主                    文
１本件申立てをいずれも却下する。
２申立費用は申立人らの負担とする。
事実及   び理由
第１申立ての趣旨
経済産業大臣は，本案事件の第一審判決言渡しまで，Ａ株式会社に対し，平成２３年３月に発生したＢ発電所の事故を踏まえて発電用軽水型原子炉施設に関する安全設計審査指針及びその補完指針並びに発電用原子力設備に関する技術基準を定める省令が改定されるまでの間，Ａ株式会社Ｃ発電所第３号機及び第４号機に関する定期検査終了証をいずれも交付してはならない。
第２事案の概要
本件は，滋賀県，京都府及び大阪府に居住する申立人らが，電気事業法（以下「法」という。）５４条所定の定期検査を実施中であるＡ株式会社Ｃ発電所（以下「Ｃ発電所」という。）第３号機及び第４号機につき，電気事業法施行規則（以下「施行規則」という。）９３条の３に基づく経済産業大臣からＡ株式会社（以下「Ａ」という。）への定期検査終了証の各交付が行政処分に当たるとして，相手方を被告として定期検査終了証の各交付の差止めを求める本案事件を提起するとともに，仮の救済として，定期検査終了証の各交付の仮の差止めを申し立てた事案である。
１法令の定め
(1)核原料物質，核燃料物質及び原子炉の規制に関する法律（以下「原子炉等規制法」という。）の定め
ア原子炉等規制法は，原子力基本法の精神にのっとり，核原料物質，核燃料物質及び原子炉の利用が平和の目的に限られ，かつ，これらの利用が計画的に行われることを確保するとともに，これらによる災害を防止し，及び核燃料物質を防護して，公共の安全を図るために，製錬，加工，貯蔵，再処理及び廃棄の事業並びに原子炉の設置及び運転等に関する必要な規制を行うほか，原子力の研究，開発及び利用に関する条約その他の国際約束を実施するために，国際規制物資の使用等に関する必要な規制を行うことを目的としている（１条）。
イ発電の用に供する原子炉（原子炉等規制法２３条１項２号から４号までのいずれかに該当するものを除く。以下「実用発電用原子炉」という。）を設置しようとする者は，経済産業大臣の許可を受けなければならない（同項１号）。
ウ原子炉等規制法２７条（設計及び工事の方法の認可），２８条（使用前検査），２８条の２（溶接の方法及び検査）並びに２９条（施設定期検査）の各規定は，法及び法に基づく命令の規定による検査を受けるべき原子炉施設であって実用発電用原子炉に係るものについては適用されない（原子炉等規制法７３条）。
(2)法の定め
ア法は，電気事業の運営を適正かつ合理的ならしめることによって，電気の使用者の利益を保護し，及び電気事業の健全な発達を図るとともに，電気工作物（発電，変電，送電若しくは配電又は電気の使用のために設置する機械，器具，ダム，水路，貯水池，電線路その他の工作物（船舶，車両又は航空機に設置されるものその他の政令で定めるものを除く。）をいう（２条１項１６号）。）の工事，維持及び運用を規制することによって，公共の安全を確保し，及び環境の保全を図ることを目的としている（１条）。
イ事業用電気工作物（法３８条１項に定める一般用電気工作物以外の電気工作物をいい（同条３項），実用発電用原子炉はこれに該当する。）を設置する者は，事業用電気工作物を経済産業省令で定める技術基準（以下「技術基準」という。）に適合するように維持しなければならず（法３９条１項），経済産業大臣は，事業用電気工作物が技術基準に適合していないと認めるときは，事業用電気工作物を設置する者に対し，その技術基準に適合するように事業用電気工作物を修理し，改造し，若しくは移転し，若しくはその使用を一時停止すべきことを命じ，又はその使用を制限することができる（法４０条）。
ウ特定重要電気工作物（発電用のボイラー，タービンその他の電気工作物のうち，公共の安全の確保上特に重要なものとして経済産業省令で定めるものであって，経済産業省令で定める圧力以上の圧力を加えられる部分があるもの並びに発電用原子炉及びその附属設備であって経済産業省令で定めるものをいう。）を設置する者は，経済産業省令で定めるところにより，経済産業省令で定める時期ごとに，経済産業大臣が行う検査を受けなければならない（法５４条１項）。
エ経済産業大臣は，法３９条，４０条，５４条等の規定の施行に必要な限度において，その職員に，原子力発電工作物を設置する者，燃料体の加工をする者又はボイラー等若しくは格納容器等（原子力発電工作物に係るものに限る。）の溶接をする者の工場又は営業所，事務所その他の事業場に立ち入り，原子力発電工作物，帳簿，書類その他の物件を検査させることができるほか，法の施行に必要な限度において，その職員に，事業場等への立ち入り，物件等の検査をさせるなどの措置を執ることができる（法１０７条）。
(3)施行規則の定め
ア法５４条１項の経済産業省令で定める時期は，特定重要電気工作物の区分ごとに，運転が開始された日以降１３月を超えない時期又は定期検査が終了した日以降１３月又は１８月を超えない時期とされている（施行規則９１条１項）。
イ経済産業大臣は，法５４条１項の定期検査を終了したと認めたときは，定期検査終了証を交付する（施行規則９３条の３）。
２前提事実（各項掲記の疎明資料等により容易に認められる事実）
(1)当事者等
ア申立人らは，いずれも滋賀県，京都府及び大阪府に居住する者である。イ経済産業大臣は，法５４条１項所定の定期検査を実施し，定期検査が終了したと認めたときには施行規則９３条の３により定期検査終了証を交付することとされている行政庁である。
(2)Ｃ発電所第３号機及び第４号機の運転開始
ア通商産業大臣（当時）は，昭和６２年２月１０日，Ａの申請に基づき，同社に対し，３号炉及び４号炉を増設するＣ発電所に係る原子炉の設置変更許可をした（疎乙５）。
イＡは，平成３年１２月１８日，Ｃ発電所第３号機の運転を開始した。ウＡは，平成５年２月２日，Ｃ発電所第４号機の運転を開始した。
(3)Ｃ発電所第３号機に係る定期検査
アＡは，平成２３年２月１７日，経済産業大臣に対し，定期検査申請書に検査希望年月日を同年３月１８日から同年７月１４日までとして，Ｃ発電所第３号機について法５４条１項に基づく定期検査の申請を行った（疎乙６）。
イ経済産業大臣は，平成２３年３月１８日，Ｃ発電所第３号機の定期検査を開始した。


ウＡは，平成２３年６月２１日，経済産業大臣に対し，同年３月１１日に発生した東北地方太平洋沖地震による津波に起因するＢ発電所事故を踏まえた緊急安全対策等の実施状況を踏まえ，今後の定期事業者検査工程の見直しを行うこととしたことに伴い，定期検査終了予定日を未定とする定期検査申請書の変更をした上，同変更についての説明書類を提出した（疎乙７）。
エＣ発電所第３号機について，現時点において，施行規則９０条の２第５号の通常運転時における総合的な性能に関する検査（以下「総合負荷性能検査」という。）は開始されていない（公知の事実）。
(4)Ｃ発電所第４号機に係る定期検査
アＡは，平成２３年６月２１日，経済産業大臣に対し，定期検査申請書に検査希望年月日を同年７月２２日から同年１１月１８日までとして，Ｃ発電所第４号機について法５４条１項に基づく定期検査の申請を行った（疎乙８）。
イ経済産業大臣は，平成２３年７月２２日，Ｃ発電所第４号機の定期検査を開始した。
ウＡは，平成２３年１０月１９日，経済産業大臣に対し，同年３月１１日に発生した東北地方太平洋沖地震による津波に起因するＢ発電所事故を踏まえた緊急安全対策等の実施状況を踏まえ，今後の定期事業者検査工程の見直しを行うこととしたことに伴い，定期検査終了予定日を未定とする定期検査申請書の変更をした上，同変更についての説明書類を提出した（疎乙９）。
エＣ発電所第４号機についても，現時点において，総合負荷性能検査は開始されていない（公知の事実）。
(5)本案事件の提起等
申立人らは，平成２４年３月１４日，平成２３年３月に発生したＢ発電所の事故を踏まえて発電用軽水型原子炉施設に関する安全設計審査指針及びその補完指針並びに発電用原子力設備に関する技術基準を定める省令が改定されるまでの間，経済産業大臣がＡに対し施行規則９３条の３に基づきＣ発電所第３号機及び第４号機に係る定期検査終了証の各交付を行うことを差し止めることを求める本案事件を提起するとともに，仮の救済として，本件申立てをした（顕著な事実）。
３争点及びこれに関する当事者の主張
本件申立てに係る申立人らの主張は別紙「仮の差止め申立書」及び別紙「準備書面」のとおりであり，これに対する相手方の主張は別紙「意見書」のとおりであって，本件の争点は，本案事件が適法に係属しているか否か，具体的には施行規則９３条の３に基づく定期検査終了証の交付が行政事件訴訟法（以下「行訴法」という。）３条７項にいう「処分」と認められるかである。
第３当裁判所の判断
１仮の差止めの申立ては，「差止めの訴えの提起があつた場合」に行うことができるものであるところ（行訴法３７条の５第２項），「差止めの訴えの提起があつた場合」というためには，差止めの訴えが適法に係属していることが必要である。そして，差止めの訴えとは，行政庁が一定の処分又は裁決をすべきでないにかかわらずこれがされようとしている場合において，行政庁がその処分又は裁決をしてはならない旨を命ずることを求める訴訟をいう（同法３条７項）ところ，ここでいう処分とは，公権力の主体たる国又は公共団体が行う行為のうち，その行為によって直接国民の権利義務を形成し又はその範囲を確定することが法律上認められているものをいう（最高裁昭和３７年（オ）第２９６号同３９年１０月２９日第一小法廷判決・民集１８巻８号１８０９頁参照）から，施行規則９３条の３に基づく経済産業大臣による定期検査終了証の交付が上記にいう処分に当たらない場合には，行訴法３７条の４第１項に基づき同交付の差止めを求める訴えは不適法であって，本案事件の適法な係属を欠くこととなる。
そこで，施行規則９３条の３に基づく定期検査終了証の交付が処分と認められるかにつき，以下検討する。
２実用発電用原子炉に関する規制の仕組み
(1)実用発電用原子炉に対する規制の概要
実用発電用原子炉については，その設備が原子力施設であることから原子炉等規制法による規制を受けるとともに，電気を供給する事業に供される発電用設備であることから法による規制を受けることとされている。すなわち，実用発電用原子炉を設置しようとする者は，経済産業大臣の原子炉設置許可を受けなければならず（原子炉等規制法２３条１項１号），また，事業用電気工作物（実用発電用原子炉もこれに含まれる。）の設置又は変更の工事であって，公共の安全の確保上特に重要なものについてはその計画につき経済産業大臣の認可を受けなければならず（法４７条１項，２項），同認可を受けて設置又は変更の工事をする事業用電気工作物であって，公共の安全の確保上特に重要なものとして経済産業省令で定めるもの（特定事業用電気工作物）については，その工事について経済産業大臣の検査を受け，同検査に合格した後でなければ使用してはならないものとされている（法４９条１項）。そして，実用発電用原子炉及びその附属設備であって経済産業省令で定めるもの（以下「実用発電用原子炉等」という。）は，特定重要電気工作物に該当するため，その設置者は，経済産業省令で定めるところにより，経済産業省令で定める時期ごとに経済産業大臣が行う定期検査を受けなければならないとされている（法５４条１項，施行規則８９条ないし９０条）。
(2)技術基準適合維持義務


法３９条１項は，事業用電気工作物の設置者に対し，事業用電気工作物を技術基準に適合するよう維持する義務（以下「技術基準適合維持義務」という。）を課しており，上記(1)の工事計画の認可や使用前検査においても，技術基準に適合しないものではないことが認可又は検査合格の条件とされている（法４７条３項１号，４９条２項２号）など，設置者には実用発電用原子炉について設計，建設段階及び運転段階において技術基準に適合するように維持することが義務付けられている。そして，経済産業大臣は，事業用電気工作物が技術基準に適合していないと認めるときは，その設置者に対し修理，改造，移転や使用の一時停止又は使用制限を内容とする技術基準適合命令を発することができるものとし，技術基準適合命令に違反した者には罰則を科すなど（法４０条，１１６条２号），事業用電気工作物の使用開始後においても設置者の技術基準適合維持義務が果たされることを確保するための仕組みが採られている。技術基準適合命令発令の要件は技術基準に適合していないと認められることのみであり，法５４条１項の定期検査との関係については法令上何らの規定も設けられていない。したがって，定期検査や法１０７条による立入検査において実用発電用原子炉等が技術基準に適合しないものではないことが確認されたとしても，そのことによって一定期間技術基準適合命令を発することが法的に不可能となるものではなく，経済産業大臣は当該実用発電用原子炉等が技術基準に適合していないと判断した場合には，次回の定期検査が実施されるまでの間であっても技術基準適合命令を発することができる。
(3)定期検査
ア法は，事業用電気工作物の設置者が技術基準適合維持義務を負うことを前提として，その遵守を担保するため，特定電気工作物（実用発電用原子炉等はこれに含まれる。）の設置者に当該工作物が技術基準に適合していることを確認するための定期事業者検査を行わせることとしており（５５条），また，公共の安全の確保上特に重要なものである特定重要電気工作物については，その設置者に経済産業大臣による定期検査を受けることを義務付けている（５４条）。定期検査を拒み，妨げ，又は忌避した者に対しては罰則が科せられるが（法１１７条の２第３号），定期検査を一定期間内に終えなければならない旨の定めや定期検査開始後一定期間内に検査を終えなかったことについて罰則を科する旨の定めは存在しない。イ定期検査は，定期事業者検査への立ち会い又はその定期事業者検査の記録の確認によって行われるところ（施行規則９０条の２），検査項目に応じて，経済産業大臣と独立行政法人原子力安全基盤機構（以下「機構」という。）とが分担して実施することとされている（法５４条２項，施行規則９３条の４第１項ないし３項）。
ウ定期検査を受けようとする者は，定期事業者検査の計画，方法等に関する説明書類を添えて定期検査申請書を希望する検査開始日の１か月前までに提出しなければならず（施行規則９３条１項，２項），当該申請書の提出を受けた経済産業大臣は，定期検査の対象となる事項について行うべき検査の方法その他必要な事項を定めた検査実施要領書を定めるとともに，機構に対して機構が行う検査に関する事務の一部の実施について所定の事項を通知し（施行規則９３条の２第１項，２項），定期検査を実施する。定期検査は，検査項目とする定期事業者検査に立ち会い，又は記録を確認することにより，設置者が適切な定期事業者検査要領書を定め，これに則り定期事業者検査を実施し，施行規則９４条の３第２項に定める判定方法（一定の期間を設定し，その期間において技術基準に適合している状態を維持するかどうかを判定する方法）を行っているか否かを確認するとともに，当該定期事業者検査に係る設備が技術基準に適合しないものではないことを確認する方法で行われ，最初に実用発電用原子炉の運転を停止させなければ行うことができない検査（施行規則９０条の２第１号ないし４号）を行い，経済産業大臣は，機構が行う検査については機構から通知を受け（法５４条３項），経済産業大臣が行う検査項目と併せて，上記検査に係る事項について技術基準に適合しないものではないと判断した場合には，実用発電用原子炉を再起動し，発電を開始させた上で，通常運転時における総合的な性能に関する検査（総合負荷性能検査。施行規則９０条の２第５号）を行う（平成２１年１月２７日原院第１号・原子力発電工作物に係る保安規程及び定期検査に関する運用について（内規）（以下「平成２１年１号内規」という。）。疎乙３）。
エ経済産業大臣は，総合負荷性能検査の結果，実用発電用原子炉等につき通常運転時における総合的な性能に問題がないものと判断した場合には，定期検査を終了したものと認め，設置者に対して定期検査終了証を交付することとされている（施行規則９３条の３，平成２１年１号内規（疎乙３））。
なお，総合負荷性能検査の実施のために行われる実用発電用原子炉の運転は，実務上「調整運転」と呼ばれており，定期検査終了証交付後に行われる「営業運転」ないし「商業運転」と区別されているが，法令上これらの区別はされておらず，定期検査の運用等を定めた平成２１年１号内規及び定期検査に係る部分の解釈等について定められた平成２０年１２月２２日原院第４号・原子力発電工作物の保安のための点検，検査等に関する電気事業法施行規則の規定の解釈（内規）（以下「平成２０年４号内規」という。）においてもこれらの用語は用いられていない。また，法令及び各内規において，定期検査中の実用発電用原子炉について運転が制限される旨の規定や当該原子炉が設置された原子力発電所において発電した電力を供給することを禁止又は制限する旨の規定も存在しない。そして，総合負荷性能検査が終了した段階で実用発電用原子炉の運転を一旦停止し，定期検査終了証の交付がされた段階で原子炉を再起動することとする旨の法令及び内規等の定めは存在しない。（疎乙２，３）
オ特定重要電気工作物の設置者は，定期検査を受けたことのある特定重要電気工作物については，その区分に応じて前回の定期検査が終了した日以降１３か月あるいは１８か月を超えない時期ごとに定期検査を受けなければならないとされているところ（法５４条１項，施行規則９１条１項），平成２０年４号内規では，定期検査が終了した日とは，施行規則９３条の３に基づく定期検査終了証を交付した日とするものとされている（疎乙２）。
３検討
(1)上記２のような法，施行規則及び内規の定めによれば，施行規則９３条の３に基づく定期検査終了証の交付は，経済産業大臣が，特定重要電気工作物の設置者に対し，法５４条１項に基づく定期検査において所定の検査を実施した結果，当該時点において検査の対象となった特定重要電気工作物が技術基準に適合しないものではないこと等を確認し，定期検査が終了したものと認めるという判断の結果を通知するものであり，いわゆる観念の通知に当たると解される。


そして，定期検査終了証の交付は，法５４条１項及び施行規則９３条の３に基づいて行われる行為であり，法的根拠を有するものといえる。(2)そこで，定期検査終了証の交付が直接国民の権利義務を形成し又はその範囲を確定するものといえるかについて検討するに，法は，事業用電気工作物の設置者に対し，技術基準適合維持義務を課し，事業用電気工作物の使用開始後においても，技術基準に適合していないと認められる場合には経済産業大臣が技術基準適合命令を発して事業用電気工作物を技術基準に適合させるための措置を設置者に行わせることとし，技術基準適合維持義務の実効性を確保しているところ，事業用電気工作物のうち特定電気工作物については，その設置者に定期事業者検査を行わせ，技術基準に適合していることを確認させるとともに，その一部である特定重要電気工作物について，その設置者に経済産業大臣による定期検査を受けることを義務付け，経済産業大臣は定期事業者検査が適切に行われているか，技術基準に適合しないものではないかを確認することとして，技術基準適合状態を定期的に確認するなどしている。そして，定期検査の結果，技術基準に適合していないものと認められる場合には，経済産業大臣は，特定重要電気工作物の設置者に対して技術基準適合命令を発して，特定重要電気工作物を技術基準に適合させるための必要な措置を講じるよう命ずることができる。このように，定期検査は，実用発電用原子炉の設置者による技術基準適合維持義務が適切に履践されているかを確認するために行われるものであるところ，定期検査の実施にあたっては，実用発電用原子炉の運転を停止しなければ行うことができない検査を行うこととされており，実用発電用原子炉の運転を停止することが予定されているものということができるが，一方で，通常運転時における総合的な性能に関する検査を行うこととされているように，定期検査の終了前に実用発電用原子炉を再起動することも予定されており，定期検査が終了しなければその運転を行うことができないという仕組みは採られていない。また，使用前検査においては同検査に合格しなければ特定事業用電気工作物の使用をしてはならない旨明文をもって定められている（法４９条１項）のに対し，定期検査については，定期検査の実施中あるいは定期検査終了証の交付を受けるまでの間，実用発電用原子炉の運転及びその運転によって発電した電力の供給等について制限がされるとの明文の定めは設けられておらず，定期検査に係る平成２０年４号内規及び平成２１年１号内規をみてもかかる運用がされているとは認められない。
したがって，定期検査終了証の交付によって設置者による実用発電用原子炉の運転及びその運転によって発電した電力の供給につき制限が解除されるとの仕組みは採られていないから，この点をもって定期検査終了証の交付に法的効果が付与されていると解することはできない。
(3)また，実用発電用原子炉等の事実状態に着目し，実務上，定期検査における総合負荷性能検査の実施のために原子炉の運転を行っている状態は「調整運転」と，定期検査が終了した後の運転状態は「営業運転」ないし「商業運転」と呼ばれているが，「調整運転」や「営業運転」ないし「商業運転」との用語は法令及び内規等においては用いられておらず，法令上の根拠を有する概念とはいえない。
この点，申立人らは，「調整運転」と「営業運転」ないし「商業運転」とが区別されている根拠として，原子力安全・保安院が平成２３年７月１１日，Ｄ発電所第３号機とＣ発電所第１号機が約４か月間にわたって「調整運転」を続けていることについて「法令上問題がある」と指摘した点を主張している。しかし，相手方は，この点について，原子力安全・保安院原子力災害対策監の発言の趣旨について，各電力会社が総合負荷性能検査を受検できる状態であるにもかかわらず，定期検査終了日が「未定」の記載のまま同検査の準備を行わず，定期検査を終了することができない状態が継続することは法の予定するところではなく，具体的な事情によっては定期検査忌避（法１１７条の２第３号）に該当する可能性があることを示唆したものであると反論していること（なお，申立人らはこの点に対する具体的な再反論はしていない。）をも踏まえると，上記平成２３年７月の原子力安全・保安院の担当者の発言をもって「調整運転」と「営業運転」ないし「商業運転」との間に差異があることの根拠とすることはできない。そして，「調整運転」の際に「営業運転」ないし「商業運転」と同様に電力を供給し得ることは先にみたとおりであって，そのほか，関係法令や一件記録を精査しても，「調整運転」と「営業運転」ないし「商業運転」との間で法的効果において何らかの差異があると認めることはできない。
(4)事業用電気工作物の設置者は，事業用電気工作物について技術基準適合維持義務を負い，また，特定電気工作物の設置者は，同工作物について定期事業者検査を行うべき義務を，その一部である特定重要電気工作物の設置者は，経済産業大臣による定期検査を受けるべき義務をそれぞれ負うところ，定期検査において技術基準に適合しないものではないことが確認されて検査が終了した場合には定期検査終了証の交付がされることになるものの，その交付を受けた者について技術基準適合維持義務や次回の定期事業者検査を実施すべき義務ないし定期検査を受けるべき義務が免除されるものではなく，経済産業大臣は定期検査が終了した後次回の定期事業者検査ないし定期検査が実施されるまでの間であっても技術基準適合命令を発することが妨げられるものではないから，技術基準適合維持義務及び定期事業者検査を実施すべき義務ないし定期検査を受けるべき義務との関係において定期検査終了証の交付に法的効果が付与されていると解することもできない。また，特定重要電気工作物の設置者は，１３か月又は１８か月ごとに定期検査を受けるべき義務があるところ，平成２０年４号内規では定期検査終了証の交付日をもって次回の定期検査を受けるべき時期の起算日とすることとされているが，これは設置者が法５４条１項及び施行規則９１条１項に基づいて負う一定の時期ごとに定期検査を受けるべき義務について，法５４条１項及び施行規則９１条１項により客観的に定められている次回の定期検査までの期間の始期を明確にする趣旨で同始期を定期検査終了証の交付日とするとの取扱いを定めたものにすぎず，法５４条１項の規定によって定期検査が終了した場合には一定の時期までは定期検査を受ける必要はなくなるものの，定期検査終了証の交付によって次回の定期検査を受けるまで定期検査を受けるべき義務を免除する旨の法的効果を発生させることとしたものとは解されないから，この点をもって定期検査終了証の交付に法的効果が付与されていると認めることもできない。


平成２６年６月２０日判決言渡
平成２５年(行コ)第２０２号一般疾病医療費支給申請却下処分取消等請求控訴事件
主            文
１被告大阪府及び原告らの本件各控訴をいずれも棄却する。２被告大阪府の控訴に係る控訴費用は被告大阪府の，原告らの控訴に係る控訴費用は原告らの，各負担とする。
第１控訴の趣旨
１被告大阪府
(1)原判決中，被告大阪府敗訴部分を取り消す。(2)前項の部分につき，原告らの被告大阪府に対する請求をいずれも棄却する。
２原告ら
(1)原判決主文２項を取り消す。
(2)被告らは，原告らそれぞれに対し，各自１１０万円及びこれらに対する平成２３年３月２２日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
１事案の骨子及び訴訟の経緯
本件は，広島市に投下された原子爆弾により被爆し，原子爆弾被爆者に対する援護に関する法律（以下「被爆者援護法」という。）に基づく被爆者健康手帳の交付を受けた被爆者である原告Ａ，承継前原告Ｂ及びＣ（以下「本件被爆者ら」という。）が，大韓民国（以下「韓国」という。）に居住し，韓国の医療機関（病院，診療所及び薬局をいう。以下同じ。）で医療を受けて現実に負担した医療費について，原告Ａ，承継前原告Ｂ，原告Ｄ（以下，３名を総称して「本件申請者ら」という。）が大阪府知事に対し被爆者援護法１８条の一般疾病医療費の支給を申請したところ（以下，これらの申請を「本件各申請」という。），大阪府知事によって本件各申請を却下された（以下，これらの却下処分を「本件各却下処分」という。）ことから，原告らが，①被告大阪府に対し，本件各却下処分の各取消しを求めるとともに，②被告らに対し，大阪府知事がした本件各却下処分が国家賠償法上違法である（被告大阪府関係），被告国の担当者が在外被爆者（被爆者であって国内に居住地及び現在地を有しないものをいう。被爆者援護法の改正に係る平成２０年法律第７８号附則（以下「平成２０年改正附則」という。）２条１項参照。以下同じ。）に対して一般疾病医療費の支給を認めてこなかったこと及び本件各却下処分に先立ち被告大阪府に在外被爆者からの一般疾病医療費支給申請は却下が相当である旨回答したことが違法である（被告国関係）などとして，国家賠償法１条１項に基づき，各１１０万円（慰謝料及び弁護士費用の合計額）及びこれらに対する本件各却下処分の日である平成２３年３月２２日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。
原審は，①本件各却下処分の各取消請求を認容し，②被告らに対する国家賠償請求をいずれも棄却したので，被告大阪府と原告らがそれぞれ，各敗訴部分を不服として，控訴した。
２関係法令の定め及び前提事実
本件に関する法令の定め等及び前提事実は，原判決「事実及び理由」中の第２の２及び３（原判決２頁２０行目から７頁３行目まで）のとおりであるから，これを引用する。
３争点及び争点に関する当事者の主張
争点及び争点に関する当事者の主張は，次の４及び５で，被告大阪府及び原告らの当審における補充主張をそれぞれ付加するほかは，原判決「事実及び理由」中の第２の４及び５（原判決７頁４行目から２６頁２５行目まで）に記載のとおりであるから，これを引用する。
ただし，原判決１５頁７行目の「支給対象とはならない」の次に「ものではない」を加える。
４被告大阪府の当審における補充主張
(1)一般疾病医療費は都道府県知事の指定を受けた被爆者一般疾病医療機関
から医療を受けることが原則であること
被爆者援護法１８条１項の一般疾病医療費の支給制度に係る法全体の仕組みをみると，同項本文は，一般疾病医療費を支給する場合として，被爆者一般疾病医療機関から医療を受けた場合と，被爆者一般疾病医療機関以外の者から医療を受けた場合に分けた上で，後者の場合については「緊急その他やむを得ない理由により」という限定を付している。そうすると，同法は，一般疾病医療費の支給について，被爆者が被爆者一般疾病医療機関から医療を受けた場合を原則としているものである。そして，被爆者一般疾病医療機関は都道府県知事が指定することとされているのであるから，被爆者援護法１８条１項は，原則として，我が国の行政権の及ぶ国内の被爆者一般疾病医療機関から医療を受けた場合を想定しているのであって，在外被爆者が国外の医療機関で医療を受けた場合を想定しているとはいえない。すなわち，在外被爆者が国外の医療機関で受ける医療については，常に例外形態である「被爆者一般疾病医療機関以外の者から医療を受けたとき」として支給を受けることにならざるを得ない。仮に，在外被爆者であるということで，原則として「緊急その他やむを得ない理由」があるというのであれば，原則と例外を逆とするもので，被爆者援護法の予定しているところではない。
(2)被爆者援護法には適正性の担保の規定が各種設けられているが，在外被爆
者については適正性の確保の手段がないこと
被爆者援護法は，医療費の支給については，支給の適正性を担保する各種規定を設けている。これらの各種規定は，いずれも医療提供者側に対する権限であって，在外被爆者が医療を受ける国外の医療提供者に対して適用することは不可能である。そして，現行法には，在外被爆者が国外の医療機関で医療を受けた場合において適用可能な適正性の確保に関する規定は存在していない。多額の公費をもって運営される支給制度について，同法が何ら適正性を担保する手段を設けないということは不自然・不合理であり，同法が適正性を確保しないままの支給を予定しているとはいえない。平成１２年通知は，被爆者が，国外の医療提供者から医療を受けた場合であっても，一時的な出国をしている間に，緊急その他やむを得ない理由により国外の医療機関から医療を受けた場合であり，かつ，その被爆者が，我が国の公的医療保険制度による医療の給付を受け得る被保険者等の立場にある場合において，一般疾病医療費を支給するというものであり，支給の適正性の担保の制度的仕組みが働かない場面ではない。これをもって，何ら適正性の担保をもたない在外被爆者が国外の医療機関から医療を受けた場合について一般疾病医療費を支給すべき根拠とすることはできない。(3)在外被爆者の居住する各国の公的医療保障制度との併給調整規定は設け
られていないこと


