(2)不正競争防止法２条１項３号の不正競争該当を理由とする請求被告商品は原告各商品の形態を模倣した商品であるか（争点２）(3)被告ａｍｉの侵害行為の有無及び共同不法行為の成否（争点３）
(4)原告の損害額（争点４）
第３争点に係る当事者の主張
１争点１（被告意匠は本件本意匠，本件関連意匠①，本件関連意匠②と類似するか）について
【原告の主張】
(1)本件各意匠の構成
ア本件本意匠の構成は，別紙本件各意匠の構成（当事者の主張）記載「１本件本意匠の構成」の【原告の主張】欄のとおりである。イ本件登録意匠①の構成は，別紙本件各意匠の構成（当事者の主張）記載「２本件関連意匠①の構成」の【原告の主張】欄のとおりである。ウ本件登録意匠②の構成は，別紙本件各意匠の構成（当事者の主張）記載「３本件関連意匠②の構成」の【原告の主張】欄のとおりである。
(2)被告意匠の構成
被告意匠の構成は，別紙被告意匠の構成（当事者の主張）記載【原告の主張】欄のとおりである。
(3)類否について
ア意匠の要部
以下の(ｱ)ないし(ｴ)の事情によれば，本件各意匠の要部は，主に，額から鼻口と顎の下までのラインと額から耳側にかけてのラインにあり，より具体的には，正面図において，①鼻及び唇の周囲に対向する部分を除いた右側外形線及び左側外形線で画される略釣鐘状の形状（上端から下顎上端部に対向する部分の高さまで），②右側外形線のうち顎部の下

部の略直線を除く全体としての具体的な形状，③右側外形線及び左側外形線と略楕円形状の孔部とによって表れる具体的な形状，④右側外形線に沿って多数の矩形が構成され，これが縞状に視認される形状である。(ｱ)フェイスマスクの性質，使用目的，用途及び使用実態フェイスマスクは保湿効果などのために顔に装着して使用されるもので，顔へのフィット感が商品の価値を左右する。フェイスマスクの使用実態からすれば，使用者がフェイスマスクを顔に装着させて使用している状態での形状や外観が，使用者や周囲の者の目に触れる状態である。意匠の美感は，このような使用状態を踏まえて判断されるべきである。
本件各意匠を実施した原告の立体フェイスマスクにおいては，正中線と額から耳側にかけてのラインが意匠の美感に大きな影響を与えており，これによって，コンパクトでまとまり感があり，見栄えがしつつフィット感のある外観となっている。
なお，首部は顔面部に比して付随的なものであり，用途上も看者の目に止まりにくい部分である。
(ｲ)意匠の創作過程
また，意匠の創作経緯は，要部認定の重要な間接事実となる。本件各意匠は，額から鼻口と顎の下までのライン（上下に走る正中線）及び額から耳側にかけてのラインの形状の創作に，多大な費用と労力及び時間が傾注されている（甲２４）。
(ｳ)関連意匠
本件本意匠と本件関連意匠①②とは，額から鼻口と顎の下までのライン（上下に走る正中線）及び額から耳側にかけてのラインの形状において共通している。
(ｴ)公知意匠，周知意匠

フェイスマスクの意匠は，基本的には物品の構成に従うが，ある程度の自由度がある。
フェイスマスクの意匠にも様々なものがあるところ（甲１６），本件各意匠を実施した原告のフェイスマスクは，立体フェイスマスクとして，パイオニアと位置付けられる物品である。
イ本件各意匠と被告意匠との比較
本件各意匠と被告意匠を対比すると，下側外形線の形状が異なり，切込線の形状も多少異なる。また，本件関連意匠①②に限っては首部の有無も異なる。しかし，これらの相違点は，いずれも本件各意匠の要部に係るものではない。
一方，その他の構成について，本件各意匠と被告意匠は，その寸法比，角度に至るまで，誤差程度の差異を除いてほぼ完全に一致しており，要部に係る点は，これらの一致点に全て含まれている。
ウ小括
したがって，本件各意匠と被告意匠は実質的に同一であり，少なくとも類似する。下側外形線及び首部に係る相違点については，フェイスマスクの使用時に使用者が看取し難い部分であり，上記一致点から生じる共通の印象を覆すものではない。
【被告らの主張】
(1)本件各意匠の構成
ア本件本意匠の構成は，別紙本件各意匠の構成（当事者の主張）記載「１本件本意匠の構成」の【被告らの主張】欄のとおりである。イ本件登録意匠①の構成は，別紙本件各意匠の構成（当事者の主張）記載「２本件関連意匠①の構成」の【被告らの主張】欄のとおりである。ウ本件登録意匠②の構成は，別紙本件各意匠の構成（当事者の主張）記載「３本件関連意匠②の構成」の【被告らの主張】欄のとおりである。

(2)被告意匠の構成
被告意匠の構成は，別紙被告意匠の構成（当事者の主張）記載【被告らの主張】欄のとおりである。
(3)類否について
ア意匠の要部
(ｱ)本件各意匠の出願前の公知意匠（乙１，２）を斟酌すると，本件各意匠の要部は以下のとおりである。
①鼻頭部について，外側に凸となる曲線で構成され，鼻頭部と上顎部の交点から順次，直線，内側に凸の曲線，及び垂直上方に向かう直線に連結された鼻翼の外形を示す切込線を有し，その先端は鼻頭
先端の高さまで達している点（構成Ｃ５，Ｅ２）
②水平方向から約２０度右上向きに配置された上部の曲率半径が小さく下部の曲率半径が大きい凸レンズ断面状の開口部を備えており，開口部の左右端のそれぞれには，切込線があり，右端の切込線は右上約２０度方向に下側に凸の曲線，左端の切込線は左下約２０
度方向の直線で構成されている点（構成Ｄ，Ｅ３）
③下側の略１／４の位置で，かつ左寄りの位置から左側外形線に達する「へ」の字状の切込線を備えている点（構成Ｅ１）なお，原告は，各切込線は需要者が気付きにくいものであり要部と捉えることはできないと主張するが，切込線は，フェイスマスクを顔に貼り付ける際に重要な役割を持つものであり，需要者が注目するものである。


(ｲ)また，顔面部と首部の境界部分は，用途上，看者の目にとまりやすい部分である。
すなわち，顔と首はその境界（下顎端）で急激な角度がついており，しかも顔の向きは首に対して大きく動く。そのため，顔面部と首部を

一体にした立体フェイスマスクにおいては，顔面部と首部との境界をどのように形成するかによって首部へ密着性が大きく異なる。したがって，顔面部と首部の境界部分は看者の注目を惹く部分といえる。
イ本件本意匠と被告意匠との対比
(ｱ)共通点
本件本意匠と被告意匠は，構成Ｂ１－２とｂ１－２，Ｃ１とｃ１，Ｃ３とｃ３，Ｃ４とｃ４において共通する。
しかしながら，これらはいずれも本件本意匠の要部に関するものではない。
(ｲ)差異点
①本件本意匠と被告意匠は，Ｂ１－１とｂ１－１（左側外形線）に差異がある。本件本意匠が滑らかかつ一体的な連続した曲線で構成された左側外形線を呈するのに対し，被告意匠は左側外形線を中断する二つの切込線を有することにより看者に異なる美感を生ぜしめる。
また，被告意匠は突起部を備えるのに対し，本件本意匠は突起部を備えない。被告意匠の突起部は，左側顔面と右側顔面に対応する各シートにおいてその形状が異なっており，看者にとって最も注意を惹く箇所の一つである。
②本件本意匠と被告意匠は，Ｂ１－３とｂ１－３（下側外形線）に差異がある。被告意匠の下側外形線は角ばった印象を与えるのに対し，本件本意匠の下側外形線は円滑な印象を与え，美感において格別の相違がある。
③本件本意匠と被告意匠は，Ｂ５・Ｅ２とｂ５・ｅ２（鼻頭部及び切込線）に差異がある。被告意匠は切込線の先端が垂直上方に向かって鼻頭先端の高さまで達しているのに対し，本件本意匠は切込線

の先端が左斜め上方に向かい，その長さはごく僅かである。また，被告意匠は鼻頭から切込線までの直線の傾斜が小さく，本件本意匠は大きく，したがって鼻頭が上向きとなっている。これらの点でも美感が大きく異なる。
④本件本意匠と被告意匠は，Ｂ６とｂ６（上顎部）に差異がある。被告意匠は外側に凸の曲線で構成されているのに対し，本件本意匠は内側に凸の曲線と外側に凸の曲線で構成されており，美感が異なる。
⑤本件本意匠と被告意匠は，Ｃ７とｃ７（口部）に差異がある。被告意匠は２本の直線がなす角度が比較的小さいのに対し，本件本意匠は同角度が比較的大きく，両意匠の美感は相当異なる。⑥本件本意匠と被告意匠とでは，Ｂ７とｂ７（下顎部）に差異がある。被告意匠は直線的であるのに対し，本件本意匠はその上部にかなり目立つ凹みがあり，相当異なった美感となっている。⑦本件本意匠と被告意匠とでは，Ｄとｄ（開口部及び切込線）に差異がある。被告意匠は，本件本意匠と比較して，楕円形状の開口部を有し，目の左右の傾斜も本件本意匠よりも緩やかである。また，被告意匠は，本件本意匠と比較して，左右端の切込線の形状も異なり，下部に２本の切込線を有する点でも異なる。
人の眼球に対応する開口部は，看者の心理上，わずかな相違であっても看者に大いに異なる美感を与える。
⑧本件本意匠と被告意匠とでは，Ｆとｆ（右側外形線に対応する矩形）に差異がある。被告意匠では，鼻頭を全て覆うように矩形部分が形成されているが，本件本意匠においては，鼻頭の上方まで形成されているに過ぎない。鼻頭は，立体フェイスマスクの顔面対応部分における最も突出した箇所で目立つので，このような鼻頭におけ

る形状，模様，光沢の相違は，立体フェイスマスクを観察する看者に与える印象を大きく異ならせ，全体として看者に与える美感を異にする。
また，本件本意匠では，矩形が正面図において水平方向に配列されているのに対し，被告意匠では，正中線に沿う右側外形線に対して直角に設けられている。すなわち，被告意匠は，右側外形線に対応して各々縞模様の向きが異なるのに対し，本件本意匠は顔面の凹凸に対応する複数の曲線やその向きに関係なく，常に略水平方向で一定の横向きの縞模様として形成されており，美感は大いに異なる。さらに，被告意匠においては，隣り合う矩形の間隔は本件本意匠の約半分である。したがって，矩形による縞模様がより細かく見え，美感は大いに異なる。
(ｳ)評価
以上のとおり，本件本意匠と被告意匠との共通点は本件本意匠の要部に関するものではなく，一方，相違点は被告意匠を本件本意匠から区別すべく視覚に強く訴えるものである。
したがって，被告意匠は本件本意匠とは非類似である。なお，被告意匠と同一の意匠が，本件各意匠の登録の後に，特許庁において意匠登録されている（乙６）。
ウ本件関連意匠①②と被告意匠との対比
(ｱ)本件関連意匠①との対比
本件関連意匠①と本件本意匠との主な相違点はＢ１－３（下側外形線），Ｃ９（首部）の構成であるところ，被告意匠の下側外形線は角ばった印象を与えるのに対し，本件関連意匠①の下側外形線は円滑な印象を与え，また，被告意匠は，本件関連意匠①の首部を有しておらず，美感において格別の相違がある。

その他の点は，本件本意匠と被告意匠との対比の場合と同様であ
り，被告意匠は本件関連意匠①とは非類似である
(ｲ)本件関連意匠②との対比
本件関連意匠②と本件本意匠との主な相違点はＢ１－３（下側外形線），Ｃ９（首部）の構成であるところ，被告意匠の下側外形線は角ばった印象を与えるのに対し，本件関連意匠②の下側外形線は円滑な印象を与え，また，被告意匠は，本件関連意匠②の首部を有しておらず，美感において格別の相違がある。
その他の点は，本件本意匠と被告意匠との対比と同様であり，被
告意匠は本件関連意匠②とは非類似である
２争点２（被告商品は原告各商品の形態を模倣した商品であるか）について
【原告の主張】
(1)原告各商品の構成


ア原告商品１の構成は，別紙原告各商品の構成（当事者の主張）記載「１原告商品１の構成」の【原告の主張】欄のとおりである。なお，原告商品１は，関連意匠②の実施品である。
イ原告商品２の構成は，別紙原告各商品の構成（当事者の主張）記載「２原告商品２の構成」の【原告の主張】欄のとおりである。なお，原告商品２は，関連意匠①の実施品である。
(2)被告商品の構成
被告商品の構成は，別紙被告商品の構成（当事者の主張）記載【原告の主張】欄のとおりである。
(3)実質的同一性について
ア要部について
原告商品１の要部は，本件各意匠の要部と同様に，①鼻及び唇の周囲に対向する部分を除いた右側外形線及び左側外形線で画される略釣鐘

状の形状（上端から下顎上端部に対向する部分の高さまで），②右側外形線のうち顎部の下部の略直線を除く全体としての具体的な形状，③右側外形線及び左側外形線と略楕円形状の孔部とによって表れる具体的な形状，④右側外形線に沿って多数の矩形が構成され，これが縞状に視認される形状である。
イ対比
原告商品１と被告商品の形態を対比すると，①首部の有無（構成Ｃ９）による下側外形線の形状（構成Ｂ１－３と構成ｂ１－３），②切込線の形状（構成Ｅと構成ｅ），③右側外形線上の矩形方向（構成Ｆと構成ｆ）について相違するが，その他の構成については，誤差程度の差異を除き，ほぼ完全に一致している。
そして，上記相違点②③は極めて微細な相違である上，上記相違点①については，被告商品は，原告商品１の首部をその上端から切込線（左側外形線に達している切込線）の右端に向かって切断したものに過ぎず，格別の工夫はみられないのであって，被告商品は，原告商品１との実質的同一性を失わせる程度の形態の改変があったということはできない。また，美感の点から見ても，需要者が注目する要部について，原告商品１と被告商品とでは共通する。
ウ小括
したがって，被告商品は，原告商品１を模倣したものといえる。なお，仮に原告商品１の模倣でなければ，同様の理由によって，原告商品２を模倣したといえる。
【被告らの主張】
(1)原告各商品の構成
ア原告商品１の構成は，別紙原告各商品の構成（当事者の主張）記載「１原告商品１の構成」の【被告らの主張】欄のとおりである。

イ原告商品２の構成は，別紙原告各商品の構成（当事者の主張）記載「２原告商品２の構成」の【被告らの主張】欄のとおりである。
(2)被告商品の構成
被告商品の構成は，別紙被告商品の構成（当事者の主張）記載【被告らの主張】欄のとおりである。
(3)実質的同一性について
原告商品１，２と被告商品の形態が実質的に同一であるという主張は争う。
なお，原告の主張は，原告商品１が本件関連意匠②の実施品であることを前提にするところ，両者は，右側外形線の具体的形状，口の開き方，大きさ，開口部の位置，形状において相当異なっている。３争点３（被告ａｍｉの侵害行為の有無及び共同不法行為の成否）について
【原告の主張】
被告商品の輸入販売等は，被告美友が中心となり，被告らが互いの輸入販売行為等を認識しつつ，被告ａｍｉが輸入した商品を被告美友が仕入れて販売するという役割分担でされている。また，薬事法上の製造販売元は被告ａｍｉである（甲７，１１）。
したがって，被告らの行為には共同不法行為が成立し，そうでなくても被告らは互いに幇助し合う関係といえ，被告ａｍｉには侵害行為が認められる。
【被告らの主張】
被告ａｍｉは形式的な輸入・輸出元に過ぎず，実際には，被告美友が商用インボイスの作成等の通関手続を行って，韓国の業者から輸入・輸出（返品）し，代金も直接支払っている。
したがって，被告ａｍｉに侵害行為は認められず，共同不法行為も成立しない。
４争点４（原告の損害額）

【原告の主張】
(1)被告商品の販売による損害額（主位的主張）
ア被告商品の総売上高は，６５００万円である（５０円×１３０万枚）。イ被告商品は，化粧品又化粧用調整品といえるところ，社団法人発明協会研究センター編集の「実施料率［第５版］」（甲４４）によると，これらを含む「医薬品・その他の化学製品」における平成４年度～１０年度までの実施料率（イニシャル無）の平均値は「７．１」であり，最高値「５０」も８件ある。
また，被告商品は繊維製品ともいえるところ，前掲「実施料率［第５版］」（甲４４）によると，該分野における平成４年度～１０年度までの実施料率（イニシャル無）の平均値は「６．１」であり最高値「５０」も１１件ある。
さらに，本件本意匠又は本件関連意匠①②の各実施品は市場で高く評価されており，その開発には莫大な時間，労力，費用が投じられている（甲２１～３０等）。また，原告は現に実施品を製造販売しており，被告らにその実施許諾すると完全に競合するから，現実に実施許諾することはあり得ない。
以上によれば，原告が，被告に対し，本件本意匠あるいは本件関連意匠①②の実施に対し受けるべき金銭の額を算定するにあたり用いる相当実施料率は１９．２５％を下らない。
ウしたがって，意匠法３９条３項に基づく，被告商品の販売による原告の損害額は，１２５１万２５００円（６５００万円×０．１９２５）である。
(2)被告商品の販売による損害額（予備的主張）
なお，被告らは，被告商品の販売数量は少なくとも２２万８２４０枚，販売単価は１枚当たり安くとも２８円であるとして，売上合計が６３９万

０７２０円を下らないことを認めている。
したがって，意匠法３９条３項に基づく，被告商品の販売による原告の損害額は，１２３万０２１３円（６３９万０７２０円×０．１９２５）を下らない。
(3)弁護士費用相当額
弁護士費用相当額の損害については，１３０万円を下らない。
【被告らの主張】
(1)被告商品の販売による原告の損害額について


被告美友による被告商品の販売量及び在庫量の合計は２２万８２４０枚である。また，被告商品は，平均して１枚当たり２８円で販売されてきた。したがって，被告商品の販売価格合計は在庫品も全て販売したとしても，上記２２万８２４０枚に２８円を乗じた６３９万０７２０円である。また，被告商品の実施料率は，６．１％が相当である。
(2)弁護士費用相当額について
争う。
第４当裁判所の判断
１争点１（被告意匠は本件本意匠と類似するか）について当裁判所は，被告意匠は本件本意匠に類似すると判断する。その理由は以下のとおりである。
(1)本件本意匠の構成
ア証拠（甲４の２）及び弁論の全趣旨によれば，本件本意匠は，別紙意匠公報１に記載のとおりであり，意匠に係る物品を「立体フェイスマスク」とするもので，その構成態様は，次のとおりと認められる。
(ｱ)基本的構成態様
Ａ薄いシート状を呈し，正面図は人の顔面の右半分，背面図は人の顔面の左半分に対応する形状を有する。

Ｂ正面図における右側外形線（複数の矩形のある部分）は，顔の正中線に対応し，外側に凸の曲線，内側に凸の曲線及び略直線を連結して構成される。
Ｃ正面図における左側外形線（頂点から右側外形線の下端の矩形の底辺を伸ばした線との交点までの部分）及び下側外形線（右側外形線の下端と左側外形線の下端の間の部分）は，顔の周囲に対応し，外側に凸の曲線及び略直線を連結して構成される。
Ｄ右側外形線及び左側外形線は，頂点から下顎上端に対応する部分の高さまでは，鼻梁部，鼻頭部及び口部に対応する部分を除き，略釣鐘形の外形形状を呈している。
Ｅ正面図における目に対応する部分に，横長の略楕円形状の孔部を備える。
(ｲ)具体的構成態様
Ｆ右側外形線の形状
上から順に以下の部位によって構成されている。
Ｆ－１額部は，外側に凸となる曲線で構成される。Ｆ－２眉間部は，内側に凸となる曲線で構成される。Ｆ－３鼻梁部は，略直線で構成される。
Ｆ－４鼻頭部は，外側に凸となる曲線と略直線で構成される。Ｆ－５上顎部は，内側に凸となる曲線を含む略直線で構成される。Ｆ－６口部は，２本の直線及びこれを連結する内側に凸となる曲線で構成される。
両直線のなす角度は略２５度であり，上顎部の略直線と口部の上側の直線とのなす角度は略直角，口部の下側の直線と後記下顎部の上部の略直線とのなす角度は略直角である。Ｆ－７下顎部は，その上部の略直線と，その中部の外側に凸とな

る曲線と，その下部の略直線とで構成される。
Ｇ孔部の具体的な形状
水平方向から約２０度右上向きで配置されている。
上部の曲率半径が小さく下部の曲率半径が大きい凸レンズ断面状である。
Ｈ切込線の形状
Ｈ－１左側外形線の下方にへの字状の切込線を備える。Ｈ－２右側外形線の鼻頭部の略直線の延長上に，略直線及び内側に凸の曲線からなる切込線を備える。
同切込線は，鼻翼の外形に対応する。
Ｈ－３孔部の左右端に，切込線を備える。
右端の切込線は右上約２０度方向の下側に凸の曲線により構成される。
左端の切込線は左下約２０度方向の直線により構成される。
Ｉ右側外形線に対応する矩形の形状
右側外形線（鼻頭部及び口部を除く。）に沿って，略同一形状の多数の微細な矩形が，その長辺がいずれも略水平となるように配置されている。
(2)被告意匠の構成
ア証拠（甲１２）及び弁論の全趣旨によれば，被告意匠は，立体フェイスマスクであって，その構成態様は次のとおりと認められる。
(ｱ)基本的構成態様
ａ薄いシート状を呈し，正面図は人の顔面の右半分，背面図は人の顔面の左半分に対応する形状を有する。
ｂ正面図における右側外形線（複数の矩形のある部分）は，顔の正中線に対応し，外側に凸の曲線，内側に凸の曲線及び略直線を連結

して構成される。
ｃ正面図における左側外形線は，顔の周囲に対応し，外側に凸の曲線及び略直線を連結して構成され，その下部に外側に凸の曲線による突起形状を備える。
正面図における下側外形線はへの字状の折れ線で構成される。ｄ右側外形線及び左側外形線は，頂点から下顎上端に対応する部分の高さまでは，鼻梁部，鼻頭部及び口部に対応する部分を除き，略釣鐘形の外形形状を呈している。
ｅ正面図における目に対応する部分に，横長の略楕円形状の孔部を備える。
ｲ具体的構成態様
ｆ右側外形線の形状
上から順に以下の部位によって構成されている。
ｆ－１額部は，外側に凸となる曲線で構成される。ｆ－２眉間部は，内側に凸となる曲線で構成される。ｆ－３鼻梁部は，略直線で構成される。
ｆ－４鼻頭部は，外側に凸となる曲線と略直線で構成される。ｆ－５上顎部は，略直線で構成される。
ｆ－６口部は，２本の直線及びこれを連結する内側に凸となる曲線で構成される。
両直線のなす角度は略２５度であり，上顎部の略直線と口部の上側の直線とのなす角度は略直角，口部の下側の直線と後記下顎部の上部の略直線とのなす角度は略直角である（なお，被告らはそれぞれの角度について順に２１．５度，９３度，８６．５度であると主張するが，いずれも最大でも３．５度の違いに過ぎず，被告らの主張を前提にしても上記のと
おり認定できる。）。
ｆ－７下顎部は，その上部の略直線と，その中部の外側に凸となる曲線と，その下部の略直線とで構成される。
ｇ孔部の具体的な形状
ほぼ水平方向に配置されている。


ほぼ水平な長軸に対して対称な楕円形状である。
ｈ切込線の形状
ｈ－１左側外形線の下部に直線状の切込線を備える。左側外形線の上部に直線状の切込線を備える。
ｈ－２右側外形線の鼻頭部の略直線の延長上に，略直線，内側に凸の曲線及び略鉛直方向の略直線からなり，その先端は鼻頭先端の高さまで達する切込線を備える。
同切込線は，鼻翼の外形に対応する。
ｈ－３孔部の左右端及び下部に，切込線を備える。右端の切込線は右上約４５度方向の直線により構成される。左端の切込線は水平方向の直線により構成される。
下部の切込線は，下方向の直線により構成される。
ｉ右側外形線に対応する矩形の形状
右側外形線（鼻頭部及び口部を除く。）に沿って，略同一形状の多数の微細な矩形が，その長辺がいずれも右側外形線方向を向くように配置されている。
(3)本件本意匠の要部について
ア要部について
登録意匠とそれ以外の意匠が類似であるか否かの判断は，需要者の視覚を通じて起こさせる美感に基づいて行うものである（意匠法２４条２項）。

したがって，その判断にあたっては，意匠に係る物品の性質，用途，使用態様，さらには公知意匠にない新規な創作部分の存否等を参酌して，需要者の注意が惹き付けられる部分を要部として把握した上で，両意匠が要部において構成態様を共通にするか否かを中心に観察し，全体として美感を共通にするか否かを判断すべきである。
イ需要者，使用態様について
本件本意匠及び被告意匠は，いずれも立体フェイスマスクに関するものであり，その需要者は美容に関心を持つ一般消費者である。立体フェイスマスクは，不織布等の含水性のシート体を素材として，美容液等を含浸させた状態で顔面に貼付して使用されるものであることからすれば（甲４の２等），需要者は，顔面の正中線に対応する部分に着目するということができる。
ウ公知意匠について
(ｱ)公開特許公報（特開２００７－３３０３２９。乙１）の図２には，立体フェイスマスクの形状が開示されている（以下「乙１意匠」という。）。
同意匠は，顔面の正中線に対応する図２の左側外形線において，額部，眉間部，鼻梁部，鼻頭部，上顎部，口部，下顎部を備えることが認められる。
ただし，左側外形線は，①額部は直線で構成されていること，②眉間部は内側に凸となる鋭角であること，③鼻頭部は外側に凸となる鋭角と直線で構成され，上顎部との間に鋭角の切込みがあること，④上顎部は直線で構成されていること，⑤口部は２本の直線と内側に凸となる鋭角で構成されていること，⑥下顎部は外側に凸となる曲線で構成されていることなどが認められる。
(ｲ)公開特許公報（特開平７－１９４４３０。乙２）の図３には，立体

フェイスマスクの形状が開示されている（以下「乙２意匠」という。）。同意匠は，顔面の正中線に対応する図３の左側外形線において，額部，眉間部，鼻梁部，口部，下顎部を備えることが認められる（なお，上顎部はなく，鼻頭部は口部と一体となっている。）。
エ関連意匠について
本件本意匠と本件関連意匠①②とは，右側外形線，左側外形線，孔部，切込線の形状，右側外形線に対応する矩形の形状において一致する。一方，本件本意匠は，上記のとおりの下側外形線を備えるのに対し，本件関連意匠①②は，いずれも首部を有しており，この点において相違する（甲５の２，６の２）。
オ本件本意匠の要部
上記認定したところを総合して，本件本意匠の要部を検討する。立体フェイスマスクにおいて，需要者は，顔面の正中線に対応する右側外形線に着目するということができるところ，当該部分に額部，眉間部，鼻梁部，鼻頭部，上顎部，口部，下顎部を備えること自体は，機能上不可欠なものであり，本件本意匠の出願前にも当該部分を備える意匠が存在していたことが認められる。
そうすると，本件本意匠の要部は，右側外形線の具体的な形状にあるといえる。
カ被告らの主張について
(ア)被告らは，顔面にフィットさせる二つ折りの立体フェイスマスクにおいて，顔面の凹凸に沿った形状とすること（すなわち，右側外形線の具体的な形状）は機能上当然に導かれる形状であって，看者の注意を惹く部分ではなく，機能上不可欠の形状であると主張する。しかしながら，フェイスマスクの顔面に対応する部分に，額部，眉間部，鼻梁部，鼻頭部，上顎部，口部，下顎部を設けること自体は，

立体フェイスマスクの機能上不可欠ということができるものの，これらの各部位の具体的な形状は，各創作者において工夫する余地があるのであって，この点は，乙１意匠，乙２意匠の具体的形状が本件本意匠と同一ではないこと，平面上のフェイスマスクにおいて目，鼻，口に対応する部分の配置及び形状に様々なものがあること（甲１６）からも明らかというべきである。
(イ)被告らは，切込線及び顔面と首部の境界部分が要部であると主張する。
しかしながら，切込線自体は，意匠の外縁を形成するものではなく，それほど目立つとはいえないし，使用実態を考慮しても，立体フェイスマスクは美容液等を含浸させた状態で顔面に貼付して使用されることからすれば，その貼付する状態はある程度自由に調整することができ，切込線の形状によって決定的に異なることになるわけでもない。また，顔面と首部の境界部分（下側外形線）については，立体フェイスマスクは顔面を覆うことを主目的としたものであり，首部はそれに付随するものであることからすれば，この部分を顔面の正中線に対応する右側外形線と同等に捉えることはできないというべきである。したがって，被告らの主張には理由がない。
(4)類否について
ア本件本意匠と被告意匠との共通点及び差異点
(ｱ)共通点
本件本意匠と被告意匠とは，基本的構成態様のうち，全体的な形状（Ａ），右側外形線の形状（Ｂ），左側外形線の形状（Ｃの一部），右側外形線と左側外形線との関係（Ｄ），孔部の形状（Ｅ）において共通する。
また，具体的構成態様のうち，右側外形線の具体的形状（Ｆ），右


