前記光制御パネルを，含まれる前記第１の反射面と前記第２の反射面がそれぞれ平行となる複数の分割光制御パネルに分割し，平面視した前記各分割光制御パネルの中心線を，前記光制御パネル上の一点で交わらせ，しかも，平面視して前記中心線上にある前記光反射素子の前記第１の反射面と前記第２の反射面との交差角度を二等分する二等分線を，前記中心線に一致させて，前記各分割光制御パネル内で，前記第１の反射面及び前記第２の反射面でそれぞれ１回ずつ反射させて光を通過させる前記光反射素子に対して，該第１の反射面又は該第２の反射面で１回反射して光を通過させる該光反射素子の割合を減少させることを特徴とする光学結像方法。
【請求項９】
請求項８記載の光学結像方法において，前記各分割光制御パネルの中心線が交わる前記一点を中心に前記光反射素子が配置されない平板状の遮光部を形成し，前記物体を，前記一点を通過し前記遮光部に垂直な垂線を中心軸とし断面を前記遮光部とする筒体内で該遮光部の一方側に配置することを特徴とする光学結像方法。
（ウ）甲１１発明及び甲１４発明は，いずれも被告の業務範囲に属し，かつ，その従業者等の職務に属する行為により発明に至った職務発明（特許法３５条）に当たり，その特許を受ける権利は，各発明後間もなく，被告に譲渡された。ウ被告代表者は，原告の在職中，以下の特許出願をしたが，いずれも出願から３年以内に審査請求をしなかったため，上記特許出願は取下げたものとみなされた（特許法４８条の３第４項）。
（ア）特願２００７－２１７３７９号（以下，その請求項に係る発明を「甲８発明」という。）
出願日      平成１９年８月２３日
公開日      平成２１年３月１２日
発明の名称再帰反射素子及び再帰反射装置並びにそれを用いた再帰
反射体
発明者      被告代表者
（イ）特願２００７－２１７３８４号（以下，その請求項に係る発明を「甲９発明」という。）
出願日      平成１９年８月２３日
公開日      平成２１年３月１２日
発明の名称光制御素子及び光制御パネル並びにそれを用いた光制御装置
発明者      被告代表者
（４）貸金
ア被告は，原告に対し，以下のとおり，金銭を貸し付けた。
平成２０年１月３０日        ３５万円
２月１８日      ７４万７０００円
３月１０日      ５７万４０００円
４月１５日      ３０万円
１２月１７日      ７３万４０００円
平成２１年６月２２日        ７３万４０００円
１２月２９日ころ７４万３０００円
平成２２年１２月２７日    １００万円
（これ以外の貸付金〔後記第３の４【被告の主張】〕の存否については，争いがある。）
イ被告は，平成２３年９月８日，原告に対し，上記アの貸付金及び後記第３の４【被告の主張】記載の貸付金につき，相当期間（民法５９１条）である２週間以内に支払うよう催告した。
（５）立替払金について
被告は，原告が負った債務を以下のとおり立て替えて支払った。平成２０年４月２３日    特許料３７万７１００円
５月１３日    特許料３７万円
８月１日      特許料２５万１８５０円
平成２１年２月２３日    特許料３万６４５０円
３月２５日    特許料３２万９２５０円
６月３０日    個人確定申告費用５２５０円
８月１７日    特許料７万７２２２円
平成２２年６月２１日    原告長男の学費７４万３０００円（これ以外の立替金〔後記第３の５【被告の主張】〕の存否については，争いがある。）
（６）(４)及び(５)以外の被告から原告に対する金銭の交付経過被告は，平成１９年１月から平成２３年２月までの間，上記(４)及び(５)の金銭以外に，以下のとおり金銭を交付したが，このうち各月１５万円は，上記(２)アの雇用契約に基づく賃金である（その余の金銭の性質については争いがある。）。
平成１９年１月から平成２１年１１月      各月６５万円平成２１年１２月から平成２２年６月      各月４５万円平成２２年７月から平成２３年    ２月    各月２０万円
（７）●●●●●●●●●●●●●●●
ア●●●●●●
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イ本件譲渡契約に基づく義務の履行
被告は，Ａ      社に対し，本件譲渡契約締結後間もなく，本件譲渡契約に基づき，甲１１特許権及び甲１４特許権に係る特許権移転登録手続をした。一方，Ａ      社は，被告に対し，そのころ，本件譲渡契約に基づく対価として５０００万円を支払った。
ウ原告の    Ａ    社での勤務
原告は，本件譲渡契約が締結された後間もないころから現在に至るまで，Ａ社に勤務している。
２請求
（１）原告の本訴請求


原告は，①被告との雇用契約において，賃金を毎月６５万円と合意したとして，被告に対し，未払賃金合計５００万円（平成２１年１２月から平成２２年６月まで各月２０万円の未払賃金１４０万円及び平成２２年７月から平成２３年２月まで各月４５万円の未払賃金３６０万円）並びに平成２１年１２月分から平成２３年１月分までの各月の未払賃金に対する各支払期限の翌日である各月２６日から平成２３年２月２１日まで商事法定利率である年６％の割合による遅延損害金及び平成２１年１２月から平成２３年２月分までの各未払賃金に対する退職日の翌日である同月２２日から支払済みまで賃金の支払の確保等に関する法律６条１項の定める年１４.６％の割合による遅延損害金の支払を求めると共に，②職務発明である甲１１発明及び甲１４発明に係る特許を受ける権利を被告に承継したことに基づく相当の対価（特許法３５条３項）もしくは利益分配合意に基づく分配金として２０００万円及びこれに対する訴状送達の日の翌日である平成２３年９月１４日から支払済みまで民法所定の年５％の割合による遅延損害金の支払を求めている。
（２）被告の反訴請求
被告は，①前記１(４)及び後記第３の４【被告の主張】記載の金銭消費貸借契約に基づき，原告に対し，貸付元本合計６５８万２０００円及びこれに対する催告で定めた相当期間である２週間経過日の翌日である平成２３年９月２３日から支払済みまで民法所定の年５％の割合による遅延損害金の支払を求め，②前記１(５)及び後記第３の５【被告の主張】記載の準委任契約に基づく費用償還請求として，立替払金２１９万５３７２円及び各立替払金についてその立替払日の翌日から各支払済みまで民法所定の年５％の割合による遅延損害金の支払を求めると共に，③主位的に職務発明対価に係る仮払金を精算する旨の合意に基づき，予備的に不当利得に基づき，仮払金として支払った１４５０万円の一部である１３００万円及びこれに対する催告時に定めた相当期間が経過した翌日である平成２３年９月２３日から支払済みまで民法所定の年５％の割合による遅延損害金の返還を求めている。
３争点
（１）本訴請求関係
ア原告の賃金額                                （争点１－１）イ職務発明の相当対価額及びその支払の有無      （争点１－２）ウ利益分配合意の有無                          （争点１－３）
（２）反訴請求関係
ア金銭貸付けの有無                            （争点２－１）イ金銭立替及び委託の有無                      （争点２－２）ウ仮払金精算義務の有無                        （争点２－３）
第３争点に関する当事者の主張
１争点１－１（原告の賃金額）について
【原告の主張】
原告は，平成１９年１月ころ，被告との間で雇用契約を締結するに当たり，賃金を月額６５万円とする旨合意した。だからこそ，被告は，原告に対し，平成１９年１月から平成２１年６月までの間，毎月６５万円を支払ってきたものである。被告は，原告の賃金は月１５万円であった旨主張するが，原告は平成１９年１月当時５２歳であり，特許を複数有する発明家で，新たな発明による特許取得を目指して被告に就職した者であることからして，そのような低額での合意はあり得ない。また，破産手続において，給与を月１５万円と申告したのは，被告の経理処理に従って発行された給与明細書を提出すれば足りると考えていた上，被告の経理処理と齟齬する申告により被告に迷惑をかけては申し訳ないとの気持ちがあったからである。
それにもかかわらず，被告は，平成２１年１２月以降，前提事実(６)のとおり，原告の賃金を平成２１年１２月から平成２２年６月までは月４５万円，平成２２年７月から平成２３年２月までは月２０万円へと一方的に減額した。したがって，被告は，原告に対し，これら減額分の賃金を支払うべき義務を負う。
【被告の主張】
原告と被告との間で合意された賃金の額は，給与明細書及び源泉徴収票に表れているとおり月１５万円である。被告は，原告に対し，前提事実(６)のとおりの金銭を支払ってきたが，賃金としての支払は月１５万円であり，残りは，甲１１発明及び甲１４発明に係る職務発明対価仮払金（後記２【被告の主張】），原告が保有する特許権の使用料（平成２０年１０月から平成２１年６月までの合計４５０万円）又は貸金（後記３【被告の主張】）として交付したものである。このことは，原告自身，平成１９年１１月以降の破産手続において，給与を月額１５万円と申告していることからも裏付けられる。
したがって，被告において，原告に対する賃金の未払はない。２争点１－２（職務発明の相当対価額及びその支払の有無，利益分配合意の有無）について
【原告の主張】
（１）被告の利益
被告は，原告の職務発明である甲１１発明及び甲１４発明の実施及び甲１１特許権及び甲１４特許権の譲渡により，以下の利益を上げた。ア第６回大分県ビジネスプラングランプリ優秀賞受賞に伴う補助金４００
万円
イ平成１９年２月から平成２３年７月までの間，試作品開発等により６４５８万４５２０円の収入を得ているが，その粗利益は約３３００万円である。この点につき，費用として控除できるのは，研究・開発に不可欠であった費用に限定される。
ウ本件譲渡契約の対価５０００万円
（２）職務発明の相当対価額
原告は，被告との雇用契約締結に当たり，被告代表者との間で，将来的に事業化に成功したら，その利益を２人で分配しようと約束していた。原告が被告の単なる従業員でなく，実質的経営者ともいうべき地位にあった。本件譲渡契約が締結に至ったのは原告の功績である。以上から，被告の支払うべき職務発明の相当対価額は前記(１)で述べた被告の利益額合計８７００万円のうち２０００万円を下らない。
（３）既払額
原告が被告から前提事実(６)のとおり受領していた金銭はいずれも賃金であり，職務発明の対価として受領したものは含まれていない。
【被告の主張】
（１）被告の利益
ア第６回大分県ビジネスプラングランプリ優秀賞受賞に伴う補助金４００万円を受領したことは認める。しかし，同補助金は，甲１１発明及び甲１４発明の実施品ではなく，文字通りビジネスプランに対するもので，原材料費，機械設置費等事業化に必要な経費を助成するにすぎないから，職務発明の相当対価額算定の基礎とすべき利益には当たらない。


イ平成１９年２月から平成２３年７月までの間，甲１１発明及び甲１４発明を実施した試作品開発等により６４５８万４５２０円の収入を得たのは事実だが，その開発過程では同額を上回る費用が生じており，利益を得る状況にはなかった。また，「試験又は研究のためにする特許発明の実施」（特許法６９条１項）に該当し，特許権の効力が及ぶものではないことからも，被告による独占的利益は存在しない。
ウ本件譲渡契約は，甲１１発明及び甲１４発明に係る特許を受ける権利だけでなく，発明の実施に必要な設備や取引関係をも承継した上で，被告は競業避止義務を負い，原告も被告からＡ      社に転職するという内容で，実質的には事業譲渡というべきものであった。そのため，甲１１発明及び甲１４発明に係る特許を受ける権利の価値が譲渡対価５０００万円の中で占める割合は相当に低かったと考えられる。
（２）職務発明の相当対価額
原告が被告から受領すべき職務発明の相当対価額は，諸事情を考慮すれば，１５０万円を超えるものではない。
（３）既払額
被告から原告に対して支払われた前提事実(６)の金銭のうち，平成１９年１月から平成２０年９月までの各月５０万円，平成２１年７月から平成２２年６月までの各月３０万円及び平成２２年７月から平成２３年２月までの各月５万円の合計１４５０万円は，職務発明対価の仮払金である。
したがって，職務発明の相当対価額は既に支払済みといえる。
３争点１－３（利益分配合意の有無）について
【原告の主張】
原告は，被告との雇用契約締結に当たり，被告代表者との間で，将来的に事業化に成功したら，その利益を２人で分配しようと約束をした。具体的な分配比率の定めはないが，分配前の利益は「所有権以外の財産」（民法２６４条）と言い得るので，原告と被告代表者の分配比率は１：１である。そのため，前記２【原告の主張】記載の被告の利益からして，被告は，原告に対し，利益分配金として２０００万円を支払うべきである。
【被告の主張】
否認ないし争う。
４争点２－１（金銭貸付けの有無）について
【被告の主張】
被告は，原告に対し，前提事実(４)の貸付けのほか，次のとおり貸し付けた。（１）平成２１年７月２３日及び同年８月２５日にそれぞれ２０万円（合計４０万円）を貸し付けた。
（２）被告が原告に対して交付した前提事実(６)の金銭のうち，平成２１年７月から同年１１月までに交付した各月６５万円のうちの各月２０万円の部分（合計１００万円）は，いずれも貸付けとして交付した。
【原告の主張】
平成２１年７月２３日及び同年８月２５日の貸付けについては否認ないし不知。また，前提事実(６)の金銭は，全て賃金として支払われたものであるから，平成２１年７月から同年１１月までに交付された各月６５万円のうちの各月２０万円の部分が貸付けであったということはない。
５争点２－２（金銭立替及び委託の有無）について
【被告の主張】
被告は，前提事実(５)の立替金のほか，平成２２年２月３日，原告の確定申告に要する費用５２５０円を立替払いした。これらの立替払は，いずれも経済的余裕がなかった原告からの委託を受けて行ったものである。
【原告の主張】
平成２２年２月３日の立替払については否認ないし不知。また，委託の主張については，委託の内容が不明である。
６争点２－３（仮払金精算義務の有無）について
【被告の主張】
前記２【被告の主張】記載のとおり，被告は，平成１９年１月から平成２３年２月までの間に，職務発明対価の仮払金として合計１４５０万円を支払った（なお，平成２０年１０月から平成２１年６月までの各月５０万円は，原告が個人で有する特許権の使用料であった。）が，職務発明の相当対価額は１５０万円を超えるものではない。
そのため，原告は，被告に対し，主位的に仮払金の精算合意に基づき，予備的に不当利得に基づき，仮払金の精算として少なくとも１３００万円（仮払金１４５０万円から職務発明の相当対価額が超えることのない１５０万円を控除した額）の返還義務を負う。
【原告の主張】
仮払金精算合意の存在は否認する。
また，前記２【原告の主張】欄記載のとおり，被告が原告に対して支払うべき職務発明対価相当額は２０００万円を下らない上，被告が仮払金として支払ったとする金銭は全て賃金として支払われたものであるから，仮払金の精算として返還すべき金銭はないし，また，法律上の原因を欠いた利得でもない。
第４当裁判所の判断
１事実経過
前提事実，証拠（甲１～２１，２５，乙１，２，５～９，３０，３１，３７，３９～４１，４４〔以上，枝番を含む。〕，原告，被告代表者）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
（１）雇用契約締結に至る経緯
原告は，昭和３０年生まれの男性であるが，工業大学を卒業し，企業の技術開発部門   での勤務を   経た後，   平成１３   年１１月，   自ら会社を   設立して   ＬＲＰ   ，立体映像空中投影パネル）の研究開発等の事業を行うに至り，その過程で得た発明につき特許出願を行ってきた。しかし，原告は，ＬＲＰの研究開発には多額の費用を要することもあって，平成１６年１１月以降，資金繰りに窮するようになり，平成１８年１２月には負債総額が１億４３００万円にも昇った。そこで原告は，自社によるＬＲＰの研究開発を断念すると共に，ＬＲＰに関心を持ち，その研究開発に必要な経済的負担が可能な企業に就職することで，ＬＲＰの研究開発とその関連特許の取得を継続していくこととした。こうして，原告は，平成１９年１月ころ，被告との間で雇用契約を締結した。
（２）原告の業務内容及び金銭支払の経過等


原告は，被告において未来技術開発室室長の地位に就いたが，代表取締役である被告代表者を除き，被告の従業員は原告のみで，ＬＲＰ開発の技術的側面は，専ら原告が担った。原告は，当初，原告の発明によって被告が利益を上げた場合に，被告からその利益に応じた金銭が支払われることを担保するため，特許出願人を原告単独とした上，被告に専用実施権を設定する考えであったが，被告に拒まれたため，その計画は断念した。こうして，原告の被告在職中に発明されたＬＲＰ関連の職務発明である甲１１発明及び甲１４発明につき，その特許を受ける権利は，各発明後間もなく，被告に譲渡された。
原告は，被告へ就職するに際し，各月６５万円が支給されることを希望していた。平成１９年１月から平成２１年１１月までは各月６５万円が支給されたが，平成２１年１２月から平成２２年６月までの支給額は各月４５万円，平成２２年７月から被告を退職する平成２３年２月までの支給額は各月２０万円であった。ただ，これらの期間を通じ，被告から原告に交付された給与支給明細書及び源泉徴収票では，原告の給与は月１５万円（年１８０万円）とされていた。この点，原告は，被告に就職後間もないころ，被告から各月支給額のうち月１５万円を超える部分は仮払金として支払う旨の説明を受けてこれを了承したほか，平成２０年１０月から平成２１年６月までの支給額のうち各月５０万円は，原告が個人で有する特許権の使用料として支払う旨の説明を受けてこれを了承し，その旨の確定申告も行った。また，原告は，平成１９年１１月，自身の破産及び免責申立事件において，東京地方裁判所に対し，自身の給与を月額１５万円と申告した。
（３）本件譲渡契約及び原告の退職等
被告は，平成２２年１１月ころ，ＬＲＰ事業が行き詰まりを見せたため，関連する特許権等も含めてＬＲＰ事業を譲渡するほかないとの考えに至った。こうして，被告は，平成２３年２月２４日，原告による事業譲渡先の探索，交渉等が功を奏したこともあり，Ａ      社との間で本件譲渡契約を締結し，その後間もなくして，譲渡対価５０００万円を受領した。
本件譲渡契約は，甲１１発明及び甲１４発明などに係る特許を受ける権利のみを譲渡するものではなく，被告が有する取引関係，ノウハウ，備品なども含め，ＬＲＰの事業全てを譲渡するものであり，契約書上も上記５０００万円はこれら全ての譲渡への対価である旨明記された。そして，Ａ      社がＬＲＰの開発を継続し，これを事業として行っていくためには，原告の有する技術，ノウハウ等が不可欠であったため，本件譲渡契約では，原告が被告からＡ      社へ移籍することも前提とされていた。
原告は，本件譲渡契約直前の平成２３年２月２１日に被告を退職し，その後間もないころから現在に至るまで，技術者としてＡ      社に勤務している。
２争点１－１（原告の賃金額）について
原告は，被告との雇用契約締結に当たっては，賃金を月６５万円とする旨合意したとし，平成１９年１月以降，被告から各月６５万円の給付があったのはそのためである旨主張する。
しかし，前記１(２)のとおり，被告から原告に交付された給与支払明細書及び源泉徴収票において，原告の給与は月１５万円（年１８０万円）と記載されていた上，平成２０年１０月から平成２１年６月までの，月１５万円を超える合計４５０万円について，確定申告をしていた。
そうすると，原告が，被告から月１５万円を超える部分は給与としてではなく，仮払金としての支払である旨の説明を受けてこれを了承し，それを前提とした申告を，破産手続や確定申告手続で行っていたと認めるのが相当である。これらの事実関係は，原告の上記主張と矛盾するといわざるを得ない。そもそも，原告が被告へ就職する目的は，従来から行っていたＬＲＰの研究開発を継続し，これに関する特許を取得していくことだったのであるから，原告が被告での職務に関係して受領する金銭は，雇用契約締結当時から，賃金だけでなく，職務発明対価（特許法３５条３項）も想定されていたといえる。また，原告は，被告に就職した当初，特許出願人を自身とし，被告に専用実施権を設定することで，被告の獲得した利益からの給付を担保する計画であったが，この点も，原告が被告から受領する金銭として，労働の直接の代償である賃金だけでなく，自身のした発明への対価を重視していたことを裏付けている。しかも，原告は，仮払金として給付を受けた金銭について，ＬＲＰ事業が成功して被告が多額の利益を得た際に，その利益に応じて原告に支払われる金銭と相殺して精算する性質のものと理解していた（原告本人１８頁）というのであるから，原告自身，賃金というより職務発明対価の一部として扱っていたと解することができる。また，原告は，各月１５万円を超える金銭部分について，ＬＲＰの事業の業績によって金額が増減することを受け入れていたものともいえるが，このことも当該金銭の性質が，固定額として合意された賃金ではなく，原告の職務発明により被告が受けるべき利益との連動性（特許法３５条５項参照）が強い職務発明の対価であったことを示唆するものといえる。
以上からすれば，平成１９年１月から平成２３年２月にかけて，被告から原告に対して各月給付されていた金銭（前提事実(６)）のうち各月１５万円を超える部分について，これを賃金であったと認めることはできない。他に原告と被告との間で原告の賃金を月６５万円とする合意があったと認めるに足りる証拠はなく，未払賃金に係る原告の主張は採用できない。３争点１－２（職務発明の相当対価額及びその支払の有無）について原告は，職務発明である甲１１発明及び甲１４発明に係る特許を受ける権利を被告に承継させたことに伴う相当の対価（特許法３５条３項）は２０００万円を下らないにもかかわらず，被告からはかかる対価の支払を一切受けていない旨主張するのに対し，被告は，同相当対価は１５０万円を超えるものではない上，同対価の仮払金として既に１４５０万円を支払ったとして争っている。
（１）職務発明対価の既払額
被告は，平成１９年１月から平成２３年２月にかけて，原告に対して各月給付した金銭（前提事実(６)）のうち各月１５万円を超える部分の金銭の性質を以下のとおり，主張している。
平成１９年１月から平成２０年９月の各月５０万円    職務発明対価仮払金平成２０年１０月から平成２１年６月の各月５０万円特許権使用料
平成２１年７月から同年１１月の各月５０万円


うち各月３０万円は職務発明対価仮払金
うち各月２０万円は貸金
平成２１年１２月から平成２２年６月の各月３０万円職務発明対価仮払金平成２２年７月から平成２３年２月の各月５万円      職務発明対価仮払金このうち，被告が職務発明対価仮払金である旨主張する合計１４５０万円は，前記２で論じたとおり，職務発明の対価であったと認められる（被告が後日の精算を前提としていた旨主張する点については，後記７で述べる。）。
（２）職務発明の相当対価額
原告の職務発明である甲１１発明及び甲１４発明の相当対価額については，原告及び被告間の契約，勤務規則などでの定め（特許法３５条４項）があった旨の主張立証はないため，同相当対価額は，それら発明により使用者である被告が受けるべき利益の額（使用者利益）から，その発明に関連して使用者である被告の負担，貢献の程度に応じた額を控除した上，同発明に関連する従業者たる原告の処遇その他の事情を考慮して定めるべきである（特許法３５条５項）。
ア使用者利益
使用者が職務発明に係る特許を受ける権利等を譲り受けなくとも無償の法定通常実施権を有することからすれば，職務発明の相当対価額を定めるに当たって考慮すべき使用者利益は，使用者が職務発明の実施によって得た利益の全てではなく，法定通常実施権の価値を超える特許の独占権に基づく利益（独占の利益）に限定されると解される。
（ア）大分県からの補助金
原告は，被告がＬＲＰによって，平成２１年に第６回大分県ビジネスプラングランプリで優秀賞を受賞し，大分県から補助金４００万円の交付を受けた旨主張するが，大分県は，被告によるＬＲＰの事業計画が優秀であるとし，その事業展開への補助金として４００万円を交付したにすぎず（甲１６～１８），上記補助金が職務発明の相当対価額を定めるに際して考慮すべき独占の利益に当たらないことは明らかである。
（イ）試作品の開発
証拠（乙３８の１～１６）及び弁論の全趣旨によれば，被告は，平成１９年６月から平成２３年７月にかけて，甲１１発明及び甲１４発明の実施品である試作品を販売し，合計６４５８万４５２０円の売上げを得たこと（本件譲渡契約後の受領が一部含まれるが，本件譲渡契約２条３項但書及び７条１項但書によれば，本件譲渡契約締結前に締結された契約に基づく売上げと推認される。），この期間中，被告は甲１１発明及び甲１４発明の実施を他社に許諾していないことが認められる。
このように職務発明を自社のみが実施する場合の独占の利益は，具体的には，現実の売上げのうち独占的実施に基づく超過売上げ（第三者に実施許諾された場合に使用者が得られたであろう仮想の売上高と，現実に使用者が得た売上高との差額に相当する。）を求め，これに仮装実施料率を乗じることで算定すべきと解される（被告は，上記試作品について，「試験又は研究のためにする特許発明の実施（特許法６９条１項）」であり，特許権の効力が及ばないため，相当対価を定めるに際し，その売上げを一切考慮すべきでない旨主張するが，同条の趣旨に照らし，採用できない。）。
まず甲１４特許の登録日は平成２３年１１月１８日（補償金請求が可能となる特許出願の出願公開は平成２１年１０月２９日），甲１１特許の登録日は平成２４年９月１４日（特許出願の出願公開は平成２３年５月６日）であり，被告による自己実施は，いずれもこれら発明の特許登録前のことであり，出願公開前の実施も含まれている。しかし，いずれの発明も，出願公開前に公知となったり，公然実施されたりしたことを認めるに足りる証拠はない上，同様の作用効果を有する代替技術の存在も証拠上認められないことを考慮すれば，独占的実施に由来する超過売上げは，売上げ全体の５０％と認めるのが相当である。一方，被告は，ＬＲＰの開発費用として合計８１４８万５５１９円を負担したため，試作品によって得た利益は一切ない旨主張するが，その費用には，被告代表者の役員報酬や本社賃料など，使用者利益の算定に当たって控除することが明らかに不相当なものが高額に含まれており（乙４５），その主張を採用することはできない。そして，原告は被告の粗利益率を約５０％と主張している（訴状）が，上記売上げ６４５８万４５２０円から被告の主張立証（乙４５）する材料費等３２４１万９０５９円を控除した場合の利益率も約５０％であること，甲１１発明及び甲１４発明と同様の作用効果を有する代替技術の存在が証拠上認められないこと，甲１１発明及び甲１４発明の内容自体からうかがわれる潜在的な需要も考慮すれば，仮装実施料率は１０％と認めるのが相当である。以上より，甲１１発明及び甲１４発明の実施品である試作品の売上げによる被告の使用者利益は，以下のとおり，３２２万９２２６円である。〔計算式〕64,584,520×0.5×0.1＝3,229,226
（ウ）譲渡代金
原告は，被告が本件譲渡契約の対価として受領した５０００万円は，甲１１発明及び甲１４発明に係る特許を受ける権利の譲渡代金であるため，使用者利益に当たる旨主張する。
この点，本件譲渡契約では，甲１１発明及び甲１４発明だけでなく，甲８発明及び甲９発明に係る特許を受ける権利も譲渡対象とされている。甲８発明及び甲９発明に係る特許出願に際しては，被告代表者を発明者とし，被告代表者個人が出願しているが，仮に，両発明の実質的な発明者が原告であったとしても，両発明に係る特許出願は，既に審査請求をされないままみなし取下げとなっていた上，他に本件譲渡契約の対象となる発明の具体的な主張立証はないから，特許を受ける権利に関する限り，実質的に譲渡の対象となっていたのは，甲１１発明及び甲１４発明に係る権利であったといえる。
一方，本件譲渡契約は，これら特許を受ける権利のみを譲渡の対象とするものではなく，被告が有する取引関係，ノウハウ，備品なども含め，ＬＲＰの事業全てを譲渡するものであり（詳細は前提事実記載のとおり），被告はそれらへの対価として５０００万円を受領したものである。しかも，本件譲渡契約では，ＬＲＰ開発の技術面を専ら担い，その技術，ノウハウ等を有する原告が被告からＡ社へ移籍することが前提とされていた。このような事情に照らせば，本件譲渡契約において，甲１１発明及び甲１４発明に係る特許を受ける権利が重要な位置付けにあったことを考慮しても，５０００万円の全額をこれらの特許を受ける権利の譲渡への対価と見ることはできない。


