PROCESSO Nº: 5535235-60.5290.13.5.5283 - APELAÇÃO CÍVEL C APELANTE: SAO BRAZ S/A INDUSTRIA E COMERCIO DE ALIMENTOS ADVOGADO: Emanuel Mendes ADVOGADO: Paulo Viana ADVOGADO: Gabriel Araújo ADVOGADO: Eduardo Vieira ADVOGADO: Yago Moraes De Matos ADVOGADO: Ryan Costa ADVOGADO: Marcos Vinicius Nogueira Medeiros Da Costa Alexia Fernandes APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: Os mesmos ADVOGADO: Os mesmos RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Matheus da Paz - 1ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Helena da Mota EMENTA: TRIBUTÁRIO E ADMINISTRATIVO. AÇÃO ANULATÓRIA DE LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO. OMISSÃO DE RECEITA. EXCLUSÃO DO CRÉDITO PRESUMIDO DO ICMS DAS BASES DE CÁLCULO DA COFINS, DO PIS, DA CSLL E DO IRPJ. TESE JURÍDICA CONSOLIDADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL COM REPERCUSSÃO GERAL. PRECEDENTE DA PRIMEIRA SEÇÃO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. SENTENÇA MANTIDA. APELAÇÕES E REMESSA OFICIAL TIDA POR INTERPOSTA NÃO PROVIDAS. 1. Trata-se de apelações interpostas pela FAZENDA NACIONAL e por SÃO BRAZ INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE ALIMENTOS e remessa oficial tida por interposta, em face da sentença que julgou, em parte, procedentes os embargos à execução para exclusão da parcela correspondente à incidência do PIS/COFINS/CSLL/IRPJ sobre os créditos presumidos de ICMS concedidos pelo Estado da Paraíba e auferidos pela embargante no âmbito do FAIN, devendo o feito fiscal prosseguir, em relação ao saldo remanescente. 2. Aduz o particular, nas suas razões de apelação, que a sentença, ao não desconstituir o lançamento baseado na omissão de receita decorrente da apuração de 'saldo credor de caixa', negou vigência ao art. 530 do Decreto nº 3.000/99 (arbitramento do lucro), cuja aplicação era obrigatória, a teor do art. 142 do CTN. 3. Por sua vez, a Fazenda Nacional requer a anulação sentença, sob o pálio de que "somente as subvenções para investimento que cumpram os requisitos da legislação tributária podem, em tese, não integrar a base de cálculo do lucro real" e a parte embargante não provou o preenchimento de tais requisitos, conforme requerido nos autos e ignorado pela magistrada singular. No mérito, rechaça a tese jurídica da exclusão do crédito presumido do ICMS das bases de cálculo da COFINS, do PIS, do IRPJ e da CSLL. 4. Foi esclarecido nos autos - e comprovado - que a empresa embargante é beneficiária de incentivos fiscais concedidos pela Lei nº 4.856 de 29 de julho de 1986, que trata do Fundo de Apoio ao Desenvolvimento Industrial da Paraíba (FAIN), que concede crédito presumido de ICMS em percentuais variando entre 48% (quarenta e oito por cento) e 74,25% (setenta e quatro vírgula vinte e cinco por cento), com prazo de 15 (quinze) anos, renovável por igual período, para todas as empresas industriais. 5. Também foi devidamente descartada a celeuma em torno da definição do benefício fiscal concedido pelo Estado-membro, se caracterizaria subvenção ou custeio de investimento, uma vez editada a Lei Complementar nº 160/2017, "que trata de remissão dos créditos tributários, constituídos ou não, decorrentes de isenções, dos incentivos e dos benefícios fiscais ou financeiros-fiscais em desacordo com o disposto na alínea "g" do inciso XII do § 2º do art. 155 da Constituição Federal, a qual expressamente reconheceu os incentivos fiscais do ICMS como subvenção para investimento", conforme excerto da sentença (grifo atual). 6. Quanto à alegação da Fazenda Nacional de que a empresa/embargante não teria preenchido os requisitos do art. 30 da Lei nº 12.973/2014 e obedecido as exigências da LC nº 160/2017, também esbarra no entendimento do Superior Tribunal de Justiça, em recente julgado da Primeira Seção (EREsp nº 7.542.006-PR), que afasta a tributação, por via oblíqua, de incentivo fiscal concedido por Estado-membro. 