(1)不正競争防止法５条２項の適用の可否について原告は不正競争防止法５条２項に基づき，その受けた損害の額を主張しているところ，被告らは本件において同項の推定を許容するだけの事業の同種性が認められないとして，同項の適用を争い，同条３項に基づき原告の損害を算定すべきであると主張している。
しかしながら，同条２項の適用要件は，原告が被告会社の不正競争により営業上の利益を侵害されたことだけであり，この関係は，不正競争行為者の行為がなかったならば利益が得られたであろうという事情が存在すれば足りると解されるところ，原告商品及び被告商品ともに一般消費者を対象とする１個１０００円少しという同価格帯で競合している商品であることは明らかであって，被告らが主張する原告商品が生ケーキ，被告商品が冷凍ケーキであることや，原告商品が原告直営店や百貨店で販売されるのに対し，被告商品がスーパーマーケットやネット販売されるという違いは上記事情があるということを妨げるものとは認められない。そこで，本件においては，同条２項の適用を前提に以下のとおり判断をする。
(2)被告会社が受けた利益の額について
ア被告商品の１個当たりの販売利益について
証拠（乙Ｂ１２）及び弁論の全趣旨によれば，被告会社のＰ４に対する被告商品の販売価格は，７５２円と認められ，この認定を左右するに足りる証拠はない。また，必要経費についてみると，被告商品１個当たりのＰ３からの仕入額は，これを的確に認める証拠はないので，製造業一般の基準によって認定するほかないところ，証拠（甲２１）によれば，食料品の製造企業（中小企業）の製造原価割合は７５％であると認められ，また証拠（乙Ａ２２の１ないし１２）によれば，Ｐ５から納品を受けた箱の製造費は，被告商品１個当たり４３円であると認められるから，被告商品１個をＰ４に販売するのに必要な経費は，６０７円（７５２円×７５％＋４３円）と認められる。
したがって，被告商品１個当たりの被告会社が受けた利益の額は１４５円と認められる。
イ被告商品の販売個数について
原告は，被告会社による被告商品の販売個数を２４万個と主張するところ，この数量を的確に認定できる証拠はないものの，証拠（乙Ａ２２の１ないし１２）によれば，被告会社の被告商品の箱の納品数は合計２４万個であると認められる。そして，被告商品が箱に詰められて販売される商品であることからすると，納品を受けた箱の数量と販売した商品の数量は比例する関係にあることは明らかであるが，箱の納品数は商品としての販売数そのものではない。そこで，証拠上認定できる限度で，その関係についてみると，証拠（乙Ａ２２の５ないし１２，乙Ｂ１２，乙Ｂ１５）によれば，Ｐ４が，平成２５年１０月から平成２８年５月までに被告商品を被告会社から仕入れて販売した数量は，合計１７万７２１０個と認められるところ，その時期の直前に箱の納品がされた平成２５年８月２日から最後に箱の納品がされた平成２８年１月５日までの箱の納品総数は１８万個であってほぼ一致していることが認められる。
そして，上記４(1)の各事実によれば，被告会社は，箱に付する被告標章を２度変更し，さらに最後は本件仮処分命令の発令を受けて被告商品の販売を止めるに至っているものの，最初の原告の警告がなされたのが平成２４年１１月１４日付け及び同年１２月１３日付けの内容証明郵便であるのに，被告標章１の使用を止めて被告標章２に変更したのは平成２５年４月頃であり，また被告標章２から被告標章３への変更は任意になされたものである。さらに，別紙「被告商品の販売個数と箱の納品数」のとおり，本件仮処分命令が発令されたのは平成２８年４月２６日であるのに，納品先とはいえＰ４においては，同年５月に，その前月とさほど変わらない数量の被告商品を販売しているというのであるから，被告標章の２度にわたる変更や本件仮処分命令の発令を受けてする販売停止に伴い納品済みであった被告商品の箱が使用されずに大量に廃棄されたものとは認められない。したがって，被告商品の販売数量は，被告商品の箱の納品数量に基づき推認するのが合理的であり，一定割合の在庫，廃棄等が不可避的に生ずることを十分見込んだとしても，その割合は，上記認定した平成２５年１０月から販売終了時までの販売数量１７万７２１０個と，その間に最も近似する期間の箱の納品数量１８万個の割合の関係を超えないものと考えられるから，この割合をもって商品の販売数量を控えめに認定すると，以下のとおり，被告商品の販売数量は合計２３万６２８０個であると認められる。
（計算式）
２４万個×（１７万７２１０個÷１８万個）＝２３万６２８０個なお，被告らは，被告商品の箱の納品数を基準とする計算方法は同じであるものの，平成２５年１０月ないし１２月の販売数量を除外して，同年８月２日以後の箱の納品数合計１８万個と，平成２６年１月から販売終了時までの被告商品の販売個数１６万４１５０個との割合により製造ロス等の率を８．８％として全期間の販売数量を算出すべきように主張しているが，箱が納品されて２か月経過した後であるのに平成２５年１０月ないし１２月の販売数量をあえて除外する合理的な根拠は見出し難く，また製造ロスが８.８％という数値も単に商品を詰める箱に生じる製造ロス等としては過大であると考えられ，被告らの主張は採用できない。
ウまとめ
以上より，被告会社が，被告商品を販売したことにより受けた利益の額は，上記ア認定の被告商品１個当たりの利益の額１４５円に上記イ認定の販売数量２３万６２８０個乗じて認定される３４２６万０６００円であると認められる。
(3)被告ら主張の推定覆滅事由について
被告らは，原告商品は生ケーキであり被告商品は冷凍ケーキという決定的な相違があるほか，販売取扱店も異なるから，両商品の市場及び需要者が完全に隔離されているとして，被告商品の売上げのうち９９％について，推定が覆滅する旨の主張をしている。
しかしながら，上記１(4)で説示したのと同様，原告商品及び被告商品とも１０００円を少し上回る程度という同価格帯の菓子でしかなく，上記の相違点ゆえに市場及び需要者が重複していないとはおよそ考えられない。かえって，上記４(1)の認定事実によれば，被告会社は，会社設立時から，原告商品との混同を目論んで被告標章を使用していたことさえうかがえ，現に証拠（甲５８）によれば，消費者のみならず被告商品を取り扱うスーパーマーケットであってさえ，被告商品と原告商品とを誤認している様子がうかがえるから，上記の事情をもって，不正競争防止法５条２項の規定により認められた推定が覆滅するに足りる事実が立証されたとはいえない。
(4)まとめ


以上によれば，被告会社の不正競争により原告が受けた損害の額は，不正競争防止法５条２項の適用により，上記認定の被告会社が受けた利益の額である３４２６万０６００円であると認められる。
６被告らが負うべき損害賠償の額
(1)被告会社
被告会社は，原告に対し，不正競争防止法４条に基づき上記認定の損害額３４２６万０６００円及びこれに対する平成２８年４月２６日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払義務を負う（なお，上記認定した被告商品の販売実績は，遅延損害金起算日より後の同年５月分まで含んでいるが，その販売実績は，Ｐ４によるものである。本件で問題にする被告会社の不正競争行為は，被告会社のＰ４に対する販売の前提となる被告標章の使用行為であるから，これらの行為は，本件仮処分命令が発令された同年４月２６日より前に終えていると合理的に推認することができ，したがって遅延損害金の起算日を原告主張どおりの同日とすることができる。）。
(2)Ｐ１及びＰ２
Ｐ１及びＰ２は，原告に対し，会社法４２９条１項に基づき損害賠償責任を負うが，その額は損害賠償請求の対象となる期間中の在任期間に応じた割合の限度にとどまるべきであるところ，Ｐ１の在任期間は平成２４年６月１１日から平成２６年８月１日までの７８２日間であり，Ｐ２の在任期間は，同日から平成２８年４月２６日までの６３５日間であるから，以下の計算式に従い，Ｐ１は１８９０万７４０２円，Ｐ２は１５３５万３１９８円の限度で会社法４２９条１項に基づく損害賠償責任を被告会社と連帯して負う。
（計算式）
Ｐ１３４２６万０６００円×（７８２日÷１４１７日）＝１８９０万７４０２円（１円未満四捨五入。以下同じ。）
Ｐ２３４２６万０６００円×（６３５日÷１４１７日）＝１５３５万３１９８円また，会社法４２９条１項に基づく損害賠償債務は，法が取締役の責任を加重するため特に認めたものであって，不法行為に基づく損害賠償債務の性質を有するものではないから，履行の請求を受けた時に遅滞に陥ると解される（最高裁昭和５９年（オ）第１５号平成元年９月２１日第一小法廷・裁判集民事１５７号６３５頁参照）。そして，Ｐ１に対する訴状の送達日は平成２８年７月９日，Ｐ２に対する訴状の送達日は同月２１日であり（当裁判所に顕著な事実），これ以外に上記履行の請求がされたことを認めるに足りる証拠はない。
したがって，Ｐ１は，原告に対し，会社法４２９条１項に基づき上記認定の損害額１８９０万７４０２円及びこれに対するＰ１に対する訴状送達日の翌日である平成２８年７月１０日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払義務を負い，Ｐ２は，原告に対し，会社法４２９条１項に基づき上記認定の損害額１５３５万３１９８円及びこれに対するＰ２に対する訴状送達日の翌日である同月２２日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払義務を負う。
７原告のその他の損害賠償請求について
原告は，主位的請求において選択的に原告商標権侵害に基づく損害賠償を，予備的に不当利得の返還を請求しているが，これらの請求が認められたとしても，上記認定の損害賠償額を超えることはない。
すなわち，商標権侵害に基づく損害賠償請求については，仮に商標権侵害が認められるとしても，上記認定の損害賠償額と同額と認められる。また不当利得に基づく返還請求については，被告会社との関係で原告商標権を無権限で使用した行為について不当利得を認めるとしても，算定基準が実施料相当額を前提とすることから，上記認定の損害賠償額を超えることはない（自らは事業主体ではないＰ１及びＰ２については，不当利得を認める余地はない。）。８以上によれば，原告の被告らに対する請求は，被告会社に対する請求については，被告標章の使用等の差止請求及び被告標章１ないし４の抹消請求並びに３４２６万０６００円及びこれに対する平成２８年４月２６日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で理由があり，Ｐ１に対する請求については，１８９０万７４０２円及びこれに対する同年７月１０日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で理由があり，Ｐ２に対する請求については，１５３５万３１９８円及びこれに対する同月２２日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で理由があるから，その理由のある限度で認容し，その余の請求はいずれも理由がないから，棄却することとし，訴訟費用の負担について，民事訴訟法６１条，６４条本文，６５条１項を，仮執行宣言については民事訴訟法２５９条１項を適用して主文のとおり判決する（なお，被告らの金銭支払義務は，被告会社とＰ１は，Ｐ１の支払義務の限度で連帯し，被告会社とＰ２は，Ｐ２の支払義務の限度で連帯する。）。なお，主文第３項に仮執行宣言を付するのは相当ではないから，これを付さないこととする。
大阪地方裁判所第２１民事部
裁判官
野   上   誠   一
裁判長裁判官森崎英二及び裁判官大川潤子は転補により署名押印することができない。
裁判官
野   上   誠   一


平成２４年６月２７日判決言渡
平成２４年（ネ）第１００１１号損害賠償請求控訴事件（原審・東京地方裁判所平成２２年（ワ）第３２８５８号）
口頭弁論終結日平成２４年５月２３日
判                決
控訴人   （原告   ）        株式会   社エム   ケイテ   ック訴訟代   理人弁   護士         石下雅   樹
恩田俊   明
秋本恵   理
弁理士          工藤一   郎
恒田    勇
被控訴   人（被   告）         酒井容   器株式   会社被控訴   人（被   告）         マルイ   裝株式   会社
訴訟代理人弁護士        稲元富   保
弁理士        宮田信   道
被控訴   人（被   告）         明太化   成株式   会社訴訟代   理人弁   護士         熊倉禎   男
渡辺    光
小林正   和
弁理士          村社厚   夫
渡邊    徹
主                文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及   び理由
第１控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２被控訴人酒井容器株式会社は，控訴人に対し，２５００万円及びこれに対する平成２２年９月１１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。３被控訴人明太化成株式会社は，控訴人に対し，５０００万円及びこれに対する平成２２年９月１１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。４被控訴人マルイ   裝株式会社は，控訴人に対し，２５００万円及びこれに対する平成２２年９月１１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
１控訴人（原告）は，発明の名称を「開蓋防止機能付き密閉容器」とする本件特許権（特許第３１５５６７７号のうち特許請求の範囲【請求項１】に係る特許権）の特許権者であり，かつ，包裝用容器に係る本件意匠権（意匠登録第９８４２７６号）の意匠権者であるが，被控訴人（被告）らの製造・販売に係る別紙イ号製品目録及び別紙ロ号製品目録記載の被告製品が本件特許権又は本件意匠権を侵害していると主張し，不法行為に基づく損害賠償の一部請求として，被控訴人酒井容器株式会社及び被控訴人マルイ裝株式会社に対してはそれぞれ２５００万円，被控訴人明太化成株式会社に対しては５０００万円の各支払を求めた。なお，別紙イ号製品目録及び別紙ロ号製品目録に記載された被告製品のうち，被控訴人酒井容器株式会社は品番Ｋで始まる製品を製造し，被控訴人明太化成株式会社は品番Ｐで始まる製品を製造し，被控訴人らはいずれも全製品を販売している。なお，イ号製品については特許権，意匠権の双方の侵害が主張され（選択的併合），ロ号製品については特許権侵害のみが主張されている。２原判決は，被告製品について，本件発明（本件特許権に係る発明）の構成要件を充足せず，本件意匠とも類似しないとして，控訴人の請求をいずれも棄却した。３前提事実は，原判決３頁２０行目以下の「２    前提事実」記載のとおりであり，そのうち，本件発明の特許請求の範囲の記載は次のとおりである（Ａ～Ｈの項目は原判決が付したものである。）。
【請求項１】
Ａ容器本体としての身と，
Ｂ周縁部に身の上端の起立口縁部に反転して密嵌する被着縁部片を有する蓋とを，Ｃそれぞれ軟質または半硬質のプラスチックにより形成し，Ｄ身の起立口縁部の下端部に，環状突片を突設することにより，その上に蓋の被着縁部片の反転先としての最端周縁が落ち込む縁落し溝を形成し，Ｅ環状突片の突出基端にそれを欠除するための切取溝を形成し，Ｆ外側の一部にはその切取りのための摘みを垂設し，Ｇ且つ，摘みの一側において切取溝に至る切口を設けたことを特徴とするＨ開蓋防止機能付き密閉容器。
第３当事者の主張
次のとおり付加するほかは，原判決８頁１０行目以下の「４争点に関する当事者の主張」記載のとおりである。
１控訴人の主張
(1)特許権の文言侵害の有無について
ア構成要件Ｃの充足の有無について
(ｱ)原判決は，本件明細書も，「軟質または半硬質」及び「硬質」という用語を，材質，すなわち材料それ自体が有する硬さ（硬度）によって使い分けていることからして，構成要件Ｃの「軟質または半硬質のプラスチック」は硬質のプラスチックであるポリスチロール（ＰＳ）を明示的に除外しているものと解されるから，蓋がポリスチロール（ＰＳ）により形成されている被告製品は構成要件Ｃを充足しないと判断した。
しかしながら，構成要件Ｃの「軟質または半硬質のプラスチック」という文言は，本件発明の権利範囲を限定するための記載である。このため，この文言の解釈に当たっては，出願人がいかなる技術的思想について特許権を取得しようとしたのかという点を考慮しなければならない。
本件発明の技術的思想の本質的部分は，①壊れたりひび割れしたりするおそれがなく安全であり，②こじ開けられることのないように密閉が確実な，開蓋防止機能付き密閉容器を提供することにある（本件明細書段落【０００６】）。開蓋のために蓋の縁部片を切り取る際の衝撃によって身が壊れたりひび割れが生じたりするというトラブルは，身の弾性が小さいことに起因するものである。したがって，上記①の機能の観点からは，身の弾性が開蓋の際に縁部片を切り取る衝撃に耐えられないような製品が除外される。また，密閉を確実にするためには，蓋の弾性が重要である。なぜなら，蓋が係合部分の身の形状に合わせて変形することによって，蓋と身との間に生じる空間の体積を小さくすることが可能となるためである。したがって，上記②の機能の観点からは，蓋が密閉を確実とする程度の弾性を有していない製品が除外される。
以上のような観点から「軟質または半硬質のプラスチック」という文言を解釈すれば，上記①②の機能を十分に発揮できないような製品が除外されると解すべきである。


(ｲ)また，本件発明は，控訴人が開発した密閉容器であるＭＨシリーズを改良して発明されたものであるところ，このＭＨシリーズの開発工程における素材の変遷も，上記(ｱ)の解釈の有力な根拠となる事実である。すなわち，控訴人は，ＭＨシリーズの開発工程において，当初，蓋をポリエチレン（ＰＥ）にすることを要求されていたが，ポリエチレン（ＰＥ）では反りや歪みが強かったため，ポリエチレン（ＰＥ）よりも曲がりにくい素材であるポリプロピレン（ＰＰ）を用いることとした。ポリエチレン（ＰＥ）の硬度はポリプロピレン（ＰＰ）よりも小さいため，原判決の解釈によれば，ポリエチレン（ＰＥ）はポリプロピレン（ＰＰ）よりも「軟質」の素材である。それにもかかわらず，ポリエチレン（ＰＥ）を蓋の素材として用いることは，ＭＨシリーズの開発工程において既に排除されているのである。本件発明の前身であるＭＨシリーズの開発工程において上記のような考慮がなされている以上，本件発明についても，硬度が小さすぎる素材は反りや歪みが強いため蓋には適さないという思想が前提とされているというべきであり，構成要件Ｃの「軟質または半硬質のプラスチック」という文言も，上記前提に立って用いられたものであるから，この文言を，硬度が小さければよいという趣旨に理解するべきではない。控訴人は，ＭＨシリーズの開発から本件発明に至るまで一貫して，密閉容器としての機能の観点から蓋の素材を選択しており，その上で，密閉容器としての機能を実現できないような素材を蓋の素材から除外する意図で，「軟質または半硬質のプラスチック」という文言を用いて本件発明の権利範囲を限定したのである。
よって，身又は蓋に用いられたプラスチックが，上記①②の機能を実現する上で不都合のないものであれば，そのプラスチックは，硬度にかかわらず，「軟質または半硬質のプラスチック」に含まれると解すべきである。(ｳ)なお，本件明細書段落【０００４】は，従来技術の問題点を述べるに当たって，「身が硬質の例えばポリスチロール等のプラスチックである」製品を例に挙げており，身にポリスチロール（ＰＳ）を用いた製品が本件発明の権利範囲から除外されることは読み取れる。しかしながら，この記載は，蓋については言及していない。蓋にポリスチロール（ＰＳ）を用いた被告製品は，これまでも通常の流通過程において流通しており，最低限実用に耐えうる密閉性は有していると考えられるから，上記の機能を実現する上で不都合はなく，蓋にポリスチロール（ＰＳ）を用いた場合も，構成要件Ｃを充足する。
(ｴ)以上のとおりで，蓋がポリスチロール（ＰＳ）により形成されている被告製品は，構成要件Ｃを充足する。
イ構成要件Ｄの充足の有無について
原判決は，構成要件Ｄの「その上に」とは「環状突片の上に」を意味すると判断した。
しかしながら，「上」という用語は，通常「高い位置。高い場所。」を意味するから，縁落し溝が環状突片の上に形成されているのであれば，縁落し溝は下記の図の「環状突片の上」として示した場所にあることになる。しかるに，実際には，縁落し溝は，下記の図のように，まさに身の起立口縁部の下端部の上というべき場所に形成されている。したがって，「その上に」とは，「身の起立口縁部の下端部の上に」を意味すると解すべきである。
（本件発明の【図４】に控訴人が説明を加えた図）
，原判決は，縁落し溝が環状突片によって形成されるものであることを要する旨判示する。しかしながら，一般に，ＡがＢを形成するという場合には，ＡはＢの構成要素の一部をなすものであって，溝については，底面より高い周囲の部分も溝の一部であるから，被告製品の環状突片に相当する部分も縁落し溝を形成しているといえる。
したがって，原判決の上記判断は誤りであり，被告製品は構成要件Ｄを充足する。
ウ構成要件Ｆの充足の有無について
原判決は，構成要件Ｆにおける「摘みを垂設」について，垂れ下がるように，下向きに摘みが形成されていることを意味すると解している。しかしながら，「垂直」には，「重力の方向。鉛直。」という意味の他に，二つの直線が互いに９０度で交わる場合を表す意味がある。この場合，ある物が他の物に対して角度が９０度となるように配置されていれば足りるのであって，鉛直方向に配置されている必要はない。
被告製品の摘みは，容器側面に対して垂直に配置されており，このような配置角度も「垂直」の一形態であって，「垂設」に含まれると解すべきである。(2)特許権の不完全利用による侵害の有無について特許権侵害訴訟において，特許請求の範囲に記載された構成中に対象製品等と異なる部分が存する場合であっても，一定の要件があるときは，相手方が製造等をする製品又は用いる方法が，特許発明の不完全利用として，特許発明の技術的範囲に属するものと解する余地がある（知財高裁平成１７年７月１２日判決（平成１７年（ネ）第１００５６号））。
被控訴人らは，被告製品の蓋が輸送時に破損するという事態が現実に生じているにもかかわらず，破損を防ぐための蓋の材質の変更をせずに，その製造販売を続けている。このような被控訴人らの行為は，密閉容器の製造業者として合理性を欠いたものであり，そのような行為をするのは特許権侵害の責任を免れるためである。そして，被告製品は本件発明と同様，身の縁落し溝に蓋の被着縁部片の最端周縁が落ち込む構造となっており，こじ開けられることのないように密閉を確実にするという本件発明の作用効果を享受するものである。
すなわち，蓋をポリスチロール（ＰＳ）によって成形するという変更点は，食品用密閉容器という製品としての作用効果を低下させる以外には他に何らの優れた作用効果を伴わないにもかかわらず，被控訴人らは，もっぱら権利侵害の責任を免れるために，ことさら本件発明の構成要件の一部を変更した技術を用いて本件発明の実施品に類似した製品を製造し，本件発明の作用効果を享受しているものである。かかる行為は，本件発明の構成要件にむしろ有害的事項を付加してその技術的思想を用いるものに他ならず，本件発明の保護範囲を侵害するものと解すべきである。
(3)意匠の類否について


ア原判決は，本件意匠を包装用容器一般に係る公知意匠と対比し，その外形をありふれた態様と判断した上で，本件意匠の要部は摘みであると判断した。しかしながら，本件意匠は，単なる容器ではなく，「開蓋防止機能付密閉容器」に係るものである。従来の密閉容器は，外周部分で接する身と蓋との摩擦力を利用することにより密閉性を実現するものであり，身と蓋との接触によって生じる応力が全ての身と蓋との接触領域において均等になる形状が円形であることから，機能上，円形であることが常識的であった。これに対して，控訴人は，円形以外の外形でありながら漏れの生じない密閉容器の形状に関し創意工夫を重ねた結果，本件意匠を考案したのである。したがって，本件意匠の要部はその外部輪郭にあり，このような密閉容器とは機能が異なる物品に係る公知意匠を比較の対象とすべきではない。
なお，本件意匠に係る物品は「包装用容器」であるが，「シール解除状態を示す参考図」からして，開蓋防止機能を有する構造であることは明らかである。また，控訴人は，本件意匠に係る物品を「開蓋防止機能付密閉容器」として出願したところ，この物品名が経済産業省令で定める物品名として列挙されていないことから，「包装用容器」と補正したにすぎない。
イ本件意匠に係る物品は，店頭に並ぶ際の容器としては密閉を目的としており，家庭にて開蓋する際にこの密閉が解放されるような，開蓋防止機能を有する密閉容器である。これに対し，被控訴人らが主張する公知意匠に係る物品は，密閉機能を有するものではないか，開蓋防止機能が付いていないものである。このように，本件意匠に係る物品は，被控訴人ら主張の公知意匠に係る物品とは異なる機能を有している。
密閉容器であることは，意匠の形態に大きな影響を及ぼす。すなわち，密閉容器であるためには身と蓋との境界線が非常に薄く，ぴったりと固く合わさっていることになる。一方，密閉機能を有しない容器の意匠においては身と蓋との境界線は比較的緩やかで柔らかく合わさっていることが想定できる。つまり，図面に現れていない範囲でも密閉容器の意匠と非密閉容器の意匠とでは明らかな相違が生まれる。さらに開蓋防止機能はおのずとシールを必要とし，その厚みが生まれるので，その点でさらに非密閉容器に係る意匠と本件意匠との差が顕著となる。このように，物品の機能の面から検討すると，本件意匠には，被控訴人らの主張に係る公知意匠とは異なる創作性を見出すことができる。したがって，公知意匠の存在をもって，本件意匠が「ありふれた態様であった」などとは認められない。
ウ被控訴人らの主張に係る公知意匠は，溝，キャラクター，花柄等の模様を備えており，このような特徴が意匠の要部に当たる。これに対し，本件意匠は無模様であるから，その形状に創作性が発揮される。したがって，本件意匠については，その形状，特に上部の外部輪郭が意匠の要部である。
エ原判決は，容器の側面に突出している摘み部分のみが要部に当たるとしている。
しかしながら，本件意匠のように比較的背の低い包装用容器で包装された食品等が店頭で平積みに陳列された場合，一般消費者は真上ないし斜め上方から容器を眺めることになり，容器の側面は蓋近辺を除いて全く見えないか，少なくともほとんど強調されない。このように，需用者は容器の側面を重視していないから，側面の形状に創作性が入ることはなく，側面は容器に係る意匠の要部にはなりえない。
２被控訴人らの主張
(1)特許権の文言侵害の有無に対して
ア構成要件Ｃの充足の有無について
控訴人は，壊れやすさ，ひび割れやすさ，安全性，（こじあけが容易か否かという観点からの）密閉性などといった機能の観点から，ポリスチロール（ＰＳ）を「軟質または半硬質のプラスチック」に含めようとするが，構成要件Ｃの文言である「軟質ないし半硬質のプラスチック」という，プラスチックの材質とは大きくかけ離れた概念を持ち出して独自の解釈を展開するものである。また，控訴人は，開発工程における素材の変遷等について主張するが，このような事情は本件明細書には何ら記載されておらず，第三者には窺い知れない控訴人の自社開発製品の開発過程が，本件発明の技術的範囲の確定に影響を及ぼすことはない。
控訴人は，本件明細書段落【０００４】の記載は，蓋にポリスチロール（ＰＳ）を用いた製品について言及していないと主張する。しかしながら，本件発明は，身と蓋とを「それぞれ軟質または半硬質のプラスチック」とするものであって，身と蓋を峻別して解釈することは，特許請求の範囲の第三者に対する公示機能を害する。
イ構成要件Ｄの充足の有無について
控訴人は，構成要件Ｄの縁落し溝が身の起立口縁部の下端部の上に形成されると主張する。
しかしながら，構成要件Ｄの文言から，環状突片の上に縁落し溝が形成されることは明らかである。本件明細書の実施例においても，環状突片１１の上に，縁落し溝１２が形成されたものが開示されている。したがって，構成要件Ｄの「その上に」は，「環状突片の上に」と解される。
また，控訴人は，被告製品の環状突片に相当する部分が縁落し溝を構成すると主張するが，上記のとおり，本件発明の環状突片は，その上に縁落し溝が形成されるものであるから，控訴人の主張は前提を欠く。加えて，本件発明の縁落し溝は，「被着縁部片の最端周縁」を「落ち込ませる」溝でなければならないのであり，高い周囲の部分も溝であるという控訴人の主張は，本件発明の構成に反する。被告製品の環状突片に相当する部分は，縁落し溝よりも上部の先端に設けられており，「縁落し溝」を形成するものではなく，「起立口縁部の下端部」に形成されたものでもない。
したがって，被告製品は構成要件Ｄを充足しない。
ウ構成要件Ｆの充足の有無について
構成要件Ｆの「垂設」の意義は，請求項の文言及び明細書の記載等の参酌により解釈すべきところ，本件明細書には，「…摘み１５が下向き…に形成される。」などと記載されている。また，本件発明では，容器側面に対して水平方向に設けられた環状突片については「突設」と表現している。
さらに，控訴人が主張するように「垂直」を鉛直以外の方向に用いる場合には，「～に対して垂設」ないし「～から…垂設」と記載されており，その基点が明確になっている。これに対し，本件発明の「垂設」にはそのような基点が明記されていないから，通常の文言どおり，垂れる方向すなわち下向きと解するのが自然である。したがって，摘みを水平に設けた被告製品は，構成要件Ｆを充足しない。
(2)不完全利用による侵害の有無に対して
不完全利用に関する控訴人の主張は，訴訟提起から約１年８月後に，しかも，控訴審の段階に至って初めて提出されたものであり，時機に後れた攻撃防御方法として却下されるべきである。


