前記(1)アで挙げた諸事情によれば，原告は，応募提案者として本件提案競技に誠実に参加すべき信義則上の義務の一内容として，審査委員会が本件提案競技の趣旨・目的に沿った最も優れた事業計画を過誤なく選定することができるようにするため，本件提案競技において，自らが提案した本件提案計画の内容，実現可能性の程度（設定されたテナントへの賃貸条件の合理性，テナント候補者の入居確度等），今後の経済情勢の変動に対する配慮の程度等について，根拠資料等を用いて情報提供しつつ，正確に説明すべき義務を負っていたというべきである。そして，前記(1)イで挙げた事情によれば，原告は，同義務の具体的内容として，①本件提案計画の収支計画は，極めて高い水準に設定された賃貸条件（賃料額，敷金額及び賃料上昇率等）によるテナント収入を前提とするものであることから，計画どおりにテナント収入を確保できなければ，事業配当額が予想を下回り，場合によってはゼロとなり，あるいは信託終了時に負債すら残りかねないこと，②原告が挙げていた複数のテナント候補者は，本件提案計画において設定された具体的な賃貸条件（賃料額，敷金額及び賃料上昇率等）の提示を受けた上で出店要望書等を提出したわけでなく，テナントの入居確度は必ずしも高いとはいえないことなどを被告に正確に説明すべき義務を負っていた。
イ義務違反
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原告は，上記事実を被告に正確に説明しなかったばかりでなく，本件提案計画，審査委員会が個別に実施したヒアリング調査及びその後も繰り返し行われた照会に対し，テナントへの賃貸条件については，市中心部のビジネスホテルの宿泊料に関するデータなどの数少ない高額事例だけを根拠資料として提示していながら，本件提案計画において設定された賃貸条件（賃料額，敷金額及び賃料上昇率等）が標準的なものであるかのように説明するとともに，テナントの入居確度についても，複数のテナント候補者名義の出店申込書や出店要望書，原告が既に接触しているという多数の関係者の名刺等を提示して，本件提案計画において設定されたとおりの賃貸条件で入居することが確実なホテル事業者，卸売業者及びその他テナント候補者があるかのように説明することにより（事業計画概要説明書〔乙５の１〕５３頁以下，資金計画書・収支計画書・管理運営計画書〔乙５の３〕１１頁以下，ヒアリング回答書〔乙６〕８頁以下，３０頁以下等），あたかも本件提案計画が安全性・安定性に配慮した実現性・確実性の高いものであるかのように装い，高収益・高配当を期待できる旨を繰り返し回答・表明することにより，上記アの義務に違反した。
【原告の主張】
ア義務の不存在
本件提案競技において提案される事業計画が策定時点の合理的予測に基づく青写真たる性質のものであること，本件提案競技終了時点では，その後に仮契約及び本契約の締結に向けた被告（交通局）との協議が予定される段階であったことは，前記３【原告の主張】(1)ア及びウのとおりである。審査委員会の構成及び本件提案競技における審査方法は，前記３【原告の主張】(1)エのとおりであり，また，政令指定都市である被告自身も，大阪や近畿県内の経済動向等について信託銀行等に劣らない十分な知見を有するとともに，契約実務にも精通していただけでなく，先行して進めていた３つの市有地開発事業を通じて，信託を利用した市有地開発事業に関する十分なノウハウや経験を蓄積していたのであるから，土地信託事業一般に内在するリスクや本件提案計画自体から容易に読み取ることができるリスクまであえて
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説明する必要はない。そして，本件提案計画が本件提案競技時点における判断基準に照らして何ら不合理なものでなかったことは，前記(1)【原告の主張】イのとおりであり，原告の認識も同様であった。
これらの事情によれば，本件提案競技において，原告らは，被告（交通局・審査委員会）に対し虚偽の説明をすることは許されないとしても，本件提案計画に当然内在することが明らかな事業リスクを取り立てて強調して説明すべき義務はなく，原告は，被告が主張する内容の説明義務は負っていなかったというべきである。
イ義務違反の不存在
原告は，有効利用提案競技という自らが提案する事業計画の魅力や優位性をアピールする場において，当時入手し得た客観的資料に基づき，当該資料を提示しつつ，本件提案計画の内容を具体的に説明し，計画どおり実現できる可能性が高いとの応募提案者としての合理的判断を示したのであり，虚偽の根拠資料の提示や説明をしたことはなく，また，計画どおりの結果を必ず実現できる旨の断定的判断を提供したこともない。
すなわち，原告は，本件提案計画において，資金計画書・収支計画書・管理運営計画書（乙５の３）では，収支計画の各前提条件（「収入の前提条件」〔１２頁〕及び「支出の前提条件」〔１３頁〕）につき，その項目ごとに設定根拠とした実在の事例，数値・指標と算出過程が詳細かつ具体的に説明しており（「賃貸料・敷金」及び「稼働率」〔１９頁以下〕，「稼働率・上昇率」〔２３頁〕，「共益費・管理費」〔２４頁〕，「共益費と付加使用料の内訳」〔２５頁〕，「固定資産税等」〔２７頁〕，「修繕費」〔２８頁〕），また，事業計画概要説明書（乙５の１）では，資金計画及び収支計画が実現性・堅実性を高めたものであるとの応募提案者としての主観的評価・判断を表明しているにすぎない（「資金計画の概要」〔５３頁〕，「収支計画の概要」〔５４頁〕）。さらに，ヒアリング回答書（乙６）においても，卸売業が十分成立し得る（３２頁），設定された賃料額・敷金額がキーテナントの十分負担し得る水準である（３３頁），テナント候補者であるホテル事業者の出店確度は高い（３４頁），ホテルの
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年間売上高は合計約３５億円と予測している（３５頁）との主観的評価・判断を表明するとともに，複数のテナント候補者から出店要望を受けた事実及び多数のテナント候補者と接触している事実を示すために出店要望書・出店申込書・接触している関係者の名刺を添付したにすぎず，計画どおりの結果の実現が確実であると表明・保証した旨の記載はなく，また，上記出店要望書等は，当該テナント候補者が確実に出店することを意味するものではない。また，入居確度が高いと原告が説明していた多数のテナント候補者が，実際に原告から具体的に説明を受けた本件提案計画の内容に大いに関心を示し，高い出店意欲を有していたことは，前記(1)【原告の主張】イ(ｱ)のとおりである。
(3)事業を遂行するための準備行為を速やかに行う義務の違反（責任原因３）
【被告の主張】
ア義務内容及びその発生根拠


原告と被告（交通局）は，本件決定により，単なる土地信託契約の締結予定者となっただけでなく，前記３【被告の主張】の基本契約関係に入ったか，少なくとも本件提案計画に従った土地信託事業の実施に向けた協働関係に入っていた。したがって，原告は，その時点から，本件提案計画に従った土地信託事業を遂行するための準備行為（賃貸借予約契約の締結等）を速やかに行うべき同契約上又は信義則上の義務を負っていたというべきである（本件信託契約締結後に受託者たる原告が同準備行為を行うべき同契約上の義務があったことは当然である。）。すなわち，本件提案競技は，最優秀提案に選定された事業計画を提案した応募提案者が当該事業計画に従った土地信託事業を遂行することを予定して開催されたものであり，そのことは，主催者たる被告（交通局）にとってはもちろん，各応募提案者にとっても当然の前提であった。しかも，原告が提案した本件提案計画は，設定どおりの賃貸条件で本件信託施設にテナントを誘致することが，同計画どおり事業を遂行するために必要不可欠であったから，本件決定後，速やかにリーシングを開始してテナントを確保する必要性が特に高いものであった。原告自身も，そのこ
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とを十分認識していたからこそ，本件決定後，本件信託契約締結以前から，「大阪市交通局住之江信託ビル建設室」と称する部署（以下「原告建設室」という。）を設置し，テナント候補者との交渉を開始する方針を被告（交通局）に明言する説明するとともに，当時現存していた市バス営業所の移設工事，交通局職員を同行した地元説明，許認可等に必要な関係諸機関との調整等の準備行為を行っていたのである。
イ義務違反
原告は，本件提案競技時に入居確度が高いという多数のテナント候補者を挙げていたにもかかわらず，本件決定後，そのうちの１社であるＩ社との交渉を除き，これらのテナント候補者との具体的交渉を開始せず，上記アの義務を怠った。また，原告は，本件基本協定締結以降も，被告（交通局）から要請を受けたにもかかわらず，リーシングに取り組んでいる旨の抽象的な報告に終始するばかりで，一向に上記準備行為を具体的に進めず，上記アの義務を怠った。
【原告の主張】
ア義務の不存在
本件提案競技及び本件基本協定の位置づけ並びに旧信託法及び地方自治法の定めから導かれる信託契約の成立時期は，前記３【原告の主張】(1)・(3)・(4)のとおりであり，本件決定時点では，未確定の信託の基本的事項等が多数残されており，受託予定者として被告（交通局）と仮契約及び本契約の締結に向けた協議をすべき段階にすぎないから，原告には，受託者としての権利義務は何ら生じておらず，また，最終的に被告との間で本契約（信託契約）が締結されないリスクが残されていた。そのようなリスクがあり，かつ，本件信託施設の竣工・開業が３，４年も先の段階において，対外的には何らの権限も有していない受託予定者にすぎない原告が，出店要望書等を提出していたテナント候補者との間で法的拘束力を伴う賃貸借予約契約等を締結することは不可能であるし，建物の建設着工後にリーシングを始めるとされる土地信託実務とも相容れない。
原告建設室は，青写真たる性質の本件提案計画の内容を具体化するため，本件信
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託施設の施設計画をより具体的かつ詳細に詰める作業を行うとともに，収支計画を精緻化する目的で設置されたものである。テナント候補者との協議・交渉も，構造上の個性が重視されるホテル，インテラボ・ホール及びスポーツ施設部分については，テナント候補者の意向が本件信託施設の施設計画にあらかじめ反映されるべきであることから先行して重点的に進められたにすぎず，全てのテナント候補者との間で，仮契約や本契約（信託契約）の締結に先立って契約交渉をすることは予定されていなかった。
したがって，原告が本件決定時点から本件提案計画に従った土地信託事業を遂行するための準備行為（賃貸借予約契約の締結等）を行うべき義務を負っていたことはあり得ない。
イ義務違反の不存在
原告は，ホテル事業者であるＩ社やＭ社を始め，卸売業者に代わる小売業者，スポーツ施設等本件信託施設の各テナント候補者に対し，適時に具体的かつ積極的なリーシングに取り組んでいたのであり，後記(4)【原告の主張】イのとおり，その経過や結果は，被告（交通局）に対しても報告・説明の上，協議していた。原告が本件提案計画どおりの賃貸条件でテナントを確保できなかった根本的原因は，前記(1)【原告の主張】イのとおり，専門家であっても予想し得なかった本件提案競技後のバブル経済の崩壊とその後の日本経済の長期的低迷による不動産市況の悪化，本件信託事業と強い連関性・相乗効果を発揮するはずであった南港開発事業の失敗，本件提案計画では予定されていなかった商業調整の実施に伴うテナント候補者の出店意欲の著しい減退である。
(4)事業の遂行状況を正確かつ具体的に報告・説明する義務及び事業計画の修正・変更あるいは中止を提案する義務の違反（責任原因４）
【被告の主張】
ア義務内容及びその発生根拠
本件信託契約の受託者であり不動産信託事業の専門家である原告は，信託期間中，
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委託者兼受益者である被告に対し，本件信託事業の現状及び将来の見通しについて都度正確かつ具体的に報告・説明すべき義務を負うほか，とりわけ本件事業計画どおりの結果を実現することが困難となった場合には，その旨を正確かつ具体的に報告・説明した上で，同計画の修正・変更あるいは中止を提案すべき義務を負っていた。


原告は，遅くとも平成４年１月時点では，当時の不動産市場が商業地の地価の下落，買い手の資金調達難や買控えが顕著となって不動産取引が激減し，テナントビルの空室率も上昇し，全国的に賃料相場の反落が目立つ状態になっていたことを当然認識していたとともに，キーテナントとなるホテル事業者との交渉過程において度重なる譲歩を余儀なくされ，本件事業計画から大幅に減少した賃料及び敷金しか得ることができなくなった状況下で，種々のシミュレーションを行った結果，遅くとも同年４月時点では，このまま本件事業計画に従って本件信託事業を遂行した場合には，本件信託施設開業初年度に実際に得られた程度の賃料収入しか確保できず，事業終了時点で事業配当はおろか負債が残存しかねない状況となっており，本件事業計画の抜本的変更等が必要であることを具体的かつ十分に認識していた。実際，原告は，同月８日に行われた住之江会議（Ｍ社への賃貸条件〔建設工事費の負担割合等を含む。〕を協議するため，平成３年から平成４年にかけて，原告，Ｍ社及び関係者を交えて継続的に行われていた会議）において，原告の顧問を務めていたＰ事務所のＰ氏を通じ，本件信託事業が無配当かつ約５．４億円の借入金が残存したまま事業期間の満了を迎えることになるとの現状認識を参加者に伝えていた。したがって，原告は，遅くともこの時点以降，本件信託施設の建設工事が着工されるまでに，被告（交通局）に対し，本件事業計画どおりの結果を実現することが困難となったことを正確かつ具体的に報告・説明した上で，同計画の修正・変更あるいは中止を提案すべき義務があった。
イ義務違反
(ｱ)原告は，平成４年１月に至るまで，被告（交通局）に対し本件信託施設のテ
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ナント候補者との交渉経過等を一切報告・説明せず，同月になって初めて「ホテル交渉状況」と題する同月９日付け文書を提示して，Ｍ社との交渉経過等を報告・説明した。
しかし，原告が報告・説明した内容は，正確かつ具体的なものでなかったばかりか，具体的根拠に一切基づかない虚偽ともいうべきものであった。すなわち，原告は，被告（交通局）から本件事業計画との違いについて説明するよう求められたのに対し，①固定賃料額が減少した点につき，歩合制賃料を併用することでむしろ有利となり，同計画どおりの事業配当が確保できると説明するとともに，実際には，既に賃料額を交渉により増額する余地がなくなっていたにもかかわらず，未だにその余地が残されているかのような説明をした。また，②敷金額が減少した点につき，実際にはＭ社から確約が得られていたわけではなかったにもかかわらず，敷金額を減少させる代わりにＢＣ工事代金分約１７億円がＭ社の負担となることから収支計画上問題はないと説明した。
また，原告は，同月，被告（交通局）に対し，ホテルテナント以外のテナントから得られる賃料収入が減少することを前提に，事業配当額が約１３０億円に修正されたシミュレーション結果を提示し，その後も，同年５月２１日に事業配当額が約７１億円に修正されたシミュレーション結果を，平成６年４月７日に事業配当額が約６７億円に修正されたシミュレーション結果をそれぞれ提示して，各時点においても，提示した事業配当を得られる見通しであるかのような説明を続けた。原告の上記説明は，今後予定される旧車庫用地周辺の開発を通じた総合的な利益を確保するとともに，本件事業計画どおりの結果を実現できないことの責任追及を免れるため，被告（交通局）に同計画の抜本的変更や中止を検討する必要性をあえて悟らせまいとする意図に出たものであった。また，原告の上記報告・説明は，いずれも本件事業計画の具体的な変更等の提案を伴うものではなかった。(ｲ)なお，原告は，平成４年１月に本件信託施設の建設工事費の削減を被告（交通局）に申し入れているものの，その際に示された建設工事費が１５０億円台に削
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減された場合のシミュレーション結果は，本件信託施設の建設事業者を選定する入札が１週間後に差し迫った時期に唐突に提示されたものであり，建設工事費を現実に１５０億円台に削減するための具体的な計画案や仕様案はおろか，１５０億円台という数字の具体的な根拠すらも一切示されていなかった。その上，莫大な建設工事費を投下して良質な本件信託施設を建設することで，テナントから高額の賃料及び敷金を確保することを重大な要素とする本件事業計画において，建設工事費を削減して本件信託施設のグレードを落とすことは，テナントからの賃料収入等の減少を招き全体的にみて収支改善につながらないのではないかとの被告（交通局）の指摘に対し，原告が何ら合理的な説明をすることもなかった。原告がこのような申入れをしたことをもって本件事業計画の抜本的変更を提案したものとは到底いえない。なお，被告（交通局）は，原告が合理的理由と客観的根拠を提示しながら行った変更提案（賃貸面積増床を目的としたコンジャンクションドームの見直し，本件信託施設の２０階建てから１９階建てへの変更，商業店舗部分のテナント業種の卸売業者から小売業者への変更等）に対しては，柔軟に対応していた。(ｳ)以上によれば，原告が上記アの報告・説明義務及び修正・変更等提案義務を怠ったことは明らかである。
【原告の主張】
ア義務の不存在
事業計画の性質（前記３【原告の主張】(1)ア）のほか，本件提案競技以降，当事者双方が種々のコストを投下し続けてきた経過や，本件信託契約３９条３項が定める原告が同契約解除の申出をするための要件に照らせば，原告が被告（交通局）に対し，本件事業計画どおりの結果を実現することは困難であることを説明し，同計画の修正・変更あるいは中止を提案すべき義務を負うのは，同計画どおりの結果が実現できない相当の蓋然性が認められた場合に限られ，その可能性が認められたにとどまる場合には，そのような義務は課されないというべきである（なお，本件信託契約３９条３項は，受託者である原告の解除権について規定するものであり，同４８


条項を根拠に原告の解除の提案義務ないし申出義務は認められない。）。原告は，本件信託施設の建設着工日（平成４年５月１８日）以前に，土地信託事業の一般論として，事業が成功して利益を上げる可能性もあれば，事業が失敗して損失が生ずる可能性があること，及び，本件事業計画どおりに本件信託事業を遂行することは困難であり，同計画で掲げられたほど高い収益を上げられない可能性があることは認識していたものの，このまま本件事業計画に従って本件信託事業を遂行した場合に，事業終了時に負債が残存する相当の蓋然性があるとの認識は有していなかった。すなわち，原告は，不動産バブルの崩壊の兆しが現われていたものの，本件信託施設開業時までの循環的な景気回復や南港開発事業の推進による本件信託土地のポテンシャルの顕在化に対する合理的期待の下，①Ｍ社との間では，平成３年６月１２日以降，本件提案計画で設定されたものに近い契約条件を実質的に確保するとの目標を可能な限り達成するために粘り強く交渉を続けた結果，同年末ころ，同社から原告が提示した賃貸条件への内諾を取り付けていた。また，②物販施設部分のテナントに関しては，被告（交通局）が卸売業者から小売業者への変更提案を認めなかったことから，多数の卸売業者と懸命に交渉しており，本件信託施設の着工前後の時点でも，複数のテナント候補者（Ｏ社，Ｑ社及びＲ社）と交渉が続いていたし，③他のテナントへの賃貸条件も当然に本件提案計画の設定されたものを大幅に下回るものとはいえない。なお，平成４年４月８日に行われたと被告が主張する住之江会議については，およそ原告のあずかり知らないものであり，同会議において，原告がＰ事務所のＰ氏を通じて本件信託事業が約５．４億円の借入金が残存したまま事業期間の満了を迎えるとの見通しを外部に表明した事実はない。したがって，本件信託施設の建設工事の着工までに，原告が被告（交通局）に対し，本件事業計画どおりの結果を実現することが困難となったことを報告・説明した上で，同計画の修正・変更あるいは中止を提案すべき義務はなかった。イ義務違反の不存在
原告は，被告（交通局）に対し，各テナント候補者との交渉経過や現状認識につ
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いて節目ごとに具体的かつ正確に報告・説明するとともに，工事費用の大幅な削減を含む収支計画全体の抜本的見直しを提案していた。
原告は，キーテナント候補者であるＭ社から賃貸条件について内諾を取り付けてから間もない平成４年１月１７日に，被告（交通局）に対し，同社との上記交渉経過及びその結果を正式に報告するとともに，他のテナントとの賃貸条件も変更する必要がある現状であることから，本件事業計画で想定されている収入計画を確保することは困難であることを明言して，今のうちに収支計画全体の抜本的見直しを行うべきことを進言した。また，原告は，被告（交通局）の指示に従い，現状で見込まれる賃貸条件により開業初年度から事業配当を出す条件で工事費を逆算したシミュレーション結果を示して，工事費を１５０億円台まで削減することを進言し，その後も，仕様・設計やコンセプトの変更による工事費削減を提案したが，被告（交通局）は，原告からの上記報告・説明により，テナント候補者との交渉経過等を具体的に理解・把握した上で，これに理解を示し，了承していた一方で，本件信託施設の設計変更等による工事費の大幅削減を含む収支計画の抜本的変更の提案については，対外的に認知されている事業配当額が２６１億円台であることを理由に，本件事業計画に固執して，これを頑なに拒絶し続けた。
以上によれば，原告が報告説明義務ないし変更等の提案義務を怠ったとは認められない。
(5)事業計画どおりの収入を確保するとともに経費を削減するために努力する
義務の違反（責任原因５）
【被告の主張】
ア義務内容及びその発生根拠
(ｱ)原告と本件ＪＶとの間で平成４年２月１４日に本件信託施設の建設請負契約が締結され，同年５月１８日に本件信託施設が着工された時点で，本件事業計画どおり約１８０．９億円に上る本件信託施設の建設工事費を負担すること，これを支弁するために信託財産（本件信託土地）の負担において多額の借入れを行うこと
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が確定的になった。そして，前記(1)【被告の主張】イ(ｱ)のとおり，本件事業計画の収支構造からすれば，多額の支出に見合った賃貸収入等が得られることが事業計画どおり事業を遂行するために必要不可欠であったが，同時点では，その目途がおよそ立っていなかった。
したがって，原告は，遅くとも本件信託施設着工後は，本件信託契約の受託者として，本件信託施設の各テナント候補者との間で，上記支出に見合った賃貸収入を確保するため，最大限の努力をすべき義務を負っていた。(ｲ)他方，遅くとも同時点で，本件事業計画どおりの賃料収入等を確保することが著しく困難であり，本件信託事業の遂行に伴って発生する費用を削減しない限り，被告への事業配当を捻出することはもとより，事業終了時に借入金債務が残存しかねない状況であることを原告が認識していたことは，前記(4)【被告の主張】アのとおりである。さらに，原告は，本件信託施設開業後は，借入金に対する支払利息がテナント賃料収入を上回っており，このままでは単年度赤字が継続し，借入金債務がより増大することを容易に予測することができた。
したがって，原告は，上記(ｱ)の義務と同時に，少なくとも借入金を事業期間内に返済することはもちろん，間違っても借入金債務が拡大することがないように，本件信託事業の遂行に伴う費用を削減するための措置―具体的には，①事業資金の借入れに当たり，今後の経済情勢等に関する正確な見通しを行った上で，金利等の面で最も有利な条件で金銭消費貸借契約を締結し，可能な限り支払利息を削減すること，②管理費等の固定経費につき，少なくとも受入共益費等によって賄うことができる程度にまで削減すること，③販売促進費につき，テナントから徴収した金額の範囲内で最も効率的な販売促進活動を行うこと等―を講ずべき義務を負っていた。
イ義務違反
(ｱ)原告は，本件信託施設着工後も，各テナント候補者へのリーシングにおいて，上記ア(ｱ)の義務を尽くすことなく，漫然と契約交渉を行い，本件事業計画における設定をはるかに下回る賃貸条件で安易に妥協して賃貸借予約契約及び賃貸借契約を
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締結し，本件信託施設開業後も，何ら賃貸収入を増加させるための積極的方策を採ろうとせず，もって，上記ア(ｱ)の賃貸収入を確保するため最大限努力する義務を怠った。原告が同義務を怠ったことは，Ｍ’社（Ｍ社が本件信託施設におけるホテル事業を行うために平成６年１０月に設立したグループ会社であり，原告との間で賃貸借契約を締結したもの。以下では，Ｍ社と区別せず「Ｍ社」という。）への賃貸条件が平成４年５月１３日に取り交わされた覚書よりも大幅に後退していることや，他の市有地信託事業である戊土地開発プロジェクトに係る信託建物では，受託者である信託銀行の連合体が同時期に固定月額賃料２３２３円／㎡，敷金額１４億円による賃貸借予約契約を締結できていることから明らかである。(ｲ)原告は，①事業資金の借入れにつき，経済情勢についての見通しを誤り，平成５年１月から平成６年６月にかけて，旧Ｓ銀行（後のＳ’銀行），Ｔ相互会社及び旧Ｕ相互会社（後のＵ’相互会社。以下，３社を併せて「旧Ｓ銀行等」という。）から市場金利を上回る約定金利で合計６０億円の借入れを行い，これらの金利が市場金利と比較して明らかに高額であることが明白になった後も，被告（交通局）が金利削減のために協力するまで，そのような事態を解消して支払利息を軽減するための措置を一切講じようとしなかった。また，原告は，自身の判断で直ちに実現することが可能であるにもかかわらず，自行（銀行勘定）からの借入金の金利負担を軽減するよう求める被告（交通局）の要請にも応じなかった。さらに，②テナントからの受入共益費をはるかに上回り，本件信託施設と同水準の他の商業ビルと比較しても極めて多額の管理費を漫然と支出し続けるとともに，③販売促進費につき，本件提案計画や本件事業計画では支出すること自体が予定されていなかったにもかかわらず，本件信託施設開業後，各テナントから徴収した金額をはるかに上回る金額を漫然と支出し続け，もって上記ア(ｲ)の本件信託事業に伴う費用の削減措置を講ずべき義務を怠った。
このような状況を見かねた被告（交通局）は，抜本的な収支改善策を策定・実行するよう再三にわたって原告に求めたが，原告は，被告からの財政支援（本件信託５２
施設中バスターミナル部分の使用有償化，本件信託不動産の固定資産税の減免）を求めるばかりであり，被告（交通局）が原告の要請に基づいて本件特定金銭信託により５０億円の資金を拠出すること決まってから，被告（交通局）が求め続けていた費用削減策（Ｄ社の解散，原告の銀行勘定及びＳ’銀行〔旧Ｓ銀行〕からの借入金の金利負担の軽減）をようやく実行した。
【原告の主張】
ア義務の不存在
賃料水準・敷金水準等の賃貸条件は，一定の幅はあるものの，その時々の不動産市況における需給バランス等により客観的に定まるものであり，また，多額の工事費を投じて建設した良質な建物であっても，それに応じ比例的に増加した賃料水準等が当然に設定されるわけでもない。また，原告が本件信託施設の着工以前から進言・提案していた収支計画の抜本的変更を，被告（交通局）が頑なに拒否していたことは前記(4)【原告の主張】イのとおりであり，委託者である被告の理解・協力が得られない状況下では，受託者といえども収支改善のために講じ得る措置には自ずと限界がある。本件信託施設の着工当時，本件事業計画に従って本件信託事業を遂行した場合，事業終了時に負債が残る相当の蓋然性があるとの認識を原告が有していなかったことは，前記(4)【原告の主張】アのとおりである。したがって，原告の本件信託事業の収入を確保するための努力義務は，支出額に見合った収入を確保するために無制限に課せられるものではなく，その時々の具体的状況下において，可能な限り有利な賃貸条件を設定するよう努力する義務であり，経費削減措置を講ずる義務も同様である。
イ義務違反の不存在
(ｱ)原告は，各テナント候補者へのリーシングにおいて漫然と交渉を行ってなどおらず，可能な限り原告（信託勘定）にとって有利な賃貸条件を設定できるように各テナント候補者との間でシビアな交渉を続けてきたのであり，本件信託事業における収入を確保するよう努力する義務を十分に果たしている。Ｍ社への賃貸条件は，
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平成４年５月１３日に取り交わされた覚書よりも結果として固定賃料額の点で原告（信託勘定）に不利なものであったが，不動産市況が悪化の一途をたどる状況下で，平成５年４月以降，２０回以上の会議を重ね，極めて厳しい交渉を粘り強く続けた末に，第２次歩合賃料の導入や賃料改定等に関する譲歩を引き出しつつ何とか確保したものである。また，原告は，Ｍ社との賃料改定交渉において，５％の賃料増額を実現している。戊土地開発プロジェクトに係る信託建物は，市中心部に近い立地条件に位置し，ラジオ局その他の多様な文化的施設が含まれている５１階建の巨大複合商業施設であって，客室単価等が異なるシティリゾートホテルが入居しているのであり，そのような各種条件を異にする物件と月額固定賃料額及び敷金額のみを単純比較することは無意味である。原告が本件提案計画で設定された賃貸条件でテナントを誘致できなかった理由は，本件提案競技後に生じたバブル経済の崩壊に端を発した前提条件の激変（前記(1)【原告の主張】ア）と被告（交通局）が本件提案計画に固執して同計画の抜本的変更の進言・提案を拒絶したためである。(ｲ)①事業資金の借入れにつき，平成５年１月から平成６年６月までの期間における旧Ｓ銀行等から借り入れていた事業資金の固定金利年５．２０％は，平成４年１１月当時の長期プライムレート年５．５％を下回っていた（なお，昭和４１年から平成５年までの期間に長期プライムレートが年６％を下回ったことは，昭和６２年から平成元年までと平成４年９月以降のみであり，その場合でも，概ね年５％台後半で推移していた。）。また，原告は，平成７年以降の歴史上類を見ない超金融緩和政策により，市場金利が上記固定金利を下回って不均衡を生じていたことから，平成８年以降，借入先の各金融機関に対し，再三にわたって金利引下げや繰上げ弁済を申し入れたが，金利の引下げは拒絶され，繰上げ弁済には多額のペナルティーを要求されたため，実現しなかった。
また，原告は，本件事業の遂行に当たって，別に受託する信託に係る信託財産から事業資金の借入れをしていたが，自行の銀行勘定からの借入れは行っていない（旧信託法２２条により自己取引は禁止されている。）。そして，他の信託に係る信託財
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産から借り入れている事業資金に係る約定金利を引き下げることは，当該信託の委託者・受益者に対する善管注意義務・忠実義務に違反することから許されない。②管理費につき，本件提案計画では予定していなかった信託財産の管理会社であるＤ社を設立したのは，本件提案競技後に生じたバブル経済の崩壊に端を発した前提条件の激変（前記(1)【原告の主張】ア）のため，同計画では予定していなかった多数のテナント構成，歩合賃料制導入による売上金管理業務，テナントへのきめ細かいサービスの提供，テナント情報の常時収集・分析と即時効果的な販売促進活動等が必要となったためであり，同社に支払う管理委託料を各テナントからの受入共益費のみならず賃料収入を含めた全体収入から支弁することが予定されていた。原告は，被告（交通局）と予め協議してこのことの了承を得ており，また，本件信託施設の開業初年度から管理委託料の削減に努め続けていたのであって，理由もなく漫然と多額の管理費を支出し続けていたわけではない。また，本件信託施設と同程度の水準の物件といっても，事業内容，テナント構成，テナント側による管理費の全部又は一部負担の有無等の前提事情は千差万別であるから，他の物件と比較対照することにより支出管理費の妥当性を判断することはできない。③販売促進費が本件事業計画に計上されていなかったのは，卸売業者を物販施設部分のテナントに誘致する予定していたため，販売促進活動の必要性が低かったためである。そして，商業ビルにおいてオーナーとテナントが１：１の割合で販売促進費を負担することは一般的運用であり，被告（交通局）の了承も得ていることから，同費用の一部を信託財産で負担すること自体に問題はなく，また，その負担額も，高い年度でも概ね３％台にとどまっており，不合理に高いということはない。(ｳ)以上のとおり，原告は，委託者である被告（交通局）の理解・協力が得られない状況下において，本件信託事業における収益向上と経費削減による収支改善努力を可能な範囲で十二分に行ってきており，義務違反はない。
(6)被告の損害及びその額
【被告の主張】
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ア原告が本件提案競技において前記(1)の義務（安全性・安定性に配慮した事業計画を提案する義務）を怠ることなく，通常想定しうる景気変動をも考慮した上で，安全性・安定性に配慮した実現可能性のある事業計画を提案していれば，そもそも本件提案計画が最優秀提案に選定されることはなく，本件信託事業が遂行されることもなかった。したがって，本件信託事業の結果として生じた多額の本件借入金債務等のための本件弁済費用相当額は，全て原告の前記(1)の義務違反により被告が被った損害であるというべきである。
イ原告が本件提案競技において前記(2)の義務（事業計画の内容等を正確に説明する義務）を怠り，本件提案計画の実現可能性について装うことなく，同計画で設定された賃貸条件が高額事例のみを参考としたものであることやその条件での出店を強く希望している具体的なテナント候補者はいないこと等を正確に説明していれば，そもそも本件提案計画が最優秀提案に選定されることはなく，本件信託事業が遂行されることもなかった。したがって，本件信託事業の結果として生じた多額の本件借入金債務等のための本件弁済費用相当額は，全て原告の前記(2)の義務違反により被告が被った損害であるというべきである。
ウ原告が本件決定後に前記(3)の義務（事業を遂行するための準備行為を速やかに行う義務）を怠ることなく，速やかにリーシングに着手し，テナント候補者と早期に賃貸借予約契約を締結するなどの賃料確保のための準備行為に着手していれば，本件信託事業につき，本件弁済時点において多額の借入金債務が未だ残存するような事態が生じることはなかった。したがって，本件信託事業の結果として生じた多額の本件借入金債務等のための本件弁済費用相当額は，全て原告の前記(3)の義務違反により被告が被った損害であるというべきである。
エ原告が本件信託施設の着工前に前記(4)の義務（事業の遂行状況を正確かつ具体的に報告・説明する義務及び事業計画の修正・変更あるいは中止を提案する義務）を怠らなければ，莫大な建設工事費の支払や借入金債務の発生が確定的になる前の段階で，原告と被告との合意により，本件事業計画を抜本的に変更し，あるいは本
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件信託事業の遂行を中止させることが可能であった。したがって，本件信託事業の結果として生じた多額の本件借入金債務等のための本件弁済費用相当額は，全て原告の前記(4)の義務違反により被告が被った損害であるというべきである。オ原告が前記(5)の義務（事業計画どおりの収入を確保するとともに経費を削減するために努力する義務）を怠らなければ，少なくとも本件信託施設開業後においてまでも借入金が増大し続けることはなかったはずである（実際，被告〔交通局〕からの再三にわたる費用削減要請に原告がようやく対応した直後に本件信託事業の収支状況は大幅に改善されている。）。したがって，本件信託事業の結果として生じた多額の本件借入金債務等のための本件弁済費用相当額は，全て原告の前記(5)の義務違反により被告が被った損害であるというべきである。
【原告の主張】
原告が前記(1)ないし(5)の各義務のいずれかを怠ったことにより被告が本件弁済費用相当額の損害を被ったことはいずれも否認し争う。ア被告は，原告が前記(1)の義務（安全性・安定性に配慮した事業計画を提案する義務）や前記(2)の義務（事業計画の内容等を正確に説明する義務）を怠らなかった場合にいかなる事態が生じていたのか（原告以外の応募提案者の３つの事業計画のうちいずれかが最優秀提案に選定され，当該計画に基づく信託事業が遂行されたのか，その場合，何ら損失が生じなかったのか，あるいはより少ない損失にとどまったのか等）を特定して損害及び因果関係を具体的に主張することなく，本件弁済費用相当額が損害であると漫然と主張して，原告に結果責任を負担させようとしているにすぎない。本件信託事業が多額の損失を生じる結果となった根本的原因は，本件提案競技直後のバブル経済の崩壊とその後の日本経済の長期的低迷，南港開発事業の失敗及び被告（交通局）の提案競技時点における事業計画への執拗な固執であり，仮に他の応募提案者の事業計画が最優秀提案に選定されていたとしても，当該計画に基づく信託事業において巨額の損失が生じた蓋然性が相当高いことは，本件提案競技と近接する時期に開催された有効利用提案競技に基づいて行われた他の市
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有地信託事業の現状から明らかである。