一般疾病医療費の支給制度は，公費により運営される公的制度であるところ，公費が支給される場合において複数の受給権が発生するときは，各種法律において，両者を受給することによる過剰給付を避けるための調整規定（併給調整規定）が設けられている。被爆者援護法は，１８条１項ただし書において，社会保険各法等による給付との調整を図っている。これを在外被爆者についてみると，在外被爆者が各居住国における医療費の負担に関する公的な医療保障制度に加入し，当該国において医療を受けた場合には，医療費について，当該制度により給付を受けることが当然に想定される。仮に，被爆者援護法が，在外被爆者に対し，一般疾病医療費を支給することを予定しているのであれば，併給調整のための規定を設けることが合理的であるにもかかわらず，そのような規定はないのであって，同法は，国外の医療機関において医療を受けた在外被爆者に対して一般疾病医療費を支給することは予定していないといわざるを得ない。
(4)在外被爆者を一般疾病医療費の支給対象に含めないという立法者意思は明確であり，平成２０年改正附則は，それを前提としていること平成２０年法律第７８号による被爆者援護法の改正によって，国内に居住地及び現在地を有しない者からの被爆者健康手帳の交付申請について，これを認めるための手続規定が新設された際，「被爆者であって国内に居住地及び現在地を有しないもの」として「在外被爆者」を定義づけ（平成２０年改正附則２条１項），在外被爆者に対して行う「医療に要する費用の支給について，国内に居住する被爆者の状況及びその者の居住地における医療の実情等を踏まえて検討を行い，その結果に基づいて必要な措置を講ずるものとする」としている。これは，従来どおり，被爆者援護法１７条及び１８条は在外被爆者に適用されないものとし，この点についての法改正を行わないことを前提として，別途，国内に居住する被爆者の状況等を踏まえた「必要な措置を講ずる」ことを行政に求めたものであり，この立法の経過からも，被爆者援護法１７条及び１８条が在外被爆者に適用されないことは明らかである。
(5)以上のとおり，在外被爆者が国外の医療機関から受けた医療に係る一般疾病医療費の支給については，被爆者援護法全体の仕組み等に鑑みれば，そもそも同条の適用が予定されているとはいえない。
原告らの被告大阪府に対する本件各処分取消請求はいずれも棄却されるべきである。
５原告らの当審における国家賠償請求についての補充主張日本国外に居住する被爆者が日本国外の医療機関で治療を受けた場合に，一般疾病医療費の支給がないという取扱いが違法であることを，被告国は，下記のとおり，度重ねて容易に認識できた。
(1)一般疾病医療費等の支給規定を新設した原爆医療法の改正時点（昭和３５年）において，新設された規定には，その居住地いかんによって，法適用を区別する規定がない以上，その支給を居住地によって限定するという解釈が誤りであることは，この時点で容易に認識できることであった。(2)４０２号通達が発出された段階（昭和４９年）において，被告国の採ってきた原爆二法が国外居住被爆者にはおよそ適用されないなどとする解釈及び運用が，原爆二法の客観的解釈として正当なものといえるか否かを改めて検討する必要に迫られることになったのであるから，国外に居住する被爆者に一般疾病医療費等の支給規定が適用されないとする解釈及び運用もまた，原爆医療法の客観的解釈として正当なものといえるか否かを改めて検討する必要に迫られたのであり，在外被爆者に適用することがおよそ予定されていないと限定解釈することが違法であることは当然に認識することができた。(3)海外の医療機関で療養を受けた場合の費用も健康保険法４４条に基づく療養費の支給対象となった時点（昭和５５年）において，日本に居住しない被爆者が海外の医療機関で受けた医療を一般疾病医療費の支給対象外とすることが正当なものといえるか否かを改めて検討すべきであり，被告国がこれを行えば，この時点でも，在外被爆者に対する取扱いが違法なものであることを認識しえた。
(4)平成１２年通知は，国外の医療機関で受けた医療であっても，適正性を欠くことなく一般疾病医療費が支給できることを明らかにしたものであり，この時点において在外被爆者を一般疾病医療費の支給対象としないとの取扱いを見直す機会となりえたにもかかわらず，被告国はこれを見直さなかった。(5)平成１５年３月１日に４０２号通達の失権取扱いを廃止した際に，併せて「法による給付の対象となるのは，日本国内に居住又は現在する被爆者であることから」とした平成１２年通知の３項も当然削除すべきであった。(6)被告国は，平成２０年改正附則２条２項による検討の結果，平成２２年被爆者援護法施行令を改正して，原爆症認定について，国外からの申請を可能とした。また，原判決を受けて，国外に居住する被爆者の医療費について，保険医療助成事業の上限額を引き上げた上で，上限超過分についても事業の財源を用いて支給する旨を明らかにしており，公費を用いた事業である以上，被告国は，適正性を確保した上での支給が可能であることを自ら認めたことになる。
そうであれば，平成２０年改正時において，国外に居住する被爆者が国外の医療機関で受けた医療費についても法律の改正によることなく，被爆者援護法１８条を適用できると容易に判断することができたことは明らかである。
(7)原告らが本件各申請をした時点で，改めて従前の取扱いについて見直すことを迫られたのであり，これを見直せばその違法であることは容易に認識し得た。
第３当裁判所の判断
１関係法令の沿革等
当事者間に争いがないか，証拠により認められる関係法令の沿革等は，原判決「事実及び理由」中の第３の１（原判決２７頁２行目から３９頁２２行目まで）のとおりであるから，これを引用する。
２争点(1)について
(1)被爆者援護法の適用対象について
被爆者援護法は，同法で定める援護措置の対象者である「被爆者」の要件として，①同法１条各号のいずれかに該当するものであること，②被爆者健康手帳の交付を受けたものであることの２点を定めており，法文上，日本に居住し，又は現在することを要件としていない。
この点，かつて被告国は，被爆者援護法（その前身である原爆二法を含む。この項において同じ。）について，同法に基づく給付が拠出を要しない公的財源によって賄われるものであることや，立法者意思，法律全体の法構造等に照らすと，同法は，日本に居住関係を有する者のみをその適用対象とするものであると解釈して，その運用を行ってきた。しかしながら，被爆者援護法の趣旨，構造，他の法律との整合性等を考慮すると，そうした解釈及び運用は法律上の根拠を欠くものと認識されるに至り，上記１認定のとおり，その運用が改められてきたところである。


すなわち，被爆者援護法は，いわゆる社会保障法としての性格をもつものであるが，原子爆弾による健康上の障害がかつて例をみない特異かつ深刻なものであり，被爆者の多くがなお生活上一般の戦争被害者よりも不安定な状態に置かれているという特殊の戦争被害について戦争遂行主体であった被告国が自らの責任によりその救済を図るという一面をも有するものであり，その点では，実質的に国家補償的配慮が制度の根底にあると解される。例えば，被爆者の収入ないし資産状態のいかんを問わず常に全額公費負担と定めていることなどは，国家補償的配慮の一端を示すものと認められるところであるし，また，戦争被害に関する他の補償立法（戦傷病者戦没者遺族等援護法，戦傷病者特別援護法）と異なり，補償対象者を日本国籍を有する者に限定する規定をあえて設けず，外国人に対しても同法を適用することとしているのは，同法が国家補償の趣旨を併せもつものと解することと矛盾するものではない。さらに，そもそも，年金，手当，医療費等の給付に関する諸制度の中には，日本国内に住所や居住地を有することが手当等の支給要件とされているものが少なくないが，そのような場合には，日本国内に住所等を有することが手当等の支給要件であることが法文に明記されたり，日本国内に住所等を有しなくなった場合には手当等の受給権を失うこととなる旨が法文に明記されたりするのが通例であると考えられるところ（国民健康保険法，国民年金法，児童扶養手当法，特別児童扶養手当等の支給に関する法律など），被爆者援護法には，被爆者が日本国内に居住地を有することが適用の要件となる旨を定めた明文の規定は存しない。被爆者援護法が，日本国内に居住関係を有する者のみをその適用対象とするとの解釈及び運用が法律上の根拠を欠くものであるとの認識及び理解は，上記のような同法の趣旨，法律全体の構造，他の法律との整合性等が考慮されたことによるものと解される（以上につき，最高裁判所昭和５０年(行ツ)第９８号同５３年３月３０日第一小法廷判決・民集３２巻２号４３５頁，最高裁判所平成１７年(受)第１９７７号同１９年１１月１日第一小法廷判決・民集６１巻８号２７３３頁参照）。そして，現在，被爆者援護法第３章で定められている種々の援護措置のうち，医療特別手当，特別手当，原子爆弾小頭症手当，健康管理手当，保健手当，葬祭料などについて，日本国内に居住地も現在地も有しない被爆者に適用されるものとして解釈され，運用されているのも，同様に，被爆者援護法の趣旨，法律全体の構造，他の法律との整合性等が考慮されたことによるものと解される。
被爆者援護法１８条１項の一般疾病医療費の支給規定が，日本国内に居住地も現在地も有しない被爆者が国外の医療機関で受けた医療について適用されるのかを判断するに当たっては，上記同様，被爆者援護法の趣旨，法律全体の構造，他の法律との整合性等を考慮した上で，法文上明記されていない要件を付加して限定解釈することが合理的なものといえるかを検討すべきである。
(2)被爆者一般疾病医療機関から医療を受けることを原則としていないとの
主張について
被告らは，被爆者援護法１８条１項は，一般疾病医療費の支給について，被爆者一般疾病医療機関で医療を受けた場合を原則としているものであり，同機関以外の者から医療を受けた場合については，「緊急その他やむを得ない理由」があるという例外的な場合に限定しているものであるところ，在外被爆者が国外の医療機関で受ける医療については，常に例外形態として支給を受けることにならざるを得ず，原則と例外を逆にするもので，被爆者援護法の予定しているところではないと主張する。
確かに，被爆者援護法１８条１項は，一般疾病医療費の支給について，①被爆者一般疾病医療機関で医療を受けた場合と，②被爆者一般疾病医療機関以外の医療機関から医療を受けた場合とを規定し，②の場合については，「緊急その他やむを得ない理由があるとき」との要件を付加しているのであるから，同法は，「緊急その他やむを得ない理由があるとき」以外は，被爆者一般疾病医療機関において医療を受けることを原則的な形態として想定していると考えることは可能である。
しかしながら，被爆者援護法１８条が，一般疾病医療費の支給について，都道府県知事の指定した被爆者一般疾病医療機関において被爆者が医療を受けた場合には，被爆者が医療機関に支払うべき医療費を国が被爆者に代わって支払い，その支払によって，被爆者に対する一般疾病医療費の支払があったものとみなすこととしているのは，医療に要した費用の支給（現金給付）である一般疾病医療費を，医療を受ける被爆者の便宜を考慮して，現物給付（医療の給付）的に取り扱うため（被爆者一般疾病医療機関において医療を受ける限り，その場において医療費を支払う必要がないものとするため）に設けられたものと解される。したがって，被爆者一般疾病医療機関も，被爆者援護法１０条による医療を担当させる指定医療機関とは異なり，特別の専門的能力は要求されず，広範囲に指定される必要があるものとされている（乙１４）。


このような，制度の趣旨からすると，被爆者援護法１８条の適用対象者が限定されているか否かを検討するに当たり，被爆者が受けた医療が特定の医療機関におけるものか否かを特段重視する必要はない。さらに，上記②の「緊急その他やむを得ない理由があるとき」，怪我や急病で緊急を要する場合のほか，付近に被爆者一般疾病医療機関がないため，被爆者一般疾病医療機関以外の医療機関で医療を受ける場合が例示されているところであるが，日本国内に居住する被爆者であっても，被爆者健康手帳の交付を受ける前から継続的に受診していた医療機関が被爆者一般疾病医療機関ではない場合や，近くに被爆者一般疾病医療機関がない地域に居住している場合などには，一般疾病に関する医療は，日常的に，被爆者一般疾病医療機関以外の医療機関で受けるものと考えられる。しかし，前説示のとおり，被爆者一般疾病医療機関で医療を受けることは，受給者の便宜を考慮したものであるから，「緊急その他やむを得ない理由」を狭く解する理由はない。上記のような付近に被爆者一般疾病医療機関がない地域に居住していること等のために，被爆者一般疾病医療機関以外の医療機関で医療を受けることを常態とする国内に居住する被爆者に対して，原則と例外を逆にするものであり，同法の予定しているところではないとして，被爆者援護法１８条が適用されないと解釈することは不合理と言わざるを得ない（なお，被爆者援護法施行規則２６条，様式８号は，被爆者一般疾病医療機関以外の医療機関で医療を受けた被爆者が一般疾病医療費の支給を請求する場合に，「被爆者一般疾病医療機関から医療を受けることができなかった理由」を申請書に記載することは求めているが，その理由について資料を添えることまでは求めていない。）。同様に，被爆者一般疾病医療機関以外の医療機関で医療を受けることを常態とする在外被爆者に対して一般疾病医療費を支給することは，原則と例外を逆にするもので，同法の予定しているところではないとして，被爆者援護法１８条が適用されないと解釈することは合理的とはいえない。(3)在外被爆者については適正性確保の手段がないとの主張について被告らは，被爆者援護法は，医療費の支給について，支給の適正性を担保する各種規定を設けており，これらの各種規定は，いずれも医療提供者側に対する権限であって，国外の医療提供者に対して適用することは不可能であるところ，被爆者援護法が支給の適正性を確保しないままの支給を予定しているとはいえない等と主張する。
確かに，一般疾病医療費の支給の財源は，全て公費によって賄われているのであるから，支給に対する適正性を確保することは重要であり，被爆者援護法は，一般疾病医療費を被爆者一般疾病医療機関に支払うため必要がある場合には，厚生労働大臣が管理者に対して必要な報告を求め，又は診療録その他の帳簿書類の検査をすることができ（２１条，１６条），また，厚生労働大臣ないし都道府県知事は，一般疾病医療費を支給するため必要があるときには，当該医療を行った者又はこれを使用する者に対し，その行った医療に関し，報告若しくは診療録若しくは帳簿書類その他の物件の提示を命じ，又は当該職員をして質問させることができる（同法２１条，１７条３項，５１条，被爆者援護法施行令２２条）旨を定める等して，支給の適正性を担保する諸規定を設けているところ，これらの医療機関に対する諸規定は，国内の医療機関に対してのみ適用することができるものであり，国家主権に由来する対他国家不干渉義務の問題により，国外の医療機関に対して適用することは不可能である。
しかしながら，支給の適正性を確保するためにどのような法制度を設けるか，設けた制度の全部又は一部が機能しない場合には適正な支給申請が行われた場合を含めて一律に支給対象から除外するとの扱いをするのか否か，その場合，支給対象から除外する範囲をどのように設定するのか等は，個々の立法ごとに選択されるものであり，選択の結果は，通常，法文上明らかにされるものと考えられる。明文の規定の有無にかかわらず，支給の適正性を確保するために設けた諸規定の適用が想定されない場合には一律に支給対象から除外するとの解釈が当然に導かれるものではない。
実際，被告国は，平成１２年通知により，日本国内に居住する被爆者が海外旅行等の一時的な出国をしている間に，緊急その他やむを得ない理由により海外において療養等を受けた場合については，一般疾病医療費の支給対象となる旨の解釈を明らかにしているのであって，被爆者援護法が設けた医療機関に対する上記諸規定が適用されない国外の医療機関で医療を受けた場合であっても，一律に支給対象から除外するとの扱いはしていないところである。
この点について，被告らは，平成１２年通知は，国民健康保険等による海外療養費の支給を前提とするものであって，一時出国した被爆者が我が国の公的医療保険制度による医療の給付を受け得る被保険者等の立場にあることを要件とするものであり（したがって，日本国内に居住する被爆者であっても無保険者には適用されない。），国民健康保険法等の規定により支給の適正性を確保することができる場合である旨説明し，在外被爆者については，これと異なり，支給の適正性を確保する手段がないので，支給の対象とならない旨主張する。
しかしながら，国外の医療機関で受けた医療について，一般疾病医療費の支給申請があった場合，申請書や添付書類に不備がある場合等に申請者に対して追加書類の提出を求めることや，医療費を支給するに際して必要があるときは，医療を受けたとする国外の医療機関に対して照会を行うこと等が妨げられるものではない。現に，健康保険等により海外療養費が支給される場合において，不正請求対策のひとつとして，必要に応じ，療養等を受けたとされる海外の医療機関等に対して，文書等により，支給申請に係る療養等が行われた事実の有無や，行われた療養等の内容を照会することを掲げる通知（「海外療養費の不正請求対策等について，同〔国民健康保険法〕，同〔高齢者の医療の確保に関する法律〕（平成２５年１２月６日）（保保発１２０６第１号）（保国発１２０６第１号／保高発１２０６第１号）」（甲３５ないし３７））が発出されているところである。都道府県知事の負担はともかく，在外被爆者が国外の医療機関で医療を受けた場合の医療費の適正性について，我が国の公的医療保険制度の被保険者が国外で医療を受けた場合の医療費の適正性についての審査と実質的にそれほど差のない審査を行えないとする根拠は十分ではない（被爆者に対し調査に応じることを求め，調査に応じない等のために医療費額の認定ができない場合には支給をしないという対応は考え得るし，不正な医療費の請求が，制度上は，刑法による処罰の対象となることもあり得る。）。


また，被爆者援護法が，被爆者の救済を図るために，被爆者の資力や国籍を限定せずに援護の対象とする法律であること等を考慮すると，上記のとおり，国外に居住し，我が国の公的医療保険制度の被保険者ではない者が国外の医療機関で医療を受けた場合において，国内の医療機関で医療を受けた場合や我が国の公的医療保険制度の被保険者が国外で医療を受けた場合と比較すると支給の適正性を確保する手段が十全のものではないとしても，そのことを理由として，在外被爆者からの一般疾病医療費の支給申請については，適正な支給申請があった場合を含めて，一切の支給を行わないことを予定しているものとは解し難い。
(4)在外被爆者の居住する各国の公的医療保障制度との併給調整規定は設け
られていないとの主張について
被告らは，公費が支給される場合において，複数の受給権が発生する場合には各種法律において，両者を受給することによる過剰給付を避けるための調整規定（併給調整規定）が設けられており，被爆者援護法は，１８条１項ただし書において，一般疾病医療費の支給と社会保険各法等による給付との調整を図っているところ，在外被爆者が，各居住国において公的な医療保障制度に加入し，その国において医療を受けた場合に，当然想定される当該制度による給付に対しては，併給調整のための規定はないのであって，同法は，国外の医療機関において医療を受けた在外被爆者に対して一般疾病医療費を支給することは予定していないと言わざるを得ないと主張する。しかしながら，例えば，日本国外に居住する被爆者で居住国の公的医療保障制度に加入している者が，我が国滞在中に国内の医療機関で医療を受けた場合には，国内に現在地があるので一般疾病医療費の支給対象となるものと解されるが，この場合に，当該居住国の公的医療保障制度によって何らかの給付を受けられるとしても，被爆者援護法１８条１項ただし書による明示の併給調整の対象とはならないのであって，被告らの主張するような併給調整の規定の有無という点で，在外被爆者が国外の医療機関で医療を受けた場合をこれと区別する合理的な理由はない。そして，一般疾病医療費の支給制度が，医療費のうち公的医療保障制度によっても自己負担が必要となる部分について，一般疾病医療費を支給することによって自己負担なしに医療を受けられるようにする趣旨のものであり，被爆者援護法１８条２項が，医療費の算定について「現に要した費用の額を超えることができない」との同法１７条２項の規定を準用しており，ここでいう「現に要した費用」は，被爆者が自ら負担した医療費の額を意味すると解し得る余地もある（原爆医療法の規定に関してであるが「原子爆弾被爆者に対する医療の給付等の取扱いについて（昭和３５年１２月３日）（衛発第１１７０号）」（甲２９）はそうした解釈を前提とするものと解し得る。なお，原告らもそうした解釈を前提として本件各申請を行っている。）から，被爆者援護法１８条の解釈を通じて，在外被爆者に対する過剰給付を避けることが可能と解される。被爆者援護法が，在外被爆者の居住国における公的医療保障制度による給付額との個別の併給調整規定を設けなかったのは，同法が在外被爆者に対して一般疾病医療費を支給することを予定していないことによるものと解することはできない。
(5)在外被爆者を一般疾病医療費の支給対象に含めないという立法者意思は明確であり，平成２０年改正附則は，それを前提としているとの主張についてア被告らは，被爆者援護法の立法当初における政府委員の答弁（乙６）を指摘する等して，在外被爆者を一般疾病医療費の支給対象に含めないという立法者意思は明らかである旨主張する。
しかしながら，法律の解釈は，まず法文の合理的解釈によるものであるから，立法者意思についても，第一次的には，当該法文に表された内容によって探求されるべきものである。そして，前記のとおり，年金，手当，医療費等の給付に関する諸制度において，日本国内に住所等を有することが支給要件とされる場合には，その旨法文に明記されるのが通例と考えられ，その旨の規定をおくことが立法技術上困難であったとも考え難いところであるから，立法者が，日本国内に居住地又は現在地を有することを支給要件とする意思を明確に有していたのであれば，当然にその旨法文に明記したものと解される。立法者は，被爆者援護法１８条の支給対象者を限定する規定をあえて設けなかったと解さざるを得ない。イ被告らは，「政府は，この法律の施行後速やかに，在外被爆者に対して行う医療に要する費用の支給について，国内に居住する被爆者の状況及びその者の居住地における医療の実情等を踏まえて検討を行い，その結果に基づいて必要な措置を講ずるものとする」と定める平成２０年改正附則２条１項は，被爆者援護法１８条が在外被爆者に適用されないことを前提とするものであり，こうした立法の経過からも立法者意思は明らかである旨主張する。
しかしながら，平成２０年改正附則２条１項は，政府が平成１６年以降，予算の範囲内で行っていた保険医療助成費（在外被爆者がその居住国の医療機関において必要な医療を受けたときの医療費について助成を希望する者に支給するもの）の上限額について検討することを想定したものであって（乙２６），当時の立法者が，在外被爆者を一般疾病医療費の支給対象に含めないとの意思を明確にした上で，政府に対して，その代替措置を予算の範囲内で講ずることを求めたものではない。そして，政府が平成１６年以降，予算の範囲内で行う在外被爆者に対する各種支援事業のひとつとして，保険医療助成事業を実施してきたことは前記１認定のとおりであり，これにより，在外被爆者は，一般疾病医療費の支給申請手続に比べて，より簡易な手続により，居住国の医療機関で受けた医療費の自己負担額について，定められた上限額の範囲内で助成を受けることが可能となったのであるが，こうした在外被爆者に対する各種支援事業が実施されていることは，在外被爆者に被爆者援護法の各種規定が適用されないことを当然に意味するものでもない（在外被爆者が国外から被爆者健康手帳の交付申請をなし得る旨の規定が新設された後においても，手帳交付渡日支援事業が実施されている（乙２２）ことに照らしても，在外被爆者に対する上記各種支援事業は，在外被爆者に対して被爆者援護法の各種規定が適用されないことの代替措置として実施されているものではないことは明らかである。）。


また，平成２０年改正附則は，上記２条１項の規定とともに，２条２項の規定を設けて「政府は，この法律の施行の状況等を踏まえ，在外被爆者に係る原爆症認定の申請の在り方について検討を行い，その結果に基づいて必要な措置を講ずるものとする」旨定めており，同規定を受けて，政府は，平成２２年政令第２９号により被爆者援護法施行令を改正して，在外被爆者が国外から原爆症認定申請を行うことを可能としたのである（同施行令８条２項ないし４項）が，こうした経緯に照らすと，平成２０年改正附則２条２項に表れた立法者意思は，被爆者援護法１１条は在外被爆者が国外から原爆症認定申請を行うことを排除していないことを前提として，原爆症認定申請を行うために必要な措置を講ずることを政府に求めたものと解される。そうすると，同様の規定である平成２０年改正附則２条１項に表れた立法者意思についても，被爆者援護法１８条は在外被爆者が国外の医療機関において受けた医療について一般疾病医療費の支給対象とすることを排除していないことを前提として，より簡易な手続である保険医療助成事業について上限額を引き上げることを検討し，必要な措置を講ずることを政府に求めたものと解される。
以上のとおり，平成２０年の被爆者援護法改正当時において，立法者は，在外被爆者に同法１８条１項が適用されない旨の明文の規定を置くことはせず，保険医療助成事業の上限額の引き上げの検討等を求める平成２０年改正附則２条１項の規定を置くにとどめたのであって，在外被爆者には同法１８条１項が適用されないとする当時の立法者意思が客観的に明らかにされたということはできない。
ウ被告らは，各種の予算措置による在外被爆者に対する援護施策の拡充が図られていることを指摘するが，そのことが，被爆者援護法１８条１項を在外被爆者には適用されないとの立法者意思の表れとして，同条の解釈指針となり得るものではない。
(6)小括
以上のとおり，被爆者援護法は，いわゆる社会保障法としての性格をもつものであるが，被告国が自らの責任により被爆者の救済を図るという国家補償的配慮を根底に有し，被爆者の資力や国籍による限定をせずに援護の対象とするものであること，手当等の支給に関する他の制度においては国内に住居地等を有することが支給要件とされている場合には法律にその旨明記されるのが通例であるところ，被爆者援護法はその旨の規定をおいていないこと，同法１８条に基づく一般疾病医療費の支給についても，国内に居住地又は現在地を有すること等を支給要件とする旨の明文の規定はなく，一般疾病医療費の支給に関する同法全体の構造，立法者意思等を考慮しても，その支給対象者について，法文上明記されていない条件を付加して限定解釈されることを予定しているものとは解し難く，同条について，在外被爆者が国外の医療機関で医療を受けた場合を一般疾病医療費の支給対象から除外するものと限定解釈することが合理的なものということはできない。そして，国外の医療機関は，被爆者一般疾病医療機関として指定されていないことに加え，一般に，迅速に治療を受けられない場合には負傷や疾病が悪化するおそれがあるため，居住国の医療機関で治療を受けずにあえて時間と費用をかけて我が国の被爆者一般疾病医療機関での医療を受けるのでなければ一般疾病医療費の支給対象とすべきではないと評価することが社会通念上相当な場合はごく限られていると考えられることに照らすと，在外被爆者がその居住国の医療機関で医療を受けた場合は，我が国に渡航して被爆者一般疾病医療機関での医療を受けることが容易であり，かつ，当該居住国の医療機関での医療を受けずに日本で医療を受ける方が合理的であるなどの特段の事情がない限り，被爆者援護法１８条１項にいう「緊急その他やむを得ない理由により被爆者一般疾病医療機関以外の者からこれらの医療を受けたとき」に当たるものと解するのが相当である。
本件各申請は，韓国に居住し，現在する本件被爆者らが韓国の医療機関で受けた医療に係るものであって，上記特段の事情は見受けられないから，本件各申請に係る医療はいずれも被爆者援護法１８条１項にいう「緊急その他やむを得ない理由により被爆者一般疾病医療機関以外の者からこれらの医療を受けたとき」に当たるものと認められる。
したがって，本件各申請を却下した本件各却下処分は，いずれも違法であって，取消しを免れない。
３争点(2)について
(1)争点(2)イ，ウ（被告大阪府が本件各却下処分をしたこと及びこれに先立ち被告国が被告大阪府に対し，在外被爆者からの一般疾病医療費支給申請は却下相当であると回答したことが，国家賠償法上違法か）につき，まず検討する。
ア前記２のとおり，本件各申請を却下した本件各却下処分は違法であり，取消しを免れないものである。しかしながら，本件各却下処分が違法であることは，直ちに，本件各却下処分を行った被告大阪府の担当者の行為，あるいは，本件各申請を却下すべきである旨を回答した被告国の担当者の行為に国家賠償法１条１項にいう違法があったとの評価を導くものではなく，被告らの各担当者において，職務上通常尽くすべき注意義務を尽くすことなく漫然と上記行為をしたと認められるような事情がある場合に限り，同項にいう違法があったと評価すべきものと解するのが相当である（最高裁判所昭和６３年(オ)第１２４０号同６０年１１月２１日第一小法廷判決・民集３９巻７号１５１２頁，最高裁判所平成元年(オ)第９３０号，第１０９３号同５年３月１１日第一小法廷判決・民集４７巻４号２８６３頁）。
かかる観点から以下検討する。
イ在外被爆者に対する原爆二法及び被爆者援護法の適用に関する従前の動きは，前記１認定のとおりであり，この間の過程において，在外被爆者に原爆二法及び被爆者援護法が適用されることを主張する訴訟が多数提起されてきた。しかし，これまで，在外被爆者が国外の医療機関で医療を受けた場合に，被爆者援護法１８条に基づく一般疾病医療費の支給対象となるかが訴訟の場で正面から争われたことはなく，本件原判決が言い渡されるまで，同条が在外被爆者には適用されないとの解釈が違法であるとの司法判断が示されたことはなかった。むしろ，平成１４年大阪高裁判決（日本国内に現在している間に被爆者健康手帳の交付を受けた被爆者が，国外に移動したことを理由に健康管理手当の支給を停止されたことの当否が問題とされた事案）は，傍論（医療給付が予定されていないことが健康管理手当を支給しない根拠となり得るか）の中でではあるが，医療給付については，日本に居住も現在もしない者に対する給付は予定されていない旨判示していたところである。


