平成２４年７月１９日判決言渡
平成２３年（行ケ）第１０３０４号審決取消請求事件
平成２４年５月２９日口頭弁論終結
判                決
原            告          ジオックスエス．ピイ．エイ．訴訟代理人弁理士          野      河      信太    郎同                        甲      斐      伸      二同                        金      子      裕      輔同                        稲      本              潔同                        冨      田      雅      己被            告          特許庁   長官指定代   理人           豊      永      茂      弘同                        亀      丸      広      司同                        瀬      良      聡      機同                        芦      葉      松      美
主                文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
３この判決に対する上告及び上告受理申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及   び理由
第１請求
特許庁が不服２００８－２８１１５号事件について平成２３年５月１１日にした審決を取り消す。
第２争いのない事実
１特許庁における手続の経緯
原告は，平成１３年１０月２６日，発明の名称を「靴用の通気性・防水性底革」とする発明について，特許出願（特願２００１－３２９２６３。パリ条約による優先権主張２０００年１０月３１日イタリア国。以下「本願」という。）をしたが，平成２０年７月２５日付けで拒絶査定がされたため，同年１１月４日付けで拒絶査定に対する不服審判請求（不服２００８－２８１１５号事件）をするとともに，同年１２月３日付けで手続補正書を提出したところ，平成２２年９月１０日付けで手続補正を却下する決定がされるとともに，拒絶理由通知がされたので，平成２３年３月１１日付けで意見書及び手続補正書を提出した。
特許庁は，同年５月１１日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，その謄本は，同月２４日，原告に送達された。
２特許請求の範囲
平成２３年３月１１日付け手続補正書による補正後の本願の特許請求の範囲の請求項１の記載は次のとおりである（甲７，甲１２の２。以下，この発明を「本願発明」という。また，本願の特許請求の範囲，発明の詳細な説明及び図面を総称して「本願明細書」ということがある。別紙図面１の【図１】，【図２】は，本願発明に係る底革で設けられた靴の断面図である。）。
【請求項１】
接地部を構成する防水性下部構成要素（１１），少なくとも上面および端面に開口（１４）のある相互連結されたいくつかの小室（１３）を有している支持構造体からなる上部構成要素（１２），不透水性かつ蒸気透過性であるとともに，前記上部構成要素（１２）の少なくとも外向区域を外面で取り囲む隔膜（１９）を備えてなり，前記下部構成要素（１１），前記上部構成要素（１２）および前記隔膜（１９）が，少なくとも，水の染み込むおそれのある区域において，封止部を形成するように接合されており，前記隔膜（１９）が，防水性接続部を得るために前記上部構成要素（１２）に周縁で封止されているとともに，前記隔膜（１９）が，前記上部構成要素（１２）の縁部（１６）の周りに少なくともその外向区域で巻き付けられており，また，前記隔膜（１９）が，その上方区域および下方区域で折り曲げられ，その上方区域および下方区域において，前記小室（１３）に接着剤がないようにかつ前記小室（１３）を接着剤で塞がないようにして，前記上部構成要素（１２）の周縁部分へ接着剤により接合されているとともに，通気性あるいは穴明きの保護要素（２０）が，前記隔膜（１９）へ重ねられており，この通気性あるいは穴明きの保護要素（２０）が，前記隔膜（１９）の少なくとも外側に面した区域を覆っている靴用の通気性・防水性底革。
３審決の理由
(1)別紙審決書写しのとおりである。要するに，本願発明は，特表平１１－５０４５６０号公報（甲１。以下「引用例」という。）記載の発明（以下「引用発明」という。なお，別紙図面２の【図１】ないし【図３】は，引用発明の実施例の履物の底構造を適用した運動靴を示す断面図である。）及び本願優先権主張日前の周知の事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができないので，本願は拒絶すべきであるというものである。
(2)上記判断に際し，審決が認定した引用発明の内容並びに本願発明と引用発明の一致点及び相違点は，以下のとおりである。
ア引用発明の内容
履き物の最底部（底本体）である外底１４，内部からの水蒸気を外部に消散させる多孔性の材料でできた「足に対して安定な支持を与える」中底１５，内部からの水蒸気を外部に消散させると共に外部からの湿気を吸収しないようにする，中底１５の外部周辺部分を外面で取り囲む薄ストラップ１６を備えてなり，外底１４，中底１５および薄ストラップ１６が，少なくとも，水の染み込むおそれのある区域において，甲革１２と薄ストラップ１６上縁の内折れエッジと中底１５とが接合され，中底１５と薄ストラップ１６下縁の内折れエッジと外底１４とが接合されており，薄ストラップ１６が，接合部を得るために中底１５に周縁で接合されているとともに，薄ストラップ１６が，中底１５の外部周辺部分の周りに巻き付けられており，また，薄ストラップ１６が，その上縁の内折れエッジおよび下縁の内折れエッジで折り曲げられ，その上縁の内折れエッジにおいて，仕上げシーム１７と接合シーム１８によって中底１５の周縁部分へ縫い付けられ，その下縁の内折れエッジにおいて，にかわ付けで中底１５の周縁部分へ接合されている，「外界からの防水および断熱を保証しながらも，歩行中の履き物内の足の蒸散によって発生した水蒸気を容易に外部に発散させるようにした履き物の外底１４および中底１５」。
イ一致点


接地部を構成する防水性下部構成要素，支持構造体からなる上部構成要素，不透水性かつ蒸気透過性であるとともに，前記上部構成要素の少なくとも外向区域を外面で取り囲む隔膜を備えてなり，前記下部構成要素，前記上部構成要素および前記隔膜が，少なくとも，水の染み込むおそれのある区域において，接合部を形成するように接合されており，前記隔膜が，接続部を得るために前記上部構成要素に周縁で接合されているとともに，前記隔膜が，前記上部構成要素の縁部の周りに少なくともその外向区域で巻き付けられており，また，前記隔膜が，その上方区域および下方区域で折り曲げられ，その上方区域および下方区域において，前記上部構成要素の周縁部分へ接合されている，靴用の通気性・防水性底革。
ウ相違点
(ｱ)相違点１
本願発明では，「少なくとも上面および端面に開口のある相互連結されたいくつかの小室を有している」上部構成要素であるのに対して，引用発明では，「内部からの水蒸気を容易に吸収して外部に消散させる」「多孔性の材料でできた」中底１５（上部構成要素）である点。
(ｲ)相違点２
本願発明では，「隔膜が，」「防水性」「接続部を得るために上部構成要素に周縁で接合されているとともに，」「封止部を形成するように接合されており，」「その上方区域および下方区域において，小室に接着剤がないようにかつ小室を接着剤で塞がないようにして，上部構成要素の周縁部分へ接着剤により接合されている」のに対して，引用発明では，「薄ストラップ１６が，」「接合部を得るために中底１５に周縁で接合されているとともに，」「接合部を形成するように接合されており，」「その上縁の内折れエッジにおいて，仕上げシーム１７と接合シーム１８によって中底１５の周縁部分へ縫い付けられ，その下縁の内折れエッジにおいて，にかわ付けで中底１５の周縁部分へ接合されている」，言い換えると，「隔膜が，」「接続部を得るために上部構成要素に周縁で接合されているとともに，」「接合部を形成するように接合されており，」「その上方区域において，仕上げシーム１７と接合シーム１８によって上部構成要素の周縁部分へ縫い付けられ，その下方区域において，接着剤により上部構成要素の周縁部分へ接合されている」点。
(ｳ)相違点３
本願発明では，「通気性あるいは穴明きの保護要素が，隔膜へ重ねられており，この通気性あるいは穴明きの保護要素が，隔膜の少なくとも外側に面した区域を覆っている」のに対して，引用発明では，「通気性あるいは・・・区域を覆っている」ことを発明特定事項にしていない点。
第３当事者の主張
１審決の取消事由に係る原告の主張
審決は，以下のとおり，(1)引用発明の認定の誤り及び相違点の看過（取消事由１），(2)相違点１に係る容易想到性判断の誤り（取消事由２），(3)相違点２に係る容易想到性判断の誤り（取消事由３），(4)相違点３に係る容易想到性判断の誤り（取消事由４）があり，この誤りは結論に影響を及ぼすものであるから，審決は取り消されるべきである。
(1)引用発明の認定の誤り及び相違点の看過（取消事由１）ア審決は，引用発明について，「薄ストラップ１６上縁の内折れエッジと中底１５とが接合され，中底１５と薄ストラップ１６下縁の内折れエッジと・・・が接合されており，薄ストラップ１６が，・・・中底１５に周縁で接合されているとともに，・・・中底１５の外部周辺部分の周りに巻き付けられており」と認定した。しかし，審決の認定は誤りである。
「接合」とは，２つの構成要素を互いに接した状態で継ぎ合わせることであり，「縫いつけ」とは，糸を通した針で２つの構成要素を縫って，互いにくっつけることであるから，「接合」と「縫いつけ」は異なる概念である。薄ストラップ１６は，中底１５と一体化するために，にかわを使用することなく，「仕上げシーム１７によって中底１５に縫い付けられている」のであり，中底１５に「接合」されているとはいえない。
また，「巻き付ける」とは，ある物を別のある物の周囲に巻き重ねるか，巻いてくっつけることであり，「取り囲む」とは，ある物が別のある物を中にしてその周りを取り囲むことであって，ある物と別のある物とは密に接触している状態にないのが通常であるから，「巻き付ける」と「取り囲む」とは異なる概念である。薄ストラップ１６は，中底１５を取り囲んでいるにすぎず，「中底１５の外部周辺部分に巻き付けられて」いるのではない。
したがって，審決の引用発明の認定には誤りがある。
イ審決は，引用発明の上記認定を前提として，「前記下部構成要素，前記上部構成要素および前記隔膜が，・・・接合部を形成するように接合されて」いることを一致点と認定した。
しかし，審決は，一致点の認定を誤り，相違点を看過したものである。すなわち，本願発明の「封止部を形成するように接合されており」との事項は，単なる「接合部」を形成するという目的を有するのではなく，防水用封止機能を備えた「封止部」を設けることを目的としたものである。これに対し，引用発明は，上記アのとおり，薄ストラップ１６と中底１５を一体化するために，にかわは使用されておらず，薄ストラップ１６が中底１５の周縁部分に「接合されている」とはいえない。
したがって，審決は，一致点の認定を誤り，相違点を看過したものである。(2)相違点１に係る容易想到性判断の誤り（取消事由２）審決は，相違点１に関し，引用発明の「内部からの水蒸気を容易に吸収して外部に消散させる」，「多孔性の材料でできた」上部構成要素に，甲２記載の事項である「少なくとも上面および端面に開口のある相互連結されたいくつかの小室を有している」上部構成要素を適用して，相違点１に係る本願発明の構成とすることは，当業者であれば容易に想到し得る旨判断した。
しかし，審決の判断は，以下のとおり，誤りである。


ア甲２には，底部材２のうち少なくとも爪先側底部材２の上面に，中敷き部２ｂから中間層部２ｃにかけて断面Ｕ字状の横溝６と縦溝７とが縦横網目状に形成され，横溝６の両端部が底部材２の外周左右両側面部にそれぞれ開口するように形成された運動靴１が開示されている（段落【０００１】，【０００８】，【００１９】，【図７】ないし【図９】）が，横溝６は横方向に仕切られておらず，縦溝７は縦方向に仕切られていない。「いくつかの小室」があるというためには，端面を形成する仕切り壁により互いに独立して仕切られている複数の小さい部屋があることが必要であるが，甲２には，互いに独立して仕切られている部屋は記載されないから，「いくつかの小室」は開示されていない。
したがって，甲２には「少なくとも上面および端面に開口のある相互連結されたいくつかの小室を有している」上部構成要素が記載されているとはいえない。イ甲２の運動靴１は，「小室」のような互いに独立して仕切られている部屋がなく，歩行時における中敷き部２ｂ及び中間層部２ｃの構造的強度が低い。特に，運動靴１の使用によって底部材２が複数の横溝６に沿って繰り返し折り曲げられた場合，横溝６における構造的強度が次第に低下するから，底部材２に所望の構造的強度を付与するとすれば，横溝６の深さや幅を十分に形成することができなくなり，底部材２の内部からの水蒸気の排出を一定量以上，確保することができない。その結果，運動靴１では，歩行時における底部材２内部の空気の循環が十分ではなく，底部材２内部から運動靴１の外部へ排出される水蒸気の総量が少ない。また，引用発明の履き物１０の中底１５は，「足裏表面から蒸散する水蒸気を吸収して，それを側面から外部に消散することが可能な材料」，具体的には，「開放かつ連通する気泡を持つ材料」，例えば，「微孔を持つポリウレタンの多孔性の」気泡がある材料でできているため（甲１の請求項１，４頁２４行，２６行），中底１５が吸収した水蒸気を外部に消散するための孔の総容積は小さく，歩行時のポンプ効果も小さい。加えて，中底１５には，吸収した水蒸気を排出する「微孔」はあるが，目に見える程度の水蒸気排出用開口は設けられていないから，履き物１０の内部から外部へ排出される水蒸気の総量を十分大きくすることはできない。これに対し，本願発明の底革（１０）における「少なくとも上面および端面に開口（１４）のある相互連結された小室（１３）」では，複数の小室をそれぞれの端面で互いに仕切る複数の仕切り壁により歩行時における上部構成要素（１２）の構造的強度が確保され，かつ，端面／仕切り壁に設けられた複数の開口（１４）により，歩行時に「足によって上部構成要素１２が押し付けられると，汗によって湿った空気が中底１７の孔から上部構成要素１２へ入り，汗が靴の外へ押し出される」（甲７の段落【００５１】）というポンプ効果で，複数の小室の間における空気の循環や底革（１０）内部における水蒸気の外部への排出が促進される。したがって，本願発明に特有の上記顕著な効果は，甲２記載の事項を引用発明に適用しても得られないものである。
ウ以上のとおり，引用発明に甲２記載の事項を適用しても，相違点１に係る本願発明の構成が容易に想到できるとはいえない。
(3)相違点２に係る容易想到性判断の誤り（取消事由３）審決は，相違点２に関し，靴の部材同士の「接合部」を得ることについて，接着剤による接着（封止）を行って優れた「防水性」接合部（接続部）を得ることは，周知の事項であり，引用発明の「隔膜が，」「その上方区域において，仕上げシーム１７と接合シーム１８によって上部構成要素の周縁部分へ縫い付けられ」ることについて，上記周知の事項を適用することで，「隔膜が，」「防水性」「接続部を得るために上部構成要素に周縁で接合されているとともに，」「封止部を形成するように接合されており，」「その上方区域および下方区域において，上部構成要素の周縁部分へ接着剤により接合されている」ようにすることは，当業者であれば容易に想到し得る旨判断した。
しかし，審決の判断は，以下のとおり，誤りである。
ア本願発明の底革における上部構成要素（１２）は，隔膜（１９）の「折り曲げられ」た上方区域及び「折り曲げられ」た下方区域を，それぞれ上部構成要素（１２）へ接着剤で接合させるための糊代を周縁上面及び周縁下面に備えている。一方，甲２には，「底部材２の上面に，中敷き部２ｂから中間層部２ｃにかけて断面Ｕ字状の横溝６が形成され」ている（段落【００１９】）との構成が示されるから，甲２記載の運動靴１は，底部材２の上面に横溝６が開口しているため，底部材２の上面に，接合させるための糊代を形成することはできない。そうすると，引用発明に，甲２記載の事項を適用しても，本願発明の「前記隔膜（１９）が，その上方区域および下方区域で折り曲げられ，その上方区域および下方区域において，・・・前記上部構成要素（１２）の周縁部分へ接着剤により接合され」る構成に至ることは不可能である。
イ引用発明の履き物は，「足の上部分および側面部分からの蒸散によって引き起こされた水蒸気が迅速にそして効果的に消散されるとともに，外部からの湿気および冷気が履き物内に侵入することを防止する」ことを目的とし（甲１・３頁２１ないし２３行），薄ストラップ１６が，「内側に折れたエッジで，仕上げシーム１７によって中底１５に縫いつけられている」ところ，「防水性接続部を得る」ための構成や「封止部を形成する」ための構成とすることは，上記目的に反する。そうすると，接着剤による接着を行って靴の部材同士の防水性接合部を得ることは周知の事項であるが，引用発明に周知の事項を適用して，「薄ストラップ１６（隔膜）が，防水性接続部を得るために中底１５（上部構成要素）に周縁で接合されているとともに，封止部を形成するように接合されており，その上方区域および下方区域において，中底１５（上部構成要素）の周縁部分へ接着剤により接合されている」ように構成することは，引用発明の目的に反するから，当業者であっても，容易に想到することはできないというべきである。
ウ以上のとおり，引用発明に周知の事項等を適用しても，相違点２に係る本願発明の構成が容易に想到できるとはいえない。


(4)相違点３に係る容易想到性判断の誤り（取消事由４）審決は，相違点３に関し，引用発明の「内部からの水蒸気を外部に消散させると共に外部からの湿気を吸収しないようにする隔膜」に，甲６記載の「透湿性（通気性あるいは穴明き）の保護要素が，隔膜へ重ねられており，この透湿性の保護要素が，隔膜の少なくとも外側に面した区域を覆っている」ようにするとの周知の事項を適用して，相違点３に係る本願発明の構成とすることは，当業者であれば容易に想到し得る旨判断した。
しかし，審決の判断は誤りである。
本願発明の隔膜（１９）は，「上面および端面に開口（１４）のある相互連結されたいくつかの小室（１３）を有している支持構造体からなる上部構成要素（１２）の少なくとも外向区域を外面で取り囲む」ものであり，隔膜（１９）は，「少なくとも，水の染み込むおそれのある区域において，接地部を構成する防水性下部構成要素（１１）および上部構成要素（１２）とともに封止部を形成するように接合されて」おり，「防水性接続部を得るために上部構成要素（１２）に周縁で封止されているとともに，上部構成要素（１２）の縁部（１６）の周りに少なくともその外向区域で巻き付けられて」いる。
一方，甲６記載の履物における甲の一部を貫く窓は，液体水不透過性であるが水蒸気透過性である部材で覆われている。そして，この部材は，いずれも透湿性を備えた部材４，外側保護層５及び内側保護層６からなっている。そして，甲６の履物の部材４は，甲の窓において，外側保護層５及び内側保護層６の間に両保護層５・６と一定間隔を隔てて設けられたものであり，本願発明の隔膜（１９）のように，小室（１３）を有している上部構成要素（１２）の少なくとも外向区域を外面で取り囲むものではなく，上部構成要素（１２）の縁部（１６）の周りに少なくともその外向区域で巻き付けられているものでもない。また，甲６の履物の部材４は，液体水不透過性であるが水蒸気透過性であることが必須であって，本願発明の隔膜（１９）のように，封止部を形成するように接合されているものではない。
したがって，引用発明に甲６記載の事項を組み合わせて，相違点３に係る本願発明の構成が容易に想到できるとはいえない。
２被告の反論
(1)取消事由１（引用発明の認定の誤り及び相違点の看過）に対し原告は，①引用発明について，「薄ストラップ１６上縁の内折れエッジと中底１５とが接合され，中底１５と薄ストラップ１６下縁の内折れエッジと・・・が接合されており，薄ストラップ１６が，・・・中底１５に周縁で接合されているとともに，・・・中底１５の外部周辺部分の周りに巻き付けられており」とした審決の認定は誤りである，②これを前提として，「前記下部構成要素，前記上部構成要素および前記隔膜が，・・・接合部を形成するように接合されて」いることを一致点とした審決は，一致点の認定を誤り，相違点を看過したものである旨主張する。しかし，原告の主張は失当である。
ア上記①の主張に対し
引用例（甲１）の記載（５頁１５行ないし１８行，【図２】，【図３】）によれば，「接合シーム１８」は，「仕上げシーム１７」と同じく縫い糸であり，「接合シーム１８」を用いて中底１５を甲革１１の継ぎ目皮に「接合する」ことは，縫い糸を用いた「縫いつけ」であるから，引用例において，「縫いつけ」と「接合」とは同じ意味で用いられているといえる。また，広辞苑第３版（乙１）によれば，「縫い付ける」とは「縫ってくっつける」，「接合」とは「つぎあわす」の意味であるから，接合は，接着剤などの粘着性材料の手段に限定されず，「縫ってくっつける」ことで「つぎあわされた」状態になるとみることができるから，接合は，縫ってくっつけることを包含し，「縫いつけ」と「接合」とは同じ意味で用いられ得るものである。
そして，引用例の記載（５頁８行ないし１１行，１４行ないし１６行）によれば，アッセンブリ（甲革１１，中底１５，薄ストラップ１６，仕上げシーム１７，接合シーム１８からなるもの）を成形するにあたり，薄ストラップ１６の内折れエッジと中底１５の周縁部分とは，仕上げシーム１７，接合シーム１８による縫いつけにより接合され，アッセンブリに外底１４をにかわ付けするにあたり，薄ストラップ１６の下縁の内折れエッジと中底１５の周縁部分とは，当該部分ににかわが存在していることから，縫いつけによる接合に加えて，にかわによっても接合されているのである。なお，仮に，引用例において，上記部分がにかわで接合されていないとしても，縫いつけにより接合されていることは明らかである。また，引用例の【図２】，【図３】には，薄ストラップ１６と中底１５の外向区域とが接触していないことを示す記載があるが，この図は概略図であって，この図面から，両者が接触していないとはいえない。履き物の外周部に設けられる部材は，耐用性等の観点からして，履き物の外周部に密に接触した（重ねられた）状態で設けられるのが通常の形態であるから，引用例の薄ストラップ１６についても，中底１５の外向区域を密に接触した状態で取り囲んでいるとみるべきである。したがって，引用発明について，「薄ストラップ１６上縁の内折れエッジと中底１５とが接合され，中底１５と薄ストラップ１６下縁の内折れエッジと・・・が接合されており，薄ストラップ１６が，・・・中底１５に周縁で接合されているとともに，・・・中底１５の外部周辺部分の周りに巻き付けられており」とした審決の認定に誤りはない。
イ上記②の主張に対し
上記アのとおり，「接合」とは「つぎあわす」の意味であり，本願発明の「封止部」は，下部構成要素，上部構成要素及び隔膜が「接合され」た箇所，すなわち「つぎあわされた」箇所であるから，「接合部」であることに変わりはなく，本願発明の「封止部」と引用発明の「接合部」とは，「接合部」という点で一致する。本願発明の隔膜が接合されている箇所は，封止機能の有無を問わない単なる接合部ではなく防水封止機能を備えた封止部である旨の原告主張は，失当である。また，上記アのとおり，引用発明において，薄ストラップ１６の下縁の内折れエッジと中底１５の周縁部分とは，縫いつけによる接合に加えて，にかわによっても接合されているということができる。
したがって，「前記下部構成要素，前記上部構成要素および前記隔膜が，・・・接合部を形成するように接合されて」いることを一致点と認定した審決に誤りはなく，相違点の看過もない。


(2)取消事由２（相違点１に係る容易想到性判断の誤り）に対し原告は，①甲２には「少なくとも上面および端面に開口のある相互連結されたいくつかの小室を有している」上部構成要素が記載されているとはいえない，②本願発明に特有の顕著な効果は，甲２記載の事項を引用発明に適用しても得られないとして，引用発明に甲２記載の事項を適用して，相違点１に係る本願発明の構成に容易に想到し得るとした審決の判断は誤りである旨主張する。しかし，原告の主張は失当である。
ア上記①の主張に対し
本願発明は，小室について，「少なくとも上面および端面に開口（１４）のある相互連結されたいくつかの小室（１３）」とされるが，隔壁により互いに独立して仕切られている構成は特定されていない。
一方，甲２において，底部材２の上面に設けられた横溝６及び縦溝７が交差する部分（領域が特定される一定空間）は小室とみることができ，当該部分は，上面及び端面に開口を有し，両溝によって相互連結されているから，甲２には，「少なくとも上面および端面に開口のある相互連結されたいくつかの小室を有している」底部材２（上部構成要素）が記載されているということができる。
イ上記②の主張に対し
本願明細書（甲７，甲１２の２）には，本願発明が相違点１に係る構成を有することの意義（解決課題・効果）について格別の記載はなく，「靴の外側との間で熱および水蒸気の最適な交換をすることができる」（段落【００５９】）との記載があるにすぎない。
一方，甲２の段落【０００８】，【００１９】には，本願発明が奏する上記の効果と同様の効果が記載されていると解される。原告は，甲２の運動靴１では，歩行時における底部材２の内部における空気の循環が十分でなく，底部材２の内部から運動靴１の外部へ排出される水蒸気の総量が少ない旨主張するが，当該主張は，客観的な根拠に基づくものではない。
ウしたがって，審決の相違点１についての判断に誤りはない。(3)取消事由３（相違点２に係る容易想到性判断の誤り）に対し原告は，①引用発明に甲２記載の事項を適用しても，本願発明の「前記隔膜（１９）が，その上方区域および下方区域で折り曲げられ，その上方区域および下方区域において，・・・前記上部構成要素（１２）の周縁部分へ接着剤により接合され」る構成に至ることは不可能である，②引用発明に周知の事項を適用して，「薄ストラップ１６（隔膜）が，防水性接続部を得るために中底１５（上部構成要素）に周縁で接合されているとともに，封止部を形成するように接合されており，その上方区域および下方区域において，中底１５（上部構成要素）の周縁部分へ接着剤により接合されている」ように構成することは，引用発明の目的に反するとして，引用発明に周知の事項等を適用して，相違点２に係る本願発明の構成に容易に想到し得るとした審決の判断は誤りである旨主張する。
しかし，原告の主張は失当である。
ア上記①の主張に対し
甲２において，底部材２の上面に溝（開口）が設けられていたとしても，上面には溝でない箇所があり，この箇所を接合のための糊代にし得るから，接合のために小室を接着剤で塞いだり，埋めたりする必要はない。
イ上記②の主張に対し
引用例の「前記薄いストラップが中底に縫われており，それによって，それを形成している材料が外部からの湿気を吸収することを防止し，同時に水蒸気を外部に消散させるその機能を阻害することなしに，足に対して軟質で安定した支持を与える，ことを特徴とする。」（４頁３行ないし６行）との記載は，薄いストラップ（薄ストラップ１６）が「外部からの湿気を吸収することを防止し，同時に水蒸気を外部に消散させる機能」を有することを示すものと解される。そうすると，薄ストラップ１６の接合の手段を，縫いつけから接着剤に代えたとしても，薄ストラップ１６の全てが接着剤により接合されるわけではないから，上記機能がなくなるとはいえず，引用発明の目的に反しない。
ウしたがって，審決の相違点２についての判断に誤りはない。(4)取消事由４（相違点３に係る容易想到性判断の誤り）に対し原告は，引用発明と甲６記載の事項を組み合わせて，相違点３に係る本願発明の構成に想到することは容易ではないとして，引用発明に，甲６記載の周知の事項を適用して，相違点３に係る本願発明の構成に容易に想到し得るとした判断は誤りである旨主張する。
しかし，原告の主張は失当である。
甲６の段落【０００７】ないし【００１０】の記載から，履物の部材４は，履物の少なくとも外側に面した区域を外面で取り囲む（縁部の周りに巻き付けられる）ものであるかどうか，封止部を形成するように接合されるものであるかどうかにかかわらず，透湿性で液体不透過性の材料の層であって，本願発明の「内部からの水蒸気を外部に消散させると共に外部からの湿気を吸収しないようにする隔膜」に相当することは明らかである。また，外側保護層５が，本願発明の「通気性あるいは穴明きの保護要素」に相当し，「隔膜の少なくとも外側に面した区域を覆って」いる構成を有することも明らかである。そして，部材４を外側保護層５で覆うとき，部材４から離して覆うか，重ねて覆うかのどちらかになるのであるから，両者の選択は，適用対象の形状等により適宜選択し得るものである。したがって，審決の相違点３についての判断に誤りはない。
第４当裁判所の判断
当裁判所は，以下のとおり，原告主張の取消事由はいずれも理由がなく，審決に取り消すべき違法はないものと判断する。
１取消事由１（引用発明の認定の誤り及び相違点の看過）について原告は，①引用発明について，「薄ストラップ１６上縁の内折れエッジと中底１５とが接合され，中底１５と薄ストラップ１６下縁の内折れエッジと・・・が接合されており，薄ストラップ１６が，・・・中底１５に周縁で接合されているとともに，・・・中底１５の外部周辺部分の周りに巻き付けられており」とした審決の認定は誤りである，②これを前提として，「前記下部構成要素，前記上部構成要素および前記隔膜が，・・・接合部を形成するように接合されて」いることを一致点とした審決は，一致点の認定を誤り，相違点を看過したものである旨主張するので，以下，検討する。
(1)認定事実
引用例（甲１）には，次の記載がある。
ア【特許請求の範囲】


