平成２６年４月１８日判決言渡
平成２５年（ネ）第１０１１５号著作権確認等請求控訴事件（原審    東京地方裁判所平成２４年（ワ）第８６９１号）
口頭弁論終結日平成２６年３月１１日
判決
控訴人   有限会社東京サウンドシティ企画
訴訟代   理人弁   護士大   久保    誠太郎
同播磨   源二
被控訴   人        Ｙ
訴訟代   理人弁   護士渡   辺   実
主文
１本件控訴を棄却する。
２控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及   び理由
第１控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２被控訴人の請求をいずれも棄却する。
３訴訟費用は第１，２審とも被控訴人の負担とする。
第２事案の概要
１本件は，ジャズ歌手である被控訴人が，レコード製作等を業とする会社である控訴人に対し，①被控訴人の歌唱を録音したＣＤについて被控訴人がレコード製作者の権利を有することの確認，②レコード製作者の権利又は所有権に基づくマスターＣＤの引渡し，③被控訴人が立替払した伴奏代金として２０万円及びこれに対する遅延損害金の支払，を求める事案である。原審は，①被控訴人が控訴人に上記ＣＤの製作費を交付し，その際，レコード製作者の権利は被控訴人に帰属させるとの合意があったから，被控訴人がレコード製作者の権利の全部を原始的に取得した，②マスターＣＤの所有権は，特段の合意がない限りレコード製作者に原始的に帰属する，③被控訴人は，控訴人が負担していた未払演奏料債務を立替払した，として，被控訴人の請求をいずれも認容したところ，控訴人がこれを不服として控訴した。２請求原因及び請求原因に対する認否は，原判決を次のとおり補正するほか，原判決の「事実及び理由」第２の１及び２のとおりであるから，これを引用する（以下，原判決を引用する場合，「原告」を「被控訴人」と，「被告」を「控訴人」と，それぞれ読み替える。ただし，「被告準備書面」については，上記の読替えをしない。）。
原判決３頁１５行目末尾に「その結果，控訴人は，平成２３年１０月２１日当時，ソウル社に対し，２４万７７７７円の未払演奏料債務を負担していた。」を加える。
原判決４頁１８行目末尾に，改行の上，次のとおり加える。「エ仮にしからずとも，控訴人は，平成２２年１１月１１日，被控訴人と次の合意をした。
控訴人は，被控訴人の歌唱をアメリカで録音し，ＣＤ製作を行う（その後，アメリカでの録音ができないので，ソニースタジオを使って録音を行うこととし，被控訴人もこれに納得した。）。
製作されたマスターＣＤは控訴人に帰属し，控訴人はＣＤを作り，一般に販売する。
控訴人は被控訴人に対し，マスターＣＤより作られたＣＤ２０００枚を代金３７０万円で売り渡す。
ただし，後に，控訴人の製作実費がかなりの額になり，ＣＤ１枚当たりの原価が上昇したので，被控訴人はこの事情を理解して最終的に買い取るＣＤを１５００枚とした。」
原判決４頁１９行目冒頭の「エ」を「オ」と，同頁２２行目冒頭の「オ」を「カ」と，それぞれ改める。
原判決４頁２０行目から２１行目までの「完成させ，その対価を総合すると本件ＣＤの製作費は２５０万円以上である。」を「完成させた。控訴人が負担した本件ＣＤの製作実費は，主要なものだけでも合計３９１万４５０６円であり，これに控訴人自身の労力の対価及び控訴人の一般経費を含めると，合計５００万円以上となる。」と改める。
第３当裁判所の判断
１時機に後れた攻撃防御方法の申立てについて
被控訴人は，控訴人が平成２６年３月１１日の本件口頭弁論期日にて陳述した同年１月２３日付け控訴理由書における，本件ＣＤの製作実費は少なくとも３９１万４５０６円であるとの主張，及びこれに関する立証（乙１４ないし３２（枝番号を含む。）の申出）は，いずれも時機に後れた攻撃防御方法に当たるから却下すべきであると申し立てた。
しかしながら，これらの主張及び立証に対する被控訴人の認否や反論は，被控訴人が上記口頭弁論期日にて陳述した同年３月１１日付け第１準備書面においてされており，これらの主張及び立証の審理のために新たな期日を指定する必要はなかったから，これにより本件訴訟の完結を遅延させることとなるとは認められない。
よって，被控訴人の上記申立ては理由がないから却下することとする。
２被控訴人の請求について
当裁判所も，被控訴人の請求はいずれも理由があると判断する。その理由は，原判決を次のとおり補正するほか，原判決の「事実及び理由」第３の１ないし４のとおりであるから，これを引用する。
原判決５頁１６行目末尾に「控訴人は，「IMPEX   RECORDSJAPAN」のレーベル名で，ジャズ演奏を録音したＣＤを製作・販売している（乙７）。」を加える。
原判決５頁２２行目から同頁２３行目までの「ＣＤの製作費として２５０万円，共演者のギャランティ，同行スタッフの旅費等に１２０万円の合計３７０万円と」を「ＣＤの製作費や共演者のギャランティ，同行スタッフの旅費やその他の雑費を含めて合計３７０万円と」と改め，同頁２４行目の「乙４，１１，」を削る。
原判決６頁１８行目の「Ａ」を「Ａ」と改める。原判決７頁２３行目の「本件ＣＤは完成した」を「「IMPEX   RECORDSJAPAN」のレーベル名で，本件ＣＤの販売が開始された」と改め，同行目の「乙９」の次に「，１０」を加える。
原判決９頁１４行目末尾に，改行の上，「    請求原因ア及びイの各事実は，当事者間に争いがない。」を加え，同頁１５行目の「」を「請求原因ウないしオについて」と改め，同行目の「著作権法上の」以下の部分を次行に繰り下げる。


原判決９頁２１行目冒頭の「」を削り，同頁２２行目の「上記１のとおり」から同頁２６行目の「原告であり，」までを「上記１，のとおり，この３７０万円は本件ＣＤの製作等の費用全額として支払っているのであって，その際，レコード製作者の権利を被控訴人に帰属させるという合意があったものと認められる。そして，その後も本件ＣＤの製作費の負担やレコード製作者の権利の帰属を変更するような合意がされたことを認めるに足りる証拠はない。よって，本件ＣＤのレコード製作者は被控訴人であり，」と改める。
原判決１１頁１６行目末尾に，改行の上，次のとおり加える。「さらに，控訴人は，平成２６年１月２３日付け控訴理由書において，第２の２エのとおり主張する一方，同年２月２８日付け準備書面１には，本件ＣＤの代金である３７０万円はＣＤの製作費の一部である旨の記載がある。」
原判決１１頁１７行目冒頭から同頁１８行目末尾までを，次のとおり改める。
「そして，控訴人代表者は，平成２５年５月３１日付け陳述書（乙１１）において，次のとおり陳述する。」
原判決１２頁１２行目冒頭から１３頁５行目末尾までを，次のとおり改める。
「イ控訴人の主張に係る合意の有無について
上記アによれば，控訴人は，原審において，被控訴人から交付された３７０万円が本件ＣＤの製作費用やバンド費用であることを認めており，控訴審に至っても，３７０万円がＣＤの製作費の一部であることを否定しない。このような控訴人の主張内容に照らすと，この３７０万円については，その名目はともかく，実質的には本件ＣＤの製作費に充てられるものとして授受されたと認めるのが相当であり，控訴人と被控訴人との間に，レコード製作者の権利を製作費の負担者と異なる者に帰属させるなどの合意の存在が認められない限り，製作費の負担者である被控訴人が，レコード製作者の権利を取得することとなる。しかるところ，控訴人の主張には，この３７０万円は控訴人が被控訴人に売り渡すＣＤの代金であり，控訴人と被控訴人との間で，本件ＣＤの著作権やレコード製作者の権利は控訴人に帰属するとの合意があったと解される部分がある。そして，控訴人代表者の陳述（乙１１）には，３７０万円はＣＤ３０００枚（後に２０００枚とされ，その後さらに減少した。）の売買代金であり，レコード製作者の権利は控訴人に帰属する旨の合意をしたとの部分があるから，その信用性について検討する。」
原判決１４頁３行目の「原告が」から同頁４行目末尾までを「そもそも控訴人が被控訴人の承諾を得た上で本件ＣＤに控訴人の名称を表記したと認めるに足りる証拠がない以上，これによって，控訴人がレコード製作者の権利を有していると認めることはできない。」と改める。原判決１４頁１７行目末尾に，次のとおり加える。「この点，控訴人は，製作費がかさんだためＣＤ枚数を減らしたと主張するが，このこと自体，製作費が自らの負担ではないことを自認するに等しいというべきである。」
原判決１４頁１８行目冒頭から同頁２６行目末尾までを削る。原判決１５頁１行目冒頭の「」を「」と改め，同頁５行目の「経ていないのであるから，このような訴訟経過だけから見ても」を「経ていない。このような訴訟経過に加え，控訴人代表者の陳述は，被控訴人が本件歌唱に係る実演についての著作権法上の一切の権利を控訴人に譲渡するなど，権利関係について控訴人に一方的に有利な約定をしたとの内容となっており，被控訴人が敢えてかかる合意をするにつき首肯すべき事情も見当たらないことからしても」と改める。
原判決１５頁６行目末尾に，改行の上，次のとおり加える。「なお，控訴人は，本件ＣＤの製作費は控訴人自身の労力の対価や一般経費を含めると合計５００万円以上であると主張し，うち製作実費については，少なくとも３９１万４５０６円であったとして，これに沿う証拠（乙１４ないし３２（枝番号を含む。））を提出する。しかるに，本件ＣＤの製作費が５００万円以上であったとの点についての立証はなく，控訴人が製作実費と主張する３９１万４５０６円についても，控訴人が支払ったと認められる費用は，その主張金額の３分の１にも満たない金額であり，その余は単に請求書等があるだけで，これを支払った形跡がないことや，これらの書証は，本来原審において提出されるのが当然であるところ，控訴審になって初めて提出されたこと，同実費中には，本件ＣＤ販売のための宣伝広告費用等も計上されていることからすると，本件ＣＤの製作実費が控訴人主張どおりの金額であると認めることは困難である。また，控訴人が被控訴人に対して本件ＣＤの製作費全額を３７０万円と見積もり，レコード製作者の権利が被控訴人に帰属することを前提として，被控訴人が同金額を控訴人に支払ったことは，前記１，及び２認定のとおりであるから，仮に被控訴人からレコード製作を依頼されこれを請け負った控訴人が最終的に支払うべき金額が当初控訴人の内部で予定した金額を上回ることがあったとしても，これによって，被控訴人がレコード製作者の権利を取得するとの前記２認定の合意が当然に変更される理由はない。控訴人の上記主張は採用し得ない。」
３結論
以上によれば，被控訴人の請求はいずれも理由があり，本件控訴は理由がないからこれを棄却することとし，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第３部
裁判長裁判官          設      樂
      一


平成２５年(う)第１４６４号覚せい剤取締法違反，関税法違反被告事件平成２６年３月１３日東京高等裁判所第１０刑事部判決
主文
本件各控訴をいずれも棄却する。
被告人３名に対し，当審における未決勾留日数中各１４０日をそれぞれ原判決の懲役刑に算入する。
理由
第１控訴の趣意
本件各控訴の趣意は，被告人３名に共通であり，要するに，第１に，原審の訴訟手続には，①財務事務官作成の写真撮影報告書や差押調書等を刑訴法３２１条３項により証拠とした点，②弁護人の証拠調べ請求を却下した点，③検察官が証拠請求した白色結晶を「覚せい剤結晶」として証拠とした点，④裁判官独自の推定のルールにより裁判員の自由心証を規制するとともに検察官の証明責任を軽減した点において，判決に影響を及ぼすことが明らかな法令の違反がある，第２に，被告人３名がラスベガスの空港で機内預託したスーツケースに覚せい剤が入っていた事実は証明されず，また，被告人３名に覚せい剤輸入の故意はないのに，これらを認定して被告人３名を有罪とした原判決には判決に影響を及ぼすことが明らかな事実の誤認があるというのである。
第２訴訟手続の法令違反の論旨について
１財務事務官作成の写真撮影報告書や差押調書等を刑訴法３２１条３項により
証拠とした点
(1)所論は，財務事務官作成の写真撮影報告書等（原審甲８ないし１６）及び差押調書（原審甲１７，３８，５０）について，①財務事務官が作成した書面に刑訴法３２１条３項を準用又は類推適用することはできない，②写真撮影報告書等には撮影時間や撮影時の状況等に関する記載がなく，また，差押調書は法令上検証とは別個の処分である差押えの結果等を記載したものであるから，いずれも性質上検証調書と同視できず，同項を準用又は類推適用することはできない，③作成名義に偽りがある，④記載内容に，見分結果やそれから論理的に推理される意見判断とはいえない記載が含まれていたり，誤りがある旨指摘し，これらの書面を同項により証拠とした原審には判決に影響を及ぼすことが明らかな訴訟手続の法令違反があると主張する。
(2)上記各書面は，税関職員が，被告人３名に係る犯則事件の調査において，<ア>所持品等を観察して確認した結果を，撮影した写真を貼付するなどして書面化し，被告人３名が携行していたスーツケース及び収納物の形状等を立証趣旨として証拠とされたもの（写真撮影報告書３通。原審甲８，１１，１４），<イ>押収品を観察して確認した結果を，撮影した写真を貼付するなどして書面化し，被告人３名から押収した覚せい剤の形状等を立証趣旨として証拠とされたもの（押収品写真撮影及び品名等訂正報告書・原審甲９，押収品写真撮影及び品名訂正報告書・原審甲１２，押収品写真撮影報告書・原審甲１５），<ウ>白色結晶の収納状態を観察して確認した結果を，撮影した写真を貼付するなどして書面化し，被告人３名から押収した覚せい剤の形状等を立証趣旨として証拠とされたもの（白色結晶の収納状態確認報告書３通。原審甲１０，１３，１６），<エ>所持品の差押手続をした税関職員が，差押の日時及び場所，差押物件等を記載して書面化し，被告人３名から覚せい剤と認められる白色結晶等を差し押さえたこと等を立証趣旨として証拠とされたもの（差押調書３通。原審甲１７，３８，５０）である。いずれの書面も，原審において，作成名義人らを証人として尋問した上で刑訴法３２１条３項により証拠とされ，原判決では証拠の標目に掲げられて，税関検査で被告人３名のスーツケースから覚せい剤が発見されたことなどの犯罪事実の証明に用いられている。
(3)作成主体（所論①）について
上記各書面の作成者は，いずれも関税法に定める税関職員であるところ，犯則事件の特殊性にかんがみ，同法の規定に基づき，犯則事件を調査するため必要があると認めるときは，犯則嫌疑者に質問したり所持する物件等を検査したりできるほか，裁判官の発する許可状により強制処分である臨検，捜索及び差押えができるものとされ，これらの調査をしたときには法令に定める事項を記載した調書を作成すべきものとされている（関税法第１１章第１節，同法施行令第９章参照）。これらの規定に照らせば，税関職員による犯則事件の調査は，検察官，検察事務官又は司法警察職員が行う犯罪の捜査に類似する性質を有するものと認められるから，税関職員が犯則事件の調査において作成した書面であっても，検証の結果を記載した書面と性質が同じであると認められる限り，刑訴法３２１条３項所定の書面（以下「３項書面」という。）に含まれるものと解するのが相当である。
(4)書面の性質（所論②）について
刑訴法３２１条３項が，捜査機関の検証の結果を記載した書面について，その作成の真正が立証されれば証拠能力を認めることとしているのは，検証が場所や物の状態を五官の作用により客観的に観察して認識する作業であり，その結果が検証の直後に業務として正確かつ詳細に記載されるという採証活動及び調書作成の特質に照らして，検証の結果を記載した書面の方が検証者による口頭の報告よりも正確で理解しやすい上，検証者の主観的意図によって虚偽が作出される余地も少ないことを理由とするものと解される。


このような趣旨を踏まえて考察すると，本件各写真撮影報告書等（原審甲８ないし１６）は，税関職員が，犯則物件の発見状況や押収品を明らかにし，証拠として確保することなどを目的として，五官の作用により被告人３名の所持品や押収品の状態等を観察，確認して写真を撮影し，その結果を撮影した写真を貼付するなどして書面化したものであって，採証活動及び調書作成の点において検証と性質を同じくするものであり，書面の方が口頭による報告より正確で理解しやすいものであるから，検証の結果を記載した書面と同質の書面と認められ，３項書面に含まれるものと解される。所論は，撮影時間や撮影時の状況，条件に関する記載がない点を問題視するが，各書面の内容に照らせば，これらの記載がなくても検証の結果を記載した書面と同視し得る客観的，技術的性質を有するものと認められる。一方，本件各差押調書（原審甲１７，３８，５０）は，税関職員が，検証（臨検）とは目的や性質が全く異なる採証活動である差押えについて，処分の適正を期することを主眼として作成された書面であるから，差押えの際に対象物を認識して特定する作業をしていることや，差押調書の方が差押えをした者による口頭の報告よりも差押物件等を正確に了解させ得る面があることなどを考慮しても，検証の結果を記載した書面と同質のものとはいい難い。したがって，本件各差押調書は３項書面に含まれないから，所論③及び④について検討するまでもなく，これらを刑訴法３２１条３項により証拠とした原審の措置には同項の解釈，適用を誤った違法があるといわざるを得ない。
(5)写真撮影報告書等の作成名義及び記載内容（所論③及び④）について所論は，<ア>原審甲８，１１及び１４の各作成名義人は実際に写真撮影をしておらず，作成名義の真正を欠く，<イ>原審甲８，１１及び１４における試薬検査の結果の記載は，見分結果外の事情であり，見分結果を資料として論理則，経験則等により推理される意見判断ともいい難い，<ウ>原審甲９及び１２における品名等の訂正部分は見分結果ではない，<エ>原審甲１１及び１４に記載された撮影者や撮影場所は実際のものと異なる，<オ>原審甲１０，１３及び１６には不実の記載がある旨主張する。税関職員の各公判供述によれば，原審甲８，１１及び１４は，複数の税関職員が，被告人３名に係る犯則事件について，その所持品等の観察及び写真撮影，白色結晶の試薬による検査，それらの結果の書面化の各作業をそれぞれ分担して作成したものと認められる。具体的には，原審甲８は，被告人Ｘについて，Ａが所持品等の観察及び写真撮影を行い，Ｂが試薬検査を行った上で，作成名義人のＣが撮影された写真のデータを用いて印刷した写真を貼付したり試薬検査の結果を簡潔に記載するなどして作成したもの，原審甲１１は，被告人Ｙについて，Ａ，Ｄ及びＥが所持品等の観察及び写真撮影を行い，Ｂが試薬検査を行った上で，作成名義人のＦが撮影された写真のデータを印刷した写真を貼付したり試薬検査の結果を簡潔に記載するなどして作成したもの，原審甲１４は，被告人Ｚについて，Ａ及びＧが所持品等の観察及び写真撮影を行い，Ｂが試薬検査を行った上で，作成名義人のＨが撮影された写真のデータを印刷した写真を貼付したり試薬検査の結果を簡潔に記載するなどして作成したものと認められる。以上を踏まえ，まず所論<ア>について検討すると，原審甲８及び１１の作成名義人であるＣ及びＦは，いずれも被告人Ｘ及び同Ｙの所持品等の観察及び写真撮影並びに試薬検査に立ち会っておらず，応援として関与したにとどまり，これらの見分に実質的に関与していたと認めることはできない。他方，原審甲１４については，作成名義人であるＨが，所持品等の観察及び写真撮影並びに試薬検査に立ち会い，これらの見分にも実質的に関与していたことが認められる。このような観点からみると，いずれも作成名義人として原審公判廷で作成経過を供述しているところ，見分に実質的に関与していた原審甲１４については作成の真正の立証がなされたといえるが，見分に実質的に関与していない原審甲８及び１１については，Ｃ及びＦの各供述により作成の真正が立証されたとした原審の措置には誤りがあるといわざるを得ない。しかしながら，各写真撮影報告書の作成過程をみると，Ｃ及びＦは，いずれも共有フォルダから写真データを取り出して印刷した写真を貼付し，各写真の簡潔な説明書を記載し，また，白色結晶の写真に関して試薬検査の結果の簡潔な記載（「上記白色結晶については仮鑑定の結果覚せい剤と認められた」との記載）を付記したにとどまるのである。その作成過程は，写真貼付部分は機械的なものであり，写真の説明書や試薬検査結果の付記の部分は見分者の代筆というべきものであって，Ｃ及びＦの個人的な知見や憶測等が混入する余地はない。そして，写真撮影者（Ａ，Ｄ，Ｅ）や試薬検査実施者（Ｂ）はいずれも証人として尋問を受け，原審甲８及び１１の写真に関し，自ら対象物を観察して撮影した当該写真である旨や，写真にかかる白色結晶について試薬検査を実施し覚せい剤と確認した旨をそれぞれ供述しているものと認められる。そうすると，原審甲８及び１１の各写真撮影報告書を作成したのはＣ及びＦであり，同人らの作成名義が記載されてはいるものの，その機械的な，あるいは代筆としての作成過程に鑑みれば，実質的には見分に当たった写真撮影者や試薬検査実施者が各報告書を作成したと同視できるとともに，それが真正に作成されたものであることを供述したと理解することができるのであって，このような事情が認められる上記各写真撮影報告書にあってはその作成の真正の立証がなされたものというべきである。
次に，所論<イ>については，Ｂの公判供述によれば，被告人３名が所持していた各白色結晶について観察し，その際に試薬検査を実施した結果，試薬が覚せい剤を入れたときと同じ色に変化したことを観察，確認したものと認められるから，試薬検査の結果の記載は，見分結果及びこれから論理則，経験則等により推理される意見判断の範囲内のものと認められる。また，所論<ウ>については，原審甲９及び１２における品名等の訂正部分は，押収品を観察した過程で確認した結果を記載したものであるから，この部分も３項書面に含まれるというべきである。


所論<エ>について，原審甲１１及び１４の各写真番号１の写真は，第５号検査室においてＡが撮影したものであり，各書面の記載と異なる。しかし，各写真番号１の写真は被告人３名の写真であり，その撮影後被告人ごとに各検査室で各携行品を撮影した経緯があったものであるところ，第２号検査室や第４号検査室は第５号検査室と同じ区画にある近接した部屋であること，各写真番号１以外の写真は書面上の撮影場所及び撮影者により撮影されていることからすると，各写真番号１の撮影場所や撮影者が異なることにより作成の真正が否定されるものではないというべきである。さらに，所論<オ>について，原審甲１０，１３及び１６の各写真番号１に関する記載は，各書面記載の確認年月日及び確認場所において，記載の従事職員が，初動捜査時に撮影した写真を観察して収納状態を確認した結果を記載したものであり，各書面にはその旨の説明もなされているのであるから，所論のいうような不実の記載はない。
２弁護人の証拠調べ請求を却下した点
所論は，原審の訴訟手続には，①被告人３名の無罪を示す弁護人請求の重要な証拠物や証人の証拠調べ請求を却下した点，②被告人３名の所持品自体の証拠調べ請求を却下し，それらの写真撮影報告書等を証拠として採用した点，③検察官と弁護人の証拠調べ請求について採否の基準を異にするなど不公平である点において，関連性等の証拠の採否に関する判断を誤った違法や憲法３７条２項違反があり，また，公平な裁判所による公平な裁判を受ける権利を侵害する憲法３７条１項，市民的及び政治的権利に関する国際規約１４条１項違反があるのであって，これらの違法が判決に影響を及ぼすことは明らかである旨主張する。
しかし，①は，後記第３の２(6)のとおり，原審が却下した各証拠に依拠して所論が指摘する事実関係は，いずれも被告人３名の故意の認定に影響を及ぼすものではないから，これらの証拠調べ請求を却下した原審の措置が違法とはいえない。また，②は，本件事案の内容，争点及び各当事者の主張に照らせば，被告人３名の所持品自体の証拠調べ請求を却下し，これを観察，確認した結果を記載した写真撮影報告書等を証拠とした原審の措置は合理的な裁量の範囲内のものであって，違法とはいえない。さらに，③も，本件の判断に必要か否かにより証拠の採否を判断していると認められるから，裁量を逸脱した不公平で違法な措置とはいえない。
３検察官が証拠請求した白色結晶を「覚せい剤結晶」として証拠とした点所論は，原審は，被告人３名から押収した白色結晶と鑑定に付された白色結晶の同一性等が証明されていないのに，検察官が証拠請求した白色結晶を「覚せい剤結晶」として証拠とした点において，訴訟手続の法令違反がある旨主張する。
しかし，原審において覚せい剤結晶の取調べより前の段階で取り調べられた関係証拠（ただし，前記１において証拠能力を否定した本件各差押調書を除く。）によれば，羽田税関検査場で被告人３名が所持していたスーツケースの中に白色結晶が存在したこと，これらの白色結晶が押収されてその一部が鑑定に付され，鑑定の結果，覚せい剤と判明したことが認められるのであり，検察官はそのような立証がなされることを前提としてこれらの白色結晶を「覚せい剤結晶」として証拠請求したことが認められる。所論は白色結晶の同一性に疑問を呈するが，押収された白色結晶と鑑定に付された白色結晶の同一性は，押収品写真撮影報告書等（原審甲９，１２，１５）と鑑定書（原審甲３７，４９，６４）にそれぞれ記載された目録番号等により認められる。また，本件各差押調書の作成名義人（Ｉ，Ｅ及びＧ）の各公判供述によれば，被告人３名から押収された白色結晶は「平成２４年東地領第２０３０号」という領置番号が付されて検察庁に保管されたことが認められ，その過程に白色結晶の同一性を疑わせる具体的な事情は窺われないから，押収された白色結晶と検察官が証拠請求した白色結晶の同一性も認められる。したがって，原審が，検察官の請求に係る白色結晶を覚せい剤結晶として証拠とした措置に違法な点はない。
４裁判官独自の推定のルールにより被告人３名の故意を認定した点原判決は，被告人３名がそれぞれ５０００ドルの報酬に加え航空機代や滞在費も負担してもらう約束でアメリカから日本に高価な品物を運ぶことを引き受け，予め８００ドルを受領した上，ラスベガスで受け取ったスーツケース内に本件スモークサーモンの箱（以下「本件箱」という。）が入っているのを見たことから，特段の事情がない限り本件箱の中に覚せい剤を含む違法薬物が隠されているかもしれないと認識したことが認められる旨判断しているところ，所論は，このような原判決の認定方法は，裁判官独自の推定のルールにより裁判員の自由心証を規制するとともに検察官の証明責任を軽減するものであって，憲法３１条，市民的及び政治的権利に関する国際規約１４条２項，裁判員法６２条に違反する旨主張する。
しかし，原判決の上記判断は裁判官と裁判員の評議の結果を説示したものであり，裁判官が設定したルールにより裁判員の自由な心証形成を侵害したなどとする所論は憶測の域を出ていない。所論は，裁判員が上記の認定方法をするとは考え難く，判示の表現に照らして裁判官が説示したことに疑いはないなどというが，原審の論告で，検察官が，本件犯行態様から被告人３名の故意が強く推認される旨主張していることなどに照らせば，当事者の主張立証を踏まえた評議の結果として上記の判断に至ったものと考えられるし，裁判官が評議において上記のような考え方を自らの意見として述べたとしても違法とされる理由はない。また，原判決は，故意を推認させる方向の事実によれば推認に達するとした上で，これを否定する方向の事実が上記推認に合理的な疑いを生じさせるかという観点で被告人３名の供述の信用性等を検討して故意を認定しているのであって，検察官の証明責任を軽減しているものではない。所論はいずれも前提を欠く。
５小括
前記１のとおり，原審が，本件各差押調書を３項書面として証拠とした点は，刑訴法３２１条３項の解釈，適用を誤った違法な措置である。そして，他に，同調書に証拠能力を認めることができる根拠は見当たらないから，同調書を証拠とした原審の措置は違法であるが，前記３及び後記第３の２のとおり，同調書を除いても原判示の罪となるべき事実が認められるから，判決に影響を及ぼすことが明らかな法令の違反とはいえない。
訴訟手続の法令違反の論旨は理由がない。
第３事実誤認の論旨について
１原判決の判断


