(イ)本件建築計画では，地階を２２ｍも掘削してこれをＨ鋼横矢板で土留めする計画になっているところ，一般に，掘削した深さと同じ距離の範囲においては地盤沈下発生の蓋然性が高いと考えられており（社団法人日本建築学会編「山留め設計施工指針」（甲３７）でも，根切り山留め計画における敷地内外の計測対象範囲として，掘削深さに対して洪積地盤（注：約２００万年から１万年前の洪積期に堆積した地盤）では１倍程度，沖積地盤（注：１万年前から現在の沖積期に堆積した地盤）で１.５倍～２倍程度が現実的な目安となるとされている。），とりわけ本件建築計画で地下を約２２ｍ掘削する部分はＮ値（地盤強度の指標）が極めて小さく軟弱な地層であるから，地盤沈下が発生する蓋然性が高く，本件建築物の敷地から約２１ｍの地点にある原告Ｂ建物及び本件建築物の敷地から約７ｍの地点にある原告Ｃ建物が地盤沈下等による被害を受け，建築基準法上保護された原告らの生命，健康及び財産という個別的な利益が侵害されるおそれがある。
(ウ)原告らは，前提事実(1)ア(ウ)のとおり，本件建築物の敷地（及び本件建築物の壁面）からその高さの２倍（３０ｍ）以内に建物を所有して居住している（具体的には，原告Ｂ建物は本件建築物の敷地から約２１ｍの地点（本件建築物の北側設備機械スペースの目隠し部分（高さ１３.２ｍ）からみても３０ｍ以内），原告Ｃ建物は本件建築物の敷地から約７ｍの地点（上記目隠し部分からみても２０ｍ以内）にある。）ところ，建築物が地震等で倒壊した場合，高さの範囲に限らず，倒壊した建築物の一部がその範囲外に飛散することが十分考えられるから，本件建築物が倒壊した場合には，建築基準法上保護された原告らの生命，健康及び財産という個別的な利益を侵害されるおそれがある。(エ)特定行政庁である港区が定めた港区中高層建築物等の建築に係る紛争の予防と調整に関する条例（昭和５４年港区条例第１５号。以下「港区建築紛争予防条例」という。甲１９）は，敷地境界線から建築物の高さの２倍の水平距離の範囲内にある土地又は建築物に関して権利を有する者及び当該距離内に居住する者を「近隣関係住民」とし（２条７号），近隣関係住民に特別に説明会を求める権利（７条）及び話し合う機会（７条の２）を付与し，あっせん等を申し立てる権利（８条）を与えているのであって，港区建築紛争予防条例の趣旨目的（１条）と建築基準法の目的との共通性も考慮すると，港区建築紛争予防条例における「近隣関係住民」は，当該中高層建築物の建築確認処分の取消しを求めるにつき原告適格が認められると解すべきであるところ，前提事   実(1)ア(ウ)の事実に照らすと，原告らが「近隣関係住民」に該当することは明らかである。
(オ)本件建築計画に基づく工事により，原告らを始めとする近隣住民には，原告らが通勤等の日常生活において頻繁に用いる道路等で交通上の著しい危険が発生し，また，粉塵等の発生により原告ら所有の自動車等が傷むなどの被害が発生しており，建築基準法上保護された原告らの生命，健康及び財産という個別的な法益が侵害されている。
（被告の主張の要旨）
ア原告らは，次のとおり，本件建築確認処分により原告らの保護すべき法律上の利益を侵害されたとはいえない。
(ア)原告らの主張によっても，①    原告Ｃが居住する土地建物には，冬至日でさえ３時間程度しか日照が阻害されず，その阻害される範囲も非常に限定されていること，②原告Ｂが居住する建物も，冬至日でさえ１時間程度しか日照が阻害されないことに照らすと，日照阻害の程度が軽微である。
(イ)原告らの主張によっても，本件建築主から工事を請け負った大手ゼネコンが，本件建築主の所有する土地を２２ｍ掘ったからといって，周辺地域で地盤沈下が起こる蓋然性が高いとはいえず，近隣住民の生命，健康及び財産が侵害されるおそれがあるともいえない。(ウ)問題となっている建築物が直立したまま９０度倒れることを想定したとしても，直接被害が及ばない場合には，原告適格が認められないところ，本件建築物の実際の高さは，原告らの居住地側は１０.６ｍしかなく，原告らが本件建築物から１５ｍ以上外側に居住していることからすると，原告Ｂ建物及び原告Ｃ建物は，本件建築物の倒壊，炎上等により直接的な被害を受けることが予想される範囲の地域に存する建築物に該当しない。
(エ)原告らの主張によっても，港区建築紛争予防条例所定の「近隣関係住民」であることから原告らに保護される個別的利益が明らかでない。(オ)原告らの主張に係る粉塵等による自動車等への被害は，そもそも建築基準法上近隣住民の個別的利益として保護されるものとは解されないし，仮にこれらが建築基準法上個別的利益として保護されるものであったとしても，原告らが実際にそのような被害を受けているかは明らかではない。
イ以上によれば，原告らが，本件建築確認処分の取消しを求める原告適格を有せず，行政事件訴訟法９条所定の「法律上の利益を有する者」に該当しないことは明らかである。
(2)争点(2)（本件建築確認処分の適法性）について
（原告らの主張の要旨）
ア用途制限違反
(ア)被告は，建築確認の対象となった建築物の用途が当該用途地域に適合するものであること（建築基準法４８条）を確認しなければならず，特に本件建築計画の対象地がある第１種中高層住居専用地域では，当該建築物の用途が建築基準法４８条３項及び別表第二(は)項において限定列挙された用途に含まれていると明確に判断することができない場合には，建築確認処分をすることはできないと解すべきところ，その際には，建築主が確認申請書及び建築計画概要書の用途欄に記載した内容のみならず，確認申請書及び確認申請の際に提出された図面から客観的に用途を判断すべきである。
(イ)これを本件についてみると，建築計画概要書の用途欄の記載のみならず，建築確認申請図面等によれば，次のとおり判断することができる。
ａ本館棟専用住宅部分
(ａ)共用部分１階の構成及び機能
共用部分１階は，トイレが男性用・女性用に分かれ，宿泊客等が利用する共用の食堂として機能する大規模なキッチンやダイニングが設置されていることからすれば，不特定多数の者が利用するものとなっている。
(ｂ)各居室・個室の構成及び機能


本件建築物の２階以上の部分は，独立した居室としての機能を有している（長屋部分の２階にある二つの居室は，リビング・ベッドルームのほか，キッチン・バスルーム・トイレを独自に備えており，同部分の３階及び４階も，螺旋階段で接続されている。また，共同住宅とされる北側部分も２階及び３階に同じ間取りのダイニング・リビン   グ・ト   イレ・   ユニッ   トバス   を備え   た居室   が配置   されて   いる。）から，（滞在型）ホテルの客室の機能を有している（この点は，本館棟地下１階の広大な倉庫・電気室・機械室等や本館棟１階の更衣室・ユーティリティーといったサービス提供側のバックヤードの部屋があることからも明らかである。）。
他方，被告主張の「ホテル又は旅館」該当性を否定する事情については，①本件建築物は，多数の公共交通機関を用いることができる立地にあるし，本館棟の玄関前のスペースや広大な庭園部分を駐車場として用いることも可能であり，上記の居室数（本館棟２階に客室２室，３階及び４階に客室各１室）も考慮すれば，４台分の駐車場で「ホテル又は旅館」として機能するに十分であること，②インターネットを通じた予約等を行う「ホテル又は旅館」であれば，ロビーやフロントという設備がなくてもその機能を十分果たすことができるし，１階の別棟の管理室をロビーや受付に利用することや本館棟１階のホールや地下１階の風除室やホールに簡易なロビーやフロントを設置することも可能であることに照らし，駐車場が少ないことや，ロビーやフロントがないことは，いずれも「ホテル又は旅館」でないことの根拠とならない。
ｂアネックス棟
(ａ)アネックス棟は，深さ２０ｍ，水平投影面積約２２００㎡の巨大な空間であって，プール，ボーリングスペース，フィールドを有するほか，シャワー・サウナ・化粧室を独自に有し，建築物の規模からみて巨大な設備であり，社会通念上長屋に居住する家族が使う規模のものではないこと等に照らすと，独立した機能を有するスポーツ施設に当たることは明らかである。
(ｂ)また，地下１階のデッキと称される部分は，フィールドと称される広大な空間に向かって椅子が設置されており，その先の西側から北側，さらに東側にかけて「スクリーン」という巨大なスクリーン（西側壁に幅約２４ｍ，北側壁に幅２４.５ｍ，東側壁に幅２４ｍ，高さは約１１.５ｍ～１３.５ｍ）が設置されていること，被告自身がアネックス棟壁面に設けたスクリーンに映像を投影するための設備であることを認めていることに照らすと，これらの施設の用途が「映画館」又は「劇場」であることは明らかである。(ｃ)仮に，本館棟専用住宅部分が長屋に該当するとしても，建築基準法別表第二(は)項８号の「前各号の建築物に附属するもの」とは，当該建築物より規模の小さいものであり，かつ，当該建築物との関係で機能として必要不可欠であるものをいうと解すべきであるところ，①アネックス棟の体積が本館棟のそれよりも大きく，アネックス棟と本館棟の床面積比も２対３であること，②本館棟の用途（長屋）からして，アネックス棟が機能上必要不可欠なものでないこと，③アネックス棟は西側の階段１及び階段２から出入りが可能であり，本館棟の地下駐車場からアネックス棟のスポーツ施設・劇場・映画館に出入りすることも可能であることからすると，本館棟に「附属するもの」とはいえない。
(ウ)上記(イ)の諸点を総合すれば，本件建築物の用途を「共同住宅・長屋」，「住宅」と判断することはできず，むしろ客観的には（会員制）リゾートホテル・（会員制）スポーツクラブと判断されるものである（なお，本件建築主の説明（本件建築主は，近隣説明会において，米国人の複数の家族がＡに出資しており，出資比率に基づいて本件建築物を利用すると説明している。）等によっても，本件建築物の利用者である米国人らはこれに住むのではなく，持分に応じて滞在するにとどまるというのであるから，本件建築物の用途が住宅又は長屋ではなくホテルであることは明らかである。）。
そうすると，本件建築確認処分には，本件建築物の用途が第１種中高層住居専用地域に建設することが許されないものである点で建築基準法４８条に違反する違法がある。
イ本館棟専用住宅部分の「共同住宅」としての建築基準関係規定違反(ア)仮に前記アの用途制限違反が認められないとしても，「共同住宅」とは，「２以上の住戸を有する一の建築物で，隣接する住戸間又は上下で重なり合う住戸間で内部での行き来ができない完全分離型の構造を有する建築物のうち，廊下・階段等を各住戸で共有する形式のもの」をいうとされているところ，本館棟専用住宅部分は，前提事実のとおりの建物の構成に照らすと，２階から４階までがそれぞれ住戸として独立している反面，共通の階段とエレベーター，男女別のトイレを有していることのほか，次の事情を認めることができる。
ａ本館棟専用住宅部分は，電気，水道，ガスメーター等の設備系統は，各戸別に系統されている蓋然性が高い。
ｂ計画建物２の管理室は，その出入口が本館棟専用住宅部分の直通階段及び避難経路を監視できる方向にあるから，その監視を目的とする施設である。
ｃ本館棟専用住宅部分の図面等（甲２１，２２，２６）には，次のとおり，その用途が共同住宅であれば必要であるが，長屋であれば不要な事項の指示等がされている。
(ａ)避難距離
本件では，図面上に，明確に避難距離が示され，５０ｍ以下との記載がされ，更には重複距離の算定がされている（建築基準法３５条，建築基準法施行令１２０条）。
(ｂ)２以上の直通階段の設置及び共用廊下幅員
本件では，屋内階段が二つ設置され（建築基準法３５条，建築基準法施行令   １２１条   ），共用廊   下の幅員   が１.２ｍ   とされて   いる（建築基準法３５条，建築基準法施行令１１９条）。
(イ)上記(ア)の諸点を総合すれば，本館棟専用住宅部分の用途が共同住宅であることは明らかである。
そうすると，本館棟専用住宅部分は，消防法の防火対象物に該当し，かつ，延べ面積が６０００㎡を超えているので，自動火災報知設備（消防法施行令２１条１項４号），屋内消火栓設備（消防法施行令１１条１項３号），共用廊下部分に非常用照明（建設基準法施行令１２６条の４），地階には誘導灯（消防法施行令２６条１項各号）などの設置が義務付けられており，また，車いす使用者用駐車施設の設置が必要である（高齢者，障害者等の移動等の円滑化の促進に関する法律，同法施行令１７条，東京都高齢者，障害者が利用しやすい建築物の整備に関する条例）が，以上の設備等の設置が明らかにされていないから，以上の各建築基準関係規定に違反するというべきである。
ウ一建物一敷地の原則違反


(ア)一建物一敷地の原則（建築基準法施行令１条１項１号）における「一の建築物」に当たるか否かは，法令の趣旨及び目的の観点から検討すべきものであるから，建築物を一体性のある建築物として許容することが法令の趣旨及び目的に反すると認められるときは，「一の建築物」として許容することはできないと解すべきである。
(イ)これを本件についてみると，①    アネックス棟は，西側の直通階段からの避難が可能であり，本館棟専用住宅部分との避難上の一体性はないこと，②本館棟専用住宅部分は前記ア又はイのとおり「ホテル又は旅館」又は「共同住宅」に当たるから，プールやボーリング施設のようなアネックス棟との関係では，その用途が異なり，旅館業又は居住に必要不可欠なものではないこと，③本館棟専用住宅部分とアネックス棟は，地下１階の廊下のエキスパンション・ジョイントで接続しているだけで，外観上も構造上も切り離されており，全体の建築面積及び床面積からして極めて微小な接続にすぎず，本館棟専用住宅部分は地上部分が中心であるのに対してアネックス棟は地下２層の建築物であることに照らすと，本館棟専用住宅部分とアネックス棟との間に機能上，外観上及び構造上の一体性を欠くから，一建物一敷地の原則に違反する。
エ東京都建築安全条例４条違反
(ア)建築基準法施行令２条１項６号ロに基づく建築物の屋上部分について
ａ屋上部分の設備機械スペース
屋上部分の設備機械スペースについては，①設備機械スペースを覆う目隠しが「建築物に設ける電気，ガス，給水，排水，換気，暖房，冷房，消化，排煙若しくは汚物処理の設備」の一部として「建築設備」に当たり，建築物に該当すること，②仮にこれが建築物に該当しないとしても，当該目隠しは，その荷重を本件建築物の屋根が支えており，その風荷重（横からの風圧）を支えるために当該目隠しの柱が本件建築物の屋根スラブにアンカーボルト等で連結されているものと考えられるから（乙９），機能上の一体性があり，外壁とも同一の仕上げであるから建築物の外壁の一部として外観上の一体性を有する上（甲２８），その規模が大きく，「建設設備」である設備機械の目隠しとして機能し，周辺に日影等の影響を発生させるから，本件建築物と構造上一体のものとして，その全体が建築基準法施行令２条１項６号ロの「階段室，昇降機塔，装飾塔，物見塔，屋窓その他これらに類する建築物の屋上部分」に該当すると解すべきことからすれば，建築基準法の趣旨に照らし，設備機械自体のみならずその周囲の目隠し部分を含めて水平投影面積を算出すべきである。
ｂ本館棟中央の巨大な構造物
本館棟中央の巨大な構造物（以下「本件パーゴラ」という。）は，①建築物のために屋上から突出した構成物であるから，建築基準法２条３号の「煙突」に該当すること，②これが「煙突」に当たらないとしても，本館棟のための設備であり，建築設備に該当することに照らし，本件建築物と構造上又は外観上一体的なものとして屋上部分の水平投影面積に含まれるべきである。
ｃペントハウス階（塔屋階）
屋上のペントハウス階（以下「ＰＨ階」という。）の部分Ａ（別紙４の赤色で囲った部分。以下同じ）は，階段室と思われるが，屋根があり，階段の大きさと比較して面積が大きいこと，ＰＨ階の部分Ｂ（別紙４の青色で囲った部分。以下同じ。）は，昇降機塔と思われるが，エレベーターの塔屋として通常の乗降に必要な規模以上の大きさであること等から，通常必要とされる規模を超えて余分な屋内的用途があることが明らかであり，そもそも建築基準法施行令２条１項６号ロの「屋上部分」に該当するものではなく，その高さは本来的に「建築物の高さ」に加えられるべきものである。
(イ)以上によれば，建築基準法施行令２条１項６号ロに基づく建築物の屋上部分としては，上記(ア)ａ（屋上部分の設備機械スペース）及び上記(ア)ｂ（本件パーゴラ）の水平投影面積約３２１.５㎡（＝(9.4ｍ×11.7ｍ)＋(11.3ｍ×8.4ｍ)＋(11.0ｍ×10.6ｍ)）をも算入すべきであり，その点だけ見ても全体の建築面積の８分の１（２０６.７５㎡）を大きく超過しているから，上記(ア)ａ及びｂの各部分の高さも本件建築物の高さに算入しなければならず，また，上記(ア)ｃの部分の高さも，当然のことながら本件建築物の高さとして算入する必要がある。そこで，上記(ア)の各部分の高さを算入すると，本件建築物の実際の高さは１８.４７ｍとなる。
そうすると，本件建築物の延べ面積が３０００㎡を超え，かつ，その高さが１５ｍを超えることから，本件建築物の敷地に関しては，東京都建築安全条例４条１項，２項により幅員６ｍ以上の道路に１０ｍ以上の長さで接しなければならないが，本件建築計画上，当該敷地に接している道路の幅員は北４.５１ｍ，東４.３３ｍ，西４.１９ｍにすぎないから，本件建築確認処分には，東京都建築安全条例４条１項，２項に違反する違法がある。
(ウ)本件建築計画は，平均グラウンドレベルからパラペット天井までを本件建築物の「最高の高さ」としているが，本件建築物の敷地は，北側道路が高く，それよりも南側が低い形状（その高低差は２ｍ以上ある）であるにもかかわらず，平均地盤面算定図（確認申請図面のＡ０１２。甲３０）の領域Ａ-１では，玄関部分等で人工的に削られて極めて平坦な地盤面とされ，道路境界の地盤の形状と建物の平均地盤面の形状が著しく異なるから，意図的な盛土が行われた疑いが強く，このような意図的な盛土に基づいて設定された本件建築物の高さは，違法である。
オ容積対象床面積の過小算定の違法
次の各部分については，本件建築物の容積対象床面積として算入すべきであるのに，建物求積図（甲３１，３２）では，当該階段１及び階段２の床面積が算定されていないから，容積対象床面積の算定を過小に行っている違法がある。
(ア)アネックス棟西側に設置された階段１及び階段２（甲２３，２４参照）は，いずれも屋根が存在し，高さも十分であるから，屋内的な用途があることに照らすと，それらの本館棟免震ピット階及び本館棟地下１階（Ｂ１階）に相当する床面積（乙８３，８４の「屋内避難階段１」及び「屋内避難階段２」とある部分の各床面積）も本件建築物の容積対象床面積として算入すべきである。


(イ)アネックス棟の本館棟免震ピット階にある広大なキャットウォーク（甲２３参照）は，網の目のように全面に広がっており，幅が１ｍを超える部分もあり，全体として，物を設置したり，他の用途に用いたりするといった屋内的用途があり，継続的に用いることができるから，本件建築物の容積率対象床面積に算入すべきである。
(ウ)本館棟専用住宅部分の１階全面に設置された免震ピット（甲２３，２９参照）は，免震層下端からＢ１ＦＬまでの高さが２６５０㎜となっていて物を置くなどするのに十分であり，屋内的用途に用いることが可能であるから，全面的に本件建築物の容積率対象床面積に算入すべきである。
カ建築基準法施行令１２１条違反
建築基準法施行令１２１条の「直通階段」とは，同令１２０条に基づく歩行距離の制限内にある直通階段をいうと解すべきところ，本件建築物においては，アネックス棟Ｂ１で階段室までで細い通路を伝って９２.５３ｍ（甲２２）であり，アネックス棟Ｂ２で階段室までで最大５５.０５ｍ（甲２１）であるから，建築基準法施行令１２０条に基づく歩行距離の制限内にある直通階段を２方向に有しないことが明らかである。したがって，本件建築物には，建築基準法施行令１２１条に違反する違法がある。
キ本件建築計画には開発許可を経ていない違法があること本件建築物の敷地は，平成１６年１月１日当時，その南側に森が存在し，土地に起伏があったにもかかわらず（甲４２，４３），平成２１年１１月当時若しくは現在，上記森が存在せず，土地も平坦になっているから，土地の形質変更（都市計画法４条１２項）を内容とする開発行為が行われたといえる。
しかしながら，本件建築物の敷地については，当該開発行為の許可がされていないから，本件建築確認処分には，都市計画法２９条に違反する違法がある。
なお，仮に，本件建築主の前所有者が当該開発行為をその許可を受けずに行ったとしても，本件建築確認処分との関係では，開発許可を適法に取得しなかった違法は，その取消事由になると解すべきである。
ク「軽微な変更」に該当しないことによる違法
本件建築主が軽微な変更として行った変更は，法適合性について危険側への変更を伴う実質的な判断を伴うものであり，軽微な変更（建築基準法６条１項，建築基準法施行規則３条の２）に該当しないから，これらの変更が行われた本件建築確認処分は，違法である。
（被告の主張の要旨）
ア用途制限に違反しないこと
(ア)ａ指定確認検査機関は，申請された建築物について建築主の属性・建築物の規模・構造等から，申請外の用途に使用されるおそれを判断した上，建築確認を行うかあるいは不適法処分を行うかについての裁量判断を行う権限は与えられておらず，申請された用途として使用することが可能であれば，そのような用途として使用される建築物であることを前提として，審査を行うべきであるところ，建物が「住宅」と「ホテル又は旅館」とのいずれに該当するかについては，法令上判断基準が示されていないから，被告としては，建築確認の対象となった建築物がその構造・建築設備の内容からみて，確認申請書に記載されたとおりの用途に使用されることが認められ，これが法令の関係規定に合致していれば，建築確認処分をすることになる。ｂ建築物の用途としての「長屋」とは，住宅のうち「２以上の住戸を有する一の建築物で，隣接する又は上下で重なり合う住戸間で内部での行き来ができない完全分離型の構造を有する建築物のうち，廊下・階段等を各住戸で共有しない形式のもの」をいうとされている（乙１の２）。
また，建築物の用途としての「ホテル又は旅館」に関しては，ウィークリーマンション，サービスアパートメント，会社の寮及び保養所等の「ホテル又は旅館」に該当するかどうかが書面のみでは必ずしも明らかでない建築物については，当該施設が旅館業法の適用対象となる「人を宿泊させる営業」に該当するか否かにつき，①施設の管理・経営形態を総合的に見て，宿泊者のいる部屋を含め施設の衛生上の維持管理責任が営業者にあるものと社会通念上認められること，②施設を利用する宿泊者がその宿泊する部屋に生活の本拠を有さないことを原則として営業しているものであることという条件を有しているか否かを判断の目安とし，事前に保健所に相談するなどして，総合的に判断する必要があるとされている（乙１の１）。
(イ)これを本件についてみると，本件建築主が被告に提出した建築確認申請書等（なお，被告は，本件建築物の用途につき，その設計者であるＤ株式会社の担当者から詳細な聞き取りも行っている。）によれば，本件建築物の主要用途は「共同住宅・長屋」とされていることのほか，次のとおり認めることができる。
ａ本館棟共同住宅部分
本館棟共同住宅部分は，前提事実のとおりの構造であり，賃貸住宅として使用するものとされている。
また，本館棟共同住宅部分は，計画建物１の北側出入口が主要な出入口であり，本館棟専用住宅部分との間で内部で往来することはできない。
ｂ本館棟専用住宅部分
本館棟専用住宅部分は，その主要な出入口である玄関が計画建物１の１階東側にあり，各階に配置された室は，設計概要書（甲４，乙７９）の「室の用途等について」という右下欄に，あくまで専用住宅として使用され，本館２階の住宅居住エリアはゲストルームであり，賃貸として使用しない旨が明記され，駐車場も少なく，ホテルであれば当然あるはずのフロントやクロークもなく，旅館業法２条所定の旅館業（ホテル・旅館等の設備において，宿泊料を受けて，人を宿泊させる営業）を行うことをうかがわせる事情はない。
また，上記の点に加え，本館棟専用住宅部分の構造等に照らすと，本館棟専用住宅部分は，①施設の管理・経営形態を総合的にみて，宿泊者のいる部屋を含め施設の衛生上の維持管理責任が営業者にあるものと社会通念上認められること，②施設を利用する宿泊者がその宿泊する部屋に生活の本拠を有さないことを原則として営業しているものであることという条件のいずれも満たさないことが明らかである。
ｃアネックス棟


