本件発明１は，「厚みが５０μｍ以上であり，少なくとも下面から厚さ方向に５μｍよりも上の領域では結晶欠陥の数が１×１０７個／ｃｍ２以下であ」る「ｎ型不純物を含有するＧａＮ基板」を用いた窒化物半導体素子において，「窒化物半導体層に形成されたリッジストライプ」を有し，ｐ電極が，該リッジストライプ上に形成されているのに対して，引用発明は，ｐ型クラッド層６５中に「キャリア注入領域を制限するｎ型のＧａＮ層６７」を有し，ｐ型電極１０は，ｐ型クラッド層６５に積層されたｐ型ＧａＮのキャップ層６８の上に形成されている点。(4)相違点に関する審決の判断は，以下のとおりである。
ア相違点１について
本件発明１は，「少なくとも下面から厚さ方向に５μｍよりも上の領域では結晶欠陥の数が１×１０７個／ｃｍ２以下である」が，ｎ型不純物を含有するＧａＮ基板の面方向に関して，結晶欠陥の数が，１×１０７個／ｃｍ２を超えるような結晶欠陥の偏在箇所を有していないものであることは，前記(2)で，摘示したように明らかである。
一方，引用発明は，刊行物１の図６Ａの（２）において，「要は，キャリア注入により素子動作を行う領域をホモエピタキシャル部上に形成することであり，僅かの結晶欠陥にも性能が左右される素子においては，マスク４上における結晶の合体領域上部を避けて素子動作を行う領域を形成する図６Ａ（２）の構成を採用することが望ましい。」と記載されており，また，刊行物１において例示された実施例１～５，７～１２，１４を示す，図７Ａ～図１８Ｃには，いずれも活性層に絶縁膜マスク及び活性層の中央領域以外の中央領域近傍において結晶欠陥密度が１０８～１０１１ｃｍ－２である絶縁膜マスク窓部をそれぞれ複数有しているか，あるいは，上下２層でずれた絶縁膜マスク窓を設けていることが図示されている。しかも，図７Ｃに示される構造は，刊行物１の２５頁下から６，５行に，「図７Ｃに示す構成では，発光活性層内における低欠陥密度で低光損失の中央領域にのみ電流を注入するリッジストライプ構造を有している」と記載されており，リッジストライプを形成する際にも，結晶欠陥密度が１０８～１０１１ｃｍ－２である絶縁膜マスク窓部を残してもよいことが説明されている。
してみると，図６Ａ（１），（２）において，結晶欠陥密度が「１×１０７個／ｃｍ２」よりも大きい，目空き部４０（１０８～１０１１ｃｍ－２）及び合体部（１０６～１０７ｃｍ－２程度）をダイシングする際に，それらの欠陥密度の高い領域を積極的に全て除去して欠陥密度の低い領域のみを形成すべき動機付けがない。
イ相違点２について
リッジストライプ構造自体は，請求人(本訴原告)が主張するように周知であるが，刊行物１に記載されている全てのリッジストライプ構造を有している実施例において，基板及びマスクを除去した例はなく，基板及びマスクを除去せずにマスク及び目空き部（窓）を複数設けた例のみが示されているにすぎない。また，一般的なリッジストライプ構造自体にも種々のものがあり，例えば，甲４には，リッジを形成したクラッド層が電流狭窄層に挟まれた構造を内部に設けたものが例示され，甲６の図３には，最上層のｐ型クラッド層をエッチングによりメサ形状とし，電流狭窄層を設けてはいないものが例示されているが，刊行物１以外の甲号証において，リッジストライプを有する素子を形成する際に，選択成長を用いることは記載されていない。
してみると，刊行物１の図６Ａ，Ｂに記載された素子構造において，リッジストライプ構造を採用しようと考えること自体は容易かも知れないが，リッジストライプを採用する際に，具体的なマスクの大きさ及び窓部の大きさ等をどのように設定するのか，また，厚膜とした場合の反りの問題解決の際におけるリッジストライプとマスクとの対応関係をどのように図るのか，他の甲号証を参酌してもこれを特定することはできない。
したがって，信頼性をあげ，満足できる寿命を有した素子を増やした窒化物半導体素子として，窒化物半導体層にリッジストライプを形成しようとする際に，「厚みが５０μｍ以上であり，少なくとも下面から厚さ方向に５μｍよりも上の領域では結晶欠陥の数が１×１０７個／ｃｍ２以下であ」る「ｎ型不純物を含有するＧａＮ基板」とすることが容易であるとはいえない。
(5)本件発明２及び３について
本件発明２及び３は，本件発明１の発明特定事項を全て含むものであるから，同様に，引用発明及び各甲号証に記載された周知技術に基づいて当業者が容易に発明をすることができたとはいえない。
第３原告主張の審決取消事由   １相違点１の認定の誤り本件発明１では，結晶欠陥の数が，「少なくとも下面から厚さ方向に５μｍよりも上の領域では結晶欠陥の数が１×１０７個／ｃｍ２以下であ」ると，基板下面から垂直方向の限定しかなされていないのに，審決は，５μｍよりも上の領域は，全面において結晶欠陥が少なく，偏在のない基板と捉えた上で，引用発明について「結晶欠陥の数については，キャリア注入により素子動作を行う領域では１０４～１０５ｃｍ－２であるが，ダイシング領域近傍において，１０８～１０１１ｃｍ－２，１０６～１０７ｃｍ－２程度の領域が除去されているか否か不明であり」と，基板平面内の結晶欠陥の数を認定した。


これにより，審決は，本件発明１と引用発明との基板下面から垂直方向の結晶欠陥の数を比較することをせず，相違点１の認定を誤ったものである。本件発明１の技術的意義を正しく認定すれば，「結晶欠陥の数が１×１０７個／ｃｍ２以下である，エピタキシャル成長を用いて形成されたｎ型不純物を含有するＧａＮ層」という点は，両発明の一致点であって，相違点となるものでない。(1)本件発明１の技術的意義についての判断の誤りア本件発明１を，構成要件ごとに分説して示すと以下のとおりである。Ａ：厚みが５０μｍ以上であり，少なくとも下面から厚さ方向に５μｍよりも上の領域では結晶欠陥の数が１×１０７個／ｃｍ２以下である，ハライド気相成長法（ＨＶＰＥ）を用いて形成されたｎ型不純物を含有するＧａＮ基板と，Ｂ：前記ＧａＮ基板の上に積層された，活性層を含む窒化物半導体層と，Ｃ：前記窒化物半導体層に形成されたリッジストライプと，該リッジストライプ
上に形成されたｐ電極と，
Ｄ：前記ＧａＮ基板の下面に形成されたｎ電極と，
Ｅ：を備えたことを特徴とする窒化物半導体素子。
このように本件発明１は窒化物半導体素子の発明であるところ，「ＧａＮ基板」を規定する構成要件Ａは，結晶欠陥の数については，少なくとも下面から厚さ方向に５μｍよりも上の領域では１×１０７個／ｃｍ２以下であると特定するのみである。すなわち，特許請求の範囲において，結晶欠陥の数値的限定は，基板下面から垂直方向に所定の領域で規定されているが，ＧａＮ基板の結晶欠陥が表面において全面的に少なくなっているとか，結晶欠陥の偏在がないとか，基板の平面内における結晶欠陥濃度の分布に関する限定は一切ない。
イ本件明細書に「窒化物半導体の成長方法」に関する記述があるのは，本件特許出願が「窒化物半導体の成長方法」の発明を記載した原出願からの分割出願であることに由来するにすぎないのに，審決は，本件発明１と関係のない原出願に係る製造方法に関する記載を引用して本件発明１の技術的意義を認定しており，誤りである。本件発明１は，素子の発明であり，結晶成長方法については，構成要件Ａでハライド気相成長法（ＨＶＰＥ）を用いて形成すると規定する以外の限定はなく，本件明細書の段落【００１９】～【００２２】に記載されているような，結晶欠陥が横方向に伸びることによって，厚さ方向に伸びる結晶欠陥を少なくした結晶成長法により作製された基板に限定されてもいない。
また，審決における結晶欠陥の偏在の問題についても，引用発明では製造途中のウェーハにおいて絶縁膜マスク窓部の位置に結晶欠陥の偏在が生じ，その後，発光素子構造を形成する際に，これを考慮した位置合わせが必要になるという製造工程の途中における問題を取り上げている。本件発明１は素子の発明であるから，素子の製造工程の課題や作用・効果に基づいて発明の進歩性判断を行う場合には，根拠となる構成が素子の発明の構成要件に含まれていなければならない。本件発明１のように，製造工程の特徴が，素子の発明の構成要件によって記載されていない以上，当該素子の発明は，当該製造工程の特徴を有していない素子の発明と異なるところはない。審決では，製造途中のウェーハにおける結晶欠陥の偏在という，請求項１には記載されていない製造方法を根拠として，本件発明１の進歩性を認めるという誤った判断がなされている。
(2)リパーゼ判決違反について
最高裁判所昭和６２年（行ツ）第３号平成３年３月８日第二小法廷判決・民集４５巻３号１２３頁。以下「リパーゼ判決」という。）は，特許性（進歩性）を判断する際の「発明の要旨の認定」について，特段の事情のない限り，願書に添付した明細書の特許請求の範囲の記載に基づいてされるべきであると判示し，特許請求の範囲に記載のない事項に基づいて発明の要旨認定を行い，かかる発明の要旨に基づき進歩性を判断することを明確に否定している。
本件では，上記のとおり，本件発明１の構成要件Ａは，ＧａＮ基板は，厚さが５０μｍ以上であり，少なくとも下面から厚さ方向に５μｍよりも上の領域では結晶欠陥の数が１×１０７個／ｃｍ２以下であり，ハライド気相成長法（ＨＶＰＥ）を用いて形成されたｎ型不純物を含有するものであることを規定するもので，その技術的意義は十分明確であり，構成要件Ａの記載文言を，本件明細書を参酌して解釈する必要もない。そもそも，審決が，本件発明１の構成要件Ａの「ＧａＮ基板」について，結晶欠陥が保護膜上で横方向に伸びるように成長させることによって製造され，結晶欠陥が偏在しないＧａＮ基板であると認定し，相違点１の認定，及び相違点１，２の容易想到性判断において，これを本件発明１の技術的意義として参酌したことは，本件発明１の構成要件に記載されていない事項を，実質上，本件発明１の発明の要旨に取り込むことであり，リパーゼ判決に反し，許されるものではない。
２相違点１に関する容易想到性判断の誤り
以下のとおり，審決の行った相違点１に関する容易想到性の判断は，いずれも誤りである。
(1)結晶欠陥密度の限定について
審決は，刊行物１の図６Ａ（１），（２）において，結晶欠陥の数が「１×１０７個／ｃｍ２」より大きい，目空き部４０（１０８～１０１１ｃｍ－２，）及び合体部（１０６～１０７ｃｍ－２程度）をダイシングする際に，欠陥密度の大きい領域を積極的に全て除去すべき動機付けがないと判断した。
しかし，前記のとおり，本件発明１の特徴的構成は，素子の基板（素子の作製に用いられたウェーハではなく，素子に分離された後の基板）の垂直方向の欠陥密度の数値限定だけであり，審決が，素子の作製に用いられたウェーハにおける欠陥の偏在や，引用発明において欠陥密度の大きい領域を積極的に全て除去することの動機付けを問題にすること自体がそもそも誤りである。


また，仮に，審決の判断のとおり，本件発明１において，半導体素子の機能に関係しないＧａＮ基板の領域を含め，素子の全部の領域で結晶欠陥の数が１×１０７個／ｃｍ２以下の意味であると解釈される場合であっても，半導体素子の機能に関係しない領域については技術的意義がないから，これを比較の基礎とする判断は相当でなく，引用発明の目空き部（１０８～１０１１ｃｍ－２）及び合体部（１０６～１０７ｃｍ－２程度）との点は，本件発明１との実質的相違点となるものではない。
(2)結晶成長方法について
審決は，「引用発明において，ハライド成長法を採用することが可能であったとしても，ハライド成長法によって，『厚みが５０μｍ以上であり，少なくとも下面から厚さ方向に５μｍよりも上の領域では結晶欠陥の数が１×１０７個／ｃｍ２以下である』，『ｎ型不純物を含有するＧａＮ基板』を成長できない」と判断している。審決は，引用発明において有機金属成長法をハライド成長法に変えることで，マスク上方において有機金属成長法と同程度の低欠陥密度（つまり，１０４～１０５ｃｍ－２）を得ることは認めながら，引用発明の基板成長法では窓部の上方において結晶欠陥が偏在するので，ハライド成長法を採用しても，結晶欠陥の偏在しないＧａＮ基板を得ることができないというものである。
しかし，前記のとおり，本件発明１は素子の発明であり，本件発明１のＧａＮ基板を得る成長方法としてハライド成長法が規定されているだけであり，結晶欠陥の偏在がないＧａＮ基板を形成するための選択成長の限定は存在しないのであり，判断の前提が誤っている。
また，引用発明において有機金属成長法を単純にハライド成長法に変えることで，マスク上方において，有機金属成長法と同程度の低欠陥密度となることは十分に予想できるのであり，しかも，引用発明の欠陥密度は，キャリア注入より素子動作を行う領域で１０４～１０５ｃｍ－２であり，これは１０７ｃｍ－２よりも２桁以上小さい値であるから，ハライド成長法に変えたとしても結晶欠陥の数が１×１０７個ｃｍ２以下に留まることは明らかである。
したがって，引用発明において有機金属気相成長法に代えてハライド成長法に適用し，これにより，「厚みが５０μｍ以上であり，少なくとも下面から厚さ方向に５μｍよりも上の領域では結晶欠陥の数が１×１０７個／ｃｍ２以下である」，「ｎ型不純物を含有するＧａＮ基板」を得ることを，当業者は容易に想到できる。
(3)ＧａＮ基板の膜厚について
ア審決は，ＧａＮ基板の膜厚を，加工に対する強度を得るために厚くすることは周知であることを認めたうえで，（i）厚膜成長に際して，膜厚を厚くすることにより結晶欠陥の偏在を減少させ，結晶欠陥の偏在を生じさせない選択成長を用いることを示す証拠は提示されておらず，刊行物１には，引用発明における結晶欠陥の偏在領域を，膜厚を厚くすることで減少させることについての説明がないこと，ii）厚膜による反りの課題解決をはかりながら低欠陥領域とキャリア注入領域とを一致させる具体的な方法を示した証拠がなく，これが周知技術でもないことを理由として，引用発明において，リッジストライプを有して下地基板を除去する素子構造とし，かつ，膜厚を５０μｍ以上とすることが容易に想到し得たといえないと判断する。
しかしながら，上記（i）は，上記に述べたように構成要件上限定のない，引用発明の基板の作成方法における結晶欠陥の偏在を問題とするものである。また，上記ii）は，本件発明１はＧａＮ基板が「結晶欠陥の偏在が少ないもの」であるため，厚膜による反りの課題解決を図りながら低欠陥領域とキャリア注入領域とを一致させることができる効果を有することを前提とする議論であり，いずれも前提において誤っている。
イＧａＮ基板には，ラッピングから電極形成，素子の切り出しの工程，さらに，ラッピング後に洗浄，電極形成工程でのハンドリング，単体の素子をパッケージに組み立てる作業に耐えられる十分な強度が必要である。そして，ＧａＮ基板の膜厚を５０μｍ以上とすることは周知であり，甲１２の段落【００１９】や甲７の段落【００４０】にも記載されている。そうすると，刊行物１に記載されている引用発明の素子では，サファイア基板１を除去した後は，強度を維持する構造体は，ＧａＮの「クラッド層６２」であるから，当該クラッド層は，５０μｍ以上の十分な厚みを有していることが明らかである。
以上より，ＧａＮ基板の厚みが５０μｍ以上であることは，本件発明１と引用発明との実質的な差異ではなく，少なくとも刊行物１の記載に基づいて当業者が容易に想到できる程度のことである。
(4)効果について
審決は，本件発明１は，厚膜による反りに対する課題解決等を図ることができるという引用発明には見出せない効果を有しているとする。しかし，審決が認定する厚膜による反りに対する課題解決等の効果は，本件発明１の構成要件Ａの構成から得られるものではない。審決は，本件発明１のＧａＮ基板が，結晶欠陥を偏在させない方法によってのみ形成された基板であるとの前提で上記課題解決の効果を認定しているが，前記のとおり，本件発明１は基板が結晶欠陥を偏在させない方法によってのみ形成されるという限定を有していないのであるから，その前提が誤っている。
３相違点２に関する容易想到性判断の誤り
審決は，従来の成長法によって成長を行った場合は，保護膜を除去したことにより，結晶欠陥の偏在位置を特定しづらくなるため，結晶欠陥の少ない窓部とリッジストライプを形成すべき位置とを一致させることが困難であり信頼性が劣ることになるのに対し，結晶欠陥が偏在していなければ，窓部等との一致をさせなくても信頼性を損なうことがないとの認識の下，本件発明１は，結晶欠陥が偏在していないためにリッジストライプをどこにでも形成できるのに対し，引用発明では，リッジストライプを形成している実施例はマスクがあるものだけで，図６Ａ，Ｂのようにマスクを除去した場合には，結晶欠陥の少ない，リッジストライプを形成する場所を特定することができないから，引用発明においてリッジストライプを形成することは容易でないと判断しているようである。
しかし，本件発明１には，マスク（保護膜）を用いた結晶成長法の限定も，結晶欠陥が基板の平面内において偏在しないとの限定も存在しないから，審決の認定する相違点２の困難性は本件発明１には当てはまらない。したがって，審決の相違点２の容易想到性に関する判断も誤りである。
第４被告の反論
１原告主張１に対し


(1)審決の行った相違点１の認定には，以下に述べるように，誤りはない。ア本件発明１には，「厚みが５０μｍ以上であり，少なくとも下面から厚さ方向に５μｍよりも上の領域では結晶欠陥の数が１×１０７個／ｃｍ２以下である，・・・ＧａＮ基板」とあるから，当該請求項の記載自体から，「ＧａＮ基板面方向に関して，結晶欠陥の数が１×１０７個／ｃｍ２を超えるような結晶欠陥の偏在箇所を有していない」とする認定は正当である。すなわち，構成要件Ａの「少なくとも下面から厚さ方向に５μｍよりも上の領域では結晶欠陥の数が１×１０７個／ｃｍ２以下である」は，「下面」を基準としているから，そこから５μｍよりも上の領域では，どの箇所も，１×１０７個／ｃｍ２以下であることを意味していることは明らかで，これ以外の解釈の余地はない。構成要件Ａが規定しているのは「下面から厚さ方向に５μｍよりも上の領域」における結晶欠陥の数であって，「厚さ方向の結晶欠陥の数」ではなく，また，「領域」には，原告がいう「面方向」の領域も当然に含まれているといえる。そして，どの箇所も１×１０７個／ｃｍ２以下である以上，当然ながら，基板面方向に１×１０７個／ｃｍ２を超える偏在箇所はないから，審決の認定は正当である。
原告の主張のように考えると，下面から厚さ方向に５μｍよりも上の領域における面方向において，結晶欠陥の数が１×１０７個／ｃｍ２を超えるような領域があってもよく，逆にいえば，その一部にでも結晶欠陥の数が１×１０７個／ｃｍ２以下の領域があればこの構成要件を充足することになろうが，特許請求の範囲において，「少なくとも下面から厚さ方向に５μｍよりも上の領域では結晶欠陥の数が１×１７個／ｃｍ２以下である，・・・ＧａＮ基板」とある場合に，このような解釈が認められないことは明らかである。
さらに，本件発明１の基本的な目的は，窒化物半導体素子構造を成長させる面において，結晶欠陥が少ない基板を提供し，もって，結晶欠陥の少ない窒化物半導体素子を提供することにあること（段落【０００７】）に照らし，半導体素子構造を形成する面において，結晶欠陥が１×１０７ｃｍ－２より多い領域があることを許容していないことが明らかである。
イ確かに，審決の認定では，本件発明１と引用発明との結晶成長方法の差異に言及している箇所があり，その部分の認定は適切とはいえない。しかし，審決の認定の趣旨は，本件発明１では，「少なくとも下面から厚さ方向に５μｍよりも上の領域では結晶欠陥の数が１×１０７個／ｃｍ２以下である」として，５μｍよりも上の領域では，どの箇所をとっても，１×１０７個／ｃｍ２以下であることを特定しているのに対し，引用発明では結晶欠陥の数に偏在が生じているという，「物」としての構成の差異をいうものと理解することができるのであり，その結論は正当であるから，審決の認定の不適切さが審決の結論に影響を与えているとはいえない。(2)リパーゼ判決は，特許請求の範囲に従った要旨認定を行わなければならない旨を述べているだけであって，そのようにして認定された発明の技術的意義を明細書の開示に基づいて理解することを禁止するものではないところ，審決が行っている認定は，特許請求の範囲の記載に基づいて正しく発明の要旨認定を行った上で，明細書を参酌してその技術的意義を述べているだけのことであるから，リパーゼ判決に反するものとはいえない。
２原告主張２に対し
以下のとおり，当業者において，当該相違点に係る構成を採用することが容易想到であるとはいえず，審決の結論に誤りはない。
(1)結晶欠陥密度の限定について
審決が図６Ａ（１），（２）において，結晶欠陥密度が「１×１０７個／ｃｍ２」よりも大きい，目空き部４０（１０８～１０１１ｃｍ－２）及び合体部（１０６～１０７ｃｍ－２程度）をダイシングする際に，それらの欠陥密度の大きい領域を積極的に全て除去すべき動機付けがないとした点については，審決の正しく認定するとおりである。
そして，前記１(1)イで述べたとおり，審決は，本件発明１と引用発明の「物」としての構成の差異をいうのであって，結晶成長方法の違いを根拠として容易想到性を否定したものではないのであるから，原告の主張は当たらない。
(2)結晶成長方法について
審決は，前記のとおり，引用発明に関して，結晶欠陥の偏在を生じさせる結晶成長方法自体を認定するものというのではなく，結晶成長後に得られた「物」に関して，結晶欠陥の数の偏在が存在することを認定し，そのため，引用発明にハライド気相成長法（ＨＶＰＥ）を採用したとしても，１×１０７個／ｃｍ２以下という数値を得ることができないとの認定をしたと理解できる。
また，ハライド気相成長法（ＨＶＰＥ）に関しては，例えば，同じ横方向成長技術を用いた刊行物１（ＭＯＣＶＤを採用）と甲２（ＨＶＰＥを採用）であっても，それぞれ結晶欠陥の数は１０４～１０５ｃｍ－２と６×１０７／ｃｍ２（甲２の要約部分と「４．Ｃｏｎｃｌｕｓｉｏｎ」とを参照）で異なっているのであるから，ＭＯＣＶＤをＨＶＰＥに代えた場合に，同じ結晶欠陥の数が得られるとはいえないことが明らかである。
さらに，そもそも，ハライド気相成長法（ＨＶＰＥ）は比較的厚膜を形成するために用いられる技術であるところ，後記のとおり，引用発明にはＧａＮ基板を厚膜に形成する動機がないから，引用発明のＧａＮ基板をハライド気相成長法（ＨＶＰＥ）で形成する理由は存在しない。
(3)ＧａＮ基板の膜厚について


引用発明のＧａＮ基板はクラッド層からなるところ，一般的に，クラッド層の厚みは，厚めに見積もってもせいぜい数μｍ程度であって（甲１７～２３），５０μｍはおろか，５μｍのクラッド層さえ形成することがない。引用発明では，審決が正しく認定するとおり，本件発明１とは異なり，多数の結晶欠陥が目空き部（窓領域）の上方に伸びる結果，これをたとえ厚膜に成長させたとしても結晶欠陥の少ない領域が更に広がるわけではなく，結晶欠陥の数の分布に変化はないのであるから，引用発明では，当該クラッド層に５０μｍの厚膜を採用すべき理由がない。よって，引用発明のクラッド層を５０μｍにまで厚くする動機付けがない。
３原告主張３に対し
審決の趣旨は，本件発明１と引用発明に関して，マスクや窓部に関する結晶成長方法の差異を指摘しているのではなく，結晶欠陥の数の偏在の有無という「物」の構成の差異を認定したものと理解することができ，引用発明では，１×１０７個／ｃｍ２を超える偏在箇所が存在するため，引用発明についてリッジストライプを形成しようとしても，「厚みが５０μｍ以上であり，少なくとも下面から厚さ方向に５μｍよりも上の領域では結晶欠陥の数が１×１０７個／ｃｍ２以下であ」る「ｎ型不純物を含有するＧａＮ基板」とすることが容易ではないとして，「物」としての結晶欠陥の偏在を根拠として，容易想到性を否定していると理解することができる。したがって，審決の認定の一部に不適切な点があるとしても，その結論において正当である。
第５当裁判所の判断
１本件発明１について
本件明細書（甲２５，２６）によれば，本件発明１につき以下のことを認めることができる。
本件発明１は，結晶欠陥の少ない窒化物半導体基板を用いたレーザ等の窒化物半導体素子に関するものである（段落【０００１】）。格子不整合で半導体材料を成長させると，半導体中に結晶欠陥が発生し，その結晶欠陥が半導体デバイスの寿命に大きく影響するため，従来，サファイア基板上に，結晶欠陥が非常に多いＧａＮ層を薄く成長させ，その上にＳｉＯ２よりなる保護膜を部分的に形成し，その保護膜の上からハライド気相成長法（ＨＶＰＥ），有機金属気相成長法（ＭＯＶＰＥ）等の気相成長法を用いて，再度ＧａＮ層を横方向に成長させるというラテラルオーバーグロウス（ＬＯＧ）と呼ばれる成長方法により，結晶欠陥の少ない窒化物半導体を成長させる試みが行われた（段落【０００２】～【０００４】）。この従来の方法によると，保護膜の上部に結晶欠陥を集中させて，窓部に結晶欠陥の少ない領域を作製すること，すなわち，意図的に結晶欠陥を偏在させることができるので，異種基板上に直接成長させた窒化物半導体よりも，結晶欠陥の数は減少するが（段落【０００６】），窒化物半導体表面に現れている結晶欠陥の数は多く未だ十分満足できるものではなく，また，窒化物半導体素子についても，結晶欠陥が偏在するため，信頼性も十分とはいえず，そのため一枚のウェーハからレーザ素子を多数作製しても，満足できる寿命を有しているものはわずかしか得られないので，寿命に優れた素子を作製するためには，窒化物半導体表面に現れた結晶欠陥の数を更に減少させる必要があった（段落【０００７】）。
そこで，本件発明１は，基板となり得る窒化物半導体の結晶欠陥を少なくして，信頼性に優れた窒化物半導体素子を提供することを目的とし（段落【０００７】），厚みが５０μｍ以上であり，少なくとも下面から厚さ方向に５μｍよりも上の領域では結晶欠陥の数が１×１０７個／ｃｍ２以下である，ハライド気相成長法（ＨＶＰＥ）を用いて形成されたｎ型不純物を含有するＧａＮ基板と，前記ＧａＮ基板の上に積層された，活性層を含む窒化物半導体層と，前記窒化物半導体層に形成されたリッジストライプと，該リッジストライプ上に形成されたｐ電極と，前記ＧａＮ基板の下面に形成されたｎ電極と，を備えることによって（段落【０００８】，【０００９】），結晶欠陥が少ないＧａＮ基板の上に活性層を含む窒化物半導体層を積層しているので，非常に信頼性の高い素子が実現できるという効果を奏するものである（段落【００６１】）。
２原告主張１（相違点１の認定の誤り）について
原告は，本件発明１は窒化物半導体素子の発明であり，構成要件Ａには，結晶欠陥の数値的限定は，基板下面から垂直方向に所定の領域で規定されているのみであり，ＧａＮ基板の結晶欠陥が表面において全面的に少なくなっているとか，結晶欠陥の偏在がないとか，基板の平面内における結晶欠陥濃度の分布に関する限定は一切ないにもかかわらず，審決が，本件発明１の結晶欠陥の数が「少なくとも下面から厚さ方向に５μｍよりも上の領域では結晶欠陥の数が１×１０７個／ｃｍ２以下であ」る点について，引用発明と一致するとせず，相違点とした認定は誤りであると主張する。
(1)しかし，本件発明１の請求項１には，前記のとおり，「厚みが５０μｍ以上であり，少なくとも下面から厚さ方向に５μｍよりも上の領域では結晶欠陥の数が１×１０７個／ｃｍ２以下である，ハライド気相成長法（ＨＶＰＥ）を用いて形成されたｎ型不純物を含有するＧａＮ基板と…を備えたことを特徴とする窒化物半導体素子」との記載があり，結晶欠陥密度について，「下面」から厚さ方向に５μｍよりも「上の領域」を問題としており，その文言からは，本件発明１は，ＧａＮ基板の厚さ方向に直角な面方向（以下，「ＧａＮ基板の面方向」という。）に関して，結晶欠陥の数が１×１０７個／ｃｍ２を超えるような偏在箇所を有していないものと解するのが合理的である。


