⑤「緑色の葉」の図形内に「ビタミンＣたっぷり」の文字⑥左上部及び下部右方に「緑色の葉」及び「レモン」の図形⑦上辺中央を弓形に膨らませ，右上隅を丸く描いた輪郭線状図形（右上隅以外の隅は，レモンの図形等により隠されており，その全体形状は確認できない。）⑧輪郭線で囲まれた中に黄色と橙色のグラデーションを施した２つの円状図形なお，上記の使用商標以外にも，期間及び商品により，「はちみつ入り」との文字を本件輪郭部分内に表記したもの，「ビタミンＣ入り」との文字の表記を省いたもの等も使用される例があった（以下では，「使用商標」には，これらの表記態様を含むものとする。）。
(2)原告商品の販売態様及び広告宣伝活動等
ア原告商品（「ほっとレモン」との文字を付した商品）原告商品は，平成４年から販売された。
原告商品は，レモン果汁入りの飲料であり，一部例外はあるものの，主として，暖められた状態で飲用されることを念頭に置いた商品である。イ原告商品のうち，缶及びペットボトル商品の販売数量の推移は，次のとおりである。
平成４年      ４０８万本          平成１５年６５５２万本平成５年      ４５６万本          平成１６年６８４０万本平成６年      ６９６万本          平成１７年７７７６万本平成７年      ９３６万本          平成１８年７１５２万本平成８年    １００８万本          平成１９年６７６８万本平成９年    １００８万本          平成２０年２８０８万本平成１０年１０５６万本            平成２１年６７６８万本平成１１年１１５２万本            平成２２年６６００万本平成１２年１２２４万本            平成２３年６８１６万本平成１３年２５９２万本            平成２４年６３８４万本
平成１４年５１１２万本
原告商品の内，希釈タイプの紙パック商品の販売数量は，平成２３年までの合計で８５６万本である。
原告商品は，日本全国の自動販売機，コンビニエンスストア，スーパーマーケット等で販売されている（甲３の１，４の７，２１ないし２３，２９）。ウ原告は自社主要商品のパンフレットを作成し，全国の卸業者，小売店等に配布し，商品を紹介した。そのパンフレットには，平成５年以来，原告商品の写真が掲載されている（甲３の２）。原告商品の写真は，平成７年から平成１５年，平成１９年，平成２１年から平成２３年の「飲料商品ガイド」に掲載された（甲３の３，４の１１及び４の１２）。原告商品は，日刊紙，週刊誌，各種産業誌等でも紹介され，その数は，平成１７年以降で合計２００件に上っている（甲３の４，４の８ないし４の１０，４の１３ないし４の２９，４の３２ないし４の５５，４の５７ないし４の７６，２０）。原告は，平成１８年から平成２３年まで，毎年，東京・大阪・名古屋・福岡等において鉄道各線で車内広告をした（甲３の８，４の９２ないし４の９４）。原告は，自社のウエブサイト上に毎年「ほっとレモン」ブランドサイトを掲載したり，メールマガジンを発行したり，無料の自動販売機を特設して，原告商品を試供するプロモーションイベントを開催したりするなどの各種の販売促進活動を展開した（甲３の９，１７ないし１９）。ウエブサイト上でも，原告のイベント等販促活動の記事や口コミの記事が見出される（甲３の５）。(3)他社の販売に係る「レモン」味を加味した飲料に付した表記他社の販売に係るホットレモン飲料に付した表記は，次のとおりである(以下，社名については，組織名の表記を省略する。)。
アカネボウフーズは，平成６年ないし平成８年に，「ベルミー    ほっとレモン」及び「ほっとレモン」との名称のホットレモン飲料を販売した。また，平成６年に「ホットレモンＣ－３０００」を販売した（甲１の５の１，１の５の２，１の５の２１，２の５，３の１８）。
イダイドードリンコは，平成３年に「ホットれもん」を，平成５年に「Hot   Lemon／ホットレモン」を，平成６年に「ホットレモン＆カリン」を，平成９年に「イタリアンHOTLEMON／ホットレモン」を販売し，平成２１年に，「ほっとレモン」を販売した。また，平成１３年に「Ｃしみこむホットレモン」を，平成２２年に「あったまレモン」を販売した（甲１の５の５，１の５の１７，１の５の２１，２の５，３の１８）。
ウ山崎製パンは，平成８年と平成１１年に「ほっとレモン」を販売した（甲１の５の２１，２の５，３の１８）。
エ宝酒造は，平成８年に「ホットレモン」を販売した（甲１の５の２１，２の５）。
オ日本たばこ産業は，平成９年に「ハーフタイム    ほっとはちみつレモン」を，平成１９年から平成２１年に「味わいレモン」を，平成２２年及び平成２３年に「ホットレモン」を販売した（甲１の５の１８，１の５の２１，２の５，２の８，３の１８）。
カ三国フーズは，平成９年に「アクアマリン    ホットレモン」を販売した。（甲１の５の２１，２の５）。
キユーシーシー上島珈琲は，平成１１年に「ホットレモン」を販売した（甲１の５の２１，２の５）。
ク森永製菓は，平成９年に「あったかレモン」を販売した（甲１の５の３）。ケネスレジャパンは，平成１４年に「ネスレ    ホットレモン」を販売した（甲１の５の８）。
コポッカは，平成１３年に「ホットレモン『ほ～っ』」を，平成１５年から「ぽっかぽかレモン」を，平成２２年に「ぽっか３００ぽっかぽかレモン」を販売した（甲１の５の４，１の５の１０，１の５の２０，３の１８）。サ伊藤園は，平成２０年から「ビタミンレモン」を販売した（甲１の５の１４，３の１８）。
シキリンビバレッジは，平成１９年ないし平成２３年に「ホットレモン」を販売した（甲１の５の１３，１の５の１６，１の５の１９，２の７，３の１８）。ス武田食品工業は，平成１３年に「Ｃ１０００タケダ・ビタミンレモンホット」を販売し，平成１６年に「ビタミンレモンホットＰＥＴ」を販売した（甲１の５の６，１の５の１２，１の７の７）。
セポーラフーズは，平成１３年に「シーズケース＜レモンホット＞」を販売した（甲１の５の７）。


ソサントリーは，平成１５年に「ほっとでとろり    ほっとレモン」を，平成２１年から「とろ～りホットレモン」を販売した（甲１の５の９，２の９，３の１８，４の４）。
タアシードホールディングスは，平成２４年まで「ほっとレモン」を販売していた（甲２の６，２６）。
チクラシエは，「ホットレモン」を販売した（甲２の１０，２の１２）。ツ大塚食品は，「ホットレモン（ＨＯＴレモン）」を販売した（甲２の１１）。(4)平仮名「ほっと」の文字を含む名称を付した果実飲料等飲料メーカー及び飲食業界において，「レモン」以外（一部レモンと他の果実を併せた商品を含む。）の果実等の風味を付加した飲料における平仮名「ほっと」の文字を使用した例は，次のとおりであり，それらの商品における「ほっと」の文字は，「熱い」，「温かい」の意味として用いられていると解される。アマルカイフーズのウエブサイトには，「ほっとドリンクゆず」との表記がある（乙１）。
イアペックスのウエブサイトには，「ドリンク紹介（カップ式）」の見出しの下，「ほっとココア（あいすココア）」の表記がある（乙２）。ウアサヒ飲料は，平成１７年に「アサヒ    十六茶ＰＥＴ２７５ｍｌ（ホット）」のパッケージに「ほっと」というロゴを表示した。また，同社は，平成２３年に「バヤリースほっとオレンジ」を，平成１８年にホット対応商品「バヤリース    ほっとカシス」を販売した。また，平成１４年に，ホット果実飲料「アサヒほっとりんご」を販売した（甲１の６の２，１の６の６，乙６，１６，１８）。エニチレイは，平成１５年にホット販売専用商品の「ほっとアセロラ」を販売した（甲１の６の４，乙１７）。
オ日本たばこ産業は，平成１６年にホット果実飲料「Ｍｉｓｓ    Ｐａｒｌｏｒ＜ほっと金柑＞」を販売した（甲１の６の５，乙２０）。カ伊藤園は，平成１３年にホット専用果実飲料「ほっと梅」を，平成２０年から，「ほっとアップル」を，平成２２年にあたためるゼリー飲料「ほっとゼリー」を販売した（甲１の６の１，１の６の８，１の６の９，１の１０の１４，乙２１）。キダイドードリンコは，平成２０年にホット飲料「ほっとゆずれもん」を販売した（甲１の６の７，乙２５）。
クデイリーヤマザキは，平成１５年にオリジナルホットドリンクとして「ほっとグレープフルーツ」を販売した（甲１の６の３）。
ケサントリーは，平成１４年にホット専用飲料「暖屋（ほっとや）ゆず湯」を販売した（甲１の７の１）。
コ武田食品工業は，平成１３年に「Ｃ１０００タケダ・かりん＆梅ホット」を販売し，平成１６年に「ビタミンレモンホットＰＥＴ」，「ほっとＨＯＴアップル」を販売した（甲１の５の６，１の５の１２，１の７の３）。サ各地の飲食店においても，平仮名「ほっと」との表記を付した飲料がメニューに記載されている例が散見される（乙９ないし１１，２４）。(5)「ほっとレモン」，「ホットレモン」等の名称に関する調査結果等ア調査会社が，平成２４年１２月に，原告からの依頼を受けて行った本件商標に関連した調査（甲２４）には，次のような記載がある。すなわち，(ｱ)「『缶やペットボトル入りの温かいレモン飲料』ときくと，なんという商品名やメーカー（会社名）が思い浮かぶか」との質問に対して，「ホットレモン」と回答した者は全体の２７．３％であり，「ほっとレモン」と回答した者は全体の２０．３％であった。
ａ「ホットレモン」と回答した者に対するさらなる質問において，メーカー名について回答した者は次のとおりであった。
キリン（０．７％）
カルピス（１．０％）
サントリー（０．７％）
ダイドー（０．７％）
ポッカ（９．７％）
ＪＴ（０．３％）
小岩井（０．３％）。
わからないとの回答（１４．７％）。
ｂまた，「ほっとレモン」と回答した者のうち，メーカー名について回答した者は，次のとおりであった。
カルピス（０．３％）
キリン（０．３％）
サントリー（０．３％）
アサヒ（０．７％）
ポッカ（７．７％）
わからないとの回答（１１．０％）
(ｲ)次に，別紙提示ボードのとおりの外観の主要メーカー５社の「缶やペットボトル入りの温かいレモン飲料」から，付されている文字（「ほっとレモン」，「ホットレモン」，「とろ～りホットレモン」，「あったまレモン」，「ぽっかぽかレモン」)及び輪郭のみを抽出表示したものを調査対象者に示した上で行った質問に対する回答結果は，以下のとおりである。
ａ各文字図形中に，思い浮かべたものがあるか否かとの質問番号１の文字図形を回答した者                  ６２．３％番号２の文字図形を回答した者                    ８．０％番号３の文字図形を回答した者                    ６．０％番号４の文字図形を回答した者                    ２．０％番号５の文字図形を回答した者                    ６．７％（その他・わからないと回答した者              ５４．０％)ｂ思い浮かべた文字図形から，メーカー名を想起できた割合原告                                            ２．３％キリン                                          ０．３％サントリー                                      １．３％ダイドー                                        ０．３％ポッカ                                          ２．３％ｃ思い浮かべた文字図形からの商品名・メーカー名及び図形商標を想起できた割合
番号１の文字図形（原告）                        ０．０％番号２の文字図形（キリン）                      ０．３％番号３の文字図形（サントリー）                  ０．０％番号４の文字図形（ダイドー）                    ０．０％番号５の文字図形（ポッカ）                      ０．０％ｄ本件商標を「みた／みたような気がする」と回答した者は９０％であり，「ＣＡＬＰＩＳ」の文字を消去した原告商品の写真について「みた／みたような気がする」と回答した者は９５．７％であった。


(ｳ)温かいレモン飲料の銘柄の決め方の考慮要素についての質問に対しては，お店にあるものやその時の気分で選んでいるとの回答      ７８．０％いつも同じものを選んでいるとの回答                    １６．０％いくつかの商品の中から選んでいるとの回答                ６．０％イ平成２１年から平成２２年にかけての冬季に最もよく飲んだホットドリンクのブランドの調査については，原告商品は，２．７パーセントの出現率であり，ホットドリンク全体では９番目に位置した。最も多く出現したのは，「ジョージア」で２３．４パーセントであった（甲３の１０，４の８９）。ウ平成２４年に行われた調査によると，缶やペットボトルに入ったホット飲料と聞くとどのようなブランドを思い浮かぶかとの問いに対して，「ほっとレモン」と回答したのは被験者全体の１７．４パーセントで，ホットドリンク全体の５番目に位置した。最も多く連想されたのは，「ジョージア」で３４．８パーセントであった。原告商品の商品認知度は８０パーセントであり，果実系飲料の中では最も高かった（甲３の１１）。
(6)本件商標の文字以外の構成等について
ア上辺中央を湾曲させた輪郭線に中に商品名を記載することは，清涼飲料水のラベル等で多く見られる（甲１の９の４ないし１の９の１６，２の４１ないし２の７６）。
イ清涼飲料水のラベルの構成において，各出所の出所識別標識として代表的なもの（いわゆるハウスマーク）は，商品名を示す商標の近傍に小さく表示される例は少なくない（甲２の５，乙１６ないし１８，２０，２１）。ウ原告は，アシードホールディングスに対して，「ほっとレモン」との表示の中止を要請し，アシードホールディングスはその使用を取りやめた。ダイドードリンコと原告は，ダイドードリンコは，「ほっとレモン」を商品名として使用しないとの合意をした。原告はサントリーホールディングスに，「とろ～りホットレモン」の商品パッケージについて警告を発した。サントリーホールディングスは，その後パッケージのデザインを変更した。現時点では，「ほっとレモン」との文字を輪郭線で囲んだ形状の商標を使用している飲料メーカーは，原告のみである（甲３の１２，３－１８，２６，乙２６，弁論の全趣旨）。
２商標法３条１項３号該当性についての判断（取消事由１）
(1)本件商標の構成等
本件商標は，別紙商標目録記載１のとおり，本件文字部分を上下二段に横書きし，これを本件輪郭部分で囲んだ構成からなり，これらの文字と輪郭線とを同じ赤系色で彩色したものである。
本件文字部分のうち，片仮名「レモン」部分は，指定商品（第３２類「レモンを加味した清涼飲料，レモンを加味した果実飲料」）を含む清涼飲料・果実飲料との関係では，果実の「レモン」又は「レモン果汁を入れた飲料又はレモン風味の味付けをした飲料」であることを意味し，また本件文字部分のうち，平仮名「ほっと」部分は，上記指定商品との関係では，「熱い」，「温かい」を意味すると理解するのが自然である（上記１(3)及び同(4)参照）。また，本件輪郭部分については，上辺中央を上方に湾曲させた輪郭線により囲み枠を設けることは，清涼飲料水等では，比較的多く用いられているといえるから（上記１(6)参照），本件輪郭部分が，需要者に対し，強い印象を与えるものではない。さらに，「ほっとレモン」の書体についても，通常の工夫の範囲を超えるものとはいえない。
この点，原告は，「ほっと」は，「人をほっとさせる」「人がほっとしたいとき」を意味し，「温かい」を意味するものではないかのような主張をする。しかし，①「温かいレモン風味の味付け等をした飲料」を総称する名称(称呼)としては，「ほ」「っ」「と」「れ」「も」「ん」があり，それ以外の名称(称呼)を一般的に確認することはできないこと，②「温かいレモン風味の味付け等をした飲料」としての「ほ」「っ」「と」「れ」「も」「ん」の表記は，「ホットレモン」のみならず片仮名と平仮名の組合せである「ほっとレモン」も用いられていたこと（上記１(3)参照），③「レモン」以外の果実等の風味を付加し，温かい状態で飲まれることを想定した清涼飲料水等においても，平仮名「ほっと」の文字が使用される例は，少なくないこと（上記１(4)参照）等に照らすならば，原告の上記主張を採用することはできない。すなわち，本件に現れたすべての証拠によるも，本件商標について，「熱い」，「温かい」との観念が生じることを否定する事実は認められない。
(2)小括
そうすると，「ほっとレモン」との文字及びそれを囲む輪郭部分の組合せからなる本件商標は，本件商標の指定商品（「レモンを加味した清涼飲料，レモンを加味した果実飲料」）との関係では，商標法３条１項３号所定の「商品の・・・品質，原材料・・・を普通に用いられる方法で表示する標章のみからなる商標」に該当するというべきである。
以上のとおり，商標法３条１項３号に該当しないとする原告の主張は，採用できない。
３商標法３条２項該当性についての判断（取消事由２）商標法３条２項は，商品等の形状を普通に用いられる方法で表示する標章のみからなる商標として同条１項３号に該当する商標であっても，使用をされた結果需要者が何人かの業務に係る商品であることを認識することができるものについては，商標登録を受けることができる旨を規定する。
上記１で認定した事実に基づいて検討すると，本件商標が使用されたことにより，需要者において，何人かの業務に係る商品であるかを認識することができたと判断することはできない。その理由は，以下のとおりである。
(1)本件商標の各部分及び全体について
本件商標は，本件輪郭部分と「ほっとレモン」との本件文字部分から構成されている。
ア使用商標における「輪郭部分」は，右上隅以外の隅がレモンの図形等により隠され，その全体の形状を確認することができない。したがって，輪郭部分の形状が長く使用され，その特徴によって，商品の出所識別機能を有するに至ったと解することは到底できない。
イ使用商標における「レモン」の文字部分については，以下のとおりの理由から，商品の出所識別機能を有するに至ったとすることはできない。すなわち，①使用商標には，レモンの図柄が描かれていること，②使用商標には，レモンを連想させる色彩でグラデーションされた円形図形が施されていること，③使用商標には，輪郭部分の外側においても，レモンを連想する彩色が施されていること，④一般に，本件商標の指定商品を含む清涼飲料・果実飲料においては，各種果物がその原材料として使用されていること等の事実を総合すれば，「レモン」の文字部分は，当該商品が，果実の「レモン」又は「レモン果汁を入れた飲料又はレモン風味の味付けをした飲料」であることを端的に示したものと合理的に理解されるから，「レモン」の文字部分が長く使用され，その特徴によって，商品の出所識別機能を有するに至ったとすることは到底できない。


ウ使用商標における「ほっと」の文字部分は，以下のとおりの理由から，商品の出所識別機能を有するに至ったとすることはできない。すなわち，①使用商標では，「輪郭部分」及び「『ほっとレモン』の文字部分」は，いずれも「温かさ」，「暖かさ」を連想させる赤色に彩色されていること(この点は，本件商標も同様である。)，②使用商標では，上段に「ほっと」，下段に「レモン」が，丸みを帯びた赤く彩色された書体により，まとまりよく表記されていることから，一連の意味を持つものとの印象を需要者に与え，そうであるとすると「温かいレモン飲料」を容易に想起させ得ること，③「ホットレモン」との語が，レモン果汁を入れた温かい飲料又はレモン風味の味付けをした温かい飲料を意味するものとして定着していると認められること，④平仮名「ほっと」については，本件商標の指定商品を含む清涼飲料・果実飲料においては，「ほっとドリンクゆず」，「ほっとカシス」，「ほっとりんご」，「ほっとアセロラ」，「ほっと金柑」，「ほっと梅」，「ほっとアップル」，「ほっとゼリー」，「ほっとゆずれもん」，「ほっとグレープフルーツ」が販売され，「ほっと」と「果物等の素材」とを組み合わせた文字は，当該商品が果物等の素材を原材料とし，あるいは加味した，温かい清涼飲料・果実飲料であることを示す語として普通に使用されていることから，需要者は，上記のように認識，理解していると解するのが合理的であること，⑤原告商品それ自体も，「温かいレモン果汁を入れた飲料又はレモン風味の味付けをした飲料」であること等の事実を総合すれば，使用商標における「ほっと」の文字部分は，温かい状態で飲まれることを想定した清涼飲料等であることを示す表記であるといえる。したがって，使用商標中の「ほっと」の文字部分が長く使用され，その特徴等によって，商品の出所識別機能を有するに至ったとすることは到底できない。
エさらに，以上に指摘した各事情を考慮すると，本件輪郭部分と本件文字部分からなる本件商標は，これを全体としてみたとしても，商品の出所識別機能を有するに至ったとすることはできない。
(2)「ほっとレモン」，「ホットレモン」等の名称に関する調査結果等について調査会社が，平成２４年１２月に，原告からの依頼を受けて行った本件商標に関連した調査結果（甲２４）には，以下の記載がある。すなわち，①「『缶やペットボトル入りの温かいレモン飲料』ときくと，なんという商品名やメーカー（会社名）が思い浮かぶか」との質問に対して，「ホットレモン」と回答した者は全体の２７．３％であり，「ほっとレモン」と回答した者は全体の２０．３％であったとの結果が得られたとしている。②「ホットレモン」と回答した者のうち，メーカー名について回答した者は，「わからない」との回答者が一番多く（全体の１４．７％），原告であると回答した者は，全体の１．０％であった。③「ほっとレモン」と回答した者のうち，メーカー名について回答した者は，同様に「わからない」との回答者が一番多く（全体の１１．０％），原告であると回答した者は，メーカー５社中最下位(全体の０．３％）に位置し，「ほっとレモン」の文字を含む商品を市場に提供していないメーカーと対比しても低いことが記載されている。同調査結果によれば，「ほっとレモン」の文字，及び同文字の一部である平仮名「ほっと」が，調査時点において，「缶やペットボトル入りの温かいレモン飲料」との品質，原材料等を説明的に示すものとして使用されており，それを超えて，特定の出所識別機能を有するものとして使用されているということはできない。なお，原告は，本件訴訟において，本件商標中の平仮名「ほっと」との文字部分は，「人をほっとさせる」「人がほっとしたいとき」との観念を需要者に与えるものであって，「温かい(レモン飲料)」との観念を需要者に与えるものではないと主張する。しかし，上記調査は，「『缶やペットボトル入りの温かいレモン飲料』と聞くと何という商品名やメーカー（会社名）が思い浮かぶか」など，温かい飲料を前提とする質問から構成され，本件商標の指定商品を対象とするものではない。その調査結果から，原告の主張に沿った結論を得ることはできない。同調査結果は，その他の質問回答もされているが，本件商標が，その使用によって，特定の出所識別機能を有するものとなったことを認定するに足りる調査結果を見出すことはできない。
(3)「ほっとレモン」の文字を輪郭線で囲んだ商標の他社の使用の有無現時点において，「ほっとレモン」との文字を輪郭線で囲んだ形状の商標を使用している飲料メーカーは，原告のみである。
しかし，他社が，「ほっとレモン」との文字を輪郭線で囲んだ形状の商標の使用を控えているのは，法的紛争をあえて避けるなど様々な理由が推認されるところであり，また，本件商標に対する登録異議は，原告からの使用の差止めを求められたメーカーによって申し立てられた経緯を考慮するならば，「ほっとレモン」との文字を輪郭線で囲んだ形状の商標を使用している他の飲料メーカーが存在しないことが，本件における判断を直ちに左右するものではない。
４結論
以上によれば，決定には原告の主張に係る取消事由はなく，原告の請求は理由がない。原告は，その他，手続違反など縷々主張するが，いずれも採用の限りではない。よって，原告の請求を棄却することとして，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第１部
裁判長裁判官
飯      村      敏      明
裁判官
八      木      貴美    子
裁判官
小      田      真      治
別紙商標目録
１本件商標
２使用商標
別紙提示ボード


平成２５年９月２６日判決言渡    同日原本領収裁判所書記官平成２４年（行ウ）第７号有害鳥獣捕獲班員認定取消処分取消請求事件
口頭弁論終結日平成２５年７月２３日
判                決
主                文
１本件訴えをいずれも却下する。
２訴訟費用は，原告らの負担とする。
事実及   び理由
第１当事者の求めた裁判
１原告ら
⑴被告が原告らに対して平成１９年６月２８日付けで行った大分市有害鳥獣捕獲班員の認定を取り消す旨の処分を取り消す。
⑵訴訟費用は，被告の負担とする。
２被告
⑴本案前の答弁
主文同旨
⑵本案の答弁
ア原告らの請求をいずれも棄却する。
イ訴訟費用は，原告らの負担とする。
第２事案の概要
本件は，大分市有害鳥獣捕獲班員（以下「捕獲班員」という。）の認定を受けていた原告らが，被告に対して，被告が原告らの捕獲班員の認定を取り消したことが違法な行政処分に当たると主張して，同処分（ただし，処分性については後記２⑴，３⑴のとおり争いがある。）の取消しを求めた事案である。
１前提事実
⑴当事者等
ア一般社団法人大分県猟友会及び大分市猟友会
一般社団法人大分県猟友会（以下「大分県猟友会」という。）は，狩猟知識の普及，狩猟道徳の向上を通じて，有益鳥獣の保護，鳥獣資源の確保及び狩猟の発達を図ることを目的とする一般社団法人である（甲１及び弁論の全趣旨）。
大分市猟友会は，大分県猟友会の支部組織であり，権利能力なき社団である（当事者間に争いのない事実）。
イ被告
被告は，地方自治法２５２条の１７の２第１項及び大分県事務処理の特例に関する条例２条１項，同別表第１・項目２５・１に基づいて，平成１２年４月１日以降，鳥獣の保護及び狩猟の適正化に関する法律（以下「鳥獣保護法」という。）９条１項に定める鳥獣の捕獲に関する許可及び同法１０条に定める前記許可の取消し等の権限を有し，事務を処理するものである（乙１）（別紙「法令等」記載１参照）。被告代表者大分市長（以下「市長」という。）は，大分市有害鳥獣捕獲等許可事務取扱要領（以下「本件事務取扱要領」という。）に基づき，大分県事務処理の特例に関する条例に係る鳥獣保護法９条１項の規定に係る事務を行っている（乙２。なお，本件事務取扱要領については，後記⑵記載のとおりである。）。
ウ原告ら
原告らは，いずれも大分県猟友会及び大分市猟友会の会員であり，平成１９年当時，原告Ａが班長を務めていた大分市猟友会Ｂ支部駆除班Ｃ班（以下「本件駆除班」という。）に所属し，被告によって捕獲班員と認定されていたものである（当事者間に争いのない事実）。
⑵本件事務取扱要領（乙２）
本件事務取扱要領は，鳥獣保護法９条１項に基づく鳥獣の捕獲等に係る許可に関して必要な事項を定めた大分市有害鳥獣捕獲等規則（乙４。以下「捕獲規則」という。）の制定に合わせ，事務処理を円滑に行うために作成されたものである。
本件事務取扱要領には，次の内容が定められている。
ア同要領第３
毎年同一種類の鳥獣による被害が発生している地域において，被害の発生を未然に防止するため，計画捕獲等を実施できるものとされており，市長においては，過去の被害の状況に基づき翌年度を対象とした有害鳥獣被害発生予察表を作成し，これに基づき年間の有害鳥獣捕獲等計画を作成するものとされ，その際，捕獲等の従事者を定めておくものとする。
イ同要領第４第３項
有害鳥獣捕獲の許可申請者は，捕獲規則（乙４）に定める書類（同規則第３条⑶には，有害鳥獣捕獲等従事者名簿の提出が定められている。）を市長に提出しなければならない。
ウ同要領第６
１鳥獣の捕獲等の実施は，原則として捕獲班によって行うものとし，捕獲班の編制は，被告，大分市猟友会及び財団法人大分市高崎山管理公社が協議して行うこととし，市長は適正な捕獲班編制について留意するものとする。
２捕獲班の従事者の資格要件は，次のとおりとする。（１）捕獲規則第４条に規定する者であって，鳥獣保護について良識を有する者。
（２）狩猟災害共済事業の被共済者，又は狩猟事故に関する損害保険契約の被保険者であること。
（３）要請に応じて，随時捕獲等に従事することができる者。（４）狩猟免許の取消し若しくは効力の停止をされていない者，又は違反事実のない者。
（５）他の捕獲班に所属していない者
⑶本件協議書の成立
被告と大分市猟友会は，前記⑵記載の本件事務取扱要領に定められている捕獲班によって実施される捕獲等の実施につき，平成１３年６月２５日に大分市有害鳥獣駆除協議書を交わし，平成１７年４月１日に同協議書の一部を改訂した大分市有害鳥獣捕獲協議書を交わした（甲３，乙５。以下，これらの協議書を，改訂前後を通じて「本件協議書」という。）なお，本件協議書の成立について定めた法令等は存在しない。⑷本件協議書の内容（甲３，乙５及び弁論の全趣旨）本件協議書の内容は，次のとおりである。
ア第１（捕獲区域及び捕獲班）
捕獲区域の設定及び捕獲班の編成（判決注・原文ママ），または，これらを変更する場合については被告と大分市猟友会が協議して被告が決めるものとする。
イ第２（捕獲従事者）
捕獲従事者は，大分市猟友会が被告に推薦し，被告が認定した捕獲班員をもってあてるものとする（第２⑴）。
大分市猟友会は，捕獲班員を被告に推薦し，被告は，審査のうえ適当と認める場合は認定し，大分市猟友会及び捕獲班員に通知する（第２⑵）。大分市猟友会は，捕獲班員が脱退しようとする場合は，班員からの届出を受けた後，被告に認定の取消しを請求するものとし，被告は，これを受理し認定の取消しを行ったときは大分市猟友会及び捕獲班員に通知するものとする（第２⑷）。
ウ第３（捕獲の実施）
被告は，有害鳥獣捕獲を実施しようとするときは，捕獲従事者（前記イにより認定された捕獲班員）に直接指示するものとする。
エ第９（その他）
その他必要な事項については，被告と大分市猟友会とでその都度協議するものとする。
⑸大分市猟友会の推薦と捕獲班員の認定


