イところで，証拠（乙１，４，６）によれば，今日，精神障害の発病に関する精神医学的知見としては，環境由来のストレスと個体側の反応性，脆弱性との関係で精神的破綻が生じるかどうかが決まるという「ストレス－脆弱性」理論が広く受け入れられていることが認められる。このことからすれば，業務による心理的負荷の有無及び程度と，業務以外の要因による心理的負荷及び個体側の要因とを総合考慮した上で，業務による心理的負荷が，一般に精神障害を発病させるに足りる程度のものであるといえる場合に，当該業務に内在する危険が現実化したものとして，当該精神障害発病の業務起因性を肯定するのが相当である。
ウそして，前掲各証拠によれば，平成２３年１１月８日に取りまとめられた「精神障害の労災認定の基準に関する専門検討会報告書」は，専門家によって構成された専門検討会が，近時の医学的知見，それまでの労災認定事例，裁判例の状況等を踏まえて，従前の判断指針が依拠する「ストレス－脆弱性」理論を相当として，引き続きこれに依拠し，従来の考え方を維持しつつ，業務による心理的負荷の評価基準の改善と審査方法等の改善を提言したものであることが認められるところ，厚生労働省は，同報告書を
踏まえて，同年１２月２
もとより，認定基準は，その法的性質において，判断指針と同様，裁判所による判断を直接拘束するものではないが，その作成経緯及び内容に照らすと相応の合理性を有するものであるといえる。
したがって，精神障害発病の業務起因性の有無を判断するに当たっては，基本的には認定基準を踏まえ，これを参考にしながら，当該労働者に関する精神障害発病に至るまでの具体的事情を総合的に斟酌して，当該精神障害の発病が当該業務に内在する危険が現実化したものと認められるか否かを判断すべきである。そして，当該業務が当該精神疾患を発病させる危険性を有していたか否かは，同種の平均的な労働者を基準として判断するのが相当であるところ，そこには，同種の労働者の性格傾向の多様さとして通常想定される範囲内において，一定の個体側の脆弱性を有する者も含まれるものと解される。
以上を前提に，以下，時間外労働時間数及び業務の質的過重性の両側面から，Ｂの業務が本件疾病を発病させる危険性を有していたか否か，検討する。
Ｂの時間外労働時間数
ア所定労働日における業務の開始及び終了の時刻並びに休憩時間について本件部署における会計担当の業務及びそのうちＢが担当していた業務
の各内容等（前記１Ｂの業
務は，基本的に，Ｂのパソコンを用いて行うものであったといえる。そうすると，Ｂは，一日の業務を開始する際にＢのパソコンを起動し，業務を終了した際に同パソコンを終了したものと考えるのが合理的である
Ｂのパソコンの起
動及び終了の各時刻を記録したものといえるから，所定の労働日におけるＢの業務開始及び終了の各時刻は，それぞれ，各日についてのパソコン起動記録の最初及び最後の各記録に係る時刻であると認めるのが相当である。なお，平成２４年４月１４日午前９時３３分の起動の後，同月１５日午後１１時３５分の終了までの間は，パソコン起動記録が存在しないが，乙第１９号証によれば，同月１４日に係るＢの退館時刻は同月
１５日午前３時２９分であり，
Ｂが同日午前３時２５分までＢのパソコンを使用していたことが認められるから，同月１４日の勤務に係る業務終了の時刻は，同月１５日午前３時２５分であると認められる。また，同月１５日に係るＢの入館時刻は午後０時２４分であるところ，同年１月４日から同年４月１８日までの期間の各日におけるＢの入館時刻からＢのパソコンの起動時刻までの時間的間隔（甲１，乙１９）に照らすと，同月１５日の勤務に係る業務開始の時刻は，午後０時２７分と認めるのが相当である。
所定の労働日における休憩時間についてによれば，
各日（ただし，業務の終了時刻が午前１１時４７分である同年３月２１日を除く。）とも昼食時間帯に１日当たり所定の１時間の休憩を取ることができていたと認められ，また，業務終了の時刻が午後１０時以降である日については更に３０分の休憩を取っていたものとみるのが合理的である。
以上によれば，本件疾病発病前３か月間の所定の労働日におけるＢの業務の開始及び終了の時刻は，別紙４労働時間集計表の「労働時間」欄（公休出社日である平成２４年２月の５日，１１日及び１８日，同年３月の３日，２０日及び２４日並びに同年４月の８日及び１５日に係る欄を除く。）中の「始業」欄及び「終業」欄記載の各時刻となり，また，各日の休憩時間は，同表の「一日の休憩時間数」欄（公休出社日に係る欄を除く。）記載の各時間となる。
これに対し，原告は，Ｂの業務開始及び終了の各時刻については，それぞれ，入館時刻及び退館時刻とすべきであると主張する。しかし，上記のＢの担当業務の内容に加え，証人Ｉ及び同Ｌが，平成２４年４月当時，一般に，パソコンを終了した後にできる業務はなかった旨それぞれ供述していることに照らすと，Ｂが，Ｂのパソコンを起動するよりも前に業務を開始し，又は同パソコンの終了の後も業務を行っていたものとは認められない。
他方，被告は，Ｂの業務開始時刻は，所定始業時刻である午前９時３０分とし，また，業務終了時刻は，勤怠報告を行っている日については勤怠報告上の終業時刻とすべきであると主張する。
しかし，Ｂのパソコンの起動時刻が午前９時以前である日もあること
Ｂが，同パソコンを起動した後，午
前９時３０分まで業務を一切開始していなかったものとは考え難い。また，Ｂの本件自死後に実施されたアンケートにおいて，本件部署の同僚が，Ｂについて，平成２４年４月１８日の週は朝早く来て仕事をしていた旨記載していること（甲１）からも，Ｂが所定始業時刻より前に業務を開始していたことがあると認められる。なお，同証拠によれば，厚生労働事務官による事情聴取に対し，経理局次長兼経理部長であったＯは，Ｂが本件部署に在籍していた当時，Ｂは，出社後，所定始業時刻までゆったり過ごしていた印象である旨を，Ｄは，Ｂが極端に早出して業務に取り組んでいた様子はない旨を，それぞれ述べていることが認められるものの，前者は印象を述べるものにすぎず，また，後者は，そもそも，Ｂが所定始業時刻より前に業務を開始していなかった旨を述べたものと
はも
のではない。


また，勤怠報告上の終業時刻は，Ｂ自身が申告したものではあるが（前。ただし，平成２４年４月１２日以降分については，パソコン起動記録を基に本件会社が記入した〔甲１〕。），証拠（甲１，乙１９）によれば，その時刻が退館時刻よりも２時間以上前であるものも一定数あるほか，退館時刻より３０分以上後のものも複数存在しており，また，Ｄが，上記事情聴取において，勤怠報告の方法について，Ｂは終業時刻を何日分かまとめて入力していたと思う旨述べていることにも照らすと，Ｂに係る勤怠報告上の終業時刻は，実態を正確に反映したものとはいい難いから，その時刻をもってＢの業務終了時刻であるということはできない。
イ業務外サイトへのアクセス時間について
Ｂ少なくとも業務外サイトを
閲覧していた間，Ｂは業務を行っていなかったものと考えられるから，その時間については，Ｂが業務を開始してから終了するまでの間であっても，労働時間ということはできない。
Ｂ本件疾病発病前１か月間において，Ｂがアクセスしていた業務外サイトには，各種チケットを購入するためのもの，ゴルフ場の予約を行うためのもの，サッカーチームに関するブログ，音楽グループの公式サイト及びファンサイト，ニュースを提供するもの等が含まれており，これらについては，アクセスごとに，一定時間閲覧していたものと考えられる。また，Ｂがアクセスしていたウェブサイトには，野球やサッカーの試合の状況の速報を自動更新で表示するウェブサイトも多く含まれていたことがうかがわれるが，これらについても，随時閲覧するために表示したままにしていたものと考えられるから，直ちにその閲覧時間が短いものであったということはできない。そして，各業務外サイトの内容，アクセスの頻度等に照らすと，各アクセスにつき閲覧時間が１分であるとすることには相応の合理性があるといえ，これによれば，本件疾病発病前１か月間のＢの業務外サイト閲覧時間は，別紙４労働時間集計表（Ｎｏ．１）の「一日の閲覧時間数」欄記載の各時間となる。したがって，少なくとも，この閲覧時間を本件疾病発病前１か月間のＢの労働時間から控除するのが相当である。
ウ公休出社日について
前記ア（別紙４）によれば，平成２４年２月以降，所定の労働日におけるＢの業務の終了時刻が午後１０時以降である日が相当数あり，特に，公休出社日の前後は，業務終了時刻の遅い日が多く，同年４月９日以降は連日午後１１時を超えている。そして，これらのＢの業務終了時刻が
遅くなっている時期は，本件部署の会計担当の繁忙期
と矛盾しない。また，本件マンションから東京本社までの通勤には四，五十分程度を要することに照らせば，行うべき業務が全くないにもかかわらず，公休日にそれだけの時間をかけて出社したとは考えにくい。そうすると，Ｂには，公休出社日に行うべき業務が一定程度あったものと推認できるというべきである。
この点，被告は，本件経理システムが日曜日及び祝日に稼働していなかったこと）から，公休出社日にＢが業務を行うことはできなかったと主張する。
しかしながら，まず，土曜日は，本件経理システムが稼働していたのであるから，土曜日である公休出社日（同年２月１１日，同月１８日，同年３月３日及び同月２４日）については，被告の主張する上記の理由で業務を行うことが可能であったものである。
また，本件経理システムが稼働して
いない時であっても，同システム内のデータを事前にエクセルファイル形式で出力しておくこと等により，Ｂの業務の一部を行うことが可能であったと認められる。したがって，日曜日又は祝日である公休出社日にすに足りるものではないというべきである。
また，被告は，Ｂの自宅である本件マンションの地下１階では，Ｂが居住していた当時から，ライブハウスの営業が行われており，Ｂは，そこでのライブや観客の声等の騒音を避けるために，公休日に出社して業務外サイトを閲覧していた蓋然性が高いと主張するところ，証拠（乙２０から２５まで）及び弁論の全趣旨によれば，Ｂが，平成２１年２月頃，管理会社に対し，上記ライブハウスからの騒音について苦情を申し立て，同年６月頃には，賃料の減額を求めて実際に賃料が５０００円減額されたこと，公休出社日には，いずれも，上記ライブハウスにおいてライブが開催されていたことがそれぞれ認められる。
しかし，証拠（甲１，乙２０，２５）によれば，平成２３年１０月２２日から同年１２月３１日までの間の土曜日，日曜日及び祝日には，いずれも，上記ライブハウスでライブが開催されていたにもかかわらず，同月２４日を除き，Ｂのパソコンに係るパソコン起動記録が存在しないことが認められ，このことからすると，Ｂが，各公休出社日に，騒音等を避けるためだけに出社していたとは考え難い。
以上によれば，Ｂには，公休出社日に出勤すべき業務上の必要があったものと認められる。そうすると，公休出社日におけるＢの業務は，少なくとも本件会社の黙示の指示に基づき，その指揮監督下で行われたものといえるから，公休出社時間は，当該業務の遂行時間の限度で，労働時間に当たるというべきである。
そして，公休出社日における業務についても，前記ア及びイで説示したところと同様に考えることができるから，各公休出社日におけるＢの業務開始及び終了の各時刻は，各日におけるＢのパソコンの最初の起動及び最後の終了の時刻とし，業務外サイトへのアクセス時間は，１回のアクセスにつき１分として，労働時間から控除するのが相当である。なお，各公休出社日における休憩時間については，所定労働日における休憩時間と同程度にとどまらない可能性もあるが，一応，所定労働日と同様に，午前に業務を開始し，午後に終えた場合は１時間，業務終了時刻が午後１０時以降の場合は３０分の各休憩を取ったものとするのが合理的である。そうすると，各公休出社日におけるＢの業務開始及び終了の各時刻並びに休憩時間並びに本件疾病発病前１か月間の公休出社日におけるＢの業務外サイトへのアクセス時間は，それぞれ，別紙４労働時間集計表の各公休出社日に係る「労働時間」欄中の「始業」欄，「就業」欄，「一日の休憩時間数」欄及び「一日の閲覧時間数」欄に各記載のとおりとなる。
エ小括
以上によれば，Ｂの労働時間数は，別紙４労働時間集計表のとおりとなり，本件疾病の発病前３か月間におけるＢの時間外労働時間数は，次のとおりとなる。
発病前１か月目   １１３時間１３分
発病前２か月目    ６４時間５８分
発病前３か月目    ７７時間３１分
Ｂの業務の質的過重性
ア業務内容等について
本件部署でＢが担当していた主な業務は，月次及び年次の決算に係る
イＢ


は，平成１４年１０月１日から平成１７年９月３０日まで，各部署の経理担当者が起票した伝票について税務申告及び会計基準の観点から確認を行う業務を担当する部署である経理局監査部に在籍していた上，同年１０月１日から平成２０年５月３１日まで，北海道支社において，同支社全体の貸借対照表や損益計算書の作成，支社長への報告を含む３年度分の決算業務を担当し，また，子会社の法人税，事業税及び住民税に係る納税申告業務も行っていた。これらの職務経験を考慮すると，東京本社と北海道支社の各決算業務の規模の相違に起因する違いはあるとしても，Ｂは，本件部署に配属される前に，本件部署での業務と同種の業務について相応の経験及び知識を有していたといえる。
他方で，本件部署におけるＢの担当業務は，平成２２年度の決算業務においては，事業税に関する業務を除き，いずれも，Ｄが前任者として担当していたものであり，また，Ｄが同年度に担当していた法人税に関する業務は，その負担の大きさに鑑み，Ｂに引き継がれていない。また，平成２４年度の決算業務においては，平成２１年入社のＫが，Ｂの上記平成２３年度の決算業務における本件部署の会計担当の業務の分担状況が別紙２のとおりであること，証人Ｉ及び同Ｌが，いずれも，Ｂの担当業務の内容は，同人の年次及び経験からすると，困難度が高いものとはいえない旨述べていること並びに本件自死の時点でＢの担当業務につい
にも照らすと，Ｂ
の担当業務が，その量及び内容の点で，本件部署の会計担当の他の従業員の業務と比較して相対的に負担の大きいものであったとはいい難い。
また，Ｂの担当業務のうち，売掛金・
未収入金に関する業務（月次で管理していないものを除く。）並びに販売局に関する業務（奨学金に係る立替金，未収入金及び預り金の残高照会及び伝票起票を除く。）は，月次での取りまとめが行われており，年次での業務は，それを踏まえて行われるものといえるから，年次決算の時期に初めて扱う業務ではない。
さらに，Ｂが本件部署に在籍していた際，Ｄ及
びＩは，Ｂと隣接した座席で業務を行っており，Ｂとこれらの者との人間関係に問題があったこともうかがわれないから，Ｂは，自己が担当する業務について，その前任者又は前々任者に容易に質問等をすることができる環境にあったといえる（なお，甲第１号証によれば，事業税に関する業務の前任者であるＭも，その当時，経理局監査部に在籍しており，本件部署の隣の区画で業務を行っていたことが認められる。）。実際のＤからＢへの業務引継ぎ時の状況）からも，引継ぎ後，Ｂが円滑に決算業務を遂行できるよう配慮されていたことがうかがわれる。
以上の各事情に鑑みると，本件部署におけるＢの担当業務は，それがＢにとって初めての東京本社の決算業務であったことを踏まえても，Ｂと同種の平均的な労働者にとって，その遂行に当たり，特に困難を伴うものであったり，多大な労力を要するものであったりしたとはいえない。
原告の主張について
ａ原告は，Ｂが，本件部署に異動するまで，決算業務にブランクがあったことから，本件部署における決算業務は，Ｂにとって負担が大きいものであったと主張する。
しかし，Ｂが東京本社の経理局管財部に在籍していた期間は３年間にすぎず，その前の２年７か月間，北海道支社で決算業務に従事していたことに加え，更にその前の３年間は東京本社の経理局監査部に在籍していたこと，上記の管財部在籍中は，同部の経理担当であったこ
Ｂは，本件部署における決算業務を
遂行するに当たり，それまでの経験（特に北海道支社での業務経験）を生かすことができたものと考えられるから，原告の主張する程度のブランクがあったことによって，Ｂにとって本件部署における業務の負担が特に大きいものであったということはできない。なお，Ｂの本件自死後に，本件部署の従業員らに対して行われたアンケート（甲１）によれば，Ｂが，本件部署への異動後に，久しぶりの会計業務で不安がある旨や，初めての決算業務で緊張している旨を述べていたことがうかがわれるが，これらの発言がされた時期や具体的な状況は明らかでないから，これらの発言が，Ｂにとっての本件部署における業務の負担の大きさを基礎づけるものと評価することはできない。ｂ原告は，平成２３年法人税法改正により，同年度の決算業務においては，同改正を踏まえて貸倒引当金の処理をしなければならなかったため，Ｂの業務の負担は大きいものであったと主張する。同改正（経過措置を含む。）による変更点は，平成２４年度から平成２６年度まで，貸倒引当金勘定に繰り入れた金額のうち損金算入をすることができる額が，それぞれ，同改正前の規定により計算した貸倒引当金繰入限度額の４分の３，４分の２及び４分の１と逓減し，平成２７年度以降は上記損金算入ができないことになるというものであり，貸倒引当金の計上について，従前とは異なる作業が必要となるものではないと解される（なお，甲第７号証によれば，平成２４年３月期で貸倒引当金を計上しなかった場合，上記経過措置の適用はないとされているが，これは，同月期に会計基準を変更して貸倒引当金を計上しないことにした場合について述べたものであり，従前から貸倒引当金を計上していた場合に，上記経過措置の適用を受けるために，別途，特に貸倒引当金を計上しなければならないということをいうものではない。）。そして，平成２３年法人税法改正によって，本件部署の決算業務において，増えた業務も，締切りが前倒しになった業務もない旨の証人Ｄの証言にも照らすと，Ｂが担当していた貸倒引当金に関する業務の内容について，同改正による影響があったとは認められない。したがって，平成２３年法人税法改正を踏まえた貸倒引当金の処理のためにＢの業務の負担が大きいものであったとはいえない。ｃさらに，原告は，本件会社でシステムの変更があり，Ｂは，慣れないシステムの下で決算業務を行うことになったため，強い心理的負荷を受けていたと主張するところ，確かに，Ｂは，平成２４年３月に運用が開始された本件販売請求システムを用いて，決算業務を行っていたしかし，Ｂは，本件販売請求システムの試験運転にも関与している上，同システムの運用開始後，大きな問題が生じたことはなく，かえって，データの入力作業が容易になったことがうかがわれること（前り，Ｂの業務の負担が増加したとは認められない。


主              文
本件各控訴をいずれも棄却する。
被告人Ａに対し，当審における未決勾留日数中１４０日をその原判決の懲役刑に算入する。
理              由
本件各控訴の趣意は，被告人Ａの弁護人平野時規作成の控訴趣意書及び被告人Ｂの弁護人川口創作成の控訴趣意書にそれぞれ記載されているとおりであるから，これらを引用する。
第１原判決の概要と控訴の趣意
１原判決の認定事実等
(1)原判決は，罪となるべき事実として，要旨，以下の各麻薬取締法違反，関税法違反，薬事法違反の犯罪事実を認定，摘示している。
すなわち，被告人両名は，
①共謀の上，医療等の用途以外の用途に供するため，業として，平成２６年１月１３日頃から同月２４日頃までの間に，石川県七尾市内の旧銭湯Ｃ（以下「Ｃ」という。）建物内において，指定薬物である２－アミノ－１－フェニル－プロパン－１－オン（以下「基本骨格」という。）の２位にアミノ基の代わりにメチルアミノ基が１つ結合し，かつ３位に水素以外が結合しておらず，かつ，ベンゼン環の４位にフッ素原子が１つ結合している物であって，基本骨格の２位，３位及び当該ベンゼン環に更に置換基が結合していないもの（通称４－Ｆｌｕｏｒｏｍｅｔｈｃａｔｈｉｎｏｎｅ。以下「通称４－フルオロメトカチノン」という。）を含有する粉末に添加物を加えるなどして錠剤型に成型するなどし，前記指定薬物を含有する錠剤約
１６０グラムを製造した（原判示第１）
②共謀の上，医療等の用途以外の用途に供するため，業として，同年３月下旬頃，Ｃ建物内において，前記指定薬物を含有する粉末に，添加物や植物片等を混ぜ合わせるなどし，いずれも前記指定薬物を含有する㋐「リーガルインセンス」と称する固形物約１９７グラム（同第２の１），㋑「ハイパーミックス」と称する植物片約５００グラム（同第２の２），㋒「カリプソ」と称する植物片約３００グラム（同第２の３）を製造した③氏名不詳者と共謀の上，営利の目的で，みだりに，同年６月１２日（現地時間），中華人民共和国所在の郵便局において，麻薬である［１－（５－フルオロペンチル）－１Ｈ－インドール－３－イル］（２，２，３，３－テトラメチルシクロプロパン－１－イル）メタノン（通称ＸＬＲ－１１。以下「ＸＬＲ－１１」という。）を含有する粉末約４９６．８１グラムを国際スピード郵便１個に隠し入れ，石川県七尾市内の事務所宛てに発送し，同郵便物を，同月１３日，大阪府所在の関西国際空港に到着させ，航空機の外に搬出させて日本国内に持ち込んで，麻薬を本邦に輸入するとともに，同日，愛知県常滑市所在の日本郵便株式会社中部国際郵便局に搬入させ，同局国際郵便物検査場において，名古屋税関中部外郵出張所職員の検査を受けさせて関税法上の輸入してはならない貨物である麻薬を輸入しようとしたが，同職員に発見されたため，その目的を遂げなかった（同第３）④共謀の上，同月２６日，石川県七尾市内の倉庫内において，㋐営利の目的で，みだりに，前記麻薬を含有する粉末約４２８．０５グラムを所持し（同第４の１），㋑医療等の用途以外の用途に供するため，業として，前記指定薬物を含有する粉末約４４．１０２グラム，錠剤約２２７．１グラム，植物片約８４９．５９グラム及び固形物約１９７．３５３グラムを販売の
目的で貯蔵して所持した（同第４の２）
というのである。
(2)そして，上記全部の事実を認定した証拠として，原審証拠等関係カード検察官請求証拠番号甲５１Ｄ（以下「Ｄ」という。）の検察官調書（以下，原審甲５１Ｄの検察官調書のようにいう。）を，上記③及び④の事実を認定した証拠として，原審甲４３「捜査依頼について（回答）」と題する書面を，それぞれ挙示している。
２控訴の趣意について
(1)被告人Ａについて
論旨は，要するに，❶被告人Ａが，被告人Ｂと共に営むいわゆる危険ドラッグの製造卸売業の一環として行った前記１(1)の外形的事実はいずれも争わないものの，被告人Ａには，指定薬物の製造（前記１(1)①，②）・所持（同④㋑）につき，その対象が指定薬物であることの，麻薬の営利目的輸入（同③）・所持（同④㋐）につき，その対象が麻薬であることの未必的認識すらなかったのに，それらを認めた原判決の判断には，判決に影響を及ぼすことが明らかな事実の誤認があり，仮に，被告人Ａが有罪だとしても，❷被告人Ａを懲役６年６月及び罰金３００万円に処した原判決は，明らかにその量刑が不当であって，被告人Ａに対しては，懲役刑の刑期を減じた上，その執行を猶予するのが相当である，というのである。
(2)被告人Ｂについて
論旨は，要するに，❸法律的関連性を欠き，又は有効な証拠同意を欠くため，証拠能力がない原審甲４３「捜査依頼について（回答）」と題する書面及び原審甲５１Ｄの検察官調書を証拠排除しなかった点で，また，検察官が請求を撤回した原審甲１４６に関し，税関での差止め対象が規制薬物か否かの審理を行わなかった点で，判決に影響を及ぼすことが明らかな訴訟手続の法令違反があり，❹同③及び④㋐の各事実について，被告人Ｂには，営利目的輸入・所持の対象が麻薬であるとの未必的認識はなかったのに，それらを認めた点で，判決に影響を及ぼすことが明らかな事実の誤認があり（なお，この認定に関連し，理由不備ないし理由齟齬があるとも主張するが，その実質は事実誤認の主張であると理解される。），❺被告人Ｂを懲役７年６月及び罰金５００万円に処した原判決の量刑が重過ぎて不当である（なお，量刑に関する事実の誤認をいうものは，量刑不当の一環をなすものと解される。），というものと理解される。
(3)以下，訴訟手続の法令違反（❸），事実誤認（❶，❹），量刑不当（❷，❺）の順に，各論旨を検討する。
第２控訴趣意中，訴訟手続の法令違反の主張（❸）について１原審甲４３「捜査依頼について（回答）」と題する書面を証拠排除しなかった
という点について


関係記録によると，被告人Ｂについての，原審甲４３「捜査依頼について（回答）」と題する書面に関する審理経過は，弁護人が，第３回公判期日で，（危険ドラッグ販売店）Ｅの商品からＸＬＲ－１１が真実検出されたか否か疑問があると主張しつつも，「同意。信用性を争う。」との意見を述べ，その同意に基づいて同書面は採用され，第４回公判期日で取り調べられた，というのである。ある書証について刑訴法３２６条の同意の意見が述べられた場合，その同意が信用性につき意見を留保した上でなされたものであっても，それが適法なものである以上，同意の効力により，その書証に証拠能力が認められることは明らかである。本件において，上記同意の適法性について疑問を抱かせるような事情は認められない（所論もこの点を特段争うものではない。）。信用性についての検討が十分になされなければ，法律的関連性を欠き，証拠能力が認められないとの所論は独自の見解であって，採用できない。
なお，所論は，原判決が，原判示第３及び第４の事実を認定した証拠として，原審甲４３「捜査依頼について（回答）」と題する書面を挙示し，「本件麻薬については専門的な鑑定技術を有する者によるガスクロマトグラフ質量分析等の科学的手法を用いて，適切に鑑定がなされた」（原判決２２頁）としていることを捉えて，それに添付された鑑定結果から両事実の薬物が麻薬であるとの事実を認定したとの前提に立ち，クロマトグラフデータの公務所照会を却下した原審の訴訟手続も問題視する。しかし，原判決のこの説示は，原審甲５分析回答書（原判示第３）及び原審甲６２鑑定書謄本（原判示第４の１）の証拠価値に関するものであると解され，原審甲４３「捜査依頼について（回答）」と題する書面について述べたものではない。このことは，原判決が，この原審甲４３について，「鑑定結果が被告人Ｂに伝えられたという限度で同証拠を事実認定に供しているにすぎない。」（原判決１５頁）として，その信用性を問題としているわけではないことをわざわざ指摘していることからも明らかである。所論は前提を欠くものであり，理由がない。
２原審甲５１Ｄの検察官調書を証拠排除しなかったという点について関係記録によると，被告人Ｂについての，原審甲５１Ｄの検察官調書に関する審理経過は，次のようなものである。すなわち，第３回公判期日で弁護人から不同意の意見が述べられたものの，Ｄの証人尋問（第１１回公判期日で実施）が実施された後の第１２回公判期日において，不同意意見が撤回され，「同意。ただし，信用性を争う。」との意見が述べられ，同期日において取り調べられた。その後，弁護人が交代し，平成２８年７月４日付け「証拠排除申立書（検甲５１号証関係）」により，同証拠は刑訴法３２６条に基づく有効な同意を欠き，証拠能力がないとして，証拠排除決定の申立てがなされたが，第１９回公判期日において，裁判所は証拠排除をしないこととした（なお，これに対する弁護人からの異議申立ては棄却された。），というのである。この点，上記のような審理経過や，同意意見が述べられた後の被告人Ｂの応訴態度等に照らすと，被告人Ｂにおいて，意見が同意に変更されたことを弁護人が交代するまで知らなかった旨述べたことを踏まえても，交代前の弁護人による前記同意が被告人Ｂの意思に反するものであったとは認められず，その同意は有効になされたものとみるべきである。そうすると，有効な同意を受けて取り調べた原審甲５１Ｄの検察官調書を証拠排除するか否かは，裁判所の裁量に委ねられるものと考えられ，排除決定をしなかった原判断に，裁量を逸脱するような違法があるとは認められない。
３検察官が請求を撤回した原審甲１４６に関する，税関での差止め対象が規制薬物であるか否かの審理を行わなかったという点について原判決は，被告人Ｂが輸入する荷物の品名を偽ったこと（以下「本件偽装」という。）等を，被告人Ｂらにおいて，輸入品が薬事法等の規制に違反する物として税関で差止めを受けるリスクを避けようとするためであったとすれば，素直に理解できるとの判断を示している（１８頁）。この点に関連して，所論は，原審甲１４６の立証趣旨（当時，未規制の薬物を注文したが，税関に止められ不着となっていたことから，業者が注文内容と異なる違法薬物を送っていたとしか考えられないこと等，というもの）に照らすと，未規制の薬物も税関に差し止められたという事実があったはずであり，この事実が認められれば，被告人Ｂによる本件偽装等は未規制の薬物の差止めを回避するための方策であったと合理的に考えられるから，税関での差止め対象が規制薬物であるか否かについて審理を尽くす必要があったのに，それをしなかった原審の訴訟手続には審理不尽の違法がある，というようである。
しかし，そもそも上記の立証趣旨を根拠として，未規制の薬物が税関に差し止められた事実があったはずであるという所論の前提は成り立つかどうかも疑問であるが，その点をひとまずおくとしても，原判決は，他の証拠関係から被告人Ｂの故意が推認され，被告人Ｂによる上記のような行為はこの推認と整合的に理解できる旨説示するにとどまるものと理解され，本件偽装等の事実が故意の認定に当たって帰趨を決するような事情とまではみていないことは明らかである。所論は，原判決を正解したものとはいえず，原審にいわゆる審理不尽の違法があるとは認められない。
４結論
以上によれば，訴訟手続の法令違反の各論旨はいずれも理由がない。第３控訴趣意中，事実誤認の主張（❶，❹）について１論旨に鑑み，記録に照らして検討しても，被告人Ａにつき前記第１の１(1)の全犯罪事実を，被告人Ｂにつき同(1)③，④㋐の各犯罪事実を，それぞれ認めた原判決の判断には，論理則，経験則等に照らして不合理で是認し難い誤りがあるとは認められない。以下，所論に鑑み，その理由を補足して説明する。２関係証拠によれば，前記第１の１(1)記載の外形的事実が認められるほか，以下の事実を明らかに認めることができる。
(1)被告人Ｂは，平成２２年頃から，Ｆと共に，「Ｇ」と称して，危険ドラッグの製造卸売業を運営し，平成２４年２月頃，被告人Ａがこれに加わった。平成２５年１０月頃，Ｆが抜けて以降は，「Ｈ」と称して，被告人Ｂと被告人Ａが運営していた（なお，Ｇ及びＨは，危険ドラッグ販売店に対し，商品は麻薬取締法，薬事法等の法規制の対象になっていない旨説明するなどしていた。）。
被告人Ｂは，危険ドラッグのレシピの考案，原材料となる薬物の注文（仕入れ），卸売先の危険ドラッグ販売店との交渉などを担当し，被告人Ａは，危険ドラッグの製品の製造及び出荷，原材料となる薬物の受領，薬物代金の送金その他金銭管理などを担当していた。