側外形線（鼻頭部及び口部を除く。）に沿って，略同一形状の多数の微細な矩形があること（Ｈの一部）において共通する。
(ｲ)差異点
①左側外形線下部の突起形状の有無
本件本意匠には，突起形状がないのに対し，被告意匠には突起形状がある。
②下側外形線の構成
本件本意匠は略直線及び外側に凸の曲線により構成されているのに対し，被告意匠はへの字状の折れ線で構成されている。
③孔部の具体的形状
本件本意匠は，水平方向から約２０度右上向きに配置され，上部の曲率半径が小さく下部の曲率半径が大きい凸レンズ断面状であるのに対し，被告意匠は，ほぼ水平方向に配置され，ほぼ水平な長軸に対して対称な楕円形状である。
④左側外形線の切込線
本件本意匠は下部にへの字状の切込線を一つ備えるのに対し，被告意匠は上部と下部に直線上の切込線を一つずつ備える。
⑤鼻頭部の切込線
本件本意匠は，鼻頭部の略直線の延長上に，略直線，内側に凸の曲線からなる切込線を備えるのに対し，被告意匠は，鼻頭部の略直線の延長上に，略直線，内側に凸の曲線及び略鉛直方向の略直線からなり，その先端は鼻頭先端の高さまで達する切込線を備える。
⑥孔部の切込線
本件本意匠は，左右端に切込線を備え，右端の切込線は右上約２０度の方向の直線，左端の切込線は下側に凸の曲線により構成されるのに対し，被告意匠は，左右端及び下部に切込線を備え，右端の

切込線は右上約４５度方向の直線，左端の切込線は水平方向の直線，下部の切込線は，下方向の直線により構成される。
⑦右側外形線に対応する矩形
本件本意匠は長辺がいずれも略水平となるように配置されているのに対し，被告意匠は長辺がいずれも右側外形線方向を向くように配置されている。
イ類否の判断
(ｱ)本件本意匠と被告意匠は，上記ア(ｱ)の共通点があるところ，これらのうち特に右側外形線の具体的形状は本件本意匠の要部に関するものであって，両者に共通の美感を生じさせるといえる。本件本意匠と被告意匠とは，上記ア(ｲ)の差異点が認められる。しかしながら，これらはいずれも本件本意匠の要部に関するものではない。左側外形線の下部の突起部分の有無（①）や下側外形線の構成（②）については，意匠全体の外縁を画するもので一定の美感を形成するものということはいえるが，左側外形線については，全体的な形状が共通していることからすれば下部の突起部分によってそれほど美感の相違が生じているとはいえないし，下側外形線の構成は異なるものの，本件本意匠の要部に関する共通点によって生じる美感の共通性を失わせるほどの差異とまではいえない。また，孔部の具体的形状（③）についても，孔部の位置や大きさに大差がない以上，上記程度の相違点が美感に及ぼす影響は小さいといえる。
さらに，切込線（④⑤⑥）についても，被告意匠には，本件本意匠の切込線とほぼ同じ位置に切込線があることからすれば，その具体的な構成の差異は美感を異にするとまではいえない。
また，右側外形線に対応する矩形の配置（⑦）についても，そもそも矩形自体が細かい上，矩形の配置に需要者が着目するともいえない

ことからすれば，この点が美感に及ぼす影響もまた小さいといえる。(ｲ)被告らは，本件各意匠及び被告意匠の構成に関して，各寸法比に差異があると主張するが，被告らの主張する寸法比を前提にしても，証拠（乙８，９）及び弁論の全趣旨によれば，両意匠の重なり合いの程度は別紙意匠対照図の程度と認められるから，この点を理由に両意匠は類似しないということはできない。
(5)小括
したがって，本件本意匠と被告意匠とは，その美感を共通にするものであって，類似すると認められる。
２争点３（被告ａｍｉの侵害行為の有無及び共同不法行為の成否）について(1)証拠（甲９，乙１１～１９，２１～３０）によると，被告ａｍｉは，化粧品製造販売業者としての許可を有しており，平成２１年３月頃から，被告美友が販売する化粧品について，その化粧液の成分表に基づく成分の確認や薬事法に係る申請手続等の業務を請け負っていたこと，被告商品については，被告ａｍｉが製造販売元として表記され，被告ａｍｉにおいて，上記成分の確認や薬事法に係る申請手続等を行っていたことは認められるものの，被告ａｍｉが，被告商品の実際の通関手続まで行っていたこと，及び被告ａｍｉが被告商品の輸入販売によって利益を得ていたことについては，これを認めるに足りる証拠はない。
(2)以上を踏まえて検討するに，被告ａｍｉは，被告商品の輸入販売行為を直接行うものではないにせよ，被告美友の依頼を受けて被告商品の輸入販売に必要不可欠な手続を行っており，一般消費者にもその関与が周知されていたといえる。このような関与に照らせば，被告ａｍｉは，被告美友と共同して，被告商品の輸入販売等によって意匠権侵害を行ったと認めるのが相当である。
したがって，被告ａｍｉは，本件の意匠権侵害について，共同不法行為

責任を負い，侵害行為も認められる。
３争点４（原告の損害額）について
(1)被告商品の販売による損害額


平成２５年４月１９日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２４年（ワ）第３１６２号意匠権侵害差止等請求事件
口頭弁論終結日平成２５年２月６日
判                   決
千葉県船橋市＜以下略＞
原                  告      株式会   社ファ   イン同訴訟   代理人   弁護士        後藤健   夫同訴訟   代理人   弁理士        吉田芳   春同補佐   人弁理   士      吉   田   雅比呂同                          堀       越       真      弓同                          一   之瀬         香      子
大阪市＜以下略＞
被                  告      株式会   社マキ   ノ
主               文
１被告は，別紙被告製品目録記載の製品を製造し，販売し，輸入し，又は販売の申出をしてはならない。
２被告は，別紙被告製品目録記載の製品を廃棄せよ。３被告は，原告に対し，３４４万４１６０円及びこれに対する平成２３年７月７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。４原告のその余の請求を棄却する。
５訴訟費用はこれを４分し，その３を被告の負担とし，その１を原告の負担とする。
６この判決は，第１項ないし第３項に限り，仮に執行することができる。
事実及   び理由
第１請求
１主文第１，２項に同旨
２被告は，原告に対し，７２５万７１２０円及びこれに対する平成２３年７月７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
１本件は，サンダルに関する意匠権（第１３５０６８９号。以下以下以下以下「「「「本件意匠本件意匠本件意匠本件意匠権権権権」」」」と   いうとい   うというと   いう。。。。   ）を有   する原   告が，   被告に   よる別   紙被告   製品目   録記載   の製品（（（（以下以下以下以下「「「「被告製品被告製品被告製品被告製品」」」」というというというという。）。）。）。）の販売が本件意匠権を侵害すると主張して，被告製品の販売等の差止めと，民法７０９条，意匠法３９条１項に基づく損害６５９万７１２０円及び弁護士等費用６６万円の合計７２５万７１２０円及びこれに対する不法行為の終了した日である平成２３年７月７日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。
２請求原因
(1)当事者
原告は家庭日用品の卸売り及び日用雑貨・アイデア商品の企画開発を主な業務とする株式会社である。
被告は，スリッパ・サンダル・シューズの輸入及び販売・小売を主な業務とする株式会社である。
(2)本件意匠権
原告は，以下の意匠権（本件意匠権）を有している。
登録番号        第１３５０６８９号
出願日          平成２０年６月６日
登録年月日      平成２１年１月９日
意匠に係る物品サンダル
登録意   匠         別紙意   匠公報   記載の   とおり   （（（（以下以   下以下以下   「「「「本件   意匠本件   意匠本件   意匠本件   意匠」」」」   といといと   いというううう。）。）。）。）
(3)原告製品の製造販売
原告は   ，別紙   原告製   品目録   記載の   サンダ   ル（（（（以   下以下以下以   下「「「「原   告製品原   告製品原   告製品原   告製品   」」」」といと   いといというううう。）。）。）。）を，平成２０年１１月２７日から「ＮＥＷベランダサンダル」の名称で製造・販売している（正確には，原告製品の名称は，「足爽快サンダル」，「シャワーサンダル」，「ＮＥＷベランダサンダル」の順番で，名称変更されて現在に至る。）。
(4)被告の行為
被告は，平成２３年２月１日以降，被告製品を業として輸入し，販売している。
(5)本件意匠と被告製品との対比
ア本件意匠の構成
本件意匠は部分意匠であって，意匠登録を受けようとする部分（（（（以下以下以下以下「「「「当該部分当該部分当該部分当該部分」」」」というというというという。）。）。）。）は，サンダルの「サンダル台部分」である。その構成は以下のとおりである。
(ア)基本的構成態様
Ａ当該部分は，サンダル台と，前記サンダル台の前半分の両側端部に接合され，つま先部分が開口した略半筒状の甲被部とからなるサンダルの，サンダル台部分である。
Ｂサンダル台部分は，平面視及び底面視においては，略糸瓜形状であり，側面視においては，爪先からいったん下がって，土踏まず付近で凹弧状から凸弧状に切り返され，踵に向かって徐々に厚くなる緩やかな略波形状である。
(イ)具体的構成態様
Ｃサンダル台部分は，外周を形成する枠部材と，前記枠に固定され縦横直交する縦リブ及び横リブとからなり，サンダル台部分には，表面から底面に通じる複数の空隙部が存在する（爪先から踵への方向を「縦」と定義する。以下，「当裁判所の判断」を含めて同じ。）。Ｄ前記リブが直交する直交部分の表面側には，半球状突起部材が保持されている。
Ｅ前記リブが直交する直交部分の底面側には，円板状部材が保持されている。
Ｆ前記円板状部材の上には，５つの三角錐状突起部材が放射状に配設形成されている。
Ｇ前記円板状部材は，縦方向に１６～１７個，横方向に３～６個が，縦横等しい所定の間隔をあけて配列されている。
Ｈ前記縦リブ及び横リブの幅は，前記半球状突起部材及び前記円板状部材の半径以上直径未満に形成されている。
Ｉ前記枠部材は，底面のうち先端部付近，土踏まず付近及び後端部付近を除き，横方向に１７個の溝が形成されている。
イ被告製品の構成
被告製品はサンダルであり，本件意匠に係る物品「サンダル」と同一である。サンダル台部分の用途及び機能も当該部分と同一であり，サンダル全体の形態の中での位置，大きさ，範囲もほぼ同一である。被告製品の構成は以下のとおりである。
(ア)基本的構成態様
ａ薄い青色のサンダルであり，サンダル台と，前記サンダル台の前半分の両側端部に接合され，つま先部分が開口した略半筒状の甲被部とを備える。


ｂサンダル台部分は，平面視及び底面視においては，略糸瓜形状であり，側面視においては，爪先からいったん下がって，土踏まず付近で凹弧状から凸弧状に切り返され，踵に向かって徐々に厚くなる緩やかな略波形状である。
(イ)具体的構成態様
ｃサンダル台部分は，外周を形成する枠部材と，前記枠に固定され縦横直交する縦リブ及び横リブとからなり，サンダル台部分には，表面から底面に通じる複数の空隙部が存在する。
ｄ前記リブが直交する直交部分の表面側には，半球状突起部材が保持されている。
ｅ前記リブが直交する直交部分の底面側には，円板状部材が保持されている。
ｆ前記円板状部材の上には，５つの三角錐状突起部材が放射状に配設されている。
ｇ前記円板状部材は，縦方向に１６～１７個，横方向に３～６個が，縦横等しい所定の間隔をあけて配列されている。
ｈ前記縦リブ及び横リブの幅は，前記半球状突起部材及び前記円板状部材の半径以上直径未満に形成されている。
ⅰ前記枠部材は，底面のうち先端部付近及び後端部付近を除き，横方向に２０個の溝が形成されている。
ウ両意匠の対比
両意匠を対比すると，基本的構成態様について，被告製品のａ及びｂは，本件意匠のＡ及びＢと，以下の差異点１を除き，それぞれ一致している。次に，具体的構成態様について，被告製品のｃないしｈは，本件意匠のＣないしＨと，それぞれ一致しており，差異点は以下の差異点２である。差異点１：本件意匠は，色彩を捨象したモノクローム写真で表現された意匠であるのに対し，被告製品は，うすい青色である点（基本的構成態様Ａ）。
差異点２：本件意匠では，前記枠部材の底面のうち土踏まず付近に溝が形成されておらず，計１７個の溝を有するのに対して，被告製品では，当該土踏まず付近にも溝が形成され，計２０個の溝が形成されている点（具体的構成態様Ｉ）。
エ類否判断
(ア)差異点１について
本件意匠のように，色彩を捨象したモノクローム写真で表現された意匠は，いわゆる色彩の限定のない意匠であると解される。従って，色彩の違いは意匠の類否判断に影響を与えない。また，仮に，色彩を捨象したモノクローム写真で表現された意匠を，無模様かつ一色の意匠であると解するとしても，被告製品の意匠は青色の一色であるため，同一の色彩を有する。
さらに，本件意匠を灰色の「サンダル」におけるサンダル台部分の意匠であると解釈したとしても，サンダルの属する履物の分野においては，同一の形状の商品に各種色彩を施したりして商品にバリエーションを持たせることは広く一般に行われており，上記両意匠の類否判断に及ぼす影響は微弱である。
(イ)差異点２について
土踏まず付近を除き，ほぼ全面に及ぶ領域に形成されている１７本の溝に対して，他の領域の溝と等間隔で，３本分（式：２０本－１７本）の溝を土踏まず付近に追加したとしても，サンダルの属する履物の分野における態様としてはさほど特徴的なものではなく，上記両意匠の類否判断に及ぼす影響は微弱である。
(ウ)以上のとおり，上記差異点１及び２は，いずれも両意匠の類否判断に及ぼす影響は微弱であり，需要者に強い印象を与えることはないのに対して，両意匠の共通点ＡないしＨの全てによって需要者に与える印象は圧倒的に強い。
したがって，被告製品のサンダル台部分の形態は，本件意匠の当該部分の形態と類似する。
(エ)以上のとおり，被告製品の意匠は，意匠に係る物品が同一であり，当該部分における用途及び機能が同一であり，当該部分の形態が類似であり，かつ，当該部分の位置，大きさ，範囲がほぼ同一であるため，本件意匠と類似する。
(6)原告の損害
ア被告製品の譲渡数量
被告は，平成２３年２月１日から同年７月７日までの間，被告製品を少なくとも３万４３６０足販売した。
なお，原告は平成２０年１１月２７日から現在まで原告製品を累計約１７万足販売しているので，前記被告による被告製品の販売個数が，原告が販売可能であった原告製品の個数を超えるものではないことは，明らかである。
イ原告製品の単位数量当たりの利益の額
原告の原告製品の販売価格は４７０円（消費税込み４９３円）であり，控除費用（原告製品の仕入金額，運送費等）は別紙「輸入仕入原価一覧表」のとおり２１４円（消費税を含めると２２３円）であるため，原告製品の単位数量あたりの利益の額は，販売価格・仕入価格とも消費税抜きで２５６円である。販売価格・仕入価格とも消費税込みで計算すると２７０円，仕入価格を消費税込み，販売価格を消費税抜きで計算すると２４７円となる。
ウ寄与率
本件意匠は，意匠に係る物品「サンダル」のサンダル台部分の部分意匠である。しかしながら，原告製品及び被告製品においては，サンダル台部分と甲被部分とでは，サンダル台部分が極めて特徴的な形状を有し，需要者の購入意欲を喚起し購入を動機づける部分となっている。被告製品のサンダルの表面積は６２１４０ｍｍ２，サンダル台の表面積は４７８９０ｍｍ２であるから，サンダル台が全体に占める割合は約７７％である。
してみれば，本件意匠の被告製品に対する寄与率は少なくとも７５％を下らない。
エ損害額
前記アないしウによれば，意匠法３９条１項に基づく原告の損害額は，消費税込みで計算すれば７１４万３４４４円（２７０円×３万４３６０×０．７５）であるが，少なくとも消費税抜きで計算した６５９万７１２０円（２５６円×３万４３６０×０．７５）である。
オ本件訴えを遂行するための弁護士・弁理士費用は６６万円が相当であり，この６６万円は被告の侵害行為と因果関係のある損害である。カ前記エとオを合計すると，原告の損害額は，７２５万７１２０円である。
(7)よって，原告は，被告に対し，
ア意匠法３７条１項に基づき，被告製品の製造，販売，輸入，又は販売の
申出の差止め
イ同法３７条２項に基づき，被告製品の廃棄
ウ民法７０９条，意匠法３９条１項に基づき，７２５万７１２０円及びこれに対する不法行為終了の日である平成２３年７月７日から支払済みまで
民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払
を求める。
３請求原因に対する認否


(1)原告については不知，被告については認める。(2)認める。
(3)不知。
(4)過去に販売していたことは認めるが，現在は販売を中止している。(5)争う。
(6)被告が，平成２３年２月１日から同年７月７日までの間に，被告製品を３万４３６０足販売したことは認めるが，損害額については争う。適正な損害賠償額は，被告製品の総販売金額約３４０万円の１％である３万４０００円までである。
４被告の抗弁
(1)公知意匠による新規性欠如
ア登録実用新案第３０６２３４５号公報（乙１）は，平成１１年に出願されたものである。この公報から，本件意匠の基本的形状である，台部分に多数の小孔を設けることは，出願人の住所地である韓国などで古くから実施されていたものであり，また，日本でも公知技術であったことが分かる。イ意匠登録第１３３４２２０号公報（乙２）の登録意匠は，原告自身による出願であり，サンダル台部分の形状は本件意匠とよく似ている。出願日は，本件意匠の出願より約７か月前の平成１９年１０月１６日である。公報の発行日は本件意匠の出願の後であるが，乙２の出願は，出願時に新規性喪失の例外規定の適用を申請していて，権利者自身が公知にしたことを認めている。
よって，この公報自体は公知例ではないが，権利者自身の認めた行為は公知例であるから，これにより，本件意匠は意匠法３条１項３号により無効にされるべきものである。
原告が主張する本件意匠と乙２の意匠の差異点１につき，両サンダルの外周形状や側面形状はいずれもサンダルとしては一般によく見られる極めてありふれた形状であるため，このような相違点には観者は全く意識を向けることはない。
差異点２につき，溝の形成位置はサンダルの平面側ではなく，人目に付かない底面側であるから，このような小さな溝の有無などは観者に完全に無視されてしまう。
差異点３につき，周辺部以外の中央の大部分ではリブの間隔は等間隔に形成されており，かつ，その間隔の幅も両意匠でほぼ同じであるから，周辺部で間隔が異なっていても，通常は見過ごされてしまう。差異点４につき，観者の注意はリブの上に載った半球状突起に向かうため，リブの幅の大小にまでは観者の注意は届かない。
差異点５につき，突起の大きさが異なるのは周辺部の一部だけであり，中央の大部分の物は単一の同じ大きさであり両意匠ともほぼ同じ大きさであるから，このような周辺部での小さな相違は観者に無視されてしまう。差異点６につき，周辺部では突起が小さいためその形成位置も異なっているが，周辺以外の大部分では突起の形成位置は両意匠共に同じであり，通常，観者がこの相違に気付くことはない。
差異点７につき，この相違はサンダルの底面という人目に付かない部分でのものであるから，この有無が観者に大きな印象を与えることはない。原告の取り上げる差異点は，意匠的に見れば，いずれも細部の微細な点に関するものであり，使用時のサンダルとして全体観察した場合には，観者の印象を大きく変えるものではなく，両意匠に混同が生じることは明らかであり，両意匠は類似する。
ウ意匠登録第１３５０６６７号公報（乙３），意匠登録第１３５０６６８号公報（乙４）は，原告自身による出願である。サンダル台部分の形状は，本件意匠とほぼ同じである。この２出願は，本件意匠の出願より約１か月前の平成２０年５月２日に同日出願されている。公報の発行日は本件意匠の出願の後であるが，乙３，４の出願は写真撮影での出願であるから，出願時には製品は完成していたことになる。時間が勝負というシューズ業界で１か月間も製品を眠らせておくなどとは通常では全く考えられず，少なくとも，その製品を持って取引業者を回るなどの営業活動を行っていたことは当然に予測でき，その時点で，その製品が公知になっていた可能性は極めて高い。原告による秘密保持の証明がない以上，これらの意匠は公知例と判断でき，本件意匠は意匠法３条１項１号により無効にされるべきものである。
(2)販売することができない事情（市場占有率）「穴の開いたサンダル」の平成２３年当時の市場占有率は，アイリスオーヤマ株式会社（（（（以下以下以下以下   「「「「アイリスオーヤマアイリスオーヤマアイリスオーヤマアイリスオーヤマ」」」」というというというという。）。）。）。）と原告とで占有率の約９割を占め，これ以外の会社の占有率は約１割であった。アイリスオーヤマと原告の占有率は拮抗していて，その販売数量は共に７０万～１００万足程度と推察される。
５抗弁に対する原告の反論
(1)公知意匠による新規性欠如について
ア乙１について
(ア)登録実用新案第３０６２３４５号公報（乙１）に開示されている意匠（（（（以下以下以下以下「「「「乙乙乙乙   １１１１意匠意匠意匠意匠」」」」というというというという   。。。。））））の基本的構成態様は以下のとおりである。
１ａ本件意匠の当該部分に相当する部分は，サンダル台と，前記サンダル台の前後方向中央の両側端部に接合され，両側から履けるよう正面視半円状かつ側面視ロート状に開口した甲被部とからなるサンダルの，サンダル台部分である。
１ｂサンダル台部分は，平面視及び底面視において略小判状であり，側面視において直線状である。
(イ)本件意匠と乙１意匠を対比すると，少なくとも以下の差異点がある。差異点１：本件意匠では，サンダル台の前半分の両側端部に略半筒状の甲被部が接合されるように形成されているのに対し，乙１意匠では，サンダル台の前後方向中央の両側端部に正面視半円状かつ側面視ロート状の甲被部が接合されるように形成されている点（基本的構成態様Ａ）。
差異点２：平面視及び底面視におけるサンダル台の形状が，本件意匠は略糸瓜形状であるのに対し，乙１意匠は略小判状である点（基本的構成態様Ｂ）。
差異点３：側面視におけるサンダル台の形状が，本件意匠は略波形状であるのに対し，乙１意匠は直線状である点（基本的構成態様Ｂ）。上記差異点１ないし３は，両意匠の骨格にかかわる基本的構成態様に関するものである。つまり，両意匠はその骨格自体を異にし，その美感に与える影響は絶大であるため，その他具体的構成態様等を論ずるまでもなく，両意匠は類似しない。
イ乙２について


(ア)意匠登録第１３３４２２０号公報（乙２）に係る意匠登録が意匠法４条２項の適用を受けたことは認めるが，同条は，公知となった意匠と出願に係る意匠との同一性及び類似性を適用の要件としていないことからすれば，本来，被告は特許庁に対して当該意匠登録の閲覧請求をして，どのような意匠が公知となっているかを確認した上で，その公知となった意匠を証拠として提出すべきである。
(イ)乙２に係る登録意匠（（（（以下以下以下以下「「「「   乙乙乙乙２２２２意匠意匠意匠意匠」」」」というというというという。）。）。）。）の構成は以下のとおりである。
基本的構成態様
２ａ本件意匠の当該部分に相当する部分は，サンダル台と，前記サンダル台の前半分の両側端部に接合され，つま先部分が開口した略半筒状の甲被部とからなるサンダルの，サンダル台部分である。２ｂサンダル台部分は，平面視及び底面視においては，かかと側が窄まった縦長略長円形状であり，側面視においては，土踏まず付近から踵に向かって徐々に厚くなる略矩形状である。
具体的構成態様
２ｃ－１サンダル台部分は，外周を形成する枠部材と，前記枠に固定され縦横直交する縦リブ及び横リブとからなり，サンダル台部分には，表面から底面に通じる複数の空隙部が存在する。
２ｃ－２縦リブは，中央部に３本のみ等しい間隔で固定され，横リブは，縦リブ同士の間隔の約２倍の間隔をあけて等間隔に固定されている。
２ｄ－１表面側には，半球状突起部材が存在する。２ｄ－２前記半球状突起部材は，断面視において半円状から半長円状まで，複数の形状からなる。
２ｄ－３前記半球状突起部材は，縦横等しい所定の間隔をあけて配列されると共に，棒状の結束部材によって縦横両隣の半球状突起部材と結束されている。
２ｄ－４前記半球状突起部材は前記リブが直交する直交部分の表面側に保持されているもの，前記縦リブ又は横リブのいずれか一方の表面側に保持されているもの及び前記縦リブ及び横リブのいずれにも保持されず前記結束部材のみによって保持されているものの３種類が存在する。
２ｅ前記リブが直交する直交部分の底面側には，前記半球状突起部材の裏側の略半球状の空洞が視認される。
２ｈ前記リブは，薄板状であり，その薄板の側面が地面に垂直に接するように配置されておりリブの幅（薄板の厚み）は前記半球状突起部材の半径未満に形成されている。
２ｉ前記枠部材は，細長の薄板の長手方向の端部同士が連結し，短手方向のうち表面側の端部は枠の内側にＵ字状にカールして形成されており，底面側には，当該薄板の側面のみが現れるように形成されている。
(ウ)両意匠の対比
両意匠を対比すると，乙２意匠の２ａ及び２ｃ－１は，本件意匠のＡ及びＣとそれぞれ一致する。また，乙２意匠の２ｄ－１は，本件意匠のＤのうち，表面側に半球状突起部材が存在する点において一致する。他方，両意匠は，少なくとも以下の差異点を有する。
差異点１：本件意匠は，平面視（及び底面視）略糸瓜形状であり，側面視略波形状であるのに対し，乙２意匠は，平面視（及び底面視）かかと側が窄まった縦長略長円形状であり，側面視略矩形状である点（基本的構成態様Ｂ）。
差異点２：本件意匠では，前記枠部材の底面に溝が形成されているのに対し，乙２意匠の底面には溝が形成されていない点（具体的構成態様Ｉ）。
差異点３：本件意匠のリブは，縦横等しい所定の間隔をあけて配列されているのに対し，乙２意匠では，縦リブが中央部に３本のみ等しい間隔で固定され，横リブが縦リブ同士の間隔の約２倍の間隔をあけて等間隔に固定され，枠部材に対して縦横等しい間隔で配置されてはいない点（具体的構成態様Ｃ，Ｅ及びＧ）。
差異点４：本件意匠のリブの幅は，前記半球状突起部材の半径以上直径未満に形成されているのに対し，乙２意匠のリブは，薄板状であり，その幅は前記半球状突起部材の半径未満に形成されている点（具体的構成態様Ｈ）。
差異点５：本件意匠の半球状突起部材は，単一の形状からなるのに対し，乙２意匠の半球状突起部材は，複数の形状からなる点（具体的構成態様Ｄ）。
差異点６：本件意匠の半球状突起部材は，リブが直交する直交部分の表面側に保持されているのに対し，乙２意匠の半球状突起部材は，直交部分の表面側に保持されているもの，前記縦リブ又は横リブのいずれか一方の表面側に保持されているもの及び前記縦リブ及び横リブのいずれにも保持されず前記結束部材のみによって保持されているものの３種類が存在する点（具体的構成態様Ｄ）。
差異点７：本件意匠は，底面側に円板状部材を備えているのに対し，乙２意匠は，円板状部材を備えておらず，底面側からみると前記半球状突起部材の裏側の空洞が視認される点（具体的構成態様Ｅ）。
(エ)類否判断
上記のように，両意匠は，基本的構成態様及び具体的構成態様のそれぞれの一部において一致する点があるものの，差異点１ないし７に列挙されているとおり基本的構成態様及び具体的構成態様のほとんどが異なっており，当該差異点１ないし７は当該一致点を遥かに凌駕するものである。
なお，意匠の類否の判断基準時は，使用時ではなく流通過程であり，流通過程においては底面側も需要者が認識できる状態になっている。よって，乙２意匠は，本件意匠と明らかに非類似である。
ウ乙３，４について
乙３，４の公報の発行日は本件意匠の出願より後である。乙３，４に係る登録意匠が公然実施されていたか否かは，被告自身が立証すべき事項である。したがって，被告による意匠無効の抗弁は認められない。(2)販売することができない事情（市場占有率）についてア需要者が，権利者の製品の代替品・競合品であるとして許容して購入し得るか否かは，両製品に付与されたそれぞれの美感が同一性の範囲にあるか否かにより判断される。


