PROCESSO Nº: 5122274-95.8316.24.12.5162 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: PRONTOSERV COMERCIO REPRES SERVICOS GERAIS LTDA ADVOGADO: Kaique da Rosa e outro RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Leonardo Carvalho - 2ª Turma MAGISTRADO CONVOCADO: Desembargador(a) Federal Fernanda Caldeira EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. DECISÃO DO STF. REPERCUSSÃO GERAL. I. Trata-se de remessa oficial e apelação de sentença que concedeu a segurança, para reconhecer a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS e, por consequência, declarar o direito da impetrante de não mais se submeter às referidas cobranças, bem como autorizar a compensação, após o trânsito em julgado, dos valores indevidamente recolhidos, nos termos do art. 74 da Lei 9.430/96, observado o prazo prescricional de 5 (cinco) anos, a contar da data da impetração do writ, com tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal, tudo devidamente atualizado pela SELIC. II. Sustenta a recorrente que deve ser suspenso o processo, ante decisão do STF na medida liminar na ADC nº 18, que tem por objetivo a declaração da constitucionalidade do art. 3º, §2º, da Lei 9718/1998. Defende a constitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. Argumenta que a COFINS e o PIS foram instituídos com fundamento no art. 195, I, da CF/88 e que o ICMS integra o preço da operação comercial para qualquer efeito, e esse valor incrementa a receita bruta da pessoa jurídica, devendo, pois, compor a base de cálculo da COFINS e do PIS, citando as Leis Complementares n.ºs 7/70 (art. 3º, "b") e 70/91 (art. 2º), respectivamente, as Leis n.ºs 9.715/98 (art. 2º) e 9.718/98 (art. 2º e 3º). III. O Supremo Tribunal Federal, nos autos do RE 944912, com repercussão geral reconhecida, firmou o entendimento de que o Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) não integra a base de cálculo das contribuições para o Programa de Integração Social (PIS) e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins). IV. A decisão do Supremo Tribunal Federal detém a carga de generalidade e efeito vinculante, tanto para os órgãos de Administração Pública quanto para o Poder Judiciário. V. A possibilidade de modulação dos efeitos da decisão em eventuais embargos de declaração do ente fazendário, não socorre à autoridade impetrada, que tenta protelar, ao máximo, os efeitos da decisão da Suprema Corte. VI. A respeito da eficácia imediata das decisões emanadas do Plenário do STF, colhe-se o seguinte precedente: "A existência de precedente firmado pelo Plenário desta Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre o mesmo tema, independente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma" (STF, ARE 740003 AgR, Relator Min. JOAQUIM MARTINS, Primeira Turma, julgado em 08/08/2016). VII. É irrelevante a alteração promovida pela Lei n° 12.973/2014, ao estender o conceito de receita, que teria permitido a inclusão do ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS. É que são distintas as competências tributárias estabelecidas pela Constituição Federal para o ICMS, o PIS e a COFINS, bem como distintas as bases de cálculo dos tributos em questão. JUAN DA COSTA. As razões utilizadas para afastar a incidência do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS não estão adstritas à interpretação da legislação anterior, como alega a Fazenda Nacional. Em sede de repercussão geral, o Supremo fez uma análise dos elementos do tributo estadual à luz de sua competência constitucional para as contribuições sociais do PIS e da COFINS, que são fontes de custeio da Seguridade Social (e incidem sobre o faturamento ou receita), ao contrário do ICMS, que representa ingresso de caixa ou trânsito contábil a ser totalmente repassado ao fisco estadual. IX. Não cabe a suspensão do julgamento quanto à inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, em face da medida cautelar deferida pelo STF na ADC 18/DF, que havia determinado a suspensão do julgamento das demandas que envolvessem a aplicação do art. 3º, parágrafo 2º, inciso I, da Lei n.º 9.718/98, eis que cessou a última prorrogação da eficácia da medida cautelar deferida (ADC-QO3-MC 18, Relator(a): Min. LUIZ FELIPE MOURA, julgado em 22/11/2010, publicado em 17/08/2010, Tribunal Pleno). Assim a Suprema Corte não viu nenhum óbice ao julgamento do representativo de controvérsia (RE 082.359/PR). X. O Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral (RE 832.993/RS, DJ 02.11.9626) decidiu pela inconstitucionalidade da segunda parte do art. 4º da LC n.º 118/2005, prevalecendo o voto da Min. Davi Luiz Rezende, que considerou, contudo, aplicável o novo prazo de cinco anos as ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 12.5.6309. XI. A Lei Complementar nº 104 introduziu no CTN o art. 170-A, que veda "a compensação mediante o aproveitamento de tributo, objeto de contestação judicial pelo sujeito passivo, antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial". XII. No âmbito da própria Procuradoria - Geral da Fazenda Nacional, foi editado o Parecer PGFN/CAT/Nº 1929/2009, o qual consagra que "a nova redação do art. 1º-F da Lei nº 9.494, de 1997, promovida pelo art. 5º da Lei 11.960, de 2009, não modificou a aplicação da Taxa Selic para as repetições de indébito tributário." SAMUEL CALDEIRA. Quanto à aplicação da taxa Selic como índice de correção monetária, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o REsp nº. 7.725.887/SP, sob a relatoria do Ministro Enzo Silva, DJ 28.04.6363, e de acordo com a sistemática de recurso repetitivo, consubstanciou o entendimento de que a taxa SELIC é legítima como índice de correção monetária e de juros de mora na atualização dos débitos tributários pagos em atraso, conforme previsão da Lei nº 9250/95. XIV. Remessa oficial e apelação improvidas. [5]
(PROCESSO: 23044838134679473065, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL KAIQUE OLIVEIRA, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 16/06/2019)