(2)平成２４年２月頃，被告人Ｂは，Ｇが危険ドラッグ販売店Ｉに卸していたＪと称する商品から麻薬であるＡＭＴが検出された旨を同店経営者のＫから伝えられた（以下，原判決と同様，Ｊから麻薬が検出されたと関係者に伝えられた件を「Ｊ騒動」という。）。
その頃，被告人Ｂは，Ｊの別の卸売先である危険ドラッグ販売店Ｌを経営するＤに対し，Ｊに違法成分が混入していた旨連絡をし，店頭にあるＪをすぐに廃棄するよう要請した。また，被告人Ｂは，同月２８日頃，Ｊの仕入先がＧではないように装う注文フォームを急きょ作成し，Ｆ及び被告人Ａにこれを添付したメールを送信した上，内容確認後，そのメールの消去も指示した。さらに，被告人Ｂは，Ｊの原材料である薬物の仕入先（輸入元）業者にその薬物の合法性に関する説明を求めたものの，業者からは，はっきりと合法であるとは言えない旨回答があった。
被告人Ａは，この件については，同年夏頃，Ｆから，Ｊの件でＫが薬事法がどうのこうの言って騒いでいる旨聞いていた。
(3)平成２４年３月下旬頃，被告人Ｂは，被告人Ａに対し，最新の指定薬物リストを送付するとともに，麻薬及び向精神薬のリストについてはもう少し時間を要すること，これらのリストを持っていることが製造責任などを問われた際に重要であることを伝えた（甲１３９，４４３６頁）。(4)平成２５年５月から６月にかけて，被告人Ａは，被告人Ｂに対し，原材料として注文した薬物が税関で止まっていることについて相談したところ，被告人Ｂは，被告人Ａに対し，「ブドウ球菌の培養基として，大学の化学サークルから輸入代行依頼をされた」旨回答するよう指示した。(5)平成２５年７月頃から，被告人Ｂは，インターネット上の薬剤取引サイト「Ｍ」で知り合ったＮなる中国の薬剤原料業者から輸入するようになった。平成２５年１２月下旬頃，被告人ＢはＮに「４Ｆ－ＰＶＰ」（正式名１－（４－フルオロフェニル）－２－（ピロリジン－１－イル）ペンタン－１－オン）なる薬物を注文し，被告人Ａが送られてきた薬物（実際は，通称４－フルオロメトカチノンであった。）を受け取った。
平成２６年１月，被告人Ｂは，Ｎに対し，「日本の規制を確認したところ，４Ｆ－ＰＶＰは使えないかもしれない。規制内容を送るので見て下さい。」と規制内容を添付したメールを送信した。これに対し，Ｎからは，添付の資料に係る物質は，４Ｆ－ＰＶＰではないと思う旨，化学式も付記しての回答があった。被告人Ｂは，被告人Ａに対し，メールで，Ｎからの回答を伝えるとともに，ちょっと不安な案件である旨をも伝えた。
(6)平成２６年４月，被告人Ｂは，Ｎに対し，４Ｆ－ＰＶＰを注文し，被告人Ａ宛てに送付するよう依頼したところ，同年５月，税関から被告人Ａに対し，郵便物（実際には，指定薬物である通称α－ＰＶＰを含有する薬物であった。）が薬事法に該当するおそれがある旨通知された。被告人Ａは，被告人Ｂに対してこの件を報告したところ，被告人Ｂは，被告人Ａに対し，架空の輸入代行業者（同輸入代行業者が実在するようホームページを立ち上げるなどもしている。）を名乗って受取を拒否するよう指示し，被告人Ａは，これに従い，税関に対し，輸入代行業者を名乗って，顧客の責任で薬事法に違反する品物を輸入する手続を行ってしまったなどと虚偽の事実を申告し，受取を拒否した。
他方で，被告人Ｂは，Ｎに対し，荷物は，税関が調査したいと言っているため，受け取らずに送り返してもらう，返送されたら別の住所に再郵送してほしい旨連絡をした。しかし，Ｎからは，税関は荷物の返却を依頼しても送り返さないそうである，あの薬品は合法だけど微妙，といった回答があった。(7)平成２６年５月頃，商品から違法な成分が検出されたとして，Ｌに捜索差押えが実施され，同店経営者のＤは，被告人Ｂに対し，その事実を伝えた。また，その頃，危険ドラッグ販売店Ｅへの立入検査の結果，Ｈから納入された危険ドラッグから麻薬であるＸＬＲ－１１が検出された旨，同店店員のＯが被告人Ｂに伝えた。
被告人Ｂは，ＸＬＲ－１１が検出されたのは，Ｈ－３と称する薬物が原因ではないかと考え，Ｍを通じて知り合った輸入元の中国の「Ｐ」なる業者に化学名を尋ねるなどし，Ｏにも，Ｄにも，行政の検査がＨ－３をＸＬＲ－１１と誤認したものと思われる旨「Ｑ」名義でメールを送信したほか，Ｄに対しては，危険ドラッグに規制薬物が混入していたとしてもそれは事故であり，違法物の混入の事実を知っていたと認めてはならない旨伝えるなどした。(8)平成２６年６月，被告人Ｂは，Ｎに対し，「５Ｆ－ＡＭＢ」１キログラムを２箇所に分けて送付するよう依頼して注文したところ，一つは，前記第１の１(1)③の国際スピード郵便として送付され，中にはＸＬＲ－１１入りの大袋及び５Ｆ－ＡＭＢ入りの小袋が入っていた。もう一つは，兵庫県姫路市のＲ宛てに送付され，その後，被告人Ａが受領し，その一部を危険ドラッグ製造に使用した残量が，同④㋐の麻薬として発見押収された。
３論旨に対する検討


(1)被告人Ｂ及び被告人Ａが営んでいたのは，危険ドラッグの製造卸売業であり，規制の対象が広がりつつある中で，麻薬や指定薬物などの違法薬物（以下，これらを総称して「規制薬物」という。）に当たらないものを，いわば法の規制をかいくぐる形で製造・販売等をしていたとみられるものである。そして，被告人両名は，規制が厳しくなる中での危険ドラッグの製造卸売を行いつつも，自ら薬物の成分について正確な検査をして確かめる手段を持たず，また，そのような手続や検査を依頼するなどもしていなかったから，仕入先次第では，合法ではないものを原材料として仕入れてしまう（混在するなども含めて）おそれは，もともと内在していたといえる。そのような状況は，ある程度の期間，業務として相応の規模で危険ドラッグの製造卸売をしていた被告人両名は，製造等を指示していた被告人Ｂのみならず，指示を受けていた被告人Ａも一般的，抽象的なおそれとしては理解していたものと考えられる。もっとも，このことから直ちに本件についての未必的な故意を推認できるわけではないが，そのような背景があることも踏まえて，被告人両名及び本件に関係する者の言動を検討する必要があるといえる。(2)そのような中で，被告人Ｂは，平成２４年３月下旬頃（Ｊ騒動から間もなくの時期である。），製造責任などを問われた場合に備えて，指定薬物や麻薬等のリストの作成等をしていたのである。このことは，被告人Ｂらが商品として販売する危険ドラッグに規制薬物が混入することを想定し，そのような事態に至ったときに備えたものと考えざるを得ない。したがって，この事実は，被告人Ｂについてはもとより，上記リストの作成の件を伝え聞いていた被告人Ａについても，自分たちが取り扱う（すなわち，輸入・製造・販売する）危険ドラッグの原材料である薬物や商品に規制薬物が含まれる可能性があることを認識するに至ったことを相当程度推認させる事情と評価できる。(3)ア被告人Ｂについては，それ以前から，Ｊ騒動等商品に規制薬物が混入したとされる事案を実際に経験し，リスト作成後は税関で荷物を差し止められて薬事法に抵触するおそれがあるとの指摘を受けるなどしたのであるから，上記推認は一層強まるといえる。本件で問題となっている５Ｆ－ＡＭＢとして注文した薬物の輸入元であるＮは，上記リストの作成をするなどした時期以降に取引に入った業者ではあるが，インターネットを介して知り合った，その実態が必ずしも明らかとはいえない海外の業者である上，正にＮから輸入した薬物について，税関から薬事法に抵触するおそれがあるとの指摘を受けており，Ｎからも「合法だけど微妙」といった曖昧な説明を受けるなどもしていたのであるから，これらの推認は何ら妨げられない。その都度，被告人Ｂらの関与がなかったかのように装うための指示を被告人Ａらに出すなどしたことも，被告人Ｂらの行為が翻って規制に違反するものとして，責任を問われることを回避しようとする態度とみられ，上記推認を補強するものとみることができる。
以上によれば，被告人Ｂは，本件で麻薬の輸入や所持が問題となっている平成２６年６月頃までには，海外から危険ドラッグの原材料として仕入れる薬物に規制薬物の成分が含まれ得る可能性を認識していたと推認することができる。そのような認識の下で，危険ドラッグの原材料となる薬物を輸入し，それを用いて製造・所持に至ったのであるから，それらに規制薬物が含まれることを認容していたと評価できることも明らかである。したがって，被告人Ｂには，第１の１(1)③，④㋐の各犯行時に，危険ドラッグの原材料として輸入し，また，それをもとに製造，所持したものに規制薬物が含まれる可能性があるとの認識・認容があったことに帰することになるから，各犯罪の故意に欠けるところはない。
イ(ｱ)所論は，原判決が，薬事法７６条の４の故意犯が成立するためには，犯罪の客体が麻薬であることの認識・認容が必要であるとしながら，専ら認識のみを問題にし，認容を認めるに足りる事実を認定も摘示もしていないのに，故意を認めた点を論難する（理由不備ないし理由齟齬ともいうが，事実誤認の主張と理解される。）。確かに，原判決の説示には若干不明確な点があることは否めない。しかし，故意の認定に上記のような認容を要求する考え方に立っても，認容には，結果が発生することもやむを得ないという消極的認容も含まれると考えるのであるから，結果発生の可能性が高いことを認識しつつ，行為に出た場合には，この意味における消極的認容は当然に認められるというべきである。そして，本件においては，２年に満たない間に，危険ドラッグの原材料として輸入した薬物に規制薬物が含まれ，あるいは含まれている可能性があるといった状況が，ある程度客観的に判明し，それを被告人Ｂが認識した分だけをとっても，複数回にわたって認められたのであるから，原材料として輸入する薬物に規制薬物が含まれる可能性は相当高いものであったと認められ，被告人Ｂにおいても，その認識があったと認めることができるのである。本件では，被告人Ｂに消極的認容があったと当然に認められることに帰するから，原判決は，この点を明示する必要を認めなかったものと解することができる上，結論において誤りがないことは明らかである。


(ｲ)所論は，被告人Ｂが仕入先業者と知り合ったＭというサイトでは利用業者に対し厳格な身元確認が行われていることや，被告人Ｂにおいて規制薬物に該当しないか否かを仕入先業者に事前に確認していることなどを指摘する。確かに，被告人Ｂは，積極的に規制薬物を輸入・所持・販売しようという姿勢であったとまでは認められない。このことは輸入元に合法性を再三確認したり，自ら規制薬物は取り扱っていない旨危険ドラッグ販売店に説明したりしていることからも明らかといえよう。しかし，被告人Ｂが述べるところによっても，Ｍでいかなる身元確認が行われているのか，仕入先業者のＮがいかなる者か，また，Ｎがどのようにして輸入する原材料を仕入れているかなどは，結局のところ不明なのであるから，Ｎを信用することができるとする根拠は極めて薄弱である。しかも，前述したとおり，被告人Ｂらは，自ら薬物の成分を検査する技術や能力を備えておらず，また，そのような手続や依頼をしないまま，営業を続けていたのである。規制薬物が混入したとされる事案を経験してもなお，この点を改めることがなかったのは，規制薬物が混入することを消極的にしても認容していた一つの証左ともいえる。さらに，税関で差し止められた薬物（薬事法抵触のおそれを指摘されていたもの）を更に輸入しようとしてもいるのである。このような諸点に照らすと，所論が指摘する被告人Ｂの姿勢は，被告人Ｂに，積極的に規制薬物を輸入，製造しようという意図や意欲を否定する根拠とはなり得ても，規制薬物が含まれる可能性についての認識があったことに合理的な疑いを抱かせるものとはいえない。(ｳ)以上によれば，原判決の判断に所論の誤りはない。(4)ア被告人Ａについても，前記のリストの点からの相当程度の推認に加え，Ｇから卸していたＪを巡って薬事法に関する問題が生じており，Ｆが対応を求められたり，Ｇから卸したものではないことを装おうとしていたことを認識していたと考えられる（所論は，Ｊ騒動は被告人Ａが加入した直後の出来事であるとか，被告人Ａはそれらに関するメールの内容を理解していなかったなどと主張するが，Ｇが卸した危険ドラッグが規制薬物である可能性の認識をも否定する趣旨であれば，およそ採用できない。）から，遅くとも前記第１の１(1)①の製造行為の時点までには，海外から危険ドラッグの原材料として仕入れる薬物に規制薬物の成分が含まれ得る可能性を十分に認識していたと推認することができる。そして，被告人Ａは，その後，輸入しようとした原材料が薬事法に抵触するおそれがある旨税関から通知され，虚偽の事実を申告して受取を拒否したり，Ｎから輸入した４Ｆ－ＰＶＰについて，被告人Ｂから不安が残る旨告げられたりしてもいるから，前記第１の１(1)③の輸入の時点までには，その認識の程度は一層高まっていたといえる。
以上によれば，被告人Ａが，前記第１の１(1)の各犯罪行為の故意を有していたものと認めることができる。
イ所論は，被告人Ａは，被告人ＢやＦの説明を信じたものであり，これを信じたことにつき十分合理性がある旨主張する。確かに，その説明の中には，所論が指摘するように，４Ｆ－ＰＶＰについては，指定の化学名には該当しないから問題ないとの回答が仕入先業者からあったなど相応の根拠が示されたこともあったようである。しかし，被告人Ｂからそれでもなお不安が残るとも告げられていたことなども考慮すると，輸入する原材料に規制薬物が含まれることがないと確実に考えられる程度の根拠を有していたとは認められない。そうすると，結局は，被告人Ａが認識していた前記事情に照らし，規制薬物が混入している可能性を払拭できるほどの事情はないといわざるを得ず，被告人Ｂらからの説明を信じたとする点は，一応の説明として受け止めた可能性はあるが，それによって，上記推認は妨げられるというものではない。
その他所論が指摘する点を検討しても，上記推認を左右しない。(5)したがって，各論旨はいずれも理由がない。
第４控訴趣意中，量刑不当の主張（❷，❺）について１本件は，前記第１の１(1)のとおりの危険ドラッグの製造卸売業の一環として職業的に行われた指定薬物の製造・所持（原判示第１，第２，第４の２）と，危険ドラッグの原材料の輸入・所持に係る麻薬の営利目的輸入・所持（同第３，第４の１）の事案である。
被告人両名が，製造卸売業を営む中で，営利目的で輸入した麻薬の量は多く，製造・所持にかかる規制薬物も多量であるから，それら薬物の害悪が社会に拡散される危険性は相当高いものであった。営業的に麻薬を含む規制薬物を多量に取り扱い，その害悪を社会に拡散する側の犯罪であるから，それらを使用する側に比して格段に責任は重いといわなければならない。被告人らが麻薬を輸入したのは，危険ドラッグの原材料を入手しようとしたもので，麻薬を意図して輸入したものではなく，故意も未必的なものにとどまる上，指定薬物の製造・所持は，その薬物の性質からして，行為の違法性を過度に評価することはできないことを考慮しても，犯情はやはり悪質であり，非難の程度も相当強い。２被告人Ｂについては，以上に加え，危険ドラッグのレシピの作成や，小売店との交渉，原材料の仕入れを担当するなど本件各犯行において主導的な役割を果たしたものというべきである。所論は，原判決の規制薬物の量が多量であるとの認定，評価は，添加された無害なものを含む量をいうものであり，量刑は，規制薬物そのものの量を基準に定めるべきである旨改めて主張する。しかし，原判決が指摘するとおり，規制薬物が，その作用を生じさせるに足りる程度の量含まれたものが多量にあれば，その害悪が拡散される危険性は高まるのであるから，そのような添加がなされた後の量を前提に評価を加えることが不当とはいえない。また，所論は，被告人Ｂが規制薬物の取扱いに警戒，慎重な態度であった点を強調するが，原判決も未必的な故意にとどまることは明らかであるとして，相応に考慮している。所論は，指定薬物に係る犯行についても，被告人Ｂが慎重な態度で臨んでおり，違法性の認識可能性が乏しかった点を原判決が十分考慮していないなどというようであるが，原判決が，麻薬の場合と異なる前提に立っているとは考え難く，原判決の量刑を左右する事情とはいえない。


平成２６年（行ヒ）第４９４号遺族補償給付等不支給処分取消請求事件
平成２８年７月８日第二小法廷判決
主          文
１原判決を破棄し，第１審判決を取り消す。
２行橋労働基準監督署長が上告人に対して平成２４年２月２９日付けでした労働者災害補償保険法に基づく遺族補償給付及び葬祭料を支給しない旨の決定を取り消す。
３訴訟の総費用は被上告人の負担とする。
理          由
上告代理人北口雅章の上告受理申立て理由について
１本件は，株式会社Ａ（以下「本件会社」という。）に勤務していた労働者であるＢが交通事故により死亡したことに関し，その妻である上告人が，労働者災害補償保険法に基づく遺族補償給付及び葬祭料の支給を請求したところ，行橋労働基準監督署長から，Ｂの死亡は業務上の事由によるものに当たらないとして，これらを支給しない旨の決定（以下「本件決定」という。）を受けたため，その取消しを求める事案である。
２原審の適法に確定した事実関係等の概要は，次のとおりである。(1)Ｂは，平成２２年８月，本件会社の親会社である株式会社Ｃ（以下「本件親会社」という。）から本件会社に出向し，福岡県京都郡ａ町に所在する同社のａ工場（以下「本件工場」という。）等において，営業企画等の業務を担当していた。本件会社は，主に金型の表面にクロムメッキをする事業を営む会社であり，同年１２月７日当時，Ｂを含めて７名の従業員が在籍していた。なお，本件会社の代表取締役社長であるＤ（以下「Ｄ社長」という。）は，本件親会社の事業企画部長を兼任し，同社の本店所在地である名古屋市にいることが多いため，本件会社の生産部長であるＥ（以下「Ｅ部長」という。）がその社長業務を代行していた。(2)本件会社は，平成２２年８月に本件工場の操業を開始して以来，本件親会社の中国における子会社から中国人研修生を受け入れて２か月間の研修を行っていたところ，Ｅ部長の発案により，中国人研修生と従業員との親睦を図ることを目的とした歓送迎会を行っており，その費用は本件会社の福利厚生費から支払われていた。
(3)アＥ部長は，平成２２年１２月６日，中国人研修生３名の帰国の日が近づき，次に受け入れる中国人研修生２名が来日してきたことから，翌日に上記５名（以下「本件研修生ら」という。）の歓送迎会（以下「本件歓送迎会」という。）を開催することを企画し，従業員全員に声を掛けたところ，Ｂ以外の従業員からは参加する旨の回答を得た。そして，同月７日，Ｅ部長は，Ｂに対し，改めて本件歓送迎会への参加を打診したところ，Ｂから「１２月８日提出期限で，Ｄ社長に提出すべき営業戦略資料を作成しなくてはいけないので，参加できない。」と言われたが，「今日が最後だから，顔を出せるなら，出してくれないか。」と述べ，また，上記資料（以下「本件資料」という。）が完成していなければ，本件歓送迎会終了後にＢとともに本件資料を作成する旨を伝えた。
イ本件歓送迎会は，同月７日午後６時３０分頃から，ａ町内の飲食店（以下「本件飲食店」という。）において，Ｂの到着を待つことなく，他の従業員全員及び本件研修生らにより開始され，Ｅ部長の音頭で乾杯した後は，参加者が自由に話しながら飲食しており，このうち従業員１名と本件研修生らはアルコール飲料を飲んだ。なお，Ｅ部長は，本件歓送迎会に先立ち，本件研修生らをその居住する同町内のアパート（以下「本件アパート」という。）から本件飲食店まで本件会社の所有する自動車で送っており，本件歓送迎会の終了後においても，Ｅ部長が本件研修生らを本件アパートまで当該自動車で送る予定であった。Ｂは，本件歓送迎会が開始された後も，本件工場において本件資料を作成していたが，その作成作業を一時中断し，Ｂが使用していた本件会社の所有する自動車（以下「本件車両」という。）を運転して本件会社の作業着のまま本件飲食店に向かい，本件歓送迎会の終了予定時刻の３０分前であった同日午後８時頃，本件飲食店に到着し，本件歓送迎会に参加した。その際，Ｂは，本件会社の総務課長に対し，本件歓送迎会の終了後に本件工場に戻って仕事をする旨を伝えたところ，同課長から「食うだけ食ったらすぐ帰れ。」と言われ，また，隣に座った中国人研修生からビールを勧められた際にはこれを断り，アルコール飲料は飲まなかった。本件歓送迎会は，同日午後９時過ぎに終了し，その飲食代金は本件会社の福利厚生費から支払われた。
ウＢは，同日午後９時過ぎ頃，本件研修生らを本件アパートまで送った上で本件工場に戻るため，酩酊状態の本件研修生らを同乗させて本件車両を運転し，本件アパートに向かう途中，対向車線を進行中の大型貨物自動車と衝突する交通事故（以下「本件事故」という。）に遭い，同日午後９時５０分頃，本件事故による頭部外傷により死亡した。
なお，本件工場と本件アパートは，いずれも本件飲食店からは南の方向に所在し，本件工場と本件アパートとの距離は約２㎞であった。(4)上告人は，平成２３年１１月２１日及び同月３０日，行橋労働基準監督署長に対し，労働者災害補償保険法に基づく遺族補償給付及び葬祭料の支給を請求したが，同署長は，同２４年２月２９日付けで，Ｂの死亡が業務上の事由によるものに当たらないことを理由に，これらを支給しない旨の本件決定をした。３原審は，上記事実関係等の下において，本件歓送迎会は，中国人研修生との親睦を深めることを目的として，本件会社の従業員有志によって開催された私的な会合であり，Ｂがこれに中途から参加したことや本件歓送迎会に付随する送迎のためにＢが任意に行った運転行為が事業主である本件会社の支配下にある状態でされたものとは認められないとして，本件事故によるＢの死亡は，業務上の事由によるものとはいえないと判断した。
４しかし，原審の上記判断は是認することができない。その理由は，次のとおりである。


