引用発明の光源モジュールにおいて，光反射面(界面)から光が出射する具体的な理由は，原告が主張する理由（ＬＥＤが一定の大きさを持っていること）以外にも，光方向変換用光学素子の形状（直径の大きさ等）による場合や，光反射面２９Ｂの中心部に，ＬＥＤ２８と反対側に開口する凹部を形成することにより，光反射面２９Ｂの中心部（凹部）から広範囲の指向角をもって光が出射する場合や，光反射面は，その成形状態のバラツキやキズ等に起因して全反射条件からはずれ，光反射面から光が出射する場合など様々である。
したがって，光反射面２９Ｂから光が出射する原因は，ＬＥＤが一定の大きさを持っていることには限られない。
イ原告の主張２(1)イに対し
審決は，「配光を調整する手段として，…光拡散剤を用いる周知の手段を採用して，光方向変換部（光方向変換用光学素子）に光拡散剤を含有させることに困難性はない」と判断するものであって，ＬＥＤが大きさを持っているために生じる現象である光反射面（界面）からの出射を明暗差の解消に利用する旨の判断をするものではない。よって，原告の主張は，審決を正解しないものであり，失当である。
(2)原告の主張２(2)に対し
ア審決は，「光拡散剤は，透明な材料（樹脂等）に含ませることで，光を拡散させて，配光特性を制御し得るものであること」を周知技術と認定するものであって，「光拡散剤によって光反射面の裏側から表側に向けて光線を透過させる技術」を周知技術と認定するものではない。したがって，原告の主張は，審決を正解しない主張である。
また，審決の認定した周知技術は上記のとおりであるところ，透明な材料（樹脂等）の界面は，特開２００５－１６７０９１号公報（乙２）の【０００３】，甲３の【００２２】記載のように屈折率や形状が条件を満たせば「光反射面」になり得ることが明らかであって，上記周知技術は，光拡散剤を含ませる透明な材料（樹脂等）が光反射面を有するか否かによって変わるものではない。よって，光拡散剤の光反射面における作用と，光出射面における作用が異なることを前提とする原告の主張は，失当である。
イさらに，拡散剤によって配光特性を改善すること（滑らかにすること）は，光が集中して光量が多い方向に対しては光を拡散して光量を減らし，これと同時に光量が少ない方向に対しては光量を増やすことにほかならない。そうすると，全体の光量は略一定であるとしても，配光特性を改善することにより，光量が少ない方向に対しては光量が増えるから，周知文献において，配光特性を改善すること等と光を増やすこととは無関係の技術である旨の原告の主張は失当である。
(3)原告の主張２(3)に対し
ア原告の主張２(3)アに対し
原告が補正発明の課題と主張するもののうち，光方向変換素子の反射面に明暗部が点在しないようにすることは，補正発明の課題と認められるが，「表示部における明暗差を解消すること」は，筐体，表示部，光源モジュール等を備える「表示装置」の課題であるとしても，補正発明である「光源モジュール」の課題とは認められない。
イ原告の主張２(3)イに対し
甲１の[００３３]の記載と図１１によれば，光反射面２９Ｂは，「光学素子形成用素材ａの中心軸線Ｏ上に配置されたＬＥＤから出射される光線ＬＢ」が全反射する点の集合として形成されるものと解される。そうすると，光反射面２９Ｂは，ＬＥＤの中心から出射する光線に対し，臨界角で定まる全反射条件を満たすように形成されているが，ＬＥＤの中心以外の場所（例えば，ＬＥＤの端部，光方向変換用光学素子が含有する光拡散剤）からの光に対し，必ずしも全反射する条件を満たすようには形成されてはいない。そうすると，光方向変換部に混入した光拡散剤は，光方向変換部内に分布するから，光拡散剤で拡散した光の一部は，全反射条件を満たすものではなくなり，反射面を透過する。よって，光反射面（界面）から出射する上方向の光が増えることは，当業者にとって明らかである。また，乙２には，第１樹脂からなる第１樹脂層が光散乱粒子（補正発明の光拡散剤と同様に，ポリスチレン等の樹脂粒子，シリカ，チタンの酸化物などの無機粒子である。）を含有することにより，第１樹脂より屈折率が小さい第２樹脂からなる第２樹脂層との界面での全反射を低減することが開示されている（【０００３】，【０００８】，【０００９】参照）。
特開２００８－１０８５８２号公報（乙３）には，導光板内部へ拡散剤を添加することにより，導光板内部を臨界角以下の角度で進む光（全反射を繰り返して進む光）を導光板外部に出射させることが開示されている（【０００３】参照）。以上のとおり，光方向変換部に光拡散剤を混入することにより，光反射面（界面）から出射する上方向の光が増えることは，当業者に明らかである。
ウ原告の主張２(3)ウに対し
引用発明は，「光出射面から屈折させて斜め前方及び斜め後方・側方に，また光反射面（界面）からそれぞれ出射」する光源モジュールであり，「映像・看板等の表示や店舗用の照明等として有用」（【００７７】）なものであるところ，このような光源モジュールにおいて，使用する状況に応じた所望の配光特性となるように，配光特性を適宜調整しようとすることは，一般的な課題であり，甲１においてもそのような課題が開示されている。
そして，甲１の[００６２]～[００６４]の記載によれば，甲１の第１の実施の形態（光入射面２９Ａ，光反射面２９Ｂ，光出射面２９Ｃを有している）では，厚さが特に薄い面光源に使用した場合に，光源直上が暗くなる問題点を有すること，また，第３の実施の形態では，光反射面２９Ｄを設けて光反射面２９Ｂから光源上方向にも光を出射させることにより，超薄型の場合においても均一な面光源を得ることが記載されている。してみると，第１の実施の形態は，超薄型面光源に使用する場合に，明暗のない均一な面光源を得る旨の課題を有することを実質的に開示しており，このことは，第２の実施の形態である引用発明においても妥当する。したがって，適用する面光源の特性に応じ，所望の配光（例えば，明暗部が生じないような配光）となるように，上記周知の技術手段を採用する動機付けがあるといえる。
(4)原告の主張２(4)に対し


光源上方に出射する光量が多くなる配光となるように光拡散剤を用いる周知の技術を採用する際，所望の配光（例えば，明暗部が生じないように光量が均一となる配光）となるように光拡散剤の含有量を最適化又は好適化することは，当業者の通常の創作能力の発揮にすぎない。
光の強弱のムラを解消するのに好ましい光拡散剤の含有量は，ＬＥＤのサイズ，光方向変換用光学素子の材料，形状，成型方法，光拡散剤の材料，形状，大きさ（粒径）等に応じて変わるものであるところ，補正発明は，光拡散剤の含有量を「前記透明材料１００重量％に対して０．０１重量％以上０．１重量％以下とする」と特定するものの，ＬＥＤのサイズ，光方向変換素子の材料，形状，成型方法，光拡散剤の材料，形状，大きさ（粒径）等は，何ら特定していない（発明の詳細な説明の記載も同様である。）。そうすると，上記特定事項には，光の強弱のムラを解消するという，審決が認定する以上の技術的な意味は認められない。また，「０．０１重量％以上０．１重量％以下」という数値範囲も，例えば，特開平１１－３２３１２０号公報（乙４），特開２００５－２５９５９３号公報（乙５）に記載されるように，特異な数値範囲ではなく，一般に使用される数値範囲である。
(5)原告の主張２(5)に対し
光方向変換素子の上方に出射する光量調整が容易になる作用効果は，光拡散剤を含有させて配光特性を調整することにより，当業者が容易に予測し得るものにすぎず，格別顕著な作用効果ではない。
また，明暗部が点在せず，表示部の明暗差を解消できるという作用効果についても，当業者が容易に予測できる程度のものである。
さらに，表示部における光源モジュールの直上部と光源モジュールに隣接する他の光源モジュールとの間に対応する部分との明暗差を解消することができる旨主張は，補正発明が，光源モジュールの発明であって，複数の光源モジュールを備える表示装置の発明ではないから，失当である。
３取消事由３に対し
前記２に述べたとおり，審決の相違点１及び２の構成についての判断に誤りはないから，原告の上記主張は失当である。
第５当裁判所の判断
１補正発明及び補正前発明について
本願明細書（甲５～７）によれば，補正発明及び補正前発明につき，以下のことが認められる。
補正発明及び補正前発明は，いずれも，照明看板及び液晶ディスプレイのバックライトや照明機器等の光源に用いられる光源モジュールに関し，特に，輝度や輝度均一性の低下を防止した光源モジュールに関するものである（【０００１】）。従来のＬＥＤパッケージとして，ＬＥＤの真上部に，上面がじょうご形状部を有するとともに，外周に鋸歯状部を有するレンズを対向して配置し，ＬＥＤから出射される光をパッケージ軸に対して略垂直になるように出射させることで，ＬＥＤの真上部において輝度が高くなることを抑制したものがあった。しかし，これは，レンズのじょうご形状部や鋸歯状部に当たったＬＥＤからの光が反射・屈折され，ＬＥＤの搭載面に対して平行光になるように出射させる構成となっているので，ＬＥＤの真上部に配置されたレンズにおいて輝度の高い部分と輝度の低い部分とが発生し，輝度分布が不均一になり，輝度ムラの発生を完全に抑えることはできず，また，光学シミュレーションを用いてレンズのじょうご形状部や鋸歯状部における凹凸形状を設計したとしても，レンズは複雑な形状を有するので，設計どおりのレンズ形状が得られ難く，発光バラツキの厳格な調整は困難であり，輝度の均一性を得ることも困難であるという問題点があった（【０００４】～【０００６】）。
そこで，補正発明及び補正前発明は，上記問題点を解決するために，光方向の厳密な調整を不要とし，輝度ムラのない光源モジュールを提供することを目的とし，上記目的を達成するため，①発光素子と，光方向変換素子とを有し，前記光方向変換素子に光拡散剤を含有してなることを特徴とする光源モジュールであり，②前記光方向変換素子は，前記発光素子から放射される光を入射する入射面と，前記入射面から入射した光を反射する反射面と，前記反射面で反射した光を屈折して側面方向へ出射する出射面とを有してなることを特徴とし，③前記光方向変換素子に設けられるホルダ片を有し，前記ホルダ片は，前記光方向変換素子側に向けて開口する収納部を有し，前記収納部内に前記発光素子を搭載する回路基板を保持する構成を有してなることを特徴とし，さらに，前記光方向変換素子は透明材料からなり，前記光拡散剤の含有量は，前記透明材料１００重量％に対して０．０１重量％以上０．１重量％以下であり，この光拡散剤によって光反射面の裏側から表側に向けて透過する光が拡散放射されることを特徴とし（【０００７】，本件補正前後の【０００８】，【００２７】），それぞれ，請求項１記載の構成をとったものである。これにより，光方向変換素子１０から光反射面１２ｄへの出射光の指向性を容易に変更させることが可能となり，また，光の光路を容易に変更することができるので，光方向の厳密な調整を行うことなく，光源モジュール１からの光を均一に分散できるようになり，光学的な均一性の効果が得られ，さらに，光方向変換素子１０の光入射面１２ｂ，１２ｃに入射した光を側方，斜め前方，及び斜め後方に変換して出射することができるので，１つのＬＥＤ４０が照射する範囲が拡大され，色むらや発光ムラの発生を十分に抑制することができる（【００２８】）。２取消事由１（本件補正の目的要件についての判断の誤り）について(1)原告は，審決が，補正前発明においては，透明材料からなる光方向変換素子が入射面，反射面，出射面を有することによって特定されていたのに対し，補正発明においては，上記特定事項に加えて，「嵌合部が形成されたケース部」という構成によっても特定されることになったとして，本件補正の目的要件を欠くと判断したのは，誤りであると主張するので，以下，検討する。(2)本件補正が，特許法１７条の２第５項２号にいう「特許請求の範囲の減縮」に該当するためには，請求項に記載された発明を特定するために必要な事項を限定するものであって，補正前発明と補正後の発明の産業上の利用分野及び解決しようとする課題が同一である必要がある。


本件補正は，前記第２，２のとおり，請求項１において，透明材料からなる「光方向変換素子」について，「前記発光素子から放射される光を入射する入射面と，前記入射面から入射した光を反射する反射面と，前記反射面で反射した光を屈折して側面方向へ出射する出射面とを有する」を，「前記発光素子から放射される光を入射する入射面，前記入射面から入射した光を反射する反射面，及び前記反射面で反射した光を屈折して側面方向へ出射する出射面を有する光方向変換部と，嵌合部が形成されたケース部とを有する」とする補正事項を含むものである。(3)本願明細書における「光方向変換素子」についてア本件補正前の本願明細書には，以下の記載がある。
【００１２】
［第１の実施の形態］
（光源モジュール）
図１及び図２において，全体を示す符号１は，光源モジュールの一構成例を模式的に示している。この光源モジュール１の基本構成は，光を側面方向へ変換する光方向変換素子１０と，光方向変換素子１０に内嵌固定されたホルダ片２０と，ホルダ片２０に保持固定された回路基板３０と，回路基板３０上に搭載された発光素子４０（以下，「ＬＥＤ４０」という。）により構成されている。ＬＥＤ４０はケーブル５０と電気的に接続されている。
【００１３】
（光方向変換素子）
光源モジュール１の光方向変換素子１０は，図１及び図２に示すように，直方形のケース部１１と円形の光方向変換部１２とを有している。このケース部１１及び光方向変換部１２は，例えばＰＭＭＡ（ポリメタクリル酸メチル）樹脂を射出成形することで一体的に形成される。光方向変換素子１０の材質としては，ＰＭＭＡ樹脂に限定されるものではなく，例えばポリカーボネート，エポキシシリコーン等の透明樹脂，透明ガラス，又は着色された各種の透明材料を用いることができる。
【００１４】
（ケース部）
光方向変換素子１０のケース部１１は，図１及び図２に示すように，下面に開放する矩形状の嵌合凹部１１ａを有している。その嵌合凹部１１ａを形成する長手方向対向側壁には二組一対の切欠き１１ｂ，１１ｂが形成されており，長手方向左右両側の対向側壁には二組一対の凸部１１ｃ，１１ｃが突出形成されている。ケース部１１の嵌合凹部１１ａにはホルダ片２０が内嵌固定されている。光方向変換素子１０及びホルダ片２０に囲まれた露呈部分には封止樹脂１３が充填されている。ケース部１１の切欠き１１ｂにはケーブル５０が挿通されている。ケース部１１の凸部１１ｃは，図示しない相手方の光源モジュール取付用部材に係止される。
【００１５】
（光方向変換部）
光方向変換素子１０の光方向変換部１２は，図１及び図２に示すように，均一の外径を有する扁平状の円柱体からなる。この光方向変換部１２は，回路基板３０上に搭載されたＬＥＤ４０と対応する部位に截頭円錐形の凹部１２ａを有している。この凹部１２ａは，ＬＥＤ４０から出射される光を入射する第１及び第２の光入射面１２ｂ，１２ｃからなる。この光方向変換部１２は更に，第１の光入射面１２ｂから入射した光を反射する光反射面１２ｄと，この光反射面１２ｄで反射した光を屈折させて側方，斜め前方，及び斜め後方に出射する光出射面１２ｅとを有している。この光入射面１２ｂ，１２ｃ，光反射面１２ｄ，及び光出射面１２ｅには鏡面加工を施すことが好適である。
【００１９】
（ホルダ片）
光源モジュール１のホルダ片２０は，例えばＡＢＳ樹脂などの樹脂材料からなる。このホルダ片２０は，図１及び図２に示すように，細長いブロック板により構成されている。ホルダ片２０の内部には，光方向変換素子１０側に開放する収納空間２１が形成されている。その収納空間２１の中間部の一部は，回路基板３０を載置支持する支持面を有する段状部２２をもつ階段形状をなしている。その段状部２２には図示しないピン挿通孔が上下方向に貫通して穿設されている。そのピン挿通孔には光方向変換素子１０の同じく図示を省略したホルダ片位置決め用ピンが挿通される。ホルダ片２０は接着や溶着等により光方向変換素子の嵌合凹部１１ａ内に内嵌固定される。
イ以上のとおり，本願明細書には，光源モジュール１について，光を側面方向へ変換する光方向変換素子１０と，光方向変換素子１０に内嵌固定されたホルダ片２０と，ホルダ片２０に保持固定された回路基板３０と，回路基板３０上に搭載された発光素子４０（ＬＥＤ４０）により構成されており，光方向変換素子は，同一素材で一体的に形成されたケース部１１と円形の光方向変換部１２を有していることが記載されている。そして，光方向変換部１２は，回路基板３０上に搭載されたＬＥＤ４０と対応する部位に，裁頭円錐形のＬＥＤ４０から出射される光を入射する第１及び第２の光入射面１２ｂ，１２ｃからなる凹部１２ａを有し，さらに，第１の光入射面１２ｂから入射した光を反射する光反射面１２ｄと，この光反射面１２ｄで反射した光を屈折させて側方，斜め前方，及び斜め後方に出射する光出射面１２ｅを有すること，光方向変換素子に含まれるケース部１１は，下面に開放する矩形状の嵌合凹部１１ａを有し，ホルダ片２０が接着や溶着等により光方向変換素子の嵌合凹部１１ａに内嵌固定されていることが，それぞれ示されている。一方，光方向変換素子がケース部と円形の光方向変換部からなり，ホルダ片が光変換素子の嵌合凹部１１ａに内嵌固定されるということが，補正前発明又は補正発明の課題であることを示す記載は存在しない。
(4)以上を前提に，本件補正の目的要件について検討する。
ア発明特定事項の限定について


補正前発明は，請求項において「前記光方向変換素子に設けられるホルダ片とを有し」と特定され，「光方向変換素子」に「ホルダ片」を設けることが記載されるとともに，「前記発光素子から放射される光を入射する入射面と，前記入射面から入射した光を反射する反射面と，前記反射面で反射した光を屈折して側面方向へ出射する出射面」を「有する」ことが記載されているところ，この「前記発光素子から放射される光を入射する入射面と，前記入射面から入射した光を反射する反射面と，前記反射面で反射した光を屈折して側面方向へ出射する出射面」は，本願明細書の記載によれば，「光方向変換部」と呼ばれるものである。そうすると，「光方向変換素子」中には，「光方向変換部」と「ホルダ片」を設ける部分が記載されているものの，その「ホルダ片」を設ける部分の具体的形状が特定されていないものと解される。一方，補正発明は，「光方向変換部」を明示するとともに，「光方向変換素子」の具体的形状，ホルダ片を設ける態様などについて，請求項に記載のとおり「嵌合部が形成されたケース部」に限定したものである。
そうすると，本件補正は，補正発明の「光方向変換素子」を前記のとおり規定することによって，補正発明を特定するために必要な事項を限定するものと認められる。
イ産業上の利用分野及び解決課題について
補正発明及び補正前発明は，いずれも，「光源モジュール」であり，両者の産業上の利用分野は同一である。
また，前記１のとおり，補正発明及び補正前発明の解決しようとする課題は，光方向の厳密な調整を不要とし，輝度ムラのない光源モジュールを提供することである。
したがって，補正発明及び補正前発明の解決しようとする課題は，同一であると認められる。
ウよって，本件補正は，補正前発明を特定するために必要な事項を限定するものであって，補正前発明と補正発明の産業上の利用分野及び解決しようとする課題は同一であるから，特許法１７条の２第５項２号にいう「特許請求の範囲の減縮」に該当し，これを目的要件違反とした審決の判断は，誤りである。
(5)被告の主張について
被告は，本件補正によれば，補正発明は，「光方向変換部」（光学的機能を有するもの）により特定されることに加え，「ホルダ片」を嵌合するための手段である「嵌合部が形成されたケース部」（機械的機能を有するもの）によっても新たに特定されることになり，「光方向変換部」により特定される補正前の「光方向変換素子」（光学的機能を有するもの）を限定するものでないと主張する。しかし，前記のとおり，補正前発明の「光方向変換素子」は，請求項１にあるとおり，「『入射面』と，・・・『反射面』と，・・・『出射面』とを有する『透明材料』からなる」もの，すなわち，「光方向変換部」を「有する」，「透明材料」からなるものであるとともに，「前記光方向変換素子に設けられるホルダ片とを有し」と特定され，「光方向変換素子」に「ホルダ片」を設けるものである（被告は，これを機械的機能と称する。）から，本件補正は，発明特定事項を新たに追加するものではなく，上記主張を採用することはできない。
また，被告は，発明が解決しようとする課題が，補正前発明では，光方向の厳密な調整を不要とし，輝度ムラのない光源モジュールを提供することであったのに対し，補正発明では，嵌合部を持つ光方向変換素子を有する光源モジュールを提供することを追加しており，本件補正は，発明が解決しようとする課題を追加して変更するものである旨主張する。
しかし，前記のとおり，補正発明は，補正前発明と同様の課題を有しているが，それに加えて，光方向変換素子がケース部と円形の光方向変換部からなり，ホルダ片が光変換素子の嵌合凹部１１ａに内嵌固定されるということが，補正前発明又は補正発明の課題であることを示す記載は存在せず，ケース部の形状やホルダ片の固着態様に格別の意義があるとは認められないから，光方変換素子の「光方向変換部」以外の形状を限定したからといって，新たな課題を追加したものとはいえない。(6)以上により，取消事由１には理由がある。
したがって，本件補正は，補正の目的要件を満たすものであるから，以下，補正発明の独立特許要件についての検討を行う。
３取消事由２（補正発明の独立特許要件の判断の誤り）について
(1)引用発明について
ア甲１には，光源モジュールにおける光方向変換素子に関し，概ね以下の記載がある（なお，引用発明の認定は，下記に摘記した以外の段落，図に基づいてなされている部分があるが，引用発明の認定自体に争いがないため，争点に関わらない記載は省略した。）。
請求の範囲
［１］光を入射する光入射面を有する凹部，前記光入射面から入射した光を反射する光反射面，および前記光反射面で反射した光を側方に出射する光出射面を有する光方向変換部
と，
前記光方向変換部の前記凹部に空隙を設けて配置され，前記光入射面に前記光を入射する発光部とを備えたことを特徴とする光源モジュール。
［２］さらに，配置空間を有するユニット本体と，配置空間に配置された回路基板とを備
え，
前記発光部は，回路基板上に搭載されている請求の範囲第１項に記載の光源モジュール。
・・・
［０００４］また，ＬＥＤの輝度は単体としてのＬＥＤ素子の発光特性に依存するが，ＬＥＤ素子単体の色むら・輝度むらが存在することが既に知られており，照明の品質が要求される用途においては発光特性の均一なＬＥＤ素子を揃えることが要求される。現実には所望の発光特性に対する許容範囲に収まるＬＥＤ素子を選別して用いている。［０００５］従来，個々のＬＥＤ素子に発光特性のばらつきがあっても，照度の均一化が
図れる面発光装置として，例えば，・・・
発明の開示
発明が解決しようとする課題
・・・
[０００８]特許文献２，３によると，レンズが反射部のみならず鋸歯部を有するものであるため，レンズの形状が複雑になり，製造コストが嵩むという問題があった。また，ＬＥＤからの光がレンズの光軸と直角な方向に出射されるため，発光量及び色のばらつきが平均化されず，発光むら及び色むらの発生を十分に抑制することができないという問題もあった。


[０００９]特許文献４によると，複数のＬＥＤユニットを一方向に並列して配置する構造であるため，ＬＥＤユニットの並列方向と直角な方向の寸法に変更があると，ＬＥＤユニットの長さを変更する必要があった。この結果，照明の規模・形状や用途に応じてＬＥＤユニットを設計変更しなければならず，汎用性がないという問題があった。また，面状に発光させるために，複数のＬＥＤユニットがそれぞれ拡散レンズによって一体的に覆われているため，レンズ材料の使用量が多くなり，この場合にも製造コストが嵩むという問題があった。
[００１０]従って，本発明の目的は，取付作業の簡素化及び製造コストの低廉化を図ることができるとともに，発光むら及び色むらの発生を十分に抑制することができ，かつ汎用性のある光源モジュール，面発光ユニット及び面発光装置を提供することにある。
・・・
［００１５］［第１の実施の形態］
・・・
［００２５］＜発光ランプ７，７，…の構成＞
発光ランプ７，７，…は，図８に示すように，それぞれが光取出側に白色光を出射する発光部としてのＬＥＤ２８及びこのＬＥＤ２８からの出射光を入射して側方に出射する光方向変換部としての光方向変換用光学素子２９を有し，回路基板６のランプ搭載側に実装されている。発光ランプ７，７，…のうち互いに隣り合う２つの発光ランプ７，７間の寸法は間隔は１００ｍｍ程度に設定されている。
［００２６］ＬＥＤ２８は，図９に示すように，青色光を発する青色ＬＥＤ素子２８４及びこの青色ＬＥＤ素子２８４から発する青色光で励起されて黄色光を発する珪酸塩系の蛍光体２８５を含有する封止樹脂２８６をパッケージ２８２で封止してなり，回路基板６の素子搭載側に配置されている。そして，青色ＬＥＤ素子２８４から発する青色光と蛍光体から発する黄色光との混合に基づいて前述したように白色光を出射するように構成されている。青色ＬＥＤ素子２８４としては，例えば発光波長領域を４５０ｎｍ～４６０ｎｍとするＧａＮ系半導体化合物からなる青色ＬＥＤ素子が用いられる。蛍光体２８５としては，珪酸塩系の蛍光体の他に，例えばＹＡＧ（ＹｔｔｒｉｕｍＡｌｕｍｉｎｕｍＧａｒｎｅｔ）蛍光体等のガーネット系蛍光体を用いてもよい。
・・・
［００２８］光方向変換用光学素子２９は，図８に示すように，ＬＥＤ２８から出射される光を入射する光入射面２９Ａと，この光入射面２９Ａから入射した光を反射する光反射面２９Ｂと，この光反射面２９Ｂで反射した光を側方（斜め前後方向）に出射する光出射面２９Ｃとを有し，回路基板６のランプ搭載側に配置され，全体がＰＭＭＡ（ポリメタクリル酸メチル）樹脂等の透明材料によって形成されている。そして，ＬＥＤ２８から出射された光が光入射面２９Ａに入射すると，その大部分の光を屈折させ，これら屈折光を光反射面２９Ｂで全反射し，さらに光出射面２９Ｃから屈折させて斜め前方及び斜め後方・側方に，また光反射面２９Ｂ（界面）からそれぞれ出射するように構成されている。[００２９]ここで，光反射面２９Ｂに入射する光線の光学的現象につき，図１０を用いて説明する。屈折率ｎ１の物質から屈折率ｎ２の物質に光線ＬＢが入射すると，スネルの法則により，次の関係が成り立つ。
ｎ１・ｓｉｎ（θ１）＝ｎ２・ｓｉｎ（θ２）
ｎ１＜ｎ２，θ１´＝９０°である場合にθ２´を臨界角という。屈折率ｎ２の物質から屈折率ｎ１の物質に臨界角以上の角度で入射すると，その界面（光反射面２９Ｂ）で入射光線ＬＢは全反射する。屈折率ｎ１の物質を空気（ｎ１＝１）とし，屈折率ｎ２の物質（光方向変換用光学素子２９）をＰＭＭＡ樹脂（ｎ２＝１．４９）とすると，臨界角θ２´はθ２´＝４２．１６°となる。


