は，外観も相紛らわしい。よって，両者は類似する。
【被告らの主張】


(1)原告商標１は，①左側部分が上下二段の「くるま」，「中古車」の文字（なお，「くるま」は「中古車」の文字に比べて明らかに文字が小さいことから，「中古車」の読み仮名として配されたものと認識される。），②中間に格助詞「の」，③右側部分に上下二段の「ヒャクトーバン」「１１０番」の文字（なお，「ヒャクトーバン」は「１１０番」の文字に比べて明らかに文字が小さいことから，「１１０番」の読み仮名として配されたものと認識される。）の三つの部分の構成よりなる。原告商標１は，全体の構成として一体的にまとまった印象を与えており，これに接した取引者，需要者は，それぞれの構成が相互に深く関連する，一体的な標章であると認識，理解する。したがって，原告商標１において，「くるまの１１０番（あるいはヒャクトーバン）」のみが，商品又は役務の出所識別標識として強く支配的な印象を与える部分と認めることはできない。そして，称呼としては，原則的には読み仮名に従い「くるまのひゃくとーばん」の称呼が生じ，「ちゅうこしゃのひゃくとーばん」という称呼も付随的に生じる。また，観念は，「中古車についての緊急相談窓口」といった観念が生じる。
原告商標２は，①左側部分が上下二段の「くるま」，「中古車」の文字からなり（ここでも，その位置関係や原告商標１からの推測から，「くるま」は「中古車」の読み仮名として配されたものと認識される。），②その右側に「の１１０番」と，左側の２列の中間部分に記載されている。原告商標２は，全体の構成として一体的にまとまった印象を与えており，これに接した取引者，需要者は，それぞれの構成が相互に深く関連する，一体的な標章であると認識，理解する。したがって，原告商標２において，「くるまの１１０番」のみが，商品又は役務の出所識別標識として強く支配的な印象を与える部分と認めることはできない。そして，称呼としては，原則的には読み仮名に従い「くるまのひゃくとーばん」の称呼が生じ，「ちゅうこしゃのひゃくとーばん」という称呼も付随的に生じる。また，観念は，「中古車についての緊急相談窓口」といった観念が生じる。
(2)被告標章は，いずれも「車」と「１１０番」の文字をほぼ連接して一体的に横書きした外観を有し，「くるまひゃくとーばん」との称呼を生じ，「車についての緊急相談窓口」といった観念を生じさせる。(3)原告商標は，上記のように一体的な商標であり，特に「中古車」の文字に，一般的ではない「くるま」という読み仮名を組み合わせた点にある種奇抜な印象をもたらすのであり，この点に外観上の有意な特徴を見いだし得る。他方，被告標章は，「車」「１１０番」という識別力の弱い標章を単に連接して配しただけの構成であって，外観上相違する。また，称呼においても「の」の有無といった相違があり，観念も，「中古車」は「車」の下位概念であるから相違する。
したがって，被告標章は原告商標に類似しない。
(4)また，原告商標権は，争点(1)に関する被告らの主張のとおり，キャッチフレーズないし宣伝文句として理解されるものであるが，にもかかわらず登録が認められたのは，①ロゴ全体の雰囲気や組合せの言葉との関係による外観上の顕著な特徴，②広告宣伝の仕方によって，独自の識別力を有していることが強調されたためである。したがって，①からすると，原告商標と同様の外観上の特徴を有していない標章は非類似とされるべきであるし，②からすると，実際に広告宣伝に使用された商標と異なる標章は非類似とされるべきである。
そして，被告標章は，原告商標１のような「中古車」の上に読み仮名のように「くるま」と記載し，「１１０番」との間に格助詞「の」を挿入する外観や，原告商標２のような，「くるま」と「中古車」を上下２段にして，「くるま」を「中古車」の読み仮名のように配置し，「１１０番」との間に格助詞「の」を挿入する外観と異なり，実際に原告が使用していたとする，「車／買取／１１０番」をデザイン的に特徴のある書体で特筆大書したものとも異なるから，仮に称呼及び観念が類似するとしても，被告標章は原告商標に類似しない。
３争点(3)   （被告標章の使用が商標法２６条１項３号に該当するか）について
【被告らの主張】
被告らが使用した「車１１０番」という標章は，「車に関する（緊急の）相談窓口」又は「車に関して困ったことがあれば，いつでもすぐに弊社にご連絡ください」というような，単に顧客誘因のキャッチフレーズないし宣伝文句にすぎず，役務に関して，その質や効能，態様を普通に用いる方法で表示したものにすぎないから，商標法２６条１項３号の適用又は類推適用により，原告商標権の効力は及ばない。
【原告の主張】
争う。
４争点(4)   （原告の損害の有無及び額）について
【原告の主張】
(1)被告サンエスは，被告コルハートが製作管理する自社のホームページにおいて，遅くとも平成２３年５月頃以降，平成２５年４月４日までの少なくとも２年間，原告商標権１の関係では「自動車の修理又は整備」（３７類）に関して，原告商標権２の関係では「自動車の貸与」（３９類）及び「自動車の車検のための検査代行」等（４２類）に関して，被告標章１を使用し，被告コルハートは同ホームページを製作管理してきた。
原告は，登録商標１類・１件につき，原則として毎月１０万５０００円（税込み）で他者に使用許諾しているから，本件でも商標法３８条３項による使用料相当額は，同じ基準によるべきである。
したがって，被告サンエスのホームページでの被告標章１の使用につき，原告が受けるべき金銭の額は，７５６万円（105,000×3×24）となるところ，本件ではその一部である５００万円及び弁護士費用５０万円を請求する。(2)被告サンエスは，遅くとも平成１６年５月頃以降，平成２５年４月までの９年間，上記(1)と同じ役務のほか，「損害保険契約の締結の代理」等の業務（３６類）に関して，同被告従業員の名刺及び店舗看板において，被告標章２及び被告標章３を使用した。
したがって，被告サンエスの名刺及び店舗看板での被告標章２及び被告標章３の使用につき，原告が受けるべき金銭の額は，４５３６万円（105,000×4×108）となるところ，本件ではその一部である３００万円及び弁護士費用３０万円を請求する。


(3)被告コルハートは，遅くとも平成２０年１１月頃以降，平成２５年４月頃までの５４か月間，上記(1)と同じ役務に関して，その運営するポータルサイトにおいて被告標章４を使用し，被告サンエス等の同ポータルサイトに登録している会社等に被告標章４の使用を許諾した。
したがって，被告コルハートのポータルサイトでの被告標章４の使用につき，原告が受けるべき金銭の額は，１７０１万円（105,000×3×54）となるところ，本件ではその一部である２００万円及び弁護士費用２０万円を請求する。
(4)被告らは，原告に損害が発生していないと主張する。しかし，原告は，株式会社共進オートサービスの代表取締役として，自動車の買取り業務のための名刺に原告商標１を使用しているほか，原告商標を使用した中古車買取り専用サイト（「中古車の買取１１０番」）を運営し，全国で買取り業務を行っており，現に福岡県久留米市や福岡市の在住者からの買取りも行っているから，原告商標には一定の業務上の信用ないし顧客吸引力がある。他方，被告標章は著名でなく，他に被告らが信用ないし顧客吸引力のある標章を使用しているものではないことからすると，被告標章の使用が被告らの売上げに寄与していないとはいえない。
【被告らの主張】
(1)当初，被告サンエスのホームページで使用されていたのは「車検１１０番」との標章であったが，時期不明の頃から被告標章１が使用されるようになり，平成２５年４月頃に原告から警告を受けて以降は使用をしていない。
(2)
標章２を使用していたが，平成２５年４月頃に原告から警告を受けて以降は
使用をしておらず
て被告標章３を短期間使用していたが，時期不明の頃に使用を中止した。(3)被告コルハートが，ポータルサイトで使用していたのは「車検１１０番」との標章であったが，時期不明の頃から被告標章４が誤記により使用されるようになった。同ポータルサイトで最も目立つように記載されているのは「車検１１０番」であり，被告標章４はその下に目立たない文字で記載されているにすぎない。
(4)原告商標にはほとんど顧客吸引力は認められないし，自動車修理や車検業の業界においては，大手ディーラーや大手自動車用品販売店でない限り，地域に密着した小規模事業者の商圏は一般に極めて地理的に限定されており，原告の商圏と被告らの商圏とは全く重なっておらず，原告商標は，被告らの商圏である九州北部においては，原告の役務を識別するものとして全くその存在を知られていない。他方，被告標章４は，「車検１１０番」というメインの標章に小さく付随するものであり，被告標章１ないし３は，自社商号や，「鈑金レスキュー」，「カーコンビニ倶楽部」という他のキャッチフレーズや著名商標と共に用いられたり，道路脇の看板に大きくない字で書かれているにすぎない。このように，被告らの事業の売上げに被告標章の使用は全く寄与していないから，原告には損害が発生していない。
５争点(5)   （消滅時効の成否）について
【被告らの主張】
平成２３年４月８日以前の被告らの行為については，消滅時効が完成している。被告らは，本件の平成２６年６月１２日付け答弁書において，同時効を援用する旨の意思表示をした。
【原告の主張】
原告が，被告らによる侵害行為を知ったのは平成２５年４月１日頃であるから，消滅時効は完成していない。
第４争点に対する当裁判所の判断
１争点(2)   （被告標章は原告商標に類似するか）について(1)商標の類否は，対比される両商標が同一又は類似の商品又は役務に使用された場合に，商品又は役務の出所につき誤認混同を生ずるおそれがあるか否かによって決すべきであり，商標の類否の判断に当たっては，同一又は類似の商品又は役務に使用された商標が，その外観，観念，称呼等によって取引者，需要者に与える印象，記憶，連想等を総合して，かつ，その商品又は役務に係る取引の実情を踏まえた上で全体的に考察すべきものである。そして，商標の外観，観念又は称呼の類似は，その商標を使用した商品又は役務につき出所を誤認混同するおそれを推測させる一応の基準にすぎず，上記三点のうち類似する点があるとしても，他の点において著しく相違するか，又は取引の実情等によって，何ら商品又は役務の出所を誤認混同させるおそれが認められないものについては，これを類似商標と解することはできない（最高裁昭和４３年２月２７日判決・民集２２巻２号３９９頁，最高裁平成９年３月１１日判決・民集５１巻３号１０５５頁参照）。
また，複数の構成部分を組み合わせた結合商標と解されるものについて，商標の構成部分の一部を抽出し，この部分だけを他人の商標と比較して商標そのものの類否を判断することは，その部分が取引者，需要者に対し商品又は役務の出所識別標識として強く支配的な印象を与えるものと認められる場合や，それ以外の部分から出所識別標識としての称呼，観念が生じないと認められる場合などを除き，許されないというべきである（最高裁平成２０年９月８日判決・裁判集民事２２８号５６１頁参照）。
(2)原告商標１について
ア原告商標１は，別紙商標目録記載１のとおりであり，①ゴシック体横書きで「中古車」，その右側に②小さなゴシック体で「の」，さらにその右側に③太ゴシック体で①よりはやや小さく「１１０番」とし，④「中古車」の上には小さなゴシック体で「くるま」，⑤「１１０番」の上には小さなゴシック体で「ヒャクトーバン」と記載してなるものである。そして，④及び⑤部分は，それぞれ①及び③部分の上に小さく添えるように平仮名及び片仮名で記載されていることからすると，①及び③部分の読み仮名として記載されていると認識されると認められる。イ原告商標１の外観については，上記④及び⑤は読み仮名で，文字も小さなことから，原告商標１に接した需要者には，①から③部分の「中古車の１１０番」が特に強い支配的な印象を与えると認められる。ウ原告商標１の称呼は，読み仮名に従い，④②⑤の構成から，「くるまのひゃくとーばん」の称呼が生じると認められる。しかし，これは，同時に，外観上強く支配的な印象を与える「中古車の１１０番」の称呼としては不自然なものであることからすると，その自然的称呼である「ちゅうこしゃのひゃくとーばん」の称呼も生じると認められる。


なお，原告は，業界では，「中古車」を「くるま」と省略して呼ぶ取引の実情があると主張する。しかし，たとえ中古車を実際に取引する場面で，対象となる中古車のことを「くるま」と呼ぶことがあるとしても，「中古車の１１０番」と表記された商標に接した場合まで，それを「くるまのひゃくとーばん」と自然に称呼するとは認められない。
エ原告商標１の観念については，外観上強く支配的な印象を与える「中古車の１１０番」のうち，「中古車の」の部分からは，文字どおりに「中古車についての」の観念が生じると認められる。また，「１１０番」については，一般に「１１０番」が警察に緊急通報する周知の電話番号であること，そこから転じて，「○○１１０番」という場合，「○○についての緊急対応先」とか「○○についての相談窓口」といった意味で使用される例が多数見られること（乙８，弁論の全趣旨）からすると，同様に，「緊急対応先」とか「相談窓口」といった観念が生じると認められる。したがって，「中古車の１１０番」全体からは，「中古車についての緊急対応先・相談窓口」という観念が生じると認められる。
なお，原告商標１からは，読み仮名に従い「くるまのひゃくとーばん」の称呼が生じることは前記のとおりである。しかし，これは，飽くまで「中古車の１１０番」の読み仮名として認識されるものであることからすると，原告商標１に接した需要者が，このような読み仮名の部分のみに着目して，「自動車についての緊急対応先・相談窓口」といった，自動車一般に関する観念を想起するとは認められない。
(3)原告商標２について
ア原告商標２は，別紙商標目録記載２のとおりであり，①左側部分に，ゴシック体横書きで，(ｱ)上段に「くるま」，(ｲ)下段に「中古車」を配し，②右側部分に，左側部分の上下段の中間高さ部分に，(ｱ)ゴシック体で「の」，その右側に(ｲ)太ゴシック体で「１１０番」を配してなるものである。
そして，①(ｱ)の「くるま」部分は，①(ｲ)の「中古車」部分と同じ字体及び大きさの文字が用いられていることからすると，原告商標２に接した需要者が，前者が後者の読み仮名であると認識するとは認められず，前者と後者は並列的に記載されていると認識すると認められる。イところで，外観上，原告商標２は，①(ｱ)(ｲ)の「くるま」及び「中古車」の部分が，同じ字体，同じ大きさの文字で，左右両端がそろうように表されていること，②(ｱ)(ｲ)の「の１１０番」が，①(ｱ)(ｲ)の「くるま」及び「中古車」の上下段の中間高さ部分に配されることにより①(ｱ)(ｲ)の「くるま」及び「中古車」の双方をくくる形となっていることからすると，視覚上，まとまりのある一体的なものとして認識されると認められ，特に「くるま」と「の１１０番」の部分だけが注意をひくとは認められない。また，①(ｱ)(ｲ)の「くるま」及び「中古車」と②(ｲ)の「１１０番」は，自動車に関する役務に関しては，いずれも一方だけでは出所識別力が認められないことからすると，両者は一体的に認識されると認められる。以上からすると，原告商標２は，外観上，全体が一体的なものとして認識されると認めるのが相当である。
ウまた，原告商標２全体からは，②(ｱ)(ｲ)の「の１１０番」が①(ｱ)(ｲ)の「くるま」及び「中古車」の双方をくくる形となっていることからすると，「くるまちゅうこしゃのひゃくとーばん」の称呼が生じると認められる。これについて原告は，このような冗長な称呼は取引の実情として生じないと主張するが，１４音とはいえ，一気に発音し得るものであるから，原告の主張は採用できない。
また，原告は，原告商標２は，実際の取引上は「くるまの１１０番」と称呼されると主張する。しかし，そのことを認めるに足りる証拠はない。さらに，原告の実際の使用態様は，①小さくゴシック体横書きで「中古車の」，その右側にやや大きくゴシック体で「買取」，さらにその右側に更に大きく「１１０番」と記載され，かつ，「中古車」の上には小さく「くるま」と記載される構成（甲１３の各号）や，②小さくゴシック体横書きで「中古車の」，その右側に大きくゴシック体で「１１０番」と記載され，かつ，「中古車」の上には小さく「くるま」と記載される構成（甲２４，ないし２７），さらには，③大きく「車」，その下に小さく「買取」，その下に大きく「１１０番」と記載される構成（甲２７）等があり，①及び②では，「くるま」が最も小さく目立たない態様で記載されていることからすると，それらの実際の使用態様の標章が「くるまの１１０番」と称呼されるのが通常であるとは考え難い。また，③は「くるま１１０番」と称呼されるのが自然であるが，そもそも上記の実際の使用態様が原告商標２と同一であるとは認められないから，その称呼が，原告商標２の称呼として通常生じる称呼であるとは認められない。したがって，原告の主張は採用できない。
エまた，原告商標２全体からは，「自動車と中古車についての緊急対応先・相談窓口」といった観念が生じると認められる。
この点について，原告は，「中古車」は「くるま」に観念上含まれ，「１１０番」との関係ではほぼ同等に近い意味に用いられると主張するところ，この主張は，原告商標２からは上記のような「自動車と中古車についての」という観念は生じず，「自動車についての」という観念のみが生じるとの主張であると解される。
確かに，「中古」の意味は，中古車に関係するものとしては，「やや古くなったもの。ちゅうぶる。」とされる（「広辞苑」第６版）が，世上，中古車の語が使用される際には，「中古車買取」や「中古車市場」のように，一度購入されたが再び売りに出された自動車という趣旨で用いられるのが通例であり，自動車一般よりも限局されたものを意味する。そうすると，「１１０番」との関係で見ても，「緊急対応先・相談窓口」が，自動車一般についてのものなのか，一度購入されたが再び売りに出された自動車についてのものなのかによって，想起される緊急対応や相談の内容も変わってくることになるから，「中古車」と「くるま」が「１１０番」との関係ではほぼ同等に近い意味に用いられるとはいえず，原告の上記主張は採用できない。