被告が捕獲班員に認定した者は，本件協議書に基づいて，大分市猟友会から推薦された者に限定され，他の者を認定することはなかった（当事者間に争いのない事実）。
⑹報償金
被告は，平成１３年４月１日以降，有害鳥獣駆除報償金交付要領（甲４。以下「本件報償金交付要領」という。）に基づいて，捕獲従事者が有害鳥獣駆除許可期間中に出動して１日連続５時間以上の業務を行った場合に出動報償金を交付し，猪を捕獲した場合に捕獲報償金を交付していた（当事者間に争いのない事実）。
⑺原告らの捕獲班員認定の取消し
ア平成１９年５月２２日，大分市猟友会は，市長に対して，原告らが所属していた本件駆除班の全員について捕獲班員としての推薦を取り消したことを通知した（甲５）。
イ平成１９年６月２８日，被告は，原告らの捕獲班員認定の取消しを行った（以下「本件取消し」という。）。その頃，市長は，原告らの捕獲班員認定を取り消した旨を大分市猟友会及び原告らに通知した（甲６，乙１４及び弁論の全趣旨）。
⑻本件訴えの提起
原告らは，平成２４年９月４日，本件訴えを提起した（顕著な事実）。
２主要な争点
⑴本件取消しの処分性（本案前の争点）
⑵本件訴えの出訴期間徒過の有無（本案前の争点）
⑶本件取消しの違法性（本案の争点）
３当事者の主張
⑴本件取消しの処分性（争点⑴）
ア原告らの主張
国又は公共団体の行為について，公権力性及び法律上の地位に対する影響が認められる場合には，当該行為は行政事件訴訟法（以下「行訴法」という。）３条２項が定める「行政庁の処分その他公権力の行使に当たる行為」，すなわち取消訴訟の対象となる行政処分に当たると解すべきである。
公権力性
ａ本件取消しは，被告と大分市猟友会との協議の結果に基づき，被告が各班員の意思如何にかかわらず，一方的に捕獲班員の認定を取り消すものであり，被告という公権力の主体が対象者の意思如何にかかわらず，一方的に捕獲班員の地位を奪うものであるから，公権力性が認められる。
ｂ最高裁判決が，税関長の通知に処分性を認め（最高裁昭和５７年（行ツ）第１５６号同５９年１２月１２日大法廷判決・民集３８巻１２号１３０８頁），行政指導である病院開設中止勧告に処分性を認めていること（最高裁平成１４年（行ヒ）第２０７号同１７年７月１５日第二小法廷判決・民集５９巻６号１６６１頁）からすると，①ある者の法律上の地位に対する影響がある場合や，②ある者の重要な権利利益が害され，その行為を取消訴訟において取り上げなければ権利利益を守る争訟手段がない場合には，明確な法令上の根拠のない国又は公共団体の行為であっても，その行為から実際上生じる結果に鑑みて，当該行為に処分性が認められるべきであり，その前提として公権力性も認められるべきである。
ｃ本件取消しのような捕獲班員認定の取消しがなされた場合，捕獲班員であった者は，被告が行う，捕獲従事者で構成する捕獲班による有害鳥獣の一斉捕獲に参加できなくなり，また，報償金の支払を受けることができなくなるため，捕獲班員認定の取消しによって，捕獲班員であった者の重要な権利利益が害され，その法的な地位に重大な影響が生ずる。したがって，本件取消しには公権力性が認められる。
法律上の地位に対する影響
本件取消しのような捕獲班員認定の取消しがなされた場合，捕獲班員であった者は，前記ｃのとおり，重大な権利侵害を受けるから，本件取消しは，捕獲班員であった者の法律上の地位に対する影響を有する。以上の次第であるから，本件取消しは，取消訴訟の対象となる行政処分に当たるというべきである。
なお，被告は，本件と関連する訴訟（大分地方裁判所平成２４年（ワ）第６９号地位確認等請求事件）において，本件取消しは取消訴訟でなければ争うことはできないと主張していたものである。
イ被告の主張
行訴法３条２項が定める「行政庁の処分その他公権力の行使に当たる行為」とは，公権力の主体たる国又は地方公共団体が行う行為のうち，その行為によって直接国民の権利義務を形成し又はその範囲を確定することが法律上定められているものをいう。
しかるに，本件取消しは，上位の法令の根拠を有しない本件協議書所定の「第９（その他）」（その他必要な事項については，被告と大分市猟友会とでその都度協議するものとする。）（前記１⑷エ）に基づいて，被告が，適正な捕獲班の編制や変更という見地から，大分市猟友会と協議をした結果により行ったものであるから，行訴法３条２項にいう処分行為には当たらない。
原告らの主張に対する反論
被告が行う有害鳥獣の捕獲は，有害鳥獣による被害を防止するために被告が実施しているもので公益的意義を有し，また，本件報償金交付要領（甲４）に基づいて有害鳥獣の捕獲が行われた際には捕獲従事者に報償金が交付されている。
しかし，これらによっても，原告らが主張する捕獲班員認定の取消しの性質には何ら影響がないというべきである。すなわち，報償金は，被告が実施する有害鳥獣の捕獲の実施の効果を促進するために政策的見地から採用しているものであり，有害鳥獣駆除許可期間中の有害鳥獣の捕獲のための出動及び捕獲の実績に基づくものである。そのため，捕獲班員の資格を有するからといって，報償金を受給する権利が当然に生ずるわけではなく，経済的な利益を常に享受するわけではないから，捕獲班員の資格は，経済的利益を伴うものとはいえない。
⑵本件訴えに係る出訴期間徒過の有無（争点⑵）
ア被告の主張
処分の取消しの訴えは，処分があったことを知ったときから６か月を経過したとき，また，処分の日から１年を経過したときは提起することができない（行訴法１４条１項，２項）。
本件取消しは平成１９年６月２８日に行われ，原告らはそれを同日頃に知ったものであり，平成２４年９月４日に提起された本件訴えは，行訴法１４条１項，２項に定める出訴期間を徒過している。
イ原告らの主張
本件訴えは，本件取消しがあった日から既に５年が経過した後に提起されたものである。
しかしながら，行政庁は，取消訴訟を提起することができる処分をする場合には，処分の相手方に対して，処分に係る取消訴訟の被告とすべき者や処分に係る取消訴訟の出訴期間等について書面で教示しなければならない。しかるに，本件取消しの通知（甲６）には，これらの記載が一切なく，被告は，上記教示義務を怠った。


これに加えて，本件取消しは，本件協議書を根拠に行われているものであり，本件協議書には，捕獲班員の脱退の届出を受けて認定の取消しがなされる旨が定められていることから，原告らが，本件取消しについて，取消訴訟の対象となる行政処分，すなわち，行政庁が，法が認めた優越的地位に基づいて相手方の意見如何にかかわらず一方的に行うことを特質とする行政処分，に当たると認識することは著しく困難であった。これらに鑑みれば，一般人に求められる注意をもっても，本件訴えの提起が出訴期間経過後となったことは避け難いものということができ，行訴法１４条１項ただし書，２項ただし書に定める「正当な理由」が存する。
⑶本件取消しの違法性（争点⑶）
ア被告の主張
本件取消しは，捕獲班員の脱退に基づく認定の取消しとは別個のものとして，本件協議書に基づく被告と大分市猟友会との協議において，適正な捕獲班の編制や変更を中心に検討した結果として，捕獲班員の認定の取消しを行ったものである。
すなわち，本件駆除班の班員間においては，平成１８年１０月頃に原告Ａが定めたＢ支部駆除班Ｃ班内規約（乙６）に端を発した紛争が生じており，平成１９年５月の時点においても未だその問題が収束していなかった。そして，大分市猟友会は，本件駆除班の全員について，捕獲班員としての推薦を取り消し，平成１９年５月２２日，そのことを市長に通知した（前記１⑺ア）。被告は，このような事態を踏まえ，有害鳥獣の捕獲活動に支障が出るだけでなく，事故の発生が危惧される状態にあると判断して，大分市猟友会との協議を経て本件取消しを行ったものである。
本件取消しは，上記経緯によるものであるから，各班員について個別の取消事由を要するというものではない。
被告が本件報償金交付要領に基づいて捕獲従事者に報償金を交付しているとしても，前記⑴イのとおりであるから，捕獲班員の資格に経済的利益が伴うものとはいえない。
したがって，本件取消しは，何らの違法もなく，適法である。
イ原告らの主張
本件取消しは行政処分に当たるものの，その法律上の根拠が不明であり，本件取消しは法律上の根拠がない行政処分である。被告が本件取消しの根拠として挙げる本件協議書の規定は，法律ではないために法律上の根拠となり得ない上，一般的かつ抽象的な定めしかなく，具体的な取消事由や取消手続の定めはないから，行政処分の根拠となる余地はない。
本件協議書によれば，捕獲班員の認定を取り消すためには捕獲班員自身の脱会の届出が必要とされているが，本件取消しにおいて，原告らはこれらの脱会の届出をしていない。
また，捕獲班員認定の資格を取り消すためには取消事由が必要であるが，本件取消しには，何ら取消事由が存在しない。
したがって，被告が主張するように本件協議書に基づいて捕獲班員の取消しが行われたとしても，本件取消しは取消しの要件を満たしていない。
さらに，仮に本件取消しが取消しの要件を満たしているとしても，捕獲班員の認定は，地方公共団体である被告による公的な認定であり，認定によって報償金という経済的利益を得られるものであるから，捕獲班員はみだりにその班員としての地位を奪われない権利ないし法的保護に値する利益があり，取消しに値する適正な理由が必要となるところ，そのような理由のない本件取消しは許されない。
被告が指摘する本件駆除班の班員間の紛争は，そもそも存在していない上，本件駆除班内の一部班員が行った法令違反行為に端を発した班員間の問題も，平成１９年５月２２日以前に既に収束していた。したがって，本件取消しは，違法である。
第３当裁判所の判断
１本件取消しの処分性（争点⑴）について
⑴法治主義（法律による行政の原理）の要請から，国民の権利義務を形成し又はその範囲を確定するなど国民の具体的な権利義務に直接影響を与える国又は公共団体の行為は，形式的意味の法律，条例等法律に準ずるもの，及び法律又は条例の委任を受けた行政庁の規則等に基づくものでなければならないというべきである。そして，行訴法３条２項に定める取消訴訟の対象となる行政処分は，公権力の主体たる国又は公共団体が行う行為のうち，その行為によって，直接国民の権利義務を形成し又はその範囲を確定することが法律上認められているものをいうと解される（最高裁昭和３７年（オ）第２９６号同３９年１０月２９日第一小法廷判決・民集１８巻８号１８０９頁等参照）。
したがって，取消訴訟の対象となる行政処分は，形式的意味の法律，条例等法律に準ずるもの，及び法律又は条例の委任を受けた行政庁の規則等に基づくものでなければならない。
⑵ア本件取消しのような捕獲班員認定の取消しが行訴法３条２項に定める行政処分に当たるかを検討するに際し，まず，その前提となる捕獲班員の認定について検討する。
イ前提事実及び弁論の全趣旨によれば，法令上，被告が有害鳥獣捕獲の許可（鳥獣保護法９条１項に基づく許可）等の権限を有しているから，被告が有害鳥獣の捕獲を実施するためには，許可権限者である被告の許可を得る必要がある。そして，被告は，有害鳥獣捕獲の許可を受け，実際に捕獲に従事する捕獲従事者を選定し，捕獲を捕獲従事者に委託することとなる。ところが，鳥獣保護法は，同法９条１項に基づいて許可を受けた捕獲等に従事する捕獲従事者について，従事者証の交付（同法９条８項），従事者証の携帯・提示（同法９条１０項）について定めているものの（別紙「法令等」２参照），鳥獣保護法及び同施行規則には，捕獲従事者の選定について定めた規定はない。また，その他の形式的意味の法律，及び条例等法律に準ずるものにも，捕獲従事者の選定について定めたものはない。そうすると，形式的意味の法律，及び条例等法律に準ずるものには，捕獲従事者の選定に関する規定はなく，行政庁の規則，取扱要領等において捕獲従事者の選定について，行政庁による認定等の行為を定めたとしても，それは，形式的意味の法律，条例等法律に準ずるもの，及び法律又は条例の委任を受けた行政庁の規則等に基づくものということはできないと解される。


ウ本件事務取扱要領は，第６第１項において，鳥獣の捕獲等の実施は，原則として捕獲班によって行うものとし，捕獲班の編制は，被告，大分市猟友会及び財団法人大分市高崎山管理公社が協議して行うこととし，市長は適正な捕獲班編制について留意するものとする旨定めており（前記第２，１⑵ウ），これを受けて，本件協議書第２⑴は，捕獲従事者は，大分市猟友会が被告に推薦し，被告が認定した捕獲班員をもって充てるものとする旨定め，捕獲班員の認定について定めている（前記第２，１⑷イ）。しかし，前記イのとおり，形式的意味の法律，及び条例等法律に準ずるものには，捕獲従事者の選定に関する規定はないから，本件事務取扱要領第６第１項とこれを受けた本件協議書第２⑴により定められた捕獲班員の認定は，形式的意味の法律，条例等法律に準ずるもの，及び法律又は条例の委任を受けた行政庁の規則等に基づくものということはできず，行政処分に該当するとはいえない。
エところで，鳥獣保護法は，狩猟の適正化の観点から，狩猟免許（同法第四章，第二節），狩猟者登録（同法第四章，第三節）等について定めており，同法５５条は狩猟者登録について定める（別紙「法令等」３参照）。そして，捕獲規則４条は，有害鳥獣捕獲等に従事する者は，⑴鳥獣保護法５５条２項に規定する登録の有効期間にあっては同条１項の登録（狩猟者登録）を受けている者，⑵登録の有効期間外にあっては，直前の登録の有効期間において狩猟者登録を受けていた者，⑶その他特別な事由により市長が特に認める者に該当する者でなければならないと定め（別紙「法令等」４参照），本件取扱要領は，第６第２項において，捕獲班の従事者の資格要件について，捕獲規則４条に規定する者であって，鳥獣保護について良識を有する者であること等を定めている（前記第２，１⑵ウ）。そうすると，捕獲規則４条，本件取扱要領第６第２項の規定は，鳥獣保護法５５条に基づく規定ということができる。
しかし，鳥獣保護法５５条は，その趣旨，内容に照らして，狩猟の適正化という観点から，一般的に狩猟をしようとする者について狩猟者登録を定めた規定であり，同法９条１項に基づいて許可を受けた捕獲等に従事する捕獲従事者の選定に関して定めた規定ではない（鳥獣保護法５５条１項ただし書は，同法９条１項の許可を受けてする場合には狩猟者登録を要しない旨定める。）。したがって，捕獲規則４条，本件取扱要領第６第２項が，捕獲班の従事者の資格要件として，狩猟登録を受けていること等を定めていたとしても，それは，捕獲従事者の選定について定めた法律の規定に基づくものということはできず，前記ウの判断を左右することはない。オ捕獲規則３条は，有害鳥獣捕獲等の許可を申請しようとする者は，鳥獣捕獲等許可申請書に有害鳥獣捕獲等従事者名簿を添えて提出しなければならない旨定め（別紙「法令等」５参照），本件取扱要領第４第３項も同様に定める（前記第２，１⑵イ）。そのため，被告は，有害鳥獣捕獲の許可申請をするに当たって有害鳥獣捕獲等従事者名簿を作成するために，大分市猟友会の推薦を受けて被告による審査の上適当と認める者を捕獲班員と認定し（前記第２，１⑷イ），捕獲班員をもって有害鳥獣捕獲等従事者名簿を作成するものである。
そして，本件取扱要領は，その内容に照らし，鳥獣保護法９条１項の規定に係る許可の事務処理の手順等を定めた被告の内部における取決めであり，本件協議書は，その内容に照らし，被告と大分市猟友会との協議の結果による合意を定めたものである。
そうすると，捕獲班員の認定は，有害鳥獣捕獲を実施する捕獲従事者を確保するための事実上の準備的行為であり，被告と大分市猟友会との間の合意である本件協議書によって行われるものにすぎない。捕獲班員として認定されることによって，鳥獣保護法９条１項の許可に係る有害鳥獣の捕獲等に従事し得る可能性が実際上生ずるとしても，そのことから直ちに，捕獲班員の認定が，形式的意味の法律，条例等法律に準ずるもの，及び法律又は条例の委任を受けた行政庁の規則等に基づくものであるということはできない。
⑶ア次に，捕獲班員の認定の取消しについて検討すると，前記⑵のとおり，捕獲班員の認定は，有害鳥獣捕獲を実施する捕獲従事者を確保するための事実上の準備的行為であり，被告と大分市猟友会との間の合意である本件協議書によって行われるものにすぎず，形式的意味の法律，条例等法律に準ずるもの，及び法律又は条例の委任を受けた行政庁の規則等に基づくものということはできず，行政処分には該当しない。
そして，本件取消しは，大分市猟友会が原告らの推薦を取り消し（前記第２，１⑺ア），原告らについて，大分市猟友会が推薦して被告が認定した捕獲班員をもって捕獲従事者に充てるという本件協議書の定め（前記第２，１⑷イ）を充足しなくなったことから，被告が原告らの捕獲班員の認定を取り消したものである。
そうすると，捕獲班員の認定の取消しも，形式的意味の法律，条例等法律に準ずるもの，及び法律又は条例の委任を受けた行政庁の規則等に基づくものということはできず，行政処分には該当せず，したがって，本件取消しは，行政処分に該当しない。
イなお，本件報償金交付要領によって，捕獲従事者には，出動，捕獲を行った場合に報償金が支払われることとなっており（前記第２，１⑹），捕獲班員の認定が取り消されて捕獲班員の地位を失った場合には，報償金を受領する可能性もなくなることとなる。
しかし，報償金は，捕獲従事者となったことのみによって当然に支給されるものではなく，実際に出動，捕獲があった場合に支給されるものであり，実際に行った出動，捕獲に対する報償としての意味を有するものと認められる。そして，これまで述べたとおり，捕獲班員の認定の取消しは，形式的意味の法律，条例等法律に準ずるもの，及び法律又は条例の委任を受けた行政庁の規則等に基づくものということはできないのであるから，報償金を受領する可能性がなくなることは，捕獲班員の認定が取り消されたことによる事実上の効果にとどまるというべきである。したがって，捕獲班員の認定が取り消されて捕獲班員の地位を失った場合に報償金を受領する可能性もなくなることを理由として，捕獲班員の認定の取消しが行政処分であるということはできない。


平成２８年１２月７日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２７年（ワ）第２９１５８号特許権侵害差止請求事件
口頭弁論終結日平成２８年１０月２６日
判          決
原        告   デビオファーム・インターナショナル・エス・アー同訴訟代理人弁護士   大    野    聖    二同           大     野     浩     之同           木    村    広    行同訴訟代理人弁理士    松任    谷     優     子同訴訟復代理人弁護士多      田    宏    文被        告   共和クリティケア株式会社同訴訟代理人弁護士   重     冨     貴      光同      長谷    部     陽     平同        石     津      真      二
主          文
１原告の請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
３この判決に対する控訴のための付加期間を３０日と定める。
事実    及び    理由
第１請求
１被告は，別紙被告製品目録記載の各製剤について，生産，譲渡，輸入又は譲渡の申出をしてはならない。
２被告は，別紙被告製品目録記載の各製剤を廃棄せよ。３訴訟費用は被告の負担とする。
４仮執行宣言
第２事案の概要
１本件は，発明の名称を「オキサリプラチン溶液組成物ならびにその製造方法及び使用」とする特許（第４４３０２２９号）を有する原告が，被告の製造・輸入・販売等する別紙被告製品目録記載の各製品が，上記特許の特許請求の範囲請求項１記載にかかる発明の技術的範囲に属すると主張して，被告に対し，上記各製品の製造等の差止及び廃棄を求める事案である。２前提事実（当事者間に争いのない事実又は文中掲記した証拠及び弁論の全趣旨により容易に認定できる事実）
(1)当事者
ア原告
原告は，医薬品等の製造，販売及び輸出等を業とし，スイス法に準拠して設立された法人である。
イ被告
被告は，医薬品等の製造，販売及び輸入等を業とする株式会社である。
(2)原告の有する特許権
原告は，以下の特許権（請求項の数１７。以下「本件特許権」又は「本件特許」といい，特許請求の範囲請求項１にかかる発明を「本件発明」という。また，本件特許に係る明細書〔甲２〕を「本件明細書」という。なお，本件特許の特許公報を末尾に添付する。）の特許権者である。本件特許の出願人は訴外サノフィ－アベンティスであり，原告は，登録後に，出願人から特許権の移転を受けた。（甲１，２）
発明の名称   オキサリプラチン溶液組成物ならびにその製造方法
及び使用
特許番号    特許第４４３０２２９号
出願    日    平成１１年２月２５日
優先    日    平成１０年２月２５日
（優先権主張国英国／優先権主張番号   9804013.2）
(3)本件特許の特許請求の範囲
本件特許の特許請求の範囲請求項１には，次のとおり記載されている。「オキサリプラチン，有効安定化量の緩衝剤および製薬上許容可能な担体を包含する安定オキサリプラチン溶液組成物であって，製薬上許容可能な担体が水であり，緩衝剤がシュウ酸またはそのアルカリ金属塩であり，緩衝
剤の量が，以下の：
（ａ）5x10-5M～1x10-2M    ，
（ｂ）5x10-5M～5x10-3M    ，
（ｃ）5x10-5M～2x10-3M    ，
（ｄ）1x10-4M～2x10-3M    ，または
（ｅ）1x10-4M～5x10-4M
の範囲のモル濃度である，組成物。」
(4)本件発明の構成要件
本件発明を構成要件に分説すると，次のとおりである。
Ａオキサリプラチン，
Ｂ有効安定化量の緩衝剤および
Ｃ製薬上許容可能な担体を包含する
Ｄ安定オキサリプラチン溶液組成物であって，
Ｅ製薬上許容可能な担体が水であり，
Ｆ緩衝剤がシュウ酸またはそのアルカリ金属塩であり，
Ｇ緩衝剤の量が，以下の：
（ａ）5x10-5M～1x10-2M    ，
（ｂ）5x10-5M～5x10-3M    ，
（ｃ）5x10-5M～2x10-3M    ，
（ｄ）1x10-4M～2x10-3M    ，または
（ｅ）1x10-4M～5x10-4M
の範囲のモル濃度である，組成物。
(5)本件特許に関する特許無効審判請求及び訂正請求ア訴外ホスピーラ・ジャパン株式会社（以下「ホスピーラ」という。）は，特許庁に対し，本件特許が無効であると主張して，特許無効審判請求をした（無効２０１４－８００１２１号事件）。
イ原告は，上記無効審判において，本件特許の特許請求の範囲請求項１について訂正請求をした（以下，同訂正請求による訂正を「本件訂正」という。）。
ウ特許庁は，平成２７年７月１４日，本件訂正を認めた上で，本件訂正後の特許請求の範囲請求項１に記載の発明（以下「本件訂正発明」という。）に無効理由がない旨の審決をした。
エホスピーラは，同年８月２１日，知的財産高等裁判所に対し，上記ウの審決について取消訴訟を提起した。
(6)本件訂正後の特許請求の範囲
本件訂正後の特許請求の範囲請求項１には，次のとおり記載されている。（本件訂正による訂正部分を下線で示す。）
「オキサリプラチン，有効安定化量の緩衝剤および製薬上許容可能な担体を包含する安定オキサリプラチン溶液組成物であって，製薬上許容可能な担体が水であり，緩衝剤がシュウ酸またはそのアルカリ金属塩であり，
１）緩衝剤の量が，以下の：
（ａ）5x10-5M～1x10-2M    ，
（ｂ）5x10-5M～5x10-3M    ，
（ｃ）5x10-5M～2x10-3M    ，
（ｄ）1x10-4M～2x10-3M    ，または
（ｅ）1x10-4M～5x10-4M
の範囲のモル濃度である，ｐＨが３～４．５の範囲の組成物，あるいは２）緩衝剤の量が，5x10-5M～1x10-4M   の範囲のモル濃度である，組成物。」(7)本件訂正発明の構成要件
本件訂正発明を構成要件に分説すると，次のとおりである（本件訂正による訂正部分を下線で示す。）。
Ａオキサリプラチン，


Ｂ有効安定化量の緩衝剤および
Ｃ製薬上許容可能な担体を包含する
Ｄ安定オキサリプラチン溶液組成物であって，
Ｅ製薬上許容可能な担体が水であり，
Ｆ緩衝剤がシュウ酸またはそのアルカリ金属塩であり，
Ｇ１）緩衝剤の量が，以下の：
（ａ）5x10-5M～1x10-2M    ，
（ｂ）5x10-5M～5x10-3M    ，
（ｃ）5x10-5M～2x10-3M    ，
（ｄ）1x10-4M～2x10-3M    ，または
（ｅ）1x10-4M～5x10-4M
の範囲のモル濃度である，
ＨｐＨが３～４．５の範囲の組成物，あるいは
Ｉ２）緩衝剤の量が，5x10-5M    ～1x10-4Mの範囲のモル濃度である，組成物。
(8)被告の製品
ア被告は，別紙被告製品目録記載の各製品（以下，これらを併せて「被告各製品」という。）を製造若しくは輸入又は販売している。イ被告各製品は，構成要件Ａ，Ｃ，Ｅ及びＨを充足する。また，被告各製品中には，オキサリプラチンが分解して溶液中に生じるシュウ酸(以下「解離シュウ酸」という。)が含まれているが，シュウ酸又はそのアルカリ金属塩は別途に添加されておらず，添加物としてリン酸及びリン酸水素ナトリウム水和物が含まれている（甲５，６）。
(9)本件特許の優先日前の先行文献の存在
本件特許の優先日（平成１０年２月２５日）の前には，以下の先行文献が存在する。
ア平成７年（１９９５年）発行の「貴金属    PreciousMetals１９９５,１６（４）」に掲載された普紹平ら作成にかかる「オキサリプラチンの熱水和動力学研究」（訳文は乙１の２による。）と題する論文（乙１の１。以下，同論文を「乙１文献」といい，同文献に記載された発明を「乙１発明」という。）
イ昭和６０年（１９８５年）１０月発行の「薬学雑誌１０５（１０）」に掲載された喜谷喜徳作成にかかる「制癌性白金錯体の研究」と題するレビュー（乙２。以下，同レビューを「乙２文献」といい，同レビューに記載された発明を「乙２発明」という。）
ウ平成８年（１９９６年）２月２２日に国際公開された国際公開第９６／０４９０４号公報（乙３。以下，同公報を「乙３公報」といい，同公報に記載された発明を「乙３発明」という。）
エ平成９年２月１０日に公開された公開特許公報特開平   ９－４０６８５（乙１６。以下，同公報を「乙１６公報」といい，同公報に記載された発明を「乙１６発明」という。）
オ平成６年（１９９４年）９月６日に国際公開された国際公開第９４／１２１９３号公報（乙１７の１。以下，同公報を「乙１７公報」といい，同公報に記載された発明を「乙１７発明」という。）
カ平成７年２月２８日に公開された公開特許公報特開平   ７－５３３６８（乙２９。以下，同公報を「乙２９公報」といい，同公報に記載された発明を「乙２９発明」という。）
３争点
(1)被告各製品は本件発明の技術的範囲に属するか
ア構成要件Ｂ，Ｆ及びＧの「緩衝剤」の充足性
イ構成要件Ｆの「シュウ酸またはそのアルカリ金属塩」の充足性
ウ構成要件Ｂの「有効安定化量」の充足性
エ構成要件Ｄの「安定オキサリプラチン溶液組成物」の充足性
オ構成要件Ｇの「モル濃度」の充足性
(2)本件特許及び本件訂正後の本件特許は特許無効審判により無効にされるべ
きものか
なお，訂正請求が適法であるためには，訂正後の発明（本件訂正発明）は訂正前の発明（本件発明）と比して保護範囲は同じ又は狭くなければならないから，本件訂正発明の新規性及び進歩性欠如の主張は本件発明にも同様に当てはまることを前提として，当事者は，後記争点アないしウについて，本件訂正発明についての新規性又は進歩性欠如の主張をしている。
ア乙２発明に基づく新規性又は進歩性欠如
イ乙３発明に基づく新規性又は進歩性欠如
ウ乙１発明に基づく進歩性欠如
エ「安定」に関する明確性要件違反の有無
オ「緩衝剤の量」に関する明確性要件違反の有無
カその他の記載要件違反の有無
(3)訂正の対抗主張の成否
ア本件訂正発明に関する構成要件該当性
イ本件訂正により無効理由が解消されるか
第３争点に関する当事者の主張
１争点(1)ア（構成要件Ｂ，Ｆ及びＧの「緩衝剤」の充足性）について
〔原告の主張〕
(1)本件発明の「緩衝剤」には「シュウ酸」が含まれているところ，被告各製品は，シュウ酸を包含しているから，構成要件Ｂ，Ｆ及びＧの「緩衝剤」を充足する。
(2)被告の主張に対する反論
この点に関して被告は，本件発明の「シュウ酸またはそのアルカリ金属塩」である「緩衝剤」は，オキサリプラチン溶液に緩衝剤として添加するシュウ酸（以下「添加シュウ酸」ということがある。)又はそのアルカリ金属塩を意味し，解離シュウ酸（オキサリプラチンから解離して生じたシュウ酸イオン）は「緩衝剤」に該当しない旨主張する。しかし，以下の通り，被告の上記主張は失当である。
ア特許発明の技術的範囲は，特許請求の範囲の記載に基づいて定められる（特許法７０条１項）。
そして，本件特許の特許請求の範囲請求項１には，「オキサリプラチン，有効安定化量の緩衝剤および製薬上許容可能な担体を包含する安定オキサリプラチン溶液組成物であって，」及び「緩衝剤の量が，以下の：」と記載されている。ここで，「包含」とは，文言上，「つつみこみ，中に含んでいること」を意味するから，本件発明の「緩衝剤の量」が「オキサリプラチン溶液組成物に現に含まれる全ての緩衝剤の量」を意味することは明らかである。本件特許の特許請求の範囲請求項１０では「付加する」，請求項１１では「混合する」，請求項１２では「混合し」としているにもかかわらず，本件発明では「包含する」としていることは，まさに，付加又は混合したものに限定せず，文言通り「包含する」緩衝剤の量を規定していることを表している。