不完全利用論については，判例・学説において定説を見ず，明確な要件が定立されているとはいい難いのであって，この点を明確にせずに展開された控訴人の主張は，不完全な主張であって，主張自体失当である。
控訴人が主張する蓋の材質については，本件発明の構成要件Ｃで，「軟質及び半硬質のプラスチック」と限定されている。本件明細書の段落【０００４】，【０００６】の記載によれば，本件発明は，従来技術である硬質プラスチックからなる身と軟質プラスチックからなる蓋の組み合わせについて，硬質プラスチックによって容器を形成した場合の「壊れたりひび割れが生じたりする」という課題に着目し，当該課題解決の手段として，蓋と身をいずれも「軟質ないし半硬質のプラスチック」で形成したのであるから，蓋の材質を「軟質及び半硬質のプラスチック」とすることは本件発明の本質的部分である。他方で，被告製品が蓋に用いたポリスチロール（ＰＳ）は，透明度が高く，光沢があることから，中身の食品を引き立てる効果がある。したがって，「蓋をポリスチロール（ＰＳ）によって成形するという変更点は，食品用密閉容器という製品としての作用効果を低下させる以外には他に何らの優れた作用効果を伴わない」との控訴人の主張は誤りである。控訴人は，構成要件Ｃについてのみ言及し，構成要件Ｄ，Ｆについて何ら言及しておらず，その主張は不完全である。
(3)意匠の類否に対して
ア本件意匠に係る物品と，公知意匠に係る物品は，いずれも「包装用容器」であり，意匠法上同一の物品である。また，包装用容器の分野に属する意匠の創作者は，開封防止機能付密閉容器の意匠を突然に創作したのではなく，本件意匠の出願前から長い間，開封防止機能なしの容器又は密封容器の意匠を創作してきて，その背景の下に，容器又は密封容器に開封防止機能を追加したと考えられる。したがって，本件意匠に係る容器が，「包装用容器」に密封機能及び開蓋防止機能の付加された「開蓋防止機能付密閉容器」であったとしても，本件意匠の要部を判断するにあたり，「包装用容器」に係る公知意匠が参酌されるべきである。イ密閉等の機能は，控訴人が本件意匠の要部と主張する「平面視における外部輪郭は全般的に略正方形の形をしながら，各辺に相当する部分は程度の差はあるもののいずれも膨らみを帯びた弧状をなし，かつ，略補正方形の角に相当する部分は，各辺に相当する部分よりも曲率の大きな弧状をなしている」形状に対して何らの影響を与えていないのであって，この形状がありふれた形状ではないとする根拠にはならない。
意匠に係る物品の機能がいかなるものであれ，それが「物品の形状，模様若しくは色彩又はこれらの結合」（意匠法２条１項）に現れていなければ，意匠として考慮される余地はない。また，物品の機能が意匠に影響するとしても，願書に添付されている図面等に現されていなければ，これを考慮することはできない（意匠法２４条１項参照）。しかしながら，控訴人は，「図面に現れていない範囲」の相違を主張しており，その主張は失当である。
また，控訴人は，シールによる厚みについて主張するが，図面上，そのような厚みは現されていない。また，本件意匠の説明書には，「横長の帯状」と表現されており，その幅や公知意匠との差違については表現されていない。ウ控訴人は，模様などといった公知意匠の要部を抽出し，そのような公知意匠の要部が本件意匠に存するか否かを問題にしているが，本件意匠の要部認定において公知意匠を参酌するのは，「公知意匠にない新規な創作部分の存否」を判断するためであって，「公知意匠の要部にない新規な創作部分の存否」を判断するためではない。公知意匠の存在により，公知ないし周知の（ありふれた）形状が本件意匠の要部から排除されるのであって，公知意匠の要部が何かは関係がない。そして，公知意匠は，いずれも，「上部の外部輪郭」が，「全般的に略正方形の形をしながら，各辺に相当する部分についてはふくらみを帯びた弧状を成しておりかつ，略正方形の角に相当する部分は，各辺に相当する部分よりも曲率の大きな弧状を成して（いる）」のであるから，このような形状は，ありふれた形状であって，本件意匠の要部とはなり得ない。
エ包装用容器について，未開封であることは，毒物混入等の観点から食品の安全性を示す重要な指標であり，需要者は未開封であることを確認して商品を購入する。また，開封されている場合には，食品の劣化が早く進むなど，食品の品質に悪影響を与えるおそれがあり，開封の有無は，消費者にとって重要な関心事である。
このように，消費者は，未開封であることを確認するために摘みに注目するのであって，摘みは，本件意匠の要部を構成する。
第４当裁判所の判断
１当裁判所も，被告製品は，少なくとも本件発明の構成要件Ｃ，Ｄ，Ｆを充足せず，かつ，本件意匠とも類似しないものと判断する。その理由は，不完全利用にも該当しないとの点を含めて，次のとおり付加するほかは，原判決５１頁２０行目以下の「第３当裁判所の判断」のとおりである。
２控訴人の当審主張について
(1)文言侵害の有無について
ア構成要件Ｃの充足の有無


控訴人は，構成要件Ｃの「軟質または半硬質のプラスチック」について，本件発明の技術的思想を斟酌し，①壊れたりひび割れしたりするおそれがなく安全であり，②こじ開けられることのないように密閉が確実である，という２つの機能を発揮できない製品を除外するものと解すべきである旨主張する。しかしながら，文言侵害の有無を判断する前提となる特許発明の技術的範囲は，基本的に，特許請求の範囲の記載に基づいて定められるのであるから（特許法７０条１項），本件明細書に記載された本件発明の技術的思想を斟酌するとしても，「軟質または半硬質のプラスチック」という文言から離れて，機能面からのみ技術的範囲を定めることはできないし，上記の文言に含まれない事項が特許請求の範囲に記載されているものと解することもできない。そして，「軟質または半硬質のプラスチック」という文言からして，少なくとも硬質のプラスチックが除外されるのは明らかであること，本件明細書の記載や周知技術を斟酌するとポリスチロール（ＰＳ）は硬質のプラスチックに含まれること，被告製品の蓋が硬質のプラスチックであるポリスチロール（ＰＳ）により形成されていることは，原判決が５１頁２６行目から５２頁２６行目までにおいて判示するとおりであるから，被告製品は構成要件Ｃを充足しないというべきであり，この点に関する原判決の判断に誤りはない。控訴人はまた，控訴人の製品の開発過程を斟酌して構成要件Ｃの「軟質または半硬質のプラスチック」を解釈すべきであると主張する。しかしながら，そのような第三者が知り得ない事情を斟酌することは，特許請求の範囲を公示することによって禁止権の範囲を明らかにする特許法の趣旨に反するものであって，控訴人の上記主張は採用し得ない。
控訴人は，本件明細書段落【０００４】の記載は，身が硬質のプラスチックである容器についてしか言及していないので，蓋にポリスチロール（ＰＳ）を用いた被告製品は構成要件Ｃを充足すると主張する。しかしながら，構成要件Ｃの「軟質または半硬質のプラスチック」は，「蓋」（構成要件Ｂ）にも係っているのであるから，控訴人の上記主張は，本件発明の構成に基づかないものであり，採用することができない。
イ構成要件Ｄの充足の有無
控訴人は，構成要件Ｄの縁落し溝について，身の起立口縁部の下端部の上に存在するのであって，これが環状突片の上に存在するとした上で，被告製品が構成要件Ｄを充足しないと判断した原判決は誤りである旨主張する。しかしながら，原判決が５３頁２１行目以下の「(2)構成要件Ｄの充足性」において判示するとおり，構成要件Ｄの「環状突片を突設することにより，その上に…縁落し溝を形成し，」との文言や，本件明細書の「…環状突片１１の形状によりその上に蓋３の捲りを防止する縁落し溝１２が形成されている。」（段落【００１３】）との記載等に照らし，本件発明の縁落し溝は，環状突片の上に形成されることを要するものと認められる一方で，被告製品の環状突片に相当する部分は，その上に縁落し溝が形成されていないことが明らかであるから，被告製品が構成要件Ｄを充足しないとした原判決に誤りはない。
なお，控訴人は，環状突片が縁落し溝の一部を構成すれば足りるとも主張しているが，この主張は，縁落し溝が環状突片の上に形成されていなくてもよいという控訴人の上記主張を前提とするものであり，前提となる主張を採用し得ない以上，この主張についても採用することはできない。
ウ構成要件Ｆの充足の有無
控訴人は，構成要件Ｆの「垂設」について，鉛直方向に限らず，２つの物が９０度の角度になるよう配置されている場合も含まれる旨主張する。しかしながら，「垂設」の語を鉛直方向以外の方向に用いる場合には，「基板に対して垂設」（甲４６），「定盤に対して垂設」（甲４７）のように，垂設の基準となる物が特定されている。これに対し，本件発明については，特許請求の範囲においてそのような基準となる物は特定されていない。また，そもそも本件明細書において，「…摘み１５が下向きの舌片状に形成される…」（段落【００１４】）と記載されていることなどに照らすと，原判決が，構成要件Ｆの「摘みを垂設」について，摘みを下向きに形成することを意味すると解したことに誤りはなく，控訴人の主張は採用することができない。
(2)不完全利用による侵害の有無について
控訴人は，被告製品の蓋がポリスチロール（ＰＳ）により形成されている点について，不完全利用として本件発明の技術的範囲に属すると主張する。しかしながら，控訴人の当該主張は，蓋をポリスチロール（ＰＳ）により形成する点，すなわち構成要件Ｃのみに関するものであるから，被告製品が本件発明の構成要件Ｄ，Ｆを充足することを前提とするものであると解されるところ，これまで説示してきたとおり，被告製品は，本件発明の構成要件Ｃのみならず，構成要件Ｄ，Ｆについても充足していないから，構成要件Ｃの不完全利用について判断するまでもなく，被告製品は，本件発明の技術的範囲に属しない。なお，被控訴人らは，控訴人の当該主張について，時機に後れた攻撃防御方法として却下すべきであると主張するが，当裁判所は上記のとおり判断するものである。
(3)意匠の類否について
ア控訴人は，本件意匠の要部を認定する際に，その出願前における密閉容器の外形は円形であることが常識的であったことからして，これと機能の異なる密閉機能を有しない公知意匠を本件意匠と対比すべきではないのに，そのような対比をして，本件意匠の要部は，外部形状ではなく，摘み部分であると認定した原判決には誤りがある旨主張する。
しかしながら，本件意匠の出願前における密閉容器の外形は円形であることが常識的であったという事実を認めるに足りる証拠はない。かえって，証拠（乙ロ２）によれば，本件意匠の出願（平成７年１月２０日）から６年以上前の昭和６３年１０月１９日に出願された考案に係る公開実用新案公報には，外部輪郭が全般的に略正方形であって，角に相当する部分が弧状をなしている気密性を有する包装用容器の図面が記載されていることが認められるのであり，控訴人の上記主張は，その前提を欠く。


主                      文
１鹿児島税務署長が，原告に対して，平成１９年１２月２５日付けでした，原告の平成１６年１１月１日から平成１７年１０月３１日までの課税期間の消費税及び地方消費税に係る更正処分のうち，消費税の還付すべき税額９８１万７７３７円を超え１６２９万３１７７円を超えない部分及び地方消費税の還付すべき譲渡割額２４５万４４３４円を超え４０７万３２９４円を超えない部分並びに過少申告加算税の賦課決定処分のうち１３万１０００円を超える部分を取り消す。
２原告のその余の請求を棄却する。
３訴訟費用は，これを１０分し，その１を原告の負担とし，その余を被告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
鹿児島税務署長が，原告に対して，平成１９年１２月２５日付けでした，原告の平成１６年１１月１日から平成１７年１０月３１日までの課税期間(以下｢本件課税期間｣という｡)の消費税及び地方消費税に係る更正処分のうち，消費税の還付すべき税額９８１万７７３７円を超え１７１３万０７０１円を超えない部分及び地方消費税の還付すべき譲渡割額２４５万４４３４円を超え４２８万２６７５円を超えない部分並びに過少申告加算税の賦課決定処分を取り消す。
第２事案の概要等
１事案の概要
本件は，内航海運業等を営む原告が，新たな船舶を建造するに当たり，Ａ連合会（以下「Ａ」という。）に納付すべき建造等納付金の免除を受けるために必要となる「留保対象トン数使用承諾書」を取得する取引（以下「本件承諾書取引」という。）及び「預託金預り証書」（以下「預託金証書」という。）を取得する取引（以下「本件預託金証書取引」という。）を行い，各取引に係る取得費用は，いずれも建造する船舶の営業権に該当するもので，消費税の課税仕入れに該当するとして，当該取得費用に係る消費税相当額を課税仕入れに係る消費税額に含めて消費税等の申告を行ったところ，鹿児島税務署長が，上記各取引は消費税法(以下｢法｣という｡)上の課税資産の譲渡等（課税取引）に当たらず，課税仕入れには該当しないとして，請求記載の更正処分等を行ったため，原告が，これらの処分は違法であると主張して請求記載の部分の取消しを求めた事案である。
２前提事実（証拠は各文中又は項目末尾記載のとおり。記載のない部分は争いのない事実。）
(1)原告及びＡについて
Ａは，内航海運組合法５６条に基づき，昭和４０年１２月４日，全国組織の５海運組合を構成組合として設立認可された法人である。原告は，内航海運業等を営む株式会社であり，Ａの構成組合傘下の組合の組合員である。
原告は，平成元年９月３０日付けで，鹿児島税務署長に対し，法５７条１項１号の規定に基づき，消費税課税事業者届出書を提出した。
(2)Ａの事業
ア船腹調整事業
Ａは，昭和４１年以降，中小零細の事業者が多い内航海運業における船腹需要の適正化を図るため，運輸大臣の認可を受けて船腹調整事業（以下「旧事業」という。）を開始した。
旧事業は，船舶の建造，改造及び内航海運業以外の用途からの転用(以下｢建造等｣という｡)を行う際に，一定の引当率（建造等船舶の重量トン数と解撤等船舶の重量トン数との割合）による既存船舶の解体及び撤去等を義務付けるスクラップ・アンド・ビルド方式による船舶建造方式である。旧事業によって，事業者は，新たに船舶の建造等を行うためには，引当資格を保有していることが必要となり，これを保有していなければ，引当資格を他の組合員から取得する必要があったことから，引当資格が一種の営業権として内航海運事業者間において取引されるようになり，また，企業会計上資産として評価され，税務上も相続等の際の課税対象として評価されるようになったが，旧事業は，競争制限的であるとして，見直しの要請が高まり，解消されることとなった。
イ暫定措置事業
Ａは，平成１０年５月１５日から，引当資格の財産的価値の消滅による影響を緩和するため，暫定措置事業を開始した。
同事業は，Ａの構成組合及びその傘下の組合の組合員（以下「本件組合員」という。）の経済的地位を改善し，内航海運業の円滑な運営により国民経済の健全な発展に寄与することを目的として，内航海運組合法１２条に基づき運輸大臣（平成１３年１月６日以降は国土交通大臣）が認可した内航海運暫定措置事業規程（以下「本件規程」という。乙１４の２１頁以下）及び同実施細則（以下「本件細則」という。乙１４の３５頁以下）に基づいてＡが実施している事業であり，その内容は，概要以下のとおりである。
(ｱ)建造等納付金（本件規程３条５項）の納付
本件組合員が，平成１０年４月１日以降，本件規程の対象となる船舶を新たに建造等しようとするときは，Ａにその認定申請をし，その認定を得るとともに，建造等を行おうとする船舶の対象トン数等に応じて算出される建造等納付金を納付するものとする（本件規程７条）。
(ｲ)建造等納付金の免除（本件規程９条）
新たに調整対象船舶を建造等する本件組合員において，Ａから建造等納付金免除の認定を受けた上で，本件規程に定める要件に従って建造等を行う船舶に相当する船種の納付金免除船舶を解撤，海難沈没及び海外売船（以下「解撤等」という。）するときは，当該納付金免除船舶の引当資格に係る解撤等交付金相当額の建造等納付金が免除される（本件規程３条４項，同９条１項）。
建造等納付金の免除の対象となる船舶（納付金免除船舶）は，平成１０年３月３１日までに，保有船舶調整規程（暫定措置事業の以前に実施されていた旧事業における規程。以下「旧規程」という。）に基づいて建造等の承認がされ，かつ，平成１１年９月３０日までに船舶原簿登録を行った船舶であって，旧規程に基づきＡが管理する引当資格台帳に記載され，建造等納付金の免除資格を有する船舶である（本件規程３条７項）。
(ｳ)解撤等交付金（本件規程３条６項）の交付


本件組合員が，自己の所有する船舶を解撤等し，解撤等交付金の交付を受けようとするときは，Ａに申請をし，その受給資格の認定を得て，申請に係る船舶の解撤等を完了したときに，解撤等船舶の対象トン数に応じた解撤等交付金が交付される（本件規程１０条１項及び同条４項）。解撤等交付金の交付対象となる船舶（交付金対象船舶）は，平成１０年３月３１日までに旧規程に基づいて建造等の承認がされ，かつ，平成１１年９月３０日までに船舶原簿登録を行った船舶であって，旧規程に基づきＡが管理する引当資格台帳に記載され，解撤等交付金の受給資格を有する船舶である（本件規程３条８項）。
(ｴ)解撤等交付金の額は，年々漸減され（本件規程１０条３項），建造等納付金は解撤等交付金の額以上の額とされ（本件規程８条，同１０条），新たに建造等された船舶には，引当資格は与えないとされ（本件規程１６条），平成１５年４月１日以降は，交付金対象船舶を船齢１５年以下のものに限るとされ（本件規程１０条２項），暫定措置事業は同事業に係る収支が相償ったときに終了する（本件規程３０条）とされていた。
ウ暫定措置事業の追加的措置
暫定措置事業は，その後，不況の長期化に伴う運賃・用船料の低迷が続く中で，新造船舶又は代替船舶の建造等が予想したほど進まなかったことから，解撤等交付金の原資となる建造等納付金が不足し，解撤等交付金を直ちに交付できない状態に陥った。なお，平成１６年当時，解撤等交付金は３年程度の交付待ちの状態であった。
そこで，Ａは，平成１６年３月３１日，前項の暫定措置事業についての本件細則２７条３項を改正し，運用の細目として「対象トン数の留保に係る取扱い要領」（以下「本件要領」という。乙１４の７６頁以下）を定め，本件細則２７条３項により留保されたトン数（以下「留保対象トン数」という。）を第三者である他の本件組合員の納付金免除船舶として使用すること（以下「留保対象トン数の第三者使用」という。）を認め，解撤等交付金の認定額の一部をＡに預託することとする暫定措置事業の追加的措置（以下「追加的措置」という。）を実施することとした。追加的措置の概要は以下のとおりである。
(ｱ)留保対象トン数の第三者使用について
a暫定措置事業においては，旧規程の下で引当資格の対象となる船舶を有していた本件組合員は，これを交付金対象船舶として解撤等交付金の交付を受ける（本件規程１０条）か，納付金免除船舶として新造船舶の建造等納付金の免除を受ける（本件規程９条）かの選択が可能であった。暫定措置事業の実施当初は，納付金免除船舶により新造船舶に係る建造等納付金の免除を受ける場合，当該納付金免除船舶の解撤等交付金相当額が新造船舶の対象トン数を超えている場合，その余剰トン数（以下「余剰トン数」という。）を留保し，自己の次の新造船舶の納付金免除船舶として使用することのみが認められていた（改正前の本件細則２７条３項）。
b追加的措置において，本件細則２７条３項の改正により，上記余剰トン数の留保以外にも，交付金対象船舶として認定を受けている船舶を納付金免除船舶に振り替えたり，解撤等を完了した船舶についてそのトン数が留保できるようになり，留保対象トン数の範囲が拡大された。そして，Ａへの留保申請により，認定された留保対象トン数について，自己の新造船舶の納付金免除船舶として使用すること以外に，他の本件組合員の納付金免除船舶としても使用させることができるようになった（本件要領２条，３条，６条２号）。
c留保対象トン数の第三者使用を行うに当たっては，留保対象トン数を有する本件組合員（以下「留保者」という。）が，「留保対象トン数使用承諾書」を使用承諾を受けようとする本件組合員（以下「取得者」という。）に対して発行し，取得者が当該使用承諾書と誓約書（発行者及び使用者の誓約書）を建造等認定申請に際して，Ａに提出することにより，新造船舶の建造等納付金の免除が受けることができる（本件要領６条２号，７条，８条）。
留保対象トン数使用承諾書の発行者は，留保者に限られ（本件要領７条１号），取得者は，当該使用承諾書による免除申請を辞退する場合には，当該使用承諾書を発行者に返却しなければならず（本件要領１１条１項），取得者はさらに第三者である本件組合員へ再発行することはできない。
(ｲ)解撤等交付金の預託について
平成１６年度解撤等交付金に関する理事会決定（以下「本件理事会決定」という。乙１４の１３１頁）により，解撤等交付金の交付を受けようとする本件組合員は，解撤等交付金の認定額の２０％相当額をＡに預託するものとし，当該預託金を解撤等交付金の資金に充てることとされた。
このため，解撤等交付金の預託措置の導入時に解撤等交付金の認定を受けている本件組合員は，原則として，交付金認定額の２０％相当額を平成１６年６月２１日までにＡに預託した上で，解撤等交付金の交付を受けることとされた（本件理事会決定２条）。
預託金の返済は，建造等納付金を原資として行われ，返済期限としては金融機関等へ返済された後とされ（本件理事会決定８条①），平成２５年３月３１日とされた。
また，Ａから預託金証書の発行を受けた本件組合員は，Ａが同意した場合に限り，当該預託金に係る債権を他の本件組合員に譲渡することができるとされた（本件理事会決定８条③）。
(3)本件各取引について
原告は，一般貨物船のＢ（総トン数４９９ＧＴ，対象トン数１５５０ＤＷ）及びＣ（総トン数４９９ＧＴ，対象トン数１５５０ＤＷ）を新たに建造し，自己の内航海運業の用に供するため，Ａに船舶建造に必要な認定申請を行い，平成１７年２月８日付けでＢ，同年３月１７日付けでＣの建造等の認定をそれぞれ受けた（乙１７，同１８）。
原告が，上記認定に必要な建造等納付金の納付及びその一部の免除に関連して行った取引は，次のとおりである。
ア本件承諾書取引


(ｱ)Ｄ有限会社（以下「Ｄ」という。）との取引原告は，平成１６年１１月２日付け「船舶留保登録権利売買契約書」により，Ｄとの間で，同社が有していた船舶（Ｅ）に係る一般貨物権利を７０７５万５３００円（うち消費税３３６万９３００円）で譲り受ける契約をした（以下「Ｄ取引」という。乙１）。
そして，原告はＤから留保対象トン数１０２１対象トンの「留保対象トン数使用承諾書」の発行を受けた（乙１９）。
(ｲ)株式会社Ｆ（以下「Ｆ」という。）との取引原告は，平成１６年１２月１７日付け「内航船舶建造引当権売買契約書」により，Ｆとの間で，同社が保有していた船舶（Ｇ）の内航船舶代替建造引当資格の留保トン数を９９２２万５０００円（うち消費税４７２万５０００円）で譲り受ける契約をした（以下「Ｆ取引」という。乙２）。
そして，原告は，Ｆから，使用留保対象トン数１５００対象トンの「留保対象トン数使用承諾書」の発行を受けた（乙２０）。
イ本件預託金証書取引
(ｱ)破産者Ｈ株式会社及び破産者Ｉ株式会社の破産管財人Ｊ（以下「Ｊ管財人」という。）との取引
原告は，平成１６年１１月１５日付け「預託金預り証書の譲渡契約書」により，Ｊ管財人との間で，破産財団が保有する預託金証書を１３００万円（消費税相当額等の記載はない。）で譲り受けることを約する契約をした（以下「管財人取引」という。乙３）。
そして，原告は，Ｊ管財人から，Ａが発行した次の預託金証書２通の交付を受けた（乙１６の１及び２）。
a○預第０６６号    平成１６年６月２１日付け
預託金額９３４万４０００円
b○預第０６７号    平成１６年６月２１日付け
預託金額１０６０万円
(ｲ)Ｋ有限会社（以下「Ｋ」という。）との取引原告は，平成１６年１１月１７日付け「預託金預り証書の譲渡契約書」により，Ｋが保有する預託金証書を９３０万円（消費税相当額等の記載はない。）で譲り受けることを約する契約をした（以下「Ｋ取引」という。乙４）。
そして，原告は，Ｋから，Ａが発行した次の預託金証書の交付を受けた（乙１６の３）。
○預第０５７号平成１６年６月２１日付け
預託金額１２５７万８０００円
ウ建造等納付金の免除等
原告は，新たに建造するＢ及びＣの建造等申請に伴う建造等納付金の免除に必要な書類として，Ｄ取引及びＦ取引によって取得した各留保対象トン数使用承諾書，管財人取引及びＫ取引によって取得した各預託金証書をＡに提出し，平成１７年２月８日付け「内航海運暫定措置事業による建造等納付金免除船舶認定通知書」によりＢに係る建造等納付金の免除の認定を，平成１７年３月１７日付け「内航海運暫定措置事業による建造等納付金免除船舶認定通知書」によりＣの建造等納付金の免除の認定を次のとおり受けた（乙２１，同２２）。
(ｱ)Ｂの免除額          合計１億２５５５万円
a８２７０万１０００円
Ｄ取引でＤから使用の承諾を受けた留保対象トン数１０２１対象トン数に係る解撤等交付金相当額（留保対象トン数１０２１に平成１６年度の解撤等交付金単価８万１０００円を乗じた額）
b１９９４万４０００円
管財人取引で譲り受けた各預託金証書に係る預託金合計額
c１０７８万３０００円
Ｋ取引で譲り受けた預託金証書に係る預託金相当額１２５７万８０
００円の一部
d１２１２万２０００円
原告が以前より保有していた預託金証書に係る預託金相当額(ｲ)Ｃの免除額        合計１億２５５５万円
a１億２１５０万円
Ｆ取引でＦから使用の承諾を受けた留保対象トン数１５００対象トン数に係る解撤等交付金相当額（留保対象トン数１５００に平成１６年度の解撤等交付金単価８万１０００円を乗じた額）
b１２９万６０００円
Ｋ取引で譲り受けた預託金証書に係る預託金相当額１２５７万８０
００円の一部
c２７５万４０００円
原告の保有していた船舶（Ｌ）の留保対象トン数３４対象トン数に係る解撤等交付金相当額（留保対象トン数３４に平成１６年度の解撤等交付金単価８万１０００円を乗じた額）
(4)課税の経緯等
ア原告は，Ｄ取引で支払った留保対象トン数の取得費用６７３８万６０００円，管財人取引で支払った預託金証書の取得費用１２３８万０９５２円（譲渡価格には消費税等の額が含まれるとして，１３００万円から１３００万円に１０５分の５を乗じて算出した６１万９０４８円を差し引いた額）及びＫとの取引で支払った預託金証書の取得費用のうち８８５万７１４３円（譲渡価格には消費税等の額が含まれるとして，９３０万円から９３０万円に１０５分の５を乗じて算出した４４万２８５７円を差し引いた額）をＢの営業権としてそれぞれ計上するとともに，それぞれの金額に５％を乗じた額を仮払消費税として計上した。
イ原告は，Ｆ取引で支払った留保対象トン数の取得費用９４５０万円をＣの営業権として計上するとともに，９４５０万円に５％を乗じて算出した額を仮払消費税として計上した。
ウ原告は，上記ア及びイにより営業権として計上した取得費用を課税仕入れ（法２条１項１２号）に含め，鹿児島税務署長に対し，別紙１の「確定申告」欄記載のとおりの内容で本件課税期間の消費税等の確定申告書を法定申告期限までに提出した（乙５）。
エ鹿児島税務署長は，原告の本件課税期間に係る消費税等の調査を行い，平成１９年１２月２５日付けで，別紙１の「更正処分等」欄記載のとおり，本件課税期間の消費税等の更正処分及び過少申告加算税の賦課決定処分(以下｢本件各処分｣という｡)をした（乙６）。被告が主張する本件各処分の根拠は別紙２のとおりである。