平成２４年１２月２５日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２３年(ワ)第３６７３６号不正競争防止法４条に基づく損害賠償請求事件
口頭弁論終結日平成２４年１０月９日
判決
静岡市葵区＜以下略＞
原告                               株式会社キーズファクトリー訴訟代   理人弁   護士                               御宿哲   也同                                福元陽   子同                                竹川英   辰
福岡市博多区＜以下略＞
被告                               株式会   社ゲー   ムテッ   ク訴訟代   理人弁   護士                               石渡一   史同                                三留和   剛
主文
１被告は，原告に対し，２９６万７４１６円及びこれに対する平成２３年９月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２原告のその余の請求を棄却する。
３訴訟費用は，これを３分し，その１を原告の負担とし，その余は被告の負担とする。
４この判決の第１項は，仮に執行することができる。
事実及   び理由
第１請求
被告は，原告に対し，４４６万円及びこれに対する平成２３年９月１日から
第２事案の概要
１事案の要旨
本件は，別紙原告商品目録１ないし３記載の各商品（以下「原告各商品」と総称し，それぞれを「原告商品１」，「原告商品２」，「原告商品３」という。）を販売する原告が，別紙被告商品目録記載の商品（以下「被告商品」という。）を販売する被告に対し，被告商品は原告各商品の形態を模倣した商品であるから，被告による被告商品の販売は，不正競争防止法（以下「不競法」という。）２条１項３号の不正競争行為に当たる旨主張して，同法４条に基づき，損害賠２争いのない事実等（証拠の摘示のない事実は，争いのない事実又は弁論の全趣旨により認められる事実である。）
(1)当事者
ア原告は，子供用玩具の開発，製造，販売及び輸出入等を目的とする株式会社である。
イ被告は，テレビゲーム機及びその関連機器類のハードウェア・ソフトウェアの企画，開発，販売及びその仲介並びに輸出入等を目的とする株式会
(2)原告各商品
ア原告商品１（検甲１）は，携帯ゲーム機「ニンテンドーＤＳ    Ｌｉｔｅ」専用のコイル状ストラップ付きタッチペン，原告商品２（検甲２）は，同「ニンテンドーＤＳｉ」専用のコイル状ストラップ付きタッチペン，原告商品３（検甲３）は，同「ニンテンドーＤＳｉＬＬ」専用のコイル状ストラップ付きタッチペンであり，いずれも任天堂株式会社（以下「任天堂」と原告各商品は，コイル状ストラップを付けたままで，上記各ゲーム機本イ原告は，平成１９年１２月６日から原告商品１を，平成２０年１２月１８日から原告商品２を，平成２２年４月１７日から原告商品３をそれぞれ販売している。
(3)被告商品
ア被告商品は，「ニンテンドーＤＳｉ」用及び「ニンテンドーＤＳｉ    ＬＬ」用のコイル状ストラップ付きタッチペンである。
被告商品は，コイル状ストラップを付けたままで，上記各ゲーム機本体への収納が可能である。被告商品と原告商品２及び原告商品３とは，代替性があるが，被告商品と原告商品１とは，原告商品１が「ニンテンドーＤＳＬｉｔｅ」専用のタッチペンであるため代替性がない。イ被告は，平成２２年６月１２日から，被告商品を販売している。(4)原告各商品の形態と被告商品の形態との共通点及び相違点原告商品１（検甲１），原告商品２（検甲２）及び原告商品３（検甲３）の形態は，それぞれ別添写真１ないし３のとおりであり，被告商品（検甲４）原告各商品の形態と被告商品の形態とを対比すると，次のとおりの共通点及び相違点がある（検甲１ないし４，弁論の全趣旨。各部位については，原（共通点）
①全体がタッチペンとコイル状ストラップとからなる点。②タッチペンは，ペン先とペン胴とペン尻で構成されている点。③ペン先は，ペン胴側からペン先の先端に向けて次第に細くなった円錐形状部と，いわゆるタッチ操作の際にゲーム機本体の画面に接触するタ④円錐形状部の外面中央付近には，穴が二つ形成されており，この二つの穴は，円錐形状部の中心軸について軸対称に配置されている点。⑤タッチ部は，円錐形状部の先端の直径より細い直径の円筒形であり，先端が半球形状である点。
⑥ペン胴は，一定の直径の棒状部であり，ペン胴の直径は，円錐形状部の基端側の直径と同じであり，ペン胴とペン先は滑らかに連なっている⑦ペン胴の外周面に，滑り止め部がある点。
⑧ペン尻は，胴の外周面から外側に張り出した張出部と，張出部の裏側の薄板部と，張出部と薄板部の間の空間部を備えている点。⑨張出部は，タッチペンがゲーム機本体のタッチペン収納部に収納された状態であっても外部から見てとれる長方形の端面と，端面の両側にあ⑩薄板部は，張出部の裏側にあり，軸方向に延在する状態で配置されており，薄板部の横幅は，胴の直径よりも細く，また，薄板部には，小さ⑪空間部は，薄板部の両側に貫通した空間である点。⑫ストラップは，主マツバ紐と，コイル部と，タッチペンへの締結に用いられる従マツバ紐とで構成されている点。
⑬コイル部は，コイルと，コイルの両端に固定された二つの接合部を備えている点。
⑭コイルは，伸縮可能なコイル状の部材である点。（以下においては，上記①ないし⑭記載の各共通点をその番号に応じて「共通点①」，「共通点②」などという。）
（相違点）


①タッチペンの寸法が，原告商品１は全長８７．５㎜，幅７．８㎜，径４．９㎜，原告商品２は全長９２㎜，幅６．８㎜，径４．９㎜，原告商品３は全長９６㎜，幅６．９５㎜，径４．９㎜であるのに対し，被告商②コイル部の長さが，原告商品１は７２㎜，原告商品２は７０㎜，原告商品３は１２５㎜であるのに対し，被告商品は９２㎜である点。③   ペン胴   の外周   面に，   原告商   品１に   は「NINTENDO    DSLite   」及び「KEYSFACTORYTPL-001」との凸状に盛り上がった立体的な文字が，原告商品２には「KEYSFACTORYTPI-001   MADEINCHINA」との凸状に盛り上がった立体的な文字が，原告商品３には「KEYSFACTORYTLL-001MADEINCHINA」との凸状に盛り上がった立体的な文字が表示されてい④滑り止め部が，原告商品１では複数のディンプル形状の凹部を等間隔でペン軸方向（以下，単に「軸方向」という。）に並べられた凹部列を６列備え，ペン胴の外周面のうちペン先寄りのグリップ領域に形成され，原告商品２では鋳肌のような艶消し面が，ペン胴の外周面のうちペン先寄りのグリップ領域に形成され，原告商品３では複数の小判形状の凹部を軸方向に並べた凹部列を２列備え，ペン胴の外周面のうちペン先寄りのグリップ領域に形成されているのに対し，被告商品では短冊形状の凹部を等間隔で軸方向に１７個並べた凹部列を２列備え，ペン胴の外⑤ペン尻の張出部が，原告各商品では，円弧形状にえぐれたえぐれ面と，えぐれ面に形成されたアーチ部と，えぐれ面及びアーチ部で囲まれた通し穴を備えているのに対し，被告商品では，張出部の端面のペン胴側の位置に，端面よりも一段低い小上がり状の上面が半円形の段差部があり，端面の大半の部分が，軸直角方向に延びる複数の溝（断面形状がＶ字形状）が等間隔で形成された状態で，縞模様になっており，ペン尻先端面は，靴の踵の裏面形状であり，張出部の端面の中央部とペン尻先端⑥ペン尻の薄板部の突起が，原告各商品では薄板部の外面の中央付近に形成されているのに対し，被告商品では薄板部の外面のペン尻端面寄り⑦コイルの接合部が，原告各商品ではコルク栓のような円錐台形状であり，直径が小さい一方の端部にコイルの一端が固定され，他方の端部にマツバ紐の両端が固定されているのに対し，被告商品では樽形又は俵形であり，その一方の端部の角のＲの方が，他方の端部の角のＲよりも曲率半径が小さく，Ｒの曲率半径が小さい方の端部にコイルの一端が固定され，他方の端部にマツバ紐の両端が固定され，接合部の外周面の他方の端部寄りの位置に接合部を取り巻くように，１本の線が形成されてい（以下においては，上記①ないし⑦記載の各相違点をその番号に応じ３争点
本件の争点は，被告による被告商品の販売が不競法２条１項３号の不正競争行為に該当するか（争点１），被告が賠償すべき原告の損害額（争点２）であ
第３争点に関する当事者の主張
１争点１（不競法２条１項３号の不正競争行為該当性）について
(1)原告の主張
ア形態の実質的同一性
(ア)被告商品と原告各商品は，共通点①ないし⑭のとおりの基本的構成及び具体的構成において共通し，被告商品の形態と原告各商品の形態とすなわち，被告商品と原告各商品の形態は，タッチペンの寸法，コイル部の長さ及び滑り止め部の具体的形態を除くと，その形態はほぼ一致そして，まず，タッチペンの寸法については，原告各商品と被告商品との寸法の差異（相違点①）は形態の実質的同一性に影響を与えない微次に，コイル部の長さについては，被告商品は，原告商品１及び２に比べてやや長め，原告商品３に比べてやや短めといった程度の差異（相違点②）であって，形態の実質的同一性の範囲内にあるというべきであさらに，滑り止め部の具体的形態については，被告商品では，短冊形状の凹部を等間隔で軸方向に並べた凹部列を２列設けたものにすぎず（相違点④），その滑り止め部の形態としてはありふれたものである。したがって，上記差異を考慮しても，被告商品と原告各商品の形態は，(イ)ａこれに対し被告は，後記のとおり，原告各商品の形態は，「ありふれた形態」であって，不競法２条１項３号により保護される「商品しかしながら，被告の主張は，以下のとおり理由がない。(ａ)不競法２条１項３号の規定によって保護される「商品の形態」は，商品全体の形態であり，必ずしも独創的な形態である必要はなく，また，同号の規定による保護が及ばない「ありふれた形態」とは，単に同種の先行品の中に類似した形態があるというだけでは足りず，同種の商品であれば，一般的に有している形態であることをそして，「商品の形態」が「ありふれた形態」であるか否かは，商品を全体として観察して判断すべきであって，全体としての形態を構成する個々の部分的形状を取り出して個別にそれがありふれたものかどうかを判断した上で，各形状を組み合わせることが容易かどうかを問題にするというような手法により判断すべきもので(ｂ)しかるところ，原告商品１が販売される前には，純正タッチペンやこれに類するタッチペンとコイル状ストラップを組み合わせた商品は市場になかったものであり，これらを組み合わせた原告各商品の形態がありふれているとはいえないし，また，いわゆる「ニンテンドーＤＳシリーズ」用のストラップ付きタッチペンであれば，純正タッチペンに類するタッチペンにコイル状ストラップを組み合わせた形態を一般的に有しているとはいえない。原告各商品は，発売以降，爆発的なヒットを記録し，商業上の成功を収めており，このことは，原告各商品の形態が同種の商品であれば一般的に被告主張の「収納タッチペンセット」（検乙１）は，タッチペンとコイルをつなぐ小さな金属製フック（スモールパーツ）が用いら布製ストラップとタッチペンをつなぐ部分にコイルが使用されているものの，コイル状ストラップは使われていない点，コイルを装着した状態でタッチペンをゲーム機本体に完全に収納することはできない点，タッチペンに塗装がされている点などで原告各商品と相違し，原告各商品の形態がありふれた形態であることの根拠となるものではない。


(ｃ)前記(ａ)のとおり，「商品の形態」が「ありふれた形態」であるか否かは，商品を全体として観察して判断すべきであるから，原告各商品の形態中，純正タッチペンに類するタッチペン及びコイル状ストラップの各形状につき，これを個別に見た場合に，いずれかの形状を備えた商品が原告各商品の販売以前から存在していたとしても，そのことから，原告各商品の形態が「ありふれた形態」に(ｄ)したがって，原告各商品の形態が不競法２条１項３号の規定による保護が及ばない「ありふれた形態」であるとの被告の主張は，ｂまた，被告は，後記のとおり，原告各商品の形態は，不競法２条１項３号の「商品の形態」から除外される同号括弧書きの「当該商品のしかしながら，原告各商品の機能は，タッチペンの紛失・落下を防止できること（「つながる」こと），タッチペンがゲーム機本体に収納できること（「しまえる」こと）の２点であるところ（甲４の１ないし３），コイル状ストラップはタッチペンとゲーム機本体をつなげるために技術的に採らざるを得ない必然の形態とはいえないから，原告各商品の形態は，上記各機能を確保するために不可欠な形態ではなしたがって，被告の上記主張は，理由がない。
イ依拠
①被告商品の形態と原告各商品の形態は，実質的に同一であり，しかも，被告商品と原告商品２及び３は，同じゲーム機を対象とし，全く同じ機能を有すること，②原告商品１の販売開始日から被告商品の販売開始日までおよそ２年６か月余りの期間が経過し，その間，原告各商品は，広く宣伝広告がされ，各小売店での店頭販売及びオンライン販売等により，累計５原告の業務内容と競合する関係にあり，被告において原告各商品の形態を知ることは容易であったことなどからすれば，被告は，被告商品の開発時に原告各商品を認識し，その形態に依拠して被告商品を作り出したものと
ウまとめ
以上によれば，被告商品は原告各商品の形態に依拠して作り出された実したがって，被告による被告商品の販売は，原告各商品の形態を模倣した商品の譲渡行為として，不競法２条１項３号の不正競争行為に該当す
(2)被告の主張
ア原告商品１の形態模倣に係る不正競争行為の不成立原告商品１は，「ニンテンドーＤＳＬｉｔｅ」専用のタッチペンであり，被告商品と代替性がなく（前記争いのない事実等(3)ア），被告商品が販したがって，原告商品１と被告商品は市場において競争関係にないから，被告による被告商品の販売は，原告商品１の形態との関係で，不競法
イ形態の実質的同一性について
(ア)ありふれた形態
原告各商品の形態は，「ニンテンドーＤＳシリーズ」のゲーム機本体に収納可能なタッチペンとコイル状ストラップを結合した形態である。以下に述べるとおり，ゲーム機本体に収納可能なタッチペンをコイル状ストラップと結合させた商品は，原告商品１が発売される平成１９年１２月６日より前から，複数の同業他社により販売され，また，一般消原告各商品の形態は，市場において一般的に見受けられる同種の商品が通常有するところのごくありふれていて特段これといった特徴のない形態，いわゆる「ありふれた形態」であって，不競法２条１項３号の規
ａ事業者の商品
(ａ)「収納タッチペンセット」
平成１８年９月１１日，株式会社コロンバスサークル（以下「コロンバスサークル」という。）が，「ニンテンドーＤＳＬｉｔｅ」の純正タッチペンに形状が類似し，そのゲーム機本体に収納可能なタッチペンにコイル状ストラップを結合させた商品（商品名「収納タッチペンセット」）（検乙２）の販売を開始した（乙１６，２１。また，平成１９年４月２７日には，株式会社アクラス（以下「アクラス」という。）が，同じく，「収納タッチペンセット」の商品名で，「ニンテンドーＤＳＬｉｔｅ」に収納可能なタッチペンとコイル状ストラップを結合した商品の販売を開始した（乙１７。別(ｂ)「ニンテンドーＤＳシリーズ用伸びるストラップ付タッチペン」
平成１９年４月１７日，ロアス株式会社（以下「ロアス」という。）が，タッチペンとコイル状ストラップを結合した形態の商品（商品名「ニンテンドーＤＳシリーズ用伸びるストラップ付タッチペン」）（検乙３）の販売を開始した（乙２。別紙写真目録３の写真(ｃ)「ストラップ付リトラクタブルミニスタイラス」平成１９年９月５日，「モバイルプラザ」は，店頭販売及びオンラインショップにおいて，携帯情報端末（ＰＤＡ）やゲーム用としの販売を開始した（乙１８ないし２０。別紙写真目録４の写真参ｂ一般消費者の作品
(ａ)平成１８年２月１２日に，１００円ショップで販売されていた「ザ・携帯電話のび～るストラップ」を利用した，携帯情報端末（Ｗ－ＺＥＲＯ３）に収納可能なスタイラス（ペン）にコイル状ストラップを結合させた形態の作品がインターネット上で公表されてい(ｂ)平成１８年８月６日に，「ニンテンドーＤＳ」用のタッチペンとスパイラルコードを結合させた形態の作品がインターネット上(ｃ)平成１８年９月９日に，携帯情報端末（Ｗ－ＺＥＲＯ３）に使用するため，市販の「タッチペンＤＳロング」とコイル状ストラップを結合した形態の作品がインターネット上で公表されている（乙１２。別紙写真目録７の写真参照）。「タッチペンＤＳロング」(ｄ)平成１８年９月２０日に，ＰＤＡ付属の収納可能なスタイラス（ペン）の端に穴を開け，１００円ショップで購入した「のびるストラップ」と結合させた形態の作品がインターネット上で公表さ(ｅ)平成１８年１１月５日に，スタイラス（ペン）と「カールコードストラップ」（コイル状ストラップ）を結合させた形態の作品がインターネット上で公表されている（乙１４。別紙写真目録９の写(ｆ)平成１９年１０月２８日に，市販の「サイバーガジェット製ＣＹＢＥＲ・メタルタッチペン（ＤＳＬｉｔｅ専用）」と市販の「のび～るストラップ」とを結合した形態の作品がインターネット上で公表されている（乙１５。別紙写真目録１０の写真参照）。上記タッチペンは，「ニンテンドーＤＳＬｉｔｅ」に収納可能である。(イ)商品の機能を確保するために不可欠な形態


原告各商品の機能は，①タッチペンの紛失・落下を防止すること，②ストラップが操作の妨げにならないように伸縮すること，③タッチペン上記①の機能を確保するために「タッチペンにストラップを連結する形態」を採用すること，上記②の機能を確保するために伸縮性のあるストラップとして「コイル状ストラップ」を採用することは，いずれも同種の商品の基本的な機能や効果を果たすために不可欠であるから，原告各商品の形態のうち，タッチペンとストラップを連結し，そのストラップにコイル状ストラップを採用した形態は，「商品の機能を確保するたまた，タッチペンを「ニンテンドーＤＳＬｉｔｅ」，「ニンテンドーＤＳｉ」又は「ニンテンドーＤＳｉＬＬ」に収納するためには，ゲーム機本体の収納孔の形状に合致させる必要があり，純正タッチペンと同様な形態を不可避的に採用せざるを得ないから，原告各商品の形態のうち，純正タッチペンに類するタッチペンの形態は，上記③の機能を確保するために不可欠であり，「商品の機能を確保するために不可欠な形以上によれば，原告各商品の形態は，不競法２条１項３号括弧書きの「商品の機能を確保するために不可欠な形態」であるから，同号の「商
(ウ)形態の実質的同一性の不存在
ａ前記(ア)の「ありふれた形態」を除くと，原告各商品と被告商品の形態が共通する部分は，「ペン胴の外周面に，滑り止め部があるそして，ペンを使用するときに指が滑らないようにするために，ペンの外周面に滑り止め部分を設けることは，極めて一般的なことであり，普通に想定される形態の中の選択肢の一つであるから，形態の実そうすると，原告各商品と被告商品の形態には，共通点が全くないｂまた，原告各商品と被告商品とは，タッチペンの寸法，コイル部の長さ，ペン胴の外周部の文字表示の有無，タッチペンの滑り止め部の形態，ペン尻の張出部の形態，ペン尻の薄板部の突起の位置及びコイル接合部の形態が異なり（相違点①ないし⑦），これらの具体的な形ｃ以上によれば，被告商品の形態は，原告各商品の形態と実質的に同一であるとはいえない。
ウ依拠について
(ア)被告は，平成１６年１２月に「イージータッチペンＤ」を商品名とする「ニンテンドーＤＳ」に収納可能なタッチペン（乙６，７。別紙写真目録１１の写真参照）を，平成１８年５月に「イージータッチペンＤＬｉｔｅ」を商品名とする「ニンテンドーＤＳＬｉｔｅ」に収納可能なタッチペン（乙８。別紙写真目録１２の写真参照）を販売し，さらに平成１９年７月には「指タッチペン」を商品名とする伸縮するコイル状ストラップ付きのタッチパネルを操作する商品（乙５。別紙写真目録１「イージータッチペンＤ」及び「イージータッチペンＤＬｉｔｅ」は，ストラップを通すための穴が設けられている。また，「指タッチペン」は，伸縮性のコイル状ストラップにより，「ニンテンドーＤＳ」や「ニンテンドーＤＳＬｉｔｅ」のゲーム機本体と連結させて使用する商品このように被告は，原告各商品の販売開始前から，「ゲーム機本体に収納可能なタッチペン」及び「コイル状ストラップを連結した商品」を開発して販売し，その商品開発の延長線上において，原告各商品の存在とは無関係に，その形態を参考とすることなく，ゲーム機本体に収納可能なタッチペンに，コイル状ストラップを連結した商品として被告商品(イ)また，被告商品の販売が開始された平成２２年６月ころには，多数の事業者が，ゲーム機本体に収納可能なタッチペンとコイル状ストラッ殊に，平成２１年末に，株式会社大創産業（以下「ダイソー」という）が，全国展開している１００円ショップで，「タッチペンのびるストラップ付き」を商品名とする「ニンテンドーＤＳｉ」，「ニンテンドーＤＳＬｉｔｅ」に収納可能なタッチペンとコイル状ストラップを連結しこのように市場において，収納可能なタッチペンとコイル状ストラップを連結した形態の商品は，多数の事業者が販売し，同種商品の標準的な形態・一般的な形態として広く普及していたものであり，被告商品の形態は，同種商品の標準的な形態・一般的な形態にすぎず，原告各商品(ウ)以上のとおり，被告商品は，被告が原告各商品に依拠して作り出したものではない。
エまとめ
以上によれば，被告商品は原告各商品の形態を模倣した商品に該当するものといえないから，被告による被告商品の販売が不競法２条１項３号の
２争点２（原告の損害額）について
(1)原告の主張
ア不競法５条１項の損害額
(ア)被告は，故意又は過失により，前記１(1)の不正競争行為を行って，原告の営業上の利益を侵害したから，不競法４条に基づいて，原告が被(イ)被告は，平成２２年６月１２日から同年１２月６日までの間に，被告商品を少なくとも３万本販売した。
(ウ)原告商品２及び３は，被告商品と代替性があるから，「その侵害がなければ販売することができた物」（不競法５条１項）に該当する。原告商品２及び３を販売した場合の１本当たりの利益額は，平均１３したがって，被告の前記１(1)の不正競争行為により原告が受けた損
（計算式３０，０００本×１３８．４円）
イ弁護士費用
被告の前記１(1)の不正競争行為と相当因果関係のある原告の弁護士費
ウまとめ
以上によれば，原告は，被告に対し，不競法４条に基づく損害賠償として４４６万円（前記ア及びイの合計額の一部）及びこれに対する平成２３年９月１日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで民法所定の年５分の
(2)被告の主張
原告の主張は争う。
被告商品の平成２２年６月１２日から同年１２月６日までの間の販売数
第４当裁判所の判断