この点に関しては，本件特許の無効審判の審決（甲８・１０頁）も，「当業者はこの『緩衝剤の量』を『オキサリプラチン溶液組成物に現に含まれる全ての緩衝剤の量』と理解すると認められる。」と判断している。イ次に，本件明細書の記載を斟酌すると，本件明細書においては，「緩衝剤という用語は，本明細書中で用いる場合，オキサリプラチン溶液を安定化し，それにより望ましくない不純物，例えばジアクオＤＡＣＨプラチンおよびジアクオＤＡＣＨプラチン二量体の生成を防止するかまたは遅延させ得るあらゆる酸性または塩基性剤を意味する。」（段落【００２２】）と明確に定義されており，添加されたものに限定されていない。なお，特許請求の範囲に記載された用語の意義は，明細書の記載を考慮して解釈され（特許法７０条２項），定義が明細書中に規定されている場合は，かかる定義が，辞書的な意義よりも優先する。
そして，被告の主張を前提にすれば，オキサリプラチン水溶液は，下記のとおりの化学平衡状態に達する。
これは，解離シュウ酸が溶液中に存在することで，オキサリプラチンがそれ以上分解しないことを意味するのであって，解離シュウ酸は，まさにオキサリプラチン溶液を安定化し，不純物の生成を防止するかまたは遅延させ得るものであるから，前記定義に合致する。仮に，添加されたものに限定するのであれば，そのように定義されるはずであるが，そのような定義はされていない。
ウまた，本件明細書の段落【００２３】における「緩衝剤は，有効安定化量で本発明の組成物中に存在する。緩衝剤は，約５×１０－５Ｍ～約１×１０－２Ｍの範囲のモル濃度で，好ましくは約５×１０－５Ｍ～５×１０－３Ｍの範囲のモル濃度で，さらに好ましくは約５×１０－５Ｍ～約２×１０－３Ｍの範囲のモル濃度で，最も好ましくは約１×１０－４Ｍ～約２×１０－３Ｍの範囲のモル濃度で，特に約１×１０－４Ｍ～約５×１０－４Ｍの範囲のモル濃度で，特に約２×１０－４Ｍ～約４×１０－４Ｍの範囲のモル濃度で存在するのが便利である。」（下線は原告による。）との記載においても，解離シュウ酸であるか添加シュウ酸であるかにかかわらず，現に「存在」する「モル濃度が規定されている。
そして，本件明細書をみると，実施例１及び８では，１×１０－５Ｍのシュウ酸ナトリウム又はシュウ酸を添加することが開示されているのに対して，構成要件Ｇにおいては，緩衝剤の量は５×１０－５Ｍが下限である。実施例における下限値と構成要件Ｇの下限値には差が存在しており，このことは実施例１及び８において，１×１０－５Ｍのシュウ酸ナトリウム又はシュウ酸を添加した場合，５×１０－５Ｍを上回る程度のシュウ酸がオキサリプラチン溶液組成物中に存在するということを意味する。したがって，本件明細書には，解離シュウ酸の存在を考慮した記載が存在している。なお，被告は，本件明細書における【表１】ないし【表４】におけるシュウ酸のモル濃度の記載が添加量を表していることを指摘して「緩衝剤」は添加したものに限られるなどと主張するが，上記各表の記載は，実験の前提となる条件として「調製時」に溶液中に存在するシュウ酸のモル濃度を特定して記載したものであるから，「緩衝剤」が添加したものに限られるという被告の主張の根拠とはならない。
エ   そもそも「シュウ酸」は，添加したものであろうが，自然に生成したものであろうが，その効果は変わらない。このことは，本件明細書に，シュウ酸を添加していない実施例１８（ｂ）が記載されていること及び下表のとおり，実施例１８（ｂ）は，微量なシュウ酸を付加した実施例１及び８と大きな差がない安定性を有していることからも明らかである。なお，下表は，オキサリプラチンの分解により生じるシュウ酸の量を，本件明細書の【表８】【表９】【表１４】において実施例１，８及び１８（ｂ）について記載された溶液中のジアクオＤＡＣＨプラチン及びジアクオＤＡＣＨプラチン二量体の量から推計して作成したものである。
実施例番号ジアクオＤ
ＡＣＨプラ
チン（Ａ）
ジアクオＤ
ＡＣＨプラ
チン二量体
（Ｂ）
（Ａ）及び
（Ｂ）量か
ら予想され
るシュウ酸
量（分解量）
（Ｃ）
付加された
シュウ酸量
（Ｄ）
（Ｃ）＋
（Ｄ）の合
計値
１（初期）2.9×10-5    1.2×10-55.2×10-5    1×10-56.2×10-１（１ヶ月）3.0×10-5    1.2×10-55.3×10-5    1×10-56.3×10-８（初期）3.2×10-5    1.3×10-55.8×10-5    1×10-56.8×10-８（１ヶ月）3.9×10-5    1.5×10-56.8×10-5    1×10-57.8×10-
１８（ｂ）
（初期）
3.9×10-51.2×10-5    6.4×10-50    6.4×10-
１８（ｂ）
（１ヶ月）
3.3×10-51.2×10-5    5.8×10-50    5.8×10-この点に関して被告は，本件明細書記載の実施例１８は，本件発明の実施例ではなく，比較例であるなどと主張する。


しかし，本件明細書の段落【００５０】には「実施例１８」と実施例であることが明記されている。また，被告は「比較のために」と記載されていることを根拠として「実施例１８（ｂ）」が比較例である旨主張するが，「比較のために」とは，文字通り，シュウ酸又はそのアルカリ金属塩を添加していないものを比較のために挙げるということを意味するにすぎず，「比較例」であることを意味するものではない。そして，段落【００５０】には豪州国特許出願第２９８９６／９５号の実施例とは異なり５ｍｇ／ｍｌのオキサリプラチンを用いている旨記載されており，このことから，実施例１８が上記豪州国特許の実施例を再現したものではないことが明らかである。さらに，本件明細書には「実施例１８（ｂ）の非緩衝化オキサリプラチン溶液組成物」（段落【００７３】）との記載があるが，同段落には「実施例１８（ｂ）の非緩衝化オキサリプラチン溶液組成物」と記載されており，「非緩衝化オキサリプラチン溶液組成物」も実施例であることが明記されている。
したがって，実施例１８が比較例であるという被告の主張は失当である。オ被告は，本件発明は，従来公知のオキサリプラチン水溶液よりも不純物の生成量を減らすものであって，そのためには，「緩衝剤」は添加シュウ酸でなければならない旨主張する。
しかし，本件明細書（段落【００１２】ないし【００１５】）をみると，凍結乾燥物質を利用した場合には経費が掛かり，エラーが生じる可能性があることが説明されており，続いて，凍結乾燥物質を再構築した場合，つまり水溶液にしたときの欠点として，（ａ）微生物汚染の危険，（ｂ）滅菌失敗の危険，（ｃ）不完全溶解による粒子残存の可能性が説明され，「水性溶液中では，オキサリプラチンは，時間を追って，分解して，種々の量のジアクオＤＡＣＨプラチン（式Ｉ），ジアクオＤＡＣＨプラチン二量体（式II）およびプラチナ（IV）種（式III）」を不純物として生成し得るので「上記の不純物を全く生成しないか，あるいはこれまでに知られているより有意に少ない量でこのような不純物を生成するオキサリプラチンのより安定な溶液組成物を開発することが望ましい」とされている（段落【００１６】）。
そして，続く段落【００１７】においては，凍結乾燥物質による「前記の欠点を克服し，そして長期間の，即ち２年以上の保存期間中，製薬上安定である，すぐに使える（ＲＴＵ）形態のオキサリプラチンの溶液組成物が必要とされている。したがって，すぐに使える形態の製薬上安定なオキサリプラチン溶液組成物を提供することによりこれらの欠点を克服することが，本発明の目的である。」とされている。
このように，本件発明は，従来公知のオキサリプラチン水溶液よりも不純物の生成量を減らすことを目的とするものではなく，凍結乾燥物質に関する欠点を克服することを目的とするものであり，乙３発明と同一の目的をもって別の構成により発明されたものである。
カ被告は，乙１文献を根拠に，本件発明の本質はシュウ酸の添加にある旨主張する。
しかし，乙１文献には，１ｍｇ／ｍｌ又は０．５ｍｇ／ｍｌのオキサリプラチン水溶液について，オキサリプラチンの安定性を電気伝導度法で検証した結果，熱水和常数が６．８×１０－６ｍｉｎ－１及び７．７×１０   －６ｍｉｎ－１であることが分かったと記載されているだけであり，乙１文献に開示された１ｍｇ／ｍｌのオキサリプラチン水溶液におけるシュウ酸のモル濃度は，構成要件Ｇで規定された量よりも少ない。このような乙１文献を根拠として，本件発明の文言を限定解釈することは不当である。
キ対応外国特許について
(ｱ)被告は，本件特許に対応する米国特許及びブラジル特許（以下それぞれ「対応米国特許」，「対応ブラジル特許」という。）の審査経過を踏まえて縷々主張するが，特許権については属地主義の原則が採用されており，外国における手続きが，日本における技術的範囲の解釈に影響を及ぼすことは法的にあり得ない。
(ｲ)対応米国特許の出願人は「出願人は予期せず，オキサリプラチンの溶液製剤に緩衝剤を加えることにより，より安定したオキサリプラチンの溶液製剤が得られることを見出し」たという事実を主張し，このように「緩衝剤を加えること」で，甲らの水溶液製剤よりも不純物を減らすことができるという事実を主張しただけである。
そして，対応米国特許の出願人は，あくまでも緩衝剤が「有効安定化量」で溶液中に存在することが重要であるという事実を主張したうえで，（理由を問わず）溶液中に存在する緩衝剤の量が十分なものとなった場合には，比較例１８の（１／４．８）倍や（１／２．５）倍といったように不純物を劇的に減らすことができると主張しているにすぎず，自身の発明について，「緩衝剤を『添加』する発明であること，『有効安定化量の緩衝剤』は添加により得られることを内容とすること」は主張していない。
(ｳ)次に，対応ブラジル特許についてみると，被告が対応ブラジル特許の審査過程で提出されたものであると主張する文書（乙１５）とＰＣＴに基づく国際出願（ＰＣＴ／ＧＢ１９９９／００５７２）との関係が不明であるものの，仮に同文書が，上記国際出願のブラジル移行出願の審査経過において提出されたものであるとしても，当該ブラジル移行出願では「モル濃度を１×１０－４Ｍから５×１０－４Ｍ」に限定している。他方，実施例１８では溶液中に存在するシュウ酸のモル濃度が「１×１０－４Ｍから５×１０－４Ｍ」の範囲にないのであるから，対応ブラジル特許において実施例１８を比較例として取り扱うことは当然であり，何ら不自然なものではない。
ク被告は，「緩衝剤に解離シュウ酸が含まれると考えた場合には，シュウ酸以外の緩衝剤を含まないと解さざるを得ず，リン酸を緩衝剤として含む被告各製品は『緩衝剤』との構成要件を充足しない。」などとも主張するが，そのように限定解釈する根拠はない。緩衝剤として解離シュウ酸が含まれると解釈される以上，被告各製品がリン酸を含むと否とにかかわらず，「緩衝剤」の構成要件を充足することは当然である。
〔被告の主張〕
(1)本件発明の本質について
ア本件特許の優先日時点での科学的知見
乙１文献には，オキサリプラチンは，水に溶解することによって，下式のとおり，水和置換反応を起こし，その一部がジアクオＤＡＣＨプラチンとシュウ酸イオンに解離することが示されている（右辺における   [Pt(DACH)(H2O)2)]2+は，ジアクオDACHプラチンであり，C2O42-   は，シュウ酸イオンである。）。
乙１文献の図４（下記）は，オキサリプラチン水溶液中の導電性と時間の関係を図示したものである。


このように，オキサリプラチン溶液において，経時的にオキサリプラチンの一部がジアクオＤＡＣＨプラチンとシュウ酸イオンに解離し，安定化することは，本件特許の優先日前に公知の知見である。イ本件発明は，従来公知のオキサリプラチン溶液を安定化させるため，「シュウ酸またはそのアルカリ金属塩」を緩衝剤として添加することを本質とするものであり，これにより，従来公知のオキサリプラチン溶液に比して，不純物（ジアクオＤＡＣＨプラチン及びジアクオＤＡＣＨプラチン二量体）の生成が防止され，調製時から安定化するとの作用効果が得られる。このことは，本件明細書において，「シュウ酸またはそのアルカリ金属塩」が従来公知のオキサリプラチン水溶液にて経時的に生成するシュウ酸イオンとは異なるものとして用いられていることや，シュウ酸を緩衝剤として添加した本件特許の実施例９と，シュウ酸を緩衝剤として添加しない従来公知のオキサリプラチン溶液である実施例１８（ｂ）の比較において，実施例９のほうが実施例１８（ｂ）よりもジアクオＤＡＣＨプラチン及びジアクオＤＡＣＨプラチン二量体の生成が抑制されることが示されていることからも裏付けられる。
(2)「緩衝剤」について
ア本件明細書には，「緩衝剤」に関し，以下のとおり説明がされている（下線は被告による。）。
・「緩衝剤という用語は，本明細書中で用いる場合，オキサリプラチン溶液を安定化し，それにより望ましくない不純物，例えばジアクオＤＡＣＨプラチンおよびジアクオＤＡＣＨプラチン二量体の生成を防止するかまたは遅延させ得るあらゆる酸性または塩基性剤を意味する。」「シュウ酸またはシュウ酸のアルカリ金属塩…等のような作用物質，あるいはそれらの混合物…緩衝剤は，好ましくは，シュウ酸またはシュウ酸ナトリウムであり，最も好ましくはシュウ酸である。」（段落【００２２】）・「本発明はさらに，オキサリプラチンの溶液を安定化するための方法であって，有効安定化量の緩衝剤を前記の溶液に付加することを包含する方法に関する。…本発明は，…緩衝剤およびオキサリプラチンを混合することを包含する方法にも関する。」（段落【００２７】）・「本発明のオキサリプラチン溶液組成物の好ましい製造方法は，以下の：（ａ）製薬上許容可能な担体および緩衝剤を，好ましくは約４０℃で混
合し…」（段落【００２８】）
上記各記載によれば，本件明細書における「緩衝剤」は，「オキサリプラチン溶液」を「安定化」するものであり，その結果，「オキサリプラチン溶液」が生成するジアクオＤＡＣＨプラチン及びジアクオＤＡＣＨプラチン二量体の生成を防止するか又は遅延させ得るものである。そして，「緩衝剤を…溶液に付加する」，「緩衝剤を…混合し」との説明も考慮すれば，本件明細書における「緩衝剤」は，「オキサリプラチン溶液」とは別に，「オキサリプラチン溶液」が生成する不純物の生成防止又は遅延をさせ得るものとして，付加・添加されるシュウ酸等であると解することができる。イなお，「緩衝剤」とは，一般に，「液状製剤のｐＨを適切に調整維持するための添加物。液のｐＨは主薬の安定性や適用時の生理的刺激性に影響するため，安定性の維持や刺激の緩和のために使用される。」と定義されており（乙７「薬学用語辞典」），上記アのように理解することは，辞書的意義によっても支持されている。
ウ本件明細書に開示されている１７の実施例（実施例１ないし１７）をみても，全ての実施例において，シュウ酸ナトリウム又はシュウ酸が「緩衝剤」として混合すべき溶液に「付加」されるものとして説明されている。とりわけ，実施例８ないし１７に関する表１Ｂないし表１Ｄに記載された「シュウ酸量」は，「付加されたシュウ酸二水和物の重量」であって，当該重量を基に「成分」欄のモル濃度（例えば，実施例８であれば「０．００００１Ｍ」）が計算されている。実施例１ないし７に関する表１Ａについても，付加されるシュウ酸ナトリウム量がモル濃度を考慮して計算されている。
このような実施例からも，本件発明における「緩衝剤」はオキサリプラチン溶液に「付加」されるものであることが理解される。エそして，被告各製品には，シュウ酸が付加されていないから，構成要件Ｂ，Ｆ及びＧの「緩衝剤」を充足しない。
(3)「緩衝剤」が添加されたものに限られることは次の各事実からも明らかである。
ア本件明細書には，種々の緩衝剤を用いた場合の水溶液中のオキサリプラチンの安定性を分析したところ，「付加」した緩衝剤の種類によって安定性が変化することが説明されており，緩衝剤は「付加」されることが前提となっている。
被告が，訴外ナガセ医藥品株式会社（以下「ナガセ」という。）に委託して本件明細書の段落【００５６】及び【００５７】に示す緩衝剤を付加した場合におけるオキサリプラチン溶液の安定性試験を行った結果，①２ｍｇ／ｍｌオキサリプラチン溶液及び②５ｍｇ／ｍｌオキサリプラチン溶液のいずれにおいても，シュウ酸またはシュウ酸ナトリウム以外の緩衝剤を付加したオキサリプラチン溶液については，解離シュウ酸が存在するにもかかわらず，オキサリプラチンは安定せず，分解反応が進行することが確認された（乙８）。この試験結果からも，本件発明におけるシュウ酸は緩衝剤として付加されるものであることが裏付けられる。イ本件明細書には，オキサリプラチン水溶液について「水性溶液中では，オキサリプラチンは，時間を追って，分解して，種々の量のジアクオＤＡＣＨプラチン（式Ⅰ），ジアクオＤＡＣＨプラチン二量体（式Ⅱ）およびプラチナ（Ⅳ）種（式Ⅲ）…を不純物として生成し得る」（段落【００１３】ないし【００１６】），「不純物を全く生成しないか，あるいはこれまでに知られているより有意に少ない量でこのような不純物を生成するオキサリプラチンのより安定な溶液組成物を開発することが望ましい。」（段落【００１６】）との記載がある一方で，解離シュウ酸については全く言及されておらず，特許発明との関係において解離シュウ酸を緩衝剤として位置付ける技術的発想を本件明細書から看取することはできない。仮に，オキサリプラチン水溶液中の解離シュウ酸をも緩衝剤に含むと解した場合には，本件発明の構成要件Ｇには緩衝剤としての解離シュウ酸のモル濃度の数値が特定されていると理解することになるが，本件明細書には，オキサリプラチンを水に溶解した際に解離するシュウ酸を測定すること及びその測定方法についての記載がない。かかる事情に鑑みても，本件発明が解離シュウ酸を緩衝剤として位置付ける技術的発想を有しているとはいえず，本件発明は，シュウ酸を「緩衝剤」として添加することによって安定化を図ったものと理解するほかない。


ウ本件明細書では，シュウ酸等を緩衝剤として添加しない水性オキサリプラチン組成物（実施例１８）は，比較例として位置付けられている。本件明細書の段落【００５０】では「比較のために，例えば，豪州国特許出願第２９８９６／９５号（１９９６年３月７日公開）に記載されているような水性オキサリプラチン組成物を，以下のように調製した」と説明されていること（下線は被告による。）及び他の実施例１ないし１７がいずれもシュウ酸等を緩衝剤として添加する実施例であることをも併せ考えれば，段落【００５０】ないし【００５３】の説明によって調製される水性オキサリプラチン組成物（実施例１８）は比較例であると解される。また，段落【００７３】及び【００７４】にはシュウ酸が添加されていない実施例１８（ｂ）に係る非緩衝化水性オキサリプラチン組成物の安定性試験結果が示されているが，これは「比較例１８の安定性」として，比較例であることが明記されている。また，実施例１８（ｂ）について，出願人は，「非緩衝化オキサリプラチン溶液組成物」であると説明している（段落【００７３】。下線は被告による。）。このように，シュウ酸等を緩衝剤として添加しないことを「非緩衝化」であると説明していること自体，出願人が緩衝剤を添加して調製した組成物を実施例とし，緩衝剤を添加せずに調製した組成物を比較例としていることが理解される。
(4)対応外国特許について
本件発明における「緩衝剤」は，添加されるものに限られることをより一層裏付ける事情として，次のとおり，本件特許の対応外国特許における発明内容についての出願人の主張を指摘することができる。ア対応米国特許（ＵＳ    ６，３０６，９０２Ｂ1。乙１０の１・２）の審査過程において，出願人は，自らの発明について，①緩衝剤を「添加」する発明であること，②「有効安定化量の緩衝剤」は添加により得られることを内容とすること，③比較例１８（comparativeexample    18〔本件明細書の実施例１８〕）は，対応米国特許の実施例ではなく，乙３発明と同様に対応米国特許発明とは異なるものであることを強調して主張していた（乙１２の１・２，乙１４の１・２）。
イ本件特許はＰＣＴに基づく国際出願（ＰＣＴ／ＧＢ１９９９／００５７２）を基礎とするものであるが，同一の国際出願を基礎とする対応ブラジル特許出願（出願番号ＰＩ９９０８２７３－０）の審査過程において，出願人は，本件明細書の実施例１８（ｂ）に対応するブラジル特許の「比較試験１８」は比較例であると明確に主張したうえで，発明の本旨はシュウ酸を緩衝剤として加えることにあり，これによって患者にとって大きなリスクとなる不特定不純物の生成を防止するという点に発明の進歩性があると主張し，シュウ酸を緩衝剤として付加することが必須であると主張した。(5)万が一，仮に原告の主張するとおり，「緩衝剤」にオキサリプラチンから解離した解離シュウ酸をも含まれると考えた場合には，この「緩衝剤」にはシュウ酸以外の緩衝剤を含まないと解さざるを得ないから，リン酸及びリン酸水素ナトリウム水和物を緩衝剤として添加する被告各製品は，本件発明の「緩衝剤」を充足しない。
すなわち，本件明細書の段落【００５７】の【表５】では，「種々の水性緩衝液」として，クエン酸塩・酢酸塩・トリス・グリシン・リン酸塩緩衝液が用いられているが，これらの緩衝液を加えた場合には，オキサリプラチンは分解を続けており，解離シュウ酸だけでは不純物の生成が防止又は遅延されているとは到底いえないから，これらの試験例（すなわち，解離シュウ酸に上記各緩衝液が加わった緩衝液）は本件発明の技術的範囲に含まれない。そうすると，本件発明の「緩衝剤」とは，解離シュウ酸以外の他の緩衝液（少なくともクエン酸塩・酢酸塩・トリス・グリシン・リン酸塩緩衝液）を含まないものと解さざるを得ない。
２争点(1)イ（構成要件Ｆの「シュウ酸またはそのアルカリ金属塩」の充足性）
について
〔原告の主張〕
(1)被告各製品は緩衝剤を「シュウ酸」とするものであり，構成要件Ｆを充足する。
(2)被告は，構成要件Ｆの「シュウ酸」にシュウ酸イオンは含まれないと主張する。
しかし，本件明細書（段落【００３５】）には，「適切な緩衝剤（固体形態の，または好ましくは適切なモル濃度の水性緩衝溶液の形態の）を適切な容器中で計量して，混合容器（残りのＷ．Ｆ．Ｉ．の一部を含入する濯ぎ容器）に移す。」とされており，「適切なモル濃度の水性緩衝溶液の形態」を用いることを許容している。このように，本件明細書では「固体形態」と「水性緩衝溶液」を区別することなく「シュウ酸」と記載しているのであるから，本件発明における「シュウ酸」に「シュウ酸イオン」が含まれていることは明らかである。
また，本件特許の優先日当時に公開されていた特許文献（甲１２の１ないし５）をみると，いずれにおいても，水溶液中ではイオンとして存在するはずであるのにもかかわらず，「シュウ酸」又は「シュウ酸塩」と記載されており「シュウ酸イオン」とは記載されておらず，技術常識として，シュウ酸とシュウ酸イオンとを区別して請求項に記載することはない。したがって，本件特許の優先日当時の当業者の認識としても，本件発明のシュウ酸にはシュウ酸イオンが含まれる。
〔被告の主張〕
(1)被告各製品には，オキサリプラチンから解離したシュウ酸イオンが含まれているが，「シュウ酸またはそのアルカリ金属塩」である緩衝剤は含んでいないから，構成要件Ｆを充足しない。
(2)「シュウ酸またはそのアルカリ金属塩」と「シュウ酸イオン」とは，下図の通り，その分子構造において明確に相違し，物質として異なるから，「シュウ酸イオン」が「シュウ酸またはそのアルカリ金属塩」に含まれるなどということはできない。
シュウ酸         シュウ酸ナトリウム     シュウ酸イオンところで，①シュウ酸は，水溶液中で解離してシュウ酸水素イオン，さらにはシュウ酸イオンを生じ，②シュウ酸のアルカリ金属塩であるシュウ酸ナトリウムは，水溶液中でシュウ酸イオンを生じ，③オキサリプラチンは，水溶液中でジアクオＤＡＣＨプラチンとシュウ酸イオンに解離する。したがって，水溶液中で，①シュウ酸，②シュウ酸ナトリウム及び③オキサリプラチンはいずれもシュウ酸イオンの発生源であり，「シュウ酸イオン」とは異なる物質である。このような事情のもとで，シュウ酸イオンは「オキサリプラチン」には含まれないが，「シュウ酸またはアルカリ金属塩」には含まれるなどと解することはできない。