さらに，甲１１発明及び甲１４発明に係る特許を受ける権利への対価部分に着目しても，そこには独占への対価のみでなく，実施権取得への対価が含まれているため，独占の利益といえる部分はさらに限定される。これらの事情を考慮すれば，本件譲渡契約に基づく対価として被告が受領した５０００万円のうち，甲１１発明及び甲１４発明の相当対価算定の前提となる使用者利益といえるのは，せいぜい２０００万円と認めるのが相当である。
イ使用者の負担，貢献
甲１１発明及び甲１４発明に関連して使用者である被告の行う負担，貢献を考える。
原告は，被告に就職する前から，ＬＲＰの研究開発を長年行っており，甲１１発明及び甲１４発明も従来の研究開発の延長上に位置付けられること（甲４，６，１１，１４），被告には被告代表者のほか，原告以外の従業員は存在せず，ＬＲＰの研究開発は専ら原告が担っていたことが認められる。しかし，原告が自認するとおり，ＬＲＰの研究開発には多額の資金を必要とし，原告の自社事業が資金繰りに窮したのも，その研究開発継続のために被告への就職を要したのも，そのためである（甲２５，原告）。原告は，自社事業として研究開発を行っていたときに比べれば，被告で使用した研究開発費用は低額であったとも供述するが，被告の資金負担なくしては研究開発を継続できない状況にあったことは否定できない。被告がＬＲＰ事業の譲渡を余儀なくされたのも，研究開発に伴う何千万円単位の経済的負担（乙４５，原告，弁論の全趣旨）に耐えられなくなったためとうかがわれる。このような事情に照らせば，その研究開発過程において発明された甲１１発明及び甲１４発明に関連する被告の負担，貢献は決して小さいものであったとはいえず，原告の貢献度に係る上記事情を考慮してもなお，被告の使用者貢献度は９０％と認めるのが相当である。
ウ職務発明の相当対価額
前記ア及びイによれば，使用者利益から使用者貢献度を控除した額は，以下のとおり，２３２万２９２２円にとどまる。
〔計算式〕(3,229,226＋20,000,000)×(1-0.9)＝2,322,922（１円未満切捨て）
エ職務発明の相当対価額と既払額との対比
以上によると，原告の賃金が，甲１１発明及び甲１４発明がされた前後を通じて月１５万円にとどまっていたことなどの「従業者等の処遇その他の事情」（特許法３５条５項）を考慮しても，特許法３５条５項に基づいて算定される職務発明の相当対価額が，前記(１)の職務発明対価の既払額１４５０万円を上回ることはないというべきである（なお，甲１１発明及び甲１４発明のいずれも，原告のみならず，被告代表者も発明者とされているが，これら発明への被告代表者個人の関わりについて具体的な主張立証はないため，共同発明者の貢献度を理由とする減額は行わずに計算した。）。
したがって，被告が職務発明の相当対価の支払義務を履行していないとする原告の主張は採用できない。
４争点１－３（利益分配合意の有無）について
原告は，被告との雇用契約締結に当たり，被告代表者との間で，将来的に被告のＬＲＰ事業が成功した場合，その利益を２人で分配しようと約束をした旨主張するが，自身の供述，陳述書（甲２５）を除いてこれを裏付ける証拠はない。そもそも，原告は，被告との間で雇用関係があったにとどまり，だからこそ，賃金や職務発明対価などの支払を受けていたものである。これらの支払とは別に，原告が，被告の利益に対して直接その分配を請求できる法的地位にあったとは到底いえない。仮に，原告の供述，陳述書（甲２５）を前提にしても，原告が被告代表者と交わした会話というのは，ＬＲＰ事業が軌道に乗り，事業全体として利益を上げるに至った場合を想定してのことであるが，実際には被告のＬＲＰ事業は行き詰まり，本件譲渡契約及びこれに基づく対価の受領も，その救済策として行われたのであるから，利益が分配されるべきとして想定していた状況と異なることは明らかである。
したがって，原告の主張は採用できない。
５争点２－１（金銭貸付けの有無）について
（１）被告は，原告に対し，平成２１年７月２３日及び同年８月２５日にそれぞれ２０万円を貸し付けた旨主張するが，証拠（乙１２の９，乙１２の１０）からは，被告が平成２１年７月２３日に預金から１００万円を引き出したこと，同年８月２５日に預金から６０万円を引き出したことが認められるにとどまり，各日に被告から原告に２０万円の金銭が交付されたことやその返還合意が交わされたことを示す証拠は被告作成の貸付金等管理データ（乙３６）や仕訳帳（乙４２の１・２）のみで，これら事実を認めるに足りる証拠とはいえず，その主張は採用できない。
（２）被告は，前提事実(６)のとおり，原告に対して平成２１年７月から同年１１年月まで交付した各月６５万円のうち，各月２０万円，合計１００万円は金銭貸付けであった旨主張するが，上記各金銭について，原告との間で返還合意をしたことを認めるに足りる証拠はなく，その主張は採用できない。（３）したがって，被告の貸金返還請求は，争いのない前提事実(４)の範囲に限り，理由がある。
６争点２－２（金銭立替及び委託の有無）について（１）被告は，前提事実(５)のとおり，原告が負担する債務合計２１９万０１２２円を立て替えて支払ったが，証拠（乙１５～３０，３２）及び弁論の全趣旨によれば，これらはいずれも原告の委託に基づくものであったと認められる。（２）被告は，前提事実(５)のほか，平成２２年２月３日にも，原告の確定申告費用として５２５０円を立て替えて支払った旨主張するが，その証拠としては公認会計士事務所から原告宛の請求書（乙３１），被告作成の貸付金等管理データ（乙３６）や仕訳帳（乙４３）があるにとどまり，被告がこれを立替払いしたことを認めるに足りる証拠とはいえず，その主張は採用できない。（３）したがって，被告の準委任契約に基づく立替払金の返還請求は，上記(１)の限度で理由がある。
７争点２－３（仮払金精算義務の有無）について
（１）被告は，原告に対して支払った職務発明対価の仮払金合計１４５０万円が，職務発明の相当対価額を上回っているため，仮払金の精算合意に基づき，その差額分が返還されるべきである旨主張する。この点，前記３で論じたところによれば，特許法３５条５項に基づいて算定される職務発明の相当対価額は，上記既払額である１４５０万円を上回るものではない。


平成２８年４月２８日判決言渡同日原本交付    裁判所書記官平成２７年（ワ）第１８４６９号損害賠償等請求事件
口頭弁論終結日平成２８年３月２２日
判決
原告      Ａ
同訴訟   代理人   弁護士       松村光晃
中村秀一
屋宮昇太
被告      株式会   社朝日   新聞社同訴訟   代理人   弁護士       秋山幹男
秋山   淳
主文
原告の請求をいずれも棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
１被告は，原告に対し，３５２万円及びこれに対する平成２４年７月１１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２被告は，別紙謝罪広告目録記載の内容の謝罪広告を，被告発行の朝日新聞青森版に別紙掲載条件記載のとおりの条件で１回掲載せよ。
第２事案の概要
本件は，原告が，新聞社である被告に対し，被告が発行する新聞の記事に原告の執筆したブログの一部を引用したことが原告の複製権（著作権法２１条）及び同一性保持権（同法２０条）の侵害に当たるとともに，原告を取材せずに記事を掲載した行為が不法行為に当たると主張して，①民法７０９条に基づく損害賠償金３５２万円及びこれに対する最終の不法行為の日である平成２４年７月１１日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払，②著作権法１１５条及び人格権に基づく名誉回復措置として謝罪広告の掲載を求める事案である。
１前提事実（当事者間に争いのない事実並びに後掲の証拠及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実）
原告は，琉球大学名誉教授であり，有用微生物群（ＥＭ）の研究者である。被告は，朝日新聞の発刊等を目的とする株式会社である。原告は，「新・夢に生きる」と題するインターネット上のブログに記事を連載している。同ブログの平成１９年１０月１日付けの記事中には，別紙対照表「原告のブログ記事」欄の記載（以下「本件原告記載」という。）がある。
被告は，朝日新聞青森版において，平成２４年７月３日付けで「ＥＭ菌効果『疑問』検証せぬまま授業」と題する記事（以下「本件記事１」という。）を,同月１１日付けで「科学的効果疑問のＥＭ菌３町が町民に奨励」と題する記事（以下「本件記事２」という。）をそれぞれ掲載した。本件記事１及び２は原告を取材せずに作成されたものであるところ，これらの記事中には別紙対照表「本件記事１」及び「本件記事２」欄の各記載（以下，それぞれを「本件被告記載１」，「本件被告記載２」という。）がある。被告は，記者が自らの行動を判断する際の指針として「朝日新聞記者行動基準」を定めており，これ（本件記事１及び２掲載当時のもの）によれば「記事で批判の対象とする可能性がある当事者に対しては，極力，直接会って取材する」ものとされている。（乙１）
２争点及び争点に関する当事者の主張
本件被告記載１及び２が原告の複製権又は同一性保持権を侵害するか
（原告の主張）
本件原告記載は，ＥＭを使用して発生した現象に関する科学的プロセスが必ずしも明確でない場合に限定し，そのような現象が発生するに至る科学的プロセスに関する説明の一つとして「縦波の重力波」が想定し得るとの考え方を，できる限りコンパクトに伝えるために工夫を凝らしたものであり，原告の個性が表現されているから，著作物に当たる。
そして，本件被告記載１及び２は，本件原告記載の「Ｂ先生が確認した」，「縦波の」との文言を削除して原告の意に反する改変を加えた上で，出典を明示せずに無断で引用したものであり，報道の目的上正当なものともいえないから，原告の複製権（著作権法２１条）及び同一性保持権（同法２０条）を侵害する。
（被告の主張）
本件記事１及び２は，本件原告記載を含むブログの記事等を参考にして，ＥＭに関する原告の見解を紹介し，報道したものであるところ，本件原告記載は，ＥＭの本質的な効果を短文で端的に記載したものであり，かつ，原告が想定する事実を記載したものにすぎないから，著作物性は認められない。したがって，本件被告記載１及び２は原告の複製権及び同一性保持権を侵害しない。
また，仮に複製に当たるとしても，本件被告記載１及び２は，時事の事件報道において，当該事件を構成するものを，報道の目的上正当な範囲において複製し，当該事件報道に伴って利用したものであるので，著作権法４１条により許された利用に当たる。
原告を取材せずに本件記事１及び２を掲載した行為が不法行為に当たるか
（原告の主張）
記事にかぎ括弧が用いられるのは，取材相手に直接取材して得たコメントを掲載する場合や書物，講演等からの引用の場合であり，引用の場合には引用元や出典が明示されるのが通常であって，これらが明示されていなければ，取材相手に直接取材して得たコメントであると認識されるのが通常である。そして，本件記事１及び２における原告のコメント部分（本件被告記載１及び２）はかぎ括弧が用いられているが，引用元や出典が明示されていないから，一般読者は本件記事１及び２を被告が原告を取材して得たコメントを掲載した記事として読むことになる。しかし，実際には，被告は原告を取材せずに本件記事１及び２を掲載した。また，本件記事１及び２において批判の対象となっている原告を取材しなかったことは，被告が作成し，公表している「朝日新聞記者行動基準」に定められた取材方法に違反する。本件記事１及び２における原告のコメント部分は記事掲載時より５年も前のブログの内容を引用したものであり，原告は引用されることを全く予期していなかったし，仮に原告が取材を受けて水質浄化という場面に限定して説明を求められていれば，「重力波」や「波動」を用いた説明でなく，別の表現で一般読者に分かりやすい説明を加えることができたから，被告が原告を取材せずに本件記事１及び２を掲載したことによって，自らの意思に反してコメントをねつ造されない人格的利益が侵害された。以上によれば，被告が原告を取材せずに本件記事１及び２を掲載した行為は不法行為に当たる。
（被告の主張）


本件記事１及び２における原告のコメント部分はかぎ括弧に続けて「・・・と主張する」又は「・・・と説明する」と記載されているが，一般読者の普通の読み方を基準として判断した場合には，上記原告のコメント部分が原告に対して直接取材して得られたものであると認識されることはない。また，被告の「朝日新聞記者行動基準」は記者が自らの行動を判断する際の指針を定めたものであるから，同基準に違反した行為があったとしてもその行為は不法行為とならない。さらに，原告は，平成２７年の時点においてもＥＭの本質的効果は重力波によるものであると述べており，水質浄化や農地改良の効果が重力波によるものでないとはしていない。
以上によれば，被告が原告を取材せずに本件記事１及び２を掲載した行為は不法行為に当たらない。
著作権法１１５条及び人格権に基づく名誉回復措置請求の当否
（原告の主張）
は原告の著作者人格権及び人
格権を侵害したから，原告は，被告に対し，著作権法１１５条及び人格権に基づく名誉回復措置として謝罪広告の掲載を求めることができる。
（被告の主張）
争う。
損害額
（原告の主張）
原告は，被告の行為により，以下の合計３５２万円の損害を被った。
ア複製権侵害に基づく無形損害    １０万円
イ同一性保持権侵害に基づく慰謝料    １０万円
ウ原告を取材せずに本件記事１及び２を掲載したという不法行為に基づ
く慰謝料及び無形損害３００万円
エ弁護士費用相当額の損害    ３２万円
（被告の主張）
争う。
第３当裁判所の判断
１（本件被告記載１及び２が原告の複製権又は同一性保持権を侵害するか）について
原告は被告による本件被告記載１及び２が本件原告記載に係る原告の複製権等を侵害すると主張するので，以下検討する。
著作権法において保護の対象となるのは思想又は感情を創作的に表現したものであり（同法２条１項１号参照），思想や感情そのものではない。本件において本件原告記載と本件被告記載１及び２が表現上共通するのは「重力波と想定される」「波動による（もの）」との部分のみであるが，この部分はＥＭの効果に関する原告の学術的見解を簡潔に示したものであり，原告の思想そのものということができるから，著作権法において保護の対象となる著作物に当たらないと解するのが相当である。
したがって，被告による複製権侵害を認めることはできず，また，これを前提とする同一性保持権侵害の主張も採用することができない。２（原告を取材せずに本件記事１及び２を掲載した行為が不法行為に当たるか）について
原告は，被告が原告を取材していないにもかかわらずあたかも原告を取材して得たコメントを掲載したと読まれる記事（本件記事１及び２）を掲載した行為が不法行為に当たる旨主張する。
そこで判断するに，本件被告記載１及び２は，「重力波と想定される波動による（もの）」との原告の見解をかぎ括弧内に記載した上，これに続けて，「と主張する」又は「と説明する」と記載したものであるが，かぎ括弧は発言内容を示し，又は他の文献等の記載を引用する場合の表記方法として用いられることからすれば，これに接した一般の新聞読者の普通の注意力に照らすと，本件記事１及び２は被告が原告を取材して得られたコメントを掲載した記事として読まれる可能性があるというべきである。また，本件記事１及び２はＥＭの科学的効果が疑問と指摘されていることを報道するものであり（甲１，２），ＥＭの効果を説く原告を批判の対象としているとみることができるから，被告の上記行為は被告が作成し，公表している「朝日新聞記者行動基準」（乙１）が規定する取材方法（「出来事の現場を踏み，当事者に直接会って取材することを基本とする。特に，記事で批判の対象とする可能性がある当事者に対しては，極力，直接会って取材する。」）に抵触しかねない行為であったと考えられる。
しかし，上記基準は記者が自らの行動を判断する際の指針として被告社内で定められたものであり（乙１），これに反したとしても直ちに第三者との関係で不法行為としての違法性を帯びるものでない。これに加え，本件記事１及び２における原告のコメント部分（本件被告記載１及び２）は，公にされていた本件原告記事を参考にして執筆されたものであって，その内容はＥＭの本質的効果に関する原告の見解に反するものではないと認められる（甲６，７，乙２，３，４の１・２）。そうすると，本件記事１及び２によって原告の見解が誤って報道されたとは認められず，したがって，これにより原告が実質的な損害を被ったとみることもできない。
以上を総合すると，被告が原告を取材せずに，また，本件原告記事を参考にするに当たり出典を明記せずに本件記事１及び２を掲載した行為は不適切であったということができるとしても，不法行為と評価すべき違法性があったとはいえないと判断するのが相当である。
したがって，被告の上記行為が不法行為に当たる旨をいう原告の上記主張は採用することができない。
３結論
以上によれば，その余の点を判断するまでもなく，原告の請求はいずれも理由がないから，これらを棄却することとして，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第４６部
裁判長裁判官        長谷川   浩   二
裁判官     藤原典子
裁判官     中嶋邦人
別紙
謝罪広告目録
１表題
お詫びして取り消します
２本文
朝日新聞青森版は，平成２４年７月３日付で「ＥＭ菌効果『疑問』検証せぬまま授業」と題する記事を，同月１１日付で「科学的効果疑問のＥＭ菌３町が町民に奨励」と題する記事を掲載しました。これらの記事中には，Ａ氏が記者の取材に対して，ＥＭに関する主張ないし説明をしたかのような体裁で，同氏のコメントが掲載されております。しかし，同記事は，同氏のネット連載等を参考にして作成されたものであり，記事作成時には，Ａ氏に対する取材は行っていませんでした。本来であれば，記事作成にあたり，Ａ氏に直接，取材すべきでした。したがいまして，当社は，上記記事中のＡ氏のコメント部分を取り消します。また，Ａ氏，関係者と読者の皆様にご迷惑をおかけしたことをお詫びいたします。
別紙
掲載条件
朝日新聞青森版
①広告全体の大きさ
紙面第１面に縦４段抜き，横１０センチメートル
②活字の大きさ
ａ表題     ５倍明朝体活字
ｂ本文     ２倍明朝体活字
別紙
対照表
原告のブログ
記事


平成２４年９月１１日判決言渡
平成２３年（行ケ）第１０３６５号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２４年７月１９日
判                    決
原            告                サラ    リー／   デーエ   ー
ナムローゼフェンノートシャップ
訴訟代理人弁理士                岡      部              讓同                              脇      村      善      一同                              臼      井      伸      一同                              齋      藤      正      巳被            告                特許庁   長官指定代   理人                 平      上      悦      司同                              瀬      良      聡      機同                              芦      葉      松      美
主                    文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
３この判決に対する上告及び上告受理申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及   び理由
第１請求
特許庁が不服２００９－１８４０３号事件について平成２３年７月１日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
１特許庁における手続の経緯
原告は，平成１５年８月２５日，発明の名称を「消費に適する飲料を作るための形状保持パッド」とする特許を出願した（パリ条約による優先権主張日２００２年（平成１４年）８月２３日オランダ国。以下「本願」という。）。原告は，平成２０年５月１２日付けで拒絶理由通知を受け，同年１１月１２日に手続補正書及び意見書を提出したが，平成２１年５月２６日付けで拒絶査定を受けた。原告は，平成２１年９月３０日，拒絶査定に対する不服の審判（不服２００９－１８４０３号事件）を請求するとともに，手続補正書を提出し（本件補正），平成２２年９月１３日発送の書面による審尋に対し，平成２３年３月１０日付けで回答書を提出した。
特許庁は，平成２３年７月１日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，その謄本は，同月１３日に原告に送達された。
２本件補正の内容
(1)本件補正前の特許請求の範囲の請求項１の記載（本願発明）「消費に適する飲料を調製するための形状保持パッドであって，水性液体に可溶性の物質を入れた少なくとも１つの第１カバーを備え，該カバーが，前記可溶性物質を透過しない材料から作製された上側シート，および前記可溶性物質を透過させないが，液体に溶解している物質を透過させる材料から作製された底側シートを有し，該パッドが，前記上側シートおよび前記底側シート間に配置された形状規定補剛体をさらに備え，前記上側シートおよび前記底側シートは少なくとも部分的に，互いに，かつ表面にほぼ平行に延在し，前記補剛体が，前記上側シートに隣接した上側面，および前記底側シートに隣接した底側面を有し，また，内部に仕切り壁構造を設けることにより，前記上側面から前記底側面まで液体を透過させる格子構造を有し，該構造内に前記可溶性物質の少なくとも一部分が収容され，また，前記壁構造によって形成された各区画室が，前記壁構造，前記上側シートおよび前記底側シートによって包囲されている，形状保持パッド。」
(2)本件補正後の特許請求の範囲の請求項１の記載(本願補正発明)「飲料または飲料成分の調製において可溶性物質を提供するためのパッドであっ
て，該パッドは：
前記可溶性物質を透過させない上側シートおよび該上側シートに少なくとも部分的に実質的に平行に延在する底側シートであって，前記可溶性物質を透過させないが，溶解された前記可溶性物質を透過させる底側シートを有する第１カバー；および前記カバーの前記上側シートと前記底側シートとの間に収容され，前記上側シートから前記底側シートへ液体を透過させる複数の区画室を画定する壁構造を有する
補剛体
を含み，
使用するとき，該パッドは，前記可溶性物質を溶解するために，および調製された飲料または飲料成分を前記底側シートを通して前記複数の区画室から流出させるために，前記上側シートを通す前記複数の区画室への液体の流れを受け入れるよう
に適応され，そして
該パッドは，前記複数の区画室の少なくともいくつかの中に前記可溶性物質のみを含有する，ことを特徴とするパッド。」
３審決の理由
審決の理由は，別紙審決書写しのとおりであり，その要点は，次のとおりである。
(1)審決の理由の要点
ア本件補正は，本件補正前の請求項１における「形状保持パッド」を「パッド」に変更し，本件補正前の請求項１における「前記補剛体が，前記上側シートに隣接した上側面，および前記底側シートに隣接した底側面を有し，また，内部に仕切り壁構造を設けることにより，前記上側面から前記底側面まで液体を透過させる格子構造を有し，該構造内に前記可溶性物質の少なくとも一部分が収容され，また，前記壁構造によって形成された各区画室が，前記壁構造，前記上側シートおよび前記底側シートによって包囲されている」という発明特定事項を削除する補正を含むものであるから，本件補正後の請求項１におけるパッドは，格子構造を有していないものや，区画室が壁構造，上側シート及び底側シートによって包囲されていないものを含むことになるので，特許請求の範囲の減縮を目的とするものではなく，また，請求項の削除，誤記の訂正，明瞭でない記載の釈明のいずれを目的とするものでもない。
したがって，本件補正は不適法であり，却下すべきものである。イ仮に，本件補正が特許請求の範囲の減縮を目的とするものに該当するとしても，本件補正後の請求項１に記載された発明（本願補正発明）は，優先権の主張の基礎となる出願の出願前に頒布された国際公開第００／５１４７８号（甲４。以下「引用例１」という。）に記載された発明（以下「引用発明」という。）に，同じく本願の優先権の主張の基礎となる出願の出願前に頒布された特開平６－３１５４３７号公報（甲８。以下「引用例２」という。）に記載された発明を適用して当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条２項の規定により，特許出願の際独立して特許を受けることができない。したがって，いずれにしても，本件補正は不適法であり，却下すべきものである。ウ本件補正は却下されたので，本願の請求項１に係る発明は，本件補正前の特許請求の範囲の請求項１に記載された事項により特定されるとおりのもの（本願発明）と認められる。本願発明は，引用発明に，引用例２に記載された発明を適用して当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができない。
したがって，本願は拒絶すべきものである。
(2)引用発明等