［００３０］光方向変換用光学素子２９の光入射側端部には，面発光ユニット３の幅方向（ユニット長手方向と直角な方向）に並列し，かつユニット本体５内で回路基板６の両側側縁を段状部１４に圧接可能な鍔部２９ａ（図３に示す）が設けられている。光方向変換用光学素子２９の光入射側端面には，回路基板６のピン孔６Ａ，６Ｂに嵌合する位置決め用ピン（図示せず）が設けられている。光方向変換用光学素子２９の光入射面２９Ａ及び光反射面２９Ｂ・光出射面２９Ｃには鏡面加工が施されている。光方向変換用光学素子２９の材料としては，ＰＭＭＡ樹脂の他に，ポリカーボネート及びエポキシ・シリコーン等の透明樹脂材料や透明ガラスが用いられる。この場合，透明材料からなる光方向変換用光学素子２９に限定されず，着色が施された光方向変換用光学素子としてもよい。［００３１］光入射面２９Ａは，図８に示すように，第１光入射面２９ｂ及び第２光入射面２９ｃからなり，光学素子形成用素材（略円柱体）の一方側端部に開口端面（光入射側端面）に向かって漸次広がる截頭円錐形状の凹部２９０を設けることにより形成されている。凹部２９０は，ＬＥＤ２８を収容する大きさをもつ空間部によって形成されている。これにより，第１光入射面２９ｂとＬＥＤ２８の光取出面２８Ａとの間には空隙Ｇ（Ｇ≒０．３ｍｍ）が形成される。また，第２光入射面２９ｃにはＬＥＤ２８の側面から出射される光が入射する。これにより，第２光入射面２９ｃに入射する光（例えば黄色光）が拡散され，色むらを抑制することができる。
［００３２］光反射面２９Ｂは，図８に示すように，光学素子形成用素材（略円柱体）の他方側端部に開口端面（光取出側）に向かって漸次広がる漏斗状の凹部２９１を設けることにより形成されている。そして，光入射面２９Ａから到達する光を全反射するように構成されている。光反射面２９Ｂは，等価的に回転２次曲面，特に回転放物面あるいは回転双曲面の一部としてもよい。光反射面２９Ｂには，反射効率を高めるために，アルミニウム等の金属膜を蒸着してもよく，ニッケル等の無電解めっき処理を施してもよい。光反射面２９Ｂの中心部には，ＬＥＤ２８と反対側に開口する凹部を形成してもよい。これにより，光反射面２９Ｂの中心部（凹部）からの光の出射が広範囲の指向角をもって行われる。［００３３］光反射面２９Ｂ（漏斗状の外面）の形状は，例えば次に示す光学的シュミレーションによって決定される。先ず，図１１に示すように，略円柱状の光学素子形成用素材（ＰＭＭＡ樹脂）ａの軸線方向寸法（光方向変換用光学素子２９の軸線方向寸法）Ｌを設定するとともに，その一方側端面に中心軸線Ｏ上の点を中心とする仮想円の外径（光反射面２９Ｂの最大外径）Ｄを設定する。次に，光学素子形成用素材ａの他方側端面からその一方側端面に向かって寸法Ｌ１（Ｌ＞Ｌ１）離間する仮想面Ｖ１上で，予め光学素子形成用素材ａの中心軸線Ｏ上に配置されたＬＥＤから出射される光線ＬＢを法線ｂと４２．１６°（臨界角）以上の角度αをもって全反射させる。この場合，仮想面Ｖ１上での光線ＬＢの反射点を集合すると，これら反射点が外径Ｄ１（Ｄ＞Ｄ１）の円周に沿って配置される。そして，これら試行を光学素子形成用素材ａの一方側端面と平行な任意の仮想面上で繰り返し実施して全ての反射点を集合する。これら反射点の集合によって光反射面２９Ｂが形成される。
［００３４］光出射面２９Ｃは，図８に示すように，均一の外径をもつ円周面で形成されている。そして，前述したように光反射面２９Ｂで反射した光を斜め前方及び斜め後方・側方に出射するように構成されている。また，光出射効率を高めるために，内部反射と屈折を起こし難い構造とし，鏡面であることが好ましい。光出射面２９Ｃは円周面で形成されている場合について説明したが，多角柱（三角柱，四角柱，…）の側面で形成してもよい。光出射面２９Ｃには，光拡散性をもたせるために，粗面加工を施してもよい。この粗面加工を施す代わりに，光方向変換用光学素子２９に光拡散剤を混入しても光拡散性を高めることができる。
・・・
[００３９]図１２（ｂ）に示すように，ＬＥＤ２８と光方向変換用光学素子２９の光入射面２９Ａとの間に空隙がある場合は，入射範囲が広がるため，入射した光が全て光反射面２９Ｂに照射するようにするためには，光方向変換用光学素子２９の直径が大きくなってしまう。直径を大きくしない場合は，ＬＥＤ２８から水平に近い方向に出射された光（蛍光体層の距離が長いため，黄色寄りの光となる）は，光方向変換用光学素子２９の光取出面２９Ｃで全反射し，光反射面２９Ｂから出射し，光方向変換用光学素子２９の中心軸上に黄色光が集光してしまい，発光ランプ７を２次元状に配列して面光源を構成した場合に黄色い部分ができることがある。
・・・
[００４３]〔面発光装置１の動作〕
図１３は，本発明の第１の実施の形態に係る面発光ユニットを備えた面発光装置の動作を説明するために示す断面図である。


[００４４]図１３に示すように，先ず電源部（図示せず）から面発光ユニット３，３，…のＬＥＤ２８が通電されると，これらＬＥＤ２８から白色光を出射する。[００４５]次いで，ＬＥＤ２８から出射した白色光を光方向変換用光学素子２９の光入射面２９Ａに入射させて光反射面２９Ｂで反射し，この光反射面２９Ｂで反射した光を光出射面２９Ｃから斜め前後方向及び側方に出射する。また，一部の白色光を光反射面２９Ｂで反射せず，光反射面２９Ｂ（界面）から前方に出射する。これら出射光は，光軸に沿って光拡散部材４（図１に示す）に直接入射する光，面発光ユニット３，３，…（カバー１１の光取出側面１１Ｂ）及びケース２の内面（背面板２Ｃのユニット実装面２ｃ及び側面板２Ａ，２Ｂの光反射部２ａ，２ｂ）に反射されて光拡散部材４に入射する光と様々である。また，光方向変換用光学素子２９からの出射光には，光拡散部材４に到達しても反射される光も存在する。
・・・
[００４７]［第１の実施の形態の効果］
以上説明した第１の実施の形態によれば，次に示す効果が得られる。
・・・
[００４９]（２）光方向変換用光学素子２９の光出射面２９Ｃから光が斜め前後方向及び側方に，またその一部が前方にそれぞれ出射され，さらにこれら出射光が混合されることに基づいて光の面発光が行われるため，ＬＥＤ素子の単体特性としての発光量及び色むらのばらつきが平均化され，発光むら及び色むらの発生を十分に抑制することができる。
・・・
［００５４］[第２の実施の形態]
図１４は，本発明の第２の実施の形態に係る面発光ユニットの全体を示す組立斜視図である。図１５は，本発明の第２の実施の形態に係る面発光ユニットの発光ランプを説明するために示す断面図である。図１５（ａ）は図１４のＡ－Ａ断面図を，図１５（ｂ）は図１４のＢ－Ｂ断面図をそれぞれ示す。図１６は，本発明の第２の実施の形態に係る面発光ユニットの発光ランプにおける光方向変換部を説明するために示す図である。図１６（ａ）は斜視図を，図１６（ｂ）は平面図を，図１６（ｃ）は下面図をそれぞれ示す。図１７は，本発明の第２の実施の形態に係る面発光ユニットの発光ランプにおける光方向変換部を説明するために示す断面図である。図１４～図１７において，図１～図８及び図１３と同一又は同等の部材・部位については同一の符号を付し，詳細な説明は省略する。
・・・
［００５８］光方向変換用光学素子１０５は，図１５（ａ），（ｂ）及び図１６（ａ）～（ｃ）に示すように，ホルダ片１０４に嵌合する凹部（嵌合部）１０８及びＬＥＤ２８を収容する凹部１０９に加え，ＬＥＤ２８から出射される光を入射する光入射面２９Ａと，この光入射面２９Ａから入射した光を反射する光反射面２９Ｂと，この光反射面２９Ｂで反射した光を側方及び斜め前後方向に出射する光出射面２９Ｃとを有し，ユニット本体１０２のランプ搭載側に配置され，全体が光方向変換用光学素子２９と同様にＰＭＭＡ（ポリメタクリル酸メチル）樹脂等の透明材料によって形成されている。そして，ＬＥＤ２８から出射された光が光入射面２９Ａに入射すると，その大部分の光を屈折させ，これら屈折光を光反射面２９Ｂで全反射し，さらに光出射面２９Ｃから屈折させて斜め前方及び斜め後方・側方に，また光反射面２９Ｂ（界面）からそれぞれ出射するように構成されている。
・・・
[００６１]［第２の実施の形態の効果]
以上説明した第２の実施の形態によれば，第１の実施の形態の効果（１）～（６）と同様の効果が得られる。
［００６２］［第３の実施の形態］
図１８は，本発明の第３の実施の形態に係る面発光ユニットの発光ランプにおける光方向変換部を説明するために示す断面図である。この第３の実施の形態の光方向変換用光学素子は，第１の実施の形態の光方向変換用光学素子２９において，上部の光反射面２９Ｂと側面の光出射面２９Ｃとの間に傾斜した光反射面２９Ｄを設けたものである。［００６３］ＬＥＤ２８から出射された光を光方向変換用光学素子２９の底面の第２光入射面２９ｃから入射した光を，上面の光反射面２９Ｂで反射させ，側面の光出射面２９Ｃからほとんど出射させるが，光反射面２９Ｂと光出射面２９Ｃとの間に概円錐の一部形状の光反射面２９Ｄを設けることにより，光反射面２９Ｂで反射した光の一部を光反射面２９Ｄで反射させ，さらに底面の微細な凹凸からなる拡散面２９Ｅで拡散反射させて，上部の光反射面２９Ｂから光を出射させる。なお，光方向変換用光学素子２９に拡散面２９Ｅを設けずに基板６の上面に拡散面を設けてもよい。
［００６４］これにより，第１の実施の形態では，光を全面的に側面出射させているため，厚さが特に薄い面光源に使用した場合に光源直上が暗くなってしまう。光源上方向にも光を出射させることにより，超薄型の場合においても均一の面光源を得ることができる。
図８
図１５
図１８


イ甲１によれば，引用発明について，以下のとおり認められる。甲１に記載された発明は，光源モジュール，面発光ユニット及び面発光装置に関し，特に発光部として発光ダイオード（LightEmitting    Diode：ＬＥＤ）を用いた光源モジュール，面発光ユニット及び面発光装置に関するものである（[０００１]）。従来，個々のＬＥＤ素子に発光特性のばらつきがあっても，照度の均一化が図れる面発光装置及びその発光モジュールとして複数の従来例があり，例えば，ＬＥＤからの光を全反射する反射部及びこの反射部からの光を光軸と直角な方向に出射する鋸歯部を有するレンズとを備えたものなどがあったが，レンズの形状が複雑になり，製造コストが増加し，また，ＬＥＤからの光がレンズの光軸と直角な方向に出射されるため，発光量及び色のばらつきが平均化されず，発光むら及び色むらの発生を十分に抑制することができないという問題があった（[０００５]～[０００８]）。
そこで，甲１に記載された発明の目的は，取付作業の簡素化及び製造コストの低廉化を図ることができるとともに，発光むら及び色むらの発生を十分に抑制することができ，かつ，汎用性のある光源モジュール，面発光ユニット及び面発光装置を提供することにある（[００１０]）。
甲１に記載された発明は，上記目的を達成するために，光を入射する光入射面を有する凹部，前記光入射面から入射した光を反射する光反射面，及び前記光反射面で反射した光を側方に出射する光出射面を有する光方向変換部と，前記光方向変換部の前記凹部に空隙を設けて配置され，前記光入射面に前記光を入射する発光部とを備えた光源モジュールを提供することを特徴とする（[００１１]）。引用発明は，そのうち，第１の実施の形態（図８参照）と同様の光方向変換部を有する第２の実施の形態（図１５参照）に基づき（[００５４]），前記第２，３，(1)イ(ｱ)のとおりの構成を有する光源モジュールである。引用発明の光方向変換用光学素子２９は，図８に示すように，ＬＥＤ２８から出射される光を入射する光入射面２９Ａと，この光入射面２９Ａから入射した光を反射する光反射面２９Ｂと，この光反射面２９Ｂで反射した光を側方（斜め前後方向）に出射する光出射面２９Ｃとを有し，回路基板６のランプ搭載側に配置され，全体がＰＭＭＡ（ポリメタクリル酸メチル）樹脂等の透明材料によって形成されており，ＬＥＤ２８から出射された光が光入射面２９Ａに入射すると，その大部分の光を屈折させ，これら屈折光を光反射面２９Ｂで全反射し，さらに，光出射面２９Ｃから屈折させて斜め前方及び斜め後方・側方に，また，光反射面（界面）２９Ｂからそれぞれ出射するように構成されている（[００２８]）。このように，光方向変換用光学素子２９の光出射面２９Ｃから光が斜め前後方向及び側方に，また，一部の白色光が光反射面２９Ｂで反射せず，光反射面（界面）２９Ｂから前方に出射し，さらに，これら出射光が混合されることに基づいて光の面発光が行われるため，ＬＥＤ素子の単体特性としての発光量及び色むらのばらつきが平均化され，発光むら及び色むらの発生を十分に抑制することができるというものである（[００４５]，[００４９]）。(2)原告の主張２(1)（引用発明の技術的意義の捉え方の誤り）について原告は，引用発明は，光反射面（界面）２９Ｂから出射する光を増やすことについて，開示も示唆もしておらず，光反射面（界面）２９Ｂからの出射を課題解決に用いるものではないから，審決は引用発明における技術的意義を誤って捉えたものである旨主張する。
そこで検討するに，引用発明における，光反射面（界面）２９Ｂは，ＬＥＤの中心から出射した光線が全反射するように光学シミュレーションにより設計されるが，ＬＥＤは実際には点ではなく，一定の幅をもっているために，中心を外れた端から出射した光線は，光反射面２９Ｂで反射せずに透過することがあるなど，様々な理由により，必ずしも光反射面（界面）で全反射するわけではないことは，当事者間に争いがなく，技術的にも正当といえる。そして，前記(1)に認定したとおり，引用発明において，ＬＥＤ２８から出射された光が光入射面２９Ａに入射すると，その大部分の光を屈折させ，これら屈折光を光反射面２９Ｂで全反射させるが，その一部が光反射面（界面）２９Ｂから出射することは，甲１に記載された事項である。審決は，このことをもって，引用発明を「・・・ＬＥＤから出射された光が光入射面に入射すると，その大部分の光を屈折させ，これら屈折光を光反射面で全反射し，さらに光出射面から屈折させて斜め前方及び斜め後方・側方に，また光反射面（界面）からそれぞれ出射し，」と認定したものであると解される。そして，その上で，前記の相違点１として，「・・・前記入射面に入射して前記反射面に向かう光のうち，一部の光を前記光拡散剤によって前記入射面から入射した光線の方向を変更して第１の光として前記反射面の裏側から表側に向けて透過させ，残りの光を前記光拡散剤又は前記反射面で反射させて第２の光として前記出射面から前記側面方向に出射させ」るのに対し，引用発明は，そのようなものでない点。」と認定しており，引用発明において，上記の光学シミュレーションによって光反射面（界面）２９Ｂで全反射するよう設計されたが，様々な理由により，自然に光反射面２９Ｂで反射せずに透過（出射）する光があるということ以上に，引用発明が，あえて，光反射面２９Ｂで反射せずに透過する光量を増やすことを課題解決としている旨を認定したものではない。
したがって，引用発明における技術的意義の捉え方に，原告が上記に主張する誤りがあるとはいえない。
また，原告は，引用発明においては，光反射面（界面）２９Ｂからの出射に基づく光量を制御できないことから，補正発明の表示部における明暗差の解消に利用できるものでもない旨主張する。
しかし，審決は，引用発明が光反射面（界面）２９Ｂからの出射に基づく光量を制御できるものと認定していないから，上記主張は失当である。(3)原告の主張２(2)（周知技術の認定の誤り）について原告は，審決が認定した周知技術は，補正発明に対し適切な周知技術ではないと主張するので，以下，検討する。


ア甲２ないし４に記載の技術について
(ｱ)甲２に記載の技術
ａ甲２には，以下の記載がある。
【技術分野】
【０００１】本発明は，発光装置の製造方法および発光装置に係り，特に発光素子を透光性樹脂で封止する構造の発光装置の樹脂封止方法および透光性樹脂内の含有物分布構造に関する。
【００１３】＜    第１の実施形態＞支持体上に実装されて外部端子に電気的に接続された発光素子を透光性樹脂により封止した発光装置を製造する際，透光性樹脂に発光素子からの光を吸収して異なる波長を有する光を発する蛍光物質および拡散剤を含ませておき，前記蛍光物質を前記発光素子に近い部分に偏在するように沈降させ，当該蛍光物質の沈降部分よりも前記発光素子から離れた部分に拡散剤を分散させることにより，配光特性および量産性に優れた発光装置を実現した。
【００１４】図４は，第１の実施形態の樹脂封止方法により得られた発光装置の一例を概略的に示す側断面図である。図４中，発光素子（例えばＬＥＤチップ）４０９（裁判所注：４０３の誤記である。以下同じ。）は，支持体上に実装され，外部端子に電気的に接続されている。本例では，支持体は上端部にカップ部を有するマウントリード４０５であり，外部端子としてマウントリード４０５およびインナーリード４０６が設けられている。そして，本例では，カップ部底部に発光素子４０９がフェースアップ状態でダイボンディングされ，発光素子４０９の２つの電極が導電性ワイヤ４０７によりマウントリード４０５の先端部とインナーリード４０６の先端部に接続されている。さらに，カップ部内の発光素子４０９および導電性ワイヤ４０７は，蛍光物質および拡散剤を含む透光性樹脂４１１により封止されている。
【００１５】ここで，蛍光物質は透光性樹脂４１１内で主に発光素子に近い部分に偏在しており，拡散剤は蛍光物質が偏在する部分よりも発光素子４０９から離れた上方部分に分散して光拡散層を形成している。さらに，発光素子４０９の実装部を含むように樹脂モールドにより凸レンズ４０４が配設されることによってランプ型または砲弾型の発光装置が得られる。
【００２２】上記配光特性の測定は，発光素子４０３上でマウントリード４０５とインナーリード４０６を結ぶ直線上（０°方向）において，出射光の出射角度θの中心を０°として－９０°～＋９０°の範囲において配光色度を測定した。そして，配光色度の変化（色ムラ）として色度図のｙ軸の数値の最大値と最小値との差Δｙを表１に示している。このΔｙが小さいほど色ムラが少ないといえる。
【表１】
【００２３】表１によれば，ＴｉＯ2   を０．１％添加すると配光特性が改善され，ＴｉＯ2の添加量をさらに増やすとさらに改善されることが分かる。【００２４】図１（ａ）～（ｅ）は，変成シリコーン樹脂／ＹＡＧの重量を一定とし，ＴｉＯ2の添加量を０％，０．１％，０．２％，０．３％，０．４％に変化させた場合にそれぞれ硬化の透光性樹脂中におけるＹＡＧの沈降状態（ＹＡＧ，ＴｉＯ2の分布状態）を観察した結果を模式的に示した。ここで，１１はカップ部の側壁，１２は主にＹＡＧの沈降層を含む樹脂層，１３は樹脂層，１４はＴｉＯ2，４０３はカップ部の凹部内に配置された発光素子，４０７は発光素子４０３とリードとの間をボンディング接続した導電性ワイヤである。
【００２５】これらの結果から，透光性樹脂中において，ＹＡＧは，その重量により樹脂硬化前に沈降し，ＬＥＤチップ近傍の底部に偏在していることが分かる。また，ＴｉＯ2は，ＹＡＧが偏在する部分よりもＬＥＤチップから離れた部分（上方）にほぼ均一に分散して光拡散層を形成していることが分かる。このような構造によれば，発光装置の配光特性が改善していることが判明した。また，透光性樹脂に蛍光物質および拡散剤を予め含ませておくだけで配光特性を改善できるので，量産性に優れ，低コストで発光装置を実現することができる。また，光利用効率が良く，小電力駆動が可能になる。【００４５】本明細書において拡散剤とは，中心粒径が１    ｎｍ    以上５μ    ｍ未満のものをいう。１ｎｍ以上５μ    ｍ未満の拡散剤は，蛍光物質からの光を良好に乱反射させ，大きな粒径の蛍光物質を用いることにより生じやすい色ムラを抑制することができ好ましい。拡散剤の光拡散作用により，発光装置の色度ばらつきが改善される。１ｎ    ｍ以上１μｍ    未満が特に好ましい。また，本発明における拡散剤は，従来の拡散剤に比べて，透光性樹脂との屈折率差が大きいため拡散作用が高い。このため，本発明における拡散剤は，含有量を少量としても色ムラの少ない光を得ることができる。これに対し，従来の拡散剤が本発明の拡散剤と同等な拡散効果を得るには，光を屈折及び反射させる回数を増やす必要がある。このため，従来の拡散剤では含有量を増やすしかなく，光度も低下してしまう。ｂ以上によれば，甲２には，発光装置の発光素子を封止する透光性樹脂内に，拡散剤であるＴｉＯ2を添加すると，透光性樹脂中をほぼ均一に分散して光拡散層を形成し，光を吸収して異なる波長の光とし，蛍光物質からの光を良好に屈折及び反射させて乱反射させることで，配光特性が改善されることが開示されている。
(ｲ)甲３に記載の技術
a甲３には，次の記載がある。
【請求項１】発光素子は透光性樹脂により覆われており，前記透光性樹脂とは材質が異なり，かつ，発光素子より大きさの大きい拡散物が複数含有されている発光装置。
【技術分野】
【０００１】本発明は，発光装置に関する。また，特に装飾用の照明に使用される発光装置に関する。
【背景技術】
【０００２】従来存在する発光装置は拡散性の高い配光を得るため，粉体状の拡散剤を透光性樹脂内に混入させている。
【発明が解決しようとする課題】
【０００４】従来技術により得られる発光装置は，粉体状の拡散剤により発光素子からの光を拡散して発光装置から出射するものである。このような発光装置は特定の用途には有効な発光装置であった。


b以上によれば，甲３には，従来技術として，発光装置の発光素子を透光性樹脂により覆い，透光性樹脂内に混入させた粉体状の拡散剤により，拡散性の高い配光を得られることが開示されている。
(ｳ)甲４に記載の技術
ａ甲４には，以下の記載がある。
【００１７】（発光素子の配置）形成されたマウントリード１０５上に上述のＬＥＤチップ１０１を２個用いてそれぞれＡｇを含有させたエポキシ樹脂であるＡｇペースト１０４により，ダイボンド固着させる。ダイボンド固着されたＬＥＤチップ１０１はカップの中心に対して，それぞれほぼ左右対称に配置される。各ＬＥＤチップ間の距離が短くなればなるほど正面光度が高くなる。
【００１９】（モールド部材１０２）発光素子１０１とリード電極１０５，１０６とが電気的に接続されたものに発光観測面側から見て楕円状レンズを形成すべく，楕円状の凹形状をしたキャスティングケース内を用いる。キャスティングケース内には，エポキシ樹脂を流し込むとと共にＬＥＤチップが配置された上述のリードフレーム先端を差し込み，１５０℃１時間で仮硬化させる。キャスティングケースからリードフレームを取り出し１２０℃５時間で本硬化させ発光ダイオードを形成させる。なお，モールド部材１０２は，エポキシ樹脂，イミド樹脂などの透光性，耐光性に優れた樹脂のほか，低融点ガラスなどを利用することもできる。また，モールド部材には，所望に応じて発光素子から放出される波長の一部をカットするフィルター効果を持つ着色剤や，劣化を防止させるための紫外線吸収剤，配光特性を滑らかにする拡散剤など種々の添加剤を含有させることもできる。ｂ以上によれば，甲４には，発光ダイオードの発光素子（ＬＥＤチップ）をモールドする透光性のモールド部材に拡散剤を添加して，配光特性を滑らかにすることが開示されている。
(ｴ)以上の甲２ないし４に開示された内容に照らせば，光源モジュール等の発光装置において，発光素子を覆いその光を入射し出射する透明な材料に光拡散剤を含有させ，光の屈折率を変えて拡散させ，配光特性を制御することは，当業者にとって従来周知の技術であると認められる。
イ乙２及び３に記載の技術について
(ｱ)乙２に記載の技術
ａ乙２には，図面と共に次の記載がある。
【技術分野】
【０００１】本発明は，光半導体装置に関する。
【発明が解決しようとする課題】
【０００３】しかしながら，前記光半導体装置においても，第１の封止樹脂と第２の封止樹脂の屈折率差により，その界面において光が全反射して外部に取り出せない光が依然多く存在する。
【０００４】本発明の目的は，光取り出し効率の高い光半導体装置を提供することにある。
【発明を実施するための最良の形態】
【０００７】本発明の光半導体装置は，以下の態様を有する。第１の態様：光半導体素子の表面に，第１樹脂と光散乱粒子を含有する第１樹脂層を有し，該第１樹脂より屈折率が小さい第２樹脂からなる第２樹脂層で第１樹脂層が封止されてな
ることを特徴とする光半導体装置
第２の態様：光半導体素子の表面に，第１樹脂と光散乱粒子を含有する第１樹脂層を有し，該第１樹脂より屈折率が小さい樹脂からなる複数の樹脂層で第１樹脂層が封止されてなり，かつ前記複数の樹脂層の樹脂の屈折率が最外の樹脂層に向かって，順次小さいことを
特徴とする光半導体装置
【０００８】いずれの態様においても，本発明では，光半導体素子を封止する第１樹脂層に光散乱粒子が含有されているため，第１樹脂層と第２樹脂層（第２の態様においても，第１樹脂層を封止する樹脂層を第２樹脂層という）との界面での全反射を低減することができ，光取り出し効率を格段に向上させることができる。【０００９】光散乱粒子としては，ポリスチレン等の樹脂粒子，シリカ等の無機粒子等が挙げられるが，これらの中でも，屈折率が１．５４～２．５０の，高屈折率を有する無機粒子が好ましい。かかる無機粒子としては，チタン，ジルコニウム，インジウム，亜鉛，錫，アンチモン等の酸化物等が挙げられる。
【００１０】光散乱粒子の平均粒径は，散乱効果を効率的に得，透過率を低減させないようにするためには，１００ｎｍ～２μｍが好ましい。
【符号の説明】
【００７８】
１    光半導体素子
２ａ   リードフレーム
２ｂ   基板
２ｃ   導電層
３    ワイヤ
４    光散乱粒子
５    第１樹脂層
６    第２樹脂層
７    第３樹脂層
ｂ以上によれば，乙２には，光半導体装置において，光半導体素子の表面に第１樹脂と光散乱粒子を含有する第１樹脂層を有し，該第１樹脂より屈折率が小さい第２樹脂からなる第２樹脂層で第１樹脂層が封止されて構成し，第１樹脂層に光散乱粒子を含有させたことで第１樹脂層と第２樹脂層との界面での全反射を低減させることが開示されている。
(ｲ)乙３に記載の技術
ａ乙３には，図面とともに次の記載がある。
【技術分野】
【０００１】本発明は，面光源装置に関する。
【背景技術】
【０００２】液晶表示装置等に用いる面光源装置の方式としては，光源を導光板のエッジ部に取り付けるエッジライト方式と，光源を拡散板の直下に配置し，拡散板により光を拡散させる直下型方式があり，比較的画面サイズの小さい液晶表示装置ではエッジライト方式を採用することが主流となっている。
【０００３】エッジライト方式では，導光板のエッジ部に取り付けられた光源より発せられた光が導光板のエッジ部より入射し，導光板表面に対して臨界角以上で進む一部の光が導光板の外に出射する。エッジ部より入射した臨界角以下の角度で進むほとんどの光は，表面で反射を繰り返して導光板内部を進んで行き，導光板の出射面からはほとんど出射しない。このような導光板内部を臨界角以下の角度で進む光を導光板外部に出射させるために，導光板内部へ屈折率の異なる拡散剤を添加したり，導光板表面上に拡散反射層を構成させることが行われている。
【図面の簡単な説明】
【００４７】
【図１】冷陰極管光源を用いた面光源装置の一例を示す模式図である。
【符号の説明】
【００４８】
１          導光板
２，２’   冷陰極管
３          反射板
５，５’   ランプリフレクター
６，６’   拡散フィルム
７          プリズムシート
８          拡散反射層


