Íntegra do voto do ministro Carlos Velloso no julgamento de HC de Casem Mazloum
17/12/2004 17h04 - Atualizado há
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Leia abaixo a íntegra do voto proferido pelo ministro Carlos Velloso, após pedido de vista, no julgamento do Habeas Corpus (HC 84388) deferido em favor do juiz Casem Mazloum, denunciado pela Operação Anaconda.
14/12/2004                                                                                               SEGUNDA TURMA
  HABEAS CORPUS 84.388-3 SÃO PAULO
      V O T O
  (VISTA)
      O Sr. Ministro CARLOS VELLOSO: Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de CASEM MAZLOUM, denunciado pelo Ministério Público Federal como incurso no art. 299 do Código Penal (falsidade ideológica) e no art. 10 da Lei 9.296/1996 (interceptação telefônica irregular). Sustenta a impetração a inépcia da denúncia, aos seguintes argumentos: a) atipicidade das condutas descritas na denúncia, em razão da falta de descrição objetiva das circunstâncias elementares dos tipos penais; b) nulidade das interceptações telefônicas que serviram de base à denúncia.
  Requer a concessão da ordem, a fim de que seja trancada a ação penal.
  Relativamente ao crime de falsidade ideológica, esta Turma, em 26.10.2004, concedeu a ordem para trancar a ação penal. No que se refere ao crime de interceptação telefônica, o Sr. Ministro Joaquim Barbosa, Relator, votou no sentido da denegação da ordem, no que foi acompanhado pela Sra. Ministra Ellen Gracie. O Sr. Min. Gilmar Mendes, por sua vez, votou no sentido da concessão da ordem de habeas corpus.
  Pedi vista dos autos e os trago, a fim de retomarmos o julgamento do writ.
  Passo a votar.
  O Ministério Público Federal ofereceu denúncia contra Casem Mazloum e César Herman Rodriguez dando-os como incursos nas penas do art. 10 da Lei 9.296, de 1996, c/c art. 61, II, alíneas a, c e g e bem assim art. 62, I (Casem) e II (César).
  A denúncia assim expõe a matéria:
      “(...)
  O Juiz Federal CASEM MAZLOUM engendrou junto ao Agente de Polícia Federal CÉSAR HERMAN RODRIGUEZ todas as providências para realizar uma interceptação telefônica clandestina, como se verifica também da conversa entre ambos no dia seguinte, 18.09.2002 (fls. 1199 - áudio 020918155314.C001):
    CASEM - Alô.
CÉSAR - CÉSAR.
CASEM - Oi.
CÉSAR - Oi, é CÉSAR, tudo bem?
CASEM - Tudo bom?
CÉSAR - Tudo bom. Falou com seu amigo ontem?
CASEM - Com...?
CÉSAR - Com seu amigo ontem, lá de Cotia?
CASEM - Ah, eu liguei pra ele e aí diz que você falou prá ele que ia ser difícil o celular né?
CÉSAR - Não, é, difícil não, é oneroso, tá?
CASEM - Hã?
CÉSAR - E oneroso.
CASEM - Ah, oneroso...
CÉSAR - É oneroso, muito oneroso. Agora é o seguinte: ele falou que te deu o nome do rapaz?
CASEM - Eu tenho o nome.
CÉSAR - Eu levantei o nome, o endereço, o carro, ele falou...
CASEM - O endereço do que? Da... do... lá da...
CÉSAR - Tudo, tudo, tudo. Confirmei que o caso existe, ele falou isso, né?
CASEM - ó, eu não tô entendendo, o cara...
CÉSAR - ele veio com uma suspeita de que a mulher do rapaz lá teria um caso com o ex-segurança da ... da ... da empresa que fez a segurança pra ele, tá? Aí, o que aconteceu: ele tinha o número do telefone que ele tinha uma suspeita, tá? Ai eu levantei o número do telefone, tá, de quem usava o telefone, o nome dele, e bateu com o nome do segurança...
CASEM - Ah, tá...