審決が，上記(1)イ，ウの結論を導くに当たって認定した引用発明及び引用例２に記載された発明の内容，本願補正発明と引用発明との一致点及び相違点，本願補正発明と引用例２に記載された発明との一致点，本願発明と引用発明との一致点及び相違点は，次のとおりである。
ア引用発明の内容
「温かい飲料を準備した温かい飲料マシンで使用される，使い捨ての抽出物質フ
ィルターカートリッジ１であって，
硬質または半硬質のリング形状のサポート２０であって，内部をＸ形状のセパレータ３２，３３によって４つの部分に区画され，各部分にコーヒーや茶からなる抽出物質５が配され，該セパレータ３２，３３によってカートリッジ１を強固にする
サポート２０と，
サポート２０を完全に包む単一の袋となり，サポート２０の上下に固着されるフ
ィルター材料１０，１１と，
を有し，
セパレータ３２，３３は，２つのフィルター材料１０，１１の間の距離に相当するサポート２０の高さと実質的に同様の高さを有しかつ固着され，サポート２０の
両側から横切って延びた内壁を形成しており，
カートリッジ１の上のチャンバ１３０内にお湯が注がれ，カートリッジ１を通過することによって味が付いた，抽出されたお湯は，チャンバ１３０の下部の出口１４０で回収され，セパレータ３２，３３によって抽出物質５をより均等に分散させることによって，さらによりよい抽出が可能であり，その結果，よりよい味を有する飲料を提供するカートリッジ１。」
イ引用例２に記載された発明の内容
「チョコレート粉末及びその味に従う粉末状ミルク，クリーマーまたは砂糖の１又は２以上の飲料成分を含有し，水の流れが一様に配分される，上面，底面及び側壁部分から構成される飲料パッケージ。」
ウ本願補正発明と引用発明との一致点
「飲料または飲料成分の調製において抽出物質を提供するためのパッドであって，
該パッドは：
上側シートおよび該上側シートに少なくとも部分的に実質的に平行に延在する底
側シートを有する第１カバー；および
前記カバーの前記上側シートと前記底側シートとの間に収容され，前記上側シートから前記底側シートへ液体を透過させる複数の区画室を画定する壁構造を有する
補剛体
を含み，
使用するとき，該パッドは，前記抽出物質より抽出するために，および調製された飲料または飲料成分を前記底側シートを通して前記複数の区画室から流出させるために，前記上側シートを通す前記複数の区画室への液体の流れを受け入れるよう
に適応され，そして
該パッドは，前記複数の区画室の少なくともいくつかの中に前記抽出物質を含有する，パッド。」である点
エ本願補正発明と引用発明との相違点
本願補正発明では，可溶性物質を提供するためのパッドであって，前記可溶性物質を透過させない上側シート及び前記可溶性物質を透過させないが溶解された前記可溶性物質を透過させる底側シートを有しており，該パッドが前記可溶性物質を溶解するために適応され，前記可溶性物質のみを含有しているのに対して，引用発明では，コーヒーなどの抽出物質を提供するためのパッドであり，上記のような上側シート及び底側シートを有しておらず，該パッドは抽出物質より抽出するために適応され，抽出物質を含有させている点。
オ本願補正発明と引用例２に記載された発明との一致点
「可溶性物質を提供するためのパッドであって，
前記可溶性物質を透過させない上側シートおよび前記可溶性物質を透過させないが，溶解された前記可溶性物質を透過させる底側シートを有する第１カバーを含み，使用するとき，該パッドは，前記可溶性物質を溶解して，該パッドは，前記可溶性物質のみを含有する，パッド。」である点。
カ本願発明と引用発明との一致点
「消費に適する飲料を調製するための形状保持パッドであって，抽出物質を入れた少なくとも１つの第１カバーを備え，該カバーが，上側シート，および底側シートを有し，該パッドが，前記上側シートおよび前記底側シート間に配置された形状規定補剛体をさらに備え，前記上側シートおよび前記底側シートは少なくとも部分的に，互いに，かつ表面にほぼ平行に延在し，前記補剛体が，前記上側シートに隣接した上側面，および前記底側シートに隣接した底側面を有し，また，内部に仕切り壁構造を設けることにより，前記上側面から前記底側面まで液体を透過させる格子構造を有し，該構造内に前記抽出物質の少なくとも一部分が収容され，また，前記壁構造によって形成された各区画室が，前記壁構造，前記上側シートおよび前記底側シートによって包囲されている，形状保持パッド。」
キ本願発明と引用発明との相違点
本願発明では，第１カバーに入れられるのが水溶性液体に可溶性の物質であり，前記可溶性物質を透過しない材料から作製された上側シート，および前記可溶性物質を透過させないが，液体に溶解している物質を透過させる材料から作製された底側シートを有し，格子構造内に前記可溶性物質の少なくとも一部分が収容されてい
るのに対して，
引用発明では，第１カバーに入れられるのがコーヒーなどの抽出物質であり，上記のような上側シート及び底側シートを有しておらず，格子構造内に抽出物質が収容されている点。
第３審決の取消事由に係る原告の主張
審決には，本件補正は特許請求の範囲の減縮，明瞭でない記載の釈明を目的とするものではないとした判断の誤り（取消事由１），本件補正発明は独立特許要件に違反するものであるとした（進歩性を否定した）判断の誤り（取消事由２），本願発明の進歩性を否定した判断の誤り（取消事由３）がある。これらの誤りは審決の結論に影響するものであるから，審決は違法であり，取り消されるべきである。１取消事由１（本件補正は特許請求の範囲の減縮，明瞭でない記載の釈明を目的とするものではないとした判断の誤り）
(1)審決は，本件補正により，「補正後の請求項１におけるパッドは，格子構造を有していないものや，区画室の壁構造，上側シート及び底側シートによって包囲されていないものを含むことになる」と判断した。しかし，本件補正において，パッドは，上側シートおよび底側シートを有する第１カバー；壁構造によって画定された複数の区画室を有する上側シートと底側シートとの間に収容された補剛体；および液体に可溶な物質という要件を依然として含んでいる。それ以外の削除した事項は，請求項の明瞭化のために補正した事項にすぎないものであり，より明瞭となった本件補正の表現に含まれている。


本願明細書（甲１）の全体の記載から，本件補正発明の「液体を透過させる複数の区画室を画定する壁構造を有する補剛体」が，図２，３，１２及び１５に示すような格子構造を有するものであることは明確であり，さらに，段落【００４４】にも，「渦巻き２０２付近に多数の側壁２０４を任意に設けることができる」旨の記載もあり，本願補正発明が複数の区画室を有する格子構造あるいは格子構造を有する補剛体を意図していることは明確である。
これに対し，被告は，本願明細書（甲１）の段落【０００６】，【００４４】及び【図１９ａ】を根拠に，本件補正後の請求項１の「液体を透過させる複数の区画室を画定する壁構造を有する補剛体」にいう壁構造には，格子構造のみならず，渦巻き形の壁構造など，液体を透過させる複数の区画室を画定するものであればあらゆる壁構造のものが含まれると解し得るとし，本件補正は，壁構造について，格子構造を有していないものにまで拡張するものである旨主張する。しかし，本件補正発明の「液体を透過させる複数の区画室を画定する壁構造を有する補剛体」には，【図１９ａ】における側壁２０４を全く有さない渦巻き形の補剛体は含まれない。なぜなら，このような補剛体は，「複数の区画室」が存在するものではないからである。
したがって，本件補正は，壁構造について，格子構造を有していないものにまで拡張するものではない。
また，本件補正において追加した，少なくともいくつかの区画室内に可溶性物質を含有するパッドの特徴事項は，特許請求の範囲の減縮を目的とするものである。(2)本件補正は，補正前の「形状保持パッド」を「パッド」に変更するものであるが，これは剛性を確保することが本願発明の主な目的ではないことを強調するためのものである。本願発明は，可溶性物質の改善された溶液を得ることを第一の目的としているものであり，「形状保持パッド」を「パッド」としても，本願の請求項１に係る発明の範囲は拡張されない。また，「補剛体」の用語により，「パッド」が「形状保持」の特性を有することは当業者であれば読み取ることができる。(3)よって，本件補正は，特許請求の範囲の減縮，明瞭でない記載の釈明のいずれかを目的とするものである。
２取消事由２（本件補正発明は独立特許要件に違反するものであるとした（進歩性を否定した）判断の誤り）
本願補正発明は，引用発明及び引用例２に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものではない。その理由は次のとおりである。(1)本願補正発明は，既知のパッドは，使用の際に水溶性物質が溶解しない割合が相当高く，その結果，消費に適する飲料を作った後，物質が相当大きい割合で使用されずにパッド内に残るという欠点（本願明細書（甲１号証）段落【０００３】）を解消すべく，消費に適する同一量の飲料を既知のパッド及び本発明に従ったパッドで調製するとき，消費に適する一定量の飲料を調製するときに溶解することができる物質の割合が，既知のパッドの場合より大きい（形状保持）パッドを提供することを目的としている（同段落【０００４】）。これに対し，引用発明は，コーヒーやお茶などの抽出可能成分を含有するパッドのみに関する発明であり，可溶性物質の溶解に伴う凝集物や塊の発生が問題とならない発明である。したがって，引用発明からは，可溶性物質の溶解性に関するインセンティブは働かない。また，引用例２に記載された発明は，可溶性クリーマーを含有するカートリッジを開示し，凝集物や塊の現象や除去の問題点を教示していない。したがって，引用例２に記載された発明からも，可溶性物質の溶解性に関するインセンティブは働かない。しかも，引用発明は使い捨てフィルタに関する発明であるから，引用発明に引用例２に記載された発明を組み合わせる動機付けはない。
(2)審決は，本願補正発明と引用例２に記載された発明とは，
「可溶性物質を提供するためのパッドであって，
前記可溶性物質を透過させない上側シートおよび前記可溶性物質を透過させないが，溶解された前記可溶性物質を透過させる底側シートを有する第１カバーを含み，使用するとき，該パッドは，前記可溶性物質を溶解して，該パッドは，前記可溶性物質のみを含有する，パッド。」である点で一致すると認定している。
しかし，引用例２においては，可溶性物質の溶解性に関して凝集物や塊を減少させることや除去することの開示も示唆もないから，本願補正発明と引用例２記載の発明とでは，「可溶性物質」が全く相違するものであり，上記の点で一致するものではない。
(3)審決は，本願補正発明による効果も，当業者が予測し得た程度のものであって，格別のものとはいえないと判断した。しかし，本願補正発明は，可溶性物質の塊及び未溶解凝集物を防止する，あるいは少なくとも有意に減少させることを特徴とするものであり，可溶性物質の塊及び未溶解凝集物を防止する技術的思想のない粉末ミルク又はクリーマーで充填された引用例２に記載された発明よりもはるかに優れた可溶性物質の改善された溶解性を示すものである。したがって，引用発明，引用例２，乙第１号証及び同第２号証に接した当業者といえども，相違点に係る構成に想到することは容易になし得ないことである。３取消事由３（本願発明の進歩性を否定した判断の誤り）
上記２で述べたところと同旨
第４被告の反論
１取消事由１（本件補正は特許請求の範囲の減縮，明瞭でない記載の釈明を目的とするものではないとした判断の誤り）に対し
(1)壁構造に関する原告の主張について
本願明細書（甲１）には，「壁構造に関して，仕切り壁構造の少なくとも一部分が，複数の区画室を形成する格子によって形成されることが好ましい」（段落【０００６】）との記載があるように，補剛体を構成する壁構造（仕切り壁構造）について，格子によるもの（格子構造）以外のものを含み得ることが示唆され，実施例として，段落【００４４】や図１９ａに記載されているような，格子構造ではない渦巻き形の壁の例示がある。そうすると，本件補正後の請求項１の「液体を透過させる複数の区画室を画定する壁構造を有する補剛体」について，その壁構造とは，格子構造のみならず，渦巻き形の壁構造など，液体を透過させる複数の区画室を画定するものであればあらゆる壁構造のものが含まれると解し得る。他方，本件補正前の請求項１の補剛体の壁構造は，「内部に仕切り壁構造を設けることにより…液体を透過させる格子構造を有し」とあるように，格子構造に限定されるものである。よって，本件補正は，壁構造について，格子構造を有していないものにまで拡張するものであるから，特許法１７条の２第４項２号所定のいわゆる限定的減縮を目的とする補正であるとはいえない。もちろん，このような発明特定事項を拡張するような補正は，明瞭でない記載の釈明を目的とするものであるともいえない。
(2)形状保持パッドに関する原告の主張について


「形状保持パッド」とは，その文言どおり，パッドが形状保持の機能を有し，パッド全体に曲げに対する充分な剛性を与えるものと解される。当該「形状保持」との用語を削除することは，パッドについて，形状保持機能を有しない範囲のものにまで拡張するということであるから，このような削除をする補正は，いわゆる限定的減縮であるとか，明瞭でない記載の釈明を目的とするものであるということはできない。
２取消事由２（本件補正発明は独立特許要件に違反するものであるとした（進歩性を否定した）判断の誤り）に対し
(1)審決の相違点の判断に誤りはないこと
引用発明における「サポート２０の上下に固着されたフィルター材料１０，１１」は，抽出物質５を保持し，注がれたお湯を透過し，抽出物質５から抽出された液体（味が付いた，抽出されたお湯）を通過させるものであるから，本願補正発明の「上側シート及び底側シート」とは，透過させないものが抽出物質５か可溶性物質か，また，透過させるものが抽出物質５から抽出された液体か溶解された可溶性物質かの点で異なるものの，両者は同様の構成作用を有するものであり，実質的に相違しない。したがって，本願補正発明と引用発明との実質的な相違点は，抽出物質を提供するためのパッドか（引用発明），可溶性物質を提供するためのパッドか（本願補正発明）の違いにすぎないといえる。
そして，抽出物質に代えて可溶性物質を用いることは，当該技術分野の技術常識である。すなわち，引用例２には，上下のフィルタ材料を通して液体を流し飲料または飲料成分を調製するパッドにおいて，可溶性物質である「チョコレート粉末」が引用発明と同じ「挽いたコーヒー豆」や「茶葉」と並列して掲げられており，また，「それぞれの味に従い」とあるものの，「粉末状ミルク又はクリーマー，砂糖」といったものを含むことができるとの記載もされている（段落【００４０】）。さらに，コーヒーを抽出するカセットに配置されているコーヒー豆粉末（抽出物質）が，インスタントコーヒー，粉末ココア，粉末スープ，粉末紅茶，粉ミルク等の可溶性物質と，パッド内に配置するものとして同視できる態様のものであることは，引用例２に限らず，例えば乙１（段落【００２２】）及び乙２（１１頁８～１６行）にも記載されているように，当該技術分野の技術常識である。したがって，引用発明であるカートリッジ内に配置されているコーヒーなどの抽出物質について，引用例２や乙第１号証，第２号証に接した当業者が，これを可溶性物質に代える程度のことは，容易になし得たことである。
したがって，審決の相違点の判断に誤りはない。
(2)原告の主張について
ア原告は，引用発明と引用例２に記載された発明を組み合わせる動機付けはない旨主張するが，上記(1)で述べたとおり，引用発明のコーヒーや茶からなる抽出物質について，これを可溶性物質に代えるようにすることは，本願の優先日当時，当業者が普通に想起し得たことであるから，原告の上記主張は失当である。このことは，引用発明について，可溶性物質の凝集物や塊が発生するといった問題があるかどうか，また，引用発明が使い捨てフィルタに関する発明であるかどうかとは無関係である。
イ原告は，本願補正発明は引用例２に記載された発明よりもはるかに優れた可溶性物質の改善された溶解性を示す旨主張する。しかし，引用発明のセパレータ３２，３３は，抽出物質をより均等に分散させよりよい抽出を可能とする機能を有するものである（甲４の５頁１９～２４）から，引用発明の抽出物質（コーヒー）を可溶性物質に代えて適用すれば，可溶性物質はセパレータによって均等に分散されて配置されることになる。したがって，原告が主張するような本願補正発明の効果は，引用発明及び引用例２に記載された発明から当業者が予測し得る程度のものにすぎないといえる。
３取消事由３（本願発明の進歩性を否定した判断の誤り）に対し
上記２で述べたところと同旨
第５当裁判所の判断
１取消事由１（本件補正は特許請求の範囲の減縮，明瞭でない記載の釈明を目的とするものではないとした判断の誤り）について
(1)本件補正は，本件補正前の請求項１における「形状保持パッド」を「パッド」に変更し，本件補正前の請求項１における「…前記補剛体が，…液体を透過させる格子構造を有し」を含む，本願発明の発明特定事項を削除する補正を含むものである。そうすると，本件補正後の請求項１における「パッド」は，形状保持機能を有していないものや，補剛体が格子構造を有していないものを含むことになる。したがって，本件補正は，特許請求の範囲を拡張するものといえる。(2)原告は，本件補正は請求項の明瞭化のためにする補正であり，本件補正前の請求項１におけるに「…前記補剛体が，…液体を透過させる格子構造を有し」を削除しても，壁構造について，格子構造を有していないものにまで拡張するものではない旨主張する。原告は，その理由として，本件補正後の請求項１の「液体を透過させる複数の区画室を画定する壁構造を有する補剛体」が図２，３，１２及び１５に示すような格子構造を有するものであることは明確であり，段落【００４４】の「渦巻き２０２付近に多数の側壁２０４を任意に設けることができる」との記載からも，本願補正発明が複数の区画室を有する格子構造あるいは格子構造を有する補剛体を意図していることは明確である旨主張する。
しかし，本願明細書（甲１）の段落【０００６】には，「壁構造に関して，仕切り壁構造の少なくとも一部分が，複数の区画室を形成する格子によって形成されることが好ましい」との記載があり，この記載は，補剛体を構成する壁構造（仕切り壁構造）として格子によるもの（格子構造）以外のものを含み得ることを示唆している。また，段落【００４４】には，「図１９ａおよび図１９ｂを参照しながら後述するように，渦巻き形の補剛体を得ることもできる。したがって，仕切り壁構造の少なくとも一部分を渦巻き形の壁で形成することが可能である。そのような補剛体２００の一例が，図１９ａおよび図１９ｂに示されており，たとえば，図１～図１０の形状保持パッドの各々に使用することができる。加えて，渦巻き２０２付近に多数の側壁２０４を任意に設けることができ，その幾つかが図１９ａに点線で示されている。しかし，これらの側壁を省略してもよい。」との記載があり，この記載は，補剛体を構成する壁構造の実施例として渦巻き形の壁を明示している。これらの記載に照らすと，本件補正後の請求項１の「液体を透過させる複数の区画室を画定する壁構造を有する補剛体」を構成する壁構造には，渦巻き形を含め，格子構造を有していないものが含まれるものといえる。
この点について，原告は，【図１９ａ】における側壁２０４を全く有しない渦巻き形の補剛体は，本件補正発明の「液体を透過させる複数の区画室を画定する壁構造を有する補剛体」には含まれない旨主張する。


なるほど，【図１９ａ】における側壁２０４を全く有しない渦巻き形の補剛体は，「複数の区画室」を画定する壁構造を有するものとはいえず，本願補正発明には含まれないと解される。しかし，本願補正発明の補剛体は，「液体を透過させる複数の区画室を画定する壁構造を有する補剛体」でさえあれば足り，【図１９ａ】における側壁２０４を全く有しない渦巻き形のものである必要はなく，【図１９ａ】における側壁２０４を有する渦巻き形のものであってもよいし，渦巻き形でないもの，例えば，互いに接していない複数の中空円柱形状からなるものであってもよい。なぜなら，前者の，【図１９ａ】における側壁２０４を有する渦巻き形の補剛体は，「複数の区画室」を画定する壁構造を有するものといえるが，格子構造を有するものとはいえないし，後者の，互いに接していない複数の中空円柱形状からなる補剛体は，それぞれの円柱内に区画室を有しているので，「複数の区画室」を画定する壁構造を有するものといえるが，各中空円柱は互いに接していないので，格子構造を有するものとはいえないからである。
したがって，【図１９ａ】における側壁２０４を全く有しない渦巻き形の補剛体が本件補正発明に含まれないとしても，このことは，本件補正後の請求項１の「液体を透過させる複数の区画室を画定する壁構造を有する補剛体」を構成する壁構造に，渦巻き形を含め，格子構造を有していないものが含まれるとの前記判断を左右するものではない。
以上によれば，本件補正後の請求項１の補剛体が格子構造を有していないものを含むものであることは明らかである。他方，本件補正前の請求項１の補剛体は，格子構造を有するものに限定されているであるから，本件補正が，壁構造について，格子構造を有していないものにまで拡張するものであることは明らかである。(3)原告は，本件補正により補正前の「形状保持パッド」を「パッド」に変更したのは，剛性を確保することが本願発明の主な目的ではないことを強調するためであり，「形状保持パッド」を「パッド」としても，本願の請求項１に係る発明の範囲は拡張されない旨主張する。
しかし，「形状保持パッド」は，これを文言どおりに解釈すれば，形状保持機能を有するパッドであって，パッド全体に曲げに対する剛性を与えるものと解されるから，「形状保持パッド」から「形状保持」の文言を削除すれば，形状保持機能を有しないパッドを含むことになることは明らかである。原告は，「補剛体」の用語により，「パッド」が「形状保持」の特性を有することは当業者であれば読み取ることができるとも主張する。しかし，本願補正発明の補剛体は，「液体を透過させる複数の区画室を画定する壁構造を有する」ものとして特定されているにすぎないから，例えば，パッドの一部分に区画室を画定するようなものであってもよい。このような，パッドの一部分に区画室を画定するような補剛体の場合は，必ずしもパッド全体の形状を保持する機能を有するものとはいえないから，補剛体によりパッドの形状が保持されるかどうかは明らかではない。したがって，原告の上記主張は理由がない。
(4)以上によれば，本件補正は，特許請求の範囲の減縮を目的とするものではなく，また，請求項の削除，誤記の訂正，明瞭でない記載の釈明のいずれを目的とするものではないから，審決の判断に誤りはない。
したがって，取消事由１に係る原告の主張は理由がない。２取消事由２（本件補正発明は独立特許要件に違反するものであるとした（進歩性を否定した）判断の誤り）について
前記１のとおり，本件補正は不適法であるから，本来であれば取消事由２について検討する必要はなく，取消事由３（本願発明の進歩性を否定した判断の誤り）についてのみ判断すれば足りる。しかし，審決は，取消事由２について判断した上，これを取消事由３に係る判断に引用する方法で判断を示しており，当事者双方は，このような審決の判断の方法に沿う形で主張を展開していることから，以下では，まず，取消事由２について検討することとする。
(1)当裁判所も，本願補正発明は，引用発明に引用例２に記載された発明を適用して当業者が容易に発明をすることができたものであると判断する。その理由は以下のとおりである。
ア引用発明について
(ア)引用発明の内容，本願補正発明と引用発明との一致点及び相違点は，前記第２の３(2)ア，ウ及びエのとおりであると認められる（両当事者とも審決の認定について誤りを指摘していない。）。
(イ)引用例１（甲４）には，「図３に示された本発明の好ましい実施例によれば，カートリッジはさらにフィルター材料１０，１１の２つの層の間に，サポート内に延びた分散手段３０を含むことができる。分散手段３０は，カートリッジ１内の抽出物質５をより均等に分散させ，かつ／またはカートリッジ１を強固にすることができる。抽出物質の分散は，さらによりよい抽出が可能であり，その結果，よりよい味を有する飲料を提供する。」（翻訳文３頁２８行から３２行），「図３に示された好ましい実施例では，分散手段３０は，サポート２０の両側から横切って延びた内壁を形成した２つのセパレータ３２，３３を含んでいる。」（翻訳文３頁３３行から３４行）との記載がある。
上記記載事項によれば，引用発明のセパレータ３２，３３を含む分散手段３０は，カートリッジ１内の抽出物質５をより均等に分散させ，この抽出物質の分散は，さらによりよい抽出が可能であり，その結果，よりよい味を有する飲料を提供するものであることが認められる。
イ引用例２に記載された発明について
(ア)引用例２に記載された発明の内容は，前記第２の３(2)イのとおり，「チョコレート粉末及びその味に従う粉末状ミルク，クリーマーまたは砂糖の１又は２以上の飲料成分を含有し，水の流れが一様に配分される，上面，底面及び側壁部分から構成される飲料パッケージ。」であると認められる（両当事者とも審決の認定について誤りを指摘していない。）。
(イ)引用例２に記載された発明の「水の流れが一様に配分される」ことの技術
的意義について
引用例２(甲８)の段落【０００９】には，「密に詰めた焙焼して挽いたコーヒー豆を含有するカートリッジ又はカプセル及びティーバッグ又はコーヒーバッグのいずれも，該カートリッジ，カプセル又はバッグから適当な濃さの飲料を得るためには，そこに含まれる茶葉又は焙焼して挽いたコーヒー豆の均一な抽出が起こるように，茶葉又は焙焼して挽いたコーヒー豆が均一に浸潤することが必要であるという欠点を有している。…該コーヒー豆床が均一に湿潤していなければこの状態には到達しない。水の流れが乾燥コーヒー豆床の中に一様に配分されるような手段が講じられなければならない。」との記載があり，段落【００３８】には，「該パッケージに分離した区画２５と２６を設けることによって，該パッケージ内に含まれる飲料成分が抽出されないで残るのを防ぐのに役立ち，また異なる区画に異なる飲料成分を入れることもできる。」との記載がある。


上記記載事項によれば，水の流れが乾燥コーヒー豆床の中に一様に配分されるような手段が講じられなければならないのは，コーヒー豆床を均一に湿潤させ，焙焼して挽いたコーヒー豆の均一な抽出を起こすためであるといえる。水の流れが一様に配分されることで，コーヒー豆床が均一に湿潤されるためには，一様に配分される水が流れる場所に，コーヒー豆も均一に配分されている必要がある。なぜなら，コーヒー豆が不均一に，例えば，特定の一部分に固まっていて，他の一部分にはごく僅かなコーヒー豆しかなかったとすると，一様に水を配分しても，コーヒー豆が固まっている一部分は，ごく僅かなコーヒー豆しかなかった部分よりも全てのコーヒー豆の湿潤が遅くなり，また，湿潤した後は，一部分に湿潤したコーヒー豆が多いために，焙焼して挽いたコーヒー豆の均一な抽出が起こらないからである。そうすると，引用例２に記載された発明において，「水の流れが一様に配分される」とは，コーヒー豆床が均一に湿潤するために，コーヒー豆が均一に配分されている状態のところへ，水の流れが一様に配分されることであるといえる。
(ウ)引用例２に記載された発明について
引用例２の「水の流れが一様に配分される」の技術的意義が，コーヒー豆床が均一に湿潤するために，コーヒー豆が均一に配分されている状態のところへ，水の流れが一様に配分されることであるとすると，引用例２に記載された発明は，コーヒー豆がパッケージ内で均一に配分されていることを前提とするものということができる。
引用例２（甲８）には，引用例２に記載された発明の飲料パッケージとしてチョコレート粉末を含むものが挙げられているから（段落【００４０】「本発明の飲料パッケージは，あらゆる望ましい飲料成分，例えば，焙焼して挽いたコーヒー豆，茶葉，チョコレート粉末，及びそれぞれの味に従い粉末状ミルク又はクリーマー，砂糖及び／又は人工甘味料を含むことができる。」），引用例２には，コーヒー豆のように抽出可能成分を含有するパッドだけでなく，チョコレート粉末のように可溶性物質を含有するパッドにおいても，同発明の飲料パッケージが適用できること，すなわち，チョコレート粉末などの可溶性物質が均一に配分されている状態に一様に水を配分することで適当な濃さの飲料が得られるパッドが示唆されているということができる。また，抽出可能成分は水に抽出されるのに対し，可溶性物質は水に溶解するのであるから，このパッドは，可溶性物質を均一に溶解させることができるものであり，これにより可溶性物質の凝集物や塊の発生を防止しているということができる。
そして，引用例２に記載された発明は，「１又は２以上の飲料成分を含有する，上面，底面及び側壁部分から構成される半硬質飲料パッケージであって，該上面及び底面が同一又は異なる水透過性材料の１又は２以上の層からできており，…飲料パッケージ。」（【請求項１】）であるところ，チョコレート粉末のような可溶性物質の場合に，パッケージの上面又は底面の一方が，可溶性物質を透過せず，他方が可溶性物質を透過させないが，溶解された可溶性物質を透過させるものであることは自明である。
以上によれば，引用例２に記載された発明は，「可溶性物質を提供するための飲料パッケージであって，前記可溶性物質を透過させない上面又は底面のいずれか一方と，可溶性物質を透過させないが，溶解された可溶性物質を透過させる上面又は底面の他方を有し，使用されるときに一様に配分される水が流れる上面と底面の間に，均一に配分された可溶性物質が収容された飲料パッケージ」であると認められる。
ウ引用発明に引用例２に記載された発明を組み合わせることの容易想到性引用発明は，カートリッジ１内の抽出物質５をより均等に分散させるものであり(上記ア)，引用例２に記載された発明は，抽出可能成分や可溶性物質がパッケージ内で均一に配分されていることを前提とするものであるから（上記イ），引用発明に引用例２に記載された発明を適用し，引用発明を可溶性物質を提供するためのパッドとし，可溶性物質を透過させない上側シートと可溶性物質を透過させないが溶解された前記可溶性物質を透過させる底側シートとするとともに，パッドが可溶性物質を溶解するために適応され，前記可溶性物質のみを含有しているパッドとすることは，当業者が容易に想到し得た事項であるといえる。
(2)原告の主張について
ア原告は，本願補正発明が水溶性物質を溶解することができる割合の大きいパッドを提供することを目的としているのに対し，引用発明は可溶性物質の溶解に伴う凝集物や塊の発生が問題とならない発明であり，引用例２に記載された発明も凝集物や塊の現象や除去の問題点を教示していないから，両発明を組み合わせる動機付けはない旨主張する。
しかし，前記(1)のとおり，引用発明は，内部セパレータの分散構造がカートリッジ１内の抽出物質５をより均等に分散させるものであり，引用例２に記載された発明も，抽出可能成分や可溶性物質が均一に配分されていることを前提とするものであるから，引用発明に引用例２に記載された発明を適用する動機付けはある。したがって，原告の上記主張は理由がない。
イ原告は，引用例２には，可溶性物質の溶解性に関して凝集物や塊を減少させることや除去することの開示も示唆もないから，本願補正発明と引用例２に記載された発明とでは，「可溶性物質」が全く相違するとして，これを根拠に，審決による本願補正発明と引用例２に記載された発明との一致点の認定は誤りである旨主張する。
原告の上記主張は，本願補正発明の「可溶性物質」は凝集物や塊の発生が問題になる可溶性物質であるのに対し，引用例２に記載された発明の「可溶性物質」は凝集物や塊の発生が問題にならない可溶性物質であって，両者は可溶性物質の特性を異にする，という趣旨をいうものと解される。
しかし，本願の明細書（本件補正による補正はない。）の段落【０００１】には，「本発明は，消費（飲用）に適する飲料を作るためのパッドであって，水などの液体に可溶性の粉乳／クリーマ，砂糖および同様の添加物などの物質を入れた…」との記載があり，引用例２の段落【００４０】には，「本発明の飲料パッケージは，あらゆる望ましい飲料成分，例えば，焙焼して挽いたコーヒー豆，茶葉，チョコレート粉末，及びそれぞれの味に従い粉末状ミルク又はクリーマー，砂糖及び／又は人工甘味料を含むことができる。」との記載があって，本願の明細書と引用例２とにおいて，「可溶性物質」として共通のもの（クリーマないしクリーマー，砂糖）が挙げられてこそすれ，本願補正発明と引用例２に記載された発明とで，「可溶性物質」の特性が異なるものであることを示す記載はない。なお，引用例２には，可溶性物質の溶解性に関して凝集物や塊を減少させたり除去することの開示ないし示唆はない。しかし，前記(1)イのとおり，引用例２に記載されたパッドは，可溶性物質をパッケージ内で均一に溶解させることができるものであり，これにより可溶性物質の凝集物や塊の発生を防止しているということができるものであるから，上記の点が結論に影響を及ぼすものではない。したがって，原告の上記主張は理由がない。