原判決が認定した罪となるべき事実の要旨は，被告人３名が，氏名不詳者らと共謀の上，営利の目的で，覚せい剤を日本国内に輸入しようと計画し，ラスベガスの空港でＪ航空２１４０便に搭乗する際，ビニール袋３９袋に小分けされた覚せい剤約１０．９８１キログラムを食品の箱３９箱に収納し，スーツケース３個に隠し，機内預託手荷物として同機に積み込ませ，ソルトレイクシティの空港でＪ航空６３５便に積み替えさせ，同便により東京国際空港に到着し，スーツケース３個を機外に搬出させて日本国内に持ち込み，東京税関羽田税関支署旅具検査場を通過しようとしたが，税関職員に発見され目的を遂げなかったというものである。
原判決は，挙示の証拠によれば被告人３名がラスベガスの空港で機内預託したスーツケースに覚せい剤が入っていたことが認められるとした上で，①被告人３名が，それぞれ５０００ドルの報酬に加え航空機代や滞在費も負担してもらう約束でアメリカから日本に高価な品物を運ぶことを引き受け，予め８００ドルを受領した上，ラスベガスで受け取ったスーツケース内に本件箱が入っているのを見たことから，特段の事情がない限り本件箱の中に覚せい剤を含む違法薬物が隠されているかもしれないと認識したことが認められるとした。そして，原判決は，②Ｍと名乗る男性やＮ（被告人Ｘの友人Ｋ（以下「Ｋ」という。）の姉）の説明を完全に信用していたので本件箱の中に違法な物が入っているとは全く考えなかったという被告人３名の公判供述は，高額の報酬と引換えに中身が分からない物を日本まで運ぶ仕事を引き受ける理由として到底納得できないことなどから信用できないこと，③税関検査における被告人３名の言動も本件箱の中に違法な物が隠されているかもしれないと認識していたという認定に沿うものであることなどに照らせば，上記特段の事情があったことを窺わせる証拠はなく，被告人３名は本件箱の中に覚せい剤を含む身体に有害で違法な薬物が隠されているかもしれないと認識したことが認められると判断している。
２当裁判所の判断
(1)被告人３名がラスベガスの空港で機内預託したスーツケースに覚せい剤が入っていたこと及び被告人３名が覚せい剤輸入の未必的な故意を有していたことを認めた原判決の判断は，正当なものとして当裁判所も是認することができる。以下，所論にかんがみ補足して説明する。
(2)荷物積替えの回数
所論は，本件ではロサンゼルスの空港においても機材変更に伴う荷物の積替えがなされたから，この点を認定していない原判決には判決に影響を及ぼすことが明らかな事実の誤認がある旨主張する。
確かに，関係証拠によれば，所論指摘の事実が認められるが，ロサンゼルスの空港を経由して積替えをしたという事実は，本件覚せい剤輸入罪等の訴因を構成するものではないし，Ｊ航空６３５便として東京国際空港に到着したのであるから特定の点でも誤りはない。また，ロサンゼルスの空港における機内預託手荷物の積替えに際し，被告人３名のスーツケースが開けられ，収納されているスモークサーモンの箱がすり替えられたり，これに作為が加えられるなどしたことは全く窺われない。したがって，判決に影響を及ぼす事実の誤認はない。
(3)被告人３名が覚せい剤を輸入したこと
所論は，ラスベガスの空港で機内預託した被告人３名のスーツケースに覚せい剤が入っていた事実は証明されていない旨主張する。しかし，関係証拠（前記第２の１において証拠能力を否定した本件各差押調書を除く。）によれば，被告人３名がラスベガスの空港で機内預託したスーツケースにスモークサーモンの箱が多数入っていたこと，羽田税関において被告人３名のスーツケースに合計３９個の本件箱が収納されており，各箱にビニール袋入りの白色結晶が１袋ずつ収納されていたこと，この３９個のビニール袋入りの白色結晶が押収され，それぞれの一部が鑑定に付され，鑑定の結果，いずれも覚せい剤と判明したことが認められる。そして，被告人３名がラスベガスの空港で機内預託したスーツケースに収納されていたスモークサーモンの箱と本件箱との同一性に疑いを抱かせる具体的な事情は一切窺われない。そうすると，被告人３名がラスベガスの空港で機内預託したスーツケースに覚せい剤が入っていたことは優に推認できるから，その旨の原判示は正当である。
(4)覚せい剤輸入罪における故意の解釈
所論は，覚せい剤輸入罪における覚せい剤の認識は，漠然とした疑いや不安では足りないのに，原判決は，被告人３名が，覚せい剤を含む違法薬物が隠されているかもしれないという単なる不安や疑念を有していたことをもって，覚せい剤輸入の故意を認めており，故意の解釈を誤っている旨主張する。
しかし，原判決は，前記１①のとおり，具体的な事実関係に依拠して被告人３名が本件箱の中に覚せい剤を含む違法薬物が隠されているかもしれないと認識した旨認定しており，漠然とした疑いや不安を超えた認識を認定していることは明らかであって，所論は前提を欠く。
(5)故意の認定手法
所論は，前記１①の原判決の認定手法は，高額の費用をかけて隠して運ぶ物という要素を優先的に取り上げ，これらの事実のみに依拠して証明責任を転換するような故意の推認をしており，故意を否定する方向の重要な要素を並列的に考慮しておらず，このような認定手法は恣意的であって経験則等に反する旨主張する。
しかし，原判決は，覚せい剤の認識を推認させる方向とこれを否定する方向の両方の事実関係を適切に考慮しているといえるから，所論は原判決を正解しないものであって，前提を欠く。
(6)故意の判断内容
ア所論は，前記１①の原判決の推認は経験則等に反するものであり，被告人３名が違法薬物の認識を有していたとするには合理的な疑いが残る旨主張する。


イそこで検討すると，関係証拠によれば，被告人３名がそれぞれ覚せい剤の入った本件箱を運搬するに至った経緯については，原判決の「争点に対する判断」２のとおりの事実が認められる。そして，被告人らは，いずれも５０００ドルの報酬に加え航空機代や滞在費も負担してもらう約束で，アメリカから日本に高価な品物を運ぶことを引き受け，予め８００ドルを受領した上，素性が知れないＭからスーツケース３個を受け取り，それぞれ本件箱が入っているのを確認している。被告人３名は，本件箱の中に高価な隠匿物があることを容易に理解したはずであるし，自分らが専らその隠匿物を秘密裡に運搬する目的で日本まで行くことや，その運搬のために報酬や渡航費用等の多額の費用がかけられていることも分かっていたのである。そして，隠匿物が目的に反して発見される危険は常にあるから，被告人らは，当然隠匿物が何であるかを心配したはずであるが，Ｍから本件箱の中身を明らかにする具体的な説明はなく，その中身を見ることを禁じられていた。このような多額の費用をかけ，かつ，発覚の危険を冒してまで秘密裡に本邦に持ち込もうとする物で，本件箱に隠匿し得る物として，通常想定されるのは覚せい剤を含む違法薬物であり，上記のような状況におかれた被告人３名においても，特段の事情のない限り，少なくとも，本件箱の中に覚せい剤を含む違法薬物が隠匿されているかもしれないことを認識していたと推認できる。そうすると，本件箱の中身が違法薬物ではないと信じ切っていたなどの上記の推認を妨げる事情が窺われない限り，被告人３名は本件箱の中に覚せい剤を含む違法薬物が隠されているかもしれないと認識したことが認められるのであって，その旨の原判示には経験則等に反する不合理な点は存しない。
上記の特段の事情に関し，所論は，被告人３名はＭやＮに運ぶ物について質問し，その説明を信用して被告人３名がそれぞれ供述するとおり違法薬物以外の物を具体的に認識していた旨主張する。被告人３名が認識していたという内容は，原判決の「争点に対する判断」４のとおりであり，被告人Ｘは書類や宝石等ではないかと思った，被告人Ｚは企画書やハードディスク等ではないかと思った，被告人Ｙは遺灰，宝石，芸術品等を運ぶと思ったなどと供述している。しかし，被告人Ｘは，本件の約４か月前にＫから話を聞いて，「話がうますぎる。」，「薬物が関係していないとどうやったら分かるのか。」などと，運ぶ物が違法薬物かもしれないと疑っていたのであり，その後，Ｍに会って話を聞いても運ぶ物が何か明らかにされないばかりか，Ｍの説明内容は，要するに，中身を教えることのできない高価な物の運搬を面識のない運搬の素人に高額の報酬で委託するなどという常識的に考えて不自然，不合理なものであり，上記疑念が払拭されるような内容とは到底いえない。被告人Ｚにとっても，同様に，中身を明らかにできない高価な物の運搬を面識のない素人に高額の報酬で委託するなどという不自然，不合理な説明以上のものではなく，実際に隠匿物が何か明らかにされなかったのであるから，違法薬物ではないと信じられる状況とは到底いえない。被告人Ｙは，原審公判で，Ｎを介して申込書を提出し，遺灰，宝石，芸術品等の価値ある物を海外に運ぶ会社に雇われ，これらの物を運ぶと思ったなどと供述するが，契約について会社に連絡をとったり，契約に関する書面を見たりしたことすらなく，まして契約書も作成していないというのであるから，会社に雇われたと思っていたという供述は信用できない。また，Ｎの説明というのもＭの説明と同様であり，それ自体が不自然，不合理なものであった上，本件箱の中身についても曖昧に言うだけで確たる説明はなかったのであるから，運ぶ物が違法薬物ではないと信じられる状況とは到底いえない。このように，ＭやＮらの説明を信じ，本件箱の中に違法薬物が入っているとは全く考えなかったという被告人３名の各公判供述は信用できないのであって，その旨の原判示は相当である。ウ所論は，原判決が被告人３名の間で運ぶ物の中身等について話し合ったことが窺われないのは不自然であるとした点について，被告人３名が互いにＭやＮから異なる説明を聞いていたことを知っていたわけではないから，話し合いをしなかったことは不自然ではなく，むしろ，被告人３名がＭらの説明を信じ疑問を抱いていなかったことを示すものであるなどと主張する。しかし，そもそもＭやＮの説明自体が上記のとおり不自然，不合理である上，中身についての確たる説明もないのであるから，通常であれば不安が募り情報を求めると思われるのであり，中身について話し合いが窺われないのも不自然であるとした原判示が不合理とはいえない。


平成２３年７月７日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２２年（行ケ）第１０３２８号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２３年６月２３日
判        決
原              告      ベクト   ン・デ   ィキン   ソン・
アンド   ・カン   パニー
同訴訟代理人弁理士      谷              義      一
阿      部      和      夫
佐      藤      久      容
梅      田      幸      秀
新      開      正      史
被              告      特許庁   長官同指定   代理人        関      谷      一      夫
高      木              彰
黒      瀬      雅      一
板      谷      玲      子
主        文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
３この判決に対する上告及び上告受理の申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及び理由
第１請求
特許庁が不服２００８－１３５７１号事件について，平成２２年６月７日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
本件は，原告が，下記１のとおりの手続において，特許請求の範囲の記載を下記２とする本件出願に対する拒絶査定不服審判の請求について，特許庁が同請求は成り立たないとした別紙審決書（写し）の本件審決（その理由の要旨は下記３のとおり）には，下記４の取消事由があると主張して，その取消しを求める事案である。
１特許庁における手続の経緯
(1)原告は，発明の名称を「安全シールドアセンブリ」とする発明について，平成１１年８月３０日特許出願（特願平１１－２４３９４４号。パリ条約による優先権主張日：平成１０年８月２８日，米国）したが，平成２０年２月２５日付けの拒絶査定を受けたので，これに対する不服の審判を請求するとともに，同年６月２６日，手続補正書（以下，この補正書による補正を「本件補正」という。）を提出した（甲４，８～１１）。
(2)特許庁は，上記請求を不服２００８－１３５７１号事件として審理し，平成２２年６月７日，本件補正を却下した上，「本件審判の請求は，成り立たない。」との本件審決をし，その謄本は，同月１８日原告に送達された。
２本願発明の要旨
本件審決が対象とした，特許請求の範囲請求項１の記載は，以下のとおりである。なお，文中の「／」は，原文の改行箇所である。以下，本件補正前の請求項１に記載された発明を「本願発明」，本件補正後の請求項１に記載された発明を「本件補正発明」という。また，本件出願に係る本件補正後の明細書（特許請求の範囲につき甲１１，その余につき甲４，７）を「本願明細書」という。
(1)本願発明
安全シールドアセンブリであって，／穿刺部分を含むニードルアセンブリを備えた流体取扱装置と，／前記流体取扱装置に接続されたカラーと，／前記カラーに接続されたシールドであって，前記シールドは，前記穿刺部分が曝される位置と，前記穿刺部分がシールドによってカバーされる位置との間で，前記ニードルアセンブリに対して回転可能な前記シールドと，／前記穿刺部分を覆うシールドを固定する手段と，を備え，／前記カラーと前記シールドは，フック部材とハンガーバーとの協働によって接続されることを特徴とする安全シールドアセンブリ(2)本件補正発明（ただし，下線部分は本件補正による補正箇所である。）安全シールドアセンブリであって，／穿刺部分を含むニードルアセンブリを備えた流体取扱装置と，／前記流体取扱装置に接続されるカラーと，／前記カラーに接続されるシールドであって，前記シールドは，前記穿刺部分が曝される位置と，前記穿刺部分がシールドによってカバーされる位置との間で，前記ニードルアセンブリに対して回転可能な前記シールドと，／前記穿刺部分を覆うシールドを固定する第１及び第２の手段と，を備え，前記各手段は少なくとも部分的にシールド上に配置され，前記第１の手段と第２の手段は，穿刺部分とカラーとに独立して協働し，／前記カラーと前記シールドは，フック部材とハンガーバーとの協働によって接続
されることを特徴とする安全シールドアセンブリ
３本件審決の理由の要旨
(1)本件審決の理由は，要するに，本件補正発明は，下記ア，イの引用例１，２に記載された発明（以下「引用発明１」「引用発明２」という。）及び下記ウの周知例に記載された技術に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものであり，特許法２９条２項の規定により特許出願の際独立して特許を受けることができないものであるから，平成１８年法律第５５号による改正前の特許法（以下「法」という。）１７条の２第５項において準用する法１２６条５項の規定に違反するものであるとして，法１５９条１項の規定において準用する法５３条１項の規定により本件補正を却下すべきものであり，また，本願発明も，引用発明１，２並びに周知技術に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができない，というものである。ア引用例１：特開平１０－８０４８６号公報（甲１）イ引用例２：特開平８－１０７９３３号公報（甲２）ウ周知例：実願平５－６８３０４号（実開平７－４０４９３号）のＣＤ－ＲＯ
Ｍ（甲３）
(2)本件審決は，その判断の前提として，引用発明１並びに本件補正発明と引用発明１との一致点及び相違点を，以下のとおり認定した。ア引用発明１：針保護装置であって，針カニューレを含む針部材を備えた流体供給手段と，前記流体供給手段に接続されるカラーと，前記カラーに接続される針シールドであって，前記針シールドは，針カニューレが曝される位置と，前記針カニューレが針シールドによってカバーされる位置との間で，針部材に対して回転可能な針シールドと，前記針カニューレを覆う針シールドを固定するアームと，を備え，前記アームは部分的に針シールド上に配置され，アームは，針カニューレに協働し，前記カラーと前記針シールドは，生きヒンジによって接続される針保護装置イ一致点：安全シールドアセンブリであって，穿刺部分を含むニードルアセンブリを備えた流体取扱装置と，前記流体取扱装置に接続されるカラーと，前記カラーに接続されるシールドであって，前記シールドは，前記穿刺部分が曝される位置と，前記穿刺部分がシールドによってカバーされる位置との間で，前記ニードルアセンブリに対して回転可能な前記シールドと，前記穿刺部分を覆うシールドを固定する固定手段と，を備え，前記固定手段は少なくとも部分的にシールド上に配置され，前記固定手段は，穿刺部分に協働し，前記カラーと前記シールドは，生きヒン
ジによって接続される安全シールドアセンブリ


ウ相違点１：穿刺部分を覆うシールドを固定する固定手段について，本件補正発明は第１及び第２の手段からなり，前記第１の手段と第２の手段は，穿刺部分とカラーとに独立して協働するものであるのに対し，引用発明１の固定手段は穿刺部分に協働する第１の手段としてのアームのみであって，穿刺部分と独立してカラー
に協働する第２の手段を有していない点
エ相違点２：カラーとシールドとの接続について，本件補正発明は，フック部材とハンガーバーとの協働によって接続されるのに対し，引用発明１は生きヒンジ
によって接続される点
４取消事由
(1)本件補正発明の進歩性判断の誤り（取消事由１）
ア一致点及び相違点１の認定の誤り
イ相違点２についての判断の誤り
ウ相違点１についての判断の誤り
エ本件補正発明の顕著な作用効果の看過
(2)本願発明の進歩性判断の誤り（取消事由２）
第３当事者の主張
１取消事由１（本件補正発明の進歩性判断の誤り）について
〔原告の主張〕
(1)一致点及び相違点１の認定の誤り
ア一致点の認定誤り
本件審決は，本件補正発明の「第１及び第２の手段」と引用発明１の「アーム」とが，「前記穿刺部分を覆うシールドを固定する固定手段」という，一般化された上位の概念の「固定手段」で共通すると認定しておきながら，本件補正発明の「第１の手段」と引用発明１の「アーム」とが，「少なくとも部分的にシールド上に配置され」「穿刺部分に協働する」「固定手段」という，具体化された下位の概念の「固定手段」で共通すると認定したもので，一致点の認定を誤っている。正しくは，本件補正発明と引用発明とは，「穿刺部分を覆うシールドを固定する固定手段」を備える点で一致すると認定されるべきである。
イ相違点１の認定の誤り
引用例１には，アーム以外の固定手段を設けることは記載も示唆もされていないから，固定手段について，「第１」，「第２」という概念が生じることはあり得ない。本件審決は，本件補正発明の「第１の手段と第２の手段」について技術的検討をすることなく分断し，引用発明１の固定手段が「第１」と「第２」の固定手段を備え得るとの予断をもって，相違点１を認定している。
正しくは，相違点１については，「穿刺部分を覆うシールドを固定する固定手段について，本件補正発明は第１及び第２の手段を備え，前記各手段は少なくとも部分的にシールド上に配置され，前記第１の手段と第２の手段は，穿刺部分とカラーとに独立して協働するものであるのに対し，引用発明１の固定手段は少なくとも部分的にシールド上に配置され，穿刺部分に協働するアームである点」で相違すると認定されるべきである。
ウなお，本件審決は，本件補正発明と引用発明１とは，「前記カラーと前記シールドは，生きヒンジによって接続される」点で一致すると認定したが，本件補正発明は，「生きヒンジ」を有していないから，上記認定は誤りである。
(2)相違点２についての判断の誤り
ア引用発明１の技術的意義
引用例１記載の針シールドアセンブリにおいて，針シールドを閉塞された針保護位置に自動的に係止させるのは，使用済みの皮下注射器による偶然の針穿刺は病気を伝染させることがあるためであり（【００２２】），それゆえに，いったん，針シールドが針保護位置に係止された後は，針カニューレが再び露出することが回避される必要がある。
針シールドに加わる力が針シールドを逆方向に枢動させるものに限られるという保証はなく，針カニューレに沿ってカラーとは反対の方向に外力が加えられることは十分に想定される。仮に，針カニューレに沿ってカラーとは反対の方向に外力が加わり，生きヒンジが破断されるようなことがあると，針シールドは針保護位置から針の先端側に外れてしまうことになり，引用例１に記載された「針シールドを閉塞された針保護位置に保持する手段」によっては，針カニューレの再露出は免れないことになってしまうことになる。
よって，引用発明１の針シールドアセンブリにおいては，生きヒンジに外力が加わったとしても，カラーと針シールドとを分離させることなく接続していることが当然の前提となっていることは明らかである。
イ阻害要因の存在
(ア)引用発明１の針シールドアセンブリにおいては，生きヒンジがカラーと針シールドとを分離させることなく接続していることが当然の前提となっているため，仮に，生きヒンジを他の機械的ヒンジに変更するとしても，当業者は，カラーと針シールドが分離する可能性があるような機械的ヒンジを採用することを試みるはずはない。
なお，引用例１はカラーと針シールドが分離しないことを前提にしているから，引用例１の記載（【００１２】）が，カラーと針シールドとが分離する可能性があるような機械的ヒンジの採用を試みることまで示唆しているということはできない。引用例２に「フック部材とハンガーバーとの協働による構造」が記載されているわけではなく，外力によって機械的な蝶番部が外れてしまうと針が露出する可能性があることから，外れる可能性のあるような機械的な蝶番部を用いることまでが示唆されているとはいえない。
よって，相違点２が容易に想到できるとした本件審決の判断は，誤りである。(イ)周知例（甲３）では，「フック部材とハンガーバーとの協働による構造」は，外力によりフック部がヒンジ軸から離脱してしまう可能性があるとされていたものであり，カラーと針シールドが分離しないことが前提とされている引用発明１の生きヒンジに換え，「フック部材とハンガーバーとの協働による構造」を採用することを示唆していない。
引用発明１の針シールドアセンブリにおいて，当業者が，生きヒンジを他の機械的ヒンジに変更することを試みるとしても，カラーと針シールドが容易に分離してしまうような機械的ヒンジを採用することを試みるはずはないから，外力により，フック部がヒンジ軸から離脱してしまう可能性のあるヒンジの使用を考慮することはあり得ず，生きヒンジによる接続に換えて，フック部材とハンガーバーとの協働によって接続されることを採用することには，阻害要因が存在する。
ウ被告の主張に対する反論
(ア)本件審決も被告の主張も，まず，引用発明１において，ピンを用いた機械的ヒンジを用いることは，引用例２の適用により容易に想到できるとし，その上で，それによりなお埋まらない部分である，ピンを用いた機械的ヒンジの具体例については，安全シールドアセンブリとは技術分野を全く異にするヒンジ式蓋装置（甲３）における，フック部材とハンガーバーから容易に想到できるとするもので，二段階に容易想到性を判断するものである。また，ピンを用いた機械的ヒンジの例を，安全シールドアセンブリとは技術分野を全く異にするヒンジ式蓋装置の技術分野に求めるものであって，相違点２の容易想到性の判断構造として適切さを欠いたものである。かかる判断構造を用いなければならないことこそが，相違点２が容易に想到できないことを物語っている。したがって，フック部材とハンガーバーとの協働による接続を用いるはずであるとはいえず，相違点２が容易に想到できるとはいえない。


(イ)そもそも，安全シールドアセンブリにおいて，針シールドを設ける意味は，「血液を媒介とした病原菌に対する曝しを最小限に抑える」ようにするためである（本願明細書【０００３】）。引用発明１も，同じ目的を有するものであり，生きヒンジは，開放されたり破壊されたりしないような構造のものとして形成されていると解される。そうであれば，安全シールドアセンブリの技術分野における当業者は，生きヒンジから別のヒンジへの変更を検討するに当たって，生きヒンジ以上に開放されたり破壊されたりしないものを検討の対象とするはずで，針シールドが外れるかもしれないものを検討の対象にするはずはない。周知例（甲３）の「開放された蓋に過大な力が加わった場合は，フック部が弾性変形してヒンジ軸から離脱し」の記載は，当業者に，フック部材とハンガーバーとからなるヒンジを検討対象とすることを躊躇させるに十分である。したがって，当業者が，フック部材とハンガーバーとからなるヒンジの採用を検討することは，引用発明１の課題解決の方向性からしてあり得ないことであり，生きヒンジに換え，フック部材とハンガーバーとの協働による接続構造を採用することには阻害要因が存在する。
(3)相違点１についての判断の誤り
ア引用発明１及び２の組合せについての動機付けの不存在そもそも，引用例１及び２には，相違点１に係る構成について何ら記載も示唆もなく，「穿刺部分を覆うシールドを固定する固定手段」を複数個設けることについてさえ何ら記載も示唆もされていない。すなわち，引用発明１及び２においては，いったん針カニューレが横方向突出部分を通り過ぎると，針カニューレは針シールドの凹部内に保持され露出することはないとされているのであるから，さらに，別の固定手段を加える必然性を欠き，また，その動機付けもない。すなわち，引用例１の針シールドアセンブリにおいては，針カニューレの露出を防ぐことができており，さらに，針カニューレの露出を防止すべき技術的課題が存在しないのであるから，「穿刺部分を覆うシールドを固定する固定手段」として，針シールドと針カニューレの協働による固定手段の外に，これとは異なる別の固定手段を追加する技術的必然性に欠ける。また，引用例２においても，針の露出を防ぐことができているのであるから，既に設けられているシールドと取付け部とによる固定手段に加えて，針とシールドとによる固定手段を新たに設けることは全く意図されていない。
以上のとおり，引用例１及び２においては，既に，針カニューレの露出を防ぐことができているのであり，それ以上にシールドの固定手段を設ける動機付けに欠けるから，そもそも，両者を組み合わせるという発想は生じ得ない。よって，動機付けがないから，相違点１についての本件審決の判断は誤っている。なお，引用例２の係止端とディテント部は反復して着脱固定自在なシールドを実現するためのものであって，更にもう一つの安全手段を付加するものではない。
イ組合せの困難性
引用例１及び２のいずれにも，同様な目的の機能の手段を複数併用したはずであるという程度の示唆等が存在しているとはいうことができず，たとえ，一般的な併用技術が広く知られているとしても，引用発明１及び２に基づいて当業者が本件補正発明に容易に想到できたことの論理付けはできない。引用発明１の固定手段は，シールドの回動に針カニューレの曲がりを追随させて針カニューレの露出を防いでいるのに対し，引用発明２の固定手段は，シールドの逆回動自体を阻止することにより針カニューレの露出を防止しており，両者の固定手段はその機能を異にしているから，本件審決が認定する，同様な目的の機能の手段を複数併用することには当たらない。なお，引用発明１においては，針カニューレと針シールドの横方向突出部分との係合によって，針カニューレの再露出を防止しているのであり，針シールド自体が枢動できないように固定されているわけではないから，本件補正発明と相違する。
ウ具体的構造等からみた組合せ阻害要因
まして，引用例１の記載（【００１０】）からすると，針シールドが，針カニューレを覆う位置に枢動した状態において，シールドとカラーとの間にはハブの隆起した部分が位置することになるから，針シールドとカラーとを協働させるにふさわしい構造であるとはいえないこと，また，図４の記載からすると，針シールドが，針カニューレを覆った状態において，生きヒンジにより接続している部分を除いて，針シールドとカラーとは接触しない構造となっており，シールドとカラーとを協働させるにふさわしい構造であるとはいえないことからすると，引用例１において，針シールドとカラーを協働させることには，阻害要因が存在する。また，引用例２の記載（【００４９】【００６２】）から，シールドは，針を着脱自在に覆うことが理解されるところ（図１４～図２０），仮に，針とシールドとの協働によりシールドを固定するための固定手段を設けるとすると，シールドを針から着脱自在にすることはできない（図２４，図２６）。よって，引用例２においては，針とシールドとの協働によりシールドを固定するための固定手段は，むしろ設けられないと解するのが自然であり，そのシールドを固定するためにシールドと針とを協働させることには，阻害要因が存在する。
エ単純組合せの不成立
仮に，引用例１記載の固定手段に引用例２記載の固定手段を組み合わせたとしても，相違点１に係る第２の固定手段を少なくとも部分的にシールド上に配置し，カラーと協働させる構成には至らない。
すなわち，引用例２（【００５６】）では，係止端が形成されている固定フックはシールドと蝶番部を接続するアーム部に配置されているのであるから，「針を保護する針アセンブリィにおいて，針を覆うシールドを固定する手段として，取付け部のディテント部に協働する係止端を，シールド上に部分的に配置すること」が記載されているとした本件審決は，誤りである。
オ容易想到性
以上のとおり，引用例１及び２のいずれにも，相違点１に係る本件補正発明の構成は記載も示唆もされていない。よって，「カラーに協働する手段をシールド上に部分的に配置すること」が引用例２に記載されているとしても，引用発明１の「少なくとも部分的にシールド上に配置され，穿刺部分に協働するアーム」を，本件補正発明に係る構成に置換することは，当業者が容易に想到できるとはいえない。
(4)本件補正発明の顕著な作用効果の看過
ア本件補正発明は，「カラーとシールドとの接続について，フック部材とハンガーバーとの協働によって接続される」ことにより，任意の位置で静止状態を保つことができる。