【図１】
ｂ以上によれば，乙３には，面光源装置において，光源より発せられた光が導光板のエッジ部より入射し，導光板表面に対して臨界角以下の角度で進むほとんどの光は，表面で反射を繰り返して導光板内部を進んで行き導光板の出射面からはほとんど出射しないため，導光板内部へ屈折率の異なる拡散剤を添加することで，導光板内部を臨界角以下の角度で進む光を導光板外部に出射させることが開示されている。
(ｳ)したがって，発光装置において，光源から放射される光を入射し外部へ出射する材料に対して，材料内に光拡散剤を含有させて，全反射面から一部光を通過させて光を出射するように構成することは，当業者にとって従来周知の技術と認められる。
ウ原告の主張について
(ｱ)原告は，審決が周知技術を認定した根拠とした甲２ないし４について，いずれも発光素子を封止する透光性の封止剤に拡散剤を含有させたものにすぎず，透光性の封止剤は全反射するように設計された反射面を有しておらず，拡散剤は発光素子の光を反射面の裏側から表側に透過させるものでもないことから，拡散剤によって裏側から表側へ光を透過させる反射面を有した光方向変換部を備える補正発明に対し，適切な周知技術ではないと主張する。
しかし，審決は，単に，「光拡散剤は，透明な材料（樹脂等）に含ませることで，光を拡散させて，配光特性を制御し得るものであること」が周知の技術であると認定したものであるところ，前記イからも明らかなとおり，発光素子から入射する光は，界面における屈折率や形状等により，透過するか反射するかが異なるにすぎないものであるから，光拡散剤を含有させる透明な材料が，光反射面を有しないとしても，周知技術と補正発明との技術分野が異なるものではなく，前者の後者への適用に阻害事由があるものでもない。したがって，審決の認定に誤りはない。また，上記イ(ｳ)のとおり，発光装置において，光源から放射される光を入射し外部へ出射する材料に対して，材料内に光拡散剤を含有させて，全反射面から一部光を通過させて光を出射するように構成することも，当業者にとって従来周知の技術と認められる。
(ｲ)原告は，甲２ないし４の技術において，配光特性を改善すること，拡散性を高めること，及び配光特性を滑らかにすることは，いずれも，光出射面の光のむらをなくすることであって，光を増やすこととは無関係の技術である旨主張する。
しかし，前記ア(ｴ)のとおり，上記の各技術は，いずれも光源モジュール等の発光装置において，発光素子から光を入射し出射する透明な材料に光拡散剤を含有させ，光の屈折率を変え，光を拡散させて配光特性を制御するというものである。そして，界面に入射する光が反射する臨界角に基づいて反射面を光学的シミュレーションにより設計した場合において，その入射光の屈折率を光拡散剤により拡散，乱反射させると，界面に入射する光は，当該設計と異なる角度で入射することとなる結果，所期の設計よりも界面に反射あるいは透過する光の量が増えたり減ったりすることは自明のことである。さらに，上記イ(ｳ)のとおり，発光装置において，光源から放射される光を入射し外部へ出射する材料に対して，材料内に光拡散剤を含有させて，全反射面から一部光を通過させて光を出射するように構成することも，周知である。したがって，原告の上記主張は採用できない。
(4)原告の主張２(3)（周知技術の適用に関する動機付けの判断の誤り）につ
いて
ア前記(1)のとおり，引用発明は，甲１に記載された第１の実施の形態と同様の光方向変換部を有する第２の実施の形態に基づいて認定されたもので，ＬＥＤ２８から出射された光が光入射面２９Ａに入射すると，その大部分の光を屈折させ，これら屈折光を光反射面２９Ｂで全反射し，さらに，光出射面２９Ｃから屈折させて斜め前方及び斜め後方・側方に，一部が光反射面（界面）２９Ｂからそれぞれ出射して透過するように構成し，それぞれの方向に出射させた出射光が混合されることによって，ＬＥＤ素子の単体特性としての発光量及び色むらのばらつきが平均化され，発光むら及び色むらの発生を十分に抑制することができるというものである。ところで，甲１には，前記(1)アのとおり，第３の実施の形態について，[００６２]～[００６４]の記載がある。これらの記載によれば，第１の実施の形態では，光反射面で屈折した光を全面的に側面出射させているため，厚さが特に薄い面光源に使用した場合に光源直上が暗くなってしまうことから，光源上方にも光を出射させることにより，超薄型の場合においても均一の面光源を得ることができる旨が記載されており，光反射面２９Ｄを有しない第１の実施の形態では，光源直上，すなわち，光反射面２９Ｂの直上が暗くなるという課題があることが示されている。そして，このような第１の実施の形態における課題は，光方向変換部が同様のものである第２の実施の形態（引用発明）においても当てはまる。そうすると，このような課題を有する引用発明において，均一の光源を得るために，上記(3)アにおいて認定した周知の技術を採用し，光方向変換素子の光方向変換部及びケース部に光拡散剤を含有して，光の屈折率を変えて拡散させ，配光特性を制御し，補正発明の相違点１に係る発明のように構成することは，当業者が容易に想到し得たことである。
したがって，認定した周知技術を引用発明に適用した審決の判断に誤りはない。
イ原告の主張について
原告は，甲１では，第３の実施の形態において，光方向変換素子に反射面２９Ｄ及び拡散面２９Ｅを設けて光方向変換素子の形状を変更することで，光源モジュールの上方が暗くなることによる発光ムラを抑制しており，引用発明は，光拡散剤を混入させるという技術思想を有していない旨主張する。しかし，甲１に課題を解決する別の方法が記載されているとしても，透明材料に光拡散剤を混入させて光の屈折率を変え，光を拡散させて配光特性を制御することは，上記のとおり，当業者にとっての周知の技術であるから，これを適用して補正発明に至ることを妨げるものではない。
(5)原告の主張２(4)（光拡散剤の含有量に関する判断の誤り）について原告は，光拡散剤の含有量に関する数値範囲に技術的意義があるから，その含有量について当業者が適宜設計し得る設計事項であるとした審決の判断は，誤りであると主張する。


しかし，光拡散剤の含有量について，本願明細書には，「透明樹脂１００重量％に対して０．０１重量％以上０．１重量％以下であることが好適である」，「光拡散剤１４の含有量が０．１重量％を超すと，光方向変換素子１０の機械的強度の低下をもたらすので好ましくない。一方，光拡散剤１４の含有量が０．０１重量％未満であると，光拡散効果が得られないばかりでなく，方向変換素子１０の光反射面１２ｄに光の明暗部が点在するので好ましくない。」（【００２６】），「透明樹脂１００重量％に対する光拡散剤１４の添加量を０．０１重量％以上０．１重量％以下の範囲内に調整することで，ＬＥＤ４０から発する光が光方向変換素子１０内において多方向に適度に拡散され，光方向変換素子１０の光反射面１２ｄの裏側から表側へ向けて透過する光が略均一に拡散放射される。」（【００２７】），「透明樹脂１００重量％に対する光拡散剤１４の含有量を０．０１重量％以上０．１重量％以下の範囲内に調整することで，光方向変換素子１０から光反射面１２ｄへの出射光の指向性を容易に変更させることが可能となる。・・・透明材質からなる光方向変換素子１０に０．０１重量％以上０．１重量％以下の拡散剤１４を調合することで，光の光路を容易に変更することができるので，光方向の厳密な調整を行うことなく，光源モジュール１からの光を均一に分散できるようになり，光学的な均一性の効果が得られる。」（【００２８】）との各記載及びその他の記載（【００３６】，【００３７】等）があるが，上記の数値範囲で調整すれば，適切な配光が可能であると定性的に述べるにすぎないものであり，当該数値範囲において補正発明を実施した場合に，当該数値範囲外のものと比較して臨界的な作用効果を奏すると認められるに十分な実験結果等が記載されているわけではない。
そして，光源装置において，光源の光を入射し広範囲に光を出射する透明な材料に，光拡散剤を含有させる際に，含有させる光拡散剤が少ないと十分な光拡散の効果が発揮されず，一方，多すぎると，材料の強度や耐熱性に問題が生じることは，当業者にとって従来普通に知られていることである（例えば，特開２００５－２５９５９３号公報（乙５）の【００１６】）ところ，材料に含有させる光拡散剤の量は，当業者が適宜設定すべき設計的事項である。
また，光源の光を入射し広範囲に光を出射する透明な材料において，その透明な材料に含有させる光拡散剤の量として，透明樹脂１００重量％に対する光拡散剤の添加量を０．０１重量％～０．１重量％とすることは，当業者にとって普通に含有させる量である（乙４の【００２４】，乙５の【００１６】を参照。）。以上を勘案すると，引用発明において，光方向変換素子に光拡散剤を含有させる際に，光拡散剤の含有量を「透明材料１００重量％に対して０．０１重量％以上０．１重量％以下」とし，補正発明の相違点２に係る発明のように構成することは，当業者が容易に想到し得たことである。
したがって，相違点２に関する審決の判断に誤りはない。(6)原告の主張２(5)（補正発明の顕著な効果についての認定の誤り）について原告は，全反射面として設計された反射面から光を出射するために０．０１重量％以上０．１重量％以下の光拡散剤を光方向変換素子に混入させることで，引用発明と異なる光方向変換素子の反射面に光の明暗部が点在しないようになるという異質の効果，及び表示部の明暗差を解消できるという顕著な効果を生じるものであり，これらの効果は，当業者の予想を超えたものと主張する。しかし，原告の主張は，そもそも，補正発明の効果について引用発明のみが有する効果と比較するものであって，主張自体失当である。また，補正発明の光拡散剤の含有量に関する効果については，上記に述べたとおり臨界的な作用効果が認められないものであるところ，そのような効果は，引用発明に相違点に係る構成を組み合わせることにより当然に予測可能なものにすぎず，当業者が予測できない格別の効果が導かれるものではない。したがって，原告の上記主張は採用できない。
(7)以上のとおり，補正発明は，引用発明及び周知技術に基づき当業者が容易に発明をすることができたものであるから，補正発明は，進歩性を欠き，特許出願の際独立して特許を受けることができないものであるから，補正を却下した審決の判断に誤りはない。
したがって，取消事由２は，理由がない。
４取消事由３について
補正発明は，補正前発明の構成要件をすべて含み，更に他の構成要件を付加して限定を加えたものであるところ，上記のとおり，補正発明は，引用発明及び周知技術に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものであるから，補正前発明も補正発明と同様に，引用発明及び周知技術に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものである。
したがって，審決における補正前発明の容易想到性の判断に誤りはなく，取消事由３は理由がない。
５以上によれば，本件補正が目的要件を欠くとした審決の判断には誤りがあり，取消事由１には理由があるが，補正発明が独立特許要件を欠くとした審決の予備的な判断には誤りがなく，取消事由２には理由がない結果，本件補正を却下した審決の判断に誤りはない。また，補正前発明が進歩性を欠くとした審決の判断に誤りがなく，取消事由３にも理由がない。
第６結論
よって，原告の請求を棄却することとして，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第２部
裁判長裁判官
清水   節
裁判官
中村   恭
裁判官
中武由   紀


平成３０年１月１２日宣告大阪高等裁判所第４刑事部判決
詐欺被告事件
主        文
原判決を破棄する。
本件を大阪地方裁判所に差し戻す。
理        由
第１本件控訴の趣意
本件控訴の趣意は，検察官畝本毅作成の控訴趣意書に記載のとおりであり，これに対する答弁は弁護人亀石倫子作成の答弁書及び同補充書に各記載のとおりであるから，これらを引用する。
検察官の論旨は，事実誤認の主張であり，その要旨は，次のとおりである。１本件公訴事実の要旨は，被告人が，氏名不詳者ら及びＡと共謀の上，被害者（当時８１歳）が架空の介護施設建設計画が実在するものと誤信していることに乗じて同人から現金をだまし取ろうと考え，①平成２８年７月２０日，氏名不詳者らが，複数回にわたり，大阪府吹田市内の被害者方に電話をかけ，同人に対し，弁護士になりすまし，同施設建設の資金拠出者の一人が親族とトラブルになっているので，その解決のために現金２００万円を送付してもらえないかなどとうそを言い，被害者をして，現金２００万円を送付すれば前記トラブルを解決できる旨誤信させ，大阪市西淀川区内の本件居室「Ｂ」宛てに現金２００万円在中の小包１個を発送させ，同月２１日，同室において，被告人が同小包を受領し，②同月２２日から同月２３日までの間，氏名不詳者らが，複数回にわたり，前記被害者方に電話をかけ，同人に対し，弁護士になりすまし，同施設建設の資金拠出者全員への資金返還を順次行っていくために現金３００万円を送付してもらえないかなどとうそを言い，被害者をして，現金３００万円を送付すれば，同人及び他の資金拠出者全員が資金返還を受けることができる旨誤信させ，本件居室「Ｂ」宛てに現金３００万円在中の小包１個を発送させ，同月２３日，同室において，被告人が同小包を受領し，もって人を欺いて財物の交付を受けた，というものである。
２被告人は，原審公判において，実弟であるＣから荷物を受け取る仕事を紹介され，中身については裏ＤＶＤだと聞かされ，所持しているだけであれば違法ではなく，捕まる心配もないと考えたので引き受けた，中身が詐欺の被害現金とは考えなかったなどと供述して，詐欺の故意及び共謀を争った。３これに対し，原判決は，本件公訴事実記載の各詐欺の外形的事実が認められ（以下「本件各詐欺」という。），被告人が被害者の発送した荷物の受取役として本件各詐欺の実行行為の一部を分担したこと自体は明らかであり，被告人としても，荷物の中身は，販売目的所持が禁じられる裏ＤＶＤ関係の品物に限定されるものではなく，他の犯罪絡みの物品である可能性は当然に認識していたと認められるが，特殊詐欺に関してはオレオレ詐欺が問題になっているという程度の知識しかないという被告人において，荷物の受取に係る仕事内容等のみから，これを特殊詐欺の犯行と結び付けて考え，荷物が詐欺の犯行によってだまし取られた被害金品の類である可能性を認識し，これらを受け取る行為が特殊詐欺の一環をなす可能性があることも認識したとまで認めることはできず，被告人に詐欺の未必の故意があったとは認められないとして，被告人に対し，無罪を言い渡した。
４しかし，関係証拠やこれによって認められる間接事実によれば，被告人が，荷物の中身が詐欺の被害金品であるかもしれないと認識していたことは優に推認でき，被告人に詐欺の未必の故意があったことは明らかであるのに，正しい評価をせずにこれを否定した原判決には判決に影響を及ぼすことが明らかな事実の誤認がある。
第２当裁判所の判断
１前提事実
原判決が第２「争点に対する判断」の１「前提事実」において認定したところは相当であり，その内容は概ね次のとおりである。⑴Ａは，平成２８年７月初め頃（以下，特に断らない限り，平成２８年のことである。），Ｄなる人物から，荷物の中身は薬物だと思うが，自分も分からないし，毎回違うものだと思う，中身を知らなかったら捕まることもないし，捕まってもヨンパチで済む，最初捕まっても２回目以降でないと罪にならないなどと言われ，１回１０万円で荷物の受取役を探して欲しい旨の依頼を受けた。
Ａは，７月上旬頃，知人のＣに対し，１０万円のうちの５万円は自分が受け取ることを前提として，荷物の中身は自分への依頼者も薬物関係とか裏ＤＶＤだと思うと言っていたなどと伝えた上で，１回５万円で荷物の受取役を紹介して欲しい旨依頼した。
その後，Ｃは，５万円のうちの２万円は自分が受け取ることを前提として，１回３万円で荷物の受取役を引き受ける人物を探すこととし，実兄である被告人に対してもそのような話がある旨を告げたところ，被告人は，７月２０日頃，その仕事を自分が引き受ける旨Ｃに返答し，ＣからＡにその旨が伝えられた。
被告人は，７月２０日午後１１時頃，Ａから，電話で荷物の受取場所となる本件居室の住所と号室，待機時間が午前９時から午前１２時までであること，鍵を外す番号，「Ｂ」という名前で荷物を受け取ることなどを指示され，その際，荷物の中身については，裏ＤＶＤとか，毎回中身は違い，自分も何が入っているか分からない，何かあってもヨンパチで出てこれるなどと言われた。
被告人は，７月２１日午前９時６分頃，本件居室に赴いて待機し，同日午前１０時２８分頃，配達票に「Ｂ」とサインして被害者が送付した公訴事実①に係る現金２００万円入りの荷物を宅配業者から受け取った。その後，Ａに電話でその旨連絡し，受け取った荷物の引渡し方法について指示を受け，その日のうちに荷物の包装等を開披することなく，Ａから指示されたレストランの駐車場の植込みの中に荷物を置いて立ち去る方法でこれをＡに引き渡した。
⑹Ａは，７月２２日，Ｃに対し，同月２３日にも同様の仕事がある旨伝え，その受取役の手配を依頼し，２１日分の報酬と２３日分の前払い報酬として１０万円を手渡した。


⑺被告人は，７月２２日，Ｃから２３日にも同様の仕事があると言われたことから，これを引き受け，２回分の報酬として６万円を受け取り，同月２３日午前８時２５分頃本件居室に赴き，同日午前９時４２分頃，配達票に「Ｂ」とサインして被害者が送付した公訴事実②に係る現金３００万円入りの荷物を宅配業者から受け取り，その日のうちに荷物の包装等を開披することなく，前回と同様の方法でこれをＡに引き渡した。なお，被告人は，７月２１日及び同月２３日のいずれも，マスクで顔を隠すなどして変装したり，手袋を着用したりすることなく本件居室に赴いて荷物を受け取っている。⑻被害者が本件居室「Ｂ」宛てに発送した各荷物は，菓子の空き箱ないし空き缶の中に銀行の封筒に入った現金を動かないようにガムテープで止め，隙間に丸めたチラシを敷き詰めたものであり，各配達票の品名欄にはいずれも「本」と記入されていた。
⑼本件居室は，本件当時，空き室の賃貸物件であったことから入居希望者の内覧等がある場合に仲介業者が自由に解錠できるようにするため，玄関ドアのシリンダー錠は施錠せず，ドア上部に４桁の数字を合わせて解錠するダイヤル錠が外付けされた状態で管理されており（ただし，７月２６日時点で，このダイヤル錠とこれを玄関ドアに取り付けるための鉄製プレートは何者かによって取り外され，玄関ドア横のメーターボックス内に置かれていた。），７月２１日当時，室内にカーテンや家具等はなかった。被告人は，７月２５日，Ｃから同月２６日にも同様の仕事があると言われて，これを引き受けたが，別の用事があったことから３万円の報酬のうち１万円は自らが取得することにし，残りの２万円を報酬として支払うとの約束で，知人に上記仕事を依頼したところ，同日本件居室内で待機していた知人が，建物関係者から不法侵入だ，警察を呼ぶなどと言われ，捕まりそうになったという出来事が発生した（以下，この出来事のことを「７月２６日の出来事」という。）。知人からこの旨聞いた被告人は，Ｃを通じてＡに苦情を述べ，それ以降，Ａからの荷物受取の依頼には応じなかった。なお，被告人とＡとの間に面識はなく，被告人と本件各詐欺の共犯者らである氏名不詳者らやＤとの間にも直接の接点は見当たらず，また，被告人が本件以前に特殊詐欺に関与したことがあったという事情は認められない。
２原判決の判断の当否
原判決の概要
原判決は，被告人が本件に関与した経緯等についての前記１の事実関係，特に被告人の引き受けた仕事内容等に照らすと，被告人としても，受け取る荷物の中身は，販売目的所持が禁じられる裏ＤＶＤ関係の品物に限定されるものではなく，他の犯罪絡みの物品である可能性は当然に認識したと認められるし，近時本件のように被害者をだまして金品を発送させ，偽名を名乗ってそれを受け取るなどの手口のいわゆる特殊詐欺が横行して社会問題化していることを踏まえると，被告人において犯罪絡みの物品の可能性の一つとして詐欺の被害金品の類をも想定した可能性が相当程度あることは否定できないとした。
その上で，原判決は，未必的であっても，被告人が詐欺の被害金品の類を想定していたといえるかについて検討し，本件当時，被告人には特殊詐欺の手法等に関してオレオレ詐欺と言われるもの以上に詳しい知識・認識を有していたと認めるに足りる証拠はないこと，被告人に荷物の中身が詐欺の被害金品の類であることを想起させるような事情は見当たらないこと，被告人が「Ｂ」という受取人の氏名が偽名である可能性を認識・検討していたとも認め難いことなどに照らし，結局，被告人が荷物の受取に係る仕事内容等のみから，これを特殊詐欺の犯行と結び付けて考え，荷物が詐欺の犯行によってだまし取られた被害金品の類である可能性を認識し，これらを受け取る行為が特殊詐欺の一環をなす可能性があることも認識したとまで認めるのは，無理があるといわざるを得ず，他に，被告人において，犯罪絡みの物品の可能性の一つとして，詐欺の被害金品の類を想定したとまで認めるに足りる的確な証拠はないとして，詐欺の故意を否定した。
しかしながら，原判決が認定した前記１の前提事実によれば，被告人には少なくとも詐欺の未必の故意があったと認めることができるから，これを否定した原判決は是認できない。以下，その理由について，説明する。被告人がＡから指示を受けた仕事の内容は，被告人が本件居室に一人で赴いて数時間待機し，そこへ送られてきた「Ｂ」宛の荷物を，被告人が「Ｂ」のふりをして宅配業者から受け取り，その後，これをＡが後に指定する方法で同人に引き渡し，このような仕事に対して１回につき３万円という高額の報酬が支払われるというものである。そして，被告人は，実弟であるＣから上記のような仕事を紹介されたとはいえ，直接仕事の指示を受けたＡとは全く面識はなく，その職業や人となりもよく分からない状況下で，Ａからは「何かあってもヨンパチで出てこれる」などと警察に逮捕される可能性も示唆されていたというのである。しかも，本件居室は賃貸借契約がされていない空き室であったところ，被告人が，７月２１日に本件居室に赴いた際，本件居室内には誰もいなかったのに玄関ドアは施錠されておらず（なお，この時点で玄関ドアのダイヤル錠は既に取り外されていた可能性があり，被告人がこれを外して中に入ったとまでは認められない。），室内に家具はなく，電気もついておらず，被告人がトイレを使用すると水があふれ出て，２回目は水がほとんど流れなかった（被告人の原審公判供述５３９から５４０丁）というのであるから，被告人としても，本件居室が本当に「Ｂ」なる人物の居室であるかや使用の実態があるかも相当に疑わしい空き室のような状態であり，通常の荷物の送り先としては相当に不自然な場所であることを当然認識していたと認められる。


そして，被告人が未必的であってもいかなる犯罪を想定したとみられるかについては，犯罪絡みの物品を前記のような経緯や態様で受け取るという仕事の特性を認識した者が通常どのようなものを想定するかという観点から適切な考察を加えるべきものである。このような観点から検討すれば，被告人が容易に想定し得た犯罪行為として，経験則上，薬物や銃器等の禁制品やわいせつ物などに関わる犯罪はもとより，刑法上の主要な犯罪類型の一つである財産犯絡みの被害物品を受け取るという犯罪もその想定の範囲内にあったというべきであって，本件のような特殊詐欺を含む詐欺罪も当然にその一つとしてこの中に含まれているとみることができる。そして，本件においては，以下に検討するとおり，この犯罪の中から詐欺の可能性を排除するような特段の事情は何ら見当たらないことからすれば，本件各詐欺について，被告人には少なくとも詐欺の未必の故意があったと推認できるというべきである。そうであるのに，原判決が，被告人において，受け取る荷物の中身が何らかの犯罪絡みの物品である可能性は当然に認識していたとしながら，被告人が未必的であっても認識した犯罪絡みの物品の一つとして，詐欺の被害金品の類をも想定した可能性については，相当程度推認できるという限度にとどめた上，他の事情を検討しても，被告人が特殊詐欺に関与していることを認識していたと認めるに足りないとして，詐欺の故意を否定したことについては，関係証拠から明らかに認められる荷物の受取方法や受取場所などの客観的な事実及びこれらに関する被告人の認識等を適切に考察すれば，経験則上，容易に想定できる犯罪の一つとして詐欺があり，被告人には少なくとも詐欺の未必の故意があると合理的に推認できるにもかかわらず，このような推認をしなかった点において，論理則，経験則等に違反しているといわざるを得ない。
被告人の弁解について
被告人は，原審公判において，ＡからもＣからも荷物の中身は裏ＤＶＤと言われたのでそう信じ，以前に違法なＤＶＤ店で働いていた経験から所持しているだけであれば違法ではなく，捕まる心配もないだろうと考えて引き受けたもので，荷物の中身が詐欺の被害現金とか，詐欺に関わる可能性は全く考えなかったなどと供述している。
しかし，Ａは，原審公判において，７月２０日午後１１時頃に被告人と電話で話した際，被告人から「中身は裏ＤＶＤか」と尋ねられ，「そうですね」とは答えたものの，「ＤＶＤとか毎回違うものが入っている」，「自分も分からない」とも伝え，裏ＤＶＤは可能性の一つとして告げたが，詐欺の関係ではないと自分から言っていない旨供述している。また，Ｃも，被告人に先立ちＡと荷物の中身について話した際，最初にＣから薬物や拳銃など所持しているだけで罪になるものを例に挙げて確認した後に，Ａから「裏ビデの原本か何かっすよ」と曖昧な表現で説明があり，最終的に「裏ビデの原本っすよ」と言われた旨供述しており，Ａが裏ＤＶＤ関係以外の品物の可能性について言及しなかったとは述べていない。Ａ及びこれと一致する部分のＣの上記各供述は，特に不自然なところはなく，同人らがこの点についてあえて虚偽の供述をする動機もないことから，十分信用することができる。加えて，弟であるＣの知人であるとはいえ，面識もないＡと短時間電話で話した程度で，被告人が荷物の中身が裏ＤＶＤであると確信することができたとは到底考え難く，このことは，Ｃにおいて，被告人が７月２１日に荷物を受け取った後，Ｃに対して荷物を持った感触や重さについて説明し，「本をくり抜いて，中にＣＤか何か入れてんちゃうん」，「拳銃とかはまずないわ」などと述べていたと原審で供述していることによっても裏付けられている。以上からすれば，被告人の上記弁解供述は信用することができない。これに対し，弁護人は，①被告人においては，弟のＣから紹介された仕事であり，同人が逮捕されるリスクのある仕事を紹介することはないと思っていたこと，②被告人が荷物の受取の際，マスクで顔を隠したり，本件居室等に指紋が残らないよう配慮したりしていないことは，被告人の上記供述と整合していること，③被告人が，７月２６日に荷物を受け取る仕事を依頼した知人に対して，裏ＤＶＤの仕事であると説明していることなどから，上記被告人の供述は信用できるという。
しかしながら，①については，あくまで抽象的，一般的な期待にとどまるものである上，むしろ，被告人がＡから「ヨンパチで出てこれる」と逮捕される可能性について聞かされていたことを自認していることと大きく齟齬しており採用できないし，②については，変装等をする必要性の判断は犯罪発覚の可能性等をどのように考えているかに関わっており，犯罪に及ぶことを認識しつつ行動する者が必ず変装等をしながらこれに関与しているとは限らないといえ，さらに，③については，仮に被告人が仕事を依頼した知人に対し裏ＤＶＤを受け取る仕事であると説明していたとしても，そのこと自体は被告人が荷物の中身が裏ＤＶＤ以外の犯罪絡みの物品である可能性を認識していたこととも十分両立し得る事情といえる。その他，弁護人が種々指摘する事情を踏まえて検討しても，被告人の弁解供述は信用できないという上記結論は変わらない。
したがって，被告人は，荷物の中身が販売目的所持が禁じられている裏ＤＶＤであると確信していたものではなく，それ以外の犯罪に関わる物品である可能性も認識していたと認められる。そして，本件全証拠を検討しても，被告人において，荷物の中身が，違法薬物や拳銃等の法禁物所持などの詐欺以外の犯罪行為に関わる物品であると確信していたことをうかがわせる事情は見当たらない。
原判決が検討したその他の事情について