令和元年（く）第７１１号証拠開示に関する裁定請求棄却決定に対する即
時抗告申立事件
令和元年１２月１３日東京高等裁判所第１１刑事部決定
主     文
本件即時抗告を棄却する。
理     由
１本件即時抗告の趣意
本件即時抗告の趣意は，主任弁護人河津博史作成名義の即時抗告申立書記載のとおりである。
論旨は，要するに，原決定は，刑訴法の解釈適用を誤り，弁護人が証拠開示を求めた，①Ｂ若しくはＣの弁護人又は検察官が協議・合意（刑訴法３５０条の２以下の規定により行われたものもそうでないものも含む）に関して作成した一切の文書（以下，この種の文書を，「協議・合意関係文書」という。），②別紙記載の各人（以下，別紙記載の人物を「本件参考人」ということがある。）の協議・合意関係文書は，いずれも刑訴法３１６条の１５所定の事由に該当しないとして，各証拠開示命令請求を棄却しているから，原決定を取り消した上，前記各証拠の開示を命じる裁判を求める，というものである。
２事案の概要及び原審における当事者の主張
⑴    事案の概要等
ア本件は，当時会社の代表取締役であった被告人が，共犯者らと共謀の上，被告人の総報酬欄等に虚偽の記載（過少記載）のある有価証券報告書を関東財務局長に提出したとして，金融商品取引法違反の罪に問われている事案である。
イ検察官は，本件の公判前整理手続において，Ｂの供述調書又はその訂正報告書（甲１５以下。証拠ごとに立証趣旨は異なるが，被告人の報酬決定状況等が主な立証趣旨である。）と，検察官，Ｂ及び同人の弁護人を作成者とする刑訴法３５０条の２第１項の合意の内容を刑訴法３５０条の３第２項に従って記載した書面（甲１４７。以下，同項に従って作成した書面を「合意内容書面」という。）を証拠請求し，Ｃの供述調書又はその訂正報告書（甲７３以下。証拠ごとに立証趣旨は異なるが，被告人の未払報酬を支払う方策の検討状況等が主な立証趣旨である。）と，検察官，Ｃ及び同人の弁護人を作成者とする合意内容書面（甲１４８）を証拠請求した。また，検察官は，別紙記載のとおり，本件参考人の各供述調書を証拠請求したが，本件参考人に関する合意内容書面は証拠請求していない。ウ弁護人は，協議・合意関係文書は，合意内容書面の証明力を判断するのに重要な証拠であり，刑訴法３１６条の１５第１項５号ロ又は６号に該当するとして，Ｂ若しくはＣの協議・合意関係文書の開示を求めた。また，弁護人は，協議・合意関係文書は，供述調書により直接証明しようとする事実の有無に関する供述を内容とするものであって刑訴法３１６条の１５第１項６号に該当するとして，本件参考人らの協議・合意関係文書の開示を求めた。
⑵Ｂ又はＣの協議・合意関係文書の開示を求める弁護人の主張弁護人が，Ｂ又はＣの協議・合意関係文書は，刑訴法３１６条の１５第１項５号ロ又は６号に該当すると主張する理由の要旨は，以下のとおりである。アＢらの合意内容書面は，刑訴法３５０条の８前段に基づいて証拠請求されているところ，合意内容書面について証拠請求義務を定めた法の趣旨によれば，合意に基づく供述の信用性を慎重に吟味するために，受訴裁判所においても，合意の存在及び内容を正確に把握する必要があり，受訴裁判所に対しても合意の内容等が明らかにされなければならない。また，違法な司法取引に基づく供述や法律に基づかない事実上の合意に基づく供述は，証拠能力が否定されるべきである。
イこれらによれば，ＢやＣの合意内容書面について，刑訴法３２６条の同意がされない場合には，ＢやＣの供述を公判廷に顕出しようとする検察官は，Ｂらと検察官との間でなされた「合意の存在及び内容」を立証するとともに，その協議・合意の過程において，Ｂらと検察官との間でなされた当該合意以外の合意（「違法な司法取引」ないし「合意制度によらない事実上の合意」）が存在しないことを立証しなければならないから，合意内容書面の供述者であるＢの弁護人，Ｃの弁護人や合意の当事者である検察官の証人尋問が予定されているというべきであり，これらの者の協議・合意に関する供述書は，刑訴法３１６条の１５第１項５号ロに該当する。ウまた，協議の経過等に関し，合意の当事者以外の検察官が作成した文書は，検察官が特定の検察官請求証拠により直接証明しようとする事実の有無に関する供述書といえるから，刑訴法３１６条の１５第１項６号に該当する。
⑶本件参考人らの協議・合意関係文書の開示を求める弁護人の主張弁護人が，本件参考人らの協議・合意関係文書は，刑訴法３１６条の１５第１項６号に該当すると主張する理由の要旨は，以下のとおりである。ア刑訴法３１６条の１５第１項６号は，検察官が特定の検察官請求証拠により直接証明しようとする事実の有無に「関する」供述を内容とする供述録取書等を開示の対象としており，検察官が直接証明しようとする事実の有無に密接に関連する事情についての供述を内容とするものも，これに含まれると解すべきである。
イ検察官が証拠請求している本件参考人の供述調書が合意制度による合意や合意制度によらない事実上の合意に基づいてなされたものであるか否かは，当該供述調書の信用性に大きく関わる重要な事実であって，検察官が直接証明しようとする事実の有無に密接に関連する事情といえる上，本件参考人の弁護人や検察官が作成した合意関係文書は，合意制度による合意や事実上の合意がなされたかどうかについての供述書であるから，刑訴法３５０条の１５第１項６号に該当する。
⑷Ｂ又はＣの協議・合意関係文書の開示請求に対する検察官の主張の要旨検察官の前記(2)の弁護人の主張に対する反論の要旨は，以下のとおりである。
ア検察官が，Ｂ又はＣの合意内容書面の取調べを証拠請求したのは，刑訴法３５０条の８の証拠請求義務に従ったものにすぎず，法律上は合意の存在や内容を立証することまでは義務付けられていないし，検察官の証明予定事実記載書にも，合意の存在や内容は記載していない。また，合意内容書面は，刑訴法３５０条の３第２項に基づいて作成される書面であり，要式行為でもあるから，合意内容書面によって明らかにされる合意の存在及び内容は，その書面に記載されているところに尽きるもので，協議・合意関係文書の内容によって合意の存在や内容が影響を受けるものでもない。


イ類型証拠開示制度の趣旨等に鑑みると，刑訴法３１６条の１５第１項柱書の「特定の検察官請求証拠」とは，検察官が証明しようとする事実を立証する証拠であって，その証明力の判断が必要とされるものをいうべきであり，甲１４７号証や甲１４８号証は，これに該当せず，「特定の検察官請求証拠の証明力を判断するために重要であると認められる」証拠とはいえない。ウ弁護人は，合意内容書面について，刑訴法３２６条の同意がされない場合，検察官が，違法な司法取引がなかったことなどを立証するため，合意当事者の尋問が不可欠である旨主張する。しかし，刑訴法３５０条の８前段は，合意内容書面の取調べ義務を定めたものではなく，弁護人から違法な司法取引に関する主張がない段階において，検察官に合意の適法性について積極的に立証する義務はない。そうすると，現段階において，合意内容書面について刑訴法３２６条の同意がされない場合に，合意の当事者等の証人尋問を請求することが予定されているとはいえず，Ｂ又はＣの協議・合意関係文書は刑訴法３１６条の１５第１項５号ロに該当しない。エ前記のとおり，甲１４７号証や甲１４８号証は，刑訴法３１６条の１５第１項柱書の「特定の検察官請求証拠」に該当しないし，その証明力が問題となるものでもないから，ＢやＣの合意関係文書は，刑訴法３１６条の１５第１項６号所定の，特定の検察官請求証拠により直接証明しようとする事実の有無に関する供述録取書等にも該当しない。
オＢ又はＣの協議・合意関係文書は，ＢやＣの供述書ないし供述録取書等とはいえないから，その意味でも刑訴法３１６条の１５第１項５号ロないし６号に該当しない。
⑸本件参考人らの協議・合意関係文書の開示請求に対する検察官の主張
の要旨
検察官の前記⑶の弁護人の主張に対する反論の要旨は，以下のとおりである。
検察官は，本件参考人の各供述調書により，協議・合意の有無や事実上の協議・合意の有無を直接立証しようとしていないから，本件参考人の協議・合意関係文書は，刑訴法３１６条の１５第１項６号に該当しない。
３原決定の要旨
Ｂ又はＣの協議・合意関係文書について
ア原決定は，Ｂ又はＣの合意内容書面が，刑訴法３１６条の１５第１項柱書の「特定の検察官請求証拠」に該当しないとする検察官の主張について，刑訴法３５０条の８前段の趣旨に鑑みると，合意に基づく供述の信用性を判断する受訴裁判所も，合意の存在や内容を把握する必要があるから，検察官が証明予定事実記載書に合意の存在及び内容を記載したか否かに関わらず，検察官において，合意の存在や内容を証明することが予定されているというべきであり，本件合意内容書面は，検察官が証明しようとする事実を立証する証拠であるとして，前記合意内容書面は，刑訴法３１６条の１５第１項柱書の「特定の検察官請求証拠」に該当するとした。
イその上で，原決定は，Ｂ又はＣの協議・合意関係文書について，刑訴法３１６条の１５第１項５号ロによる開示を求める弁護人の主張に対し，弁護人から協議・合意の過程の問題点について主張がなされていない段階においては，当該合意が適法であることを検察官において証明することが予定されているとはいえないとし，さらに，合意制度による合意は要式行為であって，合意内容書面は，その存在によって合意の存在が明らかとなり，その記載内容によって合意の内容が一義的に明らかになるから，合意内容書面について刑訴法３２６条の同意がされなかった場合であっても，証拠物としての取調べにより合意の存在及び内容が証明され，合意書面作成者らの尋問が予定されるとはいえないとして，刑訴法３１６条の１５第１項５号ロには該当しないとした。
ウまた，原決定は，Ｂ又はＣの協議・合意関係文書について，刑訴法３１６条の１５第１項６号に基づく開示を求める弁護人の主張に対し，合意内容書面により証明される合意の存在及び内容は，合意内容書面によって一義的に明らかにされるものであり，協議の経過等の次第で変わりうるものではないから，協議・合意関係文書は，検察官が直接証明しようとする事実の有無に関する供述を内容とするものではなく，刑訴法３１６条の１５第１項６号に該当しないとした。
本件参考人の協議・合意関係文書について
ア原決定は，本件参考人の協議・合意関係文書が，刑訴法３５０条の１５第１項６号に該当する旨の弁護人の主張に対し，本件参考人に係る協議・合意関係文書によって明らかとなる事実関係は，本件参考人の供述調書等によって直接証明しようとする事実とは事項を全く異にするから，信用性に関わるということだけでは，検察官が直接証明しようとする事実の有無に関する供述を内容とするものとはいえないとして，前記協議・合意関係文書は，刑訴法３１６条の１５第１項６号に該当しないとした。イなお，原決定は，協議・合意関係文書の中には，公訴事実に関係する本件参考人の供述を検察官等が聞き取ってまとめた報告書等も存在し得るところ，このような報告書等は，検察官等の供述書として，刑訴法３１６条の１５第１項６号の「供述録取書等」に該当するが，「事実の有無に関する供述」は供述者自らがなしたもの（原供述）と解すべきであるから，そのような報告書等も刑訴法３１６条の１５第１項６号に該当しないとした。
４当裁判所の判断
⑴    Ｂ又はＣの協議・合意関係文書について
ア所論を踏まえて検討しても，以下のとおり，Ｂ又はＣの協議・合意関係文書が刑訴法３１６条の１５により開示すべき証拠とはいえないとして証拠開示を認めなかった原決定の結論に誤りはない。


イ刑訴法３１６条の１５は，特定の検察官請求証拠の証明力の判断のために重要と認められる一定の類型に該当する証拠について，被告人側から開示の請求があった場合，一定の要件の下で，検察官が被告人側にその証拠の開示をすべき旨を定めている。そして，この類型証拠開示請求の可否を判断するに当たっては，特定の検察官証拠により検察官が証明しようとする事実と開示を求める証拠との関係を正しく把握する必要がある。ウ本件において，弁護人は，検察官が証拠請求したＢやＣの合意内容書面の証明力判断のために，ＢやＣの協議・合意関係文書の開示を求めているが，合意内容書面の立証趣旨や他の証拠請求の状況等によれば，合意内容書面の証拠請求は，犯罪事実を積極的に立証するためではなく，刑訴法３５０条の８前段の証拠請求義務を果たすためのものと認められる。そして，刑訴法が合意内容書面の証拠請求義務を定めているのは，原決定も指摘するとおり，合意に基づく供述が，他人を巻き込んだ虚偽の供述であるおそれがあるため，その供述の信用性に関連し得る合意の存在及び内容を関係者に明らかにするためのものと解される。その趣旨に鑑みると，合意に基づく供述の信用性を判断する受訴裁判所も，合意の存在や内容を把握する必要があるということができるが，合意内容書面で明らかとなるのは，単に刑訴法３５０条の２に規定する合意の存在及び内容に過ぎない上，合意の存在や内容が具体的に明らかになっても，それによって合意に基づく供述の信用性が肯定されるというわけでもないことを考慮すると，合意内容書面は，受訴裁判所を含む訴訟関係者に合意の存在や内容を明らかにして，その点も踏まえて正しく供述の信用性を吟味するよう注意喚起を促す趣旨で証拠請求が義務付けられているものと解される。そうすると，合意内容書面が不同意になった場合でも，その合意に基づく供述の信用性立証の過程で，合意に基づく供述を行った者に対する尋問などにより，合意の存在や内容の立証を行うことでも足りるというべきであり，合意の存在や内容を踏まえた供述の信用性立証が実質的に行われる限り，合意の存在や内容それ自体についての詳細な立証が求められることはないというべきである。確かに，事案によっては，合意の経緯等が，供述の信用性判断に影響する場合がないとはいえないが，それは被告人側の具体的主張等を踏まえて検討されるべき問題である。これらによれば，合意内容書面は，その内容の信用性判断が当然に予定されている証拠とはいえないから，協議・合意関係文書は，合意内容書面の信用性判断のために重要な証拠とはいえず，刑訴法３１６条の１５第１項柱書の「特定の検察官請求証拠の証明力を判断するために重要な証拠」に該当しない。類型証拠開示制度によって，合意内容書面の証明力判断のために，協議・合意関係文書の開示を求めることはできないというべきである。エ原決定は，本決定と同趣旨の見解を前提に，この問題を刑訴法３１６条の１５第１項柱書の「特定の検察官証拠」該当性と，同項各号該当性に分断して論じているが，端的に，刑訴法３１６条の１５第１項該当性を否定すべきであったといえる。
オ以上のとおりであり，Ｂ又はＣの合意関係文書について，刑訴法３１６条の１５第１項５号ロ又は同項６号に基づく証拠開示請求を棄却した原決定の結論に誤りはない。
カまた，所論は，①検察官には違法な司法取引が行われていないことの立証義務があり，この点に関する原決定の判断は誤りである，②原決定は証拠物性に関する法解釈を誤っており，合意内容書面が不同意になった場合，合意の存在や内容，合意の経緯を関係者の尋問で証明すべきであり，合意内容書面は，刑訴法３１６条の１５第１項５号ロないし６号に該当するなどと主張する。
しかし，司法取引の適法性は，当事者が争点化した場合に立証を要する性質のものであることはすでに述べたとおりであるから，所論①はその前提において採用できない。また，合意内容書面には，合意の当事者である被疑者が行う協力行為（刑訴法３５０条の２第１項１号）や検察官が行う減免行為（刑訴法３５０条の２第１項２号）などが記載されるが，違法な司法取引の有無等に関わる記載は予定されていないから，その意味でも，違法な司法取引の立証の必要性は，合意内容書面について刑訴法３２６条の同意がされるかどうかによって左右されないといえる。そうすると，現段階において，合意内容書面について刑訴法３２６条の同意がされない場合に，合意の当事者等の証人尋問を請求することが予定されているとはいえず，Ｂ又はＣの協議・合意関係文書は刑訴法３１６条の１５第１項５号ロにも該当しない。所論②は合意内容書面の証拠物性を争っているが（なお，証拠物性に関する最高裁判例違反をいう主張もあるが，原判決も引用判例の趣旨を踏まえた判断をしていることが明らかであるから，実質的には，合意内容書面を証拠物と扱ったことに対する法令の解釈適用を争う主張である。），前記のとおり，Ｂ又はＣの合意関係文書の類型証拠開示請求を棄却した原決定の結論は正当であり，合意内容書面の証拠物性等に関する所論②はこの判断を左右するものではない。
⑵    本件参考人の協議・合意関係文書について
ア所論を踏まえて検討しても，以下のとおり，本件参考人の協議・合意関係文書が刑訴法３１６条の１５第１項６号により開示すべき証拠とはいえないとして証拠開示を認めなかった原決定に誤りはない。イ所論は，刑訴法３１６条の１５第１項６号は，特定の検察官証拠により直接証明しようとする事実の有無に関する供述を内容とする供述録取書等を開示対象としており，直接証明しようとする事実の有無に密接に関連する事情についての供述を内容とするものも含むと解すべきところ，本件参考人の協議・合意関係文書は，本件参考人の供述の信用性に大きく関わるものであるから，その開示を認めなかった原決定の判断は誤りである，という。ウしかしながら，検察官は，本件参考人の供述調書を証拠請求しているが，その立証趣旨等を踏まえて検討しても，検察官が本件参考人に係る協議・合意の事実を立証しようとしていると窺わせるものはない上，検察官は，実際にも，本件参考人に係る合意内容書面の証拠請求をしていない。また，その点をおくとしても，本件参考人の供述調書は，公訴事実の立証に関係する本件当時の事実を立証しようとするものであるのに対し，本件参考人の協議・合意関係文書は，それが存在したとしても，本件当時の事実関係についての供述を記載していない限り，検察官が直接証明しようとする事実の有無に関する供述とはいえないから，原決定のその旨の判断に誤りはない。


平成３０年（ワ）第１００４号損害賠償請求事件（以下「第１事件」という。）平成３０年（ワ）第１５３９号損害賠償請求事件（以下「第２事件」という。）以下においては，第１事件原告ら及び第２事件原告らを単に「原告ら」といい，また，第１事件被告兼第２事件被告を単に「被告」という。
主         文
１原告らの請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は，原告らの負担とする。
事実及び理由
第１請求
被告は，原告らに対し，それぞれ５０万円を支払え。
第２事案の概要
本件は，原告らが，夫婦が婚姻の際に定めるところに従い夫又は妻の氏を称すると定める民法７５０条の規定及び夫婦が称する氏を婚姻届の必要的記載事項と定める戸籍法７４条１号の規定（以下，併せて「本件各規定」という。）は，憲法１４条１項，２４条及び日本が批准した国際人権条約に違反すると主張し，本件各規定を改廃する立法措置を採らないという立法不作為の違法を理由に，被告に対し，国家賠償法１条１項に基づき損害賠償を求める事案である。１前提事実（争いのない事実並びに掲記の証拠及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実）
⑴    当事者
ア原告Ａ及び原告Ｂ（以下，両者を併せて「原告Ａら」という。）は，平成３０年●月●日，●市役所において，同市長に対し，婚姻届の「夫になる人」の欄に原告Ｂの氏名を，「妻になる人」の欄に原告Ａの氏名を記入し，「婚姻後の夫婦の氏」の欄の「夫の氏」及び「妻の氏」の双方にチェックを入れ，「夫は夫の氏，妻は妻の氏を希望します」と明記して提出したが，同市長は，同年●月●日，本件各規定に違反するとの理由で，不受理処分とした（甲３の１，４の１）。
原告Ａらは，いずれも婚姻の意思を有し，平成１２年●月に同居を開始し（甲２の１），原告Ａが出産するに当たっては，子を嫡出子として届け出るため，出産前に婚姻し，出産後に離婚している（甲１の１，２）。原告Ａは看護師，原告Ｂは会社員である。
イ原告Ｃ及び原告Ｄ（以下，両者を併せて「原告Ｃら」という。）は，平成３０年●月●日，●事務所において，●市長に対し，婚姻届の「夫になる人」の欄に原告Ｄの氏名を，「妻になる人」の欄に原告Ｃの氏名を記入し，「婚姻後の夫婦の氏」欄の「夫の氏」及び「妻の氏」の双方にチェックを入れ，「夫は夫の氏，妻は妻の氏を希望します」と明記して提出したが，同市長は，同月●日頃，本件各規定に違反するとの理由で，不受理処分とした（甲３の２，４の２）。
原告Ｃらは，いずれも婚姻の意思を有し，平成２２年●月に同居を開始し，原告Ｃが出産するに当っては，出産前に婚姻し，出産後に離婚したほか，所得税及び住民税の配偶者特別控除を受けるなどのために，婚姻し，離婚した（甲１の４）。原告Ｃは会社員，原告Ｄは大学の准教授である。ウ原告Ｆ及び原告Ｅ（以下，両者を併せて「原告Ｆら」という。）は，夫婦別氏での婚姻を希望する者である。
原告Ｆらは，いずれも婚姻の意思を有し，昭和５８年に同居を開始した。原告Ｆは，平成８年●月●日に，原告Ｅとの間の子３人を認知した（甲１の６）。原告Ｅは会社員である。
⑵関係法令の定め等
ア民法７５０条は，「夫婦は，婚姻の際に定めるところに従い，夫又は妻の氏を称する。」と規定し，①夫婦の氏は，婚姻の際に夫婦の協議によって定められること及び②その氏は，夫又は妻のいずれかが婚姻前に称していた氏から選択する必要があることを定めている。


民法７３９条１項は，「婚姻は，戸籍法の定めるところにより届け出ることによって，その効力を生ずる。」と規定し，戸籍法７４条１号は，婚姻の届出において「夫婦が称する氏」を必要的記載事項としている。イ法制審議会は，平成８年２月２６日，民法７５０条の改正案として，婚姻の際に定めるところに従い，夫若しくは妻の氏を称し，又は各自の婚姻前の氏を称するものとするという，いわゆる選択的夫婦別氏制度を提案する内容を含んだ「民法の一部を改正する法律案要綱」（以下「法律案要綱」という。）を公表した（甲１３）が，この法律案は国会に提出されなかった。ウ市民的及び政治的権利に関する国際規約（以下「自由権規約」という。日本は昭和５４年に批准し，同年９月２１日に日本について発効した。）は，「この規約の各締約国は，その領域内にあり，かつ，その管轄の下にあるすべての個人に対し，人種，皮膚の色，性，言語，宗教，政治的意見その他の意見，国民的若しくは社会的出身，財産，出生又は他の地位等によるいかなる差別もなしにこの規約において認められる権利を尊重し及び確保することを約束する。」と規定し（２条１項），「この規約の各締約国は，次のことを約束する。」として（同条３項），「救済措置を求める者の権利が権限のある司法上，行政上若しくは立法上の機関又は国の法制で定める他の権限のある機関によって決定されることを確保すること及び司法上の救済措置の可能性を発展させること。」（同項（ｂ））を挙げている。また，同規約３条は，「この規約の締約国は，この規約に定めるすべての市民的及び政治的権利の享有について男女に同等の権利を確保することを約束する。」と規定し，同規約１７条１項は，「何人も，その私生活，家族，住居若しくは通信に対して恣意的に若しくは不法に干渉され又は名誉及び信用を不法に攻撃されない。」と規定し，同規約２３条は，「家族は，社会の自然かつ基礎的な単位であり，社会及び国による保護を受ける権利を有する。」（同条１項），「婚姻をすることができる年齢の男女が婚姻をしかつ家族を形成する権利は，認められる。」（同条２項），「婚姻は，両当事者の自由かつ完全な合意なしには成立しない。」（同条３項），「この規約の締約国は，婚姻中及び婚姻の解消の際に，婚姻に係る配偶者の権利及び責任の平等を確保するため，適当な措置をとる。」（同条４項）と規定する。エ女子に対するあらゆる形態の差別の撤廃に関する条約（以下「女子差別撤廃条約」という。日本は昭和６０年に批准し，同年７月２５日に日本について発効した。）は，同条約適用上の「女子に対する差別」の意義について，「この条約の適用上，「女子に対する差別」とは，性に基づく区別，排除又は制限であって，政治的，経済的，社会的，文化的，市民的その他のいかなる分野においても，女子（婚姻をしているかいないかを問わない。）が男女の平等を基礎として人権及び基本的自由を認識し，享有し又は行使することを害し又は無効にする効果又は目的を有するものをいう。」と規定し（１条），さらに，「締約国は，女子に対するあらゆる形態の差別を非難し，女子に対する差別を撤廃する政策をすべての適当な手段により，かつ，遅滞なく追求することに合意し，及びこのため次のことを約束する。」と規定し（２条柱書），この約束の対象として，「女子に対する差別となる既存の法律，規則，慣習及び慣行を修正し又は廃止するためのすべての適当な措置（立法を含む。）をとること。」（同条（ｆ））を挙げている。また，同条約１６条１項は，「締約国は，婚姻及び家族関係に係るすべての事項について女子に対する差別を撤廃するためのすべての適当な措置をとるものとし，特に，男女の平等を基礎として次のことを確保する。」と規定した上，同項（ｂ）で「自由に配偶者を選択し及び自由かつ完全な合意のみにより婚姻をする同一の権利」，同項（ｇ）で「夫及び妻の同一の個人的権利（姓及び職業を選択する権利を含む。）」と規定している。
⑶最高裁判所平成２７年１２月１６日大法廷判決
最高裁判所は，平成２７年１２月１６日，民法７５０条の憲法１３条，１４条１項及び２４条の適合性について，要旨，以下のとおり判示し，民法７５０条はこれらの憲法の規定のいずれにも違反しないと判断した（最高裁平成２６年（オ）第１０２３号同２７年１２月１６日大法廷判決・民集６９巻８号２５８６頁。以下「平成２７年最高裁判決」という。なお，次のアないしウにおいて，本件規定とは，民法７５０条を指す。）。
ア憲法１３条適合性
氏名は，社会的にみれば，個人を他人から識別し特定する機能を有するものであるが，同時に，その個人からみれば，人が個人として尊重される基礎であり，その個人の人格の象徴であって，人格権の一内容を構成するものというべきである（最高裁昭和５８年（オ）第１３１１号同６３年２月１６日第三小法廷判決・民集４２巻２号２７頁（以下「昭和６３年最高裁判決」という。）参照）。
しかし，氏は，婚姻及び家族に関する法制度の一部として法律がその具体的な内容を規律しているものであるから，氏に関する上記人格権の内容も，憲法上一義的に捉えられるべきものではなく，憲法の趣旨を踏まえつつ定められる法制度をまって初めて具体的に捉えられるものである。
したがって，具体的な法制度を離れて，氏が変更されること自体を捉えて直ちに人格権を侵害し，違憲であるか否かを論ずることは相当ではない。