イ本件補正発明は，カラーとシールドとが「フック部材とハンガーバーとの協働によって接続される」ことにより，容易に製造される。ウ本件補正発明の「フック部材とハンガーバーとの協働によって接続される」及び「前記穿刺部分を覆うシールドを固定する第１及び第２の手段と，を備え，前記各手段は少なくとも部分的にシールド上に配置され，前記第１の手段と第２の手段は，穿刺部分とカラーとに独立して協働し」の発明特定事項により，シールドに対して針先端に向かう強い外力が作用するような場合でも，この外力の作用を第２の固定手段とカラーとの協働も分担することになり，外力によりフック部材とハンガーバーとの係合が外れたりフック部材が壊れたりすることを防止でき，また，仮に，係合が外れたりフック部材が壊れたりしてしまった場合でも，第２の固定手段とカラーとの協働が，針の露出を可及的に防止できる。エまた，本件補正発明では，使用前に誤ってシールドを閉鎖位置に回動させたとしても，いったんフック部材とハンガーバーとの接続を解いてシールドを外し，再度組み付けることによって，使用前の状態に戻すことができる。オさらに，本件補正発明では，ニードルホルダと組み合わせて用いた安全シールドアセンブリの廃棄時において，ニードルホルダを取り外す際，フック部材とハンガーバーとの協働，第２の手段とカラーとの協働により，シールドとカラーとの一体性が確保されてシールドに対する捻り力に対抗できるため，穿刺部分が露出することがない。
なお，シールドが閉鎖位置にあるとき，第２の固定手段とカラーとが協働しており，シールドの基端においてシールドの側壁間にはカラーが位置することになって捻り力に対抗できることは明らかである。
カ以上のとおり，本件補正発明は，引用発明１及び２によっては得られない作用効果を奏する。
〔被告の主張〕
(1)一致点及び相違点１の認定の誤りについて
ア一致点の認定
原告も認めるとおり，引用発明１の針カニューレ，針シールドは，文言の意味，用途，機能からみて，それぞれ本件補正発明の「穿刺部分」，「シールド」に相当するものであるから，引用例１の記載を言い換えると，「前記穿刺部分を覆うシールドを固定するアームと，を備え，前記アームは部分的にシールド上に配置され，アームは，穿刺部分に協働し」ということになる。
そうすると，本件補正発明の「第１及び第２の手段」と引用発明１の「アーム」とは，「穿刺部分を覆うシールドを固定する」点，「部分的にシールド上に配置され」る点及び「穿刺部分に協働し」とする点において一致する。よって，両者は「前記穿刺部分を覆うシールドを固定する固定手段」であり，本件審決の一致点の認定に誤りはない。
イ相違点１の認定
本件補正発明は，「第１の手段」及び「第２の手段」という２つの固定手段を有しているが，引用発明１は，「アーム」という１つの固定手段を有するのみであるから，本件審決は，引用発明１の「アーム」を，本件補正発明の「第１の手段」及び「第２の手段」のうちの一方であるという意味で便宜的に「第１の手段」と表現し，他方を「第２の手段」と表現したにすぎない。そして，本件審決において，引用発明１に「アーム」以外の固定手段を設けることの示唆があるとの認定も判断もしておらず，このことからも，「第１」，「第２」の固定手段を備え得るとの予断をもって相違点１を認定したわけではない。
ウなお，本件審決は，相違点２として挙げられた「生きヒンジ」について進歩性の判断を行っていることから，一致点における「前記カラーと前記シールドは，生きヒンジによって接続される」との記載は，「前記カラーと前記シールドは，接続される」の誤記であることは明らかである。
(2)相違点２についての判断の誤りについて
ア容易想到性
引用例１（【００１２】）には，カラーとシールドとの接続に生きヒンジに換えて機械的ヒンジを用いることが示唆されている。また，引用発明１及び２は，安全シ－ルドアセンブリという本件補正発明とも共通する同一の技術分野に属している。加えて，引用例２には，カラーとシールドとの接続として，ピンを用いる機械的ヒンジが記載されていることから，引用発明１及び２は，ヒンジ機能という共通する機能を有する。
そうすると，引用発明１に引用発明２を適用することにより，生きヒンジによる接続に換えて，ピンを用いる機械的ヒンジとすることは当業者が容易に想到し得ることである。
そして，一般的にピンを用いる機械的ヒンジの一形式として，フック部材とハンガーバーとの協働による構造は，周知の構造である（甲３）。上記周知の構造と引用発明１及び２がヒンジ機能という共通する機能を有していること並びに引用例１の上記記載に照らせば，引用発明１に引用発明２を適用することは，当業者であれば，適宜なし得る程度の事項にすぎない。
イ原告の主張について
引用例１に記載されている機械的ヒンジを採用する場合においても，一般の針シールドアセンブリと同様，当然，通常想定される外力によって，使用済みの針シールドアセンブリの針シールドが閉塞位置から開放されたり破壊されたりして，針カニューレが再露出しないように針シールドアセンブリが設計されていることは明らかである。引用例２に示されているピンを用いる機械的ヒンジについても同様である。
また，周知例（甲３）のヒンジ軸とフック部とからなる機械的ヒンジは，通常想定される外力の範囲内であれば，離脱することはない。そして，フック部材とハンガーバーとの協働による接続は，断面がＣ字状であるフック部材のＣ字状の開孔部の方向と外力の方向とが一致する場合に限って，フック部材とハンガーバーが離脱するものであり，一致しない場合は離脱するものではないから，引用発明１において，フック部材とハンガーバーとの協働による接続を採用しても，本願明細書の図２に記載にされているフック部材のようにＣ字状の開孔部をフック部材の後方環状スカート部の方向に形成すれば，カラーとは反対の方向の外力が加わっても，フック部材とハンガーバーが離脱することはない。したがって，周知のピンを用いる機械的ヒンジであるフック部材とハンガーバーとの協働による構造において，フック部材がハンガーバーから離脱する可能性はない。
(3)相違点１についての判断の誤りについて


ア引用例１及び２の組合せについての動機付けの不存在について引用発明１の針シールドアセンブリは，使用済みの皮下注射器による針穿刺を防止するために，針シールドにより針カニューレが閉塞され露出しないように厳重に固定されていなければならないという課題を有している（【０００２】【００１８】）。また，一般に，目的の達成をより確実にするために同様な目的の機能の手段を複数併用することは広く知られており，ことに，安全を目的とするものについては，厳重に二重，三重の対策を講じることは技術常識である。そして，引用例２には，使用済みの針穿刺を防止するためにシールドにより針が閉塞され露出しないように厳重に固定されてなければならないという課題を有し，この課題を解決するために２つの固定手段を設けた針アセンブリも記載されている（【００１５】【００６１】【００６２】【００６４】）。このように，引用発明１及び２は，使用済みの針穿刺を防止するために，シールドにより針刺部分が閉塞され露出しないように厳重に固定されてなければならないという共通の課題を有し，上記の技術常識が一般的に広く知られており，しかも引用例２には，当該課題と解決するために２つの固定手段を設けたものが示されていることに照らせば，引用発明１の穿刺部分を覆うシールドの固定をより確実にするために，引用発明１の固定手段について，引用例２に記載された技術事項を適用し，本件補正発明の構成に至ることは，当業者が容易になし得る程度の事項にすぎない。
イ組合せの困難性について
引用発明１の針シールドに過剰な力がかけられると，針カニューレの曲がりを追随させて，針カニューレの露出を防いでいるものであって，適正な廃棄中に遭遇する通常の力が加わる場合は，引用発明１の固定手段は，通常引用例２に記載された固定手段と同様に，針シールドの逆回動自体を阻止することにより針カニューレの露出を防止しているものであり，その機能を異にしていることにはならない。
ウ具体的構造等からみた組合せ阻害要因について
原告が主張しているような引用例１や２のシールド，カラー，第１の手段及び第２の手段の具体的な構造や関係について，本件補正発明には何ら特定されていないから，原告の主張は，本件補正発明に基づくものではない。また，引用例１の針シールドとカラーとの間にハブの隆起した部分は，シールド側からみて，カラーの全ての部分を覆うように位置するとは記載されていないし，図１２には，カラーが環状フランジが形成されたベース部材を含むハブの外面を覆うように係合されている構造が示されているから，針シールドとカラーとを協働させることは可能である。
また，引用例２には，シールドと取付け部とを協働させているものが示されており（図１４～２６），引用例１において，針シールドが，針カニューレを覆った状態において，生きヒンジにより接続している部分を除いて，針シールドとカラーとは接触しない構造となっていることが，針シールドとカラーとを協働させることの阻害要因になることはない。しかも，引用例２において，シールドは，針が露出可能な位置（着脱自在な中間位置）と針の露出が不可能な位置との２つの位置をとることができ，針の露出可能な位置においてシールドは針を覆っているが，針の露出不可能な位置においてはシールドは針の露出可能な位置よりも針をさらに深く覆っていることから（図２４，２６），針の露出不可能な位置までシールドがさらに深く覆った場合にのみ，針とシールドとの協働によりシールドを固定する固定手段が針と係合するように配置すれば，シールドを針から着脱自在にすることは技術的に可能である。よって，引用例２におけるシールドを固定するためにシールドと針とを協働させることに，阻害要因は存在しない。
エ単純組合せの不成立について
引用例２（【００５４】）には，アーム部がシールドを構成する部材であることが示され，図１６，１７の記載からアーム部とシールドとは一体に形成されて取付け部と接続され一体に回動するものであって，仮にアーム部をシールドを構成する一部とみなしても，アーム部の技術的意義やその機能に変更はないから，アーム部をシールドを構成する一部とみなすことができる。よって，引用例２に記載されたシールドを，アーム部を含めてシールドとした本件審決の認定に誤りはない。なお，引用例２の図６，７の固定手段（突起），図２９の固定手段（リブ要素）及び図３２の固定手段（リブ）は，少なくとも部分的にシールド上に配置されているものである。
(4)本件補正発明の顕著な作用効果の看過について原告主張の作用効果は，本願明細書及び図面に何ら記載されておらず，後付けの作用効果であったり，本件補正発明に基づいた作用効果ではない。また，上記の作用効果は，いずれも引用発明１及び２並びに周知技術から当業者が予測し得る範囲のものである。
よって，本件審決は，本件補正発明の作用効果を看過してはいない。２取消事由２（本願発明の進歩性判断の誤り）について
〔原告の主張〕
前記１のとおり，本件補正は却下されるべきものではないから，本件審決の本願発明の認定は誤っていることは，明らかである。
本願発明と引用発明１とには，相違点１が存在し，相違点１に係る構成が容易に想到できないことは前記１のとおりであるから，本件審決は，本願発明の進歩性の判断も誤っていることになる。
以上のとおり，本件審決は，本願発明の要旨を誤って認定して，本願発明が進歩性を欠くと判断したのであるから，進歩性判断が誤っていることは明らかである。
〔被告の主張〕
本件審決の補正却下決定の判断に誤りはなく，また，本願発明の進歩性の判断についても，同様に誤りはない。
第４当裁判所の判断
１取消事由１（本件補正発明の進歩性判断の誤り）について
(1)一致点及び相違点１の認定の誤りについて
ア一致点について
本件補正発明においては，特許請求の範囲に，固定手段は「穿刺部分を覆うシールドを固定する第１及び第２の手段と，を備え，前記各手段は少なくとも部分的にシールド上に配置され，前記第１の手段と第２の手段は，穿刺部分とカラーとに独立して協働し」と記載されているから，第１手段は穿刺部分に，第２手段はカラーに，協働するものであることは明らかである。一方，引用例１の記載（【００１９】）によれば，引用発明１の固定手段は，穿刺部分に協働するものである。また，引用例１には，「針カニューレ係止手段は，針シールドの内側面から突出しているアームを含んでいる」と記載され（【００１９】），図４においてアームは針シールドに設けられていることから，穿刺部分である針カニューレを固定する手段であるアームが，シールドである針シールドの内側面に設けられていることが認められる。本件補正発明の穿刺部分に協働する第１の固定手段であるアームは，シールドの側壁に配置されており（甲４【００３７】），これをもって，固定手段は「シールド上に配置され」と表現しているところ，引用発明１においても，アームはシールドの内側面に設けられていることを，本件補正発明と同様に「シールド上に配置され」と表現することができる。


そして，本件補正発明も引用発明１も，ともに，穿刺部分を固定する手段を備えていることから，本件審決が，両者の一致点として「前記穿刺部分を覆うシールドを固定する固定手段と，を備え，前記固定手段は少なくとも部分的にシールド上に配置され，前記固定手段は，穿刺部分に協働し」と認定した点に，誤りはない。
イ相違点１について
原告は，引用発明１には，固定手段について「第１」，「第２」という概念が生じることはあり得ないと主張する。
しかし，本件審決は，第１手段，第２手段といった２つの固定手段を前提とするものではなく，原告の主張は，本件審決を正解しないものである。また，本件補正発明では「第１の手段と第２の手段は，穿刺部分とカラーとに独立して」と特定され，本件補正発明においては，第１の手段と第２の手段は独立して設けられている。したがって，本件補正発明の「第１及び第２の手段」が「独立」していることを，何らの技術的考察を加えずに「第１の手段」と「第２の手段」とに分断して把握しているとの原告の主張は，その前提において誤りである。ウなお，本件審決は，一致点について，「前記カラーと前記シールドは，生きヒンジによって接続される」と記載したが，この点は，相違点２として認定判断しているから，「前記カラーと前記シールドは，接続される」の誤記であることは明らかである。上記一致点の誤記は，結論に影響を与えるものではない。
(2)相違点２についての判断の誤りについて
ア本件補正発明と引用発明１とは，カラーとシールドとの接続について，本件補正発明では，フック部材とハンガーバーとの協働によって接続されるのに対し，引用発明１では，生きヒンジによって接続される点（相違点２）が相違している。引用発明１のカラーとシールドとの接続は，生きヒンジによるものであるが，それとともに，引用例１には，好ましい実施形態として，「針シールドは，生きヒンジによってカラーにヒンジ結合されている。シールドをカラーにヒンジ結合するための構造を含んで針シールドがカラーに対して枢動できるようにすることは本発明の範囲に含まれる。これらの構造は，公知の機械的ヒンジ及び種々の連結機構との組合せを含んでいる」ことが記載され（【００１２】），そこには機械的ヒンジによるカラーとシールドとの接続について明記されている。また，機械的ヒンジの一形式として，フック部材とハンガーバーとの協働による構造は，周知の構造である（甲３）。
そうすると，引用発明１のカラーとシールドとの接続について，生きヒンジによる接続に換えて，機械的ヒンジの一形式として周知のフック部材とハンガーバーとの協働による構造を採用することは，機械的ヒンジにおいて周知の機械的ヒンジの中から具体的にどのような構造を選択するかという点に何らの困難性も認められないから，当業者が適宜になし得る事項というべきである。イ原告は，引用例１（【００１２】）の記載は，生きヒンジ以外の機械的ヒンジの使用を示唆しているものであるが，カラーと針シールドとが分離する可能性のあるような機械的ヒンジの採用を試みることまで示唆しているということはできないし，針シールドアセンブリにおいて，外力によりフック部がヒンジ軸から離脱してしまう可能性のあるヒンジの使用を考慮することはあり得ないと主張する。しかしながら，一般的にピンを用いる機械的ヒンジの一形式として，フック部材とハンガーバーとの協働による構造は，周知の構造であって（甲３），当該周知の構造，引用発明１及び本件補正発明は，いずれも，ヒンジ機能という共通する機能を有している。
また，引用例１の「これらの構造は，公知の機械的ヒンジ及び種々の連結機構との組合せを含んでいる」（【００１２】）との記載に照らせば，引用発明１は，機械的ヒンジによるカラーとシールドの接続を予定しており，生きヒンジによる接続に換えて，ピンを用いる機械的ヒンジとする際に，上記周知の機械的ヒンジとして，フック部材とハンガーバーとの協働による接続構造とすることは，当業者であれば，当然に想起するものであって，当業者が適宜なし得る程度の事項にすぎない。そして，使用済みの皮下注射器による針穿刺を防止するために，針シールドにより針カニューレが閉塞され露出しないように固定されなければならず，通常想定される外力によって，使用済みの針シールドアセンブリの針シールドが閉塞位置から開放されたり破壊されたりして，針カニューレが再露出しないように針シールドアセンブリが設計されることは，技術的にみて当然である。本件補正発明においては，フック部材とハンガーバーを用いたヒンジを採用しているところ，その際，所望の強度が発揮されるよう，引用発明１の生きヒンジの設計と同様に，通常想定される外力によって，使用済みの針シールドアセンブリの針シールドが閉塞位置から開放されたり破壊されたりして，針カニューレが再露出しないように針シールドアセンブリが設計されることも，当然に必要な事項であって，そこに阻害要因があるとは認められない。
なお，フック部材とハンガーバーの部材や厚み，生きヒンジの部材や厚みによって，それらで構成するヒンジの強度は当然に変わることから，フック部材とハンガーバーとからなるヒンジが，引用発明１の生きヒンジに比較して，必然的に針シールドが外れやすいということはできないから，原告の上記主張は，前提においても誤っている。
ウ原告は，周知例（甲３）の「フック部材とハンガーバーとの協働による構造」は，外力により，フック部がヒンジ軸から離脱してしまう可能性があるとされていたものと認められると主張する。
しかしながら，甲３には，「通常の蓋開閉時にはヒンジ軸からフック部が離脱することはない」（【０００２】），「一方，開放された蓋に過大な力が加わった場合は，フック部が弾性変形してヒンジ軸から離脱し，蓋が筐体から分離される」（【０００３】）と記載されている。このように，通常の使用時には，ヒンジ軸（本件補正発明の「ハンガーバー」に相当する。）からフック部（本件補正発明の「フック部材」に相当する。）が離脱することはなく，開放された蓋に過大な力が加わった場合にのみ，ヒンジ軸からフック部が離脱するものである。また，一般にどのようなヒンジ構造であっても，通常想定される外力を越える外力が加われば，閉塞位置から開放されたり破壊されたりするのは当然である。原告の上記主張は，甲３のヒンジ構造において蓋が開放された場合の従来の技術を前提としたものであって，同列に扱うことはできない。
エ原告は，本件審決が相違点２について二段階に容易想到性を判断していると主張する。


本件審決は，引用発明１のカラーとシールドとの生きヒンジによる接続に換えて，引用発明２を適用することにより機械的ヒンジとすることは，当業者が容易になし得る程度の事項にすぎないとし，その際に機械的ヒンジとして，フック部材とハンガーバーとの協働による周知の機械的ヒンジ（甲３）とすることは，当業者が適宜なし得る程度の事項にすぎないと判断したものであるが，引用例１には，そもそも機械的ヒンジによるカラーとシールドとの接続についても明記されており，機械的ヒンジの一形式としてフック部材とハンガーバーとの協働による構造は周知であるから（甲３），引用例１に明記されている機械的ヒンジとして甲３の構造に係るヒンジを用いることは容易になし得ることである。よって，本件審決の上記判断に措辞不適切な部分があるとしても，結論として上記アと同旨を述べるものと解され，これを取り消すべき違法があるとはいえない。
また，原告は，本件審決は，ピンを用いた機械的ヒンジの例を，安全シールドアセンブリとは技術分野を全く異にする，ヒンジ式蓋装置の技術分野（甲３）に求めるものであって，相違点２の容易想到性の判断構造として適切さを欠いたものである旨を主張する。
しかしながら，機械的ヒンジにおいて技術分野を問わず周知の機械的ヒンジの中から，具体的にどのようなヒンジ構造を選択するかという点には，何らの困難性も認められない。よって，引用発明１のカラーとシールドとの接続について，生きヒンジによる接続に換えて，機械的ヒンジの一形式として周知のフック部材とハンガーバーとの協働による構造を採用することは，当業者が適宜になし得る事項というべきであり，原告の上記主張は理由がない。
(3)相違点１についての判断の誤りについて
ア本件補正発明と引用発明１とは，穿刺部分を覆うシールドを固定する固定手段について，本件補正発明は第１及び第２の手段からなり，これら第１の手段と第２の手段は，穿刺部分とカラーとに独立して協働するものであるのに対し，引用発明１の固定手段は穿刺部分に協働する第１の手段としてのアームのみであって，穿刺部分と独立してカラーに協働する第２の手段を有していない点（相違点１）が相違している。
しかしながら，引用例２には，針を覆うシールドを固定する手段として，取付け部のディテント部に協働する係止端をシールド上に部分的に配置することが記載されている。
また，一般に，目的の達成をより確実にするために，同様な目的のための手段を複数併用し，多重に設けることは広く知られており，固定手段を設ける場合にも，固定をより確実にするために，固定手段を多重に設けることも同様である。したがって，固定手段について，引用発明１の既存の固定手段に加えて，穿刺部分を覆うシールドの固定をより確実にするために，更に，取付け部のディテント部に協働する係止端を，シールド上に部分的に配置するという引用発明２に記載された固定手段を適用することで，穿刺部分とカラーとに独立して協働するように二重の固定手段を構成することは，当業者が容易になし得る程度の事項にすぎない。イ原告は，引用発明１及び２の組合せについて，両者とも，既に針カニューレの露出を防ぐことができており，それ以上にシールドの固定手段を設ける動機付けに欠けると主張する。
引用発明１及び２において，既に針カニューレの露出を防ぐことができているとしても，上記のとおり，「固定」という同様の共通する目的の機能の手段を二重に併用することは，広く知られていることである。よって，動機付けに欠けるとの原告の上記主張は採用することができない。
また，原告は，引用例２の係止端とディテント部は反復して着脱固定自在なシールドを実現するためのものであって，更にもう一つの安全手段を付加するものではないとも主張する。
しかし，仮に引用発明２の固定装置が着脱を前提にするものであるとしても，固定した場合には，固定手段として機能するものであるから，二重の固定手段の一つをなすものであり，原告の主張は失当である。
ウ原告は，引用発明１の固定手段は，シールドの回動に針カニューレの曲がりを追随させて針カニューレの露出を防いでいるのに対し，引用発明２の固定手段は，シールドの逆回動自体を阻止することにより針カニューレの露出を防止しており，両者の固定手段はその機能を異にしているから，本件審決が認定する，同様な目的の機能の手段を複数併用することには当たらないと主張する。しかし，引用発明１の固定手段は，シールドの回動に，針カニューレの曲がりを追随させて，針カニューレの露出を防いでおり（【００１８】），引用発明２の固定手段は，シールドの逆回動自体を阻止することにより針カニューレの露出を防止している（【００５６】）。引用発明１のようにシールドの曲がりに針カニューレを追従するようにする手段と，引用発明２のようにシールドが外れる方向の回動自体を防止する手段を併用することは，固定をより確実にするための手段としては，同様な目的の機能の手段を複数併用するものということができる。そして，両者の固定手段の目的は，いずれも針カニューレの露出を確実に防止するという同様のものであることから，両者を併用することについて困難であるとはいえない。なお，原告は，この点について，引用発明１においては，針カニューレと針シールドの横方向突出部分との係合によって，針カニューレの再露出を防止しているのであり，針シールド自体が枢動できないように固定されているわけではないから，本件補正発明と相違するとも主張する。
しかし，上記主張は，本件補正発明の請求項に基づかない主張であって，両発明はともに針カニューレの露出を防止するものである。
エ原告は，引用発明１の具体的構造からみても，針シールドとカラーとを協働させるにふさわしい構造であるとはいえないし，引用発明２に針とシールドとの協働によってシールドを固定する手段を設けるとすると，シールドを針から着脱自在にすることはできなくなるから，上記のような固定手段を設けるのに阻害要因が存在するなどと主張する。


しかしながら，本件補正発明においては，「前記穿刺部分を覆うシールドを固定する第１及び第２の手段と，を備え，前記各手段は少なくとも部分的にシールド上に配置され，前記第１の手段と第２の手段は，穿刺部分とカラーとに独立して協働し，前記カラーと前記シールドは，フック部材とハンガーバーとの協働によって接続される」とのみ特定されているのであって，引用例１や引用例２のシールド，カラー，第１の手段及び第２の手段の具体的な構造や関係について，本件補正発明には何ら特定されていない。そうすると，原告が主張する具体的構造からみた組合せ阻害要因は，そもそも，本件補正発明に基づくものではない。また，引用例１には，針シールドとカラーとの間にハブの隆起した部分が位置することが記載されているが（【００１０】），当該ハブの隆起した部分が，シールド側からみて，カラーの全ての部分を覆うように位置するとは記載されていない。また，図１２には，カラーが，環状フランジが形成されたベース部材を含むハブの外面を覆うように係合されている構造が示されている。そうすると，針シールドとカラーとを協働させることに阻害要因はない。なお，針シールドがカラーを覆うものでないとしても，適宜固定手段を針シールドとカラーに設けることで，針シールドとカラーとを協働させることに困難性があるとは認められない。また，引用例２では，シールドが，針を覆った状態において，ヒンジにより接続している部分を除いて，シールドと取付け部とは，引用発明１と同様に，接触しない構造となっているが，シールドと取付け部とを協働させているものが示されている（図１４～２６）。さらに，引用例２において，シールドは，針が露出可能な位置（着脱自在な中間位置）と針の露出が不可能な位置との２つの位置をとることができる。図２４，図２６を参照すると，針の露出可能な位置においてシールドは針を覆っているが，針の露出不可能な位置においてはシールドは針の露出可能な位置よりも針をさらに深く覆っていることから，針の露出不可能な位置までシールドがさらに深く覆った場合にのみ，針とシールドとの協働によりシールドを固定する固定手段が針と係合するように配置すれば，シールドを針から着脱自在にすることができる。そうすると，引用発明２におけるシールドを固定するために，シールドと針とを協働させることに，阻害要因は存在しない。
オ原告は，引用例２では，係止端が形成されている固定フックはシールドと蝶番部を接続するアーム部に配置されているのであるから，「針を保護する針アセンブリィにおいて，針を覆うシールドを固定する手段として，取付け部のディテント部に協働する係止端を，シールド上に部分的に配置すること」が記載されているとした本件審決は，誤りであり，引用例１記載の固定手段に引用例２記載の固定手段を単純に組み合わせても，本件補正発明には至らないと主張する。しかし，引用例２には，「固定ピンは，シールドのアーム部に与えられ」（【００５４】）と記載され，アーム部がシールドを構成する部材であることが示されている。また，図１６，１７の記載からアーム部とシールドとは一体に形成されて取付け部と接続され一体に回動するものであって，仮にアーム部をシールドを構成する一部とみなしても，アーム部の技術的意義やその機能に変更はないから，アーム部をシールドを構成する一部とみなすことができる。よって，本件審決が，引用例２に記載されたシールドを，アーム部を含めてシールドとしたことに誤りはない。(4)本件補正発明の顕著な作用効果の看過についてア原告は，当業者が予測し得ない格別の効果として，本件補正発明は，「カラーとシールドとの接続について，フック部材とハンガーバーとの協働によって接続される」ことにより，任意の位置で静止状態を保つことができると主張する。しかし，フック部材とハンガーバーとの協働によって接続される点により，任意の位置で静止状態を保つためには，フック部材とハンガーバーとの間に，静止状態を保つために十分な摩擦が必要であるが，本件補正発明において，フック部材とハンガーバーとは，「前記カラーと前記シールドは，フック部材とハンガーバーとの協働によって接続される」とのみ特定されているのであって，上記のようなフック部材とハンガーバーとの間に，静止状態を保つための手段は何ら特定されていないから，上記の作用効果は，本件補正発明に基づいた作用効果とはいえない。イ原告は，当業者が予測し得ない格別の効果として，本件補正発明は，カラーとシールドとが，「フック部材とハンガーバーとの協働によって接続される」ことにより，容易に製造されると主張する。
しかし，フック部材とハンガーバーとの協働によって接続されるヒンジ構造は，周知の構造であり，当該周知のヒンジ構造を採用した物品のヒンジ構造の組立てが容易であることも技術常識から明らかである。そうすると，引用発明１の接続を周知の機械的ヒンジの構造とすれば，本件補正発明と同様の「カラーとシールドは，フック部材とハンガーバーとの協働によって接続される」ことになるから，上記の作用効果は，上記の発明から当業者が予測し得る範囲のものといえる。ウ原告は，当業者が予測し得ない格別の効果として，本件補正発明の「フック部材とハンガーバーとの協働によって接続される」こと及び「前記穿刺部分を覆うシールドを固定する第１及び第２の手段と，を備え，前記各手段は少なくとも部分的にシールド上に配置され，前記第１の手段と第２の手段は，穿刺部分とカラーとに独立して協働し」の発明特定事項により，シールドに対して針先端に向かう強い外力が作用するような場合でも，この外力の作用を第２の固定手段とカラーとの協働も分担することになり，外力によりフック部材とハンガーバーとの係合が外れたり，フック部材が壊れたりすることを防止でき，また，仮に，係合が外れたり，フック部材が壊れたりしてしまった場合でも，第２の固定手段とカラーとの協働が，針の露出を可及的に防止できると主張する。
しかし，原告の主張する上記作用効果は，本願明細書及び図面に何ら記載されていない。
また，原告の主張が，第１の固定手段と第２の固定手段によって，単一の固定手段に比較して，より強固に外力によりフック部材とハンガーバーとの係合が外れたり，フック部材が壊れたりすることを防止することができるものであるとの主張であるとしても，その作用効果は，引用発明１及び２並びに周知技術から，当業者が予測し得る範囲のものといえる。
エ原告は，当業者が予測し得ない格別の効果として，使用前に，誤って，シールドを閉鎖位置に回動させたとしても，いったんフック部材とハンガーバーとの接続を解いてシールドを外し，再度組み付けることによって，使用前の状態に戻すことができると主張する。


