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Não há tratamento unitário dos direitos fundamentais no País, avalia juiz
09/09/2013 - 13h49
Atualizada em 09/09/2013 - 13h49
Para o juiz federal Jairo Gilberto Schäfer, auxiliar da Presidência do Superior Tribunal de Justiça (STJ), não existe ainda em nosso sistema jurídico uma compreensão unitária dos direitos fundamentais e nem tampouco um sistema de controle da constitucionalidade bem definido. Esses argumentos foram desenvolvidos por ele na palestra "Direitos fundamentais prestacionais na jurisprudência do STF: compreensão unitária dos direitos fundamentais como proposta ao futuro", no seminário 25 Anos da Constituição Cidadã: olhar para o passado, reflexão sobre o futuro, na manhã desta sexta-feira (6), no auditório do STJ. O ministro do STJ, Ricardo Villas-Boas Cueva presidiu a mesa.
"Quando falamos em acesso à Justiça, estamos falando em modos de operar e aplicar a Constituição. Vivemos uma verdadeira crise do sistema de jurisdição constitucional.  Trouxemos o sistema europeu de controle concentrado e o sistema de controle difuso norte americano, mas não trouxemos um elemento de racionalização", criticou o juiz. O controle de constitucionalidade é o mecanismo pelo qual o Poder Judiciário verifica a conformidade das lei do país à Constituição. O controle difuso pode ser feito por qualquer juiz e o concentrado é feito por um tribunal que tenha essa atribuição específica de controle. "O que temos de fazer, do ponto de vista doutrinário e político, é definirmos o sistema de controle de constitucionalidade que queremos", afirma Schäfer, ao avaliar que esse sistema, no Brasil, não está bem definido.
De acordo com o juiz, questões sensíveis, essencialmente políticas, estão indo para o Judiciário - que envolvem mandatos parlamentares, meio ambiente, saúde pública, terras indígenas. "Para o Judiciário enfrentar essas questões, temos de estabelecer mecanismos para que a sociedade participe desas decisões no controle da constitucionalidade", defendeu Schäfer. Ele cita o jurista alemão Peter Häberle, que elaborou o conceito de "pluralismo da jurisdição constitucional" - que prega a maior democratização dos julgamentos relacionados a questões constitucionais, seja através da realização de audiências publicas antes dos julgamentos, seja através do instituto do amicus curiae. Este último refere-se a uma intervenção em processos de controle de constitucionalidade por parte de entidades que tenham representatividade  para se manifestar nos autos sobre questão  relacionada à causa, e que atuam apenas como interessados, não como partes. "Temos de criar métodos de democratização da jurisdição constitucional", apregoa o juiz, ressaltando  que a opinião da sociedade deve ser  não apenas ouvida, mas constituir um elemento central das  decisões do STF.
 
Jairo Schäfer observa, ainda, que há uma confusão generalizada sobre os limites de atuação e de controle do juiz na definição de políticas públicas. Ele identifica, dessa forma, a ocorrência de uma crise de identidade do sistema de controle de constitucionalidade. Para ele, não existe um tratamento unitário dos direitos fundamentais na jurisprudência do STF. "Não podemos extrair dessa jurisprudência uma unidade de sentido", afirma.
Ele acentua que os principais conceitos que estão sendo utilizados hoje para concretizar os direitos fundamentais sociais ou prestacionais (referentes à prestação de um serviço público) estão sendo importados de sistemas estrangeiros, principalmente europeus. "Conceitos como o da dignidade da pessoa humana, núcleo essencial dos direitos fundamentais, estão sendo aplicados sem consistência teórica aos direitos prestacionais. Temos de reconstruir uma teoria de direitos prestacionais que não reproduzam aqueles conceitos que foram criados para direitos de caráter negativo", assinala Schäfer. Direitos negativos são aqueles que implicam que o Estado não tome nenhuma atitude para violar esses direitos.
 
O juiz deu o exemplo da Arquição de Descumprimento a Preceito Fundamental (ADPF) n. 130, julgada pelo STF, que derrubou a maior parte dos dispositivos da chamada "Lei de Imprensa". "Existe nessa ADPF uma posição do STF sobre o que seja restrição do direito fundamental? Não vamos conseguir responder", afirma. Segundo ele, a ementa da decisão, neste caso, não reflete o julgamento, já que os votos adotam posições diversas daquelas existentes na ementa. "Não temos uma unidade de tratamento dos direitos fundamentais", sintetiza ele.
Modulação dos efeitos
Um dos problemas apontados por Schäfer no sistema de controle de constitucionalidade teve início quando se criou no Brasil a "modulação dos efeitos da sentença" no controle concentrado - mecanismo pelo qual o  STF pode declarar a inconstitucionalidade de uma lei apenas a partir de determinado momento no futuro ou apenas em relação a determinados dispositivos dessa lei. O primeiro julgamento do STF envolvendo a modulação dos efeitos, segundo o juiz, foio do Recurso Extraordinário n. 197.91743, julgado em 2004. O STF julgou inconstitucional o parágrafo único do art. 6º da Lei Orgânica do Município de Mira Estrela, no Estado de São Paulo, que aumentou, indevidamente, o número de vagas para vereadores, contrariando o art. 29, IV, da Constituição Federal. No Recurso, o Supremo reconheceu a inconstitucionalidade da norma, mas modulou os efeitos da sua decisão para as eleições seguintes, respeitando os mandatos dos vereadores que já haviam sido indevidamente empossados.
O segundo caso no qual se aplicou a modulação dos efeitos foi no julgamento do Habeas Corpus n. 82.959, impetrado pelo próprio réu. Neste julgamento, o STF declarou inconstitucional um dispositivo da Lei dos Crimes Hediondos (Lei n. 8.072/1990). O dispositivo em questão era o §1º do art. 2º da Lei n. 8.072, segundo o quel a pena para o crime hediondo será cumprida inicialmente em regime fechado. O STF, na sua decisão, afirmou que a inconstitucionalidade do dispositivo  não geraria ´conseqüências jurídicas com relação às penas já extintas´ na data do julgamento. Schäfer asssinala que esse julgamento envolve também a questão da eficácia erga omnes (que tem efeitos para todas as pessoas).  Uma decisão do STF, de acordo com ele, no sistema difuso, tem eficácia inter partes (somente para as partes envolvidas) e, no concentrado, erga omnes. "O juiz desse HC mandou afixar na vara um cartaz afirmando que a decisão do STF foi proferida no sistema difuso de controle de constitucionalidade e, portanto, só vale para o réu", comentou.
Fonte: Imprensa/CJF