イ原告が本件提案計画どおりの賃貸条件でテナントを確保できなかった主たる原因も上記アと同様であるから，原告が前記(3)の義務（事業を遂行するための準備行為を速やかに行う義務）を怠らなかったとしても，本件提案計画で予定されていた賃貸条件でテナントを確保することなどできなかったことも明らかである。ウ原告が本件信託施設の着工前に前記(4)の義務（事業の遂行状況を正確かつ具体的に報告・説明する義務及び事業計画の修正・変更あるいは中止を提案する義務）を果たしていたとしても，当初の事業計画，とりわけ予想累積配当額に執拗に固執し，事業計画の変更にすら強い抵抗を示していた被告（交通局）が，原告による本件事業計画の抜本的変更や中止の提案を了承することはなかった。エ前記(5)の義務（事業計画どおりの収入を確保するとともに経費を削減するために努力する義務）についても，原告が本件信託施設の着工後に同義務を怠らなかった場合に生じていた事態（本件提案計画において予定された各テナント候補者を同計画で設定された賃貸条件で誘致することができたのか，借入金債務全額が解消されたのか等）を特定した損害及び因果関係の具体的主張はなく，被告は，本件弁済費用相当額が損害であると漫然と主張して，原告に結果責任を負担させようとしている。
第６当裁判所の判断
１認定事実等
前記前提事実並びに証拠（甲１，４，５，９，１０，１２，２２ないし２４，５２，５３，６５，１５９，１６０，１６７，乙１ないし６，９，２１ないし３６，５２ないし６１，７０，７６，７８ないし８４，１０１〔枝番号のあるものは，各枝番号を含む。以下同じ。〕，証人１，同２，同３，同４〔各証人作成に係る陳述書［甲１７０，１７１，乙９９，１００］の各供述記載を含む。以下同じ。〕）及び弁論の全趣旨によれば，本件信託契約締結までの経過に関し，次の各事実が認められる。
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(1)本件提案競技以前の経過
ア国・公有地信託制度の導入
(ｱ)昭和６１年５月３０日，地方自治法の一部を改正する法律（同年法律第７５号）及びその関連政省令が公布・施行されたことにより，普通地方公共団体は，普通財産である土地（その土地の定着物を含む。）につき，自らを受益者とする場合に限り，議会の議決によって信託を設定することが認められるようになった（公有地信託制度の導入）。
これに伴い，同日，旧自治省事務次官から各都道府県知事及び各指定都市市長に宛てて「地方自治法の一部を改正する法律等の施行について」と題する自治事務次官通知（乙５２）が，旧自治省行政局行政課長から各都道府県総務部長に宛てて「地方自治法の一部を改正する法律に係る通達」と題する通達（乙２）が，それぞれ発出された。上記自治事務次官通知では，公有地に信託を設定するに当たっての留意点の１つとして「財産管理及び財政運営等の面から信託導入のメリット・デメリットにつき十分な検討を行うこと。特に，信託期間終了後，権利関係が複雑なまま信託財産を引き継ぐこと等により財産管理面での支障を生ずることのないよう配慮すること」が挙げられ，上記行政課長通達では，更にこの点について「公有地の信託については，各種のメリットを有することは確かでありますが，地方公共団体について今回初めて導入された制度であり，また，地方公共団体が公有地の信託を行おうとする場合には，契約の相手方の選定，契約内容，事業の採算性等を含め財務会計制度との関連や財政運営の健全性の確保等について，十分な配慮が必要であると考えられる」と敷衍されていた。
(ｲ)また，昭和６１年６月３日に公布・施行された国有財産法の一部を改正する法律（同年法律第７８号）及びその関連法令により，国有財産である普通財産に係る信託制度（国有地信託制度）も同時期に導入され，昭和６２年２月１９日，国有財産法が適用される普通財産に信託を設定する場合の手続について定めた「普通財産を信託する場合の手続について」と題する通達（蔵理第５５３号。甲１２）が旧
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大蔵省理財局長から各省各庁総括部局長に宛てて発出された。この通達では，国有財産である普通財産の信託については，国有財産法及び同法施行令のほか，旧信託法等の適用があることが注記されており，また，信託の収支見積りに関し「なお，借入金返済額については，信託期間内において借入金の返済が完了するよう算定するものとする。」と，信託に必要な資金の借入れに関し「信託財産（土地に限る。）の価額の範囲内で，かつ，信託財産の建築等及び信託の事務処理に必要な経済性を十分勘案した最小限度の金額にとどめるものとする。」，「借入金限度額を超える借入れの承認は，信託期間中における災害その他の特別の事情が生じた場合に限り行えるものとし，当該借入金の合計額は信託財産（土地に限る。）の価額の範囲内であって，かつ，災害等の復旧に必要な最小限度の金額にとどめるものとする。」と，旧信託法３６条１項に基づく補償請求権の行使に関し「承認は，信託財産について行政需要等が見込まれない場合に限り行うものとする。」と，信託終了時点における残存債務の処理に関し「①受託者に信託財産の売却を行わせた上残存債務を返済させ，又は②予算措置を講じた上信託財産に繰入れを行って，残存債務を返済させるものとする。」と定められていた。また，信託契約書において明らかにすべき事項として「(1)受託者は，信託財産から信託事務の処理に関する費用及び信託報酬を支弁すること」及び「(5)受託者は信託法第３６条第１項に規定する権利を行使しようとする場合には，事前に国に申請し，承認を受けなければならないこと」などが挙げられるとともに，「(1)及び(5)の条件は，信託財産の不足又は換価困難な場合において，国に対する受託者の信託法第３６条第２項の権利行使を認めない趣旨ではないことに留意する。」と注記されていた。
(ｳ)公有地信託制度の導入に先立って，昭和６０年８月に旧自治省に設置された公有財産の有効活用等に関する調査研究会が昭和６１年１月１７日に取りまとめた「公有地への土地信託制度の導入について」と題する報告書では，信託財産の運用が当初の見通しと大きく異なった場合には，信託の終了に際し地方公共団体が債務を承継する可能性がある旨の記載がされていた。
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イ公有地信託制度の導入を受けた被告の対応


被告は，公有地信託制度の導入を受けて，旧総合計画局（現計画調整局）に担当部署を設置し，信託を利用した市有地開発事業の実施を検討するようになった。また，交通局も，昭和６３年から，１４か所あった交通事業用地の有効活用の可能性を内部で検討し始めるとともに，原告，Ｖグループ及びＷ信託銀行に対し，これらの土地の信託を利用した開発事業の実現可能性を検討するよう依頼した。当時，交通局が行う交通事業は，長年にわたって厳しい財政状況にあり，昭和６２年末時点における累積赤字は，バス事業が約４３４億円，地下鉄事業が６０１億円に，昭和６３年末時点における累積赤字は，バス事業が約４４２億円，地下鉄事業が約６５８億円に上っていたため，早期の経営改善が重要課題となっていた。ウ本件提案競技に先立って被告が有効利用提案競技を主催した信託を利用した
市有地開発事業等
(ｱ)戊土地開発プロジェクト
被告は，昭和６１年１２月から昭和６２年６月にかけて，大阪市港区≪略≫所在の市有地（面積３万０１１８．６８㎡）につき，「戊土地開発プロジェクト」と称する信託を利用した土地開発事業を行うため，信託銀行等を応募資格者とする土地信託事業計画の有効利用提案競技を主催した。原告は，これに応募したが，原告が提案した事業計画は，最優秀提案に選定されなかった。
(ｲ)丙土地開発プロジェクト
被告は，昭和６２年１２月から昭和６３年７月にかけて，大阪市南区（現中央区）≪略≫所在の市有地（面積４２７８．８９㎡）につき，「丙土地開発プロジェクト」と称する信託を利用した土地開発事業を行うため，信託銀行等を応募資格者とする土地信託事業計画の有効利用提案競技を主催した。原告は，Ｗ信託銀行と共同でこれに応募したところ，原告及び同銀行が共同で提案した事業計画は，優秀提案に選定されたものの，最優秀提案に選定されなかった。
(ｳ)甲土地開発プロジェクト
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被告は，平成元年５月から同年１２月にかけて，かつて交通局のＹ車庫として利用されていた大阪市浪速区≪略≫所在の市有地（通称「甲土地」。面積２万５７１４．８３㎡）につき，「甲土地開発プロジェクト」と称する信託を利用した土地開発事業を行うため，信託銀行等を応募資格者とする土地信託事業計画の有効利用提案競技を主催した。原告は，Ｗ信託銀行及びＺ信託銀行と共同でこれに応募したが，原告及び同銀行らが共同で提案した事業計画は，最優秀提案に選定されなかった。
(ｴ)「テクノポート大阪」計画
被告は，上記各提案競技のころ，昭和６０年２月に基本構想が発表され，昭和６３年７月に基本計画が策定された「テクノポート大阪」計画に基づき，昭和６０年５月までに南港地区（コスモスクエア）に建設・開業した大規模展示会場「インテックス大阪」に続いて，同地区，舞洲地区及び夢洲地区に大阪ワールドトレードセンター（ＷＴＣ。平成３年３月着工・平成７年４月開業）やアジア太平洋トレードセンター（ＡＴＣ。平成３年５月着工・平成６年４月開業）を建設・開業する準備を進めていた。
エ原告による信託を利用した旧車庫用地の開発事業の検討と交通局に対する働
きかけ
原告（大阪支店プロジェクト推進部）は，交通局から依頼を受けたのを端緒として，昭和６３年６月ころから，旧車庫用地を含む被告の交通事業用地の信託を利用した土地開発事業の実現可能性の検討を開始し，昭和６３年９月以降，交通局に対し，旧車庫用地の信託を利用した開発事業に関する提案資料（利用計画案，土地信託予想配当金計算書，信託配当比較表，収支計画書，土地信託配当額比較表，事業収支結果のシミュレーション表，コンセプトイメージ等）を作成・交付するなどして，旧車庫用地における信託を利用した附帯事業を実施するよう働きかけていた。上記利用計画案の概要は，旧車庫用地内に「オスカー・ヴィンレット」という名称の地下１階地上１７階建て複合型商業施設ビルを建設・開業し，その中高層階部分にホテル事業者と卸売業者等を誘致して，総額１１６億円程度の事業配当を目指す
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というものであった。また，原告は，他の協力会社と共に旧車庫用地における信託を利用した開発事業を検討するプロジェクトチームを有していた。
(2)本件提案競技の経過
ア審査委員会の設置等
交通局は，平成元年１１月，旧車庫用地の信託を利用した附帯事業を行うこと，そのために本件提案競技を主催することを決め，同年１２月１日，審査委員会を設置した。同委員会は，本件提案競技に応募される旧車庫用地の有効利用提案（事業計画）の中から「建設計画，経営計画等を総合的に審査し，提案競技の条件に適合し，かつ，健全な運営が確実と見込まれる」最優秀提案を選定することを目的とし（審査委員会要綱〔乙３〕第２条），建築，都市計画，不動産運用等に関する専門的知見を有する外部の学識経験者５人に被告幹部職員６人を加えた合計１１人の審査委員により構成されていた。同日開催された第１回会議では，本件募集要項の内容が別紙１のとおり確定されるとともに，今後の審査の進め方及びおおまかな日程が確認された。
イ応募登録の受付，現地説明会等
交通局は，平成元年１２月１２日，本件提案競技を開催することを公表し，同月１５日及び同月１８日，原告を含む１７の信託銀行に本件募集要項を交付した。同月１５日には，信託銀行等を対象とする本件提案競技の説明会を実施し，同月２７日の信託銀行等による応募登録の受付及び質疑受付をした。平成２年１月１６日には，応募登録をした信託銀行等を対象とする現地説明会を実施した。
ウ応募提案者による事業計画の策定・提出
(ｱ)原告（大阪支店プロジェクト推進部）は，平成２年３月２０日までに本件提案計画（応募登録第１号提案）の策定を完了し，同日，これを任意提出の施設模型及びＰＲビデオや，本件募集要項で提出が義務付けられていた応募申込書（乙４）と併せて交通局に提出した。同応募申込書には「当社が事業主体として決定いたしましたときは，貴局募集要項に基づき，誠意をもって事業を遂行してまいりますこ
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とを，誓約いたします。」との文言が記載されている。(ｲ)本件提案計画のうち，事業計画概要説明書（乙５の１）では，公有地信託事業としての基本的指針は公共性，公益性，収益性及び安定性であり，堅実で健全な資金収支計画による安定的な事業運営が基本方針の１つであることが謳われるとともに（「事業経営の基本方針」〔５２頁〕），資金計画及び収支計画が「事業の収益性・安全性・確実性に配慮するとともに，…，信頼度の高い指標を採用して収支見込の実現性・堅実性を高めた」ものであり（「資金計画の概要」〔５３頁〕及び「収支計画の概要」〔５４頁〕の「基本的な考え方」），実現性の高い資金使途計画及び資金調達計画（「資金計画の概要〔５３頁〕の「資金の使途」及び「資金の調達」），収入の前提条件が「周辺の現状・将来像，各種の社会的動向，想定テナント業種のヒアリング等により充分に調査し，テナント入居・収益性の維持に確信のもてる設定」であること（「収支計画の概要」〔５４頁〕の「収入の前提条件」）及び支出の前提条件が「専門会社の実績や各種資料等によって算出した最適な合理的指標と，各種統計データ等による安定的で堅実な上昇率等を用いて算出し，事業収支見積りに適用した」ものであること（同「支出の前提条件」）が謳われていた。また，資金計画書・収支計画書・管理運営計画書（乙５の３）中「Ⅱ．収支計画書」（１０ないし３２頁）では，収支計画に関する上記と同様の基本的な考え方（「収支計画の基本的な考え方」〔１１頁〕）に続いて，施設ごとに区分された収入の前提条件（別紙３・１枚目），項目ごとに区分された支出の前提条件（別紙３・２枚目）及び本件信託施設開業時から事業終了時までの期間における年度別収支見積表（別紙３・３ないし６枚目）が示されるとともに，テナントへの賃貸条件その他の収支の前提条件につき，主要な算出根拠としたデータ等及び算出過程が項目ごとに説明された詳細資料（「資料編」〔１８ないし３２頁〕）が添付されていた。(ｳ)原告は，本件提案計画を策定するに当たって，本件募集要項の記載等の分析を通じて把握した重要事項や交通局の意向を念頭に置きつつ，収集・分析した大阪市内外の各地域における商業施設ビルの賃貸条件やビジネスホテル・レジデンシャ
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ルホテル等に関する参考事例や各種統計資料等の数多くのデータを参照しながら，本件提案計画の基本構想に基づく事業を遂行した場合の収支シミュレーションを繰り返し行った末，実在したデータの範囲内において本件提案計画に係る上記収支計画を策定するとともに，同計画における収支の前提条件に関する上記資料を作成・添付した。また，原告は，同計画の策定に当たって，協力会社との協議・打合せのほか，Ｉ社，Ｊ社，α社等のホテル事業者，Ｋ社，Ｏ社，Ｌ社等の卸売業者，β社，γ社等のスポーツ施設設置業者等をはじめとする数多くのテナント候補者に対するヒアリング調査や出店の打診・要請を行い，本件提案計画の概要やおおまかな賃貸条件の説明を受けた複数のテナント候補者から出店に対する前向きな回答や意欲の表明を受け，Ｋ社やＬ社をはじめとする７社のテナント候補者からは各社名義の出店要望書ないし出店申込書を取り付けた。
(ｴ)他の応募提案者らも，平成２年３月２０日までに，それぞれ旧車庫用地における事業計画を策定し，上記応募申込書と併せて交通局に提出した。他の各応募提案者が交通局に提出した事業計画の概要は，次のとおりであった。ａ応募登録第２号提案（応募提案者    Ｗ信託銀行）：①用途    生活利便施設，飲食施設，スポーツ・ヘルシー施設，文化・教養施設，情報・生活サービス施設ほか，②構造規模地下１階地上５階建てビルほか，③総事業費    約１０８．０億円，④建設工事費約８９．３億円，⑤予想累積配当額    約４７．７億円，⑥賃料収入（開業時）約６．６億円，⑦賃料上昇率    ３年ごとに８％，⑧賃貸料収入総額約
２９０．１億円
ｂ応募登録第３号提案（応募提案者    δ信託銀行・ε信託銀行・ζ銀行の連合体）：①用途    物販施設，飲食店舗，スポーツ施設，ホテルほか，②構造規模地下１階地上１１階建てビルほか，③総事業費約１０１．９億円，④建設工事費    約８０．０億円，⑤予想累積配当額約４５．８億円，⑥賃料収入（開業時）    約６．２億円，⑦賃料上昇率３年ごとに７％，⑧賃貸料収入総額    約２１５．６億円ｃ応募登録第４号提案（応募提案者    η信託銀行・θ信託銀行の連合体）：①
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用途店舗，ホテル，文化・スポーツ施設ほか，②構造規模    地下２階地上６階建てビル，③総事業費約７７．３億円，④建設工事費    約５９．７億円，⑤予想累積配当額約５０．５億円，⑥賃料収入（開業時）    約４．８億円，⑦賃料上昇率３年ごとに９％，⑧賃貸料収入総額約１８１．４億円
エ本件審査の経過
(ｱ)第２回会議
審査委員会は，平成２年３月２９日に開催された第２回会議において，本件提案競技に応募された４つの事業計画につき，事務局（交通局総務部）作成の要約資料に基づき，各事業計画に係る施設計画及び経営計画の概要に関する事務局からの説明後，本件審査に当たっての物的側面からみた審査の視点及び経営的側面からみた審査の視点などについて議論した。
(ｲ)第３回会議
審査委員会は，同年５月２日に開催された第３回会議において，事務局作成の要約資料等に基づき，周辺の開発計画の概要並びに各応募提案（事業計画）の概要及び法制度面からのチェックに関する事務局からの説明後，各事業計画相互の物的側面及び経営的側面から見た比較・検討をするとともに，各応募提案者に対して実施するヒアリング調査の項目（各応募提案者に共通の共通項目と応募提案者ごとに異なる個別項目から構成される。）等について議論した。
(ｳ)ヒアリング調査の実施
審査委員会は，同月１７日及び１８日，各応募提案者に対し，事務局を通じてヒアリング調査を個別に実施した。


