STF discute Ação Penal e crime contra ordem tributária ao julgar HC
22/10/2003 17h13 - Atualizado há
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O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) ao julgar o Habeas Corpus (HC 81611) começou a analisar a viabilidade da Ação Penal, em crimes contra a ordem tributária, antes de decisão final na esfera administrativa. O julgamento foi interrompido depois de pedido de vista do ministro Joaquim Barbosa.
  O HC foi impetrado em favor de Luiz Alberto Chemim, empresário, denunciado por fraude contra a fiscalização tributária. Ele teria omitido operações e documentos exigidos pela Lei Fiscal, crimes tipificados no artigo 1º, incisos I e II, da Lei 8.137/90 combinado com o artigo 71, do Código Penal. O objetivo do HC era trancamento de Ação Penal instaurada na Justiça Federal de São Paulo. A defesa de Chemim alega que o processo administrativo-fiscal não tinha decisão definitiva, e tal decisão seria condição objetiva de punibilidade.
  O ministro relator, Sepúlveda Pertence, iniciou seu voto relembrando vista por ele proferida no HC 77002, em que concluiu pela falta de justa causa para a Ação Penal pelos crimes de resultado contra a ordem tributária, antes de decisão final em processo administrativo, tornando definitivo o lançamento do tributo em causa.
  Ressaltou o voto proferido durante o julgamento do HC 77002 pelo ministro Néri da Silveira, que considerou formais os crimes previstos no artigo 1º, e incisos, da Lei 8137/90, ou seja, não exigiriam a produção de um resultado para a sua consumação.
  Pertence lembrou entendimento do STF em que os requisitos de procedibilidade da Ação Penal devem atender a determinação legal. E a legitimidade para propor a Ação Penal no caso de crimes contra a ordem tributária, independentemente de iniciativa da administração tributária, é exclusiva do Ministério Público.
  O relator firmou a discussão ao indagar se haveria justa causa para a denúncia dos crimes tributários antes do esgotamento das vias administrativas sobre o crédito tributário impugnado pelo contribuinte. O ministro afirmou que se o crédito tributário fora impugnado pelo contribuinte, a decisão final do procedimento administrativo poderia influenciar na estrutura do crime, pois poderia constituir o crédito tributário e,  em conseqüência, permitir ao devedor liberar-se dele pelo pagamento. E observou que, extraordinariamente, a punibilidade da conduta do agente estaria subordinada à decisão de autoridade diversa do juiz da ação penal.
  Neste ponto, Pertence deslocou a questão da esfera da tipicidade para a das condições objetivas de punibilidade. Apontou que as condições objetivas de punibilidade, no caso de crimes contra a ordem tributária, estariam "subordinadas à superveniência da decisão definitiva do processo administrativo de revisão do lançamento, instaurado de ofício ou em virtude da impugnação do contribuinte ou responsável". Após o aperfeiçoamento de sua tipicidade - tal crime seria punível.
  Citou o voto proferido pelo ministro Nelson Jobim no HC 77002 em que suscitou a extinção da punibilidade dos crimes definidos na Lei nº 8.137/90, quando o agente liquida o tributo e cumpre as obrigações tributárias acessórias, antes do recebimento da denúncia.
  Afirmou que a pretensão punitiva desse crime estaria suspensa, pois a Ação Penal ficaria condicionada à solução do processo administrativo, que definiria o crédito tributário. Por fim, o ministro  deferiu o habeas corpus, para trancar a Ação Penal, suspendendo a prescrição da pretensa punitiva.
  A ministra Ellen Gracie proferiu seu voto-vista se contrapondo à teoria do ministro Sepúlveda Pertence. Observou que o paciente teria esgotado todas as instâncias judiciais. "Concordo com o relator, senhor presidente, que o término do procedimento administrativo não constitui condição exigida pela lei para o exercício da Ação Penal e para fins de recebimento da denúncia", afirmou Ellen.
  A ministra observou a situação paradoxal da questão, pois se a autoridade fazendária deixasse transcorrer o prazo de cinco anos pra o lançamento, mesmo havendo ocorrido a supressão de tributos, esse delito, que tem prazo prescricional de doze anos, não seria punível. "A demonstração pelo absurdo serve para revelar que as esferas penal e administrativa são efetivamente independentes", argumentou Ellen.
  "O eminente ministro relator, ademais, dá conseqüência diversa à eficácia preclusiva da decisão administrativa, quer seja favorável ou desfavorável ao contribuinte. O que me parece sistematicamente inaceitável", divergiu a ministra. A prevalência do entendimento do ministro relator, segundo a ministra Ellen Gracie, teria conseqüências negativas, como por exemplo o prazo da prescrição punitiva estaria correndo, e a subordinação do Ministério Público ao Poder Executivo.
  Ao final de seu voto, a ministra ressaltou que não pareceria ser uma solução adequada condicionar a função constitucional do Ministério Público para instauração da Ação Penal, a um procedimento ou não de um órgão do poder Executivo e divergiu do ministro relator.
  O ministro Nelson Jobim ao proferir seu voto observou que seria dentro do procedimento administrativo fiscal a oportunidade em que o contribuinte exerceria seu direito constitucional ao contraditório e à ampla defesa. Ainda, citou a possibilidade de o contribuinte discutir e pagar o tributo que, supostamente, seria devido à Administração Fazendária. E a permissão de instauração de uma Ação Penal antes de uma decisão final na esfera administrativa, seria possibilitar uma "ameaça" ao contribuinte de responder penalmente por um tributo e seus acessórios.
  "Ou asseguramos, com eficácia, a possibilidade do contribuinte discutir com o Fisco o montante do valor ou a inexistência inclusive do débito fiscal, ou permitimos ao Fisco qualquer tipo de exigência", afirmou Jobim, acompanhando o voto do relator. Até o momento, votaram o ministro relator, Sepúlveda Pertence, deferindo o Habeas, a ministra Ellen Gracie, indeferindo, os ministros Gilmar Mendes e Nelson Jobim, que acompanharam o relator.
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Ministro Pertence, relator do HC (cópia em alta resolução)