STF vai decidir se SP e PE devem devolver ICMS pago a mais
27/11/2003 20h15 - Atualizado há
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O Supremo Tribunal Federal (STF) vai decidir se os estados de São Paulo e Pernambuco terão que devolver créditos do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) aos contribuintes que tenham efetuado vendas em valor inferior ao do imposto presumido no regime de substituição tributária.
  O Plenário deu continuidade hoje (27/11) ao julgamento conjunto das Ações Diretas de Inconstitucionalidade 2675 e 2777 ajuizadas, respectivamente, pelos estados de Pernambuco e de São Paulo. Nas ações, os governadores Jarbas Vasconcelos e Geraldo Alckmin contestam dispositivos de leis estaduais que asseguraram aos contribuintes o direito à restituição de imposto pago a mais no regime de substituição tributária.
  A ação do governo paulista foi proposta contra o artigo 66-B, inciso II, da Lei estadual 6.374/89, alterado pela Lei 9.176/95. A do governo pernambucano contesta o artigo 19, inciso II, da Lei estadual 11.408/96. A discussão das ações ocupou praticamente toda a Sessão Plenária, mas a conclusão do julgamento foi adiada depois de um debate sobre matéria de jurisprudência da Corte.
  As sustentações orais foram feitas pelos procuradores estaduais de São Paulo, Elival da Silva Ramos, e de Pernambuco, Sergio Augusto Santana. Houve, também, a sustentação oral, na condição de “amicus curiae”, feita pela advogada Carla Freitas Nascimento, em nome de sindicatos e postos de combustíveis de São Paulo.
  A intervenção de terceiros no julgamento de Ações Diretas de Inconstitucionalidade, permitida pela Lei 9.868/99, foi aprovada como exceção para este julgamento, como solução de uma Questão de Ordem do ministro Cezar Peluso. A admissão da figura do “amicus curiae”, contudo, ainda será objeto de discussão dos ministros do STF, em Sessão Administrativa a ser realizada em dezembro.
  A advogada Carla Freitas Nascimento representou proprietários de 350 postos de combustíveis de São Paulo, duas empresas do ramo Transportador, Revendedor e Retalhista de combustível - a  Servoil e a Grigolleto -  além do Recap - Sindicato dos Revendedores de Combustíveis de Campinas e Região e da SP Combustíveis - Associação dos Revendedores do Comércio Varejista de Derivados de Petróleo e Afins no estado de São Paulo. Os primeiros votos foram proferidos pelos relatores das Ações Diretas 2675 e 2777, respectivamente, ministros Carlos Velloso e Cezar Peluso.
  O ministro Carlos Velloso julgou improcedente a Ação Direta 2675, proposta pelo estado de Pernambuco, justificando ter por base voto vencido, proferido por ele no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade 1851, em maio de 2002.  Em conseqüência, considerou inconstitucional a Cláusula Segunda do Convênio ICMS 13/97, que negou ao contribuinte a restituição de ICMS cobrado a mais quando a operação final for de valor inferior ao do fato gerador presumido.
  Nesse julgamento, a Confederação Nacional do Comércio (CNC) alegava ofensa ao parágrafo 7º, do artigo 150, da Constituição, que dispõe que “a lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de impostos ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido".
  O Supremo, contudo, declarou a constitucionalidade do dispositivo do Convênio que estabeleceu que “não caberá restituição ou a cobrança complementar de ICMS, quando a operação ou prestação subseqüente à cobrança do imposto sob a modalidade da substituição tributária se realizar em valor superior ou inferior ao estabelecido com base no artigo 8º, da Lei Complementar 87, de 13 de setembro de 1996”.
  Hoje, o ministro Velloso reproduziu o voto então proferido no julgamento da ADI 1851, no qual ficou vencido junto com o ministro Celso de Mello e o então presidente do STF, ministro Marco Aurélio. “Assim, reitero o voto que proferi, quando do julgamento da cautelar, no sentido de que não é constitucional a cláusula 2ª, do convênio I.C.M.S. recolhido, na hipótese de a base de cálculo do fato gerador ocorrer em montante menor do que o valor pago, tendo em vista a base de calculo presumida. Esta cláusula, sr. Presidente, é ofensiva à garantia inscrita no parágrafo 7º, do art. 150, da Constituição Federal”, justificou.
  Segundo a proferir voto, o ministro Cezar Peluso, relator da Ação Direta 2777, julgou improcedente a Ação Direta proposta pelo estado de São Paulo e declarou a constitucionalidade do artigo 66-B, inciso II, da Lei estadual 6.374/1989, alterado pela Lei 9.176/95.
  A disposição contestada assegurou a restituição do imposto pago antecipadamente em razão de substituição tributária, caso comprovado que na operação final com mercadoria ou serviço ficou configurada obrigação tributária de valor inferior à presumida. “O estado não tem legitimidade para se apropriar da diferença entre os valores do fato gerador presumido e do fato gerador efetivo, pois a substituição tributária para a frente é, como se tem repetido, mera técnica de fiscalização e arrecadação, não ampliação de competência para instituir imposto novo sobre fato gerador presumido. De rigor, a restituição dos valores recolhidos a maior não configura despesa, mas cancelamento de receita por ausência de legitimidade constitucional para sua manutenção. Nem custaria observar, consoante os dados trazidos pelos “amici curiae”, sobretudo por parte dos setores de combustíveis, a Margem de Valor Agregado (MVA), preestima da base de cálculo presumido, tem sido, não raras vezes, estabelecida em valores superiores às metas de preço do mercado. De modo que, se não se submeter o estado aos limites constitucionais do poder de tributar, tal prática tende a tornar-se cada vez mais abusiva, o que só agravaria o caráter confiscatório do procedimento”, votou o ministro Peluso.
   QUESTÃO DE ORDEM
   Ao resolver Questão de Ordem, o Plenário do Supremo Tribunal Federal admitiu, por decisão unânime, a continuidade do julgamento das Ações Diretas de Inconstitucionalidade 2777 e 2675. A discussão, iniciada pelo ministro Sepúlveda Pertence, teve por objetivo avaliar se um voto vencido em um outro julgamento pode ser reiterado e servir de base em julgamento posterior. O julgamento de mérito foi suspenso para ser retomado na próxima sessão.
   "Jamais se sustentou que a desvinculação da Corte constitucional às suas decisões com força de lei a autorizassem, como uma "biruta" jurisprudencial, a mudar de opinião a cada mudança na composição subjetiva do seu quadro, por mais relevante que seja. O que se teria aí é que indagar se há significativa alteração do contexto de fato, sempre subjacente às decisões jurídicas, ou de concepções gerais de direito que autorizassem uma revisão da jurisprudência tomada há cerca de dois anos", ponderou o ministro Pertence.
   "Não desconheço que estou adiando um problema. Com as nossas decisões, teremos, no ordenamento jurídico brasileiro e no ordenamento brasileiro do ICMS, duas normas contraditórias, ambas com o selo de constitucionalidade do STF. Então, é de prever que, dentro um pouco, aqui estaremos com uma nova Ação Direta de Inconstitucionalidade", disse ele.
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