(2)そして，このことは，以下の点からも裏付けることができる。すなわち，本件訂正明細書（甲２６）の内容を参酌するに，本件訂正明細書には，発明が解決しようとする課題として，「従来の窒化物半導体の成長方法によると，確かに異種基板上に直接成長させた窒化物半導体よりも，結晶欠陥の数は減少する。これはＬＯＧによって，結晶欠陥を部分的に集中させられることによる。この方法では，保護膜の上部に結晶欠陥を集中させて，窓部に結晶欠陥の少ない領域を作製することができる。即ち，意図的に結晶欠陥を偏在させることができる。」（段落【０００６】），「しかしながら，従来の成長方法では，未だ窒化物半導体表面に現れている結晶欠陥の数は多く未だ十分満足できるものではなかった。また窒化物半導体素子についても，結晶欠陥が未だ偏在するため，信頼性も十分とは言えない。そのため一枚のウェーハからレーザ素子を多数作製しても，満足できる寿命を有しているものはわずかしか得られない。寿命に優れた素子を作製するためには，窒化物半導体表面に現れた結晶欠陥の数を更に減少させる必要がある。従って，本発明はこのような事情を鑑みてなされたものであって，その目的とするところは，基板となり得るような結晶欠陥の少ない窒化物半導体の成長方法を提供すると共に，主として信頼性に優れた窒化物半導体素子を提供することにある。」（段落【０００７】）と記載されていることからすると，本件発明１は，従来のＬＯＧによる窒化物半導体の成長方法によって形成した窒化物半導体素子は，結晶欠陥が未だ偏在するため，信頼性も十分とはいえないことから，基板となり得る窒化物半導体の結晶欠陥を少なくして，信頼性に優れた窒化物半導体素子を提供することを目的とするものであり，そもそも，結晶欠陥の偏在を課題とするのであるから，窒化物半導体素子の信頼性に影響するような結晶欠陥が偏在していない，すなわち，ＧａＮ基板の面方向に関して，結晶欠陥の数が１×１０７個／ｃｍ２を超えるような偏在箇所を有していないと解するのが相当であって，このことは，請求項１に関する前記解釈とも合致するものである。
(3)この点，原告は，審決が，本件発明１の構成要件Ａの「ＧａＮ基板」について，結晶欠陥が保護膜上で横方向に伸びるように成長させることによって製造され，結晶欠陥が偏在しないＧａＮ基板であると認定し，相違点１の認定において，これを，本件発明１の技術的意義として参酌したことは，本件発明１の構成要件に記載されていない事項を，実質上，本件発明１の発明の要旨に取り込むことであり，リパーゼ判決に反すると主張する。
しかし，審決は，本件発明１の構成を，前記(1)のとおり，特許請求の範囲の記載に基づいて認定しているのであり，本件明細書の記載を参酌して要旨認定を行ったものではない。審判手続において，原告は，仮に，半導体素子の機能に関係しないＧａＮ基板の領域を含め全部の領域で結晶欠陥の数が１×１０７個／ｃｍ２以下の意味であると解釈された場合においても，半導体素子の機能に関係しない領域については技術的意義がないから，進歩性が認められない旨主張していたところ，審決は，引用発明と対比するに当たり，これに対応して，本件訂正明細書の記載に触れ，「本件発明１による『ハライド気相成長法（ＨＶＰＥ）を用いて形成されたｎ型不純物を含有するＧａＮ基板』として，『厚みが５０μｍ以上であり，少なくとも下面から厚さ方向に５μｍよりも上の領域では結晶欠陥の数が１×１０７個／ｃｍ２以下』である基板は，結晶欠陥を表面において全面的に結晶欠陥を少なくしているものである。」（３４頁２１～２７行）と認定した。審決がこのように認定したのは，原告の前記主張に対応したためであって，本件発明１の要旨認定に当たって，本件訂正明細書の記載に基づいて発明の要旨認定をしたものではない。したがって，原告の上記主張は失当である。
また，原告は，本件発明１は，結晶成長方法に関し，構成要件Ａには，ハライド気相成長法（ＨＶＰＥ）を用いて形成すると規定する以外の限定はなく，本件発明１は，本件明細書の段落【００１９】～【００２２】に記載されているような，結晶欠陥が横方向に伸びることによって厚さ方向に伸びる結晶欠陥を少なくした結晶成長法により作製された基板に限定されてもいないと主張する。確かに，本件発明１には，ハライド気相成長法（ＨＶＰＥ）以外に結晶成長方法に係る限定はなく，本件発明１は，結晶欠陥が横方向に伸びることによって厚さ方向に伸びる結晶欠陥を少なくした結晶成長法により作製された基板に限定されるものではない。したがって，審決が，本件発明１による「ハライド気相成長法（ＨＶＰＥ）を用いて形成されたｎ型不純物を含有するＧａＮ基板」として，「厚みが５０μｍ以上であり，少なくとも下面から厚さ方向に５μｍよりも上の領域では結晶欠陥の数が１×１０７個／ｃｍ２以下」である基板は，本件訂正明細書の段落【００１８】～【００２２】に記載された製造方法によってのみ製造されるとした認定は誤りといわなければならない。
しかし，上記の結晶欠陥密度に関する相違点１の認定は，ＧａＮ基板の面方向に関して，下面から厚さ方向に５μｍよりも上の領域では，結晶欠陥の数が１×１０個／ｃｍ２を超えるような偏在箇所を有していない基板を有する素子と，引用発明の素子とを正当に比較して導かれたものであるから，結晶成長方法を限定した審決の前記認定の誤りが結晶欠陥密度に関する相違点１の認定に影響を及ぼしていないことは明らかである。また，以下のとおり，審決の相違点１の容易想到性の判断にも誤りはないから，審決の前記認定誤りは結論に影響せず，取消事由に該当するとはいえない。


３原告の主張２（相違点１に関する容易想到性判断の誤り）について(1)審決は，相違点１について，前記第２，４(3)【相違点１】記載のとおり認定しているところ，審決の指摘する相違点１は，以下の３点に区分されると解される。すなわち，審決は，本件発明１の「ｎ型不純物を含有するＧａＮ基板」は，「少なくとも下面から厚さ方向に５μｍよりも上の領域では結晶欠陥の数が１×１０７個／ｃｍ２以下であ」るのに対して，引用発明の「ｎ型の不純物をドープしたｎ型クラッド層６２」は，結晶欠陥の数については，キャリア注入により素子動作を行う領域では１０４～１０５ｃｍ－２であるが，ダイシング領域近傍において，１０８～１０１１ｃｍ－２，１０６～１０７ｃｍ－２程度の領域が除去されているか否か不明である点（相違点１－１），本件発明１のＧａＮ基板は厚みが５０μｍ以上であるのに対し，引用発明のクラッド層６２は，厚みに関する特定がなされていない点（相違点１－２），本件発明１のＧａＮ基板は，ハライド気相成長法（ＨＶＰＥ）を用いて形成されているのに対し，引用発明のクラッド層６２は，有機金属気相成長法を用いて形成されている点（相違点１－３）を指摘している。(2)原告は，上記の相違点１－１に関し，素子に分離された後の基板の，面方向の欠陥の偏在の有無（分布）は，本件発明１の限定的要件ではないのであるから，審決が引用発明において欠陥密度の大きい領域を積極的に全て除去することの動機付けを問題にすること自体が誤りであると主張する。
アしかし，本件発明１は，ＧａＮ基板の面方向に関して，結晶欠陥の数が１×１０７個／ｃｍ２を超えるような結晶欠陥の偏在箇所を有しているとはいえないことは，前記に認定説示したとおりであり，原告の主張は前提において誤りがある。
イまた，引用発明は以下のとおりのものであることからすれば，動機付けに関する審決の判断に誤りがあるとはいえない。
（ア）引用発明について
刊行物１によれば，引用発明につき，以下のとおり認めることができる。引用発明は，発明の名称を「半導体材料，半導体材料の製造方法及び半導体装置」とし，六方晶系構造を有する結晶又は窒化物半導体からなる半導体装置に係り，紫外光に至る波長での発光に適し又は光情報処理あるいは光応用計測光源に適する半導体レーザ素子に関するものであり，六方晶系の結晶構造を有するＩＩＩ－Ｖ族化合物半導体又はＶ族元素としてＮ（窒素）を含む窒化物半導体からなる半導体層を極めて低い欠陥密度で形成する結晶成長技術を応用して作製される半導体装置の寿命又はこの動作に係るキャリアの寿命若しくは移動度を，当該半導体装置の実用化に十分な値に改善することを目的としている。
そして，上記目的を達成するための結晶成長方法として，以下の技術を採用した。サファイア基板１の（０００１）表面上にＳｉＯ２膜(絶縁膜)を気相成長法により直接形成し，上記ＳｉＯ２膜にストライプ状に複数の目空き部を形成して，ＳｉＯ２
膜（絶縁膜）マスク４とし，
前記ＳｉＯ２膜マスク４が形成されたサファイア基板１を窒化物半導体結晶成長
炉（ＭＯＣＶＤ装置）に入れ，
アンモニア（ＮＨ３）ガス，トリメチルガリウム（ＴＭＧ）ガスを連続的に供給し，サファイア基板１を成長温度１０３０℃に加熱し，前記ＳｉＯ２膜マスク４の目空き部にて結晶構造を有する領域の表面から縦方向に延伸するように成長させ，ＳｉＯ２膜マスク上にて目空き部から突出して成長した窒化物半導体の側面を新たな成長界面として横方向（すなわち，当該ＳｉＯ２膜マスク上面に略平行な方向）に成長させることで，成長したＧａＮ結晶の結晶欠陥の密度が，目空き部の上側において１０８～１０１１ｃｍ－２，ＳｉＯ２膜マスク４の上側で１０４～１０５ｃｍ－２，また，ＳｉＯ２膜マスク４の上側であって前記横方向に成長したＧａＮ結晶の合体部の欠陥密度が最大１０６～１０７ｃｍ－２程度となる，ＳｉＯ２膜マスク４を利用した窒化物半導体を形成する。このような方法で形成された半導体レーザ素子において，キャリア注入により素子動作を行う領域がＳｉＯ２膜マスク４上に形成された領域であるホモエピタキシャル部上であって，ＳｉＯ２膜マスク４上における結晶の合体領域上部を避けて素子動作を行う領域が形成されるように，ＳｉＯ２膜マスク４上に形成されたホモエピタキシャル部（ＧａＮ層）に，ｎ型の不純物をドープしたｎ型クラッド層６２と，ｎ型のＡｌ０．１５Ｇａ０．８５Ｎ層からなる光導波層６３，アンドープのＩｎＧａＮ多重量子井戸層からなる活性層６６，ｐ型のＡｌ０．１５Ｇａ０．８５Ｎからなる光導波層，ｐ型のＧａＮからなるクラッド層６５，ｐ型クラッド層６５より高い濃度の不純物を含むｐ型ＧａＮのキャップ層６８，ｐ型電極１０を積層して形成され，前記ｐ型のクラッド層６５に埋め込まれて前記活性層６６におけるキャリア注入領域を制限するｎ型のＧａＮ層６７からなる積層構造５５を形成し，サファイア基板１側をラッピングし，ｎ型クラッド層の下面を露出させ，ｎ型クラッド層の露出した下面にｎ型電極１１を形成し，その後，単体の素子に切り出すために，各目空き部の中央と各ＳｉＯ２膜マスク４の中央に，積層構造５５の上から下に向けてそれぞれダイシングして形成される。
（イ）以上から，引用発明の素子は，結晶欠陥密度が「１×１０７個／ｃｍ２」よりも大きい，目空き部（１０８～１０１１ｃｍ－２）及び合体部（１０６～１０７ｃｍ－２程度）と，ＳｉＯ２膜マスク４の上側部（１０４～１０５ｃｍ－２）とを当然に有することになる。


平成２６年４月２１日判決言渡同日原本交付    裁判所書記官平成２５年(ワ)第２４６２号意匠権侵害差止等請求事件
口頭弁論終結日平成２６年３月４日
判            決

            原        告                  株式会社ノ   ザワ                        同訴訟代理人弁護士            出縄正   人            同                            小野    顕同                          髙橋祥   子            同訴訟代理人弁理士            飯島紳   行            同                            藤森裕   司

            被        告                  三菱マテリアル建材
株式会社
                        同訴訟代理人弁護士            近藤惠   嗣            同                            重入正   希            同                            前田将   貴
主            文
１原告の請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１当事者の求めた裁判

１原告
（１）被告は，別紙被告製品目録記載の製品を製造し，販売し，又は販売のために展示してはならない。
（２）被告は，前項の製品及びその製造に供する金型を廃棄せよ。（３）被告は，原告に対し，１９９万２２５０円及びこれに対する平成２５年３月２２日から支払済みまで年５％の割合による金員を支払え。（４）訴訟費用は被告の負担とする。
２被告
主文と同旨
第２事案の概要
１前提事実（証拠等の掲記のない事実は当事者間に争いがない。）
（１）当事者
原告は，各種スレート及びセメント製建築材の製造，加工，販売等を目的とする株式会社である。
被告は，押出成形セメント板その他一般建築材料の製造及び販売等を目的とする株式会社である。
（２）原告の意匠権
原告は，次の意匠登録（以下，「本件意匠登録」といい，同登録に係る意匠を「本件意匠」という。）に係る意匠権（以下「本件意匠権」という。）を有している。
登録番号        第１４０４６９１号
出願日          平成２２年４月２０日
登録日          平成２２年１２月３日
意匠に係る物品建築用パネル
本件意匠（部分意匠）
別紙登録意匠目録記載のとおり

（３）被告の行為
ア被告は，本件意匠登録日の前である平成２２年１０月から，業として，別紙被告製品目録記載の建築用パネル（以下「被告製品」という。）を製造，販売している。
イ被告製品の形状は，別紙被告意匠目録記載のとおりである（甲１１，弁論の全趣旨）。
ウ被告製品は建築用パネルであり，本件意匠に係る物品と同じである。
２原告の請求
原告は，被告に対し，本件意匠権に基づき，被告の行為が，本件意匠権を侵害するとして，被告製品の製造，販売等の差止めと，被告製品及びその製造に供する金型の廃棄を求めるとともに，１９９万２２５０円の損害賠償及びこれに対する平成２５年３月２２日（本訴状送達日の翌日）から支払済みまで民法所定の年５％の遅延損害金の支払を求めている。
３争   点
（１）被告意匠と本件意匠の類否                            （争点１）（２）本件意匠登録における無効理由の有無                  （争点２）当業者が，登録第１３６０８６２号意匠公報（以下「乙１公報」という。）に記載された公知意匠（以下「乙１意匠」という。）に基づいて容易に本件意
匠の創作をすることができたか
（３）先使用による通常実施権の有無                        （争点３）（４）原告の損害                                          （争点４）
第３争点に関する当事者の主張
１被告意匠と本件意匠の類否（争点１）
【原告の主張】
（１）本件意匠の構成態様
ア基本的構成態様

本件意匠は，平面視において縦方向に形成されてなる幅の異なる４本のリブが，横方向に並列されている構成からなる。
イ具体的構成態様
（ア）４本のリブは，左から右にかけて４段階に漸次幅広となるように連続して形成されており，その横幅の比率は，左から右にかけておよそ
１：１.７：２.３：３.３
の割合である。
（イ）４本のリブの高さは，同一に形成されている。（ウ）４本のリブの間にある３つの溝は，等間隔の横幅に形成されている。
（２）被告意匠の構成態様
ア基本的構成態様
被告意匠は，平面視において縦方向に形成されてなる幅の異なる４本のリブが，横方向に並列されている構成からなる。
イ具体的構成態様
（ア）４本のリブは，左から右にかけて４段階に漸次幅広となるように連続して形成されており，その横幅の比率は，左から右にかけておよそ
１：１.３：１.８：２.２
の割合である。
（イ）４本のリブの高さは，同一に形成されている。（ウ）４本のリブの間にある３つの溝は，等間隔の横幅に形成されている。
（３）類否
前記(１)，(２)のとおり，本件意匠と被告意匠は，基本的構成態様及び具体的構成態様がほぼ同一であり，リブの横幅の比率において異なる。しかし，上記差異は全体形状の中において部分的で微細なものであり，全体的な観察の下では，需要者による格別の注意を惹くものとはいえず，上記の基本的構成態様及び具体的構成態様の共通点を凌駕してその類否判断を左

右するほどの影響を及ぼすことはない。
したがって，本件意匠と被告意匠とは，需要者の視覚を通じて起こさせる美感において共通し，全体として類似する。
【被告の主張】
（１）本件意匠の構成態様
本件意匠の基本的構成態様は認め，具体的構成態様については，リブの横幅の比率を除き認める。
リブの横幅の比率は，


３：５：７：１０
である。
（２）被告意匠の構成態様
被告意匠の基本的構成態様は認め，具体的構成態様については，リブの横幅の比率を除き認める。
被告意匠のリブの横幅は，順に１３㎜，１８㎜，２３㎜，２８㎜であり，
その比率は
３：４.２：５.３：６.５
である。
（３）本件意匠の要部
本件意匠登録出願前の公知意匠として，乙１意匠が存する。同意匠は，３本のリブを有し，リブの横幅の比率が３：５：７という素数比であることから，「バランスを保ったアンバランスなデザイン」となっている。本件意匠におけるリブの横幅の比率（３：５：７：１０）は，「バランスを保ったアンバランスなデザイン」性を一層高めたものであり，本件意匠の要部である。
（４）類否
被告意匠におけるリブの横幅の比率は，前記(２)のとおりであり，本件意

匠のそれと異なる。被告意匠は，本件意匠が有する美感を備えていない。２本件意匠登録における無効理由の有無（争点２）
【被告の主張】
（１）本件意匠登録前に公然知られた意匠（乙１意匠）乙１公報は，本件意匠登録が出願される平成２２年４月２０日の前である，平成２１年６月１日に発行されている。同公報には，平面視において縦方向に形成されてなるリブが横方向に並列され，リブ間の溝の横幅は均等で，リブの横幅が３段階に３：５：７の割合で漸次幅広となる３本のリブを一組とし，その繰り返しを有する意匠（乙１意匠）が記載されている。
（２）容易創作
仮に，リブの横幅の比率が本件意匠の要部でないというのであれば，乙１意匠の繰り返しの単位となるリブの本数を増加させて，漸次幅広となる４本のリブの繰り返しからなる意匠を創作することは，当業者にとって極めて容易というべきである。
したがって，本件意匠は，乙１意匠に基づいて，当業者が容易に創作し得たものである。本件意匠登録は意匠法３条２項に違反するから，同法４１条，特許法１０４条の３第１項により，原告は，被告に対し本件意匠権を行使することができない。
【原告の主張】
（１）本件意匠と乙１意匠との差異点が本件意匠の要部であることとの関係美感の異同を問題とする意匠の類否と，意匠の着想の新しさや独創性を問題とする意匠の創作容易性の有無とは，別異の視点で判断されるべきものである。したがって，リブの横幅の比率が本件意匠の要部ではないことと，本件意匠が乙１意匠から容易に創作できないこととは矛盾しない。
（２）創作容易性
建築用パネルに係る意匠の創作においては，リブの形状，リブの横幅の比

率，リブの本数について様々な意匠を選択する余地があり，建築用パネルの機能面からの制約を考慮すると，リブの形状をどのようなものとするか，リブの数を何本とするか，リブの横幅の比率を如何なるものとするかという限られた範囲において，創意工夫を要するものである。
また，各構成部材である１つ１つのリブの外観のみにとらわれることなく，複数のリブを組み合わせた場合に，全体として一つのまとまりある物品としての美的外観が如何なるものとなるかという点にも，創意工夫を要する。本件意匠は，乙１意匠の繰り返しの単位となるリブの本数を単純に増加させたものとは到底いえず，乙１意匠では採用されていなかった横幅の比率のリブが付加されたものである。乙１意匠に基づいて，本件意匠で採用されている４本目のリブの横幅の比率にすることが，建築用パネルの分野における当業者にとって容易に考えられることでもない。
さらに，本件意匠は，建築物の壁面に施された時に，乙１意匠と比較してより細かな直線のラインが演出されるため，看者に対しては，繊細さ，鋭さ，高級感を印象づけるものであるのに対して，乙１意匠は，リブ１つ１つの位置・大きさ・範囲の印象が強く残る程度の数である３本リブからなるため，看者に対しては，力強さ，重厚な質感を印象づけるものである。本件意匠におけるリブを４段階に漸次幅広となるように連続して形成された基本的構成態様は，全体として，乙１意匠にはない，創作者の意識が強く具体化された創作的要部である。
本件意匠は，建築用パネルの分野において，従来，リブを４段階に漸次幅広となるように連続して形成された意匠が存在しない中で，全体として統一された美的価値の実現を目指して創作されたものであり，このような本件意匠の創作活動は，今までになかった新たな価値の創出であり，乙１意匠から本件意匠を創作することは容易ではない。
３先使用による通常実施権の有無（争点３）

【被告の主張】
（１）被告製品の製造経緯
被告は，顧客から乙１意匠の実施品（以下「乙１製品」という。）と同様の意匠を有する建築用パネルの製造を依頼されたが，調査の結果，乙１意匠に係る意匠権を侵害すると判断し，乙１製品の代替品を開発することとした。その結果，被告担当者が３つの意匠を創作したが，そのうちの１つが被告意匠である。
被告は，平成２２年３月２４日，被告製品の口金を発注し，同月３１日にこれを受領した。
その後，被告は，被告製品を製造するに至っている。
（２）事業実施の準備の成否
被告は，被告製品の製造販売事業のために必要な設備を備えている上，上記口金の発注により，被告製品の製造販売を実施する意図を有していたことも明らかである。また，上記口金の受領により，即時実施の意図が客観的に認識され得る状態になったといえる。
被告は，遅くとも本件意匠登録出願日である平成２２年４月２０日より前である同年３月３１日までに被告製品の製造販売事業の準備を完了したといえる。
したがって，仮に，被告意匠が本件意匠に類似するとしても，被告は，意匠法２９条の規定する範囲内において本件意匠権の通常実施権を有している。
【原告の主張】
（１）被告製品の製造経緯について
被告が，平成２２年３月中に，被告製品の口金を発注し，これを受領した事実を否認する。
被告が，提訴前の原告との交渉において，先使用に係る資料として提出したものには，記載の不一致などの疑義があるほか，被告が被告意匠を創作し

たと考えるには不自然な点がある。
また，３月２４日に口金を発注し，同月３１日に受領することは常識的に考えて不可能である。
（２）事業実施の準備の成否
前記(１)のとおりであるから，被告が，平成２２年３月中に，被告製品の製造販売の実施の準備をしたという事実を認めることはできず，被告の主張は前提を欠いている。
４原告の損害
【原告の主張】
（１）被告製品の売上高


被告製品の販売価格は，１㎡当たり６５００円である。被告は，平成２２年１２月３日以降，５か所に被告製品を納入した。
上記５か所の納入数量は，次のとおりであり（合計１２２６㎡），売上高合計は，７９６万９０００円である。
①１７５㎡
②    ６８㎡
③８１５㎡
④    １８㎡
⑤１５０㎡
〔計算式〕6,500×1,226＝7,969,000
（２）被告の得た限界利益
被告製品の販売による限界利益率は約２５％である。
したがって，被告が被告製品を販売して得た利益は，１９９万２２５０円である。
〔計算式〕7,969,000×0.25＝1,992,250
（３）推定損害額

上記(１)，(２)によると，被告の行為により原告が被った損害は，１９９万２２５０円である（意匠法３９条２項）。
【被告の主張】
争う。
第４当裁判所の判断
１   はじめに
事案の性質に鑑み，本件意匠と被告意匠の類否，本件意匠登録に無効理由があるか否かに先立ち，被告が先使用による通常実施権を有しているか否かを判断する。
後記２に述べるとおり，被告は，本件意匠登録出願の際，本件意匠を知らずに，被告意匠を創作し，被告意匠を有する被告製品の製造販売に係る事業の準備をしたと認めることができる。その結果，被告は，被告製品の製造販売について，被告意匠の範囲内において，先使用による通常実施権を有していると認めることができる。
２   先使用による通常実施権の成否
（１）認定事実
前提事実，証拠（後掲のもの）及び弁論の全趣旨によると，次の事実を認めることができる。
ア   被告は，平成２１年７月１４日，株式会社交建設計から，仙台市交通局の工事について見積依頼を受けたが（乙３），その際，使用する建材として，原告が製造していた乙１意匠の実施品（以下「乙１製品」という。）と同様のデザインの建築用パネルを指定された。
乙１意匠は，平成２０年６月１８日，原告により登録出願され，平成２１年４月２４日，意匠登録されたものである（乙１）。イ   被告は，調査の結果，上記指定は，乙１意匠に係る意匠権を侵害すると判断し，乙１製品の代替製品を開発することとした。その結果，被告担当

者が，３つの意匠を創作したが（乙４），そのうちの１つが，被告意匠である。
ウ   上記工事の納入時期はしばらく先であったため，直ちに製造に着手しなかったところ，平成２２年１月，株式会社錢高組（以下「錢高組」という。）から，相模原新築工事の引き合いがあり，乙１製品の使用の可否を問い合わせてきた。
被告は，乙１製品の使用はできないと回答するとともに，乙１製品の代替製品の開発を再開し，上記３つの意匠のうち被告意匠に係る製品（被告製品）の口金を製作することとした（乙５）。被告は，有限会社藤沼工機（以下「藤沼工機」という。）に対し，口金の製作を発注し，同年３月３１日までに納入を受け，検収した（乙６）。
エ   被告は，被告製品を自社製品のラインナップに加えることとし，これを平成２２年６月版の製品カタログに掲載し（乙７），その後，同年１０月，上記相模原新築工事に使用するため，錢高組に被告製品を販売した。オ   原告は，その間，本件意匠を創作し，平成２２年４月２０日，登録出願し，同年１２月３日，意匠登録（本件意匠登録）された（甲２）。
（２）本件意匠登録出願日における事業の準備
前記(１)によると，被告は，錢高組の実施する相模原新築工事に使用する被告製品を販売するため，その口金の製作を発注し，これを平成２２年３月３１日受領し，その後，被告製品を製造した上，錢高組に販売したことが認められる。したがって，遅くとも，上記口金を受領した平成２２年３月３１日の時点において，被告は，被告意匠を備えた被告製品の製造，販売に係る事業の即時実施の意図を有しており，その意図を客観的に認識される程度に表明したというべきである。すなわち，本件意匠登録出願日である平成２２年４月２０日に先立つ同年３月３１日の時点で，被告意匠に係る被告製品の製造，販売に係る事業の準備をしていたと認めることができる。

（３）原告の反論について
上記(２)の認定に対し，原告は，次のとおりの反論を述べるが，いずれも採用することはできない。
ア先使用の資料として提出したもののうち図面の記載の不一致原告は，被告が，平成２２年３月中に，被告製品の口金を発注し，これを受領した事実を否認し，被告の提出する先使用に係る資料には疑義があると主張する。具体的には，本訴提起前における被告との交渉において被告が原告に送付した平成２３年６月２７日付回答書（甲１６）に添付された資料と，被告の営業部長が作成し，平成２３年８月１日に公証人の認証を受けた陳述書（甲１７）に添付された資料（甲１６の資料１と甲１７の資料２：新規口金検討依頼書及び同添付図面。甲１６の資料２と甲１７の資料３：メース口金製作伺及び同添付図面。甲１６の資料６と甲１７の資料８：設備発注依頼の件（正）及び同添付図面）の記載内容が本来同一であるべきにもかかわらず，相違点があると述べる。
これに対し，被告は，甲１７（陳述書）は，先使用を基礎付ける事実を陳述書に記載し，その資料を原本のまま添付したものを，公証人による認証を受けた上で，当時の被告代理人が保管していたものであり，甲１６（原告に対する回答書）の資料として添付したものは，原告に対する回答として十分であると考えた範囲で，適当に図面を添付したため，齟齬が生じた旨説明している。
甲１６と甲１７の書面の作成目的が上記のとおり異なる以上，添付資料を必要に応じて，適宜選択したとしても不自然とはいえない。確かに，甲１７の作成日，認証日は，平成２３年８月１日であり，甲１６は，これより前である平成２３年６月２７日に作成されていることから，甲１７に添付された資料と同じもの（写し）を回答書に添付する支障はなかったということもできる。このため，念のため，相違点について子細に