アネックス棟は，プール，ボーリング及びゴルフの練習ができるとはいえ，そもそもこれが本館棟専用部分の「附属建物」に該当するか否かは，アネックス棟が本館棟専用住宅部分から独立しているといえるか否か（使用方法についての設計者による図面への記載，独立した出入口の有無等）によって判断すべきものであるところ，アネックス棟は，①直接の出入口がなく，本館棟専用住宅部分の玄関を使用しなければならず，独立した建築物でもないこと，②その駐車場も本件建築物全体で４台分程度しかなく，スポーツクラブであれば当然にあるはずのフロントが存在しないこと，③設計概要書（甲４）には「アネックス棟：家族にて仕様（不特定多数の利用は無い。）」と記載されていること，④本館棟専用住宅部分の延べ面積（約５２００㎡）は，アネックス棟の延べ面積（約３７００㎡）の約１.４倍であることからすると，長屋（専用住宅）に附属する運動施設であると判断することができる。
また，アネックス棟は，スクリーンが設定されているものの，フィールドは個人用スポーツ施設であって映画鑑賞等のための観客席等の設置は予定されておらず，デッキにも規模からして家族での利用を超える多数の観客席が設置されるとは考えられないから，これをもって「映画館」又は「劇場」に該当するとはいえない。
(ウ)上記(イ)の諸点を総合すれば，本館棟共同住宅部分及び本館棟専用住宅部分がそれぞれ独立した出入口を有し，共有部分を有しないことをも併せ考慮すると，本館棟共同住宅部分は「共同住宅」，本館棟専用住宅部分は「長屋」，アネックス棟は本館棟専用住宅部分に附属する運動施設にそれぞれ該当すると判断することができる。
そうすると，本件建築物の敷地の用途地域は，第１種中高層住居専用地域であり，建築し得る建物に住宅及び共同住宅が含まれ（建築基準法別表第二(は)項），このような建築物に附属するもので建築基準法施行令１３０条の５の５に該当しないものの建築も認められている（同項８号）から，本件建築物の上記用途は，いずれの点においても建築基準法４８条に違反しない。
イ本館棟専用住宅部分が「共同住宅」に該当しないこと前記ア(イ)の諸点によれば，本館棟専用住宅部分は，一戸建て住宅を多数世帯で利用するものであり，これと本館棟共同住宅部分との間が内部で往来することができない構造であって，それぞれ独立した出入口があり，共有部分がないことのほか，次の点を併せ考慮すれば，本館棟専用住宅部分の用途が「長屋（専用住宅）」に該当し，「共同住宅」に該当しないことは明らかである。
ａ本館棟専用住宅部分の設備系統は，次のとおりである。(ａ)水道については，確認申請図である「衛生設備系統図（給水・給湯・ガス）」（乙１２）によれば，給水本管が二つに分岐し，それぞれの配管に「５０Φ給水メーター（レジデンス，アネックス用）」，「３２Φ給水メーター（アパート用）」が設置されているところ，後者の先には「３２Φ給水メーター」が二つ設置されている（したがって，各住戸にメーターが設置されている。）が，前者の先にはメーターが付いていない（したがって，各住戸にはメーターが設置されていない。）。
(ｂ)ガスについても，確認申請図である「衛生設備系統図（給水・給湯・ガス）」（乙１２）によれば，本管が二つに分岐し，共同住宅部分の配管にはガスメーターが二つ設置されているが，長屋（専用住宅）用の配管にはガスメーターが一つしか設置されていない。(ｃ)電気系統については，確認申請図である「送電系統図」（乙１３）によれば，<ア>送電系統図の左上部分から計画建物に引き込まれ，<イ>送電系統図の中央やや左上の「Ｗｈ」と記載された部分にメーターが一つ設置されているが，<ウ>本館棟専用住宅部分の電気系統に関する記載はない。また，被告は，平成２３年１１月１１日，本件建築物の設計者であるＤ株式会社から，各戸別に電気設備を系統する設計はされていないことを確認した。
ｂ計画建物２の管理室は，計画建物全体の出入口付近に設置されており，当該出入口側を向いているから，管理人が計画建物全体の管理を行うためのものであることが予想される。したがって，当該管理室が上記のような位置関係で設置されることは，管理室の出入口の向きも含め，本館棟専用住宅部分が長屋であることと矛盾するものではない。ｃ原告らが指摘する図面等の指示等をもって，本館棟専用住宅部分が共同住宅であるとはいえない。
ウ一建物一敷地の原則に反しないこと
①本館棟専用住宅部分とアネックス棟は，地下１階（Ｂ１階）の廊下のエキスパンション・ジョイントで接続されているだけでなく，地下での接続部分が相互に連絡しており（甲２２），構造上，外観上及び形態上一体と判断するに十分な接続を有していること，②アネックス棟は，避難用出入口を除き，直接出入りする出入口がなく，本館棟専用住宅部分の玄関を使用しなければならないこと，③アネックス棟は，本館棟専用住宅部分に居住する家族のレクリエーション施設として利用されるものとされていること及び上記②の事実をも併せ考慮すれば，アネックス棟の主要な用途に即した機能は本館棟専用住宅部分の居住者のみにより使用されることが想定されており，本館棟専用住宅部分とアネックス棟との間に機能上の一体性が認められること，④避難上の一体性は考慮要素に含まれるとしても，重要性は高いものではないと考えられることに照らすと，本館棟専用住宅部分とアネックス棟は，一体性のある建築物として「一の建築物」に該当するというべきである。
したがって，計画建物１（本館棟専用住宅部分及びアネックス棟）は，一建物一敷地の原則に反するものではない。
エ東京都建築安全条例４条に違反しないこと
(ア)建築基準法施行令２条１項６号ロに基づく建築物の屋上部分について
ａ屋上部分の設備機械スペース
そもそも屋上部分の設備機械自体は，建築基準法２条３号の「建設設備」であって建築物に該当する。他方，設備機械スペース周辺の目隠し部分は，建築物屋上に基礎を設け，独立して設置されているものであって工作物であり，建築物の構造体である柱を延長して目隠しの支柱にするなどして，建築物と構造上一体になるよう構成されているものではないから，建築基準法施行令２条１項６号ロの「階段室，昇降機塔，装飾塔，物見塔，屋窓その他これらに類する建築物の屋上部分」に該当するものではない。
そうすると，原告らが指摘する本件建築物の設備機械スペースの範囲は，屋根で覆われているわけでもなく，建築物から独立した目隠しのための工作物（塀）に囲まれているにすぎないから，その全ての部分を設備機械の水平投影面積として算出する必要はなく，設備機械自体等の水平投影面積のみを算出すればよい。
ｂ本件パーゴラ


本館棟中央の本件パーゴラは，建築物とは独立した装飾のための工作物であって，柱と上部の棚で構成される屋根のない工作物であるから，建築基準法２条３号の「建設設備」に該当せず（また，建築基準法２条４号の「煙突」とは，一般に，空筒で，燃料の燃焼を助ける通風の役をし，また煤煙を空中に排出させる設備をいうと考えられるところ，上記のような工作物である本件パーゴラがこれに該当しないことは明らかである。），かつ，外観上は骨組みだけであり，建築物屋上に基礎を設け，独立して設置されているものであること（乙９）からすると，建築物と構造上一体ではないから，建築基準法施行令２条１項６号ロの「階段室，昇降機塔，装飾塔，物見塔，屋窓その他これらに類する建築物の屋上部分」に該当せず，本件建築物の高さに算入すべき部分ではない。
ｃＰＨ階の部分Ａ及び部分Ｂ
ＰＨ階の部分Ａは，階段室であってその踊り場部分が階段の大きさと比較して面積が極端に大きいとは考えられず，ＰＨ階の部分Ｂも，エレベーターの塔屋であって，通常の乗降に必要な規模以上の大きさであるとはいえないから，これらはいずれも建築基準法２条１項６号ロの「屋上部分」に該当する。
(イ)以上によれば，建築基準法施行令２条１項６号ロに基づく建築物の屋上部分としては，階段室・昇降機塔の部分のほか，設備機械自体等の水平投影面積，天窓等の屋上部分及び本件については屋上突起物である工作物の基礎や軽微でないためハト小屋（乙３の青色部分）の屋上突出部分を算入することになるから，これらを合計した面積１８１.６０㎡（乙１１参照）は，本件建築物（本館棟・アネックス棟）の建築面積（１６５４.０３㎡）の８分の１（２０６.７５㎡）を明らかに下回っており，本件建築物の屋上部分をその高さに算入する必要はない。そうすると，本件建築物の高さは，１５ｍ以下であると認められるから，原告らの主張に係る東京都建築安全条例４条違反の違法はない。(ウ)なお，原告らは，本件建築物の敷地に意図的な盛土があった旨主張するが，そもそも本件建築物が建築される部分の地盤面はおよそ平坦であり（甲２０，乙６），本件建築主が港区環境街づくり支援部開発指導課に対して事前相談を行い，当該敷地の整備が開発行為に該当しないとの回答を得ていること（乙７）等に照らし，そのような事実はなく，被告の判断に係る本件建築物の高さに違法はない。
オ容積対象床面積の算定が過小ではないこと
原告らの主張に係る各部分は，次のとおり本件建築物の容積対象床面積として算入する必要がないから，容積対象床面積の算定を過小に行った違法はない。
(ア)原告らの主張に係るアネックス棟西側に設置された階段１及び階段２（甲２３，２４）については，そもそも延べ面積は建築物の各階の床面積の合計によるとされているところ（建築基準法施行令２条１項４号），原告らが算入すべきと主張する床面積部分（甲２３，２４）はアネックス棟地下１階（Ｂ１階。甲２２）の中の上方空間を示しているにすぎないから，建築物の階に当たらない当該床面積部分を容積対象床面積に算入すべきものではない。
(イ)原告らの主張に係るアネックス棟のキャットウォークは，天井裏内に設置された天井全体に設けた照明設備の保守点検用の通路（ただし，このうち幅が広くなった部分は，アネックス棟壁面に設けたスクリーンに映像を投影するための設備の保守点検用の通路である。）にすぎず，アネックス棟内部を眺めることができるようなギャラリー（甲３９）等ではなく，人が一定時間以上そこに滞留し，継続して使用されるものでないから，その全体が容積対象床面積に算入されるものではない。(ウ)原告らの主張に係る免震ピットは，免震装置の保守点検を行うために免震装置の周りにある程度の空間が予定されているものであり，出入りのための階段及びタラップにも「点検用」と記載されている（甲２３）から，屋内的用途に使用されるものと判断することはできず，容積対象床面積に算入すべきものではない。
カ建築基準法施行令１２１条に違反しないこと
建築基準法施行令１２０条は，その文言上，全ての直通階段が「表の数値以下となるように設けなければならない」と規定していないことが明らかであるところ，原告らの主張に係るアネックス棟地下１階（Ｂ１階）において，直通階段である階段２までの歩行距離が３５.８９ｍであり（甲２１の破線部分参照），アネックス棟地下２階（Ｂ２階）において，直通階段である階段1までの歩行距離が２４.３１ｍであるから（甲２２の破線部分参照），いずれも建築基準法施行令１２０条に基づく歩行距離の制限内（４０ｍ）であり，同条に違反しない。
そして，アネックス棟は，直通階段が階段１及び階段２の二つ設置されているから，建築基準法施行令１２１条にも違反しない。
キ本件建築計画に開発許可は不要であること
そもそも開発許可は，開発行為をしようとする者（都市計画法２９条１項柱書き）が受けなければならない許可であり，開発行為とは主として建築物の建築又は特定工作物の建設の用に供する目的で行う土地の区画形質の変更をいう（同法４条１２項）ところ，原告らの主張によっても上記目的で行う土地の区画形質の変更があったことは具体的に明らかにされておらず（そもそも土地の区画形質の変更が上記目的で行われない限り，原則として都市計画法上の開発行為に該当せず，開発許可を要しない。），本件建築物の敷地は本件建築主が取得した時点までに更地になっており，本件建築主が港区環境街づくり支援部開発指導課に対して事前相談を行ってその整備が開発行為に該当しないとの回答を得ていることに照らすと，本件建築物の敷地について開発許可を適法に受けていないという事実はない。
ク「軽微な変更」に該当することなど
第３回建築確認処分が第２回建築確認処分から変更された内容は，別紙６のとおりであり，本件建築確認処分が第３回建築確認処分から変更された内容は，別紙７のとおりであるところ，本件建築主が行った変更内容は，数字の誤記（図面との不整合）の訂正（甲３５）や計算の誤りの修正（甲３４）にすぎず，原告らの主張するような，建築物の高さが上昇したり，屋上部分の水平投影面積が増加するようなものではない。仮に，上記変更内容が建築基準法６条１項及び建築基準法施行規則３条の２所定の「軽微な変更」に該当しないとしても，それが違法であれば当該変更について効力が生じないだけであり，これをもって本件建築確認処分を取り消すことはできない。
第３当裁判所の判断
１争点(1)（原告らの原告適格の有無）


(1)行政事件訴訟法９条は，取消訴訟の原告適格について規定するが，同条１項にいう当該処分の取消しを求めるにつき「法律上の利益を有する者」とは，当該処分により自己の権利若しくは法律上保護された利益を侵害され，又は必然的に侵害されるおそれのある者をいうのであり，当該処分を定めた行政法規が，不特定多数者の具体的利益を専ら一般的公益の中に吸収解消させるにとどめず，それが帰属する個々人の個別的利益としてもこれを保護すべきものとする趣旨を含むと解される場合には，このような利益もここにいう法律上保護された利益に当たり，当該処分によりこれを侵害され又は必然的に侵害されるおそれのある者は，当該処分の取消訴訟における原告適格を有するものというべきである。そして，当該処分の相手方以外の者について上記の法律上保護された利益の有無を判断するに当たっては，当該処分の根拠となる法令の規定の文言のみによることなく，当該法令の趣旨及び目的並びに当該処分において考慮されるべき利益の内容及び性質を考慮し，この場合において，当該法令の趣旨及び目的を考慮するに当たっては，当該法令と目的を共通にする関係法令があるときはその趣旨及び目的をも参酌し，当該利益の内容及び性質を考慮するに当たっては，当該処分がその根拠となる法令に違反してされた場合に害されることとなる利益の内容及び性質並びにこれが害される態様及び程度をも勘案すべきものである（同条２項参照）（以上につき，最高裁平成１６年(行ヒ)第１１４号同１７年１２月７日大法廷判決・民集５９巻１０号２６４５頁参照）。
そこで，以下，上記の観点から，本件建築確認処分の相手方以外の者である原告らが，本件建築確認処分の取消しを求める原告適格を有するか否かについて検討する。
(2)建築基準法は，５２条及び５７条の２において建築物の容積率制限，５５条及び５６条において高さ制限を定めているところ，これらの規定は，本来，建築密度，建築物の規模等を規制することにより，建築物の敷地上に適度な空間を確保し，もって，当該建築物及びこれに隣接する建築物等における日照，通風，採光等を良好に保つことを目的とするものであるが，そのほか，当該建築物に火災その他の災害が発生した場合に，隣接する建築物等に延焼するなどの危険を抑制することをもその目的に含むものと解するのが相当である。そして，同法６条１項は，建築主は，建築物を建築しようとする場合等においては，当該工事に着手する前に，その計画が建築基準関係規定に適合するものであることについて，確認の申請書を提出して建築主事の確認を受け，確認済証の交付を受けなければならないものとし，また，同法６条の２第１項は，上記建築物の計画が建築基準関係規定に適合するものであることについて指定確認検査機関の確認を受け，確認済証の交付を受けたときは，当該確認は建築主事による確認と，当該確認済証は建築主事の確認済証とみなすとしている。容積率制限や高さ制限の規定の上記の趣旨・目的等をも考慮すれば，上記の各規定は，建築物及びその周辺の建築物における日照，通風，採光等を良好に保つなど快適な居住環境を確保することができるようにするとともに，当該建築物が地震，火災等により倒壊，炎上するなど万一の事態が生じた場合に，その周辺の建築物やその居住者に重大な被害が及ぶことがないよう適切な設計がされていることなどを審査し，安全，防火，衛生等の観点から支障がないと認められる場合にのみ建築確認をすることとしているものと解される（最高裁平成９年（行ツ）第７号同１４年１月２２日第三小法廷判決・民集５６巻１号４６頁参照）。以上のような，上記の各規定の趣旨・目的，同項が建築確認を通して保護しようとしている利益の内容・性質等に加え，同法が建築物の敷地，構造等に関する最低の基準を定めて国民の生命，健康及び財産の保護を図ることなどを目的とするものである（１条）ことに鑑みれば，上記の各規定は，(ａ)建築確認に係る建築物の倒壊，炎上等による被害が直接的に及ぶことが想定される周辺の一定範囲の地域に存する他の建築物について，その居住者の生命，身体の安全等及び財産としてのその建築物を，(ｂ)当該建築物により日照，通風を阻害される周辺の他の建築物について，その居住者の健康を，それぞれ個々人の個別的利益としても保護すべきものとする趣旨を含むものと解すべきである。そうすると，①建築確認に係る建築物の倒壊，炎上等により直接的な被害を受けることが予想される範囲の地域に存する建築物に居住し又はこれを所有する者及び②当該建築物により日照，通風を阻害される周辺の他の建築物に居住する者は，それぞれ当該建築確認の取消しを求めるにつき法律上の利益を有する者として，その取消訴訟における原告適格を有すると解するのが相当である（前掲最高裁平成１４年１月２２日第三小法廷判決，最高裁平成９年（行ツ）第１５９号同１４年３月２８日第一小法廷判決・民集５６巻３号６１３頁参照）。
そして，上記①の建築物の炎上，倒壊等により直接的な被害が及ぶことが予想される範囲は，<ア>高さ２ｍを超えるがけの下端からの水平距離ががけ高の２倍以内のところに建築物を建築する場合等に高さ２ｍを超える擁壁を設けなければならない旨を規定する東京都建築安全条例６条２項の規定や，<イ>中高層建築物の敷地境界線からその高さの２倍の水平距離の範囲内にある土地又は建築物に関して権利を有する者及び当該範囲内に居住する者等を近隣関係住民とし，建築主の近隣関係住民に対する説明会の開催等，建築主と近隣関係住民との間の中高層建築物の建築に伴って生ずる日照，通風及び採光の阻害，風害，電波障害等並びに工事中の騒音，振動等の周辺の生活環境に及ぼす影響に関する紛争に係るあっせん及び調停について規定する港区建築紛争予防条例２条７号，７条，７条の２，８条及び１０条の規定等をも併せ考慮すると，その敷地から当該建築物の高さの２倍の程度の距離の範囲内をいうと解すべきである。
(3)これを本件についてみると，前提事実及び証拠（甲１３）によれば，次の事情を指摘することができる。
ア本件建築物は，その高さが１５ｍであるところ，原告Ｂが居住する原告Ｂ建物との距離は約２５ｍ（本件建築物の敷地と原告Ｂ建物との距離は約２１ｍ）であり，原告Ｃが居住する原告Ｃ建物との距離は約１４ｍ（本件建築物の敷地と原告Ｂ建物との距離は約７ｍ）である。イ本件建築物が完成した場合，本件建築物の北側に居住する原告らは，少なくとも冬至日において，その日影により，原告Ｂが１時間程度，原告Ｃが３時間程度，日照阻害を受けることになる。


(4)上記の各事実を総合すれば，原告らは，①    本件建築物の倒壊，炎上等により直接的な被害を受けることが予想される範囲の地域に存する建築物に居住する者に該当するとともに，②本件建築物により日照阻害を受ける周辺の建築物に居住する者に該当するから，原告らの主張するその余の点を検討するまでもなく，上記①及び②の各観点において，本件建築確認処分の取消しにつき原告適格を有するものと認められる。
(5)これに対し，被告は，①    原告らの上記日照阻害は，その程度が軽微であるから，原告らの原告適格を基礎付けるに足りず，また，②本件建築物は，原告らの居住地側における実際の高さが１０.６ｍしかなく，これが直立したまま９０度に倒れたと想定しても，原告Ｂ建物及び原告Ｃ建物が本件建築物の倒壊，炎上等により直接的な被害を受けることが予想されない旨主張するが，①の点については，原告らは，前記(3)で認定したとおり，本件建築物が完成した場合には現に日照阻害を受ける以上，少なくとも本件建築確認処分により自己の法律上保護された利益を必然的に侵害されるおそれがあるといわざるを得ないから，日照阻害の程度等をもって原告適格を否定することはできず，また，②の点については，前記(2)に説示したところに照らして首肯することができず，いずれも採用することができない。(6)以上によれば，原告らは，本件建築確認処分の取消しにつき原告適格を有するものと認められる。
２争点(2)（本件建築確認処分の適法性）
(1)用途制限違反の有無について
ア建築基準法は，(ア)    第一種中高層住居専用地域内においては，別表第二(は)項に掲げる建築物以外の建築物は，特定行政庁が第一種中高層住居専用地域における良好な住居の環境を害するおそれがないと認め，又は公益上やむを得ないと認めて許可した場合を除き，建築してはならない旨を規定し（４８条３項），(イ)別表第二(は)項に掲げる建築物として，①住宅，②住宅で事務所，店舗その他これらに類する用途を兼ねるもののうち政令で定めるもの，③共同住宅，寄宿舎又は下宿，④    学校（大学，高等専門学校，専修学校及び各種学校を除く。），図書館その他これらに類するもの，⑤神社，寺院，教会その他これらに類するもの，⑥老人ホーム，保育所，身体障害者福祉ホームその他これらに類するもの，⑦公衆浴場（風俗営業等の規制及び業務の適正化等に関する法律２条６項１号に該当する営業に係るものを除く。），⑧診療所，⑨    巡査派出所，公衆電話所その他これらに類する政令で定める公益上必要な建築物のほか（同項１号，(い)項１号～９号），⑩大学，高等専門学校，専修学校その他これらに類するもの（同表(は)項２号），⑪病院（同項３号），⑫老人福祉センター，児童厚生施設その他これらに類するもの（同項４号），⑬店舗，飲食店その他これらに類する用途に供するもののうち政令で定めるものでその用途に供する部分の床面積の合計が５００㎡以内のもの（３階以上の部分をその用途に供するものを除く。同項５号），⑭自動車車庫で床面積の合計が３００㎡以内のもの又は都市計画として決定されたもの（３階以上の部分をその用途に供するものを除く。同項６号），⑮公益上必要な建築物で政令で定めるもの（同項７号），⑯    ①～⑮の建築物に附属するもの（建築基準法施行令１３０条の５の５所定の自動車車庫，畜舎及び危険物の貯蔵又は処理に供するものを除く。同項８号）を規定している。これは，都市計画法に基づいて都市計画区域に定められた地域及び地区（同法８条）が，都市の健全な発展と秩序ある整備を図り，国土の均衡ある発展と公共の福祉の増進に寄与することを目的として定められたものであることから（同法１条参照），そのような土地利用計画を実現するとともに，市街地の環境の保全等を図るため，原則として，当該地域又は地区の別に応じてその地域又は地区内に建築することができる建築物を制限した上，当該地域又は地区内における住居の環境を害するおそれや公益上の必要等に応じて，特定行政庁の許可を条件として，その例外を許容することとしたものと解される。


そして，建築確認は，建築基準法６条１項に基づき，建築主事又は指定確認検査機関が，建築物の建築等の工事が着手される前に，当該建築物の計画が建築基準関係規定に適合するものであることについて公権的に判断する行為であるところ，建築主事（指定確認検査機関）の上記判断は，建築主が提出した確認の申請書（確認の申請）に基づいて行われることを予定している（このことは，建築基準法６条１３項及び６条の２第９項において，建築主事（指定確認検査機関）が申請書の記載（申請の内容）によって建築基準関係規定に適合するかどうかを決定することができない場合を予定していることからも明らかである。）。その確認の申請書（確認の申請）は，①建築基準法施行規則別記第２号様式による正本（これには，主要用途欄に，主たる用途をできるだけ具体的に記入することとされている（「（注意）」欄４⑩参照）。）及び副本に，ａ付近見取図，配置図，各階平面図，床面積求積図，二面以上の立面図，二面以上の断面図，地番面算定表，基礎伏図，各階床伏図，小屋伏図及び構造詳細図を添えるほか，ｂ当該建築物に適用される建築基準関係規定に応じて必要とされる図書及び書類（建築基準法４８条の規定が適用される建築物については，敷地の位置を（平成２３年国土交通省令第３７号による改正前においては，併せて，隣地にある建築物の位置及び用途をも）明示した付近見取図，用途地域の境界線を明示した配置図，危険物の種類及び数量を明示した危険物の数量表，事業の種類を明示した工場・事業調書（同規則１条の３第１項の表二(二二)の項参照））を添えたもの，②同規則別記第３号様式による建築計画概要書等とされている（同規則１条の３，３条の３参照）。以上のような建築基準法その他の法令の各規定の文言，趣旨及び目的等に加え，そもそも建築物の用途は，同一の形状の建築物であっても建築主の使用目的によって変わり得るから，必ずしもその形状等から客観的に判別することはできず，現に，確認の申請書（確認の申請）として建築基準法施行規則別記第２号様式による正本等に添えられる上記①ｂの図書及び書類をみても，確認の申請の対象となった建築物の用途によっては，その用途が客観的に明らかになるものもあるものの，その建築物の用途を問わず全ての建築物につきその用途を客観的に明らかにするに足りるものとまではいえないことをも併せ考慮すれば，建築主事又は指定確認検査機関は，建築物の計画が建築基準関係規定に適合するものであることについて建築基準法６条１項又は同法６条の２第１項の確認をするに当たり，当該建築物が同法４８条により建築を制限される建築物であるかどうかを判断するに際しては，建築主が提出した確認の申請書（確認の申請）に基づき，当該確認の申請書の主要用途欄に記載された用途が当該建築物の主たる用途であるかどうかを，当該確認の申請書の主要用途欄の記載を始めとして当該建築物の用途を示す目的でされた記載を中心に添付書類を含む申請書の記載に照らして客観的に判断すれば足り，構造等から当該用途に供することが不可能であって他の用途に供されることが明らかであるなど，異なる用途に供されるものと判断すべき特段の事情がない限り，当該確認の申請書の記載のうち当該建築物の用途を示す目的でされた記載以外のものを殊更に重視してこれを判断することや，当該確認の申請書の記載を離れた他の事情を考慮してこれを判断することまでは要しないと解すべきである。以上の説示に反する限りで原告らの主張（前記第２の３(2)（原告らの主張の要旨）ア(ア)）は，採用することができない。イ以上の解釈を踏まえ，本件についてみると，前提事実によれば，本件建築物は，本件建築確認処分に係る計画変更建築計画概要書（甲４６）において，その主要用途が「共同住宅・長屋（住戸数３）」とされているところ，①「共同住宅」は，２以上の住戸を有する一の建築物であって隣接する住戸間又は上下で重なり合う住戸間で内部での行き来ができない完全分離型の構造を有するもののうち，廊下・階段等を各住戸で共有する形式のものをいい，②「長屋」は，上記建築物のうち，廊下・階段等を各住戸で共有しない形式のものをいうものと解されるから（乙１の２），以下，上記のような「共同住宅・長屋」が本件建築物の主たる用途であるかどうかにつき，本件建築主が提出した確認の申請書に基づいて検討する。
(ア)本館棟共同住宅部分
前提事実及び証拠（乙８５，８６）並びに弁論の全趣旨によれば，本館棟共同住宅部分（別紙５の黄緑色部分）は，１階から３階まであり，①１階には，主要な出入口と共用のロビー等があり（乙８５），②２階及び３階には，それぞれ階段室に面する玄関を出入口とする住戸（トイレ，流し台（台所），浴室，寝室がある。）が各１戸存在するが，２階の住戸と３階の住戸との間で内部での行き来ができない完全分離型の構造を有しており（乙８６），③１階の共用のロビー及び１階から３階までの階段室を２階及び３階の各住戸で共有する形式となっているところ，設計概要書における「室の用途等について」欄には「共同住宅：賃貸住宅」と記載されていることが認められる（そして，本件全証拠によっても，本館棟共同住宅部分の用途について当該確認の申請書（確認の申請）の他の記載内容等からこれと異なる用途に供されるものと判断すべき特段の事情は認められない。）。
以上の事実によれば，本館棟共同住宅部分は，「共同住宅」に当たるというべきである。
(イ)本館棟専用住宅部分
ａ前提事実及び証拠（乙１２，１３，８４～８７）並びに弁論の全趣旨によれば，本館棟専用住宅部分（別紙５の青色部分）について，次の事実を認めることができる。
(ａ)本館棟専用住宅部分の１階には，東側（乙８５の下側）に住宅の主要な出入口があり，ホール，廊下，ピロティー，鉄板焼きコーナーを有するダイニング及びキッチン，洋室，ホール２，コート，男女別のトイレ等がある（乙８５）。
(ｂ)本館棟専用住宅部分の２階には，中央の階段から上がったところにホール及びこれに隣接する西側バルコニーがあるほか，当該ホールをはさんで北側と南側（乙８６下段の右側と左側）に住戸部分がそれぞれ存在する。そして，<ア>北側の住戸部分には，リビング，寝室，和室，キッチン，洗面バスルーム及び便所があり，<イ>南側の住戸部分には，リビング，寝室，キッチン，洗面バスルーム及びトイレがある（以上につき，乙８６）。