(3)また，本件明細書の記載をみても，「シュウ酸」「シュウ酸のアルカリ金属塩」「シュウ酸ナトリウム」の用語は使い分けがされていないから，本件明細書中の上記各用語の意義は同じであると解すべきであり，いずれも，「シュウ酸イオン」ではなく，それぞれ「シュウ酸」「シュウ酸のアルカリ金属塩」「シュウ酸ナトリウム」自体を意味していることが明らかである。３争点(1)ウ（構成要件Ｂの「有効安定化量」の充足性）について
〔原告の主張〕
被告各製品は有効安定化量の緩衝剤であるシュウ酸を包含しており，構成要件Ｂを充足する。
被告は構成要件Ｂについて，付加された緩衝剤が有効安定化量存することを意味すると主張するが，前記１〔原告の主張〕のとおり，「緩衝剤」は添加されたものに限定されない。被告が挙げる段落【００２７】は，本件特許の請求項１０の「方法」に対応する記載であり，「組成物」である本件発明に関するものではない。
〔被告の主張〕
前記１〔被告の主張〕のとおり本件発明における「緩衝剤」に係るシュウ酸は付加ないし添加されるものであり，構成要件Ｂの「有効安定化量の」とは，付加される緩衝剤が有効安定化量存することを意味する。このことは，本件明細書の段落【００２７】において「本発明はさらに，オキサリプラチンの溶液を安定化するための方法であって，有効安定化量の緩衝剤を前記の溶液に付加することを包含する方法に関する。」と説明されていることからも裏付けられる。
ところが，被告各製品にはシュウ酸が付加されていないから，付加される緩衝剤が「有効安定化量」存しておらず，「有効安定化量の」（構成要件Ｂ）との要件を充足しない。
４争点(1)エ（構成要件Ｄの「安定オキサリプラチン溶液組成物」の充足性）に
ついて
〔原告の主張〕
(1)被告各製品は「通常の市場流通下において２年間安定であることが確認された」（甲５・７頁「安定性試験」）ものであり，製薬上安定であるといえるから，構成要件Ｄの「安定オキサリプラチン溶液組成物」を充足する。
(2)被告の主張に対する反論
ア被告は，本件発明について，従来公知のオキサリプラチン溶液よりも不純物が少なく安定しているものであるから，被告各製品は「安定オキサリプラチン溶液」に当たらないと主張する。
イしかし，本件明細書の段落【００１２】ないし【００１６】では，凍結乾燥オキサリプラチン生成物の再構築に伴う欠点が説明され，続く段落【００１７】では，「前記の欠点を克服し，そして長期間の，即ち２年以上の保存期間中，製薬上安定である，すぐに使える（ＲＴＵ）形態のオキサリプラチンの溶液組成物が必要とされている。したがって，すぐに使える形態の製薬上安定なオキサリプラチン溶液組成物を提供することによりこれらの欠点を克服することが，本発明の目的である。」（下線は原告による。）とされていることから，本件発明が，凍結乾燥物質による欠点を克服するためのものであるのは明らかである。
ウまた，本件明細書の段落【００３０】及び【００３１】をみると，「凍結乾燥粉末」とは異なって「低コストで且つさほど複雑ではない製造方法」により本件発明のすぐに使える組成物が製造されることが説明されており，続いて「本発明の組成物」は「再構築」を必要としないことからエラーが生じない旨説明されている。これらの記載は，本件特許の段落【００１２】の記載を受けたものである。
そして，本件発明は「オキサリプラチンの従来既知の水性組成物よりも製造工程中に安定であ」り，製造工程中に安定であるということは「オキサリプラチンの従来既知の水性組成物の場合よりも本発明の組成物中に生成される不純物，例えばジアクオＤＡＣＨプラチンおよびジアクオＤＡＣＨプラチン二量体が少ないことを意味する」とされており（段落【００３１】），この記載は，本件明細書の段落【００１３】ないし【００１６】の「水性溶液中では，オキサリプラチンは，時間を追って，分解して，・・・より有意に少ない量でこのような不純物を生成するオキサリプラチンのより安定な溶液組成物を開発することが望ましい。」という記載，つまり凍結乾燥物質を水に溶かしたものよりも安定な溶液組成物が望ましいという記載を受けたものである。よって，段落【００３１】の「オキサリプラチンの従来既知の水性組成物」は，オキサリプラチンの凍結乾燥物質を水に溶かしたものを意味している。仮に「オキサリプラチンの従来既知の水性組成物」がオキサリプラチンの凍結乾燥物質を水に溶かしたものでなければ，「再構築」を前提とする「製造工程中に安定」というような記載を用いるはずがない。
エしたがって，本件発明における「安定オキサリプラチン溶液」とは，従来既知のオキサリプラチン水溶液よりも安定であることまでは要しないから，被告の主張は失当である。
〔被告の主張〕
(1)本件発明におけるオキサリプラチン溶液組成物は，従来公知のオキサリプラチン溶液に比して，不純物であるジアクオＤＡＣＨプラチン及びジアクオＤＡＣＨプラチン二量体の生成を防止又は遅延させ得るものであり，この点をもって「『安定』オキサリプラチン溶液組成物」（構成要件Ｄ）であると規定されているものである。
(2)このことは，本件明細書における「上記の不純物を全く生成しないか，あるいはこれまでに知られているより有意に少ない量でこのような不純物を生成するオキサリプラチンのより安定な溶液組成物を開発することが望ましい。」（段落【００１６】）,「緩衝剤という用語は，本明細書中で用いる場合，オキサリプラチン溶液を安定化し，それにより望ましくない不純物，例えばジアクオＤＡＣＨプラチンおよびジアクオＤＡＣＨプラチン二量体の生成を防止するかまたは遅延させ得るあらゆる酸性または塩基性剤を意味する。」（段落【００２２】）,「本発明の組成物は，オキサリプラチンの従来既知の水性組成物よりも製造工程中に安定であることが判明しており，このことは，オキサリプラチンの従来既知の水性組成物の場合よりも本発明の組成物中に生成される不純物，例えばジアクオＤＡＣＨプラチンおよびジアクオＤＡＣＨプラチン二量体が少ないことを意味する。」（段落【００３１】）といった記載からも裏付けられる。
加えて，前記１〔被告の主張〕(1)の本件特許の優先日時点における科学的知見を踏まえれば，本件発明における「安定オキサリプラチン溶液」とは，従来公知のオキサリプラチン溶液に比して，不純物であるジアクオＤＡＣＨプラチン及びジアクオＤＡＣＨプラチン二量体の生成が防止され，あるいは，生成が遅延されることにより生成量の少ないオキサリプラチン溶液組成物を意味すると解される。


(3)ところが，被告各製品は，従来公知のオキサリプラチン溶液に比して，不純物であるジアクオＤＡＣＨプラチン及びジアクオＤＡＣＨプラチン二量体の生成を防止又は遅延させ得るものではないから，構成要件Ｄの「安定オキサリプラチン溶液組成物」に該当しない。
５争点(1)オ（構成要件Ｇの「モル濃度」の充足性）について
〔原告の主張〕
被告各製品にはシュウ酸が６．４ないし６．５×１０－５Ｍ含まれているから，被告各製品に含まれる「緩衝剤」であるシュウ酸のモル濃度は構成要件Ｇを充足する。
被告は，ジアクオＤＡＣＨプラチン及び同二量体の量からシュウ酸量を推計する方法を被告各製品に当てはめれば，被告各製品のシュウ酸量は構成要件Ｇのモル濃度を充たさないなどと主張する。
しかし，被告各製品に含まれるシュウ酸量は，客観的な事実として立証されており（甲７），不純物から推計する必要がないから，被告の上記主張は失当である。
〔被告の主張〕
原告は，前記１〔原告の主張〕(2)エにおいて，「シュウ酸イオンのモル濃度」を，「ジアクオＤＡＣＨプラチンのモル濃度」及び「ジアクオＤＡＣＨプラチン二量体のモル濃度の２倍」の合計として推計している。このような算定方法は不正確ではあるが，原告の上記算定方法を援用すれば，被告各製品のジアクオＤＡＣＨプラチンのモル濃度は３．９×１０－５Ｍないし４．１×１０－５Ｍとなり，被告各製品のシュウ酸イオンのモル濃度も３．９×１０－５Ｍないし４．１×１０－５Ｍとなるから，被告各製品は本件発明の構成要件Ｇを充足しない。６争点(2)ア（乙２発明に基づく新規性又は進歩性欠如）について
〔被告の主張〕
(1)乙２発明について
ア乙２文献には次の記載がある。
①「Pt(oxalato)(trans-l-dach)(l-OHP)の開発を行った(Fig.10).この錯体は溶解度，７．９ｍｇ／ｍｌでシスプラチンの約８倍水に溶け，たいへ
ん安定であり…」（９１６頁）
②「ＨＰＬＣによる安定性の測定では，水溶液中1週間以上放置しても安
定であり」（９１６頁）
イ被告は，ナガセに委託して，オキサリプラチン溶液組成物のシュウ酸イオン濃度測定及びｐＨ値測定試験を行った（乙１８。以下「乙１８実験」という。）。乙１８実験では，乙２文献に近似する溶解度７．２mg/mlのオキサリプラチン溶液組成物を調製した。結果は，下表のとおりであり，シュウ酸イオン濃度は６．５×１０－５Ｍであった。なお，表中の％標記は重量％，Ｍ標記はモル濃度を示す。また，シュウ酸イオンのモル濃度は，分子量８８．０３として計算した。
処方等測定    測定結果(n=3)
データpH    オキサリプラチンシュウ酸イオン
オキサリプラチン
7.2mg/ml   初期5.0    99.1%0.08%
（6.5×10-5M）
また，被告は，ナガセに委託して，７．９ｍｇ／ｍｌのオキサリプラチン溶液組成物についても，オキサリプラチン含有量，シュウ酸イオンのモル濃度及びｐＨを測定した（乙６３。以下「乙６３実験」という。）。結果は下表のとおりであり，シュウ酸イオン濃度は，６．３×１０－５Ｍであった。
処方等測定
データ
測定結果
pHオキサリプラチン    シュウ酸イオン
オキサリプラチン
7.9mg/ml
40℃
初期5.0    101.2%0.07%
（6.3×10-5M）
オキサリプラチン
7.9mg/ml
40℃
2週間
後4.9    101.9%0.07%
（6.3×10-5M）
オキサリプラチン
7.9mg/ml
40℃
1か月
後4.9    100.4%0.07%
（6.3×10-5M）
ウ以上から，乙２発明は，以下のとおりの発明と認定することができる。「Pt(oxalato)(trans-l-dach)(l-OHP)，６．５×１０－５Ｍ相当のシュウ酸イオン及び水を包含するPt(oxalato)(trans-l-dach)(l-OHP)溶液組成物であり」，「同溶液組成物は安定である」。
(2)乙２発明と本件訂正発明の対比
ア乙２発明の「Pt(oxalato)(trans-l-dach)(l-OHP)」は，本件発明の「オキサリプラチン」（構成要件Ａ）である。また，乙２発明のPt(oxalato)(trans-l-dach)(l-OHP)溶液組成物は，「製薬上許容可能な担体」としての「水」（構成要件Ｅ）を「包含する」（構成要件Ｃ）。イ仮に，本件訂正発明の「緩衝剤」について，解離シュウ酸も含むと解する場合には，乙２発明のPt(oxalato)(trans-l-dach)(l-OHP)溶液組成物は，「緩衝剤」（構成要件Ｂ，Ｆ）である「シュウ酸」（構成要件Ｆ）を包含する。
ウ乙２発明の   Pt(oxalato)(trans-l-dach)(l-OHP)溶液組成物は，「安定」であるから（上記(1)ア②参照），「安定オキサリプラチン溶液組成物」（構成要件Ｄ）であり，また，同溶液組成物中に存在するシュウ酸イオンは「有効安定化量」の緩衝剤（構成要件Ｂ）に該当する。
エ乙２発明の   Pt(oxalato)(trans-l-dach)(l-OHP)溶液組成物中に存在するシュウ酸イオンの濃度は，６．５×１０－５Ｍ相当であり，「５×１０－５Ｍ～１×１０－４Ｍの範囲のモル濃度」（構成要件Ｉ）である。また，上記モル濃度は構成要件Ｇのモル濃度の範囲に含まれる。
(3)新規性欠如について


前記(2)のとおり，「緩衝剤」に解離シュウ酸を含むとした場合，乙２発明は，本件訂正発明の構成要件ＡないしＦ及びＩと同一の構成を有する。したがって，本件訂正発明は，本件特許の優先日前に頒布された刊行物に記載された乙２発明と同一の発明であり，新規性を欠くから，本件特許及び本件訂正後の本件特許は，特許法１２３条１項２号及び２９条１項により，特許無効審判において無効にされるべきものである。
(4)進歩性欠如について
ア本件訂正発明と乙２発明の相違点
前記(2)のとおり，「緩衝剤」に解離シュウ酸を含むとした場合，本件訂正発明と乙２発明は，構成要件ＡないしＧに関し同一の構成を有するが，次の相違点（以下「相違点１」という。）がある。
相違点１：本件訂正発明は「ｐＨが３～４．５の範囲」の組成物の構成を有するが（構成要件Ｈ），乙２発明は，「ｐＨが３～４．５の範囲」
の組成物の構成を有しない点
イ乙１６発明について
乙１６発明は，乙２発明と同じ抗がん性白金錯体であるオキサリプラチン水溶液に関する発明であり，ジアコ錯体（シス－〔ジアコ（トランス－ｌ－１，２－シクロヘキサンジアミン）白金（II)〕）とシュウ酸との反応（すなわち，オキサリプラチン水溶液における分解反応〔オキサリプラチンからシュウ酸イオンが脱離し，ジアクオＤＡＣＨプラチンができる反応〕の逆反応）の促進及び多量体化の抑制を行い，不純物の少ないオキザラト錯体を高純度及び高収率で得るため，オキサリプラチン水溶液の「ｐＨを３．０～６．０，望ましくは４．０～５．０とする」構成を有する。ウ乙１７発明について
乙１７発明は，乙２発明と同じ抗がん性白金錯体であるオキサリプラチン水溶液に関する発明であり，オキサリプラチン水溶液を安定化するため，「ｐＨが３～５，好ましくは３．２～４．３」とする構成を有する。
エ容易想到性について
白金抗がん剤は，いずれの世代のものについても水溶液中における白金錯体の分解により不純物が生じることから，白金抗がん剤の研究開発においては，白金錯体を含む水溶液を安定化させる（不純物の生成を防止，抑制する）という共通課題がある。そして，乙２発明は，「卵巣腫瘍に著効を示す」抗がん性白金錯体であるオキサリプラチンの水溶液に係る発明であり，上記共通課題を有する。
ところで，オキサリプラチンは，水溶液中において，オキサリプラチンの白金原子に水分子（Ｈ２Ｏ）が２個配位して，白金原子に配位しているシュウ酸イオンが脱離し，ジアクオＤＡＣＨプラチンが生成するという反応が生じるが，この反応は可逆的であり逆反応も生じる。溶液組成物中の不純物は，脱離する反応により発生・増加し，また，逆反応により減少する。脱離及びその逆反応の反応速度は，溶液組成物中の反応物質の量（濃度）や溶液のｐＨに影響を受けることが知られている。
そして，上記イ及びウのとおり，乙１６発明及び乙１７発明は，いずれも，オキサリプラチン水溶液のｐＨを調整して安定化させるという発明であり，相違点１（構成要件Ｈ「ｐＨが３～４．５の範囲」）に相当する構成を有する。
以上を総合すると，抗がん剤に関する研究開発を行う当業者が，より安定したオキサリプラチン水溶液を得るために，乙２発明に乙１６発明又は乙１７発明のいずれか又は双方を適用する動機付けは十分存在するというべきであり，これにより本件訂正発明を想到することは容易である。したがって，本件特許及び本件訂正後の本件特許は，特許法１２３条１項２号及び２９条２項により，特許無効審判において無効にされるべきものである。
〔原告の主張〕
(1)乙２発明について
乙２文献には，溶解度が７．９ｍｇ／ｍｌのオキサリプラチンは，シスプラチンの約８倍水に溶けること及び水溶液中１週間以上安定であることが記載されているだけである。
乙２文献には，オキサリプラチン水溶液について，濃度の記載はなく，また，オキサリプラチンが「水溶液中１週間以上放置しても安定であり」とされているにすぎないから，「安定オキサリプラチン溶液組成物」が開示されているものではない。
(2)新規性について
被告は，７．２mg/mlのオキサリプラチン溶液組成物を用いて乙１８実験を行っているが，乙２文献から「７．２ｍｇ／ｍｌのオキサリプラチン溶液組成物」を導き出すことはできないから，乙１８実験において「７．２ｍｇ／ｍｌのオキサリプラチン溶液組成物」にはシュウ酸が６．５×１０－５Ｍ含まれていたという結果は，乙２発明とは無関係である。また，被告は，７．２mg/mlのオキサリプラチン溶液組成物の温度を４０℃に設定した乙６３実験も行っているが，そのような温度は乙２文献に記載されていないから，乙６３実験は乙２発明を再現するものとはいえない。したがって，これらの実験結果によって，本件訂正発明の新規性を否定することはできない。
(3)進歩性について
ア本件訂正発明と乙２発明の対比
本件訂正発明と乙２発明とは，被告が指摘する相違点１に加えて，少なくとも，乙２発明には，有効安定化量の緩衝剤（構成要件Ｂ。相違点２），安定オキサリプラチン溶液組成物（構成要件Ｄ。相違点３），緩衝剤としてのシュウ酸（構成要件Ｆ。相違点４）及びシュウ酸のモル濃度（構成要件Ｇ。相違点５）のいずれもが開示されていない点において相違する。
イ乙１６発明について
乙１６発明は白金錯体の合成方法に関するものである。他方，乙２文献は，オキサリプラチンの物性に関して溶解度が７．９ｍｇ／ｍｌとされ，水溶液中１週間程度安定であることが開示されているだけであり，既にオキサリプラチンは合成されている。
よって，当業者が，乙２文献及び乙１６公報を目の当たりにした場合，乙１６発明のような製造方法によって作られたオキサリプラチンは，乙２文献で開示された溶解度が７．９ｍｇ／ｍｌのオキサリプラチンであると認識するにすぎないから，乙１６発明を乙２発明に組み合わせても本件訂正発明のｐＨを導き出すことはできない。
ウ乙１７発明について


乙１７公報には，凍結乾燥物として製剤化するにあたり，その前段階としてｐＨを調整することが示されているだけである。他方，乙２文献には，オキサリプラチンの物性に関して溶解度が７．９ｍｇ／ｍｌであり，水溶液中１週間程度安定であることが示されているだけである。よって，当業者が，乙２文献及び乙１７公報を目の当たりにした場合，乙１７発明のような製造方法によって作られたオキサリプラチンの凍結乾燥物が，乙２文献で開示された溶解度が７．９ｍｇ／ｍｌのオキサリプラチンであると認識するにすぎず，乙１７発明を乙２発明に組み合わせても本件訂正発明のｐＨを導き出すことはできない。
エ相違点２ないし５について
乙１６公報及び乙１７公報には，製剤としてのオキサリプラチン水溶液についての記載が存在せず，有効安定化量の緩衝剤（相違点２）や，緩衝剤としてシュウ酸を用いること（相違点４）やシュウ酸のモル濃度（相違点５）について記載がない。
また，乙２文献には，オキサリプラチンの濃度に係る記載は存在せず，オキサリプラチン水溶液に含まれるシュウ酸の濃度を算出する根拠がない。よって，仮に乙２発明に，乙１６発明又は乙１７発明を組み合わせても，緩衝剤としてシュウ酸を用いることや，オキサリプラチン水溶液に含まれるシュウ酸の濃度を導き出すことはできない。また，乙２発明，乙１６発明及び乙１７発明のいずれにも「安定オキサリプラチン溶液組成物」が開示されていないのであるから，仮に乙２に，乙１６発明又は乙１７発明を組み合わせても，「安定オキサリプラチン溶液組成物」（相違点３）を導き出すことはできない。
オよって，本件訂正発明には進歩性欠如の無効理由は存在しない。７争点(2)イ（乙３発明に基づく新規性又は進歩性欠如）について
〔被告の主張〕
(1)乙３発明について
ア乙３公報の特許請求の範囲請求項１には，以下の記載がある（なお，以下の記載は，乙３公報記載の特許に対応する日本の公表特許公報である特表平１０－５０８２８９（乙４）による。）。
「濃度が１ないし５ｍｇ／ｍｌでｐＨが４．５ないし６のオキサリプラティヌムの水溶液からなり，医学的に許容される期間の貯蔵後，製剤中のオキサリプラティヌム含量が当初含量の少なくとも９５％であり，該水溶液が澄明，無色，沈殿不含有のままである，腸管外経路投与用のオキサリプラティヌムの医薬的に安定な製剤。」
イ被告は，ナガセに委託して，乙３公報記載の実施例３の再現実験をした（乙１９，６４。以下「乙１９実験」という。）。乙１９実験の結果，シュウ酸イオン濃度は７．３×１０－５Ｍないし８．４×１０－５Ｍであった。なお，乙１９実験が乙３発明の正確な再現であることは後記(6)のとおりである。
ウ以上から，乙３発明は，以下のとおり認定することができる。「オキサリプラティヌム，７．３×１０－５Ｍ～８．４×１０－５Ｍのシュウ酸イオン及び水を包含する，医薬的に安定なオキサリプラティヌム溶
液組成物」
エなお，訴外株式会社ヤクルト本社（以下「ヤクルト本社」という。）が実施した乙３発明のオキサリプラチン溶液組成物（オキサリプラチン水溶液）のシュウ酸イオン濃度，ｐＨ等を測定した実験結果（乙６５。以下「乙６５実験」という。）では，オキサリプラチン溶液組成物のシュウ酸イオン濃度は，５．１×１０－５Ｍないし８．３×１０－５Ｍとなっており，これによれば乙３発明の構成は，「オキサリプラティヌム，５．１×１０－５Ｍ～８．３×１０－５Ｍのシュウ酸イオン及び水を包含する，医薬的に安定なオキサリプラティヌム溶液組成物」と認定できる。また，日本化薬株式会社による乙３発明の追試の結果（乙１００）では，オキサリプラチン溶液組成物のシュウ酸イオンのモル濃度は，４．５７×１０－５Ｍないし９．２７×１０－５Ｍとなっており，これによれば乙３発明の構成は，「オキサリプラティヌム，４．５７×１０－５Ｍ～９．２７×１０－５Ｍのシュウ酸イオン及び水を包含する，医薬的に安定なオキサリプラティヌム溶液組成物」と認定できる。
さらに，本件明細書記載の実施例１８（ｂ）は乙３発明と同じものであるところ，実施例１８（ｂ）のシュウ酸イオン濃度が５．８×１０－５Ｍないし６．４×１０－５Ｍであるとする原告の主張を前提とすれば，乙３発明の構成は，「オキサリプラティヌム，５．８×１０－５Ｍ～６．４×１０－５Ｍのシュウ酸イオン及び水を包含する，医薬的に安定なオキサリプラティヌム溶液組成物」と認定できる。
(2)本件訂正発明と乙３発明との対比
ア乙３発明の「オキサリプラティヌム」は，本件訂正発明の「オキサリプラチン」（構成要件Ａ）である。また，乙３発明のオキサリプラティヌム溶液組成物は，「製薬上許容可能な担体」としての「水」（構成要件Ｅ）を「包含する」（構成要件Ｃ）。
イ仮に，本件訂正発明の「緩衝剤」について，解離シュウ酸も含むと解する場合には，乙３発明のオキサリプラティヌム溶液組成物は，「緩衝剤」（構成要件Ｂ，Ｆ及びＩ）である「シュウ酸」（構成要件Ｆ）を包含する。ウ乙３発明のオキサリプラティヌム溶液組成物は，「医薬的に安定」であるから，「安定オキサリプラチン溶液組成物」（構成要件Ｄ）であり，また，溶液組成物中に存在するシュウ酸イオンは「有効安定化量」の緩衝剤（構成要件Ｂ）に該当する。
エ乙３発明のオキサリプラティヌム溶液組成物中に存在するシュウ酸イオンの濃度は前記(1)ウによれば「７．３×１０－５Ｍ～８．４×１０－５Ｍ」，前記(1)エによれば，「５．１×１０－５Ｍ～８．３×１０－５Ｍ」又は「４．５７×１０－５Ｍ～９．２７×１０－５Ｍ」又は「５．８×１０－５Ｍ～６．４×１０－５Ｍ」であり，いずれにしても「５×１０－５Ｍ～１×１０－４Ｍの範囲のモル濃度」（構成要件Ｉ）である。また，上記シュウ酸イオン濃度は，いずれも，構成要件Ｇのモル濃度の範囲に含まれる。
(3)新規性欠如


前記(2)のとおり，「緩衝剤」に解離シュウ酸を含むとした場合，乙３発明は，本件訂正発明の構成要件ＡないしＦ及びＩと同一の構成を有する。したがって，本件訂正発明は，本件特許の優先日前に頒布された刊行物に記載された乙３発明と同一の発明であり，新規性を欠くから，本件特許及び本件訂正後の本件特許は，特許法１２３条１項２号及び２９条１項により，特許無効審判において無効にされるべきものである。
(4)進歩性欠如（「緩衝剤」に解離シュウ酸を含むとした場合）
ア相違点
仮に，乙３発明について，①シュウ酸イオン濃度が構成要件Ｇ及びＩ所定のモル濃度であるか不明な点，②ｐＨが４．５ないし６であり，ｐＨ３ないし４．５（構成要件Ｈ）ではない点が本件訂正発明と相違するとしても，本件訂正発明は乙３発明から容易に想到できる。
イ構成要件Ｇ及びＩに係る構成の容易想到
乙３発明に接した当業者であれば，乙３発明に開示されたオキサリプラチン溶液を作製し，その溶液中のシュウ酸イオン濃度を測定することは何らの困難性もなく容易想到である。そして，本件特許の実施例１８（ｂ）のシュウ酸濃度が５．８×１０－５Ｍないし６．４×１０－５Ｍであるとする原告の主張を前提とすれば，乙３公報記載のオキサリプラチン溶液組成物のうち，濃度が５ｍｇ／ｍｌのオキサリプラチン溶液組成物（すなわち，実施例１８（ｂ）に相当するオキサリプラチン溶液組成物）のシュウ酸イオン濃度を測定すると，本件訂正発明の構成要件Ｇ及びＩで規定する数値範囲に係るオキサリプラチン溶液組成物を得ることができる。したがって，本件訂正発明の構成要件Ｇ及びＩに係る構成は，容易想到である。
ウ構成要件Ｈについて
乙３発明のｐＨは４．５ないし６であり，他方，本件訂正発明の構成要件Ｈに規定されたｐＨは３ないし４．５であり，両者はｐＨ４．５において重なっている。
したがって，ｐＨに関し，乙３発明と本件訂正発明との間に相違点はない。
エ以上より，本件訂正発明（構成要件ＡないしＧで特定される発明，又は構成要件ＡないしＦ及びＩで特定される発明）には進歩性がない。したがって，本件特許及び本件訂正後の本件特許は，特許法１２３条１項２号及び２９条２項により，特許無効審判において無効にされるべきものである。
(5)進歩性欠如（「緩衝剤」に解離シュウ酸を含まない場合）ア本件訂正発明の「緩衝剤」が，添加シュウ酸であることを前提とすると，①乙３発明ではシュウ酸が添加されていない点及び②ｐＨが本件訂正発明よりも低い点が相違点に当たり得る。しかし，次のとおり，乙３発明に係るオキサリプラチン溶液組成物にシュウ酸を添加し，よりｐＨが低い（ｐＨが３ないし４．５となる）オキサリプラチン溶液組成物とすることは容易想到である。
イシュウ酸の添加について
(ｱ)ジアクオＤＡＣＨプラチンは毒性が極めて強いから，ジアクオＤＡＣＨプラチンの生成を抑制することは極めて重要な課題である。ところで，乙３発明では，調製後，化学平衡の状態となって安定するまでの過程で，ジアクオＤＡＣＨ等が一定量生じるから，オキサリプラチン溶液組成物に関する化学平衡のメカニズム（オキサリプラチンを水に溶解するとその一部がジアクオＤＡＣＨプラチンとシュウ酸イオンに解離して化学平衡状態となる。）を知っている当業者であれば，調製時にシュウ酸を添加することによって乙３発明のオキサリプラチン溶液組成物の化学平衡状態を「ずらす（変化させる）」ことにより，調製当初より化学平衡の状態を作り上げ，ジアクオＤＡＣＨプラチンの生成を最小限に抑えることは，適宜選択できる設計事項といえる。
(ｲ)仮に設計事項とまではいえないとしても，乙２９発明を組み合わせることにより容易に想到し得る。
すなわち，乙２９公報は，カルボプラチン溶液の安定化のため，脱離基である１，１－シクロブタンジカルボン酸（ＣＢＤＣＡ）を添加する技術（すなわち，脱離基の添加により化学平衡状態をずらす技術）を開示しており，かかる公知文献及び白金抗がん剤に関する公知の知見（脱離基の濃度調整による安定化）を踏まえれば，乙３発明にシュウ酸を添加することは容易に想到できる。
したがって，乙３発明に乙２９公報を適用して，調製時にシュウ酸を添加することにより，本件訂正発明の構成要件Ｇ及びＩが規定するシュウ酸イオンのモル濃度のオキサリプラチン溶液組成物を調製することは容易想到である。
ウｐＨについて
上記(4)のとおり，構成要件Ｈを要素として含む本件訂正発明と乙３発明とをみると，ｐＨの値は４．５において重なっており，相違点とはいえないものの，オキサリプラチン溶液組成物にシュウ酸を添加した場合，ｐＨは酸性側に傾き値が小さくなる。
したがって，本件訂正発明のオキサリプラチン溶液組成物（特に，ｐＨ４．５程度のもの）にシュウ酸を添加した結果，構成要件Ｇが規定するシュウ酸イオンのモル濃度及び構成要件ＨのｐＨの値を有するオキサリプラチン溶液組成物を得ることは容易想到であるから，構成要件Ｈを要素として含む本件訂正発明についても進歩性はない。
エ以上のとおり，本件特許及び本件訂正後の本件特許は，本件訂正発明の「緩衝剤」に解離シュウ酸を含まないと考えた場合であっても，特許法１２３条１項２号及び２９条２項により，特許無効審判において無効にされるべきものである。
(6)原告の主張に対する反論(乙１９実験について)ア原告は，乙１９実験の結果が乙３発明を正確に再現したものではないと主張するが，以下に述べるとおり，いずれも理由がなく失当である。イまず，仮に乙１９実験が乙３公報記載の実施例３を正確に再現したものでないとしても，乙１９実験におけるオキサリプラチン溶液組成物は，濃度が２ｍｇ／ｍｌ，ｐＨが５．６ないし５．７で，有効成分が酸性またはアルカリ性薬剤，緩衝剤もしくはその他の添加剤を含まないオキサリプラティヌム水溶液であるから，乙３発明を再現した実験であることは明らかである。