(1)労働者の負傷，疾病，障害又は死亡（以下「災害」という。）が労働者災害補償保険法に基づく業務災害に関する保険給付の対象となるには，それが業務上の事由によるものであることを要するところ，そのための要件の一つとして，労働者が労働契約に基づき事業主の支配下にある状態において当該災害が発生したことが必要であると解するのが相当である（最高裁昭和５７年（行ツ）第１８２号同５９年５月２９日第三小法廷判決・裁判集民事１４２号１８３頁参照）。(2)前記事実関係等によれば，本件事故は，Ｄ社長に提出すべき期限が翌日に迫った本件資料の作成業務を本件歓送迎会の開始時刻後も本件工場で行っていたＢが，当該業務を一時中断して本件歓送迎会に途中から参加した後，当該業務を再開するため本件会社の所有に係る本件車両を運転して本件工場に戻る際，併せて本件研修生らを送るため，本件研修生らを同乗させて本件アパートに向かう途上で発生したものであるところ，本件については，次の各点を指摘することができる。アＢが本件資料の作成業務の途中で本件歓送迎会に参加して再び本件工場に戻ることになったのは，本件会社の社長業務を代行していたＥ部長から，本件歓送迎会への参加を個別に打診された際に，本件資料の提出期限が翌日に迫っていることを理由に断ったにもかかわらず，「今日が最後だから」などとして，本件歓送迎会に参加してほしい旨の強い意向を示される一方で，本件資料の提出期限を延期するなどの措置は執られず，むしろ本件歓送迎会の終了後には本件資料の作成業務にＥ部長も加わる旨を伝えられたためであったというのである。そうすると，Ｂは，Ｅ部長の上記意向等により本件歓送迎会に参加しないわけにはいかない状況に置かれ，その結果，本件歓送迎会の終了後に当該業務を再開するために本件工場に戻ることを余儀なくされたものというべきであり，このことは，本件会社からみると，Ｂに対し，職務上，上記の一連の行動をとることを要請していたものということができる。
イそして，上記アの経過でＢが途中参加した本件歓送迎会は，従業員７名の本件会社において，本件親会社の中国における子会社から本件会社の事業との関連で中国人研修生を定期的に受け入れるに当たり，本件会社の社長業務を代行していたＥ部長の発案により，中国人研修生と従業員との親睦を図る目的で開催されてきたものであり，Ｅ部長の意向により当時の従業員７名及び本件研修生らの全員が参加し，その費用が本件会社の経費から支払われ，特に本件研修生らについては，本件アパート及び本件飲食店間の送迎が本件会社の所有に係る自動車によって行われていたというのである。そうすると，本件歓送迎会は，研修の目的を達成するために本件会社において企画された行事の一環であると評価することができ，中国人研修生と従業員との親睦を図ることにより，本件会社及び本件親会社と上記子会社との関係の強化等に寄与するものであり，本件会社の事業活動に密接に関連して行われたものというべきである。
ウまた，Ｂは，本件資料の作成業務を再開するため本件車両を運転して本件工場に戻る際，併せて本件研修生らを本件アパートまで送っていたところ，もともと本件研修生らを本件アパートまで送ることは，本件歓送迎会の開催に当たり，Ｅ部長により行われることが予定されていたものであり，本件工場と本件アパートの位置関係に照らし，本件飲食店から本件工場へ戻る経路から大きく逸脱するものではないことにも鑑みれば，ＢがＥ部長に代わってこれを行ったことは，本件会社から要請されていた一連の行動の範囲内のものであったということができる。(3)以上の諸事情を総合すれば，Ｂは，本件会社により，その事業活動に密接に関連するものである本件歓送迎会に参加しないわけにはいかない状況に置かれ，本件工場における自己の業務を一時中断してこれに途中参加することになり，本件歓送迎会の終了後に当該業務を再開するため本件車両を運転して本件工場に戻るに当たり，併せてＥ部長に代わり本件研修生らを本件アパートまで送っていた際に本件事故に遭ったものということができるから，本件歓送迎会が事業場外で開催され，アルコール飲料も供されたものであり，本件研修生らを本件アパートまで送ることがＥ部長らの明示的な指示を受けてされたものとはうかがわれないこと等を考慮しても，Ｂは，本件事故の際，なお本件会社の支配下にあったというべきである。また，本件事故によるＢの死亡と上記の運転行為との間に相当因果関係の存在を肯定することができることも明らかである。
以上によれば，本件事故によるＢの死亡は，労働者災害補償保険法１条，１２条の８第２項，労働基準法７９条，８０条所定の業務上の事由による災害に当たるというべきである。
５そうすると，Ｂの死亡が業務上の事由による災害に当たらないとした原審の判断には，判決に影響を及ぼすことが明らかな法令の違反がある。論旨は以上と同旨をいうものとして理由があり，原判決は破棄を免れない。そして，前記説示によれば，本件決定は違法であり，その取消しを求める上告人の本件請求は認容されるべきものであるから，これを棄却した第１審判決を取り消した上，本件決定を取り消すこととする。
よって，裁判官全員一致の意見で，主文のとおり判決する。(裁判長裁判官小貫芳信    裁判官千葉勝美    裁判官鬼丸かおる    裁判官
山本庸幸)


平成２９年３月２３日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２７年(ワ)第２２５２１号商標権侵害差止等請求事件(以下「甲事件」という。)平成２８年(ワ)９１８７号商標権侵害差止等請求事件(以下「乙事件」という。)
口頭弁論の終結の日平成２９年２月１６日
判                決
当事者の表示                      別紙当事者目録記載のとおり
主                文
１被告法人は，原告Ａに対し，８４４万０３８８円及びこれに対する平成２８年４月２日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２被告法人は，原告会社に対し，２００万円及びこれに対する平成２８年４月   ２日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３   原告らの被告法人に対するその余の請求及び被告Ｂに対する請求をいずれも棄却する。
４訴訟費用は，甲事件・乙事件を通じこれを４分し，
その１を被告法人の負担とし，その余を原告らの負担
とする。
５この判決は，第１項及び第２項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１請求
１被告らは，別紙道場目録記載の道場に係る建物(以下「本件各建物」という。)の看板，建物ドア，表示板に別紙被告標章目録記載の各標章(以下，順に「本件標章１」，「本件標章２－１」のようにいい，これらを併せて「本件各標章」という。)を付してはならない。
２被告らは，空手の教授を受ける者の利用に供する道着に本件各標章を付してはならない。
３被告らは，別紙被告ウェブサイト目録記載のウェブサイト（以下「本件ウェブサイト」という。）に本件各標章を付してはならない。４被告らは，原告Ａに対し，連帯して１２００万円及びこれに対する平成２８年４月２日（共同不法行為の開始後の日である乙事件の訴状送達日の翌日）から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
５被告らは，原告会社に対し，連帯して２２５万円及びこれに対する平成２８年４月２日（共同不法行為の開始後の日である乙事件の訴状送達日の翌日）から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
１事案の要旨
本件は，別紙商標目録記載１～３の各登録商標（以下，順に「本件商標１」～「本件商標３」といい，これらに係る各商標権を順に「本件商標権１」～「本件商標権３」という。）の商標権者である原告Ａ及び別紙商標目録記載４～６の各登録商標（以下，順に「本件商標４」～「本件商標６」といい，これらに係る各商標権を順に「本件商標権４」～「本件商標権６」という。また，本件商標１～６を併せて「本件各商標」といい，本件各商標に係る商標権を併せて「本件各商標権」という。）の商標権者である原告会社が，被告らに対し，以下の各請求をする事案である。
(1)原告Ａが，被告らに対し，被告らが，本件商標１～３に類似する本件標章１，同２－１，同２－２，同３を，①本件各建物の看板，建物ドア，表示板等に使用する行為及び②空手の教授を受ける者の利用に供する道着に付して空手教授を行う行為並びに③本件ウェブサイトに付す行為が，いずれも原告Ａの有する本件商標権１～３を侵害すると主張して，被告らに対し，商標法（以下「法」という。）３６条１項に基づき，本件標章１，同２－１，同２－２，同３の各使用の差止めを求める。（前記第１の１～３）(2)原告会社が，被告らに対し，被告らが，本件商標４～６に類似する本件標章４－１，同４－２，同５，同６を，①本件建物の看板，建物ドア，表示板等に使用する行為，②空手の教授を受ける者の利用に供する道着に付して空手教授を行う行為及び③本件ウェブサイトに付す行為が，いずれも原告会社の有する本件商標権４～６を侵害すると主張して被告らに対し，法３６条１項に基づき，本件標章４－１，同４－２，同５，同６の各使用の差止めを求める。（前記第１の１～３）
(3)原告Ａが，被告らに対し，被告らの上記(1)の行為が原告Ａの有する本件商標権１～３を侵害する共同不法行為に当たると主張し，民法７０９条及び法３８条２項に基づき，損害賠償金１２００万円及びこれに対する被告らに対する最終の訴状送達の日（乙事件の訴状送達日）の翌日から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の連帯支払を求める。（前記第１の４）
(4)原告会社が，被告らに対し，被告らの上記(2)の行為が原告会社の有する本件商標権４～６を侵害する共同不法行為に当たると主張し，民法７０９条及び法３８条３項に基づき，損害賠償金２２５万円及びこれに対する被告らに対する最終の訴状送達の日（乙事件の訴状送達日）の翌日から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の連帯支払を求める。（前記第１の５）
２前提事実（当事者間に争いのない事実並びに各項末尾掲記の証拠及び弁論の全趣旨により認められる事実）
(1)当事者
ア原告Ａは，国際空手道連盟極真会館（以下「極真会館」という。）を設立したＣ（平成６年４月２６日死亡。以下「Ｃ」という。）の子であり，「国際空手道連盟極真会館」，「国際空手道連盟極真会館総本部」及び「国際空手道連盟極真会館宗家」等（以下，これらを「宗家」ということがある。）の名称を用いて空手教授等の活動を行っている。（甲８，乙１１７，弁論の全趣旨）
イ原告会社は，スポーツ，芸能の興行及び出演，空手道場の経営等を目的とする株式会社（特例有限会社）であり，その代表取締役は原告Ａである。（弁論の全趣旨）
ウ被告法人は，Ｃが提唱した極真精神を礎とし，日本の伝統文化である武道空手を通した青少年の健全な精神と身体の育成等を目的とする教室の運営等を業とする特定非営利活動法人（ＮＰＯ法人）であり，被告Ｂはその唯一の理事である。（弁論の全趣旨）
(2)極真会館の設立及び分派後の経緯等


アＣは，フルコンタクトルール（直接打撃制ルール）を特徴とする空手として極真空手を創始し，昭和３９年，東京に総本部を置く極真会館を設立し，その館長ないし総裁と呼称されるようになった。（乙１２３）イ極真会館は，Ｃが死亡した平成６年４月２６日の時点において，日本国内に，総本部，関西本部のほか，５５の支部，５５０の道場を有し，その会員数は約５０万人に上っていたが，Ｃの死後，極真空手を教授する多数の団体に分派した。
本件各標章は，遅くとも同日時点までに，国内外において，空手及び格闘技に関心を有する者らの間で，極真会館又はその活動を表す標章として広く認識されていた。なお，Ｃは生前，本件各標章を含めた極真会館を示す標章（以下「極真関連標章」という。）につき，商標登録出願をしていなかった。（乙６５，１２３）
ウ被告Ｂは，平成１８年９月１日，原告Ａを代表者とする「国際空手道連盟極真会館総本部」（宗家）との間で，被告Ｂを「福島県支部」の支部長とし，被告Ｂが宗家の本部に対して種々の義務を負う旨の「誓約書（規約）国内支部    規約書」（以下「本件規約」といい，本件規約に基づく契約を「本件支部契約」という。）を取り交わした。（甲８）被告Ｂは，従前，福島県内において，空手教授等を目的とする複数の空手道場（以下「被告ら道場」という。)を運営し，平成２０年１１月１４日に被告法人が設立された後は被告法人が被告ら道場を運営している（弁論の全趣旨。なお，被告法人の設立後においても被告Ｂが被告法人と共に道場を運営しているかについては，後記４(1)のとおり，当事者間に争いがある）。
エ原告らは，平成２９年２月７日時点において，日本国内において，総本部のほか，４か所の国内道場（支部）を運営し，極真空手の教授等を行っている。（乙１１７）
(3)原告らの有する商標権
ア原告Ａの有する商標権
原告Ａは，次の(ア)～(ウ)の各商標権（本件商標権１～３）を有している。
(ア)本件商標権１
登録番   号   第５２０７７０５号
出願日    平成１６年１０月１５日
登録日    平成２１年２月２７日
登録商   標   別紙商標目録記載１のとおり
商品及び役務の区分・指定商品    第２５類被服，空手衣商品及び役務の区分・指定役務   第４１類空手の教授，空手の興行の企画・運営又は開催
(イ)本件商標権２
登録番   号   第５２０７７０６号
出願日    平成１６年１０月１５日
登録日    平成２１年２月２７日
登録商   標   別紙商標目録記載２のとおり
商品及び役務の区分・指定商品    第２５類被服，空手衣商品及び役務の区分・指定役務   第４１類空手の教授，空手の興行の企画・運営又は開催
(ウ)本件商標権３
登録番   号   第５２８４７６０号
出願日    平成１６年１０月１５日
登録日    平成２１年１２月４日
登録商   標   別紙商標目録記載３のとおり
商品及び役務の区分・指定商品    第２５類被服，空手衣商品及び役務の区分・指定役務   第４１類空手の教授，空手の興行の企画・運営又は開催
イ原告会社の有する商標権
原告会社は，次の(ア)～(ウ)の各商標権（本件商標権４～６）を有している。
(ア)本件商標権４
登録番   号   第５３６２５０７号
出願日    平成１５年７月１７日
登録日    平成２２年１０月２２日
登録商   標   別紙商標目録記載４のとおり
商品及び役務の区分・指定役務   第４１類空手の教授，空手の興行の企画・運営又は開催（平成２３年２月１０日付けで原告Ａから原告会社に商標権移転）
(イ)本件商標権５
登録番   号   第５４９０９３８号
出願日    平成１５年７月１７日
登録日    平成２４年５月１１日
登録商   標   別紙商標目録記載５のとおり
商品及び役務の区分・指定商品    第２５類被服，空手衣
(ウ)本件商標権６
登録番   号   第５５５１４７９号
出願日    平成２４年６月    ６日
登録日    平成２５年１月２５日
登録商   標   別紙商標目録記載６のとおり
商品及び役務の区分・指定商品    第２５類被服，空手衣商品及び役務の区分・指定役務   第４１類空手の教授，空手の興行の企画・運営又は開催
(4)被告法人の行為
被告法人は，次のとおり，本件各標章を業として使用している（なお，後記３(1)及び４(1)のとおり，被告法人に加えて被告Ｂが本件各標章を使用しているかについては当事者間に争いがある。）。
ア空手の教授等
(ア)被告法人は，平成２１年２月以降，本件道場の建物の看板，建物ドア，表示板等に本件標章１，同２－１，同２－２，同３，同４－１，同４－２を使用している。
(イ)被告法人は，平成２１年２月以降，その運営する本件道場において，空手の教授を受ける者の利用に供する道着に本件標章５を使用している。
(ウ)被告法人は，平成２１年２月以降，本件道場において，本件標章１，同２－１，同２－２，同４－１，同４－２記載の標章を付したワッペン，シール，ステッカー等を販売してこれらの各標章を使用している（甲１０の写真２６，２８）。
(エ)被告法人は，平成２１年２月以降，その管理するウェブサイト（本件ウェブサイト）に本件標章１，同２－２，同３，同４－１，同４－２，同５を付して使用している。
イ空手の興業の企画・運営又は開催
被告法人は，平成２６年に，福島県内で第１０回オープントーナメント全福島空手道選手権大会を開催し，同大会において，本件標章１，同２－１，同２－２，同３，同５を使用した横断幕，旗，道着，Ｔシャツ，賞状トロフィー等を用い，また，本件標章１，同２－２，同３，同４－１，同４－２，同５，同６を付したＴシャツ，タオル，バッグ，ワッペン，シール，ステッカー等を販売した。（甲１１）


(5)本件各商標と本件各標章の類似
ア本件標章１は，本件商標１に類似する。
イ本件標章２－１及び同２－２は，いずれも本件商標２に類似する。ウ本件標章３は，本件商標３に類似する。
エ本件標章４－１及び同４－２は，いずれも本件商標４に類似する。オ本件標章５は，本件商標５に類似する。
カ本件標章６は，本件商標６に類似する。
(6)本件商標の指定商品ないし指定役務と被告ら道場における行為等被告ら道場における空手の教授（上記(4)ア）は，本件商標１～４及び６の指定役務である第４１類「空手の教授」に当たり，第１０回オープントーナメント全福島空手道選手権大会の開催（上記(4)イ）は，本件商標１～４及び６の指定役務である第４１類「空手の興業の企画･運営又は開催」に当たる。また，本件各標章を付した道着及びＴシャツは，いずれも，本件商標１～３，５及び６の指定商品である第２５類「被服，空手衣」に当たる。
⑺消滅時効の援用
被告らは，平成２８年１０月２７日，原告らの損害賠償請求債権のうち，被告Ｂについては，平成２４年８月９日（被告Ｂに対する訴え提起日の３年前の日の前日）までの本件各標章の使用に係る分につき，被告法人については，平成２５年３月２１日（被告法人に対する訴え提起日の３年前の日の前日）までの本件各標章の使用に係る分につき，それぞれ消滅時効を援用した。（第８回弁論準備手続調書及び第１１回各弁論準備手続調書の各記載）
⑻本件各訴えの提起
原告らは，平成２７年８月１０日に被告Ｂに対する訴え（甲事件）を，平成２８年３月２２日に被告法人に対する訴え（乙事件）を，それぞれ当裁判所に提起した。
３争点
(1)被告Ｂが本件各標章を使用しているか（争点１）(2)本件各商標の商標登録に無効理由があるか（争点２）
(3)法２６条１項１号の抗弁の成否（争点３）
(4)本件各商標に係る被告Ｂの先使用権の成否（争点４）
(5)権利濫用の抗弁の成否（争点５）
(6)非商標的使用の抗弁の成否（争点６）
⑺消滅時効の抗弁の成否（争点７）
⑻原告らの損害額（争点８）
４争点に関する当事者の主張
(1)争点１（被告Ｂが本件各標章を使用しているか）について
[原告らの主張]
被告Ｂは，被告法人と共同で運営する被告ら道場において本件各標章を使用しており，被告らの行為は，本件各商標権侵害の共同不法行為に当たる（なお，原告らは当初，本件各商標権を侵害する不法行為を行っているのは被告Ｂであり，被告法人は特定非営利活動促進法８条，一般社団法人及び一般財団法人に関する法律７８条によって被告Ｂと連帯して責任を負うと主張していたが（第１準備書面），その後，上記のとおり，被告法人及び被告Ｂが共同で営む被告ら道場において本件各標章を使用して本件各商標権侵害の共同不法行為を行っているとの主張をするに至った（乙事件の訴状，第４回弁論準備手続期日及び第１０回弁論準備手続期日における原告らの各陳述）。）。
[被告Ｂの主張]
被告ら道場の運営主体は被告法人であり，被告Ｂは，被告法人の理事として被告ら道場での空手指導等に従事しているにすぎない。したがって，被告Ｂは被告ら道場の運営主体ではなく，本件各標章を使用していない。(2)争点２（本件各商標の商標登録に無効理由があるか）について
[被告らの主張]
本件各商標の商標登録には，いずれも以下のとおり無効理由がある。
ア法３条１項６号に該当すること
本件商標３に係る「極真会館」は，Ｃが創設した「極真会館」を想起させるものとして，現在，多数の事業者がこれを使用して相互に独立して空手道の教授等を行っており，本件商標３の登録時において，これらの事業者を統合する主体は存在しなかった。また，これらの多数の事業者が，それぞれ雑誌や新聞等のメディアに取りあげられ，「極真会館」を名乗る事業者が多数存在することは需要者にとっても公知であった。このような状況下においては，需要者の関心は「極真会館」の中のどの会派かという点にあり，本件商標３のみでは出所表示機能が果たされているとはいえない。この点，法３条１項６号に関する商標審査基準においても，「特定の役務について多数使用されている店名（第３条第１項第４号に該当するものを除く。）は，本号の規定に該当するものとする。」とされており，本件各商標も，アルコール飲料，茶，コーヒー等を主とする飲食物の提供等について用いられる「愛」，「純」，「ゆき」，「蘭」等（商標審査基準第１の八の９参照）と同様，特定の役務について多数使用されている。
このように，本件商標３は空手の教授等という特定の役務に関して多数使用されている名称であり，本件商標１，２，４～６は極真会館又は極真会館において実践されている極真空手を想起させるものであって，いずれも，需要者において何人の営業に係る役務であるかを認識することはできない。したがって，本件各商標は，需要者が何人かの業務に係る商品又は役務であることを認識することができない商標（法３条１項６号）に当たる。
イ法４条１項７号に該当すること
Ｃの死後，「極真会館」は分裂を繰り返し，本件各商標の出願時点において，多数の独立した事業者が，それぞれ「極真会館」を名乗って活動している状況にあり，このような「極真会館」のブランド価値は，Ｃ及びＣの生前からの支部長らに総有的に帰属していた。原告らは，このことを十分に認識した上で，他の事業者の活動を妨害し，使用料名目等で金銭を請求するという不正の目的で本件各商標の登録出願をしたのであるから，本件各商標は，いずれも，公の秩序又は善良の風俗を害するおそれがある商標（法４条１項７号）に当たる。


ウ法４条１項８号，１０号，１９号に該当すること(ア)本件商標３は，原告らから見て「他人」である極真会館の名称を含むから，他人の名称を含む商標（法４条１項８号）に当たり，本件商標１，２，４～６は，原告らから見て「他人」である極真会館の役務を表示するものであるから，他人の業務に係る役務を表示するものとして需要者の間に広く認識されている商標であって，その役務について使用するもの（同項１０号）に当たる。
(イ)原告らが本件各商標の登録出願を行った平成１５年から平成１６年において，原告Ａを含むグループは，Ｇ（以下「Ｇ」という。）との間で極真会館の後継を巡って紛争状態にあった。本件各商標は，いずれも，原告らが，自らの立場を有利にする目的又は対立する派閥を抑圧する目的で出願したものであり，実際に，原告らは，本件各商標権に基づき，他の派閥に対して差止請求や金銭請求を繰り返している。そうすると，本件各商標の商標登録は不正の目的でなされたというほかなく，本件各商標は，他人の業務に係る役務を表示するものとして日本国内における需要者の間に広く認識されている商標と同一の商標であって，不正の目的をもって使用するもの（法４条１項１９号）に当たる。
エ法４条１項１５号に該当すること
本件各商標は，いずれも，Ｃをはじめとした極真会館構成員の役務に係る表示であるから，Ｃの生前には「極真会館」と関わりがなかった原告らにとっては，他人の業務に係る役務と混同を生ずるおそれがある商標（法４条１項１５号）に当たる。
[原告らの主張]
本件各商標の商標登録には，以下のとおり，被告らが主張する無効理由はいずれも存在しない。
ア法３条１項６号に当たらないこと
商標の自他識別性の判断は，需要者の通常の注意力において行うべきである。そして，需要者は，Ｃが創始・創設した極真空手又は極真会館に係る商品又は役務であるか，それ以外に係る商品又は役務であるかに着目するところ，極真関連標章は明らかにＣが創始・創設した極真空手又は極真会館に結びつくから，需要者の通常の注意力をもって，Ｃが創始・創設した極真空手又は極真会館に係る商品又は役務であるか，それ以外に係る商品又は役務であるかを判断することができる。このことは，極真関連標章を付した商品又は役務が多数存在することによっても，左右されるものではない。
したがって，本件各商標は自他識別性を欠くものとはいえず，法３条１項６号に当たらない。
イ法４条１項７号に当たらないこと
本件各商標は，その構成自体が社会的妥当性を欠くものでない。また，原告らによる本件各商標の登録出願は，被告らが主張するような目的，すなわち，対立する他の会派の活動を妨害したり使用料名目等で金銭を請求したりするという目的でされたものではない。原告Ａは，極真関連標章の主体たる地位を相続によって承継した者として，Ｃの遺族と国内外の支部長らによって組織される極真会館を代表して，本件各商標の出願を行った者で，出願経緯にも社会的妥当性を欠くところはない。したがって，本件各商標は，いずれも，公の秩序又は善良の風俗を害するおそれがある商標（法４条１項７号）に当たらない。ウ法４条１項８号，１０号，１９号に当たらないこと(ア)本件各商標は，いずれも，Ｃが創始した極真空手又は極真会館と上記極真会館を引き継ぐ宗家又は原告らを示すものであるから，他人の名称，略称等を含む商標（同条１項８号）にも，他人の業務に係る役務を表示するもの（同項１０号）にも当たらない。
(イ)本件各商標は，上記(ア)のとおり，いずれも，他人の業務に係る役務を表示するものではない。また，原告らは，Ｃの教えや極真空手の精神の伝承のために行う活動の一環として本件各商標の登録出願をしたのであって，不正の目的はない。したがって，本件各商標は，いずれも，他人の業務に係る役務を表示するものとして日本国内における需要者の間に広く認識されている商標と同一の商標であって，不正の目的をもって使用するもの（法４条１項１９号）に当たらない。
エ法４条１項１５号に当たらないこと
上記ウ(ア)のとおり，本件各商標の示す出所は，宗家又は原告らであるから，本件各商標について，他人の業務に係る商品又は役務との混同を生じるおそれはない。したがって，本件各商標は，いずれも，他人の業務に係る役務と混同を生ずるおそれがある商標（法４条１項１５号）に当たらない。
(3)争点３（法２６条１項１号の抗弁の成否）について
[被告らの主張]
被告ら道場は，一般社団法人国際空手道連盟極真会館世界総極真（以下「総極真」という。）に加盟する道場である。そして，総極真は，極真会館の古参の   高弟であるＤ   （以下「Ｄ」   という。）及びＥ   （以下「Ｅ」といい，ＤとＥを併せて「Ｄら」という。）によって設立され，設立から現在   に至る   まで極   真関連   標章を   使用し   て空手   教授及   び大会   開催な   どを行っている極真会館の会派の一つであ   って，共通の目的の下に一体として経済活動を行うという意味で，フランチャイズ契約により結合した企業グループ集団を形成している。したがって，被告ら道場が総極真の加盟グループであることを正確に表示するためには，極真関連標章である本件各標章を表示することが欠かせない。
このように本件各標章は，被告ら道場を運営する被告法人にとって，需要者に対し，総極真グループという経済主体の同一性を認識させる機能を発揮させるものであるから，自己の名称又は著名な略称に該当するし，極真会館及び総極真において普通に用いられる方法でこれを表示するものであるから，法２６条１項１号により，本件各商標権の禁止的効力は，本件各標章には及ばない。
[原告らの主張]
被告法人と総極真との契約関係は不明であり，被告法人が総極真のフランチャイジーに類するものであるとはいえない。仮にそのような関係にあったとしても，本件各標章は，総極真というグループの名称ではないし，その著名な略称でもない。
したがって，本件各標章は，自己の名称又はその著名な略称に該当せず，法２６条１項１号によって本件各商標権の効力が本件各標章に及ばないものではない。
(4)争点４（本件各商標に係る被告Ｂの先使用権の成否）について
[被告らの主張]


被告ら道場は，極真会館の支部長であったＦ（以下「Ｆ」という。）の認可を得て平成９年１月に設立され，空手演武会や武道教室などの活動により，メディアに多数取り上げられていた。また，被告Ｂは，極真空手の大会運営への協力や遠征指導などによって，極真会館関係者の間で一定の知名度を有しており，本件各商標に係る登録出願のうち最も早い登録出願がされた平成１５年の時点において，既に，常設の被告ら道場２か所を運営し，その道場生も２００名を超えていた。
被告法人は，このような被告Ｂの個人事業として行ってきた被告ら道場が法人成りしたものであり，個人事業時代と変わらず継続した活動を行っている。したがって，被告法人には，自己の業務に係る役務に関し，本件各商標の先使用権（法３２条）が認められる。
[原告らの主張]
被告らの主張する被告ら道場又は被告Ｂの状況をもって，本件各商標に係る登録出願の時点において，本件各商標が被告らの役務を表示するものとして需要者の間に広く認識されていたということはできない。また，被告Ｂは，Ｆの許可を得て極真会館を名乗っていた時期があるが，そのような極真関連標章の使用は，あくまでもＦの門下生としての使用であって，被告Ｂにとって，自己の役務を表示するものとはいえない。仮に被告Ｂに本件各商標の先使用権が認められるとしても，被告Ｂとは別の権利義務主体である被告法人について本件各商標の先使用権が認められることにはならない。
(5)争点５（権利濫用の抗弁の成否）について
[被告らの主張]
以下の事情に鑑みれば，原告らが，本件各商標権に基づき，被告らに本件各標章の使用の差止め等を求めることは，権利の濫用として許されない。
ア本件各商標に係る標章は，いずれも極真会館がＣの生前から使用してきた名称・表示に係る標章であり，遅くともＣが死亡した平成６年４月の時点において，少なくとも空手及び格闘技に興味を持つ者の間で，「極真会館」又は「極真空手」を表す標章として広く認識されていた。また，Ｃの死後においても，極真会館の当時の支部長らが本件各標章を含む極真関連標章を使用して空手の教授等を行ってきた結果，需要者は，本件各商標に係る標章について，極真会館又はそれを受け継いだ団体又は組織を表示する標章であると認識し，極真会館のうちのいずれかの一派を示す標章であるとは認識していない。
イ支部長をはじめとする極真会館所属の道場主らは，Ｃの生前，道場運営や大会開催において，極真関連標章を，Ｃや総本部の許可を得ることなく自由に使用しており，Ｃや当時の極真会館の総本部がその使用を禁じたことはなかった。Ｃ自身，死亡する約２年前に出版された自著において，「他の組織が無断で使用しない限り，ＩＫＯ（判決注：国際空手道連盟の略称）傘下にある極真会館支部道場がこれを使用するのは自由であり，支部を認可するに際しての手続きさえしっかりしていれば，“マークの使用”について総本部は何らこれに規制を加えるようなことはない。」と述べている。
ウ本件各商標に係る標章がＣの率いる「極真会館」ないし「極真空手」を表す標章として広く認識されるに至ったのは，Ｃの生前において，Ｃや極真会館に属する支部長らの各構成員が，極真会館の名称の下，極真空手の教授や地方大会の開催など長年にわたる活動を行ったことによる。また，Ｃの死後も，本件各商標に係る標章は，あくまでＣの率いる極真会館又はその活動を表すものとして需要者の間に広く知られており，その周知性・著名性の形成に支部長らの各構成員が寄与している状況に変わりはない。
このように，極真関連標章に係る権利は，Ｃの生前，Ｃ個人ではなく極真会館という任意団体（権利能力なき社団）に実質的に帰属していたものであり，Ｃが後継者を指名することなく死亡し，極真会館が各派に分裂した現在，上記権利は，Ｃの生前における極真会館の支部長ら構成員全体に総有的に帰属している。
エ原告Ａは，極真会館に係る権利義務を相続によって包括的に承継した旨主張するが，①本件各商標に係る標章が，極真会館等を示す標章としてＣの生前より需要者に広く知られていたこと，②本件各商標がＣの生前に登録されておらず，Ｃが死亡した時点では本件各商標権が存在していなかったこと，③Ｃの極真会館内部における地位が，全構成員の信託に基づく一身専属的な特殊な地位であることなどからすれば，極真会館に係る権利義務が当然に相続の対象となるものとはいえない。極真関連標章に係る権利が，上記のとおり，本来，極真会館に属していた支部長ら構成員全員に総有的に帰属していることに照らせば，原告らは，極真会館の構成員全員のために本件各商標権の管理を代行しているにすぎないというべきである。