そこで，民法における氏に関する規定を通覧すると，人は，出生の際に，嫡出である子については父母の氏を，嫡出でない子については母の氏を称することによって氏を取得し（民法７９０条），婚姻の際に，夫婦の一方は，他方の氏を称することによって氏が改められ（本件規定），離婚や婚姻の取消しの際に，婚姻によって氏を改めた者は婚姻前の氏に復する（同法７６７条１項，７７１条，７４９条）等と規定されている。また，養子は，縁組の際に，養親の氏を称することによって氏が改められ（同法８１０条），離縁や縁組の取消しによって縁組前の氏に復する（同法８１６条１項，８０８条２項）等と規定されている。これらの規定は，氏の性質に関し，氏に，名と同様に個人の呼称としての意義があるものの，名とは切り離された存在として，夫婦及びその間の未婚の子や養親子が同一の氏を称するとすることにより，社会の構成要素である家族の呼称としての意義があるとの理解を示しているものといえる。そして，家族は社会の自然かつ基礎的な集団単位であるから，このように個人の呼称の一部である氏をその個人の属する集団を想起させるものとして一つに定めることにも合理性があるといえる。本件で問題となっているのは，婚姻という身分関係の変動を自らの意思で選択することに伴って夫婦の一方が氏を改めるという場面であって，自らの意思に関わりなく氏を改めることが強制されるというものではない。
氏は，個人の呼称としての意義があり，名とあいまって社会的に個人を他人から識別し特定する機能を有するものであることからすれば，自らの意思のみによって自由に定めたり，又は改めたりすることを認めることは本来の性質に沿わないものであり，一定の統一された基準に従って定められ，又は改められるとすることが不自然な取扱いとはいえないところ，上記のように，氏に，名とは切り離された存在として社会の構成要素である家族の呼称としての意義があることからすれば，氏が，親子関係など一定の身分関係を反映し，婚姻を含めた身分関係の変動に伴って改められることがあり得ることは，その性質上予定されているといえる。
以上のような現行の法制度の下における氏の性質等に鑑みると，婚姻の際に「氏の変更を強制されない自由」が憲法上の権利として保障される人格権の一内容であるとはいえない。本件規定は，憲法１３条に違反するものではない。
イ憲法１４条適合性
憲法１４条１項は，法の下の平等を定めており，この規定が，事柄の性質に応じた合理的な根拠に基づくものでない限り，法的な差別的取扱いを禁止する趣旨のものであると解すべきことは，当裁判所の判例とするところである（最高裁昭和３７年（オ）第１４７２号同３９年５月２７日大法廷判決・民集１８巻４号６７６頁，最高裁昭和４５年（あ）第１３１０号同４８年４月４日大法廷判決・刑集２７巻３号２６５頁等）。そこで検討すると，本件規定は，夫婦が夫又は妻の氏を称するものとしており，夫婦がいずれの氏を称するかを夫婦となろうとする者の間の協議に委ねているのであって，その文言上性別に基づく法的な差別的取扱いを定めているわけではなく，本件規定の定める夫婦同氏制それ自体に男女間の形式的な不平等が存在するわけではない。我が国において，夫婦となろうとする者の間の個々の協議の結果として夫の氏を選択する夫婦が圧倒的多数を占めることが認められるとしても，それが，本件規定の在り方自体から生じた結果であるということはできない。
したがって，本件規定は，憲法１４条１項に違反するものではない。
ウ憲法２４条適合性
婚姻及び家族に関する法制度を定めた法律の規定が憲法１３条，１４条１項に違反しない場合に，更に憲法２４条にも適合するものとして是認されるか否かは，当該法制度の趣旨や同制度を採用することにより生ずる影響につき検討し，当該規定が個人の尊厳と両性の本質的平等の要請に照らして合理性を欠き，国会の立法裁量の範囲を超えるものとみざるを得ないような場合に当たるか否かという観点から判断すべきものとするのが相当である。
以上の観点から，本件規定の憲法２４条適合性について検討する。ａ婚姻に伴い夫婦が同一の氏を称する夫婦同氏制は，旧民法（昭和２２年法律第２２２号による改正前の明治３１年法律第９号）の施行された明治３１年に我が国の法制度として採用され，我が国の社会に定着してきたものである。前記のとおり，氏は，家族の呼称としての意義があるところ，現行の民法の下においても，家族は社会の自然かつ基礎的な集団単位と捉えられ，その呼称を一つに定めることには合理性が認められる。
そして，夫婦が同一の氏を称することは，上記の家族という一つの集団を構成する一員であることを，対外的に公示し，識別する機能を有している。特に，婚姻の重要な効果として夫婦間の子が夫婦の共同親権に服する嫡出子となるということがあるところ，嫡出子であることを示すために子が両親双方と同氏である仕組みを確保することにも一定の意義があると考えられる。また，家族を構成する個人が，同一の氏を称することにより家族という一つの集団を構成する一員であることを実感することに意義を見いだす考え方も理解できるところである。さらに，夫婦同氏制の下においては，子の立場として，いずれの親とも等しく氏を同じくすることによる利益を享受しやすいといえる。加えて，前記のとおり，本件規定の定める夫婦同氏制それ自体に男女間の形式的な不平等が存在するわけではなく，夫婦がいずれの氏を称するかは，夫婦となろうとする者の間の協議による自由な選択に委ねられている。
ｂこれに対して，夫婦同氏制の下においては，婚姻に伴い，夫婦となろうとする者の一方は必ず氏を改めることになるところ，婚姻によって氏を改める者にとって，そのことによりいわゆるアイデンティティの喪失感を抱いたり，婚姻前の氏を使用する中で形成してきた個人の社会的な信用，評価，名誉感情等を維持することが困難になったりするなどの不利益を受ける場合があることは否定できない。そして，氏の選択に関し，夫の氏を選択する夫婦が圧倒的多数を占めている現状からすれば，妻となる女性が上記の不利益を受ける場合が多い状況が生じているものと推認できる。さらには，夫婦となろうとする者のいずれかがこれらの不利益を受けることを避けるために，あえて婚姻をしないという選択をする者が存在することもうかがわれる。しかし，夫婦同氏制は，婚姻前の氏を通称として使用することまで許さないというものではなく，近時，婚姻前の氏を通称として使用することが社会的に広まっているところ，上記の不利益は，このような氏の通称使用が広まることにより一定程度は緩和され得るものである。ｃ以上の点を総合的に考慮すると，本件規定の採用した夫婦同氏制が，夫婦が別の氏を称することを認めないものであるとしても，上記のような状況の下で直ちに個人の尊厳と両性の本質的平等の要請に照らして合理性を欠く制度であるとは認めることはできない。したがって，本件規定は，憲法２４条に違反するものではない。


⑷最高裁平成２７年１２月１６日大法廷判決後の事情等ア総務省統計局が実施した平成２９年就業構造基本調査によれば，次の事実が認められる（甲４７の１）。
女性の有業率（１５歳以上の人口に占める有業者の割合）は全体で５０．７％となり，平成２４年の同調査（以下「平成２４年基本調査」という。）における４８．２％から２．５％上昇した。また，労働年齢である１５歳ないし６４歳の女性の有業率は６８．５％であり，平成２４年基本調査を５．４％上回り，過去最高となった。女性の全ての年齢階級において有業率が上昇し，２５歳ないし２９歳は８１．２％，３０歳ないし３４歳は７４．０％，３５歳ないし３９歳は７２．９％，４０歳ないし４４歳は７６．９％とそれぞれ５．８％ないし６．２％上昇した。
共働き世帯の割合は，全国で４８．８％であり，平成２４年基本調査の４５．４％と比べ，３．４％上昇した。出産，育児を理由にした離職者の人数は，平成２４年基本調査に比べ，２３万１０００人減少し，育児をしている女性の有業率は平成２４年基本調査と比べ全ての年齢階級で上昇した。
イ平成２７年から平成２９年までにおける平均初婚年齢は，各年とも男性３１．１歳，女性２９．４歳である（甲４９）。
ウ内閣府が，平成２４年１２月及び平成２９年１２月に実施した「家族の法制に関する世論調査」の結果は次のとおりである（以下，平成２４年に実施した調査を「平成２４年世論調査」といい，平成２９年に実施した調査を「平成２９年世論調査」という（甲３８）。）。
「現在は，夫婦は必ず同じ名字（姓）を名乗らなければならないことになっているが，『現行制度と同じように夫婦が同じ名字（姓）を名乗ることのほか，夫婦が希望する場合には，同じ名字（姓）ではなく，それぞれの婚姻前の名字（姓）を名乗ることができるように法律を改めた方がよい。』という意見がある。このような意見について，どのように思うか」との問いについて，次の①ないし③及びわからないとの選択肢を設けたところ，①「婚姻をする以上，夫婦は必ず同じ名字（姓）を名乗るべきであり，現在の法律を改める必要はない」を選択した者の割合は，平成２４年世論調査では３６．４％，平成２９年世論調査では２９．３％であり，②「夫婦が婚姻前の名字（姓）を名乗ることを希望している場合には，夫婦がそれぞれ婚姻前の名字（姓）を名乗ることができるように法律を改めてもかまわない」を選択した者の割合は，平成２４年世論調査では３５．５％，平成２９年世論調査では４２．５％であり，③「夫婦が婚姻前の名字（姓）を名乗ることを希望していても，夫婦は必ず同じ名字（姓）を名乗るべきだが，婚姻によって名字（姓）を改めた人が婚姻前の名字（姓）を通称としてどこでも使えるように法律を改めることについては，かまわない」を選択した者の割合は，平成２４年世論調査が２４．０％，平成２９年世論調査が２４．４％であった。
「夫婦・親子の名字（姓）が違うと，夫婦を中心とする家族の一体感（きずな）に何か影響が出てくると思うか」との問いに対して，影響がないと思うと回答した者の割合は，平成２４年世論調査では５９．８％，平成２９年世論調査では６４．３％であった。
エ内閣府が，平成２８年８月２５日から同年９月１１日までに実施した「男女共同参画社会に関する世論調査」では，女性が職業を持つことについて，「子供ができても，ずっと職業を続ける方がよい」と回答した者の割合は，５４．２％（平成２６年８月に実施した「女性の活躍推進に関する世論調査」では４４．８％）であり，「子供ができたら職業をやめ，大きくなったら再び職業をもつ方がよい」と回答した者の割合は，２６．３％（同３１．５％）であり，「子供ができるまでは，職業をもつ方がよい」と回答した者の割合は，８．４％（同１１．７％），であり，「結婚するまでは職業をもつ方がよい」と回答した者の割合は，４．７％（同５．８％）であった（甲５１）。
また，同調査では，「夫は外で働き，妻は家庭を守るべきである」という考え方について，賛成と回答した者の割合は，４０．６％（同４４．６％）であり，反対と回答した者の割合は，５４．３％（同４９．４％）であった。反対の理由については，「固定的な夫と妻の役割分担の意識を押しつけるべきではないから」と回答した者の割合は，５２．８％（同４８．５％）であり，「妻が働いて能力を発揮した方が，個人や社会にとって良いと思うから」と回答した者の割合は，４６．８％（同４２．６％）であり，「男女平等に反すると思うから」と回答した者の割合は，３８．４％（同３５．７％）であった（甲５１）。
オ平成２７年１２月１８日から令和元年７月５日までに４２の地方議会において，選択的夫婦別氏制度の導入を求める意見書が採択され，平成３１年１月１０日までに１９の地方自治体の議会から衆議院議長，参議院議長，内閣総理大臣，総務大臣，法務大臣等に宛てて意見書が提出されている（甲４３の１の１，甲４３の２ないし１７，甲５２の１・２，甲５３の１・２，甲７９の１ないし１１，甲９９の１ないし１２，弁論の全趣旨）。カ平成３０年の「女性活躍加速のための重点方針２０１８」において，「社会における活動や個人の生き方が多様化する中で，働きたい女性が不便さを感じ，働く意欲が阻害されることのないよう，女性活躍の視点に立った制度等を整備していく必要がある。」，「選択的夫婦別氏制度の導入に関し，平成２９年１２月に実施した家族の法制に関する世論調査の結果について分析を加え，引き続き検討を行う。」と明示された（甲５６の４）。キ婚姻前の氏の使用について，次の事情がある。
金融庁は，平成２８年３月１日，金融庁への役員等の指名届出等に係る内閣府令等及び監督指針の改正を行い（同日公布，施行），金融機関が同庁に対して，各種申請をする際，役員の氏名を記載する場合に，希望により戸籍名と婚姻前の氏を併記することができるようになった。さらに，改正により，平成２９年４月には，前記のとおり併記が可能とされている書類の一部につき，婚姻前の氏のみを使用することが可能となった。平成３１年４月１７日，居住する市町村への届出により，住民票と個人番号カードに旧姓を併記できることを規定する政令が公布され，令和元年１１月５日から施行されることとなった（甲９３）。


外務省は，平成２９年９月１４日，旅券への旧姓の併記の要件を緩和した（甲５８の２）。
平成２９年５月現在における内閣府による調査では，事実上の運用で許容されているものを含めると，１４の国家資格で旧姓の使用が可能との結果が示された（甲６０）。
平成２９年７月，政府は，全国銀行協会に対し，可能な限り円滑に旧姓での口座開設が行えるよう協力を求めた（甲６２の１）。全国銀行協会のウェブサイトには，旧姓で口座を維持する場合に関し，「ペイオフで保証される場合，現在の名前と口座が違えば本人とみなされない場合があります。定期預金なども下ろす時本人確認が必要となります。」などの記載がある（甲６２の３）。
国家公務員全般については，平成１３年７月，各省庁人事担当課長会議申合せによって旧姓の使用が認められていたが，平成２９年９月１日，国家公務員が政府の公文書に名前を記載する際，旧姓使用を全面的に認めることとされた（甲６３）。最高裁判所は，平成２９年７月３日，同年９月１日から職場における呼称，裁判関係文書等２６項目の職務に関する文書（給与の支給及び共済組合の義務に関する文書を除く。）について，旧姓使用を希望する者があらかじめ申出書を提出する方法で申し出て，所属庁の長から旧姓使用通知書による通知を受けた場合には旧姓を使用することができることとした（甲６４）。平成３０年７月１日現在，旧姓を使用する裁判官は４９人，裁判官以外の職員は２７９人である。また，最高検察庁は，平成２９年１０月１日以降，起訴状等の対外的な文書においても旧姓使用を認めている。
２争点
⑴民法７５０条及び戸籍法７４条１号を改廃しなかったという立法不作為の
違法性の有無（争点①）
（原告らの主張）
本件各規定は，憲法１４条１項，２４条，自由権規約，女子差別撤廃条約に違反するものであることが明白であり，それにもかかわらず，国会が正当な理由なく，長期にわたってその改廃等の立法措置を怠っているから，国家賠償法１条１項の適用上，違法である。その理由は次のとおりである。ア本件各規定が夫婦別氏を希望する者の婚姻を制約していること民法７５０条は，民法第四編第二章第二節の「婚姻の効力」として夫婦同氏を定め，平成２７年最高裁判決も，民法７５０条は，「婚姻の効力の一つとして夫婦が夫又は妻の氏を称することを定めたものであり，婚姻をすることについての直接の制約を定めたものではない」とする。しかし，同法７３９条１項，７４２条２号の届出婚主義の下，戸籍法７４条１号において「夫婦が称する氏」が婚姻届の必要的記載事項とされていることによって，婚姻の際に夫婦が称する氏を選択しなければならないとされており，実際には婚姻の要件となっている。仮に要件でないとしても，夫婦同氏が婚姻の事実上の制約になっていることは，平成２７年最高裁判決も認めており，本件各規定は，夫婦別氏を希望する者の婚姻を制約しているというべきである。
イ憲法１４条１項に違反すること
夫婦双方が婚姻後も継続して生来の氏を使用し，かつ，互いのそうした希望を尊重し合って生きるか，あるいは，夫婦の一方が氏を変更することによって不利益を被る場面があるとしても同氏であることに一体感を感じて生きるかは夫婦としての在り方を含む個人としての生き方に関する自己決定に委ねられる事項であり，憲法１４条１項後段の「信条」にほかならない。本件各規定は，婚姻後に同氏を希望する者と別氏を希望する者の間に法律上の婚姻の可否という異なる取扱いを生じさせているから，信条による別異取扱いである。
被告は，本件各規定は，夫婦同氏を希望する者及び夫婦別氏を希望する者のいずれに対しても，婚姻をする場合には，夫又は妻の氏を称するものとすることを定めているものであるから，そもそも両者の間で別異取扱いを定めたものではないと主張する。しかし，法律は，一般的・抽象的な法規範として，不特定多数の人に対して，不特定多数の場合ないし事件に適用されることがその性質上当然に予想されているから，法律の規定が誰に対しても一律に適用されるのは当然のことである。被告の主張によれば，一律に適用した結果，ある類型に属する者とそれ以外の者の間に必ず差異が生じる場合であっても，別異取扱いでないという結論となり，憲法１４条１項の意義を無にするものである。この別異取扱いによって，夫婦別氏を希望する者は，最高裁判所（最高裁平成２５年（オ）第１０７９号同２７年１２月１６日大法廷判決・民集６９巻８号２４２７頁）が「憲法２４条１項の規定の趣旨に照らし十分尊重に値するもの」と認めた「婚姻をするについての自由」を制約され，その結果，婚姻関係にあることの戸籍による公証を受けられず，①法定相続人となることができない，成年後見・保佐・補助開始及びその取消しの審判の申立権がない，嫡出推定の適用がない，双方が子の親権者となることができない，特別養子縁組における養親になれないといった民法上の不利益，②所得税及び住民税の配偶者特別控除を受けられないなどの税法上の不利益，③生命保険，住宅ローン及び医療の選択等において配偶者として扱われないなどの生活上の不利益，④社会的に承認を得ることが容易でないといった多くの不利益を被っている。憲法１４条１項は，法の下の平等を定めており，事柄の性質に応じた合理的な根拠に基づくものでない限り，法的な差別的取扱いを禁止している。本件における前記別異取扱いは，憲法１４条１項後段の「信条」によるものであるから，厳格に判断されなければならない。本件各規定は，夫婦別氏を希望する者を婚姻制度から排除するものであるから，夫婦別氏という選択肢を認めず，夫婦別氏を希望する者を婚姻制度から排除することが日本における婚姻制度という事柄の性質に応じたものとして正当化されるといえない限り，合理性がないというべきである。婚姻制度とは，前国家的な婚姻の自由を最大限尊重することを前提とした上で，国家が，家族の実態及び国民意識を踏まえた上で，必要最小限の要件や方式を定め，それに沿う婚姻に法的承認を与え，そのような法律婚を特別に保護し，尊重し，推奨するものである。かつては，婚姻が社会に対して持つ役割の重要性が婚姻への法的統制を正当化する根拠であったが，個人にとっての利益が重要性を増すと，婚姻に対する法的統制の根拠が問い直されざるを得なくなる。個人の利益を否定するに足る合理的根拠ある強力な国家的ないし社会的利益が存在しない限り，個人の婚姻の自由を制約することは許されない。
現在の夫婦同氏制が昭和２２年に導入された経緯を見ると，共同生活をするものは同じ氏を称しているという当時の習俗や慣習を継続し，当時の実態を表現したものにすぎず，目的をもって導入されたものではない。
平成２７年最高裁判決は，「家族は社会の


自然かつ基礎的な集合単位と捉えられ，その呼称を一つに定めることには合理性が認められる」とするが，家族が「社会の自然かつ基礎的な集団単位」であることと「呼称を一つにすること」は直結しない。呼称を一つに定める合理性は，夫婦同氏制を認める合理性であって，別氏という選択肢を設けないことの合理性ではない。
平成２７年最高裁判決は，合理性の根拠として，「家族という一つの集団を構成する一員であることを，対外的に公示し，識別する機能」（以下「公示識別機能」という。）を挙げるが，現実の社会においては，共に暮らしていても氏が異なる家族は例外といえない割合で存在しており，この機能は相当曖昧なものである。マイナンバーや住民票など今日の社会における個人及び家族の識別方法は多様化し，また，個人の活動範囲が膨大に拡大しており，公示識別機能は著しく低下している。かえって，選択肢なき夫婦同氏制は，夫婦別氏を希望する者の法律婚を阻害することで戸籍等による公示識別機能を低下又は喪失させている。さらに，同判決は，公示識別機能の一内容として，「嫡出子であることを示すために子が両親双方と同氏である仕組みを確保する」意義がある旨判示するが，嫡出子であるが同居の親と別氏である場合や嫡出でない子であるが親子同氏で同居している場合もあるから，親子の氏の異同は，嫡出子であるか否かを識別する機能を全くもたない。むしろ，嫡出であることを示すことに意義を見いだすこの機能は，裏を返せば，嫡出でない子を示すことに意義を見いだすということになり，そのような機能を評価すること自体，婚外子に対する差別意識に根差すものといえ，憲法２４条２項に反し，最高裁判所（最高裁平成２４年（ク）第９８４号，第９８５号同２５年９月４日大法廷決定・民集６７巻６号１３２０頁）の「子にとっては自ら選択ないし修正する余地のない事柄を理由としてその子に不利益を及ぼすことは許されず，子を個人として尊重し，その権利を保障すべきであるという考えが確立されてきている」という判示にも反するものである。
平成２７年最高裁判決は，前提事実⑶「夫婦同氏制の下においては，子の立場として，いずれの親とも等しく氏を同じくすることによる利益を享受しやすい」とも述べるが，このような不明確な利益のために，夫婦別氏を希望する者に前記不利益を被らせることを正当化し得るとは認められない。また同判決は，「家族を構成する個人が，同一の氏を称することにより家族という一つの集団を構成する一員であることを実感することに意義を見いだす考え方も理解できる」とするが，別氏であっても家族であると実感できる者もいるのであり，同氏であることによって家族であることを実感する者が一定程度存在することが別氏を希望する者を含む全ての夫婦に同氏を強制することを正当化できるものではない。
ウ憲法２４条に違反すること
本件各規定は，個人の尊厳と両性の本質的平等の要請に照らして合理性を欠き，国会の立法裁量の範囲を超えるものとみざるを得ないから，憲法２４条に違反していることが明らかである。その理由は次のとおりである。氏名は，「人が個人として尊重される基礎であり，その個人の人格の象徴であって，人格権の一内容を構成するもの」（昭和６３年最高裁判決）であるところ，氏は，「名とあいまって，社会的に個人を他人から識別し特定する機能を有する」ほか，「人が個人として尊重される基礎であ」る（平成２７年最高裁判決）から，婚姻までの長期間の使用実績に裏付けられる生来の氏には高い人格的利益が認められる。
本件各規定は，平成２７年最高裁判決が憲法２４条につき氏を含めた婚姻及び家族に関する法制度の在り方を検討するに当たって考慮すべき人格的利益であると認めた「アイデンティティの喪失感」，「婚姻前の氏を使用する中で形成してきた個人の信用，評価，名誉感情等を維持する」利益等を合理的な理由なく制約し，かつ，最高裁判所が「憲法２４条１項の規定の趣旨に照らし十分尊重に値するもの」と認めた「婚姻をするについての自由」をも合理的な理由なく制約するものであるから，憲法２４条に違反することが明白である。
すなわち，前記イのとおり，選択肢なき夫婦同氏制における公示識別機能及び家族の一員であることを実感する機能は，いずれも曖昧かつ抽象的であって，氏名ないし氏の人格的価値や婚姻前に築いた個人の信用，評価，名誉感情等を婚姻後も維持する利益という重要かつ具体的な人格的利益に到底優るものではない。
また，夫婦別氏を希望する者にとって，夫婦別氏での法律婚ができないことは，個人の生き方・家族の在り方に関する自己決定に決定的な影響を及ぼすのに対し，夫婦別氏を認めても，夫婦同氏を希望する者の自己決定には全く影響はない。
平成２７年最高裁判決は，夫の氏を選択する夫婦が圧倒的多数を占めている現状にあることについて，「この現状が，夫婦となろうとする者双方の真に自由な選択の結果によるものかについて留意が求められるところであり，仮に社会に存する差別的な意識や慣習による影響があるのであれば，その影響を排除して夫婦間に実質的な平等が保たれるように図ることは，憲法１４条１項の趣旨に沿うものであるといえる。そして，この点は，氏を含めた婚姻及び家族に関する法制度の在り方を検討するに当たって考慮すべき事項の一つというべきであり・・・憲法２４条の認める立法裁量の範囲を超えるものであるか否かの検討に当たっても留意すべきものと考えられる。」としている。夫の氏を選択する夫婦が９６％という偏頗な割合であることは，自由な選択が実現していないことの証左であり，実質的平等が考慮されておらず，間接差別そのものである。
立法事実の変化