検討してみたが，次に述べるとおり，被告が特別な意図をもって，あえて添付資料を差し替えたと認めることはできない。


甲１６の資料６と甲１７の資料８とを比較すると，本文については印影の有無（甲１６の資料６の本文には「Ｐ１」の印影がないが，甲１７の資料８の本文には「Ｐ１」の印影がある。），添付図面については手書きの訂正の有無（甲１６の資料６の添付図面には，甲１７の資料８の添付図面の記載に手書きの訂正が加えられている。）という相違点がある。被告の担当者としては，手書きの訂正が加わった図面（甲１６の資料６の図面）の方が，より正確な情報であると考えて，甲１６の資料６の図面を選択したものと考えることができる。その結果，本文についても，甲１７の資料８とは別に保管されていた甲１６の資料６のものをコピーして，回答書〔甲１６〕に添付したと考えることができる（「Ｐ１」の印影のあるものとないものとが併存する理由については，「Ｐ１」の印影がない段階のものの写しが作成されており，これが甲１６の資料６とされたからであると考えるのが合理的である。）。
また，甲１６の資料１，２の図面と甲１７の資料２，３の図面とを比較すると，前者の図面は，寸法の記載が印字されたものであるのに対し，後者の図面は，寸法が手書きされた部分がある。しかし，両者に実質的な違いはなく，被告の担当者としては，単に手書き部分の少ない図面（甲１６の資料１，２の図面）を選択したと考えることも可能である。一方，これらの相違点に加え，原告の主張する他の相違点について，改めて検討しても，品番の「Ｓ６」が抹消されているとか，寸法の記載の有無とかいうものに過ぎない。そもそも，添付資料のうち，被告製品の図面とされる書面に記載された図形自体に違いはなく，寸法の齟齬などもなく（甲１６の資料６と甲１７の資料８については，上記のとおり，寸法が訂正された結果，最新のものを伝えたものと推測できる。），これらの相違点

について，被告があえてねつ造や改ざんをしなければならない理由は見当たらない。
そうすると，原告の主張する相違点を検討しても，前述した事情以外に，あえて被告が，甲１７の資料に添付された図面を甲１６の資料に添付された図面に差し替える必要性は窺えず，原告の主張する相違点をもって，被告製品の口金の製作の経緯に関する甲１６，１７の信用性を否定することはできず，前記(２)の認定を左右するものではない。なお，差し替え前の乙４（甲１８）が，前記(２)の認定を左右することもないというべきである。
イ先使用の資料として提出したもののうち図面の日付に関する疑義（被告が被告意匠を創作したことに対する疑義）
原告は，被告の提出する先使用に係る資料について，被告が被告意匠を創作したと認めるには不自然な点があると主張する。具体的には，被告意匠を示す図面に日付のないもの（甲１６の資料１，甲１７の資料２，甲１７の資料３）が存在すると述べる。
これに加えて，甲１６の資料２の「メース口金製作伺」の本文が平成２２年１月１２日付であるのに，添付図面の作成日が（同年）１月２０日付になっていることや，その後，甲１７の資料３に添付された図面に日付がないこと（前記アと同じ問題）が不自然であるとも述べる。しかし，新規口金の製作の検討依頼や，製作伺の段階における図面に日付がないこと自体がさほど不自然であるとは思えない。また，稟議書である「メース口金製作伺」（甲１６の資料２）の本文の日付（平成２２年１月１２日）と，添付図面の日付（平成２２年１月２０日）の齟齬については，前記アで検討したのと同様の状況により，齟齬が発生したと認めることができる。同じ「メース口金製作伺」（甲１６の資料２，甲１７の資料３）であるにもかかわらず，添付図の日付の記載があったり

（甲１６の資料２），なかったり（甲１７の資料２）という違いがあることについても，同様の説明が可能である（むしろ，意図的なねつ造や改ざんがあったというのであるなら，このような齟齬は考えにくい。）。したがって，原告の主張する図面の日付の有無をもって，前述した先使用の事実の認定を左右するものではない。
ウ被告製品の口金の製作期間
原告は，被告製品の口金の製作期間について，被告の主張する期間（３月２４日に発注し，同月３１日に受領したというもの）では短すぎるため，被告の主張する口金の発注自体が疑わしいと主張し，その理由として，口金を製作するためには７つの部品を作成する必要があるとか，焼き入れ処理をする必要があるなどと述べる。
しかし，上記主張は，原告の主張する方法ないし工程によると，その程度の日数を必要とするというものにすぎず，直ちに，被告製品の口金が，原告の主張する方法によって製作されたことになるとはいえない。むしろ，前記(１)のとおり，被告が被告製品の口金の製作を発注した相手は藤沼工機であるが，証拠（甲１７の資料６，乙９）によると，藤沼工機は，被告とは長い取引関係にあり，仕掛品を常備している上，正式な発注日である平成２２年３月２４日の前から，被告製品の口金の見積を依頼されるなど，口金の製作の予定が伝えられ，その準備をしていたことが認められる。
そもそも，前記(１)のとおり，平成２２年６月に発行された被告作成の不燃建材総合カタログ（乙７）に被告製品が掲載されており，発行時点で，被告製品が完成していたと見ることができる（原告は，発行日以降に生産することを前提としているが，そのような前提には理由がない。）。そして，上記カタログ発行前に，口金の製作期間，被告製品の製作期間，カタログの製作期間を要することなどを考えると，上記カタログの存在は，被告の

主張する被告製品の製造に至る経緯事実に符合しているということができる。
したがって，口金の製作期間についての原告の主張によっては，先使用に係る前記判断は左右されないというべきである。
（４）本件意匠についての認識
被告が，本件意匠登録出願の事実を知っていたと認めることを窺わせる事情は見当たらず，前記(１)イ，ウの経緯のとおり，被告意匠を創作したと認められることからすると，被告は，原告による本件意匠の創作の事実を知らずに，被告意匠を創作したと認めることができる。
（５）まとめ
以上によれば，その余の点について判断するまでもなく，仮に，被告意匠が本件意匠に類似しているとしても，被告は，被告意匠及び上記被告製品の製造，販売の事業の範囲内において，本件意匠権の通常実施権を有するというべきである。
３   結論
以上のとおり，原告の請求は理由がないから，これをいずれも棄却することとし，訴訟費用の負担につき，民事訴訟法６１条を適用して主文のとおり判決する。
大阪地方裁判所第２６民事部
裁判長   裁判官          山    田    陽    三
裁判官          松阿彌       隆


平成２５年９月２５日判決言渡
平成２４年（行ケ）第１０３９８号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２５年９月１１日
判                        決原告           株式会   社竹中   工務店訴訟代   理人弁   理士           中島    淳同                                加藤和   詳同                                福田浩   志同                                坂手英   博同                                上野敏   範訴訟代   理人弁   護士           中野浩   和訴訟代   理人弁   理士           竹内    満被告           鹿島建   設株式   会社訴訟代   理人弁   護士           麻生利   勝同                                伊藤滋   夫同                                米澤敏   雄同                                齊藤信   宰同                                栗原健   二同                                土   肥   健太郎同                                友納理   緒訴訟代   理人弁   理士           塩田康   弘
主文

１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求の趣旨
１特許庁が無効２０１１－８００２６３号事件について平成２４年１０月５日にした審決中，「特許第４７００８１７号の請求項１に係る発明についての特許を無効とする。」との部分を取り消す。
２訴訟費用は被告の負担とする。
第２事案の概要
１特許庁における手続の経緯等（当事者間に争いがない。）原告は，発明の名称を「制震架構」とする特許第４７００８１７号（平成１３年２月２日出願，平成２３年３月１１日設定登録。以下「本件特許」という。請求項の数は２である。）の特許権者である。
被告は，平成２３年１２月２２日，特許庁に対し，本件特許を無効にすることを求めて審判の請求をした。特許庁は，この審判を，無効２０１１－８００２６３号事件として審理した。原告は，この審理の過程で，平成２４年３月１９日，本件特許の特許請求の範囲及び明細書について，特許請求の範囲の減縮を理由とする訂正請求をした。
特許庁は，審理の結果，平成２４年１０月５日，訂正を認めた上で（以下「本件訂正」という。），「特許第４７００８１７号の請求項１に係る発明についての特許を無効とする。特許第４７００８１７号の請求項２に係る発明についての審判請求は，成り立たない。」との審決をし，審決の謄本を，同月１５日，原告に送達した。
２特許請求の範囲
本件訂正後の本件特許の特許請求の範囲の請求項１の記載は，次のとおりである（以下「本件発明１」といい，本件訂正による訂正部分には下線を付した。
また，本件訂正後の本件特許の明細書を「本件明細書」という。甲１５，１６）。【請求項１】
減衰装置を取り付けて構造物の振動応答を低減する制震架構であって，構造物の架構は，水平方向の加振に対して捻れ振動を発生するように構面の剛性又は構造物の質量の平衡を崩して剛心と重心が偏心するように設計されて
おり，
重心よりも剛心に近い側の構面を剛構面とし，該剛構面に対面して配置され，該剛構面よりも剛心からの距離が遠い側の構面を柔構面とし，前記柔構面に前記剛構面よりも減衰装置が集中的に設置され，小地震時にも大地震時にも制震効果を発揮することを特徴とする，制震架構。
３審決の理由
(1)別紙審決書写しのとおりであるが，要するに，本件発明１は，「論文    履歴型ダンパーを付加した鉄筋コンクリート造剛性偏心建物の地震応答特性に関する研究」（コンクリート工学年次論文報告集２１巻３号１１４７頁ないし１１５２頁。以下「甲１文献」という。）に記載された発明（以下「甲１発明」という。）及び以下の各文献に記載された従来周知の技術に基づいて，当業者が容易に発明することができたものであるから，特許法２９条２項の規定により，特許を受けることができない，というものである。ア「ねじれる建物の制震（ねじれ振動に対する粘性体ダンパーの効果の実験的研究）」（日本建築学会大会学術講演梗概集（関東）１９９３年９月，６４３頁及び６４４頁。以下「甲６文献」という。）
イ「建築構造物付加粘性ダンパーの伝達関数を用いた有効配置法」（日本建築学会大会学術講演梗概集（九州）１９９８年９月，３７９頁及び３８０頁。以下「甲７文献」という。）
ウ「粘弾性体ダンパーの木造在来構法住宅への利用    その４：ダンパーを付加した実在木造住宅の振動実験」（日本建築学会大会学術講演梗概集（九
州）１９９８年９月，８９３頁及び８９４頁。以下「甲８文献」という。）エ「耐震，免震，制振技術の開発」（新日鉄技報３５６号３８頁ないし４６頁。以下「甲９文献」という。）
オ「鋼梁ダンパーで連結された連層耐震壁架構に関する研究（その１    地震応答特性）」（日本建築学会大会学術講演梗概集（中国）１９９９年９月，１０８１頁及び１０８２頁。以下「甲１０文献」という。）カ特開２０００－１７９１８０号公報（以下「甲１４文献」という。）(2)審決が，上記結論を導くに当たり認定した，甲１発明の内容，本件発明１と甲１発明との一致点及び相違点は，以下のとおりである。
ア甲１発明の内容
履歴型ダンパーを付加して建物のねじれ応答成分を低減させる耐震性を
建物に与える制震補強をした建物であって，
前記建物は，ねじれの影響により耐震性が低下し，剛心と重心が偏心し
ていて，
前記建物の外周の構面と内部に剛性要素が有り，
重心よりも剛心に近い側の構面（Ｙ２）と，該構面（Ｙ２）に対面して配置され，該構面（Ｙ２）よりも剛心からの距離が遠い側の構面（Ｙ５）とがあり，構面（Ｙ５）に履歴ダンパーが集中的に設置されており，剛心から対面する構面（Ｙ２）と構面（Ｙ５）までの距離の比が約１．３５～１．５：１となっている制震補強をした建物。
イ一致点
「減衰装置を取り付けて構造物の振動応答を低減する制震架構であって，構造物の架構は，水平方向の加振に対して捻れ振動を発生し構面の剛性
を崩して剛心と重心が偏心しており，
重心よりも剛心に近い側の構面を剛構面とし，該剛構面に対面して配置され，該剛構面よりも剛心からの距離が遠い側の構面を柔構面とし，前記

柔構面に前記剛構面よりも減衰装置が集中的に設置されている制震架構。」


ウ相違点
(ｱ)構造物の架構は，本件発明１では，「剛心と重心が偏心するように設計されて」いるのに対し，甲１発明は，「剛心と重心が偏心して」いる点（以下「相違点１」という。）。
(ｲ)本件発明１では，「小地震時にも大地震時にも制振効果を発揮する」のに対し，甲１発明は，そのような制振効果を発揮するか記載がない点（以下「相違点２」という。）。
第３原告の主張
１相違点１に対する判断の誤り（取消事由１）
(1)理由不備
審決は，「本件発明１では，『剛心と重心が偏心するように設計されて』いるという記載であるのに対し，甲１発明は，『剛心と重心が偏心して』いるという記載であり，両者は表現上相違しているが，制震架構が『剛心と重心が偏心している』という構成において，相違するものではなく，この点は実質的な相違点とは認められない。」と説示する。
しかしながら，審決が「設計されて」を削除した後の「『剛心と重心が偏心している』という構成において，相違するものではなく」という理由に基づいて，「設計されて」を削除して把握することは，相違を考慮しなければ同じであると言っているにすぎず，何ら意味のある理由付けになっていない。したがって，審決は，実質的な検討及び判断をしていない。(2)出願当時（２００１年）における従来の一般常識以下のとおり，本件特許の出願当時，①偏心が望ましくないということは，建築の分野における一般常識であり，②ねじれを積極的に利用するという技術思想は，本件発明１以外には存在し得なかった。
ア１９８８年１１月発行の「建築大辞典〈縮刷版〉（第１版第１１刷）」

には，「構造物に地震力のような水平力が作用すると，柱や壁体はそれぞれの剛性に応じて水平力に抵抗するため，剛性が偏って分布していると剛な床板は回転を生ずる。このときの回転中心を剛心といい，建物の重量分布の中心である重心とできるだけ一致させるのが望ましい。剛心と重心とが一致しないときは，両者の距離に比例した捩りモーメントが生じ，構造上望ましくない。」と記載され，出願当時において，偏心が望ましくないことが従来の一般常識として認められていた。
イ建築基準法施行令８２条の６第２号ロ（平成１９年政令第４９号による改正前は８２条の３）は，偏心が望ましくないことからこれを制限する趣旨で，偏心率に制限値（１００分の１５以下）を設けており，昭和５５年建設省告示第１７９２号は，偏心が建物にとって望ましいものではないことを前提に，やむを得ず偏心が生じた建物について，耐力増加によって補う趣旨で，偏心率が１００分の１５を超えると耐力増加させる必要がある旨，割増係数（Ｆｅ）を規定している。
上記施行令及び告示の解説書である「２００７年版建築物の構造関係技術基準解説書」にも，「建築物の各階において，耐震上有効な要素である壁，柱等の平面的な配置が悪いと，地震時にねじれ振動を生じ，大きな損傷を受けるおそれがある。」，「偏心率の意味図６．２－４に示すように，地震力は階の重心に作用する。このため，重心と剛心の位置が一致しないと，建築物は水平方向に変形するほか剛心周りに回転する。重心と剛心との距離の大きい（偏心の大きい）建築物にあっては，建築物の隅部で部分的に過大な変形を強いられる部材が生じ，それらの部材に損傷が生じる可能性が高くなる。」，「割増し係数Ｆｓ及びＦｅを乗ずれば規定上は架構の不整形性は対処されるが，本来，可能な限りバランスのよい構造として計画を立てることが基本である。」との記載があり，偏心が望ましくないことから，可能な限り偏心しない設計を心掛けるべきとされていた。

ウ２０１１年８月に開催された日本建築学会構造委員会応用力学運営委員会のパネルディスカッション資料「ロバスト性・冗長性を向上させた建物の構造デザイン」には，「しかし，偏心した計画コアを構造計画と取り込むことは困難である。」，「ダンパーチューブの効果を発揮させるためのポイントは以下の３点である。…○偏心の許容（捩れ応答の積極利用・偏心による２自由度系の減衰は更に数倍に増大）」，「『ダンパーチューブ構造』を，主構造（構造コア）に偏って取り付けることにより，建物のねじれ応答を積極的に利用してダンパー効率を向上させている点にも技術的な工夫が見られる。」との記載があり，２０１１年においてですら，①偏心が望ましくないという一般常識が存在し，②ねじれを積極的に利用するという技術思想は新しいものであると結論付けられる。エ「捩れ応答を利用した制震架構に関する研究    その１構造のねらいと基本振動特性の評価」（日本建築学会大会学術講演梗概集（東海）２０１２年９月）には，「耐震設計において通常は忌避される捩れ振動を利用して大幅な地震応答低減を実現する，新しい制震架構を提案する。」，「当然ながら通常の耐震設計と比較すると剛性が小さく大きな偏心を有する構造となるため，外周構面にはダンパを網目のように配置する。このダンパが捩れ振動を利用して効率的に地震エネルギを吸収するため，『ダンパーチューブ構造』と名付けられている。」，「剛性要素をコアに集約し，大胆な偏心を許容する，新しい制震架構を提案し」との記載があり，同じく「捩れ応答を利用した制震架構に関する研究その２    高層建物の試設計による検証」には，「大胆な偏心を許容し，大きな応答低減を実現する本架構は，新しい建築計画の可能性を秘めた構造形式と言える。」との記載があり，同じく「長尺オイルダンパ部材の動的載荷実験」には，「この架構の特徴は，コア部分の偏心配置を許容し，且つ建物の外周部分に細径のオイルダンパ部材を斜めに配置することにより，水平・上下・捩れの各振

動を効率的に吸収し，大きな地震応答低減を可能にするものである。」との記載がある。
これらによれば，２０１２年においてですら，①偏心が望ましくないという一般常識が存在し，②ねじれを積極的に利用するという技術思想は新しいものであることが根拠付けられる。


オ被告が構造体のねじれを積極的に利用する技術が周知であったことの裏付けとする特開平２－２３２４７８号公報（乙１。以下「乙１文献」という。）記載の発明は，発明を実施した構造物の振動モデル設定が不合理であり，効果の検証もずさんであること，同発明は，連結制震の一般常識である振動特性が異なる構造体同士を連結することによって得られる制震効果を下回る効果しか生んでいないことからして，誤解に基づく技術であるから，これをもって，連結制震として構造体のねじれを積極的に利用する技術が周知技術であったということはできない。また，仮に，連結制震として構造体のねじれを積極的に利用する技術が，連結制震における周知技術であったとしても，これをもって，構成の異なる単独建物の制震設計としてねじれを積極的に利用する技術が，周知であったとはいえない。
(3)本件発明１が目的とする課題
出願当時の建築分野における一般常識に従って本件明細書の記載を検討すれば，本件発明１が目的とする課題は，「一般的に構造物にとって捻れ振動は望ましくないものであり，構造設計者は，捻れ振動が発生しないように構造物の質量及び剛性の平衡度を考慮した設計を行う」という従来の一般常識を前提として，「本発明の目的は，一般的に構造物にとって捻れ振動は望ましくないという一般常識を覆して，逆転の発想として，敢えて捻れ振動が発生するような架構形式に設計した上で，減衰装置の作用効果を最適化して，結果的に構造物の捻れ振動が発生しないように改良工夫した制震架構を提供すること」及び「本発明の次の目的は，構造物が水平方向に加振されたとき

に，同構造物が捻れ振動を起こすことにより，減衰装置を設置した特定の架構面に変形を集中させ，減衰装置の作用効果を最大限度に発揮させるように工夫した制震架構を提供すること」である。
(4)「設計されて」の意義と甲１発明との相違点本件発明１の構成要件のうち「構造物の架構は，水平方向の加振に対して捻れ振動を発生するように構面の剛性又は構造物の質量の平衡を崩して剛心と重心が偏心するように設計されており」の「設計されて」とは，①文言上，「設計されて」いる対象たる「構造物の架構」とは制震架構であること，②本件発明１が目的とする課題から，(i)「改良工夫した制震架構を提供する」ために，「一般的に構造物にとって捻れ振動は望ましくないものであり，構造設計者は，捻れ振動が発生しないように構造物の質量及び剛性の平衡度を考慮した設計を行う」という従来の一般常識に対する「逆転の発想として」なされている設計であること，(ii)「改良工夫した制震架構を提供する」ために，前記従来の一般常識を前提として，「敢えて捻れ振動が発生するような架構形式に設計」されていること，(iii)「改良工夫した制震架構を提供する」ために，「結果的に構造物の捻れ振動が発生しないように」設計されているのであって，架構形式の設計それ自体は，構造物の架構をねじれ振動が発生するような架構形式に制震設計として設計されていると判断されることから，単なる設計ではなく，構造物の架構をねじれ振動が発生するような架構形式に制震設計として設計されていることを意味する。これに対し，甲１発明については，その目的とする課題は，「ねじれの影響により耐震性が低下している建物に対し，構造部材を補強するのではなく，履歴型ダンパーを用いねじれ応答を低減させ無偏心建物と同程度の耐震性を建物に与える制震補強を提案するために，履歴型ダンパーによるねじれ応答低減効果を検討する。」ことであり，甲１発明の対象物は「ねじれの影響により耐震性が低下している建物」であって，構造物の架構をねじれ振動が発

生するような架構形式に制震設計として「設計されて」いるものではない。したがって，審決の「この点は実質的な相違点とは認められない。」との判断は，誤りである。
(5)相違点１に係る構成の採用につき容易想到性がないこと甲１文献，甲６文献ないし甲８文献及び甲１４文献には，構造物の架構をねじれ振動が発生するような架構形式に制震設計として「設計されて」いる技術についての記載はなく，かかる記載がない以上，これらの文献をいかに組み合わせても，本件発明１に想到するには至らない。また，甲１発明の用いる履歴型ダンパーとは，初期剛性を有するダンパーであって，初期剛性を付加することは，従来の一般常識に従った耐震性確保の方法である。これに対し，構造物の架構をねじれ振動が発生するような架構形式に制震設計として設計することは，従来の一般常識に反するから，一般常識それ自体が，一般常識の範囲内にある上記の公知文献に記載された発明を組み合わせて本件発明１の構成を採用することに対する阻害要因となる。この点からも，相違点１に係る構成を採用するにつき容易想到性は認められない。
２相違点２に対する容易想到性の判断の誤り（取消事由２）(1)審決は，「例えば，甲第６号証で，ねじれる建物に粘性体ダンパーを付加した技術事項が記載されているように，甲１発明の履歴型ダンパーに代えて，甲第６号証～甲第８号証，特開２０００－１７９１８０号公報記載のような従来周知の速度依存型ダンパー（オイルダンパー，粘性ダンパー等）を採用し，本件発明１の相違点２の構成とすることは当業者が容易に想到し得るものである。」と判断した。しかし，審決のかかる判断は，以下のとおり誤りである。
ア甲１発明において，履歴型ダンパーに代えて速度依存型ダンパーを採用することが容易であるというためには，それなりの動機付けが必要である。


しかるところ，甲１文献には，「要旨：…本論はねじれ応答成分を低減させるように低降伏点鋼ダンパーを建物に付加し，建物に無偏心建物と同等の耐震性を与えることを考える。」と記載されているが，この記載は，甲１発明において，架構に初期剛性を付与する履歴型ダンパーに代えて，架構に初期剛性を付与しない速度依存型ダンパーを採用するための動機付けを当業者に与えるものではない。また，甲６文献ないし甲８文献及び甲１４文献は，いずれもオイルダンパー，粘性ダンパー等の速度依存型ダンパーの存在を示すものにすぎず，甲１発明において，架構に初期剛性を付与する履歴型ダンパーに代えて，架構に初期剛性を付与しない速度依存型ダンパーを採用するための動機付けを当業者に与えるものではない。イ甲１文献には，「本論はねじれ応答成分を低減させるように低降伏点鋼ダンパーを建物に付加し，建物に無偏心建物と同等の耐震性を与えることを考える。」，「ねじれの影響により耐震性が低下している建物に対し，構造部材を補強するのではなく，履歴型ダンパーを用いねじれ応答を低減させ無偏心建物と同程度の耐震性を建物に与える制震補強を提案するために，履歴型ダンパーによるねじれ応答低減効果を検討する。」と記載され，また，「本論の７層モデルの場合，無偏心モデルと同程度の縁変位とするための履歴ダンパーの降伏強度は偏心モデルＡ３の０．０４Ｗ７（２３１５ｋＮ）程度が必要となる。」と記載されているところ，ここで「偏心モデルＡ３」とは，７層の偏心モデルＡ１からＡ３のうち，履歴型ダンパーの降伏強度が最も高い偏心モデルである。
また，甲１文献には，「初期剛性は解析パラメータとして変動させる降伏強度に比例して設定させる。」との記載があり，履歴型ダンパーの初期剛性は，降伏強度に比例して設定されることが分かる。これらの記載から明らかなように，甲１発明の技術的課題（目的）は，履歴型ダンパーによって偏心建物に無偏心建物と同程度の耐震性を与える

ことであり，その課題解決手段として，初期剛性（降伏強度）が最も高い偏心モデルＡ３の履歴型ダンパーを採用するものである。次に，甲１文献には，上記偏心モデルＡ３の履歴型ダンパーの作用に関し，「このねじれ応答の低減効果は，履歴ダンパーが弾性域で応答する場合は，弾性固有モードに見られるように履歴ダンパーの初期剛性により建物剛性のアンバランスを減少させることによって発生する。地震入力が大きくなり履歴ダンパーが降伏し塑性域に至る場合は，建物剛性の修正効果は弾性時より小さくなり履歴ダンパーのエネルギー吸収による履歴減衰が履歴ダンパーの構面に加わることにより発生すると考えられる。」との記載があり，また，「履歴ダンパーを設置したモデルでは，ねじれ回転による付加変形の発生が低減されており，降伏強度の増加に伴い無偏心モデルの分布に近づいている。」との記載がある。
これらの記載から明らかなように，甲１発明は，降伏前（弾性域）の履歴型ダンパーの初期剛性によって偏心モデルに剛性を付与し，偏心モデルを無偏心モデルに近づけることにより，無偏心モデルと同程度の耐震性を確保するという目的を実現している。
一方，甲６文献ないし甲８文献及び甲１４文献に開示されたオイルダンパー等の速度依存型ダンパーは，履歴型ダンパーのように降伏の前後で特性が変化するものではなく，これに偏心モデルを無偏心モデルへ近づけるほどの剛性（履歴型ダンパーの初期剛性に相当する剛性）を期待することはできない。
そうすると，甲１発明において，履歴型ダンパーに代えて甲６文献等に開示された速度依存型ダンパーを採用すると，偏心建物を無偏心建物に近づけることができなくなり，すなわち前述の甲１発明の作用効果が得られなくなり，無偏心モデルと同程度の耐震性を確保するという甲１発明の目的を実現することができなくなる。

したがって，当業者が甲１発明の履歴型ダンパーに代えて速度依存型ダンパーを採用することには，阻害要因があるというべきである。(2)審決は，「…請求項１には，減衰装置の構造形式と種類を限定する記載はないので，文言上，鋼材系のダンパーや摩擦ダンパーの使用は除かれていないものである。」と認定し，鋼材系のダンパーや摩擦ダンパーの使用を前提とした「小地震時にも大地震時にも制振効果を発揮する」ことが容易に想到し得るかについて検討するとして，「甲１発明の履歴型ダンパーは，記載事項（１ａ）のように低降伏点鋼ダンパーを用いているが，例えば，従来周知の上記甲第９号証及び甲第１０号証のような，『小地震時にも大地震時にも制震効果を発揮する』極低降伏点鋼を用いた履歴型ダンパーを選択して，本件発明１の相違点２の構成とすることも当業者が容易に想到し得るものである。」と判断した。しかし，審決のかかる判断は，以下のとおり誤りである。ア本件発明１からは，「小地震時にも大地震時にも制振効果を発揮する」と減衰装置の機能を特定したことにより，鋼材系のダンパーや摩擦ダンパーが実質的に排除されている。すなわち，本件明細書には，「ダンパー３，７の構造形式と種類に関しては，オイルダンパー，粘弾性ダンパー，鋼材系のダンパー，摩擦ダンパー等を適宜に使用することができる。特に，鋼材系のダンパーや摩擦ダンパーは，降伏（又は滑り）の前と後とでは特性が変わるため，…小地震時には捻れること無く振動し，大地震時には捻れて制震効果を発揮する制震架構として実施することができる。」と記載されているが，ここにいう「小地震時には捻れること無く振動し」とは，鋼材系のダンパー（又は摩擦ダンパー）が降伏する（又は滑る）前であって制震効果を発揮せず，その初期剛性によって制震架構に剛性が付与された状態であり，「大地震時には捻れて制震効果を発揮する」とは，鋼材系のダンパー（又は摩擦ダンパー）が降伏した（又は滑った）後であって制震効果を発揮する状態である。

つまり，鋼材系のダンパー等は，降伏等しない小地震時には制震効果を発揮せず，降伏等する大地震時には制震効果を発揮する一方，オイルダンパーや粘弾性ダンパーは，鋼材系のダンパー等のように降伏等の前後で特性が変化するものではなく，小地震時にも大地震時にも制震効果を発揮することは，当業者にとって自明である。
そうすると，「小地震時にも大地震時にも制振効果を発揮する」との文言により，オイルダンパー，粘弾性ダンパー，鋼材系のダンパー，摩擦ダンパー等々の減衰装置から，地震の大きさによっては制震効果を発揮しない鋼材系のダンパー等が実質的に排除されることになる。イまた，甲９文献に開示された小地震時に降伏する極低降伏点鋼を用いた履歴型ダンパーや，甲１０文献に開示されたレベル１クラスの地震で降伏する鋼梁ダンパーは，その特性が変わる降伏点がいかに小さくても，降伏するまでは制震効果を発揮せず，架構に剛性（初期剛性）を付与する鋼材系のダンパーであることに何ら変わりはない。