そうすると，意匠法３９条１項ただし書で考慮され得る「市場における代替品・競合品」とは，「市場において，美感の面からみた代替品・競合品」を意味し，この「美感の面からみた代替品・競合品」とは，登録意匠と同一・類似に係る製品を意味すると解するのが相当である。アイリスオーヤマを含む他社の製品は本件意匠と非類似であり，仮に類似するとすれば本件意匠の侵害品であり市場における適法な代替品とはいえないから，アイリスオーヤマを含む他社の「穴の開いたサンダル」は，意匠法３９条１項ただし書で考慮すべき原告製品の「市場における代替品・競合品」たりえない。
イ原告製品がエチレン酢酸ビニルコポリマー（ＥＶＡ）製であるのに対し，アイリスオーヤマの製品は，材質として硬いポリ塩化ビニル（ＰＶＣ）製であり，「ＥＶＡ製の穴の開いたサンダル」を購入しようとする需要者が履き心地の悪い「ＰＶＣ製のサンダル」を代替品・競合品として購入するという推論は成り立ちえない。アイリスオーヤマの製品は原告製品とは市場が異なり，デザイン以外の事情を考慮したとしても原告製品の「代替品・競合品」たりえない。
ウ「穴の開いたサンダル」一般における市場では，原告は，ＰＶＣ製の従来製品を含め，累計１５０万足程度の「穴の開いたサンダル」を販売しており，他方，アイリスオーヤマは原告が「ＰＶＣ製の穴の開いたサンダル」の市場での販売量を縮小した後に，その市場に参入してきたので，平成２３年当時ではアイリスオーヤマより原告のほうが多く販売していた。エ被告製品の譲渡数量の一部控除が認められた場合には，原告は，その控除数量分については意匠法３９条３項を主張する。その際の実施料率は，５％で構わない。
第３当裁判所の判断
１原告が本件意匠権を有していること，被告が被告製品を業として販売していたことは争いがない。
２本件意匠と被告意匠の類否について
(1)意匠部分の用途，機能，位置等
Ａ本件意匠は，意匠に係る物品「サンダル」におけるサンダル台部分の部分意匠である。本件意匠のサンダル台部分の用途，機能は，使用者の足を乗せる部分であって，突起部材によって使用者の足の裏を刺激するとともに，空隙部によって通気性・通水性を向上させるものである（甲１の意匠公報における【意匠に係る物品の説明】）。当該部分は，サンダル台の縦方向の中央部から前方部の両側端部に接合され，つま先部分が開口した略半筒状の甲被部とからなるサンダルの，サンダル台部分である。ａ被告製品はサンダルであり，本件意匠に係る物品「サンダル」と同一であり，被告製品のサンダル台部分は，本件意匠の当該部分と同様の用途及び機能を有する。被告製品のサンダル台部分の位置，大きさ，範囲等は本件意匠   とほぼ   同一で   ある（（（（   以下以下以   下以下，，，，   被告製   品被告製   品被告製   品被告製   品ののののサ   ンダルサ   ンダルサ   ンダルサ   ンダル   台部分台   部分台部   分台部分   のののの意匠意   匠意匠意匠   をををを「「「「被告意匠被告意匠被告意匠被告意匠」」」」というというというという。）。）。）。）。以上を前提として，部分意匠の類否について判断する。
(2)本件意匠及び被告意匠の構成
ア本件意匠の構成
(ア)意匠部分の基本的構成態様
Ｂ平面視及び底面視においては，略糸瓜形状であり，側面視においては，爪先からいったん下がって，土踏まず付近で凹弧状から凸弧状に切り返され，踵に向かって徐々に厚くなる緩やかな略波形状である。
(イ)具体的構成態様
Ｃ外周を形成する枠部材と，枠部材に固定され縦横直交する縦リブ及び横リブとからなり，表面から底面に通じる複数の空隙部が存在する。Ｄ前記リブが直交する直交部分の表面側には，半球状突起部材が保持されている。
Ｅ前記リブが直交する直交部分の底面側には，円板状部材が保持されている。
Ｆ前記円板状部材の上には，５つの三角形状の突起部材が放射状に配設形成されている。
Ｇ前記円板状部材は，縦方向に６列形成され，各列の円板状部材の個数は，中央の２列が１７個（以下，個数については円板状が４分の１円程度以上視認できるものの個数で数える。），親指側の２列が枠部材側から数えて７個と１０個，小指側の２列が枠部材側から数えて５個と１６個である。前記円板状部材は，横方向に１７列配列され，各列の円板状部材の個数は３個ないし６個である。これらの円板状部材は，縦横等しいほぼ所定の間隔をあけて配列されている。Ｈ前記縦リブ及び横リブの前記半球状突起部材及び前記円板状部材の間の部分の幅は，それらの部材のほぼ半径程度以上直径未満に形成されている。
Ｉ前記枠部材は，底面のうち先端部付近，土踏まず付近及び後端部付近を除き，横方向に左右各１７個の溝が形成されている。
イ被告意匠の構成
(ア)意匠部分の基本的構成態様
ｂ青色であり，平面視及び底面視においては，略糸瓜形状であり，側面視においては，爪先からいったん下がって，土踏まず付近で凹弧状から凸弧状に切り返され，踵に向かって徐々に厚くなる緩やかな略波形状である。
(イ)具体的構成態様
ｃ外周を形成する枠部材と，前記枠に固定され縦横直交する縦リブ及び横リブとからなり，表面から底面に通じる複数の空隙部が存在する。ｄ前記リブが直交する直交部分の表面側には，半球状突起部材が保持されている。
ｅ前記リブが直交する直交部分の底面側には，円板状部材が保持されている。
ｆ前記円板状部材の上には，５つの三角形状の突起部材が放射状に配設されている。
ｇ前記円板状部材は，縦方向に６列形成され，各列の円板状部材の個数は，中央の２列が１６個と１７個，親指側の２列が枠部材側から数えて６個と１２個，小指側の２列が８個と１５個である。前記円板状部材は，横方向に１７列配列され，各列の円板状部材の個数は，２個ないし６個である。これらの円板状部材は，縦横ほぼ等しい所定の間隔をあけて配列されている。
ｈ前記縦リブ及び横リブの，前記半球状突起部材及び前記円板状部材の間の部分の幅は，それらの部材のほぼ半径以上直径未満に形成されている。


ⅰ前記枠部材は，底面のうち先端部付近及び後端部付近を除き，横方向に左右２０個又は２１個の溝が形成されている。
(3)そうすると，本件意匠と被告意匠には，以下の差異点が認められる。差異点１：本件意匠は，色彩を捨象したモノクローム写真で表現された意匠であるのに対し，被告意匠は青色である点（基本的構成態様Ｂ）。差異点２：本件意匠では，円板状部材の個数が，縦列において，中央の２列が１７個，親指側の２列が枠部材側から数えて７個と１０個，小指側の２列が枠部材側から数えて５個と１６個，横列において３個ないし６個であるのに対し，被告意匠では，縦列において，中央の２列が１６個と１７個，親指側の２列が枠部材側から数えて６個と１２個，小指側の２列が８個と１５個，横列において２個ないし６個である点（具体的構成態様Ｇ）。差異点３：本件意匠では，前記枠部材の底面のうち土踏まず付近に溝が形成されておらず，左右各１７個の溝を有するのに対して，被告意匠では，当該土踏まず付近にも溝が形成され，左右２０個又は２１個の溝が形成されている点（具体的構成態様Ｉ）。
(4)上記差異点について検討する。
差異点１については，本件意匠は色を限定していない意匠と解されるから，実質的な差異とはいえない。
差異点２（円板状部材の個数）については，縦列，横列の列数は同じであり，その列の内部における個数の相違にすぎず，かつ，個数の差異の程度も小さなものにとどまるから，看者の注意を惹くほどの差異とはいえない。差異点３（底面の溝の数及び土踏まず部分における溝の有無）も，定型的な模様であって，看者の注意を惹くほどの差異とはいえない。本件意匠と被告意匠を全体的に対比しても，上方向きに突出する複数の突起部材を所定の間隔を開けて配設し，複数の空隙部を設けるという構成自体は公知意匠と認められるから（乙１），看者の注意はリブと突起部材及び円板状部材のデザインに向かうものと考えられるところ，そのリブと突起部分及び円板状部材のデザインにおいて両者は類似の美感を与えるものであり，公知意匠を踏まえて類否につき検討しても，両意匠は類似する。
３意匠無効の抗弁について
(1)被告は，本件意匠は乙１ないし４の公知意匠と類似し，意匠法３条１項１号，３号，４８条により無効となるべきものであるから，同法４１条，特許法１０４条の３により原告の権利行使は許されないという趣旨の主張をする。
そこで，本件意匠に無効事由があるか検討する。
(2)乙１について
ア登録実用新案第３０６２３４５号公報（乙１）は，平成１１年１０月８日に国内において頒布された刊行物であり，そこに開示されている意匠（乙１意匠。スリッパ全体の意匠）の本件意匠の当該部分に相当する部分（乙１でいう「足底部材」）の意匠（乙１でいう「スリッパ」は本件意匠でいう「サンダル」に，「足底部材」は「サンダル台」にそれぞれ相当するから，以下以下以下以下，，，，「「「「   乙乙乙乙１１１１サンダルサンダルサンダルサンダル台部分台部分台部分台部分のののの   意匠意匠意匠意匠」」」」というというというという。。。。）は以下のとおりである。
(ア)意匠部分の用途，機能，位置等
１ａ乙１意匠に係る物品は「スリッパ」である。乙１意匠の足底部材（本件意匠でいう「サンダル台」に相当する部分であるため，以下，「サンダル台」という。）の用途，機能は，使用者の足を乗せる部分であって，刺激用指圧突起によって使用者の足裏を刺激するとともに，通水孔によって水を通水させるものである（乙１の【請求項１】等）。本件意匠の当該部分に相当する部分は，サンダル台と，サンダル台の前後方向中央の両側端部に接合され，両側から履けるよう正面視半円状かつ側面視ロート状に開口した係合バンド（本件意匠でいう「甲被部」に相当する。）とからなるスリッパの，サンダル台部分である。
(イ)意匠部分の基本的構成態様
１ｂサンダル台部分は，平面視及び底面視において略小判状であり，側面視において直線状である。
(ウ)具体的構成態様
１ｃサンダル台部分は，外周を構成する枠部材と刺激用指圧突起及び刺激用指圧隆起部とから構成され，サンダル台部分には，表面から底面に通じる複数の通水孔が存在する。
１ｇ刺激用指圧突起は縦方向に１５個～１６個，横方向に５個規則正しく配列され，土踏まず部分に１個の楕円形の刺激用指圧隆起部が配置されている。
１ｈサンダル台の両側面に，係合バンドを結合する結合孔を備える固定部が形成されている。
イ本件意匠の当該部分の用途，機能，位置等，本件意匠の構成は，前記２(1)及び２(2)ア(ア)のとおりである。
乙１意匠の物品「スリッパ」と本件意匠の物品「サンダル」とは同一又は類似である。乙１意匠のサンダル台部分の用途及び機能は，本件意匠と類似する。
本件意匠と乙１サンダル台部分の意匠には，少なくとも以下の差異点がある。
差異点１：平面視及び底面視におけるサンダル台の形状が，本件意匠は，前方が広がり，後方が窄まった略糸瓜形状であるのに対し，乙１サンダル台部分の意匠は，前後対称の略小判状である点（基本的構成態様Ｂ）。差異点２：側面視におけるサンダル台の形状が，本件意匠は，爪先からいったん下がって，土踏まず付近で凹弧状から凸弧状に切り返され，踵に向かって徐々に厚くなる緩やかな略波形状であるのに対し，乙１サンダル台部分の意匠は直線状である点（基本的構成態様Ｂ）。
ウ類否判断
両意匠は，差異点１において，需要者に与える美感が一見して明らかに異なる。この差異点１のほか差異点２及び具体的構成態様においても両意匠は異なっており，両意匠は非類似である。
(3)乙２について
ア意匠登録第１３３４２２０号公報（乙２）は，本件意匠出願後の平成２０年６月２３日に発行された意匠公報である。乙２に係る意匠出願は平成１９年１０月１６日であり，出願者である原告は意匠法４条２項（意匠の新規性の喪失の例外）の申請をしていることから，乙２の出願前６か月以内に，乙２意匠と同一又は類似の意匠を原告が公然実施又は公刊していたことが推認される。原告自身，訴訟前交渉においては，「出願前に販売・広告された平成１９年４月１６日を公知の基準日とできる」ことを認めていた（甲１３・２頁）。


したがって，乙２意匠は，本件意匠の出願前に公然実施された意匠と認めるのが相当である。本件意匠の意匠公報において「意登１３３４２２０」が参考文献として掲げられている（甲１）のも，同様の判断に基づくものと思われる。
イ乙２意匠（サンダル全体の意匠）の本件意匠の当該部分に相当する部分（サン   ダル台   部分）   の意匠   （（（（以下以   下以下以下   「「「「乙乙乙乙２２２２   サンダ   ルサンダ   ルサンダ   ルサンダ   ル台部   分台部分台   部分台部   分のののの意   匠意匠意匠意   匠」」」」と   いといといと   いうううう。）。）。）。）の構成は，以下のとおりと認められる。
(ア)意匠部分の用途，機能，位置等
２ａ乙２意匠に係る物品は「サンダル」であり，乙２意匠におけるサンダル台部分は，本件意匠の当該部分と同様の用途及び機能を有する。被告製品のサンダル台部分の位置，大きさ，範囲等は本件意匠とほぼ同一である。乙２意匠における本件意匠の当該部分に相当する部分は，サンダル台の縦方向の中央部から前方部の両側端部に接合され，つま先部分が開口した略半筒状の甲被部とからなるサンダルの，サンダル台部分である。
(イ)意匠部分の基本的構成態様
２ｂサンダル台部分は，平面視及び底面視においては，かかと側が窄まった縦長略長円形状であり，側面視においては，土踏まず付近から踵に向かって徐々に厚くなる略矩形状である。
(ウ)具体的構成態様
２ｃ－１サンダル台部分は，外周を形成する枠部材と，前記枠に固定され縦横直交する縦リブ及び横リブとからなり，サンダル台部分には，表面から底面に通じる複数の空隙部が存在する。
２ｃ－２縦リブは，中央部に３本のみ等しい間隔で固定され，横リブは，縦リブ同士の間隔の約２倍の間隔をあけて等間隔に固定されており，前端及び後端のみは横リブが縦リブ同士とほぼ同間隔で配置されている。
２ｄ－１表面側には，半球状突起部材が存在する。２ｄ－２前記半球状突起部材は，断面視において半円状から半長円状まで，複数の形状からなる。
２ｄ－３前記半球状突起部材は，縦横等しい所定の間隔をあけて配列されると共に，リブが存在しない部分は棒状の結束部材によって縦横両隣の半球状突起部材と結束されている。
２ｄ－４前記半球状突起部材は前記リブが直交する直交部分の表面側に保持されているもの，前記縦リブまたは横リブのいずれか一方の表面側に保持されているもの及び前記縦リブ及び横リブのいずれにも保持されず前記結束部材のみによって保持されているものの３種類が存在する。
２ｅ前記リブが直交する直交部分の底面側には，前記半球状突起部材の裏側の略半球状の空洞が視認される。
２ｈ前記リブは，薄板状であり，その薄板の側面が地面に垂直に接するように配置されておりリブの幅（薄板の厚み）は前記半球状突起部材の半径未満に形成されている。
２ｉ前記枠部材は，リブの細長の薄板の長手方向の端部が連結し，リブの短手方向のうち表面側の端部は枠の形状に沿ってＵ字状にカールして形成されており，底面側には，当該薄板の底面のみが現れるように形成されている。
ウそうすると，乙２サンダル台部分の意匠と本件意匠には，以下の差異点が認められる。
差異点１：本件意匠は，平面視（及び底面視）において，つま先側が広がり，かかと側が窄まった略糸瓜形状であり，側面視において略波形状であるのに対し，乙２サンダル台部分の意匠は，平面視（及び底面視）において，かかと側が窄まった縦長略長円形状であり，側面視において，土踏まず付近から踵に向かって徐々に厚くなる略矩形状である点（基本的構成態様Ｂ）。
差異点２：本件意匠では，前記枠部材の底面に溝が形成されているのに対し，乙２サンダル台部分の意匠の底面には溝が形成されていない点（具体的構成態様Ｉ）。
差異点３：本件意匠のリブは，縦横等しい所定の間隔をあけて配列されているのに対し，乙２サンダル台部分の意匠では，縦リブが中央部に３本のみ等しい間隔で固定され，横リブが縦リブ同士の間隔の約２倍の間隔をあけて等間隔に固定され，枠部材に対して縦横等しい間隔で配置されてはいない点（具体的構成態様Ｃ，Ｅ及びＧ）。
差異点４：本件意匠のリブの幅は，前記半球状突起部材の半径以上直径未満に形成されているのに対し，乙２サンダル台部分の意匠のリブは，薄板状であり，その幅は前記半球状突起部材の半径未満に形成されている点（具体的構成態様Ｈ）。
差異点５：本件意匠の半球状突起部材は，単一の形状からなるのに対し，乙２サンダル台部分の意匠の半球状突起部材は，複数の形状からなる点（具体的構成態様Ｄ）。
差異点６：本件意匠の半球状突起部材は，リブが直交する直交部分の表面側に保持されているのに対し，乙２サンダル台部分の意匠の半球状突起部材は，直交部分の表面側に保持されているもの，前記縦リブまたは横リブのいずれか一方の表面側に保持されているもの及び前記縦リブ及び横リブのいずれにも保持されず前記結束部材のみによって保持されているもの３種類が存在する点（具体的構成態様Ｄ）。
差異点７：本件意匠は，底面側に円板状部材を備えているのに対し，乙２サンダル台部分の意匠は，円板状部材を備えておらず，底面側からみると前記半球状突起部材の裏側の空洞が視認される点（具体的構成態様Ｅ）。
（なお，差異点８として，本件意匠はモノクロームの意匠であるのに対し，乙２意匠は全体が青透明の意匠であるが，前記のとおり，本件意匠は色を特定しない意匠と解されるから，この差異点は実質的な差異とはいえない。）
エ差異点について検討する。
差異点１（サンダルの外周形状と側面形状の差異）は，看者の注意を惹くほどの差異とはいえない。
差異点２（底面の溝の有無）も，看者の注意を惹くほどの差異とはいえない。


差異点３～５（リブの間隔，突起部材の形状）は，両意匠に特徴的なリブ及び突起部材の形状に関するものであるから，看者の注意を惹く差異と認められる。特に，差異点４（リブの幅）及び差異点５（半球状突起部材の大きさ）は，看者に与える美感に大きな影響を与えるものと認められる。差異点６（半球状突起部材の保持方法）については，半球状突起部材の大きさ（差異点５）は看者の注意を惹くものの，その保持方法は看者の注意を惹くほどの差異とはいえない。
差異点７（底面側の円盤状部材の有無）については，サンダルの需要者は流通過程において底面にも注目すると考えられるところ，底面から見れば差異点７は看者の注意を惹く差異と認められる。
以上を踏まえ，乙２サンダル台部分の意匠と本件意匠を全体的に対比すると，上方向きに突出する複数の突起部材を所定の間隔をあけて配設し，複数の空隙部を設けるという構成自体は公知意匠であるから（乙１），看者の注意はリブと突起部材のデザインに向かうものであり，そこに上記差異点３ないし５，７が存在する以上，両意匠の需要者に与える美感は異なり，両意匠は非類似とみるのが相当である。
オしたがって，乙２サンダル台部分の意匠が公知であったとしても，本件意匠が意匠法３条１項３号によって無効となることはない。(4)乙３，４はいずれも本件意匠出願後の平成２１年２月９日に発行された意匠公報であり，乙３，４に係る意匠が本件意匠出願前に公然実施されたというのであれば被告において立証すべきところ，そのように認めるに足りる証拠はない。
(5)以上によれば，本件意匠出願時点における公知意匠は乙１と乙２であり，これらと本件意匠は非類似であるから，本件意匠に新規性違反の無効事由があるとはいえない。
(6)したがって，被告による被告製品の販売は，原告の本件意匠権を侵害するものと認められる。
４損害について
(1)被告製品の譲渡数量
被告が，平成２３年２月１日から同年７月７日までの間に被告製品３万４３６０足を販売したことは争いがない。
(2)原告製品の単位数量当たりの利益の額
ア平成２３年当時，原告がＥＶＡ製の穴開きサンダルである原告製品を販売していたことは争いがないから，原告は，意匠法３９条１項により，被告製品の販売数量に原告製品の単位数量当たりの利益の額及び寄与率を乗じた額をもって，原告の受けた損害の額とすることができる。イ原告製品の１足当たりの原告の利益は，甲１６ないし２２，２４によれば，販売額が消費税込みで４９３円（消費税抜き４７０円），輸入取引費用及び変動経費が消費税を含め２２３円（消費税抜き２１４円）であるから（別紙「輸入仕入原価一覧表」参照），１足あたりの限界利益は２７０円と認められる。販売価格・仕入価格とも，現実に消費税を含めた価格で金員が支払われているのであれば，消費税込み価格をもって販売価格・仕入価格と認めるのが相当である。
(3)本件意匠は部分意匠であり，サンダル全体に占める当該部分の割合は約７７％であるから（甲２３，弁論の全趣旨），本件意匠の寄与率は７５％と認める。
(4)そうすると，原告の得べかりし利益は，３万４３６０足×２７０円×７５％＝６９５万７９００円となる。
(5)原告の市場占有率について
乙５ないし１４，弁論の全趣旨によれば，平成２３年当時，「穴の開いたサンダル」の市場は，原告とアイリスオーヤマとで市場の約９割，それ以外の業者が約１割であり，原告とアイリスオーヤマの市場占有率はほぼ拮抗していたと認めるのが相当である。
そうすると，原告の市場占有率は約４５％というべきであり，被告による被告製品の販売がなかったとしても，原告が競合品である原告製品を販売できたのは，被告の譲渡数量の４５％にとどまるものというべきである。すなわち，３万４３６０足の５５％である１万８８９８足（３８２万６８４５円相当）については，「譲渡数量の一部に相当する数量を意匠権者が販売することができないとする事情」が認められるというべきである。原告は，本件意匠の類似品でなければ競合品に当たらないとか，ＥＶＡ製サンダルでなければ競合品に当たらないとか主張するが，そのように競合品を限定すべきとは解されない。
(6)以上によれば，原告の損害は，６９５万７９００円から３８２万６８４５円を控除した，３１３万１０５５円と推定される。
(7)意匠法３９条１項と３項の重畳適用の可否について原告は，市場占有率による被告製品の販売数量の一部控除が認められた場合には，その控除数量分については意匠法３９条３項を重畳適用すべきであると主張する。
しかし，原告の損害は，上記意匠法３９条１項による損害額の算定により評価し尽くされているものというべきであり，これとは別個に３項による損害の塡補を認めるべき合理的理由を見出し難い。
(8)以上によれば，意匠法３９条１項による原告の損害は，３１３万１０５５円と推定される。
(9)被告の不法行為と相当因果関係のある弁護士等費用として，上記損害の１０％である３１万３１０５円を認める。
(10)そうすると，原告の損害は合計３４４万４１６０円となる。
５以上によれば，原告の請求は，
(1)意匠法３７条１項に基づき，被告製品の製造，販売，輸入，又は販売の
申出の差止め
(2)同法３７条２項に基づき，被告製品の廃棄
(3)民法７０９条，意匠法３９条１項に基づき，３４４万４１６０円及びこれに対する不法行為終了の日である平成２３年７月７日から支払済みまで民
法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払
を求める限度で理由があるが，その余は理由がない。
よって，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第２９部


主文
１原告の請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は，原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
被告らは，原告に対し，連帯して，１１００万円及びこれに対する平成２３年１０月１８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
本件は，大阪府知事を務めていた原告が，被告株式会社Ａの発行する月刊誌に，被告Ｂの執筆した，原告の実父である訴外Ｃ及び叔父である訴外Ｄが暴力団組員であったことを記載した記事（以下「本件記事」という。）が掲載されたことにより，原告の名誉が毀損され，また，プライバシーも侵害された旨主張して，被告らに対し，民法７１９条に基づき，慰謝料等１１００万円及びこれに対する本件雑誌の発売日である平成２３年１０月１８日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の連帯支払を求める事案である。１前提となる事実（当事者間に争いのない事実並びに証拠及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実）
（１）当事者等
ア原告は，平成２３年１０月１８日当時，大阪府知事を務めていた者であり，次期大阪市長選挙に立候補する意向を表明していた。イ被告株式会社Ａは，雑誌等の発行及び販売を目的とする株式会社であり，月刊誌「●」を発行，販売している。
ウ被告Ｂは，ノンフィクション作家であり，本件記事の執筆者である。エ証人Ｅは，「●」の編集者兼記者であり，本件記事の編集および取材を担当していた者である。
（２）平成２３年１０月１８日，被告株式会社Ａは，被告Ｂが執筆した本件記事を掲載した「●」の同年１１月号（以下「本件雑誌」という。）を発売した（発行部数３万１５００部）。
（３）本件記事の内容
ア本件雑誌の３２頁から４１頁には，「特集『最も危険な政治家』原告研究孤独なポピュリストの原点」と題し，原告についての特集記事（本件記事）が掲載されている。（甲１，２）
イ本件記事には，上記アの表題に加え，そのすぐ横に「死亡した実父は暴力団組員だった―。これまで一度も書かれなかった『原告の真実』。」との副題が付されており，本文には，小見出しのない冒頭部分の記載に加え，①「甲地区の原告家」，②「父親の稼業」，③「乙地区の府営住宅で」，④「過去との決別」，⑤「政治家と弁護士の『資質』」，⑥「大博打」と題する小見出しと，各小見出しに対応する記載が存在し，以下のとおり，Ｃ及びＤに関する記載がある。（甲２）
（ア）Ｃに関する記載（以下，上記副題中の「死亡した実父は暴力団組員だった」という記載と併せて「本件実父部分」という。）ａ上記②の「父親の稼業」と題する小見出しに対応する本文中に，Ｃのことを知る地元建設会社役員の話として，「あいつは丙組のヤクザで，地元でも知られた男や。モンモン（刺青）も入れてた。見かけはごっつい感じで，知事とは全然似てへん。同じムラ（路地）に住むＴ子と所帯もってたけど，このＴ子も女だてらに刺青入れた極道やった」と記載されている。
ｂ上記小見出しに対応する本文中に，Ｄの話として，「アニキが入ってたんは丙組やない，丁組や。わしも入っとったけど，今はもう解散してない」と記載されている。
ｃ上記小見出しに対応する本文中に，被告Ｂによる説明として，「丁組は博徒系のヤクザだ。」と記載されている。
（イ）Ｄに関する記載（以下「本件叔父部分」という。）ａ上記②の「父親の稼業」と題する小見出しに対応する本文中に，Ｄの話として，「アニキが入ってたんは丙組やない，丁組や。わしも入っとったけど，今はもう解散してない」と記載されている。ｂ上記⑤の「政治家と弁護士の『資質』」と題する小見出しに対応する本文中に，Ｄが，弁護士となった原告に対し，「なんかあったらワシの名刺みせい」と言ったとの記載がある。
２争点及び当事者の主張
本件の   争点は   ，①本   件実父   部分に   よる名誉   棄損に係る   被告ら   の共同   不法行為責任の   成否（   具体的   には，   本件実父   部分が   原告の   名誉を   棄損す   るか，違法性   が阻却さ   れるか等。   争点１   ），②   本件叔   父部分   による名   誉棄損   に係る被告   らの共   同不法行為責任   の成否   （具体   的には   ，本件   叔父部   分が原   告の名誉を   棄損す   るか，   違法性   が阻却   される   か等。   争点２   ），③   本件実   父部分によるプ   ライバ   シー侵   害に係る被   告らの   共同不法行為   責任の成否（   具体的には，   本件実   父部分   が原告   のプラ   イバシ   ーを侵   害する   か，違   法性が   阻却されるか   。争点   ３），   ④本件   叔父部   分による   プライ   バシー   侵害に   係る被   告らの共同   不法行   為責任   の成否   （具体   的には   ，本件   叔父部   分が原   告のプ   ライバシーを   侵害す   るか，   違法性   が阻却   される   か。争   点４）   ，⑤上   記①～   ④の名誉毀損   ・プラ   イバシ   ー侵害   により   原告が   被った   損害の   有無及   びその   額（争点５）であり，これ   らについての当事者   の主張は以下のとお   りである。（１）争点１（本件実父部分による名誉棄損に係る共同不法行為責任の成否）
について
（原告の主張）
ア摘示事実が原告の名誉を棄損するものであること暴力団の撲滅が推進されている我が国においては，暴力団と関係があるという疑念が生じれば，その者の社会的評価は大きく損なわれるところ，本件実父部分は，Ｃが暴力団組員であったという事実を摘示し，一般の読者に対し，原告が暴力団と関係を有しているという印象や，原告がその血筋から反社会的・反道徳的な性格を受け継いでいるという印象を与えて原告の社会的評価を大きく損なうものであるから，原告の名誉を棄損するものである。
なお，暴力団との関係を断つことは非常に難しいものであると一般に理解されているから，本件記事に原告が母子家庭で育ったこと等が記載されていても，本件記事を読んだ一般の読者は，原告が現在も暴力団と関係を有していると理解することは明らかである。