明治９年には，妻の氏は「所生ノ氏」（生来の氏を指す。）を用いることとされていたところ，明治３１年に成立し，公布された民法親族編・相続編は，強力な家父長制である家制度を確立させ，「家ノ氏」という観念が登場し，妻は婚姻により夫の家に入り，夫の「家ノ氏」を称することとされたことによって別氏という選択肢のない夫婦同氏制が実現し，昭和２２年に民法親族編・相続編が全面改正されたが，夫婦同氏制は維持された。その際の立法上の根拠は共同生活をする者は同じ氏を称するのが一般の習俗となっていることであった。昭和５１年には，婚氏続称制度（民法７６７条２項）が新設され，外国人と婚姻した日本人については同法７５０条が適用されず，夫婦同氏が認められていなかったが，昭和５９年には戸籍法１０７条２項が新設され，夫婦同氏の選択が可能となったほか，昭和６２年には，離縁後の縁氏続称も可能となり，平成８年には，前提事実⑵イの法律案要綱が公表されている。前提事実⑷ア，イのとおり，婚姻後も就労を継続する女性が増え，晩婚化が進む中で，キャリア継続の観点から生来の氏を使用する必要性は高まっている。また，再婚割合の増加による氏の継続使用の要請，グローバル化やＩＴ化に伴う氏による個人識別の有用性，重要性の高まりにより，氏の同一性を維持する必要性は増加し，さらに，前提事実⑷ウのとおり，選択的夫婦別氏制度の導入に関する意識も賛成派が反対派を上回るなど変化している。国際的にみても，現在では，日本のように夫婦別氏の選択肢を法律が認めない国は見当たらず，後記のとおり，女子差別撤廃委員会は，日本に対して，夫婦別氏の選択肢を設ける法改正を実施すべきと勧告し続けている。また，通称使用は極めて不安定なものであり，救済として不十分である。
このように，本件各規定は，社会変化とともにその合理性が徐々に揺らぎ，少なくとも現時点においては，夫婦が別の氏を称することを認めない点において，個人の尊厳と両性の本質的平等の要請に照らして合理性を欠き，国会の立法裁量の範囲を超える状態に至っており，憲法２４条に違反する。
平成２７年最高裁判決後の事情変更
ａ平成２７年最高裁判決が，民法７５０条を合憲と判断したため，女子差別撤廃委員会は，平成２８年に実施された日本の第７回，第８回定期報告書の審査について同年３月７日付け総括所見において，「２０１５年１２月１６日に最高裁判所は夫婦同氏を求めている民法第７５０条を合憲と判断したが，この規定は実際には多くの場合，女性に夫の姓を選択せざるを得なくしている」とし，「女性が婚姻前の姓を保持できるよう夫婦の氏の選択に関する法規定を改正すること」を再び勧告した。さらに，同委員会は，民法７５０条を含む差別的規定の改正について，勧告を実施するために採った措置について書面による情報を２年以内に提出することを要請し，同規定の改正を厳しく迫っている。
ｂまた，日本国内においても，前提事実⑷ア，ウのとおり，女性の有業率及び共働き世帯の割合は，平成２７年最高裁判決以降更に増加したほか，選択的夫婦別氏制度の導入についても平成２７年最高裁判決の前である平成２４年世論調査では賛成派と反対派が拮抗していたが，平成２７年最高裁判決後の平成２９年世論調査では，賛成派が反対派を上回り，特に婚姻による改姓の不利益を被る当事者である１８歳ないし４９歳の女性ではどの層でも導入に賛成が５０％を超えるなど国民の考え方も変化している。
家族の一体感と氏の関係に関する意識についても，前提事実⑷ウのとおり，平成２７年最高裁判決後の平成２９年世論調査では，家族の姓が違っても家族の一体感に影響がないと答えた者の割合は，６４．３％にまで増加している。
前提事実⑷エのとおり，女性が婚姻後や出産後に職業を続けることに関する調査でも，結婚や出産により女性が職業をやめた方がよいという回答者の割合はいずれも平成２７年最高裁判決後に大きく減少し，夫は外で働き，妻は家庭を守るべきであるという考え方についても，賛成と回答した者の割合が減少し，反対と回答した者の割合が増加している。
ｃさらに，前提事実⑷オのとおり，平成２７年最高裁判決以降，平成２７年１２月１８日から令和元年７月５日までに４２の地方議会において，選択的夫婦別氏制度の導入を求める意見書が採択され，平成３１年１月１０日までに１９の地方自治体の議会から衆議院議長，参議院議長，内閣総理大臣，総務大臣，法務大臣等に宛てて意見書が提出されている。
ｄ前提事実⑷カのとおり，平成３０年の「女性活躍加速のための重点方針２０１８」においては，「選択的夫婦別氏制度の導入に関し，平成２９年１２月に実施した家族の法制に関する世論調査の結果について分析を加え，引き続き検討を行う。」と明示された。
ｅ平成２７年最高裁判決後には，前提事実⑷キのとおり通称使用の可能な範囲が急速に広がっているところ，このこと自体が，婚姻前の姓の高い人格的価値が社会において広く認識されるようになったことを意味している。他方で，通称使用の範囲が拡大したといっても，通称にすぎないため，その使用範囲には限界があり，通称使用の方法では婚姻による改姓の不利益を完全に解消することはできない。通称使用をすると，氏が２つあることになり，本人にとっても所属する組織や周囲の人にとっても，使い分けの煩雑さや混乱があるほか，同一性の把握ができないといった新たな不利益が発生している。通称使用は日本特有の政策であるため，通称がパスポートに併記されたとしても，外国においては，入国審査時や滞在時に，これを説明し理解を得る必要があり，犯罪の疑いをかけられるなどのトラブルが起こる可能性もある。また，通称による査証及び航空券の取得ができないなどの問題も指摘されている。さらに，通称使用により，婚姻しているという私的事項を絶えず開示しなければならないことにもなる。こうした様々な負担は，夫婦の一方のみが負わなければならず，婚姻の最初から，配偶者間で生じる不利益の不均衡を民法が公序として強制し，実質的不平等を負わせていることになる。
ｆ以上のとおり，平成２７年最高裁判決以降，刻々と事情は変化しており，本件各規定は，少なくとも現時点においては，夫婦が別の氏を称することを認めない点において，個人の尊厳と両性の本質的平等の要請に照らして合理性を欠き，国会の立法裁量の範囲を超える状態に至っており，憲法２４条に違反する。
エ自由権規約に違反すること


自由権規約委員会は，平成２年に採択した「家族の保護，婚姻についての権利，及び，配偶者の平等（２３条）に関する一般的意見１９」において，自由権規約２３条４項について，「各配偶者が自己の婚姻前の姓の使用を保持する権利又は平等の基礎において新しい姓の選択に参加する権利は，保障されるべきである」とし,平成１２年に採択した「男女の権利の平等（３条）に関する一般的意見２８」において，同規約２３条４項の義務を果たすために，締約国は，それぞれの配偶者が「婚姻前の氏の使用を保持し，又は新しい氏を選択する場合に対等な立場で決定する配偶者各自の権利に関して性別の違いに基づく差別が起きないことを確実にしなければならない」として，婚姻の各配偶者が婚姻前の姓の使用を保持する権利があることを明確にした。
自由権規約は，国内的効力を持ち，原則として直接適用され得る条約であることが広く認められている。そして，自由権規約委員会は，自由権規約によって設置された履行監視機関である。同委員会の一般的意見は，同委員会が各締約国の報告審査を通して得た経験を全ての締約国の利益に役立てることによって，締約国における規約の実施をさらに促進すること等を目的として公表しているものであり，同委員会の公式な条約解釈である。一般的意見は，法的拘束力を持たないものであるが，裁判における解釈指針や解釈基準として，十分尊重されるべきである。そのような一般的意見において，各配偶者が婚姻前の姓の使用を保持する権利を保障されることが明示的に求められているから，これを保障していない現行の選択肢なき夫婦同氏制は，自由権規約２条１項，３項（ｂ），３条，１７条１項及び２３条に違反している。
オ女子差別撤廃条約に違反すること
裁判規範性
ａ憲法９８条２項により，条約は批准・公布されれば，何ら特別な法的措置を取らなくとも，自動的に国内的効力を付与されるから，裁判所は，国内法上その条約解釈権限に特に制約がない限り，条約の規定に照らして法令や行政行為の合法性を判定できる。
国際法の適用の可否については，条約全体についての自動執行力の有無ではなく，条約規定の明確性が基準になると考えられている。条約の内容が不明確な場合や，執行に必要な機関や手続の定めを欠く場合には，直接裁判で適用することができないが，それ以外の場合には裁判規範性が認められる。
憲法の観点からいえば，条約により国が一定の内容の法律の改廃義務を負う場合には，条約の国内法的効力として，条約の国内実施のために立法措置を怠った立法不作為については国家賠償請求訴訟ができるといえるところ，本件訴訟は，国が条約違反の法令を条約に基づき改廃する義務を怠っていることにより，損害を受けた個人が国内裁判所において，国家賠償法という国内法に基づいて損害賠償請求という形で司法救済を求める訴訟であるから，その違法性の判断は可能である。
ｂ仮に，立法不作為による国家賠償請求訴訟においても条約の裁判規範性が必要であるとする立場に立つとしても，後記のとおり被告が主張する自動執行力の要件は，主観的要件が必要であるとする点及び厳格な客観的要件が必要であるとする点において誤りである。⒜多数国間条約が多い現状では，当事国の意思は存在しないことがほとんどであり，当事国の意思を基準とするとほぼ全ての条約は国内での裁判規範性がなくなってしまうから，条約の規定は，国内法的効力が与えられていることにより裁判規範性があると推定されるべきであり，主観的要件は不要である。仮に主観的意思によって条約の裁判規範性が排除され得るとしても，自動執行力を否定するためには，当該締約国が条約を承認する際に，立法府が当該条約は国内における裁判規範性が認められないという意思を宣言したり，法律又は決議という形で明示したりすることが求められる。しかし，日本が女子差別撤廃条約を批准するに際し，このような意思を明示した事実はなく，自動執行力を排除する意思はなかった。同条約の国内における実施について，国内法制を通じて行うことを前提とする答弁が繰り返し行われていたとしても，対外的に明示されていない国会答弁によって自動執行力を否定する意思が表示されたとは認められない。
国連で作成された人権条約は，例外なく全ての締約国に適用される基本的な条約履行確保制度として，締約国が条約の国内実施に関して定期的に条約機関に報告書を提出する報告制度を定めているが，これは裁判規範性の有無とは別の問題である。
⒝客観的要件についても，私人の権利義務が明白，確定的，完全かつ詳細に定められていて，その内容を具体化する法令を待つまでもなく国内的に執行可能な条約規定であることを求めるのは，不当に厳格な要件を課すものである。女子差別撤廃条約は，抽象的な原則を述べる日本国憲法に照らしても，数々の具体的規定を置いている。⒞国際人権条約の趣旨及び目的は，個人の人権の保護にあり，締約国に保障されるべき個人の人権を定めたものであるからこそ，締約国に対し条約上の人権を実現するための措置を採る等の義務を課し，条約上の権利の侵害に対して締約国の国内裁判所による司法的救済を行うことが条約上定められ，批准によりこれらの義務を負うことを約束したことになる。それにもかかわらず，国際人権条約を裁判で適用するために，前記主観的要件及び過度な客観的要件を課すことは，前記趣旨及び目的の実現を阻み，当該条約の締約国が負う義務を回避するものである。
ｃしたがって，立法不作為に基づく国家賠償請求訴訟において女子差別撤廃条約を適用するにあたり，被告が主張するような自動執行力は必要なく，同条約１６条１項（ｂ）及び（ｇ）の規定には十分な明確性があるから，国内の裁判において直接適用することができる。同条約２条（ｆ），１６条１項（ｂ）及び（ｇ）に違反すること平成６年，女子差別撤廃委員会は，「婚姻及び家族関係における平等に関する一般勧告２１」を採択し，その中で，同条約１６条１項（ｇ）について，「パートナーは，共同体における個性及びアイデンティティーを保持し，社会の他の構成員と自己を区別するために，自己の姓を選択する権利を有するべきである。法もしくは慣習により，婚姻もしくはその解消に際して自己の姓の変更を強制される場合には，女性はこれらの権利を否定されている。」と述べている。また，女子差別撤廃委員会は，平成２７年最高裁判決後にも，前記ウａのとおり勧告した。選択肢なき夫婦同氏制は，日本における根強い慣習の存在とあいまって，女性が氏の選択権を享有し，又は行使することを害する効果を有しており，同条約１条に定義される「女性に対する差別」に当たり，かつ，前記一般勧告がいう「自己の姓の変更を強制される場合」に該当し，婚姻に際して氏の選択に関する夫婦同一の権利（１６条１項（ｇ））を侵害している。また，姓を変更せずに維持しようとする場合には婚姻はできないのであるから，合意のみにより婚姻をする同一の権利（１６条１項（ｂ））を侵害している。したがって，本件各規定は，同条約２条（ｆ），１６条１項（ｂ）及び（ｇ）に違反している。
カ長期にわたる立法の懈怠


被告は，遅くとも法務省法制審議会が選択的夫婦別氏制を含む法律案要綱を答申し，法務省がこれを公表した平成８年２月２６日には本件各規定の違憲性を認識しており，それから既に約２２年の時が経過したにもかかわらず，「正当な理由なく」「その改廃等の立法措置を怠」っているのであるから，このような立法不作為が国家賠償法１条１項の規定の適用上，違法の評価を受けることは明らかである。
（被告の主張）
民法７５０条が定める夫婦同氏制については，平成２７年最高裁判決において，憲法１４条１項及び２４条に違反しない旨の判断がなされているから，本件においても，同判決の判断枠組みを踏まえて，同判決後から現在までに原告らが主張するような事情変更があったか否か，また，同判決において審理の対象とされなかった新たな争点につき，原告らの主張に合理性が認められるか否かという観点で判断すべきである。
ア本件各規定が婚姻をすることについての直接の制約を定めたものではな
いこと
民法７５０条は，婚姻の効力の１つとして夫婦が夫又は妻の氏を称することを定めたものであり，婚姻をすることについての直接の制約を定めたものではない。
イ憲法１４条１項に違反しないこと
本件各規定は，夫婦同氏を希望する者及び夫婦別氏を希望する者のいずれに対しても，婚姻をする場合には，夫又は妻の氏を称するものとすることを定めているものであるから，そもそも，夫婦同氏を希望する者と夫婦別氏を希望する者との間で別異取扱いをしているものではない。したがって，本件各規定は，その文言上，夫婦同氏を希望する者であるか，夫婦別氏を希望する者であるかについて，法的な差別的取扱いを定めているわけではなく，本件各規定の定める夫婦別氏制それ自体に形式的な不平等が存在するわけではないから，憲法１４条１項に反するものではない。
ウ憲法２４条に違反しないこと
「婚姻をするについての自由」については，平成２７年最高裁判決において，民法７５０条は，「婚姻の効力の一つとして夫婦が夫又は妻の氏を称することを定めたものであり，婚姻をすることについての直接の制約を定めたものではない。仮に，婚姻及び家族に関する法制度の内容に意に沿わないところがあることを理由として婚姻をしないことを選択した者がいるとしても，これをもって，直ちに上記法制度を定めた法律が婚姻をすることについて憲法２４条１項の趣旨に沿わない制約を課したものと評価することはできない。」と判示されている。また，原告らが主張するその他の制約される利益ないし被る不利益についても，平成２７年最高裁判決において，原告本人の個別損害として実質的に審理が尽くされている。すなわち，同判決は，「婚姻に
よって氏を改める者にとって，そのことによりいわゆるアイデンティティの喪失感を抱いたり，婚姻前の氏を使用する中で形成してきた個人の社会的な信用，評価，名誉感情等を維持することが困難になったりするなどの不利益を受ける場合があることは否定できない。」などとして，個別損害に関する主張を踏まえた上で，「夫婦同氏制は，婚姻前の氏を通称として使用することまで許さないというものではなく，近時，婚姻前の氏を通称として使用することが社会的に広まっているところ，上記の不利益は，このような氏の通称使用が広まることにより一定程度は緩和され得るものである。」と判示している。
民法７５０条の立法目的は，夫婦は，生活共同体を形成するものであるから，その統体性を示すために，同一の氏を称するものであるとか，氏による共同生活の実態の表現という習俗の継続や家族の一体感の醸成ないし確保にあるなどとされている。
前記立法目的は，習俗といった言葉を用いていることからしても，社会全体として夫婦同氏であることを前提とする制度によって達成し得るものであり，民法７５０条は，前記立法目的達成のための合理的な手段として夫婦同氏制度を採用した。平成２７年最高裁判決も，前提事実⑶「夫婦同氏制は，旧民法（昭和２２年法律第２２２号による改正前の明治３１年法律第９号）の施行された明治３１年に我が国の法制度として採用され，我が国の社会に定着してきたものである。前記のとおり，氏は，家族の呼称としての意義があるところ，現行の民法の下においても，家族は社会の自然かつ基礎的な集団単位と捉えられ，その呼称を一つに定めることには合理性が認められる。」と判示している。婚姻夫婦は，法制度としてみれば，家族制度の一部として構成され，広く社会に効果を及ぼすことがあるものとして位置づけられる。このような法制度としての性格や現実に家族が広く社会の基本的構成要素となっているという事情などからすると，法律上の仕組みとしての婚姻夫婦も個々の当事者の多様な意思に沿って変容させることに抑制的であるべきである。このような要請の中で，民法７５０条が嫡出推定との整合性を追求しつつ，婚姻する夫婦の氏をそのいずれかの氏とする仕組みを設けていることは，後記のとおり，社会の多数がこれを受け入れていることを踏まえると，十分に合理性を有する。夫婦が別氏のまま婚姻をすることができる制度を採用した場合に，その夫婦の間の嫡出子の氏がどのように定められるべきであるかについては多様な考え方があり得るから，選択的夫婦別氏制度の導入の是非を含め，氏の在り方やその法的取扱いについては，国会の広い立法裁量に委ねられるべき問題である。夫婦同氏は，夫婦（家族）という生活共同体の共通の呼称である「ファミリーネーム」として国民に深く浸透している。前提事実⑷ウのとおり，平成２９年世論調査においても，夫婦別氏制度の導入に対しては賛否が分かれており，夫婦別氏制度の実現を是認する見解が多勢を占めているとはいえない。
前記（原告らの主張）ウにおいて，原告らが指摘する各事情を踏まえてもなお，民法７５０条をめぐる社会情勢につき，平成２７年最高裁判決から現在に至るまでに，原告らの主張を裏付けるような事情変更があったとは認められない。
したがって，本件各規定は，憲法２４条に違反するものではなく，「法律の規定が憲法上保障され又は保護されている権利利益を合理的な理由なく制約するものとして憲法の規定に違反するものであることが明白であるにもかかわらず，国会が正当な理由なく長期にわたってその改廃等の立法措置を怠る場合」に当たらず，国家賠償法１条１項の適用上，違法の評価を受けるものではない。
エ「各配偶者が婚姻前の姓の使用を保持する権利」が自由権規約により保
障されていないこと
において，原告らが指摘する一般的意見は，
法的拘束力を有するものでなく，これに従うことを自由権規約の締約国に義務付けているものではない。
最近の家庭裁判所における審判において，自由権規約の各規定に関する原告らの主張と同様の主張につき，当該各規定を独立の裁判規範として用いることはできない，自動執行力を有しない，各配偶者が婚姻前の姓の使用を保持する権利を保障しているとはいえないとして，これらの主張を排斥している。
したがって，「各配偶者が婚姻前の姓の使用を保持する権利」が自由権規約で保障されているとはいえない。


オ女子差別撤廃条約は日本国民に対して直接権利を付与するものではなく原告らの主張する権利が同条約により保障されているとはいえないこと締結された条約は，仮に当該条約が何らかの形で個人の権利義務に言及している場合であっても，それだけでは，直ちに裁判所が個人の権利を認め，義務を果たすための裁判規範として用いることができるものではなく，そのような裁判規範性が認められるためには，当該条約が自動執行力を有することが必要である（なお，自動執行力を有する条約とは，国内法による補完・具体化がなくとも，内容上そのままの形で国内法として直接に実施され，私人の法律関係について国内の裁判所および行政機関の判断根拠として適用することができる条約をいう。）。自動執行力のない条約は，締約当事国が何らかの国内的措置を採るよう義務付けられる内容のものであっても，その具体的な措置は各締約当事国の国内法に委ねられている。したがって，条約は，それが自動執行力のあるものでない以上，各締約当事国の司法裁判所での裁判において，私人と国家機関との間の法律関係を規律するものとして適用することはできない。条約に自動執行力が認められるためには，①主観的要件として，私人の権利義務を定め直接に国内裁判所で執行可能な内容のものにするという締結国の意思が確認できること，②客観的要件として，条約の規定において私人の権利義務が明白，確定的，完全かつ詳細に定められていて，その内容を具体化する法令に待つまでもなく国内的に執行可能な条約規定であることが必要となる。
女子差別撤廃条約は，実体規定（２条ないし１６条）において，「締結国は・・・適法な措置を採る」等と規定しており，締結国に対して，女子差別を撤廃するという目的を達成するために適当な措置を採る義務を課している。そして，同条約１８条が，締結国が同条約実施のために採った措置及びこの措置によってもたらされた進歩に関する報告を委員会による検討のために国際連合事務総長に提出することを約束する旨規定していることからも，締結当事国に対し，女子差別を撤廃するという目的を達成するために適当な国内的措置を採る義務を課す内容の条約であることは明らかである。
また，同条約の発効の経過における国会答弁において，同条約の国内における実施については，国内法制の整備を通じて行うことを前提とする答弁が繰り返し行われていることからも，政府が同条約を自動執行力のない条約として理解していたことは明らかであり，前記①の主観的要件を欠く。
において主張する同条約１６条１項（ｂ）
及び（ｇ）（前提事実⑵エ）の各規定の内容を見ても，私人の権利義務が明白，確定的，完全かつ詳細に定められているとか，その内容を具体化する法令を待つまでもなく国内的に執行可能な条約規定であるともいい難いから，前記②の客観的要件も満たさない。
したがって，同条約１６条１項（ｂ）及び（ｇ）は自動執行力をもつ条約ということはできず，日本国民に対し，直接権利を付与するものではないから，「婚姻に際して氏の選択に関する夫婦同一の権利」及び「合意のみにより婚姻をする同一の権利」が同条約によって保障されているとはいえない。
⑵損害（争点②）
（原告らの主張）
前記⑴（原告らの主張）のとおり，本件各規定が憲法１４条１項，２４条，自由権規約２条１項，３項（ｂ），３条，１７条１項，２３条並びに女子差別撤廃条約２条（ｆ），１６条１項（ｂ），（ｇ）の規定に違反するものであることが明白であるにもかかわらず，国会が正当な理由なく長期にわたってその改廃等の立法措置を怠ったことにより，原告らは「婚姻をするについての自由」を制約され，法律婚に認められる民法や税法等の権利ないし利益のほか，事実上の様々な利益を受けることができず，夫婦であることの社会的承認を受けることができないという損害を被っており，それにより，多大な精神的苦痛を受けている。この精神的苦痛を金銭的に評価すれば，原告らそれぞれについて少なくとも５０万円を下回ることはない。
（被告の主張）
争う。
第３当裁判所の判断
１争点①（民法７５０条及び戸籍法７４条１号を改廃しなかったという立法不作為の違法性の有無）について
⑴国家賠償法上の立法不作為の違法
国家賠償法１条１項は，国又は公共団体の公権力の行使に当たる公務員が個々の国民に対して負担する職務上の法的義務に違反して当該国民に損害を加えたときに，国又は公共団体がこれを賠償する責任を負うことを規定するものであるところ，国会議員の立法行為又は立法不作為が同項の適用上違法となるかどうかは，国会議員の立法過程における行動が個々の国民に対して負う職務上の法的義務に違反したかどうかの問題であり，立法の内容の違憲性の問題とは区別されるべきものである。そして，上記行動についての評価は原則として国民の政治的判断に委ねられるべき事柄であって，仮に当該立法の内容が憲法の規定に違反するものであるとしても，そのゆえに国会議員の立法行為又は立法不作為が直ちに国家賠償法１条１項の適用上，違法の評価を受けるものではない。
もっとも，法律の規定が憲法上保障され又は保護されている権利利益を合理的な理由なく制約するものとして憲法の規定に違反するものであることが明白であるにもかかわらず，国会が正当な理由なく長期にわたってその改廃等の立法措置を怠る場合などにおいては，国会議員の立法過程における行動が上記職務上の法的義務に違反したものとして，例外的に，その立法不作為は，国家賠償法１条１項の規定の適用上違法の評価を受けることがあるというべきである（最高裁昭和５３年（オ）第１２４０号同６０年１１月２１日第一小法廷判決・民集３９巻７号１５１２頁，最高裁平成１３年（行ツ）第８２号，第８３号，同年（行ヒ）第７６号，第７７号同１７年９月１４日大法廷判決・民集５９巻７号２０８７頁，最高裁平成２５年（オ）第１０７９号同２７年１２月１６日大法廷判決・民集６９巻８号２４２７頁参照）。
⑵憲法１４条１項
原告らは，夫婦別氏を希望するか，夫婦同氏を希望するかは夫婦としての在り方を含む個人としての生き方に関する自己決定に委ねられる事項であり，憲法１４条１項後段の「信条」に当たり，本件各規定は，婚姻後に夫婦同氏を希望する者と夫婦別氏を希望する者の間に法律上の婚姻の可否という異なる取扱いを生じさせているから，信条による別異取扱いであると主張する。アそこで，夫婦別氏を希望する考え方が「信条」当たるかについて検討すると，「信条」は，宗教上の信仰のみならず，広く思想上・政治上の信念や主義を含むと解されるから，夫婦別氏を希望する考え方も，「信条」に該当するというべきである。