ウまた，乙３公報（５頁７行目）には「選択した一次容器に充填密閉後，製剤をオートクレーブ中で加熱することによりさらに滅菌することができる。」と記載されていることからすれば，オートクレーブ処理をしたことをもって，乙１９実験が乙３発明を再現したものであることを否定することはできない。
エ乙１９実験における安定化試験は，４０℃・相対湿度７５℃でされたものである（乙６４）。
オ乙３公報の実施例３の出発原料のオキサリプラチンはタナカ株式会社の特許方法により得られる製品に限定されていない。そして，乙１９実験で用いた出発原料は，乙３公報において好ましいとされる光学的純品（＞９９．９％）である（乙６６）。
カ同質のオキサリプラチン溶液組成物であっても０．１程度のｐＨのばらつきが生じ得ることは，原告の試験報告書（甲７）において同じロット番号のオキサリプラチン溶液組成物のｐＨの値が０．１程度のばらつきを示していることからも明らかであるから，乙１９実験におけるｐＨの差異は乙１９実験の再現性を否定しない。
キ原告は，ヤクルト本社による乙３発明の追試の結果であるとして試験報告書（甲１８）を提出するが，同報告書によれば，５ｍｇ／ｍｌのオキサリプラチン溶液のシュウ酸イオン濃度は「４．８６×１０－５」及び「４．９４×１０－５」である。そして，医薬品に関する品質規格を定めた日本薬局方（乙１０１及び乙１０２）によれば，医薬品の試験において，ｎ桁の数値を得るには，通例，（ｎ＋１）桁まで数値を求めた後，（ｎ＋１）桁目の数値を四捨五入するとされているから，（ｎ＋１）桁目（すなわち「４．８６×１０－５」における「８」及び「４．９４×１０－５」における「９」）を四捨五入した場合，上記シュウ酸イオン濃度は「５×１０－５」であることを示しており，本件訂正発明における緩衝剤のモル濃度の数値範囲に含まれる。
〔原告の主張〕
(1)乙３発明について
ア乙３発明は本件訂正発明とはそもそも技術思想が異なる。すなわち，乙３公報では，シュウ酸の量は開示されておらず，しかもシュウ酸は不純物と記載されている（乙４・７頁１７行目）。したがって，乙３発明に触れた当業者は，シュウ酸を不純物と認識するにすぎず，シュウ酸が緩衝剤であるという認識は生じない。
イ被告は，乙３発明について，乙１９実験によれば，乙３の特許請求の範囲の記載から，本件訂正発明と同一の発明の要旨が認定できると主張する。しかし，文献に記載のない事項について事後的に実験をした上，実施例の記載にも反する都合の良いデータをもって，特許請求の範囲に記載がなく実施例の記載とも相違する発明を，当業者が把握できたはずであるなどということはできない。
ウさらに乙１９実験は次のとおり乙３発明の再現とはいえない。(ｱ)乙１９実験の結果は，乙３公報記載のデータとかけ離れている。すなわち，乙３公報記載のデータから計算される不純物の総量は０．３５ないし０．６３％であるのに対して，乙１９実験では不純物総量は１．５１ないし１．６３％である。
(ｲ)乙１９実験は，乙３公報記載の実施例３とは，①オートクレーブ処理（１２１℃，１５分間）が実施されている点，②相対湿度が７５％ではない点，③出発原料のオキサリプラチンとして，タナカ株式会社のものではなく，ヘレウス・プレシャス・メタルズ・ゲーエムベーハー・アンド・カンパニー製原薬を用いている点，④ｐＨが５．５０ではなく，５．６ないし５．７となっている点，⑤５０ｍｌガラスバイアル中に４０ｍｌしか充填しておらず，バイアルの容量の２０％もの空間を設けて密封しており，５０ｍｌガラスバイアル中に無菌的に充填されていない点において異なっている。
(ｳ)ヤクルト本社が，乙３公報の実施例の記載に従って（ただし，オキサリプラチンの濃度は異なる。）調製したところ，オキサリプラチンの濃度が５ｍｇ／ｍｌであるにもかかわらず，シュウ酸の濃度が５．０×１０－５Ｍを下回る値となり（甲１８），オキサリプラチンの濃度が２ｍｇ／ｍｌしかない乙１９実験におけるシュウ酸の濃度よりも少なくなった。エ被告は，乙６５実験や本件明細書記載の実施例１８（ｂ）などをあげて，乙３発明のシュウ酸モル濃度を認定しようとするが，これらは，いずれも乙３発明の実施例３の再現ではないから失当である。
(2)新規性について
乙３発明は，有効安定化量の緩衝剤（構成要件Ｂ），緩衝剤としてのシュウ酸（構成要件Ｆ）及び緩衝剤の量（構成要件Ｇ，Ｉ）のいずれについても開示していない。
したがって，本件訂正発明が乙３発明に対して新規性を有することは明らかである。
(3)進歩性について
ア構成要件Ｇ及びＩについて
被告は，乙３発明のシュウ酸イオン濃度が不明であったとしても，乙３公報に開示されたオキサリプラチン溶液を作製し，そのシュウ酸イオン濃度を測定することは容易想到であると主張する。
しかし，乙３公報に記載されている数値を最大限被告に有利に解したとしてもシュウ酸モル濃度は３．５×１０－５ないし４．３×１０－５Ｍであり，構成要件Ｇ及びＩの値とはならない。
また，乙３公報記載の実施例に準じて５ｍｇ／ｍｌのオキサリプラチン水溶液を作製したとしてもシュウ酸モル濃度は５×１０－５Mに満たないため（甲１８），これを測定しても構成要件Ｇ及びＩを充足するオキサリプラチン溶液組成物を得ることはできない。さらに，当業者が，シュウ酸濃度を測定したとしても，その測定値とオキサリプラチン溶液組成物の製薬上の安定性との関係性を見出すことはできないから，構成要件Ｇ又はⅠの数値範囲に想到し得ない。加えて，乙３発明はオキサリプラチン溶液を，オキサリプラチンの濃度とｐＨで特定したものであり，シュウ酸濃度で特定したものではない。しかも，乙３公報にはシュウ酸は主要な不純物として記載されている。
したがって，仮に乙３公報の特許請求の範囲の記載に当業者が接し，不純物量を測定し，その中のシュウ酸を同定したとしても，シュウ酸が緩衝剤であると認識することはない。
イ構成要件Ｈについて
構成要件ＨのｐＨの範囲は３ないし４．５であるのに対して，乙３発明のｐＨは４．５ないし６であり，両者が相違することは明らかである。
ウシュウ酸の添加について


被告は，ジアクオＤＡＣＨプラチンの毒性が強いから，これを抑えるためにシュウ酸を添加することは当業者にとって設計事項であると主張するが，これは後知恵であり許されない。
また，被告は，シュウ酸を添加すればｐＨが低くなると主張するが，乙３発明では，ｐＨは４．５ないし６とされており，シュウ酸を添加するとこれを下回るから，乙３発明にシュウ酸を添加するにあたり阻害事由があるのは明らかである。
エ乙２９発明について
被告は，カルボプラチン溶液の安定化のために脱離基を添加した乙２９発明及び白金抗がん剤に関する公知の知見を踏まえれば，乙３発明にシュウ酸を添加することは容易想到であると主張する。
しかし，乙２９公報に開示されているのはカルボプラチンに関する技術であり，オキサリプラチンに関する技術ではない。他の白金錯体の安定化技術を，構造も化学的特性も異なるオキサリプラチンに適用することが容易であるとはいえない。しかも，乙３公報にはシュウ酸は主要な不純物である旨記載されており，乙３公報に接した当業者は，不純物の生成を抑制，遅延させる緩衝剤としてシュウ酸を添加しようとは考えない。オしたがって，被告の乙３発明に基づく進歩性欠如の主張はいずれも失当である。
８争点(2)ウ（乙１発明に基づく進歩性欠如）について
〔被告の主張〕
(1)乙１発明
ア乙１文献には次の各記載がある（以下の訳文は乙１の２による。）。・「１００ｍｇｌ－ＯＨＰを水溶液に入れ，５０ｍｇを取り５％Ｇ・Ｓ溶液に入れる。そこで，２．５２×１０－３ｍｏｌ／Ｌ（水）及び１．２５×１０－３ｍｏｌ／Ｌ（５％Ｇ・Ｓ）濃度のｌ－ＯＨＰ溶液を配合した。」
（乙１文献・１頁）
・「図４によると，ｌ－ＯＨＰ水溶液のモル導電は時間の変化に対し，シスプラチンよりかなり低く，カルボプラチンよりもやや低い。ｌ－ＯＨＰ水溶液は比較的に安定であることを説明できた。」（乙１文献・５頁）イ以上より，乙１発明の構成は，以下のとおり認定することができる。「ｌ－ＯＨＰ，シュウ酸イオン及び水を包含するｌ－ＯＨＰ溶液組成物であり」，「同溶液組成物は比較的に安定である」。
(2)本件訂正発明と乙１発明との対比
ア本件訂正発明と乙１発明は次のとおり，構成要件ＡないしＦに関し同一の構成を有する。
(ｱ)乙１発明の「ｌ－ＯＨＰ」は，本件訂正発明の「オキサリプラチン」（構成要件Ａ）であり，乙１発明のｌ－ＯＨＰ溶液組成物は，「製薬上許容可能な担体」としての「水」（構成要件Ｅ）を「包含する」（構成要件Ｃ）。
(ｲ)仮に，本件訂正発明の「緩衝剤」について，解離シュウ酸も含むと理解する場合には，乙１発明のｌ－ＯＨＰ溶液組成物は，「緩衝剤」（構成要件Ｂ，Ｆ及びＧ）である「シュウ酸」（構成要件Ｆ）を包含する。(ｳ)乙１発明のｌ－ＯＨＰ溶液組成物は，「比較的に安定」であるから，「安定オキサリプラチン溶液組成物」（構成要件Ｄ）であり，また，溶液組成物中に包含されるシュウ酸イオンは「有効安定化量」の緩衝剤（構成要件Ｂ）に該当する。
イ本件訂正発明と乙１発明は次の点で相違する。
相違点１：本件訂正発明は「ｐＨが３～４．５の範囲」（構成要件Ｈ）の組成物の構成を有するのに対し，乙１発明は，「ｐＨが３～４．５の範囲」の組成物の構成を有しない。
相違点２：本件訂正発明は「５×１０－５Ｍ～１×１０－２Ｍ，５×１０   －５Ｍ～５×１０－３Ｍ，５×１０－５Ｍ～２×１０   －３Ｍ，１×１０－４Ｍ～２×１０－３Ｍ，または１×１０－４Ｍ～５×１０－４Ｍの範囲のモル濃度」（構成要件Ｇ）の構成を有するのに対し，乙１発明はこの構成を有するか不明である。
(3)容易想到性
ア相違点１について
乙１発明は，オキサリプラチン水溶液の安定性研究に係る発明であり，水溶液の安定化を課題とする。
そして，前記６〔被告の主張〕(4)のとおり，乙１６発明及び乙１７発明は，いずれも，オキサリプラチン水溶液のｐＨを調整して安定化させるという発明であり，相違点１に相当する構成を有する。
以上からすると，抗がん剤に関する研究開発を行う当業者にとって，より安定したオキサリプラチン水溶液を得るために，乙１発明に乙１６発明又は乙１７発明のいずれか若しくは双方を適用する動機付けは十分存在するというべきであり，これにより構成要件Ｈを想到することは容易である。
イ相違点２について
(ｱ)白金錯体を含む水溶液の安定化は全ての世代の白金抗がん剤の研究開発に共通する課題であり，乙１発明も水溶液の安定化を課題とするところ，同課題の解決方法として，白金からの脱離基を水溶液中に存在させることは周知の技術的知見である。
したがって，乙１発明のオキサリプラチン水溶液について，オキサリプラチンからの脱離基であるシュウ酸イオンの濃度を本件訂正発明の構成要件Ｇの数値範囲内となるよう最適化することは，当業者の通常の創作能力の発揮にすぎない。


(ｲ)また，そもそも，本件訂正発明における構成要件Ｇ（緩衝剤であるシュウ酸の量）は，溶液のｐＨを適切に調整した結果にすぎない。すなわち，白金抗がん剤の白金からの脱離基（オキサリプラチンの場合にはシュウ酸イオン）を水溶液中に存在させることで安定化させる方法は技術常識であり，かつオキサリプラチンの水溶液のｐＨを３ないし５，好ましくは３．２ないし４．３に調整することが乙１７発明に開示されている。そして，オキサリプラチン水溶液中のシュウ酸イオンの量によって，オキサリプラチン水溶液のｐＨが変化することは自明である。したがって，乙１発明における１ｍｇ／ｍｌのオキサリプラチン水溶液（２．５２×１０－３ｍｏｌ／Ｌ（水）濃度のｌ－ＯＨＰ溶液）において，シュウ酸イオンの濃度を調整して，溶液ｐＨを３ないし５好ましくは３．２ないし４．３の範囲に調整することは，当業者であれば容易に想到する方法である。
ところで，被告は，ナガセに委託して，１ｍｇ／ｍｌのオキサリプラチン水溶液に所定量のシュウ酸を添加し，その水溶液中のシュウ酸イオンの濃度と，水溶液のｐＨと，オキサリプラチンの含量（分解せずに存在している割合）をそれぞれ測定したところ，結果は下表のとおりであった（乙４０）。
試験番号1   試験番号2   試験番号3   試験番号4添加したシュウ酸の濃度(M)   1X10-6    5X10-5    1X10-4    1X10-2溶液中のシュウ酸イオン濃度(M)   2.4X10-5    5.6X10-5    1.0×10-49.5   X10-3溶液のpH   5.14.3    4.02.2オキサリプラチンの定量値98.1%    98.9%99.0%    98.9%上記試験結果は，添加したシュウ酸の濃度が高いほど，溶液中のシュウ酸イオン濃度が高く，かつ溶液のｐＨが低いことを示している。また，オキサリプラチンの含量はいずれも約９９％であり，安定なオキサリプラチン水溶液である。
上記表のとおり，ｐＨ４．３の溶液中のシュウ酸イオン濃度は構成要件Ｇの数値範囲内にある。また，ｐＨ４．０及びｐＨ２．２の結果から，ｐＨ３．２のオキサリプラチン水溶液を調製したときの同溶液中のシュウ酸イオン濃度が本件訂正発明の構成要件Ｇの数値範囲内となることは明らかである。
したがって，乙１発明に記載の「１ｍｇ／ｍｌのオキサリプラチン溶液」を安定化させるために，「シュウ酸を添加」して「溶液ｐＨを３．２～４．３の範囲に調整する」ことは容易であり，また，その結果として，同溶液中のシュウ酸イオン濃度は，構成要件Ｇの要件を満たすといえる。ウ以上のとおり，本件訂正発明（構成要件ＡないしＨ）は，本件特許の優先日より前に頒布された刊行物に記載された乙１発明に乙１６発明又は乙１７発明若しくはその両方を適用して，容易に想到できたものであり，進歩性を欠く。
よって，本件特許及び本件訂正後の本件特許は，特許法１２３条１項２号及び２９条２項により，特許無効審判において無効にされるべきものである。
〔原告の主張〕
(1)相違点について
本件訂正発明と乙１発明とは，被告が指摘した相違点１及び２に加えて，少なくとも，乙１発明において，有効安定化量の緩衝剤（相違点３：構成要件Ｂ），安定オキサリプラチン溶液組成物（相違点４：構成要件Ｄ）及び緩衝剤としてのシュウ酸（相違点５：構成要件Ｆ）のいずれもが開示されていない点において相違する。
(2)容易想到性について
ア相違点１について
前記６〔原告の主張〕(3)のとおり，乙１６発明又は乙１７発明を乙１発明に組み合わせても本件訂正発明のｐＨを導き出すことはできない。
イ相違点２について
(ｱ)乙１文献には１ｍｇ／ｍｌのオキサリプラチン水溶液しか開示されていないが，乙１の１ｍｇ／ｍｌのオキサリプラチン水溶液ではシュウ酸のモル濃度が構成要件Ｇで規定された量よりも少ない。被告は１ｍｇ／ｍｌのオキサリプラチン水溶液に所定量のシュウ酸を添加して測定した試験結果（乙４０）を提出しているが，これは，先行文献と何の関係もなく事後的に行われた実験であり，進歩性判断においては意味を有しない。
(ｲ)そもそも，乙１文献はオキサリプラチンの熱水和動力学に関するもので，「水溶液中又はブドウ糖溶液中におけるオキサリプラチンの安定性は，電気伝導度法を用いて研究される。」とされているところ，オキサリプラチン溶液にシュウ酸を添加すれば電気伝導率が変わってしまい，オキサリプラチンの安定性を電気伝導度法で解析することができなくなってしまうから，乙１発明にシュウ酸を添加することはあり得ない。また，シュウ酸は不純物であり毒性があるから，不純物を減らそうとしている当業者がシュウ酸を添加しようとは思わない。(ｳ)さらに，たとえば，乙２文献をみると，安定化が図れずに開発中止をした例やハロゲン原子の配位により安定化する方法も記載されており，白金錯体溶液にその脱離基を添加すれば安定化するというような単純なものではない。また，脱離基によって，白金錯体の性質自体が大きく変化するのであって，一つの白金錯体に通用する安定化手法が，他の白金錯体に通用するといえない。
ウ相違点３ないし５について
本件訂正発明は，シュウ酸のモル濃度に着目した安定オキサリプラチン溶液組成物であるから，仮に，ｐＨを調整した後，シュウ酸の濃度を測定したところ，たまたま特定の範囲に属したとしても，シュウ酸が緩衝剤という機能を果たし（相違点５），有効安定化量だけ存在し（相違点３），その結果，安定オキサリプラチン溶液組成物が提供されること（相違点４）を導き出すことはできない。
(3)以上から，乙１発明に，乙１６発明及び乙１７発明並びにその他の文献を考慮しても，本件訂正発明の進歩性が否定されることはない。９争点(2)エ（「安定」に関する明確性要件違反の有無）について
〔被告の主張〕


本件発明に係る特許請求の範囲の「安定」の記載は不明確であるから，本件特許は明確性要件（特許法３６条６項２号）を充足しない。すなわち，原告の主張によれば，本件明細書記載の実施例１８（ｂ）は，本件発明の実施例であり，「安定」オキサリプラチン溶液組成物である。ところが，対応米国特許おける審査過程において，出願人は，実施例１８（ｂ）（対応米国特許においては比較例１８（ｂ））は「安定」オキサリプラチン溶液組成物ではない旨述べている。このように同じ明細書に基づく本件特許と対応米国特許に関し，それぞれの出願人が「安定」の意義について異なる理解を示していることは，本件特許の特許請求の範囲の「安定」の記載が不明確であることを示すものである。
〔原告の主張〕
本件発明に係る「安定」は，本件明細書の記載から，製薬上安定を意味することは明らかであり，本件特許が明確性要件を充たすことは明らかである。被告は，対応米国特許に関する出願経過を根拠として「安定」の意義が不明確だと主張するが，対応米国特許に関する出願経過によって本件発明の明確性要件が影響を受けることはあり得ない。
10争点(2)オ（「緩衝剤の量」に関する明確性要件違反の有無）について
〔被告の主張〕
原告の主張によれば本件発明の「緩衝剤」であるシュウ酸には解離シュウ酸も含まれるから，これを前提とすると，構成要件Ｇの「緩衝剤の量」は，オキサリプラチン溶液組成物中のシュウ酸イオンの測定値により規定されたものということになる。
ところで，本件特許出願当時，溶液組成物中のシュウ酸イオンの測定方法には，多種多様なものが存在しており，測定方法により測定値は異なる。しかし，本件明細書には，シュウ酸イオンの測定方法が記載されていないから，特許請求の範囲においていかなる「緩衝剤の量」が規定されているのか不明である。したがって，構成要件Ｇの「緩衝剤の量」の記載は，本件明細書から一義的に把握することができず不明確であるから，本件特許は，明確性要件（特許法３６条６項２号）を充足しない。
〔原告の主張〕
本件特許の特許請求の範囲請求項１は緩衝剤の量的範囲を明確に規定しており，これが明確でないなどとは到底いえない。
11争点(2)カ（その他の記載要件違反の有無）について
〔被告の主張〕
(1)原告は，シュウ酸以外の他の緩衝剤が添加されたオキサリプラチン溶液であっても本件発明の技術的範囲に含まれる旨主張する。しかし，本件明細書の段落【００５６】ないし【００５８】及び【表５】では，オキサリプラチン水溶液がシュウ酸以外の他の緩衝剤を含む場合には，オキサリプラチンが安定しないと明示されており，本件明細書には，オキサリプラチン溶液がシュウ酸以外の他の緩衝剤を含んでいる場合に，どのようにして，本件発明の課題・効果である「安定化」を実現できるのか（又は構成要件「安定オキサリプラチン溶液組成物」を充足できるのか）についての記載はない。
それにもかかわらず，シュウ酸以外の緩衝剤が添加された場合も本件発明の技術的範囲に含まれるとすると，本件特許における「安定オキサリプラチン溶液組成物であって，…緩衝剤がシュウ酸またはそのアルカリ金属塩であり」との特許請求の範囲の記載は不明確であるといわざるを得ない。また，いかなる濃度であればシュウ酸以外の他の緩衝剤を含んでいてもオキサリプラチン溶液を安定化することができるのか，本件明細書には何らのサポートもされていない。
さらに，当業者がシュウ酸以外の他の緩衝剤を添加した場合に，どのようにして本件発明にかかる安定オキサリプラチン溶液組成物を得ることができるのかについて，発明の詳細な説明が記載されていない。(2)以上からすると，本件特許には，①「安定オキサリプラチン溶液組成物であって，…緩衝剤がシュウ酸またはそのアルカリ金属塩であり」との特許請求の範囲の記載が明確ではない（特許法３６条６項２号違反），②シュウ酸以外の他の緩衝剤を含むオキサリプラチン溶液組成物は発明の詳細な説明に記載したものではない（特許法３６条６項１号違反），③本件明細書は，本件発明に係る安定オキサリプラチン溶液組成物を当業者が実施することができるように記載されていない（特許法３６条４項１号違反）という無効理由がそれぞれ存在する。
〔原告の主張〕
被告は，本件発明は，シュウ酸以外の緩衝剤の添加の有無やその濃度が不明確であるなどと主張しているが，そもそも，シュウ酸以外の緩衝剤が添加された安定していないオキサリプラチン溶液は，「安定」の要件を満たさないから，他の緩衝剤の濃度を問題とするまでもなく，本件発明の技術的範囲に入らないことは明らかである。したがって，本件特許の特許請求の範囲の記載が不明確である旨の被告の主張は失当である。
そして，その「安定」を実現する手段として，本件発明は，包含される緩衝剤の濃度等を開示しているから，実施可能要件，サポート要件違反などの主張も成り立つ余地がない。
12争点(3)ア（本件訂正発明に関する構成要件該当性）について
〔原告の主張〕
前記第２，２(8)のとおり被告各製品は構成要件Ａ，Ｃ，Ｅ及びＨを充足し，また，前記１ないし５の〔原告の主張〕のとおり，構成要件Ｂ，Ｄ，Ｆ及びＧを充足する。そして，前記５〔原告の主張〕のとおり，被告各製品中のシュウ酸モル濃度は６．４ないし６．５×１０－５Ｍであるから，構成要件Ｉも充足する。
したがって，被告各製品は本件訂正発明の構成要件を全て充足する。
〔被告の主張〕
前記１ないし５の〔被告の主張〕のとおり，被告各製品は構成要件Ｂ，Ｄ，Ｆ及びＧを充足しない。そして，前記１〔被告の主張〕のとおり「緩衝剤」は添加したものに限られるところ，被告各製品には「緩衝剤」であるシュウ酸が添加されていないから，構成要件Ｉも充足しない。
したがって，被告各製品は，本件訂正発明の技術的範囲に入らない。13争点(3)イ（本件訂正により無効理由が解消されるか）について
〔原告の主張〕
(1)前記６ないし８〔原告の主張〕のとおり，本件訂正発明には新規性・進歩性欠如の無効理由は存在しない。また，前記９ないし11〔原告の主張〕のとおり，被告の主張する明確性要件違反及びその他の記載要件違反の各無効理由が存在しないことも明らかである。


(2)ｐＨの数値限定に関するサポート要件違反について本件明細書の段落【００２５】には，「本発明のオキサリプラチン溶液のｐＨは…３～４．５の範囲である。」と記載されており，ｐＨを３ないし４．５の範囲とする構成は発明の詳細な説明に記載されている。さらに本件明細書の実施例９ないし１３及び１５ないし１７はｐＨの値が３ないし４．５である。そして，当業者であれば，本件明細書の記載に基づいて，ｐＨの値を３ないし４．５の範囲に調整することは当然に可能である。したがって，本件訂正発明には，ｐＨの数値限定に関し，サポート要件違反の無効理由はない。
〔被告の主張〕
(1)前記６ないし８〔被告の主張〕のとおり，本件訂正発明には新規性欠如及び進歩性欠如の無効理由があり，また，前記９ないし11〔被告の主張〕と同様の理由により明確性要件違反及び記載要件違反の各無効理由が存在するから，本件訂正によっても，本件発明の無効理由は解消されない。加えて，本件訂正発明には下記(2)の無効理由がある。
(2)ｐＨの数値限定に関するサポート要件違反
本件明細書において，ｐＨの値は，シュウ酸の添加量に応じて自ずと決定されるものとされており，ｐＨの値を制御・調整する技術は本件明細書中のどこにも記載されていない。
したがって，シュウ酸濃度の制御・調整とは別に，ｐＨの値を制御・調整することによりｐＨが３ないし４．５の範囲となる場合にまで，本件訂正後の発明の技術的範囲に含まれるということであれば，発明の詳細な説明に開示された内容を拡張ないし一般化させるものであるから，サポート要件（特許法３６条６項１号）に違反する。
第４当裁判所の判断
１本件発明の内容
(1)本件明細書には，次の各記載がある。
【発明の詳細な説明】
・「本発明は，製薬上安定なオキサリプラチン溶液組成物，癌腫の治療におけるその使用方法，このような組成物の製造方法，およびオキサリプラチンの溶液の安定化方法に関する。」（段落【０００１】）・「甲等（豪州国特許出願第２９８９６／９５号，１９９６年３月７日公開）（ＷＯ９６／０４９０４，１９９６年２月２２日公開の特許族成員）は，１～５ｍｇ／ｍＬの範囲の濃度のオキサリプラチン水溶液から成る非経口投与のためのオキサリプラチンの製薬上安定な製剤であって，４．５～６の範囲のｐＨを有する製剤を開示する。同様の開示は，米国特許第５，７１６，９８８号（１９９８年２月１０日発行）に見出される。」（段落【００１０】）
・「オキサリプラチンは，注入用の水または５％グルコース溶液を用いて患者への投与の直前に再構築され，その後５％グルコース溶液で稀釈される凍結乾燥粉末として，前臨床および臨床試験の両方に一般に利用可能である。しかしながら，このような凍結乾燥物質は，いくつかの欠点を有する。中でも第一に，凍結乾燥工程は相対的に複雑になり，実施するのに経費が掛かる。さらに，凍結乾燥物質の使用は，生成物を使用時に再構築する必要があり，このことが，再構築のための適切な溶液を選択する際にそこにエラーが生じる機会を提供する。例えば，凍結乾燥オキサリプラチン生成物の再構築に際しての凍結乾燥物質の再構築用の，または液体製剤の稀釈用の非常に一般的な溶液である０．９％ＮａＣｌ溶液の誤使用は，迅速反応が起こる点で活性成分に有害であり，オキサリプラチンの損失だけでなく，生成種の沈澱を生じ得る。凍結乾燥物質のその他の欠点を以下に示す：(a)凍結乾燥物質の再構築は，再構築を必要としない滅菌物質より微生物汚染の危険性が増大する。
(b)濾過または加熱（最終）滅菌により滅菌された溶液物質に比して，凍結乾燥物質には，より大きい滅菌性失敗の危険性が伴う。そして，(c)凍結乾燥物質は，再構築時に不完全に溶解し，注射用物質として望ましくない粒子を生じる可能性がある。」（段落【００１２】，【００１３】前段）
・「水性溶液中では，オキサリプラチンは，時間を追って，分解して，種々の量のジアクオＤＡＣＨプラチン（式Ｉ），ジアクオＤＡＣＨプラチン二量体（式II）およびプラチナ（IV）種（式III）：
【化３】
【化４】
を不純物として生成し得る，ということが示されている。任意の製剤組成物中に存在する不純物のレベルは，多くの場合に，組成物の毒物学的プロフィールに影響し得るので，上記の不純物を全く生成しないか，あるいはこれまでに知られているより有意に少ない量でこのような不純物を生成するオキサリプラチンのより安定な溶液組成物を開発することが望ましい。」
（段落【００１３】後段ないし【００１６】）
・「したがって，前記の欠点を克服し，そして長期間の，即ち２年以上の保存期間中，製薬上安定である，すぐに使える（ＲＴＵ）形態のオキサリプラチンの溶液組成物が必要とされている。したがって，すぐに使える形態の製薬上安定なオキサリプラチン溶液組成物を提供することによりこれらの欠点を克服することが，本発明の目的である。」（段落【００１７】）・「より具体的には，本発明は，オキサリプラチン，有効安定化量の緩衝剤および製薬上許容可能な担体を包含する安定オキサリプラチン溶液組成物に関する。」（段落【００１８】）