平成２３年１０月２４日判決言渡
平成２３年（行ケ）第１００９３号審決取消請求事件
平成２３年９月７日口頭弁論終結
判                決
原告       株式会   社ファ   ランク   ス訴訟代   理人弁   護士       江      森      史麻    子同                      呰              真      希被   告      特    許    庁    長    官指定    代理    人      大      森      友      子同                      末      武      久      佳同                      芦      葉      松      美
主                文
１特許庁が不服２０１０－６５１６号事件について平成２３年１月２５日にした審決を取り消す。
２訴訟費用は被告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
主文同旨
第２当事者間に争いのない事実等
１特許庁における手続の経緯等
原告は，平成２１年５月２７日，別紙商標目録記載(1)に示すとおりの構成からなる商標（以下「本願商標」という。）について，指定商品及び指定役務を同目録記載(2)のとおりとして，商標登録出願（商願２００９―４２６２２号）したが，平成２１年１２月８日付けで拒絶査定を受け，平成２２年３月１０日，同査定に対する不服の審判（不服２０１０－６５１６号事件）を請求した。特許庁は，平成２３年１月２５日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決（以下「本件審決」という。）をし，その謄本は同年２月１６日に原告に送達された。
２本件審決の理由等
本件審決の理由は，別紙審決書写しのとおりである。要するに，本願商標と別紙引用商標目録記載の商標（以下「引用商標」という。）とは，「パグ」又は「ピーエージー」の称呼を共通にする類似の商標であり，本願商標の指定商品中，携帯電話用ゲームソフトウェア及びコンピュータゲームソフトウェアは，引用商標の指定商品中，電子応用機械器具及びその部品に含まれるものであり，取引の実情等において，出所の混同を生ずるおそれがないとみるべき特別の事情が存在するものとも認められないから，本願商標は，商標法４条１項１１号により商標登録を受けることができない，というものである。
第３本件審決の取消事由に関する原告の主張
本件審決には，以下のとおり誤りがある。
１分離観察の可否について
本件審決は，本願商標について，図形部分と文字部分，上下段の各文字部分をそれぞれ分離して，引用商標との類否判断を行った誤りがある。すなわち，本件審決は，本願商標について，図形部分と文字部分とは視覚的に分離して看取され，また，文字部分の上段「ＰＡＧ！」と下段「ＰｏｉｎｔＡＤ    Ｇａｍｅ」は不可分一体のものとして認識，把握させなければならない特段の事情はなく，それぞれ分離して類否判断をすべきであるとした上で，「ＰＡＧ！」の文字部分は，商品及び役務の出所識別標識として強く支配的な印象を与えると認定し，主に「ＰＡＧ！」の称呼のみの類似性によって引用商標と類似すると判断している。しかし，本願商標において，図形部分は「Ｇ」と「！」の間に不可分のものとして結合されている。また，「ＰＡＧ！」という文字は青い縁取りに白抜きで袋文字風にデザイン化されており，そのすぐ下に同じく青字でデザインされている「ＰｏｉｎｔＡＤ    Ｇａｍｅ」がバランスよく配置され，外観上まとまりよく一体的に構成されている。さらに，上段「ＰＡＧ！」の「Ｐ」の真下に「Ｐｏｉｎｔ」の「Ｐ」，「Ａ」の真下に「ＡＤ」の「Ａ」，「Ｇ」の真下に「Ｇａｍｅ」が配置され，上段の「ＰＡＧ！」は下段の「ＰｏｉｎｔＡＤ    Ｇａｍｅ」の頭文字を取り出す構成となっている。そして，「Ｇ」の上部には，青い縁取りでオレンジ色に彩色され，ゲームのコントローラをイメージした犬の足跡が配置され，「ＰＡＧ！」の文字部分と相まって，取引者・需要者の注意を惹くものとなっている。以上のとおり，本願商標は，文字部分の上段下段，符号部分及び図形部分のすべてが不可分一体に認識，把握されるものであり，これらを分離して類否判断をすべきでない。
２本願商標と引用商標との類否について
以下のとおり，本願商標と引用商標は，外観，観念において相違しており，具体的な取引状況に基づいて判断すれば，商品の出所に誤認混同を来すおそれはなく，非類似である。
(1)外観
本願商標の外観は，上下二段の文字部分と図形とからなる。文字部分は，上段に青地に白抜きの欧文字で「ＰＡＧ！」と，下段に青色の欧文字で「ＰｏｉｎｔＡＤＧａｍｅ」と，それぞれコミカルな書体で書されており，上記「ＰＡＧ！」の「Ｇ」と「！」との間の上部には，オレンジ色で犬の足跡をデザインし，その足跡の中にゲームのコントローラをイメージした十字キーと４つのボタンがデザインされた図形が配置されている。他方，引用商標の外観は，「ＰＡＧ」の欧文字を太めのゴシック体で書してなすものである。上記のとおり，本願商標と引用商標は，外観において相違する。
本願商標は，主に携帯電話やパソコンの画面上で使用され，それらの媒体を通した取引が行われるから，称呼や観念と比較して外観が果たす役割が大きく，外観において相違することは，類否の判断において重視されるべきである。
(2)称呼
本願商標からは，「パグ」，「ピーエージー」のほか，「ポイントアドゲーム」，「パグ＼ポイントアドゲーム」，「ポイントエイデイゲーム」，「ポイントエイデイ」，「ポイント」などの称呼が生じ，引用商標と誤認混同が生ずるおそれはない。
(3)観念


本願商標の「ＰｏｉｎｔＡＤ    Ｇａｍｅ」のうち，「Ｐｏｉｎｔ」（ポイント）からは得点，点数が，「ＡＤ」（アド）からは広告，アドベンチャー，加算（ａｄｄ）が，「Ｇａｍｅ」（ゲーム）からは遊び，試合，気晴らし，遊技などの観念が生じる。また，「ＰＡＧ！」の右上に配置された犬の足跡の図形部分は，ゲームのコントローラをイメージした十字キーと４つのボタンがデザインされており，ゲームからは，前記のとおり，遊び，試合，気晴らし，遊技などの観念が生じる。そして，本願商標の需要者，取引者は，ポイント制度を採用している事業者及びインターネット広告の閲覧者（ユーザー）であり，「ＰｏｉｎｔＡＤ    Ｇａｍｅ」及びその頭文字を取り出した「ＰＡＧ！」を見れば，「得点，点数，広告，遊び，試合，気晴らし，遊技」との観念のほか，「ポイントが加算されるゲーム」，「アドベンチャーポイントゲーム」との観念を生ずる。他方，引用商標からは特定の観念を生じない。したがって，本願商標と引用商標とは，観念において相違する。
(4)取引の実情等
原告は，平成２０年３月ころから，本願商標を使用している。本願商標が付された商品ないしサービスは，ホームページを運用している事業者に対して，そのホームページ上で当該ホームページの閲覧者（ユーザー）が楽しめるゲームを提供するサービス又はゲームそのものである。ユーザーがゲームを進める途中で広告ページへのクリック（アクション）をする要素があり，ユーザーはゲームの結果によりポイントを蓄積し，蓄積したポイントで広告主から景品を取得するというシステムである。ユーザーには，景品に変換できるポイントを取得するというメリットがあり，事業者には，ホームページの閲覧数や広告収入が増えるメリットがある。本願商標が付された商品及びサービスについての広告は，専らインターネットを通じて行っており，新聞，雑誌，テレビ，ラジオの広告は行っていない。これまで本願商標が付された商品及びサービスを利用した顧客は約４０社である。他方，引用商標の需要者は，新キャタピラー三菱株式会社（現キャタピラージャパン株式会社。以下「キャタピラー社」という。）の顧客である，土木作業に従事する会社，その従業員である。キャタピラー社の商品である建設機械，油圧ショベル，ブルドーザーなどの価格は，数百万円以上である。引用商標は，現在，キャタピラー社のウェブサイト上に記載がないが，昭和５７年に同社が開発した「生産分析サービス」を表すものと考えられる。上記のとおり，引用商標の需要者は，土木等の専門家であり，商品自体が高価で耐久性のあるものであるから，その注意力が自ずと高くなる。
したがって，本願商標と引用商標は，取引の実情等に照らしても，誤認混同が生ずるおそれはない。
(5)以上のとおり，本願商標と引用商標は，外観，観念が異なり，その需要者の範囲が一致せず，具体的な取引の実情等に照らしても，誤認混同が生ずるおそれはなく類似しない。
なお，特許庁は，平成２３年６月２８日，引用商標につき，指定商品中，第９類「電子応用機械器具及びその部品」について，商標法５０条１項に基づき，登録を取り消すとの審決をした。
第４被告の反論
１分離観察の可否について
本願商標は，青い縁取りで袋文字風にデザインされた「ＰＡＧ」の文字及び「！」の符号，「足状」の図形を配し，「ＰＡＧ！」の文字及び符号の下段に，青色で「Ｐｏｉｎｔ」，「ＡＤ」及び「Ｇａｍｅ」の各文字を小さく配した構成からなる結合商標である。
結合商標は，商標の各構成部分がそれを分離して観察することが取引上不自然であると思われるほど不可分的に結合しているものと認められる場合は，その構成部分の一部を抽出して類否判断を行うことは許されないが，他方，商標の構成部分の一部が取引者，需要者に対し，商品又は役務の出所識別標識として強く支配的な印象を与えるものと認められる場合や，それ以外の部分から出所識別標識としての称呼，観念が生じないと認められる場合などには，商標の構成部分の一部だけを比較して類否判断を行うことができる。
本願商標において，①「Ｐ」の文字が「足状」の図形より大きいこと，②「足状」の図形は，色が異なっていること，③「足状」の図形は，文字及び符号部分の背景とされたり，融合された描かれ方がされていないこと等に照らすならば，「足状」の図形，「ＰＡＧ！」の文字及び符号，「ＰｏｉｎｔＡＤ    Ｇａｍｅ」の各文字は，分離して観察することが取引上不自然であると思われるほど不可分的に結合しているものではない。そして，「ＰＡＧ！」の文字及び符号は，中央に配置されており，「ＰｏｉｎｔＡＤ    Ｇａｍｅ」の文字及び「足状」の図形に比して顕著に表されていることから，本願商標は，「ＰＡＧ！」の文字及び符号が，需要者等に対し，強く支配的な印象を与える。
また，本願商標において，「ＰＡＧ」も「ＰｏｉｎｔＡＤ    Ｇａｍｅ」も特定の観念を生じず，「！」の符号は，「ＰＡＧ」の文字を強調しているものと理解できるから，「ＰＡＧ」の文字部分と，その余の構成部分とが，観念上一体のものとはいえない。
本願商標は，「ピーエージーポイントエーデーゲーム」，「パグポイントエーデーゲーム」，「ピーエージーポイントアドゲーム」，「パグポイントアドゲーム」の称呼を生じるが，その音数は，１１音から１７音であり，全体として冗長といえる。したがって，本願商標からは，構成全体から生ずる上記一連の称呼のほか，「ＰＡＧ！」の文字及び符号部分から，「ピーエージー」及び「パグ」の称呼を生じる。なお，原告のウェブサイトでは，「ＰＡＧ！」の文字及び符号と動物の「足状」の図形のみで構成され，「ＰｏｉｎｔＡＤ    Ｇａｍｅ」の文字が使用されていない標章が使用されており，原告においても本願商標を分離して使用しており，取引の実情等に照らしても，本願商標の構成全体が一体としてのみ使用されているとはいえない。


以上によれば，本願商標は，その外観，観念及び称呼上の分離性，取引の実情を総合考慮すると，「ＰＡＧ」の文字部分が独立して自他商品の識別標識としての機能を果たす要部としてとらえられるものであり，分離して類否判断を行うことができる。
２本願商標と引用商標の類否について
(1)外観
本願商標は，全体観察によれば外観において相違するが，「ＰＡＧ！」の部分を要部観察した場合，「ＰＡＧ」の文字よりなる引用商標とは，「！」の有無の相違はあるものの，「Ｐ」，「Ａ」，「Ｇ」の綴りの配列は同じであるから，必ずしも外観上類似しないとはいえない。
(2)観念
本願商標と引用商標は，共に特定の観念を生じないものであり，観念において比較できない。
(3)称呼
上記のとおり，本願商標のうち，「ＰＡＧ」の文字部分は，独立して自他商品の識別標識としての機能を果たし得るものであって，簡易迅速を尊ぶ商取引の場においては，「ＰＡＧ」の文字部分より生ずる「ピーエージー」及び「パグ」の称呼をもって，取引に当たる場合があり得るものであって，引用商標と称呼を共通にする。
(4)取引の実情等
現在の取引社会において，視覚に訴える情報媒体が少なくないとしても，コンピュータに関連する商品においては，電話による取引も一般的に行われている実情があり，外観を離れて記憶された称呼によっても出所表示機能を発揮している。このような商取引の実情に照らすと，図形等と文字との結合商標にあっては，図形部分等を除く，文字から生ずる称呼も商品の出所の識別に重要な役割を果たしている。また，商標の類否の判断に当たり考慮することのできる取引の実情とは，その指定商品全般についての一般的，恒常的な取引の実情であって，単に該商標が現在使用されている特殊的，限定的な実情を指すものではない。本件においても，原告の業務と引用商標に係る商標権者の業務を比較するのではなく，本願商標と引用商標のそれぞれの指定商品について，同一又は類似の商標を使用した場合に，出所の混同を生ずるおそれがあるかという個別の指定商品についての取引の事情を判断すれば足りる。そうすると，本願商標の指定商品中，「携帯電話用ゲームソフトウェア，コンピュータゲームソフトウェア」の需要者と，引用商標の権利者が提供している建設機械の需要者が異なるものであったとしても，引用商標の指定商品中に「電子応用機械器具及びその部品」があり，引用商標の権利者が「電子応用機械器具及びその部品」に含まれる「携帯電話用ゲームソフトウェア，コンピュータゲームソフトウェア」に引用商標を使用した場合は，本願商標と引用商標について商品の出所の混同を生じるおそれがある。
(5)以上によれば，本願商標と引用商標は類似する。なお，引用商標は，本件審決時には有効に存在していた以上，本件審決後に引用商標の指定商品の一部取消しの審決がされたからといって，本件審決が違法になることはない。
第５当裁判所の判断
当裁判所は，本願商標と引用商標が類似するとした本件審決の認定判断には誤りがあると判断する。その理由は，以下のとおりである。
１商標の類否判断の基準について
商標法４条１項１１号に係る商標の類否は，同一又は類似の商品又は役務に使用された商標が，その外観，観念，称呼等によって取引者，需要者に与える印象，記憶，連想等を総合して，その商品又は役務に係る取引の実情を踏まえつつ全体的に考察すべきものであり（最三小判昭和４３年２月２７日民集２２巻２号３９９頁参照），複数の構成部分を組み合わせた結合商標と解されるものについて，商標の構成部分の一部を抽出し，この部分だけを他人の商標と比較して商標そのものの類否を判断することは，その部分が取引者，需要者に対し，商品又は役務の出所識別標識として強く支配的な印象を与えるものと認められる場合や，それ以外の部分から出所識別標識としての称呼，観念が生じないと認められる場合などを除き，許されないというべきである（最一小判昭和３８年１２月５日民集１７巻１２号１６２１頁，最二小判平成５年９月１０日民集４７巻７号５００９頁，最二小判平成２０年９月８日裁判集民事２２８頁５６１頁参照）。
そこで，上記の観点から本件について検討する。
２本願商標と引用商標との類否について
(1)本願商標の特徴（出所識別標識として印象を与える部分）
ア本願商標の外観
本願商標の構成は，別紙商標目録記載(1)のとおりである。すなわち，本願商標は，上下二段の文字，符号及び図形からなる。上段の「ＰＡＧ」の欧文字及び「！」の符号は，外側が淡く細く，内側が濃く太く，濃淡二重の青い縁取りによって袋文字風にデザインされて横書きされ，「Ｇ」と「！」との間の上部に動物の足跡を模したオレンジ色の図形が描かれている。このうち，左側に配置された「Ｐ」の文字は，直線のみから構成され，欧文字「Ａ」を左斜めに倒したような，デザインの施された独特の字体が用いられている。「ＰＡＧ！」の文字と足跡状の図形は，濃淡二重の青い縁取りが，一体的に施され，全体がまとまった印象を与えている。また，「Ｐ」の文字及び「！」の符号は，「Ａ」，「Ｇ」の文字に比して大きく描かれており，上段の「Ｐ」の文字，足跡状の図形，「！」の符号は高さが揃い，中央の「Ａ」，「Ｇ」の文字と比較して２倍の高さで描かれている。「Ｐ」の文字及び「！」の符号の外側の輪郭線は，上方から下方に向けて，内側に狭まるよう表記されている。さらに，上記図形は，爪状部と掌状部に区別されるが，掌状部には，左側には青色の点が１つ，同右側に菱形状に青色の点が４つ描かれており，テレビゲーム等のコントローラを模しているようなデザインが施されている。そして，下段には，「ＰｏｉｎｔＡＤＧａｍｅ」の欧文字が青色で横書きされている。「ＰｏｉｎｔＡＤ    Ｇａｍｅ」の文字は，上段の「ＰＡＧ」の文字及び「！」の符号に比べて，小さく表記されている。


以上によれば，本願商標の外観は，上段の「Ｐ」「Ａ」｢Ｇ｣の文字，「！」の符号，足跡状の図形及び下段の「ＰｏｉｎｔＡＤ    Ｇａｍｅ」のすべてが，青色の輪郭線又は塗りつぶされた文字で表記され，全体として，まとまりのある一体的な図形として描かれていること，上段の「ＰＡＧ」の文字は，下段の「ＰｏｉｎｔＡＤＧａｍｅ」の頭文字であることが想起されること，足跡状の図形がオレンジ色に塗りつぶされ，文字及び記号に囲まれた中で，生き生きとした印象を与えていること等に照らすならば，これに接した取引者，需要者は，それぞれの構成が相互に深く関連する，一体的な図形であると認識，理解するものと解される。したがって，本願商標において，「ＰＡＧ」の文字部分のみが，商品又は役務の出所識別標識として強く支配的な印象を与える部分と認めることはできず，「ＰＡＧ」の文字部分のみを本件商標の特徴部分とすることできない。
イ本願商標の称呼・観念
本願商標のうち，文字部分からは，「ピーエージー，ポイントエーデーゲーム」，「ピーエージー，ポイントアドゲーム」，「パグ，ポイントエーデーゲーム」，「パグ，ポイントアドゲーム」，「ピーエージー」，「パグ」などの称呼が生じる余地があり得る。
本願商標のうち「ＰＡＧ」の文字部分は，下段の「ＰｏｉｎｔＡＤ    Ｇａｍｅ」の頭文字であると連想させるが，必ずしも格別の観念は生じることはない。本願商標のうち，「ＰｏｉｎｔＡＤ    Ｇａｍｅ」の文字部分からは，同文字は，必ずしも成熟した語とまではいえないことから，確定的な観念が生じるか否かはさておき，何らかの点数や広告等に関連するゲームないしゲーム機を連想させる余地がある。本願商標のうち，図形部分からは，動物の足跡と連想させる余地がある。
(2)引用商標の特徴及び本願商標との類否判断
ア引用商標について
引用商標は，別紙引用商標目録記載のとおり，「ＰＡＧ」の欧文字を横書きした外観を有し，「ピーエージー」，「パグ」などの称呼が生じる余地があるものの，格別の観念は生じない。
イ本願商標と引用商標との対比
本願商標は，上記のとおり，その外観は，「Ｐ」「Ａ」｢Ｇ｣の文字，「！」の符号，足跡状の図形及び下段の「ＰｏｉｎｔＡＤ    Ｇａｍｅ」のすべてが，青色の輪郭線又は塗りつぶされた文字で表記され，全体として，まとまりのある一体的な図形として描かれていること，上段の「ＰＡＧ」の欧文字及び「！」の符号は，袋文字風にデザインされて横書きされ，このうち「Ｐ」の文字は，直線のみから構成され，欧文字「Ａ」を左斜めに倒したような独特の字体が用いられていること，上段の「ＰＡＧ」の文字は，下段の「ＰｏｉｎｔＡＤ    Ｇａｍｅ」の頭文字であることが想起されること，足跡状の図形がオレンジ色に塗りつぶされ，アクセントをつけていること等の特徴があるのに対し，引用商標は，「ＰＡＧ」の欧文字を横書きしたものであり，両商標は，外観において，相違する。
本願商標は，「ピーエージー，ポイントエーデーゲーム」，「ピーエージー，ポイントアドゲーム」，「パグ，ポイントエーデーゲーム」，「パグ，ポイントアドゲーム」，「ピーエージー」などの称呼が生じ得るのに対して，引用商標は，「ピーエージ」，「パグ」の称呼を生じる余地がある。本願商標は，さまざまな称呼が生じる余地があること，引用商標は，何らの観念も生じず，確定的な称呼が生じるとはいいがたいことに照らすと，両商標は，称呼において，類似するとはいえない。本願商標は，「ＰｏｉｎｔＡＤ    Ｇａｍｅ」の文字部分からは，何らかの点数や広告等に関連するゲームないしゲーム機を連想させる余地があり，図形部分からは，動物の足跡と連想させる余地があるのに対し，引用商標は，何らの観念を生じないから，両商標は，観念において，類似するとはいえない。
ウ取引の実情等
証拠（甲４，５，８の１及び２，同９）及び弁論の全趣旨によれば，①原告は，そのウェブサイト上で本願商標を使用しており，本願商標が付された商品ないしサービスについて，「広告とポイントバックを連動させたアドバゲーム（ポイントアドゲーム）」などと説明していること，②引用商標の商標権者であるキャタピラー社は，主にブルドーザや油圧ショベルなどの建設機械を製造，販売する会社であること，③キャタピラー社の前身であるキャタピラー三菱株式会社は，昭和５７年ころ，生産分析サービスに「ＰＡＧ」との名称を付していたこと，④原告は，平成２３年３月９日付けで，引用商標につき，指定商品中，第９類「電子応用機械器具及びその部品」について，キャタピラー社を被請求人として，商標法５０条１項に基づく不使用取消審判を請求し，これに対し，特許庁は，同年６月２８日，引用商標につき，上記指定商品について，登録を取り消すとの審決をしたこと，が認められる。以上によれば，引用商標の上記不使用取消審決が直ちに本件審決を違法にするものではないとしても，引用商標権者であるキャタピラー社は，少なくとも上記不使用取消審決に係る審判請求の予告登録の３年前から，上記指定商品に関しては，引用商標を使用していなかったことが推認され，その他の取引の実情等に照らしても，本願商標がその指定商品ないし指定役務に使用された場合に，引用商標との間で商品ないし役務の出所に誤認混同を生じさせるような事情は認められない。
エ小括
以上によれば，本願商標と引用商標とは外観において相違し，観念及び称呼が類似するとまではいえず，取引の実情等を考慮しても，本願商標がその指定商品ないし指定役務に使用された場合に，引用商標との間で商品ないし役務の出所に誤認混同を生じさせるおそれはないから，両商標は，類似しない。
３被告の主張について
これに対し，被告は，本願商標について，「ＰＡＧ」の文字部分が独立して自他商品の識別標識としての機能を果たす特徴的部分であることを前提に，引用商標と外観及び称呼が類似し，取引の実情等を考慮しても，本願商標は引用商標と類似する，と主張する。