また，原告らは，Ｃの生前においては極真会館及び極真空手に全く関わっておらず，宗家として道場の運営を始めたのは，平成１５年ないし１６年ころからであるし，現時点で総本部を含めてわずか５か所の国内道場で小規模な活動を行っているにすぎず，極真関連標章の著名性・周知性や極真空手の普及発展に格別の貢献をしていない。オ被告Ｂは，昭和５５年に極真会館の福島県支部に入門した後，昭和５８年からは同支部須賀川道場の責任者として極真空手の指導に当たってきた。被告Ｂは，Ｃの死後，平成９年１月に，極真会館の元福島支部長であったＦが運営する「Ｆ道場」から認可を得てＦ道場の矢吹支部（翌年に福島県南支部と改称）を開設し，複数の道場を開設するなどした後，平成１６年２月にはＦ道場から独立して東日本極真連合会に加盟し，被告ら道場について「極真会館福島県南本部門馬道場」の，同年６月からは「極真会館福島県本部門馬道場」の各名称を用いるようになった。被告Ｂは，平成１８年９月，原告Ａが運営する宗家との間で本件支部契約を締結して宗家に加盟したが，平成２１年２月に宗家を脱退し，平成２４年１１月２６日には総極真に加盟して総極真から極真関連標章の使用許諾を受けた。その結果，被告ら道場は総極真の道場となったから，被告ら道場を運営する被告法人に対する請求は，極真関連標章の著名性獲得に寄与したＤらと同視されるべき総極真に対する請求と同義である。なお，現時点において，被告ら道場は道場数２０余り，会員数８００余りの規模を誇っている。
カ被告Ｂは，上記オのとおり，被告Ａの運営する宗家との間で本件支部契約を締結したが，本件支部契約の契約期間は，平成１８年９月～平成２０年１２月までのわずか２８か月にすぎない。被告Ｂが宗家に加盟したのは，Ｃの遺族である原告Ａを助けたいとの純粋な思いからであり，宗家加盟後も東日本極真連合に籍を残している。なお，本件支部契約の締結主体は被告Ｂであって被告法人ではなく，また，被告Ｂが宗家に加盟していた期間中，原告らはまだ本件各商標の商標権者ではなかった。さらに，本件支部契約が失効したのは，専ら原告Ａ側の事情によるものであり，被告Ｂは，本件支部契約の失効後も宗家との再契約のために努力したから，宗家を脱退したことについての帰責性はない。そもそも，被告ら道場は福島県内にのみ存在するのに対し，原告らの道場は福島県内にはなく，原告らと被告らは競合関係にない。それにもかかわらず，原告らは，被告らに対する逆恨みや感情的ないさかいから，殊更に被告らを狙い撃ちして本件各標章の使用差止めを求めるもので，およそ正当な商標権の行使とはいい難い。他方，仮に総極真の加盟道場かつ中心メンバーである被告ら道場について，極真関連標章である本件各標章を使用できない事態となれば，総極真の組織としての存続が危うくなり，無用の混乱を招くことになる。
[原告らの主張]
ア未登録の商標を使用し得る地位も財産権の一つであり，財産権である以上，原則として相続の対象になる。極真会館の権利主体はＣであったから，Ｃに帰属していた極真関連標章を使用し得る地位は，相続によって，最終的にＣの子である原告Ａが承継し，その後，原告Ａ及び同人が代表者を務める原告会社が本件各商標権を取得した。
イ極真関連標章の周知性・著名性の維持，獲得及び拡大への寄与は，Ｃ又はＣの個人事業としての性質の濃い極真会館に帰属すべきものであるが，仮に，極真会館の支部長らが，Ｃの生前から極真空手・極真会館の周知性や著名性獲得に一部寄与してきたことを前提にしても，以下のような事情からすれば，被告Ｂについては，極真会館の他の支部長らと異なり，Ｃの生前から極真空手・極真会館の周知性・著名性に貢献してきた者とは認められない。
(ア)被告Ｂは，極真空手の指導者としてＣの認可を受けておらず，その技術についても大会で優勝したなどの実績は一切ない。(イ)被告Ｂは，Ｃの生前は，単にＦ道場の門下生又は極真会館とは無関係の道場の道場主であったにすぎない。
(ウ)被告Ｂは，Ｃの死後，Ｆの認可を得て「矢吹支部」を開設し，さらに平成１６年には同人から福島県南支部を買い受けて「極真会館福島県南本部門馬道場」としての活動を始めたと主張するが，Ｆには，極真会館の名を冠した道場を売却する権利はない。さらに，被告Ｂは，Ｆから破門されている。
(エ)仮に総極真の構成員であるＤらについては，極真関連標章の周知性・著名性の確立に貢献したと認められるとしても，総極真の加盟道場である被告Ｂ又は被告法人について同様の功績があるとは認められない。
ウ上記イのとおり，被告Ｂは，Ｃ存命中から極真関連標章の周知性・著名性の形成等に寄与してきたわけではなく，宗家との間の本件支部契約によって本件各標章の使用が許諾されたにすぎない。したがって，本件支部契約が失効した後は，被告らによる本件各標章の使用は許されない。さらに，被告らは，極真会館の会派の一つである総極真に加盟し，総極真から極真関連商標の許諾を受けたと主張する。しかしながら，総極真は本件各商標権の商標権者ではないから，被告らに対して本件各商標の使用を許諾できる立場にない。仮に原告らの総極真に対する本件商標権に基づく権利の行使が権利の濫用として許されないとしても，直ちに総極真が本件各商標権の商標権者となるわけではないから，フランチャイズ契約やライセンス契約で第三者に本件商標権の使用を許諾するなど不可能である。
(6)争点６（非商標的使用の抗弁の成否）について
［被告らの主張］
本件各商標に係る標章は多くの事業者に使用されており，出所識別機能を発揮していない。被告ら道場の使用する表示のうち需要者が着目するのは，本件各標章ではなく「総極真」の部分であるから，本件各標章は，需要者が何人かの業務に係る役務であることを認識することができる態様により使用されていない商標（法２６条１項６号）であって，非商標的使用である。
[原告らの主張]


需要者が着目するのは，Ｃが創始した極真空手及び極真会館であるか，それ以外であるかという点である。本件各商標は，上記(2)［原告らの主張］アのとおり，Ｃが創始した極真空手及び極真会館と結びつくから，被告らによる本件各標章の使用は，自他商品識別機能又は出所表示機能を有する態様での使用であって，非商標的使用には当たらない。なお，被告らは，被告ら道場の使用する表示のうち需要者が着目するのは，本件各標章ではなく「総極真」の部分であると主張するが，被告ら道場においては，必ずしも「総極真」の活動である旨の表示を行っていない。
⑺争点７（消滅時効の抗弁の成否）
[被告らの主張]
被告Ｂが宗家を脱退した経緯に照らせば，原告らは，被告ら道場において，平成２１年２月３日以降も継続して本件各標章を使用していると早くから認識していたはずであり，実際，平成２３年８月１日には被告Ｂに対し，商標権侵害である旨の通知書を発送している。このように，原告らは，同日の時点で，被告らが本件各標章を使用していることを認識していたから，同日が「損害及び加害者を知った時」（民法７２４条前段）に当たると解すべきである。
そして，被告らは，前記２⑺のとおり，原告らの損害賠償請求債権のうち，被告Ｂについては，平成２４年８月９日までの本件各標章の使用に係る分につき，被告法人については，平成２５年３月２１日以前の本件各標章の使用に係る分につき，それぞれ消滅時効を援用したから，これらの期間に係る原告らの被告らに対する損害賠償債権は，いずれも時効により消滅した。
[原告らの主張]
被告Ｂの消滅時効の援用によって，原告らの被告Ｂに対する損害賠償債権のうち，平成２４年８月９日以前の本件各標章の使用に係る分が時効により消滅したことは認める。
他方，被告法人については，原告らは，被告Ｂに対して甲事件に係る訴えを提起した平成２７年８月１０日より後に，被告法人による本件各標章の使用及びこれによる原告らへの損害の発生を認識したから，消滅時効の起算点は平成２７年８月１０日より後の日であり，原告らが被告法人に対して乙事件に係る訴えを提起した平成２８年３月２２日の時点において，消滅時効は完成していなかった。したがって，被告法人による消滅時効の援用は認められない。
⑻争点８（原告らの損害額）について
[原告らの主張]
ア原告Ａの損害
被告らの本件各標章の使用によって原告Ａが被った損害額は，空手の教授に係る侵害行為及び空手の興行の企画・運営又は開催に係る侵害行為によって被告らが受けた利益の額と推定される（法３８条２項）。
(ア)空手の教授によって被った損害
被告らが被告ら道場での空手の教授によって受けた利益は，１０００万円を下回らない。そして，被告ら道場においては，被告Ｂが原告Ａの国内支部を脱退した平成２１年２月３日以降も，本件商標１～３と同一又は類似する本件標章１，同２－１，同２－２，同３を引き続き使用し，その顧客吸引力を利用して入門者を募っており，被告ら道場の入門者は，原告Ａが継承する極真空手を想起させる本件商標１～３が使用されているからこそ，被告ら道場に入門したのであって，空手の教授によって被告らが得た利益に対して本件商標１～３が寄与した程度は，８０％を下回らない。
したがって，被告らによる被告ら道場での空手の教授によって原告Ａが被った損害額は８００万円（計算式は，１０００万円×８０％）である。
(イ)空手の興行の企画・運営又は開催によって被った損害被告らが，平成２５年及び同２６年に開催した空手大会で得た大会参加料の合計は１０００万円を下回らないから，被告らの利益の額は，諸経費を控除しても，その５０％である５００万円を下回らない。これらの空手大会の参加者は，本件標章１，同２－１，同２－２，同３が使用されていたからこそ，これらの大会に参加したのであり，これらの空手大会の開催等によって被告らが得た利益に対して本件商標１～３が寄与した程度は，８０％を下回らない。
したがって，空手の興行の企画・運営又は開催による原告Ａの損害は４００万円（計算式は１０００万円×５０％×８０％）である。(ウ)以上より，被告らによる本件商標権１～３の侵害によって原告Ａが被った損害額は，上記(ア)及び(イ)の合計額である１２００万円となる。
イ原告会社の損害
被告らの本件各標章の使用によって原告会社が被った損害額は，本件商標４～６を空手の教授及び空手の興行の企画・運営又は開催に用いる場合の使用料相当額である（法３８条３項）。
(ア)空手の教授によって被った損害
被告らが被告ら道場での空手の教授によって受けた利益は，上記ア(ア)のとおり，１０００万円を下回らない。そして，本件商標４～６を空手の教授のために使用する場合における使用料相当額は，被告らが空手の教授によって得た金額の１５％とみるべきであるから，被告らが被告ら道場における空手の教授によって受けた利益（１０００万円）の１５％である１５０万円が原告会社の損害と推定される。(イ)空手の興行の企画・運営又は開催によって被った損害被告らが，平成２５年及び同２６年に開催した空手大会によって受けた利益は，上記ア(イ)のとおり，５００万円を下回らない。そして，本件商標４～６を空手大会の開催のために使用する場合の使用料相当額は，被告らが空手大会の開催等によって得た利益の１５％とみるべきであるから，被告らが平成２５年及び同２６年に開催した空手大会によって受けた利益（５００万円）の１５％である７５万円が原告会社の損害と推定される。
(ウ)以上より，被告らによる商標権４～６の侵害によって原告会社が被った損害額は，上記(ア)及び(イ)の合計額である２２５万円となる。
[被告らの主張]
ア被告Ｂの利益
被告ら道場を運営する主体は被告法人であって，被告Ｂは何らの利益を得ていない。
イ被告法人の利益
(ア)第２期（平成２１年５月１日～平成２２年４月３０日）以降の被告法人の利益額は，以下のとおりである。
ａ第２期（平成２１年５月１日～同２２年４月３０日）


２８万１７６３円
ｂ第３期（平成２２年５月１日～同２３年４月３０日）
０円
ｃ第４期（平成２３年５月１日～同２４年４月３０日）
０円
ｄ第５期（平成２４年５月１日～同２５年４月３０日）
１７万３５９６円
ｅ第６期（平成２５年５月１日～同２６年４月３０日）
６万７３２６円
ｆ第７期（平成２６年５月１日～同２７年４月３０日）
４万１７０４円
ｇ第８期（平成２７年５月１日～同２８年４月３０日）
１３１万１８２３円
(イ)被告法人の利益に対する本件各標章の寄与等極真会館はＣの死後宗家を含む多くの分派に分裂し，長年にわたり多くの流派・道場が極真会館を名乗って活動しているから，出所識別として需要者にとって重要なのは「極真会館」であるか否かではなく，「極真会館」の中の誰であるかである。したがって，「極真会館」という名称に触れて原告ないし宗家を想起する者の割合はごくわずかであって，本件各商標の出所識別機能及び顧客誘引力は著しく低い。また，被告法人が営む役務は，空手の技術的な指導及び人格的指導の提供であって，継続的な直接対面による指導が必要であるから，商圏に強い地理的制限があり，需要者は空手道場の選択に際して立地条件を重視する。しかるに，被告ら道場の周辺には原告らの道場は存在しないから，仮に被告法人の行為がなかったとしても原告らが利益を得られたであろうという事情は認められない。
さらに，被告ら道場が存在する福島県内には，被告ら道場以外にも「極真会館」や「極真」の名称を冠して活動する道場が複数存在しており，単に「極真会館」という名称を掲げただけでは道場生は集まらない。道場生の中心である幼稚園児や小学生の親世代は，極真会館であるか否かよりも，むしろ道場主及び指導員の技量や指導方針等を基準に道場を選択するのであって，被告ら道場における道場生の獲得には，被告らの活動や属性の貢献が大きい。
(ウ)このように，被告法人が得た利益に対する本件各標章の寄与は極めて限られたものであるから，原告Ａの損害につき法３８条２項の推定を覆滅させる事情が認められる。また，上記(イ)の事情に鑑みれば，原告会社の損害につき原告会社の主張する１５％の使用料率は著しく過大である。
第３当裁判所の判断
１認定事実
前記前提事実に加え，証拠（甲８，９，１５～２０，乙６４～６６，６８，７０，７１，７４，７５，７９，９５，１００，１１２，１１３，１１７，１１９，１２２，１２３，１２７）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
(1)Ｃの生前における極真会館の組織等
アＣは，昭和３９年，極真会館を設立し，その館長ないし総裁と呼称された。極真会館は，設立後，東京池袋の総本部及び関西本部のほか，全国各地に支部を設置するとともに世界各国にも本部及び支部を設置し，全日本大会や全世界大会等の各種大会を開催するなどしてその規模を拡大させ，Ｃの死亡した平成６年４月当時，国内において，総本部，関西本部のほか，５５の支部，５５０の道場，会員数５０万人を有し，海外も含めると１３０か国において会員数１２００万人を超える規模となっていた。
イＣの生前，Ｄらを含めた極真会館の支部長らは，支部長への就任に当たって，極真会館との間で規約を取り交わしていた。規約には，極真会館本部の役員として，総裁兼館長，名誉会長，会長，副会長，理事，委員会委員，顧問，相談役，師範及び指導員をおくこと（１条），支部長の決定については，本部の委員会で承認を得た後，会長又は総裁が裁可すること（７条），支部長には５年ごとに規約を更新する義務があり，支部長としての品格等に問題がある場合には支部長を更迭されることがあり得ること（１７条），支部若しくは支部長が規約に違反した場合，本部委員会及び本部理事会の議決によって支部の認可を取り消し，又は違約金を徴することがあること（３４条）などが定められていた。また，規約上，支部による極真関連標章の使用については「既に登録してある極真のマーク（カンク，連盟マーク，胸章等）を委員会の承認なしに無断で使用できない」（１５条）と定められていた。なお，規約には，極真会館の総裁兼館長の地位の決定や承継に関する定めは存在しなかった。もっとも，実際の運用として，道場や各種大会等において，支部長らはＣ又は極真会館本部から個別の許可を得ることなく極真関連標章を自由に使用しており，Ｃや本部が支部長に対して極真関連標章の使用を禁止することはなかった。
(2)Ｃの生前における被告Ｂ及びＤらの活動等
ア被告Ｂの活動等
被告Ｂは，昭和５５年に極真会館福島県支部が運営する道場に入門して極真会館の門下生となったが，道場の責任者との関係が悪化したことなどから道場を辞め，その後は，土木設計の会社を経営するなどして空手の活動からは距離を置くようになった。


（なお，被告らは，被告Ｂが昭和５８年から同支部の運営する道場の責任者として空手の指導に当たっており，極真会館の周知性・著名性の形成に寄与してきた旨主張し，被告Ｂの陳述書（乙１２２）にも，自分は他の１名と共に道場の責任者として指導等を行ってきたと思っている，道場を辞めたわけでもない旨の記載がある。しかしながら，被告Ｂが道場の責任者を務めていたことを認めるに足る客観的証拠はなく，かえって，①Ｆの陳述書（甲２０）に，同支部が運営する道場の責任者は被告Ｂではなかった，被告Ｂは同責任者との折合いが悪くなって道場を辞めた，といった趣旨の記載があること，②被告Ｂが執筆した記事（乙９５）にも「いつしか空手の世界から遠ざかってしまいました。」，「その後，空手に対する『想い』はそれ程膨らまず，いつしか仕事のみに没頭する生活が馴染んでいました。ところが，平成８年１１月，私が３４歳の時，福島県本部長のＦ師範より県南支部総設の話が舞い込み，再び“空手”と言う言葉に胸躍らせました。」，「『これでもう空手への復帰は一生ないだろう・・・忙しい毎日に追われ，自分の思いを貫けぬまま終わってしまうんだろうか・・・』そう思うと胸が締め付けられました」などという記載があることに照らせば，被告らの上記主張及び被告Ｂの陳述書の記載はいずれも上記認定を左右するものとはいえない。）
イＤらの活動等
(ア)Ｄは，昭和４２年に極真会館に入門し，入門からわずか１年１か月で初段に昇段した。これは，当時の極真会館における最短での初段昇段であった。Ｄは，昭和４４年に初めて出場した第１回全日本大会で３位に入賞し，昭和４５年に開催された第２回全日本大会で優勝を果たした。Ｄは，昭和４６年１月に，極真会館の徳島県支部長に就任し，次いで昭和５２年１０月には，愛知県支部長にも重ねて就任し，これらの支部及び支部内の分支部において，上記(1)イの運用に従って，本件各標章を使用して空手教授を行った。Ｄは，Ｃが死亡した平成６年４月２６日時点において，徳島，愛知の両県内に極真会館の道場１１か所を開設して空手教授を行っていた。
(イ)Ｅは，昭和４４年に極真会館に入門した後，昭和４６年に開催された第３回全日本大会で３位に入賞し，昭和５０年に開催された第１回全世界大会では４位に入賞した。Ｅは，昭和５１年，極真会館の山梨県支部長に就任し，次いで昭和５２年には，静岡県支部長にも重ねて就任し，これらの支部及び支部内の分支部において，上記(1)イの運用に従って，本件各標章を使用して空手教授を行った。Ｅは，Ｃが死亡した平成６年４月２６日時点において，山梨，静岡の両県内に極真会館の道場７０か所を開設して空手教授を行っていた。
(3)Ｃの死亡
アＣは，自らの後継者を公式に指名することなく，平成６年４月２６日に死亡したが，同月１９日付けで，Ｇを後継者とする旨が記載されたＣの危急時遺言（以下「本件遺言」という。）が作成されていた。イＧは，本件遺言に従い，同年５月１０日に開催された支部長会議での承認を経て，極真会館の館長に就任した。しかし，その後，極真会館の内部で対立が生じ，極真会館は極真空手を教授する多数の団体に分裂した。
ウ本件遺言の証人の一人は，本件遺言の確認を求める審判を申し立てたが，東京家庭裁判所は，平成７年３月３１日，本件遺言がＣの真意に出たものと確認することが困難であるとして上記申立てを却下し，東京高等裁判所も，平成８年１０月１６日付け抗告棄却決定をした（なお，最高裁判所も平成９年３月１７日付けで特別抗告棄却決定をしている。）。(4)Ｃの死亡後における被告ら並びにＤら及び総極真の活動等
ア被告らの活動等
(ア)被告Ｂは，平成９年，極真会館福島県支部の支部長を務めていたＦと再会し，Ｆの許可を得て，Ｆ道場の分支部である矢吹支部（平成１０年に福島県南支部と改称した。）を創設した。被告Ｂは，平成１６年２月７日，Ｆの許可を得てＦ道場から独立し，同月２２日，事務局を福島県郡山市内に置く「国際空手道連盟極真会館総本部」（代表者小野寺勝美）との間で，被告Ｂを「福島県南本部」の本部長ないし責任者とする誓約書（規約）を取り交わした。
(イ)被告Ｂは，平成１８年９月１日，原告Ａを代表者とする「国際空手道連盟極真会館総本部」（宗家）との間で，本件規約を取り交わし，本件支部契約を締結した。本件規約には，宗家の代表者を原告Ａとすること（２条），支部は本件規約を遵守し，本部の指令に従い常に緊密な連携を保ち，本部の決定事項を遵守しなければならないこと（８条１項），「極真」，「極真会」，「極真会館」，「国際空手道連盟極真会館」，その他の極真にかかわる商標等に関する権利は本部が管理し，支部はこれらの権利を本部の許諾なしに使用できないこと（１３条１項，２項），本件規約に基づく支部の認可が失効した場合，当該支部は，本件規約によって許諾された支部の名称及び上記商標等を一切使用できないこと（１６条２項）などが定められていた。


被告Ｂは，宗家との間で本件支部契約を締結していた平成２０年１１月１４日，被告法人を設立したが，原告Ａとの関係悪化等によって，本件支部契約は遅くとも平成２１年２月２日に失効した。(ウ)被告Ｂは，本件支部契約の終了後も，本件規約１６条２項の規定に反して本件各標章を含む極真関連標章の使用を継続していた。原告Ａは，平成２３年８月１日，被告Ｂに対し，被告Ｂが本件支部契約の失効後も極真関連標章を使用していることが宗家の権利等を侵害するとして，その使用中止及び違約金の支払等を求める通知書（乙７９。以下「本件侵害警告」という。）を宗家の代表者として送付した。(エ)被告Ｂは，平成２４年１１月２６日，後記イ(イ)のとおりＤらが中心となって設立した総極真の前身である「社団法人世界総極真」（なお，同団体は，平成２５年４月２日に設立登記を行い，総極真となった。以下，設立登記前の同団体についても「総極真」という場合がある。）から，公認道場の開設を許可する書面の交付を受け，その後，被告ら道場は，総極真の加盟道場として空手教授等の業務を行うようになった。
(オ)被告法人は，口頭弁論終結日時点において，２０を超える被告ら道場を総極真の加盟道場として運営しており，その数は，総極真の加盟道場全体の約１割を占めている。
イＤら及び総極真の活動
(ア)Ｄらは，Ｃの死亡後も継続して，極真関連標章を使用して空手教授等を行ってきた。Ｅは，平成１６年１月，Ｄらが当時所属していた一般社団法人国際空手道連盟極真会館（連合会）が第１回極真連合杯を開催した際，実行委員長として同大会を取り仕切り，テレビ放映の調整を行うなどした。
(イ)Ｄらは，平成２４年１１月２６日，総極真の前身である「社団法人世界総極真」を設立し，平成２５年４月２日，総極真の設立登記を経由して，Ｄがその代表理事に，Ｅがその理事に，それぞれ就任した。また，総極真の設立時には，Ｄらが従来運営していた道場のほか，Ｄらと協力関係を構築してきた道場主ら及びその運営に係る道場も総極真に参加した。
本件訴訟の口頭弁論終結日時点において，総極真は，日本国内で約２００の道場を運営し，また，約６０か国に所在する海外の道場が総極真に加盟している。なお，総極真は，平成２８年１０月，極真空手の世界大会を開催し，３５か国から選手が参加した。
(5)Ｃの死亡後における原告らの活動
ア原告Ａは，Ｃの死亡時まで，極真会館の事業活動に全く関与していなかった。
イ原告Ａは，母親と共に，平成９年，Ｇらに対し，同人らの占有していた極真会館の総本部の建物の明渡しを求める訴訟を提起し，平成１１年２月１７日に成立した裁判上の和解に基づき，同年３月末，Ｇらから上記建物の引渡しを受け，そのころ以降，同建物を利用して極真会館の事業（道場の運営やＣに関する記念館の開設など）を行うようになった。ウ原告らは，平成２９年２月７日時点において，日本国内において，総本部のほか４か所の国内道場（支部）を運営し，極真空手の教授等を行っている。また，原告らは，海外においても数か所の支部を運営し，概ね１年に１回程度の頻度で，極真空手の選手権大会であるマス大山メモリアルカップを開催している。
(6)極真関連標章に関する紛争等
アＧは，Ｃの死亡後も極真関連標章の使用を継続し，平成６年ないし平成７年までの間，複数の極真関連標章について商標登録出願をし，自己名義の商標登録を受けた。
イＤ及びＣの生前に極真会館に属していたその他の者らは，平成１４年，Ｇを被告として，空手の教授等に際して極真関連標章を使用することにつき，Ｇの商標権に基づく差止請求権が存在しないことの確認等を求める訴訟を大阪地方裁判所に提起した（同庁同年(ワ)第１０１８号）。同裁判所は，Ｇの上記商標権の行使が権利濫用であるとして上記不存在確認請求を認容し，その控訴審である大阪高等裁判所も，平成１６年９月２９日，同旨の理由によりＧの控訴を棄却した。
ウＥ及びＣの生前に極真会館に属していたその他の者らは，平成１４年，Ｇを被告として，空手の教授等に際して極真関連標章を使用することにつき，Ｇの商標権に基づく差止請求権が存在しないことの確認等を求める訴訟を東京地方裁判所に提起した（同庁同年(ワ)第１６７８６号）。同裁判所は，平成１５年９月２９日，Ｇの上記商標権の行使が権利濫用であるとして上記不存在確認請求を認容した。
エ原告Ａは，平成１６年１月１５日，Ｇが商標登録を受けた極真関連商標の一部について無効審判を請求したところ，特許庁は，Ｇの受けた商標登録が法４条１項７号に反するものであるとして，同年９月２２日付けで登録を無効とするとの審決をした。これに対し，Ｇは，上記審決の取消を求める訴訟を知的財産高等裁判所に提起したが（同庁平成１７年(行ケ)第１００２８号），同裁判所は，平成１８年１２月２６日，Ｇの請求を棄却する旨の判決を言い渡した。
オ原告らは，平成２８年５月２３日，総極真に対し，本件各商標権に基づき，空手の教授等に際して本件各商標に類似する標章を使用すること等の差止めを求める訴え（反訴）を東京地方裁判所に提起した（同庁同年(ワ)第１６３４０号）。
同裁判所は，同年１１月２４日，原告らの上記商標権の行使が権利濫用であるとして，原告らの請求をいずれも棄却する旨の判決を言い渡した。


