そして，本件では，工事請負契約１に関する契約書の写し（甲７０）及び工事請負契約３に関する契約書の原本（甲７１）が提出されているところ，これらの各契約書の記載，特に注文者や建築時期等の記載は，上記工事請負契約１に関する確認済証及び建築計画概要書の記載並びに工事請負契約３に係る建物の登記事項証明書（甲５６）及びその底地である土地の登記事項証明書（甲５５）といった各種公的書類の記載と合致しており，少なくともこれらの契約が存在することが裏付けられている。また，工事請負契約１及び３に関しては，契約の締結経過や役務の内容に関する書証として，前記⑴ア及びウにみた各書証も提出されているところ，その作成時期及び記載内容は，上記契約書やＫの供述と概ね合致している（例えば，工事請負契約書１及び３の工事請負代金についてみると，工事請負契約書１の代金は，甲３８記載の建物工事費にＫの供述する計算方法を適用したものと合致し，また，工事請負契約書３の代金も，同様の計算方法を適用することにより，甲５２の代金と概ね合致する。契約日に近接する資金計画表は提出されていないが，これをもって本件において信用性が損なわれるものではない。また，工事請負契約３に係る地盤調査報告書によれば，地盤改良工事は不要とされるところ，かかる地盤調査後に作成された資金計画表（甲５２）においても，なお地盤改良工事費用として７万９９２０円が計上されていることは，同書面における地盤改良工事費用には，地盤調査の費用が含まれていることを裏付けるといえる。）。注文者１及び３の陳述書（甲６２，６６）における陳述内容もこれに沿うものである。
なお，これらの各書証にはマスキングされている箇所も存在するものの，施工面積や敷地面積，把握できる建築場所等の記載を対照すると，各資金計画表（甲３０，３１，３３から３５まで，３８，４３，４５），各建築図面（甲２９，３２，３６，３７，４０），保証書（甲６４）が工事請負契約１に関する書面であり，各資金計画表（甲５１，５２），保証書（甲６９）及び地盤調査報告書（甲４９）が工事請負契約３に関する書面であると認められる。
以上によれば，少なくとも，工事請負契約１及び３に関する各工事請負契約書（甲７０，７１），各資金計画表（甲３０，３１，３３から３５，３８，４３，４５，５１，５２。以下，全てを指して「本件資金計画表」という。），各建築図面（甲２９，３２，３６，３７，４０），各保証書（甲６４，６９）及び地盤調査報告書（甲４９）については，Ｋの供述又は陳述（甲１９，４９，５８）と相まってその信用性が認められる。また，注文者らの陳述書（甲６２，６６）についても，Ｋの供述及び陳述並びに上記各書証と整合するものであるから，信用性が認められる。
⑷被告の主張
ア被告は，資金計画表や建築図面の注文者又は宛先がマスキングされていることから証拠としての関連性がないと主張するが，工事請負契約１及び３に関するマスキングされた各書証が，これらの契約に関する書面であると認められることは，前記⑶イで説示したとおりである。また，被告は，写しが原本として提出されていることも問題とするが，写しであっても成立の真正及び信用性が認められることは，前記⑵ア及び⑶イで説示したとおりである。
イ被告は，資金計画表に書き込みがないことをもってねつ造であると主張するが，打ち合わせにおいて同表に書き込むことが打ち合わせの内容を記録する唯一の方法であるとはいえず，本件事情の下で，同表の信用性に疑いを抱かせるものではない。
ウ被告は，原告が，当初，注文者の氏名等をマスキングしていたことをもって原告の提出する書証のねつ造を主張するが，注文者らと原告とは，Ｋを介した希薄な関係しかないことに照らすと，原告が注文者らの個人情報の開示を躊躇することも理解できる。本件においては，最終的に工事請負契約１及び３についてマスキングを外した書証が提出され，各種公的書類の記載等に照らし，各書証の成立の真正及び信用性が認められることは，既に説示したとおりである。
エ被告は，Ｋが要証期間に建築事務所として登録していなかったこと，Ｋが建築工事中の看板に表示された標章についての供述を変遷させたこと，Ｋが設計に関する供述を変遷させたことをもって，Ｋの本件審判手続の証人尋問における供述及び陳述書の信用性を争う。しかしながら，Ｋは本件審判手続において最初に提出した陳述書（甲１９）の中で，当初から，設計については一緒にやっている設計士がいること及び平成２８年６月９日になされた建築確認の申請の段階までは「アンドホーム」名で事業を行なっていたことを述べており，被告が指摘する証人尋問における供述の変遷は，尋問におけるやりとりの中でそれを具体的に述べる際に，記憶の混乱等が生じたものに過ぎないといえるから，Ｋの供述の信用性に疑いを生じさせるものとまではいえない。また，協力する設計士がいたことに照らすと，Ｋ自身が建築事務所として登録していなかったことは，Ｋが設計に関与したとの供述の信用性に疑いを生じさせるものではない。オ被告は，原告提出の甲６２から甲６９の提出時期が遅いことなどをもって，提出の直前に作成されたものであるなどと主張する。書証の早期提出が望ましいことはもちろんであるが，原告と注文者１及び３との関係が希薄であることは前記のとおりであり，本件審決で本件商標が取り消されたことを受けて改めて協力を仰ぐなどしたとしても殊更に不合理であるとは言い難い。なお，本件では，本件審判手続において提出されたＫの陳述書（甲１９）においても言及されていた確認済証及びその付属書類一式が，本件訴訟において甲５９として原本で提出されて取り調べられており，その記載内容が，Ｋの供述の最も重要な部分を裏付けることは前記のとおりである。
カ各書証の信用性を争うその他の主張も，信用性判断に関する上記認定を左右するものではない。
したがって，各書証の信用性に関する被告の主張はいずれも採用できない。
⑸以上の次第で，後掲各証拠及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。
アＫは，原告から本件商標の使用許諾を受け，平成２８年１月頃から「アンドホーム」との名称を用いて，現場監督ができるもう一人の者とともに，建築等の事業を開始した。（甲１９，５８）


イＫは，平成２８年４月７日，注文者１との間で，建物の建築工事を内容とする工事請負契約１を締結し，同年９月２０日頃，建物を完成させた。かかる契約の締結の際，Ｋは，注文者１との間で，「アンドホーム」を請負業者とする工事請負契約書１（請負代金額合計１３０２万３１９２円）を作成して，注文者１に交付した。（甲５８，６０，７０）ウまた，Ｋは，工事請負契約１に関して，土地を探すところから協力し，少なくとも平成２８年３月２日頃から同年５月１４日頃にかけて，建物のデザインや設計についても注文者１と打ち合わせを複数回にわたって行い，金銭面を含めて注文者１の要望を建築工事に反映させた。かかる打ち合わせの際，Ｋは，「アンドホーム資金計画表」との標題が付された建築費用合計代金（３３００万円台から３６００万円台の金額である。）及びその内訳等を示す資金計画表（甲３０，３１，３３から３５，３８，４３，４５）や，建物の平面図や立面図が記載された建築図面を，打ち合わせを踏まえた修正を加えつつ，複数回にわたり，注文者１に示すなどした。
上記資金計画表のうち，作成日を平成２８年３月２３日以降とするものについては，その右下に「◎土地契約時は土地手付け現金１００万円＋印紙代…をご準備下さい。」，「◎建物契約時は建物手付け現金１０万円＋印紙代１万円…をご持参で当社にお越し下さい。」，「◎土地決済時に建物着手金・上棟金として，１０００万円を当社にお振り込み頂きます。」，「◎最終の建物お引き渡し時に，残金を現金もしくはお振り込み頂きます。」などと記載されている。
（甲２９から３８，４０，４３，４５，５８，６２）
エＫは，平成２８年４月２４日，注文者３との間で，建物の建築工事を内容とする工事請負契約３を締結し，同年１０月頃，建物を完成させた。かかる契約の締結の際，Ｋと注文者３は，「アンドホーム」を請負業者とする工事請負契約書３（請負代金額合計１２４１万３２７０円）を作成して注文者３に交付した。（甲５６，５８，７１）
オまた，Ｋは，工事請負契約３に関し，ある程度土地が決まっている段階で関与し始めて，少なくとも平成２８年３月３０日頃から同年５月２９日頃にかけて，建物のデザインや設計についても注文者３と打ち合わせを複数回にわたって行い，金銭面を含めて注文者３の要望を建築工事に反映させた。
かかる打ち合わせの際，Ｋは，「アンドホーム資金計画表」との標題が付された建築費用合計代金（２６００万円台から２７００万円台の金額である。）及びその内訳等を示す資金計画表（甲５１，５２）や建築図面を，打ち合わせを踏まえた修正を加えつつ，複数回にわたり，注文者３に示すなどした。
（甲５１，５２，５６，５８，６６，７１）
カＫは，工事請負契約１及び３に関して，東昇技建に対し，地盤の調査を依頼して，これを行わせた上で，その調査結果を注文者１及び３に説明した。（甲１９，５０，５８，６２，６４，６６，６９）キＫは，平成２８年６月９日頃に株式会社シンプルハウスを設立し，「アンドホーム」との名称の使用をやめて，同月１５日には工事契約１にかかる建築確認申請の工事施工者を，同社へと変更した。（甲１９，５８，５９，６０）
２取消事由２（Ｋによる本件商標の使用についての判断の誤り）について原告は，Ｋが，前記１⑸カのとおり東昇技建に依頼して地盤の調査を行い，同ウ及びオ記載の本件資金計画表を注文者１及び３に交付したことが商標法２条３項８号に該当し，「地質の調査」の役務について，本件商標を使用した（商標法５０条２項）と主張するので，この点について検討する。⑴まず，Ｋが，取消対象役務のひとつである「地質の調査」を提供したか否かについてみると，Ｋは，前記１⑸カのとおり，工事請負契約１及び３に関して，東昇技建に依頼して地盤調査を行うなどしている。そして，前記１⑸イ及びエのとおり，Ｋは，「アンドホーム」の名称にて工事請負契約１及び３を締結しているところ，これらの契約の前後に注文者らに対して示した本件資金計画表において地盤改良工事費用の中に地盤調査費用が含まれており（前記１⑶イ参照），当該費用を含めた建築費用合計代金の全額をＫに支払うべきこととされて，現実に注文者らに対応したのは主としてＫであったことなどに照らすと，Ｋは，工事請負契約１及び３の締結とともに地盤調査も含む当該工事に関する役務を一括して請け負ったものと認められる。
そうすると，Ｋが東昇技建に依頼して行った地盤調査は，Ｋが注文者１及び３から請け負った債務の履行としてされたものであるといえるから，Ｋが「地質の調査」を提供したと認められる。
⑵次に，商標法２条３項８号の該当性についてみる。本件では，Ｋが「地質の調査」の役務を提供することは，本件資金計画表の「地盤改良工事費用」「地盤調査の結果により工事費用が変動いたします。」などとの記載に表れており，本件資金計画表は，上記役務に対応して作成された見積書としての書面であるといえるから，上記役務に関する「取引書類」に当たる。そうすると，前記１⑸ウ及びオのとおり，Ｋが，本件資金計画表に，本件商標を付して，その作成日付頃（平成２８年３月２日頃から同年５月２９日頃），それぞれ注文者１及び３に交付した行為は，商標法２条３項８号所定の使用に該当する。
⑶これに対し，被告は，Ｋが本件商標を使用して工事請負契約１及び３を請け負った後，実際に建築工事を開始した時点では，「シンプルハウス」へと屋号を変更していたことなどをもって，取消対象役務を「アンドホーム」の名称にて提供していないと主張する。
しかしながら，前記認定のとおり，Ｋは，工事請負契約１及び３の締結とともに地盤調査も含む当該工事に関する役務を一括して請け負ったものであるところ，Ｋは，これらの契約に関して，平成２８年３月２日頃から同年５月２９日頃にかけて，本件資金計画表を，注文者１及び３に交付しているから，当該交付の時点で「アンドホーム」との標章に対する業務上の信用が発生したといえる。その後，Ｋが，その事業について「シンプルハウス」との名称に変更したとしても，かかる信用が，直ちに保護に値しなくなるものではない。また，少なくとも工事請負契約３に係る地盤調査は，屋号変更前である同年５月２５日に行われたことが明らかである。


平成２４年２月２９日判決言渡
平成２３年（行ケ）第１０１２７号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２４年１月１８日
判決
原告         株式会   社コス   メック訴訟代   理人弁   護士         村林隆   一
井上裕   史
佐藤    潤
弁理士          梶   良之
瀬川耕   司
被告         パスカルエンジニアリング株式会社訴訟代   理人弁   護士         別   城   信太郎
弁理士          深見久   郎
森田俊   雄
吉田昌   司
荒川伸   夫
佐々木     眞   人
高橋智   洋
主文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１原告が求めた判決
特許庁が無効２０１０－８００１４５号事件について平成２３年３月２４日にした審決のうち「特許第４０３８１０８号の請求項１ないし３に係る発明についての特許を無効とする。」との部分を取り消す。
第２事案の概要
本件は，被告からの特許無効審判請求に基づき請求項１ないし３に係る原告の特許を無効とする審決の取消訴訟である。本件訴訟の争点は新規性，進歩性の有無である。
１特許庁における手続の経緯
原告は，平成１４年１０月１０日，優先日を平成１３年１１月１３日（特願２００１－３４６９７７号，第１基礎出願），平成１３年１２月１８日（特願２００１－３８３９８７号，第２基礎出願），平成１４年４月３日（特願２００２－１００８５１号，第３基礎出願）とし，優先権主張国をいずれも日本国として，名称を「旋回式クランプ」とする特許出願をし（特願２００２－２９６８２８号），平成１９年１１月９日，特許登録を受けた（特許第４０３８１０８号，請求項の数は４）。被告は，平成２２年８月２０日，請求項１ないし４の発明につき特許無効審判を請求したところ（無効２０１０－８００１４５号），特許庁は，平成２３年３月２４日，「特許第４０３８１０８号の請求項１ないし３に係る発明についての特許を無効とする。特許第４０３８１０８号の請求項４に係る発明についての審判請求は，成り立たない。」との審決をし，この謄本は平成２３年４月４日に原告に送達された。
２本件発明の要旨
本件発明は，クランプロッドを旋回させるクランプに関する発明で，特許請求の範囲は以下のとおりである。
【請求項１（本件発明１）】
「ハウジング（３）内に軸心回りに回転可能に挿入されると共に軸心方向の一端から他端へクランプ移動されるクランプロッド（５）であって，片持ちアーム（６）を固定する部分と，上記ハウジング（３）の一端側の第１端壁（３ａ）に緊密に嵌合支持されるようにロッド本体（５ａ）に設けた第１摺動部分（１１）と，上記ハウジング（３）の筒孔（４）に挿入したピストン（１５）を介して駆動される入力部（１４）と，上記ハウジング（３）の他端側の第２端壁（３ｂ）に緊密に嵌合支持されるように上記ロッド本体（５ａ）から他端方向へ一体に突出されると共に周方向へほぼ等間隔に並べた複数のガイド溝（２６）を外周部に形成した第２摺動部分（１２）とを，上記の軸心方向へ順に設けたクランプロッド（５）と，その第２摺動部分（１２）に設けた複数のガイド溝（２６）にそれぞれ嵌合するように上記ハウジング（３）に支持した複数の係合具（２９）とを備え，上記の複数のガイド溝（２６）は，それぞれ，上記の軸心方向の他端から一端へ連ねて設けた旋回溝（２７）と直進溝（２８）とを備え，上記の複数の旋回溝（２７）を相互に平行状に配置すると共に上記の複数の直進溝（２８）を相互に平行状
に配置し，
上記ピストン（１５）の両端方向の外方に配置された上記の第１摺動部分（１１）と第２摺動部分（１２）との２箇所で上記クランプロッド（５）を上記ハウジング（３）に緊密に嵌合支持させて同上クランプロッド（５）が傾くのを防止するように構成した，ことを特徴とする旋回式クランプ。」
【請求項２（本件発明２）】
「請求項１に記載した旋回式クランプにおいて，
前記ガイド溝（２６）を３つ又は４つ設けた，ことを特徴とする旋回式クランプ。」
【請求項３（本件発明３）】
「請求項１または２の旋回式クランプにおいて，
前記の旋回溝（２７）を螺旋状に形成し，その旋回溝（２７）の傾斜角度（Ａ）を１０度から３０度の範囲内に設定した，ことを特徴とする旋回式クランプ。」
【請求項４（本件発明４）】
「請求項１から３のいずれかの旋回式クランプにおいて，前記の複数の係合具（２９）をボールによって構成し，前記の第２端壁（３ｂ）に，上記の係合ボール（２９）を回転自在に支持する貫通孔（３１）を，前記の軸心方向に対してほぼ直交するように設け，上記の複数の係合ボール（２９）にわたってスリーブ（３５）を回転自在に外嵌した，ことを特徴とする旋回式クランプ。」
３審判で主張された無効理由
(1)無効理由１
請求項１の特許請求の範囲の記載のうち「その第２摺動部分（１２）に設けた複数のガイド溝（２６）にそれぞれ嵌合するように上記ハウジング（３）に支持した複数の係合具（２９）とを備え，」との発明特定事項において平成１９年１０月４日にされた，「ハウジング（３）に支持した」との記載を加える手続補正は，ハウジング（３）の第２摺動部分（１２）と緊密に嵌合しない部分に複数の係合具（２９）を設けてもよい旨の事項を含むものである。出願当初の明細書の特許請求の範囲の記載には，係合具（２９）を第２端壁（３ｂ）以外の，第２摺動部分（１２）を軸心方向へ移動自在に支持しないハウジング（３）に設ける構成は含まれていないし，発明の詳細な説明の記載からも，ハウジング（３）の第２摺動部分（１２）と緊密に嵌合しない部分に複数の係合具（２９）を設けてもよいことは導けない。そうすると，上記手続補正は新規事項を追加するものであって，特許法１７条２第３項に違反する。
(2)無効理由２


請求項１の特許請求の範囲の記載のうち「その第２従動部分（１２）に設けた複数のガイド溝（２６）にそれぞれ嵌合するように上記ハウジング（３）に支持した複数の係合具（２９）とを備え，」との部分は，発明の詳細な説明に記載されていないものであるから，特許法３６条６項１号に違反する。すなわち，発明の詳細な説明には「係合具をハウジングの第２端壁に設けた」ことのみが記載され，係合具をハウジングの「第２端壁」以外の「第２摺動部分と緊密に嵌合しない部分」に設けることは記載されておらず，発明の詳細な説明に記載された「ハウジング（３）の第２端壁（３ｂ）」に係る発明の範囲を超える。
(3)無効理由３
請求項１の特許請求の範囲の記載のうち「緊密に嵌合」，「傾くのを防止するように構成した」との各部分は，明細書の記載及び本件優先日当時の技術常識を参酌しても不明確であって，特許法３６条６項２号に違反する。
(4)無効理由４
請求項１の特許請求の範囲の記載のうち「緊密に嵌合」，「傾くのを防止するように構成した」との各部分は，不明確で公知技術と区別された発明を把握することができないから，同請求項の発明（本件発明１）は当業者において実施できないものであって，発明の詳細な説明の記載は特許法３６条４項１号に違反する。
(5)無効理由５
本件発明１及び２は，下記甲第１２ないし第１５号証に記載された発明に基づいて，本件優先日当時，当業者において容易に発明できたものであるから，進歩性を欠く。
【甲第１２号証】実願昭６３－１３０２８６号（実開平２－５１０４３号）のマ
イクロフィルム
【甲第１３号証】特開平１０－３４４６９号公報
【甲第１４号証】特開２００１－１９８７５４号公報
【甲第１５号証】特開平８－３３９３２号公報
(6)無効理由６
請求項３（本件発明３）の特許請求の範囲の記載は，優先権主張に係る特許出願の願書に記載されていない新規事項を含むから，優先権主張に係る効果が生じない。請求項１，２及び４の発明（本件発明１，２及び４）に関しても，請求項３に記載の事項を含むものであるから，同様に優先権主張に係る効果が生じない。そして，本件発明１ないし４は原告の製品「スイングクランプＬＨ」と同一であって，新規性（特許法２９条１項２号）又は進歩性（同条２項）を欠く。
４審決の判断の要点
(1)無効理由１（補正要件違反）についての判断「係合具（２９）をハウジング（３）の下端壁（第２端壁）３ｂの一部を構成する支持筒（１３）に設けることが当初明細書及び図面に記載されていたことは自明である。また，本件発明１では，係合具（２９）を支持する第２端壁（３ｂ）がハウジング（３）に含まれるので，『ハウジング（３）に支持した』との補正事項は，出願当初の明細書及び図面に記載された事項の範囲内のものである。」
「よって，上記補正は，特許法１７条の２第３項に規定する要件を満たしている。」(2)無効理由２（サポート要件違反）についての判断「（出願当初の）明細書には，係合具（２９）は，支持筒（１３）及びロック部材（３９）からなる第２端壁（３ｂ）のいずれかの部分に支持されることが開示されている。本件発明１では，『上記ハウジング（３）の他端側の第２端壁（３ｂ）に緊密に嵌合支持されるように・・・複数のガイド溝（２６）を外周部に形成した第２摺動部分（１２）』を前提とするので，『複数のガイド溝（２６）にそれぞれ嵌合するように上記ハウジング（３）に支持した複数の係合具（２９）』なる記載は，ガイド溝（２６）を備える第２摺動部分（１２）を緊密に嵌合支持する，ハウジング（３）の他端側の第２端壁（３ｂ）に，係合具（２９）が支持されるものと解される。
よって，本件発明１においては，『複数のガイド溝（２６）にそれぞれ嵌合するように上記ハウジング（３）に支持した複数の係合具（２９）』なる記載がなされているが，係合具（２９）が設けられる位置は，実質的に第２端壁（３ｂ）であるといえるから，請求項１に記載の『その第２従動部分（１２）に設けた複数のガイド溝（２６）にそれぞれ嵌合するように上記ハウジング（３）に支持した複数の係合具（２９）とを備え，』については，明細書及び図面に記載された事項の範囲内のものである。」
(3)無効理由３（明確性要件違反）についての判断「上記嵌合隙間がクランプロッドの摺動機能や係合具の機能を損なわない範囲で，機械的な寸法公差等を踏まえた，できるだけ小さな隙間となるように嵌合してクランプロッドを支持することを意味していることは，当業者であれば容易に理解し得る。・・・よって，『緊密に嵌合』することの意味は明確である。」「軸心方向へ離れた二つの摺動部分によって上記クランプロッドを強力に支持することにより，クランプロッドが傾くのを防止することができることは，当業者であれば容易に理解し得る。
よって，『傾くのを防止』することの意味は明確である。」(4)無効理由４（実施可能要件違反）についての判断「本件発明１－４は，『緊密に嵌合』及び『傾くのを防止するように構成した』についても，各実施形態から把握可能である。」
「その各々の構成が明確であり，技術的に実施可能である，本件発明１－４は，当業者にとって実施可能である。」
(5)無効理由５（進歩性欠如）についての判断
【甲第１２号証に記載された発明（甲第１２号証発明）】「カバー２９及びシリンダ２７内に軸心回りに回転可能に挿入されると共に軸心方向の一端から他端へクランプ移動されるピストン３４であって，押し板３２を固定する部分と，一端側のカバー２９に支持されるようにピストン３４に設けた摺動部分と，上記シリンダ２７の筒孔に挿入したピストン３４の大径部と，上記シリンダ２７に支持されるように上記ピストン３４から他端方向へ一体に突出されると共にカム溝３４ａを外周部に形成した摺動部分とを，上記の軸心方向へ順に設けたピ
ストン３４と，
その摺動部分に設けたカム溝３４ａに嵌合するように上記シリンダ２７に支持し
たピン３３とを備え，
上記のカム溝３４ａは，それぞれ，上記の軸心方向の他端から一端へ連ねて設け
た旋回溝と直進溝とを備え，


カム溝を含む一端をシリンダ２７により支持されるピストン３４の端部と，カバー２９により支持されるピストン３４の端部と，シリンダ内部により支持されるピストンの大径部とにより，上記ピストン３４を上記カバー２９及びシリンダ２７に支持させた旋回式クランプ。」
【甲第１２号証発明と本件発明１の一致点（本件発明２ないし４との一致点も同様）】
ハウジング内に軸心回りに回転可能に挿入されると共に軸心方向の一端から他端へクランプ移動されるクランプロッドであって，片持ちアームを固定する部分と，上記ハウジングの一端側の第１端壁に支持されるようにロッド本体に設けた第１摺動部分と，上記ハウジングの筒孔に挿入したピストンを介して駆動される入力部と，上記ハウジングの他端側の第２端壁に支持されるように上記ロッド本体から他端方向へ一体に突出されると共にガイド溝を外周部に形成した第２摺動部分とを，上記
の軸心方向へ順に設けたクランプロッドと，
その第２摺動部分に設けたガイド溝に嵌合するように上記ハウジングに支持した
係合具とを備え，
上記のガイド溝は，上記の軸心方向の他端から一端へ連ねて設けた旋回溝と直進
溝とを備え，
上記ピストンの両端方向の外方に配置された第１摺動部分と第２摺動部分とで上記クランプロッドを上記ハウジングに支持させた旋回式クランプ。」である点
【甲第１２号証発明と本件発明１の相違点】
・相違点１
本件発明１は，ガイド溝及び係合具が複数であり，複数のガイド溝の旋回溝を相互に平行状に配置するとともに直進溝を相互に平行状に配置しているが，甲第１２号証発明は，ガイド溝及び係合具が１つである点。
・相違点２
本件発明１は，ピストンの両端方向の外方に配置された第１及び第２摺動部分の２箇所で，クランプロッドをハウジングに緊密に嵌合支持することにより，クランプロッドが傾くのを防止するように構成しているが，甲第１２号証発明は，ピストン３４が，カム溝を含む一端をシリンダ２７により支持されるピストン３４の端部と，カバー２９により支持されるピストン３４の端部と，シリンダ内部により支持されるピストンの大径部とのいずれでハウジング（シリンダ２７，カバー２９）に支持されているか，またどの程度の隙間で支持されているのか，また，ピストン３４が傾くのを防止するように構成されているか否か不明である点。【甲第１２号証発明と本件発明１の相違点に係る構成の容易想到性に係る判断】
「（相違点１について）
甲第１４号証事項及び甲第１５号証事項には，・・・平行状のガイド溝及び係合具を複数備えた，ハウジング内を摺動するクランプロッドが記載されている。甲第１２号証発明には，シリンダで支持された部分にガイド溝を設けたものが記載されており，当該部分のガイド溝の個数を，甲第１４号証事項及び甲第１５号証事項に記載の事項に基づき，複数とし，該複数のガイド溝をそれぞれ平行に配置することは，当業者の通常の創作能力を発揮したにすぎない。
原告は，・・・『このように，甲１４及び甲１５には，大きなクランプ反力が作用しない部分に螺旋溝（カム溝）を設けた場合において，その螺旋溝（カム溝）を複数にする技術事項が開示されているのである。
換言すれば，甲１４発明及び甲１５発明では，本件発明１のように，複数のガイド溝を形成した第２摺動部分でハウジングの端壁に支持させるのではなく，これとは別の方法によってクランプロッドを支持する構成を採用した結果，ロッド部分に複数の螺旋溝（カム溝）を形成することを可能にしているのである。・・・』・・・と主張し，・・・『しかしながら，仮に，被告が主張する『２点の支持箇所の距離を大きくする』ことが技術的な常識であるとしても，当業者は，支持部分をどこに設けるかについては，・・・『ガイド溝が設けられた部分では緊密に嵌合支持しない』という技術的な常識にも直面している。そして，上記の二つの常識が対立する場合には，『ガイド溝が設けられた部分では緊密に嵌合支持しない』という技術的な常識を優先させるのである。』・・・と主張し，・・・その理由を主張している。しかしながら，本件発明１において，本件特許明細書にも記載されているように，複数の溝及び係合具を設ける目的は，『・・・上記クランプロッド５に複数のガイド溝２６を設けて，これらのガイド溝２６にそれぞれ係合ボール２９を嵌合させたので，前記の支持筒１３に上記の複数の係合ボール２９を介して上記クランプロッド５を周方向でほぼ均等に支持することが可能となる。このため，クランプおよびアンクランプ駆動時に上記クランプロッド５の傾きを防止できる。・・・』（段落【００２９】参照。）ことである。ここで，甲第１５号証の・・・段落【００２７】には，カム溝５１は，クランプロッド２０の外周部の円周３等分に形成される旨記載されているから，ガイド溝と係合ボールとを均等に設けたことによる，上記本件発明１と同じ構造であり，甲第１５証事項に記載の事項のように複数のガイド溝及び係合ボールを円周上に均等に設けたことによって奏する効果も，当業者の予測の範囲内のものにすぎない。
（相違点２について）
甲第１２号証発明において，ピン３３が固定されている部分のシリンダ２７と，カバー２９と，両側に圧油が供給されるシリンダ２７のピストン３４の大径部が当接する部分とのいずれの部分で，ピストン３４が支持されているかを検討すると，一般的な技術常識として，圧油が供給されるシリンダ内の構造物（大径部）に，必要以上の支持圧力をかけることは，ピストン自体の寿命や摺動特性，剛性の点から考え難い。
また，上述の甲第１３号証事項により，甲第１２号証発明と同様に，摺動するピストン（甲第１３号証事項においては，クランプロッド５）が，ハウジングと３箇所に接するものにおいて，甲第１３号証事項は，ピストン（クランプロッド）が，圧油が供給される孔内に接する，ピストン（クランプロッド）の大径部ではなく，ピストンの両端部で摺動自在に支持されているものである。
よって，甲第１２号証発明における，クランプロッドに相当するピストン３４をハウジングに相当するカバー２９及びシリンダ２７に支持する際に，技術常識を踏まえ，甲第１３号証事項に記載されるように，ピストン３４の大径部を除く二点で支持する構成とすることは，当業者が容易に想到し得たものである。