令和元年１２月２６日判決言渡
令和元年（ネ）第１００４８号損害賠償請求控訴事件（原審・東京地方裁判所平成３０年（ワ）第３２０５５号損害賠償請求事件）
口頭弁論終結日令和元年１１月７日
判        決
控訴人兼被控訴人      Ｘ
（以下「１審原告」という。）
訴訟代理人弁護士      齋藤理央
被控訴人兼控訴人      Ｙ
（以下「１審被告」という。）
訴訟代理人弁護士      栗田   勇
堀尾純矢
大塚晋平
主        文
１１審被告の控訴に基づき，原判決を次のとおり変更する。２１審被告は，１審原告に対し，５８万２２２６円及びうち２９万１１１３円に対する平成２８年１月７日から，うち２９万１１１３円に対する同年２月１８日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。３１審原告のその余の請求を棄却する。
４１審原告の控訴を棄却する。
５訴訟費用は，第１，２審を通じてこれを３分し，その２を１審原告の負担とし，その余を１審被告の負担とする。
６この判決の第２項は，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１控訴の趣旨
１１審原告
⑴原判決を次のとおり変更する。
⑵１審被告は，１審原告に対し，１４７万８２２６円及びうち７３万９１１３円に対する平成２８年１月７日から，うち７３万９１１３円に対する同年２月１８日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２１審被告
⑴原判決中１審被告の敗訴部分を取り消す。
⑵上記部分につき，１審原告の請求を棄却する。
第２事案の概要（略称は，特に断りのない限り，原判決に従う。）
１事案の要旨
本件は，１審原告が，１審被告が１審原告の著作物である別紙写真目録記載の写真（以下「本件写真」という。）の画像データを一部改変の上，オンライン・カラオケサービスのアカウントの自己のプロフィール画像等としてアップロードした行為が１審原告の著作権（複製権及び公衆送信権）及び著作者人格権（氏名表示権及び同一性保持権）の侵害行為に当たる旨主張して，１審被告に対し，著作権侵害及び著作者人格権侵害の不法行為に基づく損害賠償として，１６８万９８４８円及びうち８４万４９２４円に対する平成２８年１月７日から，うち８４万４９２４円に対する同年２月１８日から各支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた事案である。原判決は，１審被告に対し，７１万２２２６円及びこれに対する同日から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の支払を命じる限度で１審原告の請求を認容し，その余の請求を棄却した。
原判決に対して，１審原告は，１審原告の敗訴部分のうち，７６万６０００円及びこれに対する遅延損害金の支払請求を棄却した部分を不服として控訴を提起し，１審被告は，１審被告の敗訴部分全部を不服として控訴を提起した。
２前提事実
次のとおり訂正するほか，原判決の「事実及び理由」の第２の２記載のとおりであるから，これを引用する。
⑴原判決２頁１２行目の「２羽のペンギンが前後（画面上は左右）」を「別紙写真目録記載の２羽のペンギンが前後（写真上は左右）」と改め，同頁１３行目の「原告は，」の次に「別紙原告画像目録記載の」を加える。(2)原判決２頁１６行目の「（以下「原告ウェブサイト」という。）」を「（以下「原告ウェブサイト」という。甲４５）」と，同頁２４行目の「Ｓｍｕｌｅ，Ｉｎｃ．」を「Ｓｍｕｌｅ，Ｉｎｃ．（エスミュール・インコーポレイテッド）」と改める。
(3)原判決３頁７行目の「被告のプロフィール画像（以下「被告プロフィール画像」という。）」を「別紙プロフィール画像目録記載１及び２のプロフィール画像（以下，それぞれを「被告プロフィール画像１」，「被告プロフィール画像２」という。）」と改める。
(4)原判決３頁１６行目の「被告」を「Ｓｍｕｌｅ社」と改める。
３争点
⑴本件写真の著作権（複製権及び公衆送信権）及び著作者人格権（氏名表示権及び同一性保持権）の侵害の成否（争点１）
⑵１審原告の損害額（争点２）
第３争点に関する当事者の主張
１争点１（本件写真の著作権（複製権及び公衆送信権）及び著作者人格権（氏名表示権及び同一性保持権）の侵害の成否）について
（１審原告の主張）
次のとおり訂正するほか，原判決３頁２６行目から５頁１４行目までに記載のとおりであるから，これを引用する。
(1)原判決３頁２５行目末尾に行を改めて「(1)    １審被告の侵害行為」を加え，同頁末行の「(1)」を削る。
(2)原判決４頁８行目から９行目にかけての「被告プロフィール画像」から同頁１１行目末尾までを「被告プロフィール画像１として丸くトリミングした形で利用し（以下「行為１」という。），１審原告の著作権（複製権及び公衆送信権）を侵害するとともに，１審原告の著作者人格権（氏名表示権及び同一性保持権）を侵害した。」と改める。
(3)原判決４頁１３行目の「侵害行為１」を「行為１」と，同頁１６行目の「プロフィール画像」から同頁１８行目末尾までを「被告プロフィール画像２として上記と同様に利用し（以下「行為２」という。），同様に１審原告の上記著作権及び著作者人格権を侵害した。」と改める。
(4)原判決４頁１９行目の「侵害行為１」を「行為１」と，同頁２０行目の「侵害行為２」を「行為２」と，同頁２５行目の「侵害行為１の際の被告プロフィール画像」を「行為１の際の被告プロフィール画像１」と，同頁末行から５頁１行目にかけての「侵害行為２の際の同画像」を「行為２の際の被告プロフィール画像２」と改める。


(5)原判決５頁４行目末尾に行を改めて次のとおり加える。「    この点に関し原判決は，１審被告の行為１及び２は，本件サービスの１審被告のプロフィール画像に用いるという同一の目的に基づく時期的に近接した行為であり，いずれも本件写真という１個の著作物に係る著作権及び著作者人格権を侵害するものであることからすると，各侵害行為を一連の不法行為と捉えるのが相当である旨判断した。しかしながら，１審被告は，行為１及び２により，現に平成２８年１月７日及び同年２月１８日の２度にわたり侵害行為を行っている上，行為１と行為２の間隔は１か月以上開いており，社会通念上一連の行為と評価できるだけの時間的近接性は認められない。特に行為２は，行為１による不法行為が完結した後に，Ｓｍｕｌｅ社のインラインリンク切断措置によって，意図せず，必要になった追加的不法行為であって必然性は認められないから，行為１と行為２による独立の２回の不法行為が行われたと評価されるべきである。
したがって，原判決の上記判断は誤りである。
イ１審被告は，別件の判決（乙９の１，２）を根拠に挙げて，１審被告が被告プロフィール画像１及び２をアップロードするより前に原告画像を加工した画像がインターネット上に存在しており，１審被告は原告画像のトリミングをしていない旨主張する。
しかしながら，１審被告が指摘する判決の事案は，２羽のペンギンが写った状態でトリミングされているなど，本件において１審被告が行った本件写真のトリミングとは態様が全く異なり（甲１６１，１６２），また，１審被告の行為１及び２がされた後の平成２８年５月９日及び同年７月５日に作成された記事に起因する侵害行為であるから，１審被告の上記主張は理由がない。」
⑹原判決５頁５行目の「イ」を「ウ」と，同頁８行目の「ウ」を「エ」と改め，同頁１４行目末尾に行を改めて次のとおり加える。「オ１審被告は，被告画像１ないし４のＵＲＬ（甲８ないし１１）のように十分な長さと複雑さを有したＵＲＬを一般公衆が直接ウェブブラウザに入力して被告画像１ないし４のデータを受信することはおよそ考えられないから，被告画像１ないし４と被告アカウントとのインラインリンク切断後においては，公衆送信権の侵害状態は継続していない旨主張する。
しかしながら，１審被告のアップロードによりＳｍｕｌｅ社が使用するサーバに蔵置された被告画像１ないし４は，平成２８年２月１３日頃実施された被告アカウントとのインラインリンク切断後も，上記サーバに保存されていた（甲１２１ないし１６０）。
そして，１審被告による被告画像１ないし４のＵＲＬの公開によって，上記ＵＲＬを取得することができた者は，被告画像１ないし４にアクセスすることが可能であったから，Ｓｍｕｌｅ社が被告画像１ないし４をサーバから削除した時点までは公衆送信権の侵害状態が継続したと評価されるべきである。
したがって，１審被告の上記主張は失当である。」
（１審被告の主張）
次のとおり訂正するほか，原判決５頁１６行目から６頁１７行目までに記載のとおりであるから，これを引用する。
(1)原判決５頁２５行目の「依拠していない。」の後に行を改めて次のとおり加える。
「この点に関し原判決は，１審被告が被告プロフィール画像１及び２をアップロードするより前に原告画像を加工した画像がインターネット上に存在していたと認めるに足りる証拠はないこと，被告プロフィール画像１及び２に写っているのが原告画像に写った左右それぞれのペンギンであることに照らすと，１審被告は，原告画像をダウンロードした上で，トリミング処理をしたと考えるのが合理的かつ自然である旨判断した。しかしながら，１審原告は，原告画像に関して本件と同様の訴訟を複数提起し，例えば，乙９の１，２の２件の判決においては，「氏名不詳者」が，原告画像をトリミングした画像のデータをサーバ上にアップロードすることによって，不特定多数の者が閲覧できる状態に置いたことなどが認定されており，これらの判決は，１審被告が被告プロフィール画像をアップロードするより前に原告画像を加工した画像がインターネット上に存在していたことを裏付ける証拠であるから，原判決の上記判断は誤りである。」
(2)原判決６頁１行目の「被告プロフィール画像」を「被告プロフィール画像１及び２」と改め，同頁７行目末尾に行を改めて次のとおり加える。「この点に関し原判決は，Ｓｍｕｌｅ社が被告画像１ないし４と被告アカウントとのインラインリンクを切断する措置を講じた後も，少なくともＵＲＬを直接入力しさえすれば，自動公衆送信が行われて誰でも被告画像１ないし４を閲覧し得る状態が継続していたのであるから，同措置後にも公衆送信権の侵害状態は継続していた旨判断した。
しかしながら，公衆送信とは，「公衆によって直接受信されることを目的として無線通信又は有線電気通信」を行うことをいうところ（著作権法２条１項７号の２），被告画像１ないし４のＵＲＬ（甲８ないし１１）は，それぞれが，十分な長さと複雑さを有しており，このようなＵＲＬを一般公衆が直接ウェブブラウザに入力して被告画像１ないし４のデータを受信することはおよそ考えられないから，少なくともＳｍｕｌｅ社によるインラインリンク切断後においては，公衆送信権の侵害状態は継続していない。したがって，原判決の上記判断は誤りである。」
(3)原判決６頁９行目及び１６行目の各「被告プロフィール画像」を「被告プロフィール画像１及び２」と，同頁１０行目の「著作権侵害」を「複製権及び公衆送信権の侵害」と改める。
２争点２（１審原告の損害額）について
（１審原告の主張）
⑴著作権法１１４条３項に基づく損害額    ６４万８０００円次のとおり訂正するほか，原判決６頁２３行目から８頁１４行目までに記載のとおりであるから，これを引用する。
ア原判決６頁２３行目の「侵害行為１」を「１審被告の行為１」と，同頁２４行目の「侵害行為２」を「１審被告の行為２」と改める。イ原判決８頁１４行目末尾に行を改めて次のとおり加える。
「（当審における１審原告の主張）


原判決は，①１審被告の行為１及び２が一連の不法行為であること，②被告画像１ないし４について，被告アカウントとのインラインリンクの切断措置後にアクセスがあったことを裏付ける証拠がないこと，③１審被告の原告料金表に基づいて使用料が支払われた実例として挙げられているのは２件のみで，それらの事例においても，必ずしも，原告料金表に従った契約がされているものではないことなどを根拠に，原告画像の利用料相当額を１年当たり５万円と認定し，著作権法１１４条３項に基づく利用料相当損害額を１６万２０００円と認定した。しかしながら，上記①の点については，前記１の１審原告の主張(2)イで述べたとおり，１審被告による２回の不法行為があったものと理解されるべきである。
上記②の点については，少なくとも平成２９年２月２１日，同年４月２６日，平成３０年３月５日，同年４月２３日及び同年６月１３日において，被告各画像にアクセスが可能であったことからすると（甲１２１ないし１６０），被告各画像は，サーバから完全な削除措置が講じられるまで，常にどこからでも誰でもがアクセスすることができたものといえる。
上記③の点については，１審原告撮影の写真を東京書籍株式会社の紙媒体の教科書（甲５９）及びデジタル教科書（甲５５）に利用することを許諾した事例において，原告料金表における用途，使用内容，リピート使用による割引等の規定に従って料金額が算定されていることから明らかなように，１審原告は，常に原告料金表に従って利用料を決定しており，その例も豊富に存在する。
さらに，１審原告は，本件と同様に国内サーバにアップロードされた著作権侵害事例では，原告料金表に厳密に従った金額で和解をし，海外サーバにアップロードされた著作権侵害事例では，原告料金表の利用料を１．５倍した金額で和解をしているから（甲９２ないし１１７），本件の利用料相当損害額を算定するに当たっては，このような事例が参酌されるべきである。
以上の諸事情を総合すれば，１審被告の行為１及び２のそれぞれにつき，少なくとも原告料金表による通常の利用料である５万円を２倍した年間１０万円の利用料相当損害額が認められるべきであるから，原判決の上記認定は誤りである。」
⑵内容証明郵便費用    ２２２６円
原判決８頁１６行目から２１行目までに記載のとおりであるから，これを引用する。
⑶発信者情報開示等関係費用    ４２万円
次のとおり訂正するほか，原判決８頁２３行目から１０頁９行目までに記載のとおりであるから，これを引用する。
ア原判決９頁２５行目から末行にかけての「ＫＤＤＩ」を「ＫＤＤＩ株式会社（以下「ＫＤＤＩ」という。）」と，同頁末行の「１０万８０００円」を「４万２０００円」と改める。
イ原判決１０頁１行目の「ソフトバンク」を「株式会社ソフトバンク（以下「ソフトバンク」という。）」と，同頁２行目の「原告代理人事務所」を「原告代理人の事務所（以下「原告代理人事務所」という。）」と改め，同頁９行目末尾に行を改めて次のとおり加える。
「したがって，少なくとも原告代理人事務所において任意開示の請求に要した費用である４万２０００円（甲７６）は，１審被告の各侵害行為と相当因果関係のある損害として認められるべきである。」(4)著作者人格権侵害による慰謝料    ３０万円次のとおり訂正するほか，原判決１０頁１１行目から２３行目までに記載のとおりであるから，これを引用する。
ア原判決１０頁１８行目の「損壊しており，」を「損壊し，その侵害態様は苛烈であること，」と，同頁１９行目の「虚偽主張をしていること」を「虚偽主張をし，訴訟になっても不合理な弁解を繰り返していること」と改める。
イ原判決１０頁２２行目から２３行目までを次のとおり改める。「以上の諸事情に鑑みると，１審被告の著作者人格権侵害行為によって原告が被った精神的損害を慰謝するための慰謝料の額は，３０万円を下らない。」
(5)弁護士費用    １０万８０００円
(6)まとめ
以上によれば，１審原告は，１審被告に対し，本件写真の著作物に係る著作権侵害及び著作者人格権侵害の不法行為に基づく損害賠償として１４７万８２２６円（前記(1)ないし(5)の合計額）及びうち７３万９１１３円に対する平成２８年１月７日（１回目の不法行為の日）から，うち７３万９１１３円に対する同年２月１８日（２回目の不法行為の日）から各支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めることができる。
（１審被告の主張）
次のとおり訂正するほか，原判決１０頁末行から１２頁２行目までに記載のとおりであるから，これを引用する。
(1)原判決１０頁末行を次のとおり改める
「１審原告の損害額の主張は，いずれも争う。」
(2)原判決１１頁１行目の「(1)    利用料相当損害金について」を「(1)著作権法１１４条３項に基づく損害額について」と，同頁２行目及び同頁３行目から４行目にかけての各「被告プロフィール画像」を「被告プロフィール画像１及び２」と改める。
(3)原判決１１頁９行目から１０行目にかけての「著作権侵害」を「複製権及び公衆送信権の侵害」と改め，同頁１４行目の「であるから（乙１，２）」を「であり（乙１，２），被告プロフィール画像１及び２の画質は粗いから」を加える。
(4)原判決１１頁１６行目から１７行目にかけての「認定される損害額」を「著作権法１１４条３項に基づく損害額」と改め，同頁１８行目末に次のとおり加える。
「そして，１審被告は，写真を使用する業界とは無関係な一般私人であり，ペンギンの写真を探して，インターネットの自身の私的な領域であるカラオケアプリにおける自己のプロフィール画像に設定したに過ぎないものである。１審被告のような一般私人が，このようなアプリの自己のプロフィール画像に使用する目的で画像を探す場合，まずは著作権フリーの画像を使用するか，インターネット上で手軽に購入できるＰＩＸＴＡ（乙２）のような業者から画像を購入すれば足り，あえてプロの写真家に対し，原告料金表に記載されたような高額な利用料を支払ってまで画像の利用の許諾を受けることはおよそあり得ない。」


(5)原判決１１頁２３行目の「ＫＤＤＩ株式会社（以下「ＫＤＤＩ」という。）」を「ＫＤＤＩ」と改め，同頁末行から１２頁２行目までを次のとおり改める。「    また，「外国法人の資格証明書」の取得については，実務上マニュアル（乙３）が存在し，数千円程度で容易に取得することができ，あえて弁護士や行政書士等に依頼して取得する必要性に乏しいし，翻訳についても，現在は精度の高い翻訳ソフトを無料で利用することができ，あえて「専門家に依頼」して「１字１５円」を支出する必要性も乏しい。米国法人のＳｍｕｌｅ社に対する仮処分の申立ては，日本法人に対して仮処分の申立てをする場合と難易度及び専門性は変わらない。さらに，１審原告が保全執行を要したことは，Ｓｍｕｌｅ社が裁判所の仮処分命令に従わなかったという異常な事態によるものであるから，保全執行費用は，１審被告の行為と相当因果関係のある損害とはいえない。１審原告提出の保全執行に係る１審原告と原告代理人との委任契約書（甲３０）は，マスキング処理がされているが，少なくとも３件分の依頼に相当する委任契約書と推認される。
したがって，１審原告が支出した保全執行費用のうち，本件と相当因果関係がある部分は，多くても３分の１に相当する額である。
(3)著作者人格権侵害による慰謝料について
本来であれば１審原告において１審被告の住所及び氏名を知ることはできなかったが，１審被告が任意にこれを開示し，１審原告と示談することを試みた事情を慰謝料算定に当たって１審被告に十分有利に参酌されなければならない。」
第４当裁判所の判断
１認定事実
次のとおり訂正するほか，原判決の「事実及び理由」の第４の１記載のとおりであるから，これを引用する。
⑴原判決１２頁１１行目の「原告画像の左右下部に原告氏名表示を施すなどの加工をして，」を「左右下部に原告氏名表示を施すなどの加工をして，別紙原告画像目録記載の原告画像を作成し，」と，同頁１７行目の「原告画像の画面上」を「原告画像の２羽のペンギンのうち，」と改める。(2)原判決１２頁２０行目の「侵害行為１」を「行為１」と，同頁２２行目から２３行目にかけての「右のとおりの被告プロフィール画像（以下「被告プロフィール画像１」という。）」を「被告プロフィール画像１」と改め，同頁右下段の画像を削る。
⑶原判決１３頁４行目の「被告画像１等」を「被告プロフィール画像１等」と，同頁１０行目の「原告画像の画面上」を「原告画像の２羽のペンギンのうち，」と，同頁１３行目の「侵害行為２」を「行為２」と，同頁１５行目から１６行目にかけての「右のとおりの被告プロフィール画像（以下「被告プロフィール画像２」という。）」を「別紙プロフィール画像目録記載２の被告プロフィール画像２」と改め，同頁中段の画像を削る。２争点１（本件写真の著作権（複製権及び公衆送信権）及び著作者人格権（氏名表示権及び同一性保持権）の侵害の成否）について
次のとおり訂正するほか，原判決の「事実及び理由」の第４の２記載のとおりであるから，これを引用する。
(1)原判決１４頁２３行目から１５頁１１行目までを次のとおり改める。「(1)著作物の複製（著作権法２１条，２条１項１５号）とは，著作物に依拠して，その表現上の本質的な特徴を直接感得することのできるものを有形的に再製する行為をいい，著作物の全部ではなく，その一部を有形的に再製する場合であっても，当該部分に創作的な表現が含まれており，独立した著作物性が認められるのであれば，複製に該当するものと解される。