平成２９年１２月５日判決言渡
平成２８１６７５号   損害賠償請求事件
主        文
１被告らは，原告に対し，連帯して，１６７万５２７３円及びこれに対する平成２６年６月１７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２原告のその余の請求を棄却する。
３訴訟費用は，原告に生じた費用の４分の３と被告会社に生じた費用の４分の３と被告Ｙに生じた費用の４分の３を原告の，原告に生じた費用の８分の１と被告会社に生じた費用の４分の１を被告会社の，原告に生じた費用の８分の１と被告Ｙに生じた費用の４分の１を被告Ｙの，各負担とする。４この判決は，第１項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１請求
被告らは，原告に対し，連帯して，７５２万４８０６円及びこれに対する平成２６年６月１７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要等
本件は，被告会社の従業員であった原告が，被告会社において上司であった被告Ｙからパワーハラスメント行為（以下，パワーハラスメントのことを単に「パワハラ」ということがある。）を受け，うつ病となり，退職を余儀なくされたなどと主張して，被告Ｙに対し不法行為に基づく損害賠償として，被告会社に対し使用者責任又は安全配慮義務違反の債務不履行責任に基づく損害賠償として，７５２万４８０６円及びこれに対するうつ病の診断を受けた日の翌日である平成２６年６月１７日から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の連帯支払を求める事案である。
１前提事実（証拠等により認定した事実は各項末尾にこれを記載した。）
当事者
原告（昭和４４年生まれ）は，平成２４年１０月３日，被告会社に入社し，宝塚支店営業開発部で営業職として勤務していた者である。被告会社は，主として建築事業や賃貸物件の仲介事業，住宅のリフォーム事業等を行う，東証一部，名証一部上場の株式会社である。被告Ｙは，被告会社の従業員であり，平成２５年２月頃から被告会社宝塚支店の営業課長（チームリーダー）として原告の上司であった。原告は，平成２６年６月１６日，うつ病のため就労が困難であり，２箇月間の仕事の休養及び自宅での療養加療が必要であると診断された。原告は，同月２０日以降，被告会社に出社しておらず，同年８月１日には豊中支店へ異動となったが，同年１０月３１日をもって退職した（甲４，弁論の全趣旨）。
原告は，平成２７年，上記うつ病につき労働者災害補償保険の保険給付を申請し，西宮労働基準監督署は，原告が平成２６年４月頃に「Ｆ３２うつ病エピソード」を発病していたと推測されるとし，原告に発病前おおむね６箇月の間に業務による心理的負荷があったと認められる出来事として「ひどい嫌がらせやいじめ，又は暴行を受けた」（心理的負荷の総合評価は「強」），「達成困難なノルマが課された」（心理的負荷の強度は「中」）があり，全体評価として心理的強度の負荷は「強」程度と判断し，上記精神障害は業務に起因するものであると認めた。その結果，原告に対し，平成２７年８月７日に保険給付として５５万８９６０円が支払われた（甲１，２，３の１・２，４，６）。
被告会社は，営業報奨金規程を定めて営業業務について成果給制度を設けている。原告は，平成２５年７月３１日に契約金１億７０３０万円の工事請負契約（以下「本件請負契約１」という。）の，平成２６年１月に契約金３２９５万円の工事請負契約（以下「本件請負契約２」という。）の受注を得ることができた。これにつき，原告は，退職しなければ２８０万２０００円の営業報奨金を得ることができたが，退職により支給要件を満たさなくなり，あるいは業務を引き継いだ後任者と折半することになったことにより，１４４万４０００円の支給を受けた（乙５の１ないし６，６の１ないし４，弁論の全趣旨）。
２争点
被告Ｙによるパワハラ行為の有無
（原告の主張）
被告Ｙは，原告に対し，平成２５年１２月頃から，業務指導の範囲を逸脱した，人格や人間性を否定するような言動等を行い，平成２６年３月頃には達成困難なノルマを課すなどの行為（以下「本件パワハラ行為」という。）をした。本件パワハラ行為に関する具体的な主張は別紙本件パワハラ行為一覧表記載のとおりである。
これにより，原告は，平成２６年３月頃から，手や体のしびれを覚えるようになり，また，記憶できなくなるなどの思考の障害がみられ，精神科を受診した結果，うつ病で就業継続が困難と診断され，労災認定を受けた。本件パワハラ行為がいわゆるパワハラに当たることは明らかである。
（被告会社の主張）
不知である。
なお，被告会社として，本件請負契約１及び２につき，一時的に原告を顧客の元に連れて行かなかったことはあり得るが，完全に原告を担当から外すという決定をしたことはないし，そのようなこと自体あり得ない。また，夜訪をして直帰する際に，一旦営業所に戻って打刻してから夜訪に出るよう指示したことはあるが，勤怠システム上の問題からにすぎない。営業上必要がある場合に朝礼に出ずに営業活動に出ることも従業員の便宜のために認めていたが，特定の従業員への嫌がらせのために朝礼に出ることを禁止することはあり得ない。
（被告Ｙの主張）
被告Ｙは，原告と，上司と部下として，また，同じ職場で働く者として，適切な人間関係を構築してきた。本件パワハラ行為に関する原告の具体的主張に対する認否反論は別紙本件パワハラ行為一覧表記載のとおりであって，叱咤激励など上司として部下に対する適正な指導監督・教育的指導の一環としてされた業務上適切な行為であり，パワハラはしていない。被告会社の使用者責任又は安全配慮義務違反の債務不履行の有無
（原告の主張）
本件パワハラ行為は，被告会社の事業の執行について生じたものである。被告会社は，使用者として従業員が他の従業員にパワハラを行うことを防止する義務を負うのに，その履行を怠ったため被告Ｙの不法行為が発生した。


また，被告会社は，労働契約に伴う安全配慮義務を負っており，本件では，原告の安全等を確保するための人的管理を適切に行わなければならなかった。具体的には，①宝塚支店の退職者が多いことに着目して適切に面談等を行い，被告Ｙのパワハラ行為がエスカレートしていることを確認し，被告Ｙを処分するなどの方法により職場環境の改善を図る，②本件パワハラ行為発覚後は原告が治療に専念できるよう労災として対応し，早期復職ができる環境を作るよう被告Ｙを処分すべきであったのに，①については，宝塚支店の適切な調査をせず，②については，本件パワハラ行為が公になった後もその事実を認めず，原告が治療に専念できる環境も復職できる環境も作らず放置し，原告を退職に追いやり損害を与えた。したがって，被告会社は，使用者責任又は安全配慮義務違反の債務不履行に基づく損害賠償義務を負う。
なお，原告は，平成２６年６月２日に異動を願い出たところ，人事異動が終わったところだから難しいと断られ，同年８月７日になって同月１日付けで豊中支店に異動となったことを知った。しかし，豊中支店には被告Ｙと親しいＡ前宝塚支店長（同年４月まで宝塚支店長）がおり，また，地域が重なるため，復職しても被告Ｙと顔を合わせることがあったから，異動先としては不適切であった。そのため，原告は復職ができず転職した。被告会社は，相談窓口を設けるなどの措置をしていたというが，原告以外の従業員もパワハラを受けていたのに相談窓口が利用されていないことからして，パワハラ対策が周知徹底されているとはいえないし，仮に相談をした者がいたとしても，被告Ｙのパワハラが黙認されていたことからして，適切に処理されていなかった。宝塚支店は退職者が多く特に職場環境の健全性を確認する必要性が高い支店で，被告会社もそのことを認識していたのに，面談をしてもパワハラ行為を把握できなかったのであるから，パワハラ対策が機能していない。被告会社は，本件パワハラ行為の調査でも，パワハラの存在を認めず，加害者を処分せず，被害者を加害者と顔を合わせる可能性の高い支店に異動させ，労災の事実をうやむやにしようとし，休職期間が過ぎれば厄介払いしようとしたのであって，その対応は不適切である。
（被告会社の主張）
ア被告会社においては，パワハラの参考事例を示した上，懲戒解雇を含む厳格な懲戒処分を科す旨の就業規則をもうけるとともに，イントラネット上に，パワハラの具体的事例も示して「セクハラ・パワハラ防止」に関するページを設け，パワハラの相談窓口である「人事労務相談窓口」等を掲示し，容易にパワハラについて相談できる制度をもうけている。さらに，各支店における労務管理状況を確認するため，本社の労務担当者が抜き打ち調査を行っており，宝塚支店でも，平成２６年２月１４日，人事管理部労務課のＢ課長が訪れて従業員から個別に事情聴取をしたが，パワハラの相談はなかった。
また，被告会社は従業員に対してパワハラに関する研修を行っている。このように，被告会社は，パワハラの防止に関して教育や制度の面において適切な取り組みを行っていた。
イまた，被告会社は，被告Ｙからパワハラを受けたとする原告の主張を真摯に受け止め，本社担当者が直ちに現地に赴き事実調査をして事態の解決に当たり，原告に対して休職のアドバイスをするとともにその希望どおり豊中支店への異動を行い，被告Ｙに対して懲戒処分を行った。ウ以上によれば，被告会社は，本件パワハラ行為について使用者責任又は安全配慮義務違反に基づく損害賠償義務を負わない。
原告に生じた損害
（原告の主張）
ア治療費    ２万８０６０円
原告は，本件パワハラ行為により，平成２６年４月頃に「Ｆ３２うつ病エピソード」を発症させ，同年６月１６日に就業困難なうつ病と診断された。原告は，うつ病治療のため同年５月２６日から同年１２月２６日までＣクリニックにおいて診察等を受け，Ｄ薬局において処方箋調剤を受け投薬治療を行った。Ｃクリニックの治療費は２万０９８０円，Ｄ薬局の調剤代は７０８０円である。
イ休業損害    ４９万７２１３円
原告は，本件パワハラ行為により就業困難なうつ病と診断され，平成２６年６月２０日から休職し，同年１０月３１日に復職困難のため退職を余儀なくされた。
原告の休業前の平均賃金は１万０８６６円９７銭であり，療養のため労働できなかった期間は上記期間の１３４日間であるから，原告の休業損害は１４５万６１７３円となる。本件ではここから労災保険給付等を控除した４９万７２１３円を請求する。
ウ営業報奨金差額    ３２２万９２７０円
本件請負契約１及び２を成立させたことで原告には４７７万６３７５円の営業報奨金が支給されるはずであったのに，本件パワハラ行為によるうつ病の発症と原告の休業，退職により営業報奨金は大幅に減額され，１５４万７１０５円しか支給されなかった。本件パワハラ行為がなければ原告がうつ病に罹患し，退職することもなかったから，差額である３２２万９２７０円が営業報奨金に関する逸失利益といえる。
エ慰謝料    ３００万円
本件パワハラ行為の悪質性，原告の損害・病気の程度，被告会社の事後の対応等諸般の事情を考慮すると，本件パワハラ行為により原告に生じた慰謝料は，３００万円を下らない。
オ弁護士費用    ７７万０２６３円
（被告会社の主張）
原告の休職前の平均賃金が１万０８６６円９７銭であることは認め，その余は争う。
被告会社が原告に支払った営業報奨金の金額は１４４万４０００円である。原告が被告会社に在籍を続けていた場合，平成２７年３月までに合計１３５万８０００円の営業報奨金を更に受領することができた。原告がこの報奨金を受領できなかったのは，被告会社が平成２６年８月１日付けで原告を希望どおり豊中支店へ異動させたのに，自らの意思で同年１０月３１日に退職したためである。したがって，本件パワハラ行為と原告が上記報奨金を受領できなかったこととの間には相当因果関係はない。また，原告は平成２６年１１月１日から転職先で働くことができたのであるから，慰謝料請求は認められない。
（被告Ｙの主張）
不知，否認ないし争う。
第３当裁判所の判断
１認定事実


前記前提事実に証拠（甲１０ないし１２，乙１５，丙２，３，証人Ｅ，証人Ｂ，原告本人，被告Ｙ本人のほか各項末尾に記載）及び弁論の全趣旨を総合すると，本件の経緯につき以下の事実が認められ，これに反する証拠（前掲証拠のうち後記認定に反する部分を含む。）は採用しない。原告は，前職の学校教材販売会社の営業職の先行きに不安を感じ，高収入が望める被告会社に転職した。原告は婚姻していたが家庭内で妻と別々に過ごす時間が多くなっていたところ，妻は上記転職に不安を示していた。原告は，平成２４年１０月３日，被告会社に入社し，宝塚支店営業開発部に営業職として配属され，主として，土地所有者に対し土地活用を提案する飛び込み営業を行うこととなった。
被告Ｙは，平成１５年に被告会社に入社し，平成２１年５月から宝塚支店で勤務していた。被告Ｙは，原告が入社した頃，営業社員であるＦと口論となりつかみ合いをしたり，営業社員であるＧが帰り支度をしている原告に質問をしたとき，ボールペンを投げつけ，「帰ろうとしている人にくだらない質問をするな」と叱責することがあった（丙４，５）。被告Ｙは，平成２５年２月，宝塚支店の営業課長となり，原告の上司として指導，教育をするようになった。被告Ｙと原告は同年齢であった。原告は，平成２５年７月３１日，平成２４年１２月頃から相談を受けていた顧客から，兵庫県伊丹市内の３階建ての店舗付き賃貸マンションに係る本件請負契約１を受注することができた。本件請負契約１に係る工事は，平成２６年７月着工，同年１１月完工，平成２７年１月完成の予定であった。本件請負契約１の受注やその後の着工準備の手続等については，原告のほかＡ支店長や被告Ｙも原告をサポートするなどして対応していた。原告は，平成２５年１２月頃，本件請負契約１の顧客から，上記マンションの建築予定地にあった旧建物の立退きにつき，当初提案されていたスケジュールがずれ込み，家賃収入がなくなることで収入が途絶える時期があるとして，スケジュールの調整ができないか相談を受けた。これに対し，原告は，顧客の思いどおりにはならないかもしれないが，一度会社に戻った上で改めて報告すると回答し，被告Ｙに相談した。すると，被告Ｙは一人で顧客を訪問し戻った後，原告に対し，「おまえは，困って手を差し出してきた人に対して，その手を払いのけた。この件から外す。着工までは私がやるからそれまでこの件に関わるな。」と言った。原告は，一つの案件が完工までどのように進行するのかを勉強するために関与を続けたいと考えたことから，「できることだけでもやらせてもらえませんか。」と申し入れたが，被告Ｙは，「そんな考え自体をいう時点で任せられない。おまえは新規案件発掘に専念しろ。」，「このまま着工までいられると思うなよ。」などと言って，原告が本件請負契約１の業務に関与することを許さず，顧客との電話も被告Ｙ等がするようになった。
さらに，被告Ｙは，平成２６年１月頃，本件請負契約１について，原告に対し，「戻りたいか」と突然尋ね，原告が即答できずにいると「即答できなかったので，だめ。」と笑いながら言った。
原告は，平成２６年１月頃，平成２５年６月頃から接触をしていた顧客から，兵庫県川西市内の１階建ての賃貸店舗に係る本件請負契約２を受注することができた。本件請負契約２に係る工事は，平成２６年９月着工，平成２７年１月完工，同年３月頃完成の予定であった。この案件についても，原告だけでなくＡ支店長や被告Ｙが対応をすることもあった。原告は，本件請負契約２に係る書類の作成に際して書類上の顧客の名前を誤るミスをしたことをきっかけに，被告Ｙから「集中が足らないので新規案件に注力しろ。」と言われ顧客訪問を禁止された。なお，上記のミスは，顧客の目に触れる前にＡ支店長が気付き，修正することができた。その後，原告は，本件請負契約２の契約締結の席に同席したいと申し出たが，被告Ｙは「おまえの席はない。」と言ってこれを断った。原告が，それならば担当者から名前を外してほしいというと，被告Ｙは「そんなことできない。無理だと分かって言っているだろう。」と答えた。さらに，原告は，契約締結後の資料を勉強のために見ておきたいと願い出たが，被告Ｙは個人情報であるとしてこれを拒んだ。
原告は，平成２６年２月頃，担当案件に関し，被告Ｙから，書類作成に必要となる顧客名の印鑑を買ってくるよう言われ，自分が費用負担するつもりで購入した。被告Ｙが印鑑の値段を尋ねてきたのに対し，原告は，自分の担当案件なのでお金は要らない，領収書ももらっていないと返答した。しかし，被告Ｙは執拗に金額を尋ね，原告から聞き出した金額である３１５円を支払った。その後，被告Ｙは，Ａ支店長に対し，「原告に印鑑を買わされましたー。」などと笑い話のように告げた。原告は，その後，Ａ支店長に呼ばれ，なぜ自分の顧客なのに自分でお金を支払わないのか，と強く指導を受けた。
平成２６年２月１４日，被告会社本社のＢ課長は，労務管理状況を確認するため，抜き打ちで宝塚支店を訪れ，労働時間管理，パワハラを含む就労環境等について全従業員から各人１５分程度の聞き取り調査を行った。原告もＢ課長と面談をしたが，初対面であり，また，相談することで身近なところから報復等があるのではないかとも考え，本件パワハラ行為については告げなかった。Ｂ課長は，宝塚支店の中で問題があるという兆候はうかがわれないと判断した。
原告は，平成２６年３月末頃，被告Ｙから，３案件を取れない人がいると社内の雰囲気が緩むとして，他の従業員と接触しないよう定時よりも早く帰社し直帰扱いで打刻をして夜訪に出るように指示された。翌日，これに従って原告が午後５時頃に一旦帰社すると，被告Ｙは，「なぜこんなに早く帰ってきたのか。他社員がまだ頑張って外回りしているのに，何を考えているんだ。」と言った。原告が，「昨日の指示に従い，みんなに悪影響を与えないよう今から打刻して夜訪に出かけようと考えていました。」と説明すると，被告Ｙは，気が緩んでいるなどと叱責し，「外に出てもいいんだぞ。」などと語気強く原告に言った。
原告は，夜訪において，新規顧客を発掘するため，終電がなくなるような時間まで顧客の帰りを待つこともあった。午後８時頃に顧客不在の連絡を被告Ｙに電話で入れた際に「で，どうするんだ。」と聞かれ，結局，顧客の帰りを待ったこともあった。
なお，「３案件」とは，契約に至る可能性がある案件を３つは手元に持っておくという意味であり，被告会社の社内では一般に言われていることであった。


原告は，平成２６年３月頃から，手先のしびれと震えがあらわれるようになり，被告Ｙとの会話中，手の震えが出て指摘されることがあった。また，原告は，市役所に行った際に，自分がどこにいるのか，どこに行こうとしていたのか分からなくなることがあった。そのため，被告Ｙなど周囲からのすすめもあり，同年４月に内科を受診して異常なしとの診断を受けたものの，手先のしびれはおさまらず，倦怠感や記憶の不安定を感じ仕事への意欲が失せ，被告Ｙとの接触に恐怖を感じるようになった。原告は，平成２６年４月９日夜，帰りがけに被告Ｙに声をかけて相談をしたところ，宝塚支店の駐車場において，午前零時頃まで，被告Ｙから，「おまえは営業センスがない，だから退職を考えた方がよい。」と諭すように言われた。前記のとおり原告は心身に疲労があり体調が悪かったことから，翌１０日，退職を考えている旨の申し出を被告Ｙにした。すると，被告Ｙは，原告に対し，「報奨金５００万円あるのに辞めるのか，１０００万円の半分だぞ。」と言った。原告は，Ａ支店長から退職について検討するよう諭され，休暇を取ることとした。
原告は，休暇により精神的な安定をいくらか取り戻したことから，平成２６年４月２６日，Ａ支店長と被告Ｙに仕事を続けることを報告した。これに対し，被告Ｙは，「これだけ休んでおいてお土産（新規顧客）はないのか。なければいつまでに３案件そろえられるのか。一度ケツを割った人間がのこのこ帰って来られると思うなよ。」，「支店長もおまえはガンだと言っていたぞ。」などと原告に言った。原告がやむを得ず，５月１０日には３案件をそろえる旨を伝えると，被告Ｙは，「そろえられなかった際には，今度こそ引導を渡すからな。」と言った。
そして，被告Ｙは，「５月１０日までは支社に顔を出すな。おまえみたいなガンウィルスがいると会社の雰囲気が悪くなるし，みんなにうつるから直行直帰で仕事をするように。」と原告に指示し，原告は朝礼に出ず，直行直帰で仕事をすることとなった。なお，このように長期間にわたって，朝礼に参加しなかったり，直行直帰を続けることを指示されている従業員は他にいなかった。
原告は，手先のしびれ，倦怠感や記憶の不安定等が改善しないことから，平成２６年５月２６日，被告Ｙや実兄など周囲のすすめもあり，精神科のＣクリニックを受診し，不眠，手足のしびれ，仕事対人関係の不安，体のだるさ，記憶力の低下，やる気が出ないことなどを訴え，不眠，不安，気力の低下の症状から同年４月頃にうつ病を発症したと診断され，その後も同年８月初めころまでは１，２週間に一度通院し，その後は同年１２月まで約２週間に一度通院していた（甲９）。
被告Ｙは，平成２６年５月３１日，原告に対し，「被告会社にいる必要はない。辞めて欲しい。使えない社員がいると分母が広がって目標達成ができない。」などと言った。
被告Ｙは，平成２６年６月２日，原告に対し，電話で，「お前，キモイねん。もういいからお願いだから辞めてくれ。お前がいるとガンがうつる。報奨金もすべてやるから。」などと罵り，その後に予定されていた支店長，被告Ｙ及び原告の３人での話し合いにおいて辞表を書けるように用紙を持ってくるよう指示した。上記の話し合いにおいて，原告は，Ａ支店長の後任であるＨ支店長に異動を申し出たが，人事異動が終わったところであるから難しいと言われた。
被告Ｙは，平成２６年６月３日，原告が退職することを前提に，「報奨金は何らかの形で渡すようにする。」，「報奨金を商品券で渡してやるから」などと言い，翌日には，他の従業員に対し，原告が営業報奨金に執着していると言った。
原告は，平成２６年６月１６日，Ｃクリニックにおいて，うつ病のため就労が困難であり，２箇月間の仕事の休養及び自宅での療養加療が必要であるとの診断を受け，同月２０日以降，被告会社に出社していない（甲４）。


被告会社の本社人事管理部は，平成２６年６月１８日頃，宝塚支店を管轄する関西事業ブロック長から，原告が被告Ｙからパワーハラスメントを受け休んでおり，弁護士に相談しているため調査して欲しいとの相談を受け，Ｉ人事管理部長とＢ課長が同月２４日に宝塚支店に出向き，被告Ｙを含む宝塚支店の従業員６名から各人２０ないし３０分にわたり事情を聴取するとともに，宝塚支店の方向へ行こうとすると足が進まなくなるという原告については近隣の喫茶店で事情聴取を行った。営業開発部のＪは，被告Ｙは言葉遣いが少し乱暴である，原告を辞めさせようと仕向けているように感じた，契約物件の着工を目前に控えているのに退職を迫るような詰問の仕方はおかしいと感じていた旨を述べたが，同じ営業開発部のＥは，業務において厳しい指導を受けることはあるが，自分はパワハラとは感じていない旨を述べ，建築部の従業員はパワハラについてあまり感じていない旨を述べていた。また，Ａ前支店長は，原告が，家庭で妻と会話がない家庭内別居の状態で悩んでおり，被告Ｙによく相談していた，原告が書類で顧客名の記載を間違えるなど，仕事に集中できていないため，クレームが発生する前に一旦担当から外し，被告Ｙが自ら着工準備をしていたことは認識していた，などと回答した。被告Ｙは，パワハラと思われるような指示・命令をしたことを否定し，営業開発部員全員に対し厳しく指導をしていた，原告が契約を得た案件については，立ち退き問題が絡んでおり被告Ｙが介入することで契約に至ったと考えており，その後の着工準備でも顧客の名前を間違えた資料を作成したり，その先の業務を自身が進めていくという意欲が欠けていたことから，本人に注意し，当面は新規の案件の発掘業務に専念するよう指示した，原告に対しては，期待を込めて厳しい指導をした，原告から，平成２６年１月頃，家庭問題の相談を受けており，精神的な病気になる前に，休んだり，会社を辞めることを考えるべきかもしれないと言ったことはあったと述べた。原告は，家庭内別居の問題は事実だが，仕事とプライベートは分けている，深刻な内容であれば社内で人に話をすることはない，これまでは被告Ｙの厳しい指導は，自分の至らない点を思ったものと感じていたが，資料で顧客の氏名を間違えたことをきっかけに担当から外され，後は被告Ｙがやると言われ，新規開拓業務に専念する旨を指示された，顧客の地鎮祭にも担当営業でありながら行けず，このような担当外しには納得がいかない，自分を退職へ仕向けるような言動は報奨金欲しさではないかと考えてしまう，着工する案件を２案件控えている現状で，退職へ仕向けるような言い方は理解できず，一緒に仕事をしたくない，被告Ｙに転勤してもらうか原告を転勤させて欲しいなどと述べた。Ｂ課長らは，原告に豊中支店であれば転居せず通勤可能かを確認したところ，原告は通勤可能であると答えた。また，この際に，原告は，労災手続への協力を依頼したが，Ｂ課長からは，労災手続は時間がかかるので，健康保険の傷病手当手金にした方がいいとの提案があった。被告会社では，前記の２箇月間の療養を要するとの診断書の提出を受けたことからこれに沿って原告を休ませることとし，窓口を本社労務課とするとともに，被告Ｙに関してはパワーハラスメントに該当する部分があるか否か検討するが，原告の私的な家庭事情に伴う部分が体調不良の背景にあるともうかがわれるため慎重な判断を要するものとした。（乙８）被告会社は，原告の異動希望を踏まえ，兵庫県川西市に自宅を有する原告が転居をせずに通勤できるよう，平成２６年８月１日付けで，原告を宝塚支店から豊中支店へ異動させた。原告は，同月７日頃，この事実を知ったが，被告Ｙが豊中支店へ顔を出すことがあると聞いていたこと，地域的に宝塚支店と重なっており，被告Ｙと仕事をする可能性があると考えたことから，出勤することはなかった。また，原告は，Ｃクリニックにおいて，同月１８日，同月１６日からさらに２箇月間の仕事の休養，自宅での療養加療が必要であり，就業困難であるとの診断を，さらに同年１０月１４日，更に１箇月間の休養，療養加療が必要であり就業困難であるとの診断を受けた（甲９，乙３）。
原告は，前記の経過から復職は難しい一方，生活費を得る必要があるため転職を検討し平成２６年１１月からの転職先をみつけたため，被告会社に退職を申し入れ，同年１０月３１日をもって退職した。なお，原告は，転職時には，まだ睡眠薬を常用しており車の運転等ができない状態であったが，転職先では電車等での営業が許可されており，転職が可能となった。その後，被告会社では，本件パワハラ行為について，前後の因果関係，発言がカットされて，被告Ｙの発言の一場面のみをとらえ，あるいは原告の都合のよいように記述されていると推測される部分がある，被告Ｙは物事をはっきり言うため，原告からパワハラととらえられるリスクがあり，こうしたことを被告Ｙが十分理解しておく必要がある，被告Ｙのはっきりしたものの言い方と，家庭環境に問題を抱えメンタル不調に陥った原告の置かれた状況が，メンタル障害を生んだものと推察される，被告会社として，パワハラという懲戒処分事項に該当するかどうかについて判断ができず，監督署の聞き取り，判定がされるまで保留するとの整理をした（乙９）。
原告は，平成２７年，うつ病につき労働者災害補償保険の保険給付を申請した。