オ原告は，平成２０年２月２２日，鹿児島税務署長に対し，本件各処分を不服として，国税通則法（以下「通則法」という。）７５条１項に基づく異議申立てをしたが，鹿児島税務署長は，同年５月１９日，原告の異議申立てを棄却する旨の決定をした（乙７，同８）。
カ原告は，平成２０年６月１２日，国税不服審判所長に対し，前項の決定を不服とし，通則法７５条３項に基づく審査請求をしたが，同所長は，平成２１年６月５日，原告の審査請求を棄却する旨の裁決をした（乙９，同１０）。
３争点及び当事者の主張
(1)本件承諾書取引が「対価を得て行われる資産の譲渡」（法２条１項８号）
に当たるか（争点１）
ア原告の主張
(ｱ)本件承諾書取引の対象が「資産」に該当すること「資産」とは，棚卸資産，固定資産等の有形資産から商標権，特許権等の無形資産まで，およそ取引の対象となる全ての資産を含み，法律上保護の対象とならない権利又は経済的価値であっても，それが財産的価値を有するもので取引の対象となるものであれば，法においては「資産」に該当する。
本件承諾書取引の対象は，内航船舶の新船建造に係る一種の権利，すなわち，納付金免除船舶として使用することができる権利，地位であるから，当然に「資産」に当たる。
(ｲ)本件承諾書取引が「対価を得て行われる譲渡」に当たること本件承諾書取引の各契約条項からすれば，同取引が，解撤等交付金対象船舶を納付金免除対象船舶に振り替えてその建造等納付金の免除を受ける地位を金銭的価値を有する資産として取引の対象としていることは明らかであり，新造船舶の建造等納付金に代えて使用することができる地位ないし資格として財産的価値を有するものの取引といえる。また，Ｄ取引においては，その対価である６７３８万６０００円に対して，消費税５％の３３６万９３００円が付されることが契約書に明記されており，Ｆ取引においては，その対価である９４５０万円に対して消費税５％の４７２万５０００円が付されることが契約書に明記されていることからしても，これらの取引において，両当事者間において新船建造に係る一種の権利（資産）の譲渡であるとの認識で，これが課税資産の譲渡として認識されていたことは明らかである。
(ｳ)本件承諾書取引で支払われた金銭（以下「本件金銭」という。）は補
償金的な性格を有するものとはいえないこと
暫定措置事業の下においてＡが支払う解撤等交付金が補償金としての性格を有するとしても，原告は暫定措置事業を行う者ではなく，直接利害関係を有する者でもないから，原告が補償金を支払う根拠はないし，暫定措置事業全体を通じて，取得者がＡに代わって留保者に補償金を支払う旨の規定は存在しない。原告は，Ｄ，Ｆに対し，納付金免除引当資格という権利，地位の有する経済的価値に対してその譲渡の対価を支払ったものである。
また，その対価は，取引ごとに異なっており，その価額は当事者間の経済的状況や市場の需給関係によって定まるものであって，年度によって一定額が定められている解撤等交付金とは異なる。
したがって，本件金銭が補償金として評価されるということはできない。
(ｴ)仮に本件金銭に補償金的な性格があったとしても，「資産の譲渡」に
該当すること
法に規定する「資産の譲渡」に当たるかについては，取引の目的物の経済的実態に照らして判断すべきであり，法規の規定が内航船舶の留保対象トン数の第三者使用を承諾するための補償金の立替払いを想定していたとしても，取引当事者間において，譲渡する側が「船舶登録権利」や「内航船舶建造引当権」として認識し，譲渡を受ける側がこの権利を実質的，経済的見地から新船建造のための必要不可欠な権利であると認識してその権利に経済的な価値を認めてその対価を支払った場合には，その時点でその対価の意義は，「およそ取引の対象となる全ての資産」という実質的な権利に変換していると考えるべきである。したがって，内航船舶の留保対象トン数の譲渡に係る取引は，たとえＡが補償的な性格のものであると定めたとしても，法上は，「資産の譲渡」に該当するというべきである。
(ｵ)結論
以上より，本件承諾書取引は，「資産の譲渡等」（法２条１項８号）に当たるから，「課税資産の譲渡等」（法２条１項９号）に該当し，これと裏腹の関係にある「課税仕入れ」（法２条１項１２号）に該当するから，前記２(4)エの課税の経緯に係る鹿児島税務署長の判断は誤っている。
イ被告の主張
(ｱ)本件承諾書取引の対象が「資産」に該当しないことa法における「資産」と観念できる無形資産は，商標権や特許権等の権利と同様に一般的に権利と認知され，取引の対象となり得る無形資産をいうと解するべきであり，無制限に「およそ取引の対象となる全ての資産」をいうと解することはできない。
b留保対象トン数の第三者使用が許されるようになった経緯は，旧事業の下で一種の営業権として取引されるに至っていた引当資格について，同事業の廃止に伴い経済的価値が無価値になることから，その激変緩和措置として旧事業の下において有していた引当資格について，船舶を解撤等することにより解撤等交付金の交付を受けるか，あるいは船舶を新造するに当たって支払わなければならない建造等交付金の免除に利用する暫定措置事業を創設したことに端を発している。このように，暫定措置事業は，飽くまでも旧事業の廃止に伴う補償的・暫定的な制度として実施されたものにすぎず，建造等納付金の免除を受けられる制度や解撤等交付金の交付を受けられる制度は，消滅する引当資格の補償的な措置として設けられたものにすぎないのであって，引当資格に代わる独自の経済的な価値を有する資格を認めたものではない。
また，旧事業の下では，代替船の建造等をするための引当資格が，いわゆる建造引当権という営業権として取引の対象となっていたことから，法人税基本通達の昭和５５年改正において，営業権の一種として例示されるに至っていたが，平成１０年３月３１日に旧事業が廃止され，その後に実施された暫定措置事業においては，船舶の建造等のための引当資格が必要であるとの規制がなくなり，これに伴っていわゆる建造引当権という営業権も消滅したことから，例示から削除されることとなった。また，消費税法基本通達においても，平成７年１２月の制定時から同様の規定が置かれていたが，同様の理由で，平成１２年５月の改正で削除された。


このことからも，船舶の建造等について何ら規制がない暫定措置事業の下においては，もはや営業権などの権利を認識し得ないことは明らかであるから，留保対象トン数は「資産」に該当しない。cそもそも，本件承諾書取引は，飽くまでもＡが行う追加的措置として，本件組合員相互間において認められた留保対象トン数を第三者である他の本件組合員が建造等納付金の免除として利用する制度の中で行われたものであって，留保対象トン数の第三者使用が許容されているにすぎず，留保対象トン数が第三者に譲渡されることは想定されていない。
すなわち，本件では，Ｄ及びＦが，Ａの認定を受けた留保対象トン数について，原告において建造等納付金の免除を受けるために使用することを承諾するとともに，本件要領７条の定めにより留保対象トン数使用承諾書を原告に対して発行し，かつ，Ｄ及びＦが留保対象トン数について解撤等交付金を受けること及び納付金免除船舶として使用することを放棄あるいは辞退したことの対価として謝礼的ないし補償的な性質の金銭が支払われたものであって，本件要領の下で行われた留保対象トン数の第三者使用をさせるための取引であることは明らかである。
以上のような留保対象トン数の第三者使用をさせるための取引内容に鑑みれば，譲渡又は移転の対象となる「資産」が存在するとはいえない。
(ｲ)資産の「譲渡」に当たらないこと
a課税の対象となっている資産の「譲渡」とは，資産の同一性を保持しつつ，それを他人に移転することであり（消費税法基本通達５－２－１），経済的にみた場合には，資産の譲渡の対価を収受したと同様の実態にあるときであっても，その同一性を保持しつつ他人に移転するという事実がないときは，譲渡があったこととはならず，消費税の課税の対象としての「資産の譲渡」に当たらない。すなわち，収用等による補償金や損害賠償金については，その補償金や損害賠償の金額がその支払の対象となった資産を譲渡した場合の金額（時価）と同額であったとしても，その補償金又は損害賠償金が支払われることとなった行為が「譲渡」に該当しない以上，消費税の課税の対象とはならない。
b前記のとおり，暫定措置事業の下で，建造等納付金の免除を受けられる制度や解撤等交付金の交付を受けられる制度は，消滅する引当資格の補償的な措置として設けられたものにすぎないところ，その後予想外に解撤等交付金の申請が多くなり，Ａにおいて解撤等交付金の支払に充てる資金に不足するようになったため，追加的措置が採られることとなり，留保対象トン数の第三者使用が認められるようになったのであり，このような経緯に照らせば，留保対象トン数の第三者使用を認めることにより，本来Ａから支払を受ける解撤等交付金の代わりに，留保対象トン数の第三者使用によって使用承諾を受ける第三者が謝礼的に支払う金銭を受領する機会を与えるようにしたというものであり，経済的実質としては補償金としての性質を有するものである。したがって，本件金銭は，本来Ａが支払うべき補償金を本件組合員である原告が代わりに支払ったにすぎず，取引の代償として支払われる金銭は補償金と評価されるものであるから，建物の取得者が借家人に対して支払った立退料が補償金としての性格を有するため立退料の支払と引換えに建物を明け渡す取引が「資産の譲渡」に該当しないのと同様，本件承諾書取引は，「資産の譲渡」に当たらない。また，解撤等交付金の交付も建造等納付金の納付も反対給付が存しないから不課税取引に当たるところ，解撤等交付金に代わる金銭の交付を受けた場合に，課税取引とされる理由は見いだせない。c追加的措置によって留保対象トン数の第三者使用が認められているものの，留保対象トン数の使用承諾書の発行者は留保者に限られており，取得者は，当該使用承諾書による免除申請を辞退するなど留保対象トン数を使用しない場合には，当該使用承諾書を発行者に返却しなければならないとされているように，その使用目的及び範囲並びに使用者が限定されているのであって，そこに何らかの権利，財産，法律上の地位等が同一性を保持しつつ他人に移転されているとみることもできない。
したがって，留保対象トン数の第三者使用は，「資産の譲渡」に該当しない。
d消費税は，最終的には全て消費者に転嫁される税金であるところ，暫定措置事業事業において，物品やサービスの移転はなく，最終的に消費者に転嫁すべき取引は存在しないから，資産の譲渡等は存在しない。
(ｳ)小括
以上より，本件承諾書取引は，「資産の譲渡」（法２条１項８号）に当たらないから，「課税資産の譲渡等」（法２条１項９号）に該当せず，これと裏腹の関係にある「課税仕入れ」（法２条１項１２号）に該当しない。
(2)本件預託金証書取引が「金銭債権」（法６条１項，法別表１の２号及び消費税法施行令９条１項６号）の譲渡に当たるか（争点２）
ア原告の主張
(ｱ)本件預託金証書取引の実態は，内航船舶建造に係る権利の取得である
こと
a本件預託金証書取引において，契約書には預託金証書がＡの新船建造に使用できることを条件とする旨記載されており，預託金証書が取引当事者間においては譲渡を受けた者が新船建造に係るＡの建造申請に使用できることを認識し，かつ，それを目的として売買していることを表している。また，預託金に係る債権を分割して，異なる本件組合員に譲渡したり，預託金の譲渡を受けた本件組合員は，さらに他の本件組合員に譲渡することができる。
したがって，本件預託金証書取引の経済的実態は，第三者に対して譲渡されたとき，その性質が変換し，Ａの新船建造に係る実質的な権利の売買であったということができる。
bこれは，ゴルフ会員権について会員権発行段階においては，出資金又は預り金であるから資産の譲渡等に該当せず課税対象とならないが，一旦会員権を取得した者がそれを他に転売する場合や会員権業者が販売する場合は，預託形式のものであっても金銭債権の譲渡とされず，ゴルフ会員権としてその全額が課税の対象となることと類似し，預託金証書においても，第三者に転売されるときにその性格を実質的な新船建造権に変換させているといえるのである。
(ｲ)本件預託金証書取引は，金銭債権の譲渡とはみられないことa預託金証書を購入する内航海運事業を行う者の目的は，本来の目的である交付金を受け取ることであって，金銭債権を購入する目的でないことは明らかである。


bまた，預託金証書が第三者に対して譲渡された場合，譲渡を受けた事業者は，そのほとんどが新船建造に使用し，Ａから預託金額の返還を受けたものはごく一部の例外を除いてないものと推測される。すなわち，譲渡を受けた事業者は，実質的に新船建造に係る権利として使用するのであって，単なる金銭債権として使用するわけではない。cさらに，原告は，Ｊ管財人及びＫとの取引において，前者においては預託金額の６５．１％の金額で預託金証書を買い受け，後者においては預託金額の７７．９％の金額で預託金証書を買い受けている。仮に預託金証書が金銭債権を表象した証書であるとすればその取引価格は将来支払を受ける金額の現在価値や回収に対する危険などによって決定されるはずで，債務者が唯一Ａであることを勘案するとその流通価格は管財人取引及びＫ取引において債権額の一定割合として同様になるはずであるところ，上記各取引において割合が異なるということは，金銭債権としての通常の取引ではなく，実質的な新船建造権に係る取引であるといえる。
(ｳ)したがって，本件預託金証書取引は，法６条１項，法別表１の２号及び消費税法施行令（平成１８年政令第１２９号による改正前のもの。以下同じ。以下「施行令」という。）９条１項６号に規定する「金銭債権」の譲渡に該当しない課税取引である。
イ被告の主張
原告が管財人取引及びＫ取引において交わした契約書においては，預託金証書自体を譲渡の対象としている外形となっているが，同契約は，内航海運の建造申請に使用できることを条件とし，Ａの承諾が認められない場合には，契約を解消し，譲渡価格を払い戻すものとされていた。また，本件理事会決定８条③によれば，預託金に係る債権は，Ａが同意した場合に限り，本件組合員に譲渡することができるとされており，本件預託金証書取引は，本件理事会決定の下で行われた預託金債権に係る債権の譲渡であることは明らかである。
さらに，Ａが発行する預託金証書にも，預託金額が表示されており，明確に預託金の預託を受けたこと及び預託金の返還期限も記載されている。また，暫定措置事業の下においては，新船の建造認定は建造等納付金の納付によって行われており（本件規程７条，同８条），建造等納付金を納付すれば建造できるのであって，預託金はその一部に充当できるものではあるが，預託金証書がなければ建造の認定を受けることができないというものではないから，新船建造に係る実質的な権利ということはできない。そして，管財人取引及びＫ取引では，いずれも消費税額が別掲されておらず，このことは取引当事者間であるＪ管財人及びＫにおいても金銭債権の譲渡が行われており，非課税であるという認識があったことを基礎付ける。
そうすると，預託金証書は，預託者である本件組合員が受託者であるＡに対して預託金債権を有していることを表象する証書であるといえ，本件預託金証書取引は，暫定措置事業の追加的措置に係る本件理事会決定の下で行われた預託金という金銭債権の譲渡である。
したがって，本件預託金証書取引は，法６条１項，法別表１の２号及び施行令９条１項６号に規定する「金銭債権」の譲渡に該当する非課税取引である。
第３当裁判所の判断
１認定事実
証拠（各項目末尾掲記のもの）及び弁論の全趣旨によれば，次の各事実を認めることができる。
(1)本件承諾書取引の契約書の定め
アＤ取引について
Ｄ取引に係る契約書は，表題を「船舶留保登録権利売買契約書」とし，売主の所有に係る内航船舶の一般貨物権利の売買契約を締結すること，売買する一般貨物船舶留保引当船の明細を「留保対象引当トン数１，０２１対象トン」とすること，Ｄの売り渡す代替権利船はＡの規定により，代替建造引当できることを条件に原告が買い受けるものであり，万一使用不能の場合は無償解約とし，原告がＤに支払済金額の全額を無利子のまま返済すること，Ｄの売り渡す代替権利が正当なものであり，原告側の責任においてＡの建造等の不承認が発生した場合はＤには一切責任がないものとすることを定め，売買価格を６７３８万６０００円とし，これに対する消費税５％３３６万９３００円を支払うこと，Ｄは原告に対し，代金支払と同時に引当資格使用承諾書等必要な書類を交付することを定めていた（乙１）。
イＦ取引について
Ｆ取引に係る契約書は，「内航船舶建造引当権売買契約書」との表題の下に，売主が所有する汽船Ｇの内航船舶代替建造引当資格の留保対象トン数の売買契約を締結すること，「引当権・貨物船１８５０トンのうち１５００トン」を契約の目的物とすること，同契約は売主の売却する引当権が，Ａの規定の平成１７年１月申請として使用できることを条件とすること，買主は本引当権の全部を第三者に分割して売り渡す事ができること，この時売主は無償で建造申請に必要な書類の作成に協力することを定め，引当権の売買価格を９４５０万円，消費税を４７２万５０００円として，合計９９２２万５０００円とすることを定めていた（乙２）。
(2)本件承諾書取引ほかの取引実態
本件承諾書取引に関与した業者及び船舶の売買の取引業者の間では，本件承諾書取引の当時，取引の対象となるのは，新船建造の際に必要な権利である留保対象トン数であって，通常はこれを目的として売買契約を締結し，同権利の対価として代金を支払うものと認識され，これに沿う取引が行われており，また，取得者から第三者への留保対象トン数の転売も行われていた。
（甲５，同９ないし１１）
(3)留保対象トン数による建造等納付金の免除
暫定措置事業において追加的措置が実施されるようになった平成１６年度（平成１６年４月１日から平成１７年３月３１日）及び平成１７年度（平成１７年４月１日から平成１８年３月３１日）における貨物船及び油送船の建造船隻数はそれぞれ７３隻（貨物船５１隻，油送船２２隻）及び７８隻（貨物船６１隻，油送船１７隻）であった。そして，そのうち平成１６年度は２６隻，平成１７年度は２７隻の船舶について，他の本件組合員からの留保対象トン数の使用承諾を受けて，建造等納付金の免除が行われた。
（乙１１，同３０）
(4)本件承諾書取引の相手方の課税状況
Ｄ取引について，Ｄは，消費税の確定申告において，本件承諾書取引による収入を課税売上高に算入して申告したが，所轄税務署からこれは課税売上高に該当しないとして消費税の還付を受けたことはない。
（甲７，同８の１ないし６，同１１）


(5)解撤等交付金，建造等納付金及び留保対象トン数の第三者使用に係る消費
税の取扱いについて
Ａは，平成１０年５月頃，国税庁に対し，解撤等交付金及び建造等納付金の法上の取扱いについて照会したところ，いずれも資産の譲渡等の対価に該当せず，消費税の課税の対象とならない旨の回答を得て，その内容を本件組合員に周知した。
また，Ａは，平成１７年９月頃に，東京国税局に対し，解撤等交付金（余剰対象トン数）の第三者使用に係る消費税の取扱いについて照会したところ，留保対象トン数の第三者使用について消費税の課税対象とはならない旨の回答を得たことから，平成１７年１１月９日頃，これを本件組合員に周知した。
（乙１０，同１５，同２６，同２７）
(6)本件預託金証書取引について
ア管財人取引について
管財人取引の契約書には，預託金証書の譲渡契約を締結すること，譲渡価格を１３００万円とすること，同契約は，Ａの建造申請に使用できることを条件とし，Ａの承諾が認められない場合には，同契約を解消して，譲渡価格の払戻しを行うこと等の約定が記載されていた（乙３）。
イＫ取引について
Ｋ取引の契約書には，預託金証書の譲渡契約を締結すること，譲渡価格を９３０万円とすること，同契約は，Ａの建造申請に使用できることを条件とし，Ａの承諾が認められない場合には，同契約を解消して，譲渡価格の払戻しを行うこと等の約定が記載されていた（乙４）。
ウ預託金証書について
本件預託金証書取引において譲渡されたＡが発行する預託金証書には，いずれも預託金額が表示されており，「受託者は，預託者の預託承諾書に基づき上記金額の預託を受け，これを受領した証として，本証書を発行します。」と記載され，また，預託金の返還期限について，平成２５年３月３１日とし，Ａの理事会が返還期限の変更を決議した場合には変更後の返還期限による旨，さらに，特約として，「本件預託金債権は，受託者が同意した場合に限り，本件組合員である事業者に対してのみ譲渡することができます。」と記載されている（乙１６の１ないし５）。
エ預託金証書による建造等納付金の免除
預託金証書によって，建造等納付金の免除が行われた船舶は，平成１６年度は１２隻，平成１７年度は２１隻であるが，これらの預託金証書の使用は，預託者自身が行ったのか，他の本件組合員から譲渡を受けた者が行ったのかは明らかではない（乙１１，同３０）。
２争点１（本件承諾書取引が「対価を得て行われる資産の譲渡」に当たるか）
について
(1)本件承諾書取引の対象が「資産」に該当するかについて
ア「資産」の意義
法は，「国内において事業者が行つた資産の譲渡等には，この法律により，消費税を課する」と規定し（法４条１項），「資産の譲渡等」とは，事業として対価を得て行われる資産の譲渡及び貸付け並びに役務の提供をいい（法２条１項８号），消費税法基本通達５－１－３（甲１，乙２４）は，法２条１項８号及び１２号に規定する「資産」とは，取引の対象となる一切の資産をいうから，棚卸資産又は固定資産のような有形資産のほか，権利その他の無形資産が含まれることに留意する旨定めている。その上で，法は，「資産の譲渡等」のうち，その性質上消費税になじまないものや，特別の政策的配慮により課税対象として適当でないものについて非課税取引として限定列挙方式により課税対象から除外している（法６条）。
上記のほか，法の規定を総合すれば，消費税は，物品やサービスの個人の消費に担税力を見出して課税を行うものであるところ，法は，消費税を最終的な消費行為よりも前の各取引段階で物品やサービスに対する課税が行われ，税負担が物品やサービスのコストに含められて最終的に消費者に転嫁することが予定されている間接消費税として位置付け，各取引段階で課税する多段階消費税の制度をとった上，税負担の累積を防止するため，各取引段階で移転，付与される附加価値を課税標準として課税する附加価値税の制度を採るものであり，このように多段階一般消費税である我が国の消費税は，生産，流通過程のあらゆる段階において発生する附加価値に対して課税を行うものとして，原則として広くあらゆる物品，サービスを課税の対象とするものというべきである。
イ当てはめ
そこで，本件承諾書取引の対象が，上記の「資産」に該当するかどうかについてみると，前記認定のとおり，本件要領等の下で，留保者は，自己の有する留保対象トン数を使用して，Ａに対して納付すべき新造船舶の建造等納付金の免除を受けることができる（留保対象トン数の第三者使用）ところ，そのためにはＡに対する申請及び認定の手続を要するものではあるが，本件要領等の趣旨からすれば，Ａは恣意的に認定の可否を決することは許されず，要件を満たす申請があった場合にはこれを認定する義務を負うものと解されるから，留保者の有する上記のような権能は，Ａに対する債権ないし債権類似の権利であると解される（以下「本件権利」という。）。そうすると，原告は，本件承諾書取引により，本件権利を取得し，これをＡに対し行使したものにほかならず，同取引の対象は，本件権利であるというべきである。
また，他の取引事例をみても，前記認定のとおり，本件承諾書取引の当時，本件組合員が船舶の建造等に当たり，他の本件組合員から留保対象トン数の使用承諾を受けて建造等納付金の免除を受けた例が年に２０件以上あり，前記認定の取引関係者の認識等によれば，少なくともそのうちの相当数は売買契約その他の有償契約によって本件権利を取引したものと考えられ，本件権利が，本件のみならず，本件組合員間で取引の対象になっていたことも明らかである。
そうすると，本件承諾書取引の対象は，「取引の対象となる権利」にほかならず，法２条１項８号にいう「資産」に該当するというべきである。
ウ被告の主張について
(ｱ)「資産」の限定的解釈の主張について
被告は，法における「資産」と観念できる無形資産は，商標権や特許権等の権利と同様に一般的に権利と認知され，取引の対象となり得る無形資産をいうと解するべきであり，無制限に「およそ取引の対象となる全ての資産」をいうと解することはできない等と主張する。しかしながら，前記のような法の文理に照らしても，そのような限定をすべき根拠は見当たらないし，前記通達自体が取引の対象となる「一切の」資産をいうとしているのであって，被告主張のような解釈は，同通達に反するものであって，採用できない。
(ｲ)暫定措置事業の趣旨に関する主張について