前記１(1)の認定事実によれば，本件写真（別紙写真目録記載の写真）は，１審原告が２羽のペンギンが前後（写真上は左右）に並んで歩いている様子を構図，陰影，画角及び焦点位置等に工夫を凝らし，シャッターチャンスを捉えて撮影したものであり，１審原告の個性が表現されているものと認められるから，創作性があり，１審原告を著作者とする写真の著作物（同法１０条１項８号）に当たるものと認められる。また，本件写真の２羽のペンギンのうち，右側のペンギンのみを被写体とする部分は，著作物である本件写真の一部であるが，当該部分にも構図，陰影，画角及び焦点位置等の点において，１審原告の個性が表現されているものと認められるから，創作性があり，独立した著作物性があるものと認められる。同様に，本件写真の２羽のペンギンのうち，左側のペンギンのみを被写体とする部分は，著作物である本件写真の一部であるが，１審原告の個性が表現されているものと認められるから，創作性があり，独立した著作物性があるものと認められる。しかるところ，前記１(2)ないし(4)の認定事実によれば，１審被告は，平成２８年１月７日頃，１審原告が本件写真を画像データ化した原告画像をインターネットのウェブサイトからダウンロードし，同日頃には，原告画像の２羽のペンギンのうち，右側のペンギン及びその背景のみを切り出すトリミング処理をし，原告画像に存在した原告氏名表示を削除した上で，当該画像データを本件サービスの被告アカウントのプロフィール画像として使用するためにアップロードし，同年２月１８日頃には，原告画像の２羽のペンギンのうち，左側のペンギン及びその背景のみを切り出すトリミング処理をし，原告画像に存在した原告氏名表示を削除した上で，当該各画像データを本件サービスの被告アカウントのプロフィール画像として使用するためにアップロードし，これらのアップロードにより，被告各画像の画像データは，ＵＲＬが付された状態でＳｍｕｌｅ社が使用する米国のサーバ内に格納されて，本件写真の一部が有形的に再製され，送信可能化されたものと認められるから，１審被告の上記各行為（行為１及び２）は，それぞれが，１審原告の有する本件写真の複製権及び公衆送信権の侵害に当たるとともに，１審原告の氏名表示権及び同一性保持権の侵害に当たるものと認められる。」(2)原判決１５頁１５行目から１８行目までを削る。(3)原判決１６頁１行目の「被告プロフィール画像に用いた画像は既に加工された状態で」を「被告プロフィール画像１及び２に用いた画像は既に１羽ずつのペンギンの画像に加工された状態で」と，同頁４行目の「被告プロフィール画像」を「被告プロフィール画像１及び２に使用する画像」と改める。(4)原判決１６頁８行目末尾に行を改めて次のとおり加える。「これに対し１審被告は，１審原告は，原告画像に関して本件と同様の訴訟を複数提起し，例えば，乙９の１，２の２件の判決においては，「氏名不詳者」が，原告画像をトリミングした画像のデータをサーバ上にアップロードすることによって，不特定多数の者が閲覧できる状態に置いたことなどが認定されており，これらの判決は，１審被告が被告プロフィール画像１及び２をアップロードするより前に原告画像を加工した画像がインターネット上に存在していたことを裏付ける証拠である旨主張する。しかしながら，証拠（甲１６１，１６２）及び弁論の全趣旨によれば，１審被告が指摘する乙９の１の判決（札幌地方裁判所平成３０年６月１５日判決（平成２８年（ワ）第２０９７号））及び乙９の２の判決（札幌地方裁判所平成３０年５月１８日判決（平成２８年（ワ）第２０９７号））において認定されたアップロードされた原告画像の加工画像は，いずれも２羽のペンギンを被写体とするものであって，１羽のペンギンのみを被写体とする被告プロフィール画像１及び２，被告各画像とはペンギンの数が異なるものと認められるから，乙９の１，２の２件の判決は，被告プロフィール画像１及び２，被告各画像と同様にトリミングされた画像データが被告プロフィール画像１及び２のアップロード前にインターネット上に存在していたことを裏付けるものではない。
したがって，１審被告の上記主張は採用することができない。」(5)原判決１６頁９行目及び同行目から１０行目にかけての「被告プロフィール画像」を「被告プロフィール画像１及び２」と改め，同頁１３行目から２４行目までを次のとおり改める。
「しかしながら，前記(1)認定のとおり，本件写真の２羽のペンギンのうち，右側のペンギンのみを被写体とする部分及び左側のペンギンのみを被写体とする部分は，それぞれ著作物である本件写真の一部であるが，当該部分にも構図，陰影，画角及び焦点位置等の点において，１審原告の個性が表現されているものと認められるから，創作性があり，独立した著作物性があるものと認められる。
そして，被告プロフィール画像１に対応する被告画像１ないし４は，原告画像の画像上右側の１羽のペンギンをその背景とともに切り出したものであり，被告プロフィール画像２に対応する被告画像５ないし８は，原告画像の画像上左側の１羽のペンギンをその背景とともに切り出したものであることに照らすと，上記各画像から本件写真の上記各部分の本質的特徴を感得できるものと認められる。また，被告プロフィール画像１及び２として表示される画像の画質が粗いため，本件写真の上記各部分の本質的特徴を感得することができないとはいえない。
したがって，１審被告の上記主張は採用することができない。」(6)原判決１７頁２行目の「行っていないから」を「行っておらず，十分な長さと複雑さを有する被告画像１ないし４のＵＲＬを一般公衆が直接ウェブブラウザに入力して被告画像１ないし４のデータを受信することはおよそ考えられないから」と改める。
(7)原判決１７頁４行目の「しかし，」の次に「一般人が被告画像１ないし４のＵＲＬを入力することが困難であるということはできず，」を加える。(8)原判決１７頁８行目から１０行目までを次のとおり改める。「(3)以上によれば，１審被告の行為１及び２は，それぞれが，１審原告の有する本件写真に係る著作権（複製権及び公衆送信権）及び著作者人格権（氏名表示権及び同一性保持権）の侵害行為に当たるものであって，その侵害について，１審被告には少なくとも過失があったものと認められるから，１審被告は，１審原告に対し，民法７０９条に基づき，上記各行為により１審原告が被った損害を賠償する責任を負う。」
３争点２（１審原告の損害額）について
次のとおり訂正するほか，原判決の「事実及び理由」の第４の３記載のとおりであるから，これを引用する。


⑴原判決１７頁１２行目の「(1)    利用料相当損害金について」を「(1)著作権法１１４条３項に基づく損害額について」と，同頁２１行目の「に対する２件」を「並びにＪＲパンフレットに係る３件」と，同頁２３行目の「（甲５４～６０）」を「（甲５４ないし６０，１１６，１１７）」と改める。⑵原判決１８頁８行目の「使用料相当額」を「著作権法１１４条３項に基づく損害額（利用料相当額）」と，同頁１０行目の「使用料相当額」を「利用料相当額」と改め，同頁１１行目末尾に行を改めて次のとおり加える。「また，前記(1)の認定事実によれば，１審被告の行為１及び２は，独立した行為ではあるが，それぞれ，１個の著作物である本件写真の一部である右側のペンギンのみを被写体とする部分（右側部分）及び左側のペンギンのみを被写体とする部分（左側部分）を複製及び公衆送信化したものであるから，全体としてみれば１個の著作物を１回利用したものと評価することができる。」
⑶原判決１８頁１２行目から１３行目にかけての「被告プロフィール画像に」を「オンライン・カラオケサービスである本件サービスの被告アカウントの自己のプロフィール画像として」と改める。
(4)原判決１９頁６行目から７行目にかけての「原告氏名表示を外しており，」を削り，同頁１４行目の「アップロード先」の次に「，１審被告の行為１及び２は，独立した行為ではあるが，それぞれ，１個の著作物である本件写真の右側部分と左側部分をそれぞれ複製及び公衆送信化したものであって，全体としてみれば１個の著作物を１回利用したものと評価することができること」を加える。
(5)原判決１９頁１６行目から１７行目にかけての「被告による各侵害行為が一連かつ一個の不法行為であると解されること」を「１審被告の侵害行為の態様」と改め，同頁２１行目の「１６万２０００円」を「合計１６万２０００円」と改める。
(6)原判決１９頁２３行目末尾に行を改めて次のとおり加える。「カこれに対し１審原告は，①本件においては，１審被告の行為１及び２による２回の不法行為があったものと理解すべきであること，②少なくとも，平成２９年２月２１日，同年４月２６日，平成３０年３月５日，同年４月２３日及び同年６月１３日において，被告各画像にアクセスが可能であったことからすると（甲１２１ないし１６０），被告各画像は，サーバから完全な削除措置が講じられるまで，常にどこからでも誰でもがアクセスすることができたこと，③１審原告は，常に原告料金表に従って利用料を決定しており，その例も豊富に存在すること，④１審原告は，本件と同様の著作権侵害事例において，国内サーバにアップロードされた事例で原告料金表に厳密に従った金額で和解しており（甲９２ないし１１７），また，海外サーバにアップロードされた場合に原告料金表の利用料を１．５倍した金額で和解した事例もあることから，このような事例が参酌されるべきであることなどを理由に，１審被告の行為１及び２のそれぞれにつき，原告料金表による通常の利用料である５万円を２倍した年間１０万円の利用料相当額が認められるべきである旨主張する。
しかしながら，上記①の点について，前述のとおり，１審被告の行為１及び２は，独立した行為ではあるが，全体としてみれば１個の著作物を１回利用したものと評価することができる。
上記②の点については，１審原告が挙げる甲１２１ないし１６０から，平成２８年２月１３日頃のインラインリンクの切断措置後においても被告画像１ないし４がウェブサイト上で公開されていたこと及び１審原告自身によって上記各画像がダウンロードされたことは認められるが，１審原告以外の第三者が実際に被告画像１ないし４にアクセスしたとまで認めるに足りず，他にこれを認めるに足りる証拠はない。上記③の点については，証拠（甲５５，５９，１１６，１１７）及び弁論の全趣旨によれば，東京書籍株式会社の紙媒体の教科書及びデジタル教科書並びにＪＲパンフレットについては原告料金表に従って料金額が算定されたことがうかがわれるものの，他の事例についても，常に原告料金表を厳格に適用して利用料が決定され，その決定された利用料が実際に支払われていたことを認めるに足りる証拠はない。上記④の点については，１審原告が挙げる和解事例は，本件写真と異なる被写体の写真に関するものであって，利用の行為態様も本件と異なること，和解に至った具体的な経過が明らかでないことに照らすと，上記和解事例が本件に直ちに妥当するものと認めることはできない。したがって，１審原告の上記主張は，採用することができない。」(7)原判決２０頁２行目末尾に行を改めて「(3)    発信者情報開示等関係費用について」を加え，同頁３行目の「(3)」を「ア」と，同頁４行目の「ア」を「(ア)」と改める。
(8)原判決２０頁６行目から７行目にかけての「同額は」から８行目の「であること」までを「１審原告と原告代理人間の委任契約においては，上記着手金２７万円には，申立書等の英訳費用やＳｍｕｌｅ社の資格証明書の取得費用も含むものとし，１審原告が翻訳業者に別途頼まざるを得ない状況が発生したときは着手金の金額を１５万円（税別）に減額する旨の合意がされていたこと」と改める。
(9)原判決２０頁１７行目の「イ」を「(イ)」と改める。(10)原判決２０頁２１行目の「要することなどを」から２３行目末尾までを次のとおり改める。
「    要することが認められる。
しかしながら，他方で，仮処分申立事件において，裁判所に提出する書類の訳文に係る翻訳料は，民事訴訟費用等に関する法律２条８号の費用に該当し，債権者の申立てが認容された場合には債務者が負担することになるから（民事保全法７条，民事訴訟法６１条），本件仮処分事件の債権者であって，その申立てが認容された１審原告は，本来，１審被告ではなく本件仮処分の債務者であるＳｍｕｌｅ社から，上記の費用の支払を受けるべきものである。そして，前記(ア)の１審原告と原告代理人間の委任契約に係る着手金に含まれるとされる英訳費用相当分について，Ｓｍｕｌｅ社ではなく１審被告に負担させるべき特段の事情を認めるに足りる証拠はない。
したがって，上記英訳費用相当分については，１審被告の不法行為と相当因果関係がある損害と認めることはできない。
(ウ)以上の諸事情を総合考慮すると，１審被告の不法行為と相当因果関係のある本件仮処分申立費用に係る損害額は，１５万円と認めるのが相当である。」


平成３０年７月３日判決言渡
平成３０年（ネ）第１０００７号特許権侵害差止等請求控訴事件（原審    大阪地方裁判所平成２８年（ワ）第１４５３号）
口頭弁論終結の日平成３０年５月２９日
判     決
控訴人     カワタ   工業株   式会社
同訴訟代理人弁護士    溝上哲   也
河原秀   樹
同          弁理士    山本   進
被控訴   人    株式会社フジワラテクノアート
同訴訟代理人弁護士    井上義   隆
安井友   章
同          弁理士    鈴木   守
同補佐人弁理   士    加藤真   司
主     文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２被控訴人は，原判決別紙被告製品目録記載の製品の製造，販売又は販売の申出をしてはならない。
３被控訴人は，控訴人に対し，●●●●●●及びこれに対する平成２５年１月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。第２事案の概要等（略称は原判決に従う。）
１本件は，発明の名称を「固体麹の製造方法」とする特許第４８０１４４３号の特許権（本件特許権）を有する控訴人が，原判決別紙被告製品目録記載の製品（被告製品）を製造販売する被控訴人に対し，被告製品の製造販売行為は本件特許権の間接侵害（特許法１０１条５号）に該当すると主張して，同法１００条１項に基づきその行為の差止めを求めるとともに，不法行為に基づく損害賠償請求として●●●●●●及びこれに対する平成２５年１月１日（不法行為後の日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた事案である。原判決は，本件特許は特許無効審判により無効にされるべきものと認められ，控訴人の被控訴人に対する本件特許権に基づく権利行使は同法１０４条の３により許されないとして，控訴人の請求を全部棄却したため，控訴人は，これを不服として控訴した。
２前提事実
前提事実は，原判決５頁２６行目の「被告」を「控訴人」に改めるほかは，原判決「事実及び理由」の第２の１（原判決２頁９行目～６頁２０行目）に記載のとおりであるから，これを引用する。
第３争点及び争点に対する当事者の主張
１原判決の引用
本件における争点及び争点に対する当事者の主張は，原判決３９頁２０行目の「乙１４」を「乙１４明細書」に，同４７頁２３行目の「被告」を「控訴人」に，同４８頁２行目から３行目にかけての「無効とされるさるべきである」を「無効にされるべきである」に，それぞれ改めるとともに，後記２のとおり当審での当事者の主張を付加するほかは，原判決「事実及び理由」の第２の２（原判決６頁２１行目～４９頁６行目）に記載のとおりであるから，これを引用する。
２当審における当事者の主張
〔控訴人の主張〕
⑴乙１４発明の認定及びこれと本件発明との相違点について
ア「品温センサ」について
乙１４明細書の「約３０℃」や「空気の流れ」との文言は，同明細書の記載によれば，蒸気を当てて培地を殺菌する工程の後であり，かつ，もやし胞子を接種する工程の前の段階における培地の温度や空気の流れを意味する。他方，本件発明の「品温センサ」（構成要件Ｂ）は，原料処理工程において蒸煮後の原料が適温にまで下がったかを確認するためのものではなく，種麹を接種しドラムの回転を開始した後の流動培養工程において，構成要件Ｈ「前記品温の上昇を感知すると，前記回転ドラム本体内に送風して断続的に冷却を行い」を実現するための手段として用いるものである。
また，乙１４明細書の記載全体を見ても，センサが塊（培地）の温度を感知して空気の流れを機械的に停止させる旨の記載はなく，むしろ，蒸気を当てて培地を殺菌する工程の後，培地の温度が約３０℃に下がったことは人が確認し，手動で空気の流れを停止させていると解するべきである。
乙１４明細書の記載全体を見ても，品温センサを回転ドラム内に設置する点の説明はなく，まして，流動培養工程中に品温の上昇を感知すると回転ドラム内に送風し，断続的に冷却を行う手段として品温センサを用いることは，開示されていない。むしろ，同明細書の記載は，乙１４発明には品温センサや温度計測装置がないことを示唆しているというべきである。
以上より，乙１４発明は品温センサを備えていない。乙１４発明は品温センサが設置されていることを前提とした原判決の認定は誤りである。そうすると，本件発明と乙１４発明との相違点についても，「本件発明において，回転ドラム本体の内部に品温センサが装着されているのに対して，乙１４発明では明らかでない点。」（相違点１）が認定されるべきである。
イ「品温が上昇するまで…静置する」について
乙１４明細書の訳文２頁１６行目～１９行目に相当する部分の原文は，正しくは「菌胞子の発芽により塊がそれ自体で熱くなり始めるであろう，１６時間ないし２０時間，塊の温度を約３０℃に維持した状態で」と訳されるべきである。これによれば，乙１４明細書の上記記載において不確かなのは，菌胞子の発芽により塊がそれ自体で熱くなり始めるであろう時間ではなく，塊がそれ自体で熱くなり始めるかどうかである。
この乙１４明細書の正しい訳を前提とすると，同明細書は「品温が上昇するまで…静置する」という技術思想を開示していない。
製麹の進行状況は，製麹原料のほか，麹菌の種類，麹菌の接種量，温度，湿度等の培養条件の違いによって大きく左右されるものであり，この点は，乙１４明細書のように製麹原料として「ふすま」を用いる場合も同様である。すなわち，製麹原料として「蒸米」を用いる場合と「ふすま」を用いる場合とで製麹の進行状況は大きく異なることは技術常識であるし，同じく「ふすま」を製麹原料として用いる場合であっても，製麹の進行状況は麹菌の種類等の培養条件の違いに大きく左右されるから，１６時間ないし２０時間経過すれば品温が上昇すると一概にはいえない。