１争点１（不競法２条１項３号の不正競争行為該当性）について(1)原告商品１の形態模倣に係る損害賠償請求について本件の原告の請求は，被告による被告商品の販売が原告各商品の形態模倣の不正競争行為（不競法２条１項３号）に該当し，これにより原告の営業上の利益を侵害したことを理由に，同法４条に基づいて，被告に対し，同法５ところで，不競法５条１項は，同法２条１項１号から９号まで又は１５号に掲げる不正競争によって営業上の利益を侵害された被侵害者が，その侵害の行為を組成した物の譲渡数量に，その侵害の行為がなければ販売することができた物の単位数量当たりの利益の額を乗じた額を，被侵害者の当該物に係る販売その他の行為を行う能力に応じた額を超えない限度において，被侵害者が受けた損害の額とすることができる旨を規定したものであって，被侵害者において侵害の行為を組成した物の譲渡がなければ自己の物を販売することができたことによる得べかりし利益（逸失利益）の損害が発生していることを前提に，その損害額の算定方法を定めたものである。そうすると，侵害の行為を組成した物に該当すると主張する物と自己の物とが，市場において，代替性がなく，相互に補完する関係にないのであれば，上記得べかりし利益の損害が発生したものとはいえないから，不競法５条１項の規定を適しかるところ，原告商品１が被告商品と代替性がないことは，前記争いの被告に対し，原告主張の不競法５条１項に基づく損害額の損害賠償を求める被告による被告商品の販売は，原告商品１の形態との関係で，不競法２条１項３号の不正競争行為に該当しないとの被告の主張は，上記と同様の趣旨したがって，その余の点について判断するまでもなく，原告商品１との関そこで，以下においては，原告商品２及び３との関係において，被告による被告商品の販売が原告主張の不正競争行為に該当するかどうかについて(2)不競法２条１項３号の「商品の形態」該当性について
ア原告商品２及び３の形態
(ア)原告商品２（検甲２。別添写真２参照）及び原告商品３（検甲３。別添写真３参照）は，それぞれ携帯ゲーム機「ニンテンドーＤＳｉ」専用のコイル状ストラップ付きタッチペン及び同「ニンテンドーＤＳｉ前記争いのない事実等(4)と証拠（検甲２，３）によれば，以下の事ａ原告商品２及び３は，いずれも，全体がタッチペンと伸縮可能なコイル状ストラップとからなり，共通点①ないし⑭の形態を有し，さらには，ペン尻の張出部が，円弧形状にえぐれたえぐれ面と，えぐれ面に形成されたアーチ部と，えぐれ面及びアーチ部で囲まれた通し穴を備えている点，ペン尻の薄板部の突起が薄板部の外面の中央付近に形成されている点，コイルの接合部がコルク栓のような円錐台形状であり，直径が小さい一方の端部にコイルの一端が固定され，他方の端部にマツバ紐の両端が固定されている点において，形態が共通する（各部位については，前記争いのない事実等(4)記載の原告商品１の写真ｂ原告商品２は，タッチペンが全長９２㎜，幅６．８㎜，径４．９㎜，コイル部の長さが７０㎜であり，タッチペンのペン胴の外周面に「KEYSFACTORYTPI-001   MADEINCHINA」との凸状に盛り上がった立体的な文字が表示され，タッチペンの滑り止め部として鋳肌のような艶消し面がペン胴の外周面のうちペン先寄りのグリップ領域に形ｃ原告商品３は，タッチペンが全長９６㎜，幅６．９５㎜，径４．９㎜，コイル部の長さが１２５㎜であり，タッチペンのペン胴の外周面に「KEYSFACTORYTLL-001   MADEINCHINA」との凸状に盛り上がった立体的な文字が表示され，タッチペンの滑り止め部が複数の小判形状の凹部を軸方向に並べた凹部列を２列備え，ペン胴の外周面のうちペ(イ)証拠（甲３ないし５（枝番のあるものは枝番を含む。），検甲２，３）及び弁論の全趣旨によれば，原告商品２及び３は，コイル状ストラップの主マツバ紐をゲーム機本体のストラップ穴に通してゲーム機本体に取り付けることが可能であり，また，コイル状ストラップを付けたままで，タッチペンをゲーム機本体のタッチペン収納部へ差し込むことによりタッチペン全体をゲーム機本体に収納することが可能であるこイありふれた形態
被告は，原告商品２及び３の形態は，原告商品２及び３の販売開始前から，市場において一般的に見受けられる同種の商品が通常有するところのごくありふれていて特段これといった特徴のない形態，いわゆる「ありふれた形態」であって，不競法２条１項３号の規定により保護される「商品ところで，不競法２条１項３号の規定の趣旨は，他人が資金，労力を投下して商品化した商品の形態を他に選択肢があるにもかかわらずことさら模倣した商品を，自らの商品として市場に提供し，その他人と競争する行為は，模倣者においては商品化のための資金，労力や投資のリスクを軽減することができる一方で，先行者である他人の市場における利益を減少させるものであり，事業者間の競争上不正な行為として位置付けるべきものであるから，これを「不正競争」として規制することとしたものと解される。このような不競法２条１項３号の規定の趣旨に照らすならば，同号によって保護される「商品の形態」とは，商品全体の形態をいい，その形態は必ずしも独創的なものであることを要しないが，他方で，商品全体の形態が同種の商品と比べて何の特徴もないありふれた形態である場合には，特段の資金や労力をかけることなく作り出すことができるものであるから，このようなありふれた形態は，同号により保護される「商品の形態」に該当しないと解すべきである。そして，商品の形態が，不競法２条１項３号による保護の及ばないありふれた形態であるか否かは，商品を全体として観察して判断すべきであり，全体としての形態を構成する個々の部分その上で，ありふれたものとされた各形状を組み合わせることが容易かどうかによって判断することは相当ではない。
以上を前提に，被告の主張について具体的に検討することとする。(ア)被告は，原告商品２及び３の形態がありふれた形態であることの根拠として，原告商品２及び３の販売開始前から，ゲーム機本体に収納可能なタッチペンをコイル状ストラップと結合させた商品が複数の同業
ａ「収納タッチペンセット」について


乙１６によれば，コロンバスサークルが，平成１８年９月１１日から，「収納タッチペンセット」の商品名の商品を販売していることがしかし，コロンバスサークルが販売する「収納タッチペンセット」（検乙２，甲１２）は，別添写真目録１の写真に示すように，タッチペンとコイルとを金属製のフック及び環状の金具で連結し，ゲーム機本体との接続は，バンドタイプの布製ストラップを介しているものであるから，バンドタイプの布製ストラップの構成を有せず，かつ，タッチペンとコイル状ストラップとをマツバ紐で連結している原告また，甲１３及び弁論の全趣旨によれば，アクラスが「収納タッチペンセット」の商品名の商品を販売し，その形態は，別添写真目録２の写真に示すように，タッチペンの色が異なる点を除き，コロンバスサークルが販売する「収納タッチペンセット」と同一であることが認したがって，上記と同様，アクラスが販売する「収納タッチペンセｂ「ニンテンドーＤＳシリーズ用伸びるストラップ付タッチペン」に
ついて
乙２によれば，ロアスが，平成１９年４月１７日から，「ニンテンドーＤＳシリーズ用伸びるストラップ付タッチペン」の商品名の商品しかし，「ニンテンドーＤＳシリーズ用伸びるストラップ付タッチペン」（検乙３）は，タッチペンと伸縮可能なコイル状ストラップとから構成されているが，別添写真目録３の写真に示すように，タッチペンの寸法並びにそのペン胴及びペン尻の形態が原告商品２及び３と明らかに異なっており，また，コイル部の接合部は透明な材質で構原告商品２及び３と異なっており，原告商品２及び３と全体としてのｃ「ストラップ付リトラクタブルミニスタイラス」について乙１９によれば，株式会社ピーワーク（「モバイルプラザ」）が，平成１９年９月５日から，「ストラップ付リトラクタブルミニスタイしかし，「ストラップ付リトラクタブルミニスタイラス」（検乙４）は，タッチペンと伸縮可能なコイル状ストラップとから構成されているが，別添写真目録４の写真に示すように，タッチペンのペン胴が金属製である上，ペン胴が伸縮可能な構成となっており，ペン胴がプラスチック製で，かつ，伸縮しない原告商品２及び３のタッチペンとは形態が異なり，また，コイル部の接合部が金属製の材質で光沢がある点においても原告商品２及び３と異なっており，原告商品２及び３と
ｄ小結
以上によれば，被告が挙げる同業他社の各商品（前記ａないしｃ）の形態は，いずれも原告商品２及び３の形態と全体としての形態が相違するものであるから，上記各商品が原告商品２及び３の販売開始前から市場に存在していたからといって，原告商品２及び３の形態が同種の商品と比べて何の特徴もないありふれた形態であることの根拠(イ)また，被告は，原告商品２及び３の形態がありふれた形態であることの根拠として，原告商品２及び３の販売開始前から，一般消費者がゲーム機本体に収納可能なタッチペンをコイル状ストラップと結合させた作品（乙１０ないし１５）を自ら製作してインターネット上で公表し
ａ乙１０の作品について
乙１０によれば，一般消費者が，平成１８年２月１２日ころ，別紙写真目録５記載のタッチペンの作品を製作し，インターネット上のウェブサイトに上記作品の写真及び製作方法を掲載していたことが認しかし，上記写真及び製作方法によれば，当該タッチペンは，接着剤でペンとストラップの紐とを接合させたものであるから，マツバ紐をペンの通し穴に通して連結している原告商品２及び３とは形態が異なり，また，コイル部の接合部が金属製の材質で光沢がある点においても，ペン胴がプラスチック製の原告商品２及び３と異なってお
ｂ乙１１の作品について
乙１１によれば，一般消費者が，平成１８年８月６日ころ，別紙写真目録６記載のタッチペンの作品を製作し，インターネット上のウェブサイトに上記作品の写真及び製作方法を掲載していたことが認めしかし，当該タッチペンは，タッチペンとハード本体との接続は，バンドタイプの布製ストラップを介しているものであるから，バンドタイプの布製ストラップの構造を有せず，かつ，タッチペンとコイル状ストラップとをマツバ紐で連結している原告商品２及び３とは，全
ｃ乙１２の作品について
乙１２によれば，一般消費者が，平成１８年９月９日ころ，別紙写真目録７記載のタッチペンの作品を製作し，インターネット上のウェブサイトに上記作品の写真及び製作方法を掲載していたことが認めしかし，上記写真から，当該タッチペンは，ペン胴が伸縮可能な構成となっていることがうかがわれ，タッチペンのペン胴が伸縮しない
ｄ乙１３の作品について
乙１３によれば，一般消費者が，平成１８年９月２０日ころ，別紙写真目録８記載のタッチペンの作品を製作し，インターネット上のウェブサイトに上記作品の写真及び製作方法を掲載していたことが認しかし，上記製作方法によれば，当該タッチペンは，ペン尻にハンドドリルで穴を開けており，ペン尻に張出部，薄板部及び空間部を備えていないことがうかがわれ，ペン尻に張出部，薄板部及び空間部を
ｅ乙１４の作品について
乙１４によれば，一般消費者が，平成１８年１１月５日ころ，別紙写真目録９記載のタッチペンの作品を製作し，インターネット上のウェブサイトに上記作品の写真及び製作方法を掲載していたことが認しかし，上記写真及び製作方法によれば，当該タッチペンは，接着剤でペンとストラップの紐とを接合させたものであるから，マツバ紐をペンの通し穴に通して連結している原告商品２及び３とは形態が異なり，また，コイル部の接合部が金属製の材質で光沢がある点においても，ペン胴がプラスチック製の原告商品２及び３と異なってお
ｆ乙１５の作品について
乙１５によれば，一般消費者が，平成１９年１０月２８日ころ，別紙写真目録１０記載のタッチペンの作品を製作し，インターネット上のウェブサイトに上記作品の写真及び製作方法を掲載していたことしかし，上記写真及び製作方法によれば，当該タッチペンは，タッチペンのペン胴が金属製である上，ペン胴が伸縮可能な構成となっており，ペン胴がプラスチック製で，かつ，伸縮しない原告商品２及び３のタッチペンとは形態が異なり，また，コイル部の接合部が金属製
ｇ小結


以上によれば，被告が挙げる一般消費者の各作品（前記ａないしｆ）の形態は，いずれも原告商品２及び３の形態と全体としての形態が相違するものであるから，上記各作品が原告商品２及び３の販売開始前からインターネット上で公表されていたからといって，原告商品２及び３の形態が同種の商品と比べて何の特徴もないありふれた形態で(ウ)以上のとおり，被告が挙げる同業他社の各商品の形態及び一般消費者の各作品の形態から，原告商品２及び３の形態が同種の商品と比べて何の特徴もないありふれた形態であるものと認めることはできない。また，前記(ア)ａないしｃ，(イ)ａないしｆの認定事実と弁論の全趣旨によれば，ゲーム機本体に収納可能なタッチペンをコイル状ストラップと結合させたことを特徴とする商品には，タッチペンを構成するペン先，ペン胴及びペン尻，コイル状ストラップのコイル部を構成するコイル，接合部等の形状，材質等において多様な選択肢があり得るというべきであるから，上記特徴は，そもそも抽象的な特徴にすぎないものであって，不競法２条１項３号の規定により「商品の形態」として保護されしたがって，原告商品２及び３の形態が，「ありふれた形態」であって，不競法２条１項３号の規定により保護される「商品の形態」に該当
ウ商品の機能を確保するために不可欠な形態
被告は，原告各商品の機能は，①タッチペンの紛失・落下を防止すること，②ストラップが操作の妨げにならないように伸縮すること，③タッチペンがゲーム機本体に収納可能であることにあるところ，上記①の機能を確保するために「タッチペンにストラップを連結する形態」を，上記②の機能を確保するために伸縮性のあるストラップとして「コイル状ストラッを採用することは不可欠であるから，原告各商品の形態は，不競法２条１しかしながら，前記イ(ウ)で述べたとおり，ゲーム機本体に収納可能なタッチペンをコイル状ストラップと結合させたことを特徴とする商品には，タッチペンを構成するペン先，ペン胴及びペン尻，コイル状ストラップのコイル部を構成するコイル，接合部等の形状，材質等において多様な選択肢があり得るものであって，被告が主張するところの上記①ないし③の機能を確保するための具体的な形態として，原告各商品の形態を必然的に採用せざるを得ないものと認めることはできないから，被告の上記主張
エまとめ
以上によれば，原告商品２及び３の形態は，不競法２条１項３号の規定
(3)形態の実質的同一性の有無について
ア被告商品の形態
被告商品（検甲４。別添写真４参照）は，携帯ゲーム機「ニンテンドーＤＳｉ」用及び同「ニンテンドーＤＳｉＬＬ」用のコイル状ストラップ前記争いのない事実等(4)と証拠（検甲４）及び弁論の全趣旨によれば，①被告商品は，全体がタッチペンと伸縮可能なコイル状ストラップとからなり，タッチペンが全長９２㎜，幅６．２㎜，径４．９㎜，コイル部の長さが９２㎜であること，②被告商品は，コイル状ストラップの主マツバ紐をゲーム機本体のストラップ穴に通してゲーム機本体に取り付けることが可能であり，また，コイル状ストラップを付けたままで，タッチペンをゲーム機本体のタッチペン収納部へ差し込むことによりタッチペン全体イ原告商品２及び被告商品の形態の実質的同一性の有無(ア)原告商品２（検甲２。別添写真２参照）の形態と被告商品（検甲４。別添写真４参照）の形態とを対比すると，①両者は，全体がタッチペンと伸縮可能なコイル状ストラップとからなり，共通点①ないし⑭のとおりの構成態様を有する点で共通すること，②タッチペンの寸法が，原告商品２は全長９２㎜，幅６．８㎜，径４．９㎜であるのに対し，被告商品は全長９２㎜，幅６．２㎜，径４．９㎜であり，被告商品の幅が０.６㎜狭いだけで（相違点①），ほとんど同一であること，③コイル状ストラップが，主マツバ紐と，コイル部と，従マツバ紐とで構成され，さらに，そのコイル部が，伸縮可能なコイルとその両端に固定された二つの接合部とで構成されているという具体的な構成において両者は共通し，その接合部の形態においても，原告商品２の接合部が円錐台形状であるのに対し，被告商品の接合部が外周面に１本の線が形成された樽形又は俵形であるという点で差異（相違点⑦）があるが，その差異は注意して観察しなければ気付かない程の微差であること，④上記①ないし③により，原告商品２及び被告商品から受ける商品全体としての印象が共通することによれば，原告商品２と被告商品は，商品全体の形態が酷似(イ)もっとも，原告商品２と被告商品は，上記(ア)②及び③で挙げた点のほかに，コイル部の長さ，ペン胴の外周部の文字表示の有無，タッチペンの滑り止め部の形態，ペン尻の張出部の形態及びペン尻の薄板部の突起の位置の各点（相違点②ないし⑥）において相違するが，これらの相違は，以下に述べるとおり，商品の全体的形態に与える変化に乏しく，商品全体からみると，ささいな相違にとどまるものと評価すべきものであるから，原告商品２及び被告商品の形態の実質的同一性の判断に影響
ａコイル部の長さ（相違点②）について
コイル部の長さが，原告商品２は７０㎜，被告商品は９２㎜であり，被告商品が２２mm長い点で差異があるが，原告商品２及び被告商品のタッチペンの全長がいずれも９２mmと同一であり，しかも，コイル部の具体的構成が共通すること（前記(ア)③）からすれば，上記の差異ささいな相違にとどまるものと認められる。
ｂペン胴の外周部の文字表示の有無（相違点③）について原告商品２にはペン胴の外周部に「KEYSFACTORYTPI-001   MADEINCHINA」との凸状に盛り上がった立体的な文字が表示されているのに対し，被告商品には文字が表示されていないが，原告商品２に表示された文字は，ペン胴と同色であって一見しただけでは気付かないような態様で表示されていることからすれば，文字の表示がない被告商品との差異は，商品の全体的形態に与える変化に乏しく，商品全体からｃタッチペンの滑り止め部の形態（相違点④）についてタッチペンの滑り止めが，原告商品２では，鋳肌のような艶消し面が，ペン胴の外周面のうちペン先寄りのグリップ領域に形成されているのに対し，被告商品では，短冊形状の凹部を等間隔で軸方向に１７個並べた凹部列を２列備え，ペン胴の外周面のうちペン先寄りのグリップ領域に形成されている点で差異があるが，いずれも特段目立つ形状でないことからすれば，上記の差異は，商品の全体的形態に与える変化に乏しく，商品全体からみると，ささいな相違にとどまるものと
ｄペン尻の張出部の形態（相違点⑤）について


張出部が，原告商品２は，円弧形状にえぐれたえぐれ面と，えぐれ面に形成されたアーチ部と，えぐれ面及びアーチ部で囲まれた通し穴を備えているのに対し，被告商品では，張出部の端面のペン胴側の位置に，端面よりも一段低い小上がり状の上面が半円形の段差部があり，端面の大半の部分が，軸直角方向に延びる複数の溝（断面形状がＶ字形状）が等間隔で形成された状態で，縞模様になっており，ペン尻先端面は，靴の踵の裏面形状であり，張出部の端面の中央部とペン尻先端面の中央部には，それぞれ，四角形の開口がある点で差異があるが，原告商品２及び被告商品は，張出部が長方形の端面と端面の両側にある側面とを備える構成を有する点で共通（共通点⑨）し，しかも，張出部がペン尻に位置し，張出部の開口部（通し穴）にはマツバ商品の全体的形態に与える変化に乏しく，商品全体からみると，ささｅペン尻の薄板部の突起の位置（相違点⑥）についてペン尻の薄板部の突起が，原告商品２では薄板部の外面の中央付近に形成されているのに対し，被告商品では薄板部の外面のペン尻端面寄りに形成されている点で差異があるが，その差異は，注意して観察しなければ気付かない程の微差であり，商品の全体的形態に与える変化に乏しく，商品全体からみると，ささいな相違にとどまるものと認ウ原告商品３及び被告商品の形態の実質的同一性の有無(ア)原告商品３（検甲３。別添写真３参照）の形態と被告商品（検甲４。別添写真４参照）の形態とを対比すると，①両者は，全体がタッチペンと伸縮可能なコイル状ストラップとからなり，共通点①ないし⑭のとおりの構成態様を有する点で共通すること，②タッチペンの寸法が，原告商品３は全長９６㎜，幅６．９５㎜，径４．９㎜であるのに対し，被告商品は全長９２㎜，幅６．２㎜，径４．９㎜であり，被告商品の全長が４㎜短く，幅が０.７５㎜狭いが（相違点①），その差異は微差にとどまること，③コイル状ストラップが，主マツバ紐と，コイル部と，従マツバ紐とで構成され，さらに，そのコイル部が，伸縮可能なコイルとその両端に固定された二つの接合部とで構成されているという具体的な構成において両者は共通し，その接合部の形態においても，原告商品３の接合部が円錐台形状であるのに対し，被告商品の接合部が外周面に１本の線が形成された樽形又は俵形であるという点で差異（相違点⑦）があるが，その差異は注意して観察しなければ気付かない程の微差であること，④上記①ないし③により，原告商品３及び被告商品から受ける商品全体としての印象が共通することによれば，原告商品３と被告商品は，商品全体の形態が酷似し，その形態が実質的に同一であるものと認(イ)もっとも，原告商品３と被告商品は，上記(ア)②及び③で挙げた点のほかに，コイル部の長さ，ペン胴の外周部の文字表示の有無，タッチペンの滑り止め部の形態，ペン尻の張出部の形態及びペン尻の薄板部の突起の位置の各点（相違点②ないし⑥）において相違するが，これらの相違は，以下に述べるとおり，商品の全体的形態に与える変化に乏しく，商品全体からみると，ささいな相違にとどまるものと評価すべきものであるから，原告商品３及び被告商品の形態の実質的同一性の判断に影響
ａコイル部の長さ（相違点②）について
コイル部の長さが，原告商品３は１２５㎜，被告商品は９２㎜であり，被告商品が３３mm短い点で差異があるが，タッチペンの全長がいずれも９０mm台である点で共通し，しかも，コイル部の具体的構成が共通すること（前記(ア)③）からすれば，上記の差異は，商品の全体的形態に与える変化に乏しく，商品全体からみると，ささいな相違にｂペン胴の外周部の文字表示の有無（相違点③）について原告商品３にはペン胴の外周部に「KEYSFACTORYTLL-001   MADEINCHINA」との凸状に盛り上がった立体的な文字が表示されているのに対し，被告商品には文字が表示されていないが，原告商品３に表示された文字は，ペン胴と同色であって一見しただけでは気付かないような態様で表示されていることからすれば，文字の表示がない被告商品との差異は，商品の全体的形態に与える変化に乏しく，商品全体からｃタッチペンの滑り止め部の形態（相違点④）についてタッチペンの滑り止めが，原告商品３では，複数の小判形状の凹部を軸方向に並べた凹部列を２列備え，ペン胴の外周面のうちペン先寄りのグリップ領域に形成されているのに対し，被告商品では，短冊形状の凹部を等間隔で軸方向に１７個並べた凹部列を２列備え，ペン胴の外周面のうちペン先寄りのグリップ領域に形成されている点で差異があるが，いずれも特段目立つ形状でないことからすれば，上記の差異は，商品の全体的形態に与える変化に乏しく，商品全体からみるｄペン尻の張出部の形態（相違点⑤）及びペン尻の薄板部の突起の位
置（相違点⑥）について
前記イ(イ)ｄ及びｅと同様の理由により，原告商品３及び被告商品におけるペン尻の張出部の形態及びペン尻の薄板部の突起の位置の差異は，商品の全体的形態に与える変化に乏しく，商品全体からみる
(4)依拠の有無について
ア原告は，被告は，被告商品の開発時に原告商品２及び３の形態に依拠して被告商品を作り出した旨主張する。


そこで検討するに，①原告商品２及び３と被告商品の形態が実質的に同一であること（前記(3)イ及びウ），②原告は，いずれも任天堂のライセンス商品として，平成１９年１２月６日から「ニンテンドーＤＳＬｉｔｅ」専用のコイル状ストラップ付きタッチペンである原告商品１を，平成２０年１２月１８日から「ニンテンドーＤＳｉ」専用の同タッチペンである原告商品２を，平成２２年４月１７日から「ニンテンドーＤＳｉＬＬ」専用の同タッチペンである原告商品３をそれぞれ販売し（前記争いのない事実等(2)），また，原告のウェブサイト等において，その宣伝広告を行ってきたこと（甲２の１ないし３，４の１ないし３，弁論の全趣旨），③原告商品１（検甲１。別添写真１参照）は，共通点①ないし⑭の形態，ペン尻の張出部の形態，ペン尻の薄板部の突起の位置及びコイルの接合部の形態において，原告商品２及び３の形態と共通すること（前記争いのない事実等(2)ア，(4)），④原告各商品は，被告商品の販売開始前の平成２２年５月３１日までの間に，累計５５万６０００本販売されており，そのうち，原告商品２及び３の販売数量は合計１８万５６９４本に及ぶこと（甲１１），⑤被告の業務内容がゲーム機のアクセサリー類の開発・販売という点で，原告の業務内容と競合する関係にあること（弁論の全趣旨）を総合すると，被告は，「ニンテンドーＤＳｉ」用及び「ニンテンドーＤＳｉＬＬ」用のコイル状ストラップ付きタッチペンである被告商品（販売開始日・平成２２年６月１２日）の開発時において，原告のウェブサイト等や市場を通じて，被告商品と同種の任天堂のライセンス商品である原告商品２及び３に接することがあったものといえるから，被告は，原告商品２及び３の形態に依拠して被告商品を作り出したものと認めるのが相当であイこれに対し被告は，①原告各商品の販売開始前から，「ゲーム機本体に収納可能なタッチペン」及び「コイル状ストラップを連結した商品」を開発して販売し，その商品開発の延長線上において，原告各商品の存在とは無関係に，その形態を参考とすることなく，ゲーム機本体に収納可能なタッチペンに，コイル状ストラップを連結した商品として被告商品を開発した，②被告商品の販売が開始された平成２２年６月ころには，多数の事業者が，ゲーム機本体に収納可能なタッチペンとコイル状ストラップを連結した形態の商品を販売し，市場において，収納可能なタッチペンとコイル状ストラップを連結した形態の商品は，多数の事業者が販売し，同種商品の標準的な形態・一般的な形態として広く普及していたなどとして，被告商品の形態は，同種商品の標準的な形態・一般的な形態にすぎず，原告商しかしながら，被告の主張は，以下のとおり理由がない。
(ア)上記①の主張について
確かに，証拠（乙５ないし８）及び弁論の全趣旨によれば，①被告が，原告各商品の販売開始前から，「ニンテンドーＤＳ」に収納可能なタッ別紙写真目録１１の写真参照）を，「ニンテンドーＤＳＬｉｔｅ」に収納可能なタッチペンとして「イージータッチペンＤＬｉｔｅ」（平成１８年５月販売開始。別紙写真目録１２の写真参照）を，伸縮性のコイル状ストラップに指輪状のシリコン素材を連結させた「指タッチペン」（平成１９年７月販売開始。別紙写真目録１３の写真参照）を販売していたこと，②「イージータッチペンＤ」及び「イージータッチペンＤＬｉｔｅ」には，ストラップ装着用の穴が設けられていることが認しかしながら，被告が，原告各商品の販売開始前から，「ニンテンドーＤＳ」等に収納可能なタッチペンと伸縮可能なコイル状ストラップとを組み合わせた商品を独自に開発していたことを裏付ける客観的な証被告商品の開発は，被告が「ゲーム機本体に収納可能なタッチペン」及び「コイル状ストラップを連結した商品」を開発して販売していたことの延長線上にあるものであって，原告各商品の形態を参考にして開発したものではない旨の記載部分があるが，上記記載部分は，被告が「ニンテンドーＤＳ」シリーズのゲーム機本体に収納可能なタッチペンと伸縮可能なコイル状ストラップとを組み合わせた商品として被告商品の形態を最終的に採用するに至った開発の具体的な経過等について述べたまた，仮に被告が原告各商品の販売開始前から，上記のような形態の商品の開発を進めていたとしても，被告商品と同種の商品であり，かつ，任天堂のライセンス商品である原告商品２及び３が，被告商品の販売開始前の平成２２年５月３１日までの間に，合計１８万５６９４本販売されており（前記ア），既に市場において広く流通していたものと認められること，被告商品と原告商品２及び３の形態が実質的に同一であることに鑑みれば，被告は，被告商品の開発時において，原告のウェブサイト等や市場を通じて，原告商品２及び３に接することがあったものと認したがって，被告の上記①の主張は，採用することができない。(イ)上記②の主張について
原告商品２及び３の販売が開始された当時，原告商品２及び３の形態が同種の商品と比べて何の特徴もないありふれた形態であったものとそして，前記(2)イ(ウ)で述べたとおり，ゲーム機本体に収納可能なタッチペンをコイル状ストラップと結合させたことを特徴とする商品には，タッチペンを構成するペン先，ペン胴及びペン尻，コイル状ストラップのコイル部を構成するコイル，接合部等の形状，材質等において多様な選択肢があり得るものであって，原告商品２及び３の販売が開始された当時，原告商品２及び３の形態と実質的に同一な被告商品の形態が同種商品の標準的な形態・一般的な形態として広く普及していた事実を認めるに足りる証拠はない（なお，被告が挙げるダイソーの「タッチペンのびるストラップ付き」は，被告の主張を前提としても，少なくとも原告商品２の販売開始後に販売されていたものであり，上記事実を裏したがって，被告の上記②の主張は，採用することができない。(ウ)小括
以上のとおり，被告の主張は，いずれも採用することができないもの
(5)まとめ
以上によれば，被告商品は原告商品２及び３の形態に依拠して作り出された実質的に原告商品２及び３と同一の形態の商品であるといえるから，被告商品は，原告商品２及び３の形態を模倣した商品に該当するというべきであしたがって，被告による被告商品の販売は，原告商品２及び３の形態を模倣した商品の譲渡行為として，不競法２条１項３号の不正競争行為に該当す
２争点２（原告の損害額）について
(1)不競法５条１項の損害額
前記１の認定事実によれば，被告は，故意又は少なくとも過失により，前記１の不正競争行為を行って，原告商品２及び３の販売による原告の得べかりし利益を喪失させ，原告の営業上の利益を侵害したものと認められるから，被告は，原告に対し，不競法４条に基づいて，原告が被った損害を賠償