(ｃ)本館棟専用住宅部分の３階は，中央から北側（乙８６上段の右側）にかけて住戸部分があるほか，南側（乙８６上段の左側）にダイニング，ホール，キッチン及びパントリー等がある。当該住戸部分には，居間，主寝室，書斎，和室，クローゼット，浴室，トイレ，テラス，乾燥室，洗濯室，脱衣室，サウナ，浴室及びシャワーがある（以上につき，乙８６）。
(ｄ)本館棟専用住宅部分の４階は，中央から北側（乙８７下段の右側）にかけて住戸部分があるほか，南側（乙８７下段の左側）に書庫，前室及び洋室がある。当該住戸部分には，リビングルーム，テラス，キッチン，和室，バスルーム及び露天風呂がある（以上につき，乙８７）。
(ｅ)本館棟専用住宅部分は，上記のほか，１階から４階に通じる階段３（なお，階段１で屋上階（塔屋階）に通じている。），１階から４階に通じる階段４，１階から屋上階に通じるエレベーター１及び地階からアネックス棟へ接続するエレベーター２等があるが，本館棟共同住宅部分と共有する廊下・階段等はない（乙８５～８７）。(ｆ)本館棟専用住宅部分と本館棟共同住宅部分とは，それらの住戸間で内部での行き来ができない完全分離型の構造を有している。なお，本館棟専用住宅部分には，ホテルに通常設置されているフロントやクロークに類する設備は存在せず，また，駐車場に関しては，地下１階（Ｂ１階）に約２台分の駐車スペースがある（乙８４）にすぎない（なお，本館棟共同住宅部分には２台分の駐車場がある（乙８５）。）。
(ｇ)本館棟専用住宅部分の設備系統については，次のとおりである。①水道については，本館棟共同住宅部分につながる配管（３２Φ給水メーター（アパート用）より先の部分）には二つのメーターが設置されているが，本館棟専用住宅部分につながる配管（５０Φ給水メーター（レジデンス，アネックス用）より先の部分）にはメーターが設置されていない（乙１２）。
②ガスについても，本館棟共同住宅部分につながる配管には二つのガスメーターが設置されているが，本館棟専用住宅部分につながる配管に設置されたガスメーターは一つである（乙１２）。③電気系統についても，送電系統図（乙１３）上，本館棟専用住宅部分の各住戸部分にメーターを設置する旨の記載はない。(ｈ)設計概要書の「室の用途等について」欄には「本館：専用住宅。本館２階の住宅居住エリアはゲストルームであり，賃貸として使用しない」旨の記載がある。
ｂ以上の事実によれば，確かに，本館棟専用住宅部分（別紙５の青色部分）の２階から４階にかけての各住戸部分のうち，特に２階部分の住戸部分は，上記のような間取りに鑑みると，それぞれ起臥寝食の場所として独立に用いることが可能であるとも考えられるが，これらの住戸部分は，本館棟共同住宅部分と異なり，そのいずれもが内部で相互に行き来することが可能であるし，その設備系統についても１戸の住戸であることが前提とされていること等に鑑みると，客観的にみて，これらの住戸部分が独立していることが明白であるとまではいえないから，設計概要書中の「これらの住戸部分が１戸の専用住宅である」旨の記載部分に不自然不合理な点はないというべきである。他方，本館棟専用住宅部分のトイレが男女別となっていることやキッチンやダイニングの規模が大きいことも，本館棟専用住宅部分の全体の規模や全体的な間取り等に鑑みれば，必ずしもホテル又は旅館であることを客観的に基礎付けるものとはいえないし，かえって，本館棟専用住宅部分にはホテルに通常設置されているフロントやクロークに類する設備は存在せず，駐車場も約４台分にとどまるなどの事情が認められ，本件全証拠によっても，他に，これらの住戸部分が宿泊施設であり，本館棟専用住宅部分がホテル又は旅館であることをうかがわせる事情は認められず，本館棟専用住宅部分の用途について当該確認の申請書の他の記載内容等から長屋（専用住宅）とは異なる用途に供されるものと判断すべき特段の事情も認められない。
以上の諸点を総合すれば，本館棟専用住宅部分は，１戸の専用住宅として，隣接する本館棟共同住宅部分の各住戸とは内部での行き来ができない完全分離型の構造を有しており，廊下・階段等を各住戸で共有しない形式のものといえるから，「長屋」に当たるというべきである。
ｃこれに対し，原告らは，前記第２の３(2)（原告らの主張の要旨）アのとおり，①本館棟専用住宅部分の各住戸部分が滞在型ホテルの客室の機能を有するから，本館棟専用住宅部分は「ホテル又は旅館」に該当し，②駐車場が４台分しかないこと及びロビーやフロントという設備がないことは，本館棟専用住宅部分の「ホテル又は旅館」該当性を否定するものではない旨主張する。
しかし，①の点について，原告らが主張する上記各住戸部分の形状や設備等のみをもって，これらの住戸部分がホテル等の宿泊施設であるとはいえず，また，②の点に関して原告らが主張する諸点が少なくとも本館棟専用住宅部分の「ホテル又は旅館」該当性を積極的に基礎付けるものといえず，確認の申請書の主要用途欄や「室の用途について」欄に記載された用途とは異なり，「ホテル又は旅館」の用途に供されるものと判断すべき特段の事情があるとはいえないことは，上記ｂのとおりであるから，原告らの上記主張を採用することはできない。
(ウ)アネックス棟
ａ前提事実及び証拠（甲２９，乙２，７９～８２，８５）並びに弁論の全趣旨によれば，アネックス棟（別紙５の赤色部分）について，次の事実を認めることができる。
(ａ)アネックス棟は，深さ約２０ｍの地下２階建ての建物であり（その地上部分は，庭園（芝）になっている（乙８５）。），①地下２階（Ｂ２階）には，フィールドと呼ばれる大きな空間（これは，地下１階までの吹き抜けとなっている。），ボーリングレーン及びボーリングスペース並びに機械室等があり（乙８１），②地下１階（Ｂ１階）には，プール，シャワー，サウナ，更衣室及びデッキ等があるほか，本館棟専用住宅部分に接続する廊下等があり，本館棟専用住宅部分との間でエキスパンション・ジョイントで接続されているだけでなく，地下で接続部分が相互に連絡している（乙７９，８２）。
なお，アネックス棟は，その西側に屋内避難階段１が，その南西側に屋内避難階段２がそれぞれ設置されており，これらの階段から地上に出ることができる（乙８０～８２）。


(ｂ)上記(ａ)①（Ｂ２階）のフィールドには，その先の西側から北側，さらに東側にかけて「スクリーン」という巨大なスクリーン（西側壁に幅約２４ｍ，北側壁に幅２４.５ｍ，東側壁に幅２４ｍ，高さは約１１.５ｍ～１３.５ｍ）が設置されている（乙８２）。(ｃ)被告の算出結果（乙２）によれば，アネックス棟の延べ面積は約３７００㎡であるのに対し，本館棟専用住宅部分の延べ面積は約５２００㎡である。
(ｄ)設計概要書の「室の用途等について」欄には「アネックス棟フィールド：ゴルフ練習場でゴルフ打放し場であり，燃え草のないものとする。アネックス棟：家族にて使用（不特定多数の利用は無い）」旨の記載がある。
ｂ以上の事実によれば，アネックス棟は，①    ゴルフ練習場，プール及びボーリング場としての設備を有するが，②本館棟専用住宅部分に面する庭園の地下に位置する地下２階建ての建築物であって，独立した直接の出入口を有しておらず（なお，屋内避難階段１及び屋内避難階段２は，いずれも建築基準法施行令１２０条，１２２条及び１２３条等の規定に基づいて設置される地上に通ずる直通階段であるから，これらをもって独立した直接の出入口とみることは相当ではない。），③本館棟専用住宅部分との間で，エキスパンション・ジョイントで接続されているだけでなく，地下で接続部分が相互に連絡しており，アネックス棟の利用者は本館棟専用住宅部分の玄関を主たる出入口として利用することが予定されていることに照らすと，設計概要書中の「アネックス棟が，本館棟専用住宅部分の居住者家族においてゴルフ練習場，プール及びボーリング場として利用するものである」旨の記載部分に不自然不合理な点はないというべきであり，居住者と関係のない不特定多数の者の利用を予定していることが明らかであるとはいえず，他に，アネックス棟の用途について当該確認の申請書（確認の申請）の他の記載内容等から上記用途と異なる用途に供されるものと判断すべき特段の事情も認められない（なお，アネックス棟が建築基準法施行令１３０条の５の５所定の自動車車庫，畜舎及び危険物の貯蔵又は処理に供するものに当たらないことは明らかである。）。以上の諸点を総合すれば，アネックス棟は，運動施設であって本館棟専用住宅部分に附属するもの（建築基準法別表第二(は)項８号参照）に当たるというべきである。
ｃこれに対し，原告らは，前記第２の３(2)（原告らの主張の要旨）アのとおり，前記アネックス棟が，①その規模等に照らすと，独立した機能を有するスポーツ施設に当たる，②スクリーンの存在やデッキの構造等に照らすと，「映画館」又は「劇場」に当たる，③その機能や出入口等に照らすと，本館棟専用住宅部分に附属するものとはいえないなどと主張する。
しかし，①の点については，上記ｂで指摘した諸点に加え，アネックス棟は，その延べ面積が本館棟専用住宅部分のそれと比べて小さいし，上記ｂ①のとおり，地下のスポーツ施設としてゴルフ練習場やプール等を設けるものであるから，その水平投影面積が大きくなることもやむを得ないことをも併せ考慮すれば，原告らが指摘するアネックス棟の大きさ（深さや水平投影面積）等の点のみをもって，独立した機能を有するスポーツ施設ということはできない。②の点については，アネックス棟の間取り等に鑑みれば，前記ａ(ｂ)で説示したスクリーンの存在や地下１階（Ｂ１階）のデッキに観客席を設ける余地があることをもって，これが客観的にみて「映画館」又は「劇場」に当たることが明らかであるとまではいえないし，③の点についても，上記ｂで説示したところに照らし，原告らが主張する点のみをもって本館棟専用住宅部分に「附属するもの」に当たらないとはいえない。したがって，原告らの上記主張を採用することはできない。
(エ)小括
以上によれば，本件建築物は，①「共同住宅」である本館棟共同住宅部分（住戸は２戸），②「長屋」である本館棟専用住宅部分（住戸は１戸），③本館棟専用住宅部分に附属するものであるアネックス棟により構成されるから，その主要用途が「共同住宅・長屋（住戸数３）」であると認められるところ，本件建築物の敷地の用途地域である第一種中高層住居専用地域内において建築することが許される「住宅」（建築基準法４８条３項，別表第二(は)項１号，(い)項１号）・「共同住宅」（同表(は)項１号，(い)項３号）・「これらの建築物に附属するもの」（同表(は)項８号）に当たる。
したがって，これと同旨の判断をした本件建築確認処分には，建築基準法４８条違反の違法は認められない。
(2)本館棟専用住宅部分の「共同住宅」としての建築基準関係規定違反の有
無について
原告らは，前記第２の３(2)（原告らの主張の要旨）イのとおり，本館棟専用住宅部分は，その用途が「共同住宅」に該当することを前提として，これが消防法上の「防火対象物」に該当し，かつ，延べ面積が６０００㎡を超えているにもかかわらず，自動火災報知器等の設置がされていないから，消防法その他の建築基準関係規定に違反する旨を主張する。しかしながら，本館棟専用住宅部分が「長屋」に該当することは，前記(1)イ(イ)で説示したとおりであり（なお，原告ら指摘に係る①計画建物２の管理室が本館棟専用住宅部分の監視を目的とすることや，②本館棟専用住宅部分の図面等に共同住宅であれば必要な事項の指示があることは，そのような事実が認められたとしても，本館棟専用住宅部分が「長屋」であることと矛盾するものではないから，前記(1)イ(イ)の判断を左右しない。），これに反する事実を前提とする原告らの上記主張は，その余の点を検討するまでもなく，採用することができない。
したがって，本件建築確認処分には，原告らの主張の違法は認められない。
(3)一建物一敷地の原則違反の有無について
原告らは，前記第２の３(2)（原告らの主張の要旨）ウのとおり，本館棟専用住宅部分とアネックス棟が外観上及び構造上の一体性を欠くことをもって，一建物一敷地の原則（建築基準法施行令１条１項）に違反する旨主張するが，アネックス棟が，運動施設であって本館棟専用住宅部分に附属するもの（建築基準法別表第二(は)項８号参照）に当たることは，前記(1)イ(ウ)のとおりであるから，これに反する原告らの上記主張は，その余の点を検討するまでもなく，採用することができない。
したがって，本件建築確認処分には，一建物一敷地の原則違反の違法は認められない。
(4)東京都建築安全条例４条違反の有無について
ア関係法令の定め


(ア)東京都建築安全条例は，建築基準法４０条(同法８８条１項において準用する場合を含む。)による建築物の敷地，構造及び建築設備並びに工作物に関する制限の附加，同法４３条２項による建築物の敷地及び建築物と道路との関係についての制限の附加等については，この条例で定めるところによる（１条）とし，延べ面積(同一敷地内に２以上の建築物がある場合は，その延べ面積の合計とする。)が１０００㎡を超える建築物の敷地は，①その延べ面積が３０００㎡を超えるものは，長さ１０ｍ以上道路に接しなければならず（４条１項），②その延べ面積が３０００㎡を超え，かつ，建築物の高さが１５ｍを超えるものについては，長さ１０ｍ以上幅員６ｍ以上の道路に接しなければならない（４条１項及び２項）旨を規定している。
ここでいう建築物の「高さ」については，原則として，地盤面からの高さによる（建築基準法施行令２条１項６号）が，建築基準法５６条１項３号に規定する高さ等を算定する場合を除き，階段室，昇降機塔，装飾塔，物見塔，屋窓その他これらに類する建築物の屋上部分の水平投影面積の合計が当該建築物の建築面積の８分の１以内の場合においては，その部分の高さは，１２ｍ（建築基準法５５条１項及び２項，５６条の２第４項，５９条の２第１項（５５条１項に係る部分に限る。）並びに別表第四(ろ)欄２の項，３の項及び４の項ロの場合には，５ｍ）までは，当該建築物の高さに算入しないこととされている（建築基準法施行令２条１項６号ロ）。
(イ)建築基準法２条は，①    「建築物」とは，土地に定着する工作物のうち，屋根及び柱若しくは壁を有するもの（これに類する構造のものを含む。），これに附属する門若しくは塀，観覧のための工作物又は地下若しくは高架の工作物内に設ける事務所，店舗，興行場，倉庫その他これらに類する施設（鉄道及び軌道の線路敷地内の運転保安に関する施設並びに跨線橋，プラットホームの上家，貯蔵槽その他これらに類する施設を除く。）をいい，建築設備を含むものとするとし（１号），②「建築設備」とは，建築物に設ける電気，ガス，給水，排水，換気，暖房，冷房，消火，排煙若しくは汚物処理の設備又は煙突，昇降機若しくは避雷針をいう（３号）と規定している。
イ本件建築物の高さ
(ア)原告らは，本件建築物の高さを算定するに当たり，①    屋上部分の設備機械スペース，②本件パーゴラ，③    ＰＨ階の部分Ａ及び部分Ｂの高さを算入すべきである旨を主張するから，以下，順次検討する。
(イ)屋上部分の設備機械スペース
ａ証拠（甲２８，２９，乙９，１１，８７，８８）及び弁論の全趣旨によれば，本件建築物の屋上部分のうち設備機械スペース（乙８７及び乙８８の「設備機械スペース」部分参照。）は，その中に，①様々な大きさの設備機械（これらがいずれも「建築物に設ける電気，ガス，給水，排水，換気，暖房，冷房，消化，排煙若しくは汚物処理の設備」（建築基準法２条３号）に該当することは，当事者間に争いがない。）が多数設置され，その周囲を広く覆うように，②目隠し壁が設置されるところ，この②の目隠し壁は，本件建築物の屋上に基礎を設け，独立して設置されるものであること，個々の①の設備機械と②の目隠し壁との間には場所によって相当の空間が確保されていることが認められる（なお，原告らは，当該目隠し壁の柱が本件建築物の屋根スラブから立ち上がっている基礎にアンカーボルト等で連結されている旨主張するが，これを認めるに足りる証拠はない。）。ｂ以上の事実によれば，上記ａ①の設備機械は，建築設備（建築基準法２条３号）に該当するから，建築物に当たる（同条１号参照）が，同②の目隠し壁は，個々の設備機械や本件建築物の構造体である柱等とは構造的一体性を欠く独立の工作物として設置されるものであり，かつ，個々の設備機械の目隠しではなく，その周囲を含む設備機械スペース全体の目隠しとしての機能を果たすものであることに照らすと，建築基準法施行令２条１項６号ロの「階段室，昇降機塔，装飾塔，物見塔，屋窓その他これらに類する建築物の屋上部分」には当たらないというべきである（この点，甲３６には，階段室，昇降機塔，装飾塔，屋窓その他これらに類する建築物の屋上部分の例として「キュービクル等の電気設備機械（周囲の目隠し部分を含む。）」を掲げているが，これは典型的な事例として，電気設備機械とその周囲を直接に覆う目隠し部分がある場合を例示したものと解されるから，上記のような本件とは事案が異なるというべきである。）。
したがって，原告らの主張（前記第２の３(2)（原告らの主張の要旨）エ(ア)ａ）は，採用することができない。
(ウ)本件パーゴラ
ａ証拠（甲２８，乙９，１１，８８）及び弁論の全趣旨によれば，本件パーゴラは，つるを匍わせて日陰棚を作ることができるように屋根に当たる部分に一定の間隔を置いて棒を並べ，この屋根部分を柱で支える構造の工作物であり，本件建築物の屋上に基礎を設け，本件建築物と構造上一体とされることなく，独立して設置されるものであると認められる。
ｂ以上の事実によれば，本件パーゴラは，その構造上，建築基準法２条３号の「煙突」に当たらないことは明らかであり，その他同号所定の建築設備に該当することを基礎付ける事情（なお，原告らは，本件建築物のために設置されたものであれば本件建築物の建築設備に該当する旨主張するが，同号が建築設備に該当する建築物に設けられた設備等を具体的に列挙していることに鑑みれば，同号に該当する設備等というためには抽象的に当該建築物のための設備というだけでは足りないというべきであり，原告らの上記主張を採用することはできない。）も認められない上，本件建築物の屋上部分とは構造上独立して設置される工作物であるから，建築基準法施行令２条１項６号ロの「階段室，昇降機塔，装飾塔，物見塔，屋窓その他これらに類する建築物の屋上部分」には当たらないというべきである。
したがって，原告らの主張（前記第２の３(2)（原告らの主張の要旨）エ(ア)ｂ）は，採用することができない。
(エ)ＰＨ階の部分Ａ及び部分Ｂ


証拠（甲２０，乙９，１１，８４～８８）及び弁論の全趣旨によれば，①ＰＨ階の部分Ａ（別紙４の赤色で囲った部分）は，階段室であるが，その水平投影面積（２２.２８１㎡。乙１１参照）は，本館棟専用住宅部分の地下１階（Ｂ１階）からの階段室と比較してその面積が大きく異なるものとはなっていないこと，②ＰＨ階の部分Ｂ（別紙４の青色で囲った部分）は，エレベーターの塔屋であり，建築基準法施行令２条１項６号ロの「昇降機塔」には，昇降機の乗降ロビーであって通常の乗降に必要な規模程度のものが含まれると解されるところ（甲３６参照），ＰＨ階の部分Ｂの水平投影面積（１７.４０２㎡。乙１１参照）は，その約半分をエレベーター用の空間が占め，その余が通常の乗降用の空間であることに照らすと，通常の乗降に必要な規模程度のものであることが認められる。
そうであるとすれば，ＰＨ階の部分Ａ及び部分Ｂは，いずれも建築基準法施行令２条１項６号ロの「階段室，昇降機塔，装飾塔，物見塔，屋窓その他これらに類する建築物の屋上部分」に当たるというべきであり，これに反する原告らの主張（前記第２の３(2)（原告らの主張の要旨）エ(ア)ｃ）は採用することができない。
(オ)以上によれば，被告が本件建築物につき建築基準法施行令２条１項６号ロに基づく建築物の屋上部分として算出した水平投影面積（１８１.６０㎡。乙１１）については，その算出の前提となった事実及び計算方法に誤りは認められないというべきである。
そうすると，本件建築物の屋上部分の水平投影面積１８１.６０㎡は，本件建築物（本館棟・アネックス棟）の建築面積１６７３.２７㎡（前提事実(4)ウ(ウ)参照）の８分の１（２０９.１９㎡。小数点以下第３位を四捨五入。）を明らかに下回っているから，その屋上部分の高さは，本件建築物の高さに算入しないこととなり（建築基準法施行令２条１項６号ロ），本件建築物の高さは１５ｍとなる。
なお，原告らは，前記第２の３(2)（原告らの主張の要旨）エ(ウ)のとおり，意図的な盛土に基づいて設置された本件建築物の高さが違法であると主張するが，原告らの主張に係る意図的な盛土の事実が認められないことは後記(7)イで説示するとおりであるから，原告らの上記主張を採用することはできない。
ウ小括
以上に説示したところ及び前提事実によれば，本件建築物（延べ面積６２６８.８０㎡，高さ１５ｍ）は，延べ面積３０００㎡を超えるが，その高さが１５ｍを超えないことから，東京都建築安全条例４条１項の適用があるところ，その敷地の北側，西側及び東側において長さ１０ｍ以上で道路に接していることは明らかであって，同項の要件を満たしている。したがって，本件建築確認処分には，東京都建築安全条例４条に違反する違法は認められない。
(5)容積対象床面積の過小算定の違法の有無について
ア関係法令の定め等
延べ面積は，原則として，建築物の各階の床面積の合計によるが，建築基準法５２条１項に規定する延べ面積（建築物の容積率の最低限度に関する規制に係る当該容積率の算定の基礎となる延べ面積を除く。）には，自動車車庫その他の専ら自動車又は自転車の停留又は駐車のための施設（誘導車路，操車場所及び乗降場を含む。）の用途に供する部分の床面積を算入しないこととされ（建築基準法施行令２条１項４号），また，床面積は，建築物の各階又はその一部で壁その他の区画の中心線で囲まれた部分の水平投影面積によることとされている（同項３号）。
そして，国土交通省の建設省住指発第１１５号昭和６１年４月３０日付け住宅局建築指導課長通知（甲３９）は，ピロティ，ポーチ等で壁，扉，柱等を有しないものを床面積に算入するかどうかは，当該部分が居住，執務，作業，集会，娯楽，物品の保管又は格納その他の屋内的用途に供する部分であるかどうかにより判断するものとし，「体育館等のギャラリー等は，原則として床面積に算入するが，保守点検等一時的な使用を目的としている場合は，床面積に算入しないこととしている。
イアネックス棟西側の階段１及び階段２について
原告らは，アネックス棟西側の階段１及び階段２について，それらの本館棟免震ピット階及び本館棟地下１階（Ｂ１階）に相当する床面積（乙８３，８４の「屋内避難階段１」及び「屋内避難階段２」とある部分の各床面積）も本件建築物の容積対象床面積として算入すべきである旨を主張する。
しかしながら，前記アのとおり，床面積は，建築物の各階又はその一部を対象として算定すべきところ，前記(1)イ(ウ)ａ(ａ)で認定した事実によれば，アネックス棟は，地下２階建ての建物であり，原告らの主張する本館棟免震ピット階及び本館棟地下１階（Ｂ１階）に相当する階は存在せず，かつ，屋内避難階段１及び屋内避難階段２は，いずれも建築基準法施行令１２０条，１２２条及び１２３条等の規定に基づいて設置される地上に通ずる直通階段であり，原告らが算入すべきと主張する部分はアネックス棟地下１階の中の上方空間を示しているのにすぎないと認められるから，原告らの主張の上記部分をアネックス棟の床面積に算入する必要はないというべきである。
したがって，原告らの上記主張を採用することはできない。
ウアネックス棟のキャットウォークについて
原告らは，アネックス棟のキャットウォーク部分を床面積に算入すべきである旨を主張する。
しかしながら，前記(1)イ(ウ)ａで認定した事実及び証拠（甲２９，乙５，８３）並びに弁論の全趣旨によれば，アネックス棟の地下１階（Ｂ１階）の天井裏内に，その天井全体に設けた照明設備の保守点検用の通路が設置されており，このうち幅が広くなった部分は，アネックス棟壁面に設けたスクリーンに映像を投影するための設備の保守点検用の通路であることが認められる。
以上の事実によれば，原告らの主張のキャットウォーク部分は，天井の照明設備又はスクリーンに映像を投影するための設備の保守点検を用途とするものであり，地下１階の運動施設（プールやゴルフ練習場等）のギャラリー等としての使用を目的とするものではないから，建築基準法施行令２条１項３号所定の「各階又はその一部で壁その他の区画の中心線で囲まれた部分」として，アネックス棟の床面積に算入する必要はないというべきである。
したがって，以上の説示に反する原告らの主張を採用することはできない。
エ本館棟専用住宅部分の免震ピットについて


原告らは，本館棟専用住宅部分の免震ピットを本件建築物の床面積に算入すべきである旨を主張する。
しかしながら，証拠（甲２９，乙６７の２，８３）及び弁論の全趣旨によれば，本館棟専用住宅部分の地下の免震ピットは，免震装置に加え，その保守点検用の空間により構成されていることが認められるから，免震ピット内に原告らの主張に係る相当の空間があることのみをもって，これが屋内的用途に用いるものとはいえない。
そうであるとすれば，免震ピットは，建築基準法施行令２条１項３号所定の「各階又はその一部」として本館棟専用住宅部分の床面積に算入する必要はないというべきである。
したがって，以上の説示に反する原告らの主張を採用することはできない。
オ小括
以上に加え，本件全証拠によっても，他に被告による容積対象床面積の算定が過小であると認めるに足りる事情はうかがわないことに照らすと，本件建築確認処分には，容積対象床面積の算定を過小に行った違法はないものと認められる。
(6)建築基準法施行令１２１条違反の有無について
ア建築基準法等の定め等
(ア)建築基準法３５条は，別表第一(い)欄(1)項から(4)項までに掲げる用途に供する特殊建築物，階数が３以上である建築物，政令で定める窓その他の開口部を有しない居室を有する建築物又は延べ面積（同一敷地内に２以上の建築物がある場合においては，その延べ面積の合計）が１０００㎡を超える建築物については，廊下，階段，出入口その他の避難施設，消火栓，スプリンクラー，貯水槽その他の消火設備，排煙設備，非常用の照明装置及び進入口並びに敷地内の避難上及び消火上必要な通路は，政令で定める技術的規準に従って，避難上及び消火上支障がないようにしなければならない旨を規定しており，その委任を受けて定められた建築基準法施行令１２０条１項は，直通階段の設置として，「建築物の避難階以外の階（地下街におけるものを除く。）においては，避難階又は地上に通ずる直通階段（傾斜路を含む。）を居室の各部分からその一に至る歩行距離が次の表の数値以下となるように設けなければならない」旨を規定している。これは，建築物の上層階又は地階の直通階段から居室の最も遠い部分までの距離を一定の範囲に制限することにより，非常時において直通階段による屋外への速やかな避難を可能とすることを目的とするものと解される。
構造
居室の種類
主要構造部が
準耐火構造で
あるか又は不
燃材料で造ら
れている場合
（単位ｍ）
上欄に掲げる
場合以外の場
合（単位ｍ）
(1)
１１６条の２第１項１号に該当
する窓その他の開口部を有しな
い居室又は建築基準法別表第一
(い)欄(4)項に掲げる用途に供
する特殊建築物の主たる用途に
供する居室
３０
３０
(2)
建築基準法別表第一(い)欄(2)
項に掲げる用途に供する特殊建
築物の主たる用途に供する居室
５０
３０
(3)
(1)又は(2)に掲げる居室以外の
居室
５０
４０
(イ)同じく建築基準法３５条の委任を受けて定められた建築基準法施行令１２１条１項は，２以上の直通階段を設ける場合として，「建築物の避難階以外の階が，①劇場，映画館，演芸場，観覧場，公会堂又は集会場の用途に供する階でその階に客席，集会室その他これらに類するものを有するもの（１号），②ホテル，旅館若しくは下宿の用途に供する階でその階における宿泊室の床面積の合計，共同住宅の用途に供する階でその階における居室の床面積の合計又は寄宿舎の用途に供する階でその階における寝室の床面積の合計が，それぞれ１００㎡を超えるもの（５号）又は③同項１号から５号までに掲げる階以外の階であって，５階以下の階でその階における居室の床面積の合計が避難階の直上階にあっては２００㎡を，その他の階にあっては１００㎡を超えるもの（６号ロ）に該当する場合においては，その階から避難階又は地上に通ずる２以上の直通階段を設けなければならない」旨を規定し，同条３項は，「１項の規定により避難階又は地上に通ずる２以上の直通階段を設ける場合において，居室の各部分から各直通階段に至る通常の歩行経路のすべてに共通の重複区間があるときにおける当該重複区間の長さは，居室の各部分から，当該重複区間を経由しないで，避難上有効なバルコニー，屋外通路その他これらに類するものに避難することができる場合を除き，建築基準法施行令１２０条に規定する歩行距離の数値の２分の１を超えてはならない」旨を規定している。これは，２以上の直通階段を設けて２方向に避難路を確保することにより，火災時に一方が通行不能になった場合の避難を可能とし，より安全性を高めることを目的とするものと解される。
(ウ)以上のような建築基準法３５条，建築基準法施行令１２０条１項並びに１２１条１項及び３項の文言及びこれらの規定の目的等に鑑みれば，建築基準法３５条所定の建築物の避難階以外の階については，居室の各部分から直通階段（複数ある場合はその一）に至る歩行距離が建築基準法施行令１２０条１項の要件を満たす直通階段を設けるものとした上で，更に建築基準法施行令１２１条１項所定の階については，２方向の避難路を確保するため，２以上の直通階段を設けることを義務付けたにすぎない（そのため，建築基準法施行令１２１条３項は，居室の各部分から各直通階段に至る通常の歩行経路についての共通の重複区間の長さに関する制限をするにとどめている。）というべきであるから，同条１項により２以上の直接階段を設ける場合においても，そのいずれもが建築基準法施行令１２０条１項の要件を満たすことまでは要しないものと解するのが相当である。
原告らの前記主張（前記第２の３(2)（原告らの主張の要旨）カ）は，以上の説示したところ（殊に，建築基準法施行令１２０条１項の文言）に反するから，採用することができない。