以上より，乙１４発明は「品温が上昇するまで…静置する」，「製麹原料の品温上昇後に…攪拌」することをその内容とするものではない。これらが乙１４発明の内容であることを認めた原判決の認定は誤りである。そうすると，本件発明と乙１４発明との相違点についても，「本件発明において，『種麹の接種後，製麹原料の品温が上昇するまで製麹原料を静置すると共に』，『製麹原料の品温上昇後に』製麹原料の攪拌を開始するのに対して，乙１４発明ではこれらの条件がない点。」（相違点３）が認定されるべきである。
ウ構成要件Ｈ及びＩについて
構成要件Ｈについて
ａ前記アのとおり，乙１４発明は品温センサを備えていない。ｂ製麹原料の塊の「冷却」についても，乙１４明細書によれば，空気の流れを増加させるか，冷たく湿った状態に維持することで実現されているのであり，本件発明の構成要件Ｈのように，品温センサが品温の上昇を感知すると回転ドラム本体内に断続的に送風することによりなされるものではない。ｃしたがって，乙１４発明は，構成要件Ｈ「品温センサが前記品温の上昇を感知すると，前記回転ドラム本体内に送風して冷却を行い」に係る構成を開示するものではない。
構成要件Ｉについて
ａ乙１４明細書には，ドラムの構造を示す図面はないが，その記載及び同時期に出願された米国特許第７００８４２号公報（甲６９（訳文は甲７０の１）。以下「甲６９文献」という。）を参酌すれば，乙１４発明のドラムは，原料層自体に空気を通す方式のものであることが理解できる。そうすると，乙１４発明のドラムは，空気が「外部煙道」から「中央排気煙道」へと流れる構造となっており，空気が原料層中を通過する段階で温度上昇した培地との間で熱交換が行われることになる。これによれば，外部煙道から中央排気煙道へ直接流れずに原料層の上部に抜けてくる空気があっても，その空気も原料層中を通過する段階で熱交換が行われるので，原料層の上部に達した空気は，既に熱交換済みのものであり飽和状態となっており，もはや熱交換できない空気である。
このため，乙１４発明では，本件発明の構成要件Ｉのように，温度及び湿度が任意に調整された回転ドラム本体内で，製麹原料が傾斜面から順次落下する時に回転ドラム本体内の空気に触れることにより熱交換を行うことは不可能である。ｂ本件発明の熱交換方式は，「製麹原料が前記傾斜面から順次落下する時」（構成要件Ｉ）に熱交換が行われるというものである。これに対し，乙１４発明は，ドラム内の原料の動きが「傾斜面から順次落下」するものであるか否か，乙１４明細書の記載からは不明である。また，甲６９文献の記載を参酌しても，「順次落下」との記載はなく，「材料が…時折その自重で，ドラムの横方向に斜線に落下する」との記載があるにとどまるが，これは，乙１４発明の空気式発芽製造ドラムでは煙道が邪魔をして本件発明のような傾斜面ができないためと考えられる。ｃ乙１４明細書の「冷たく湿った状態に維持」とは，本件特許明細書【０００４】で説明しているとおり，ヌリハゼ型の水分過多，軟弱，α－アミラーゼ過多の麹が製造される傾向となるものであり，本件発明の目的に反する。また，乙１４明細書の「３０℃付近に下げて維持すること」は，偶発的にその温度を下回る結果となることがあり，菌の成長を妨げることがある温度であって，原料表面や原料外空中での菌糸の生育を抑制して製麹原料への菌糸の破精込みを活発にするという本件発明の目的に反する。
加えて，本件特許明細書においては，温度及び湿度を任意に調整するための手段として，【００２３】，【００２４】の記載及び図１が示されている。これに対し，前記ａのとおり，乙１４発明のドラムは，原料層の上部の空間の空気は熱交換済みのもので，温度及び湿度が調整されていない空気であり，これを外部に逃がす機構も存在しない。
ｄ以上より，乙１４明細書は，構成要件Ｉ「温度及び湿度が任意に調整された前記回転ドラム本体内で前記製麹原料が前記傾斜面から順次落下する時に，前記回転ドラム本体内の空気に触れることにより熱交換が行われ」に係る構成を開示するものではない。
そうすると，本件発明と乙１４発明との相違点としては，「本件発明において，『前記品温センサが前記品温の上昇を感知すると，前記回転ドラム本体内に送風して断続的に冷却を行い』，『温度及び湿度が任意に調整された前記回転ドラム本体内で前記製麹原料が前記傾斜面から順次落下する時に，前記回転ドラム本体内の空気に触れることにより熱交換が行われる』のに対して，乙１４発明ではこれらの制御がない点。」（相違点４）が認定されるべきである。「本件発明では，品温センサが品温の上昇を感知すると，回転ドラム本体内に送風して『断続的に』冷却を行うものであるのに対し，乙１４発明では，『断続的に』冷却を行うものであるか明らかでない」（原判決認定の相違点Ⅱ）にとどまるものではない。⑵相違点に対する評価（容易想到性の判断）についてア控訴人主張の相違点２（原判決認定の相違点Ⅰ）について本件発明において，構成要件Ｄは，ドラムの回転を開始した後の流動培養工程において，室内及び回転ドラムの本体内の温度を共に製麹開始温度に調節するものではなく，種麹を接種してからドラムの回転を開始する静置工程において，室内及び回転ドラム本体内の温度を共に製麹開始温度となるように調節することを特定したものである。
また，乙１４明細書を見ても，室温が調節された室内にドラムが設置されていることをうかがわせる記載はない。
乙１４明細書の記載（訳文２頁１７行目～１９行目）において「約３０℃に維持」されるのは「塊」すなわち製麹原料であり，この「約３０℃」は回転ドラム本体内の「空気」の温度ではない。このため，乙１４明細書には，製麹原料を静置する静置工程において，回転ドラム本体内の空気の温度をどのように調節するかについての開示はない。また，同明細書には，そもそもドラムの設置場所に関する記載はなく，静置工程において回転ドラムを設置した室内の温度を製麹の開始に適した温度とすることの開示もない。


したがって，構成要件Ｄは，乙１４発明との実質的な相違点である。乙１６及び１７は，いずれも，ドラムの回転を開始する前の静置工程の段階で，ドラムが設置された室内の温度及びドラム内の温度を共に製麹開始温度となるように調節する点を開示するものではないから，これらの文献をもって構成要件Ｄが周知技術であるとはいえない。乙１８を参酌しても同様である。以上より，乙１６及び１７を参酌しても，乙１４発明に，本件発明の構成要件Ｄを付加する動機付けはなく，当業者が本件発明と乙１４発明の相違点である構成要件Ｄに想到することは容易でない。
イ控訴人主張の相違点４について
乙１４明細書の記載を見ても，品温センサが設置されていない乙１４発明のドラムに，品温センサを設置した上で，ドラムの回転を開始した培養工程において，「品温センサが前記品温の上昇を感知すると，前記回転ドラム本体内に送風して断続的に冷却」するという制御を付加する動機付けは認められないから，当業者が，本件発明との相違点である構成要件Ｈに想到することは容易ではない。ウ控訴人主張の相違点５（原判決認定の相違点Ⅲ）について破精込みが活発であることと糖化力が強いことは，客観的には同じ現象を異なる指標で表現したものにすぎない，ということはできない。すなわち，本件特許明細書においては，グルコアミラーゼ活性が高いというだけで酵素力価の高い麹が得られるとはされておらず，そのような一部の酵素力価だけを確認して破精込みが活発になるとしているのでもなく，どの酵素についてもバランスよく向上することを確認している。これに対し，乙１４明細書は，「糖化力が高い」という記載があるにとどまり，α－アミラーゼ，酸性プロテアーゼ，酸性カルボキシペプチダーゼの酵素力価が向上しているかは不明である。また，甲５８によれば，デンプン分解系酵素だけが良好に生産されても，製麹原料全体としての分解は良好に進まないのであり，α－アミラーゼ，グルコアミラーゼ，酸性プロテアーゼ，酸性カルボキシペプチダーゼの４酵素がバランス良く生成されるものでなければ，本件発明が目的とする破精込みの良い麹とは認められない。他方，乙２８には，総破精及び突き破精の麹は，糖化力のみならずタンパク分解力も「ともに強い」又は「ともにかなり強い」ことが記載されているところ，これによれば，糖化力のみならず，タンパク分解力も共に強くなっていることが確認できて初めて「破精込みが活発」になっていることが認められるというべきであって，「糖化力が強い」ものは「破精込みが活発」であると，逆向きの関連性を認めることはできない。
乙３８及び３９についても，「糖化力」は，上記４酵素のうちグルコアミラーゼ活性と関連性を有することは認められるものの，糖化力が高ければ上記４酵素の活性が共に高いという説明はない。したがって，これらの文献によっても，「糖化力が強い」ものは「破精込みが活発」であると，逆向きの関連性を認めることはできない。
また，「糖化力」は，「でんぷん及びその分解物」に作用するものであって，タンパク質やアミノ酸に作用するものではなく，かつ，でんぷんを構成するグルコース同士の間のグルコシド鎖（グルコシド結合）を加水分解するものであって，タンパク質を構成するアミノ酸同士の間のペプチド結合を分解するものではない。したがって，乙１３を参酌すると，乙１４明細書に「糖化力が高い」という記載があっても，上記４酵素のうちタンパク質分解系の酵素に分類される酸性プロテアーゼと酸性カルボキシペプチダーゼの活性が向上しているかどうかは不明である。甲５５についても，その結果は菌株に依存していることから，ある製法により得られる麹のグルコアミラーゼ活性が高ければ，その製法はα－アミラーゼ，酸性プロテアーゼ，酸性カルボキシペプチダーゼの各活性についても必ず高いことを示したデータではないし，その麹が，破精込みが活発になっていることを示すものでもない。
乙１４発明は，蒸煮時の加水率が６０～８０％と極めて高い製麹方法であるところ，明らかに水分過多であり，α－アミラーゼ過多のベタ付き傾向の麹と考えられる。このようなヌリハゼ型の麹は本件発明の目的に反するものであるから，乙１４発明の加水率が高いことは，同発明により製造される麹につき破精込みが活発になっていないことを裏付けるものである。
また，甲７６によれば，乙１４発明の製法は，「糖化力が強い」との記載に反し，実際はグルコアミラーゼの生成量は少なく，α－アミラーゼ過多のヌリハゼ型の麹ができる製法と考えられる。
以上のとおり，麹の破精込みが深い（活発である）ことと麹の糖化力が強いということは，客観的には同じ現象を異なる指標で表現したものにすぎない，ということはできないのであって，当業者が，乙１４発明に基づき，破精込みが活発な麹の製法とすることは容易でない。
⑶まとめ
以上のとおり，本件特許には特許法２９条２項の無効理由があるということはできない。この点に関する原判決の判断は誤りである。
〔被控訴人の主張〕
⑴控訴人主張の相違点１について
ア控訴人の主張は，乙１４明細書に「品温センサ」という文言が用いられていないことのみに基づいた主張であるし，「品温センサ」を備えた被控訴人製品を用いた製法であっても，控訴人が主張する「不本意な温度」の発生は避けられない。イ仮に，乙１４発明が「品温センサ」を備えているか不明とする点が実質的な相違点を構成するとしても，「品温」が一定範囲に収まるように，送風（通風）制御を行う前提として，「品温」を「品温センサ」により測定する周知慣用の技術（乙８，１６～１９）を乙１４発明に適用することは，当業者において極めて容易になし得ることにすぎない。
⑵控訴人主張の相違点２（原判決認定の相違点Ⅰ）についてア控訴人主張の相違点２（原判決認定の相違点Ⅰ）は，一応の相違点ではあるものの，原判決が認定したとおり，実質的な相違点ではない。また，乙１４発明において，回転ドラムが設置されている室内は，直射日光や風雨をしのいでいること，現実に麹が得られていることを踏まえれば，乙１４発明における室内の温度及び回転ドラム内の温度は，製麹を開始できるように「調節」された温度であることは自明である。したがって，控訴人主張の相違点２が実質的な相違点を構成すると解する余地はない。
イ仮に，乙１４発明が「室内」及び「回転ドラム本体内」の温度を「共に製麹開始温度となるように調節」する構成を備えているか不明であるとしても，原判決のとおり，これを備える構成とすることは当業者において極めて容易に想到し得る。
⑶控訴人主張の相違点３について
乙１４明細書の訳文については，技術常識を踏まえ，その文脈，趣旨を合理的に評価すれば，原判決の理解するとおりのものとなる。


これを前提とすると，乙１４明細書は「品温が上昇するまで」，「品温上昇後」を開示しているものということができ，この点は乙１４発明と本件発明との相違点を構成しない。
⑷控訴人主張の相違点４について
ア冷却が「断続的」について
控訴人主張の相違点４のうち，冷却が「断続的」であることについては，この点に係る構成には何らの技術的意義も存しないことも考慮すれば，冷却を断続的な送風により行うことは，当業者であれば適宜なし得る設計事項にすぎない。仮に，乙１４発明に「品温センサ」が設けられていないと解したとしても，過度の発熱による製麹原料の温度上昇が製麹の促進にとってマイナスであることは技術常識である。そうすると，製麹原料の品温上昇をセンサで感知して回転ドラム内に断続的に送風して冷却を行うことは，製麹分野の本件特許出願時の技術常識であるから，製麹装置に品温センサを設置して送風を断続的に行うことに困難性は認められない。
イドラム内の「温度及び湿度が任意に調整」について乙１４明細書の記載に鑑みれば，原判決の認定したとおり，乙１４発明では，ドラム内の「温度及び湿度が任意に調整」されているものと認められる。乙１４明細書に「湿度が任意に調整」（構成要件Ｉ）が開示されていないとする控訴人の主張は，「湿度が任意に調整」を根拠もなく不当に限定した解釈を前提とし，かつ，その解釈は技術常識に反するものであり，失当である。
ウ傾斜面落下時の「熱交換」について
乙１４明細書の記載によれば，原判決が認定したとおり，塊の粒子が落下する際に，その粒子が空気に触れることはいうまでもなく，乙１４発明には，ドラム本体内で製麹原料が傾斜面から順次落下する時に，回転ドラム本体内の空気に触れることにより熱交換を行うことが開示されているということができる。控訴人は，乙１４発明におけるドラムの構造につき，甲６９文献記載の構造を備えていることを前提としてるる主張しているが，失当である。⑸控訴人主張の相違点５（原判決認定の相違点Ⅲ）についてア乙１４明細書には，「糖化力が非常に均一化されており，静置して原料上で菌を成長させて製造するよりも明らかに強くなる」との記載はあるものの，「製麹原料への破精込みを活発に」するとの記載はない。
しかし，原判決が認定したとおり，麹の破精込みが深い（活発である）ことと，麹の糖化力が強いということは，客観的には同じ現象を異なる指標で表現したものにすぎないから，糖化力が強い麹の製造方法に関して記載された乙１４明細書は，客観的には，破精込みが活発な麹の製造方法を開示しているものと変わりがないということができる。
したがって，この点は実質的な相違点とはいえない。
イ控訴人は，乙１４明細書記載の製麹方法について，加水率を理由に，同方法により製造される麹において破精込みが活発になっていないことを裏付けるものとするが，乙１４明細書の開示で問題とすべきは従来の静置方式に比して強くなった「糖化力」と「破精込み」の関係に集約されるのであり，加水率に関する控訴人の主張は失当である。
また，控訴人は，乙１４明細書には「糖化力」が強くなったこと，すなわちグルコアミラーゼ活性が向上したことしか記載されておらず，他の活性については記載がなく不明であると主張するけれども，乙１４明細書の当時は測定技術の問題から麹を「糖化力」により評価せざるを得なかったにすぎないし，タンパク質分解に係る「酸性プロテアーゼ活性」及び「酸性カルボキシペプチダーゼ活性」については，その活性の向上をもって「破精込みを活発にし」の開示に結び付けることはできない。「破精込み」の観点から特に着眼すべきはグルコアミラーゼ活性及びα－アミラーゼ活性であるところ，乙５３によれば，グルコアミラーゼ活性が高まった事実をもって，直ちに「破精込みを活発にし」を導くことができる。したがって，酵素力価を構成するグルコアミラーゼ活性以外の活性の開示についての控訴人の主張は失当である。
⑹まとめ
以上のとおり，本件特許には特許法２９条２項の無効理由があるのであって，この点に関する原判決の判断に誤りはない。
第４当裁判所の判断
当裁判所も，本件特許は特許無効審判により無効にされるべきものと認められることから，控訴人の被控訴人に対する本件特許権に基づく権利行使は，特許法１０４条の３により許されないと判断する。
その理由は，以下のとおりである。
１争点⑷（無効の抗弁その１（進歩性））について
⑴本件発明について
ア本件発明は，その特許請求の範囲請求項３の記載により特定される，以下のとおりのものである（文中の「＼」は改行部分を示す。）。「少なくとも製麹工程において，回転ドラムが用いられ，撒水又は浸漬，蒸煮，放冷等の原料処理工程を経て製麹可能となされた製麹原料に種麹を接種することにより固体麹を製造する方法において，＼前記回転ドラムは，駆動装置により回転される回転ドラム本体と，この回転ドラム本体の内部に装着された品温センサを，少なくとも備え，＼種麹の接種後，製麹原料の品温が上昇するまで製麹原料を静置すると共に，＼前記回転ドラムが設置された室内の温度及び前記回転ドラム本体内の温度を，共に製麹開始温度となるように調節し，＼製麹原料の品温上昇後に製麹原料を常にあるいは少なくとも１～１０分間隔で間欠的に攪拌し，＼前記製麹原料の攪拌が，前記回転ドラム本体の回転により生じる原料層の傾斜面からの落下により行われ，＼前記回転ドラム本体の回転速度は，１回転／３０～９０秒に設定されていると共に，＼前記品温センサが前記品温の上昇を感知すると，前記回転ドラム本体内に送風して断続的に冷却を行い，温度及び湿度が任意に調整された前記回転ドラム本体内で前記製麹原料が前記傾斜面から順次落下する時に，前記回転ドラム本体内の空気に触れることにより熱交換が行われ，＼前記攪拌により前記製麹原料表面や原料外空中での菌糸の生育を抑制して前記製麹原料への菌糸の破精込みを活発にし，＼製麹を完了することを特徴とする固体麹の製造方法。」イ本件特許明細書の記載等については，原判決４９頁１９行目の「行なければ」を，「行わなければ」に改めるほかは，原判決「事実及び理由」の第３の１⑴（原判決４９頁１０行目～５３頁７行目）に記載のとおりであるから，これを引用する。
⑵乙１４発明の認定について
ア乙１４明細書の記載については，原判決「事実及び理由」の第３の１⑵ア及びイ（原判決５３頁９行目～５６頁２行目）に記載のとおりであるから，これを引用する。
イ上記認定の乙１４明細書の記載によれば，乙１４発明は，以下のとおりのものと認められる。


「回転ドラムが用いられ，水で湿らせた後に蒸気を当てて殺菌した小麦ふすまにもやし胞子を接種する麹の製造方法において，もやし胞子の接種後，菌胞子の発芽により，小麦ふすまの培地ともやし胞子とを含む塊を，それ自体で熱くなり始めるまで，１６時間ないし２０時間，約３０℃に維持した状態で静置し，その後，１分間当たり１回ないし２回の回転により攪拌し，塊の温度が４０℃ないし４２℃に到達すると，空気の流れが安定的に増加され，冷たく湿った状態に維持され，前記攪拌により，塊全体に菌の成長が行き渡り，静置して製造するよりも糖化力を明らかに
強くする，麹の製造方法」
⑶本件発明と乙１４発明との対比
ア乙１４発明の「小麦ふすま」，「もやし胞子」及び「麹」は，それぞれ本件発明の「製麹原料」，「種麹」及び「固体麹」に相当する。また，製麹原料が１６時間ないし２０時間静置される間に品温が上昇することは，技術常識（乙１８～２０，４７～５０）から明らかであるから，乙１４発明の「もやし胞子の接種後，…小麦ふすまの培地ともやし胞子とを含む塊を，それ自体で熱くなり始めるまで，１６時間ないし２０時間，約３０℃に維持した状態で静置し」は，本件発明の「種麹の接種後，製麹原料の品温が上昇するまで製麹原料を静置する」に相当する。そして，乙１４発明の「その後，…攪拌し」は，本件発明の「製麹原料の品温上昇後に製麹原料を常にあるいは少なくとも１～１０分間隔で間欠的に攪拌し」に相当する。
さらに，乙１４発明の「塊の温度が４０℃ないし４２℃に到達すると，空気の流れが安定的に増加され，冷たく湿った状態に維持され」は，本件発明の「品温の上昇を感知すると，前記回転ドラム本体内に送風して断続的に冷却を行い，温度及び湿度が任意に調整され」に相当する。なお，乙１４発明において「空気の流れ」は温度の上昇した場合に行われるものであるから，断続的に冷却を行う点において本件発明と乙１４発明とは相違しない。
イ以上より，本件発明と乙１４発明との一致点及び相違点は，以下のとおりであると認められる（なお，相違点につき，控訴人主張のものと実質的に同義のものには同一番号を付すこととする。）。
一致点
少なくとも製麹工程において，回転ドラムが用いられ，撒水又は浸漬，蒸煮，放冷等の原料処理工程を経て製麹可能となされた製麹原料に種麹を接種することにより固体麹を製造する方法において，前記回転ドラムは，駆動装置により回転される回転ドラム本体を，少なくとも備え，種麹の接種後，製麹原料の品温が上昇するまで製麹原料を静置すると共に，製麹原料の品温上昇後に製麹原料を常にあるいは少なくとも１～１０分間隔で間欠的に攪拌し，前記回転ドラム本体の回転速度は，１回転／３０～９０秒に設定されていると共に，前記品温センサが前記品温の上昇を感知すると，前記回転ドラム本体内に送風して断続的に冷却を行い，温度及び湿度が任意に調整された前記回転ドラム本体内で攪拌が行われ，製麹を完了することを特徴とする固体麹の製造方法。
相違点１
本件発明では，回転ドラムの内部に装着した品温センサを備えるのに対して，乙１４発明では，品温センサについて明示がない点。
相違点２
本件発明では，回転ドラムが設置された室内及び回転ドラム本体内の温度を共に製麹開始温度に調節しているのに対して，乙１４発明では明らかでない点。
相違点４’
本件発明では，製麹原料の攪拌が，前記回転ドラム本体の回転により生じる原料層の傾斜面からの落下により行われ，前記回転ドラム本体内で前記製麹原料が前記傾斜面から順次落下する時に，前記回転ドラム本体内の空気に触れることにより熱交換が行われるのに対して，乙１４発明ではその点について言及がない点。
相違点５
本件発明では，「前記攪拌により前記製麹原料表面や原料外空中での菌糸の生育を抑制して前記製麹原料への菌糸の破精込みを活発にし」ているのに対して，乙１４発明では，「前記攪拌より，塊全体に菌の成長が行き渡り，静置して製造するよりも糖化力を明らかに強く」している点。
ウ控訴人の主張について
控訴人主張の相違点３について
控訴人は，乙１４明細書の訳文２頁１６行目～１９行目につき正しい訳を前提とすると，同明細書は「品温が上昇するまで…静置する」という技術思想を開示しておらず，また，製麹の進行状況は麹菌の種類等の培養条件の違いに左右され，１６時間ないし２０時間経過すれば品温が上昇するとは一概にはいえないなどとして，控訴人主張に係る相違点３が認定されるべきである旨主張する。しかし，乙１４明細書の上記部分の訳文が誤りといえないことは前記のとおりである（引用に係る原判決５５頁１３行目～５６頁２行目）。また，製麹の進行状況が麹菌の種類や接種量等の培養条件の違いにより左右されることは控訴人の主張のとおりであるが，乙１４発明において，胞子と培地が混合された塊（製麹原料）が，約１６時間ないし２０時間静置される間に品温の上昇を認められることは，乙１４明細書の記載及び技術常識（乙１８～２０，４７～５０）から明らかである。
そうである以上，当業者にとって，塊がそれ自体で熱くなるまで１６時間ないし２０時間静置した後にドラムの回転を再開するという乙１４明細書の記載は，品温が上昇するまで製麹原料を静置し，品温上昇後に製麹原料の攪拌を開始するという本件発明の構成要件Ｃ及びＥを開示するものであるということができる。したがって，控訴人主張の相違点３は認められない。控訴人がるる指摘する事情を考慮しても，この点に関する控訴人の主張は採用し得ない。
控訴人主張の相違点４について


