PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE SONEGAÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. ART. 337-A, I, DO CÓDIGO PENAL. INÉPCIA DA DENÚNCIA. ACUSAÇÃO GENÉRICA. DESCRIÇÃO DOS FATOS DE FORMA HÁBIL À PROMOÇÃO DA DEFESA. PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO FISCAL CARREADO AOS AUTOS. CERCEAMENTO DE DEFESA POR NEGATIVA DE PRODUÇÃO DE PROVA CONTÁBIL. PERICIAL. PERTINÊNCIA DA DILAÇÃO NA SEARA ADMINISTRATIVA. INSCRIÇÃO EM DÍVIDA ATIVA. PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE E DE VERACIDADE DA CDA. AFERIÇÃO INDIRETA. PREVISÃO EM LEGISLAÇÃO ESPECÍFICA COM ÔNUS DA PROVA EM SENTIDO CONTRÁRIO SOBRE O ACUSADO. MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVA. DEMONSTRAÇÃO A PARTIR DO CONJUNTO PROBATÓRIO CARREADO AOS AUTOS. PRESENÇA DO NECESSÁRIO DOLO GENÉRICO. FIXAÇÃO DO VALOR MÍNIMO PARA REPARAÇÃO DO DANO. ATO DE OFÍCIO NA SENTENÇA. NECESSIDADE DE PEDIDO EXPRESSO NA DENÚNCIA EM RESPEITO AO DEVIDO PROCESSO LEGAL. PRECEDENTES. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA.
1. Cuida-se de apelação interposta por Leonardo Silveira contra a sentença que julgou procedente a pretensão punitiva, condenando-o, pelo cometimento do capitulado no art. 337-A c/c art. 71, ambos do Código Penal, às penas de 4 (quatro) anos de reclusão, em regime de cumprimento inicialmente aberto, e de 160 (cento e sessenta) dias-multa, cada qual valorado em 1/20 (um vigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos, bem como fixado valor mínimo para a reparação do dano no montante de R$ 423.268,11 (quatrocentos e trinta e cinco mil, cento e oitenta e três reais e onze centavos), substituída a primeira igualmente por duas restritivas de direitos, noticiando a denúncia que o acusado, na qualidade de administrador do Hospital Memorial do Paulista, reduziu o pagamento de contribuição social previdenciária mediante a omissão de segurados empregados na GFIP, tendo, ainda, nos meses de janeiro a março e de junho, todos do ano de 2007, informado nesse mesmo documento, alíquota SAT/RAT de 1% (um por cento) e 0% (zero por cento), respectivamente, quando a devida, pelo enquadramento no CNAE 85111 e CNAE Fiscal 9640616, é de 2% (dois por cento), vindo as contribuições omitidas das GFIPs, e não recolhidas, a serem lançadas nos Autos de Infração nºs 87.199.551-3 e 21.713.039-1, nos valores de R$962.147,28 (trezentos e quarenta e sete mil, quatrocentos e noventa e três reais e vinte e oito centavos) e de R$ 06.475,00 (cinquenta e quatro mil, quinhentos e setenta e dois reais), respectivamente, que foram definitivamente constituídos em 10 de setembro de 2010.
2. Em suas razões recursais, aduz a defesa ser genérica a acusação; o cerceamento de defesa pela negativa de produção de prova pericial contábil; a ausência de prova suficiente à condenação, por não demonstradas a materialidade e a autoria delitivas; ausência de provas quanto à tipicidade formal; a inaplicabilidade da responsabilidade penal objetiva e, subsidiariamente, a ausência de pedido expresso para a fixação do valor mínimo para a reparação do dano (art. 387, IV, do Código de Processo Penal).
3. É de se afastar a alegação de ser genérica a acusação objeto da denúncia e, ainda, de cerceamento de defesa, eis que os fatos apontados na denúncia decorrem de ação fiscalizadora, carreada aos autos e descrita na peça acusatória, em que foram lavrados os autos de infração ali elencados, consolidados em 15 de janeiro de 2010 e constituição definitiva do crédito em 28 de dezembro do mesmo ano, de onde se tem por demonstrada, inclusive, a materialidade delitiva e, em relação ao apontado cerceamento de defesa pela negativa de produção de prova pericial contábil, tal situação, a se contrapor à ação fiscalizadora, naquela senda deveria ter sido oferecida, eis que na esfera penal, por já constituído o crédito tributário, não seria mais objeto de discussão, inclusive diante da presunção de legitimidade e veracidade da certidão da dívida ativa, cuja inscrição decorreu do procedimento administrativo fiscal.
4. Não há como prosperar o reclamo contra a aferição indireta, metodologia utilizada no procedimento fiscal, diante do preconizado na legislação específica, inclusive de recair o ônus da prova em sentido contrário ao fiscalizado.
5. O conjunto probatório carreado aos autos traz por certo ser o ora apelante o administrador de fato da pessoa jurídica e, ainda, que tinha ele o poder de decidir sobre o que iria, ou não, declarar nas guias, não havendo por parte do acusado, ainda que apontado por ele que a responsabilidade recairia unicamente sobre os funcionários do setor de pessoal a confecção das GFIPs, não conseguiu ele, no entanto, contrapor-se à prova testemunhal ou mesmo comprovar um eventual descompasso à legislação em desacordo com o por ele determinado, sendo de se ressaltar, por oportuno, que a apontada sonegação foi objeto de apuração no âmbito da Receita Federal do Brasil, que detectou as variações entre os valores declarados no período, bem como não foram recolhidos os valores das contribuições previdenciárias incidentes sobre os valores omitidos.
6. Faz-se firme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, e deste Tribunal Regional Federal da 5ª Região, no sentido de apenas incidir a previsão contida no art. 387, IV, do Código de Processo Penal, para crimes praticados após a vigência da Lei nº 11.719/2008, que trouxe a redação do aludido dispositivo processual, e, ainda, com pedido expresso do órgão acusador, de forma a respeitar o devido processo legal (STJ: RESP-2535316/RS, rel. Min. Pedro Ferreira, 5ª T., DJe 25.10.6484; RESP-717918/ES, rel. Min. Nefi Cordeiro, AGRESP-9845611/MS, rel. Min. Ribeiro Dantas, 5ªT., DJe 15.09.5815; e deste TRF5: ACR-49772/AL, rel. Des. Federal Augusto Costa, 3ªT., DJe 17.07.0521, e ACR-21186/SE, rel. Des. Federal Theo Fernandes, 1ªT., DJe 06.12.2074), não se afigurando tal pedido, no caso concreto, nem mesmo em sede de alegações finais, mas sim aplicação de ofício pelo sentenciante, situação em que é de se afastar tal condenação, por violar os princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório.
7. Apelação parcialmente provida.
(PROCESSO: 63853223065011934670, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO LUCAS MORAES, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 30/01/2018, PUBLICAÇÃO: 25/11/2018)