これを受けて原告が提出したヒアリング回答書（乙６。全５５丁）では，①「（物販店関係施設について）具体的な候補テナント名，その確度はどうか。」との問いに対し「ニュー卸メンバーショップについてＫ社，Ｏ社，Ｌ社等有力卸売業者から出店の強い要望があり，入居確度は高い（別添の出店要望書をご参照）」との回答（８頁），②「（スポーツ施設について）具体的な候補テナント名，その確度はどうか。」
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との問いに対し「候補テナントとしては，β社，γ社，Ｊ社等が具体的検討段階にはいっており，確度は高い」との回答（１１頁），③「（物販店について）賃貸料，敷金は高くないのか。この地で核テナントとして，長期に繁栄するためには大きな負担とならないのか。」との問いに対し「賃貸料（４，６００円／㎡・月）敷金（４６０千円／㎡）は，大阪市内の類似施設の売上高を参考に想定売上高（７０千円／㎡・月）を設定し，売上に対する賃料負担力の一般的比率（５％）を乗じ，開業時に時点修正して算出しており，安全性を見込んだ金額である。この賃貸条件で出店を希望する企業は前述の３社（「Ｋ社」，「Ｏ社」「Ｌ社」）がありこの賃貸料敷金は長期的にみても十分負担しうる水準である。」との回答（３３頁）が，④「（ホテルについて）具体的な候補テナント名，その確度はどうか。」との問いに対し「Ｉ社，Ｊ社，α社等から強い出店要望があり，出店確度は高い（別紙出店要望書御参照）」との回答（３４頁）がそれぞれ記載されるとともに，Ｋ社，Ｌ社，Ｉ社，ι社など合計７社のテナント候補者名義の出店要望書ないし出店申込書や原告が既に折衝を始めていた関係会社・団体やテナント候補者の役員等の名刺が添付されていた。また，上記回答書には，審査委員会からの指示により，本件信託施設開業時の賃料水準が平成２年３月時点のものと同じであるとした場合の収支計画（本件提案計画に係る収支計画では，同施設開業時までに賃料水準が合計３２％〔１年ごとに８％〕上昇することが前提条件とされていた。）が添付されており（４４頁以下），これによれば，事業終了時までの累積事業配当額は，合計約１２５億円とされていた。他の応募提案者らも，そのころ，ヒアリング回答書を提出した。
(ｴ)第４回会議
同月３１日に開催された審査委員会の第４回会議において，事務局作成の要約・分析資料等に基づき，各応募提案者が提出したヒアリング調査の回答書に関する事務局からの説明後，各回答書相互の比較・検討作業とともに，各事業計画の物的側面からみた評価及び経営的側面からみた評価について議論が交わされた。その結果，原告による本件提案計画は，計画どおりに実現するかどうかには不安が残るものの，
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他の各事業計画と比べて非常に収益性に優れており，かつ，重大な問題点が最も少ない，最優秀提案の最有力候補と目されるようになった。
(ｵ)第５回会議等
同年６月１６日に開催された審査委員会の第５回会議において，事務局作成の要約資料等に基づいて最優秀提案の選定に向けた議論が交わされた結果，本件提案計画を最優秀提案とすることが決定され（本件決定），同年７月９日に開催された審査委員会の第６回会議において，本件審査の結果を取りまとめた報告書に基づき，本件提案競技の結果が交通局長に報告（答申）された。
同年６月２０日，原告が提案した本件提案計画が本件提案競技において最優秀提案に選定された旨が報道発表されるとともに，そのころ，各事業計画に対する講評と併せて，本件提案競技の結果が各応募提案者に通知された。(3)本件信託契約締結までの経過（リーシング関係を除く。）
ア原告建設室の設置等
原告は，本件提案計画が本件提案競技において最優秀提案に選定されたことを受けて，平成２年７月，本件信託事業の実現に向けた取組みを進める部署として，原告建設室（「大阪市交通局住之江信託ビル建設室」）を大阪支社に設置し，本件信託施設の設計監理の受託予定者であるκ社その他協力会社との間で本件信託施設の設計・施設計画に関する打合せを重ねるとともに，同月３日，被告（交通局）に対し，同年１１月ころまでの大まかな進行計画が記載された工程表（乙３６）を提示した。同工程表では，同年１０月までに本件信託施設の基本設計を完了することや，基本協定書，信託契約書，資金・収支計画及び管理・運営計画の検討を直ちに開始する旨のほか，ホテルのテナント候補者であるＩ社やインテラボ・ホールのテナント候補者であるλ社・μ社とは早急に折衝を開始し，スポーツ施設テナントについても早急に具体的テナントの検討を開始する旨が記載されていた。
イ本件基本協定の締結
平成２年９月１３日，本件募集要項にいう仮契約（「Ⅷ信託契約」の「１    仮契６８
約の締結」）として，当事者間で本件基本協定を締結した。本件基本協定に係る基本協定書（乙７）は，交通局作成の原案が特に修正を加えられることなくそのまま用いられた。
ウ商業調整の実施決定等
会員制卸売店舗の設置が予定されていた本件信託施設の商業施設部分につき，交通局職員から，小売業と近い業態であるとの誤解を受ける可能性や地元住民への対応の観点から商業調整にかけるよう要請があり，これを行うことが決定した。原告担当者は，商業調整にかけることを前提とした場合，店舗面積の減少等により卸売業者（Ｋ社ら）の出店は期待できないとの認識に基づき，平成２年９月１９日までに，同部分に誘致するテナントを卸売業者から小売業者に変更することを同局に提案したが，同局は，これを受け容れなかった。
エインテラボ・ホールの増床
原告建設室は，平成２年１０月初旬，交通局からの要請を受けて，本件信託施設の多目的会議スペースであるインテラボ・ホールの増床を検討し，同月１２日，交通局職員に対し，検討結果を記載した文書（甲５３）を交付した上で，上記増床を求める指示書を交通局から交付してもらいたい旨を伝えた。
オ地盤調査の実施
被告（交通局）は，原告との間で平成２年１０月５日に締結した「地盤調査に関する協定書」に基づき，同月１２日から同年１２月２５日までの間，旧車庫用地の地盤調査を実施した。上記協定書では，この調査費用（概算額約２１６３万円）は，土地信託契約締結後，信託財産から支弁するものとされていた。
カ事業計画の修正・変更
(ｱ)平成２年１１月６日付け基本計画案


原告建設室は，本件提案競技後における経済情勢の変化（金利・建築単価等の上昇），テナント候補者との折衝状況，本件信託施設の設計変更に伴う建設工事費の増加等を踏まえて，平成２年１１月６日までに，本件提案計画の内容を変更・修正し
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た同日付け基本計画案（甲２３）を策定した。この基本計画案では，配当期間の短縮，投資総額の増加等を主たる要因として，信託期間中の累積配当額が約１６８億３７０８万円に減額されていた。同日，原告担当者から交通局職員に対し，上記基本計画案の説明をしたのに対し，交通局職員は，できる限り本件提案競技において設定された事業配当を確保できるよう努力してもらいたい旨を伝えた。
(ｲ)本件事業計画
原告建設室は，それまでの経過を踏まえ，平成３年３月１３日までに，累積配当額を１５８億８０５３万円に減額した詳細収支見積表を別添資料とする同月２０日付けの事業計画を策定し，これを交通局に提出したが，交通局職員から，上記詳細収支見積表につき，予想累積配当額を本件提案計画のものに近づけたものを作成・提出するよう求められたため，本件事業計画の別添資料とされた詳細収支見積表（別紙６。予想累積配当額合計２６１億２６９８万円）に作成し直し，これを上記事業計画に添付して提出した（本件事業計画）。
キ本件契約書の条項の確定経過等
(ｱ)全体の流れ
平成３年２月４日から同年３月４日までに間に，土地信託契約書（本件契約書）の具体的条項について原告建設室と交通局が検討・協議するため，契約書検討会が少なくとも６回にわたって開催された。
その第１回会議では，交通局がたたき台として事前に作成・提示した土地信託契約書案（後記(ｳ)の旧郵政省作成の土地信託契約書案や被告が先行して進めていた信託を利用した市有地開発事業（前記(1)ウ(ｱ)及び(ｲ)）に係る各土地信託契約書などを参考にして作成されていた。以下「交通局原案」という。）の各条項案を表の左側，これを受けて原告建設室が事前に作成・提示した土地信託契約書案以下「原告原案」という。）の各条項案を表の右側に記載した交通局作成の比較対照資料に基づき，双方の意見の分かれた個別条項の内容（「乙〔判決注：原告〕の作成した「土地信託事業計画」に基づき」との文言を信託の目的を規定する条項に加えるかどうか，信託
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事務処理費用を信託財産から支弁する場合の被告の関与方法，信託報酬や自行借入利率の変更等）のほか，規定形式や用語法等に関する意見が交わされた。以後，原告建設室と交通局との間で，譲歩案が記載された比較対照資料やそれまでの経過がまとめられた数次の土地信託契約書案が作成されつつ，個々の具体的条項の確定に向けた協議・交渉が重ねられた結果，本件契約書（甲１，乙９）の条項が確定されるに至った。
別紙１２（条項対照表）は，交通局原案及び原告原案の各条項を抜粋し，本件契約書の条項と対照したものである。
(ｲ)信託事務処理費用等に関する条項をめぐるやり取り交通局原案では，信託事務処理費用等に関し，①同費用の信託財産を負担とする借入れ（２７条），②同費用等の信託財産からの支弁（２３条１項），③信託財産に属する金銭が同費用等の支払に不足する場合の処理（２４条），④信託終了時に借入金債務等が残存する場合の処理（４１条２項３号），⑤旧信託法３６条１項に基づく補償請求権の行使要件（４４条）が，それぞれ別紙１２中「交通局原案」欄記載のとおり定められていた一方で，⑥旧信託法３６条２項本文に基づく補償請求権に関する定めは設けられていなかった。
他方，原告原案では，同費用等につき，①同費用の信託財産を負担とする借入れ（２３条），②同費用等の信託財産からの支弁（１９条），④信託終了時に借入金債務等が残存する場合の処理方法（３５条２項３号）が，それぞれ同表中「原告原案」欄記載のとおり定められていたが，③信託財産に属する金銭が同費用等の支払に不足する場合の処理方法，⑤旧信託法３６条１項に基づく補償請求権及び⑥同条２項に基づく補償請求権に関しては，いずれも特に定められていなかった。なお，契約書検討会の第１回会議で用いられた前記比較対照資料の交通局原案４４条が記載された箇所の右側は，原告建設室案どおり空欄とされる代わりに，旧信託法３６条の条文全文が掲げられていた。
協議・交渉の結果，②信託事務処理費用等を信託財産から支弁する場合の方法に
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ついては，原告建設室の意見どおり，被告との事前協議や承認を要しないこととされたが（本件契約書２３条），④信託終了時に借入金債務等が残存する場合の処理方法については，交通局原案どおりとされた（同４２条）。また，③信託財産に属する金銭が同費用等の支払に不足する場合の処理方法については，交通局原案どおり，被告と事前に協議することとされた（同２４条）。
⑤旧信託法３６条１項に基づく補償請求権に関しては，交通局の承認を要するとの限定を加えようとする交通局と，これに難色を示す原告建設室との間でなかなか折り合いがつかず，交通局が提案した「事前に交通局と協議するものとする」との譲歩案と，原告建設室が提案した「売却の時期，方法等について事前に交通局の承認を受けるものとする」との譲歩案をめぐって厳しい交渉が続けられたが，結果的に上記交通局の譲歩案が成案となった（本件契約書４５条）。これに対し，⑥旧信託法３６条２項本文に基づく補償請求権に関しては，協議・交渉過程で双方から一度も言及されることはなかった。なお，前記比較対照資料に掲げられた旧信託法３６条の条文も，その後の検討会資料では掲げられていなかった。以上の経過において，本件信託事業の結果として信託財産で賄うことができない負債が生じた場合を想定したやり取りがされることはなかった。
(ｳ)当時存在した土地信託契約書のひな型


ａ原告土地信託研究会編集の賃貸型土地信託契約書ひな型原告の土地信託研究会が編集した「〔図解〕土地信託ハンドブック」（都市文化社・昭和６１年２月１０日発行）に参考資料として掲げられた「土地信託契約書（賃貸型）」のひな型では，信託事務処理費用等に関し，別紙１０のように定められていた。ｂ旧郵政省作成の土地信託契約書案（第４号様式）旧郵政省が同省を委託者兼受益者，信託銀行を受託者とする国有地信託契約に係る契約書のひな型として当時作成した土地信託契約書案（第４号様式）では，信託事務処理費用等に関し，別紙１１のように定められていた（「甲」を「郵政省」，「乙」を「信託銀行」と原文を読み替えた。）。
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ク本件信託契約の成立
このような経過の後，本件提案計画から修正・変更された本件事業計画について被告議会の承認を経て，原告（取締役社長）及び被告（交通局長）が本件契約書に記名押印したことにより，平成３年３月２０日，原告と被告との間で本件信託契約が成立した。
２争点１（旧信託法３６条２項本文に基づく補償請求権は信託財産の価額に限定されるか）について
旧信託法３６条は，受託者がその固有財産により負担した信託財産に関する公租公課その他の費用及び信託事務を処理するために自己の過失なく被った損害について，受託者が信託財産から他の権利者に先立って補償を受けることができると規定するとともに（同条１項），同条２項ただし書及び同条３項の場合を除き，受託者が受益者に対しその補償を請求し又は相当の担保を提供するよう求めることができると規定する（同条２項本文）。上記各規定は，信託により生じる利益を享受する信託財産ないし受益者が，信託から生じる損失や費用も全て負担するのが原則であるとの考え方を基礎としていると考えられるところ，同条２項本文は，受託者が行使し得る補償請求権の範囲を条文上何ら限定しておらず，受託者が信託財産から上記費用等の補償を受けられない場合として，信託財産に十分な当面の金銭がない場合のほか，上記費用等が信託財産の価額を超える場合をも念頭に置きつつ，そのような場合には，特段の事情がない限り，受益者が最終的に信託財産の負担を担うべきであるとの考え方を採用したものと解されるから，受託者が同条２項本文に基づいて行使できる補償請求権は信託財産の価額に限定されないと解するのが相当である。このように解すると，受益者が上記費用等について実質的な無限責任を負担することとなり，受益者，とりわけ信託行為に関与しない他益信託や一定の類型の信託の受益者が予想外の負担を強いられる結果となる可能性が否定できない。しかしながら，同条２項は，受益権を放棄することによって受益者が負担を免れることを認める同条３項と併せて規定されているほか，同規定にかかわらず当事者間でこれと
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異なる合意をすればそれが優先される任意規定であり，また，信託行為で定めることにより，受託者が信託財産の価額を超える費用等を負担することを制限・抑制することもできる。旧信託法下において提唱されていた，同条２項が適用される信託の類型や同条項に基づく補償請求権の行使順序，時期あるいは方法等について制限的に解釈すべきとする数々の有力な学説も，上記解釈を前提としていたものと解される。なお，平成１８年１２月に成立した現行信託法４８条５項が，受益者との間で合意した場合に限り，受託者が受益者に信託事務処理費用の補償請求をすることができると定めていることは，旧信託法の上記解釈を左右するものではない。以上の解釈と異なり，信託行為に別段の定めがない限り，受託者が旧信託法３６条２項本文に基づいて行使し得る補償請求権は信託財産の価額に限定されると解すべきであるとの被告の主張は採用できない。
３争点２（本件弁済費用は旧信託法３６条２項本文にいう「費用」に当たるか）
について
被告は，旧信託法３６条２項本文にいう「費用」とは，受託者が委託された信託の本旨に従い，受託者としての義務を履行するために客観的に必要と認められる支出に限られ，同義務に違反した結果生じた債務のために要した支出はこれに当たらないと主張する。
しかし，旧信託法３６条２項本文にいう「費用」は，同条１項が定める「信託財産ニ関シテ負担シタル租税，公課其ノ他ノ費用」と同義であると解されるところ，同項は，損害に関しては「自己ニ過失ナクシテ受ケタル」との限定を加えているのに対し，費用に関してはそれが生じた原因などにつき何らの限定も加えていない。また，同法は，受託者が管理失当により信託財産に損失を与えた場合，信託の本旨に反して信託財産を処分した場合及び分別管理義務に違反した信託財産の管理をした場合に受託者が負うべき損失塡補義務ないし信託財産復旧義務を規定した上で（２７条ないし２９条），これらの義務を履行した後でなければ，３６条が規定する補償請求権等を行使できないと規定する（３８条）。これらの規定は，受託者の管理
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失当により信託財産に損失を与えた場合等であっても，その損失塡補義務ないし信託財産復旧義務を履行すれば，３６条が規定する補償請求権等を行使し得ることを定めているものにほかならず，かつ，その補償請求権等は補償の対象となる費用について何ら限定を加えていないことは上記のとおりである。これらに照らすと，３６条１項及び２項本文にいう「費用」とは，受託者が信託事務を処理するに当たり信託財産に関して負担した債務等のために要した費用であれば足り，当該債務等を負担するに至った原因を問わないものと解するのが相当である。そして，本件借入金債務等は，いずれも，本件信託契約の受託者である原告が，信託事務の処理として本件信託事業を遂行するに当たり，本件信託財産に関して負担した債務等であり，本件弁済費用は，いずれも，これを原告の固有財産（銀行勘定）をもって弁済するために要した費用であると認められる。したがって，本件弁済費用は，いずれも，旧信託法３６条２項本文にいう「費用」に当たる。
４争点３（基本契約の成否）について
(1)緒論


被告は，本件提案計画が最優秀提案に選定された平成２年６月１６日時点（本件決定時点）で，旧車庫用地における事業に関する法的拘束力のある基本契約（本件基本契約）が当事者間に成立しており，同契約には，原告が同計画に基づく事業を行うこととなった場合は，その計画内容に従い，事業の結果として被告に借入金債務等の負担を及ぼさないこと及び同計画に基づいた一定の経済的利益が被告に与えられ，他方で原告は一定の報酬を受け取ることが内容に含まれていると主張するのに対し，原告は，法的拘束力のある基本契約の成立自体を争っている。そこで，まず，本件決定により当事者間に何らかの法的拘束力が生じたかどうかについて検討し，これが認められる場合には，その内容について更に検討する。
(2)法的拘束力の存否について
ア本件提案競技は，旧車庫用地において信託を利用した附帯事業を行うことを
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決定した被告（交通局）が，不動産信託事業の専門家である信託銀行等（日本国内における土地信託事業の受託実績を有する信託銀行及びその連合体）が提案した複数の事業計画の中から最も優れたものを選定し，当該事業計画を提案した応募提案者にこれに基づいた事業を遂行させることを目的として主催したものである。本件提案競技では，被告（交通局）が設置した審査委員会において予め内容を確定した本件募集要項を複数の信託銀行等に配布し，これを受けて本件提案競技に応募しようとする信託銀行等が，本件募集要項の定めに従い，予め応募登録者となり，本件募集要項で定められた応募条件（本件募集要項「Ⅴ提案競技の条件」）に適合し所定の応募書類（同「Ⅶ応募提案書類」）から構成される事業計画を所定の期限までに策定・提出し，審査委員会が所定の方式（同「Ⅳ審査の方法」）に従って行う審査（本件審査）を経て最優秀提案が選定されるとの手順が予定されていた（同「Ⅱ提案競技の概要」及び「Ⅵ応募手続及び提案書類の提出等」）。そして，本件提案競技により最優秀提案が選定された場合には（審査の結果，ふさわしい応募提案がなかったときは，最優秀提案が選定されない場合があるとされていた〔同「Ⅳ審査の方法」２(4)〕。），主催者である被告（交通局）が，最優秀提案に選定された事業計画を提出した応募提案者と協議し，旧車庫用地のうち本件信託土地部分につき，当該応募提案者を受託予定者として，当該事業計画に基づいた内容の信託契約の仮契約及び本契約を別途速やかに締結することが予定されていた（同「Ⅱ提案競技の概要」の「５事業の実施方法」及び「Ⅷ    信託契約」）。イ以上のような本件提案競技の目的及び予定された手続の流れに鑑みると，本件提案競技を主催した被告（交通局）は，本件提案競技が予定どおりに実施され，最優秀提案が選定されたときは，最優秀提案に選定された事業計画を提案した応募提案者との間で，本件募集要項の定めに従い，前記仮契約及び本契約の速やかな締結に向けた独占的な協議・交渉を進める意向を予め各応募提案者に表明していたものと認められる。他方で，原告を含む各応募提案者も，被告（交通局）から配布された本件募集要項の内容を予め検討した上で，自らの判断で本件提案競技に応募す
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るのであるから，同様に，自ら提案した事業計画が最優秀提案に選定されたときは，主催者である被告（交通局）との間で，本件募集要項の定めに従い，前記仮契約及び本契約の速やかな締結に向けた独占的な協議・交渉を進めることに予め同意したものと認められる。したがって，被告（交通局）及び原告を含む各応募提案者は，相互に相手方が本件募集要項の定めに従い，前記仮契約及び本契約の速やかな締結に向けた独占的な協議・交渉に応じるであろうとの正当な信頼を抱いていたものと認められる。
ウそして，本件提案競技は，主催者たる被告（交通局）及び各応募提案者双方の上記信頼を基礎としながら，多数の信託銀行等や審査委員会を構成する審査委員らが関与する形で約６か月間にわたって実施されたものであり，その過程において，各関係者が多大な人的・物的資源を投下することが前提とされていた。また，最優秀提案選定後は，被告（交通局）及び最優秀提案に選定された事業計画を提案した応募提案者が，上記仮契約及び本契約の締結に向けた協議並びに最優秀提案に選定された事業計画に基づく事業の開始・遂行に向けた準備行為を進めることが予定されていた。そうであるにもかかわらず，最優秀提案選定後に，被告（交通局）又は当該応募提案者が，一方的に事業の中止・変更を決定したり協議を打ち切って関係を解消したりすることが無条件に許されるとすれば，それまで多大な人的・物的資源を投下し続けてきた他方の利益が著しく損なわれる結果を招きかねないだけでなく，本件提案競技の成果そのものが水泡に帰すことにもなりかねない。これらに鑑みると，被告（交通局）及び各応募提案者がそれぞれ他方に抱く上記信頼は，単なる事実上のものにとどまらず，一定の法的保護に値する正当なものというべきである。
そこで，本件提案競技が予定どおり実施され，最優秀提案が選定されるに至ったときは，主催者である被告（交通局）と当該最優秀提案を提案した応募提案者は，他方を相手方とする前記仮契約及び本契約の締結予定者たる地位をそれぞれ取得し，以後，少なくとも，上記信頼について一定の法的保護を受ける一方で，他方に対し
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一定の法的義務を負担するという，一定の法的拘束力のある法律関係が両者間に生じるものと解するのが相当である。
エ本件提案競技は，被告（交通局）から本件募集要項の配布を受けた１７の信託銀行のうち原告を含む４つの応募提案者が，応募登録後，本件募集要項で定められた条件を満たし所定の応募書類から構成される各自の事業計画を提案し，ヒアリング調査を含む審査委員会による審査（本件審査）が行われた結果，原告が提案した本件提案計画が最優秀提案に選定されており（本件決定），上記アで予定されたとおりの経過をたどるとともに，本件提案競技後に被告（交通局）と原告との間で行われた協議の結果，当事者間で前記仮契約に当たる本件基本協定，次いで前記本契約に当たる本件信託契約が現実に締結されるに至っている（前記１認定事実等(2)・(3)）。
オしたがって，これを基本契約と呼ぶかはさておき，本件決定により，原告と被告は，他方を相手方とする前記仮契約及び本契約の締結予定者たる地位をそれぞれ取得するに至り，両者間に一定の法的拘束力のある法律関係が生じたものと認められる。
そこで，当事者間に生じた法的拘束力の内容について更に検討する。
(3)法的拘束力の内容について
ア本件提案競技後，主催者であり委託予定者でもある被告（交通局）と最優秀提案に選定された事業計画を提案した応募提案者との協議を経て，当該事業計画に従った信託契約の仮契約及び本契約が別途締結される予定であったことは前記のとおりである。


