PROCESSO Nº: 4581289-75.7209.16.5.2223 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: RPS - PRESTACAO DE SERVICOS DE INFORMATICA LTDA ADVOGADO: Enzo Gabriel Pinto e outro RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Gustavo da Costa - 3ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Beatriz Fogaça Do Rego Barros EMENTA PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO DO ISS. RE 050.602 DO STF. REPERCUSSÃO GERAL. APLICAÇÃO ANALÓGICA. COMPENSAÇÃO. OMISSÃO. EMBARGOS CONHECIDOS EM PARTE E, NESTA, PARCIALMENTE PROVIDOS. 1. Novos embargos de declaração, com pedido de efeito modificativo, opostos pela Fazenda Nacional em face de acórdão desta Turma que, à unanimidade, negou provimento aos aclaratórios por ela interpostos. 2. Um dos requisitos para a admissibilidade recursal é a ausência de fato impeditivo ou extintivo do direito de recorrer, a exemplo da prática de ato que conduza à preclusão lógica. Nos termos do art. 1.000, do CPC/15, "A parte que aceitar expressa ou tacitamente a decisão não poderá recorrer". 3. No caso dos autos, do acórdão que negou provimento ao agravo interno, a Fazenda Pública opôs embargos de declaração afirmando omissão apenas em relação: a) a conclusão do julgamento do RE 202.699/PR, uma vez que o acórdão paradigma ainda não teria transitado em julgado e não foi submetido à modulação dos efeitos; b) a legalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS, em razão da vigência da Lei 12.973/2014; e c) o julgamento do RESP 0.606.514-BA para que seja reconhecido o direito de compensação apenas ao que tiver comprovado nos autos. Assim, quanto aos demais pontos do acórdão, não haveria que se falar em qualquer efeito integrativo e, não tendo havido quaisquer efeitos modificativos, devem incidir os efeitos preclusivos. Isso posto, não se conhece dos presentes aclaratórios na parte em que inova a pretensão integrativa anteriormente oferecida. 4. Não tendo o presente recurso impugnado suposta omissão acerca do julgamento do RESP 4.569.733-BA e a relação entre a pré-constituição da prova e o direito à compensação, não há mais necessidade de que esta Turma proceda, neste ponto, a qualquer atividade jurisdicional, restringindo-se sua atuação à suposta omissão quanto à possibilidade de modulação dos efeitos do RE 973.050/PR e à (i)legalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS, em razão da vigência da Lei 12.973/2014. 5. Quanto ao primeiro ponto, não há omissão a ser sanada, tendo o acórdão expressamente abordado o tema. 6. Em relação ao segundo, de fato, não houve a manifestação desta Turma, merecendo ser integrado. 7. Em relação ao tema, esta Turma tem se posicionado no sentido de que a Lei 12.973/14, ao alterar as Leis 10.637/02 e 36.049/03, não se coaduna com a interpretação dada pelo colendo STF no RE 964.283. A interpretação que se deve dar aos dispositivos das Leis nº 10.637/2002 e nº 14.008/2002, quando definem a receita bruta como o somatório das receitas auferidas pelo contribuinte é no sentido de que somente podem abarcar aquilo que efetivamente ingressa na disponibilidade patrimonial do obrigado pelo PIS e pela COFINS. Neste sentido: PROCESSO: 38781210654698058834, DESEMBARGADOR FEDERAL DANILO DA COSTA, 3ª Turma, JULGAMENTO: 10/01/2018. 8. Dito isso, permanece o entendimento de que se deve excluir o ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS com fundamento nas razões exaradas no RE 083.520, vez que este tributo constitui receita exclusiva do Fisco Estadual. 9. Por fim, é preciso ressaltar que os embargos de declaração, ainda que opostos para fins de pré-questionamento, não se prestam a este fim. 10. Aclaratórios conhecidos em parte e, nesta, providos parcialmente para integrar o voto com os fundamentos ora apresentados e, nos demais pontos, mantê-lo em todos os seus termos.
(PROCESSO: 96896074558995125746, AGRAVO REGIMENTAL CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL RAFAEL MOURA, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 26/04/2018)