ア原判決は，①本件のような手口の特殊詐欺が近時社会問題化しているとはいえ，被告人自身が特殊詐欺についてある程度詳しい知識を有していたと認めるに足りる証拠はないこと，②ＡないしＣと被告人との間で荷物の中身について話した際に現金の可能性に関して話をしたことは一切なく，各荷物の形状や各配達票の記載にも，荷物の中身が詐欺の被害金品であることを直ちに想起させるような事情は見当たらないこと，③被告人が，本件居室が誰も契約していない空き室であるとは知らず，「Ｂ」という受取人の氏名が偽名である可能性を認識・検討していたとも認め難いことなどを指摘し，被告人において，荷物が詐欺の犯行によってだまし取られた被害金品の類である可能性を認識し得たとはいえず，被告人が荷物の受取の仕事を持ち掛けられ，これを実行する過程で，荷物の受取行為を特殊詐欺の犯行と結び付けて考えるような具体的契機があったとまではいえないと説示している。しかしながら，①については，本件当時，本件のようないわゆる現金送付型特殊詐欺の存在が通常の社会生活を送っている者であれば誰もが知っている社会常識であるとまでは認め難く，被告人がこのような詐欺の具体的手口までは知らなかった可能性があることを踏まえて検討しても，前記のような一連の本件事実関係の下では，被告人において，容易に認識し得る犯罪行為の一つとして，経験則上，詐欺が含まれているといえる。また，②については，本件では被告人が自ら接した関係者との間で荷物の中身が詐欺の被害金品であることにつき具体的なやり取りがなされた形跡がなく，荷物自体からも直ちにこれを想起させる事情が見当たらないとしても，そのことが，本件において，詐欺の未必の故意の推認を妨げる事情になるとはいえない。さらに，③については，被告人が指示された仕事の内容や報酬の額などの事情に加え，本件居室が通常の荷物の送付先としては相当に不自然な空き室のような状態であったことや，被告人が「Ｂ」を装って宅配業者をだまして荷物を受け取ることを十分認識していたといえる以上，被告人が本件居室の正当な使用権原の有無や「Ｂ」が実在しない偽名である可能性についてまでは明確に知らなかったとしても，やはりそのことが詐欺の可能性を想定する妨げになるような事情とはいえない。
イまた，原判決は，被告人が，Ａから具体的に告げられていた裏ＤＶＤ関係の物品以外の可能性については深く掘り下げて考えることをしないまま荷物の受取をしていた可能性もあながち否定できず，荷物の各受取日にマスク等で顔を隠したり，配達伝票等に指紋が残らないような配慮を一切することなく，また，７月２６日に本件居室が契約されていない空室であったことを知った後にはＡからの荷物の受取依頼には応じなかったという被告人の行動は，そのような見方とより整合すると説示している。しかしながら，被告人が，裏ＤＶＤ関係の物品以外の可能性について深く検討していなかったとしても，被告人が裏ＤＶＤ関係の物品であると確信し，あるいは，詐欺以外の犯罪に関わる物品であると確信していたなどの事情はうかがわれない以上，このことが，前記諸事情から推認される被告人の抱いた犯罪に関わる認識から詐欺の可能性を排除する事情になるとはいえない。被告人が，各荷物の受取の際，マスクで顔を隠す等の変装をせず，指紋が付着しないような配慮をしなかったのは，被告人が容易く検挙されることはないだろうと軽信して，各荷物の受取行為に及んだためであるという合理的な説明も可能であるし，７月２６日の出来事の後，Ａからの荷物の受取依頼に応じていないのは，知人から本件居室から逃げ出した事情を聞かされたことによって自分が検挙される現実的な危険性を改めて認識したためであると考えることができるから，これらの被告人の言動は，被告人に詐欺の未必の故意があったことと何ら矛盾するものではない。原判決は，多様に解釈ないし評価が可能で推認力に限界がある事情をもって，詐欺の故意を否定する方向に働くものとみた点でその評価を誤っている。
その他，弁護人が主張する事情を踏まえて検討しても，本件において，上記詐欺の故意の推認を妨げるような特段の事情は何ら見当たらない。したがって，本件各詐欺について，被告人には詐欺の未必の故意があったと認められる。そして，被告人は，このような認識の下で被害者がだまされて送付した現金の入った荷物の受取という詐欺の実行行為の一部を担当したのであるから，Ａ及び氏名不詳者らとの間での詐欺の共謀があったと優に推認することができ，本件各詐欺の共同正犯としての責任を負う。
３結論
以上のとおり，原審記録によれば，原判決が認定した間接事実から本件各詐欺について被告人に未必の故意を認めるに十分であり，これを否定する事情は見当たらないことから，被告人は有罪であるといえるのに，被告人を無罪とした原判決の認定には，判決に影響を及ぼすことが明らかな事実の誤認がある。
論旨は理由があり，原判決は破棄を免れない。
第３破棄差戻し
よって，刑訴法３９７条１項，３８２条により原判決を破棄し，当審において，職権で被告人質問を実施したものの，結果として事件の核心についての事実取調べを経たとはいえないことに鑑み，同法４００条本文により，本件を大阪地方裁判所に差し戻すこととし，主文のとおり判決する。
平成３０年１月１２日
大阪高等裁判所第４刑事部


平成２９年１２月１１日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官
平成２５６１１号   国家賠償等請求事件
口頭弁論終結日平成２９年９月２５日
判            決
主          文
１原告の主位的請求を棄却する。
２被告は，原告に対し，２８０２万０１８８円及びこれに対する平成２２年８月３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。３原告のその余の予備的請求を棄却する。
４訴訟費用は，これを３分し，その１を原告の負担とし，その余を被告の負担とする。
５この判決は，本判決が被告に送達された日から１４日を経過したときは，第２項に限り，仮に執行することができる。ただし，被告が２２５０万円の担保を供するときは，この仮執行を免れることができる。
事実    及び    理由
第１請求
被告は，原告に対し，４３３４万１４２６円及びこれに対する平成２２年８月３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
１本件は，ナイジェリア国籍の原告が，神戸刑務所に収容中の平成１９年３月１日，運動中に転倒して左肘関節を脱臼し，刑務所外の病院においてギプス固定の処置を受けたものの，その後，原告の治療を行った病院の医師や神戸刑務所の医師から，適切な医療処置を受けられず，脱臼の残存又は再脱臼を見逃されたことにより，その状態が放置され，左腕に後遺障害が生じたとして，被告に対し，主位的に債務不履行に基づき，予備的に国家賠償法１条に基づき，上記負傷により被った損害合計４３３４万１４２６円及びこれに対する履行請求後の日又は不法行為後の日である平成２２年８月３日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。２前提事実（当事者間に争いがない事実及び掲記の証拠により容易に認められる事実）
⑴原告は，昭和５１（１９７６）年３月１６日生まれのナイジェリア国籍の男性であり，平成１６年１月９日，神戸地方裁判所姫路支部において，懲役６年の有罪判決を受け，平成１８年６月１５日，同判決の確定に伴い大阪拘置所から神戸刑務所に移送された（争いがない）。
⑵原告は，平成１９年３月１日午後０時５１分頃，神戸刑務所内の第２グラウンド北側において，運動中にバランスを崩して転倒し，左手を地面に着いて左肘を捻って左肩から倒れ込み，左肘関節を脱臼した（乙１から５まで，２３）。
⑶収容中の治療について
ア原告は，平成１９年３月１日，Ａ外科で診察を受け，レントゲン撮影の上，左肘関節脱臼の診断を受け，全身麻酔下で脱臼した状態を元の状態に戻す整復処置を受けるとともに，約３週間ギプス固定をして経過観察をすることとされ，同月２７日，Ａ外科で診察を受けた際，ギプスを外された（甲２３，乙４，６，７，１０，１１，２３，３２の１から５まで）。イ原告は，平成１９年３月１日から同年５月８日まで，定期的に神戸刑務所内の医師の診察を受け，必要に応じて，頓服薬としてインテバンを処方された（乙４，２３，２９）。
⑷刑期満了後について
ア原告は，平成２１年１月１６日，刑期を満了し，同月１７日，神戸刑務所を釈放され大阪入国管理局神戸支局に身柄を移送され，同年２月９日，入国管理局内の医師の診察を受けた後，大阪市所在のＢ整形外科を受診し，右大腿四頭筋陳旧性断裂，左肘陳旧性前方脱臼，左膝内障との診断を受けた（甲２，２４，２７，４２，乙２１）。
イ原告は，平成２１年２月１７日，仮放免となった後，複数の病院を受診したが，同年６月１９日からは，大阪府羽曳野市所在のＣ病院を受診し，２度にわたって入院し，左肘関節の脱臼を整復するための手術を受けた（甲３，４の１，２，甲６，７の１，２，甲３９の１，２，甲４０，乙３０の１，２，乙３３，証人Ｄ）。
ウ原告の左肘については，関節面の破壊が進行しているため，可動域制限，安静時及び運動時に疼痛があり，左前腕については，回内外制限，運動時痛があり，左上肢及び前腕については，筋萎縮，著しい握力低下がある（甲５）。
そして，原告は，平成２２年９月１５日，左肘関節脱臼による左肘関節機能障害により身体障害者手帳（５級）の交付を受けた（争いがない）。
第３争点及びこれに対する当事者の主張
１争点１（安全配慮義務の有無）について
（原告の主張）
受刑者と刑務所との間には特別な社会的接触関係があり，被告は，受刑者に対し，刑罰以上の苦痛を与えず，その生命，身体の安全に配慮すべき義務を負う。これを安全配慮義務と呼称するかどうかは別にして，被告は受刑者に対して刑罰権の行使以上にその生命，身体の安全を害さない義務を負っている。このことは，①多くの下級審裁判例が，受刑者は被告が提供する医療しか受けられない環境に置かれていることから，被告は診療契約が締結されている場合に準じた治療義務を条理上負うとして安全配慮義務を認めた他，②被収容者の健康の保持，回復は，改善更生のための第一歩であるところ，被収容者は強制的に身体を収容されていることから，疾病の治療を自身の力だけで成し遂げることは困難であり，矯正施設は，被収容者の健康管理について責任を負うところ，これに要する費用は全て国庫負担となることから，法務省矯正局は，社会一般の医療水準に照らして被収容者に対し適切な医療上の措置を講じる義務があると認め，③原告が収容されていた神戸刑務所の医務部長も，被収容者は強制的に身体を収容されることから，被収容者に対して適切な医療を行うことが，被収容者の改善，更生のために必要であり，それが被告の責務であることを認めていることからも明らかである。
被告は，原告の生命，身体等を侵害しないよう配慮すべき義務に違反し，後記３（原告の主張）記載のとおり，原告の上腕に後遺障害が残存することとなったから，債務不履行責任を負う。


なお，被告が引用する最高裁判所平成２８年４月２１日第一小法廷判決・民集７０巻４号１０２９頁参照（以下「最高裁平成２８年判決」という。）は，被勾留者に関するもので，未決勾留は，法律の規定に基づき，逃亡又は罪証隠滅の防止を目的として，被疑者又は被告人の居住を刑事施設内に限定するものであるのに対し，本件は受刑者に関するものである。そして，被告は，受刑者に対して，刑事施設の安全及び秩序を維持するとともに，受刑者の自傷行為等を防止し受刑者の身体の安全を確保する目的で，戒護権を行使することが許されており，被勾留者と受刑者とではその立場が異なるから，受刑者に対する関係では最高裁平成２８年判決の射程は及ばず，被告は，受刑者の生命，身体の安全を確保し，危険から保護すべき義務を負っている。
（被告の主張）
争う。
安全配慮義務について，最高裁判所昭和５０年２月２５日第三小法廷判決・民集２９巻２号１４３頁参照（以下「最高裁昭和５０年判決」という。）は，不法行為規範の下における私人に対するその生命，健康等を保護すべき義務とは別に，「ある法律関係に基づいて特別な社会的接触の関係に入った当事者間において，当該法律関係の付随義務として当事者の一方又は双方が相手方に対して信義則上負う義務として一般的に認められる」ものと判示し，安全配慮義務違反に基づいて負う責任の法的性質を債務不履行（不完全履行）責任として捉えており，そうである以上，安全配慮義務違反を導く「ある法律関係に基づく特別な社会的な接触の関係」とは，不法行為規範が妥当する無限定な社会的接触関係を意味するものではなく，契約関係又はこれに準ずる法律関係にあることを前提としているものと解される。そして，「契約関係に準ずる法律関係」とは，具体的には，当事者の自由意思により当該法律関係が形成され，安全配慮義務が成立し得る契約関係とその実体に差違がなく，契約責任の拡張が正当化され得る法律関係を指すというべきである。
このことは，最高裁昭和５０年判決以降の最高裁判所判決及び学説からも裏付けられている上，最高裁平成２８年判決は，未決勾留による拘禁関係が，被勾留者の意思に基づかずに形成され，法令等の規定に従って規律されるものであることを理由に，当事者の一方又は双方が相手方に対して信義則上安全配慮義務を負うべき特別な社会的接触の関係にない旨判示しており，こうした関係は，刑事施設と被収容者の関係において広く当てはまるものである。なお，刑事収容施設及び被収容者等の処遇に関する法律（以下「刑事収容施設法」という。）５６条，６２条１項によれば，刑事施設の長は，被収容者の健康等を保持するため，社会一般の医療の水準に照らし適切な医療上の措置を講じるとともに，被収容者が負傷し，又はその疑いがあるときには，速やかに，刑事施設の職員である医師等による診療を行い，その他必要な医療上の措置を執るべき職務上の法的義務を負っているものと解され，これに違反して被収容者に損害を加えたときは，国家賠償法１条１項に基づく損害賠償責任を負うことになるが，こうした根拠法令に基づいた職務上の法的義務とは別に信義則上の義務を負わせることは，権力的な公法関係を契約関係のように広く信義則によって規律することになり，法律による行政の原理からしても許されない。原告が引用する法務省矯正局のホームページや神戸刑務所の医務部長の発言も，上記の刑事収容施設法に基づく公法上の法的義務について述べたものにすぎず，信義則上の安全配慮義務を認めたものではない。したがって，その違反につき債務不履行責任を問われるべき信義則上の付随義務としての安全配慮義務は，当事者の自由意思を前提とした契約関係又は契約関係に準じた関係の下においてのみ認められるものであり，およそ当事者の自由意思を前提としない一方的な支配関係にある被告と被収容者との関係においてはこれを認めることはできない。
２争点２（後遺障害の原因となる脱臼の残存又は再脱臼が生じた時期）について
（原告の主張）
原告は，現在，左肘関節の可動域制限があり，後遺障害が残存しており，平成２２年にＣ病院で撮影された原告の左肘のレントゲン写真には，骨棘が見られたほか，異所性骨化，骨萎縮が見られたことに加え，平成２１年２月９日にＢ整形外科において，左肘関節の強固な可動域制限が見られ，陳旧性脱臼との診断を受けたことからすれば，同時点より相当程度前の時点で左肘関節を脱臼していたということができる。
また，原告は，平成１９年３月１日から同年５月２日まで，継続して左肘関節脱臼による痛みを訴え続けていたが，それ以降においてはインテバンを処方されていないから，原告の左肘の痛みは，同月頃を境に軽減していった可能性がある。そして，原告が同月２１日に洗濯工場に配役された際には，当時の担当職員は，原告の左肘について骨が少し出ているような感じで伸び切らないような様子であったと述べており，原告の左肘には明らかな異常があったといえる。さらに，同日以降，原告が神戸刑務所を出所するまでの間に，原告の左肘に再脱臼をもたらすような外力が加わったエピソードや，原告の痛みが増強したことをうかがわせるエピソード等，原告の左肘に再脱臼が生じたことをうかがわせるような事情はなく，カルテ上にもそのような記載は一切ない。加えて，原告が入院したＣ病院のＤ医師は，原告がギプス固定中に肘がぐらぐらしていたと述べていることから，再脱臼はギプス固定中に生じたものと考えられると指摘としている。
したがって，本件で原告が主張する後遺障害の原因となった脱臼の残存又は再脱臼は，左肘をギプスで固定していた平成１９年３月１日から同月２７日までの間に生じたものと考えるのが自然かつ合理的である。
（被告の主張）


原告がギプス除去後平成１９年５月８日までの間，神戸刑務所内の医師の診察を受けインテバン坐薬の処方を受け，同日頃まで脱臼が完治せずに痛みが継続していたことは，脱臼後の一般的な経過と整合するのであって，一定期間痛みを感じることがあったしても，直ちに再脱臼がうかがわれるものではない。また，同月２１日に原告が再度洗濯工場に配役された際，担当職員が原告の左肘について骨が少し出ているような感じがあり，伸び切らないような様子であったと報告しているが，同職員の気付いた程度の症状があったとしても，その症状は再脱臼を生じたと疑う程度のものとはいえない。むしろ，原告は平成１９年５月９日以降，他の受刑者と同様の刑務作業を行うなどし，同年１０月５日及び平成２０年１０月１７日に開催された被収容者運動会に参加し，とりわけ同日の運動会においては８００メートルリレーに参加した際，両手を伸ばしてほぼ垂直な位置まで交互に高く振り上げる動作や，両腕を９０度以上曲げて飛び跳ねる動作等を行っていたことからすれば，原告の左肘関節の脱臼は治癒していたものである。そして，一般に，一度脱臼があった場合，それが適切に整復されていたとしても，比較的軽微な外力で脱臼を繰り返すおそれがあることに照らせば，脱臼に対する処置が適切にされていたとしても，その後左肘に圧力が加わるなどして再度脱臼した可能性も十分に考えられる。したがって，本件で原告が主張する後遺障害の原因となった脱臼の残存又は再脱臼は，平成１９年３月１日から同月２７日までの間に生じたものということはできず，平成２０年１０月１７日に開催された被収容者運動会よりも後に生じたと考えるのが自然である。
３争点３（注意義務違反の有無）について
（原告の主張）
⑴Ａ外科の医師の整復及びギプス固定の処置について肘関節の脱臼を整復した後は，９０度の屈曲位でギプス固定の処置を行うのが適切であるところ，原告がギプス固定の処置をされた直後から肘のぐらつきを訴えていたことからすれば，Ａ外科の医師による整復処置が不十分であったか，又は屈曲度が少なく不適切な屈曲位でのギプス固定の処置がされたために，再脱臼したものと考えられる。
⑵Ａ外科の医師のギプス除去時における症状見落としについてまた，ギプス除去時の診察においては，レントゲン撮影をして脱臼の整復状態を確かめることが望ましく，特に診察所見で肘関節の腫脹が顕著であったり変形があったりする場合や患者が痛みを訴えた場合には，レントゲン撮影が必須である。
本件では，原告の左肘に脱臼が残存していたか，又はギプス固定中に再脱臼が生じたと見られ，ギプス除去時の診察において肘関節の腫脹や変性の所見が診られたと考えられるところ，Ａ外科の医師は，ギプス除去時にそのような原告の左肘関節の状態を適切に診察せず，また，原告が左肘に痛みがあることを訴えていたにもかかわらず，左肘関節の精査及びレントゲン撮影をしなかった点において，原告に対する診察，検査としては不十分であった。
⑶神戸刑務所の医師の注意義務違反について
原告は，平成１９年３月２７日にＡ外科でギプス除去の処置を受けた際に，左肘の痛みを訴えていたこと，同年５月２日まで継続して痛みを訴え続け，インテバン坐薬が処方されていたが，それ以降は処方されていないこと，原告が同月２１日に洗濯工場に配役された際に，当時の担当職員は，原告の左肘について骨が少し出ているような感じで伸び切らないような様子であったと述べていたことからすれば，原告は，同年３月２７日から同年５月頃まで左肘の痛みを繰り返し訴えていたといえる。
ところが，神戸刑務所の医師は，原告が当初脱臼した際には専門外であるということでＡ外科の医師に連れて行ったにもかかわらず，平成１９年３月２７日以降，原告に外部の専門医による診察及びレントゲン撮影を受けさせることもなく，同年５月８日まで自ら診察を続け，同日以降は診察を全く行わず，その結果，原告の脱臼の残存又は再脱臼を見逃した。⑷以上によれば，①刑務所内での治療に代えて，履行補助者として原告の治療を行ったＡ外科の医師が，平成１９年３月１日，適切な整復処置及びギプス固定の処置を怠った，②Ａ外科の医師が，同月２７日，ギプスを除去した際，原告の脱臼の残存又は再脱臼を見逃した，③神戸刑務所の医師が，同日以降（第一次的には同年５月頃までの間），原告の脱臼の残存又は再脱臼を見逃した各注意義務違反が認められる。
（被告の主張）
⑴Ａ外科の医師の整復及び固定の処置について
原告が，ギプス固定の処置をされた直後に，歩くと左肘がぐらつくような感じを覚え，そのことを訴えていた事実や，不適切な屈曲位でギプス固定の処置をされたことを認めるに足る証拠はない。また，平成１９年３月２７日にＡ外科の医師が原告の左肘関節を診察した結果，整復後の経過を良好と判断したこと，原告が，同年５月７日を最後にインテバンの処方を求めず，同月８日を最後に，左肘関節に関して神戸刑務所内での診療を受けなくなり，リハビリテーションが順調で整復後の経過が良好であったこと，そして，原告が刑務所を出所した後に受診した複数の医師により平成１９年３月１日における整復処置の結果，脱臼が整復されたことが確認されていることからしても，Ａ外科の医師による検査及び処置が医療上の措置として適切であることは明らかである。
さらに，ギプス固定の処置が適切に行われ，患部が固定されていたとしても，肘関節組織の破壊による痛みが残存することは十分あり得るのであり，ギプスが除去された後においても，肘関節組織の拘縮により肘関節を動かすことで痛みが生じることは自然な現象又は反応である。そして，一度脱臼があった場合，それが適切に整復されていたとしても比較的軽微な外力で脱臼を繰り返すのであるから，本件においても，脱臼の整復後，Ａ外科の医師による処置とは無関係に再脱臼することが十分に考えられる。このように脱臼が整復された後に原告の左肘関節に再脱臼が生じる場合，そのことをもって，Ａ外科の医師による整復及びギプス固定の処置が社会一般の医療水準に照らして不十分又は不適切であったと評価することはできない。そもそも，Ｂ整形外科において原告の左肘関節に係る可動域制限が指摘されたのは平成２１年２月９日であることからすれば，原告が受傷した平成１９年３月１日から平成２１年２月９日まで当初の脱臼が残存していたと考えるには無理がある。


⑵Ａ外科の医師のギプス除去時における症状見落としについてＡ外科の医師は，平成１９年３月２７日，ギプスを除去した後，原告の左肘関節を観察し，整復後の経過が良好であると判断した上，ギプスシャーレの処置を施したのであって，その診察は適切であった。そもそも，ギプス除去時，原告の左肘関節に外観上明らかな異常があったことを裏付ける証拠は存在しない。そのような状態の下で，原告からレントゲン撮影をしてほしいといった特段の申出はなく，仮に原告がギプス除去時に痛みを訴えた事実があったとしても，脱臼から１か月も経たない時期にある程度の痛みが継続することは何ら不自然ではなく，Ａ外科の医師がレントゲン撮影をしなかったことが不適切であるとはいえない。さらに，原告が平成１９年５月７日までの間，神戸刑務所の医師による診療を受けた際に，原告の左肘関節に腫脹や変性の所見が診られたとの証拠は存在しない。
⑶神戸刑務所の医師の注意義務違反について
原告は，ギプス除去後から平成１９年５月８日までの間，神戸刑務所内の医師の診察を受け，インテバン坐薬の処方を受けていたものの，同日頃まで痛みが継続することは脱臼後の一般的な経過と整合するのであって，一定期間痛みを感じることがあったからといって直ちに再脱臼がうかがわれるものではない。また，原告は同月９日以降出所するまでの間，左肘の痛み等を理由として神戸刑務所内の医師による診察を受けたことはなかった上，同年１０月１日及び平成２０年１０月１４日に，被収容者運動会の前の健康診断を受けた際も異常は認められなかった。さらに，原告が，神戸刑務所の職員，面会に来た家族，知人，弁護士等に対して左肘に関する痛みを訴えたことを裏付ける証拠は存在しない。
そうであれば，仮に原告の左肘の脱臼が残存していたか又は再脱臼を生じていたとしても，神戸刑務所の医師が原告の脱臼の残存又は再脱臼を発見することは不可能であり，神戸刑務所の医師に注意義務違反は認められない。
４争点４（因果関係の有無）について
（原告の主張）
上記３の各注意義務違反の結果，原告の左腕に後遺障害が残存することとなった。
（被告の主張）
そもそも，原告が提出する診断書等は，症状の発症時期の記載がないか，記載があるものについてもいかなる根拠に基づいて発症時期が特定されたのか判然としないから，原告の左腕の後遺障害が脱臼によるものであるとは認められない。
したがって，上記３の各注意義務違反と，原告の左腕の後遺障害との間には，相当因果関係が認められない。
５争点５（損害額）について
（原告の主張）
治療費等   １４３万５３４０円
ア平成２１年２月２７日から平成２２年７月２７日までの治療費等
１１５万７７９０円
イ平成２２年７月３１日から平成２５年６月２８日までの治療費等
２７万７５５０円
入院雑費   １８万６０００円
平成２１年７月３０日から同年９月３０日までと，平成２２年２月２６日から同年４月２７日までの合計１２４日間，Ｃ病院に入院した。（計算式）１５００円×１２４日＝１８万６０００円
通院交通費   １５７万３４８０円
⑷逸失利益     １７３５万６４７７円
ア基礎収入
原告が逮捕される直近の年収は，以下のとおり，９９３万５２８０円であった。
Ｅからの給与（平成１１年９月１日から平成１３年４月１９日まで）
平均月額３６万７９４０円
Ｆ有限会社からの給与
月額２０万円
Ｇからの給与
ａ午前３時から午前５時まで，又は午前４時から午前６時まで
月額５万円
ｂ午前７時から終了まで
日当９５００円で，月額約２１万円
イ原告の左肘関節の可動域は，伸展・屈曲が２０度から１００度であり，ＭＭＴの結果は筋力半減とされていることからすれば，原告の後遺障害は後遺障害等級１０級に相当し，労働能力喪失率は２７パーセントである。
（計算式）
９９３万５２８０円×３４年（労働能力喪失期間）×０．２７×０．１９０３（労働能力喪失期間３４年に対応するライプニッツ係数）＝１７３
５万６４７７円
⑸入通院慰謝料     ３５５万円
原告は，４か月間入院し，１８か月間通院した。
⑹後遺障害慰謝料     ５３０万円
⑺適切な治療を受けられなかったことによる精神的損害    １０００万円
⑻弁護士費用     ３９４万０１２９円
上記⑴から⑺までの合計額の１割
⑼⑴から⑻までの合計     ４３３４万１４２６円
（被告の主張）
不知ないし争う。
６争点６（消滅時効の成否）について
（被告の主張）
⑴本件においては，国家賠償法１条１項に基づく損害賠償請求権の消滅時効は，遅くとも，原告がＣ病院のＤ医師から左肘関節の脱臼を原因とする左肘関節の機能障害について症状固定の診断を受けた平成２２年７月２７日から進行するところ，原告は，その時から３年以上経過した平成２５年８月１日に本件訴訟を提起したから，消滅時効が完成している。そして，被告は，原告に対し，平成２７年１０月１３日の本件弁論準備手続期日において，上記時効を援用するとの意思表示をした。⑵民法７２４条にいう被害者が損害を知った時とは，被害者が損害の発生を現実に認識した時をいうと解される（最高裁判所昭和４８年１１月１６日第二小法廷判決・民集２７巻１０号１３７４頁，最高裁判所平成１４年１月２９日第三小法廷判決・民集５６巻１号２１８頁参照）。なお，交通事故の被害者が損害賠償請求をした事件における最高裁判所平成１６年１２月２４日第二小法廷判決・裁判集民事２１５号１１０９頁（以下「最高裁平成１６年判決」という。）の判示内容からすれば，本件における国家賠償法１条１項に基づく損害賠償請求権の消滅時効は，遅くとも，原告が左肘関節の機能障害に係る症状固定の診断を受け，又は，同障害の存在を現実に認識した日から進行することは明らかであって，原告が身体障害者手帳の交付を受けたか否かという事情は消滅時効の起算点には影響しないというべきである。
（原告の主張）
争う。