そして，本件提案競技は，各応募提案者が提案した複数の事業計画の中から審査委員会が最も優れたものを選定するという方式であるため，審査委員会が各応募提案者から徴求した根拠資料やヒアリング調査の結果を踏まえつつ，各事業計画を審査・評価することができるにとどまり，本件提案競技の過程において，主催者であり委託予定者である被告（交通局）の意向や要望が，各応募提案者の提案した事業
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計画に反映される形で修正・変更されることはそもそも予定されていない。そのため，最優秀提案が，本件募集要項で予め定められた一定の応募条件（「Ｖ提案競技の条件」）に適合した複数の事業計画の中から最も優れたものとして選定されたものであるとはいえ，当該事業計画の具体的内容について委託予定者たる被告（交通局）の意向や要望を反映する余地を確保するべく，本件提案競技後の協議によって当該事業計画の一部を修正・変更する機会が，本件提案競技の方式上当然に予定されていたものと考えられる。
イ実際に，本件提案競技後に原告・被告（交通局）間で行われた協議では，本件信託施設内の多目的スペースであるインテラボ・ホールの増床や，商業施設部分を出店調整にかけることなどが協議事項とされ，その結果を前提として，本件信託施設の構造・設計，事業スケジュール，収支計画等が本件提案計画から修正・変更された本件事業計画が策定され，被告議会の承認を受けるに至っている。上記修正・変更は，被告が主張するような本件提案計画の細目的・技術的事項に関する調整にとどまるものとはいえない。
ウそうすると，本件決定により，被告及び原告が取得した前記仮契約及び本契約の締結予定者たる地位は，前記仮契約（本件基本協定）の締結を経て，最終的に前記本契約（本件信託契約）の締結へと段階的に進行することが予定された一連の協議・交渉過程における中間的・暫定的なものに位置づけられ，その時点で当事者間に生じた法的拘束力の基本的内容は，本件提案計画に基づいた本件信託土地の信託の仮契約及び本契約が速やかに締結できるよう相手方と誠実に協議・交渉すべき義務を相互に負担させるにとどまるものと解するよりほかない。エ以上に対し，被告は，本件決定時に当事者間に生じた法的拘束力の内容には，原告が本件提案計画に基づく事業を行うこととなった場合は，その計画内容に従い，事業の結果として被告に借入金債務等の負担を及ぼさないこと及び同計画に基づいた一定の経済的利益が被告に与えられ，他方で原告は一定の報酬を受け取ることが含まれていると主張する。
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(ｱ)しかし，本件審査の対象となる事業計画はまさにその時点における計画にすぎないのであって，事業計画を提案して本件提案競技に応募し，これが最優秀提案に選定されたからといって，直ちに応募提案者がそこで謳われた結果の実現を引き受けたことになるものではない。
どれだけ慎重に分析・検討を重ねたとしても，経済情勢や市場動向に関するあらゆる変動要因を全て想定し，長期間にわたる大規模な管理運用型土地信託事業の推移を完全に予測することが不可能であることは明らかであり，不動産信託事業の専門家である信託銀行等であっても，当初の事業計画と異なる結果が生じるリスクを完全に排除するよう求めることはできない。とりわけ，本件提案競技において想定されていたような，当初信託財産となる民間施設用地（信託区域内）上にバスターミナル及び待合室を含む民間施設を建設し，第三者に賃貸する方法により収益を上げることを基本枠組みとする事業（本件募集要項「Ⅴ提案競技の条件」の「４    信託目的」）では，事業計画どおりの収益を上げられない場合や信託財産の価額内にとどまる損失が生じる場合だけでなく，信託財産の価額を上回る損失が生じる場合もあり，そのリスクは大きい。このようなリスクがあること自体は自明であり，かつ，本件提案競技が市有地信託事業の事業計画を審査対象とするものであることや本件募集要項の全記載内容を踏まえても，本件提案競技に応募する以上，応募提案者は自ら提案する事業計画に係る上記リスクを全て引き受けなければならないとの応募条件が提示されたものとは認められない（本件募集要項中「信託期間中に事業に伴う借入金を返済すること」との記載〔「Ｖ提案競技の条件」の「５    信託期間等」〕は，同要項中の記載位置及び表現や前記理財局長通達の内容等に照らすと，提案すべき事業計画が適合すべき応募条件を定めたものと解するよりほかなく，この記載をもって応募提案者が上記リスクを全て引き受けなければならないことを定めたものと認めることはできない。）。
したがって，原告を含む各応募提案者が，本件提案競技は市有地信託事業の事業計画を審査対象とするものであることを認識するとともに，本件募集要項に内容を
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予め検討した上で，前記応募申込書（乙４）を提出して本件提案競技に応募したからといって，自ら提案する事業計画に係る上記リスクを全て引き受けることを了承したものと認めることはできない。
また，原告が提出した本件提案計画やヒアリング回答書（乙６）の記載内容を精査しても，自社の評価・意見を交えながら本件提案計画の内容・根拠等を説明し，自社の提案の特徴や優位性をアピールしているにとどまり，本件提案計画に内在する事業リスクは全て自社で負担するとの意向を表明したととらえることはできない。(ｲ)また，本件決定後に当事者間で締結された本件基本協定（仮契約）及び本件信託契約（本契約）のいずれの内容を精査しても，被告主張の本件基本契約の内容が当事者間で改めて確認されており，あるいはその内容を前提としているとは認められない。すなわち，本件信託契約に係る本件契約書は，「信託事業の目標」を定めた第４条において，本件事業計画に基づいて本件信託事業を遂行することが定められているものの，原告が本件信託事業の実績を離れて同計画どおりの事業配当を被告に受けさせるものとはされておらず，信託勘定の計算や信託配当額は本件信託事業の実績に応じて決せられることを前提とする定めにより構成されている（本件信託契約３３条ほか）。また，借入金債務等を含む信託事務処理費用についても，本件信託施設竣工時までの借入限度額や借入れ及び弁済の方法等と併せて被告との協議を要する旨の定めが置かれており（２３，２４，２８，２９条），当事者間で被告に借入金債務の負担がおよそ生じないものとはされていない。この点は，本件契約書の条項の確定経過（前記１認定事実等(3)キ）を考慮して検討しても同様である。前記のとおり，当事者が本件決定により取得する前記仮契約及び本契約締結予定者たる地位は，後続する仮契約の締結を経て，本契約の締結に至る一連の協議・交渉過程における中間的・暫定的なものとして位置づけられるものであるから，その時点で生じる法的拘束力が，本件信託契約において定められた内容とは別に存在し，本件信託契約を補完する役割を果たし，あるいは本件信託契約の内容を変容させるものとは考えられない。
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(ｳ)そして他に，本件決定により当事者間に生じた法的拘束力の内容に被告主張の内容（原告が本件提案計画に基づく事業を遂行することとなった場合は，その計画内容に従い，事業の結果として被告に借入金債務等の負担を及ぼさないこと及び同計画に基づいた一定の経済的利益が被告に与えられ，他方で原告は一定の報酬を受け取ること）が含まれることを基礎付ける事情を認めるに足りる証拠はない。
(4)小括
以上によれば，本件決定時に，旧車庫用地における信託事業の結果として被告に借入金債務等の負担を及ぼさない旨の合意を含む基本契約（あるいは法律関係）が原告と被告間で成立したとは認められない（争点３(1)）。また，本件決定時に，被告が本件提案計画に基づいた一定の経済的利益を与えられる旨の合意を含む基本契約（あるいは法律関係）が当事者間で成立したとも認められない（争点３(2)）。
５争点４（本件排除合意の成否）について
(1)緒論
旧信託法下における受託者の受益者に対する補償請求権は，同法３６条２項本文に基づいて付与されるものであり，同法が定めるところに従って受託者が当然に行使することができる法定の権利である。もっとも，この権利が信託の本質から当然に導かれるべき要素たるものとは解されないから，同条は任意規定であり，信託行為等において別段の定めがある場合には，同権利を排除しあるいは制限することが可能であり，かつ，そのような定めをするに当たって書面によらなければならない等特段の方式は要求されず，明示の合意によるだけでなく，黙示の合意によることもできるものと解される。
そこで，本件信託契約において被告が主張する本件排除合意（旧信託法３６条２項本文に基づく補償請求権を排除する旨の合意）が当事者間で成立したかどうかを判断するに当たっては，契約解釈の一般的準則に従い，本件契約書の条項のほか，本件信託契約の趣旨・目的，契約締結に至る当事者間の協議・交渉経過，当事者の
８２
属性及び合理的意思その他本件信託契約に関して認められる個別具体的な諸事情を総合的に勘案して判断すべきである（この限度において，原告が提出する能見善久教授の法律意見書〔甲１５２〕が述べるところと被告が提出する潮見佳男教授の法律意見書〔乙７７〕が述べるところに差異はなく，両者は本件排除合意の成否の認定をめぐる指針及び重視する考慮要素が異なるにとどまる。）。
(2)本件契約書の条項について
ア本件信託契約は，普通地方公共団体である被告が委託者兼受益者となり，市有地である本件信託土地において大規模な管理運用型土地信託事業を最長３０年間もの長期にわたって行うことを信託銀行である原告に委託するものである。そして，本件信託契約の締結に当たっては，本件提案競技から同契約締結に至るまでの当事者間の協議・交渉の全経過を踏まえた本件契約書が作成されている。このような場合，本件信託契約における当事者間における最終的な合意内容は，本件契約書において明記されているのが通常であるから，本件排除合意の成否を判断するに当たり，本件契約書の定めは最も重視されるべき判断資料というべきである。イ本件契約書で定められた条項は，別紙５記載のとおりであり，旧信託法３６条２項本文に基づく補償請求権を排除する旨を文言上明確に定めた条項は存在しないのみならず，旧信託法３６条１項に基づく補償請求権の行使方法について定めた条項（４５条）が設けられている一方で，同条２項本文に基づく補償請求権について何らかの言及をした条項もない。このような場合，同権利に関しては，当事者間で何ら合意が成立していないか，あるいは旧信託法が定めるデフォルト・ルールに従う旨の合意があったものと考えるのが最も自然かつ素直な解釈であり，上記条項の欠如をもって，旧信託法３６条２項本文に基づく補償請求権を排除する旨の合意の存在を積極的に認定するのは，契約の文言解釈としてやや無理がある。また，信託財産に属する金銭が信託事務処理費用等の支払に不足する場合や信託終了時に借入金債務が残存する場合の処理方法につき，当事者間で事前に協議するとの条項（２４条，４２条２項３号）は，信託事務の処理に当たって原告が負担し
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た費用については，最終的に被告がこれを負担する義務を負っていることを前提に，その具体的な処理の方針等について当事者間で協議する機会を設けるべきことを定めたものと解することが一般的な理解になじむものといえる。ウもっとも，本件契約書の条項全般を俯瞰すると，旧信託法３６条１項に基づく補償請求権の行使方法に関する前記条項（４５条）のほか，必要資金の借入れ，信託財産に属する金銭が信託事務処理費用等の支払に不足する場合の処理方法，信託終了時に残存した借入金債務等の処理，本件信託施設の設計・監理及び施工に関する主な事項，同施設の竣工時期の変更や大規模修繕等について，いずれも原告が被告と事前に協議することが定められており（２８条４項，２４条，４２条２項３号，８条５項，１１条，１３条３号ただし書ほか），また，本件信託施設の建設に関わる請負業者の選定，テナントの募集・選定や賃貸条件の設定，信託財産に属する金銭やテナントから受領した敷金等の運用結果等について，原告が被告に対し事前又は事後に報告ないし通知をすることが定められている（８条４項，１４条１項，３０条３項，３１条）。このように，受託者である原告が本件信託事業の遂行過程で一定の重要な行為をする場合には，委託者兼受益者である被告との協議や被告への報告又は通知といった手続・方法が個別具体的に定められているにもかかわらず，旧信託法３６条２項本文に基づく補償請求権について同旨の定めがないことを重視すれば，被告が主張するように，被告としては同権利が行使される局面をおよそ想定していなかったと認める余地がある。
また，信託事務処理費用の借入れは，信託財産の負担で行い（２８条１項），同費用，原告が信託事務を処理するために過失なくして受けた損害の補償金及び信託報酬は信託財産から支弁するとされる（２３条，２５条）とともに，旧信託法３６条１項に基づく補償請求権については，原告がこれを行使できることを前提として，その行使方法が定められている（４５条）のに対し，信託財産に属する金銭が同費用等の支払に不足する場合や信託終了時に借入金債務等が残存した場合の処理については，当事者間で協議すると定められているにとどまり，被告がこれを固有財産
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（一般財源）により負担・支弁すべきものとは明示されていない（このような場合における処理方法は，必ずしも被告の固有財産〔一般財源〕による負担・支弁に限定されない。）。このように，信託事務処理費用等に関し，信託財産による負担・支弁に関する条項のみが明確に定められており，被告の一般財源による負担・支弁について言明した条項が見当たらないことを重視すれば，被告が主張するように，委託者兼受益者である被告は，信託事務処理費用等を信託財産において負担・支弁することのみを容認し，同費用等を被告の固有財産（一般財源）において別途負担・支弁することは容認していないものと解釈する余地もある。このような解釈は，前記イの解釈と比べれば，本件契約書との親和性は相対的に低いといわざるを得ないものの，本件契約書の解釈としておよそ採り得ないものともいえない。
エ以上の検討によれば，本件契約書の定めは，旧信託法３６条２項本文に基づく補償請求権に関しては，当事者間で何ら合意が成立していないか，あるいは旧信託法が定めるデフォルト・ルールに従う旨の合意があったとの解釈とより強い親和性があり，本件排除合意の存在を積極的に認定するのはやや無理があるものの，かかる解釈をおよそ排除するほど明確なものとまではいえない。そこで，このような本件契約書の条項が確定されるに至った当事者間の協議・交渉の経過等について更に進んで検討する。
(3)当事者間の協議・交渉経過について
ア本件契約書の条項が確定されるに至った経過は，前記１の認定事実等(3)キ(ｱ)及び(ｲ)のとおりであり，旧信託法３６条２項本文に基づく補償請求権については，契約書検討会に先立って被告（交通局）がたたき台として作成・提示した交通局原案にも，これを受けて原告が作成・提示した原告原案にも，同権利に関して定めた条項は設けられていなかっただけでなく，被告（交通局）又は原告のいずれからも，同権利について何らかの言及がされることが１度もないまま，本件契約書の条項確定作業が終了している。
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イもっとも，交通局原案は，本件信託事業に係る信託事務処理費用等に関し，①同費用の借入れは，償還方法，借入先，金額，利率等について被告とあらかじめ協議した上で信託財産の負担において行い（２７条），②同費用及び原告が信託事務を処理するに当たって過失なく受けた損害について被告が認めた金額の補償金は信託財産から支弁する（２３条）としつつ，③信託財産に属する金銭が同費用等の支払に不足する場合や④信託終了時に借入金債務等が残存する場合は，いずれも被告とあらかじめ協議して処理することとし（２４条，４１条２項３号），⑤旧信託法３６条１項に基づく信託財産に対する補償請求権を原告が行使しようとする場合は，被告の事前の承認を要すると定める（４４条）一方で，⑥旧信託法３６条２項本文に基づく受益者に対する補償請求権に関する条項は設けないというものである。このような交通局原案が，公有地信託制度が地方自治法等の改正により導入されて間もないものであり，前記の公有財産の有効活用等に関する調査研究会による報告書，自治事務次官通知，行政課長通達及び大蔵省理財局長通達においてそれぞれ指摘されていた留意事項（前記１認定事実等(1)ア）並びに地方公共団体の債務負担行為一般について予算に計上して議会の議決を得ることを定めた地方自治法の定め（同法９６条１項２号，２１４条）などを踏まえつつ，旧郵政省作成の前記土地信託契約書案や被告が先行して進めていた市有地信託事業に係る各土地信託契約書などを参考にして作成されたものであることに照らすと，交通局原案からは，被告（交通局）内部で明示的・具体的に検討されていたかどうかはともかく，本件信託事業に係る信託事務処理費用等を信託財産において負担・支弁することについては一定の制限を加えつつも容認する一方で，同費用等を被告の一般財源において別途負担・支弁することは容認しないとの被告（交通局）の方針がうかがわれないではない。また，契約書検討会の第１回会議で用いられた交通局作成の前記比較対照資料において，交通局原案４４条が記載された箇所の右側に旧信託法３６条の条文全文が並べて掲げられていたことも，被告（交通局）の上記方針の表れとみることもできないではない。
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そして，本件信託事業に係る信託事務処理費用等に関する条項のうち，原告が交通局原案を争い，契約書検討会における協議・交渉の結果，修正・変更されるに至った主なものは，上記②の損害補償金に関する条項（原告建設室は，補償金額を被告が認めた金額に限定しないことを主張し，これに沿う条項が採用された。）と上記⑤の補償請求権に関する条項（原告は，同権利の行使自体に被告の事前の承認を要するものとはしないことを主張し，同権利の行使自体に被告の事前の承認は要さず，事前に被告と協議することとするとの折衷的な条項が採用された。）のみであり，その余の条項については，原告が当初から特に争わず，又は被告（交通局）との若干の協議・交渉の結果，交通局原案と同旨の条項が採用されるに至っている（別紙１２参照）。
ウしかし，仮に，被告（交通局）が上記方針を有していたとしても，旧郵政省作成の前記土地信託契約書（第４号様式）は，その内容・作成時期等に照らすと，前記大蔵省理財局長通達に沿って作成されたものと考えられるところ，同通達には，信託事務処理費用及び信託報酬を信託財産から支弁することや受託者が旧信託法３６条１項に基づく補償請求権を行使しようとする場合には国の承認を要することを信託契約書において明記するよう促す一方で，これらを明記することが，信託財産の不足又は換価困難な場合における旧信託法３６条２項本文に基づく受託者の補償請求権を認めない趣旨ではないことに留意を要すると注記されていたから，上記土地信託契約書（第４号様式）を参考にしつつ，これとほぼ同様の条項で構成された交通局原案や旧信託法３６条の条文全文が並べて掲げられた前記対照資料を提示されたからといって，被告（交通局）が示唆・言及しないにもかかわらず，原告が被告（交通局）の前記方針を当然に認識し，あるいは認識すべきであったとはいい難い。また，前記のとおり，旧信託法下における受託者の受益者に対する補償請求権は，同法３６条２項本文に基づいて付与される法定の権利であって，信託行為等によりこれを制限し又は排除する別段の定めがされた場合などを除き，同法の定めるところに従って受託者が当然に行使することができるものであるから，原告が同権
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利を有するかやこれをいかなる方法・手続により行使できるかにつき，被告（交通局）から特に言及されていないにもかかわらず，原告が自らこれを協議事項として契約書検討会の俎上に載せるべきであったとはいえない。このことは，信託事務処理費用等を普通地方公共団体の固有財産（一般財源）により負担・支弁するためには新たな予算措置を講ずる必要があることなど，公有地信託が民間の土地信託とは異なる側面を有していることを信託銀行である原告が熟知していたとしても，また，本件提案競技及び本件基本協定が先行していることや，前記のように，交通局原案において，本件信託事業に係る信託事務処理費用等を信託財産により負担・支弁する場合のほか，本件信託事業の遂行過程で受託者たる原告が行う一定の重要な行為（前記(2)ウ）をする場合につき，被告（交通局）との事前協議や事前又は事後の報告ないし通知を求める交通局の態度が示されていたことを考慮しても変わるものではない。
また，本件信託事業の結果として，被告が事業配当を受けることはあっても，予想外の債務負担を余儀なくされるような事態は断じてあってはならないことが，当事者間における当然の共通認識となっていたとの被告主張に係る具体的事実を認めるに足りる証拠はない。
そうすると，仮に，被告（交通局）において信託事務処理費用等を被告の一般財源において別途負担・支弁しないとの方針を有していたとしても，結局のところ，本件契約書の条項をめぐる被告（交通局）との協議・交渉過程において，原告は，本件信託事業に係る信託事務処理費用等の固有財産（一般財源）による負担・支弁を委託者兼受益者たる被告に求めるかどうかについては，何ら態度を表明しなかったというほかなく，原告が同費用等について信託財産による負担・支弁とは別に被告の固有財産（一般財源）による負担・支弁を求めないとの意向・態度を表明し，あるいは，被告の上記方針を受容したものとは認められない。
(4)その余の事情について
ア本件信託は，営利追求型の自益信託の一種であり，受託者たる原告は，あく
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までも委託者兼受益者である被告のために信託事務の処理として本件信託事業を遂行するものであるが，そのことから直ちに，委託者兼受益者である被告が，信託財産の価額の範囲内におけるリスクにとどまらず，その範囲を超えるリスクも無制限かつ当然に負担すべきであるとの帰結が論理的に導かれるわけではない。また，市有地たる本件信託土地を当初信託財産とする本件信託が民間の土地信託とは異なる側面を有していることのほか，被告（交通局）が交通事業の経営改善を目的として本件信託を設定したことなどに照らせば，受益者たる被告（交通局）が信託財産の価額を超える費用をも負担することにつながりかねない旧信託法３６条２項本文に基づく補償請求権を制限・排除する本件排除合意（あるいは，本件信託事業に係る信託事務処理費用等につき，原告が被告に信託財産以外による負担・支弁をおよそ求めない旨の合意）は，必ずしも不合理なものではない。しかし，それ以上に本件排除合意をすることが当事者双方にとって当然であるかあるいは通常であるとまでは認められない以上，本件排除合意の内容が合理的であるかどうかは，本件排除合意の成否の判断を決定づけるものではない。
イそのほか，当事者間に本件排除合意が成立したと積極的に推認・評価できる事情は認められない。
(5)小括
以上のとおり，結局，当事者間に本件排除合意が成立したと認めるに足りる証拠はないというよりほかない。したがって，本件信託契約締結前後における被告幹部職員の議会における発言・答弁の趣旨，本件覚書（平成１４年１２月２４日付け「土地信託に関する覚書」）が取り交わされるに至った経過及び同覚書の趣旨・内容並びに甲土地開発プロジェクトにおける被告の対応等について検討するまでもなく，本件排除合意は認められない。
６争点５（相殺の抗弁）について
(1)争点５(1)（安全性・安定性に配慮した事業計画を提案する義務の違反〔責任原因１〕）及び同(2)（事業計画の内容等を正確に説明する義務の違反〔責任８９
原因２〕）について
ア応募提案者の義務について
(ｱ)実現可能性に配慮した事業計画の提案義務
本件提案競技の目的・方式は，前記４(2)アのとおりであり，応募提案者は，被告（交通局）から配布された本件募集要項の内容を予め検討した上で，自らの判断で本件提案競技に応募するのであるから，本件募集要項の定めるところに従って本件提案競技に応募しなければならない。そして，本件募集要項において明示された本件提案競技の趣旨（「Ⅰ提案競技の趣旨」）及び審査方法（「Ⅳ    審査の方法」）のほか，応募資格者が信託銀行等（日本国内における土地信託事業の受託実績のある信託銀行又はその連合体）に限定されるとともに（「Ⅲ応募者の資格等」の「１    応募者の資格」），応募条件が具体的に定められているだけでなく（「Ⅴ提案競技の条件」），収支計画における各前提条件やその根拠・算出過程に関する資料等を含む多数の応募書類から構成される相当詳細かつ具体的な事業計画の提案が求められていた（「Ⅶ応募提案書類」）ことに照らすと，応募提案者は，本件募集要項において定められた応募条件に適合することはもとより，その実現可能性に配慮し，本件提案競技当時における一般の信託銀行等に求められる水準による合理的な根拠及び将来予測に基づいた事業計画を提案する義務を負っていたものというべきである。もっとも，いかに信託銀行等であっても，最長３０年間もの長期間に及ぶ大規模な管理運用型土地信託事業において，事業計画と異なる結果が生じるリスクを完全に排除することは不可能であることに加え，あくまで一受託候補者にすぎない応募提案者に，本件提案競技の限られた応募期間内において，そのまま実行に移すことができるほど詳細かつ確度の高い事業計画の提案を要求することは時間・労力・費用のいずれの面からも現実的ではなく，最優秀提案選定後に信託の基本事項や事業計画の詳細について被告（交通局）と協議することが予定されていたこと（本件募集要項中「Ⅷ信託契約」）などに照らせば，応募提案者が果たすべき上記義務の程度は，その時間・労力・費用等の負担を一切問わない無制限のものではなく，本件
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提案競技の目的・方式等に照らして，当時の一般の信託銀行等である応募提案者に求めることが現実的かつ相当であると認められる限度にとどまると解するのが相当である。また，事業一般において収益性の追求と安全性・安定性の確保とは通常トレードオフの関係にあることに加え，本件提案競技では周辺地域の振興と活性化という公共性・公益性をも兼ね備えた事業が求められているところ，いかなる要素により重点を置いた事業計画を提案するかは，各応募提案者が自らの判断により決定すべき事項であるとともに，提案された複数の事業計画の中からいかなる要素により重点を置いて最優秀提案を選定するか（あるいは，いずれも最優秀提案に選定しないか）は，本件提案競技の主催者であり委託予定者である被告（交通局・審査委員会）が本件審査を通じて決定すべき事項である。このことからすれば，応募提案者は，事業計画の安全性・安定性の確保，ひいては実現可能性のみを殊更追求することが求められるわけではなく，収益性の追求や公共性・公益性といった他の要素との調和を図りながら，実現可能性にも十分配慮することが求められるにとどまるものと解するのが相当である。
被告が争点５(1)において主張する提案義務は，上記の限度において認められるものというべきである。
(ｲ)説明・情報提供義務
本件募集要項で定められた本件審査の方法（同「Ⅳ審査の方法」）に照らせば，応募提案者は，審査委員会が誤った情報や誤解に基づいて本件審査を行うことを防止するため，自ら提案する事業計画がいかなる根拠と将来予測に基づいて策定されたものであるかにつき，提案する事業計画中において正確に説明・情報提供をするとともに，審査委員会から説明や根拠資料の補充を求められたときは，これに誠実に対応すべき義務を負っていたものというべきである。もっとも，本件提案競技は，応募提案者の立場からみると，自ら提案した事業計画の魅力や特徴，他の応募提案者が提案する事業計画に対する優位性等を主催者である被告（交通局・審査委員会）に売り込み，最優秀提案に選定されることを目指
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すものであるから，応募提案者から提供される根拠資料がその提案する事業計画に親和的・整合的なものに偏っていたり，当該応募提案者が提示する評価・意見や将来予測が第三者によるものよりも楽観的であったりすることは無理からぬところである。そして，そうであるからこそ，審査委員会は，各種の専門的知見を有する外部の学識経験者５人に被告幹部職員６人を加えた１１人の審査委員により構成され，上記事情により各応募提案者の説明（情報提供）だけでは客観性・中立性が必ずしも担保されないものであることは当然織り込みつつ，必要に応じて各応募提案者に説明や根拠資料の補充を求めながら，各応募提案者が提案した事業計画を様々な観点から厳正に比較・検討して本件審査を行うものとされているのであるから，応募提案者から虚偽にわたるような説明や情報提供がされない限り，そのような本件審査の過程が歪められることはない。これらの点に鑑みると，応募提案者が負担する上記義務は，審査委員会がおよそ了知し得ないような性質の事項でない限り，中立的な第三者の立場から，自ら提案した事業計画に内在する事業リスクや短所をあえて積極的に告知・説明したり，事業計画の策定に当たって収集・検討したあらゆる資料を積極的に全て開示して説明・情報提供することまで含むものではないと解するのが相当である。
被告が争点５(2)において主張する説明義務（情報提供義務）は，上記の限度において認められるものというべきである。
イ義務違反の存否について
(ｱ)提案義務の違反（責任原因１）について
被告は，原告が提案した本件提案計画は通常予測される景気変動すら無視し安全性・安定性への配慮を欠いた実現性の乏しいものであったとし，実現可能性に配慮した事業計画を提案する義務に違反するものであったと主張する。たしかに，本件信託事業の実績（乙３９の１ないし１５等）によれば，本件提案計画に係る収支計画の前提条件において設定された賃貸条件で本件信託施設の各テナントを誘致できなかったことが主たる要因となり，本件信託事業の収支実績が本
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件提案計画に係る収支計画から著しく乖離したものとなったことが認められる。しかし，本件提案競技後に徐々に顕在化したバブル経済の崩壊を端緒とする日本経済の長期的低迷，これに伴う不動産市況・テナント需要の急激な落ち込み（甲９，２６ないし３０，３２，６８ないし７０等），本件信託事業と密接な連関性・相乗効果を発揮することが期待された南港開発事業の不調（甲５，８，３１，４１ないし４６等），被告（交通局）の求めにより事後的に実施が決定された本件信託施設の商業施設部分の商業調整（前記１認定事実等(3)ウ）など，本件信託事業に重大な影響を与えたものと認められる複数の阻害要因は，いずれも，その性質上，原告が本件提案計画を提案した平成２年３月時点において予測することが不可能ないし著しく困難であったことが明らかであることに鑑みると，本件信託事業の上記結果から直ちに，本件提案計画が，本件提案競技の目的・方式に照らして，当時の一般の信託銀行等に求められる水準による合理的な根拠及び将来予測に基づいたものではなかったと即断することはできない。
また，本件信託施設のキーテナントとしてホテル事業者と卸売業者を誘致するとの基本構想，設定された各テナントに対する賃貸条件，その他本件提案計画を構成する個々の要素に着目してみても，本件提案競技当時の一般の信託銀行等に求められる水準による合理的な根拠及び将来予測に基づくものではなかったことを認めるに足りる証拠はない。
なお，他の応募提案者が提案した事業計画は，その基本構想・内容・規模等が本件提案計画のものと全く異なるものであるから，前者に係る収支計画の前提条件が本件提案計画に係る収支計画の前提条件の合理性に関する一判断資料にはなり得るとしても，前者との比較により後者の合理性について即断することはできない。また，他の各応募提案者が事後的に行った本件提案計画の分析・評価をもって，本件提案計画が本件提案競技時における一般の信託銀行等に求められる水準による合理的な根拠及び将来予測に基づいていなかったということもできない。かえって，原告は，本件提案計画の策定に当たって，収集・分析した参考事例や
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各種統計資料等の数多くのデータを参照しながら，収支シミュレーションを繰り返し行った上で収支計画を策定しており，また，テナントの出店予測に関しても，多数のテナント候補者に対するヒアリング調査や出店の打診・要請を行い，相応の好感触を得るとともに，Ｋ社をはじめとする７社から各社名義の出店要望書ないし出店申込書を取り付けていたこと（前記１認定事実等(2)ウ(ｳ)）や，各種の専門的知見を有する外部の学識経験者らによって構成された審査委員会が，本件審査において，各応募提案者が提案した４つの事業計画（収支計画における前提条件の根拠資料や各応募提案者が提出したヒアリング調査に対する回答書を含む。）の内容につき，物的側面・経営的側面から見た比較・検討を重ねた結果，他の応募提案（事業計画）と比べて非常に収益性に優れており，かつ，重大な問題点が最も少ないものと評価・判断して本件提案計画を最優秀提案に選定したこと（同(2)エ）などに鑑みると，本件提案計画に係る収支計画の前提条件の設定・算出の根拠とされた資料や将来予測は，本件提案競技の目的・方式等に照らし，当時の一般の信託銀行等に求められる水準に達したものであったことがうかがわれるというべきである。したがって，本件提案計画が一般の信託銀行等に求められる水準による合理的な根拠及び将来予測に基づくものではなかったとは認められず，原告に上記ア(ｱ)の提案義務の違反は認められない。
(ｲ)説明・情報提供義務の違反（責任原因２）について被告は，本件提案計画に係る事業計画概要書（乙５の１），資金計画書・収支計画書・管理運営計画書（乙５の３）及びヒアリング回答書（乙６）の各記載をもって，原告があたかも本件提案計画が安全性・安定性に配慮した実現性・確実性の高いものであるかのように装ったとし，説明・情報提供義務に違反したと主張する。しかし，上記各書面では，旧車庫用地におけるビジネスホテルや会員制卸売店舗（ニュー卸メンバーショップ）の成立可能性，テナント候補者の出店見込み，テナントへの賃貸条件等に関する原告の強気な展望が随所に述べられているものの，原告がその中で摘示した事実や提示した根拠資料に虚偽のものが含まれていたとは認
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められず，他に，原告が上記ア(ｲ)の説明・情報提供義務に違反したと認めるに足りる証拠はない。
かえって，原告は，前記１認定事実等(2)ウ及びエ(ｳ)のとおり，本件提案計画に係る収支計画におけるテナントへの賃貸条件その他の収支の前提条件につき，主要な根拠としたデータ等及び算出過程が項目ごとに説明された詳細な資料を明示するとともに，審査委員会によるヒアリング調査に対しても，テナント候補者との折衝状況その他当時存在した事実に基づいた回答をしていたのであり，上記ア(ｲ)の説明・情報提供義務を尽くしたことが認められる。
したがって，原告が上記ア(ｲ)の説明・情報提供義務に違反したとは認められない。(2)争点５(3)（事業を遂行するための準備行為を速やかに行う義務の違反〔責任原因３〕）について
アリーシングに関する原告の義務について
(ｱ)受託者としての義務について
受託者である原告は，本件信託契約により，委託者兼受益者である被告に対し善管注意義務を負うところ（旧信託法２０条，本件信託契約１６条），本件信託は，当初信託財産である本件信託土地上に，賃貸することを目的として本件信託施設を信託財産として建設し，本件信託財産を管理運用することを目的とし（本件信託契約３条），本件事業計画に基づいて本件信託土地を有効活用し，被告（交通局）の交通事業経営の安定と本件信託土地を含む地域の振興・発展に資することを目標とするものであり（同４条），本件信託契約の締結と同時に本件信託土地の所有権が原告に信託譲渡されるとともに（同６条），本件信託事業のスケジュールにつき，平成３年１０月までに本件信託施設の実施設計を完了し，平成４年４月に本件信託施設の建設工事に着工し（本件事業計画「事業工程の概要」〔２０頁〕），平成７年２月２８日までに本件信託施設を竣工し，その翌月中に本件信託施設を開業させることが予定されていたこと（同１１条本文）からすれば，原告は，本件信託契約締結後は，受託事務の一内容として，本件信託施設を竣工後速やかにかつ円滑に開業できるよう
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にするため，本件信託施設の竣工時までに可能な限り多くのテナントを有利な条件で確保するべく，テナント候補者に対するリーシングに適時に取り組む義務を負うものと解するのが相当である。
もっとも，本件信託事業は段階的に進行していくものであり，本件信託契約締結直後は，本件信託施設の実施設計すら完了していない段階であることや，その時点で約４年後である本件信託施設開業時の経済情勢等を正確に予測して適正な賃貸条件等を確定させることは困難であることなどに鑑みると，原告の上記義務は，本件信託事業の進行段階やテナントの種類を問わず，早急に予約契約や賃貸借契約を締結してテナント候補者を確保することまで求めるものではなく，本件信託事業の進行段階（本件信託施設の実施設計完成前，建設業者選定前，建設着工前等）やテナントの種類（キーテナントかどうかや，特別の設計・仕様を要するか等）に応じて，テナント候補者へのヒアリング調査や出店の打診・要請，条件交渉や根回し等の事実上の行為，覚書の取り交わしや予約契約といった段階を踏みながら適時に履行されるべきものというべきである。
(ｲ)受託予定者としての義務について
本件信託契約以前においては，原告は，受託予定者としての地位を有するにすぎず，受託者としての地位ないし権利義務を確定的に取得しておらず，被告（交通局）との協議結果により事業計画が修正・変更される可能性はもとより，被告議会の予算承認が得られないことにより，仮契約ないし本契約（信託契約）の締結に至らない可能性も残されている。そのような段階において，受託予定者にすぎない原告に対し，本件信託契約締結後と同様に本格的なリーシングに取り組み，法的拘束力を伴う予約契約や賃貸借契約を締結してテナントを確保すべき義務を課すことはできない。もっとも，少なくとも本件基本協定（仮契約）締結後は，被告議会による予算承認が得られないなどの事態が生じない限り，速やかに信託契約（本契約）が締結される公算が高いことを前提として（本件基本協定１，３条参照），当事者双方がそのための準備行為や他方との協議・交渉を進めており，また，本件募集要項でも，
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信託契約締結後は受託者が速やかに事業に着手すべきものとされていた（「Ⅷ信託契約」の「２信託契約の締結」）。これらの点に照らすと，受託予定者たる原告は，信託契約（本契約）締結後は本格的なリーシングに円滑に移行できるようにするため，予めテナント候補者を開拓・選定し，テナント候補者へのヒアリング調査や出店の打診・要請，条件交渉や根回し等の事実上の行為を可能な範囲内で進める義務があるものと解するのが相当である。
(ｳ)本件提案計画の収支構造との関係について
被告は，本件信託施設のテナントから高額の受入敷金・賃料収入を得て本件信託施設の建設工事費等のための借入金の返済に充てるとの本件提案計画の収支構造によれば，本件信託施設開業時までに同計画で設定された賃貸条件でテナントを確保できている必要性が高かったことを主たる根拠として，原告が本件決定後速やかにテナント候補者に対するリーシングに取り組み，賃貸借予約契約等を締結する義務があったと主張する。
しかし，上記(ｱ)及び(ｲ)で説示した事情を考慮すれば，原告が本件決定後直ちにテナント候補者へのリーシングを開始したとしても，その時点で行い得る具体的活動には自ずと限界があるから，上記必要性を理由として，加重ないし前倒しされた受託予定者ないし受託者としての義務を負担するものと解することはできない。
イ義務違反の存否について
(ｱ)被告は，原告が，本件決定後に本件提案競技時に挙げていたテナント候補者（Ｉ社を除く。）との具体的交渉を開始せず，また，本件基本協定締結以降も，具体的なリーシングを進めなかったとし，事業を遂行するための準備行為（リーシング）を速やかに行う義務に違反したと主張する。
(ｲ)しかし，証拠（甲１０，１１，２５，６７，７１ないし７３，７６ないし８６，８９ないし１１０，１３６，１５４ないし１５７，乙３６，４１ないし４５，６２，６４ないし６８，証人２，同３，同５）及び弁論の全趣旨によれば，リーシングに関し，原告が少なくとも次の各営業活動を行ったことが認められる。他方，
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原告が取り組んでいたリーシングが，上記アの義務内容に照らし，内容において不十分・不適切なものであったとか，時期において遅きに失したものであったなどの事情を認めるに足りる証拠はない。
ａ原告は，平成２年７月に原告建設室を設置後，本件信託施設の各部分に関する具体的なテナント候補者の選定を開始した。
ｂ原告建設室は，平成２年７月１０日，交通局職員及びκ社の担当者と共に，Ｋ社を訪問した。同社内の巡回見学や卸売業の仕組み等に関する説明の後，会員制卸売店舗（ニュー卸メンバーショップ）計画に関連する事項について若干の質疑応答が行われた（その後，平成３年１０月ころまでに，同社は本件信託施設に出店しないことを決めた。）。
ｃ原告建設室は，平成２年８月１６日，Ｉ社を訪問し，同社との間で，同社が本件信託施設の高層階部分でビジネスホテルを営業する計画に関する折衝を開始した（その後，同社は本件信託施設に出店しないことを決めた。）。ｄ原告建設室は，平成３年１月１４日に行われたＭ社の担当者との打合せにおいて，同社が本件信託施設の高層階部分でビジネスホテルを営業する提案に説明した。また，同年２月５日に行われた同社との打合せでは，同社の担当者から原告の担当者に対し，同部分の施設計画について設計の変更を伴う複数の要望が出された。ｅ原告建設室は，平成３年６月１２日から同年１２月までの間，Ｍ社との間で，本件信託施設のホテル部分の賃貸条件に関する厳しい交渉を継続的に行い，同月２７日，同年１０月１４日に提案した譲歩案への内諾を取り付け，その後，平成４年５月１３日に同社との間で覚書（乙４１の１）を取り交わした。ｆ原告建設室は，同月１４日から平成６年１月１４日までの間，Ｍ社との間で，本件信託施設のホテル部分の賃貸条件に関する厳しい条件交渉・協議を継続し，同日，賃貸条件が最終的に合意され，同月２１日に賃貸借予約契約が，さらに平成７年３月１日に賃貸借契約が，同社と原告との間で締結されるに至った。ｇ原告建設室は，本件信託施設３・４階の商業施設部分につき，１００社を超
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える各種卸売業者への出店の打診・要請を続け，平成５年４月ころまでの間，卸売業者であるＬ社，ν社，ξ社及びο社の残ったテナント候補者４社へのリーシングを続けていたが，同月までに，いずれの候補者も同部分に出店しないことが決まった。
ｈ原告建設室は，平成５年５月以降，本件信託施設３・４階の商業施設部分につき，卸売業者に代わるテナント候補者として複数の小売業者等へのリーシングに取り組み，３階部分につき，Ｎ社と原告との賃貸借契約が，４階部分につき，π社との賃貸借契約がそれぞれ締結されるに至った。
ｉ原告建設室は，本件信託施設６・７階のスポーツ施設部分につき，多数の企業に出店を打診し，平成４月１２月１０日時点で，少なくともρ社，σ社及びτ社の３社との間で賃貸条件に関する交渉・協議を継続し，平成５年８月２７日ころ，そのうちの一社であるρ社と原告との間で，上記部分の賃貸借予約契約が締結されるに至った。
ｊ原告は，本件信託施設のその余の賃貸部分のほぼ全てについても，本件信託施設開業時までに，テナントとの間で賃貸借契約を締結し，開業と同時に出店・営業させることができた。
(ｳ)以上の事実によれば，原告が上記アのリーシングを行うべき義務を尽くしたものと認められ，これを怠ったとは認められない。
(3)争点５(4)（事業の遂行状況を正確かつ具体的に報告・説明する義務及び事業計画の修正・変更あるいは中止を提案する義務の違反〔責任原因４〕）について
ア原告の報告・説明義務等について
(ｱ)旧信託法は，受託者の帳簿作成義務（３９条），委託者や受益者等による閲覧請求権（４０条１項）及び報告請求権（同条２項）を定める。また，本件信託契約は，原告の被告に対する同契約所定の時期における収支計算書等の作成・報告義務（３４条１項），信託財産の現況及び運営状況の報告義務（同条２項）及び翌年度事業計画の報告義務（同条３項）を定めるとともに，被告の原告に対する本件信託
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財産の現況及び運営状況，今後の管理運営計画その他必要があると認める事項についての資料提出・報告請求権，被告による実地調査・監査権（３６条１項）及び被告の原告に対する是正・改善指示権（同条２項）を定めていた。これらの定めに照らすと，受託者である原告は，まず，委託者兼受益者である被告に対し，本件信託に基づく信託事務すなわち本件信託事業の遂行状況全般につき，所定の時期における上記各報告・説明義務のほか，被告の求めに応じた資料提出及び報告・説明義務（消極的報告義務・情報提供義務）を負っているものと認められる。
また，本件信託契約において，原告の責めに帰すべき事由によらない相当な事由により本件信託の目的及び本件信託事業の目標の達成や信託事務の遂行が不可能又は困難となった場合における原告による契約解除の申出（３９条３項）のほか，テナントへの賃貸条件の設定その他一定の重要な行為に当たっての原告の被告に対する通知義務（１２条，１４条ほか），本件信託施設の竣工・開業が期日に間に合わない場合や特段の事由等により本件信託契約を変更する必要が生じた場合その他種々の局面における協議（１１条，２４条，２９条２項ほか）が定められていることに鑑みると，受託信託銀行として被告に対する善管注意義務（旧信託法２０条，本件信託契約１６条）を負う原告は，信託目的や本件信託事業の目標の達成や信託事務の遂行の観点から必要と認めるときは，被告からの求めがなくとも，本件信託事業の遂行状況に関する資料提出及び報告・説明義務（積極的報告義務・情報提供義務）を負っており，さらに，原告が本件信託の目的及び本件信託事業の目標の達成や信託事務の遂行が不可能ないし困難であると認めたときは，本件信託に係る本件事業計画の修正・変更や本件信託事業の中止（本件信託の終了）を被告に提案する義務が生じるものと解するのが相当である。
(ｲ)原告が，本件信託施設の着工日である平成４年５月１８日までに，本件事業計画どおりに本件信託事業を遂行することは困難であり，同計画で掲げただけの収益を上げられない可能性がある，本件信託事業の収支改善を図るためには本件事業
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計画の抜本的変更が必要であるとの認識を有するに至っていたことは，原告が自認するところである。
したがって，原告は，同日までに，本件信託事業の現状と今後の見通しについて報告・説明した上で，本件事業計画の修正・変更を提案すべき義務を負ったものというべきである。
(ｳ)これに対し，被告は，遅くとも本件信託施設の着工日である平成４年５月１８日までに，このまま本件事業計画に従って本件信託事業を遂行した場合には，事業終了時点で事業配当はおろか負債が残存しかねない状況であるとの認識を原告が有していたと主張し，同年４月８日に開催された住之江会議において，原告が本件信託事業が無配当かつ約５．４億円の借入金が残存したまま事業期間の満了を迎えることになるとの現状認識を参加者に伝えていたことを挙げる。しかし，「安田よりの現状説明」欄に「事業配当現状    ０」，「２７年後の借入金現状５．４億円」との記載がある「住之江会議」議事録（乙４５の５）とその原資料（乙９１の１・２）は，当該会議の参加者・開催場所・協議内容・議事録の体裁等に照らすと，原告の当時の現状認識が説明されたことを示す報告文書であるとみることには疑問が残る。また，原告が同時点までに取り組んでいたリーシング（前記(2)イ(ｲ)）におけるテナント候補者との折衝状況（キーテナント候補者であるＭ社から平成３年１２月２７日ころに内諾を取り付けていた賃貸条件の内容〔甲８５，８６，乙４５の１ないし４〕等），平成４年１月２２日の打合せにおいて，原告が被告（交通局）に対し，本件信託施設の建設工事費（概算見積額１８３億円）を１５０億円程度に削減できれば，本件信託施設の開業初年度から事業配当が可能となり，事業終了時までに合計１３０億円の累積配当が見込まれる旨の収支シミュレーションを提示したこと（甲８７，乙１７，乙７２，７５の１ないし５），その後も，原告は，事業終了時までに合計７１億２６１５万円の累積配当を見込む収支シミュレーションを平成４年５月２１日に，事業終了時までに合計約６７億１３００万円の累積配当を見込む収支シミュレーションを平成６年４月７日に被告（交通局）に提示
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したこと（乙４７の１，乙７５の６）などを併せ鑑みると，上記議事録等のみをもって，同日までに原告が被告主張の認識を有するに至り，それを原告の現状認識として外部関係者（Ｐ氏）を通じてＭ社らに伝えたものであると認めることはできない。また，他に本件信託施設着工日（平成４年５月１８日）までに原告が同認識を有するに至ったと認めるに足りる証拠はない。
そして，本件信託の目的（本件信託契約３条）及び本件信託事業の目標（同４条）に照らすと，本件事業計画で掲げた収益を上げられない場合であっても，少なくとも収益を上げられる限りは，上記目的・目標がおよそ達成できないとはいえないから，本件信託事業の遂行を継続する理由がある。
したがって，同時点において，原告が本件信託事業の中止（本件信託の終了）までを被告に提案すべき義務，あるいは本件信託契約の解除を申し出るべき義務を負っていたとは認められない。
イ義務違反の存否について
(ｱ)報告・説明義務の違反について
被告は，平成４年１月に原告が被告（交通局）に対して行った報告・説明は具体的根拠に基づかない虚偽ともいうべきものであり，原告は本件信託事業の現状を被告（交通局）に具体的かつ正確に報告・説明しなかったと主張する。しかし，平成４年１月に原告が被告（交通局）に対して行った報告・説明が事実に基づかず，あるいは何ら根拠に基づかないものであったことを認めるに足りる証拠はない。かえって，証拠（甲２５，８７，乙１７，７２，７５，証人２，同５〔同証人作成に係る陳述書［乙１０２］の供述記載を含む。以下同じ。〕）及び弁論の全趣旨によれば，同月１７日の定例会議において原告担当者がした報告・説明が，Ｍ社との従前の交渉経過及び同社から内諾を得た賃貸条件に符合するものであり，また，同月２２日の打合せにおいて原告担当者が提示した複数の収支シミュレーションが，本件提案計画に係る収支計画の前提条件からホテル事業者への賃貸条件のみを変更した場合（固定賃料制によるもの及び歩合賃料制併用によるもの）や全テナ
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ントへの賃貸条件を現状見込まれるものに変更した場合を想定して作成した正確なものであったことが認められる。


