PARECER PARA O 1º TURNO DO PROJETO DE LEI Nº 1.478/2020
COMISSÃO DE CONSTITUIÇÃO E JUSTIÇA
RELATÓRIO
De autoria do deputado Bruno Engler, a proposição em epígrafe tem como finalidade restringir a incidência do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviço de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS – sobre operações com combustíveis e lubrificantes no Estado à comercialização e à industrialização feita apenas pelas refinarias.
Publicada no Diário do Legislativo, em 18/2/2020, a proposição foi distribuída às Comissões de Constituição e Justiça e de Fiscalização Financeira para receber parecer.
Compete agora a esta comissão, nos termos do art. 188, combinado com o art. 102, III, “a”, do Regimento Interno, examinar a juridicidade, a constitucionalidade e a legalidade da proposta.
FUNDAMENTAÇÃO
A proposição em epígrafe, consoante seu art. 1º, tem como finalidade restringir a incidência do ICMS sobre operações com combustíveis e lubrificantes no Estado à comercialização e à industrialização feita apenas pelas refinarias. Nos termos do parágrafo único do mesmo artigo, fica vedada a incidência do imposto sobre combustíveis e lubrificantes comercializados pelos postos de revenda ao consumidor final.
O art. 2º do projeto dispõe que, no caso de combustíveis e lubrificantes oriundos de refinarias de outros estados, adquiridos diretamente pelos postos de revenda situados em Minas Gerais, a incidência do ICMS ocorrerá no momento da referida aquisição.
Segundo a justificação apresentada, o projeto tem como escopo dar mais transparência no que se refere ao valor cobrado a título do imposto incidente nessas operações. São explicitadas as finalidades de: proporcionar maior controle e melhor fiscalização pelos órgãos fazendários e pelo consumidor final; conferir maior segurança na cobrança e na arrecadação do imposto; e garantir a cobrança correta do ICMS incidente sobre operações com combustíveis e lubrificantes comercializados e distribuídos pelas refinarias.
Destacamos que a competência para legislar sobre direito tributário, nos termos do art. 24, I, da Constituição Federal, é concorrente entre União, estados e Distrito Federal. Assim, o estado está autorizado a legislar sobre o tema. Além disso, no que se refere à iniciativa para deflagrar o processo legislativo, inexiste norma instituidora de iniciativa privativa do governador a respeito. O art. 66, III, da Constituição Estadual, estabelece as matérias de competência privativa do governador do Estado, entre as quais não se insere a matéria tributária.
Cabe registrar a legislação tributária relativa às operações com combustíveis e lubricantes. A Constituição Federal, art. 155, II e § 2º, X, alínea “b”, define a não incidência do ICMS “sobre operações que destinem a outros Estados petróleo, inclusive lubrificantes, combustíveis líquidos e gasosos dele derivados (...)”. Em seguida, no mesmo dispositivo, a Constituição da República, no inciso XII, alíneas “b” e “h”, delegou à lei complementar a definição das normas concernentes ao sistema de tributação por substituição tributária, além de outras definições sobre combustíveis e lubrificantes, senão vejamos:
“Art. 155 – (…)
XII – cabe à lei complementar:
(…)
b) dispor sobre substituição tributária;
(…)
h) definir os combustíveis e lubrificantes sobre os quais o imposto incidirá uma única vez, qualquer que seja a sua finalidade, hipótese em que não se aplicará o disposto no inciso X, b;”.
O texto constitucional busca resguardar o ICMS ao estado onde o produto seria consumido, nos termos do art. 155, §4º, I, o qual define que, nas operações com lubrificantes e combustíveis derivados de petróleo, o imposto caberá ao estado onde ocorrer o consumo.