イ違法性が阻却されないこと等
（ア）摘示事実が公共の利害に関する事実に当たらないこと原告は，幼い頃にＣと生き別れており，Ｃから何らの影響も受けずに育っており，Ｃのことをほとんど記憶していないから，Ｃが暴力団組員であったという事実は，単に生物学上の父親が反社会勢力の一員であったという以上の意味はなく，原告の政治家としての能力・資質とは何ら関連性がないものであるから，公共の利害に関する事実に当たらない（暴力団組員であった者と血縁関係があることは，上記のとおり政治家の能力等と何ら関連性がないから，これを有権者に提供されるべき事実であるとする被告らの主張は失当である。）。
そもそも，原告の人物像を理解するという目的は，原告とＣとの関係性を摘示する理由にはなり得ても，Ｃが暴力団組員であったという事実を摘示する理由にはなり得ないものである。
（イ）公益目的でされたものではないこと
被告らは，原告とＣとの関係が上記（ア）のとおり希薄であることを把握していたにもかかわらず，Ｃが暴力団組員であったという事実を摘示している。また，本件記事には原告に対して批判的・攻撃的な意見を有する者の供述のみが記載されており，原告に対する肯定的な意見は，取材過程で得られたものであっても省略されているし，Ｃについて最もよく知る立場にある，Ｃの元妻（原告の母）証人Ｆが，Ｃが暴力団組員であったことを否定していることは一切記載されていない。これらのことからすると，Ｃが暴力団組員であったという事実の摘示は，原告の社会的評価を失墜させる目的で行われたものであるというほかなく，専ら公益を図る目的でされたものであるということはできない。
（ウ）摘示事実の真実性が認められないこと等
Ｃが暴力団組員であったことは否認する。
また，本件記事については，本件雑誌の発売に間に合わせるため，ずさんな取材しか行われていない（Ｃが暴力団組員であった旨供述したＤに対する取材は，１回，それもわずか３０分足らずの時間しか行われておらず，Ｄの語る事実が真実か否かを確認するための質問もされていない。また，Ｄが所属していたとされる暴力団の関係者に対する取材も行われていないし，Ｃをよく知る立場にあるＦや，Ｃの実妹に対する取材も行われていない。）から，Ｃが暴力団組員であったという事実を真実であると信じたことについて相当な理由があったということはできない。（エ）以上によれば，本件実父部分による名誉棄損については，違法性は阻却されないし，被告らに故意・過失がないということもできない。ウよって，本件実父部分の執筆及びこれを掲載した本件雑誌の販売行為について，名誉毀損に係る被告らの共同不法行為責任が成立する。
（被告らの主張）
ア摘示事実が原告の名誉を棄損するものではないこと本件記事には，原告が母子家庭で育ったこと，Ｃが既に死亡していること及びＣが所属していた暴力団が既に解散していることが記載されているから，Ｃが暴力団組員であったという事実の摘示は，一般の読者に対し，原告が暴力団と関係を有しているという印象を与えるものではない。むしろ，原告が弁護士や政治家として成功を収めたこと等が本件記事に記載されていることに照らせば，上記事実の摘示は，恵まれた環境にはなかった原告が努力して現在の地位を築いたという肯定的な評価につながり得るものである。
したがって，本件実父部分は，原告の名誉を棄損するものではない。
イ違法性が阻却されること等
（ア）摘示事実が公共の利害に関する事実に当たることａ原告の人格形成に影響を与えた事実を明らかにすべきこと政治家の生立ちや家族の経歴等，その人格形成に影響を与えた事実は，政治家の人物像を読み解き，政治家が国民の代表として行う政策や政治的判断を予想するための資料となるものであるから，広く国民に提供されるべきものであり，公共の利害に関する事実に当たるというべきである（このことは，著名な   政治家の人物   像に迫ろう   とする多くの人物ルポにお   いて，当該政治家の家族の経   歴等について触れられていることから   も明らかである。   ）。そうであるところ，原告が６歳頃までＣ   と共に生活して   いたことに照らせば，Ｃが暴   力団組員であったと   いう事実が政治家で   ある原告の人格形成に影響   を与えていることは   明らかであるから，上記事実は公共の利害に関する事実   に当たる。
ｂ親族が暴力団組員であったことを明らかにすべきこと地方自治体の首長は，当該自治体の対外的な印象を左右する存在であるから，有権者の中には，親族が暴力団組員であった者は首長としてふさわしくないと考える者も存在する。したがって，大阪府知事であり，次期大阪市長選挙に立候補する意向を表明していた原告の実父が暴力団組員であったという事実は，Ｃが原告の人格形成に影響を与えているか否かに関わらず，選挙の際に有権者の判断材料となる事実であるから，公共の利害に関する事実に当たる。
（イ）公益目的でされたものであること
Ｃが暴力団組員   であったという事実   の摘示は，国民的   関心が寄せられてい   た原告   の人物   像を理   解する   ために不   可欠な   要素を   読者に   提供するという意図・目   的でされたものであ   り，弟としてＣ   をよく知るＤや，Ｃの地元の住民   等に対する綿密   な取材・事実調査に基づ   くものであるから，専ら   公益を図る目的でさ   れたものである   。原告は，上記事実の摘示は原告の社会的信用を失墜させる目的でされたものである旨主張するが，被告らは，原告の人物像に迫り，その情報を読者に提供する目的で，上記のとおり十分な取材に基づき上記事実を摘示したものであり，その目的の正当性は，本件記事が，複数の出版社及び新聞社の雑誌編集者らがその年に最も質が高く，社会に大きな影響を与えた記事に贈る雑誌ジャーナリズム大賞を受賞していることに端的に表れている。
（ウ）摘示事実が真実であること等


Ｄは，被告Ｂ及びＥに対してＣが暴力団に所属していた旨供述しているところ，ＤがＣの弟であってＣをよく知る人物であること，Ｄが原告に敵対的な立場にはなく虚偽の証言をするとは考え難いこと，Ｃの地元の関係者やＦと婚姻する前のＣの元妻の弟からもＣが暴力団組員であった旨の供述が得られていること，本件記事掲載後，Ｄから事実と異なる記事が掲載されたという抗議等はなく，原告も本件記事の内容をほぼ事実である旨発言していること等に照らせば，上記Ｄの供述は信用することができるものであり，Ｃが暴力団組員であったことは真実である。また，被告Ｂ及びＥがＤや，Ｃの地元の住民等に直接取材を行い，Ｃが暴力団組員であったという供述を得ていること，原告やＦに対しても取材を行うために手を尽くしていたことに照らせば，仮にＣが暴力団組員ではなかったとしても，被告らが，Ｃが暴力団組員であったと信じたことには相当な理由があるというべきである。
（エ）以上によれば，本件実父部分が仮に原告の名誉を棄損するものであるとしても，違法性が阻却されるか，被告らには故意・過失がないというべきである。
ウよって，本件実父部分の執筆及びこれを掲載した本件雑誌の販売行為については，名誉棄損に係る被告らの共同不法行為責任は成立しない。（２）争点２（本件叔父部分による名誉棄損に係る共同不法行為責任の成否）
について
（原告の主張）
ア摘示事実が原告の名誉を棄損するものであること本件叔父部分は，Ｄが暴力団組員であったという事実を摘示するものであり，Ｄが原告に対して「なんかあったらワシの名刺みせい」と言ったという記載を併せ読めば，原告が暴力団と関係を有し，その力を利用できる立場にあるという印象を与えて原告の社会的評価を大きく損なうものであるから，原告の名誉を棄損するものである。
イ違法性が阻却されないこと等
（ア）摘示事実が公共の利害に関する事実に当たらないこと原告は，Ｄと小学校高学年以後数度しか会っておらず，Ｄから何らの影響も受けずに育ったものであるから，Ｄが暴力団組員であったという事実は，原告の政治家としての能力・資質とは何ら関連性がない事実であり，公共の利害に関する事実に当たらない。
（イ）公益目的でされたものではないこと
被告らは，原告とＤとの関係が上記（ア）のとおり希薄であることを把握していたにもかかわらず，Ｄが暴力団組員であったという事実をあえて摘示している。また，本件記事は原告に対して批判的・攻撃的な意見を有する者の供述のみが集められている。
これらのことからすると，Ｄが暴力団組員であったという事実の摘示は，原告の社会的評価を失墜させる目的で行われたものであるというほかなく，専ら公益を図る目的でされたものであるということはできない。
（ウ）摘示事実の真実性が認められないこと等
Ｄが暴力団組員であったことは否認する。
また，前記（１）（原告の主張）イ（ウ）記載のとおり，本件記事に関しては，本件雑誌の発売に間に合わせるため，ずさんな取材しか行われていないから，Ｄが暴力団組員であったことが真実であると信じるについて相当な理由があったということもできない。
（エ）以上によれば，本件叔父部分による名誉棄損については，違法性は阻却されないし，被告らに故意・過失がないということもできない。ウよって，本件叔父部分の執筆及びこれを掲載した本件雑誌の販売行為について，名誉毀損に係る被告らの共同不法行為責任が成立する。
（被告らの主張）
ア摘示事実が原告の名誉を棄損するものではないこと本件記事には，Ｄが所属していた暴力団が既に解散していることが記載されているから，Ｄが暴力団組員であったという事実の摘示は，一般の読者に対して原告が暴力団組員と関係を有しているという印象を与えるものではないし，本件記事の他の記載を併せ読めば，上記摘示事実は，恵まれた環境にはなかった原告が努力して現在の地位を築いたという肯定的な評価につながり得るものである。
したがって，本件叔父部分は，原告の社会的評価を低下させるものではなく，原告の名誉を棄損するものではない。
原告は，Ｄが「なんかあったらワシの名刺みせい」と言ったという記載をもって，原告が暴力団と関係を有し，暴力団の力を利用できる立場にあるという印象を与える旨主張するが，当該記載の直後には，「原告は自力で次々と示談を成立，年間五〇〇件ちかい案件をこなし，独立から二年後に現在の事務所に移っている。」と記載されており，原告が，Ｄの力を借りずに独力で弁護士としての成功を収めたことが明記されているから，原告の上記主張は失当である。
イ違法性が阻却されること等
（ア）摘示事実が公共の利害に関する事実に当たることａ原告は，Ｃの死後，Ｆが再婚するまでの間は，Ｄと交流があった。また，弁護士になった後も，何か困ったことがあれば見せるようにとＤから名刺を渡されているし，大阪府知事に就任した際には政治資金パーティーのパーティー券を購入してもらっている。さらに，原告自身が，大阪府議会において，Ｄに父親代わりに世話をしてもらった旨述べていた。このように原告とＤが密接な関係にあったことに照らせば，Ｄが暴力団組員であったという事実が原告の人格形成に影響を与えていることは明らかである。
また，Ｄは，Ｄが関係する企業の公共事業の受注金額に関して，大阪府議会において，原告との関係が取り上げられた人物であるから，その人物が暴力団   組員であったとい   う事実は，有権者に対し   て明らかにされるべきもの   である。
したがって，Ｄが暴力団組員であったという事実は，公共の利害に関する事実に当たる。
ｂまた，前記（１）（被告らの主張）イ（ア）ｂ記載のとおり，地方自治体の首長の親族に暴力団組員であった者がいることは，その者が当該政治家の人格形成に影響を与えているか否かに関わらず，選挙の際に有権者の判断材料となる事実であるから，仮にＤが原告の人格形成に影響を与えていないとしても，Ｄが暴力団組員であったという事実は，公共の利害に関する事実に当たる。
（イ）公益目的でされたものであること
Ｄが暴力団組員   であったという事実   の摘示も，Ｃに係る事実   の摘示と同様，国民的関   心が寄せられてい   た原告の人物   像を理解す   るために不可欠な要素を読者   に提供するという意   図・目的でされたも   のであるし，Ｄ本人や   地元の住民等に   対する十分な取材   に基づくもの   であるから，専ら公益を図る目的でされたものである。


（ウ）摘示事実が真実であること等
Ｄが暴力団組員であったという事実は，Ｄ本人が認めている上，地元の住民等からも同様の証言が得られており，真実であることは明らかである。
また，被告Ｂ及びＥがＤやＤの関係者に取材を行い，Ｄが暴力団組員であったという供述を得ていたことに照らせば，被告らが，Ｄが暴力団組員であったと信じたことには相当な理由があるというべきである。（エ）以上によれば，本件叔父部分が仮に原告の名誉を棄損するものであるとしても，違法性が阻却されるか，被告らには故意・過失が認められないというべきである。
ウよって，本件叔父部分の執筆及びこれを掲載した本件雑誌の販売行為については，名誉棄損に係る被告らの共同不法行為責任は成立しない。（３）争点３（本件実父部分によるプライバシー侵害に係る共同不法行為責任の成否）について
（原告の主張）
実父であるＣが暴力団組員であったという事実は，一般に知られていない原告の私生活上の事実であり，一般人の感受性を基準として原告の立場に立った場合，公表を欲しない事実である。
そして，前記（１）（原告の主張）イ（ア）記載のとおり，Ｃが暴力団組員であったという事実が，原告の政治家としての能力・資質と何ら関連性を有しないことからすると，Ｃが暴力団組員であったという事実を公表されない原告の利益は，これを公表する理由に優越するものである。したがって，本件実父部分の執筆及びこれを掲載した本件雑誌の販売行為について，プライバシー侵害に係る被告らの共同不法行為責任が成立する。
（被告らの主張）
社会一般の関心を集める有力な政治家の人物像を理解する資料となる事実を公表することには公共的価値があるというべきところ，Ｃが暴力団組員であったという事実は，前記（１）（被告らの主張）イ（ア）ａ記載のとおり，国民的関心が寄せられていた原告の人物像を理解する資料となるものである。また，同ｂ記載のとおり，親族に暴力団組員であった者がいるということ自体が有権者の判断材料となるものである。したがって，Ｃが暴力団組員であったという事実を公表する理由は極めて大きいものであった。これに対し，原告が，大阪府知事選の際に戊地区で育ったことを街頭演説で言及して自らの出自を政治的に利用していたことや，本件記事について笑い飛ばす余裕を見せたと報じられていることからすれば，上記事実を公表されない原告の利益は小さいものである。
よって，Ｃが暴力団組員であったという事実を公表する理由は，これを公表されない原告の利益に優越するものであるから，本件実父部分の執筆及びこれを掲載した本件雑誌の販売行為について，プライバシー侵害に係る被告らの共同不法行為責任は成立しない。
（４）争点４（本件叔父部分によるプライバシー侵害に係る共同不法行為責任の成否）について
（原告の主張）
叔父であるＤが暴力団組員であったという事実は，一般に知られていない原告の私生活上の事実であり，一般人の感受性を基準として原告の立場に立った場合，公表を欲しない事実である。
そして，前記（２）（原告の主張）イ（ア）記載のとおり，Ｄが暴力団組員であったという事実が，原告の政治家としての能力・資質と何ら関連性を有しないことからすると，Ｄが暴力団組員であったという事実を公表されない原告の利益は，これを公表する理由に優越するものである。したがって，本件叔父部分の執筆及びこれを掲載した本件雑誌の販売行為について，プライバシー侵害に係る被告らの共同不法行為責任が成立する。
（被告らの主張）
原告の人格形成に影響を与えたＤが暴力団組員であったという事実は，原告の人物像を理解する資料となるものであるし，親族に暴力団組員であった者がいるということ自体が有権者の判断材料となるものである。また，Ｄは，原告が弁護士であったときには原告と交流があり，原告が大阪府知事に就任した後も，原告の政治資金パーティーのパーティー券を購入したり，原告が代表を務める政党Ｇに対して自身の関与する選挙への応援を依頼していた人物であった。したがって，Ｄが暴力団組員であったことを公表する理由は極めて大きいものであった。
これに対し，原告が，自らの出自を政治的に利用していたことや，本件記事について笑い飛ばす余裕を見せたと報じられていることからすれば，Ｄが暴力団組員であったことを公表されない原告の利益は小さいものである。よって，Ｄが暴力団組員であったという事実を公表する理由は，これを公表されない原告の利益に優越するものであるから，本件叔父部分の執筆及びこれを掲載した本件雑誌の販売行為について，プライバシー侵害に係る被告らの共同不法行為責任は成立しない。
（５）争点５（損害の有無及びその額）について
（原告の主張）
原告は，本件実父部分及び本件叔父部分の執筆及びこれを掲載した本件雑誌の販売により名誉を棄損され，また，プライバシーを侵害され，それにより重大な精神的苦痛を受けたものであり，これに対する慰謝料額は１０００万円を下らない。また，弁護士費用として１００万円の損害が生じている。
（被告らの主張）
上記（原告の主張）は争う。
第３当裁判所の判断
１後掲の証拠及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。（１）Ｃと原告との関係等（甲２，３，乙１，証人Ｆ）アＣは，大阪府八尾市甲地区（以下「甲地区」という。）で育ち，Ｆと婚姻して原告とその妹をもうけたが，原告が６歳頃，Ｆと別居し，以後，原告は，Ｆに養育された。
イＣは，原告が小学校２年生の頃に死亡した。
ウＦは，原告が中学校２年生の頃に再婚（事実婚）し，その後，原告は，Ｆとその再婚相手に養育された。
（２）Ｄと原告との関係等
アＣの実弟であるＤは，平成２０年５月２８日，同年大阪府知事に就任した原告の政治資金パーティーのパーティー券を１００万円分購入した。（乙２，３の１・２）
イ平成２１年１２月及び平成２２年３月の大阪府議会において，同議会議員から原告に対し，Ｄが営業活動を行っている建設会社のグループ企業による大阪府の公共事業の受注金額が原告の大阪府知事就任以後大幅に増加したこと等について，Ｄが原告の叔父であり，上記アのパーティー券を購入している人物であることとの関連性等を追及する質問がされた。（乙３の１・２）
ウＤは，原告が大阪府知事に就任した後，大阪府内の複数の自治体の首長選挙に関与し，その際，原告や原告が当時代表を務めていた政党Ｇに対して応援を依頼したが，原告や政党Ｇはこれに応じなかった。（乙１）
（３）本件記事に係る取材の状況等


アＥは，平成２３年８月半ば頃，本件雑誌で原告についての特集を行うことを決め，同月１６日，被告Ｂに対して，原告の人物像，人間性を掘り下げたルポルタージュの執筆を依頼した。（乙２０，２１，証人Ｅ，被告Ｂ）イＥは，上記アの執筆依頼との関係で，同月２４日，原告に対し，インタビューか，インタビューができない場合には同行取材をさせてほしい旨申し込んだが，原告はこれに応じなかった。（乙１９～２１，証人Ｅ，被告Ｂ）
ウ被告Ｂ及びＥは，同年９月２１日，Ｄ本人に対してインタビューを行い，同じ頃，分担して，建物が１０棟ほどある甲地区の団地を一戸ずつ当たって同団地の住民に取材を行ったほか，Ｄが出入りしていたとの情報を得た甲地区の建設会社の関係者やＤが過去に経営していた会社の関係者等に対しても取材を行った。（乙５，６，７，８の各１・２，２０，２１，証人Ｅ，被告Ｂ）
エ被告Ｂ及びＥは，Ｆに対して取材を行うため，Ｆの居住するマンションを訪ねたが，部屋番号や連絡先が分からなかったために上記取材を断念した。（証人Ｅ，被告Ｂ）
２争点１（本件実父部分による名誉棄損に係る共同不法行為責任の成否）につ
いて
（１）名誉棄損該当性
名誉を毀損するとは，摘示された事実が人の社会的評価を低下させることであり，記事の内容が名誉毀損に当たるかどうかは，一般読者の普通の注意と読み方を基準として解釈した意味内容に従う場合，その記事が人の社会的評価を低下させるものと認められるかどうかによって判断されるべきである（最高裁昭和３１年７月２０日第二小法廷判決・民集１０巻８号１０５９頁参照）。
まず，一般の読者の普通の注意と読み方を基準として判断すれば，本件実父部分は，Ｃが暴力団組員であったという事実を摘示したものであると認められる。
そして，一般の読者の普通の注意と読み方を基準として判断すれば，家族の一員であった者が暴力団組員であったという事実は，当該家族の他の構成員の社会的評価をも低下させるものというべきであるから，Ｃが暴力団組員であったという事実は，原告の社会的評価を低下させ，原告の名誉を棄損するものであると認められる。
被告らは，本件記事には，原告が母子家庭で育ったことや原告が政治家として成功を収めていること等が記載されているから，Ｃが暴力団組員であったという事実は，原告の社会的評価を低下させるものではない旨主張する。しかし，被告らが主張する事情を考慮しても，原告の実父であるＣが暴力団組員であったという事実が原告の社会的評価を低下させることは避けることはできないというべきであるから，被告らの上記主張は採用することができない。
（２）違法性阻却等
事実を摘示することにより行われた名誉毀損については，①その行為が公共の利害に関する事実に係り，かつ，②その目的が専ら公益を図ることにあった場合に，③摘示された事実がその重要な部分について真実であることの証明があったときには，上記行為には違法性がなく，仮に上記証明がないときにも，行為者において上記事実の重要な部分を真実と信ずるについて相当の理由があれば，その故意・過失は否定され，いずれにせよ民事上の不法行為は成立しないと解される（最高裁昭和４１年６月２３日第一小法廷判決・民集２０巻５号１１１８頁参照）。以下，上記①～③の違法性阻却事由の存否等について，検討する。
ア公共の利害に関する事実
（ア）公務員である政治家は全体の奉仕者であり，これを選定・罷免することは国民固有の権利である（憲法１５条）から，当該政治家の適性・能力・資質を判断することに資する事実は，公共の利害に関する事実に当たるというべきである。そして，政治家の適性等はその人物像を含む幅広い事情から判断されるべきものであるから，当該政治家の人格形成に影響を及ぼし得る事実は，当該政治家の人物像を明らかにするための事実として，公共の利害に関する事実に当たると解すべきである。そうであるところ，Ｃが，原告が６歳頃までは原告と同居し，日常的に原告の世話をしており（証人Ｆ），箸を投げた原告を殴打したこともある（甲２，乙１，１８）など，父親として原告の養育に関与していたことからすれば，その後，Ｃは，原告と別居し，原告が小学校２年生の頃に死亡していることを考慮しても，Ｃが暴力団組員であったという事実は，原告の人格形成に影響を及ぼし得る事実であるといわざるを得ない。また，証拠（乙１，証人Ｆ）によれば，原告は，Ｃの死後もＦが再婚するまで（原告が中学２年生の頃まで）はＣの命日等にＣの実家を訪れており，そのような折に，周囲の人間から，Ｃが暴力団関係者であったことを聞いていたことが認められ，生育過程で実父が暴力団関係者であったことを認識していたことも，その人格形成に影響を及ぼし得るものと考えられ，Ｃが暴力団組員であったという事実が原告の人格形成に影響を及ぼし得る事実であることは否定し難い。
したがって，Ｃが暴力団組員であったという事実は，原告の人物像を明らかにし，原告の政治家としての適性等を判断することに資する事実というべきであり，公共の利害に関する事実に当たるものと認められる。
（イ）原告の主張について
ａ原告は，原告がＣから何らの影響も受けずに育っており，Ｃのことをほとんど記憶していないから，Ｃが暴力団組員であったという事実は，原告の政治家としての適性等とは何ら関係がない旨主張する。しかし，上記（ア）のとおり，Ｃが原告の養育に関与していたことや，原告がその生育過程でＣが暴力団関係者であったことを認識していたことからすれば，原告がＣから何らの影響も受けずに育ったということはできないし，記憶の有無と人格形成への影響の有無は直ちには関連しないものであるから，Ｃについての記憶がないことをもって，Ｃが暴力団組員であったという事実が原告の人格形成に影響を及ぼし得る事実ではないということはできない。原告の上記主張は採用することができない。


ｂまた，原告は，原告の人物像を理解するという目的は，原告とＣとの関係性を摘示する理由にはなり得ても，Ｃが暴力団組員であったという事実を摘示する理由にはなり得ない旨主張する。しかし，Ｃが暴力団組員であったという事実が，生育過程でこれを認識していた原告の人格形成に影響を及ぼし得る事実であることは上記（ア）のとおりであるし，原告の養育に関与していたＣについて，暴力団組員であったことを含むその人物像を摘示することは，Ｃが原告の人格形成に与えた影響の内容や程度を明らかにする上で相応の意義を有するものというべきであるから，原告の上記主張は採用することができない。
イ公益目的
前記ア（ア）のとおり，政治家の適性等を判断することに資する事実は，公共の利害に関する事実に当たると認められるから，そのような事実を提供する目的でされた事実の摘示については公益目的が認められるというべきである。
そうであるところ，証拠（乙１９～２１，証人Ｅ，被告Ｂ）によれば，被告らは，原告の人物像，人間性に影響を与えた事実を明らかにすることで，原告の政治家としての適性等を判断することに資する資料を読者に提供しようという意図・目的で本件記事の執筆等を行い，Ｃが暴力団組員であったという事実を摘示したものであると認められ，本件記事（甲２）の内容自体からもそのような意図・目的を読み取ることができるから，上記事実の摘示は，専ら公益を図る目的でされたものであると認められる（本件記事が原告の社会的評価を失墜させる目的でされたものであるという原告の主張は採用することができない。）。
なお，原告は，被告らがずさんな取材しか行わずに上記事実を摘示しており，上記事実の摘示は専ら公益を図るためにされたものであるということはできない旨主張するが，前記認定のとおり，被告Ｂ及びＥが，Ｄや甲地区の団地の住民等に取材を行い，原告やＦに対しても取材を行おうと試みていたことに照らせば，被告らの取材がずさんなものであったということはできない。原告の上記主張は採用することができない。
ウ真実性等
（ア）Ｃの弟であるＤが，ＤとＣが丁組に所属していた旨供述しており（甲２，乙５，６，２０，２１，証人Ｅ，被告Ｂ），Ｄにおいてあえて虚偽の事実を述べる動機，事情もうかがえず，丁組が暴力団であること（甲２，乙１６，被告Ｂ）に照らせば，Ｃが暴力団組員であったという事実は真実であると認められる。
原告は，Ｄは原告が選挙への協力依頼に応じなかったことについて恨みを抱いており，Ｄには原告に不利な虚偽の供述をする動機があるから，Ｄの上記供述は信用することができない旨主張する。しかし，Ｄが，仮に原告に対して何らかの不満を抱いていたとしても，自身も暴力団組員であったという自らの社会的地位に重大な悪影響を及ぼし得る事実に言及してまで虚偽の供述をするとは考え難いから，原告の上記主張は採用することができない。
Ｆは，Ｃが暴力団組員ではなかった旨，また，Ｄの妹から，同人がＤに確認したところでは，Ｄは，被告Ｂ及びＥによる取材の際，自身やＣが暴力団組員であったとは話していないと答えたと聞いている旨証言し，Ｆの陳述書（甲３）にも同旨の記載がある。しかし，原告とＦが親子関係にあることや元夫であるＣの行状はＦ自身の評価の低下にもつながり得るものであることに照らせば，その証言内容の中立性には疑問も残るところであるし，Ｄの妹の話も伝聞にとどまることからすると，Ｆの上記証言等は直ちに採用することができない。
（イ）なお，仮にＣが暴力団組員ではなかったとしても，被告Ｂ及びＥが，ＤからＣが暴力団組員であった旨の供述を得ていること，団体Ｈの甲支部に所属する人物，Ｄが出入りしていた地元の建設会社の関係者，甲地区の住民等からも同様の供述を得ていること（甲２，乙７，８の各１・２，２０，２１，証人Ｅ，被告Ｂ）及び前記認定のとおり，被告Ｂ及びＥは甲地区の団地を一戸ずつ当たるなどして取材を行っているが，その過程でＣが暴力団組員であったことを否定する供述は得られなかったこと（被告Ｂ）からすれば，丁組の関係者に対する取材が行われていないこと（被告Ｂ）を考慮しても，被告らがＣが暴力団組員であったと信じるにつき相当な理由があったというべきである。
（３）以上によれば，Ｃが暴力団組員であったという事実の摘示は，原告の名誉を棄損するものではあるが，違法性が阻却されるか，被告らには上記事実の摘示について故意・過失がないというべきであるから，本件実父部分の執筆及びこれを掲載した本件雑誌の販売については，名誉棄損に係る被告らの共同不法行為責任は成立しないというべきである。
３争点２（本件叔父部分による名誉棄損に係る共同不法行為責任の成否）につ
いて
（１）名誉棄損該当性
一般の読者の普通の注意と読み方を基準として判断すれば，本件叔父部分は，Ｄが暴力団組員であったという事実を摘示したものであると認められる。そして，一般の読者の普通の注意と読み方を基準として判断すれば，原告の叔父であるＤが暴力団組員であったという事実は，原告の叔父が存命中であり，弁護士になった原告に対して「なんかあったらワシの名刺みせい」と言ったことがある旨の記載をも併せ考慮すれば，原告がＤや同人を通じるなどして過去に暴力団と何らかの関係を有したり，本件記事掲載当時も何らかの関係を有しているという印象を読者に与えるものであり，原告の社会的評価を低下させ，原告の名誉を棄損するものであると認められる。
（２）違法性阻却等
ア公共の利害に関する事実
前記２（２）ア（ア）のとおり，政治家の適性等を判断することに資する事実は，公共の利害に関する事実に当たるというべきである。そうであるところ，Ｄが，大阪府知事に就任した原告に，パーティー券の購入という形で１００万円の政治資金を提供していること，大阪府議会において，Ｄが関係する企業による大阪府の公共事業の受注に関し，原告とＤとの関係が取り上げられていること及びＤが大阪府内の自治体の複数の首長選挙に関与し，原告が代表を務める政党Ｇに協力を依頼したことがあることに照らせば，Ｄは政治家としての原告と一定の関係を有する人物であるというべきであり，そのような人物が暴力団組員であったという事実は，原告の政治家としての適性等を判断することに資する事実であると評価することができる。
したがって，Ｄが暴力団組員であったという事実は，公共の利害に関する事実に当たると認められる。
イ公益目的