控訴人は，その主張に係る相違点４が認められるべき旨主張する。しかし，断続的に冷却を行う点において本件発明と乙１４発明とが相違しないことは，上記のとおりである。また，「温度及び湿度が任意に調整された」ものであることについては，後記のとおり，乙１４明細書の記載からは，回転ドラム内部に製麹原料（塊）の温度（品温）を計測するための装置である品温センサが設置されていること，培地の殺菌から塊（製麹原料）の静置，その後のドラムの回転再開の各工程を通じて一貫して塊の温度管理が行われていることがそれぞれうかがわれることから，乙１４発明においても同様の制御が行われるものと認められる。これらの点を踏まえると，控訴人の主張する相違点４を認めることはできず，相違点４’のとおり認定するのが相当である。
その他控訴人がるる指摘する事情を考慮しても，この点に関する控訴人の主張は採用し得ない。
⑷相違点についての判断
ア相違点１について
乙１４明細書には，「品温センサ」という語は明示的には記載されていないものの，特定の品温を感知すると塊を冷却するための送風を停止すること（訳文２頁１２行目～１３行目），塊の温度を３５℃ないし３８℃付近に維持することが好ましいこと（同頁２５行目～２７行目）が記載されている。これらの記載は，乙１４明細書の回転ドラム内部に製麹原料（塊）の温度（品温）を計測するための装置，すなわち「品温センサ」（構成要件Ｂ）が設置されていることを前提とするものと理解される。
そうすると，品温センサの設置については，乙１４発明に開示されているものといってよいから，この点は本件発明と乙１４発明との実質的な相違点とはならない。これに対し，控訴人は，乙１４明細書の「約３０℃」や「空気の流れ」との文言は，流動培養工程ではなく，殺菌工程後播種工程前の培地の温度や空気の流れを意味するのに対し，本件発明の「品温センサ」（構成要件Ｂ）は，種麹接種後の流動培養工程で用いられるものであるなどと主張する。しかし，乙１４明細書の上記記載のうち，「塊の温度を３５℃ないし３８℃付近に維持することが好ましいこと」は，控訴人のいう流動培養工程における制御に関する記載と見られることから，控訴人の上記主張は，そもそもその前提に誤りがある。
また，控訴人は，乙１４発明においては，培地の殺菌後に培地の温度が約３０℃に下がったことは人が確認し，手動で空気の流れを停止させていると解するべきである旨も主張するが，乙１４明細書に「品温センサ」との記載がないことを除き，これを裏付けるに足りる記載はない。むしろ，上記のとおり，「塊の温度を３５℃ないし３８℃付近に維持することが好ましいこと」が控訴人のいう流動培養工程における制御に関する記載と見られることなどに鑑みると，控訴人主張に係る上記解釈は不自然ないし不合理というべきである。
さらに，控訴人は，乙１４明細書には品温センサに関する記載はなく，むしろ品温センサや温度計測装置がないことを示唆している旨主張するけれども，これが失当であることは上記のとおりである。
その他控訴人がるる指摘する事情を考慮しても，この点に関する控訴人の主張は採用し得ない。
イ相違点２について
相違点２については，原判決６１頁３行目の「相違点Ⅰ」を「相違点２」に，同６２頁９行目の「２０頁右欄７行目」を「２０頁左欄８行目」に，同頁１９行目の「２頁右欄８行目」を「２頁右欄６行目」に，それぞれ改めるほかは，原判決「事実及び理由」の第３の１⑷ア（原判決６１頁３行目～６３頁２行目）に記載のとおりであるから，これを引用する。
これに対し，控訴人は，本件発明の構成要件Ｄは，ドラムの回転を開始した後の流動培養工程ではなく，種麹を接種してからドラムの回転を開始するまでの静置工程において，室内及び回転ドラム本体内の温度を共に製麹開始温度となるように調節することを特定したものであるなどと主張する。しかし，仮にそうであるとしても，乙１４明細書には「この培地は，…１時間以下の間，蒸気に当てて培地が殺菌される。ドラムの回転が開始され，塊を冷却するために空気を流す。約３０℃に冷却されると，ドラムの回転及び空気の流れが停止され，…もやし胞子が塊に加えられる。胞子と培地とを完全に混合するようにドラムを十分に回転させた後，停止させ，菌胞子の発芽により塊がそれ自体で熱くなるまで，約１６時間ないし２０時間，塊の温度を約３０℃に維持した状態で静置しておく。その後，ドラムの回転が再開され，空気の流れが開始される。空気の流れは，塊の温度が上昇するにつれて増加するように調整される。塊の温度は，４０℃ないし４２℃に到達することもあるが，空気は流れが安定的に増加され，また，冷たく湿った状態に維持されることで，塊の温度は菌の成長の最適点である３０℃付近に下げて維持することが可能である。温度を３０℃付近に維持する試みは，しばしば偶発的にその温度を下回る結果となることがあり，…３５℃ないし３８℃の温度は，…塊をこの温度付近に維持することが好ましい。」との記載がある（訳文２頁９行目～２７行目）。上記記載によれば，乙１４発明においては，培地の殺菌から塊（製麹原料）の静置，その後のドラムの回転再開の各工程を通じ，一貫して塊の温度管理が行われていることがうかがわれる。このうち静置工程を具体的に見ると，その間「塊の温度を約３０℃に維持した状態」とするというのであるから，塊の温度管理が行われていることは明らかであり，そのためには室温及び回転ドラム内の温度を適宜調整する必要があることも，前記のとおりである（引用に係る原判決６１頁７行目～６２頁４行目）。
そうである以上，控訴人の上記主張は相違点の判断を左右するものではない。その他控訴人がるる指摘する事情を考慮しても，この点に関する控訴人の主張は採用し得ない。
ウ相違点４’について
乙１４明細書には，「私の発明を実施する際，塊が連続的に攪拌されるようにし，これにより，塊の粒子は，空気に接近させるために，連続的に表面に導かれる。」（訳文１頁３２行目～３３行目），「私は，攪拌に採用する機械に限定していると理解されることを所望するわけではない。しかしながら，成長に必要な空気を供給し，ガスが発生するのと同じ速さでガスを除去するために，湿った空気の流れを塊に当てながら，好ましくは１分間当たり１回ないし２回の回転により塊を転回させる空気式麦芽製造ドラムを採用することが好ましい。」（同２頁３行目～７行目），「４０時間ないし５０時間の間，ドラムの回転及び空気の流れにさらされると，塊全体に菌の成長が行き渡り，…」（同２７行目～２９行目）との記載がある。


平成２９年（受）第１３７２号売買代金請求本訴，損害賠償請求反訴事件
平成３１年３月７日第一小法廷判決
主      文
原判決のうち別紙記載の部分を破棄する。
前項の部分につき，本件を大阪高等裁判所に差し戻す。
理      由
上告代理人久米川良子の上告受理申立て理由（ただし，排除された部分を除く。）について
１本件本訴は，上告人が，被上告人に対し，売買契約に基づき代金２８１３万８９４０円及び遅延損害金の支払等を求めるものである。被上告人は，上告人による債権の仮差押命令の申立てが被上告人に対する不法行為に当たるとし，これによる損害賠償債権を自働債権とする相殺の抗弁を主張するなどして，上告人の本訴請求を争っている。
２原審の確定した事実関係等の概要は，次のとおりである。(1)上告人は，各種印刷物の紙加工品製造等を目的とする株式会社である。被上告人は，日用品雑貨の輸出入及び販売等を目的とする株式会社であり，平成２２年から平成２７年までの年間売上高が２６億円から５７億円程度であり，同年９月当時，現金，預金債権及び売掛金債権だけでも１６億円余りの資産を有していた。
(2)上告人は，被上告人に対し，印刷物等の売買契約に基づく代金等の支払を求める本件本訴を提起したところ，第１審判決は，平成２８年１月，上告人の本訴請求を１３１０万１８４７円及び遅延損害金の限度で認容した（以下，第１審判決においてその請求が認容された売買代金債権（遅延損害金を含む。）を「本件売買代金債権」という。）。なお，上告人は，仮執行宣言の申立てをせず，第１審判決に仮執行宣言は付されなかった。
上告人及び被上告人は，いずれも第１審判決を不服として控訴した。(3)上告人は，平成２８年４月１８日，本件売買代金債権を被保全債権として，被上告人の取引先百貨店（以下「本件第三債務者」という。）に対する売買代金債権につき，被上告人を債務者とする仮差押命令の申立て（以下「本件仮差押申立て」という。）をし，同月２２日，これに基づく債権仮差押命令（以下「本件仮差押命令」という。）が発令された。本件仮差押命令は，同月２３日，本件第三債務者に送達された。
(4)被上告人が本件仮差押命令において定められた仮差押解放金約１４９７万円を供託したため，平成２８年４月２８日，本件仮差押命令の執行を取り消す旨の決定がされ，その頃，本件第三債務者に対してその旨の通知がされた。(5)被上告人は，本件仮差押命令の取消しを求める保全異議の申立てをしたところ，平成２８年７月，本件仮差押命令を保全の必要性がないとして取り消し，本件仮差押申立てを却下する旨の決定がされた。上告人は，上記決定を不服として保全抗告をしたが，同年１０月，保全抗告を棄却する旨の決定がされた。(6)被上告人は，平成２８年６月の原審口頭弁論期日において，上告人に対し，本件仮差押申立てが違法であることを理由とする不法行為による損害賠償債権（以下「本件損害賠償債権」という。）を自働債権とし，本件売買代金債権を受働債権として，対当額で相殺する旨の意思表示（以下「本件相殺」という。）をした。
被上告人は，本件損害賠償債権に関して，本件仮差押申立てにより被上告人の信用が毀損されたとして，本件仮差押申立ての後に被上告人と本件第三債務者との間で新たな取引が行われなくなったことにより喪失した被上告人の得べかりし利益（以下「本件逸失利益」という。）等の損害の発生を主張し，本件相殺を本訴請求についての抗弁とした。
(7)被上告人は，複数の大手百貨店との間で取引を行っており，本件第三債務者との間でも，平成２７年１月９日から平成２８年４月２７日までの間に７回にわたり本件第三債務者から発注を受けて商品を売却し，その売買代金総額は約５０１１万円（うち約２９９１万円は平成２８年４月２７日の売却に係るもの）であった。
３原審は，上記事実関係等の下において，要旨次のとおり判断し，本件損害賠償債権の額を本件逸失利益等の損害合計１５２２万４２４４円とし，本件売買代金債権は本件相殺によりその一部が消滅したと認め，上告人の本訴請求を一部認容した。
(1)本件仮差押申立ては，当初からその保全の必要性が存在しないため違法であり，被上告人に対する不法行為に当たる。
(2)本件仮差押命令の発令当時，被上告人と本件第三債務者との取引期間は１年４箇月であり，被上告人におけるその他の大手百貨店との取引状況等をも併せ考慮すると，被上告人は，本件仮差押申立てがされなければ，本件第三債務者との取引によって少なくとも３年分の利益を取得することができた。そして，本件仮差押命令の送達を受けた本件第三債務者が，被上告人の信用状況に疑問を抱くなどして被上告人との間で新たな取引を行わないとの判断をすることは，十分に考えられ，上告人はこのことについて予見可能であったから，本件仮差押申立てと本件逸失利益の損害との間には相当因果関係がある。
４しかしながら，原審の上記３(2)の判断は是認することができない。その理由は，次のとおりである。


平成２５年５月３０日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２４年(ワ)第８９７２号不正競争行為差止等請求事件
口頭弁論終結日平成２５年３月２２日
判              決
原              告      株式会   社トル   ース同訴訟代理人弁護士      藤    井    伸    介同補佐   人弁理   士      梁    瀬    右    司同                      丸    山    陽    介被              告      株式会   社エル   グラン（以下「被告エルグラン」という。）
同訴訟代理人弁護士      平    尾    宏    紀同訴訟代理人弁理士      東    尾    正    博同                      前    田    幸    嗣被              告      株式会   社オー   クワ（以下「被告オークワ」という。）
同訴訟代理人弁護士      大    谷    美都夫
主              文
１被告らは，別紙被告商品目録記載の各商品を譲渡し，譲渡のために展示し，又は輸入してはならない。
２被告エルグランは，原告に対し，金１０１万６６６０円及びこれに対する平成２４年９月２１日から支払済みまで年５分の割合による金員（うち７万５６８８円及びこれに対する平成２４年９月２１日から支払済みまで年５分の割合による金員の限度で被告オークワとの連帯）を支払え。
３被告オークワは，原告に対し，金７万５６８８円及びこれに対する平成２４年９月１日から支払済みまで年５分の割合による金員（うち７万
５６８８円及びこれに対する平成２４年９月２１日から支払済みまで年５分の割合による金員の限度で被告エルグランとの連帯）を支払え。４原告のその余の請求をいずれも棄却する。
５訴訟費用はこれを５分し，その１を被告らの，その余を原告の各負担とする。
６この判決は，第１項ないし第３項に限り，仮に執行することができる。
事実及   び理由
第１請求
１被告らは，別紙被告商品目録記載の各商品を譲渡し，貸し渡し，譲渡若しくは貸し渡しのために展示し，輸出し，若しくは輸入してはならない。２被告エルグランは，別紙被告商品目録記載の各商品を，回収して廃棄せよ。３被告らは，被告オークワが占有管理する別紙被告商品目録記載の各商品を廃棄せよ。
４被告エルグランは，原告に対し，金４８２万２０５４円及びこれに対する平成２４年９月２１日から支払済みまで年６分の割合による金員（うち１６０万０６８８円及びこれに対する平成２４年９月２１日から支払済みまで年６分の割合による金員の限度で被告オークワとの連帯）を支払え。５被告オークワは，原告に対し，被告エルグランと連帯して，１６０万０６８８円及びこれに対する平成２４年９月１日から支払済みまで年６分の割合（うち１６０万０６８８円及びこれに対する平成２４年９月２１日から支払済みまで年６分の割合による金員の限度で被告エルグランとの連帯）による金員を支払え。
第２事案の概要
本件は，別紙原告商品目録記載の各バッグ（以下，項番ごとに「原告商品①」，「原告商品②」といい，併せて「原告各商品」という。）を販売する原告が，別紙被告商品目録記載の各バッグ（以下，項番ごとに「被告商品①」，「被告商品
②」といい，併せて「被告各商品」という。）の輸入販売等が不正競争防止法２条１項３号の不正競争に該当する旨主張して，同法３条１，２項に基づき，被告らに対し，被告各商品の輸入販売等の差止め，廃棄等を求めると共に，同法４条に基づき，被告エルグランに対し，損害賠償金４８２万２０５４円及びこれに対する不法行為の日の後である平成２４年９月２１日から支払済みまで商事法定利率の年６分の割合による遅延損害金の支払（うち元金１６０万０６８８円及びこれに対する平成２４年９月２１日から支払済みまでの遅延損害金の限度で被告オークワとの連帯支払）を，被告オークワに対し，損害賠償金１６０万０６８８円及びこれに対する不法行為の日の後である平成２４年９月１日から支払済みまで商事法定利率の年６分の割合による遅延損害金の支払（うち元金１６０万０６８８円及びこれに対する平成２４年９月２１日から支払済みまでの遅延損害金の限度で被告エルグランとの連帯支払）をそれぞれ求める事案である。
１判断の基礎となる事実
以下の事実については，当事者間に争いがないか，掲記の各証拠又は弁論の全趣旨より認められる。
(1)当事者
原告は，ハンドバックの製造及び卸売等を行う会社である（甲１）。被告エルグランは，かばん・袋物の製造・卸売等を行う会社である（甲２）。被告オークワは，和歌山県・三重県・奈良県・大阪府等に店舗を設置し，食料品・衣料品等の小売を行う会社である（甲３）。
(2)原告各商品の販売
原告は，平成２３年３月以降，原告各商品を輸入し，同月９日頃から，日本国内で小売業者等に販売している（甲４，５，２１，２６）。原告商品①の形態は別紙原告商品①写真，原告商品②の形態は別紙原告商品②写真のとおりである。

(3)被告各商品の販売
被告エルグランは，平成２４年３月，被告各商品を中国の（以下「ゴールドスター社」という。）から，株式会社コーエイを通じて輸入し，その後，日本国内で小売業者等に販売していた（乙２２～２８）。被告商品①の形態は別紙被告商品①写真，被告商品②の形態は別紙被告商品②写真のとおりである。
被告オークワは，平成７年頃から被告エルグランと取引関係にあったが，平成２４年２月頃，被告各商品を取り扱うこととなり，同年４月頃以降，被告各商品を被告エルグランから仕入れ，小売販売していた。
(4)原告による警告
原告は，平成２４年４月1日，２日，被告エルグランに対し，被告各商品の製造，輸入，販売が，不正競争防止法２条１項３号所定の不正競争行為に該当する旨警告した（甲３３の１～６）。
また，原告は，同月１３日，被告オークワに対し，被告各商品は，原告各商品の形態を模倣したものである旨通知した（甲２８の１・２）。
２争点
(1)原告各商品の形態は不正競争防止法２条１項３号の「商品の形態」とし
て保護されるか（争点１）
(2)被告各商品の形態は原告各商品の形態と実質的に同一であるか（争点２）


(3)被告各商品は原告各商品を模倣したものであるか（争点３）(4)被告オークワは，被告各商品が他人の商品の形態を模倣した商品である
ことについて，善意無重過失であったか（争点４）
(5)原告の損害（争点５）
第３争点に関する当事者の主張
１争点１（原告各商品の形態は不正競争防止法２条１項３号の「商品の形態」
として保護されるか）について
【原告の主張】
(1)原告各商品の形態は，別紙原告各商品の形態（当事者の主張）【原告の主張】欄記載のとおりである。
(2)被告らは，原告各商品よりも以前から販売されていたとする商品（甲１０～１７）を基に，原告各商品はありふれた形態であり，不正競争防止法２条１項３号の「商品の形態」として保護されない旨主張する。しかしながら，原告各商品の形態が，同種商品が通常有するありふれた形態に該当するかどうかは，商品の形態を全体的に観察して判断すべきであるところ，以下のとおり，原告各商品と同様の形態を採用した他の同種商品は存在しないことから，原告各商品の形態は，同種商品が通常有する商品形態に当たらない。
ア原告商品①について
甲１０～１３の各商品は，ショルダーバッグであるところ，原告商品①はハンドバッグである。
また，甲１４，１５の各商品は，バッグ本体の上端部及び下端部に金属鋲と思われる装飾がほぼ等間隔に配置され，ハンドル（持ち手）にはいわゆるピンバックルの針状留め金を挿入して長さ調節するために金属製ハトメを施した複数の挿入孔が形成されているところ，原告商品①にはそのような装飾はない。
さらに，甲１６，１７の各商品は２段ティアード型で，かつバッグ本体の上端部に装飾用リボンが設けられているところ，原告商品①は３段ティアード型である上，バッグ本体にリボンは設けられていない。
イ原告商品②の形態について
甲１０～１３の各商品は，横長長方形の革製バッグ本体及びバッグ本体と同じ素材のショルダーベルトを有するところ，原告商品②は，正方形状