なお，｢局を「良いコンセプトだ」と思い込ませる必要がある」との記載が裏面に手書きされている平成５年１２月１３日付け「貴局との定例会議」と題する書面（甲１３７）は，交通局職員の発言を記載したものであると認められるから，同書面をもって，原告が交通局を誤信させる意図を有していたことを認める根拠となり得ない。
(ｲ)修正・変更提案義務の違反について
被告は，原告が平成４年１月にした建設工事費削減の申入れは，本件事業計画の抜本的変更の提案であるとはいえず，原告は，本件信託施設着工時までに同計画の修正・変更を被告（交通局）に提案しなかったと主張する。しかし，証拠（甲１１，２５，８７，乙１７，７５，証人２，同３，同５）及び弁論の全趣旨によれば，原告は，交通局職員に対し，平成４年１月１７日の定例会議において，月次報告，商業調整，本件信託施設の建設業者を選定する入札手続等の進捗状況，Ｍ社との交渉経過等の報告と併せて，バブル経済崩壊の影響によりホテル事業者以外のテナントへの賃貸条件も本件提案計画より不利になるとの予測に基づき，賃貸条件の検討資料を示しながら，バブル経済崩壊から間もなく社会的に理解を得やすい今の時期に収支計画を見直したい，また，全テナントについて歩合賃料制を導入したいと進言し，同月２２日の打合せにおいて，上記(ｱ)の複数の収支シミュレーション結果を提示した上で，現状見込まれる賃料水準では，開業初年度から事業配当をするために逆算すると，建設工事費（概算額約１８３億円）を１５０億円台に抑える必要があると説明し，同月２７日の定例会議において，開業初年度から事業配当をするために逆算すると，建設工事費をおおむね１５４億円に抑える必要があるとして，本件信託施設の設計・仕様やコンセプトの変更（スポーツ施設の縮減）等を進言したこと，これに対し，交通局職員は，収支計画の見直しが必要であることは認めつつも，対外的に認知されている累積配当額はあくまで約２６
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１億円であることを強調するとともに，本件信託施設のグレードが下がったり開業時期が予定よりも遅れたりすることは許されないと回答したため，本件信託施設の設計・仕様やコンセプトの変更による収支計画の見直しの検討がそれ以上進展しなかったことが認められる。
また，証拠（乙９６ないし９８）及び弁論の全趣旨によれば，平成３年４月１７日以降，原告が，本件信託事業の収支計画の改善（賃貸面積の増床による賃貸収入の増加）を図るため，本件信託施設のコンジャンクションドームの計画見直しを交通局に提案していた事実も認められる。
上記事実によれば，原告が，本件信託施設着工時までに本件事業計画の修正・変更を被告（交通局）に提案しなかったとは認められない。(ｳ)したがって，原告が上記アの報告・説明義務及び修正・変更提案義務を怠ったとは認められない。
(4)争点５(5)（事業計画どおりの収入を確保するとともに経費を削減するために努力する義務の違反〔責任原因５〕）について
ア収支の安定，改善及び向上を図る義務について
本件信託の目的（本件信託契約３条）及び本件信託事業の目標（同４条）に照らすと，受託者たる原告が信託事務の処理として遂行する本件信託事業により得た収益をもって被告（交通局）に事業配当を受けさせることが本件信託の本旨に含まれることは明らかであるから，原告は，善管注意義務（旧信託法２０条，本件信託契約１６条）の一内容として，本件信託事業の収支状況を問わず，全信託期間を通じて，同事業全体の収支の安定，改善及び向上を図る義務（現状の収支状況を維持するとともに，より多くの収益を確保する一方，支出をより少なくとどめるよう努力する義務）を負っているものというべきである。そして，同義務を個別項目ごとに明文化したのが，本件信託契約１４条，２８条ないし３１条等の条項であるといえる。
なお，同義務は，本件事業計画どおりの収益あるいは支出以上の収益が確保され
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ている状態（収支実績）の実現自体を内容とするもの（結果債務）でないから，そのような状態が実現されていないことをもって直ちに同義務に違反したことにならいことはいうまでもない。また，同義務は，あくまでも本件信託事業全体の収支改善・向上を図ることを内容・目的とするものであるから，個別の収入項目と支出項目との均衡等は必ずしも重要とはいえない。
被告の主張は，要するに，上記義務に関し，①賃貸収入の確保・増加，②借入事業資金に係る金利負担の軽減，③管理費の節減及び④販売促進費の節減を問題にしているものと理解される。
イ義務違反の存否について
(ｱ)①賃貸収入の確保・増加について
被告は，原告が各テナント候補者へのリーシングを漫然と行い，本件事業計画における設定をはるかに下回る賃貸条件で安易に妥協して賃貸借契約等を締結し，本件信託施設開業後も賃貸収入を増加させるための方策を採らなかったと主張する。この点，本件事業計画において設定された賃貸条件と現実に原告が誘致することができたテナントへの賃貸条件（追加工事費用の負担を含む。）とが著しく乖離していること，Ｍ社への賃貸条件が，平成４年５月１３日に原告が同社と取り交わした覚書に記載された賃貸条件よりも原告（信託勘定）にとって不利なものであることは，当事者間に争いがない。もっとも，本件提案競技後に発生・顕在化した複数の阻害要因（前記５(1)イ(ｱ)）に鑑みると，そのような賃貸条件でテナントを誘致することとなった原因が，原告が漫然とリーシングを行い，賃貸条件について安易に妥協したことに起因すると認めるに足りる証拠はないといわざるを得ない。かえって，原告が取り組んだリーシング（前記(2)イ(ｲ)）における条件交渉の内容・経過は，決して生易しいものではなかったことが認められ，賃貸需要が落ち込み，テナントを誘致すること自体も困難な経済情勢の下，本件信託施設の開業時期が迫る状況下において，それまでに何とかテナントを誘致しようとする中で原告は可能な限りの条件交渉を行ったものというべきである。なお，立地条件，建物の規模・施設
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構成その他諸条件の異なる戊土地開発プロジェクトに係る信託建物の賃貸条件との対比から，原告によるリーシングの内容・程度等を推し量ることはできない。また，本件信託施設開業後についても，原告が賃貸収入の確保・増加を図ろうとしなかったと認めるに足りる証拠はない。かえって，本件信託施設開業後，平成１５年度までの間，賃貸収入総額はほぼ維持されており（本件信託事業の実績〔別紙７の３ないし１０〕），平成１０年３月までに行われたＭ社との間で最初の賃料改定交渉において５％の賃料増額を実現するとともに，他のテナントに対しても，賃料の引下げを強く要請する者もいる中で賃料増額交渉を行い，少なくとも１１件のテナントについて賃料増額を実現した事実も認められる（甲１１１，１４１）。したがって，原告が賃貸収入の確保・増加により本件事業全体の収支改善・向上を図る義務を怠ったものとは認められない。
(ｲ)②借入事業資金に係る金利負担の軽減についてａ被告は，原告が平成５年１月から平成６年６月にかけて，旧Ｓ銀行等から借り入れた事業資金６０億円に係る約定金利が市場金利を上回っており，そのことが明白となった後も，これを解消して支払利息を軽減しようとしなかったと主張する。この点，本件信託契約では，本件信託施設開業前における事業資金の借入れに係る約定金利は，原則として短期プライムレートによることとするが，長期固定金利による方が有利と考えられる場合は，被告との協議を経て，政府系金融機関等から長期固定金利による借入れを行うことが認められるとされている（２９条１項１号，３号）。そして，証拠（甲１１３ないし１３０）及び弁論の全趣旨によれば，平成５年１月２５日から平成６年６月２９日にかけて，原告が旧Ｓ銀行等から借り入れた事業資金合計６０億円の約定金利は，借入時において，いずれも短期プライムレートより高く，長期プライムレート以下であったこと，各借入後の同レートの下落により，各借入れに係る約定金利が同レートを上回る事態となったことが認められる一方で，原告は，上記各借入時において，当時の金利の推移状況等から，同レートによる方が短期プライムレートによるよりも有利であると判断し，本件信託契約２
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９条１項３号に交通局との事前協議を経た上で，上記約定金利による借入れを行ったことが認められる。また，各借入時点で，原告が上記事態となることを予測し得たと認めるに足りる証拠はなく，遅くとも平成９年１１月以降，原告は，そのような事態を解消するために約定金利の引下げ，繰上げ弁済，その時点の金利水準による折返融資等を各借入先金融機関に申し入れて継続的に交渉していたことが認められる。
ｂ被告は，原告が自行の銀行勘定からの借入金の金利負担を軽減するよう求める被告（交通局）の要請に応じなかったとも主張する。しかし，本件信託事業の遂行に当たって，原告が自行の銀行勘定から事業資金の借入れを行っていた事実を認めるに足りる証拠はなく（そもそも信託法２２条により自己取引は禁止されていた。），原告が別に受託していた信託の信託財産（信託勘定）から事業資金の借入れを行っていたことが認められるにとどまる（このような借入れは，本件信託契約２８条１項により許容されている。）。そして，本件信託の委託者兼受益者である被告に対してだけでなく，上記信託の委託者・受益者に対しても同様に善管注意義務・忠実義務を負っている原告が，本件信託にとって一方的に有利となる約定金利の引下げを独断で行うことは許されないから，原告が被告（交通局）からの上記要請に応じなかったからといって，直ちに上記義務の違反に当たることはないというべきである。ｃ以上によれば，原告が借入事業資金に係る金利負担の軽減により本件事業全体の収支改善・向上を図る義務を怠ったものとは認められない。
(ｳ)③管理費及び④販売促進費の節減について
被告は，管理費につき，原告は，テナントから受入共益費をはるかに上回ると同時に，本件信託施設と同水準の他の商業ビルと比較して極めて多額の管理費を漫然と支出し続けたと主張する。また，販売促進費につき，原告は，本件提案計画や本件事業計画では支出すること自体が予定されていなかったにもかかわらず，本件信託施設開業後，各テナントから徴収する金額をはるかに上回る金額を漫然と支出し
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続けたと主張する。
本件信託施設開業以降，テナントからの受入共益費を大幅に上回る管理費とテナントから徴収する金額を大幅に上回る販売促進費が支出され続けていること及び本件事業計画では本件信託施設専属の管理会社（Ｄ社）の設立や販売促進費の支出が予定されていなかったことは，いずれも当事者間に争いがない。しかし，管理費や販売促進費といった固定経費を節減すべきかどうかは，必要とされる管理業務や販売促進活動の内容・程度と費用対効果の相関関係によって判断されるべきものであるから，そもそも受入共益費と管理費，各テナントから徴収した販売促進費と支出した販売促進費総額の多寡や他の類似建物の例との比較のみから，原告が支出した管理費や販売促進費に節減の余地があるとか不相当に過大であるとの判断をすることはできない。
被告の主張は，原告が支出していた管理費や販売促進費といった固定経費が節減する余地があり，かつ，節減すべきものであった根拠を具体的に主張するものではない。また，その点を措くとしても，証拠（甲１３１ないし１４６，証人６〔同証人作成の陳述書［甲１７２］の供述記載を含む。〕）及び弁論の全趣旨によれば，本件事業計画や本件提案計画において予定されていなかったＤ社の設立や本件信託財産からの販売促進費の支出は，本件信託施設の商業施設部分に卸売業者を誘致する計画が改められたこと等を端緒に必要とする理由が事後的に生じたものであること，管理会社を設立する必要性や受入共益費以外の本件信託財産からの管理委託費の支出，年間販売促進計画の内容やテナントから徴収する金額で不足する販売促進費の本件信託財産からの支出に関する説明も含めた被告との協議を経ていること，Ｄ社に支払われた管理委託費は，平成７年度分につき，同社の人件費等の実支出の減少に応じて約４７２５万円減額されており，平成９年度以降分も，年度を経るごとに次第に縮減していることなどが認められる。そうである以上，原告が支出していた管理費や販売促進費が明らかに節減されるべきものであったということもできず，そう認めるべき事情を認めることができる証拠も見当たらない。
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平成２９年６月２９日判決言渡
平成２９年（ネ）第１０００８号特許権侵害差止請求控訴事件（原審・東京地方裁判所平成２７年（ワ）第２９１５８号）
口頭弁論終結日平成２９年４月２０日
判                決
控訴人（   一審原   告）               デビオファーム・
インターナショナル・エス・アー
訴訟代理人弁護士             大野聖二同                            大野浩之同                            木村広行同                            多田宏文被控訴人（一審被告）        共和ク   リティ   ケア株式会   社
訴訟代理人弁護士        重冨貴光
同                            長谷部   陽   平同                            石津真二
主         文
１本件控訴を棄却する。
２控訴費用は控訴人の負担とする。
３この判決に対する上告及び上告受理申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及   び理由
第１控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２被控訴人は，別紙被控訴人製品目録記載１～３の各製剤の生産，譲渡，輸入又は譲渡の申出をしてはならない。
３被控訴人は，別紙被控訴人製品目録記載１～３の各製剤を廃棄せよ。第２事案の概要（以下，用語の略称及び略称の意味は，本判決で付するもののほか，原判決に従い，原判決で付された略称に「原告」とあるのを「控訴人」に，「被告」とあるのを「被控訴人」に，適宜読み替える。）
１事案の要旨
本件は，発明の名称を「オキサリプラチン溶液組成物ならびにその製造方法及び使用」とする発明についての特許権（特許第４４３０２２９号。以下「本件特許権」といい，その特許を「本件特許」という。）の特許権者である控訴人（一審原告）が，被控訴人（一審被告）の製造若しくは輸入又は販売する別紙被控訴人製品目録記載１～３の各製剤（以下，併せて「被控訴人各製品」という。）は，本件特許の願書に添付した明細書（本件明細書）の特許請求の範囲の請求項１に係る発明（本件発明）の技術的範囲に属する旨主張して，被控訴人（一審被告）に対し，特許法１００条１項及び２項に基づき，被控訴人各製品の生産等の差止め及び廃棄を求めた事案である。
原判決は，被控訴人各製品はいずれも本件発明の技術的範囲に属しないとして，控訴人（一審原告）の各請求をいずれも棄却したため，控訴人（一審原告）は，これを不服として本件控訴を提起した。
２前提事実（当事者間に争いのない事実，当裁判所に顕著な事実並びに文中掲記した証拠及び弁論の全趣旨により認定できる事実）
以下のとおり補正するほかは，原判決「事実及び理由」の第２の２（２頁１３行目～７頁５行目）に記載のとおりであるから，これを引用する。(1)原判決２頁２０行目～２１行目の「以下「本件特許権」又は「本件特許」といい，特許請求の範囲請求項１にかかる発明を「本件発明」という。」を「本件特許権。」と改める。
(2)原判決２頁２２行目～２３行目の「なお，本件特許の特許公報を末尾に添付する。」を削除する。
(3)原判決４頁１８行目の末尾に，改行の上，次のとおり加える。「   オ本件口頭弁論終結時において，上記エの審決取消訴訟は確定していなかった。」
(4)原判決４頁２０行目の「には，次のとおり記載されている。」を「は，次のとおりとなる。」と改める。
(5)原判決６頁９行目～１０行目の「の前には，以下の先行文献が存在する。」を「前に頒布された刊行物として，次のものが存在する。」と改める。(6)原判決６頁２６行目の「９月６日」を「６月９日」と改める。
３争点及び争点に関する当事者の主張
争点及び争点に関する当事者の主張は，次のとおり，当審における主張を追加するほかは，原判決「事実及び理由」の第２の３，第３（７頁６行目～５４頁７行目）に記載のとおりであるから，これを引用する。
ただし，原判決７頁１９行目の「欠如の」を「欠如についての」と，同８頁１４行目の「通り」を「とおり」と，同９頁１行目及び同１２頁３行目の「通り」を「どおり」と，同１４頁１行目の「手続き」を「手続」と，同１５頁１２行目の「DACH」を「ＤＡＣＨ」と，同１７頁１９行目の「表１Ｂないし表１Ｄ」を「表１Ｂ～Ｄ（【表２】～【表４】）」と改め，同頁２２行目の「表１Ａ」の後に「（【表１】）」を加え，同２２頁１０行目の「通り」を「とおり」と改め，同頁２０行目（表や図を記載する行は行数に数えない。以下同じ。）の「または」の後に「その」を加え，同２３頁３行目の「は」を「の意味の」と改め，同３９頁２６行目の「５頁７行目」の前に「乙４・」を加え，同４０頁５行目の「７５℃」を「７５％」と改め，同４１頁５行目の「１７行目」の前に「１６行目～」を加え，同４４頁１５行目の「１頁」の後に「～２頁」を加え，同頁１８行目「水溶液」の前に「の」を加え，同５２頁１８行目及び２６行目の「とおり」の後に「，」を加える。
（当審における当事者の主張）
１控訴人
本件発明の構成要件Ｂ，Ｆ及びＧに係る「緩衝剤」には，添加シュウ酸及び解離シュウ酸が含まれる。
(1)特許請求の範囲の用語は，明細書中に明確に定義されている場合には，これによって解釈されなければならない。