平成２７年１２月２４日判決言渡
平成２７年(行ケ)第１００８４号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２７年１０月８日
判決
原            告      株式会   社エマ   ックス   東京訴訟代理人弁護士     熊    倉    禎    男
富    岡    英    次
松    野    仁    彦
弁理士     広    瀬    文    彦
末    岡    秀    文
被            告       有限会   社日本   建装工   業訴訟代理人弁護士      岩    崎    哲    朗
原    口    祥    彦
生    野    裕    一
上    野    貴    士
中    山    陽    介
大     呂    紗智    子
姫    野        綾
後    藤        誠
主文
１特許庁が無効２０１４－８９００５３号事件について平成２７年３月３１日にした審決を取り消す。
２訴訟費用は被告の負担とする。
事実及   び理由
第１原告の求めた裁判
主文同旨。
第２事案の概要
本件は，商標登録を無効とした審決の取消訴訟である。争点は，①商標法４条１項１０号該当性（引用商標の周知性の有無）及び②商標法４７条１項該当性（不正競争の目的の有無）である。
１特許庁における手続の経緯
原告は，平成１７年１月２５日，下記本件商標につき商標登録出願をし（商願２００５－５１０１号），同年８月３０日，登録査定がされ，同年９月１６日，設定登録（商標登録第４８９５４８４号）がされた。（甲２２）被告は，平成２６年６月２６日，本件商標の登録無効審判請求をした（無効２０１４－８９００５３号）。（甲２３）
特許庁は，平成２７年３月３１日，「登録第４８９５４８４号の登録を無効とする。」との審決をし，その謄本は，同年４月９日，原告に送達された。
【本件商標】
エマックス
（標準文字）
[指定商品]
第１１類     家庭用電気瞬間湯沸器，その他の家庭用電熱用品類（本件指定商品）
２審決の理由の要点
【引用商標１】
「エマックス    」との文字からなる標章
【引用商標２】
「Ｅｅｍａｘ    」との文字からなる標章
【引用商標３】
「エマックス    」及び「Ｅｅｍａｘ」の各文字を同時に表した標章
(1)周知性
引用商標（引用商標１～引用商標３）は，いずれも，平成１２年７月ころまでに周知性を獲得し，その後，現在に至るまで，被告により使用されている。したがって，引用商標は，本件商標の登録出願時及び登録査定時において，被告が取り扱う米国コネチカット州所在の米国法人エマックス社（エマックス社）の製造販売に係る電子瞬間湯沸器（本件電子瞬間湯沸器）を表示するものとして，需要者の間に広く認識されていた。
(2)商標の類否
本件商標と引用商標とは，外観上において相紛らわしく，「エマックス
・・   ・・」との称呼
を共通にし，いずれも，観念は生じない。
したがって，本件商標と引用商標とは，類似する。
(3)指定商品の類否
本件指定商品と引用商標に係る使用商品とは，同一又は類似する。
(4)不正競争の目的の有無
原告は，本件商標の登録出願時において被告が取り扱う商品を表示するものとして周知であった引用商標と類似する本件商標を，引用商標が商標登録されていないことを奇貨として，登録出願をし，登録を得た。
したがって，本件商標は，不正競争の目的でその登録を受けた場合に該当する。
(5)結論
本件商標の登録は，商標法４条１項１０号に該当する。
第３原告主張の審決取消事由
１取消事由１（引用商標の周知性の有無）
(1)「需要者」について
審決は，被告の業務に係る電子瞬間湯沸器及び本件指定商品である「家庭用電気瞬間湯沸器」の需要者又は取引者の範囲を全く考慮していない。本件において考慮すべき需要者又は取引者は，エマックス社が製造販売する，電気を熱源とする本件電子瞬間湯沸器の購入者に限るものではなく，家庭用瞬間湯沸器全体の需要者又は取引者である。なぜなら，家庭用瞬間湯沸器の需要者は，個人住宅，集合住宅，企業その他の施設の湯沸室，飲食店等の使用者であり，本件電子瞬間湯沸器の需要者と共通するからである。
(2)「広く認識されている」について
我が国では，家庭用の壁掛型の瞬間湯沸器として，ガス瞬間湯沸器が広く普及しており，ノーリツ（甲４１），リンナイ（甲４２），パロマ（甲４３），コロナなどが家庭用の壁掛型の瞬間湯沸器を極めて広範囲に販売してきたことは，公知の事実である。
また，家庭用瞬間湯沸器として，電気を熱源とするものに限定しても，株式会社日本イトミック（甲２５の１～５，３８），細山熱器株式会社（甲２６の１・２，３９）及び日本スティーベル株式会社（甲２７の１～３，４０）などの大規模な製造業者が，本件電子瞬間湯沸器と同種の製品を市場に提供してきている。一方，被告が提出する本件証拠からは，被告が販売する本件電子瞬間湯沸器の販売数量やシェア等は全く分からず，ここからは，被告の宣伝活動等が，使用商標も統一されないまま，極めて少ない回数，散発的にされていたことが分かるのみである。
(3)小括
以上から，審決の引用商標の周知性の認定には，誤りがある。
２取消事由２（不正競争の目的の有無）
審決が，本件商標の登録が不正競争の目的によると認定判断した前提は，引用商標が周知であることであるが，上記１のとおり，引用商標は，本件商標の登録出願時及び登録査定時に周知ではなかったから，審決の上記認定判断には，誤りがある。
第４被告の反論
１取消事由１（引用商標の周知性の有無）に対して
(1)「需要者」について
審決は，本件電子瞬間湯沸器の需要者又は取引者を，原告が主張するような壁掛型の瞬間湯沸器の範囲で広くとらえていたものであるから，審決の需要者又は取引者の認定には，原告が主張するような誤りはない。
(2)「広く認識されている」について


本件電子瞬間湯沸器と，株式会社日本イトミック，細山熱器株式会社及び日本スティーベル株式会社製の製品との間には，加熱の構造の相違があり，本件電子瞬間湯沸器は，この構造の差異から生じる性能差から，市場における需要者からの支持を得て，引用商標を市場に浸透させた。
そして，本件商標は，テレビや雑誌，新聞などの媒体で紹介され（乙１～３），被告は，それに加えて，それら記事等を自社ホームページに再掲し（乙４〔枝番を含む。〕），また，平成７年６月以降，国内及び海外において，本件電子瞬間湯沸器について７６回の実演展示をするなどしている。これらにより，本件商標は，需要者又は取引者に認知され，深く浸透している。被告は，平成６年７月～平成２７年６月までの間，新聞紙上や専門誌上での広告や展示会での出展のための支出をしており（乙５），繰り返し広告宣伝活動に務めてきたものである。
(3)小括
以上から，審決の引用商標の周知性の認定には，誤りはない。
２取消事由２（不正競争の目的の有無）に対して
引用商標は，本件商標の登録出願時において被告が取り扱う商品を表示するものとして周知であり，原告が設立された目的も，展示会等で好評を博していた本件電子瞬間湯沸器を販売することにあった。
したがって，審決の認定判断には，誤りがない。
第５当裁判所の判断
１当事者等の認定
下記掲記の証拠及び弁論の全趣旨によれば，本件訴訟に至る経緯として，次の事実が認められる。
(1)当事者
被告は，平成６年７月２０日に設立された建築の設計，監理，施工等を目的とする特例有限会社である。（弁論の全趣旨）
原告は，平成１５年１１月１４日に設立された電子瞬間湯沸器の販売，設置工事及び保守等を目的とする株式会社である。（甲１４）
(2)独占販売代理店契約の締結等
被告は，平成６年１１月１日付けで，エマックス社との間で，被告を，エマックス社の製造する本件電子瞬間湯沸器の日本国内における独占販売代理店とする契約を締結した。（甲１の１・２）
原告は，平成７年５月ころから，本件電子瞬間湯沸器の国内における販売を開始した。（甲３５）
被告は，平成１２年８月１日付けで，エマックス社と，改めて上記と同様の趣旨の独占販売代理店契約を締結した。（乙６の１・２）
(3)原告と被告との販売代理店契約の交渉等
被告は，平成１５年秋ころ，原告代表者Ａと，本件電子瞬間湯沸器に関する日本国内販売代理店契約の交渉に入り，原告に製品を供給するなどしたが，原告会社の商号などの原告設立経緯をめぐって，原告と被告との間で紛争が生じた。（甲１５，１８，１９，２１，２９の１）
(4)本件商標の出願・登録
原告は，平成１７年１月２５日，本件商標の登録を出願し，同年９月１６日，その設定登録を受けた。（甲２２）
(5)第１次和解の成立
原告は，平成１８年，被告に対し，虚偽説明により損害を被ったとして，損害賠償金の支払等を求める訴えを提起したが（大分地方裁判所平成１８年(ワ)第４９３号），平成１９年５月，原告と被告との間に，①原告と被告との間に代理店契約が存在しないことを確認する，②被告は，原告に対し，原告の営業行為を侵害するような積極的妨害行為をしない，③被告は，原告が「株式会社エマックス東京」の商号を用いて営業活動することに異議を述べない，旨の内容の和解が成立した。（甲２１，２８）
(6)第２次和解の成立
被告は，平成２１年，原告に対し，周知商品等表示使用行為（不正競争防止法２条１項１号）に基づいて，原告の使用する「エマックス」との標章の使用差止め等を求める訴えを提起したが（大分地方裁判所平成２１年(ワ)第７８３号），平成２３年７月，控訴審である福岡高等裁判所において，原告が販売する電子瞬間湯沸器に「エマックス」との商品名を使用しない等の内容の和解が成立した。（甲１９，２１）
(7)別件商標の出願・登録
原告は，平成２２年３月２３日，指定商品を「第１１類家庭用電気瞬間湯沸器，
と「ＥｅｍａＸ」とを上下二段に
横書きした商標（別件商標）の登録出願をし，平成２２年１１月５日，その設定登録を受けた。（弁論の全趣旨）
(8)別件訴訟の経過
被告は，平成２４年，原告に対し，第２次和解後も原告が「エマックス」との商品名を使用して電子瞬間湯沸器を販売している等として，第２次和解又は不正競争防止法違反（同２条１項１号）に基づく「エマックス」等の表示を付した電子瞬間湯沸器の譲渡等の差止め，第２次和解又は不正競争防止法違反（同２条１項１号）の不法行為等に基づく損害賠償金内金３０００万円の支払等を求める本訴を提起し（大分地方裁判所平成２４年(ワ)第８８１号），原告は，平成２５年，被告に対し，本件商標権及び別件商標権に基づいて「エマックス」等の表示を付した電子瞬間湯沸器の販売の差止等を求める反訴を提起した（同裁判所平成２５年(ワ)第７５２号）。大分地方裁判所は，平成２６年９月１８日，本訴につき，不正競争防止法違反に基づき原告が「エマックス」等の表示を付した電子瞬間湯沸器を譲渡等することを差し止め，原告から被告に対して損害賠償金２８２５万円を支払うこと等を命じ，反訴につき，これを全部棄却する判決を言い渡した。
これに対して，原告は控訴をしたが（福岡高等裁判所平成２６年(ネ)第７９１号），福岡高等裁判所は，平成２７年６月１７日，原告の控訴を棄却する判決をした。原告は，上記判決に対し，最高裁判所に対し，上告受理を申し立てている。
（甲２１，５６，弁論の全趣旨）
２取消事由１（引用商標の周知性の有無）について
(1)周知性に関係する事情について
下記掲記の証拠及び弁論の全趣旨によれば，本件商標の周知性に関係する事情として，次の事実が認められる。
ア宣伝広告


①平成７年７月２８日，被告は，日刊工業新聞紙上に本件電子瞬間湯沸器の宣伝広告を掲載した。同広告中には，「Ｅｅｍａｘエマックス」（引用商標３）の表示があるほか，同広告中の本件電子瞬間湯沸器の写真には，「ＥｅｍａX」との表示が確認できる。（甲６）
②平成１１年３月２６日，被告は，日経産業新聞紙上に本件電子瞬間湯沸器の宣伝広告を掲載した。同広告中には，「エマックス」（引用商標１）との表示がある。
（甲７）
イ新聞・雑誌記事及びテレビ放送
①平成６年１０月６日，日刊建設産業新聞に，被告が，エマックス社との間で本件電子瞬間湯沸器の独占販売代理店契約を締結したとの内容の記事が掲載された。同記事中の本件電子瞬間湯沸器の写真には，「ＥｅｍａX」との表示が確認できる。
（甲３）
②平成６年１０月２０日，日本流通産業新聞に，被告が，エマックス社との間で本件電子瞬間湯沸器の独占販売代理店契約を締結したとの内容の記事が掲載された。同記事中の本件電子瞬間湯沸器の写真には，「ＥｅｍａX」との表示が確認できる。（甲４）
③平成６年１０月３１日，日刊水産経済新聞に，被告が，エマックス社との間で本件電子瞬間湯沸器の独占販売代理店契約を締結したとの内容の記事が掲載された。同記事本文中には，「エマックス」（引用商標１）との記載があるほか，同記事中の本件電子瞬間湯沸器の写真には，「ＥｅｍａX」との表示が確認できる。（甲５）④平成７年９月３０日，旬刊（月３回）の日本工業技術新聞に，被告が出展した本件電子湯沸器が話題を呼び好評を博した旨の記事が掲載された。同記事の見出しや本文には，「エマックス」（引用商標１）の記載がある。（甲１０）⑤平成９年６月ころ，経済誌である「経済界」６月１０日号に，被告及び被告代表者の紹介と共に，被告が本件電子瞬間湯沸器のアジア地域における独占販売権を取得した旨の記事が掲載された。同記事中には，「エマックス」（引用商標１）との記載がある。（乙１）
⑥平成１４年４月９日，本件電子瞬間湯沸器が，ＫＲＹ山口放送「さわやかモーニング」で紹介された。同放送の映像中には，「エマックスＥｅｍａＸ」（引用商標３）との表示が確認できる。（乙４の２の２）
⑦平成１５年１１月ころ，専門誌である「建築設備と配管工事」１１月号に本件電子瞬間湯沸器を紹介する記事が掲載された。同記事中には，「エマックス」（引用商標１）との記載がある。（乙２）
⑧平成１６年１０月２２日，大分合同新聞に，被告が中国企業との間で本件電子瞬間湯沸器の販売代理店契約を締結したことを紹介する記事が掲載された。同記事中には，「エマックス」（引用商標１）との記載がある。（乙４の２の４，弁論の全趣旨）
ウ実演展示
被告は，平成７年５月から平成１７年８月までの間，主に，東京都及び西日本各地で３１回の本件電子瞬間湯沸器の実演展示をした。この実演展示では，引用商標のいずれかが表示されたものと推認される。（甲８，９，乙４の３）
エ販売台数等
①清水建設株式会社購買本部海外購買部が社内向けに発行した「海外資材ニュース」平成８年７月号（甲１１）によれば，日本国内において，本件電子瞬間湯沸器がマンション，事務所，病院等に１０００台以上採用されたことが紹介された。
（甲１１）
②被告作成の平成１２年７月付けの納入先一覧（甲１２）によれば，本件電子瞬間湯沸器の納入先は，国内の１５７社であったことが認められる。ただし，その販売期間及び販売台数は不明である。（甲１２，１３の１～３）③平成１５年１０月３０日付けの大分合同新聞の記事（乙４の２の３）によれば，本件電子瞬間湯沸器の発売以来の累計の納入台数は，約５０００台とされる。
（乙４の２の３）
④平成６年７月から平成１８年６月までの被告の会社全体における広告宣伝費は，おおむね１００万円前後～２５０万円程度であり（ただし，平成１４年７月～平成１５年６月期は，約３３０万円である。），同展示会費は，おおむね１２０万円前後よりは下回る額である（ただし，平成７年７月～平成８年６月期は約５１０万円である。もっとも，約７万円という年もある。）。（甲３６の１～１２，乙５）
(2)周知性の有無について
ア前提
商標法４条１項１０号にいう「広く認識されている」とは，業務に係る商品等とこれと競合する商品等とを合わせた市場において，その需要者又は取引者として想定される者に対して，当該業務に係る商品等の出所が周知されていることであり，その周知の程度は，全国的に知られているまでの必要性はないものの，通常，一地方，すなわち，一県の全域及び隣接の数県を含む程度の地理的範囲で知られている必要があると解される。
ところで，前記第３の１及び第４の１によれば，本訴当事者間においては，本件電子瞬間湯沸器の需要者又は取引者として想定すべき者は，電気を熱源とする瞬間湯沸器の需要者又は取引者に限られるものではなく，ガスを熱源とするものも含む家庭用の壁掛型の瞬間湯沸器全体の需要者又は取引者であることで争いがないところ，電気を熱源とする瞬間湯沸器とガスを熱源とする瞬間湯沸器とは，同じ用途に使用され，熱源の相違によって利用者が異なるとする事情は認められないから，上記当事者の主張のとおり解すべきものである。また，本件電子瞬間湯沸器が特定の地方で集中的に又は専属的に販売されるものであるとする事情はないから，引用商標が，全国のいずれかの地域において，上記に説示した地理的範囲において周知であるか否かを考慮することになる。
イ検討


平成２３年１０月３１日判決
平成２１年（ワ）第２３００号損害賠償請求事件（以下「甲事件」という。）同年（ワ）第３２０４号時間外手当等反訴請求事件（以下「乙事件」という。）平成２２年（ワ）第１４４４号損害賠償等請求事件（以下「丙事件」という。）
主                    文
１原告は，被告Ｂに対し，５６７万９６１６円及びこれに対する平成２１年４月１日から支払済みまで年１４．６％の割合による金員を支払え。２原告は，被告Ｂに対し，５６７万９６１６円及びこれに対する本判決確定の日の翌日から支払済みまで年５％の割合による金員を支払え。３被告Ｂの原告に対するその余の請求及び被告Ａに対する請求並びに原告の被告Ｂに対する請求をいずれも棄却する。
４訴訟費用は，甲事件に関して生じたものは原告の負担とし，乙事件に関して生じたものは，これを３分し，その１を被告Ｂの，その余を原告の負担とし，丙事件に関して生じたものは被告Ｂの負担とする。５この判決は，１項に限り，仮に執行することができる。
事実    及び    理由
第１請求
１甲事件
被告Ｂは，原告に対し，２０３４万７４０５円及びこれに対する平成２１年７月１０日から支払済みまで年６％の割合による金員を支払え。
２乙事件
(1)原告は，被告Ｂに対し，１０３８万６９２８円並びにうち５６７万９６１６円に対する平成２１年４月１日から支払済みまで年１４．６％の割合による金員，及びうち３２０万７３１２円に対する平成１９年７月１日から支払済みまで年５％の割合による金員及びうち１５０万円に対する平成２１年６月２９日から支払済みまで年５％の割合による金員を支払え。(2)原告は，被告Ｂに対し，５６７万９６１６円及びこれに対する本判決確定の日の翌日から支払済みまで年５％の割合による金員を支払え。
３丙事件
被告Ａは，被告Ｂに対し，８５１万５９９６円並びにうち７０１万５９９６円に対する平成２１年４月１日から支払済みまで年５％の割合による金員及びうち１５０万円に対する平成２１年６月２９日から支払済みまで年５％の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
甲事件は，原告に勤務していた被告Ｂ（以下「被告Ｂ」という。）が労働契約上の義務違反により原告に損害を与えたとして，原告が，被告Ｂに対し，債務不履行による損害賠償請求をしている事案である。
乙事件は，被告Ｂが原告に対し，労働契約に基づき未払時間外手当及び付加金の支払並びに不法行為又は労働契約上の安全配慮義務違反に基づく損害賠償請求をしている事案である。
丙事件は，被告Ｂが原告の代表取締役である被告Ａ（以下「被告Ａ」という。）に対し，不法行為又は会社法４２９条１項に基づく損害賠償を請求している事案である。
１争いのない事実等（争いがないか証拠により容易に認められる事実）(1)原告は，平成１３年５月に成立した，コンピュータシステム及びプログラムの企画，設計，開発，販売，受託等を主な業務とする株式会社であり，被告Ａが当初から代表取締役である。
被告Ｂは，被告Ａから誘われて成立当初から原告の従業員であった。(2)原告の大口顧客の一つとして，Ｃ社があり，その業務を担当するＣチームが作られており，被告ＢはＣチームに属していた。Ｃチームは，Ｃ社が制作した販売管理ソフトウエア「Ｗ」のカスタマイズ作業を行っていた。「Ｗ」というのは，商品の入荷や在庫管理，販売数等を一元管理できるソフトウエアで，Ｃ社が開発したものであり，全国約１０００店舗で使用されていた。(3)原告は，システムエンジニアについて専門業務型裁量労働制を採用することにし，平成１５年５月２０日，労働者の代表として被告Ｂとの間で，書面による労使協定（甲１４の１）を締結した。それ以降，労使協定を継続して締結しているが，平成１５年５月２０日付け協定については京都上労働基準監督署に届出をしたが，それ以降は届出をしていない。(4)被告Ｂは，平成１９年４月１日課長となり，まもなくＣチームの責任者兼担当窓口となった。
(5)原告とＣ社との間で，平成１９年７月３１日，Ｗのカスタマイズ業務受託に関して，業務を円滑に行うための取り決め（以下「本件ルール」という。）を明文化した。その内容は別紙「Ｃ様と当社間のルール」のとおりである。窓口を原告側は被告Ｂに，Ｃ社側はＤ課長とすること，Ｃ社が原告に発注する作業量を最低月間１０００時間（プログラム作成作業であれば４１０万円相当）とすること，不具合対応は連絡があってから２４時間以内に完了しない場合には納期を回答することなどが決められた。
なお，原告においては，システムエンジニアとプログラマの区分はなく，各技術者が，システム設計・分析とプログラミング両方を担当していた。(6)原告では，平成２０年９月に組織変更があり，被告Ｂの上司がＥ部長からＦ部長に変更になった。
その頃から，Ｃ社においては，原告のカスタマイズ業務の質が低下してきたということで，発注量を減らした。Ｆ部長は，被告Ｂに対し，売上が減少しているのを改善するよう，Ｃ社の業務の掘り起こしをするように指示した。(7)被告Ｂは，平成２１年１月１５日，被告ＡおよびＦ部長に対し退職の申し出をしたが，慰留された。
被告Ｂは，同年３月２２日，原告を退職した。
２争点及び争点に対する当事者の主張
(1)被告Ｂは，原告に対し，労働契約上の義務違反による損害賠償責任を負うか（甲事件関係）。
（原告の主張）
ア被告Ｂは，次のとおり労働契約上の義務に違反した。
①ヒヤリング業務の不適切実施
被告Ｂは，平成１９年８月から，Ｃ社窓口担当になったのであるから，カスタマイズの発注数を確保するため，Ｃ社のＤ課長に対し適切にアプローチをとり緊密な関係を維持する義務があった。しかるに，被告Ｂは，Ｄ課長に叱られたことからＤ課長に対し苦手意識を持ち，Ｄ課長を避けて他の者からヒヤリングを実施していた。
②本件ルール遵守義務違反
被告Ｂは，Ｃチームの責任者として，Ｃ社との円満な関係を維持するため，本件ルールを遵守する義務があった。しかるに，被告Ｂは，次のとおり，本件ルール遵守義務に違反した。


ⅰ工数見積もりは，作業着手前に行うことになっていたにもかかわらず，被告Ｂはたびたび作業着手後に工数見積もりを実施していた。ⅱ不具合対応の場合，メールで連絡しなければならないにもかかわらず，被告Ｂは，不具合の修正が完了しても連絡をせず，修正したプログラムを納品フォルダに置くだけであった。
ⅲ毎週火曜日に週間打合せを実施することになっていたが，被告Ｂは，平成２０年２月１２日を最後に実施しなくなった。
ⅳ２か月に１回のペースで「Ｃ様講習会」を実施することになっていたが，被告Ｂは，平成１９年８月以降実施しなかった。ⅴＣ社との間では毎週火，木曜にサポート調査を行うことになっていたが，被告Ｂは，いつの時期からか実施しなくなった。
③Ｃチーム管理業務の懈怠
被告Ｂは，Ｃチーム責任者として，チーム内業務の進捗管理，窓口対応，仕事の割り振り等の指揮などの管理業務を任されていた。しかるに，被告Ｂは，平成２０年の秋頃からほぼ毎日一日中パソコンの前で下を向いて座っている状態で管理業務をほぼ行わなくなった。
④プログラミング業務の未達
Ｃチームの従業員は，１か月あたり平均して７０万円分に換算されるプログラミング作業をこなすというノルマが設定されていた。被告Ｂについては，Ｃ社の窓口担当業務も行っていたため，ノルマは１か月あたり２４万６０００円から４５万５０００円分に設定されており，毎月決められたノルマをこなす義務があった。しかるに，被告Ｂは，平成２０年１１月頃からプログラミング業務も著しく遅滞するようになり，同月から平成２１年２月までで９５万０５００円分の作業が未達となっている。
イ原告は，被告Ｂの上記義務違反により，次のとおりの損害を被った。
①管理職の投入
被告Ｂの上記義務違反から，Ｃ社との対応は他の者が対応せざるを得なくなり，Ｅ部長がＣ社へのヒヤリング業務及び窓口業務を担当し，Ｆ部長がＣ社とのミーティングに参加し，Ｇ部長代理がＣチームの管理業務に携わった。それによる損害額は，Ｅ部長は勤務時間の９０％程度をＣ社対応に費やしており，平成２０年１１月から１年間で１１４７万５０００円の，Ｆ部長はミーティングに７５時間を要しており６９万１２５０円の，Ｇ部長代理は３３営業日につき勤務時間の３０％を費やし１８万０６５５円の損害の被った。以上の合計額は１２３４万６９０５円である。
②売上減少の損害
被告ＢがＣ社の窓口担当に就任した平成１９年８月から他の管理職がＣ社の窓口担当に交代して持ち直した平成２１年２月まで，Ｃ社に対する売上は従来より７０５万円減少した。これは，被告Ｂの上記義務違反によって生じたものである。
③プログラミング作業未達の損失
被告Ｂは，前記のとおり，平成２０年１１月から平成２１年２月までプログラミング作業未達分として９５万０５００円相当の損害を被らせた。
以上の合計額は２０３４万７４０５円である。
（被告Ｂの主張）
被告Ｂは損害賠償責任を負わない。すなわち，①原告が主張する損害費目である売上減少，人件費，ノルマ未達などは，全て報償責任・危険責任の観点から本来的に使用者が負担すべき経費・リスクなのであって，労働者たる被告Ｂが負担すべきいわれは全くないこと，②原告の主張するような経済的損失は，人事権の行使等によって原告の責任によって対処すべきものであること，③被告Ｂは原告の指示に従って誠実に業務遂行していたのであって，その労働過程において損害賠償責任を負うべき重大な過失は認められないこと，④原告は被告Ｂに長時間労働を強いており，その結果被告Ｂに健康障害が生ずるほどであったのであり，仮に被告Ｂに何らかの業務上のミスがあったとしても，それを誘引しないような就労環境整備義務違反を有する原告に対し被告Ｂが損害賠償すべきいわれはないこと，⑤被告Ｂの受けてきた賃金額に比し，原告の請求金額は異常に高額であり，著しくバランスを欠き，原告の請求は労働法の根本理念に反すること，⑥原告は本件訴訟にて被告Ｂに対し高額賠償請求を行う一方で，被告Ｂが退職を申し出た際には損害賠償請求を行うと脅しつつ強く慰留したのであって，そもそも甲事件の訴訟提起は被告Ｂを奴隷的長時間労働に拘束すること自体が目的であり，濫訴であることなどからすると，原告の損害賠償請求が認められないことは明白である。(2)被告Ｂは，専門業務型裁量労働制の適用を受けるか（乙事件関係）。
（原告の主張）
原告においては，次のとおり，平成１５年から，被告Ｂを含むシステムエンジニアについて専門業務型裁量労働制を実施している。したがって，被告Ｂの１日の労働時間は８時間とみなされるので，時間外手当は発生しない。すなわち，①原告においては専門業務型裁量労働制を平成１５年６月から実施することにし，同年５月に当時の労働者代表であった被告Ｂと協定を締結し，それ以降，毎年協定を締結していること，②対象業務についての時間配分について具体的な指示をしておらず，また健康，福祉を確保するための措置，苦情に関する措置を講じていること，③労働基準監督署へ協定書の届出をしたのは最初の１回だけであり，その後，届出を提出していなかったが，労働基準法３８条の３第１項の規定から明らかなように，専門業務型裁量労働制については，届出が効力要件となっていないと解されることからすると，原告においては，専門業務型裁量労働制の適用があることは明らかである。そして，被告Ｂの現実の業務内容をみても専門業務型裁量労働制において認められている情報処理システムの分析又は設計の業務，すなわち，（ⅰ）ニーズの把握，ユーザーの業務分析等に基づいた最適な業務処理方法の決定及びその方法に適合する機種の選定，（ⅱ)入出力設計，処理手順の設計等アプリケーション・システムの設計，機械構成の細部の決定，ソフトウェアの決定等，（ⅲ)システム稼働後のシステムの評価，問題点の発見，その解決のための改善等の業務をしていたのであり，専門業務型裁量労働制に該当するものである。
被告Ｂは，原告が被告Ｂに対しプログラミング業務や営業業務に就労させていたことを主張するが，プログラミング業務はシステムエンジニアが行うことは一般的であるし，Ｃ社に対する営業に関しては，既に毎月１０００時間相当の発注をすることは本件ルールによって合意ができていたのであるから，被告Ｂは単なる窓口であって，営業を担当していたわけではない。
（被告Ｂの主張）


