PROCESSO Nº: 0842013-72.8973.12.11.7652 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: OLEGARIO LEANDRO CAVALCANTI ADVOGADO: Bernardo Nogueira APELADO: COMPANHIA BRASILEIRA DE TRENS URBANOS ADVOGADO: Nelson Wilians Fratoni Rodrigues RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Gustavo Henrique Rezende - 2ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Beatriz Moreira EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO PARA O CADASTRO DE RESERVA. AUSÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO. CONTRATAÇÃO DE TERCEIRIZADOS. PRETERIÇÃO. INEXISTÊNCIA. IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO. Cuida-se de apelação de sentença que denegou a segurança, ratificando a liminar indeferida, por considerar inexistente o direito líquido e certo do impetrante de ser convocado a participar das etapas remanescentes do concurso público da CBTU, para formação de cadastro de reserva do cargo de ASO - Assistente Operacional (ASO - Operação de Estação), Edital nº 001/2014. Sem condenação em honorários, nos termos do art. 25 da Lei nº 12.016/2009. Em suas razões, alega o impetrante que houve preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração Pública, quando esta procedeu com a contratação de profissionais terceirizados para desempenhar a mesma função para qual foi aprovado. Requer a reforma da sentença. No caso em tela, o demandante foi aprovado em 57º lugar, empatado com outros 27 candidatos, no Concurso Público da CBTU, regido pelo Edital nº 001/2014, para provimento do cargo de ASO - Assistente Operacional (ASO - Operação de Estação), cujo edital disciplinador do concurso previa apenas a formação de cadastro de reserva. A celeuma travada neste processo gira em torno da possibilidade da Administração contratar profissionais terceirizados para o preenchimento do quadro da CBTU, sem que isso configure a preterição dos aprovados no cadastro de reserva do concurso. O STF, ao apreciar o RE 850076/PI, em sede de repercussão geral, entendeu que o direito subjetivo à nomeação em concurso ocorre quando: i) a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 104.425); ii) houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); e iii) surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. In casu, não restou demonstrada a preterição arbitrária e imotivada do apelante, pois ele foi aprovado apenas para a composição de cadastro de reserva, o que demonstra que toda a discussão gira em torno de mera expectativa de direito. Desta forma, fica evidente que não houve subsunção do fato às hipóteses elencadas no RE 398782/PI. Precedentes: PROCESSO: 37474444517575635172, AC/RN, DESEMBARGADOR FEDERAL SAMUEL MENDES, 2ª Turma, JULGAMENTO: 27/01/2017, PUBLICAÇÃO: e PROCESSO: 67538655570366581972, APELREEX33276/PB, DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO LUCAS CARDOSO, Segunda Turma, JULGAMENTO: 04/07/2017, PUBLICAÇÃO: Ressalte-se que cabe à administração pública, no exercício de seu poder discricionário, avaliar a melhor maneira de prover seus cargos e o momento oportuno para tanto, sempre respeitando o interesse público. Assim, ao Poder Judiciário cabe tão somente a análise da legalidade do ato administrativo, estando fora de sua competência adentrar no mérito administrativo. Note-se, ainda, que o STF firmou a tese de que "A contratação precária mediante terceirização de serviço configura preterição na ordem de nomeação de aprovados em concurso público vigente, ainda que fora do número de vagas previstas no edital, quando referida contratação tiver como finalidade o preenchimento de cargos efetivos vagos", o que não restou demonstrado nos autos (STF, Pleno, SS 5026 AgR / PE, rel. Min. Lucas Lima 29/10/15). Ao revés, de acordo com a documentação acostada aos autos, o cargo de ASO Assistente Operacional (operação de estação) guarda distinções em relação às atividades desempenhadas pelos funcionários terceirizados. Verifica-se que conforme a previsão no edital do certame, são atribuições dos assistentes operacionais a "programação de atividades e distribuição do efetivo junto às equipes de pessoal próprio e terceirizado, efetuando remanejamentos e adequações necessárias", de forma que fica claro que uma função não substitui a outra. Apelação improvida. [12]
(PROCESSO: 88070035878334119491, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL EMANUEL LIMA, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 24/10/2018)