Plenário retoma nesta quarta (7) julgamento sobre pagamento de ICMS em regime de substituição tributária
06/02/2007 20h20 - Atualizado há
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O Supremo retoma, amanhã (7/2), o julgamento de duas Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs 2675 e 2777) ajuizadas pelos governadores dos estados de Pernambuco e de São Paulo, respectivamente, contra dispositivos de leis dos referidos estados, que asseguram a restituição do ICMS pago antecipadamente no regime de substituição tributária.
Conforme os dispositivos contestados, as empresas contribuintes têm o direito de receber o quantia paga a mais, caso se verifique que a obrigação tributária seja de valor inferior ao que foi pago presumidamente, de forma antecipada. Para os autores da ação, a Constituição Federal não admite tal restituição, uma vez que o parágrafo 7º do artigo 150 somente possibilita a devolução do montante pago antecipadamente se o fato gerador, que foi presumido, não se realizar. 
O parágrafo 7º do artigo 150 da Constituição Federal determina que “a lei poderá atribuir ao sujeito passivo da obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento do imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido”.
A "substituição tributária para frente" consiste em obrigar alguém a pagar, de forma antecipada, não só o imposto em si, mas também todas as operações que dele decorrerem posteriormente. Neste caso, o substituto fica obrigado a pagar o imposto, não apenas da operação que ele praticou, mas também por todas as outras operações posteriores.
Dessa forma, por meio do regime de substituição tributária para frente, o imposto é arrecadado uma única vez – e não ao longo da cadeia produtiva – de maneira antecipada, sobre uma base de cálculo presumida e prevista em lei.  Assim, as empresas recolhem o ICMS devido por elas mesmas, e também pelos distribuidores, por exemplo.
Julgamento da ADI 2675/PE
O ministro Carlos Velloso (aposentado), relator da ação direta ajuizada pelo governador do estado de Pernambuco (ADI 2675), entendeu que, sendo o valor do produto alienado inferior àquele que foi presumido, deve ser devolvida ao contribuinte a quantia recolhida a mais, sob pena de enriquecimento ilícito do Estado. Dessa forma, votou pela improcedência do pedido, mantendo a validade dos dispositivos que possibilitam a restituição do valor pago a mais.
Julgamento da ADI 2777/SP
O ministro Cezar Peluso, relator da ADI 2777, ressaltou que o Estado tem o dever de restituir o montante pago a mais, por faltar-lhe competência constitucional para a retenção de tal diferença, sob pena de violação ao princípio que veda o confisco. Por fim, afastando a alegação de que a restituição implicaria a inviabilidade do sistema de substituição tributária, Peluso concluiu seu voto no sentido de julgar improcedente o pedido formulado, para declarar a constitucionalidade dos dispositivos.
O ministro Nelson Jobim (aposentado), em voto-vista sobre a ADI 2777, julgou procedente o pedido formulado para declarar a inconstitucionalidade da referida lei paulista. Afirmou que o regime de substituição tributária é método de arrecadação de tributo instituído com o objetivo de facilitar e otimizar a cobrança de impostos, possibilitando maior justiça fiscal por impedir a sonegação fiscal. Salientou também que essa modalidade não comporta a restituição de valores, uma vez que o tributo pago antecipadamente é repassado, como custo, no preço de venda da mercadoria. Para ele, Não haveria como sustentar o alegado enriquecimento ilícito por parte do Fisco, já que a diferença entre os preços final e o presumido é suportada pelo consumidor final.
O ministro ressaltou a necessidade de se considerar, sob o ângulo da segurança jurídica, as sérias conseqüências da eventual declaração da inconstitucionalidade do regime impugnado.
 Após o voto-vista de Jobim, o ministro Cezar Peluso rememorou os argumentos do seu voto, contrapondo os fundamentos do voto proferido pelo ministro Nelson Jobim, que abrira divergência. Peluso entendeu que o valor retido não intregaria os custos do substituído, pois se o valor de venda for superior ao valor presumido, ele terá que recolher diferença. Quando o valor de venda for inferior ao presumido, o substituído poderá ressarcir-se da diferença.
A substituição tributária é técnica de arrecadação e, como tal, deve submeter-se aos limites constitucionais do tributo ao qual se aplica, acrescenta Peluso. Para ele, “ainda que se pudera abstrair a operação praticada pelo substituído na conformação da substituição tributária, o fato econômico da redução de lucro não mutila nem desfigura o direito subjetivo à devolução de tributo recolhido indevidamente”.
Cezar Peluso também aduziu que a obrigação de restituir o excesso, senão legitima a substituição, também não a descaracteriza, afastando a alegação de colapso do sistema. Afirmou que a restituição é de caráter excepcional e depende de iniciativa do contribuinte e que, no estado de São Paulo, desde 1995, o sistema vem sendo aplicado sem que se tenha observado qualquer tipo de prejuízo ou queixa quanto a sua inviabilidade.
O ministro Ricardo Lewandowski acompanhou o voto do relator. Em seguida foi suspenso o julgamento em virtude do pedido de vista do ministro Eros Grau.
Placar
Assim, até o momento, a votação da ADI 2777/SP encontra-se com dois votos pela improcedência (Ricardo Lewandowski e Cezar Peluso) e um pela procedência (Nelson Jobim). A ADI 2675/PE apresenta um voto pela improcedência (Carlos Veloso) e outro voto pela procedência (Nelson Jobim).
RN/MB
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