被告Ｂに専門業務型裁量労働制が適用される余地は全くない。すなわち，原告においては，①専門業務型裁量労働制の適用に関し適法な手続要件が満たされていないこと，②被告Ｂらを専門業務型裁量労働制の対象業務ではない業務，具体的には，裁量労働制の対象となるシステムエンジニア業務に含まれないことが行政通達上明白なプログラミング業務や，営業業務に就労させていたこと，③被告Ｂに対しプログラミングにつきノルマを課すなどの拘束性の強い具体的な業務指示がなされていたこと，④健康確保を図る措置が何ら採られず，むしろ過労死ラインを超える労働時間を強いていたこと，⑤就業規則の改ざん等，原告に明らかに労働時間規制を免れるための脱法的意図が認められること，⑥専門業務型裁量労働制の適用される労働者であっても支給されるべき休日手当や深夜手当が全く支払われていないことなどからすると，被告Ｂに対し専門業務型裁量労働制が適用される余地は全くない。(3)被告Ｂは管理監督者に該当するか（乙事件関係）。
（原告の主張）
被告Ｂは，平成１９年４月１日に課長に就任しており，それ以降は労働基準法４１条２号にいう「監督若しくは管理の地位にある者」（以下「管理監督者」という。）に該当し，時間外労働手当を請求する法的根拠はない。すなわち，被告Ｂは，社長，専務など幹部が集う運営会議（この会議では会社の動向や方向などが話し合われている。）に初回から出席していること，平成２０年度で給与５３６万円を得ており，被告Ｂの年齢に相当する高等学校卒男性３０歳から３４歳までの平均年収４３４万９６００円（賃金センサス平成２０年第１巻第１表参照）よりも２０％近く多額であること，毎月，内部手当や内部実績手当なども支給されており，十分な処遇を受けていること，人事権限も有しており，実際に被告Ｂの権限でテスター２名を雇用した実績もあること，原告で定めた定時退社デーを自分の裁量で部下に実施したり，しなかったりしていたことなどからすると，被告Ｂは，管理監督者に該当し，時間外手当を請求する法的根拠はない。
（被告Ｂの主張）
被告Ｂは管理監督者に当たらない。
すなわち，管理監督者とは，①職務内容，権限及び責任に照らし，労務管理を含め，企業全体の事業経営に関する重要事項にどのように関与しているか，②その勤務態様が労働時間等に対する規制になじまないものであるか否か，③給与（基本給，役付手当等）及び一時金において，管理監督者にふさわしい待遇がされているか否かなどの諸点から判断すべきものであるところ，被告Ｂには新規採用や労務管理，支出，営業における決定につき最終的な決裁権限を有しているあるいは大きな裁量権限を有しているといえるような事情は認められず，労働時間も長時間労働に拘束されており実質的な自由裁量性が認められず，待遇もわずか５０００円の役職手当が付いている程度である。したがって，被告Ｂが管理監督者であることはあり得ない。
(4)時間外手当の額（乙事件関係）
この争点は，(2)（裁量労働制）及び(3)（管理監督者）のいずれもが否定された場合に問題となる。
（被告Ｂの主張）
被告Ｂの手元には自身の労働時間立証の根拠となる記録としては，平成２０年１０月以降の作業日報（乙４ないし６）しかない。原告は，それ以前にも労働時間記録を残していた旨認めながら，「廃棄した」，「みつからない」などと極めて不自然な主張を述べてそれらの記録を提出しない。したがって，労働時間を推定するほかないが，少なくとも平成２０年１０月から平成２１年２月２１日までに生じた時間外労働時間の平均月額の８０％に相当する時間外労働時間が存在するものと推定することができる。それに基づいて時間外手当の額を推定計算すると，別紙時間外手当計算のとおり，時効消滅していない平成１９年７月から平成２０年９月までの１５か月分の未払時間外手当は，５６７万９６１６円となる。
したがって，被告Ｂは，労働契約に基づき未払時間外手当５６７万９６１６円及び付加金として同額を請求する。
（原告の主張）
争う。
(5)原告の不法行為責任について（乙事件関係）
（被告Ｂの主張）
ア原告は，次のとおり，被告Ｂに対して違法な行為をした。①時間外手当未払自体が不法行為に該当する。すなわち，原告は，被告Ｂについて労働時間記録を残していたことを認めておきながら，「その記録が残っていない」，「廃棄した」などと極めて不自然な主張を繰り返し，被告Ｂの労働時間立証を妨害していること，原告は就業規則の改ざんを行い，従業員には時間外手当についての規定が削除されている就業規則を配布し，従業員の請求を妨害したことからすると，原告の時間外手当未払自体が不法行為を構成することは明らかである。②原告には安全配慮義務違反が認められる。すなわち，被告Ｂは，岩瀬医院に通院し，うつ病と診断されたが，うつ病発症については，長時間労働の事実，上司がＦ部長に変わってからの職場環境の変化，Ｆ部長の高圧的態度，原告が被告Ｂに対し過重な業務と責任を課したことなどの結果であり，原告に安全配慮義務違反があったことは明らかである。③原告は，被告Ｂの退職の自由を侵害した。すなわち，労働者には退職の自由があり，労働者が理由の如何を問わずいつでも退職を申し出ることが権利として保障されていることは明らかであるところ，原告は，平成２１年１月１５日に退職の意思表示を行った被告Ｂに対し，退職すれば損害賠償請求を行うと脅迫し，２時間近くにわたり執拗に退職の意思表示を撤回するように申し向け，被告Ｂに無理やり退職の意思表示を撤回させた。さらに，その後うつ状態により勤務が不可能となり，被告Ｂが退職の意思表示を改めて明確に行った後になっても，損害賠償請求を行うと脅迫しつつ執拗に被告Ｂに対し退職の意思表示の撤回を求めた。このような原告の行為が，被告Ｂの退職の自由を侵害する違法行為であることは明らかである。
④さらに，原告の甲事件の請求内容自体が，手段債務しか負わず結果債務を負わない労働者が責任を負ういわれのないものばかりで，社会常識に反するものである。一方で被告Ｂの勤務継続を望み，他方で被告Ｂに対し多額の損害賠償請求を行う原告の請求は，請求権がないことについて知っていたか，通常なら知ってしかるべきものであるにもかかわらず，意に反して退職した被告Ｂに報復する目的でなされたものであり，濫訴であることは明らかであり，不法行為に該当する。
イ被告Ｂは，原告の上記不法行為によって，次のとおりの損害を被った。
①未払時間外手当相当額
労働債権の時効消滅した部分で不法行為責任の時効消滅していない部分として平成１８年７月から平成１９年６月までの未払時間外手当は３２０万７３１２円（２６万７２７６円×１２か月）である。


②安全配慮義務違反による損害
休業損害    １０万５２７８円
慰謝料    １５０万円
③退職の自由の侵害及び濫訴に対する慰謝料
１００万円
④弁護士費用
１００万円
上記の損害額合計は６８１万２５９０円であるが，そのうちの一部として４７０万７３１２円を請求する。
（原告の主張）
被告Ｂの不法行為による損害賠償請求は，次のとおり，いずれも理由がない。
ア①については，まず，原告が証明妨害の責めを負うべき理由はない。すなわち，被告のタイムシートについては，本訴提起の１年以上前である平成２０年５月頃に廃止されている。不要という理由で廃止した書類を，原告が保持しておらず，訴訟において提出できなかったことに対して，何ら証明妨害の誹りを受けるいわれはない。また，原告が就業規則を改ざんした事実もない。
ア②については，仮に被告Ｂがうつ病を発症していたとしても，発症時期や被告Ｂ本人の供述からして，その原因は，主に，Ｃ社とのトラブルに起因することが明らかであり，原告には責任はない。
ア③については，実際に被告Ｂの思うままに退職しており，何ら退職の自由の侵害はない。
ア④については，甲事件の請求が理由があることは，前記のとおりである。
(6)被告Ａの不法行為責任（丙事件関係）
（被告Ｂの主張）
時間外手当未払及び安全配慮義務違反等による原告の違法行為につき，被告Ａは不法行為責任及び会社法上の対第三者損害賠償責任を負う。すなわち，被告Ａは，原告の代表者として，適切な労務管理をすべきであるにもかかわらず，時間外手当を不支給とし，被告Ｂをして長時間労働をさせてうつ状態にさせ，安全配慮義務に違反したほか，退職の自由を侵害し，理由のない甲事件の訴え提起をした。これらの行為が不法行為に該当することは明らかである。また，会社法４２９条１項に基づく損害賠償責任を負う。損害額は，未払時間外手当として時効消滅していない分及び不法行為の時効期間が経過していない分として７０１万５９９６円，慰謝料１００万円，弁護士費用５０万円，合計８５１万５９９６円となる。なお，請求は，不法行為責任の消滅時効にかからない範囲でのみ請求するが，会社法４２９条１項に基づく請求の場合は消滅時効は１０年であるので，一部請求である。
（被告Ａの主張）
前記のとおり，原告の被告Ｂに対する不法行為責任は生じておらず，被告Ａについても同様である。
第３当裁判所の判断
１認定事実
争いのない事実等に証拠（甲１ないし９（枝番があるものは枝番を含む。以下同じ。），１４ないし３８，４６，４８，５５，５６，６０，６２，６７ないし６９，乙１，３ないし８，１０，１１，１３，１４，１９，証人Ｄ，同Ｆ，同Ｈ，被告Ｂ本人，被告Ａ本人）及び弁論の全趣旨を総合すると，次の事実が認められる。
(1)被告Ｂは，高等学校を卒業後，京都コンピューター学院の情報処理科でコンピュータの基礎を学び，その後民間会社に就職し制御盤のソフトウエアの作成業務等を担当していたが，Ｉ社に転職し，在庫管理等のプログラムシステムの開発等の業務に従事していた。被告Ｂは，Ｉ社に在籍していた時に，当時部長であった被告Ａが原告を立ち上げることになり，誘われて原告に入社した。
(2)原告は，平成１３年５月に成立した，コンピュータシステム及びプログラムの企画，設計，開発，販売，受託等を主な業務とする株式会社であり，被告Ａが，被告Ｂのほか，Ｆ部長，Ｅ部長らに声をかけて，立ち上げたものである。
原告の当時の株主は創業に関わった者らで，被告Ａが過半数を所有していた。被告Ｂは，発行済み株式総数２００株中１０株（５％）を所有していた（その後増資されたので，被告Ｂの所有割合は２．５％となった。）。(3)原告の組織は，変遷があるが，平成２０年９月以降は，別紙「組織図」のとおりであり，取締役会の下に，Ｊ事業推進部，ソフト事業部及びカスタマソリューション部があった。原告にとっての大口顧客は，Ｃ社，Ｋ社，Ｌ社の３社であり，これらで原告全体の売上の６割程度を占めており，Ｊ事業推進部内に３社ごとにチームが作られていた。原告の従業員数は４０人余りであった。
(4)被告Ｂは，Ｃチームに属し，主任であった。Ｃチームは，Ｃ社が制作した販売管理ソフトウエアであるＷのカスタマイズ作業を行っていた。具体的には，Ｗを利用しているエンドユーザーである各店舗から，ポイントカードを発行できるように改修してほしい，このような販売統計がとれるようにしてほしいなどという要望がされるので，Ｃ社において，必要に応じて基本的なシステム設計をしたうえで，簡単な指示書を作成し，原告にカスタマイズ作業を依頼していた。
(5)原告は，システムエンジニアについて専門業務型裁量労働制を採用することにし，平成１５年５月２０日，労働者の代表として被告Ｂとの間で，書面による労使協定（甲１４の１）を締結した。それ以降，労使協定を継続して締結しているが，平成１５年５月２０日付け協定については京都上労働基準監督署に届出をしたが，それ以降は平成２１年７月まで届出をしていない。労使協定の内容は，いずれの協定も同じ内容であり，次のとおりである。・対象労働者    社内及び社外において，システムエンジニアとしてシステム開発の業務に従事するもので，会社（原告）が指定した労働者・専門業務型裁量労働制の原則    対象労働者に対しては，会社（原告）は業務遂行の手段及び時間配分の決定等につき具体的な指示をしないものとする。
・労働時間の取扱    対象労働者が，所定労働日に勤務した場合は，１日８時間労働したものとみなす。
また，原告と労働者代表との間で，平成１６年３月１日，業務遂行における健康と福祉に関する労使協定（甲１５）を締結した。(6)原告は，平成１６年３月から幹部による運営会議を実施しており，当初のメンバーは，被告Ａ，Ｆ部長，Ｅ部長，Ｇ部長代理，Ｍ，被告Ｂであり，それ以降，現場の管理職も参加することはあったが，これらのメンバーは変わらなかった。運営会議では，各部署における問題点の改善，情報の共有，方向性の統一などを意見交換していた。


(7)原告とＣ社は，平成１７年４月１日，Ｃ社が原告に対してプログラムの設計，作成業務を委託することなどを内容とする「業務委託基本契約書」（甲４）を，Ｃ社が原告に委託する請負単位について，プログラム作成作業は１時間当たり４１００円，プログラム設計作業等を１時間当たり４６００円とすることなどを内容とする「業務委託条件に関する契約書」（甲５）を取り交わした。
被告Ｂは，平成１９年４月１日課長となり，まもなくＣチームの責任者兼担当窓口となった。課長としての日常業務は，顧客の窓口対応，納品後の不具合対応，プログラミング，詳細設計作業，部下の管理などであった。また，被告Ｂは，課長の時に，ＴＳという職種の人員として２人採用した際，採用面接に立ち会って採否について意見を述べたことがあった。(8)原告とＣ社との間で，平成１９年７月３１日，Ｗのカスタマイズ業務受託に関して，業務を円滑に行うための取り決め（本件ルール）を明文化した。その内容は別紙「Ｃ様と当社間のルール」のとおりである。窓口を原告側は被告Ｂに，Ｃ社側はＤ課長とし，必ず窓口を通すことや，Ｃ社が原告に発注する作業量を最低月間１０００時間（プログラム作成作業であれば４１０万円相当）とすること，不具合対応は連絡があってから２４時間以内に完了しない場合には納期を回答することなどが決められた。
もっとも，月間１０００時間というのは，原告が本件ルールに従って作業をすることが前提であり，Ｃ社において必ず月間１０００時間相当の発注をしなければならい義務を負うものではなく，目安という程度のものであった。また，各発注は，Ｃ社において，例えば，１６時間として発注するのはおおよそ１６時間の作業を要するであろうという見込みで決めるものであり，それ以上に作業時間がかかるものもあり，まれには２倍位の作業時間を要するものもあった。発注は数時間程度のものから１，２週間程度要するものまで様々であり，毎日，かなりの数の発注され，それをＣチームの従業員がこなしていた。
なお，原告においては，システムエンジニアとプログラマの区分はなく，各技術者が，システム設計・分析とプログラミング両方を担当していた。被告Ｂについていうと，Ｃ社からのヒヤリング作業，Ｃ社のニーズの分析とカスタマイズ作業の提案，システムの分析，設計のほか，プログラミング作業にも従事していた。プログラミング作業については，ノルマがあり，Ｃチームの従業員は１か月あたり平均して７０万円分に換算されるプログラミング作業をこなすというノルマが設定されていた。被告Ｂについては，Ｃ社の窓口担当業務も行っていたため，ノルマは１か月あたり２４万６０００円から４５万５０００円分に設定されていた。
(9)原告では，平成２０年９月に組織変更があり，被告Ｂの上司がＥ部長からＦ部長に変更になった。
その頃から，原告が納品するカスタマイズ業務について，Ｃ社が不満を持つようになった。例えば，原告において検証した上で納品したはずであるのに，Ｃ社で検査するとすぐに不具合が生じ，原告にその改善を依頼し，改善されたとして納品されてきてもすぐに不具合が生じるということが相次いだ。不具合が生じる原因としては，被告ＢやＣチームのメンバーのミスであることが多く，単純なミスもあったが，中にはＣ社が設計した基本システムの誤りに基づくものもあった。また，本件ルールでは，不具合対応について２４時間以内に対応が完了しない場合，納期を通知することになっていたが，被告Ｂは，毎日かなりの件数の納品をしていたこともあり，通知を失念していたこともあった。納期はかなりタイトであり，被告ＢにおいてＤ課長に対し改善を求めたこともあった。原告では，Ｃ社の対応を強化するために，平成２０年９月からＣチームを１人増員し，被告Ｂを含めて９人態勢とした。(10)Ｃ社においては，原告のカスタマイズ業務の質が低下してきたということで，徐々に発注量を減らした。原告のＣ社に対する売上は，平成２０年７月約４２０万円，８月約４３０万円，９月約４１０万円，１０月約４１０万円，１１月約３４０万円，１２月約３２０万円と低下した。Ｆ部長は，被告Ｂに対し，売上が減少しているのを改善するよう，Ｃ社の業務の掘り起こしをするように指示した。このため，被告Ｂにおいて，Ｃ社に赴き，Ｄ課長の部下である担当者と直接交渉して，作業を出してくれるよう依頼したりしたが，Ｄ課長は，本件ルールでは自分が交渉窓口となっているにもかかわらず，部下に直接接触することを不快に思っていた。(11)被告Ｂは，Ｃ社に対する売上が低下し，４１０万円前後に設定されていた目標の未達成についてＦ部長から叱責されることが続き，平成２０年１２月頃から，不眠となり，目標が達成できないことに自責の念に駆られていた。他方，Ｆ部長は，このままではＣ社との関係がますます悪化することを懸念し，平成２１年１月６日，Ｅ部長とともに，Ｃ社を訪問し，Ｄ課長に対し謝罪した。Ｄ課長は，「被告Ｂは，こちらからお願いしている不具合の改善依頼を達成せずに，仕事がほしいというのは都合が良すぎるのではないか」，「取り決めた本件ルールが守られていない」などと不満を述べ，これに対し，Ｆ部長は，不具合の修正作業の検証態勢を整えることを約し，品質改善提案書（甲４６）を交付した。
Ｆ部長は，同日，原告に帰社した後，被告Ｂを呼び出し，このような事態になったことを叱責し，ノートで頭を叩いた。
被告Ｂは，その頃から，原告に出社しても仕事が手につかない状態になり，Ｃ社との担当窓口が被告ＢからＥ部長に変更になった。(12)被告Ｂは，平成２１年１月１５日，被告Ｂの状態を心配していた他の従業員２人とともに，被告ＡおよびＦ部長に対し退職の申し出をした。これに対し，被告Ａらは，Ｃ社との取引につき大幅な損害が生じているのに退職といわれても問題があるとして退職に難色を示し，引き続き原告において勤務するように慰留し，被告Ｂはそれを了承した。
被告Ｂは，同年２月には朝起きるとめまいが生じ，同月２４日から出勤できなくなり，同月２７日，Ｎ医院を受診し，「うつ状態」と診断され，睡眠薬等の処方を受けた。
原告は，同年３月１日付け内容証明郵便（乙１４の１２の１）により，被告Ｂに対し，Ｃ社との関係で多額の損害を被っており，損害賠償を請求する予定であるが，それは本意ではないので，話合いで解決したいという趣旨の連絡をした。


被告Ｂは，同月５日，被告Ａ，Ｆ部長と面談し，その際，原告がＣ社に多大の損害を被っているので，被告Ｂに対し損害賠償をするという話をされた。被告Ｂは，同月２２日，原告を退職した。
(13)原告は，平成２１年１２月１０日，京都上労働基準監督署に休業補償給付の請求をし，平成２２年８月，うつ病が業務に起因するものであるとして，労働災害認定がされ，初診日である平成２１年２月２７日から最終受診日である同年４月１７日までの休業補償給付がされた。
(14)被告Ｂの退職当時の基本給は１５万円，職能手当５万８０００円，技術手当１０万２０００円，役職手当５０００円，内部手当４万３０００円の合計３５万８０００円を所定内手当として受け取っていたほか，扶養手当２万１０００円を受領していた。年収は平成２０年度で５３６万５０００円であった。
なお，原告では，当初タイムカードをつけており，専門業務型裁量労働制を導入した平成１５年以降もつけていたが，裁量労働制の趣旨に反するとして，平成２０年５月ころ管理職から順次廃止とし，それまであった分についても不要として廃棄した。
２被告Ｂの原告に対する損害賠償責任（争点１）について(1)労働者が労働契約上の義務違反によって使用者に損害を与えた場合，労働者は当然に債務不履行による損害賠償責任を負うものではない。すなわち，労働者のミスはもともと企業経営の運営自体に付随，内在化するものであるといえる（報償責任）し，業務命令内容は使用者が決定するものであり，その業務命令の履行に際し発生するであろうミスは，業務命令自体に内在するものとして使用者がリスクを負うべきものであると考えられる（危険責任）ことなどからすると，使用者は，その事業の性格，規模，施設の状況，労働者の業務の内容，労働条件，勤務態度，加害行為の態様，加害行為の予防若しくは損害の分散についての使用者の配慮の程度その他諸般の事情に照らし，損害の公平な分担という見地から信義則上相当と認められる限度において，労働者に対し損害の賠償をすることができると解される（最判昭和５１年７月８日民集３０巻７号６８９頁参照）。
(2)しかるに，本件においては，被告ＢあるいはＣチームの従業員のミスもあり，Ｃ社からの不良改善要求に応えることができず，受注が減ったという経過は前記認定のとおりであるが，被告Ｂにおいてそれについて故意又は重過失があったとは証拠上認められないこと，原告が損害であると主張する売上減少，ノルマ未達などは，ある程度予想できるところであり，報償責任・危険責任の観点から本来的に使用者が負担すべきリスクであると考えられること，原告の主張する損害額は２０００万円を超えるものであり，被告Ｂの受領してきた賃金額に比しあまりにも高額であり，労働者が負担すべきものとは考えがたいことなどからすると，原告が主張するような損害は，結局は取引関係にある企業同士で通常に有り得るトラブルなのであって，それを労働者個人に負担させることは相当ではなく，原告の損害賠償請求は認められないというべきである。
３専門業務型裁量労働制の適用（争点２）について(1)専門業務型裁量労働制とは，業務の性質上その遂行方法を労働者の裁量に委ねる必要があるものについて，実際に働いた時間ではなく，労使協定等で定められた時間によって労働時間を算定する制度である。その対象業務として，労働基準法３８条の３，同法施行規則２４条の２の２第２項２号において，「情報処理システム（電子計算機を使用して行う情報処理を目的として複数の要素が組み合わされた体系であってプログラムの設計の基本となるものをいう。）の分析又は設計の業務」が挙げられている。そして，「情報処理システムの分析又は設計の業務」とは，①ニーズの把握，ユーザーの業務分析等に基づいた最適な業務処理方法の決定及びその方法に適合する機種の選定，②入出力設計，処理手順の設計等のアプリケーション・システムの設計，機械構成の細部の決定，ソフトウエアの決定等，③システム稼働後のシステムの評価，問題点の発見，その解決のための改善等の業務をいうと解されており，プログラミングについては，その性質上，裁量性の高い業務ではないので，専門業務型裁量労働制の対象業務に含まれないと解される。営業が専門業務型裁量労働制に含まれないことはもちろんである。(2)原告は，被告Ｂについて，情報処理システムの分析又は設計の業務に携わっており，専門業務型裁量労働制の業務に該当する旨主張する。確かに，前記事実関係からすると，被告Ｂにおいては，Ｃ社からの発注を受けて，カスタマイズ業務を中心に職務をしていたということはできる。しかしながら，本来プログラムの分析又は設計業務について裁量労働制が許容されるのは，システム設計というものが，システム全体を設計する技術者にとって，どこから手をつけ，どのように進行させるのかにつき裁量性が認められるからであると解される。しかるに，Ｃ社は，下請である原告に対しシステム設計の一部しか発注していないのであり，しかもその業務につきかなりタイトな納期を設定していたことからすると，下請にて業務に従事する者にとっては，裁量労働制が適用されるべき業務遂行の裁量性はかなりなくなっていたということができる。また，原告において，被告Ｂに対し専門業務型裁量労働制に含まれないプログラミング業務につき未達が生じるほどのノルマを課していたことは，原告がそれを損害として請求していることからも明らかである。さらに，原告は，前記認定のとおり，Ｆ部長からＣ社の業務の掘り起こしをするように指示を受けて，Ｃ社を訪問し，もっと発注してほしいという依頼をしており，営業活動にも従事していたということができる（原告は，原告とＣ社との間で毎月１０００時間相当の発注をすることの合意ができていた旨主張するが，目安という程度のものであったことは前記認定のとおりであり，営業活動を不要とするようなものではなかったといえる。）。
以上からすると，被告Ｂが行っていた業務は，労働基準法３８条の３，同法施行規則２４条の２の２第２項２号にいう「情報処理システムの分析又は設計の業務」であったということはできず，専門業務型裁量労働制の要件を満たしていると認めることはできない。
４管理監督者の適用（争点３）について
(1)労働基準法４１条２号にいう「監督若しくは管理の地位にある者」（管理監督者）とは，事業主に代わって労務管理を行う地位にあり，労働者の労働時間を決定し，労働時間に従った労働者の作業を監督する者をいい，それに該当するかは，①職務内容，権限及び責任に照らし，労務管理を含め，企業の事業経営に関する重要事項にどのように関与しているか，②その勤務形態が労働時間等に対する規制になじまないものであるか，③給与（基本給，役付手当等）及び一時金において，管理監督者にふさわしい待遇がされているかなどの諸点から判断すべきものであると解される。