イこれを本件のアネックス棟についてみると，前提事実，前記(1)イ(ウ)ａで認定した事実及び証拠（乙８１，８２）並びに弁論の全趣旨によれば，アネックス棟については，①地下１階（Ｂ１階）及び地下２階（Ｂ２階）のいずれにも屋内避難階段１及び屋内避難階段２という直通階段が二つ設けられているところ，②地下２階（Ｂ２階）については，居室の各部分から屋内避難階段１又は屋内避難階段２までの歩行距離が最も遠い部分で３６.９８ｍ又は３９.７ｍ（乙８１の破線部分参照。なお，共通の重複区間の長さも１０ｍ又は１２.９２ｍである。）であり，③地下１階（Ｂ１階）については，居室の各部分から屋内避難階段１までの歩行距離が最も遠い部分で２４.３１ｍ（乙８２の破線部分参照。なお，共通の重複区間の長さも１４.１５ｍである。）であり，いずれも４０ｍ以下（建築基準法施行令１２０条１項表(3)項下欄参照。共通の重複区間の長さについては，その２分の１である２０ｍ以下）であると認められる。以上の事実によれば，アネックス棟は，建築基準法１２０条１項の要件を満たす直通階段が設置されており，かつ，建築基準法１２１条１項に基づき同条３項に適合する直通階段が２以上設置されているから，本件建築確認処分には，建築基準法１２０条１項及び１２１条１項違反の違法はないものと認められる。
(7)開発許可の要否について
ア都市計画法は，都市計画区域又は準都市計画区域内において開発行為をしようとする者は，あらかじめ，国土交通省令で定めるところにより，都道府県知事等の許可を受けなければならず（２９条１項），ここでいう「開発行為」とは，主として建築物の建築又は特定工作物の建設の用に供する目的で行なう土地の区画形質の変更をいう（４条１２項）旨を規定している。
したがって，都市計画法２９条１項の許可を受けるべき「開発行為」とは，土地の区画形質の変更のうち「主として建築物の建築又は特定工作物の建設の用に供する目的」で行われるものに限られることが明らかである。イこれを本件についてみると，証拠（甲３０，４２～４４，乙６～８）及び弁論の全趣旨によれば，①本件建築主は，平成２０年７月２９日，本件建築物の敷地である港区α×番１の土地（地目宅地，地積５６３７.６２㎡）を同日付け売買により取得し，その所有権移転登記（乙８）を経由したところ，同土地は，平成１６年頃はその敷地の南側に森が存在したが，遅くとも本件建築主が取得するまでの間に更地になっていたこと，②本件建築物の東側道路は，北側が高く，南側が低くなるよう傾斜しているが，第１回建築確認処分に係る確認の申請がされた当時，本件建築物の敷地となる上記土地の地盤面はおおむね平坦であったこと（乙６。なお，原告らは，本件建築物の東側道路と本件建築物の敷地との地番面の形状の違いから，意図的な盛土がされた旨主張するが，意図的な盛土がされたことを認めるに足りる証拠はなく，以上の認定事実をも併せ考慮すれば，原告らの主張の上記事実のみをもって意図的な盛土がされたことを推認することもできない。），③本件建築主は，港区環境街づくり支援部開発指導課に対し，本件建築計画について開発行為に係る事前相談をしたところ，同課から，切土・盛土等の整備が開発行為に該当しないとの回答を得たこと（乙７）が認められる。
以上の事実によれば，本件建築主が本件建築物の敷地となる土地を取得する前に当該土地が更地になっていたことは明らかであるから，仮に当該土地を更地にする行為が土地の区画形質の変更に該当するとしても，当該行為は本件建築主が主として本件建築物の建築の用に供する目的で行ったものとはいえないし，本件建築主の前主が行った当該行為をもって，本件建築主が本件建築物の建築の用に供する目的で行ったものとすることもできない。他に，本件建築主が本件建築計画に関して主として建築物の建築又は特定工作物の建設の用に供する目的で行なう土地の区画形質の変更をしたと認めるに足りる事情もない。
したがって，本件建築確認処分には，都市計画法２９条に違反する違法はないものと認められる。
以上の説示に反する原告らの前記主張（前記第２の３(2)（原告らの主張の要旨）キ）は採用することができない。
(8)「軽微な変更」の違法について
前記第２の３(2)（原告らの主張の要旨）クの原告らの主張は，要するに，本件建築確認処分に至るまでの間に，建築基準法６条１項，建築基準法施行規則３条の２所定の軽微な変更に該当しない計画の変更があったことをもって，本件建築確認処分の違法があるというものと解される。この点，建築基準法６条１項後段，６条の２第１項は，建築主事又は指定確認検査機関の確認を受けた建築計画の変更をして、建築物を建築しようとする場合に，当該建築計画の変更が建築基準法施行規則３条の２が定める「軽微な変更」に当たるときを除いて，建築主事又は指定確認検査機関の確認を受けなければならないものとしている。したがって，建築計画の変更が「軽微な変更」に当たらない場合には，改めて建築主事又は指定確認検査機関の確認を受けることなくそのような変更をして建築物を建築することは違法であることになるが，そのことは当初の建築確認処分の適法性や効力を何ら左右するものではない。そうすると，原告らが「軽微な変更」に当たらない建築計画の変更があることを建築確認処分の取消事由として主張することは，主張自体失当というべきである。


平成２９年９月６日判決言渡
平成２９年（行コ）第１６８号旅券返納命令及び渡航先制限取消請求控訴事件（原審・東京地方裁判所平成２７年（行ウ）第４６２号）
主文
１本件控訴を棄却する。
２控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２外務大臣が平成２７年２月６日付けで控訴人に対してした一般旅券の返納命令を取り消す。
３外務大臣が平成２７年４月７日付けで控訴人に対してした一般旅券の発給処分のうち，渡航先をイラク共和国及びシリア・アラブ共和国を除く全ての国と地域に制限する部分を取り消す。
第２事案の概要（略語は，原判決の例による。）
１本件は，ジャーナリストである控訴人が，トルコ共和国（トルコ）とシリア・アラブ共和国（シリア）との国境付近に渡航し，現地を取材した上でその成果を発表する計画を有していたところ，外務大臣から平成２７年２月６日付けで旅券法１９条１項４号の規定に基づく一般旅券の返納命令（本件第１処分）を受け，その後，控訴人が同年３月２０日付けで一般旅券の発給の申請（本件申請）をしたところ，外務大臣から同年４月７日付けで一般旅券の発給を受けるに当たり，同法５条２項の規定に基づき，その渡航先をイラク共和国（イラク）及びシリアを除く全ての国と地域（本件渡航先）とする制限を受けたこと（本件第２処分）から，前記各処分（本件第２処分については，渡航先を本件渡航先に制限する部分（本件制限部分））が，いずれも控訴人の報道及び取材の自由（憲法２１条１項）並びに海外渡航の自由（憲法２２条２項）を侵害し，外務大臣の裁量権の範囲を逸脱し又はこれを濫用するものであり，また，憲法３１条に由来する行政手続法１３条１項の規定に基づく聴聞の手続を経なかったものであるから，違憲かつ違法であるとして，その各取消しを求める事案である。
２原審は，(1)本件第１処分の実体法上の違憲性・違法性について，外務大臣において，控訴人については，その生命・身体を保護するためにシリアやトルコにおけるシリアとの国境付近への渡航を中止させる必要があり，かつ，そのためには旅券を返納させる必要があると認められると判断したことが，裁量権の範囲を逸脱し又はこれを濫用したものとは認められないとし，(2)本件第１処分の手続上の違憲性・違法性について，本件では，国民の生命・身体の保護という旅券法１９条１項４号が目的とする公益を図る上で，緊急に不利益処分としての旅券返納命令をする必要があるため，聴聞の手続を執ることができないときに該当し，仮に控訴人について聴聞の手続を執っていたとしても，これによって本件第１処分が行われない可能性があったものとは認め難く，本件第１処分に取消事由となる手続上の瑕疵はないとし，(3)本件第２処分の本件制限部分に係る実体法上の違憲性・違法性について，外務大臣が，控訴人について，新たな旅券を発給する特別の必要があるものと判断する一方で，イラク及びシリアへの渡航の便宜を図ることが真に必要であるとはいえないものと判断し，旅券法５条２項の規定に基づき，新たに発給する旅券の渡航先をイラク及びシリアを除く本件渡航先に限定したとしても，その裁量権の範囲を逸脱し又はこれを濫用したものとは認められないとし，(4)本件第２処分の本件制限部分に係る手続上の違憲性・違法性について，本件第２処分は，申請に基づき当該申請をした者を名宛人としてされる処分であって，行政手続法の明文上，不利益処分に該当しないとされている処分である（同法２条４号ロ）から，処分を受ける控訴人に対して聴聞の手続を執っていないことに違法はないとして，控訴人の請求をいずれも棄却した。
３これに対し，控訴人は，原判決を不服として控訴した。４関係法令等の定め，前提事実，争点及び争点に対する当事者の主張の要旨は，次のとおり付加訂正するほかは，原判決の「事実及び理由」の「第２事案の概要」１から４まで（原判決２頁２０行目から９頁８行目まで）に記載のとおりであるからこれを引用する。
(1)原判決４頁５行目末尾に改行の上，次のとおり加える。「行政庁は，聴聞を行うに当たっては，聴聞を行うべき期日までに相当な期間をおいて，不利益処分の名あて人となるべき者に対し，次に掲げる事項を書面により通知しなければならない。一予定される不利益処分の内容及び根拠となる法令の条項，二不利益処分の原因となる事実，    三聴聞の期日及び場所，四聴聞に関する事務を所掌する組織の名称及び所在地（同法１５条１項）。
聴聞は，行政庁が指名する職員その他の政令で定める者が主宰する（同法１９条１項）。
主宰者は，最初の聴聞の期日の冒頭において，行政庁の職員に，予定される不利益処分の内容及び根拠となる法令の条項並びにその原因となる事実を聴聞の期日に出頭した者に対し説明させなければならない（同法２０条１項）。当事者又は参加人は，聴聞の期日に出頭して，意見を述べ，及び証拠書類等を提出し，並びに主宰者の許可を得て行政庁の職員に対し質問を発することができる（同条２項）。」
(2)原判決４頁６行目から７行目の「（争いのない事実，顕著な事実，掲記の証拠及び弁論の全趣旨により認められる事実）」を「（証拠及び弁論の全趣旨によって認定した事実は各項末尾括弧内に証拠ないし弁論の全趣旨を摘示し，当裁判所に顕著な事実はその旨を末尾括弧内に記載し，それらの記載のない事実は当事者間に争いがない。）」と改める。
(3)原判決５頁２行目の「本件訴えを提起した」の次に「（当裁判所に顕著な事実）」を加える。
(4)原判決５頁２１行目から２２行目の「存しなかったというべきである。」の次に次のとおり加える。
「特に，平成２７年１月，約７０名の報道陣がトルコ国境を越えてコバニに立ち入ったが，その際，Ａの記者であったＢも現地に立ち入っており，同人は，高い確率で安全が保障されていると感じたと述べていることからして，ＩＳＩＬによる襲撃や拉致の危険はなかったから，本件第１処分当時，控訴人の生命・身体に危害が及ぶ具体的危険性があったとの外務大臣の判断は誤っている。」


(5)原判決６頁１行目末尾に改行の上，次のとおり加える。「特に，本件において斟酌されるべき人権は，海外渡航の自由だけではなく，国民の知る権利を背景とした控訴人の報道の自由及び取材の自由も加わるのであり，その制約は極めて限定的に扱われるべきである。少なくとも，自律（自立）した個人が，自己が選択した「善き生き方」を追究するに当たって，重要かつ不可欠な基本的人権を侵害してまで守られるべき重要な公益とはいえないのであり，自己実現かつ知る権利の実現のために，自らの生命や身体を危険にさらすというのも基本的には，自律した個人の自由な選択の領域であり，そもそも国家が介入すべきことではない。また，控訴人と同じジャーナリストであるＣキャスターは，平成２９年１月にシリアに入国して現地で取材を行い，その模様が同年１月１７日及び１９日にテレビ放送されており，Ｃキャスターは，トルコから陸路でシリアに入国して首都ダマスカスでアサド大統領と単独面会している。被控訴人は，同キャスターのシリア入国及び取材を事前に把握していたか把握できたはずであるにもかかわらず，同キャスター及びスタッフに旅券返納命令を発しておらず，一方において，本邦のジャーナリストのうち控訴人のみに第１処分を行ったものであり，このような本件第１処分は，憲法１４条にも違反する。」
第３当裁判所の判断
１当裁判所も，原審と同様に，控訴人の請求はいずれも理由がないから棄却すべきものと判断する。その理由は，次のとおり改めるほかは，原判決の「事実及び理由」の「第３当裁判所の判断」１ないし５（原判決９頁１０行目から２５頁１０行目まで）に記載のとおりであるから，これを引用する。２(1)原判決１３頁１行目から２行目の「（甲１４）」を「（甲１４，２７）」と改める。
(2)原判決１３頁８行目の「（甲１５）」を「（甲１５，２７）」と改める。(3)原判決１３頁２１行目の「渡航の意思を変えるつもりはない旨を述べた」の次に「（甲２７）」を加える。
(4)原判決１４頁２行目の「空欄を補充した」の次に「（甲２７）」を加える。(5)原判決１７頁１３行目末尾に改行の上，次のとおり加える。「(ウ)控訴人は，平成２７年１月，約７０名の報道陣がトルコ国境を越えてコバニに立ち入ったが，その際，Ａの記者であったＢも現地に立ち入っており，同人は，高い確率で安全が保障されていると感じたと述べていることからして，ＩＳＩＬによる襲撃や拉致の危険はなかったから，外務大臣の判断は誤っていると主張し，これを裏付けるものとして，Ｂ作成のウエブページの回想（甲３０）及び陳述書（甲３１）を提出する。そこで検討するに，証拠（甲３０，３１）によれば，Ｂは，平成２７年１月３０日にコバニに立ち入り，危険を感じなかったと述べていることが認められるが，一方において，前記立入りは，トルコ・シャンリウルファ県の知事の特別の越境許可を得て，午後４時までに必ず戻るとの条件で，７０人ほどの報道陣とともに，クルド人組織クルド民主統一党の軍事部門である人民防衛隊（ＹＰＧ）の威信をかけた警護の下に立ち入ったとも述べていることが認められる。このような事実からすると，控訴人主張のとおり，Ｂが，平成２７年１月３０日，他の報道陣とともにコバニに立ち入ったことは認められるものの，その立入りは，県知事の特別な許可のもと，時間を限って行われたものであり，しかも，前記人民防衛隊の威信をかけた警備の下に実現したというものであるから，むしろ，当時のコバニの状況が武力による警護の下に時間を限って行わざるを得ないような危険を伴うものであったことがうかがわれるというべきであり，報道陣の立入りができたことをもって，前記地域の安全性が裏付けられるということはできない。
したがって，甲第３０号証及び３１号証によっても，平成２５年１月３０日当時，シリア及びトルコにおけるシリアとの国境付近に渡航すれば，控訴人の生命・身体に危害が及ぶおそれが高いとの外務大臣の判断を覆すものということはできない。」
(6)原判決１７頁１４行目の「(ウ)」を「(エ)」と改める。(7)原判決１７頁２６行目の「うかがわれる上，」を「うかがわれる上（甲２７），」と改める。
(8)原判決１９頁１６行目から２３行目の「解されない。」までを次のとおり改める。
「確かに，ジャーナリストである控訴人にとって，取材目的での海外渡航を制限されることは，報道の自由及び取材の自由を制限されることにつながるものであって，報道の自由及び取材の自由の重要性に鑑みるときは，その制限は慎重になされるべきものであるところ，本件第１処分は，控訴人の海外渡航の自由だけではなく，報道の自由及び取材の自由をも制限するものといえるから，その合憲性については慎重に判断するべきである。しかしながら，国民の海外渡航の自由と同様，報道の自由及び取材の自由も無制限に保障されるものではなく，本判決において引用する原判決（以下，単に「原判決」という。）第３・１認定の事情の下においては，本件第１処分当時，控訴人がシリアやトルコにおけるシリアとの国境付近へ渡航することによって，控訴人の生命・身体に危険が生じるおそれがあったと認められるのであるから，控訴人の生命・身体の安全を確保するために報道の自由及び取材の自由が制限されることが直ちに憲法２２条２項，２１条１項に違反するということはできない。
この点，控訴人は，自律（自立）した個人が，自己が選択した「善き生き方」を追究するに当たって，重要かつ不可欠な基本的人権を侵害してまで守られるべき重要な公益とはいえないのであり，自己実現かつ知る権利の実現のために，自らの生命や身体を危険にさらすというのも基本的には，自律した個人の自由な選択の領域であり，そもそも国家が介入すべきことではないとも主張する。
しかしながら，国民の生命・身体を守ることは国家の主要な責務の一つであり（外務省設置法４条１項１号９），そのためには相応の措置を執ることができるというべきであり，また，紛争地域に赴いた個人が，その生命・身体を危険にさらされ，万が一身柄を拘束される事態に至った場合には，政府及び関係諸機関に多大な影響を及ぼし得るものであるから，前記のような事情の下において，控訴人がシリアやトルコにおけるシリアとの国境付近へ渡航することは，控訴人個人のみの問題ということはできないのであって，このような点をも考慮すると，控訴人がその生命・身体を危険にさらすことについて，国家が介入すべきではないとの控訴人の主張を採用することはできない。
控訴人は，Ｃキャスターがシリアに入国して取材を行った際，被控訴人は，同キャスターのシリア入国及び取材を事前に把握していたか把握できたはずであるにもかかわらず，同キャスター及びスタッフに旅券返納命令を発しておらず，一方において，本邦のジャーナリストのうち控訴人のみに第１処分を行ったことは憲法１４条にも違反すると主張する。


平成３０年６月１２日判決言渡
平成２９年（行ケ）第１０２１４号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成３０年５月２９日
判     決
原              告    東宝株   式会社同訴訟代理人弁護士     辻    居      幸      一
佐    竹      勝      一
山    本      飛      翔
同          弁理士     井      滝    裕      敬
石      戸              孝
被              告     株式会   社タグ   チ工業同訴訟代理人弁理士      森              寿    夫
主        文
１特許庁が無効２０１７－８９００１０号事件について平成２９年１０月１６日にした審決を取り消す。
２訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
主文同旨
第２事案の概要
１特許庁における手続の経緯等
⑴被告は，平成２３年１１月２１日，別紙商標目録記載の商標（以下「本件商標」という。）につき，指定商品を第７類「鉱山機械器具，土木機械器具，荷役機械器具，農業用機械器具，廃棄物圧縮装置，廃棄物破砕装置」（以下「本件指定商品」という。）として，商標登録出願をし，本件商標は，平成２４年４月２７日，登録された（登録第５４９０４３２号）。（甲１）
⑵原告は，平成２９年２月２２日，本件商標について，商標登録無効審判を請求した。なお，原告は，商標法４条１項１５号及び１９号に関し，「ＧＯＤＺＩＬＬＡ」との文字から成る商標（以下「引用商標」という。）を引用した。（甲１７５）
⑶特許庁は，原告の請求を無効２０１７－８９００１０号事件として審理し，平成２９年１０月１６日，「本件審判の請求は，成り立たない。」とする別紙審決書（写し）記載の審決をし（以下「本件審決」という。），その謄本は，同月２６日，原告に送達された。
⑷原告は，平成２９年１１月２２日，本件審決の取消しを求めて本件訴訟を提起した。
２本件審決の理由の要旨
本件審決の理由は，別紙審決書（写し）のとおりである。要するに，①本件商標は，これを本件指定商品に使用しても，その取引者及び需要者において，当該商品が，原告や原告と緊密な関係にある営業主の業務に係る商品であると誤信されるおそれはないから，商標法４条１項１５号に該当しない，②本件商標は，不正の目的をもって使用をするものではないから，同項１９号に該当しない，③本件商標は，非道徳的なものなどではなく，商標登録出願の経緯などに社会的相当性を欠くものもないから，同項７号に該当しない，というものである。
３取消事由
(1)商標法４条１項１５号該当性判断の誤り（取消事由１）(2)商標法４条１項１９号該当性判断の誤り（取消事由２）(3)商標法４条１項７号該当性判断の誤り（取消事由３）
第３当事者の主張
１取消事由１（商標法４条１項１５号該当性判断の誤り）について
〔原告の主張〕
(1)商標の類似性の程度
ア外観
本件商標と引用商標の外観は，ともに８文字からなり，看者にとって印象の薄い２文字目及び３文字目が異なるにすぎず，その他の６文字を共通にする。本件商標と引用商標は，外観上強く印象に残る語頭の「Ｇ」と極めて特徴的な「ＺＩＬＬＡ」の文字を共通にする。また，本件商標の構成自体や，被告商品への使用態様からすれば，本件商標の「Ｕ」は視認しにくく，「Ｏ」と見誤るおそれがあり，「ＺＺ」も，常にデザイン化されて使用されているものではない。本件商標は，外観上引用商標に類似する。
イ称呼
本件商標は「ガジラ」とともに，英語読みすれば「ガァジラ」との称呼が生じ，引用商標は「ゴジラ」との称呼が生じる。本件商標と引用商標は，「ガァ」と「ゴ」の差異を有するが，子音（ｇ）を共通にし，母音の（ａ）と（ｏ）も近似音であって，それぞれ相紛らわしい音である。
また，本件商標の語頭音は「ゴ」の音に聞き間違えられるおそれがあり，「ガ」の音とは判別し難い「ガ」と「ゴ」の中間音である。引用商標の語頭音は「ゴ」と「ガ」の中間の音として称呼され得る。本件商標と引用商標の語韻，語感は極めて紛らわしい。
さらに，本件商標の「Ｕ」を「Ｏ」と見誤れば，本件商標は「ゴジラ」と称呼される可能性も高い。
ウ観念
本件商標と引用商標とが，観念において類似するとはいえないことは争わないが，後記のとおり，両者のイメージは共通する。
(2)引用商標の周知著名性及び独創性の程度
引用商標が本件商標の商標登録出願日のはるか前から現在に至るまで周知著名であることは明白である。
また，引用商標は，原告の創作にかかるものであって，独創的で識別力の高い表示である。特許情報プラットフォームにおいては，語頭が「Ｇ」で始まり，語尾が「ＺＩＬＬＡ」で終わる商標は，本件商標等の被告の商標を除き，原告の引用商標「ＧＯＤＺＩＬＬＡ」しか存在しない。
(3)商品の関連性の程度，取引者及び需要者の共通性
ア本件商標採用の経緯
被告は，建築物等の破壊という引用商標におけるイメージを流用するために，本件商標を採用したものと推察され，被告は引用商標のイメージにただ乗りしている。イ本件指定商品と原告の業務に係る商品及び引用商標による商品化事業等との
関連性


原告は，映画の制作・配給・上映，映画・演芸・演劇の興行，テレビ放送番組及び録画の制作等を主たる業務とし，業界におけるわが国の代表的な企業である。また，原告は，土地及び建物の賃貸，管理，売買及びこれらの仲介並びに駐車場の経営も行うなど，極めて広い業務を行っている。さらに，原告は「ＧＯＤＺＩＬＬＡ」の文字及びキャラクターについて，多くの企業にいわゆる商品化権を与えている。ライセンシーの総数は９７社であり，それらの商品は，人形，ぬいぐるみ，玩具，陶器，カード，菓子，キーホルダー，ライター，パズル，貯金箱，氷型器，ぺーパーホルダー，コード，シール，文房具，時計，ＣＤケース，エプロン，メンコ，ポスター，バッジ，Ｔシャツ，トランクス，トレーナー，電気スタンド，ぬりえ，バック，ミニリュック，ルアー，缶詰，食料品，ガラス食器等々多岐にわたっている。これらの商品には，引用商標が商品自体，商品の包装，宣伝広告物，取引書類等のいずれかに使用されている。
一方，本件指定商品は，広範な範囲の機械器具を含んでおり，例えば，（家庭用）エレベーター，エスカレーター，ジャッキ，草刈機，すき，耕うん機，脱穀機等日常生活で日々目に触れる商品が含まれている。また，本件指定商品のうち，「土木機械器具」には，油圧式ジャッキ，電動ジャッキ，チェーンブロック，ウインチが含まれ，「農業用機械器具」には，刈払機，電動式高枝ハサミ，ヘッジトリマ，草刈機が含まれる。これらの本件指定商品は，ホームセンター等の店舗やオンラインショッピング，テレビショッピング等で一般消費者に極めて広範に安価で販売されているものであり，一般消費者の目線で取引し購入する製品である。このような商品が引用商標の商品化事業の対象となったとしても決して不自然ではない。さらに，本件指定商品は，産業用ロボットや工業用ロボットを含むところ，「ゴジラ」シリーズでは，怪獣の「ゴジラ」だけでなく，ロボットの「メカゴジラ」も広く知られている。加えて，被告は，被告商品について，重機ロボットのキャラクター「ＳＵＰＥＲＧＵＺＺＩＬＬＡ」の顧客吸引力を利用している。
ウ需要者の共通性
本件指定商品は，広範な範囲の機械器具を含んでおり，日常生活で日々目に触れる商品，一般消費者に購入される商品が含まれている。これらは，多種多様な引用商標の商品化事業の対象になり得る。原告の商品・役務の需要者は，年齢，性別，職種等を問わず，あらゆる分野の広汎な一般消費者であり，その中には，本件指定商品の分野の需要者である建築・土木従事者も当然含まれている。したがって，原告の商品及び本件指定商品の需要者層は共通する。
エ引用商標と本件商標を使用した被告の商品とのイメージの共通性引用商標のキャラクターの特徴は，街や建造物を破壊するという点にある。一方，本件商標を使用した被告の商品は，「鉄骨や鉄筋を含んだコンクリート構造物も切断・圧砕する驚異の切断力」などと紹介されている。引用商標と被告の商品は，建造物等を破壊するという点において，共通したイメージを有し，いいかえれば，被告の商品は，引用商標のイメージにただ乗りしている。
オ被告による本件商標の使用状況
原告は，平成５年にスーパーファミコン用ゲーム「超ゴジラ」を発売し，海外では「ＳＵＰＥＲＧＯＤＺＩＬＬＡ」のタイトルでライセンスして販売し，好評を博した。一方，被告は，最近，「ＳＵＰＥＲＧＵＺＺＩＬＬＡ」という「重機ロボット」を用いて，被告の商品の宣伝広告を積極的に展開している。また，被告は「ＳＵＰＥＲＧＵＺＺＩＬＬＡ」のキャラクターをシューティングゲームの敵役として使用することを許諾したところ，同キャラクターは，引用商標のキャラクターに類似している。
また，原告は，平成６年に映画「ゴジラＶＳスペースゴジラ」を公開し，３８０万人にのぼる観客動員があった。それ以降，「スペースゴジラ」「ＳＰＡＣＥＧＯＤＺＩＬＬＡ」は原告のキャラクターとして広く親しまれている。一方，被告は，「ＳＰＡＣＥＧＵＺＺＩＬＬＡ」の使用を開始した。このような，被告による「ＳＵＰＥＲＧＵＺＺＩＬＬＡ」の使用及びゲームへの使用許諾，並びに，「ＳＰＡＣＥＧＵＺＺＩＬＬＡ」の使用は，一般消費者をして，本件商標から引用商標を連想・想起させる。また，本件商標が引用商標と同様なキャラクター名であることをイメージさせ，引用商標を希釈化している。加えて，被告は，本件商標をタオル，腕時計，手袋，帽子，Ｔシャツ，パーカー等に付することによって商品化事業を幅広く展開しており，このような被告の事業活動は，原告による引用商標の商品化事業と近似する。したがって，被告の行為は，引用商標のイメージにただ乗りするものであって，引用商標の希釈化を生ぜしめるおそれがある。
(4)出所混同のおそれ
原告の周知著名な引用商標と類似する本件商標が本件指定商品に使用されれば，当該商品はあたかも原告又は原告が許諾する商品であるかのようにその出所につき誤認・混同を生じさせることは明らかである。
仮に本件商標が引用商標に類似するとまではいえないとしても，本件商標と引用商標の類似性の程度，引用商標の周知著名性と独創性の高さに加え，需要者が共通し，本件商標の指定商品が引用商標の商品化事業に含まれ得ること，さらには，引用商標と被告の商品のイメージの共通性を考慮すれば，本件商標が引用商標を連想・想起させ，混同を生ずるおそれがあることは明らかである。
(5)小括
よって，本件商標は商標法４条１項１５号に該当する。
〔被告の主張〕
(1)商標の類似性の程度
ア外観