また，その際，クランプロッドの傾きを防止するという，当該分野において一般的な技術常識を踏まえ，どの程度の隙間を設けて支持するか，すなわち，言い換えると，どのくらいの隙間を設けて緊密に支持嵌合するかは，当業者が適宜なし得る設計的事項である。以上より，本件発明１は，甲第１２号証発明及び甲第１３ないし１５号証記載事項に基づき，当業者が容易になし得たものである。
エ）むすび
以上のとおり，本件発明１は，甲第１２号証発明及び甲第１３ないし１５号証事項に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条２項の規定により，特許を受けることができない。」
【甲第１２号証発明と本件発明２の相違点】
・相違点３（相違点１，２に加えて）
本件発明２は，ガイド溝及び係合具が３つ又は４つであるが，甲１２号証発明は，ガイド溝及び係合具が１つである点。
【甲第１２号証発明と本件発明２の相違点に係る構成の容易想到性に係る判断】「相違点１及び２については，上記『１）本件発明１について』（判決注：甲第１２号証発明と本件発明１の相違点に係る構成の容易想到性に係る判断）で述べたとおりである。（相違点３について）
上述のとおり，甲第１５号証記載事項より，３本のカム溝５１と，これらカム溝５１に夫々係合する３つのカム体５２とを備えたクランプ装置は既に公知である。よって，本件発明２は，甲第１２号証発明及び甲第１３ないし１５号証に記載の事項に基づき，当業者が容易になし得たものである。
・・・
以上のとおり，本件発明２は，甲第１２号証発明及び甲第１３ないし１５号証事項に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条２項の規定により，特許を受けることができない。」
(6)無効理由６（新規性，進歩性欠如）についての判断甲第２１号証は，原告が特許権者である特許第３６２１０８２号につき被告が無効審判請求（無効２００６－８０２１５号）をし，これを不成立とした審決の取消訴訟（知的財産高等裁判所平成１９年（行ケ）第１０３１５号）において原告が提出した準備書面である。審決は甲第２１号証の添付資料３の図１及び２に記載のクランプ（ＬＨ０７５型，ＬＨ０９０型）が少なくとも平成１４年４月ないし７月に販売されていたと認定する（３０頁）。そして，以下のとおり判断した。【甲第２１号証に記載された発明（甲第２１号証発明）】「シリンダ内に軸心回りに回転可能に挿入されると共に軸心方向の一端から他端へクランプ移動されるピストンであって，クランプを固定する部分と，上記シリンダの上部に設けられたピストンとの摺動部分と，上記シリンダの内部に挿入したピストンの大径部を介して駆動される凸部と，球体が貫通支持された孔部が設けられたシリンダの下部に，ボールを介して，緊密に嵌合支持されるように，複数のガイド溝を外周部に形成した，ピストンを支持する摺動部分とを，上記の軸心方向へ
順に設けたピストンと，
そのボールを介してピストンを支持する摺動部分に設けた複数のガイド溝にそれぞれ嵌合するように上記シリンダに支持した複数の球体とを備え，上記の複数のガイド溝は，それぞれ，上記の軸心方向の他端から一端へ連ねて設けた旋回用ストロークと直進用ストロークとを備え，上記の複数の旋回用ストロークを相互に平行状に配置すると共に上記の複数の直進用ストロークを相互に平行状
に配置し，
上記ピストンの最大径部の両端方向の外方に配置された上記のシリンダの上部に設けられたピストンとの摺動部分とガイド溝が設けられたシリンダの下部に，ボールを介してピストンを支持する摺動部分との２箇所で上記ピストンを上記シリンダに緊密に嵌合支持させて同上ピストンが傾くのを防止するように構成し，前記ガ
イド溝を複数設け，
前記の旋回用ストロークを螺旋状に形成し，その旋回用ストロークの傾斜角度を
約２１度に設定し，
前記の複数の球体をボールによって構成し，前記の球体が貫通支持された孔部が設けられたシリンダの下部に，上記球体を回転自在に支持する孔部を，前記の軸心方向に対してほぼ直交するように設け，係合ボールの外側に部材を設けた旋回式クランプ。」
【本件各発明の優先権主張の効果，甲第２１号証発明と本件各発明の相違点に係
る判断】
「ｂ）出願日について
１）本件発明３について
優先１における，上記【０００５】，【０００８】，【００２１】，【００２２】，【００２６】，及び図２，優先２における上記【００１９】，【００２０】，及び図２，優先３における，上記【００１７】，【００２７】，及び図２において，旋回溝（２７）が傾斜することは記載されているものの，具体的な角度の値は記載されていない。また，他に旋回溝の傾斜に関する記載はなされていない。よって，本件発明３の旋回溝の傾斜角度に関する限定事項は，基礎出願の明細書等のすべての記載を総合することにより導かれる技術的事項ではなく，本件特許の明細書の段落【００２０】に『その旋回溝２７の傾斜角度Ａが約１１度から約２５度の範囲内の小さな値に設定されている。なお例示したバネ力によるクランプにおいては，旋回ストロークを小さくするために，上記の傾斜角度Ａを約１１度から約２０度の範囲内の値にすることが好ましい。このように上記の螺旋状の旋回溝２７の傾斜角度Ａを小さくしたので，その旋回溝２７のリードが大幅に短くなる。このため，上記クランプロッド５の旋回用ストロークが小さくなる。』と記載の新たな効果を奏するから，本件発明３の出願日は，現実の出願日である，平成１４年１０月１０日である。


また，上記５における，口頭審理における原告の陳述２及び３に基づき，甲第１９号証及び甲第２０号証に記載されているように，ＬＨ０７５型，ＬＨ０９０型のクランプが，平成１４年１０月１０日前の，少なくとも平成１４年４月から７月に販売されていた事実がある。ここで，優先権主張の効果は請求項毎であるところ，後の出願である特願２００２－２９６８２８号に基づく本件特許の請求項３に記載された発明の要旨となる技術的事項が，優先権主張の基礎となる出願の当初明細書及び図面に記載された技術的事項の範囲を超えることになり，その超えた部分については優先権主張の効果が認められないのであるから，本件発明３に記載された構成部分の判断基準日，すなわち２９条の規定の適用についての基準日は，実際の出願日である平成１４年１０月１０日である。
２）本件発明４について
上記１）のとおり，本件発明３に記載された構成部分の判断基準日，すなわち２９条の規定の適用についての基準日は，実際の出願日である平成１４年１０月１０日であるから，本件発明３を引用する本件発明４についても，２９条の規定の適用についての基準日は，実際の出願日である平成１４年１０月１０日である。
３）本件発明１及び２について
優先１における，上記【請求項２】，【請求項３】，【０００６】，【０００７】，【００１６】，【００１７】，【００２０】，図１及び３，優先２における上記【請求項１】，【０００４】，【００１３】，【００１７】，【００１８】，図１，３及び４，優先３における，上記【請求項１】，【請求項２】，【０００５】，【０００７】，【００１３】，【００１８】，【００２６】，及び図１より，係合具（２９）（ボール（２９））が，ハウジングに支持されること，が記載されている。特に，優先２には，係合具（２９）（ボール（２９））が，ハウジング３の構成要素である，ハウジングの下端壁（第２端壁）３ｂの一部を構成する支持筒１３の内壁に設けた貫通孔３１によって支持されることが，優先３には，係合具（２９）（ボール（２９））が，ハウジング３の構成要素である，ハウジング３の下端壁（第２端壁）３ｂの一部を構成する支持筒１３の内壁１３ａの上部に設けた４つの貫通孔３１によって支持されること，及び係合具（２９）（ボール（２９））が，ハウジング３の前記の胴部３ｃなどに設けた４つの貫通孔３１によって支持されても良い旨も記載されている。
よって，本件発明１における『ハウジング（３）に支持した』点は，少なくとも，優先２及び３に記載された事項の範囲内であると認められ，少なくとも，優先２の平成１３年１２月１８日が，特許法２９条の規定の適用における基準日となされる。（優先３の出願日は平成１４年４月３日）
しかしながら，・・・本件発明１及び２は，後の出願の特許請求の範囲（本件の場合，本件発明１ないし４）に記載された発明の要旨となる技術事項（本件の場合，本件発明３，明細書段落【０００５】の請求項３に係る部分，同段落【００２０】，【００３３】，【００３６】に記載の技術事項）が，先の出願（本件の場合，優先１ないし優先３）の出願当初明細書及び図面に記載された技術事項の範囲を超えることになることは明らかであるから，その越えた部分については優先権主張の効果は認められない。すなわち，本件発明１及び２は，旋回溝の構成を有するものであり，本件特許の現実の出願日である平成１４年１０月１０日付けの願書に添付された明細書によって，その角度を特定したことにより，前述のように新規事項を含むことになるから，特許請求の範囲の請求項１及び２に記載された発明の要旨となる技術事項が，先の出願の当初明細書及び図面に記載された技術的事項の範囲を超えることになることは明らかである。
よって，本件特許においても本件発明１は，先の出願の当初明細書及び図面に記載された技術的事項の範囲を超えることとなり，優先権主張の効果は認められない。同様の理由により，本件発明２においても，先の出願の当初明細書及び図面に記載された技術的事項の範囲を超えることとなり，優先権主張の効果は認められない。したがって，本件発明１及び２の，２９条の規定の適用についての基準日は，実際の出願日である平成１４年１０月１０日である。
ｃ）対比，判断
ここで，・・・無効理由６は，『優先権主張の無効』の結果，『請求項１ないし４に係る発明に対する甲第１９号証及び甲第２０号証を証拠とする特許法２９条１項，２項違反』の意味であるとして，以下，判断を行う。
１）本件発明１ないし３について


本件発明１ないし３と甲第２１号証発明とを比較すると，機能又は構造等からみて，後者の『シリンダ』は，前者の『ハウジング』に相当し，以下同様に，後者の『ピストン』は，前者の『クランプロッド』に，後者の『クランプ』は，前者の『片持ちアーム』に，後者の『直進用ストローク』は，前者の『直進溝』に，後者の『旋回用ストローク』は，前者の『旋回溝』に，後者の『ガイド溝』は，前者の『ガイド溝』に，後者の『球体』は，前者の『『係合具』及び『ボール』』に，後者の『球体が貫通支持された孔部を備える部分の，さらに円周方向外側に設けられているシリンダの構成の一部』は，前者の『スリーブ』に，後者の『内部』は，前者の『筒孔』に，後者の『ピストンの最大径部』は，前者の『ピストン』に，後者の『凸部』は，前者の『入力部』に，後者の『球体が貫通支持された孔部が設けられたシリンダの下部』は，前者の『第２端壁』に，後者の『孔部』は，前者の『貫通孔』に，各々相当する。また，後者の『シリンダの上部に設けられたピストンとの摺動部分』は，前者の『ハウジングの一端側の第１端壁に緊密に嵌合支持されるようにロッド本体に設けた第１摺動部分』に，後者の『球体が貫通支持された孔部が設けられたシリンダの下部に，ボールを介して，緊密に嵌合支持されるように，複数のガイド溝を外周部に形成した，ピストンを支持する摺動部分』は，前者の『ハウジングの他端側の第２端壁に緊密に嵌合支持されるように上記ロッド本体から他端方向へ一体に突出されると共に周方向へほぼ等間隔に並べた複数のガイド溝を外周部に形成した第２摺動部分』に相当することも，明らかである。よって，本件発明１及び３と甲第２１号証発明とは，全ての点で一致する。また，本件発明２と甲第２１号証発明とを比較すると，甲第２１号証発明においては，少なくとも２つのガイド溝が設けられているものの，ガイド溝が３つ又は４つ設けられているか否か不明な点で相違する。
しかしながら，剛性やバランス等を考慮し，ガイド溝の数を３つあるいは４つとすることは，当業者が適宜なし得る設計的事項にすぎない。
以上より，本件発明１，３と，甲第２１号証発明とを比較すると，本件発明１及び３は，甲第２１号証発明と同一であり，特許法２９条１項２号の規定により特許を受けることができないものである。
また，本件発明２と甲第２１号証発明とを比較すると，甲第２１号証発明から当業者が容易になし得たものであるので，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができないものである。
２）本件発明４について
・・・
本件発明４は，甲第２１号証発明と同一であるとも，また，甲第２１号証発明から容易になし得たものとも認められず，したがって，特許法２９条１項２号の規定及び特許法２９条２項の規定により特許を受けることができないものであるとは認められない。」
第３原告主張の審決取消事由
１甲第１２号証発明の認定の誤り及び甲第１２号証発明と本件発明１の相違点
の認定の誤り（無効理由５関係，取消事由１）
請求項１の特許請求の範囲には「第１摺動部分（１１）と第２摺動部分（１２）との２箇所で上記クランプロッド（５）を上記ハウジング（３）に緊密に嵌合支持させて同上クランプロッド（５）が傾くのを防止するように構成した」との記載があるから，請求項１（本件発明１）にいう「支持」は部材同士が直接に接触し，相互に支持し合う場合をいうことは明らかである。そうすると，請求項１にいう「摺動」も，部材同士が直接に接触し，支持し合う場合をいう。ところで，甲第１２号証の第５図には，部材同士の接触や嵌合の程度等は記載されておらず，同図からは，ピストン３４の他端部分の外周面がシリンダ２７の左部の孔面と直接に接触しているか否かや，ピストン３４の一端側部分の外周面がカバー２９の孔面に直接接触しているか否か，ピストン３４の大径部分の外周面がシリンダ２７の孔面と直接接触しているか否かは特定できない。ところが，審決は「イケール１の凹部からピン３３が固定されている部分にまでわたる部分のシリンダ２７は，カム溝が形成されている部分のピストン３４の円周回り及びピストンの摺動方向に，ピストン３４に接している部分（面）を備えること，カバー２９は，ピストン３４の周囲に接していること，圧油が供給されるシリンダ２７内部にてピストンの大径部とシリンダとがＯリング状の部材を介して支持することが開示されている。」（１５頁）と認定しているが，この認定は誤りである。また，前記のとおり，ピストン３４の一端部分，他端部分，大径部分のいずれがハウジングに接触しているか特定できず，したがって上記のいずれの部分がハウジングに支持されているか特定できない。そうすると，上記３つの部分が摺動することはあり得ないし，かかる結論は当業者の一般常識に反する。ところが，審決は「少なくとも，カム溝を含む一端をシリンダ２７により支持されるピストン３４の端部と，カバー２９により支持されるピストン３４の端部と，シリンダ内部により支持されるピストンの大径部とは，摺動部分であることは明らかである。」（１５頁）と認定しているが，この認定は誤りである。
なお，シール部材を介して間接的にクランプロッド等の部材を支持する場合には，シール部材を設けたすべての箇所で同時に摺動させることができるが，シール部材を介さずにクランプロッド等の部材を直接支持する場合には，部材同士が３箇所で隙間なく嵌合して摺動することはあり得ない。また，シール部材を介して間接的にクランプロッド等を支持する場合には，シール部材が弾性変形するために，クランプロッド等をまっすぐに案内することもクランプロッド等を傾かないようにすることも困難であるが，シール部材を介さずにクランプロッド等を直接接触して支持する場合には，かかる問題点を解消することができる。そうすると，シール部材を介した支持とシール部材を介さない支持とでは技術的意義が異なり，両者を容易に置換できないところ，審決はかかる技術的意義の相違を踏まえて相違点を認定していない。


これらのとおり，甲第１２号証発明のクランプ装置には「摺動部分」が存在するか否かすら明確でないのであって，「本件発明１と甲第１２号証発明とを対比すると，・・・後者の『カバーに支持される摺動部分』は，前者の『第１摺動部分』に相当し，後者の『カム溝３４ａを外周面に形成した摺動部分』は，後者の『第２摺動部分』に相当する」（１９頁）との認定は誤りである。そうすると，甲第１２号証と本件発明１との間では，「本件発明１は，第１摺動部分と第２摺動部分が存在するのに対して，甲第１２号証発明では，部材同士が直接接触する摺動部分が存在するのか，また，仮に存在するとして，どの部分が摺動部分になっているのか明らかでない点」も相違点であるところ（相違点Ａ），審決はかかる相違点を甲第１２号証と本件発明１の相違点として認定しておらず，相違点を看過している。
２甲第１２号証発明と本件発明１の相違点に係る構成の容易想到性の判断の誤
り（無効理由５関係，取消事由２）
(1)本件優先日当時，シリンダのガイド溝を設けた部分はピストンロッドと摺動（緊密に嵌合支持）させないことが技術常識であった。甲第１２号証発明のクランプ装置のガイド溝が設けられた部分（他端部分）は摺動部分に当たらない。
仮に，甲第１２号証発明のクランプ装置のガイド溝が設けられた部分（他端部分）は摺動部分に当たり得るとしても，上記部分のガイド溝３４ａはピストン３４に一つだけ形成されているにすぎず，またガイド溝を複数にすると強度上の問題を無視できなくなるから，当業者において公知技術に反し，ピストンに３つ又は４つのガイド溝を形成することを想到することは動機付けを欠き容易でないか，かかる複数のガイド溝を採用する上で阻害事由がある。
しかるに，審決は「甲第１２号証発明には，シリンダで支持された部分にガイド溝を設けたものが記載されており，当該部分のガイド溝の個数を，甲第１４号証事項及び甲第１５号証事項に記載の事項に基づき，複数とし，該複数のガイド溝をそれぞれ平行に配置することは，当業者の通常の創作能力を発揮したにすぎない。」として，相違点１に係る構成の容易想到性を肯定するが，この判断には誤りがある。(2)当業者において，ピストンの大径部を緊密に嵌合支持させることは，なんら躊躇を感じさせない技術的事項にすぎない（甲６，１１，１４参照）。そうすると，審決がした「一般的な技術常識として，圧油が供給されるシリンダ内の構造物（大径部）に必要以上の支持圧力をかけることは，ピストン自体の寿命や摺動特性，剛性の点から考え難い」との判断には誤りがある。また，甲第１３号証の発明においては，発明の目的を達成するために「クランプロッド５に設けた旋回部分２６（旋回溝３６）に旋回操作用スリーブ２７を外嵌する」との構成が必須（一体不可分）であるところ，審決はかかる構成を除外して甲第１３号証に記載された事項を認定し，甲第１２号証発明に基く相違点２に係る構成の容易想到性を判断しており，誤りである。
以上のとおり，相違点２に係る構成の容易想到性を肯定した審決の判断には誤りがある。
３本件発明３，４に係る新規事項の追加の有無の判断の誤り（無効理由６関係，取消事由３）
(1)特許法４１条２項にいう「明細書又は図面に記載した事項」に当たるか否かは，形式的に明細書や図面に記載されているか否かではなく，明細書や図面のすべての記載を総合して導かれる技術的事項との関係で，新たな技術的事項を導入するか否かで判断されるべきである。
本件各発明の優先権主張の根拠の一つになっている特願２００１－３４６９７７号公報（甲１６）の段落【０００５】には「上記クランプロッドを円滑に旋回させるにあたり，旋回溝などの旋回機構の勾配を大きくする必要がなくなり，そのクランプロッドの旋回用ストロークが小さい。」との記載があるし，同公報の図２には，約２０度の傾斜角度の旋回溝が，旋回機構の具体的な勾配として開示されている。そうすると，上記明細書及び図面のすべての記載を総合すれば，「旋回溝の傾斜角度を通常の角度よりも小さいものとすることで，クランプロッドの旋回用ストロークを小さくしたクランプ」との技術的事項が開示されているものということができる。ここで，本件発明３にいう「傾斜角度を１０度から３０度の範囲にした」との限定は，上記「通常の角度よりも小さい」との技術的事項を明確にするものである。したがって，本件発明３における上記限定は，上記明細書及び図面から導かれる技術的事項の範囲内でされるものにすぎず，新たな技術的事項を導入するものではない。しかるに，審決は「優先１における・・・において，旋回溝（２７）が傾斜することは記載されているものの，具体的な角度の値は記載されていない。また，他の旋回溝の傾斜に関する記載はなされていない。よって，本件発明３の旋回溝の傾斜角度に関する限定事項は，基礎出願の明細書等のすべての記載を総合することにより導かれる技術的事項ではな」いとして（３０頁），本件出願は新たな技術的事項を導入するものであると判断しているが，かかる審決の判断には誤りがある。(2)前記のとおり，本件発明３に係る新規事項の追加の有無（優先権主張の効果）の判断には誤りがあるから，本件発明４に係る新規事項の追加の有無（優先権主張の効果）の判断にも誤りがある。
４本件発明１，２に係る新規事項の追加の有無の判断の誤り（無効理由６関係，取消事由４）
前記のとおり，本件発明３について新規事項が追加されたものではないし，仮に本件発明３について新規事項が追加されたものであるとしても，本件発明１及び２の特許請求の範囲の記載中には旋回溝の傾斜角度に関する限定事項が存在しないから，本件発明１及び２につき新規事項を追加することにはならない。審決は「本件発明１及び２は，旋回溝の構成を有するものであり，本件特許の現実の出願日である平成１４年１０月１０日付けの願書に添付された明細書によって，その角度を特定したことにより，前述のように新規事項を含むことになるから，特許請求の範囲の請求項１及び２に記載された発明の要旨となる技術事項が，先の出願の当初明細書及び図面に記載された技術事項の範囲を超えることになることは明らかである」との判断をしたが（３１，３２頁），この判断には誤りがある。
第４取消事由に対する被告の反論
１取消事由１に対し


審決は甲第１２号証発明のクランプ装置におけるシリンダとピストン３４の嵌合隙間が零であるとか，両者が緊密に嵌合支持されているなどと認定しておらず，「摺動」が緊密に嵌合支持することを意味することを前提にしているわけでもない。ピストンロッド等がシール部材に対して摺り動く態様のものや，ピストンロッド等の一部分のみが接触して摺り動く態様のものも「摺動」に当たり得るのであって，ピストンロッド等とシリンダとの間の嵌合隙間が零である必要はない。審決はピストン３４の両端部分及び大径部分の３箇所が単に「摺動」するが，これらの箇所が緊密に嵌合支持されているかは不明であると認定した（相違点２）にすぎず，審決の認定には相違点の看過はない。すなわち，審決はピストンと直接に接触し支持し得る箇所を摺動部分と認定したにすぎず，３箇所が同時にかつ直接に摺動すると認定したわけではない。原告の主張は，本件発明１にいう「緊密に嵌合支持」すなわち，嵌合隙間を可及的に小さくし，かつクランプロッドをガイドして傾きを防止することと，単なる「摺動」とを混同するものであって，不適切である。なお，原告は，本件特許権に係る侵害訴訟では，ガイド溝が設けられた部分ではピストンロッドがハウジングに直接接触しない被告の製品が技術的範囲に属すると主張しながら，本件訴訟ではガイド溝が設けられた部分でピストンロッドがハウジングと摺動することが本件発明１の特徴である旨を主張しており，両主張は矛盾する上，後者の主張は「係合具（２９）を上記の第２端壁（３ｂ）に設けた」との特許請求の範囲の記載を「その第２摺動部分（１２）に設けた複数のガイド溝（２６）にそれぞれ嵌合するように上記ハウジング（３）に支持した複数の係合具（２９）とを備え，」に改めた補正の後では成立しない。
２取消事由２に対し
(1)ピストンが傾くことが望ましくないのは本件優先日当時の当業者の技術常識であって，係合具及びガイド溝を円周方向に均等配置し，ピストンを複数の箇所で支持する動機付けがある（甲１４，１５参照）。ピストン（ピストンロッド）の強度は，ピストンの材質，ロッド部分の外径，ガイド溝の幅や深さ等の形状によっても変わり得るし，ピストンに設けられるガイド溝を複数にしたことによるピストンの強度の低下は当業者の通常の設計によって解消できるから（例えば，ガイド溝を設けた部分を細径でなくしたり，かかる部分をピストンの大径部と一体に形成することによっても，ピストンの強度を向上させることができる。），ガイド溝を複数にしたからといって直ちにピストンの強度が低下することにはならない。そうすると，かような強度上の問題があるからといって，阻害要因となるものでもないし，当業者がガイド溝を複数にする構成に容易に想到できなくなるわけでもない。(2)クランプ装置においてクランプロッド（ピストン，ピストンロッド）の傾きを防止することや，ピストンをガイド（支持）する部分の間隔をできるだけ大きくしてピストンの駆動を円滑に行えるようにすること（ロングガイド）も当業者の技術常識にすぎない。一般的な技術常識に照らしてみても，ピストンの両端部分で支持する構成とピストンの大径部分と一端側部分で支持する構成とでは，前者が後者の半分の支持反力で済むから，寿命，摺動特性，剛性の点から有利である。また，ピストン大径部の方がロッド部分よりも嵌合隙間が大きいことは当業者の技術常識にすぎない。そうすると，甲第１２号証のクランプ装置において，ピストンの傾きを防止するために，ピストンの大径部分ではハウジングと緊密に嵌合せず，離隔した両端部分のみで緊密に嵌合支持するようにすることは，当業者において容易に想到し得た事柄である。
なお，甲第１３号証のクランプ装置における，クランプロッド５に設けた旋回部分２６（旋回溝３６）に旋回操作用スリーブ２７を外嵌する構成と，２箇所でクランプロッドを支持する構成は一体不可分のものではなく，審決は恣意的に一部の構成を除外したわけではないし，後者の構成を甲第１２号証発明に適用しても誤りでない。
また，本件優先日当時，クランプ装置において，ガイド溝が設けられた部分でピストンロッドとシリンダとを緊密に嵌合支持しないことは当業者の技術常識ではなかった。
そして，甲第６，第１１，第１４号証のクランプ装置は，ピストンの大径部に対して一端方向にのみロッドが一体に突出するものであって，甲第１２号証発明のクランプ装置と基本的構造が異なるから，前３者を持ち出しても「大径部に支持圧力をかけることは考え難い」とした審決の判断が誤りであるとはいえない。(3)以上のとおり，甲第１２号証発明と本件発明１の相違点に係る構成の容易想到性についての審決の判断に誤りはない。
３取消事由３に対し
甲第１６号証の図２は模式図にすぎず，これから具体的な傾斜角度を読み取ることはできないし，仮に具体的な傾斜角度を読み取ることができるとしても，旋回溝が４つの場合しか図示されていないから，旋回溝が２つ，３つ又は５つ以上の場合については，旋回溝の傾斜角度が図面からは不明である。また，甲第１６号証の段落【０００５】，【０００８】の記載は，１０度から３０度という具体的な数値範囲を明らかにするものではないし，原告の主張によれば，かかる傾斜角度の範囲は従来のそれに比して革新的かつ飛躍的であるというのであるから，当業者の技術常識でもないし，当業者において明細書の記載及び図面から容易に導き出すことができない。なお，甲第１６号証における「旋回用ストロークを小さくする」という技術内容は捻じりバネ５１を設けることによって奏される効果であり，甲第１７号証における「ハウジングの高さを低くして，旋回式クランプをコンパクトにする」という技術内容は「摺動部分の支持箇所と旋回機構を兼用する」ことによって奏される効果であるから，両技術内容は同一でなく，かつ，旋回溝２７の傾斜角度Ａを小さくして，旋回角度２７のリードが大幅に短くなることにより，旋回式クランプをさらにコンパクトに造ることができるとの本件発明３に係る技術事項とも異なる。
そうすると，本件発明３における傾斜角度の数値範囲の限定は新たな技術的事項を導入するものであって，この旨をいう審決の判断に誤りはない。
４取消事由４に対し
本件発明１，２は本件発明３の上位概念に当たる発明であって，特許請求の範囲にいう「旋回溝」には「傾斜角度」に関する限定事項が内在しているというべきである。そうすると，本件発明３において基礎出願にはない新たな技術的事項が追加された以上，本件発明１，２においても新たな技術的事項が追加されたものとみることができ，したがって本件発明１，２についても優先権主張の利益を享受することができないというべきである。
したがって，この旨をいう審決の判断に誤りはない。
第５当裁判所の判断
１取消事由１（甲第１２号証発明認定の誤り及び甲第１２号証発明と本件発明１の相違点の認定の誤り，無効理由５関係）について