の合成皮革製バッグ本体及び布素材のショルダーベルトを備えている。また，甲１４，１５の各商品には上記のような装飾があるところ，原告商品②にはそのような装飾はない。
さらに，甲１６，１７の各商品は上記のようなデザイン及び装飾であるところ，原告商品②は３段ティアード型である上，バッグ本体にリボンは設けられていない。
ウなお，上記先行商品の内部形状についてみるに，甲１２の商品は，ファスナー付きの開閉式の主収納部に隣接して，マグネットボタンにより開閉可能な副収納部を備える片あおり構造であって，原告各商品（両あおり構造）とは異なる。そのほかの商品については不明である。
【被告らの主張】
(1)原告各商品の形態
原告各商品の形態は，別紙原告各商品の形態（当事者の主張）【被告らの主張】欄記載のとおりである。
(2)婦人用バッグの基本的な形態について
ア婦人用バッグの代表的な構成としては，バッグ本体のみからなるもの，バッグ本体にハンドルを取り付けたもの（ハンドバッグタイプ），バッグ本体にショルダーベルトを取り付けたもの（ショルダーバッグタイプ）があり，そのほかにバッグ本体にハンドルとショルダーベルトの両方を取り付けたものもある。
イバッグ本体の寸法には様々なものがあるが，台形状や正方形状等の形状に応じて，自ずと高さ，幅，奥行きのバランスは同様のものとなる。ウバッグ本体の側面は，利便性や装飾性を考慮して，何らかの加工が施されることが多い。
バッグ本体の側面のデザインの一種として，ティアードと呼ばれる複数段の折重ねが入ったものがある。このティアードといわれるデザイン手法

は，ファッション業界では古くから用いられてきたものであり（乙１の２～１の５），バッグ業界でも古くから用いられている（甲１０，１１）。エバッグ内部の形状も，利便性や装飾性を考慮して，何らかの工夫が施されているものが多い。
バッグ内部の形状の一つにあおり（両あおり，片あおり）と呼ばれるものがある。両あおりは開口部が３つの部分に分かれ，中央がファスナーや留め金付きの開閉式の主収納部で，その両サイドがオープンな副収納部であるものが多い（乙１の１）。また，片あおりは開口部が２つの部分に分かれ，一方がファスナーや留め金付きの開閉式の主収納部で，他方がオープンな副収納部になっている。
あおり型バッグの副収納部内には，利便性を考えて小ポケットが取り付けられることが多く，小ポケットにはオープンなタイプとファスナー等により開閉可能なタイプがある。また，小ポケットの典型的な構成として，携帯電話用の幅の狭い小ポケットと，様々な小物を入れるための幅の広い小ポケットからなるものがある。
オショルダーベルトの素材，寸法，デザインにも様々なものがある。皮革製のものであれば縫い目が施されているものがあり，アクリル製やナイロン製のものであれば織模様が施されているものがある。これらは，バッグの商品開発の際にそのバッグのみに用いるベルトとして新たに創作されることもあるが，多数の異なったデザインのものが，既製品としても市販されている（乙２，３）。
(3)原告各商品の先行商品及びその形態についてア遅くとも平成２２年３月には販売されていたニナリッチのバッグ（甲１２，２２，２３，乙４）では，本体は，３段のティアードとなっている。また，内部は，片あおりで，開口部の一方はファスナー付きの開閉式の主収納部，他方はマグネットボタン付きのオープンな副収納部になっている。

副収納部には，ファスナーポケットと２つの小ポケットが設けられている。イ遅くとも平成２３年１月には販売されていた株式会社イマイのバッグ（甲１３，乙５）では，本体は，３段のティアードとなっている。ウ遅くとも平成１６年には販売されていた株式会社サマンサタバサジャパンリミテッドのバッグ（甲１４，１５）では，本体は，３段のティアードとなっている。
エ遅くとも平成１７年には販売されていたＦＵＲＬＡ（フルラ）のバッグ（甲１６，１７）では，本体は，２段のティアードとなっている。オ遅くとも平成１６年には販売されていたＦｅｒｒａｇａｍｏ（フェラガモ）のバッグ（甲２４）では，本体は，４段のティアードとなっている。カ被告エルグランが，被告各商品に先行して販売していたバッグ（乙６～８）は，原告商品①及び被告商品①と同じく，①内部が両あおりである，②一方の副収納部には，主収納部に対向する壁面に上縁開放の横幅の長さが異なる大小の小ポケットが横方向に連続して設けられ，他方の副収納部には，主収納部に対向する壁面にファスナーポケットが設けられているとの特徴を備えている。


また，被告エルグランの上記バッグは，原告商品②及び被告商品②と同じく，①内部が両あおりである，②一方の副収納部には，主収納部に対向する壁面に上縁開放の横幅の長さが異なる大小の小ポケットが横方向に連続して設けられ，他方の副収納部には，主収納部に対向する壁面にファスナーポケットが設けられている，③ショルダーベルトには，長手方向に等間隔の５条の織模様が施されている，④本体の形状が正方形状である，⑤本体の寸法が高さ２６ｃｍ，幅２６ｃｍ，奥行き７ｃｍであるとの特徴を備えている。
(4)原告各商品の形態が不正競争防止法２条１項３号の「商品の形態」とし
て保護されないこと

ア原告各商品は，外形上の基本的形態を３段ティアードとし，これにハンドル，ショルダーベルト，内部構造を組み合わせたものであるが，その各形態はいずれも従来からあるありふれたものであって，不正競争防止法２条１項３号の「商品の形態」として保護されない。
イ原告は，原告各商品と同様の組み合わせを採用した他の同種商品が存在しないことを理由として，原告各商品それぞれの形態が独自性・独創性を有する旨主張する。
しかしながら，ある商品を構成する各部分の形態がありふれたものである場合，通常はそれらを組み合わせても業界内で常識的に行われる設計的事項等の変更となるにすぎず，従来品と識別し得るような個性や特徴が生まれることはない。このため，新規な商品として市場に迎えられることはなく，新規な市場を開拓することはない。すなわち，ある商品を構成する各部分の形態がありふれたものである場合，通常はそれらを組み合わせた商品全体の形態もありふれたものとなるから，原則として，この商品全体の形態が不正競争防止法２条１項３号によって保護されるべき「商品の形態」となるものではない。もっとも，不正競争防止法２条１項３号は，事業者間の公正な競争を促進擁護する見地から，他人の努力した成果にただ乗りをするような不当な模倣行為から商品の形態の保護を図ろうとするものであるから，ありふれた各部分の組み合わせであっても，その組み合わせ自体に開発者の特段の努力や時間・費用を要したことが客観的に認められるときは，その組み合わせによって生じた商品の形態も同条項によって保護されるべき「商品の形態」となる場合があると解すべきである。本件についてみると，バッグ業界では，需要者層，コスト，機能性，実用性等を考慮して，バッグの形態における外形上の設計的事項や内部構造を適宜選択・変更することは，慣行化され一般的に行われているところ，原告各商品の形態はニナリッチの商品（甲１２）のような３段のティアー

ドのデザインを有する先行商品の外形上の設計的事項，内部構造を，需要者層，コスト，機能性，実用性等の理由により変更したものにすぎず，その組み合わせ自体は，客観的にみて，開発者の特段の努力や時間・費用を要したものとは到底認められない。また，原告各商品は，ティアード型バッグの市場において，従来からあるものと何ら変わりないため，新規な市場を開拓したとはいえず，新たな需要を喚起することもない。なお，原告は，原告各商品が半年間で１万２０００個以上売れており，当該商品が商業的成功を収めたものであると主張するが，仮に原告にとって売れ筋商品であったとしても，その程度の販売数量はバッグ業界では通常のことであり，客観的にみて商業的成功を収めた商品とはいえない。ウ以上のとおり，原告各商品の形態は，その構成する各部分の形態がありふれており，かつ，それらの組み合わせによって生じた商品全体の形態もありふれていることから，不正競争防止法２条１項３号によって保護される「商品の形態」に該当しない。
２争点２（被告各商品の形態は原告各商品の形態と実質的に同一であるか）
について
【原告の主張】
(1)原告商品①と被告商品①との実質的同一性
原告商品①と被告商品①の形態は，別紙原告各商品の形態（当事者の主張）【原告の主張】欄，別紙被告各商品の形態（当事者の主張）【原告の主張】欄のとおりであるところ，以下のとおり，原告商品①と被告商品①の形態は実質的に同一である。
ア外部形状について
(ｱ)原告商品①を，婦人用バッグとしての通常の用法に従い使用した際に知覚する外部形状としては，本体が３段ティアード型であること（Ｂ１），本体の寸法が高さ２２ｃｍ，幅３０ｃｍ，奥行き１２ｃｍであること（Ｅ
１），左右一対のハンドルがバッグ本体と同一素材で内側幅方向中央に縫い目が形成されていること（Ｊ１）が挙げられる。
また，被告商品①の外部形状としては，本体が３段ティアード型であること（ｂ１），本体の寸法が高さ２２ｃｍ，幅３０ｃｍ，奥行き１２ｃｍであること（ｅ１），左右一対のハンドルが，バッグ本体に長手方向に折り重ねられ，縫い目が内側幅方向中央に形成されていること（ｊ１）等が挙げられる。
原告商品①と被告商品①は上記の外部形状の構成要素を同じくしており，極めて類似する。
(ｲ)被告らは，原告商品①と被告商品①との外部形状の相違点として，①ショルダーベルト部の有無，②バッグ本体の底面の縫製の状況，③吊り飾りの素材や形態，④質感，⑤ティアード上段・中段の内側の素材を挙げる。
しかしながら，相違点①については，被告商品①は，婦人用ハンドバッグとして展示・販売されており，ショルダーベルトは取り外され，ショルダーベルト取付け用のブラケット（紐通し金具）はバッグ本体内側に隠して陳列されるのが通常であることから，ショルダーベルト部（ショルダーベルト及びブラケット）の有無は，商品全体から見て些細な相違に過ぎない。相違点②も，商品全体から見て些細な相違である。また，相違点③については，原告商品①の吊り飾りは，原告の登録商標を表したものであってバッグの形態の一部ではない。また，被告商品①の吊り飾りも，同様にバッグの形態の一部ではない。さらに，相違点④については，原告商品①は「滑らか」な質感であるのに対し，被告商品①は「ざらざら感」があるものの，いずれも牛革を模した合成皮革であり，ワニ革やダチョウ革の場合ほどの差は認められず，商品全体から見て些細な相違に過ぎない。相違点⑤についても，そ

の使用に際して知覚によって認識できるものではない。
イ内部形状について


(ｱ)原告商品①を，婦人用バッグとしての通常の用法に従い使用した際に知覚する内部形状としては，バッグ内部が幅方向に３つの収納部に分割し，その中央の開口部をファスナーで開閉可能な主収納部とし，その両サイドの開口部をオープンな副収納部とする，いわゆる両あおり構造であること（Ｃ１）が挙げられる。
また，被告商品①の内部形状としては，バッグ内部の中央の開口部をファスナーで開閉可能な主収納部とし，その両サイドの開口部をオープンな副収納部とする，いわゆる両あおり構造であること（ｃ１）等が挙げられる。
原告商品①と被告商品①は上記の内部形状の構成要素を同じくしており，極めて類似する。
(ｲ)被告らは，原告商品①と被告商品①との相違点として，①バッグ内部の大きい方のポケットにおけるマチの有無，②バッグ内部の両収納部の布地の模様を挙げる。
しかしながら，相違点①については，ポケットのマチの大きさは２ｃｍほどであって，原告商品①のバッグ内部のポケットにマチがあることが収納能力を飛躍的に高めるといった効用もないのであるから，この点は有意な違いとはいえない。
また，相違点②については，バッグの内側布地を変更することは容易であり，この点は重視すべきではない。
(2)原告商品②と被告商品②との実質的同一性
原告商品②と被告商品②の形態は，別紙原告各商品の形態（当事者の主張）【原告の主張】欄，別紙被告各商品の形態（当事者の主張）【原告の主張】欄のとおりであるところ，以下のとおり，原告商品②と被告商品②は

実質的に同一である。
ア外部形状について
(ｱ)原告商品②を，婦人用バッグとしての通常の用法に従い使用した際に知覚する外部形状としては，本体が３段ティアード型であること（Ｂ２），本体の寸法が高さ２６ｃｍ，幅２６ｃｍ，奥行き７ｃｍであること（Ｅ２），ショルダーベルトは，バッグ本体の開口部の一端内側にその一方端部を縫い付けた布製のベルト部の他方端部が，バッグ本体の開口部の他端内側に設けられているブラケットに通されて中間に配された長さ調節金具に取り付けられて長さ調節可能に設けられており（Ｉ２），長手方向に５条の織模様が施されていること（Ｊ２）が挙げられる。また，被告商品②の外部形状としては，本体が３段ティアード型であること（ｂ２），本体の寸法が高さ２６ｃｍ，幅２６ｃｍ，奥行き７ｃｍであること（ｅ２），ショルダーベルトは，バッグ本体の開口部両端の内側に固定したブラケットを介して設けられており，中間に長さ調節金具を有し（ｉ２），長手方向に５条の織模様が施されていること（ｊ２）が挙げられる。
原告商品②と被告商品②は上記の外部形状の構成要素を同じくしており，極めて類似する。
(ｲ)被告らは，原告商品②と被告商品②との内部形状の相違点として，①ショルダーベルトのバッグ本体への接続方法，②バッグ本体の底面の縫製の状況，③吊り飾りの素材や形態，④質感，⑤ティアード上段・中段の内側の素材を挙げる。
しかしながら，相違点①については，原告商品②ではショルダーベルトの一方端部がバッグ本体の開口部の一端内側に縫い付けられ，他方端部がブラケットを介して設けられているのに対し，被告商品②ではショルダーベルトの両方の端部がブラケットを介して設けられているとい

う相違があるが，ショルダーベルトの一方端部をバッグ本体に縫い付けるかブラケットを介するかの差は，需要者が両商品を手に取って入念に見比べて初めて認識できる程度のものであって，商品全体から見て些細な相違に過ぎない。
また，相違点②③④⑤については，原告商品①と被告商品①の場合と同様であって，実質的同一性を否定するものではない。
イ内部形状について
(ｱ)原告商品②を，婦人用バッグとしての通常の用法に従い使用した際に知覚する内部形状としては，バッグ本体の内部は，幅方向に３つの収納部に分割して，その中央の開口部をファスナーで開閉可能な主収納部とし，その両サイドの開口部をオープンな副収納部とする，いわゆる両あおりであること（Ｃ２）が挙げられる。
また，被告商品②の内部形状としては，バッグ本体内部の中央にファスナーにより開閉可能な主収納部を備えるとともに，バッグ本体内部の主収納部の両側にオープンな２つの副収納部を備え，一方の副収納部には横幅の異なる２つのポケットを備え，他方の副収納部にはファスナーによる開閉式のポケットを備える両あおり構造であること（ｃ２）が挙げられる。
原告商品②と被告商品②は上記の内部形状の構成要素を同じくしており，極めて類似する。
(ｲ)被告らは，原告商品②と被告商品②との相違点として，①バッグ内部の大きい方のポケットにおけるマチの有無，②バッグ内部の両収納部の布地の模様を挙げるが，これらについては，原告商品①と被告商品①の場合と同様であって，実質的同一性を否定するものではない。
【被告らの主張】
原告商品①と被告商品①，原告商品②と被告商品②の各形態は，別紙原告各

商品の形態（当事者の主張）【被告らの主張】，別紙被告各商品の形態（当事者の主張）【被告らの主張】のとおりであるところ，これらの商品は，それぞれの形態において多くの異なる点を有しているのであって，実質的に同一の形態であるということはできない。
(1)原告商品①と被告商品①について
原告商品①と被告商品①は，ショルダーベルト部の有無（基本的形態Ａ１とａ１），質感（具体的形態Ｄ１とｄ１），側壁内面の対向面の素材・質感（具体的形態Ｇ１とｇ１），バッグ本体の底面の縫製の状況（具体的形態Ｈ１とｈ１），吊り飾りの素材や形態（具体的形態Ｋ１とｋ１），副収納部の小ポケットにおけるマチの有無（具体的形態Ｎ１とｎ１）及び収納部の模様・タグの有無（具体的形態Ｏ１とｏ１）が異なる。
(2)原告商品②と被告商品②について


原告商品②と被告商品②についても，質感（具体的形態Ｄ２とｄ２），側壁内面の対向面の素材・質感（具体的形態Ｇ２とｇ２），バッグ本体の底面の縫製の状況（具体的形態Ｈ２とｈ２），ショルダーベルトのバッグ本体への接続方法（具体的形態Ｉ２とⅰ２），吊り飾りの素材や形態（具体的形態Ｋ２とｋ２），主収納部のファスナー終端部の状況（具体的形態Ｌ２とｌ２），副収納部の小ポケットにおけるマチの有無（具体的形態Ｎ２とｎ２）及び収納部の模様・タグの有無（具体的形態Ｏ２とｏ２）が異なる。(3)実質的同一性の判断の場面でも，原告各商品の基本的形態を構成する各要素（３段ティアード型，両あおり，略正方形状の形態等）がありふれていることを考慮すべきである。なぜなら，これらの各要素がありふれたものである以上，その組み合わせに格別の特異性がないかぎり，これらを組み合わせた形態もありふれたものとなるのが通常であって，そうであれば，ありふれた要素を組み合わせた結果としてのありふれた形態は実質的同一性判断のために注目すべき要部となりえないからである。

よって，原告商品①と被告商品①，原告商品②と被告商品②の実質的同一性を判断するにあたっては，ありふれた要素を組み合わせた結果としての商品の基本形態を比較するだけではなく，さらに細部（当然には類似するはずのない要素）についても注目してこれを比較しなければならないところ，これらの点において，原告商品①と被告商品①，原告商品②と被告商品②との間には多数の相違点が認められるから，これらを実質的に同一であるということはできない。
３争点３（被告各商品は原告各商品を模倣したものであるか）について
【原告の主張】
(1)被告各商品は，上記のとおり，原告各商品と実質的に同一の形態を有しているところ，両者の形態が偶然の一致により得られたものであるとは到底いえず，先行販売した原告各商品を模倣したことは明らかである。また，原告各商品は「ピアノ」という商品名で一緒に販売されているところ，被告各商品についても，同様に一緒に展示して販売されていることからしても（甲２０），被告各商品は原告各商品を模倣したものといえる。原告各商品は，販売を開始した平成２３年３月から８月までのわずか半年で１万２０００本以上も売れた商品であることから，他の業者の注目を集めたものであることは合理的に推認でき，被告エルグランが原告各商品を了知したと共に，模倣の動機になったといえる。
(2)また，原告は，平成２４年３月３０日，被告エルグランに対し，内容証明郵便を送付したが，その後同年５月８日に至るまでの被告エルグランの行動・対応は不可解であり，この点からしても被告各商品は原告各商品を模倣したものといえる。
【被告らの主張】
被告各商品の形態は，被告エルグランがゴールドスター社とともに，独自に開発したものであり，原告各商品の形態を模倣したものではない。