本件商標は，２文字目「Ｕ」と３文字目「Ｚ」は各文字の上端が連続し，７文字目「Ｌ」と８文字目「Ａ」は各文字の下端が連続しているほか，３文字目「Ｚ」と４文字目「Ｚ」の両文字は，それらの左下端がともに鋭く前下方に突尖しているというデザイン上の特徴があるために，一見するとこれら「ＺＺ」の文字部分が際立って，常に看者の目を強く惹きつける。被告製品の破砕機に表記された「ＧＵＺＺＩＬＬＡ」の文字は概ね人の頭ほどの大きさであるから，「Ｕ」の文字部分は離れた位置からも十分に視認でき，「ＺＺ」の文字部分も，一際目立つ特徴として視認できる。
一方，引用商標は，その構成文字に様々な書体のものがあるが，構成文字の一部が連続していたり，中央部分が鋭く前下方に突尖したりしたデザインが施された表示は，一切見当たらない。また，前半部分「ＧＯＤ」は「神」等を意味する英単語として広く習熟されており，語尾が「ＺＩＬＬＡ」で終わる商標は，本件商標以外にも複数存在する。
本件商標と引用商標とは，２文字目及び３文字目の「ＵＺ」の文字と「ＯＤ」の文字とにおいて相違し，さらに本件商標がデザイン化されていることから，外観上，区別し得る。
イ称呼
本件商標の「ＧＵ」の文字部分は，英単語「ＧＵＬＦ」や「ＧＵＭ」が「ガルフ」や「ガム」と読まれるように，単に「ガ」と片仮名表記される。本件商標からは「グッジーラ」とか「グッジッラ」，「グッジラ」といった発音がされるとも考えられるものの，本件商標と同一商標を含む被告の登録商標の存在や，被告が永年併用してきた称呼によって，本件商標からは，主として「ガジラ」なる称呼が生ずると考えるのが自然である。
一方，引用商標は，これが原告の映画やこれに登場する架空の生物たる怪獣として著名な「ゴジラ」のローマ字表記であるから，日本語らしく１音１音明瞭に「ゴジラ」と称呼されるのが自然である。
本件商標の称呼「ガジラ」と，引用商標の称呼「ゴジラ」を比較すると，両者は，称呼における識別上重要な語頭音において「ガ」の音と「ゴ」の音に差異を有する。そして，これらの差異が，ともに短い３音構成からなる両称呼全体に及ぼす影響は決して小さいものとはいえない。それぞれの称呼を全体として称呼するときにおいて，アクセントが置かれる語頭音の差異によってその語調や語感が相違したものとなり，互いに聞き誤るおそれはない。
ウ観念
引用商標からは「怪獣の名称としてのゴジラ」なる観念しか連想し得ない。一方，本件商標は，被告による造語として何ら特定の観念が生じ得ない。
(2)引用商標の周知著名性及び独創性の程度
原告の映画やこれに登場する怪獣「ゴジラ」の著名性については認めるが，引用商標については，そのローマ字表記として使用されていたにとどまる。また，架空の怪獣キャラクターにおいて「濁音」や「ラ」を伴う３文字からなる名称は，ありふれたパターンの名称であると考えられるから，本件商標もまた，せいぜいそうした空想上のキャラクターの一つと認識されるにとどまり，引用商標を連想・想起させるおそれはない。
(3)商品の関連性の程度，取引者及び需要者の共通性
ア本件商標採用の経緯
本件商標は，被告が開発した破砕機等の機能や動作から想像される「〜をガツガツ食う。〜をガブガブ飲む。」の意味に対応した英単語「ＧＵＺＺＬＥ」と，力強い動物の代表例である「ゴリラ」を意味する英単語「ＧＯＲＩＬＬＡ」とを組み合わせ，さらに，架空の怪獣キャラクター名称としてありがちなパターンの「濁音」や「ラ」を伴う３文字からなる語として，被告により創作された造語である。イ本件指定商品と原告の業務に係る商品及び引用商標による商品化事業等との
関連性
原告は，「ＧＯＤＺＩＬＬＡ」の文字及びキャラクターについて，多くの企業にいわゆる商品化権を与えているものの，そのライセンス商品に，本件指定商品はない。商品化事業は，漫画や映画等のキャラクターの顧客吸引力を利用して経済的利益を得るものであるが，産業機械器具分野においては，機械そのものの性能や品質が問題とされる。本件指定商品は，専門的な特殊な機械器具装置であり，同種商品においてキャラクターが付いている商品の方が需要者の購買意欲が増すという性格の商品ではない。多種多様な商品が氾濫している日用品分野においてはキャラクターの顧客吸引力が有効に機能するが，被告製品の破砕機や，産業用ロボット，工業用ロボットなどは，いずれも専門的・職業的な分野において使用される特殊な機械器具装置であり，専らその性能や品質，信頼性，安定性などが商品選択の基準とされるから，商品化事業には全く馴染まないのである。本件指定商品について，映画やそのキャラクターのライセンスがなされるという商慣習はない。地球征服のために，無秩序に日本中を破壊するという「メカゴジラ」のイメージは，本件指定商品のイメージとは異なる。
引用商標のライセンス商品は，総じて数千円の小売価格にとどまる。一方，被告が本件商標を使用している建設機械用アタッチメントは極めて高額である。油圧式ジャッキ，電動ジャッキ，チェーンブロック，ウインチは「土木機械器具」ではなく，「荷役機械器具」に含まれる。ヘッジトリマ，草刈機は，「農業用機械器具」と本件指定商品に含まれない「芝刈機」の両方の性格を備えている。また，油圧式ジャッキは，その価額，使用目的や機能等からすれば，一般消費者が購入する商品ではない。油圧式ジャッキ，電動ジャッキ，チェーンブロック，ウインチ，刈払機，電動式高枝ハサミ，ヘッジトリマ，草刈機という商品の目的や機能等に照らせば，これらの商品の需要者は，自己責任において当該商品を安全に取り扱うことができる人，いわば専門業者に準ずる知識や操作能力を有している人が対象として想定される。実際にも，これらの商品は，ホームセンター等の店舗において，玩具等とは区別された特別な売り場で陳列販売されている。これらの商品は，使用者次第で安全性に不安が生じ，引用商標を用いた事業のイメージを減損するから，原告が直ちに商品化権に応じるとはいえない。
ウ需要者の共通性


本件指定商品は，およそ一般消費者の目線で取引し購入する商品ではなく，当業界の専門家・職業人としての知見や経験を背景に，対象商品自体の性能や機能，品質，信頼性，安定性，経済性，メンテナンス作業性などに加えて，当該商品の製造・販売業者によるアフターフォローなどを総合考慮しながら，一台一台を吟味して選択購入される性質のものである。したがって，例えば，引用商標の使用許諾がされたキャラクター商品の一つであるＴシャツの需要者が，建築・土木従事者と同一であったとしても，それぞれの商品に対峙したときに普通に払われる注意の程度は自ずと異なる。
エ引用商標と本件商標を使用した被告の商品とのイメージの共通性土木解体作業という専門職業人による「仕事」に使用される被告商品と，建造物を手当たり次第，無秩序に「破壊」する原告映画やその怪獣キャラクターとは，全くイメージが異なる。
被告によるロボット型作業用重機「ＳＵＰＥＲＧＵＺＺＩＬＬＡ」も，被告の社内で製作され，実際に走行でき破砕作業も行えるものであり，実在するのに対し，引用商標のキャラクターの特徴は全て架空のものである。ロボット型作業用重機は，専門性の高い破砕機等のアタッチメントの製造を主たる事業とする被告やその製品（破砕機等）の広告宣伝の一環として製作されたものであり，ゲームアプリへの展開やタオル，時計，手袋，帽子，Ｔシャツ，ミニチュアモデルへの展開もまた，企業ＰＲの一環として被告自らが限定的に（委託）生産し販売しているだけであって，原告のような商品化事業などではない。当該商品の性格上，一般消費者に向けたものではないので，自社ウエブサイト内に設けた専用の通販ページにおいて販売しているにすぎない。
オ被告による本件商標の使用状況
被告は，平成２５年２月，地元広告代理店より，被告製品を用いてビル解体を体験するスマートフォン用アプリケーション「ガジラＡＲ」の制作提案を受けた。その後，被告は，当該アプリに登場する架空のロボット型作業用重機のみならず，実際に製作したロボット型作業用重機についても，地元広告代理店から仮称として提案された「スーパーガジラ」の名称をそのまま使用し，また「ＳＵＰＥＲＧＵＺＺＩＬＬＡ」とも表示してきた。原告の「超ゴジラ」によって生み出される創造的な世界観は，全てが空想上のものであるから，被告の「スーパーガジラ」や「ＳＵＰＥＲＧＵＺＺＩＬＬＡ」が，引用商標を連想させることはない。被告は，平成２７年７月頃，大手広告代理店より，「スーパーガジラを，スペースガジラへ。」と題した事業提案を受け，同代理店の全面的な協力を得て，宇宙開発事業へ取り組むようになった。被告は，被告の技術が惑星探査に応用される可能性が拓けたことを表現する言葉として，「スペースガジラ」との名称が丁度良かったことから，こうした被告の研究事業全般につき「スペースガジラ」や「ＳＰＡＣＥＧＵＺＺＩＬＬＡ」なる表示を使用している。
被告は，本件商標を付してロボット型作業用重機，アプリ，タオル，時計，手袋，帽子，Ｔシャツ等を展開しているものの，これらは企業ＰＲの一環であり，原告のように商品化事業を行っているものではない。被告は，タオル等を，関係事業者，販売代理店，製品を購入したユーザー等に無償配布や販売しているものであって，これらは，被告の商品の性格上，一般消費者に向けたものではない。
(4)出所混同のおそれ
本件商標と引用商標とは，外観及び称呼の相違のみならず観念においても著しい相違がある。そして，引用商標が，いわゆるキャラクタービジネスによって多種多用な商品に使用されているとしても，キャラクタービジネスゆえにそれら対象商品は普段使いの日用品ばかりであって，本件指定商品である土木機械器具等とは商取引の実情が全く異なる。本件指定商品と引用商標に係る商品の需要者層は異なり，連想するイメージも異なる。本件商標は引用商標にただ乗りするものではないし，本件商標から派生したロボット型の作業用重機「ＳＵＰＥＲＧＵＺＺＩＬＬＡ」等は，原告が制作する娯楽映画としての架空の怪獣「ゴジラ」が創出してきた独特の世界観に何らの影響を及ぼすものではないから，引用商標の希釈化も生じ得ない。このように，本件商標と引用商標とは，相紛れるおそれがない非類似の商標であって，双方の商品の需要者層も相違しているから，本件商標は，これを本件指定商品について使用された場合においても，取引者，需要者をして引用商標を連想又は想起させることはなく，その商品が原告又は原告と経済的若しくは組織的に何らかの関係を有する者の業務に係る商品であるかのように，その商品の出所について混同を生ずるおそれはないというべきである。
(5)小括
よって，本件商標は商標法４条１項１５号に該当しない。２取消事由２（商標法４条１項１９号該当性判断の誤り）について
〔原告の主張〕
(1)商標の類似
前記１〔原告の主張〕(1)のとおり，本件商標は引用商標に類似する。
(2)不正の目的
引用商標は，原告の周知著名商標である。また，引用商標は，独創的な商標であるから，原告の出所を表示する標識として極めて強い出所表示力を有している。しかも，語頭が「Ｇ」で始まり語尾が「ＺＩＬＬＡ」で終了する登録商標は，原告と被告の商標以外に存在しない。したがって，原告の周知著名商標と類似する本件商標が原告の引用商標と無関係に採択されたとは到底考えられず，本件商標は引用商標の有する顧客吸引力を利用しようとするものである。また，本件商標の採用の経緯や，被告による本件商標の使用態様等を考慮すれば，被告には引用商標にただ乗りする意図が存在することは明らかである。引用商標の他にも，被告は，「ガリガリ君」や「ＳＴＵＤＩＯＧＡＢＵＬＬＩ」等の商標について商標登録していることからも，被告が，周知著名商標に化体した信用，名声及び顧客吸引力にただ乗りする意図を有していたことは明らかである。
さらに，本件商標が原告の商品と無関係の商品に使用されれば，長年にわたり注意深くそのキャラクター商品の品質維持に努めてきた原告の信用・イメージが大きく損なわれる。
(3)小括
よって，本件商標は商標法４条１項１９号に該当する。
〔被告の主張〕
(1)商標の類似
前記１〔被告の主張〕(1)のとおり，本件商標は引用商標に類似しない。


(2)不正の目的
被告において，他人の商標に化体した信用等にただ乗りするような「不正の目的」はない。
なお，「ガリガリ君」や「ＳＴＵＤＩＯＧＡＢＵＬＬＩ」との被告の登録商標は，その内容において氷菓やアニメ映画製作会社の事業内容とは全く無関係であることに加えて，被告による実際の使用態様においても氷菓やアニメ映画製作会社による各商標の使用態様とは全く異なるから，被告の使用に「不正の目的」は認められない。
(3)小括
よって，本件商標は商標法４条１項１９号に該当しない。３取消事由３（商標法４条１項７号該当性判断の誤り）について
〔原告の主張〕
(1)社会的相当性
引用商標は原告の周知著名な商標であり，本件商標は引用商標に類似し，又は少なくとも引用商標を連想・想起させる。そして，被告は，引用商標に化体した信用，名声及び顧客吸引力にただ乗りする不正の目的を有していたものである。本件商標に使用実績があったとしても，それは，引用商標にただ乗りすることによる使用実績であって，商標法の保護に値しない。
したがって，本件商標は，公正な取引秩序を乱し，商道徳に反するものであるから，その登録出願の経緯は，社会的相当性を欠く。
(2)小括
よって，本件商標は商標法４条１項７号に該当する。
〔被告の主張〕
(1)社会的相当性
本件商標は，被告により創作された造語であり，遅くとも平成６年９月頃にはその使用を開始し，その後も様々な事業努力によって使用実績を積み重ねながら，被告商品を含む指定商品について，平成２３年１１月２１日に登録出願した。その経緯に社会的相当性を欠くところはない。
さらに，本件商標は，商標登録後も被告による一層の工夫と努力によって使用実績を重ね，今や相応の信用が化体していることは明らかであるところ，引用商標との関係においても，本件商標を本件指定商品に使用することが社会公共の利益，社会の一般的道徳観念に反するものではない。
(2)小括
よって，本件商標は商標法４条１項７号に該当しない。
第４当裁判所の判断
１取消事由１（商標法４条１項１５号該当性判断の誤り）について(1)商標法４条１項１５号にいう「他人の業務に係る商品又は役務と混同を生ずるおそれがある商標」には，当該商標をその指定商品又は指定役務に使用したときに，当該商品又は役務が他人の業務に係る商品又は役務であると誤信されるおそれがある商標のみならず，当該商品又は役務が上記他人との間にいわゆる親子会社や系列会社等の緊密な営業上の関係又は同一の表示による商品化事業を営むグループに属する関係にある営業主の業務に係る商品又は役務であると誤信されるおそれがある商標が含まれる。そして，上記の「混同を生じるおそれ」の有無は，当該商標と他人の表示との類似性の程度，他人の表示の周知著名性及び独創性の程度や，当該商標の指定商品又は指定役務と他人の業務に係る商品又は役務との間の性質，用途又は目的における関連性の程度並びに商品又は役務の取引者及び需要者の共通性その他取引の実情などに照らし，当該商標の指定商品又は指定役務の取引者及び需要者において普通に払われる注意力を基準として，総合的に判断されるべきものである（最高裁平成１０年（行ヒ）第８５号同１２年７月１１日第三小法廷判決・民集５４巻６号１８４８頁）。
(2)商標の類似性の程度
ア外観
本件商標は，「ＧＵＺＺＩＬＬＡ」と，８文字の欧文字から成る。本件商標において，「Ｇ」と「Ａ」の字体は，やや丸みを帯び，「Ｕ」と３文字目の「Ｚ」の上端及び７文字目の「Ｌ」と「Ａ」の下端は，それぞれ結合し，３文字目及び４文字目の「Ｚ」は，両文字の左下が前下方に鋭く突尖しているほか，やや縦長の太文字で表されることによって，デザイン化されている。
引用商標は，「ＧＯＤＺＩＬＬＡ」と，８文字の欧文字から成る。原告が引用した引用商標の文字は，標準文字であって，デザイン化されていないが，実際には，様々な書体で使用されている。
本件商標と引用商標の外観とを対比すると，いずれも８文字の欧文字からなり，語頭の「Ｇ」と語尾の５文字「ＺＩＬＬＡ」を共通にする。２文字目において，本件商標は「Ｕ」から成るのに対し，引用商標は「Ｏ」から成るが，本件商標において「Ｕ」と３文字目の「Ｚ」の上端は結合し，やや縦長の太文字で表されているから，見誤るおそれがある。もっとも，本件商標と引用商標は，３文字目において相違するほか，本件商標は前記のとおりデザイン化され，全体的に外観上まとまりよく表されている。
そうすると，本件商標と引用商標とは，外観において相紛らわしい点を含むものということができる。
イ称呼


本件商標の語頭の２文字「ＧＵ」は，ローマ字の表記に従って発音すれば「グ」と称呼され，我が国において，なじみのある「ＧＵＭ」などの英単語と同様に発音すれば「ガ」と称呼される。したがって，本件商標は，「グジラ」又は「ガジラ」と称呼され，語頭音は「グ」と「ガ」の中間音としても称呼されるものである。なお，被告が製造販売等する建設機械用アタッチメント（以下「被告アタッチメント」という。）は，本件商標の商標登録出願日以前において，その外観に本件商標が付され，「ガジラ」との名称で取引されていたことが認められるものの（甲１６７～１７０），その名称が「ガジラ」として，広く知られていたと認めるに足りる証拠はない。よって，本件商標から「ガジラ」との称呼のみが生じるとはいえない。引用商標は，後記(3)イのとおり，怪獣映画に登場する怪獣の名称として著名な「ゴジラ」の欧文字表記として広く知られているから，「ゴジラ」と称呼されるものである。また，引用商標の語頭音は，英語の発音において，「ゴ」と「ガ」の中間音としても称呼され，現に大ヒットした映画「シン・ゴジラ」でも，「ゴ」と「ガ」の中間音として称呼されていたものである（甲１９２～１９４）。そして，我が国において，本件商標の商標登録出願時，引用商標の英語の発音による称呼も一般化していたものであるから（甲７９～８２（枝番を含む。）），引用商標の語頭音の「ゴ」は，「ゴ」と「ガ」の中間音としても称呼されるものである。本件商標と引用商標の称呼を対比すると，語頭音を除く称呼は「ジラ」と共通する。また，語頭音は，本件商標は「グ」と「ガ」の中間音として称呼され得るものであって，引用商標は「ゴ」と「ガ」の中間音として称呼され得るものであるところ，本件商標における「グ」と「ガ」の中間音と，引用商標における「ゴ」と「ガ」の中間音とは，いずれも子音を共通にし，母音も近似する。したがって，本件商標と引用商標とは，称呼において相紛らわしいものというべきである。
ウ観念
本件商標からは特定の観念が生じず，引用商標からは怪獣映画に登場する怪獣「ゴジラ」との観念が生じる。
エ本件商標と引用商標の類似性
以上のとおり，本件商標と引用商標とは，称呼において相紛らわしいものであって，外観においても相紛らわしい点を含むものということができる。
(3)引用商標の周知著名性及び独創性の程度
ア怪獣映画に登場する怪獣である「ゴジラ」は，原告によって創作されたものであり（甲４），「ゴジラ」が著名であることは当事者間に争いがない。イ怪獣映画に登場する怪獣である「ゴジラ」には，昭和３０年，欧文字表記として引用商標が当てられ，その後，引用商標が「ゴジラ」を示すものとして使用されるようになったものである（甲７，８）。欧文字表記の引用商標は，我が国において，遅くとも昭和３２年以降，映画の広告や当該映画中に頻繁に使用され（甲７，８，２１，３９～４３，４６～５０，５５，７９，８０，８１の１～３，８２，８４），遅くとも昭和５８年以降，怪獣である「ゴジラ」を紹介する書籍や，これを基にした物品に多数使用されていること（甲１７，１８，２１，２２，２６，４５，５２～５４，５６～６１，６３～７３，７７，７８，８６の１，９２，１０１の３，１０２の４，１６２），さらに，怪獣である「ゴジラ」の英語表記として多くの辞書にも掲載されていること（甲１２５～１２９，１４３～１５３）からすれば，引用商標は著名であるということができる。
ウ語頭が「Ｇ」で始まり，語尾が「ＺＩＬＬＡ」で終わる登録商標は，引用商標の他には，本件商標を除き見当たらない。架空の怪獣の名称において，語頭が濁音で始まり，語尾が「ラ」で終わる３文字のものが多いとしても，これらは怪獣「ゴジラ」が著名であることの影響によるものと認められ（甲１７３，１７４），さらに，欧文字表記において，引用商標と類似するものも見当たらない。エ以上によれば，引用商標は周知著名であって，その独創性の程度も高いというべきである。
(4)商品の関連性の程度，取引者及び需要者の共通性
ア商品の関連性の程度
本件指定商品は，第７類「鉱山機械器具，土木機械器具，荷役機械器具，農業用機械器具，廃棄物圧縮装置，廃棄物破砕装置」である。本件指定商品には，専門的・職業的な分野において使用される機械器具が含まれる。また，これに加えて，本件指定商品のうち，「荷役機械器具」には，油圧式ジャッキ，電動ジャッキ，チェーンブロック，ウインチが，「農業用機械器具」には，刈払機，電動式高枝ハサミ，ヘッジトリマ，草刈機が，含まれる（甲２２５，２２６，２３１～２３４，２４３，２５３，乙１８）。
これに対し，原告の主な業務は，映画の制作・配給，演劇の制作・興行，不動産経営等のほか，キャラクター商品等の企画・制作・販売・賃貸，著作権・商品化権・商標権その他の知的財産権の取得・使用・利用許諾その他の管理であり（甲１３５），多角化している。原告は，百社近くの企業に対し，引用商標の使用を許諾しているところ，その対象商品は，人形やぬいぐるみなどの玩具，文房具，衣料品，食料品，雑貨等であるなど，多岐にわたる（甲１２，８３～９６，９８～１０２，１９９～２１１（枝番を含む。））。


本件指定商品のうち専門的・職業的な分野において使用される機械器具と，原告が引用商標の使用を許諾した玩具，文房具，衣料品，食料品，雑貨等とは，前者が，工場や事業所などの産業現場で，人間の業務を補助する機械であって，専らその性能や品質などが商品選択の基準とされるのに対し，後者は，日常生活で，一般消費者によって使用される物であって，同種製品との差別化が難しいものであるから，性質，用途及び目的における関連性の程度は高くない。一方，本件指定商品に含まれる油圧式ジャッキ，電動ジャッキ，チェーンブロック，ウインチ，刈払機，電動式高枝ハサミ，ヘッジトリマ，草刈機等の商品は，ホームセンター等の店舗やオンラインショッピング，テレビショッピングにおいて，一般消費者に比較的安価で販売され得るものである（甲２３５～２４２，２４４～２５２，２５４（枝番を含む。））。そうすると，これらの商品は，日常生活で，一般消費者によって使用される物であって，同種製品との差別化が難しいものということができる。これらの商品は，一般的な玩具等とは異なり，使用方法によっては，身体・財産に危険が生じるものではあるが，比較的小型の機械器具であって，その操作方法も比較的単純であるから，専門的な業務用途に限られるものではなく，特別な知識，能力を有する者のみにその使用が限定されるものでもない。したがって，本件指定商品に含まれる油圧式ジャッキ，電動ジャッキ，チェーンブロック，ウインチ，刈払機，電動式高枝ハサミ，ヘッジトリマ，草刈機等と，原告が引用商標の使用を許諾した玩具，雑貨等とは，ホームセンター等の店舗やオンラインショッピング，テレビショッピングにおいて，一般消費者に比較的安価で販売され得るものであり，日常生活で，一般消費者によって使用されるなど，性質，用途又は目的において一定の関連性を有しているといわざるを得ない。よって，本件指定商品に含まれる商品の中には，原告の業務に係る商品と比較した場合，性質，用途又は目的において一定の関連性を有するものが含まれているというべきである。
イ取引者及び需要者の共通性
本件指定商品に含まれる前記油圧式ジャッキ等の，比較的小型で，操作方法も比較的単純な荷役機械器具及び農業用機械器具の需要者は一般消費者であり，その取引者は，これらの器具の製造販売や小売り等を行う者である。また，原告が引用商標の使用を許諾した玩具，雑貨等の需要者は一般消費者であり，その取引者は，これらの商品の製造販売や小売り等を行う者である。本件指定商品の取引者及び需要者の中には，原告の業務に係る商品の取引者及び需要者と共通する者が含まれる。そして，商品の性質，用途又は目的からすれば，これら共通する取引者及び需要者は，商品の性能や品質のみを重視するということはできず，商品に付された商標に表れる業務上の信用をも考慮して取引を行うというべきである。
(5)出所混同のおそれ
以上のとおり，「混同を生じるおそれ」の有無を判断するに当たっての各事情について，取引の実情などに照らして考慮すれば，本件指定商品に含まれる専門的・職業的な分野において使用される機械器具と，原告の業務にかかる商品との関連性の程度は高くない。
しかし，本件商標と引用商標とは，称呼において相紛らわしいものであって，外観においても相紛らわしい点を含む。また，引用商標は周知著名であって，その独創性の程度も高い。さらに，原告の業務は多角化しており，本件指定商品に含まれる商品の中には，原告の業務に係る商品と比較した場合，性質，用途又は目的において一定の関連性を有するものが含まれる。加えて，これらの商品の取引者及び需要者と，原告の業務に係る商品の取引者及び需要者とは共通し，これらの取引者及び需要者は，取引の際に，商品の性能や品質のみではなく，商品に付された商標に表れる業務上の信用をも考慮して取引を行うものということができる。そうすると，本件指定商品に含まれる商品の中には，本件商標を使用したときに，当該商品が原告又は原告との間にいわゆる親子会社や系列会社等の緊密な営業上の関係又は同一の表示による商品化事業を営むグループに属する関係にある営業主の業務に係る商品であると誤信されるおそれがあるものが含まれるといわざるを得ない。
(6)被告の主張について
ア被告は，被告アタッチメント等は，特殊な機械器具であり，専らその性能や品質，信頼性，安定性などが商品選択の基準とされるから，商品化事業に全く馴染まないと主張する。
本件指定商品のうち，被告アタッチメント等の専門的・職業的な分野において使用される機械器具は，産業現場で，人間の業務を補助するために，専らその性能や品質などが商品選択の基準とされ，その需要者は産業機械分野の業務に従事する者であり，その取引者は産業機械器具の製造販売やリース等を行う者である。このように，本件指定商品に含まれる一部の商品については，原告が引用商標の使用を許諾した商品との関連性の程度が高くなく，その取引者及び需要者も異なるということはできる。しかし，この事実は，本件指定商品には，原告の業務に係る商品と一定の関連性を有するものが含まれ，本件指定商品の取引者及び需要者の中には，原告が引用商標の使用を許諾した商品の取引者及び需要者と共通する者が含まれることや，これらの者が，商品に付された商標に表れる業務上の信用をも考慮して取引を行うことを否定するものにはならない。
そうすると，本件商標を被告アタッチメント等の専門的・職業的な分野において使用される機械器具に使用したときのみをもって，本件商標が原告の業務に係る商品と混同を生ずるおそれがあるか否かを判断することはできないから，被告の主張は採用できない。
イ被告は，本件商標は，被告により，英単語「ＧＵＺＺＬＥ」と「ＧＯＲＩＬＬＡ」とを組み合わせるなどして創作された造語であると主張する。しかし，引用商標は，周知著名なものであって，怪獣映画に登場する怪獣との観念を生じさせるものであり，街や建造物を破壊するという力強いイメージを有するものである（甲９～１１，５２～７３）。本件指定商品に含まれる油圧式ジャッキ等は，比較的小型で，操作方法も比較的単純な荷役機械器具及び農業用機械器具であるから，その取引者及び需要者は，引用商標が有する力強いイメージに誘引されて，取引を行うことが十分に考えられるものである。一方，本件指定商品のうち油圧式ジャッキ等の取引者及び需要者において，本件商標が，英単語「ＧＵＺＺＬＥ」と「ＧＯＲＩＬＬＡ」とを組み合わせるなどして独自に創作された造語であって，引用商標と異なるということを認識した上で取引を行うことは，英単語「ＧＵＺＺＬＥ」が見慣れない英単語であることからすれば（甲１５４），考えにくいものである。