原告は，甲第１２号証の第５図には部材の接触，嵌合の程度等は記載されていないなどとして，審決の甲第１２号証発明の認定には誤りがあり，また審決は相違点Ａ「本件発明１は，第１摺動部分と第２摺動部分が存在するのに対して，甲第１２号証発明では，部材同士が直接接触する摺動部分が存在するのか，また，仮に存在するとして，どの部分が摺動部分になっているのか明らかでない点」を看過した等と主張する。
しかしながら，前記のとおり，審決は甲第１２号証発明につき，①ピストン３４の一端側（第５図の右側）に，カバー２９に支持されるように摺動する部分があること，②ピストン３４の他端側（図の左側）に，カム溝を外周部に形成し，シリンダ２７に支持されるように摺動する部分があること，③ピストン３４の上記の一端側の摺動部分，他端側の摺動部分及び大径部によって，ピストン３４がカバー２９及びシリンダ２７に支持されることを認定するにとどまる。審決は，ピストン３４の他端部分の外周面がシリンダ２７の内周面と直接に接触しているとか，ピストン３４の一端側部分の外周面がカバー２９の内周面に直接接触しているとか，ピストン３４の大径部分の外周面がシリンダ２７の内周面と直接接触しているかなどと明示して認定しているわけではないし，ピストン３４の一端部分，他端部分，大径部分のいずれがカバーやシリンダ（ハウジング）に接触しているかを特定して，甲第１２号証発明を認定したわけでもない。
そして，審決は，相違点２の認定において，「甲第１２号証発明は，ピストン３４が，・・・一端をシリンダ２７により支持されるピストン３４の端部と，カバー２９により支持されるピストン３４の端部と，シリンダ内部により支持されるピストンの大径部とのいずれでハウジング（シリンダ２７，カバー２９）に支持されているか，またどの程度の隙間で支持されているのか，また，ピストン３４が傾くのを防止するように構成されているか否か不明である」として，ピストン３４の一端側，他端側，大径部のいずれの箇所で支持されているか，支持箇所の隙間がどの程度か，当該支持によってピストン３４の傾きが防止されるようにされているかが不明である旨を説示する。この審決の説示は，本件発明１のクランプ装置の支持箇所（クランプロッドの一端側及び他端側の２箇所）の構成と比較して，甲第１２号証発明のクランプ装置ではピストン３４の一端側，他端側，大径部のいずれの箇所で支持されているか不明であるが，この３箇所のうちのいずれかの箇所で支持されるとする趣旨のもので，ピストン３４の一端側，他端側，大径部のいずれの箇所にカバーやシリンダと直接接触したり，堅く嵌合したりする部分があるかを確定して認定するものではない。そうすると，審決は甲第１２号証発明の認定や本件発明１との一致点，相違点の認定において，ピストン３４がカバーやシリンダと直接接触したり，堅く嵌合したりする態様に限定する趣旨で「摺動」という用語を使用したわけではないことは明らかであるし，審決がした甲第１２号証発明と本件発明１の相違点の認定において，原告が主張する相違点の看過は存しない。したがって，原告が主張する取消事由１には理由がなく，審決が前記のとおりの相違点の認定に従って本件発明１の容易想到性を判断した点に誤りはない。２取消事由２（甲第１２号証発明と本件発明１の相違点に係る構成の容易想到性の判断の誤り，無効理由５関係）について
(1)まず，本件発明１についての優先権主張が有効であり，進歩性判断の基準時が優先日となることについては，後記取消事由４について判断するとおりである。(2)ワーク固定用クランプシステムに関する発明に係る特許公報である甲第１４号証（特開２００１－１９８７５４号公報，出願人は被告）の段落【００４８】，【００４９】及び図４には，ピストンロッド（クランプロッド）５２に固定されたピストン６０の下方にロッド部材６６を固定し，このロッド部材６６に複数の螺旋溝６７（旋回溝）を設ける一方，ロッド部材６６の下部外周を取り囲むように設けられた保持部材６８（シリンダエンド壁６３の上端部に固定されている。）に上記各螺旋溝とそれぞれ係合するボール６９（係合具）を設けて，ピストンの旋回動作をガイドする構成が記載されており，クランプロッドツイスト型クランプ装置に関する発明に係る特許公報である甲第１５号証（特開平８－３３９３２号公報，出願人はパスカル株式会社（商号変更前の相生精機株式会社））の段落【００２７】，図１，６にも，クランプロッド２０の外周面に３本のカム溝５１（旋回溝）を設ける一方，ピストン部材４２には鋼球のカム体５２（係合具）を設けて，クランプロッドの旋回動作をガイドする構成が記載されており，かつ，甲第１５号証の図１からは，カム溝（旋回溝）を複数（図では２つ）設ける場合には，クランプロッドの外周に沿ってカム溝を平行に配置すること（１つのカム溝を外周に沿って回転させると他のカム溝と重なる。）を看て取ることができる。
ここで，被加工物（ワーク）を支持・固定するクランプ装置においてクランプロッド（ピストンロッド）が傾くことが望ましくないこと（本件明細書の段落【０００３】）は，本件優先日当時においても当業者に自明な技術的課題にすぎないところ，クランプロッドの円周方向にガイド溝及び係合具を均等に（特に３組以上）配置し，クランプロッドをハウジング（カバー，シリンダ）内で複数の方向から支持するようにすれば，クランプロッドの傾きを防止し，その運動をより円滑にガイドできることは当業者には明らかであるから，甲第１４，第１５号証に記載された上記技術的事項を適用する動機付けに欠けるところはない。
そうすると，甲第１２号証発明に甲第１４，第１５号証に記載された上記技術的事項を適用することにより，当業者において，ガイド溝及び係合具を複数組設け，かつガイド溝を相互に平行に配置することとして，相違点１を解消することは容易であるというべきである。
原告はクランプロッドに設けるガイド溝を複数にすると強度上の問題を無視できなくなるなどと主張するが，ガイド溝の深さや形状を工夫したり，またはそもそもクランプロッドの材質をより頑丈なものにしたりすることによっても対処が可能であるから，当業者にとってガイド溝を複数にする動機付けに欠けるものではないし，上記技術的事項の適用に阻害要因があるものでもない。(3)ア相違点２は，ピストンないしクランプロッドとハウジング（シリンダ，カバー）の支持の程度に係る相違点であるから，以下，本件発明１（請求項１）の特許請求の範囲にいう「緊密に嵌合支持」の意義に照らして相違点２の容易想到性を判断する。


請求項１の特許請求の範囲中には，「上記ハウジング（３）の一端側の第１端壁（３ａ）に緊密に嵌合支持されるようにロッド本体（５ａ）に設けた第１摺動部分（１１）と」，「上記ピストン（１５）の両端方向の外方に配置された上記の第１摺動部分（１１）と第２摺動部分（１２）との２箇所で上記クランプロッド（５）を上記ハウジング（３）に緊密に嵌合支持させて同上クランプロッド（５）が傾くのを防止するように」との部分があるところ，本件明細書（甲４）の段落【０００３】には，従来技術の問題として「上記クランプロッドの下部に設けた上記ピストンの外周面と上記のハウジング胴部との間に嵌合隙間が存在するので，上記クランプロッドをクランプ駆動したときに，上記の嵌合隙間によって上記クランプロッドが僅かながらも傾き，そのクランプロッドを精度良くガイドできない。」，本件各発明の目的として「本発明の目的は，クランプロッドを高精度にガイドできるようにすることにある。」との各記載があるし，段落【０００５】には，本件発明１の作用効果として，「上記の入力部の両端の外側で上記クランプロッドに第１及び第２の二つの摺動部分を設けることになるので，これら軸心方向へ離れた二つの摺動部分によって上記クランプロッドを強力に支持できる。このため，上記クランプロッドが傾くのを防止して，そのクランプロッドを前記ハウジングに確実かつ高精度にガイドできる。」，「そのうえ，上記の係合具を上記ハウジングの第２端壁に設けたので，その係合具の設置箇所と上記の第２摺動部分の支持箇所とを兼用できる。このため，上記ハウジングの高さを低くして，旋回式クランプをコンパクトに造れる。」との記載がある。そうすると，本件発明１によって解決すべき技術的課題（発明の目的）は，従来のクランプ装置の欠点であった，クランプロッド下部のピストン外周面とハウジング胴部内周面との間の嵌合隙間によるクランプロッドの傾き防止，クランプロッドの高精度のガイド（クランプロッドの運動を高精度で導くこと）にあり，この技術的課題を解決するためにクランプロッドの第１摺動部分（例えば図１の上側の摺動部１１）と第２摺動部分（例えば図１の下側の摺動部１２）とをハウジングと緊密に嵌合させる構成を採用したものである。そうすると，本件発明１にいう「緊密に嵌合支持」とは，できるだけ小さい隙間でクランプロッドとハウジングが強力に嵌合支持されるものであって，かつ，第２摺動部分と対向するハウジングの第２端壁は，上記の小さい隙間でクランプロッドと嵌合支持する箇所であるとともに，ガイド溝と係合する係合具の設置箇所を兼ねるものでなければならないということができる。
ところで，機械設計・製図に関する一般的な文献である山本唯雄ほか著「新版３訂ＪＩＳによる    機械製図法」（平成８年山海堂発行）１２４，１２５頁（甲９）には，機械部品一般において穴を開けて軸材を挿入する場合に当業者が参考とする穴の直径と軸材の直径との関係，より正確には穴の直径の加工寸法の公差（バラツキの幅）と軸材の直径の加工寸法の公差（バラツキの幅）の関係（はめ合い）に関する記載があり（ただし，工業規格上，公差はその大きさに応じたクラス（公差域クラス）で分類される。），これによると，両公差の関係は，当該機械部品をどのように使用するか，すなわち①軸材の直径の公差が穴の直径の公差よりも小さい範囲に分布するようにして（したがって，軸材の直径の方が穴の直径よりも小さくなる。），両部材の間の隙間を大きくし，軸材が穴の中で自由に回転できるようにする用途に用いる場合（すきまばめ），②軸材の直径の公差が穴の直径よりも大きい範囲に分布するようにして（したがって，軸材の直径が穴の直径よりも大きくなる。），軸材が穴の側面に食い込んで固定されるようにし，軸材が穴の中で回転することを予定しない用途に用いる場合（しまりばめ），③上記の２つの場合の中間の態様の場合（中間ばめ）に分類され，上記のすきまばめの場合，例えば穴の公差域クラスがＨ７のときには，隙間が大きくなる順にｆ６，ｇ６，ｈ６やｅ７，ｆ７，ｇ７，ｈ７といった公差域が当業者において常用されているものである（穴基準はめ合いの場合。なお，英字に続く数字が小さいほど公差が小さく，例えばｆ６の方がｆ７よりも公差は小さいが，左記のように英字が同じ場合，穴の基準寸法が同一であれば，公差を見込んだ軸材の直径の上限は等しい。）。そうすると，穴と軸材の間の隙間の大きさ，すなわち両部材の直径の間の関係は，当該機械部品の用途に応じ，当業者において適宜設定される性格のものであるということができる。そして，クランプ装置のような治具等に関する一般的な文献である杉田稔著「治具・工具・取付具」（昭和３６年日刊工業新聞社発行）３１０頁（甲１０）には，油圧ピストンの例として，ピストンロッドとシリンダヘッドのはめ合いにＨ７ｇ６を用い，ピストンとシリンダとのはめ合いにＨ７ｆ７を用いる旨が記載されている（なお，回転等を予定しないシリンダヘッドとシリンダ本体とのはめ合いにはＨ７ｈ６，Ｈ７ｈ７を用いる旨が記載されている。）から，本件優先日当時においてすら，油圧ピストンと同様な機構を含む油圧クランプ装置で，前記すきまばめの最も緊密に嵌め合う範疇に属する公差域クラスの組合せを用いることが当業者に知られていたということができる。


他方，本件明細書（甲４）中では，クランプロッドの第１，第２摺動部分とハウジングの緊密な嵌合の程度を示す数値等は特定されていないが，クランプロッドの第１，第２摺動部分とハウジングとの間の隙間が小さすぎるときには，クランプロッドの回転動作に支障が生じ，滑らかに回転しないことは明らかである。クランプロッドはハウジング内で回転可能でなければならないから（特許請求の範囲），クランプロッドの第１，第２摺動部分とハウジングとの間の隙間をできる限り小さくするとはいっても，クランプロッドの旋回動作を阻害しないよう，なお相当程度の隙間が存在することは本件発明１において当然に予定されているというべきである。そうすると，少なくとも本件優先日当時の当業者の技術常識ないし周知技術・慣用技術に照らしてさえ，本件発明１にいう「緊密に嵌合支持」は，上記のすきまばめにおける穴と軸材の各直径の公差域クラスの組合せと同程度の水準のものか，又は上記組合せの範囲内で公差の大きさをさらに最適化する（例えばクランプロッドの外径に係る公差を小さくする）程度のものにすぎないというべきであって，審決のように隙間の設定及び緊密な支持嵌合が設計的事項であると断定してよいかはともかくとして，クランプロッドの傾き防止という技術的課題を解決するという見地から，当時の当業者の技術常識ないし周知技術・慣用技術を用いて当業者が容易に想到できる事柄であると評価して差し支えない。
イ旋回式クランプ装置に関する発明に係る特許公報である甲第１３号証（特開平１０－３４４６９号，出願人は原告）中には，「上記のハウジング３の上端壁（第１端壁）３ａにガイド用ブッシュ１０が装着され，そのブッシュ１０に上記クランプロッド５の上摺動部分（第１摺動部分）１１が摺動自在に支持される。さらに，同上ハウジング３の下端壁（第２端壁）３ｂにガイド筒１３が設けられ，そのガイド筒１３に同上クランプロッド５の下摺動部分（第２摺動部分）１２が摺動自在に支持される。」（段落【０００９】），「クランプロッド５は，ハウジング３の上端壁３ａと下端壁３ｂとの上下の二箇所で支持されるので，有効ガイド長さが大きい。」（段落【００２１】）との記載があるから，図１も参酌すると，甲第１３号証では，クランプロッド５の上側（アーム側）にハウジング３と摺動する上摺動部分（第１摺動部分）を，クランプロッド５のほぼ中間に溝状の旋回部を，クランプロッドの下側（底側）にハウジング３と摺動する下摺動部分（第２摺動部分）をそれぞれ設け，上摺動部分（第１摺動部分）と下摺動部分（第２摺動部分）の２箇所でクランプロッドを支持し，支持箇所の間隔を大きくする構成が開示されているということができる。なお，油圧クランプ装置のような部材の運動を案内（ガイド）する機構を備えた装置において，支持箇所の間隔を大きくして案内運動をより円滑にすること自体は，精密工学に関する一般的な文献である「やさしい精密工学」（中沢弘著，平成３年株式会社工業調査会発行，乙１）１４０ないし１４３頁に記載されているとおりの，当業者の技術常識にすぎない。
そうすると，甲第１２号証発明に甲第１３号証に記載された上記技術的事項や技術常識ないし周知・慣用技術を勘案すれば，当業者において相違点２に係る構成に想到することは容易であったというべきである。
なお，甲第１３号証の旋回式クランプ装置における，クランプロッド５に設けた旋回部分２６（旋回溝３６）に旋回操作用スリーブ２７を外嵌する構成と，上摺動部分（第１摺動部分）と下摺動部分（第２摺動部分）の２箇所でクランプロッドを支持する構成は一体不可分のものではないから，審決は恣意的に一部の構成を除外して甲第１３号証に記載された技術的事項を認定したわけではないし，審決が後者の構成を甲第１２号証発明に適用したことに誤りはない。(4)そして，本件発明１の前記作用効果も，甲第１２号証発明に甲第１３号証に記載された技術的事項等を適用して相違点１，２を解消することにより得られる作用効果として当業者の予測を超えるものではない。したがって，本件優先日当時であっても，甲第１２号証発明に甲第１３ないし第１５号証に記載された技術的事項や技術常識ないし周知・慣用技術を適用することにより，当業者において本件発明１を容易に発明することができたというべきである。そうすると，審決がした本件発明１の容易想到性判断（無効理由５関係）に誤りはなく，原告が主張する取消事由２に理由はない。
(5)なお，本件発明２についても優先権主張が有効であることは本件発明１についてと同様であるところ，本件発明２は本件発明１の構成を引用し，「前記ガイド溝（２６）を３つ又は４つ設けた，ことを特徴とする」という限定を付したものであるが，前記のとおり引用された本件発明１は甲第１２号証発明等に基づいて進歩性を欠くものであるし，審決が説示するとおり（２２，２３頁），甲第１５号証等に記載された技術的事項に基づいて，当業者が容易にかかる限定事項に想到できたものである。したがって，本件発明１と同様に，本件発明２も進歩性がない。３取消事由３（本件発明３，４に係る新規事項の追加の有無の判断の誤り，無効理由６関係）について


平成１３年１１月１３日にされた特許出願（第１基礎出願）に係る明細書（図面を含む。優先１，甲１６）にも，平成１３年１２月１８日にされた特許出願（第２基礎出願）に係る明細書（図面を含む。優先２，甲１７）にも，平成１４年４月３日にされた特許出願（第３基礎出願）に係る明細書３（図面を含む。優先３，甲１８）にも，クランプロッド５の下摺動部分１２に４つのガイド溝を設けることを前提に，下摺動部分１２の外周面を展開した状態における螺旋溝２７（旋回溝）に傾斜角度を付けることは開示されているものの（例えば甲１６の段落【００１６】，図２），傾斜角度の具体的範囲については記載も示唆もされていない。本件発明３の構成のうち，「その旋回溝（２７）の傾斜角度（Ａ）を１０度から３０度の範囲内に設定した，」との構成すなわち第２摺動部分（１２）の外周面を展開した状態における上記の旋回溝（２７）の傾斜角度（Ａ）を１０度から３０度の範囲内に設定したとの構成（発明特定事項）については，平成１４年法律第２４号特許法等の一部を改正する法律附則３条１項によりなお従前の例によるとされる同法による改正前の特許法（以下「旧特許法」という。）４１条１項にいう先の出願「の願書に最初に添付した明細書又は図面・・・に記載された発明に基づ」いて特許出願されたものでないから，本件発明３についての特許法２９条の規定の適用については，優先権主張の利益を享受できず，現実の出願日である平成１４年１０月１０日を基準として発明の新規性を判断すべきである。
原告は，基礎出願に係る明細書及び図面のすべての記載を総合すれば，「旋回溝の傾斜角度を通常の角度よりも小さいものとすることで，クランプロッドの旋回用ストロークを小さくしたクランプ」との技術的事項が開示されているものということができるし，本件発明３にいう「傾斜角度を１０度から３０度の範囲にした」との限定は，上記「通常の角度よりも小さい」との技術的事項を明確にするものであるなどと主張する。しかしながら，本件発明３にいう「傾斜角度を１０度から３０度の範囲にした」との限定（発明特定事項）は，具体的な数値範囲を限定するものであるところ，基礎出願に係る各明細書添付の図２は，寸法や角度等の数値が一切記載されておらず，左右の端を合わせても一つの円筒としてきれいに繋がるものではないことからも明らかなとおり，ガイド溝の構造を示すために用いられる模式図にすぎず，これから傾斜角度の具体的な数値範囲を読み取ることはできない。また，本件発明３のクランプ装置のようなクランプ装置において，クランプロッドの旋回動作をガイドするガイド溝の傾斜角度を従来のクランプ装置におけるそれより小さくすると「１０度から３０度の範囲に」なるとの当業者の一般的技術常識を認めるに足りる証拠はない。そうすると，原告の上記主張を採用することはできない。本件発明４は，本件発明１ないし３のいずれかを引用し，「前記の複数の係合具（２９）をボールによって構成し，前記の第２端壁（３ｂ）に，上記の係合ボール（２９）を回転自在に支持する貫通孔（３１）を，前記の軸心方向に対してほぼ直交するように設け，上記の複数の係合ボール（２９）にわたってスリーブ（３５）を回転自在に外嵌した，ことを特徴とする」との限定を加えるものであるから，本件発明３と同様に，特許法２９条の規定の適用については，優先権主張の利益を享受できず，現実の出願日である平成１４年１０月１０日を基準として発明の新規性を判断すべきである。
そうすると，審決がした本件発明３，４に係る優先権主張の利益の享受の当否の判断に誤りはなく，かかる判断の誤りをいう原告の取消事由３は理由がない。そして，上記のとおり，本件発明３については，現実の出願日である平成１４年１０月１０日を基準として発明の新規性を判断することになる結果，審決が説示するとおり（２７～３０，３２，３３頁），原告が上記基準日以前の平成１４年４月８日及び７月１５日から販売を開始した「複動スイングクランプＬＨ」に係る発明（甲１９，２０）と同一のものとして，新規性を欠く（公然実施，特許法２９条１項２号）。
４取消事由４（本件発明１，２に係る新規事項の追加の有無の判断の誤り，無効理由６関係）について
本件発明３の特許請求の範囲では，「請求項１または２の旋回式クランプにおいて，」との特定がされ，本件発明１又は２の構成を引用しているものであるが（従属項），本件発明１では，クランプロッドのガイド溝につき，「周方向へほぼ等間隔に並べた複数の」との限定，「第２摺動部分（１２）に設けた複数の」との限定や「上記の複数のガイド溝（２６）は，それぞれ，上記の軸心方向の他端から一端へ連ねて設けた旋回溝（２７）と直進溝（２８）とを備え，上記の複数の旋回溝（２７）を相互に平行状に配置すると共に上記の複数の直進溝（２８）を相互に平行状に配置し，」との限定が付されているにすぎない。また，本件発明２でも，クランプロッドのガイド溝につき，「前記ガイド溝（２６）を３つ又は４つ設けた」との，ガイド溝の個数に関する限定が付されているにすぎない。
そうすると，本件発明１，２では，ガイド溝の傾斜角度に関する特定はされていないから，上記傾斜角度に関する本件発明３の発明特定事項である「傾斜角度を１０度から３０度の範囲にした」との事項が第１ないし第３基礎出願に係る明細書（図面を含む。）で開示されていないからといって，本件発明１，２が上記事項を発明特定事項として含む形で特定されて出願され，特許登録されたことになるものではない。この理は，例えば請求項３（本件発明３）が特許請求の範囲の記載から削除された場合を想定すれば，より明らかである。したがって，本件発明１，２（請求項１，２）の特許請求の範囲の記載に照らせば，旧特許法４１条１項にいう先の出願「の願書に最初に添付した明細書又は図面・・・に記載された発明に基づ」いて特許出願されたものといい得るから，本件発明１，２については原告が優先権主張の効果を享受できなくなるいわれはなく，特許法２９条の規定の適用につき，最先の優先日（平成１３年１１月１３日，第１基礎出願の出願日）を基準として差し支えない。
ただし，前記取消事由１，２について判断したとおり，この日を基準時としても，本件発明１，２に係る特許については甲第１２号証発明等に基づけば進歩性を欠いた無効なものである。
第６結論
以上によれば，審決にこれを取り消すべき違法は存しないから，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第２部
裁判長裁判官
塩月秀   平


主          文
本件抗告を棄却する。
抗告費用は抗告人の負担とする。
理          由
１平成２３年（ク）第１６６号事件について
抗告代理人蓑毛良和，同綱島正人の抗告理由について
民事事件について特別抗告をすることが許されるのは，民訴法３３６条１項所定の場合に限られるところ，本件抗告理由は，違憲をいうが，その実質は原決定の単なる法令違反を主張するものであって，同項に規定する事由に該当しない。
２平成２３年（許）第８号事件について
抗告代理人蓑毛良和，同綱島正人の抗告理由について
建物の区分所有等に関する法律５９条１項の競売の請求は，特定の区分所有者が，区分所有者の共同の利益に反する行為をし，又はその行為をするおそれがあることを原因として認められるものであるから，同項に基づく訴訟の口頭弁論終結後に被告であった区分所有者がその区分所有権及び敷地利用権を譲渡した場合に，その譲受人に対し同訴訟の判決に基づいて競売を申し立てることはできないと解すべきである。これと同旨の原審の判断は，正当として是認することができる。論旨は採用することができない。
よって，裁判官全員一致の意見で，主文のとおり決定する。なお，裁判官田原睦夫の補足意見がある。
裁判官田原睦夫の補足意見は，次のとおりである。
私は，法廷意見に賛成するものであるが，建物区分所有法５９条１項の訴訟の性質等に関して判示した先例も未だなく，また学説として殆ど論議もされていない以下の諸点について，若干の補足的意見を述べる。
１新所有者の訴訟引受けの可否について
本件は，区分所有建物（以下「本件建物」という。）の所有権者であるＡが管理組合法人に対して多額の未払管理費及び遅延損害金を負担し，その支払をなさないところから，管理組合法人は所定の手続を経たうえで，抗告人が原告となってＡに対し同法５９条１項による本件建物の競売請求の訴（以下「競売請求訴訟」という。）を提起し，その認容判決を得たが，その判決確定前にＡが本件建物の共有持分５分の４を相手方に譲渡した事案である。
抗告人は，競売請求を認容する本件判決の効力は相手方にも及ぶと主張して，相手方及びＡの両名を相手方として，本件建物の競売を申し立てた。原々審はＡの共有持分については競売手続を開始したが，相手方に対する申立てを却下したところから，抗告人が抗告し，更に原審が抗告棄却決定をなしたところから，抗告人にて許可抗告を申し立てたのが本件である。
競売請求訴訟は，法廷意見が述べるとおり，特定の区分所有者が区分所有者の共同の利益に反する行為をし，又はその行為をするおそれがある（以下，かかる状態を「共同利益侵害状態」という。）ことを原因として認められるものであって，そこで審理の対象となるのは，当該区分所有者の上記のような属性である。そうすると，同訴訟の事実審口頭弁論終結後に被告が区分所有権及び敷地利用権を譲渡した場合には，その譲受人が上記のような属性を有しているとは当然には言えない以上，被告に対する判決の効力が譲受人に及ぶと解することはできず，同判決に基づいて，譲受人を相手方として競売を申し立てることはできないというべきである。ところで，競売請求訴訟係属中に，被告が区分所有権（及び敷地利用権）を第三者に譲渡した場合に，原告は当該譲受人に対して訴訟引受けを申し立てることができるか否かが問題となる（本件で，相手方が口頭弁論終結前に共有持分の譲渡を受けていた場合には，その点が争点となり得た。）。
競売請求訴訟が，特定の区分所有者の属性を原因として認められる訴訟であって，訴提起について慎重な手続が定められている（同法５９条２項，５８条２項，３項）ことからすれば，譲受人にも被告と同様の属性が存するか否か及び競売請求訴訟を提起するか否かについて，同法の定める手続を経たうえで別訴を提起すべきであるとする考え方も有り得る。
しかし，競売請求訴訟が係属していることは，譲受人が僅かな調査をすれば容易に判明する事実であり（例えば，区分所有者の共同の利益に反する行為が，暴力団事務所としての使用等その使用態様であるならば，当該区分所有建物を見れば一見して明らかであり，また本件のごとく管理費の未払であるならば，それは当然に譲受人に承継される（同法６条）ものである。），譲受人は訴訟を引き受けることによって不測の損害を被るおそれはない。また，訴訟引受後に譲受人において区分所有者の共同利益侵害状態を解消させれば，競売請求棄却の判決を得ることができるのである。
他方，原告は，譲受人に訴訟を引き受けさせることにより，従前の訴訟の経過を利用することができ訴訟経済に資することになる。また，訴訟係属中に被告が区分所有権（及び敷地利用権）を譲渡することにより，競売請求を妨げるという被告側の濫用的な妨害行為を抑止することができる。
かかる点からすれば，競売請求訴訟提起後に，被告が当該区分所有権（及び敷地利用権）を譲渡した場合には，原告は，譲受人に対し訴訟引受けを求めることができるものというべきである。
２被告であった区分所有者に対する競売請求訴訟の認容判決確定後競売手続が
開始されるまでの救済手続について
競売請求訴訟の認容判決確定後，同判決に基づく競売手続により売却されるまでの間に，被告であった区分所有者（元被告）が区分所有者の共同利益侵害状態を解消するに至った場合の元被告の救済手続について，これまで殆ど論じられてこなかった。
同判決に基づく競売は，担保権の実行としての競売の例による（民執法１９５条）とされているところ，競売手続開始決定後に競売請求認容判決の基礎となった区分所有者の共同利益侵害状態が解消するに至ったとの事実は，競売申立ての基礎となった事実が消滅したことを意味するのであり，担保権に基づく競売の場合に例えれば，担保権が消滅した場合に比肩するものといえる。そして，担保権の消滅は民執法１８２条により執行異議事由とされているところから，競売手続開始決定後に区分所有者の共同利益侵害状態が解消するに至った場合には，同条を類推適用して，執行異議の申立てができるものと一応解される。
しかし，上記の執行異議による救済手続は，原告が判決に基づいて競売申立てをして初めて利用できるのである。競売手続開始前に元被告が区分所有者の共同利益侵害状態を解消するに至った場合においても，競売申立期間たる判決確定後６か月間（建物区分所有法５９条３項）は，元被告は原告により競売申立てがなされる危険を負うのも已むを得ず，競売手続開始決定がなされた場合には執行異議の申立てによって対処するべきであると解するのは，元被告の地位を余りに不安定なものにするものである。
私は，競売請求認容判決確定後，元被告が同判決に基づく競売手続開始決定前に区分所有者の共同利益侵害状態を解消するに至っている場合の元被告の救済手続の可否について，検討されて然るべきであると考える。
(裁判長   裁判官     大谷剛   彦   裁判官     那須弘   平   裁判官     田原睦   夫   裁判官
岡部喜代子裁判官    寺田逸郎)