１．甲革(11)，内底(12)および外底(14)を持つ履き物において，前記履き物が，足裏表面から蒸散する水蒸気を吸収して，それを側面から外部に消散することが可能な材料からできている中底(15)と，該甲革(11)と同一な材料でできており，該中底(15)の周辺部分を取り囲み，前記中底(15)の内部に向けられて内側に折れたエッジを備えている薄いストラップ(16)とを有し，前記薄ストラップ(16)が該中底(15)に縫いつけられていて，これによって，水蒸気を外部に消散するその能力を損なうことなく，それを形成している材料が外部からの水分を吸収しないようにし，同時に軟質かつ安定した支持を足に与える，ことを特徴とする履き物。
イ【発明の詳細な説明】３頁３行ないし５行
本発明は一般的には履き物産業に関し，より特定的には，外界からの防水および断熱を保証しながらも，歩行中の履き物内の足の蒸散によって発生した水蒸気を容易に外部に発散させるようにした改良型の履き物に関する。ウ【発明の詳細な説明】４頁１８行ないし５頁１１行図２を参照にして説明される本発明による履き物は，チューブ状甲革11を持つ。このチューブ状甲革11の下部部分－この場合，内部底12として働く－は穴が空いており，これによって足裏から蒸散する水蒸気が，履き物の底本体である外部底14とチューブ状甲革11間に挿入されている中底15を通ってその中に入れるようになっている。中底15は，履き物10の内部からの水蒸気を容易に吸収し，それを側面から外部に，歩行中に足による圧力で強制的に消散させることが可能なように，開放かつ連通する気泡を持つ材料でできており，同時に足に対して軟質で安定な支持を与えるものである。
中底15の製造材料は，微孔を持つポリウレタンの多孔性の泡，例えば，PORONRという商標名で市販されており，１平方メートル当たり最高で3500万個の開いていて相互接続された既知の材料であることが望ましいが，必須ではない。チューブ状甲革11と同一の材料でできており，その内側に折れ曲がったエッジが中底15の内部部分に向けられている薄いストラップ16は，その外部周辺部分を取り囲んでいる。仕上げシーム17は，薄ストラップ16の内折れエッジを中底15に接続している。
審美的目的の他に，薄ストラップ16の目的は，にかわを使用していないことによる，水蒸気を外部に消散させるその機能を損なうことなく，中底15を形成する材料が外部からの湿気を吸収しないようにすることにある。履き物10のアッセンブリは，チューブ状甲革11を中底15に，自身も薄ストラップ16の内折れエッジ中を通過する接合シーム18を用いて取り付け，さらに，革，ゴム，熱可塑材量またはその類似物から製造可能な外底14をこのアッセンブリににかわ付けして完成される。
エ【発明の詳細な説明】５頁１７，１８行
中底15は，薄ストラップ16および中底12の中を通過する接合シーム18によって甲革11の継ぎ目皮に接合される。
オ図２，図３の記載は，別紙図面２の【図２】，【図３】のとおりである。
(2)判断
ア上記①の主張について
(ｱ)上記(1)認定の事実によれば，引用例において，薄ストラップ１６は，内側に折れ曲がったエッジが中底１５の内部部分に向けられており，その外部周辺部分を取り囲んでおり，中底１５に縫いつけられていること，仕上げシーム１７は，薄ストラップ１６の内折れエッジを中底１５に接続していること，履き物１０のアッセンブリは，チューブ状甲革１１を中底１５に，薄ストラップ１６の内折れエッジ中を通過する接合シーム１８を用いて取り付け，外底１４をこのアッセンブリににかわ付けして完成されることが記載されていると認められる（上記(1)ア，ウ）。すなわち，引用例には，薄ストラップ１６の上縁及び下縁において内側に折れ曲がったエッジが中底１５に縫いつけられており，仕上げシーム１７が薄ストラップ１６の内折れエッジを中底１５に接続していること，接合シーム１８が薄ストラップ１６の内折れエッジ中を通過して，甲革１１を中底１５に取り付けていることが記載されているといえる。そして，引用例において，接合シーム１８による取り付けについても「接合」という文言が用いられていること（上記(1)エ），「接合」の一般的な語義は「つぎあわすこと」であり（乙１），にかわ付けのみならず，縫いつけることをも含むと解されることから，薄ストラップ１６の上縁及び下縁の内折れエッジと中底１５の周縁部分は，仕上げシーム１７や接合シーム１８により「接合されている」と認めるべきである。


また，上記のとおり，引用例には，薄ストラップ１６が中底１５の外部周辺部分を取り囲んでいることが記載されているところ，薄ストラップ１６は，審美的目的の他に，中底１５の水蒸気を外部に消散させる機能を損なうことなく，中底１５を形成する材料が外部からの湿気を吸収しないようにする目的で（上記(1)ウ），上縁と下縁のエッジを内側に折り曲げ，仕上げシーム１７や接合シーム１８により中底１５に接合されるのであるから，中底１５の外向区域を密に接触した状態で取り囲んでいるものと理解するのが相当である。この点，引用例の【図２】，【図３】には，薄ストラップ１６と中底１５の外向区域が接触していないことを示す記載があるが，これらの図面は概略図であり，その記載から薄ストラップ１６と中底１５の外向区域が接触していないと認めることはできず，また，他に，薄ストラップ１６と中底１５の外向区域が接触していないことを示す記載もない。(ｲ)なお，上記(1)認定の事実によれば，引用例において，薄ストラップ１６と中底１５がにかわ付けされていることは記載されておらず，中底１５と仕上げシーム１７及び接合シーム１８によって縫いつけられて（ないし取り付けられて）接合された薄ストラップ１６の下縁の内折れエッジが，外底１４とにかわ付けされていると認められる。したがって，引用発明について「薄ストラップ１６が，・・・その下縁の内折れエッジにおいて，にかわ付けで中底１５の周縁部分へ接合されている」と認定し，隔膜が，その下方区域において，「接着剤により」上部構成要素の周縁部分へ接合されている点を，相違点としなかった審決には誤りがある。しかし，上記の誤りは，結論に影響を及ぼさない。すなわち，薄ストラップ１６の下縁の内折れエッジと中底１５は，にかわ付けされていないとしても，仕上げシーム１７及び接合シーム１８によって接合されていると認められるところ（上記(ｱ)），後記３のとおり，接合の方法を縫いつけ（ないし取り付け）から接着剤に変更することは，当業者にとって容易に想到し得るものと解されるから，仮に，審決が，隔膜が，その下方区域において，「接着剤により」上部構成要素の周縁部分へ接合されているとの相違点を認定したとしても，容易想到性に関する結論は左右されない。
(ｳ)したがって，原告の主張は理由がなく，引用発明について，「薄ストラップ１６上縁の内折れエッジと中底１５とが接合され，中底１５と薄ストラップ１６下縁の内折れエッジと・・・が接合されており，薄ストラップ１６が，・・・中底１５に周縁で接合されているとともに，・・・中底１５の外部周辺部分の周りに巻き付けられており」と認定した審決に誤りはないというべきである。
イ上記②の主張について
本願明細書の特許請求の範囲の【請求項１】の記載は，前記第２の２のとおりであり，本願発明において，「前記下部構成要素，前記上部構成要素および前記隔膜が」，「接合されて」いることは明らかであり，下部構成要素，上部構成要素及び隔膜の接合箇所は「接合部を形成する」ということができる。この点，原告は，本願発明の「封止部を形成するように接合されており」との事項は，防水用封止機能を備えた「封止部」を設けることを目的としており，単なる「接合部」を形成するものではない旨を主張する。
しかし，上記接合箇所が「接合部を形成する」ことは明らかである上，前記第２の３の(2)ウ(ｲ)のとおり，本願発明において，「隔膜が，」「防水性」「・・・を得るために上部構成要素に周縁で接合されているとともに，」「封止部を形成するように接合されて」いることは，引用発明との相違点として審決も認定するところである。
一方，引用発明については，上記アのとおり，「隔膜」に相当する薄ストラップ１６の内折れエッジと，「上部構成要素」に相当する中底１５の周縁部分が，仕上げシーム１７や接合シーム１８により「接合」され，これと，「下部構成要素」に相当する外底１４がにかわ付けされるのであるから，結局，下部構成要素，上部構成要素及び隔膜が接合されており，その接合箇所は「接合部を形成する」ということができる。
したがって，「前記下部構成要素，前記上部構成要素および前記隔膜が，・・・接合部を形成するように接合されており」との点を，本願発明と引用発明の一致点として認定した審決に誤りはなく，相違点の看過もない。ウ以上のとおり，原告の主張はいずれも理由がない。２取消事由２（相違点１に係る容易想到性判断の誤り）について原告は，①甲２には「少なくとも上面および端面に開口のある相互連結されたいくつかの小室を有している」上部構成要素が記載されているとはいえない，②本願発明に特有の顕著な効果は，甲２記載の事項を引用発明に適用しても得られないとして，引用発明に甲２記載の事項を適用して，相違点１に係る本願発明の構成に容易に想到し得るとした審決の判断は誤りである旨主張するので，以下，検討する。
(1)認定事実
ア本願明細書（甲７，甲１２の２）には，次の記載がある。(ｱ)【００２１】【課題を解決するための手段】・・・接地部を構成する防水性下部構成要素（１１），少なくとも上面および端面に開口（１４）のある相互連結されたいくつかの小室（１３）を有している支持構造体からなる上部構成要素（１２），不透水性かつ蒸気透過性であるとともに，前記上部構成要素（１２）の少なくとも外向区域を外面で取り囲む隔膜（１９）を備えてなり，・・・(ｲ)【００２７】・・・上部構成要素１２は，プラスチックから成形により作られて，複数の小室１３がある格子状構造体を有してなる。これらの小室１３は，複数の隔壁１５に設けられた複数の開口１４によって相互に連結されている。(ｳ)【００２８】図１に示すように，複数の小室１３は，側方縁部１６および上部支持面に対向しており，この上部支持面の上には，いくつかの貫通孔１８のある中底１７が設けられている。
(ｴ)【００５１】作用の観点からは，足によって上部構成要素１２が押し付けられると，汗によって湿った空気が中底１７の孔から上部構成要素１２へ入り，汗が靴の外へ押し出される。
(ｵ)【００５９】・・・この通気性あるいは穴明きの保護要素が，前記隔膜の少なくとも外側に面した区域を覆っているので，靴の外側との間で熱および水蒸気の最適な交換をすることができる。
イ甲２には，次の記載がある。
(ｱ)【０００１】【産業上の利用分野】本発明は，靴やスリッパ等の履物における底構造であって，特に足蒸れ防止技術に関する。


(ｲ)【０００３】【発明が解決しようとする課題】・・・デザイン的な制約から，靴の爪先側上面に大きな通気穴を形成することができないような履物にあっては，極めて通気性が悪く，このため，発汗作用による湿気と体温で足蒸れ状態が生じ易く，菌類が繁殖し易い環境となるもので，その結果，悪臭を発生させたり，水虫の発生原因になる等の問題点があった。
(ｳ)【０００５】・・・本発明では，履物であってもその使用場所や使用条件の相違に着目し，主に車内や室内で使用される履物についてはもちろん，室外において使用される履物であっても，・・・極めて条件の悪い路面を歩行する場合を除けば，デザインの自由性を犠牲にすることなく，足蒸れによる悪臭や水虫の発生を有効に防止することができる履物の底構造を提供することを目的とするものである。(ｴ)【０００８】【作用】本発明の履物の底構造では，上述のように，その底部材のうち，履物の底部材のうち少なくとも爪先側底部材の上面に，足裏当接面を構成する所定数の凸部と，足裏との間に所定の隙間を形成する所定数の凹部とが形成され，該凹部が底部材の外周側面部に開設された所定数の通気穴に連通されているため，歩行すると，履物の屈折や足の動きに基づく履物内部の気圧の変動によって，凹部と通気穴を介して履物の内部と外部との間で空気が頻繁に流通するもので，これにより，履物内部が常に換気された状態となる。
(ｵ)【００１９】次に，図７～図９は，本発明第３実施例の履物の底構造を適用した運動靴を示すもので，図７は斜視図，図８は縦断側面図，図９は縦断平面図である。この実施例の運動靴１は，底部材２の上面に，中敷き部２ｂから中間層部２ｃにかけて断面Ｕ字状の横溝６と縦溝７が縦横編み目状に形成され，横溝６の両端部が底部材２の外周左右側面部にそれぞれ開口するように形成されているものである。
(ｶ)図７ないし図９の記載は，別紙図面３の【図７】ないし【図９】のとおりである。
(2)判断
ア上記①の主張について
原告は，本願発明の構成である「いくつかの小室」があるというためには，端面を形成する仕切り壁により互いに独立して仕切られている複数の小さい部屋があることが必要との前提で，甲２には，互いに独立して仕切られている部屋は記載されないから，「いくつかの小室」は開示されていない旨主張する。しかし，本願明細書の特許請求の範囲の【請求項１】の記載は，上記第２の２のとおりであって，小室については，「少なくとも上面および端面に開口（１４）のある相互連結されたいくつかの小室（１３）」と記載されるにすぎない。また，上記(1)ア認定の明細書の記載を参照しても，複数の小室１３が設けられた上部構成要素１２は格子状構造体を有すること，これらの小室１３は，複数の隔壁１５に設けられた複数の開口１４によって相互に連結され，また，側方縁部１６及び上部支持面に対向しており，この上部支持面の上には，いくつかの貫通孔１８のある中底１７が設けられていることが示されるが，小室が，端面を形成する仕切り壁により互いに独立して仕切られていることを示す記載はない。したがって，原告の上記主張は前提を欠くものである。
一方，上記(1)イ認定の事実によれば，甲２には，履物の底部材の上面及び端面に開口のある縦溝及び横溝からなる凹部を形成することにより，履物内部の空気を外部に放出すること，縦溝及び横溝からなる凹部と，上面及び端面にある開口は，相互連結されていることが記載されているといえる。また，甲２には，歩行すると，履物の屈折や足の動きに基づく履物内部の気圧の変動によって，凹部と通気穴を介して履物の内部と外部との間で空気が頻繁に流通し，履物内部が常に換気された状態となるとの作用が記載されるほか，履物内部の空気は足から発生した水蒸気を含んでおり，縦溝及び横溝からなる凹部は，履物内部の水蒸気を含む空気を外部に放出すると考えられるから，本願発明の作用（上記(1)ア(ｴ)）と同様の作用を有しているといえる。
そうすると，甲２には，「内部からの水蒸気を容易に吸収して外部に消散させる」「少なくとも上面および端面に開口のある相互連結されたいくつかの小室を有している」靴用の上部構成要素との事項が開示されていると認められる。
イ上記②の主張について
(ｱ)上記アのとおり，甲２には，「内部からの水蒸気を容易に吸収して外部に消散させる」「少なくとも上面および端面に開口のある相互連結されたいくつかの小室を有している」靴用の上部構成要素との事項が記載されている。また，引用発明の目的は，「従来の履き物では，足の上部部分および側面部分からの水蒸気の蒸散だけが消散される一方で，足裏からの多量に蒸散する水蒸気は消散することができない。・・・本発明の目的は，足の上部分および側面部分からの蒸散によって引き起こされた水蒸気が迅速にそして効果的に消散されるとともに，外部からの湿気および冷気が履き物内に侵入することを防止する履き物を提供することによって，この欠点を克服することにある。」（甲１・３頁１２行ないし２４行）とされ，通気を良くし，足蒸れによる悪臭や水虫の発生を有効に防止することができる履物の底構造を提供するとの甲２記載の課題（上記(1)イ(ｲ)，(ｳ)）とは，内部からの水蒸気を外部に消散させるとともに外部からの湿気を吸収しないようにするとの点で共通する。
したがって，当業者は，引用発明に甲２記載の上記事項を適用して，相違点１に係る本願発明の構成に容易に想到することができるというべきである。(ｲ)原告は，本願発明に特有の顕著な効果として，複数の小室をそれぞれの端面で互いに仕切る複数の仕切り壁により，上部構成要素の構造的強度が確保され，かつ，端面／仕切り壁に設けられた複数の開口により，歩行時のポンプ効果で，空気の循環や水蒸気の外部への排出が促進されることを主張する。しかし，原告主張の効果は，本願明細書において客観的な数値等が示されたものではなく，相対的である。甲２の運動靴１においても，縦溝及び横溝からなる凹部の大きさや個数を調整するによって，底部材２の内部から運動靴１の外部へ排出される水蒸気の総量が増加し得るものと推認されるから，本願発明の効果は，引用発明に甲２記載の事項を適用しても得られないとの原告の主張は理由がない。ウ以上のとおり，原告の主張はいずれも理由がなく，相違点１に関する審決の容易想到性の判断に誤りは認められない。


３取消事由３（相違点２に係る容易想到性判断の誤り）について原告は，①引用発明に甲２記載の事項を適用しても，本願発明の「前記隔膜（１９）が，その上方区域および下方区域で折り曲げられ，その上方区域および下方区域において，・・・前記上部構成要素（１２）の周縁部分へ接着剤により接合され」る構成に至ることは不可能である，②引用発明の履き物は，「足の上部分および側面部分からの蒸散によって引き起こされた水蒸気が迅速にそして効果的に消散されるとともに，外部からの湿気および冷気が履き物内に侵入することを防止する」ことを目的とするから，「防水性接続部を得る」ための構成や「封止部を形成する」ための構成とすることは，引用発明の目的に反するとして，引用発明に，接着剤による接着を行って靴の部材同士の防水性接合部を得るとの周知の事項を適用して，相違点２に係る本願発明の構成に容易に想到し得るとした審決の判断は誤りである旨主張する。
(1)上記①の主張について
原告は，甲２記載の運動靴１は，底部材２の上面に横溝６が開口しているため，底部材２の上面に，接合させるための糊代を形成することはできないことを前提として，上記①の主張をする。
しかし，甲２記載の運動靴１において，底部材２の上面に溝が設けられていたとしても，上面には溝でない箇所があり，当該箇所を接合のための糊代にすることは容易である。
したがって，引用発明に甲２記載の事項を適用して，隔膜を，上部構成要素の周縁部分へ接着剤により接合する構成に至ることが不可能であるとはいえず，原告の主張は前提を欠くものである。
(2)上記②の主張について
上記１(1)ア認定のとおり，引用例には「薄ストラップ(16)が該中底(15)に縫いつけられていて，これによって，水蒸気を外部に消散するその能力を損なうことなく，それを形成している材料が外部からの水分を吸収しないようにし，同時に軟質かつ安定した支持を足に与える，ことを特徴とする履き物」との記載がある。ここで，「防水性接続部を得る」ためや「封止部を形成する」ために，薄ストラップ１６の接合手段を，縫いつけから接着剤に代えたとしても，薄ストラップ１６の全ての部分が接着剤により接合されるものではないから，「足の上部分および側面部分からの蒸散によって引き起こされた水蒸気が迅速にそして効果的に消散されるとともに，外部からの湿気および冷気が履き物内に侵入することを防止する」との引用発明の目的に反するとはいえない。
したがって，引用発明に周知の事項を適用することが，引用発明の目的に反することを前提とする原告の主張は理由がない。
(3)以上のとおり，原告の主張はいずれも理由がなく，相違点２に関する審決の容易想到性の判断に誤りは認められない。
４取消事由４（相違点３に係る容易想到性判断の誤り）について原告は，引用発明と甲６記載の事項を組み合わせて，相違点３に係る本願発明の構成に想到することは容易ではないとして，引用発明に，甲６記載の周知の事項を適用して，相違点３に係る本願発明の構成に容易に想到し得るとした判断は誤りである旨主張するので，以下，検討する。
(1)認定事実
甲６には，次の記載がある。
ア【従来の技術及び発明が解決しようとする課題】・・・【０００３】厚めの甲は・・・有益であるが，履物の壁を通る水又は水蒸気の全ての通過を妨げることによって水蒸気の透過性・・・が殆ど完全に阻止されるため不都合でもある。・・・イ【０００５】【課題を解決するための手段】この目的は，甲に挿入された液体水不透過性であるが透湿性の部材を有する履物を提供し，履物の内側から外側への水蒸気の透過を与えることによって達成される。好ましくは，この部材は，一方又は両方の面を保護層によって保護される。
ウ【０００７】【発明の実施の形態及び発明の効果】本発明は，透湿性，即ち水蒸気透過性をほぼ完全に妨げる厚い甲を有する履物に有用である。これは，液体水不透過性であるが透湿性の材料の層・・・を甲に挿入することを含み，好ましくは，この層は，内側の耐磨耗性保護層と，衝撃に対して適切な保護を与えることができる材料からなる外側層の間に包囲される。・・・また，保護層は透湿性材料からなり，その部材の周囲に固定されることができる。
エ【０００８】図面を参照して，参照数字１は１つの履物の甲を示し，２は履物の本底であり，３はソケット７で甲の壁に取り付けられた液体水不透過性で透湿性の部材である。部材３が甲の窓又はゾーンを覆うことが分かる。透湿性材料は，好ましくは異なる材料の保護層で覆われる。これらの層は，足の発汗を確保し，甲に挿入されるに適する部材を形成する仕方で結合される。オ【０００９】３成分の材料において，図２に参照番号４で示された透湿性材料は，外側保護層５と内側層６の間に包囲される。外側層５は，高い機械的特性と耐磨耗性を有するべきである。これは高度に透湿性であり，且つ衝撃に対して及び小石や木片などの異物の侵入に対して層４と６及び足を保護する必要がある。カ【００１０】内側層６は，主として，履物の内部との摩擦などによって生じる磨耗に対して部材４を保護するように設計される。これもまた透湿性であるべきである。これは，外的ショックを吸収することができながら，良好な断熱性と高い機械的強度を有することができる。・・・
キ図１，図２の記載は，別紙図面４の【図１】，【図２】のとおりである。
(2)判断
上記(1)認定の事実によれば，甲６には，部材４が液体水不透過性であるが透湿性の材料の層であり，外側保護層５と内側層６の間に包囲されること，外側保護層５が透湿性であり，衝撃や小石や木片等の異物の侵入に対して部材４，内側層６及び足を保護するものであることが記載されていると認められる。そうすると，甲６記載の部材４は本願発明の「隔膜」に，外側保護層５は本願発明の「通気性あるいは穴明きの保護要素」に，それぞれ相当し，外側保護層５は，部材４の外側に面した区域を覆っているということができる。そして，部材４を外側保護層５で覆う場合に，部材４から離して覆うか，重ねて覆うかは，適用対象の形状等により適宜選択しうる事項と解される。すなわち，甲６には，「通気性あるいは穴明きの保護要素が，隔膜へ重ねられておりこの通気性あるいは穴明きの保護要素が，隔膜の少なくとも外側に面した区域を覆っている」との事項が開示されているといえる。


主              文
被告人を懲役３年に処する。
この裁判が確定した日から４年間その刑の執行を猶予する。
理              由
（罪となるべき事実）
被告人は，岐阜県弁護士会に登録する弁護士であり，窃盗等により逮捕・勾留され，平成２４年１０月１５日，窃盗，建造物侵入被告事件（以下「別件被告事件」という。）の被告人として岐阜地方裁判所に公判請求されたＸの弁護人であったと
ころ，
第１（平成２５年５月１０日付け起訴状記載の公訴事実）別件被告事件の証人であるＡに対し，真実は，別件被告事件のうちの一部の事件については，ＸがＡと共謀して行ったにもかかわらず，Ａがそれぞれ単独で犯行を行い，Ｘは関与していない旨の虚偽の証言をさせようと企て，Ｘと共
謀の上，
１平成２４年１０月上旬，Ｘが勾留されていた岐阜県本巣郡北方町北方３２１９番地の２７所在の岐阜県北方警察署の留置施設面会室において，Ｘと接見した際，同人から，「１人でやったと言うよりも，２人でやったと言った方が罪かるくなる気がした。なので，Ｘと言ってもあやしまれないし大丈夫だろうと思い言った。」「犯行は１人でやった。道具は全て捨てた。」「Ｘとの犯行はしていません」（かぎ括弧内はいずれも原文のママ。以下同様）旨のＡに虚偽の証言をさせるよう求める内容が記載されたＣ宛ての手紙を同面会室に設置された遮蔽板の丸窓の穴を通して受け取り，Ｄ及びＥを介し，同年１１月１９日，同県各務原市〔以下省略〕所在のイオンモール各務原敷地内において，前記手紙の写しをＡに交付し，その頃，同人にこれを閲読させて，同手紙の記載どお
りに虚偽の証言をするよう指示し，
２同月３０日，別件被告事件によりＸが勾留されていた岐阜市鷺山１７６９番地所在の岐阜刑務所岐阜拘置支所において，Ｘと接見した際，同人から，「俺や！お前チンコロするなよ。」「今からでも遅くないで，オレの言うとおり公判で訂正しろよ。」「犯行１人でやった。」「もうお前は判決でてるから証言かえても，パクられんから安心しろ。」「じっさいは全て１人でやり，モノについては全て川に流しましたと。」「ムショ行くはめになったら許さんし，１ヶ月おきに金払えよ。組の人間がお前のところに行くでその時。」「オレがパクられてもいずれは出てくる。その時きさまらは生き地獄をみるだろうっと言っとけ。チンコロしたままならな！全員公判によばれて俺の前で全て証言させられるでな。」「しっかりと，証言かえるなら，つじつま合わせてあるで，俺の弁ゴ人にＴＥＬしろ。」「そしたら先生とか俺の友人が教えてくれるようになっとるから。」「オレとかオレのまわりおこらしたら岐阜おれんで。ストップかけてるからお前ら大丈夫なんやでな。」「これ以上うらぎるな！うら切った奴から出所したらしまつしにぜったい行くでな。」旨のＡに虚偽の証言をするよう求める内容等が記載された被疑者ノートを宅下げにより受け取り，Ｆ，Ｄ及びＥを介し，平成２５年１月７日，岐阜県各務原市〔以下省略〕の当時のＥ方において，同ノートの前記各記載部分を撮影記録した携帯電話機の画像をＡに閲読させて，同ノートの記載どおりに虚偽の証言をするよう指示し，３平成２４年１２月下旬頃，岐阜市〔以下省略〕のＳ法律事務所において，前記拘置支所に勾留されているＸから，「下手うったら許さん。」「チンコロは許される事ではない。しっかりと訂正するように。」旨記載されたＡ宛ての手紙等を郵送により受け取った上，平成２５年１月２４日，同拘置支所において，Ｘと接見した際，同人から，「５月１６日～１７日の犯行は１人でやりました。」「実は犯行を全て１人で行っており，Ｘとやったと人のせいにしていました。」「何故Ｘのせいにしたのかというと最初１人でやったと言ってましたが信じてもらえず，Ｘがうたがわれていたので，そのまま全てをＸのせいにしました。警察や検事もＸとやったというと，何故か信じてくれて，都合よく事が進んでいきました。現在その事が申し訳ないと思い訂正する事にしたのです。」「犯行道具などは全て川へ捨て（中略）ました。」「今までにＸの弁ゴ人や，周りの人が自分に会ったり話をした事はありません。」旨のＡに虚偽の証言をするよう求める内容が書き込まれたＡの供述調書等の写しを宅下げにより受け取り，Ｅを介し，同年２月１９日，岐阜県瑞穂市〔以下省略〕において，前記手紙等の写し及び前記供述調書等の写しをＡに交付し，その頃，同人にこれらを閲読させて，その記載及び書き込みどおりに虚偽の証言をするよう指示し，よって，Ａをして，前記各指示どおりに虚偽の証言をすることを決意させ，同月２０日，岐阜市美江寺町２丁目４番地の１所在の岐阜地方裁判所第２０２号法廷における別件被告事件の公判期日において，証人として宣誓したＡをして，概要，Ｘとの共犯とされる全ての事件は，自分が１人で行ったもので，Ｘは関与していない旨の自己の記憶に反する虚偽の陳述をさせ，もって偽証を教唆し第２（平成２５年６月２１日付け起訴状記載の公訴事実）別件被告事件の証人であるＢに対し，真実は，別件被告事件のうちの一部の事件については，ＸがＢと共謀して行ったにもかかわらず，Ｂがそれぞれ単独で犯行を行い，Ｘは関与していない旨の虚偽の証言をさせようと企て，Ｘと共
謀の上，