したがって，甲１発明において，甲９文献及び甲１０文献に開示された，極低降伏点鋼を用いた履歴型ダンパー等を選択したとしても，鋼材系のダンパー等が実質的に排除された本件発明１の構成にはならない。(3)被告は，本件発明１の制震装置には可変剛性型の速度依存型ダンパー（以下「可変剛性ダンパー」ともいう。）を含んでいるから，甲１発明の履歴型ダンパーに代えて，何らかの方法により初期剛性を持たせた可変剛性ダンパーを採用することは，最適素材の選択にすぎないと主張する。しかし，この主張は，以下のとおり，失当である。
ア甲１発明において，履歴型ダンパーに代えて可変剛性ダンパーを採用し，これによって履歴型ダンパーと同様の初期剛性を付与した場合は，小地震時に制震効果を発揮することはないから，本件発明の構成にはならない。イ履歴型ダンパーよりも可変剛性ダンパーの方が構成は複雑であり，履歴

型ダンパーで済むことをわざわざ可変剛性ダンパーに置き換えることには必要性も相当性もないから，最適素材の選択とはいえないし，構成の複雑さを上回るだけの動機付けも存在せず，むしろ阻害要因が存在するというべきである。
ウ被告は，可変剛性ダンパーを甲１発明と組み合わせる場合には，これが初期剛性を有することを前提とする一方，可変剛性ダンパーを本件発明１と対比する場合には，これが初期剛性を有しないことを前提としており，非論理的である。
第４被告の主張
１取消事由１について
(1)本件発明１と甲１発明が実質的に同一であることア本件発明１では偏心している架構に制震装置を組み込むことで，最終的に目指す制震架構で「偏心の影響が残らない」結果を得ているのであるから，結局，あえて偏心させた架構としても，制震装置を組み込まない限り制震架構としての機能を備えていない。
よって，偏心させること自体を目的とした設計は，何らの技術的意味を持つことはない。そうすると，甲１発明の「剛心と重心が偏心して」と本件発明１の「剛心と重心が偏心するように設計されて」は，いずれも「平面計画の都合で結果的に偏心が発生した場合の設計架構」を意味することとなる。
したがって，相違点１は，実質的に同一の内容であり，本件発明１の「剛心と重心が偏心するように設計されて」という点は，実質的に甲１発明に記載されており，それを新規な技術思想と認める余地はない。イ仮に，偏心させた架構設計単独でも技術的意味があるとしても，甲１文献発行より１０年ほど前の平成２年９月発行の乙１文献には，「互いに切り離される構造体を，剛心と重心の位置をずらして偏心させることにより

これに地震動に対してねじれ振動を起こさせ，ダンパーが接続される構造体間の相対水平変形を大きくさせることによりダンパーに，その変形量に応じたエネルギー吸収能力を発揮させ，効果的に機能させる。」と記載されており，構造体のねじれを積極的に利用する技術思想が明確に記載されている。よって，甲１文献発行時及び本件発明１の出願時には，構造体のねじれを積極的に利用する技術思想は当業者における周知技術となっていたのであり，かかる当業者の技術知識からすれば，甲１発明における「剛心と重心が偏心して」とは，ねじれを積極的に利用し偏心させた設計架構という意味に読み取ることができ，本件発明１の「剛心と重心が偏心するように設計されて」も，これと同じ意味であるから，両者の間に実質的な差異はない。
また，甲１文献にあるように，平面計画の都合で結果的に偏心が発生した場合の架構は「偏心するように設計されている」ことに他ならず，本件発明１にいう「偏心するように設計され」た架構と差異はない。さらに，甲１発明は，「履歴型ダンパーによるねじれ応答低減効果」の有無を確認するために，あえて「ねじれの影響が現れる建物」を設定（設計）しているのであるから，その建物の架構は，ねじれ振動が発生するような架構形式に設計されているといえ，履歴型ダンパーを設置する前の建物（架構）の設計上も甲１発明と本件発明１に違いはない。ウ以上のとおりであるから，相違点１に係る構成について実質的な相違点はないとした審決の判断に違法はない。
(2)相違点１に係る「設計されて」は容易想到であること仮に，相違点１の「設計されて」が単なる設計ではなく「構造物の架構をねじれ振動が発生するような架構形式に制震設計として設計されていること」を意味し，甲１発明がこれを意図していない設計を意味するとしても，本来的に偏心する余地（必要性）がない意匠の場合にまであえて偏心させる

設計をすることはない以上，本件発明１は，いずれにしても偏心せざるを得ない架構設計をする場合に，一定の作用が働きやすいように意図的に剛性又は質量の平衡を崩すものであるから，甲１発明の構成要素をあえて実現したもの，あるいは，甲１発明の記載をごくわずかに変更したものにすぎない。よって，単なる甲１発明の設計変更点にすぎない相違点１に係る本件発明１の構成は，当業者の通常の創作能力の範囲内でなし得ることであり，これにつき動機付けは不要であるし，阻害要因があるともいえない。
２取消事由２について
(1)「『小地震時にも大地震時にも制振効果を発揮する』ような振動減衰装置であるダンパーがあるとよい。」という程度の解決課題の想到（解決課題に関する動機付け）は，従前の発明（文献）に特段の記載がないとしても普通に考えつく解決課題である。そして，その解決課題を解決することのできる速度依存型ダンパーを含む各種のダンパーがあること自体（当該解決課題の具体的解決手段があること）が周知のことであったのであるから，それを本件発明１において使うということを考えつくことも容易であったのであって，それらを使うという考え方に進歩性はない。
(2)すなわち，甲１文献の発行当時，架構に初期剛性を付与し得る（可変剛性型の）速度依存型ダンパーが公知技術として存在し，当業者における技術常識であった。かかる技術常識をもってすれば，甲１文献の「履歴ダンパーが弾性域で応答する場合は，…履歴ダンパーの初期剛性により建物剛性のアンバランスを減少させることによって発生する」の記載を示唆として，履歴型ダンパーに代えて速度依存型ダンパーに素材変更することを容易に想到することができる。
そして，甲１発明が履歴型ダンパーを採用していても，当時の周知技術より速度依存型ダンパーに可変剛性型が存在し，これにより速度依存型ダンパーにも初期剛性を付与することは可能であるから，甲１文献の「履歴型ダン

パー」の記載は，速度依存型ダンパーへの素材変更の阻害要因にはなり得ない。


(3)また，原告が本件発明１の制震装置から鋼材系のダンパー及び摩擦ダンパーを除外したとしても，本件発明１の制震装置からは可変剛性型の速度依存型ダンパーは明確に除外されているものではないから，本件発明１の制震装置は，初期剛性を持ち得る可変剛性型の速度依存型ダンパーを包含している。そして，可変剛性型の速度依存型ダンパーは初期剛性をなしに設定することが可能であり，初期剛性をなしに設定した場合には，鋼材系のダンパー及び摩擦ダンパーを除外した後の本件発明１の制震装置と同じく降伏の時期に関係なく制震効果を得ることが可能であるから，本件発明１と，甲１発明と可変剛性型の速度依存型ダンパーとの組合せから構成され得る発明との間に差異は存在しなくなる。
したがって，仮に本件発明１について一定の減衰装置を除外する趣旨があったとしても，本件発明１が採用した速度依存型ダンパーは，甲１発明を構成する減衰装置をより適した素材に変更したものであるから，結局，いわゆる最適素材の選択であり，進歩と評価し得る技術的な意義は存在しない。
第５当裁判所の判断
当裁判所は，以下のとおり，原告の主張する取消事由はいずれも理由がなく，審決に取り消されるべき違法はないと判断する。その理由は次のとおりである。
１取消事由１について
(1)   原告は，審決が，「本件発明１では，『剛心と重心が偏心するように設計されて』いるという記載であるのに対し，甲１発明は，『剛心と重心が偏心して』いるという記載であり，両者は表現上相違しているが，制震架構が『剛心と重心が偏心している』という構成において，相違するものではなく，この点は実質的な相違点とは認められない。」と判断したことについて，相違を考慮しなければ同じであると言っているにすぎず，何ら意味のある理由付

けになっておらず，実質的な検討及び判断をしていないと主張する。しかし，審決は，本件発明１と甲１発明の相違点１について，上記のとおり，実質同一であるとの判断をしたのであり，実質的な検討及び判断をしていないわけではない。原告の上記主張は採用し得ない。
(2)   原告は，本件発明１の「設計されており」の要件は，構造物の架構をねじれ振動が発生するような架構形式に制震設計として設計されていることを意味するのに対し，甲１発明の対象物は「ねじれの影響により耐震性が低下している建物」であって，構造物の架構をねじれ振動が発生するような架構形式に制震設計として「設計されて」いるものではないから，審決の「この点は実質的な相違点とは認められない」との判断は誤りである，と主張する。本件発明１は，その特許請求の範囲において，「構造物の架構は，水平方向の加振に対して捻れ振動を発生するように構面の剛性又は構造物の質量の平衡を崩して剛心と重心が偏心するように設計されており」と記載されている。そして，本件明細書（甲１６）には，「【発明が解決しようとする課題】」として，「本発明の目的は，一般的に構造物にとって捻れ振動は望ましくないという一般常識を覆して，逆転の発想として，敢えて捻れ振動が発生するような架構形式に設計した上で，減衰装置の作用効果を最適化して，結果的に構造物の捻れ振動が発生しないように改良工夫した制震架構を提供することである。」（【０００８】），「本発明の次の目的は，構造物が水平方向に加振されたときに，同構造物が捻れ振動を起こすことにより，減衰装置を設置した特定の架構面に変形を集中させ，減衰装置の作用効果を最大限度に発揮させるように工夫した制震架構を提供することである。」（【０００９】）との記載がある（「【発明の効果】」の段落にも，同旨の記載がある。）。本件明細書のこのような記載を参酌すると，本件発明１は，構造物の架構において「水平方向の加振に対して捻れ振動を発生するように…剛心と重心が偏心するように設計されて」いるものであり，制震設計の一環として，剛心

と重心が偏心するように設計された架構の構造物を包含するものであることは明らかである。ただし，甲１発明のように，意匠その他の平面計画の都合で剛心と重心の偏心が生じる場合の架構も，剛心と重心が偏心するように設計されているものであることに変わりはなく，また，このような設計によっても，水平方向の加振に対し，ねじれ振動が発生するのであること，及び，本件発明１の特許請求の範囲には，「剛心と重心が偏心するように設計されており」について「制震目的で設計されており」との記載はないことからすれば，このような剛心と重心が偏心するような架構設計の理由が，専ら意匠その他の平面計画の都合によるものか，専ら制震のためであるか，あるいはその両方の目的であるかは，設計者の意図ないし動機であるにすぎず，このようにして設計された構造物が，客観的には，剛心と重心が偏心するように設計され，水平方向の加振に対しねじれ振動を発生する架構の構造物であることに変わりはない。したがって，本件発明１の構造物の架構と，甲１発明の構造物の架構は，客観的な設計構造としては実質的に同一であるということができ，審決が，構造物の架構が，本件発明１では「剛心と重心が偏心するように設計されて」いるのに対し，甲１発明は，「剛心と重心が偏心して」いるとの相違点１について，実質的な相違点とは認められないと判断したことに誤りはない。原告の上記主張は，本件発明１は，制震設計の一環として，剛心と偏心が偏心するように設計された架構の構造物のものに限定されるとの主張と解されるが，本件発明１の特許請求の範囲の記載は，上記のとおりであり，客観的に，「水平方向の加振に対して捻れ振動が発生するように構面の剛性又は構造物の質量の平衡を崩して剛心と重心が偏心するように設計されて」いる架構の構造物は全て含まれるのであり，このような設計における設計者の意図ないし動機が制震目的であるものに限定して解するのは相当ではないから，原告の上記主張は採用し得ない。
２取消事由２について

審決は，「被請求人（判決注・原告）は，請求項１の『小地震時にも大地震時にも制震効果を発揮する』の記載は，鋼材系のダンパーや摩擦ダンパーの使用は含まれないことを意図していると口頭審理において主張した」ことから，本件発明１の「減衰装置」には，鋼材系のダンパーや摩擦ダンパーは含まれず，同「減衰装置」は，速度依存型ダンパー（オイルダンパー，粘弾性ダンパー等）であると解されるとして，「甲第６号証で，ねじれる建物に粘性体ダンパーを付加した技術事項が記載されているように，甲１発明の履歴型ダンパーに代えて，甲第６号証～甲第８号証，特開２０００－１７９１８０号公報記載のような従来周知の速度依存型ダンパー（オイルダンパー，粘性ダンパー等）を採用し，本件発明１の相違点２の構成とすることは当業者が容易に想到し得るものである。」と判断した。


(1)本件発明１の「減衰装置」の認定解釈について本件発明１の「減衰装置が集中的に設置され，小地震時にも大地震時にも制震効果を発揮する」との要件について，原告は，本件の無効審判の口頭審理において，鋼材系のダンパーや摩擦ダンパーの使用は含まれないと言明し，本件訴訟においても，このことを明示して主張していること，及び，上記の「小地震時にも大地震時にも制震効果を発揮する」のは，速度依存型ダンパーであり，履歴型ダンパー（鋼材系のダンパーや摩擦ダンパー）は，小地震時には主として耐震効果を発揮し，大地震時には制震効果を発揮するものであって，「小地震時にも大地震時にも制震効果を発揮する」ものではないことからすれば，本件発明１の「減衰装置」は「小地震時にも大地震時にも制震効果を発揮する」もの，すなわち速度依存型ダンパーであり，履歴型ダンパーはこれに含まれないものと解すべきである。なお，本件明細書には，「減衰装置」として，速度依存型ダンパー以外に，履歴型ダンパーも含む趣旨の記載もあるが（甲１６【００２２】），本件訂正により，請求項１に「小地震時にも大地震時にも制震効果を発揮する」との要件が規定されたことによ

り，本件発明１の「減衰装置」には，鋼材系ダンパーや摩擦ダンパー（履歴型ダンパー）を含まないものになったものと認められる。
(2)甲１発明について
ア甲１文献の記載について
甲１文献（甲１）には，以下の記載がある。
「要旨：連層耐震壁が平面的に非対称に配置された剛性偏心建物のように地震時にねじれ振動が発生する建物では特定の部材に損傷が集中するため耐震設計上配慮が必要とされている。本論はねじれ応答成分を低減させるように低降伏点鋼ダンパーを建物に付加し，建物に無偏心建物と同等の耐震性を与えることを考える。耐震壁が偏在する中・高層の建物モデルを用い，入力動レベル及び履歴ダンパーの降伏強度を変動させた立体弾塑性地震応答解析を行い，各入力動レベルを通して安定したねじれ応答低減効果が得られることを示し，無偏心建物と同等の耐震性を得ることが可能であることを示している。」（１１４７頁前文１行目ないし７行目）「偏心を有する建物は地震時にねじれの影響により特定の部材に損傷が集中するため耐震設計上配慮が必要とされている。一方，制震デバイスの普及に伴い，履歴型ダンパーを用いて偏心を有する建物を補強する基本的な研究が行われている。本論では，ねじれの影響により耐震性が低下している建物に対し，構造部材を補強するのではなく，履歴型ダンパーを用いねじれ応答を低減させ無偏心建物と同程度の耐震性を建物に与える制震補強を提案するために，履歴型ダンパーによるねじれ応答低減効果を検討する。具体的には，ねじれ応答を低減させるように低降伏点鋼ダンパーを付加した耐震壁が偏在する中・高層建物モデルを用い，入力動レベルと履歴型ダンパーの降伏強度を変動させた立体弾塑性地震応答解析を行い，ねじれ応答の低減性について検討する。」（１１４７頁左欄２行目ないし１８行目）「本論の７層モデルの場合，無偏心モデルと同程度の縁変位とするための

履歴ダンパーの降伏強度は偏心モデルＡ３の０．０４Ｗ７（２３１５ｋＮ）程度が必要となる。」（１１５０頁左欄１２行目ないし１５行目）「このねじれ応答の低減効果は，履歴ダンパーが弾性域で応答する場合は，弾性固有モードに見られるように履歴ダンパーの初期剛性により建物剛性のアンバランスを減少させることによって発生する。地震入力が大きくなり履歴ダンパーが降伏し塑性域に至る場合は，建物剛性の修正効果は弾性時より小さくなり履歴ダンパーのエネルギー吸収による履歴減衰が履歴ダンパーの構面に加わることにより発生すると考えられる。履歴ダンパーの降伏強度の増加に伴い低減効果が増加するのは降伏強度の増加に伴って初期剛性，履歴吸収エネルギーが増大するためである。」（１１５０頁左欄１８行目ないし３０行目）
イ甲１発明の内容について
甲１文献の上記記載によれば，甲１発明は，連層耐震壁が平面的に非対称に配置された剛性偏心建物のように地震時にねじれ振動が発生する建物において，ねじれ応答成分を低減させるように低降伏点鋼ダンパーを建物に付加し，建物に無偏心建物と同等の耐震性を与えるものであって，履歴ダンパーが弾性域で応答する場合は，履歴ダンパーの初期剛性により建物剛性のアンバランスを減少させて，耐震効果を発揮させ，地震入力が大きくなり履歴ダンパーが降伏し塑性域に至る場合には，履歴ダンパーのエネルギー吸収による履歴減衰が履歴ダンパーの構面に加わって制震効果を発生させることにより，偏心した建物においても，無偏心建物と同様に，小地震にも大地震にも対抗できるという意味での耐震効果ないし制震効果を建物に与えることができるものである。
(3)周知技術に関する文献の記載
ア甲６文献（甲６）には，以下の記載がある。
「１．はじめに

アスファルト系粘性体を用いた減衰機構を付加することにより，ねじれ振動を抑制させることができるか，水平力によりねじれない建物模型と水平力によりねじれる建物模型との場合に分け，実験により調査した」（６４３頁左欄１行目ないし６行目）
「②水平力によりねじれる建物
水平力によりねじれる建物は，減衰機構による減衰力は，回転中心からはなれた構面に付加することが必要である。」（６４４頁右欄１６～１９行）
イ甲７文献（甲７）には，以下の記載がある。
「１．序      これまでに，ダンパーの最適配置に関する種々の研究がなされている（例えば，［１，２］）。本論文では，剛性が与えられた構造物に粘性ダンパーを有効配置する問題に対する理論およびそれに基づく数値的手法を新たに提案する。」（３７９頁左欄１行目ないし５行目）ウ甲８文献（甲８）には，以下の記載がある。
「我々は前報で一般的な木造在来構法を対象とし粘弾性体によるダンパー機構を考案し，その性能について報告した。本報では，そのダンパーを実在する２階建て木造住宅に取り付け，自由振動実験及び起振機による強制振動実験を行い，ダンパーの効果を実験的に調査した。」（８９３頁左欄３行目ないし８行目）
エ甲１４文献（甲１４）には，以下の記載がある。「外部耐震構造体に，粘性体を使用したもの，オイルダンパーを使用してもよい。」（【００４２】）
「外部耐震構造体の部材が降伏することによって建物に入力した地震動エネルギーを吸収するので，本体部耐震構造体に加わる地震力を軽減する制震的作用を発揮する。」（【００４４】）
(4)甲１発明への周知技術の適用について


平成３０年１１月２１日宣告東京高等裁判所第１１刑事部判決
平成２９年（う）第７７１号各傷害致死被告事件
主文
原判決中，被告人Ａに関する部分を破棄する。
被告人Ａを免訴する。
検察官の被告人Ｂに関する控訴を棄却する。
理由
第１本件事案と控訴の趣意（略称は原判決に従う。）本件公訴事実の要旨は，「被告人両名は，Ｃ病院に准看護師として勤務していたものであるが，共謀の上，平成２４年１月１日午後４時１４分頃，同病院Ｄ階保護室Ｅ号室において，同病院に入院中の被害者（当時３３歳）に対し，被告人Ａが仰向けに寝ていた被害者の顔面を足で数回踏み付けるなどの暴行を加え，被告人Ｂが膝で被害者の頸部等を押さえつけて体重をかけるなどの暴行を加え，よって，同人に頸髄損傷等の傷害を負わせ，平成２６年４月２８日午後３時４分頃，同人を前記傷害を原因とする両側性肺炎により死亡させた。」というものである。
これに対し，原判決は，被告人Ｂについては，被告人Ｂによる暴行があったとは認められず，被告人Ａとの共謀も認められないとして，無罪とし，被告人Ａについては，被告人Ａは，下記の原判示の限度で暴行を加えたことは認められるものの，その暴行と被害者の骨折ひいては頸髄損傷との因果関係については立証が尽くされているとはいえないとして，暴行罪の限度で犯罪が成立するにとどまるとし，「被告人Ａは，Ｃ病院に准看護師として勤務していたものであるが，平成２４年１月１日午後４時１４分頃，同病院Ｄ階保護室Ｅ号室において，同病院に入院中の被害者（当時３３歳）のおむつ交換を行った後に同人にズボンをはかせる際，同人が突然伸ばした左足が自身に当たったことに腹を立て，仰向けの同人の頭部を上から左足で１回蹴る暴行を加えた。」との事実を認定し，罰金３０万円に処した。
検察官の本件控訴の趣意は，検察官互敦史作成名義の控訴趣意書及び検察官鎌田隆志作成名義の弁論要旨記載のとおりであり，論旨は，事実誤認及び法令適用の誤りの主張である。これに対する被告人Ａの答弁は，同被告人の主任弁護人遠藤直也作成名義の答弁書及び弁論要旨記載のとおりであり，被告人Ｂの答弁は，同被告人の主任弁護人中村治聖及び弁護人島田亮共同作成名義の答弁書及び弁論要旨記載のとおりである。被告人Ａの弁護人の控訴の趣意は，同被告人の主任弁護人遠藤直也作成名義の控訴趣意書，控訴趣意補充書及び弁論要旨記載のとおりであり，論旨は，事実誤認及び法令適用の誤りの主張である。これに対する検察官の答弁は，検察官葛谷茂作成名義の答弁書及び検察官鎌田隆志作成名義の弁論要旨記載のとおりである。
当裁判所は，事実誤認をいう各論旨については，被告人Ａが被害者の頭部を左右の足でそれぞれ１回ずつ蹴る暴行を加えたという限度で検察官の所論には理由があるが，その余については，検察官及び弁護人双方のいずれの所論も理由がなく，原判決が，左足で１回蹴ったのみであると認定したことについては事実誤認があるものの，判決には影響しないと判断した。また，法令適用の誤りをいう各論旨については，被告人Ａについて，暴行罪の事実を認定するのであれば免訴の判決を言い渡すべきであったとする所論は理由があると認めた。以下理由を述べる。
第２事実誤認の主張について
１原判決の判断要旨
原審では，①被告人Ａによる暴行の有無，②被告人Ｂによる暴行の有無，③被告人両名の間の共謀の成否，④被告人両名による暴行と被害者の頸椎骨折との因果関係の有無，⑤頸椎骨折から死亡に至る因果関係の有無，⑥被告人両名の行為の正当業務行為性が主たる争点となり，原判決は，要旨，次のとおり説示して，被告人Ａによる暴行は左足で被害者の頭部を１回蹴った限度で認定できるが，被告人Ｂによる暴行は認定することができないとし，また，被告人両名は共に被害者にズボンをはかせる看護目的で抑制を行っていたことが認められるが，被告人Ａの足蹴り行為については，被害者の足が当たったことに腹を立てて，衝動的にもっぱら報復目的で行ったもので，両名の間に共謀は認められないとした。そして，被告人Ｂについては，被告人Ｂによる暴行は認められず，被告人Ａとの共謀も認められないから，無罪であるとし，被告人Ａについては，被告人Ａの足蹴りによって被害者の頸椎を骨折させた可能性が認められるが，被告人Ｂによる抑制行為のなかで被害者の頸椎骨折が生じた可能性も否定できず，その抑制行為は正当業務行為として違法性が阻却されるから，傷害結果を被告人Ａに帰責させることはできないとした。
前提となる事実関係


原判決は，まず，前提として，①被害者は，平成２３年９月１５日よりＣ病院に医療保護入院となり，同年１２月５日以降，保護室に入室したこと，しかし，衝動的な暴力行為をするおそれがあったことから，看護師（被告人両名も看護師であった。）が同室に入室する際は複数名で対応していたこと，②被害者は頸部ジストニア（筋肉が硬直して動かない状態）で，顎が胸につく程度まで前方下方向に屈折した状態になっており，仰向けになると後頭部が床から浮く状態であったこと，しかし，同病院の医師や看護師らは，被害者の頸椎が骨癒合を起こしていることを認識しておらず，看護師に被害者の頸部に関するケアについて特別な指示がされたことはなかったこと，③平成２４年１月１日午後４時７分，被告人両名は，看護師であるＦ及びＧと共に保護室に入室し，被害者の食事介助及びおむつ交換を行い，同日午後４時１３分頃，Ｆ及びＧは保護室を退室したこと，その後，被告人両名は，仰向けの状態にある被害者にズボンをはかせようとしたが，被害者が足を動かすなどしたため，すぐにはかせることができなかったこと，すると，同日午後４時１４分９秒に，仰向けの被害者が突然伸ばした左足が被告人Ａに当たったこと，その後，同日午後４時１５分２９秒に，Ｇが再度保護室に入室し，被告人両名と共に被害者にズボンをはかせ，同日午後４時１６分４３秒，被告人両名が保護室から退室したこと，上記の被害者及び被告人らの行動は，保護室天井に設置されたカメラにより撮影されていたが，同カメラの録画レートは４ＩＰＳであり，１秒間に４枚の画像が録画されていたこと，④被害者は，同月２日午後から両下肢を動かさなくなり，同月３日に救急搬送先の病院で頸椎骨折，頸髄損傷，両上肢不全麻痺，両下肢完全麻痺との診断を受け，平成２６年４月２８日，転院先の病院で両側性肺炎により死亡したことを認定した。
被告人Ａによる暴行の有無
そして，原判決は，被告人Ａによる暴行について，本件カメラ映像によれば，被害者が，平成２４年１月１日午後４時１４分９秒に，その足元左側でズボンをはかせようとしていた被告人Ａに対して，突然左足を伸ばして被告人Ａに当て，その後，被告人Ａは，被害者の頭部の方に移動し，被害者の頭部左側付近で右足を高く上げ，一旦右足を下げ，再度右足を高く上げて，被害者の頭部右上付近に右足を着地させたこと（１６：１４：１１－４２１から１６：１４：１２－７４５。映像①），その後，被告人Ａは，被害者の頭部右上に置いた右足を軸足にして左足を高く持ち上げ，その後，左足を後方に引き，さらにその後，被害者の頭部右側に左足を着地させたこと（１６：１４：１３－２７９から１６：１４：１４－３４６。映像②），そしてその後，被害者の右側を通って被害者の足元側まで移動していることが認められるとした。