平成２５年７月２５日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２３年（ワ）第１８３１７号商標権侵害差止等請求事件
口頭弁論の終結の日平成２５年５月１４日
判                決
東京都荒川区＜以下略＞
（商標登録原簿上の住所東京都足立区＜以下略＞）
原告           Ａ
同訴訟代理人弁護士          弓削田         博同訴訟復代理人弁護士        森田雄   貴
福島県いわき市＜以下略＞
（商標登録原簿上の本店所在地東京都足立区＜以下略＞）被告           レイシオフィンインターナショ
ナル株式会社
同訴訟代理人弁護士          渡辺法   華
主                文
１被告は，原告に対し，別紙商標目録記載の商標権について，別紙登録目録記載の登録の抹消登録手続をせよ。
２原告のその余の請求をいずれも棄却する。
３訴訟費用は，これを２分し，それぞれを各自の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
１主文第１項と同旨
２被告は，別紙被告標章目録記載１及び２の各標章を別紙被告商品目録記載１ないし３の各商品に付してはならない。
３被告は，別紙被告標章目録記載１及び２の各標章を付した別紙被告商品目録記載１ないし３の各商品を譲渡してはならない。
４被告は，別紙被告標章目録記載１ないし６の各標章を別紙被告商品目録記載１ないし３の商品に関するパンフレット，ウェブサイトその他広告宣伝物に使用してはならない。
５被告は，別紙被告標章目録記載１及び２の各標章を付した別紙被告商品目録記載１ないし３の各商品及び別紙被告標章目録記載１ないし６の各標章を付した別紙被告商品目録記載１ないし３の商品に関するパンフレットを廃棄せよ。
６被告は，原告に対し，５００万円及びこれに対する平成２４年６月１２日付訴えの変更申立書送達の日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
本件は，原告が，別紙商標目録記載の商標権を有するとして，被告に対し，別紙登録目録記載の登録の抹消登録手続，被告による別紙被告標章目録記載１ないし６の標章（以下「被告標章」という。）の使用の差止め及び被告標章を付した商品等の廃棄並びに本件商標権侵害による損害賠償として損害金５００万円及びこれに対する平成２４年６月１２日付訴えの変更申立書送達の日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。
１前提となる事実（当事者間に争いのない事実）
(1)原告は，被告代表者，Ｂらとともに，「ｒａｔｉｏｆｉｎ」のブランド名を使用したサーフボード用フィン等の製造販売を目的とする事業（以下「本件事業」という。）をしていた。
(2)原告は，平成２０年１月１１日，別紙商標目録記載の商標権（以下「本件商標権」といい，その登録商標を「本件商標」という。）の設定登録を受けた。(3)原告は，平成２０年１０月ころ，被告代表者らに対し，本件事業を譲渡した。
(4)被告代表者らは，平成２１年２月２５日に被告を設立し，これに伴い，被告に対し，本件事業を譲渡した。
(5)被告は，平成２１年２月２５日から，本件商標の使用として，その製造する別紙被告商品目録記載１ないし３の各商品（以下「被告商品」という。）に別紙被告標章目録記載１及び２の各標章を付して販売し，また，被告商品に関するパンフレット，ウェブサイトなどの広告宣伝物に被告標章を付してきた。
(6)被告は，平成２１年９月３日，本件商標権について，別紙登録目録記載の登録（以下「本件移転登録」という。）を経由した。
２争点及びこれについての当事者の主張
争点は，①原告が本件商標権を喪失したか，②被告が本件商標権を侵害し，又は侵害するおそれがあるか，③被告が本件商標権を侵害したか，④被告の侵害により原告が受けた損害の額である。
(1)争点①（原告が本件商標権を喪失したか）について
ア被告
本件事業の遂行には本件商標の使用が不可欠であるから，本件事業の譲渡の対象に本件商標権が当然に含まれる。そうであるから，本件商標権は，原告から被告代表者らに譲渡され，被告代表者らから被告に譲渡された。Ｃは，平成２１年８月ころ，原告から本件商標権の移転登録手続をすることについて承諾を受け，これに基づき，本件移転登録がされた。
イ原告
本件事業の譲渡の対象に本件商標権は含まれないし，原告がＣに対し本件商標権の移転登録手続をすることを承諾したことはない。(2)争点②（被告が本件商標権を侵害し，又は侵害するおそれがあるか）につ
いて
ア原告
被告は，平成２３年３月１１日に発生した東日本大震災以降も，被告商品に被告標章を付してこれを販売しているから，本件商標権を侵害し，又は侵害するおそれがある。
イ被告
被告は，東日本大震災により本件事業が行えない状態に陥り，平成２４年６月３０日をもって休業したから，被告が本件商標権を侵害し，又は侵害するおそれはない。
(3)争点③（被告が本件商標権を侵害したか）について
ア原告
被告は，平成２１年２月２５日から本件商標を使用して本件事業をし，これにより本件商標権を侵害した。
仮に原告が本件商標を使用することを許諾したものであるとしても，商標権は汚染的使用により簡単に価値を損ねる権利であって，商標権者が信用することのできない者に登録商標の使用を許諾することはないところ，被告は無断で本件移転登録をして，原告との間の信頼関係を破壊したのであるから，被告が本件商標の使用の許諾があると主張することは信義則に反し許されない。
イ被告
原告は，被告代表者らに対し，本件事業を譲渡した際に，本件事業に本件商標を使用することを許諾した。
(4)争点④（被告の侵害により原告が受けた損害の額）について
ア原告


被告は，サーフボード用フィンを１年間３６７４セット製造し，直販では９８００円で７３４．８セット，卸売りでは５８８０円で２９３９．２セット販売していたのであって，平成２１年２月から平成２４年５月末までの３年４か月間の売上げは合計８１６１万０９６０円（円未満切捨て）になるところ，原告がサーフボード用フィンに関して本件商標の使用に対し受けるべき使用料相当額は，売上げに５％の割合を乗じた額である４０８万０５４８円になる。
被告商品には，サーフボード用フィンのほか，サーフボード用フィンバッグやサーフボード用シールがあるから，これらに関して本件商標の使用に対し受けるべき使用料相当額を合わせれば，原告が被告商品に関して本件商標の使用に対し受けるべき使用料相当額は５００万円を下らない。
イ被告
原告の主張は争う。
第３当裁判所の判断
１争点①（原告が本件商標権を喪失したか）について原告が被告代表者らに対して本件商標権を譲渡したことを認めるに足りる証拠はない。
確かに，本件事業は，「ｒａｔｉｏｆｉｎ」のブランド名を使用したサーフボード用フィン等の製造販売を目的とするものであり，本件事業を遂行するためには本件商標の使用が不可欠であるが，そうであるからといって，本件商標権を保有していなければ本件事業を遂行することができないというわけではないから，本件商標権が当然に本件事業資産を構成することにはならない。そして，証拠（原告，被告代表者）によれば，原告から被告代表者らに対して本件事業を譲渡するに当たり，本件商標権の譲渡について当事者間で特段の話合いが持たれた形跡がないことが認められる。そうであるから，本件事業を遂行するために本件商標の使用が不可欠であることをもって，原告が被告代表者らに対して本件商標権を譲渡したということはできない。したがって，原告が本件商標権を喪失したとは認められないから，原告の抹消登録手続請求は理由がある。
２争点②（被告が本件商標権を侵害し，又は侵害するおそれがあるか）について証拠（乙１０の１，２，被告代表者）によれば，被告代表者は，平成２４年５月，株式会社トランスワールドオーシャンを設立してその代表取締役に就任し，新たに「ＰＲＯＳＦＩＮ」のブランドを使用した事業を始めるとともに，平成２４年６月末をもって，被告を休業させて「ｒａｔｉｏｆｉｎ」のブランド名を使用したサーフボード用フィンの製造等を終了し，その修理やメンテナンスも同年１２月末までとしたことが認められる。
上記認定の事実によれば，被告は，現在本件商標を使用していないし，将来本件商標を使用することがあるということもできない。したがって，原告の被告標章の使用の差止め及び被告標章を付した被告商品等の廃棄の請求は理由がない。
３争点③（被告が本件商標権を侵害したか）について本件事業は，「ｒａｔｉｏｆｉｎ」のブランド名を使用したサーフボード用フィン等の製造販売を目的とするものであり，本件事業を遂行するためには本件商標の使用が不可欠であるから，原告は，被告代表者らに本件事業を譲渡するに当たり，本件事業において本件商標を使用することを許諾したということができる。そして，証拠（乙６，原告，被告代表者）によれば，原告は被告代表者らに本件事業を譲渡した時に，被告代表者らが会社を設立して本件事業を行う予定であったことを認識していたことが認められる。そうすると，原告は，被告代表者らに本件事業を譲渡するに当たり，被告代表者らのほか，被告代表者らが本件事業を行うために設立することを予定していた会社に対しても，本件事業において本件商標を使用することを許諾し，被告はこれに基づき本件商標の使用として被告標章を使用したと認められるから，被告が本件商標権を侵害したということはできない。なお，原告は，商標権は汚染的使用により簡単に価値を損ねる権利であることを理由に，被告が無断で本件移転登録をして，原告との間の信頼関係を破壊したから，被告が本件商標の使用の許諾があると主張することは信義則に反し許されないと主張する。しかしながら，本件移転登録によって，本件商標権の移転の効力が生じるわけではないし，本件移転登録の前後で被告標章の使用の態様が変化したことを認めるに足りる証拠はなく，本件移転登録後における被告標章の使用が本件商標の価値を損ねるようなものであることは格別窺えない。そうであるから，原告の主張する上記事実をもって，被告が本件商標の使用の許諾があると主張することが信義則に反するということはできない。したがって，原告の損害賠償の請求は，その余の点について判断するまでもなく，理由がない。
４結論
以上のとおりであるから，原告の請求は，本件移転登録の抹消登録手続を求める限度で理由がある。
よって，上記の限度で原告の請求を認容し，その余は失当としてこれを棄却することとして，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第４７部
裁判長裁判官          高野輝   久
裁判官          三井大   有
裁判官          藤田    壮
別紙
商標    目録
商標登   録番号      第５１０４１６９号
出願年   月日     平成１９年５月１８日
出願番   号    商願２００７－４９８３４
登録年   月日     平成２０年１月１１日
商品及び役務の区分並びに指定商品
第２５類被服，運動用特殊衣服，運動用特殊靴
第２８類サーフボード，サーフボード用バッグ，サーフボード用附属品，サーフボード用デッキ，サーフボード用リーシュコード，サーフボード用プロテクター，サーフボード用流れ止め，サーフボード
用ワックス
登録商標（標準文字）ｒａｔｉｏｆｉｎ
別紙
登録    目録
甲区順位番号２番
【特定承継による本権の移転】
受付年   月日     平成２１年９月３日
受付番   号    ０１５４４２
登録名   義人     レイシオフィンインターナショナル株式会社
別紙
被告    標章    目録
１２
３ｒａｔｉｏｆｉｎ
４ｒａｔｉｏ
５レイシオフィン
６レイシオ
別紙
被告    商品    目録
１サーフボード用フィン
２サーフボード用フィンバッグ
３サーフボード用シール


平成２５２号
決定
請求人         Ｘ
上記の者に対する銃砲刀剣類所持等取締法違反被告事件について，平成１０年８月２５日札幌地方裁判所が言い渡した有罪の確定判決に対し，平成２５年９月２５日請求人から再審の請求があったので，当裁判所は，請求人及び検察官の意見を聴いた上，次のとおり決定する。
主文
本件について再審を開始する。
理由
第１事案の概要等
請求人は，平成１０年８月２５日，札幌地方裁判所でけん銃加重所持罪により懲役２年に処せられ，同年９月９日に同判決が確定した。確定審においては，捜査機関による違法なおとり捜査の有無等が争いとなったが，この点，確定判決は，検察側証人５名（現行犯逮捕の現場に居合わせた警察官３名及び捜査協力者として請求人が挙げたパキスタン人２名）の証言等に基づき，そもそも警察が関与したおとり捜査自体が存在しなかったと認定して，請求人側の無罪主張を退けた。
しかし，今般請求人が新たに提出した証拠によって，確定審における前記証人らが，いずれもおとり捜査の存在自体を隠蔽するため，公判で偽証をしたり，あるいは内容虚偽の捜査書類を作成していたことが明らかとなり，確定判決が有罪認定に用いた各種証拠の証拠能力に関する判断は，文字通り根本から覆った。本件再審請求の趣意は，こうした新旧両証拠を総合評価して認められる事実を前提にすると，本件捜査は違法なおとり捜査であり，改めて請求人に無罪が言い渡されるべきであるとして，刑訴法４３５条６号所定の事由があるというものである。以下，その趣意を踏まえて判断する。
第２当裁判所の判断
１旧証拠，新証拠及び当審における事実取調べの結果を総合すると，次のような事実が認められる。
(1)Ａは，警察官として長年にわたって銃器犯罪捜査に携わり，平成５年頃からは北海道警察本部の銃器対策部門に配属されていた。平成８年終わり頃から平成９年初め頃には，捜査協力者であるＢを通じて，ロシア人相手に中古車販売業を営むＣやそのいとこのＤと知り合い，Ｃを銃器犯罪摘発のための捜査協力者として用いるようになった。日本語の話せないＤとは，それほど密接な関係にはなかったものの，ＣやＢの下にいる捜査協力者として付き合っていた。Ａは，日頃から，Ｃら捜査協力者に対し，「何でもいいからけん銃を持ってこさせろ。」と指示をしていた。
請求人は，事件当時，ロシアの船員として稼働していた者であり，ロシア本国における前科前歴はなく，ロシアマフィアや銃器取引に関与したことを窺わせるような事情もなかった。平成９年８月頃に初めて来日した際，同僚の船員２名と共に，Ｄの案内の下，車でＣの店を含む中古車販売店を回っていたところ，その車内でＤから，「イタリア製かアメリカ製のけん銃が欲しい。あれば車と換えることができる。」，「けん銃があれば欲しい中古車と交換してやる。」などと話しかけられた。その２日後にも，請求人が，Ｄに対し，プレゼントされた土産物のお礼として，「次に来るときになんか欲しいものないか。もしよければかにでも持ってこようか。」と申し出たところ，Ｄからは，「かにはいらないけれども，けん銃ならいいよ。」と言われた。
その後，請求人はロシアに帰国したが，同年１１月１１日頃に再び日本に向けて渡航することとなった。請求人は，たまたま父の遺品である本件けん銃等を所持していたことから，タダ同然のけん銃と中古車を交換できればラッキーいた請求人は，Ｄや同僚の船員と共に札幌の中古車販売店を訪れたが，その帰り道にＤと車内で２人きりになった際，Ｄに本件けん銃のポラロイド写真１枚を渡した。その後，請求人らとＤは，翌日も中古車販売店を回ることを約束し，Ｄが請求人らを港まで迎えに行くことにして，別れた。同日夜，Ａの下に，Ｂを通じて，請求人が日本にけん銃を持ち込み，Ｃに売り込んでいるとの情報がもたらされた。これを受けて，銃器対策課では捜査会議が開かれ，翌朝に，Ｃらを使って，請求人が船外へ本件けん銃等を持ち出すように仕向けて，請求人を現行犯逮捕するという方針が決定された。さらに，この捜査会議の前後に，捜査書類の作成などに当たり，Ｃの存在を隠すことが決められ，Ａらにも伝えられた。
翌１４日午前８時頃，ＣとＤが請求人らを迎えに来た際，請求人は，Ｄから，「Ｃにピストルが必要なので，本件けん銃と日産サファリを交換する。」旨の話を告げられた。その後，請求人は，同僚の船員１名と共に，Ｃの経営する中古車販売店に向かい，実際にＣから，１万ドルの値札が付けられた日産サファリを見せられた。
Ｃと共に港に戻ると，請求人は，Ｃからけん銃を船から持って来るよう言われたため，船からこれを持ち出し，埠頭に止めた車の中で待機していたＣに渡そうとした。しかし，Ｃはこれを受け取らず，「警察，プロブレム。」と言って車を降り，請求人についてくるよう指示して，本件逮捕現場の方へと向かった。そこで，請求人は，Ｃの後を追い，本件逮捕現場において，着衣から本件けん銃等を取り出してＣに手渡そうとしたところ，その場で待機していた警察官らによって取り囲まれ，現行犯逮捕された。
(2)このように，Ｄは，日頃捜査協力者に対し「何でもいいからけん銃を持って来させろ。」と指示していたＡの意を受けて，請求人らロシア人船員に対し，日本にけん銃を持ってくるよう働きかけを行い，実際に請求人がけん銃を日本に持ち込むや，Ｂらを通じてＡに情報提供をしたものと認められる（なお，Ａは，偽証を認めた当初，捜査協力者に対し，けん銃の情報が欲しいと求めていただけであると述べていたのに対し，その後，上記のように働きかけを容認するような指示をしていたと述べ，変遷が見られる。この点，Ａは，当時，銃器対策課が過重な捜査ノルマを課されていたことから種々の違法な捜査を行っていたことを告白した上で，捜査協力者に対する働きかけを容認するような指示をしていたなどと述べており，その内容は自然であって，逆に，これを否定するような事情は窺われず，働きかけを容認していたとの供述の信用性は高いというべきである。）。


捜査機関側についていえば，自ら捜査協力者に対して「持って来させろ。」などと指示していたＡはもちろん，その他の銃器対策課の警察幹部についても，なぜ単なる中古車販売業者にすぎないＣやＤに対してけん銃の売り込みがあったのか，その経緯を全く確認していないことなどからすると，捜査協力者であるＣらが請求人に対して日本国内にけん銃を持ち込むよう何らかの働きかけを行った可能性を認識しながら，それがどのような働きかけであろうと意に介することなく，請求人を検挙しようとしたものと認められる（であるからこそ，確定審においては，後述のように，銃器対策課の警察官が揃いも揃って，Ｄらによる働きかけの事実自体を隠匿すべく，躍起になって偽証までしていたわけである。）。
平成９年８月にＤが請求人に対して働きかけを行った時点から，同年１１月１４日に請求人が現行犯逮捕されるまで，銃器対策課によるおとり捜査が実施された。
２以上の事実経緯を前提に，本件おとり捜査の適法性について検討する。一般に，おとり捜査は，密行性の高い犯罪を摘発するのに有用である一方，捜査機関又はその依頼を受けた捜査協力者が相手方に犯罪を実行するよう働きかけることにより，刑事実体法で保護しようとする法益を国家が自ら危険にさらすという側面も有しているため，常には許されるべきものではないといえる。とりわけ，本件おとり捜査は，既に見たとおり，典型的な犯意を誘発するタイプのものと位置づけられるので，その適否を慎重に見極める必要がある。(1)そこで，具体的に検討するに当たり，まずは捜査機関による誘引の強さがどの程度のものであったかという点について見ていくと，本件では，日本にけん銃を持ってくれば欲しい中古車と交換するといった働きかけがされている。販売業者の取り扱う中古車にはそれなりの価値があると考えるのが通常であろうし，現に，請求人がけん銃を日本に持ち込んだ段階で，１万ドルもの値札の付いた日産サファリが交換品として提示されていることからすると，当初からある程度高価な中古車との交換が想定されていたものと認められる。一方で，請求人が持っていたけん銃は，単に父の形見として持っていただけのものであり，請求人にとっていわばタダ同然のものであったというのであるから，これと中古車との交換という働きかけは，請求人に対しては，それなりに誘引力の強いものであったと認められる。
もとより，請求人がけん銃等の密輸商人であったというのであれば，本件捜査も単に犯罪実行のきっかけを与えた程度に過ぎないということにもなろうが，そもそも武器の密輸商であったなどとは全くもって認められないし，そのほか，請求人がロシアマフィアに関係するとか，銃器犯罪の犯罪性向を有していたなどといった事実を認めるだけの証拠は全く存在しない。請求人のように，これまで銃器犯罪に縁のない者であっても，新たに犯意を誘発されるだけの働きかけが行われたわけであり，そうした意味からいっても，誘引力の強さはそれなりのものであったことが窺われる。
(2)更に進んで，捜査の必要性や誘引の具体的態様等に関わる事情について見ていくこととするが，確かに，銃器犯罪のような密行性の高い犯罪を摘発するためには，おとり捜査が有用な場合もあるであろう。しかし，本件においては，ロシアからの銃器の密輸入が多数に上るなど，おとり捜査をしてでも密輸ルートを解明することが喫緊の課題であったというような事情は何ら窺われない上，こと請求人に関わる事情について見たところで，Ｄが働きかけをした時点では，請求人にはロシアマフィアや銃器犯罪への関与を示す事情などは全く存在せず，銃器犯罪の具体的嫌疑は何ら認められなかったものといえる。検察官が言うように一般的には海外から密輸入されるけん銃を水際で阻止する必要があるとしても，こうした具体的嫌疑のない者に対してまでわざわざ積極的にけん銃を日本に持ち込ませるよう働きかけるというのは，背理であろう。請求人のように元々銃器犯罪を行う意図のない者に対してまで犯意を誘発するような強い働きかけを行う必要性などは到底認められないし，かえって，こうした強い働きかけを行うことにより，けん銃という危険物を本邦内に招き入れ，国民の生命，身体を殊更危険にさらしたものといえる。
また，本件では，「何でもいいからけん銃を持ってこさせろ。」というＡの指示を間接的な形で受けていたＤが，まさに文字通りその指示内容に従って，おとり捜査の限界等につき全く顧慮することなどないまま，それこそなりふり構わずにけん銃の日本への持ち込みを積極的に誘引していた事実が証拠から如実に窺われる。検察官は，指示が間接であること等を捉えて，Ａら警察官の関与が希薄であるというが，むしろ，「何でもいいから」という言葉が示すように，捜査協力者に対してフリーハンドで誘引等を任せきりにし，中には国家が犯罪を作出するような違法なものが混じっていたとしても，それはそれで構わない（「何でもいい」）という態度がありありと見て取れるのであるから，決して関与が希薄などとはいえない。警察が国民の生命，身体を殊更危険にさらしたという点は，こうした誘引の具体的態様にもよく反映されている。（3）以上の点のみからいっても，本件おとり捜査は，その必要性が認められず，かえって，具体的な嫌疑もない者に対して犯意を誘発するような働きかけを行うことで，犯罪を抑止すべき国家が自ら新たな銃器犯罪を作出し，国民の生命，身体の安全を脅かしたものであるといい得るところ，更に本件では，次に示すような事情も認められる。
すなわち，特筆すべきは，銃器対策課の捜査官らは，事件後，こぞって内容虚偽の捜査書類を作成した上，裁判でおとり捜査の違法性が争われるや，内部で口裏合わせをした上，ＣやＤは捜査協力者ではなく，おとり捜査は行っていないなどと全く真実に反する証言をし，組織ぐるみで本件おとり捜査の存在を隠蔽している。こうした捜査官らの行為は，事案の真相を明らかにして，適正に刑罰法規を適用するという刑事裁判の目的を根底から覆し，請求人が公正な裁判を受ける権利を踏みにじるものである。これほど悪質な隠蔽工作を図ったのは，銃器対策課の捜査官自身，本件おとり捜査は到底許されないものであり，裁判でこれが明るみに出れば大変な事態になることを認識していたからであろう。検察官は，捜査協力者を報復から守るために，Ｃが捜査協力者であることなどを隠したに過ぎないなどと言うが，そうであれば単にＣらの名前や素性を伏せれば足りるはずである。そもそも，Ｃが逮捕現場まで請求人を誘導したことを請求人自身が認識している以上，いくら捜査官が偽証したところで，Ｃの保護にはつながらない。結局，重大な違法をはらんだおとり捜査が行われたからこそ，銃器対策課が組織ぐるみで隠蔽工作を行ったというのが事の真相というべきであり，こうした事情もまた，本件おとり捜査の違法性を裏付けているものと見ることが可能である。


平成２７年６月２４日判決言渡
平成２６年（行ケ）第１０２０６号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２７年４月２７日
判            決
原             告      和氣技術   研究所   株式会   社
訴訟代理人弁理士       朋子
訴訟復代理人弁理   士    村松大   輔
被                告      新光株式会社訴訟代   理人弁   理士     柿   澤   紀世雄同                            柿澤惠   子
主               文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実    及び    理由
第１請求
特許庁が無効２０１３－８０００７８号事件について平成２６年７月３１日にした審決を取り消す。
第２前提となる事実
１特許庁における手続の経緯等（争いがない。）
原告は，平成２３年９月８日に出願され，平成２５年１月１１日に設定登録された，発明の名称を「袋入り抗菌剤」とする特許第５１７２００２号（請求項の数８。以下「本件特許」という。）の特許権者として登録された者である。本件特許は，原告の代表者であるＡ₁（出願時の名前はＡ₂。以下「Ａ」という。）を発明者として，Ａの単独名義で出願され，設定登録後の同年５月２２日受付で原告（登録時の商号は株式会社ＷＡＫ）に移転登録された。
被告は，平成２５年５月１日，特許庁に対し，本件特許の全ての請求項について無効にすることを求めて審判の請求をした。特許庁は，上記請求を無効２０１３－８０００７８号事件として審理をした上で，平成２６年７月３１日，「特許第５１７２００２号の請求項１ないし８に係る発明についての特許を無効とする。」との審決をし，その謄本を，同年８月７日，原告に送達した。
２特許請求の範囲
本件特許の請求項１ないし８に係る特許請求の範囲の記載は，次のとおりである（請求項１の分説及びアルファベットの表示は裁判所による。以下，各請求項に係る発明を請求項１ないし８に応じて「本件発明１」ないし「本件発明８」といい，これらを併せて「本件発明」という。また，本件特許の明細書及び図面を併せて「本件明細書」という。）。
「【請求項１】
ａ多孔性の無機質固形担体に二酸化塩素を担持させた粒子状の抗菌剤と，
ｂ該抗菌剤を収容する第１の袋体と，
ｃ第１の袋体を収容する第２の袋体と，
ｄを備えた携帯用の袋入り抗菌剤であって，
ｅ第１の袋体は，全面に無機質固形担体の粒径より小さな径の微細孔を有し，ｆ第２の袋体は，前記二酸化塩素を大気中に放出するための放出孔を有し，ｇ前記第１の袋体及び第２の袋体はそれぞれ扁平に形成され，ｈ前記第２の袋体には，第１の袋体が第２の袋体の内側に接触する部分と，第１の袋体と第２の袋体との間に隙間が形成される部分とがあり，前記放出孔は，前記第２の袋体の前記隙間が形成される部分に設けられていることを特徴とする，ｄ′携帯用の袋入り抗菌剤。
【請求項２】
前記第２の袋体には，第２の袋体の吊り下げに用いる穴が設けられていることを特徴とする，請求項１に記載の携帯用の袋入り抗菌剤。
【請求項３】
前記放出孔は，前記第２の袋体の縁部に設けられていることを特徴とする，請求項１又は２に記載の携帯用の袋入り抗菌剤。
【請求項４】
前記第２の袋体は扁平な多角形状であることを特徴とする，請求項１～３の何れかに記載の携帯用の袋入り抗菌剤。
【請求項５】
前記第１の袋体と第２の袋体との体積比が，１：２～１：１．２であることを特徴とする，請求項１～４の何れかに記載の携帯用の袋入り抗菌剤。
【請求項６】
前記無機質固形担体が粒径０．０１～１ｍｍの粒子であり，前記第１の袋体における該無機質固形担体の充填率が３０～８０％であることを特徴とする，請求項１～５の何れかに記載の携帯用の袋入り抗菌剤。
【請求項７】
前記放出孔は，剥離可能なシールでふさがれていることを特徴とする，請求項１～６の何れかに記載の携帯用の袋入り抗菌剤。
【請求項８】
前記無機質固形担体はセピオライト，ゼオライト，シリカ，アルミナ，及びシリカアルミナから選ばれる少なくとも１つであることを特徴とする，請求項１～７の何れかに記載の携帯用の袋入り抗菌剤。」
３審決の理由
審決の理由は，別紙審決書写しに記載のとおりである。その要旨は，本件発明１のうち，「第１の袋体と第２の袋体との間に隙間が形成される部分とがあり，前記放出孔は，前記第２の袋体の前記隙間が形成される部分に設けられている」という発明特定事項ｈに係る構成は，被告代表者であるＢ（以下「Ｂ」という。）が，Ａの指示によることなく独自に放出孔の位置を外袋（本件発明１の「第２の袋体」）の上方に定めたことにより，これに内袋（本件発明１の「第１の袋体」）を挿入した際に生じたものと認められるから，同じ発明特定事項ｈを有する本件発明１ないし８は，いずれもＢが発明の完成に貢献したものであり，本件発明１ないし８はＡとＢの共同発明に該当する，そうであるにもかかわらず，本件特許に係る出願は，Ａの単独名義でされたものであるから，特許法３８条の規定に違反し，本件特許は，同法１２３条１項２号に該当し無効とすべきものである，というものである。第３取消事由（発明者の認定の誤り）に関する原告の主張本件発明は，以下のとおり，Ａが単独で発明したものであるから，これに反する認定をして，本件特許が特許法１２３条１項２号に該当すると判断した審決は誤りであり，取り消されるべきである。
１本件発明の本質的部分について