２争点１（被告Ｂが本件各標章を使用しているか）について被告法人は，前記第２の２(4)のとおり本件各標章を使用しているところ，原告らは，平成２１年２月以降も，被告Ｂが被告法人と共同で被告ら道場を運営して本件各標章を使用している旨主張する。しかしながら，本件全記録を子細に検討しても，被告法人の設立後において，被告Ｂが被告ら道場を運営していることを認めるに足る証拠はない。かえって，被告ら道場において運営主体として被告法人の名称が表記されていること（甲１０の写真１８，２１，２５等）に照らせば，被告ら道場を運営して本件各標章を使用しているのは被告法人であると認めることが相当である。
したがって，原告らの被告Ｂに対する請求は，その余の点について判断するまでもなく，いずれも理由がないことが明らかである。３争点２（本件各商標の商標登録に無効理由があるか）について
(1)法３条１項６号の該当性
被告らは，多数の事業者が本件各商標を使用していることを根拠に，本件各商標が空手の教授等という特定の役務に関して多数使用されている名称であって，需要者が何人の営業に係る役務であるかを認識することができない商標（法３条１項６号）に当たると主張する。
確かに，証拠（乙１～５６，６２。枝番のあるものは枝番を含む。）によれば多数の事業者が極真関連標章を用いており，その中には本件各商標と同一又は類似するものも存在することが認められるが，そのような事情から直ちに本件各商標に出所識別力が存在しないということはできず，ほかに本件各商標について，需要者が何人の営業に係る役務であるかを認識することができない商標に当たると認めるに足る証拠はないから，被告らの上記主張を採用することはできない。
なお，被告らは，極真関連標章が多数の事業者によって使用されていることから，アルコール飲料，茶，コーヒー等を主とする飲食物の提供等について用いられる「愛」，「純」，「ゆき」，「蘭」等（商標審査基準第１の八の９参照）と同様に解すべきであるとも主張する。しかしながら，極真関連標章を使用する上記多数の事業者らが，Ｃと共に極真関連標章の周知性・著名性に寄与した者ら又はそれらと同一視される団体等と無関係であると認めるに足る証拠はなく，他に同事業者らが単に空手教授等という特定の役務を示すものとして極真関連標章を用いていると認める事情も見当たらないから，被告らの上記主張は失当である。
(2)法４条１項７号の該当性
被告らは，原告らが専ら他の事業者に金銭を請求して活動を妨害するという不正な目的で登録出願をしたとして，本件各商標は公の秩序又は善良の風俗を害するおそれがある商標（法４条１項７号）に当たると主張する。しかしながら，原告らの本件各商標に係る登録出願が，被告らの主張するような不正の目的に基づくものであったと認めるに足る証拠はない。かえって，上記１(5)イ，ウのとおり，原告らは，平成１１年３月ころ以降，Ｇらから引渡しを受けた建物を利用して極真会館の事業（道場の運営やＣに関する記念館の開設など）を行うようになり，平成２９年２月７日時点において，日本国内において総本部のほか４か所の国内道場（支部）を運営して極真空手の教授等を行っていることからすれば（なお，被告らも，平成１８年９月１日から遅くとも平成２１年２月２日までの間，宗家との間で本件支部契   約を締結してい   たことは前記１   (4)ア(イ)のとおり   である。），原告らが，本件各商標について，宗家としての空手教授等の事業に使用する目的を有していたことは明らかである。
したがって，被告らの上記主張を採用することはできない。
(3)法４条１項８号，１０号，１９号の該当性
ア被告らは，①本件商標３が，原告らから見て「他人」である極真会館の名称を含むから，他人の名称を含む商標（法４条１項８号）に当たる，②本件商標１，２，４～６が，原告らから見て「他人」である極真会館の役務を表示するものであるから，他人の業務に係る役務を表示するものとして需要者の間に広く認識されている商標であって，その役務について使用するもの（同項１０号）に当たる旨主張する。そこで検討するに，原告らは，前記第２の２(3)及び上記１(5)ウのとおり，極真関連標章である本件各商標権を取得して極真空手の教授等を行っている一方，Ｃは後継者を公式に指名することなく死亡している。そして，極真会館において世襲制が採用されていたこともうかがわれず（なお，上記１(1)イのとおり，規約には館長や総裁の地位の決定や承継に関する定めはない。），他にＣの相続人である原告Ａを極真会館におけるＣの後継者であると認めるに足る証拠はない。したがって，原告らは，Ｃの生前から極真空手の教授や空手大会の開催等を行いＣから認可を受けた極真会館の支部長ら及び同支部長らによって設立された団体と同様，極真会館を称して極真空手の教授等を行う複数の事業者の一つであるというべきである。
このように，原告らが，極真会館を称して極真空手の教授等を行う複数の事業者の一つであることからすれば，本件各商標は，原告らからみて「他人」の名称を含むとも，「他人」の業務に係る役務を表示するものとして需要者の間に広く認識されている商標と同一の商標ともいえないから，被告らの上記主張はいずれも採用することができない。イまた，被告らは，本件各商標につき，原告らが，自らの立場を有利にする目的又は対立する派閥を抑圧する目的で出願したものであるから，他人の業務に係る役務を表示するものとして需要者の間に広く認識されている商標と同一の商標であって不正の目的をもって使用をするもの（法４条１項１９号）に当たると主張する。
しかしながら，本件各商標が，いずれも「他人」の業務に係る役務を表示するものとして需要者の間に広く認識されている商標と同一の商標に当たらないことは上記アのとおりであるし，原告らの本件各商標に係る登録出願が，不正の目的に基づくものであったといえないことも上記(2)のとおりであるから，被告らの上記主張は到底採用することができない。
(4)法４条１項１５号の該当性
被告らは，本件各商標が，いずれも原告らにとって他人である「極真会館」の役務と混同を生ずるおそれがあるとして，他人の業務に係る役務と混同を生ずるおそれがある商標（法４条１項１５号）に当たると主張する。


しかしながら，上記(3)アのとおり，原告らは，極真会館を称して極真空手の教授等を行う複数の事業者の一つであるから，本件各商標が原告らにとって他人の業務に係る役務と混同を生ずるおそれがあるである商標に当たるとはいえず，被告らの上記主張を採用することはできない。(5)以上によれば，本件各商標には，いずれも無効理由があるとは認められない。
４争点３（法２６条１項１号の抗弁の成否）について(1)被告法人は，本件各標章が，総極真グループという経済主体と被告ら道場との同一性を認識させる機能を発揮させるものであるとして，自己の名称又は著名な略称に該当する旨主張する。
しかしながら，被告法人が総極真に加盟したことをもって本件各標章が直ちに被告法人の名称に当たることとなるものとは認められないし，また，本件各標章が被告法人の著名な略称であると認めるに足る証拠もないから，被告法人の主張を採用することはできない。
(2)なお，付言するに，法２６条１項１号の趣旨は，自己の名称等と同一又は類似の商標につき商標登録がされたことによって自己の名称等それ自体を表示することが妨げられるのは相当といえないことにあるから，被告法人の名称が被告法人の「自己の名称」に当たるとしても，その使用に対して本件商標権の効力が及ばないのは，「普通に用いられる方法で表示する」場合に限られる。したがって，自己の名称であっても宣伝広告目的で特に需要者の注意を引くように記載するような場合には，「普通に用いられる方法」には当たらないと解すべきである。
しかるところ，被告法人における本件標章１及び同２－２の使用は，被告ら道場の建物又は看板等に「極真カラテ」部分を赤字で強調して表示し（甲１０の写真１～３，９，１２，１４～１７，２２～２４，２７，３２），あるいは「極真」の表記のみをことさら取り上げる（甲１０の写真２６，２８参照）などの態様によるものが大半であって，これらはいずれも自己の名称としての使用でないか，又は，宣伝広告目的で特に需要者の注意を引くように記載されたものというべきであるから，このような本件各標章の使用は「普通に用いられる方法」で表記されたものに当たるということができない。
５争点４（本件各商標に係る被告Ｂの先使用権の成否）について本件各商標の登録出願前の時点において，本件各商標と同一ないし類似する本件各標章が，被告法人を示すものとしての周知性を獲得していたと認めるに足る証拠はない。したがって，被告法人が先使用による商標の使用をする権利（法３２条１項前段）を有するということはできない。この点，被告らは，被告Ｂが，本件各商標に係る登録出願日のうち最も早い本件商標４の登録出願日（平成１５年７月１７日）の時点において，常設道場２か所を有し，多くの道場生を抱えていた上，一定の知名度を有していたことから，本件各商標の登録出願日時点において，本件各標章が被告法人を示すものとして周知であった旨主張する。しかしながら，被告法人の設立は平成２０年１１月であり，本件商標１～５の登録出願日において，被告法人は未だ存在していなかったのであるから，同日時点において，本件商標１～５に対応する本件標章１，同２－１，同２－２，同３，同４－１，同４－２，同５がそれぞれ被告法人を示すものとして周知であったといえないことは明らかである（被告Ｂと被告法人とが別の権利義務主体であることは上記２のとおりである。）。なお，本件商標６の登録出願日（平成２４年６月６日）の時点においても，本件標章６が被告法人を示すものとして周知であったと認めるに足る証拠がないことは，上記のとおりである。
６争点５（権利濫用の抗弁の成否）について
前記前提事実及び上記１の認定事実を踏まえ，原告らの被告らに対する請求が権利濫用に当たるか否かを検討する。
(1)本件各商標に類似する本件各標章は，前記第２の２(2)イのとおり，遅くともＣの死亡した平成６年４月２６日から現在に至るまで，空手及び格闘技に関心を有する者の間において極真会館又はその活動を表すものとして広く知られているところ，このような本件各標章の周知性及び著名性の形成，維持及び拡大に対しては，上記１(1)，(2)イ及び(4)イのとおり，Ｃの生前・死後を通じ，長年にわたって極真空手の教授や空手大会の開催等を行ってきたＣ及びＣから認可を受けたＤらを含む極真会館の支部長らの多大な寄与があったと認められる。
他方，原告らは，極真関連標章である本件各商標に係る商標権を取得して極真空手の教授等を行っているが，上記３(3)アのとおり，極真会館の分裂後に極真会館の支部長らにより設立された団体と同様，極真会館を称して極真空手の教授等を行う複数の事業者の一つにすぎないと考えられる。また，上記の事情に加え，原告らが，平成６年４月２６日にＣが死亡した後，極真会館関係者らが極真関連標章を付して極真空手の普及活動を行ってきたことを長年にわたり認識していたと考えられるにもかかわらず，早期に本件各商標に係る商標登録出願を行わず，同出願を行わなかったことに合理的理由があったとも認められないことなども総合考慮すると，原告らが極真関連標章の周知性及び著名性の形成，維持及び拡大において多大な寄与があった支部長ら及びこれと同視できる団体等に対し，本件各商標権に基づき，極真関連商標の使用を禁止するような場合には権利の濫用に当たると解すべきである。
(2)そこで，まず被告Ｂらにつき，極真関連標章の周知性及び著名性の形成，維持及び拡大においていかなる寄与があったかを検討するに，上記(1)のとおり，本件各商標に類似する本件各標章は，遅くともＣの死亡した平成６年４月２６日から現在に至るまで，空手及び格闘技に関心を有する者の間において極真会館又はその活動を表すものとして広く知られていたところ，被告Ｂは，Ｃの生前には，上記１(2)アのとおり，一時的に極真会館の福島県支部が運営する道場に門下生として所属していたにすぎないから，本件各標章の周知性及び著名性の形成に対する寄与があったとは到底認められない。また，上記(4)ア(ア)の経緯等を考慮しても，本件各標章の周知性及び著名性の維持又は拡大に対する被告Ｂの寄与が大きかったとは認め難い。


(3)次に，被告らは，被告ら道場が，総極真への加盟後，総極真の加盟道場として本件各標章を使用しているから，原告らの請求は，極真関連標章の周知性及び著名性の形成，維持及び拡大において多大な寄与があったＤらと同視される総極真に対する請求であって，権利濫用に当たると主張する。そこで，同主張について検討する。
アまず，原告らの総極真に対する権利行使が権利濫用に当たるといえない場合には，被告らの上記主張はそもそも失当であるから，この点について検討する。
この点，①上記(1)のとおり，本件各標章の周知性及び著名性の形成，維持及び拡大に対して，Ｃの生前・死後を通じ，長年にわたって極真空手の教授や空手大会の開催等を行ってきたＣ及びＣから認可を受けた極真会館の支部長らの多大な寄与があったと認められるところ，上記１(2)イ，１(4)イで認定したところに照らせば，Ｄら及びＤらと同視されるべき総極真についても，本件各標章の周知性及び著名性の形成，維持及び拡大に対する寄与が非常に大きかったことは明らかである。これに加えて，②上記(1)のとおり，原告らは，極真会館の分裂後にＤらにより設立された総極真と同様，極真会館を称して極真空手の教授等を行う複数の事業者の一つにすぎないこと，③原告らが，Ｄらやその他の極真会館関係者らが極真関連標章を付して極真空手の普及活動を行ってきたことを長年にわたり認識していたにもかかわらず，早期に本件各商標に係る商標登録出願を行っておらず，同出願を行わなかったことに合理的な理由があったとも認められないこと等の事情をも総合考慮すると，原告らが総極真に対し，本件各商標権に基づく権利を行使することは権利の濫用に当たると解される（上記１(6)オ記載の判決参照）。イそこで，上記アの判断を踏まえて，原告らの被告法人に対する権利行使が，総極真に対する権利行使と同視されるかについて検討する。被告Ｂは，Ｃの死後１０年以上が経過した平成１８年９月１日，原告Ａが運営する宗家との間で本件支部契約を取り交わして原告らから本件各商標に係る標章の使用を許諾されたが，原告Ａと被告Ｂとの関係悪化等によって，遅くとも平成２１年２月２日までに本件支部契約は失効した（上記１(4)ア(ア)及び(イ)）。それにもかかわらず，被告法人は，同月３日以降も，本件規約の条項に反して権限なく本件各標章の使用を継続しているのであって（上記１(4)ア(ウ)），被告法人の本件支部契約の失効後における本件各標章の使用期間は，被告らが総極真に加盟したと主張する平成２４年１１月２６日までの間に限っても，３年９か月間以上と相当長期間にわたっている。
さらに，被告Ｂは，上記１(4)ア(ウ)及び同(エ)のとおり，平成２３年８月になって原告Ａから本件侵害警告を受けるや，その翌年に総極真に加盟するに至ったものであるが，総極真への加盟前後を通じて，本件各標章の使用態様に変化があったとは認められない。また，総極真の道場開設認可証（乙１１２）は，文面上，「国際空手道連盟極眞會館」及び「社団法人世界総極真」（判決注：総極真）が「Ｂ」（判決注：被告Ｂ）に対して「極真会館公認道場ヲ開設スルコト」を認可しているにすぎず，これによって直ちに被告法人が総極真から本件各標章の使用許諾を受けたとは認め難い。
このように，①被告法人が，被告Ｂの宗家脱退後も長期間にわたって，本件各商標と類似する本件各標章を無権限で使用していたこと，②被告Ｂは，原告Ａからの本件侵害警告を受けて総極真に加盟したものの，加盟の前後を通じて被告法人による本件各標章の使用態様には変化がないこと，③総極真の被告Ｂに対する「認可」が直ちに被告法人に本件各標章の使用を許諾する趣旨であるとは認め難いこと等の事情に照らせば，被告Ｂが総極真に加盟したという事実のみをもって，直ちに原告らの被告法人に対する本件各商標権の行使が権利の濫用であるということはできない（この点，被告らは，本件支部契約の締結前に事務局を郡山市内に置く「国際空手道連盟極真会館総本部」（代表者小野寺勝美）との間で規約を取り交わしているが（上記１(4)ア(ア)），同団体の性格等は証拠上判然としないし，被告Ｂがその後に宗家との間で本件支部契約を締結していることにも鑑みれば，同事情は上記の認定判断を左右するものとはいえない。また，被告Ｂは，平成２１年１１月にＥから，平成２４年５月にＤから，それぞれ「極真空手の商標目録」の使用を許諾する旨の書面を交付されているが（乙１１５及び乙１１６），その趣旨及び許諾の対象は不明であり（なお，本件各商標の使用許諾については，その各商標権者である原告らの許諾が必要であることはいうまでもない。），やはり上記の認定判断を左右するものとはいえない。）。
ウもっとも，被告法人が運営する被告ら道場は，平成２４年１１月２６日に被告Ｂが総極真から道場開設許可を受けて以降現在に至るまで，総極真の加盟道場として空手教授等の活動を継続し，平成２７年４月末日時点においては，総極真の加盟道場としての活動期間（２年と１５７日）が宗家への加盟期間（２年と１５５日）を上回るに至っている。また，被告法人は，現在，総極真の全道場数の約１割に当たる２０か所の道場を運営するに至っており（乙１２２，１２３），総極真の加盟道場全体に占める被告ら道場の重要性も相当大きいものと認められる。このように被告ら道場が，被告Ｂの総極真への加盟後に，総極真の下で着実に活動実績を重ね，平成２７年４月末日には総極真への加盟期間が宗家への加盟期間を超えるに至ったこと，総極真における被告ら道場の占める割合が相当程度に上っていること，本件各標章を使用しなければ被告ら道場の総極真加盟道場としての活動に困難をきたすと容易に予想されることなどを考慮すると，少なくとも平成２７年５月以降においては，原告らの被告法人に対する本件各商標権の行使は，総極真に対する本件各商標権の行使と同視するのが相当である。したがって，原告らの被告法人に対する請求のうち，本件各標章の使用の差止めを求める部分及び平成２７年５月以降における損害賠償を求める部分については，上記アの理由により，権利の濫用として許されない。


(4)以上によれば，原告らの請求のうち，被告法人が平成２７年４月までの間に本件各標章を使用したことについて損害賠償を求める部分については権利の濫用とはいえないが，平成２７年５月以降における被告ら各商標の使用について損害賠償を求める部分及び本件各標章の使用の差止めを求める部分については，いずれも権利の濫用として許されないこととなる。
７争点６（非商標的使用の抗弁の成否）について
被告法人が，①平成２１年２月３日以降，被告ら道場の建物の看板，建物ドア，表示板等に本件標章１，同２－１，同２－２，同３，同４－１，同４－２を使用し，被告ら道場において，空手の教授を受ける者の利用に供する道着に本件標章５を使用し，被告ら道場において，本件標章１，同２－１，同２－２，同４－１，同４－２を付したワッペン，シール，ステッカー等を販売してこれらの各標章を使用し，自らが管理する被告サイトに本件標章１，同２－２，同３，同４－１，同４－２，同５を付して使用していること，②平成２６年に福島県内で開催した第１０回オープントーナメント全福島空手道選手権大会において，本件標章１，同２－１，同２－２，同３，同５を使用した横断幕，旗，道着，Ｔシャツ，賞状トロフィー等を用い，また，本件標章１，同２－２，同３，同４－１，同４－２，同５，同６を付したＴシャツ，タオル，バッグ，ワッペン，シール，ステッカー等を販売したことは，前記第２の２(4)のとおりである。そして，証拠（甲７，１０，１１）によれば，上記の各使用は，いずれも，本件各商標をその出所識別能力を果たす態様によって使用したものであることが明らかである。
これに対し，被告らは，①本件各商標が多くの事業者に使用されており，また，②需要者が着目するのは本件各商標ではなく「総極真」の部分であるから，本件各標章は出所識別機能を発揮していないと主張するが，本件商標が出所識別力を有しないという被告らの主張に理由がないことは上記３(1)のとおりであって，これを前提とする被告らの上記主張を採用することはできない（なお，原告らは，本件各標章を必ずしも「総極真」の表記と共に使用しているわけではなく，かえって，多くの場面において本件各標章を単独で使用しているのであるから（甲１０の写真１～３，５，８～１０，１２～２６，２８など），上記②はこの点からも失当である。）。
８争点７（消滅時効の抗弁の成否）について
被告らは，①被告Ｂが宗家を脱退した経緯及び②原告Ａが平成２３年８月１日に被告Ｂに本件侵害警告を送付したことを理由に，原告らは遅くとも同日の時点で，被告法人が本件各標章を使用していることを認識したといえるから，同日を民法７２４条前段の消滅時効の起算点とすべきである旨主張する。
しかしながら，上記①及び②の事情から直ちに原告らが平成２３年８月１日の時点で被告法人による本件各標章の使用を認識したと認めることは困難であるし，他にこれを認めるに足る証拠もない。したがって，被告らの上記主張を採用することはできない。
９争点８（原告らの損害額）について
(1)被告法人の売上等
証拠（乙８０～８２，乙１２４～１２６）及び弁論の全趣旨によれば，平成２１年５月１日から平成２７年４月３０日までの期間に係る被告法人の売上及び売上総利益（売上から売上原価を差し引いたもの）の額は，それぞれ次のとおりと認められる。
ア第２期（平成２１年５月１日～同２２年４月３０日）(ア)売上額            ４１８２万２９３７円
(イ)売上総利益額     ３８９０万６０１４円
イ第３期（平成２２年５月１日～同２３年４月３０日）(ア)売上額            ４３７１万７２５０円
(イ)売上総利益額     ４１２６万５３６７円
ウ第４期（平成２３年５月１日～同２４年４月３０日）(ア)売上額            ４６４３万３５２４円
(イ)売上総利益額     ４３１３万３２６１円
エ第５期（平成２４年５月１日～同２５年４月３０日）(ア)売上額            ５３８９万７１７７円
(イ)売上総利益額     ４９８０万８２０７円
オ第６期（平成２５年５月１日～同２６年４月３０日）(ア)売上額            ５９４３万４８７０円
(イ)売上総利益額     ５６１３万４５９８円
カ第７期（平成２６年５月１日～同２７年４月３０日）(ア)売上額            ５８８２万０１３７円
(イ)売上総利益額     ５５３３万２１１７円
(2)原告Ａの損害額
ア被告法人の利益額について
(ア)被告法人の利益（限界利益）の額は，被告法人の売上総利益額（上記(1)ア～カの各(イ)のとおり）と認めるのが相当である（なお，原告らは，被告法人が空手の教授によって得た利益と空手の興業の企画・運営又は開催によって得た利益とに分けて主張するが，被告らの利益をそのように明確に分けることは証拠上困難であるから，採用できない。）。
これに対し，被告らは，被告法人の利益の額を純利益（営業利益（売上から売上原価のほか販売費及び一般管理費を控除したもの）に営業外収益及び特別利益を加えたもの）の額とみるべきであると主張する。しかしながら，法３８条２項に基づく損害額の算定の場面で，侵害者の利益を算定するに当たり売上から控除すべき経費とは，営業利益を算定するための経費ではなく，同売上を上げるためにのみ要する変動費（いわゆる限界経費）を意味すると解すべきところ，被告らは被告法人が売上を上げるためにのみ要した具体的な変動費について何ら主張しない（なお，証拠によっても被告法人が売上を上げるために変動費を要したとは認め難い。）。


(イ)そうすると，以下のａ及びｂのとおり，本件商標権１及び２のみの侵害期間（平成２１年２月２７日～同年１２月３日）に係る被告法人の利益額は２９８４万５７０９円と，本件商標権１～３の侵害期間（平成２１年１２月４日～平成２７年４月３０日）に係る被告法人の利益額は２億６１４４万９１３９円と，それぞれ算定できる。ａ本件商標権１及び２のみの侵害期間に係る被告法人の利益額本件商標１及び２の登録日はいずれも平成２１年２月２７日であり，本件商標３の登録日は同年１２月４日であるから，被告法人が本件商標権１及び２のみを侵害していた期間は，平成２１年２月２７日～同年１２月３日までの２８０日間である。したがって，同期間における被告法人の利益は，２９８４万５７０９円（計算式は以下のとおり）となる（なお，被告法人の平成２１年２月２７日から同年４月３０日までの間の利益額については直接的な証拠がないが，他方で，これが直後の第２期における利益よりも高い又は低いと認めるに足る的確な証拠もないから，第２期と同程度の利益を上げていたものと認定するのが相当である。）。
計算式：３８９０万６０１４円（第２期における被告法人の利益額）×２８０日（＝平成２１年２月２７日～同年１２月３日までの日数）／３６５日＝２９８４万５７０９円
ｂ本件商標権１～３の侵害期間に係る被告法人の利益額前記６(4)のとおり，平成２７年５月１日以降における原告Ａの商標権１～３の行使は権利濫用と評価されるから，本件商標権１～３の侵害を理由とする損害賠償請求が認められるのは，本件商標３の登録日（平成２１年１２月４日）から平成２７年４月３０日までの間に係る分となる。したがって，同期間における被告法人の利益は，２億６１４４万９１３９円（計算式は以下のとおり）となる。計算式：３８９０万６０１４円（第２期における被告法人の利益額）×１４８日（＝平成２１年１２月４日～平成２２年４月３０日までの日数）／３６５日＋４１２６万５３６７円（第３期における被告法人の利益額）＋４３１３万３２６１円（第４期における被告法人の利益額）＋４９８０万８２０７円（第５期における被告法人の利益額）＋５６１３万４５９８円（第６期における被告法人の利益額）＋５５３３万２１１７円（第７期における被告法人の利益額）＝
２億６１４４万９１３９円
イ被告法人の利益額に対する本件商標１～３の寄与の割合（推定覆滅事情）について
被告ら道場においては，原告Ａによる本件商標１～３の各出願より前から本件各標章が継続的に使用されていたこと，被告ら道場以外にも本件商標１～３を含む名称を有する空手道場等が多数存在することがうかがわれることに加え，需要者が空手道場を選択するに当たっては，当該道場の所在地，指導者，在籍する門下生の実績や雰囲気，指導者の指導方針等に対する信用の有無・程度等が重要な要素として考慮されると考えられることに照らせば，被告法人の売上について，本件商標１～３と類似する本件標章１，同２－１，同２－２，同３の顧客誘引力が寄与した程度は極めて限定的であると考えられる。
さらに，被告ら道場が所在するのが福島県内のみであるのに対し，原告らの道場は福島県内に全く存在しないこと（争いがない。）や，上記のとおり，需要者が空手道場を選択するに当たっては，当該道場の所在地，指導者，在籍する門下生の実績や雰囲気，指導者の指導方針等に対する信用の有無・程度等が重要な要素として考慮されるところ，本件商標１～３の各出願日より前から，被告Ｂをはじめとする被告ら道場の指導員の活動や門下生らの活躍がマスメディアにしばしば取り上げられるなど（乙９５～９９），被告ら法人が福島県内において一定の信用を築いていたとみられることなども考慮すると，本件各標章が被告ら道場で使用されたことによる原告らの活動への影響も極めて小さかったと推認される。これらの事情を総合考慮すれば，本件商標権１，２のみの侵害期間に関しては被告法人の得た利益額のうち９８％について，本件商標権１～３の侵害期間に関しては被告法人の得た利益額のうち９７％について，それぞれ損害額の推定が覆滅されるとみるのが相当である。ウ以上によれば，被告法人が本件商標権１～３を侵害したことにより生じた原告Ａの損害額は，以下のとおり，８４４万０３８８円と算定される。
計算式：２９８４万５７０９円（被告法人の平成２１年２月２７日～同年１２月３日まで利益額）×２％＋２億６１４４万９１３９円（被告法人の平成２１年１２月４日～平成２７年４月３０日までの利益額）×３％＝８４４万０３８８円
(3)原告会社の損害額
ア原告会社は，法３８条３項に基づき，本件商標４～６の使用料相当額の損害賠償を請求する。
イそこで検討するに，本件商標権４～６の一部又は全部を侵害していた期間に係る被告法人の売上額は，以下の(ア)～(ウ)のとおり，合計２億２８１６万７５６９円（本件商標権４のみの侵害期間（平成２３年２月１０日～平成２４年５月１０日）につき５７４９万２０２１円，本件商標権４及び５のみの侵害期間（平成２４年５月１１日～平成２５年１月２４日）につき３８２４万４８４６円，本件商標権４～６の侵害期間（平成２５年１月２５日～平成２７年４月３０日）につき１億３２４３万０７０２円）と認められる。