消滅時効の起算点は，「加害者に対する賠償請求が事実上可能な状況の下に，その可能な程度にこれを知った時」であると解されているところ，原告は，平成２２年９月１５日に兵庫県姫路市から身体障害者手帳の交付を受けたことにより，被告の注意義務違反による陳旧性脱臼という損害を正確に知ることとなったことからすれば，同日から消滅時効が進行し，原告は，平成２５年８月１日に本件訴訟を提起しているから，消滅時効は完成していない。
第４当裁判所の判断
１争点⑴（安全配慮義務の有無）について
⑴被告が不法行為の成否の前提として私人に対し，その生命，健康等を保護すべき注意義務を負っていることは争いがないところ，被告が，債務不履行責任の成否の前提として，受刑者に対する関係で信義則上の安全配慮義務を負っているか否かを検討する。
アこの点に関し，最高裁昭和５０年判決は，不法行為上の注意義務とは別に，「ある法律関係に基づいて特別な社会的接触の関係に入った当事者間において，当該法律関係の付随義務として当事者の一方又は双方が相手方に対して信義則上負う義務」として安全配慮義務を認めるが，そもそも，安全配慮義務が契約関係の拡張の点で論じられるように，同判決は，雇用契約又は請負契約等において，本来の契約の目的自体が相手方の生命，健康等を保護する債務を含まない場合に，契約関係に立つ者の間における付随的義務として，信義則上，当事者の一方又は双方が相手方に対して生命，健康等を保護する義務を負うことを認めたものである。そうすると，ある法律関係が安全配慮義務を生じさせるような特別な社会的接触の関係といえるかどうかは，契約関係又はこれに準じた関係の存在を前提とすべきであり，最高裁平成２８年判決も，このような考え方を前提とするものと考えられる。
イそして，刑事施設における受   刑者の収容は，受刑者の意思にかかわらず，確定判決を受けて刑罰の執行という国法上の制度に基づいて，受刑者の改善，更生を目的として行われるものであり，その基づく法律関係が契約関係又はこれに準じた関係であるということはできない。ウしたがって，被告は，原告に対し，信義則上の安全配慮義務を負うということはできないから，原告の主位的請求である債務不履行責任に基づく損害賠償責任は，理由がない。
⑵これに対し，原告は，刑事収容施設法５６条，６２条１項，法務省矯正局のホームページの記載（甲３６）及び神戸刑務所の医務部長の発言（甲３７）を引用し，被告が安全配慮義務を負うと主張するが，これらは，いずれも，受刑者に対して刑罰の執行の目的を果たす以上の不利益を課さないということを述べているにすぎず，その不履行が損害賠償責任を生じさせることとなる安全配慮義務を認めたものと解することはできない。２争点２（後遺障害の原因となる脱臼の残存又は再脱臼が生じた時期）について⑴上記前提事実及び当事者間に争いのない事実，掲記の証拠によれば，以下の事実が認められる。
ア受傷後の神戸刑務所での状況について
原告は，左肘関節を脱臼した平成１９年３月１日，Ａ外科で診察を受け，レントゲン撮影の上，左肘関節脱臼と診断され，全身麻酔下で脱臼した状態を元の状態に戻す整復処置を受け，ギプスで固定して約３週間経過観察をすることとされるとともに，抗炎症薬のリンゲリーズ，筋緊張治療薬のコリクール，消炎酵素薬のバザロインを処方された（甲２３，乙４，６，７，１８，２３，３２の１から５まで）。原告は，同日，神戸刑務所に戻った後，医療課長のＨ医師の診察を受け，休養処遇とする判断をされるとともに，抗炎症薬のインテバン坐薬を処方された。なお，インテバンは，消炎鎮痛剤で，痛みや腫れがある場合に処方されるもので，特に坐薬の場合は相当痛みが強い場合に処方される薬である。（甲１７，乙４，７，２３，証人Ｄ）。原告は，平成１９年３月２日，保健課長のＩ医師の診察を受けた際，痛みがあると訴えた（乙４，２３，２９）。
原告は，平成１９年３月６日，外部招へい医師のＪ医師の診察を受けた際，手指に腫れが認められ，抗炎症薬のインテバンＳＰ２５ミリグラム５日分を処方された（乙４，２３，２９）。
原告は，平成１９年３月８日から同年５月７日にかけて，必要に応じて，頓服薬としてインテバン坐薬を処方された（乙４，２３，２９，証人Ｄ）。
原告は，平成１９年３月１２日，Ｈ医師の診察を受けた上で，休養処遇を解除され，治療処遇的作業として雑作業を実施することとされた（乙４，９，２３，２９）。
原告は，平成１９年３月２７日，Ａ外科を受診し，ギプスを外され，整復後の経過は良好であり，今後は肘関節の屈曲，伸展，前腕の回内，回外の自動運動によるリハビリテーションに努めるように言われ，左肘にギプスシャーレの処置を施された（乙４，１０，１１，２３）。原告は，平成１９年４月１０日，Ｊ医師の診察を受け，同医師からリハビリテーションに努めるように指導を受けた。原告は，サポーターを使用したい旨の申出をしたが，Ｊ医師は，サポーターを使用する必要性を認めなかった。（乙４）
原告は，平成１９年４月２０日，Ｊ医師の診察を受けたが，左肘関節の可動性は改善しているものの，腕立て伏せは禁止であるとの所見を示され，   リハビ   リテー   ション   に努め   るよう   に指導   を受け   た（乙   ４，２３）。
原告は，平成１９年５月８日，Ｊ医師による診察を受けたが，Ｊ医師は，原告の左肘の疼痛部位の疼痛は軽減し，機能が相当程度改善しており，左肘に極端な荷重を掛けなければ一般工場への就業も可能であるとの意見を述べた（乙４，１２，２３）。
原告は，平成１９年５月９日，治療的処遇を解除され，刑務所内での運搬作業を行う内外掃工場に配役された（乙１３，１４）。原告は，平成１９年５月２１日以降出所直前まで，洗濯工場に配役された（乙２６）。
原告は，平成１９年３月１日に左肘関節を脱臼した後は，腕を使う運動としては，ウォーキングや軽いジョギングをする程度であり，腕が曲がらないことから，バク転や腕立て伏せをすることはなかった。また，原告は，神戸刑務所にいる間に，転倒したり，腕を打って怪我をしたりしたこともなかった。（原告本人）
イ刑期満了後の状況について
原告は，平成２１年１月１７日，大阪入国管理局神戸支局へ身柄を移送された当時，左肘関節が脱臼しており，脱臼後の経過が悪く，左肘関節を曲げられなかったが，安静にしていれば痛みはなく，曲げようとすると痛みがあると申告した（甲２７，４２）。


原告は，平成２１年１月２２日に入国管理局内の医師の診察を受け，左肘脱臼と診断され，平成２１年２月９日，Ｂ整形外科を受診した（甲２，２４，３０，乙２１）。
原告は，仮放免後，平成２１年２月２７日，同年３月６日，同月２４日にＫ病院を受診した。そして，原告は，同年２月２７日，左肘関節についてレントゲン撮影を受け，左肘の骨が出っ張っていることが判明した。（甲７の２，乙３０の１，２）
原告は，平成２１年３月２７日，同年４月１０日，同年５月８日，同月２９   日，同年   ７月３   日，同   月１７   日にＬ   病院を   受診し   た（甲   ７の２）。
原告は，平成２１年６月４日にＭ整形外科を受診した（甲７の２）。原告は，平成２１年６月１９日から，Ｃ病院を受診し，同年７月３０日から同年９月３０日にかけての６３日間同病院に入院した。そして，原告は，同年７月３１日，尺骨神経及び上腕三頭筋を剥離した上で，関節面を剥離し，脱臼を整復する手術を受けた（甲３，４の１，２，甲７の１，甲３９の１，甲４０，乙３３，証人Ｄ）。
また，原告は，平成２２年２月２６日から同年４月２７日までの６１日間，Ｃ病院に再度入院し，同年３月５日に再度，上腕三頭筋を剥離した上で，関節面を剥離し，脱臼を整復する手術を受けた（甲３，３９の２，甲４０，乙３３，証人Ｄ）。
ウ肘関節の脱臼の態様及びその治療について
肘関節の脱臼は，肘頭が後ろへ抜ける後方脱臼がほとんどであり，この場合，肘頭部分の骨が後方に出っ張って外見上明らかになる上に痛みも伴う。そして，肘関節の脱臼の治療方法としては，まず，全身麻酔をした状態で腕を引っ張って脱臼した状態を元に戻すという整復の処置をした上で，三角巾又はギプスで肘を９０度に曲げた上で二，三週間固定することとされている。
一方，脱臼したままの状態が放置された場合，筋肉が委縮して正常な働きをしなくなり，肘関節が動きにくくなる。
（甲２１，２２，証人Ｄ）
肘関節は，尺骨の一番肘側の関節が非常に深いくぼみのあるものであるため，くぼみが浅い肩関節とは異なり，再脱臼が生じることはまれであるところ，再脱臼の原因としては，脱臼箇所の整復が十分にできていなかったか，整復後のギプス固定の処置が９０度よりも緩い角度であるために十分でなかった可能性が高いということができる。そして，適正な角度でギプスを固定した後においては，当初の脱臼時と同様の怪我をしない限り，外力が加わることによって再脱臼をすることはまずない（証人Ｄ）。
固定していたギプスを外す際には，脱臼が整復されているかどうかを確認する必要性があるところ，少なくとも本人が痛みを訴えている場合には，肘関節を精査し，再脱臼等の所見がないかどうかを確かめるためにレントゲン撮影を行うことが通常の処置とされている（甲１８の１，２，証人Ｄ）。
⑵原告の再脱臼が生じた時期について
ア上記⑴に認定したとおり，肘関節の脱臼の場合は，まず，腕を引っ張って脱臼した状態を元に戻すという整復の処置をした上で，三角巾又はギプスで肘を９０度に曲げて固定する処置を取るのが通常であり，その後の肘関節の再脱臼の原因として考えられるのは，脱臼箇所の整復が十分にできていなかったか，整復後のギプス固定の処置が十分でなかった場合と認められる。
そして，証拠（甲３８，乙１５，原告本人）によれば，原告は，Ａ外科で診察を受けた二，三日後から，体を動かした際に，骨が動いてぐらぐらしていると感じるようになり，左肘に痛みを感じるようになったこと，原告が平成１９年５月２１日に洗濯工場に配役された際，神戸刑務所の担当職員が，原告の肘について骨が少し出ているような感じがあり，伸び切らないような様子であったと報告していることが認められ，平成１９年３月１日の脱臼の整復処置が適正であったのか疑わしい事情が存在するということができる。その上，原告は，左肘関節を脱臼した後は，腕を使う運動としてはウォーキングや軽いジョギングをする程度であり，腕が曲がらないためバク転や腕立て伏せをすることはなく，神戸刑務所に収容中，転倒したり腕を打ったりして，左腕に怪我をするようなこともなかったというように，ギプスの除去後，原告が再脱臼したことをうかがわせる事情が認められない以上，原告の左肘関節の再脱臼は，脱臼箇所の整復が十分にできていなかったか，あるいは，整復後のギプス固定の処置が十分でなかったことによるもので，平成１９年３月１日の受傷後，同月２７日のギプス固定が終了する以前に生じたと認められる。
これに対し，被告は，Ａ外科で診察を受けた二，三日後から，体を動かした際に，骨が動いてぐらぐらしていると感じ左肘に痛みを感じるようになり，これを刑務所の職員に訴えていたとする原告の供述は，その具体的状況や痛みを訴えた相手方の特定もされていない上，面会に来た妻に対し，ギプスが除去されるまでの処置について不満を述べた形跡がないことからしても，信用できないと主張する。
しかし，原告がＡ外科で診察を受けた後も左肘に痛みが続いた点については，平成１９年３月１日以降，インテバンを処方されていたことにより裏付けられているし，原告が痛みを訴えた相手方である刑務所の職員の氏名や顔を覚えていないとしても不自然ではなく，さらに，原告は，本件訴訟とは関係なく，入国管理局に移管される時やその後のＣ病院のＤ医師に対しても左肘関節の痛みを一貫して訴えていたことからしても，原告の上記供述は信用することができる。
また，面会簿（乙２８）には，面会中に被収容者と面会者が話したやりとりの全てが逐一記載されるわけではないと考えられることからすると，面会簿に記載がされていないからといって，原告とその妻の間でギプスが除去されるまでの処置についてのやり取りが一切なかったということはできない。かえって，面会簿（乙２８）によれば，原告が，平成１９年３月１６日に，妻等との間で，左肘の負傷についてのやりとりをした旨記載されていることからすると，原告の供述は信用することができる。
また，被告は，原告がギプス除去後平成１９年５月８日までの間，神戸刑務所内の医師の診察を受け，インテバン坐薬の処方を受けていたものの，平成１９年５月９日以降はそれらを一切受けていないことから，脱臼は治癒したと考えられ，脱臼した状態が，原告が受傷した平成１９年３月１日から平成２１年２月９日まで残存していたと考えるには無理がある旨主張する。


しかし，に認定したとおり，原告は，平成１９年５月８日の時点で，左肘の痛みが軽減しており，一般工場への就業も可能であるとの診断を受け，翌９日には治療的処遇を解除されたことからすると，それ以降は，仮に原告が左肘の痛みを訴えたとしても，容易には神戸刑務所内の医師の診察やインテバンの処方を受けられなかった可能性もある。そして，そのような場合に，原告が何度も同じ主張を繰り返すとは思われず，その後，刑務所の職員らに痛みを訴えることがなかったとしても不思議ではない。
したがって，原告が平成１９年５月９日以降，神戸刑務所内の医師の診察を受けず，インテバンの処方を受けていないからといって，直ちに原告の左肘の痛みがなかったということはできないから，被告の上記主張は採用することができない。
さらに，証拠（乙１５）によれば，原告が平成１９年５月２１日に洗濯工場に配役された際，神戸刑務所の担当職員が，原告の肘について骨が少し出ているような感じがあり，伸び切らないような様子であったと報告しているところ，被告は，その程度の症状があったとしても，それによって再脱臼があったとはいえない旨主張する。
しかし，担当職員が見た原告の左肘の状況は，まさに，脱臼した状態が放置された場合と符合する上，Ｋ病院における左肘のレントゲン写真（乙３０の２）とも一致する点で信用することができ，再脱臼があったことを強く推認させるものであるから，被告の上記主張は採用することができない。
加えて，被告は，原告は平成１９年５月９日以降，他の受刑者と同様の刑務作業を行うなどし，同年１０月５日及び平成２０年１０月１７日に開催された被収容者運動会に参加した際，直前の健康診断において異常が認められなかった上，運動会当日には８００メートルリレーに参加した際，両手を伸ばし，ほぼ垂直な位置まで交互に高く振り上げる動作や，両腕を９０度以上曲げて飛び跳ねる動作等を行っていたことからすれば，この時点では，原告の左肘には異常はなく，再脱臼はこの後に生じた可能性がある旨主張する。
しかし，運動会前の健康診断は，運動会に出場しても問題がない健康状態であるかを確認することが主な目的であると考えられるところ，原告の左肘についてどの程度の診断がされたのかは明らかではなく，原告の左肘の異常が見落とされたとしても不自然であるとはいえない。また，被告が証拠として提出する平成１９年及び平成２０年運動会の画像（乙１６，１７，３４，３５）は不鮮明であり，画像からは，被告が主張するような動きを原告がしていたのかを認めることは全くできないから，被告の主張はその前提を欠くというべきである。
３争点⑶（注意義務違反の有無）について
⑴原告は，被告に対し，予備的に国家賠償法１条に基づく損害賠償責任を主張しているところ，原告は，ナイジェリア連邦共和国国籍を有する外国人であることから，原告に国家賠償法１条が適用されるためには，その前提として，ナイジェリア連邦共和国法において日本国籍の被害者に国家賠償請求権が認められていることが必要である（相互保証主義）。そして，弁論の全趣旨によれば，ナイジェリア連邦共和国においては，国家賠償法が制定され，外国人も同国政府や同国州政府等に対して，損害賠償請求訴訟を提起することができることが認められる。
したがって，本件においては，国家賠償法６条の相互保証が認められ，原告は，国家賠償法の適用を受けることができる。
⑵そこで，注意義務違反の有無について検討するに，刑事施設に収容されることで行動の自由を制限され，自ら医師の診療を受けることのできない受刑者の生命及び健康の維持は，刑事施設の重要な責務であり，被収容者に対する医療上の措置は，本来，刑事施設がその責任において行うべきものであり，刑事施設において講じられる医療上の措置においても，医療法規の適用があり，基本的には，一般の国民が受けられる医療行為と同水準のものであることが求められるというべきである（刑事収容施設法５６条参照）。もっとも，刑事施設が多数の被収容者を抱える以上，被収容者に対する医療上の措置を講ずるための人的，物的な態勢には限界があること等を考慮すれば，被収容者から傷病に罹患した旨の申出があっても，直ちに医師による診療を実施することが常に可能であるとは限らない。
したがって，被収容者から医師の診療を求める旨の申出があった場合に，医師の診療を行うか否か，また，行うとしていかなる時期にどのような診療行うかなどの判断については，被収容者の心身の状況やそれについての刑事施設の職員である医師の所見，当該刑事施設の医療態勢等の具体的状況を踏まえた刑事施設の長の合理的な裁量に委ねられているというべきであるが，その判断が裁量権の範囲を逸脱し，又はその濫用に当たる場合には，国家賠償法上違法と評価されるものと解するのが相当である。そこで，本件において，医師らの履行補助を受けた神戸刑務所長が，職務上通常尽くすべき注意義務を尽くしていたかどうかについて，以下検討する。
⑶Ａ外科の医師の注意義務違反について
上記２⑴に認定したとおり，証拠（証人Ｄ）によれば，ギプス固定が終了した後においては，当初の脱臼時と同様の怪我をしない限り，外力が加わることによって再脱臼をすることはまずなく，原告が当初の脱臼時と同様の怪我をした事情が認められないことからすると，原告の左肘関節の再脱臼は，平成１９年３月１日の受傷後，同月２７日のギプス固定が終了する以前に生じたものであるといわざるを得ず，脱臼箇所の整復ができていなかったか，整復後のギプス固定の処置が十分でなかったことによって生じたものと認められる。そうすると，原告の左肘の再脱臼は，Ａ外科の医師が平成１９年３月１日に，適切な整復の処置を怠ったか，ギプス固定の処置が不十分であったことによって生じたものであり，Ａ外科の医師が行ったそのような処置は，脱臼の治療方法として一般的な医療水準に達しない不合理なものであって，その合理性を裏付ける事情は何らうかがわれないから，注意義務違反が認められる。また，上記２⑴に認定したとおり，固定していたギプスを外す際には，脱臼が整復されているかどうかを確認する必要があり，少なくとも本人が痛みを訴えている場合には，左肘関節を精査し，再脱臼等の所見がないかどうかを確かめるためにレントゲン撮影を行うのが一般的な医療水準であるということができる。
ところが，証拠（甲３８，原告本人）によれば，原告は，平成１９年３月２７日，ギプスを外された際に，左肘の外側に骨が出ていて痛みを感じたことから，そのことをＡ外科の医師に告げ，ギプスの中で骨が動いたことも話した上で，レントゲン写真を撮ってほしいと頼んだものの，Ａ外科の医師は，レントゲン写真を撮影しなかったことが認められる。


そうであるとすれば，Ａ外科の医師が行った上記処置は，一般的な医療水準に達しない不合理なものであって，その合理性を裏付ける事情は何らうかがわれないことから，注意義務違反が認められる。イそして，Ａ外科の医師は，公務員ではないものの，本件では，刑事収容施設法６２条に基づき，必要と認めて，刑事施設の職員でない医師等による診療が行われたのであるから，被告は履行補助者としてのＡ外科の医師の行為につき，国家賠償法１条１項により，原告の被った損害を賠償する責任を負うものと解するのが相当である。
ウ   これに対し，被告は，Ａ外科の医師による処置について初期の脱臼は一応整復されているとの意見（甲１８の２，乙３０の１）が記載されていること，ギプス固定の角度が不適切であったことを認めるに足りる証拠はないこと，ギプス固定の処置が仮に適切に行われたとしても，肘関節組織の拘縮によって痛みが生じることはあり得ることからすれば，Ａ外科の医師による検査や処置に問題はなかったと主張する。しかし，上記２に認定したとおり，原告の陳旧性脱臼が発生した時期がＡ外科で整復処置を受け，ギプス固定を受け，そのギプスを除去した時までの間と認められる以上，その原因は，脱臼箇所の整復が十分にできていなかったか，整復後のギプス固定の処置が十分でなかった可能性が高いといえることからすると，Ａ外科の医師による処置には問題があったことが推認できる。また，痛みが生じたとしても，肘関節組織の拘縮のみが原因とは限らない。
さらに，被告は，平成１９年３月２７日にＡ外科の医師が原告を診察しギプスを除去した際，原告の左肘に外観上明らかな異常があったことを裏付ける証拠は存在しないこと，原告がレントゲン撮影をしてほしいと申出をした事実はなく，原告の供述は信用できず，Ａ外科の医師がギプス除去時における原告の症状を見落とした注意義務違反はなかったと主張する。
しかし，上記２に認定したとおり，肘関節を脱臼した場合には，肘頭が後ろへ抜けることにより，骨が出っ張って外見上明らかになることや，ギプス除去後ではあるものの，当時の担当職員が，平成１９年５月２１日に，原告の左肘について骨が少し出ているように見えたと述べていることからすると，ギプスを除去した際には，原告の左肘に外観上明らかな異常があったと考えられ，原告の供述は合理的であること，また，ギプス固定の処置をした二，三日後から骨がぐらぐら動く違和感があり，インテバンを継続的に処方されていたことからすると，原告は左肘に相当の痛みを感じていたと考えられ，原告がレントゲン撮影をしてほしいとの申出をしたことは自然であるから，原告の上記供述は信用することができ，被告の上記主張は採用することができない。
⑷神戸刑務所の医師の注意義務違反について
ア上記前提事実及び上記２に認定したとおり，原告は，Ａ外科で診察を受けた二，三日後から，体を動かした際に骨が動いてぐらぐらしていると感じ，非常に痛むようになり，痛みを訴えたことで，神戸刑務所の医師はインテバンを処方したものの，平成１９年３月２７日まで刑務所の外の病院に連れて行かず，原告が，同日にＡ外科において診察を受けてギプスを外された際に，左肘の外側に骨が出ていて痛みを感じたことや，ギプスの中で骨が動いたことを話したものの，神戸刑務所の医師は，同日以降，同年５月８日までは原告の診察をしたものの，それ以降は診察をしなかったことが認められる。
イそして，上記２⑴に認定したとおり，肘関節を脱臼した場合には，肘頭が後ろへ抜けることにより骨が出っ張って外見上明らかになり痛みも伴うところ，原告が左肘の痛みや骨の出っ張りを訴えていたことからすれば，刑務所の医師としては，原告の痛みが，単に脱臼後のリハビリテーションの過程での痛みにすぎないのか，脱臼の整復が不十分であったか又は再脱臼が生じたことによる痛みなのかを判断するために診察をし，専門外であるために判断できないというのであれば，外部の専門医の診察を受けさせるのが一般的な医療水準であるということができる。
ところが，神戸刑務所の医師は，原告の左肘の痛みが脱臼の整復が不十分であったか又は再脱臼によるものであることを見落としたまま，平成１９年５月８日以降は原告の診察を行っておらず，また，外部の専門医の診察を受けさせていない点で，一般的な医療水準に適合しないものであり，そのような措置に合理性はうかがわれず，注意義務違反があったというべきである。
ウこれに対し，被告は，原告がＡ外科でギプス固定の処置をされて以降，診療録（乙４）には，受診した神戸刑務所内の医師に対して，Ａ外科の医師による診察を希望した旨の記載がない旨主張する。
しかし，診療録は，被収容者に対していかなる診察をしたのかを記載することを主な目的とするものであって，被収容者から外部の医師に診せてほしいとの要望があったとしても，その要望どおりに対処するのでない限り，その要望があった事実を診療録に記載しないことも十分に考えられるから，診療録にそのような記載がないからいって，原告からそのような要望がなかったとはいうことはできない。
４争点⑷（因果関係の有無）について
上記２に認定したところによれば，肘について再脱臼が生じる原因としては，脱臼箇所の整復が十分にできていなかったか，整復後のギプス固定の処置が十分でなかった可能性が高い。そして，この事実に，ギプス固定終了後については，最初と同様の怪我をしない限り再脱臼を生じることはないこと，原告は，平成１９年３月１日に左肘を脱臼した後は，腕を使う運動としてウォーキングや軽いジョギングをする程度であり，腕が曲がらないためバク転や腕立て伏せをすることはなかったこと，原告は，神戸刑務所収容中に，転倒したり，腕を打ったりして，左腕に怪我をしたこともなかったことを加えて検討すれば，原告の左腕の再脱臼は，脱臼箇所の整復が十分にできていなかったか，整復後のギプス固定の処置が十分でなかったことによるものと認められ，ギプス固定が終了する以前に生じていたと認められる。
そうであるとすると，上記３のとおりのＡ外科の医師が平成１９年３月１日に適切な整復処置及びギプス固定の処置を怠った注意義務違反，同月２７日にギプスを除去した際に原告の脱臼の残存又は再脱臼を見逃した注意義務違反，神戸刑務所の医師が原告の左肘の痛みが脱臼の整復が十分でなかったか又は再脱臼によるものであることを見落とした注意義務違反によって，原告の左肘の脱臼は２年近く治療がされないまま放置された状態となり，もはや手を用いての整復である徒手整復はできず，手術によっても完全には整復できず，後遺障害が残存することとなったと認めるのが相当であり，上記各注意義務違反と原告の後遺障害との間には相当因果関係が認められる。
５争点⑸（損害額）について
治療費等


ア上記前提事実及び証拠（甲５，４０，乙３３，証人Ｄ，原告本人）によれば，原告は，Ｃ病院を初めて受診した平成２１年６月１９日の時点では，左肘関節の可動域（他動域）は，伸展が０度で屈曲が３５度であり，左前腕の可動域（他動域）は回外（肘を９０度曲げた状態で手のひらを上に向ける動き）が９０度，回内（肘を９０度曲げた状態で手のひらを下に向ける動き）が６０度であったこと，同年７月３１日の１回目の手術後には，原告の左肘関節の可動域（他動域）は，伸展が３０度，屈曲が９５度くらいまで改善したこと，更に平成２２年３月５日の２回目の手術後には，左肘関節の可動域（他動域）は，伸展が１５度，屈曲が１１０度くらいまで改善し，その後のリハビリテーションを経て，平成２２年７月２７日の時点において，原告の左肘関節について可動域（他動域）は，伸展が３５度，屈曲が１０５度くらいで，健側である右肘関節の可動域の半分程度であり，筋力テストの結果は筋力半減とされ，前腕について可動域（他動域）は回内が７０度から８０度くらい，回外が４０度から４５度くらいであり，筋力テストの結果は半減であったことが認められる。そして，原告は，平成２２年７月２７日以降も，平成２４年１０月３０日までＣ病院でリハビリテーション治療を継続的に受けたものの，左肘関節の可動域制限については，変化なし又は著変なしで推移していたことが認められる。以上のような症状の程度・推移，治療の経過等からすれば，原告は，遅くとも平成２２年７月２７日の時点で症状固定となったものと認められる。
イしたがって，治療費等については，症状固定日である平成２２年７月２７日までの分について本件事故と相当因果関係のある損害と認められる。そして，証拠（甲７の１から甲８まで）によれば，原告は，平成２１年２月２７日から症状固定日である平成２２年７月２７日までの治療費等として１１５万７７９０円を支払ったことが認められ，これは，被告の注意義務違反と相当因果関係のある損害であるというべきである。ウなお，原告は，症状固定後である平成２２年７月３１日から平成２５年６月２８日までの治療費等についても請求しているが，特にこれを必要とする事情は明らかでなく，被告の注意義務違反と相当因果関係のある損害であるとは認めることはできない。
入院雑費   １８万６０００円
入院雑費は１日当たり１５００円とするのが相当であるところ，上記２⑴のとおり，原告は，平成２１年７月３０日から同年９月３０日までの６３日間と，平成２２年２月２６日から同年４月２７日までの６１日間の合計１２４日間，Ｃ病院に入院したことからすれば，１８万６０００円となる。
通院交通費２６万７１４３円
ア上記２⑴に認定した事実及び証拠（甲３，７の１，２，甲８，乙３３）によれば，原告は，再脱臼の整復の治療及びリハビリテーションのため，平成２１年６月１９日から症状固定日である平成２２年７月２７日までに，Ｃ病院に５５回通院していたことが認められるところ，証拠（甲１２，１３の３から１６まで）によれば，上記期間における原告の自宅の最寄り駅であるａ線ｂ駅からｃ駅までの交通費は片道１８９０円×２×５５回＝２０万７９００円であり，上記期間におけるｄ駅からｅ駅までの交通費は２万４６０３円＋２９０円×１２＝２万８０８３円となる。イ上記２⑴に認定した事実及び証拠（甲７の１，甲８）によれば，原告は，Ｃ病院での再脱臼を整復する手術後のリハビリテーションのため，平成２１年１０月１日から平成２２年２月２２日まで兵庫県姫路市ｆ区にあるＮ病院に４１回通院したことが認められるところ，弁論の全趣旨によれば，原告宅からＮ病院までの片道の交通費は３８０円であることからすれば，通院交通費は３８０円×２×４１回＝３万１１６０円となる。
⑷逸失利益
ア基礎収入について
原告は，強盗事件で逮捕される直近において，Ｅからの給与，Ｆ有限会社からの給与，Ｇからの給与により，年間９９３万５２８０円の収入を得ていたことから，基礎収入は９９３万５２８０円であると主張する。しかし，Ｅから給与の支払を受けていた証拠として挙げる甲第１４号証を見ても，原告がＥにおいて就労していた事実は明らかではなく，また，どのようにして上記複数の勤務先に就労ができたのかも明らかではない。さらに，前提事実に認定したとおり，原告は，逮捕，勾留され，有罪判決を受けて神戸刑務所に収容されていたために就労することができず，症状が固定した平成２２年７月２７日の時点で，上記の仕事に復職できたことを認めるに足りる証拠はないことからすれば，原告の主張する金額を基礎収入とすることは相当ではない。
他方，証拠（甲１６）及び弁論の全趣旨によれば，ナイジェリア国籍を有する原告は，遅くとも平成８年１月以降は日本国内で就労しており，日本人の配偶者がおり，日常会話程度の日本語を理解し，日本国内で生活の基盤を築いていたことからすれば，原告の基礎収入を算定するに当たっては，日本国籍の者と同様に考えるのが相当であり，賃金センサス（平成２２年度，学歴計，男性全年齢平均）による５２３万０２００円を基礎収入とするのが相当である。
イ労働能力喪失率について
前提事実及び証拠（甲５，乙３３，証人Ｄ，原告本人）によれば，原告は，２回の手術やその後のリハビリテーションを経て，症状固定日である平成２２年７月２７日の時点において，左肘関節の可動域（他動域）は，伸展及び屈曲が３５度から１０５度くらいまでで，健側である右肘関節の可動域の半分程度であり，筋力テストの結果，筋力半減であったこと，また，前腕について可動域（他動域）は回内が７０度から８０度くらい，回外が４０度から４５度くらいであると認められ，更に，原告は，コップを片手で持てず，排泄の後始末やシャツを着る際には半介助の状態であり，背中を洗ったり歯磨きをしたりする際には全介助を要する状態であることを考慮すると，労働能力喪失率は少なくとも２０パーセントであると認められる。
ウ労働能力喪失期間について