そして，原判決は，まず，本件カメラ映像は，ほぼ真上から保護室内を撮影しているため，被告人Ａの上げた左右の足が具体的にどの高さに位置するかは，映像上明らかではなく，映像①及び映像②のいずれにも，被告人Ａの足が被害者の頭部に当たっていることが明らかな画像は残っていないとした上，最初に，映像①から被告人Ａが被害者の顔を右足で２回踏みつけた行為が認められるか否かを検討し，映像①には踏み付けられた衝撃で被害者の髪の毛が乱れた場面があるとの検察官の指摘については，被害者の髪の毛が乱れたかは判然とせず，被害者自身も激しく動いているようにみえることからすると，仮に髪の毛の乱れがあったとしても，これにより被告人Ａの踏み付け行為があったことを推認することはできず，また，２回目の踏み付け行為の後，被害者が顔の左側に自身の左手を当てている場面があるとの検察官の指摘については，被告人Ａが１回目に右足を上げたときには既に顔の左側に左手を当てているように見えることからすると，被害者の左手の位置から被告人Ａの踏み付け行為を推認することはできないとした。その上で，原判決は，被害者の頭部とトイレスペースを区切るついたてとの間に人が通るのに十分な空間がないことや，被告人Ａが突然被害者に足を当てられたことに動揺していたとしてもおかしくない状況であったことからすると，被告人Ａが被害者に足を当てられた後，被害者の頭上をまたいだ動きであるとみることが，常識的に考えてありえないとはいえないとし，そうすると，映像①における被告人Ａの右足の動きについては，被害者の頭上をまたごうとして右足を高く上げ，被害者の頭部右上付近に右足を着地させたとみることも可能であるから，被告人Ａが被害者の顔を右足で２回踏み付けたと認定するには合理的な疑いが残るとした。次に，原判決は，映像②について検討し，これをみると，被告人Ａは，右足を軸足にして，身体を被害者の方に向けて開きながら左足を前方に持ち上げ，胴体と左足太ももの間の角度及び左膝の曲がり具合の角度がそれぞれほぼ直角になる状態まで引き上げてから，その左足を一旦後方に引いた後，被害者の頭部の右側に着地させているとした上，この一連の動きにおける被告人Ａの左足と被害者の頭部の位置関係をみると，被告人Ａは，左足を被害者の頭部方向に向けて前方に引き上げているだけでなく，映像上，その左足を被害者の頭部が隠れる位置まで引き上げ，その後，その左足を後方に引き，引き上げる前の位置付近に戻していることが認められ，こうした動きからすれば，被告人Ａは，左足で被害者の頭部を蹴ったと考えるのが合理的であるとした。そして，被告人Ａが，身体を開きながら左足を上げていることだけをみると，被害者の頭部に左足が当たらないように配慮した動きとみることもできなくもないが，被害者の頭部をまたぐのであれば，頭上をまたぐために高く上げた左足を，被害者の頭上で一旦後方に引くという動きは非常に不自然であるし，また，被告人Ａが被害者の頭上をまたぐために移動する際に，左足の裏に予期せず被害者の頭部が当たり，左足を一旦後方に引くほどの衝撃が足裏にあったのであれば，予期せぬ衝撃を受けて，よろめくことになるはずであるが，そのような動きは映像上認められず，むしろ，被告人Ａの重心は映像②の三場面のいずれにおいてもほぼ身体の中心部分に位置していて，移動する右足側に傾いていないのであるから，被害者の頭上をまたいで移動するために左足を上げたとの疑いを容れる余地はなく，足元の被害者の頭部を蹴ったものと推認できるとして，映像②からは，被告人Ａが左足で被害者の頭部を１回蹴ったことが認められるとした。
被告人Ｂによる暴行の有無
また，原判決は，被告人Ｂによる暴行について，本件カメラ映像によれば，被害者の足が被告人Ａに当たった直後に，被害者の足元右側にいた被告人Ｂが被害者の胸付近に左膝を移動させて，被害者に覆いかぶさるような形で被害者を押さえ，右手で被害者の両足を掴んでいること，その後，被告人Ａが被害者の足を掴むと，被告人Ｂは被害者の上半身側に身体を移動させ，覆いかぶさるようにして被害者の上半身を押さえ，Ｇが加わって被害者にズボンをはかせ終わるまで被害者の上半身を押さえ続けていることが認められる（１６：１４：２３－６９５～１６：１５：５８－９６１。映像③）とした。
そして，原判決は，本件カメラ映像は，ほぼ真上から保護室内を撮影しているため，被害者に上から覆いかぶさるような体勢をとっている被告人Ｂの膝がどの位置にあるのかは，被告人Ｂの身体に隠れているため明らかではなく，Ｂが膝に体重をかけているか否かも本件カメラ映像からだけでは明らかではないとした上，本件カメラ映像によれば，午後４時１４分３６秒から４２秒にかけて，被告人Ｂが爪先立ちとなっていることから，膝に体重がかかっていることは明らかであるとの検察官の主張に対しては，映像上認められる被告人Ｂの体勢からは，被害者の頸部付近ではなく，左側を向いている被害者の頸部の後方の床に左膝を置いていることも十分に考えられるとするとともに，午後４時１４分５５秒の場面に関する検察官の同様の主張に対しても，本件カメラ映像からは，被告人Ｂの膝が被害者の頸部の上にあったのか床上にあったのかは明らかではないとした。そして，映像③のいずれの場面についても，映像上認められる被告人Ｂの体勢からは，左膝が床上にあるのか被害者の頸部付近に乗っているのか明らかではなく，左膝が被害者の頸部付近に乗っているとしか説明のつかないような体勢は認められないとして，証拠上，被告人Ｂが被害者の頸部付近に左膝を乗せ，体重をかけるという暴行を行ったと認定することはできないとした。
被告人両名の動機・目的


次に，原判決は，被告人両名の動機・目的について，まず，本件カメラ映像に記録された被告人Ｂの動きをみると，被告人Ｂは，Ｆ及びＧが保護室を退室した午後４時１３分頃からＧが再び入室する午後４時１５分頃までの間，一貫して被害者にズボンをはかせるために，足を動かすなどして抵抗する被害者を抑制していることが認められ，一方，被告人Ａについても，映像②における足蹴り行為を除いた午後４時１４分３６秒以降の行為については，被告人Ｂと同様に，被害者にズボンをはかせるために，抵抗する被害者を抑制していたことが認められるとした。その上で，原判決は，被告人Ｂによる行為の中に，被害者を抑制するという目的を超えていると認められるような行為態様は認められない上，被告人Ｂが被告人Ａによる意図的な足蹴り行為を認識していたと認められる証拠もなく，被告人Ｂに被告人Ａの足蹴り行為を黙認ないし助長させる意思があったとは認められないとした。また，被告人Ａによる行為についても，被害者の足を押さえることは被害者にズボンをはかせるという目的を達成するための手段とみることもでき，足蹴り行為を除いた行為については，ズボンをはかせるための抑制という目的を超えて肉体的苦痛を与える目的があったと認めることはできないとし，以上によれば，被告人両名とも，被害者にズボンをはかせるという看護目的で被害者の抑制を行っていたことが認められるとした。ただし，被告人Ａの足蹴り行為については，看護行為の延長とみる余地はなく，抵抗する被害者の足が当たったことに腹を立て，衝動的にもっぱら報復目的で行ったものと認められるとした。
被告人Ｂの罪責について
原判決は，以上を前提に，被告人Ｂの罪責を検討し，被告人Ｂによる暴行行為は認められず，また，被告人両名の間には，被害者にズボンをはかせるため押さえつけて抑制するという限度での黙示の意思連絡があったことは認められるものの，被告人Ａによる足蹴り行為は，被告人Ａが抑制目的と全く異なる動機・目的のもとで行った行為であり，被告人Ｂにとって予期しえない行為であるから，共謀に基づくものとは認められず，同行為を被告人Ｂに帰責させることはできないから，被告人Ｂは無罪であるとした。
被告人Ａの罪責について
次に，原判決は，被告人Ａの罪責を検討し，まず，被害者の頸椎骨折の原因について，本件おむつ交換等の時に生じたものと認められるとともに，被害者の身体の前方から後方に向けて相当な力が加わったことによって生じたことが認められるとしたが，被告人Ａによる足蹴り行為は，その態様からして被害者の頸椎骨折を生じさせた可能性が認められるものの，足蹴り行為がどの程度の衝撃を与え得るものであったかは証拠上明らかではなく，また，２日後に搬送先で確認された被害者の左目付近及び額の左側の打撲傷も，被告人Ａによる足蹴り行為によって生じたと認定するには合理的な疑いが残り，被告人Ａの足蹴り行為の強さの程度を推し測る資料とはなり得ないとした。そして，前記のとおり，被告人Ｂが被害者の頸部付近に左膝を乗せたと認定することはできないものの，映像③からは，抑制行為のなかで，被告人Ｂの左膝が被害者の頸部付近に乗り，そこに体重がかかって頸部付近に前方から後方に向けて力が加わった可能性も否定できないことからすると，被告人Ｂの行動によって被害者の頸椎骨折が生じた可能性も否定できず，結局，被告人Ａによる足蹴り行為によって被害者の頸椎骨折が生じたと断定することはできないとした。
その上で，原判決は，頸椎骨折の原因となりうる被告人Ｂによる抑制行為の相当性について，被害者は当時３３歳の成人男性であり，父親を顔面骨折させたことがあることや，本件カメラ映像から被害者が被告人Ｂに上半身を押さえられている間も下半身を激しく動かしていることが認められることなどからすると，本件おむつ交換等の際，被害者は相当強い力で激しく動いていたことが否定できない上，被告人両名は，被害者の頸部が骨癒合があって折れやすい状態にあったことについてまでの認識はなく，被害者の頸部について特に気をつけなければならないという指示もなされていなかったのであるから，このような状況下で，被告人Ｂが被害者の身体に膝を乗せるかたちで覆いかぶさるようにして押さえつけた際に，仮に，結果として被害者の頸部付近に力を加えるようなことになったとしても，被告人Ｂによるそのような抑制行為は，看護行為として必要な限度を超える態様であるとはいえず，看護目的での抑制行為として社会的相当性が認められ，そうすると，被告人Ｂによる抑制行為は，被告人両名の共謀による抑制行為と評価されるものの，被告人Ａとの関係でも，正当業務行為として違法性が阻却されるとした。
そして，被害者の頸椎骨折という傷害結果が，被告人Ｂによる抑制行為という罰することができない行為から生じた可能性が否定できない以上，上記傷害結果を被告人Ａに帰責させることはできず，また，被告人Ａの暴行と頸椎骨折との間の因果関係が立証されていない以上，被告人Ａについては，暴行罪の限度で犯罪が成立するにとどまるとした。２検察官及び被告人Ａの弁護人の所論と当裁判所の判断原判決の判断は，前記のとおり，被告人Ａが被害者の頭部を右足で１回蹴る暴行を加えた事実を認定しなかった点で是認できないが，その余の点については，原審証拠と論理則，経験則等に照らして不合理なところはなく，当裁判所も正当なものとして是認できる。以下，被告人Ａの暴行に関する検察官及び被告人Ａの弁護人の所論並びに被告人Ｂの暴行，被告人両名の共謀，被告人Ｂの罪責，被告人Ａの罪責に関する検察官の所論の順で理由を述べる。
被告人Ａの暴行について
ア被告人Ａの右足による暴行について
検察官は，原判決が，被告人Ａが被害者の頭部を右足で蹴った暴行を認定しなかったことについて，原判決は，被告人Ａの一連の動作から「右足の動き」だけを分断して個別に感覚的な検討を加えているだけで，被告人Ａの右足以外の身体の部位の位置関係の変化に係る事実その他一定の推認力を有する間接事実の総合評価という観点からの検討を欠いており，この結果，原判決は，映像①について認定した「被告人Ａが被害者の頭部の方に移動し，被害者の頸部右上付近に右足を着地させた」行為について，合理的根拠がないのに「被害者の頭上をまたいだという動きであるというようにみることが，常識的に考えてあり得ないとまではいえない」と判断しており，かかる判断は論理則，経験則等に反することが明らかである，と主張する。


すなわち，検察官は，映像①の間，被告人Ａの頭部はほぼ同じ位置にあり，被告人Ａの両肩部もほぼ同じ位置にとどまっていること，その間，被告人Ａの右足裏は，被害者の頭部に向かい２回上下動したこと，被告人Ａは，右足が床から離れてから再び床に着くまでの約１．８５８秒間，左足だけで立ち続けていること，映像①の動作は，その後の「またいだ」動き（両肩部が前方に移動し，腰部及び臀部が見え，左足が身体の後部に残されている）とは明らかに異なることを指摘し，これらの事実を素直に見れば，映像①における被告人Ａの動作は，被害者の頭部を２回にわたり右足で踏み付けたものと認めるのが最も自然であるとする。また，原判決は，映像①については，被告人Ａの右足の動きを「被害者の頭上をまたごうとして右足を高く上げ，被害者の頭部右上付近に右足を着地させたとみることも可能」と判示する一方で，その直後の映像②については，被告人Ａが被害者の頭部を左足で１回蹴ったという暴行を認定し，その動機を「抵抗する被害者の足が当たったことに腹を立て，衝動的にもっぱら報復目的で行ったもの」と認定するが，映像①と映像②は，連続したわずか約３秒の間に撮影された画像であり，映像①及び映像②における被告人Ａの動作は，同一の目的の下に行われた一連の行為であるから，映像①の時点においても，報復目的が存したものと認められ，これによれば，被告人Ａは，映像①において被害者の頭部を右足で２回，映像②において左足で１回踏み付けたと認定するのが最も自然かつ合理的であるとする。そして，検察官は，映像①，②を見ても，また，記憶がない旨述べる被告人Ａの原審公判供述によっても，被告人Ａが被害者の頭部をまたいで移動することが必要な具体的事情は見当たらないから，上記認定は揺るがないとし，以上によれば，原判決の判断が，論理則，経験則等に違反していることは明らかであるとする。
そこで検討すると，映像①によれば，検察官が所論で指摘するとおり，映像①の間，被告人Ａの右足裏が，被害者の頭部ないしその付近に向かい２回上下動したこと，その間，被告人Ａの頭部及び両肩部がほぼ同じ位置にあり，被告人Ａが左足だけで立つ状態が約１．８５８秒間続いたこと，映像①の後（１６時１４分１３秒０１２ミリ秒及び同２７９ミリ秒の画像），被告人Ａは，その右足を被害者の頭部から離れた，より前方の位置に踏み出して床に右足を着いているところ，その際，被告人Ａの頭部及び両肩部も前方に移動していることが認められる。そして，被告人Ａが映像①の１秒余りの間，自らの頭部や両肩部をほぼ同じ位置に留めたまま，２回にわたり右足を上下させていること，上下動させた位置は被害者の頭部に当たったとみても矛盾しない位置であること，映像上は，少なくとも２回目に足を下げた際，それと同時に被害者の頭髪が広がるように乱れたことが明らかに認められることからすると，被告人Ａによる意図的な踏み付け行為が少なくとも１回はあったことは十分認められるというべきである。これに対し，原判決は，被害者の髪の毛が乱れたかは判然とせず，被害者自身も激しく動いているようにみえることからすると，仮に髪の毛の乱れがあったとしても，これにより被告人Ａの踏み付け行為があったことを推認することはできないとする。しかし，本件映像によれば，少なくとも，２回目に足を下げた際，被害者の髪の毛が広がるように乱れていることは明らかであるし，足を下げると同時に髪の毛が乱れていることからすると，被告人Ａによる意図的な踏み付け行為が少なくとも１回はあったことが認められるというべきである。
また，原判決は，上記２回の上下動について，被害者の頭部とついたてとの間に十分な空間がないことや，被告人Ａが突然に被害者に足を当てられたことに動揺していたとしてもおかしくはない状況であったことからすると，被害者の頭上をまたごうとして，被害者の頭部右上付近に右足を着地させたとみることも可能であるとする。しかし，被告人Ａは，右足を２回上下動させた際，同じ位置にとどまっていたことが認められるところ，これは，被害者の頭上をまたごうとする者の行動として不自然であるし，被告人Ａは，映像①の後，現に，右足を前方に大きく踏み出して被害者の頭上をまたいでいるのであるから，原判決が指摘するような事情で，またぐのを止めたとも考えられない。さらに，原判決は，右足を２回上げている点について，右足でまたごうとしたが一旦ためらい，再び右足を上げたとしても殊更不自然ではないとする。しかし，被告人Ａは，再び右足を上げた後，直ちに前方に移動せず，同様の姿勢を維持して，その足を頭部ないしその付近に向けて下ろしているのであるから，これは，単にまたぐための動作としては不自然といわざるを得ない。
しかも，原判決は，映像②の被告人Ａが被害者の頭部を左足で１回蹴った暴行について，「抵抗する被害者の足が当たったことに腹を立て，衝動的にもっぱら報復目的で行ったもの」と認定しているところ，本件映像によれば，被告人Ａは，被害者の左足が被告人Ａの身体に当たった直後に被害者の頭部付近に移動し，映像①及び映像②の動作をした後，出入り口ドアに向かうなど，特段他の行動を取ることもなく，被害者の右側を通って再び被害者の足元に戻ったことが認められるのであり，映像①と映像②の出来事はわずか約３秒の間に起きたものであることを考慮すると，被告人Ａが被害者の頭部付近に移動した理由は，もっぱら映像①ないし②の動作をするためであったと考えるのが自然である。そして，映像②の動作が報復の意図によるものであったとするなら，その直前に行われた映像①の動作の際にも同様の意図があったとみるのが自然であり，これによれば，映像①の動作も報復の意図があったと合理的に推認できるにもかかわらず，原判決は，映像①の動作についてはまたぐ意図しかなかったと認定しており，不合理である。


以上によれば，被告人Ａは，右足で少なくとも１回被害者の頭部を踏み付けるようにして，意図的に蹴ったものと認められるのであり，検察官の所論はその限りにおいて理由がある（なお，所論中には，被告人が右足で２回蹴ったと認定すべきである旨いう部分もあるが，映像上，１回目に右足を下ろした際には，被告人Ａの右足が被害者の頭部に当たったか否か判然とせず，被害者の頭部が動いたため当たらなかったようにも見えることからすると，合理的な疑いを超えて当たったとは断定できないから，右足で蹴った回数については，１回にとどめるのが相当である。）。もっとも，被告人Ａに暴行罪が成立することは原判決も認定しているところであり，右足で１回蹴る暴行が認定できたからといって，これにより，被告人Ｂとの共謀が認められたり，被害者の死亡との因果関係が認められたり，量刑が左右されたりするわけではないから，結局，原判決の上記事実誤認は原判決の結論に影響を及ぼさない。
イ被告人Ａの左足による暴行について
被告人Ａの弁護人は，被告人Ａの左足による暴行を認定した原判決の判断に対し，原判決は，映像②の画像Ⓐ（１６時１４分１３秒５４６ミリ秒），Ⓑ（同８１３ミリ秒）及びⒸ（１４秒０７９ミリ秒）の３つの画像における被告人Ａの左足と被害者の頭部の位置関係に着目し，被告人Ａが「左足を被害者の頭部方向に向けて前方に引き上げ」（Ⓐ)，「その左足が被害者の頭部が隠れる位置まで引き上げ」（Ⓑ），「その左足を後方に引き，引き上げる前の位置付近に戻している」（Ⓒ）動きについて，「左足で被害者の頭部を蹴ったと考えるのが合理的」としているが，原審の事実認定には，被告人Ａが「またいだ」可能性を検討する過程で不合理な論理則，経験則等を適用し，「またいだ」可能性を排斥した誤りがあるとして，要旨，次のように主張する。
すなわち，被告人Ａの弁護人は，まず，原判決は，ⒶⒷの動きだけを見た場合，被告人Ａの行為が，「被害者の頭部が左足に当たらないように配慮した動きとみることもできなくはない」として，「またぐ」行為であった可能性を否定していない上，被告人Ａの左足のⒶⒷの動きから「頭部を蹴った」と特定することもできないとしているのに，ⒷⒸの動きから，「またぐ」動作の可能性を排斥している。しかし，①左足で「またぐ」動作の途中で，またごうとした左足が被害者の頭部に当たるなど，何らかのイベントがあった場合，左足を一旦後方に引く場合はあり得るし，②左足を一旦後方に引くほどの衝撃が足裏にあったとしても，「予期せぬ衝撃を受けて，よろめくことになるはず」とはいえず，その衝撃の強弱，方向，予測の有無によってはよろめかないことも十分に考え得ることであり，また，③被告人Ａの重心が移動する右足側に傾いていないのも，当審のＨ証人が指摘するとおり，例えば足の位置をあらかじめ，そのまたぎたいところに置いておけば，スムーズにまたげるようにと思って足を開きながら回すということは考えられるのであるから，被告人Ａが，Ⓐの時点で，先に進行方向の右側に右足を置き，残る左足で被害者の上方をスムーズにまたげるように左足を開きながら上げる場合，重心が進行方向に置いた右足と残る左足の間に残る場合があり得るし，また，またぐ途中で障害物にぶつかってしまったような事情があれば，進行方向（右方向）への体重移動が生じず，被告人Ａの重心が傾いていないように見えるから，結局，被告人Ａが置かれた状況下においては，右方向に左足でまたごうとしていたとしても，重心が右方向に傾くとはいえないとする。
そこで検討すると，所論は，要するに，被告人Ａが左足でまたいだ可能性を排斥できないと主張しているのであるが，本件映像を見ると，被告人Ａは，右足を軸足にしたまま，体を右足側に移動させることなく，その左足を被害者の頭部がある方向に向け，その足裏が被害者の頭上にくるまで引き上げているだけでなく，その際，自身の身体を一旦被害者の方に向けて開き，顔を被害者の頭部の方に向けていること，そしてその後，左足を下に下ろしながら，顔と身体を進行方向に向け，左足を前に踏み出して被害者の脇を通過していることが認められるのであり，被告人Ａが，左足を被害者の頭上まで引き上げる際，自身の身体を一旦被害者の方に向けて開きながら，左足を進行方向ではなく被害者の頭部の方に向けて引き上げていることを考慮すると，この動きは，被害者をまたいで移動するための動きとしては不自然といわざるを得ないし，また，被告人Ａは，その後，引き上げた左足を，そのまま下に降ろしているのであるから，踏みつけるようにして蹴ったということは十分認定できるというべきである。なお，所論は，原判決が，被告人Ａの重心が移動する右足側に傾いていないことを理由に，被告人Ａが被害者の頭上をまたいで移動するために左足を上げた可能性を否定したことに対し，進行方向の右側に右足を置いた上，残る左足で被害者の上方をスムーズにまたげるように左足を開きながら上げる場合，重心が進行方向に置いた右足と残る左足の間に残る場合があり得ると主張する。しかし，本件映像を見ても，左足を回すなど，被害者の上方をまたごうとする動きは認められず，むしろ，被告人Ａは左足を被害者の頭部に向け，まっすぐ前方に振り出しているのであるから，これをまたぐための動作とみるのは困難である。また，所論は，またごうとしたものの，途中で障害物にぶつかるなどの事情が生じれば，右方向への体重移動も生じないと主張する。しかし，被告人Ａは，足を高く引き上げ，顔も被害者の頭部の方に向けていたのであるから，仮に被害者の動きがあったとしても，またぐ動作の途中で被害者にぶつかるというのは不自然である。


すなわち，検察官は，①１６時１４分３８秒１０３ミリ秒から３９秒９７１ミリ秒までの画像(当審検１８，写真番号８５～９０
以下，検１８添付の写真については，単に「写真８５」というように記載する
)を見ると，被告人Ｂは，その間，その姿勢を左前方に前傾させて重心を左半身に移し，その左足は爪先立ちになっていることが明らかである上，引き続き，１６時１４分４０秒２３９ミリ秒（写真９１）の画像を見ると，被告人Ｂは右足を引き寄せて動かしているのに，その左足のかかと及び右肩の位置はほぼ同一であるから，これによれば，この時点では，被告人Ｂの体重は既に左半身にかかっており，右下肢には重心を置いていなかったことが認められるとする
そして，続く同５０５ミリ秒の画像から４２秒９０７ミリ秒までの２．４０２秒の間の画像（写真９２～１０１）を見ると，その間，被告人Ｂのかかと，左肩及び右肩並びに被害者の頭部の位置はほぼ同一である上，被害者の下半身とその片足を抱え上げている被告人Ａが動いているにもかかわらず，被告人Ｂの左半身と両肩及び被害者の頭部にはぶれが認められないところ，その間，被告人Ｂの体重を支える身体の部位として想定し得るのは，被告人Ｂの右足，両腕及び左足であり，右足については，画像上，右足が爪先立ちであったことは明らかで，右膝も床に着けていたかどうかは判然とせず，また，１６時１４分４０秒２３９ミリ秒(写真９１)に右足を引き寄せた後，その右足に重心を移したと認められる明らかな姿勢の変化は見当たらないから，被告人Ｂが右足に体重を乗せていたとは考え難いとする
また，②被告人Ｂが両手又は片手を床に着けて，そこに体重を乗せていた可能性も想定し得ないわけではないが，被告人Ａが被害者の下半身を抱え始めた１６時１４分２４秒２２３ミリ秒から３８秒９０３ミリ秒までの１４．６８０秒間の一連の画像（写真３１～８６）を見ると，被告人Ｂはこの間も両手で被害者の身体をつかみ，押さえようとしているにもかかわらず，被告人Ｂの頭部，両肩部等の位置は刻々と変化しているのに対し，被告人Ｂの身体が左前方に前傾していくとともに左足が爪先立ちになった後は，前記のように，被告人Ａが動き続けたにもかかわらず，被告人Ｂの左半身及び両肩並びに被害者の頭部がぶれずに同じ位置を保持する状態が２．４０２秒間続いているのであるから，これらの事実と，被害者を床上に押さえ付けるために自己の体重を最大限利用するには，床面に対してなるべく直角に，真上から体重をかけるのが最も効果的であると考えられることからすると，被告人Ｂは，左下腿部に真上から体重をかけ，両手のみならず左膝でも体重を支えたからこそ，その重心が安定したと考えるのが最も自然かつ合理的であるとする
そして，③３８秒９０３ミリ秒の画像(写真８６)を見ると，被害者の頸部真上の空間に位置する被告人Ｂの左膝が，被害者の頸部に接着していたかどうかまでは判然としないものの，３８秒１０３ミリ秒(写真８５)と同９０３ミリ秒(写真８６)を見比べると，被告人Ｂが，左下腿部を時計回りにひねって左膝を被害者の頸部真上の空間に移していることや，左足のズボンの裾が上がって足首がはっきり映り，画面上の左足かかとから左膝までの長さも伸びていることが認められるのであり，これらによれば，同９０３ミリ秒(写真８６)の被告人Ｂは，同１０３ミリ秒(写真８５)よりも左膝を下に向け，左下腿部を床に向かって倒した状態であったと認められ，また他方，被害者は左を向いて左肩を下にして床面に横たわっており，その頭部及び頸部は，仰向けの状態よりも床面から上方の高い位置にあったと推認されることからすると，被告人Ｂの左膝が被害者の頸部に接着していた蓋然性は高いとする
そして，④３８秒９０３ミリ秒(写真８６)及び３９秒１７１ミリ秒(写真８７)によれば，被告人Ｂの左膝は依然として頸部真上の位置を保ったままであり，また，続く３９秒４３９ミリ秒(写真８８)によれば，被害者の頭部の位置に変化はなく，被告人Ｂの左足がその背中に隠れて見えなくなり，左足首及び左足靴のかかとが移動して，爪先立ちになったことが認められるのであって，一般的に，しゃがんで左足のかかとを床に着けた状態から，かかとの向きを変えずにかかとを上げ，前傾して左足を爪先立ちにした場合，左膝は前方に向かってせり出すのが普通であり，しかも，被害者の頭部の位置に変化はないのであるから，被告人Ｂの左膝は，被害者の頸部から遠ざかることはなく，引き続き被害者の頸部真上に位置していたと認められるとする
そして，３９秒４３９ミリ秒(写真８８)から４２秒９０７ミリ秒(写真１０１)の画像を見ても，その間，被告人Ｂの左足かかとの位置及びその向き並びに被害者の頭部の位置はほぼ同一であって，明らかな変化は認められず，また，当審証人Ｉの証言によれば，３９秒７０５ミリ秒の画像(写真８９)に別の画像から採った被害者の身体の輪郭線をその頭部を基準として重ね合わせ，さらに，被告人Ｂの右足のかかとから右膝の辺りまでの長さを採って同じ長さの矢印を作成し，これを被告人Ｂの左足に重ね合わせた画像を見ると，当該矢印の先端は被害者の頸部に位置しているのであるから，この点からも，被告人Ｂの左膝は被害者の頸部上に位置していたと認められるとする
そして，⑤４０秒５０５ミリ秒(写真９２)から４２秒９０７ミリ秒(写真１０１)までの画像を見ると，その間，被害者は被告人Ａに下肢を抱え上げられ，抵抗して下半身を動かしているのに，頭部は変化がないことからすると，被害者は頭部と肩部を固められた状態にあったと考えられる上，被害者の上半身の輪郭線は不自然に大きく弧を描いて反っており，被害者が頸部ジストニアの症状を呈し，頸椎が前方に屈して後頭部が出っ張り，顎が胸に接着して動かせない状態であったことを考慮すると，これは，頸部を固定されていたという理由以外には説明がつかず，他方，その間，被告人Ｂの右足及び右膝は被害者の身体に接しておらず，その荷重が被害者の身体に直接作用していないことは画像上明らかであるから，以上の事実に照らすと，被告人Ｂが体重をかけた左膝は，被害者の頸部に接着し，これを床面に向かって押し付けていたと認めるのが最も自然かつ合理的であるとする