(1)審決は，本件特許の出願日以前にエンブロイ株式会社（以下「エンブロイ」という。）が発売していた商品である「ＣＬ－３０」という名称の携帯用抗菌剤（以下「ＣＬ－３０」という。）は，本件発明１の発明特定事項ａ～ｇをすべて有しているが，発明特定事項ｈを有していないことから，発明特定事項ｈを着想した者及び具体化した者が本件発明の発明者になる旨判断した。
しかし，ＣＬ－３０は，ネームホルダー型の外袋の上部の開口部から薬剤袋を収容した製品で，当該開口は，広く開いた状態であったから，本件発明の発明特定事項ｆの「放出孔」には該当しない。したがって，本件発明の技術的特徴，すなわち解決課題に対する技術的な解決原理は，ＣＬ－３０が備えていなかった発明特定事項ｆ及びｈにあり，これを着想した者及び具体化した者が発明者であるといえる。２Ａが発明特定事項ｆ及びｈを創作したことについて(1)発明特定事項ｆについては，Ａは，平成２２年７月頃の時点で，アルミを使用した閉鎖系の外袋に放出孔を開けるという技術的思想を明確に有し，外袋の構成についての試作も行っているから（甲３２の１ないし３），構成ｆを着想し，具体化している。
(2)発明特定事項ｈについて，審決は，被告から平成２３年８月２５日にエンブロイに納品された外袋に，Ａが，社内の内袋を封入して，ＣＬ－３０を改良した新製品「ＣＬ－４０」（以下「ＣＬ－４０」という。）を完成させた後，完成されたＣＬ－４０を観察して，本件発明の発明特定事項を特定し，同年９月８日に単独で本件特許を出願したと認定した。
アしかし，Ａは，少なくとも平成２３年５月２０日までに，本件発明を完成させている。このことは，Ａが，同日までに，原告代理人である弁理士（以下「田弁理士」という。）に特許出願の相談及び依頼をし，同日，弁理士がエンブロイを往訪したこと，弁理士が同年６月１０日にＡに送付した特許出願の原稿（甲５２の１ないし３）には，発明特定事項ｆ及びｈについて，その技術的意義を含め説明されていることから明らかである。したがって，審決の上記認定は誤りである。イまた，Ａは，Ｂから平成２３年５月５日付けのメール（以下「本件メール」という。）でＣＬ－４０の外袋についてのデザイン案（以下「本件設計図」という。）が送信されるよりも前から，発明特定事項ｈに係る技術思想を単独で創作した。すなわち，Ａは，平成２２年７月頃から，子供が薬剤袋を取り出す危険性，外袋が透明なので直射日光に当たって固形剤の分解が早く，中身が見えるので見栄えが悪く商品の完成度が悪いといったＣＬ－３０の問題点について認識するようになり，ＣＬ－３０と違ってアルミ蒸着フィルム製の閉鎖系外袋に放出孔を開けたものを外袋とすることを着想して，その試作品を手作りした（甲３２の１ないし３）。そして，外袋を密閉系としたときの課題として，長期間にわたり二酸化塩素を安定的に発生させるという課題を認識し，当該課題に対する解決原理として，不織布入り固形剤の周りに隙間を作ってそこに放出孔を設けることを着想し，同年９月から平成２３年３月にかけて，改良製品を具体化するためのシーラー（不織布やアルミ袋を融着させるために使用する装置）やアルミ袋等の各種資材を入手し（甲６８ないし７３），外袋の大きさや孔の形状，位置，隙間を形成するための具体的手段としての内袋の薬剤量について試作品を作製しながら試行錯誤し，同年３月までには技術的思想を具体化し，完成させた。
上記試行錯誤の具体的な内容としては，①外袋の素材をアルミに決定し，②薬剤袋（内袋）の素材について，放出孔から二酸化塩素固形剤のパウダー状のものが出てしまうことを防ぐために不織布の改良を行った。また，③放出孔の周辺に外袋と内袋との間の隙間（空間）を形成するために，薬剤袋の寸法と薬剤量を種々変更した試作品を作成して，薬剤袋の厚みについては，固形剤の封入量を１０ｇから６ｇ程度の範囲で変更したものをエンブロイ内で数種試作して薬剤袋のふくらみを確認し，薬剤袋の大きさについても，隙間との兼ね合いを考慮しながら検討し，その際，薬剤の量によって，大気中の二酸化塩素濃度にどのような違いがあるかについても試験を行って（甲３４の１・２），最適な範囲を検討し，隙間をどのように作るのかを決定した。その結果，改良品（ＣＬ－４０）の薬剤量は７．５ｇ，薬剤袋の大きさは縦４５ｍｍ，横６２ｍｍとすることを平成２３年３月末までに決定した。また，④外袋における孔の位置は，隙間を作るという観点から内袋の自重との関係を踏まえ，さらに，顔の温度により生ずる上昇気流との関係からも，上方がいいであろうと考えた。
そして，エンブロイは，新製品についてファーストガスシステム株式会社にライセンス製造販売させることを目的として，平成２３年３月頃，同社に対し，同製品に必要なアルミケース，不織布，孔をふさぐシールを有償譲渡した（甲７４）。また，被告からも，改良製品についての試作サンプル供与の依頼があったため，同月７日，穴あきアルミ袋に入った固形二酸化塩素剤を被告に出荷した（甲７５）。Ａは，このような創作活動や決定を，Ｃ（以下「Ｃ」という。）には何度も話した。ウ審決は，Ａの創作活動を裏付けるＣの証言は，試作品の完成時期に関して明確ではないと判断した。しかし，発明とは技術的思想の創作であって，それが試作品という形態になっていなかったとしても，課題を解決する技術的思想として具体化していれば発明は完成しているといえる。そして，Ｃの証言は，Ａが本件発明の具体的な構成を着想に至った時期が平成２３年３月１１日の震災前であることを明確に裏付けるものであるから，審決は誤りである。
(3)以上によれば，本件発明に至る一連の創作行為は，Ａの単独でされており，本件発明の発明者はＡである。
(4)仮に，Ｂが作成した本件設計図を見た後に，Ａが放出孔や薬剤袋との位置関係が課題解決原理であると着想し，具体化したとしても，後記３(3)のとおり，発明特定事項ｈ（外袋の放出孔と薬剤袋との相対的な位置関係）については，本件メールに何ら示唆されていないばかりか，Ｂは当該事項については着目したことも検討したこともない旨自認しているのであり，本件発明の課題解決原理を着想したのはＡのみということになるから，本件発明の発明者はＡである。


３本件発明についてのＢの関与について
(1)Ａは，Ｂに対しては，ＣＬ－４０の外袋の量産に向けた作業を依頼しただけであり，依頼の際には，ＣＬ－３０の外袋と同じ形状とすること，アルミ蒸着ＰＥＴフィルムを用いること，円形の穴を上縁に横一列に開けることを手書きの図と口頭により説明し，孔については外気との遮断という観点が必要であり，保護シールで塞ぐことになるであろうことを説明した。したがって，Ｂは，Ａによる技術的思想の創作が完了した後の製品化に向けて，ＣＬ－４０の外袋の量産のための金型製造に必要な設計図の起案及び外袋の下請製造に関与したにすぎない。Ａは，平成２３年３月末の時点では，ＣＬ－４０の製品化という観点からアルミ袋の具体的な素材と，放出孔のシール方法という２つの課題だけを有していたのであり，ＢがＡに対して送信した本件メールは，孔のシール方法について，ウェットティッシュ型というシールの剥離時に孔が形成されるものとしてはどうかという提案をしただけである。
(2)仮にＣＬ－４０の外袋の設計においてＢに何らかの創作行為があるとしても，外袋の放出孔の位置を，外袋の上方に定めるということ自体は，本件発明の発明特定事項でもなければ，本質的部分でもない。すなわち，本件発明の本質的部分は，外袋と内袋の厚さ方向に着目した時の，放出孔の位置関係にあるのであって，袋の上方とか下方等の平面的な放出孔の位置関係にあるのではない。したがって，Ｂの上記創作行為は，Ａの認識していた課題とは異なる課題から出発し，Ａの有していた知識とは異なるレベルの知識に基づいた創作行為であり，本件発明の本質的部分を構成するものではない。
(3)被告は，本件設計図の送信前からＢが本件発明の解決手段を着想していた旨主張する。しかし，被告は，Ｂが単独でどのようにして解決手段を着想し，どのようにして着想を具体化したのかを何ら具体的に主張していない。同年４月２１日の時点では新商品について何ら開発していなかった被告が，その２週間後，エンブロイと被告との基本契約締結のわずか５日後に独自に本件発明を具体化させたとは到底考えられず，前記アのとおり，Ｂからは密閉性を高めるために放出孔のシール方法をどうするかという観点での提案があったにすぎない。また，本件メールには，発明特定事項ｈの外袋と薬剤袋（内袋）との位置関係に関する情報は何ら記載されていないし，この時点では平面的なデザインが送付されているのみで何ら試作品は納品されていないから，Ａが，メールや試作品から外袋と薬剤袋との関係を着想し得たことはない。Ｂは，外袋の試作品は何ら作成していないこと，外袋と薬剤袋の厚み方向の位置関係や，外袋の放出孔と薬剤袋との相対的な位置関係については着目も検討もしたことがないことを認めているから，慣用的に隙間が形成される領域となることについて何ら確認をしておらず，外袋の設計に当たり，外袋と薬剤袋との厚み方向の位置関係について何ら着目もしていなければ，具体的な検討もしていないことが明らかである。
(4)したがって，Ｂは，発明特定事項ｆ，ｈについて着想ないし具体化していない。
第４取消事由に関する被告の主張
本件発明は，Ｂにより又はＡとＢとの共同により発明されたものであり，審決の認定，判断に誤りはない。
１Ｂによる発明特定事項ｆ及びｈの創作行為について(1)Ｂは，平成２３年１月ないし２月頃Ａと知り合い，同年３月にエンブロイからＣＬ－３０を入手し，その製品形態，構造及び効能などの事情を熟知したが，商品価値を挙げるために付加価値としての容器の開発が必須であることを提言し，これを具体化するものとして，平成２３年５月５日付けの本件メール及び同月１１日付けメールで，外袋の具体的な原型案（本件設計図）を提案した。この外袋の袋体は，本件発明の「第２の袋体」の構成と同一である。本件明細書の実施形態１についての記載及び図１，図２をみると，放出孔３１は袋の上方部に，並列に８個形成されており，その放出孔３１は剥離可能なシール６により封止されており，これは，本件設計図と袋の略外形，規模，放出孔の位置及びシールまで全く同じであり，発明特定事項ｈは，Ｂが提案した本件設計図と同じ構造を解説したものにすぎない。
発明特定事項ｈのうち，「第１の袋体が第２の袋体の内側に接触する部分と，第１の袋体と第２の袋体との間に隙間が形成される部分とがあり」との構造は，第１の袋体と第２の袋体の相対的な大きさ（寸法），形状により決まるものであり，袋体（第２の袋体）に対して，それに収納する袋体（第１の袋体）を小さくすれば，自重により自ずと上部に隙間が形成される部分が発生するから，この点に技術的な創作性は認められない。本件メールでは，「隙間」については直接言及していないが，外袋内に内袋を収納して携行使用した場合に，内袋に収納した薬袋は重いため下部分に溜まって，上部分は慣用的に隙間が形成される領域となるので，放出孔は上周辺に設けることが図示されているといえる。
(2)Ｂは，Ａから，本件メールに先立ち，新しく開発する製品の素材，構造やシール方法に関する技術情報の教示を受けたことはなく，アルミ蒸着ＰＥＴフィルムを用いること，円形の孔を上縁に横一列に開けること，孔を保護シールで塞ぐことは，ＢがＡに提案したものである。
Ｂは，Ａと知り合った後，平成２３年３月ないし４月にかけて，Ａとの協議等により二酸化塩素関連製品の開発について必要な技術を習得する機会があり，同月２１日頃には，エンブロイに対して，ＣＬ－３０のような単に上方が開いている外袋では，外観上，機能上商品価値が低いことを教示しており，新製品の開発に直接関与する動機，構想及び能力を有していた。
２原告の主張について
原告は，平成２３年５月２０日までに本件発明を完成させたことの根拠として，弁理士に特許出願の依頼等をした事実を挙げる。しかし，弁理士が特許出願書類を作成したのは，同日以降のことであって，Ａが同日までに本件発明を単独で創作したことを立証するものではない。


また，原告は，平成２２年７月時点でアルミを使用した閉鎖系の外袋に放出孔を開けるという技術思想を持っていたと主張する。しかし，平成２２年７月の試作品の構造は，本件発明の外袋の構造とは異なるし，外袋の素材はアルミ蒸着フィルムではなくアルミ箔である。したがって，平成２２年９月から平成２３年３月にかけてのＡの試行錯誤では成果が上がらず，外袋の素材をアルミ蒸着フィルムにするという着想をＢから会得することにより，本件発明を達成したと解すべきである。さらに，原告は，Ａが内袋の構造について試行錯誤した旨主張する。しかし，内袋への薬剤の封入量は，袋の大きさや二酸化塩素放散量を考慮して決める設計事項にすぎない。このことは，封入量や袋の寸法等に関する技術事項が本件発明の発明特定事項になっていないことからも明らかである。
第５当裁判所の判断
当裁判所は，審決がＢを本件発明の共同発明者として認定した点に誤りはなく，原告の取消事由の主張には理由がないから，審決にはこれを取り消すべき違法はないものと判断する。その理由は，以下のとおりである。
１本件発明の概要
本件明細書の記載（甲１）によれば，本件発明は，以下のとおりのものである。本件発明は，多孔性の無機質固形担体に抗菌性物質を担持させた抗菌剤を，袋体に収容した袋入り抗菌剤に関する（【０００１】）。近年，二酸化塩素は塩素に代わる殺菌消毒剤として注目されており，従前，一般の使用者が手軽に使用できるものとしては，多孔性無機質担体に二酸化塩素ガスを吸着保持せしめてなる殺菌消毒剤を，容器に充填して保管し，容器の上蓋を開放して二酸化塩素ガスを開口部から徐々に空気中に放散させて使用するというものなどがあったが（【０００２】），このような製品を携帯用に適した製品に応用しようとする場合，製品に強い振動や衝撃を与えると，二酸化塩素を安定的に継続的に放出させることが不十分となるという課題があった（【０００５】）。
本件発明１は，このような課題を解決し，振動や衝撃の下でも，安定した量の二酸化塩素を継続的に放出させることが可能な，携帯に適した固形抗菌剤を提供するものであり，多孔性の無機質固形担体に二酸化塩素を担持させた粒子状の抗菌剤と，該抗菌剤を収容する第１の袋体と，第１の袋体を収容する第２の袋体とを備えた携帯用の袋入り抗菌剤であって，第１の袋体は，全面に無機質固形担体の粒径より小さな径の微細孔を有し，第２の袋体は，前記二酸化塩素を大気中に放出するための放出孔を有し，前記第１の袋体及び第２の袋体はそれぞれ扁平に形成され，前記第２の袋体には，第１の袋体が第２の袋体の内側に接触する部分と，第１の袋体と第２の袋体との間に隙間が形成される部分とがあり，前記放出孔は，前記第２の袋体の前記隙間が形成される部分に設けられていることを特徴とするものである（【０００６】，特許請求の範囲）。
このような構成の袋入り抗菌剤は，第１の袋体の外に放出された二酸化塩素を第２の袋体の縁部の放出孔から大気中へ放出させるため，強い振動や衝撃が加わっても，一度に大気中に二酸化塩素が放出されることを抑制することができるという効果を有する（【０００６】）。すなわち，刺激や振動が加わると，抗菌剤の周辺の空気が振動したり，抗菌剤の微粒子が衝突したりし，静置している状態に比べ多くの二酸化塩素が微粒子から解離するが，解離した二酸化塩素は第１の袋体の微細孔から，第１の袋体と第１の袋体より体積が大きい第２の袋体との間の隙間に対して放出され，当該隙間に一時的に保持されるため，当該隙間と連通している放出孔から，保持された二酸化塩素が徐放される（【００２４】，【００２５】）。本件発明２ないし８は，いずれも請求項１を引用し，本件発明１の構成を発明の内容に含むものである（特許請求の範囲）。
２認定事実
証拠（文中又は段落末尾に掲記）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
(1)Ａは，平成１８年頃から，二酸化塩素を用いた除菌・消臭に関する研究開発をしてきた者であり（甲２４，６４），エンブロイ（商号変更前の商号はエンブロイプロテック株式会社。甲６６）は，Ａないしその親族が代表者を務め，二酸化塩素を利用した抗菌・消臭剤の販売をしてきた会社である（甲２７，３０の２・３，３１の１・２）。
被告は，商品の開発，製造，販売，中国への輸出入等を業とする会社であり，Ｂはその代表者である（甲４２，６５，弁論の全趣旨）。(2)エンブロイは，平成２２年１月頃，携帯用抗菌剤である「ＣＬ－３０    空間除菌ウィルス・ブロッカー」という名称の商品（ＣＬ－３０）の販売を開始した。ＣＬ－３０は，ネームホルダータイプの，首から紐でぶらさげることができる長方形の透明プラスチックケース（左右及び下方の三方が接着され，上方は完全に開放されている。）の中に，二酸化塩素を担持させた粒子状の抗菌剤が入った長方形の不織布からなる薬剤袋が入れてある商品であり，発生した二酸化塩素のガスは，首にぶらさげたプラスチックケースの上方の開口部から放出されるという仕組のものであった。（甲３１の１・２，乙４，８の１・２．）
(3)Ａは，ＣＬ－３０の発売後，子供がプラスチックケースから薬剤袋を取り出す危険性や，プラスチックが二酸化塩素で腐食する可能性，ケースが透明であるため中の薬剤袋が見えてしまうという外観等の課題を認識するようになり，ＣＬ－３０の改良を検討するようになった（甲６６）。
Ａは，平成２２年７月頃，薬剤袋を入れる外袋を，プラスチックではなく，アルミ材料のものとし，その四辺を密封して外袋の面に放出孔を開けることを着想し，試作品を作製し，その写真を撮影した。同試作品は，アルミ袋の壁面に，円形の放出孔合計２０個が，横に４個，縦に５個ずつ並列した状態で開けられ，ほぼ袋全面にわたって位置するように設けられているものであった。（甲３２の１・２・３）(4)Ａは，平成２３年１月ないし２月頃，エンブロイの製品を販売する代理店候補の一社として，被告の代表者Ｂを紹介された。


Ｂは，同年３月頃には，エンブロイの事務所に出入りするようになり，同年４月２１日頃，Ａに対し，エンブロイの製品の中国での販売可能性についての調査結果を報告し，早急にエンブロイと被告との間で被告を中国におけるエンブロイの総代理店と定める基本契約を締ぶこと，エンブロイの製品の商品価値を上げるために付加価値としての「容器（おしゃれな小物）の開発」が必須であること，被告は，基本契約締結後，拠点営業を推進するとともに，並行して，エンブロイの継続的な支援のもとにリテール用の商品開発に着手することを内容とする事業提案書を提出した（甲６５，甲６７の参考資料５）。
エンブロイと被告は，同月２８日，被告を中国におけるエンブロイの製品の独占販売業者とすることなどを内容とする基本契約を締結した（甲２５）。(5)Ａは，Ｂがエンブロイの事務所に出入りするようになった平成２３年３月ないし４月頃，Ｂに対し，Ａが認識しているＣＬ－３０の問題点を話し，改良品の製造，販売を考えていること，新製品の外袋については被告に依頼して中国で量産することを考えていることを話した（甲６５，弁論の全趣旨）。Ｂは，その際，Ａに対し，新製品の外袋について，シールを剥離することで取り出し孔が形成される携帯用ウェットティッシュの外袋のように，外袋に放出孔の切込みを入れ，シールで塞いでおき，シールを剥離することで放出孔が形成されるというアイデアを提案した（争いがない。）。Ａはうまく製造できるかを疑い，その場では採用しなかったが，Ｂが外袋の設計図を作成して提案することは了承し，また，同月１１日前後に，Ｂが，外袋のデザインの参考として，エンブロイのＣＬ－３０のデザインデータをコピーして使用することを了承した（甲４０の１ないし３，甲６５，弁論の全趣旨）。
(6)Ｂは，上記(4)の基本契約締結後の平成２３年５月５日，Ａに対し，新製品の外袋の設計図（本件設計図）を添付した以下の文面のメール（本件メール）を送信した（甲９の１・２，乙５の１・２）。
「弊社が今開発しているウェットティッシュ型首掛け用の二酸化塩素固形剤入れです。設計図を添付致しました。上部の穴の上にシールがあって，お使いになる時にシールをはがして使います。直接袋の上に印刷しますので，ポケットに入れる場合は，印刷の色落ち等の心配はありません。使い捨てなので便利です。」本件設計図の外袋は，放出孔及び上下左右の封辺が図示されている以外は，その輪郭形状及び寸法，表面の印刷デザイン（社名部分を除く。）は，ＣＬ－３０のプラスチックケース（外袋）及びそのデザインと同一である。Ｂは，放出孔の位置については，上方に設けた方が衣服に直接かかる二酸化塩素が少なくなり，衣服が漂白されるおそれが少なくなると考えて，横長の長方形の外袋の上方縁部に８個の円形の放出孔を横一列に配置する設計とした（甲６５の１１３）。なお，Ｂは，その際，平面図を作成しただけで，外袋の実際の試作は行わなかった（弁論の全趣旨）。Ｂは，同月１１日，Ａに対し，本件設計図のうち，外袋の表面の印刷デザイン部分のみを新しいものに更新し，放出孔を塞ぐシールを図示した設計図を送信し（甲９の３，４），両者の協議を経た上，同年６月１日頃，ＣＬ－４０の外袋のデザインが最終決定され（甲１０，甲１１の１・２），被告は，同月２３日頃から，エンブロイの発注を受けて，ＣＬ－４０の外袋の生産を開始した（甲１４の１・２）。なお，ＣＬ－４０の外袋の金型の製造費用は，エンブロイと被告が半分ずつ負担し，被告も共同使用をすることとされた（甲１１の２）。
エンブロイは，同年８月２５日頃，被告から，ＣＬ－４０用の外袋及びシールの納入を（甲１５の３），また，株式会社プラネットからＣＬ－４０の外袋内に封入する薬剤袋（固形二酸化塩素量の規定分包量７ｇ）の納入を受け（甲８０ないし８２），内袋を外袋に封入して販売用商品（ＣＬ－４０）を完成させ，その販売を開始した。(7)Ａは，Ｂから本件メールの送信を受けた後の平成２３年５月２０日，   弁理士と打合せを行い，中国販売の希望もあるので国際出願を希望する旨を伝えた（甲４９，５０）。弁理士は，上記打合せ結果に基づいて，同年６月１０日頃，特許出願原稿を作成し（甲５２の１ないし３），同年９月８日，本件特許に係る出願をした（甲５８）。
出願原稿（甲５７の３）及び出願当初の特許請求の範囲（甲５８）記載の請求項
１は，
「多孔性の無機質固体担体に抗菌性物質を担持させた抗菌剤と，該抗菌剤を収容する第１の袋体と，第１の袋体を収容する第２の袋体と，を備えた袋入り抗菌剤で
あって，
第１の袋体は，全面に無機質固形担体の粒径より小さな径の微細孔を有し，第２の袋体は，縁部に前記抗菌性物質を大気中に放出するための放出孔を有する
ことを特徴とする，袋入り抗菌剤」
というものであって，請求項１以外の特許請求の範囲の記載にも，発明特定事項ｈに相当する記載はなかった。


もっとも，出願原稿及び出願当初明細書には，「発明が解決しようとする課題」として，振動や衝撃の下でも，安定した量の二酸化塩素を継続的に放出させることが可能な携帯に適した固形の抗菌剤の提供をすることや，「課題を解決するための手段」として，縁部に放出孔を有する構成とすることにより，第１の袋体の微細孔から同袋体の外に放出された抗菌性物質を一旦第１の袋体と第２の袋体との間の隙間に保持することができ，さらにその抗菌性物質を縁部の放出孔から大気中へ放出させるため，強い振動や衝撃が加わっても一度に大気中に抗菌性物質が放出されることを抑制することができるということは記載されていた。その後，平成２４年３月３０日付けの補正（甲５９）により，請求項３が，「前記第２の袋体には，第１の袋体が第２の袋体の内側に接触する部分と，第１の袋体と第２の袋体との間に隙間が形成される部分とがあり，前記放出孔は，前記第２の袋体の前記隙間が形成される部分に設けられていることを特徴とする，請求項１又は２に記載の携帯用の袋入り抗菌剤。」と補正されて，隙間が形成され，放出孔が隙間の部分に設けられているという発明特定事項ｈが特定され，その後，平成２４年６月２６日付け補正（甲６１），同年１２月４日付け補正（甲６３）を経て，特許請求の範囲の記載は前記第２の２のとおりとなり，平成２５年１月１１日，本件特許の設定登録がされた。
(8)Ａは，本件特許に係る出願がされた後，本件特許の設定登録がされる前の平成２４年３月頃に，被告の販売店に対し，同出願に係る権利に基づいて，警告書を送付した（甲４８，甲６５の００７）。
３原告の主張について
前記２の認定事実を前提として，原告の主張について検討する。(1)原告は，発明特定事項ｈ（「前記第２の袋体には，第１の袋体が第２の袋体の内側に接触する部分と，第１の袋体と第２の袋体との間に隙間が形成される部分とがあり，前記放出孔は，前記第２の袋体の前記隙間が形成される部分に設けられていることを特徴とする」）について，①Ａが，平成２３年８月２５日にＣＬ－４０の外袋の納品を受けた後に本件発明の発明特定事項を特定したとの審決の認定は誤りである，②Ａは，本件メールが送信されるよりも前から，発明特定事項ｈに係る技術思想を単独で創作して，同年３月までにはこれを具体化した試作品を完成させており，Ｂに対しては，円形の穴を上縁に横一列に開けることなどを説明した上で，ＣＬ－４０の外袋の量産のための金型製造に必要な設計図の起案及び外袋の下請製造を依頼したにすぎないと主張する（以下，それぞれ「原告の主張①」，「原告の主張②」という。）。
ア確かに，前記２(7)のとおり，   弁理士の平成２３年６月１０日付けの出願原稿には，既に発明特定事項ｈに係る技術思想や具体的な構成が記載されていることからすれば，Ａが同年８月２５日に被告からＣＬ－４０の外袋の納品を受けた後に本件発明の発明特定事項を特定したとの審決の認定部分は誤りであり，原告の主張①は理由がある。
イしかし，原告の主張②は，以下のとおり認められないから，本件発明の発明者がＡ単独であるとは認められない。
(ｱ)まず，原告は，原告の主張②を証する直接の証拠として，Ａの陳述書（甲７６）を提出する。
しかし，Ａの陳述書は，審判段階では提出されておらず，当審第３回弁論準備手続期日において初めて提出されたものであるところ，押印のみで本人の署名もなく，当裁判所の釈明に対しても，原告は，出頭に支障がある事情を述べることもなく，原告代表者であるＡの本人尋問を申請する意思がないことを明らかにしており，上記陳述書は反対尋問を経ていないものであるから，そもそもその信用性は低いものである。
その上，その内容をみても，Ａの陳述内容は，本件発明に至った経緯について，①ＣＬ－３０の改良品として，外袋をアルミケースにし，密閉性を良くして，一部分にガス放出孔を設けることにより，徐々に効率よくガスを放出できればと考えた，②二酸化塩素は，亜塩素酸ナトリウムが空気中の炭酸ガスと水分とぶつかり，化学反応を起こして発生するが，放出孔を製品の真ん中など空間スペースのない箇所に開けた場合には，表面の一部でだけ化学反応がおきて二酸化塩素が一気に発生してしまうため，不織布入りの固形剤の周りに空間スペースを作って，そこに放出孔を開ける必要がある，③しかし，ＣＬ－３０に使用した１０ｇ入りの不織布入り固形剤をＣＬ－３０と同じ大きさの外袋（ケース）に挿入すると，ケース内の隙間が無くなり，また，１０ｇにすると隙間がないせいで密閉しにくいという問題もあったたため，新製品については，不織布に入れる固形剤の量を７．５ｇに減らし，併せて不織布袋のサイズも小さくすることで，空間を作ることができ，密度を上げることができた，このことは平成２３年３月頃の試作で確認した，というものである。しかし，証拠（甲３１の２，３７，８３，乙８の２，乙７の２頁）及び弁論の全趣旨によれば，ＣＬ－３０の薬剤袋の規定薬剤分包量はもともと６．５ｇであり，平成２３年３月２８日付伝票の発注分（甲７７ないし７９）以降に規定薬剤分包量が９ｇないし９．５ｇに増量されたものと認められ，それ以前にＣＬ－３０について１０ｇ（原告の主張によれば，この場合の規定薬剤分包量は９．５ｇとなる。）の薬剤袋が使用されていた証拠はない。そうすると，Ａが改良品の試作をしていたという平成２３年１月頃から３月頃の時期のＣＬ－３０の薬剤袋は，最終的にＣＬ－４０について採用された規定薬剤分包量７ｇよりも少ないものであったはずであるにもかかわらず，ＣＬ－３０の薬剤袋の分包量が１０ｇであったことを前提に，これをＣＬ－３０と同じ大きさの外袋に挿入すると隙間が生じないため，本件発明の発明特定事項ｈの構成が生じるように薬剤袋に入れる固形剤の量を減らして調整したとのＡの上記陳述は，重要な部分で客観的証拠と整合しないものであり，信用できないというべきである。