CÉSAR - ...depois que ele já tinha sido demitido, no período que ele viajou para o Líbano.
CASEM - Ah...
CÉSAR - ...(inaudível)... acontece todos os dias, então
CASEM - Ô, a ligação tá ruim, rapaz, não tô quase entendendo nada. Mas escuta, e aí você queria que...
CÉSAR - Bom, agora, o que eu tô fazendo é assim, eu tô levantando essa possibilidade pra ele, tá, que o problema dele não é nem questão da separação, tá, é mostrar pras filhas
CASEM - é, ele falou isso aí.
CÉSAR - (inaudível) tá ruim a ligação.
CASEM - Alô?
CÉSAR - Alô, agora melhorou, né?
CASEM - É... cê tá falando de celular ou de fixo?
CÉSAR - De celular.
CASEM - De celular.
CÉSAR - É. Então, o rapaz lá, é... ela realmente tem um contato com o ex-segurança que ficou até maio, em maio o ex-segurança foi demitido e de maio em diante ela continua mantendo contato com esse segurança via celular dela, tá? Como o celular dela ela tem assim um milhão de ligação, tá, eu levantei exatamente o telefone que o cara tava usando, tá? Então, levantei o telefone que o cara tava usando, eu levantei o nome do cara, dei pro seu amigo ver e escutar que é o cara mesmo, entendeu?
CASEM - Ah, então fica fácil agora pra ...pra ver o ...
CÉSAR - é, agora eu tô pedindo o reverso, eu tô pedindo a ... eu tô pedindo agora a conta de telefone dele, pra provar que ele também liga pra ela.
CASEM - Ah, tá.
CÉSAR - Entendeu?
CASEM - Ah, sim, é que esse cara aí é muito meu amigo, viu, se você puder dar uma...
CÉSAR - não, eu falei pra ele que não é uma coisa que a gente.... não é uma coisa que a gente.... não é o que a gente... não é o nosso metier, mas que nós tava fazendo isso pra ele já em consideração a isso...
CASEM - Ah, tá
CÉSAR - Porque é uma coisa trabalhosa, ele já tinha sido acharcado aí por um monte de...de...de...
CASEM - Exatamente!
CÉSAR - ...de picareta. Então falei aqui não tem isso, tá, ajudamo, ajudamo. Levantei o carro do cara, o endereço do cara, os dados do cara todinho, tá, o telefone que o cara falava com ela, provei que ela falava com o cara, levantei que o telefone é do cara, então isso aí já tá tudo levantado, tá? Agora eu tô tentando ver se eu consigo pegar a conta do cara ligando pra ela.
CASEM - ah ...tá.
CÉSAR - tá, aí o cara tem um convite mesmo próprio...
CASEM - é... alô, alô, alô.
CÉSAR - entendeu?
CASEM - celular é uma bosta...alô, alô, alô (CAI A LIGAÇÃO)
      Em outra conversa, mantida no mesmo dia, CÉSAR e CASEM:
      CÉSAR - Alô.
CASEM – Oi.
CÉSAR - Hoje eu tô tentando agora no final pegar um cara que falou que faz pra mim o... a prova auditiva tá? se ele falar pra mim que é cem por cento, tá, aí eu dou o start.
CASEM - ah... tá bom, não tem problema não.
CÉSAR - aí depois pessoalmente eu explico pro senhor como é que funciona.
CASEM - ah, tá legal.
CÉSAR - tá? mas a atenção que puder dar... e agora eu tô aguardando a resposta também daquela conversa que eu tive ontem, tá?
CASEM – do... sobre aqueles documentos?
CÉSAR - daqueles papéis, é, tõ aguardando também aquela resposta lá que se eles vão poder usar ou não, tá? Qualquer coisa eu mantenho o senhor informado.
CASEM - tá legal, tá bom. Alô, alô.
CÉSAR - oi, um abraço, qualquer coisa te ligo mais tarde.
CASEM - tá bom então.
CÉSAR - Um abraço, tchau.
