Empate suspende o julgamento de leis estaduais sobre pagamento de ICMS em regime de substituição tributária
07/02/2007 19h40 - Atualizado há
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Empate no julgamento das Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs) 2777 e 2675 adiou a decisão do Supremo Tribunal Federal (STF) sobre a constitucionalidade de dispositivos de leis estaduais de São Paulo e de Pernambuco, que tratam da restituição do ICMS pago antecipadamente no regime de substituição tributária.
O plenário analisa o inciso II, do artigo 66-b, da Lei nº 6374/89, de São Paulo, na redação dada pelo artigo 3º, da Lei nº 9.176/95, e o inciso II, do artigo 19, da Lei estadual 11.408/96, de Pernambuco.
Após a leitura do voto-vista do ministro Eros Grau (leia a íntegra) e dos votos dos demais integrantes, a sessão plenária foi suspensa, por empate. O ministro Carlos Ayres Britto irá desempatar o julgamento quando pronunciar seu voto, oportunamente.
Entenda os casos
As ADIs 2675 e 2777 foram ajuizadas pelos governadores dos estados de Pernambuco e de São Paulo, respectivamente, contra dispositivos de leis estaduais, que asseguram a restituição do ICMS pago antecipadamente no regime de substituição tributária.
De acordo com as normas estaduais, as empresas contribuintes do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), no regime de antecipação tributária, têm o direito de receber a diferença do valor pago a mais, caso se verifique que a obrigação tributária seja de valor inferior ao que foi presumido, de forma antecipada.
Para os procuradores estaduais, a Constituição Federal não admite tal restituição, uma vez que em seu parágrafo 7º, artigo 150, dispõe que a devolução do montante pago antecipadamente se o fato gerador, que foi presumido, não se realizar [a lei poderá atribuir ao sujeito passivo da obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento do imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido].
Definições
A "substituição tributária para frente" consiste em obrigar alguém a pagar, de forma antecipada, não só o imposto em si, mas também todo o imposto  das operações que decorrerem posteriormente. Neste caso, o substituto fica obrigado a pagar o imposto, não apenas da operação que ele praticou, mas também por todas as outras operações posteriores.
Dessa forma, por meio do regime de substituição tributária para frente, o imposto é arrecadado uma única vez – e não ao longo da cadeia produtiva – de maneira antecipada, sobre uma base de cálculo presumida e prevista em lei.  Assim, as empresas recolhem o ICMS devido por elas mesmas, e também pelos distribuidores, por exemplo.
Histórico dos julgamentos
ADI 2675/PE
O ministro Carlos Velloso (aposentado), relator da ação direta ajuizada pelo governador do estado de Pernambuco (ADI 2675), entendeu que, sendo o valor do produto alienado inferior àquele que foi presumido, deve ser devolvida ao contribuinte a quantia recolhida a mais, sob pena de enriquecimento ilícito do Estado. Dessa forma, votou pela improcedência do pedido, mantendo a validade dos dispositivos que possibilitam a restituição do valor pago a mais.
ADI 2777/SP
O ministro Cezar Peluso, relator da ADI 2777, ressaltou que o Estado tem o dever de restituir o montante pago a mais, por faltar-lhe competência constitucional para a retenção de tal diferença, sob pena de violação ao princípio que veda o confisco. Por fim, afastou a alegação de que a restituição implicaria a inviabilidade do sistema de substituição tributária, concluindo seu voto pela improcedência do pedido, ou seja, para declarar a constitucionalidade dos dispositivos.
O ministro Nelson Jobim (aposentado) divergiu e, em voto-vista, considerou procedente a ADI 2777, para declarar a inconstitucionalidade da referida lei paulista. Para ele o regime de substituição tributária “é método de arrecadação de tributo instituído com o objetivo de facilitar e otimizar a cobrança de impostos, possibilitando maior justiça fiscal por impedir a sonegação fiscal”. Salientou ainda que essa modalidade não comporta a restituição de valores, uma vez que o tributo pago antecipadamente é repassado, como custo, no preço de venda da mercadoria. Para ele, “não haveria como sustentar o alegado enriquecimento ilícito por parte do Fisco, já que a diferença entre os preços final e o presumido é suportada pelo consumidor final”.
Após o voto-vista de Jobim, o ministro Cezar Peluso rememorou os argumentos do seu voto, contrapondo os fundamentos do voto proferido pelo ministro Nelson Jobim, que abrira divergência. Peluso entendeu que o valor retido não integraria os custos do substituído, pois se o valor de venda for superior ao valor presumido, ele terá que recolher diferença. Quando o valor de venda for inferior ao presumido, o substituído poderá ressarcir-se da diferença.
A substituição tributária é técnica de arrecadação e, como tal, deve submeter-se aos limites constitucionais do tributo ao qual se aplica, acrescenta Peluso. Para ele, “ainda que se pudesse abstrair a operação praticada pelo substituído na conformação da substituição tributária, o fato econômico da redução de lucro não mutila nem desfigura o direito subjetivo à devolução de tributo recolhido indevidamente”.
Placar
Após a suspensão do julgamento de ambas ADIs (2777/SP e 2675/PE) o placar encontra-se com cinco votos pela improcedência – ministros Cezar Peluso, Ricardo Lewandowski (somente na ADI 2777), Joaquim Barbosa, Marco Aurélio e Celso de Mello. Pela procedência das ações votaram os ministros Nelson Jobim (ministro relator original, aposentado), Eros Grau, Gilmar Mendes, Sepúlveda Pertence e a presidente da Corte, ministra Ellen Gracie.
Nesse julgamento a ministra Cármen Lúcia não vota porque substituiu o ministro Nelson Jobim, que já havia votado quando em efetivo exercício no Supremo. Já o ministro Ricardo Lewandowski vota somente no julgamento da ADI 2777/SP, já que substitui o ministro Carlos Velloso que já se posicionou em relação à ADI 2675/PE.
IN/RN
Leia mais:
05/10/2006 - 12:29 - Adiado julgamento sobre restituição do ICMS pago antecipadamente em razão da substituição tributária
Íntegra de votos no julgamento:
- Ministro Eros Grau (8 páginas)
- Ministro Cézar Peluso (relatório e voto - 76 páginas)
- Ministro Nelson Jobim (71 páginas)
Processo relacionado: ADI 2777
Processo relacionado: ADI 2675