西宮労働基準監督署では，地法労災医員の意見も聴いた上で，原告が平成２６年４月頃に「Ｆ３２うつ病エピソード」を発病していたと推測されるとした上，原告が発病前おおむね６箇月の間に業務による心理的負荷があったと認められる出来事として，①平成２５年１２月頃から，被告Ｙが原告に対し「お前は支店のガンだ。恥だ。」等の発言を継続的にしていた，平成２６年３月頃，案件を発掘できない原告に対し，被告Ｙが，「３案件を取れない人がいると，会社の雰囲気が緩む」と言って，他の社員と接触をとらないように直帰扱いで打刻をし，夜訪に出るよう指示し，さらに，指示どおり直帰で業務を行った原告に対して暴言が始まり，午後８時頃まで，だめ社員だというようなことを言い続け，暴力を連想するように「外に出てもいいんだぞ」といい，原告は外に出たら殴られるのかと思ったこともあった，同年４月９日の終業後，原告は被告Ｙから宝塚支店の駐車場で午前零時過ぎまで自主退職をするよう促された，被告Ｙが原告に退職を迫っている様子も目撃されていたことから，原告には「ひどい嫌がらせやいじめ，又は暴行を受けた」があり，その心理的負荷の総合評価の強度は「強」であり，②平成２６年３月頃から，案件を発掘できない原告は，定時よりも早く外回りから帰社して直帰扱いで打刻をし，夜訪に出て，３つの案件を発掘するよう被告Ｙから指示を受け，指示に従い業務を行っていたことから，原告には「達成困難なノルマが課された」があり，その心理的負荷の総合評価の強度は「中」であり，全体評価として心理的強度の負荷は「強」程度と判断し，また，業務以外の心理的負荷及び個体側要因によって発病したものとは認められないとして，上記精神障害は業務に起因するものであると認めた。その結果，原告に対し，平成２７年８月７日に保険給付として５５万８９６０円が支払われた。（甲１，２，３の１・２，６）。
上記労災認定を受け，被告会社は，被告Ｙに対し，平成２７年１０月２６日付けで降格の懲戒処分を科し，職階を次席課長から主任へ２段階降格させた。
被告会社では，各従業員がアクセスできるイントラネット上に，就業規則及び「セクハラ・パワハラ防止」コンテンツを公開している。就業規則では，懲戒解雇事由として「同じ職場で働く者に対し，言葉や態度による暴力により苦痛を与え，社会通念上許容される範囲を超え，執拗な要求をし精神的に追い詰め，苦痛を与えたことで，就業不能な状況等に追い込んだとき。また，不正行為・違法行為と知りながら部下に対し不正不義を強要し，自己の目的を達したとき，または達しようとしたとき。上記事実内容（パワーハラスメント）を勘案し，懲戒解雇が相当と判断されたとき。」（第７１
対して懲戒解雇も含めて対処する旨が記載されており，また，相談に応じた担当者等からの情報漏洩防止及び相談等による不利益取扱いの禁止が規定されている（第７５条２項）。
「パワハラ・セクハラ防止」コンテンツでは，パワハラの具体例や防止・対応策や，社内相談窓口として人事労務相談窓口や被告会社コンプライアンス窓口が記載されている。これら相談窓口では，電話，書面，メールによる相談に応じており，相談があると，関係者からの事実確認を行い，事実が確認できた場合には，懲戒処分や配置転換等の対応を行うとされている。
また，被告会社では，営業管理者や各従業員に対するパワハラ防止に関する研修として，前者に関し，毎年２回，新任事業所長研修でパワハラ等に関する研修を，後者に関し，毎年，事業ブロック単位で，支店長以外の役職者に対しパワハラ防止等に関する労務管理研修を行っている。また，中途入社した従業員に対しても，入社時にパワハラや相談窓口についての研修を行っている。（乙１，２の１ないし９，１１ないし１３）被告会社では，前回契約日（受注未経験者は入社日）を含む月の翌月１日を起算日として，１２箇月以上１８箇月未満の未受注期間がある従業員を長期未受注（ＳＳ）社員と，１８箇月以上の未受注期間がある従業員を超長期未受注（ＳＳＳ）社員と定義し，早期の受注を目指すよう教育指導等を行うこととされており，研修への参加を義務付けるなどしている。特に，超長期未受注（ＳＳＳ）社員については，本社事業管理部によって徹底した管理指導がされることとなっている（丙１）。
２争点   （被告Ｙによるパワハラ行為の有無）について前記１の認定事実に基づき検討する。


本件パワハラ行為一覧表の番号１ないし４に関し，原告は，本件請負契約１及び２について，勉強のためにも引き続きその具体的業務を担当したいと希望していたにもかかわらず，被告Ｙは，顧客とのトラブル等をきっかけとして，時後の具体的な業務をさせず，原告が業務への関与を求めてもこれを拒絶したことが認められる。このような対応は，原告を当該案件の担当者から完全に外したというものではなく，また，営業担当者にとって新規開拓に注力できるという点で利点もあり，被告会社においては担当者のほか上司も顧客への対応をするものであることからすると，業務に関する指示として合理性がないわけではなく，それ自体が当然にパワハラに当たるということはできない。しかしながら，被告Ｙの言動には，①少しでも関与を続けたいという原告の申し出に対し，「そんな考え自体をいう時点で任せられない。」，「このまま着工までいられると思うなよ。」と答えたり，②平成２６年１月頃，本件請負契約１について，原告に対し，「戻りたいか」と突然尋ね，原告が即答できずにいると「即答できなかったので，だめ。」と笑いながら言ったり，③本件請負契約２の契約締結の席に同席したいという原告の申し出に対し，「おまえの席はない。」と答えたり，④原告が契約締結後の資料を勉強のために見ておきたいと願い出たものを拒んだりするなど，通常の指示や教育指導の範囲を逸脱しているとしかいいようのない不相当な表現や対応が含まれているところである。また，本件パワハラ行為一覧表の番号５に関し，被告Ｙは，原告が負担すると述べた印鑑の代金を支払った上，Ａ支店長に対し，「原告に印鑑を買わされましたー。」などと笑い話のように告げたことが認められる。これは，原告が，本来自ら負担すべき費用を被告Ｙに肩代わりさせたかのようにいうものであり，実際，原告は，その後，Ａ支店長から指導を受けたものであって，理由もなく原告を貶める発言を意図的にしたものといえる。さらに，本件パワハラ行為一覧表の番号６及び７に関し，被告Ｙは，平成２６年３月末頃，原告に対し，社内の雰囲気が緩むとして，他の従業員と接触しないよう定時よりも早く帰社し直帰扱いで打刻をして夜訪に出るように指示した上，この指示に従って午後５時頃に一旦帰社した原告に対し，なぜこんなに早く帰ってきたのか，気が緩んでいる，外に出てもいいんだぞ，などと事前の指示とは異なるとしか解せない理由をつけて叱責したものであり，理不尽な叱責をしたものといえる。また，本件パワハラ行為一覧表の番号８に関し，被告Ｙは，同年４月９日の夜には，相談を持ちかけた原告に対し，宝塚支店の駐車場において，午前零時頃まで，営業センスがないなどとして退職を勧め，原告が翌１０日に退職を考えている旨の申し出をすると，今度は「報奨金５００万円あるのに辞めるのか，１０００万円の半分だぞ。」と言うなど，嫌がらせとしかいえない発言をしている。加えて，本件パワハラ行為一覧表の番号９に関し，被告Ｙは，原告が休暇を取得して復帰した後である同月２６日には，原告に対し，「これだけ休んでおいてお土産はないのか。なければいつまでに３案件そろえられるのか。一度ケツを割った人間がのこのこ帰って来られると思うなよ。」，「支店長もおまえはガンだと言っていたぞ。」，「（３案件を）そろえられなかった際には，今度こそ引導を渡すからな。」，「５月１０日までは支社に顔を出すな。おまえみたいなガンウィルスがいると会社の雰囲気が悪くなるし，みんなにうつるから直行直帰で仕事をするように。」といって，朝礼に出ず，直行直帰で仕事をすることを指示している。直行直帰での営業活動は，営業担当者にとって営業活動に注力することができるという点で利点もあるが，原告のように長期間直行直帰を指示される従業員がいなかったこと，原告を「ガンウイルス」と呼ぶなど不相当な発言が含まれていること，心身の不調から復帰したばかりの原告に，３案件を直ちにそろえることは容易なことではなかったと考えられることからすると，上記のような被告Ｙの言動は，原告に対し，過大な目標を設定するものであり，また，退職の可能性もほのめかすなど過大な心理的負担を与えるものであるといえる。さらに，本件パワハラ行為一覧表の番号１０ないし１２に関し，被告Ｙは，原告に対し，平成２６年５月３１日には「被告会社にいる必要はない。辞めて欲しい。使えない社員がいると分母が広がって目標達成ができない。」などと，同年６月２日には「お前，キモイねん。もういいからお願いだから辞めてくれ。お前がいるとガンがうつる。報奨金もすべてやるから。」などと，退職を求める発言をし，同月３日には「報奨金を商品券で渡してやるから。」などと，退職を強要していると解さざるを得ない発言をした上，他の従業員に対し，原告が営業報奨金に執着していると言うなど原告のことを貶める発言までしている。このような被告Ｙの言動は，原告に対する嫌がらせ，いじめ，あるいは過大な要求と捉えざるを得ないものであって，強度の心理的負担を原告に与えていたといえる。
そして，原告は，平成２６年３月頃から，手先のしびれと震え，倦怠感，記憶の不安定がみられるようになって内科を受診し，さらには同年５月以降，精神科を受診して同年４月頃にうつ病を発症したと診断され，休職に至ったものであり，上記の経緯と照らし合わせても，原告は，被告Ｙの上記言動によって同月頃にはうつ病を発症し，休職に至ったものといえる。なお，本件パワハラ行為のころ，原告は家庭内で妻と別々に過ごす時間が多くなっていた事実が認められるが，これが深刻なものであったことをうかがわせる事情は見当たらないから，これが原告のうつ病発症の原因となったとは認められない。そうすると，被告Ｙの本件パワハラ行為一覧表記載の一連の言動は，原告に対するパワハラ行為といえ，不法行為を構成するものというべきである。なお，被告Ｙは，他方では，原告の体調を気遣って病院で医師の診察を受けることをすすめるなど，原告に対する配慮がみられる部分もあり，また，被告会社には長期未受注（ＳＳ）社員，超長期未受注（ＳＳＳ）社員などの制度があり，できるだけ未受注の期間を短くすることが求められていたことからすると，上記の被告Ｙの言動の中には，被告Ｙなりの原告への配慮をきっかけとするものが含まれていた可能性はある。しかしながら，既に検討したとおり，被告Ｙの具体的な言動は適切さを欠くものであることは明らかであって，この点が上記の認定判断を左右するものではない。
３争点   （被告会社の使用者責任又は安全配慮義務違反の債務不履行の有無）について


本件パワハラ行為は，被告会社宝塚支店の営業課長である被告Ｙが，その業務を行う中で，部下である原告に対する指示，指導等に際して行われたものであるから，被告会社の事業の執行についてされたものであり，被告会社は，被用者の選任，監督について相当の注意をしたときでない限り，使用者責任を負う（民法７１５条１項ただし書）。そこで，被告会社が，本件につき，上記の選任，監督について相当の注意をしたといえるかについて検討する。被告会社では，就業規則上，パワハラを行った者に対して懲戒解雇も含めて対処することとされており，また，パワハラの相談に応じた担当者等からの情報漏洩防止及び相談等による不利益取扱いの禁止が規定されている。また，イントラネット上の「パワハラ・セクハラ防止」コンテンツでは，パワハラの具体例や防止・対応策，社内相談窓口が記載されており，相談があった場合，関係者からの事実確認を行い，事実が確認できた場合には，懲戒処分や配置転換などの対応が行われるとされている。さらに，被告会社では，従業員に対するパワハラ防止に関する研修が実施されているほか，本社の労務担当者による抜き打ち調査も行われている。以上の事実からすると，被告会社は，パワハラ対策として一定の措置を講じているとはいえる。
しかしながら，原告が被告会社に入社した時点において，被告Ｙには既に他の従業員に対する威圧的な言動が時にみられたところであるが（前記１），そのような被告Ｙに対する指導等が本件パワハラ行為以前にされた形跡はうかがわれないこと，被告Ｙの原告に対する本件パワハラ行為について，他の従業員が相談窓口に連絡した形跡もうかがわれず，抜き打ち調査等でも把握されなかったことなどに照らすと，被告会社の前記措置は，実際には必ずしも奏功しているものではなく，実際に被告Ｙの本件パワハラ行為が数箇月にわたって継続していたことからしても，被告会社は，被告Ｙの選任，監督につき相当の注意をしたとはいえないものというべきである。
そうすると，被告会社は，原告に対し，被告Ｙのした本件パワハラ行為について使用者責任を負い，被告Ｙと連帯して損害賠償義務を負う。なお，安全配慮義務違反の債務不履行については，これが認められた場合の原告の損害額が，使用者責任が認められた場合の損害額を超えないと考えられるから，判断しない。
４争点   （原告に生じた損害）について
治療費２万８０６０円
前記２で判断したとおり，原告は，本件パワハラ行為という不法行為により，平成２６年４月頃にはうつ病を発症したものであるところ，前記１記載のとおり，同年５月２６日から同年１２月までＣクリニックにおいて診療等を受けたものである。そして，証拠（甲５の１ないし１５）及び弁論の全趣旨によれば，この間，原告は，うつ病の治療のため，Ｃクリニックに治療費等として２万０９８０円を，Ｃクリニックの処方箋に基づき調剤を受けたＤ薬局に調剤代として７０８０円を支払ったことが認められる。これらの合計２万８０６０円は，本件パワハラ行為と相当因果関係のある損害と認められる。
休業損害４９万７２１３円
前記２（特に，及び   ）記載のとおり，原告は，本件パワハラ行為により就業困難なうつ病と診断され，１３４日間休職したものである。そして，弁論の全趣旨によれば，原告の休業前の平均賃金は１万０８６６円９７銭であると認められるから，原告の休業損害は原告の主張どおり１４５万６１７３円（＝10,866.97×134）となる。原告は，ここから労災保険給付等を控除した４９万７２１３円を請求しており，これを本件パワハラ行為と相当因果関係のある損害と認める。
営業報奨金差額０円
原告は，原告が退職しなければ支給されたはずの営業報奨金と実際に原告が支給を受けた営業報奨金の額との差額を損害として請求するところ，原告が平成２６年１０月３１日付けで退職したことにより受領することができなかった営業報奨金は１３５万８０００円であると認められる（前記前提事実）。しかしながら，原告は，同年６月のＢ課長らとの面談において異動を申し出ており，また，豊中支店であれば通勤可能であるかという問いかけに対し，可能であると回答しており，これを踏まえて被告会社では同年８月１日付けで原告を豊中支店に異動させたものである。同支店は宝塚支店と近隣であることから被告Ｙとの接触の可能性はあり得るものの，日常的に接触の可能性があることをうかがわせる証拠はないのであって，被告会社としては原告の通勤可能な場所であることと被告Ｙとの引き離しが可能な場所であることという条件を踏まえつつ，可能な範囲で実効性のある異動を行ったものといえ，実際にも原告の就労環境は改善される可能性が高かったものと考えられる。そのような状況であったにもかかわらず，原告が自ら退職という選択肢を選んだことからすると，退職により得られなかった営業報奨金については，本件パワハラ行為との相当因果関係を認めることはできないものといわざるをえない。ただし，原告の退職には，早期の再就職により休業損害等の拡大を防止したという側面もあることからすると，営業報奨金の一部を得ることができなかったという事情は慰謝料額の判断に当たって考慮すべきである。
慰謝料１００万円
本件パワハラ行為の内容は前記２で検討したとおりである。これにより，原告は就労困難なうつ病に罹患したものであって，その程度は決して軽いものではない。原告は，平成２６年１１月からは転職によって就労が可能となったが，これは被告Ｙや被告会社から離れた環境での勤務であることに由来するものと考えられるのであって，このことをもって原告のうつ病の程度が軽度であったということはできない。また，被告会社は原告が休むようになった同年６月以降，本件パワハラ行為等について調査を行うなど一定の対応をしているとはいえるものの，労災認定がされるまではこれをパワハラとは判断しなかったものであって，結果的にその対応は十分なものであったとはいえない。また，被告Ｙについても，現在に至るまで原告に対し特段の対応をしていない。これらの事情に前記の営業報奨金の件も総合考慮すると，本件パワハラ行為により原告に生じた精神的苦痛を慰謝するための慰謝料の金額は，１００万円を下らない。
弁護士費用１５万円
本件の事案の内容，本件訴訟の経緯その他の事情を総合考慮すると，本件の弁護士費用としては１５万円を相当と認める。
合計１６７万５２７３円
５結論
以上の次第で，原告の請求は主文記載の限度で理由があるからこれを認容し，その余の請求は理由がないからこれを棄却することとし，主文のとおり判決する。
名古屋地方裁判所民事第１部


平成３０年６月１９日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２８年（ワ）第３２７４２号著作権侵害差止等請求事件
口頭弁論終結日平成３０年１月３０日
判                      決
原                 告Ａ
原                 告株   式会社   一竹工   房上記２   名訴訟   代理人   弁護士    山本隆   司同                                  植田貴   之同                                  佐竹   希被             告株   式会社   ＦＣＦ同訴訟   代理人   弁護士    額   田   雄一郎同                                  山内真   之同                                  井上乾   介同                                  原田   亮同                                  菅   野   龍太郎
主                      文
１被告は，原告Ａに対し，別紙「被告配布物目録」１ないし５，７，８，１０ないし１２記載の各配布物を複製，頒布してはならない。２被告は，原告株式会社一竹工房に対し，別紙「被告配布物目録」６及び９記載の各配布物を複製，頒布してはならない。
３被告は，原告Ａに対し，「久保田一竹美術館」と題するホームページ（http://以下省略）の「一竹辻が花染め」（http://    以下省略）及び「略歴」（http://以下省略）において，別紙「被告ＨＰ目録」記載の各文章を自動公衆送信又は送信可能化してはならない。
４被告は，原告Ａに対し，１５５５万５１５４円及びこれに対する平成２８年９月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。５被告は，原告株式会社一竹工房に対し，６８万８１１５円及びこれに対する平成２８年９月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
６原告らのその余の請求をいずれも棄却する。
７訴訟費用はこれを５分し，その２を原告らの負担とし，その余を被告の負担とする。
８この判決は，第４項及び第５項に限り，仮に執行することができる。
事実及   び理由
第１請求
１主文第１項ないし第３項と同旨
２被告は，原告Ａ（以下「原告Ａ」という。）に対し，２７６５万４０３４円及びこれに対する平成２８年９月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３被告は，原告株式会社一竹工房（以下「原告工房」という。）に対し，１２５万６７８３円及びこれに対する平成２８年９月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
本件は，原告らが，故久保田一竹（以下「故一竹」という。）が開発した「一竹辻が花」という独自の染色技術を用いた創作着物作品や，その制作工程に関する文章及び写真等について著作権及び著作者人格権を有している（具体的には，原告Ａが，後記一竹作品，制作工程写真及び美術館写真の著作権を有するとともに，後記制作工程文章及び旧ＨＰコンテンツの著作権及び著作者人格権を有し，原告工房が，後記工房作品の著作権及び著作者人格権を有する。）ところ，久保田一竹美術館（以下「一竹美術館」という。）を経営する被告が，同美術館において販売している商品等に原告らに無断で上記着物作品等を複製等したことにより，原告らの著作権（複製権，譲渡権，公衆送信権）及び著作者人格権（同一性保持権等）を侵害したと主張して，①原告Ａにおいて，被告に対し，著作権法１１２条１項に基づき，別紙「被告配布物目録」１ないし５，７，８，１０ないし１２記載の各配布物の複製・頒布の差止め，及び被告のウェブサイトにおける別紙「被告ＨＰ目録」記載の各文章の自動公衆送信等の差止めを求めるとともに，民法７０９条及び著作権法１１４条１項ないし３項に基づき，損害賠償金２７６５万４０３４円及びこれに対する不法行為後である平成２８年９月１日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求め，また，②原告工房において，被告に対し，著作権法１１２条１項に基づき，別紙「被告配布物目録」６及び９記載の各配布物の複製・頒布の差止めを求めるとともに，民法７０９条及び著作権法１１４条１項ないし３項に基づき，損害賠償金１２５万６７８３円及びこれに対する不法行為後である平成２８年９月１日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。
１前提事実
以下の事実は，当事者間に争いがないか，各項記載の証拠（枝番を記載しない場合はすべての枝番を含む。以下同じ。）及び弁論の全趣旨により容易に認められる。
(1)当事者
ア原告Ａは，故一竹の長男であり，故一竹が開発した「一竹辻が花」という独自の染色技術を用いた創作着物「辻が花染」の制作者として活動している。
イ原告工房は，故一竹の死後，「一竹辻が花」の染色技術を継承し，「辻が花染」の制作を継続している法人である。
ウ被告は，山梨県南都留郡富士河口湖町にて，一竹美術館を運営する法人である。
(2)着物作品等
ア着物作品
(ｱ)一竹作品
故一竹は，昭和３５年頃から平成１５年頃までの間に，「一竹辻が花」という独自の染色技術を用いて，別紙「一竹作品目録」（３１，３２，４０，５４，６１，６２，６９を除く）記載の一品制作物の着物作品６３点（以下，まとめて「一竹作品」という。）を創作し，その著作権を取得した。
故一竹は，平成１５年４月２６日に死亡し，同人の法定相続人は，原告Ａ及び訴外Ｂ（以下「訴外Ｂ」という。）を含む合計８名であったが，原告Ａ及び訴外Ｂ以外の者は相続放棄をした。そして，原告Ａは，訴外Ｂとの遺産分割合意により，故一竹が制作した全ての着物作品（一竹作品を含む。）の著作権を単独で相続した。（甲１ないし４）
(ｲ)工房作品
また，故一竹の死後，原告工房の従業員が，別紙「一竹作品目録」３１，３２，４０，５４，６１，６２，６９記載の着物作品７点（以下，まとめて「工房作品」という。）を職務上創作したところ，原告工房は，職務上作成する著作物（著作権法１５条１項）として，工房作品の著作権及び著作者人格権を有している。（弁論の全趣旨）
イ制作工程文章


別紙「制作工程文章目録」記載の一竹作品の制作工程について説明した各文章（以下，同目録記載の番号に応じて「制作工程文章１」などと表記し，まとめて「制作工程文章」という。）は，訴外株式会社一竹辻が花（以下「訴外一竹辻が花」という。）が平成３年に出版した『ヨーロッパ巡回展帰朝記念一竹辻が花展』（以下「欧州巡回作品集」という。）の「一竹辻が花の技法」という頁に掲載され，公表された。（甲５）
ウ制作工程写真
別紙「制作工程写真目録」記載の７点の写真を含む一竹作品の制作工程を被写体とする写真１２点（以下，同目録記載の写真をその番号に応じて「制作工程写真１」などと表記し，まとめて「制作工程写真」という。）は，欧州巡回作品集の「一竹辻が花の技法」という頁に掲載され，公表された。（甲５）
エ旧ＨＰコンテンツ
別紙「旧ＨＰコンテンツ目録」記載の「辻が花染」，「久保田一竹と一竹辻が花染」，「シュヴァリエ章の勲章メッセージ」及び「スミソニアンよりの感謝状」（以下，同目録記載の番号に応じて「旧ＨＰコンテンツ１」などと表記し，まとめて「旧ＨＰコンテンツ」という。）は，平成６年頃，原告工房が当時保有していた一竹美術館のホームページ（http://以下省略）（以下「旧ＨＰ」という。）に掲載され，公表された。（甲７）
オ美術館写真
別紙「美術館写真目録」記載の一竹美術館新館の全景及び同美術館蜻蛉玉ギャラリーをそれぞれ被写体とする写真２点（以下，まとめて「美術館写真」という。）は，『久保田一竹作品集』（1998年版）（以下「原告作品集」ということがある。）の「新館『久保田一竹コレクションギャラリー』蜻蛉玉ギャラリー」というページに掲載され，公表された。（甲８）
(3)一竹美術館
ア平成６年，原告工房が主体となって，一竹美術館を設立した。イ原告工房は，平成１７年までは主力事業である着物製作販売事業の売上が借入を上回っていたが，平成１８年に金融機関から借り増しをする一方，着物の売上は減少したため，債務超過となり，平成２２年２月には支払停止状態となって，同年３月２日，東京地方裁判所に民事再生申立てを行い，同月８日，同裁判所において再生手続開始決定がされた。（乙２，乙３）ウ民事再生手続の開始により，故一竹の作品が個別に売却され，離散することが危惧されたところ，ロシアの富豪であるＣ（以下「訴外Ｃ」という。）が，その知人である訴外Ｄ（以下「訴外Ｄ」という。）が経営する訴外株式会社ＩＣＦ（以下「訴外ＩＣＦ」という。）を通じて，故一竹の作品を一括して取得することを申し出た。これにより，「美術館を展示品の文化財的価値に理解を有する第三者に売却する」という趣旨の再生計画案が策定され，同年１０月６日，再生計画が認可された。（乙８，１０）エ同年９月２１日，訴外ＩＣＦと原告ら及び原告Ａが代表を務める訴外一竹辻が花は，原告工房が所有していた一竹美術館の土地，建物，着物作品等を一括して売却する不動産等売買等契約を締結し，同年１１月８日，土地，建物について移転登記手続がされた。（甲３２，乙９）オ同年１０月２９日，訴外ＩＣＦと原告工房は，上記不動産等売買等契約に付随する合意として，原告工房が一竹美術館の土地，建物，着物作品を１か月間だけ賃借することを主たる内容とする附属合意を締結した。（乙１１）
カ平成２４年５月２９日，訴外ＩＣＦは，一竹美術館の土地，建物，着物作品等の所有権を被告に譲渡し，同日，土地，建物について移転登記された。（乙２１，甲３２）
(4)被告の製作・販売行為等
ア作品集『久保田一竹    一竹辻が花』
被告は，作品集『久保田一竹一竹辻が花』（以下「被告作品集」という。）に，別紙「被告複製目録」の「被告作品集」欄記載のとおり，一竹作品５１点及び工房作品４点の合計５５点，制作工程文章１ないし７及び９，制作工程写真，旧ＨＰコンテンツ１及び２，並びに美術館写真を複製し（なお，被告は，上記制作工程文章については別紙「原被告作品対比表」１記載のとおり，上記旧ＨＰコンテンツについては別紙「原被告作品対比表」２記載のとおり，それぞれ一部改変している。），平成２４年６月から平成２８年４月までの間，一竹美術館のショップにおいて，日本語版につき販売価格２９３０円（税込み。以下同じ。）で３３５９冊，英語版につき販売価格２５００円で５４冊を販売した。また，日本語版につき６７４冊，英語版につき３８冊を無償配布した。（甲９）
イ小冊子『ITCHIKU   KUBOTAARTMUSEUM』被告は，小冊子『ITCHIKUKUBOTAART   MUSEUM』（以下「被告小冊子」という。）に，別紙「被告複製目録」の「被告小冊子」欄記載のとおり，一竹作品合計２２点を複製し，平成２４年６月から平成２８年４月までの間，一竹美術館のショップにおいて，日本語版につき販売価格５００円で３０２７冊，英語版１につき販売価格５００円で１７８１冊，英語版２につき販売価格４００円で４２５冊を販売した。（甲１１）
ウカレンダー
被告は，別紙「被告複製目録」の「被告カレンダー」欄記載のとおり，一竹作品１１点及び工房作品２点の合計１３点をカレンダー（以下「被告カレンダー」という。）に複製し，平成２４年６月から平成２８年４月までの間，一竹美術館のショップにおいて，Ａ４カレンダーにつき販売価格１７００円で１４０５個，卓上カレンダーにつき販売価格１８２０円で２２８個，ポスターカレンダーにつき販売価格２５００円で１１８個を販売した。（甲１２）
エ絵葉書
被告は，別紙「被告複製目録」の「被告絵葉書」欄記載のとおり，一竹作品少なくとも１点を絵葉書（以下「被告絵葉書」という。）に複製し，平成２４年６月から平成２８年４月までの間，一竹美術館のショップにおいて，販売価格１枚１２０円で６万８７８１枚を販売した。（甲１３）
オ一筆箋