A Lei Complementar Federal nº 87, de 1996, por sua vez, dispõe no art. 2º, § 1º, III, que o imposto incide também sobre a entrada, no território do estado destinatário, de petróleo, inclusive lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, quando não destinados à comercialização ou à industrialização, decorrentes de operações interestaduais, cabendo o imposto ao estado onde estiver localizado o adquirente. Segundo lição de Kiyoshi Harada, na obra ICMS Doutrina e Prática, 2ª ed., São Paulo, Atlas, 2019, p. 111, não há incidência do ICMS quando o combustível ou lubrificante é destinado à industrialização ou à comercialização, incidindo apenas quando destinado ao consumidor final. Se o produto for destinado à comercialização no estado destinatário, o ICMS será integralmente cobrado nesse Estado por ocasião da revenda; se designado à industrialização, o imposto comporá o custo do produto industrializado, sendo inteiramente recolhido por ocasião de sua comercialização.
Vale transcrever jurisprudência do Supremo Tribunal Federal – STF:
“A imunidade ou hipótese de não incidência contemplada na alínea b do inciso X do § 2º do art. 155 da CF restringe-se ao Estado de origem, não abrangendo o Estado de destino da mercadoria, onde são tributadas todas as operações que compõem o ciclo econômico por que passam os produtos, independentemente de se tratar de consumidor final ou intermediário”.
(RE 190.992, AgR, rel. min. Ilmar Galvão, j. 12-11-2002, 1ª T, DJ de 19-12-2002; RE 338.681 AgR-ED, rel. min. Carlos Velloso, j. 6-12-2005,2ª T, DJ de 3-2-2006)
“ICMS. Lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos, derivados do petróleo. Operações interestaduais. Imunidade do art. 155, § 2º, X, b, da CF. Benefício fiscal que não foi instituído em prol do consumidor, mas do Estado de destino dos produtos em causa, ao qual caberá, em sua totalidade, o ICMS sobre eles incidente, desde a remessa até o consumo. Consequente descabimento das teses da imunidade e da inconstitucionalidade dos textos legais, com que a empresa consumidora dos produtos em causa pretendeu obviar, no caso, a exigência tributária do Estado de São Paulo”.
(RE 198.088, rel. min. Ilmar Galvão, j. 17-5-2000, P, DJ de 5-9-2003)
A Lei Complementar Federal nº 87, de 1996, art. 9º, § 1º, I, permite o regime de substituição tributária nas operações interestaduais com petróleo, inclusive lubrificantes, combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, em relação às operações subsequentes. O § 2º do mesmo artigo dispõe ainda que essas mercadorias, quando destinadas a consumidor final, ensejam o recolhimento, pelo remetente, do ICMS a favor do estado onde se localiza o adquirente.
Cumpre-nos registrar ainda os Convênios ICMS nº 110/2007 e nº 142/2018 (e alterações posteriores), do Conselho Nacional de Política Fazendária – Confaz –, relativos ao regime de substituição tributária e antecipação de recolhimento do imposto. Registramos também que, em Minas Gerais, o Decreto nº 43.080/2002 – Regulamento do ICMS –, anexo XV, art. 73 e seguintes, trata da substituição tributária no que se refere às operações relativas a combustíveis:
“Art. 73 – Os contribuintes abaixo relacionados são responsáveis, na condição de sujeito passivo por substituição, pela retenção e pelo recolhimento do ICMS incidente nas saídas subsequentes de combustíveis, derivados ou não de petróleo, exceto coque verde de petróleo, destinados a este Estado:
I – o produtor nacional de combustíveis, situado nesta ou em outra unidade da Federação, em relação a:
a) gasolina automotiva;
b) óleo diesel;
c) gás liquefeito de petróleo e gás liquefeito derivado de gás natural;
d) álcool etílico anidro combustível adicionado à gasolina pelas distribuidoras, ainda que não tenha saído de seu estabelecimento;
e) biodiesel B100 adicionado ao óleo diesel pelas distribuidoras, ainda que não tenha saído de seu estabelecimento;
II – o distribuidor situado neste Estado, em relação a:
a) álcool etílico hidratado combustível;
b) óleo combustível;
c) gasolina de aviação;
d) gás natural veicular;
e) querosene de aviação;
f) querosene iluminante
g)
III – o distribuidor situado em outra unidade da Federação, observado o disposto nos
arts. 81 e 88-C desta Parte;
IV – o importador, em relação às importações que praticar, quando a mercadoria tiver por destino este Estado.