(2)本件においては，①についてみると，被告Ｂは，課長の立場にあり，部下８，９人の監督をする地位にあったが，会社の経営方針については，幹部会議に出席して意見を述べることができる程度の立場にあったにとどまり，証拠上企業の事業経営に関する重要事項に関与していたとは認めることができない。また，被告Ｂにおいて，採用面接に立ち会って採否についての意見を述べていたことは認められるが，従業員の採用権限を有していたとは認め難い。したがって，被告Ｂにおいて企業の事業経営に関する重要事項に関与していたということはできない。③については，単に役職手当等の支給によって収入が多いという事実だけでは足りず，その職責の重さからして相当な手当が支給されていることを要すると解されるところ，原告の各種手当の趣旨は必ずしも明らかではないが，役職手当としては月額５０００円であり，とうてい管理監督者に対する手当としては十分なものはいえない（原告は，同年齢の高等学校卒の男性労働者の平均賃金と比較するが，被告Ｂは専門的な技能を有しているのであり，同年齢の労働者と比較して賃金が高いことから，管理監督者としてふさわしい処遇がされているとはいえない。）。そうすると，②について出退勤について厳格な規制を受けていなかったことなどを考慮しても，管理監督者に当たると認めることはできない。
５時間外手当の額（争点４）について
(1)上記３及び４からすると，被告Ｂについて，裁量労働制の適用はなく，管理監督者とも認められないので，原告は，被告Ｂに対し，時間外手当を支給すべき義務を負うことになる。
(2)その額について検討するに，平成２０年５月以降は，タイムカードを廃止し，それ以前のものは廃棄しているので，被告Ｂの労働時間を証する客観的な証拠は存在しない。
被告Ｂは，平成２０年１０月以降の作業日報とそれに基づく労働時間表（乙４ないし６）を提出する（乙４は，平成２０年１０月１日の作業日報であり，乙５は，同日から平成２１年２月２３日までの作業日報による勤務時間をまとめたものであり，乙６はこれらに基づいて上記期間の労働時間をまとめたものである。）。
この期間の作業日報は具体的なものであって，被告Ｂはそれに記載された労働時間につき労働したものと認めることができる。
被告Ｂは，平成２０年１０月１日以前については，上記期間の平均労働時間の８０％に相当する時間外労働をしていたと推定しているところ，上記認定の被告Ｂの業務内容や労働災害認定においても毎月８０時間を超える時間外労働があったと認定されていること（乙１４の５）などからすると，この推定は一定の合理性を有しているということができ，被告Ｂ主張のとおりの時間外労働時間を認めることができる。
そうすると，時間外手当については，時効消滅していない平成１９年７月から平成２１年２月までの未払額は，原告が主張するとおり，５６７万９６１６円となる。
(3)付加金については，専門業務型裁量労働制の適用のない職種を担当させていたことや，もともと専門業務型裁量労働制の適用される労働者であっても支給されるべき休日手当や深夜手当が全く支払われていなかったことなどからすると，上記の未払時間外手当と同額について認めるのが相当である。６原告の被告Ｂに対する不法行為責任（争点５）について(1)被告Ｂは，原告の不法行為として，①原告は被告Ｂの労働時間立証を妨害していることなどから，時間外手当未払自体が不法行為に該当する，②原告の安全配慮義務違反によりうつ病を発症した，③原告は被告Ｂの退職の自由を侵害した，④原告の甲事件の請求内容自体が手段債務しか負わず結果債務を負わない労働者が責任を負ういわれのないものばかりで，訴え提起が違法であると主張する。
(2)①については，原告では平成２０年５月頃にタイムカードを廃止しており，それ以前のものを廃棄しているのであるから，原告が保持しておらず訴訟において提出できなかったことが，労働時間立証を妨害して違法なものということはできない。就業規則については，原告が改ざんしたと認めるに足りる証拠はない。他に時間外手当未払自体が不法行為に該当するような事実を認めることはできない。
②については，被告Ｂがうつ病を発症していたことについては，そのきっかけとなったのは，主にＣ社とのトラブルに起因するものということができ，それ自体は被告Ｂにおいても一定の責任があること，被告Ｂが病院を受診した時期（初診平成２１年２月２７日）などからすると，うつ病を発症したことについて被告Ｂの上司において予見可能性があったとまでいうことはできないことからすると，安全配慮義務違反を認めることはできない。③については，被告Ｂにおいて退職の自由を有することはいうまでもないが，被告Ａらにおいて，退職を申し出た被告Ｂに対し，損害を与えたことを説明しつつ慰留することが不法行為に当たるとまではいえない。④については，訴えの提起が違法行為といえるためには，提訴者の主張した権利等が事実的・法律的根拠を欠くうえ，提訴者がそのことを知りながら又は容易に知り得たといえるのにあえて訴えを提起したなど，訴えの提起が裁判制度の趣旨・目的に照らして著しく妥当性を欠くと認められる場合に限られる（最判昭和６３年１月２６日民集４２巻１号１頁）ところ，本件においては，原告の甲事件の提起が裁判制度の趣旨・目的に照らして著しく妥当性を欠くとは認められず，甲事件の訴え提起が違法行為になるとは認められない。
(3)よって，被告Ｂの原告に対する不法行為に基づく損害賠償請求は理由がない。
７被告Ａの責任（争点６）について
被告Ｂは，原告の代表者である被告Ａにおいて不法行為又は会社法４２９条１項に基づく損害賠償責任を負うと主張するが，被告Ｂの原告に対する不法行為による賠償が認められないことは前記のとおりであり，被告Ｂの被告Ａに対する損害賠償請求も同様に理由がない。
８結論
以上のとおり，被告Ｂの原告に対する未払時間外手当とその付加金の請求については理由があり，被告Ｂのその余の請求及び原告の請求はいずれも理由がない。
よって，主文のとおり判決する。
京都地方裁判所第６民事部
裁判官                大    島    眞    一
（別紙省略）


平成２８年１０月２５日判決言渡同日原本交付    裁判所書記官平成２８年（ワ）第３６０号，２９４３号不正競争行為差止請求事件，同承継参加申出事件（以下，併せて「第１事件」という。）
平成２８年（ワ）第４９６１号プログラム著作権確認請求事件（以下「第２事件」という。）
口頭弁論終結日平成２８年９月２０日
判決
第１事件原告兼第２事件原告     ソフト   ウェア   部品株   式会社（以下「原告ソフトウェア部品社」という。）
第１事件承継参加人兼第２事件原告株   式会社   ビーエ   スエス（以下「原告ビーエスエス社」という。）
第１事件承継参加人兼第２事件原告ソフトウエア部品開発株式会社（以下「原告ソフトウエア部品開発社」という。）
第１事件承継参加人兼第２事件原告Ａ
（以下「原告Ａ」という。）
第１事件承継参加人兼第２事件原告Ｂ
（以下「原告Ｂ」という。）
（以下，上記５名を併せて「原告ら」という。）
第１事件被告兼第２事件被告     日本電   子計算   株式会   社（以下「被告」という。）
同訴訟   代理人   弁護士       難波修一
三谷革司
和氣   礎
主文
原告らの請求をいずれも棄却する。
訴訟費用は，第１事件及び第２事件を通じ，原告らの負担とする。
事実及   び理由
第１請求
１第１事件
(1)被告は，ＪＩＰＲＯＳ（以下「被告製品」という。）を販売してはならない。
(2)被告は，被告製品及びそのカタログ類を全て廃棄せよ。(3)被告は，被告のホームページ上及びインターネットを利用した広告媒体上から被告製品に関係する掲載情報を全て削除せよ。
(4)被告は，被告製品のファイルを含むプログラム（オブジェクトコード及びソースコード）及び別紙ＢＳＳ－ＰＡＣＫ中核部（ミドルソフト）営業秘密部プログラム目録記載のプログラム（オブジェクトコード及びソースコード。以下「本件営業秘密部プログラム」という。）をこれらが保存されている記録媒体を含むコンピューターから全て削除せよ。
２第２事件
別紙プログラム目録記載１～３の各プログラム（以下「本件先行ソフトウェア部品プログラム」と総称する。）の著作権は原告らが保有することを確認する。
第２事案の概要
１事案の要旨
第１事件は，原告ソフトウェア部品社が，被告に対し，本件営業秘密部プログラムが第１事件原告の営業秘密に当たるところ，被告がこれを取得して使用し，被告製品を製造して販売したことが不正競争（不正競争防止法２条１項４号又は５号，１０号）に当たると主張して，同法３条１項及び２項に基づき被告製品の販売差止め及び廃棄等を求めるとともに，第１事件承継参加人らが，被告に対し，原告ソフトウェア部品社と本件営業秘密部プログラムを共有するに至ったと主張して承継参加を申し出て，上記請求と同趣旨の請求をする事案である。
第２事件は，原告らが，被告に対し，本件先行ソフトウェア部品プログラムについて，①これを創作したことによる著作権，②「オリジナルソフトウェア部品」という名称のプログラム（以下「本件オリジナルソフトウェア部品プログラム」という。）を原著作物とする二次的著作物である本件先行ソフトウェア部品プログラムについての原著作者の著作権（以下，上記①の著作権と併せて「本件各著作権」という。）を有することの確認を求める事案である。２前提事実（当事者間に争いのない事実並びに後掲の証拠（書証の枝番は省略する。以下同じ。）及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実）
(1)当事者
ア原告ソフトウェア部品社，原告ビーエスエス社及び原告ソフトウエア部品開発社は，いずれもソフトウェア開発とその販売等を業とする株式会社である。
原告Ａは原告ビーエスエス社の，原告Ｂは原告ソフトウェア部品社及び原告ソフトウエア部品開発社の各代表取締役である。
イ被告は，コンピュータシステムによる情報処理サービス及びソフトウェアの開発，販売等を業とする株式会社である。
(2)原告ビーエスエス社による「ＢＳＳ－ＰＡＣＫ」の開発及び販売（甲５，６）
ア原告ビーエスエス社は，平成２年～平成９年３月頃，総合業務管理ソフトウェアパッケージである「ＢＳＳ－ＰＡＣＫ（ＶＡＸ／ＶＭＳ版）」（以下「旧ＢＳＳ－ＰＡＣＫ」という。）を開発し，これを販売していた。旧ＢＳＳ－ＰＡＣＫは，「オリジナルソフトウェア部品」及び「中核部（ミドルソフト）」の各プログラムから構成されていた。
イ原告ビーエスエス社は，平成９年４月，データベースを統合したＥＲＰ（ＥｎｔｅｒｐｒｉｓｅＲｅｓｏｕｒｃｅ    Ｐｌａｎｎｉｎｇ）システムである「ＢＳＳ－ＰＡＣＫ」（以下「ＢＳＳ－ＰＡＣＫ」という。）を開発し，その販売を開始した。ＢＳＳ－ＰＡＣＫについては，ＵＮＩＸ，ＷｉｎｄｏｗｓＮＴ，ＬＩＮＵＸ，Ｗｉｎｄｏｗｓ２０００，ＷｉｎｄｏｗｓＸＰの各ＯＳ（ｏｐｅｒａｔｉｎｇｓｙｓｔｅｍ）に対応する製品が販売されていた。
ＢＳＳ－ＰＡＣＫは，「先行ソフトウェア部品」と本件営業秘密部プログラムを含む「中核部（ミドルソフト）」の各プログラムから構成されているところ，「先行ソフトウェア部品」のプログラムは本件オリジナルソフトウェア部品プログラムを翻案したものであった。


ウ原告ビーエスエス社は，プログラム著作物である「ＢＳＳ－ＰＡＣＫクライアント（メニュークリエイト）」，「ＢＳＳ－ＰＡＣＫサーバー（ＵＮＩＸ）」，「ＢＳＳ－ＰＡＣＫサーバー（ＷｉｎｄｏｗｓＮＴ版）」，「部品マイスター」及び「部品ビュー」（以下，これらを「本件登録プログラム」と総称する。）を創作したとして，それぞれ平成７年１０月１６日，平成８年１月１６日，平成９年３月１４日，平成１０年２月１３日及び平成１１年５月１３日に創作年月日の登録を受けた。（乙１）(3)原告ビーエスエス社と株式会社サンライズ・テクノロジー（以下「サンライズ社」という。）との間の契約
ア原告ビーエスエス社は，サンライズ社との間で，平成１８年３月２８日，サンライズ社による原告ビーエスエス社の事業継続の支援に関する合意（以下「本件合意」という。）をした。本件合意においては，原告ビーエスエス社が有する本件登録プログラムその他の著作物及びこれに関する著作権等の一切の権利をサンライズ社へ譲渡すること（なお，この譲渡に当たって詳細な条件を定めた最終契約書の作成が予定されていた。），原告ビーエスエス社の全従業員をサンライズ社の指定する会社へ移籍させて雇用を確保し，当該会社が上記譲渡の対象となったプログラムに関わる開発を行うことができるようサンライズ社が支援を行うことなどが定められていた。（乙３）
イ原告ビーエスエス社は，サンライズ社との間で，平成１８年３月３０日，原告ビーエスエス社が有する上記アの著作物及び権利（ただし，譲渡の対象範囲については当事者間に争いがある。）を代金１１億５０００万円で譲渡する旨の契約（以下「本件譲渡契約」という。）を締結した。（甲２０）
(4)本件登録プログラムの譲渡の登録
本件登録プログラムに係る著作権（著作権法２７条及び２８条に規定する権利を含む。）は，平成１８年４月７日譲渡（ただし，部品マイスターのみ同年９月２７日）を原因として，同年４月１７日（同，同年１０月４日）に原告ビーエスエス社からサンライズ社への移転登録がされた。その後，上記著作権は，平成１９年にサンライズ社から株式会社フロンテックへ，平成２１年に同社から被告へそれぞれ譲渡され，その旨の登録がされた。（乙１）
(5)被告製品の販売
被告は，平成１５年頃に統合管理パッケージソフトウェアである被告製品の販売を開始した。（乙５）
３争点及びこれに関する当事者の主張
(1)本件営業秘密部プログラムは原告らの営業秘密であるか（第１事件）
（原告らの主張）
本件営業秘密部プログラムは有用性，非公知性及び秘密管理性の要件を満たすところ，原告らは現在これを共有しているから，本件営業秘密部プログラムは原告らの営業秘密である。
これに対し被告は後記のとおり主張するが，本件譲渡契約における譲渡対象は本件登録プログラム及びこれに付随するプログラムであり，本件営業秘密部プログラムはこれに含まれていない。
（被告の主張）
原告らのいう本件営業秘密部プログラムは，その主張する対象が特定されておらず，秘密管理性その他不正競争防止法上の営業秘密に当たるかも明らかでない。
この点をおくとしても，本件譲渡契約の契約書には，本件登録プログラムのみならず，バージョンアップ等改良後のプログラム著作物その他関連する一切のプログラム著作物も譲渡対象として記載されており，本件譲渡契約は旧ＢＳＳ－ＰＡＣＫ及びＢＳＳ－ＰＡＣＫに関する一切のプログラム著作物を譲渡対象としていた。そして，本件営業秘密部プログラムは上記のプログラム著作物に含まれるから，本件譲渡契約によってサンライズ社に譲渡された。したがって，本件営業秘密部プログラムは原告らの営業秘密ということはできない。
(2)被告は営業秘密の取得，使用又は使用により生じた物の譲渡等を行ったか
（第１事件）
（原告らの主張）
本件営業秘密部プログラムは本件譲渡契約の対象となっていなかったにもかかわらず，サンライズ社は原告ビーエスエス社に対してエスクロウ目的のためと虚偽の説明をして，本件営業秘密部プログラムのソースコードを不正取得した。そして，被告は，上記不正取得行為が介在したことを知って，又は重大な過失により知らないで本件営業秘密部プログラムを取得し，これを使用して被告製品を製造し，販売したから，被告の行為は不正競争（不正競争防止法２条１項４号又は５号，１０号）に当たる。
（被告の主張）
被告は，旧ＢＳＳ－ＰＡＣＫ及びＢＳＳ－ＰＡＣＫに関する一切のプログラム著作物を適法に譲り受けたのであり，本件営業秘密部プログラムにつき何らの不正取得行為は存在しない。また，被告製品はＢＳＳ－ＰＡＣＫと無関係に被告が開発したものであり，本件営業秘密部プログラムを使用していない。
(3)本件各著作権は本件譲渡契約によりサンライズ社に移転したか（第２事件）
（原告らの主張）
原告ビーエスエス社は，本件先行ソフトウェア部品プログラムの著作者である。また，本件オリジナルソフトウェア部品プログラムの著作者でもあるところ，本件先行ソフトウェア部品プログラムはこれを翻案した二次的著作物であるから，原著作者として著作権を有する。そして，原告らはこれら本件各著作権を共有する旨の合意をした。
これに対し被告は後記のとおり主張するが，本件譲渡契約の譲渡対象は本件登録プログラム及びこれに付随するプログラムであるから，本件先行ソフトウェア部品プログラムは含まれていない。仮にこれが譲渡対象になっていたとしても，本件譲渡契約の契約書には著作権法２７条及び２８条に規定する権利について定めがないから，これらの権利は原告ビーエスエス社に留保されている（同法６１条２項）。
したがって，本件各著作権は本件譲渡契約によりサンライズ社に譲渡されていない。ところが，被告はこれを争うので，原告らは被告に対し原告らが本件各著作権を有することの確認を求める。
（被告の主張）
本件譲渡契約は，譲渡対象となる著作物を旧ＢＳＳ－ＰＡＣＫ及びＢＳＳ－ＰＡＣＫに関する一切のプログラム著作物とし，譲渡対象となる権利を著作権その他一切の知的財産権としていたから，本件各著作権は本件譲渡契約によりサンライズ社に譲渡された。


原告らは，著作権法２７条及び２８条に規定する権利が原告らに留保されていたものと推定される旨主張する。しかし，本件譲渡契約の契約書において，原告ビーエスエス社が著作権その他一切の知的財産権を譲渡するとされていたこと，本件登録プログラムについてはその登録原簿において同法２７条及び２８条に規定する権利も譲渡するとされていることなどからすれば，これらの権利も含む著作権が譲渡されたというべきである。
第３当裁判所の判断
１争点(1)（本件営業秘密部プログラムは原告らの営業秘密であるか）及び(3)（本件各著作権は本件譲渡契約によりサンライズ社に移転したか）について(1)原告らが，本件営業秘密部プログラムが原告らの営業秘密であり，本件各著作権が原告らに帰属する旨主張するのに対し，被告は，これらに係る権利は本件譲渡契約によりサンライズ社に譲渡されたことから，第１事件及び第２事件の原告らの請求はいずれも認められない旨主張するので，以下検討する。
(2)前記前提事実に加え，後掲の証拠及び弁論の全趣旨を総合すれば，次の事実が認められる。
ア原告ビーエスエス社は，平成８年１月以降，本件登録プログラムの著作権（著作権法２７条及び２８条に規定する権利を含む。）に譲渡担保権を設定して金融機関から融資を受けることを繰り返していた。（乙１）イ原告とサンライズ社は，平成１８年３月２８日，サンライズ社が原告ビーエスエス社の事業継続を支援することについて，原告ビーエスエス社がサンライズ社に対しソフトウェアに関する権利を譲渡すること，譲渡価格は１１億５０００万円とすること，原告ビーエスエス社はサンライズ社に対し上記ソフトウェアにつき著作者人格権を一切行使しないこと，原告ビーエスエス社の従業員全員をサンライズ社が指定する会社に移籍させ雇用を確保するとともに同会社に対して上記ソフトウェアの開発を委託するものとして，同会社が継続的に事業を行えるようサンライズ社が支援を行うことを内容とする本件合意をした。譲渡の対象とされたのは，①本件登録プログラム，②非登録プログラム著作物（本件登録プログラムのバージョンアップ等改良後のプログラム著作物，その他関連する一切のプログラム著作物）並びに③上記①及び②のプログラムの関連著作物（ユーザーズガイド一式及び環境開発マニュアル一式に係る著作物）その他の著作物並びにこれらに関する著作権その他一切の知的財産権であり，これらの譲渡に当たっては，「より詳細な条件を定めた最終契約書を別途締結するものとする」とされた。（乙３）
ウ本件譲渡契約は，本件合意の２日後の同月３０日付けで締結されたものであり，譲渡対象は上記イの本件合意と同一であるが，本件登録プログラムに係る譲渡担保権の抹消及びサンライズ社への譲渡の登録等に関する定めがされた。一方，本件合意及び本件譲渡契約には，譲渡の対象として著作権法２７条及び２８条に規定する権利は明記されていない。（甲２０）エ本件登録プログラムについては，本件譲渡契約締結後に著作権譲渡の登録がされた（前記前提事実(4)）。その登録簿の【登録の原因】欄には「著作権（著作権法第２７条及び第２８条に規定する権利を含む）の譲渡があった。」旨の記載がある。（乙１）
(3)上記(2)の認定事実によれば，本件合意及びこれに引き続いて締結された本件譲渡契約は，実質的に原告ビーエスエス社のＢＳＳ－ＰＡＣＫに関する事業を従業員ごと他の会社に移転させ，その事業をサンライズ社の支援の下で継続させることを念頭に置いたものということができ，本件譲渡契約の契約書上，譲渡対象については包括的な記載となっており，本件営業秘密部プログラム及び本件先行ソフトウェア部品プログラムを含め明示的に譲渡対象から除かれたプログラムはない。そうすると，本件譲渡契約により譲渡されたのは旧ＢＳＳ－ＰＡＣＫないしＢＳＳ－ＰＡＣＫに関するプログラム著作物の全てについての著作権その他の知的財産権であったと解するのが相当であり，本件営業秘密部プログラムについて原告ビーエスエス社が有していたという営業秘密や，本件先行ソフトウェア部品プログラムに係る著作権も譲渡対象であったものと認められる。
これに加え，前記(2)の認定事実によれば，原告ビーエスエス社はサンライズ社に対し著作者人格権を行使しないとされたこと，本件登録プログラムについては著作権法２７条及び２８条に規定する権利を含めて譲渡されたことが明らかであることを併せ考えれば，原告ビーエスエス社とサンライズ社との間では，上記事業を移転させるため，登録の有無を問わず，著作権法２７条及び２８条に規定する権利を含めて，本件オリジナルソフトウェア部品プログラムが含まれている旧ＢＳＳ－ＰＡＣＫや本件先行ソフトウェア部品プログラムが含まれているＢＳＳ－ＰＡＣＫに係る一切の著作権を譲渡する旨の合意があったものと認められる。


平成２５年１１月２７日判決言渡
平成２５年（ネ）第１００５８号未払著作権料請求控訴事件（原審大阪地方裁判所平成２３年（ワ）第１２９３９号）
口頭弁論終結日平成２５年１０月７日
判                  決
亡Ｐ１訴訟承継人
控訴人                      Ｐ２
亡Ｐ１訴訟承継人
控訴人                      Ｐ３
亡Ｐ１訴訟承継人
控訴人                      Ｐ４控訴人ら訴訟代理人弁護士        藤      尾      順      司被控訴   人        株式会   社なう   データ   研究所訴訟代   理人弁   護士         田      中      雅      敏同                              宇加    治      恭      子同                              髙      山      大      地同                              鶴              利      絵同                              柏      田      剛      介同                              生      島      一      哉同                              新      里      浩      樹同                              浦      川      雄      基同                              小      栁      美      佳同                              池      辺      健      太
主                  文
１控訴人らの控訴をいずれも棄却する。
２控訴費用は控訴人らの負担とする。
事実    及び    理由
第１請求
１原判決を取り消す。
２被控訴人は，控訴人Ｐ２に対し，１２８２万６２９６円及びこれに対する平成１８年１２月１日から支払済みまで年８％の割合による金員を支払え。３被控訴人は，控訴人Ｐ３に対し，６４１万３１４８円及びこれに対する平成１８年１２月１日から支払済みまで年８％の割合による金員を支払え。４被控訴人は，控訴人Ｐ４に対し，６４１万３１４８円及びこれに対する平成１８年１２月１日から支払済みまで年８％の割合による金員を支払え。５訴訟費用は，第１，２審とも，被控訴人の負担とする。
第２事案の概要
以下，控訴人（原審原告）を「控訴人」と，被控訴人（原審被告）を「被控訴人」といい，原判決における「原告」を「控訴人」と，「被告」を「被控訴人」とする(本判決において，原則として，原判決で用いられた略語を使用する。)。
１事案
Ｐ１は，被控訴人の取締役であった。Ｐ１と被控訴人との間で，Ｐ１を著作権者と，被控訴人を使用者とし，Ｐ１は被控訴人に対し，Ｐ１が著作権(Ｐ５との共有)を有する電子計算機用のプログラムであるＤＳＰ(プログラムの著作物)の使用，複製，販売等を許諾することとし，他方，被控訴人はＰ１に対し，ＤＳＰの使用，複製，販売等につき使用許諾料を支払う旨の契約（本件使用許諾契約）を締結した。その後，被控訴人がアトリスに対して，同社のコンピュータにＤＳＰを複製し，使用をすることを許諾したことから，Ｐ１の成年後見人が法定代理人として，被控訴人に対し，本件使用許諾契約に基づき，使用許諾料２５６５万２５９２円及びこれに対する平成１８年１２月１日から支払済みまで約定利率である年８％の割合による遅延損害金の支払を求めた(原審における訴訟係属中にＰ１は死亡したため，Ｐ１の相続人である控訴人らがＰ１の訴訟上の地位を承継し，被控訴人に対し，控訴人Ｐ２は使用許諾料１２８２万６２９６円及びこれに対する同日から上記割合による遅延損害金，控訴人Ｐ３及び同Ｐ４は，それぞれ使用許諾料６４１万３１４８円及びこれに対する同日から上記割合による遅延損害金の支払を求めた。)。これに対して，被控訴人は，被控訴人がＰ１に技術顧問料として月額５０万円を支払い，また被控訴人が有する診療支援知識ベースの著作権をＰ１に譲渡することとし，その代わり，Ｐ１は，被控訴人がアトリスへＤＳＰを貸与したことに関する過去分の請求を不問とすること等を内容とする合意(本件合意)が成立したから，Ｐ１の被控訴人に対する請求権は消滅したなどと反論した。
２原審の判断
原審は，Ｐ１と被控訴人との間で本件合意が成立したことにより，アトリスへのＤＳＰの貸与に関し，Ｐ１の被控訴人に対する請求権が存在したか否かにかかわらず，その請求はできないものとなったと判断して，控訴人らの請求をいずれも棄却した。
控訴人らは，原判決の取消し等を求めて，控訴を提起した。
３判断の基礎となる事実及び争点
原判決の「事実及び理由」欄の「第２事案の概要」「１    判断の基礎となる事実」及び「２争点」（原判決２頁２１行目ないし４頁７行目）記載のとおりであるから，これを引用する。
第３当事者の主張
以下のとおり付加，訂正するほかは，原判決の「事実及び理由」欄の「第３当事者の主張」（原判決４頁８行目ないし８頁１１行目）記載のとおりであるから，これを引用する。
１原判決８頁２行目ないし４行目を，次のとおり改める。「上記の諸事情に照らすと，Ｐ１と被控訴人との間で，本件合意が成立したと認めることはできない。
イまた，以下のとおり，本件合意に係るＰ１の意思表示には要素の錯誤があり，本件合意は無効である。
(ｱ)Ｐ１は，被控訴人から虚偽の説明を受けたため，①被控訴人のアトリスへのＤＳＰの使用許諾の目的やインストールされたＤＳＰの数を正確に把握できず，②被控訴人がＰ１に譲渡した診療支援知識ベースには経済的価値がないことを認識できなかった。したがって，本件合意に係るＰ１の意思表示には，要素の錯誤があった。