また，所論は，当審のＨ証人は，人が対象物を強く蹴った場合，蹴った分，自分の身体にも反動が来ると述べた上，画像ⒶⒷⒸのいずれにおいても，被告人Ａの身体に反動があるように見えないと指摘しているところ，これによれば，反動の欠如は，画像ⒶⒷの動作を蹴る動作であると推認することを躊躇させると主張するが，Ｈ証人も，どの程度の強さで蹴れば画像で見える程度の反動があるかを数値化等することは難しい旨述べている上，対象物を強く蹴った場合に蹴った人物の身体にそれと分かる反動が来るか否かは，その際の体勢や位置関係等，様々な要素に左右されるもので，一概にいえるものでないことも明らかであるから，本件において，上記画像中に被告人Ａの身体に反動が見えなかったとしても，それが，原判決の推認を疑わせるものとはいえない。
以上によれば，所論が述べるその余の点を考慮しても被告人Ａの左足による暴行の認定に誤りはなく，被告人Ａの弁護人の事実誤認の論旨は理由がない。
被告人Ｂの暴行について
ア検察官は，原判決は，映像③における被告人Ｂの行為について，被告人Ｂの一連の動作からある瞬間における「左膝の位置」だけを分断し，映像上その位置を特定できるかどうかという点につき個別に感覚的な検討を加えるだけで，被告人Ｂの左膝以外の身体の部位の位置関係の変化に係る事実その他一定の推認力を有する間接事実の総合評価という観点からの検討をしておらず，その結果，「証拠上，被告人Ｂが被害者の頸部付近に左膝を乗せ，体重をかけるという暴行を行ったと認定することはできない」と判断しており，かかる判断は論理則，経験則等に反することが明らかであると主張する。
イそこで検討すると，所論は，要するに，本件映像によれば，被告人Ｂは，被害者を押さえる際，左膝でも体重を支えたこと（所論①，②），その左膝は被害者の頸部の上に位置していること（所論③，④），その際，被害者の頸部が固定されていたこと（所論⑤）が認められ，これらによれば，被告人Ｂが被害者の頸部を左膝で押さえつけて体重をかける暴行を加えたことが合理的に推認できると主張するのであるが，本件映像を子細に検討してもそう断定することはできず，被告人Ｂが上記暴行を加えた可能性もないではないが，そう断定するにはいまだ合理的な疑いが残るというべきである。
すなわち，まず，検察官が，所論①で，被告人Ｂが右足を移動した際，既に被告人Ｂの体重は左半身にかかっており，その後，右足に重心を移したと認められる明らかな姿勢の変化は見当たらないから，被告人Ｂが右足に体重を乗せていたとは考え難い旨いう点は，右足の移動は１６時１４分３９秒９７１ミリ秒(写真９０)から４０秒２３９ミリ秒(写真９１)までの短時間に行われているのであるから，この間に左半身に体重をかけなければ身体を支えられないとは必ずしもいえず，また，映像上，移動後の右膝が床に着いていたか判然としないということは，すなわち床に着いていた可能性も否定できないということであり，しかも，４０秒２３９ミリ秒(写真９１)と４０秒５０５ミリ秒(写真９２)の画像を見比べると，被告人Ｂは，その間に若干尻の位置を後退させており，腰を落としたようにも見えるのであり，これによれば，重心が右足を移動した際のまま維持されていたとも必ずしもいえないから，被告人Ｂが右膝を床に着くなどして右足に体重を乗せていた可能性も十分にあるといえる。また，当審のＨ証人も証言するとおり，画像からは，被告人Ｂの重心を特定することはできず，被告人Ｂが左膝に体重をかけないまま，両手，左足爪先及び右足ないし右下腿部のいずれかの部分で身体を支え続けることも，体勢として困難であったとは言い切れない。確かに，被告人Ｂは記憶がない旨述べているが，普段から避けていたという被害者の頸部付近に体重をかける行為を避けるなどのため，左膝は床上に置くか，被害者の身体より上に位置して体重をかけないようにしていたとしても必ずしも不自然とはいえないのであり，画像からは，その可能性を否定することはできないというべきである。また，検察官が，所論②で，被告人Ａが被害者の下半身を抱え始めた１６時１４分２４秒２２３ミリ秒（写真３１）から３８秒９０３ミリ秒(写真８６）までの１４．６８０秒間の一連の画像と，被告人Ｂの左足が爪先立ちになった後の，１６時１４分４０秒５０５ミリ秒(写真９２)から４２秒９０７ミリ秒(写真１０１)までの２．４０２秒の間の画像を比べ，被害者の下半身を抱えた被告人Ａが動き続けたにもかかわらず，被告人Ｂの左半身及び両肩並びに被害者の頭部がぶれずに同じ位置を維持する状態が続いているのは，被告人Ｂが自身の左下腿部に真上から体重をかけ，両手のみならず左膝でも体重を支えて重心が安定したからこそである旨いう点は，上記２．４０２秒間の方が，被告人Ｂの両手ないし右膝等が（右下腿部が床に着いていた可能性のあることは上記のとおりである），被害者の身体により近い位置にあることに照らすと，その体勢が安定したのは，両手と右足に体重をかけることが可能となったためであるとも考えられるから，必ずしも，被告人Ｂが両手のほか左膝でも体重を支えたからであるとはいえない。


また，検察官が，所論③で，１６時１４分３８秒１０３ミリ秒(写真８５)から同９０３ミリ秒(写真８６)の間に，被告人Ｂが左膝を被害者の頸部真上の空間に移し，左膝を床に向かって倒していることなどから，被告人Ｂの左膝が被害者の頸部に接着していた蓋然性が高い旨いう点は，被告人Ｂの左膝が床上のどの高さに位置していたかが確定できない以上，それを倒したから必ず被害者の頸部に接着したとはいえないというべきである。また，検察官が，所論④で，その後，被告人Ｂは爪先立ちになっており，爪先立ちになれば，一般的に左膝は前方にせり出すから，被告人Ｂの左膝はそのまま被害者の頸部真上に位置していたと認められる旨いう点は，あくまで一般論にすぎず，本件でＢの左膝が前方にせり出さなかった可能性も否定できないから，被告人Ｂの背中に隠れた左膝の位置を明確に特定することは困難というべきである。所論は，当審Ｉ証人の証言によっても，この事実は認められるとするが，Ｉ証人は，被害者の輪郭線を重ね合わせることにより，被告人Ｂの左膝と被害者の頸部との位置関係を推定しているところ，被害者の輪郭線は別の時間帯の被害者の画像から作成されたもので，その体勢も１６時１４分３９秒７０５ミリ秒（写真８９）におけるものと異なること，同証人の証言によれば，合成画像において被告人Ｂの左膝の位置を特定するために用いた矢印の長さは，その画像(写真８９)における被告人Ｂの右足のかかとから右膝までの長さを画面上で測定して得たものであるところ，右足のかかとのどの部分と膝のどの部分の長さを測定したのか明らかでない上（当審Ｉ証人尋問調書５１～５２丁)，その矢印の長さと被告人Ｂの左足かかとから左膝までの長さが同じというには，右下腿部と左下腿部の床面に対する傾きが同じであることが前提となるところ，それが同じであるかどうかは画面上不明であること（なお，所論は，被告人Ｂは左足に体重を乗せており，しかも，左足が爪先立ちになっているから，左下腿部も右下腿部と同様に前傾し床面に平行に近い状態にあったはずであるとして，大きな誤差は生じないと主張するが，左足に体重を乗せているとは限らないことは前述したとおりである上，左足が爪先立ちになっているからといって，左下腿部が床面に平行になるとも限らないから，理由がない。），本件カメラ映像の撮影角度や歪曲収差による影響もあることなどを考慮すれば，所論のように合成画像の矢印を根拠に被告人Ｂの左膝の位置が被害者の頸部上に位置していたということには，合理的疑いを入れる余地があるというべきである。
さらに，検察官が，所論⑤で，１６時１４分４０秒５０５ミリ秒（写真９２）から４２秒９０７ミリ秒（写真１０１）の間，被害者の頭部が動いていないのは，頸部が被告人Ｂの左膝によって固定されていることを意味しているとする点は，前記のとおり，被告人Ｂが，両手と右足に体重をかけることが可能となって体勢が安定し，被害者をしっかりと押さえることが可能となったためであるともいえるし，頸部ジストニアの症状を呈する被害者の上半身の輪郭線が弧を描いて反っていることは，頸部を固定されていたという理由以外に説明がつかないとする点も，画像上，上半身が反っていることはうかがえるものの，頸部が固定されていなければ上半身が反らないとは限らないし，それまでの被告人両名の行為により既に被害者に頸椎骨折が生じていた可能性もあることからすると，上半身が反っていることから，被害者の頸部が固定されていたとは断定できない。以上によれば，検察官が被告人Ｂの前記暴行を推認することができるとして主張する根拠は，いずれも他の可能性を排斥するものではないか，合理的な疑いを入れる余地のあるもので，結局，当審における事実取調べの結果を踏まえても，被告人Ｂの左膝がどこに位置していたかは確定できないから，被告人Ｂの左膝が被害者の頸部の後方の床に位置していた可能性があるとして，被告人Ｂによる前記暴行を認定できないとした原判決の判断は，不合理とはいえない。
被告人両名の共謀について
ア検察官は，原判決は，被告人両名の共謀を否定しているが，前記のとおり，被告人両名の各暴行が認められるのみならず，いずれもそれ自体から看護目的を逸脱したものであることが明らかである上，被告人両名は，お互いに相手が被害者に対し看護目的を逸脱する暴行に及んでいることを認識できていたと認められるのに，いずれも相手を制止したり，注意したりした形跡はないのであるから，被告人両名は，お互いの行為を受け入れていたものとみるのが自然であり，しかも，被告人両名による暴行は，ズボンをはかせようとする被告人両名に対し，被害者が足を動かして暴れ，その足が被告人Ａに当たったことをきっかけにして行われたものであるから，被告人両名は，これに対する報復目的ないしは「被害者が抵抗した場合には有形力を行使してその抵抗を排除して服従させようとする意図」を共有していたと認められるとともに，お互いに相手の意図を了解していたことが認められるから，被告人両名の間には，被告人Ａが被害者の頭部を足蹴りするよりも前の時点で，被害者に対する暴行の共謀が成立していたと認められるとし，これを否定する原判決の判断は，明らかに不合理であると主張する。
イそこで検討すると，まず，所論中，被告人両名による各暴行が認められるとする部分は，イ記載のとおり，被告人Ａの暴行に加えて被告人Ｂによる暴行もあったとは認定できないのであるから，その前提を欠く。また，被告人Ａの暴行のみを前提としても，その前後における被告人両名の行動を考慮すれば，被害者の足が被告人Ａに当たったことを契機として報復目的等から上記暴行の時点で共謀があった旨いう点は，原判決も適切に説示するとおり，被告人Ａによる足蹴り行為は，被告人Ａが抑制目的とは全く異なる動機・目的から行った行為であり，被告人Ｂにとって全く予期し得ない行為であり，被告人両名のその後の行動を見ても，被害者にズボンをはかせるために押さえ付けて抑制する意図を超えて，被害者を攻撃する意図やその意思連絡があったことを推認させる事情がないから，理由がない。
被告人Ｂの罪責について


ア検察官は，仮に，被告人両名の共謀が認められないとしても，本件では，被告人両名の各暴行がいずれも認められる上，これらの暴行は同一の機会に行われたもので，いずれも被害者の死因となった頸椎骨折を生じさせるに足りる危険性を有すると認められるから，被告人Ｂについては，同時傷害の特例（刑法２０７条）が適用され，傷害致死の罪責を負うことになると主張する。また，検察官は，原判決は，検察官の主張する被告人Ｂによる暴行は認められないと判示する一方で，被告人Ａの罪責の検討において，被告人Ｂの行為に関し，「被告人Ｂが被害者の身体に膝を乗せるかたちで覆いかぶさるようにして押さえつけた際に，仮に，結果として被害者の頸部付近に力を加えるようなことになったとしても，被告人Ｂによるそのような抑制行為は，看護行為として必要な限度を超える態様であるとはいえず，看護目的での抑制行為として社会的相当性が認められる。」旨判示しているが，本件においては，被害者が暴れていたのであるから，少なくともズボンをはかせることを一旦中断すべきであったことが明らかであり，被害者を床上に押さえつけてまでズボンをはかせることが看護行為として必要であったとは到底認められないし，一連の経過を見ると，前記のとおり，被告人Ｂが意識して左膝を被害者の頸部上に移したことが明らかであるところ，頸部は身体の枢要部であり，しかも被害者は頸部が屈折していたのであるから，その頸部に左膝を乗せて体重をかけるという行為が被害者の生命に関わる極めて危険な行為であることは自明の理であり，やむを得ず被害者を押さえ付けるとしても，応援の看護師を呼んで３名以上で押さえ付けたり，頸部以外の身体の部位を右膝等で押さえ付けたりするなどの対応も可能であったことは明らかであるから，被告人Ｂの行為は，手段，方法においても相当であったとは認められないとする。そして，被告人Ｂに看護目的が存したことにも疑問があること，頸部に膝を乗せ体重をかけるといった危険な「抑制行為」についてまで被害者及びその家族は承諾していないこと，外見上明らかに機能障害のある部位に殊更に外力を加える行為を行うべきでないことは，健全な社会常識を有する一般人の共通理解であることを指摘し，被告人Ｂの行為は看護行為には当たらず，社会的相当性を欠くというべきであり，この点に関しても原判決の判断に論理則，経験則違反があることは明らかであると主張する。
イそこで検討すると，まず，所論中，被告人両名による各暴行が認められるとする部分は，イ記載のとおり，被告人Ａの暴行に加えて被告人Ｂによる暴行もあったとは断定できないのであるから，その前提を欠く。また，被害者の頸椎骨折の傷害が本件おむつ交換の時に生じたものだとしても，被告人Ｂが被害者の頸部に左膝を乗せるような暴行を加えたことはなかった可能性があるのであるから，それは被告人Ａが足蹴りしたことによって生じたものと考えるほかなく（この点に共謀が認められないことは前記記載のとおりである。），被告人Ｂの罪責を検討するにおいては，被告人Ｂによる前記暴行はなかったとして考えるべきところ，その場合，被告人Ｂは単に被害者を抑制してズボンをはかせようとしていたに過ぎないのであり，被告人Ｂがズボンをはかせるのを一旦中断するという他の選択肢を選ばなかったとしても，被告人Ｂは看護目的から抑制行為をしたに過ぎないのであるから，被告人Ｂの行為について社会的相当性が認められるとした原判決の判断が不合理とはいえない。
被告人Ａの罪責について
ア検察官は，原判決は，「被害者の左目付近等の打撲傷が被告人Ａによる足蹴り行為によって生じたものと認定するには合理的な疑いが残るので，同打撲傷は，被告人Ａの足蹴り行為の強さの程度を推し量る資料とはなり得ない。」旨判示するが，被害者の左目付近等の打撲傷は，被告人Ａの前記足蹴りによって生じたものと認定できるし，被害者の頭部を踏み付ける態様による足蹴り行為は，被害者の左目付近の打撲傷を発症させる程度に強度なものであったから，十分に強い衝撃を与えたことが認められ，また，骨癒合のある被害者に対し，頸椎骨折の傷害を生じさせ得る危険性のある暴行であったことは明らかであるから，これに反する原判決の上記判断は，明らかに論理則，経験則等に反する不合理な判断であるとする。そして，被告人Ａについては，被告人Ｂとの間には暴行の事前共謀が認められるから，傷害致死罪の共同正犯が成立し，仮に，被告人両名の間に暴行の共謀が認められず，被告人Ａによる暴行と被告人Ｂによる暴行がそれぞれ単独で行われたと認められる場合でも，被告人両名によって行われた各暴行は，同一機会に行われたもので，いずれも被害者に頸椎骨折の傷害を生じさせる危険性を有するものであるから，被告人Ａについても，同時傷害の特例（刑法２０７条）が適用され，傷害致死罪の罪責を負うと主張する。イそこで，検討すると，所論のうち，原判決が，被害者の左目付近等の打撲傷について，被告人Ａの足蹴り行為によって生じたものとは認定できないとしたのは誤りである旨いう点は，原審証拠によれば，被告人Ａが本件おむつ交換等の看護記録に被害者の左顔面の発赤について記載していることに加え，当日の準夜勤を担当した看護師が，その際に被害者の目の下に赤い傷を見た旨証言していること，上記打撲傷が本件おむつ交換等の時以外に生じたことをうかがわせる事情は認められないことなどからすれば，被害者が上記打撲傷を診断されたのが本件おむつ交換等から２日後の搬送先の病院であったとしても，上記打撲傷は，本件おむつ交換等の時に生じたものとみるのが自然である。しかし，上記打撲傷が本件おむつ交換等の時に生じたとしても，被害者を抑制する際，被害者の左目付近が被告人Ｂの身体や床面と接触して生じた可能性も否定できないから（床面が擦れにくいビニール製緩衝材で覆われていることは認められるが，そのことから直ちに接触による負傷が生じ得ないとはいえず，原審証人のＪ医師も，被害者の顔の傷が床に顔をこすったことにより生じた可能性を否定していない。），上記打撲傷が被告人Ａの足蹴り行為によって生じたものとは認定できないとした原判決の認定に誤りはない。
もっとも，上記打撲傷の存在から，被告人Ａの足蹴り行為の程度を明らかにすることはできないとしても，その態様からすれば，被告人Ａの暴行は，被害者の頸椎に衝撃を与え，被害者の頸椎骨折を生じさせる可能性があると認められるから（原判決も，前提とする足蹴り行為の内容は異なるものの，その可能性は肯定している。），被告人Ａの罪責を検討するに当たっては，単独犯の成否だけではなく，同時傷害の特例（刑法２０７条）の適用も検討すべきことは，所論が指摘するとおりである。しかし，本件においては，被告人Ａの罪責を検討するに当たっても，同時傷害の特例の適用の余地のないことは，後記第３の１で判断するとおりである。
第３法令適用の誤りの主張について


１同時傷害の特例を適用する前提となる事実関係の存否等を正しく検討せずに被告人Ａに暴行罪が成立するにとどまるとした誤りがあるとの主張に
ついて
検察官の所論
検察官は，本件では，被害者の死因を構成する頸椎骨折の傷害が本件おむつ交換時に発生したことに疑問の余地がなく，また，被告人Ａの暴行のほかに，同傷害の発生の原因として検討すべきなのは，被告人Ｂが被害者を押さえ付けていた行為以外にはあり得ないところ，この押さえ付け行為が被害者の身体に対する有形力の行使たる暴行に該当することは明らかであるから，被告人Ｂの押さえ付け行為により本件傷害が発生した可能性がないのであれば，被告人Ａに単独犯による傷害致死罪が成立し，被告人Ｂの押さえ付け行為が本件傷害を生じさせ得る危険性を有するのであれば，刑法２０７条の同時傷害の特例により傷害致死罪が成立するはずであるから，原判決が，被告人Ａについて，同時傷害又は単独犯による傷害致死罪の成立を認めなかったことには，法令適用の誤りがあると主張する。
当裁判所の判断
そこで，まず，被告人Ａについて，傷害致死罪の単独犯が成立するか検討すると，被告人Ａの暴行は，前記のとおり，被害者の頸椎に衝撃を与え，被害者の頸椎骨折を生じさせる可能性のあるものであるところ，前記で検討したところから明らかなとおり，被告人Ｂの暴行行為を積極的に認定することはできないものの，被告人Ｂが，被害者に対する抑制行為を行う中で，その左膝を被害者の頸部に乗せかつ体重をかけた可能性があること自体は否定できないのであり，被告人Ｂのそのような行為が被害者の頸椎骨折を生じさせる危険性のある行為であることも否定できないことを考慮すると，被告人Ａの罪責を検討するにおいては，本件傷害結果が被告人Ｂの行為によって生じた可能性も否定できないというべきである。そうすると，被告人Ｂが，その左膝を被害者の頸部に乗せかつ体重をかけた可能性を否定できない以上，被告人Ａの暴行と傷害結果との間の因果関係が立証されているとはいえないのであるから，被告人Ａに傷害致死罪の単独犯が成立するとの所論は理由がないというべきである。次に，被告人Ａに，同時傷害の特例による傷害致死罪が成立するか検討すると，被告人Ａの暴行は，前記のとおり，被害者の頸椎に衝撃を与え，被害者の頸椎骨折を生じさせる可能性のあるものであり，また，被告人Ｂも被害者の頸部付近に左膝を乗せ体重をかけた可能性があり，そのような行為は被害者の頸椎骨折を生じさせる可能性があるから，もしそれが被告人Ｂの故意行為によるものであるとすれば，被害者の傷害結果が被告人Ａの暴行によって生じたと特定できないとしても，被告人Ａについては，同時傷害の特例により傷害致死罪が成立する可能性がある。しかし，仮に，被告人Ｂによる上記行為があったとしても，前記の検討からも明らかなように，被告人Ｂが，どの時点で，どの程度の時間，その左膝を被害者の頸部に乗せ体重をかけたのかは明らかではなく，それが所論のいう２．４０２秒間のような継続したものではなく，より短時間であった可能性もあることを考慮すると，被告人Ｂが抑制行為を行うなかで，意図せずに，過失により，自身の左膝を被害者の頸部付近に乗せ，体重をかける体勢になり，その結果被害者の頸椎骨折が生じたという可能性も否定できない。確かに，被害者に頸椎骨折を生じさせるためには，軽く押す程度ではなくより強い力が必要であることは，原審Ｋ証人が証言するところであるが，当時の被告人Ｂの体勢からは，過失行為によっても一定の力が加わることはあり得るといえるし，少なくともこれを否定する理由はない（なお，被告人Ｂによる抑制行為そのものが，看護行為として社会的相当性を有するものであることは，原判決が適切に説示するとおりであり，また，原判決が，被告人Ｂが被害者の身体に膝を乗せるかたちで覆いかぶさるようにして押さえつけた際に，「仮に，結果として被害者の頸部付近に力を加えるようになったとしても」看護目的での抑制行為として社会的相当性が認められる旨説示するのも，被告人Ｂが抑制行為のなかで，過失でそのような体勢になった場合をいうものと解される。）。そうすると，被告人Ｂによる行為は，同時傷害の特例の適用の前提となる暴行とはいえない可能性を否定できないから，被告人Ａについて同時傷害の特例による傷害致死罪が成立するとの所論は理由がない。
以上によれば，被告人Ａの罪責を判断するに当たり，被告人Ｂの行為により被害者の頸椎骨折が生じた可能性を指摘しつつ，被告人Ａの単独犯又は同時傷害の特例の適用による傷害致死罪の成立を認めなかった原判決の判断に，法令適用の誤りはなく，論旨は理由がない。２被告人Ａについて免訴を言い渡すべきであったとの主張について検察官及び被告人Ａの弁護人は，原判決は，被告人Ａにつき暴行の事実を認定して被告人Ａを罰金３０万円に処しているが，暴行罪の法定刑は２年以下の懲役若しくは３０万円以下の罰金又は拘留若しくは科料であるから（刑法２０８条），犯罪行為の終わった時から３年の期間が経過することによりその公訴時効が完成するところ（刑事訴訟法２５０条２項６号），本件につき被告人Ａの公訴の提起があったのは，被告人Ａの本件犯行から約３年７か月が経過した平成２７年７月２８日であり，原審裁判所が被告人Ａにつき認定した暴行罪については，公訴提起時において，既に公訴時効が完成していたことが明らかであるから，免訴の判決を言い渡すべきであった（刑事訴訟法３３７条）のに，原審裁判所が，被告人Ａに対し，暴行罪の成立を認めて有罪の判決を言い渡したことは，法令の適用を誤ったものであり，これが判決に影響を及ぼすことが明らかであると主張する。そこで，検討すると，被告人Ａについては暴行罪の成立が認められるにとどまるから，公訴時効が完成しており，有罪の判決を言い渡すことができないことは所論が指摘するとおりである。したがって，原判決が，被告人Ａについて刑法２０８条を適用し，有罪の言渡しをしたのは，法令の適用に誤りがあり，その誤りが判決に影響を及ぼすことが明らかであり，原判決はこの点において破棄を免れない。論旨は理由がある。
第４結論及び被告人Ａに関する破棄自判
以上のとおり，被告人Ａに関する検察官及び被告人Ａの弁護人の各事実誤認の論旨，被告人Ｂに関する検察官の事実誤認の論旨，被告人Ａに関し傷害致死罪の成立を認めなかったことに対する検察官の法令適用の誤りの論旨はいずれも理由がなく，被告人Ａに関し免訴を言い渡さなかったことに対する検察官及び被告人Ａの弁護人の法令適用の誤りをいう各論旨は，その限度で理由がある。


(1)取消事由１（明確性要件に係る判断の誤り）ア本件審決は，本件発明１の特許請求の範囲（請求項１）記載の「ナトリウム（Ｎａ）を５～５０ｐｐｍ及び／又はカリウム（Ｋ）を５～１００ｐｐｍ含有する」とは，①「ナトリウム（Ｎａ）を５～５０ｐｐｍ及びカリウム（Ｋ）を５～１００ｐｐｍ含有する」，②「ナトリウム（Ｎａ）を５～５０ｐｐｍ含有する」，③「カリウム（Ｋ）を５～１００ｐｐｍ含有する」の３通りの事項（以下，それぞれ「①の場合」，「②の場合」，「③の場合」という
）を示したものと理解するのが自然な解釈であるところ，②の場合には，ナトリウム以外の成分の含有量について何ら限定するものではないから，「カリウムを含有しない」との限定を付す必要はなく，同様に，③の場合には，カリウム以外の成分の含有量について何ら限定するものではないから，「ナトリウムを含有しない」との限定を付す必要もないことは当然のことであるとして，本件発明１の特許請求の範囲（請求項１）の記載は，その技術的範囲が明確であり，同様の理由により，本件発明２の特許請求の範囲（請求項２）の記載も，その技術的範囲が明確であるから，本件各発明の特許請求の範囲（請求項１及び２）の記載は，明確しかしながら，本件発明１は，多すぎても少なすぎても不都合な「トリエチレングリコールジ２－エチルヘキサノエート」中の「トリエチレングリコールモノ２－エチルヘキサノエート」と，同じく多すぎても少なすぎても不都合なアルカリ金属であるナトリウムやカリウムの含有量を一定範囲とすることにより，基本的な性能に優れ，かつ，帯電防止性に優れた合わせガラス用中間膜を提供するという発明である
それにもかかわらず，ナトリウムが一定範囲に入っていればカリウムの含有量に制限がなく，カリウムが一定範囲に入っていればナトリウムの含有量に制限がないというのでは，結局アルカリ金属の含有量には制限がないことになるため，請求項１の「ナトリウム（Ｎａ）を５～５０ｐｐｍ及び／又はカリウム（Ｋ）を５～１００ｐｐｍ含有する」との記載が技術的に意味をなさないことに次に，本件明細書の段落【００２０】は，ナトリウム（Ｎａ）の含有量が５０ｐｐｍを超える場合とカリウム（Ｋ）の含有量が１００ｐｐｍを超える場合のいずれにおいても，得られる中間膜の耐湿性や接着力が低下することを示すものであるが，②の場合及び③の場合をそれぞれカリウム，ナトリウムの含有量には制限がないとの意味であるとする本件審決の解釈によると，本件明細書において作用効果との関係で望ましくないとされるさらに，本件明細書の段落【００４７】の表２（別紙参照）には，①ないし③のいずれの場合にも該当しない，比較例６（ナトリウム含有量がゼロであってカリウム含有量が１１４ｐｐｍである中間膜）においては，得られた合わせガラスの白化距離が３．５ｍｍであって耐湿性が劣ることが示されているところ（本件明細書の段落【００４１】には，合わせガラスの白化距離が２．０ｍｍを超えるものは耐湿性が不良であるとの記載がある
），ここで，比較例６において中間膜のナトリウム含有量がゼロではなく，例えば１５ｐｐｍであれば，耐湿性がさらに悪化することは自明であるが，本件審決のように，②の場合をカリウム含有量には制限がないとの意味に解すると，この例は，ナトリウム含有量が「５～５０ｐｐｍ」の範囲内にあるから，②の場合に該当することになり，著しく不合理である
以上によれば，本件発明１における②の場合及び③の場合をそれぞれカリウム，ナトリウムの含有量には制限がないとの意味であるとする本件審決の解釈によると，本件発明１の特許請求の範囲（請求項１）の記載は，不明確であり，同様に，本件発明２の特許請求の範囲（請求項２）の記載も不明確であるから，本件各発明の特許請求の範囲（請求項１及び２）のイこの点に関し，被告は，本件発明１の特許請求の範囲（請求項１）の「ナトリウム（Ｎａ）を５～５０ｐｐｍ及び／又はカリウム（Ｋ）を５～１００ｐｐｍ含有する」との記載について，本件明細書の記載及び本件出願時の技術常識を考慮して，②の場合又は③の場合に本件明細書の発明の詳細な説明の記載において発明の効果を奏さない部分を除外して後記２(1)のとおり解釈すべきである旨主張するが，特許請求の範囲の文言を明らかにまた，仮に②の場合又は③の場合に発明の効果を奏さない部分を除いて限定解釈する余地があり得るとしても，どの部分を発明の効果を奏さない部分として除外するのかその解釈の内容は一様ではなく，特許請求の範囲の記載の意味するところが一義的に定まらないから，本件発明１の特許請(2)取消事由２（サポート要件に係る判断の誤り）ア本件審決は，前記(1)アのとおり，本件発明１の特許請求の範囲（請求項１）記載の「ナトリウム（Ｎａ）を５～５０ｐｐｍ及び／又はカリウム（Ｋ）を５～１００ｐｐｍ含有する」の意義を，ナトリウム及びカリウムの一方の含有量が上記範囲内であれば，他方の含有量には何ら制限がないと解釈するものであり，この解釈を前提とすると，ナトリウムの含有量が５～５０ｐｐｍであって，カリウムの含有量が１００ｐｐｍを超えるもの，カリウムの含有量が５～１００ｐｐｍであって，ナトリウムの含有量が５０ｐしかるところ，本件明細書には，ナトリウム又はカリウムの含有量が規定の範囲内である場合ですら少なくとも一方が上限値に近い場合には，その合わせガラスの白化距離は２．０ｍｍとなること（表２の実施例６及び９），カリウムがゼロであってもナトリウム含有量が６０ｐｐｍの場合，ナトリウムがゼロであってもカリウム含有量が１１４ｐｐｍの場合，いずれも合わせガラスの白化距離は３．５ｍｍ（表２の比較例４及び６）となり，耐湿性が劣ることからすると，ナトリウム及びカリウムの両方を含有し，ナトリウムの含有量が上限値の５０ｐｐｍ及びカリウムの含有量が上限値の１００ｐｐｍである場合，合わせガラスの白化距離が２．０ｍｍをはるかに超え，耐湿性が劣ることを容易に看取することができる