      Ainda constam dos autos as conversas de um homem identificado apenas como ‘Caled’ ou ‘Khaled’, que liga para CÉSAR algumas vezes para tratar da interceptação ilegal por indicação de CASEM, que vem a ser seu primo (fls. 1198 e 1202, áudios 020917112654.C001, 020919142345.C001 e 020919144333.C001). Nas conversas de fls. 1202, CÉSAR transmite a Caled os valores que deverão ser pagos para a obtenção das contas telefônicas, avisando que o preço é ‘indigesto’ (cerca de 400 reais cada conta de telefone) e o quanto ele poderia regatear o preço, baixando para 100 ou 150 reais cada uma. CÉSAR diz a Caled que o preço está um absurdo, ainda mais considerando que o ‘serviço’ é uma ‘cortesia’ ao suposto marido traído.
  Na conversa constante do áudio 020919144333.C001 (fls. 1.202), ‘Caled’ ou ‘Khaled’ pede a CÉSAR HERMAN que se certifique que a conta irá sair em nome do ‘rapaz’, ao que CÉSAR responde que certas coisas ‘só oficialmente’:
      CÉSAR - Alô.
KHALED - CÉSAR? Herman?
CÉSAR - Oi
KHALED - Khaled.
CÉSAR - Oi, Khaled.
KHALED - Sou eu. Viu, é... assim, ó, pra gente fazer aquele lá, fazer só aquele igual cê falou e depois a gente espera o resto, não tem problema, mas tem antes de você fazer, pra gente não ... não rasgar dinheiro, né, só saber se aquela... aquele número vai sair em nome dele mesmo, a conta?
CÉSAR - É provável, Khaled, é que tem muito tempo que eu não peço pra puxar.
KHALED - Então, é, tem como saber? Se tiver pode puxar, eu pago pro cara esse negócio aí, pelo menos fico... já me livro desse assunto e... quatrocentos por conta, né?
CÉSAR - É. Eu acho que é muito caro, isso aí... Khaled, eu nunca paguei mais que cento e cinqüenta, tá, por que isso aí...
KHALED - Chora pra ele lá deixar um mil, as três.
CÉSAR - (ininteligível) Via de regra não há diferença, entendeu, Khaled, o problema é ser preciso...
KHALED - O problema... o problema é só minha precisão mesmo, se tiver no nome do... do... dele mesmo a conta...
CÉSAR - Pode ser que não esteja em nome dele, entendeu?
KHALED - Então, aí se não tiver aí cê não tira, aí pede pra não tirar.
CÉSAR - Mas daí não tem jeito, Khaled.
KHALED - Hã?
CÉSAR - Não tem jeito.
KHALED - Não tem como levantar de quem era o nome, de quem era essa conta...
CÉSAR - Ah, tenho.
KHALED -...de quem era esse número?
CÉSAR - Tenho, tenho. Eu... tenho que pedir oficialmente, ô Khaled. Tenho lá pela minha senha, entendeu?
KHALED - Hã, hã.
CÉSAR - E aí fica registrado.
KHALED - E ai cê num pode, né, lógico.
      Ilegalmente, o juiz federal criminal CASEM MAZLOUM intercedeu junto a seus ‘colaboradores’, em especial o co-acusado CÉSAR HERMAN, para providenciar a interceptação telefônica ilícita, em conduta que caracteriza o crime previsto no artigo 10 da Lei n° 9.296/96. No caso do magistrado, incidem ainda as agravantes do artigo 61, II, alíneas a, c e g, bem como do artigo 62, inciso II, ambos do Código Penal.
  (...).” (Fls. 45-50)
      Sustenta-se, na impetração, a inexistência de enquadramento da conduta irrogada ao paciente ao tipo penal previsto no artigo 10 da Lei 9.296/96, que seria atípica. É que a denúncia descreve, apenas, atos de cogitação ao afirmar que o paciente “engendrou junto ao Agente de Polícia Federal César Herman Rodriguez todas as providências para realizar uma interceptação clandestina, como se verifica também da conversa entre ambos no dia seguinte, 18.9.2002” (g.n.), concluindo, ao final, que “ilegalmente, o juiz federal criminal Casem Mazloum intercedeu junto a seus ‘colaboradores’, em especial o co-acusado César Herman, para providenciar a interceptação telefônica ilícita’ (g.n.)” (fl. 18).