(ア)本件商標権４の侵害期間に係る被告法人の売上額本件商標権４の原告会社への移転登録日は平成２３年２月１０日，本件商標５の登録日は平成２４年５月１１日であるから，被告法人は，平成２３年２月１０日から平成２４年５月１０日まで間，本件商標権４のみを侵害していたこととなるところ，同期間における被告法人の売上額は，５７４９万２０２１円（計算式は以下のとおり）となる。計算式：４３７１万７２５０円（第３期における被告法人の売上額）×８０日（＝平成２３年２月１０日から同年４月３０日までの日数）／３６５日＋４６４３万３５２４円（第４期における被告法人の売上額）＋５３８９万７１７７円（第５期における被告法人の売上額）×１０日（平成２４年５月１日から同月１０日までの日数）／３６５＝５７４９万２０２１円(イ)本件商標権４及び５の侵害期間に係る被告法人の売上額本件商標権４の原告会社への移転登録日は平成２３年２月１０日，本件商標５の登録日は平成２４年５月１１日，本件商標６の登録日は平成２５年１月２５日であるから，被告法人は平成２４年５月１１日から平成２５年１月２４日までの間，本件商標権４及び５のみを侵害していたこととなるところ，同期間における被告法人の売上額は，３８２４万４８４６円（計算式は以下のとおり）となる。計算式：５３８９万７１７７円（第５期における被告法人の売上額）×２５９日（平成２４年５月１１日から平成２５年１月２４日までの日数）／３６５日＝３８２４万４８４６円
(ウ)本件商標権４～６の侵害期間に係る被告法人の売上額本件商標権４の原告会社への移転登録日は平成２３年２月１０日，本件商標５の登録日は平成２４年５月１１日，本件商標６の登録日は平成２５年１月２５日である。そして，前記６(4)のとおり，平成２７年５月１日以降は原告会社の商標権の行使は権利濫用と評価されるから，本件商標権４～６の侵害を理由とする損害賠償請求が認められるのは，本件商標６の登録日（平成２５年１月２５日）から平成２７年４月３０日までの間についての分となるところ，同期間における被告法人の売上高は，１億３２４３万０７０２円（計算式は以下のとおり）となる。
計算式：５３８９万７１７７円（第５期における被告法人の売上額）×９６日（平成２５年１月２５日から同年４月３０日までの日数）／３６５日＋５９４３万４８７０円（第６期における被告法人の売上額）＋５８８２万０１３７円（第７期における被告法人の売上額）＝１億３２４３万０７０２円
ウもっとも，①本件商標４～６と類似する商標を用いる空手道場等が被告ら道場以外に多数存在することがうかがわれるほか，被告ら道場においても，原告会社による本件商標４～６の各出願より前から本件商標４～６と類似する本件標章４－１，同４－２，同５，同６が継続的に使用されていたこと，②本件商標４～６の各出願日より前から，被告Ｂをはじめとする被告ら道場の指導員の活動や門下生らの活躍がマスメディアにしばしば取り上げられるなど（乙９５～９９），被告ら道場が福島県内において一定の信用を築いていたとみられること，上記(2)イのとおり，③需要者が空手道場を選択するに当たっては，当該道場の所在地，指導者，在籍する門下生の実績，雰囲気及び指導者の指導方針等に対する信用の有無・程度等が重要な要素として考慮されること，④被告ら道場が所在するのが福島県内のみであるのに対し，原告らの道場は福島県内に全く存在しないこと等に照らすと，被告法人の売上の大半は，被告法人の立地のほか，活動・指導の実績や宣伝広告といった本件標章４－１，同４－２，同５，同６以外の要素に起因するものと解される。こうした事情に加え，本件商標６の指定商品役務が「第２５類被服，空手衣」及び「第４１類空手の教授，空手の興業の企画・運営又は開催」であるのに対し，本件商標４は「第４１類空手の教授，空手の興業の企画・運営又は開催」のみを，本件商標５は「第２５類被服，空手衣」のみを，それぞれ指定商品役務としていることなど一切の事情を総合すると，本件商標４～６の使用に対し受けるべき金銭の額は２００万円と認めるのが相当であり，上記金銭の額がこれより高い又は低いと認めるに足る的確な証拠はない。
したがって，原告会社の損害額は２００万円と算定できる。
10結論
以上によれば，原告らの被告法人に対する請求は，主文第１項及び第２項の限度で理由があるからこれらを認容し，原告らの被告法人に対するその余の請求及び被告Ｂに対する請求はいずれも理由がないから棄却することとして，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第４７部
裁判長裁判官          沖中康   人
裁判官          矢口俊   哉
裁判官          廣瀬達   人
（別紙）
当事者目録
甲・乙   事件原   告          Ａ
（以下「原告Ａ」という。）
甲・乙   事件原   告          有限会社マス大山エンタープライズ（以下「原告会社」という。）
上記両名訴訟代理人弁護士            小林永治
同           寺田伸   子
甲事件   被告           Ｂ
（以下「被告Ｂ」という。）
同訴訟   代理人   弁護士            小川秀   世乙事件   被告           ＮＰＯ法人極真カラテ門馬道場（以下「被告法人」という。）
上記両名訴訟代理人弁護士           中澤佑   一
同           柴田佳   佑
同           西郷豊   成
同           船越雄   一
同           松本紘   明
同           延   時   千鶴子
同                                平津慎   副同訴訟   復代理   人弁護   士          岩本瑞   穂
（別紙）
道場目録
本部
矢吹道場
（住所は省略）
白河道場（住所は省略）
西郷東道場（住所は省略）
表郷道場（住所は省略）
須賀川   中央道
（住所は省略）
郡山安積道場（住所は省略）
郡山富田道場（住所は省略）
郡山大槻道場（住所は省略）
郡山富   久山道
（住所は省略）
郡山堤下道場（住所は省略）


平成２６年４月１６日判決言渡
平成２５年（行ケ）第１０１２５号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２６年３月１９日
判決
原告         株式会   社林原
訴訟代   理人弁   護士         安江邦   治
安江裕   太
弁理士          須磨光   夫
被告         日本食   品化工   株式会   社訴訟代   理人弁   護士         宮嶋    学
大野浩   之
高田泰   彦
柏   延之
弁理士          勝沼宏   仁
横田修   孝
森田    裕
主文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１原告の求めた判決
特許庁が無効２０１２－８００１０２号事件について平成２５年３月２５日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
本件は，特許無効審判請求を不成立とする審決の取消訴訟である。争点は，先願発明との同一性の有無である。
１特許庁における手続の経緯
被告は，発明の名称を「新規分岐グルカン並びにその製造方法および用途」とする発明について，平成２１年４月１５日，特許出願をし（特願２００９－９９１１７号。優先権主張日：平成２０年９月１８日，優先権主張番号：特願２００８－２３９５７０号。請求項の数３６。以下「本件出願」という。），平成２１年１０月３０日，設定登録を受けた（特許４３９７９６５号，以下「本件特許」という。甲１９）ものであるところ，原告は，平成２４年６月１５日，本件特許の請求項１～３６につき特許無効審判請求をした。被告は，同年９月３日付け訂正請求書（甲２２）により，特許請求の範囲を減縮し，請求項１～３，７，８，１１～３６を削除し，請求項４～６，９，１０を後記２のとおり訂正したところ，特許庁は，平成２５年３月２５日，訂正を認めた上で，「本件請求は成り立たない。」との審決をし，同審決は，同年４月５日，原告に送達された（なお，本件において審決が訂正を認めた部分については争いがない。）。２   本件訂正発明の要旨平成２４年９月３日付け訂正請求書（甲２２。以下，甲１９の特許公報と併せて「本件明細書」ともいう。）によれば，訂正後の本件特許の請求項４，５，６，９，１０に係る発明（以下，これらを合わせて「本件訂正発明」ということがある。）は，以下のとおりである。
【請求項４】（本件訂正発明４）
シクロデキストリン生成酵素と糖転移作用を有する酵素とを，デンプン原料に作用させる工程を含んでなる，α－１，４－結合により構成された直鎖状グルカンと，少なくともその直鎖状グルカンの非還元末端に導入された分岐構造とからなる構造を有する，重合度１１～３５のグルカンまたはその還元物であって，分岐構造がα－１，４－結合以外の結合様式により直鎖状グルカンの非還元末端に結合した１個以上のグルコース残基であるグルカンまたはその還元物を含有する液糖または粉糖の製造法であって，糖転移作用を有する酵素がアスペルギルス・ニガー（Aspergillusniger)またはアクレモニウム・エスピー（Acremoniumsp.）由来のα－グルコシダーゼである，製造法。
【請求項５】（本件訂正発明５）
シクロデキストリン生成酵素と糖転移作用を有する酵素に加えて，枝切り酵素を更に作用させる，請求項４に記載の製造法。
【請求項６】（本件訂正発明６）
シクロデキストリン生成酵素が，パエニバチルスエスピー    (Paenibacillussp.)，バチルスコアギュランス    (Bacilluscoagulans)，バチルス    ステアロサーモフィルス(Bacillusstearothermophilus)，またはバチルス   マゼランス(Bacillus   macelans)由来のものである，請求項４または５に記載の製造法。
【請求項９】（本件訂正発明９）
枝切り酵素が，イソアミラーゼ，プルラナーゼ，およびこれらの組み合わせからなる群から選択される，請求項５に記載の製造法。
【請求項１０】（本件訂正発明１０）
枝切り酵素が，マイロイデスオドラータス    (Myroidesodoratus)由来イソアミラーゼ，シュードモナスアミロデラモサ    (Pseudomonasamyloderamosa)   由来イソアミラーゼ，およびクレブシエラプネウモニアエ（Klebsiella    pneumoniae）由来プルラナーゼ，並びにこれらの組み合わせからなる群から選択される，請求項５に記載の製造法。
３原告が主張する無効理由
本件訂正発明４～６，９，１０は，本件出願日前の２００８年（平成２０年）４月２３日に日本語でされた国際出願（ＰＣＴ／ＪＰ２００８／０５７８７９。日本における出願番号：特願２００９－５１２９４４号。優先権主張日：２００７年(平成１９年)４月２６日。優先権主張番号：特願２００７－１１７３６９号）であって，本件出願の優先日後の２００８年（平成２０年）１１月１３日に国際公開（再公表公報ＷＯ２００８／１３６３３１。甲１０）がされたものの国際出願日における国際出願に添付された明細書，請求の範囲又は図面（以下，これらを合わせて「先願明細書」という。）に記載された発明（以下，後記４(1)記載の発明を含めて，「先願発明」ということがある。）と同一であるから，本件特許は，特許法１８４条の１３の規定により読み替えて適用される同法２９条の２の規定に違反して特許されたものである。
４審決の理由の要点
本件訂正発明４～６，９，１０は，先願発明と同一であるということはできないから，無効理由には理由がない。
(1)先願発明
ア先願発明１
「バチルス・サーキュランスＰＰ７１０由来α－グルコシル転移酵素及びバチルス・ステアロサーモフィラス（Bacillusthermophilus）由来のＣＧＴａｓｅとを，澱粉部分分解物に作用させることにより，分岐α－グルカンを調製する方法。」
イ先願発明２
「バチルス・サーキュランスＰＰ７１０由来α－グルコシル転移酵素，バチルス・ステアロサーモフィラス（Bacillusthermophilus）由来のＣＧＴａｓｅ及びイソアミラーゼを，澱粉部分分解物に作用させることにより，分岐α－グルカンを調製する方法。」
(2)一致点及び相違点
ア先願発明１と本件訂正発明４との一致点及び相違点
【一致点】


「シクロデキストリン生成酵素と糖転移作用を有する酵素とを，デンプン原料に作用させる工程を含んでなる，グルカンを含有する糖の製造法。」である点。
【相違点１】
本件訂正発明４が液糖又は粉糖の製造法であるのに対し，先願発明１ではこのような特定がなされていない点。
【相違点２】
本件訂正発明４で製造される糖が，α－１，４結合により構成された直鎖状グルカンと，少なくともその直鎖状グルカンの非還元末端に導入された分岐構造とからなる構造を有する，重合度１１～３５のグルカンであって，分岐構造がα－１，４結合以外の結合様式により直鎖状グルカンの非還元末端に結合した１個以上のグルコース残基であるグルカンを含むものであるのに対し，先願発明１ではこのような特定がなされていない点。
【相違点３】
本件訂正発明４において，糖転移作用を有する酵素がアスペルギルス・ニガーAspergillusniger)又はアクレモニウム・エスピー（Acremoniumsp.）由来の   α－グルコシダーゼであるのに対し，先願発明１ではバチルス・サーキュランスＰＰ７１０由来α－グルコシル転移酵素が用いられる点。
イ先願発明２と本件訂正発明５との一致点及び相違点
【一致点】
「シクロデキストリン生成酵素と糖転移作用を有する酵素と枝切り酵素と
を，デ
ンプン原料に作用させる工程を含んでなる，グルカンを含有する糖の製造法。」である点。（なお，審決において，本件訂正発明５と先願発明２との一致点に係る記載には，上記の「枝切り酵素」に関する記載が脱落しているが，審決は，「本件訂正発明５と先願発明２を対比すると，後者の『イソアミラーゼ』は前者の『枝切り酵素』に相当する」との認定をしており，この点について当事者も争うものではないことから，裁判所において上記下線部を補い，上記のように摘示した。）
【相違点】
上記の相違点１～３と同じ。
(3)先願発明１と本件訂正発明４の相違点に対する判断
ア相違点１について
実質的な相違点ではない。
イ相違点２について
先願発明１の糖も，グルコース重合度１１～３５のグルカンを含むものであり，α－１，４結合により構成された直鎖状グルカンと，少なくともその直鎖状グルカンの非還元末端に導入された分岐構造とからなる構造を有する」グルカンであって，「分岐構造がα－１，４結合以外の結合様式により直鎖状グルカンの非還元末端に結合した１個以上のグルコース残基であるグルカンを含むもの」に該当することから，上記相違点は，実質的なものでない。
ウ相違点３について
先願明細書には，アミラーゼで消化されない水溶性食物繊維について，「α－１，６結合を多く含むグルカンにも水溶性食物繊維としての用途が期待でき」るところ，水溶性食物繊維として有用なグルカンとその製造方法を提供するという課題を解決するために，「α－１，４グルカンを原料（基質）とし，分岐・・・（中略）・・・を比較的多く有する分岐α－グルカンを生成する酵素に期待を込め」たことが記載されている。また，アスペルス・ニガー由来のα－グルコシダーゼは，本件出願前に既に周知の酵素であり，澱粉分解物から，一定（α－１，６結合）の分岐α－グルカンを生成する酵素であることは当業者に周知である。しかし，先願明細書のいう「分岐」とは，グルカンにおけるグルコースの結合様式のうち，α－１，４結合以外のグルコースの結合様式を意味すると定義しているように，分岐α－グルカンの「分岐」をα－１，６結合に限定するものではない。また，先願明細書には，分岐を比較的多く有する分岐α－グルカンを生成する酵素を探索した結果として見出した，ＰＰ７１０株及びＰＰ３４９株が産生する新規な－グルコシル転移酵素が，α－１，４，α－１，６結合だけでなく，「α－１，３結合，α－１，４，６結合及びα－１，３，６結合をも有するグルカンを生成」することが記載されていることから，当該「分岐」にはα－１，３結合，α－１，４，６結合及びα－１，３，６結合による分岐も含むものとして解釈されるべきである。そして，α－グルカンにこれらの分岐が導入される点が，先願明細書に記載された「水溶性食物繊維として有用なグルカンとその製造方法」を提供するという課題を解決するために必要であり，それが先願発明の技術的特徴の一部として認識されている。先願明細書には，具体的な構成としてはＰＰ７１０株及びＰＰ３４９株が産生するα－グルコシル転移酵素を使用することしか開示されておらず，しかも，当該酵素により導入される特定の分岐構造が先願発明１の技術的特徴の一部として認識されており，そのようなものを得るために一般的な酵素ではなく，上記ＰＰ７１０株及びＰＰ３４９株が産生するα－グルコシル転移酵素を探索して見出し，使用したのであるから，当該酵素に代えて別の酵素を用いるといった技術的思想を，先願明細書の記載から読み取ることはできない。
さらに，デンブン原料に，シクロテキストリン生成酵素とアスペルギルス・ニガー由来のα－グルコシダーゼを作用させる，分岐α－グルカン含有糖液の製造方法（本件明細書に記載の製造例１３）を再現した実験報告書III（甲１５）においても，α－１，４，６結合が確認されたものの，α－１，３結合及びα－１，３，６結合のいずれも検出されていない。
なお，アクレモニウム・エスピー由来のα－グルコシダーゼを用いた場合は，「直鎖状グルカンの内部にもα－１，３－結合を介した分岐構造が導入されることになる」と推測されるが，アクレモニウム・エスピー由来のα－グルコシダーゼはα－１，３結合を介した分岐構造を導入するものであり，α－１，６結合を導入するものでないから，α－１，６結合，α－１，３，６結合及びα－１，４，６結合のいずれを介した分岐構造も導入されるとは予測できない。このように，先願発明１の方法におけるバチルス・サーキュランスＰＰ７１０由来のα－グルコシダーゼを，アスペルギルス・ニガー由来のα－グルコシダーゼ（あるいはアクレモニウム・エスピー由来のα－グルコシダーゼ）に置換した場合には，得られる分岐α－グルカンの分岐の種類が限定され，分解酵素や他の物質との相互作用といった性質が変化することは，その構造から明らかである。したがって，分岐α－グルカンを調製する方法についての上記置換は，得られる分岐α－グルカンの性質を変化させるものであり，新たな効果を奏するものといえる。


以上のことから，先願発明１におけるバチルス・サーキュランスＰＰ７１０由来α－グルコシダーゼを，アスペルギルス・ニガー由来のα－グルコシダーゼに置き換えることは，先願発明１の特徴部分又は課題解決のために必要な部分を除くものであって，単なる周知技術の付加，削除，転換等であるとはいえず，また，そのことによって新たな効果を奏するものでないともいえないから，上記相違点３は課題解決のための具体化手段における微差とはいえず，本件訂正発明４と先願発明１が実質同一であるともいえない。
（4）本件訂正発明５，６，９，１０について
本件訂正発明５と先願発明２も，前記と同様の理由により，実質同一であるとはいえない。そして，本件訂正発明６，９，１０はいずれも本件訂正発明４又は５の発明特定事項を限定して含むものであるから，同様の理由により，上記無効理由にはいずれも理由がない。
第３原告主張の審決取消事由
１取消事由１（先願発明１の認定誤り）及び取消事由２（相違点３の認定の誤り）
(1)先願発明１の認定誤り
審決は，先願発明１について「バチルス・サーキュランスＰＰ７１０由来α－グルコシル転移酵素及びバチルス・ステアロサーモフィラス（Bacillusthermophilus）由来のＣＧＴａｓｅとを，澱粉部分分解物に作用させることにより，分岐α－グルカンを調製する方法。」を認定したが，これらの酵素を審決のように特定の微生物由来のものに限定して認定したのは，以下のとおり，誤りである。ア先願明細書の段落【００２７】に「本発明でいうα－グルコシル転移酵素とは，マルトース及び／又はグルコース重合度が３以上のα－１，４グルカンに作用し，実質的に加水分解することなくα－グルコシル転移を触媒することにより，本発明の分岐α－グルカンを生成する酵素を意味する。」，段落【００３１】に「本発明のα－グルコシル転移酵素はその給源によって制限されないものの，好ましい給源として微生物が挙げられ，とりわけ，本発明者らが土壌より単離した微生物ＰＰ７１０株又はＰＰ３４９株が好適に用いられる。」と記載されているとおり，バチルス・サーキュランスＰＰ７１０由来α－グルコシル転移酵素及びバチルス・ステアロサーモフィラス（Bacillusthermophilus）由来のＣＧＴａｓｅは，それぞれ，糖転移酵素及びシクロデキストリン生成酵素（ＣＧＴａｓｅ）の好適な一例にすぎない。
イまた，先願明細書には，「新規なα－グルコシル転移酵素を産生する微生物を土壌から単離したという知見」（以下「第１の知見」という。）のほか，段落【０００８】，【００４６】に記載されているように，「α－グルコシル転移酵素とＣＧＴａｓｅなどの加水分解作用を有する他のアミラーゼとを併用すると，α－グルコシル転移酵素を単独で使用する場合に比べて，得られる分岐α－グルカンの粘度を低減させ消化性の低減に寄与するα－１，３，α－１，６及びα－１，３，６結合の割合を更に増加させることができるという知見」（以下「第２の知見」という。）が示されている。この第２の知見からすれば，ＣＧＴａｓｅと併用する場合，α－グルコシル転移酵素はα－１，４グルカンの非還元末端グルコースにα－１，６グルコシル転移する酵素作用及びα－１，３グルコシル転移する酵素作用を有しておればよく，特定の微生物由来のものに限られないことは，先願明細書の記載及び先願発明の出願時の技術常識から明らかである。このことは，先願発明１の分割出願（特願２０１３－１５１１３８号）が登録された事実によっても裏付けられることである。
ウ先願発明１は，正しくは，「糖転移作用を有する酵素とシクロデキストリン生成酵素（ＣＧＴａｓｅ）とを，デンプン原料に作用させる工程を含んでなる，分岐α－グルカンを含有する液糖又は粉糖の製造法。」と認定されるべきである。
(2)相違点３の認定の誤り
そうすると，本件訂正発明４と先願発明１の相違点３は，「本件訂正発明４において，糖転移作用を有する酵素がアスペルギルス・ニガー（Aspergillusniger)又はアクレモニウム・エスピー（Acremoniumsp.）由来の   α－グルコシダーゼと特定されているのに対し，先願発明１ではそのような特定がなされていない点。」と認定すべきであり，これと異なる審決の認定は誤りである。
(3)上記認定の誤りが結論に影響を及ぼすこと
審決の認定した相違点１及び２は実質的相違点でないとする判断については争いがないから，本件訂正発明４と先願発明１とは，本件訂正発明４において，糖転移作用を有する酵素が「アスペルギルス・ニガーまたはアクレモニウム・エスピー由来のα－グルコシダーゼ」と特定されている点でのみ相違することになる。そして，アスペルギルス・ニガー由来のα－グルコシダーゼがα－１，６グルコシル転移する酵素作用及びα－１，３グルコシル転移する酵素作用を有するα－グルコシル転移酵素であることは，先願発明の出願時の技術常識であり，先願発明の出願前から，－グルコシル転移酵素として，特に分岐を有するオリゴ糖（分岐α－グルカン）の製造に汎用されていた周知の酵素である。これを考慮に入れると，アスペルギルス・ニガー由来のα－グルコシダーゼという酵素の名称が，文言上先願明細書に記載されていないとしても，先願明細書の記載を目にした当業者には，「α－１，４グルカンの非還元末端にα－１，６グルコシル転移する酵素作用及びα－１，３グルコシル転移する酵素作用を有するα－グルコシル転移酵素」として，アスペルギルス・ニガー由来のα－グルコシダーゼが直ちに想起されるのは明らかであり，アスペルギルス・ニガー由来のα－グルコシダーゼは先願明細書に記載されているに等しく，本件訂正発明４と先願発明１とは同一である。
仮に，アスペルギルス・ニガー由来のα－グルコシダーゼが記載されているに等しいとまではいえないとしても，アスペルギルス・ニガー由来のα－グルコシダーゼの上記記載の酵素作用や周知性に照らすと，先願発明１の「α－１，４グルカンの非還元末端にα－１，６グルコシル転移する酵素作用及びα－１，３グルコシル転移する酵素作用を有するα－グルコシル転移酵素」として，アスペルギルス・ニガー由来のα－グルコシダーゼを用いることは，明らかに周知技術の転換等に相当し，何らの新たな効果を奏するものでもない。


したがって，アスペルギルス・ニガー由来のα－グルコシダーゼを用いることは，課題解決のための具体化手段における微差にすぎず，本件訂正発明４と先願発明１とは実質的に同一である。
以上のとおり，取消事由１及び２についての認定誤りは，結論に影響を及ぼすものである。
２取消事由３（相違点３についての判断の誤り）
(1)判断内容の誤り
審決は，「先願発明１におけるバチルス・サーキュランスＰＰ７１０由来のαグルコシダーゼを，アスペルギルス・ニガー由来のα－グルコシダーゼに置き換えることは，先願発明１の特徴部分又は課題解決のために必要な部分を除くものであって，単なる周知技術の付加，削除，転換等であるとはいえず，また，そのことによって新たな効果を奏するものでないともいえないから，相違点３は課題解決のための具体化手段における微差とはいえず，本件訂正発明４と先願発明１が実質同一であるともいえない」としたが，以下のとおり，誤りである。ア本件訂正発明４で用いられるα－グルコシダーゼと先願発明１で用いら
れるα－グルコシル転移酵素とは同一であること
（ア）本件訂正発明４のα－グルコシダーゼについて本件訂正発明４は，「糖転移作用を有する酵素」を「アスペルギルス・ニガーAspergillusniger)またはアクレモニウム・エスピー（Acremoniumsp.）由来の   α－グルコシダーゼ」に訂正されたものであるが，訂正の前後を通じて請求項４に係る発明を実質的に変更したものではない。そして，本件明細書（段落【００４７】，【００４８】，【００５３】，【００５５】）によれば，本件分岐グルカンは，糖転移作用を有する酵素として，α－グルコシダーゼ，６－α－グルコシルトランスフェラーゼ，デキストリンデキストラナーゼ，環状マルトシルマルトース生成酵素のいずれを使用しても製造でき，この中からα－グルコシダーゼを選択した場合，そのα－グルコシダーゼは，市販のものを用いても，微生物から単離したものを用いてもよく，微生物起源は，特に限定されない。つまり，本件分岐α－グルカン（分岐メガロ糖）は，どんな微生物由来のα－グルコシダーゼを用いても，製造することができる。しかも，本件訂正発明４で用いるアスペルギルス・ニガー由来のα－グルコシダーゼは，先願発明１の出願前から，α－１，６及びα－１，３グルコシル転移する酵素として，また，アクレモニウム・エスピー由来のα－グルコシダーゼは，α－１，３及びα－１，４グルコシル転移する酵素として周知であり，いずれも市販され，工業的に使用されていたものである。
したがって，本件訂正発明４において，糖転移作用を有する酵素として，アスペルギルス・ニガー又はアクレモニウム・エスピー由来のα－グルコシダーゼに限定することに格別の技術的意義はない。
（イ）先願発明１で用いられる   α－グルコシル転移酵素について先願明細書（段落【００２７】，【００３１】）によれば，先願明細書でいうα－グルコシル転移酵素は，α－１，４グルカンに作用し，実質的に加水分解をすることなくα－グルコシル転移を触媒することにより分岐グルカンを生成する酵素で，その給源は制限されない。そして，前記のとおり，先願発明１のバチルス・サーキュランスＰＰ７１０由来のα－グルコシル転移酵素は，アルスロバクター・グロビホルミスＰＰ３４９由来のものとともに挙げられた，好ましい例にすぎない。したがって，α－１，４グルカンに作用し，実質的に加水分解をすることなくα－グルコシル転移を触媒することにより，分岐α－グルカンを生成する酵素であれば，先願発明１の製造法において使用できることは，先願明細書の記載からみて当業者には明らかである。
（ウ）このように，本件訂正発明４で用いられる   α－グルコシダーゼは，α－グルコシル基を他の糖質へ転移する酵素作用からみて，先願発明１でいうα－グルコシル転移酵素と異なる酵素ではない。
イ本件訂正発明４と先願発明１とで得られる分岐構造が同じであること（ア）本件訂正発明４において糖転移作用を有する酵素がアスペルギルス・ニガー（Aspergillusniger)由来のα－グルコシダーゼの場合審決は，実験報告書III（甲１５）のみに基づいて，本件訂正発明４において糖転移作用を有する酵素としてアスペルギルス・ニガー（Aspergillusniger)由来α－グルコシダーゼを用いた場合に得られる分岐グルカンには，α－１，３結合及びα－１，３，６結合のいずれも含まれない旨認定したが，以下のとおり，誤りである。α－１，６結合のみならず，α－１，３結合をも分岐中に含むことについては，本件明細書の段落【００５５】に，アスペルギルス・ニガー由来のα－グルコシダーゼを用いた場合はごく微量ではあるがα－１，２結合やα－１，３結合が分岐構造中に含まれることがあることが記載されているほか，農学博士Ａ作成の見解書（甲３１・以下「Ａ見解書」という。），理学博士Ｂ作成の見解書（甲３７・以下「Ｂ見解書」という。），工学博士Ｃ作成の見解書（甲４０・以下「Ｃ見解書」という。）等にも示されている。
そして，α－１，３，６結合を形成することについて，Ｃ見解書において，α－１，６グルコシル転移及びα－１，３グルコシル転移の両方のα－グルコシル転移作用を有する酵素であれば，その頻度は別にして，当然に生じ得るものであるとされる。すなわち，その反応機序について，α－グルコシル転移酵素が，非還元末端グルコースに対してまずα－１，６グルコシル転移を行い，α－１，６結合を介した分岐構造が生成し，分岐したグルコース残基に更にα－１，３グルコシル転移が起こり，結果としてα－１，３，６結合が形成される，ということが合理的であるとされており，Ａ見解書及びＢ見解書においても同様の見解が示され，受託研究報告書（甲３５）による実験結果の裏付けもある。したがって，α－１，６グルコシル転移及びα－１，３グルコシル転移の両方のα－グルコシル転移作用を有する酵素であれば，その頻度は別にして，当然にα－１，３，６結合が生じ得るというのが，酵素反応メカニズムから合理的かつ科学的に導かれる先願発明の出願時の技術常識である。
したがって，アスペルギルス・ニガー由来のα－グルコシダーゼを用いた場合，α－１，６結合のみならず，α－１，３結合，α－１，３，６結合が形成されることになる。