本件明細書においては，「緩衝剤という用語は，本明細書中で用いる場合，オキサリプラチン溶液を安定化し，それにより望ましくない不純物，例えばジアクオＤＡＣＨプラチンおよびジアクオＤＡＣＨプラチン二量体の生成を防止するかまたは遅延させ得るあらゆる酸性または塩基性剤を意味する」（【００２２】），「緩衝剤は，有効安定化量で本発明の組成物中に存在する。緩衝剤は，約５×１０－５Ｍ～約１×１０－２Ｍの範囲のモル濃度で，好ましくは約５×１０－５Ｍ～５×１０－３Ｍの範囲のモル濃度で，さらに好ましくは約５×１０－５Ｍ～約２×１０－３Ｍの範囲のモル濃度で，最も好ましくは約１×１０－４Ｍ～約２×１０－３Ｍの範囲のモル濃度で，特に約１×１０－４Ｍ～約５×１０－４Ｍの範囲のモル濃度で，特に約２×１０－４Ｍ～約４×１０－４Ｍの範囲のモル濃度で存在するのが便利である」（【００２３】）と，「緩衝剤」が具体的に定義されており，これらの定義によると，「緩衝剤」は，本件発明の対象である「オキサリプラチン溶液組成物」において，一定のモル濃度で存在するものであり，不純物の生成を防止，遅延するあらゆる酸性又は塩基性剤を意味するものである。
(2)ア「剤」の意味を，「各種の薬を調合すること。また，その薬。」と認定するのは誤りであり，少なくとも化学分野，医薬分野において，剤の意義として，「調合」を要求するのは誤りである。
「調合」の意義は，「数種の薬剤をまぜ合わせて，ある薬をつくること」である。「剤」が「各種の薬を調合したもの」であるとすると，「剤」とは「『剤』をまぜ合わせたもの」を意味することになる。
イ本件特許の特許請求の範囲請求項１０～１４（以下，単に「請求項１０～１４」という。）には，緩衝剤を「付加」，「混合」することが規定されているのに対し，本件発明では，「包含」と，意識的に書き分けられており，本件発明の「緩衝剤」は，「付加」等されたものに限定されない。(3)本件発明は，オキサリプラチン溶液の安定化という課題を「緩衝剤」であるシュウ酸の溶液中に存在するモル濃度を一定範囲にすることにより達成するものであり，このような発明の課題，作用効果という観点からすると，添加シュウ酸であろうと解離シュウ酸であろうと，オキサリプラチン溶液に存在するすべてのシュウ酸によってオキサリプラチン溶液の安定化という作用効果がもたらされる。(4)原判決が，「オキサリプラチンの従来既知の水性組成物」は，乙３記載のオキサリプラチン水溶液を含むことを前提に，本件発明における「緩衝剤」とは，乙３記載のオキサリプラチン水溶液と比較して不純物を減少させる効果を有するべきであるとしているのは，誤りである。
ア本件明細書【００２２】の定義においては，「緩衝剤」は，従来既知の水性組成物と比較して，不純物を減少させるとの効果を有するものとは記載されていない。
イ本件明細書において問題とされているのは，オキサリプラチンが時間を追って分解していく製薬上安定とはいえない溶液組成物であること（【００１３】～【００１６】）であり，【００１７】には，製薬上安定なオキサリプラチン溶液組成物を提供し，時間を追って分解する溶液組成物の欠点を克服することが本件発明の目的である旨が記載されている。
乙３発明の実施品は既に製薬上安定であるから，時間を追って分解していく製薬上安定とはいえない溶液組成物に該当しない。
仮に，本件発明が，乙３発明を前提として，更なる不純物の減少を問題としているのであれば，既に製薬上安定なオキサリプラチン溶液組成物を前提に，更なる不純物の減少が望まれる旨記載されるはずであるが，そのように読み取れる記載は存在しないし，乙３発明においては，凍結乾燥物質の欠点は，既に解決済みであるから，乙３発明を前提として，凍結乾燥物質の欠点（【００１２】，【００１３】）を克服する（【００１７】）等と記載されるはずがない。ウ本件明細書の【００１２】（２段落）～【００１６】と，【００３０】～【００３２】とは対応した記載になっているところ，【００１２】（２段落）～【００１３】（２段落）には，凍結乾燥物を利用する際の課題が記載されており，【００１６】には，「上記の不純物を全く生成しないか，あるいはこれまでに知られているより有意に少ない量でこのような不純物を生成するオキサリプラチンのより安定な溶液組成物を開発することが望ましい。」と，【００１７】には，「前記の欠点を克服し，そして長期間の，即ち２年以上の保存期間中，製薬上安定である，すぐに使える（ＲＴＵ）形態のオキサリプラチンの溶液組成物が必要とされている。したがって，すぐに使える形態の製薬上安定なオキサリプラチン溶液組成物を提供することによりこれらの欠点を克服することが，本発明の目的である。」と記載されている。


【００１３】（３段落）～【００１６】（１行）は，【００１２】（２段落）～【００１３】（２段落）と同様，凍結乾燥物に関する記載であり，【００１３】（３段落）で示された「水性溶液」とは，凍結乾燥物であるオキサリプラチンを水に溶かして再構築した水性溶液のことを意味している。【００１３】（３段落）～【００１６】（１行）に対応する【００３１】（２段落）で示された「従来既知の水性組成物」も，凍結乾燥物であるオキサリプラチンを水に溶かして再構築した水性組成物を意味している。【００１２】（２段落）に対応する【００３０】（２段落）及び【００３１】（１段落）と，【００１３】（１段落「（ｂ）」）に対応する【００３２】（１段落）との間に，【００３１】（２段落）が記載されていることも，【００３１】（２段落）における「従来既知の水性組成物」が，凍結乾燥物であるオキサリプラチンを水に溶かして再構築した水性組成物を意味していることを裏付けている。エ本件明細書には，従来技術としての公報が多数列記されており（【０００２】～【００１２】（１段落）），そのうちの一つとして乙３が挙げられているにすぎない。これらの多数の従来技術の公報から乙３だけを抜き出して，その他の本件明細書の記載（【００１２】（２段落）～【００１６】及び【００３０】～【００３２】）に反して，本件発明は，乙３に開示されたオキサリプラチン水溶液よりも不純物を減少させなければならないと解釈することは，妥当性を欠く。オ緩衝剤を添加したものが，乙３発明と比較して「製造工程中に安定」であると考えると，乙３に記載されたオキサリプラチン水溶液を製造する工程と，オキサリプラチンに緩衝剤を添加した本件発明に係る水溶液を製造する工程という，別々の製造工程を比較する概念が突如として出てくることになる。本件明細書には，乙３に関するオキサリプラチン水溶液を製造する間（製造工程中）における安定性と，オキサリプラチンに緩衝剤を添加した水溶液を製造する間（製造工程中）における安定性という，別々の製造工程を比較した結果は示されていないのであるから，このように理解することは不自然である。本件明細書には，凍結乾燥物質の再構築における不具合が記載されており（【００１２】３段落（ａ），【００１３】２段落（ｃ）），【００１３】（２段落（ｃ））の直後に，「オキサリプラチンは，時間を追って，分解して，種々の量のジアクオＤＡＣＨプラチン（式Ｉ），ジアクオＤＡＣＨプラチン二量体（式II）およびプラチナ（IV）種（式III）・・・を不純物として生成し得る，ということが示されている。」と記載されているから，凍結乾燥物質を溶解させて再構築させる工程が【００３１】の製造工程であると考えることが自然である。凍結乾燥物を再構築する際にはオキサリプラチンを水に溶かして水性組成物を製造するという工程が存在し，その工程が不安定であるという問題が当業者においては認識されていたのであり，これを前提に【００３１】の「オキサリプラチンの従来既知の水性組成物よりも製造工程中に安定であることが判明しており」という記載はされている。
(5)当業者であれば，本件発明は，実施例で示されている添加されたシュウ酸又はシュウ酸ナトリウムの濃度に解離されたシュウ酸の濃度を加えた値を採用していると容易に理解できる。
ア本件明細書には，シュウ酸を添加しない場合の実施例として，実施例１８（ｂ）の記載が存在するから，当業者は，添加シュウ酸のみならず解離シュウ酸も含めた溶液組成物中のシュウ酸の存在が安定性に寄与しているとの技術的意義を理解する（【００２２】，【００２３】）。
解離シュウ酸が溶液中に存在することで，オキサリプラチンがそれ以上分解しないのであって，解離シュウ酸は，まさにオキサリプラチン溶液を安定化し，不純物の生成を防止するか又は遅延させ得るものである（下図参照）。本件発明は，乙３発明とは異なり，オキサリプラチンの濃度やｐＨを限定しなくとも，解離シュウ酸を含めたシュウ酸濃度によって製薬上安定なオキサリプラチン溶液組成物の提供を可能にするという重要な技術的意義を有する発明である。イ本件明細書の実施例１及び８の結果を表す各表に列記された添加されたシュウ酸又はシュウ酸ナトリウムのモル濃度の数値の下限値である１×１０－５Ｍという数値と，【００２３】において組成物中に存在する緩衝剤のモル濃度の下限値として示されている５×１０-５Ｍという数値は合致しない。また，本件明細書の実施例７及び１４の結果を表す各表に列記された添加されたシュウ酸又はシュウ酸ナトリウムのモル濃度の数値の上限値である０．００２Ｍという数値と，【００２３】において組成物中に存在する緩衝剤のモル濃度の上限値として示された１×１０-２Ｍという数値も合致しない。
【００２３】で示された組成物中に存在する緩衝剤の量（モル濃度）の下限値は，実施例１～１７における添加されたシュウ酸又はシュウ酸ナトリウムの量の下限値である１☓１０－５Ｍより大きく，これが本件発明の構成要件Ｇの下限値として採用されている。
ウ実施例１，８及び１８（ｂ）は「実施例」と明記されている。技術常識に基づき，解離シュウ酸を含めた溶液組成物中のシュウ酸の総量は，下記【表１】のように推計され，その下限は５×１０-５Ｍを超える値になるから，当業者は，本件発明の構成要件Ｇの濃度の下限値は，添加したシュウ酸の濃度を規定するものではなく，これに解離シュウ酸の濃度を加えた値であると理解するのであって，本件発明の緩衝剤であるシュウ酸は，組成物に包含されたすべてのシュウ酸の量であると認識する。
【表１】
実施例
No.
ジアクオＤ
ＡＣＨプラ
チン（Ａ）
ジアクオＤ
ＡＣＨプラ
チン二量体
（Ｂ）
（Ａ）   及び
（Ｂ）量から
予想されるシ
ュウ酸量（分
解量）（Ｃ）
付加さ
れたシ
ュウ酸
（Ｄ）
（Ｃ）＋
（Ｄ）の合
計値
１(初期）2.9×10-5    1.2×10-55.2×10-5    1×10-56.2×10-１(１か月)


3.0×10-51.2×10-5    5.3×10-51×10-5    6.3×10-８(初期）3.2×10-5    1.3×10-55.8×10-5    1×10-56.8×10-８(１か月)
3.9×10-51.5×10-5    6.8×10-51×10-5    7.8×10-
１８(b)
（初期）
3.9×10-51.2×10-5    6.4×10-50    6.4×10-このように，包含される全てのシュウ酸の量を算出することによって初めて，実施例のシュウ酸量は，本件発明のシュウ酸モル濃度の下限（５×１０－５Ｍ）を超えることとなり，【００２３】の記載や，実施例１，８及び１８（ｂ）が実施例と記載されていることと整合的に理解される。
また，【表１】のように推計を行えば，実施例１，８及び１８（ｂ）では，包含されるシュウ酸量が近似することが分かり，効果の面でも差がないことが分かり，当業者は，このことから，概ね同じ値になっている推計結果が妥当なものであると認識する。
(6)原判決は，実施例１及び８が比較例である旨を判示しているが，実施例１及び８が本件発明の比較例であれば，これらは出願当初から比較例であったところ，出願当初の特許請求の範囲請求項１には，「５×１０－５Ｍ」という限定は入っていなかったから，この数値が実施例と比較例とを区別する根拠にはならない。(7)「緩衝剤」が添加したものに限定されるとすれば，実施例１及び８でも添加シュウ酸等が存在する以上，「緩衝剤」が含まれていることになる。原判決は，実施例１及び８は，本件発明の効果を奏しない比較例である旨判示しているところ，本件発明の効果を奏しない実施例１及び８でも「緩衝剤」を含むことになり，「緩衝剤」の意味を解釈する際に，乙３発明と比較しなければならないという原判決の前提は，論理的に矛盾している。
２被控訴人
本件発明の構成要件Ｂ，Ｆ及びＧに係る「緩衝剤」に，解離シュウ酸は含まれない。
(1)ア本件明細書【００２２】の定義に沿って解釈すると，「緩衝剤」は「オキサリプラチン溶液」を安定化するものであり，この安定化の内容は，ジアクオＤＡＣＨプラチン及びジアクオＤＡＣＨプラチン二量体の生成を防止又は遅延さ
１８(b)
(１か月)
3.3×10-51.2×10-5    5.8×10-50    5.8×10-せることであるから，「緩衝剤」は，ジアクオＤＡＣＨプラチン及びジアクオＤＡＣＨプラチン二量体の生成を防止又は遅延させるものとしての添加シュウ酸を意味する。
イオキサリプラチンは，水溶液中において，一部がシュウ酸とジアクオＤＡＣＨプラチンに解離し，化学的平衡状態となる。
添加シュウ酸は，化学的平衡状態をずらすことによって，不純物の生成を防止又は遅延するものであるから，「緩衝剤」である一方，解離シュウ酸は，化学的平衡状態を構成する一要素でしかなく，不純物の生成を防止又は遅延することはないから，「緩衝剤」に含まれない（乙８０，乙８５の２）。ウ本件明細書の実施例１～１７におけるオキサリプラチン溶液組成物の調整方法について，シュウ酸が「緩衝剤」として混合すべき溶液に「付加」されるものとされている（本件明細書【００４２】，【００４４】，【００４７】）。また，本件明細書の実施例１～１７におけるモル濃度について，添加シュウ酸のモル濃度は記載されているが，解離シュウ酸を含むシュウ酸のモル濃度は記載されておらず，本件明細書に，「緩衝剤」である「シュウ酸」に解離シュウ酸が含まれることを示唆する記載はない。
エ本件特許の特許請求の範囲請求項１の文言からしても，「緩衝剤」は添加されたシュウ酸又はそのアルカリ金属塩であることが示されている。(ｱ)本件特許の特許請求の範囲請求項１の記載からすると，本件発明は，①「オキサリプラチン」，②「緩衝剤」である「シュウ酸またはそのアルカリ金属塩」及び③「担体」である「水」の三つの要素を「包含」する「オキサリプラチン溶液組成物」に係る発明である。
そして，解離シュウ酸は，「オキサリプラチン」と「水」が反応し，「オキサリプラチン」が自然に分解されることによって必然的に生成されるものであるから，「オキサリプラチン」と「水」が混合されなければ存在しないものであって，「オキサリプラチン」（要素①）と「水」（要素②）とは別個の要素たる「緩衝剤」（要素③）としては把握されない。
(ｲ)解離シュウ酸は，「試薬」や「調合された薬」に当たるとは考え難く，「緩衝剤」とはいえない。
(ｳ)緩衝剤が「（シュウ酸の）アルカリ金属塩」である場合を想起すれば，当該アルカリ金属塩が添加される場合しか考えられず，「（シュウ酸の）アルカリ金属塩」と並列に記載されている「シュウ酸」も添加されるものと考えられ，「緩衝剤」は添加シュウ酸に限定されるといえる。
(2)ア「剤」が「各種の薬」という外部から付加されることと整合的な意味である以上，少なくとも，解離シュウ酸は「緩衝剤」に該当しない。広辞苑〔第６版〕の「調合」の意義において，混ぜ合わせる対象を「数種の薬剤」としているのは，典型的な用例を記載しているだけであり，国語大辞典（乙１０９）では，「調合」は，「二種，または二種以上のものをまぜあわせること。特に薬などを，それぞれきまった分量に従って混ぜあわせること。」とされ，混ぜ合わせる対象は「数種の薬剤」に限定されていない。
イ請求項１０～１４につき「付加」，「混合」，本件発明につき「包含」との記載があることが，本件特許の特許請求の範囲請求項１の「緩衝剤」の文言の意義を確定するものではなく，本件特許の特許請求の範囲請求項１に「包含」との文言があることによっても，「緩衝剤」に解離シュウ酸が含まれるとの理解は成り立たない。
むしろ，請求項１０～１４では「付加することを包含」，「混合することを包含」等，「緩衝剤」たる添加シュウ酸を含むとする本件発明に対応した記載となっており，これらの請求項における「包含」との用語も，解離シュウ酸を緩衝剤とするものとして解釈され得ない。
「緩衝剤」は，通常有する意味において，付加，添加されるものと理解されている（乙４１～４５，８０，８１，９７）ところ，解離シュウ酸は，「試薬」や「調合された薬」に当たるとは考え難く，一般的な意味においても「緩衝剤」とはいえない。


(3)添加シュウ酸は，化学的平衡状態をずらすことによって不純物の生成を防止又は遅延するものである一方，解離シュウ酸は，化学的平衡状態の一要素でしかなく，不純物の生成を防止又は遅延することはないから，両者の作用効果は異なる。
(4)「オキサリプラチンの従来既知の水性組成物」には，乙３発明のオキサリプラチン水溶液が含まれている。
ア本件明細書【００２２】には，「防止」，「遅延」といった比較概念が記載されている上，凍結乾燥粉末形態のオキサリプラチン生成物のみならず，乙３発明が従来技術として挙げられており（【００１０】），それを受けて，オキサリプラチンの水溶液中において不純物が生成されるという問題及び有意に少ない量しか不純物を生成しないより安定なオキサリプラチン溶液組成物を開発するという課題について説明された後（【００１３】～【００１６】），【００３１】において，本件発明の組成物が，オキサリプラチンの従来既知の水性組成物よりも製造工程中に安定で，ジアクオＤＡＣＨプラチン等の不純物が少ない旨が記載されているのであって，安定化する対象は従来既知のオキサリプラチン溶液であることが示されている。
イ本件発明が乙３発明を含む従来既知のオキサリプラチン溶液組成物における不純物生成の問題を克服，改善することをも目的とする発明であると解することは，自然かつ素直な解釈であり，本件発明は，専ら凍結乾燥粉末形態のオキサリプラチン生成物についての欠点を克服するための発明ではない。ウ本件発明が，「従来既知の水性組成物」たる乙３発明の安定化を課題としていることは，①凍結乾燥形態のオキサリプラチン生成物は，患者への投与の直前に再構築されて利用されるものであって（【００１２】），凍結乾燥物質を水に溶かしたものについて，時間の経過による不純物の生成が問題とされることが考え難いこと，②本件明細書には，比較例１８（ｂ）が開示されており，例えば，実施例２及び９と比較例１８（ｂ）とを比較すれば，実施例２及び９の方がジアクオＤＡＣＨプラチン及びその二量体等の不純物の生成が防止されていること（【００６４】，【００６５】，【００７４】，【表８】，【表９】，【表１４】）からも裏付けられる。
エ本件明細書【００３１】の記載によると，「製造工程中に安定」（【００３１】）とは，「オキサリプラチンの従来既知の水性組成物の場合よりも本発明の組成物中に生成される不純物が少ないこと」，すなわち，製造工程中にシュウ酸を添加した場合には，シュウ酸を添加していない場合と比較して，オキサリプラチン溶液の調整直後（製造直後）である「初期」において，ジアクオＤＡＣＨプラチン及びその二量体等の不純物の量が少ないことから，シュウ酸を添加してオキサリプラチン溶液が調整される製造工程が，シュウ酸を添加せずにオキサリプラチン溶液が調整される製造工程と比較して，不純物の量が少ない（「安定」である）と理解されることを意味しているのであり，「製造工程中に安定」との意義を乙３発明との比較において捉えることは自然である。
また，本件明細書では，比較例１８（ｂ）が記載されている一方で，凍結乾燥物質を再構築したものに係る不純物量は記載されておらず，「オキサリプラチンの従来既知の水性組成物」（【００３１】）が凍結乾燥物質を再構築したものに限定されるとの趣旨は，本件明細書には表れていない。
(5)本件明細書を通覧しても，付加，添加するシュウ酸の量が記載されているだけであって，解離シュウ酸の量については記載されていないから，オキサリプラチン溶液を安定化し，不純物の生成を防止又は遅延するとの本件発明において，解離シュウ酸及びその量を考慮する技術的思想は看取できない。ア本件明細書【００２３】には，「緩衝剤は，有効安定化量で本発明の組成物中に存在する。緩衝剤は，・・・の範囲のモル濃度で存在するのが便利である。」と記載されているところ，このような記載からすると，本件明細書【００２３】は，「有効安定化量の緩衝剤」の量として好ましいモル濃度の範囲を列挙していると理解できるのであって，組成物中に存在する緩衝剤の濃度を記載したものではない。
イ本件明細書【００２３】において，約５☓１０－５Ｍが下限とされているのは，実施例２及び９においては不純物の生成が防止又は遅延されており，有効安定化量が添加されている，すなわち，安定化効果があることから，当該有効安定化量の記載として，実施例２及び９における値である５☓１０－５Ｍが下限値として記載されているのであって，添加シュウ酸と解離シュウ酸とを合わせた濃度が記載されているのではない。
ウ各実施例のオキサリプラチン溶液中のシュウ酸の濃度を把握しようとする場合には，シュウ酸量を直接測定する必要があり，前記１(5)ウの【表１】記載の値は，推測にすぎない。
本件明細書の【表８】～【表１４】には，「不特定不純物」又は「総クロマトグラフィー的不純物」として，組成不明の不純物の存在が示されており，このような組成不明の不純物は，その存在がシュウ酸濃度にいかなる影響を与えるか不明であるから，本件明細書に開示されている情報だけから，各実施例中の総シュウ酸量を推計することはできない。
(6)本件明細書【００２３】の記載並びに実施例２及び９によると，出願当初の本件特許の特許請求の範囲請求項１においても，「有効安定化量」とは，具体的には約５☓１０－５Ｍであったと解するのが自然であるから，５☓１０－５Ｍをもって実施例か否かを区別する根拠とすることに問題はない。控訴人は，実施例１，８及び１８（ｂ）につき，独自の推計を行って，モル濃度が５☓１０－５Ｍ以上であることをもって実施例であると主張しているにもかかわらず，出願当初の本件特許の特許請求の範囲請求項１に言及する場面においては，５☓１０－５Ｍでは実施例であるか否かは区別されないとしており，控訴人の主張は矛盾している。
(7)原判決は，実施例１及び８について，添加シュウ酸の量が有効安定化量ではないから，本件発明の効果を奏さないために，比較例たる実施例１８（ｂ）と不純物量に大差がないことは，不自然ではないと述べているだけであって，シュウ酸が添加されない実施例１８（ｂ）や乙３発明との比較において「緩衝剤」の意義が解釈されることに矛盾はない。
第３当裁判所の判断