被告は，別紙「被告複製目録」の「被告一筆箋」欄記載のとおり，少なくとも一竹作品５点を一筆箋（以下「被告一筆箋」という。）に複製し，平成２４年６月から平成２８年４月までの間，一竹美術館のショップにおいて，販売価格４５０円で７７１７枚を販売した。（甲１４）
カクリアファイル
被告は，別紙「被告複製目録」の「被告クリアファイル」欄記載のとおり，少なくとも一竹作品２点を１点ずつ２種類のクリアファイル（以下「被告クリアファイル」という。）に複製し，平成２４年６月から平成２８年４月までの間，一竹美術館のショップにおいて，Ａ４クリアファイルにつき販売価格３５０円で８４８７枚，Ａ５クリアファイルにつき販売価格３２０円で１０２１枚を販売した。（甲１５）
キハンカチ
被告は，別紙「被告複製目録」の「被告ハンカチ」欄記載のとおり，一竹作品２点をハンカチ（以下「被告ハンカチ」という。）に複製し，平成２６年４月から平成２８年４月までの間，一竹美術館のショップにおいて，販売価格６００円で１７２９枚を販売した。（甲１６）
クわさびチューブ
被告は，別紙「被告複製目録」記載の「被告わさびチューブ」欄記載のとおり，一竹作品１点をわさびチューブ（以下「被告わさびチューブ」という。）に複製し，平成２５年４月から平成２８年４月までの間，一竹美術館のショップにおいて，販売価格６５０円で９１８本を販売した。（甲１７）
ケ石鹸
被告は，別紙「被告複製目録」の「被告石鹸」欄記載のとおり，一竹作品１６点及び工房作品２点の合計１８点を石鹸（以下「被告石鹸」という。）に複製し，平成２７年３月から平成２８年４月までの間，一竹美術館のショップにおいて，販売価格６４８円で１５３９個を販売した。（甲１５，甲１８）
コシール
被告は，別紙「被告複製目録」の「被告シール」欄記載のとおり，工房作品１点をシール（以下「被告シール」という。）に複製し，平成２７年９月から平成２８年４月までの間，一竹美術館のショップで販売しているハンカチ（前記キ）に貼付して，配布した。（甲１９）
サ入場券
被告は，別紙「被告複製目録」の「被告入場券」欄記載のとおり，一竹作品１点を入場券（以下「被告入場券」という。）に複製し，平成２４年１０月から現在まで，美術館入り口において入場者に対して配布しており，少なくとも２０万枚を製作した。（甲２０）
シしおり
被告は，別紙「被告複製目録」の「被告しおり」欄記載のとおり，一竹作品少なくとも４点を１点ずつしおり（以下「被告しおり」という。）に複製し，平成２４年７月から現在まで，美術館入り口において入場者に対して配布しており，少なくとも２万５３００部を製作した。（甲２１）
スポスター
被告は，別紙「被告複製目録」の「被告ポスター」欄記載のとおり，一竹作品１点をポスター（以下「被告ポスター」という。）に複製し，美術館入り口近くにおいて，展示している。（甲２２）
セパンフレット
被告は，別紙「被告複製目録」の「被告パンフレット」欄記載のとおり，一竹作品４点及び工房作品２点の合計６点のうちいずれか１点を，日本語版，フランス語版，英語版，中国語版，韓国語版，スペイン語版又はロシア語版のパンフレット（以下，まとめて「被告パンフレット」という。）に複製し，また，旧ＨＰコンテンツ１及び２を，別紙「原被告作品対比表」３記載のとおり，被告パンフレット中面において，改変して複製し，平成２４年６月から現在まで，美術館入り口において配布しており，少なくとも１３万６０００部を製作した。（甲２３）
ソ特別割引券
被告は，別紙「被告複製目録」の「被告特別割引券」欄記載のとおり，一竹作品２点を特別割引券（以下「被告特別割引券」という。）に複製し，また，旧ＨＰコンテンツ２を，別紙「原被告作品対比表」４記載のとおり，被告特別割引券の中面において，一部改変して複製し，平成２４年５月２９日から現在まで，一竹美術館周辺の店舗にて配布しており，少なくとも３４万部を製作した。（甲２４）
タ展示案内チラシ
被告は，別紙「被告複製目録」の「被告展示案内チラシ」欄記載のとおり，一竹作品４点を展示案内チラシ日本語版及び英語版（以下，まとめて「被告展示案内チラシ」という。）に複製し，平成２４年５月２９日から現在まで，一竹美術館にて配布しており，少なくとも合計２０万部を製作した。（甲２５）
チイベント案内チラシ
被告は，別紙「被告複製目録」の「被告イベント案内チラシ」欄記載のとおり，一竹作品２点及び工房作品１点の合計３点をイベント案内チラシ（以下「被告イベント案内チラシ」という。）に複製し，平成２４年５月２９日から平成２７年１２月頃まで，美術館にて配布しており，少なくとも２０万部を製作した。（甲２６）
ツFacebook   への投稿
被告は，別紙「被告複製目録」の「被告Facebook」欄記載のとおり，少なくとも一竹作品３点及び工房作品１点を複製し，美術館のFacebookページ（https://以下省略）（以下「被告   Facebook」という。）において，同欄記載の各投稿日時から平成２８年８月まで，公衆送信した。（甲２７）
テホームページへの掲載
被告は，別紙「被告複製目録」の「被告ＨＰ」欄及び別紙「原被告作品対比表」５記載のとおり，旧ＨＰコンテンツを複製し，平成２４年５月２９日から少なくとも平成２８年８月まで，一竹美術館の現在のホームページ（http://以下省略）（以下「被告ＨＰ」という。）の「一竹辻が花染め」（http://以下省略）及び「略歴」（http://    以下省略）に掲載して，公衆送信している。（甲２８）
２争点
(1)著作権侵害の成否
ア著作物性の有無（制作工程写真，美術館写真，制作工程文章及び旧ＨＰコンテンツについて）（争点１）
イ著作権及び著作者人格権の主体（同上）（争点２）
ウ複製等の成否（同上）（争点３）
エ明示又は黙示による利用許諾の有無（争点４）
オ権利濫用の有無（争点５）
カ著作権法４７条の抗弁の成否（争点６）
キ著作権法３２条１項の抗弁の成否（争点７）
(2)損害額等（争点８）
(3)消滅時効の成否（争点９）
(4)差止めの必要性（争点１０）
３争点に関する当事者の主張
(1)争点１（著作物性の有無）について
（原告らの主張）


ア制作工程写真の創作性
いずれの制作工程写真も，その被写体の選択・配置，構図，焦点，背景等にカメラマンの個性が表れており，創作性がある。被写体の選択一つをとっても，制作工程における被写体として何を選択するかは，選択肢が無数にある。特定の被写体についても，いかなる配置・構図で撮影するかには無数の選択肢がある。
すなわち，制作工程写真１は，故一竹，制作中の着物全体及び作業スペース全体を被写体として，同氏の左斜め前方向から，また，焦点を同氏及び制作着物に合わせ撮影したもので，被写体の選択・配置，構図，焦点，背景等にカメラマンの個性が表れており創作性がある。制作工程写真２は，故一竹及び製作中の着物生地を被写体として，背景は作業部屋にし，光を写真の右側から同氏の手元・指先に向けて当てて，撮影しており被写体の選択・配置，構図，光線，背景等にカメラマンの個性が表れており創作性がある。
制作工程写真３は，故一竹，同氏の手元及び製作中の着物生地を被写体として，同氏の正面から光を照射し，背景の作業室部分に影を作る構図で，撮影しており，被写体の選択・配置，構図，光線，印影の付け方，背景等にカメラマンの個性が表れており創作性がある。
制作工程写真４は，故一竹及び制作着物を被写体として，背景は作業室及び作業道具にして，同氏が糸を加えて口で引っ張る瞬間を，同氏の左側から光を照射して撮影しており，被写体の選択・配置，構図，シャッターチャンスの捕捉，光線，印影の付け方，背景等にカメラマンの個性が表れており創作性がある。
制作工程写真５は，蒸し箱の前に立つ故一竹及び蒸し箱全体を被写体として，写真右側から自然光を照射して，蒸し箱から湯気が立ち上がる瞬間を，蒸し箱のやや左側から撮影しており，被写体の選択・配置，構図，シャッターチャンスの捕捉，光線等にカメラマンの個性が表れており創作性がある。
制作工程写真６は，水洗い場に立つ故一竹，水洗い場及び制作着物を被写体として，制作着物の水洗いをする瞬間を，同氏の左側から光を照射し，同氏右側部分に影が形成する構図にて撮影しており，被写体の選択・配置，構図，シャッターチャンスの捕捉，光線等にカメラマンの個性が表れており創作性がある。
制作工程写真７は，故一竹の手元及び製作中の着物生地を被写体として，同氏が糸抜きをする瞬間を，同氏の正面から光を当て，同氏の背後に影が形成する構図にて，同氏のやや右側から撮影しており，被写体の選択・配置，構図，シャッターチャンスの捕捉，光線，印影の付け方等にカメラマンの個性が表れており創作性がある。
イ美術館写真の創作性
いずれの美術館写真も，その被写体の配置，構図，焦点，背景等にカメラマンの個性が表れており創作性がある。被写体の配置・構図一つをとっても，何を選択するかは，選択肢が無数にある。
すなわち，美術館写真１は，美術館新館（手前に写っている白基調の建物），美術館新館の背後にある美術館本館，美術館周辺に植えられた樹木を被写体としている。また，撮影の時間帯は，美術館新館の左側から太陽光が当たり美術館新館の入り口付近が影となる時間帯，撮影時期は，樹木の葉が赤く色づく秋の季節を選択して行っている。そして，美術館新館の正面やや左側から撮影をしている。したがって，美術館写真１は，構図，シャッターチャンスの捕捉，光線，背景等にカメラマンの個性が表れており創作性がある。
美術館写真２は，美術館内部の蜻蛉玉ギャラリーについて，正面の展示物や左右壁沿いに並べられた展示物が写り，かつギャラリー全体も写るような構図で，入り口正面から撮影をしている。また，ギャラリー全体が明るく見えるよう，光度等も調整している。したがって，美術館写真２は，構図，光度，背景等にカメラマンの個性が表れており創作性がある。
ウ制作工程文章の創作性
一竹作品の制作工程は，複雑雑多な工程からなるところ，制作工程文章は，原告Ａが，その複雑雑多な工程の中から素人が理解する上で「基本」となる工程を選択して，原告Ａの知見と考察に基づいて記述したものであり，その工程の選択と描写において，原告Ａの個性が表れている。すなわち，制作工程文章において，原告Ａは，「下絵」，「糸入れ・絞り」，「色さし」，「防染」，「蒸す」，「水洗い」，「干す」，「糸切り・糸抜き」という８個の工程のみを抽出している。また，各工程の具体的説明表現においても，各工程の難易（例えば，「色さし」箇所の，「これが最も難しい。絞り込んであるため模様の位置関係が分かりにくく，「光響」連作のように色の錯綜する絵柄では，構図の細かい部分まで頭に入っていないとこの作業はできない」等），各工程の意義（例えば，「下絵」箇所の，「青花を使うのは，水蒸気にあてるだけで簡単に筆の線を消すことができるためだが，実際に描き直しはほとんどない。」等），各工程の注意点（例えば，「糸切り」箇所の，「絵柄や絞りの具合によって力の入れ加減や方向が異なる。糸を抜こうと乱暴に引くと布が裂けることもあるので，慎重に行う。」等）等について，素人が外部から見ていただけでは決して表現されることのない内容を記述しており，原告Ａ独自の知見と考察がなければありえない記述であるから，その表現には原告Ａの個性が表れている。なお，先代故一竹も，昭和５９年３月頃に，「一竹辻が花」の制作工程を説明する文章を作成しているが（甲４１），当該文章は制作工程文章とは全く異なる文章表現となっており，多様な表現方法があることが明らかである。
よって，制作工程文章には，創作性がある。
エ旧ＨＰコンテンツ
歴史的事実に基づく記述であっても，いかなる事実を取り上げるのか，またその事実をどのように記述するのかという点において，記述者の個性が表れる。


すなわち，旧ＨＰコンテンツのうち，「辻が花染」の項及び「久保田一竹と一竹辻が花染」の項は，原告Ａが，辻が花染の由来，故一竹と辻が花染めの出会い，一竹辻が花完成の経緯等について，多々ある歴史的事実（甲４２，４３）や多々ある見解（甲４２）の中から，原告Ａの視点で重要だと思う事実や見解を選択した上で，原告Ａなりの表現を用いて説明をしたものであり，個性が表れている。原告Ａ以外の者が作成した説明文章（甲４２，４４及び４５）が示すとおり，「一竹辻が花」に関する説明をするための表現方法には多種多様なものがある。よって，「辻が花染」及び「久保田一竹と一竹辻が花染」は，両者全体として創作性がある。また，「フランス芸術文化勲章シュヴァリエ章勲章メッセージ」の項及び「スミソニアンよりの感謝状」の項は，誰が翻訳しても同じ表現になるものではない。原告Ａが，原文を独自に解釈し，単語を選択し，文章化し，さらに各文章を繋げることにより日本語に翻訳したものであり，その表現（翻訳文）には個性が表れている。よって，「フランス芸術文化勲章シュヴァリエ章勲章メッセージ」及び「スミソニアンよりの感謝状」は，それぞれ原文の翻訳文として創作性がある。
（被告の主張）
ア制作工程写真が創作性を有さないこと
写真の著作物の創作性は，具体的な撮影方法や現像方法の工夫（角度・光度の調節，背景・構図・照明・絞り等）によって判断され，例えば，版画の原画をできるだけ忠実に再現するために撮影された写真の著作物性が否定されている。
そして，制作工程写真は，制作工程を忠実に再現するために撮影されるものであるところ，現に，制作工程を工程に応じてそれぞれ撮影したものにとどまり，具体的な撮影方法や現像方法に特段の工夫は見られず，およそ創作性はない。
イ美術館写真が創作性を有さないこと
美術館写真は，美術館を忠実に紹介するために撮影されるものであるところ，実際の表現も美術館を紹介するために内部を撮影したものであって具体的な撮影方法や現像方法に特段の工夫は見られず，およそ創作性はない。
ウ制作工程文章が創作性を有さないこと
一般に，著作物に必要な創作性は，創作者の個性が表れていればよいとされているが，誰が表現しても同じ表現にならざるを得ない表現やありふれた表現は著作物性を有さないとされている。
そして，制作工程文章は，「辻が花染」の制作工程を説明するための文章であるところ，制作工程自体を正確に説明する文章は，誰が表現しても同じ表現にならざるを得ないし，制作工程文章の文章表現も，いずれもありふれた表現である。したがって，制作工程文章は，全体として著作物性を有さない。
エ旧ＨＰコンテンツが創作性を有さないこと
(ｱ)「辻が花染め」と題した文章
辻が花染めの由来や歴史的経緯について説明した文章であり，辻が花染めの由来や歴史的経緯を正確に表現しようとすれば，誰が表現したとしても歴史的事実には触れざるを得ず，同じ表現にならざるを得ない。また，表現自体もごくありふれたものである。したがって，全体として創作性がなく，著作物性を有さない。
(ｲ)「久保田一竹と一竹辻が花染め」と題した文章先代故一竹が，「辻が花染め」と出会った経緯について説明した文章であり，東京国立博物館で初めて「辻が花染め」に出会って魅了されたこと等，先代故一竹が，「辻が花染め」と出会った経緯を説明しようとすれば誰が表現したとしても同じ表現にならざるを得ない。また，わずかにみられる具体的な文章表現も「心血を注ぐ」などごくありふれたものである。したがって，全体として創作性がなく，著作物性を有さない。(ｳ)「シュヴァリエ章の勲章メッセージ（和訳文）」先代久保田一竹の功績の表彰及び勲章の授与を記載した文章であり，そもそも，原文の著作権者は原告らではない。和訳文が原文を正確に翻訳したものであれば，誰が翻訳したとしても同じ表現にならざるを得ない。また，用いられている表現もありふれたものである。そして，和訳文については原文に対して新たに創作性が付加された範囲のみ保護されると解されるところ，原文に対して新たに創作性が付加された部分の特定もなされていない。したがって，全体として創作性がなく，著作物性を有さない。
(ｴ)「スミソニアンよりの感謝状（和訳文）」
先代久保田一竹の功績の表彰と感謝の意を表した文章であり，原文の著作権者はやはり原告らではない。同様に和訳文が原文を正確に翻訳したものであれば，誰が翻訳したとしても大要同じ表現にならざるを得ない。また，用いられている表現もありふれたものである。そして，原文に対して新たに創作性が付加された部分の特定もなされていない。したがって，全体として創作性がなく，著作物性を有さない。(2)争点２（著作権及び著作者人格権の主体）について
（原告らの主張）
ア制作工程文章
原告Ａは，昭和６０年頃，制作工程文章を作成した。
制作工程文章は，もともと一竹作品の展示会や展覧会で使用するパネルや案内状用に，原告Ａが父故一竹のために作成したものであり，他に著作者は存在しないし，訴外一竹辻が花の職務著作の要件も満たさない。欧州巡回作品集（甲５）奥付の「©㈱一竹辻が花」との記載は，当該作品集の編集（作品の選定や順序決め）を行った訴外一竹辻が花が編集著作物に対する著作権を有していることを示しているにすぎず，各素材（着物，着物の写真，文書，その他の写真など）に対する著作権者であることを表示するものではない。したがって，原告Ａが制作工程文章の著作者及び著作権者であることを否定するものではない。
イ制作工程写真
写真家である訴外Ｅ（以下「訴外Ｅ」という。）は，昭和６０年頃，制作工程写真を含む一竹作品の撮影工程を被写体とする写真１２点を撮影した。訴外Ｅは，制作工程写真の著作権を撮影時に原告Ａに譲渡したため，原告Ａはその著作権を有している（甲６）。
被告の主張のとおり，制作工程写真は，当時の慣行どおり，原告Ａが訴外Ｅから著作権を制作当時に買い取ったものである。しかし，やはり当時の慣行どおり，その書面は作成しなかった。それゆえ，訴外Ｅと原告Ａとの間に著作権譲渡の認識が存在するので，今般の訴訟のために訴外Ｅが当該譲渡の事実を確認した（甲６）ものである。
また，被告は，故一竹存命中に制作工程写真の著作権を原告Ａに譲渡することは不自然であると主張するが，制作工程写真の撮影は，原告ＡがＥと個人的な関係に基づいて，原告Ａが自己の名義と出捐でＥに依頼したものであり，その写真の著作権が依頼者である原告Ａに譲渡されることは何ら不自然ではない。


さらに，欧州巡回作品集（甲５）奥付の「©㈱一竹辻が花」との記載は，当該作品集の編集（作品の選定や順序決め）を行った訴外一竹辻が花が編集著作物に対する著作権を有していることを示しているにすぎず，各素材（着物，着物の写真，文書，その他の写真など）に対する著作権者であることを表示するものではない。したがって，原告Ａが制作工程写真の著作権者であることを否定するものではない。
ウ旧ＨＰコンテンツ
原告Ａは，平成３年頃から平成９年頃にかけて，旧ＨＰコンテンツを作成した。
旧ＨＰコンテンツは，もともと久保田一竹作品の展示会や展覧会で使用するパネルや案内状用に，原告Ａが父故一竹のために作成したものである。したがって，職務著作は成立せず，著作者及び著作権者は原告Ａである。また，旧ＨＰにおける「ItchikuTsujigahana    Co.,Ltd」との記載（甲７）は，旧ＨＰの制作（レイアウト決め）を行った訴外一竹辻が花が編集著作物に対する著作権を有していることを示しているにすぎず，各素材に対する著作権者であることを表示するものではない。したがって，原告Ａが旧ＨＰコンテンツの著作者及び著作権者であることを否定するものではない。
エ美術館写真
訴外Ｅは，平成９年頃，美術館写真を撮影し，美術館写真の著作権を撮影時に原告Ａに譲渡したため，原告Ａはその著作権を有している（甲６）。被告は，訴外Ｅの確認書の作成が不自然であると主張するが，制作工程写真と同様，確認書に何ら不自然な点はない。
また，欧州巡回作品集（甲５）奥付の「©㈱一竹辻が花」との記載は，当該作品集の編集（作品の選定や順序決め）を行った訴外一竹辻が花が編集著作物に対する著作権を有していることを示しているにすぎず，各素材に対する著作権者であることを表示するものではない。したがって，原告Ａが美術館写真の著作権者であることを否定するものではない。
（被告の主張）
ア制作工程文章
原告Ａが制作工程文章を作成し，著作権及び著作者人格権を保有しているとの主張は争う。制作工程文章のどこにも「Ａ」との著作権表示はなく，原告Ａが作成したことを裏付ける客観的事実は何ら示されていない。また，制作工程文章が掲載されたと主張する「ヨーロッパ巡回展帰朝記念一竹辻が花展」（甲５）の作成者は「（株）一竹辻が花」と記載されており，いずれにしても原告Ａが著作者であることをうかがわせる事情は何もない。さらに，制作工程文章は，①訴外一竹辻が花の発意により作成され，②作成者が職務上作成し，③訴外一竹辻が花名義で公表されていることから，職務著作（著作権法１５条１項）に当たり，その著作者は訴外一竹辻が花であって，原告Ａではない。
イ制作工程写真
原告Ａが著作権者であるとの主張は否認する。原告らが，制作工程写真が公表されたと主張する「ヨーロッパ巡回展帰朝記念一竹辻が花展」（甲５）の作成名義は「（株）一竹辻が花」となっており，原告らの著作権表示はない。原告Ａは，訴外Ｅから制作工程写真の著作権の譲渡を受けていると主張している。しかし，制作工程写真の撮影時は，昭和６０年と約３０年以上前であるところ，確認書は，紛争が顕在化した平成２８年４月になって初めて作成されている（甲６）。一般に，写真は買取りが業界の慣行であることから，訴外Ｅが，制作工程写真撮影時に，既に譲渡している可能性が高い。さらに，撮影当時は，先代故一竹がまだ存命であり，また先代故一竹の妻をはじめとする推定相続人がいるにもかかわらず，先代故一竹を撮影した写真の著作権を原告Ａに譲渡することなど不自然極まりない。
ウ旧ＨＰコンテンツ
原告Ａが著作者であるとの主張は否認する。旧ＨＰコンテンツには「Ａ」との著作権表示は一切なく，原告Ａが作成したことを裏付ける客観的事実は何ら示されていない。著作権者は「ItchikuTsujigahanaCo.,Ltd」と表示されている（甲７）。原告らの主張する作成経緯が事実であるとした場合，旧ＨＰコンテンツは職務著作（著作権法１５条１項）の要件を満たすことから，原告らが著作者となることはありえない。
エ美術館写真
原告Ａが著作権者であるとの主張は否認する。原告らが，美術館写真が公表されたと主張する「久保田一竹作品集」の奥付の著作権表示は「（株）一竹辻が花」となっている（甲８）。制作工程写真と同様，美術館写真も「久保田一竹作品集」に掲載された時点で，著作者である訴外Ｅが，写真の著作権を譲渡している可能性が高い。美術館写真の撮影は，平成９年と約２０年以上前であるところ，確認書は，平成２８年４月になって初めて作成されており，不自然である点は制作工程写真と同様である。
(3)争点３（複製等の成否）について
（原告らの主張）
被告は，前記前提事実(4)記載の製作・販売行為等により，原告らの著作権（複製権，譲渡権，公衆送信権）及び著作者人格権（同一性保持権，著作権法１１３条６項）を侵害した。
ア制作工程文章の同一性
被告は，被告作品集１３０－１３１頁において，別紙「被告複製目録」の「被告作品集」欄及び別紙「原被告作品対比表」１記載のとおり，制作工程文章１ないし７及び９を原告Ａに無断で改変の上複製した。被告は，被告作品集１３０－１３１頁の制作工程の記述と制作工程文章は，創作性のない部分について同一性を有するにすぎないと主張するが，被告作品集１３０－１３１頁における制作工程の記述は，別紙「原被告作品対比表」１のとおり，原告Ａが抽出した８個の工程中，「干す」の工程を除く７個の工程を同様に抽出し，それら７個の工程の説明文をほとんどそのまま複製したものである（なお，被告作品集の「水洗い」の項目の記述は，原告Ａが制作工程文章を改変して平成２０年発行の『久保田一竹作品集』（甲８の改訂版）に掲載したもの（甲４７）をそのまま複製したものである。）。また，上記の７個の工程に対する記述も，原告Ａの知見と考察に基づいて記述したものであるから，原告Ａの個性が表れている部分である。
よって，被告作品集１３０－１３１頁の制作工程の記述と制作工程文章は，創作性のある部分について同一性を有する。
イ旧ＨＰコンテンツ


(ｱ)被告作品集５頁と旧ＨＰコンテンツの同一性被告作品集５頁と旧ＨＰコンテンツの共通部分は，別紙「原被告作品対比表」２のとおりであり，両者を対比すれば，大半が同一であることから，原告Ａによる歴史的事実の選択及びその記述方法において，同一性が存することは明らかである。
(ｲ)被告パンフレットと旧ＨＰコンテンツの同一性被告パンフレットと旧ＨＰコンテンツで同一性を有する部分は，別紙「原被告作品対比表」３のとおりであり，両者を対比すれば，大半が同一であることから，原告Ａによる歴史的事実の選択及びその記述方法において，同一性が存することは明らかである。
(ｳ)被告特別割引券と旧ＨＰコンテンツの同一性被告特別割引券と旧ＨＰコンテンツで同一性を有する部分は，別紙「原被告作品対比表」４のとおりであり，両者を対比すれば，大半が同一であることから，原告Ａによる歴史的事実の選択及びその記述方法において，同一性が存することは明らかである。
(ｴ)被告ＨＰと旧ＨＰコンテンツ（「辻が花染」）の同一性被告ＨＰと旧ＨＰコンテンツ（「辻が花染」）で同一性を有する部分は，別紙「原被告作品対比表」５のとおりであり，両者を対比すれば，「辻が花染」の記述は完全に同一である。「辻が花染」の記述は，いかなる事実を取り上げるのか，またその事実をどのように記述するのかという点において記述者の個性が表れている部分であるから，原告Ａによる歴史的事実の選択及びその記述方法において，同一性が存することは明らかである。
(ｵ)被告ＨＰと旧ＨＰコンテンツ（「フランス芸術文化勲章シュヴァリエ章勲章メッセージ」と「スミソニアンよりの感謝状」）の同一性被告ＨＰと旧ＨＰコンテンツ（「フランス芸術文化勲章シュヴァリエ章勲章メッセージ」と「スミソニアンよりの感謝状」）の記述は，別紙「原被告作品対比表」５のとおり，完全に同一であるから，創作性のある表現について同一性を有することが明らかである。
ウ同一性保持権侵害について
被告は，制作工程文章及び旧ＨＰコンテンツの各利用について，「通常の著作者の名誉感情を害することとは到底いえないことから意に反する改変には当たらない」と主張するが，「意に反する改変」は，「通常の著作者の名誉感情を害する」という客観的基準に基づく判断ではなく，「著作者の主観的意図に反する」という主観的基準に基づく判断である。被告による改変は，いずれも原告Ａに無断で行われたものであり，被告は，制作工程文章及び旧ＨＰコンテンツについて原告Ａが有する同一性保持権を侵害する。
エ著作権法１１３条６項所定の著作者人格権侵害について前記前提事実(4)ク，ケ記載の被告の行為は，わさび，石鹸という日常品に，高度の芸術性を認められた一竹作品を縮小してラベルとして貼り付けるというもので，故一竹の名誉・声望を著しく害する態様であるから，著作者人格権侵害とみなされる。
（被告の主張）
ア制作工程文章
(ｱ)言語の著作物の侵害判断
一般に，著作物に必要な創作性は，創作者の個性が表れていればよいとされているが，誰が表現しても同じ表現にならざるを得ない表現やありふれた表現は著作物性を有さないとされている。そして，既存の著作物と同一性を有する場合であっても，表現上の創作性がない部分において既存の著作物と同一性を有するにすぎない場合は，既存の著作物の複製にも翻案にも当たらないとされている。
(ｲ)被告の各利用が創作性のある部分を複製・翻案したものでないこと仮に，創作性があるとしても，被告の各利用は，あくまで「辻が花」の各制作工程を説明する部分において同一性を有するにすぎず，それ以外の部分において同一性を有していない。したがって，被告の各利用は制作工程文章の創作性のない部分について同一性を有するにすぎず，複製にも翻案にも当たらない。
(ｳ)被告の各利用が同一性保持権を侵害しないこと被告の各利用は複製にも翻案にも当たらず，また通常の著作者の名誉感情を害することとは到底いえないことから意に反する改変（著作権法２０条１項）に当たらない。
イ旧ＨＰコンテンツ
(ｱ)被告の各利用が創作性のある部分を複製・翻案したものでないこと
a被告作品集５頁と旧ＨＰコンテンツの比較
被告作品集５頁と旧ＨＰコンテンツは以下の点で同一性を有する。①辻が花染が室町時代に栄えた縫締紋の紋様染であること
②名称の由来が定かでないこと
③庶民の小袖から始まったといわれていること
④武家に愛され，高級品として一世を風靡したこと
⑤江戸時代初期に姿を消したこと
⑥友禅の出現により辻が花染めが衰退したといわれていることしかし，これらは辻が花染めに関する歴史的事実であって，およそ創作性のある表現とはいえない。
b被告パンフレットと旧ＨＰコンテンツの比較
被告パンフレットと旧ＨＰコンテンツは，以下の点で同一性を有する。
①２０歳のときに東京国立博物館で「辻が花染め」に魅了されたこと
②「辻が花」の制作に注力したこと
③シベリアでの抑留を経て４０歳から「辻が花」の研究に取り組ん
だこと
④６０歳で「一竹辻が花」を完成させたこと
⑤１９７７年から個展を開催したこと
⑥１９９０年にはフランス政府より勲章を受けていること
⑥１９９３年には文化庁長官賞を受賞していること
⑦２００３年４月２６日に死去していること
しかし，これらはいずれも先代故一竹に関する歴史的事実であって，何ら創作性のある表現ではなく，複製又は翻案には当たらない。
c被告特別割引券との比較
被告特別割引券と旧ＨＰコンテンツは以下の点で同一性を有している。
①２０歳のときに東京国立博物館で「辻が花染め」に魅了されたこと
②「辻が花」の制作に注力したこと
③シベリアでの抑留を経て４０歳から「辻が花」の研究に取り組ん
だこと，
④６０歳で「一竹辻が花」を完成させたこと
⑤１９７７年から古典を開催していること
しかし，前述のとおり，いずれも先代久保田一竹に関する歴史的事実であって何ら創作性のある表現ではなく，複製又は翻案には当たらない。
d被告ＨＰとの比較
被告ＨＰと旧ＨＰコンテンツは以下の点で同一性を有する。①辻が花染が室町時代に栄えた縫締紋の紋様染であること
②名称の由来が定かでないこと