証拠（証人Ｄ）によれば，原告の左肘関節の機能障害については，今後，改善の見込みはなく，２０年後から３０年後にかけて更に関節破壊が進む可能性もあることからすれば，原告は，本件後遺障害により，症状固定日である平成２２年７月２７日（当時満３４歳）から就労可能年齢である６７歳までの３３年間にわたり，労働能力を喪失したものと認められる。
エ以上によれば，原告の逸失利益は，５２３万０２００円（基礎収入）×０．２０（労働能力喪失率）×１６．００２５（３３年間のライプニッツ係数）≒１６７３万９２５５円となる。
⑸入通院慰謝料
上記２⑴に認定したとおり，原告は，入国管理局に移送された後の平成２１年２月２２日から症状が固定した平成２２年７月２７日までの約１年５か月の間において，平成２１年７月３０日から同年９月３０日までと平成２２年２月２６日から同年４月２７日までの合計約４か月間入院し，入院期間を除く約１３か月間は継続的に通院していたところ，原告の症状の程度，推移等本件に現れた諸事情を総合考慮すると，入通院慰謝料は２６２万円とするのが相当である。
⑹後遺障害慰謝料
上記⑷で認定した後遺障害の内容その他本件に現れた一切の事情を考慮すると，後遺障害慰謝料は４２０万円とするのが相当である。⑺適切な治療を受けられなかったことによる精神的損害被告の注意義務違反により原告が適切な治療を受けられなかったことによる精神的苦痛については，大半は上記各項目において評価されているものの，被告の注意義務違反後，神戸刑務所を出所するまでの間２年近くにわたり適切な治療を受けられなかったことに鑑みれば，上記精神的苦痛に対する慰謝料としては，３０万円と認めるのが相当である。
⑻弁護士費用
原告が，本件訴訟の提起及び追行を弁護士に委任したことは当裁判所に顕著であるところ，事案の内容，審理の経過，認容額等，本件に現れた一切の諸般の事情を考慮すると，被告の不法行為と相当因果関係のある弁護士費用としては，上記⑴から⑺までの合計額２５４７万０１８８円の約１割が相当と認められるから，２５５万円と認めるのが相当である。⑼以上によれば，被告の注意義務違反による原告の損害は，２８０２万０１８８円となる。
６争点⑹（消滅時効の成否）について
⑴国家賠償法１条に基づく損害賠償請求権は，国家賠償法４条及び民法７２４条により，被害者又はその法定代理人が損害及び加害者を知った時から３年間行使しないときは，時効によって消滅するところ，民法７２４条にいう「損害及び加害者を知った時」とは，不法行為の被害者において，加害者に対する損害賠償請求をすることが事実上可能な状況の下に，それが可能な程度に損害及び加害者を知った時を意味すると解するのが相当であり，同条にいう被告者が損害を知った時とは，被害者が損害の発生を現実に認識した時をいうと解すべきである。
⑵アこの点について，原告は，身体障害者手帳の交付を受けた平成２２年９月１５日から消滅時効が進行すると主張する。
しかし，原告が身体障害者手帳の交付を受けたとの事情は，障害福祉サービスに基づく給付を受けることを目的とするものであり，その不交付は原告の被告に対する損害賠償請求権の行使を何ら制約するものではないから，身体障害者手帳の交付を受けた時から消滅時効が進行すると解することはできない。
イ他方，被告は，Ｃ病院のＤ医師が，左肘関節脱臼を原因とする左肘関節の機能障害について症状固定と診断した平成２２年７月２７日から消滅時効が進行すると主張する。
確かに，証拠（甲５，乙３３，証人Ｄ）によれば，原告は，平成２２年６月２２日にＣ病院を受診した際に，Ｄ医師から，リハビリテーションがそろそろ限界であり，左肘に障害が残る可能性があるとの説明を受けるとともに，身体障害者手帳の申請をする場合には書式を持参するように指示を受け，同年７月２７日にはＣ病院を受診し，同日作成の「身体障害者診断書・意見書」（以下「本件意見書」という。）において，症状固定との診断を受けており，最高裁平成１６年判決に照らせば，遅くとも平成２２年７月２７日から消滅時効が進行するようにも思われる。しかし，弁論の全趣旨によれば，原告は，平成２２年８月３日に，本件意見書を取得したところ，日常会話程度の日本語は理解できても，医学の専門的な用語に関する日本語の理解力は十分ではなかったと考えられ，そうであるとすれば，平成２２年６月２２日や同年７月２７日の時点では，医師からその場で後遺障害の可能性やその程度についての説明を受けていたとしても，直ちにその具体的な内容についてまで十分認識できたとは考えられず，同年８月３日に本件意見書を取得し，その記載内容を認識した時点で初めて，後遺障害の具体的な内容について認識可能な状態に置かれ，加害者に対する損害賠償請求が可能な程度に損害の発生を知ったといえることからすれば，同日をもって，消滅時効の起算点とするのが相当である。
ウそして，原告が，平成２５年８月１日に本件訴訟を提起したことは，当裁判所に顕著な事実であるから，時効の中断があったものといえ，消滅時効はいまだ完成していないというべきである。
７結論
以上によれば，原告の主位的請求は理由がないから棄却し，原告の予備的請求は，２８０２万０１８８円及びこれに対する不法行為後の日である平成２２年８月３日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による金員の支払を求める限度で理由があるから認容し，その余は理由がないから棄却することとし，訴訟費用については，民事訴訟法６４条本文，６１条を適用し，仮執行宣言については，同法２５９条１項を適用し，本判決送達日から１４日間の猶予期間を定め，仮執行免脱宣言につき同条３項を適用し，主文のとおり判決する。
神戸地方裁判所姫路支部
裁判長裁判官    惣    脇    美奈    子
裁判官    村    上    泰    彦
裁判官    大曽    根    史    洋


平成２６年（行ツ）第１５５号，第１５６号選挙無効請求事件
平成２６年１１月２６日大法廷判決
主          文
１原審被告らの上告に基づき，原判決を次のとおり変更する。原審原告らの請求をいずれも棄却する。
２原審原告らの上告を棄却する。
３訴訟の総費用は原審原告らの負担とする。
理          由
原審原告兼平成２６年（行ツ）第１５５号上告代理人森徹ほか及び原審原告野々山哲郎の各上告理由並びに同年（行ツ）第１５６号上告代理人都築政則ほかの上告
理由について
１本件は，平成２５年７月２１日施行の参議院議員通常選挙（以下「本件選挙」という。）について，東京都選挙区及び神奈川県選挙区の選挙人である原審原告らが，公職選挙法１４条，別表第３の参議院（選挙区選出）議員の議員定数配分規定（以下，数次の改正の前後を通じ，平成６年法律第２号による改正前の別表第２を含め，「定数配分規定」という。）は憲法に違反し無効であるから，これに基づき施行された本件選挙の上記各選挙区における選挙も無効であると主張して提起した選挙無効訴訟である。
２原審の適法に確定した事実関係等の概要は，次のとおりである。(1)参議院議員選挙法（昭和２２年法律第１１号）は，参議院議員の選挙について，参議院議員２５０人を全国選出議員１００人と地方選出議員１５０人とに区分し，全国選出議員については，全都道府県の区域を通じて選出されるものとする一方，地方選出議員については，その選挙区及び各選挙区における議員定数を別表で定め，都道府県を単位とする選挙区において選出されるものとし，各選挙区ごとの議員定数については，定数を偶数としてその最小限を２人とする方針の下に，各選挙区の人口に比例する形で，２人ないし８人の偶数の議員定数を配分した。昭和２５年に制定された公職選挙法の定数配分規定は，上記の参議院議員選挙法の議員定数配分規定をそのまま引き継いだものであり，その後に沖縄県選挙区の議員定数２人が付加されたほかは，平成６年法律第４７号による公職選挙法の改正（以下「平成６年改正」という。）まで，上記定数配分規定に変更はなかった。なお，昭和５７年法律第８１号による公職選挙法の改正（以下「昭和５７年改正」という。）により，参議院議員の選挙についていわゆる拘束名簿式比例代表制が導入され，参議院議員２５２人は各政党等の得票に比例して選出される比例代表選出議員１００人と都道府県を単位とする選挙区ごとに選出される選挙区選出議員１５２人とに区分されることになったが，この選挙区選出議員は，従来の地方選出議員の名称が変更されたものにすぎない。その後，平成１２年法律第１１８号による公職選挙法の改正（以下「平成１２年改正」という。）により，比例代表選出議員の選挙制度がいわゆる非拘束名簿式比例代表制に改められるとともに，参議院議員の総定数が１０人削減されて２４２人とされ，比例代表選出議員９６人及び選挙区選出議員１４６人とされた。


(2)参議院議員選挙法制定当時，選挙区間における議員１人当たりの人口の最大較差（以下，各立法当時の「選挙区間の最大較差」というときは，この人口の最大較差をいう。）は２．６２倍（以下，較差に関する数値は，全て概数である。）であったが，人口変動により次第に拡大を続け，平成４年に施行された参議院議員通常選挙（以下，単に「通常選挙」といい，この通常選挙を「平成４年選挙」という。）当時，選挙区間における議員１人当たりの選挙人数の最大較差（以下，各選挙当時の「選挙区間の最大較差」というときは，この選挙人数の最大較差をいう。）が６．５９倍に達した後，平成６年改正における７選挙区の定数を８増８減する措置により，平成２年１０月実施の国勢調査結果による人口に基づく選挙区間の最大較差は４．８１倍に縮小し，いわゆる逆転現象（人口又は選挙人数において少ない選挙区が多い選挙区よりも多くの議員定数を配分されている状態）は消滅した。その後，平成１２年改正における３選挙区の定数を６減する措置により，平成６年改正後に再び生じたいわゆる逆転現象は消滅し，また，この措置及び平成１８年法律第５２号による公職選挙法の改正（以下「平成１８年改正」という。）における４選挙区の定数を４増４減する措置の前後を通じて，平成１３年から同１９年までに施行された各通常選挙当時の選挙区間の最大較差は５倍前後で推移した。しかるところ，当裁判所大法廷は，定数配分規定の合憲性に関し，最高裁昭和５４年（行ツ）第６５号同５８年４月２７日大法廷判決・民集３７巻３号３４５頁において後記３の基本的な判断枠組みを示した後，選挙区間の最大較差が６．５９倍に達した平成４年選挙について，違憲の問題が生ずる程度の投票価値の著しい不平等状態が生じていた旨判示したが（最高裁平成６年（行ツ）第５９号同８年９月１１日大法廷判決・民集５０巻８号２２８３頁），平成６年改正後の定数配分規定の下で施行された２回の通常選挙については，上掲最高裁昭和５８年４月２７日大法廷判決（以下「昭和５８年大法廷判決」という。）において昭和５２年に施行された通常選挙（以下「昭和５２年選挙」という。）について判示したところと同様に，上記の状態に至っていたとはいえない旨判示した（最高裁平成９年（行ツ）第１０４号同１０年９月２日大法廷判決・民集５２巻６号１３７３頁，最高裁平成１１年（行ツ）第２４１号同１２年９月６日大法廷判決・民集５４巻７号１９９７頁）。その後，平成１２年改正後の定数配分規定の下で施行された２回の通常選挙及び平成１８年改正後の定数配分規定（以下，平成２４年法律第９４号による改正前のものを「本件旧定数配分規定」という。）の下で平成１９年に施行された通常選挙（以下「平成１９年選挙」という。）のいずれについても，当裁判所大法廷は，上記の状態に至っていたか否かにつき明示的に判示することなく，結論において当該各定数配分規定が憲法に違反するに至っていたとはいえない旨の判断を示した（最高裁平成１５年（行ツ）第２４号同１６年１月１４日大法廷判決・民集５８巻１号５６頁，最高裁平成１７年（行ツ）第２４７号同１８年１０月４日大法廷判決・民集６０巻８号２６９６頁，最高裁平成２０年（行ツ）第２０９号同２１年９月３０日大法廷判決・民集６３巻７号１５２０頁）。ただし，上掲最高裁平成１８年１０月４日大法廷判決においては，投票価値の平等の重要性を考慮すると投票価値の不平等の是正について国会における不断の努力が望まれる旨の，上掲最高裁平成２１年９月３０日大法廷判決（以下「平成２１年大法廷判決」という。）においては，当時の較差が投票価値の平等という観点からはなお大きな不平等が存する状態であって，選挙区間における投票価値の較差の縮小を図ることが求められる状況にあり，最大較差の大幅な縮小を図るためには現行の選挙制度の仕組み自体の見直しが必要となる旨の指摘がそれぞれされた。


(3)上掲最高裁平成１６年１月１４日大法廷判決を受けて同年１２月１日に参議院議長の諮問機関である参議院改革協議会の下に設けられた選挙制度に係る専門委員会が，各種の是正案を検討した上で同１７年１０月に同協議会に提出した報告書では，現行の選挙制度の仕組みを維持する限り，各選挙区の定数を振り替える措置により較差の是正を図ったとしても，較差を４倍以内に抑えることは相当の困難がある旨の意見が示された。また，平成１８年改正により同報告書の提案に係る前記４増４減の措置が採られた後，平成２０年６月に改めて参議院改革協議会の下に設置された専門委員会においては，同２２年５月までの協議を経て，同２５年に施行される通常選挙に向けて選挙制度の見直しの検討を開始することとされ，同２３年中の公職選挙法の改正法案の提出を目途とする旨の工程表が示されたものの，具体的な較差の是正が見送られた結果，同２２年７月１１日，選挙区間の最大較差が５．００倍に拡大した状況において，本件旧定数配分規定の下で２回目となる通常選挙が施行された（以下「平成２２年選挙」という。）。平成２２年選挙後，平成２１年大法廷判決の指摘を踏まえた選挙制度の仕組みの見直しを含む制度改革に向けた検討のため，参議院に選挙制度の改革に関する検討会が発足し，その会議において参議院議長から上記改革の検討の基礎となる案が提案され，平成２３年以降，各政党からも様々な改正案が発表されるなどしたが，上記改革の方向性に係る各会派の意見は区々に分かれて集約されない状況が続き，同年１２月以降の同検討会及びその下に設置された選挙制度協議会における検討を経て，同２４年８月に当面の較差の拡大を抑える措置として公職選挙法の一部を改正する法律案が国会に提出された。その内容は，平成２５年７月に施行される通常選挙に向けた改正として選挙区選出議員について４選挙区で定数を４増４減するものであり，その附則には，同２８年に施行される通常選挙に向けて，選挙制度の抜本的な見直しについて引き続き検討を行い，結論を得るものとする旨の規定が置かれていた（上記４増４減の改正が行われたとしても，同２２年１０月実施の国勢調査結果による人口に基づく選挙区間の最大較差は，４．７５倍であった。）。このような状況の下で，平成２２年選挙につき，最高裁平成２３年（行ツ）第５１号同２４年１０月１７日大法廷判決・民集６６巻１０号３３５７頁は，結論において同選挙当時における本件旧定数配分規定が憲法に違反するに至っていたとはいえないとしたものの，長年にわたる制度及び社会状況の変化を踏まえ，都道府県を各選挙区の単位とする仕組みを維持しながら投票価値の平等の要求に応えていくことはもはや著しく困難な状況に至っていることなどに照らし，違憲の問題が生ずる程度の投票価値の著しい不平等状態が生じていた旨判示するとともに，都道府県を単位として各選挙区の定数を設定する現行の方式をしかるべき形で改めるなど，現行の選挙制度の仕組み自体の見直しを内容とする立法的措置を講じ，できるだけ速やかに違憲の問題が生ずる上記の不平等状態を解消する必要がある旨を指摘した。(4)上掲最高裁平成２４年１０月１７日大法廷判決（以下「平成２４年大法廷判決」という。）の言渡し後，同年１１月１６日に上記の公職選挙法の一部を改正する法律案が平成２４年法律第９４号（以下「平成２４年改正法」という。）として成立し，同月２６日に施行された（以下，同改正法による改正後の定数配分規定を「本件定数配分規定」という。）。
また，同月以降，選挙制度協議会において平成２４年大法廷判決を受けて選挙制度の改革に関する検討が行われ，平成２５年６月，選挙制度の改革に関する検討会において，選挙制度協議会の当時の座長から参議院議長及び参議院各会派に対し，平成２４年改正法の上記附則の定めに従い，平成２８年７月に施行される通常選挙から新選挙制度を適用すべく，平成２６年度中に選挙制度の仕組みの見直しを内容とする改革の成案を得た上で，平成２７年中の公職選挙法改正の成立を目指して検討を進める旨の工程表が示された。
平成２５年７月２１日，本件定数配分規定の下での初めての通常選挙として，本件選挙が施行された。本件選挙当時の選挙区間の最大較差は，４．７７倍であった。
(5)本件選挙後の事情についてみると，平成２５年９月，参議院において本件選挙後に改めて選挙制度の改革に関する検討会が開かれてその下に選挙制度協議会が設置され，同検討会において，同２７年中の公職選挙法改正の成立を目指すことが確認されるとともに，同協議会において，同月以降おおむね月数回ずつ有識者等からの意見や説明の聴取をした上で協議が行われ，同２６年４月には選挙制度の仕組みの見直しを内容とする具体的な改正案として座長案が示され，その後に同案の見直し案も示された。これらの案は，基本的には，人口の少ない一定数の選挙区を隣接区と合区してその定数を削減し，人口の多い一定数の選挙区の定数を増やして選挙区間の最大較差を大幅に縮小するというものであるところ，同協議会において，同年５月以降，上記の案や参議院の各会派の提案等をめぐり検討と協議が行われている（上記各会派の提案の中には，上記の案を基礎として合区の範囲等に修正を加える提案のほか，都道府県に代えてより広域の選挙区の単位を新たに創設する提案等が含まれている。）。
３憲法は，選挙権の内容の平等，換言すれば，議員の選出における各選挙人の投票の有する影響力の平等，すなわち投票価値の平等を要求していると解される。しかしながら，憲法は，国民の利害や意見を公正かつ効果的に国政に反映させるために選挙制度をどのような制度にするかの決定を国会の裁量に委ねているのであるから，投票価値の平等は，選挙制度の仕組みを決定する唯一，絶対の基準となるものではなく，国会が正当に考慮することができる他の政策的目的ないし理由との関連において調和的に実現されるべきものである。それゆえ，国会が具体的に定めたところがその裁量権の行使として合理性を有するものである限り，それによって投票価値の平等が一定の限度で譲歩を求められることになっても，憲法に違反するとはいえない。


憲法が二院制を採用し衆議院と参議院の権限及び議員の任期等に差異を設けている趣旨は，それぞれの議院に特色のある機能を発揮させることによって，国会を公正かつ効果的に国民を代表する機関たらしめようとするところにあると解される。前記２(1)においてみた参議院議員の選挙制度の仕組みは，このような観点から，参議院議員について，全国選出議員（昭和５７年改正後は比例代表選出議員）と地方選出議員（同改正後は選挙区選出議員）に分け，前者については全国（全都道府県）の区域を通じて選挙するものとし，後者については都道府県を各選挙区の単位としたものである。昭和２２年の参議院議員選挙法及び同２５年の公職選挙法の制定当時において，このような選挙制度の仕組みを定めたことが，国会の有する裁量権の合理的な行使の範囲を超えるものであったということはできない。しかしながら，社会的，経済的変化の激しい時代にあって不断に生ずる人口変動の結果，上記の仕組みの下で投票価値の著しい不平等状態が生じ，かつ，それが相当期間継続しているにもかかわらずこれを是正する措置を講じないことが，国会の裁量権の限界を超えると判断される場合には，当該定数配分規定が憲法に違反するに至るものと解するのが相当である。
以上は，昭和５８年大法廷判決以降の参議院議員（地方選出議員ないし選挙区選出議員）選挙に関する累次の大法廷判決の趣旨とするところであり，基本的な判断枠組みとしてこれを変更する必要は認められない。
もっとも，選挙区間の最大較差が５倍前後で常態化する中で，前記２(2)のとおり，平成１６年，同１８年及び同２１年の前掲各大法廷判決においては，上記の判断枠組みは基本的に維持しつつも，選挙制度の仕組み自体の見直しが必要である旨の平成２１年大法廷判決の指摘を含め，投票価値の平等の観点から実質的にはより厳格な評価がされるようになっていたところであり，また，平成２４年大法廷判決においては，昭和５８年大法廷判決が長期にわたる投票価値の大きな較差の継続を許容し得る根拠として挙げていた後記４(1)ウの諸点につき，長年にわたる制度及び社会状況の変化を踏まえ，数十年間にもわたり５倍前後の大きな較差が継続することを正当化する理由としては十分なものとはいえなくなっている旨の指摘がされているところである。
４上記の見地に立って，本件選挙当時の本件定数配分規定の合憲性について検討する。
(1)ア憲法は，二院制の下で，一定の事項について衆議院の優越を認める反面，参議院議員につき任期を６年の長期とし，解散もなく，選挙は３年ごとにその半数について行うことを定めている（４６条等）。その趣旨は，立法を始めとする多くの事柄について参議院にも衆議院とほぼ等しい権限を与えつつ，参議院議員の任期をより長期とすること等によって，多角的かつ長期的な視点からの民意を反映させ，衆議院との権限の抑制，均衡を図り，国政の運営の安定性，継続性を確保しようとしたものと解される。いかなる具体的な選挙制度によって，上記の憲法の趣旨を実現し，投票価値の平等の要請と調和させていくかは，二院制の下における参議院の性格や機能及び衆議院との異同をどのように位置付け，これをそれぞれの選挙制度にいかに反映させていくかという点を含め，国会の合理的な裁量に委ねられていると解すべきところであるが，その合理性を検討するに当たっては，参議院議員の選挙制度が設けられてから６０年余にわたる制度及び社会状況の変化を考慮することが必要である。
前記２の参議院議員の選挙制度の変遷を衆議院議員の選挙制度の変遷と対比してみると，両議院とも，政党に重きを置いた選挙制度を旨とする改正が行われている上，都道府県又はそれを細分化した地域を選挙区とする選挙と，より広範な地域を選挙の単位とする比例代表選挙との組合せという類似した選出方法が採られ，その結果として同質的な選挙制度となってきており，急速に変化する社会の情勢の下で，議員の長い任期を背景に国政の運営における参議院の役割がこれまでにも増して大きくなってきているといえることに加えて，衆議院については，この間の改正を通じて，投票価値の平等の要請に対する制度的な配慮として，選挙区間の人口較差が２倍未満となることを基本とする旨の区割りの基準が定められていることにも照らすと，参議院についても，二院制に係る上記の憲法の趣旨との調和の下に，更に適切に民意が反映されるよう投票価値の平等の要請について十分に配慮することが求められるところである。
イ参議院においては，この間の人口変動により，都道府県間の人口較差が著しく拡大したため，半数改選という憲法上の要請を踏まえて定められた偶数配分を前提に，都道府県を単位として各選挙区の定数を定めるという現行の選挙制度の仕組みの下で，昭和２２年の制度発足時には２．６２倍であった選挙区間の最大較差が，昭和５２年選挙の時点では５．２６倍に拡大し，平成４年選挙の時点では６．５９倍にまで達する状況となり，平成６年以降の数次の改正による定数の調整によって若干の較差の縮小が図られたが，５倍前後の較差が維持されたまま推移してきた。