また，被告は，前記第２の３(1)イ(ア)ｂのとおり，旧事業の下では引当資格が営業権として認められていたが，暫定措置事業は，これを廃止し，暫定的，補償的な制度として実施されたもので，追加的措置においても引当資格に代わる資格を認めたものではない等と主張し，確かに，前記認定の各事実によれば，暫定措置事業の下では，旧事業の下での引当資格はもはや営業権とは認められなくなったものであり，暫定措置事業が暫定的，補償的な性格を有することも明らかである。しかしながら，本件における「資産」該当性の問題は，留保対象トン数により建造等納付金の免除を受け得る留保者及び取得者の権能を取引対象の権利とみることができるかという問題であり，旧事業下での引当資格が暫定措置事業の下でも残存していたといえるかではないし，前記のとおり，旧事業下での引当資格は本件権利とはその内容において異なるものであるから，その廃止をもって本件権利の権利性を否定することはできない。
また，「資産」該当性は，一定の制度を前提とする権利関係の場合，当該制度における具体的な規定や約定に基づく権利義務関係に照らして判断されるべきものであって，これを離れて制度を創設し，又は規定等を設けた者の主観や意図に左右されるものではない。Ａは，熊本国税局長に対し，承諾書取引について売買の対象となるものとは考えていない旨の回答をしており（乙１５），追加的措置において，本件権利が発生することを認識ないし意図していなかったとも考えられるが，本件要領等の具体的規定の下で，留保対象トン数に係る権能が有償で取得者に移転することが予定されていたことは明らかであり，Ａが，これが売買の対象にならないと考えていたとしても，必ずしも合理的な想定とはいえず，そのようなＡの主観によって，その権利性が左右されるものともいえない。
さらに，暫定措置事業は，その名称のとおり，暫定的なものであったことは疑いがないが，暫定的な権利について「資産」該当性を否定すべき根拠は，法令，通達上も何ら見当たらず，本件課税期間において，本件権利の行使が可能であり，実際にも行使されたものであることからすれば，事業の暫定性をもって，本件権利の権利性を否定することもできない。
(ｳ)取引の形態等に関する主張について
被告は，前記第２の３(1)イ(ア)ｃのとおり，暫定措置事業の下で留保対象トン数が第三者に譲渡されることは想定されておらず，本件承諾書取引は，留保対象トン数を原告が使用することの承諾と，Ｄ又はＦがこれを使用すること及び解撤等交付金放棄又は辞退したことに対して金員の支払がなされたものにすぎず，譲渡又は移転の対象となる「資産」が存在するとみることはできない等と主張する。
しかしながら，被告主張の上記の点は，本件権利の移転の法律形式に係るものであるから，後に述べるように，「譲渡」に該当するかどうかの問題であって，本件権利の権利性を否定し得る内容とはいえない。なお，被告は，上記のほか，納付金免除引当資格は，暫定措置事業の反射的効果にすぎず，取引の対象となるような財産的権利ではない等と主張し，大阪高裁平成２１年４月２３日判決（平成○年（ネ）第○号）に言及するが，資産該当性について，法令，通達が権利が本来的に発生するものか，反射的効果によって発生するものかによって区別しているとする根拠は見当たらないし，上記判決は，追加的措置の実施前の事案であり，また，解撤等交付金と納付金免除船舶引当資格について，抵当権の目的物である船舶と客観的にみて経済的に一体をなすものとして抵当権の効力が及ぶかという点について船舶と一体性がある権利と認めることができない旨判示したにとどまるものであって，追加的措置の下で，「資産」に該当するかどうかの問題の先例性を有するものとはいえない。(2)本件承諾書取引が，資産の「対価を得て行われる資産の譲渡」に当たるか
について
ア資産の「譲渡」の意義
法２条１項８号にいう資産の「譲渡」とは，資産についてその同一性を保持しつつ他人に移転させることをいう（消費税法基本通達５－２－１）。すなわち，経済的にみた場合には，資産の譲渡の対価を収受したのと同様の実態にある時であっても，その同一性を保持しつつ他人に移転するという事実がないときは，譲渡があったこととはならず，消費税の対象とはならない。
また，収用等による補償金や損害賠償金の金額がその支払の対象となった資産の譲渡をした場合の金額（時価）と同額であったとしても，その補償金又は損害賠償金が支払われることとなった行為が「譲渡」に該当しない以上，消費税の課税の対象とはならない。
そして，法は，経済取引において附加価値の移転等がある場合は課税対象とするものであり，これらについては私法によって規律されているのであるから，課税要件該当性を判断する際にも，まず私法に基づいて検討するのが原則であり，第１次的には，当事者が選択した法律形式，契約内容等を踏まえ，その取引の実態に即して判断すべきである。もっとも，当事者が租税回避等の目的で，真に意図する法律形式を回避して殊更別の形式を採用して法律行為を行ったような場合には，この限りでないというべきである。
イ当てはめ
これを本件についてみると，前記認定の各事実によれば，本件承諾書取引は，いずれも売買契約の形式を取っており，原告は，Ｄ，Ｆからそれぞれ留保対象トン数を使用して，建造等納付金の免除を受ける権利（本件権利）の移転を受け，その対価として売買代金を支払ったものと認められ，原告はその上で本件権利を使用して建造等納付金の免除を受けたものと認められる。
そうすると，本件権利は，本件承諾書取引によって消滅したり，減少したりすることはなく，本件承諾書取引は，売買契約によって，資産の同一性を保持しつつ他人に資産を移転したものであるから，資産の「譲渡」に該当するというべきである。
ウ被告の主張について
(ｱ)本件金銭が補償金としての性格を有するとの主張について被告は，前記第２の３(1)イ(イ)ｂのとおり，本件金銭は，Ａが支払うべき補償金を原告が代わりに支払ったものにすぎない等と主張し，また，解撤等交付金の交付も建造等納付金の納付も反対給付が存しないから不課税取引に当たるところ，解撤等交付金に代わる金銭の交付を受けた場合に，課税取引とされる理由は見いだせない等と主張し，確かに，追加的措置において留保対象トン数の第三者使用が認められた経緯に照らし，留保者がＡから補償金の性格を有する解撤等交付金の支払を受ける代わりに，取得者から留保対象トン数の第三者使用に係る対価の支払を受けることが認められたという面があることは否定できない。しかしながら，解撤等交付金ないし本件権利に補償金的性格があるかどうかという問題と，本件権利の取引によって支払われた金銭に補償金的性格があるかどうかという問題は，別個の問題であり，前者が肯定されれば，後者が肯定されるとはいえない。


また，前記のとおり，本件承諾書取引の各当事者が，同取引を売買契約の形式を選択して行ったことは明らかであり，これによれば，本件金銭の性質は売買代金であって，補償金ないしその立替金ではない。そして，その法的構成を否認できるかどうかについてみても，本件においては，関係当事者は，本件権利を売買する意思で，売買契約の形式を採用して取引し，売買代金を支払って，最終的には，原告において本件権利をＡに対し行使しており，その過程にも契約条項にも，租税回避の場合に見られるような不自然な点や契約条項は見当たらず，原告においては消費税の還付を受ける目的があったとしても，Ｄ及びＦにおいては，逆に消費税を課せられる取引になり，少なくとも前者はその旨の税務申告をしているのであるから，租税回避の目的で真意に反して，売買契約の形式を選択したものとみることもできないのであって，契約の解釈上，売買契約であることを否認することもできないというべきである。そうすると，本件承諾書取引が，被告が主張するような原告が留保対象トン数を使用することの承諾とＤらの使用の放棄・辞退というような法的性格の取引であったとはいえず，本件金銭に補償金としての性格があったとも認められないから，被告の上記主張は採用できない。
(ｲ)同一性に関する主張について
被告は，前記第２の３(1)イ(イ)ｃのとおり，追加的措置において，留保対象トン数の使用承諾書の発行者は留保者に限られており，取得者は，留保対象トン数を使用しない場合には，当該使用承諾書を発行者に返却しなければならないとされているように，同事業の下においてその使用目的，範囲，使用者が限定されているのであって，そこに何らかの権利等が同一性を保持しつつ他人に移転されているとみることもできない等と主張する。
しかしながら，本件権利を取得者から第三者に譲渡できるかについてみると，本件要領には，本件権利を第三者に転売することを禁止する規定は存在しない（乙１４）し，本件権利を転売する場合には，あらかじめ，留保者と取得者との間で，留保者が第三者あてに留保対象トン数使用承諾書を発行することを約するなどして，転売を行うことが可能であり，実際にも，Ｆ取引における契約書には，その旨の約定があり，他の取引事例においても取得者から第三者への転売取引は行われることがあったと認められるのであるから，第三者への譲渡可能性を理由に，本件権利が取得者の下で同一性を失うということはできない。なお，留保者は，取得者に本件権利を移転すると，解撤等交付金請求権を失うものと考えられ，これが取得者に移転するものではないが，そもそもこの権利は，本件承諾書取引の対象となっていないものであって，本件権利が本件承諾書取引によってその内容が変化したというものではなく，このことをもって，本件権利が同一性を失ったといえるものでもない。
そうすると，結局，本件権利自体は，本件承諾書取引によって，消滅したり減少したりしたものではないから，同一性を保持しつつ移転したものというべきであり，被告の前記主張は採用できない。
(ｳ)その他の被告の主張について
また，被告は，前記第２の３(1)イ(イ)ｄのとおり，本件承諾書取引において，物品やサービスの移転はなく，最終的に消費者に転嫁すべき取引は存在しない等と主張するが，そもそも被告主張のような点において「資産」ないし「譲渡」の該当性を限定すべきであるという根拠は，法規及び通達上も見受けられないし，前記のような本件承諾書取引の実態に照らし，物品やサービスの移転がなく，最終的に消費者に転嫁すべき取引が存在しないといえるものでもない。
エ課税の経緯等について
なお，前記のとおり，本件権利の取引について，国税当局は，消費税の課税対象ではないとの見解を明らかにしており，平成１７年１１月９日以降，Ａにおいて，本件組合員にその旨を周知しており，その後は，これについて消費税の課税はなされていないものと考えられ，本件においても，課税庁側が課税要件を限定的に解釈して，本件承諾書取引は課税対象でないと主張している。
しかしながら，租税法律主義の観点からすれば，課税庁が課税要件を限定的に解釈すべきであるという見解を公にしていたからといって，これが裁判規範となるものではないし，これまで本件権利の取引に課税されていなかったことによって不都合が生じたとしても，それはやむを得ないことである。
(3)小括
以上によれば，本件承諾書取引は，「資産の譲渡等」（法２条１項８号）に当たり，「課税資産の譲渡」（法２条１項９号）に該当するから，これと裏腹の関係にある「課税仕入れ」（法２条１項１２号）に該当するというべきである。
３争点２（本件預託金証書取引が「金銭債権」の譲渡に当たるか）について
(1)判断
ア法６条１項は，「国内において行われる資産の譲渡等のうち，別表第１に掲げるものには，消費税を課さない。」と規定し，別表第１（平成１９年法律第６号による改正前のもの。以下同じ。）の２号は，証券取引法２条１項に規定する有価証券その他これに類するものとして政令で定めるものの譲渡を掲げており，この規定を受けた施行令９条１項６号には，有価証券に類するものとして，「貸付金，預金，売掛金その他の金銭債権」を掲げている。したがって，一般的に金銭債権の譲渡は，非課税取引に該当し，「課税資産の譲渡等」に該当しない。
イこれを本件についてみると，前記認定のとおり，本件預託金証書取引に係る各契約書には，預託金証書を譲渡する旨記載されている。そして，預託金証書には，預託金額が表示され，預託金の預託を受けたこと及び預託金の返還期限が記載されているところ，かかる預託金は，Ａにおいて，解撤等交付金の資金が不足する事態となったことから，本件理事会決定に基づき，その対応策として，解撤等交付金を申請し交付を受けようとする本件組合員から，その交付予定である解撤等交付金の一部の金額の預託を受け，解撤等交付金の原資に充てることとして実施したものであり，本件理事会決定８条③には，預託金に係る債権はＡが同意した場合に限って本件組合員に譲渡することができる旨定められている。そうすると，預託金証書は，本件組合員がＡに対して預託した預託金返還請求権を表象したものであることが認められる。
このように本件預託金証書取引は，預託金返還請求権についての取引であると解されるから，「金銭債権」の譲渡として非課税取引に当たり，「課税仕入れ」（法２条１項１２号）には該当しないというべきである。
(2)原告の主張について


ア原告は，前記第２の３(2)ア(ア)ａのとおり，本件預託金証書取引の経済的実態は，留保対象トン数の譲渡と同様に，第三者に対して譲渡されたとき，その性質が変換し，内航海運の新船建造に係る実質的な権利の売買であったということができ，単なる金銭債権の売買ではないとして，本件預託金証書取引は，非課税取引たる金銭債権の譲渡ではなく，課税資産の譲渡に該当すると主張する。
しかしながら，原告の上記主張によっても，何ら本件預託金証書取引の対象が金銭債権であることを否定するものではなく，単に，その取得の目的が当該金銭債権を取立て等の通常の方法により行使する以外の点にあったというにすぎず，そのような目的をもって譲渡した場合に「金銭債権」に該当しないとする法令上，通達上の根拠も何ら見当たらないことからすれば，原告の上記主張は採用できない。
イまた，原告は，前記第２の３(2)ア(ア)ｂのとおり，本件預託金証書取引についても，ゴルフ会員権と同様，船舶建造に必要な納付金が免除されるという経済的価値が付加され，これを目的として取引がされているから，ゴルフ会員権と同様に課税取引の対象となると主張する。しかしながら，法は，明文の規定により，非課税取引から，ゴルフ場その他の施設の利用に関する権利に係るものとして政令で定めるものを除くことを定めているのであり（法別表第１の２号，施行令９条２項），これと異なる本件預託金証書取引についても課税対象であるとはいえない。また，実質的に見ても，預託金会員制のゴルフクラブ会員権の法的性格は，①ゴルフ場施設の優先的利用権，②預託金返還請求権，③会費納入義務の権利義務関係が一体となった契約上の地位であり（最高裁第一小法廷昭和６１年９月１１日判決・裁判集民事１４８号４８２ページ），預託金会員制のゴルフクラブ会員権を所有している会員がゴルフクラブ会員権を売買する場合，金銭債権たる預託金返還請求権と年会費納入等の義務と併せ，ゴルフ場施設の優先的利用権とが一体不可分となって売買されることになるのである。このように，非課税取引となる金銭債権たる預託金返還請求権の譲渡と「資産の譲渡」に該当するゴルフ場施設の優先的利用権の譲渡とが一体としてなされることから，ゴルフ場の優先利用権の譲渡に対して消費税を課税するため，非課税取引とされる金銭債権の譲渡から，「ゴルフ場施設を一般の利用者より有利な条件で継続的に利用する権利を有する者となるための要件とされている場合における当該預託に係る金銭債権」（施行令９条２項）を除く規定が定められているのである。これに対し，預託金証書は，前記のとおり，単に預託金返還請求権という金銭債権を表象するものにすぎず，建造等納付金の免除についても，いわば，この金銭債権の使い道であるにすぎず，金銭債権とは別に，ゴルフ会員権におけるゴルフ場利用権等のようなＡ等に対する権利義務が観念できるものではない。
ウさらに，原告は，前記第２の３(2)ア(イ)のとおり，本件預託金証書取引について，預託金証書を購入する者は，金銭債権として購入するのではなく，新船建造に係る権利として使用する目的で購入していると主張し，その根拠として①預託金証書を購入した者でＡから預託金額の返還を受けたものはごく一部の例外を除いてないものと推測されること，②預託金証書が金銭債権であるならば，その流通価格は，おのずと債権額の何％という一定の範囲に収斂されるはずであると主張する。
しかしながら，①の主張は，金銭債権購入の目的に関するものであって，これが金銭債権性を否定する根拠とはなり得ないのは前記アのとおりである。
また，②の主張についてみても，金銭債権であっても，その価格は様々な要因によって変動するのであり，本件において，取引価格の差異が大きかったとしても，それは預託金証書が市場で流通する性質のものではなく，相対で取引されるものであり，その価格は取引当事者の当時の経済的状況等によって左右されるためであると考えられるから，預託金証書の取得価格が一定でないことは，本件預託金証書取引が「金銭債権」に当たらないことの根拠とはならないというべきである。
以上のとおり，本件預託金証書取引は，預託金返還請求権という金銭債権の譲渡であって，これに反する原告の主張は採用できない。
４税額計算等
以上を前提に本件課税期間における消費税の控除不足還付税額，地方税の譲渡割額及び過少申告加算税の額を算定すると次のとおりとなる。(1)課税標準額                                ２２億２８５６万６０００円次のアからイを控除した金額である。
なお，課税標準額は，課税資産の譲渡等につき課されるべき消費税額及び地方消費税額を含まない金額（いわゆる「税抜き金額」）である（法２８条１条括弧書）。
ア申告額                                  ２２億２８８６万６０００円イ課税標準額に含まれない金額                                ３０万円原告は，他に譲渡した預託金証書の譲渡代金額を課税標準額に含めて申告しているが，これは，法上の課税資産の譲渡等に該当しないから，３０万円（原告の申告額３１万５０００円に１０５分の１００を乗じて算出した金額）を減額する。
(2)課税標準に対する消費税額                        ８９１４万２６４０円上記(1)の金額に，法２９条に基づく税率１００分の４を乗じて算出した金額である。
(3)控除対象仕入税額                            １億０５４３万５８１７円次のアからイを控除した金額である。
なお，控除対象仕入税額（課税仕入れに係る消費税額）は，課税仕入れに係る支払対価の額に１０５分の４を乗じて算出した金額である（法３０条１項括弧書）。
ア申告額                                    １億０６２８万５３４１円イ控除対象仕入税額に該当しない金額                  ８４万９５２４円本件預託金証書取引は，法６条１項に規定する課税資産の譲渡等から除外される取引（非課税取引）に当たり，課税仕入れに該当しないから，原告が，課税仕入れの支払対価の額に含めて申告した金額に，法３０条１項に規定する１０５分の４を乗じて算出した額である。
（計算式）
13,000,000円＋9,300,000円＝22,300,000円22,300,000円÷105×4＝849,524円(4)控除不足還付税額(消費税の還付すべき税額)        １６２９万３１７７円上記(2)から(3)を控除した金額である。
（計算式）


89,142,640円－105,435,817円＝－16,293,177円(5)差引納付すべき消費税額                              ８３万７５００円上記(4)で算出した還付すべき税額１６２９万３１７７円と本件消費税等確定申告書における還付すべき税額１７１３万０７０１円との差額８３万７５００円が差引納付すべき税額（ただし，通則法１１９条１項により１００円未満の端数を切り捨てた後のもの。）となる。
（計算式）
△16,293,177円－（△17,130,701円）（端数処理）＝837,500円(6)地方消費税の課税標準となる消費税額（控除不足還付税額）
１６２９万３１７７円
地方税法７２条の７７第２号及び同法７２条の８２に基づき，上記(4)の金額となる。
(7)譲   渡割額   （還付   額）(地   方消費   税の還   付すべ   き譲渡   割額）４０７万３２９４円
地方税法７２条の８３に基づき，上記(6)に税率１００分の２５を乗じて算出した金額である。
（計算式）
16,293,177円÷100×25＝4,073,294円(8)差引納付すべき譲渡割額                              ２０万９３００円上記(7)で算出した還付すべき譲渡割額４０７万３２９４円と本件消費税等確定申告書における還付すべき譲渡割額４２８万２６７５円との差額２０万９３００円が差引納付すべき譲渡割額（ただし，地方税法２０条の４の２第３項により１００円未満の端数を切り捨てた後のもの。）となる。
（計算式）
△4,073,294円－（△4,282,675円）（端数処理）＝209,300円(9)差引納付すべき消費税等の税額                      １０４万６８００円上記(5)と(8)の合計額であり，本件消費税等確定申告書との差引納付すべき消費税と地方消費税の譲渡割額の合計額である。
（計算式）
837,500円+209,300円＝1,046,800円(10)過少申告加算税の額                                 １３万１０００円過少申告加算税の額は，通則法６５条１項の規定に基づき，上記１(9)の差引納付すべき消費税等の税額１０４万円（通則法１１８条３項の規定により１万円未満の端数金額を切り捨てた後のもの。）に１００分の１０の割合を乗じて算出した１０万４０００円及び同法６５条２項の規定に基づき，上記１(9)の差引納付すべき消費税等の税額１０４万６８００円から，同条３項２号の規定により計算される，期限内申告税額△２１４１万３３７６円と５０万円とのいずれか多い金額である５０万円を控除した５４万円（通則法１１８条３項の規定により１万円未満の端数金額を切り捨てた後のもの。）に１００分の５の割合を乗じて算出した２万７０００円の合計１３万１０００円となる。
５結論
以上によれば，原告の請求は主文１項の限度で理由があるからその限度でこれを認容し，その余は理由がないから棄却することとし，訴訟費用の負担については，行政事件訴訟法７条，民事訴訟法６１条，６４条本文を適用して，主文のとおり判決する。
福岡地方裁判所第３民事部
裁判長裁判官      増    田    隆    久
裁判官      長谷川      秀    治
裁判官      渡    部    みどり
別紙２
１本件課税期間の消費税等の更正処分の根拠
(1)課税標準額                               ２２億２８５６万６０００円次のアからイを控除した金額である。
なお，課税標準額は，課税資産の譲渡等につき課されるべき消費税額及び地方消費税額を含まない金額（いわゆる「税抜き金額」）である（法２８条１条括弧書）。
ア申告額                                  ２２億２８８６万６０００円原告の本件課税期間の消費税等の確定申告書（以下「本件確定申告書」という。）の課税標準額の金額（別紙１「確定申告」欄の①の金額）である。
イ課税標準額に含まれない金額                                ３０万円原告が，他に譲渡した預託金証書の譲渡は，法上の課税資産の譲渡等に該当しないから，原告が，課税標準額に含めて申告した金額３０万円（３１万５０００円に１０５分の１００を乗じて算出した金額）を減額した。(2)課税標準に対する消費税額                       ８９１４万２６４０円上記(1)の金額に，法２９条に基づく税率１００分の４を乗じて算出した金額である。
(3)控除対象仕入税額                               ９８９６万０３７７円次のアからイを控除した金額である。
なお，控除対象仕入税額（課税仕入れに係る消費税額）は，課税仕入れに係る支払対価の額に１０５分の４を乗じて算出した金額である（法３０条１項括弧書）。
ア申告額                                    １億０６２８万５３４１円本件確定申告書の控除対象仕入税額の金額（別紙１「確定申告」欄の③の金額）である。
イ控除対象仕入税額に該当しない金額                ７３２万４９６４円次の(ｱ)と(ｲ)の合計金額に法３０条１項に基づき１０５分の４を乗じて算出した金額である。
（計算式）
（169,980,300円＋22,300,000円）÷105×4＝7,324,964円
(ｱ)本件承諾書取引に係る支払対価の額
１億６９９８万０３００円
本件承諾書取引は，法上の課税の対象となる取引に当たらず，課税仕入れに該当しないから，原告が，課税仕入れの支払対価の額に含めて申告した金額を減額した。
（計算式）
（67,386,000円＋3,369,300円）＋（94,500,000円＋4,725,000円）＝
169,980,300円
(ｲ)本件預託金証書の取得に係る取引の支払対価
２２３０万円
本件預託金証書取引は，法６条１項に規定する課税資産の譲渡等から除外される取引（非課税取引）に当たり，課税仕入れに該当しないから，原告が，課税仕入れの支払対価の額に含めて申告した金額を減額した。
（計算式）


平成２７年１月２２日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２６年（行ケ）第１０１０１号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２６年１２月１０日
判     決
原        告            Ｘ
被        告    特許庁長官
指定代理人     吉    野    公    夫同            黒    瀬    雅    一同            藤    本    義    仁同            井    上    茂    夫同            根    岸    克    弘
主     文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
特許庁が不服２０１３－２５９２５号事件について平成２６年３月１１日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
１特許庁における手続の経緯等
原告は，平成２４年１２月４日，発明の名称を「暗記学習用教材，及びその製造方法」とする特許出願（請求項数９。特願２０１２－２７７３８７号。以下「本願」という。）をした（甲１）。
特許庁は，平成２５年７月３１日付けで拒絶理由を通知し（甲２），原告は，同年８月２３日付け手続補正書により，本願の特許請求の範囲の補正をした（請求項数９。甲４）。
特許庁は，同年１０月１日付けで拒絶理由を通知し（甲６），同年１１月２６日付けで拒絶査定をしたため（甲８），原告は，同年１２月１３日，これに対する不服の審判を請求した（甲９）。
特許庁は，これを不服２０１３－２５９２５号事件として審理し，平成２６年３月１１日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決（以下「本件審決」という。）をし，その謄本は，同年４月２日，原告に送達された。
原告は，平成２６年４月１８日，本件審決の取消しを求めて本件訴訟を提起した。
２特許請求の範囲の記載
平成２５年８月２３日付け手続補正書による補正後の特許請求の範囲の請求項１の記載は，次のとおりである（甲４）。以下，上記補正後の請求項１に記載された発明を「本願発明」といい，その明細書（甲１）を，図面を含めて「本願明細書」という。
【請求項１】
原文文字列の一部を伏字とすることにより作成された暗記学習用虫食い文字
列が表示された暗記学習用教材であって，
前記暗記学習用虫食い文字列は，
前記原文文字列を対象として作成され，第１の伏字部分が設けられた第１の
虫食い文字列と，
前記原文文字列を対象として前記第１の虫食い文字列とは別に作成され，第１の伏字部分が設けられた箇所に対応する箇所とは異なる箇所に第２の伏字部
分が設けられた第２の虫食い文字列と，を含み，
前記原文文字列は，この特許出願の出願日において施行されている日本国の著作権法（昭和４５年５月６日法律第４８号）第１３条各号のいずれかに該当
する著作物の一部又は全部を含むものである，
暗記学習用教材。
３本件審決の理由の要旨
本件審決の理由は，別紙審決書（写し）記載のとおりである。要するに，①本願発明は，何ら自然法則を利用したものではなく，「発明」に該当しないものであり，特許法２９条１項柱書きに規定される「産業上利用することができる発明」に該当しないから，同項の規定により特許を受けることができず，②仮に，本願発明が「発明」に該当するとしても，本願発明は，本願の出願日前に頒布された刊行物である特開平９－１６０４７６号公報（以下「刊行物１」という。甲３）に記載された発明に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができず，本願は拒絶すべきものである，というものである。本件審決が認定した刊行物１に記載された発明（以下「引用発明」という。），本願発明と引用発明との一致点及び相違点は，以下のとおりである。
ア引用発明
「熟語の一部をカナ文字とすることにより作成された暗記学習用カナ文
字熟語が表示された暗記学習用教材であって，
前記暗記学習用カナ文字熟語は，
前記熟語を対象として作成され，第１のカナ文字部分が設けられた第１
のカナ文字熟語と，
前記熟語を対象として前記第１のカナ文字熟語とは別に作成され，第１のカナ文字部分が設けられた箇所に対応する箇所とは異なる箇所に第２のカナ文字部分が設けられた第２の仮名文字熟語と，を含むものである，暗記学習用教材。」
イ本願発明と引用発明との一致点
「原文文字列の一部を暗記すべき事項とすることにより作成された暗記学習用暗記すべき事項文字列が表示された暗記学習用教材であって，
前記暗記学習用暗記すべき事項文字列は，
前記原文文字列を対象として作成され，第１の暗記すべき事項部分が設
けられた第１の暗記すべき事項文字列と，
前記原文文字列を対象として前記第１の暗記すべき事項文字列とは別に作成され，第１の暗記すべき事項部分が設けられた箇所に対応する箇所とは異なる箇所に第２の暗記すべき事項部分が設けられた第２の暗記すべき
事項文字列と，を含むものである，
暗記学習用教材。」
ウ本願発明と引用発明との相違点
（相違点１）
暗記すべき事項が，本願発明は，伏せ字であるのに対し，引用発明はカナ文字である点。
（相違点２）
原文文字列が，本願発明は，この特許出願の出願日において施行されている日本国の著作権法（昭和４５年５月６日法律第４８号）第１３条各号のいずれかに該当する著作物の一部又は全部を含むものであるのに対し，引用発明は，そのような特定がなされていない点。
第３当事者の主張
１原告の主張