・「オキサリプラチンは，約１～約７mg/mL，好ましくは約１～約５mg/mL，さらに好ましくは約２～約５mg/mL，特に約５mg/mLの量で本発明の組成物中に存在するのが便利である。」（段落【００２２】前段）・「緩衝剤という用語は，本明細書中で用いる場合，オキサリプラチン溶液を安定化し，それにより望ましくない不純物，例えばジアクオＤＡＣＨプラチンおよびジアクオＤＡＣＨプラチン二量体の生成を防止するかまたは遅延させ得るあらゆる酸性または塩基性剤を意味する。したがって，この用語は，シュウ酸またはシュウ酸のアルカリ金属塩（例えばリチウム，ナトリウム，カリウム等）等のような作用物質，あるいはそれらの混合物が挙げられる。緩衝剤は，好ましくは，シュウ酸またはシュウ酸ナトリウムであり，最も好ましくはシュウ酸である。」（段落【００２２】後段）・「緩衝剤は，有効安定化量で本発明の組成物中に存在する。緩衝剤は，約5x10-5M～約   1x10-2Mの   範囲の   モル濃   度で，   好まし   くは約   5x10-5M～5x10-3Mの範囲のモル濃度で，さらに好ましくは約5x10-5M～約2x10-3Mの範囲のモル濃度で，最も好ましくは約1x10-4M～約2x10-3Mの範囲のモル濃度で，特に約   1x10-4M～約   5x10-4Mの   範囲の   モル濃   度で，   特に約2x10-4M～約4x10-4Mの範囲のモル濃度で存在するのが便利である。」（段落【００２３】）
・「前記の本発明のオキサリプラチン溶液組成物は，本明細書中でさらに詳細に後述するように，現在既知のオキサリプラチン組成物より優れたある利点を有することが判明している，ということも留意すべきである。凍結乾燥粉末形態のオキサリプラチンとは異なって，本発明のすぐに使える組成物は，低コストで且つさほど複雑ではない製造方法により製造される。」
（段落【００３０】）
・「さらに，本発明の組成物は，付加的調製または取扱い，例えば投与前の再構築を必要としない。したがって，凍結乾燥物質を用いる場合に存在するような，再構築のための適切な溶媒の選択に際してエラーが生じる機会がない。本発明の組成物は，オキサリプラチンの従来既知の水性組成物よりも製造工程中に安定であることが判明しており，このことは，オキサリプラチンの従来既知の水性組成物の場合よりも本発明の組成物中に生成される不純物，例えばジアクオＤＡＣＨプラチンおよびジアクオＤＡＣＨプラチン二量体が少ないことを意味する。」（段落【００３１】）・「表１Ａおよび１Ｂに記載された実施例１～１４の組成物は，以下の一般
手法により調製した：
注射用温水（Ｗ．Ｆ．Ｉ．）（４０℃）を分取し，濾過窒素を用いて約３０分間，その中で発泡させる。
必要とされる適量のＷ．Ｆ．Ｉ．を，窒素中に保持しながら容器に移す。最終容積を満たすために残りのＷ．Ｆ．Ｉ．を別に取りのけておく。適切な緩衝剤（固体形態の，または好ましくは適切なモル濃度の水性緩衝溶液の形態の）を適切な容器中で計量して，混合容器（残りのＷ．Ｆ．Ｉ．の一部を含入する濯ぎ容器）に移す。例えば，磁気攪拌機／ホットプレート上で，約１０分間，または必要な場合にはすべての固体が溶解されるまで，溶液の温度を４０℃に保持しながら混合する。」（段落【００３４】後段，【００３５】）
・「注：実施例８～１４の組成物のために用いられた密封容器は，20mL透明ガラスアンプルであった。
*シュウ酸は二水和物として付加される；ここに示した重量は，付加されたシュウ酸二水和物の重量である。」（段落【００４２】前段）・「表１Ｃ二記載した実施例１５および１６の組成物は，実施例１～１４の組成物の調製に関して前記した方法と同様の方法で調製した。」（段落【００４２】後段）
・「注：実施例１５～１６の組成物のために用いられた密封容器は，20mL透明ガラスアンプルであった。
*シュウ酸は二水和物として付加される；ここに示した重量は，付加されたシュウ酸二水和物の重量である。」（段落【００４４】前段）・「表１Ｄに記載した実施例１７の組成物は，実施例１～１４の組成物の調製に関して前記した方法と同様の方法で調製したが，但し，（ａ）窒素の非存在下で（即ち酸素の存在下で）密封容器中に溶液を充填し，（ｂ）充填前に密封容器を窒素でパージせず，（ｃ）容器を密封する前に窒素でヘッドスペースをパージせず，そして（ｄ）密封容器はアンプルよりむしろバイアルであった。」（段落【００４４】後段）
・「注：実施例１７の溶液組成物1000mLを，5mL透明ガラスバイアル中に充填し（4mL溶液／バイアル），これをWestFlurotec   ストッパーで密封し（以後，実施例１７（ａ）と呼ぶ），実施例１７の残りの1000mL溶液組成物を5mL透明ガラスバイアル中に充填し（4mL溶液／バイアル），これをHelvoetOmniflexストッパーで密封した（以後，実施例１７（ｂ）と呼ぶ）。」（段落【００４６】）
・「*シュウ酸は二水和物として付加される；ここに示した重量は，付加されたシュウ酸二水和物の重量である。」（段落【００４７】前段）
・「実施例１８
比較のために，例えば豪州国特許出願第29896/95号（1996年3月7日公開）に記載されているような水性オキサリプラチン組成物を，以下のように調
製した：」（段落【００５０】前段）
・「23本のアンプルをオートクレーブ処理せずに保持し（以後，実施例１８（ａ）と呼ぶ），即ちこれらを最終滅菌せず，残り27本のアンプル（以後，実施例（ｂ）と呼ぶ）を，SAL(PD270)オートクレーブを用いて，121℃で15分間オートクレーブ処理した。」（段落【００５３】）
・「実施例１～１７の組成物に関する安定性試験
実施例１～１４のオキサリプラチン溶液組成物を，６ヶ月までの間，40℃で保存した。この試験の安定性結果を，表４および５に要約する。」（段落【００６３】）


・「実施例１５および１６のオキサリプラチン溶液組成物を，９ヶ月までの間，25℃／相対湿度（ＲＨ）60％および40℃／相対湿度（ＲＨ）75％で保存した。この試験の安定性結果を，表６に要約する。」（段落【００６７】）・「実施例１７（ａ）および１７（ｂ）のオキサリプラチン溶液組成物を，１ヶ月までの間，25℃／相対湿度（ＲＨ）60％および40℃／相対湿度（ＲＨ）75％で保存した。この試験の安定性結果を，表７に要約する。」（段落【００７０】）
・「これらの安定性試験の結果は，緩衝剤，例えばシュウ酸ナトリウムおよびシュウ酸が，本発明の溶液組成物中の不純物，例えばジアクオＤＡＣＨプラチンおよびジアクオＤＡＣＨプラチン二量体のレベルを制御する場合に非常に有効である，ということを実証する。」（段落【００７２】）
・「比較例１８の安定性
実施例１８（ｂ）の非緩衝化オキサリプラチン溶液組成物を，40℃で１ヶ月間保存した。この安定性試験の結果を，表８に要約する。」（段落【００７３】）
(2)本件発明の意義
ア上記各記載によれば，本件発明は，製薬上安定なオキサリプラチン溶液組成物に関するものであって，①従来用いられていた凍結乾燥物質における，経費がかかり，また，使用時に再構築する際エラーが生じるおそれがあるという欠点を克服し，かつ，②水性溶液において，オキサリプラチンが分解することによって生じる不純物であるジアクオＤＡＣＨプラチン，ジアクオＤＡＣＨプラチン二量体及びプラチナ種をまったく生成しないか，あるいはこれまで知られているより有意に少ない量で生成するオキサリプラチンのより安定な溶液組成物として，２年以上の期間，製薬上安定であってすぐに使える形態のオキサリプラチン溶液組成物を提供することを目的とする発明である，と認められる。
イこの点に関して原告は，本件発明は，凍結乾燥物質の欠点を克服するために，製薬上安定な溶液組成物を提供するものであって，本件明細書（段落【００１３】後段ないし【００１６】）における水性溶液の欠点に関する記載部分は，凍結乾燥物質を再構築した水性溶液の課題を指摘しているにすぎないなどと主張する。
しかし，本件明細書において，乙３発明に対応する豪州国出願が従来技術として紹介されていること（段落【００１０】），「本発明の組成物は，オキサリプラチンの従来既知の水性組成物よりも製造工程中に安定である」（段落【００３１】）という記載があること，凍結乾燥物質は，使用時に再構築されるものであって，再構築後に長期間保存することは想定されていないから，凍結乾燥物質の欠点として，水性溶液中で分解により不純物が生成されることをあげるとは考えがたいことに照らすと，前記水性溶液に関する記載部分は乙３発明も含めた従来既知の溶液組成物の欠点を指摘する記載であるというべきである。
したがって，本件発明は，乙３発明よりも不純物が有意に少ない，より安定な溶液組成物を提供することを目的とするものであると認めるのが相当である。
２争点(1)ア（構成要件Ｂ，Ｆ及びＧの「緩衝剤」の充足性）について(1)本件発明における「緩衝剤」は，添加されたシュウ酸またはそのアルカリ金属塩をいい，オキサリプラチンが分解して生じたシュウ酸イオン（解離シュウ酸）は「緩衝剤」には当たらないと解することが相当である。理由は以下のとおりである。
(2)ア化学大事典２（乙４１）によれば，「緩衝剤」とは，「緩衝液をつくるために用いられる試薬の総称」をいうものとされており，広辞苑第六版（乙９３）によれば，「試薬」とは「実験室などで使用する純度の高い化学物質」を意味するものとされている。また，広辞苑第六版（乙８８）によれば，緩衝剤の「剤」とは「各種の薬を調合すること。また，その薬。」を意味するものとされているから，「緩衝剤」は，緩衝のために「調合された薬」をいうものと考えられる。ところが，解離シュウ酸は，「純度の高い化学物質」である「試薬」や「調合された薬」に当たるとは考えがたいから，解離シュウ酸は一般的な意味で「緩衝剤」とはいえないというべきである。
さらに神戸薬科大学特別教授乙作成の意見書（乙８０。以下「乙意見書」という。）によれば，緩衝剤は「緩衝作用を付与したい溶液に予め添加され，その溶液で生じる変化を緩衝作用によって緩和するためのもの」と解するのが化学分野の技術常識であると認められるから，「緩衝剤」が添加された物を指すと考えることは上記化学分野の技術常識に合致するといえる。
イ次に，特許請求の範囲に記載された用語の意義は，明細書の記載を考慮して解釈するものとされているから（特許法７０条２項），本件明細書の記載をみると，段落【００２２】には「緩衝剤という用語は，本明細書中で用いる場合，オキサリプラチン溶液を安定化し，それにより望ましくない不純物，例えばジアクオＤＡＣＨプラチンおよびジアクオＤＡＣＨプラチン二量体の生成を防止するかまたは遅延させ得るあらゆる酸性または塩基性剤を意味する。」という記載があり，「緩衝剤」という用語の定義がされている。
ここで，「緩衝剤」は，「酸性または塩基性剤」と定義されているところ，上記アのとおり，「剤」は「各種の薬を調合すること。また，その薬。」を意味するから，「酸性または塩基性剤」は「各種の薬を調合した酸性又は塩基性の薬」を意味すると解され，添加したものに限られると考えるのが自然である。
そして，オキサリプラチンは，次式の反応によりジアクオＤＡＣＨプラチンとシュウ酸に分解する（以下この反応を「本件可逆反応」という。）。乙意見書及び星薬科大学教授丙作成の意見書（乙８５の２。以下「丙意見書」という。）によれば，本件可逆反応は化学的平衡にあるが，平衡状態にあるオキサリプラチン水溶液にシュウ酸が添加されると，上記式の右から左へ向かう反応が進行し，新たな平衡状態が形成されることが認められる。そして，新たな平衡状態においては，シュウ酸を添加する前の平衡状態と比べると，ジアクオＤＡＣＨプラチンの量が少ないので，シュウ酸の添加により，オキサリプラチン水溶液が安定化され，不純物の生成が防止されたといえる。
ところが，シュウ酸が添加されない場合には，オキサリプラチン水溶液の平衡状態には何ら変化が生じないから，オキサリプラチン溶液が，安定化されるとはいえない。
したがって，本件明細書の段落【００２２】に記載された「緩衝剤」の定義は，緩衝剤に解離シュウ酸が含まれることを意味していないというべきである。


ウまた，本件明細書における実施例１８(ｂ)に関する記載をみると，「比較のために，例えば豪州国特許出願第２９８９６／９５号（１９９６年３オキサリプラチンシュウ酸ジアクオDACHプラチン＋OO-
OO-
2H2O＋
水月７日公開）に記載されているような水性オキサリプラチン組成物を，以下のように調製した」（段落【００５０】前段），「比較例１８の安定性実施例１８(b)の非緩衝化オキサリプラチン溶液組成物を，40℃で１ヶ月間保存した。」（段落【００７３】）といった記載がある。ここで，豪州国特許出願第２９８９６／９５号（１９９６年３月７日公開）は，乙３発明に対応する豪州国特許であり，同特許は水性オキサリプラチン組成物に係る発明であるから，上記各記載からは，実施例１８（ｂ）は，「実施例」という用語が用いられているものの，その実質は本件発明の実施例ではなく，本件発明と比較するために，「非緩衝化オキサリプラチン溶液組成物」，すなわち，緩衝剤が用いられていない従来既知の水性オキサリプラチン組成物を調製したものであると認めるのが相当である。そうすると，本件明細書において，緩衝剤を添加しない水性オキサリプラチン組成物は，本件発明の実施例ではなく，比較例として記載されているというべきである。また，本件明細書には，実施例１ないし１７については，シュウ酸が付加されていることが明記されている。さらに，本件明細書では，実施例１ないし１７について，添加されたシュウ酸のモル濃度が記載されているが，解離シュウ酸を含むシュウ酸のモル濃度は記載されていない。他方で，本件明細書には，「緩衝剤」である「シュウ酸」に，オキサリプラチンが分解して生じた解離シュウ酸が含まれることを示唆する記載はない。
この点に関して原告は，構成要件Ｇの数値範囲の下限（５×１０－５Ｍ）が，本件明細書記載の実施例１及び８で示された下限（１×１０－５Ｍ）よりも大きいことをもって，解離シュウ酸を考慮したものであると主張するが，本件明細書には，１×１０－５Ｍのシュウ酸を添加したオキサリプラチン溶液中のシュウ酸イオン等のモル濃度がどの程度になるかに係る記載は何ら存在しておらず，原告の上記主張は裏付けを欠く独自の見解というほかない。
以上からすると，本件明細書の記載においては，解離シュウ酸については全く考慮されておらず，緩衝剤としての「シュウ酸」は添加されるものであることを前提としていると認められる。
エ前記１(2)のとおり，本件発明は，乙３発明よりも不純物が有意に少ない，より安定な溶液組成物を提供することを目的とするものである。ところが，本件明細書をみると，乙３発明と実質的に同一であると推認される実施例１８において生成される不純物の量と比較して，シュウ酸を添加した実施例（ただし，実施例１及び８を除く。なお，実施例１及び８は，後記(3)エのとおり，本件発明の技術的範囲に含まれる実施例ではない。）において生成される不純物の量は有意に少ないことが示されている。したがって，本件発明は，乙３発明とは異なり，オキサリプラチン溶液組成物に緩衝剤を添加したことによって，不純物が少なく，より安定な溶液組成物を提供することができたことを特徴とする発明と考えるのが自然である。
オ証拠（乙１２の１・２，乙１５の１・２）によれば，対応米国特許の審査過程において，出願人が，意見書及び補正書（乙１２の１。訳文は乙１２の２による。）において「オキサリプラチンの溶液製剤に緩衝剤を加えることにより，より安定したオキサリプラチンの溶液製剤が得られることを見出し，これにより甲らの水溶液性製剤（当該出願の２１ページに記載された甲らの製剤（比較例１８）の安定性データを参照のこと）中に上述の不純物をまったく生成することがないか，あるいはかかる不純物を著しく少ない量で生成する。」と述べていること，対応ブラジル特許の審査過程においても，出願人が，「シュウ酸を緩衝剤として加えれば，不純物が発生しない」と述べていることが認められるから，対応米国特許及び対応ブラジル特許の各出願人は，これらの特許発明について，シュウ酸を緩衝剤として添加することで，不純物を減少させ，より安定した製剤を得る発明であると認識していたものと認められる。確かに，対応米国特許及び対応ブラジル特許は本件特許とは異なる国における別個の出願であるから，それぞれの国の手続において成立する特許発明の範囲に差異がでることは否定できないものの，本件特許と同じ国際出願を基礎とするものである以上，その技術思想は基本的には共通すると考えられるところ，本件発明における「緩衝剤」としての「シュウ酸」が添加したものに限られず，解離シュウ酸をも含むものと解すると，上記対応米国特許及び対応ブラジル特許の技術思想とは整合しなくなり不合理である。
(3)原告の主張に対する判断
ア原告は，「オキサリプラチン，有効安定化量の緩衝剤および製薬上許容可能な担体を包含する安定オキサリプラチン溶液組成物」との表現における「包含」が「つつみこみ，中に含んでいること」を意味するから，本件発明における「緩衝剤の量」は，「オキサリプラチン溶液組成物に現に含まれる全ての緩衝剤の量」を意味しており，「緩衝剤」は添加したものに限られないと主張する。
しかし，「包含」という文言の意味を原告の主張するとおりに解するとしても，「緩衝剤を包含する安定オキサリプラチン溶液組成物」とは，「緩衝剤が添加された安定オキサリプラチン溶液組成物」を意味するものと解し，また，「緩衝剤の量」とは「オキサリプラチン溶液組成物に添加された全ての緩衝剤の量」を意味するものと解することも何ら不自然ではないから，特許請求の範囲請求項１が「包含」という表現を用いていることをもって，本件発明の「緩衝剤」に解離シュウ酸が含まれることを示しているということはできない。
また，本件発明における「緩衝剤」は「シュウ酸またはそのアルカリ金属塩」であるが（構成要件Ｆ），緩衝剤がシュウ酸アルカリ金属塩である場合を考えると，シュウ酸アルカリ金属塩は，水溶液中で，シュウ酸イオンとアルカリ金属イオンに分解し，「シュウ酸アルカリ金属塩」そのものが溶液中に存在するものではないから，この点においても，解離シュウ酸を緩衝剤と解するとはおよそ考えられない。
イ次に，原告は，本件明細書における「緩衝剤」の定義（段落【００２２】）は，添加されたものに限定しておらず，また，「緩衝剤は，有効安定化量で本発明の組成物中に存在する。」（段落【００２３】）との記載からも，本件発明における「緩衝剤」は溶液組成物中に「存在する」か否かによって検討されるべきもので，解離シュウ酸も除外されないと主張する。しかし，本件明細書における「緩衝剤」の定義が，緩衝剤に解離シュウ酸が含まれることを意味していないことは前記(2)イで述べたとおりであるし，また，「存在する」との文言は，シュウ酸が添加されたものに限定される場合であったとしても何ら不自然ではない。


平成２６年１月２７日判決言渡
平成２５年（行ケ）第１０１５５号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２５年１２月１９日
判決
原            告        日進医   療器株   式会社訴訟代理人弁理士        山      本      文      夫
関      根      由      布
津      国              肇
柳      橋      泰      雄
生      川      芳      徳
被            告        株式会   社ミキ訴訟代理人弁護士        乾              てい子訴訟代理人弁理士        宇佐    見      忠      男
主文
特許庁が無効２０１１－８０００６９号事件について平成２５年４月２６日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
事実及   び理由
第１原告の求めた判決
主文同旨。
第２事案の概要
本件は，特許無効審判請求不成立審決の取消訴訟である。争点は，①引用発明認定の誤りの有無，②本件発明と引用発明との相違点認定の誤りの有無及び③当該相違点判断の誤りの有無である。
１特許庁における手続の経緯
(1)訂正前発明
原告は，名称を「車椅子」とする発明についての本件特許（特許第３９９３９９６号）の特許権者である。（甲１）
本件特許は，平成１３年１０月２３日に出願した特願２００１－３２５００７号に係るものであり，平成１９年８月３日に設定登録（請求項の数３）された。（甲１）
(2)審判の経過
ア一次審決
原告が，平成２３年４月２２日付けで本件特許の請求項１に係る発明についての特許の無効審判請求（無効２０１１－８０００６９号）をしたところ，被告は，平成２３年１１月２４日付けで訂正請求をし，特許庁は，平成２４年３月１日に「訂正を認める。特許第３９９３９９６号の請求項１に記載された発明についての特許を無効とする。」との審決（一次審決）をした。（甲２，１２，５０）一次審決について，被告は，その取消しを求めて知的財産高等裁判所に審決取消訴訟（平成２４年（行ケ）第１０１３２号）を提起するとともに，平成２３年法律第６３号による改正前の特許法１２６条２項に規定する法定期間内に，平成２４年７月６日付けで訂正審判請求（訂正２０１２－３９００８９号）をした。（甲５１，７５）
上記訂正審判請求について，特許庁は，平成２４年１１月９日に「特許第３９９３９９６号に係る明細書を，本件審判請求書に添付された訂正明細書のとおり訂正することを認める。」との審決をし，同審決は平成２４年１１月１９日に確定した。
（甲７３，７６）
上記訂正の確定登録によって本件発明が減縮訂正されたため，知的財産高等裁判所は，平成２４年１２月１９日，一次審決を取り消す旨の判決をし，同判決はそのころ確定した。（甲７５）
イ二次審決
一次審決が取り消されて審判官に差し戻されたことから，特許庁は，更に審理をし，平成２５年４月２６日に「本件審判請求は，成り立たない。」との審決（二次審決）をし，その謄本は同年５月９日原告に送達された。二次審決について，原告は，その取消を求めて本件訴訟を提起した。
ウ訂正審決
二次審決が認定しその判断の前提とした発明と，二次審決時に確定登録されていた本件特許の請求項１に記載されていた発明とが異なっていたことから，被告は，その一致を図るため，平成２３年法律第６３号による改正前の特許法１２６条２項に規定する法定期間内に，平成２５年７月１８日付けで訂正審判請求（訂正２０１３－３９０１０３号）をし（本件訂正），特許庁は，平成２５年８月１６日に「特許第３９９３９９６号に係る明細書及び図面を本件審判請求書に添付された訂正明細書及び図面のとおり訂正することを認める。」との審決をし，同審決は，そのころ確定した。（乙１０，１１）
これにより，二次審決がその審決時の発明と異なる発明を認定し判断の対象とした瑕疵は治癒された。
２本件発明の要旨
上記平成２５年７月１８日付け審判請求書による訂正（本件訂正）後の本件特許の請求項１の発明（本件発明）に係る特許請求の範囲の記載は，次のとおりである。
（乙１０，１１）
「【請求項１】左右側枠を一個または二個以上のＸ枠で連結した構造であって，該Ｘ枠は中央で相互回動可能に結合され，下端部を該左右側枠下部に枢着した一対の回動杆からなり，該一対の回動杆の各上端には上側杆がそれぞれ取り付けられ，各下端には下側杆がそれぞれ取り付けられ，該上側杆は上記左右側枠に具備されている座梁部に取り付けられている杆受けにそれぞれ支持されるように設定されており，該回動杆の下側杆は左右側枠に沿った方向に配設されている枢軸を介して該左右側枠下部に枢着されており，該左右側枠下部には前後一対の下側杆取付部が取り付けられており，該下側杆取付部には，該左右側枠に沿う方向を向き，かつ該枢軸を支持するための軸穴がそれぞれ複数個上下に相対して配列して設けられており，該回動杆下端の下側杆を該前後一対の下側杆取付部間に位置させて，該車椅子の使用者の体形に応じて調節される巾に対応して該下側杆取付部の複数個の軸穴のうちの一つを選択して該軸穴に該枢軸を引き抜き可能に挿通支持させることによって，該Ｘ枠の上端部は該左右側枠に対して上下位置を変えることなく，かつ該Ｘ枠の長さを変えることなく該車椅子の巾を調節可能にしたことを特徴とする車椅子。」なお，後記当事者の主張の理解の参考として，ここに甲１の図２，図５及び図６を掲記する。
３審決の理由の要点
(1)引用発明
ドイツ連邦共和国実用新案第２９７２１６９９号明細書（引用例〔甲３の１・２〕）には，次の発明（引用発明）が記載されている。
「２つのサイドフレーム部材２１はクロスバー２８によって互いに接続されてお
り，


クロスバー２８は，交差点で回転ジョイントによって互いに接続された２つのリンクである，ダブルリンク２９，２９’と，シングルリンク３０とからなり，それら２つのリンクは，それぞれの上端部に，上側フレームパイプ２２に固く取り付けられた係止部３３と形状結合的に係合するためのシートパイプ３２を備えており，また，それら２つのリンクは，それぞれの下端部に，サイドフレーム部材２１の下側フレームパイプ２３に沿った方向に，固く接続された軸受パイプ４１を備
えており，
当該各軸受パイプ４１の端部は，軸受ブロック４２に枢着され，さらにサイドフ
レーム部材２１に支持されており，
当該軸受ブロック４２は，サイドフレーム部材２１の上側フレームパイプ２２と下側フレームパイプ２３との間に延在する保持コンソール３６に上下に配列して設けられた複数の穴３８の一つに，例えば前記穴３８を貫通し軸受ブロック４２のねじ孔に螺入されるねじによって固く着脱可能に接続して用いられて，各リンクの下端部に接続された軸受パイプ４１を異なった高さ位置でサイドフレーム部材に枢着
せしめることにより，
座部の高さを変えることなく，かつ，クロスバー２８の長さを変えることなく，車台フレームの幅を調整してユーザの体格に適応可能とした，車椅子。」上記記述の参考として，甲第３号証の１の図２ａ，図３及び図４を掲記する。
(2)相違点
本件発明は，①下側杆の枢支態様が，「左右側枠に沿った方向に配設されている枢軸を介して」なされるものであり，②下側杆の支持態様が，「枢軸を支持するため」の「軸穴」を，「下側杆取付部」に「複数個上下に相対して配列して」設け，「下側杆を該前後一対の下側杆取付部間に位置させて」，「該軸穴に該枢軸を引き
抜き可能に挿通支持させる」ものであるのに対し，
引用発明は，①軸受パイプ４１（下側杆に相当）の枢支態様が，軸受パイプ４１を２つの軸受ブロック４２に掛け渡して枢支するものであって，「引き抜き可能に挿通支持」する「枢軸を介して」枢支を行うものでなく，また，②軸受パイプ４１の支持態様が，それを枢支する軸受ブロック４２を，サイドフレーム部材間に延在する保持コンソール３６に上下に配列して設けられた複数の穴３８の一つに，例えばねじによって固く着脱可能に接続するものである点。(3)無効理由１（引用発明との同一性）についての判断本件発明と引用発明とには上記(2)の相違点があるから，本件発明は引用発明でない。
(4)無効理由２（引用発明と周知技術に基づく容易想到性）についての判断
ア下側杆の枢支態様について
引用発明において，軸受パイプ４１の端部を，２つの軸受ブロック４２に枢着する態様に代えて，軸受パイプ内部に軸棒を挿通し，軸受パイプを枢動可能に支持する，すなわち，下側杆の左右側枠下部への枢支態様を，本件発明のごとく「左右側枠に沿った方向に配設されている枢軸を介して」なされる態様に変更することは，当業者が適宜なし得る事項であるといえる。
イ下側杆の支持構造について
審決は，引用発明に上記アの改変を加えたことを前提にする次のような更なる改変を行うことについての記載や示唆のある刊行物はなく，同改変は当業者にとって容易ではないとした（なお，必要に応じて本判決の略語等に読み替えている。）。「本件発明の支持構造の要部は，“下側杆を，左右側枠下部に取り付けられている前後一対の下側杆取付部間に位置させ，前記下側杆に挿通せしめられる枢軸を支持するため，前記下側杆取付部に設けられている軸穴に，該枢軸を引き抜き可能に挿通して支持する”（以下「本件発明支持構造」という。）というものである。
一方，引用発明の軸受パイプ４１（下側杆）を車椅子に支持するための構造は，…“軸受パイプ（下側杆）の支持部材である軸受ブロックを介して支持されるものであって，当該軸受ブロックはサイドフレーム部材（左右側枠）に着脱可能に固く接続される構造”（以下「引用発明支持構造」という。）である。
この引用発明支持構造に対して上記アで述べた事項に係る変更を行うならば，前記の引用発明支持構造は，軸受パイプ（下側杆）内に，当該軸受パイプを枢動自在に支持する枢軸を設けるように変更されるものの，その枢軸は，左右側枠に沿った方向に配設され，前記枢軸の支持部材となる何らかのブロックを介して支持され，当該ブロックはサイドフレーム部材に着脱可能に固く接続される構造に変更されるにすぎない。
そうすると，引用発明支持構造を変更して本件発明支持構造とするためには，枢軸の支持部材となる何らかのブロックを廃し，軸受パイプをサイドフレーム部材の保持コンソール間に位置せしめられるようにして，枢軸を直接支持するための穴を，サイドフレーム部材の保持コンソールに対向して設ける，というさらなる改変を行う必要があるといえる。」(5)無効理由３（引用発明と，特開２００１－２４５９３５号公報〔甲４６〕，特開平１１－３１８９８８号公報〔甲７９〕，特開平１１－１９２２６６号公報〔甲８０〕及び米国特許第６２２７５５９号明細書〔甲８１〕に記載の発明に基づく容易想到性）についての判断
上記(4)と同旨。
(6)まとめ
本件発明は，特許法２９条１項３号及び２項のいずれの規定に違反して特許されたものでもないから，同法１２３条１項２号に該当して無効とすべきものであるということはできない。
第３原告主張の審決取消事由
１取消事由１（引用発明認定の誤り）