また，Ａは，上記陳述書において，平成２３年３月頃に被告との間で中国での独占販売権についての話をしたときには，既に，ケースの上部の縁の部分に三つくらいのスリット（幅２㎜，長さ１㎝）を入れ，下の部分にもスリットを入れたアルミケースのプロトタイプを手作りしており，これをＢらに見せたとも陳述する。しかし，このようなプロトタイプをＢらに見せたとの主張は，従前はされておらず，同陳述書において初めてされたものであり，Ｂはこれを否定している上（甲６５の０８７），前記２(3)のとおり，平成２２年７月頃の開発途中の試作品についてはＡは写真を撮影し，これを保存しているにもかかわらず，完成したという試作品については，その存在及び内容を裏付ける客観的証拠は一切ないことからすれば，にわかに信用し難いというべきである。
以上によれば，Ａの陳述書（甲７６）によって，原告の主張②を認めることはできない。
(ｲ)また，原告は，審判におけるＣの証人陳述記載書面（甲６６）を提出しているところ，Ｃは，Ａが，平成２２年秋頃からＣＬ－３０の改良を始めたが，薬剤からの二酸化塩素の発生の観点から，放出孔の周りには空洞が要るということをしょっちゅう言っており，袋と孔の間の空間に空気が入り込むことが重要であるというのがＡの昔から考えていた理論である，孔の位置は，固形剤は重力で下に下がるので，空洞を作るためには放出孔は上の方がいいだろうということで，孔を開けており，地震の半年ぐらい前から楕円形や円形の孔を三個ぐらい開けたようなものなど，色々な形の試行錯誤をし，平成２３年初め頃にはある程度の案はできていたと思う旨供述する（甲６６の０２０～０２７，１５２～１５７）。しかし，Ｃは，平成２２年６月頃のエンブロイ退社後は日常的にＡの創作活動に接していたものでも，自らＣＬ－４０の開発に関わっていたものでもなく，昔からＡと家族付き合いをしている者で，上記のとおりＡ自身の陳述内容が信用できないこと，ＢはＡからＣＬ－３０の改良内容を具体的に聞いたことを否定する証言を審判でしていること（甲６５），空洞を作るために上の方に放出孔をつけた試作品を作成していたとのＣの上記証言を裏付ける客観的証拠はないことからすれば，同証言のみをもって，原告の主張②を認めるには足りないといわざるを得ない。(ｳ)以上のほか，原告は，①ＣＬ－３０の問題点を認識して，試作品を手作りした（甲３２の１ないし３），②その後も改良製品を具体化するための資材を入手した（甲６８ないし７３），③外袋や内袋の薬剤量について様々な試作品を作成した，④その際，薬剤量を変化させることについての試験も行った（甲３４の１・２），⑤新製品について他社にライセンス製造販売させることを目的として必要な資材を譲渡した（甲７４），⑥被告からも，改良製品についての試作サンプル供与の依頼があったため，穴あきアルミ袋に入った固形二酸化塩素剤を出荷した（甲７５）などと主張する。
しかし，上記①の試作品は，前記２(2)のとおりのものであり，外袋と内袋の間に隙間が生じるかどうかも不明であり，孔も隙間が生じ得る部分だけではなく袋全面に開いているものであるから，これをもってＡが発明特定事項ｈを着想していたとは到底認められない。
上記②も，これらの証拠をもってＡがＣＬ－３０の改良のための試作を続けていたことは窺えるとしても，発明特定事項ｈの着想や具体化を裏付けるとはいえないし，上記③については，前記(ｱ)のとおり，原告が主張する具体的な試作品の内容，特にその技術的思想が具体化した試作品の完成を裏付ける証拠はない。上記④の甲３４の１・２の試験の内容は，平成２２年１０月に除菌ストラップの開口部からの距離による二酸化塩素濃度の分布を，薬剤の量が５ｇと１０ｇの場合について測定したものであり，ＣＬ－３０の薬剤量の変更のために行った検査である可能性も高いし，いずれにせよ発明特定事項ｈの効果の確認のために特有の試験とはいえず，これをもって発明特定事項ｈの着想や具体化が裏付けられるとはいえない。
上記⑤についても，資材の譲渡の目的がＣＬ－４０について他社にライセンス製造販売させることが目的であったことを証する証拠はないし，そもそも出願前に発明に係る製品の製造販売を他社にライセンスするという話をしたということは考え難い。
上記⑥については，甲７５は，平成２３年３月７日付けのエンブロイ作成に係る被告宛ての出荷案内書（控）であり，同文書の「商品名」欄には，「固形二酸化塩素剤（穴あきアルミ袋入り）」との記載がある。しかし，被告はこのような文書を受領したことや，固形二酸化塩素剤がＣＬ－４０の外袋のような構成の袋に入れられて納入されたことを否認している上，エンブロイの他の出荷案内書（控）（乙１）には，製造，梱包，検査の各欄の検印が押印されているのに，甲７５にはこれらの押印がなく，甲７５の出荷案内書記載の内容に対応すると推測されるエンブロイの請求書（乙３）の品番・品名には，「固形二酸化塩素剤」とのみ記載されていることからすれば，甲７５の上記記載をもって，発明特定事項ｈを備えた試作品が既に完成していたと認めることはできない。


(ｴ)かえって，前記２の認定事実によれば，Ａは，上部全体が開口したＣＬ－３０の問題点に気付き，外袋を透過性のないアルミ素材の密閉型とし，二酸化塩素ガスを放出するための孔を設けること（発明特定事項ｆ）を着想し，遅くとも平成２２年７月にはその試作品を作成したが，放出孔を薬剤袋と外袋との隙間が生じる縁部に配置するということや，放出孔をシールで塞ぐということまでは着想し得なかったところ，上記ＣＬ－３０の問題点を話した後に，Ｂから，本件設計図の送信を受けたことにより，上方縁部に横一列に並べるという具体的な放出孔の位置が決まったと認めるのが相当である。そして，原告は，このような「縁部に前記抗菌性物質を大気中に放出するための放出孔を有することを特徴とする」袋入り抗菌剤を発明（出願時の請求項１）として特許出願することとしたが，平成２３年５月２０日に弁理士と打合せを行うまでの間に，本件設計図に基づいて外袋の試作品を作成し（原告田弁理士自身，同日，Ａが試作品を同弁理士に見せたと主張している〔原告第２準備書面〕。），これに従前のＣＬ－３０の内袋（規定分包薬剤量６．５ｇ）と同様の内袋を封入して試作品を完成させたことにより（変更後のＣＬ－３０の内袋である規定分包薬剤量９．５ｇの内袋では，外袋の四方をシールして密封することが困難であったと解される。），発明特定事項ｈである「第１の袋体が第２の袋体の内側に接触する部分と，第１の袋体と第２の袋体との間に隙間が形成される部分とがあり，前記放出孔は前記第２の袋体の前記隙間が形成される部分に設けられている」という構成が生じたのをみて，同構成の技術的特徴の意義を，二酸化塩素が第１の袋体と第２の袋体との間の隙間に一旦保持され，放出孔から徐放されるというものであると弁理士に説明し，その旨が出願当初明細書に記載され，後日，同記載に基づき特許請求の範囲の補正がされたと推認されるというべきである。
(ｵ)以上によれば，原告の主張②は認められない。(2)原告は，仮に，本件設計図を見た後に，Ａが放出孔や薬剤袋との位置関係が課題解決原理であると着想し，具体化したとしても，本件発明の課題解決原理を着想したのはＡのみということになるから，本件発明の発明者はＡであると主張する。確かに，Ｂが本件設計図において放出孔を外袋の上方に定めたのは，上方に設けた方が衣服に直接かかる二酸化塩素が少なくなり，衣服が漂白されるおそれが少なくなると考えたからであり（前記２(6)），Ｂは，ＣＬ－４０の内袋の量について特段ＣＬ－３０の内袋の量から変更する必要があると考えていたものではなく（弁論の全趣旨），本件設計図作成の際に外袋に薬剤袋を封入した試作品を作成したことも，外袋の放出孔と薬剤袋の厚み方向の位置関係について特段検討したことがあるとも認められない。また，審判での証言内容をみても，Ｂが，本件設計図を送信した当時，外袋と内袋との間に隙間を設け，放出孔を同隙間部分に設けることの技術的意義について十分に理解していたとは認められない。
しかし，ＣＬ－４０はＣＬ－３０の改良品という位置づけであるから，ＣＬ－４０の外袋には不織布入りの薬剤袋（内袋）を封入して完成品とすることは当事者の間で当然の前提となっていたものである。そして，前記のとおり，当時のＣＬ－３０の薬剤袋（内袋）の規定分包薬剤量は６．５ｇというＣＬ－４０の薬剤袋の規定分包薬剤量（７ｇ）よりも少ないものであり，本件設計図の外袋を試作し，ＣＬ－３０の薬剤袋と同様の薬剤袋を当該外袋に入れさえすれば，製品の下部においては薬剤の重みと厚みのため内袋と外袋は接しているが，上部においては内袋と外袋の間に隙間ができ，その部分に放出孔が位置するという発明特定事項ｈの構成を備えた製品となるのである。なお，被告も，本件設計図の作成に先立ち，平成２３年３月７日及び同月２２日にはサンプルとしてＣＬ－３０をエンブロイから購入しており（甲３９，７５），当時の薬剤袋（内袋）の規定分包薬剤量は６．５ｇであったところ，Ｂは，ＣＬ－４０においてＣＬ－３０と異なる内袋を使用する必要があるとの認識をもっていたものではないから，試作品を作成しなくとも，本件設計図の外袋にＣＬ－３０の内袋を封入すれば，上部においては内袋と外袋の間に隙間ができ，その部分に放出孔が位置するということは当然に推測できたものといえる。そうすると，完成したＣＬ－４０の試作品の外袋と薬剤袋との間に隙間があり，その隙間に放出孔が位置するという構成（発明特定事項ｈ）となることに着目し，同構成により二酸化塩素の除放を可能とするという技術的意義自体に気が付き，本件発明１を完成させたのがＡであるとしても，それはＢの創作した外袋により生じた発明特定事項ｈの構成についての技術的意義を発見したものであり，Ａが単独で本件発明１の「創作」をしたものとはいえない。そして，Ｂは，前記のとおり別な技術的理由に基づき，上記の外袋に構成に想到したとしても，少なくともそのような構成を具体化する上ではＢの着想し，具体化した放出孔の位置が貢献したことになるから，原告の上記主張は，Ｂが本件発明の共同発明者であることを否定する理由とはならないというべきである。


平成３１年１月２４日判決言渡同日原本交付    裁判所書記官平成２８年（ワ）第１１６９４号損害賠償請求事件
口頭弁論終結日平成３０年１１月１９日
判     決
原        告    益田興   産株式   会社同訴訟代理人弁護士    永   田   貴   久同            赤   松   俊   治
被        告    エスビー工業株式会社
同訴訟代理人弁護士    小   松   一   雄同            下   西   正   孝同            冨   本   晃   司同訴訟代理人弁理士    鳥   居   和   久
主     文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
被告は，原告に対し，９９００万円及びこれに対する平成２８年１２月２４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
１請求の要旨
本件は，発明の名称を「発破用填塞物の製造方法」とする発明に係る特許権（特許第３４５８１３１号。以下「本件特許権」といい，これに係る特許を「本件特許」という。）を有していた原告が，被告が販売した発破用込物の製造方法が本件特許に係る特許請求の範囲請求項１の発明（以下「本件発明」という。）の技術的範囲に属するとして，被告に対し，不法行為（本件特許権の侵害）に基づき，損害金９９００万円及びこれに対する不法行為の後の日である平成２８年１２月２４日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。
２前提事実（当事者間に争いがないか，後掲書証〔なお，枝番のあるものは，枝番を含むことがある。〕及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実）(1)原告が有した特許権（本件特許権，争いがない）特許番号                   第３４５８１３１号発明の名称（後記(2)の訂正後のもの）   発破用填塞物の製造方法出願日                  平成６年１月２７日登録日                    平成１５年８月８日権利消滅日                 平成２５年８月８日(2)特許請求の範囲（請求項１）及び構成要件の分説原告が本件特許に係る特許請求の範囲及び明細書を訂正する旨の訂正審判を請求したところ，特許庁がこれを認める審決をし（甲３），上記審決はその後確定した（甲１）。
上記訂正後の特許請求の範囲（請求項１）は，別紙「特許請求の範囲（請求項１）」記載のとおりであり，これを構成要件に分説すると，別紙「構成要件目録」記載のとおり分説される（争いがない）。また，上記訂正後の明細書（以下「本件明細書」という。）の記載は，別紙「本件明細書」のとおりである（甲７の１）。
(3)被告の行為等
ア昭和３５年に設立された（被告とは別法人である）旧「エスビー工業株式会社」は，発破用込物の製造販売を行っていたが，昭和４８年に，新たに設立した現在の「エスビー工業株式会社」という商号の会社（被告）に販売部門を分離するとともに，自らは「サンド・バング工業株式会社」に商号を変更して製造部門を担うこととし（以下，この商号変更した会社を「サンド・バング工業」という。乙１，弁論の全趣旨），以降，サンド・バング工業が九州工場，中部工場及び東北工場で「ＳＢ・クレイタンパー」という商品名の発破用込物（以下「被告製品」という。）を製造し，被告（エスビー工業株式会社）が被告製品を販売している（甲４，乙１，弁論の全趣旨）。
イこのように被告製品はサンド・バング工業の九州工場，中部工場及び東北工場でそれぞれ製造されているところ，原告が本件特許権を侵害すると主張する製造方法は，サンド・バング工業の東北工場における被告製品の製造方法（以下「被告製造方法」という。）である。
(4)被告製品等の分析等
ア島根県産業技術センターは，平成２７年３月１９日付けで原告から依頼を受けて，原告が本件訴訟の提起前に入手した被告製品の定性分析等を実施した（甲５。以下，この分析等を「甲５分析」という。）。
イ株式会社ＫＲＩ解析研究センターは，本件訴訟の提起後である平成２９年６月２１日頃に被告から依頼を受けて，後述するとおり被告が被告製品の原料であると主張する有限会社根本産業（以下「根本産業」という。）製の根本粘土，安倍川開発株式会社（以下「安倍川開発」という。）製のスーパーソイル及びいわき粘土に加え，対照用としてベントナイト製品である出雲ベントナイトの定性分析を実施した（乙１０。以下，この分析を「乙１０分析」という。）。ウ島根県産業技術センターは，平成２９年９月１２日付けで原告から依頼を受けて，原告が本件訴訟の提起後に入手した被告製品の定性分析等を実施した（甲１２。以下，この分析等を「甲１２分析」という。）。
エ原告は，本件訴訟中に，被告から，乙１０分析に試料として供された残りとして被告訴訟代理人が保管していた根本粘土，スーパーソイル及びいわき粘土と，被告が改めて各社から取り寄せた根本粘土，スーパーソイル及びいわき粘土の提供を受けて，平成３０年４月２日付けで島根県産業技術センターに分析を依頼し，同センターはそれら試料の定性分析等を実施した（甲２２ないし２４。以下，この分析等を「甲２２等分析」という。）。
３争点
(1)技術的範囲の属否（争点１）
(2)原告の損害額（争点２）
４争点に関する当事者の主張
(1)争点１（技術的範囲の属否）について
（原告の主張）
ア被告製造方法は，別紙「被告製造方法目録（原告主張）」記載のとおりである（以下「原告主張方法」という。）から，本件発明の構成要件を全て充足する。具体的には後記イないしオのとおりである。
なお，被告は，被告製品の原料は時期により変遷があると主張するが，被告の元役員であるＰ１は，被告の東北工場では，平成１８年８月以前からスラッジと粘土を混練して被告製品を製造していると述べているから，被告製造方法は，本件特許権の存続期間中変遷しておらず，また，以前の時期に被告製品が１種類の原料のみを使用して製造されていたということもない。
イ構成要件Ａの充足性


(ｱ)甲５分析及び甲１２分析によれば，被告製品の砂分の粒子形状の多くは角張っており，これらは岩石に由来すると考えられる破片であって，マサの破砕汚泥や砕石汚泥と同様のものを含んでいるとされている。被告が指摘する被告製品の製造工程や分析過程において，砂分の粒子形状が角張るとは考え難い。汚泥（スラッジ）は，大量に水分を含んでいることから，脱水して用いられるところ，脱水後の汚泥（スラッジ）の含水率は，通常２０～２５％である。以上の諸点に照らせば，被告製品は，少なくとも砕石汚泥（又はマサの破砕汚泥）を脱水した脱水汚泥（スラッジ，含水率２０～２５％）を原料として製造されたものである（別紙「被告製造方法目録（原告主張）」記載の構成ａ）から，被告製造方法は構成要件Ａを充足する。
(ｲ)被告が被告製品の原料の１つであると主張する根本粘土は，甲２２等分析によれば，カオリン鉱物が卓越しており，花崗岩等の一般の岩石の風化物を破砕したもの，そこから微粒分を回収した破砕汚泥，それらの成分の混合物であると推察されている。この結果は，被告製品にマサの破砕汚泥や砕石汚泥と同様のものを含んでいるとされる甲５分析と整合している。したがって，被告製品が根本粘土を原料として製造されているのであればやはり，被告製造方法は構成要件Ａを充足することになる。
ウ構成要件Ｂの充足性
(ｱ)ベントナイトは，スメクタイト（モンモリロナイトとほぼ同義のものである。）を主成分とする弱アルカリ性の粘土鉱物であり，その粉末の含水率は７～２０％程度であるところ，甲５分析及び甲１２分析によれば，被告製品にはスメクタイトないしモンモリロナイトを主成分とする粘土，すなわちベントナイトが含まれている。このように被告製品はベントナイトを含む粘土を原料として製造されたものである（別紙「被告製造方法目録（原告主張）」記載の構成ｂ）から，被告製造方法は構成要件Ｂを充足する。
被告は，被告製品にはカオリナイトがモンモリロナイトよりも含まれていることを指摘するが，これは，被告製品がマサの破砕汚泥とベントナイトを混練して製造されたことの表れであって，被告製品にベントナイトが含まれていないことを表すものではない。
(ｲ)被告が被告製品の原料の１つであると主張するスーパーソイルの粘土分は，主成分がスメクタイトであり，ｐＨ値が高く，ベントナイトであるから，スーパーソイルは，粘土分が低含有量であったとしても全体としてベントナイトである。したがって，被告製品がスーパーソイルを原料として製造されているのであればやはり，被告製造方法は構成要件Ｂを充足することになる。(ｳ)また，甲２２等分析における被告が被告製品の原料であると主張する物質の粘土分の量は，甲５分析及び甲１２分析における被告製品に占める粘土分の量に届かないことから，根本粘土とスーパーソイルが被告製品の原料である時期があるとしても，これに加えて，ベントナイトといえる程度の粘土を加えていたと考えられるから，やはり被告製造方法は構成要件Ｂを充足することになる。(ｴ)被告は，被告主張原料を分析した乙１０分析ではいずれの原料も「ベントナイト粉末」でないと主張するが，被告製品の原料としてベントナイトが加えられているか否かを検討するためには，甲５分析，甲１２分析及び甲２２等分析のように粘土と定義されている２μｍ以下の粒子のみを測定しないと意味がなく，実際にそれらの分析では被告製品にはベントナイトが含まれている。試料全体を分析した乙１０分析では，２μｍ以下の粒子の成分についてのピークが他の成分のついてのピークに隠れてしまうことがあるから，それに基づいて判断すべきではない。
エ構成要件Ｃの充足性
被告製品の含水率が２３．４％であること（甲６）に照らせば，被告製品は，含水率が２３％程度になるよう脱水汚泥（スラッジ）とベントナイトを混練したものであるところ，脱水汚泥とベントナイトは，絶乾重量比約３対１の割合で混練されている（別紙「被告製造方法目録（原告主張）」記載の構成ｃ）。したがって，被告製造方法は構成要件Ｃを充足する。
被告は，２種類の原料を混合する場合の混合比率が１対１であると主張するが，否認する。なお，この点は，被告が主張する各原料について，取引書類と仕入数量等の開示がされれば明らかになる。
オ構成要件Ｄの充足性
押出し成形の工程は，別紙「被告製造方法目録（原告主張）」記載の構成ｄのとおりであるから，被告製造方法は構成要件Ｄを充足する。被告は，混練する際に水を加えて水分調整を行うことがあると主張するが，本件発明には，原料を混練する際に水を加えて水分調整を行わないという発明特定事項はない。したがって，被告製品の原料を混練する際に水を加えて水分調整が行われていたとしても，被告製造方法が構成要件Ｄを充足することに変わりはない。
（被告の主張）
ア被告製造方法について
(ｱ)被告製造方法のうち，混練物の押出し成形方法が別紙「被告製造方法目録（原告主張）」記載の構成ｄのとおりであることは認めるが，後記イ(ｴ)のとおり，本件発明の構成要件Ｄの充足性は争う。また，被告製造方法のその余の工程が別紙「被告製造方法目録（原告主張）」記載ａないしｃのとおりであることは否認し，被告製造方法が本件発明の構成要件ＡないしＣを充足することは争う。(ｲ)被告製品の原料は，別紙「被告製品の原料の変遷状況（被告主張）」記載のとおりであり，時期によって，原料の種類及び数が変遷している。したがって，甲５分析は，平成２２年１０月から平成２７年９月までの間における被告製造方法に関する分析となるだけであり，それ以前における被告製造方法に関する分析となるものではない。
また，Ｐ１が述べるところは，同人の立場や，その内容が客観的事実と異なることに照らして信用性が認められるものではない。
イ被告製造方法の構成要件充足性について
(ｱ)構成要件Ａの充足性について


ａ原告は，甲５分析及び甲１２分析に基づく主張をするが，被告製品の砂分の粒子形状が角張っていたのは，被告製品の製造工程でかく拌及び混練が行われたり，分析に供される前に粉砕されたりしていることによる可能性もある。したがって，甲５分析及び甲１２分析から，被告製品の原料が「マサの『破砕』汚泥や『砕石』汚泥」を脱水した脱水汚泥であると結論付けることはできない。ｂ原告は，被告主張原料を前提にしても根本粘土が構成要件Ａの「マサの破砕汚泥や砕石汚泥を脱水した脱水汚泥」に当たると主張するが，根本粘土は，その原料の採取場所に花崗岩の岩脈はなく，花崗岩に由来するマサは含まれていない。また，根本粘土の採取場所は，マサの破砕汚泥や砕石汚泥の埋立地ではない。根本粘土の製造工程には石や岩を砕く工程や人為的な脱水工程は存在しない（乾燥工程は，粘土を自然乾燥させるものであって人為的に脱水させるものではなく，ロールクラッシャー工程は，乾燥した粘土の塊を細かくほぐすものであって石を砕くものではない。）。このように根本粘土は，「マサの破砕汚泥や砕石汚泥を脱水した脱水汚泥」ではない。したがって，被告製造方法は構成要件Ａを充足しない。甲２２等分析は，根本粘土が「マサの破砕汚泥や砕石汚泥を脱水した脱水汚泥」である可能性を推測するにとどまっており，その推測根拠も，成分としてカオリン鉱物が卓越していたことと外観の観察結果にすぎない。そして，カオリン鉱物が含まれているといっても，必ずしも花崗岩が風化したものであるとはいえない。したがって，甲２２等分析をもって，根本粘土が「マサの砕石汚泥や砕石汚泥を脱水した脱水汚泥」であると根拠付けることはできない。
(ｲ)構成要件Ｂの充足性について
ａ意義
本件発明は，マサの破砕汚泥や砕石汚泥を脱水した脱水汚泥だけでは粘着性に劣るため，粘性や保水性に富み安価で容易に入手できるベントナイトの粉末を所定の絶乾重量比で加えて混練することにより，所望の性状を有する安価な発破用填塞物を得ようとするものである。したがって，「ベントナイト粉末」とは，粘性や保水性に富み各種用途に使用されるベントナイト製品として市場で通用するようなものに限られ，ベントナイトが混ざった粘土は含まれない。
ｂ被告製造方法
(a)原告は，甲５分析及び甲１２分析において被告製品からスメクタイトが検出されたことに基づく主張をする。しかし，ベントナイトは，モンモリロナイトを主成分とする弱アルカリ性の粘土岩であり，スメクタイトは，モンモリロナイトを始めとする粘土鉱物群の名称である。また，ベントナイト以外にも，モンモリロナイトを主成分又は副成分とする粘土は種々存在する。甲５分析及び甲１２分析によれば，被告製品からスメクタイトが検出されたというにとどまる上，仮にこれがモンモリロナイトであるとしても，カオリナイトの含有量の方が多くモンモリロナイトが主成分ではないなど，甲５分析及び甲１２分析をもって，被告製品がモンモリロナイトを主成分とする粘土であるベントナイトを含んでいると判断することはできない。
(b)原告は，被告主張原料を前提にしてもスーパーソイルが構成要件Ｂの「ベントナイト粉末」に当たると主張するが，乙１０分析によれば，スーパーソイルについて，モンモリロナイトが主成分であると認められるような強いピークは現れていない。
また，甲２２等分析は，スーパーソイルについて，ベントナイトを含んでいると確定的に結論付けているわけではなく，ベントナイトを含んでいるとしても，低含有量であるとしており，試料全体がベントナイトであるか否かについては何も言及していない。また，甲２２等分析によれば，スーパーソイル全体に占める粘土分の割合は小さい。したがって，甲２２等分析を前提としても，スーパーソイルが「ベントナイト粉末」であるとはいえない。
(c)原告は，甲５分析及び甲１２分析における被告製品に占める粘土分の量と甲２２等分析における被告主張原料の粘土分の量とが整合しないことから，根本粘土とスーパーソイル以外に粘土分を加えていると主張するが，水樋による粒度分布測定をする際に誤差が生じる可能性があること，被告製品の製造工程でかく拌及び混練が行われており，原料の粘土分より製品化後の粘土分の方が増える可能性があること，被告製品の原料が安定しているとは限らず，採取する時期によって粘土分の量に変化があっても不思議ではないことに照らせば，甲５分析及び甲１２分析における被告製品に占める粘土分の量と甲２２等分析における被告製品の原料の粘土分の量とが整合しないとしても不自然なことではない。
(d)以上のとおり，被告製造方法は構成要件Ｂを充足しない。仮に被告製品にベントナイト粉末が含まれていたとしても，そのベントナイト粉末の含水率は明らかにされていないから，被告製造方法は，その点でも構成要件Ｂを充足しない。
(ｳ)構成要件Ｃの充足性について
本件特許権の存続期間内に製造された被告製品は，２種類の原料を混合する場合には１対１の絶乾重量比で混練しており，１種類の原料のみを使用する場合には混練する工程が存在しない。
したがって，被告製造方法は構成要件Ｃを充足しない。
(ｴ)構成要件Ｄの充足性について
ａ意義
出願経過を参酌すると，本件発明の特徴は，含水率が高い脱水汚泥を主原料とするため，混練する際に別途水を加えて水分調整を行う手間が不要な点にあるから，原料を混練する際に水分調整を行うものは，構成要件Ｄの技術的範囲に属さない。
ｂ被告製造方法
被告製造方法においては，原料を混練する際に水を加えられて水分調整が行われている。したがって，被告製造方法は構成要件Ｄを充足しない。
(2)争点２（原告の損害額）について
（原告の主張）
ア逸失利益
被告は，平成１５年１０月２０日（特許公報の公開日）から平成２５年８月８日（本件特許権の存続期間満了日）までに，（被告製造方法で製造された）被告製品を販売したことにより，少なくとも９８００万円の利益を得ている（被告製品の年間売上額額：少なくとも５０００万円，被告製品の上記販売期間：９．８年，被告製品の利益率：２０パーセント）。したがって，原告の逸失利益は，少なくとも９８００万円である（特許法１０２条２項）。
イ弁護士費用
本件の弁護士費用相当額としては，１００万円を下らない。
（被告の主張）
否認ないし争う。
第３当裁判所の判断
１本件発明の技術的意義（甲７の１）
(1)本件発明は，新規な発破用填塞物の製造方法に関するものであり，産業廃棄物であるマサの破砕汚泥，砕石汚泥等を有効利用するものである（本件明細書【０００１】）。