１平成２４年９月１９日，岐阜県大垣市江崎町４２２番地１０所在の岐阜県大垣警察署の留置施設面会室において，同署留置施設に勾留中のＢと接見し，同人に対し，犯行を１人で行ったと言うようにＸが求めている旨申し向け２同年１０月上旬頃，Ｘが勾留されていた前記岐阜県北方警察署の留置施設面会室において，Ｘと接見した際，同人から，「これから裁判していくにあたり，全ての参考人，共犯者に裁判に出廷してもらうのだが，各人全員，警察，検事による不当な調べがあったと主張し，俺との犯行否定してもらう。」「共述調書の信憑性をなくし，かつ，そこで，Ｂにしろ，Ａにしろ，俺との犯行を否認させるのです」「Ｂへ。ノアの止めてある場所は，黙秘してあるし，鍵は前タイヤの上においてあり，いつでも給油さえすれば無断でものれたと。」「勝手につかったと言え。１人で犯行」「俺は否認し続けるから。」旨のＢに虚偽の証言をするよう求める内容等が記載された書類を同面会室に設置された遮蔽板の丸窓の穴を通して受け取り，Ｃを介し，平成２５年２月１８日頃までの間に，
同書類の写しをＢに閲読させ
３平成２４年１０月１８日，岐阜県内において，Ｂに電話し，同人に対し，盗みを１人でやったと言うようにＸが求めている旨申し向け４同年１２月上旬頃，前記Ｓ法律事務所において，前記拘置支所に勾留されていたＸから，「当初２人でやったと言いましたが本当は１人でやりました。」「では，Ｘに罪をなすりつけたと？ハイ，そうなります。Ｘに対しては，今，どう思っているのか？申し訳なく思ってます。」「今まで，証言した事は，自分の意志ではないという事か？ハイ，ほぼそうなります。各所つじつまが合うよう誘導等されながら証言しました。」「出所してからＸの周辺者からの接触はあったか？全ったくありません。では，Ｘの関係者からこうしろと言われた事はないという事かな？ハイ，そうです。自分の答えです。」「やっと正直に言えたという気持ちです。しかし，検事に，脅されてたので，不安がありますが，今後，どのような状況でも同じように証言します。」「これから証言訂正するにあたり，各矛循点がでてくるのだが，よく自分で考え，上記のようにすればいいと思う。」「詳しくは先生にきくように。」旨のＢに虚偽の証言を求める内容等が記載された「ＢＱ＆Ａ（公判想定証言）」と題する書類等を郵送により受け取り，Ｃを介し，平成２５年２月１８日頃までの間に，同書類等の
写しをＢに閲読させ
よって，同人をして，Ｘとの共犯とされる全ての事件に関し，覚えていない旨の虚偽の証言をすることを決意させ，同月２２日，前記岐阜地方裁判所第２０２号法廷における別件被告事件の公判期日において，証人として宣誓したＢをして，概要，Ｘとの共犯とされる全ての事件のことを全く覚えておらず，そのことで警察官や検察官から取調べを受けたことを覚えていない，取調べでＸとの共犯であると供述したことを覚えておらず，その旨の供述調書に署名したことを覚えていない，自己の裁判でＸとの共犯であると供述し，そのとおり判決で認定されたことを覚えておらず，執行猶予中であることも覚えていない，被告人席にいるＸのことを覚えていない旨の自己の記憶に反する虚偽の陳述をさせ，もって偽証を教
唆し
たものである。
（量刑の理由）
１本件は，弁護士である被告人が，私選弁護人を受任していたＸに対する別件被告事件について，Ｘと共謀の上，同事件で共犯者とされたＡ及びＢ（以下２人併せて「Ａら」という。）に対し，接見交通権を濫用する方法等で受領したＸ作成に係る文書等を渡すなどして，複数回にわたって，Ｘは関与していない旨偽証するよう働きかけ，別件被告事件の証人尋問において，Ａらにそれぞれ虚偽の証言をさせたという偽証教唆の事案である。
２被告人及びＸは，Ｘが接見等禁止の処分を受け，弁護人である被告人以外の者と接触ができない状況の下，接見交通権を濫用し，Ａらに対し，捜査段階や自身の公判における供述を翻して偽証しなければ，その報復として生命・身体に重大な危害を加える旨の脅迫的な文言を交えつつ，偽証すべき内容を具体的かつ詳細に指示したＸ作成に係る複数の文書を，警察署の留置施設面会室の遮蔽板の丸穴を通して授受したり，Ｘが同様の内容を記載した被疑者ノートを宅下げにより授受したりした上，それらの偽証指示等を，複数回にわたり，関係者を通じるなどしてＡらに伝えた。また，被告人は，Ｘの依頼に応じて，弁護人となろうとする者と偽って，警察署の留置施設に勾留中であったＢと自ら接見した上，Ｘの上記指示を直接伝えてもいる。
本件各犯行は，被疑者・被告人の人権を擁護し，適正な防禦権を行使するために保障された弁護人の接見交通権等の弁護権を濫用したものである上，遮蔽板の丸穴を通じて偽証指示文書を授受するなど，常軌を逸した大胆な手口を用い，かつ複数回にわたり多くの関係者を巻き込みつつ，数か月間にわたり行われており，その犯行態様は，前例を見ない極めて悪質なものというべきである。３Ａらは，いずれも既に有罪判決を受け，従前の供述を翻して偽証すればそれぞれの執行猶予が取り消されかねない立場にありながら，脅迫文言を含む文書等を通じて執拗な働きかけを受けて，逡巡しつつも，最終的には，偽証を決意し，別件被告事件の証人尋問において，Ａは，Ｘの筋書きどおり具体的かつ詳細な偽証をし，Ｂにおいても，判示のとおり自己の記憶に反する供述をするに至っている。Ａらは，いずれも，別件被告事件の共犯者とされ，両名の供述は，同事件におけるＸの犯人性立証の中心をなす重要な証拠であって，両名の偽証により，刑事司法作用が害される危険性が現に発生している。


令和元年６月２７日判決言渡
平成３０年（行ケ）第１０１３４号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成３１年４月２５日
判決
原              告            メルクパテント    ゲゼルシ
ャフトミット    ベシュレン
クテルハフツング
同訴訟代理人弁理士              葛    和      清    司
塩    崎              進
井    上      純一    郎
小田    切      美    紗
松    浦      綾    子
被              告          ＪＮＣ   株式会   社同訴訟代理人弁護士              末    吉              剛
深      井    俊    至
同訴訟復代理人弁護士            髙    橋      聖    史
主文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
３この判決に対する上告及び上告受理申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及   び理由
第１請求
特許庁が無効２０１６－８０００５７号事件について平成３０年５月７日にした審決のうち，特許第４６２３９２４号の請求項１，２，７，８に係る部分を取り消す。
第２事案の概要
本件は，被告が請求した特許無効審判の無効成立審決に対する取消訴訟である。主な争点は，サポート要件についての判断の当否である。
１特許庁における手続の経緯
原告は，平成１４年１０月１５日に出願され（特願２００２－３００６００号。優先権主張［平成１３年１０月１２日ドイツ連邦共和国］），平成２２年１１月１２日に設定登録された特許（甲６０。以下「本件特許」という。特許第４６２３９２４号）の特許権者である。
被告は，平成２８年５月１８日，本件特許の請求項１～３，７及び８に係る発明についての特許の無効審判請求をしたところ，これを特許庁は，無効２０１６－８０００５７号事件として審理し（同審判を，以下「本件審判」という。），原告は，平成２９年１２月１３日に訂正請求（以下「本件訂正請求」という。）をした。特許庁は，平成３０年５月７日，本件訂正請求を認めた上で，「特許第４６２３９２４号の請求項１，２，７，８に係る発明についての特許を無効とする。特許第４６２３９２４号の請求項３，１３に係る発明についての審判請求は成り立たない。」との審決（以下「本件審決」という。）をし，その謄本は，同月１７日に原告に送達された。
２特許請求の範囲の記載（甲６０，７６の２）
本件訂正請求に係る訂正後の特許請求の範囲請求項１，２，７，８の記載は，次のとおりである（以下，請求項に係る発明を，それぞれの請求項の番号に応じて「本件発明１」などといい，本件発明１，２，７，８を併せて「本件発明」という。また，本件特許の訂正後の明細書及び図面を「本件明細書」という。）。【請求項１】正または負の誘電異方性を有する極性化合物の混合物に基づく液晶
媒体であって，これが，一般式Ｉ
【化１】
式中，
【化２】
は，１，４－フェニレン基であり，
【化３】
は，
【化４】
であり，
Ｚ１，Ｚ２およびＺ３は，単結合であり，
Ｘは，ｎ－Ｃ３Ｈ７であり，
ａは，０であり，
ｂは，０であり，
ｃは，１である，
で表される１種または２種以上の化合物を含むことを特徴とする，液晶媒体であって，さらに，式ＲＩＩ，ＲＩＶ，ＲＶ，ＲＶＩＩ，ＲＶＩＩＩ，ＲＸＩ，ＲＸＩＩ
およびＲＸＩＶ：
【化５】
式中，
Ｒ０は，各々２～８個の炭素原子を有するｎ－アルキル，オキサアルキル，フルオロアルキル，アルケニルオキシまたはアルケニルであり，
ｄは，０，１または２であり，
ａｌｋｙｌおよびａｌｋｙｌ＊は，各々，互いに独立して，２～８個の炭素原子を有
する直鎖状または分枝状アルキル基であり，
ａｌｋｅｎｙｌは，２～８個の炭素原子を有する直鎖状または分枝状アルケニルで
ある，
のいずれかで表される化合物からなる群から選択された１種または２種以上の化合物を含むことを特徴とする，前記液晶媒体。
【請求項２】正または負の誘電異方性を有する極性化合物の混合物に基づく液晶媒
体であって，これが，一般式Ｉ
【化６】
式中，
【化７】
は，１，４－フェニレン基であり，
【化８】
は，１，４－シクロヘキシレン基であり，
【化９】
は，
【化１０】
であり，
Ｚ１，Ｚ２およびＺ３は，単結合であり，
Ｘは，ｎ－Ｃ３Ｈ７であり，
ａは，０であり，
ｂは，１であり，
ｃは，１である，
で表される１種または２種以上の化合物を含むことを特徴とする，液晶媒体であっ
て，さらに，以下の式：
【化１１】
式中，
Ｒ０は，各々２～８個の炭素原子を有するｎ－アルキル，オキサアルキル，フルオロアルキル，アルケニルオキシまたはアルケニルであり，
ｄは，０，１または２であり，
ａｌｋｙｌおよびａｌｋｙｌ＊は，各々，互いに独立して，２～８個の炭素原子を有
する直鎖状または分枝状アルキル基であり，
ｎは，２～８の整数である，
のいずれかで表される化合物からなる群から選択された１種または２種以上の化合物を含むことを特徴とする，前記液晶媒体。
【請求項７】正または負の誘電異方性を有する極性化合物の混合物に基づく液晶
媒体であって，これが，一般式Ｉ
【化２６】
式中，
【化２７】
は，１，４－フェニレン基であり，
【化２８】


は，１，４－シクロヘキシレン基であり，
【化２９】
は，
【化３０】
であり，
Ｚ１，Ｚ２およびＺ３は，単結合であり，
Ｘは，ｎ－Ｃ３Ｈ７またはビニル基であり，
ａは，０であり，
ｂは，１であり，
ｃは，１である，
で表される１種または２種以上の化合物を含むことを特徴とする，液晶媒体であっ
て，さらに，以下の式：
【化３１】
式中，
Ｒ０は，各々２～８個の炭素原子を有するｎ－アルキル，オキサアルキル，フルオロアルキル，アルケニルオキシまたはアルケニルであり，
ｄは，０，１または２であり，
ａｌｋｙｌおよびａｌｋｙｌ＊は，各々，互いに独立して，２～８個の炭素原子を有
する直鎖状または分枝状アルキル基である，
のいずれかで表される化合物からなる群から選択された１種または２種以上の化合物を含むことを特徴とする，前記液晶媒体の，電気光学的目的への使用。【請求項８】正または負の誘電異方性を有する極性化合物の混合物に基づく液晶
媒体であって，これが，下記式
【化３２】
式中，
【化３３】
は，１，４－フェニレン基であり，
【化３４】
は，１，４－シクロヘキシレン基であり，
【化３５】
は，
【化３６】
であり，
Ｚ１，Ｚ２およびＺ３は，単結合であり，
Ｘは，
ｎ－Ｃ３Ｈ７またはビニル基
であり，
ａは，０であり，
ｂは，１であり，
ｃは，１である，
で表される１種または２種以上の化合物を含むことを特徴とする，液晶媒体であっ
て，さらに，以下の式：
【化３７】
式中，
Ｒ０は，各々２～８個の炭素原子を有するｎ－アルキル，オキサアルキル，フルオロアルキル，アルケニルオキシまたはアルケニルであり，
ｄは，０，１または２であり，
ａｌｋｙｌおよびａｌｋｙｌ＊は，各々，互いに独立して，２～８個の炭素原子を有
する直鎖状または分枝状アルキル基であり，
ｎは，２～８の整数である，
のいずれかで表される化合物からなる群から選択された１種または２種以上の化合
物を含み，さらに，以下の式：
【化３８】
【化３９】
【化４０】
【化４１】
【化４２】
式中，ｎは，互いに独立して，１，２，３，４，５，６，７，８，９，１０，１１，１２，１３，１４または１５である，のいずれかで表される化合物からなる群から選択された少なくとも１種の安定剤を含むことを特徴とする，前記液晶媒体を含む，電気光学的液晶ディスプレイ。
３本件審決の理由の要旨
(1)ア本件発明が解決しようとする課題について
本件明細書の段落【００１６】及び【００１３】の記載によると，本件発明が解決しようとする課題は，特に，「極めて高い比抵抗値」，「高い透明点であるか大きい動作温度範囲」，「低い回転粘度であるか低温においても短い応答時間」，「低いしきい値電圧」の４点（以下「本件４点」という。）において，従来技術の欠点を有しないか，又は有しても小さい程度のみである，特に，ＭＬＣ，ＴＮ又はＳＴＮディスプレイ用の媒体を提供するものであるといえる。そして，本件明細書の段落【００１７】の記載によると，上記課題の中で，減少した弾性定数，特にＫ１によってもたらされる低いしきい値電圧が強調されている。
イ課題を解決するための手段について
前記アの課題の解決手段として，本件明細書の段落【００１７】に，「末端極性基および末端ＣＨ３基を有する液晶化合物」を用いることが記載されているが，本件発明が，この手段を採用することにより上記の課題を解決できることに関する作用機序に関連する記載は，本件明細書に見当たらず，液晶媒体に「末端極性基および末端ＣＨ３基を有する液晶化合物」が存在すれば，何故，上述の発明の課題を解決できるのかを本件明細書の記載から客観的に把握することができない。
ウ本件発明の実施例について
本件発明の実施例を見て，実施例に用いられている本件訂正前の請求項１の一般式Ⅰ（以下「訂正前請求項１一般式Ⅰ」という。）に含まれる化合物と本件発明の課題について検討する。


本件明細書の実施例は，いずれも，訂正前請求項１一般式Ⅰで表される化合物として，末端ＣＨ３基と末端基として，「ＯＣＦ３」又は「Ｆ」等の，Ｆ原子の大きな電気陰性度により，複数の環の連結方向である長軸方向に大きな誘電異方性（正の誘電異方性）を生じる極性基（以下，「正の誘電異方性極性基」という。）を有する化合物を含み，これらは，本件明細書の段落【００１７】での「末端極性基および末端ＣＨ３基を有する液晶化合物」に含まれる化合物であることが分かる。そして，すべての実施例が，正の誘電異方性極性基を有する訂正前請求項１一般式Ｉで表される化合物を含んでいること，及び，例Ｍ５，例Ｍ１０，例Ｍ１３，例Ｍ２１，例Ｍ２２，例Ｍ３０は，訂正前請求項１一般式Ｉで表される化合物として，正の誘電異方性極性基を有する化合物のみを含む液晶媒体であるが，これらについてはＫ１等の本件発明の課題とする特性を評価していることから，本件発明の課題の解決手段としての「末端極性基および末端ＣＨ３基を有する液晶化合物」として，正の誘電異方性極性基を有する化合物が必須であることが分かる。一方，いくつかの例では，本件発明２，７及び８の一般式Ｉで表される化合物に合致する，正の誘電異方性極性基を有する化合物ではない「ＣＣＰ－Ｖ－１」又は「ＣＣＰ－３１」も使用されているが，これらの化合物が含まれる液晶媒体には，必ず，正の誘電異方性極性基を有する本件訂正前請求項１一般式Ｉで表される化合物が含まれている。そして，前記アのとおり，発明の課題として強調されている，Ｋ１によってもたらされる低いしきい値電圧に関し，「Ｖ１０，０，２０」等の特性を見ても，本件訂正前請求項１一般式Ｉで表される化合物で表される化合物として，正の誘電異方性極性基を有する化合物のみを含む液晶媒体の「Ｖ１０，０，２０」等の特性と，「ＣＣＰ－Ｖ－１」又は「ＣＣＰ－３１」及び正の誘電異方性極性基を有する化合物を含む液晶媒体の「Ｖ１０，０，２０」等の特性を比べても，後者について，傾向的な特性の向上が見られることもなく，液晶媒体が「ＣＣＰ－Ｖ－１」又は「ＣＣＰ－３１」を含むことによる特性の向上を見いだすことはできない。さらに，化合物の誘電異方性が「正」となるか否か，ひいては液晶媒体の誘電異方性がどの様な極性になるか等，「末端極性基および末端ＣＨ３基を有する液晶化合物」の末端極性基が，「ＯＣＦ３」又は「Ｆ」となるか，「Ｖ（ビニル基）」又は「ｎ－Ｃ３Ｈ７」となるかで，化合物の有する化学的特性が異なるものとなることは，技術常識に照らして明らかであるといえ，実際，末端基が「Ｖ（ビニル基）」又は「ｎ－Ｃ３Ｈ７」である一般式Ｉで表される化合物として，「ＣＣＰ－Ｖ－１」又は「ＣＣＰ－３１」（のみ）を液晶媒体に含んだ場合にも，「正の誘電異方性を有する式Ｉ化合物」と同等の特性が得られること，ひいては本件発明の課題が解決できることは，本件特許の優先日当時の技術常識を考慮したとしても，本件明細書から読み取ることができない。
また，「ＣＣＰ－Ｖ－１」又は「ＣＣＰ－３１」は，上記極性基に対応する基が「Ｖ（ビニル基）」又は「ｎ－Ｃ３Ｈ７」であるが，甲２５（苗村省平「はじめての液晶ディスプレイ技術」株式会社工業調査会，平成１６年発行）の「（ｅ）極性基炭化水素においては結合の両端が同じ炭素原子であり，結合を作っている軌道上で電子の偏りはない。」等の記載によると，炭化水素であるビニル基又はアルキル基を「極性基」であるとすることはできないことも踏まえると，末端基として「Ｖ（ビニル基）」又は「Ｃ３Ｈ７」を有する「ＣＣＰ－Ｖ－１」又は「ＣＣＰ－３１」は，発明の解決手段とされている「末端極性基および末端ＣＨ３基を有する液晶化合物」の化合物であると把握することができない。
そうすると，前記イのとおり，本件明細書からは，液晶媒体に「末端極性基および末端ＣＨ３基を有する液晶化合物」が存在しさえすれば，本件発明の課題を解決することができるということはできないし，上記のとおり，実施例中に，本件発明の課題を解決することができる液晶媒体は，極性官能基として「ＯＣＦ３」又は「Ｆ」等の正の誘電異方性極性基を有する化合物を含むものだけであるから，「末端極性基および末端ＣＨ３基を有する液晶化合物」に対応する本件発明の一般式Ｉで表される化合物のＸが，「Ｖ（ビニル基）」又は「ｎ－Ｃ３Ｈ７」である場合に，この化合物が含まれる液晶媒体で本件発明の課題を解決することができることを，本件特許の優先日当時の技術常識を加味したとしても，本件明細書の記載から把握することができない。
エ以上を総合すると，本件発明の課題の解決手段とされている「末端極性基および末端ＣＨ３基を有する液晶化合物」の末端極性基に対応する基が，「ｎ－Ｃ３Ｈ７」又は「ビニル基」である本件発明は，本件明細書の発明の詳細な説明に記載される発明の課題を解決することを当業者が認識できるように記載された範囲を超えるものである。
(2)本件発明１の一般式Ｉで表される化合物（ＰＰ－１３）について本件明細書の実施例中に，「末端極性基および末端ＣＨ３基を有する液晶化合物」として，具体的に開示されているのは，ほとんどが３環以上の化合物であり，２環の化合物は，「ＣＱＵ－１－Ｆ」のみであり，この「ＣＱＵ－１－Ｆ」は，１，４－シクロヘキシレン基とフッ素置換された１，４－フェニレン基が「ＣＦ２Ｏ」を介して結合した正の誘電異方性を有する化合物である。


一方，本件発明１の一般式Ｉで表される化合物は，「ＰＰ－１３」であり，中性の化合物であり，環構造，末端基及び環の連結基において，「ＣＱＵ－１－Ｆ」と異なるものである。
そうすると，本件発明の実施例には，本件発明１の一般式Ｉで表される化合物の具体的な開示がないことになる。
そして，前記(1)イのとおり，本件明細書には，「末端極性基および末端ＣＨ３基を有する液晶化合物」が本件発明の課題を解決することに関する作用機序が明らかにされていないから，ＰＰ－１３が，単に，「末端極性基および末端ＣＨ３基を有する液晶化合物」に対応する本件発明１の一般式Ｉで表される化合物に含まれるというだけでは，ＰＰ－１３を含む液晶媒体で本件発明の課題を解決することができることを，本件特許の優先日当時の技術常識を加味したとしても，本件明細書の発明の詳細な説明の記載から把握することができない。
(3)本件発明の液晶媒体の誘電異方性について
ア液晶媒体の誘電異方性に関する明細書の記載について本件発明は，本件明細書の段落【００１６】に記載されるように，ＭＬＣ，ＴＮ又はＳＴＮディスプレイ用の媒体を提供する目的を有しているが，段落【０００５】の記載では，本件発明のＭＬＣディスプレイの材料は，正の誘電異方性の材料が望ましいこと，段落【０００４】の記載では，「ねじれネマティック構造」（ＴＮ構造）を有する材料は，正の誘電異方性を有しなければならないとされていること，さらに，本件発明では，段落【００１７】に記載されるように，低いしきい値電圧を得るためＫ１を減少させているが，例えば，日本学術振興会第１４２委員会編「液晶デバイスハンドブック」（日刊工業新聞社，平成元年９月２９日発行。甲５０。以下「甲５０文献」という。）の７５頁の式（２．９９）に示されるように，Ｋ１がしきい値電圧と関連するのは，誘電異方性が正の液晶媒体の場合である。また，本件発明の実施例を見ても，前記(1)ウのとおり，すべての実施例は，誘電異方性が正の「末端ＣＨ３基と末端基として，ＯＣＦ３又はＦを有する化合物」と他に誘電異方性が正の複数の化合物を含み，実施例として，液晶媒体全体として正の誘電異方性を示すもののみしか記載されていない。
以上を踏まえると，本件明細書の記載からは，本件発明で意図している液晶媒体として，正の誘電異方性を有するものしか把握することができない。イ本件発明の特定と液晶媒体の誘電異方性に関する明細書の記載の対応に
ついて
本件発明では，「正または負の誘電異方性を有する極性化合物の混合物に基づく液晶媒体」と特定され，液晶媒体が，負の誘電異方性を示す場合も含まれている。ここで，前記(1)のとおり，本件明細書の記載からは，「末端極性基および末端ＣＨ３基を有する液晶化合物」として，正の誘電異方性極性基を有する化合物を用いた場合以外には，本件発明の課題を解決することができるとすることができないが，この化合物が正の誘電異方性を有する液晶化合物であるならば，この成分及び他の成分を含む液晶媒体も同じく正の誘電異方性を有するものとすることが，技術常識に照らすと普通のことである。
そして，前記(1)イのとおり，本件明細書には，「末端極性基および末端ＣＨ３基を有する液晶化合物」の本件発明の課題を解決することに関する作用機序が明らかにされていないから，液晶媒体の正負の誘電異方性にかかわらず，「末端極性基および末端ＣＨ３基を有する液晶化合物」が液晶媒体に存在しさえすれば，本件発明の課題を解決することができることを，本件特許の優先日当時の技術常識を加味したとしても本件明細書の記載から把握することができない。
そうすると，「末端極性基および末端ＣＨ３基を有する液晶化合物」を含む液晶媒体が負の誘電異方性を有する場合には，本件発明が，発明の課題を解決できることを本件明細書の記載から把握することができない。
(4)原告は，追加の実験結果として実験レポートを提出するが，発明の詳細な説明は，本件特許の優先日当時の当業者の技術常識を参酌しても，当業者が本件発明の課題を解決できると認識できる程度に，具体例を開示していないから，上記追加実験の結果を参酌することはできない。
(5)以上より，本件特許請求の範囲の請求項１，２，７，８の記載は，特許法３６条６項１号の要件を満たしておらず，本件発明についての特許は，同号に違反して特許されたものであるから，同法１２３条１項４号に該当し，無効とすべきものである。
第３原告主張の審決取消事由
１取消事由１（サポート要件の判断の誤り）
(1)本件発明の課題について
ア本件発明の課題は，液晶化合物のＫ１を減少させ，かつ，従来技術の一般的な欠点を有しないか，又は有しても小さい程度のみの媒体を提供するという目的を達成することにある。理由は以下のとおりである。
(ｱ)本件明細書には，従来技術の問題点が段落【０００３】～【００１４】に記載されており，これに続いて段落【００１６】に「本発明は，前述の欠点を有しないか，または有しても小さい程度のみであり，かつ好ましくは同時に極めて高い比抵抗値および低いしきい値電圧を有する，特にこのタイプのＭＬＣ，ＴＮまたはＳＴＮディスプレイ用の媒体を提供する目的を有する。この目的は，高い透明点および低い回転粘度を有する液晶化合物を必要とする。」と記載されているところ，この「前述の欠点」とは，段落【０００３】～【００１４】で例示された従来技術の問題点（例えば「極めて大きい比抵抗値を達成することは，従来不可能であった」，「従来技術からの混合物の低温特性もまた，特に不利である」といった問題点）を意味するが，本件明細書では，それらの欠点（問題点）を有しないか，又は有しても小さい程度のみであり，かつ好ましくは同時に極めて高い比抵抗値及び低いしきい値電圧を有することを本発明の目的とするとしている。しかし，本件明細書には，これらの問題点のどれとどれが解消されなければならないとか，すべての問題点が解消されなければならない旨の記載はないから，上記の「欠点を有しないか，または有しても小さい程度のみ」とするというためには，従来の液晶媒体が有し得る一般的な欠点を小さい程度に抑えることができれば足りると解すべきである。


(ｲ)弾性定数Ｋ１は，本件特許の出願日当時，本件特許の特許権者以外からはあまり着目されていなかったパラメータであり，それ自体新たな課題である。本件発明は，Ｋ１を低減させるという新たな課題の解決のために何をすればよいのかを初めて示した発明である。
(ｳ)本件発明は，媒体に係る発明であるところ，Ｋ１が媒体の物性値であるのに対して，しきい値電圧はむしろディスプレイの性能を示す値であって，これは媒体自体の物性のほかにディスプレイのモード，形式等にも依存する値であることから，しきい値電圧の低下を，媒体に係る本件発明が直接解決しようとする課題とすること自体，論理の飛躍がある。
(ｴ)本件明細書の段落【００１７】は，本件明細書において一般式Ⅰで表される化合物（以下「式Ⅰ化合物」という。）が，媒体のＫ１を減少させ，その媒体が所定のディスプレイに搭載されれば，しきい値電圧の低下という本件発明の利点が得られることを記載したものであり，しきい値電圧の低下は本件発明の利点であって，課題ではない。
イ本件審決について
(ｱ)本件審決は，本件発明が解決しようとする課題は，特に，「極めて高い比抵抗値」，「高い透明点であるか大きい動作温度範囲」，「低い回転粘度であるか低温においても短い応答時間」及び「低いしきい値電圧」の４点（本件４点）において，従来技術の欠点を有しないか，又は有しても小さい程度のみとすることであると説示する。
しかし，本件明細書には，本件審決の上記判断の根拠となる記載はないし，また，本件４点を同時に満足するものでなければならないとする記載もない。また，本件明細書の段落【００１６】の「欠点」とは，本件４点に関するものも含まれるが，それらに限らず，従来の液晶媒体が有する一般的な問題点を指していると解すべきである。
(ｲ)本件審決は，本件明細書では，本件発明の課題として，Ｋ１によってもたらされる低いしきい値電圧の点が強調されているとしている。しかし，低いしきい値電圧は，「特に」との前書きがあるとおり，減少したＫ１によってもたらされる一つの付随的な効果を表現するものにすぎず，減少したＫ１によって必ずもたらされなければならない効果と解することはできない。
ウ被告の主張について
(ｱ)被告は，本件発明の課題は，本件４点の解決であると主張する。しかし，本件明細書は，許容できる最低限度を「欠点を有しても小さい程度」の文言で表現しているのであるから，本件４点を同時に満たすか満たさないかにかかわらず，「欠点を有しても小さい程度」に収まるものであればよいとしているというべきである。
(ｲ)被告は，弾性定数であるＫ１の低減は，それ自体に意味があるのではないと主張する。
しかし，液晶組成物の弾性定数が高いということは変形に対する抵抗が大きいことを意味するから，一般には弾性定数が低くなれば，変形させる働きかけに対する抵抗が小さいということになる。そして，本件発明では，液晶組成物の弾性定数Ｋ１を下げる，ということを末端ＣＨ３基を有する式Ⅰ化合物の存在によって実現する，すなわち液晶化合物固有の物性値を低下させるということが課題の解決であり，しきい値電圧の低減は，この弾性定数の低下の結果として生じる事象であるが，これはディスプレイの形式によって異なる事象であるので，本件明細書には本件発明が直接解決しようとする課題としては記載されていない。(ｳ)被告は，本件審判における原告の上申書の記載（甲７５）を引用するなどして，本件審判において，原告は，しきい値電圧の低下が本件発明の課題であることを認めていた旨主張するが，被告が指摘する部分は，しきい値電圧の低下という本件発明の利点（効果）が得られるということを述べるものであって，原告は，本件審判において，しきい値電圧の低下が本件発明の課題であるとは主張していない。
(2)本件明細書が開示する本件発明の課題の解決手段についてア本件明細書が開示する本件発明の課題を解決する手段としての液晶媒体は，式Ⅰ化合物を含むものであり，式Ｉ化合物は，一方の末端はＣＨ３基に固定されているのに対し，末端Ｘ基は，正の誘電異方性極性基であるか，誘電異方性を生じない基（以下「電気的に中性な基」という。）であるかをとわず，様々に可変の基である。理由は以下のとおりである。
(ｱ)本件明細書の段落【００１７】に，「式Ｉで表される化合物は，弾性定数，特にＫ１を減少させ，特に低いしきい値電圧を有する混合物をもたらす」として，式Ｉ化合物を用いることによって液晶混合物のＫ１を減少させるという課題が解決される旨が記載され，段落【００１８】～【００２０】に，式Ｉ化合物並びに同式中の各置換基及び環についての定義が記載され，この式Ｉ化合物が一方の末端にＣＨ３基を有し，他方の末端に多数の選択可能な置換基から選択されるＸ基を有するものであることから，当該課題の解決手段として式Ｉ化合物の中の末端ＣＨ３基が重要であることが読み取れる。
また，本件明細書の段落【００２３】，【００２４】の記載によると，「式Ｉで表される化合物におけるＸは，好ましくは，」以降に，式Ｉ化合物における末端ＣＨ３基と反対側の末端基であるＸ基として好ましいものを挙げており，その中には，Ｘ基が「ＯＣＦ３」又は「Ｆ」等の，Ｆ原子の大きな電気陰性度により，複数の環の連結方向である長軸方向に大きな誘電異方性（正の誘電異方性）を生じる極性基（正の誘電異方性極性基）である場合も，Ｘ基が上記正の誘電異方性を生じない「ＣＨ３，Ｃ２Ｈ５およびｎ－Ｃ３Ｈ７」といった非置換アルキル基である場合も，区別なく例示列挙されている。
そして，本件明細書の段落【００２６】～【００３２】に，式Ｉ化合物の具体例が挙げられているところ，いずれの具体例においても，「Ｘは，請求項１において定義した通りであり」とされているとおり，末端Ｘ基が「正の誘電異方性極性基」であるか，非置換アルキル基のような誘電異方性を生じない基（電気的に中性な基）であるかを問わないのに対して，他方の末端はいずれの具体例においてもＣＨ３基に固定されている。