ウさきに述べたような憲法の趣旨，参議院の役割等に照らすと，参議院は衆議院とともに国権の最高機関として適切に民意を国政に反映する機関としての責務を負っていることは明らかであり，参議院議員の選挙であること自体から，直ちに投票価値の平等の要請が後退してよいと解すべき理由は見いだし難い。昭和５８年大法廷判決は，参議院議員の選挙制度において長期にわたる投票価値の大きな較差の継続を許容し得る根拠として，上記の選挙制度の仕組みや参議院に関する憲法の定め等を挙げていたが，これらの諸点も，平成２４年大法廷判決の指摘するとおり，上記アにおいてみたような長年にわたる制度及び社会状況の変化を踏まえると，数十年間にもわたり５倍前後の大きな較差が継続することを正当化する理由としては十分なものとはいえなくなっているものといわざるを得ない。殊に，昭和５８年大法廷判決は，上記の選挙制度の仕組みに関して，都道府県が歴史的にも政治的，経済的，社会的にも独自の意義と実体を有し，政治的に一つのまとまりを有する単位として捉え得ることに照らし，都道府県を各選挙区の単位とすることによりこれを構成する住民の意思を集約的に反映させ得る旨の指摘をしていたが，この点についても，都道府県が地方における一つのまとまりを有する行政等の単位であるという限度において相応の合理性を有していたことは否定し難いものの，これを参議院議員の各選挙区の単位としなければならないという憲法上の要請はなく，むしろ，都道府県を各選挙区の単位として固定する結果，その間の人口較差に起因して上記のように投票価値の大きな不平等状態が長期にわたって継続している状況の下では，上記の都道府県の意義や実体等をもって上記の選挙制度の仕組みの合理性を基礎付けるには足りなくなっているものといわなければならない。以上に鑑みると，人口の都市部への集中による都道府県間の人口較差の拡大が続き，総定数を増やす方法を採ることにも制約がある中で，半数改選という憲法上の要請を踏まえて定められた偶数配分を前提に，上記のような都道府県を各選挙区の単位とする仕組みを維持しながら投票価値の平等の実現を図るという要求に応えていくことは，もはや著しく困難な状況に至っているものというべきである。このことは，前記２(3)の平成１７年１０月の専門委員会の報告書において指摘されており，平成１９年選挙当時も投票価値の大きな不平等がある状態であって選挙制度の仕組み自体の見直しが必要であることは，平成２１年大法廷判決において特に指摘されていたところでもある。これらの事情の下では，平成２４年大法廷判決の判示するとおり，平成２２年選挙当時，本件旧定数配分規定の下での前記の較差が示す選挙区間における投票価値の不均衡は，投票価値の平等の重要性に照らしてもはや看過し得ない程度に達しており，これを正当化すべき特別の理由も見いだせない以上，違憲の問題が生ずる程度の著しい不平等状態に至っていたというほかはない。エ本件選挙は，平成２４年大法廷判決の言渡し後に成立した平成２４年改正法による改正後の本件定数配分規定の下で施行されたものであるが，上記ウのとおり，本件旧定数配分規定の下での選挙区間における投票価値の不均衡が違憲の問題が生ずる程度の著しい不平等状態にあると評価されるに至ったのは，総定数の制約の下で偶数配分を前提に，長期にわたり投票価値の大きな較差を生じさせる要因となってきた都道府県を各選挙区の単位とする選挙制度の仕組みが，長年にわたる制度及び社会状況の変化により，もはやそのような較差の継続を正当化する十分な根拠を維持し得なくなっていることによるものであり，同判決において指摘されているとおり，上記の状態を解消するためには，一部の選挙区の定数の増減にとどまらず，上記制度の仕組み自体の見直しが必要であるといわなければならない。しかるところ，平成２４年改正法による前記４増４減の措置は，上記制度の仕組みを維持して一部の選挙区の定数を増減するにとどまり，現に選挙区間の最大較差（本件選挙当時４．７７倍）については上記改正の前後を通じてなお５倍前後の水準が続いていたのであるから，上記の状態を解消するには足りないものであったといわざるを得ない（同改正法自体も，その附則において，平成２８年に施行される通常選挙に向けて選挙制度の抜本的な見直しについて引き続き検討を行い結論を得るものとする旨を定めており，上記４増４減の措置の後も引き続き上記制度の仕組み自体の見直しの検討が必要となることを前提としていたものと解される。）。したがって，平成２４年改正法による上記の措置を経た後も，本件選挙当時に至るまで，本件定数配分規定の下での選挙区間における投票価値の不均衡は，平成２２年選挙当時と同様に違憲の問題が生ずる程度の著しい不平等状態にあったものというべきである。
(2)ア参議院議員の選挙における投票価値の較差の問題について，当裁判所大法廷は，これまで，①当該定数配分規定の下での選挙区間における投票価値の不均衡が，違憲の問題が生ずる程度の著しい不平等状態に至っているか否か，②上記の状態に至っている場合に，当該選挙までの期間内にその是正がされなかったことが国会の裁量権の限界を超えるとして当該定数配分規定が憲法に違反するに至っているか否かといった判断の枠組みを前提として審査を行ってきており，こうした判断の方法が採られてきたのは，憲法の予定している司法権と立法権との関係に由来するものと考えられる。すなわち，裁判所において選挙制度について投票価値の平等の観点から憲法上問題があると判断したとしても，自らこれに代わる具体的な制度を定め得るものではなく，その是正は国会の立法によって行われることになるものであり，是正の方法についても国会は幅広い裁量権を有しているので，裁判所が選挙制度の憲法適合性について上記の判断枠組みの下で一定の判断を示すことにより，国会がこれを踏まえて自ら所要の適切な是正の措置を講ずることが，憲法上想定されているものと解される。このような憲法秩序の下における司法権と立法権との関係に照らすと，上記①において違憲の問題が生ずる程度の著しい不平等状態に至っている旨の司法の判断がされれば国会はこれを受けて是正を行う責務を負うものであるところ，上記②において当該選挙までの期間内にその是正がされなかったことが国会の裁量権の限界を超えるといえるか否かを判断するに当たっては，単に期間の長短のみならず，是正のために採るべき措置の内容，そのために検討を要する事項，実際に必要となる手続や作業等の諸般の事情を総合考慮して，国会における是正の実現に向けた取組が司法の判断の趣旨を踏まえた裁量権の行使の在り方として相当なものであったといえるか否かという観点に立って評価すべきものと解される（最高裁平成２５年（行ツ）第２０９号，第２１０号，第２１１号同年１１月２０日大法廷判決・民集６７巻８号１５０３頁参照）。イそこで，本件において，本件選挙までに違憲の問題が生ずる程度の投票価値の著しい不平等状態の是正がされなかったことが国会の裁量権の限界を超えるといえるか否かについて検討する。


参議院議員の選挙における投票価値の不均衡については，平成１０年及び同１２年の前掲各大法廷判決は違憲の問題が生ずる程度の著しい不平等状態に至っていないとする判断を示し，その後も平成２１年大法廷判決に至るまで上記の状態に至っていたとする判断が示されたことはなかったものであるところ，違憲の問題が生ずる程度の著しい不平等状態に至っているとし，その解消のために選挙制度の仕組み自体の見直しが必要であるとする当裁判所大法廷の判断が示されたのは，平成２４年大法廷判決の言渡しがされた平成２４年１０月１７日であり，国会において上記の状態に至っていると認識し得たのはこの時点からであったというべきである。この違憲の問題が生ずる程度の投票価値の著しい不平等状態を解消するためには，平成２４年大法廷判決の指摘するとおり，単に一部の選挙区の定数を増減するにとどまらず，都道府県を単位として各選挙区の定数を設定する現行の方式をしかるべき形で改めるなど，現行の選挙制度の仕組み自体の見直しを内容とする立法的措置を講ずることが求められていたところである。このような選挙制度の仕組み自体の見直しについては，平成２１年及び同２４年の前掲各大法廷判決の判示においても言及されているように，参議院の在り方をも踏まえた高度に政治的な判断が求められるなど，事柄の性質上課題も多いため，その検討に相応の時間を要することは認めざるを得ず，また，参議院の各会派による協議を経て改正の方向性や制度設計の方針を策定し，具体的な改正案を立案して法改正を実現していくためには，これらの各過程における諸々の手続や作業が必要となる。しかるところ，平成２４年大法廷判決の言渡しによって選挙区間における投票価値の不均衡が違憲の問題が生ずる程度の著しい不平等状態に至っていることを国会が認識し得た平成２４年１０月１７日の時点から，本件選挙が施行された同２５年７月２１日までの期間は，約９か月にとどまるものであること，それ以前にも当裁判所大法廷の指摘を踏まえて参議院における選挙制度の改革に向けての検討が行われていたものの，それらはいまだ上記の状態に至っているとの判断がされていない段階での将来の見直しに向けての検討にとどまる上，前記２(3)のとおり上記改革の方向性に係る各会派等の意見は区々に分かれて集約されない状況にあったことなどに照らすと，平成２４年大法廷判決の言渡しから本件選挙までの上記期間内に，上記のように高度に政治的な判断や多くの課題の検討を経て改正の方向性や制度設計の方針を策定し，具体的な改正案の立案と法改正の手続と作業を了することは，実現の困難な事柄であったものといわざるを得ない。
他方，国会においては，前記２(4)のとおり，平成２４年大法廷判決の言渡し後，本件選挙までの間に，前記４増４減の措置に加え，附則において平成２８年に施行される通常選挙に向けて選挙制度の抜本的な見直しについて引き続き検討を行い結論を得るものとする旨を併せて定めた平成２４年改正法が成立するとともに，参議院の選挙制度の改革に関する検討会及び選挙制度協議会において，平成２４年大法廷判決を受けて選挙制度の改革に関する検討が行われ，上記附則の定めに従い，選挙制度の仕組みの見直しを内容とする公職選挙法改正の上記選挙までの成立を目指すなどの検討の方針や工程が示されてきている。このことに加え，前記２(5)のとおり，これらの参議院の検討機関において，本件選挙後も，上記附則の定めに従い，平成２４年大法廷判決の趣旨に沿った方向で選挙制度の仕組みの見直しを内容とする法改正の具体的な方法等の検討が行われてきていることをも考慮に入れると，本件選挙前の国会における是正の実現に向けた上記の取組は，具体的な改正案の策定にまでは至らなかったものの，同判決の趣旨に沿った方向で進められていたものということができる。
以上に鑑みると，本件選挙は，前記４増４減の措置後も前回の平成２２年選挙当時と同様に違憲の問題が生ずる程度の投票価値の著しい不平等状態の下で施行されたものではあるが，平成２４年大法廷判決の言渡しから本件選挙までの約９か月の間に，平成２８年に施行される通常選挙に向けて選挙制度の抜本的な見直しについて引き続き検討を行い結論を得るものとする旨を附則に定めた平成２４年改正法が成立し，参議院の検討機関において，上記附則の定めに従い，同判決の趣旨に沿った方向で選挙制度の仕組みの見直しを内容とする法改正の上記選挙までの成立を目指すなどの検討の方針や工程を示しつつその見直しの検討が行われてきているのであって，前記アにおいて述べた司法権と立法権との関係を踏まえ，前記のような考慮すべき諸事情に照らすと，国会における是正の実現に向けた取組が平成２４年大法廷判決の趣旨を踏まえた国会の裁量権の行使の在り方として相当なものでなかったということはできず，本件選挙までの間に更に上記の見直しを内容とする法改正がされなかったことをもって国会の裁量権の限界を超えるものということはできない。
(3)以上のとおりであって，本件選挙当時において，本件定数配分規定の下で，選挙区間における投票価値の不均衡は，平成２４年改正法による改正後も前回の平成２２年選挙当時と同様に違憲の問題が生ずる程度の著しい不平等状態にあったものではあるが，本件選挙までの間に更に本件定数配分規定の改正がされなかったことをもって国会の裁量権の限界を超えるものとはいえず，本件定数配分規定が憲法に違反するに至っていたということはできない。
参議院議員の選挙制度については，これまで，限られた総定数の枠内で，半数改選という憲法上の要請を踏まえて定められた偶数配分を前提に，都道府県を各選挙区の単位とする現行の選挙制度の仕組みの下で，人口の都市部への集中による都道府県間の人口較差の拡大に伴い，一部の選挙区の定数を増減する数次の改正がされてきたが，これらの改正の前後を通じて長期にわたり投票価値の大きな較差が維持されたまま推移してきた。しかしながら，国民の意思を適正に反映する選挙制度が民主政治の基盤であり，投票価値の平等が憲法上の要請であることや，さきに述べた国政の運営における参議院の役割等に照らせば，より適切な民意の反映が可能となるよう，従来の改正のように単に一部の選挙区の定数を増減するにとどまらず，国会において，都道府県を単位として各選挙区の定数を設定する現行の方式をしかるべき形で改めるなどの具体的な改正案の検討と集約が着実に進められ，できるだけ速やかに，現行の選挙制度の仕組み自体の見直しを内容とする立法的措置によって違憲の問題が生ずる前記の不平等状態が解消される必要があるというべきである。


５原判決は，本件定数配分規定が本件選挙当時憲法に違反するものであったとしつつ，行政事件訴訟法３１条１項に示された一般的な法の基本原則に従い，原審原告らの請求をいずれも棄却した上で，当該選挙区における本件選挙が違法であることを主文において宣言したものであるが，原判決は，前記判示と抵触する限度において変更を免れないというべきであって，原審被告らの論旨は上記の趣旨をいうものとして理由がある。他方，本件定数配分規定が本件選挙当時憲法に違反するものであったとした上で本件選挙を無効とすべき旨をいう原審原告らの論旨は，前記判示に照らし，採用することができない。
以上の次第で，原審被告らの上告に基づき，原判決を変更して，原審原告らの請求をいずれも棄却するとともに，原審原告らの上告を棄却することとする。よって，裁判官大橋正春，同鬼丸かおる，同木内道祥，同山本庸幸の各反対意見があるほか，裁判官全員一致の意見で，主文のとおり判決する。なお，裁判官櫻井龍子，同金築誠志，同岡部喜代子，同山浦善樹，同山崎敏充の補足意見，裁判官千葉勝美の補足意見がある。
裁判官櫻井龍子，同金築誠志，同岡部喜代子，同山浦善樹，同山崎敏充の補足意見は，次のとおりである。
私たちは，多数意見に賛同するものであり，本件選挙当時，本件定数配分規定の下での選挙区間の投票価値の不均衡は，違憲の問題が生ずる程度の投票価値の著しい不平等状態（以下「違憲状態」という。）にあったと考えるが，その状態を解消するために必要とされる選挙制度の仕組みの見直しの在り方について，補足して意見を述べておきたい。
現行の参議院議員の選挙制度は，限られた総定数の枠内で，選挙区選出議員の選挙につき，半数改選という憲法上の要請を踏まえて定められた偶数配分を前提に，都道府県を単位として各選挙区の定数を設定するという仕組みを採っているが，人口の都市部への集中による都道府県間の人口較差の拡大が続き，総定数を増やすことにも制約がある中で，このような都道府県を各選挙区の単位とする仕組みを維持しながら投票価値の平等の実現を図るという要求に応えていくことは，もはや著しく困難な状況に至っているものというべきであり，違憲状態の解消を図るためにはこのような選挙制度の仕組み自体の見直しが必要であることは，多数意見の述べるとおりであって，多数意見の引用する平成２４年大法廷判決の指摘するところでもある。
憲法秩序の下における司法権と立法権との関係に照らすと，投票価値の不均衡が違憲状態にある旨の司法の判断がされれば，国会は憲法上これを受けて自らその解消に向けて所要の適切な措置を講ずる責務を負うものと解されるところ，平成２４年大法廷判決の言渡しの翌月に成立した公職選挙法の改正法（平成２４年改正法）が，その附則において，平成２８年に施行される参議院議員の通常選挙（以下「平成２８年選挙」という。）に向けて選挙制度の抜本的な見直しについて引き続き検討を行い結論を得るものとする旨を定めているのも，同判決の趣旨に沿って選挙制度の仕組み自体を抜本的に見直す改正法を早期に成立させ，平成２８年選挙から実施することを，正に国会自身が上記責務の遂行の方針として具体的に宣明したものということができよう。そして，平成２４年大法廷判決の言渡し後，参議院の選挙制度の改革に関する検討会の下に設置された選挙制度協議会において，同判決の指摘を前提として，現行の選挙制度の仕組み自体の見直しの在り方について様々な案の提案と検討が行われ，平成２４年改正法の上記附則の定めに従って平成２８年選挙までの法改正を実現すべく，それらの提案を踏まえた具体的な改正案の策定に向けて議論が進められてきているのは，国会による上記責務の遂行の取組を示すものといえる。
上記のような選挙制度の仕組みの見直しを内容とする具体的な改正の方法の策定に関しては，投票価値の平等の実現を目的としつつ，二院制に係る憲法の趣旨等との調和の観点も踏まえた総合的な検討や参議院の在り方をも踏まえた高度に政治的な判断が求められるなど，事柄の性質上課題も多いためその検討に相応の時間を要することは否定し難い。しかし，投票価値の不均衡の是正は，議会制民主主義の根幹に関わり，国権の最高機関としての国会の活動の正統性を支える基本的な条件に関わる極めて重要な問題であって，違憲状態を解消して民意を適正に反映する選挙制度を構築することは，国民全体のために優先して取り組むべき喫緊の課題というべきものである。様々な政治的困難を伴う作業であるとはいえ，国会自身が平成２４年改正法の上記附則において主権者である国民に対して自らの責務の遂行の方針として宣明したとおり，今後国会において具体的な改正案の集約と収斂に向けた取組が着実に実行され，同附則の前記の定めに従って，平成２４年大法廷判決及び本判決の趣旨に沿った選挙制度の仕組み自体の見直しを内容とする立法的措置ができるだけ速やかに実現されることが強く望まれるところである。裁判官千葉勝美の補足意見は，次のとおりである。
私は，多数意見において，本件選挙までに法改正による違憲状態の是正がされなかったことが国会の裁量権の限界を超えるものということはできないとしたことに関連して，次のとおり私見を付加しておきたい。
１(1)最高裁判所大法廷（多数意見）は，最近３回の参議院議員定数訴訟（多数意見の引用する平成１８年大法廷判決，平成２１年大法廷判決及び平成２４年大法廷判決）において，いずれも，選挙区間の投票価値の不平等状態が生じている議員定数配分規定についての合憲性審査を行い，結論としては，国会における裁量権の限界を超えたものと断ずることはできず合憲であるとしながらも，国会の対応として，投票価値の較差縮小に向けて制度の仕組みを見直す必要がある旨を指摘する付言又は説示を加えている。
具体的には，平成１８年大法廷判決と平成２１年大法廷判決は，いずれも，投票価値の較差につき違憲の問題が生ずる程度の著しい不平等状態（以下「違憲状態」という。）に至っているとの判断は示していないが，前者の判決は，なお書きにおいて，今後も，国会においては，人口の偏在傾向が続く中で，これまでの制度の枠組みの見直しをも含め，投票価値の較差をより縮小するための検討を継続することが憲法の趣旨に沿うものというべきである旨を付言しており，また，後者の判決は，較差の大幅な縮小のためには，各選挙区の定数を振り替える措置によるだけでなく，制度の仕組み自体の見直しが必要であり，国会において速やかに適切な検討が行われることが望まれる旨を付言している。


(2)ところで，憲法秩序の下における司法権と立法権との関係に照らすと，司法部により議員定数の配分が違憲状態であるとされた場合は，早期にその是正を図るための措置を執ることは，国会としての憲法上の責務というべきである。他方，違憲状態にまでは至っていないとされた場合には，較差の是正が責務となっているとまではいえないが，投票価値の平等を目指すことは憲法の趣旨に沿うものであるから，国会としては，あるべき選挙制度を考えていく過程で較差の縮小を検討していくべきであり，また，そのような対応で足りよう。そうすると，司法部が上記２件の大法廷判決において国会に対して一定の対応を求める付言を加えたことの意味が問題になる。
この点は，三権の一翼を担う司法部として，「国民の意思を適正に反映する選挙制度が民主政治の基盤であり，投票価値の平等が憲法上の要請であること」（平成２１年大法廷判決理由５参照）を重要な前提にして，大きな較差が長期間にわたって継続し，その是正措置が進んでいないという状況を踏まえ，国会に対しその縮小を検討すべき較差が存在していることを，警告的な意味で注意喚起したものといえる。
(3)他方，上記３件目の平成２４年大法廷判決では，国会において投票価値の較差縮小に向けて制度の仕組みを見直す必要がある旨を指摘するという説示を加えているが，その憲法上の意味は大きく異なるものである。すなわち，平成２４年大法廷判決は，対象となる選挙時点での投票価値の不均衡は，もはや看過し得ない程度に達し，違憲状態に至っていたとしている。もっとも，これを是正するために必要とされる期間や是正に向けた国会の取組の状況等から，対象となる選挙時点までに定数配分規定を改正しなかったことが国会の裁量権の限界を超えたとはいえないので結論としては定数配分規定が違憲であるとまではしなかったものの，当時の投票価値の較差が違憲状態であるという厳しい判断を示しているのである。そうすると，国会としては，平成２４年大法廷判決によって早期にその是正を図るべき憲法上の責務を負ったものであり，司法部の上記の説示は，もはや単なる注意喚起ではなく，国会の裁量権行使の方向性に言及した上で，国会に対してこの憲法上の責務を合理的期間内に果たすべきことを求めたものというべきである。そして，国会は，この時点で，較差是正の憲法上の責務を負っていることを知ったといえるので，以後この方向での立法裁量権を行使していかなければならないこととなる。２(1)国会においては，平成２４年大法廷判決の対象である平成２２年７月施行の参議院議員通常選挙後である同２４年８月に公職選挙法の一部改正法案（平成２４年改正法案）が提出され，そこではいわゆる４増４減の改定案が採られたが，これによっても同２２年１０月実施の国勢調査結果に基づく選挙区間における議員１人当たりの人口の最大較差は１対４．７５にとどまり，是正策としては不十分なものであった。平成２４年大法廷判決は，同年１０月１７日に言い渡され，最大較差１対５．００を違憲状態としたが，国会は，その判決の結果を認識した後である同年１１月１６日にそれ以上の手を加えることなくこの法案を平成２４年改正法として成立させている。そうすると，平成２４年改正法を成立させたということは，平成２４年大法廷判決が国会に対して示した較差是正のための憲法上の責務を踏まえて，国会において一定の対応をしたものといえる。
そこでの４増４減の措置は，平成２４年大法廷判決の理由４(3)後段で「単に４選挙区で定数を４増４減するものにとどまる」との評価が既にされていたものであるが，改正法の附則３項の「（検討）」においては，「平成２８年に行われる参議院議員の通常選挙に向けて，参議院の在り方，選挙区間における議員１人当たりの人口の較差の是正等を考慮しつつ選挙制度の抜本的な見直しについて引き続き検討を行い，結論を得るものとする。」とされている。この附則の意味は，平成２４年大法廷判決が早期の是正措置を執るべきことを憲法上の責務として示したことを受けて，国会が，上記４増４減の当面の暫定措置のほか，自ら期限を切って，憲法上の責務を果たすという意思を表明したものであり，事柄の重大性等に鑑み，国会として司法部の憲法判断に真摯に対応することを宣明したものとして，高く評価されるべきものというべきである。
(2)本件選挙は，平成２４年改正法の成立の約９か月後に施行され，そこでの投票価値の較差は，本件の多数意見の判示するとおり，依然として違憲状態にあるといわざるを得ないが，国会は，既に自ら期限を切って憲法上の責務の履行として是正措置を執ることを上記附則において宣明したのであり，その結果，都道府県を単位として各選挙区の定数を設定する現行の方式をしかるべき形で改めるなど，現行の選挙制度の仕組み自体の見直しを内容とする立法的措置を講じ違憲状態を解消する対応を採ることが，法的に義務付けられている状態（更にいえば自ら法的に義務付けた状態）にあるといえよう。


現時点では，参議院の選挙制度協議会等で平成２８年の参議院議員通常選挙から新選挙制度を適用するとの「工程表」に基づき，選挙制度の仕組みの見直しに向けた検討が行われているが，この点については憲法における二院制の本質的な機能・役割を踏まえた参議院の在り方，そして，今日の社会的・政治的状況を踏まえた衆参両議院議員の選挙制度等のあるべき姿など制度の本質的な点をも含む検討をも行うのであれば十分な検討時間を確保する必要があろう（そのためには，選挙制度の法原理的観点からの吟味，二院制に関する政治哲学，諸外国の二院制議会の現状分析と評価，グローバルな視点を保持した上での我が国の社会や産業等の構造的な分析等を踏まえた上で，二院制に係る憲法の趣旨や参議院の役割・機能を捉えた制度設計が求められるものというべきである。この点につき，平成２４年大法廷判決の当職の補足意見参照）。しかし，平成２４年大法廷判決及び本件大法廷判決の判示を受けた後は，平成２４年改正法附則３項は，遅くとも，平成２８年の参議院議員通常選挙の施行までの間に，少なくとも，投票価値の較差是正という違憲状態解消のための制度的見直しを実現していくことを最優先事項としたものと思われる。そして，これは，紛れもなく，憲法上の責務の履行であるから，このことをしっかりと踏まえた着実な対応，すなわち制度の見直しの実現が求められるところである。３(1)多数意見は，判決理由２(5)において，本件選挙後の事情として，上記工程表を踏まえ，参議院の選挙制度協議会等における選挙制度の仕組みの見直しをめぐる検討状況を摘示し，判決理由４(2)イでは，このような国会での検討は，平成２４年大法廷判決の趣旨に沿った方向で進められていたと判示した上で，これらの事情をも考慮した上で，本件選挙までに較差是正がされなかったとしても国会の裁量権の限界を超えるものではないと結論付けている。ここで摘示されている本件選挙後の国会の検討状況は，本件選挙時点を合憲性判断の基準時とする以上，基準時後の事情であって，本来その判断における直接の考慮要素にはならない。しかし，上記摘示の事情は，本件選挙前に示されていた上記工程表が，単に形だけのものではなく，その後も引き続きそれに従った検討が続けられてきていることからして，当初から国会としては平成２４年大法廷判決の趣旨に沿った較差是正の姿勢を有していたことの裏付けとなるものであり，そのような間接的な事情として参酌されるものといえる。他方で，これから行われる是正のための努力も含め，平成２４年改正法附則３項に基づく制度改正のための国会における一連の検討状況とその結果としての改正内容は，次回の平成２８年施行の参議院議員通常選挙における定数配分規定の憲法適合性との関係においては，違憲状態か否か，国会の立法裁量権の限界を超えるものかどうかについての司法判断の直接的な考慮要素となる重要な事項であるといえよう。
また，本件の多数意見は，平成２４年大法廷判決と同様に，限られた議員定数の枠内では，偶数配分を前提に，都道府県を各選挙区の単位とする現行の選挙制度の仕組み自体の見直しを内容とする立法的措置によって違憲状態が解消される必要がある旨を説示しているが，この説示は，本件選挙時点の較差は，このような現行の選挙制度の仕組みの下における一部の選挙区の定数の増減によってでは違憲状態が解消されない程度の大きなものとなっていることを示したものであり，逆にいえば，違憲状態の評価を脱するためには現状の較差の大幅な縮小がされなければならないのである。
なお，参議院の選挙区選出議員の選挙制度については，衆議院議員の選挙とは異なり，都道府県を単位とする地域代表的な性格を有するものとすることに合理性があり，半数改選という憲法上の要請を踏まえて定められた偶数配分等を前提とする以上，選挙区間である程度の投票価値の較差が生ずるのはやむを得ないとする見解がないではない。しかし，参議院議員の選挙制度には地域代表的性格を保有させるべきであるという見解は，政策的観点からは相応の合理性は認められるが，それは憲法上の要請ではなく，投票価値の平等という憲法上の原則を支える人口比例原則に優越するものではないというべきである（この点につき，平成２４年大法廷判決の当職の補足意見参照）。
(2)平成２４年改正法附則３項に基づく制度改正においては，これらの点を十分に考慮に入れた国会の適切な裁量権の行使が求められるところであり，私としては，国権の最高機関たる国会において，自ら設定した期限までに制度の仕組みの見直しを内容とする抜本的な改革がされることを，今後の進捗状況を含めて期待をもって注視していきたいと考えている。
裁判官大橋正春の反対意見は，次のとおりである。
私は，多数意見と異なり，本件定数配分規定は本件選挙当時において憲法に違反し，本件選挙は違法であると考えるものである。
１本件定数配分規定は，平成２４年改正法による公職選挙法の改正（以下「平成２４年改正」という。）において定められたものであるが，平成２４年改正は，平成２４年大法廷判決によって違憲の問題が生ずる程度の著しい不平等状態（以下「違憲状態」ともいう。）に至っていたとされた平成１８年改正による定数配分規定につき，従前の選挙制度の仕組みに変更を加えることなく４選挙区で定数を４増４減して較差の縮小を図ったもので，平成２２年選挙当時１対５．００であった最大較差が本件選挙当時には１対４．７７に縮小したものの，平成２４年大法廷判決が指摘した違憲状態は同改正によっても解消されたとはいえないことは多数意見の指摘するとおりである。
そこで，本件選挙までに憲法の要求する投票価値の平等の実現を図らなかったことが国会の裁量権の限界を超えるといえるかが問題となる。多数意見は，国会が，本件定数配分規定が違憲の問題が生ずる程度の著しい不平等状態に至っていることを認識し得たのは平成２４年大法廷判決の言渡しがされた平成２４年１０月１７日であり，この時点を起算日として本件選挙までに不平等状態の是正がなされなかったことが国会の裁量権の限界を超えるか否かが判断の対象となるとしている。しかし，国会（これを構成する個々の国会議員）は憲法尊重擁護義務を負うものであるから，司法により憲法適合性についての判断がなされた場合にこれを受けて是正を行う責務があるだけでなく，司法判断の有無にかかわらず客観的に違憲状態にある場合にはこれを是正する責務を負うものである。したがって，国会が裁量権の限界を超えたか否かの判断において司法部による違憲状態の判断がされたことは決定的な要素ではあるものの，基本的には，客観的な違憲状態が生じた時から本件選挙までの間に是正措置が採られたか否かを判断すべきものと考える。ただし，以下では，多数意見に従って平成２４年大法廷判決時を起算点として国会の裁量権について検討するものとする。