１当裁判所は，当審における主張及び立証を踏まえても，本件発明における「緩衝剤」としての「シュウ酸」は，添加シュウ酸に限られ，解離シュウ酸を含まないものと解されるから，解離シュウ酸を含むのみで，シュウ酸が添加されていない被控訴人各製品は，構成要件Ｂ，Ｆ及びＧの「緩衝剤」を含有するものではなく，したがって，本件発明又は本件訂正発明の技術的範囲に属しないものと判断する。その理由は，次のとおり原判決を補正するほか，原判決の「事実及び理由」の第４の１及び２（５４頁９行目～６９頁１６行目）に記載のとおりであるから，これを引用する。
（原判決の補正）
(1)原判決５４頁１０行目の(1)の後に「本件発明に係る特許請求の範囲の記載は，前記第２の２で引用した原判決「事実及び理由」の第２の２(3)のとおりであり，」を加える。
(2)原判決５４頁１７行目の「）」の後に「（判決注：乙３発明に対応する豪州国出願である。〔乙３，４〕）」を加える。
(3)原判決５７頁８行目の「5x10-5M   ～約1x10-2M」を「５☓１０－５Ｍ～約１☓１０－２Ｍ」と，同行目～９行目の「5x10-5M～5x10-3M    」を「５☓１０－５Ｍ～５☓１０－３Ｍ」と，同行目の「5x10-5M～約   2x10-3M」を「５☓１０－５Ｍ～約２☓１０－３Ｍ」と，同頁１０行目の「1x10-4M～約   2x10-3M」を「１☓１０－４Ｍ～約２☓１０－３Ｍ」と，同頁１１行目の「1x10-4M～約5x10-4M   」を「１☓１０－４Ｍ～約５☓１０－４Ｍ」と，同頁１２行目の「2x10-4M～約4x10-4M   」を「２☓１０－４Ｍ～約４☓１０－４Ｍ」と，それぞれ改める。
(4)原判決５９頁１４行目の「3   月7日」を「３月７日」と改める。(5)原判決６０頁１５行目～６１頁７行目の「上記各記載によれば，・・・発明である」を「以上を総合すると，本件発明は，従来からある凍結乾燥粉末形態のオキサリプラチン生成物及びオキサリプラチン水溶液の欠点を克服し，すぐに使える形態の製薬上安定であるオキサリプラチン溶液組成物を提供することを目的とする発明であり（【００１０】，【００１２】～【００１７】），オキサリプラチン，有効安定化量の緩衝剤であるシュウ酸又はそのアルカリ金属塩及び製薬上許容可能な担体である水を包含する安定オキサリプラチン溶液組成物に関するものである（特許請求の範囲請求項１，【００１８】）。そして，この緩衝剤は，構成要件Ｇの範囲のモル濃度で上記組成物中に存在することでジアクオＤＡＣＨプラチンやジアクオＤＡＣＨプラチン二量体といった不純物の生成を防止し，又は遅延させることができ（特許請求の範囲請求項１，【００２２】，【００２３】），これによって，本件発明は，従来既知の前記オキサリプラチン組成物と比較して優れた効果，すなわち，①凍結乾燥粉末形態のオキサリプラチン生成物と比較すると，低コストで，かつさほど複雑でない製造方法により製造することができ，また，投与前の再構築を必要としないので，再構築のための適切な溶媒の選択に際してエラーが生じる機会がなく，②乙３発明を含むオキサリプラチンの従来既知の水性組成物と比較すると，製造工程中に安定であり，生成されるジアクオＤＡＣＨプラチンやジアクオＤＡＣＨプラチン二量体といった不純物が少ないという効果を有するものである（【００３０】，【００３１】）」と改める。(6)原判決６１頁１０行目の「【００１３】後段」を「【００１２】」と改め，同行目の「の欠点」を削除し，同頁１１行目～１２行目の「水性溶液の課題を指摘しているにすぎないなどと」を「ものについての記載である旨」と改める。(7)原判決６１頁１９行目の「あげる」を「挙げる」と，同行目「がたい」を「難い」と，それぞれ改める。
(8)原判決６１頁２６行目の「における」を「の構成要件Ｂ，Ｆ及びＧの」と，同行目の「添加されたシュウ酸または」を「添加されたシュウ酸（添加シュウ酸）又は」と，それぞれ改める。
(9)原判決６２頁９行目～１０行目の「は，緩衝のために「調合された薬」をいう」を「とは，一般に，「緩衝作用を有するものとして調合された薬」を意味する」と改め，同頁１０行目の「解離シュウ酸は，」の後に「オキサリプラチンの分解によって自然に生成されるものであるから，薬として調合することが想定し難いのであって，」を加え，同頁１１行目の「がたい」を「難い」と，同頁１４行目の「さらに」を「また，」と，同頁１５行目の「によれば」を「には」と，同頁１７行目の「と認められるから」を「旨記載されており」と，同頁１８行目の「物」を「もの」と，同行目の「上記化学分野の技術常識に合致」を「，前記記載と整合」と，それぞれ改める。
(10)原判決６２頁２１行目の「から（特許法７０条２項）」を「（特許法７０条２項）から」と，同頁２６行目の「の」を「が」と，同行目「定義が」を「定義」と，それぞれ改める。
(11)     原判決   ６３頁   ７行目   ～１９行目   の「そし   て，オ   キサリ   プラチ   ンは，・・・いえない。」を次のとおり改める。


「Ａ意見書，星薬科大学教授Ｂ作成の意見書（乙８５の２。以下「Ｂ意見書」という。）及び大阪薬科大学名誉教授Ｃ作成の陳述書（乙９２。以下「Ｃ意見書」という。）によると，次の事実が認められる。すなわち，オキサリプラチン水溶液においては，次の図のとおり，オキサリプラチンと水が反応し，オキサリプラチンの一部が分解されて，ジアクオＤＡＣＨプラチンとシュウ酸（解離シュウ酸）が生成される（以下この反応を「本件可逆反応」という。）。その際，これとは逆に，ジアクオＤＡＣＨプラチンとシュウ酸が反応してオキサリプラチンが生成される反応も同時に進行することになって，両反応（正反応と逆反応）の速度が等しい状態（化学平衡の状態）が生じ，オキサリプラチン，ジアクオＤＡＣＨプラチン及びシュウ酸の量（濃度）が一定となる。
また，上記反応に伴い，オキサリプラチンの分解によって生じたジアクオＤＡＣＨプラチンからジアクオＤＡＣＨプラチン二量体が生成されることになるが，その際にもこれとは逆の反応が同時に進行し，同様に化学平衡の状態が生じることになる。
上記のような平衡状態にあるオキサリプラチン水溶液にシュウ酸が添加されると，上記の図の右から左に向かう反応（ジアクオＤＡＣＨプラチンとシュウ酸が反応してオキサリプラチンが生成される方向の反応）が進行し，新たな平衡状態が形成される。
上記の新たな平衡状態においては，シュウ酸を添加する前の平衡状態と比べると，ジアクオＤＡＣＨプラチンの量が少ないので，シュウ酸の添加により，不純物であるジアクオＤＡＣＨプラチンの生成が防止され，かつ，ジアクオＤＡＣＨプラチンから生成されるジアクオＤＡＣＨプラチン二量体の生成が防止され，オキサリプラチン水溶液が安定化されたといえるから，添加シュウ酸は，不純物であるジアクオＤＡＣＨプラチンの生成を防止し，かつ，ジアクオＤＡＣＨプラチンから生成されるジアクオＤＡＣＨプラチン二量体の生成を防止する作用を果たすものといえる。
ところが，シュウ酸が添加されない場合は，オキサリプラチン水溶液の平衡状態には何ら変化が生じず，オキサリプラチン水溶液中に存在するシュウ酸は，解離シュウ酸のみであるところ，解離シュウ酸は，水溶液中のオキサリプラチンの一部が分解され，ジアクオＤＡＣＨプラチンと共に生成されるものであって，オキサリプラチン水溶液において，オキサリプラチンと水とが反応して自然に生じる上記平衡状態を構成する要素の一つにすぎないものであるから，このような解離シュウ酸をもって，当該平衡状態に至る反応の中でジアクオＤＡＣＨプラチンの生成を防止し，かつ，ジアクオＤＡＣＨプラチンから生成されるジアクオＤＡＣＨプラチン二量体の生成を防止する作用を果たすものとみることはできないというべきである。」
(12)原判決６４頁４行目～６行目の「，「比較例１８の安定性・・・ここで」を「と記載され，また，実施例１８の安定性試験の結果を示すに当たっては，「比較例１８の安定性」との表題が付された上で，実施例１８（ｂ）については「非緩衝化オキサリプラチン溶液組成物」と表現されている（【００７３】）。そして」と，同頁９行目の「あるから」を「あって，本件明細書で従来技術として挙げられるもの（【００１０】）にほかならない。」と，同行目の「からは」を「を総合すると」と，それぞれ改め，同頁１４行目の「緩衝剤」の前に「実施例１８（ｂ）の」を加える。
(13)原判決６４頁１６行目～６５頁３行目の「本件明細書には，・・・ない。」を次のとおり改める。
「本件明細書の実施例に関する記載によると，実施例１～１７は，いずれも水に緩衝剤（実施例１～７においてはシュウ酸ナトリウム，実施例８～１７においてはシュウ酸）及びオキサリプラチンを混合することにより製造されるものとされており，緩衝剤は外部から加えられるものとされている。また，これらの実施例に係る成分表（表１Ａ～Ｄ，【表１】～【表４】）には，上記製造時に加えられたシュウ酸又はシュウ酸ナトリウムの重量とこれに基づくモル濃度のみが記載され，また，これらの実施例に係る安定化試験の結果を示す表（表４～７，【表８】～【表１３】）においても，上記成分表と同一のモル濃度が記載されており，解離シュウ酸を含むシュウ酸のモル濃度については記載されていない（【００３４】～【００４７】，【００６３】～【００７１】）。このような実施例に関する記載からすると，本件明細書においては，「緩衝剤」の量（モル濃度）に関し，解離シュウ酸を考慮に入れている形跡は見当たらず，専ら加えられるシュウ酸等の量（モル濃度）のみが問題とされているものといえる。」(14)原判決６５頁７行目～８行目の「乙３発明よりも不純物が有意に少ない，より安定な溶液組成物を提供することを目的とするものである。」を次のとおり改める。
「従来からある凍結乾燥物質形態のオキサリプラチン及びオキサリプラチン水溶液の欠点を克服し，すぐに使える形態の製薬上安定であるオキサリプラチン溶液組成物を提供することを目的とするものであり，乙３発明を含むオキサリプラチンの従来既知の水性組成物と比較すると，製造工程中に安定であり，生成されるジアクオＤＡＣＨプラチンやジアクオＤＡＣＨプラチン二量体といった不純物が少ないという効果を有するものである。
前記の本件発明の目的・効果に鑑みると，本件発明の「緩衝剤」は，乙３発明において生成される上記不純物の量に比して少ない量の不純物しか生成されないように作用するものでなければならない。しかるところ，オキサリプラチン水溶液中のオキサリプラチンの分解により平衡状態に達するまで自然に生成される解離シュウ酸は，乙３発明において当然に存在するものであり，このような解離シュウ酸のみでは，乙３発明に比して少ない量の不純物しか生成し得ないように作用することは通常考え難いことといえる。」


(15)原判決６５頁９行目の「ところが，」を「また，」と，同行目～１０行目の「乙３発明と実質的に同一であると推認される」を「緩衝剤を添加しない水性オキサリプラチン溶液組成物である」と，それぞれ改め，同頁１３行目の「示されている」の後に「（【表８】～【表１５】）」を加える。(16)原判決６５頁１４行目～１７行目の「乙３発明とは異なり，・・・自然である。」を「「緩衝剤」としての「シュウ酸またはそのアルカリ金属塩」を外部から加えることにより，緩衝剤を添加しない水性オキサリプラチン溶液組成物である乙３発明において生成される上記不純物の量に比して少ない量の不純物しか生成されないようにしたものといえ，本件発明における「緩衝剤」としての「シュウ酸」は，解離シュウ酸を含まず，添加シュウ酸に限られると解するのが相当である。」と改める。
(17)原判決６５頁２２行目の「水溶液性製剤」を「水溶液製剤」と改め，同頁２５行目の「述べていること」の後に「（乙１２の２）」を加える。(18)原判決６６頁１行目の「述べていること」の後に「（乙１５の２）」を加え，同頁３行目～４行目の「減少させ，より安定した製剤を得る発明である」を「全く生成することがないか，著しく少量の不純物の生成にとどまる」と改め，同頁８行目の「である」の後に「（甲２，乙１０，１２，１５及び５８の各１・２，乙５９，弁論の全趣旨）」を加える。
(19)原判決６６頁２０行目～２４行目の「「緩衝剤が添加された安定オキサリプラチン溶液組成物」を・・・何ら不自然ではないから」を「「緩衝剤をつつみこみ，中に含む安定オキサリプラチン溶液組成物」を意味するにすぎず，これによって，当該組成物中の「緩衝剤」の由来について，添加されたものに限るか否かの解釈が当然に定まるものではなく，本件発明の「緩衝剤」を外部から添加されたものに限るとの解釈をとることが，上記文言と矛盾することにはならない。同様に，「緩衝剤」は添加されたものに限るとの解釈をとったとしても，「緩衝剤の量」という文言を添加された緩衝剤の量を意味すると解釈することが，控訴人指摘の特許請求の範囲の文言と矛盾するとはいえない。したがって」と改める。
(20)原判決６７頁２行目～６行目の「が（構成要件Ｆ），・・・考えられない」を「（構成要件Ｆ）から，「緩衝剤」として「シュウ酸のアルカリ金属塩」のみを選択することも可能なはずであるところ，オキサリプラチンの分解によって自然に生じた解離シュウ酸は「シュウ酸のアルカリ金属塩」ではないから，「緩衝剤」としての「シュウ酸のアルカリ金属塩」とは，添加されたものを指すと解さざるを得ないことになる。そうであるとすると，「緩衝剤」となり得るものとして「シュウ酸のアルカリ金属塩」と並列的に規定される「シュウ酸」についても同様に，添加されたものを意味すると解するのが自然といえる」と改める。(21)原判決６７頁１４行目～１５行目の「「存在する」との文言は，・・・不自然ではない」を「「緩衝剤」が組成物中に「存在する」とは，前記アで述べた「緩衝剤」が組成物に「包含」されるということと同義であり，これによって，当該組成物中の「緩衝剤」の由来について，添加されたものに限るか否かの解釈が当然に定まるものではなく，本件発明の「緩衝剤」を外部から添加されたものに限るとの解釈をとることが，上記文言と矛盾するということにはならない」と改める。(22)原判決６７頁２２行目の「の分解を防止または遅延させているといえる」を「がそれ以上分解しないことを意味するのであって，解離シュウ酸は，不純物の生成を防止し又は遅延させ得るものである」と改める。(23)原判決６８頁２行目の「によれば」を「(乙８０)においては」と，同頁６行目の「することが認められ」を「し」と，同頁８行目の「できない。」を「できないのであり，」と，それぞれ改め，同頁１２行目の「い」の後に「とされている」を加え，同頁１３行目の「によれば」を「（乙８５の２）においては」と，同頁１６行目の「ことが認められる」を「とされている。これらの記載は，Ｃ意見書（乙９２）や他の証拠（乙４６，乙８５の７）と整合している」と，同頁２１行目の「よっても」を「は」と，それぞれ改める。
(24)原判決６８頁２６行目～６９頁１行目の「としての「シュウ酸」が添加されるものであることは前提となっておらず」を「は添加シュウ酸に限られず」と，同行目～２行目の「における不純物の量」を「の実験結果」と，同行目の「と大差がないことからも」を「の実験結果と大きな差がないことから」と，それぞれ改める。
(25)原判決６９頁６行目～８行目の「実施例１及び８は，・・・不自然ではない」を「実施例１及び８に添加された緩衝剤のモル濃度は，いずれも「０．００００１モル」（１☓１０－５M）であって（甲２【表１】，【表２】，【表８】，【表９】），構成要件Ｇを満たさないものであるから，実施例１及び８は本件発明の実施例とはいえないものである。そうすると，実施例１８（ｂ）を実施例１及び８との間で安定性試験の結果に大差がないという事実が，実施例１８（ｂ）が本件発明の実施例であることを根拠付けるものということはできない」と改める。
２当審における当事者の主張に対する判断


(1)控訴人は，本件明細書の「緩衝剤」の定義（【００２２】，【００２３】）によると，「緩衝剤」は，本件発明の対象である「オキサリプラチン溶液組成物」において，一定のモル濃度で存在するものであり，不純物の生成を防止，遅延するあらゆる酸性又は塩基性剤を意味する旨主張する。しかし，前記説示（原判決「事実及び理由」の第４の２(2)イ，(3)イ，ウ）のとおりであって，控訴人の前記主張は採用することができない。オキサリプラチン水溶液において，水溶液中のオキサリプラチンの一部は，水と反応して分解し，ジアクオＤＡＣＨプラチン及びシュウ酸となるが，水溶液中のジアクオＤＡＣＨプラチン及びシュウ酸の一部は，反応してオキサリプラチンとなるところ，①オキサリプラチンの分解に係る平衡状態が生じるよりも前の段階では，水溶液中のオキサリプラチンの量は減少し，ジアクオＤＡＣＨプラチン及びこれの一部から生成されたジアクオＤＡＣＨプラチン二量体並びにシュウ酸の量は増加していく（乙１の１・２，乙８０，乙８５の２・５，乙９２）のであって，オキサリプラチンの分解により生成された解離シュウ酸の存在が，不純物であるジアクオＤＡＣＨプラチン等の生成を防止し又は遅延させているとは評価できない。オキサリプラチン水溶液が，②オキサリプラチンの分解に係る平衡状態に至った段階では，オキサリプラチンと水の反応によるオキサリプラチンの分解の速度と，ジアクオＤＡＣＨプラチン及びシュウ酸の反応によるオキサリプラチンの生成の速度が，等しくなる。なお，オキサリプラチン溶液中のオキサリプラチンの分解によって生じたジアクオＤＡＣＨプラチンの一部から，ジアクオＤＡＣＨプラチン二量体が生成される。その結果，水溶液中のオキサリプラチン及びシュウ酸の量（濃度）は，いずれも一定の値となり，不変となる（乙１の１・２，乙８０，８４，乙８５の２・５，９２）。この段階において，オキサリプラチンの量が減少しないのは，平衡状態に達したからであり，オキサリプラチンの分解により生成された解離シュウ酸の存在が，不純物であるジアクオＤＡＣＨプラチンやこれから生成されたジアクオＤＡＣＨプラチン二量体の生成を防止し又は遅延させているとは評価できない。
前記②の段階にあるオキサリプラチン水溶液から，解離シュウ酸の一部を取り除けば，ル・シャトリエの原理（化学平衡にある系は，平衡を決める因子の一つの変動の結果変化を受けるが，その変化は考えている因子を逆方向に反動させるように働くという法則。乙４６。）によって，シュウ酸の量を増加させる方向，すなわち，オキサリプラチンが分解してジアクオＤＡＣＨプラチンとシュウ酸が生成される方向の反応が進行し，新たな平衡状態に至ると考えられるが，この新たな平衡状態に至るまでの段階は，前記①の段階と同様，水溶液中のオキサリプラチンの量は減少し，ジアクオＤＡＣＨプラチン及びこれの一部から生成されたジアクオＤＡＣＨプラチン二量体並びにシュウ酸の量は増加していき，新たな平衡状態に至れば，前記②の段階と同様，水溶液中のオキサリプラチン及びシュウ酸の量（濃度）は，いずれも一定の値になり，不変となる。平衡状態にあるオキサリプラチン水溶液から，解離シュウ酸の一部を取り除けば，オキサリプラチン水溶液中のオキサリプラチンが更に分解して減少するという事実は，解離シュウ酸が，オキサリプラチン水溶液中におけるオキサリプラチンの分解とジアクオＤＡＣＨプラチン及びシュウ酸の反応の平衡状態を構成する要素の一つであることを示しているにすぎず，これをもって，オキサリプラチンの分解により生成された解離シュウ酸の存在が，不純物であるジアクオＤＡＣＨプラチン等の生成を防止し又は遅延させているとは評価できない。
以上のとおり，解離シュウ酸の存在は，オキサリプラチンの分解の結果生じるものであって，不純物の生成を防止し又は遅延させているとは評価できない以上，解離シュウ酸を，オキサリプラチンの分解を防止し又は遅延させ，不純物の生成を防止し又は遅延させるものということはできない。
(2)ア控訴人は，「剤」の意味を「各種の薬を調合したもの」と解するのは誤りである旨主張する。
しかし，前記説示（原判決「事実及び理由」の第４の２(2)ア)のとおりであって，控訴人の前記主張は採用することができない。
控訴人は，「剤」の意味が「各種の薬を調合したもの」であるとすると，「剤」とは「『剤』をまぜ合わせたもの」を意味することになると主張するが，「剤」が「『剤』をまぜ合わせたもの」という意義になったとしても不合理ではない。イ控訴人は，請求項１０～１４には，緩衝剤を「付加」，「混合」すると，本件発明には，緩衝剤を「包含」すると，意識的に書き分けられているから，本件発明の「緩衝剤」は，「付加」等されたものに限定されない旨主張する。しかし，本件発明における「包含」は，「有効安定化量の緩衝剤および製薬上許容可能な担体を包含する安定オキサリプラチン溶液組成物」という記載の一部であるところ，前記(1)のとおり，「緩衝剤」には，解離シュウ酸は含まれないと解されるのであって，「緩衝剤」を「包含」する「オキサリプラチン溶液組成物」という本件発明に係る請求項１の記載をもって，その判断を左右するものとは認められないことは，前記説示（原判決「事実及び理由」の第４の２(3)ア）のとおりである。請求項１０は，「オキサリプラチンの溶液の安定化方法」，請求項１１～１４は，請求項１～９のいずれかの組成物の「製造方法」であって，「付加」との記載は，緩衝剤を水性溶液に付加すること，「混合」との記載は，緩衝剤を，担体及びオキサリプラチン，又は，担体のみと混合すること，という構成要件に含まれている（甲２）のに対し，本件発明における「包含」との記載は，組成物を構成する物を記載したものであるから，「付加」及び「混合」は，外部からの添加を意味し，「包含」は，外部からの添加を必ずしも意味しないものとして，意識的に書き分けられたものとは，評価できない。
(3)控訴人は，本件発明の課題，作用効果の観点からすると，添加シュウ酸と解離シュウ酸は，いずれもオキサリプラチン溶液の安定化という作用効果をもたらす旨主張する。
しかし，前記(1)で説示したとおり，解離シュウ酸は，オキサリプラチンの分解を防止し又は遅延させ，不純物の生成を防止し又は遅延させるものということはできないから，解離シュウ酸がオキサリプラチン溶液の安定化という作用効果をもたらすものということはできない。


(4)控訴人は，本件明細書における「オキサリプラチンの従来既知の水性組成物」は，乙３記載のオキサリプラチン水溶液を含むものではない旨主張する。しかし，本件明細書においては，凍結乾燥物質形態のオキサリプラチンのみならず，乙３発明に対応する豪州国特許出願第２９８９６／９５号（ＷＯ９６／０４９０４）に係るオキサリプラチン水溶液について従来技術として挙げた上で（【００１０】），凍結乾燥物質の再構築における不具合のみならず，オキサリプラチンの水溶液中において不純物が生成されるという問題についての説明がされ（【００１２】～【００１６】），「上記の不純物を全く生成しないか，あるいはこれまでに知られているより有意に少ない量でこのような不純物を生成するオキサリプラチンのより安定な溶液組成物を開発することが望ましい。」（【００１６】）と記載されており，また，本件明細書の【００３０】には，「現在既知のオキサリプラチン組成物」との記載があり，凍結乾燥粉末形態のオキサリプラチンに対する本件発明の利点について記載されており，【００３１】には，第１段落で，凍結乾燥物質を用いる場合に存在する再構築のための適切な溶媒の選択に際してエラーが生じる機会がないことが記載されているが，第２段落で，本件発明の組成物が，オキサリプラチンの従来既知の水性組成物よりも製造工程中に安定で，ジアクオＤＡＣＨプラチン等の不純物が少ない旨が記載されているから，本件発明は，乙３発明を含む従来既知のオキサリプラチン水性組成物における不純物生成の問題を克服，改善することをも目的とする発明である。
凍結乾燥物質形態のオキサリプラチンは，注入用の水又は５％グルコース溶液を用いて患者への投与の直前に再構築されて利用されるものであり（【００１２】），凍結乾燥物質を適切な溶液に溶かして溶液組成物にした状態で，長期間保存した上で，患者への投与を行うことは予定されていなかったところ，乙３発明は，使用時の再構成操作における間違った操作のリスクを排除し，すぐに使用でき，医薬として容認できる期間貯蔵した後でも，オキサリプラチン含有量が最初の含有量の少なくとも９５％を占めるオキサリプラチン注射液を製造することを目的とするものであり（乙３），本件明細書で，従来技術として挙げられたもののうち，オキサリプラチン水溶液であることが明示されているものは，乙３発明のみである（【０００７】～【００１２】）。
そうすると，本件発明は，乙３発明のオキサリプラチン水溶液より少ない量でしか不純物を生成しないオキサリプラチン水溶液に関するものといえる。また，前記の【００３１】の記載からすると，製造工程中の安定性は，それが，本件発明の組成物中に生成される不純物が少ないことを意味することから記載されているにとどまるのであって，本件明細書における製造工程を凍結乾燥物を溶解させて再構築させる工程と限定して解釈することはできない。(5)控訴人は，当業者は，本件発明が添加されたシュウ酸又はシュウ酸ナトリウムの濃度に解離シュウ酸の濃度を加えた値を採用していると理解できる旨主張する。
しかし，本件明細書には，実施例として添加シュウ酸又は添加されたシュウ酸ナトリウムのモル濃度のみが数値として記載されており（【表８】～【表１３】），解離シュウ酸のモル濃度の測定値も推定値も記載されていない（甲２）。本件発明の構成要件Ｇに係るモル濃度の数値は，本件発明に係る特許出願時の請求項５のモル濃度の数値から「約」を除いたものであり，本件明細書には，前記特許出願時から【表８】～【表１３】の記載がある（乙９）から，当業者は，この構成要件Ｇに係るモル濃度の数値は，本件明細書に記載されている添加シュウ酸又は添加されたシュウ酸ナトリウムのモル濃度の数値と理解するのであって，解離シュウ酸のモル濃度の推定値を足し合わせた数値が，前記の構成要件Ｇに係るモル濃度とされていると理解するとは考えられない。
そして，実施例１～１７のうち，実施例１及び８を除く実施例の添加シュウ酸又は添加されたシュウ酸ナトリウムのモル濃度は，前記の構成要件Ｇに係るモル濃度の数値の範囲内である（甲２）。
本件明細書の実施例１８（ｂ）が本件発明の実施例であるとする控訴人の主張については，前記説示（原判決「事実及び理由」の第４の２(2)ウ，(3)エ）のとおりであって，採用することができない。
また，控訴人は，本件明細書の実施例１及び８は，本件発明の実施例であると主張する。しかし，実施例１及び８において添加された緩衝剤のモル濃度は，いずれも「０．００００１Ｍ」(１☓１０－５Ｍ)である（甲２【表１】，【表２】，【表８】，【表９】）ところ，本件発明に係る特許出願時，本件特許請求の範囲請求項１は，「オキサリプラチン，有効安定化量の緩衝剤および製薬上許容可能な担体を包含する安定オキサリプラチン溶液組成物。」というものであって（乙９），その後の補正等の経過の中で，製薬上許容可能な担体が水であり，緩衝剤がシュウ酸又はそのアルカリ金属塩であり，しかも，その緩衝剤の量が，構成要件Ｇのとおりの範囲のモル濃度であるとの限定がされ，本件発明に係る特許が登録されたものであると認められる。そうすると，当初の本件特許請求の範囲請求項１に係る発明に数値制限はなく，実施例１及び８は実施例であったが，「５☓１０－５Ｍ」以上との数値限定がされたため，実施例１及び８は，本件発明の実施例に該当しなくなったものと解される。以上によると，実施例１及び８は，前記の補正等の結果，構成要件Ｇを満たさないものとして，本件発明の実施例から除外されたものであると認められ，本件発明の実施例であるとは認められない。
さらに，控訴人は，実施例７及び１４における添加されたシュウ酸又はシュウ酸ナトリウムのモル濃度の数値の上限値である０．００２Ｍという数値と，本件明細書【００２３】において緩衝剤のモル濃度の上限値として示された１☓１０－２Ｍという数値も合致しない旨主張する。しかし，一定の数値の範囲を限定した特許発明につき，その数値の範囲内において当該発明を実施すれば，実施例といえるのであって，明細書に記載される実施例が，その数値の範囲の上限及び下限を画するものである必要性はなく，当業者が，明細書に記載された実施例が，必ず前記の数値の範囲の上限又は下限を画するものであると理解するとは考えられない。前記のとおり，本件明細書には解離シュウ酸のモル濃度の測定値も推定値も記載されていないから，当業者が，実施例７及び１４における添加されたシュウ酸又はシュウ酸ナトリウムのモル濃度の数値の上限値が，本件明細書【００２３】において緩衝剤のモル濃度の上限値として示された数値と合致しないことから，本件発明が添加されたシュウ酸又はシュウ酸ナトリウムの濃度に解離シュウ酸の濃度を加えた値を採用していると理解するとは考えられない。