  Examinemos a questão.
  Dispõe o art. 10 da Lei 9.296, de 24.7.96 ¾ lei regulamentadora do inciso XII, parte final, do art. 5º da Constituição Federal:
      “Art. 10. Constitui crime realizar interceptação de comunicações telefônicas, de informática ou telemática, ou quebrar segredo da Justiça, sem autorização judicial ou com objetivos não autorizados em lei. Pena – reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.”
      Realmente, das conversas telefônicas havidas entre Casem e César e César e um certo Khaled, que foram interceptadas e cujas degravações embasam a denúncia, não ressai ter sido realizada a interceptação pretendida pelo acusado Casem Mazloum. O crime de interceptação telefônica sem autorização judicial consuma-se, é certo, no momento em que o sujeito começa a ouvir a conversação havida entre duas outras pessoas, ou inicia a gravação dessa conversação.
  No caso, repito, das degravações constantes da denúncia não ressai ter sido realizada a interceptação telefônica, revelando tais degravações, na verdade, atos de cogitação, atípicos frente ao disposto no art. 10 da Lei 9.296, de 1996. Mesmo que admitamos revelarem os diálogos, transcritos na denúncia, atos preparatórios, somente isso não seria suficiente para torná-los típicos frente ao citado art. 10 da Lei 9.296/96. É que, conforme foi dito, o crime de interceptação telefônica se consuma “com a interceptação, ou seja, com a escuta realizada por terceiro da conversa entre outros interlocutores”, podendo ocorrer a tentativa, “como, por exemplo, se o agente é interrompido no ato de implementar o instrumento para a interceptação.” (Vicente Grego Filho, “Interceptação Telefônica”, Saraiva, 1996, ps. 42-43). Luiz Flávio Gomes leciona, a seu turno, que “consuma-se o delito desde o instante em que o agente começa a tomar conhecimento da comunicação alheia, não sendo necessário que tenha ciência de toda a comunicação”, exigindo-se “a lesão ao bem jurídico tutelado (liberdade de comunicação) para a consumação”, ocorrendo essa lesão “no instante em que o agente, sem autorização judicial, vem a imiscuir, ingerir, intrometer-se na comunicação alheia”. (Luiz Flávio Gomes e Raúl Cervini, “Interceptação Telefônica – Lei 9.296, de 24.7.96”, Ed. Rev. dos Tribunais, 1997, pág. 243).
  Ora, o fato de o indivíduo ser flagrado a combinar com outrem modo ou forma de realizar a interceptação ¾ e é isso o que as degravações constantes da denúncia revelam ¾ não constitui fato típico, mas simplesmente ato de cogitação ou mesmo preparatório, que, por si só, não autoriza a instauração da ação penal. É o que ocorre, no caso, como bem registrou o Ministro Gilmar Mendes, no seu voto: “Observa-se da leitura da denúncia oferecida contra o paciente, em especial das fls. 40-50, que não se demonstra na descrição dos fatos a configuração dos elementos do tipo, a caracterizar quaisquer das condutas, seja na forma tentada, seja na consumada, do art. 10 da Lei nº 9.296/96”.
  Assim posta a questão, força é convir que a denúncia, no caso, é inepta.
  É claro que o Ministério Público, dispondo de novos elementos, poderá oferecer nova denúncia contra o paciente. É que a denúncia inepta pode ser, existentes elementos ainda não apresentados, novamente apresentada.
  Do exposto, com a vênia do Sr. Ministro Joaquim Barbosa e da Sra. Ministra Ellen Gracie, adiro ao voto do Sr. Ministro Gilmar Mendes e concedo a ordem.