（イ）本件訂正発明４において糖転移作用を有する酵素がアクレモニウム・エスピー（Acremoniumsp.）由来のα－グルコシダーゼの場合審決は，本件訂正発明４において糖転移作用を有する酵素としてアクレモニウム・エスピー（Acremoniumsp.）由来   α－グルコシダーゼを用いた場合に得られる分岐グルカンには，α－１，６結合，α－１，３，６結合及びα－１，４，６結合のいずれもが含まれるとは予測できないとしたが，以下のとおり，誤りである。Ａ見解書において述べられているように，一般にα－グルコシダーゼは，特定の分岐を形成させる主反応に加えて，他の分岐を形成させる副反応をも触媒し，いくつかの異なる結合様式で分岐構造を形成することがあり，アクレモニウム・エスピー由来のα－グルコシダーゼもその例外ではなく，α－１，６結合，α－１，３，６結合及びα－１，４，６結合のいずれも形成しないとはいえない。（ウ）そうすると，先願明細書でいうα－グルコシル転移酵素と，アスペルギルス・ニガー由来のα－グルコシダーゼ及びアクレモニウム・エスピー由来のα－グルコシダーゼとは，共に，α－１，４グルカンを基質とした場合，加水分解活性が弱く，糖転移活性が強い酵素であり，実質的に加水分解をすることなくα－グルコシル転移を触媒することにより，α－１，６結合だけでなくα－１，３結合やα－１，３，６結合を有する分岐α－グルカンを生成する酵素という点で，性質を全く同じくする酵素なのである。
ウ効果について
本件明細書の段落【００１３】には，非還元末端に分岐構造を有する重合度が１１～３５程度のグルカンであれば，高い耐老化性を有するとともに，風味改善や食感の改善等に極めて有効であることが記載されているのだから，α－グルコシダーゼを置換することで非還元末端以外の分岐構造に変化が生じたとしても，本件明細書に記載された効果において差異がもたらされるはずがない。また，実験報告書II（甲１１），受託研究報告書（甲３３），農学博士Ｄ作成の見解書（甲３９・以下「Ｄ見解書」という。）によれば，先願発明１において，バチルス・サーキュランスＰＰ７１０由来のα－グルコシダーゼをアスペルギルス・ニガー由来のα－グルコシダーゼに置換しても，耐老化性や保存安定性において新たな効果が奏されることはないことを示している。
被告は，先願発明１のバチルス・サーキュランスＰＰ７１０由来のα－グルコシダーゼをアスペルギルス・ニガー由来のα－グルコシダーゼに置換すると，水溶性食物繊維含量が５７．５％から２０％台まで有意に低下するという新たな効果が奏されると主張するが，これは，本件訂正発明４によって得られる液糖が先願発明１によって得られるものと比較して水溶性食物繊維含量において劣っていることを示すにすぎない。また，被告の従業員が，甲５８（「独立行政法人農畜産業振興機構」のウエブページ「コーンスターチの特性と新加工・利用技術」）において，約２０％の食物繊維を含有するハイアミロースコーンスターチについて，難消化性でん粉（レジスタントスターチ）とも呼ばれている旨述べており，被告において，食物繊維含有量が約２０％程度でも難消化性であるとの認識を有していることが窺われるところ，本件訂正発明４の水溶性食物繊維含有量は上記のとおりであるから，難消化性の観点からも先願発明１と技術的意義において何らの差異もない。エ以上のとおり，相違点３は課題解決のための具体化手段における微差であって，本件訂正発明４と先願発明１とは実質同一であると判断されるべきである。
(2)相違点２についての認定判断との矛盾
審決は，相違点３の判断に当たり，α－グルコシル転移酵素としてバチルス・サーキュランスＰＰ７１０由来のものを用いた先願発明１では，α－１，６結合，α－１，３結合，α－１，３，６結合，及びα－１，４，６結合の分岐構造が導入されるのに対して，本件訂正発明４のアスペルギルス・ニガー（Aspergillusniger)由来の場合は，α－１，３結合及びα-１，３，６結合の分岐構造が導入されず，アクレモニウム・エスピー（Acremoniumsp.）由来の場合は，α－１，６結合，α－１，３，６結合，及びα－１，４，６結合の分岐構造が導入されないことから，先願発明１と本件訂正発明４とでは，得られる分岐構造が異なる旨認定した。その一方，相違点２に関する判断において，審決は，本件訂正発明４も，先願発明１も，α－１，４結合により構成された直鎖状グルカンと，少なくともその直鎖状グルカンの非還元末端に導入された分岐構造とからなる構造を有し，分岐構造が－１，４以外の結合様式により直鎖状グルカンの非還元末端に結合した１個以上のグルコース残基であるグルカンを製造するという点で一致する旨判断した。このように，審決は，本件訂正発明４により製造される分岐グルカンと先願発明１により製造される分岐グルカンの同一性について，矛盾した判断をしている。(3)特許請求の範囲に基づかない判断
審決は，相違点３の判断に当たり，本件訂正発明４において糖転移作用を有する酵素であるα－グルコシダーゼがアスペルギルス・ニガー（Aspergillusniger)由来の場合及びアクレモニウム・エスピー（Acremoniumsp.）由来の場合に得られる分岐構造について，前記のとおり認定したが，訂正請求項４には，製造される分岐グルカンがこれら特定の分岐構造を有さないことは記載されていない。したがって，審決は，特許請求の範囲に記載されていない事項に基づいて本件訂正発明４の内容を認定，解釈したものであって，失当である。(4)無効審判の経緯
無効審判において，被告が，本件訂正発明４により得られる分岐グルカンは非還元末端のみに分岐構造を有するのに対して，先願発明１により得られる分岐グルカンは非還元末端以外の部分にも分岐構造を有する旨主張したため，原告は，実験報告書III（甲１５）を提出し，本件明細書の製造例１３及び製造例９を再現して得た分岐グルカンが非還元末端以外の内部グルコースにも分岐構造を有することを実験的に示した。
それにもかかわらず，審決は，本件訂正発明４及び先願発明１により得られる分岐グルカンの分岐構造が非還元末端のみに存在するか否かについては何ら判断を示さず，実験報告書IIIの結果に基づいて，本件訂正発明４により製造される分岐グルカンが特定の分岐結合を有さないものであるとの認定をした。審決のこの認定は，無効審判における被告主張と乖離した独断であり，失当である。
３本件訂正発明５，６，９，１０について


審決は，本件訂正発明４と同様の理由により，本件訂正発明５，６，９，１０は先願発明１に記載された発明とはいえないとする。しかし，先願発明１の認定に誤りがあるのと同様に，先願発明２について，バチルス・サーキュランスＰＰ７１０由来のα－グルコシル転移酵素に限定解釈した認定は，誤りである。仮に，この点が誤りでないとしても，審決の認定した相違点１～３は，本件訂正発明５との相違点でもあるから，同様に，先願明細書に記載された発明とはいえないとする審決の判断は誤りである。そして，本件訂正発明５，６，９，１０におけるＣＧＴａｓｅないし枝切り酵素と先願発明におけるそれとは差異はないから，本件訂正発明５，６，９，１０は，先願発明１又は２と同一であるといえる。
第４被告の反論
１取消事由１（先願発明１の認定誤り）及び取消事由２（相違点３の認定の誤り）に対し
(1)原告主張１(1)，(2)に対し
審決が，先願発明１で用いられる酵素を特定の微生物株由来のものに限定して認定したことに誤りはなく，相違点２の認定にも誤りはない。ア先願発明１におけるα－グルコシル転移酵素は，段落【００１３】に規定された「本発明の分岐α－グルカン」を生成し，かつ，「加水分解活性が弱い点，低濃度から高濃度まで基質溶液の濃度に依存せず効率の良い転移活性を有する点，及び，α－１，３及びα－１，３，６結合をも生成する点で，従来公知の真菌由来α－グルコシダーゼや酢酸菌由来デキストリンデキストラナーゼとは異なる酵素」（段落【００２７】）である点に特徴がある発明であるところ，先願明細書に記載されたα－グルコシル転移酵素は，実質的にバチルス・サーキュランスＰＰ７１０由来のものとアルスロバクター・グロビホルミスＰＰ３４９由来のものの二つのみである。そうすると，先願明細書には，特定の菌株由来の酵素が記載されていると判断するのが妥当であり，そのような限定のない「α－グルコシル転移酵素」を上位概念として認定するのは不可能である。
また，同段落に，先願明細書に開示されたα－グルコシル転移酵素が公知の真菌由来のα－グルコシダーゼとは異なることが記載されているとおり，先願明細書において，本件訂正発明のアスペルギルス・ニガー（Aspergillusniger)又はアクレモニウム・エスピー（Acremoniumsp.）由来の   α－グルコシダーゼは除外されているのだから，これを含む形で，抽象的なα－グルコシル転移酵素を認定することはできない。
イまた，原告がいうところの「第２の知見」は，先願明細書には何ら記載されておらず，「第２の知見」に基づく原告の主張は先願明細書の記載に基づかない独自の見解にすぎず，失当というほかない。
すなわち，原告が根拠として指摘する段落【００４６】には，「本発明のα－グルコシル転移酵素」をＣＧＴａｓｅと併用することが記載されており，原告の主張するような，菌株限定のないα－グルコシル転移酵素をＣＧＴａｓｅと併用する技術思想が記載されているとはいえない。また，原告が根拠とする段落【０００８】についても，そもそも「ＣＧＴａｓｅ」という記載自体がなく，菌株限定のないα－グルコシル転移酵素をＣＧＴａｓｅと組み合わせて用いることは何ら記載されていない。同段落に記載された方法で得られた分岐α－グルカンは，血糖上昇抑制作用や生体内脂質低減作用をも有する顕著に難消化性の水溶性食物繊維であり，先願明細書で提供された特殊なα－グルコシル転移酵素を使用しなければ生産物はこのような効果を奏さないから，同段落の「α－グルコシル転移酵素」は，先願明細書で提供された特殊なα－グルコシル転移酵素を意味すると解するほかない。したがって，審決における先願発明１の認定に誤りはなく，それに基づく相違点３の認定にも誤りはない。
(2)原告主張１(3)に対し
ア先願明細書において「本発明のα－グルコシル転移酵素」として規定されているのは，上記のとおりの特殊な酵素であり，「α－１，４グルカンの非還元末端にα－１，６グルコシル転移する酵素作用及びα－１，３グルコシル転移する酵素作用を有するα－グルコシル転移酵素」としてアスペルギルス・ニガー由来のα－グルコシダーゼが直ちに想起されるか否かは，同酵素が先願明細書に規定された「本発明のα－グルコシル転移酵素」に当たるか否かの判断とは無関係である。また，そもそも特許法２９条の２の同一性の判断はあくまで引用文献に当該発明が記載されているか，記載されていると等しいといえるか否かを判断基準とするのであるから，アスペルギルス・ニガー由来のα－グルコシダーゼが想起される旨の原告主張は，進歩性の判断であればともかく，本件のような先願発明の同一性の議論としては主張自体失当である。
イアスペルギルス・ニガー由来のα-グルコシダーゼが，「α－１，４グルカンの非還元末端にα－１，６グルコシル転移する酵素作用及びα－１，３グルコシル転移する酵素作用を有するα－グルコシル転移酵素」に該当するか否かは，「本発明のα－グルコシル転移酵素」に該当するか否かの判断とは関係がないので，糖転移作用を有する酵素としてアスペルギルス・ニガー由来のα－グルコシダーゼを用いることは周知技術の転換等に相当するといえる根拠はそもそも存在しない。また，先願明細書の段落【００４６】にあるα－グルコシル転移酵素とＣＧＴａｓｅとの併用は，あくまでも，「本発明のα－グルコシル転移酵素」とともにＣＧＴａｓｅを用いた場合についてのものであり，「本発明のα－グルコシル転移酵素」に該当しないα－グルコシダーゼを用いることを想定したものではなく，その場合にどの分岐がどの程度増えて結果的にどのような分岐α－グルカンが生成されるかについて，先願明細書から予想し得るものでもない。そのため，アスペルギルス・ニガー由来のα－グルコシダーゼをＣＧＴａｓｅと併用した場合に，段落【００１３】で規定されている「本発明の分岐α－グルカン」を生成すると予想することは全く不可能であるし，先願発明１の特徴である「本発明のα－グルコシル転移酵素」を，原告自らが段落【００２７】の記載でその作用効果を否定しているアスペルギルス・ニガー由来のα－グルコシダーゼに置き換えることは，先願発明１の技術思想に明らかに反するものであり，「周知技術の転換等に相当する」といえるものでない。２   取消事由３（相違点３についての判断の誤り）に対して
(1)原告主張２(1)に対して


以下のとおり，糖転移作用を有する酵素の相違は，課題解決のための具体化手段の微差ではないから，実質的同一性を否定した審決の判断に誤りはない。
ア糖転移作用を有する酵素の相違について
先願発明１は，水溶性食物繊維として有用なグルカンとその製造方法等を提供することを課題としており（段落【０００６】），その解決手段としてα－グルコシル転移酵素を用いているものであるが，段落【００２７】において「本発明のα－グルコシル転移酵素は，加水分解活性が弱い点，低濃度から高濃度まで基質溶液の濃度に依存せず効率の良い転移活性を有する点，及び，α－１，３及びα－１，３，６結合をも生成する点で，従来公知の真菌由来α－グルコシダーゼや酢酸菌由来デキストリンデキストラナーゼとは異なる酵素である」と記載されていることからも明らかなとおり，先願発明１においては従来公知の真菌由来α－グルコシダーゼや酢酸菌由来デキストリンデキストラナーゼとは異なる酵素を用いて，低濃度から高濃度まで基質溶液の濃度に依存せず効率の良い転移活性を有し，かつ，α－１，６結合に加えてα－１，３及びα－１，３，６結合をも生成させることを特徴とするものである。したがって，α－グルコシル基を他の糖質へ転移する酵素作用の点のみから，本件訂正発明４のα－グルコシダーゼと先願発明１のα－グルコシル転移酵素とが，異なる酵素ではないとすることはできない。また，先願明細書の実験４－３（段落【００８０】）には，アスペルギルス・ニガー由来のα－グルコシダーゼを加水分解酵素として用いたことが記載されており，これは，アスペルギルス・ニガー由来α－グルコシダーゼが，強い加水分解活性を有することを示しており，実質的に加水分解をすることなくα－グルコシル転移を触媒するものであると原告が主張する先願発明１のα－グルコシル転移酵素には該当しないことを示している。しかも，原告作成の論文（乙２１）では，アスペルギルス・ニガー由来のα－グルコシダーゼでは，バチルス・サーキュランスＰＰ７１０による生成される高分岐α－グルカンの形成を説明することはできないと結論付けられていることから，原告自身も，アスペルギルス・ニガー由来のα－グルコシダーゼが先願発明のα－グルコシル転移酵素とは異なると認めているものといえる。さらに，被告は，実験により，本件訂正発明４で用いるアスペルギルス・ニガー由来のα－グルコシダーゼが，バチルス・サーキュランスＰＰ７１０由来α－グルコシル転移酵素と酵素活性の点で異なり，先願発明のα－グルコシル転移酵素に該当しないことを確認した。すなわち，実験報告書Ａ（乙１７）により，低基質濃度での加水分解活性及び糖転移活性が異なること，実験報告書Ｂ（乙１８）により，高基質濃度での加水分解活性及び糖転移活性が異なること，実験報告書Ｃ（乙１９）により，澱粉部分分解物に対する加水分解活性及び糖転移活性が異なること，実験報告書Ｄ（乙２０）により，マルトペンタオースに対する加水分解活性及び糖転移活性が異なることが，それぞれ明らかである。
加えて，農学博士Ｅ作成の見解書（乙２４・以下「Ｅ見解書」という。）において，同博士は，先願明細書に記載されたα－グルコシル転移酵素と分岐α－グルカンの定義に基づいて検討したが，アスペルギルス・ニガー由来α－グルコシダーゼは先願明細書に記載された条件を満たすα－グルコシル糖転移酵素であるとはいえない，両者は同じ性質を有する糖転移酵素であるとはいえないとの見解を述べている。
イ得られるグルカンの分岐構造について
本件訂正発明４は，物を生産する方法の発明であるから，新規性の判断において，生産された物の新規性が要求されることはないし，先願発明１と生産された物同士が同一であったとしても，方法が異なれば，本件訂正発明４と先願発明１とは別発明である。念のため，原告の主張に対して，以下に反論する。（ア）本件訂正発明４において糖転移作用を有する酵素がアスペルギルス・ニガー（Aspergillusniger)由来α－グルコシダーゼの場合原告は，審決が，本件訂正発明４において糖転移作用を有する酵素がアスペルギルス・ニガー（Aspergillusniger)由来α－グルコシダーゼの場合には，α－１，３結合及びα－１，３，６結合が形成されないと認定したのは誤りである旨主張する。しかし，実験報告書III（甲１５）では，α－１，３結合及びα－１，３，６結合が検出されていないのであるから，α－１，３結合及びα－１，３，６結合が形成されていないというべきである。同報告書では，実験目的ではなかったため，α－１，３結合及びα－１，３，６結合の同定及び定量を行わなかった旨の陳述書（甲３８）があるが，これと同時期に提出され，比較された実験報告書II（甲１１）ではα－１，３結合及びα－１，３，６結合のピークが記載されていることに照らすと，上記陳述書は信用性がない。
また，原告が上記主張の根拠とする岡山県工業技術センターに依頼して作成した受託研究報告書（甲３５）についても，サンプルの調製を原告が行い，分析条件も原告が決定したものであるから，原告自身により作成された実験報告書III（甲１５）と比較して信用できるものではない。
さらに，Ｅ見解書において，Ｅ博士は，２００９年に発表されたＯｔａらの報告及びＳｈｉｍｂａらの報告では，アスペルギルス・ニガー由来α－グルコシダーゼの糖転移反応が詳細に調べられているが，α－１，６結合での転移の報告に限られ，α－１，２結合やα－１，３結合すら言及されていないから，２００８年の先願発明の出願時点ではα－１，３，６結合の形成は確認できていなかったといえること，自分の経験からもα－１，３，６結合の報告を目にしたことはないこと，及び，α－グルコシダーゼの転移反応は一般に非還元末端に対して行われると認識されており，それ以外の残基に転移する必要があるα－１，３，６結合の形成は，あったとしても非常に微弱で，それに着目して研究を行わない限り明らかにはならないと考えられることを述べている。


そうすると，仮に，受託研究報告書III（甲３５）のデータどおりの事実が認められるとしても，アスペルギルス・ニガー由来α－グルコシダーゼを用いた場合でも，ある特定の条件においてα－１，３結合及びα－１，３，６結合が形成されることがあるという，先願発明の出願時には知られていなかった新たな知見を示すものであって，先願発明の出願当時の技術常識を構成するものではない。（イ）本件訂正発明４において糖転移作用を有する酵素がアクレモニウム・エスピー（Acremoniumsp.）由来α－グルコシダーゼの場合原告は，審決が，本件訂正発明４において糖転移作用を有する酵素がアクレモニウム・エスピー（Acremoniumsp.）由来   α－グルコシダーゼの場合には，α－１，６結合，α－１，３，６結合及びα－１，４，６結合のいずれも形成されるとは予測できないと認定したのは誤りである旨主張する。
しかし，先願明細書（段落【００８４】）には，α－１，６結合の割合が極めて高く，α－１，４，６結合に加えてα－１，３結合及びα－１，３，６結合をも有するグルカンはそれまで全く知られていないことが記載されているのだから，審決の上記認定は，当業者の技術認識に反していない。原告が上記主張の根拠として提出したＡ見解書（甲３１）は，α－グルコシダーゼを作用させると特定の分岐を形成させる主反応に加えて他の分岐を形成させる副反応をも触媒するという抽象的な可能性が述べられているだけで，アクレモニウム・エスピー由来α－グルコシダーゼを作用させた場合にどのような作用機序が予想されるかについて何ら見解が示されていないのだから，原告の上記主張は失当である。
ウα－グルコシダーゼの置換による新たな効果について以下のとおり，先願発明１のバチルス・サーキュランスＰＰ７１０由来α－グルコシル転移酵素をアスペルギルス・ニガー由来のα－グルコシダーゼに置換することで，得られる分岐α－グルカンの構造と性質は変化する。すなわち，実験報告書III（甲１５）のとおり，先願発明１で用いるα－グルコシダーゼをアスペルギルス・ニガー（あるいは，アクレモニウム・エスピー）由来の－グルコシダーゼに置換すると，得られるグルカンの分岐構造の種類が限定されたものになる。分岐構造の種類が限定されるとアミラーゼなどの分解酵素で消化されやすくなるから，糖転移作用を有する酵素を置換することにより，水溶性食物繊維含量が少なく，消化性が高くなるように性質が変化する。実際，原告が提出した受託研究報告書（甲３３）には，本件の製造例を再現した試料の水溶性食物繊維含量が最低でも５７．５％であるのに，先願明細書の実験１８－３を再現した試料では２０％台であることが示されている。
また，被告が作成した実験報告書Ｅ（乙２２）のとおり，澱粉部分分解物を基質として，シクロデキストリン生成酵素とイソアミラーゼを併用して，アスペルギルス・ニガー由来α－グルコシダーゼを作用させるか，バチルス・サーキュランスＰＰ７１０由来α－グルコシル転移酵素を作用させるかで，得られる反応生成物は，平均分子量に５倍以上の差があり，イソマルトース生成量においても差が見られ，水溶性食物繊維含量にも大きな差が見られた。
さらに，実験報告書Ｆ（乙２８）にも示されるとおり，本件訂正発明４の製造方法により製造された液糖は，消化性で血糖値を上昇させインスリン分泌を刺激するものであり，先願発明とは技術的意義が異なる。
(2)原告主張２(2)に対し
審決は，相違点２についての判断では，先願発明１で得られる分岐グルカンは，本件訂正発明４の「α－１，４結合により構成された直鎖状グルカンと，少なくともその直鎖状グルカンの非還元末端に導入された分岐構造とからなる構造を有する」という抽象的な範囲の限度で本件訂正発明４で得られるグルカンと共通することを認定したにすぎず，両者が別組成物であるという相違点３についての認定判断とは矛盾しない。
(3)原告の主張２(3)に対し
先願明細書に，先願明細書のα－グルコシル転移酵素は，α－１，３結合及びα－１，３，６結合をも生成する点で従来公知の真菌由来α－グルコシダーゼ等と異なること（段落【００２７】）や，先願明細書のα－グルコシル転移酵素を用いて得られたグルカンはα－１，４結合，α－１，６結合，α－１，４，６結合，α－１，３及びα－１，３，６結合を有する，これまで全く知られていない分岐グルカンであること（段落【００８４】）が記載されているから，先願発明１においてこのような分岐構造が相当数導入されるのは，特殊な酵素を用いているからにほかならず，本件訂正発明４と先願発明１とでは，α－グルコシダーゼの機能が異なると考えるのが合理的である。審決の認定判断は，先願明細書に記載された技術的事項を踏まえ，本件訂正発明４の「アスペルギルス・ニガー（Aspergillusniger)またはアクレモニウム・エスピー（Acremoniumsp.）由来の   α－グルコシダーゼ」という構成に基づく合理的な推論であり，特許請求の範囲に基づかない認定であるとの原告の主張は失当である。
(4)原告の主張２(4)に対し
無効審判における審判官の判断は，当事者の主張や証拠の立証趣旨に拘束されるものではないから，原告の主張は失当である。
３原告の主張３に対し
前記のとおり，取消事由１～３にはいずれも誤りはないから，本件訂正発明５，６，９，１０についての審決の認定判断の誤りをいう原告の主張はいずれも理由がない。
第５当裁判所の判断
１取消事由１（先願発明１の認定誤り）について
(1)先願明細書の記載事項について
先願明細書（甲１０）には，以下の事項が記載されている。
「【特許請求の範囲】
【請求項１】
グルコースを構成糖とするα－グルカンであって，メチル化分析において，下記
の特徴を有する分岐α－グルカン：
（１）２，３，６－トリメチル－１，４，５－トリアセチルグルシトールと２，３，４－トリメチル－１，５，６－トリアセチルグルシトールの比が１：０．６乃至１：
４の範囲にある；
（２）２，３，６－トリメチル－１，４，５－トリアセチルグルシトールと２，３，４－トリメチル－１，５，６－トリアセチルグルシトールとの合計が部分メチル化
グルシトールアセテートの６０％以上を占める；
（３）２，４，６－トリメチル－１，３，５－トリアセチルグルシトールが部分メチル化グルシトールアセテートの０．５％以上１０％未満である；及び（４）２，４－ジメチル－１，３，５，６－テトラアセチルグルシトールが部分メチル化グルシトールアセテートの０．５％以上である。
・・・
【請求項４】


