PROCESSO Nº: 6010294-25.4885.26.9.9639 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: BENJAMIN GOMES S/A ADVOGADO: Miguel Teixeira APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: Os mesmos ADVOGADO: Os mesmos RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Leonardo Carvalho - 2ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Francisco Silva EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. NÃO INCIDÊNCIA SOBRE VALORES PAGOS A TÍTULO DE AUXÍLIO-DOENÇA/ACIDENTE AO EMPREGADO NOS PRIMEIROS 15 (QUINZE) DIAS DE AFASTAMENTO DO TRABALHO, ADICIONAL DE 1/3 DE FÉRIAS, AVISO PRÉVIO INDENIZADO, ABONO DE FÉRIAS, AUXÍLIO-CRECHE, AUXÍLIO-TRANSPORTE, MULTA DE 40% DE FGTS E SALÁRIO-FAMÍLIA. INCIDÊNCIA SOBRE HORAS-EXTRAS. LEI COMPLEMENTAR N.º 118/2005. TAXA SELIC. COMPENSAÇÃO. LEI N.º 85.141/2007. RECURSO REPETITIVO. REPERCUSSÃO GERAL. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO, OBSCURIDADE OU ERRO MATERIAL. I. Trata-se de embargos de declaração opostos contra acórdão que deu parcial provimento à remessa oficial e às apelações, para reconhecer que não incide a contribuição previdenciária sobre abono em pecúnia de férias, auxílio-creche, salário-família e a multa de 40% do FGTS, bem como para determinar que seja observado o art. 26 da Lei nº 11.457/2007 quando da compensação dos valores pagos indevidamente e assegurar o direito apenas dos créditos previamente comprovados na via mandamental. II. A impetrante embarga alegando que no dispositivo do voto propriamente dito deixou o Tribunal de especificar todas as verbas sobre as quais restou reconhecida a não incidência da contribuição previdenciária patronal, visto que apenas se refere a "abono em pecúnia de férias, auxílio-creche, salário-família e a multa de 40% do FGTS". III. A Fazenda embarga alegando que o acórdão omitiu-se, inicialmente, quanto à ausência de interesse de agir (art. 17 do NCPC) relativamente ao abono de férias, não gozadas ou indenizadas, inclusive a dobra da remuneração de férias (CLT, art. 137), o auxílio-creche, a multa de 40% do FGTS, o salário-família e cesta básica (auxílio-alimentação pago in natura), vez que há expressa previsão legal, excluindo a incidência da contribuição previdenciária (art. 28, § 9º, da Lei 8.212/91). Diz que houve omissão no acórdão, sobre o fato de que a questão controvertida acabou sendo definitivamente decidida pelo STF, no julgamento do RE 644.337/SC, onde se definiu que a contribuição previdenciária, à luz dos arts. 195, I, "a", e 201, § 11, da CF/88 deve incidir sobre ganhos habituais do empregado, de que natureza for. Defende a legitimidade da incidência da contribuição previdenciária sobre as verbas questionadas nos autos. IV. Inicialmente, ressalte-se que não prosperam os embargos da impetrante, pois o acórdão apenas se referiu na parte dispositiva as verbas referentes ao abono em pecúnia de férias, ao auxílio-creche, ao salário-família e a multa de 40% do FGTS, porque reformou a sentença apenas em relação a tais verbas, permanecendo a decisão quanto às demais. V. Não prevalece a afirmação da Fazenda de que há ausência de interesse de agir (art. 17 do NCPC) relativamente ao abono de férias, não gozadas ou indenizadas, inclusive a dobra da remuneração de férias (CLT, art. 137), o auxílio-creche, a multa de 40% do FGTS, o salário-família e cesta básica (auxílio-alimentação pago in natura). Apesar de haver previsão legal, deve ser reconhecido o direito pleiteado, pois quando da compensação, a impetrante deverá demonstrar o devido recolhimento. VI. Não subsiste a alegação de que o acórdão foi omisso quanto à legitimidade ou não da incidência da contribuição previdenciária sobre as verbas questionadas nos autos, nem de violação ou omissão em relação aos arts. 194 e 195, I, "a" e 201, §11, da CF, da Constituição Federal ou arts. 22, I e 28,I, § 9º da Lei 8.212/91 e 60, § 3º, da Lei 