(ｲ)被控訴人は，被控訴人がＰ１に対して譲渡するとした診療支援知識ベースについて著作権を有していなかった。すなわち，診療支援知識ベースは，富士通から請け負ったサン社が株式会社コニカメディカルを経由して，被控訴人に開発を委託して作成されたものである。プログラムの開発委託においては，開発委託契約書中で，開発業者は委託業者に完成したプログラムの著作権を譲渡する旨合意するのが通常である。したがって，診療支援知識ベースの著作権は株式会社コニカメディカル又はサン社が保有していたものと考えるのが合理的である。Ｐ１は，被控訴人から，診療支援知識ベースについては被控訴人とＰ１が共同著作権を有すると説明され，同説明を信じて，本件合意に係る意思表示をした。したがって，本件合意に係るＰ１の意思表示には，要素の錯誤があった。(ｳ)ＡＬＡＤＩＮプロジェクトは平成１８年１１月で終了していたが，Ｐ１は，平成１９年７月以降もその受託開発が続き，使用料を得ることができると誤信して，本件合意をした。したがって，本件合意に係るＰ１の意思表示には，要素の錯誤があった。
(ｴ)診療支援知識ベースにつきＰ１と被控訴人が共同著作権を有する場合には，その著作権は，被控訴人とサン社との間のクロスライセンス契約の対象となっており，同契約では，相手方からの事前の書面による承諾なく，第三者に譲渡してはならないとされている。本件合意は，上記クロスライセンス契約に違反するものであったが，Ｐ１は，この点を認識していなかった。したがって，本件合意に係るＰ１の意思表示には，要素の錯誤があった。」
２原判決８頁５行目の「イ」を「ウ」に改める。
３原判決８頁１１行目末尾を改行して，以下のとおり加える。「エ本件合意は，以下のとおり，互譲に基づくものではないから，和解は成立していない。本件合意において，Ｐ１はＤＳＰの過去の許諾使用料（２５６５万円余り）を放棄したのに対し，被控訴人は，診療支援知識ベースに対する被控訴人の著作権２分の１をＰ１に譲渡し，ＡＬＡＤＩＮプロジェクトにおけるＤＳＰ貸出についての将来分の使用料を平成１９年７月から支払うとした。しかし，ＡＬＡＤＩＮプロジェクトにおけるＤＳＰ貸出は平成１８年１１月で終了しており，診療支援知識ベースは経済的価値がないのであるから，本件合意において被控訴人の譲歩はない。」
第４当裁判所の判断
以下のとおり付加，訂正するほかは，原判決の「事実及び理由」欄の「第４当裁判所の判断」の１及び２（原判決８頁１２行目ないし１７頁１９行目）記載のとおりであるから，これを引用する。
１原判決１５頁３行目末尾に，「控訴人Ｐ３も，原審における本人尋問において，Ｐ１から，本件合意の１項から５項（前記１(5)アの(ｱ)ないし(ｵ)）については聞いていた旨供述している。」と加える。
２原判決１５頁１４行目末尾に，「なお，本件合意のされた後である平成１９年６月２４付けのＰ１から控訴人Ｐ３に宛てたメール中には，『アトリスで使われたＤＳＰの版権料不払いの件についてですが，今すぐ裁判紛争を行いＰ１０の責任追及をしようにも・・・資金的にはもちろん，精神的にも全くゆとりがない状態です。現状では棚上げするしか解はありません。』との記載部分がある。しかし，同メール中には，『頭を過去の紛争のために使い，専念すべき研究がおろそかになると，・・・今後の研究活動のチャンスの全てを失うことにつながりかねません。』との心情を述べた記載部分もあり，同記載からは，Ｐ１は，Ｐ５やＰ１０に対し不満はあ   るもの   の，研   究活動   に専念   するこ   とを選   択した   ことが   窺われ   る（甲   ２８）。」と加える。
３原判決１５頁１８行目から１７頁４行目までを，以下のとおり改める。
「(3)錯誤の主張について
控訴人らは，本件合意に係るＰ１の意思表示には，要素の錯誤があったと主張する。
Ｐ１は，前記認定のとおり，なう社を設立して，被控訴人の取締役を辞任する一方で技術顧問の地位に就き，平成１９年１２月１９日には，ソフトウェア使用許諾等契約と年間ライセンスに関する合意をして，これに基づき被控訴人から顧問料及び使用許諾料を受領している。これらはいずれも本件合意の成立を前提とするものであるから，仮に，本件合意に係るＰ１の意思表示に錯誤があったのであれば，本件合意が実施されているいずれかの過程で異議を述べるのが自然であるが，Ｐ１が，そのような行動を示した事実はないことに照らすと，本件合意を締結するに当たり，Ｐ１の意思表示に錯誤があったと解することはできない。控訴人は，本件合意に係るＰ１の意思表示に，以下のアないしエの点で錯誤があったと主張するが，同主張は，以下のとおり，いずれも採用の限りでない。ア控訴人らは，Ｐ１は，被控訴人から虚偽の説明を受けたため，①被控訴人のアトリスへのＤＳＰの使用許諾の目的やインストールされたＤＳＰの数を正確に把握できず，②被控訴人がＰ１に譲渡したＣＡＦＥ用の「知識ベース」（乙７，１４）には，経済的価値がないことを認識できなかったから，本件合意に係るＰ１の意思表示には，要素の錯誤があったと主張する。
しかし，控訴人らの上記主張は，採用の限りでない。
被控訴人は，委託されたルールベースファイルの開発を行うに当たり，アトリスにおいてその検収等を行う必要があったことから，ＤＳＰをアトリス保有のコンピュータにインストールしたと認められることからすると（乙２５，被控訴人代表者），アトリスへのＤＳＰの使用許諾は，被控訴人がＤＳＰやルールベースファイルの販売を行う前提としてされたものと理解され，被控訴人の説明は，必ずしも虚偽とはいえない。


また，Ｐ１は，アトリスのコンピュータにインストールされたＤＳＰの正確な数までは知らなかったとしても，平成１８年１０月の時点で，アトリスの事務所において，ＤＳＰがインストールされている状況を現認していること（甲８，１９），Ｐ６への同年１１月２６日の電子メール（甲１１の２）でも，ＤＳＰを統合した開発環境が４０セットを超え，セットごとに２つのＤＳＰがインストールされていることを直接知った旨記載していること，使用許諾料の請求金額の算定に当たり，１００台のコンピュータにＤＳＰがインストールされたことを前提としていること（甲６，１０の１）等の諸事実を総合すれば，Ｐ１に意思表示の内容を左右するような重大な認識の欠如があったとはいい難い。
また，前記１(2)認定のとおり，①「知識ベース」は，被控訴人とＰ１が共同で数年間をかけて開発したものであり，その成果物には少なくとも５６００万円もの対価が支払われていること，②「知識ベース」の開発成果の品質等（乙７，１４），③「知識ベース」が筑波大学附属病院で採用されなかったのは，大学側の薬に関する説明が不十分であったことにも原因があると推測され，「知識ベース」の開発成果に固有の問題があったとまでは断定できないこと（証人Ｐ７），④「知識ベース」は薬剤の併用禁忌などに関するソフトであり，利用する病院ごとに作り替えなければならない部分もあるが，薬剤の併用禁忌に関する一般的なデータに関する部分など汎用性がある部分もあることなどを総合すれば，筑波大学附属病院で採用されなかったとの一事をもって，「知識ベース」の経済的価値が否定されるものではない。また，Ｐ１は，「知識ベース」の共同開発者であり，その内容及び価値についての認識を欠いていたとはいえない。
以上によると，これらの点において，Ｐ１の意思表示に錯誤があったと認めることはできない。
イ控訴人らは，被控訴人が「知識ベース」の著作権を有していなかったにもかかわらず，Ｐ１は，「知識ベース」について被控訴人が共同著作者の一人であると説明され，これを信用して本件合意をしたのであるから，Ｐ１の意思表示に錯誤があったと主張する。
しかし，控訴人らの上記主張も，採用の限りでない。
前記１(2)で認定した事実によれば，「知識ベース」は被控訴人及びＰ１の共同著作物であると認められる。そして，本件全証拠によるも，本件合意に先立って，「知識ベース」の著作権全体が，被控訴人及びＰ１から第三者に譲渡されたとの事実を認めることはできないから，控訴人らの主張は，その前提を欠き，失当である。ウ控訴人らは，ＡＬＡＤＩＮプロジェクトは既に終了していたが，Ｐ１は，平成１９年７月以降もその受託開発が継続し，使用料を得られるものと誤信していたから，本件合意に係るＰ１の意思表示には，要素の錯誤があったと主張する。しかし，本件全証拠によるも，Ｐ１の認識において，本件合意時，ＡＬＡＤＩＮプロジェクトの進行状況に照らし，受託開発を継続させ，使用料を得ることを認識し，期待していたと認めることはできない。この点に関する控訴人らの上記主張は，採用の限りでない。
エ控訴人らは，「知識ベース」の著作権は，被控訴人とサン社との間のクロスライセンス契約の対象とされ，譲渡は禁止されていたにもかからず，Ｐ１はその点を認識していなかったから，本件合意に係るＰ１の意思表示には，要素の錯誤があったと主張する。
しかし，上記クロスライセンス契約において譲渡禁止の特約がされているとしても，Ｐ１が被控訴人から「知識ベース」の著作権の譲渡を受ける余地は十分にあると解されるから，譲渡禁止の特約があり，Ｐ１はその点を認識していなかったからといって，当然に要素の錯誤に該当するとはいえない。
(4)その他の控訴人らの主張について
控訴人らは，「知識ベース」（乙７，１４）に経済的価値はなく，本件合意があったとしても，被控訴人の支払義務を消滅させる効果は生じない旨主張するが，前記のとおり，「知識ベース」に経済的価値がないとはいえない。また，控訴人らは，前提となる「知識ベース」の著作権は，被控訴人ではなく発注者側が取得したので，本件合意によってＰ１の債権は消滅しないと主張する。しかし，被控訴人は「知識ベース」の共同著作者として，その著作権を有していることは，前記認定のとおりである。」
４原判決１７頁５行目の「(4)」を「(5)」と改める。５原判決１７頁１４行目末尾を改行して，以下のとおり加える。「なお，控訴人らは，本件合意においてＰ１は多額の債権を放棄したのに対し，被控訴人は譲歩していないので，和解が成立することはない旨主張する。しかし，控訴人らの主張は失当である。
前記認定のとおり，被控訴人がアトリスのコンピュータにＤＳＰをインストールして使用させた事実に起因して，Ｐ１の被控訴人に対する何らかの請求権が生じるか否かは不明であり，仮に請求権が生じたとしても，その額は不明確であること，他方，Ｐ１は，本件合意により，被控訴人の取締役退任後も技術顧問として月額５０万円の顧問料を受領する権利を取得したのみならず，被控訴人から「知識ベース」の共同著作権の譲渡を受けたことに照らすならば，本件合意が互譲の基礎を欠くと評価することはできない。原告の上記主張は，失当であり採用することはできない。」
６結論
以上のとおり，控訴人らの請求はいずれも理由がない。したがって，本件控訴は理由がないので，これを棄却することとして，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第１部
裁判長裁判官
飯      村      敏      明
裁判官
八      木      貴美    子
裁判官
小      田      真      治


平成２３年９月１４日判決言渡同日原本交付    裁判所書記官平成２２年（ワ）第２９４９７号損害賠償等請求事件
口頭弁論終結日平成２３年７月１５日
判                      決
東京都中央区＜以下略＞
原告                                  株式会   社パリ   スメー   ル同訴訟   代理人   弁護士                                   権藤龍   光
東京都中央区＜以下略＞
被                      告    株式    会社    ドル    チェ
東京都世田谷区＜以下略＞
被                      告    Ａ
東京都中央区＜以下略＞
被                      告    Ｂ
東京都中央区＜以下略＞
被                      告    Ｃ
主                      文
１原告の請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
１被告株式会社ドルチェ及び被告Ａは，原告に対し，各自１５００万円及びこれに対する平成２２年９月１７日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２被告Ｂは，原告に対し，５００万円及びこれに対する平成２２年９月２５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３被告Ｃは，原告に対し，２００万円及びこれに対する平成２２年９月２５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
４被告Ａ，被告Ｂ及び被告Ｃは，別紙１「取引先名簿一覧」記載の各取引先に案内状（売出し等）を発送してはならない。
５被告Ａ，被告Ｂ及び被告Ｃは，別紙２「仕入先」記載の業者から同別紙２「商品」記載の商品を仕入れてはならない。
６訴訟費用は被告らの負担とする。
７１ないし５項につき仮執行宣言
第２事案の概要
本件は，服飾品の販売等を業とする原告が，原告の従業員であった被告Ｂ（以下「被告Ｂ」という。）及び被告Ｃ（以下「被告Ｃ」という。）が原告を退職し，被告Ａ（以下「被告Ａ」という。）が経営する被告株式会社ドルチェ（以下「被告会社」という。）に就職したことに関し，①被告Ｂ及び被告Ｃは，不正の利益を得る目的又は保有者に損害を加える目的で，原告から開示を受けた営業秘密（顧客名簿及び仕入先名簿）を被告会社及び被告Ａに開示し，かつ，上記営業秘密を使用して，別紙１記載の各顧客に案内状を送付し，別紙２記載の仕入先から，原告の売れ筋商品である同別紙記載の商品を仕入れるなどした（不正競争防止法２条１項７号），②被告Ｂ及び被告Ｃは，原告との雇用契約上，就業規則所定の競業避止義務及び秘密保持義務を負っているにもかかわらず，競業会社である被告会社に上記のとおり就職し，かつ，上記①のとおり原告の営業秘密を被告会社及び被告Ａに開示した，③被告会社及び被告Ａは，被告Ｂ及び被告Ｃによる顧客名簿及び仕入先名簿の開示が上記①及び②のとおり営業秘密の不正開示行為であることを知りながら上記営業秘密を同人らに開示させ，これを取得し，上記営業秘密を使用して，上記①のとおり，被告Ｂ及び被告Ｃをして，各顧客に案内状を送付させ，仕入先から，原告の売れ筋商品である別紙２の商品を仕入れるなどさせた（不正競争防止法２条１項８号）と主張し，(1)不正競争防止法４条に基づき，上記各不正競争行為に基づく損害賠償として，被告会社及び被告Ａに対し各自１５００万円（附帯請求として各訴状送達日の翌日〔平成２２年９月１７日〕から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金），被告Ｂに対し５００万円（附帯請求として訴状送達日の翌日〔同月２５日〕から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金）及び被告Ｃに対し２００万円（附帯請求として訴状送達日の翌日〔同日〕から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金）の各支払を求め，また，(2)就業規則所定の競業避止義務及び秘密保持義務違反の債務不履行責任に基づく損害賠償請求として，被告Ｂ及び被告Ｃに対し，上記(1)記載の金員の各支払を求め（同人らにつき上記(1)との選択的請求），さらに，(3)故意又は過失により，被告Ｂ及び被告Ｃに，上記(2)の秘密保持義務に違反して原告の営業秘密を漏えいさせた不法行為責任に基づく損害賠償請求として，被告Ａに対し，上記(1)記載の金員の支払を求め（同人につき上記(1)との選択的請求），(4)不正競争防止法３条に基づき，被告Ａ，被告Ｂ及び被告Ｃに対し，営業秘密である顧客名簿を使用して別紙１記載の顧客に対し案内状を発送する行為及び仕入先名簿を使用して別紙２記載の仕入先業者から同記載の商品を仕入れる行為の各差止めを求める事案である。１争いのない事実等（争いのない事実以外は，証拠等を末尾に記載する。）
(1)当事者等
ア原告及び被告会社は，服飾品の卸販売等を業とする株式会社であり，被告Ａは，被告会社の代表者である（弁論の全趣旨）。
イ被告Ｂ及び被告Ｃは，原告の元従業員であり，現在は，被告会社に勤務している。
(2)被告Ｂ及び被告Ｃの退職に至る経緯等
ア被告Ｂは，平成１８年ころ，原告代表者が経営する有限会社ネクストシーンに入社し，販売員として勤務していたが，同年１１月ころ，東京都中央区東日本橋横山町・馬喰町界隈の問屋街に，上記有限会社ネクストシーンの支店として「パリスメール」が開店した（以下，上記「パリスメール」を指して「原告店舗」という。）ことから，原告店舗に異動し，同店店長として勤務するようになった（甲３，被告Ｂ）。
イ被告Ｃも，同様に，上記有限会社ネクストシーンで勤務していたが，平成１９年ころ，原告店舗で勤務するようになった（被告Ｂ）。ウ平成２０年４月ころ，上記「パリスメール」が法人成りし，原告として登記された（甲２）。
エ被告Ａは，平成２１年１０月ころ，上記横山町・馬喰町界隈の問屋街に，「メルシー」の名称で店舗を開き，服飾品の卸販売等を業として行うようになった（被告Ｂ）。
オ被告Ｂは平成２１年１２月末日付けで原告を退職し，平成２２年１月ころ，上記「メルシー」に就職し，勤務するようになった。カ被告Ｃは平成２２年１月８日付けで原告を退職し，同年２月９日ころ，上記「メルシー」に就職し，勤務するようになった。


キ上記「メルシー」は，平成２２年３月３日，被告Ａを代表者として法人成りし，被告会社として登記された（弁論の全趣旨）。
(3)原告の就業規則（甲１）
ア原告の就業規則（甲１）には，下記条項が定められている。(ア)従業員は，次の事項を守らなければならない。会社，取引先等の機密を漏らさず，退職後もこれを遵守すること（第９条〔遵守事項〕６号）。
(イ)従業員は，下記１並びに２の公然と知られていない生産方法・販売方法・その他の事業活動に有用な技術上および営業上の情報であって会社が秘密として管理する営業秘密，下記３ないし６の会社が対外的に秘密に管理している企業秘密を在職中は勿論の事退職後も不正に取得しまたは，第三者に漏えいまたは開示してはならない（第１０条）。１．製造技術，製造工程，プロセス，レイアウト，品質管理に関する情報。
２．財務，経営に関する情報。
３．顧客名簿，販売企画，商品仕入れ及び製造…企画情報４．人事管理に関する情報。
５．他社との業務提携や訴訟に関する情報。
６．会社，関連会社に関する情報。
(ウ)従業員は在職中および退職後２年間は，会社の業務と競業する事業を自ら行わないものとし，また競業する事業を営む企業または会社に就職しないものとする（第１３条）。
(エ)従業員は退職時に営業秘密を記録した図面，書類，複写物，サンプル，フロッピーディスク，ＣＤ，ＵＳＢ接続メモリー，パソコン等に営業秘密が記録されてる場合は会社の担当者の前で，削除するものとする（第１４条）。
(オ)この規則は平成２０年１１月１日から実施する（附則）。
２争点
(1)被告Ｂ及び被告Ｃに，不正の利益を得る目的又は保有者に損害を加える目的で原告から示された営業秘密を使用し，又は開示する行為（不正競争防止法２条１項７号）が認められるか。
(2)被告Ｂ及び被告Ｃに，就業規則所定の秘密保持義務違反及び競業避止義務違反が認められるか。
(3)被告会社及び被告Ａに，被告Ｂ及び被告Ｃの前記(1)又は(2)の営業秘密不正開示行為を知りながら上記営業秘密を使用する行為（同法２条１項８号）が認められるか。
(4)被告Ａに，故意又は過失により被告Ｂ及び被告Ｃに前記(2)の秘密保持義務に反し営業秘密を漏えいさせた不法行為が認められるか。(5)前記(1)及び(3)の各不正競争行為に基づく差止請求の成否(6)前記(1)及び(3)の各不正競争行為又は被告Ｂ及び被告Ｃにつき前記(2)の秘密保持義務違反若しくは競業避止義務違反，被告Ａにつき前記(4)の不
法行為に基づく損害賠償請求の成否並びにその損害額
第３争点に対する当事者の主張
１争点(1)（被告Ｂ及び被告Ｃに，不正の利益を得る目的又は保有者に損害を加える目的で原告から示された営業秘密を使用し，又は開示する行為（不正競争防止法２条１項７号）が認められるか。）について
（原告の主張）
(1)顧客名簿及び仕入先名簿の営業秘密該当性
ア別紙１「取引先名簿」記載の原告の顧客名簿及び別紙２記載の「仕入先」は，原告の売れ筋商品の仕入先及び販売先に関する情報であり，最も収益力の高い製造及び販売ルートに関する情報である。
各小売店は，それぞれ顧客層も売れ筋商品も異なっており，ある特定の仕入先から特定の傾向の商品を継続的に購入する実績又は可能性のある小売店は極めて限られている。どの小売店がどの仕入先の商品を購入する実績があるかという情報は，単なる販売先情報ではなく，仕入先と販売先の組合せに関する情報であり，当該組合せに関する情報は，これを横取りするだけで，数百万円の売上を容易に得ることができるものであり，有用な情報である。
イ原告の販売する商品には，すべて原告の登録商標である「ＰＡＲＩＳＭＡＩＬ」のロゴ入りラベルが貼付されており，ほかに，製造元や仕入先に関する情報を示すタグやラベル等は付されていないから，原告の販売商品を見るだけでは，これらの商品の製造元や仕入先を知ることはできない。被告Ｂ及び被告Ｃを含む原告の従業員であれば，原告に勤務する中で上記製造元及び仕入先を知ることができるかもしれないが，これらの従業員には，後記（争点(2)に関する原告の主張）のとおり競業避止義務及び秘密保持義務が課されており，上記製造元及び仕入先に関する情報を開示することは禁止されている。
したがって，どの小売店がどの仕入先の商品を購入する実績があるかという仕入先と販売先の組合せに関する情報は非公知のものである。ウ(ア)原告は，平成２０年４月，法人成りするに際し，書類入れロッカー及び金庫を購入し，原告店舗２階の社長室左側に上記ロッカー，右側に上記金庫を設置した。
原告代表者は，原告従業員に対し，重要帳簿，仕入帳，売掛台帳，銀行通帳，金銭出納帳，元帳，仕入発注書，仕入契約書，仕入先名簿，顧客名簿及び名刺ホルダーについて，重要な情報であることを説明し，上記書類入れロッカーに鍵を掛けて保管するよう厳しく指示し，実行されていた。
上記ロッカー及び上記ロッカーを設置した部屋の鍵は，被告Ｂ及び被告Ｃが退職するまでの間，原告代表者，被告Ｂ及び被告Ｃのみが保管しており，これを持ち出すことができたのは同人らのみであった。(イ)顧客名簿及び仕入先名簿は，原告店舗内のパソコンにも電子データとして保管されていたが，上記パソコンは，社外からの来客等は近付くこともできない場所である原告店舗２階奥に設置されており，当該パソコンにアクセスできるのは，被告Ｂ，被告Ｃ及びパートタイム従業員のＤに限られていた。
また，原告の従業員には，就業規則上，秘密保持義務が課されていた。(ウ)原告代表者はパソコンの操作ができないため，被告Ｃの進言に従い，パソコンにパスワードの設定等はしていなかったが，パソコンの設置場所が外部からアクセスできない場所にあること，パソコンにアクセスできるのが従業員のみであるところ，従業員には上記のとおり秘密保持義務が課されていることから，営業秘密の管理としては十分であった。エしたがって，原告の顧客名簿及び仕入先名簿（これらの組合せ情報）は，原告の営業秘密に該当する。


(2)被告Ｂ及び被告Ｃは，原告の従業員として業務に従事する中で，原告から，その顧客名簿及び仕入先名簿（これらの組合せ情報）の開示を受けていた。(3)被告Ｂ及び被告Ｃは，上記顧客名簿及び仕入先名簿の情報を原告から持ち出し，原告を退職後，原告と競業関係にある被告会社の従業員として，被告会社から報酬として給与を得て，原告に損害を与える目的で，原告の営業秘密である顧客名簿及び仕入先名簿（これらの組合せ情報）を被告会社代表者である被告Ａに開示し，上記顧客名簿記載の顧客に案内状を送付したり，上記仕入先名簿記載の業者から，原告の売れ筋商品である別紙２記載の商品を仕入れ，販売したりするなど，その競業行為に利用させた。(4)よって，被告Ｂ及び被告Ｃには，不正の利益を得る目的又はその保有者に損害を与える目的で原告から示された営業秘密を使用し，又は開示する行為（不正競争防止法２条１項７号）が認められる。
（被告Ｂ及び被告Ｃの主張）
(1)顧客名簿及び仕入先名簿の営業秘密該当性についてア原告の主張する事実は否認し，法的主張は争う。イ原告店舗のある馬喰町商店街には多数の業者が存在しており，これらの業者は，毎月，大韓民国の新平和市場等にある極めて限られたメーカーから競うように仕入れをしているのであって，これらの仕入先は当然ながら重複しており，原告で扱った商品が馬喰町商店街の他店で売られたり，他店の人気商品を原告が仕入れたりすることは日常茶飯事である。これらの仕入先からは，馬喰町商店街のどの業者であっても仕入れができるものであり，仕入先情報は非公知のものではない。
また，原告の顧客名簿には，社名，所在地及び電話番号が記載されているにすぎないところ，これらの顧客は，馬喰町商店街の１店舗のみから仕入れを行うことはなく，同商店街の５ないし６店舗，多くは数十店舗から仕入れをしているのであって，他店にもこれらの情報が記載された名刺を配っているのであるから，これらの顧客情報も非公知のものではない。ウ仕入帳，売掛台帳，仕入発注書，顧客名簿及び名刺ホルダーは原告店舗１階に置かれ，中でも名刺ホルダーは，商品の発送時に参照するために１階レジ横に置かれ，誰でも見られる状態であった。また，その他の書類も，ロッカーではなく２階事務机引き出しに入っていた。
店舗の鍵は全部で４人が持っていた上，営業中であれば，資料を持ち出すのは誰でもできたはずである。
原告店舗に置かれたパソコンにパスワードの設定はなく，パート従業員も入力作業に携わるなど，誰でもパソコン内の顧客名簿を閲覧できる状態であった。
エしたがって，原告の顧客名簿及び仕入先名簿は原告の営業秘密に当たらない。
(2)被告Ｂ及び被告Ｃが原告の顧客名簿及び仕入先名簿を持ち出した事実及びこれらを被告Ａに開示した事実については否認する。被告Ｂ及び被告Ｃは，原告を退職し被告会社に就職した後，４０人分のダイレクトメールを作成し発送したが，その中に，原告の顧客のうち，被告Ｂ及び被告Ｃが個人的に名刺を受け取るなどしていたものや，被告Ａが韓国人同業者から紹介を受けたものが含まれていたにすぎず，被告Ｂ又は被告Ｃが原告の顧客名簿等を持ち出した事実はない。
(3)したがって，被告Ｂ及び被告Ｃには，不正競争防止法２条１項７号に当たる行為はない。
２争点(2)（被告Ｂ及び被告Ｃに，就業規則所定の守秘義務違反及び競業避止義務違反が認められるか。）について
（原告の主張）
(1)被告Ｂ及び被告Ｃは，いずれも，原告との雇用契約上，前記「争いのない事実等」(3)のとおり，原告が平成２０年１１月１日に実施した就業規則（甲１）第９条６号，第１０条，第１３条，第１４条に定める秘密保持義務及び競業避止義務を負っていた。
(2)上記各義務にもかかわらず，被告Ｂ及び被告Ｃは，原告の営業秘密である顧客名簿及び仕入先名簿（これらの組合せ情報）を持ち出し，原告と競争関係にある被告会社に就職した上，上記情報を被告会社代表者である被告Ａに開示し，上記顧客名簿記載の顧客に案内状を送付するなど，その競業行為に利用させたのであるから，被告Ｂ及び被告Ｃには秘密保持義務及び競業避止義務違反が認められる。
（被告Ｂ及び被告Ｃの主張）
(1)原告の主張する事実は否認し，法的主張は争う。(2)被告Ｂ及び被告Ｃが原告に入社してから退職するまで，原告に就業規則は存在しなかったのであり，原告の提出する就業規則（甲１）は，被告Ｂ及び被告Ｃの在職期間に合わせて，本件訴訟のために作成されたものであると思われる。また，もし就業規則が存在したとしても，被告Ｂ及び被告Ｃは，就業規則について見たことも聞いたこともなかった。
(3)被告Ｂ及び被告Ｃが，原告の顧客名簿及び仕入先名簿を持ち出し，これを利用して案内状等を送付したことがない点については，争点(1)に関する被告Ｂ及び被告Ｃの主張と同様である。
３争点(3)（被告会社及び被告Ａに，被告Ｂ及び被告Ｃの前記争点(1)又は(2)の営業秘密不正開示行為を知りながら上記営業秘密を使用する行為（同法２条１項８号）が認められるか。）について
（原告の主張）
(1)被告Ｂ及び被告Ｃが，原告から開示を受けた営業秘密である顧客名簿及び仕入先名簿（これらの組合せ情報）を，不正の利益を得る目的で，被告会社及び被告Ａに開示したこと及び上記開示行為が就業規則所定の秘密保持義務に反するものであることは，争点(1)及び(2)に関する原告の主張のとおりであるところ，被告会社及び被告Ａは，上記営業秘密の開示を受け，これを案内状の発送等の原告に対する競業行為に利用するに当たり，これが，前記争点(1)及び(2)の原告の主張のとおり，不正競争行為又は秘密保持義務違反に当たることを知っていた。
(2)したがって，被告会社及び被告Ａには，被告Ｂ及び被告Ｃの営業秘密不正開示行為又は秘密保持義務違反を知りながら上記営業秘密を使用する行為（不正競争防止法２条１項８号）が認められる。
（被告会社及び被告Ａの主張）
(1)原告の主張は否認し，法的主張は争う。
(2)原告の顧客名簿等が原告の営業秘密に該当せず，被告Ｂ及び被告Ｃに営業秘密不正開示行為又は秘密保持義務違反が認められないこと，同人らが顧客名簿等を持ち出しておらず，被告会社及び被告Ａが上記情報の開示を受けたことがないことは，争点(1)及び(2)に関する被告Ｂ及び被告Ｃの主張と同様である。