平成２４年５月７日判決言渡
平成２３年(行ケ)第１０２１８号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２４年４月２３日
判                決
原            告      ジンテーズゲゼルシャフト   ミト
ベシュレンクテルハフツング
訴訟代理人弁護士      浜      田      治      雄
朴              敬      淑
訴訟代理人弁理士      西      口              克
赤      津      悌      二
齊      藤      涼      子
被            告      特許庁   長官指定代   理人                       亀      丸      広      司
田      合      弘      幸
石      川      好      文
田      村      正      明
主                文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
この判決に対する上告及び上告受理申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及   び理由
第１原告の求めた裁判
特許庁が不服２００９－１９２９４号事件について平成２３年３月１日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
本件は，特許出願拒絶査定の不服審判請求を不成立とした審決の取消訴訟である。争点は，補正要件の有無及び容易想到性である。
１特許庁における手続の経緯
原告は，平成１４年５月１日，発明の名称を「経孔の後腰部生体間融合処置のための脊椎間インプラント」とする発明について，特許出願（特願２００２－５８６８５３，甲２，パリ条約による優先権主張２００１年５月３日，アメリカ合衆国）をし，平成１７年４月１９日付けで手続補正書を提出したが（甲３），平成２０年４月１０日付けで拒絶の理由が通知され（甲４），同年７月１６日付けで再び手続補正書を提出したが（甲６），同年８月８日付けで再び拒絶の理由が通知され（甲７），同年１１月１２日付けで三度めの手続補正書を提出したが（甲９），平成２１年６月１０日付けで補正却下の決定（甲１０）及び拒絶査定（甲１１）を受け，これに対し，同年１０月８日付けで，不服の審判（不服２００９－１９２９４号）を請求（甲１２）するとともに同日付けで手続補正書（甲１３）を提出した（以下「本件補正」という。）。特許庁は，平成２３年３月１日，本件補正を却下した上で，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，その謄本は，同月１１日，原告に送達された。
２本願発明の要旨
(1)本件補正前の本願発明の要旨
本件補正前の請求項１の発明（平成２０年７月１６日付け手続補正書（甲６），以下「補正前の本願発明」という。）は以下のとおりである。「湾曲された凹形の後面および湾曲された凸状の前面を含み，前記湾曲された凹形の後面および湾曲された凸状の前面はインプラントボディの縦軸に沿って伸びて
おり；
さらに，前記前面及び後面を分離する湾曲された端部を含んでおり；さらに，上部及び下部の脊椎終板を接触する上面及び下面を含み，上面及び下面
がインプラントの厚さを規定し；
さらに，挿入用具による係合に適するように構成されて，ねじ山を付けていない第一および第二のチャンネルを含み，前記第一チャンネルは前記湾曲された後面の少なくとも一部に並行に配置されるとともに，前記第二チャンネルは前記湾曲された前面の少なくとも一部に並行に配置される，ボディで構成される脊椎間インプラ
ントであって，
前記湾曲された後面および前記湾曲された前面が弧状インプラント構造を形成し，経孔ウインドーを介してインプラントの挿入を容易にすることを特徴とする脊椎間インプラント。」
(2)本件補正後の本願発明の要旨
本件補正後の請求項１及び請求項１３に記載された発明は以下のとおりである（以下に「補正発明」というときは，この請求項１に記載の発明を指す。）。
「【請求項１】
湾曲された凹形の後面および湾曲された凸状の前面を含み，前記湾曲された凹形の後面および湾曲された凸状の前面はインプラントボディの縦軸に沿って伸びてお
り；
さらに，前記前面及び後面を分離する一対の凸状端部を含んでおり；さらに，上部及び下部の脊椎終板を接触する上面及び下面を含み，上面及び下面
がインプラントの厚さを規定し；
さらに，挿入用具による係合に適するように構成されて，インプラントの一端のねじ山を付けていない第一および第二のチャンネルを含み，前記第一チャンネルは前記湾曲された後面に配置されるとともに，前記第二チャンネルは前記湾曲された前面に配置される，ボディで構成される脊椎間インプラントであって，前記湾曲された後面および前記湾曲された前面が弧状インプラント構造を形成し，経孔ウインドーを介してインプラントの挿入を容易にして，インプラントが単一ユニットを形成するために組み立てられた複数の相互連結ボディから形成されることを特徴とする脊椎間インプラント。」
「【請求項１３】
二つの狭いインプラント端部により分離された湾曲した，実質的に平行の後面及び前面，上部及び下部の脊椎終板を接触させるための複数の波形表面を有する上面及び下面，並びに挿入用具による係合のための第一端部にある少なくとも一つのく
ぼみを有するボディ，及び
インプラントを挿入中に保持するための挿入用具
を含む脊椎間インプラントを経孔ウインドーを介して患者の冒された椎間板スペ
ースに移植するためのキットであって，
弧状インプラント形状が経孔ウインドーを介してインプラントの挿入を促進し
て，
インプラントが単一ユニットを形成するために組み立てられた複数の相互連結ボディから形成されることを特徴とするキット。」
（判決注下線は，補正箇所を明示するために付した。）
３審決の理由の要点
(1)審決は，


①本件補正の，請求項１についての補正事項は，請求項１に記載された発明を特定するために必要な事項である，前面及び後面を分離する端部について，「湾曲された」との限定事項を「一対の凸状」との限定事項に変更し，ねじ山を付けていない第一およびそ第二のチャンネルについて，「インプラントの一端の」との限定事項を付加するとともに「の少なくとも一部に並行」との限定事項を削除し，インプラントについて「インプラントが単一ユニットを形成するために組み立てられた複数の相互連結ボディから形成される」との限定事項を付加するものであるが，そのうち限定事項の変更及び削除については，平成１８年法律第５５号による改正前の特許法（以下，「改正前特許法」という。）１７条の２第４項２号の特許請求の範囲の減縮を目的とするものとは認められず，同法１７条の２第４項の各号に掲げるその他のいずれの事項を目的とするものとも認められない，②仮に，請求項１についての補正事項が，改正前特許法１７条の２第４項２号の特許請求の範囲の減縮を目的とするものと認められるとした場合，本件補正の，請求項１についての補正事項は，新規事項を追加するものではなく，特許請求の範囲を拡張又は変更するものでもないが，補正発明は，米国特許第６１７４３１１号明細書（引用文献１。甲１）及び国際公開第００／０７５２７号（引用文献２。甲１７）に記載された発明に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものであるので，特許法２９条２項の規定により，特許出願の際独立して特許を受ける
ことができない，
③請求項１３についての補正事項のうち，少なくとも，「後面」が「凹形」であるとの事項を削除した点，「前面」が「凸状」であるとの事項を削除した点，「前面」と「後面」とが「インプラント本体の縦軸に沿って伸びて」おり，「弧状インプラント構造を形成し」ているとの事項を削除した点，「チャンネル」に関する構成が削除され，「くぼみ」が追加されている点，「・・・インプラントの挿入を容易にすること」が削除されている点は，明らかに発明を特定するために必要な事項
を限定したものでない，
④したがって，本件補正は，改正前特許法１７条の２第４項２号の特許請求の範囲の減縮を目的とするものとは認められず，同項の各号に掲げるその他のいずれの事項を目的とするものとも認められないから，同項の規定に適合しない，又は同条の２第５項において準用する同法１２６条５項の規定に違反するとともに，同法１７条の２第４項の規定に適合しないものであるから，同法１５９条１項において読み替えて準用する同法５３条１項の規定により却下すべきものである，⑤補正前の本願発明は，引用文献１に記載された発明に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条２項の規定により，特
許を受けることができない，
と判断した。
(2)上記判断に際し，審決が認定した引用文献１に記載の引用発明，補正発明と引用発明との一致点及び相違点並びに引用文献２に記載された事項は，以下のとおりである。
ア引用発明
「湾曲された後面を形成する凹形状面１４および前面を形成する側面１６を有し，前記凹形状面１４および側面１６を有する移植部材１０の本体１１は長手方向の軸
線１９を規定し，
さらに，移植部材１０は挿入端部１７と器具取付端部３２を含んでおり，さらに，椎体間のスペースから移植部材が抜けることを防止する隆起部１２およ
び１３を含む外面を含み，
さらに，移植部材ホルダ５０に係合するように構成されて，移植部材１０のスロット２４，２６を含み，前記スロット２４は前記後面側に設けられるとともに，前記スロット２６は前記前面側に設けられる，本体１１で構成された椎体間に挿入す
る移植部材１０であって，
予備成形されたキャビティに容易に挿入されて，
椎体間に挿入される移植部材１０。」
イ補正発明と引用発明との対比
(ｱ)一致点
「湾曲された凹形の後面および前面を含み，前記湾曲された凹形の後面および前
面はインプラントボディの縦軸に沿って伸びており；
さらに，前記前面及び後面を分離する一対の凸状端部を含んでおり；さらに，上部及び下部の脊椎終板を接触する上面及び下面を含み，上面及び下面
がインプラントの厚さを規定し；
さらに，挿入用具による係合に適するように構成されて，インプラントの一端のねじ山を付けていない第一および第二のチャンネルを含み，前記第一チャンネルは前記湾曲された後面に配置されるとともに，前記第二チャンネルは前記前面に配置される，ボディで構成される脊椎間インプラントであって，経孔ウインドーを介してインプラントの挿入を容易にした脊椎間インプラント。」
(ｲ)相違点１
補正発明は，「湾曲された凸状の前面」を含み，「湾曲された後面および湾曲された前面が弧状インプラント構造を形成し」ているのに対し，引用発明では，そのような特定はない点。
(ｳ)相違点２
インプラントが，補正発明では，「単一ユニットを形成するために組み立てられた複数の相互連結ボディから形成される」のに対して，引用発明では，そのような特定はない点。
ウ引用文献２に記載された事項
インプラントを，単一ユニットを形成するために組み立てられた複数の相互連結
ボディから形成すること
(3)上記(1)⑤の判断に際し，審決は，補正前の本願発明と引用文献１に記載の引用発明との相違点は，補正発明との間の相違点１と同じであり，同様の理由により，容易想到であるから，補正前の本願発明と引用発明に基づいて当業者が容易に発明できたと判断した。
第３原告主張の審決取消事由
審決には，①本件補正を却下した誤り，②補正発明と引用発明の相違点の認定の誤り，③補正発明と引用発明の相違点の容易想到性評価の誤り，④補正前の本願発明についての相違点判断の誤りがあり，これらの誤りはいずれも審決の結論に影響するから，審決は取り消されるべきである。
１取消事由１（本件補正の適否判断の誤り）
審決は，本件補正の，請求項１についての補正事項のうち限定事項の変更及び削除については，改正前特許法１７条の２第４項２号の特許請求の範囲の減縮を目的とするものとは認められず，同項の各号に掲げるその他のいずれの事項を目的とするものとも認められないと判断した。


しかし，本件補正による変更前の請求項１の「湾曲」と，変更後の「凸状」については，図面の記載，審決の内容からも明らかなように実質的には同様の意味を有しており，変更したとはいえず，変更後の「凸状」という発明特定事項にさらに減縮をするため「一対の」を付加した「一対の凸状」なる限定事項は，改正前特許法第１７条の２第４項２号の特許請求の範囲の減縮を目的としている。また，本件補正による変更前の請求項１の「の少なくとも一部に並行」との限定事項を削除した点については，審査において不明確な個所及び理解できなかった箇所を残しておくことは審理においても好ましいことではないため，本件補正で削除したものである。
本件補正で，請求項１に，「インプラントの一端の」及び「インプラントが単一ユニットを形成するために組み立てられた複数の相互連結ボディから形成される」との記載を加えた点については，明らかに限定事項であるため，改正前特許法１７条の２第４項２号の特許請求の範囲の減縮を目的とするものである。したがって，審決の「２．本件補正の適否についての検討」の認定判断は誤りである。
２取消事由２（補正発明と引用発明との相違点の認定の誤り）審決が認定した一致点のうち，「後面及び前面」について，引用文献１には「平坦な側面１６が湾曲された面を有することができる」（甲１明細書９欄１０行）と記載されているが，具体的，明示的に開示されているとはいえない。したがって，相違点として，「湾曲された凸状の後面」も含まれる。審決が認定した一致点のうち，「さらに，前記前面及び後面を分離する一対の凸状端部を含んでおり」については，引用文献１の図１～６によるインプラントは，片方にのみ凸状端部を有している。そのため，相違点として，「一対の凸状端部」が追加される。
引用文献１の「予備成形されたキャビティ」は，明細書，図１１，図１１ａを参照しても，補正発明とは全く異なったものであり，この記載から補正発明の「経孔ウインドーを介して」とするための，合理的説明が明示されていない。したがって，相違点として，「経孔ウインドーを介してインプラントの挿入を容易にした」点が追加される。
上記の相違点を考慮すると，補正発明は十分な新規性を有している。また，審決が一致点と認定したが原告が相違点と主張する上記事項を考慮すれば，十分な進歩性を有している。したがって，審決の「（２－２）対比」の認定判断は誤りである。３取消事由３（補正発明と引用発明との相違点についての容易想到性判断の誤り）
(1)相違点１について
審決は，引用文献１の図２２から，凹形状面２１５と凸形状面２１７とにより弧状構造である三日月形状の本体２１１を構成することが開示されているから，補正発明が容易に想到することができるとしているが，別々の実施例に着目した実質的な検討及び判断を示していない。引用文献１の図１～６のインプラントは，縦軸１９に対して垂直である大きな開口部２０及び小さな開口部２２を有しており，片側端部のみ凸形状である。このようなインプラントを，引用文献１の別の実施形態である図２２のチャンネルを有しておらず左右対称でないインプラントとするための示唆や動機付けについて合理的説明も，客観的な証拠等もない。たとえ組み合わせたとしても補正発明に到達することはできず，容易想到であるとした審決の判断は誤りである。
(2)相違点２について
審決は，引用文献１及び引用文献２に着目した実質的な検討及び判断を示していない。引用文献２の図７に複数の相互連結ボディを組み立てることによって脊椎間インプラントを単一ユニットとして形成する点が開示されているといえるが，共通する技術分野に属するものであるからといって，全く異なった形状のインプラント同士である引用文献１記載の発明に引用文献２に記載された事項を採用して，補正発明のように，インプラントが単一ユニットを形成するために組み立てられた複数の相互連結ボディから形成されるように構成することについての示唆や動機付けについて合理的説明も，客観的な証拠等もない。たとえ組み合わせたとしても補正発明に到達することはできず，容易想到であるとした認定判断は誤りである。
(3)補正発明の進歩性について
補正発明は，脊椎間インプラントであり，狭い経孔ウインドーを介し冒された椎間板スペースにおいて脊椎の後面へ挿入可能であるインプラントにより，従来のＰＬＩＦ技術の有していた課題を解決することができる。湾曲された凹形の後面及び湾曲された凸状の前面を有する弧状のインプラントである脊椎間インプラントを構成する補正発明によりこの課題を解決することができる。さらに，補正発明は，後面の対称な最終位置に単一のインプラントとして使用するための意図がある脊椎間インプラントであるため，二つの凸状の端部を有する脊椎間インプラントの対称な構成が優位である。このため，本件出願の特徴である「湾曲された凹形の後面および湾曲された凸形の前面」，「前面及び後面を分離する一対の凸状端部」，「前記湾曲された後面及び前記湾曲された前面が弧状インプラント構造を形成し，経孔ウインドーを介してインプラントの挿入を容易にして」という３つの特徴を組み合わせることができる。
引用文献１の脊椎間インプラントの凹形状面は，骨形成材を受けるため使用されるインプラントにある凹部を形成しようとしており，それにより，引用文献１のインプラントの凹形状の湾曲された後面は，別の課題を解決している。さらに，引用文献１に開示された脊椎間インプラントは，矢状のカンナの側面に沿って，二つ一組で埋め込まれる。
引用文献１には，狭い経孔ウインドーを介し後面位置に単一の脊椎間インプラントの挿入に関しての示唆や動機付けがないため，引用文献１にある課題の解決のために当業者が参照するための示唆や動機付けもなく，引用文献１の図２２の実施例にのみ記載される湾曲した凸形状の前面を用いて図１～６の実施例を変更することについても示唆や動機付けがない。
本件出願の脊椎間インプラントの複数の構成要素は，同種骨でインプラントされる場合に優位である。なぜなら，インプラントは，人間から骨を獲得するため過度の費用や侵襲性切開なしで骨から作製することができる。骨の単一の大片を得ることにより，困難性や実行不可能なことを避けることができる。上記の理由により，補正発明は十分に進歩性を有していることが認められる。４取消事由４（補正前の本願発明と引用発明との相違点についての容易想到性判断の誤り）


補正前の請求項１は，脊椎間インプラントであり，狭い経孔ウインドーを介し冒された椎間板スペースにおいて脊椎の後面へ挿入可能であるインプラントにより，従来のＰＬＩＦ技術の有していた課題を解決することができる。湾曲された凹形の後面及び湾曲された凸状の前面を有する弧状のインプラントである脊椎間インプラントを構成する本願発明によりこの課題を解決することができる。さらに，補正前の請求項１は，後面の対称な最終位置に単一のインプラントとして使用するための意図がある脊椎間インプラントであるため，二つの凸状の端部を有する脊椎間インプラントの対称な構成が優位である。このため，本件出願の特徴である「湾曲された凹形の後面および湾曲された凸形の前面」，「前面及び後面を分離する湾曲された状端部」，「前記湾曲された後面及び前記湾曲された前面が弧状インプラント構造を形成し，経孔ウインドーを介してインプラントの挿入を容易にして」という３つの特徴を組み合わせることができる。引用文献１の脊椎間インプラントの凹形状面は，骨形成材を受けるため使用されるインプラントにある凹部を形成しようとしており，それにより，引用文献１のインプラントの凹形状の湾曲された後面は，別の課題を解決している。さらに，引用文献１に開示された脊椎間インプラントは，矢状のカンナの側面に沿って，二つ一組で埋め込まれる。
引用文献１には，狭い経孔ウインドーを介し後面位置に単一の脊椎間インプラントの挿入に関しての示唆や動機付けがないため，引用文献１にある課題の解決のために当業者が参照するための示唆や動機付けもなく，引用文献１の図２２の実施例にのみ記載される湾曲した凸形状の前面を用いて図１～６の実施例を変更することについても示唆や動機付けがない。
第４被告の反論
１取消事由１に対して
(1)本願明細書（甲２）の発明の詳細な説明及び図面（甲１６）では，インプラントの前面及び後面を分離する符号２５で示される部分は「一対の狭い端部」とされており，「湾曲」とも「凸状」とも記載されていないので，それらを参酌しても「湾曲」と「凸状」とが実質的に同様の意味を有するかどうか明らかでない。広辞苑（乙１）によれば「湾曲」とは「弓形にまがること」をいい，「凸状」の「凸」とは「物の表面が部分的に出ばっていること。でこ。」をいうもので，両者の意味は異なる。さらに「湾曲」は曲線形状に限られるが，「凸状」は部分的に出ばっていれば直線形状も曲線形状も含むと解されることから，「凸状」の概念が「湾曲」の概念に含まれる関係ともいえない。
したがって，「一対の」を付加したとしても，「湾曲された」を「一対の凸状」へと変更した点は，特許請求の範囲の減縮とはいえない。(2)「の少なくとも一部に並行」を削除することにより，補正前にはあった第一チャンネルが湾曲された後面の少なくとも一部に並行であり，第二チャンネルが湾曲された前面の少なくとも一部に平行であるとの限定事項が補正後にはないものとなるのであるから，特許請求の範囲の減縮ではなく，改正前特許法１７条の２第４項の各号に掲げるその他のいずれの事項を目的とするものともいえない。拒絶理由に対処したものであるからといって，補正要件の違反が問われないものではない。
２取消事由２に対して
(1)補正発明において「湾曲された凸状」の部分は「前面」であり，「後面」は「湾曲された凹形」である。原告が主張する「湾曲された凸状の後面」は存在しないから，原告の主張は失当である。仮に相違点として「湾曲された凸状の前面」も含まれる旨の主張であるとすれば，この点は審決でも相違点１として挙げているので，審決の取消事由とはならない。
(2)引用文献１の図１～６によるインプラントは，挿入端部１７と器具取付端部３２とを有している。原告は，そのうち挿入端部１７が湾曲面１８となっており，端部に向かうにつれて幅寸法が小さくなることから凸状端部としているようであるが，器具取付端部３２も図２によれば明らかに端部に向かうにつれて幅寸法が小さくなっているから，同様に凸状端部といえる。したがって，「一対の凸状端部」を一致点とした点に誤りはない。
(3)引用文献１においてインプラントの挿入時の状態を示す図１１及び明細書１０欄１８－２２行（仮訳として特表２００２－５２８１６４号公報（乙２）段落【００３１】を参照）の記載によれば，移植部材１０が予備成形されたキャビティに配置される際に，挿入管９０が予備成形されたキャビティに隣接して配置されたあと移植部材１０が挿入管９０内を摺動して予備成形されたキャビティに配置されることが示されている。そうすると，挿入管９０は外部から予備成形されたキャビティに隣接した位置に配置されるのであるから，挿入管９０をその位置まで挿入しうる経路として外部から予備成形されたキャビティを臨む孔状の窓部すなわち経孔ウインドーに相当する部分が存在していることになる。そして，経孔ウインドーに相当する部分を通る挿入管９０内を摺動させることにより移植部材１０の挿入を容易にしているから，「経孔ウインドーを介してインプラントの挿入を容易にした」点を一致点とした審決の認定に誤りはない。
３取消事由３に対して
(1)相違点１について
引用文献１には，図１～６のような一方の面が湾曲した凹状で他方の面が平坦な形状の移植部材の他に，図１２のようなＪ形状の移植部材や図２２のような一方の面が湾曲した凹状で他方の面が湾曲した凸状の三日月形状の移植部材が記載されており，移植部材の形状は移植すべき場所や求める機能に応じ適宜選択し得る事項と理解できる。そして，それぞれの実施例を見た当業者であれば移植すべき場所等に応じて一方の形状を他方に適用することを当然試みるものである。そして図１～６に示される移植部材については，原告も指摘するとおりその平坦な側面は湾曲した面を含むことができるとも記載されている（明細書９欄１０－１１行，仮訳乙２【００２５】）のであるから，図２２の形状を適用して平坦な側面を湾曲した凸状とすることに阻害要因はなく，該適用の結果相違点１に係る補正発明のように構成することは当業者が容易に想到し得ることである。
(2)相違点２について


引用文献２の７頁５～８行には，第７図に関連した事項として，脊椎間インプラントを形成する同種骨の単一部材が手に入りにくいときに，複数部品を組み合わせて作る旨の記載がある。引用文献１に記載されたインプラントにあっても，その形状にかかわらず，同種骨の単一部材が手に入りにくいという問題は存在するから，引用文献２に接した当業者は，引用文献１に記載された発明に対してかかる問題を解決している引用文献２に記載された事項の適用を当然試みるといえるのであって，該適用の結果相違点２に係る補正発明のように構成することは当業者が容易に想到し得ることである。
(3)補正発明の進歩性について
ア引用文献１と補正発明の脊椎間インプラントはいずれも脊椎間に配置されて腰部生体間融合処置に供されるものである。そしてたとえ引用文献１の脊椎間インプラントの凹形状面が，補正発明とは別の課題も解決しているとしても，図１～６に示される移植部材も図２２に示される移植部材も共に凹形状面を有しているのであるから，一方の形状を他方に適用した場合に当該別の課題を解決する上で支障が生じるものではないのであり，適用する際の阻害要因とはならない。よって，引用文献１に記載された発明に基づいて相違点１に係る補正発明の発明特定事項に容易に想到し得るものである。
また，補正発明の脊椎間インプラントも，二つ一組で使うことを除外するものではないから，原告の主張は失当である。
イ「経孔ウインドーを介してインプラントを挿入すること」については引用発明も備えている。そして，補正発明において「後面位置に単一の」脊椎間インプラントであるとの特定はなされていない。そうすると，原告の主張は相違点でない特定事項についての主張及び補正発明に基づかない事項についての主張であって失当である。
ウその他，原告は，補正発明は単一のインプラントとして使用する意図があるので，二つの凸状の端部を有する脊椎間インプラントの対称な構成が優位である旨，また補正発明の脊椎間インプラントの複数の構成要素は，同種骨でインプラントされる場合に優位である旨の主張もしている。しかし，補正発明は対称な構成とは特定されていないし，補正発明ではインプラントの一端のみに第一および第二チャンネルが配置されているから対称とはいえない。また，引用文献２に同種骨でインプラントされる場合であることが記載されているので，引用文献２から予測できた効果にすぎない。よって原告の主張は失当である。
４取消事由４に対して
３に記載したと同様の理由により原告の主張は失当である。
第５当裁判所の判断
１取消事由２について
(1)原告は，審決が認定した一致点のうち，「後面および前面」については，引用文献１には「平坦な側面１６が湾曲された面を有することができる」と記載されているが，具体的，明示的に開示されているとはいえないため，相違点として，「湾曲された凸状の後面」も含まれると主張する。
補正発明の発明特定事項として「湾曲された凸状の後面」との記載はないので，原告の主張を，補正発明が「湾曲された凸状の前面」を有する点において引用発明と相違する旨の主張と解するとして，審決が，引用発明につき前面に関して相違点として認定したのはその趣旨である。あるいは，原告の主張を，補正発明が「湾曲された凹形の後面」を有する点において引用発明と相違する旨の主張と解するとしても，引用発明は「凹形状面１４」を有しており，これが「湾曲された凹形の後面」に相当することは明らかであるから，この点で相違するということはできない。審決に原告が主張するような誤りはない。
(2)原告は，審決が認定した一致点のうち，「さらに，前記前面及び後面を分離する一対の凸状端部を含んでおり」については，引用文献１図１～６の移植部材は，片側にのみ凸状端部を有しているため，相違点として「一対の凸状端部」が追加されると主張する。
しかしながら，引用文献１（甲１）の図１～６に係る移植部材は，挿入端部１７と器具取付端部３２とを有するが，そのうち挿入端部１７は湾曲面１８となっており，端部に向かうにつれて幅寸法が小さくなるから，凸状端部といえる。他方，器具取付端部３２についてみると，図２によれば端部に向かうにつれて幅寸法が小さくなっていること，及び，甲１に「器具の取付端部３２は，移植部材のホルダに係合するために種々の凹所，開口及び他の構造的な特徴を含むことができる。例えば，図４及び図５に示すように，器具係合端部は，スロット２４，２６，第１のぎざぎざ部分２８と，第２のぎざぎざ部分３０とを有する。第１のぎざぎざ部分２８と第２のぎざぎざ部分３０は，移植部材ホルダの対応するピンに係合するように設けることができる。」（仮訳乙２【００２６】）と記載されていることによれば，器具取付端部３２も凸状端部といえる。
したがって，審決が，「一対の凸状端部」を一致点とした点に誤りはない。(3)原告は，引用文献１の「予備成形されたキャビティ」は補正発明とは異なったものであり，一致点としては認められず，相違点として，「経孔ウインドーを介してインプラントの挿入を容易にした」点が追加されると主張する。しかしながら，引用文献１（甲１）において移植部材の挿入時の状態を示す図１１及び対応箇所の記載（仮訳乙２【００３１】）によれば，移植部材１０が予備成形されたキャビティに配置されるときは，まず挿入管９０が予備成形されたキャビティに隣接して配置され，続いて，移植部材１０が挿入管９０内を摺動して予備成形されたキャビティに配置されることが認められる。挿入管９０は外部から予備成形されたキャビティに隣接した位置に配置されるのであるから，挿入管９０をその位置まで挿入し得る経路として外部から予備成形されたキャビティを臨む経孔ウインドーに相当する部分が存在していると解することは，合理的である。そうすると，経孔ウインドーに相当する部分を通る挿入管９０内を摺動させることにより，移植部材１０の挿入を容易にしていることになるから，引用発明が「予備成形されたキャビティに容易に挿入され」るものである点で，補正発明の「経孔ウインドーを介してインプラントの挿入を容易にした」点に相当し，一致点とした審決の認定に誤りはない。
(4)以上のとおり，補正発明と引用発明との一致点及び相違点の審決認定に原告主張の誤りはない。
２取消事由３について
(1)相違点１について