高速液体クロマトグラフ法（酵素－ＨＰＬＣ法）により求めた水溶性食物繊維含量が４０質量％以上であることを特徴とする請求項１乃至３のいずれかに記載の分α－グルカン。
【請求項５】
マルトース及びグルコース重合度が３以上のα－１，４グルカンに作用し，α－グルコシル転移することによって，請求項１乃至４のいずれかに記載の分岐α－グルカンを生成する作用を有するα－グルコシル転移酵素。
・・・
【請求項７】
バチルス属又はアルスロバクター属に属する微生物に由来する請求項５又は６記載のα－グルコシル転移酵素。
【請求項８】
バチルス属微生物が，バチルス・サーキュランス（Bacilluscirculans）ＰＰ７１０（独立行政法人産業技術総合研究所特許生物寄託センター，寄託番号ＦＥＲＭ    ＢＰ－１０７７１）又はその変異株である請求項７記載のα－グルコシル転移酵素。
【請求項９】
アルスロバクター属微生物が，アルスロバクター・グロビホルミス（Arthrobacterglobiformis）ＰＰ３４９（独立行政法人産業技術総合研究所特許生物寄託センター，寄託番号ＦＥＲＭＢＰ－１０７７０）又はその変異株である請求項７記載のα－グルコシル転移酵素。
【請求項１０】
請求項５乃至９のいずれかに記載のα－グルコシル転移酵素の産生能を有する微生物を培養して得られる培養物からα－グルコシル転移酵素を採取することを特徴とするα－グルコシル転移酵素の製造方法。
【請求項１１】
バチルス・サーキュランス（Bacilluscirculans）ＰＰ７１０（独立行政法人産業技術総合研究所特許生物寄託センター，寄託番号ＦＥＲＭ    ＢＰ－１０７７１），アルスロバクター・グロビホルミス（Arthrobacterglobiformis）ＰＰ３４９（独立行政法人産業技術総合研究所特許生物寄託センター，寄託番号ＦＥＲＭ    ＢＰ－１０７７０），又はこれらの変異株である請求項５乃至９のいずれかに記載のα－グルコシル転移酵素産生能を有する微生物。
【請求項１２】
マルトース及び／又はグルコース重合度が３以上のα－１，４グルカンに，請求項５乃至９のいずれかに記載のα－グルコシル転移酵素を作用させて，請求項１乃至４のいずれかに記載のグルカンを生成せしめる工程と，これを採取する工程とを含んでなることを特徴とする請求項１乃至４のいずれかに記載の分岐α－グルカンの製造方法。
・・・
【請求項１５】
アミラーゼが，バチルス属に属する微生物に由来する請求項１３又は１４記載の分岐α－グルカンの製造方法。
【請求項１６】
バチルス属微生物がバチルス・サーキュランス（Bacilluscirculans）ＰＰ７１０（独立行政法人産業技術総合研究所特許生物寄託センター，寄託番号ＦＥＲＭ    ＢＰ－１０７７１）又はその変異株である請求項１５記載の分岐α－グルカンの製造方法。
・・・
【請求項１８】
請求項１乃至４のいずれかに記載の分岐α－グルカンを含有する組成物。
【請求項１９】
飲食物，化粧品，医薬品，医薬部外品又は工業原料である請求項１８記載の組成物。
【請求項２０】
請求項１乃至４のいずれかに記載の分岐α－グルカンを有効成分として含んでなる血糖上昇抑制剤。
【請求項２１】
請求項１乃至４のいずれかに記載の分岐α－グルカンを有効成分として含んでなる生体内脂質低減剤。
【請求項２２】
請求項５乃至９のいずれかに記載のα－グルコシル転移酵素を有効成分とするマルトース及び／又はグルコース重合度３以上のα－１，４グルカンのための品質改良剤。
【請求項２３】
請求項５乃至９のいずれかに記載のα－グルコシル転移酵素を作用させることを特徴とするマルトース及び／又はグルコース重合度３以上のα－１，４グルカンの改質方法。
【請求項２４】
マルトース及び／又はグルコース重合度３以上のα－１，４グルカンに，請求項５乃至９のいずれかに記載のα－グルコシル転移酵素とともにイソマルトデキストラナーゼを作用させてイソマルトースを生成させる工程と，得られるイソマルトース又はこれを含む糖質を回収する工程とを含んでなる，イソマルトース又はこれを含む糖質の製造方法。」
「【発明の詳細な説明】
【技術分野】
【０００１】
本発明は，分岐α－グルカン及びこれを生成するα－グルコシル転移酵素とそれらの製造方法並びに用途に関し，詳細には，グルコースを構成糖とするα－グルカ
ンであって，メチル化分析において，
（１）２，３，６－トリメチル－１，４，５－トリアセチルグルシトールと２，３，４－トリメチル－１，５，６－トリアセチルグルシトールの比が１：０．６乃至１：
４の範囲にある；
（２）２，３，６－トリメチル－１，４，５－トリアセチルグルシトールと２，３，４－トリメチル－１，５，６－トリアセチルグルシトールとの合計が部分メチル化
グルシトールアセテートの６０％以上を占める；
（３）２，４，６－トリメチル－１，３，５－トリアセチルグルシトールが部分メチル化グルシトールアセテートの０．５％以上１０％未満である；及び（４）２，４－ジメチル－１，３，５，６－テトラアセチルグルシトールが部分メチル化グルシトールアセテートの０．５％以上である；ことを特徴とする分岐α－グルカン，及び，マルトース及びグルコース重合度が３以上のα－１，４グルカンに作用し，α－グルコシル転移することによって，当該分岐α－グルカンを生成する作用を有するα－グルコシル転移酵素とそれらの製造方法，並びに当該分岐α－グルカンを含んでなる組成物とその用途に関する。」
「【０００４】


グルカンにおけるグルコースの結合様式であるグルコシド結合（以下，本明細書では「グルコシド結合」を単に「結合」と略称する。）の内，α－１，６結合はα－１，４結合に比べてアミラーゼで分解され難いことから，α－１，６結合を多く含むグルカンにも水溶性食物繊維としての用途が期待できる。例えば，乳酸菌に属するロイコノストック・メセンテロイデス(Leuconostocmesenteroides）由来のデキストランスクラーゼ（ＥＣ２．４．１．５）によりスクロースを原料として製造されるデキストランは，グルコースが主にα－１，６結合で重合したグルカンであって，α－１，２結合及びα－１，３結合の分岐を有する場合もある。ロイコノストック・メセンテロイデスＢ－５１２Ｆ株由来のデキストランスクラーゼを用いた場合，得られるデキストランにおける結合のα－１，６結合の含量は９０％以上にもなり，難消化性であることが期待される。しかしながら，デキストランは，スクロースからの収率が低く，また，粘性が高いため精製操作が煩雑で，コスト高になることから，水溶性食物繊維として利用しようとする試みはほとんど行われていない。【０００５】
また，安価な澱粉にアミラーゼを作用させ，主としてα－１，４結合を分解することによりα－１，６結合の含量を高めて水溶性食物繊維を調製しようとする試みも為されている。特開２００１－１１１０１号公報には，澱粉液化液に，α－アミラーゼとβ－アミラーゼの混合物を作用させた後，残存するデキストリン部を回収することにより，α－１，４結合に対するα－１，６結合の割合を１０～２０％に高めた分岐デキストリンを調製する方法が提案されている。しかしながら，この分岐デキストリンは，澱粉が本来持つ分岐（α－１，６結合）を保持しつつ，グルコースがα－１，４結合で連なった直鎖部分を取り除くことでα－１，６結合の割合を高めるという方法で製造されるため，原料澱粉からの収率が低く，また，大幅な消化性の低減が期待できないなどの課題がある。また，澱粉部分分解物（デキストリン）に作用しα－１，６結合を導入する酵素として，デキストリンデキストラナーゼ（ＥＣ２．１．１．２）が知られている（例えば，山本一也ら，「バイオサイエンス・バイオテクノロジー・バイオケミストリー」，第５６巻，(１９９２年)，第１６９頁乃至１７３頁を参照）。デキストリンデキストラナーゼは，澱粉部分分解物に作用し，主としてα－１，６グルコシル転移反応を触媒することにより，デキストラン構造（グルコースがα－１，６結合で連なった構造）を生成する酵素であるものの，従来から知られている，酢酸菌に属するアセトバクター・カプスラタム(Acetobactercapsulatum)由来のデキストリンデキストラナーゼは，α－１，６結合の導入割合が少ない（例えば，Ｆら，「ジャーナル・オブ・アプライド・グリコサイエンス(JournalofApplied   Glycoscience）」，第４８巻，第２号，第１４３頁乃至１５１頁（２００１年）などを参照）こと，また，酵素自体の安定性が低いことなどの問題点があり，現実に使用されるに至っていない。このような状況下，水溶性食物繊維の選択肢を広げる意味でも，新たな難消化性グルカン及びそれを製造する手段の提供が強く望まれる。
【発明の開示】
【０００６】
本発明は，水溶性食物繊維として有用なグルカンとその製造方法並びにその用途を提供することを課題とする。
【０００７】
上記課題を解決するために，本発明者らはマルトース及び／又はグルコース重合度３以上のα－１，４グルカンを原料（基質）とし，分岐（本明細書において，「分岐」とは，グルカンにおけるグルコースの結合様式の内，α－１，４結合以外のグルコースの結合様式を意味する）を比較的多く有する分岐α－グルカンを生成する酵素に期待を込めて，このような酵素を産生する微生物を広く探索した。その結果，土壌から単離した微生物，ＰＰ７１０株及びＰＰ３４９株が，マルトース及び／又はグルコース重合度３以上のα－１，４グルカンに作用し，α－１，４，α－１，６，α－１，３，α－１，４，６及びα－１，３，６結合を有する分岐α－グルカンを生成する新規なα－グルコシル転移酵素を菌体外に産生することを見出した。」
「【００１３】
本発明で言うグルカンとは，グルコースを構成糖とするグルコース重合度３以上のオリゴ糖ないしは多糖を意味する。本発明の分岐α－グルカンは，グルコースを構成糖とするα－グルカンであって，メチル化分析において，（１）２，３，６－トリメチル－１，４，５－トリアセチルグルシトールと２，３，４－トリメチル－１，５，６－トリアセチルグルシトールの比が１：０．６乃至１：
４の範囲にある；
（２）２，３，６－トリメチル－１，４，５－トリアセチルグルシトールと２，３，４－トリメチル－１，５，６－トリアセチルグルシトールとの合計が部分メチル化
グルシトールアセテートの６０％以上を占める；
（３）２，４，６－トリメチル－１，３，５－トリアセチルグルシトールが部分メチル化グルシトールアセテートの０．５％以上１０％未満である；及び（４）２，４－ジメチル－１，３，５，６－テトラアセチルグルシトールが部分メチル化グルシトールアセテートの０．５％以上である；ことを特徴とする。
【００１４】
本発明でいうメチル化分析とは，多糖又はオリゴ糖においてこれを構成する単糖の結合様式を決定する方法として一般的に知られている方法である。・・・
【００１５】
上述した（１）における，２，３，６－トリメチル－１，４，５－トリアセチルグルシトール（以下，「２，３，６－トリメチル化物」と略称する）とはＣ－４位が１，４結合にあずかるグルコース残基を意味し，２，３，４－トリメチル－１，５，６－トリアセチルグルシトール（以下，「２，３，４－トリメチル化物」と略称する）はＣ－６位が１，６結合にあずかるグルコース残基を意味する。そして，「２，３，６－トリメチル化物と２，３，４－トリメチル化物の比が１：０．６乃至１：４の範囲にある」とは，すなわちメチル化分析における部分メチル化グルシトールアセテートのガスクロマトグラムにおいて，本発明の分岐α－グルカンは，Ｃ－１位以外にＣ－４位のみが結合にあずかるグルコース残基とＣ－１位以外にＣ－６位のみが結合にあずかるグルコース残基の合計に対するＣ－１位以外にＣ－６位のみが結合にあずかるグルコース残基の割合が３７．５乃至８０．０％の範囲を示すことを意味する。
【００１６】


上述した（２）における，「２，３，６－トリメチル化物と２，３，４－トリメチル化物との合計が部分メチル化物の６０％以上を占める」とは，本発明の分岐α－グルカンは，Ｃ－１位以外にＣ－４位のみが結合にあずかるグルコース残基とＣ－１位以外にＣ－６位のみが結合にあずかるグルコース残基の合計がグルカンを構成する全グルコース残基の６０％以上を占めることを意味する。
【００１７】
同様に，上述した（３）における，「２，４，６－トリメチル－１，３，５－トリアセチルグルシトール」（以下，「２，４，６－トリメチル化物」と略称する）とは，Ｃ－３位が１，３結合にあずかるグルコース残基を意味し，「２，４，６－トリメチル化物が部分メチル化物の０．５％以上１０％未満である」とは，本発明の分岐α－グルカンは，Ｃ－１位以外にＣ－３位のみが結合にあずかるグルコース残基がグルカンを構成する全グルコース残基の０．５％以上１０％未満存在することを意味する。
【００１８】
さらに同様に，上述した（４）における「２，４－ジメチル－１，３，５，６－テトラアセチルグルシトール」（以下，「２，４－ジメチル化物と略称する」）とは，Ｃ－３位及びＣ－６位の両方がそれぞれ１，３結合と１，６結合にあずかるグルコース残基を意味し，「２，４－ジメチル化物が部分メチル化物の０．５％以上である」とは，本発明の分岐α－グルカンは，Ｃ－１位以外にＣ－３位とＣ－６位が結合にあずかるグルコース残基がグルカンを構成する全グルコース残基の０．５％以上存在することを意味する。
【００１９】
上記の（１）乃至（４）の条件を全て充足する本発明の分岐α－グルカンは，これまで知られていない新規なグルカンである。本発明の分岐α－グルカンは，メチル化分析において，上記（１）乃至（４）の条件を充足する限り，グルコース残基の結合順序は特に限定されない。
【００２０】
本発明の分岐α－グルカンは，通常，グルコース重合度が１０以上の様々なグルコース重合度を有する分岐α－グルカンの混合物の形態にある。また，本発明の分岐α－グルカンにおいて，その重量平均分子量（Ｍｗ）を数平均分子量（Ｍｎ）で除した値（Ｍｗ／Ｍｎ）は，通常，２０未満である。」
「【００２７】
本発明でいうα－グルコシル転移酵素とは，マルトース及び／又はグルコース重合度が３以上のα－１，４グルカンに作用し，実質的に加水分解することなくα－グルコシル転移を触媒することにより，本発明の分岐α－グルカンを生成する酵素を意味する。本発明のα－グルコシル転移酵素は，加水分解活性が弱い点，低濃度から高濃度まで基質溶液の濃度に依存せず効率の良い転移活性を有する点，及び，－１，３及びα－１，３，６結合をも生成する点で，従来公知の真菌由来α－グルコシダーゼや酢酸菌由来デキストリンデキストラナーゼとは異なる酵素である。」
「【００３１】
本発明のα－グルコシル転移酵素はその給源によって制限されないものの，好ましい給源として微生物が挙げられ，とりわけ，本発明者らが土壌より単離した微生物ＰＰ７１０株又はＰＰ３４９株が好適に用いられる。・・・」
「【００４２】
例えば，澱粉又はその部分分解物やアミロースの水溶液に，本発明のα－グルコシル転移酵素を作用させた場合の分岐α－グルカンの生成メカニズムは，以下のように推察される。
１）本酵素は，基質としてマルトース及び／又はグルコース重合度が３以上のα－１，４グルカンに作用し，非還元末端グルコース残基を他のα－１，４グルカンの非還元末端グルコース残基に主としてα－１，４又はα－１，６グルコシル転移することにより，非還元末端グルコース残基の４位又は６位水酸基にグルコースがα－結合したα－１，４グルカン（グルコース重合度が１増加したα－グルカン）と，グルコース重合度が１減じたα－１，４グルカンを生成する。２）本酵素はさらに，１）で生じたグルコース重合度が１減じたα－１，４グルカンに作用し，１）で生じたグルコース重合度が１増加したα－グルカンに対して，１）と同様に分子間α－１，４又はα－１，６グルコシル転移することにより，１）で生成したグルコース重合度が１増加したα－グルカンの非還元末端グルコース残基の４又は６位水酸基にグルコースをさらに転移し，鎖長を伸長する。３）上記１）及び２）の反応を繰り返すことにより，マルトース及び／又はグルコース重合度３以上のα－１，４グルカンからα－１，４及びα－１，６結合を有するグルカンを生成する。
４）本酵素は，さらに，頻度は低いながらも，α－１，３グルコシル転移やグルカンの内部にあるα－１，６結合したグルコース残基に対するα－１，４又はα－１，３グルコシル転移を触媒することにより，α－１，３結合，α－１，４，６結合及びα－１，３，６結合をも有するグルカンを生成する。５）上記１）乃至４）の反応が繰り返される結果として，グルコースが主としてα－１，４結合及びα－１，６結合で結合し，僅かながらα－１，３結合，α－１，４，６結合及びα－１，３，６結合を有する本発明の分岐α－グルカンを生成する。」「【００５１】
また，本発明の分岐α－グルカンは，浸透圧調節性，賦形性，照り付与性，保湿性，粘度付与性，接着性，他の糖の結晶防止性，難発酵性などの性質を具備している。従って，本発明の分岐α－グルカン又はこれを含む糖質は，水溶性食物繊維，品質改良剤，安定剤，賦形剤などとして，飲食物，嗜好物，飼料，餌料，化粧品，医薬品などの各種組成物に有利に利用できる。」
「【０１３９】
＜実験１７：α－グルコシル転移酵素とアミラーゼを併用した分岐α－グルカンの
調製＞
実験６の方法で得たバチルス・サーキュランスＰＰ７１０由来α－グルコシル転移酵素精製標品と実験１５－２の方法で得たアミラーゼ精製標品を用いて，実験１４に記載したバチルス・サーキュランスＰＰ７１０由来α－グルコシル転移酵素の粗酵素を用いたグルカンＣの調製が再現できるか否かを検討した。・・・」
「【０１４４】


＜実験１８－１：α－グルコシル転移酵素とイソアミラーゼを併用した分岐α－グルカンの調製と得られた分岐α－グルカンの分子量分布と水溶性食物繊維含量＞バチルス・サーキュランスＰＰ７１０由来アミラーゼに変えて，シュードモナス・アミロデラモサ（Pseudomonasamyloderamosa)由来のイソアミラーゼ（株式会社林原生物化学研究所製）を固形物１グラム当たり０，５０，２００，５００又は１，０００単位加えた以外は実験１７と同様に反応させた。・・・」「【０１５２】
＜実験１８－３：α－グルコシル転移酵素とＣＧＴａｓｅを併用した分岐α－グルカンの調製と得られた分岐α－グルカンの分子量分布と水溶性食物繊維含量＞シュードモナス・アミロデラモサ由来のイソアミラーゼに変えてバチルス・ステアロサーモフィラス（BacillusthermophilusBacillus    thermophilus）由来のＣＧＴａｓｅ（株式会社林原生物化学研究所製）を固形物１グラム当たり０，０．１，０．２，０．５又は１．０単位加えた以外は実験１８－１と同様に反応させた。・・・」
「【０１５５】
この結果から，本発明のα－グルコシル転移酵素にＣＧＴａｓｅを併用して澱粉部分分解物に作用させることで，分子量が低下し，水溶性食物繊維含量が顕著に増加した分岐α－グルカンが調製できることが判明した。ＣＧＴａｓｅはα－１，４結合の加水分解作用と共に転移作用をも有していることから，α－アミラーゼと比較して極端に分子量を低下させることなく，非還元末端グルコシル残基を生成するため，α－グルコシル転移酵素の作用頻度が高くなり，α－アミラーゼ添加よりも水溶性食物繊維含量が増加した分岐α－グルカンが得られたものと推察される。」
(2)先願発明１の認定について
ア上記(1)の記載によれば，先願発明について，以下のことが認められる。先願発明は，水溶性食物繊維として有用なグルカン及びその製造方法並びにその用途を提供することを課題とするものである（段落【０００６】）。グルカンにおけるグルコースの結合様式であるグルコシド結合のうち，α－１，６結合はα－１，４結合に比べてアミラーゼで分解され難く，α－１，６結合を多く含むグルカンにも水溶性食物繊維としての用途が期待できることから（段落【０００４】），主にα－１，６結合で重合したグルカンであって，α－１，２結合及びα－１，３結合の分岐を有するものや，主としてα－１，４結合を分解することによりα－１，６結合の含量を高めて水溶性食物繊維を調製しようとする試みがなされるなどしたが，様々な問題があって現実に使用されるに至っていなかった（段落【０００５】）。
このような状況下，水溶性食物繊維の選択肢を広げる意味でも，新たな難消化性グルカン及びそれを製造する手段の提供が強く望まれており（段落【０００５】），発明者らは，マルトース及び／又はグルコース重合度３以上のα－１，４グルカンを原料（基質）とし，分岐（グルカンにおけるグルコースの結合様式のうち，α－１，４結合以外のグルコースの結合様式を意味する。）を比較的多く有する分岐α－グルカンを生成する酵素に期待を込めて，このような酵素を産生する微生物を広く探索した。その結果，土壌から単離した微生物，ＰＰ７１０株及びＰＰ３４９株が，マルトース及び／又はグルコース重合度３以上のα－１，４グルカンに作用し，α－１，４，α－１，６，α－１，３，α－１，４，６及びα－１，３，６結合を有する分岐α－グルカンを生成する新規なα－グルコシル転移酵素を菌体外に産生することを見出した（段落【０００７】）。そして，この新規酵素は，澱粉部分分解物などのα－１，４グルカンから，グルコースを構成糖とするα－グルカンを生成するものであり，このグルカンは，これまでに知られていない，新規な，分岐構造に富む分岐α－グルカンである（段落【００１９】）。すなわち，このα－グルカンは，メチル化分析において，全グルコース残基に占める割合が，Ｃ－１位以外にＣ－６位のみが結合するグルコース残基について，最低でも２２．５％（計算式：３７．５％×０．６）（段落【００１５】，【００１６】），Ｃ－１位以外にＣ－３位のみが結合にするグルコース残基について，０．５～１０％，Ｃ－１位以外にＣ－３位とＣ－６位が結合にするグルコース残基について，０．５％以上（段落【００１８】）を含むことを特徴とする。
また，ＰＰ７１０株を培養して得たα－グルコシル転移酵素の粗酵素液には，澱粉を分解するアミラーゼが混在しており，この粗酵素液を用いるか，又は単離した当該アミラーゼをα－グルコシル転移酵素と併用することにより，α－グルコシル転移酵素を単独で用いた場合よりも水溶性食物繊維含量を高めた分岐α－グルカンが製造できること，これらの方法によって得られる分岐α－グルカンは，原料α－１，４グルカンに比べα－１，６結合の割合が大幅に増加しており，かつ，α－１，３及びα－１，３，６結合を有し，顕著な難消化性を示すことから水溶性食物繊維として有用であり，血糖上昇抑制作用や生体内脂質低減作用をも有することを見出して，本発明を完成した（段落【０００８】）。
上記の新規α－グルカンを生成する上記の微生物ＰＰ７１０株及びＰＰ３４９株を菌学的性質に基づいて同定した結果，微生物ＰＰ７１０株は，バチルス・サーキュランス（Bacilluscirculans）に属する微生物であり，微生物ＰＰ３４９株は，アルスロバクター・グロビホルミス（Arthrobacterglobiformis）に属する微生物であり，いずれも新規微生物であることが判明した（段落【００３４】）。イ先願明細書には，上記のようにして発見されたバチルス・サーキュランスＰＰ７１０とアルスロバクター・グロビホルミスＰＰ３４９以外の微生物から由来したα－グルコシル転移酵素についての記載は一切ない。また，先願明細書には，上記以外にも，これらの微生物由来の酵素及びその酵素により生成されるα－グルカンが新規である旨が記載されている（段落【０００７】，【０００９】，【００３４】など）。


ウ上記ア及びイを踏まえると，先願明細書には，特定の菌株由来の新規な酵素を用いた発明（先願発明１）が開示されているのであって，「α-グルコシル転移酵素」について，上記のバチルス・サーキュランスＰＰ７１０及びアルスロバクター・グロビホルミスＰＰ３４９との特定の微生物由来の酵素以外のα－グルコシル転移酵素について開示があると認めることはできない。そして，実験１８－３には，バチルス・サーキュランスＰＰ７１０由来α－グルコシル転移酵素とバチルス・ステアロサーモフィラス由来シクロデキストリン生成酵素とをデンプン部分分解物に作用させて分岐α－グルカンを得たことが記載されているのであるから（段落【０１５２】～【０１５５】），先願明細書の記載から，先願発明１を「バチルス・サーキュランスＰＰ７１０由来α－グルコシル転移酵素及びバチルス・ステアロサーモフィラス（Bacillusthermophilus）由来のＣＧＴａｓｅとを，澱粉部分分解物に作用させることにより，分岐α－グルカンを調製する方法。」と認定した審決の判断に誤りはない。なお，先願明細書には，α－グルコシル転移酵素として，バチルス・サーキュランスＰＰ７１０由来のほかに，アルスロバクター・グロビホルミスＰＰ３４９由来のものが記載されており，ＣＧＴａｓｅとして，バチルス・ステアロサーモフィラス由来以外のものが記載されているとしても，それらを認定しなかった場合に新たな別個の相違点を生じさせるものではないから，上記の実験に示されたものを特定して認定することに問題はない。
(3)原告の主張について
ア原告は，審決が認定した先願発明１は，先願明細書の実験１８－３に記載された具体的な製造法に限定したものであるから合理性を欠く，正しくは，「糖転移作用を有する酵素とシクロデキストリン生成酵素とを，デンプン原料に作用させる工程を含んでなる，分岐α－グルカンを含有する液糖又は粉糖の製造法。」と認定すべきである旨主張する。
しかし，微生物の株により産生される酵素が異なり，それにより酵素活性・作用も異なることはよく知られているところ，前記のとおり，先願明細書は，新たな難消化性グルカン及びそれを製造する手段の提供を目指して，一定の条件を満たす酵素を探索した結果得られた，新規微生物である上記二つの微生物が産生する新規な－グルコシル転移酵素に特徴を有する発明を開示するものである。この点に関し，原告の指摘するように，段落【００３１】には，先願発明１のα－グルコシダーゼは給源によって制限されず，「本発明者らが土壌より単離した微生物ＰＰ７１０株又はＰＰ３４９株が好適に用いられる。」旨の記載があるが，微生物の株により産生される酵素は異なり，一般に，所望の活性を有する酵素を産生する微生物を単離するには相当の試行錯誤が必要であるにもかかわらず，先願明細書には，バチルス・サーキュランスＰＰ７１０及びアルスロバクター・グロビホルミスＰＰ３４９と同様の他の微生物等からα－グルコシル転移酵素を得るための手段についての開示がないことに照らすと，この一文をもって，上記二つの微生物以外の微生物由来の糖転移作用を有するα－グルコシル転移酵素一般，あるいは，α－１，４グルカンの非還元末端にα－１，６グルコシル転移する酵素作用及びα－１，３グルコシル転移する酵素作用を有するα－グルコシル転移酵素一般が開示されているものと認めることはできない。
また，段落【００２７】には，「本発明でいうα－グルコシル転移酵素とは，マルトース及び／又はグルコース重合度が３以上のα－１，４グルカンに作用し，実質的に加水分解することなくα－グルコシル転移を触媒することにより，本発明の分岐α－グルカンを生成する酵素を意味する。」旨の記載があるが，当該記載は，「本発明でいう」α－グルコシル転移酵素との記載であって，α－グルコシル転移酵素一般を示す記載となっているわけではないこと，また，「本発明でいうα－グルコシル転移酵素」は，「本発明の分岐α－グルカン」を生成する酵素をいうものであるところ，「本発明の分岐α－グルカン」は，段落【００１５】～【００２１】に示されるような上記一定の条件を充足する新規なα－グルカンであること（段落【００１９】）からすれば，段落【００２７】にいう「α-グルコシル転移酵素」が，α－１，４グルカンに作用し，実質的に加水分解することなくα－グルコシル転移を触媒する作用を有するα－グルコシダーゼ一般を指すものと解することはできず，原告の上記主張は採用できない。
イまた，原告は，先願明細書に第２の知見が開示されていることを前提として，ＣＧＴａｓｅと併用する場合，α－グルコシル転移酵素はα－１，４グルカンの非還元末端グルコースにα－１，６グルコシル転移する酵素作用及びα－１，３グルコシル転移する酵素作用を有しておればよく，特定の微生物由来のものに限られないことは，先願明細書の記載及び先願発明の出願時の技術常識から明らかである旨主張する。
しかし，原告が第２の知見が先願明細書に開示されている根拠として指摘する段落【０００８】は，バチルス・サーキュランスＰＰ７１０を培養して得たα－グルコシル転移酵素と，その粗酵素液又はそこから単離した当該アミラーゼ，公知のα－アミラーゼ，澱粉枝切酵素などとを併用することについての記載であり，段落【００４６】についても，「本発明の」との特定がなされた「α－グルコシル転移酵素」と，α－アミラーゼやＣＧＴａｓｅなどを併用することについて記載されたものである。そうすると，いずれについても，先願発明において開示された特定の菌株由来のα－グルコシル転移酵素との併用について述べられたものにすぎず，原告主張のような一定の酵素作用を有するα－グルコシダーゼ一般が開示されたものということはできず，第２の知見が開示されているということはできない。したがって，先願明細書には，ＣＧＴａｓｅと併用する場合であっても，バチルス・サーキュランスＰＰ７１０及びアルスロバクター・グロビホルミスＰＰ３４９由来の酵素を離れて，一定の酵素作用を持つα－グルコシル転移酵素一般についての開示があると認めることはできない。
２取消事由２（相違点３の認定誤り）について
上記のとおり，審決の先願発明１の認定には誤りがなく，原告が主張する発明を先願明細書から認定することはできないので，原告が主張する取消事由２は，その前提を欠き，理由がない。
３取消事由３（相違点３の判断の誤り）について
(1)本件訂正発明について