(ｲ)本件明細書の段落【００３３】～【００４０】には，「特に好ましい媒体」として，式Ｉ化合物の具体例に当たる一方の末端にＣＨ３基を有し，他方の末端に正の誘電異方性極性基を有する液晶化合物の群から選択された１種又は２種以上の化合物を含む媒体の例が記載されているが，既に段落【００２６】～【００３２】において，式Ｉ化合物の好ましい例が記載されており，末端Ｘ基が正の誘電異方性極性基である場合のみならず非置換アルキル基のような電気的に中性な基である場合も含まれることが明示されているのであるから，上記段落【００３３】～【００４０】の記載が本件発明の課題を解決する手段としての液晶媒体を限定するものと解釈すべきではなく，本件明細書の記載全体を見ると，末端Ｘ基が電気的に中性な基である式Ｉ化合物を用いた実施態様も想定されることは，当業者にとって明らかである。
(ｳ)末端Ｘ基は，可変である分選択の自由度があるところ，これは，「液晶混合物のＫ１を減少させ，かつ，従来技術の一般的な欠点を有しないか，または有しても小さい程度のみの媒体を提供する」という目的の範囲内で，液晶媒体における既存の各特性の欠点を小さくするために補助的に調整する役割を担うものであることもまた把握される。このように，末端Ｘ基は，式Ｉ化合物を所定の限度に規定するものであるから，例えば，正の誘電異方性を示す液晶媒体の既存の各特性での欠点に関するものであれば，正の誘電異方性極性基を選択することが考えられるし，負の誘電異方性を示す媒体に本件発明を適用する場合であれば，末端Ｘ基として非置換アルキル基のような電気的に中性な基を選択するといったように，適用される液晶媒体の種類や，改善又は維持されるべき特性に応じて，本件発明の前記の課題を解決できる範囲の中で可変である基を意味することは，本件明細書の記載から明らかに把握される。
(ｴ)本件発明が，式Ｉ化合物，すなわち末端ＣＨ３基を有する液晶化合物を用いることにより，液晶混合物のＫ１を減少させる等の課題を解決することができることに係る作用機序そのものに関しては，本件明細書に明示的に記載されていないものの，本件明細書の実施例には，末端ＣＨ３基を有する式Ｉ化合物を含む様々な液晶媒体の組成と，それぞれの液晶媒体についてのＫ１及び透明点等の物性値のデータが示されており，これによって，「液晶混合物のＫ１を減少させ，かつ，従来技術の一般的な欠点を有しないか，又は有しても小さい程度のみの媒体を提供する」という課題が解決していることは証明されている。
本件審決も，少なくとも正の誘電異方性を有する媒体に関しては，仮に作用機序が十分に説明されていないとしても，そのことをもって，サポート要件を満たさないとすることはできないと判断している。
(ｵ)本件明細書の段落【００１７】の「この目的は，末端極性基および末端ＣＨ３基を有する液晶化合物を用いる場合に達成することができることが見出された。」との記載は，本件発明の完成に至るまでの経緯を述べる箇所であり，本件発明がまず末端極性基及び末端ＣＨ３基を有する液晶化合物において見いだされたこと（すなわち，同液晶化合物が本件発明の発端となった液晶化合物であること）を述べるものであって，そのあとに続く，「式Ｉで表される化合物は，弾性定数，特にＫ１を減少させ，特に低いしきい値電圧を有する混合物をもたらす。」との記載から明らかなとおり，最終的にその目的を達成したのは式Ｉ化合物，すなわち，末端Ⅹ基（「正の誘電異方性極性基」や「電気的に中性な基」などを包含する所定の範囲で可変の基）及び末端ＣＨ３基を有する液晶化合物である。したがって，本件発明における式Ｉ化合物は，そもそも末端極性基及び末端ＣＨ３基を有する液晶化合物に限定されるものではなく，また，本件明細書において，それが限定されなければならない理由はどこにも見いだせない。
(ｶ)本件明細書における実施例にも，Ｋ１の値及び／又はその他の一般的な液晶の特性に関する値の測定結果が示された液晶媒体が記載されているところ，同液晶媒体には，一般式Ｉの末端Ｘ基がＦ又はＯＣＦ３である化合物を用いた例も，一般式Ｉの末端Ｘ基が電気的に中性のビニル基又はｎ－Ｃ３Ｈ７である化合物を用いた例も，いずれも記載されている。
イ本件審決について
(ｱ)本件審決は，本件発明の課題を解決するための手段について，本件明細書の段落【００１７】に，「末端極性基および末端ＣＨ３基を有する液晶化合物」を用いることが記載されているが，本件発明が，この手段を採用することにより上記の課題を解決できることに関する作用機序に関連する記載は，本件明細書に見当たらず，液晶媒体に「末端極性基および末端ＣＨ３基を有する液晶化合物」が存在することにより上記の課題を解決できる根拠を，本件明細書の記載から客観的に把握することができないと判断する。
しかし，本件明細書は，「末端極性基および末端ＣＨ３基を有する液晶化合物」が存在しさえすれば，本件発明の課題が解決できるとはしておらず，段落【００１７】の「末端極性基および末端ＣＨ３基を有する液晶化合物」は，本件発明の発端となる液晶化合物のことを意味するのであり，また，「末端極性基」という用語は，このような発端となる液晶化合物（例えばＣＣＰ－１Ｆ．Ｆ．Ｆ等）を象徴的に表現したものにすぎない。そのあとに続く文から明らかなとおり，この段落は，あくまでも式Ｉ化合物，すなわち，一方の末端のＸ基（正の誘電異方性極性基や電気的に中性な基などを包含する所定の範囲で可変の基）及び末端ＣＨ３基を有する液晶化合物が，Ｋ１を低下させる等の目的を達成する旨記載していることは明らかである。したがって，本件審決の上記判断は誤りである。
(ｲ)本件審決は，本件明細書のいくつかの実施例では，本件発明の一般式Ｉ化合物に合致する，正の誘電異方性極性基を有する化合物ではない「ＣＣＰ－Ｖ－１」又は「ＣＣＰ－３１」も使用されているが，これらの化合物が含まれる液晶媒体には，必ず，正の誘電異方性極性基を有する一般式Ｉ化合物が含まれていると判断している。


しかし，式Ｉ化合物の末端Ｘ基が正の誘電異方性極性基であるか，電気的に中性な基であるかを区別して考慮する必要性も必然性もないのであるから，実施例において，末端Ｘ基の定義の範囲の中でいくつかの例が万遍なく示されていれば足りるというべきである。
実施例には，式Ｉ化合物として末端Ｘ基が正の誘電異方性極性基（Ｆ又はＯＣＦ３）である化合物のみを使用した場合にも，これにさらに末端Ｘ基が電気的に中性な基（ビニル基又はｎ－Ｃ３Ｈ７）である式Ｉ化合物を加えて使用した場合にも，互いに遜色のない物性値が示されており，末端Ｘ基が電気的に中性な基（ビニル基又はｎ－Ｃ３Ｈ７）である化合物を用いた場合に上記課題を解決する妨げになるものでもない以上，末端Ｘ基が電気的に中性な基（ビニル基又はｎ－Ｃ３Ｈ７）である式Ｉ化合物は本件発明の課題を解決できないと結論付ける理由はない。(ｳ)本件審決は，本件明細書の記載からは，「末端極性基および末端ＣＨ３基を有する液晶化合物」として，正の誘電異方性極性基を有する式Ｉ化合物を用いた場合以外には，本件発明の課題を解決することができないと判断する。しかし，前記のとおり，式Ｉ化合物は，末端Ｘ基が正の誘電異方性極性基であっても，電気的に中性の基であっても，また同化合物を含む液晶媒体の誘電異方性が正の場合でも，負の場合でも適用できることは，本件明細書の記載から理解されるところである。
したがって，本件審決の上記判断は理由がない。
(3)液晶媒体が負の誘電異方性を有する場合にも，発明の課題を解決すること
ができると認識できることについて
ア液晶媒体が負の誘電異方性を有する場合にも，本件発明の課題を解決することができる。理由は以下のとおりである。
(ｱ)Ｋ１自体は，媒体そのものの機械的な物性を表わす指標であって，電気的な影響に左右される極性には直接関係しないと考えられることから，末端Ｘ基がＯＣＦ３のような極性の高い基であるか非置換アルキルのような極性の低い基であるかによりＫ１値に及ぼす挙動に影響があるとは推測され得ないし，また，そのような推測を支持する技術常識も文献も存在しない。そうすると，当業者であれば，本件明細書及びその実施例の記載に照らすと，末端Ｘ基の極性の高低にかかわらず一様にＫ１低下の課題は解決されると理解される。
(ｲ)本件特許の出願日前に頒布された論文である甲５８の１（BirendraBahadur「LIQUIDCRYSTALSAPPLICATIONS   ANDUSES」WorldScientific   PublishingCo.Pte.Ltd.１９９０年）の１６７頁のグラフ（以下「甲５８グラフ」という。）が示すように，実際の液晶媒体で，Ｋ１，Ｋ２，Ｋ３は完全に独立した振る舞いを示す変数であるとはいえず，また，Ｋ１が低い液晶組成物ではＫ２も低くなりやすいという傾向があることは，当業者の理解するところである。また，甲５６の１・２（MasahitoOh-e,KatumiKondo「Electro-optical   characteristicsandswitching   behaviorofin-planeswitching   mode」Appl.Phys.Lett.67(26)，１９９５年１２月２５日）に示すように，Ｋ２の減少はＩＰＳディスプレイに低いしきい値電圧をもたらす。したがって，仮に，本件発明の課題に，低いしきい値電圧の達成が含まれているとしても，負の誘電異方性の媒体においても，同課題は解決できる。(ｳ)本件明細書において，その課題についても，また，その課題を解決する手段についても，正の誘電異方性の媒体と負の誘電異方性とを区別して扱う記載はない。
この点，ＭＬＣ，ＴＮ又はＳＴＮディスプレイなどは，Ｋ１値低下によりもたらされる一つの効果であるしきい値電圧の低下についての態様として紹介されているところ，これらのディスプレイのうち，ＴＮ，ＳＴＮは通常正の誘電異方性の媒体が適用されるものであるというにすぎず，ＭＬＣには負の誘電異方性媒体も用いられるのであり，負の誘電異方性の媒体が適用されるＩＰＳディスプレイなどについては，たまたま例として具体的には挙げられていないだけである。したがって，実施例において正の誘電異方性の媒体のみが開示されていることをもって，負の誘電異方性の媒体は排除されると解すべき理由もない。
(ｴ)本件明細書の実施例は，少なくとも末端極性基及び末端ＣＨ３基を有する式Ｉ化合物を含む，正の誘電異方性を有する液晶組成物については，本件４点において，従来技術の欠点を有しないか，又は有しても小さい程度のみである媒体を提供する課題を解決することを証明すると同時に，「液晶混合物のＫ１を減少させ，かつ，従来技術の一般的な欠点を有しないか，又は有しても小さい程度のみの媒体を提供する」という課題を解決することを証明するものでもあるといえる。そうであるならば，末端極性基及び末端ＣＨ３基を有する式Ｉ化合物を含む，正の誘電異方性を有する液晶組成物ではなく，本件明細書の実施例においても用いられている極性の小さいＣＣＰ－３１のような式Ｉ化合物が，負の誘電異方性を有する液晶媒体に用いられた場合であっても，同様に，この課題を解決すること，すなわち，少なくとも「液晶混合物のＫ１を減少させ，かつ，従来技術の一般的な欠点を有しないか，または有しても小さい程度のみの媒体を提供する」という課題を解決することは，当業者には容易に理解できるところである。
イ本件審決について


本件審決は，本件明細書の段落【００１６】の「特にこのタイプのＭＬＣ，ＴＮまたはＳＴＮディスプレイ用の媒体を提供する目的を有する。」との記載などを根拠として，本件発明が正の誘電異方性を有する媒体のみに向けられており，負の誘電異方性を有する場合に発明の課題を解決することができないと判断する。しかし，本件明細書の段落【０００３】，【０００４】の「他の特性，例えば導電性，誘電異方性および光学異方性は，セルのタイプおよび応用分野に依存して，種々の要求を満たさなければならない。」との記載は，種々の液晶材料に共通して求められる特性に関するものであり，正の誘電異方性特性を有するねじれネマティック構造を有するセルに関する記載は，その一例を示したものである。そして，段落【０００５】に記載の「個別の画素を切り換えるための集積非線形素子を有するマトリックス液晶ディスプレイ（ＭＬＣディスプレイ）」，特に「アクティブマトリックス」，及び「薄膜トランジスタ（ＴＦＴ）」等に基づく駆動方式は，負の誘電異方性を有する化合物に基づくディスプレイ（例えばＶＡ型）においても重要な技術であることは，本件特許の出願日当時においてすでに当業者によく知られていたところである。具体的には，マトリックス液晶ディスプレイ（ＭＬＣディスプレイ）の中でも，ＶＡ型，ＩＰＳ型のものには，負の誘電異方性を有する化合物が適していることが知られている。そして，段落【００１６】の記載からは，本件発明の目的の一つとして，本件発明の課題を解決するＭＬＣディスプレイ用の媒体を提供するという目的も読み取れるのであり，負の誘電異方性を示す媒体もその対象として含まれるのである。
したがって，本件審決の上記判断は理由がない。
ウ被告の主張について
(ｱ)被告は，ｐ型の液晶組成物を用いる水平配向方式（ＴＮ又はＳＴＮ方式）の表示素子では，しきい値電圧が液晶組成物の弾性定数Ｋ１に依存し，Ｋ１が小さくなるほどしきい値電圧が下がることは技術常識であり，また，ｎ型の液晶組成物を用いる垂直配向式（ＶＡ方式）の表示素子では，しきい値電圧はＫ１ではなくＫ３に依存することが技術常識であると主張する。
しかし，しきい値電圧を低減させることは本件発明の課題ではない。また，しきい値電圧は，電場がどのように発生し，それによって液晶媒体にどの力が加わるかがディスプレイの方式，すなわち電極やセルの構造に密接に影響されるために，ディスプレイの構造に依存する値であって，媒体固有の値ではない。ｎ型液晶混合物を使用するＩＰＳ型セルにおいては，式Ｉ化合物が液晶混合物のＫ１を低下させるが，Ｋ１はＫ２に代用できるから，Ｋ１を低下させるとＩＰＳ型セルのしきい値電圧が低くなるのであり，被告が依拠するｎ型液晶混合物を使用するＶＡ方式の表示素子についての関係式はＩＰＳセルにおいては当てはまらない。この点，被告は，ＩＰＳセルでのしきい値電圧はＫ１ではなく，Ｋ２に比例するところ，Ｋ２とＫ１との代用可能性は本件明細書に記載がなく，技術常識でもないと主張する。
しかし，甲５８グラフでは，実測値であるＫ１とＫ２とは概ね比例関係にあることが示され，Ｋ１はＫ２に代用できることが実測値で証明されている。(ｲ)被告は，本件明細書には，ＶＡ型及びＩＰＳ型の記載はなく，正の誘電異方性を有する混合物のみが適用されるＭＬＣ，ＴＮ又はＳＴＮディスプレイが例示されていることをもって，本件発明がｐ型の液晶混合物のみを対象としている旨主張する。
しかし，ＭＬＣディスプレイは，ｐ型の液晶混合物のみならず，ｎ型の液晶混合物も適用されることは，本件特許の出願日前においてよく知られたこと（甲８３～８９）であり，また，典型的にｎ型の液晶混合物が適用されるＩＰＳディスプレイも，本件明細書に例示こそされていないが，本件特許の出願日前においてよく知られている（甲８３，８４，８７）から，ＭＬＣ，ＴＮ又はＳＴＮディスプレイが例示されていることをもって，本件発明が，ｐ型の液晶混合物のみを対象とし，ｎ型液晶混合物は対象としないということにはならない。
(ｳ)被告は，本件明細書の実施例の組成物はすべてｐ型であると主張する。しかし，前記(2)のとおり，本件明細書において記載された式Ｉ化合物には，末端Ｘ基が正の誘電異方性極性基であるものと，非置換アルキル基等の電気的に中性な基であるものとがいずれも記載されており，このうち末端Ｘ基が電気的に中性な基である式Ｉ化合物は，技術常識に照らすと，正の誘電異方性の媒体にも負の誘電異方性の媒体にも使用可能である。
本件明細書の実施例においては，たまたまｐ型の組成物のみが具体的に記載されていたというだけにすぎず，実施例の組成物がすべてｐ型であるからといってｎ型の組成物への適用ができないとまではいえない。
(4)実験について


ア原告が提出した甲５４の１・２の実験報告書（同実験報告書の実験を「甲５４実験」という。）には，実験レポート１（式Ｉ化合物［ＣＣＰ－３１であって，末端基ＸがＣ３Ｈ７］を含み，Δεが正の媒体），実験レポート２（式Ｉ化合物［ＣＣＰ－３１であって，末端基ＸがＣ３Ｈ７］を含み，Δεが負の媒体），実験レポート３（式Ｉ化合物［ＣＣＰ－Ｖ－１であって，末端基Ｘがビニル基］を含み，Δεが負の媒体），実験レポート４（式Ｉ化合物［ＰＰ－１３であって，末端基ＸがＣ３Ｈ７］を含み，Δεが負の媒体），実験レポート５（式Ｉ化合物［ＣＣＰ－３１ＦＦであって，末端基ＸがＣ３Ｈ７］を含み，Δεが負の媒体）が示されている。また，原告が提出した甲５９の１・２の実験報告書（以下「甲５９実験報告書」といい，甲５９実験報告書の実験を「甲５９実験」という。）には，実験レポート６（式Ｉ化合物［ＣＣＰ－３１であって，末端基ＸがＣ３Ｈ７］を含み，Δεが負の媒体）が示されている。さらに，原告が提出した甲９０の１・２の実験報告書（以下，この実験を「甲９０実験」という。）には，上記実験レポート６で用いられた化合物からＣＣＰ－３１を除いた化合物を用いて行った実験結果が示されている。上記の各実験により，式Ⅰ化合物がｎ型であってもＫ１減少という課題が解決できることが確認された。
イ本件審決について
(ｱ)本件審決は，発明の詳細な説明に，本件出願日の当業者の技術常識を参酌しても，当業者が本件発明の課題を解決できると認識できる程度に，具体例を開示していない場合に，追加実験の結果を参酌することはできないと判断する。しかし，末端ＣＨ３基を有する式Ｉ化合物については，当業者が本件特許発明の課題を解決できると認識できる程度に，具体例が本件明細書に十分開示されており，甲５４実験及び甲５９実験のデータは，本件明細書に記載された実施例の補足的な位置付けであることは明らかであるから，上記各実験の結果は参酌されるべきである。
(ｲ)本件審決は，実験レポート１の構成成分Ｍ１ｐ，Ｍ１ｐ’，Ｃ１ｐでの実験，実験レポート３の構成成分Ｍ３，Ｃ２での実験，実験レポ－ト４の構成成分Ｍ４，Ｃ３での実験，実験レポート５の構成成分Ｍ５，Ｃ５での実験は，いずれも，同じ式Ｉ化合物が含まれ，式Ｉ化合物の末端基Ｘの種類の違いによる液晶組成物の特性を比較することはできないと判断するが，本件発明は，課題の解決手段として，少なくとも末端ＣＨ３基の存在を必須の要件としているのであり，末端基Ｘは，本件発明の課題を解決するという目的の範囲内で，液晶媒体における既存の各特性の欠点を小さくするために補助的に調整する役割を担うものであるから，末端基Ｘの種類の違いによる特性を比較することは意味がない。
(ｳ)本件審決は，実験レポート６の比較対照としているＣＣＰ－３６について，一般的に使用されていた液晶化合物と認めることができないとも判断するが，ＣＣＰ－３６は被告の特許の実施例にその使用が開示されているとおり（甲２７，８２等），本件特許の出願日当時においても当業者によく知られた液晶化合物であるから，本件審決の上記判断は理由がない。
ウ被告の主張について
被告は，ＰＰ－１３，ＣＣＰ－３１，ＣＣＰ－Ｖ－１などの例を挙げて，これらの化合物が，ｎ型液晶組成物において，しきい値電圧の低減などの課題を解決しないことが実証されたなどと主張する。
しかし，被告の行った実験（甲５２，５３）は，末端ＣＨ３基（炭素数１の末端アルキル基）を有する前記の化合物を含む液晶媒体（甲５４実験で用いられた媒体）と，これに替えて炭素数２以上の末端アルキル基を有する化合物（具体的には，ＰＰ－２３，ＣＣＰ－３２，ＣＣＰ－３３，ＣＣＨ－３４，ＣＣＨ－３５など）を含む液晶媒体とを比較することであるところ，本件発明の課題は，「液晶混合物のＫ１を減少させ，かつ，従来技術の一般的な欠点を有しないか，又は有しても小さい程度のみの媒体を提供する」という目的を達成することであるから，炭素数２以上の末端アルキル基を有する化合物を含む媒体よりも優れた効果を奏する媒体を提供することにあるのではない。そして，本件特許の出願時には，例えばＣＣＰ－３１ばかりでなく，ＣＣＰ－３３やＣＣＰ－３２などでさえ，これらの化合物が同化合物を含む液晶混合物のＫ１を低下させるとか，同液晶組成物を含むディスプレイのしきい値電圧を低下させるなどの現象について全く知られていなかった中で，ＣＣＰ－３１をＣＣＰ－３３やＣＣＰ－３２などと比較してＫ１低下やしきい値電圧低下の程度を考察することは，本件明細書及び実験結果を見て初めて分かる後知恵の発想である。
したがって，炭素数２以上の末端アルキル基を有する化合物を含むが，末端ＣＨ３基を有する化合物を含まない液晶媒体によって，Ｋ１低下効果が得られる場合があったとしても，そのことが本件発明の発明性を損ねるものではないし，ＣＣＰ－３３やＣＣＰ－３２などを用いた場合と比較して，式Ｉ化合物が有意な効果を奏さないからといって，本件発明の課題が解決されるものではないとすることはできない。(5)以上より，本件発明は，サポート要件を満たしている。
２取消事由２（手続違背）


本件審判において，審決の予告後に，被告から新たな証拠（甲５３。以下「甲５３実験報告書」という。）が提出されたが，原告に反論の機会を与えることなく被告の一方的な主張を採用し，十分な検討を欠いたまま審理を終結し，同証拠に基づき，審決の予告には示されていない新たな認定判断を示す本件審決がされた。そして，原告に反論の機会，例えば答弁書の提出の機会又はさらなる審決の予告による訂正請求の機会が与えられていれば，サポート要件違反の無効理由は，原告の主張立証，訂正請求により解消することができたはずである。
したがって，本件審決は，審決をするのに熟していないのに審決をしたものとして，審理不尽の違法がある。また，審決をするのに熟していたのであれば，審決の予告をすべきであったから，特許法１６４条の２第１項に反する違法がある。
第４被告の主張
１取消事由１（サポート要件の判断の誤り）について
(1)本件発明の課題について
ア本件明細書の記載からすると，本件発明の課題は，①極めて高い比抵抗値，②大きい動作温度範囲，③低温においても短い応答時間，④低いしきい値電圧の４点（本件４点）において，「欠点を有しないか，または有しても小さい程度のみ」である，ＭＬＣ，ＴＮ及びＳＴＮディスプレイ用の液晶組成物を提供することにあるというべきである。
イ原告の主張について
(ｱ)原告は，液晶組成物の弾性定数Ｋ１を減少させることが課題であって，低いしきい値電圧を実現すること自体は必ずしも本件発明の解決すべき課題ではないと主張する。
しかし，液晶組成物は，液晶ディスプレイに使用される。液晶組成物の性質を変えても，その変化が液晶ディスプレイに反映されないのであれば，課題の解決には至らない。弾性定数Ｋ１の低減も，それ自体に意味があるのではなく，液晶ディスプレイの性能に結び付いて初めて意義を有するのであり，そのことは，本件明細書の段落【００１７】に明記されている。
また，原告は，本件審判において，本件発明の課題には，「特定の利点（Ｋ１を減少させ，低いしきい値電圧を有する混合物とすることを）を達成」することが含まれると主張していた（口頭審理陳述要領書［甲６８］，上申書［甲７５］）。したがって，原告の上記主張は理由がなく，信義則上も上記主張をすることは許されない。
(ｲ)原告は，弾性定数Ｋ１は本件特許の優先日当時，本件特許の特許権者以外からはあまり着目されていなかったパラメータであり，それ自体新たな課題であったと主張する。
しかし，本件明細書では，弾性定数Ｋ１の低減により，しきい値電圧を低減することが課題とされているが，本件特許の優先日当時，弾性定数Ｋ１を低減するとしきい値電圧も低下することは周知であった（甲５０文献）。したがって，原告の上記主張は理由がない。
(ｳ)原告は，本件４点のすべてが解決できなくてもよいと主張する。しかし，本件明細書の段落【０００３】～【００１７】の記載は，本件発明の課題が本件４点であることを示している。液晶組成物の分野では，何れの性質についても，液晶デバイスでの使用において許容できる最低限度のレベルの性能が求められる。液晶組成物の一つの性質であっても液晶デバイスに適さない場合には，当該液晶組成物は，液晶デバイスに使用できないのだから，その価値は乏しい。したがって，原告の上記主張は理由がない。
(ｴ)原告は，本件発明は媒体（組成物）の発明であり，Ｋ１は組成物の物性値であるところ，しきい値電圧はディスプレイの値であるから，しきい値電圧の低下を媒体に係る本件発明が課題とすることはないと主張する。しかし，本件発明の液晶組成物は，液晶ディスプレイに使用されると本件明細書に記載されている（段落【０００２】～【００１４】）。組成物の物性値を変えても，その物性値が液晶ディスプレイの改善に結びつかないのであれば，何ら従来技術の課題は解決できない。
本件明細書の【従来の技術】（段落【０００２】～【００１４】）には，従来技術の液晶組成物の課題として，液晶ディスプレイでの使用の際の課題が記載され，この従来技術の説明に続いて，【発明が解決しようとする課題】及び【課題を解決する手段】が説明されており，本件発明は，液晶組成物が液晶ディスプレイに使用されて，課題を解決することを意図している。
したがって，液晶ディスプレイのしきい値電圧を低下させることは，その不可欠な課題であり，液晶組成物の弾性定数Ｋ１を減少させることはその手段である。(2)本件明細書が開示する本件発明の課題の解決手段についてア本件明細書の段落【００１７】には，「ここで，この目的は，末端極性基および末端ＣＨ３基を有する液晶化合物を用いる場合に達成することができることが見出された。式Ｉで表される化合物は，弾性定数，特にＫ１を減少させ，特に低いしきい値電圧を有する混合物をもたらす。」と記載されている。また，本件明細書の実施例を見ても，液晶組成物にはＣＣＰ－Ｖ－１又はＣＣＰ－３１を用いた例が存在するが，これらの「実施例」の液晶組成物には，一般式Ｉに該当するｐ型の液晶化合物及びその他のｐ型の液晶化合物が多量に含まれており，また，ＰＰ－１３については，本件明細書には製造例すら存在しない。
したがって，本件発明の解決手段は，「末端極性基および末端ＣＨ３基を有する液晶化合物」を用いることである。
なお，液晶分野において，末端極性基を有する液晶化合物とは，正の誘電異方性を有する化合物を指し，したがって，末端極性基を有する液晶化合物は，ｐ型の液晶化合物を意味する。
イ原告の主張について
(ｱ)原告は，本件明細書の段落【００２３】及び【００２４】では，一般式ＩのＸ基として分極のない非置換アルキル基が記載されていること，段落【００２６】～【００３２】の一般式Ｉの具体例では，一般式ＩのＸ基として請求項１を引用していることを挙げ，末端Ｘ基は，正の誘電異方性極性基であるか，電気的に中性の基であるかを問わないと主張する。