すなわち，発破孔に爆薬を装填した後発破孔を隙間なく密閉して発破効率を高めるための発破用填塞物については，大量に消費することから安価に大量生産する必要があるにもかかわらず，２社程度しか生産しておらず，運送に多大な手間と費用が掛かることが問題になっていた一方，生コン用の骨材に使用するために花崗岩が風化したマサを破砕して水樋選別した後のマサの破砕汚泥や，各種骨材用に硬質な各種の岩石を破砕する装置を水洗したり破砕品を水樋したりしたような場合に生じる砕石汚泥については，その処理が問題になっていた（同【０００２】ないし【０００６】）。そこで，本件発明は，入手が容易で安価なマサの破砕汚泥や砕石汚泥を脱水した脱水汚泥（通常含水率は２０～２５％程度）等を発破用填塞物の原料に用いる工程を採用すること（構成要件Ａ）により，これら産業廃棄物の有効利用を図るとともに，発破用填塞物を安価に大量生産することを可能にした（同【０００７】，【００２４】）。
もっとも，発破用填塞物の原料は，可塑性に富んで軟らかく，粘着性があって填塞作業がし易い物である必要があるところ，マサの破砕汚泥や破砕汚泥を脱水した脱水汚泥等は，これまで用いられていた緑泥石等の粘土と比較して粘着性等が劣っている（同【０００２】，【０００４】，【０００８】）。そこで，本件発明は，優良粘土であり，粘性や保水性に富んでいるベントナイト粉末（通常含水率は７～２０％程度）をこれらの汚泥に加えて混練する工程を採用すること（構成要件Ｂ）により，従来のものと変わらない品質の発破用填塞物を得られるようにした（同【０００９】，【００１１】，【００２４】）。そして，脱水汚泥とベントナイトを３対１程度の割合で混ぜて混練すると，含水率が２０～２４％程度で，耳たぶ程度の軟らかさを持ち，可塑性や粘着性も申し分なく，発破用填塞物の素材として最適なものが得られるが，発破用填塞物として適する含水率２０～２５％程度にするために，混合物の含水率がこれより低ければ水を加え，高ければ脱水汚泥やベントナイトを幾分乾燥させてから混練するとよく，また，両者の絶乾重量比は，２～４対１程度，より好ましくは２.５～３対１程度であれば，目的を達する（同【００１１】）。
(2)このように本件発明の構成要件を全て充足するというためには，発破用填塞物の製造に当たって，（「ベントナイト粉末」にベントナイトを含む粘土も含まれるか否かはともかく）少なくとも「ベントナイト粉末」に相当する物を原料として加えるという工程を経ることが必要である（構成要件Ｂ）。これを踏まえて，原告は，被告製品自体又は被告が被告製品の原料であると主張する物質の分析結果に基づいて，被告製品が「ベントナイト粉末」に相当する物を原料として加えて製造されたものであるから，被告製造方法は構成要件Ｂを充足すると主張している。そこで，被告製品等の分析結果を明らかにした（後記２）上で，被告製造方法が構成要件Ｂを充足すると認められるか否かを検討する（後記３）こととする。
２被告製品等の分析結果
(1)被告製品の分析１（甲５分析〔甲５〕）
甲５分析に供されたのは，原告が本件訴訟提起前の平成２７年３月１９日頃に入手した被告製品である。甲５分析では，以下のとおり，各種分析が実施されるとともに，考察が示されている。
アＸ線回折による定性分析（全体試料）
試料（全体試料）を１１０℃で乾燥した後，粉砕して粉末状にした上で実施されたＸ線回折による定性分析では，非粘土鉱物である石英及び斜長石に該当する各結晶相が同定された（甲５の３）。
イ粒度分布測定（全体試料）
試料（全体試料）の粒度分布は，別紙「粒度分布測定結果一覧表」の「甲５分析」欄記載のとおりであった（甲５の１）。
ウＸ線回折による定性分析（定方位試料）
２μｍ以下の粒子を粘土と定義する土壌学会の定義（乙１２参照）により，試料（全体試料）を水ひ処理した２μｍ以下の試料（全体試料の３１％，定方位試料）を対象に実施されたＸ線回折による定性分析では，粘土鉱物であるモンモリロナイト及びカオリナイトに該当する各結晶相が同定された（甲５の３。なお，甲５の３における「スメクタイト」との記載は，甲２４により「モンモリロナイト」と読み替える。）。
粘土鉱物に固有の陽イオン交換容量を用いて，上記の２μｍ以下の粘土分の試料の陽イオン交換容量に基づき，全体試料の粘土分に含まれる粘土鉱物の陽イオン交換容量を推計し，かつ，全体試料に含まれる粘土鉱物がモンモリロナイトとカオリナイトのみであるという仮定の下，両者の陽イオン交換容量の文献値を基に含有割合を計算すると，試料（全体試料）全体のうち，モンモリロナイトの含有量が５．３～１４％，カオリナイトの含有量が１７～２６％であると推測された（甲５の４）。
エ実体顕微鏡による観察（甲５の２及び４）
試料（全体試料）を実体顕微鏡によって観察すると，８５０μｍ以上の粒子に，①岩石に由来すると考えられる破片と②粒子の角が取れた丸い形状のものが見つかり，②については，堆積物に由来すると推察された。
また，③１５０～２５０μｍに篩い分けされた試料の形状と④堆積層に由来する硅石の形状を比較したところ，③については，個々の粒子が不規則な形状をしているものが多かったのに対し，④については，比較的球形に近かった。これらのことに，上記アの全体試料において石英及び斜長石が検出された分析結果を加味して，試料（全体試料）の砂分は，マサの破砕汚泥や砕石汚泥と同類のものと，堆積物に由来するものの混合物に由来するものであると推察された。
(2)被告製品の分析２（甲１２分析〔甲１２〕）
甲１２分析に供されたのは，原告が本件訴訟提起後の平成２９年９月１２日頃に入手した被告製品である。甲１２分析では，以下のとおり，各種分析が実施されるとともに，考察が示されている。
アＸ線回折による定性分析（全体試料）
試料（全体試料）を乾燥した後，粉砕して粉末状にした上で実施されたＸ線回折による定性分析では，石英に該当する結晶相と斜長石に該当する結晶相が同定された（甲１２の３）。
イ粒度分布測定（全体試料）
試料（全体試料）の粒度分布は，別紙「粒度分布測定結果一覧表」の「甲１２分析」欄記載のとおりであった（甲１２の１）。


ウＸ線回折による定性分析（定方位試料）
試料（全体試料）を水ひ処理した２μｍ以下のもの（全体試料の２８％，定方位試料）を対象に実施されたＸ線回折による定性分析では，粘土鉱物であるモンモリロナイト，カオリナイト及び雲母粘土鉱物に該当する各結晶相が同定された（甲１２の３。なお，甲１２の３における「スメクタイト」との記載は，甲２４により「モンモリロナイト」と読み替える。）。
試料（全体試料）の粘土分に含まれる粘土鉱物がモンモリロナイト，カオリナイト及び雲母粘土鉱物のみであるという仮定の下，雲母粘土鉱物はメチレンブルーをほとんど吸着しないことから，モンモリロナイトとカオリナイトのメチレンブルー吸着量の文献値を基に含有割合を計算すると，試料（全体試料）全体のうち，モンモリロナイトの含有量が４．８～１１％，カオリナイトの含有量が１７～２３％であると推測され，さらに，ベントナイト（日本を代表するベントナイト製品の１つとされるクニゲルＶ１〔甲１４参照〕）におけるモンモリロナイトの含有割合（５０％程度）を基にベントナイトの含有割合を計算すると，試料（全体試料）全体のうち，ベントナイトの含有量が９．６～２２％であると推測された（甲１２の１）。
エ実体顕微鏡による観察（甲１２の２）
試料（全体試料）を実体顕微鏡によって観察したところ，８５０μｍ以上の粒子に，①石英，長石，②岩片状の粒子が確認され，一部には角が取れた丸い形状のものもあったが，基本的には角張った形状であった。また，１５０～２５０μｍに篩い分けされた試料は，角張った粒子のものが卓越していた。これらのことに，上記アの全体試料において石英及び斜長石が検出された分析結果を加味して，試料（全体試料）の砂分は，マサの破砕汚泥や砕石汚泥と同類のものと推察された。
(3)被告が被告製品の原料であると主張する物質の分析１（乙１０分析〔乙１０〕）
乙１０分析に供されたのは，被告が被告製品の原料であると主張する①根本粘土，②スーパーソイル，③いわき粘土の３つの物質に加えて，対照試料となるベントナイト製品の１つである④出雲ベントナイトである。乙１０分析では，以下のとおり，分析が実施されるとともに，考察が示されている（乙１０）。
ア根本粘土
試料（全体試料）を粉砕した上で実施されたＸ線回折による定性分析の結果は，以下のとおりであった。
(ｱ)石英については，主たるピークが顕著に確認でき，構成成分と認められるとされた。
(ｲ)長石及びカオリナイトについては，主たるピークは弱いが確認でき，構成成分として認められるとされた。
(ｳ)角閃石及びバーミキュライトについては，主たるピークは非常に弱いが，構成成分として存在する可能性があるとされた。
イスーパーソイル
試料（全体試料）を粉砕した上で実施されたＸ線回折による定性分析の結果は，以下のとおりであった。
(ｱ)石英及び長石については，主たるピークが顕著に確認でき，構成成分と認められるとされた。
(ｲ)角閃石及びスメクタイトについては，主たるピークは非常に弱いが，構成成分として存在する可能性があるとされた。
ウいわき粘土
試料（全体試料）を粉砕した上で実施されたＸ線回折による定性分析の結果は，以下のとおりであった。
(ｱ)石英については，主たるピークが顕著に確認でき，構成成分と認められるとされた。
(ｲ)長石及びカオリナイトについては，主たるピークは弱いが確認でき，構成成分として認められるとされた。
(ｳ)バーミキュライト及び雲母については，主たるピークは非常に弱いが，構成成分として存在する可能性があるとされた。
エ出雲ベントナイト
試料（全体試料）を粉砕した上で実施されたＸ線回折による定性分析の結果は，以下のとおりであった。
(ｱ)石英及び長石については，主たるピークが顕著に確認でき，構成成分と認められるとされた。
(ｲ)スメクタイト及びモルデナイトについては，主たるピークは弱いが確認でき，構成成分として認められるとされた。
(4)被告が被告製品の原料であると主張する物質の分析２（甲２２等分析〔甲２２ないし２４〕）
甲２２等分析に供されたのは，本件訴訟中に，被告から原告に提供された，乙１０分析に試料として供された残りとして被告訴訟代理人が保管していた根本粘土，スーパーソイル及びいわき粘土，被告が改めて各社から取り寄せた根本粘土，スーパーソイル及びいわき粘土である。甲２２等分析では，以下のとおり，各種分析が実施されるとともに，考察が示されている。
アＸ線回折による定性分析（全体試料）
試料（全体試料）を乾燥した後，粉砕して粉末状にした上で実施されたＸ線回折による定性分析の結果は，以下のとおりであった（甲２２の４，２３）。
(ｱ)乙１０分析に供された根本粘土
石英に該当する結晶相と斜長石に該当する結晶相が同定された。
(ｲ)甲２２等分析のために提供された根本粘土
石英に該当する結晶相，斜長石に該当する結晶相，クリストバライトに該当する結晶相及び角閃石に該当する結晶相が同定された。
(ｳ)乙１０分析に供されたスーパーソイル
斜長石に該当する結晶相と石英に該当する結晶相が同定された。(ｴ)甲２２等分析のために提供されたスーパーソイル石英に該当する結晶相，斜長石に該当する結晶相及び角閃石に該当する結晶相が同定された。
(ｵ)乙１０分析に供されたいわき粘土
石英に該当する結晶相と長石に該当する結晶相が同定された。
(ｶ)甲２２等分析のために提供されたいわき粘土
石英に該当する結晶相と斜長石に該当する結晶相が同定された。
イ粒度分布測定（全体試料）
試料（全体試料）の粒度分布は，別紙「粒度分布測定結果一覧表」の「甲２２等分析」欄記載のとおりであった（甲２２の３）。
ウＸ線回折による定性分析（定方位試料）
試料（全体試料）を水ひ処理した２μｍ以下のもの（定方位試料）を対象に実施されたＸ線回折による定性分析の結果は，以下のとおりであった（甲２２の４，２３）。
(ｱ)乙１０分析に供された根本粘土（全体試料の２５％）モンモリロナイトに該当する結晶相（甲２４）とカオリン鉱物に該当する結晶相が同定された（なお，甲２２の４における「スメクタイト」との記載は，甲２４により「モンモリロナイト」と読み替える。）。
(ｲ)甲２２等分析のために提供された根本粘土（全体試料の２３％）モンモリロナイトに該当する結晶相（甲２４）とカオリン鉱物に該当する結晶相が同定された。


(ｳ)乙１０分析に供されたスーパーソイル（全体試料の９％）モンモリロナイトに該当する結晶相（甲２４）が同定された。(ｴ)甲２２等分析のために提供されたスーパーソイル（全体試料の６％）モンモリロナイトに該当する結晶相（甲２４）が同定された。(ｵ)乙１０分析に供されたいわき粘土（全体試料の２６％）カオリナイトに該当する結晶相，雲母粘土鉱物に該当する結晶相及びモンモリロナイトに該当する結晶相（甲２４）が同定された。
(ｶ)甲２２等分析のために提供されたいわき粘土（全体試料の２５％）カオリナイトに該当する結晶相，雲母粘土鉱物に該当する結晶相談及びモンモリロナイトに該当する結晶相（甲２４）が同定された。
エ根本粘土に関する考察（甲２３）
上記ウ(ｱ)，(ｲ)の分析結果から，試料（２μｍ以下の定方位試料）中には粘土鉱物としてカオリン鉱物が卓越し，モンモリロナイトは副次的な存在であると判断されること，水中に縣濁した際のｐＨも低いこと（甲２２の２）から，ベントナイトの定義（粘土鉱物であるスメクタイト〔甲２４からここではモンモリロナイトと同義として用いられていると認められる。）を主成分とした弱アルカリ性の岩石）とは一致しない。
外観から，花崗岩等の一般の岩石が風化した土壌，そのような風化物を破砕したもの，そこから微粒分を回収した破砕汚泥，それらの成分の混合物である可能性が推察される。
オスーパーソイルに関する考察（甲２３）
上記ウ(ｳ)，(ｴ)の分析結果から，試料（定方位試料）中に存在する粘土鉱物はモンモリロナイトのみであること，水中に縣濁すると高いｐＨを示すこと（甲２２の２），他方で，２μｍ以下の粘土分が少ないことから，ベントナイトは含まれても低含有量であると推察される。
３「ベントナイト粉末」に当たる物質が被告製品の原料として加えられている
か否か（構成要件Ｂの充足性）の検討
(1)「ベントナイト」の意義
ベントナイトとは，日本粘土学会編「粘土ハンドブック（第三版）」（平成２１年年４月３０日発行，乙４）の「ベントナイト」の項では，「粘土鉱物の一種であるモンモリロナイトを主成分として，石英，α－クリストバライトなどのケイ酸鉱物を副成分として，長石，マイカ，イライト，ゼオライトなどのケイ酸塩鉱物，カルサイト，ドロマイト，ジプサムなどの炭酸塩鉱物や硫酸塩鉱物，さらにパイライトなどの硫化鉱物を随伴するアルカリ性粘土岩の名称である。」，「ベントナイトと同様にモンモリロナイトを主成分とし，同様な副成分鉱物を随伴しながら弱酸性を呈する粘土岩は，ベントナイトと区別して国内では酸性白土と称している。」とされており，また，ベントナイト製品を取り扱っている業者も，自己のウェブサイトにおいて，ベントナイトについて同旨の説明をしている（乙２５）。そうすると，本件発明における「ベントナイト」もこの意味であると解するのが相当である。なお，「ベントナイト，酸性白土，活性白土などはスメクタイトを主成分とする粘土」と述べられることもある（前記「粘土ハンドブック（第三版）」の「スメクタイト」の項，乙１１）。しかし，スメクタイトは，粘土鉱物の族（グループ）の名称であり，そこに含まれる代表的な種としては，モンモリロナイトのほか，バイデライト，サポナイト，ヘクトライトがあるとされており（前記乙１１。上原誠一郎「粘土の構造と化学組成」〔粘土科学第４０巻第２号１００頁〕，乙１２），上記業者も，自己のウェブサイトにおいて，スメクタイトについて同旨の説明をしている（乙２５）から，スメクタイトはモンモリロナイトの上位概念である。したがって，上記のベントナイトの説明は，先のベントナイトの定義を，上位の族の名称を用いて述べたものであるということができ，このことは，一般的にはスメクタイトとして多くはモンモリロナイトであり，粘土鉱物の分析報告では鉱物名ではなくその鉱物が属する族で同定する旨の甲２４の記載とも整合的である。したがって，上記の文献の記載は，「ベントナイト」の意義を前記のとおり解すべきことを左右するものではない。
(2)「ベントナイト粉末」の意義
ア原告は，「ベントナイト粉末」の意義に関して，原料とする物質中の粘土分の主成分がモンモリロナイトで，アルカリ性であれば，粘土分全体としてはベントナイトといえるから，当該原料物質に占める粘土分の割合を問わず，当該原料物質は「ベントナイト粉末」に相当する旨主張する趣旨であると解される。イそこで，「ベントナイト粉末」がベントナイト単体以外に，ベントナイト単体とそれ以外との混合物が含まれることを許容するものであるかについて検討する。(ｱ)まず，特許請求の範囲の記載についてみると，「ベントナイト粉末」という語は，「ベントナイト」の「粉末」を意味すると解されるところ，「ベントナイト」とは，前記(1)のとおり，モンモリロナイトを主成分とし，他の副成分を随伴するアルカリ性の「粘土岩」の名称とされているから，そのような粘土岩全体の主成分がモンモリロナイトであるものであり，そのような粘土岩として存在するもの自体の単体の粉末が「ベントナイト粉末」であると解するのが自然である。また，「ベントナイト粉末」として想定されている含水率「７～２０％程度」というのが，各地で産出されて各社から販売されている「ベントナイト」の含水率（甲１４）と同程度の数値であることからも，上記のように解するのが技術常識に沿うといえる。
さらに，本件発明に係る請求項である請求項１では，「マサの破砕汚泥や砕石汚泥を脱水した脱水汚泥（含水率２０～２５％程度）にベントナイト粉末（含水率７～２０％程度）を，含水率が２０～２５％になるように絶乾重量比で２～４対１の割合で加えたものを混練し」とあるのに対し，請求項２では，「マサの破砕粉や砕石粉（含水率２～７％程度）にベントナイト粉末（含水率７～２０％程度）を絶乾重量比で２～４対１の割合で加えたものに，全体の含水率が２０～２５％になるように水を加えて混練し」とある（甲７の２）。このように「ベントナイト粉末」の含水率が「７～２０％程度」であることを前提として，もう一方の主原料の含水率との兼ね合いから，混練後の全体の含水率を所望のものとするために，ⅰ単に「ベントナイト粉末」単体を加えるのか（請求項１），ⅱ「ベントナイト粉末」単体を加えたものに水を加えるのか（請求項２）が書き分けられている。このことも，「ベントナイト粉末」を，「ベントナイト」として存在する粘土岩単体の粉末をいうと解することに整合的である。


以上からすれば，「ベントナイト粉末（含水率７～２０％程度）」は，粘土岩であるベントナイト単体で構成されているものをいうと解するのが自然である。(ｲ)もっとも，特許請求の範囲の記載の中には，「ベントナイト粉末（含水率７～２０％程度）」に，ベントナイト単体とそれ以外との混合物が含まれることを積極的に排除する記載もない。
そこで，本件明細書の記載も見てみると，混練する「ベントナイト粉末」に関して，【課題を解決するための手段】の項では，「これらの汚泥（脱水物）にベントナイト（粉末）を加え適宜水分を調整して混練すると，従来の緑泥石粘土製のものと変わらない軟らかさと，可塑性，粘着性を持ったものが得られた。これは，ベントナイトが優良粘土であり，粘性や保水性に富むことを利用したものである。しかし，ベントナイト単体では粘着性があり過ぎるし軟らか過ぎて，発破用填塞物には適さない。」（【０００９】）とされ，そのように「優良粘土」であり，「単体では粘着性があり過ぎるし軟らか過ぎて，発破用填塞物には適さない」ものとして，「ベントナイトの粉末は，含水率が７～２０％程度である。」（【００１１】）とされているから，ここでは，通常の粘土岩としてのベントナイトの単体が想定されているといえる。また，【実施例】の項でも，８例の実施例に用いた原料について，「粉末ベントナイト（含水率１４．５％）」という以上に格別の記載はなく（【００１５】ないし【００２３】），【発明の効果】の項でも，「ベントナイトも安価で容易に入手できる」（【００２４】）とあり，市場で容易に入手し得るものが想定されている。そうすると，これらの本件明細書の記載からしても，本件発明の「ベントナイト粉末」について，先に(ｱ)で検討した技術常識に基づく意味と異なる趣旨が記載されているとは認められない。
(ｳ)以上より，本件発明における「ベントナイト粉末（含水率７～２０％程度）」とは，モンモリロナイトを主成分として存在するアルカリ性粘土岩単体の粉末をいうと解すべきである。これに反し，原告の上記主張は，原料が含有する粘土分中でモンモリロナイトが主成分となっていれば足りるというものであると解されるから，上記に照らして採用できない。なお，原告の主張は，ベントナイトとそれ以外のものを含む「ベントナイトを含む粘土」も「ベントナイト粉末」に当たるとする趣旨にも思われるが，その主張も上記に照らして採用できない。そこで，被告製品にこのような「ベントナイト粉末（含水率７～２０％）」が原料として加えられているか否かを検討する必要がある。
(3)被告製品自体の分析からの推認の可否
上記２(1)ウ及び(2)ウのとおり，甲５分析及び甲１２分析のいずれにおいても，Ｘ線回折による定性分析の結果，被告製品からモンモリロナイトの結晶相が同定され，被告製品から検出されたモンモリロナイトとカオリナイトの陽イオン交換容量やメチレンブルー吸着量等を用いた推計によれば，被告製品にはモンモリロナイトが５．３％～１４％（甲５分析），４．８％～１１％（甲１２分析）含有されているとされており，ここから，原告は，被告製品にはベントナイトが原料として加えられていると主張する。
しかし，仮に上記の推計値が正確であったとしても，それは被告製品全体の中でのモンモリロナイトの含有量を示すものであるにすぎない。モンモリロナイトの上位概念であるスメクタイトを主成分鉱物ないし副成分鉱物として含む粘土は，ベントナイト以外にも多数存する（乙１３）ところ，一般的にはスメクタイトとして多くはモンモリロナイトであること（甲２４）を踏まえると，モンモリロナイトを成分として含む粘土も多数存在すると考えられる。したがって，上記分析結果に係るモンモリロナイトがベントナイトに由来するものと直ちに推認することはできない。
(4)被告製品の原料に関する被告の主張について
ア被告は，被告製品の原料は時期により異なり，別紙「被告製品の原料の変遷状況（被告主張）」記載のとおりであると主張することから，まず，その信用性について検討する。
(ｱ)乙１７ないし２１及び３１によれば，被告は，①安倍川開発との間で，少なくとも平成２１年３月以降，仕入取引をしており，平成２２年９月以前は大久産業産の粘土を単価３０００円で，同年１０月以降は東北サンド産のスーパーソイルを単価２０００円で仕入れていること，平成２７年９月以降はさらにいわき粘土（第一石産産）を仕入れていること，②株式会社深作瓦工場から，平成１９年３月から平成２０年６月までの間，「粘土」（被告はこれをみなもと窯業の粘土であると主張している。）を仕入れていたこと，③根本産業から平成２０年６月以降，根本粘土を仕入れていることが認められる。
このように被告は，被告製品の原料であると主張するものを現に仕入れている。(ｲ)被告製品と被告主張原料の含有成分を比較すると，次のとおりである。原告が平成２７年３月１９日頃に入手した被告製品に係る甲５分析では，全体試料の分析では石英と斜長石が検出され，２μｍ以下の定方位性試料の分析ではモンモリロナイトとカオリナイトが検出されたところ，被告の主張を前提とすれば，同時期の原料はスーパーソイルと根本粘土となる。また，原告が平成２９年９月１２日頃に入手した被告製品に係る甲１２分析では，全体試料の分析では石英と斜長石が検出され，２μｍ以下の定方位性試料の分析ではモンモリロナイトとカオリナイトと雲母粘土鉱物が検出されたところ，被告の主張を前提とすれば，同時期の原料はスーパーソイルと根本粘土といわき粘土となる。
他方，被告主張原料の各全体試料の甲２２等分析では，根本粘土については石英と斜長石のほかクリストバライト，角閃石が，スーパーソイルでは石英と斜長石のほか角閃石が，いわき粘土では石英と長石・斜長石が検出されたから，全体試料の成分分析は甲５分析及び甲１２分析による被告製品の全体試料の分析と整合している。なお，被告主張原料の各全体試料の分析は，乙１０分析でもされているが，これも甲２２等分析と整合的である。
また，被告主張原料の各２μｍ以下の定方位試料の甲２２等分析では，根本粘土についてはモンモリロナイトとカオリン鉱物が，スーパーソイルではモンモリロナイトが，いわき粘土についてはカオリナイトと雲母粘土鉱物とモンモリロナイトが検出されたから，これについても甲５分析及び甲１２分析による被告製品の２μｍ以下の定方位試料の分析と整合的である。