平成２５年９月２６日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２４年（行ケ）第１０４５１号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２５年８月２２日
判        決
原告                           株式会   社クラ   レ訴訟代   理人弁   護士                           井   窪   保   彦同                        北   原   潤   一同                        黒   田       薫訴訟代   理人弁   理士                           日   野   真   美同                        古   橋   伸   茂被告                           積水化   学工業   株式会   社訴訟代   理人弁   護士                           小      松      陽一    郎同                        辻              淳      子同                        藤     野     睦     子訴訟代   理人弁   理士                           玉     井     敬     憲同                        諸     田     勝     保
主        文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
特許庁が無効２０１２－８０００２３号事件について平成２４年１１月２７
第２事案の概要
１特許庁における手続の経緯等
(1)被告は，平成１１年９月３０日，発明の名称を「合わせガラス用中間膜及び合わせガラス」とする発明について特許出願（以下「本件出願」という。）をし，平成２０年１１月１４日，特許権の設定登録（特許第４２１６９６９(2)原告は，平成２４年３月９日，本件特許（請求項１及び２に係る特許）に対して特許無効審判を請求した。
特許庁は，上記請求について，無効２０１２－８０００２３号事件として審理を行い，平成２４年１１月２７日，「本件審判の請求は，成り立たない。」(3)原告は，同月２８日，本件審決について，取消訴訟を提起した。
２特許請求の範囲の記載
本件特許に係る特許請求の範囲の請求項１及び２の記載は，次のとおりであポリビニルアセタール樹脂１００重量部と，トリエチレングリコールモノ２－エチルヘキサノエートを０．１～５．０重量％含有するトリエチレングリコラス用中間膜であって，ナトリウム（Ｎａ）を５～５０ｐｐｍ及び／又はカリウム（Ｋ）を５～１００ｐｐｍ含有することを特徴とする合わせガラス用中間少なくとも一対のガラス間に，請求項１記載の合わせガラス用中間膜を介在
３本件審決の理由の要旨
本件審決の理由は，別紙審決書（写し）記載のとおりである。要するに，①本件各発明の特許請求の範囲の記載は，特許を受けようとする発明が明確であ下，同号に規定する要件を「明確性要件」という。）に適合し，②本件各発明の特許請求の範囲の記載は，特許を受けようとする発明が本件特許に係る明細書（甲７。以下，図面を含めて「本件明細書」という。）の発明の詳細な説明に記載したものであり，同項１号の規定（以下，同号に規定する要件を「サポより本件各発明に係る本件特許を無効とすることはできないというものであ
第３当事者の主張
１原告の主張
２被告の主張
(1)取消事由１に対し
本件審決が，本件発明１の特許請求の範囲（請求項１）の「ナトリウム（Ｎるものではないから，「カリウムを含有しない」との限定を付す必要はなく，には，カリウム以外の成分の含有量について何ら限定するものではないから，「ナトリウムを含有しない」との限定を付す必要もないことは当然のことでの場合にカリウム以外の成分の含有量がそれぞれ限定されないことを示したリウムは含有量に上限なく無制限に含まれても良いことを，③の場合においてナトリウムは含有量に上限なく無制限に含まれても良いことを短絡的に意味するものではない。本件発明１の特許請求の範囲（請求項１）に記載がなくとも，合わせガラス用中間膜としての機能を損なう物質については，当然そして，①本件発明１の特許請求の範囲（請求項１）の記載に加えて，②２には，ナトリウムの含有量が５ｐｐｍ未満，カリウムの含有量が５ｐｐｍ未満の場合には帯電防止性が劣ることから，「帯電防止性の向上」のためにトリウムの含有量が５０ｐｐｍ，カリウムの含有量が１００ｐｐｍを超えるｐｐｍ未満の微量のカリウム又はナトリウムも含有されることは排除されず０ｐｐｍを超えて無制限に含有されるとなると耐湿性の低下が認められるこしたがって，本件発明１の特許請求の範囲（請求項１）の「ナトリウム（Ｎる」との記載が発明の技術的範囲を確定できないほど不明確であるとはいえないから，本件各発明の特許請求の範囲（請求項１及び２）の記載が明確性(2)取消事由２に対し
本件発明１の特許請求の範囲（請求項１）の記載に加えて，本件明細書の記載がなくとも，その特許請求の範囲におのずと上限があることは，前記(1)したがって，本件各発明の特許請求の範囲（請求項１及び２）の記載がサ理由がない。なお，本件明細書の実施例には，中間膜中のアルカリ金属としてナトリウムとカリウムを併用した例の記載がないが，本件審決が述べるよ
第４当裁判所の判断
１取消事由１（明確性要件に係る判断の誤り）について
(1)本件明細書の記載事項等
ア本件各発明の特許請求の範囲（請求項１及び２）の記載は，前記第２の２のとおりである。
イ本件明細書（甲７）の「発明の詳細な説明」には，次のような記載がある。


(ウ)「【発明が解決しようとする課題】    本発明は，上記従来の問題点を解決するため，耐湿性，接着性，透明性，耐候性等の合わせガラス用中間膜としての基本的な性能に優れ，且つ，帯電防止性に優れた合わせガラス用中間膜及びこの中間膜を用いた合わせガラスを提供することを(エ)「【課題を解決するための手段】    請求項１記載の発明（以下，発明１という）による合わせガラス用中間膜は，ポリビニルアセタール樹脂１００重量部と，トリエチレングリコールモノ２－エチルヘキサノエートを０．１～５．０重量％含有するトリエチレングリコールジ２－エチルヘキサノエート２０～６０重量部とを主成分とする合わせガラス用中間膜であって，ナトリウム（Ｎａ）を５～５０ｐｐｍ及び／又はカリウム（Ｋ）を５～１００ｐｐｍ含有することを特徴とする
」（段落【０００９】），「本発明（以下，発明２という）による合わせガラス用中間膜は，発明１の合わせガラス用中間膜において，ポリビニルアセタール樹脂が，ポリビニルブチラール樹脂であることを特徴とする
」（段落【００１０】），「請求項２記載の発明（以下，発明３という）による合わせガラスは，少なくとも一対のガラス間に，発明１又は２による合わせガラス用中間膜を介在させ，一体化させて成ることを特徴とす(オ)「発明１で用いられるポリビニルアセタール樹脂の製造方法としては，特に限定されず，例えば，ポリビニルアルコール（以下，ＰＶＡという）を温水に溶解し，得られた水溶液を所定の温度，例えば０～９５℃に保持しておいて，所要の酸触媒及びアルデヒドを加えてアセタール化反応を進行させ，次いで反応温度を上げて熟成することにより反応を完結させ，その後，中和，水洗及び乾燥を行ってポリビニルアセタール樹脂の粉末を得る沈殿法等の方法が挙げられる
」（段落【００１２】），「さらに，上記ポリビニルアセタール樹脂としては，ｎ－ブチルアルデヒドでアセタール化して得られるポリビニルブチラール樹脂（以下，ＰＶＢという）が，製造が容易であり，且つ，これを用いることにより，中間膜とガラスとの接着力がより適正となり，又，耐光性や耐候性等にもより優れたものとなるため好適に用いられる
」（段落【００１５】）(カ)「発明１による中間膜においては，可塑剤として用いられるトリエチレングリコールジ２－エチルヘキサノエート（以下，３ＧＯという）には，トリエチレングリコールモノ２－エチルヘキサノエート（以下，３ＧＯ－ＭＥという）を０．１～５．０重量％含有することが必要であり，後述するアルカリ金属との相乗効果で，帯電防止性の良好な合わせガラス用中間膜を得ることができる
３ＧＯ中の３ＧＯ－ＭＥの含有量が０．１重量％未満では，得られる中間膜の帯電防止性が不十分であり，３ＧＯ中の３ＧＯ－ＭＥの含有量が５．０重量％を超えると，得られる中間膜の接着力の経時変化が発生する
」（段落【００１６】），「上記３ＧＯは，一般に，トリエチレングリコールと２－エチルヘキサン酸とを触媒の存在下で反応させることにより製造することができ，当業者公知の方法によって可能である
例えば，トリエチレングリコール１モルに対し２～２．５モルの２－エチルヘキサン酸を加え，必要に応じて，触媒として硫酸，塩酸，燐酸等の無機酸やｐ－トルエンスルホン酸，メタンスルホン酸等の有機酸を，全反応物質の０．０１～５．０重量％程度添加する
…」（段落【００１８】），「また，上述した３ＧＯの製造方法において，上記３ＧＯは，３ＧＯ－ＭＥの含有量が０．１～５．０重量％であるため，反応を完全に進行させることなく３ＧＯ－ＭＥの含有量がこの範囲で存在する状態で反応を停止させることが好ましい
反応停止後，中和，水洗及び脱水を行い，次いで減圧乾燥又は蒸留処理を行う
しかし，中間膜の製造に使用する３ＧＯ中の３Ｇ０－ＭＥの含有量が０．１～５．０重量％の範囲であればよいため，例えば，高純度の３ＧＯと３ＧＯ－ＭＥ成分を多量に含む３ＧＯとを混合することによ(キ)「発明１の合わせガラス用中間膜には，ナトリウム（Ｎａ）を５～５０ｐｐｍ及び／又はカリウム（Ｋ）を５～１００ｐｐｍ含有することが必要である
Ｎａ及び／又はＫの含有量が５ｐｐｍ未満では，得られる中間膜の帯電防止効果が不十分であり，Ｎａの含有量が５０ｐｐｍ及び／又はＫの含有量が１００ｐｐｍを超えると，得られる中間膜の耐湿性や接着力が低下する
」（段落【００２０】），「上記Ｎａ及びＫは，ポリビニルアセタール樹脂を製造する場合に，中和工程で用いたアルカリの残存成分であってもよいし，中間膜を製造する時に新たに添加して(ク)「さらに，発明１の合わせガラス用中間膜には，必要に応じて，紫外線吸収剤，光安定剤，酸化防止剤，接着力調整剤，着色剤等の各種添加剤の１種もしくは２種以上を用いることができる
」（段落【００２２】），「接着力調整剤としては，特に限定されず，カルボン酸等の有機酸の金属塩，例えば，オクチル酸，ヘキシル酸，酪酸，酢酸，蟻酸等のカリウム塩，ナトリウム塩，マグネシウム塩等が挙げられ，…Ｃ2～Ｃ10のカルボン酸のマグネシウム塩の１種もしくは２種以上が好ましく用いられる
…」（段落【００２６】），「…また，接着力調整剤としてアルカリ金属塩を使用する場合には，中間膜中でのＮａ及び／又はＫの含有量が前記した発明１の範囲を保つことに留意する必要がある
」(ケ)「【発明の実施の形態】    本発明をさらに詳しく説明するため以下に実施例を挙げるが，本発明はこれら実施例のみに限定されるものではない
尚，実施例中の「部」は「重量部」を意味する
」（段落【００３５】），「（実施例１）（１）ＰＶＢの合成    鹸化度９９モル％，平均重合度１７００のＰＶＡ１００部を蒸留水に溶解し，この溶液に濃塩酸７．２部を加え，１１℃に冷却した状態で撹拌しつつ，ブチルアルデヒド５６．２部を滴下した
樹脂の沈殿が析出するのを確認した後，さらに６０部の濃塩酸を滴下しながら６５℃まで昇温し，２時間保持して反応を完結させた
その後，反応母液を冷却し，苛性ソーダ及び重曹で中和した後，水洗，乾燥を行って白色のＰＶＢ粉末を得た


(ア)「【発明の属する技術分野】    本発明は，合わせガラス用中間膜及びこの中間膜を用いた合わせガラスに関する。」（段落【０００１】）(イ)「【従来の技術】    少なくとも一対のガラス板の間に，ポリビニルアセタール中間膜が挟着されてなる合わせガラスは，透明性，耐候性，接着性，耐湿性に優れ，しかも耐貫通性に優れるためガラスが飛散しにくい等の理由から，例えば自動車や建築物の窓ガラスに広く利用されている。」（段落【０００２】），「このポリビニルアセタール中間膜は，一般に，ポリビニルアセタール樹脂及び可塑剤とを主成分としており，さらに紫外線吸収剤，酸化防止剤，接着力調整剤等の添加剤とからなる。本発明で使用する可塑剤はトリエチレングリコールジ２－エチルヘキサノエートであり，高沸点のため高温製膜時に大気中に放出されにくく取り扱い性がよいとか，耐加水分解性に優れる等の利点をもっている。」（段落【０００３】），「しかし，この可塑剤は極性が低いために，中間膜が帯電する傾向が強いことが問題となっていた。すなわち，中間膜の製造工程において，主に巻き取り工程で帯電により静電気が発生する。このことは，巻き取り作業者の負担になるばかりでなく，ゴミを引きつけやすくなるため品質面でもよくない。さらに，合わせガラス製造時には，中間膜を伸展し加工するが，この時にも帯電により同様の問題が発生する。」（段落【０００４】），「一般に，帯電を防止するには，帯電防止剤を中間膜中に添加するか表面に塗布する方法があるが，帯電防止剤は極性が高いため，過剰な添加は耐湿性を損なうとともにガラスへの接着力も変化させてしまう。」（段落【０００５】），「本発明において，可塑剤中のモノエステル成分の含有量を一定の範囲とし，さらにアルカリ金属を一定量含有する場合に，耐湿性，接着性を損なわずに帯電を実用的に問題のないレベルに抑制することが可能であることが明らかとなった。ここで，帯電の実用的に問題のないレベルとは，１．０×１０13Ω／□未満である。」（段落【０００６】）


(コ)「（４）評価    （２）で得られた中間膜の性能（１．Ｎａ及びＫ含有量，２．帯電性）及び（３）で得られた合わせガラスの性能（３．耐湿性，４．接着性）を以下の方法で評価した。その結果は表２に示すとおりであった。」（段落【００３９】），「１．Ｎａ及びＫ含有量の分析：（２）で得られた中間膜を，ＩＣＰ発光分析法により評価した。２．帯電性：（２）で得られた中間膜を，２０℃，５０％ＲＨの状態で１日間放置した後，表面固有抵抗を表面抵抗測定装置（東亜電波工業社製，ＤＭＳ－８１０３）で測定した。表面固有抵抗が１．０×１０13Ω／□未満を良好とし，それ以上を不良とした。」（段落【００４０】），「３．耐湿性：（３）で得られた合わせガラスを，５０℃，９５％ＲＨの雰囲気下に２週間放置した後のガラス周縁端部の白化距離を測定した。上記白化距離が２．０ｍｍ以下であれば良好とし，それを超えるものを不良とした。４．接着性：（３）で得られた合わせガラスを，－１８℃±０．６℃の温度下に１６時間放置して調整し，このガラスを頭部が０．４５ｋｇのハンマーで叩いて，ガラスが部分剥離した後の中間膜の露出度を予めグレード付けした限度見本で判定し，その結果を下記表１に示す判定基準に従ってパンメル値として表した。合わせガラスにした場合の中間膜とガラスとの接着性は上記パンメル値で評価した。表１に示すようにパンメル値が高いほど中間膜とガラスとの接着力が大きく，パンメル値が低いほど中間膜とガラスとの接着力が小さい。さらに，同様な評価を５０℃で４週間放置した合わせガラスについても行い，上記パンメル値の変動が１以下であれば良好とし，それを超えるものを不良とした。」(サ)「（実施例２，３及び比較例１，２）    合わせガラス用中間膜の製造において，可塑剤として，表２に示した含有量の３ＧＯ－ＭＥを含有する３ＧＯを用いたこと以外は，実施例１と同様にして合わせガラス用中間膜及び合わせガラスを得た。その性能を実施例１と同様にして評価し，結果を表２に示した。」（段落【００４３】），「（実施例４及び比較例３）ＰＶＢの合成において，樹脂の水洗時間を長時間にして，表２に示した中間膜中のＮａ含有量となるＰＶＢを得たこと以外は，実施例１と同様にして合わせガラス用中間膜及び合わせガラスを得た。その性能を実施例１と同様にして評価し，結果を表２に示した。」（段落【００４４】），「（実施例５，６及び比較例４）ＰＶＢの合成において，樹脂の水洗時間を短時間にして，表２に示した中間膜中のＮａ含有量となるＰＶＢを得たこと以外は，実施例１と同様にして合わせガラス用中間膜及び合わせガラスを得た。その性能を実施例１と同様にして評価し，結果を表２に示した。」（段落【００４５】），「（実施例７～９及び比較例５，６）ＰＶＢの合成において，樹脂の中和剤として水酸化カリウム及び炭酸カリウムを用い，水洗時間を変化させて，表２に示した中間膜中のＫ含有量となるＰＶＢを得たこと以外は，実施例１と同様にして合わせガラス用中間膜及び合わせガラスを得た。その性能を実施例１と同様にして評価し，結果を表２に示した。」（段落【００(シ)「表２から明らかなように，本発明による実施例の合わせガラス用中間膜は，帯電防止性及び耐湿性に優れ，また，本発明による実施例の合わせガラスは，初期に適正なパンメル値，即ち中間膜とガラスとの接着力を示し，またパンメル値の経時変化もない。」（段落【００４８】），「これに対して，３ＧＯ中の３ＧＯ－ＭＥの含有量が０．１重量％未満である比較例１の中間膜は帯電防止性が劣り，逆に，３ＧＯ中の３ＧＯ－ＭＥの含有量が５．０重量％を超える比較例２の中間膜はパンメル値即ち接着力が経時変化する。」（段落【００４９】），「また，中間膜中のＮａ又はＫの含有量が５ｐｐｍ未満である比較例３又は５の中間膜は帯電防止性が劣り，逆に，含有量が５０ｐｐｍ又は１００ｐｐｍを超(ス)「【発明の効果】    以上述べたように，本発明の合わせガラス用中間膜は，接着性，耐湿性等の合わせガラス用中間膜としての基本的で重要な性能を満足し，且つ，帯電防止性に優れるので，中間膜や合わせガラスの製造作業者が静電気により不快に感じることもなく，またゴミ等を引きつけることによる品質上の問題も少ない。従って，本発明の合わせガラス用中間膜及び合わせガラスは，加工性に優れており，自動車用や建築用等の窓ガラス用等として好適に用いられる。」（段落【００５ウ前記ア及びイの記載を総合すれば，本件明細書には，次の点が開示されていると認められる。


ア本件発明１の特許請求の範囲（請求項１）には，「ナトリウム（Ｎａ）を５～５０ｐｐｍ及び／又はカリウム（Ｋ）を５～１００ｐｐｍ含有する」との記載がある
ＪＩＳの「規格票の様式及び作成方法ＪＩＳ   Ｚ８３０１」（甲４）によれば，「及び／又は」の用語が「並列する二つの語句を併合したもの及びいずれか一方の３通りを一括して示す場合」に用いられることが認められる
そうすると，この文言は，ポリビニルアセタール樹脂１００重量部と，トリエチレングリコールモノ２－エチルヘキサノエートを０．１～５．０重量％含有するトリエチレングリコールジ２－エチルヘキサノエート２０～６０重量部とを主成分とする合わせガラス用中間膜において，①「ナトリウム（Ｎａ）を５～５０ｐｐｍ及びカリウム（Ｋ）を５～１００ｐｐｍ含有する」場合（①の場合），②「ナトリウム（Ｎａ）を５～５０ｐｐｍ含有する」場合（②の場合），③「カリウム（Ｋ）を５～１００ｐｐｍ含有する」場合（③の場合）の三つの場合が本件発明１にそして，①の「ナトリウム（Ｎａ）を５～５０ｐｐｍ及びカリウム（Ｋ）を５～１００ｐｐｍ含有する」場合とは，「ナトリウム（Ｎａ）」及び「カリウム（Ｋ）」の両者を含有し，当該「ナトリウム（Ｎａ）」の含有量が「５～５０ｐｐｍ」の数値範囲にあり，かつ，当該「カリウム（Ｋ）」の含有量が「５～１００ｐｐｍ」の数値範囲にある場合を示していることを勘案すれば，②の「ナトリウム（Ｎａ）を５～５０ｐｐｍ含有する」場合とは，カリウムを含まない場合を，③の「カリウム（Ｋ）を５～１００ｐｐｍ含有する」場合とはナトリウムを含まない場合を示すものと解するのこのような解釈は，本件明細書の発明の詳細な説明中の「発明１の合わせガラス用中間膜には，ナトリウム（Ｎａ）を５～５０ｐｐｍ及び／又はカリウム（Ｋ）を５～１００ｐｐｍ含有することが必要である
Ｎａ及び／又はＫの含有量が５ｐｐｍ未満では，得られる中間膜の帯電防止効果が不十分であり，Ｎａの含有量が５０ｐｐｍ及び／又はＫの含有量が１００ｐｐｍを超えると，得られる中間膜の耐湿性や接着力が低下する
」（段落【００２０】），「…また，接着力調整剤としてアルカリ金属塩を使用する場合には，中間膜中でのＮａ及び／又はＫの含有量が前記した発明１の範囲を保つことに留意する必要がある
」（段落【００２７】）との記以上によれば，①の場合は「ナトリウム（Ｎａ）」及び「カリウム（Ｋ）」の両者を含有する場合におけるそれぞれの含有量を規定したものであり，②の場合及び③の場合は，それぞれ「ナトリウム（Ｎａ）」又は「カリウム（Ｋ）」のいずれか一方のみを含有し，他方を含有しない場合におけるそうすると，「ナトリウム（Ｎａ）を５～５０ｐｐｍ及び／又はカリウム（Ｋ）を５～１００ｐｐｍ含有する」との記載を含む本件発明１の特許請求の範囲（請求項１）の記載から本件発明１の技術的範囲を明確に把握できるといえるから，請求項１は明確性要件に適合するというべきである
同様に，請求項１を引用する請求項２も，明確性要件に適合するというイこの点に関し，本件審決は，請求項１の「ナトリウム（Ｎａ）を５～５０ｐｐｍ及び／又はカリウム（Ｋ）を５～１００ｐｐｍ含有する」との記載は，①ないし③の各場合の３通りの事項を示したものであり，「ナトリウム（Ｎａ）を５～５０ｐｐｍ及び／又はカリウム（Ｋ）を５～１００ｐｐｍ含有する」により特定する本件発明１の特許請求の範囲（請求項１）の記載は，その技術的範囲が明確であり，明確性要件に適合するとした上で，「ナトリウム（Ｎａ）を５～５０ｐｐｍ含有する」場合（②の場合）には，ナトリウム以外の成分の含有量について何ら限定するものではないから，「カリウムを含有しない」との限定を付す必要はなく，同様に，「カリウム（Ｋ）を５～１００ｐｐｍ含有する」場合（③の場合）には，カリウム以外の成分の含有量について何ら限定するものではないから，「ナトリウムを含有しない」との限定を付す必要もないことは当然のことであるこれに対し原告は，②の場合及び③の場合をそれぞれカリウム，ナトリウムの含有量には制限がないとの意味であるとする本件審決の解釈を前提とすると，本件発明１の特許請求の範囲（請求項１）の記載は，不明確であり，同様に，本件発明２の特許請求の範囲（請求項２）の記載も不明確であるから，本件各発明の特許請求の範囲（請求項１及び２）の記載が明そこで検討するに，本件審決の上記判断のうち，②の場合に「ナトリウム以外の成分の含有量について何ら限定するものではないから，「カリウムを含有しない」との限定を付す必要はな」いとの部分は，特許請求の範囲に「カリウムを含有しない」との文言を付す必要がないことを単に述べたものであるのか，これにとどまらず，「ナトリウム以外の成分」に該当する「カリウム」の含有量に限定（制限）がないことをも述べたものであるのか，その趣旨が不明確であって，適切な説示であるとはいえず，仮に「カリウム」の含有量に限定（制限）がないことをも述べたものであるとすれば，前記アの認定に照らし，その点の判断は誤りであるといわざるを得ない
また，同様に，本件審決の上記判断のうち，③の場合に「カリウム以外の成分の含有量について何ら限定するものではないから，「ナトリウムを含有しない」との限定を付す必要もない」との部分も，その趣旨が不明確であって，適切な説示であるとはいえず，仮に「ナトリウム」の含有量に限定（制限）がないことをも述べたものであるとすれば，前記アのしかしながら，前記アで認定したとおり，本件発明１の特許請求の範囲（請求項１）の記載から本件発明１の技術的範囲を明確に把握できるといえるから，請求項１が明確性要件に適合するとした本件審決の判断は，結論において誤りはなく，本件審決の説示における上記不適切な点等は審決したがって，原告の上記主張は，採用することができない


(ア)従来から，少なくとも一対のガラス板の間に，ポリビニルアセタール樹脂及び可塑剤とを主成分とするポリビニルアセタール中間膜が挟着されてなる合わせガラスは，透明性，耐候性，接着性，耐湿性，耐貫通性に優れており，自動車や建築物の窓ガラスに広く利用されているところ，この可塑剤としてトリエチレングリコールジ２－エチルヘキサノエートを使用する場合，高温成膜時の取扱い性，耐加水分解性等に優れる等の利点があるが，極性が低いために，中間膜が帯電する傾向が強いという問題があり，また，一般に，帯電を防止するには，帯電防止剤を中間膜中に添加し，又は表面に塗布する方法があるが，帯電防止剤は極性が高いため，過剰な添加は耐湿性を損なうとともにガラスへの接着力も(イ)本件各発明は，上記従来の問題点を解決し，耐湿性，接着性，透明性，耐候性等の合わせガラス用中間膜としての基本的な性能に優れ，かつ，帯電防止性に優れた合わせガラス用中間膜及びこの中間膜を用いた(ウ)本件各発明は，上記課題を解決するための手段として，ポリビニルアセタール樹脂１００重量部と，トリエチレングリコールモノ２－エチルヘキサノエートを０．１～５．０重量％含有するトリエチレングリコールジ２－エチルヘキサノエート２０～６０重量部とを主成分とし，アルカリ金属であるナトリウム若しくはカリウム又はナトリウム及びカリウムを一定量含有（「ナトリウム（Ｎａ）を５～５０ｐｐｍ及び／又はカリウム（Ｋ）を５～１００ｐｐｍ含有」）する合わせガラス用中間膜(エ)本件発明１（合わせガラス用中間膜）は，上記構成を採用し，可塑剤中のモノエステル成分（トリエチレングリコールモノ２－エチルヘキサノエート）の含有量を一定の範囲とし，上記アルカリ金属を一定量含有させたことによる相乗効果により，接着性，耐湿性等の合わせガラス用中間膜としての基本的で重要な性能を満足し，かつ，帯電防止性に優れるという効果を奏し，このため，本件各発明（合わせガラス用中間膜及び合わせガラス）は，加工性に優れ，自動車用や建築用等の窓ガラス
(2)明確性要件について
(3)小括
以上によれば，本件各発明の特許請求の範囲の記載は，明確性要件に適合するとした本件審決の判断に誤りはなく，原告主張の取消事由１は理由がな２取消事由２（サポート要件に係る判断の誤り）について
(1)サポート要件について