しかし，原告の上記主張は，段落【００１７】の記載に矛盾する。また，後記(3)のとおり，弾性定数Ｋ１としきい値電圧との相関関係は，ｎ型の液晶組成物では成立しないところ，原告の上記主張を前提とすると，本件発明の特許請求の範囲は，ｎ型の液晶組成物まで及ぶが，そうすると，弾性定数Ｋ１を低減しても，しきい値電圧の低下という目的を果たせなくなり，特許請求の範囲は課題の解決ができない領域まで及んでしまう。
したがって，原告の上記主張は理由がない。
(ｲ)原告は，一般式Ｉの末端Ｘ基に関し，液晶媒体における既存の各特性の欠点を小さくするために補助的に調整する役割を担うものであり，課題を解決できる範囲内の中で可変であると主張する。
しかし，本件明細書の段落【００１７】に基づいて課題を解決しようとすると，一般式Ｉの末端Ｘ基は末端極性基でなければならず，末端非置換アルキル基に「補助的に調整する」ことはできない。
すなわち，後記(3)のとおり，弾性定数Ｋ１としきい値電圧との相関関係は，ｐ型の液晶組成物では成立するものの，ｎ型の液晶組成物では成立しない以上，段落【００１７】の説明は，ｐ型の液晶組成物でのみ理解することができるのであるから，本件発明の液晶組成物は，ｐ型の液晶化合物を必須成分として含有しなければならない。
したがって，原告の上記主張は理由がない。
(ｳ)原告は，末端Ｘ基がＦ又はＯＣＦ３基の化合物のみを使用した場合も，ビニル基（ＣＨ２＝ＣＨ－基）又はｎ－Ｃ３Ｈ７基の化合物を加えて使用した場合も，互いに遜色のない物性値が示されていると主張する。
しかし，原告が，何れの「実施例」と「実施例」とを比較しているのか，明らかではない。しかも，原告が立証すべき命題は，末端ＣＨ３基を有するＰＰ－１３（本件発明１）又はＣＣＰ－３１（本件発明２，７及び８）若しくはＣＣＰ－Ｖ－１（本件発明７及び８）によって課題が解決できるのか，これらの化合物は末端非置換アルキル基（炭素数２以上）の化合物と比較して効果を奏するのかである。原告は，立証命題を誤っている。
また，実施例によって，組成は様々であるため，実施例同士を直接に比較することに意味はない。
さらに，ＰＰ－１３又はＣＣＰ－３１若しくはＣＣＰ－Ｖ－１を添加しても性能には影響が生じないというのであれば，なおさら，本件発明は特段の効果を奏しておらず，課題も解決していないというべきである。
(3)液晶媒体が負の誘電異方性を有する場合には，発明の課題を解決すること
を認識することはできないことについて
ア液晶媒体が負の誘電異方性を有する場合には，本件明細書からは，発明の課題を解決することを認識することはできない。理由は以下のとおりである。
(ｱ)弾性定数としきい値電圧との関係
甲５０文献及び乙１０（岡野光治，小林駿介「液晶基礎編」株式会社培風館，昭和６０年７月１５日発行。以下「乙１０文献」という。）によると，広がり，ねじれ，曲がりの３つのタイプの変形に応じて，Ｋ１，Ｋ２及びＫ３の３種類が存在し，ｐ型の液晶組成物を用いる水平配向方式（ＴＮ又はＳＴＮ）の表示素子では，しきい値電圧が液晶組成物の弾性定数Ｋ１に依存し，弾性定数Ｋ１が小さくなるほど，しきい値電圧が下がることは，技術常識であった。その一方，上記各文献によると，ｎ型の液晶組成物を用いる垂直配向方式の表示素子では，しきい値電圧は，弾性定数Ｋ１ではなくＫ３に依存することも技術常識であった。このように，負の誘電異方性を有する組成物（ｎ型の液晶組成物）では，弾性定数Ｋ１ではなくＫ３が，しきい値電圧に影響を及ぼすから，負の誘電異方性を有する液晶組成物に関しては，本件明細書の段落【００１７】の「弾性定数，特にＫ１を減少させ」たからといって，「特に低いしきい値電圧を有する混合物をもたらす」わけではない。
(ｲ)本件明細書の段落【００１６】には，「前述の欠点を有しないか，または有しても小さい程度のみ」の「ＭＬＣ，ＴＮまたはＳＴＮディスプレイ用」の媒体（液晶組成物）を提供することを目的とする旨が記載されている。ここで，ＴＮ（TwistedNematic）方式及びＳＴＮ（Super-twistedNematic）方式では，正の誘電異方性の液晶組成物が使用される（甲５１［髙津晴義「液晶の化学―新しい液晶の合成―」高分子５５巻８月号，平成１８年］）。本件明細書には，ＴＮ方式及びＳＴＮ方式並びに正の誘電異方性の液晶組成物について，繰り返し記載されている（段落【０００６】，【０００８】，【００１２】，【００１３】，【００１４】及び【００１６】）。
一方，負の誘電異方性の液晶組成物に特有の方式（例えば，ＶＡ方式）（甲５１）は，本件明細書には記載されていない。
(ｳ)本件明細書のすべての実施例の液晶組成物は，ｐ型の液晶化合物を含有しており，ｎ型の液晶化合物を含む実施例はない。
したがって，本件明細書の「実施例」を考慮しても，当業者が本件発明の課題が解決されるとは認識できない。
イ原告の主張について


(ｱ)原告は，本件明細書の段落【０００５】のマトリックス液晶ディスプレイ（ＭＬＣディスプレイ）の記載を引用し，ＭＬＣディスプレイにはＶＡ型などｎ型の液晶組成物が使用されるタイプも含まれると主張する。しかし，本件明細書には，ＶＡ型の記載は一切なく，ＩＰＳ型（ｐ型及びｎ型の両方の液晶組成物が使用できる。）の記載も一切ない。むしろ，本件明細書は，「有望なタイプ２（被告注：ＴＦＴを指す。）の場合において，用いられる電気工学効果は通常ＴＮ効果である」（段落【０００６】），「ＴＦＴディスプレイは，通常，透過光内に交差偏光板を備えたＴＮセルとして動作し」（段落【０００８】）とあるとおり，ｐ型の液晶組成物によるＴＮ型及びＳＴＮ型（ＳＴＮ型について段落【００１４】）を前提として記載されている。
(ｲ)原告は，ＩＰＳ方式ではｎ型の液晶組成物を使用することができ，しきい値電圧はＫ２に依存するところ，「Ｋ１はＫ２に代用できる」から，ＩＰＳ方式では式Ｉ化合物によって低いしきい値電圧が得られる場合がある旨の主張をする。しかし，ＩＰＳ方式において，ｎ型の液晶組成物では，しきい値電圧は，理論的にＫ２に依存しているのであって，Ｋ１には依存しない。そして，本件特許の優先日当時，しきい値電圧が液晶パネルの方式及び液晶組成物の極性に応じて何れの弾性定数に依存するのかは，理論的に明らかにされていたから，仮に，原告がＩＰＳ方式をも意図していたのであれば，Ｋ２を明示したはずであり，ＶＡ方式をも意図していたのであれば，Ｋ３を明示したはずである。しかし，本件明細書では，弾性定数のうち，Ｋ１のみが明示されているのであるから，原告は，専らｐ型の液晶組成物を意図していたといえ，また，当業者も，本件明細書は専らｐ型の液晶組成物を意図していると理解する。さらに，原告が，ＩＰＳ方式及びＶＡ方式を意図していたのであれば，それぞれＫ２及びＫ３を記載すべきであり，「代用」などする必要はない。
したがって，原告の上記主張は理由がない。
(4)実験について
ア甲５４実験では，ＰＰ－１３及びＣＣＰ－３１の濃度は，何れの液晶組成物でも一定であったため，ＰＰ－１３及びＣＣＰ－３１の効果を検証できない。原告は，課題解決手段として，末端ＣＨ３基が重要であると主張しているのであるから，本件発明が課題を解決できるというためには，末端ＣＨ３基の化合物を他の末端アルキル基（炭素数２以上）の化合物と比較して，何らかの有利な効果が得られることを要する。また，ＰＰ－ｎ－ｍ及びＣＣＰ－ｎ－ｍは周知であったから，末端ＣＨ３基によって課題を解決できるというためには，末端アルキル基の中でも末端ＣＨ３基を特定することによって何らかの有利な効果が得られることを要する。イ被告は，甲５４実験でのＰＰ－１３を含有する液晶組成物（実験レポート４のＭ４）について，ＰＰ－１３をＰＰ－２３に置換して（末端ＣＨ３基を末端Ｃ２Ｈ５基に置換して），また，ＣＣＰ－３１を含有する液晶組成物（実験レポート２のＭ１）について，ＣＣＰ－３１をＣＣＰ－３３に置換して（末端ＣＨ３基を末端Ｃ３Ｈ７基に置換して）実験を行った（同実験を，以下「甲５２実験」という。）。甲５２実験によると，ＰＰ－１３及びＣＣＰ－３１は，弾性定数Ｋ１に影響を及ぼさないか，むしろ悪化（増加）させており，しきい値電圧にも影響を及ぼさないか，むしろ悪化（増加）させている。したがって，ＰＰ－１３及びＣＣＰ－３１は，少なくともｎ型の液晶組成物において，課題を解決しない。また，甲５９実験によっても，ＣＣＰ－３１とＣＣＰ－３６（末端Ｃ６Ｈ１３基を有する）との間で意味のある効果は得られていない。
さらに，原告の行った甲９０の実験によると，ＣＣＰ－３１の添加によって，しきい値電圧は増大した。
(5)まとめ（サポート要件を満たさないことについて）ア本件発明の解決手段は，「末端極性基および末端ＣＨ３基を有する液晶化合物」を用いることであるところ，本件発明での一般式Ⅰの化合物は，末端ＣＨ３基を有するものの，末端極性基は有していない態様まで含んでおり，本件発明は，「末端極性基および末端ＣＨ３基を有する液晶化合物」を含有していない態様にまで及んでいる。したがって，本件発明は，本件明細書に記載の解決手段を反映していない。
イまた，本件発明の課題は，本件４点において，欠点を有しないか，または有しても小さい程度のみである，ＭＬＣ，ＴＮ及びＳＴＮディスプレイ用の液晶組成物を提供することにあり，その中でも特にしきい値電圧の改善（低下）が実現している必要がある。
したがって，特許請求の範囲が，低いしきい値電圧をもたらさない液晶組成物，又はＫ１の減少をもたらさない液晶組成物に及ぶ場合には，特許請求の範囲の記載は，サポート要件に適合しないところ，前記のとおり，本件発明の特許請求の範囲に含まれるｎ型の液晶組成物では，低いしきい値電圧を実現できないし，また，Ｋ１の減少も実現できない。
ウ以上より，本件発明は，本件明細書に記載されたものではなく，本件明細書から，当業者が課題を解決できると認識できる範囲内にないから，サポート要件を満たさない。
２取消事由２（手続違背）について
本件審判の手続に違法はない。
本件審判において，原告には，特許法の規定のとおり，２回の訂正請求の機会が与えられ，その際に主張の機会が与えられた。原告に，それを超えた主張立証の機会が保証されているわけではない。


そもそも，明細書に記載のない技術事項を新たな事後の実験報告書で補充してサポート要件を充足すると主張することは許されないから，甲５３実験報告書に対する反論の機会があったかどうかは本件審決の結論に影響しない。
第５当裁判所の判断
１本件発明
本件明細書には，以下の記載がある（甲６０）。
【０００１】【発明の属する技術分野】本発明は，液晶媒体，電気光学的目的へのこの使用およびこの媒体を含むディスプレイに関する。
【０００２】【従来の技術】液晶は，このような物質の光学的特性が印加される電圧により修正され得るため，原理的に，ディスプレイ装置における誘電体として用いられる。液晶に基づく電気光学的装置は，当業者に極めてよく知られており，種々の効果に基づくことができる。このような装置の例は，動的散乱を有するセル，ＤＡＰ（配向相の変形）セル，ゲスト／ホストセル，ねじれネマティック構造を有するＴＮセル，ＳＴＮ（スーパーツイストネマティック）セル，ＳＢＥ（超複屈折効果）セルおよびＯＭＩ（光学モード干渉）セルである。最も一般的なディスプレイ装置は，シャット－ヘルフリッヒ(Schadt-Helfrich)効果に基づいており，ねじれネマティック構造を有する。
【０００３】液晶材料は，良好な化学的および熱的安定性並びに電場および電磁気放射に対する良好な安定性を有しなければならない。さらに，液晶材料は，低い粘度を有し，およびセルにおいて短いアドレス時間，低いしきい値電圧および高いコントラストを生じなければならない。
【０００４】さらに，これらは，通常の駆動温度において，即ち，室温よりも高いおよび低い可能な限り広い範囲において，好適な中間相（メソフェーズ），例えば前述のセルについてのネマティックまたはコレステリック中間相を有しなければならない。液晶は，一般的に，多くの成分の混合物として用いられるため，成分が，互いに容易に混和性であることが重要である。他の特性，例えば導電性，誘電異方性および光学異方性は，セルのタイプおよび応用分野に依存して，種々の要求を満たさなければならない。例えば，ねじれネマティック構造を有するセル用の材料は，正の誘電異方性および低い導電性を有しなければならない。【０００５】例えば，個別の画素を切り換えるための集積非線形素子を有するマトリックス液晶ディスプレイ（ＭＬＣディスプレイ）について，大きい正の誘電異方性，広いネマティック相，比較的低い複屈折，極めて高い比抵抗，良好なＵＶおよび温度安定性並びに低い蒸気圧を有する媒体が望ましい。このタイプのマトリックス液晶ディスプレイは，知られている。個別の画素を個別に切り換えるために用いることができる非線形素子は，例えば能動的素子（即ちトランジスタ）である。次に，用語「アクティブマトリックス」を用い，ここで，２
つのタイプの間で区別をすることができる：
１．基板としてのシリコンウエファー上のＭＯＳ（金属酸化物半導体）または他のダイオード。
２．基板としてのガラス板上の薄膜トランジスタ（ＴＦＴ）。【０００６】基板材料としての単結晶シリコンの使用は，ディスプレイの大きさを制限する。この理由は，種々の部分表示をモジュラー集合させてさえも，接合部分に問題が生じるからである。
好ましく，さらに有望なタイプ２の場合において，用いられる電気光学効果は，通常ＴＮ効果である。２つの技術の間で，区別がなされる：化合物半導体，例えばＣｄＳｅを含むＴＦＴ，または多結晶形または無定形シリコンを基材とするＴＦＴ。後者の技術に関しては，世界中で格別の研究がなされている。【０００７】ＴＦＴマトリックスは，ディスプレイの１枚のガラス板の内側に施され，一方他方のガラス板は，この内側に，透明な対向電極を担持している。画素電極の大きさと比較すると，ＴＦＴは極めて小さく，像に対する悪影響をほとんど有していない。この技術はまた，フィルター素子が各々の切換可能な画素に対向するように，モザイク状の赤色，緑色および青色フィルターを配列した全色可能性ディスプレイに拡張することができる。
【０００８】ＴＦＴディスプレイは，通常，透過光内に交差偏光板を備えたＴＮセルとして動作し，裏側から照射される。
用語ＭＬＣディスプレイは，ここで，集積非線型素子を備えたすべてのマトリックスディスプレイを含み，即ちアクティブマトリックスに加えて，受動素子，例えばバリスターまたはダイオード（ＭＩＭ＝金属－絶縁体－金属）を有するディスプレイをも含む。
【０００９】このタイプのＭＬＣディスプレイは，特に，ＴＶ用途に（例えば，ポケット型ＴＶ），またはコンピューター用途（ラップトップ）および自動車または航空機構築用の高度情報ディスプレイ用に適する。コントラストの角度依存性および応答時間に関する問題に加えて，また，ＭＬＣディスプレイでは，液晶混合物の不適切に高い比抵抗値による困難が生じる[非特許文献１；非特許文献２]。【００１０】抵抗値が減少するに従って，ＭＬＣディスプレイのコントラストは低下し，残像消去の問題が生じ得る。液晶混合物の比抵抗値は一般に，ディスプレイの内部表面との相互作用によって，ＭＬＣディスプレイの寿命全般を通じて減少するため，許容される有効寿命を得るためには，大きい（初期）抵抗値は極めて重要である。特に，低電圧混合物の場合，極めて大きい比抵抗値を達成することは，従来不可能であった。さらに，温度上昇に伴って，および熱暴露および／またはＵＶへの暴露の後に，比抵抗値が，可能な限り少ない上昇を示すことが重要である。従来技術からの混合物の低温特性もまた，特に不利である。低温でさえも，結晶化および／またはスメクティック相が生じず，かつ粘度の温度依存性が可能な限り小さいことが要求される。従って，従来技術からのＭＬＣディスプレイは，今日の要求を満たさない。
【００１１】背面照射を用いる，即ち透過的に，および所望により透過反射的に(transflectively)動作する，液晶ディスプレイに加えて，反射性液晶ディスプレイもまた，特に興味深い。これらの反射性液晶ディスプレイは，周囲光を情報ディスプレイに用いる。従って，これらは，対応する大きさおよび解像度を有する背面照射された液晶ディスプレイよりも顕著に低いエネルギーを消費する。ＴＮ効果は，極めて良好なコントラストにより特徴づけられるため，このタイプの反射性ディスプレイは，さらに，明るい周囲条件下で十分読みとり可能である。これは，すでに，例えば腕時計およびポケット型計算機において用いられるように，単純な反射性ＴＮディスプレイとして知られている。


【００１２】しかし，原理はまた，高品質，高解像度アクティブマトリックスアドレスディスプレイ，例えばＴＦＴディスプレイに適用することができる。ここで，すでに，一般的に慣例的な透過性ＴＦＴ－ＴＮディスプレイにおけるように，低い複屈折（Δｎ）を有する液晶を用いることは，低い光学的遅延（ｄ・Δｎ）を達成するために必要である。この低い光学的遅延により，コントラストの通常は許容し得る低い視野角依存性がもたらされる（特許文献１参照）。反射性ディスプレイにおいて，低い複屈折を有する液晶を用いることは，透過性ディスプレイよりもさらに重要である。その理由は，光が通過する有効な層の厚さが，同一の層の厚さを有する透過性ディスプレイの，反射性ディスプレイにおいて約２倍大きいからである。【００１３】従って，これらの欠点を有しないか，または有しても小さい程度のみである，極めて高い比抵抗値および同時に大きい動作温度範囲，低温においても短い応答時間および低いしきい値電圧を有するＭＬＣディスプレイに対する多大の要求が継続している。
ＴＮ（シャット－ヘルフリッヒ）セルについて，これらのセルには以下の利点を容
易にする媒体が望ましい：
－拡大したネマティック相範囲（特に，低温の方向に），－超低温における切換能力（野外での使用，自動車，航空機），－ＵＶ照射線に対する増大した抵抗性（一層長い有効寿命），
－小さい層の厚さについて低い光学複屈折，
－低いしきい値電圧。
【００１４】従来技術から利用できた媒体は，これらの利点を達成し，一方同時に他のパラメーターを維持することを可能にしない。
スーパーツイスト（ＳＴＮ）セルの場合，一層大きい時分割特性および／または一層低いしきい値電圧および／または一層広いネマティック相範囲（特に低温における）が可能である媒体が望ましい。この目的のために，利用できるパラメーター寛容度（透明点，スメクティック－ネマティック転移または融点，粘度，誘電パラメーター，弾性パラメーター）のさらなる拡大が，早急に望まれている。【００１６】【発明が解決しようとする課題】本発明は，前述の欠点を有しないか，または有しても小さい程度のみであり，かつ好ましくは同時に極めて高い比抵抗値および低いしきい値電圧を有する，特にこのタイプのＭＬＣ，ＴＮまたはＳＴＮディスプレイ用の媒体を提供する目的を有する。この目的は，高い透明点および低い回転粘度を有する液晶化合物を必要とする。
【００１７】【課題を解決するための手段】ここで，この目的は，末端極性基および末端ＣＨ３基を有する液晶化合物を用いる場合に達成することができることが見出された。式Ｉで表される化合物は，弾性定数，特にＫ１を減少させ，特に低いしきい値電圧を有する混合物をもたらす。
【００１８】従って，本発明は，正または負の誘電異方性を有する極性化合物の混
合物に基づく液晶媒体であって，一般式
【化１６】
式中，
【化１７】
は，
ａ）１，４－シクロヘキセニレンまたは１，４－シクロヘキシレン基であり，ここで，１つまたは２つの非隣接ＣＨ２基は，－Ｏ－または－Ｓ－により置換されていることができ，
ｂ）１，４－フェニレン基であり，ここで，１つまたは２つのＣＨ基は，Ｎにより置換されていることができ，
ｃ）ピペリジン－１，４－ジイル，１，４－ビシクロ［２．２．２］オクチレン，ナフタレン－２，６－ジイル，デカヒドロナフタレン－２，６－ジイル，１，２，３，４－テトラヒドロナフタレン－２，６－ジイル，フェナントレン－２，７－ジイルおよびフルオレン－２，７－ジイルからなる群からの基であり，ここで，基ａ），ｂ）およびｃ）は，ハロゲン原子により一置換または多置換されていることができ，
【００１９】
【化１８】
は，
【化１９】
であり，
ｘ，ｙおよびｚは，各々，互いに独立して，０，１または２であり，Ｚ１，Ｚ２およびＺ３は，各々，互いに独立して，－ＣＯ－Ｏ－，－Ｏ－ＣＯ－，－ＣＦ２Ｏ－，－ＯＣＦ２－，－ＣＨ２Ｏ－，－ＯＣＨ２－，－ＣＨ２ＣＨ２－，－（ＣＨ２）４－，－Ｃ２Ｆ４－，－ＣＨ２ＣＦ２－，－ＣＦ２ＣＨ２－，－ＣＦ＝ＣＦ－，－ＣＨ＝
ＣＨ－，－Ｃ≡Ｃ－または単結合であり，
Ｘは，Ｆ，Ｃｌ，ＣＮ，ＳＦ５，ＮＣＳ，８個までの炭素原子を有するハロゲン化された，または非置換アルキル基であり，ここで，１つまたは２つ以上のＣＨ２基は，Ｏ原子が互いに直接結合しないように，－Ｏ－または－ＣＨ＝ＣＨ－により置換さ
れていることができ，
【００２０】
ａは，０，１または２であり，
ｂは，０，１または２であり，
ｃは，０，１または２であり，ここでａ＋ｂ＋ｃは≦３である，で表される１種または２種以上の化合物を含む液晶媒体に関する。
【００２１】
純粋な状態において，式Ｉで表される化合物は無色であり，一般的に，電気光学的使用について好ましく位置する温度範囲で液晶中間相を形成する。特に，本発明の化合物は，これらの高い透明点および低い回転粘度値により区別される。これらは，化学的，熱的および光に対して安定である。
【００２２】
式Ｉで表される化合物における
【化２０】
は，好ましくは，
【化２１】
である。
【００２３】式Ｉで表される化合物におけるＸは，好ましくは，
【化２２】
【００２４】
【化２３】
である。
【００２８】式Ｉで表される化合物の好ましい一層小さい群は，従属式Ｉ１～Ｉ３
１：
【化２７】
【００２９】
【化２８】
【００３０】
【化２９】
【００３１】
【化３０】


【００３２】
【化３１】
式中，
Ｘは，請求項１において定義した通りであり，「ａｌｋｙｌ」は，１～８個の炭素原子を有する直鎖状または分枝状アルキル基であり，およびＬ１～Ｌ６は，各々，互い
に独立して，ＨまたはＦである，
で表されるものである。
【００３３】特に好ましい媒体は，式
【化３２】
【００３４】
【化３３】
【００３５】
【化３４】
【００３６】
【化３５】
【００３７】
【化３６】
【００３８】
【化３７】
【００３９】
【化３８】
【００４０】
【化３９】
で表される化合物からなる群から選択された１種または２種以上の化合物を含む。
【００４１】
式Ｉで表される化合物は，文献（例えば標準的な学術書，例えばHouben-Weyl,Methodenderorganischen   Chemie［有機化学の方法］，Georg-Thieme-Verlag,Stuttgart）に記載されているように，知られており，前述の反応に好適な反応条件下で正確なように，それ自体知られている方法により調製する。また，ここで，それ自体知られているが，ここでは一層詳細には述べない変法を用いることができる。ＣＦ２Ｏ架橋またはＣ２Ｆ４架橋を有する液晶化合物を，例えば，P.Kirsch    etal.,    Angew.Chem.2001,113,   1528-1532または2001,   123,5414-5417に記載されているように製造することができる。
【００４２】
式Ｉで表される化合物を，例えば，欧州特許明細書0   334911，0    387032，0    441932および0    628532   に記載されているように製造することができる。JP2000-192040には，末端ＣＨ３基を含む数種の化合物の親油性パラメーターが示されている。
【００４３】本発明はまた，このタイプの媒体を含む電気光学的ディスプレイ（特に，フレームと共に，セルを形成する２枚の面平行外板，外板上の個別の画素を切り換えるための集積非線型素子およびこのセル内に位置する正の誘電異方性および高い比抵抗値を有するネマティック液晶混合物を備えたＳＴＮまたはＭＬＣディスプレイ），およびこれらの媒体の電気光学的目的への使用に関する。本発明の液晶混合物は，利用できるパラメーター寛容度の顕著な拡大を可能にする。【００４４】透明点，光学異方性，低温における粘度，熱およびＵＶ安定性並びに誘電異方性の達成可能な組み合わせは，従来技術からの以前の材料に比較してはるかに優れている。
高い透明点，低温におけるネマティック相および高いΔεに対する要求は，従来では不十分な程度にまで達成されたに過ぎなかった。例えばＭＬＣ－６４７６およびＭＬＣ－６６２５(MerckKGaA,Darmstadt,   Germany)のような液晶混合物は，匹敵する透明点および低温安定性を有するが，これらは，比較的低いΔｎ値およびまた約≧１．７Ｖの高いしきい値電圧を有する。
【００４５】他の混合物系は，匹敵する粘度およびΔε値を有するが，約６０℃の透明点を有するのみである。
本発明の液晶混合物は，－２０℃まで，好ましくは－３０℃まで，特に好ましくは－４０℃までのネマティック相を維持しながら，８０℃を超える，好ましくは９０℃を超える，特に好ましくは１００℃を超える透明点，同時に≧４，好ましくは≧６の誘電異方性値Δε並びに優れたＳＴＮおよびＭＬＣディスプレイを得ることを可能にする比抵抗値についての高い値を達成することを可能にする。特に，この混合物は，低い動作電圧により特徴づけられる。ＴＮしきい値は，１．５Ｖより低く，好ましくは１．３Ｖより低い。
【００４６】また，本発明の混合物の成分の好適な選択により，他の有利な特性を維持しながら，一層高いしきい値電圧において一層高い透明点（例えば１１０℃を超える）を達成することが可能であるか，または一層低いしきい値電圧において一層低い透明点を達成することが可能であることは，言うまでもない。わずかにのみ対応して増大する粘度において，同様に，比較的高いΔεおよび従って比較的低いしきい値を有する混合物を得ることが可能である。本発明のＭＬＣディスプレイは，グーチ(Gooch)およびタリー(Tarry)の第一透過率極小値で好ましく動作し   [C.H.GoochおよびH.A.   Tarry,Electron.Lett.   10,2-4,1974;   C.H.Goochおよび   H.A.Tarry,Appl.Phys.,Vol.   8,1575-1584,1975]，ここで，特に好ましい電気光学的特性，例えばコントラストの低い角度依存性（ドイツ国特許3022   818）に加えて，一層低い誘電異方性は，第二極小値において，類似ディスプレイにおける同一のしきい値電圧において十分である。
【００４７】これは，シアノ化合物を含む混合物の場合と比較して，本発明の混合物を用いて第一極小値において顕著に高い比抵抗値を達成することを可能にする。個別の成分およびこれらの重量割合を好適に選択することにより，当業者は，ＭＬＣディスプレイの既定の層の厚さに必要な複屈折率を，簡単で常習的な方法を用いて設定することができる。
【００４８】２０℃における流動粘度ν２０は，好ましくは＜６０ｍｍ２・ｓ－１，特に好ましくは＜５０ｍｍ２・ｓ－１である。ネマティック相範囲は，好ましくは少なくとも９０°，特に少なくとも１００°である。この範囲は，好ましくは少なくとも－３０°～＋８０°まで拡大される。