③庶民の小袖から始まったといわれていること
④武家に愛され，高級品として一世を風靡したこと
⑤江戸時代初期に姿を消したこと
⑥友禅の出現により辻が花染めが衰退したといわれていること⑦久保田一竹が２０歳のときに「辻が花染め」と出会ったこと⑧久保田一竹が６０歳のときに完成品を「一竹辻が花」と命名した
こと
⑨フランス芸術文化勲章シュヴァリエ章勲章メッセージ
⑩スミソニアンよりの感謝状
しかし，①ないし⑧は「辻が花染め」や故一竹に関する歴史的事実であって，創作性を有しない。また，原告らは⑨⑩の原文の著作者ではなく，和訳には何らの創作性もなく，複製又は翻案には当たらない。(ｲ)被告の各利用が原告Ａの同一性保持権を侵害しないこと被告の各利用は複製にも翻案にも当たらず，また通常の著作者の名誉感情を害するとは到底いえないことから意に反する改変（著作権法２０条１項）に当たらない。
(4)争点４（明示又は黙示による利用許諾の有無）について
（被告の主張）
ア一竹作品及び工房作品の利用許諾
(ｱ)明示の利用許諾
原告らは，着物の引渡し日以降に，訴外ＩＣＦが着物を撮影する方法によって，着物の著作物を複製することを許諾し，かつ，美術館の運営に必要な範囲で利用することを明示的に許諾した。以下，詳述する。
a締結に至る事情
再生計画案（乙８）においても，「買受予定者」（訴外ＩＣＦ）が「久保田一竹美術館」の名称を継続して使用すること，美術館でのイベントの実施や物品の販売（乙８・２頁）など，美術館事業の継続が明記されている。また，美術館の運営を継続することが買受人の条件とされていたことは，原告自身が主張するところである。以上から，美術館の経営権は一体として訴外ＩＣＦに譲渡されたものである。そして，本美術館の運営において，入場券やチラシ，ポスター，インターネットにおける着物著作物の利用は，美術館自体の宣伝に必要不可欠である。また，着物著作物を利用した物品販売は，美術館事業の副次的な収入源であるとともに，宣伝効果をもたらすものである。前者の利用のためには，複製権，翻案権，送信可能化権の許諾が必要であり，後者の利用を行うためには，複製権，翻案権，譲渡権が不可欠である。
したがって，美術館事業を全体として譲渡したという締結に至る事情からして，当事者間において着物の著作権の利用許諾は当然含まれていたものと解すべきである。
b契約書の文言
不動産等売買等契約書（乙９），附属合意書（乙１１）の文言も，以下のとおり，著作物の利用許諾があったことを裏付ける。(a)契約関係が訴外ＩＣＦに承継されていること不動産等売買等契約書（乙９）において，原告工房から訴外ＩＣＦに美術館の運営に必要な契約書類を引き継ぐことが定められている（５条３項）。契約書類の承継は権利関係の承継にほかならず，訴外ＩＣＦが着物の著作物の利用権の承継をすることも当然含まれている。
(b)対外的に「一竹辻が花」名称等の使用継続を認めていること附属合意書（乙１１）において，原告らは，訴外ＩＣＦに対し，原告らが有する「一竹辻が花」「一竹」「久保田一竹」等の名称をその目的のために通常必要とする範囲内において無償で使用することを許諾している（６条）。「一竹辻が花」「一竹」「久保田一竹」などの単語自体を説明文等に使用することができるのは当然であるから，これらの規定は，訴外ＩＣＦにおいて「一竹辻が花」「一竹」「久保田一竹」の名称を着物の著作物の複製物等の商品を作成して付する利用方法を前提としている。
(c)協力義務があえて明記されていること
不動産等売買等契約書（乙９）において，原告らと訴外ＩＣＦが美術館の運営に相互に協力すると定められており（２６条），これを受けた付属合意書（乙１１）において，原告らは訴外ＩＣＦが美術館を運営するにあたって適切な協力を行うとされている（４条１項）。
原告らの主張のとおり，着物の展示だけであれば，訴外ＩＣＦは著作物の原作品の所有者として自由に展示し得るのであって，原告らの協力は不要である（著作権法４５条１項）。そして，美術館運営に著作権の利用許諾が不可欠であることに鑑みれば，「協力」には，美術館の運営に必要な着物の著作物の利用許諾を含むと解すべきであり，少なくとも，美術館の運営を困難にする形での著作権や著作者人格権の行使を行わないことが前提とされているというべきである。
(d)協力内容が具体化されていること
附属合意書（乙１１）において，原告らは訴外ＩＣＦが美術館を運営するために必要が生じた場合には訴外ＩＣＦの要請に従い，美術館運営に関する必要な情報や資料等の提供，適切な助言や催し物への参加その他の協力等を行う（４条２項）とされている。これは，着物の著作物の宣伝的利用について許諾したことを裏付けるものである。また，原告らは，美術館等でのみやげ物その他の物品の販売などにつき，訴外ＩＣＦからの要請があった場合には，訴外ＩＣＦと協議の上，これに全面的に協力をするものとする（５条）。これは，着物の著作物の物品利用について許諾したことを裏付けるものである。
(e)利用方法が具体的に指定されていること


附属合意書（乙１１）において，着物の引渡し日以降に撮影された着物の写真の著作権は訴外ＩＣＦの帰属とする（７条）と定められている。これに従い，訴外ＩＣＦは，平成２２年１１月８日の着物の引き渡し後に，写真家である訴外Ｆに委託して，着物の写真を全て新しく撮影した（甲９・１３５頁）。いうまでもなく，着物の写真を撮影することは，着物の著作物を複製する法定利用行為である。したがって，上記文言から，少なくとも，着物の引き渡し日以降に，訴外ＩＣＦが自ら写真を撮影するという着物の著作物の利用方法については，明示的に利用許諾を与えている。そして，写真を撮影する方法による複製のみを許諾し，その写真の複製等の利用を全く許さないとするのでは，写真を撮影する方法による複製を許諾したことが全く意味をなさない。あえて，写真の著作権が帰属することを確認したのは，当事者間において，訴外ＩＣＦが撮影した写真を利用する限りにおいては，被写体である着物の著作物を利用することの許諾が含まれているから以外には考えられない。したがって，引き渡し後に訴外ＩＣＦが撮影した写真を利用する方法であれば，被写体である着物の著作物を美術館の運営に必要な限度で他の方法で利用することも許諾したと解すべきである。
c小括
以上から，原告らは訴外ＩＣＦに対し，着物の引き渡し日以降に，訴外ＩＣＦが自ら撮影した着物の著作物については，美術館の運営に必要な範囲で着物の著作物の利用（宣伝的利用及び物品利用）を許諾したものである。美術館で販売されている商品は，着物の引渡後に訴外ＩＣＦが新規に撮影した写真を利用して作成されたものであり，被告の利用方法は，全て美術館の運営に必要な限度でされている。したがって，被告の利用方法は，原告らからの利用許諾の範囲内であり，原告らの著作権等の権利を何ら侵害しない。
(ｲ)黙示の利用許諾
原告Ａは，被告に対し，平成２４年及び平成２６年に被告が美術館で製造・販売している商品の一部に関し，原告Ａの権利を侵害する旨の申入れを行ったが，被告が訴外ＩＣＦの撮影に係る写真を利用して商品を作成し美術館で販売していたことについては何らの指摘もしていない。むしろ，原告らの製造・販売中止の申入れが①原告Ａが撮影した写真の利用及び②原告工房の事業と直接関連する布製品の製造・販売に限定されていることは，黙示の許諾を与えていたことを裏付ける。したがって，遅くとも，平成２６年までには，原告らは，被告の利用方法を黙示的に許諾していたことは明らかである。
イ旧ＨＰコンテンツの利用許諾
被告は，以下のとおり，旧ＨＰコンテンツを被告ＨＰ目録記載の方法で利用することも対象に含む包括的な許諾を受けている。
(ｱ)明示の利用許諾
旧ＨＰコンテンツは，一竹辻が花染めの説明や先代故一竹の略歴などであり，「美術館運営に要する必要な情報や資料等」（乙１１・４条２項）に当たることは明らかである。そして，旧ＨＰコンテンツは，美術館の経営譲渡の際に，訴外ＩＣＦ並びに訴外Ｃに提供された。したがって，訴外ＩＣＦ並びに訴外Ｃは，美術館を運営するにあたって，旧ＨＰコンテンツを必要な範囲で利用することを包括的に許諾されたものであり，被告はその訴外Ｃから美術館の運営を委託され，美術館の運営に必要な範囲で，旧ＨＰコンテンツを，被告ＨＰ目録記載の方法で被告ＨＰに利用しているにすぎない。したがって，被告の利用は，原告Ａの旧ＨＰコンテンツに対する著作権（複製権及び公衆送信権）及び著作者人格権（同一性保持権）を何ら侵害しない。
(ｲ)黙示の利用許諾
前記(ｱ)の事実に加え，原告Ａが真に旧ＨＰコンテンツの著作権者であるとすれば，原告工房が平成２２年に訴外ＩＣＦに美術館を譲渡した際に，旧ＨＰコンテンツの利用中止を求めることも自由にできたはずである。ところが，原告Ａは，平成２８年に至るまで約６年もの間，訴外ＩＣＦ及び被告の旧ＨＰコンテンツの利用に何らの異議を申し立てていない。したがって，旧ＨＰコンテンツについて黙示の許諾があった。
ウ原告らの主張に対する反論
原告らは，仮に訴外ＩＣＦへの利用許諾が含まれるとしても被告に移転することはできないと主張するが，まず，訴外ＩＣＦに対する協力は，美術館の運営に必要な限度での利用の許諾であり，美術館の経営に伴うものであるから，当然に美術館の運営の承継者（被告）に対する再許諾の権限をも含んでいる。また，原告らは平成２２年以降に訴外Ｇ（以下「訴外Ｇ」という。）と接触し，美術館における着物の利用方法について認識しておきながら，平成２８年に至るまで，何らの異議を述べておらず，訴外ＩＣＦから被告への利用許諾の移転ないし再許諾を追認しているというべきである。
（原告らの主張）
ア明示の利用許諾について
(ｱ)美術館譲渡契約に至る事情について
第１に，再生計画案（乙８）は，再生債務者である原告工房の再生計画であり，その中に原告工房の資産負債が含まれることがあっても原告工房が処分権限を保有しない著作権やその使用権が含まれることはあり得ない。第２に，訴外ＩＣＦは一竹作品の所有権に基づき一竹作品を展示することができたのだから，原告の許諾が無くとも美術館事業の継続には何らの支障もなく，美術館運営の継続が譲渡の前提となっていたことは許諾の根拠とはならない。第３に，美術館の広告宣伝に係る経費は，いくらそれが経営に有用であったとしても，美術館所有者であり運営者である訴外ＩＣＦや被告が負担すべきものであり，運営に一切関与していない原告が負担する根拠はどこにもない。したがって，被告の主張には何らの合理性もない。
(ｲ)契約書の文言について


a被告は，不動産等売買等契約書（乙９）において契約関係が訴外ＩＣＦに承継されている（５条３項）と主張する。しかし，同契約書の譲渡の対象には，「事業」は含まれていない。すなわち，同契約書１条１項が規定するとおり，譲渡の対象は，同別紙目録記載の不動産及び動産に限られている。また，そもそも，訴外ＩＣＦ及び被告は，原告らの許諾がなくても一竹作品の所有権に基づいて，美術館において展示することができるのであるから，一竹作品等の著作物に対する原告らからの利用許諾がなくても，美術館の運営は可能である。したがって，訴外ＩＣＦによる美術館の運営を前提にした契約上の各規定は，一竹作品等の著作物に対する原告らからの利用許諾を推認するものではない。また，同契約書５条３項にいう「契約書類」とは，「「本件建物等」の設計図書，「本件美術館」運営に係る施設の維持・管理等に関する契約書類」（同項）のことであり，一竹作品の権利に関する契約書類が含まれないことは文言上明らかである。実際，原告らは，訴外ＩＣＦへの美術館引き渡しの際に，美術館のボイラー，浄化槽メンテナンス，エアコンメンテナンス等の保守関連契約に関する書類を引き渡したが，着物の著作物の利用に関する書類は一切取り交わしていない。
b被告は，附属合意書（乙１１）において対外的に「一竹辻が花」名称等の使用継続を認めている（６条）と主張するが，同条は，商標の使用許諾を規定するものであって，著作物の利用許諾を規定するものではない。また，当該規定は，「一竹」等の名称を美術館に使用することを許諾したにすぎず，商品等への使用許諾は別途の合意によって行うこととしていた（同条ただし書）。
c被告は，不動産等売買等契約書（乙９）及び附属合意書（乙１１）において協力義務があえて明記されている（それぞれ２６条，４条１項）と主張するが，不動産等売買契約書２６条は，一竹作品等の著作物について，訴外ＩＣＦの協力要請があった場合に原告らが相当な対価を条件に許諾することを定めた規定であり，無償・無断で利用することを許諾したものではない。原告らは，相当な対価を条件として使用許諾契約を締結する意思はあったが，訴外ＩＣＦからも被告からも，その申入れを受けたことはない。
d被告は，附属合意書（乙１１）において協力内容が具体化されている（４条２項，５条）と主張するが，一竹作品等の著作物に対する原告らからの利用許諾がなくても，美術館の運営は可能であるから，訴外ＩＣＦによる美術館の運営を前提にした契約上の各規定は，一竹作品等の著作物に対する原告らからの利用許諾を推認するものではないし，また，当該規定は，一竹作品等の著作物を無償・無断で利用できることを許諾したものではない。
e被告は，附属合意書（乙１１）において利用方法が具体的に指定されている（７条）と主張するが，同条は，「上記引渡日（当日を含む）以降に撮影される「本件衣装等」の写真等の著作権は甲が有することを確認する」として訴外ＩＣＦが撮影した写真の著作権の帰属について規定するのみであり，「美術館の運営に必要な限度で自由に利用すること」への許諾については一切規定していない。また，同条ただし書は，訴外ＩＣＦが本件衣装等の引渡日以降の撮影により保有する写真の著作物に対する「著作権の帰属もしくはその使用などについては，甲（訴外ＩＣＦ）と乙（原告工房）との間で別途協議して定めることができる」と規定しているが，訴外ＩＣＦからも被告からも当該協議を求められたことはない。訴外ＩＣＦが本件衣装等の引渡日以降の撮影により保有する写真の著作物について，原告らが被告にその利用許諾を与えたこともない。
fなお，不動産等売買契約書（乙９）及び附属合意書（乙１１）の当事者は，訴外ＩＣＦであって，被告でも訴外Ｃでもない。したがって，仮に同合意書等に原告らによる一竹作品等の著作物に対する利用許諾が含まれていたとしても，原告らの同意なく，被告にそれを移転することはできない。
(ｳ)結論
以上のとおり，原告工房は，不動産等売買契約書（乙９）及び附属合意書（乙１１）において，一竹作品等の著作物を「美術館の運営に必要な限度で自由に利用すること」を被告に対して許諾したとの事実は存在しない。
イ黙示の利用許諾
被告は，原告Ａが「平成２４年及び平成２６年に被告が美術館で製造・販売している商品に関し，申入れを行って」おり，しかも「原告Ａは，被告が，訴外ＩＣＦが撮影した写真を利用して商品を作成し，美術館で販売していたことについて何らの指摘もしていない」ことから，これが被告の利用方法に対する黙示の利用許諾に該当すると主張するが，そもそも，単に権利主張しなかったという消極的な事実は，黙示の利用許諾を構成しない。
(5)争点５（権利濫用の有無）について
（被告の主張）
本件は，原告Ａが美術館の経営に失敗して民事再生申立てを行ったことに端を発する。買い手が見つからず，一竹作品が競売に付されて離散する直前に，訴外Ｃが約２億７０００万円を投じて美術館と展示品を一括して購入した。その結果，美術館及び一竹作品は離散の憂き目を免れ，さらには原告工房がかろうじて破産，解散を回避したものである。すなわち，原告らは美術館及び着物の売却によって十二分に利益を得ている。他方で，訴外Ｃは，関連会社であるArnebPTE   Ltd.（以下「Arneb」という。）を通じ，現在に至るまで美術館の運営，維持のために私財を投じ，資金援助を継続的に行っており（融資契約書（乙２５）），訴外Ｃによる美術館への資金援助は累計約２億４６７０万円に上っている（送金一覧（乙２６））。これに対して，原告らは，美術館譲渡時の附属合意書（乙１１）において，訴外ＩＣＦの美術館経営に協力すること（４条１項・２項），物品販売に協力すること（５条）を約したにもかかわらず，これをあっさり反故にし，本訴において，美術館の経営活動のために行っている活動の差止めを求め，約３０００万円もの損害賠償請求を行っている。原告らの行動は，実質的には，利益の二重取りに他ならず，権利の濫用である。
（原告らの主張）


第１に，原告らは，美術館及び着物の所有権譲渡の対価として２億５０００万円（訴外一竹辻が花分２０００万円を含む。）を得ただけであり（乙９），これにより原告らの著作権の行使が妨げられる理由はない。その金額も，通常の取引で譲渡すれば，優に１０億円を下らない上記資産を，原告工房が経営難に陥って再生手続に入っていることを奇貨として，わずか２億５０００万円で買い取ったものである。第２に，訴外Ｃが，平成２５年６月２６日にArnebと被告との間に締結した融資契約書に基づいて，美術館に対して２億４７６０万円の融資を始めたとの事実は，原告らが（訴外ＩＣＦを介して）訴外Ｃに美術館を譲渡した後のことであり，訴外Ｃによる当該資金援助は，自己の保有する資産（一竹美術館）に対する自己の財布（Arneb）からの投資であって，原告らとはまったく無関係である。第３に，原告らは，訴外ＩＣＦ，訴外Ｃ，被告のいずれからも，一竹美術館における一竹作品等の利用に関して，協力ないし利用許諾の申入れを受けたことは一度もなく，附属合意書において協力を約したことを反故にしたという主張は当たらない。かえって，信頼関係を破壊したのは，当該附属合意書の当事者である訴外ＩＣＦである。
以上のとおり，被告の権利濫用の主張には，全く理由がない。
(6)争点６（著作権法４７条の抗弁の成否）
（被告の主張）
ア著作権法４７条の要件
著作権法４７条は，美術の著作物等の原作品の所有者など，原作品を展示する権利を有する者が観覧者のために解説又は紹介のための小冊子を作成することを認めている。そして，一般に，同条の「小冊子」は，観覧者のために展示された著作物を解説又は紹介することを目的とする小型のカタログ，目録又は図録等を意味するものであるとされている。イ被告小冊子，被告パンフレット，被告特別割引券が「小冊子」に該当す
ること
本件では，訴外Ｃが一竹作品，工房作品の所有権を有し，被告は訴外Ｃから許諾を受けて，これらの作品を展示しているものである。そして，被告が作成する被告小冊子，被告パンフレット及び被告特別割引券は，いずれも観覧者のために展示された著作物を解説又は紹介することを目的とする小型のカタログ，目録又は図録であり，それ自体が独立して鑑賞の対象となるものではない。
具体的にみると，まず，被告小冊子は「ITCHIKUKUBOTA    ARTMUSEUM」と題し，一竹作品，工房作品等を含む展示品及び美術館の紹介の冊子である。被告作品集が１３６頁であるのに対し，被告小冊子は２８頁と各段に少なく，被告小冊子が観賞用の図書として販売されているものと同様の価値を有するとはいえない。展示品の紹介の方法も実際に展示されている様子を撮影した写真が主である。
また，被告パンフレット（甲２３の１ないし７）及び被告特別割引券（甲２４）は，美術館の所在地や展示内容の紹介が大半を占めており，一竹作品ないし工房作品の写真はわずかに三つ折表面の２分の１ほど，すなわち全体の１２分の１を占めるにすぎない。そして，その写真も着物の柄をデザイン的に接写して利用したものであり，鑑賞の対象とはいえない。したがって，いずれも著作権法４７条の「小冊子」に該当し，著作権侵害とはならない。
（原告らの主張）
被告は，被告小冊子，被告パンフレット及び被告特別割引券が著作権法４７条の「小冊子」に該当し，一竹作品及び工房作品をこれらに利用することが適法であると主張する。
しかし，第１に，被告パンフレット（甲２３）は，一竹作品を単に表紙デザインとして用いるだけであり，掲載作品（例えば，日本語版であれば「華鳥」）について何らの解説や紹介をしていない。したがって，被告パンフレット（甲２３）は，「著作物を解説又は紹介することを目的」とする小冊子に該当しない。
第２に，たとえ，観覧者に頒布されるものであっても，紙質，判型，作品の複製態様等を総合して，複製された作品の鑑賞用の図書として販売されているものと同様の価値を有するものは，同条所定の小冊子に含まれない。被告小冊子（甲１１）は，各一竹作品の複製態様からして，観賞用の図書として販売されている被告作品集（甲９）と同様の価値を有するから，「小冊子」に該当しない。すなわち，被告小冊子は，一竹作品２２点を上質な紙にオールカラーで掲載している。また，２２点のうち４点（２頁目，５頁目，８頁目及び裏表紙）は１頁サイズ，１点（２０頁目）は２／３頁サイズ，１点（１９頁目）は１／３頁サイズとなっており，一見して一竹作品の細部を鮮明に鑑賞することができる。実際，その掲載態様は，作品の観賞用の図書として販売されている被告作品集（甲９）のそれと何ら変わりがない。したがって，被告パンフレット（甲２３）は，「小冊子」に該当しない。第３に，観覧する者であるか否かにかかわらず多数人に配布されるものは「小冊子」に含まれない。ところが，日本語版以外の被告パンフレットは，被告ＨＰ上にアップロードされており（甲４６），観覧する者であるか否かにかかわらず多数人に配布されているから，やはり「小冊子」には該当しない。また，被告特別割引券（甲２４）は，観覧の有無にかかわらず，美術館外（例えば，美術館近くのレストラン「紅葉亭」（甲２４））で多数人に配布されているものであるから，やはり「小冊子」に該当しない。(7)争点７（著作権法３２条１項の抗弁の成否）
（被告の主張）
ア著作権法３２条１項の要件
著作権法３２条１項は，公正な慣行に合致し，かつ，報道，批評，研究その他の引用の目的上正当な範囲である引用については，権利制限規定の対象としている。同条の引用該当性につき，従来の判例及び裁判例は「明瞭区別性」及び「主従関係」という２要件によって判断していた（最判昭和５５年３月２８日民集３４巻３号２４４頁。以下「２要件説」という。）。他方，近時の裁判例の主流は，条文に即して，引用が「公正な慣行に合致」し，「引用の目的上正当な範囲内」にあるかによって判断している。具体的には，利用の目的，方法，態様，利用される著作物の種類や性質，著作権者に及ぼす影響の有無・程度を総合的に考慮して，引用該当性を判断している（以下「総合考慮説」という。）。
被告小冊子，被告パンフレット，被告特別割引券，被告展示案内チラシ，被告イベント案内チラシ，被告Facebookへの投稿は，以下のとおり，いずれの立場からも「引用」に該当するものである。
イ被告小冊子，被告パンフレット，被告特別割引券，被告展示案内チラシ，被告イベント案内チラシ，被告Facebookへの投稿が「引用」に該当する
こと
(ｱ)２要件説
a明瞭区別性
被告の各利用は，言語の著作物である説明文と美術の著作物である一竹作品を組み合わせたものであり，明瞭に区別できる。
b主従関係