ア原告は，本件審決は，本件発明１の特許請求の範囲（請求項１）記載の「ナトリウム（Ｎａ）を５～５０ｐｐｍ及び／又はカリウム（Ｋ）を５～１００ｐｐｍ含有する」の意義を，ナトリウム及びカリウムの一方の含有量が上記範囲内であれば，他方の含有量には何ら制限がないと解釈するものであり，この解釈を前提とすると，ナトリウムの含有量が５～５０ｐｐｍであって，カリウムの含有量が１００ｐｐｍを超えるもの，カリウムの含有量が５～１００ｐｐｍであって，ナトリウムの含有量が５０ｐｐｍを超えるものも，本件発明１に包含されることになるところ，ナトリウム及びカリウムの両方を含有し，その一方の含有量がそれぞれの上限値の５０ｐｐｍ又は１００ｐｐｍを超える場合，合わせガラスの白化距離が２．０ｍｍをはるかに超え，耐湿性が劣ることからすると，本件発明１は，本件明細書に接した当業者において耐湿性などの基本的な性能に優れ，かつ，帯電防止性に優れた合わせガラス用中間膜を提供するという発明の課題を解決できると認識できない範囲のものを包含するものであって，本件発明１の特許請求の範囲（請求項１）の記載は，発明の課題を解決できると認識できる範囲を超えており，本件明細書の発明の詳細な説明に記載したものとはいえないから，サポート要件に適合せず，同様に，本件発明２の特許請求の範囲（請求項２）の記載も，サポート要件に適合しないとして，本件各発明の特許請求の範囲（請求項１及び２）の記載がサポート要件にしかしながら，前記１(2)ア認定のとおり，請求項１の「ナトリウム（Ｎａ）を５～５０ｐｐｍ及び／又はカリウム（Ｋ）を５～１００ｐｐｍ含有する」との記載は，①「ナトリウム（Ｎａ）を５～５０ｐｐｍ及びカリウム（Ｋ）を５～１００ｐｐｍ含有する」場合（①の場合），②「ナトリウム（Ｎａ）を５～５０ｐｐｍ含有する」場合（②の場合），③「カリウム（Ｋ）を５～１００ｐｐｍ含有する」場合（③の場合）の三つの場合が本件発明１に該当することを表現したものであり，②の場合とはカリウムが含まない場合であり，③の場合とはナトリウムを含まない場合であるから，その一方の含有量がそれぞれの上限値の５０ｐｐｍ又は１００ｐｐｍを超える場合も，本件発明１に含まれることを前提とする原告の上記主張は，イ次に，原告は，本件発明１の特許請求の範囲（請求項１）の記載がサポート要件に適合しないことの理由として，ナトリウム及びカリウムの両方を含有し，ナトリウムの含有量が上限値の５０ｐｐｍ及びカリウムの含有量が上限値の１００ｐｐｍである場合（①の場合），本件明細書の表２から，合わせガラスの白化距離が２．０ｍｍをはるかに超え，耐湿性が劣ることを容易に看取することができることを挙げて，請求項１の記載は，発明の課題を解決できると認識できる範囲を超えており，本件明細書の発明の詳細な説明に記載したものとはいえない旨の主張もしているので，この(ア)特許請求の範囲の記載がサポート要件に適合するか否かは，特許請求の範囲の記載と発明の詳細な説明の記載とを対比し，特許請求の範囲に記載された発明が，発明の詳細な説明に記載された発明で，発明の詳細な説明の記載により当業者が当該発明の課題を解決できると認識できる範囲のものであるか否か，また，発明の詳細な説明に記載や示唆がなくとも当業者が出願時の技術常識に照らし当該発明の課題を解決できると認識できる範囲のものであるか否かを検討して判断すべきものと解さ(イ)そこで検討するに，本件発明１の特許請求の範囲（請求項１）の記載によれば，本件発明１には，合わせガラス用中間膜にナトリウム及びカリウムの両方を含有し，ナトリウムの含有量が５０ｐｐｍ及びカリウムの含有量が１００ｐｐｍの構成のものが含まれる。また，本件明細書に開示された本件発明１の課題は，耐湿性，接着性，透明性，耐候性等の合わせガラス用中間膜としての基本的な性能に優れ，かつ，帯電防止性に優れた合わせガラス用中間膜を提供すること（前記１(1)イ(ウ)）に本件明細書の発明の詳細な説明には，合わせガラス用中間膜にナトリウム及びカリウムの両方を含有する場合について，ナトリウム及びカリウムの含有量が５ｐｐｍ未満では，得られる中間膜の帯電防止効果が不十分であり，ナトリウムの含有量が５０ｐｐｍ及びカリウムの含有量が１００ｐｐｍを超えると，得られる中間膜の耐湿性や接着力が低下する旨の記載（段落【００２０】）があるが，これらの場合について具体的(ウ)一方で，本件明細書の発明の詳細な説明には，合わせガラス用中間膜にナトリウム又はカリウムのいずれか一方を含有する場合について，実施例１ないし９及び比較例１ないし６が記載されている（段落【００３６】～【００４６】，表２）。また，本件明細書の発明の詳細な説明には，「表２から明らかなように，本発明による実施例の合わせガラス用中間膜は，帯電防止性及び耐湿性に優れ…」（段落【００４８】）との記載があり，中間膜中のナトリウム又はカリウムの含有量が５ｐｐｍ未満である比較例３又は５の中間膜は帯電防止性が劣り，逆に，含有量が５０ｐｐｍ又は１００ｐｐｍを超える比較例４又は６の中間膜は耐湿性が劣る旨の記載（段落【００５０】）がある。「帯電防止性」については，中間膜を２０℃，５０％ＲＨの状態で１日間放置した後，表面固有抵抗を測定し，「表面固有抵抗が１．０×１０13Ω／□未満を良好とし，それ以上を不良」と評価し（段落【００４０】），「耐湿性」については，合わせガラスを５０℃，９５％ＲＨの雰囲気下に２週間放置した後のガラス周縁端部の白化距離を測定し，「白化距離が２．０ｍｍ以下であれば良好とし，それを超えるものを不良」と評価している（段落そして，表２によれば，ナトリウムの含有量６ｐｐｍ，１５ｐｐｍ，２８ｐｐｍ及び４３ｐｐｍの実施例１ないし６では，表面固有抵抗が０．８×１０１３Ω／□（「８．０（×１０
１２Ω／□）」）以下，白化距離が
２．０ｍｍ以下であることが示され，ナトリウムの含有量１ｐｐｍの比較例３では，表面固有抵抗が３．８×１０１３Ω／□（「３８（×１０１２Ω／□）」），白化距離が０．５ｍｍ，ナトリウムの含有量６０ｐｐ


ｍの比較例４では，表面固有抵抗が０．２９×１０
１３Ω／□（「２．９
（×１０１２Ω／□）」），白化距離が３．５ｍｍであることが示されている。また，カリウムの含有量７ｐｐｍ，３７ｐｐｍ及び９４ｐｐｍの実施例７ないし９では，表面固有抵抗が０．７５×１０１３Ω／□（「７．
５（×１０１２Ω／□）」）以下，白化距離が２．０ｍｍ以下であることが示され，カリウムの含有量１ｐｐｍの比較例５では，表面固有抵抗が３．４×１０１３Ω／□（「３４（×１０
１２Ω／□）」），白化距離が０．
５ｍｍ，カリウムの含有量１１４ｐｐｍの比較例６では，表面固有抵抗
が０．０８×１０
１３Ω／□（「０．８（×１０１２Ω／□）」），白化距離が３．５ｍｍであることが示されている。
(エ)ａ前記(ウ)の本件明細書の記載事項は，合わせガラス用中間膜にナトリウム又はカリウムのいずれか一方を含有する場合にその含有量が請求項１に規定する数値範囲にあるときは，耐湿性及び帯電防止性がいずれも「良好」であることを示しているから，耐湿性等の合わせガラス用中間膜としての基本的な性能に優れ，かつ，帯電防止性に優れた合わせガラス用中間膜を提供するという本件発明１の課題を解決でそして，ナトリウムのみを含有する場合とカリウムのみを含有する場合において，それぞれの含有量と表面固有抵抗及び白化距離との関係は，含有量が減少すると，表面固有抵抗が大きくなって，帯電防止効果が低くなり，含有量が増加すると，白化距離が長くなって，耐湿性が低くなるという同様の傾向を示していることに鑑みると，ナトリウム及びカリウムの両方を含有する場合においても，本件明細書には具体的な実施例の記載はないものの，上記と同様の傾向を示すものとｂ加えて，本件明細書の段落【０００６】に，「本発明において，可塑剤中のモノエステル成分の含有量を一定の範囲とし，さらにアルカリ金属を一定量含有する場合に，耐湿性，接着性を損なわずに帯電を実用的に問題のないレベルに抑制することが可能であることが明らかとなった。」との記載がある。このアルカリ金属とは，ナトリウム及びカリウムをさすと理解できる。また，本件明細書の段落【００２０】に，ナトリウム及びカリウムの含有量が５ｐｐｍ未満では中間膜の帯電防止効果が不十分であり，ナトリウムの含有量が５０ｐｐｍ及びカリウムの含有量が１００ｐｐｍを超えると，耐湿性や接着力が低下する旨の記載がある。この記載は，ナトリウム及びカリウムの両方を含有する場合において，その含有量が請求項１に規定する下限値を下回るとき又は上限値を超えるときは，それぞれ帯電防止効果又は耐湿性が不十分であることを示すことによって，両方の含有量が請求項１に規定する数値範囲にあるときは，帯電防止効果及び耐湿性がいずれｃもっとも，本件明細書の表２には，ナトリウムのみを４３ｐｐｍ含有する場合の実施例６における白化距離が２．０ｍｍ，カリウムのみを９４ｐｐｍ含有する実施例９の場合における白化距離が２．０ｍｍであることの記載があることからすると，この両方を含有する場合（ナトリウムの含有量４３ｐｐｍ及びカリウムの含有量９３ｐｐｍの場合）には，両方の含有量が請求項１に規定する数値範囲にあるが，白化距離が４ｍｍ程度となることもあり得ると考えられ，実施例記載の耐湿性の評価基準（段落【００４１】）に従うと，白化距離が「２．０ｍｍ」を超えるので，「不良」と評価されることになり，同様に，ナトリウムの含有量が上限値の５０ｐｐｍ及びカリウムの含有量が上限値の１００ｐｐｍの場合にも，白化距離が４ｍｍないし５ｍｍ程度しかしながら，合わせガラスの基本的な性能として必要とされる耐湿性のレベルは，合わせガラスの用途等に応じて適宜設定され得るものである。そして，本件明細書において設定された白化距離が２．０ｍｍ以内であれば「良好」，これを超えれば「不良」という耐湿性の評価基準は，合わせガラス用中間膜にナトリウム又はカリウムのいずれか一方を含有する場合における本件発明１の一実施例として設定されたものであって，本件発明１の実施の態様は，実施例に記載のものに限定されるものではなく（段落【００３５】），また，本件発明１の特許請求の範囲（請求項１）は，上記評価基準を満たすことを本件さらには，本件出願前に頒布された刊行物である甲５（「自動車用安全ガラスＪＩＳ    Ｒ３２１１」，平成１０年４月３０日発行）には，主として自動車の窓に使用する合わせガラス等の安全ガラスの規格として，「４．１０耐湿性    合わせガラス，有機ガラス及びガラス－プラスチックの耐湿性は，表１８を満足しなければならない。」との記載があり，「表１８」の「試験後の状態」欄に「供試体の縁から１０ｍｍを超える部分，又は製品から切り出した際の新たに生じた切断辺の縁から１５ｍｍを超える部分に著しい変化（変色，泡，はく離，濁りなど）があってはならない。」との記載があること，同じく甲６（「自動車用安全ガラス試験方法ＪＩＳ    Ｒ３２１２」，平成１０年４月３０日発行）の「３．１０耐湿性試験」の項目には，「（１）目的」として，「合わせガラス，有機ガラス及びガラス－プラスチックが大気中の高湿度に長時間さらされた場合の著しい変化（変色，泡，はく離，濁り，つやの減退），膨れ，はがれ又はひび割れの発生の有無を確かめる。」との記載があることに鑑みると，本件出願当時，自動車の窓に使用する合わせガラスにおいては，白化距離が１０ｍｍ（供試体の縁から１０ｍｍ）以内であれば耐湿性に支障がないことが技術常識であったものと認められる。この技術常識に照らすと，ナトリウムの含有量が上限値の５０ｐｐｍ及びカリウムの含有量が上限値の１００ｐｐｍの場合に，白化距離が上記のとおり４ｍｍないし５ｍｍ程度になったとしても，耐湿性に支障がないことを理解することができる（なお，本件発明１の合わせガラスの中間膜は，本件明細書の段落【００５１】に，「自動車用や建築用等の窓ガラス用等として好適に用いられる。」との記載があるように，「自動車用安ｄ以上を総合すると，本件明細書に接した当業者は，その発明の詳細な説明の記載及び本件出願時の技術常識に照らし，中間膜にナトリウム及びカリウムの両方を含有し，その含有量が本件発明１の特許請求の範囲（請求項１）に規定する上限値である場合においても，耐湿性等の合わせガラス用中間膜としての基本的な性能に優れ，かつ，帯電防止性に優れた合わせガラス用中間膜を提供するという本件発明(オ)したがって，原告の上記主張は，理由がない。(2)小括


平成２７年（あ）第１６８号金融商品取引法違反被告事件
平成２８年１１月２８日第一小法廷決定
主          文
本件上告を棄却する。
理          由
弁護人山本憲光ほかの上告趣意のうち，判例違反をいう点は，事案を異にする判例を引用するものであって，本件に適切でなく，その余は，憲法違反をいう点を含め，実質は単なる法令違反，事実誤認，量刑不当の主張であり，被告人本人の上告趣意のうち，判例違反をいう点は，判例の具体的摘示を欠き，その余は，憲法違反をいう点を含め，実質は単なる法令違反，事実誤認の主張であって，いずれも刑訴法４０５条の上告理由に当たらない。
所論に鑑み，第１審判決判示第１の犯罪事実（以下「本件犯罪事実」という。）に関し，職権により判断する。
１本件犯罪事実の要旨は，次のとおりである。
被告人は，経済産業省大臣官房審議官として，経済産業大臣の命を受けて，同省商務情報政策局情報通信機器課が所掌する半導体素子，集積回路その他情報通信機器等の部品等に関する事業の発達，改善及び調整等の事務の企画及び立案に参画し，関係事務を総括整理するなどの職務に従事していたものであるが，同職務上の権限の行使に関し，半導体素子等の電子部品の開発及び製造等を業とし，東京証券取引所が開設する有価証券市場に株券を上場していたＮＥＣエレクトロニクス株式会社の業務執行を決定する機関が，株式会社ルネサステクノロジと合併することについての決定をした旨の事実（以下「本件重要事実」という。）を，平成２１年３月９日頃に知り，法定の除外事由がないのに，同事実の公表前である同年４月２１日から同月２７日までの間，証券会社を介し，東京証券取引所において，妻名義でＮＥＣエレクトロニクス株式会社の株券合計５０００株を代金合計４８９万７９００円で買い付けた。
２原判決は，前記１記載の株券購入時点では本件重要事実は公表されていなかったなどとして，本件犯罪事実を認定した第１審判決を是認した。これに対し，所論は，①本件重要事実は，金融商品取引法（平成２３年法律第４９号による改正前のもの。以下「法」という。）１６６条４項，同法施行令（同年政令第１８１号による改正前のもの。以下「施行令」という。）３０条１項１号に基づき，同号に規定されたＮＥＣエレクトロニクス社の代表取締役等が二以上の報道機関に公開したことにより公表され，法１６６条１項による規制（以下「インサイダー取引規制」という。）の対象外となった可能性が高く，少なくともかかる方法により公表されていないことにつき検察官が立証責任を果たしていない，②本件重要事実は，平成２１年４月１６日付け日本経済新聞朝刊及びそれに引き続く一連の報道（以下「本件報道」という。）により既に公知の状態となっており，法１６６条所定の「重要事実」性を喪失し，インサイダー取引規制の効力が失われていた，などと主張する。
３(1)法１６６条４項及びその委任を受けた施行令３０条は，インサイダー取引規制の解除要件である重要事実の公表の方法を限定列挙した上，詳細な規定を設けているところ，その趣旨は，投資家の投資判断に影響を及ぼすべき情報が，法令に従って公平かつ平等に投資家に開示されることにより，インサイダー取引規制の目的である市場取引の公平・公正及び市場に対する投資家の信頼の確保に資するとともに，インサイダー取引規制の対象者に対し，個々の取引が処罰等の対象となるか否かを区別する基準を明確に示すことにあると解される。(2)施行令３０条１項１号は，重要事実の公表の方法の１つとして，上場会社等の代表取締役，執行役又はそれらの委任を受けた者等が，当該重要事実を所定の報道機関の「二以上を含む報道機関に対して公開」し，かつ，当該公開された重要事実の周知のために必要な期間（同条２項により１２時間）が経過したことを規定するところ，前記(1)の法令の趣旨に照らせば，この方法は，当該報道機関が行う報道の内容が，同号所定の主体によって公開された情報に基づくものであることを，投資家において確定的に知ることができる態様で行われることを前提としていると解される。したがって，情報源を公にしないことを前提とした報道機関に対する重要事実の伝達は，たとえその主体が同号に該当する者であったとしても，同号にいう重要事実の報道機関に対する「公開」には当たらないと解すべきである。本件報道には情報源が明示されておらず，報道内容等から情報源を特定することもできないものであって，仮に本件報道の情報源が施行令３０条１項１号に該当する者であったとしても，その者の報道機関に対する情報の伝達は情報源を公にしないことを前提としたものであったと考えられる。したがって，本件において同号に基づく報道機関に対する「公開」はされていないものと認められ，法１６６条４項による重要事実の「公表」があったと認める余地もない。(3)また，所論がいうように，法令上規定された公表の方法に基づかずに重要事実の存在を推知させる報道がされた場合に，その報道内容が公知となったことにより，インサイダー取引規制の効力が失われると解することは，当該報道に法１６６条所定の「公表」と実質的に同一の効果を認めるに等しく，かかる解釈は，公表の方法について限定的かつ詳細な規定を設けた前記(1)の法令の趣旨と基本的に相容れないものである。本件のように，会社の意思決定に関する重要事実を内容とする報道がされたとしても，情報源が公にされない限り，法１６６条１項によるインサイダー取引規制の効力が失われることはないと解すべきである。４以上と同旨の理由により，本件犯罪事実を認定した第１審判決を是認した原判断は正当である。
よって，刑訴法４１４条，３８６条１項３号により，裁判官全員一致の意見で，主文のとおり決定する。
(裁判長   裁判官     櫻井龍   子   裁判官     大谷直   人   裁判官     小池   裕   裁判官
木澤克之)


平成２４年２月１５日判決言渡同日原本受領    裁判所書記官平成２３年（行ケ）第１０３１１号審決取消請求事件（被参加事件平成２３年（行ケ）第１０１１３号）
口頭弁論終結日平成２４年１月２５日
判        決
承継参   加人         フィリ   ップ    モリス
ブランズエスエーアールエル
同訴訟代理人弁護士        渡      辺      広      己
野      中              武
戸      田      智      彦
秋      山      朋      子
脱退原   告        フィリ   ップ    モリス
プロダ   クツ    エス    アー
被              告        特許庁   長官同指定   代理人          内      田      直      樹
芦      葉      松      美
板      谷      玲      子
主        文
１承継参加人の請求を棄却する。
２訴訟費用は承継参加人の負担とする。
３この判決に対する上告及び上告受理の申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及び理由
第１請求
特許庁が不服２０１０－１３４２１号事件について平成２２年１１月１６日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
本件は，脱退原告が，下記１の商標登録出願に対する下記２のとおりの手続において，脱退原告の拒絶査定不服審判請求について特許庁が同請求は成り立たないとした別紙審決書（写し）の本件審決（その理由の要旨は下記３のとおり）には，下記４のとおりの取消事由があると主張して，その取消しを求め，承継参加人が，本件訴訟係属中に，脱退原告から商標を受ける権利を譲り受けた事案である。
１本願商標（甲１，３１）
出願日：平成２１年４月１７日
出願番号：商願２００９－３３４３６
商標の構成：
指定商品：第３４類「紙巻きたばこ用紙，たばこ，喫煙用具，マッチ」
２特許庁における手続の経緯等
脱退原告は，平成２２年３月１７日付けで拒絶査定を受けたので，同年６月１８日，これに対する不服の審判を請求した。
特許庁は，これを不服２０１０－１３４２１号事件として審理し，平成２２年１１月１６日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との本件審決をし，その謄本は，同年１２月８日，脱退原告に送達された。
脱退原告は，平成２３年４月７日，本件訴訟を提起したが，その後，承継参加人に対して本願商標について商標登録を受ける権利を譲渡し，平成２３年６月８日，その旨の出願人名義変更届がされた（丙１。以下，脱退原告及び承継参加人を併せて，「原告ら」という。）。
３本件審決の理由の要旨
本件審決の理由は，要するに，本願商標と別紙記載の引用商標（乙１，２）とが称呼上，相紛らわしい類似の商標であり，かつ，本願商標の指定商品が，引用商標の指定商品と同一又は類似のものであるから，本願商標が商標法４条１項１１号に該当するというものである。
４取消事由
商標法４条１項１１号に係る判断の誤り
第３当事者の主張
〔原告らの主張〕
(1)本件審決の判断について
本件審決は，本願商標及び引用商標に接したたばこ及び喫煙用具の取引者及び需要者が，図案化されていない文字「ＢＬ」及び「ＣＫ」並びに「Ｂｌ」及び「ｃｋ」のみを抽出して識別するから，両商標からは「ビイエルシイケイ」との称呼が生じるとの前提に立って両者の類否を判断している。
しかしながら，本願商標及び引用商標の指定商品の取引者及び需要者が，本願商標からあえて図案化されていない文字を選択し，特定の観念も生じない「ＢＬ」「ＣＫ」又は「Ｂｌ」「ｃｋ」（ビイエルシイケイ）と認識・把握するとの本件審決の判断は，不自然であり，取引の実情にそぐわない。
(2)本願商標の称呼及び観念について
ア本願商標は，黒色の長方形の図形中に，「ＢＬ[Ａ]ＣＫ」の文字を配置し，[Ａ]の文字を原告ら及び関連会社が製造販売するたばこ「ＭＡＲＬＢＯＲＯ」ブランドを象徴する周知著名の商標「マールボロ・ルーフ・デザイン」（以下「本願図形」という。）によって図案化・表示している（甲１５～１７，１９～２１，３３～４２，丙９～２０）。
そして，本願商標の指定商品であるたばこ・喫煙用具の取引者（たばこ等取扱業者）及び需要者（成人喫煙者）は，多種多様なたばこブランド・銘柄が存在する状況において，その中から各人の嗜好に合う商品を選別して購入しており，商品識別に関して相応の注意力を有している。そのため，これらの者の通常の注意力をもってすれば，何ら意味を持たない「ＢＬ」及び「ＣＫ」の文字を看取した場合，通常，それだけを認識して把握するだけではなく，これに何らかの意味を見いだそうと注意を払うのが自然である。本願商標の取引者及び需要者は，その場合，１文字分のスペースを置いた前後の文字との関係や，本願商標の背景の図形の色である黒色を表す親しまれた英単語「ＢＬＡＣＫ」に加えて，図案化した文字[Ａ]の三角形の屋根（ルーフ）の形状が，欧文字「Ａ」の最も特徴を有する点と一致している（欧文字の「Ｏ」の形状とは，特徴が合致しない。）ことから，これを[Ａ]とみて，本願商標は「ＢＬ[Ｏ]ＣＫ」ではなく，「ＢＬ[Ａ]ＣＫ」の語を表したものと容易に想定することができる。
まして，原告らの「ＭＡＲＬＢＯＲＯ」ブランドの「ブラックメンソール」シリーズは，最近，取引者及び需要者の間で成功を収めている商品であり（甲１９，２１～２３），文字[Ａ]を本願図形により図案化していることから，取引者及び需要者は，本願商標を「ブラックメンソール」シリーズに関連する言葉として認識・把握するのが商品識別の実態である。


イしたがって，本願商標からは，観念を伴わない「ビイエルシイケイ」との称呼が生ずるものではなく，「ブラック」との称呼が生じ，これに応じて「黒，黒色」の観念が生じるほか，取引者及び需要者は，本願商標を使用した商品の出所が原告ら又は原告らの「ＭＡＲＬＢＯＲＯ」ブランドであることを容易に認識することができる。
なお，被告は，本願商標について，「ブラック」との称呼が生じることを，かつて認めていた（甲１）。
(3)引用商標の称呼及び観念について
アたばこ及び喫煙用具の取引者及び需要者は，前記の本願商標の場合と同様に，引用商標に何らかの意味を見いだそうと注意を払うのが自然であるところ，引用商標が大文字の「Ｂ」から始まり，中央に配置されている図形の次の文字が小文字の「ｃ」であり，当該図形が星の図形であることからすれば，これが５文字からなる１つの単語を表したものであろうことを容易に推察する。そして，親しまれた英単語「Ｂｌａｃｋ」に通じる前後の文字「Ｂｌ」及び「ｃｋ」との関係や，星の図形が欧文字「Ａ」の形状と共通性があり（欧文字の「Ｏ」の形状とは，特徴が合致しない。），各種のレタリングに用いられていること（甲２）から，取引者及び需要者は，星の図形を難なく「Ａ（ａ）」と置き換え，全体として「Ｂｌｏｃｋ」ではなく「Ｂｌａｃｋ」の語を表していると容易に認識し得る。まして，引用商標の登録名義人である日本たばこ産業株式会社（以下「日本たばこ」という。）が発売している「ＳｅｖｅｎＳｔａｒｓ（セブンスター）」は，極めて著名なたばこのブランドであり，セブンスターたばこのパッケージには７個の黒い星の図形が必ず配置されているから，７個の黒い星の図形は，セブンスターブランドの商品であることを表す図形として広く認識されている（甲２５，２６，４３，丙２１）。そして，日本たばこは，平成２１年以降，「ＳｅｖｅｎＳｔａｒｓ／ＢｌａｃｋＩｍｐａｃｔ（セブンスター・ブラック・インパクト）」及び「セブンスター・ブラック・インパクト・ボックス」との商品を販売しており，いずれも黒を基調とした商品パッケージに「７」をかたどった星の図形又は７個の星が大きく表示されていた（甲２６～２９，４４～４６）。
イしたがって，引用商標からは，観念を伴わない「ビイエルシイケイ」との称呼が生ずるものではなく，取引者及び需要者は，７個の星の図形からこれをセブンスターブランドの商品であると認識し，かつ，「セブンスター・ブラック・インパクト」の浸透により，星の図形を「Ａ（ａ）」に置き換え，「Ｂｌａｃｋ」の語を表したものと理解する。したがって，引用商標からは，「ブラック」との称呼が生じ，これに応じて「黒，黒色」の観念が生じるほか，７個の星の図形から，著名ブランドである「セブンスター」の観念とともに，「セブンスター」の称呼あるいはこれらを結合した「セブンスター・ブラック」との称呼が発生する。なお，被告は，引用商標について，「ブラック」との称呼が生じることを，かつて認めていた（甲２４）。
(4)本願商標と引用商標との類否判断について
ア「ＢＬＡＣＫ／ブラック」（本願商標）又は「Ｂｌａｃｋ／ブラック」（引用商標）は，いずれも「黒，黒色」を意味する外来語として一般に親しまれているばかりでなく，指定商品であるたばこ等の分野においても，パッケージや巻紙の色彩が黒色であることを表示するものとして普通に使用されている実情がある（甲２６，２８，３０）。そのため，単に「ＢＬＡＣＫ／ブラック」又は「Ｂｌａｃｋ／ブラック」の語のみでは，指定商品との関係で，商品の品質（色彩）が黒色であることを表示するにすぎないとして，商標法３条１項３号に該当する可能性がある。このような取引の実情を考慮すると，本願商標及び引用商標は，いずれも「Ａ」又は「ａ」を図案化し，又は図案化された欧文字とその他の文字が融合した一体の構成をとったことで，自他商品を識別する機能を得ていると考えられる。すなわち，本願商標は，中央の[Ａ]を本願図形に図案化することによって識別力を獲得している商標であり，本願商標表の要部は，図案化された[Ａ]（本願図形）である一方，引用商標は，①縦に並んだ７個の黒い星の図形と，②「Ａ（ａ）」の欧文字を星の図形に図案化した部分が，それぞれ商標の要部を構成すると考えるべきである。そして，本願商標と引用商標とでは，要部である図案化された欧文字[Ａ]と[ａ]との間に顕著な差異があるために，本願商標と引用商標の「ＢＬＡＣＫ／Ｂｌａｃｋ」と認識できる部分とをあえて分離観察した場合でも，非類似の商標と考えるべきである。さらに，引用商標については，縦に並んだ７個の黒い星の図形という要部が「Ｂｌａｃｋ」と認識できる部分と結合して１つの商標を構成しているがゆえに，類否判断も全体観察が妥当であり，この点からも，両商標は，非類似の商標であると考えるべきである。
イ本願商標は，その要部に原告ら又は原告らの商品であることを表す著名な本願図形（マールボロ・ルーフ・デザイン）を使用するとともに，本願商標を使用した「マールボロ・ブラックメンソール」が人気商品となっている一方，引用商標も，日本たばこ又は日本たばこの著名な「セブンスター」商品であることを表す７個の星の図形を使用していることにより，本願商標及び引用商標に接した取引者及び需要者は，本願商標からは原告ら又は原告らのＭＡＲＬＢＯＲＯブランドを，引用商標からは日本たばこ及び日本たばこのセブンスターブランドを，それぞれ自然と想起する。したがって，このような取引の実情によれば，本願商標及び引用商標を指定商品であるたばこや喫煙用具に使用した場合，取引者及び需要者がこれらの出所を混同することはあり得ない。
(5)指定商品及び取引の実情について