【００８４】Ｖ１０は，１０％透過率にかかわる電圧を示す（板表面に対して垂直の視野角）。ｔｏｎは，Ｖ１０の数値の２倍に対応する動作電圧におけるスイッチオン時間を示し，ｔｏｆｆは，スイッチオフ時間を示す。Δｎは，光学異方性を示し，ｎ０は，屈折率を示す。Δεは，誘電異方性を示す（Δε＝ε‖－ε⊥，この式においてε∥は分子の長軸に対して平行な誘電定数を示し，ε⊥は，分子の長軸に対して垂直な誘電定数を示す）。電気光学的データは，他に特に述べない限り，２０℃でＴＮセルにおいて第一極小値（即ち０．５のｄ・Δｎ値において）で測定した。光学的データは，他に特に述べない限り，２０℃で測定した。
【００８５】本出願および以下の例において，液晶化合物の構造を頭文字で示し，その化学式への変換は，以下の表ＡおよびＢに従って得られる。すべての基ＣｎＨ２ｎ＋１およびＣｍＨ２ｍ＋１は，それぞれｎ個およびｍ個の炭素原子を有する直鎖状アルキル基である；ｎおよびｍは，各々の場合において，互いに独立して，１，２，３，４，５，６，７，８，９，１０，１１，１２，１３，１４または１５である。表Ｂにおけるコードは自明である。表Ａにおいて，基本構造にかかわる頭文字のみを示す。各場合において，基本構造にかかわる頭文字の後に，ダッシュで分離して，置換基Ｒ１，Ｒ２，Ｌ１およびＬ２に関するコードが示されている。
【００８６】
【表１】
【００８７】好ましい混合物成分を，表ＡおよびＢに示す。
表Ａ：
【化５９】
【０１０４】【実施例】
以下の例は，本発明を限定せずに，本発明を説明することを意図する。本明細書中，パーセンテージは重量パーセントである。すべての温度を，摂氏度で示す。ｍ．ｐ．は融点を示し，ｃｌ．ｐ．は透明点を示す。さらに，Ｃ＝結晶状態，Ｎ＝ネマティック相，Ｓ＝スメクティック相およびＩ＝アイソトロピック相である。これらの記号間のデータは，転移温度を示す。Δｎは，光学異方性を示し（５８９ｎｍ，２０℃），流動粘度ν２０（ｍｍ２／秒）を２０℃において決定した。回転粘度γ１［ｍＰａ・ｓ］を，同様に２０℃において決定した。
【０１０５】
混合物例
例Ｍ１
【表２】
【０１０６】
例Ｍ２
【表３】
【０１０７】
例Ｍ３
【表４】
【０１０８】
例Ｍ４
【表５】
【０１０９】
例Ｍ５
【表６】
【０１１０】
例Ｍ６
【表７】
【０１１１】
例Ｍ７
【表８】
【０１１２】
例Ｍ８
【表９】
【０１１３】
例Ｍ９
【表１０】
【０１１４】
例Ｍ１０
【表１１】
【０１１５】
例Ｍ１１
【表１２】
【０１１６】
例Ｍ１２
【表１３】
【０１１７】
例Ｍ１３
【表１４】
【０１１８】
例Ｍ１４
【表１５】
【０１１９】
例Ｍ１５
【表１６】
【０１２０】
例Ｍ１６
【表１７】
【０１２１】
例Ｍ１７
【表１８】
【０１２２】
例Ｍ１８
【表１９】
【０１２３】
例Ｍ１９
【表２０】
【０１２４】
例Ｍ２０
【表２１】
【０１２５】
例Ｍ２１
【表２２】
【０１２６】
例Ｍ２２
【表２３】
【０１２７】
例Ｍ２３
【表２４】
【０１２８】
例Ｍ２４
【表２５】
【０１２９】
例Ｍ２５
【表２６】
【０１３０】
例Ｍ２６
【表２７】
【０１３１】
例Ｍ２７
【表２８】
【０１３２】
例Ｍ２８
【表２９】
【０１３３】
例Ｍ２９
【表３０】
【０１３４】
例Ｍ３０
【表３１】
【０１３５】
例Ｍ３１
【表３２】
【０１３６】
例Ｍ３２
【表３３】
【０１３７】
例Ｍ３３
【表３４】
【０１３８】
例Ｍ３４
【表３５】
【０１３９】
例Ｍ３５
【表３６】
【０１４０】
例Ｍ３６
【表３７】
【０１４１】
例Ｍ３７
【表３８】
【０１４２】
例Ｍ３８
【表３９】
【０１４３】
例Ｍ３９
【表４０】
【０１４４】
例Ｍ４０
【表４１】
【０１４５】
例Ｍ４１
【表４２】
【０１４６】
例Ｍ４２
【表４３】
【０１４７】
例Ｍ４３
【表４４】
【０１４８】
例Ｍ４４
【表４５】
【０１４９】
例Ｍ４５
【表４６】
【０１５０】
例Ｍ４６
【表４７】
【０１５１】
例Ｍ４７


【表４８】
【０１５２】
例Ｍ４８
【表４９】
【０１５３】
例Ｍ４９
【表５０】
【０１５４】
例Ｍ５０
【表５１】
【０１５５】
例Ｍ５１
【表５２】
【０１５６】
例Ｍ５２
【表５３】
【０１５７】
例Ｍ５３
【表５４】
【０１５８】
例Ｍ５４
【表５５】
【０１５９】
例Ｍ５５
【表５６】
【０１６０】
例Ｍ５６
【表５７】
【０１６１】
例Ｍ５７
【表５８】
【０１６２】
例Ｍ５８
【表５９】
【０１６３】
例Ｍ５９
【表６０】
【０１６４】
例Ｍ６０
【表６１】
【０１６５】
例Ｍ６１
【表６２】
【０１６６】
例Ｍ６２
【表６３】
【０１６７】
例Ｍ６３
【表６４】
【０１６８】
例Ｍ６４
【表６５】
【０１６９】
例Ｍ６５
【表６６】
【０１７０】
例Ｍ６６
【表６７】
【０１７１】
例Ｍ６７
【表６８】
【０１７２】
例Ｍ６８
【表６９】
【０１７３】
例Ｍ６９
【表７０】
【０１７４】
例Ｍ７０
【表７１】
【０１７５】
例Ｍ７１
【表７２】
【０１７６】
例Ｍ７２
【表７３】
２取消事由１（サポート要件の判断の誤り）について(1)本件発明が解決しようとする課題及び課題を解決するための手段について
ア(ｱ)課題について
前記１のとおり，本件発明は，「液晶媒体，電気光学的目的へのこの使用およびこの媒体を含むディスプレイ」に関する技術分野の発明であり（段落【０００１】），本件明細書には，【従来技術】の項目である段落【０００３】～【００１４】に，従来技術の問題点として，本件４点が記載されており，これに続いて段落【００１６】【発明が解決しようとする課題】に，「本発明は，前述の欠点を有しないか，または有しても小さい程度のみであり，かつ好ましくは同時に極めて高い比抵抗値および低いしきい値電圧を有する，特にこのタイプのＭＬＣ，ＴＮまたはＳＴＮディスプレイ用の媒体を提供する目的を有する。この目的は，高い透明点および低い回転粘度を有する液晶化合物を必要とする。」と記載されている。さらに，段落【００１７】【課題を解決するための手段】には，「この目的は，末端極性基および末端ＣＨ３基を有する液晶化合物を用いる場合に達成することができることが見出された。式Ｉで表される化合物は，弾性定数，特にＫ１を減少させ，特に低いしきい値電圧を有する混合物をもたらす。」と記載されている。本件明細書の上記記載からすると，本件発明が解決しようとする課題は，「極めて高い比抵抗値」，「高い透明点であるか大きい動作温度範囲」，「低い回転粘度であるか低温においても短い応答時間」及び「低いしきい値電圧」の４点（本件４点）において，従来技術の欠点を有しないか，又は有しても小さい程度に改善されたディスプレイ用の液晶媒体を提供する点にあり，その中でも，低いしきい値電圧を実現することに重点が置かれているものと認められる。
(ｲ)解決手段について
ａまず，前記アのとおり，本件明細書の段落【００１６】には，本件発明の課題が記載され，これに続く段落【００１７】【課題を解決するための手段】には，「この目的は，末端極性基および末端ＣＨ３基を有する液晶化合物を用いる場合に達成することができることが見出された。式Ｉで表される化合物は，弾性定数，特にＫ１を減少させ，特に低いしきい値電圧を有する混合物をもたらす。」と記載されていることからすると，上記課題を解決するための手段としては，基本的には，末端極性基及び末端ＣＨ３基を有する液晶化合物を用いることを想定していることが認められる。
ｂ次に，本件明細書の段落【００１７】の「特にＫ１を減少させ，特に低いしきい値電圧を有する混合物をもたらす。」との記載について検討する。(a)段落【００１７】の「特にＫ１を減少させ，特に低いしきい値電圧を有する混合物をもたらす。」との記載からすると，本件発明は，本件４点のうち，低いしきい値電圧の実現という課題解決のためには，Ｋ１を減少させるという手段によることを示しており，また，本件発明は，本件４点の中でも，しきい値電圧の低減に重点を置いているものと認められる。
(b)ところで，弁論の全趣旨によると，ｐ型の液晶化合物はＴＮ方式のディスプレイに用いられ，ｎ型の液晶化合物はＶＡ方式のディスプレイに用いられることが認められるところ，甲５０文献及び乙１０文献には，以下のとおりの記載がある。
ⅰ甲５０文献には，ｐ形ネマティック液晶の場合は，ホモジニアス配向をさせたセルを，ｎ形ネマティック液晶の場合は，ホメオトロピック配向させたセルをそれぞれ作製すること及び以下の式が記載されており，また，Ｖｃは，しきい値電圧を意味し，Ｋ１１，Ｋ３３はそれぞれＫ１，Ｋ３と表記されることもあると説明されている。
ⅱ乙１０文献には，ｐ形ネマティック液晶においてホモジニアス配向させたセルに電圧を印加した場合のしきい値電圧（Ｖｃ）を求める式として，以下の式が記載され，また，ｎ形ネマティック液晶においてホメオトロピック配向させたセルを用いた場合には，以下の式のＫ１１をＫ３３に入れ換える旨説明されている。


(c)前記(b)によると，本件特許の出願日当時，ｐ型の液晶化合物を用いたディスプレイの場合は，しきい値電圧はＫ１と連動するが，ｎ型の液晶化合物を用いたディスプレイの場合は，しきい値電圧はＫ３と連動し，Ｋ１とは連動しないことは周知であったと認められる。
そして，前記(a)のとおり，本件明細書は，本件発明の課題として，Ｋ１を減少させることにより，低いしきい値電圧を実現することに重点が置かれているから，本件明細書は，ｐ型の液晶化合物を用いたディスプレイを前提としたものであり，開示する課題解決手段も，ｐ型の液晶化合物を用いたディスプレイを前提としたものと解される。
また，本件明細書の実施例の液晶組成物は，すべてｐ型の液晶化合物を含んでいるが，ｎ型の液晶化合物を含む実施例は存在しないこと（甲６０）からも，本件明細書がｐ型の液晶化合物を用いたディスプレイを前提としたものであることが裏付けられるというべきである。
(ｳ)以上のとおり，本件明細書は，ｐ型の液晶化合物を用いたディスプレイを前提として，発明の課題を，本件４点に係る欠点を改善することとし，その中でも，しきい値電圧に係る欠点を改善することを重視し，このしきい値電圧の低減は，Ｋ１を減少させることにより実現することを開示していることが認められる。
イ原告の主張について
(ｱ)本件発明の課題について
原告は，本件発明の課題は，液晶化合物のＫ１を減少させ，かつ，従来技術の一般的な欠点を有しないか，又は有しても小さい程度のみの媒体を提供するという目的を達成することであると主張し，その理由として，①本件明細書には，これらの問題点のどれとどれが解消されなければならないとか，すべての問題点が解消されなければならないとか，本件４点を同時に満足するものでなければならない等の記載はないから，上記の「欠点を有しないか，または有しても小さい程度のみ」とは，従来の液晶媒体が有し得る一般的な欠点を小さい程度に抑えることができれば足りると解すべきであること，②弾性定数Ｋ１は，本件特許の出願日当時，本件特許の特許権者以外からはあまり着目されていなかったパラメータであり，それ自体新たな課題であること，③一般には弾性定数が低くなれば，変形させる働きかけに対する抵抗が小さくなるから，弾性定数Ｋ１を減少させることには意味があること，④本件発明は，媒体に係る発明であるが，しきい値電圧はディスプレイの性能を示す値であって，媒体自体の物性のほかにディスプレイのモード，形式等にも依存する値であるから，しきい値電圧の低下を，媒体に係る発明が直接解決しようとする課題とすることは，論理の飛躍があること，⑤低いしきい値電圧は，減少したＫ１によってもたらされる一つの付随的な効果を表現するものにすぎず，減少したＫ１によって必ずもたらされなければならない効果と解することはできないこと，⑥しきい値電圧の低下は本件発明の利点であって，課題ではないことを指摘する。しかし，以下のとおり，原告の上記の指摘は，いずれも理由がない。ａ前記アのとおり，本件明細書においては，段落【０００３】～【００１４】に，従来技術の問題点として本件４点が具体的に挙げられており，段落【００１６】【発明が解決しようとする課題】に，「本発明は，前述の欠点を有しないか，または有しても小さい程度のみであり」と記載されているのであるから，本件明細書に，本件４点のすべてにおいて改善されることの記載がなくても，本件発明は，本件４点のすべてにおいて改善されたディスプレイ用の液晶媒体を提供することを課題としているというべきであり，当業者もそのように認識するものと認められる。ｂまた，本件明細書の段落【０００１】の「本発明は，液晶媒体，電気光学的目的へのこの使用およびこの媒体を含むディスプレイに関する。」，段落【００１６】の「ディスプレイ用の媒体を提供する目的を有する」との記載からすると，本件発明は，ディスプレイ用の液晶媒体を提供することを目的とするものであると認められるから，ディスプレイの性能やディスプレイ用の液晶媒体の特性に何ら影響を与えない事項を課題として把握することは相当ではない。また，本件明細書には，Ｋ１を減少させることがディスプレイの性能やディスプレイ用の液晶媒体の特性の改善に結び付く効果としては，ディスプレイのしきい値電圧の低下のみが記載されており，本件証拠上，その他の効果が存在することが周知であったとも認められない。これらのことに，段落【００１７】の「式Ｉで表される化合物は，弾性定数，特にＫ１を減少させ，特に低いしきい値電圧を有する混合物をもたらす。」との記載を併せ考慮すると，Ｋ１を減少させることは，しきい値電圧を低減させるための手段であると解するのが相当であり，Ｋ１の低下自体を本件発明の課題として把握すべきではないというべきである。
原告は，本件特許の出願日当時，Ｋ１があまり注目されていなかったと主張するが，前記ア認定のとおり，ｐ型の液晶化合物を用いたディスプレイにおいてしきい値電圧がＫ１と連動することは周知であったから，Ｋ１が注目されていなかったとは認められない。
また，ディスプレイにおいて，しきい値電圧は，媒体自体の物性以外のものに左右されるとしても，上記のとおり，本件発明に係る液晶媒体は液晶ディスプレイに使用され，媒体自体の性能によってしきい値電圧が低下するとされているのであるから，しきい値電圧の低減をその課題と解することができる。さらに，上記のとおり，しきい値電圧を低下させることは，本件発明の課題であり，単に，Ｋ１を減少させたことによってもたらされる付随的な効果や利点であるということはできないというべきである。
ｃしたがって，原告の上記の点に係る指摘は，いずれも理由がない。
(ｲ)本件発明の課題解決手段について


原告は，仮に，本件発明の課題に，低いしきい値電圧の実現が含まれているとしても，ｎ型の液晶化合物を用いたディスプレイにおいても，しきい値電圧の低下という本件発明の課題を解決することができると主張し，その理由として，①甲５８グラフによると，Ｋ１が低い液晶組成物ではＫ２も低くなりやすいという傾向があることが認められ，また，甲５６の１・２によると，Ｋ２の減少はＩＰＳディスプレイに低いしきい値電圧をもたらすことが認められること，②本件明細書において，その課題についても，また，その課題を解決する手段についても，正の誘電異方性と負の誘電異方性を区別して扱う記載はなく，実施例においては，たまたまｐ型の化合物のみが具体的に記載されていたというだけにすぎず，実施例の組成物がすべてｐ型であるからといってｎ型の組成物への適用ができないとまではいえないこと，③正の誘電異方性を有する液晶組成物については，「液晶混合物のＫ１を減少させ，かつ，従来技術の一般的な欠点を有しないか，又は有しても小さい程度のみの媒体を提供する」という課題を解決できるのであるから，当業者は，負の誘電異方性を有する液晶媒体についても，上記課題を解決できるものと理解すること，④本件明細書に記載されているＭＬＣディスプレイには，ｎ型の液晶化合物が用いられるＩＰＳディスプレイも含まれるのであり，また，ＩＰＳディスプレイは，本件明細書に例示こそされていないが，よく知られているものであることを指摘する。しかし，以下のとおり，原告の上記の指摘は，いずれも理由がない。
ａ①について
甲５８の１によると，甲５８グラフのうちの左から５番目のＫ１，Ｋ２の数値と左から６番目のＫ１，Ｋ２の数値を比較すると，左から５番目のＫ１の数値より６番目のＫ１の数値の方が高いが，左から５番目のＫ２の数値は左から６番目のＫ２の数値よりも高いことが認められ，また，左から５番目のＫ１，Ｋ２の数値と左から７番目のＫ１，Ｋ２の数値を比較すると，左から５番目のＫ１の数値より７番目のＫ１の数値の方が高いが，左から５番目のＫ２の数値は左から７番目のＫ２の数値よりも高いことが認められ，これらの事実からすると，甲５８グラフのその余の記載を併せて考慮したとしても，Ｋ１が低いとＫ２も低くなる傾向があると認めることはできない。このように，甲５８グラフからは，Ｋ１はＫ２に連動すると認めることはできない以上，甲５８グラフを根拠として，Ｋ１の低下によってＩＰＳディスプレイにおいて低いしきい値電圧が得られるということもできない。
したがって，原告の上記の点に係る指摘は理由がない。
ｂ②について
前記アのとおり，本件明細書の記載は，ｐ型の液晶化合物を用いたディスプレイを前提とするものであって，本件明細書にｎ型の液晶化合物を用いたディスプレイに適用できると理解することができる記載があるとは認められない。したがって，原告の上記の点に係る指摘は理由がない。
ｃ③について
前記アのとおり，ｐ型の液晶化合物を用いたディスプレイの場合は，しきい値電圧はＫ１と連動するが，ｎ型の液晶化合物を用いたディスプレイの場合は，しきい値電圧はＫ３と連動することが周知であって，ｎ型の液晶化合物を用いたディスプレイの場合に，しきい値電圧がＫ１と連動するとの技術常識があったとは認められないから，ｐ型の液晶化合物を用いたディスプレイの場合に，Ｋ１を減少させることによって，しきい値電圧を低減させることができるからといって，ｎ型の液晶化合物を用いたディスプレイにおいても，Ｋ１を減少させることによって，しきい値電圧を低減することができるといえず，当業者も，ｎ型の液晶化合物を用いたディスプレイにおいて，Ｋ１を減少させることによって，しきい値電圧を低減することができるとは認識しないというべきである。
したがって，原告の上記の点に係る指摘は理由がない。
ｄ④について
ＭＬＣディスプレイには，ｎ型の液晶化合物が用いられるＩＰＳディスプレイも含まれ，また，ＩＰＳディスプレイは，周知のディスプレイであることは認められる（甲８３～８９）が，そうであるからといって，本件明細書にｎ型の液晶化合物についてしきい値電圧を低減させることが記載されているとはいえない。したがって，原告の上記の点に係る指摘は理由がない。(2)以上を前提に，サポート要件の具備の有無について検討する。本件発明の各特許請求の範囲は，いずれも，「正または負の誘電異方性を有する極性化合物の混合物に基づく液晶媒体であって」と記載されているから，いずれも，ｎ型の液晶化合物に基づく液晶媒体を含んでいる。
ところが，前記(1)のとおり，本件明細書には，ｐ型の液晶化合物が用いたディスプレイを前提として，しきい値電圧の低減をＫ１を減少させることにより実現することが記載されているのみである。本件明細書には，ｎ型の液晶化合物が用いられるディスプレイについて，Ｋ１を減少させることによってしきい値電圧を低減させることができるとの記載はなく，また，そのような技術常識があったとは認められないし，本件明細書の実施例にも，ｎ型の液晶化合物は一切含まれていない。したがって，ｎ型の液晶化合物については，当業者は，本件明細書から，発明の課題を解決できるものと認識することはできないというべきである。以上のとおり，本件発明は，いずれも，発明の詳細な説明の記載により，発明の課題が解決できることを当業者が認識できる範囲を超えているというべきである。なお，原告は，甲５４実験，甲５９実験，甲９０実験について主張する。しかし，上記のとおり，本件明細書には，ｎ型の液晶化合物を用いたディスプレイにおいてＫ１を減少させることによって，しきい値電圧を低減できることは記載されておらず，また，上記実験結果が，本件特許の出願日当時，当事者の技術常識であったとも認められないから，上記実験結果を参照して，ｎ型液晶化合物を用いたディスプレイにおいて，Ｋ１を減少させることによって，しきい値電圧を低減できることをサポート要件の判断に当たって考慮することはできないというべきである。また，その他，原告が主張するところによっても，サポート要件に関する上記判断は左右されない。
３取消事由２（手続違背の有無）について


平成２５年３月２９日判決言渡
平成２１年(行コ)第２１３号公金支出差止等請求（住民訴訟）控訴事件
主                  文
１原判決主文１項(1)(4)及び２項を，次のとおり変更する。(1)本件訴えのうち，以下の部分をいずれも却下する。被控訴人東京都水道局長に対し，α１ダムに関し，特定多目的ダム法７条に基づく建設費負担金，水源地域対策特別措置法１２条１項１号に基づく水源地域整備事業の経費負担金及び財団法人ａの事業経費負担金の支出の差止めを求める訴えのうち，平成２４年１２月２１日までにされた支出の差止
めを求める部分
被控訴人東京都建設局総務部企画計理課長に対し，α１ダムに関し，河川法６３条に基づく受益者負担金の支出命令の差止めを求める訴えのうち，同
日までにされた支出命令の差止めを求める部分
被控訴人東京都都市整備局総務部企画経理課長に対し，α１ダムに関し，水源地域対策特別措置法１２条１項２号に基づく水源地域整備事業の経費負担金及び財団法人ａの事業経費負担金の支出命令の差止めを求める訴えのうち，同日までにされた支出命令の差止めを求める部分被控訴人東京都財務局経理部総務課長に対し，α１ダムに関し，東京都水道局長が特定多目的ダム法７条に基づく建設費負担金を支出するについて，これを補助するために行う一般会計から水道事業特別会計に対する繰出金の支出命令の差止めを求める訴えのうち，同日までにされた支出命令の差止
めを求める部分
(2)控訴人らのその余の請求をいずれも棄却する。２その余の本件控訴を棄却する。
３訴訟費用は，第１，２審とも控訴人らの負担とする。
事実    及び    理由
第１控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２被控訴人東京都水道局長は，α１ダムに関し，次の各負担金を支出してはならない。
(1)特定多目的ダム法７条に基づく建設費負担金(2)水源地域対策特別措置法１２条１項１号に基づく水源地域整備事業の経
費負担金
(3)財団法人ａの事業経費負担金
３被控訴人東京都水道局長が国土交通大臣に対しα１ダム使用権設定申請を取り下げる権利の行使を怠る事実が違法であることを確認する。４被控訴人東京都知事は，α１ダムに関し，以下の各課長に，各負担金又は繰出金の支出命令をさせてはならない。
(1)東京都建設局総務部企画計理課長に，河川法６３条に基づく受益者負担金(2)東京都都市整備局総務部企画経理課長に，水源地域対策特別措置法１２条
１項２号に基づく水源地域整備事業の経費負担金
(3)東京都都市整備局総務部企画経理課長に，財団法人ａの事業経費負担金(4)東京都財務局経理部総務課長に，東京都水道局長が特定多目的ダム法７条に基づく建設費負担金を支出するについて，これを補助するために行う一般
会計から水道事業特別会計に対する繰出金
５(1)被控訴人東京都建設局総務部企画計理課長は，α１ダムに関し，河川法６３条に基づく受益者負担金の支出命令をしてはならない。(2)被控訴人東京都都市整備局総務部企画経理課長は，α１ダムに関し，水源地域対策特別措置法１２条１項２号に基づく水源地域整備事業の経費負担金の支出命令をしてはならない。
(3)被控訴人東京都都市整備局総務部企画経理課長は，α１ダムに関し，財団法人ａの事業経費負担金の支出命令をしてはならない。(4)被控訴人東京都財務局経理部総務課長は，α１ダムに関し，東京都水道局長が特定多目的ダム法７条に基づく建設経費負担金を支出するについて，これを補助するために行う一般会計から水道事業特別会計に対する繰出金の支出命令をしてはならない。
６被控訴人東京都知事は，東京都を代表して次の損害賠償請求をせよ。ｂに対し，１４９億０４７３万５１４６円及びうち１８億６４１８万９４９２円に対する平成１６年９月１０日から支払済みまで，うち１３０億４０５４万５６５４円に対する平成２０年１０月１６日から支払済みまで各年５分の割
合による遅延損害金
７被控訴人東京都水道局長は，東京都を代表して次の損害賠償請求をせよ。(1)ｃに対し，１１億２５００万円及びこれに対する平成１６年９月１０日か
ら支払済みまで年５分の割合による遅延損害金
(2)ｄに対し，２億０５００万円及びこれに対する平成１６年９月１０日から
支払済みまで年５分の割合による遅延損害金
第２事案の概要
１α１ダムは，国を事業主体としてα２川水系α３川に新築が計画されている多目的ダムであり，水源地域対策特別措置法２条２項に規定する指定ダムである。
東京都は，α１ダムに関する特定多目的ダム法（以下「特ダム法」という。）に基づくダム使用権設定予定者であり，同法７条に基づきα１ダムの建設に要する費用（以下「建設費負担金」という。）を負担し，河川法６３条に基づきα１ダムに係る受益者負担金を負担し，水源地域対策特別措置法（以下「水特法」という。）１２条１項に基づきα１ダムに係る水源地域整備事業の経費を負担し，財団法人ａ（以下「本件基金」という。）の事業経費負担金を負担している。
被控訴人東京都水道局長（以下「被控訴人水道局長」という。）は，東京都が経営する水道事業及び工業用水道事業に関して東京都を代表する権限を有する者である。
被控訴人東京都建設局総務部企画計理課長（以下「被控訴人建設局課長」という。）は，被控訴人東京都知事（以下「被控訴人知事」という。）から河川法６３条に基づく受益者負担金（以下「受益者負担金」という。）の支出命令権限を委任されている者である。