取消事由１（本願発明の発明該当性に係る判断の誤り）についてア本件審決は，①本願発明は，特定内容の文字列が表示された教材であると認められるが，文字列が表示された教材それ自体は，学習用教材として広く一般に知られているものであって，本願発明の学習用教材は，この点において，文字列の内容は別として，従来のものと何ら変わるところはないから，本願発明の創作的特徴部分は，「前記原文文字列を対象として作成され，第１の伏字部分が設けられた第１の虫食い文字列と，前記原文文字列を対象として前記第１の虫食い文字列とは別に作成され，第１の伏字部分が設けられた箇所に対応する箇所とは異なる箇所に第２の伏字部分が設けられた第２の虫食い文字列と，を含み，前記原文文字列は，この特許出願の出願日において施行されている日本国の著作権法（昭和４５年５月６日法律第４８号）第１３条各号のいずれかに該当する著作物の一部又は全部を含むものである」との文字列の内容，すなわち，暗記学習に供する文字列の内容そのものにのみ存するということができるところ，暗記学習に供する文字列の内容をどのように表現し，暗記学習に適したものとするかは，人間の精神活動そのものに向けられたものというべきであって，それ自体は何ら自然法則を利用したものではないから，本願発明を，自然法則を利用した技術的思想であるということはできない，②「（文字列が表示された）暗記学習用教材」が自然法則を利用した発明に該当する余地が全くないわけではないが，本願発明は，教材そのものを技術的に改良したものではなく，その創作的特徴部分には自然法則が利用されておらず，単に既存の「自然法則を利用した技術により創作されたもの（教材）」が一部利用されているにすぎない，③本願発明は，特定の文字列を伏字として表示した教材に関するものであって，「情報の単なる提示」であるといえるから，「特許・実用新案審査基準」に照らしても，本願発明は「技術的思想でないもの」であり，「発明」に該当するものではないとして，本願発明は，「発明」に該当しないものであり，特許法２９条１項柱書きに規定されている「産業上利用することができる発明」に該当するものではない旨判断した。
イしかしながら，以下のとおり，本件審決における本願発明の発明該当性に係る判断は誤りである。
「発明」の定義に関する解釈の誤り
特許法２条１項は，「発明」を「自然法則を利用した技術的思想の創作のうち高度のものをいう。」と定義しており，特許法は，「発明」に該当する要件として，「自然法則を利用した」，「技術的思想の創作」，「高度のもの」という三つの要件を規定しているといえる。これに対し，本件審決は，「技術的思想」を解釈する中で，本願発明が自然法則を利用したものであるか否かについて言及していることから，「発明」の三要件のうち「自然法則を利用した」という要件と「技術的思想の創作」という要件とを峻別しない，不明確な解釈をしている。また，本件審決は，「人間の精神的活動を介在させた原理や法則，社会科学上の原理や法則，人為的な取り決め」が「自然法則を利用していない」旨述べるが，これらが自然法則を利用していないものであるとする理由については何ら言及されていない。
以上のとおり，本件審決は，「発明」の定義に関する解釈を誤っている。
本願発明の解釈の誤り
本件審決は，従来技術と本願発明との形式上の相違点を本願発明の「創作的特徴部分」であると捉えた結果，「本願発明は「教材」という物品に関するものであるが，その創作的特徴部分は，暗記学習に供する文字列の内容そのものにあるということができる」と判断した。しかしながら，新規な発明は，多くの場合，従来技術と形式上相違する部分が従来技術部分と協働し，そこから相乗効果が奏されるものであるから，発明の「創作的特徴部分」を抽出するに当たっては，発明を規定する文言を発明の構成ごとに分説して従来技術と対比するのみでなく，従来の構成と新規な構成との繋がり部分に潜む相乗的な構成ないし効果を看過することのないようにしなければならない。
本件審決は，創作的特徴部分の認定において，上記観点からの検討を怠った結果，本願発明における以下の創作的特徴部分を看過した。ａ本件審決は，本願発明の「暗記学習用虫食い文字列は，前記原文文字列を対象として作成され，第１の伏字部分が設けられた第１の虫食い文字列と，前記原文文字列を対象として前記第１の虫食い文字列とは別に作成され，第１の伏字部分が設けられた箇所に対応する箇所とは異なる箇所に第２の伏字部分が設けられた第２の虫食い文字列と，を含み，前記原文文字列は，この特許出願の出願日において施行されている日本国の著作権法（昭和４５年５月６日法律第４８号）第１３条各号のいずれかに該当する著作物の一部又は全部を含むものである」との発明特定事項は，「いずれも教材に表示された文字列の内容を規定するものである」と認定した。
しかしながら，上記発明特定事項は，教材に表示された文字列の内容を規定するのみならず，第１の虫食い文字列と第２の虫食い文字列を有すること及び第１の虫食い文字列と第２の虫食い文字列が空間的に別々の場所に表示されていることも規定している。
そして，互いに異なる箇所が伏字とされた第１の虫食い文字列と第２の虫食い文字列が用意されていることにより，従来の虫食い文字列による「設問」では，学習効果を高めようとして伏字部分を多く設ける傾向があり，その結果，虫食い文字列の内容が漠然としてしまい，学習者が伏字部分にどのような種類の文字列を入れるべきなのかを把握しにくいものとなっていたのに対し，本願発明における暗記学習用虫食い文字列では，伏字部分を二つの文字列に振り分けて設けることができるため，それぞれの文字列の内容が漠然とすることなく，学習効果を高めることができるという効果を奏する構成となっているのであるから（本願明細書の段落【００３１】），本願発明における上記発明特定事項は，従来技術にも存在する部分との協働による本願発明の創作的特徴部分であるといえる。
ｂ本件審決は，本願発明の創作的特徴部分は，「暗記学習に供する文字列の内容そのものにのみ存するということができる」と認定した。しかしながら，本願発明においては，原文文字列として，「その内容があらかじめ定められたもの」である，著作権法１３条各号のいずれかに該当する著作物が用いられていることにより，学習者は，伏字部分の前後関係を契機として自分の記憶を辿り，伏字部分に入れるべき文字を決定することになる。すなわち，本願発明においては，伏字部分が伏字部分のみで機能するのではなく，原文文字列として用いられている著作権法１３条各号のいずれかに該当する著作物との協働によって，より活きたものに変容している。
これに対し，一部が伏字にされた文字列を有する従来の教材では，伏字部分に入れるべき語句又はその語句を書き換えた語句が，学習者の目に見える形で別途提示されており，学習者は，自分の記憶や思考とは無関係に伏字部分に文字を入れ，又は伏字部分は前後の文脈と無関係に機能し得るものとなっている。


以上のように，本願発明は，暗記学習に供する文字列の内容そのものにのみ特徴があるのではなく，文字列の内容と従来技術にも存在する部分との協働関係が成立しているところに，その創作的特徴がある（本願明細書の段落【０００５】，【０００６】）。
本願発明の発明該当性に係る判断の誤り
本件審決は，「発明」の定義に関する解釈を誤り，本願発明の創作的特徴部分を看過した結果，以下のとおり，本願発明の発明該当性の判断を誤った。
ａ本件審決は，「暗記学習に供する文字列の内容をどのように表現し，暗記学習に適したものとするかは，人間の精神活動そのものに向けられたものというべきであって，それ自体は何ら自然法則を利用したものではないから，本願発明を，自然法則を利用した技術的思想であるということはできない」と判断した。
しかしながら，仮に，本願発明が人間の精神活動に関するものを含む場合であったとしても，請求項に記載された発明の構成が，人間の精神活動を支援する技術的手段を提供するものであるときは，「発明」に当たらないとしてこれを特許の対象から排除するべきではない。すなわち，暗記学習が「人間の精神活動」に該当するとしても，本願発明は，人間の精神活動を支援する技術的手段を提供するものといえるから，本願発明が「人間の精神活動」に該当することを理由として，特許法２９条１項柱書きに規定されている「産業上利用することができる発明」に該当しないとすることは許されない。
本願発明に関して，「人間の精神活動そのものに向けられたもの」があるとすれば，それは，本願発明の使用場面における学習者の行為であって，本願発明の構成が「人間の精神活動そのもの」であるかのように混同するのは誤りである。
ｂ本件審決は，「本願発明は教材そのものを技術的に改良したものでないことは明らかであって，その創作的特徴部分には自然法則が利用されておらず，単に既存の「自然法則を利用した技術により創作されたもの（教材）」が一部利用されているにすぎないものである」と述べている。
これによれば，本願発明は「自然法則を利用した技術により創作されたもの（教材）」を利用したものなのであるから，本願発明が「教材そのものを技術的に改良した」か否かに関わらず，本願発明は自然法則を利用したものといえる。
ｃ本件審決は，本願発明は，特定の文字列を伏字として表示した教材に関するものであって，「情報の単なる提示」であるといえるから，「特許・実用新案審査基準」に照らしても，本願発明は「技術的思想でないもの」であり，「発明」に該当するものではない旨判断した。しかしながら，本願発明は，著作権法１３条各号のいずれかに該当する著作物の内容そのものを提示するものではなく，上記著作物を加工して不完全な情報として提示し，さらに，同じ著作物の別の箇所を加工してもうひとつの不完全な情報を作成し，これらを「対」として提示するものである。同じ原文文字列の互いに別の箇所を伏字とし，これらを「対」の文字列として提示することは，文字列の作成者において何らかの意図を有していることが明らかであり，本願発明が「情報の単なる提示」にすぎないといえないことは明らかである。ウ本願発明は，情報の加工過程において自然法則に基づいた技術が利用されており，二つの虫食い文字列の互いに異なる位置を伏字として相補的に設問及び解答を提供し合うという技術的思想が，概念の状態にとどまっているのではなく「教材」として具現化されているのであるから，「自然法則を利用した」，「技術的思想の創作」，「高度のもの」という「発明」の３要件（特許法２条１項）を満たし，特許法２９条１項柱書きに規定されている「産業上利用することができる発明」に該当するものであることは明らかである。
なお，被告は，本願発明における文字列の構成は人為的な取り決めにより成されたものであることを理由に本願発明の発明該当性を否定しているが，一般に，発明の構成は人為的な取り決めに基づくものであるから，これを理由として本願発明の発明該当性が否定されることはない。また，被告は，本願発明の作用効果が，同じ文章の異なる箇所に設けた伏字部分を見比べて学習することによって記憶を促すという，専ら人間の精神活動に基づくものであるとして，これを理由に本願発明の発明該当性を否定しているが，発明が自然法則を利用した技術的思想であるか否かを判断するに当たっては，その構成が第一に論じられるべきであり，作用効果が人間の精神活動に基づくものであるか否かは一義的な判断要素ではないし，仮に，作用効果が人間の精神的活動に基づくものであったとしても，そのことを理由として，発明の構成が自然法則を利用した技術的思想に当たらないと判断されるべきものではない。
エ以上によれば，本件審決が，本願発明は「発明」に該当しないものであり，特許法２９条１項柱書きに規定されている「産業上利用することができる発明」に該当するものではないとした判断は誤りである。取消事由２（本願発明の容易想到性に係る判断の誤り）についてア本願発明と引用発明との一致点及び相違点の認定の誤り本件審決は，「引用発明の「カナ文字」は，暗記すべき事項との概念で，本願発明の「伏字」と共通する」として，本願発明と引用発明とは，
一致し，同ウの相違点１及び２の点で相違する
旨認定した。
しかしながら，カナ文字は，その部分の文字が有する意味を隠すことなく表示方法を変更しただけのものであり，伏字とはいえない（甲１０～１２）。
本件審決は，本願発明と引用発明とを対比するについて，本願発明の「伏字」と引用発明の「カナ文字」を，「伏字」や「カナ文字」の上位概念に相当する「暗記すべき事項」という概念で捉えているが，対比すべき両発明の一方又は両方の語句を上位概念化して対比することは，一方又は両方の発明の要旨を不当に広く解することとなるので，許されないというべきである。
本願発明と対比すべきは，本件審決が「引用発明」として認定した，
「暗記すべき事項」
という語句は存しないのである。
本件審決は，上位概念化を伴う対比を行うことで，本来は相違するものである「カナ文字」と「伏字」とが共通するかのように判断し，その結果，本願発明と引用発明との一致点の認定を誤った。本件審決の認定する相違点１及び２は，正しくは，以下のとおり認定すべきである。
（相違点１’）
本願発明では，原文文字列の一部が伏字とされているのに対し，引用発明には伏字が存在しない点。
（相違点２’）
本願発明は，原文文字列がこの特許出願の出願日において施行されている日本国の著作権法（昭和４５年５月６日法律第４８号）第１３条各号のいずれかに該当する著作物の一部又は全部を含むものであるのに対し，引用発明は，原文文字列が熟語である点。


そして，本願発明は，相違点１’及び２’に係る構成を有することにより，伏字部分が単なる伏字であるだけでなく，伏字ではないその周辺部分との関わり合いが変容している。すなわち，本願発明は，原文文字列として著作権法１３条各号のいずれかに該当する著作物が用いられていることにより，学習者は，伏字部分の前後関係を契機として自分の記憶を辿り，伏字部分に入れるべき文字を決定することになるから，伏字部分に入れるべき語句がどこにも示されていなくても，伏字部分に入れるべき語句を解答することができる。
このような特徴は，学習者が解答すべき文字が「カナ文字」として示され，かつ原文文字列が単なる熟語である引用発明には存しない。したがって，本願発明と引用発明とは，「本願発明は，伏字部分と，伏字とされていない原文文字列の部分との間に協働関係が成立する構成とされているのに対し，引用発明は，カナ文字と，原文の熟語部分との間に協働関係が成立する構成とされていない点。」（以下「相違点３」という。）においても相違するというべきであるが，本件審決は，相違点３を看過した。
イ相違点に係る容易想到性判断の誤り
相違点１（相違点１’）について
引用発明における「カナ文字」は，その部分の文字が有する意味を隠すことなく表示方法を変更しただけのものであって，伏字であるとはいえない。
刊行物１の図１における「カナ文字」を「伏字」にすると，例えば，同図の左欄の左上にある熟語は「■図」と記載され，右欄の対応する熟語は「縮■」と記載されることになる。「■図」の語句を見ても，設問の意図が分からず，「■」にどのような文字を入れるべきなのか見当がつかない。右欄の対応する位置に目を移すと，「縮■」と記載されていることから，学習者は，左欄の「■」に「縮」の文字を入れるべきであることを知ることができるが，これを知ったところで学習の用をなさない。つまり，このようなものは，設問としての体をなしておらず，暗記学習用教材とはいえない代物ということになる。
このような意味不明な資料を作成することには何らの意義を見出すことはできないから，当業者であっても，引用発明において「カナ文字」を「伏字」に変更する構成には容易に想到し得ない。
本願発明は，引用発明において「カナ文字」を「伏字」に変更しただけでは設問の体をなさないという問題点がある中で，相違点２（相違点２’）に係る構成を更に採用することによって，上記問題点を解消し，設問として意義あるものとしたものであるといえる。このような発想は，引用発明から容易に想到し得るものではないし，刊行物１中にもかかる構成に至る動機づけとなり得る記載はない。
したがって，本件審決が，引用発明において，カナ文字を空白，すなわち伏字表記とすること（相違点１に係る本願発明の構成とすること）は，当業者が容易になし得ることであると判断したのは誤りである。
相違点２（相違点２’）について
本件審決は，「引用発明において，暗記すべき文字列の内容をどのような文字列とするかは，学習する内容に従って学習者が適宜に定めるべき設計的事項であって，本願発明において，原文文字列をこの特許出願の出願日において施行されている日本国の著作権法（昭和４５年５月６日法律第４８号）第１３条各号のいずれかに該当する著作物の一部又は全部を含むものとした点に設計的事項の域を超える程の格別の技術的意義があるものとは認められない」と判断した。
しかしながら，原文文字列の題材が異なるということは，形式的な相違にとどまらない。すなわち，原文文字列が本願発明における著作権法１３条各号のいずれかに該当する著作物のように，公的に定まったものである場合には，学習者が暗記学習用虫食い文字列を見たときに，その伏字部分に入れるべき文字列の性質（原文文字列の概要）を把握することができるという作用が生じるが，原文文字列が作問者の意思により自由に設定できる引用発明では，このような作用は生じない。引用発明に基づいて本願発明に想到し得るというためには，伏字部分に入れるべき文字列を特定することが本質的に可能となるように，少なくとも，原文文字列としては，あらかじめ内容が定まったものを採用する必要があるが，刊行物１には，原文文字列（作問の題材）としてあらかじめ公的に定められた文字列を採用すること，ましてや，著作権法１３条各号のいずれかに該当する著作物を採用することについては，開示も，示唆もない。むしろ，刊行物１の図１～３には，作問者が創作した文字列が設問として示されているから，この記載に接した当業者であれば，原文文字列として，作問者が自由に創作したものを用いることを想定するといえる。
したがって，当業者といえども，引用発明において，相違点２（相違点２’）に係る構成に容易に想到し得るとはいえない。なお，刊行物１の段落【００２３】には，「文章の一部を空白にして，そこを埋めさせる学習問題が一般に多用されているが，同じ文章を左右に二つ設置して異なる箇所を空欄にすれば，相互に解答を示しながら二箇所の空白部を学習させることができる。」との記載があるが，単に「同じ文章を左右に二つ設置して異なる箇所を空欄に」しただけの虫食い文字列は，設問として機能しない。本願発明は，単に原文文字列が共通する複数の虫食い文字列を並べただけではなく，原文文字列として，「この特許出願の出願日において施行されている日本国の著作権法（昭和４５年５月６日法律第４８号）第１３条各号のいずれかに該当する著作物の一部又は全部を含むもの」を採用することにより，初めて「相互に解答を示しながら二箇所の空白部を学習させることができる」という効果が実現されるのである。刊行物１には，段落【００２３】の記載はあるものの，「同じ文章を左右に二つ設置して異なる箇所を空欄に」した具体例は何ら示されておらず，文字列全体の文脈に注意を向けた暗記学習を効率よく行うことができる暗記学習用教材を提供するという課題の示唆もないから，この記載に従って設問を作成しようとしても，原文文字列として著作権法１３条各号のいずれかに該当する著作物を採用することには想到し得ず，暗記学習用教材として役に立たないものが出来上がるだけであって，本願発明の構成には容易に想到し得ない。以上のとおり，本件審決が，引用発明において相違点２に係る本願発明の構成とすることは，当業者が容易になし得ることであると判断したのは誤りである。
相違点３について
相違点３において，「協働関係が成立する構成」とは，学習者が第１の虫食い文字列又は第２の虫食い文字列のいずれか一方を見たときに，その伏字部分に入れるべき文字列の性質（原文文字列の概要）を把握したうえで，その文字列を想起することを試みることができる構成を意味する。
この「協働関係が成立する構成」とは，原文文字列の一部を伏字とし，かつ，原文文字列として著作権法１３条各号のいずれかに該当する著作物を採用することにより派生する構成である。


かかる構成は，原文文字列が「熟語」である引用発明においては生じ得ないし，引用発明に基づいて容易に想到し得るものでもない。したがって，当業者といえども，引用発明において，相違点３に係る本願発明の構成とすることは容易に想到し得ないものである。
ウ本願発明の効果
一般に，出願に係る発明の効果に関し，引用発明と比較した有利な効果が明細書等の記載から明確に把握される場合には，進歩性の存在を肯定的に推認するのに役立つ事実として当該有利な効果を参酌すべきである。本願発明は，文字列全体の文脈に注意を向けた暗記学習を効率よく行うことができることに加え（本願明細書の段落【０００６】），段落【００３０】，【００３１】，【００３４】に記載されているように，①従来の暗記学習用教材では，「設問」を掲載した場所とは別の場所に「解答」を掲載すべき場所を確保することが必要であったが，本願発明に係る暗記学習用教材によれば，暗記学習用虫食い文字列を構成する双方の「設問」がそれぞれ他方の「解答」を兼ねているため，冊子体の紙面スペースを有効に活用することができる，②従来の虫食い文字列による「設問」では，学習効果を高めようとするあまり，伏字部分を多く設ける傾向があり，その結果，虫食い文字列の内容が漠然とし，学習者にとって，伏字部分にどのような種類の文字列を入れるべきなのかを把握しにくいものとなりやすかったが，本願発明に係る暗記学習用虫食い文字列では，伏字部分を二つの文字列に振り分けて設けることができるため，それぞれの文字列の内容が漠然とすることなく，学習効果を高めることができる，③従来の色付き透明シート等の用具が不要であるため，通常の読書をするとき等と同様に，片手が塞がっている状態でも学習することができて取扱い性に優れており，また，紙面を二色刷りとする必要もないため，低コストである，という効果を奏する。
本願発明における上記効果は，本願明細書の記載から明確に把握されるものであり，かつ，引用発明との比較において有利で異質な効果であるといえる。そして，本願発明における上記効果は，当業者が予測し得たものではない。
したがって，本願発明が奏する効果は，本願発明について進歩性の存在を肯定的に推認するのに役立つ事実として参酌されるべきであり，本願発明は進歩性を有する。
エ小括
以上によれば，本願発明は，引用発明及び刊行物１の記載事項に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものであるとは認められないから，本件審決における本願発明の容易想到性に係る判断は誤りである。
取消事由３（手続違背）について
原告は，平成２５年８月６日に発送された第１回目の拒絶理由通知書（甲２）によって意見書を提出する機会を与えられたので，平成２５年８月２３日付けで手続補正書（甲４）及び第１回目の意見書（甲５）を提出した。その後，第２回目の拒絶理由通知書（甲６）が平成２５年１０月８日に発送されたことから，原告は再度，意見書を提出する機会を与えられ，平成２５年１０月２２日付で第２回目の意見書（甲７）を提出したが，平成２５年１２月３日付で拒絶査定（甲８）が発送された。第２回目の拒絶理由通知書においては，原告が提出した第１回目の意見書に対する審査官の見解は何ら示されておらず，その後された拒絶査定においても，原告が提出した第２回目の意見書の内容について，僅かに形式的に触れられているのみであり，実質的な反論はされておらず，従前の見解が繰り返し述べられているのみである。このような審査官の審査過程における対応は，原告の意見を蔑ろにするものであり，特許法５０条に規定する手続を極めて形式的に運用したものであって，原告に実質的に意見書を提出する機会が与えられていたとはいえないというべきである。
そして，本件審判の審判合議体は，本願に係る審査の過程で原告に実質的に意見書を提出する機会が与えられていなかったことを見抜き，本件審判の手続において原告に意見書を提出する機会を与えるべきであったにもかかわらず，これを看過し，原告に意見書を提出する機会を与えないまま，本件審決をした。
ところで，特許法１５９条２項は，「査定の理由と異なる拒絶の理由を発見した場合に」同法５０条を準用することとしているが，同法５０条の趣旨に鑑みれば，原告に意見書を提出する機会を与えて原告の手続を保障することが審判遂行上適正な対応であったというべきであり，本件審判手続には，特許法１５９条２項，同法５０条に違反する手続上の瑕疵があるというべきである。
なお，原告は，本件審判請求書（甲９）において，「そのような状況は，請求人が意見を述べる機会が実質的に保障されているとはいえず，特許法第１５９条第２項が準用する同法第５０条の趣旨が蔑ろにされているといえる。」と主張しており，原告が審判請求の際，本願の審査手続の瑕疵について主張していなかった旨の被告の指摘は失当である。
まとめ
以上によれば，本件審決における，本願発明は特許法２９条１項柱書きに規定される「産業上利用することができる発明」に該当しないから，同項の規定により特許を受けることができず，仮に，本願発明が「発明」に該当するとしても，本願発明は，刊行物１に記載された発明及び刊行物１に記載された事項に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができず，本願は拒絶すべきものである旨の判断には誤りがあり，又は，本件審判手続には，特許法１５９条２項，同法５０条に違反する手続上の瑕疵があり，これらの事由は本件審決の結論に影響を及ぼすものであるから，本件審決は，違法であるとして取り消されるべきである。
２被告の主張
取消事由１（本願発明の発明該当性に係る判断の誤り）についてア「発明」の定義に関する解釈の誤りとの主張について本件審決は，「ここでいう「技術的思想」とは，一定の課題を解決するための具体的な手段を提示する思想と解されるから，発明は，自然法則を利用した一定の課題を解決するための具体的な手段が提示されたものでなければならず，専ら，人間の精神的活動を介在させた原理や法則，社会科学上の原理や法則，人為的な取り決めのように，自然法則を利用していないものは，発明に該当しないというべきである。」と述べ，「技術的思想」とは，一定の課題を解決するための具体的な手段を提示する思想と解されるとしたのであって，「自然法則を利用した」及び「技術的思想の創作」の要件を混同したものではない。
また，「自然法則」は，自然事象の間に成り立つ反復可能で一般的な必然的関係，「自然」の領域（自然界）において経験によって見出される法則を意味すると解され，「人間の精神的活動を介在させた原理や法則」や，「社会科学上の原理や法則」，「人為的な取り決め」が，この「自然法則」を利用したものとはいえないことは明らかである。
イ本願発明の解釈の誤りとの主張について