ア引用文献１（甲１）には，前面を形成する側面１６に関し，「移植部材本体１１は，凹形状の面１４と反対側に平坦な側面１６を有する。平坦な側面１６は，器具係合端部３２に隣接しており，挿入端部１７に当接するために本体１１の長さに沿って延びている。本発明の目的のために平坦な側面１６が平らであることを理解すべきである。しかしながら，平坦な側面１６は，所望ならば，湾曲した面を含むことができる。」（仮訳乙２【００２５】）と記載され，側面１６を湾曲した面とすることが示唆されている。
また，引用文献１（甲１）には，他の実施形態として，図２２に係る移植部材が開示され，当該移植部材は「凸形状面２１７と，反対側の凹形状面２１５とを有する三日月形状の本体２１１を有する。」もので（審決６頁２０～２１行），湾曲された凸状の前面を含み，湾曲された後面および湾曲された前面が弧状インプラント構造を形成している。
引用文献１には，その他，図１２に係るＪ形の移植部材も開示されている。これら例示された各移植部材は，いずれも同じ発明に関する同一の文献に記載された実施形態の例であって，図１～６の移植部材に他の実施形態の形状を採用したときに支障が生じることを窺わせる記載も特段認められないことからすると，移植すべき場所や求める機能等に応じ，適宜にこれら各種形状を選択し得るものといえる。イこの点に関し，原告は，引用文献１の図１～６のインプラントは，縦軸１９に対して垂直である大きな開口部２０及び小さな開口部２２を有しており，片側端部のみ凸形状である，このような移植部材を，引用文献の別の実施形態である図２２のチャンネルを有しておらず左右対称でないインプラントとするための示唆や動機付けはなく，たとえ組み合わせたとしても補正発明に到達することはできないと主張する。
しかし，例示された各移植部材における具体的な構造は，置換可能なものや任意付加的なものであって，適用を困難にするほどの構造の相違はなく，当業者にとってそのような支障があるものとは認められない。
ウそうすると，引用発明に，図２２に係る移植部材の，湾曲された凸状の前面を含み，湾曲された後面および湾曲された前面が弧状インプラント構造を形成している点を適用し，相違点１に係る構成とすることは，当業者が容易に想到できたものであるとするのが相当であって，同じ旨を判断した審決に誤りはない。
(2)相違点２について
ア相違点２に係る補正発明の構成に関し，本願明細書（甲２）には「この多構成部分形態は同種異系移植片骨から形成されたインプラントに特に有益であるかもしれない。何とならば，或る種の適用について同種異系移植片の単一の，充分に大きい片を得ることが困難であるかもしれず，かつ／又は非実用的であるかもしれないからである。」（【００１３】）と記載されている。この記載からすると，補正発明は，同種骨からインプラントを作る場合に，一つの大きな骨片を人体から採取する必要がなく，インプラントを骨から作ることが可能である点に技術的意義があると解される。
イところで，引用文献２（甲１７）には，図７に係るインプラントとして，上下部分５２及び５４から成るインプラント５０が記載され，その７頁には，「インプラント５０を形成する同種骨の単一部材を得るのが難しそうなとき，２個の部材，すなわち上下部分５２，５４でインプラント５０を製造すると，より小さな同種骨を使うことができる。」（訳は被告準備書面（第１回）に添付のものによった。）と記載されている。この記載によれば，当業者は，相違点２に係る補正発明の構成と同様の技術的事項が記載されており，その技術的事項は図７に示されているような移植片骨の具体的な形状に拘わらないことが容易に理解できる。そして，引用発明にあっても同種骨の単一部材が手に入りにくいという問題は当然内在するから，引用文献２を知り得た当業者にとって，引用発明に対して引用文献２に記載された事項を適用することは格別困難ではなく，引用文献１には移植部材を複数の部材から構成することを排除する特段の記載もない。ウ原告は，共通する技術分野に属するものであるからといって，全く異なった形状のインプラント同士である引用発明に引用文献２に記載された事項を採用して，補正発明のように，インプラントが単一ユニットを形成するために組み立てられた複数の相互連結ボディから形成されるように構成することについての示唆や動機付けはなく，たとえ組み合わせたとしても補正発明に到達することはできないと主張する。
しかし，引用文献２の当該記載に接した当業者には，記載された事項が図７に示されているような移植片骨の具体的な形状に拘わらない事項であることは容易に理解できるものであり，引用発明にあっても同種骨の単一部材が手に入りにくいという問題は当然内材するから，引用発明において，インプラントが単一ユニットを形成するために組み立てられた複数の相互連結ボディから形成されるように構成することについての示唆や動機付けはあると認められる。
エそうすると，引用発明に引用文献２に記載された事項を適用し，相違点２に係る補正発明のように構成することは当業者が容易に想到できたものであり，その旨判断した審決に誤りはない。
３取消事由４について
補正前の本願発明と引用発明とは，補正前の本願発明が「湾曲された凸状の前面」を含み，「湾曲された後面および湾曲された前面が弧状インプラント構造を形成し」ているのに対し，引用発明では，そのような特定はない点，すなわち，補正発明に係る上記相違点１と同様の点で相違し，その余の点で一致すると認められる。そうすると，上記で検討したのと同様の理由により，相違点に係る補正前の本願発明の構成は，引用発明に基づいて当業者が容易に想到し得るもので，補正前の本願発明の効果も，当業者が予測し得た程度のものであって格別のものとはいえない。したがって，補正前の本願発明は，引用発明に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものである。
第６結論
以上によれば，取消事由１について判断するまでもなく，補正発明は独立特許要件を欠き，補正前の本願発明も容易想到であるから，本件補正を却下すべきものとし，本件審判請求を不成立とした審決に誤りはない。
知的財産高等裁判所第２部
裁判長裁判官
塩      月      秀      平
裁判官
池      下              朗
裁判官
古      谷      健二    郎


平成２９年１１月３０日判決言渡
平成２８年（行ケ）第１０２７９号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２９年１１月７日
判決
原告         株式会   社明治
同訴訟代理人   弁理士         葛和清   司
矢後知   美
被告         特許庁   長官
同指定代   理人         前   田   佳与子
内藤伸   一
尾崎淳   史
板谷玲   子
主文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１原告の求めた裁判
特許庁が不服２０１５－１０４６５号事件について平成２８年１１月２２日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
本件は，特許出願の拒絶査定不服審判請求に対する不成立審決の取消訴訟である。争点は，平成１６年法律第７９号による改正前の特許法（以下，「平成１６年改正前特許法」という。）４１条に基づく優先権主張（いわゆる国内優先権主張）を伴う特許出願について，その先の出願（いわゆる基礎出願）においては平成２３年法律第６３号による改正前の特許法（以下，「平成２３年改正前特許法」という。）３０条４項の手続を履践したものの，上記優先権主張を伴う特許出願においては同手続を履践していないときには，同条１項の規定（新規性喪失の例外）の適用を受けることができないとした判断の誤りの有無である。
１特許庁における手続の経緯
(1)原告は，名称を「ＮＫ細胞活性化剤」とする発明について，平成１６年７月９日，特許出願をし（特願２００４－２０３６０１号，以下，「出願Ａ」という。特許法４１条に基づく優先権主張，優先日・平成１５年１２月１２日，特願２００３－４１４２５８号［以下，「基礎出願Ｘ」という。甲２］。甲３），平成２２年１０月１３日，出願Ａの分割出願として，特許出願をし（特願２０１０－２３０８８９号，以下，「本願の原出願」という。甲４），平成２５年３月１８日，本願の原出願の分割出願として，特許出願をした（特願２０１３－５５１８３号，以下，「本願」という。甲５，７）。
(2)原告は，基礎出願Ｘについて，その出願と同時に，平成２３年改正前特許法３０条４項所定の同条「第１項…の規定の適用を受けようとする…旨を記載した書面」を特許庁長官に提出し（基礎出願Ｘの願書に【特記事項】として記載した。），出願日から３０日以内に，同条４項所定の同条「第１項…の規定の適用を受けることができる発明であることを証明する書面」（いわゆる新規性の喪失の例外証明書）として，刊行物Ａ（「糖質工学によるアプローチ炭水化物の多面的利用技術の展開」，ニューフード・クリエイション技術研究組合，２００３年１１月２０日，１７２頁～１８９頁。甲１）を特許庁長官に提出した（甲６）。原告は，出願Ａについては，その出願と同時に，同条４項所定の同条「第１項…の規定の適用を受けようとする…旨を記載した書面」を特許庁長官に提出しなかった。
(3)原告は，本願について，平成２７年２月２３日付けで拒絶査定を受けたので，同年６月３日，拒絶査定不服審判請求をするとともに（不服２０１５－１０４６５号。甲１２），特許請求の範囲を補正する手続補正をし（甲１３），平成２８年７月２６日付けで特許請求の範囲を補正する手続補正をした（請求項の数６，以下，「本件補正」という。甲１６）。
特許庁は，平成２８年１１月２２日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，その謄本は，同年１２月２日，原告に送達された。
２本願発明の要旨
本件補正後の特許請求の範囲の請求項１記載の発明（以下，「本願発明」という。）は，次のとおりである。
【請求項１】
酸性多糖類を有効成分として含有することを特徴とするＮＫ細胞活性化剤。
３審決の理由の要点


(1)平成２３年改正前特許法３０条１項の規定の適用の可否ア出願Ａについて，平成２３年改正前特許法３０条１項の規定の適用が受けられるかについて検討すると，同条４項には，「第１項又は前項の規定の適用を受けようとする者は，その旨を記載した書面を特許出願と同時に特許庁長官に提出し，かつ，第２９条第１項各号の一に該当するに至った発明が第１項又は前項の規定の適用を受けることができる発明であることを証明する書面を特許出願の日から３０日以内に特許庁長官に提出しなければならない。」という手続が規定されている。同法３０条の規定の趣旨は，「特許出願に係る発明が，同法２９条１項各号に該当する場合，その発明は新規性を喪失するが，この原則を貫くと，発明者に対して酷な結果を強いることになり，また，産業の発達を目的とする法の趣旨にそわないことがあるため，この原則に対する例外を認める措置を設けた。」というものである。そして，具体的に同法３０条１項～３項に規定する理由により公知となったような例外的な場合には，その発明の新規性は喪失されないものとし，他方，同条１項～３項による救済的措置は，原則に対する例外であるから，同条１項～３項の適用を受けるために，同条４項に規定される手続要件が定められた。このような同法３０条の規定の趣旨からみると，同条４項に規定される所定の手続が履践されない場合に，新規性喪失の原則に対する例外である同条１項～３項による救済的措置を受けることはできず，また，特許出願において，同条４項に規定される所定の手続を何ら履践しなかったにもかかわらず，その手続を追完することによって同条１項～３項の適用を受けることは許されない（東京地方裁判所平成１３年（行ウ）第２８４号同１４年５月２２日判決参照）。また，平成１６年改正前特許法４１条２項には，「前項の規定による優先権の主張を伴う特許出願に係る発明のうち，当該優先権の主張の基礎とされた先の出願の願書に最初に添付した明細書，特許請求の範囲若しくは実用新案登録請求の範囲又は図面…に記載された発明…についての第２９条，第２９条の２本文，第３０条第１項から第３項まで，第３９条第１項から第４項まで…の規定の適用については，当該特許出願は，当該先の出願の時になされたものとみなす。」（下線は，審決による。）と規定されているが，同法４１条２項には，前記出願Ａの出願と同時に履践されるべき平成２３年改正前特許法３０条４項に規定される所定の手続が基礎出願Ｘの出願時になされたものとみなすことは，規定されていない。そうすると，請求人（原告）は，出願Ａについて，その出願と同時に同法３０条４項所定の「その旨を記載した書面」を特許庁長官に提出せず，同項所定の手続要件を満たさなかったのであるから，出願Ａについて同条１項の規定の適用を受けることはできない。
イ本願の原出願について，平成２３年改正前特許法３０条１項の規定の適用が受けられるかについて検討すると，同法４４条１項の規定による特許出願（いわゆる分割出願）について，同条４項に「第１項に規定する新たな特許出願をする場合には，もとの特許出願について提出された書面又は書類であって，新たな特許出願について第３０条第４項，第４１条第４項又は第４３条第１項及び第３項（前条第３項において準用する場合を含む。）の規定により提出しなければならないものは，当該新たな特許出願と同時に特許庁長官に提出されたものとみなす。」（下線は，審決による。）と規定されているが，前記のとおり出願Ａの出願と同時に同法３０条４項所定の「その旨を記載した書面」が特許庁長官に提出されなかったのであるから，出願Ａの一部を新たな出願としたものである本願の原出願は，同条１項の規定の適用を受けることはできない。
ウ前記イと同様の理由により，本願の原出願の一部を新たな出願とした特許出願である本願は，平成２３年改正前特許法３０条１項の規定の適用を受けることはできない。
(2)引用発明の認定
刊行物Ａには，次の発明（以下，「刊行物Ａ発明」という。）が記載されている。「ＮＫ活性上昇作用を有する，Lactbacillusbulgaricus    OLL1073R-1株が産生する酸
性多糖体を有効成分とする機能性食品素材」の発明
(3)一致点の認定
本願発明と刊行物Ａ発明とを対比すると，次の点で一致する。「ＮＫ活性上昇作用を有する酸性多糖類を有効成分とする，生体に対して有用な作用をもたらすもの」の発明である点。
(4)相違点の認定
本願発明と刊行物Ａ発明とを対比すると，次の点で一応相違する。「生体に対して有用な作用をもたらすもの」が，本願発明では「ＮＫ細胞活性化剤」と称されているのに対し，刊行物Ａ発明では「機能性食品素材」と称されている点。
(5)相違点の判断
ア刊行物Ａの「４）多糖体による免疫賦活…また，これら   IL-12，IFN-γによって活性化したマクロファージなどの貧食細胞やＮＫ細胞は」（下線は，審決による。）との記載，１８４頁の「図７・１９」，及び「２）ＮＫ活性in   vivoにおけるIFN-γの産生量増加はマクロファージやＮＫ細胞の活性化を誘導し，…ＮＫ活性の上昇などの効果が現れる可能性がある。」（下線は，審決による。）との記載からみて，刊行物Ａ発明で，LactbacillusbulgaricusOLL1073R-1   株が産生する酸性多糖体が「ＮＫ活性上昇作用を有する」ことは，この酸性多糖体が「ＮＫ細胞活性化作用を有する」ことを意味している。
そうすると，このような酸性多糖体を有効成分とする機能性食品素材が，生体に対しＮＫ細胞活性化作用をもたらすことは明らかであるから，刊行物Ａ発明の「機能性食品素材」は，「ＮＫ細胞活性化剤」と同義であると解され，前記(4)の相違点は，実質的な相違点ではない。
イ仮に，刊行物Ａ発明の「機能性食品素材」が「ＮＫ細胞活性化剤」と同義とはいえないとしても，前記アの刊行物Ａの記載及び図からみて，刊行物Ａ発明の「機能性食品素材」を「ＮＫ細胞活性化剤」に適用することは，当業者が容易に想到し得た事項にすぎない。
そして，本願発明による効果は，刊行物Ａの記載から当業者が予測し得た程度のものにすぎない。
(6)総括


以上によると，本願発明は，本願優先日前に頒布された刊行物Ａに記載された発明であるか，あるいは同発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものと認められるから，特許法２９条１項３号に該当し，又は同条２項の規定により特許を受けることができない。
したがって，本願は，その余の請求項に係る発明について論及するまでもなく拒絶すべきものである。
第３原告主張の審決取消事由
審決は，本願について，平成２３年改正前特許法３０条１項の規定の適用を受けることはできないとして，本願発明は，刊行物Ａ発明であるか，これに基づいて当業者が容易に発明をすることができたと判断したが，以下のとおり，本願発明には，同項が適用されるから，本願発明は，刊行物Ａの発表により，特許法２９条１項３号に該当するものではないし，同条２項に反するものでもない。１平成１６年改正前特許法４１条に規定される国内優先権制度の趣旨は，基本的な発明の出願の後に，その発明と後の改良発明とを包括的な発明としてまとめた内容で特許出願をすることを可能とし，技術開発の成果が漏れのない形で円滑に特許権として保護されることを容易にするというものであり，先の出願（以下，「基礎出願」ともいう。）のみなし取下げの規定（特許法４２条１項）を設けることによって，先の出願の発明を基本として，この発明に改良発明等を取り込んで新しい出願に乗り換えることを可能とする趣旨の制度である（甲１９）。２国内優先権制度における優先権の発生時期は，パリ条約４条Ｂに規定される優先権の発生時期から類推して，先の出願がされた時であると解すべきである。３そして，先の出願がされた時に生じた優先権は，平成１６年改正前特許法４１条１項により優先権を主張し，出願と同時に同条４項所定の書面を特許庁長官に提出することによって，直ちに同条２項の効果，すなわち，優先権の主張を伴う特許出願に係る発明のうち，この優先権の主張の基礎とされた先の出願の願書に最初に添付した明細書等（以下，「当初明細書等」ともいう。）に記載された発明については，特許法２９条（新規性等の判断），平成２３年改正前特許法３０条１項～３項（新規性喪失の例外の効果），平成１６年改正前特許法３９条（先後願の判断）等の規定の適用については，先の出願の時にされたものとみなされるという効果が生じる。
４基礎出願において既に平成２３年改正前特許法３０条４項所定の手続をした場合の優先権主張を伴う出願については，前記の国内優先権の本質からみて，基礎出願の出願時の当初明細書等に記載された発明について優先権が発生し，基礎出願において，同項所定の手続をした発明については，後の出願において平成１６年改正前特許法４１条４項所定の手続をすることにより，この発明についての優先権主張の効果，すなわち，特許法２９条（新規性等の判断），平成２３年改正前特許法３０条１項～３項（新規性喪失の例外の効果）等についての規定の適用については基礎出願の時にされたものとみなされる効果が発生する。前記優先権主張の効果のうち，新規性・進歩性についての規定（特許法２９条）の適用に係る前記効果については，基礎出願において平成２３年改正前特許法３０条４項所定の手続をしている場合には，新規性喪失の例外規定（同法３０条１項～３項）に係る前記効果についても発生しているから，この効果をも含む上記発明の新規性についての優先権の主張の効果が発生するというべきであり，新規性・進歩性についての規定の適用に係る前記効果と新規性喪失の例外規定に係る前記効果とを切り離して取り扱わなければならない理由はない。そして，上記発明については，前記３のとおり，平成１６年改正前特許法４１条４項の手続をすることにより優先権主張を伴う出願に乗り換えられるから，改めて平成２３年改正前特許法３０条４項に相当するような特別な手続（その旨を記載した書面の出願と同時の提出や証明する書面の出願の日から３０日以内の提出など）を別途要さないのは当然である。このため，平成１６年改正前特許法４１条には，平成２３年改正前特許法３０条４項に相当するような特別な手続規定が設けられていないのである。


５平成１６年改正前特許法４１条に規定される国内優先権主張の手続は，基礎出願の当初明細書等に記載された発明に基づいて優先権を主張し，国内優先権主張出願に係る発明のうちその基礎出願の当初明細書等に記載された発明については，同条２項の規定により，所定の規定の適用について基礎出願の時にされたものとみなされるためにされるものである。より具体的に述べると，「発明のうち該優先権の主張の基礎とされた先の出願の願書に最初に添付した明細書，特許請求の範囲若しくは実用新案登録請求の範囲又は図面・・・に記載された発明」について，特許法２９条１項各号の一に該当するに至った発明が平成２３年改正前特許法３０条４項の履践により特許法２９条１項各号の一に該当するに至らないとみなされる平成２３年改正前特許法３０条１項の適用については，国内優先権主張出願は，平成１６年改正前特許法４１条２項の効果（国内優先権主張出願は基礎出願の時にされたものとみなす効果）が与えられるという法文構成になっている。すなわち，基礎出願において平成２３年改正前特許法３０条４項所定の手続を履践することが，国内優先権主張の手続によって平成１６年改正前特許法４１条２項を適用するための要件であることは明らかであり，このような国内優先権主張の手続としては同条４項があるのみで，平成２３年改正前特許法３０条４項のような手続は法文上求められていないし，そのような手続が求められていることを法文解釈上導くこともできない。例えば，特許法２９条の適用について基礎出願の時にされたものとみなされるための手続として，平成１６年改正前特許法４１条４項の手続をすれば特許法２９条の適用を受けるための固有の手続をしなくても十分であることと同様に，平成２３年改正前特許法３０条１項又は３項の適用についても平成１６年改正前特許法４１条４項の手続を履践しさえすれば十分であると解するほかない。平成２３年改正前特許法３０条４項が，基礎出願の際に既に同項所定の手続を履践した国内優先権主張出願に際し，同主張出願における平成１６年改正前特許法４１条２項に規定の発明について同項で列挙された所定の条項の規定の適用につき，改めてその手続を履践させるための規定でもあるとすると，それは単なる重複手続のための規定であって，法がそのようなことを求めていると解することは到底できない。同項で効果を規定し，その効果を享受するための手続については同条４項の規定で完結している同条の規定ぶりからも，平成２３年改正前特許法３０条４項の規定は，基礎出願の際に既に同項所定の手続を履践した国内優先権主張出願には適用外の規定である。これに対し，平成１８年法律第５５号による改正前の特許法（以下，「平成１８年改正前特許法」という。）４４条は，もとの特許出願の一部を新たな特許出願とした場合に，この新たな特許出願はもとの特許出願の時にしたものとみなす旨の効果を生じさせる出願単位の規定であり，平成２３年改正前特許法３０条又は平成１６年改正前特許法４１条のように，発明単位で新規性喪失の例外規定を適用し，又は国内優先権主張の効果を生じさせる旨の規定とは異なる。また，平成１８年改正前特許法４４条には，平成２３年改正前特許法３０条４項又は平成１６年改正前特許法４１条４項のように，発明単位で所定の効果を生じさせるための規定がない。以上によると，平成１８年改正前特許法４４条２項に規定される特許出願は，もとの特許出願とは別の新たな特許出願であり，この新たな特許出願をもとの特許出願の時に遡及させる制度であるから，もとの特許出願で履践した平成２３年改正前特許法３０条４項所定の手続はあくまでももとの特許出願のための手続であって，新たな特許出願のための手続ではない。したがって，新たな特許出願において同条１項の適用を受けるためには，当然同条４項所定の手続の履践が新たに求められるのであり，だからこそ平成１８年改正前特許法４４条４項において，平成２３年改正前特許法３０条４項により提出しなければならないものが，新たな特許出願と同時に提出されたものとみなす規定が設けられることによって，初めてその履践が免除されるという法文構成になっている。
６平成２３年改正前特許法３０条４項は，国内優先権の主張を伴わない通常の出願，あるいは，国内優先権の主張を伴う出願であって，基礎出願において同条１項又は３項の新規性喪失の例外適用を求めた発明以外の発明について，同条１項又は３項の適用を求めようとする場合に適用されるものであり，基礎出願において同条４項所定の手続により同条１項又は３項の適用を求めた発明について優先権を主張する出願には，適用されない。
７平成２３年１２月２８日経済産業省令第７２号による改正前の特許法施行規則（以下，「平成２３年改正前特許法施行規則」という。）３１条１項は，平成１６年改正前特許法４１条１項の規定による優先権主張を伴う出願をしようとする場合において，先の出願について提出した証明書であって平成２３年改正前特許法３０条４項の規定によるものが変更を要しないものであるときは，その旨を願書に表示してその提出を省略することができる旨規定するが，この同規則３１条１項は，基礎出願において平成２３年改正前特許法３０条１項又は３項の新規性喪失の例外適用を求めた発明以外の発明について，同条１項又は３項の適用を求める出願（発表から６月以内に行われる優先権主張を伴う出願）に適用される規定であると解すべきである。
８基礎出願において新規性喪失の例外規定が適用された発明に基づいて国内優先権を主張する場合，出願人が敢えて，国内優先権主張出願では上記発明について新規性喪失の例外規定の適用を受けないことは通常考えにくい。さもなければ，国内優先権主張出願において審査請求をしても，自ら提出した刊行物等を引用されて新規性又は進歩性違反の拒絶理由が生じる可能性が高まるからである。そのような事情に鑑みると，国内優先権主張出願の際に改めて新規性喪失の例外適用申請の意思を確認する必要はない。
また，平成１１年法律第４１号による特許法の改正における「分割・変更出願にかかる手続きの簡素化」のための改正趣旨に照らしても，国内優先権主張を伴う出願において，願書には必ず基礎出願の番号を記載しているから，基礎出願における書面及び書類を確認することは可能であるし，仮に新規性喪失の例外適用のための書面等の提出義務を廃止しても，特許権の存続期間が短くなったり，特許要件を判断する基準日が繰り下がることもないので，出願人にとっても第三者にとっても，国内優先権主張を伴う出願において新規性喪失の例外適用のための書面等を再度提出する必要性は存在しない。