V – o transportador revendedor retalhista (TRR), nas operações por ele praticadas, em relação ao valor equivalente ao custo do transporte não incluído na base de cálculo da substituição tributária.
§ 1° – A responsabilidade prevista neste artigo aplica-se, também, em relação ao imposto devido na entrada ou recebimento em operação interestadual de:
I – mercadoria para uso ou consumo do contribuinte;
II – combustível derivado de petróleo, quando não destinados à comercialização ou à industrialização do próprio produto, ainda que o adquirente ou destinatário não seja inscrito como contribuinte deste Estado.
§ 2º – A responsabilidade prevista neste artigo não se aplica:
I – às operações interestaduais com combustíveis derivados de petróleo, destinadas a este Estado e promovidas por distribuidor de combustíveis, por TRR ou por importador, em relação ao valor do imposto que tenha sido retido anteriormente, desde que observado o disposto no art. 81desta Parte;
II – às operações com combustíveis, derivados ou não de petróleo, inclusive em transferência entre estabelecimentos do mesmo titular, destinadas a substituto tributário da mesma mercadoria, hipótese em que a responsabilidade pela retenção e recolhimento do imposto caberá ao estabelecimento destinatário”.
Verifica-se, assim, que há todo um arcabouço normativo, que compreende a Constituição Federal, lei complementar federal, convênios do Confaz e legislação estadual, correlacionado ao tema objeto da proposição.
A fim de trazer ao texto do projeto medidas tendentes à simplificação tributária e voltadas ao princípio da transparência, apresentamos o Substitutivo nº 1.
Por meio do referido substitutivo, busca-se que a projeção de preço para cobrança do ICMS não contenha o valor do imposto já incidente na operação anterior e que a cobrança do imposto seja feita sobre o valor nominal dos combustíveis e lubrificantes. Podemos inferir que tais medidas contidas no art. 1º objetivam buscar uma simplificação tributária e ainda permitir melhor compreensão do valor cobrado ao consumidor final. E esse último ponto em especial significa uma densificação do princípio da transparência.
O art. 2º do substitutivo objetiva vedar, na composição da base de cálculo do ICMS sobre combustíveis e lubrificantes, a incidência de qualquer outro imposto de competência estadual.
Acerca do princípio da transparência, reproduzimos a seguir jurisprudência do STF, no entendimento de que lei de iniciativa parlamentar possa dispor sobre publicidade de atos do Poder Executivo:
“Agravo regimental no recurso extraordinário. Representação
por inconstitucionalidade. Lei 4.718, de 11 de dezembro de 2007, do Município do Rio de Janeiro, que dispõe sobre o cadastro municipal de parceiros do terceiro setor. Lei de iniciativa parlamentar. Ausência de vício de formal de iniciativa. Princípio da publicidade. Precedente. 1. Conquanto seja admissível recurso extraordinário em face de acórdão de tribunal de justiça proferido em ação direta quando o parâmetro da constituição estadual reproduz norma da Constituição Federal de observância obrigatória pelos estados (Rcl nº 383/SP, rel. min. Moreira Alves, Tribunal Pleno, DJ 21/5/93), é inviável o conhecimento do recurso pela alínea ‘c’ do inciso III do art. 102 da Constituição Federal quando o acórdão recorrido declarar constitucional lei municipal contestada em face de constituição estadual. Precedentes. 2. Não configura vício formal de inconstitucionalidade o fato de o diploma legislativo questionado ter emanado de proposição de origem parlamentar. A contingência de a regra estar dirigida ao Poder Executivo, por si só, não implica que ela deva ser de iniciativa privativa do Poder Executivo, uma vez que nenhuma das hipóteses contidas no art. 61, § 1º, da Constituição foi objeto de positivação na norma. Esse entendimento está em sintonia com a jurisprudência da Corte no sentido de que não padece de inconstitucionalidade formal a lei resultante de iniciativa parlamentar que disponha sobre publicidade dos atos e contratos realizados pelo Poder Executivo (ADI nº 2.472/RS-MC, Relator Min. Maurício Corrêa, DJ de 3/5/02). A lei questionada enquadra-se no contexto de aprimoramento da necessária transparência das atividades administrativas, reafirmando e cumprindo o princípio constitucional da publicidade da administração pública (art. 37, caput, CF/88), não se tratando de matéria de iniciativa exclusiva do Chefe do Poder Executivo, mas de iniciativa concorrente. 3. Agravo regimental não provido”. (Recurso Extraordinário nº 613.481– agravo regimental, relator ministro Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 9.4.2014).