本件選挙までに違憲状態の是正がなされなかったことが国会の裁量権の限界を超えているといえるか否かを判断するに当たっては，単に期間の長短のみならず多数意見が指摘するような諸般の事情を総合考慮することが必要であることには異論がない。私は，この点について，次の３点を特に指摘しておきたい。第１に，国会の裁量権を考えるに当たっては，国会が問題の根本的解決のために真摯な努力を行っていることが前提となる。
第２に，多数意見の引用する平成１６年大法廷判決，平成１８年大法廷判決及び平成２１年大法廷判決において当該定数配分規定を違憲とする反対意見が付されただけでなく，憲法に違反しないとする多数意見に加わった裁判官の中からも国会の改正作業について厳しい意見が述べられたことも，国会の裁量権に関して判断するに際して重要な要素として考慮されるべきである。
第３に，国会が真摯な努力を行っているか否かの判断においては，国会が自ら行った過去の検討の成果をどのように利用しているかが重要な要素となるというべきである。
参議院選挙区選出議員の選挙区の定数是正について，国会は，平成１６年大法廷判決後，平成１７年７月に施行される参議院議員通常選挙までの間に較差を是正することは困難であるとして較差是正を見送り，従来の定数配分規定によって平成１７年の通常選挙が施行された。同選挙後の検討の結果成立した平成１８年改正においても，平成１９年７月施行の参議院議員通常選挙に向けた当面の是正策として４増４減の措置が実施されただけであり，根本的解決は同選挙後の検討に先送りされた。平成１８年改正による定数配分規定について平成２１年大法廷判決は投票価値の不平等の是正については国会における不断の努力が望まれると指摘したが，国会は選挙制度の見直しを平成２２年７月施行の参議院議員通常選挙後に先送りしただけでなく，同選挙に向けての当面の較差是正をも見送り，同選挙を対象とした平成２４年大法廷判決で定数配分規定は違憲の問題が生ずる程度の著しい不平等状態に至っていたと指摘されることになった。そして，同選挙前に目標とされた平成２３年度中に参議院議員選挙の抜本的改革を内容とする公職選挙法の改正法案の提出は実現されず，平成２４年１１月１６日に成立した平成２４年改正法においても，平成２５年７月施行の参議院議員通常選挙に向けた当面の是正措置として４選挙区で４増４減措置を定めたにすぎず，抜本的な改革は平成２８年７月施行の参議院議員通常選挙まで再び先送りされた。こうした国会の改正作業について，私は平成２４年大法廷判決の反対意見において，「平成１８年改正の４増４減措置は，表向きは暫定的なものとされていたものの，その真意は，それを実質的に改革作業の終着駅とし，しかも，最大較差５倍を超えないための最小限の改革に止めるという意図によるものであったと評価せざるを得ない。」と述べたが，平成２４年改正についても，国会が過去の検討結果を利用して審議を促進させようとの動きを見ることはできず，国会の真摯な努力については疑問を持たざるを得ない。関係者の主観的意図は別として，国会の行動は，外形的には，定数配分規定の憲法適合性が問題になると当面の選挙を対象とした暫定的措置を採って抜本的改革は先送りし，次の選挙が近づき定数配分規定の憲法適合性が問題になるとまた暫定的措置を採るのみで抜本的改革を先送りするということを繰り返しているように見える。平成２４年大法廷判決の判示するとおり参議院の定数配分の違憲状態を解消するためには選挙制度の仕組み自体の見直しが不可欠である以上，このような暫定的措置と抜本的改革の先送りを繰り返すだけでは，違憲状態が解消されるものではなく，制度の仕組み自体の見直しを内容とする改正の真摯な取組がされないまま期間が経過していくことは国会の裁量権の限界を超えるとの評価を免れないというべきである。
上記の諸事情を考慮すれば，本件選挙までに憲法の要求する投票価値の平等の実現を図らなかったことは国会の裁量権の限界を超えたものといわなければならない（そもそも，違憲の問題が生ずる程度の著しい不平等状態に至っていたとされる状態を是正することは国会の憲法上の責務であり，裁量の問題とすることには違和感を覚える。当審は，最高裁昭和４９年（行ツ）第７５号同５１年４月１４日大法廷判決・民集３０巻３号２２３頁（以下「昭和５１年大法廷判決」という。）以降，衆議院議員の選挙における投票価値の較差について，投票価値の平等の観点から憲法上問題があると判断した場合の次の判断事項として，「憲法上要求される合理的期間内における是正がされなかったといえるか否か」と判示して期間の問題であることを明示しているが，参議院議員選挙についてもこれと同様の問題の捉え方が適切であると考えられる。）。したがって，本件定数配分規定は，本件選挙当時において憲法に違反するものであったことになる。
２参議院議員の選挙における投票価値の較差に関する憲法適合性判断の枠組み及びこうした判断の方法が採られてきたのが，憲法の予定している司法権と立法権の関係に由来するものと考えられることは，多数意見が指摘するとおりである。また，違憲の問題が生ずる程度の著しい不平等状態に至っている旨の司法の判断がなされれば国会はこれを受けて是正の責務を負うものであることも，多数意見が指摘するとおりである。ただし，客観的に違憲状態にある場合には司法判断の有無にかかわらず国会はこれを是正する責務を負うとの私の考えは前記１において述べたとおりである。
上記の国会の負う責務は，憲法尊重擁護義務を負う国会議員から構成される国会の憲法上の義務であり，法的な義務と理解される。同時に，定数配分規定及びこれに基づく参議院議員通常選挙の憲法適合性は，当該選挙によって選出される個々の議員及びこれにより構成される国会の正統性に関わる問題であり，国会及び各議員は，その正統性を回復するために速やかにこれを是正する政治的な義務を負うものと考えられ，他方で主権者である国民は選挙権の行使その他法令上認められた権利を行使して違憲状態の是正を求める政治上の権能を有するものであるから，上記の是正に係る国会の裁量権は，この主権者による政治的な権能の行使による監視・制約を前提にするものであることを付言しておきたい。


３前記１に述べた枠組みによる判断の結果定数配分規定が憲法に違反するとされた場合においても，具体的事情により当該定数配分規定によって行われた選挙を無効としないものとすることがあり得る（昭和５１年大法廷判決参照）。このいわゆる事情判決の法理については，行政事件訴訟法の規定に含まれる法の一般原則に基づくものと理解されているが，私は，また，これは違憲判決の効果の範囲・内容を定めるについて裁判所の有する裁量権（最高裁平成２４年（ク）第９８４号，第９８５号同２５年９月４日大法廷決定・民集６７巻６号１３２０頁参照）の表れの一つであると考えるものである。殊に，定数配分規定の違憲を理由とする選挙無効訴訟は，公職選挙法２０４条の選挙の効力に関する訴訟の形式を借りて新たな憲法訴訟の方式を当審が創設したという実質を有するものであり（最高裁昭和５９年（行ツ）第３３９号同６０年７月１７日大法廷判決・民集３９巻５号１１００頁の４名の裁判官の補足意見参照），その効果を定めるについて裁判所の裁量を認める余地は大きいものということができよう。勿論，憲法上保障される個人の基本的権利の侵害が問題になっている場合には，違憲の効力を制限することには慎重であるべきだが，本件はいわゆる客観訴訟でありそのような問題は生じない。上記のように考えた場合には，裁判所は，昭和５１年大法廷判決のいう違法であることを判示するにとどめて選挙自体は無効としないとすることや，上記の昭和６０年大法廷判決の補足意見のいう選挙を無効とするがその効果は一定期間経過後に初めて発生するものとすることが可能であるだけでなく，全ての選挙区について選挙無効とするのではなく，一定の合理的基準（例えば較差が一定以上）に基づいて選択された一部の選挙区についてのみ選挙を無効とし，その他の選挙区については違法を宣言するにとどめることも可能であると考える。「投票価値の不平等が，かくも広く長期にわたって改善されない現状は，事情判決を契機として，国会によって較差の解消のための作業が行われるであろうという期待は，百年河清を待つに等しいといえる。」（平成１６年大法廷判決の深澤武久裁判官の追加反対意見）との指摘について，私としても同感するところが少なくなく，本件においては，少なくとも較差が４倍を超える６つの選挙区については選挙を無効とすべきではないかとも考えるところである。しかしながら，民主主義は本来的に非効率的な面を有する制度であることや，一部の選挙区についてのみ選挙を無効とすることができるという考え方についてはいまだ十分な議論がなされていないこと，参議院において現在も一定の改正作業が進行しており，今後の情勢は不透明ではあるが，選挙制度協議会において当審判決を前提に較差を２倍未満とする座長案が提案されるなど，少なくとも国会の中にも当審がこれまでの判決に込めたメッセージを受け止めてこれに対応しようと努力する動きがあることなどに照らすと，現時点で直ちに国会の自主的判断による是正の実現は期待できないと断ずるのは早すぎると考える。平成２４年改正法が附則において平成２８年に施行される通常選挙に向けて選挙制度の抜本的な見直しについて結論を得る旨明記して国会が改革を実現する意思を自ら公に示していると理解できること，主権者である国民がその様々な政治上の権能を行使して国会にその改革を実現するよう働きかけることが期待できること等を考慮し，本件においては選挙を無効としないことを選択するのが相当であると考える。
４以上により，私は，本件定数配分規定は，本件選挙当時，違憲であり，いわゆる事情判決の法理により，請求を棄却した上で，主文において本件選挙が違法である旨を宣言すべきであると考える。
裁判官鬼丸かおるの反対意見は，次のとおりである。
私は，多数意見とは異なり，本件定数配分規定は憲法に違反するものであり，本件定数配分規定に基づいて施行された本件選挙も違法であるから，その違法を宣言すべきであると考える。このような見解に至った理由を以下に述べる。
１投票価値の平等について
参議院議員の選挙においても，衆議院議員の選挙と同様に，国民の投票価値につき，憲法はできる限り１対１に近い平等を基本的に保障しているというべきである。その理由は次のとおりである。
(1)日本国憲法は，その前文冒頭において，国会は主権者たる国民からの厳粛な信託により国民を代表して民主主義による国政を行うものであって，代表者は正当に選挙されることを要請していること，そして１３条，１４条１項，１５条１項，４４条ただし書において，衆参両議院の議員の選挙における人種，信条，性別，社会的身分若しくは門地，教育，財産又は収入による差別の禁止等を定めていることから，憲法は，両議院議員の選挙における国民の投票価値を平等とすることを基本原則としているというべきである。そして，両議院議員の選挙における投票価値の平等原則は憲法の要請であるから，国会はその有する立法権限の下に選挙制度を構築するに当たっては，投票価値の平等原則にのっとることが求められているのであって，投票価値に較差が生ずるについては，較差の存在及び較差の程度を是認するに足りる合理的な理由を要するというべきである。(2)参議院は，内閣総理大臣の指名，予算案の議決，条約の承認，法律案の再議決等については衆議院に優越されるものの（５９条ないし６１条，６７条，６９条），衆議院とともに立法機関として国民を代表して民主主義による国政を行うのであるから，投票価値について衆議院議員の選挙と異にする理由はなく，参議院議員の選挙においても，原則として選挙人は１人１票の等価値の選挙権を有するとすることが憲法の要請するところであると解する。
２参議院議員選挙における投票価値の較差を許容し得る理由の存否投票価値の平等原則は，憲法の要請であるとともに，当裁判所の判決も，次のとおり要請しているところである。


当裁判所の昭和５８年大法廷判決は，都道府県を選挙区とした参議院議員選挙区選挙における投票価値の較差を許容したが，その判決文中には，憲法は選挙人の投票の有する価値の平等を要求していることが明記されている。多数意見の引用するその後の大法廷判決のうち，平成８年大法廷判決においては，投票価値の平等の重要性を考慮すると違憲の問題が生ずる程度の投票価値の著しい不平等状態であることが，平成１８年大法廷判決においては，投票価値の平等の重要性を考慮すると投票価値の不平等の是正については国会における不断の努力が望まれることが，平成２１年大法廷判決においては，平成１９年選挙施行当時の較差が投票価値の平等という観点からはなお大きな不平等が存する状態であることが，各判示されている。他方，当裁判所の過去の各判決及び本件判決の多数意見においては，投票価値の平等は国会が正当に考慮することができる他の政策的目的ないし理由との関連において調和的に実現されるべきものであるとされ，国会が具体的に定めたところがその裁量権の行使として合理性を有するものである限り，各選挙時における選挙人の投票価値について１対１に近い等価値が憲法上求められるとまではされてこなかったが，私は，以下に述べるとおり，衆議院議員選挙と同様に，参議院議員選挙においても，投票価値の大きな較差を許容し得る合理的理由はなく，選挙区及び定数配分の具体的な設定に当たっても，前記１の基本原則のとおり，できる限り１対１に近い投票価値の平等の実現が憲法上求められると考えるものである。もっとも，投票価値の較差の最小化を図るべきとの憲法上の要請を前提にして国会が配慮を尽くしても，人口変動による選挙人の基礎人口の変化，特に新たな選挙区の単位とされる区域間の人口の増減といった，社会的な事情及びその変動に伴ういわば技術的に不可避というべき較差が生ずることは許容せざるを得ないと考えるが，それでも毎回の選挙ごとにこれを最小化してできる限り投票価値を１対１に近づける努力が継続される必要があるというべきである。
(1)参議院議員は全国民を代表するものであって（憲法４３条１項），当該議員が選出された選挙区の地域や居住者の利益等，国民の一部の利益を代表する者ではない。人口の少ない地域（以下「少人口地域」という。）の居住者の声を国会に届けることの重要性を否定するものではないが，それは全国民の代表である参議院議員一人一人が国民の代表として考慮すべき一事柄である。参議院議員選挙法が施行された時期においては，地域情勢や地域住民の声を国会に届ける手段に乏しい実情があったことは否めないところである。しかし，通信や交通の手段が格段に発達し，全国各地の情報を速やかに入手することが極めて容易になった近年においては，少人口地域等の投票価値を重くし，少人口地域等から選出される議員の当選可能得票数を他の地域の当選可能得票数より著しく少なくすることにより議員選出を容易にする方法を採らなければ，少人口地域の情勢や声が国会に伝わらないというような事情は既に解消されているのであって，ここに投票価値の較差を設けるべき合理的理由を見いだすことは困難である。
(2)国会が対応すべき課題は多数かつ多様であり，配慮を要すべきは少人口地域の問題に限られるものではない。また，選挙人側についても考慮を要する要素は，少人口地域の居住者という要素に限られず多々あるのであって，無数ともいえる考慮されるべき要素が，立法や政策課題ごとに関係性の強弱を変えて関わるのである。少人口地域の居住者という要素のみを投票価値に反映させることに合理性を認めることには，著しい困難があるといえよう。
選挙人にも多種多様な考慮すべき要素が存在し，国政にも多種多様な課題の存することを考慮すれば，参議院議員の選挙の投票価値は，民主主義の基本原理に立ち戻り，原則として１対１の等価とすべきである。
(3)憲法が二院制を採用し，第二院として参議院を置いたのは，参議院に地域代表の要素という独自性を持たせることにあるという考え方もあるところである。しかし，地方選出議員（昭和５７年法律第８１号による公職選挙法の改正後は，選挙区選出議員）の意義に関して，憲法制定過程において，参議院選挙制度に地域代表的性格を持たせたことはなく，むしろ有用多種な人材を確保する意図であったとされており，このことは，平成２１年大法廷判決の田原睦夫裁判官の反対意見においても詳細に述べられているとおりである。
確かに，昭和２２年に参議院議員選挙法が制定された時期には，第二次世界大戦後の国の大転換期に当たり早急に国の体制を完成する必要があったこと，都道府県という既存の行政区に存在意義があったこと，また都道府県等の機能を活用することに便宜があったこと等の諸事情が存したことは否めず，結果的に投票価値の較差がある程度生ずることはやむを得ない状況にあったと認められる。しかし，憲法に参議院の存在意義を都道府県等の地域性に置く旨の規定は存在せず，第１回の参議院地方選出議員の選挙において生じた最大較差２．６２倍という投票価値の較差は，国会が参議院の独自性を都道府県等の地域代表性に求めた結果であるということもできないと解される。


その後，都道府県を選挙区の単位とする定数配分規定は基本的に維持されたが，一方で人口が地方から都会へと集中した結果，選挙区間の最大較差が著しく広がることとなった。このような結果は，国会が立法政策をもって投票価値の較差を決定したことによるのではなく，人口変動により招かれた投票価値の較差を是正しなかったという消極的対応の結果とみるほかはないであろう。このような経過をみれば，国会が参議院の独自性に基づき選挙人の居住地域による投票価値の較差を設けたということはできないと考えるものである。(4)参議院が衆議院議員と同等の人口比例原則による選出を基盤とした議員により構成されるならば，両院の選出基盤の同質化が進むことになり，憲法が採用した二院制の趣旨が生かされないという別の憲法上の問題を生ずるという考えや，参議院と衆議院があいまって機能することにより一つの国会の機能を果たすのであるから，１議院については投票価値に較差を設けることを許容して，異なる基準により選挙する方法が選択可能であるという考え等も存するところである。しかし，憲法は，二院制の下で，一定の事項について衆議院の優越を認める（５９条ないし６１条，６７条，６９条）反面，参議院には解散（５４条）のない６年の任期を定め，半数改選の定めを置く（４６条）以外には，衆議院と異なる定めは置いていないのであって，上記のような考えを支持する規定は存在しない。我が国は連邦制を採用していない単一国家であり，国会は，憲法の条文及び投票価値の平等などの憲法の要請や趣旨に反しない限り，立法裁量の範囲内で，いかなる二院制を構築するか，参議院にどのような独自性を持たせるか等の制度の設計が可能であり，投票価値を等価にしても選出方法を似通ったものにしない工夫をする権限も有するのである。したがって，投票価値が等価であるからといって，二院制の存在意義が失われるということはできないと解する。(5)本件選挙は本件定数配分規定に基づき行われたが，選挙施行前から選挙区間の最大較差は５倍弱に達することが避けられないことは明らかであったところ，選挙施行時の選挙区間の最大較差は４．７７倍であった。本件選挙施行時の日本全国の状況を見ると，選挙区間の較差が４倍以上となる都道府県は９存在し，３倍以上４倍未満となるのは１１府県，２倍以上の選挙区間の較差が見られるのは合計３０都道府県に達した。さらに，１．７倍以上の較差の存する都道府県を数えれば４０にも達する。日本の人口の大半を占める３０ないし４０の都道府県の有権者が，人口最小県に居住する選挙人の選挙権の１．７分の１ないし２分の１以下の投票価値しか有しないのである。
以上のとおり，大きな投票価値の較差を設けるにつき，合理的な理由があると解されない本件定数配分規定の下において生じた本件選挙時における上記の投票価値の較差は，平成２４年大法廷判決や本判決の多数意見のように近年の制度及び社会状況の変化を論ずるまでもなく，憲法の投票価値平等の要請に違反し，違憲状態にあったと考えるものである。
３本件定数配分規定の憲法適合性と本件選挙の効力について(1)そこで，上記のとおり投票価値の較差において違憲状態にある定数配分の下で行われた本件選挙の当時，本件定数配分規定は，当該選挙までに是正されなかったことが国会の裁量権の限界を超えるものとして，違憲の評価を受けるかにつき検討する。
ア多数意見の理由２(2)に昭和５８年以降の当裁判所判決の経緯が記載されているように，当裁判所はそれ以前を含めて平成２４年大法廷判決まで１４回の参議院の選挙無効訴訟に係る判決をしているが，いずれも結論としては合憲の判断をしている。しかし，昭和５８年大法廷判決において，投票価値の著しい不平等状態が相当期間継続している場合には，国会の裁量的権限の限界を超え，定数配分規定が憲法に違反するに至ることもあり得るとの判断が示されて以降，当裁判所の判決にはほぼ毎回反対意見が付され，平成８年大法廷判決では，多数意見においても当該選挙は違憲状態にあることが示された。そして，平成１８年大法廷判決においては，投票価値の平等の重要性を考慮すると，選挙区間における選挙人の投票価値の不平等の是正については，国会において不断の努力をすることが望まれるとの判示がされた。当裁判所の１３回目の判断になるところの平成２１年大法廷判決の多数意見では，現行の選挙制度の仕組みを維持する限り，各選挙区の定数を振り替える措置によるだけでは，最大較差の大幅な縮小を図ることは困難であり，これを行おうとすれば，現行の選挙制度の見直しが必要となると指摘されている。以上の当裁判所の判示の経緯を見れば，国会は，遅くとも平成２１年大法廷判決が示された平成２１年９月３０日の時点で，選挙制度の仕組み自体の見直しが必要であることを認識し得たということができる。平成２４年大法廷判決は，投票価値の不均衡が違憲状態に至っている旨の判断を示すとともに，平成２１年大法廷判決に判示された選挙制度の仕組みの見直しの在り方を具体的な方法の例示も含めて明示したものであり，仕組みの見直しの必要性については平成２１年大法廷判決に既に示されていたというべきである。私は，前記１，２に述べたところから，平成２１年大法廷判決の対象とされた平成１９年選挙当時の投票価値の不均衡は，その較差の状況（最大較差４．８６倍）に照らし，既に違憲状態に至っていたと考えるものである。
憲法の予定する立法権と司法権の関係に照らせば，憲法適合性に問題があり制度の見直しが必要との判決があったときには，国会は自ら適切な措置を講ずる責務を負うと解される。しかるに，国会においては，平成２１年大法廷判決の後に公職選挙法の改正をすることなく，したがって定数配分規定も改正しないまま，違憲状態の定数配分に基づき本件選挙の施行に至ったのである。イ平成２１年大法廷判決後の状況を見ると，国会においては，参議院に「選挙制度の改革に関する検討会」が発足し，平成２２年１２月頃には西岡元参議院議長より改革のたたき台が提案された。この案は，参議院議員の総定員を全国９ブロックに分けて選挙を施行する案であり，ブロックの選挙区間の最大較差を１．１５３倍とするものであった。翌２３年には，各政党からも改革案が提出されたが，それらの改革案の中にも，選挙区間最大較差を１．０６６倍ないし１．３８５倍とする案が存在した。ところが，現実には，前回の平成２２年選挙後に，当面の改革案として，選挙区間の最大較差が４．７５倍になると見込まれるところの，４選挙区の議員定数の４増４減を内容とする公職選挙法の一部を改正する法律案が国会に提出され，平成２４年大法廷判決後に成立した。本件選挙は，この改正法による改正（４増４減）後の定数配分規定に基づき施行されたものである。なお，この改正法には平成２８年に予定される通常選挙に向けて抜本的な見直しの検討を行う旨の附則が付されている。


しかし，上記のとおり平成２１年大法廷判決後に選挙区間の最大較差を１．３８５倍以下に抑える改革案が複数提案されていたという経緯に着目すれば，国会において，参議院議員選挙の投票価値の平等を図ることが求められているとの認識が既に広まっていたこと，投票価値の平等を基本とした参議院議員選挙制度の設計が構築可能であったことを表していると評価し得よう。
ウ以上のア，イから見れば，国会は，遅くとも平成２１年大法廷判決の後，速やかに投票価値の平等の実現に向け選挙制度の仕組みの改革に着手し，法改正を行うべき責務を負ったものであって，本件選挙までには約３年９か月の期間があったのであるから，投票価値の平等を基本とする公職選挙法改正は実現可能であったというほかはない。
(2)以上のとおり，本件選挙までの間に投票価値の平等を基本とする定数配分規定の改正による違憲状態の是正がされなかったことは，国会の裁量権の限界を超えるものとの評価を免れず，本件選挙当時，本件定数配分規定は憲法に違反するに至っていたものというべきである。違憲の定数配分規定に基づき行われた本件選挙は違法というべきであるので，その選挙結果の効力が問題となる。アこの点については，上記の帰結として選挙を無効とすることもあり得るところであり，本件選挙を無効とするとの結論に至ったとしても，本件訴訟の対象となっていない比例代表選出議員や非改選の選挙区選出議員７３人については，判決の効力は及ばず，本件選挙によって選出された議員だけが議席を失うことになり，参議院には非改選の選挙区選出議員と比例代表選出議員の議席は維持されるから，議事を開き議決するための定足数に欠けることにはならず（憲法５６条），参議院が議決の機能を失うことはない。また，各選挙区から選出された１名以上の非改選議員の議席にも影響が及ばないのであるから，いずれかの選挙区の選出議員が欠損するという不都合を生ずることもない。このような事情に着目すれば，本件選挙を無効とすることにより，直ちに公の利益に著しい障害を生じさせるとまではいい得ないと思われる。
イしかし一方，平成２４年大法廷判決を受け，国会においては，平成２８年の参議院議員通常選挙に向けて，参議院選挙制度の抜本的見直しについて引き続き検討を行い結論を得るものとすると平成２４年改正法の附則に明記して，この旨を国民に約しており，この自らの言に基づいて参議院選挙制度の抜本的見直しの検討が続けられているところである。もはや当面の手直しとしか評価されないような法改正が許容される状況にないことは，国会が上記の附則に記したとおり明らかであり，過去には国会内でも投票価値の等価を基本にした改正案が検討された経緯もあることからすれば，本判決の指摘も受けて，平成２４年改正法の附則の定めに従い，平成２８年の参議院議員通常選挙までに，国会において投票価値の等価を原則とした是正策が採られる可能性がある状況にあるといえる。両議院の議員定数や選挙区，投票方法等の選挙に関する事項を決する権限は立法府に専権的に属するのであり，参議院議員にとっては，自らを国民の代表者であるとする正統性の基盤が危ぶまれる状態に陥っているのであるから，自ら早急に法改正を実現し，代表者としての正統性を取り戻すことが重大な責務であることは明らかである。したがって，今回，違憲の結論を採るに当たっては，憲法の予定する立法権と司法権の関係に鑑み，司法が直ちに選挙を無効とするとの結論を出すのではなく，まず国会自らによる是正の責務の内容及びこれを速やかに実現する必要性を明確に示すことが相当であると思料される。そして，今後の進捗の状況等を注視し，その是正が速やかに行われない場合には，司法が選挙の効力に関して上記の結論につき決する新たな段階に歩を進めるのが相当であろう。
以上のことから，本件については，選挙を無効とすることなく，本件選挙は違法であると宣言することにとどめるのが相当であるとの結論を採るものである。裁判官木内道祥の反対意見は，次のとおりである。
私は，平成２４年改正法によるいわゆる４増４減の措置を経た後も，本件定数配分規定の下での選挙区間の投票価値の不均衡は違憲の問題が生ずる程度の著しい不平等状態（以下，違憲状態ともいう。）にあったとする多数意見に賛同するものであるが，その違憲状態が本件選挙までに是正されなかったことが国会の裁量権の限界を超えるか否かについては，多数意見と異なり，国会の裁量権の限界を超えるものであり，本件選挙時において本件定数配分規定は違憲であったと解するものである。そして，議員一人当たりの選挙人数の少ない選挙区の順に選挙無効とする選挙区を裁判所が定め，それ以外の選挙区の選挙については，いわゆる事情判決の法理により違法を宣言するにとどめるのが本来であるが，選挙無効とする選挙区を選定する規律が熟していないことに鑑み，今回については，全ての選挙区の選挙について選挙無効とすることなく違法を宣言するにとどめることが相当であると考えるものである。
以下，その理由を述べる。
１参議院議員選挙と投票価値の平等
衆議院議員の選挙区選挙について，選挙区間の人口較差が２倍未満となることを基本とする区割りの基準が定められているところ，憲法の定める二院制の趣旨に応じて，参議院においても，更に適切に民意が反映されるよう投票価値の平等の要請について十分な配慮が必要であること，参議院議員の選挙であること自体から直ちに投票価値の平等の要請が後退してよいと解すべき理由がないことは，多数意見の述べるとおりである。
選挙制度の決定に当たって，投票価値の平等は，それが唯一絶対の基準ではないことは当然であるが，このような憲法上の価値を内容とするものである以上，非人口的要素によって投票価値の平等に譲歩を求めるについては，その理由が憲法上の価値による合理的なものでなければならない。投票価値に一定の較差を生じさせる選挙制度が国会の正当に考慮できる目的との関連において投票価値の平等の要請と調和的に実現されたか否かの判定を内容とする選挙制度の憲法適合性の審査は，そのような較差を生じさせる事由について，上記の観点からの合理性の検証を要する。この点においても，参議院議員の選挙であると衆議院議員の選挙であるとを問わないものである。