(1)被告エルグランが原告各商品の存在を知らなかったこと原告と被告エルグランは取引関係になく，原告各商品について，大々的に宣伝広告したりされた事実もないことから，被告エルグランは原告各商品を知ることはできなかった。
被告エルグランは，原告から平成２４年３月３０日付けの内容証明郵便によって，初めて原告各商品の存在を知ったのである。なお，原告は，原告各商品は，半年間で１万２０００本以上売れた売れ筋商品であり，商業的成功を収めたと主張するが，上記販売実績はバッグ業界では平凡な売れ行きに過ぎない。
(2)被告各商品の開発経緯とその依拠する形態について被告エルグランは，平成２３年１０月１３日，以前から取引のあった中国の大連に所在するゴールドスター社と，被告各商品を共同開発するための打ち合わせを行っており，その中で，外観デザインは，平成２３年８月頃にインターネットに掲載されていたニナリッチ社のバッグの写真を参考にしており，寸法は標準的なもので，内部構造は，ハンドバッグとショルダーバッグの２品については従来どおり両あおり構造で，ポケットの配置も従来どおりにしたサンプルの提示を受けた。
被告エルグランは，ティアード型のバッグは新鮮ではないが，素材であるＰＶＣの柔らかくてぶつぶつした質感が日本の市場に受けると感じ，ハンドバッグとショルダーバッグの２品について，企画を進めることとして，修正指示を行った。
その後，被告エルグランは，平成２４年１月中旬に，被告各商品の正式サンプルを確認し，同年３月７日にはボーケン品質評価機構の品質検査を受け，同月９日に被告各商品を輸入した。
以上のとおり，被告各商品の形態は，被告エルグランがゴールドスター社とともに，独自に開発したものであり，原告各商品の形態を模倣したもので

はない。
４争点４（被告オークワは，被告各商品が他人の商品の形態を模倣した商品であることについて，善意無重過失であったか）について
【被告オークワの主張】
被告オークワは，被告エルグランとの売買契約が成立した時点（平成２４年２月２日）で，被告各商品が原告各商品の形態を模倣した商品であることについて善意であり，その後の対応に特段の重過失もない。なお，同年４月１２日付けの原告の通知書は，恫喝的かつ一方的なもので通常の事業者が発送するとは思えない内容であり，被告オークワが相当期間内に被告各商品の販売を中止しなかったとしても，この点に重過失がないといえる。
【原告の主張】
原告は，平成２４年４月１２日付けで，被告オークワに対し，被告商品が原告商品の形態模倣商品であり不正競争防止法に違反するものであるため，展示・販売を即刻中止することを請求する旨の通知書を送付し，同書面は，翌１３日にオークワに到達した（甲２８）。
したがって，被告オークワは，遅くとも同日までには，被告商品の販売が不正競争防止法に違反する行為であることを認識したのであり，仮に明確に認識できなかったとしても，原告に対して何ら問い合わせや照会をすることなく，漫然とエルグランの説明を軽信した点において，商取引上の注意義務違反が認められ，無重過失とはいえない。
５争点５（原告の損害）について
【原告の主張】
(1)被告エルグランの販売による損害
原告各商品の卸売価格はいずれも１５６０円であるところ，仕入値の平均は原告商品①が１１７２円，原告商品②が１１５４円であり（甲２９），限界利益は原告商品①が３８８円，原告商品②が４０６円である。


原告は，原告各商品について，販売開始から半年間で１万２２６８個を販売している（原告商品①と原告商品②の割合はほぼ半分ずつである。）。被告エルグランも同じ割合で被告各商品を販売していると考えると，被告エルグランは，被告各商品の販売開始から４か月間で，被告商品①を４０９０個，被告商品②を４０８９個販売していると推測できる。
したがって，被告各商品全体で３２４万７０５４円が損害額とみなされる（不正競争防止法５条１項。このうち，下記(2)の２万５６８８円については，被告オークワと連帯して賠償すべきものである。）。
(2)被告オークワの販売による損害
被告オークワは，原告から通知を受けた平成２４年４月１３日以降，被告エルグランより，被告商品①につき３９個，被告商品②につき２６個の納品を受け，これを販売した（甲３０）。
したがって，被告各商品全体で２万５６８８円が損害額とみなされる（不正競争防止法５条１項。これは，被告エルグランと連帯して賠償すべきものである。）。
(3)弁護士費用等
また，本件に関する弁護士費用として１２６万円，弁理士費用として３１万５０００円が生じており（甲３１，３２），これら費用は，被告らが連帯して賠償の責めに任ずべき損害である。
(4)小括
したがって，被告エルグランは４８２万２０５４円の損害賠償義務を負い，被告オークワは１６０万０６８８円の損害賠償義務を負っている。
【被告エルグランの主張】
否認又は争う。
なお，被告エルグランによる被告各商品の販売個数，被告各商品の販売による利益は，別紙被告エルグランの利益一覧表のとおりである（ただし，同一覧
表の「被告商品①（品番：）」は，「被告商品②」の，「被告商品②（品番：）」は，「被告商品①」のそれぞれ誤記である。）。【被告オークワの主張】
争う又は不知。
第４当裁判所の判断
１原告各商品及び被告各商品の形態について
証拠（甲６～９，１８，１９）及び弁論の全趣旨によれば，原告各商品及び被告各商品の形態は，以下のとおりと認められる（なお，符号は当事者の主張に対応するものである。）。
(1)原告各商品の形態
ア原告商品①の形態
(ｱ)基本的形態
Ａ１バッグ本体及び左右の一対のハンドルからなる婦人用ハンドバッグである。
Ｅ１バッグ本体の寸法は，高さ２２ｃｍ，幅３０ｃｍ，奥行き１２ｃｍである。
Ｂ１バッグ本体のデザインは，側壁を取り巻く帯状の合成皮革を上下方向に３段に重ねた，いわゆる３段ティアード型である。Ｃ１バッグ内部は，幅方向に３つの収納部に分割されており，その中央にある開口部をファスナーで開閉可能にした主収納部，その両サイドにある開口部をオープンにした副収納部からなる，いわゆる両あおりである。
(ｲ)具体的形態
Ｄ１外革は，凹凸のない滑らかな質感を有している。Ｆ１バッグのカラーバリエーションには，ブラック，ピンク，ベージュ，シルバー，ワイン，チョコがある。

Ｇ１ティアード型を形成する３段の各側壁のうち，上段と中段の側壁内面の対向面は，素材がシワナイロンでざらざらした質感を有している。
Ｈ１バッグ本体の底面は，略角丸横長長方形状であり，側面との縫い面にポストミシン加工が施されている。
Ｉ１左右一対の各ハンドルは，バッグ本体と同一素材で，バッグ本体の開口部の両内側から，逆Ｕ字状にバッグ本体と同程度の高さで突出して設けられている。
Ｊ１各ハンドルは，バッグ本体と同一素材を長手方向に折重ねて，縫い目を内側幅方向中央に形成している。
Ｋ１一方のハンドルの一端には，皮革製の紐で，円形状の合成皮革の上に十字の縫い目が施された十字型の合成皮革を重ね合わせた吊り飾りが吊り下げられている。
Ｌ１バッグ内部の主収納部のファスナーの終端部は，主収納部の上縁端部に配されている。
Ｍ１一方の副収納部の主収納部に対向する壁面には，上縁開放の横幅の長さが異なる大小の小ポケットが横方向に連続して設けられ，他方の副収納部の主収納部に対向する壁面にはファスナーポケットが設けられている。
Ｎ１２つの小ポケットには，いわゆるマチが設けられている。Ｏ１ファスナーポケットが設けられた副収納部には，ファスナー直下の布面中央に横長の長方形状の合成皮革製のタグが縫い付けられ，このタグには，上段に「ＲＩ」のロゴマーク，下段に「ＰｉａｍｏｎｔｅＬｕｓｓｏ」の文字が横書き表示されている。
イ原告商品②の形態
(ｱ)基本的形態

Ａ２バッグ本体及びショルダーベルトからなる婦人用ショルダーバッグである。
Ｅ２バッグ本体の寸法は，高さ２６ｃｍ，幅２６ｃｍ，奥行き７ｃｍである。
Ｂ２バッグ本体のデザインは，側壁を取り巻く帯状の合成皮革を上下方向に３段に重ねた，いわゆる３段のティアード型である。Ｃ２バッグ内部は，幅方向に３つの収納部に分割されており，その中央にある開口部をファスナーで開閉可能にした主収納部，その両サイドにある開口部をオープンにした副収納部からなる，いわゆる両あおりである。
(ｲ)具体的形態
Ｄ２外革は，凹凸のない滑らかな質感を有している。Ｆ２バッグのカラーバリエーションには，ブラック，ピンク，ベージュ，シルバー，ワイン，チョコがある。
Ｇ２ティアード型を形成する３段の各側壁のうち，上段と中段の側壁内面の対向面は，素材がシワナイロンでざらざらした質感を有している。
Ｈ２バッグ本体の底面は，略角丸横長長方形状であり，側面との縫い面にポストミシン加工が施されている。
Ｉ２ショルダーベルトは，バッグ本体の開口部一端の内側から突出して設けられたベルト部が，他端の内側に設けられているブラケット（紐通し金具）に通して設けられており，中間に長さ調節金具を有している。
Ｊ２ショルダーベルトには，長手方向に等間隔の５条の織模様が施されている。
Ｋ２ショルダーベルトの一端には，皮革製の紐で，円形状の合成皮革

の上に十字の縫い目が施された十字型の合成皮革を重ね合わせて形成した吊り飾りが吊り下げられている。


Ｌ２バッグ内部の主収納部のファスナーの終端部は，主収納部の上縁端部から内部に３ｃｍ程度入り込んでいる。
Ｍ２一方の副収納部の主収納部に対向する壁面には，上縁開放の横幅の長さが異なる大小の小ポケットが横方向に連続して設けられ，他方の副収納部の主収納部に対向する壁面にはファスナーポケットが設けられている。
Ｎ２２つの小ポケットには，いわゆるマチが設けられている。Ｏ２ファスナーポケットが設けられた副収納部には，ファスナー直下の布面中央に横長の長方形状の合成皮革製のタグが縫い付けられ，このタグには，上段に「ＲＩ」のロゴマーク，下段に「ＰｉａｍｏｎｔｅＬｕｓｓｏ」の文字が横書き表示されている。
(2)被告各商品の形態
ア被告商品①の形態
(ｱ)基本的形態
ａ１バッグ本体及び左右の一対のハンドル及び取り外し可能なショルダーベルトからなる婦人用ハンドバッグである。
ｅ１バッグ本体の寸法は，高さ２２ｃｍ，幅３０ｃｍ，奥行き１２ｃｍである。
ｂ１バッグ本体のデザインは，側壁を取り巻く帯状の合成皮革を上下方向に３段に重ねた，いわゆる３段のティアード型である。ｃ１バッグ内部は，幅方向に３つの収納部に分割されており，その中央にある開口部をファスナーで開閉可能にした主収納部，その両サイドにある開口部をオープンにした副収納部からなる，いわゆる両あおりである。

(ｲ)具体的形態
ｄ１外革は，牛革状の多数のしわ模様によるつぶつぶの質感を有している。
ｆ１バッグのカラーバリエーションには，黒，チョコ及びベージュがある。
ｇ１ティアード型を形成する３段の各側壁のうち，上段と中段の側壁内面の対向面は，側壁と同じ合成皮革を素材としており，側壁と同じ質感・色調である。
ｈ１バッグ本体の底面は，略角丸横長長方形状であり，側面との縫い面に玉芯加工が施されている。
ⅰ１左右一対の各ハンドルは，バッグ本体と同一素材で，バッグ本体の開口部の両内側から，逆Ｕ字状にバッグ本体と同程度の高さで突出して設けられている。
取り外し可能なショルダーベルトは，バッグ本体の開口部両端の内側に固定したブラケット（紐通し金具）を介して設けられ，中間に長さ調節金具を有している。
ｊ１各ハンドルは，バッグ本体と同一素材を長手方向に折重ねて，縫い目を内側幅方向中央に形成している。
取り外し可能なショルダーベルトには，長手方向に等間隔の５条の織模様が施されている。
ｋ１一方のハンドルの一端には，花柄模様で型抜きされた金属製プレートの吊飾りが玉鎖で吊り下げられている。
ｌ１バッグ内部の主収納部のファスナーの終端部は，主収納部の上縁端部に配されている。
ｍ１一方の副収納部の主収納部に対向する壁面には，上縁開放の横幅の長さが異なる大小の小ポケットが横方向に連続して設けられ，他

方の副収納部の主収納部に対向する壁面にはファスナーポケットが設けられている。
ｎ１２つの小ポケットのうち，小さな方にはいわゆるマチが設けられており，大きな方にはマチが設けられていない。
ｏ１両収納部の布地には，「ＺＡＺＡ」の文字のプリントがジグザグの地模様状に多数施されている。
イ被告商品②の形態
(ｱ)基本的形態
ａ２バッグ本体及びショルダーベルトからなる婦人用ショルダーバッグである。
ｅ２バッグ本体の寸法は，高さ２６ｃｍ，幅２６ｃｍ，奥行き７ｃｍである。
ｂ２バッグ本体のデザインは，側壁を取り巻く帯状の合成皮革を上下方向に３段に重ねた，いわゆる３段のティアード型である。ｃ２バッグ内部は，幅方向に３つの収納部に分割されており，その中央にある開口部をファスナーで開閉可能にした主収納部，その両サイドにある開口部をオープンにした副収納部からなる，いわゆる両あおりである。
(ｲ)具体的形態
ｄ２外革は，牛革状の多数のしわ模様によるつぶつぶの質感を有している。
ｆ２バッグのカラーバリエーションには，黒，チョコ及びベージュがある。
ｇ２ティアード型を形成する３段の各側壁のうち，上段と中段の側壁内面の対向面は，側壁と同じ合成皮革を素材としており，側壁と同じ質感・色調である。

ｈ２バッグ本体の底面は，略角丸横長長方形状であり，側面との縫い面に玉芯加工が施されている。
ⅰ２ショルダーベルトは，バッグ本体の開口部両端の内側にそれぞれ固定したブラケット（紐通し金具）を介して設けられ，中間に長さ調節金具を有している。
ｊ２ショルダーベルトには，長手方向に等間隔の５条の織模様が施されている。
ｋ２ショルダーベルトの一端には，花柄模様で型抜きされた金属製プレートの吊飾りが玉鎖で吊り下げられている。
ｌ２バッグ内部の主収納部のファスナーの終端部は，主収納部の上縁端部に配されている。
ｍ２一方の副収納部の主収納部に対向する壁面には，上縁開放の横幅の長さが異なる大小の小ポケットが横方向に連続して設けられ，他方の副収納部の主収納部に対向する壁面にはファスナーポケットが設けられている。
ｎ２２つの小ポケットのうち，小さな方にはいわゆるマチが設けられており，大きな方にはマチが設けられていない。
ｏ２両収納部の布地には，「ＺＡＺＡ」の文字のプリントがジグザグの地模様状に多数施されている。
２争点１（原告各商品の形態は不正競争防止法２条１項３号の「商品の形態」として保護されるか）について
(1)不正競争防止法は，先行者の開発利益を保護することを目的として，新たな商品の形態を模倣する行為は，その形態が当該商品の機能を確保するために不可欠である場合を除き，新たな商品が最初に販売された日から３年を経過しない範囲で，これを不正競争とする旨を定めた（同法２条１項３号，１９条１項５号イ）。また，同法は，上記保護の対象となる商品の形態について，


「需要者が通常の用法に従った使用に際して知覚によって認識することができる商品の外部及び内部の形状並びにその形状に結合した模様，色彩，光沢及び質感をいう」と定める一方で，形態に創作性，独創性のあることをその保護の要件とはしていない（同法２条４項）。
(2)本件において，原告商品①は婦人用のハンドバッグであるが，原告商品①の形態は，婦人用ハンドバッグであることによって必然的に導かれる形態ということはできず，何らかの特定の効果を奏するために必須の技術的形態ということもできない。
原告商品①の販売以前に，原告商品①と同様の婦人用のハンドバッグにおいて，外観にティアード型のデザインを用いた商品も存するところである（甲１６，１７，２４）。しかしながら，原告商品①は，形状及び大きさが２２ｃｍ×３０ｃｍ×１２ｃｍで，３段ティアード型のハンドバッグであり，内部構造に両あおりを採用したものであるところ，上記先行商品は，いずれもこのような特徴を備えるものではないことから，原告商品①の形態が個性を有しないということはできない。
すなわち，甲１６，１７のハンドバッグは，形状及び大きさが２５ｃｍ×２５ｃｍ×８ｃｍで，二段ティアード型のハンドバッグであり，原告商品①とは異なる。また，甲２４のハンドバッグは，形状は台形型で，４段ティアード型のハンドバッグであり，原告商品①とは異なる。(3)また，本件において，原告商品②は婦人用のショルダーバッグであるが，原告商品②の形態は，婦人用ショルダーバッグであることによって必然的に導かれる形態ということはできず，何らかの特定の効果を奏するために必須の技術的形態ということもできない。
原告商品②の販売以前に，原告商品②と同様の婦人用のショルダーバッグにおいて，外観にティアード型のデザインを用いた商品も存するところである（甲１０～１５）。しかしながら，原告商品②は，形状及び大きさが２６ｃ

ｍ×２６ｃｍ×７ｃｍで，三段ティアード型のショルダーバッグであり，内部構造に両あおりを採用したものであるところ，上記先行商品は，いずれもこのような特徴を備えるものではないことから，原告商品②の形態が個性を有しないということはできない。
すなわち，甲１１のショルダーバッグは，形状及び大きさは２３ｃｍ×２６ｃｍ×１０ｃｍであり，原告商品②とは異なる。また，甲１２のショルダーバッグは，形状及び大きさは２２ｃｍ×２６ｃｍ×１０ｃｍであり，原告商品②とは異なる。甲１３～１５の各ショルダーバッグも，形状は長方形型であり，原告商品②とは異なる。さらに，甲２４のショルダーバッグは，形状は台形型で，４段ティアード型のショルダーバッグであり，原告商品②とは異なる。
(4)被告らは，バッグ業界において，バッグの形態における外形上の設計的事項や内部構造は適宜選択・変更されるのであって，これらを外形上の基本的形態と組み合わせることは慣行化され，一般的に行われていることであるとした上で，原告各商品は，その構成の各部分の形態がありふれていて，かつ，それらの組み合わせによって生じた商品全体の形態もありふれたものであり，開発者の特段の努力や時間・費用を要したものであるとは認められないことから，原告各商品の「商品の形態」は不正競争防止法２条１項３号により保護されない旨主張する。
しかしながら，前記(1)で述べたとおり，同号が保護する商品の形態は，外部及び内部の形状並びにその形状に結合した模様等からなる商品全体の形態をいうのであって，創作性，独創性は求められないから，その商品の形態を構成する個々の要素が従来の商品形態に見られる特徴の組み合わせであったとしても，全体として新たな商品形態となる以上は，同号による保護を否定する理由はないというべきである。
特に，婦人用バッグを需要者が選択する場合，基本的な形状と大きさ，施

されたデザイン，持ち手等の形状や位置，付加的装飾の有無形状，素材の選択や加工といった点が嗜好又は用途に合致するかといった観点のみならず，収納部の設け方や容量，あるいは開閉の方法といった内部の形状に属する点が嗜好又は用途に合致するかといった観点から検討がなされると考えられるから，これらの点について，個別にみると同一の部分的形態を有する商品が，原告各商品の販売以前に存在したことが認められるとしても，全体としての形態において，これらを組み合わせた商品が存在していなかった以上，当該商品を初めて市場に出した者は，その形態を模倣する者との間では，先行者として保護されるべきである。
したがって，被告らの上記主張は採用できない。
(5)以上によれば，原告各商品の形態は，不正競争防止法２条１項３号の「商品の形態」として保護されるというべきである。
３争点２（原告各商品の形態と被告各商品の形態とが実質的に同一であるか）
について
(1)原告商品①と被告商品①の形態の実質的同一性原告商品①と被告商品①は，いずれも，基本的形態のうち，①バッグ本体及び左右の一対のハンドルからなる婦人用ハンドバッグであること（Ａ１，ａ１），②バッグ本体の寸法は，高さ２２ｃｍ，幅３０ｃｍ，奥行き１２ｃｍであること（Ｅ１，ｅ１），③バッグ本体のデザインは，側壁を取り巻く帯状の合成皮革を上下方向に３段に重ねた，いわゆる３段のティアード型であること（Ｂ１，ｂ１），④バッグ内部は，幅方向に３つの収納部に分割されており，その中央にある開口部をファスナーで開閉可能にした主収納部，その両サイドにある開口部をオープンにした副収納部からなる，いわゆる両あおりであること（Ｃ１，ｃ１）において共通する。
また，具体的形態のうち，⑤バッグ本体の底面は，略角丸横長長方形状であること（Ｈ１，ｈ１），⑥左右一対の各ハンドルは，バッグ本体と同一素材