被控訴人東京都都市整備局総務部企画経理課長（以下「被控訴人都市整備局課長」という。）は，被控訴人知事から水特法１２条１項に基づく経費負担金（以下「水特法負担金」という。）及び本件基金の事業経費負担金（以下「基金負担金」という。）の支出命令権限を委任されている者である。被控訴人東京都財務局経理部総務課長（以下「被控訴人財務局課長」という。）は，被控訴人知事から東京都水道局長の支出する建設費負担金の支出を補助するための東京都の一般会計から水道事業特別会計に対する繰出金（以下「一般会計繰出金」という。）の支出命令権限を委任されている者である。ｂは，平成１６年９月１０日以前の１年間において東京都知事の地位にあった者，ｃは，平成１５年９月９日から平成１６年７月１５日まで東京都水道局長の地位にあった者，ｄは，平成１６年７月１６日から平成１６年９月９日まで東京都水道局長の地位にあった者である。
本件は，東京都の住民である控訴人らが，α１ダムのダム使用権は東京都の水道事業に不要であり，東京都はα１ダムにより治水上の利益も受けない上，α１ダムのダムサイトがダム建設に不適格でありダム湖には地すべりの危険があって，α１ダムが河川法上の河川管理施設としての性状と機能を有しておらず，また，α１ダムの建設計画が環境保護法令に違反する違法な事業であって，α１ダムに関する建設費負担金，受益者負担金，水特法負担金，基金負担金及び一般会計繰出金の各支出が違法であると主張して，地方自治法２４２条の２第１項１号に基づき，次の(1)(3)(4)の差止めを求め，ダム使用権設定予定者の地位が地方自治法２３７条の「財産」に当たり，被控訴人水道局長が，α１ダムにより東京都が治水上の利益を受けないにもかかわらずダム使用権設定申請を取り下げない行為が「財産の管理を怠る事実」に当たると主張して，地方自治法２４２条の２第１項３号に基づき次の(2)の違法確認を求め，東京都知事であったｂが，違法な支出をしない義務を負うにもかかわらず，その義務に反して受益者負担金，水特法負担金，基金負担金，一般会計繰出金の各支出をし，東京都水道局長であったｃ及びｄが，違法な支出をしない義務を負うにもかかわらず，その義務に反して建設費負担金，水特法負担金及び基金負担金の各支出をして東京都に損害を与えたと主張して，地方自治法２４２条の２第１項４号に基づき，被控訴人知事に対し，次の(5)アの損害賠償の請求を，被控訴人水道局長に対し，次の(5)イ，ウの損害賠償の請求をすることを求める事案である。(1)被控訴人水道局長に対し，建設費負担金，水特法負担金及び基金負担金の
支出の差止め
(2)被控訴人水道局長が国土交通大臣に対しα１ダム使用権設定申請を取り
下げる権利の行使を怠る事実の違法確認
(3)被控訴人知事に対し，以下の行為の差止め
ア被控訴人建設局課長に，受益者負担金の支出命令をさせる行為イ被控訴人都市整備局課長に，水特法負担金及び基金負担金の支出命令を
させる行為
ウ被控訴人財務局課長に，一般会計繰出金の支出命令をさせる行為
(4)以下の支出命令を行う行為の差止め
ア被控訴人建設局課長に対し，受益者負担金の支出命令イ被控訴人都市整備局課長に対し，水特法負担金及び基金負担金の支出命令ウ被控訴人財務局課長に対し，一般会計繰出金の支出命令
(5)以下の各損害賠償請求
アｂに対し，１４９億０４７３万５１４６円及びうち１８億６４１８万９４９２円に対する平成１６年９月１０日から，うち１３０億４０５４万５６５４円に対する平成２０年１０月１６日から各支払済みまで民法所定年
５分の割合による遅延損害金
イｃに対し，１１億２５００万円及びこれに対する平成１６年９月１０日
から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金
ウｄに対し，２億０５００万円及びこれに対する平成１６年９月１０日か
ら支払済みまで年５分の割合による遅延損害金
２原審は，被控訴人らの訴えのうち，被控訴人水道局長に対し，建設費負担金，水特法負担金及び基金負担金の支出の差止めを求める部分のうち，原審口頭弁論終結日である平成２０年１１月２５日までにされた支出の差止めを求める部分，被控訴人水道局長が国土交通大臣に対しα１ダム使用権設定申請を取り下げる権利の行使を怠る事実が違法であることの確認を求める部分，被控訴人知事に対し，被控訴人建設局課長に受益者負担金の，被控訴人都市整備局課長に水特法負担金及び基金負担金の，被控訴人財務局課長に一般会計繰出金の各支出命令をさせる行為の差止めを求める部分，被控訴人建設局課長に対し，同日までにされた受益者負担金の支出命令の差止めを求める部分，被控訴人都市整備局課長に対し，同日までにされた水特法負担金及び基金負担金の支出命令の差止めを求める部分，被控訴人財務局課長に対し，同日までにされた，一般会計繰出金の支出命令の差止めを求める部分に係る訴えをいずれも却下し，控訴人らのその余の請求をいずれも棄却した。
これに対し，控訴人らが控訴した。
３法令の定め，争いのない事実等，争点及び争点に関する当事者の主張は，当事者の当審における主張をも踏まえ，次のとおり補正するほかは，原判決の「事実及び理由」中「第２事案の概要」の１ないし４に記載のとおりであるから，これを引用する。
(1)原判決６頁２４行目末尾の次に，改行の上，以下のとおり加える。「(4)地方公営企業法１７条の２，同法１８条１項地方公営企業法１７条の２は，その性質上当該地方公営企業の経営に伴う収入をもって充てることが適当でない経費及び当該地方公営企業の性質上能率的な経営を行ってもなお，その経営に伴う収入のみをもって充てることが客観的に困難であると認められる経費で政令で定めるものは，地方公共団体の一般会計又は他の特別会計において，出資，長期の貸付け，負担金の支出その他の方法により負担するものとし（１項１，２号），同法１８条１項は，地方公共団体は，上記のもののほか，一般会計又は他の特別会計から地方公営企業の特別会計に出資をすることができる旨定めている。」


(2)同８頁１６行目末尾の次に，改行の上，以下のとおり加える。「エα１ダムは，昭和６１年３月１８日水源地域対策特別措置法に基づく国の指定ダムとして指定された（昭和６１年政令第２８号）。内閣総理大臣は，平成７年１１月２８日水源地域対策特別措置法４条３項に基づく水源地域整備計画を決定し，平成７年１２月１９日告示した（平成７年総理府告示第５２号）。
オ昭和５１年１２月２２日，国および東京都，埼玉県，千葉県，茨城県，群馬県及び栃木県により，本件基金が設立され，本件基金は，昭和６２年１０月２０日，α１ダムを基金の対象となるダムに指定した（乙１）。」(3)同８頁１７行目の「エ」を「カ」と改める。(4)同９頁１９行目の「平成８年２月２２日，」の次に，「「α２川水系α３川α１ダムに係る水源地域整備事業に要する下流受益者負担に関する協定書」及び「α２川水系α３川α１ダムに係る水源地域整備事業の実施及び負担金の取扱い等に関する覚書」を締結し，」を加え，同１０頁７行目の「平成８年４月１５日，」の次に「被控訴人知事と被控訴人水道局長との間で「α２川水系α３川α１ダムに係る水源地域整備事業に要する下流受益者負担に関する協定書」に伴う負担割合に関する覚書」が締結され，」を加える。(5)同１１頁１行目末尾の次に，改行の上，以下のとおり加え，同頁１０行目の「乙１４，」の次に「１６の１・２，」を加える。
「本件基金は，α２川水系及びα４川水系におけるダム等の建設に伴い必要となる水没関係住民の生活再建対策と水没関係地域の振興対策に必要な資金の貸付け，交付等の援助及び調査を行うことにより，当該ダム等の建設促進，水没関係住民の生活安定及び水没関係地域の発展に資することを目的として，昭和５１年１２月許可を得て設立された。本件基金の寄附行為において，本件基金は，上記目的を達成するため，関係地方公共団体等が講ずる水没関係住民の不動産取得に必要な措置に対する資金の貸付け，交付等の援助等の事業を行うものとし（４条１項），上記の事業の実施については，別に定める業務方法書によるものとされている（同条２項）。そして，「財団法人ａ業務方法書」は，「基金は，その事業に要する経費の負担について，ダム等ごとに，当該ダムの関係都県と協定を結ぶものとする。」旨を定めている（８条）（乙１４，４９）。」
(6)同１３頁３行目の「地方財政法」の次に「３条２項，」を加える。(7)同１３頁１３行目の「含まれるところ，」の次に「ダム使用権設定予定者の地位は，将来ダム使用権を排他的に確実に確保できる地位であり，かつ，許可を受けさえすれば実際にダムによる流水を特定用途に供することができる権利であるから，用益物権に類似した実質を伴う権利であって，」を加え，同頁２１行目の「含まれ，」の次に「，そうである以上，被控訴人水道局長はこれを適切に管理する必要があり，当該地位を保持すること自体が東京都に不利益をもたらす以上，これを放棄することも，当然に「財産」の「管理」に当たることは明らかである。したがって，」を加える。(8)同１４頁２４行目の「地方財政法」の次に「３条２項，」を加える。(9)同１５頁３行目の「東京都の水道事業を実施するために」を「α１ダムにより貯留される予定の流水を東京都が利用する利水上の必要性は全くなく，東京都の利水のために，α１ダムについてダム使用権の設定を受ける必要はない。東京都の水道事業を実施するために」と改める。(10)同１５頁５・６行目の「最少経費原則に違反し，」を「最少経費原則に違反するとともに，地方財政法３条２項，地方公営企業法１７条の２第２項にも違反し，さらに，」と改める。
(11)同１５頁１２行目の「また，」から同頁１９行目末尾までを，次のとおり改める。
「被控訴人水道局長による上記支出は，国土交通大臣による納付通知に基づくものであるが，当該納付通知は，被控訴人水道局長によるα１ダムのダム使用権設定申請に基づき東京都がα１ダム使用権設定予定者の地位を得ていることによるものであるところ，被控訴人水道局長は，特ダム法１２条によりα１ダムの使用権設定申請を取り下げることによって容易に建設費負担金の負担を免れることができるのであり，このことは，ダム使用権設定予定者が当該ダム事業から撤退する場合の費用清算ルールを定めた特定多目的ダム法施行令の平成１６年改正の趣旨からも明らかである。そして，特ダム法１２条が予定しているダム使用権設定申請を取り下げる権利（以下「撤退権」という。）の行使は，ダム使用権設定行為やこれを含む基本計画（同法４条）が違法と評価されることを前提とせず，申請者側において自由に行使することができる権利である。したがって，被控訴人水道局長が，国土交通大臣の納付通知を尊重してこれに応じた財務会計法上の措置を採る義務があることを理由として，撤退権の行使を怠ることはできないというべきであり，ダム使用権設定予定者たる地位を維持することが，それに伴う負担金支出の継続を上回る利益を水道事業にもたらさないことが客観的に認められる場合には，被控訴人水道局長は，撤退権を行使して爾後の負担金支出義務を回避すべき義務があり，これを行使することなく漫然と負担金の支払をすることは，違法な財務会計行為と評価される。さらに，水道事業については独立採算制の原則が法定されており，収入を確保する面での自由度は高くないことから，支出の原因となる事業の合理性の判断の自由度も高くないというべきであり，被控訴人水道局長の裁量判断の適否は，判断の基礎とされた事実に関する認識が適正であるか，その前提として事実に関する必要かつ十分な調査がなされているか，以上を基礎とした将来予測が適正になされているか，判断をなす上で重要な観点が全て取り上げられており，判断に入れるべきでない観点が入れられていないか，以上の全ての重要な観点に適正な比重が与えられた上で比較考量がなされているかを基準として判断されるべきであり，かつ，上記の事実の認識及び調査は，当時利用可能な最新の知識，知見に基づいて実施される必要があるというべきである。


被控訴人水道局長がダム使用権設定申請をした昭和６０年当時，東京都の水道需要は１日最大配水量約５９０万立方メートルであり，経年の需要実績の傾向は６００万立方メートル／日で横ばいであり，昭和６１年度になされた水道需要予測では平成７年時点で約６７０万立方メートル／日とされ，供給能力はα５地区の地下水を含め６００万立方メートル／日であった。これに対し，後記イのとおり，現在，水道需要は１日最大配水量が平成２３年度４８０万立方メートル，平成２４年度が４６９万立方メートルであり，経年の需要実績の傾向は減少傾向にあり，給水人口は平成３２年度をピークに減少に転ずると予測されており，供給能力は６８７万立方メートル／日まで増加している。以上のとおり，ダム使用権設定申請当時と現時点とでは，ダム使用権設定申請に関して考慮されるべき事実関係が大きく異なっている。ところが，被控訴人水道局長は，平成４年度以降１０年以上にわたり１日最大配水量の実績が減少傾向にあったにもかかわらず，事実を適正に認識せず，節水機器の普及など上記の傾向を合理的に説明できる根拠があったのに必要な調査を十分に行わず，水道需要の傾向が変化する以前の実績を含む実績値をもとに，ダム使用権設定申請の取下げをしないという判断を行っているのであり，その判断には裁量権の逸脱がある。また，保有水源の評価についても，適正に事実を認識せず，地下水を安定的に使用するために必要な施策，費用等を十分調査することなく，また，地下水の水質に関する問題点を河川水の水質に関する問題点と比較して過大に評価して適切な重み付けをせずに，α５地区の地下水を保有水源に含めず，合理的な根拠の有無について十分な調査を行わないまま保有水源量の切下げ評価を行っており，被控訴人水道局長の判断には裁量権の逸脱がある。
仮に，以上の判断が，合理的な裁量の範囲内と評価されるとしても，現実に水源の不足が発生する可能性は極めて小さく，万一の不足の際にはα５地区の地下水を活用することができ，東京都の人口が平成３２年にピークを迎え，以後減少に転じると予測されており，α１ダムの完成年度も平成３２年度になる見通しであること，必要性の低い新規水源に費用を支出することにより，既存の水道施設の維持更新を妨げ安定給水を阻害する要因となることを考慮すれば，ダム使用権設定申請を取り下げるとの判断がなされるはずであり，これを行わない被控訴人水道局長の判断は，重要な考慮要素を考慮せず，考慮すべきでない事項を考慮するものであって，裁量権の逸脱がある。さらに，α１ダム事業計画は，後記オのとおり，自然環境等に極めて重大な影響を及ぼすおそれが大きく，生物多様性条約，種の保存法９条に違反する結果となることが確実であるにもかかわらず，条理及び生物多様性条約に基づき実施すべき適切な環境影響評価が実施されておらず，環境保護法令に違反する明白な違法があり，被控訴人水道局長がダム使用権設定申請を行い，これを取り下げずに建設費負担金を支出することは，先行行為に財務会計法上看過し得ない著しい瑕疵があり，違法である。」
(12)同１５頁２１行目冒頭から同１６頁１３行目末尾までを，次のとおり改める。
「国の東京都に対する受益者負担金の納付通知は河川法６３条１項に基づくものであり，東京都がα１ダムによって同項所定の「著しく利益を受ける」ことを要件として，受益者負担金の支払義務が生じるものである。したがって，東京都がα１ダムによって同項所定の「著しく利益を受ける」ことがないのであれば，国土交通大臣による納付通知は違法，無効であって，東京都は，違法，無効な納付通知に従う義務はなく，かかる違法，無効な納付通知に基づき受益者負担金を支出することは，地方財政法４条，地方自治法１３８条の２に基づく財務会計法規上の義務に違反した違法な行為となる。河川法６３条１項所定の「著しい利益」は，抽象的なものではなく具体的に把握することが可能なものであることが予定されており，東京都に具体的に著しい利益があるか否かを，過去の主要な洪水，高潮等及びこれらによる災害の発生を防止すべき地域の気象，地形，地質，開発の状況等を総合的に考慮（河川法施行令１０条１号）して把握することを要する。そして，受益者負担金を受益都道府県が任意に支払わない場合においても，同法７４条による強制徴収の制度の適用はないというべきであるから，国土交通大臣が同法６３条に基づく負担金の納付通知を受益都道府県に対してした場合に，著しい利益の不存在やその過大把握等によって当該納付通知がその根拠を欠く場合には，当該都道府県にはその通知に係る負担金を負担する義務はなく，客観的に義務のない支払をすることについて免責されることもない。なお，地方財政法２５条３項は，国が地方公共団体の負担金を法令の定めるところに従って使用しなかったときに，地方公共団体は国に対し負担金の支出を拒否し，また，支出済みの負担金の返還を請求することができる旨を規定するところ，国が東京都に対して受益者負担金の支出を求めることのできる根拠が，河川法６３条１項所定の「著しく利益を受ける」ことにある以上，東京都がα１ダムによって上記「著しく利益を受ける」ことがない場合には，負担金の支出を求める根拠が失われるのであるから，当初から「法令の定めるところに従って使用されることのあり得ない負担金の支出を求めるものとなり，東京都は，地方財政法２５条に基づき，その負担を拒否でき，また負担を拒否すべき義務を負うことも明らかである。したがって，国土交通大臣が河川法６３条１項に基づき根拠のない納付通知をした場合には，都道府県の執行機関は，その是正のために執り得る手段を尽くす義務（地方自治法１３８条の２）を負い，地方自治法は，地方公共団体の負担に属する経費（２３２条１項）でなければ支出負担原因とすることを許さないのであるから，α１ダムの設置により東京都に河川法６３条１項所定の「著しい利益」が存在しないにもかかわらず，被控訴人建設局課長が受益者負担金の支出命令を行うことは，違法な財務会計行為となる。そして，河川法６３条１項に規定する「著しい利益」とは「重大かつ明白な利益」と言い換えることができ，「著しい利益」が存在するというためには，α１ダム建設により，東京都が「一般的な利益を超過する特別の利益」といえるほどに重大な利益を受けることが明白であると判断すべき事情が存在することを被控訴人らが主張立証する必要がある。


さらに，国土交通大臣による受益者負担金の納付通知が適法というためには，α１ダムの建設計画自体に治水対策上の合理性が認められることが必要であり，その建設計画に関する行政機関の裁量判断に関しては，判断に係る事実の基礎の有無，事実に対する評価が明らかに合理性を欠くかどうか，他事考慮の有無等を判断してその合理性，適切性を審査しなければならず，その結果，α１ダムの建設計画に治水対策上の合理性が認められないのであれば，国土交通大臣による受益者負担金の納付通知は違法というべきであるところ，後記ウのとおり，治水対策上α１ダムの不要性は明らかである。また，河川法に基づくダムは，同法３条２項に定める河川管理施設としての客観的効用すなわち「河川の流水によって生ずる公利を増進し，又は公害を除却し，若しくは軽減する効用を有する施設」としての性状と機能を備えている必要があり，そのためには，ダムサイト周辺の岩盤，地質はダムを建設するための適格性があり，ダム湖周辺の地盤は安定しており地すべりの危険がないことが前提条件となるのであって，かかる前提条件を欠く場合には，当該ダムは河川法に基づく河川管理施設とはいえず，また，そのようなダムによって東京都が「著しく利益を受ける」ことはあり得ないから，当該ダムについて東京都が受益者負担金を支出することは違法である。そして，ダムサイトに危険性がないことについても被控訴人が立証責任を負うというべきであるところ，後記エのとおり，国土交通省の行ったα１ダムのダムサイトの地盤・地質に関する調査は極めて不十分なものであり，ダムサイトの基礎地盤の安全性を裏付けるものとなっておらず，また，ダム湖周辺の地盤等に地すべりの危険性があり，その危険性を確実に除去できる建設計画となっていない。したがって，α１ダムは，河川管理施設としての客観的効用を備えておらず，東京都がα１ダムについて受益者負担金を支出することは違法である。
さらに，α１ダム建設事業は，後記オのとおり，条理上の環境影響評価義務，生物の多様性に関する条約及び絶滅のおそれのある野生動植物の種の保存に関する法律等に違反する違法な事業であり，これに東京都が公金を支出することは，地方自治法２条１４項，１６項，地方財政法４条１項に違反し，違法である。
仮に最高裁判所平成４年１２月１５日第三小法廷判決（昭和６１年（行ツ）第１３３号・民集４６巻９号２７５３頁）の判断基準に従うとしても，国土交通大臣による受益者負担金の納付通知が著しく合理性を欠き，そのため予算執行の適正確保の見地から看過し得ない瑕疵の有無によって受益者負担金の支出が適法か否かが判断されるべきであり，その判断は，東京都がα１ダムによって河川法６３条１項所定の「著しく利益を受ける」か，α１ダムが同法に基づく河川管理施設としての性状と機能を具備するか否か，α１ダム建設計画の治水対策上の合理性の有無及び環境保護法令への適合の有無に基づき判断されるべきであり，かつ，受益者負担金の支出の適法性の主張立証責任は被控訴人らにあるというべきであって，控訴人らが財務会計行為の違法性について合理的な疑いを生ぜしめる程度の立証をした場合には，適確な反証がない限り当該財務会計行為は違法と評価されるべきである。以上のとおり，国土交通大臣による納付通知に対して，漫然と支出決定をすることは，地方財政法４条１項，地方自治法１３８条の２に基づく財務会計法規上の義務に違反し，違法である。」
(13)同１６頁１９行目の「限られるところ，」の次に「後記イ，ウのとおり，」を加え，同頁２６行目の「また，」の次に，「上記負担金が発生する原因はα１ダム建設計画にあるところ，その建設計画を行う政策自体が著しく不合理であるから，これを前提とする本件水特法経費負担協定（乙１３，２９）も著しく不合理であり，東京都はこれに拘束されるものではない。そして，」を加える。
(14)同１７頁５行目の「支出することは」の次に「地方財政法４条に違反し」を加える。
(15)同１７頁１０行目の「また，」の次に「前記のとおり著しく不合理なα１ダム建設計画を前提とする本件基金経費負担協定及びこれに基づく細目協定も著しく不合理であり，東京都はこれに拘束されるものではない。さらに，」を加え，同行目の「無効でないとしても，」の次に「本件基金経費負担協定自体によって，東京都が直接具体的な負担金支払債務を負うこととなるものではなく，」を加える。
(16)同１７頁２１行目末尾の次に，「また，同法１８条の２第１項は，一般会計から特別会計への長期貸付けを許容しているが，違法な目的に支出する原資とするための貸付けや，貸付金がそれによって手当てした水利権に見合う事業収入によって回収できる見込みを伴わない場合には，違法な公金の支出と評価されるべきものである。」を加える。
(17)同１８頁３行目冒頭から同頁２０行目末尾までを，次のとおり改める。「(ア)東京都の水需要の実績は，その保有水源量を大幅に下回っており，しかも水需要は年々減少している。
(イ)東京都が平成１５年１２月に策定した水需給計画の予測では，平成１７年度には１日最大配水量が５９０万立方メートルとなり，平成２２年度から平成２５年度には６００万立方メートルになると予測していた。
しかし，東京都の１日最大配水量の実績は，平成４年度以降年々減少しており，平成１７年度には５０８万立方メートルにとどまり，平成２０年度には４８８万立方メートルにまで縮小し，平成２３年度には４８０万立方メートル，平成２４年度には４６９万立方メートルにまで落ち込んでいる。
その原因は，節水型機器の普及による１人１日当たり使用水量の減少や漏水量の減少にあり，今後ともこの傾向が続くと考えるのが合理的であり，これが増加傾向に転じることは考え難い。
さらに，東京都が水需要予測において用いている計画負荷率８１パーセントは，年度による変動の幅を考慮しても過小であり，不合理である。(ウ)一方で，東京都の保有水源は６１８万立方メートルあり，さらに，α５地域では水道水源として１日約４０万立方メートルの地下水が長年利用されており，都内の地盤沈下は２０年以上前から沈静化してきている上，地下水汚染のおそれについても，α５地域の水道水源井戸のうち，汚染で休止された井戸は３パーセントにすぎず，かつ，汚染物質は技術的に除去が可能であり，除去装置を設置すれば休止することなく利用し続けることが可能である。したがって水道用地下水源を現状どおり使用し続けることに何の支障もなく，その水源量は，α１ダムから得る予定の水源量にほぼ匹敵する。東京都は，これを水道水源として算入せず，α１ダム等で得られた河川水源に全面転換する水需給計画を策定しているが，何ら合理的な理由はない。


(エ)さらに，東京都が水需給予測において使用している利用量率である河川水源全体として９３．４パーセントは利用量率の実績９７から９９パーセントに比して過小であり，実態と乖離している。(オ)以上に基づき，東京都の保有水源量を正しく評価すると６８７万立方メートル／日となり，東京都は平成２４年の１日最大配水量４６９万立方メートルに対し，約２２０万立方メートル／日の余裕水源を抱えており，十分な余裕がある。
(カ)また，東京都が主張する利水安全度１／１０（１０年に１回の渇水）への対応についても，国土交通省が１／１０渇水年における供給可能量の減少率を算定するに当たって用いたα６上流ダム群の貯水量の減少量とダム貯水量の減少量の実績値は大きく乖離している。事実に即して正しく計算すれば，１／１０渇水年においてα２川の開発水量が２１パーセントも減少することはなく，切下げ率を零としてもダム貯水量が底を突くことはほとんどない。
(キ)さらに，東京都が前記のとおり大量の余裕水源を抱えて水余りの状況になっていることから，渇水の影響を受けにくくなっており，仮に，渇水により給水制限が行われる場合においても，給水圧の調整にとどまり，生活への影響は軽微である。その上，α１ダムがあれば取水制限日数を大幅に短縮することが可能であるとして国土交通省の示す計算結果も，現実を無視した無意味なものである。
(ク)平成１７年３月２９日，東京都水道局の事業評価監視委員会がα１ダム及びα７導水事業に東京都が参画することを妥当と判断するに当たり示されたα１ダムの費用便益比１．９２についても，架空の渇水被害額を根拠とするものであり，渇水被害を現実に即して科学的に求めれば，費用便益比が１を大きく下回ることとなるのは確実である。(ケ)以上によれば，α１ダムによる利水の必要はないというべきである。」
(18)同１９頁３行目冒頭から同頁１６行目末尾までを，次のとおり改める。「しかし，現状において，カスリーン台風が再来したとしても，α８地点における流量は毎秒１万６７５０立方メートルにとどまり，α８地点下流における堤防の余裕高が存在することから，洪水が溢れる可能性は存在しない上，α１ダムが建設されても，α９川における水位低減は数センチメートルにすぎず，治水計画上α１ダムの不要性は明らかである。」(19)同２０頁２１行目末尾の次に，改行の上，以下のとおり加える。
「オ環境保護法令等の違反
α１ダム建設予定地周辺においては貴重な自然環境や生物の存在が明らかとなっており，ダム建設により環境に著しい影響を与えるおそれがあり，国には，条理上の環境影響評価義務及び生物多様性条約に基づく環境影響評価義務があるところ，国土交通省が「建設省所管事業に係る環境影響評価に関する当面の措置方針について」（昭和５３年７月１日建設事務次官通達）に基づき実施した環境影響評価及びその後追加して実施された調査は，不十分であり適正を欠き，上記環境影響評価義務に違反する上，種の保存法９条にも違反するものであって，α１ダムの事業計画は違法である。さらにα１ダム予定地には極めて大きな価値を有する遺跡群が存在し，国は，これらについて発掘調査を完遂し，環境影響評価を行い，これを保護，保存する義務を負うところ，これらが全く実施されておらず，α１ダム建設事業には重大かつ明白な違法がある。」(20)同２１頁８・９行目の「徴収されるものであり，」の次に，以下のとおり加える。
「受益者負担金は，国土交通大臣の行う河川の管理により同法６０条１項の規定に基づき当該管理に関する費用の一部を負担する都府県以外の都府県が「著しく利益を受ける」場合に当該都府県に負担させるものであって，当該都府県が「著しく利益を受ける」か否かの判断は国土交通大臣の権限に属するのである。河川法６３条２項は，国土交通大臣は同条１項の規定により当該利益を受ける都府県に河川の管理に要する費用の一部を負担させようとするときは，あらかじめ，当該都府県を統轄する都府県知事の意見をきかなければならない旨を規定するが，当該意見照会は，負担すべき金額及び納付期限について意見を求めるだけのものであって当該都府県が「著しく利益を受ける」か否かについて意見を求めるものではない。」
(21)同２１頁１３行目の「これを拒むことは許されない。」の次に，以下のとり加える。
「特ダム法１２条は，ダム使用権の設定申請が取り下げられた場合の建設費負担金の還付について定めるにすぎず，ダム使用権設定申請を取り下げる権利を定めるものではない。そして，同条ただし書きに「新たにダム使用権設定予定者が定められるまでその還付を停止することができる。」とあることから明らかなように，ダム使用権設定申請の取下げは，従前のダム使用権の設定者に代わる新たなダム使用権設定予定者を定めることを予定したものであるから，その取下げは，将来にわたって水源を必要とすることがないという確証があって初めてできるのであり，ダムのような構築物の法定耐用年数が８０年とされているのであるから，そのような長期間にわたってダムにより創出される水利を利用する必要がない場合でない限り，ダム使用権設定の申請を取り下げることができないという制約がある。」(22)同２１頁１８行目末尾の次に，改行の上，「なお，α１ダム建設事業は国の直轄事業であり，それが環境保護法令に違反するか否かは都が判断すべき事項ではなく，その適否が都の財務会計上の判断に影響を与えるものではない。」を加え，同頁１９行目の「なお，」を削除する。(23)同２２頁１０行目末尾の次に，改行の上，以下のとおり加える。「α１ダム建設事業は国土交通大臣が作成した各基本計画に基づき行われているところ，国土交通大臣は，α１ダムがα２川水系全体の洪水被害の軽減及び首都圏の各自治体にとっての新たな水源確保に資すると判断して基本計画を作成したものであり，そこには当該計画自体から看取できる瑕疵は見当たらない。
なお，指定の期限までに建設費負担金を納付しないときは，国土交通大臣は，延滞金を徴収するとともに国税滞納処分の例により強制徴収をすることができるのであり，単に，ダム使用権設定の申請が却下されるにとどまるものではなく、また、指定の期限までに受益者負担金を納付しないときも、国土交通大臣は、督促の上、国税の滞納処分の例により、滞納処分をすることができるのである。」
(24)同２２頁１３行目の「α１ダム建設地の」から同頁２２行目の「いずれも」までを，次のとおり改める。