平成２９年１２月７日判決言渡
平成２９年（行ケ）第１００９９号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２９年１１月２８日
判決
原告         株式会社半導体エネルギー研究所
同訴訟代理人弁護士      伊藤   真
平井佑   希
丸田憲   和
被告       国立研究開発法人科学技術振興機構
被告       ＨＯＹ   Ａ株式   会社
上記両名訴訟代理人弁護士        高   橋   雄一郎
鈴   木   佑一郎
上記両名訴訟代理人弁理士      望月尚   子
主文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１原告の求めた裁判
特許庁が無効２０１４－８００１２０号事件について平成２９年３月２８日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
本件は，原告が請求した特許無効審判の不成立審決に対する取消訴訟である。争点は，①訂正要件違反の有無，②実施可能要件（特許法３６条４項１号）違反の有無及び③サポート要件（特許法３６条６項１号）違反の有無についての判断の当否である。
１手続の経緯
被告らは，平成１４年９月１１日（以下，「本件出願日」という。）に出願され（特願２００２－２６６０１２号），平成２０年８月８日に設定登録がされた特許（以下，「本件特許」という。特許第４１６４５６２号。発明の名称「ホモロガス薄膜を活性層として用いる透明薄膜電界効果型トランジスタ」）の特許権者である（甲４１）。原告は，平成２６年７月１４日，本件特許の無効審判請求をしたところ（無効２０１４－８００１２０号。以下，「本件審判請求」）という。），特許庁は，平成２７年７月２８日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決（以下，「第一次審決」という。）をした。
原告は，平成２７年９月７日，知的財産高等裁判所に，第一次審決について審決取消訴訟を提起し（平成２７年（行ケ）第１０１７６号。以下，「第一次訴訟」という。），知的財産高等裁判所は，平成２８年１０月１２日，「特許庁が無効２０１４－８００１２０号事件について平成２７年７月２８日にした審決のうち，請求項１，２及び４に係る部分を取り消す。原告のその余の請求を棄却する。」との判決（以下，「第一次判決」という。）をした。
特許庁は，無効２０１４－８００１２０号事件について再度審理を開始したところ，被告らは，平成２８年１２月８日，本件特許に関し訂正請求をした（甲４２。以下，「本件訂正」という。）。特許庁は，平成２９年３月２８日，「特許第４１６４５６２号の特許請求の範囲を訂正請求書に添付された訂正特許請求の範囲のとおり，訂正後の請求項１－４について訂正することを認める。本件審判の請求のうち，請求項１，２及び４に係る部分は，成り立たない。」との審決（以下，「本件審決」という。）をし，同審決謄本は，同年４月６日に原告に送達された。
２本件発明の要旨
本件訂正後の本件特許の請求項１～４に係る発明（以下，それぞれ「本件発明１」，「本件発明２」，「本件発明３」，「本件発明４」といい，まとめて「本件発明」という。）は，次のとおりである（以下，本件特許の明細書及び図面を「本件明細書」という。）
【請求項１】
ホモロガス化合物ＩｎＭＯ３（ＺｎＯ）ｍ（Ｍ＝Ｉｎ，Ｆｅ，Ｇａ，又はＡｌ，ｍ＝１以上５０未満の整数）薄膜を活性層として用いることを特徴とする透明薄膜電界効果型トランジスタ（ただし，該薄膜がアモルファスホモロガス化合物である場合はｍ＝１以上５未満の整数である。）。
【請求項２】
表面が原子レベルで平坦である単結晶又はアモルファスホモロガス化合物薄膜を用いることを特徴とする請求項１記載の透明薄膜電界効果型トランジスタ。
【請求項３】
ホモロガス化合物が耐熱性，透明酸化物単結晶基板上に形成された単結晶薄膜であることを特徴とする請求項１記載の透明薄膜電界効果型トランジスタ。
【請求項４】
ホモロガス化合物がガラス基板上に形成されたアモルファス薄膜であることを特徴とする請求項１記載の透明薄膜電界効果型トランジスタ。
３審決の理由の要旨
(1)訂正の適否についての判断
ア訂正内容
(ｱ)訂正事項１
特許請求の範囲の請求項１に，
「【請求項１】
ホモロガス化合物ＩｎＭＯ３（ＺｎＯ）ｍ（Ｍ＝Ｉｎ，Ｆｅ，    Ｇａ,又はＡｌ,ｍ＝１以上５０未満の整数)薄膜を活性層として用いることを特徴とする透明薄膜電界効果型トランジスタ。」
とあるのを，
「【請求項１】
ホモロガス化合物ＩｎＭＯ３（ＺｎＯ）ｍ（Ｍ＝Ｉｎ，Ｆｅ，    Ｇａ,又はＡｌ,ｍ＝１以上５０未満の整数)薄膜を活性層として用いることを特徴とする透明薄膜電界効果型トランジスタ（ただし，該薄膜がアモルファスホモロガス化合物である場合はｍ＝１以上５未満の整数である）。」
と訂正し，その結果として請求項１を引用する請求項２及び４も訂正する。
(ｲ)訂正事項２
特許請求の範囲の請求項１を訂正事項１のとおりに訂正し，その結果として請求
項１を引用する請求項３を，
「【請求項３】
ホモロガス化合物が耐熱性，透明酸化物単結晶基板上に形成された単結晶薄膜であることを特徴とする請求項１記載の透明薄膜電界効果型トランジスタ。」訂正する。
イ訂正事項１について


(ｱ)訂正事項１は特許請求の範囲の減縮を目的とするものに該当する。(ｲ)甲３，４，６及び７によると，本件出願日当時，当業者は，ＩｎＧａＯ３（ＺｎＯ）ｍのｍが５以上のアモルファス薄膜の作成は極めて困難と認識していたものと認められる。すると，訂正事項１は，特許請求の範囲に実施可能なものでない薄膜が含まれることのないように，特許請求の範囲から一部の薄膜を除くものである。そして，上記のように一部の薄膜を除いたことにより，技術的意義を追加し又は変更するものではなく，また，新たな効果を奏するものでもないから，訂正事項１により，本件特許の明細書又は図面に記載した事項との関係において，新たな技術的事項が導入されるものでないと認められる。したがって，本件訂正事項１は，新規事項を追加するものではない。(ｳ)訂正事項１は，実質上特許請求の範囲を拡張し，又は変更するものではない。
ウ訂正事項２について
訂正事項２についても，前記イのとおりである。
そして，訂正事項２により，請求項１に薄膜がアモルファスホモロガス化合物である場合の限定が付加されたが，請求項１を引用する請求項３における薄膜は単結晶薄膜でありアモルファスホモロガス化合物ではないから，請求項３は実質的には訂正されておらず，してみると，訂正前の請求項３に係る発明は，確定した第一次審決のとおり，無効理由がないから，訂正後の請求項３に係る発明も独立特許要件を満たすものである。
エ一群の請求項
訂正事項１及び２は，一群の請求項ごとにされたものである。
オまとめ
以上のとおり，本件訂正は，特許法１３４条の２第１項ただし書１号に掲げる事項を目的とするものであり，同条９項において準用する同法１２６条４項～７項の規定に適合するので，訂正後の請求項１～４について訂正することを認める。
(2)請求人（原告）が主張した無効理由
ア無効理由１
下記(ｱ)～(ｳ)のとおり，本件発明１，２及び４は，本件出願日前に日本国内又は外国において頒布された甲１，３～１４，２４～２６及び２８に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明することができたものであるから，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができない。したがって，本件発明１，２及び４に係る特許は，特許法１２３条１項２号に該当し，無効とすべきものである。(ｱ)本件発明１は，甲１，３～１４，２４及び２８に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものである。(ｲ)本件発明２は，甲１，３～１４，２４～２６及び２８に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものである。(ｳ)本件発明４は，甲１及び３～１４に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものである。
イ無効理由２
下記(ｱ)～(ｳ)のとおり，本件発明１，２及び４は，本件出願日前に日本国内又は外国において頒布された甲１，３～５，８，１４，２４～２６及び２８に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができない。したがって，本件発明１，２及び４に係る特許は，特許法１２３条１項２号に該当し，無効とすべきものである。
(ｱ)本件発明１は，甲１，３～５，８，１４，２４及び２８に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものである。(ｲ)本件発明２は，甲１，３～８，１４，２４～２６及び２８に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものである。(ｳ)本件発明４は，甲１，３～８及び１４に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものである。
ウ無効理由３
下記(ｱ)～(ｳ)のとおり，本件発明１，２及び４は，本件出願日前に日本国内又は外国において頒布された甲２～７，１４，２４～２６，２８及び２９に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができない。したがって，本件発明１，２及び４に係る特許は，特許法１２３条１項２号に該当し，無効とすべきものである。(ｱ)本件発明１は，甲２～５，１４，２８及び２９に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものである。(ｲ)本件発明２は，甲２～７，１４，２４～２６，２８及び２９に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものである。(ｳ)本件発明４は，甲２～７，１４，２８及び２９に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものである。
エ無効理由４
本件発明１及び２は，本件出願日前の他の特許出願であって，本件特許の出願後に公開された甲３１に記載の発明と同一であるから，特許法２９条の２の規定により特許を受けることができない。したがって，本件発明１及び２に係る特許は，特許法１２３条１項２号に該当し，無効とすべきものである。
オ無効理由５
本件明細書の発明の詳細な説明の記載は，本件発明１，２及び４についての実施可能要件を満たしていないから，本件発明１，２及び４についての特許は，特許法３６条４項１号に規定する要件を満たしていない特許出願に対してされたものであり，特許法１２３条１項４号の規定に該当し，無効とすべきものである。
カ無効理由６
本件発明１，２及び４は，本件明細書の発明の詳細な説明に記載したものではないから，特許法３６条６項１号に規定する要件を満たしていない。したがって，本件発明１，２及び４に係る特許は，特許法１２３条１項４号の規定に該当し，無効とすべきものである。
(3)無効理由５について
ア無効理由５の具体的理由
本件明細書の発明の詳細な説明には，活性層として用いることができるホモロガス化合物のアモルファス薄膜の作製法についての実施例の記載はなく，具体的に説明されていない。


本件明細書の【００１４】には「ＺｎＯを含むホモロガス化合物を反応性固相エピタキシヤル法により室温で成膜したアモルファス状態は１０００℃程度の高温まで安定であり」との記載があるが，成膜方法についての記載はない。また，【００２７】には「また，アモルファス薄膜の場合は，エピタキシャル成長させる必要はないので・・・」との記載はあるが，アモルファス薄膜の成膜方法についての記載はない。さらに，実施例においては，【００２８】に「ＰＬＤ法により，厚み１５０ｎｍの多結晶ＩｎＧａＯ３（ＺｎＯ）５薄膜を堆積させた。」と記載されており，アモルファス薄膜の成膜方法についての記載はない。そして，【００２５】には「また，反応性固相エピタキシャル成長法で得られたＺｎＯを含むホモロガス単結晶膜は，化学量論組成に近く，室温では，１０８Ｗ・ｃｍ以上の高い絶縁性を示し，ノーマリーオフ電界効果型トランジスタに適している。」と記載され，【００３１】には「３．ＭＩＳＦＥＴ素子の特性評価図４に，室温下で測定したＭＩＳＦＥＴ素子の電流－電圧特性を示す。・・・これはゲートバイアスにより絶縁体のＩｎＧａＯ３（ＺｎＯ）５単結晶薄膜内にキャリアを誘起できたことに対応する。」と記載されているが，アモルファス薄膜については，どのように製造され，どのような電気特性の膜が得られるのか，またＭＩＳＦＥＴ素子に適用した場合にどのような電気的特性が得られるのかについては全く記載されていない。本件明細書の他に，甲３，４，６及び７の開示内容をも参酌したとしても，当業者はせいぜいのところ導電膜に用いる「アモルファスのＩｎＧａＯ３（ＺｎＯ）ｍ（ｍ＝１～４）」を形成可能であったにとどまり，透明薄膜電界効果型トランジスタの活性層に用いる「アモルファスのＩｎＧａＯ３（ＺｎＯ）ｍ（ｍ＝１～４）」を形成し，本件発明を実施することが可能であったとはいえない。甲２にはＩＴＯ以外の酸化物の透明導電膜について，膜中の酸素量（酸素欠損）を制御することにより，薄膜トランジスタの動作に必要な１０１８ｃｍ－３以下のキャリア濃度を達成することが可能であるのかについては何ら記載されていないのであり，酸化物の透明導電膜一般に関する技術常識は存在しない以上，本件明細書の記載に基づいて，当業者が透明薄膜電界効果型トランジスタの活性層として用いることができるアモルファスのＩｎＧａＯ３（ＺｎＯ）ｍ（ｍ＝１～４）を形成できたとはいえず，訂正後の本件発明も実施可能要件を欠く。したがって，本件明細書の発明の詳細な説明は，当業者が本件発明１，２及び４を実施することができる程度に明確かつ十分に記載したものではない。
イ判断
(ｱ)本件発明１について


本件明細書の発明の詳細な説明の記載を参酌すると，単結晶のホモロガス化合物ＩｎＭＯ３（ＺｎＯ）ｍ（Ｍ＝Ｉｎ，Ｆｅ，Ｇａ，又はＡｌ，ｍ＝１以上５０未満の整数。以下，結晶構造にかかわらず，「本件化合物」という。）を形成する方法としては，「ＹＳＺ(イットリア安定化ジルコニア)基板上に育成したＺｎＯ単結晶極薄膜上に，アモルファスのホモロガス薄膜を堆積し，得られた多層膜を高温で加熱拡散処理する「反応性固相エピタキシャル法」により，ホモロガス単結晶薄膜を育成する」（【０００７】），「上記のホモロガス単結晶薄膜の製造方法と同様に，ＺｎＯ薄膜上にエピタキシャル成長した複合酸化物薄膜を加熱拡散する手段を用いる」（【０００８】）と記載されている。また，ＺｎＯ薄膜上に形成する本件化合物薄膜全般については，「ＭＢＥ法，パルスレーザー蒸着法（ＰＬＤ法）等により・・・成長させる。」（【００１９】），「得られた薄膜は，単結晶膜である必要はなく，多結晶膜でも，アモルファス膜でも良い。」（【００２０】），「基板温度を室温まで冷却し，該ＺｎＯエピタキシャル薄膜上にＰＬＤ法により，厚み１５０ｎｍの多結晶ＩｎＧａＯ３（ＺｎＯ）５薄膜を堆積させた。」（【００２８】）とあるように，多結晶やアモルファスの薄膜を，室温で，ＭＢＥ法，パルスレーザー蒸着法（ＰＬＤ法）等を用いて形成することが記載されている。さらに，アモルファスの本件化合物薄膜を形成する方法については，「ＺｎＯを含むホモロガス化合物アモルファス薄膜を用いる場合には，基板は耐熱性を有する必要がなく，安価なガラス基板を用いることができる。」（【００１６】），「アモルファス薄膜の場合は，エピタキシャル成長させる必要はないので，ＺｎＯエピタキシャル成長及び高温アニールプロセスを除くことができる。」（【００２７】）と記載されている。これらの記載から，当業者であれば，アモルファスの本件化合物薄膜を形成するためには，上記単結晶の薄膜の形成方法から，ＺｎＯ単結晶薄膜の成長と高温アニールの工程を省略すればよいこと，すなわち，ガラス基板等を用いて，室温で，ＭＢＥ法，パルスレーザー蒸着法（ＰＬＤ法）等を用いて形成すればよいことを理解する。もっとも，本件出願日当時，当業者は，ＩｎＧａＯ３（ＺｎＯ）ｍのｍが５以上のアモルファス薄膜の作成は極めて困難と認識していたものと認められる（甲３，４，６，７）が，本件発明１はｍが５以上のアモルファス薄膜を含んでいないので，上記の認定は，本件発明１について妥当するものである。さらに，本件明細書の発明の詳細な説明を参酌すると，「得られたＺｎＯを主たる構成成分として含有するホモロガス単結晶薄膜を活性層とした，トップゲート型ＭＩＳ電界効果型トランジスタを作製することができる。図３に示すように，まず，基板１上にエピタキシャル成長したＺｎＯを主たる構成成分として含有するホモロガス単結晶薄膜２上にゲート絶縁膜３及びゲート電極４用の金属膜を形成する。ゲート絶縁膜３には，Ａｌ２Ｏ３が最も適している。ゲート電極４用金属膜は，Ａｕ，Ａｇ，Ａｌ，又はＣｕ等を用いることができる。光リゾグラフィー法及びドライエッチング，又はリフトオフ法により，ゲート電極４を作製し，最後に，ソース電極５及びドレイン電極６を作成する。本発明の電界効果型トランジスタの形状は，トップゲート型ＭＩＳ電界効果型トランジスタ（ＭＩＳ－ＦＥＴ）に限られるものではなく，Ｊ－ＦＥＴ等も含まれる。」（【００２６】），「ＺｎＯを主たる構成成分として含有するホモロガスアモルファス薄膜を用いても，同様に，トップゲート型ＭＩＳ電界効果型トランジスタを作成することができる。また，アモルファス薄膜の場合は，・・・ゲート電極を基板と膜の間に作りつけることが可能で，ボトムゲート型ＭＩＳ電界効果型トランジスタも作製することができる。」（【００２７】）と記載されている。
これらの記載から，当業者であれば，上記の方法により形成されたアモルファスの薄膜を活性層として用い絶縁膜や電極を形成することにより，トップゲート型ＭＩＳ電界効果型トランジスタやボトムゲート型ＭＩＳ電界効果型トランジスタを作製することができると認められる。
また，上記のようにして作製されたＭＩＳ電界効果型トランジスタの使用については，発明の詳細な説明に明記がなくても，当業者であれば，トランジスタとして使用することはできると認められる。
以上のとおり，本件明細書の発明の詳細な説明は，「本件化合物薄膜（ただし，該薄膜がアモルファスの本件化合物である場合はｍ＝１以上５未満の整数である）」が，「アモルファス薄膜」である「透明薄膜電界効果型トランジスタ」を生産し使用することができる程度に，明確かつ十分な記載を有するものと認められる。
(ｲ)本件発明２及び４について
本件発明２及び４は，いずれも，請求項１を引用する発明であるところ，本件明細書は，当業者が本件発明１を実施できる程度に，明確かつ十分に記載されたものといえる。
そして，本件発明２及び４において，本件発明１に対して附加的に限定した発明特定事項は，本件明細書の段落【００１０】，【００１６】，【００１９】，【００２０】の記載から当業者が読み取れるものであると認められる。したがって，本件明細書の発明の詳細な説明は，当業者が本件発明２及び４を実施できる程度に，明確かつ十分に記載したものであると認められる。(ｳ)よって，無効理由５は理由がない。
(4)無効理由１について
本件発明１，２及び４は，特表平１１－５０５３７７号公報（甲１）に記載された発明（以下，「引用発明」という。）に原告主張に係る公知技術を適用して当業者が容易に想到することができたとはいえない。したがって，無効理由１は，理由がない。
(5)無効理由２について


本件発明１，２及び４は，引用発明１に原告主張に係る公知技術を適用して当業者が容易に想到することができたとはいえない。したがって，無効理由２は，理由がない。
(6)無効理由３について
本件発明１，２及び４は，特開平５－２５１７０５号公報（甲２）に記載された発明に原告主張に係る公知技術を適用して当業者が容易に想到することができたとはいえない。したがって，無効理由３は，理由がない。
(7)無効理由４について
本件発明１及び２は，特願２００１－３４００６６号の特許願，明細書及び図面（甲３１）に記載の発明と同一であるとはいえない。したがって，無効理由４は，理由がない。
(8)無効理由６について
ア本件発明１について
(ｱ)無効理由６の具体的理由
ａ本件発明の課題は，本件明細書の【０００２】～【０００４】の記載によると，①ＺｎＯに代わる透明酸化物半導体を用いて，ノーマリーオフの電界効果型トランジスタを提供すること，②ＺｎＯに代わる透明酸化物半導体を用いて，大面積に適した実用的なアモルファストランジスタを提供することであるといえる。ｂ上記課題①について，発明の詳細な説明の記載をみると，ＹＳＺなどの酸化物単結晶基板上のＺｎＯエピタキシャル薄膜上に，高温である８００℃以上，１６００℃以下で反応性固相エピタキシャル成長させて形成した本件化合物単結晶薄膜を，活性層に用いると，ノーマリーオフの透明薄膜電界効果型トランジスタを得ることができると認識できる（以下，ＹＳＺなどの酸化物単結晶基板上のＺｎＯエピタキシャル薄膜上に，高温である８００℃以上，１６００℃以下で反応性固相工ピタキシャル成長させることを，「高温で反応性固相エピタキシャル成長させる」という）。
しかし，発明の詳細な説明には，高温で反応性固相エピタキシャル成長させていない本件化合物単結晶薄膜を，活性層に用いた場合，ノーマリーオフになるという記載はない。してみると，当業者が課題①を解決できると認識できる範囲は，高温で反応性固相エピタキシャル成長させた本件化合物単結晶薄膜を，活性層に用いた場合のみである。
一方，本件発明１には，高温で反応性固相エピタキシャル成長させて形成した本件化合物単結晶薄膜について規定されていない。
そうすると，本件明細書の発明の詳細な説明の記載に接した当業者は，本件発明１がノーマリーオフになると認識できないというべきである。ｃ上記課題②について，本件明細書の【００１４】，【００２７】には，「ＺｎＯを含むホモロガス化合物を反応性固相エピタキシャル法により室温で成膜したアモルファス状態」を「活性層として用いた電界効果型トランジスタ」及び「ＺｎＯを主たる構成成分として含有するホモロガスアモルファス薄膜」を用いた「電界効果型トランジスタ」が文言上記載されている。しかし，活性層として用いることができる本件化合物のアモルファス薄膜の作製法については実施例の記載はなく，具体的に説明されていない。また当該アモルファス薄膜がどのような電気特性を有するのか，当該アモルファス薄膜をＭＩＳＦＥＴ素子に適用した場合にどのような電気特性が得られるのかについても何ら記載がない。してみると，当業者は，発明の詳細な説明をみても課題②を解決できないと認識する。
そうすると，本件明細書の発明の詳細な説明の記載に接した当業者は，本件発明１が大面積に適した実用的なアモルファストランジスタを提供することを認識できないというべきである。
ｄ甲２には，第一次審決が認定したような技術常識は記載されておらず，実施可能要件と同様，本件発明はサポート要件も満たすとはいえない。
(ｲ)判断
ａ発明の課題が解決できることを当業者が認識できるように記載され
た範囲について
本件明細書の発明の詳細な説明には，①可視光に対して透明でノーマリーオフの電界効果型トランジスタを提供すること（以下，「課題１」という。），②可視光に対して透明で大面積に適したアモルファストランジスタを作製すること（以下，「課題２」という。），が記載されている。
本件明細書の発明の詳細な説明には，本件化合物単結晶薄膜又は本件化合物アモルファス（ｍ＝１以上５０未満の整数)薄膜を電界効果型トランジスタの活性層として用いることにより，課題１又は課題２の少なくとも一つを解決することができることが記載されていると認められる。したがって，これが発明の課題が解決できることを当業者が認識できるように記載された範囲を画するものである。ｂ発明の詳細な説明に記載された発明と特許請求の範囲に記載された発明との対比
本件発明１は，上記ａの発明の課題が解決できることを当業者が認識できるように記載された範囲内のものである。
なお，特許請求の範囲には複数の発明を記載することが許容されている（特許法３７条参照）から，請求項に係る発明が別々の課題を解決するものを含んでいても差し支えないし，請求項に係る発明が少なくとも一つの課題を解決できることを認識できる範囲内のものであれば，公開されていない発明について権利が発生することを防止するという特許法３６条６項１号の趣旨から見て，同号に規定する要件を満たすというべきである。
そうすると，本件発明１は，本件明細書の発明の詳細な説明に記載されたものと認められる。
イ本件発明２及び４について
本件発明２及び４は，いずれも本件発明１に発明特定事項を追加して，より限定した発明である。そして，本件発明１は，上記のとおり，発明の詳細な説明に記載された発明で，発明の詳細な説明の記載により当業者が当該発明の課題を解決できると認識できる範囲のものであると認められる。そうすると，本件発明２及び４も，発明の詳細な説明の記載により当業者が当該発明の課題を解決できると認識できる範囲内のものであると認められる。
ウ以上のとおり，無効理由６は，理由がない。
第３原告主張の審決取消事由
１取消事由１（訂正要件違反）


(1)ア本件発明は，単に本件化合物のアモルファス薄膜を成膜する発明ではなく，本件化合物のアモルファス薄膜を「活性層として用いることを特徴とする透明薄膜電界効果型トランジスタ」の発明である。したがって，本件訂正が新規事項の追加に当たらないというためには，単にｍ＝５未満の本件化合物のアモルファス薄膜を成膜することが本件明細書から自明であるといえるだけでは足りず，成膜した当該アモルファス薄膜を「透明薄膜電界効果型トランジスタの活性層として用いること」までもが本件明細書から自明であるといえなければならない。しかし，本件明細書には，本件化合物のアモルファス薄膜を透明薄膜電界効果型トランジスタの活性層に用いることは，当業者が実施可能な程度にすら記載されていないのであり，ましてこのことが本件明細書から自明であるとはいえない。イ被告が指摘する，本件明細書の【０００９】，【００１０】，【００１４】，【００１６】，【００１９】，【００２０】及び【００２７】には，ガラス基板等を用いて，室温で，ＭＢＥ法，パルスレーザー蒸着法（ＰＬＤ法）等を用いて形成するという，従来どおりの成膜法が記載されているのみで，そのような方法で成膜されたアモルファスの本件化合物は導電膜となり，トランジスタの活性層に用いることはできないから，本件明細書には，アモルファスの本件化合物の成膜法が記載されているということはできない。
当業者は，本件明細書には，実質的にはアモルファスの本件化合物に関する記載がないと理解している（甲５５の１～５）。
(2)ア本件訂正は，本件化合物のアモルファス薄膜について，ｍの値を５未満に数値限定するものである。
このような数値限定が新規事項の追加に当たらないというためには，新たな数値範囲の境界値が当初明細書等に記載されていることが必要である。しかし，本件明細書には本件化合物のアモルファス薄膜に関する実施例はなく，まして，アモルファス薄膜についてｍの数値限定に関する記載はない。本件明細書にはｍ＝５の実施例が記載されているが，単結晶の本件化合物に関する実施例であり，アモルファス薄膜に関する本件訂正の根拠となるものではない。本件明細書には，「ｍ＝１以上５未満の整数」に当たるｍ＝１～４の範囲で本件化合物のアモルファス薄膜を形成できることも，その境界値であるｍ＝４という値も，記載されていないのであり，本件明細書に記載されていない境界値を導入する本件訂正は，新規事項の追加に当たる。また，ｍ＝４という点については，本件明細書には，単結晶の本件化合物の実施例の記載すら存在しない。
イ実施可能要件違反の無効理由を回避するために訂正したというのは，新規事項に当たらないという明細書上の根拠とはならない。より広い範囲で特定された発明が開示されているからといって，より狭く限定した範囲で特定された発明が開示されていることにはならない。２取消事由２（実施可能要件に関する判断の誤り）(1)ア本件化合物は従来透明電極として用いられてきた導電体であり，そのキャリア濃度はトランジスタの活性層として用いるために必要なキャリア濃度の１０倍以上であるというのが本件出願日当時の技術常識であった。したがって，当業者において本件化合物のアモルファス薄膜を活性層に用いて透明薄膜電界効果型トランジスタを製造し，使用することができるというためには，本件化合物のアモルファス薄膜を，トランジスタの活性層に用いることができる程度まで，キャリア濃度を下げることができるような方法が，本件明細書に具体的に開示されていることを要する。
本件審決は，本件化合物のアモルファス薄膜を形成する方法につき，当業者は，本件明細書の記載から，ガラス基板等を用いて，室温で，ＭＢＥ法，パルスレーザー蒸着法（ＰＬＤ法）等を用いて形成すればよいことを理解する，という。しかし，「ガラス基板等を用いて」という点は，単なる基板の選択であるし，室温で成膜することはアモルファス薄膜を形成する上でごく一般的な条件であるし，ＭＢＥ法やＰＬＤ法自体も一般的で従来から用いられている成膜方法である。室温で，ＭＢＥ法，パルスレーザー蒸着法等を用いて成膜した場合，本件化合物のアモルファス薄膜は導電膜となり（甲３，４，６，７），これを透明薄膜電界効果型トランジスタの活性層に用いることはできない。本件出願日当時，アモルファスの本件化合物のキャリア濃度を制御することは困難であった。本件明細書には，パルスレーザー蒸着法の，エネルギーや酸素分圧の条件等のさまざまな設定について具体的開示はない。
したがって，本件明細書には，透明薄膜電界効果型トランジスタの活性層に用いることができるキャリア濃度が１０１６～１０１８ｃｍ－３個以下である本件化合物のアモルファス薄膜を形成する方法は開示されていない。また，アモルファス半導体は欠陥準位や裾状態が高濃度に存在するため，トランジスタの活性層に用いることができないというのが当時の技術常識であった。本件化合物については，単結晶とアモルファスとでは，その特性が全く異なり，単結晶の場合に本件化合物がトランジスタの活性層として動作するという知見が公になっていても，アモルファスの本件化合物については，トランジスタがうまく動作するかさえ，当業者において予測し得るものではなく，本件出願日よりも２年半後においても，アモルファスの本件化合物が，ゲート電圧でフェルミ準位を制御してトランジスタの活性層に用いることができるかは予測困難であった。そのような技術常識が存在するにもかかわらず，当業者において，本件化合物のアモルファス薄膜を活性層に用いた透明薄膜電界効果型トランジスタを作製し，使用することが可能であるというためには，本件化合物のアモルファス薄膜は，従来のアモルファス半導体とは異なり，裾状態や欠陥準位が十分に低いことを含め，トランジスタの活性層に用いるために必要な特性を有していることが開示されている必要がある。単に単結晶の本件化合物について活性層に用いることができることが開示されていても，アモルファスの本件化合物についても，活性層に用いることができるだけの開示があるとはいえない。本件明細書には，本件化合物のアモルファス薄膜が，従来のアモルファス半導体とは異なり，トランジスタの活性層に用いるための特性（例えば裾・欠陥準位が低いことなど）を備えていることは開示されていない。本件明細書の【００２７】には，本件化合物のアモルファス薄膜をトランジスタの活性層に用いることができると記載されているが，被告らの願望を記載したにすぎず，本件明細書に本件化合物のアモルファス薄膜が，真にトランジスタの活性層に用いることができるような特性を有していることが開示されているものではない。被告ら自身も，本件出願日当時には，本件化合物のアモルファス薄膜を活性層に用いた透明薄膜電界効果型トランジスタを作製，使用していなかった（甲５４）。本件化合物のアモルファス薄膜の裾・欠陥準位が低いことが解明されたのは，本件出願日よりも６～８年も先のことである（甲４９）。