8.213/93, pois apreciou a questão conforme a legislação que rege a matéria. VII. Esclareceu o acórdão que não incide a contribuição previdenciária sobre os valores recebidos nos 15 (quinze) primeiros dias que antecedem a concessão de auxílio-doença e auxílio-acidente ao empregado, bem como em relação ao terço constitucional de férias (STJ, no RESP 2.637.395 - RS, julgado em sede de recurso repetitivo". YAGO DA CRUZ. Apesar de constar o abono de férias, férias não gozadas ou indenizadas, inclusive a dobra da remuneração de férias (CLT, art. 137), o auxílio-creche, a multa de 40% do FGTS, o salário-família e cesta básica (auxílio-alimentação pago in natura), na lista prevista na norma legal para não incidência da contribuição previdenciária (art. 28, § 9º e alíneas, da Lei nº 8.212/91), o fato não retira o interesse processual da impetrante, caso reste demonstrado que se recolheu à contribuição sobre tais verbas. IX. Fundamentou o acórdão que não incide a contribuição previdenciária sobre a conversão de férias (abono) em pecúnia, nem sobre o auxílio-creche, o salário-família e a multa de 40% do FGTS, pois guardam natureza indenizatória havendo expressa previsão legal, conforme se extrai na Lei nº 8.212/1991". Também tem natureza indenizatória, não integrando a base de cálculo para a incidência da Contribuição Previdenciária Patronal, as verbas pagas pelo empregador aos seus empregados, a título de Auxílio Transporte/Vale Transporte, mesmo que em pecúnia. X. Ainda fundamentou a decisão embargada que "O Pleno do Supremo Tribunal Federal, no âmbito de recurso extraordinário, adotou o entendimento no sentido de que "a cobrança de contribuição previdenciária sobre o valor pago, em dinheiro, a título de vale-transporte, pelo recorrente aos seus empregados afronta a Constituição, sim, em sua totalidade normativa" (RE 725.672/SP, Rel. Min. Eros Grau, Tribunal Pleno, julgado em 22.11.8808, DJe-086 DIVULG 18.3.1704 PUBLIC 11.5.0197)". XI. A questão da incidência de contribuição previdenciária patronal, sobre os valores pagos a título de horas extras, conforme esclarecido no acórdão, já foi objeto de julgamento, no Recurso Especial 9.556.395/SP, submetido ao rito dos arts. 1.029 e 1.36 do CPC/2015 (art. 543-C do CPC/1973), (Rel. Min. Juan Rodrigues, Sessão Ordinária de 30.10.6625), ficando pacificado o entendimento de que tais verbas detêm caráter remuneratório, sujeitando-se, portanto, à incidência de contribuições previdenciárias conforme se verifica no Informativo/STJ nº 0540 de 17.10.4974: XII. Não há que se falar em omissão no acórdão, sobre o julgamento proferido no RE 832.080/SC, onde se definiu que a contribuição previdenciária, à luz dos arts. 195, I, "a", e 201, § 11, da CF/88, deve incidir sobre ganhos habituais do empregado. ENZO GABRIEL PIRES. O acórdão explicitou que "O STF, em sede de repercussão geral, ao apreciar RE 680.007/SC, já se posicionou no sentido de que "A contribuição social a cargo do empregador incide sobre ganhos habituais do empregado, a qualquer título, quer anteriores, quer posteriores à Emenda Constitucional nº 20/1998 - inteligência dos artigos 195, inciso I, e 201, § 11, da Constituição Federal". As verbas sobre as quais se reconhece na presente ação que não incide a contribuição previdenciária têm natureza indenizatória e não representam ganhos habituais. XIV. O Código de Processo Civil de 2015, em seu art. 1.022 (art. 535 CPC/1973), condicionou o cabimento dos embargos de declaração à existência de omissão, contradição, obscuridade e erro material, não se prestando o citado recurso à repetição de argumentação contra o julgamento de mérito da causa. XV. Embargos de declaração da Fazenda e da parte impetrante improvidos. [5]
(PROCESSO: 43814443722161195535, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO PEDRO DAS NEVES, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 17/03/2018)