「東京都及び被控訴人らに，α１ダム建設計画自体の適法性及び妥当性を審査する権限はなく，α１ダムの建設計画自体に重大かつ明白な瑕疵がなく，被控訴人らが，建設費負担金及び受益者負担金の納付命令に従う義務があることは前記のとおりであるところ，水特法負担金は，指定ダムを利用して流水をその用に供し又は指定ダムにより災害が防止若しくは軽減される地方公共団体が当該ダムの水源地域の整備事業に必要な経費を負担するものであり，基金負担金は，水特法に基づく水源地域整備事業を補完する本件基金の経費を負担するものであって，α１ダムについて，東京都に新たな水道水源となるダムが与えられること及びα２川の水害防止・軽減の利益が下流に位置する東京都にあることを前提として，東京都が建設費負担金及び受益者負担金の納付通知を受けているのであり，その建設がなされる以上，東京都が水特法負担金の負担義務に応じることが違法とされる理由はない。なお，水源地域対策事業に関する協定や合意における協議の定めは，協定や合意に係る疑義についての協議を定めるものであって，支出についての拒否権を定めるものでも，支出の際に協定や合意の有効性を判断する権限を与えるものでもない。
したがって，」
(25)同２４頁１５行目末尾の次に「なお，東京都は，平成２４年３月，「東京水道施設再構築基本構想」を策定し，その中で将来の水道需要の見通しを示し，１日最大配水量はピーク時におおむね６００万立方メートルになると見通した。」を加える。
(26)同２４頁１６行目の「都が保有する」の次に「利水安全度１／５（５年に１回程度発生する渇水時に必要な水を安定的に取水できること）として算出した」を加え，同頁１７行目の「これに，」を「そのうち取水の安定性が高い安定水源から得られる水量は日量５３６万立方メートルにすぎない上，上記水源量に」と改め，同頁１８行目の「（計画当時の」から同頁２０行目の「水源量）」までを削除し，同頁２５行目の「５７０万立方メートル程度ないし」を削除する。
第３当裁判所の判断
１当裁判所は，(1)被控訴人水道局長に対し，建設費負担金，水特法負担金及び基金負担金の支出の差止めを求める訴えのうち，当審の口頭弁論終結日である平成２４年１２月２１日までにされた支出の差止めを求める部分，(2)被控訴人水道局長が国土交通大臣に対しα１ダム使用権設定申請を取り下げる権利の行使を怠る事実の違法確認を求める訴え，(3)被控訴人知事に対し，α１ダムに関し，①被控訴人建設局課長に受益者負担金の，②被控訴人都市整備局課長に水特法負担金及び基金負担金の，③被控訴人財務局課長に一般会計繰出金の各支出命令をさせることの差止めを求める訴え，(4)①被控訴人建設局課長に対し，受益者負担金の，②被控訴人都市整備局課長に対し，水特法負担金及び基金負担金の，③被控訴人財務局課長に対し，一般会計繰出金の各支出命令の差止めを求める訴えのうち，平成２４年１２月２１日までにされた支出命令の差止めを求める部分は，いずれも不適法であるから却下し，控訴人らのその余の請求を棄却するのが相当と判断する。
その理由は，次のとおりである。
２差止めの訴えの利益について
被控訴人水道局長に対し，建設費負担金，水特法負担金及び基金負担金の支出の差止めを求める訴え，被控訴人建設局課長に対し受益者負担金の支出命令の差止めを求める訴え，被控訴人都市整備局課長に対し水特法負担金及び基金負担金の支出命令の差止めを求める訴え，被控訴人財務局課長に対し一般会計繰出金の支出命令の差止めを求める訴えのうち，当審における口頭弁論終結日である平成２４年１２月２１日までにされた支出の差止めを求める部分については訴えの利益を欠き，不適法であるから却下すべきである。その理由は，原判決３２頁２行目の「原告らは，」から同頁９行目末尾までに記載のとおり（ただし，同頁７・８行目「平成２０年１１月２５日」を「平成２４年１２月２１日」と改める。）であるから，これを引用する。
３争点１について
当裁判所も，被控訴人水道局長がダム使用権設定申請を取り下げないことが，地方自治法２４２条の「財産の管理を怠る事実」に該当せず，被控訴人水道局長が国土交通大臣に対してα１ダム使用権設定申請を取り下げる権利の行使を怠る事実が違法であることの確認を求める訴えは，不適法であり却下すべきものと判断する。その理由は，次のとおり補正するほかは，原判決２７頁２６行目冒頭から同３０頁９行目末尾までに記載のとおりであるから，これを引用する。
(1)原判決２８頁２６行目の「納付先である」から同２９頁１行目の「（同法２条１項），」までを削除する。
(2)同２９頁１８・１９行目の「地方財政法」から同頁２１行目の「考え難いから，」までを「地方財政法８条の規定する「地方公共団体の財産」がこれと異なるものとは解されず，また，地方公営企業法上の「資産」の解釈によって，地方自治法上の「財産」の意義が左右されるものと解することもできないのであるから，」と改める。
(3)同３０頁８行目の「（前記第１の２）」を「（前記第１の３）」と改める。
４争点２について
当裁判所も，被控訴人知事に対し，被控訴人建設局課長，被控訴人都市整備局課長及び被控訴人財務局課長に，受益者負担金，水特法負担金，基金負担金及び一般会計繰出金の支出命令をさせないことを求める訴えは，不適法であり却下すべきであると判断する。その理由は，原判決３０頁１３行目冒頭から３２頁１行目末尾までに記載のとおりであるから，これを引用する。
５争点３について
(1)建設費負担金について


アα１ダムが，特ダム法４条１項の規定に基づき国土交通大臣が定めた基本計画（乙２）が作成された多目的ダムであり，東京都は，昭和６０年１１月９日，特ダム法１５条に基づき，建設大臣（当時）に対してα１ダムの使用権の設定を申請し，α１ダムの建設に関する基本計画においてダム使用権設定予定者と定められたこと，α１ダムによって開発される水利権のうち，東京都のため毎秒５．７７９立方メートル（１日約５０万立方メートル）の設定が予定されていること（前記争いのない事実等(2)），特ダム法７条１項が，ダム使用権設定予定者は，多目的ダムの建設に要する費用のうち，政令で定めるところにより算出した額の費用を負担しなければならない旨を定め，同法施行令９条１項は，上記負担金につき，毎年度，国土交通大臣が当該年度の事業計画に応じて定める額を，同大臣が当該年度の資金計画に基づいて定める期限までに納付する旨を定めていること（前記法令の定め(1)），国土交通大臣が，東京都に対し，特ダム法に基づく建設費負担金につき負担予定額及び納付期限を決定し，通知したこと（前記争いのない事実等(3)ア）は前判示のとおりであり，被控訴人水道局長による建設費負担金の支出は，上記通知を原因とするものである。イ地方自治法２４２条の２の規定に基づく住民訴訟は，普通地方公共団体の執行機関又は職員（以下「職員等」という。）による同法２４２条１項所定の財務会計上の違法な行為又は怠る事実の予防又は是正を裁判所に請求する権能を住民に与え，もって地方財務行政の適正な運営を確保することを目的とするものであり，同法２４２条の２第１項１号の規定に基づく差止めの請求は，このような住民訴訟の一類型として，財務会計上の行為を行う職員等に対し，職務上の義務に違反する財務会計上の行為の差止めを求めるものであるから，同号により差止めを求めることができるのは，仮にこれに先行する原因行為に違法事由が存する場合であっても，当該職員等の財務会計上の行為自体が財務会計法規上の義務に違反する違法なものであるときに限られると解するのが相当である（最高裁昭和６１年（行ツ）第１３３号平成４年１２月１５日第三小法廷判決・民集４６巻９号２７５３頁参照）。
そして，職員等の財務会計上の行為が，これに先行する原因行為に基づく場合において，当該原因行為が行政組織上独立の権限を有する他の機関の権限に基づいてされた行為であるときは，職員等は，上記のような独立の権限を有する他の機関の固有の権限内容にまで介入し得るものではないことからすれば，法が特に職員等に対しその先行する原因行為の適法性を審査した上で，適法な場合に限り，その内容に応じた財務会計上の行為をすべき義務を課しているときを除き，当該原因行為について重大かつ明白な違法ないし瑕疵があるなど，当該原因行為が著しく合理性を欠きそのためこれに予算執行の適正の見地から看過し得ない瑕疵があるときでない限り，これを尊重してその内容に応じた財務会計上の行為をすることが違法と認めることはできないと解するのが相当である。
また，当該原因行為が契約である場合，職員等はその契約上の義務の履行のため必要な措置を執らなければならないのであるから，当該原因行為が無効であるとき，又は，当該原因行為が無効ではないものの違法であって，当該職員等が，当該原因行為について取消権・解除権を有しているとき，若しくは，当該原因行為が著しく合理性を欠き，そのために予算執行の適正確保の見地から看過し得ない瑕疵が存在し，当該職員等に，当該原因行為を解消することができる特殊な事情が存在するときでない限り，上記原因行為を尊重してその内容に応じた財務会計上の措置を採るべき義務があり，これを拒むことは許されないものと解するのが相当であって，当該職員等が，上記原因行為に応じて行う支出行為が，財務会計法規上の義務に違反する違法なものになるものではないというべきである（前記最高裁平成４年１２月１５日第三小法廷判決，同平成１７年(行ヒ)第３０４号同平成２０年１月１８日第二小法廷判決・民集６２巻１号１頁，同平成２１年(行ヒ)第１６２号同年１２月１７日第一小法廷判決・集民２３２号７０７頁参照）。
ウ被控訴人水道局長による建設費負担金の支出が，国土交通大臣による納付通知を原因とするものであることは前判示のとおりである。また，職員等の財務会計上の行為が，これに先行する原因行為に基づく場合において，当該原因行為が行政組織上独立の権限を有する他の機関の権限に基づいてされた行為であるときは，職員等は，上記のような独立の権限を有する他の機関の固有の権限内容にまで介入し得るものではないことからすれば，法が特に職員等に対しその先行する原因行為の適法性を審査した上で，適法な場合に限り，その内容に応じた財務会計上の行為をすべき義務を課しているときを除き，当該原因行為について重大かつ明白な違法ないし瑕疵があるなど，当該原因行為が著しく合理性を欠きそのためこれに予算執行の適正の見地から看過し得ない瑕疵が存するときでない限り，これを尊重してその内容に応じた財務会計上の行為をすることが違法と認めることはできないと解するのが相当であることは前判示のとおりである。


そして，特ダム法７条１項が，ダム使用権設定予定者は，多目的ダムの建設に要する費用のうち，政令で定めるところにより算出した額の費用を「負担しなければならない」旨を定め，同法施行令９条１項は，上記負担金につき，毎年度，国土交通大臣が当該年度の事業計画に応じて定める額を，同大臣が当該年度の資金計画に基づいて定める期限までに納付する旨を，同法施行例１１条の３は，国土交通大臣は，負担金を徴収しようとするときは，負担金の額を決定し，負担金の徴収を受ける者に通知する旨を，各定めており（前記法令の定め(1)），同法３６条１項は，同法７条１項の負担金を納付しない者があるときは，国土交通大臣は，督促状によって納付すべき期限を指定して督促しなければならない旨を，同条３項は，この督促を受けた者がその指定する期限までにその納付すべき金額を納付しないときは，国土交通大臣は，国税滞納処分の例により，負担金等及び延滞金を徴収することができる旨を，各定めているのである。これらの各規定においても，被控訴人水道局長に対し，建設費負担金の支出について，原因行為である国土交通大臣による納付通知の適法性を審査した上で，これが適法な場合に限りその支出をすべき義務を課することをうかがわせる規定は存在しないことに加えて，これらの規定の定める，ダム使用権設定予定者に負担が義務付けられることなどの建設費負担金の性質，その額の決定及び督促・徴収の方法等における国土交通大臣とダム使用権設定予定者の権限の配分関係をも総合すれば，法が被控訴人水道局長に対し，建設費負担金の支出について原因行為たる国土交通大臣による建設費負担金の納付通知の適法性を審査した上で，これが適法な場合に限り上記建設費負担金の支出をすべき義務を課しているものとは認められず，国土交通大臣による上記納付通知について重大かつ明白な違法ないし瑕疵があるなど，当該納付通知が著しく合理性を欠きそのためこれに予算執行の適正の見地から看過し得ない瑕疵があるときでない限り，これを尊重してその内容に応じてした被控訴人水道局長による建設費負担金の支出が違法であるということはできないと解するのが相当である。
そして，その違法ないし瑕疵が明白であるというためには，行為の外形上違法ないし瑕疵が一見看取できるものでなければならないと解される（最高裁昭和４１（行ツ）第５２号同４４年２月６日第一小法廷判決・集民９４号２３３頁参照）。
エ控訴人らは，α１ダムにより貯留される予定の流水を東京都が利用する利水上の必要性は全くなく，東京都の利水のためにα１ダムについてダム使用権の設定を受ける必要はなく，東京都の水道事業を実施するために客観的必要のない水利権を確保するための費用を支出することは違法であると主張する。
しかし，特ダム法７条１項は，ダム使用権設定予定者は，多目的ダムの建設に要する費用のうち，建設の目的である各用途について，多目的ダムの流水の貯留を利用して流水を当該用途に供することによって得られる効用から算定される推定の投資額及び当該用途のみに供される工作物でその効用と同等の効用を有するものの設置に要する推定の費用の額並びに多目的ダムの建設に要する費用の財源の一部に借入金が充てられる場合においては，支払うべき利息の額を勘案して，政令で定めるところにより算出した額の費用を負担しなければならない旨定め，同法施行令１条の２が，その算定方法について定めるところ，証拠（乙２ないし４，２５ないし２７各枝番）及び弁論の全趣旨によれば，当初計画において，東京都（水道）の負担額が建設に要する費用の額に１０００分の５４を乗じて得た額と定められ，平成１３年９月２７日第１回計画変更（平成○年国土交通省告示第○号）により完成予定時期を平成２２年度とする変更が，平成１６年９月２８日第２回計画変更（平成○年国土交通省告示第○号）により建設に要する費用の概算額を約４６００億円，河川法５９条，６０条及び６３条に基づく国等の負担額を建設に要する費用の額に１０００分の５４６を乗じて得た額とするなどの変更がされ，国土交通大臣は，特ダム法施行令９条１項，１１条の３に基づき，毎年度，当該年度の事業計画に応じて負担金の額を決定し，通知しているものであることが認められる。そして，特ダム法は，ダム使用権設定予定者が流水の貯留を利用して流水をその用に供する利水上の必要性があることを建設費負担金の負担の要件と規定するものではなく，東京都がダム使用権設定の申請をし，基本計画においてダム使用権設定予定者の地位にある以上，ダム使用権に基づいて東京都に本件ダムによる流水の貯留を利用することに利水上の必要性があるか否かに関わらず，建設費負担金を支払う義務を負うこととなるというべきである。したがって，東京都の水道事業を実施するためにα１ダムによる水利権について利水上の必要性があるか否かによって，上記納付通知が違法となり瑕疵があることとなるものではないというべきである。以上によれば，上記納付通知に，重大かつその外形上一見看取できるような明白な違法や瑕疵があるとは認められないばかりでなく，そもそもこれが違法であるとも認められないのである。
オ(ア)もっとも，特ダム法１２条は，ダム使用権設定予定者のダム使用権の設定の申請が却下され，又は取り下げられたときは，その者がすでに納付した第７条１項の負担金を還付するものとする旨規定し，ダム使用権設定申請の取下げを特に制約する規定は置いていない。したがって，ダム使用権設定予定者は，ダム使用権の設定の申請を取り下げることにより，建設費負担金の負担義務を免れることができるものということができる。そうすると，被控訴人水道局長が，ダム使用権の設定申請をする行為が合理性を欠く場合には，その建設費負担金の支出について，被控訴人水道局長は，ダム使用権の設定申請を取り下げることによって，その負担義務を免れるよう務めるべき財務会計法規上の義務があると解する余地があるというべきであり，また，ダム使用権の設定申請には上記のような瑕疵がないとしても，その後の事情の変更により，ダム使用権設定予定者たる地位を維持することが，合理性を欠くと認められる場合においても同様であって，被控訴人水道局長は，ダム使用権の設定申請を取り下げることによって，建設費負担金の負担義務を免れるよう務めるべき財務会計法規上の義務を負うと解すべき余地があるということができる。
そこで，α１ダムに係るダム使用権の設定申請及びダム使用権設定予定者たる地位を維持することが，合理性を欠くと認められるか否かにつき，検討する。


(イ)控訴人らは，東京都がα１ダムにおいて確保しようとしている水利権は，東京都の水道事業に必要のないものであって，被控訴人水道局長がα１ダムのダム使用権の設定申請をした昭和６０年当時と比較して東京都の水道需要が減少傾向にあり，他方，東京都は十分な水源を保有しているのであるから，水需給計画を見直し，ダム使用権設定申請を取り下げる権利を行使することによって建設費負担金の支出を回避すべきであり，これを行わずに建設費負担金の支払を継続することは違法であると主張する。
しかし，東京都の営む水道事業は，清浄にして豊富低廉な水の供給を図り，もって公衆衛生の向上と生活環境の改善とに寄与することを目的とし（水道法１条），東京都は，水道が国民の日常生活に直結し，その健康を守るために欠くことのできないものであり，かつ，水が貴重な資源であることにかんがみ，水源及び水道施設並びにこれらの周辺の清潔保持並びに水の適正かつ合理的な使用に関し必要な施策を講ずる義務を負い（同法２条１項），地域の自然的社会的諸条件に応じて，水道の計画的整備に関する施策を策定し，これを実施しなければならず（同法２条の２第１項），水道事業者として，事業計画に定める給水区域内の需用者から給水契約の申込みを受けたときは，正当な理由がなければこれを拒んではならず（同法１５条１項），水道により給水を受ける者に対し，常時水を供給しなければならない義務を負い，渇水によって都民の生活が影響を受けないよう努力する責務を負っているというべきである。そして，α１ダムに係るダム使用権の設定の申請も，このような責務を果たすために行われるものであり，上記の義務を全うし，将来の経済，社会の発展にも対応することができるよう，長期的な水道需要及び供給能力を合理的に予測し，その必要性を判断すべきものである。(ウ)東京都の水道需要予測について及び保有水源量については，次のとおり補正するほかは，原判決３５頁４行目冒頭から同５７頁３行目末尾までに記載のとおりであるから，これを引用する。
①原判決３５頁６行目の「そこで，」から同頁７行目の「検討するに，」までを削除し，同行目の「証拠（」の次に「甲４８，」を加え，同頁１０行目の「直近では」を「α１ダムのダム使用権の設定申請を行った昭和６０年に近接する昭和６１年度の水道需要予測においては，１日最大配水量の実績値が５９０万立方メートルであり平成７年における予測値を６７０万立方メートルとしていたこと，」と改め，同頁２４・２５行目の「推計したこと」の次に「，さらに，東京都は，平成２４年３月に「東京水道施設再構築基本構想」を策定し，１日最大配水量は，ピーク時におおむね６００万立方メートルとなる旨の見通しを示したこと」を加える。
②同３６頁２５行目の「平成１５年１２月の予測」の次に「及び前記「東京水道施設再構築基本構想」における予測」を加え，同３６頁２６行目・同３７頁１行目の「行われたものであって，合理的なものということができる。」を「行われたものであり，直ちに合理性を欠くものとは認められない。」と改める。
③同３７頁１０・１１行目の「直ちに不合理であるということはできない。」を「直ちに合理性を欠くものとは認められない。」と改め，同頁２６行目の「直ちに不合理なものであるということはできない。」を「直ちに合理性を欠くものであるとまでは認められない。」と改める。
④同３９頁１８・１９行目の「算出過程に不合理な点があると認めるに足りる証拠はない。」を，次のとおり改める。
「算出過程が直ちに合理性を欠くものとは認められない。また，証拠（甲４８，４９，５０の１ないし７）及び弁論の全趣旨によれば，前記「東京水道施設再構築基本構想」における予測は，昭和５１年度から平成２２年度までの３５年間を実績期間として，同期間の使用水量実績を，生活用水，都市活動用水及び工場用水の３用途に区分し，各用途の使用水量実績をもとに，本件指針に示された各時系列傾向分析の傾向曲線（平均増減数，平均増減率，修正指数曲線式，べき曲線式，ロジスティック曲線式）を用いてモデル式を構築し，その中から実績値と計算値の相関性が最も高い傾向曲線を採用（ただし，生活用水の１日平均使用水量については，生活用水１人１日使用水量に人口を乗ずることにより算出）して算出したものであることが認められ，その算定方法が直ちに合理性を欠くものとは認められない。」⑤同４０頁８・９行目の「漸減傾向にあり，」から同頁１１行目の「同様の」までを「漸減傾向にあることが認められるが，その要因が控訴人らの主張する節水型機器の普及や漏水量の減少にあると認めるに足りる証拠もないのであるから，その」と改める。
⑥同４１頁９行目末尾の次に，改行の上，以下のとおり加える。「控訴人らは，前記「東京水道施設再構築基本構想」における予測については，平成２３年度の１日最大配水量の実績が４８０万立方メートルであるのに，平成２７年度に５９２万立方メートルに増加するとしているのは不合理であり，同予測は，過去３５年間に遡った実績値に基づき，最近の減少傾向を反映しないロジスティック式を採用し，有収率について既に達成された実績値である９６パーセントよりも低い９４パーセントとし，負荷率についても３０年以上前の値である７９．６パーセントとするなどの恣意的な手法をとっていると主張し，また，平成３２年度以降は，東京都の人口が減少に向かい，α１ダムの必要性は失われていくと主張し，証人ｅ（当審，以下「ｅ証人」という。）の証言中には，同旨の供述があり，同人作成の意見書（甲４９）中にも同旨の記載がある。
しかし，水道施設の計画，設計にあたっては，長期的な展望に基づいた総合的な基本計画を策定することが必要とされている（乙１２４）ことに照らすと，ｅ証人の上記供述及び陳述書の上記記載から直ちに，過去３５年間に遡る長期間の実績値に基づき予測を行ったことが合理性を欠くものとは認めるに足りず，時系列傾向分析においてロジスティック曲線式を用いた点についても，実績値との相関関係が最も高い傾向曲線を採用したものと認められることからすると，合理性を欠くものとは認めるに足りず，他にこれを認めるに足りる証拠はない。さらに，東京都の人口が平成３２年度以降減少に向かうとの点についても，水道事業者の負担する前判示の義務を考慮すれば，将来予測されるピーク時における需要に応え得るよう水道施設の整備を図ることが直ちに合理性を欠くものとは認められない。」
⑦同４１頁２１・２２行目の「以上の計算過程に何ら不合理な点は窺えない。」を，次のとおり改める。


「以上の計算過程が直ちに合理性を欠くものとは認められない。また，控訴人らは，前記「東京水道施設再構築基本構想」における予測については，有収率を，既に達成された実績値である９６パーセントよりも低い９４パーセントとしている点が不合理であると主張し，ｅ証人の証言中には，同旨の供述があり，同人作成の意見書（甲４９）中にも同旨の記載がある。
しかし，有収率については，漏水率により左右され，災害等の影響を受けて低下することもあり得ることが認められること（証人ｆ（原審），弁論の全趣旨）及び証人ｆの証言（原審）並びに，水道事業者の負担する前判示の義務に基づく給水の安定性確保の観点をも総合考慮すると，ｅ証人の上記供述及び陳述書の上記記載から直ちに，平成１５年１２月の予測と同率の９４パーセントとしたことが，合理性を欠くものとは認めるに足りず，他にこれを認めるに足りる証拠はない。」
⑧同４３頁３行目の「不合理であることを窺わせる証拠はない。」を「直ちに合理性を欠くものであると認めるに足りる証拠はない。」と改め，同頁２１行目の「不合理であるとはいえない。」を，次のとおり改める。
「直ちに合理性を欠くものとは認められない。
控訴人らは，前記「東京水道施設再構築基本構想」における予測については，負荷率を７９．６パーセントとしたことについても不合理であると主張する。しかし，上記予測は，その依拠した実績期間中の負荷率の最低値を採用したことが認められ，前判示のとおり，国内の主要都市の計画負荷率が上記の割合を下回る例も存在することが認められることをも併せ考えると，上記の割合が直ちに合理性を欠くものとは認めるに足りない。」
⑨同４４頁８行目の「採用することは，むしろ合理的な理由があるといえる」を「採用することが直ちに合理性を欠くものであるとはいえない」と改める。
⑩同４４頁１８行目冒頭から同４５頁１０行目末尾までを，次のとおり改める。
「しかし，平成２４年３月に策定された前記「東京水道施設再構築基本構想」においても水道需要予測が行われたこと，そこでは１日最大配水量がピーク時におおむね６００万立方メートルとなる旨の見通しが示されているところ，その算定方法が直ちに合理性を欠くものとは認められないことは，いずれも前判示のとおりであるから，被控訴人水道局長が，平成１５年以降，水需給計画の再検討を行わなかったことが直ちに合理性を欠くものとは認めるに足りないというべきである。」
⑪同４５頁１２・１３行目の「平成２５年度における」を削除し，同頁１４行目の「不合理な点があるとは認められない。」を「直ちに合理性を欠くものとは認められない。」と改める。
⑫同４８頁１８行目の「なっているから，」から同頁２４行目末尾までを，次のとおり改める。
「なっており，そのような場合，本件指針においても利用量率を減ずることが可能とされている，利用量率は取水量を分母として計算すべきところ，東京都の評価は原水量を分母として計算しており不当である等として，東京都全体の計画上の利用量率９３．４パーセントが現状とかけ離れたものであると主張する。
しかし，水道事業者の負担する前判示の義務に基づき安定給水を確保する観点から，厳しい条件下における運用を考慮して計画上の利用量率を設定することが直ちに合理性を欠くとは認められず，東京都の設定する利用量率が本件指針に反するものと認めるにも足りないのであるから，控訴人ら主張の点も，上記利用量率の設定が直ちに合理性を欠くものとは認められないとの上記の判断を左右するに足りるものではない。」
⑬同５０頁１３・１４行目の「不合理である」を「直ちに合理性を欠くもの」と改め，同頁２０行目冒頭から同頁２４行目末尾までを「しかし，ａ判示の各点を考慮すれば，現時点でα５地区の地下水利用を削減する必要があるとはされていないと認める余地があるとしても，これを将来にわたっての安定的な水源として扱わず，保有水源に含めないことが直ちに合理性を欠くものといえないとの上記判断は左右されないというべきである。」と改める。
⑭同５１頁１８行目の「とみなすことができるとはいえない。」を「として扱わないことが直ちに合理性を欠くものであるとはいえない。」と改める。
⑮同５３頁２６行目の「上記判断に特段不合理な点はない。」を「上記判断が直ちに合理性を欠くものとは認められない。」と改め，同５４頁１３行目の「不合理であることを窺わせる証拠はない。」を「合理性を欠くものとは認められない。」と改め，同５５頁４行目冒頭から同頁１３行目末尾までを，次のとおり改める。
「また，控訴人らは，利水安全度１／１０では供給可能量が大幅に減少するとの判断の根拠である国土交通省による計算（乙１２０）は，ダム貯水量の実績と乖離しており，α２川上中流で取水した農業用水，都市用水の還元を一部しか考慮せず，α６地点の確保流量の設定においてα１０川及びα１１川からの流入量を無視した不合理なものであると主張し，ｅ証人の証言中には同旨の供述がある。
しかし，ｅ証人の上記供述によっても，水道事業者の負担する前判示の義務に基づく水供給の安全性確保の観点を考慮すると，農業用水，都市用水の還元を限定的に考慮することなどが直ちに合理性を欠くものとは認めるに足りず，また，河川管理者である国の許可を得て取水を行う立場にある東京都が，国による上記計算を前提として供給可能量を計算することが，直ちに合理性を欠くものと認めるには足りないものというべきであり，他にこれを認めるに足りる証拠はない。」⑯同５５頁２６行目の「原告らの主張は，」から同５６頁１・２行目の「平成２５年度における」までを削除する。
⑰同５７頁２行目の「保有水源量を」の次に「利水安全度を１／１０として」を加える。
(エ)以上に加えて，証拠（乙８４，８７の１，２）及び弁論の全趣旨によれば，厚生労働大臣による水道水源開発等施設整備費補助金の交付を受けている地方公共団体は，厚生労働省が定めた水道施設整備事業の評価実施要領に基づき，社会経済情勢等の変化，事業の進捗状況等を踏まえたコスト縮減，代替案立案等の可能性の検討等により，原則として５年経過ごとに当該水道施設整備事業の再評価を行い，必要に応じて事業の見直し等をすることとされているところ，東京都水道局は，学識経験者等により構成される事業評価委員会を設置し，平成１７年３月２９日，同委員会において，α１ダム事業に関する費用便益比が１．９２となり，定性的評価及び費用対効果分析の結果から，現計画による整備が適切である旨の判断が示されたことが認められる。