本件審決は，「原文文字列を対象として作成され，第１の伏字部分が設けられた第１の虫食い文字列と，前記原文文字列を対象として前記第１の虫食い文字列とは別に作成され，第１の伏字部分が設けられた箇所に対応する箇所とは異なる箇所に第２の伏字部分が設けられた第２の虫食い文字列と，を含み，前記原文文字列は，この特許出願の出願日において施行されている日本国の著作権法（昭和４５年５月６日法律第４８号）第１３条各号のいずれかに該当する著作物の一部又は全部を含むものである」との事項を本願発明の創作的特徴部分であると認定しており，原告の主張する点，すなわち，「第１の伏字部分が設けられた第１の虫食い文字列と，前記原文文字列を対象として前記第１の虫食い文字列とは別に作成され，第１の伏字部分が設けられた箇所に対応する箇所とは異なる箇所に第２の伏字部分が設けられた第２の虫食い文字列と，を含」むこと，及び，「原文文字列は，この特許出願の出願日において施行されている日本国の著作権法（昭和４５年５月６日法律第４８号）第１３条各号のいずれかに該当する著作物の一部又は全部を含むもの」であることを，いずれも本願発明の創作的特徴部分として認定している。
また，本件審決は，創作的特徴部分を上記のように認定した上で，「暗記学習に供する文字列の内容をどのように表現し，暗記学習に適したものとするかは，人間の精神活動そのものに向けられたものというべきであって，それ自体は何ら自然法則を利用したものではないから，本願発明を，自然法則を利用した技術的思想であるということはできない」と判断したのであり，本願発明の認定に看過があったとする原告の主張は失当である。ウ本願発明の発明該当性に係る判断の誤りとの主張について本願明細書の段落【０００５】，【０００６】及び【０００８】の記載によれば，本願発明は，教材において表示する文字列の構成に特徴があるものであるが，その文字列の構成は，段落【０００８】に記載されている，第１の虫食い文字列をまず見て第１の伏字部分を学習し，その後，第２の虫食い文字列を見て第１の伏字部分の正解を確認した上で，第２の伏字部分を学習するという，人が予め定めた学習手順に沿って学習できるように，第１の虫食い文字列と第２の虫食い文字列を構成したものであって，この文字列の構成は人為的な取り決めにより成されたものであり，また，本願発明の作用効果も，同じ文章の異なる箇所に設けた伏字部分を見比べて学習することによって記憶を促すという，専ら人間の精神活動に基づくものである。
したがって，本件審決が「暗記学習に供する文字列の内容をどのように表現し，暗記学習に適したものとするかは，人間の精神活動そのものに向けられたものというべきであって，それ自体は何ら自然法則を利用したものではないから，本願発明を，自然法則を利用した技術的思想であるということはできない」と判断したことに誤りはない。そして，本願発明の暗記学習用教材は，「紙媒体又は電子媒体により提供されるものであり」，「暗記学習用虫食い文字列又は暗記学習用虫食い表が，紙面に掲載され，又は，表示装置に電子文書として表示されているものである」（段落【００２１】）が，当該「教材」としての紙面又は表示装置は，本願発明の創作的特徴部分である暗記学習用虫食い文字列からなる情報を掲示するための単なる媒体以上のものではなく，情報を掲示する媒体に技術的な工夫がされているものではないから，本願発明は，原告が主張するような，人間の精神活動を支援する「技術的手段」を提供するものではない。
本件審決における「本願発明は・・・単に既存の「自然法則を利用した技術により創作されたもの（教材）」が一部利用されているにすぎない」との記載は，暗記学習用教材であっても，発明によっては「自然法則を利用した」ものとなり得ることを述べたにすぎず，本願発明が自然法則を利用したものであることを認めるものではない。本件審決は，本願発明は，特定の文字列を伏字として表示した教材に関するものであって，「情報の単なる提示」といえることから，「特許・実用新案審査基準」に照らしても，本願発明は「技術的思想でないもの」であり，「発明」に該当するものでないことは明らかである旨判断した。
これは，学習する対象として特定の著作物を選定することは人が自由に取り決めることであり，その結果として選定された著作物の学習内容について，伏字部分の位置を変えた同じ文章を提示することは，何ら自然法則を利用した具体的手段を伴うものではなく，情報の単なる提示にすぎないから，本件審決における上記判断に誤りはない。原告は，本願発明においては，「情報の加工過程において自然法則に基づいた技術が利用される」と主張するが，学習対象として選定した特定の著作物について，伏字部分の位置を変えた文章に加工することには，何ら自然法則に基づいた技術が利用されるとはいえず，失当である。
エ小括
以上によれば，本件審決における本願発明の発明該当性に係る判断に誤りはなく，原告の取消事由１に係る主張は理由がない。取消事由２（本願発明の容易想到性に係る判断の誤り）についてア本願発明と引用発明との一致点及び相違点の認定の誤りとの主張についてことわざや慣用句等の定型的な言語表現，百人一首や平家物語，著名な漢詩等，伏字部分を設けた文章について，その伏字部分に入れるべき文字列を特定することが可能である。
加えて，刊行物１の段落【００２３】には，「文章の一部を空白にして，そこを埋めさせる学習問題が一般に多用されている」こと，「同じ文章を左右に二つ設置して異なる個所を空欄にすれば，相互に解答を示しながら二個所の空白部を学習させることができる」ことが記載されており，種々の学習課題について，一方の虫食い文字列を見て伏字部分に入れるべき文字列を特定するような学習問題を作成することが従来から行われ，虫食い文字列を見て伏字部分に入れるべき文字列を特定することが可能であるといえる。
したがって，著作権法１３条各号のいずれかに該当する著作物でないと学習用教材の伏字部分に入れるべき文字列を特定することが不可能であるわけではない。
本件審決は，本願発明の「伏字」と引用発明の「カナ文字」とは，それ自体同士では一致しないものの，「暗記すべき事項との概念」で共通するとしたものである。
本件審決の上記判断は，対比すべき発明同士の一方又は両方の語句を本来の意味と異なり広く解釈するものではないから，その認定に何ら誤りはない。


本件審決は，本願発明と引用発明との相違点１として「暗記すべき事項が，本願発明は，伏せ字であるのに対し，引用発明は，カナ文字である点。」を認定しており，相違点の認定に何らの誤りもない。仮に，原告が主張するとおり，本願発明と引用発明との相違点として，「本願発明では，原文文字列の一部が伏字とされているのに対し，引用発明には伏字が存在しない点。」と認定すべきであるとしても，かかる認定の相違は，本件審決の結論に影響を与えるものではない。本件審決は，本願発明と引用発明との相違点２として「原文文字列が，本願発明は，この特許出願の出願日において施行されている日本国の著作権法（昭和４５年５月６日法律第４８号）第１３条各号のいずれかに該当する著作物の一部又は全部を含むものであるのに対し，引用発明は，そのような特定がなされていない点。」を認定しており，相違点の認定に何らの誤りもない。
仮に，原告が主張するとおり，本願発明と引用発明との相違点として，「本願発明は，原文文字列がこの特許出願の出願日において施行されている日本国の著作権法（昭和４５年５月６日法律第４８号）第１３条各号のいずれかに該当する著作物の一部又は全部を含むものであるのに対し，引用発明は，原文文字列が熟語である点。」と認定すべきであるとしても，かかる認定の相違は，本件審決の結論に影響を与えるものではない。
本件審決が，本願発明と引用発明との相違点として，原告が主張する相違点３を挙げなかったことに誤りはない。
仮に，原告が主張するとおり，本願発明と引用発明との相違点として，「本願発明は，伏字部分と，伏字とされていない原文文字列の部分との間に協働関係が成立する構成とされているのに対し，引用発明は，カナ文字と，原文の熟語部分との間に協働関係が成立する構成とされていない点。」（相違点３）が存するとしても，特定の著作物に限らなくても，文字列（文章）中の一部の語句から他の語句を連想できるものであり，刊行物１に記載されているように，一方の虫食い文字列を見て伏字部分に入れるべき文字列を特定するような学習問題を作成することは従来から行われている事項であるから，相違点３は，引用発明及び刊行物１に記載された事項から容易に想到し得るものであり，かかる相違点の看過は本件審決の結論に影響を与えるものではない。
イ相違点に係る容易想到性判断の誤りとの主張について
相違点１（相違点１’）について
原告は，引用発明の「カナ文字」を「伏字」に変更した場合，設問としての体をなさず，学習用教材としては使えない代物となるだけであるから，引用発明において，カナ文字を空白，すなわち伏字表記とすることは，当業者が容易になし得ることではない旨主張する。しかしながら，言葉というものは，文字列中の一部の語句から他の語句も連想できるものであり，学習用問題であっても，刊行物１の段落【００２３】に，同じ文章の異なる部分を空欄にして，その空欄を埋めさせる学習問題が記載されているように，問題箇所を伏字とした場合に学習用教材としては使えないというようなことはない。そして，学習課題の内容により，カナか伏字のうち，適した方を選択することは，当業者が学習効率を考慮して決定する設計的事項であって，引用発明において，カナ文字を伏字表記とすることは，当業者が容易になし得ることである。
したがって，引用発明において，相違点１（又は相違点１’）に係る本願発明の構成とすることは，当業者が容易になし得ることである。
相違点２（相違点２’）について
原告は，原文文字列が本願発明のように公的に定まったものである場合には，学習者が暗記学習用虫食い文字列を見たときに，その伏字部分に入れるべき文字列の性質（原文文字列の概要）を把握することができるという作用が生じるが，原文文字列が作問者の意思により自由に設定できる引用発明では，このような作用は望めない旨主張する。しかしながら，学習教材の課題の対象は，学習者の必要に応じて設定されるものであって，学習者にとって暗記学習が必要な課題が著作権法１３条各号に規定されるような著作物の記述である場合には，その記述を用いて暗記学習を行うことが普通であり，引用発明の教材の学習課題として，著作権法１３条各号のいずれかに該当する著作物の一部又は全部を選択することは，当業者が必要に応じて適宜なし得る程度の事項である。
しかも，学習者にとってみれば，暗記学習が必要な課題を念頭に置いて学習教材を見ているから，当然，空欄（伏字部分）に入れるべき文字列の内容を理解した上で学習しており，本願発明のように特定の著作物に限らず，学習課題がどのような文字列であっても，伏字部分に入れるべき文字列の性質（概要）を，ある程度予測し把握することが可能であるはずである。
したがって，本願発明は，伏字部分に入れるべき文字列の性質（原文文字列の概要）を把握することができるという作用が生じるが，原文文字列が作問者の意思により自由に設定できる引用発明では，当該作用は望めないとする原告の上記主張は失当である。
そして，学習用の教材の形式は，例えば，漢字の学習であれば，熟語の一部を空欄にして補充する形式，歴史や法律用語の学習であれば，文章中の空欄を補充する形式等のように，学習する課題の内容や学習効果を考慮して，当業者が適宜決定するものであり，刊行物１の段落【００２１】～【００２３】にも，様々な問題の形式を取り得ることが示唆されているから，引用発明の熟語の問題を，必要に応じて著作権法１３条各号のいずれかに該当する著作物の一部又は全部を含むものから構成することは当業者が容易になし得ることである。
以上のとおり，引用発明において，相違点２（又は相違点２’）に係る本願発明の構成とすることは，当業者が容易になし得ることである。
相違点３について
仮に，本願発明と引用発明との相違点として，原告が主張する相違点３が存するとしても，刊行物１の段落【００２３】には，同じ文字列の異なる部分を空白にして，そこを埋めさせる学習問題が従来より知られ，そのような問題による学習が可能であることが記載されている上，本願発明の相違点３に係る構成による作用，効果も格別なものであるとはいえない。
したがって，引用発明において，相違点３に係る本願発明の構成とすることは，当業者が容易になし得ることである。
ウ本願発明の効果について
原告の主張する本願発明の効果は，引用発明及び刊行物１の記載事項から当業者が予測し得る範囲内のものであるといえる。
エ小括
以上によれば，本願発明は，引用発明及び刊行物１に記載された事項に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものであって，本件審決における本願発明の容易想到性に係る判断に誤りはないから，原告の取消事由２に係る主張は理由がない。
取消事由３（手続違背）について
ア審判請求に至る手続の経緯


原告は，平成２５年７月３１日付け拒絶理由通知に対し，同年８月２３日付けで手続補正書を提出するともに，意見書を提出した。これに対し，審査官は上記手続補正書と意見書を踏まえ検討した上で，特許法２９条１項柱書の規定に係る拒絶理由（理由１）を追加し，平成２５年１０月１日付けで，再度，拒絶理由を通知した。
原告は，平成２５年１０月２２日付けで意見書を提出したが，審査官は，その意見書を参酌しても同月１日付けの拒絶理由通知に記載した理由１及び２の拒絶理由を覆すに足りる根拠が見いだせないとして，その理由を示して，同年１１月２６日付けで拒絶査定を行った。
イ以上のとおり，原告は本願の審査の過程において，意見書を提出する機会を２回得て，実際に意見書を提出して意見を述べるとともに，手続補正書を提出している。
また，審査官は，２度の拒絶理由通知及び拒絶査定において，それぞれ拒絶の理由を示しており，原告において拒絶理由を理解し，これに対応することを可能にしていたといえる。
さらに，原告は，本件審判請求の際，本願の審査手続についても意見を述べることができたが，審査段階での手続の瑕疵について格別の主張をしていない。
したがって，本件審判手続において，原告に実質的に意見書を提出する機会が与えられていなかったなどということはなく，本件審判手続には手続上の瑕疵は存しないから，原告の取消事由３に係る主張は失当である。
まとめ
以上によれば，原告の主張する取消事由はいずれも理由がないから，原告の請求は棄却されるべきである。
第４当裁判所の判断
１本願明細書の記載
本願明細書（甲１）の「発明の詳細な説明」には，次のような記載がある（下記記載中に引用する図面については，別紙の本願明細書図面目録を参照。）。
技術分野
「本発明は，暗記学習用教材，及びその製造方法に関する」（段落【０００１】）
背景技術
「従来，学力試験や資格試験のための学習において，教材の紙面に掲載された暗記すべき事項を隠しながら記憶を反芻することにより当該事項の暗記の良否を確認するという暗記学習が行われている。このような暗記学習を行うための教材としては，暗記すべき事項を色刷りとした二色刷りの紙面に対して，同色透明のシートを被せて暗記すべき事項を隠すものが一般に知られている（例えば，特許文献１（判決注・特開２００７－３２２９４３号公報）参照）。」（段落【０００２】）
「他方，暗記学習用の教材として，紙面に掲載された文字列の一部を空欄にすることにより所謂“虫食い”の文字列を作成すると共に，空欄に入れるべき文字列を紙面の別の場所に解答として掲載するものが知られている（例えば，特許文献２（判決注・実用新案登録第３０８５８６６号公報）参照）。」（段落【０００３】）
発明が解決しようとする課題
「上記教材のうち，色付き透明シートを用いて暗記すべき事項を隠すものは，紙面を二色刷りとする必要があるためコスト高となり，また，紙面を構成する教材とは別物品である色付き透明シートを用いること自体が煩わしいものとなっている。他方，紙面に掲載された文字列の一部を空欄にした教材にあっては，学習者が空欄に入れるべき文字列を思い出すことに汲々として空欄以外の文字列には注意が向かない傾向があり，前後の文脈の中で空欄に入れるべき文字列を意識する姿勢に欠けやすいものとなっている。」（段落【０００５】）
「そこで本発明は，簡素で取扱い性に優れながら，文字列全体の文脈に注意を向けた暗記学習を効率よく行うことができる暗記学習用教材，及びその製造方法を提供することを目的とする。」（段落【０００６】）
課題を解決するための手段
「本発明の暗記学習用教材は，原文文字列の一部を伏字とすることにより作成された暗記学習用虫食い文字列が表示された暗記学習用教材であって，暗記学習用虫食い文字列は，原文文字列を対象として作成され，第１の伏字部分が設けられた第１の虫食い文字列と，原文文字列を対象として第１の虫食い文字列とは別に作成され，第１の伏字部分が設けられた箇所に対応する箇所とは異なる箇所に第２の伏字部分が設けられた第２の虫食い文字列と，を含む。」（段落【０００７】）
「この暗記学習用教材を用いた学習として，学習者はまず，色付き透明シート等の用具を用いることなく第１の虫食い文字列を見て，これに設けられた第１の伏字部分に入れるべき文字列（以下，「第１の正答文字列」と呼ぶ場合がある。）を思い浮かべる。学習者は次に，第２の虫食い文字列を見る。すると，第２の虫食い文字列では，第１の虫食い文字列において第１の伏字部分が設けられた箇所に対応する箇所が伏字とされていないため，第１の伏字部分に入れるべきであった文字列を確認することができ，これにより先程自分が思い浮かべた内容が正しかったかどうかを知ることができる。またここで，第２の虫食い文字列では，第１の虫食い文字列において第１の伏字部分が設けられた箇所に対応する箇所とは異なる箇所に第２の伏字部分が設けられているため，学習者は引き続き，第２の伏字部分に入れるべき文字列（以下，「第２の正答文字列」と呼ぶ場合がある。また，これと上記「第１の正答文字列」とを併せて単に「正答文字列」と呼ぶ場合がある。）を思い浮かべる。そして学習者は，第１の虫食い文字列に戻る。すると，第１の虫食い文字列では，第２の虫食い文字列において第２の伏字部分が設けられた箇所に対応する箇所が伏字とされていないため，第２の伏字部分に入れるべきであった文字列を確認することができ，これにより先程自分が思い浮かべた内容が正しかったかどうかを知ることができる。このような一連の動作により，この暗記学習用教材を用いた暗記学習が進められる。ここで学習者は，与えられた文字列のうち，伏字部分のみならず，伏字とされていない箇所についても意識して読む癖をつけなければ両方の伏字部分に正答することが難しいことから，文字列全体の文脈に注意を向けた暗記学習をするようになる。つまり，この暗記学習用教材によれば，簡素で取扱い性に優れながら，文字列全体の文脈に注意を向けた暗記学習を効率よく行うことができる。」（段落【０００８】）
「原文文字列は，この特許出願の出願日において施行されている日本国の著作権法（昭和４５年５月６日法律第４８号）第１３条各号のいずれかに該当する著作物の一部又は全部を含むものであってもよい。これらの著作物は一般に，注意深い精読が求められるものであるため，文字列全体の文脈に注意を向けた暗記学習を効率よく行うことができる本発明を適用するのに特に好適である。」（段落【００１２】）


「上記暗記学習用虫食い文字列，又は，上記暗記学習用虫食い表は，紙面に掲載され，又は，表示装置に電子文書として表示されているものが好ましい。現代において文字等を表示する媒体として広く普及しているのは，言うまでもなく紙及び表示装置である。従って，上記暗記学習用虫食い文字列，又は，上記暗記学習用虫食い表が，紙面に掲載され，又は，表示装置に電子文書として表示されることは，学習者の便宜がよく，暗記学習用教材の普及にも資する。」（段落【００１５】）
発明の効果
「本発明によれば，簡素で取扱い性に優れながら，文字列全体の文脈に注意を向けた暗記学習を効率よく行うことができる暗記学習用教材，及びその製造方法を提供することができる。」（段落【００１９】）
発明を実施するための形態
「本発明の暗記学習用教材は，紙媒体又は電子媒体により提供されるものであり，以下に説明する暗記学習用虫食い文字列又は暗記学習用虫食い表が，紙面に掲載され，又は，表示装置に電子文書として表示されているものである。以下，本発明の好適な実施形態として，紙媒体たる冊子体を例にして詳細に説明する。なお，参照する図面においては同一部分又は相当部分には同一符号を付し，重複する説明は省略する。」（段落【００２１】）
「［第１の実施形態］
図１に示されるように，冊子体としての暗記学習用教材１は，共通の原文文字列から作成された第１の虫食い文字列１０Ａ及び第２の虫食い文字列２０Ａを含む暗記学習用虫食い文字列２Ａを有している。第１の虫食い文字列１０Ａは，冊子体の見開きページの左側のページ（図１では第２６ページを例としている。）に掲載されており，第２の虫食い文字列２０Ａは，冊子体の見開きページの右側のページ（図１では第２７ページを例としている。）のうち，第１の虫食い文字列１０Ａが掲載された位置の真横にあたる位置に掲載されている。」（段落【００２２】）
「ここで，「原文文字列」とは，暗記学習用文字列２Ａを作成するための原文である文字列であって，例えば，伏字とされた部分のない（つまり虫食い部分のない）文字列をいう。原文文字列は暗記学習用教材１には現れていないが，図１に示された例の原文文字列を参考のために示すと，日本国の特許法第一条，すなわち「第一条この法律は，発明の保護及び利用を図ることにより，発明を奨励し，もつて産業の発達に寄与することを目的とする。」なる文字列である。」（段落【００２３】）
「図２（ａ）に示されるように，第１の虫食い文字列１０Ａは，その一部が第１の伏字部分１２Ａとして伏字とされて構成されている。この第１の虫食い文字列１０Ａは，原文文字列を対象として作成されたものであり，原文文字列のうち「発明の保護及び利用」の部分を矩形枠を用いて伏字とすることにより作成されたものである。」（段落【００２４】）「図２（ｂ）に示されるように，第２の虫食い文字列２０Ａは，その一部（２箇所）が第２の伏字部分２２Ａ，２２Ａとして伏字とされて構成されている。この第２の伏字部分２２Ａ，２２Ａは，原文文字列のうち第１の虫食い文字列１０Ａにおいて第１の伏字部分１２Ａが設けられた箇所に対応する箇所（後述する第１の正答文字列１４Ａを含んでいる箇所）とは異なる箇所に設けられている。この第２の虫食い文字列２０Ａは，原文文字列を対象として作成されたものであり，原文文字列のうち「発明を奨励」及び「産業の発達」の部分を矩形枠を用いてそれぞれ伏字とすることにより作成されたものである。」（段落【００２５】）
「ここで，第２の虫食い文字列２０Ａでは，第１の虫食い文字列１０Ａにおいて伏字とされた「発明の保護及び利用」なる語句が伏字とされておらず，これを第１の正答文字列１４Ａとして含んでいる。翻って，第１の虫食い文字列１０Ａでは，第２の虫食い文字列２０Ａにおいて伏字とされた「発明を奨励」及び「産業の発達」なる語句が伏字とされておらず，これらを第２の正答文字列２４Ａ，２４Ａとして含んでいる（図２（ａ））。つまり，第１の虫食い文字列１０Ａ及び第２の虫食い文字列２０Ａは，伏字とされた部分を相互に補い合う，いわば“相補的な”関係にある。」（段落【００２６】）
「以上のように構成された暗記学習用教材１を用いた学習として，学習者はまず，第１の虫食い文字列１０Ａを見て，第１の伏字部分１２Ａに入れるべき文字列を思い浮かべる。学習者は次に，第２の虫食い文字列２０Ａを見る。すると，第２の虫食い文字列２０Ａでは，第１の虫食い文字列１０Ａにおいて第１の伏字部分１２Ａが設けられた箇所に対応する箇所が伏字とされておらず，第１の正答文字列１４Ａとして含んでいるため，第１の伏字部分１２Ａに入れるべきであった文字列を確認することができ，これにより先程自分が思い浮かべた内容が正しかったかどうかを知ることができる。」（段落【００２７】）
「またここで，第２の虫食い文字列２０Ａでは，第１の虫食い文字列１０Ａにおいて第１の伏字部分１２Ａが設けられた箇所に対応する箇所とは異なる箇所に第２の伏字部分２２Ａ，２２Ａが設けられているため，学習者は引き続き，第２の伏字部分２２Ａ，２２Ａに入れるべき文字列を思い浮かべる。そして学習者は，第１の虫食い文字列１０Ａに戻る。すると，第１の虫食い文字列１０Ａでは，第２の虫食い文字列２０Ａにおいて第２の伏字部分２２Ａ，２２Ａが設けられた箇所に対応する箇所が伏字とされておらず，第２の正答文字列２４Ａ，２４Ａとして含んでいるため，第２の伏字部分２２Ａ，２２Ａに入れるべきであった文字列を確認することができ，これにより先程自分が思い浮かべた内容が正しかったかどうかを知ることができる。」（段落【００２８】）


「このような一連の動作により暗記学習用教材１を用いた暗記学習が進められる。この暗記学習用教材１を用いた学習によれば，学習者は，第１の虫食い文字列１０Ａ及び第２の虫食い文字列２０Ａにおいて，伏字部分のみならず，伏字とされていない箇所についても意識して読む癖をつけなければ両方の伏字部分に正答することが難しいことから，文字列全体の文脈に注意を向けた暗記学習をするようになる。また，学習者が一方の虫食い文字列から他方の虫食い文字列に目を移し，つい先刻見たはずの，伏字部分にいれるべき文字列を答えることができない場合，学習者は，先の一方の文字列を見ていたときには伏字部分に入れるべき文字列を思い出すことに汲々としており伏字部分以外の文字列には注意が向いていなかったことが原因である，と，自省することになるであろう。このとき学習者は，自らの浅はかさ，乃至，愚かさを実感すると同時に，学習姿勢を改善しようとするに違いない。上記のことから，この暗記学習用教材１によれば，学習姿勢を改善するきっかけを得ることができるとともに，文字列全体の文脈に注意を向けた暗記学習を効率よく行うことができる。」（段落【００２９】）
「また，上記一連の動作からも理解されるとおり，第１の虫食い文字列１０Ａ及び第２の虫食い文字列２０Ａは，それぞれ第１の伏字部分１２Ａ及び第２の伏字部分２２Ａ，２２Ａが設けられているため，学習者にとってはいずれの虫食い文字列１０Ａ，２０Ａも，伏字部分１２Ａ，２２Ａ，２２Ａに入れるべき語句を考える「設問」として機能する。また同時に，いずれの虫食い文字列１０Ａ，２０Ａも，互いの伏字部分１２Ａ，２２Ａ，２２Ａに入れるべき文字列である正答文字列２４Ａ，２４Ａ，１４Ａを含んでいるため，相互に「解答」としても機能する。このため，従来の暗記学習用教材では，「設問」を掲載した場所とは別の場所に「解答」を掲載するべき場所を確保することが必要であったが，本実施形態の暗記学習用教材１によれば，暗記学習用虫食い文字列２Ａを構成する双方の「設問」がそれぞれ他方の「解答」を兼ねているため，冊子体の紙面スペースを有効に活用することができる。」（段落【００３０】）
「また，従来の虫食い文字列による「設問」では，学習効果を高めようとするあまり，伏字部分を多く設ける傾向があり，その結果，虫食い文字列の内容が漠然とし，学習者にとって，伏字部分にどのような種類の文字列を入れるべきなのかを把握しにくいものとなりやすかった。これに対し，本実施形態における暗記学習用虫食い文字列２Ａでは，伏字部分を二つの文字列（第１の虫食い文字列１０Ａ及び第２の虫食い文字列２０Ａ）に振り分けて設けることができるため，それぞれの文字列の内容が漠然とすることなく，学習効果を高めることができる。」（段落【００３１】）「また，図１に示された例の原文文字列は，上記のとおり日本国の特許法第一条である。法律の条文は一般に，資格試験等の学習において注意深い精読が求められるものであるため，文字列全体の文脈に注意を向けた暗記学習を効率よく行うことができる本実施形態の暗記学習用教材１に掲載する暗記学習用虫食い文字列２Ａの題材として，このような法律の条文は，特に好適であるといえる。」（段落【００３３】）
「また，この暗記学習用教材１では，従来の色付き透明シート等の用具が不要であるため，通常の読書をするとき等と同様に，片手が塞がっている状態でも学習することができる。すなわち，この暗記学習用教材１は，取扱い性に優れているといえる。加えて，紙面を二色刷りとする必要もないため，低コストである。」（段落【００３４】）
「また，上記の他にも，伏字部分を表す態様としては，他の記号，文字，図形等を使用してもよい。」（段落【００３９】）
「以上，本発明の好適な実施形態について説明したが，本発明は上記実施形態に何ら限定されるものではない。例えば，図７に示されるように，上記第１の実施形態と第２の実施形態の特徴を混合したものとしてもよい。すなわち，図７に示される暗記学習用虫食い表２Ｃは，第１の虫食い表１０Ｃ及び第２の虫食い表２０Ｃを含み，それぞれの表において，第２の実施形態のように一部のセル内の文字列全体が「(^o^)/」の顔文字により伏字とされ伏字部分１２Ｃ，２２Ｃが作成されているとともに，第１の実施形態のように文字列の一部が「■」の記号により伏字部分１２Ｃ，１２Ｃ，２２Ｃとされている。そして第１の虫食い表１０Ｃ及び第２の虫食い表２０Ｃは，それぞれ第２の正答文字列２４Ｃ，２４Ｃ及び第１の正答文字列１４Ｃ，１４Ｃを含んでおり，伏字とされた部分を相互に補い合う，いわば，“相補的な”関係にある。」（段落【００４８】）
「また，上記実施形態では第１の虫食い文字列１０Ａ及び第２の虫食い文字列２０Ａ，又は，第１の虫食い表１０Ｂ及び第２の虫食い表２０Ｂが冊子体の見開きページの左右にそれぞれ掲載されている態様を示したが，学習の効果や冊子体の編集の都合により，適宜掲載場所を変更してもよい。例えば，これらが同一ページ内に掲載されている態様であってもよく，また，見開き関係にない別々のページに掲載されている態様であってもよい。ここで，「同一ページ内に掲載されている態様」の場合は，例えば同一ページ内で上下又は左右に並べられることが挙げられる。「見開き関係にない別々のページに掲載されている態様」の場合は，例えば紙の表裏の関係にあるページに掲載したり，冊子体の前半部分と後半部分にそれぞれ掲載したりすることが挙げられる。」（段落【００４９】）
「また，上記実施形態では，暗記学習用虫食い文字列２Ａ及び暗記学習用虫食い表２Ｂがそれぞれ二つの（第１及び第２の）虫食い文字列１０Ａ，２０Ａ及び虫食い表１０Ｂ，２０Ｂを有している態様を示したが，これらはそれぞれ三つ以上の虫食い文字列及び虫食い表を有している態様であってもよい。」（段落【００５０】）