被告小冊子，被告パンフレット及び被告特別割引券はいずれも美術館及び展示品を紹介するものであり，一竹作品の画像はあくまでその説明のために利用されている。被告展示案内チラシや被告イベント案内チラシ及び被告Facebookへの投稿も，同様に美術館での展示やイベントを告知することが主なのであって，画像の利用はこれを補足するために利用されているにすぎない。
c小括
したがって，２要件説の下では被告の各利用は引用として適法である。
(ｲ)総合考慮説
被告の利用方法は，観覧者に対して美術館での展示品の解説を行う目的（被告小冊子，被告パンフレット，被告特別割引券）あるいは美術館の展示又はイベントの告知を行う目的（被告展示案内チラシ，被告イベント案内チラシ，被告Facebookへの投稿）で作成されている。上記のとおり，美術の著作物等の展示による複製が権利制限の対象となっている趣旨からすれば，展示品の解説を行い，また美術館の展示の告知を行なう目的は「引用の目的上正当な範囲」にあるといえる。そして，利用の方法，態様についてみると，いずれの利用方法も一竹作品・工房作品を大幅に縮小し，また解像度を下げて利用しているものであり，独立して鑑賞の対象や取引の対象となり得る品質を備えていない。また，著作権者に及ぼす影響の有無・程度についてみると，そもそも，着物の展示は，所有者である訴外Ｃの許諾を得た被告がそもそも適法に行い得るものである。そして，被告の各利用方法は，美術館の展示品を解説する限度や美術館の展示やイベントを告知する限度で作成されており，独立して鑑賞の対象や取引の対象となるような品質を備えていない以上，原告らの権利に影響を及ぼすことはほぼないといえる。したがって，被告の利用方法によって原告らに及ぼす影響は皆無である。以上から，いわゆる総合考慮説の立場からも，被告の各利用は引用として適法である。
（原告らの主張）
被告は，被告小冊子，被告パンフレット，被告特別割引券，被告展示案内チラシ，被告イベント案内チラシ及び被告Facebookへの投稿が，「引用」（３２条）に該当するから適法であると主張する。
しかし，第１に，被告小冊子（甲１１）には，一竹作品を引用する被告の主張ないし著作物は存在しない。被告小冊子（甲１１）は，単に一竹作品を制限的ではあるが，鑑賞させる目的で作成されたものであることが明らかである。
第２に，被告パンフレット（甲２３），被告特別割引券，被告展示案内チラシ（甲２５），被告イベント案内チラシ（甲２６），被告Facebook（甲２７）への投稿は，いずれも専ら美術館への顧客吸引が目的である。一竹作品を引用する被告の主張ないし著作物は，そこには存在しないから，被告パンフレット（甲２３）等の目的ではあり得ない。
したがって，上記のいずれの利用も，著作権法３２条１項に規定する引用には該当しない。
(8)争点８（損害額等）について
（原告らの主張）
被告は，故意又は過失により，前記著作権及び著作者人格権侵害行為を行い，原告らは，これにより損害を被った。
原告らは，主位的に，①被告作品集及び被告小冊子について，著作権法１１４条１項に基づく損害額を主張し，②被告カレンダー，被告絵葉書，被告一筆箋，被告クリアファイル，被告ハンカチ，被告わさびチューブ及び被告石鹸について，著作権法１１４条２項に基づく損害額を主張し，③被告シール，被告入場券，被告しおり，被告ポスター，被告パンフレット，被告特別割引券，被告展示案内チラシ，被告イベント案内チラシ，被告Facebook及び被告ＨＰについて，著作権法１１４条３項に基づく損害額を主張する。また，原告らは，仮に上記①又は②が認められない場合に備えて，予備的に，被告作品集，被告小冊子，被告カレンダー，被告絵葉書，被告一筆箋，被告クリアファイル，被告ハンカチ，被告わさびチューブ及び被告石鹸について，著作権法１１４条３項に基づく損害額を主張する。詳細は，別紙「損害額に関する当事者の主張」の「原告らの主張」欄記載のとおり。
（被告の主張）
争う。上記①及び②の製品について，著作権法１１４条１項又は同条２項は適用されず，または，これらに基づく推定は覆滅される。したがって，被告は，売上の１％を基礎として，全品目を著作権法１１４条３項に基づき算定した額を主位的主張とし，使用料規程を基礎として著作権法１１４条３項に基づき全品目を算定した額を第１順位の予備的主張とし，さらに，原告らが主張する被告小冊子，被告カレンダー，被告絵葉書，被告一筆箋，被告クリアファイル，被告ハンカチ，被告わさびチューブ，被告石鹸について，著作権法１１４条２項の適用がある場合に，実利益額に基づいた算定額を第２順位の予備的主張とする。
詳細は，別紙「損害額に関する当事者の主張」の「被告の主張」欄記載のとおり。
(9)争点９（消滅時効の成否）
（被告の主張）
原告Ａは，平成２４年に，被告の担当者である訴外Ｇに対し，一竹美術館で被告が販売している商品について，販売中止の申入れを行なっている。そうすると，遅くとも平成２４年には，原告Ａは一竹作品の各利用方法について知っていたことは明らかである。したがって，平成２８年３月２８日の被告への通知から３年前の平成２５年３月２８日以前の損害賠償請求権については，全て消滅時効が完成している。
（原告らの主張）
原告Ａは，平成２４年に，被告に対して，商品販売中止の申入れを行っていない。そもそも，原告Ａは，平成２６年４月に訴外Ｇからモスクワでの展示会で原告らの写真を無断使用している事実を発見するまで，訴外Ｃないし被告が原告らの著作物を無断使用しているとは夢想だにしなかった。それ以降，訴外Ｃないし被告の侵害に注意するようになり，また対策を原告代理人に相談するに至ったものである。よって，本件で，損害賠償請求権について消滅時効が成立する余地はない。
(10)争点１０（差止めの必要性）
（原告らの主張）
被告は，現在に至るまで，被告入場券，被告しおり，被告パンフレット，被告特別割引券，被告展示案内チラシ，及び被告ＨＰについて侵害行為を継続しているから，差止めの必要性がある。
（被告の主張）
争う。
第３争点に対する判断
１争点１（著作物性の有無）について
(1)制作工程写真及び美術館写真の著作物性について
ア制作工程写真について


制作工程写真は，別紙「制作工程写真目録」記載のとおり，故一竹による「辻が花染」の制作工程の各場面を撮影したものであるところ，これら制作工程写真の目的は，その性質上，いずれも制作工程の一場面を忠実に撮影することにあり，そのため，被写体の選択，構図の設定，被写体と光線との関係等といった写真の表現上の諸要素はいずれも限られたものとならざるを得ず，誰が撮影しても同じように撮影されるべきものであって，撮影者の個性が表れないものというべきである。したがって，制作工程写真は，いずれも著作物とは認められない。これに反する原告らの主張は採用できない。
イ美術館写真について
美術館写真は，別紙「美術館写真目録」記載のとおり，一竹美術館の外観又は内部を撮影したものであるところ，これら美術館写真の目的は，その性質上，いずれも一竹美術館の外観又は内部を忠実に撮影することにあり，そのため，被写体の選択，構図の設定，被写体と光線との関係等といった写真の表現上の諸要素はいずれも限られたものとならざるを得ず，誰が撮影しても同じように撮影されるべきものであって，撮影者の個性が表れないものである。したがって，美術館写真は，いずれも著作物とは認められない。これに反する原告らの主張は採用できない。
(2)制作工程文章の著作物性について
制作工程文章は，別紙「制作工程文章目録」記載のとおり，「辻が花染」の各制作工程を説明したものである。その目的は，各制作工程を説明することにあるため，表現上一定の制約はあるものの，制作工程文章が，同様に「辻が花染」の制作工程について説明した故一竹作成の文章（甲４１）とも異なっていることに照らしても，各制作工程文章の具体的表現は，その作成者の経験を踏まえた独自のものとなっており，作成者の個性が表現されているといえるから，制作工程文章は全体として創作性があり，著作物と認められる。これに反する被告の主張は採用できない。
(3)旧ＨＰコンテンツの著作物性について
旧ＨＰコンテンツは，別紙「旧ＨＰコンテンツ目録」記載のとおりであり，旧ＨＰコンテンツ１は「辻が花染」の歴史的説明，旧ＨＰコンテンツ２は故一竹と「辻が花染」との関わり，旧ＨＰコンテンツ３はフランス芸術文化勲章シュヴァリエ章勲章メッセージの和訳，旧ＨＰコンテンツ４はスミソニアン国立自然史博物館からの感謝状の和訳である。旧ＨＰコンテンツ１及び２はいずれも歴史的事実に関する記述ではあるものの，その事実の取捨選択，表現の仕方には様々なものがあり得，その具体的表現には筆者の個性が表れているといえるから，創作性があり，著作物と認められる。また，旧ＨＰコンテンツ３及び４はいずれも仏語ないし英語の翻訳であるが，翻訳の表現には幅があり，用語の選択や訳し方等その具体的表現に翻訳者の個性が表れているといえるから，創作性があり，著作物と認められる。これに反する被告の主張は採用できない。
２争点２（著作権及び著作者人格権の主体）について(1)制作工程文章の著作権及び著作者人格権の主体制作工程文章は，故一竹が開発した「一竹辻が花」という独自の染色技術を用いた着物の制作工程を説明したものであり，その性質上，「一竹辻が花」の技法に精通した者が作成したものと考えられること，前記前提事実(2)イのとおり，制作工程文章は，訴外一竹辻が花が平成３年に出版した欧州巡回作品集（甲５）に掲載されているところ，訴外一竹辻が花の代表は原告Ａが務めていたこと（甲５０），以上の事実からすれば，制作工程文章は原告Ａが作成したものであり，原告Ａが著作権及び著作者人格権を有しているものと認められる。
これに対して，被告は，欧州巡回作品集の奥付の著作権表示が訴外一竹辻が花であり，原告Ａが著作者であることを示す客観的証拠はないこと，訴外一竹辻が花の職務著作に当たることなどを主張するが，奥付の著作権表示が訴外一竹辻が花であるとしても，それは編集著作物としての欧州巡回作品集の著作権者を表示しているにすぎないと考えられるし，また，個々の著作物に原告Ａが著作権者であることを示す表示等がなくても，原告Ａが自己の著作物にかかる表示を常に行っていたといった事情を認めるに足りる証拠もないから特に不自然ではなく，上記認定に反する証拠はない。また，訴外一竹辻が花の職務著作に当たることを認めるに足りる証拠もない。よって，被告の主張は採用できない。
(2)旧ＨＰコンテンツの著作権及び著作者人格権の主体旧ＨＰコンテンツは，前記前提事実(2)エのとおり，原告工房が一竹美術館を運営していた時に作成され，同美術館のホームページ（旧ＨＰ）に掲載されたものであること，また，特に旧ＨＰコンテンツ１及び２については，「辻が花染」，あるいは故一竹と「辻が花染」との関わりを理解している者が作成したものと考えられることからすれば，旧ＨＰコンテンツは原告Ａが作成したものであり，原告Ａが著作権及び著作者人格権を有しているものと認められる。
これに対して，被告は，原告Ａが作成したことを裏付ける客観的事実は何ら示されていないこと，旧ＨＰには著作権者として「ItchikuTsujigahanaCo.,Ltd」と表示されていること，原告らの主張する作成経緯が事実であるとした場合，旧ＨＰコンテンツは職務著作（著作権法１５条１項）の要件を満たすことを主張するが，上記のとおり，旧ＨＰコンテンツは原告Ａが作成したものと合理的に推認できるし，「ItchikuTsujigahanaCo.,Ltd」との表示は，旧ＨＰの各ページのレイアウトを含む編集著作物に対する著作権者を示すもので，必ずしも個々の文章等の著作権者を示すものではないと考えられる。また，訴外一竹辻が花の職務著作に当たることを認めるに足りる証拠はない。よって，被告の主張は採用できない。
３争点３（複製等の成否）について
(1)制作工程文章について
被告作品集の制作工程に関する文章と制作工程文章の表現上の本質的な特徴の同一性について検討する。


複製とは，印刷，写真，複写，録音，録画その他の方法により有形的に再製することをいうところ（著作権法２条１項１５号参照），著作物の複製とは，既存の著作物に依拠し，これと同一のものを作成し，又は，具体的表現に修正，増減，変更等を加えても，新たに思想又は感情を創作的に表現することなく，その表現上の本質的な特徴の同一性を維持し，これに接する者が既存の著作物の表現上の本質的な特徴を直接感得することのできるものを作成する行為をいうものと解すべきである。また，翻案とは，既存の著作物に依拠し，かつ，その表現上の本質的な特徴の同一性を維持しつつ，具体的表現に修正，増減，変更等を加えて，新たに思想又は感情を創作的に表現することにより，これに接する者が既存の著作物の表現上の本質的な特徴を直接感得することができる別の著作物を創作する行為をいうものと解すべきである（最高裁判所平成１１年（受）第９２２号同１３年６月２８日第一小法廷判決・民集５５巻４号８３７頁参照）。
被告作品集１３０－１３１頁（甲９）と制作工程文章を別紙「原被告作品対比表」記載１のとおり比較対照すると，被告作品集１３０－１３１頁の制作工程に関する各文章は，制作工程文章１ないし７及び９の各文章と全く同一か，又はほとんど同一であり，一部改変され，相違点はあるものの，全体として制作工程文章の表現上の本質的な特徴を直接感得することができる。よって，被告は被告作品集１３０－１３１頁において制作工程文章１ないし７及び９を複製ないし翻案したものと認められ，複製権ないし翻案権を侵害する。そして，上記改変は著作者の意に反する改変といえるから，同一性保持権を侵害する。
これに対して，被告は，両各文章は創作性のない部分について同一性を有するにすぎず，複製にも翻案にも当たらないと主張するが，上記のとおり，制作工程文章の創作的部分において同一性が認められるから，被告の主張は採用できない。
(2)旧ＨＰコンテンツについて
ア被告作品集５頁の文章と旧ＨＰコンテンツ１及び２との表現上の本質的な特徴の同一性について検討する。
被告作品集５頁（甲９）と旧ＨＰコンテンツ１及び２を別紙「原被告作品対比表」記載２のとおり比較対照すると，被告作品集５頁の「「辻が花」とは室町時代に・・・される説が有力です。」との部分は，「名称」が「名前」とされ，「忽然と」が付加されたほかは，旧ＨＰコンテンツ１と全く同一である。また，被告作品集５頁の「一竹は，辻が花との初めての・・・３１歳で無事復員。」との部分は，旧ＨＰコンテンツ２の一部分を要約したもので，一部改変されているものの，その表現上の本質的特徴を直接感得することができる。そうすると，被告作品集５頁の上記各部分はそれぞれ旧ＨＰコンテンツ１及び２を複製ないし翻案したものと認められ，複製権ないし翻案権を侵害する。そして，上記改変は著作者の意に反する改変といえるから，同一性保持権を侵害する。
イ被告パンフレットと旧ＨＰコンテンツ１及び２との表現上の本質的な特徴の同一性について検討する。
被告パンフレット日本語版（甲２３の１）と旧ＨＰコンテンツ１及び２を別紙「原被告作品対比表」記載３のとおり比較対照すると，被告パンフレットの「辻が花染め」との表題及び文章は，旧ＨＰコンテンツ１とほとんど同一であり，一部改変しているものの，その表現上の本質的特徴を直接感得することができる。また，被告パンフレットの「久保田一竹と一竹辻が花」との表題及び文章は，旧ＨＰコンテンツ２を一部改変しつつ要約したもので，その表現上の本質的特徴を直接感得することができる。そうすると，被告パンフレットの上記各文章はそれぞれ旧ＨＰコンテンツ１ないし２を翻案したものと認められ，翻案権を侵害する。そして，上記改変は著作者の意に反する改変といえるから，同一性保持権を侵害する。ウ被告特別割引券と旧ＨＰコンテンツ２との表現上の本質的な特徴の同一性について検討する。
被告特別割引券（甲２４）と旧ＨＰコンテンツ２を別紙「原被告作品対比表」記載４のとおり比較対照すると，被告特別割引券の「久保田一竹と一竹辻が花」との表題及び文章は，旧ＨＰコンテンツ２をわずかに改変しながら要約したもので，その表現上の本質的特徴を直接感得することができる。そうすると，被告特別割引券の上記文章は旧ＨＰコンテンツ２を翻案したものと認められ，翻案権を侵害する。そして，上記改変は著作者の意に反する改変といえるから，同一性保持権を侵害する。エ被告ＨＰと旧ＨＰコンテンツ１，３及び４との表現上の本質的な特徴の同一性について検討する。
被告ＨＰ（甲２８）と旧ＨＰコンテンツ１，３及び４を別紙「原被告作品対比表」記載５のとおり比較対照すると，被告ＨＰの「一竹辻が花染め」とのページに記載されている文章は，「【辻が花染め】とは，」の後の文章が旧ＨＰコンテンツ１と全く同一である。また，被告ＨＰの「略歴」における「フランス芸術文化勲章シュヴァリエ章勲章メッセージ」との表題及び文章は旧ＨＰコンテンツ３と，同ページの「スミソニアンよりの感謝状」との表題及び文章は旧ＨＰコンテンツ４と，それぞれ全く同一である。そうすると，被告ＨＰの上記各文章は，旧ＨＰコンテンツ１，３ないし４をそれぞれ複製したものと認められ，複製権及び公衆送信権を侵害する。なお，改変はされていないから，同一性保持権の侵害は認められない。
オ被告の主張について
被告は，被告作品集，被告パンフレット，被告特別割引券，被告ＨＰの各文章との同一性がある部分は創作性のある表現ではないから，複製にも翻案にも当たらないと主張するが，前記のとおり，被告作品集等の各文章とは創作性のある表現について同一性があると認められるから，被告の主張は採用できない。
(3)著作権法１１３条６項所定の著作者人格権侵害についてなお，原告Ａは，前記前提事実(4)ク，ケ記載の被告の行為が，わさび・石鹸という日常品に一竹作品を縮小してラベルとして貼り付けるというもので，故一竹の名誉・声望を害するから，著作者人格権侵害とみなされる旨主張するが，原告Ａは，一竹作品の著作者ではなく，著作者人格権を有しないから，上記主張は採用できない。
４争点４（明示又は黙示による利用許諾の有無）について
(1)一竹作品及び工房作品の利用許諾の有無
ア明示の利用許諾の有無


(ｱ)被告は，原告工房の再生計画案（乙８），原告工房及び訴外一竹辻が花と被告との不動産等売買等契約書（乙９），及び附属合意書（乙１１）の内容に照らし，原告らは，着物（一竹作品及び工房作品）の引渡し日以降に，訴外ＩＣＦが着物を撮影する方法によって，着物の著作物を複製することを許諾し，かつ，美術館の運営に必要な範囲で利用することを明示的に許諾したと主張する。
(ｲ)しかしながら，そもそも上記再生計画案において一竹美術館（土地，建物及び展示作品）の買受予定者とされ，実際に不動産等売買等契約書及び附属合意書の締結の主体となったのは訴外ＩＣＦであるところ，仮に同契約書等により，一竹作品及び工房作品の著作権について利用許諾がされていたとしても，訴外ＩＣＦから一竹美術館を買い受けた被告が当然に利用許諾を受けることにはならない。
(ｳ)また，被告が根拠として主張する原告工房の再生計画案（乙８）の計画内容，並びに不動産等売買等契約書（乙９）及び附属合意書（乙１１）の条項を検討しても，原告らが，訴外ＩＣＦに対して，一竹作品及び工房作品の著作権について明示的に利用許諾したことを認めるに足りない。その理由は以下のとおりである。
a再生計画案（乙８）では，展示作品を含む一竹美術館の買受予定者（訴外ＩＣＦ）が「久保田一竹美術館」の名称を継続使用し，同美術館でのイベントの実施や物品販売等について再生債務者である原告工房と緊密な連携を保ちながら同美術館の運営を行っていくことを予定している旨の記載があり，訴外ＩＣＦが原告工房と連携しながら一竹美術館を継続して運営していく予定であったことが認められるものの，そのことから直ちに一竹美術館の展示作品の著作権について訴外ＩＣＦへの利用許諾が予定されていたものとはいえない。
bまた，不動産等売買等契約書（乙９）５条３項は，原告工房が訴外ＩＣＦに対し，美術館運営に係る施設の維持・管理等に関する契約書類等を引き渡すこと等について規定したもので，美術館の展示作品の著作権利用については何ら規定していない。
c附属合意書（乙１１）６条は，原告工房が，訴外ＩＣＦが一竹美術館の運営をする場合には，原告工房の有する「一竹辻が花」等の登録商標を通常必要とする範囲内において無償使用することを承諾する旨の規定であるところ，これは登録商標の使用許諾に関する規定であって，美術館の展示作品の著作権利用については何ら規定していない。d不動産等売買等契約書（乙９）２６条は，一竹美術館の運営への協力など同契約に定めのない事項については，訴外ＩＣＦと原告ら及び訴外一竹辻が花が相互に誠意をもって協議する旨を，また，附属合意書（乙１１）４条１項は，訴外ＩＣＦが一竹美術館を運営する場合には，訴外ＩＣＦと原告工房は，相手方の要請に基づき，誠意をもって適切な協力を行う旨を，それぞれ規定するところ，これらは一竹美術館の運営協力について誠意をもって協議することや，相手方の要請に基づいて適切な協力を行うことを規定するのみで，美術館の展示作品の著作権利用については何ら規定していない。
e附属合意書（乙１１）４条２項は，原告工房は，訴外ＩＣＦが一竹美術館を運営するために必要が生じた場合には，原告工房の要請に従い，誠意をもって美術館運営に必要な情報や資料等の提供，適切な助言や催し物等への参加その他の協力等を行う旨を，また，同５条は，原告工房は一竹美術館等での土産物その他の物品販売等について訴外ＩＣＦから要請があった場合には，訴外ＩＣＦと協議の上，全面的に協力する旨を，それぞれ規定し，協力内容を具体的に定めているものの，やはり美術館の展示作品の著作権利用については何ら規定していない。
f附属合意書（乙１１）７条は，訴外ＩＣＦと原告工房は，展示作品の引渡日（当日を含む。）以降に撮影される展示作品の写真等の著作権は訴外ＩＣＦが有することを確認する旨，及びその著作権の帰属又はその利用については訴外ＩＣＦと原告工房との間で別途協議して定めることができる旨を規定しており，展示作品の写真の著作権の帰属及びその利用について定めているが，展示作品自体の著作権の帰属及びその利用については何ら規定していない。
(ｴ)結局，原告らが，被告に対し，一竹作品及び工房作品の著作権を美術館の運営に必要な範囲で利用することについて明示的に利用許諾しているものとは認めるに足りる証拠はないから，被告の主張は採用できない。
イ黙示の利用許諾の有無
被告は，原告Ａが被告に対し，平成２４年及び平成２６年に被告が美術館で製造・販売している商品の一部に関し，原告Ａの権利を侵害する旨の申入れを行っているが，その際に，被告が訴外ＩＣＦの撮影に係る写真を利用して商品を作成し美術館で販売していたことについては何らの指摘もしておらず，むしろ，申入れが，①原告Ａが撮影した写真の利用及び②原告工房の事業と直接関連する布製品の製造・販売に限定されていることから，遅くとも平成２６年までには，原告らは，被告の利用方法を黙示的に許諾していたと主張する。
しかしながら，単に権利行使をしていなかったことからただちに黙示的な許諾があったものと認めることはできず，そのほか原告らが積極的に被告の行為を容認していたといった事情を認めるに足りる証拠はないから，原告らが被告による著作権利用を黙示的に許諾していたことを認めるに足りず，被告の主張は採用できない。
(2)旧ＨＰコンテンツの利用許諾の有無
ア明示の利用許諾の有無
被告は，旧ＨＰコンテンツは，一竹辻が花染めの説明や先代故一竹の略歴などであり，「美術館運営に要する必要な情報や資料等」（乙１１・４条２項）に当たり，美術館の経営譲渡の際に，訴外ＩＣＦ並びに訴外Ｃに提供された旨主張する。


しかしながら，仮に，旧ＨＰコンテンツが附属合意書（乙１１）４条２項の「美術館運営に要する必要な情報や資料等」に当たるとしても，前記(1)アのとおり，同条項は，当該資料等の提供等の協力について規定するのみで，当該資料等の著作権利用については何ら規定していない。また，同条項は，協力等の具体的な内容・範囲等は，その都度，訴外ＩＣＦと原告工房との間で別途，協議して定めるとする旨規定するところ，協議により旧ＨＰコンテンツの著作権利用について訴外ＩＣＦと原告工房との間で合意されたといった事情も認められない。
したがって，上記附属合意書の条項は被告の主張を裏付けるものとはいえず，そのほか旧ＨＰコンテンツの明示的な利用許諾があったことを認めるに足りる証拠はないから，被告の主張は採用できない。
イ黙示の利用許諾の有無
被告は，原告Ａが真に旧ＨＰコンテンツの著作権者であるとすれば，原告工房が平成２２年に訴外ＩＣＦに美術館を譲渡した際に，旧ＨＰコンテンツの利用中止を求めることも自由にできたはずであるが，平成２８年に至るまで約６年間，訴外ＩＣＦ及び被告の旧ＨＰコンテンツの利用に何らの異議を申し立てていないことから，旧ＨＰコンテンツについて黙示の許諾があったと主張する。
しかしながら，前記(1)イと同様，単に権利行使をしていなかったことからただちに黙示的な利用許諾があったものと認めることはできず，そのほか原告らが黙示的に利用許諾していたことを認めるに足りる証拠はないから，被告の主張は採用できない。
５争点５（権利濫用の有無）について
被告は，要旨，原告らは訴外Ｃによる美術館と展示品等の一括購入により十二分に利益を受けているところ，訴外Ｃが継続的に美術館への資金援助を行う一方，原告らは，付属合意書（乙１１）において約した美術館経営等への協力を行わず，著作権侵害を主張して本訴による差止請求及び損害賠償請求を行っているから，本訴請求は，利益の実質的な二重取りであり，権利濫用に当たる旨主張する。
しかしながら，不動産等売買等契約書（乙９）及び附属合意書（乙１１）により売買の対象とされたのは一竹美術館の土地建物と展示作品の所有権であり，これに著作権は含まれておらず，また，前記４(1)ア(ｳ)のとおり，その利用許諾もなされていない。そして，上記売買の後，訴外Ｃの経済的出捐で一竹美術館の維持・運営が行われており，それにより一竹作品等の離散が防止されている面があるとしても，そのことから直ちに，原告らが有している着物作品等の著作権及び著作者人格権の権利行使が制限されることにはならない。原告らが著作権侵害に基づいて本訴請求を行うことが利益の実質的な二重取りであるとの指摘は当たらず，そのほか原告らの権利行使が権利濫用に当たるものと認めるに足りる証拠はない。
したがって，被告の主張は採用できない。
６争点６（著作権法４７条の抗弁の成否）について被告は，被告小冊子，被告パンフレット及び被告特別割引券が著作権法４７条の「小冊子」に当たると主張する。
そこで検討するに，著作権法４７条の「小冊子」とは，観覧者のために展示作品を解説又は紹介することを目的とする小型のカタログ，目録又は図録等をいい，観覧者に頒布されるものであっても，紙質，装丁，版型，展示作品の複製規模や複製態様，展示作品の複製部分と解説・資料部分の割合等を総合考慮して，観賞用の画集や写真集等と同視し得るものは「小冊子」に当たらないと解するのが相当である。また，同条における「小冊子」は，あくまでも「観覧者のためにこれらの著作物の解説又は紹介をすることを目的とする」ものであることを前提としているから，著作物の解説又は紹介以外を主目的とするものや，実際に作品を観覧する者以外に配布されるものは，「小冊子」に当たらないと解するのが相当である。
これを本件についてみるに，被告小冊子（甲１１）は，Ａ４程度の大きさの上質紙に，一竹作品２２点を印刷しているところ，そのうち４点は１頁サイズ，１点は２／３頁サイズ，１点は１／３頁サイズとなっており，一竹作品の細部を鮮明に鑑賞できるものとなっている一方，解説部分は小さな文字で，わずかに記載されているだけであり，観賞用の作品集である被告作品集（甲９）と比較しても，着物作品の掲載の仕方が似ている。また，被告小冊子には，一竹作品のほかにも，一竹美術館の外観や敷地，着物作品以外の展示品等も掲載されており，全体として一竹美術館自体を紹介する要素が強いものと認められる。そうすると，被告小冊子は観賞用の作品集と同視し得る上，著作物の解説又は紹介以外を主目的とするものといえるから，著作権法４７条の「小冊子」には当たらない。
また，被告パンフレット（甲２３）は，一竹作品を表紙デザインとして使用しているところ，作品についての解説や紹介は一切記載されていない。また，証拠（甲４６）によれば，被告パンフレットのうち日本語以外のものについては，被告ＨＰ上にアップロードされているものと認められ，実際に作品を観覧する者以外に配布されている。そうすると，被告パンフレットは，「観覧者のためにこれらの著作物の解説又は紹介をすることを目的とする」ものではないから，著作権法４７条の「小冊子」には当たらない。
さらに，被告特別割引券（甲２４）は，割引券という性質上，実際に作品を観覧する者か否かにかかわらず，美術館外部で多数人に配布されるものであり，その「お取り扱い店印」欄の記載によれば，現実にも美術館周辺の飲食店等において配布されているものと認められる。そうすると，「観覧者のためにこれらの著作物の解説又は紹介をすることを目的とする」ものではないから，著作権法４７条の「小冊子」には当たらない。
したがって，被告の上記主張はいずれも採用できない。７争点７（著作権法３２条１項の抗弁の成否）について被告は，被告小冊子（甲１１），被告パンフレット（甲２３），被告特別割引券（甲２４），被告展示案内チラシ（甲２５），被告イベント案内チラシ（甲２６）及び被告Facebookへの投稿（甲２７）における一竹作品等の複製は，著作権法３２条１項の「引用」に当たると主張する。
そこで検討するに，著作権法３２条１項所定の適法な引用と認められるためには，①引用されるのが公表された著作物であること，②引用であること，③公正な慣行に合致すること，④報道，批評，研究その他の引用の目的上正当な範囲内で行われること，が必要である。