イアモルファスの本件化合物のキャリア濃度を制御することが困難であることを理由に，第一次判決や知的財産高等裁判所平成２７年（行ケ）第１０１７８号事件の判決（以下，「別件判決」という。甲５０）においてアモルファスの本件化合物に進歩性が認められたのであるから，キャリア濃度を１０１８ｃｍ－３個以下にすることに過度な試行錯誤を要するものではないとの被告らの主張は，禁反言の法理に触れる。
ウなお，原告は，本件審判の請求書において，「本件明細書の発明の詳細な説明には，活性層として用いることができる本件化合物のアモルファス薄膜の作成法について実施例の記載がなく，具体的に説明されていない。」旨を主張した。この主張には，①アモルファス薄膜それ自体を作ることができるか否か，及び，②アモルファス薄膜が成膜できた場合にそれを活性層に用いることができるか，という問題が含まれている。キャリア濃度，裾・欠陥準位の点は，上記②の問題を論じるものである。
また，キャリア濃度及び裾・欠陥準位の点は，被告が，第一次訴訟の中で，トランジスタの活性層として用いるための必須条件であると主張したものであり，原告は，反論として，どのように成膜すればそのような必須条件を満たすアモルファス薄膜を得ることができるのかが本件明細書に具体的に開示されているのかを問題としているのである。
(2)ア単結晶の本件発明とアモルファスの本件発明とは同一の特許請求の範囲に記載されているから，両発明は，同一の課題を解決するものでなければならない。そうでないと，単一性の要件（特許法３７条）に違反しかねない。単結晶の本件発明が課題２を解決できないことは明らかであるから，単結晶もアモルファスも含む本件発明が共通して解決すべき課題は，課題１である。しかるに，本件明細書には，アモルファスの本件発明が課題１を解決することができる程度に開示されていないから，仮にアモルファスの本件発明が課題２を解決できる程度に開示されているとしても，実施可能要件を欠く。
また，本件明細書には，大面積のアモルファストランジスタを作製できることは記載されていないから，アモルファスの本件発明が課題２を解決することができる程度に開示されていない。
イなお，原告は，本件審判の請求書において，「本件明細書の発明の詳細な説明に接した当業者は，本件発明１がノーマリーオフになることや，大面積に適した実用的なアモルファストランジスタを提供することを認識できない」旨を主張した。
また，本件審決において，本件発明の課題は課題１と課題２であると認定されたことに対する反論として，そのような点が本件発明の課題であれば，当業者においてどのように成膜すればそのような課題を解決できるアモルファス薄膜を得ることができるのかが本件明細書に具体的に開示されているか否かを問題にしているものである。
実施可能要件もサポート要件も，特許請求の範囲の記載と明細書の記載の食違いを問題とするものであり，明細書の記載に比して特許請求の範囲の記載が広範に過ぎるといえばサポート要件の問題であり，特許請求の範囲に記載された発明を実施するだけの記載が明細書にはないといえば実施可能要件の問題ともいえるのであるから，両者は必ずしも峻別できるものではない。したがって，少なくともいずれかの問題として争点が形成されていれば，新規な主張とはいえない。(3)以上のとおり，本件明細書と技術常識に照らすと，本件明細書の記載に基づいて，当業者が導電膜ではなく，透明薄膜電界効果型トランジスタの活性層に用いることができるような，本件化合物のアモルファス薄膜を形成して，トランジスタを作製し，使用することが可能であったとはいえないし，まして，本件発明の課題を解決することができるようなトランジスタを作製し，使用することが可能であったともいえない。このことは，本件出願日当時，被告自身も本件化合物のアモルファス薄膜を活性層に用いた透明薄膜電界効果型トランジスタを作製し，使用することができていなかったことに照らしても，明らかである。３取消事由３（サポート要件に関する判断の誤り）(1)一つの特許請求の範囲によって画されている発明は，共通する課題を解決し得るものでなければならないところ，本件発明は単結晶，多結晶及びアモルファスのものを含んでいるから，これらがいずれも課題１を解決し得るものである必要がある。しかし，本件明細書には，少なくともアモルファスの本件発明については，課題１を解決することができることは記載されていない。本件明細書には，本件化合物のアモルファス薄膜を活性層に用いた透明薄膜電界効果型トランジスタの実施例は記載されておらず，大面積のアモルファストランジスタを作製することについても開示されていないから，課題２を解決できることも記載されていない。
単結晶及びアモルファス以外の結晶状態の膜（以下，「多結晶等」という。）の本件発明については，本件明細書に記載がなく，課題１及び課題２を解決できることは，全く開示されていない。
したがって，本件発明の特許請求の範囲の記載は，サポート要件を欠くものである。
(2)なお，本件発明が課題１を解決できないという主張は，原告が本件審判請求時から一貫して主張してきたものであるから，第一次訴訟においてこれを争わなかったことをもって，以後争えなくなるとはいえない。アモルファスの本件発明が課題１も課題２も解決できないという主張は，原告が本件審判請求時から行ってきたものであり，これに対して，本件審決が，課題１と課題２のいずれかを解決することができれば足りると判断したことを受けて，本件訴訟において，アモルファスの場合には，その一方すら解決できていないということを取消事由として主張するものである。
多結晶等の本件発明について，課題１及び課題２を解決できることが記載されていないという主張は，被告が「該薄膜がアモルファスホモロガス化合物である場合は」という事項を加える本件訂正を行ったことにより，本件化合物について，アモルファスの場合とそれ以外の場合とで取扱いが異なることが，特許請求の範囲の記載上明らかになったことを受けて，主張したものである。(3)被告は，多結晶は単結晶の集合体である，と主張する。しかし，技術的に，多結晶が単結晶の集合体であるとはいえない。単結晶の場合と異なり，多結晶の場合には高温アニールプロセスなどの特殊なプロセスを経ることが不要となり，むしろこの点においてアモルファスと共通する側面もあるから，本件明細書の記載から，多結晶が単結晶と同一の特性を示すとは理解できない。
第４被告らの主張
１取消事由１について
(1)原告は，本件明細書には，本件化合物のアモルファス薄膜を透明薄膜電解効果型トランジスタの活性層として用いることが，当業者が実施可能な程度にすら記載されていないから，本件明細書から自明であるといえず，新規事項の追加に当たる，と主張する。


しかし，上記主張は，実施可能要件違反の主張であって，新規事項追加に関する主張ではない。なお。成膜したアモルファス薄膜を透明薄膜電解効果型トランジスタの活性層として用いることは，本件明細書の【０００９】，【００１０】，【００１４】，【００１６】，【００１９】，【００２０】，【００２７】に，当業者が実施可能な程度に記載されている。
(2)本件訂正は，特許請求の範囲に実施可能でない薄膜が含まれることのないように，特許請求の範囲から一部の薄膜を除いて，「ｍ＝１以上５未満の整数である」と限定したものである。新たな数値範囲の境界値であるｍ＝５も，その数値範囲で特定される範囲（ｍ＝１，２，３，４）のアモルファスホモロガス化合物も，本件明細書の【００１９】，【００２０】，【００２７】に記載されている。
２取消事由２について
(1)本件明細書にキャリア濃度が１０１６～１０１８ｃｍ－３個以下である膜を
作製する方法が記載されていない旨の主張について
ア原告の，本件明細書にキャリア濃度が１０１６～１０１８ｃｍ－３個以下である膜を作製する方法が記載されていないから，実施可能要件違反である旨の主張は，本件審判手続で争われることのなかった新規な主張であるから，主張自体失当である。
イパルスレーザー蒸着法（ＰＬＤ法）では，エネルギーや酸素分圧の条件等のさまざまな設定が可能であり，条件次第でキャリア濃度をわずか１／１０以下の１０１８ｃｍ－３個以下にすることは過度な試行錯誤を要するものではない。とりわけ，成膜したアモルファス薄膜を「透明薄膜電界効果型トランジスタの活性層として用いること」が記載された本件明細書に接した当業者は，縮退を解くためにキャリア濃度を１０１８ｃｍ－３個をわずかに下回る程度にしようとする。薄膜トランジスタとして利用するために必要な，空乏化した状態のキャリア濃度は１０１８ｃｍ－３個以下であるところ，本件出願日前の本件化合物のキャリア濃度の文献値は，例えば１０１９～１０２０ｃｍ－３個（甲３）であるから，わずか１／１０以下程度にキャリア濃度を下げればよいにすぎない。
一般に，酸化物の透明導電膜は，膜中の酸素量を変化させることにより膜の導電率を変化させることができ，スパッタ時の酸素ガスの割合を大きくすることで，従来透明電極として用いられていた膜の膜中の酸素量を増加させ，膜中のキャリア濃度を１０１８個ｃｍ－３以下に制御して導電性を低下させ，半導体活性層として使用することができるということが技術常識として知られていた。スパッタ時の酸素ガスの割合を大きくする等の成膜条件の変更を試みることによって，従来透明電極として用いられていた膜の膜中の酸素量を増加させ，膜中のキャリア濃度を１０１８個ｃｍ－３以下に制御して導電性を低下させ，半導体活性層として使用することができるようなアモルファス薄膜を作製することは，当業者が期待し得る程度を超える試行錯誤や複雑高度な実験等を行うことなくなし得た。
(2)本件明細書に裾・欠陥準位が低い膜を作製する方法が記載されていない旨
の主張について
ア原告の，本件明細書に裾・欠陥準位が低い膜を作製する方法が記載されていないから，実施可能要件違反であるとの主張は，本件審判手続で争われることのなかった新規な主張であるから，主張自体失当である。イ本件明細書の発明の詳細な説明にはアモルファスの本件化合物（ｍ＝１以上５未満の整数）薄膜の製造方法が具体的に記載され，トランジスタの活性層に用いることができることが明確に記載されている。
「実施をすることができる程度」の記載とは，物の発明については，その物の生産及び使用ができる程度の記載をいい，それ以上にその物の性能や特性を明らかにしなくてはならないというものではない。したがって，本件化合物のアモルファス薄膜が，従来のアモルファス半導体とは異なり，トランジスタの活性層に用いるための特性（例えば裾・欠陥準位が低いことなど）を備えていることは，明細書に示されている必要はない。本件化合物は，例外的にアモルファスでも欠陥準位や裾状態が低濃度でありトランジスタの活性層に用いるための必須条件が満たされていた。本件発明の発明者は，結晶におけるトランジスタ特性とその結晶構造から本件化合物の電気的特性が局所的な構造によって生じていることに気づき，結晶でもアモルファスでも半導体としての電気的特性がほぼ同様であることに思い至り，本件化合物のアモルファスをトランジスタの活性層に用いることができると確実に予測した。本件化合物のアモルファス薄膜を薄膜トランジスタの活性層に用いることが知られていない状況において，同薄膜が薄膜トランジスタの活性層に用いるのに適した電気的特性を有するものと容易に予測することができないとしても，本件明細書に同薄膜を薄膜トランジスタの活性層に用いることが明示されているのであるから，その状況での予測可能性は本件明細書を参照しない場合とは異なる。(3)本件明細書にアモルファスの本件発明が課題１を解決することができる
程度に開示がされていない旨の主張について
ア原告の，本件明細書にはアモルファスの本件発明が課題１を解決することができる程度に開示がされていないから，実施可能要件違反である旨の主張は，本件審判手続で争われることのなかった新規な主張であるから，主張自体失当である。
イ本件明細書の【０００４】には，課題１と課題２が「また，」という文言で結合されているので，本件発明は課題１又は課題２の少なくとも一つを解決するものである。また，本件明細書の【０００２】～【００１４】に，課題解決手段が単結晶である本件化合物を活性層に用いたトランジスタは課題１を解決し，アモルファスの本件化合物を活性層に用いたトランジスタは課題２を解決することが明示されていることから，本件発明は課題１又は課題２の少なくとも一つを解決するものである。
発明の単一性の要件は審査の便宜のために導入された要件であり，単一性要件違反は拒絶理由にはされているものの，無効理由にはなっていない。特許査定後に特許法３７条（単一性）を持ち出すこと自体失当である。一つの特許請求の範囲に複数の発明を記載することは許容されている（特許法３７条はこの点を前提にしたうえで，単一性違反を規定している。）ので，仮に，単結晶の本件化合物である本件発明と結晶以外（例えばアモルファス）の本件化合物である本件発明が別発明だとしても，それを同一の特許請求の範囲に記載することは全く問題なく，これは無効理由にもならない。
本件発明の課題については，本件明細書の発明の詳細な説明の記載どおり認定すべきであり，本件発明は課題１又は課題２の少なくとも一つを解決するものであれば足りる。
(4)本件明細書にアモルファスの本件発明が課題２を解決することができる
程度に開示されていない旨の主張について


ア原告の，本件明細書にはアモルファスの本件発明が課題２を解決することができる程度に開示されていないから，実施可能要件違反であるとの主張は，本件審判手続で争われることのなかった新規な主張であるから，主張自体失当である。イ本件明細書の【０００４】には「アモルファス状態を作り難いので，大面積に適したアモルファストランジスタを作製することができない」とあり，これは，アモルファス状態を作れれば大面積に適するということに他ならない。本件明細書の【００１６】には「ＺｎＯを含むホモロガス化合物アモルファス薄膜を用いる場合には，基板は耐熱性を有する必要がなく，安価なガラス基板を用いることができる。平坦度も，アモルファスシリコン電界効果型トランジスタ用に用いられるガラス基板程度で良い」とある。ガラス基板は【０００７】に示されているような「ＹＳＺ（イットリア安定化ジルコニア）基板」と異なり，いくらでも大面積とすることが可能であるから，まさに「大面積」が実現可能である。以上のとおり，本件明細書の発明の詳細な説明には課題２が解決されることが記載されている。
３取消事由３について
(1)本件明細書にアモルファスの本件発明が課題１を解決することが記載さ
れていない旨の主張について
ア原告は，課題との関係におけるサポート要件違反の主張に関する第一次審決の判断については，第一次訴訟において，実質的には何ら反論をしなかった。それにもかかわらず，本件訴訟に至って，課題との関係におけるサポート要件違反に係る本件審決の判断を争うに至っている。これは妥当な訴訟追行とは言い難く，このような訴訟行為を許すのであれば，審決取消訴訟において小出しに取消事由を主張することを許容することになりかねない。したがって，本件明細書にアモルファスの本件発明が課題１を解決することが記載されていないから，サポート要件を欠くという原告の主張は，訴訟上の信義則に反するものである。イ原告は，課題１のみが本件発明の解決課題であることを前提として，アモルファスの本件発明が課題１を解決することが本件明細書に記載されていないことをとらえて，サポート要件を欠く，と主張する。しかし，そのような前提が誤っていることは，前記２(3)イのとおりである。
(2)本件明細書にアモルファスの本件発明が課題２を解決することが記載さ
れていない旨の主張について
ア原告の，本件明細書にアモルファスの本件発明が課題２を解決することが記載されていないから，サポート要件を欠くと旨の主張は，本件訴訟において初めて主張されたものであるから，主張自体失当である。イ前記２(4)イのとおり，アモルファスの本件発明が課題２を解決することが，本件明細書に記載されている。
(3)本件明細書に多結晶等の場合に課題１及び課題２を解決できることが記
載されていない旨の主張について
ア原告の，本件明細書に多結晶等の場合に本件発明が課題１及び課題２を解決できることが記載されていないから，サポート要件を欠く旨の主張は，本件訴訟において初めて主張されたものであるから，主張自体失当である。イ多結晶は単結晶の集合体である。単結晶の本件化合物でノーマリーオフのトランジスタが実現されるのであれば，多結晶でもノーマリーオフのトランジスタが実現されると理解するのが通常である。現実にも多結晶の本件化合物でノーマリーオフのトランジスタを実現した報告は複数存在する。したがって，本件化合物が多結晶である場合は課題１を解決することができる。
第５当裁判所の判断
１本件発明の概要
(1)本件明細書には，以下の記載がある（甲４１）。【０００１】【発明の属する技術分野】本発明は，可視光に対して透明で，透明電子回路を構成する素子として用いることができる，ＺｎＯを主たる構成成分として含有するホモロガス化合物の単結晶膜又はアモルファス膜を活性層として用いる透明電界効果型トランジスタに関する。
【０００２】【従来の技術及びその課題】電界効果型トランジスタは，半導体メモリ集積回路の単位電子素子，高周波信号増幅素子，液晶駆動用素子等として用いられており，現在，最も多く実用化されている電子デバイスである。材料としては，シリコン半導体化合物が最も広く使われている。高速動作が必要な高周波増幅素子，集積回路用素子等には，シリコン単結晶が用いられ，また，低速動作で充分な液晶駆動用には，大面積化の要求から，アモルファスシリコンが使われている。【０００３】シリコンを用いた電界効果型トランジスタは・・・可視光に対して不透明で，透明回路を構成することができない。また，可視光照射により，伝導キャリアを生じるために，高光照射下ではトランジスタ特性が劣化してしまう。・・・【０００４】シリコン電界効果型トランジスタのこうした問題点は，シリコンに替わって，エネルギーバンド幅の大きな半導体材料を用いることにより，原理的に，解決することができる。実際に，透明酸化物半導体であるＺｎＯを用いて，電界効果型トランジスタを作製する試みがなされている（例えば，非特許文献１）。しかし，ＺｎＯは，電気伝導度を小さくすることが難しく，ノーマリーオフの電界効果型トランジスタを構成できない等の欠点がある。また，アモルファス状態を作り難いので，大面積に適したアモルファストランジスタを作製することができない。【０００５】【非特許文献１】七種ら，応用物理学会２０００年春季学術講演会予
稿集，２０００．３，２９ｐ－ＹＬ－１６
【０００６】【課題を解決するための手段】本発明者らは，先に，パルスレーザー薄膜堆積法を用い，室温での成膜により，アモルファス状態で，ｎ－型電気伝導を示す，ＺｎＯを主たる構成成分として含有するＩｎＧａＯ３（ＺｎＯ）ｍ（ｍは自然数）等のホモロガス化合物透明薄膜を育成した（特開２０００－４４２３６号公報（判決注：甲４），細野他PhilosophicalMagazine   B.81.501-515(2001)（判決注：甲３））。
【０００７】さらに，本発明者らは，ＹＳＺ（イットリア安定化ジルコニア）基板上に育成したＺｎＯ単結晶極薄膜上に，アモルファスのホモロガス薄膜を堆積し，得られた多層膜を高温で加熱拡散処理する「反応性固相エピタキシャル法」により，ホモロガス単結晶薄膜を育成する方法を開発し，「自然超格子ホモロガス単結晶薄膜とその製造方法」と名付け，特許出願した（特願２００１－３４００６６）。【０００８】本発明者は，上記のホモロガス単結晶薄膜の製造方法と同様に，ＺｎＯ薄膜上にエピタキシャル成長した複合酸化物薄膜を加熱拡散する手段を用いることにより従来のシリコンを用いた電界効果型トランジスタに代わる新たな優れた電界効果型トランジスタを提供できることを見出した。


【０００９】本発明は，反応性固相エピタキシャル法により育成した，ＺｎＯを主たる構成成分として含有するホモロガス化合物単結晶薄膜又はＺｎＯを主たる構成成分として含有するホモロガスアモルファス薄膜を活性層とした電界効果型トランジスタを提供する。
【００１１】１．反応性固相エピタキシャル法により製造したホモロガス化合物単結晶ＩｎＭＯ３（ＺｎＯ）ｍ（Ｍ＝Ｉｎ，Ｆｅ，Ｇａ，Ａｌ，ｍ＝１以上５０未満の整数）薄膜は，ＩｎＯ１．５層が原子レベルで平坦な薄膜表面を形成することから，ゲートと活性層の界面に欠陥が介在しにくく，ゲートリーク電流の少ない薄膜電界効果型トランジスタを作製できる。ＩｎＭＯ３（ＺｎＯ）ｍのｍの値は１以上５０未満の整数が好ましい。原理的には，ｍの値は，無限大まで可能であるが，実用上，ｍの値が大きくなりすぎると，膜内でのｍのばらつきが大きくなることと，酸素欠陥が生じやすくなり，その結果，膜の電気伝導度が大きくなり，ノーマリオフ型のＦＥＴが作り難くなる。
【００１２】２．ＺｎＯを主たる構成成分として含有するホモロガス化合物ＩｎＭＯ３（ＺｎＯ）ｍ（Ｍ＝Ｉｎ，Ｆｅ，Ｇａ，又はＡｌ，ｍ＝１以上５０未満の整数）のバンドギャップエネルギーは，３．３ｅＶより大きので，波長が４００ｎｍ以上の可視光に対して透明である。したがって，ホモロガス化合物単結晶ＩｎＭＯ３（ＺｎＯ）ｍ（Ｍ＝Ｉｎ，Ｆｅ，Ｇａ，又はＡｌ，ｍ＝１以上５０未満の整数）薄膜を活性層として用いることにより，可視光透過率が高く，可視光による光誘起電流の発生がない，薄膜電界効果型トランジスタを作製できる。【００１３】３．さらに，反応性固相エピタキシャル法により製造したホモロガス化合物ＩｎＭＯ３（ＺｎＯ）ｍ（Ｍ＝Ｉｎ，Ｆｅ，Ｇａ，又はＡｌ，ｍ＝１以上５０未満の整数）単結晶薄膜は化学量論組成からのずれが極めて小さく，室温付近では良質な絶縁体であることから，ホモロガス化合物単結晶ＩｎＭＯ３（ＺｎＯ）ｍ（Ｍ＝Ｉｎ，Ｆｅ，Ｇａ，又はＡｌ，ｍ＝１以上５０未満の整数）薄膜を活性層として用いることにより，ノーマリーオフ作動で，スイッチング特性の良い透明薄膜電界効果型トランジスタを作製できる。
【００１４】ＺｎＯを含むホモロガス化合物を反応性固相エピタキシャル法により室温で成膜したアモルファス状態は，１０００℃程度の高温まで安定であり，その状態での電子キャリア移動度は，アモルファスシリコンに比較して，１０倍以上大きい。したがって，ホモロガスアモルファス薄膜を活性層として用いた電界効果型トランジスタは，シリコンアモルファス電界効果型トランジスタに比較して，可視光透過率が高く，光照射に対して安定に動作し，さらに，高速動作することが期待できる。
【００１５】【発明の実施の形態】本発明で用いるＺｎＯを主たる構成成分として含有するホモロガス化合物単結晶薄膜の基板には，耐熱性があり，透明な酸化物単結晶基板，例えば，ＹＳＺ（イットリア安定化ジルコニア），サファイア，ＭｇＯ，ＺｎＯ等を用いる。中でも，ＺｎＯを含むホモロガス化合物と格子定数が近く，該化合物と１４００℃以下の温度では，化学反応しないＹＳＺが，最も好ましい。これらの基板の表面平均二乗粗さＲｍｓは，１．０ｎｍ以下のものを用いることが好ましい。Ｒｍｓは原子間力顕微鏡で，例えば，１μｍ角を走査することによって算出できる。
【００１６】ＺｎＯを含むホモロガス化合物アモルファス薄膜を用いる場合には，基板は耐熱性を有する必要がなく，安価なガラス基板を用いることができる。平坦度も，アモルファスシリコン電界効果型トランジスタ用に用いられるガラス基板程度で良い。
【００１７】ＹＳＺ等の酸化物単結晶基板を，大気中もしくは真空中で１０００℃以上に加熱することによって超平坦化した表面が得られる。超平坦化した酸化物単結晶基板の表面には結晶構造を反映した構造が現れる。・・・【００１９】得られた原子平坦面を持つ耐熱性透明酸化物基板上に，ＭＢＥ法，パルスレーザー蒸着法（ＰＬＤ法）等により，原子平坦面を有するＺｎＯ単結晶薄膜をエピタキシャル成長させる。次に，該ＺｎＯ薄膜上に，ＩｎＭＯ３（ＺｎＯ）ｍ（Ｍ＝Ｉｎ，Ｆｅ，Ｇａ，Ａｌ，ｍ＝１以上５０未満の整数）と記述されるホモロガス化合物薄膜を，ターゲットとして，該酸化物の多結晶焼結体を使用して，ＭＢＥ法，パルスレーザー蒸着法（ＰＬＤ法）等により成長させる。【００２０】得られた薄膜は，単結晶膜である必要はなく，多結晶膜でも，アモルファス膜でも良い。最後に，薄膜全体をカバーできるように高融点化合物，例えばＹＳＺやＡｌ２Ｏ３を被せ，１３００℃以上の高温で，ＺｎＯ蒸気を含む大気圧中で加熱拡散処理を行なう。高融点化合物を被せる理由は，後述のＺｎＯ蒸気と該薄膜表面との接触を避けるためである。