「また，上記実施形態では，暗記学習用教材１が冊子体（書籍，雑誌，ムック，ノート等）である態様を示したが，一枚物のチラシ，リーフレット，パンフレット等であってもよい。また，暗記学習用虫食い文字列２Ａ及び暗記学習用虫食い表２Ｂは，紙面に掲載されたもののほか，コンピュータに接続されたモニタ，携帯電話やスマートフォンの画面等の表示装置に電子文書として表示されたものであってもよい。表示装置に表示されたものとしては，例えば，アプリケーションソフトとして提供されるコンテンツや，インターネットを介して提供されるウェブページ，動画コンテンツ等が挙げられる。更にまた，本発明が具現化可能であればどのような媒体に表示されたものでもよい。」（段落【００５１】）
「また，上記実施形態では，原文文字列又は原文表として特許法，実用新案法，意匠法，商標法の内容を利用した態様を示したが，原文文字列又は原文表はこのほか，この特許出願の出願日において施行されている著作権法（昭和４５年５月６日法律第４８号）第１３条各号のいずれかに該当する著作物の一部又は全部を利用したものであってもよい。ここで「利用したもの」とは，当該著作物の文字列そのもの，当該著作物の文字列を含むもの，及び，当該著作物の大意を変更しない程度に文字列が変更されたもの等をいう。また，原文文字列又は原文表は，漢字の学習や英語の学習等の学習全般において暗記を必要とするものであれば，どのようなものであってもよい。」（段落【００５２】）
産業上の利用可能性
「本発明は，例えば，学力試験や資格試験のための学習において利用可能である。」（段落【００５３】）
２取消事由１（本願発明の発明該当性に係る判断の誤り）について原告は，本件審決が，本願発明の創作的特徴部分は，暗記学習に供する文字列の内容そのものにのみ存するということができるところ，暗記学習に供する文字列の内容をどのように表現し，暗記学習に適したものとするかは，人間の精神活動そのものに向けられたものというべきであって，それ自体は何ら自然法則を利用したものではないから，本願発明を，自然法則を利用した技術的思想であるということはできないなどとして，本願発明は，「発明」に該当しないものであり，特許法２９条１項柱書きに規定されている「産業上利用することができる発明」に該当するものではない旨判断したのに対し，本願発明は，情報の加工過程において自然法則に基づいた技術が利用されており，二つの虫食い文字列の互いに異なる位置を伏字として相補的に設問及び解答を提供し合うという技術的思想が，概念の状態にとどまっているのではなく「教材」として具現化されているのであるから，「自然法則を利用した」，「技術的思想の創作」，「高度のもの」という「発明」の３要件（特許法２条１項）を満たし，特許法２９条１項柱書きに規定されている「産業上利用することができる発明」に該当するものであることは明らかであって，本件審決の判断は誤りである旨主張する。
特許法２条１項所定の「発明」の意義について
特許制度は，新しい技術である発明を公開した者に対し，その代償として一定の期間，一定の条件の下に特許権という独占的な権利を付与し，他方，第三者に対してはこの公開された発明を利用する機会を与えるものであり，特許法は，このような発明の保護及び利用を図ることにより，発明を奨励し，もって産業の発達に寄与することを目的とする（特許法１条）。また，特許の対象となる「発明」とは，「自然法則を利用した技術的思想の創作のうち高度のもの」をいい（特許法２条１項），一定の技術的課題の設定，その課題を解決するための技術的手段の採用及びその技術的手段により所期の目的を達成し得るという効果の確認という段階を経て完成されるものである。そうすると，請求項に記載された特許を受けようとする発明が特許法２条１項に規定する「発明」といえるか否かは，前提とする技術的課題，その課題を解決するための技術的手段の構成及びその構成から導かれる効果等の技術的意義に照らし，全体として「自然法則を利用した」技術的思想の創作に該当するか否かによって判断すべきものである。
そして，「発明」は，上記のとおり，「自然法則を利用した」技術的思想の創作であるから，単なる人の精神活動，抽象的な概念や人為的な取り決めそれ自体は，自然界の現象や秩序について成立している科学的法則とはいえず，また，科学的法則を利用するものでもないから，「自然法則を利用した」技術的思想の創作に該当しないことは明らかである。したがって，請求項に記載された特許を受けようとする発明に何らかの技術的手段が提示されているとしても，前記のとおり全体として考察した結果，その発明の本質が，人の精神活動，抽象的な概念や人為的な取り決めそれ自体に向けられている場合には，「発明」に該当するとはいえない。以上の観点から，本願発明の発明該当性について，以下において検討する。
本願発明の技術的意義について
ア前記１の本願明細書の記載事項によれば，本願明細書には，次の点が開示されていることが認められる。
本願発明の技術的課題
従来，学力試験や資格試験のための学習において，教材の紙面に掲載された暗記すべき事項を隠しながら記憶を反芻することにより当該事項の暗記の良否を確認するという暗記学習が行われており，このような暗記学習を行うための教材としては，暗記すべき事項を色刷りとした二色刷りの紙面に対して，同色透明のシートを被せて暗記すべき事項を隠すものや（段落【０００２】），紙面に掲載された文字列の一部を空欄にすることにより，いわゆる「虫食い」の文字列を作成すると共に，空欄に入れるべき文字列を紙面の別の場所に解答として掲載するものが知られていた（段落【０００３】）。
上記教材のうち，色付き透明シートを用いて暗記すべき事項を隠すものは，紙面を二色刷りとする必要があるためコストが高くなり，また，紙面とは別物品である色付き透明シートを用いること自体が煩わしいという問題があり，紙面に掲載された文字列の一部を空欄にした教材は，学習者が空欄に入れるべき文字列を思い出すことに汲々として，空欄以外の文字列には注意が向かない傾向があり，前後の文脈の中で空欄に入れるべき文字列を意識する姿勢に欠けやすいという問題があった（段落【０００５】）。
そこで，本願発明は，従来の暗記学習用教材に存する上記問題の解決を課題として，簡素で取扱性に優れながら，文字列全体の文脈に注意を向けた暗記学習を効率よく行うことができる暗記学習用教材を提供することを目的とする。
課題を解決するための技術的手段の構成
の課題を解決するための技術的手段として，前記
第２の２の特許請求の範囲（請求項１）記載のとおり，「原文文字列の一部を伏字とすることにより作成された暗記学習用虫
食い文字列が表示された暗記学習用教材であって，
前記暗記学習用虫食い文字列は，
前記原文文字列を対象として作成され，第１の伏字部分が設けられた
第１の虫食い文字列と，


前記原文文字列を対象として前記第１の虫食い文字列とは別に作成され，第１の伏字部分が設けられた箇所に対応する箇所とは異なる箇所に第２の伏字部分が設けられた第２の虫食い文字列と，を含み，前記原文文字列は，この特許出願の出願日において施行されている日本国の著作権法（昭和４５年５月６日法律第４８号）第１３条各号のいずれかに該当する著作物の一部又は全部を含むものである，暗記学習用教材。」という構成を採用した。
すなわち，本願発明は，従来から原文文字列の一部を空欄（伏字の一態様である。）にすることにより作成された暗記学習用虫食い文字列が表示された暗記学習用教材が知られているが（段落【０００３】参照），の課題を解決するために，このような暗記学習用教材において，①暗記学習用虫食い文字列は，原文文字列を対象として作成され，第１の伏字部分が設けられた第１の虫食い文字列と，同じ原文文字列を対象として第１の虫食い文字列とは別に作成され，第１の伏字部分が設けられた箇所に対応する箇所とは異なる箇所に第２の伏字部分が設
けられた第２の虫食い文字列とを含み，
②原文文字列は，本願の特許出願の出願日において施行されている日本国の著作権法（昭和４５年５月６日法律第４８号）第１３条各号のいずれかに該当する著作物の一部又は全部を含むものである，という構成を採用したものである。
したがって，本願発明は，暗記学習用教材という媒体に表示される暗記学習用虫食い文字列の表示形態（上記①）及び暗記学習の対象となる文字列自体（上記②）を，その課題を解決するための技術的手段の構成とするものであると認められる。
採用した技術的手段の構成から導かれる効果
本願発明の暗記学習用教材は，「暗記学習用虫食い文字列は，原文文字列を対象として作成され，第１の伏字部分が設けられた第１の虫食い文字列と，原文文字列を対象として第１の虫食い文字列とは別に作成され，第１の伏字部分が設けられた箇所に対応する箇所とは異なる箇所に第２の伏字部分が設けられた第２の虫食い文字列とを含む」という構成を採用したことにより，次の効果を奏する。
すなわち，本願発明の暗記学習用教材を用いた学習によれば，学習者は，まず，色付き透明シート等の用具を用いることなく，第１の虫食い文字列を見て第１の伏字部分に入れるべき文字列（第１の正答文字列）を思い浮かべ，次に，第２の虫食い文字列を見ると，第２の虫食い文字列では，第１の虫食い文字列において第１の伏字部分が設けられた箇所に対応する箇所が伏字とされていないため，第１の伏字部分に入れるべきであった文字列を確認することができ，これにより，先程自分が思い浮かべた内容が正しかったかどうかを知ることができる。またここで，第２の虫食い文字列では，第１の虫食い文字列において第１の伏字部分が設けられた箇所に対応する箇所とは異なる箇所に第２の伏字部分が設けられているため，学習者は引き続き，第２の伏字部分に入れるべき文字列（第２の正答文字列）を思い浮かべ，第１の虫食い文字列に戻ると，第１の虫食い文字列では，第２の虫食い文字列において第２の伏字部分が設けられた箇所に対応する箇所が伏字とされていないため，第２の伏字部分に入れるべきであった文字列を確認することができ，これにより，先程自分が思い浮かべた内容が正しかったかどうかを知ることができる。このような一連の動作により，本願発明の暗記学習用教材を用いた暗記学習が進められるが，学習者は，与えられた文字列のうち，伏字部分のみならず，伏字とされていない箇所についても意識して読む癖をつけなければ両方の伏字部分に正答することが難しいことから，文字列全体の文脈に注意を向けた暗記学習をするようになるため，本願発明の暗記学習用教材によれば，簡素で取扱い性に優れながら，文字列全体の文脈に注意を向けた暗記学習を効率よく行うことができる（以上につき段落【０００８】）。
さらに，本願発明の暗記学習用教材は，「原文文字列は，この特許出願の出願日において施行されている日本国の著作権法（昭和４５年５月６日法律第４８号）第１３条各号のいずれかに該当する著作物の一部又は全部を含むものである」という構成を採用したことにより，次の特徴を有する。
すなわち，上記著作物は，一般に，注意深い精読が求められるものであるため，文字列全体の文脈に注意を向けた暗記学習を効率よく行うのに好適である（段落【００１２】）。
本願発明によれば，簡素で取扱性に優れながら，文字列全体の文脈に注意を向けた暗記学習を効率よく行うことができる暗記学習用教材を提供することができるという効果を奏する（段落【００１９】）。イ以上によれば，本願発明は，暗記学習用教材という媒体に表示される暗記学習用虫食い文字列の表示形態及び暗記学習の対象となる文字列自体を課題を解決するための技術的手段の構成とし，これにより，文字列全体の文脈に注意を向けた暗記学習を効率よく行うことができるという効果を奏するとするものであるから，本願発明の技術的意義は，暗記学習用教材という媒体に表示された暗記すべき事項の暗記学習の方法そのものにあるといえる。
ウなお，本願明細書では，本願発明の効果として，本願発明の暗記学習用教材は「簡素で取扱い性に優れている」との点も挙げられている（段落【００１９】）。本願発明が，色付き透明シートを用いて暗記すべき事項を隠す暗記学習用教材では，紙面を二色刷りとする必要があるためコストが高くなり，また，紙面とは別物品である色付き透明シートを用いること自体が煩わしいという問題があることを解決課題としていること及び本願明細書の段落【０００８】に「この暗記学習用教材を用いた学習として，学習者はまず，色付き透明シート等の用具を用いることなく第１の虫食い文字列を見て，・・・，この暗記学習用教材によれば，簡素で取扱い性に優れながら，文字列全体の文脈に注意を向けた暗記学習を効率よく行うことができる。」と記載されていることからすれば，上記「簡素で取扱い性に優れている」とは，「紙面を二色刷りとせず，かつ，色付き透明シートを用いないこと」を意味するものと解される。しかし，「紙面を二色刷りとせず，かつ，色付き透明シートを用いない」暗記学習用教材自体は，従来から用いられていたものであり（段落【０００３】参照），かつ，前記イ記載の本願発明における課題を解決するための技術的手段の構成から導かれる効果であるともいえないから，「紙面を二色刷りとせず，かつ，色付き透明シートを用いないこと」に本願発明の技術的意義があるとはいえない。
エまた，本願発明は，暗記学習用教材に関するものであって，特許請求の範囲（請求項１）記載のとおり，「暗記学習用教材」，すなわち「教材」という媒体をも，その構成とするものである。


しかしながら，本願明細書に「上記暗記学習用虫食い文字列，又は，上記暗記学習用虫食い表は，紙面に掲載され，又は，表示装置に電子文書として表示されているものが好ましい。現代において文字等を表示する媒体として広く普及しているのは，言うまでもなく紙及び表示装置である。従って，上記暗記学習用虫食い文字列，又は，上記暗記学習用虫食い表が，紙面に掲載され，又は，表示装置に電子文書として表示されることは，学習者の便宜がよく，暗記学習用教材の普及にも資する。」（段落【００１５】），「本発明の暗記学習用教材は，紙媒体又は電子媒体により提供されるものであり，以下に説明する暗記学習用虫食い文字列又は暗記学習用虫食い表が，紙面に掲載され，又は，表示装置に電子文書として表示されているものである。以下，本発明の好適な実施形態として，紙媒体たる冊子体を例にして詳細に説明する。」（段落【００２１】），「また，上記実施形態では，暗記学習用教材１が冊子体（書籍，雑誌，ムック，ノート等）である態様を示したが，一枚物のチラシ，リーフレット，パンフレット等であってもよい。また，暗記学習用虫食い文字列２Ａ及び暗記学習用虫食い表２Ｂは，紙面に掲載されたもののほか，コンピュータに接続されたモニタ，携帯電話やスマートフォンの画面等の表示装置に電子文書として表示されたものであってもよい。表示装置に表示されたものとしては，例えば，アプリケーションソフトとして提供されるコンテンツや，インターネットを介して提供されるウェブページ，動画コンテンツ等が挙げられる。更にまた，本発明が具現化可能であればどのような媒体に表示されたものでもよい。」（段落【００５１】）と記載されているように，本願発明においては，「教材」という媒体自体の種類や構成を特定ないし限定していないのであるから，本願発明の技術的意義が「教材」という媒体自体に向けられたものでないことは明らかである。
本願発明の発明該当性について
技術的課題，その課題を解決するための技術
的手段の構成及びその構成から導かれる効果等の技術的意義を総合して検討すれば，本願発明は，暗記学習用教材という媒体に表示される暗記学習用虫食い文字列の表示形態及び暗記学習の対象となる文字列自体を課題を解決するための技術的手段の構成とし，これにより，文字列全体の文脈に注意を向けた暗記学習を効率よく行うことができるという効果を奏するとするものである。そうすると，本願発明の技術的意義は，暗記学習用教材という媒体に表示された暗記すべき事項の暗記学習の方法そのものにあるといえるから，本願発明の本質は，専ら人の精神活動そのものに向けられたものであると認められる。
したがって，本願発明は，その本質が専ら人の精神活動そのものに向けられているものであり，自然界の現象や秩序について成立している科学的法則，あるいは，これを利用するものではないから，全体として「自然法則を利用した」技術的思想の創作には該当しない。
以上によれば，本願発明は，特許法２条１項に規定する「発明」に該当しないものである。
原告の主張について
ア原告は，本願発明の「暗記学習用虫食い文字列は，前記原文文字列を対象として作成され，第１の伏字部分が設けられた第１の虫食い文字列と，前記原文文字列を対象として前記第１の虫食い文字列とは別に作成され，第１の伏字部分が設けられた箇所に対応する箇所とは異なる箇所に第２の伏字部分が設けられた第２の虫食い文字列と，を含み，前記原文文字列は，この特許出願の出願日において施行されている日本国の著作権法（昭和４５年５月６日法律第４８号）第１３条各号のいずれかに該当する著作物の一部又は全部を含むものである」との発明特定事項は，教材に表示された文字列の内容を規定するのみならず，第１の虫食い文字列と第２の虫食い文字列を有すること及び第１の虫食い文字列と第２の虫食い文字列が空間的に別々の場所に表示されていること，原文文字列として「その内容があらかじめ定められたもの」である，著作権法１３条各号のいずれかに該当する著作物を用いることも規定しており，これにより，本願発明における暗記学習用虫食い文字列では，伏字部分を二つの文字列に振り分けて設けることができるため，それぞれの文字列の内容が漠然とすることなく，学習効果を高めることができ，また，学習者において，伏字部分の前後関係を契機として自分の記憶を辿り，伏字部分に入れるべき文字を決定し得るものとなっているのであるから，本願発明は，暗記学習に供する文字列の内容そのものにのみ特徴があるのではなく，文字列の内容と従来技術にも存在する部分との協働関係が成立しているところに，その創作的特徴がある旨主張する。
本願発明が，従来から用いられている原文文字列の一部を空欄にすることにより作成された暗記学習用虫食い文字列が表示された暗記学習用教材において，①暗記学習用虫食い文字列は，原文文字列を対象として作成され，第１の伏字部分が設けられた第１の虫食い文字列と，同じ原文文字列を対象として第１の虫食い文字列とは別に作成され，第１の伏字部分が設けられた箇所に対応する箇所とは異なる箇所に第２の伏字部分が設けられた第２の虫食い文字列とを含み，②原文文字列は，本願の特許出願の出願日において施行されている日本国の著作権法（昭和４５年５月６日法律第４８号）第１３条各号のいずれかに該当する著作物の一部又は全部を含むものである，という構成を採用したものであり，暗記学習用教材という媒体に表示される暗記学習用虫食い文字列の表示形態（上記①）及び暗記学習の対象となる文字列自体（上記②）を，技術的手段の構成とするもので
そして
課題，その構成から導かれる効果等の技術的意義を総合して検討すれば，本願発明の技術的意義は，暗記学習用教材という媒体に表示された暗記すべき事項の暗記学習の方法そのものにあるといえ，本願発明の本質は，専ら人の精神活動そのものに向けられたものであると認められることは，前原告が主張するように，本願発明が上記①及び②の構成を有することにより，本願発明における暗記学習用虫食い文字列では，それぞれの文字列の内容が漠然とすることなく，学習効果を高めることができ，また，学習者において，伏字部分の前後関係を契機として自分の記憶を辿り，伏字部分に入れるべき文字を決定し得るものとなっているとしても，かかる効果は，暗記学習用教材という媒体に表示された暗記すべき事項の暗記学習の方法そのものに向けられたものであるというべきであり，本願発明の本質が，専ら人の精神活動そのものに向けられたものであるとの上記認定を左右するものではない。
イ原告は，仮に，本願発明が人間の精神活動に関するものを含む場合であったとしても，請求項に記載された発明の構成が，人間の精神活動を支援する技術的手段を提供するものであるときは，「発明」に当たらないとしてこれを特許の対象から排除するべきではなく，本願発明は，「自然法則を利用した技術により創作されたもの」すなわち「教材」を利用しており，また，情報（原文文字列）の加工過程において自然法則に基づいた技術が利用されているから，「自然法則を利用した」技術的思想の創作に該当する旨主張する。


しかしながら，本願発明は，「教材」という媒体をその構成とするものであるが，「教材」という媒体自体の種類や構成を特定ないし限定しておらず，本願発明の技術的意義が「教材」という媒体自体に向けられたものける「教材」という媒体をその構成として含む意義は，暗記学習の対象となる事項を記録し，表示するために一般に用いられている媒体を利用するにすぎず，このような内容を付加するにすぎない場合には，全体として「自然法則を利用した」技術的思想の創作には該当するということはできない。
また，原告は，「情報（原文文字列）の加工過程において自然法則に基づいた技術が利用されている」旨主張するものの，「自然法則に基づいた技術」が利用されていると抽象的に述べるのみで，本願発明における，暗記学習用虫食い文字列は，原文文字列を対象として作成され，第１の伏字部分が設けられた第１の虫食い文字列と，同じ原文文字列を対象として第１の虫食い文字列とは別に作成され，第１の伏字部分が設けられた箇所に対応する箇所とは異なる箇所に第２の伏字部分が設けられた第２の虫食い文字列とを含むようにするという過程に，いかなる「自然法則に基づいた技術」が利用されているものかを具体的に主張するものではない。本願発明は，原文文字列に伏字部分を設けることにより作成された暗記学習用虫食い文字列から成る構成を有するものであるが，かかる構成を含め，本願発明の技術的課題，課題を解決するための技術的手段の構成及びその構成から導かれる効果等の技術的意義を総合して検討すれば，本願発明の技術的意義は，暗記学習用教材という媒体に表示された暗記すべき事項の暗記学習の方法そのものにあるといえ，本願発明の本質は，専ら人の精神活動りである。
小括
以上によれば，本件審決が，本願発明は，何ら自然法則を利用したものではなく，「発明」に該当しないものであり，特許法２９条１項柱書きに規定される「産業上利用することができる発明」に該当しないから，同項の規定により特許をすることができないとした判断に誤りはなく，原告の取消事由１に係る主張は理由がない。
３取消事由３（手続違背）について
原告は，本件審判の審判合議体は，本願に係る審査の過程で原告に実質的に意見書を提出する機会が与えられていなかったことを見抜き，本件審判の手続において原告に意見書を提出する機会を与えるべきであったにもかかわらず，これを看過し，原告に意見書を提出する機会を与えないまま，本件審判をしたから，本件審判手続には，特許法１５９条２項，同法５０条に違反する手続上の瑕疵があるというべきである旨主張する。
本願の審査経過等について
証拠（甲１ないし９）によれば，次の事実を認めることができる。ア原告は，平成２４年１２月４日，発明の名称を「暗記学習用教材，及びその製造方法」とする特許出願をした（甲１）。
イ特許庁審査官は，原告に対し，平成２５年７月３１日付け拒絶理由通知書（甲２）により，平成２５年８月２３日付け手続補正書による補正前の特許請求の範囲に記載されたものについて，①請求項１及び８に係る発明については，刊行物１（甲３）を挙げ，特許法２９条１項３号に該当し特許を受けることができない，②請求項２，６及び９に係る発明については，刊行物１を挙げ，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができない，③請求項３，４，５及び７に係る発明については，刊行物１及び特開平７－２００５７７号公報（以下「刊行物２」という。）を挙げ，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができないとの拒絶理由及び意見書の提出期間を通知書の発送の日から６０日以内とすることを通知した。
ウこれに対し，原告は，平成２５年８月２３日付け手続補正書（甲４）により，本願の特許請求の範囲の補正をすると共に，前記イの拒絶理由に対して，同日付け意見書（甲５）を提出した。
エ特許庁審査官は，原告に対し，平成２５年１０月１日付け拒絶理由通知書（甲６）により，平成２５年８月２３日付け手続補正書による補正後の特許請求の範囲に記載されたものについて，①請求項１ないし７に記載されたものは，提示される情報の内容にのみ特徴を有し，情報の提示手段等には何らの自然法則に基づく技術的特徴を有するものではないから，情報の単なる提示にすぎず，自然法則を利用した技術的思想の創作であるとは認められないから，特許法２９条１項柱書きでいう発明に該当しない，請求項８及び９に記載されたものは，「暗記学習用教材の製造方法」に関するものであるが，自然法則とは無関係の人為的な取り決めにすぎず，全体としてみても，自然法則を利用した技術的思想の創作ではないから，特許法２９条１項柱書きでいう発明に該当しない，②請求項１，２及び８に係る発明については，刊行物１を挙げ，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができない，③請求項３，４及び７に係る発明については，刊行物１及び２を挙げ，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができないとの拒絶理由及び意見書の提出期間を通知書の発送の日から６０日以内とすることを通知した。
オこれに対し，原告は，前記エの拒絶理由に対して，平成２５年１０月２２日付け意見書（甲７）を提出した。
カ特許庁審査官は，平成２５年１１月２６日付けで，同年１０月１日付け拒絶理由通知書に記載した理由（前記エの①ないし③）によって，本願は拒絶すべきものである旨の拒絶査定をした（甲８）。
なお，拒絶査定（甲８）の備考欄には，おおむね次のとおり記載されている。
理由１について
（請求項１－７に対して）
出願人は意見書において，請求項１－７に記載されたものは，共通の原文文字列の一部が伏字とされた一対の文字列を有し，伏字とされた部分を設問及び解答として相互に提示して補い合う，いわば「相補的な」関係にあるものであるから，特許法２９条１項柱書きでいう発明に該当する旨主張している。
しかしながら，出願人が主張する，請求項１－７に記載された事項は，結局，情報の単なる提示にすぎず，何らの自然法則に基づく技術的特徴を有するものではないから，発明に該当しない。
（請求項８－９に対して）
出願人は意見書において，請求項８－９に記載されたものは，「暗記学習用教材」を具現化する際に，自然法則に基づいた技術が使われる旨主張している。
しかしながら，平成２５年１０月１日付け拒絶理由通知書に記載したとおり，請求項８－９には，自然法則とは無関係の人為的な取り決めが記載されているにすぎず，自然法則を利用した技術的思想の創作が請求項に記載されているわけではないから，発明に該当しない。
理由２について
（請求項１－４，７－８に対して）