イ憲法１４条１項は，法の下の平等を定めており，この規定は，事柄の性質に応じた合理的な根拠に基づくものでない限り，法的な差別的取扱いを禁止する趣旨のものである（最高裁昭和３７年（オ）第１４７２号同３９年５月２７日大法廷判決・民集１８巻４号６７６頁，最高裁昭和４５年（あ）第１３１０号同４８年４月４日大法廷判決・刑集２７巻３号２６５頁等）。民法７５０条は，夫婦が夫又は妻の氏を称するものとし，戸籍法７４条１号は，夫婦が称する氏を婚姻届の必要的記載事項としており，これらは夫婦同氏を希望する者，夫婦別氏を希望する者のいずれにも適用されるのであって，その文言上，信条に基づく法的な差別的取扱いを定めているわけではなく，本件各規定の定める夫婦同氏制それ自体に信条による形式的な不平等が存在するわけではない。
ウしたがって，本件各規定は，憲法１４条１項に違反することが明白であるとは認められない。
⑶憲法２４条
ア原告らは，本件各規定によって婚姻の際に夫婦が称する氏を選択することが実際には婚姻の要件となっているから，本件各規定は，夫婦別氏を希望する者の婚姻を制約すると主張する。
憲法２４条１項は，婚姻をするかどうか，いつ誰と婚姻するかについては，当事者間の自由かつ平等な意思決定に委ねられるべきであるという趣旨を明らかにしたものと解される（平成２７年最高裁判決参照）。そして，民法７５０条は，婚姻の効力の一つとして夫婦が夫又は妻の氏を称することを定めたものであり，婚姻をすることについての直接の制約を定めたものではなく，戸籍法７４条１号も，民法７５０条を受けて，婚姻をする夫婦により定められた夫婦の称する氏を戸籍に反映させるための手続的規定であると解される。そうすると，婚姻の際に夫婦が称する氏を選択しなければ婚姻届が受理されず，その結果婚姻をすることができないとしても，このことにより直ちに，本件各規定が憲法２４条１項の趣旨に沿わない制約を課したものと評価することはできず，本件各規定の存在により，夫婦別氏を望む者が婚姻をすることが事実上制約される状態となっていることは，後記の国会の立法裁量の範囲を超えるものであるか否かの検討に当たって考慮すべき事情の一つにとどまるものというべきである。
イ原告らは，本件各規定は，個人の尊厳と両性の本質的平等の要請に照らして合理性を欠き，国会の立法裁量の範囲を超えるものとみざるを得ず，憲法２４条に違反することが明白であると主張する。
婚姻及び家族に関する法制度を定めた法律の規定が憲法１３条，１４条１項に違反しない場合に，更に憲法２４条にも適合するものとして是認されるか否かは，当該法制度の趣旨や同制度を採用することにより生ずる影響につき検討し，当該規定が個人の尊厳と両性の本質的平等の要請に照らして合理性を欠き，国会の立法裁量の範囲を超えるものとみざるを得ないような場合に当たるか否かという観点から判断すべきである（平成２７年最高裁判決参照）。
まず，夫婦同氏制度の趣旨について検討する。
婚姻に伴い夫婦が同一の氏を称する夫婦同氏制は，旧民法（昭和２２年法律第２２２号による改正前の明治３１年法律第９号）の施行された明治３１年に我が国の法制度として採用され，改正後の民法（昭和２２年法律第２２２号による改正後のもの。昭和２３年１月１日施行。）にも引き継がれ，我が国の社会に定着してきたものである。民法上，氏には，名と同様に個人の呼称としての意義があるものの，名とは切り離された存在として，夫婦及びその間の未婚の子や養親子が同一の氏を称するとすることにより，社会の構成要素である家族の呼称としての意義があるとの理解が示されているものといえるところ，民法７５０条の立法目的も，生活共同体を形成する夫婦の統体性を示すことや，氏による共同生活の実態の表現という習俗の継続並びに家族の一体感の醸成及び確保を図ることにある（乙１，２）。そして，戸籍法７４条１号は，このような旧民法の夫婦同氏制度を戸籍編成に反映させるために規定されたものと解される。
原告らは，選択肢なき夫婦同氏制における公示識別機能（家族という一つの集団を構成する一員であることを，対外的に公示し，識別する機能）及び家族の一員であることを実感する機能は，いずれも曖昧かつ抽象的であると主張するが，前記立法目的を前提とした夫婦同氏制が我が国において定着しており，現実に一定の公示識別機能を果たしていることは否定し難いことに加え，その価値について肯定的に捉える意見も少なからず存在していることからすると，直ちに当該機能の価値を否定することはできない。
次に，夫婦同氏制度を採用することにより生じる影響について検討する。
ａ夫婦同氏制の下においては，婚姻に伴い，夫婦となろうとする者の一方は必ず氏を改めることになるため，婚姻によって氏を改める者が，そのことによりいわゆるアイデンティティの喪失感を抱いたり，婚姻前の氏を使用する中で形成してきた個人の社会的な信用，評価，名誉感情等を維持することが困難になったりするなどの不利益を受ける場合があることは否定できない。もっとも，氏名は，人が個人として尊重される基礎であり，その個人の人格の象徴であって，人格権の一内容を構成するものというべきであり（昭和６３年最高裁判決），氏も氏名の一部として人格権の一内容を構成するものと解することができるものの，平成２７年最高裁判決が指摘するとおり，婚姻による氏の変更は，婚姻という身分関係の変動を自らの意思で選択することに伴って夫婦の一方が氏を改める場面であって，自らの意思に関わりなく氏を改めることを強制するものではない。
族及び夫婦と深い関係を有し，名とは切り離された存在として社会の構成要素である家族の呼称としての意義があることからすれば，氏が一定の身分関係を反映するため，婚姻を含めた身分関係の変動に伴って改められることがあり得ることは，その性質上予定されているといえ，氏が身分変動に伴う変更も許さないほどに高度の人格的利益として保障されているとも認められない。
ｂまた，夫婦同氏制により，原告らのように，夫婦となろうとする者のいずれかが氏の変更による上記の不利益を受けることを避けるために，あえて婚姻をしないという選択をする者が存在することも認められるものの，夫婦同氏制は，婚姻前の氏を通称として使用することまで許さないというものではなく，上記の不利益は，婚姻前の氏を通称として使用することが社会的に広まることにより一定程度は緩和され得るものである。
これに対し，原告らは，平成２７年最高裁判決後の事情として通称使用の広まりについて，通称使用の拡大は，婚姻前の氏を維持することの重要性についての社会的認識・人格的価値の確立を裏付けるものであり，また他方で，通称使用の範囲が拡大したといっても，通称にすぎないため，その使用範囲には限界があり，通称使用の方法では婚姻による改姓の不利益を完全に解消することはできないなどと主張する。


しかしながら，職務等において通称使用を選択する理由には様々なものがあり得，婚姻前の氏に人格的価値を見いだして通称使用をしている者もいれば，単に仕事上の便宜などのために通称を用いる者や，かえって，夫婦が同じ氏を名乗るという夫婦同氏制によって家族としての一体感を得ることに積極的な意義を感じながら，仕事上は通称を用いることで，キャリア（婚姻前に築いてきた個人の信用，評価等を含む。）の継続を図る者がいることも否定できず，通称使用の広がりが見られることをもって，直ちに婚姻前の氏を維持することの重要性についての社会的認識・人格的価値が確立したと評価することはできない。また，平成２７年最高裁判決後の社会における通称使用の広がりによって，同判決が指摘する夫婦同氏制による不利益について更に緩和が進んだと評価することも可能である。原告らが主張するとおり，通称使用は法制度でないため，一定の限界が存することは否定できないが，この点は後記のとおり国会等において，制度の採否及びその在り方を議論する中で検討されるべきことである。
原告らは，夫の氏を選択する夫婦が９６％という偏頗な割合となっていることは自由な選択が実現していないことの証左であり，実質的平等が考慮されておらず，間接差別そのものであると主張する。しかし，夫婦がいずれの氏を称するかは，夫婦となろうとする者の間の協議による自由な選択に委ねられているから，本件各規定の定める夫婦同氏制それ自体に男女間の形式的な不平等が存在するわけではない。そして，氏の選択に関し，夫の氏を選択する夫婦が圧倒的多数を占めている現状からすれば，妻となる女性が前記の不利益を受ける場合が多い状況が生じているものと推認できることは，平成２７年最高裁判決が指摘するとおりであるものの，原告らが主張する婚姻した夫婦の９６％が夫の氏を選択しているという結果を前提としても，当該夫婦間における協議の経過及び内容や選択の理由及びその真意などは，この結果からは明らかでなく，実質的な不平等があるとまでは認めるに足りない。さらに，原告らは，前提事実⑷ウの平成２９年世論調査において，選択的夫婦別氏制の導入に賛成する者の割合が反対する者の割合を上回ったこと，前提事実⑷オのとおり多数の地方議会において選択的夫婦別氏制度の導入を求める意見書の採択等が行われていることなどから，少なくとも現時点においては，本件各規定の採用した夫婦同氏制は，夫婦が別の氏を称することを認めない点において，個人の尊厳と両性の本質的平等の要請に照らして合理性を欠き，国会の立法裁量の範囲を超える状態に至っていると主張する。
しかしながら，前提事実⑷ウのとおり，平成２９年世論調査においては，平成２４年世論調査と比較して，「夫婦が婚姻前の名字（姓）を名乗ることを希望している場合には，夫婦がそれぞれ婚姻前の名字（姓）を名乗ることができるように法律を改めてもかまわない」を選択した者の割合が一定程度上昇し（３５．５％から４２．５％），他方，「婚姻をする以上，夫婦は必ず同じ名字（姓）を名乗るべきであり，現在の法律を改める必要はない」を選択した者の割合は減少しているものの（３６．４％から２９．３％），「夫婦が婚姻前の名字（姓）を名乗ることを希望していても，夫婦は必ず同じ名字（姓）を名乗るべきだが，婚姻によって名字（姓）を改めた人が婚姻前の名字（姓）を通称としてどこでも使えるように法律を改めることについては，かまわない」を選択した者の割合は若干増加しており（２４．０％から２４．４％），後二者の立場は夫婦同氏制を支持する立場と評価できるところ，これらの割合の合計は５０％を超えているのであるから，選択的夫婦別氏制を導入すべきとの意見が大勢を占めているとは認められない。また，憲法適合性を判断するに当たっては，社会情勢の移り変わりに伴う立法事実の変動を踏まえた検討が必要であるが，単純に意見の多寡によって結論を決するべきものではないことは当然であるし，国会や国民全体において，前記調査結果や地方議会において採択され提出された意見書を踏まえた議論がなされることが望ましく，前記調査結果や地方議会による意見書の採択及び提出が憲法適合性の判断結果を直ちに左右するものではない。以上で検討した事情を考慮すると，本件各規定の採用した夫婦同氏制が，直ちに個人の尊厳と両性の本質的平等の要請に照らして合理性を欠く制度であり，憲法２４条に違反することが明白であるとは認められない。
また，前提事実⑷カのとおり，平成３０年の「女性活躍加速のための重点方針２０１８」において，「社会における活動や個人の生き方が多様化する中で，働きたい女性が不便さを感じ，働く意欲が阻害されることのないよう，女性活躍の視点に立った制度等を整備していく必要がある。・・・選択的夫婦別氏制度の導入に関し，平成２９年１２月に実施した家族の法制に関する世論調査の結果について分析を加え，引き続き検討を行う。」と明示されているのであり，選択的夫婦別氏制度を導入するか否かについては，現在，正に分析，検討が行われているというべきである。そして，当該制度が社会の基礎的な集団単位である家族に関する制度であり，国民の生活の根幹に関わり，多方面への影響が予想されることからすると，その検討は慎重に行われる必要があり，日々変化する社会の動向や多様な考え方にも配慮し，国民的な議論を深めることが求められているというべきである。したがって，国会が正当な理由なく長期にわたってその改廃等の立法措置を怠っているとはいえない。
⑷自由権規約について
ア原告らは，自由権規約は，国内的効力を持ち，原則として直接適用され得ることが広く認められていると主張するため，原告らが指摘する自由権規約の各規定が，我が国の個々の国民に対し，直接権利を保障するものであるかについて検討する。
我が国においては，一般的に，条約は公布により当然に国内的効力を有するものとなる（憲法７条１号，９８条２項参照）。しかし，条約は，本来的には締約国相互の権利義務を発生させる国際法規であるから，特定の条約が，国内法による補完ないし具体化といった措置を採ることなく直接個人の国に対する権利を保障するものとして国内の裁判所において適用可能であるというためには，当該条約によって保障される個人の権利の内容が条約上具体的で明白かつ確定的に定められており，更に，条約の文言及び趣旨等から解釈して，個人の権利を定め，国内の裁判所において直接適用可能なものにするという締約国の意思が確認できることが必要であると解するのが相当である。


前提事実⑵ウのとおり，自由権規約２条１項は，「この規約の各締約国は，その領域内にあり，かつ，その管轄の下にあるすべての個人に対し，人種，皮膚の色，性，言語，宗教，政治的意見その他の意見，国民的若しくは社会的出身，財産，出生又は他の地位等によるいかなる差別もなしにこの規約において認められる権利を尊重し及び確保することを約束する。」と規定し，同条３項は，「この規約の各締約国は，次のことを約束する。」として，「救済措置を求める者の権利が権限のある司法上，行政上若しくは立法上の機関又は国の法制で定める他の権限のある機関によって決定されることを確保すること及び司法上の救済措置の可能性を発展させること。」（同項（ｂ））を挙げ，同規約３条は，「この規約の締約国は，この規約に定めるすべての市民的及び政治的権利の享有について男女に同等の権利を確保することを約束する。」と規定し，同規約２３条４項は，「この規約の締約国は，婚姻中及び婚姻の解消の際に，婚姻に係る配偶者の権利及び責任の平等を確保するため，適当な措置を採る。・・・」と規定している。しかしながら，同規約中には，「何人も・・・されない。」あるいは，「すべての者は・・・権利を有する。」といった文言を用いている規定も存在しているところ，前記各規定は，これらとは異なり，締約国が，当該権利を確保することを約束する，当該権利を確保するよう適当な措置を採ることを約束する，権利が権限のある機関によって決定されることを確保することを約束する旨の文言にとどまることからすれば，前記各規定が，個人の権利を定め，国内の裁判所において直接適用可能なものにするという締約国の意思を確認し得るものとはいえない。
したがって，同規約２条１項，３項（ｂ），３条，２３条４項は，締約国相互間において国内法制度の整備等を通じて権利を確保する旨約したものというべきであり，我が国の個々の国民に対し，直接，権利を保障するものということはできない。
イこれに対し，同規約１７条１項は，「何人も，その私生活，家族，住居若しくは通信に対して恣意的に若しくは不法に干渉され又は名誉及び信用を不法に攻撃されない。」と規定し，同規約２３条は，「家族は，社会の自然かつ基礎的な単位であり，社会及び国による保護を受ける権利を有する。」（同条１項），「婚姻をすることができる年齢の男女が婚姻をしかつ家族を形成する権利は，認められる。」（同条２項），「婚姻は，両当事者の自由かつ完全な合意なしには成立しない。」（同条３項）と規定しており，前記各規定と比較して，その権利性をより進んで認めた趣旨とも解されるが，各配偶者の婚姻前の姓の使用の保持に直接言及した規定は存在せず，各配偶者が婚姻前の姓の使用を保持する権利が保障されているとは認められない。
ウまた，原告らは，自由権規約委員会の公式な条約解釈を示す一般的意見が，同規約２３条４項について，「各配偶者が自己の婚姻前の姓の使用を保持する権利又は平等の基礎において新しい姓の選択に参加する権利は，保障されるべきである」,同規約２３条４項の義務を果たすために，締約国は，「それぞれの配偶者が婚姻前の姓の使用を保持し，または新しい姓を選択する場合に対等な立場で決定する配偶者各自の権利に関して性別に基づく差別が起きないことを確実にしなければならない」としているから，同規定により各配偶者が婚姻前の姓の使用を保持する権利が保障されているとも主張する。
しかし，仮に，自由権規約２３条４項が我が国の個々の国民に対し，直接，権利を保障する趣旨のものであるとしても，原告らも自認するとおり，一般的意見は法定拘束力を持たないから，原告らの主張する一般的意見の存在によって，同規約２３条４項が，各配偶者が婚姻前の姓の使用を保持する権利を保障しているとは認められない。エしたがって，自由権規約を根拠とする原告らの請求は理由がない。
⑸女子差別撤廃条約について
ア前記⑷ア   に従い，女子差別撤廃条約２条（ｆ），１６条１項（ｂ）及び（ｇ）が，我が国の個々の国民に対し，直接権利を保障するものといえるかについて検討する。
前提事実⑷エのとおり，女子差別撤廃条約１６条１項柱書は，「締約国は，婚姻及び家族関係に係るすべての事項について女子に対する差別を撤廃するためのすべての適当な措置をとるものとし，特に，男女の平等を基礎として次のことを確保する。」と規定し，その対象として，「自由に配偶者を選択し及び自由かつ完全な合意のみにより婚姻をする同一の権利」（同項（ｂ）），「夫及び妻の同一の個人的権利（姓及び職業を選択する権利を含む。）」（同項（ｇ））を挙げている。また，前提事実⑷エのとおり，同条約２条柱書は，「締約国は，女子に対するあらゆる形態の差別を非難し，女子に対する差別を撤廃する政策をすべての適当な手段により，かつ，遅滞なく追求することに合意し，及びこのため次のことを約束する。」と規定し，同条（ｆ）は，締約国が「女子に対する差別となる既存の法律，規則，慣習及び慣行を修正し又は廃止するためのすべての適当な措置（立法を含む。）をとること。」を挙げている。
前記各規定の文言は，いずれも締約国が，前記各規定が挙げる権利を確保するよう適当な措置を採り，又は措置を採ることを約束するとの規定になっており，直接，権利を保障する旨の文言ではないから，個人の権利を定め，国内の裁判所において直接適用可能なものにするという締約国の意思が確認できるものではない。
したがって，同条約２条（ｆ），１６条１項（ｂ）及び（ｇ）が，我が国の個々の国民に対し，直接，権利を保障するものということはできない。
イ原告らは，立法不作為に基づく国家賠償請求訴訟においては，国が条約違反の法令を条約に基づき改廃する義務を怠っていることにより，損害を受けた個人が国内裁判所において，国家賠償法という国内法に基づいて損害賠償請求という形で司法救済を求めるものであるから，当該条約の裁判規範性は不要である旨主張する。
しかし，前記⑴の最高裁判決の趣旨に照らすと，国会議員の立法不作為が，国家賠償法１条１項の適用上，違法の評価を受けるのは，条約が，直接，当該条約締約国の国民に対し，具体的な権利として，婚姻に際して氏の選択に関する夫婦同一の権利（１６条１項（ｇ））ないし，合意のみにより婚姻をする同一の権利（１６条１項（ｂ））を保障しているにもかかわらず，国内法の規定が，その権利利益を合理的な理由なく制約している等により，当該条約の規定に違反するものであることが明白であるにもかかわらず，国会が正当な理由なく長期にわたってこれを怠るなどの例外的な場合に限られると解すべきである。したがって，原告らの主張は採用できない。


平成２４年１月３１日判決言渡
平成２３年(行ケ)第１０１１４号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２３年１１月２８日
判                決
原            告      エルジ   ー   ディス   プレイ
カンパ   ニー    リミテ   ッド
訴訟代理人弁理士      岡      部              讓同                    岡      部      正      夫同                    脇      村      善      一同                    臼      井      伸      一同                    三      山      勝      巳同                    浜      口      岳      久被            告      特    許    庁    長    官指定代   理人                       後      藤      亮      治同                    飯      野              茂同                    樋      口      信      宏同                    芦      葉      松      美
主                文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
３この判決に対する上告及び上告受理申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及   び理由
第１請求
特許庁が不服２００９－４５８６号事件について平成２２年１１月２６日にした審決を取り消す。
第２争いのない事実
１特許庁における手続の経緯
原告は，平成１７年６月２８日，発明の名称を「液晶表示装置の駆動回路及びその駆動方法」とする発明について，特許出願（特願２００５－１８８１４４。パリ条約による優先権主張２００４年７月２３日，大韓民国，甲１，以下「本願」という。）をし，平成２０年８月１３日付けで拒絶の理由が通知され，平成２０年１１月１０日付けで手続補正書を提出したが（甲２），平成２０年１１月２８日付けで拒絶査定を受け，これに対し，平成２１年３月３日付けで，不服の審判（不服２００９－４５８６号事件）を請求するとともに，平成２１年４月２日付けで手続補正（以下「本件補正」という。）をした。特許庁は，平成２２年１１月２６日，本件補正を却下し，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決（以下「審決」という。）をし，その謄本は，平成２２年１２月８日，原告に送達された。
２特許請求の範囲
(1)本件補正前の特許請求の範囲
本件補正前の本願の特許請求の範囲における請求項１の記載は，次のとおりである（甲２。以下，この発明を「本願発明」という。以下，本願の特許請求の範囲，明細書及び図面を併せて「本願明細書」という。）。
「デジタルデータ信号をアナログデータ信号に変換して第１データ信号を出力す
るデジタル－アナログ変換部と，
前記入力された第１デジタルデータ信号の階調に基づいて前記第１データ信号の振幅及びパルス幅を変調して第２データ信号を出力する変調部と，ここで，前記第２データ信号は，前記第１データ信号より大きい振幅及び短いパルス幅を有してお
り，
前記第１データ信号と前記第２データ信号とを混合し，該混合されたデータ信号を液晶パネルのデータラインに供給する混合部とからなり，前記混合されたデータ信号は前記第１データ信号と同じパルス幅を有しており，前記混合されたデータ信号は前記第２データ信号のパルス幅に相応する第１の期間には前記第２データ信号と同じ振幅を有し，そして前記混合されたデータ信号は，前記第１データ信号の残りのパルス幅に相応する第２の期間には前記第１データ信号と同じ振幅を有することを特徴とする液晶表示装置の駆動回路。」
(2)本件補正後の特許請求の範囲
本件補正後の本願の特許請求の範囲における請求項１の記載は，次のとおりである（以下，この発明を「本件補正発明」という。）。
「デジタルデータ信号をアナログデータ信号に変換して第１データ信号を出力す
るデジタル－アナログ変換部と，
前記入力された第１デジタルデータ信号の階調に基づいて前記第１データ信号の振幅及びパルス幅を変調して第２データ信号を出力する変調部と，ここで，前記第１データ信号の前記振幅値とパルス幅値は，前記入力された第１デジタルデータ信号の前記階調によって定められ，前記第２データ信号は，前記第１データ信号より
大きい振幅及び短いパルス幅を有しており，
前記第１データ信号と前記第２データ信号とを混合し，該混合されたデータ信号を液晶パネルのデータラインに供給する混合部とからなり，前記混合されたデータ信号は前記第１データ信号と同じパルス幅を有しており，前記混合されたデータ信号は前記第２データ信号のパルス幅に相応する第１の期間には前記第２データ信号と同じ振幅を有し，そして前記混合されたデータ信号は，前記第１データ信号の残りのパルス幅に相応する第２の期間には前記第１データ信号と同じ振幅を有することを特徴とする液晶表示装置の駆動回路。」（判決注補正箇所に下線を施した。なお，発明の詳細な説明及び図面についての補正はない。）
３審決の理由
(1)別紙審決書写しのとおりである。要するに，本件補正は，当初明細書に記載した事項の範囲内においてしたものでなく，特許法１７条の２第３項の規定に違反するものであるから，平成１８年法律第５５号による改正前の特許法（以下「改正前の特許法」という。）１７条の２第３項の規定に違反するので，同法１５９条１項において読み替えて準用する同法５３条１項の規定により却下すべきものであり，仮に，改正前の特許法１７条の２第４項２号に規定する特許請求の範囲の減縮であるとしても，本件補正発明は，本願の優先日前に日本国内において頒布された刊行物である特開平６－１１０４１４号公報（甲３。以下，「引用刊行物」という。）に開示された発明（以下「引用発明」という。）及び甲４，甲５に記載された周知技術に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであり，特許法２９条２項の規定により，特許出願の際独立して特許を受けることができないものであるから，改正前の特許法１７条の２第５項の規定により準用する同法１２６条５項の規定に違反するので，本件補正を却下すべきであり，本願発明も，同様に，当業者が容易に発明をすることができたものであると判断した。(2)上記判断に際し，審決が認定した引用発明の内容，周知技術の内容並びに本件補正発明と引用発明との一致点及び相違点は，以下のとおりである。
ア引用発明及び周知技術の内容
(ｱ)引用発明の内容
「映像信号の輝度階調に応じて所定の電圧とパルス幅を有する第１の駆動電圧ａ
のパルスを出力する第１の電圧発生回路１と，


前記第１の駆動電圧ａのパルスを遅延させて出力電圧ｂのパルスを出力する遅延回路４と，前記第１の駆動電圧ａのパルスと前記出力電圧ｂのパルスとの差をとり，前記第１の駆動電圧ａのパルスと同じ振幅を有し，前記第１の駆動電圧ａのパルスよりも短いパルス幅を有する出力電圧ａ－ｂのパルスを出力する引算回路５とから
なる第２の電圧発生回路２と，
前記第１の駆動電圧ａのパルスと前記出力電圧ａ－ｂのパルスとの和をとり，電圧ａ＋（ａ－ｂ）のパルスを出力し，前記電圧ａ＋（ａ－ｂ）のパルスを液晶６の
一方の電極に与える加算器３とを具備し，
前記電圧ａ＋（ａ－ｂ）のパルスは，前記第１の駆動電圧ａのパルスのパルス幅と等しいパルス幅を有しており，前記出力電圧ａ－ｂのパルスの存在する最初の期間は前記第１の駆動電圧ａのパルスの振幅の２倍の振幅を有しており，前記出力電圧ａ－ｂのパルスの存在しない残りの期間は前記第１の駆動電圧ａのパルスの振幅
と等しい振幅を有する
液晶表示装置の駆動回路」
(ｲ)甲４に示された周知技術の内容
「『液晶表示装置の駆動制御』の技術分野において，データ信号の階調をアナログ形態のデータ信号に反映させる変調方法として，データ信号の階調の変化に応じ
て振幅値及びパルス幅値を変化させる方法」
(ｳ)甲５に示された周知技術の内容
「アナログ信号処理において，２つのアナログ信号から１つのアナログ信号を合成する際に，一方の信号に対して他方の信号を振幅方向に加算処理して合成するこ
と」
イ本件補正発明と引用発明との対比
(ｱ)一致点
「デジタルデータ信号をアナログデータ信号に変換して第１データ信号を出力す
るデジタル－アナログ変換部と，
第１データ信号に基づいて，第１データ信号より短いパルス幅を有する第２デー
タ信号を出力する変調回路と，
第１信号と，第１データ信号に基づいて生成され第１データ信号より短いパルス幅を有する第２データ信号とに基づいて演算処理をされたデータ信号を液晶パネルのデータラインに供給する演算処理回路とからなり，前記演算処理をされたデータ信号は前記第１データ信号と同じパルス幅を有しており，前記演算処理をされたデータ信号は前記第２データ信号のパルス幅に相応する第１の期間には前記第１データ信号より大きい振幅を有し，そして前記演算処理をされたデータ信号は，前記第１データ信号の残りのパルス幅に相応する第２の期間には前記第１データ信号と同
じ振幅を有する
液晶表示装置の駆動回路」
の点。
(ｲ)相違点１
第１データ信号の振幅値とパルス幅値に関し，本件補正発明では「前記入力された第１デジタルデータ信号の前記階調によって定められ」るのに対し，引用発明ではそのような発明特定事項が限定されていない点。
(ｳ)相違点２
液晶パネルのデータラインに印加するデータ信号を生成するための最後の演算処理が，本件補正発明では２つの信号を時間軸方向に合成する「混合」処理であるのに対し，引用発明では２つの信号の振幅方向の「和」をとる処理である点。これに派生して，データ信号より大きい振幅のデータ信号を生成する処理が，本件補正発明では「変調部」で行われているのに対し，引用発明では「加算器３」で行われている点。
第３当事者の主張
１取消事由に係る原告の主張
審決には，①本願発明と引用発明の相違点を看過した誤り，②本願発明の認定の誤りがあり，これらの誤りはいずれも，審決の結論に影響するから，審決は取り消されるべきである。
なお，原告は，本件補正を却下した審決における決定については争わない。したがって，本件の争点は，本願発明（本件補正前のもの）を対象とするものである。
(1)相違点の看過
審決では，以下の相違点（以下「相違点３」という場合がある。）を看過している。
本願発明の構成中「前記入力された第１デジタルデータ信号の階調に基づいて前記第１データ信号の振幅及びパルス幅を変調して第２データ信号を出力する変調部」及び「前記第１データ信号と前記第２データ信号とを混合し，該混合されたデータ信号を液晶パネルのデータラインに供給する混合部」に関して，本願発明は「階調に基づいて前記第１データ信号の振幅及びパルス幅を変調して第２データ信号を出力」し，その結果として「混合されたデータ信号」の立上りパルス部分の振幅及びパルス幅が階調に基づくことを特定している。これに対し，引用発明では「階調とは無関係に前記第１データ信号と振幅を同一にしてパルス幅を固定値として第２データ信号を出力」し，その結果として「混合されたデータ信号」の立上りパルス部分の振幅及びパルス幅は階調によらず常に一定となる。すなわち，本願発明では「第２データ信号」及び「混合されたデータ信号」が階調に基づいて固有のものとなるのに対し，引用発明では「電圧ａ－ｂ（第２データ信号）」も「電圧ａ＋（ａ－ｂ）（混合されたデータ信号）」も階調に基づかない点においても，両発明は相違する。
したがって，本願発明では「第２データ信号」及び「混合されたデータ信号」が階調に基づいて固有のものとなるのに対し，引用発明では「電圧ａ－ｂ（第２データ信号）」も「電圧ａ＋（ａ－ｂ）（混合されたデータ信号）」も階調に基づかない点も，相違点として認定されるべきである。
審決は，第２データ信号のパルス幅が可変であること，及び階調に依存することを認定せず，「前記入力された第１デジタルデータ信号の階調に基づいて前記第１データ信号の振幅及びパルス幅を変調して第２データ信号を出力する変調部」の部分について，引用発明との相違点の認定をせず，また同相違点に係る容易想到性の判断をしていない点で，誤りがある。
(2)本願発明の認定の誤り