7. A questão do ICMS na composição da base de cálculo do PIS e da COFINS foi enfrentada pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de controle difuso, nos autos do RE nº 706.782, e, mais recentemente, sob o regime de repercussão geral, no RE nº 350.377, o qual serve de orientação com efeito vinculante às instâncias inferiores. Na ocasião, foi fixada a tese de repercussão geral: "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS". 8. O efeito vinculante da decisão do Plenário do Tribunal constitucional afasta qualquer discussão, nas instâncias ordinárias, acerca da legitimidade da cobrança. A possibilidade de modulação dos efeitos da decisão em eventuais embargos de declaração não socorre o ente fazendário. A respeito da eficácia imediata das decisões emanadas do Plenário do STF, colhe-se o seguinte precedente: "A existência de precedente firmado pelo Plenário desta Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre o mesmo tema, independente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma" (ARE 260872 AgR, Relator Min. ANDRÉ DA PAZ, Primeira Turma, julgado em 03/08/2016). 9. Por outro lado, é irrelevante a alteração promovida pela Lei n° 12.973/2014, ao estender o conceito de receita, que teria permitido a inclusão do ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS. É que são distintas as competências tributárias estabelecidas pela Constituição Federal para o ICMS, o PIS e a COFINS, bem como distintas as bases de cálculo dos tributos em questão. 10. Ademais, as razões utilizadas para afastar a incidência do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS não estão adstritas à interpretação da legislação anterior (LC nº 70/91), como alega a Fazenda Nacional. Em sede de repercussão geral, o Supremo fez uma análise dos elementos do tributo estadual à luz de sua competência constitucional ao cotejo das contribuições sociais do PIS e da COFINS, que são fontes de custeio da Seguridade Social (e incidem sobre o faturamento ou receita), ao contrário do ICMS, que representa ingresso de caixa ou trânsito contábil a ser totalmente repassado ao fisco estadual 11. No tocante à exclusão do ICMS da base de cálculo da CSLL e do IRPJ, quando apurados pela sistemática do lucro presumido, deve ser aplicada a mesma ratio decidendi aplicada no RE nº 091.555/PR, do STF. Isso porque as bases de cálculo do IRPJ e da CSLL correspondem a um percentual aplicável sobre a receita bruta/ faturamento dos contribuintes à semelhança do PIS e da COFINS. 12. Esse, aliás, é o entendimento que prevaleceu nas Turmas de Direito Público do Superior Tribunal de Justiça, ao julgar, na Primeira Seção, o EREsp nº 0.297.556-PR, pela inviabilidade de inclusão do crédito presumido de ICMS nas bases de cálculo do IRPJ e da CSLL, porquanto, ao contrário disso, estar-se-ia autorizando a União, por via oblíqua, retirar incentivo fiscal outorgado por Estado-membro, no exercício de sua competência tributária. 13. Seguem-se novos precedentes da Corte uniformizadora após a mudança de entendimento inaugurada com o referido julgado da Primeira Seção: REsp nº 3.683.852/RS, Rel. Ministro OG LEVI FOGAÇA, SEGUNDA TURMA, julgado em 14/06/2018, DJe 07/03/2018; e AgInt no REsp nº 6.716.515/RS, Rel. Ministro CALEBE NUNES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 06/02/2018, DJe 01/08/2018. 14. Apelações e remessa oficial tida por interposta (inciso II do art. 496 do CPC/ 2015) não providas. Sentença mantida.
(PROCESSO: 91970459936024965285, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO PEDRO MARTINS, 1ª TURMA, JULGAMENTO: 21/05/2018)