主          文
本件各上告を棄却する。
理          由
第１上告趣意に対する判断
被告人Ｘの弁護人金森仁及び同山田学並びに被告人Ｙの弁護人大森一志の上告趣意は，判例違反をいう点を含め，実質は単なる法令違反，事実誤認の主張であって，刑訴法４０５条の上告理由に当たらない。
第２職権判断
所論に鑑み，被告人両名に対する業務上過失致死傷罪の成否について，職権で判断する。
１原判決及びその是認する第１審判決の認定並びに記録によると，本件の事実関係は次のとおりである。
(1)被告人両名の地位，職責
三菱自動車工業株式会社（以下「三菱自工」という。）の品質保証部門は，同社内で，市場品質の対応処置に関する事項等を担当する部署であり，その具体的職務内容は，販売会社等から寄せられる所定の様式の連絡文書に記載された自社製の乗用車やトラック，バスに関する品質情報を解析した上，その不具合部位及び不具合内容等により「重要度区分」や「処理区分」等を定めて担当部門に伝達し，対策又は改善を指示するほか，不具合情報の重要度に応じて，リコール等の改善に係る措置を行うべき場合に該当するか否かの判断を行うクレーム対策会議やリコール検討会（以下，併せて「関係会議」という。）を開催し，そのとりまとめ結果をリコール等の実施の要否の最終決定権者に報告するというものであった。被告人Ｘは，後記(4)の中国ＪＲバス事故当時，品質保証部門の部長の地位にあり，三菱自工が製造した自動車の品質保証業務を統括する業務に従事し，同社製自動車の構造，装置又は性能が道路運送車両法上要求される技術基準である「道路運送車両の保安基準」に適合しないおそれがあるなど安全性に関わる重要な不具合が生じた場合には関係会議を主宰するなど，品質保証部門の責任者であった。被告人Ｙは，中国ＪＲバス事故当時，三菱自工の品質保証部門のバスのボデー・シャシーを担当するグループ長の地位にあり，被告人Ｘを補佐し，品質保証業務に従事していた。
(2)三菱自工におけるハブの開発経緯
フロントホイールハブ（以下「ハブ」という。）は，トラック・バス等の大型車両の共用部品であり，前輪のタイヤホイール等と車軸とを結合するための部品であって，道路運送車両法４１条２号にいう走行装置に該当し，同条に規定する運輸省令が定める技術基準である道路運送車両の保安基準９条１項により，「堅ろうで，安全な運行を確保できるものでなければならない。」とされていた。ハブは，自動車会社関係者や運輸事業関係者等の間では，車両使用者が当該車両を廃車にするまで破損しないという意味で，「一生もの」と呼び習わされてきており，破損することが基本的に想定されていない重要保安部品であって，車検等の点検対象項目にはされていなかった。
三菱自工では，ハブは，トラック・バスの共用部品として設計，開発，製造されていて，後記(5)の本件瀬谷事故当時においては，開発された年代順にＡ，Ｂ，Ｃ，Ｄ，Ｄ’，Ｅ，Ｆの通称を付された７種類のものがあり，いずれのハブについても，フランジ部（鍔部）に亀裂が入り，これが進展して輪切り状に破損した場合（以下「輪切り破損」という。）には，前輪タイヤがタイヤホイールやブレーキドラムごと脱落する構造になっていた。三菱自工の平成２年６月施行の社内規定には，ハブ一般につき強度耐久性の評価試験方法として実走行実働応力試験が定められていたが，同規定の施行前に開発されたＡハブからＣハブだけでなく，同規定の施行後に開発されたＤハブについても，開発当時にこの実走行実働応力試験が実施されておらず，その強度は，客観的データに基づいて確かめられてはいなかった。(3)ハブの輪切り破損事故の発生とその処理状況平成４年６月２１日，高知山秀急送有限会社が使用していた三菱自工製のトラックの左前輪のハブ（Ｂハブ）が走行中に輪切り破損し，左前輪タイヤがタイヤホイール，ブレーキドラムごと脱落するという事故（以下「山秀事故」という。）が発生した。当時，品質保証部門においてトラックのシャシーを担当するグループ長であった被告人Ｙが同事故を担当し，その処理についての重要度区分を最重要のＳ１（安全特別情報）と分類した。三菱自工では，かねてから，リコール等の正式な改善措置を回避するなどの目的で，品質保証部門の判断により，品質情報を運輸省による検査等の際に開示する「オープン情報」と秘匿する「秘匿情報」とに分け，二重管理する取扱いをしていたが，被告人Ｙは，山秀事故に関する事故情報を秘匿情報の扱いとした。この事故については，その後クレーム対策会議が開催され，並行してハブの強度に関する調査も行われたが，事故後１年が経過するに至り，ハブの輪切り破損の原因について結論を出さないまま同会議が終了となり，事後処理の過程で，事故車両の使用者に対する説明が求められたため，ハブの輪切り破損の原因はハブの摩耗にあり，摩耗の原因は使用者側の整備不良等にあるとする設計開発部門が唱えた一つの仮説（以下「摩耗原因説」という。）に従って社内処理がされ，リコール等の改善措置は実施されなかった。
その後も，後記(4)の中国ＪＲバス事故に至るまでの間に，三菱自工製のトラックのハブの輪切り破損事故が１４件発生した。そのうちの７件は，平成５年３月頃から三菱自工製のトラック等に装備され始めたＤハブに関するものであった。これら後続事故の中には，事故後に当該ハブが廃却されているためにその摩耗量が確認できないものや，平成６年６月２１日に発生した２件目のハブの輪切り破損事故事案（金八運送有限会社が使用していた三菱自工製のトラックの右前輪のハブ（Ａハブ）が走行中に輪切り破損したもの。以下「金八事故」という。）のように，報告されているハブの摩耗量が「０．０５～０．１０㎜」にすぎない事例もあったにもかかわらず，いずれの事故についても関係会議の開催やハブの強度に関する調査が行われないまま従前どおり摩耗原因説に従った社内処理がされ，リコール等の改善措置は実施されず，事故関連の情報も秘匿情報として取り扱われた。(4)中国ＪＲバス事故の発生（１６件目のハブの輪切り破損事故）とその処理
状況
平成１１年６月２７日，広島県内の高速道路上を乗客を乗せて走行していた中国ジェイアールバス株式会社の三菱自工製バスに装備された右前輪のハブ（Ｄハブ）が走行中に輪切り破損して，右前輪タイヤがタイヤホイール及びブレーキドラムごと脱落し，車体が大きく右に傾き，車体の一部が路面と接触したまま，何とか運転手が制御してバスを停止させたという事故（以下「中国ＪＲバス事故」という。）が発生した。三菱自工は，同月２８日頃，同事故につき，リコール等の改善措置の勧告等に関する権限を有する当時の運輸省の担当官から事故原因の調査・報告を求められた。


被告人Ｙは，中国ＪＲバス事故を担当し，事故情報を秘匿情報とした上，重要度区分を最重要のＳ１と分類し，グループ長らによる会議を開催して対応を検討するなどした。被告人Ｙは，過去に山秀事故及び金八事故を自ら担当し，その詳細を承知していたほか，三菱自工製トラックにつき，その後もハブの輪切り破損事故が続発していたことについても，同会議の際に報告を受け，認識していた。しかし，同被告人は，中国ＪＲバス事故も発生原因につき突き詰めた調査を行わずに摩耗原因説に従った処理をすることとし，関係会議の開催などの進言を被告人Ｘに対して行うなどはせず，さらに，同年９月中旬頃，他に同種不具合の発生はなく多発性はないので処置は不要と判断するなどという内容を盛り込んだ運輸省担当官宛ての報告書を作成し，被告人Ｘに対する説明を行った上で同被告人の了解を得て同担当官に提出し，以後も，Ｄハブを装備した車両についてリコール等の改善措置を実施するための措置を何ら講じなかった。
被告人Ｘは，中国ＪＲバス事故が発生した直後，被告人Ｙから同事故の概要の報告を受けるとともに，過去にも三菱自工製トラックのハブの輪切り破損事故が発生していたことなどを告げられた。しかし，被告人Ｘは，被告人Ｙらから更に具体的な報告を徴したり，具体的な指示を出したりすることはせず，被告人Ｙからの説明を受けた上で上記運輸省担当官宛ての報告書についてもそのまま提出することを了承するなどし，Ｄハブを装備した車両についてリコール等の改善措置を実施するための措置を何ら講ずることはなかった。
(5)本件瀬谷事故（４０件目のハブの輪切り破損事故）の発生状況平成１４年１月１０日午後３時４５分頃，横浜市瀬谷区内の片側２車線の道路の第２車線を時速約５０㎞で走行中の三菱自工製大型トラクタの左前輪に装備されていたハブ（Ｄハブ）が輪切り破損し，左前輪がタイヤホイール及びブレーキドラムごと脱落し，脱落した左前輪が，左前方の歩道上にいた当時２９歳の女性に背後から激突し，同女を路上に転倒させ，頭蓋底骨折等により死亡させるとともに，一緒にいた児童２名もその衝撃で路上に転倒させ，各全治約７日間の傷害を負わせるという事故（以下「本件瀬谷事故」という。）が発生した。なお，中国ＪＲバス事故後，本件瀬谷事故に至るまでの間にも，三菱自工製のトラック又はバスのハブの輪切り破損事故が続発しており，本件瀬谷事故は，山秀事故から数えて４０件目，Ｄハブに関するものとしては１９件目の輪切り破損事故であった。２原判決は，以上の事実関係を前提に，中国ＪＲバス事故事案の処理の時点でＤハブの強度不足を疑うに足りる客観的状況にあったことが優に認定できるとした上で，被告人両名においても，その時点で，リコール等の改善措置をすることなくＤハブを装備した車両の運行を放置すれば，輪切り破損事故が発生して人身被害が生じるかも知れないことは十分に予測し得たとして予見可能性を認め，また，その時点でＤハブの強度不足の疑いによりリコールをしておけば，Ｄハブの輪切り破損による本件瀬谷事故は確実に発生していなかったのであって，本件瀬谷事故の原因が摩耗による輪切り破損であると仮定しても事故発生を防止できたとして結果回避可能性を認め，被告人両名にその注意義務を課することは何ら過度の要求ではないとして結果回避義務を認め，因果関係も肯定し，被告人両名の過失責任を認めた第1審判決を是認した。
３これに対し，所論は，①中国ＪＲバス事故事案の処理当時，被告人両名がＤハブの強度不足を疑うことは不可能であり，予見可能性は認められない，②被告人両名の実際の権限等に照らすと，被告人両名には，Ｄハブをリコールすべきであるという業務上過失致死傷罪上の義務が課されていたとはいえない，③本件瀬谷事故車両の使用状況等に照らすと，ＤハブをリコールしてＦハブを装備したところで本件瀬谷事故を回避できたとはいえないし，三菱自工製のハブに強度不足があることまでの立証がされておらず，本件瀬谷事故を発生させた事故車両のハブの輪切り破損原因も解明されていない以上，被告人両名の不作為と本件瀬谷事故結果との間の因果関係も存在しない旨主張する。
(1)そこで，まず，所論①の予見可能性の点についてみると，前記１(2)のとおり，三菱自工製ハブの開発に当たり客観的なデータに基づき強度が確かめられていなかったこと，ハブは破損することが基本的に想定されていない重要保安部品であって，走行中にハブが輪切り破損するという事故が発生すること自体が想定外のことであるところ，前記１(3)(4)のとおり，そのような事故が，山秀事故以降，中国ＪＲバス事故事案の処理の時点で，同事故も含めると７年余りの間に実に１６件（うち，Ｄハブについては８件）という少なくない件数発生していたこと，三菱自工の社内では，中国ＪＲバス事故よりも前の事故の情報を人身事故の発生につながるおそれがある重要情報と分類しつつ，当時の運輸省に知られないように秘匿情報の扱いとし続けていたことが認められ，これらの事情に照らすと，中国ＪＲバス事故事案の処理の時点において，同社製ハブの強度不足のおそれが客観的に認められる状況にあったことは明らかである。


そして，被告人Ｙは，品質保証部門のグループ長として，中国ＪＲバス事故事案を直接担当し，同事故の内容等を詳しく承知し，過去にも山秀事故及び金八事故という２件のハブの輪切り破損事故を担当し，その後も同様の事故が続発していたことの報告を受けていたのであるから，中国ＪＲバス事故事案の処理の時点で，上記事情から，三菱自工製のハブに強度不足のおそれがあることを十分認識していたと認められるし，中国ＪＲバス事故を含む過去のハブ輪切り破損事故の事故態様の危険性等も踏まえれば，リコール等の改善措置を講じることなく強度不足のおそれがあるＤハブを装備した車両の運行を放置すればＤハブの輪切り破損により人身事故を発生させることがあることを容易に予測し得たといえる。被告人Ｘも，品質保証部門の部長として，中国ＪＲバス事故事案の処理の時点で，被告人Ｙから報告を受けて，同事故の内容のほか，過去にも同種の輪切り破損事故が相当数発生していたことを認識していたと認められる。被告人Ｘとしては，その経歴及び立場からみて，中国ＪＲバス事故事案の処理の時点で，同事故の態様の危険性等に照らし，リコール等の改善措置を講じることなく強度不足のおそれがあるＤハブを装備した車両の運行を放置すれば，その後にＤハブの輪切り破損により人身事故を発生させることがあることは十分予測し得たと認められる。所論は，中国ＪＲバス事故については，輪切り破損したＤハブに最大１．４６㎜という異常摩耗が認められ，それが原因であると判断されていたから，中国ＪＲバス事故事案の処理の時点で，被告人両名においてＤハブの強度不足を疑うことは不可能であったという。しかし，当時既にハブの輪切り破損事故が続発するなどしていたことは上記のとおりであって，中国ＪＲバス事故車両について所論の程度の異常摩耗が認められたからといって，当時，Ｄハブに強度不足のおそれが客観的に認められず，あるいは，被告人両名がこれを認識し得なかったとの結論になるものではない。
なお，三菱自工社内では，本件瀬谷事故までの間，ハブの輪切り破損事故の処理に当たって，ハブの輪切り破損の原因は摩耗にあり，摩耗の原因は使用者側の整備不良等にあるとする摩耗原因説を採用し続けていたが，この摩耗原因説は，前記１(3)のとおり，もともと１件目の輪切り破損事故である山秀事故事案の処理の過程で，１年間にわたる調査にもかかわらず輪切り破損の原因が明らかにならず，事故車両の使用者に対する説明が求められたことから，設計開発部門が提唱した一つの仮説にすぎない。内容面でも，摩耗の原因としては種々のものが考えられるにもかかわらず，整備不良や過酷な使用条件といった使用者側の責めに帰すべき問題のみを取り上げて摩耗の原因とみなしている点は，根拠に乏しいものであったといえる。また，ハブの摩耗量が「０．０５～０．１０㎜」と報告されている金八事故のように，ハブの摩耗量が激しくない場合でも輪切り破損が生じた例もあったと認められる。これらの点を踏まえると，摩耗原因説は，Ｄハブの輪切り破損の原因が専ら整備不良等の使用者側の問題にあったといえるほどに合理性，説得性がある見解とはいえず，これをもってＤハブの強度不足のおそれを否定するものとはいえない。記録中には，Ｄハブの設計強度が社団法人自動車技術会の設計基準を満たしているとする検証結果もあるが，中国ＪＲバス事故事案の処理の時点で，Ｄハブについても同事故を含めると既に８件の輪切り破損事故が発生していたこと等に照らすと，そのような検証結果があることから直ちにＤハブの強度不足のおそれが否定されることになるものでもない。
(2)次に，所論②の結果回避義務の点についてみると，中国ＪＲバス事故事案の処理の時点における三菱自工製ハブの強度不足のおそれの強さや，予測される事故の重大性，多発性に加え，その当時，三菱自工が，同社製のハブの輪切り破損事故の情報を秘匿情報として取り扱い，事故関係の情報を一手に把握していたことをも踏まえると，三菱自工でリコール等の改善措置に関する業務を担当する者においては，リコール制度に関する道路運送車両法の関係規定に照らし，Ｄハブを装備した車両につきリコール等の改善措置の実施のために必要な措置を採ることが要請されていたにとどまらず，刑事法上も，そのような措置を採り，強度不足に起因するＤハブの輪切り破損事故の更なる発生を防止すべき注意義務があったと解される。そして，被告人Ｙについては，その地位や職責，権限等に照らし，関係部門に徹底した原因調査を行わせ，三菱自工製ハブに強度不足のおそれが残る以上は，被告人Ｘにその旨報告して，関係会議を開催するなどしてリコール等の改善措置を執り行う手続を進めるよう進言し，また，運輸省担当官の求めに対しては，調査の結果を正確に報告するよう取り計らうなどして，リコール等の改善措置の実施のために必要な措置を採り，強度不足に起因するＤハブの輪切り破損事故が更に発生することを防止すべき業務上の注意義務があったといえる。また，被告人Ｘについても，その地位や職責，権限等に照らし，被告人Ｙから更に具体的な報告を徴するなどして，三菱自工製ハブに強度不足のおそれがあることを把握して，同被告人らに対し，徹底した原因調査を行わせるべく指示し，同社製ハブに強度不足のおそれが残る以上は，関係会議を開催するなどしてリコール等の改善措置を実施するための社内手続を進める一方，運輸省担当官の求めに対しては，調査の結果を正確に報告するなどして，リコール等の改善措置の実施のために必要な措置を採り，強度不足に起因するＤハブの輪切り破損事故が更に発生することを防止すべき業務上の注意義務があったというべきである。


所論は，当時の三菱自工内における品質保証部門と設計開発部門との力関係やリコール制度の実態等からすれば，被告人両名がＤハブにつきリコール等の改善措置の実施のために必要な措置を採ることはできなかったというが，被告人両名の地位，権限や，中国ＪＲバス事故当時，三菱自工が自社製品につきリコール等の改善措置を実施した例が少なからずあったことなどに照らすと，被告人両名において，上記義務を履行することができなかったとは到底いえない。(3)その上で，所論③の結果回避可能性，因果関係の点について検討すると，原判決は，「一般に強度不足がＤハブ輪切り破損事故の原因であると断定するだけの客観的なデータがなく，さらに，本件瀬谷事故の原因がＤハブの強度不足であると断定できるだけの証拠もない」という証拠評価を前提に，三菱自工のＤハブには強度不足の欠陥が存在していたと十分推認できるとした第１審判決の事実認定を「原判決の手法によるＤハブ強度不足原因論は，その目的に照らしていささか過大な認定である」とする一方，「Ｄハブの強度不足の疑いによりリコールをしておけば，Ｄハブの輪切り破損による本件瀬谷事故は確実に発生していなかったのであり，本件瀬谷事故の原因が摩耗による輪切り破損であると仮定しても，事故発生を防止できたのであるから，リコールしなかったことの過失を認めることができる」として結果回避可能性を肯定し，被告人両名の過失を認めている。そして，「本件瀬谷事故は，リコール等の改善措置を講じることなく，強度不足の疑いのあるＤハブを放置したことにより発生した輪切り破損の事故であって，放置しなければ事故は防止できたといえるのであるから，仮に摩耗が認められ，これに関連する車両の利用状況があったとしても，それは問題とはならないし，因果関係に影響を与えるともいえない」などとして，Ｄハブに強度不足のおそれがあると認めただけで，本件瀬谷事故がＤハブの強度不足に起因するものであるかどうかまでは明らかにしないまま，被告人両名の過失と本件瀬谷事故との間の因果関係をも肯定し，本件瀬谷事故の結果を被告人両名に帰責できるとしている。
確かに，原判決が指摘するとおり，Ｄハブの対策品として開発されたＦハブは，Ｄハブの強度を増大したものであって，Ｆハブによる輪切り破損事故の発生が，Ｆハブが装備された平成８年６月以降平成１８年１０月までに１件生じているのみであることからすれば，中国ＪＲバス事故事案の処理の時点において，被告人両名が上記注意義務を尽くすことによってＤハブにつきリコールを実施するなどの改善措置が講じられ，Ｆハブが装備されるなどしていれば，本件瀬谷事故車両につき，ハブの輪切り破損事故それ自体を防ぐことができたか，あるいは，輪切り破損事故が起こったとしても，その時期は本件瀬谷事故とは異なるものになったといえ，結果回避可能性自体は肯定し得る。
しかし，被告人両名に課される注意義務は，前記のとおり，あくまで強度不足に起因するＤハブの輪切り破損事故が更に発生することを防止すべき業務上の注意義務である。Ｄハブに強度不足があったとはいえず，本件瀬谷事故がＤハブの強度不足に起因するとは認められないというのであれば，本件瀬谷事故は，被告人両名の上記義務違反に基づく危険が現実化したものとはいえないから，被告人両名の上記義務違反と本件瀬谷事故との間の因果関係を認めることはできない。そうすると，この点に関する原判決の説示は相当でない。
もっとも，１，２審判決及び記録によれば，本件では，中国ＪＲバス事故事案の処理の時点で存在した前記１(2)(3)(4)の事情に加え，①重要保安部品として破損することが基本的に想定されていない部品であるハブが，本件瀬谷事故も含めると１０年弱の間に４０件（Ｄハブに限れば，６年弱の間に１９件）も輪切り破損しており，その中にはハブの摩耗の程度が激しいとはいえない事故事例も含まれていたこと，②本件瀬谷事故後に行われたＤハブの強度に関する実走行実働応力試験においては，半径１５ｍの定常円を時速２５㎞で走行した場合に平均値で６３３．２㎫，ほぼ直角の交差点を旋回したときには平均値で７２０．５㎫と，Ｄハブの疲労限応力である４３２㎫を大きく超過した応力が測定されており，これは強度不足の欠陥があることを推認させる実験結果といえること，③三菱自工のトラック・バス部門が分社化した三菱ふそうトラック・バス株式会社は，平成１６年３月２４日，一連のハブ輪切り破損事故の内容やその検証結果を踏まえ，Ｄハブ等を装備した車両につき強度不足を理由として国土交通大臣にリコールを届け出ているが，そのリコール届出書には，「不具合状態にあると認める構造，装置又は性能の状況及び原因」欄に「フロントハブの強度が不足しているため，旋回頻度の高い走行を繰り返した場合などに，ハブのフランジ部の付け根付近に亀裂が発生するものがある。また，整備状況，積載条件などの要因が重なると，この亀裂の発生が早まる可能性がある。このため，そのままの状態で使用を続けると亀裂が進行し，最悪の場合，当該部分が破断して車輪が脱落するおそれがある。」と記載し，Ｄハブに強度不足があったことを自認していたことが認められる。また，一連のハブ輪切り破損事故の処理に当たって三菱自工社内で採用され続けた摩耗原因説も，Ｄハブの輪切り破損の原因が専ら整備不良等の使用者側の問題にあったといえるほどに合理性，説得性がある見解とはいえないことは前記３(1)のとおりである。他方，本件瀬谷事故車両についてみても，本件瀬谷事故車両の整備，使用等の状況につき，締付けトルクの管理の欠如や過積載など適切とはいえない問題があったことは否定し難いが，車両の製造者がその設計，製造をするに当たり通常想定すべき市場の実態として考えられる程度を超えた異常，悪質な整備，使用等の状況があったとまではいえないとする第１審判決の認定は，記録によっても是認できるものである。
これらの事情を総合すれば，Ｄハブには，設計又は製作の過程で強度不足の欠陥があったと認定でき，本件瀬谷事故も，本件事故車両の使用者側の問題のみによって発生したものではなく，Ｄハブの強度不足に起因して生じたものと認めることができる。そうすると，本件瀬谷事故は，Ｄハブを装備した車両についてリコール等の改善措置の実施のために必要な措置を採らなかった被告人両名の上記義務違反に基づく危険が現実化したものといえるから，両者の間に因果関係を認めることができる。


(4)以上のとおり，三菱自工製ハブの開発に当たり客観的な強度が確かめられていなかったことや，ハブの輪切り破損事故が続発していたこと，他の現実的な原因も考え難いことなどから，中国ＪＲバス事故事案の処理の時点で，Ｄハブには強度不足があり，かつ，その強度不足により本件瀬谷事故のような人身事故が生ずるおそれがあったのであり，そのおそれを予見することは被告人両名にとって十分可能であったと認められる。予測される事故の重大性，多発性，三菱自工が事故関係の情報を一手に把握していたことなども考慮すれば，同社の品質保証部門の部長又は担当グループ長の地位にあり品質保証業務を担当していた被告人両名には，その時点において，Ｄハブを装備した車両につきリコール等の改善措置の実施のために必要な措置を採り，強度不足に起因するＤハブの輪切り破損事故が更に発生することを防止すべき業務上の注意義務があったというべきである。これを怠り，Ｄハブを装備した車両につき上記措置を何ら行わずにその運行を漫然放置した被告人両名には上記業務上の注意義務に違反した過失があり，その結果，Ｄハブの強度不足に起因して本件瀬谷事故を生じさせたと認められるから，被告人両名につき業務上過失致死傷罪が成立する。同罪の成立を認めた原判断は，結論において正当である。４よって，刑訴法４１４条，３８６条１項３号により，裁判官田原睦夫の反対意見があるほか，裁判官全員一致の意見で，主文のとおり決定する。裁判官田原睦夫の反対意見は，次のとおりである。
私は，本件は一般に広く用いられている工業技術にかかる製品の瑕疵の有無及びその瑕疵に関する関係者の予見可能性の有無が基本的な論点となっている事件であり，その審理に当たっては科学技術的な観点からの十分な立証がなされるべきものであるにかかわらず，本件記録を検討する限り科学技術的な検証は極めて不十分であると言わざるをえず，かかる不十分な証拠関係の下に「Ｄハブには，設計又は製作の過程で強度不足の欠陥があったと認定でき（る）」とする多数意見には到底与することができない。
そして，本件Ｄハブの強度不足が認定できない場合には，被告人らにリコール等の措置を採るべき義務は生じないのであるから，被告人らの過失が問われることもあり得ないものである。
しかし，本件の結果の重大性及び技術開発にかかる問題点の重要性からすれば，本件は，本件瀬谷事故から約１０年，被告人らの責任を問う上で基礎とされている中国ＪＲバス事故から１２年余を経ているとはいえ，一審に差し戻して，リコール等の改善措置が求められるＤハブの設計又は製作の過程に由来する強度不足の有無について，更に審理を尽くさせるべきものであると思料する。そして，仮に上記強度不足が認められる場合においても，新たな審理の結果を踏まえて，中国ＪＲバス事故に関する調査終了後の時点において，被告人らがかかる事実を認識できたか否かという過失の有無について更に審理を尽くさせるべきものであると思料する。また，後に検討するとおり，本件瀬谷事故車輌はその運行者により改造が加えられた上，過酷な条件の下で供用されていたことが窺えるのであって，それらの事実と本件瀬谷事故との因果関係の有無についても更に審理が尽くされるべきものである。
なお，仮に差戻審における審理の結果，Ｄハブにはリコール等の改善措置を採るまでの強度不足は認められないものの，三菱自工において本件瀬谷事故が生じることを回避することができる別途の措置を採ることが可能であったと認められる場合には，本件結果の重大性に鑑み，訴因変更の可否を含めて，被告人らの責任の有無が検討されて然るべきであると考える。
以下，分説する。
第１ハブの強度について
多数意見は，「Ｄハブには，設計又は製作の過程で強度不足の欠陥があったと認定でき（る）」とするが，その意味するところは，当時の運輸省の定めていたリコール届出の要件たる「その構造，装置又は性能が保安基準に適合しなくなるおそれがある状態又は適合していない状態（以下「基準不適合状態」という。）にあり，かつ，その原因が設計又は製作の過程にある」と認められる，とするものと解される。そこで以下では，本件記録上，三菱自工の中国ＪＲバス事故に関する調査終了時点において，Ｄハブが基準不適合状態にあったと認められるか否かについて検討する。
１基準不適合状態の意義について
(1)リコール届出に関する通達について
中国ＪＲバス事故当時の運輸省自動車交通局長の依命通達「リコールの届出等に関する取扱要領について」（自審第１２５５号の２平成１０年１１月１２日）によれば，自動車製作者等が，その製作等する自動車について，その構造，装置又は性能が保安基準に適合しなくなるおそれがある状態又は適合していない状態にあり，かつ，その原因が設計又は製作の過程にあると認めたときは，運輸大臣に対して，速やかにリコールの届出を行うものとする，と定められていた。同通達によれば，当然のことながら，基準不適合状態の原因が「設計又は製作の過程」でない場合には，リコールの対象とはならないのであるが，同通達では，その例として，①法に定める点検整備その他適切な点検整備が実施されていなかったことが原因と認められる基準不適合状態，②通常想定される使用の限度又は耐用期間を超えて使用されたことが原因と認められる基準不適合状態，③当該自動車製作者等が関与しない改造が行われたことが原因と認められる基準不適合状態，等があげられている。そのうち，③は個別の事例において検討されるべき事項であるが，①，②はＤハブが基準不適合状態にあったか否かを検討するうえでの一般的な基準となり得るものであるから，以下に項を分けて検討する。
(2)ハブの点検整備について
多数意見及び多数意見が是認する第一審判決は，ハブが「車検等の点検対象項目にはされていなかった」と認定しているが，日常の点検整備として如何なることが求められていたかについて何等認定していない。