９平成１１年法律第４１号による特許法の改正において，平成１１年法律第４１号による改正前の特許法（以下，「平成１１年改正前特許法」という。）４４条の分割出願制度については，手続簡素化のための規定が新たに検討され，同条４項が新設されたが，平成１４年４月１７日法律第２４号による改正前の特許法（以下，「平成１４年改正前特許法」という。）４１条の国内優先権制度については，出願人の手続の簡素化を図る趣旨は同様にあてはまるはずであるにもかかわらず，手続規定の見直しも，手続簡素化のための新たな規定の導入などの検討もされなかった。このような事実こそ，平成１４年改正前特許法４１条については，手続簡素化のための規定の新設などの法改正をするまでもなく，既に手続が簡略化された規定となっていることの証左である。
１０特許庁は，国内優先権制度については，前記９の法改正に基づき分割出願についての運用が変更された後においても，なお平成１４年改正前特許法４１条を誤って解釈し，優先権主張を伴う出願に対し平成２３年改正前特許法３０条４項所定の手続を再度求める運用を継続し，国内優先権出願と同時に「その旨を記載した書面」の提出を要求している。
しかし，このような分割出願と国内優先権主張を伴う出願とで全く正反対の運用をすることは，同法３０条４項所定の手続の要否について混乱を生じさせるものである。また，前記８のとおり，国内優先権制度についても，基礎出願において提出された書面を確認することは可能であるし，同条の規定が適用されたことは出願公開公報の記載事項であり，広く公示する手段が担保されているといえるから，同条４項所定の手続を再度求めるべき行政上及び公益上の理由は見当たらない。特許庁の上記運用は違法である。
１１被告は，国内優先権主張の効果を規定する平成１６年改正前特許法４１条２項は，その対象を平成２３年改正前特許法３０条１項～３項に限り，同条４項をその対象としていないが，その趣旨は，平成１８年改正前特許法４４条２項が平成２３年改正前特許法３０条４項を適用除外していることと同様であると主張する。しかし，平成１８年改正前特許法４４条２項ただし書において平成２３年改正前特許法３０条４項を適用除外している趣旨は，平成１８年改正前特許法４４条２項本文によると，新たな特許出願自体がもとの特許出願の時にしたものとみなされ，出願と同時及び出願から所定の期間内にすべき平成２３年改正前特許法３０条４項所定の手続の履践が事実上不可能となることから，これを回避することにある（乙１）。他方，平成１６年改正前特許法４１条２項は，そもそも国内優先権主張出願自体を基礎出願の時にしたものとみなす旨の規定ではなく，基礎出願の当初明細書等に記載された発明のうち国内優先権主張出願に係る発明についての同項に列挙された規定の適用については，国内優先権主張出願が基礎出願の時にされたものとみなす旨の規定であるから，出願単位で履践すべき手続について規定する平成２３年改正前特許法３０条４項は，そもそも平成１６年改正前特許法４１条２項に規定できる条項ではない。同項が平成２３年改正前特許法３０条４項を対象としていない趣旨が，平成１８年改正前特許法４４条２項が平成２３年改正前特許法３０条４項を適用除外している趣旨と同様である旨の被告の主張は，理由がない。１２被告は，平成２３年改正前特許法施行規則３１条１項が国内優先権主張出願の際に，平成２３年改正前特許法３０条４項所定の証明書面の提出を要することを前提としていることは明らかであるなどと主張する。しかし，前記６のとおり，国内優先権主張出願において，同項所定の手続を要するのは，基礎出願の当初明細書等に記載された発明以外の発明，すなわち，国内優先権主張の効果を享受できない発明について同条の適用を受けようとするときに限られるのであり，基礎出願の当初明細書等に記載された発明，すなわち，国内優先権主張の効果を享受できる発明について同条の適用を受けようとする出願においては，同条４項は適用外である。したがって，前記７のとおり，上記特許法施行規則３１条１項の解釈としても，基礎出願の当初明細書等に記載された発明については，基礎出願において平成２３年改正前特許法３０条４項所定の手続を履践していれば，国内優先権主張出願において再度そのような手続を行う必要はない。１３被告は，国内優先権主張出願は，先の出願に対し後の出願において新たな事項を追加することも想定される性質のものであるし，先の出願に係る出願の日から１年３月を経過するまでは国内優先権主張を任意に取り下げることが可能であって，優先権主張の取下げにより通常の出願に戻り得る性質を有しているから，分割出願・変更出願と国内優先権出願とは，その性質を異にし，一律に論じることはできないなどと主張する。
しかし，国内優先権主張出願において，新たな事項を追加することが想定されること，出願後に通常出願に戻り得ることが，なぜ平成１１年法律第４１号により導入された分割出願に係る手続の簡素化を，国内優先権主張出願にも導入することを困難にするのかについての理由は，実質的に何ら述べられていない。１４被告は，特許法の規定において，原告主張のように，平成２３年改正前特許法施行規則３１条１項は，平成２３年改正前特許法３０条１項又は３項に基づく新規性喪失の例外適用を求める国内優先権主張出願のうち，基礎出願の出願時に同条１項が適用されていない発明についてのみ適用されるとして，峻別して取り扱う根拠は見いだせない旨主張する。
しかし，同条４項の規定について，国内優先権主張出願においては，基礎出願において同条１項又は３項の新規性喪失の例外適用を求めた発明と，それ以外の発明では，既に平成１６年改正前特許法４１条２項の国内優先権主張の効果が生じているか否かという点で異なるのであるから，自ずとその取扱いも異なることになる。１５被告は，原告の解釈は，新規性喪失の例外適用を受けるに当たり，公衆に不測の不利益をもたらさないよう平成２３年改正前特許法３０条４項所定の手続の履践を義務付けた制度の趣旨を損なうなどと主張する。しかし，基礎出願において新規性喪失の例外規定が適用された発明に基づいて国内優先権を主張する場合，出願人が国内優先権主張出願ではその発明について新規性喪失の例外規定の適用を受けないという不利益行為を敢えてすることは，通常あり得ないし，特許法も一旦新規性喪失の例外規定の適用を受けた出願についてその適用を取り下げることを可能にするような体系にはなっていない。そうすると，第三者も，基礎出願において新規性喪失の例外規定が適用された発明について，国内優先権主張出願において敢えてその適用を受けないことなど予測する必要もないから，その適用の有無は基礎出願において表示されていれば十分であり，国内優先権主張出願においてその表示がないことによる不測の不利益は生じない。
第４被告の主張


審決が，本願が平成２３年改正前特許法３０条１項の規定の適用を受けることができない旨認定し，本願の優先日前に頒布された刊行物Ａを根拠に，本願発明が特許法２９条１項３号に該当し，又は同条２項により特許を受けることができない旨判断し，本願を拒絶したことには，以下のとおり，誤りはない。１平成２３年改正前特許法３０条４項によると，同条１項の規定する新規性喪失の例外適用を受けようとする者は，その旨を記載した書面（以下，「４項書面」という。）を特許出願と同時に特許庁長官に提出するとともに，この新規性喪失の例外適用を受けようとする発明がその適用を受けることができることを証明する書面（以下，「４項証明書」という。）を特許出願の日から３０日以内に特許庁長官に提出すべきことが定められているから，出願人がその特許出願に係る発明について同条１項の規定に基づく新規性喪失の例外適用を受けるためには，４項書面を特許出願と同時に提出するとともに，４項証明書を特許出願の日から３０日以内に特許庁長官に提出しなければならず（以下，これらの手続を総称して「４項所定の手続」ということもある。），これらの書面の提出がない場合には，同条１項の規定に基づく新規性喪失の例外適用を受けることができない。
この原則は，この特許出願が，平成１８年改正前特許法４４条１項の規定による特許出願の分割に係る新たな特許出願（分割出願）である場合や，平成１６年改正前特許法４１条１項の規定による優先権の主張を伴う特許出願（国内優先権主張出願）においても，何ら変わるものではない。
例えば，分割出願の遡及効を定める平成１８年改正前特許法４４条２項は，平成２３年改正前特許法３０条４項の適用を除外しているが，その趣旨は，平成１８年改正前特許法４４条２項の遡及効を平成２３年改正前特許法３０条４項にも及ぼすと，その分割出願と同時に４項書面を提出することができなくなり，原出願から３０日以上後に分割出願がされた場合には，４項証明書を特許出願の日から３０日以内に提出することができないこととなってしまうためである。そして，国内優先権主張の効果を規定する平成１６年改正前特許法４１条２項も，その対象を平成２３年改正前特許法３０条１項～３項に限り，同条４項をその対象としていないが，その趣旨は，平成１８年改正前特許法４４条２項が平成２３年改正前特許法３０条４項を適用除外していることと同様である。
また，平成２３年改正前特許法施行規則３１条１項は，「特許法第４１条第１項の規定による優先権の主張を伴う特許出願をしようとする場合において，先の出願についてした証明であって同法第３０条第４項の規定によるものが変更を要しないものであるときは，その旨を願書に表示してその提出を省略することができる。」と規定するが，同規定が国内優先権主張出願の際に４項証明書の提出を要することを前提としていることは明らかである。
２平成１１年法律第４１号は，パリ条約に基づく優先権若しくは国内優先権を主張する出願又は新規性喪失の例外適用を申請する出願を分割・変更する場合，その分割・変更出願については，もとの出願について提出した書面又は書類が新たな出願時に提出されたものとみなすこととする内容の改正を行うこととして，具体的には平成１４年改正前特許法４４条４項の規定を新たに創設した。また，平成１１年法律第４１号により導入された分割出願に係る手続の簡素化は，その改正の趣旨によると，「もとの出願」において提出した書面の内容以上の情報が盛り込まれることがないものの提出を省略しようとするものであるから，「もとの出願」に記載されていない新たな事項が追加されるものではない性質の分割・変更出願に限って，その対象としたものと解される。これに対して，国内優先権主張出願は，先の出願に対し後の出願において新たな事項を追加することも想定される性質のものであるし，また，分割・変更出願は，出願後に通常出願に変更することが制度上想定し難い一方，国内優先権主張出願は，先の出願に係る出願の日から１年３月を経過するまでは国内優先権主張を任意に取り下げることが可能であって，優先権主張の取下げにより通常の出願に戻り得る性質を有している。このように，分割出願・変更出願と国内優先権出願とは，その性質を異にするから，これらを一律に論じることはできない。
さらに，平成１１年法律第４１号の施行に伴い整備された平成１１年１２月２８日通商産業省令第１３２号により，同省令による改正前の特許法施行規則３１条のうち，国内優先権主張出願についての４項証明書の援用を定める１項をそのままに，分割出願についての４項証明書，優先権証明書の援用を定める２項を削除し，変更出願についての書面の援用を定める３項の規定中の４項証明書及び優先権証明書についての規定を削除する改正がされたが，上記改正前の３１条においては，国内優先権主張出願，分割出願，変更出願についての４項証明書の援用について同様に定められていたことに照らすと，上記改正前においては，分割出願，変更出願と国内優先権主張出願は，いずれも同様に４項証明書の提出が義務付けられていたところ，平成１１年法律第４１号により導入された分割出願に係る手続の簡素化により，分割出願・変更出願のみが４項証明書の提出が実質的に省略されることとされたことは明らかである。このような経緯に照らすと，上記手続の簡素化が分割出願及び変更出願のみを対象としたことが裏付けられる。
３国内優先権主張出願は，平成１６年改正前特許法４１条２項の効果が生じるという点のみが通常の出願と異なること，そして，先の出願に係る出願の日から１年３か月を経過するまでは国内優先権主張の効果を任意に取り下げることができるので（特許法４２条２項），国内優先権主張を伴う出願はその取下げにより通常の出願に戻り得る性質を有することからすると，国内優先権主張出願を一般的な出願と別異に取り扱うべき根拠はない。


４原告は，国内優先権制度における優先権は，先の出願がされた時に生じ，平成１６年改正前特許法４１条１項により優先権を主張し，出願と同時に同条４項所定の書面を特許庁長官に提出することによって直ちに同条２項の効果として，優先権の主張を伴う特許出願に係る発明のうち，この優先権の主張の基礎とされた先の出願の当初明細書等に記載された発明については，特許法２９条，平成２３年改正前特許法３０条１項～３項，平成１６年改正前特許法３９条等の適用については，先の出願の時にされたものとみなされるという効果が生じるが，この優先権主張の効果のうち，新規性・進歩性についての規定（特許法２９条）の適用に係る前記効果については，基礎出願において平成２３年改正前特許法３０条４項所定の手続をしている場合には，新規性喪失の例外規定（同法３０条１項～３項）に係る前記効果についても発生しているから，この効果をも含む上記発明の新規性についての優先権の主張の効果が発生するというべきであり，新規性・進歩性についての規定の適用に係る前記効果と新規性喪失の例外規定に係る前記効果とを切り離して取り扱わなければならない理由はないなどと主張する。
しかし，平成１６年改正前特許法４１条２項の国内優先権主張の効果は，基礎出願に係る発明については，同項に規定する条文（２９条，２９条の２本文，３０条１項～３項等）の適用について，「当該特許出願は，当該先の出願の時にされたものとみなす。」というものであり，平成２３年改正前特許法３０条４項は，平成１６年改正前特許法４１条２項に規定されていない。
そうすると，平成２３年改正前特許法３０条１項～３項の新規性喪失の例外規定に係る国内優先権主張の効果とは，あくまでも同条４項の手続が履践された国内優先権主張出願において，国内優先権主張出願に記載された基礎出願に係る発明について，基礎出願の出願日を基準に「例外適用を受けようとする所定の公開行為から６月以内にした特許出願」であるか否かの判断がなされるという効果に止まるのであって，同項の手続が履践されなかった国内優先権主張出願において，国内優先権主張出願に記載された基礎出願に係る発明について，同項の手続が基礎出願の出願の時にされたものとみなすという効果は生じないのであり，新規性・進歩性に係る規定の適用についての効果と新規性喪失の例外規定についての効果とが同時に生じるものでもない。
以上のように，基礎出願において４項書面及び４項証明書が適法に提出されていたとしても，この基礎出願とは異なる出願である国内優先権主張出願において，４項書面及び４項証明書の提出が国内優先権主張出願の出願時にされているものとみなされる規定や，国内優先権主張出願の出願時に４項書面の提出の省略を可能とする規定は，いずれも特許法関係法令上に存在しない以上，原告の上記主張は根拠がない。
５原告は，平成１６年改正前特許法４１条４項の手続をすることにより優先権主張を伴う出願に乗り換えられるから，改めて平成２３年改正前特許法３０条４項に相当するような特別な手続を別途要さないのは当然であり，このため，平成１６年改正前特許法４１条には，平成２３年改正前特許法３０条４項に相当するような特別な手続規定が設けられていないなどと主張する。
しかし，国内優先権主張について定める平成１６年改正前特許法４１条において，出願について新規性喪失の例外適用を受けるための手続について規定されていないとしても，平成２３年改正前特許法３０条４項の手続が不要となるものではない。むしろ，平成１８年改正前特許法４４条４項において，分割出願について，その原出願について提出された平成２３年改正前特許法３０条４項で規定する書面を提出されたものとみなす旨規定することで，それらの書面の提出について省略を可能とすることが定められていることに照らすと，そのような規定が存在しない国内優先権主張出願については，４項所定の手続が必要となると解される。６原告は，平成２３年改正前特許法３０条１項又は３項に基づく新規性喪失の例外適用を求める国内優先権主張出願のうち，基礎出願の出願時に同条１項が適用されていない発明についてのみ，改めて４項書面及び４項証明書の提出が必要であり，平成２３年改正前特許法施行規則３１条１項は，そのような場合に適用される規定であると主張する。
しかし，特許法の規定において，原告主張の場合についてのみ峻別して取り扱う根拠は見いだせないし，国内優先権主張出願に記載された発明のうち，基礎出願において新規性喪失の例外適用を求めた発明以外の発明について，その公開事実を示す４項証明書が基礎出願の出願時に提出されている事例は想定し難い。４項所定の手続の履践の有無については，出願を単位として判断されるものであり，出願に記載された発明を単位として判断されるものではない。原告のいうような解釈を前提とすると，第三者は，基礎出願においてどのような発明について新規性喪失の例外適用申請がされたこととなるのかを確認し，さらに国内優先権主張出願について，基礎出願において適用申請がされた発明以外について包含されているか否かを確認しなければ，４項所定の手続を履践していない国内優先権主張出願に係る発明について新規性喪失の例外の申請がされたのか否かを判断することができないこととなるし，このような基礎出願に係る発明と国内優先権主張出願に係る発明との異同の判断は，微妙な判断となり得ることも想定される。原告の解釈は，新規性喪失の例外適用を受けるに当たり，公衆に不測の不利益をもたらさないよう４項所定の手続の履践を義務づけた制度の趣旨を損なうものである。７原告は，国内優先権主張を伴う出願において，願書には必ず基礎出願の番号を記載しているから，出願人にとっても第三者にとっても，国内優先権主張を伴う出願において新規性喪失の例外適用のための書面等を再度提出する必要性は存在しないなどと主張する。
しかし，原告の主張は，立法論としては傾聴に値すべきものといえても，前記のとおり，特許法の規定によると，国内優先権主張出願についても，４項所定の手続を履践しなければ，その出願に係る発明について平成２３年改正前特許法３０条１項の新規性喪失の例外適用を受けることができると解釈できる余地はないから，仮に実務上支障がないとしても，特許法の規定上，本願発明が新規性喪失の例外適用を受けることができる余地はない。


８原告は，国内優先権主張出願については４項書面及び４項証明書の提出を再度求める一方，分割出願・変更出願については再度の提出を不要とする，全く正反対の運用をすることは，無用な混乱を生じさせると主張する。しかし，審決は，特許法の規定上，国内優先権主張出願については，分割・変更出願のように，原出願において提出された４項書面及び４項証明書について，分割出願と同時に提出したものとみなす旨規定した平成１８年改正前特許法４４条４項のような規定が存在しないことから，本願発明について，特許法の規定上必要な手続がされていないと解されることを理由とするものであって，原告主張のような特許庁が定める運用を理由とするものではないから，原告の主張は失当である。
第５当裁判所の判断
当裁判所は，基礎出願Ｘにおいて，平成２３年改正前特許法３０条４項所定の手続が履践されているものの，これを基礎出願とする国内優先権主張出願である出願Ａにおいて，同項所定の手続が履践されていないから，出願Ａの分割出願である本願の原出願をさらに分割出願した本願は，刊行物Ａについて同条１項の適用を受けることはできず，本願発明は，刊行物Ａに記載された発明であるか，同発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであると判断する。その理由は，以下のとおりである。
１平成２３年改正前特許法３０条４項は，同条１項の適用を受けるための手続的要件として，①特許出願と同時に，同条１項の適用を受けようとする旨を記載した書面（４項書面）を特許庁長官に提出するとともに，②特許出願の日から３０日以内に，特許法２９条１項各号の一に該当するに至った発明が平成２３年改正前特許法３０条１項の適用を受けることができる発明であることを証明する書面（４項証明書）を特許庁長官に提出すべきことを定めているが，同条４項には，その適用対象となる「特許出願」について，特定の種類の特許出願をその適用対象から除外するなどの格別の定めはない。
また，平成１６年改正前特許法４１条に基づく優先権主張を伴う特許出願（以下，「国内優先権主張出願」という。）は，同条２項に「前項の規定による優先権の主張を伴う特許出願」と規定されるとおり，基礎出願とは別個独立の特許出願であることが明らかである。
そうすると，国内優先権主張出願について，平成２３年改正前特許法３０条４項の適用を除外するか，同項所定の手続的要件を履践することを免除する格別の規定がない限り，国内優先権主張出願に係る発明について同条１項の適用を受けるためには，同条４項所定の手続的要件として，所定期間内に４項書面及び４項証明書を提出することが必要である。
２そこで，国内優先権主張出願について，平成２３年改正前特許法３０条４項の適用を除外するか，同項所定の手続的要件を履践することを免除する格別の規定があるかどうかについて検討すると，まず，分割出願については，平成１８年改正前特許法４４条４項が原出願について提出された４項書面及び４項証明書は分割出願と同時に特許庁長官に提出されたものとみなす旨を定めているが，国内優先権主張出願については，これに相当する規定はない。
また，平成１６年改正前特許法４１条２項は，国内優先権主張出願に係る発明のうち基礎出願の当初明細書等に記載された発明についての平成２３年改正前特許法３０条１項の適用については，国内優先権主張出願に係る出願は基礎出願の時にされたものとみなす旨を定めているが，これは，同項が適用される場合には，同項中の「その該当するに至った日から６月以内にその者がした特許出願」にいう「特許出願」については，国内優先権主張出願の出願日ではなく，基礎出願の出願日を基準とする旨を規定するに止まるものである。平成１６年改正前特許法４１条２項の文理に照らし，同項を根拠として，基礎出願において平成２３年改正前特許法３０条４項所定の手続を履践している場合には，国内優先権主張出願において同項所定の手続を履践したか否かにかかわらず，基礎出願の当初明細書等に記載された発明については同条１項が適用されると解釈することはできない。特許法のその他の規定を検討しても，国内優先権主張出願について，平成２３年改正前特許法３０条４項の適用を除外するか，同項所定の手続的要件を履践することを免除する格別の規定は，見当たらない。
３平成１６年改正前特許法４１条２項は，基本的にパリ条約による優先権の主張の効果（パリ条約４条Ｂ）と同等の効果を生じさせる趣旨で定められたものであり，国内優先権主張出願に係る発明のうち基礎出願の当初明細書等に記載された発明について，その発明に関する特許要件（先後願，新規性，進歩性等）の判断の時点については国内優先権主張出願の時ではなく基礎出願の時にされたものとして扱うことにより，基礎出願の日と国内優先権主張出願の日の間にされた他人の出願等を排除し，あるいはその間に公知となった情報によっては特許性を失わないという優先的な取扱いを出願人に認めたものである（甲１９）。そして，平成１６年改正前特許法４１条２項が，国内優先権主張出願に係る発明のうち，基礎出願の当初明細書等に記載された発明の平成２３年改正前特許法３０条１項の規定の適用については，上記国内優先権主張出願は，上記基礎出願の時にされたものとみなす旨を規定していることは，上記趣旨（国内優先権主張出願が，基礎出願の日から国内優先権主張出願の日までにされた他人の出願等やその間に公知となった情報によって不利な取扱いを受けないものとすること）を超えるものといえるが，その趣旨は，同条１項が「第２９条第１項各号の一に該当するに至った発明は，その該当するに至った日から６月以内にその者がした特許出願に係る発明についての同条第１項及び第２項の規定の適用については，」と規定して，特許出願の日を基準として新規性喪失の例外の範囲を定めていることから，国内優先権主張出願の日を基準としたのでは，上記趣旨により基礎出願の日を基準とすることになる新規性の判断に対する例外として認められる範囲が通常の出願に比べて極めて限定されるという不都合が生じることに鑑み，国内優先権主張出願の日ではなく基礎出願の日を基準とすることを定めたものと解するのが相当である。そうすると，平成１６年改正前特許法４１条２項が平成２３年改正前特許法３０条１項の適用について規定していることは，その趣旨に照らしても，上記規定が適用された場合には，国内優先権主張出願の日ではなく基礎出願の日を基準とする旨を規定するに止まり，これをもって，同条１項の適用について，基礎出願の当初明細書等に記載された発明については，基礎出願において手続的要件を具備していれば，国内優先権主張出願において改めて手続的要件を具備しなくても，上記規定の適用が受けられるとすることはできない。


４以上によると，国内優先権主張出願に係る発明（基礎出願の当初明細書等に記載された発明を含む。）について，平成２３年改正前特許法３０条１項の適用を受けるためには，同条４項所定の手続的要件として，所定期間内に４項書面及び４項証明書を提出することが必要であり，基礎出願において提出した４項書面及び４項証明書を提出したことをもって，これに代えることはできないというべきである。５本願は，出願Ａの分割出願である本願の原出願をさらに分割出願したものであるところ，分割出願については，原出願について提出された４項書面及び４項証明書は分割出願と同時に特許庁長官に提出されたものとみなす旨の定めがあるが，原告は，出願Ａにおいて，その出願と同時に，４項書面を特許庁長官に提出しなかったのであるから，本願は，平成２３年改正前特許法３０条１項の適用を受けることはできない。
そして，同条１項が適用されないときには，審決の刊行物Ａ発明の認定並びに本願発明との一致点及び相違点の認定及び判断に争いはないから，本願発明は，刊行物Ａ発明であるか，同発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものである。
そうすると，本願は，その余の請求項について検討するまでもなく拒絶すべきものであるから，これと同旨の審決の判断に誤りはない。６これに対して，原告は，国内優先権制度における優先権の発生時期は，パリ条約４条Ｂに規定される優先権の発生時期から類推して，先の出願がされた時である，基礎出願において平成２３年改正前特許法３０条４項所定の手続をした場合の国内優先権主張出願については，国内優先権の本質からみて，基礎出願の当初明細書等に記載された発明について優先権が発生し，平成１６年改正前特許法４１条４項の手続をすることにより，上記発明に係る特許法２９条，平成２３年改正前特許法３０条１項～３項等の適用については基礎出願の時にされたものとみなされる効果が発生するが，新規性・進歩性についての規定（特許法２９条）の適用に係る前記効果については，基礎出願において平成２３年改正前特許法３０条４項所定の手続をしている場合には，新規性喪失の例外規定（同法３０条１項～３項）に係る前記効果についても発生しているから，この効果をも含む上記発明の新規性についての優先権の主張の効果が発生するというべきであるなどと主張する。しかし，平成１６年改正前特許法４１条１項の「優先権」（国内優先権）の主張の効果は，同条２項に規定されたものであり，パリ条約の規定を類推することによって定まると解することはできない。
また，既に判示した平成１６年改正前特許法４１条２項の文言及び同項の趣旨に照らすと，同項は，国内優先権主張出願に係る発明のうち，基礎出願の当初明細書等に記載された発明について，特許法２９条を適用する際には，同条中の「特許出願前に」にいう「特許出願」は基礎出願時にされたものとみなし，平成２３年改正前特許法３０条１項を適用する際には，同項中の「その該当するに至った日から６月以内にその者がした出願」にいう「特許出願」は基礎出願時にされたものとみなすことを規定するものであり，新規性喪失の例外規定（同法３０条１項）と新規性・進歩性についての規定（同法２９条）とを一体として取り扱うべきことは，平成１６年改正前特許法４１条２項の文理上はもとより，その趣旨からも導くことはできない。
７原告は，平成１６年改正前特許法４１条には，同条２項に列挙される各条項が適用されるための手続として，平成２３年改正前特許法３０条４項のような手続は規定されていないから，そのような手続は不要であり，例えば，特許法２９条の適用について基礎出願の時にされたものとみなされるための手続として，平成１６年改正前特許法４１条４項の手続をすれば十分であるなどと主張する。しかし，国内優先権主張の効果である平成１６年改正前特許法４１条２項が，基礎出願において平成２３年改正前特許法３０条４項所定の手続を履践している場合には，国内優先権主張出願において同項所定の手続を履践したか否かにかかわらず，同条１項が適用されることを定めるものではないことは，前記２，３のとおりである。平成１６年改正前特許法４１条４項に平成２３年改正前特許法３０条４項のような手続が定められていないからといって，国内優先権主張出願に係る発明のうち基礎出願の当初明細書等に記載された発明について，平成２３年改正前特許法３０条１項が適用される手続的要件として，国内優先権主張出願において同条４項所定の手続を履践することを不要とする理由にはならない。また，特許法２９条の適用には格別の手続的要件はないから，平成２３年改正前特許法３０条４項所定の手続の履践を手続的要件とする同条１項の適用と同列に論じることはできない。
８原告は，平成２３年改正前特許法３０条４項が，基礎出願の際に既に同項所定の手続を履践した国内優先権主張出願に際し，同主張出願における平成１６年改正前特許法４１条２項に規定の発明について同項で列挙された所定の条項の規定の適用につき，改めてその手続を履践させるための規定でもあるとすると，それは単なる重複手続のための規定であって，法がそのようなことを求めていると解することはできないなどと主張する。
しかし，平成２３年改正前特許法３０条４項がその対象となる「特許出願」から，基礎出願において同項所定の手続を履践している国内優先権主張出願において，基礎出願の当初明細書等に記載された発明について同条１項の適用を求める場合の当該国内優先権主張出願を除外していると解することができないことは，前記１～４のとおりであって，原告の主張は，法令上の根拠がなく，理由がない。９原告は，平成２３年改正前特許法３０条４項は，国内優先権主張を伴わない通常の出願，あるいは，国内優先権主張出願であって，基礎出願において同条１項又は３項の新規性喪失の例外適用を求めた発明以外の発明について，同条１項又は３項の適用を求めようとする場合に適用されるものであり，基礎出願において同条４項所定の手続により同条１項又は３項の適用を求めた発明について優先権を主張する出願には，適用されないと主張する。
しかし，同条４項が，基礎出願において同項所定の手続を履践している国内優先権主張出願について，その対象となる「特許出願」から除外しているとは解釈できないことは，前記１～４のとおりであって，原告の主張は，理由がない。１０原告は，平成２３年改正前特許法施行規則３１条１項は，基礎出願において平成２３年改正前特許法３０条１項又は３項の新規性喪失の例外適用を求めた発明以外の発明について，同条１項又は３項の適用を求める出願に適用される規定であると主張する。