(ｳ)被告製品と被告主張原料の粒度分布について，原告は，甲５分析や甲１２分析における被告製品の粘土分（２μｍ以下の粒子）の含有率と甲２２等分析における被告主張原料の各粘土分の含有率が整合しないと指摘する。しかし，被告主張原料の粘土分の含有率は，乙１０分析に供されたものと甲２２等分析のために採取されたものの間でも１％から３％のばらつきがあることや，被告製品の甲５分析と甲１２分析でも，３％のばらつきがあることに照らせば，被告製品の原料であるとされる根本粘土，スーパーソイル及びいわき粘土は，その時々によって粒度が異なる状態で自然界に存在する可能性がある。また，被告の説明によれば，被告製品のサンド・バング工業の東北工場での製造工程には，原料土を混ぜ合わせた後に，かく拌機でかく拌したり，二軸混練押出機で混練して棒状に押し出したりする工程がある（乙８）ため，製造工程で粒子が細かくなる可能性もあるところ，被告製品の粒度分布の方が，被告が被告製品の原料であると主張する物質の粒度分布よりも，全体的に細かな粒度の側に分布していることは，このような可能性と整合的である。
これらの点に加え，甲５分析及び甲１２分析における被告製品の粒度分布と甲２２等分析における根本粘土，スーパーソイル及びいわき粘土の粒度分布の差が許容できないほどに大きいとはいえないから，被告製品の原料に関する被告の主張を，この点をもって虚偽と断じて排斥することは困難である。(ｴ)被告の元役員であるＰ１は，平成１８年９月１日の社内会議の席上で，東北営業所の従業員が，被告製品もスラッジを混ぜていると発言したのを聞いたと陳述する（甲９）。しかし，その陳述書（甲９）によっても，同従業員が，スラッジに粘土（特にベントナイト）を混ぜると発言したとまでは記載されていない。また，スラッジを用いていたとの点については，安倍川開発の従業員の陳述書（乙１７）によれば，スーパーソイルは山砂を山から採取し，これを洗浄プラントで洗浄して砂や砂利を選別し，その余を機械で搾ってできた粘土であるとされており，このとおりであるとすると，スーパーソイルは一種のスラッジであるといえ，このことからするとその前身とされる大久産業産の粘土も同様と考えられる。そうすると，上記のＰ１が聞いたとする東北営業所の従業員の発言は，被告の主張と矛盾するわけではない。
(ｵ)以上からすると，被告製品の原料に関する被告の主張の信用性を否定することはできないというべきである。
イ(ｱ)そこで，原告が入手して分析した被告製品のうち，本件特許の存続期間内のものである甲５分析の試料に対応する時期の被告主張原料である根本粘土とスーパーソイルについて検討する。
まず，原告が「ベントナイト粉末」に当たると主張するスーパーソイルについてみると，甲２２等分析における粒度分布に照らせば，その大半が粒径２μｍ以上である（上記２(4)イ）から，当事者間に争いがない粘土分の定義（粒径が２μｍ以下の粒子，甲５，乙１２）を踏まえると，前記のような自然界に存在する状態での粒度分布のばらつきを考慮しても（なお，前記のとおり被告製品の製造工程で粒径が細かくなるとしても，本件発明の「ベントナイト粉末」は混練工程前の原料として定められているから，混練による細粒化は考慮すべきでない。），そもそもスーパーソイルのことを粘土が固結してできた「粘土岩」というのは困難であり，その意味で，スーパーソイル自体が粘土岩であるベントナイトの粉末であるとは言い難い。また，スーパーソイル中の粘土分ではなく，スーパーソイルそのものの分析であるといえる，乙１０分析及び甲２２等分析における全体試料を対象とするＸ線回折の結果を見ると，モンモリロナイトが結晶相として同定されているわけではなく，他の鉱物のみが結晶相として同定されているのに対し，乙１０分析で対照用試料とされた出雲ベントナイトでは，長石，石英のほかに粘土鉱物の構成成分としてスメクタイトが顕著に検出されたのが特徴的であるとされている（乙１０）から，スーパーソイル全体の主成分がモンモリロナイトであるとは認められないし，甲２２等分析でも，スーパーソイルには粘土分が少ないため，ベントナイトはあっても低含有量だと推測されるとされている（甲２３）。したがって，仮に，スーパーソイル中の粘土分がベントナイト単体で構成されているとしても，スーパーソイル自体は，その大半が粘土分以外のものから構成されているなど，ベントナイト単体だけで構成されているわけではないから，スーパーソイルが「ベントナイト粉末」に当たるとは認められない。
これに対し，原告は，スーパーソイルの粘土分の分析であるといえる，甲２２等分析における定方位試料を対象とするＸ線回折の結果において，モンモリロナイトの結晶相が同定されていることを指摘する。しかし，上記分析結果を原告に最大限有利に考えても，上記のとおり，スーパーソイルの粘土分全体がベントナイトであるということを意味するにすぎず，スーパーソイルがベントナイトと粘土分以外のものから構成されていることを左右するものではない（原告が依拠する甲２２等分析のスーパーソイルにおける考察のうち，ベントナイトの含有量について言及する部分〔上記２(4)オ〕は，正にこのことを指摘するものである。）。なお，原告の主張は，スーパーソイル自体をベントナイトに他の原料を加えたものと捉えた上で，ベントナイトを原料として用いているとの趣旨を含むものとも思われる。しかし，前記のとおり安倍川開発の従業員の陳述書（乙１７）では，スーパーソイルは山から採取した山砂から砂利等を取り除いて機械で搾ったものであるとされており，これを排斥し得る証拠はないから，スーパーソイルが複数の原料の混合物であると認めることはできない。また，本件明細書の【課題を解決するための手段】において，「脱水汚泥とベントナイトを３対１程度の割合で混ぜて混練すると，含水率が２０～２４％程度で，耳たぶ程度の軟らかさを持ったものができる。しかも，可塑性や粘着性も申し分ない。即ち，発破用填塞物の素材として最適なものが得られる。尚，発破用填塞物としては，含水率が２０～２５％程度が丁度よいが，混合物の含水率がこれより低ければ水を加え，高ければ脱水汚泥やベントナイトを幾分乾燥させてから混練するとよい。」（【００１１】）とされており，他の成分としても粘結剤や保水剤を１％から２．５％添加することが記載されている（【００１４】）にすぎないことからすると，本件発明は，マサの破砕汚泥や砕石汚泥とベントナイトの２原料のほかに岩石原料を用いることを想定しないものであると解するのが相当である。したがって，原告の主張が上記のようなものであるとしても，その主張は採用できない。
(ｲ)同様に，根本粘土についても，甲２２等分析における粒度分布，乙１０分析及び甲２２等分析におけるＸ線回折の結果に照らせば，「ベントナイト粉末」に当たるとは認められない。


ウまた，被告が主張する他の時期の原料のうち，「ベントナイト粉末」に当たるものがあることをうかがわせる証拠はない。
(5)小括
以上のとおり，被告製品自体の分析からしても，被告主張原料の分析からしても，「ベントナイト粉末」に当たる物質が被告製品の原料として加えられていると認めることはできない。
したがって，被告製造方法は構成要件Ｂを充足しない。
第４結論
以上の次第で，原告の請求は，その余の点を判断するまでもなく，理由がないから棄却することとし，主文のとおり判決する。
大阪地方裁判所第２６民事部
裁判長裁判官
髙      松      宏      之
裁判官
野      上      誠      一
裁判官
大      門       宏    一    郎
（別紙）
特許請求の範囲（請求項１）
マサの破砕汚泥や砕石汚泥を脱水した脱水汚泥（含水率２０～２５％程度）にベントナイト粉末（含水率７～２０％程度）を，含水率が２０～２５％になるように絶乾重量比で２～４対１の割合で加えたものを混練し，次いで２５～５０ｍｍの直径で押出機から押し出し成型し１０～３０ｃｍの長さに切断することを特徴とする発破用填塞物の製造方法。
以上
（別紙）
構成要件目録
Ａマサの破砕汚泥や砕石汚泥を脱水した脱水汚泥（含水率２０～２５％程度）にＢベントナイト粉末（含水率７～２０％程度）を，Ｃ含水率が２０～２５％になるように絶乾重量比で２～４対１の割合で加えた
ものを混練し，
Ｄ次いで２５～５０ｍｍの直径で押出機から押し出し成型し１０～３０ｃｍの長さに切断することを特徴とする発破用填塞物の製造方法。
以上
（別紙）
本件明細書
【発明の名称】発破用填塞物の製造方法
【発明の詳細な説明】
【０００１】
【産業上の利用分野】本発明は，新規な発破用填塞物の製造方法に関わり，特に産業廃棄物であるマサの破砕汚泥や砕石汚泥，或いは破砕粉を有効に利用するものに関する。
【０００２】
【従来の技術】発破を行う際に，発破用填塞物は極めて重要な働きをする。即ち，発破効率を高めるためには，発破孔に爆薬を装填（装薬）したあと，発破孔を隙間なく填塞物（込物）で密閉する必要がある。従って，填塞物を込める際には発破孔よりも幾分小さい直径の填塞物を１つずつ発破孔に押し込み，込棒で突いて孔全体に密着させる必要がある。そのため，填塞物は可塑性に富んで軟らかく且つ粘着性があって填塞作業がし易い物でなければならない。【０００３】しかも，この填塞物は相当大量に消費するので，長期にわたり大量に生産する必要がある。従って，軟らかで変質しない状態を長期間（４～５月以上）安定して維持することが必要である。更に，大量消費（平均で岩場のトンネルの場合，長さ１０ｃｍのものが１００Ｍ当たり７～８万個必要）のため，安価なことが要求される。
【０００４】
【発明が解決しようとする課題】この観点から，発破用填塞物の素材としては，従来から緑泥石などの粘土が用いられてきた。この緑泥石などの粘土に水を加えて混練し，適宜のサイズに押出したものが全国各地のトンネル工事等で使用されている。しかし，この発破用填塞物は，粘土の産地が限られるのか或いは他の理由からかは不明であるが，現在２社程度しか生産していない。従って，その運送に多大の手間と費用がかかる問題があった。
【０００５】一方，生コン用の骨材に使用するために，花崗岩，特に年代が古い粗粒花崗岩が風化したマサ（真砂：なかには，直径１～２ｍもある礫も含まれている）を破砕して水樋選別することが，広く行われている。ところが，この際に排出される汚泥中に大量の微粒子鉱物（粘土成分）が含まれている。この汚泥はプレス脱水して廃棄されるが，その量がマサ全体の５～２０％にも達するほど大量に排出されるうえ用途が全くなく，埋め立てるとか山間部に廃棄するしか処理方法がなかった。しかも，その粘性や難透水性のため，埋め立て地が使い難いとか河川や海の汚濁の原因になるなど，大きな社会問題になっている。汚泥以外に，粉塵も破砕機周辺に飛散堆積するなどして幾分発生するが，この処理も同様に困難を極めている。
【０００６】マサ以外に，硬質な各種の岩石（玄武岩，安山岩等の火成岩や，砂岩，粘板岩等の堆積岩が熱変成した硬度の高いもの等）が，同様に破砕されて道路用砕石やアスファルト骨材，生コン用骨材（マサ同様に水樋されるがロスが大きいためマサ由来のものに変更されつつある）などの建設用資材として使用されている。この場合，発生する粉塵は全体量の２％程度とマサよりは少ないが，処理量が極端に多いため全国で発生する砕石粉は膨大な量になる。この砕石粉もマサの場合と同様に用途がなく，砕石現場に埋め戻しされているのが現状である。また，装置を水洗したり破砕品を水樋したような場合に生じる汚泥（砕石汚泥）の処理についても，各企業は頭を痛めている。
【０００７】


【課題を解決するための手段】本発明者らは，上記に鑑み，マサの破砕粉や砕石粉，或いはこれらの汚泥の有効利用の一環として発破用填塞物の製造方法の開発に着眼し，研究を進めた結果本発明を完成させたものである。【０００８】マサの水樋汚泥（マサ汚泥）の脱水物は一種の粘土とも言えるが，通常の粘土に比べて成分粒度が大きい（シルト（微砂）分や細砂分をかなり含む）ためか，或いは石英や長石成分を多く含むためか，幾分パサついた感じがして粘着性等に劣る。また，乾燥して微粉末になりやすい。砕石粉は，マサ汚泥よりは粒子が細かいものが多くまた組成鉱物も異なるものの，やはり同様の性状を示す。【０００９】そこで，これらの汚泥（脱水物）にベントナイト（粉末）を加え適宜水分を調整して混練すると，従来の緑泥石粘土製のものと変わらない軟らかさと，可塑性，粘着性を持ったものが得られた。これは，ベントナイトが優良粘土であり，粘性や保水性に富むことを利用したものである。しかし，ベントナイト単体では粘着性があり過ぎるし軟らか過ぎて，発破用填塞物には適さない。【００１０】本発明で言うところのマサ汚泥とは，前記したように，マサ（花崗岩，特に年代が古い粗粒花崗岩が風化したもの）を破砕機やロードミル等で粉砕し，必要な大きさの骨材等を水樋で分級した残りの汚泥であり，これをプレス脱水して使用する。尚，この汚泥は水樋後ピットに溜め，ここでピット砂（０．３～０．０７４ｍｍ径）を分離したものである。従って，粘土（粒径０．００２ｍｍ以下）分以外にシルト（粒径０．０２～０．００２ｍｍ）分や細砂（粒径０．２～０．０２）分も含んでいる。また，花崗岩の構成鉱物は石英，カリ長石，斜長石及び雲母である。この内斜長石が最も風化を受けやすいので，マサ汚泥中には斜長石成分が最も多く含まれているが硬い石英分や雲母もかなり多く含まれている。そして，脱水後の汚泥は，プレス機の能力等にもよるが通常２０～２５％程度の水分を含んでいる。一方，マサの破砕粉塵や砕石粉は，水樋したものでないため，０．３ｍｍ以下の種々な粒径のものの混合物である。また砕石汚泥は，砕石工程で生じる砕石粉を装置の洗浄等で洗い流したり，水樋したりして生じた汚泥であり，これををプレス脱水して使用する。脱水した砕石汚泥の含水率もプレス機の性能が同じなら同じ程度の水分となる。但し，凝集しにくいためか，脱水しにくい点が異なる。【００１１】一方，ベントナイトの粉末は，含水率が７～２０％程度である。そこで，脱水汚泥とベントナイトを３対１程度の割合で混ぜて混練すると，含水率が２０～２４％程度で，耳たぶ程度の軟らかさを持ったものができる。しかも，可塑性や粘着性も申し分ない。即ち，発破用填塞物の素材として最適なものが得られる。尚，発破用填塞物としては，含水率が２０～２５％程度が丁度よいが，混合物の含水率がこれより低ければ水を加え，高ければ脱水汚泥やベントナイトを幾分乾燥させてから混練するとよい。また，両者の絶乾重量比は，上記の場合で脱水汚泥２．７前後に対してベントナイト粉末１であるが，この値は，２～４対１程度，より好ましくは２．５～３対１程度であれば，目的を達する。【００１２】一方，マサの破砕粉や砕石粉の場合，その含水率は２～７％程度である。そこで，ベントナイトの粉末と混合し，含水率が２０～２５％程度になるように水を加え，混練する。
【００１３】この混練物を，発破孔よりは幾分小さい寸法，例えば３０～５０ｍｍ程度の直径で，押出機から押し出し，１０～３０ｃｍ前後の長さに切断して発破用填塞物とする。押し出す前に，土練機等で空気を抜いておくとよい。更に，乾燥防止と発破孔内での滑りをよくするために，ポリエチレン等の薄いフイルム製袋に収納（密封）するとよい。袋の大きさは，発破孔内での発破用填塞物の広がりを勘案して幾分（５～１０ｍｍ）大きめの径のものを用いる。【００１４】本発明の発破用填塞物の主要材料は，上記したようにマサ汚泥や砕石汚泥（粉状のものも含む）とベントナイトであるが，これに粘結剤としてフノリやＣＭＣ，ポバール等の糊料を添加したり，保水剤として，エチレングリコールやジエチレングリコール，グリセリン，トリエチレングリコール等の多価アルコールを添加してもよい。多価アルコールの添加割合は，上記の混合割合（３対１）に対して重量で０～０．２程度，通常は０．０５～０．１程度（全体に対する重量比で１～２．５％程度）用いれば十分である。但し，多価アルコールは，他の材料に比べて高価であるので，混練せずに成型物の表面に少量を噴霧するようにしてもよい。一方，糊料は多く入れすぎると弾性が出すぎるので，例えばフノリの場合１～数十ｇを水１リットルに溶解したフノリ液を，上記の混合割合（３対１）に対して重量で０～０．２程度，通常は０．０５～０．１程度（全体に対する重量比で１～２．５％程度）用いる。他の糊料も同様である。
【００１５】
【実施例】
（実施例１）次ぎに，本発明の実施例を説明する。まず，プレス脱水したマサ汚泥（含水率２２．５％）３０ｋｇに，粉末ベントナイト（含水率１４．５％）１０ｋｇを加え，小型の土練機で脱泡しつつ混練する。次いで，押出機から直径２．５ｃｍの太さに押出し，２０ｃｍの長さに切断した。得られた発破用填塞物の含水率は２０．５％であった。この発破用填塞物はそのまま室内に放置しておくと，１週間程度で固くなり，変形しにくくなった。
【００１６】上記で得られた発破用填塞物を，厚み８μ程度のポリエチレンフイルム製の袋に収納してシールしておいたところ，５月経過後も，もとの軟らかさを保っていた。
【００１７】
（実施例２）実施例１と同じ割合のマサ汚泥とベントナイトに，１．６ｋｇの水を加えて同様にして発破用填塞物（含水率２４．５％）を得た。この発破用填塞物は１週間以上柔らかさを保ち，２週間程度で固くなり，変形しにくくなった。この発破用填塞物をポリエチレンフイルム製の袋に収納しシールしておいたところ，５月経過後も，もとの軟らかさを保っていた。
【００１８】


（実施例３）実施例１と同じ割合のマサ汚泥とベントナイトに，フノリ液（濃度０．３％）を４００ｇ加え，同様に混練，押出して発破用填塞物（含水率２１．５％）を得た。この発破用填塞物は，実施例１のものに比べてパサつき感は少ないが，そのまま室内に放置しておいたら同様に１週間程度で固くなった。一方，これをフイルム袋を収納したものは，５月経過後も軟らかさを保っていた。
【００１９】
（実施例４）実施例１と同じ割合のマサ粘土とベントナイトに，４００ｇのジエチレングリコールを加え，同様に混練，押出して発破用填塞物を得た。この発破用填塞物（含水率２０．５％）をそのまま室内に放置しておいたところ，２週間以上経過しても軟らかさを保っていた。更に，これをプラスチック袋に収納しておいたところ，７月経過後も軟らかさを保っていた。
【００２０】
（実施例５）実施例１で得た発破用填塞物の表面に，１０倍に希釈したジエチレングリコール約１ｇを噴霧した。この発破用填塞物をそのまま室内に放置しておいたところ，１週間以上経過しても軟らかさを保っていた。更に，これをプラスチック袋に収納しておいたところ，６月経過後も軟らかさを保っていた。
【００２１】
（実施例６）マサの粉塵（含水率３％）２６ｋｇに，粉末ベントナイト（含水率１４．５％）１０ｋｇと水７．６ｋｇを加え，小型の土練機で脱泡しつつ混練する。次いで，押出機から直径２．５ｃｍの太さに押出し，２０ｃｍの長さに切断した。得られた発破用填塞物の含水率は２２．５％であった。この発破用填塞物はそのまま室内に放置しておくと，１週間程度で硬くなり，変形しにくくなった。更に，これをプラスチック袋に収納しておいたところ，５月経過後も軟らかさを保っていた。
【００２２】
（実施例７）砕石粉（含水率４）２７ｋｇに，粉末ベントナイト（含水率１４．５％）１０ｋｇと水７．５ｋｇを加え，小型の土練機で脱泡しつつ混練する。次いで，押出機から直径２．５ｃｍの太さに押出し，２０ｃｍの長さに切断した。得られた発破用填塞物の含水率は２２．５％であった。この発破用填塞物はそのまま室内に放置しておくと，１週間程度で固くなり，変形しにくくなった。更に，これをプラスチック袋に収納しておいたところ，５月経過後も軟らかさを保っていた。
【００２３】
（実施例８）プレス脱水した砕石汚泥（含水率２４％）３４ｋｇに，粉末ベントナイト（含水率１４．５％）１０ｋｇと水０．５ｋｇを加え，小型の土練機で脱泡しつつ混練する。次いで，押出機から直径２．５ｃｍの太さに押出し，２０ｃｍの長さに切断した。得られた発破用填塞物の含水率は２２．５％であった。この発破用填塞物はそのまま室内に放置しておくと，１週間程度で固くなり変形しにくくなった。更に，これをプラスチック袋に収納しておいたところ，５月経過後も軟らかさを保っていた。
【００２４】
【発明の効果】以上説明したように本発明の発破用填塞物の製造方法で製造される発破用填塞物は，マサの破砕粉や砕石粉，或いはこれらの汚泥にベントナイトを加え適宜水分を調整して混練し成型したものである。従って，産業廃棄物である砕石粉やマサ汚泥の有効利用になる。更に，砕石粉やマサ汚泥は全国各地で排出されるため入手は容易であるし，他の主原料であるベントナイトも安価で容易に入手できるため，原材料の入手には事欠かず，極めて低コストなものとなる。しかも，品質は従来のものとかわらず，また製造は単に混練して押し出すだけであるから，装置さえあれば特殊な技術も不要で消費地の近くでの大量生産も可能となり，トータルコストは従来のものに比べて大幅に低減するなど，極めて優れたものである。【００２５】また，本発明の発破用填塞物の製造方法で製造される発破用填塞物は，水分を幾分多めにしておくと，そのままでも１週間以内程度は柔らかさを保つので，製造後直ちに使用するのにはこのままでもよい。しかし，長期保存の観点からは保水剤を添加するとか，プラスチック袋に（密封）収納するとよい。特に，袋に収納すると互いにくっつくこともないし，発破孔への挿入もスムーズに行なえるし，半年以上も固くならず保管性能が著しく向上するなど，大きな効果を奏するものである。
以上
（別紙）
被告製造方法目録（原告主張）
ａ岩石由来と考えられる破片を含んだ脱水スラッジ（含水率２０～２５％程度）に
ｂベントナイト（含水率７～２０％）を含む粘土をｃ含水率が２３％程度になるように絶乾重量比でスラッジとベントナイトを約
３対１の割合で加えたものを混練し
ｄ次いで２６～３３φの直径で，押出し成型し，１０ｃｍの長さに整えること
を特徴とする発破用込物の製造方法
以上
（別紙）
被告製品の原料の変遷状況（被告主張）
時期原料
～H17.3   １種類
・東洋機工から仕入れた粘土
H17.3～   H19.3１種類
・安倍川開発から仕入れた粘土（大久産業産）
H19.3～   H20.6２種類
・安倍川開発から仕入れた粘土（大久産業産）
・みなもと窯業から仕入れた粘土
H20.6～   H22.9２種類
・安倍川開発から仕入れた粘土（大久産業産）
・根本産業から仕入れた粘土（根本粘土）
H22.10～H27.9    ２種類
・安倍川開発から仕入れた粘土（スーパーソイル）
・根本産業から仕入れた粘土（根本粘土）
H27.9～    ３種類
・安倍川開発から仕入れた粘土（スーパーソイル）
・根本産業から仕入れた粘土（根本粘土）
・安倍川開発から仕入れた粘土（いわき粘土）
以上


平成３０年８月２３日判決言渡
平成２９年（行ウ）第４１１号法人文書開示決定の不開示処分取消請求事件
主         文
１本件訴えのうち，法人文書開示決定の義務付けを求める部分を却下する。
２原告のその余の請求を棄却する。
３訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１当事者が求めた裁判
１請求の趣旨
⑴被告が平成２９年３月３日付けで原告に対してした法人文書一部開示決定（年機構発第〇号）のうち別紙２「障害認定医一覧表」の「認定医氏名」欄及び「勤務先（所属）」欄を不開示とした部分を取り消す。⑵被告は，原告に対し，別紙２「障害認定医一覧表」の「認定医氏名」欄及び「勤務先（所属）」欄を開示する旨の決定をせよ。
２本案前の答弁
主文第１項と同旨
３本案の答弁
主文第２項と同旨
第２事案の概要
原告は，日本年金機構法に基づいて設立されたいわゆる特殊法人である被告に対し，独立行政法人等の保有する情報の公開に関する法律（平成２８年法律第５１号による改正前のもの。以下「法人等情報公開法」という。）３条に基づき，「埼玉事務センターが行う障害基礎年金の認定，審査に係る医師の名簿」，「各医師の診療科，所属医療機関についても記載されたもの」を対象文書（以下「本件対象文書」という。）とする法人文書の開示請求（以下「本件開示請求」という。）をしたが，平成２５年１２月２日付けで全部不開示とする旨の決定を受けたことから，同決定に対して，異議申立てをしたところ，平成２９年３月３日付けで同決定は取り消され，同日付けで改めて一部開示決定（以下「本件一部開示決定」という。）がされた。本件は，原告が，本件一部開示決定のうち，別紙２「障害認定医一覧表」（以下「本件一覧表」という。）のうち「認定医氏名」欄及び「勤務先（所属）」欄の部分（以下「本件部分」という。）を不開示とした部分の取消し及び本件部分の開示決定の義務付けを求める事案である。
１関係法令等の定め
本件に関係する法令等の定めは，別紙３「関係法令等の定め」記載のとおりである。
２前提事実
(1)原告は，平成２５年１０月４日，被告に対し，埼玉事務センターが行う障害基礎年金の認定，審査に係る医師（障害認定医）の名簿（各医師の診療科，所属医療機関についても記載されたもの）である本件対象文書の開示を請求した（本件開示請求）が，被告は，同年１２月２日，本件対象文書の全部につき開示しない旨の決定をした。（甲２，甲３）
(2)原告は，平成２６年２月３日，上記(1)の決定を不服として，被告に対し，異議申立てをしたところ，被告は，平成２７年４月１日，同異議申立てについて，情報公開・個人情報保護審査会に諮問し，同月６日付けで，原告にその旨を通知した。（甲４，甲５）
(3)上記審査会は，平成２９年２月１０日，被告に対し，本件一覧表のうち本件部分，「契約書住所」，「連絡先電話番号」及び「生年月日」の各欄（以下「本件部分等」という。）を除く部分を開示すべき旨の答申をし，被告は，この答申を受けて，同年３月３日，前記(1)の決定を取り消した上で，本件一覧表のうち本件部分等を除く部分を開示し，本件部分等を不開示とする旨の決定（本件一部開示決定）をした。（甲６ないし甲８）なお，被告の事務センターはおおむね県ごとに置かれているが，必要に応じ，同一ブロック内の他県の障害認定審査医員（国民年金，厚生年金保険及び船員保険に係る給付並びに特別障害給付金の裁定等に係る障害の程度の認定事務のうち，医学的事項に係る審査を行う医師であって，被告との間で業務委託契約を締結しているもの）に審査を依頼する場合がある。本件一覧表は，埼玉事務センターが含まれる北関東・信越ブロックの障害認定審査医員の名簿であり，本件部分等のほか，表の題名，ブロック本部の名称，特記事項欄等の記載がある。（甲７）
(4)原告は，平成２９年９月２日，本件訴えを提起した。（当裁判所に顕著な事実）
３争点
⑴本件部分に記録されている情報の法人等情報公開法５条４号柱書き所定の
不開示情報該当性
⑵本件部分に記録されている情報の法人等情報公開法５条１号所定の不開示
情報該当性
⑶義務付けの訴えの適法性
４争点に対する当事者の主張
⑴争点⑴（本件部分に記録されている情報の法人等情報公開法５条４号柱書き所定の不開示情報該当性）
（被告の主張）
ア障害認定医の氏名等が開示された場合には，これらを知った障害年金の裁定請求者等が，当該障害認定医に自らの裁定請求に対して有利な意見を出すよう働きかけたり，自らに不利な意見を出した障害認定医に対して有利な意見を出すよう働きかけたり，自らに不利な意見を出した障害認定医に対していわれのない誹謗中傷を行うことも十分考えられる。実際，障害認定医の氏名を知った某医師が，特定の勤務医である障害認定医の氏名を明らかにして誹謗中傷し，当該認定医の診療等について情報提供を求める呼びかけを行い，被告における障害等級の認定事務に支障を来したという事態が発生したことがあった。また，障害認定医の氏名を開示したことで，障害認定医から業務委託契約を解除したいとの要請があり，障害認定医の氏名を開示することにより被告の業務や障害認定医の本来業務である診療に支障を及ぼす事態になったこともある。これらの状況や障害認定医からの要請等を踏まえ，被告と障害認定医との間の業務委託契約には，障害認定医の特定につながる情報を明らかにしてはならない旨の定めがおかれている。
イしたがって，本件部分に記録されている障害認定医に係る情報は，それを公にすることにより，障害認定医個人に対し，認定結果に係る判断理由を強く問いただす等の不当な働きかけが行われる可能性が極めて高くなり，障害認定医の公正中立な業務の遂行に支障が生じるだけでなく，不当な働きかけを受けることを憂慮した障害認定医が辞退を申し出ること等により，障害認定医の確保にすら支障が生じるおそれも高くなることは明らかである。
よって，本件部分に記録されている情報は，法人等情報公開法５条４号柱書き所定の不開示情報に該当する。
（原告の主張）