Ressaltamos ainda que os elementos quantitativos da hipótese de incidência são informação relevante para o contribuinte ou mesmo para o cidadão, abrindo margem para se densificarem princípios, sejam eles afetos ao Código Tributário Nacional ou ao Código de Defesa do Consumidor, a fim de dar publicidade a tais elementos. E mais, conforme a jurisprudência do STF anteriormente citada, há ainda a questão da publicidade da administração pública a atrair a competência legislativa estadual para a matéria em exame.
Destacamos que a comissão de mérito poderá analisar mais detidamente, entre outras questões, se a proposição, além de conferir simplificação e maior transparência na forma de cálculo e cobrança do imposto, também interfere na composição da base de cálculo do ICMS nas operações ou mercadorias em exame, nos moldes da legislação atualmente em vigor, com ênfase no Preço Médio Ponderado ao Consumidor Final – PMPF –, bem como se, de fato, implica ou não tributação monofásica (art. 155, XII, “h”, da Constituição Federal). Ademais, seria recomendável também a análise de outras variáveis que porventura interfiram na base de cálculo do imposto, tais como o fato de os combustíveis derivados de petróleo serem commodities, cujos preços estão atrelados ao mercado internacional. Além disso, a comissão subsequente poderá verificar se há eventual redução de arrecadação, à luz da Lei Complementar Federal nº 101, de 2000, a Lei de Responsabilidade Fiscal – LRF – e do art. 113 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias – ADCT –, bem como deslindar projetos de lei complementar afetos ao tema, tais como os de nº 10/2020, nº 11/2020 e nº 16/2021, que tramitam na Câmara dos Deputados.
CONCLUSÃO
Em face do exposto, concluímos pela juridicidade, constitucionalidade e legalidade do Projeto de Lei nº 1.478/2020 na forma do Substitutivo nº 1, a seguir apresentado.
SUBSTITUTIVO Nº 1
Proíbe a cumulação de tributos incidentes sobre combustíveis e lubrificantes no âmbito do Estado.
A Assembleia Legislativa do Estado de Minas Gerais decreta:
Art. 1º – Fica vedada, no âmbito do Estado, a projeção de preço para a cobrança do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS – sobre combustíveis e lubrificantes contendo o valor do imposto já incidente na operação anterior.
Parágrafo único – A cobrança do ICMS será feita sobre o valor nominal dos combustíveis e lubrificantes, livre de impostos.
Art. 2º – Fica vedada, na composição da base de cálculo do ICMS sobre combustíveis e lubrificantes, a incidência de qualquer outro imposto de competência estadual.
Art. 3º – Esta lei entra em vigor na data de sua publicação.
Sala das Comissões, 10 de agosto de 2021.
Sávio Souza Cruz, presidente – Charles Santos, relator – Bruno Engler – Cristiano Silveira – Glaycon Franco – Guilherme da Cunha (voto contrário) – Zé Reis.