①審決は，引用発明の構成を，「それら２つのリンクは，それぞれの下端部に，サイドフレーム部材２１の下側フレームパイプ２３に沿った方向に，固く接続された軸受パイプ４１を備えて（いる）」と認定する（１０頁６～８行目）。しかしながら，引用例には「リンクの下端部に，軸受パイプがそれぞれ固く接続されて（いる）」（訳文〔甲３の２〕２頁１１行目）と記載されており，軸受パイプ４１が下側フレームパイプ２３に沿った方向に固く接続されていることはない。②審決は，引用発明の構成を，「当該各軸受パイプ４１の端部は，軸受ブロック４２に枢着され（ている）」と認定し（１０頁９行目），また，「軸受パイプ４１の端部は，『軸受ブロック４２に枢着され，さらにサイドフレーム部材２１に支持され』るものであることからして，…『軸受ブロック４２』は軸受パイプ４１を枢支する」と認定し（１７頁５～７行目），軸受パイプ４１の端部自体が軸受ブロック４２に直接枢着されているとし，軸受パイプ４１には軸がないとしている。しかしながら，[1]引用例には，「軸受パイプ４１の端部は，軸受ブロック４２に軸が固定されているが，回動可能に支承されている。」（訳文３頁２４～２５行目）と記載されていること，[2]引用例の図３（Ｆｉｇ.３）と図４（Ｆｉｇ.４）には，軸受パイプ４１と軸受ブロック４２が受けている軸がはっきりと図示されていること，[3]引用例の図２ａ（Ｆｉｇ.２ａ）と図２ｂ（Ｆｉｇ.２ｂ）には軸受パイプ４１と軸受ブロック４２とがほぼ同一の直径で記載され，軸受パイプ４１と同径の軸受ブロック４２が軸受パイプの端部を枢支できない構成となっており，[4]引用例には「軸受パイプ」及び「軸受ブロック」と記載されており，その記載のとおり，いずれも軸を受けるためのパイプ及びブロックと解釈すべきことが認められる。したがって，軸受パイプ４１と軸受ブロック４２とのいずれもが軸を受けており，引用発明の軸受パイプ４１は，この軸を軸受ブロック４２に固定することで回動可能に支承されているものである。引用例の「axialfest」（原文８頁〔頁数は右上欄のものによる。以下同様。〕１９行目）は，「軸が（axial）固定されている（fest）」との意味と，引用例の「inLagerbröcken    42」(原文８頁１９行目）は，引用例の図２ａ（Ｆｉｇ.２ａ）と図２ｂ（Ｆｉｇ.２ｂ）に軸受パイプ４１の両端部が軸受ブロック４２の中に入っていないように図示されていることから，「軸受ブロック４２に」との意味とそれぞれ解するべきである。
③審決は，「各軸受パイプ４１の端部は，軸受ブロック４２に枢着され，さらにサイドフレーム部材２１に支持されて（いる）」と認定する（１０頁９～１０行目）。しかしながら，引用例には，「軸受ブロック４２は，保持コンソール３６から車椅子内側に突出し，かつこれらの保持コンソールと公知の態様で固く，しかし，例えば穴３８を貫通し軸受ブロック４２のねじ孔に螺入されるねじによって着脱可能に接続されている。」（訳文３頁２５～２７頁）と記載されており，軸受パイプ４１を支持しているのは，サイドフレーム部材２１ではなくて保持コンソール３６である。④審決は，「『上側フレームパイプ２２と下側フレームパイプ２３との間に延在する保持コンソール３６』からなる『２つのサイドフレーム部材２１』」と認定する（１６頁１３～１５行目）。
しかしながら，引用例には，「図１に示される車台フレーム１は２つのサイドフレーム部材２を具備し，サイドフレーム自体は上側フレームパイプおよび下側フレームパイプ３，４を１つずつと，これらを互いに接続する前側フレームパイプおよび後側フレームパイプ５，６とからなる。」（訳文２頁３１～３３行目）との記載と，「図２～図４に示された本考案に係る車台フレーム２０は，図１に示された車台フレーム１と全く類似に，２つのサイドフレーム部材２１を有し，これらのサイドフレーム部材は，それぞれ１つの上側フレームパイプおよび下側フレームパイプ２２，２３と，これらを互いに接続する前側フレームパイプおよび後側フレームパイプとからなる。」（訳文２頁５０行～３頁３行目）」との記載がある。これら記載及び図１（Ｆｉｇ.１）によれば，保持コンソール３６は，２つのサイドフレーム部材２１の構成要素ではなく，２つのサイドフレーム部材２１に取り付けられた別部材である。⑤以上のとおり，審決の引用発明認定には，誤りがある。
２取消事由２（相違点認定の誤り）
①審決は，本件発明と引用発明との相違部分を導くに当たり，本件発明は「下側杆の枢支態様が，『左右側枠に沿った方向に配設されている枢軸を介して』なされる」と認定している（１８頁１４～１５行目）。
しかしながら，引用発明の軸受パイプ４１は，２つのサイドフレーム部材２１に沿った方向に配設されており，この軸受パイプ４１に挿通された軸を軸受ブロック４２で固定することで回動可能に支承されている。
したがって，上記認定部分は，引用発明との相違点には含まれない。②審決は，本件発明と引用発明との相違部分を導くに当たり，本件発明は「下側杆の支持態様が，『枢軸を支持するため』の『軸穴』を，『下側杆取付部』に『複数個上下に相対して配列して』設け（る）」と認定している（１８頁１５～１７行目）。しかしながら，引用発明の保持コンソール３６及び軸受ブロック４２は，いずれも軸受パイプ４１を２つのサイドフレーム部材２１に取り付けるための部材であり，本件発明の「前後一対の下側杆取付部」に相当する。そして，引用発明の保持コンソール３６の穴３８は，軸受ブロック４２に固定された軸受パイプ４１の軸に掛かる荷重を支持している。
したがって，上記認定の相違部分中，相違点に含まれるのは，[1]本件発明は，枢軸を軸穴に直接支持させているのに対し，引用発明は，軸受パイプ４１の軸を軸受ブロック４２を介して穴３８に支持させている点（相違点１）と，[2]本件発明の軸穴は左右側枠に沿う方向を向き相対しているのに対し，引用発明は，保持コンソール３６の穴３８が２つのサイドフレーム部材２１に沿う方向と９０°に交差する方向を向いている点（相違点２）に限られる。
③審決は，本件発明と引用発明との相違部分を導くに当たり，本件発明は「『下側杆を該前後一対の下側杆取付部間に位置させ…』（る）」と認定する（１８頁１７行目）。
しかしながら，引用例の図２ａ（Ｆｉｇ.２ａ）と図２ｂ（Ｆｉｇ.２ｂ）によれば，引用発明の軸受パイプ４１は，軸受ブロック４２及び保持コンソール３６との間に位置している。


したがって，上記認定部分は，引用発明との相違点には含まれない。④審決は，本件発明と引用発明との相違部分を導くに当たり，引用発明は「軸受パイプ４１（下側杆に相当）の枢支態様が，軸受パイプ４１の端部が２つの軸受ブロック４２に枢着されるものであることからして，軸受パイプ４１を２つの軸受ブロック４２に掛け渡して枢支するものであって，『引き抜き可能に挿通支持』する『枢軸を介して』枢支を行うものではな（い）」と認定する（１８頁２０～２４行目）。しかしながら，引用発明は，軸受パイプ４１に挿通された軸を軸受ブロック４２で固定することで回動可能に支承されている。
したがって，上記認定の相違部分中，相違点に含まれるのは，本件発明は，軸穴に枢軸を引き抜き可能に挿通支持させるのに対し，引用発明は，軸受パイプ４１の軸を軸受ブロック４２を介して穴３８に支持させている点（相違点３）に限られる。⑤審決は，本件発明と引用発明との相違部分を導くに当たり，引用発明は「軸受パイプ４１の支持態様が，それを枢支する軸受ブロック４２を，サイドフレーム部材間に延在する保持コンソール３６に上下に配列して設けられた複数の穴３８の一つに，例えば，ねじによって固く着脱可能に接続する」と認定する（１８頁２４～２７行目）。
しかしながら，引用発明の軸受パイプ４１は２つのサイドフレーム部材２１に沿った方向に配設されており，この軸受パイプ４１に挿通された軸を軸受ブロック４２で固定することで回動可能に支承されている。
したがって，上記認定の相違部分中，軸受パイプ４１が軸受ブロック４２に枢支されているとする点は本件発明との相違点に含まれない（なお，その余の相違する部分については上記②と同旨である。）。
⑥以上のとおり，審決の相違点認定には，誤りがある。
３取消事由３（相違点判断の誤り）
(1)下側杆の枢支態様に係る判断について
審決の下側杆の支持構造に係る判断（１９頁８～１３行目）は，引用発明が軸受パイプ４１の端部を２つの軸受ブロック４２に枢着する態様を採用しているという誤った前提であったため，その相違点判断も誤りである。
(2)下側杆の支持構造に係る判断について
引用例には，引用発明の技術思想が「サイドフレーム部材をクロスバーによって互いに接続した車台フレームでは，本考案の一展開形態により，リンクの下端部とサイドフレーム部材との枢着点の高さが変更可能であるように形成することが合目的的であることが明らかになった。車台フレームの幅調節は，クロスバーリンクの下端部をどの高さポジションで車台フレームのサイドフレーム部材に枢着するかに依存して行われる。」（訳文１頁４１～４５行目）ものであるとする記載があり，この記載を引用発明に当てはめれば，引用発明のダブルリンク２９，２９’とシングルリンク３０の下端部に接続された軸受パイプ４１に挿通された軸の支持位置の高さを変更可能であるように形成し，この軸の両端部を固定する軸受ブロック４２を保持コンソール３６のいずれかの穴３８に着脱自在に接続することが該当する。結局，軸受パイプ４１に挿通された軸の支持位置が高さ方向に変更可能であればよいのであって，軸の支持構造は，実施形態に記載された軸受ブロック４２を介した支持構造に限らず，本件特許出願前の周知技術を広く適用することができる。したがって，当業者であれば，軸受パイプ４１に挿通された軸を保持コンソール３６の穴３８で直接支持して回動自在に又は回動可能に取り付けることは，極めて容易である。そして，引用発明の軸受パイプ４１に挿通された軸を保持コンソール３６の穴３８に枢着又は枢支するのであれば，サイドフレーム部材２１の前後に取り付けられた保持コンソール３６の向きは，軸の両端部を支持するために必然的に９０°変更されることになり（なお，引用発明の保持コンソール３６には，複数個の穴３８が既に設けてあり，審決のいうような「枢軸を直接支持するための穴を，…保持コンソールに対向して設ける」〔２０頁５～７行目〕という改変手順は必要ない。），軸受ブロック４２も当然に廃されることになる。この結果，引用発明は本件発明と全く同一の構成になる。
また，本件発明の作用効果（本件明細書【０００５】～【０００８】【００２２】）は，引用発明の作用効果と何ら変わりがない。
したがって，審決の相違点判断には，誤りがある。
第４被告の反論
１取消事由１（引用発明認定の誤り）に対して
①審決は，引用発明の構成に関して，「『（クロスバー２８の）の２つのリンク』は，下端部に，サイドフレーム部材２１の下側フレームパイプ２３に沿った方向，すなわち，サイドフレーム部材２１に沿った方向に設けられた軸受パイプ４１を備えて（いる）」と認定している（１７頁２～５行目）。したがって，審決は，リンク２９，２９’と３０のそれぞれの下端部は，当該下端部に接続された軸受パイプ４１を備えており，当該軸受パイプ４１は，サイドフレーム部材２１の下側フレームパイプ２３に沿った方向に配されていると認定したのである。


②[1]引用例（原文８頁１８～１９行目）には，「Die    Endender    Lagerrohre41    sindin    Lagerbröcken42    axialfest，」（軸受パイプ４１〔Lagrrohre〕の端部〔Enden〕は，軸受ブロック４２の中に〔inLagerböcken    42〕，軸的に固定されている〔axialfest〕）と記載されている。「axial」（軸的に）は，回転中心が固定されていることを意味し，実際に軸という部材が存在するわけではない。独語で軸を意味する用語は「Achse」である。[2]引用例の図３（Ｆｉｇ.３）と図４（Ｆｉｇ.４）に図示されたリンク２９，３０の下端部の部材は，図２ａ（Ｆｉｇ.２ａ）と図２ｂ（Ｆｉｇ.２ｂ）を参照すると，明らかに軸受ブロック４２と認められる。引用例の図３（Ｆｉｇ.３）と図４（Ｆｉｇ.４）には，軸受ブロック４２の側面が示されているのであり，軸受ブロック４２の側面に貫通して現れた軸受パイプ４１の側面が示されているのではない。[3]引用例の各図面は，設計図ではなく説明図であり，図示されたものの形状，方法や配置が正確に表示されているものではない。[4]上記[1]の部分の正確な訳は，「支承チューブ４１（Lagerrohre41）の両端部は，支承ブロック４２（Lagerbröcken42）の中に，軸的に固定されている」であり，支承チューブ４１には軸が具備されていないことは明確である。③審決は，「『各軸受パイプ４１の端部は，軸受ブロック４２に枢着され，さらにサイドフレーム部材２１に支持され』る，という構造，すなわち，“軸受パイプ（下側杆）の支持部材である軸受ブロックを介して支持される構造”であって，『当該軸受ブロック４２は，サイドフレーム部材２１の上側フレームパイプ２２と下側フレームパイプ２３との間に延在する保持コンソール３６に上下に配列して設けられた複数の穴３８の一つに，例えば前記穴３８を貫通し軸受ブロック４２のねじ孔に螺入されるねじによって固く着脱可能に接続して用いられ』るもの，すなわち，“当該軸受ブロックはサイドフレーム部材に着脱可能に固く接続される構造”である。」と認定し（１９頁２３～３１行目），また，「軸受ブロック４２は，サイドフレーム部材２１の上側フレームパイプ２２と下側フレームパイプ２３との間に延在する保持コンソール３６に上下に配列して設けられた複数の穴３８の一つに，例えば前記穴３８を貫通し軸受ブロック４２のねじ孔に螺入されるねじによって固く着脱可能に接続して用いられ（る）」と認定し（１０頁１１～１５行目），保持コンソール３６に触れている。
④引用例には，「両サイドフレーム部材２１には，クロスバー２８の両側に，ダブルリンク２９，２９’およびシングルリンク３０のそれぞれの下端部を枢着するためのそれぞれ同様に形成された保持コンソール３６が２つずつ，走行方向に離間して配置されている。」（訳文３頁１２～１４行目）との記載があり，これによれば，引用発明のサイドフレーム部材２１の構成要素として保持コンソール３６を入れることは，何ら差支えがない。
⑤以上のとおり，審決の引用発明認定には，誤りはない。
２取消事由２（相違点認定の誤り）に対して
①引用発明の軸受パイプ４１内に引き抜き可能に挿通される軸があるとは認められない。
②原告の前記第３，２②の主張は，争う。
③審決は，本件発明は，「『下側杆を該前後一対の下側杆取付部間に位置させて』」かつ「『該軸穴に該枢軸を引き抜き可能に挿通支持させる』」のに対して，引用発明は，「軸受パイプ４１を２つの軸受ブロック４２に掛け渡して枢支するものであって」かつ「『引き抜き可能に挿通支持』する『枢軸を介して』枢支を行うものではな（い）」と認定しているのであり（１８頁１４～２７行目），本件発明の「下側杆を前後一対の下側杆取付部間に位置させる」構成のみを個別に対比して相違点を導いているのではない。
④引用発明の軸受パイプ４１内に引き抜き可能に挿通されている軸があるとは認められない。
仮に軸受パイプ４１内に挿通されている軸が存在していたとしても，当該軸は軸受ブロック４２に固定されており，引き抜き可能に挿通されていないのであるから，本件発明の下側杆の枢支態様と引用発明の軸受パイプ４１の枢支態様とが相違するとした審決の認定に誤りはない。
⑤原告の前記第３，２⑤の主張は，争う。
⑥以上のとおり，審決の相違点認定には，誤りはない。
３取消事由３（相違点判断の誤り）に対して
(1)下側杆の枢支態様に係る判断について
軸受ブロック４２に引き抜き可能に挿通されている軸は存在しないので，原告の主張は失当である。
(2)下側杆の支持構造に係る判断について
①審決が引用発明として認定したのは，引用例の実施態様に開示されている技術であるから，引用例の実施態様に開示されていない技術を引用発明とすることなどはできない。
②引用発明の構成を本件発明の構成に改変するには，[1]軸受ブロック４２を廃すること（改変１），[2]保持コンソール３６に軸を直接支持するための軸穴を対向して設けること（改変２），[3]軸受パイプ４１に引き抜き可能に挿通する軸を具備すること（改変３）という３段階の改変が必要である。本件発明は上記３つの改変によって，引用発明からは予測できない作用効果を奏するものである。③審決が，引用発明の軸受パイプ４１（下側杆）を支持するための構造に改変を加えて本件発明の支持構造を採用することについての記載やその示唆をする刊行物がないとしたことに，誤りはない。
[1]米国特許第６,２２７,５５９号明細書（甲８１）に記載の車椅子（甲８１発明）は，クロスブレイスメンバー３８の上下端をサイドフレーム１２に接続するために，サイドフレーム１２の上下のサイドレール２８，３０にグロータブ７２，５８を取り付け，上下のグロータブ７２，５８のそれぞれに横方向に一定の間隔を置いて複数個の孔８４，６８を設け，複数個の孔８４，６８のいずれかに合わせてファスナー９８，７０を挿通して止めることによって高さを変えずに巾を調節するものである。


しかしながら，甲８１発明においては，Ｘ枠の回動杆に相当するクロスブレイスメンバー３８が，直接グロータブ５８の孔６８の１つに枢着されるのに対して，本件発明においては，Ｘ枠の回動杆下端部が下側杆と枢軸とを介して下側杆取付部の軸穴の１つに枢着されるのであり，甲８１発明には本件発明の下側杆に相当するものが存在しない。
したがって，甲８１発明は，本件発明や引用発明とは，全く目的，構成，機能，ひいては技術的意義が異なる発明であり，引用発明に甲８１発明の下側グロータブ５８を適用しても本件発明にならない。
[2]実公昭４３－３４６０号公報（甲６５）に記載の歩行補助車（甲６５発明）は，本件発明のＸ枠の回動杆に相当する金具７，７’が，下側杆に相当する連結管４に取り付けられておらず，枢軸に相当する支軸８に直接取付けられている（第１頁右欄１９～２３行目）。また，下側杆取付部に相当する部材も存在しない。したがって，甲６５発明は，本件発明とは，構成，作用効果，機能，ひいては技術的意義が全く異なる。
[3]実願昭５０－４１０６８号（実開昭５１－１２０８０４号）のマイクロフィルム（甲８）に記載の椅子の折り畳み装置は，巾調節を目的としたものではない。[4]特開昭５９－１０８５５０号公報（甲９）に記載の身体障害者用折り畳み式ひじ掛いす（甲９発明）は，車椅子の支持枠の側板７，７’を斜支柱１６，１６’で連結したものであるが，斜支柱１６，１６’の下端は，筒状スリーブ２６を介して側板７，７’の下縁に取り付けられているものの，筒状スリーブ２６は上下位置を固定されている。この発明の骨子は，両側板と斜支柱とを緩衝部材で連結することにある。
したがって，甲９発明の筒状スリーブは，本件発明の下側杆とは，機能，ひいては技術的意義が全く異なる部材である。
[5]特開平１１－３１８９８８号公報（甲７９）に記載の椅子（甲７９発明）は，リンク９，１０の端部に枢軸１１～１４を連結し，枢軸１１～１４を座受板２８の両側片の通孔３０，３１に挿入し，該枢軸１１～１４にピンボルト３２，３３を差し込み，枢軸１１～１４の螺軸端にナット３４，３５をねじ込む構成を有するものであるが，ピンボルト３２，３３はナット３４，３５によって固定され，本件発明の枢軸のように引き抜き可能となっていない。またピンボルト３２，３３の通孔３０，３１も縦に複数個並設されておらず，該枢軸１１～１４は上下位置を固定されている。
したがって甲７９発明の枢軸は，本件発明の下側杆とは，課題，構成，作用効果ひいては技術的意義が全く相違する。
第５当裁判所の判断
１認定事実
(1)本件発明について
ア本件明細書の記載
平成２１年１１月６日付け訂正請求書，平成２３年１１月２４日付け訂正請求書（甲１２），平成２４年７月６日付け訂正審判請求書（甲５１）及び平成２５年７月１８日付け訂正審判請求書（乙１０）によって訂正された本件発明に係る明細書及び図面（本件明細書）には，次の記載がある。
「【発明の詳細な説明】
【０００１】
【産業上の利用分野】
本発明は巾調節できる車いすに関するものである。
【０００２】
【従来の技術】
従来巾調節可能な車椅子は提供されていない。
【０００３】
【発明が解決しようとする課題】
…使用者の体形に応じて車椅子(9)の巾を調節しなければ，車椅子(9)に乗った人が車輪(91)を手で回す時，車輪(91)の巾が広すぎたり狭すぎたりして車輪(91)を回し易い位置に手をおくことが出来ないという問題点があった。」
「【０００５】
【作用】
本発明では車椅子(1)の左右側枠(3，3)は前後一対のＸ枠(11，12)により連結され，該Ｘ枠(11，12)の回動杆(11A，11A，12A，12A)を中心Ｃを支点に回動させれば，…Ｘ枠(11，12)の巾，すなわち左右側枠(3，3)間の巾を調節することができる。このとき該Ｘ枠(11，12)は縦巾も変化するが，該回動杆(11A，11A，12A，12A)下端部の該左右側枠下部取付け位置が車椅子の所望の巾に対応して上下調節可能にされているので，縦巾が変化してもそれに対応して該左右側枠(3，3)を連結でき，該回動杆の上端部の上下位置，即ち座の上下位置は変化しない。
【０００６】
具体的には該回動杆(11A，11A，12A，12A)下端部は，枢軸(26)を介して該側枠(3，3)下部に取り付けられており，該枢軸(26)は該側枠(3，3)下部に設けられた上下に配列している複数個の軸穴(13A，13B，13C)のうちの一つに支持されるのであるが，該回動杆(11A，11A，12A，12A)下端部を複数個の該軸穴(13A，13B，13C)のうちの一つを選び該軸穴に合わせて該枢軸(26)を挿通することによって枢着して座の高さを変えることなく該側枠(3，3)間の巾すなわち車椅子(1)の巾を段階的に調節できる。」
「【０００９】
【発明の実施の形態】
…車椅子(1)の本体(2)は左右一対の側枠(3，3)からなり該側枠(3，3)は座梁部(4)，前後脚柱部(5，6)，アームレスト部(7)，背柱部(8)，フットレスト支持梁(9)および下梁(10)からなり，該側枠(3，3)は前後一対のＸ枠(11，12)によって結合されている。」
「【００１２】


左右の側枠(3，3)を連結している前後一対のＸ枠(11，12)は図５に示すようにそれぞれ一対の回動杆(11A，11A)および一対の回動杆(12A，12A)からなり，該一対の回動杆(11A，11A，12A，12A)はそれぞれ中心Ｃを支点に相互回動可能に結合しており，該一対のＸ枠(11，12)の上端において一対の円筒状の上側杆(17，17)が，下端においては一対の円筒状の下側杆(18，18)が差し渡され溶接されている。」
「【図５】
「【００１３】
また図６に示すように該側枠(3)下部の下梁(10)には前後一対の角柱状の下側杆取付け部(13，13)が溶接され，該下側杆取付部(13，13)には左右側枠(3，3)に沿う方向を向き，かつ枢軸(26)を支持するための軸穴(13A，13B，13C)が複数個（３個）上下に配列して設けられている。…また該側枠(3)の座梁部(4)には前後一対の杆受け(16，16)が取り付けられている。」
「【図６】
「【００１５】
該Ｘ枠(11，12)により該側枠(3，3)を連結するには，該Ｘ枠(11，12)の円筒状の下側杆(18)を下側杆取付部(13，13)のいずれかの軸穴(13A，13B，13C)例えば軸穴(13A)に合わせ，該左右の側枠(3，3)に沿った方向に配設されている軸である枢軸(26)を，該軸穴(13A，13A)および円筒状の下側杆(18)の内部に挿通して支持する。この時該Ｘ枠(11，12)の上側杆(17)は座梁部(4)の杆受け(16，16)に支持される。」
「【００１８】
本実施例の車椅子(1)の巾を調節するには，…枢軸(26)を下側杆(18)および軸穴(13A)より引き抜く。そして…Ｘ枠(11，12)の回動杆(11A，11A，12A，12A)を中心Ｃを支点に回動させてＸ枠(11，12)の巾を調節しつつ，これに合わせて側枠(3，3)を移動させて車椅子(1)の巾を調節する。
【００１９】
このときＸ枠(11，12)の巾を狭めると，Ｘ枠(11，12)の縦巾は大きくなり，Ｘ枠(11，12)の巾を広げると，Ｘ枠(11，12)の縦巾は小さくなる。そしてＸ枠(11，12)の下側杆(18，18)を軸穴(13A，13B，13C)のうちの適切な軸穴を選んで位置を合わせ，該枢軸(26)を該軸穴(13A，13B，13C)および該円筒状の下側杆(18，18)の内部に挿通して該Ｘ枠(11，12)を支持させる。」
「【００２１】
本実施例では軸穴およびネジ孔は３個であり，巾は３段階に調節できるが，該軸穴およびネジ孔は２個あるいは４個以上であってもよい。
またＸ枠は１個または３個以上であってもよい。
また軸(26，31,32)は必ずしも枢軸やネジである必要はないが，枢軸やネジであると下側杆やリンクアームが回動可能で…車椅子を折り畳むことが出来る。
【００２２】
【発明の効果】
本発明では，座の高さを変えることなく車椅子の巾を調節できるので，使用者が最も操作しやすい巾に調節できる。あるいはメーカーにとっては巾の異なる多種類の製品を製造しなくて済む。」
イ本件発明の特徴
本件明細書の上記記載によれば，本件発明は，①車椅子が使用者の体形によっては適切でないことに対して，巾調節が可能な車椅子を提供することを目的とするものであり（【０００１】【０００３】），②その実現のため，車椅子の左右側枠(３，３)と，この左右側枠(３，３)間に配置され，中心を支点に回動可能なＸ枠(１１，１２)とを備え（【０００５】【０００９】【００１２】），このＸ枠(１１，１２)の上端に取り付けられた円筒状の上側杆(１７，１７)を，左右側枠(３，３)を構成する座梁部(４)に取り付けられた杆受け(１６)に支持させ（【００１２】【００１３】），一方，Ｘ枠(１１，１２)の下端に取り付けられた円筒状の下側杆(１８，１８)は，左右側枠(３，３)の下部に取り付けられた下側杆取付部(１３，１３)に上下に配列している複数個の軸穴(１３Ａ，１３Ｂ，１３Ｃ)のうちの一つの位置に，枢軸(２６)を挿通することで支持する（【０００６】【００１３】【００１５】）との構成をとることによって，③Ｘ枠(１１，１２)の回動によってその横巾を変化させることで車椅子の巾を変化させつつ，これに伴うＸ枠の縦巾の増減は，下側杆（１８，１８）の支持位置を変えることで調整し，上側杆(１７，１７)の高さ位置がそのままに維持されることになり，④その結果，座の高さを変えることなく車椅子（１）の巾を調整するという効果を有するものである（【０００５】【０００６】【００１８】【００１９】【００２２】）。
(2)引用発明について