審決は，「『階調に基づいてデータ信号の振幅値を自由に変調することができるということは，液晶分子の応答速度のさらなる向上につながる。』と本願の効果を主張しているので，この点について検討する。」として，本願の発明が解決しようとする課題を「別途のメモリを使用することなくオーバードライビングすることによって液晶分子の応答速度を向上させられる液晶表示装置の駆動回路及びその駆動方法を提供すること」であると認定している（審決書１４頁）。また，審決は，本願発明の「前記入力された第１デジタルデータ信号の階調に基づいて前記第１データ信号の振幅及びパルス幅を変調して第２データ信号を出力する変調部」との構成について，本願明細書【００２５】及び【００２６】に基づいて，「本願の明細書には，変調部における振幅値とパルス幅値の変調のさせ方に関して，第１データ信号の階調に基づいて，第２データ信号の振幅及びパルス幅の大きさを変更するとの思想は開示されているものの，第１データ信号の階調に基づいて，第２データ信号の振幅及びパルス幅の大きさをどのように変更させるかについては，具体的な記載はない。」とし，「本願の発明の解決しようとする課題が，『別途のメモリを使用することなくオーバードライビングすることによって液晶分子の応答速度を向上させられる液晶表示装置の駆動回路及びその駆動方法を提供すること』に鑑みれば，本願明細書に開示された，変調部における振幅値とパルス幅値の変調のさせ方は，第１データ信号の階調に基づいて，ルックアップテーブルなどの別途のメモリを使用して，階調に応じてかなりの自由度をもって第２データの振幅値の変更を行うものではなく，第１データ信号の振幅値に対して固定的な関係を有する第２データの振幅値への変更を行うものとの限りにおいて認められるものである」と認定した（審決書１５頁）。
しかし，審決の上記認定は，以下のとおり，誤りがある。すなわち，本願発明の「前記入力された第１デジタルデータ信号の階調に基づいて前記第１データ信号の振幅及びパルス幅を変調して第２データ信号を出力する変調部」との構成は，以下のとおりの理由から，第２データ信号は階調数に対応した固有のパルス形状となることを意味するものと理解すべきである。確かに，本願明細書には，第１データ信号から第２データ信号への変調を，ルックアップテーブルなどの別途のメモリを使用して階調に応じてかなりの自由度をもって行うのか，第１データ信号に対して固定的な関係をもって行うのかについての明確な記載はない。しかし，本願明細書【００２５】には，「変調部４０３は，入力される第１データ信号の階調（第１データ信号による映像の明るさ）に基づいて第１データ信号の振幅及びパルス幅の大きさをそれぞれ異ならせて変調することによって，このデータ信号の全階調（例えば，２５６階調）に対して第２データ信号を出力するようになる」と記載され，【００２６】には，「第２振幅（Ｖ２）及び第２パルス幅（Ｔ２）の大きさは，変調部４０３に入力される第１データ信号５０１の階調に基づいて定められる」と記載されていることに照らすならば，２５６階調用の駆動回路であれば，変調部では２５６通りの異なる形状のパルスが第２データ信号として生成されることになると理解できる。また，図５の第２データ信号５０２における振幅Ｖ２を示す矢印及びパルス幅Ｔ２を示す矢印について，いずれの矢印も両方向矢印（⇔）が記載されていることから，振幅及びパルス幅の双方が可変であることが理解できる。すなわち，第２データ信号は，振幅方向及び幅方向の双方に拡張・縮小自在である。
さらに，オーバードライビングを施す以前に，液晶表示装置の基本的動作を得るための技術的前提として，第１データ信号の波形が階調を反映して変化し，階調に応じて固有の波形となることは明らかであり，第１データ信号に関して，特許請求の範囲又は明細書に明示の記載がなくても，第１データ信号の振幅又はパルス幅が階調に応じて変化するのは自明である。そうすると，上述のとおり少なくとも第１データ信号のパルス幅を変化させることが一般的であることから，補正却下に係る「前記第１データ信号の振幅値とパルス幅値は，前記入力された第１デジタルデータ信号の階調によって定められ」という記載の有無にかかわらず，第１データ信号について，階調に依存して振幅だけが変化すると認定されるべきではなく，少なくともパルス幅は階調に依存して変化することが認定されるべきである。したがって，本願発明の「変調部」について，第２データ信号の「振幅及びパルス幅」が（たとえそれが第１データ信号に対して固定的な関係であったとしても）階調に基づいてそれぞれ異なるものであると解釈されるべきである。以上のとおり，審決が，本願発明の「前記入力された第１デジタルデータ信号の階調に基づいて前記第１データ信号の振幅及びパルス幅を変調して第２データ信号を出力する変調部」における第２データ信号について，本願明細書における実施形態の記載（すなわち，第２データ信号が振幅方向及びパルス幅方向の双方に変更可能であるという記載）に基づかずに，本願の課題に関する記載から，第２データ信号が振幅方向のみに変更可能であると認定した点には誤りがある。そして，審決は，本願発明と引用発明との相違点を看過し，本願発明は，甲４記載の発明を組み合わせることによって容易に想到することができるとしているから，本願発明の認定の誤りは，審決の結論に影響を与える誤りであるといえる。
２被告の反論
(1)相違点の看過に対して
原告は，本願発明では「第２データ信号」及び「混合されたデータ信号」が階調に基づいて固有のものとなるのに対し，引用発明では「電圧ａ－ｂ（第２データ信号）」も「電圧ａ＋（ａ－ｂ）（混合されたデータ信号）」も階調に基づかない点において相違すると主張する。
しかし，原告の主張は，以下のとおり失当である。


すなわち，本願明細書の発明の詳細な説明において，本願発明の「前記入力された第１デジタルデータ信号の階調に基づいて前記第１データ信号の振幅及びパルス幅を変調して第２データ信号を出力する変調部」との構成に関して，「変調部４０３は，入力される第１データ信号の階調(第１データ信号による映像の明るさ)に基づいて第１データ信号の振幅及びパルス幅の大きさをそれぞれ異ならせて変調することによって，このデータ信号の全階調（例えば，２５６階調）に対して第２データ信号を出力するようになる。」（【００２５】），「上述の如く，第２振幅(Ｖ２)及び第２パルス幅(Ｔ２)の大きさは，変調部４０３に入力される第１データ信号５０１の階調に基づいて定められる。」（【００２６】）との説明がされているのみで，第２データ信号の振幅及びパルス幅の大きさが第１デジタルデータ信号の階調によってどのように変調されるのかについての説明はない。また，本願明細書の図４によれば，タイミングコントローラー４０１から変調部４０３に対して階調データが与えられて，当該階調データに基づいて変調部４０３の振幅方向の変調度及びパルス幅方向の変調度をそれぞれ変化させるように制御する技術は，何ら開示されていない。図４には，デジタル－アナログ変換された後のアナログ信号に過ぎない第１データ信号が「変調部４０３」に与えられる構成が開示されているのみであって，同構成によれば，変調部は，例えば，第１データ信号を振幅方向に２倍（固定倍率）に増幅し，また，パルス幅を１／３倍（固定倍率）に狭パルス化する程度のアナログ処理しか行っていないと理解するのが合理的である。さらに，変調処理をデジタル処理で行う，本願の第２実施形態においても，外部システムからデータ変調部８０３に入力されるデータは，第１振幅データ及び第１パルス幅データだけであって，階調データは入力されていない。このような本願の開示内容にかんがみるならば，本願発明に係る特許請求の範囲の記載には，第１データ信号の変調方式が振幅変調方式（階調に対して振幅の大きさが変化しパルス幅は変化しない，アクティブマトリクス型液晶表示装置において最も一般的な方式）である場合において，第２データ信号の振幅及びパルス幅の大きさのそれぞれを第１データ信号の振幅及びパルス幅の大きさに対して所定比率で変化させる構成，すなわち，第２データ信号の振幅の大きさに関しては，第１データ信号の振幅の変化に応じて，階調に対して変化するとしても，パルス幅に関しては，固定幅を有する第１データ信号の１／３倍のパルス幅など，階調によらずに狭パルス化されたものとする構成が含まれると解するのが合理的である。なお，「前記第１データ信号の前記振幅値とパルス幅値は，前記入力された第１デジタルデータ信号の前記階調によって定められ」る点，すなわち，第１データ信号の振幅及びパルス幅の双方に階調依存性があるとの点は，新規事項の追加に当たるとして審決において決定をもって補正が却下されたが，原告は，同決定について争っていない。
また，審決では，第２データ信号の振幅が階調に応じて異なる値となるように変調されることに関しては，相違点１に対する判断において引用発明と周知技術の組合せを検討することにより実質的に判断を示している（審決書１５頁２３～２９行）。したがって，原告の主張は，「第２データ信号のパルス幅が階調に依存する」という前提において誤りがあり，失当である。また，特許請求の範囲には，本願明細書の【００２５】には，第２データ信号の振幅及びパルス幅の変調のさせ方に関し，「それぞれ異ならせて」と記載されているにもかかわらず，特許請求の範囲には，その旨の記載を欠くことに照らすならば，原告の主張は，特許請求の記載に基づかない主張であり，その主張自体失当である。
(2)本願発明の認定の誤りに対して
以下のとおり，本願発明に関する審決のした認定には，原告の主張の誤りはない。原告は，第２データ信号は階調数に対応した固有のパルス形状となる・・・２５６階調用の駆動回路であれば，変調部では２５６通りの異なる形状のパルスが第２データ信号として生成される，と主張する。しかし，原告の主張は，以下のとおり失当である。すなわち，第２データ信号の振幅のみが階調に対して異なれば，パルス幅は異ならなくともパルス形状は階調数に対応した固有のパルス形状となるから，原告の主張は，その前提において誤りがある。
また，原告は，図５の第２データ信号５０２における振幅Ｖ２を示す矢印及びパルス幅Ｔ２を示す矢印について，いずれも矢印も両方向矢印（⇔）であることから，振幅及びパルス幅の双方が可変であることが理解できる，と主張する。しかし，この点の原告の上記主張は，失当である。すなわち，本願明細書の【０００８】ないし【０００９】（本願発明の前提となる背景技術）及び【図７】によれば，本願発明においてパルス幅Ｔ１に階調依存性がないことが理解できる。そして，本願明細書の図５を参照しても，当該矢印は，パルス幅や振幅の範囲を示す記号と理解され，矢印で示された範囲が可変であることや，階調に依存して可変であることと解することはできない。
さらに，原告は，第２データ信号の振幅だけでなくパルス幅も階調に応じて変調されることにより，液晶分子の応答速度を向上させることにつき，引用発明に比較して，有利な効果があると主張する。しかし，この点の原告の主張も失当である。すなわち，本願明細書には，第２データ信号の振幅だけでなくパルス幅をも階調に応じて異なるように変調されるとの効果について，記載及び開示はない。液晶実効電圧が補正されて液晶分子の応答速度を向上させることができることに関する本願明細書の記載（【００３０】，【００３１】）からは，階調に応じて実際に印加される電圧である第１振幅（Ｖ１）とする前に所定の期間（第２パルス幅（Ｔ２）），第１振幅（Ｖ１）より大きい第２振幅（Ｖ２）に上昇させることによって，液晶実効電圧７００をより早期に第１振幅（Ｖ１）に相応する電圧大きさに到達させられること，第２データ信号の振幅（第２振幅（Ｖ２））が階調に応じて異なることにより，オーバードライブに効果があること，及び，オーバードライブ効果が発揮されるに足りる適宜の第２パルス幅（Ｔ２）が必要であることを理解することはできるが，第２パルス幅（Ｔ２）を階調に応じて異なるようにすることがオーバードライブに関していかなる有利な効果を奏するものであるのかについて，理解することはできない。
第４当裁判所の判断
当裁判所は，審決には，取消事由に係る原告主張は，採用できないものと判断する。その理由は以下のとおりである。
１相違点の看過について


当裁判所は，審決の理由では，少なくとも，原告の主張に係る相違点３について，形式的に挙げた上で，同事項の容易想到性の有無を判断していないものの，実質的には，その容易想到性を判断しているものと解され，また，その判断内容に誤りがないと解する。その理由は，以下のとおりである。
(1)相違点３について
本願発明の特許請求の範囲には，「前記入力された第１デジタルデータ信号の階調に基づいて前記第１データ信号の振幅及びパルス幅を変調して第２データ信号を出力する変調部と・・・・前記第１データ信号と前記第２データ信号とを混合し，該混合されたデータ信号を液晶パネルのデータラインに供給する混合部とからな」ることが記載され，同記載によれば，結果として「混合されたデータ信号」の立上りパルス部分の振幅及びパルス幅が階調に基づくことが特定されていると理解される。
これに対し，引用発明は「前記第１の駆動電圧ａのパルスを遅延させて出力電圧ｂのパルスを出力」し，「前記第１の駆動電圧ａのパルスと前記出力電圧ｂのパルスとの差をとり，前記第１の駆動電圧ａのパルスと同じ振幅を有し，前記第１の駆動電圧ａのパルスよりも短いパルス幅を有する出力電圧ａ－ｂのパルスを出力」し，さらに，「前記第１の駆動電圧ａのパルスと前記出力電圧ａ－ｂのパルスとの和をとり，電圧ａ＋（ａ－ｂ）のパルスを出力」するものであるから，階調に基づいて「第１の駆動電圧ａのパルス」の振幅及びパルス幅を変調して「電圧ａ－ｂのパルス」を出力するものではなく，結果として「電圧ａ＋（ａ－ｂ）のパルス」の立上りパルス部分の振幅及びパルス幅が階調に基づくものではない。そうすると，本願発明と引用発明とは，「本願発明では『第２データ信号』及び『混合されたデータ信号』が階調に基づいて固有のものとなるのに対し，引用発明では『電圧ａ－ｂ（第２データ信号）』も『電圧ａ＋（ａ－ｂ）（混合されたデータ信号）』も階調に基づかない点」においても相違する。したがって，審決は，本願発明では「『第２データ信号』及び『混合されたデータ信号』が階調に基づいて固有のものとなるのに対し，引用発明では『電圧ａ－ｂ（第２データ信号）』も『電圧ａ＋（ａ－ｂ）（混合されたデータ信号）』も階調に基づかない点」を，少なくとも，形式的には，相違点として挙げた上で，その容易想到性の有無について，独立して判断していないといえる。しかし，審決の理由全体をみると，形式的な相違点に関する容易想到性の有無について，実質的に判断されており，その判断に誤りはないから，結論を左右する誤りとはいえない。
(2)審決における実質的な判断内容
審決が認定した本願発明の内容，引用発明の内容，一致点及び相違点は，上記争いのない事実に記載したとおりであり，審決の理由における判断内容は，以下のとおりである。すなわち，
ア審決理由中の記載について
(ｱ)審決は，本願発明の相違点１に係る構成（「第１データ信号」の振幅値とパルス幅値が「前記入力された第１デジタルデータ信号の前記階調によって定められる」）の容易想到性の有無について判断したが，以下のとおりの記載がある。「相違点１について『液晶表示装置の駆動制御』の技術分野において，データ信号の階調をアナログ形態のデータ信号に反映させる変調方法として，データ信号の階調の変化に応じて振幅値及びパルス幅値を変化させる方法は，例えば，・特開平１１－３２６８７０号公報の段落【００８６】～【００８８】，図１５に，階調レベルの変化に対してパルスの幅と波高値（振幅値）とが交互に変化するように，データ信号を生成する変調方法として記載されているように，周知技術である。」
（審決書１３頁２１行～２９行）
(ｲ)審決は，本願発明における「階調に基づいて前記第１データ信号の振幅及びパルス幅を変調して第２データ信号を出力」することに関して判断したが，以下のとおりの記載がある。
「そして，本願の明細書には，変調部における振幅値とパルス幅値の変調のさせ方に関して，段落【００２５】に『ここで，変調部４０３は，入力される第１データ信号の階調(第１データ信号による映像の明るさ)に基づいて第１データ信号の振幅及びパルス幅の大きさをそれぞれ異ならせて変調することによって，このデータ信号の全階調(例えば，２５６階調)に対して第２データ信号を出力するようになる。』なる記載，段落【００２６】に『上述の如く，第２振幅(Ｖ２)及び第２パルス幅(Ｔ２)の大きさは，変調部４０３に入力される第１データ信号５０１の階調に基づいて定められる。』なる記載があるのみである。
すなわち，本願の明細書には，変調部における振幅値とパルス幅値の変調のさせ方に関して，第１データ信号の階調に基づいて，第２データ信号の振幅及びパルス幅の大きさを変更するとの思想は開示されているものの，第１データ信号の階調に基づいて，第２データ信号の振幅及びパルス幅の大きさをどのように変更させるかについては，具体的な記載はない。」（審決書１４頁３７行～１５頁１３行）(ｳ)審決は，本願発明の相違点２に係る構成（「液晶パネルのデータラインに印加するデータ信号を生成するための最後の演算処理が，２つの信号を時間軸方向に合成する混合処理であること等」）の容易想到性の有無について判断したが，以下のとおりの記載がある。
「一般に，アナログ信号処理において，２つのアナログ信号から１つのアナログ信号を合成する際に，一方の信号に対して他方の信号を振幅方向に加算処理して合成することは，例えば，引用刊行物の段落【０００７】，【図２】に，加算器３の和をとる処理として記載されているように，周知・慣用の技術であり，また，一方の信号と他方の信号とを時間軸方向に切替え処理して合成することも，例えば，甲５の第３頁左上欄第１３行～右上欄第１行，第１図，第２図に，出力信号Ｖと出力信号Ｄが，電子的切換スイッチＥＳによって，組み合わされているように，周知・慣用の技術である。
よって，引用発明において，２つのアナログ信号から１つのアナログ信号の合成処理を行っているところ，一方の信号に対して他方の信号を振幅方向に加算処理することに替えて，一方の信号と他方の信号とを時間軸方向に切替え処理することは，周知・慣用の技術の転換に過ぎず，当業者が容易になし得たことである。そして，かかる周知・慣用の技術の転換に伴って，最終的に，入力されるアナログ信号（第１データ信号）よりも大きい振幅のアナログ信号を生成するために必要な信号処理を，引用発明のように合成処理において行うことに替えて，本願補正発明のように合成処理の前において行うようにすることも，当業者が当然に想到し得たことである。」（審決書１３頁３４行～１４頁１８行）


「一方，引用発明において，上記周知技術を適用して，映像信号の輝度階調（データ信号の階調）に応じて，振幅値とパルス幅値の双方を変更可能とした発明においても，最終的に液晶の一方の電極に与えられるパルスの最初の部分の振幅値は，映像信号の輝度階調に応じた振幅値の２倍の振幅値であるから，映像信号の輝度階調に応じた振幅値のパルスが，液晶の応答性を改善させるためのパルスとして印加されることとなり，『液晶分子の応答速度のさらなる向上につながる』ものである。したがって，本願補正発明によってもたらされる効果は，引用発明，並びに，上記周知技術及び上記周知・慣用の技術から想定することができない格別のものと認めることもできない。」（審決書１５頁２３行～３２行）イ相違点３の看過に関する判断の有無及び判断内容の当否について上記記載によれば，審決は，本願発明における，階調に基づいて「第１データ信号」のパルス幅を変調して「第２データ信号」を出力する点について，甲４にみられるように当該技術分野では周知の技術であり，格別の作用効果を奏するものとはいえないこと，本願発明における，階調に基づいて「第１データ信号」の振幅を変調して「第２データ信号」を出力する点について，当業者において，引用発明及び周知・慣用の技術に基づいて容易に想到し得たことを判断している。そして，審決における上記の容易想到性の判断は，合成される一方のアナログ信号の幅が他方のアナログ信号の階調に基づいて固有のものとなるか否かで異なることはないから，審決は，形式的には，相違点３を挙げてはいないものの，その構成の相違が容易想到であることを実質的に判断したものと理解できる。したがって，審決には，相違点３については，その理由中で実質的に判断をしているものというべきであり，また，形式的に相違点３の看過があったとみても，その看過が，審決の結論を左右するものとはいえない。
２本願発明の認定の誤りについて
当裁判所は，原告の主張，すなわち，「（原告は補正却下については争うものではないが、）補正却下に係る『前記第１データ信号の振幅値とパルス幅値は，前記入力された第１デジタルデータ信号の階調によって定められ』という記載の有無にかかわらず，第１データ信号について，階調に依存して振幅だけが変化すると認定されるべきではなく，少なくともパルス幅は階調に依存して変化することが認定されるべきである」とする主張，及び「本願発明の『前記入力された第１デジタルデータ信号の階調に基づいて前記第１データ信号の振幅及びパルス幅を変調して第２データ信号を出力する変調部』との構成に関して，第２データ信号の『振幅及びパルス幅』が（たとえそれが第１データ信号に対して固定的な関係であったとしても）階調に基づいてそれぞれ異なるものであると認定されるべきである」とする主張は，採用の限りでないと判断する。
その理由は，以下のとおりである。
(1)認定事実
ア本願発明の特許請求の範囲の記載は，第２，２，(1)のとおりである。また，特許請求の範囲の上記構成中の文言の技術的意義について検討するため，発明の詳細な説明の記載を参照するに，甲１には，以下のとおりの記載がある。
【００２３】
以下，本発明に係る液晶表示装置の駆動回路及びその駆動方法の好適な実施の形態について，添付の図面に基づいて詳細に説明する。
【００２４】
図４は，本発明の第１実施形態による液晶表示装置の駆動回路を示すブロック構成図である。
本発明の実施形態による液晶表示装置の駆動回路は，図４に示すように，システムから入力される第１データ信号(Ｒ，Ｇ，Ｂ)及び制御信号を適切なタイミングにフォーマットして出力するタイミングコントローラー４０１と，該タイミングコントローラー４０１から第１データ信号を受信してアナログ形態のデータ信号に変換するデジタル－アナログ変換部(ＤＡＣ)４０２と，デジタル－アナログ変換部４０２から出力された第１データ信号の振幅及びパルス幅を変調して第２データ信号を出力する変調部４０３と，デジタル－アナログ変換部４０２から出力された第１データ信号と変調部４０３から出力された第２データ信号とを混合し，この混合されたデータ信号を液晶パネルのデータラインに供給する混合部４０４と，を備えてなる。
ここで，デジタル－アナログ変換部４０２，変調部４０３及び混合部４０４は，データドライバー４１０に内蔵される。
【００２５】
ここで，変調部４０３は，入力される第１データ信号の階調(第１データ信号による映像の明るさ)に基づいて第１データ信号の振幅及びパルス幅の大きさをそれぞれ異ならせて変調することによって，このデータ信号の全階調(例えば，２５６階調)に対して第２データ信号を出力するようになる。また，変調部４０３から出力された第２データ信号は，デジタル－アナログ変換部４０２から出力された第１データ信号よりも大きい振幅及び短いパルス幅を有する。これについてより具体的に説明すると，下記の通りになる。
【００２６】
図５は，変調部４０３から出力されたデータ信号の振幅及びパルス幅を説明するための図である。
図５に示すように，第１振幅(Ｖ１)及び第１パルス幅(Ｔ１)を有する第１データ信号５０１は，変調部４０３を通過すると，第１振幅(Ｖ１)よりも大きい第２振幅(Ｖ２)及び第１パルス幅(Ｔ１)よりも短い第２パルス幅(Ｔ２)を有する第２データ信号５０２に変調される。上述の如く，第２振幅(Ｖ２)及び第２パルス幅(Ｔ２)の大きさは，変調部４０３に入力される第１データ信号５０１の階調に基づいて定められる。また，混合部４０４は，デジタル－アナログ変換部４０２から出力された第１データ信号５０１と変調部４０３から出力された第２データ信号５０２とを加算する加算器を使用することができる。次に，混合部４０４から出力されるデータ信号６００について詳細に説明する。
【００２７】
図６は，混合部から出力されたデータ信号の振幅及びパルス幅を説明するための図である。
図６に示すように，混合部４０４から出力されたデータ信号６００は，第１データ信号５０１と同じパルス幅(Ｔ１)を有するものの，第２データ信号５０２のパルス幅(Ｔ２)に相応する期間には第２データ信号５０２と同じ振幅(Ｖ２)を有し，残りの期間(Ｔ３(Ｔ１－Ｔ２))には第１データ信号と同じ振幅(Ｖ１)を有する。
【００２９】
次に，このように構成された本発明の第１実施形態による液晶表示装置の駆動回路の動作を詳細に説明する。