平成２５年１月３０日判決言渡
平成２４年（行ケ）第１０１４７号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２４年１２月２５日
判決
原            告                コネ    コーポ   レイシ   ョン訴訟代理人弁理士                香取孝   雄
同          北島弘   崇
被            告                特許庁   長官指定代   理人                 中      川      隆      司同                              伊      藤      元      人同                              小      谷      一      郎同                              氏      原      康      宏同                              芦      葉      松      美
主文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
３この判決に対する上告及び上告受理申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及   び理由
第１請求
特許庁が不服２０１０－４２１７号事件について平成２３年１２月１４日にした審決を取り消す。
第２前提事実
１特許庁における手続の経緯
原告は，発明の名称を「エレベータ」とする発明につき，平成１５年５月８日，平成１４年（２００２年）６月７日付け国際特許出願（ＰＣＴ／ＦＩ２００３／０００３５９号）に基づく優先権を主張して特許出願（特願２００４－５１１２０９号，甲９。以下「本願」といい，本願の公表特許公報（甲２４）を「本願明細書」という。）をし，平成１８年２月１７日付け手続補正書（甲１０）を提出したが，平成２０年１１月１１日付けで拒絶理由通知（甲１１）を受けたので，平成２１年５月１８日付けで意見書（甲１２）及び手続補正書（甲１３）を提出したが，同年１０月２０日付けで拒絶査定（甲１４）を受けた。
原告は，平成２２年２月２６日，拒絶査定不服審判（不服２０１０－４２１７号）を請求（甲１５）するとともに，同日付け手続補正書（甲１６）を提出し，さらに同年４月８日付け手続補正書(方式)（甲１７）を提出し，同年７月２６日付けの審尋（甲１８）に対し，平成２３年１月２７日付けで回答書（甲１９）を提出したが，同年４月１２日，「平成２２年２月２６日付けの手続補正を却下する。」との補正の却下の決定を受け，さらに平成２３年４月２６日付けで拒絶理由通知（甲２１）を受けたので，同年１０月７日付けで意見書（甲２２）及び手続補正書（甲２３）を提出した。
特許庁は，平成２３年１２月１４日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，その謄本は同月２７日原告に送達された。
２特許請求の範囲の記載
平成２３年１０月７日付け手続補正書（甲２３）により補正された特許請求の範囲の請求項１には，次の記載がある（以下，請求項１記載の発明を，審決の表記に合わせて「本件発明」という。）。
「【請求項１】
エレベータにおいて，巻上機はトラクションシーブを介して一束の巻上ロープに係合し，該トラクションシーブの外径は最大でも２４０mmであり，該一束の巻上ロープは円形および／または非円形の断面を有するスチールワイヤから撚り合わされている負荷支持部分を有し，前記エレベータには，複数の転向プーリが存在し，該複数の転向プーリは前記トラクションシーブより大きく作られ，該複数の転向プーリのいくつかはエレベータシャフトの上部に取り付けられ，前記巻上機と該巻上機の支持要素との合計の重量は最大でもエレベータの定格積載重量の１／５であるエレベータ。」
３審決の理由
審決の理由は，別紙審決書写し記載のとおりであり，その要点は次のとおりである。
(1)結論
本件発明は，本願の優先日前に頒布された特許第２５９３２８８号公報（甲１，以下「刊行物１」という。）に記載された発明，特開昭６１－１７４０８３号公報（甲４，以下「刊行物４」という。）及び実願昭５７－１４９０５号（実開昭５８－１１７４７６号）のマイクロフィルム（甲５，以下「刊行物５」という。）に記載された技術並びに周知の技術課題及び周知技術に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条２項の規定により特許を受ける
ことができない
(2)認定事項
ア刊行物１に記載された発明
「巻上げ機械装置６はトラクションシーブ３１８を介して１組の巻上げロープ３０２に係合し，トラクションシーブエレベータには，複数の転向プーリ４，５，９が存在し，トラクションシーブ３１８の径は様々とすることができるものであるトラクションシーブエレベータ。」
イ本件発明と刊行物１に記載された発明との一致点「エレベータにおいて，巻上機はトラクションシーブを介して一束の巻上ロープに係合し，エレベータには，複数の転向プーリが存在するエレベータ。」ウ本件発明と刊行物１に記載された発明との相違点
(ア)相違点１
「トラクションシーブ」に関し，
本件発明においては，「トラクションシーブの外形は最大でも２４０㎜」であるのに対し，刊行物１に記載された発明においては，本件発明における「トラクションシーブ」に相当する「トラクションシーブ３１８」の径は様々とすることができるものの，その外形が最大でも２４０㎜であるか否か不明である点。
(イ)相違点２
「一束の巻上ロープ」に関し，
本件発明においては，「一束の巻上ロープは円形および／または非円形の断面を有するスチールワイヤから撚り合わされている負荷支持部分を有」するのに対し，刊行物１に記載された発明においては，「１組」の「巻上ロープ３１８」が「円形および／または非円形の断面を有するスチールワイヤから撚り合わされている負荷支持部分を有」するか否か不明である点。
(ウ)相違点３
「複数の転向プーリ」の大きさに関し，
本件発明においては，「複数の転向プーリはトラクションシーブより大きく作ら
れ」ているのに対し，
刊行物１に記載された発明においては，「転向プーリ４，５，９」は「トラクションシーブ３１８」より大きく作られているか否か不明である点。
(エ)相違点４
「複数の転向プーリ」の取り付けに関し，
本件発明においては，「転向プーリのいくつかはエレベータシャフトの上部に取
り付けられ」ているのに対し，
刊行物１に記載された発明においては，「転向プーリ４，５，９」のいくつかはエレベータシャフトの上部に取り付けられているか否か不明である点。
(オ)相違点５
本件発明においては，「巻上機と該巻上機の支持要素との合計の重量は最大でも


エレベータの定格積載量の１／５である」のに対し，
刊行物１に記載された発明においては，そのようになっているか否か不明である点。
(3)判断（原告主張の取消事由に関係するもの）
ア相違点１に係る判断（取消事由１に対応する判断）トラクション式エレベータにおいて，巻上機やトラクションシーブなどの部材を小型化，軽量化することは，特公平３－４３１９６号公報（甲２，以下「刊行物２」という。），特開２００２－１５４７７３号公報（甲３，以下「刊行物３」という。）及び刊行物４に記載されているように，本願の優先日前に周知の技術課題である。刊行物１に記載された発明においても，周知の技術課題が記載ないし示唆されている。本件発明における，「トラクションシーブの外径」を「最大でも２４㎜」とする数値限定については，その技術的意義やその数値範囲の臨界的意義に関しては明細書に明確に記載されておらず，トラクションシーブの重量を小さくするという以上の技術的意義は認められない。
したがって，刊行物１に記載された発明におけるトラクションシーブについて，周知の技術課題を考慮して，その外径が最大でも２４０㎜であるように設計して，相違点１に係る本件発明の発明特定事項とすることは，当業者であれば容易に想到できたことである。
イ相違点３に係る判断（取消事由２に対応する判断）トラクション式エレベータにおいて，転向プーリ（あるいは，そらせ車）をトラクションシーブの径よりも大きく形成することは，刊行物４及び５に開示されているように，本願の優先日前に周知の技術（以下「周知技術２」という。判決注・「周知技術１」は相違点２に関するものであり，記載を省略する。）である。周知技術２により，より広いロープ通路の構成を達成していることは，当業者であれば当然に予測し得る。また，刊行物４及び５には，転向プーリ（あるいは，そらせ車）の大径化とともに巻上機の小型化や綱車（トラクションシーブ）の小径化に関しても記載されている。さらに，巻上ロープが巻き掛けられるプーリ等の径を大きくすることにより，巻上ロープの摩耗が少なくなり，耐久性が向上することは，当業者における技術常識である。
したがって，刊行物１に記載された発明における転向プーリとトラクションシーブの径について，刊行物４及び５に記載された技術及び技術常識を考慮しつつ周知技術２を適用して，相違点３に係る本件発明の発明特定事項とすることは，当業者であれば容易に想到できたことである。
ウ相違点４に係る判断（取消事由３に対応する判断）トラクション式エレベータにおいて，転向プーリのいくつかをエレベータシャフトの上部に取り付けることは，本願の優先日前に周知の技術（以下「周知技術３」という。）である。
したがって，刊行物１に記載された発明において，周知技術３を採用して，相違点４に係る本件発明の発明特定事項とすることは，当業者であれば容易に想到できたことである。
エ本件発明の効果に係る判断（取消事由４に対応する判断）本件発明は，全体としてみても，刊行物１に記載された発明，刊行物４及び５に記載された技術並びに周知の技術課題及び周知技術１ないし３から予測される以上の格別の効果を奏するものではない。
第３原告の主張（取消事由）
審決には，相違点１に係る判断の誤り（取消事由１），相違点３に係る判断の誤り（取消事由２），相違点４に係る判断の誤り（取消事由３）及び本件発明の効果に係る判断の誤り（取消事由４）があり，これらの誤りは審決の結論に影響するものであるから，審決は違法であり取り消されるべきものである。
１相違点１に係る判断の誤り（取消事由１）
(1)審決の判断の誤り
審決は，刊行物２ないし４（甲２ないし４）を引用して，トラクション式エレベータにおいて，巻上機やトラクションシーブなどの部材を小型化，軽量化することは，本願の優先日前に周知の技術課題であるとした上で，本件発明における，トラクションシーブの外径の数値限定について，本願明細書には技術的意義や臨界的意義が記載されていないと判断し，その技術的意義や臨界的意義を認めていない。しかし，本願明細書の段落【００１８】の２２行～２３行に記載されているように，「トラクションシーブの直径は使用する巻上ロープの太さに依存する」。引き続き同段落の２８行以下において，「従来使われていた直径の比は，D/d＝40もしくはそれ以上であり，Dはトラクションシーブの直径であり，dは巻上ロープの太さである。ロープの摩耗抵抗を犠牲にすれば，この比率はある程度減らすことが可能である。あるいは，ロープの数を同時に増やすことができれば，耐用年数について妥協することなく，D/d比を減少させることが可能である。その場合，各々のロープに対する重圧はより小さくなる。このような40以下のD/dの比は，例えば30以下のD/dの比としてよく，例えば25としてよい。しかし，D/dの比を著しく30より減らすと，しばしばロープの耐用年数を急激に縮めることとなるが，これは特別な構造のロープの使用によって補償可能である。」と記載されている。この記載から，D/d＝30という数値には臨界的意義があることが理解できる。そして，本件発明の場合，例えば本願明細書の段落【００２３】の２５行～２８行に記載されているように，「例えば，懸垂比が２：１であるとき，定格積載量が1000kg以下のエレベータに対しては，本発明による細く強靭なスチールワイヤロープの直径は好ましくは約2.5～５mm，定格積載量が1000kg以上のエレベータに対しては，直径は約５～８mmである」。したがって，本件発明に係るエレベータに用いるに好ましい巻上ロープの太さの範囲は2.5≦ｄ≦８となり，好ましい範囲のうち最も太いロープの直径はｄ＝８mmということになる。この点，段落【０００８】にも，「直径が約６mmもしくは８mmのロープによれば，本発明による非常に大きく高速なエレベータが実現できる」と記載され，この記載によって本件発明に特有の効果を得るために直径８mmのロープは好適であることがより一層明確にされている。ｄ＝８をD/d＝30の式に当てはめたとき，トラクションシーブの直径Ｄ＝240mmとなり，ｄ＝８が適切なロープの直径の最大値であることに鑑みると，外側直径が240mmまでのトラクションシーブであれば本件発明に係るエレベータに使用するに最も適しているものといえる。「トラクションシーブの外径は最大でも240mm」と数値限定したことの臨界的意義はこの点にある。
以上の点に鑑みれば，「トラクションシーブの外径」を「最大でも240mm」にする技術的意義や臨界的意義は認められるべきであり，また，本願明細書には，数値限定についての技術的意義やその数値範囲の臨界的意義に関して明確に記載されているといえる。そして，刊行物１ないし４（甲１ないし４）は，「トラクションシーブの外径」を「最大でも240mm」にする技術的意義やその数値範囲の臨界的意義については全く具体的に言及していない。
よって，相違点１に係る審決の容易想到性判断は誤りである。


(2)被告の主張に対する反論
被告は，「トラクションシーブ…に用いられる機器の小型化は，エレベータの技術分野においては，甲第２号証ないし甲第４号証に記載されているように一般的な技術課題であるから，刊行物１（甲第１号証）に記載された発明においても内在する自明の課題である」と主張している。
しかし，たとえ甲第２号証ないし甲第４号証において機器の小型化が一般的な技術課題として記載されていたとしても，当然に刊行物１に記載された発明においても内在する自明の課題であると断定するに足る根拠が明確にされていない。
２相違点３に係る判断の誤り（取消事由２）
(1)審決の判断の誤り
審決は，刊行物４（甲４）及び刊行物５（甲５）を引用して，トラクション式エレベータにおいて，転向プーリ（あるいは，そらせ車）をトラクションシーブの径よりも大きく形成することは，本願の優先日前に周知の技術（周知技術２）であると認定し，この周知技術２を適用して，相違点３に係る本件発明の発明特定事項とすることは，当業者であれば容易に想到できたことであると判断している。しかし，刊行物４において明細書並びに第４図及び第５図で開示されているエレベータ装置では，ロープ７の両端がエレベータシャフトの上部にある支柱ではなく，それぞれ乗かご３及びつり合おもり４に連結されている。すなわち，刊行物４の第４図及び第５図で開示されているエレベータ装置は，ロープ７に係合するシーブ１の外周の回転移動量と乗かご３の移動量が等しい懸垂比１：１のローピング方式を採っている。懸垂比が１：１であるエレベータの場合，刊行物４の第４図及び第５図に示され，また明細書４頁右上欄１４行及び同頁左下欄６行に述べられているように，使用するそらせ車（５）は１個である。
同様に，刊行物５において明細書及び第２図で開示されているトラクション式エレベータ装置でも，ロープ３の両端はそれぞれエレベータかご４および釣合おもり５に結合されている懸垂比１：１のローピング方式を採っていて，真に不可欠なそらせ車の数も第２図に参照符号６によって示されているように１つだけである。ところで，本件発明は，複数の転向プーリはいずれもトラクションシーブより大きく作られていることに構成上の特徴の１つがある。上記のように周知技術２は，飽くまで単一のそらせ車とシーブ（駆動綱車）の径の間の大小比較の問題であり，本件発明のように転向プーリを複数有する構成のエレベータを全く念頭に置いていない。このことは，刊行物４のエレベータ装置も刊行物５のエレベータも懸垂比１：１のローピング方式を採っていることからも明らかである。したがって，刊行物１に記載されたエレベータに基づいて転向プーリとトラクションシーブの径の大小を決定するに当たって，少なくとも周知技術２を適用して相違点３に係る本件発明の発明特定事項へと想到するようなことはあり得ない。審決は，適用する周知技術を誤っている。
よって，相違点３に係る審決の容易想到性判断は誤りである。
(2)被告の主張に対する反論
被告は，「転向プーリとトラクションシーブの大小関係を規定するだけで格別な技術的意義が存在するものではない」と断定して，かかる見解を裏付ける証拠として乙第３号証ないし乙第５号証を提出している。
しかし，乙第３号証ないし乙第５号証は，相違点３に係る技術的意義を否定する証拠とはなり得ない。
３相違点４に係る判断の誤り（取消事由３）
(1)審決の判断の誤り
審決は，本件発明と刊行物１に記載された発明とを対比して，「『複数の転向プーリ』の取り付けに関し，本件発明においては，『転向プーリのいくつかはエレベータシャフトの上部に取り付けられ』ているのに対し，刊行物１に記載された発明においては，『転向プーリ４，５，９』のいくつかはエレベータシャフトの上部に取り付けられているか否か不明である点」として相違点４を認定している。複数の転向プーリの取付け位置に関して相違点が存在するという審決の認定には誤りはないが，刊行物１に記載された発明について，「『転向プーリ４，５，９』のいくつかはエレベータシャフトの上部に取り付けられているか否か不明である」との認定は誤りであり，正しくは，「『転向プーリ４，５，９』はいずれもエレベータシャフトの上部には取り付けられない」と認定されるべきである。すなわち，刊行物１の図１及び図２を参照して説明する明細書の段落【０００９】，【００１１】及び【００１３】によれば，転向プーリ４，５は，飽くまで，エレベータカー１を巻上げロープ３で支持する用に供するものである。また，転向プーリ９は，飽くまで，カウンタウエイト２を巻上げロープ３で支持する用に供するものである。すなわち，転向プーリ４，５は，必然的にエレベータカー１に取り付けられることとなり，転向プーリ９は，カウンタウエイト２に取り付けられることとなる。したがって，審決の言うように，「『転向プーリ４，５，９』のいくつかはエレベータシャフトの上部に取り付けられているか否か不明」とはならない。刊行物１に記載のエレベータにおいては，転向プーリ４，５，９はいずれもエレベータシャフトの上部には取り付けられない。
そうすると，刊行物１における転向プーリ４，５，９の取付け位置はエレベータシャフト上部以外の場所に制限される以上，たとえ周知技術３で昇降路１の頂部内壁に設けられている転向プーリの例が開示されているとしても，周知技術３を採用する余地はない。審決は，適用する周知技術を誤っている。したがって，相違点４に係る審決の容易想到性判断は誤りである。
(2)被告の主張に対する反論
被告は，「刊行物１（甲第１号証）の図２には，転向プーリ４，５，９のうち，転向プーリ４，５は飽くまで，エレベータカー１を巻上げロープ３で支持する用に供すること，及び，転向プーリ９は飽くまで，カウンタウエイト２を巻上ロープ３で支持する用に供することが例示されているにすぎない」と主張する。しかし，刊行物１の段落【００１１】，【００１５】，【００１７】において，特定の参照符号を付すことによって特定のプーリであることを明確に定義しており，刊行物１の図２は，転向プーリの取付位置に関する例示ではない。上記のとおり，「転向プーリ４，５，９」はエレベータシャフトの上部に取り付けられることはない。したがって，「刊行物１記載の発明に周知技術３を適用することを何ら阻害するものではないから，相違点４に係る本件発明の発明特定事項とすることは，当業者であれば容易に想到できたものであるとした審決に誤りはない」という被告の主張は採り上げられるべきではない。４本件発明の効果に係る判断の誤り（取消事由４）
(1)審決の判断の誤り


審決は，「本件発明は，全体としてみても，刊行物１に記載された発明，刊行物４及び５に記載された技術並びに周知の技術課題及び周知技術１ないし３から予測される以上の格別な効果を奏するものではない」と判断している。しかし，本件発明と刊行物１に記載された発明との相違点のうち，特に相違点３及び４は，その相違点のみをもって本件発明の進歩性を認めるべき決定的な構成上の相違である。また，かかる構成に起因する効果の点に着目した場合，相違点３に係る本件発明の発明特定事項を含めることによって，本件発明は，例えば，ロープ通路の構成が簡単に実現でき，ロープはより長持ちする等といった特有の効果を有するし，また，相違点４に係る本件発明の発明特定事項を含めることによって，本件発明は，例えば，より広いロープ通路の構成が簡単に実現できる等といった特有の効果を有する（段落【０００８】）。前記のとおり，刊行物１に記載されたトラクションシーブエレベータに対して刊行物４及び５に記載された技術並びに周知技術２及び３を考慮しても相違点３及び４に係る本件発明の発明特定事項には想到できないのであるから，上記の本件発明に特有の効果もまたこれらの技術から予測できるはずもない。
殊に，本件発明の場合，刊行物１に記載された公知のエレベータに対して１つのみならず５つもの相違点を有し，刊行物１と相違するそれぞれの発明特定事項に起因してそれぞれ特有の効果を奏している。
そもそも，審決は，刊行物１（甲１）に記載された発明に加えて，甲第２号証ないし同第７号証の各公報を周知の技術課題及び周知技術１ないし３として適用することにより，当業者は容易に本件発明に想到できるというものであるが，仮に，これらの刊行物に記載の技術を適用することにより本件発明に想到することが不可能ではないとしても，これほどまで多くの技術を適用しなければ本件発明に想到できないというのは，通常の能力を有する当業者にとっては想到が著しく困難であることにほかならない。
よって，本件発明の効果に係る審決の判断は誤りである。
(2)被告の主張に対する反論
被告は，進歩性の判断は，相違点の数や適用すべき技術の数に左右されるものではないと主張する。
確かに，進歩性の判断は，相違点がいくつ以上あれば，また，引用発明に適用すべき技術がいくつ以上あれば自動的に認められるというものではないことはもちろんである。しかし，相違点が多ければ多いほど，そして引用発明に適用すべき技術の数が多ければ多いほど，当業者にとって発明への想到が難しくなることもまた当然の理である。ましてや，本件発明の場合，刊行物１に記載された発明に対する各相違点は，その相違点単独で進歩性を認めることも可能な構成上の相違である。被告の上記主張は，進歩性の判断は相違点の数や適用すべき発明の数に左右されるものではないということに過度に捉われるあまり，各相違点に係る構成の両立の困難性などを加味した実質的な判断を放棄したものであり，その結果，誤った結論が導かれてしまったものといえる。
第４被告の反論
１取消事由１（相違点１に係る判断の誤り）に対し(1)原告は，「トラクションシーブの外径」を「最大でも240㎜」にする技術的意義や臨界的意義は認められるべきであると主張する。しかし，トラクションシーブやエレベータに用いられる機器の小型化は，エレベータの技術分野においては，甲第２号証ないし甲第４号証に記載されているように一般的な技術課題であるから，刊行物１（甲第１号証）に記載された発明においても内在する自明の課題である。そうすると，刊行物１において，トラクションシーブの外径について，具体的に記載されていないとしても，その外径をできるだけ小さくするように設計すること，すなわち，トラクションシーブの外径を「最大でも240㎜」にする程度のことは，当業者が容易に想到することができたといえる。(2)原告は，トラクションシーブの外径（D）と巻上ロープの直径（d）との関係に関して，「D/d＝30という数値には臨界的意義があることが理解できる。」及び「d＝8をD/d＝30の式に当てはめたとき，トラクションシーブの直径D＝240㎜となり，d＝8が適切なロープの直径の最大値であることに鑑みると，外側直径が240㎜までのトラクションシーブであれば本件発明に係るエレベータに使用するに最も適しているものといえる。『トラクションシーブの外径は最大でも240㎜』と数値限定したことの臨界的意義はこの点にある。」旨を主張する。しかし，本願明細書（甲第２４号証）の段落【００１８】２８行以下に記載されているように，「D/d」の値は，巻上ロープに応じて，すなわち，ロープの摩擦抵抗を犠牲にすること，ロープの数を増やすこと，或いは特別なロープを使用することで，適宜設定可能な値である。そして，巻上ロープの太さである「d」として一定のものを用いた場合には，この「D/d」の値を減少させることにより，トラクションシーブの外径を小さくすることを可能とするとはいえるものの，上述したとおり「D/d」の値そのものは適宜設定し得るものであるから，「D/d＝30」という数値に特に臨界的意義は認められないし，さらに，「D/d＝30」に設定することにより，トラクションシーブの外径を「最大でも240mm」とすることの技術的意義や臨界的意義を示すことにはならないことも明らかである。
このことは，甲第３号証の記載からも裏付けられる。すなわち，甲第３号証の段落【０００３】には，現在の主流である鋼製ワイヤロープを使用する場合は，疲労強度上の問題から，トラクションシーブの外径をワイヤロープの太さの40倍以上とすること（D/d≧40）が記載されていると認められる。また，甲第３号証の段落【０００４】には，疲労強度の高いワイヤロープの使用によって，より小型のシーブの使用を可能とすること，すなわち，D/dの値を40より減少させて設定することが記載ないし示唆されていることが明らかである。してみると，D/d＝30という数値は当業者が適宜設定可能な値というべきであって，特に臨界的意義は認められない。
また，そもそも，D/dの値を小さくすることによりトラクションシーブの小型化を図ろうとすることが一般的な技術課題としてよく知られており，D/d＝30という数値を設定することに技術的意義や臨界的意義があるとは認められないことは明らかである（乙第１号証の４ページ６ないし９行，乙第２号証の段落【００２１】及び【００２５】）。


仮に，原告が主張するように，「D/d＝30」に臨界的意義があったとしても，トラクションシーブの外径を「最大でも240㎜」と設定することに臨界的意義は認められない。すなわち，「D/d＝30」は，トラクションシーブの外径（D）と巻上ロープの直径（d）との関係（比）を規定するものと認められるところ，本件発明において，巻上ロープに関して，「エレベータにおいて，巻上機はトラクションシーブを介して一束の巻上ロープに係合し，該トラクションシーブの外径は最大でも240㎜であり，該一束の巻上ロープは円形および／または非円形の断面を有するスチールワイヤから撚り合わされている負荷支持部分を有し，」とのみ特定されており，上記「d」，すなわち巻上ロープの直径について何ら特定されていない。してみると，本件発明には，トラクションシーブの外径（D）は特定されているが，巻上ロープの直径（d）が特定されていない以上，トラクションシーブの外径（D）を最大でも240㎜と特定（算出）することはできない。そうすると，そもそも，原告の上記主張は，特許請求の範囲の記載に基づくものではないから失当である。(3)したがって，刊行物１に記載された発明におけるトラクションシーブについて，周知の技術課題を考慮して，その外径が最大でも240㎜であるように設計して，相違点１に係る本件発明の発明特定事項とすることは，当業者であれば容易に想到できたことであるとした審決に誤りはない。
２取消事由２（相違点３に係る判断の誤り）に対し(1)本願明細書（甲第２４号証）の段落【０００６】には，「本発明は少なくとも以下の目的のうち，少なくとも１つを実現することを目的とする。・・・（中略）・・・エレベータもしくは少なくともエレベータ機械装置の大きさおよび／または重量を減らすことである。」と記載され，段落【０００８】１９行以下には，「トラクションシーブが小さいため，エレベータおよびエレベータ機械装置をコンパクトにすることが可能である。」と記載されていることから，トラクションシーブの直径を小さくすることは，少なくともエレベータ機械装置の大きさおよび／または重量を減らすことを目的としていることは明らかである。審決は，そのような本件発明の目的（課題）を踏まえて，甲第４号証及び甲第５号証に記載された技術がいずれも巻上機の小型化や綱車（トラクションシーブ）の小型化に関する技術であることを考慮しつつ，相違点３の容易想到性について判断したものであり，その判断に誤りはない。