【００２２】ＩｎＭＯ３（ＺｎＯ）ｍ（Ｍ＝Ｉｎ，Ｆｅ，Ｇａ，又はＡｌ，ｍ＝１以上５０未満の整数）とＺｎＯ膜が相互に拡散・反応し，温度を適切に設定すれば，均一組成ＩｎＭＯ３（ＺｎＯ）ｍ’（Ｍ＝Ｉｎ，Ｆｅ，Ｇａ，又はＡｌ，ｍ’＝１以上５０未満の整数）となる。ｍ’は，ＩｎＭＯ３（ＺｎＯ）ｍ（Ｍ＝Ｉｎ，Ｆｅ，Ｇａ，又はＡｌ，ｍ＝１以上５０未満の整数）とＺｎＯ膜厚比から決まる・・・。【００２３】適切な温度は８００℃以上，１６００℃以下，より好ましくは１２００℃以上，１５００℃以下である。８００℃未満では拡散が遅く，均一組成のＩｎＭＯ３（ＺｎＯ）ｍ（Ｍ＝Ｉｎ，Ｆｅ，Ｇａ，又はＡｌ，ｍ＝１以上５０未満の整数）が得られない。また，１６００℃を越えるとＺｎＯの蒸発が抑えられなくなり均一組成のＩｎＭＯ３（ＺｎＯ）ｍ（Ｍ＝Ｉｎ，Ｆｅ，Ｇａ，又はＡｌ，ｍ＝１以上５０未満の整数）が得られない。
【００２４】得られた単結晶薄膜は，ＭＯ３（ＺｎＯ）ｍ層をＩｎＯ１．５層で挟んだ自然超格子構造とみなすことができるので，ＭＯ３（ＺｎＯ）ｍ層とＩｎＯ１．５層との界面に存在する電子に，量子効果が生じる。このため，得られた単結晶薄膜は，人工超格子構造と同様に，高周波電子デバイス材料として使用することができる。【００２５】また，反応性固相エピタキシャル成長法で得られたＺｎＯを含むホモロガス単結晶膜は，化学量論組成に近く，室温では，１０８Ｗ・ｃｍ以上の高い絶縁性を示し，ノーマリーオフ電界効果型トランジスタに適している。【００２６】得られたＺｎＯを主たる構成成分として含有するホモロガス単結晶薄膜を活性層とした，トップゲート型ＭＩＳ電界効果型トランジスタを作製することができる。図３に示すように，まず，基板１上にエピタキシャル成長したＺｎＯを主たる構成成分として含有するホモロガス単結晶薄膜２上にゲート絶縁膜３及びゲート電極４用の金属膜を形成する。ゲート絶縁膜３には，Ａｌ２Ｏ３が最も適している。ゲート電極４用金属膜は，Ａｕ，Ａｇ，Ａｌ，又はＣｕ等を用いることができる。光リゾグラフィー法及びドライエッチング，又はリフトオフ法により，ゲート電極４を作製し，最後に，ソース電極５及びドレイン電極６を作成する。・・・【００２７】ＺｎＯを主たる構成成分として含有するホモロガスアモルファス薄膜を用いても，同様に，トップゲート型ＭＩＳ電界効果型トランジスタを作成することができる。また，アモルファス薄膜の場合は，エピタキシャル成長させる必要はないので，ＺｎＯエピタキシャル成長及び高温アニールプロセスを除くことができる。このために，ゲート電極を基板と膜の間に作りつけることが可能で，ボトムゲート型ＭＩＳ電界効果型トランジスタも作製することができる。【００２８】【実施例】以下に実施例を挙げて本発明を詳細に説明する
実施例１
１．単結晶ＩｎＧａＯ３（ＺｎＯ）５薄膜の作製
ＹＳＺ（１１１）単結晶基板上にＰＬＤ法により厚み２ｎｍのＺｎＯ薄膜を基板温度７００℃でエピタキシャル成長させた。次に，基板温度を室温まで冷却し，該ＺｎＯエピタキシャル薄膜上にＰＬＤ法により，厚み１５０ｎｍの多結晶ＩｎＧａＯ３（ＺｎＯ）５薄膜を堆積させた。こうして作製した二層膜を大気中に取り出し，電気炉を用いて，大気中，１４００℃，３０ｍｉｎ加熱拡散処理した後，室温まで冷却した。
【００２９】ＸＲＤ測定の結果，図１に示すように，加熱して得られた薄膜は単結晶ＩｎＧａＯ３（ＺｎＯ）５であり，また，図２に示すように，ＡＦＭ観察の結果，薄膜表面は原子レベルで平坦なテラスと，高さ２ｎｍのステップからなる原子レベルで平坦な面であった。単結晶ＩｎＧａＯ３（ＺｎＯ）５薄膜の導電率を直流四端子法により測定しようと試みたが，膜の絶縁性が高いために測定できなかった。作製した単結晶ＩｎＧａＯ３（ＺｎＯ）５薄膜は絶縁体であると言える。室温で測定した光吸収スペクトルからＩｎＧａＯ３（ＺｎＯ）５のバンドギャップは約３．３ｅＶと見積もられた。
【００３０】２．ＭＩＳＦＥＴ素子の作製
フォトリソグラフィー法により，トップゲート型ＭＩＳＦＥＴ素子を作製した。ソースとドレイン電極及びゲート絶縁膜にはＡｕ及びアモルファスＡｌ２Ｏ３をそれぞれ用いた。チャネル長及びチャネル幅はそれぞれ０．０５ｍｍ及び０．２ｍｍである。
【００３１】３．ＭＩＳＦＥＴ素子の特性評価


図４に，室温下で測定したＭＩＳＦＥＴ素子の電流－電圧特性を示す。ゲート電圧ＶＧ＝０Ｖ時にはＩＤＳ＝１０－８Ａ（ＶＤＳ＝２．０Ｖ）であり，いわゆるノーマリーＯＦＦ特性が得られた。また，ＶＧ＝１０Ｖ時には，ＩＤＳ＝１．６×１０－６Ａの電流が流れた。これはゲートバイアスにより絶縁体のＩｎＧａＯ３（ＺｎＯ）５単結晶薄膜内にキャリアを誘起できたことに対応する。作製した素子に可視光を照射して同様の測定を行なったが，数値の変化は認められなかった。可視光での光誘起電流の発生は認められなかった。
【００３２】【発明の効果】本発明の透明薄膜電界効果型トランジスタは，波長４００ｎｍ以上の可視光・赤外光に対して透明である上，ノーマリーＯＦＦのスイッチングが可能である。本発明の透明薄膜電界効果型トランジスタをＬＣＤのスイッチング素子として応用することにより，バックライト光をロスなく有効に使うことができる上，シースルー型のディスプレイへの発展が期待できる。
【図面の簡単な説明】
【図１】図１は，実施例１で作製した単結晶ＩｎＧａＯ３（ＺｎＯ）５薄膜のＸＲＤ測定の結果を示すグラフである。
【図２】図２は，実施例１で作製した単結晶ＩｎＧａＯ３（ＺｎＯ）５薄膜の表面構造示す図面代用ＡＦＭ観察写真である。
【図３】図３は，本発明の一実施形態のＭＩＳＦＥＴ素子の構造を示す模式図である。
【図４】図４は，実施例１で作製したＭＩＳＦＥＴ素子の室温下で測定した電流―電圧特性を示すグラフである。
(2)以上から，本件発明の概要は，以下のとおりと認められる。本件発明は，可視光に対して透明で，透明電子回路を構成する素子として用いることができる，ＺｎＯを主たる構成成分として含有する本件化合物の単結晶膜又はアモルファス膜を活性層として用いる透明電界効果型トランジスタに関する（【０００１】）。
従来のシリコンを用いた電界効果型トランジスタは，可視光に対して不透明で，透明回路を構成することができず，また，可視光照射により，伝導キャリアを生じるために，高光照射下ではトランジスタ特性が劣化してしまう（【０００３】）。そこで，透明酸化物半導体であるＺｎＯを用いて，電界効果型トランジスタを作製する試みがされているが，ＺｎＯは，電気伝導度を小さくすることが難しいため，ノーマリーオフの電界効果型トランジスタを構成できず，また，アモルファス状態を作り難いので，大面積に適したアモルファストランジスタを作製することができない（【０００４】）。
本件発明は，上記の問題点に鑑みてされたものであり，反応性固相エピタキシャル法により育成した，ＺｎＯを主たる構成成分として含有する本件化合物の単結晶薄膜又はアモルファス薄膜を活性層とした電界効果型トランジスタを提供することを目的とする（【０００９】）。
本件発明１は，本件化合物薄膜を活性層として用いることを特徴とする透明薄膜電界効果型トランジスタであり（【００１１】～【００１７】，【００１９】，【００２０】，【００２２】～【００３１】），本件発明２は，本件発明１において，表面が原子レベルで平坦である単結晶（【００２９】，図１，２）又はアモルファス（【００１４】，【００１６】，【００２７】）の本件化合物薄膜を用いることを特徴とする透明薄膜電界効果型トランジスタであり，本件発明３は，本件発明１において，本件化合物が，耐熱性，透明酸化物単結晶基板上に形成された単結晶薄膜（【００１５】，【００１７】）であることを特徴とする透明薄膜電界効果型トランジスタであり，本件発明４は，本件発明１において，本件化合物がガラス基板上に形成されたアモルファス薄膜（【００１６】）であることを特徴とする透明薄膜電界効果型トランジスタである。
本件発明では，本件化合物薄膜を活性層として用いることにより，可視光透過率が高く，可視光による光誘起電流の発生がない，薄膜電界効果型トランジスタを作製でき（【００１２】），また，ノーマリーオフ作動で，スイッチング特性の良い透明薄膜電界効果型トランジスタを作製できる（【００１３】，【００２５】，【００３１】，図４）。さらに，本件化合物アモルファス薄膜を活性層として用いた電界効果型トランジスタは，シリコンアモルファス電界効果型トランジスタに比較して，可視光透過率が高く，光照射に対して安定に動作し，高速動作することが期待できる（【００１４】）。
２取消事由１（訂正要件違反）について
(1)本件訂正の当否について
本件訂正は，前記第２，３(1)アのとおり，アモルファスである本件化合物のｍの値が「１以上５０未満の整数」であったものを，「１以上５未満の整数」とするものであって，訂正後の数値範囲は訂正前の数値範囲を狭めるものである。したがって，本件訂正は，特許請求の範囲の減縮を目的とするものであり，実質上特許請求の範囲を拡張又は変更するものではないものと認められる。また，本件訂正により一部の薄膜を除いたことにより，本件明細書に記載された本件訂正前の発明に関する技術的事項を変更したり付加するものではないから，本件訂正により，新たな技術的事項を導入するものではないと認められる（知財高裁平成１８年（行ケ）第１０５６３号・平成２０年５月３０日判決参照）。したがって，本件訂正は，特許法１３４条の２第１項ただし書１号に掲げる事項を目的とし，かつ，同条９項で準用する同法１２６条５項，６項の規定に適合するというべきものである。
(2)原告の主張について
ア原告は，本件明細書には，本件化合物のアモルファス薄膜を透明薄膜電界効果型トランジスタの活性層として用いることが，当業者が実施可能な程度にすら記載されておらず，このことが本件明細書から自明であるとはいえない，と主張する。
しかし，上記主張が認められるかどうかにかかわらず，前記(1)のとおり，本件訂正により，新規事項を導入するものとはいえないから，上記主張は，主張自体失当である。


イ原告は，本件化合物のアモルファス薄膜についてｍの値を５未満とした，新たな数値範囲の境界値が本件明細書に記載されていない，と主張する。しかし，前記１のとおり，本件発明は，本件化合物を活性層として用いた透明薄膜電界効果型トランジスタの発明である。証拠（甲４８）及び弁論の全趣旨によると，本件訂正によって記載された「ｍ＝５未満」という数値は，実施可能な範囲に数値を限定したにすぎず，それを超える技術的意義（臨界的意義など）があるとは認められないから，上記値の意義について本件明細書に記載されていないからといって，新規事項を導入するものということはできない。(3)以上より，取消事由１には，理由がない。
３取消事由２（実施可能要件に関する判断の誤り）について(1)本件明細書に本件化合物のアモルファス薄膜の作製法が記載されていな
い旨の主張（前記第３の２(1)）について
ア前記第２の３(3)アのとおり，原告は，本件審判において，本件明細書の発明の詳細な説明には，活性層として用いることができるホモロガス化合物のアモルファス薄膜の作製法についての実施例の記載はなく，具体的に説明されていないとの主張をしていたのであるから，実施可能要件違反の主張のうち，前記第３の２(1)の主張は，本件審判において審理判断の対象となっていたものと認められる。原告の本件審判における具体的主張が本件訴訟における主張と異なる点があるとしても，審理判断の対象となっていたとの上記の判断が左右されるものではない。イ(ｱ)物の発明における発明の実施とは，その物の生産，使用等をする行為をいうから（特許法２条３項１号），物の発明について実施可能要件を充足するか否かについては，当業者が，明細書の発明の詳細な説明の記載及び出願当時の技術常識に基づいて，過度の試行錯誤を要することなく，その物を製造し，使用することができる程度の記載があるか否かによるというべきである。(ｲ)本件明細書の発明の詳細な説明の記載を参酌すると，単結晶の本件化合物薄膜を形成する方法としては，「ＹＳＺ（イットリア安定化ジルコニア）基板上に育成したＺｎＯ単結晶極薄膜上に，アモルファスのホモロガス薄膜を堆積し，得られた多層膜を高温で加熱拡散処理する「反応性固相エピタキシャル法」により，ホモロガス単結晶薄膜を育成する」（【０００７】），「上記のホモロガス単結晶薄膜の製造方法と同様に，ＺｎＯ薄膜上にエピタキシャル成長した複合酸化物薄膜を加熱拡散する手段を用いる」（【０００８】）と記載されている。また，ＺｎＯ薄膜上に形成する本件化合物薄膜全般については，「ＭＢＥ法，パルスレーザー蒸着法（ＰＬＤ法）等により・・・成長させる。」（【００１９】），「得られた薄膜は，単結晶膜である必要はなく，多結晶膜でも，アモルファス膜でも良い。」（【００２０】），「基板温度を室温まで冷却し，該ＺｎＯエピタキシャル薄膜上にＰＬＤ法により，厚み１５０ｎｍの多結晶ＩｎＧａＯ３（ＺｎＯ）５薄膜を堆積させた。」（【００２８】）とあるように，多結晶やアモルファスの薄膜を，室温で，ＭＢＥ法，パルスレーザー蒸着法（ＰＬＤ法）等を用いて形成することが記載されている。さらに，アモルファスの本件化合物薄膜を形成する方法については，「ＺｎＯを含むホモロガス化合物アモルファス薄膜を用いる場合には，基板は耐熱性を有する必要がなく，安価なガラス基板を用いることができる。」（【００１６】），「アモルファス薄膜の場合は，エピタキシャル成長させる必要はないので，ＺｎＯエピタキシャル成長及び高温アニールプロセスを除くことができる。」（【００２７】）と記載されている。これらの記載から，当業者であれば，アモルファスの本件化合物薄膜を形成するためには，上記単結晶の本件化合物薄膜の形成方法から，ＺｎＯ単結晶極薄膜の成長と高温アニールの工程を省略すればよいこと，すなわち，ガラス基板等を用いて，室温で，ＭＢＥ法，パルスレーザー蒸着法（ＰＬＤ法）等を用いて形成すればよいことを理解する。
したがって，本件発明１，２及び４は，実施可能要件を充たすものと認められる。(ｳ)原告は，①本件明細書には，本件化合物のアモルファス薄膜のキャリア濃度を，透明薄膜電界効果型トランジスタの活性層に用いることができる程度にまで下げる方法が具体的に記載されていない，②本件明細書には，本件化合物のアモルファス薄膜が，透明薄膜電界効果型トランジスタの活性層に用いることのできる特性（裾状態や欠陥準位が低いことなど）を有することが開示されていない，③単結晶を活性層として用いたトランジスタの実施例から，アモルファスの場合にもトランジスタが動作し得ると理解することはできない，④被告ら自身も，本件出願日当時には，本件化合物のアモルファス薄膜を活性層に用いた透明薄膜電界効果型トランジスタを作製，使用していなかったし，本件化合物のアモルファス薄膜の裾・欠陥準位が低いことが解明されたのは，本件出願日よりも６～８年も先のことである，⑤当業者は，本件明細書には実質的にはアモルファスの本件化合物についての記載はないと理解しているなどと主張する。
しかし，本件明細書に，本件化合物のアモルファス薄膜のキャリア濃度を，トランジスタの活性層に用いることができる程度にまで下げる方法が具体的に記載されていないとしても，本件明細書には，前記(ｲ)のとおり，本件化合物のアモルファス薄膜の製造方法が記載されており，スパッタ時の酸素ガスの割合を大きくする等の成膜条件を変更することによって，膜中の酸素量を増加させ，膜中のキャリア濃度を１０１８ｃｍ‐３個以下として，半導体活性層として利用することができるアモルファス薄膜を作製することが知られていたこと（甲２）を考え合わせると，当業者は，過度の試行錯誤を要することなく，本件発明を実施することが可能であると認められる。


また，本件明細書には，本件化合物のアモルファス薄膜が，透明薄膜電界効果型トランジスタの活性層に用いることのできる特性（裾状態や欠陥準位が低いことなど）を有することが記載されていないとしても，本件明細書には，前記(ｲ)のとおり，本件化合物のアモルファス薄膜の製造方法が記載されており，それにもかかわらず，その方法によって作製された本件化合物のアモルファス薄膜が透明薄膜電界効果型トランジスタの活性層に用いることのできる特性を備えていないことやアモルファスであることからトランジスタが動作し得ないというべき事情は認められないから，実施可能要件についての前記(ｲ)の判断が左右されることはない。さらに，本件出願日当時，アモルファスの本件化合物を活性層に利用した薄膜トランジスタの動作特性を測定したデータが公開できる信頼性の高い形で得られておらず（甲５４の２頁），アモルファスの本件化合物の電子構造が解明されたのが，本件出願日よりも後であった（甲４９の３８頁）としても，これらの事情は，実施可能要件についての前記(ｲ)の判断を左右するものではない。加えて，キヤノン株式会社と国立大学法人東京工業大学が特許庁に提出した意見書（甲５５の２）には，本件明細書にアモルファスの本件化合物に関する記載が実質的にない旨記載されているが，特願２００５－３２５３７１号の発明の進歩性に関する説明であって，本件発明の実施可能要件について記載したものではなく，その後の特願２００５－３２５３７１号の特許庁における手続において，本件特許の公開公報が拒絶理由通知の引用文献として掲げられていない（甲５５の５）としても，進歩性の要件との関係で掲げられていないのであり，これらの事情も，実施可能要件についての前記(ｲ)の判断を左右するものではない。以上のとおり，原告の主張には，理由がない。
ウ原告は，第一次判決や別件判決においてアモルファスの本件化合物に進歩性が認められたのは，本件化合物のキャリア濃度を制御することが困難であることを理由にしたのであるから，これに反する被告らの主張は，禁反言の法理に触れる，と主張する。
しかし，第一次判決及び別件判決は，本件化合物のキャリア濃度を制御することが困難であったことを理由として，本件化合物を透明電界効果型トランジスタの活性層に用いることを容易に想到することはないと判断したものであって，本件化合物を透明電界効果型トランジスタの活性層に用いることが記載されている本件明細書の記載に基づいて，本件化合物のキャリア濃度を上記活性層に用いることができるよう制御して本件発明を実施することが困難であると判断したものではない。したがって，上記各判決と被告らの主張が矛盾するものではなく，被告らの主張が禁反言の法理に触れるものではない。
(2)本件明細書に本件発明が発明の課題を解決することができる程度に開示されていない旨の主張（前記第３の２(2)）についてア原告は，本件明細書には，本件発明が発明の課題を解決することができる程度に開示されていないから，実施可能要件を欠く，と主張する。イ特許法は，特許無効の審判について，そこで争われる特許無効の原因が特定されて当事者らに明確にされることを要求し，審判手続においては，上記特定された無効原因をめぐって攻防が行われ，かつ，審判官による審理判断もこの争点に限定してされるという手続構造を採用していることが明らかである。したがって，特許無効審判の審決に対する取消しの訴えにおいて，その判断の違法が争われる場合には，専ら審判手続において現実に争われ，かつ，審理判断された特定の無効原因に関するもののみが審理の対象とされるべきである（最高裁昭和５１年３月１０日大法廷判決・民集３０巻２号７９頁参照）。
ウ本件審判において，原告が主張していた無効理由５は，前記第２の３(3)アのとおり，本件明細書の発明の詳細な説明には，活性層として用いることができるホモロガス化合物のアモルファス薄膜の作製法についての実施例の記載はなく，具体的に説明されていない，というものであり，本件発明の課題を解決することができるようなトランジスタを作製し，使用することが可能であったといえない旨は，実施可能要件の主張としては，述べられていなかった。そして，実施可能要件とサポート要件とは，適用法条を異にするから，別異の無効理由を構成すると解すべきであり，同様の理由がサポート要件についての無効理由として主張されていないからといって，実施可能要件の無効理由として主張されていたと解することはできない。
したがって，原告の上記主張は，本件審判手続で現実に争われ，審理判断された特定の無効原因に関するものではないから，主張自体失当である。(3)以上より，取消事由２には，理由がない。
４取消事由３（サポート要件に関する判断の誤り）について(1)本件明細書にアモルファスの本件発明が課題１及び課題２を解決することが記載されていない旨の主張（第３の３(1)及び(2)）についてア前記第２の３(8)ア(ｱ)のとおり，原告は，本件審判において，本件発明の課題は，①ＺｎＯに代わる透明酸化物半導体を用いて，ノーマリーオフの電界効果型トランジスタを提供すること，②ＺｎＯに代わる透明酸化物半導体を用いて，大面積に適した実用的なアモルファストランジスタを提供することであるところ，本件明細書の発明の詳細な説明には，これらの課題を解決することができることが記載されていない旨の主張をしていたのであるから，前記第３の３(1)及び(2)の主張は，本件審判において審理判断の対象となっていたものと認められる。原告が，第一次訴訟において，サポート要件違反について上記主張とは異なる主張をしていた（甲４８）からといって，本件訴訟において，前記第３の３(1)及び(2)のサポート要件違反の主張をすることが訴訟上の信義則に反することはない。イ(ｱ)特許請求の範囲の記載が，明細書のサポート要件に適合するか否かは，特許請求の範囲の記載と発明の詳細な説明の記載とを対比し，特許請求の範囲に記載された発明が，発明の詳細な説明に記載された発明で，発明の詳細な説明の記載により当業者が当該発明の課題を解決できると認識できる範囲のものであるか否か，また，その記載や示唆がなくとも当業者が出願時の技術常識に照らし当該発明の課題を解決できると認識できる範囲のものであるか否かを検討して判断すべきものである（知財高裁平成１７年（行ケ）第１００４２号・同年１１月１１日判決参照）。(ｲ)本件発明の課題は，本件明細書によると，まず，可視光に対して透明な電界効果型トランジスタを提供することにつき，透明酸化物半導体であるＺｎＯの欠点を改善し，電気伝導度を下げて，ノーマリーオフの電界効果型トランジスタを構成すること（課題１），及び，大面積に適したトランジスタを作製すること（課題２）であると認められる（【０００１】，【０００４】）。本件明細書の【００２５】には，本件化合物の単結晶薄膜が課題１を解決することが記載されている。


平成２６年８月７日判決言渡
平成２５年（行ケ）第１０２９８号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２６年７月１５日
判             決
原告          ベロシティーアパレルズ    カンパニー訴訟代   理人弁   理士        小     谷           武同                   木     村      吉     宏同                   伊     東      美     穂同                 長谷    川      綱     樹同                 永     露      祥     生
被告       特許庁長官
指定代理人          山    田      啓    之同                 渡    邉     健    司同                 堀    内     仁    子
主文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
３この判決に対する上告及び上告受理の申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及び理由
第１請求の趣旨
特許庁が不服２０１３－６５０００６号事件について平成２５年６月２５日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
１特許庁における手続の経緯等（争いがない）
原告は，平成２３年５月１０日，別紙１の商標目録１記載の内容の商標（以下「本願商標」という。）につき国際商標登録出願（優先権主張・２０１１年４月２０日，国際登録第１０８４０１２号）をしたが，平成２４年１１月１日付けで拒絶査定を受けたため，平成２５年２月１日，同拒絶査定に対する不服審判請求をした。特許庁は，上記審判請求を不服２０１３－６５０００６号事件として審理し，平成２５年６月２５日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，その謄本は同年７月８日，原告に送達された。
２審決の理由
審決の内容は，別紙審決書写しのとおりである。審決は，要するに，本願商標は，別紙２の商標目録２記載１ないし８の各商標（以下，それぞれ「引用商標１」ないし「引用商標８」といい，これらを併せて「引用商標」という。）と類似し，かつ，引用商標に係る指定商品と同一又は類似の商品について使用をするものであるから，本願商標は商標法４条１項１１号の規定により登録を受けることができないというものである。
第３原告の主張
審決には，本願商標と引用商標との類否についての判断の誤りがあり，この判断の誤りは審決の結論に影響するから，審決は取り消されるべきである。
１本願商標について
本願商標は，上段に丸文字風に装飾された欧文字で「ＭＡＧＧＩＥ」と横書きし，かつ，下段にアラビア文字で「」と横書きした構成から成る。上段の「ＭＡＧＧＩＥ」の欧文字部分からは，その構成文字に相応して「マギー」という称呼が生じ，下段に表されたアラビア文字は上段の欧文字に相応しており，アラビア語で「マギー」と発音するものである。
審決は，本願商標から特定の観念は生じないと判断したが，本願商標下段のアラビア文字部分は，その形状が特殊なため，我が国の一般需要者が本願商標に接した際，同部分に着目し，「これがアラビア文字である」ということを認識し，したがって，「本願に係る商品がアラブ圏に関連するものである」ということは認識する。我が国の一般需要者がアラビア文字に馴染みがないとしても，「被服」をはじめとするアパレル関連商品は，どこの国の何というブランドかが重視される傾向が強いため，商品の出所を想起させる部分が観念から捨象されることはない。一方，「ＭＡＧＧＩＥ」は，「Ｍａｒｇａｒｅｔ」（マーガレット）や「Ｍａｇｄａｌｅｎａ」（マグダレーナ）という名前の愛称として使用されている。そして，我が国において，「マギー（Ｍａｇｇｉｅ）」という名前の有名人は，米国女優「マギー・ジレンホール」，香港女優「マギー・Ｑ」，英国女優「マギー・スミス」，香港女優「マギー・チャン」など，数多く知られているところ，いずれも英語圏の人物である。したがって，本願商標の「ＭＡＧＧＩＥ」の欧文字部分からは，「マギー」という英語圏の人物（主に女性）というイメージが想起される。なお，ＭＡＧＧＩＥという人名が中学基本語等に含まれていないとしても，中学基本語等は人名をその対象としておらず，当該人名が一般に親しまれていないことの根拠にはなり得ない。
このように，「マギー」という名前は英語圏の人物（主に女性）に関するものであるが，アラビア文字部分からは，本願に係る商品がアラブ圏に関連するものであると示唆されるのであるから，本願商標は，相反する内容が並列された非常に珍しい構成態様である。我が国でもアラブ圏に関するブランドは珍しく，当該文字部分は，本願商標の構成要素中，需要者の目を惹きやすい要素といえる。したがって，本願商標からは，少なくとも「アラブ圏と関連のあるマギーという人物」といった程度の観念が想起される。
２引用商標について
(1)引用商標の観念について
ア引用商標の商標権者はいずれも株式会社銀座マギーであるが，「銀座マギー」は，昭和３１年創業以来，銀座を代表する高級婦人服メーカーであり，銀座の代表的な高級婦人服ブランドとして我が国の一般需要者等の間で周知である。イこのように「銀座マギー」が周知であることから，引用商標２，３，４及び７のように，商標中に「銀座／ＧＩＮＺＡ」及び「マギー／ＭＡＧＧＹ／Ｍａｇｇｙ」の両要素を含む場合，「銀座マギー」の周知性に影響を受け，「銀座／ＧＩＮＺＡ」と「マギー／ＭＡＧＧＹ／Ｍａｇｇｙ」の各要素が結合されて一体的に認識，把握される。その結果，「マギー」単独の称呼が生ずることはなく，周知である「ギンザマギー」の称呼と「高級婦人服ブランドとして周知な銀座マギー」の観念が生ずる。