引用例（甲３の１）には，次の記載がある（訳文は，原文８頁１８行目の“DieEnden”から同１９行目の“axialfest，”までを除く部分を甲３の２，同除かれた部分につき甲３の２，５，乙１，７，９の１，１２，１３，弁論の全趣旨による。）。「（原文２頁〔頁数は右上欄のものによる。以下同様。〕１～１３行目，訳文１頁１～７行目）本考案は，車台フレームを備え，該車台フレームが下側フレームパイプと上側フレームパイプとをそれぞれ有する２つのサイドフレーム部材を具備し，該フレーム部材には走行方向に離隔して駆動輪とキャスタとが１つずつ支承されており，フレーム部材は，該フレーム部材に枢着され角度をなして互いに調整可能な支柱によって，離隔した使用位置と近接した折りたたみ位置との間で互いに向かって移動可能であり，かつ少なくとも使用位置において固定可能になっており，フレーム部材と接続された側方部材とバックレストとによって画成される座部をさらに備えた，折りたたみ式車椅子に関する。」
「（原文２頁１～２３行目，訳文１頁１４～２５行目）互いに溶接されたパイプからなるサイドフレーム部材には，一方の側に，通常，後側駆動輪が１つずつと，他方の側に，垂直軸を中心に回動可能な前側キャスタが１つずつ支承されている。この車椅子では，クロスバーが，互いに交差するパイプまたはリンクからなり，これらのパイプまたはリンクは，交差点に関節状に互いに接続されており，下端部がサイドフレーム部材の下側フレームパイプにそれぞれ枢着されている。クロスバーをなすパイプまたはリンクのそれぞれの他端とシートパイプとが固く接続されており，このシートパイプには，通常，丈夫な帆布からなる座部の長手方向縁部が固定されており，使用位置において，サイドフレーム部材の上側フレームパイプと係止可能である。
この車椅子では，例えば潜在的ユーザの体格の違いといった種々の要求に適応できないか，または少なくとも非常に適応し難いため不十分である。したがって，本考案の基礎となる課題は，種々の要求に対する適応性を改善した折りたたみ式車椅子を提供することである。」「（原文２頁２４行～３頁８行目，訳文１頁２６～３３行目）上記課題は，車台フレームを異なった幅の少なくとも２つの使用位置に調整するために，サイドフレーム部材がそれらの間隔に関して互いに調節可能であり，それぞれ１つの使用位置に対応する調整ポジションでロック可能であることによって解決される。
したがって，本考案は，車台フレームの両サイドフレーム部材の間隔を変更することによって車椅子の使用位置をユーザのそれぞれの要求に適応させることであり，その場合に，フレーム部材を少なくとも２つの異なった間隔に調整することができる。これらの調整位置間での調整だけでなく，さらに調整できることが可能であり，しかもフレーム部材間隔を段階的または連続的に変更することができる。」
「（原文３頁２３行～４頁１１行目，訳文１頁４１行～２頁５行目）サイドフレーム部材をクロスバーによって互いに接続した車台フレームでは，本考案の一展開形態により，リンクの下端部とサイドフレーム部材との枢着点の高さが変更可能であるように形成することが合目的的であることが明らかになった。車台フレームの幅調節は，クロスバーリンクの下端部をどの高さポジションで車台フレームのサイドフレーム部材に枢着するかに依存して行われる。この場合，それぞれの使用位置での係止は，例えば，使用位置において，サイドフレーム部材の上側フレームパイプから突出する係止部が形状結合的に係合する，リンクの上端部と接続されたシートパイプによってそのまま変わらない。
車台フレームの幅の調整と，ひいては座幅調整は，この展開形態では，それぞれの使用位置において，互いに交差するクロスバーのリンクがなす角度が変更されることによって行われる。その場合，座部の高さは変わらない。」
「（原文４頁１２行～５頁８行目，訳文２頁６～２０行目）他の有意義な展開形態では，リンクの下端部が，異なった高さ位置でサイドフレーム部材に固定可能な軸受ブロックによってサイドフレーム部材に枢着されている。この軸受ブロックは，サイドフレーム部材の上側フレームパイプと下側フレームパイプとの間に延在する保持コンソールに収容され，かつ垂直方向に互いに離隔した所定の調整ポジションで保持コンソールに固定可能であり得る。この展開形態では，リンクの下端部に，軸受パイプがそれぞれ固く接続されており，該軸受パイプは，サイドフレーム部材の上側フレームパイプおよび下側フレームパイプに対して平行位置に延在し，かつそれぞれのリンクから両側に突出するならば，そしてリンクの両側で，サイドフレーム部材の上側フレームパイプおよび下側フレームパイプと接続されたそれぞれ１つの保持コンソールが設けられ，該保持コンソールには軸受パイプの一端をそれぞれ支承するための軸受ブロックが収容されているならば合目的的であることも判明した。さらに，保持コンソールが所定の垂直方向の間隔を離間させて配置された，リンクを枢着するために利用される軸受ブロックを固定するための孔を備えているならば，保持コンソールでの軸受ブロックの特に簡単な高さ調整が可能である。」「（原文７頁７行～８頁１８行目，訳文２頁５０行～３頁２４行目）図２～図４に示された本考案に係る車台フレーム２０は，図１に示された車台フレーム１と全く類似に，２つのサイドフレーム部材２１を有し，これらのサイドフレーム部材は，それぞれ１つの上側フレームパイプおよび下側フレームパイプ２２，２３と，これらを互いに接続する前側フレームパイプおよび後側フレームパイプとからなる。
サイドフレーム部材２１はクロスバー２８によって互いに接続されており，クロスバーは，交差点で回転ジョイントによって互いに接続された２つのリンクと，ダブルのリンク２９，２９’と，これらと交差するシングルのリンク３０とからなる。クロスバーリンクは，それぞれの上端部に，上側フレームパイプ２２に固く取り付けられた係止部３３と形状結合的に係合するためのシートパイプ３２を備えている。


先行技術の車台フレーム１とは異なり，車台フレーム２０は，車椅子のそれぞれの使用位置において両フレーム部材２１間の間隔と，ひいては座幅を調節するための装置を備えている。この目的で，両サイドフレーム部材２１には，クロスバー２８の両側に，ダブルリンク２９，２９’およびシングルリンク３０のそれぞれの下端部を枢着するためのそれぞれ同様に形成された保持コンソール３６が２つずつ，走行方向に離隔して配置されている。金属形材として形成された保持コンソール３６は，垂直方向に延在し，それぞれの両端部で止め輪３７により，それぞれのサイドフレーム部材２１の上側フレームパイプ２２と下側フレームパイプ２３とに固定されている。保持コンソール３６の各々は，同じ数の穴３８を備えており，これらの穴は，保持コンソール３６の取付け位置において垂直方向に離隔して配置されており，車台フレーム２０に配置された全保持コンソール３６のそれぞれ対応する穴３８が水平面上に延びる。ダブルリンク２９，２９’およびシングルリンク３０は，それらの下端部に軸受パイプ４１をそれぞれ備えており，この軸受パイプは，それぞれのリンクの長手方向に対して垂直に，かつ取り付けられた状態で，上側もしくは下側フレームパイプ２２，２３に対して平行に延びる。」「（原文８頁１８～２０行目）軸受パイプ４１の両端部は，各軸受ブロック４２で軸方向に固定されるが，それでも回動できるように，支承されている。」「（原文８頁２０行～９頁１８行目，訳文３頁２５行～３頁４０行目）軸受ブロック４２は，保持コンソール３６から車椅子内側に突出し，かつこれらの保持コンソールと公知の態様で固く，しかし，例えば穴３８を貫通し軸受ブロック４２のねじ孔に螺入されるねじによって着脱可能に接続されている。
図３および図４に示されるように，それぞれの軸受ブロック４２を固定するために設けられた穴３８は，それぞれの使用位置においてサイドフレーム部材２１間の間隔を決定する。図３において，軸受ブロック４２は，下側フレームパイプ２３の領域に直接配置された穴３８に固定されている。このことにより，使用位置において，ダブルリンク２９，２９’およびシングルリンク３０と水平線との角度が略３０°になり，したがって比較的狭い座幅になる。これに対して図４に示された調整位置では，ダブルリンク２９，２９’およびシングルリンク３０を保持コンソール３６の穴３８に枢着するために軸受ブロック４２が固定されており，穴は，それぞれの上側フレームパイプ２２と下側フレームパイプ２３との間の略中央に配置されている。使用位置においてリンク２９および２９’もしくは３０と水平線とがなす角度は，図３に示される例よりもはるかに平坦であり，略１５°である。したがって，この調整位置では，両サイドフレーム部材２１間の間隔と，ひいては座幅が図３の調整位置での場合よりも大きい。」
「（図面）
２取消事由１（引用発明認定の誤り）について
(1)軸の存否の主張を除く点につき（前記第３，１①③④）①原告は，審決は引用発明の軸受パイプ４１が下側フレームパイプ２３に沿った方向に固く接続されていると認定した旨を主張する（前記第３，１①）。しかしながら，審決が「それら２つのリンクは，それぞれの下端部に，サイドフレーム部材２１の下側フレームパイプ２３に沿った方向に，固く接続された軸受パイプ４１を備えて（いる）」（審決１０頁６～８頁）と認定したのは，「それら２つのリンクは，それぞれの下端部に…固く接続された軸受パイプ４１を備えて（いる）」という趣旨であり，軸受パイプ４１が下側フレームパイプ２３に沿った方向に固く接続されたことをいうものではない。
したがって，原告の上記主張は失当である。
②原告は，審決が軸受パイプ４１を支承しているのをサイドフレーム部材２１と認定したのは誤りである旨を主張する（前記第３，１③）。しかしながら，保持コンソール３６は，その両端がサイドフレーム部材２１に固定されているのであるから（訳文３頁１４～１７行目），当該認定部分（審決１０頁９～１０行目）で，審決が軸受パイプ４１が軸受ブロック４２を介してサイドフレーム部材２１に固定されている保持コンソール３６に支持されていると認定しなかったことが，誤りになるものではない。
したがって，原告の上記主張は失当である。
③原告は，審決が保持コンソール３６をサイドフレーム部材２１の一部と認定したことが誤りである旨を主張する（前記第３，１④）。審決は，引用発明の認定中で明示的には保持コンソール３６がサイドフレーム部材２１の一部とは認定してはいないが（審決１０頁１１～１６行目），原告の指摘箇所（審決１６頁１３～１５行目）によれば，上記の旨の認定を前提としていることがうかがわれる。しかるに，引用例における用語の意義自体としては，サイドフレーム部材２１には保持コンソール３６は含まれていない（訳文１頁１～２行目，２頁３１～３３行目，２頁５０行～３頁３行目参照。なお，被告の指摘する訳文３頁１１～１４行目の記載は，サイドフレーム部材２１に保持コンソール３６を配置するとの趣旨にすぎない。）。しかしながら，保持コンソール３６はその上下端がサイドフレーム部材２１である上側フレームパイプ２２と下側フレームパイプに固定されているのであるから（訳文３頁１４～１７行目），その構成に着目して，審決が保持コンソール３６をサイドフレーム部材２１の一部と認定したことが誤りであるとまではいえない。したがって，原告の上記主張は採用することはできない。
(2)軸の存否の主張の点（前記第３，１②）
原告は，軸受パイプ４１には軸が挿通されているにもかかわらず，軸が存在しないものとして引用発明を認定した審決には誤りがある旨を主張する。前記１(2)のとおり，引用例には，「（原文８頁１８～２０行目）軸受パイプ４１の両端部は，各軸受ブロック４２で軸方向に固定されるが，それでも回動できるように，支承されている。」との記載があるとしか認められないところ，この記載からは，軸受パイプ４１の端部自体が軸受ブロック４２に枢着されているとも，軸受パイプ４１に軸が挿通され，軸受ブロック４２に固定された軸を介して軸受パイプ４１が軸受ブロック４２に枢着されているとも，両様に解し得る。そこで，以下，引用例の図面の内容について検討する。①引用例の図２ａ（Ｆｉｇ.２ａ），図２ｂ（Ｆｉｇ.２ｂ），図３（Ｆｉｇ.３）及び図４（Ｆｉｇ.４）には，円形の軸受パイプ４１の両端の外径と，かまぼこ型の軸受ブロック４２の内接円の外径とが一致していることが見て取れる。このように軸受パイプ４１の直径と軸受ブロック４２の内接円の直径とが同一である場合には，軸受パイプ４１の端部を受け入れるための穴を軸受ブロック４２に形成することは，機械設計上あり得ないことである。


②引用例には，「（訳文３頁２５～２７行目）軸受ブロック４２は，保持コンソール３６から車椅子内側に突出し，かつこれらの保持コンソールと公知の態様で固く，しかし，例えば穴３８を貫通し軸受ブロック４２のねじ孔に螺入されるねじによって着脱可能に接続されている。」との記載があり，また，引用例の図面３（Ｆｉｇ.３）及び図面４（Ｆｉｇ.４）には，軸受ブロック４２の上下方向の中心線と保持コンソール３６の穴３８の上下方向の中心線とが一致していることが見て取れる。このことを前提に，引用例の図２ａ（Ｆｉｇ.２ａ），図２ｂ（Ｆｉｇ.２ｂ），図３（Ｆｉｇ.３）及び図４（Ｆｉｇ.４）を見てみると，仮に軸受パイプ４１の端部を受け入れる穴が軸受ブロック４２に形成されてあるとした場合，軸受パイプ４１を軸受ブロック４２に対して回動可能とするためには，軸受パイプ４１の端部と，軸受ブロック４２のねじ孔に螺入されるねじとが干渉しないように，ねじを極めて浅い位置までしか挿入できないこととなる。一方で，軸受ブロック４２は車椅子に搭乗する人間の体重を支えるものであるから，保持コンソール３６とのねじ止めは一定の強度が必要とされるところ，上記のような浅い位置までの挿入によっては十分な強度を得られないものと予想される。したがって，軸受パイプ４１の端部を受け入れる穴を軸受ブロック４２に形成することは，機械設計上極めて困難なことである。
③引用例の図３（Ｆｉｇ.３）及び図４（Ｆｉｇ.４）は，図示された内容から断面図であるものと理解されるが，軸受パイプ４１に対応する部分に大小三つの同心円からなる円形が描かれている。この同心円が軸受パイプ４１の断面を表していることは明らかであるから，大きな円は，軸受パイプ４１の外周線を，中間の円は，軸受パイプ４１の内周線を表しているとみるのが自然である。そうすると，小さな円は，軸受パイプ４１の内部に挿入された部材を表す線とみるのが相当であるところ，これは，引用例に軸受ブロック４２が軸受パイプ４１を回動可能に支承すると記載されていることからみて，軸受パイプ内に挿通された軸と解するのが合理的である。
以上①～③の点からみて，引用発明の軸受パイプ４１は，サイドフレーム部材２１に沿った方向に配設されている軸を介して軸受ブロック４２に枢着されていると認定するのが相当であり，前記明細書（訳文）の記載を前提として，引用例の図面に接した当業者も，そのように理解するものといえる。これに対して被告は，引用例の図面が説明図にすぎず正確なものではない旨を主張する。しかしながら，引用例の図面は，図面１（Ｆｉｇ.１）をみても明らかなように，かなり写実的なものであり，形状，寸法，配置等に正確性を欠く模式図のような類のものとはいえず，当業者が上記認定のとおりに理解することの妨げになるようなものではない。しかも，引用例における文言上の記載とも矛盾するものではないから，被告の上記主張は，採用することができない。したがって，審決が，引用発明の構成について「各軸受パイプ４１の端部は，軸受ブロック４２に枢着され（る）」と認定した部分は（１０頁９行目），誤りであり，この点において審決は取り消されるべきである。
ただし，事案にかんがみ，上記の点を改めて引用発明を認定した上で，本件発明と引用発明とに相違点が認められるか否かについて，更に検討することとする。
３取消事由２（相違点認定の誤り）について
審決が認定した本件発明と引用発明との相違点（１８頁１４～２７行目）は，下側杆の枢支態様と下側杆の支持態様の観点から整理すると，次のとおりである。
【相違点①】
下側杆の枢支態様が，[1]本件発明は，左右側枠に沿った方向に配設されている枢軸を介してなされるものであるのに対し，[2]引用発明は，軸受パイプ４１を２つの軸受ブロック４２に掛け渡して枢支するものであって，引き抜き可能に挿通支持する枢軸を介して枢支を行うものでない点。
【相違点②】
下側杆の支持態様が，[1]本件発明は，枢軸を支持するための軸穴を下側杆取付部に複数個上下に相対して配列して設け，下側杆を該前後一対の下側杆取付部間に位置させて，該軸穴に該枢軸を引き抜き可能に挿通支持させるものであるのに対し，[2]引用発明は，軸受パイプ４１（下側杆に相当）を枢支する軸受ブロック４２を，サイドフレーム部材間に延在する保持コンソール３６に上下に配列して設けられた複数の穴３８の一つに，例えばねじによって固く着脱可能に接続するものである点。ところで，上記２に認定判断のとおり，引用発明の軸受パイプ４１は，サイドフレーム部材２１に沿った方向に配設されている軸を介して軸受ブロック４２に枢着されていると認定するのが相当であるから，上記相違点①は，引用発明との相違点ではなくなり，審決の相違点認定には誤りがある。
そして，相違点②は，引用発明の軸受パイプ４１がサイドフレーム部材２１に沿った方向に配設されている軸を介して軸受ブロック４２に枢着されていると認定されたことを前提とすると，次のとおり修正される。
【相違点②´】
[1]本件発明は，枢軸を支持するための軸穴を下側杆取付部に複数個上下に相対して配列して設け，下側杆を該前後一対の下側杆取付部間に位置させて，該軸穴に該枢軸を引き抜き可能に挿通支持させるものであるのに対し，[2]´引用発明は，軸受パイプ４１（下側杆に相当）に挿通される軸を枢支する軸受ブロック４２を，サイドフレーム部材間に延在する保持コンソール３６に上下に配列して設けられた複数の穴３８の一つに，例えばねじによって固く着脱可能に接続するものであり，また，軸受パイプ４１に挿通した軸は引き抜き可能かどうか不明である点。上記までの認定判断に反する被告の主張は，いずれも採用することができない。一方，原告は，上記相違点②´の認定と異なり，<1>引用発明の保持コンソール３６及び軸受ブロック４２が，本件発明の下側杆取付部に相当し（前記第３，２②），<2>引用発明の軸受パイプ４１（本件発明の下側杆に相当）は，保持コンソール３６及び軸受ブロック４２（本件発明の下側杆取付部）の間に位置している（前記第３，２③）旨を主張する。しかしながら，引用発明は，軸受ブロック４２を保持コンソール３６に着脱可能に接続することによって車椅子１の巾調整をするものであるから，両者を一体の部材とみなすことは矛盾しており，その主張は，いずれも採用することができない。


以上のとおりであり，審決の認定した相違点には誤りがあり，その限りで取消事由２には理由があるが，進歩性の有無の観点から，上記に認定した本件発明と引用発明との新たな相違点について，更に検討を加えることとする。
４取消事由３（相違点判断の誤り）について
(1)相違点判断の構成
上記３に認定判断したとおり，審決の認定した相違点①は存在せず，相違点②´のみが存するので，以下，相違点②´（相違点①に係る部分を改変したことを前提にした相違点②）の容易想到性の有無について検討する。
(2)引用刊行物の記載事項
本件特許出願前に頒布された刊行物である甲４６刊行物（甲６６と同じ。）及び甲８１刊行物（甲６７と同じ。）には，以下の記載がある。①甲４６刊行物（特開２００１－２４５９３５号公報）の記載事項「【００１３】…サイドフレーム１０には座部２０に設けられた支持ロッド３０が支持される支持手段４０が設けられている。前記座部２０は，折り畳み可能な交差フレーム２１の上端に車椅子の前後方向に左右対称的に配設された側端フレーム２２から構成されている。前記交差フレームは，Ｘ状に交差して連結された一対のフレームから構成されている。また，交差フレーム２１の各々下端には貫通孔２１ａが形成されている。そして，これらの交差フレーム２１間に支持手段４０が配設されている。」
「【００１４】次に，上記した支持手段４０について図２に基づいて説明する。【００１５】前記支持手段４０は，円筒部材４１と，この円筒部材４１の両端部に嵌合される前蓋４２と後蓋４４とにより構成されており，かかる円筒部材４１の両端部が車椅子２００の前後方向となるようにサイドフレーム１０の下側後端部に一体形成されている。図示するように，前蓋４２には，支持ロッド３０の前端部が挿入される調整孔４３が縦方向に３箇所穿設されている。図３に示すように，前記調整孔４３のうち，下部調整孔４３ｃは，略水平方向に設けられており，中間部調整孔４３ｂは，前記下部調整孔４３ｃよりも車椅子の前方向に向かって上向きになるように設けられており，上部調整孔４３ａは，中間部調整孔４３ｂよりもさらに車椅子の前方向に向かって上向きになるように形成されている。【００１６】また，図４に示すように，後蓋４４には，支持ロッド３０の後端部を支持する支持孔４５が一つ穿設されている。かかる支持孔４５は，後蓋４４の外壁端部４４ａから前蓋方向に徐々に縦方向に広がる楕円形状に形成されている。このように支持孔４５を縦方向に長い楕円形状に形成したことにより，支持ロッド３０の後端を支点として支持ロッド３０の前端を前蓋４２に穿設された上部調整孔４３ａ乃至下部調整孔４３ｃのいずれかの調整孔４３に挿入させることができる。以上にように構成された支持手段４０においては，図１に示すように，支持ロッド３０を後蓋４４の支持孔４５から前蓋４２の任意の調整孔４３にわたって挿通させるとともに，前蓋４２及び後蓋４４から突出する支持ロッド３０の前後端をワッシャを介してナットによって締付け固定させる。このように構成された支持手段においては，例えば，支持ロッド３０の前端を前蓋４２に形成された下部調整孔４３ｃに挿入されることにより，側端フレームを水平に固定することができる。また，支持ロッド３０の前端を中間部調整孔に挿入させることにより，側端フレームの前端を後端よりも高く位置に固定することができる。このように支持ロッドを前蓋４２に穿設された任意の調整孔４３に挿通させることによって，座部２０の高さを調整することが可能となる。」
「【図２】
「【図３】
「【図４】
」②甲８１刊行物（米国特許第６,２２７,５５９号明細書）の記載事項「（原文第３欄１３～３９行目，訳文は審決による。）図３に示すようにクロスブレイス１４は，一般に，ピボット４０によって接続されている，３８で示される２つの部材を含む折りたたみ機構である。各クロスブレイス部材３８の上下端５２，４６は，対応する上下のサイドレール２８，３０に，対応する上部および下部グロウタブ７２，５８によって接続されている。一対の下部グロウタブ５８（図４）のそれぞれは，下側レール３０に接続されている第１端６４を有する。相互に整列した開口部６８は，各下部グロウタブ５８の第２端６６に至るまで，多数存在している。３つの開口部のみが示されているが，任意の適切な数の開口部を提供することができる。下部グロウタブ５８の開口部６８は，整列するように適合されている。下部グロウタブ５８は，その間に，前後方向に空間を空けて，縦チャネル６２を提供するように配置されている。チャネル６２は，クロスブレイス部材３８の下端４６を受け入れるように適合される。クロスブレイス部材３８の下端４６に設けられている開口部６９は，下部グロウタブ５８の相互に整列した開口部６８の１つと相互整列するように適合されている。相互に整列する開口部６８，６９のペアは，クロスブレイス部材３８の下端４６を枢支するために，留め具７０を受容するように適合されている。下側レール３０間の間隔は，…各クロスブレイス部材３８の下端４６の，下部グロウタブ５８に対する相対位置を変えることにより，変化させることができる。タブの開口部６８は，下側レール３０間の間隔を均等に増分調整できるように，均等に離間させることができる。」
「（図３）
「（図４）
(3)容易想到性について


平成２８年４月２８日判決言渡同日原本交付    裁判所書記官平成２７年（ワ）第２８０２７号不正競争行為差止等請求事件
口頭弁論終結日平成２８年３月１７日
判決
原           告ケンコーマヨネーズ株式会社
同訴訟   代理人   弁護士    石原達夫
同訴訟   代理人   弁理士    飯島紳行
藤森裕司
同補佐   人弁理   士伊藤大地
南方美岐
被           告カ   ネハツ   食品株   式会社
同訴訟   代理人   弁護士    佐尾重久
井上尚司
同訴訟   代理人   弁理士    富澤   孝
同補佐   人弁理   士富澤     正
主文
原告の請求をいずれも棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
１被告は，別紙被告商品目録記載の商品（以下「被告商品」という。）を販売し，又は販売のために展示してはならない。
２被告は，被告商品を廃棄せよ。
３被告は，原告に対し，８３８万８０００円及びこれに対する平成２７年１０月１６日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
本件は，別紙原告商品目録記載のとおりの表示（以下「原告表示」という。）がされた商品（以下「原告商品」という。）を販売している原告が，別紙被告商品目録記載のとおりの表示（以下「被告表示」という。）がされた被告商品を販売している被告に対し，周知の商品等表示である原告表示と類似する被告表示を使用した被告商品の販売等をする不正競争行為（不正競争防止法２条１項１号）をしていると主張して，①同法３条１項，２項に基づき被告商品の販売等の差止め及び廃棄，②同法４条及び５条１項に基づき損害賠償金８３８万８０００円及びこれに対する不法行為の後（訴状送達日の翌日）である平成２７年１０月１６日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。
１前提事実（当事者間に争いのない事実及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実）
⑴当事者
ア原告は，サラダ類，マヨネーズ類，ドレッシング類，ソース類の製造，販売及び輸出入業等を目的とする株式会社である。
イ被告は，食料品の加工及び販売等を目的とする株式会社である。
⑵原告商品及び被告商品の販売
原告は平成２５年９月１８日頃から原告商品を，被告は平成２７年２月１０日頃から被告商品をそれぞれスーパーマーケット等で販売している。
２争点
⑴原告表示の周知性
⑶損害額
３争点についての当事者の主張
⑴争点⑴（原告表示の周知性）について
（原告の主張）
原告は，原告商品について，原告のニュースリリースにおける発売の告知，雑誌，新聞及びラジオの各広告の出稿並びに展示会又は商談会への出展を行った。また，原告商品は，雑誌やインターネット記事において紹介されたほか，全国の大手コンビニエンスストアや大手スーパーマーケット等において販売されており，平成２７年３月末時点における取扱店舗数は８３２である。こうしたことから，原告表示が原告商品を表すものとして全国の消費者に広く認識され，強い識別力を有している。
（被告の主張）
原告が主張する広告等のほとんどは食品業者向けのものであり，ラジオ広告は原告表示が明らかでない上，原告商品の販売数量も僅かであって，需要者である一般消費者に周知であるとはいえない。
⑵争点⑵（   ）につい
（原告の主張）
原告商品及び被告商品はいずれもポテトサラダであり，その需要者である一般消費者は商品表示全体から受ける印象によって商品を区別し，選択する場合が少なくないところ，原告表示及び被告表示の基本的構成は，背景を濃紺色のグラデーションとし，商品名を表示中の上部に白抜きで大きく表示し，ポテトサラダ図形を表示中の中央部に大きく表して成るものであり，外観が共通している。また，両表示は，包装用のプラスチック製スタンドパウチの袋の正面に表示するもので，縦長略長方形状その他の輪郭を有し，背景色の変色，商品名部分の表示及び両表示中のポテトサラダ図形部分の各具体的配置及び態様も共通であり，共通の印象が一層強まっている。これらを子細に見ると背景の変色の態様，商品名部分の段数等に相違点があるが，一般消費者の一般的な注意力では見分けが付け難い差異にすぎない。また，原告表示からは「サラダのプロがつくったお酒によく合うポテトサラダ」部分に外観，称呼及び観念が，被告表示からは「お酒に合うアンチョビポテト」部分に外観，称呼及び観念が生じ，両者は相違する。しかし，外観については表示全体の書体や色，配列において類似しているし，称呼及び観念については，一般消費者は必ずしも商品名を正確に認識及び記憶せず，ポテトサラダの商品名として「お酒によく合う」「お酒に合う」の文字が含まれたものは従前存在しなかったこと，原告商品が原告の「お酒によく合う」シリーズの一つであることからすれば，上記各文字部分を重視して商品を認識及び記憶することは十分に考えられる。そうすると，原告表示の「お酒によく合う」部分及び被告表示の「お酒に合う」部分は「おさけに」「あう」の点で各称呼が共通し，各観念が極めて紛らわしいといえる。このほか，被告表示には原告表示にない「大人のポテサラ倶楽部」という文字が記載された部分があるほか，「賞味期限」その他の文字が記載されているが，これらの部分は商品表示のイメージを構成する主要な部分でない。以上によれば，原告表示と被告表示は類似している。加えて，原告と被告との間に競業関係があることや原告商品と被告商品の販売地域が重複していることからすれば，被告商品の販売行為が原告商品と混同を生じさせることは明らかである。
（被告の主張）