この点，審決は，「銀座」の文字部分が商品の産地，販売地を表したものと認識されると判断しているが，これは誤りである。そもそも，これらの商標権者は「株式会社銀座マギー」であり，「銀座マギー」は，高級婦人服ブランドとして周知となっており，それ自体が一体不可分のものとして認識されている。しかも，仮に当該商標中の「銀座」部分が産地又は販売地であるとするならば，その指定商品は「銀座で生産された被服」若しくは「銀座で販売される被服」といったような限定がされていなければならないところ，これらの引用商標の指定商品は何ら限定されていないのであるから，引用商標「銀座マギー」の「銀座」という表示が，審決で判断されたような純粋な産地，販売地としては認識されていないことを示している。したがって，これらの引用商標は，審決の判断のように分離観察されるものではない。
ウまた，引用商標５及び６を構成する「Ｍａｇｇｙ」の欧文字ロゴや「マギー」の片仮名ロゴも，その特徴的な書体と，商標権者による長年の使用が相俟って，「銀座マギー」の商号商標とともに需要者に広く認識されているから，これらについても，商標権者が株式会社銀座マギーであることと，周知商標としての外観的印象の強さから，上記イの各引用商標と同様，「高級婦人服ブランドとして周知な銀座マギー」の観念が想起される。
エそして，引用商標１及び８は，その商標中に「銀座」又は「ＧＩＮＺＡ」といった文字はないが，その商標権者が株式会社銀座マギーであって，引用商標１は周知な「銀座マギー」と片仮名部分が同一であり，引用商標８は，欧文字部分のスペリングが同一であることからすれば，いずれも株式会社銀座マギー自身が使用する以上，少なくとも同社と何らかの関連があるブランド（例えば，セカンドライン等のバリエーションブランド）であると需要者等に認識され得るものである。
(2)引用商標の称呼について
引用商標１は，上段に欧文字で「ＭＡＧＩ」と，下段に片仮名文字で「マギー」と横書きした構成から成るところ，上段の「ＭＡＧＩ」を我が国で一般に慣れ親しまれている英語で称呼すると「マギ」と発音されるのが普通なので，下段の片仮名文字「マギー」は，上段部分の振り仮名として認識されることはない。したがって，引用商標１は，その構成要素各々に相応して「マギー」及び「マギ」の称呼を生ずるものである。
引用商標２，３，４及び７からは，「ギンザマギー」の称呼が生じる。また，引用商標５，６及び８からは，「マギー」の称呼が生じる。
３本願商標と引用商標との類否について
(1)引用商標２，３，４及び７について
以上によれば，引用商標２，３，４及び７については，外観，観念，称呼のいずれについても本願商標と非類似である。
(2)   引用商標１，５，６及び８について
ア引用商標１，５，６及び８については，称呼については本願商標と共通しているが，観念については，上記１，２(1)のとおり本願商標と非類似である。イ外観については，本願商標はその構成中にアラビア文字が併記されている点において非常に特徴的であって，「ＭＡＧＧＩＥ」の欧文字部分が独立した要部とはならない。したがって，引用商標と同欧文字部分中の３文字又は４文字が共通するとしても，それは本願商標の一部に関する事情に過ぎず，本願商標全体と引用商標とを比較すれば，明確に区別することができるものであり，外観上相紛れるおそれは全くない。また，欧文字部分のみをとってみても，その文字数，書体，引用商標１については片仮名の有無，引用商標５及び６については特徴的な書体の片仮名文字や筆記体調の欧文字等，外観上明らかな差異を有している。ウそもそも，商標の類否判断を左右するのは「現実に混同を生ずるおそれがあるか否か」から判断されるべきものである。そして，本願商標と引用商標１，５，６及び８は，上記のとおり，その外観及び観念が著しく相違し，称呼における類似性を凌駕しており，日本の高級婦人服ブランドとして周知な「銀座マギー」に関連するこれらの引用商標と，一見して外国発祥のブランドと認識される本願商標との間で，出所混同のおそれが生じることは現実的にはあり得ない。また，アパレル業界における取引の実情として，デザイナーの名前をそのままブランド名とするケースなど，ブランド名の一部に同一の文字が使用されていたり，称呼の一部又は全体が共通することは少なくないが，たとえ称呼が共通するとしても，それのみをもって画一的に出所混同が判断されることはなく，その他の識別要素を考慮して具体的，実際的な判断がなされるのが通常であり，実際の需要者層には，各々の特徴を把握した上で明確に異なるブランドとして理解されている。「マギー」についても，本願商標以外にも，「ＭＡＧＧＩＥＭＡＹ」（マギー・メイ），「ＭａｇｇｉｅＣｏｕｌｏｍｂｅ」（マギー・コロンビー），「ＭＡＧＧＹＬＯＮＤＯＮ」（マギー・ロンドン），「ＭＡＧＥＥ」（マギー），「ＭＩＭＩ＆ＭＡＧＧＩＥ」（ミミ・アンド・マギー），「ＭＡＧＧＩＥＷＡＲＤ」（マギー・ワード）という多数のブランドが存在するが，実際，需要者がこれらのブランドについてその出所を混同することはない。アパレル関連商品について，このような近似した商標が用いられていることはもはや一般的に認識されており，需要者は，その名称の細かな違い，商品の系統や対象とする世代，価格帯等を総合して，個々のブランドを異なるものとして把握しているからである。なお，被告は，被服の一般需要者について「商品の選択，購入の際に払われる注意力も決して高いとはいえない」と主張するが，個々のアパレルブランドにとって，その需要者は明確なセグメント分けに基づいてグループ化されているものであり，一般需要者と一括りにすることはできないし，需要者側にしても，被服等は自身の嗜好を強く反映・表現するものであり，同時に，ブランド，価格，持っている服とのコーディネート等，購入の際に考慮する要素も多いから，商品の選択，購入の際には相応の注意力を払うものであり，被告の主張は誤っている。エこのように，商標の外観上の差異や，取扱商品の傾向の違い，需要者層の違いによって，「マギー」の称呼を有する複数の商標が市場において異なるものとして需要者に認識されているという取引の実情を考慮しても，称呼が共通していることのみをもって需要者等が出所混同することはあり得ない。したがって，本願商標と引用商標１，５，６及び８も非類似である。
第４被告の主張


本願商標は，以下のとおり，引用商標と類似するものであって，審決の認定，判断に何ら違法はなく，審決が取り消されるべき理由はない。
１本願商標について
(1)本願商標は，外観において，上段部分と下段部分とに視覚上明確に分離して観察されるものである。また，本願商標の下段部分は，アラビア文字と思われる文字で表されているところ，アラビア文字は，我が国の「被服」等の需要者である一般消費者にとっては，馴染みのない意味不明な文字であるため，それが何を意味する語であるかを理解することは一般に困難であるから，上段部分と下段部分とを観念上結びつけて把握することはない。そうとすると，本願商標は，上段部分と下段部分とを分離して観察することが取引上不自然であると思われるほど不可分的に結合しているとはいえない。また，本願商標に接する需要者が，その商品についてアラブ圏に関連付けて認識するということはないというべきである。そして，本願商標の指定商品は，「被服」等であるところ，これらの商品の需要者は，老若男女を含む一般の消費者で，「被服」等は，店頭，インターネット等を通じて，比較的気軽に購入し得るものであり，簡易かつ迅速に取引が行われているものである。このような取引の実際にあっては，商標に接する取引者，需要者は，その構成中に顕著に表された読みやすい文字（語）に着目して，当該文字（語）より生ずる称呼によって，取引することも決して少なくないというべきであるから，「ＭＡＧＧＩＥ」の欧文字部分が，商品の出所識別標識として強く支配的な印象を与えるというべきである。
そうとすれば，本願商標の指定商品の一般的な取引者，需要者は，その構成中の「ＭＡＧＧＩＥ」の欧文字部分に着目し，この部分から生ずる「マギー」の称呼によって取引に当たることも相当程度あるというべきであるから，本願商標と引用商標との類否判断の際には，本願商標の構成中「ＭＡＧＧＩＥ」の欧文字部分と引用商標とを比較することも許される。
(2)    本願商標の構成中「ＭＡＧＧＩＥ」の欧文字は，「マギー（女性の名）」を意味する語であるとしても，一般需要者の英語力は中学校で習う程度のレベルというべきところ，該語は，中学最重要語（９７語），中学重要語（４０７語）及び中学基本語（約７８０語）には含まれていないため，一般に親しまれている語とはいえない。そして，本願商標の指定商品は，「被服」等であり，その需要者は，老若男女を含む一般の消費者であることからすると，本願商標の構成中「ＭＡＧＧＩＥ」の欧文字部分に接する取引者，需要者は，「マギー（女性の名）」の意味までも理解することは，一般的には困難であるというべきである。したがって，本願商標は，その構成中「ＭＡＧＧＩＥ」の文字部分から「マギー」の称呼を生じ，特定の観念を生じないものというべきである。
２引用商標について
(1)引用商標１の構成中「ＭＡＧＩ」の文字（語）は，「マギ，東方の博士」等の意味を有する語であるとしても，一般に知られ馴染まれている語とは言い得ないものである。また，下段の「マギー」の片仮名は，上段の「ＭＡＧＩ」の欧文字の読みを特定したものと，無理なく理解されるものである。したがって，引用商標１は，「マギー」の称呼を生じ，特定の観念を生じない。(2)    引用商標２の構成中，「ＧＩＮＺＡＴＯＫＹＯ」の文字部分及び引用商標３，４及び７の構成中，「銀座」の文字部分は，いずれも商品の産地，販売地を表したものと認識されるから，出所識別標識としての機能を果たし得ない。したがって，これらの文字部分からは，出所識別標識としての称呼，観念が生じないものといえ，その結果として，引用商標２については「ＭＡＧＧＹ」の文字部分が，引用商標３，４及び７については「マギー」の文字部分が取引者，需要者に対し，商品の出所識別標識として強く支配的な印象を与えるといえるから，この文字部分だけを他の商標と比較して商標の類比を判断することが許されるというべきである。そして，これらの引用商標は，「マギー」の称呼を生じ，「ＭＡＧＧＹ」や「マギー」は，特定の語義を有しない造語であるから，特定の観念を生じない。(3)引用商標５，６，８は，いずれも「マギー」の称呼を生じ，「マギー」又は「ＭＡＧＧＹ」は，英語の辞書に掲載されておらず，造語であるから，特定の観念を生じない。
(4)    なお，原告は，引用商標の商標権者である株式会社銀座マギーが，銀座を代表する高級婦人服メーカーであり，「銀座マギー」は，銀座の代表的な高級婦人服ブランドとして我が国の一般需要者等の間で周知であることを前提に，引用商標２，３，４及び７が「ギンザマギー」の称呼を生じ，これらの引用商標並びに引用商標５及び６については「高級婦人服ブランドとして周知な銀座マギー」との観念が生じ，引用商標１及び８については，銀座マギーと関連があるブランドであると認識されると主張している。
しかし，原告が，その根拠として提出している各書証からは，同銀座マギーが，銀座を代表する高級婦人服メーカーであると直ちにいうことはできない。また，銀座マギーのウェブサイトによれば，１万円未満のさほど高価ともいえない商品も販売されているものであり，銀座マギーが，我が国の一部の需要者の間にある程度知られているとしても，我が国の一般需要者等の間で銀座の代表的な高級婦人服ブランドとして周知されているとまではいえない。また，そもそも，商標の出所表示機能は，当該商標自体が有するのであって，取引者，需要者は，商標権者が誰であるかに注意を払って商品を購入するものではない。したがって，原告の主張は前提において誤りがあるから，失当である。
３本願商標と引用商標の類似性について


(1)本願商標の要部である「ＭＡＧＧＩＥ」と引用商標１及び８とを比較すると，両者は，４文字ないし６文字中，語頭からの３文字又は４文字を共通にするものであるから，外観において，近似した印象を与えるものである。また，本願商標の要部と引用商標２とを比較すると，外観においては，全体として相違するものの，両者の欧文字部分については，５文字ないし６文字中，語頭からの４文字「ＭＡＧＧ」を共通にするものであるから，近似した印象を与えるものである。そして，本願商標とこれらの引用商標は，称呼「マギー」を共通にするものであり，また，いずれも特定の観念を生じないものであるから，観念において区別することはできないので，商品又は役務の出所について誤認混同を生じるおそれのある類似の商標というべきである。
(2)本願商標の要部である「ＭＡＧＧＩＥ」と引用商標３，４及び７の構成中「マギー」の文字部分並びに引用商標５及び６とを比較すると，外観においては，両者は相違する。しかし，本願商標とこれらの引用商標は，称呼「マギー」を共通にするものであり，また，両者はいずれも特定の観念を生じないものであるから，観念において区別することはできない。
そして，特定の観念を有しない文字商標においては，観念において商標を記憶することができないため，称呼を記憶し，その称呼を頼りに取引にあたることが少なくないものといえるから，そのような商標の類否判断においては，称呼が重要な役割を果たすというべきである。また，本願商標及び引用商標の指定商品等の需要者は，一般の消費者であり，必ずしも商標やブランドについて詳しい知識を持たない者も多数含まれており，商品の選択，購入の際に払われる注意力も決して高いとはいえない。このような取引の実情を踏まえれば，外観において相違するとしても，観念において明確に区別できず，取引上重要な役割を果たす称呼を共通にする両者は，商品の出所について誤認混同を生じるおそれのある類似商標というべきである。なお，原告は，「マギー」を含むブランドが多数存在することを示し，需要者がその出所を混同することはないと主張しているが，これらは，その構成全体をもって不可分一体の語句として理解されているものというべきであり，構成中の一部の文字部分を分離，抽出して判断することが許される本件とは事案を異にする。
第５当裁判所の判断
当裁判所は，本願商標は，引用商標１及び３ないし８と類似するから，本願商標は商標法４条１項１１号に該当するから出願登録を受けることができないとした審決に取り消されるべき違法はないものと判断する。その理由は次のとおりである。
１本願商標について
(1)本願商標は，別紙１の商標目録１記載のとおり，上段の「ＭＡＧＧＩＥ」との文字及び下段の「」との表示から成る商標である。(2)本願商標の上段の「ＭＡＧＧＩＥ」の部分は，大文字のやや図案化された字体によって表記されており，一般的な英語の発音方法に倣って「マギー」の称呼が生じる（争いがない。）。
「ＭＡＧＧＩＥ」は，「マギー」という女性の名又は愛称を意味し（甲１，乙１０，１３），我が国において流通する映画等に出演する英米や香港の女優やモデルにも，「ＭＡＧＧＩＥ」という名を有する女性が複数いることが認められる（ただし，「ＭＡＧＧＩＥ」という名前を有する女優やモデルが我が国において広く一般的に親しまれているとまでは認められない。）（甲３０，３２ないし３５）。なお，「ＭＡＧＧＩＥ」は，我が国の中学英語教育において学ぶ単語ではない（乙１０）けれども，上記認定の事実及び我が国における英米の映画やドラマの普及度からすれば，本願商標の上段部分は，指定商品である被服の取引者，需要者を基準とすれば，「マギー」という女性の名又は愛称と理解されるものと認められる。そうすると，本願商標の「ＭＡＧＧＩＥ」からは，「マギー」という女性の名又は愛称との観念が生じるものと認められる。
(3)本願商標の下段の「   」の表示部分は，「ＭＡＧＧＩＥ」に対応するアラビア文字である（甲２１）。しかし，アラビア語は，我が国において一般的に知られた言語であるとはいえず，アラビア文字自体一般的に親しまれているとはいえない上，「」の表示は短く，上段の「ＭＡＧＧＩＥ」とは約１行分の間隔を空けて，中央右寄りのやや離れた位置に配置され，上段部分との関連性（上段部分の読みを併記する言語かどうか）や結び付き自体も明らかでないため，本願商標の指定商品である被服に関する一般の取引者，需要者が同表記に接しても，「」の発音や意味内容はもちろんのこと，これがアラビア文字であること自体も明確に認識し得ないというべきである。したがって，同表示部分からは，称呼も特段の観念も生じない。
(4)本願商標においては，上記のとおり，下段部分は，何ら特定の称呼や観念が生じず，上段部分との関連性や結び付きも明確ではなく，またその外観もアラビア文字を知らない者にとっては記憶するのが困難な形状であるところ，そのような部分は取引者，需要者の注意を惹く部分ということはできず，本願商標においては，取引者，需要者にとって読むことが容易であり，記憶にも残りやすい欧文字である上段部分の「ＭＡＧＧＩＥ」が，指定商品の出所識別標識として強く支配的な印象を与えるものと認められる。
(5)以上に対し，原告は，需要者は，本願商標の下段部分が「アラビア文字である」ことは認識するし，アパレル関連商品は，どこの国のブランドかが重視される傾向が強いため，商品の出所を想起させる部分が観念から捨象されることはなく，我が国でもアラブ圏に関するブランドは珍しいから，下段部分は本願商品の構成要素中，需要者の目を惹きやすい要素といえ，本願商標からは「アラブ圏と関連のあるマギーという人物」といった観念が想起されると主張する。しかし，上記判示のとおり，我が国においては，本願商標の下段部分がアラビア文字による表記であること自体を一般的には認識し得ないというべきであり，その意味内容や上段部分との関連性も不明である下段部分が取引者，需要者の目を惹きやすい要素とはいえない。したがって，原告の主張はその前提を欠くものであり，採用することができない。
２引用商標について
(1)外観及び称呼について


引用商標１は，別紙２の商標目録２の１のとおり，上段部分が「ＭＡＧＩ」の欧文字を個々の文字が独立した大文字で横書き表記したもの，下段部分が「マギー」と片仮名で横書き表記した構成（外観）から成る。「ＭＡＧＩ」単体からは「マギ」との称呼も生じ得るが，「マギー」との発音も可能なものであり，上段と下段が近接し，対応する位置関係にあることからすれば，下段部分が上段部分の称呼を特定する役割を果たすものと無理なく認識できるから，引用商標１からは「マギー」との称呼が生じる。
引用商標３は，別紙２の商標目録２の３のとおり，横書きで「銀座」と漢字表記された部分と，その右側に，漢字表記部分よりも大きく，ややデザイン化された書体で「マギー」と片仮名で横書き表記した部分との構成（外観）から成るものであり，「ギンザマギー」との称呼が生じる。もっとも，「銀座」は地名を表す表記である上，漢字部分は片仮名部分より小さい字で表記されているから，「マギー」の部分の方が商品の出所表示として看る者の注意を惹くといえるし，一般消費者を需要者とする被服の取引においては名称が略して称呼されることも珍しくないと考えられるから，略称として「マギー」との称呼も生じるものと認められる。引用商標４及び７は，別紙２の商標目録２の４及び７のとおり，いずれも，引用商標３の片仮名部分と同様のややデザイン化された書体で「マギー」と片仮名で横書き表記した部分と，その右上に「銀座」と小さい活字体調に表記した文字部分との構成（外観）から成るものであり，「ギンザマギー」との称呼が生じる。もっとも，「銀座」は地名を表す表記である上，漢字部分は片仮名部分に比して相当に小さい字で表記されているから，「マギー」の部分が看る者の注意を惹くといえるし，一般消費者を需要者とする被服の取引においては名称を略して称呼することも珍しくないと考えられるから，略称として「マギー」との称呼も生じるものと認められる。
引用商標５は，別紙２の商標目録２の５のとおり，上段部分に，「ｍａｇｇｙ」という欧文字を小文字の筆記体調でデザイン化した表示部分と，下段部分に，上段部分とほぼ同じ大きさで，引用商標３の片仮名部分と同様のややデザイン化された書体で「マギー」と片仮名で横書き表記した部分との構成（外観）から成るものであり，上段部分，下段部分のいずれからも「マギー」との称呼が生じる。引用商標６は，別紙２の商標目録２の６のとおり，引用商標３の片仮名部分と同様のややデザイン化された書体で「マギー」と片仮名で横書き表記する構成（外観）から成り，「マギー」との称呼が生じる。
引用商標８は，別紙２の商標目録２の８のとおり，「ＭＡＧＧＹ」という欧文字をいずれも個々の文字が独立した大文字で記載し，うち「ＧＧ」の部分は，やや丸文字風に表記されている構成（外観）から成り，一般的な英語の発音方法に倣って，「マギー」との称呼が生じる。
以上のとおり，引用商標１及び３ないし８からは「マギー」との称呼が生じるものと認められ（なお，引用商標３，４，７からは「ギンザマギー」との称呼も生じる。），その外観は上記のとおりである。
(2)観念について
引用商標１のうち上段部分の「ＭＡＧＩ」は，英語で「マギ，東方の博士」を意味するものの（乙１１），当該単語が我が国において一般的に知られているとは認められない。そして，引用商標１の下段部分の「マギー」からは，上記１(2)認定の事実からすると，「マギー」という女性の名又は愛称との観念が生じる。そうすると，引用商標１は，上段部分の「ＭＡＧＩ」が，英語で「マギ，東方の博士」を意味するものであることは知られていないため，むしろこれを下段部分の「マギー」と同じ意味のものと理解するのが自然であり，全体としてみると，「マギー」という女性の名又は愛称との観念が生じるものと認められる。引用商標３，４，７からは「銀座」の地名と「マギー」という女性の名又は愛称との観念が生じるが，前記(1)のとおり，「銀座」は地名を表す表記である上，漢字部分は片仮名部分より小さい字で表記されているから，「マギー」という女性の名又は愛称との観念も生じるものと認められる。
引用商標５，６，８は，「マギ－」又は「ＭＡＧＧＹ」との単語のみから構成されており，上記のとおり，これらからは，「マギー」という女性の名又は愛称との観念が生じる。
以上のとおり，引用商標１及び３ないし８からは，いずれも「マギー」という女性の名又は愛称との観念を生じるものと認められる（なお，引用商標３，４，７からは「銀座」の地名と「マギー」という女性の名又は愛称との観念も生じる。）。
３取引の実情等について
(1)本願商標について
原告は，２００９年（平成２１年）にイタリアの女性向けジーンズブランド「ＭａｇｇｉｅＪｅａｎｓ」を買収し，２０１２年（平成２４年）からイタリア，フランス及びスペインで若い女性向けのジーンズの販売を開始し，２０１３年（平成２５年）２月時点でヨーロッパの約４０店舗で，若い女性向けのカジュアルファッションブランドを展開している者であるが，本願商標に係る被服ブランドは，未だ日本において店舗展開を一切行っていない（甲７ないし９，弁論の全趣旨）。
(2)引用商標について


引用商標の商標権者は，いずれも株式会社銀座マギーである（甲２２ないし２９）。株式会社銀座マギーは，昭和３１年に婦人服地の「銀座マギー」を創業して，翌３２年に銀座に第１号店を開店し（甲１０），いわゆる熟年層を対象とする高級婦人服を中心とした店舗を展開しており（甲１３），平成２５年１２月時点では「銀座マギー」又は「ｍａｇｇｙ（右上に小さく「ginza」との表示が付されたロゴ）」のブランド名で，東京を中心として関東，北海道，東北，中部，関西に約５０店舗を展開している（甲３１）。同社の婦人服専門店３４３社売上高ランキングは，昭和５６年度及び５７年度が１０位，昭和５８年度が１８位であり（甲３７），平成２１年度の同社の国内女性衣料専門店売上高ランキングは２２位，売上高は１０１億円であり（甲１２），平成２３年８月時点の同社の売上高は９２．９億円である（甲１０）。なお，株式会社銀座マギーは，平成１９年頃にはインターネット上のオンラインショップも出店し（甲１０），オンラインショップ上では，「銀座マギー【ＭＡＧＧＹ】」などと表示した商品として，１，２万円前後の価格帯の女性向け衣服も販売している（乙１６ないし１８）。
以上によれば，株式会社銀座マギーは，「銀座マギー」又は「ｍａｇｇｙ（右上に小さく「ｇｉｎｚａ」との表示が付されたロゴ）」のブランド名を，主にいわゆる熟年層向けの高級婦人服ブランドを表示するものとして，長年使用してきたものであり，その販売年数，売上高及び国内女性衣料市場に占める順位に照らせば，そのブランドは，「銀座マギー」又はその略称である「ｍａｇｇｙ（マギー）」として，本願商標の査定時には，少なくともいわゆる熟年層世代の需要者には広く知られていたものと認められる。
４本願商標と引用商標の類否について
(1)類否の判断
ア本願商標と引用商標１及び３ないし８の称呼を比較すると，前記のとおり，本願商標からは「マギー」との称呼が生じるものであり，上記引用商標からも「マギー」との称呼が生じる（ただし，引用商標３，４，７からは「ギンザマギー」との称呼も生じる。）のであるから，両者の称呼は，同一ないし類似である。イ本願商標と引用商標１及び３ないし８の観念を比較すると，前記のとおり，本願商標は「マギー」という女性の名又は愛称との観念が生じるものであり，上記引用商標からも「マギー」という女性の名又は愛称との観念が生じる（ただし，引用商標３，４，７からは「銀座」の地名と「マギー」という女性の名又は愛称との観念も生じる。）のであるから，両者の観念は，同一ないし類似である。ウ本願商標と引用商標１及び３ないし８の外観を比較すると，以下のとおりである。
本願商標の上段部分の「ＭＡＧＧＩＥ」と引用商標８の「ＭＡＧＧＹ」を比較すると，引用商標８は，いずれも個々の文字が独立した大文字で記載され，本願商標の上段部分の６文字中，冒頭からの４文字（ＭＡＧＧ）が共通するものの，本願商標の末尾２文字の「ＩＥ」と引用商標８の末尾１文字の「Ｙ」が異なっている。また，本願商標と引用商標８はそれぞれ標準文字とは異なり，やや図案化された字体によって表記されているものの，いずれも大きく目を惹く特徴を備えているものとはいえず，全体としての印象が大きく異なるものとはいえない。そうすると，両者の外観は，本願商標には，下段部分にアラビア文字が存在することも考慮すると，全体として類似するとまではいえないものの，近似する。本願商標の上段部分の「ＭＡＧＧＩＥ」と引用商標１の上段部分の「ＭＡＧＩ」を比較すると，引用商標１の上段部分の欧文字は，いずれも個々の文字が独立した大文字で記載され，本願商標の上段部分の６文字中，冒頭からの３文字（ＭＡＧ）が共通しており，それに続く文字中に「Ｉ」を有する点で共通しているものの，本願商標の末尾３文字の「ＧＩＥ」と引用商標１の末尾１文字の「Ｉ」が異なっている。また，引用商標１の２段構成の下段部分は片仮名であるのに対し，本願商標の下段部分はアラビア文字であるから，引用商標１と本願商標との外観は，全体としては相違する。
本願商標の上段部分の「ＭＡＧＧＩＥ」と引用商標５の上段部分の「ｍａｇｇｙ」を比較すると，引用商標５の上段部分の欧文字は，本願商標の上段部分の６文字中，冒頭からの４文字（ＭＡＧＧ）と共通するものであるが，同上段部分は，小文字で筆記体調にデザイン化されており，本願商標の上段部分とは印象が異なるものといえ，また，引用商標５の下段部分は片仮名であるのに対し，本願商標の下段部分はアラビア文字であるから，全体として，本願商標と引用商標５の外観は相違する。本願商標の上段部分の「ＭＡＧＧＩＥ」と引用商標３，４，７（「銀座マギー」）及び同６（「マギー」）を比較すると，これらの引用商標は，いずれも片仮名の表記の「マギー」が看る者の注意を惹く部分となっているものであるから（引用商標６は，同片仮名表記のみ），本願商標と引用商標３，４，６，７の外観は相違する。以上のとおり，本願商標と引用商標１及び３ないし８の外観を比較すると，類似するとまではいえない。
エ以上によれば，本願商標と引用商標１及び３ないし８は，いずれも同一ないし類似の称呼及び観念が生じるものである。そして，本願商標と引用商標１及び３ないし８の外観は類似するとまではいえないが，本願商標と引用商標８の外観は近似するし，引用商標１及び３ないし７は，いずれも本願商標の上段部分の欧文字表記と同じ称呼の片仮名又は欧文字表示に変更した表記から成る商標又は同表記部分が需要者の目を惹きやすい構成から成る商標であり，全体として，その書体に，本願商標との差異を取引者，需要者に特段印象づけるほどの著しい特徴があるものではないから，外観の差異は，称呼及び観念の同一性ないし類似性をしのぐものではない。