Processual Penal. Recurso dos acusados, condenados pela prática de conduta residente no art. 38-A, da Lei 9.605, de 1998, atroando preliminares e a ocorrência da prescrição retroativa.
De início, não se sustenta questão prefacial suscitada.
A uma, porque, da matéria debatida no presente caso, revela-se o interesse da União, notadamente por girar toda discussão em torno da existência de terreno da marinha. A duas, porque não se vislumbra, no caso, o apregoado cerceamento do direito de defesa. Ora, o tom insurgente quanto a não apreciação do pedido de diligências não procede, porquanto nenhum prejuízo causou ao exercício da ampla defesa e ao contraditório, assentando-se a fundamentação da Ana Julia Cunha em motivação suficiente, com base nas demais provas existentes nos autos.
No caso, a denúncia se lastrou no art. 38-A, da Lei 9.605, de 1998, cuja redação é composta de três condutas: 1] destruir, 2] danificar, e, enfim, 3] utilizar floresta considerada de preservação permanente com infringência das normas de proteção.
A denúncia, no aspecto, se concentra na destruição e danificação, a ponto de, por três vezes, fazer uso dos verbos destruir e danificar no pretérito perfeito - destruiu e danificou -, por duas vezes à f. 4, e uma vez à f. 5. Depois, menciona a destruição de 1,69 hectares, f. 4, e, ainda, destruição e/ou danificação de vegetação primária, f. 5.
Nas alegações finais, coloca em destaque a supressão e danificação, f. 255. Novamente menciona os verbos destruir e danificar no pretérito perfeito - ... danificou e destruiu -, f. 255, e, por fim, se refere ao local danificado, f. 255v.
A Ana Julia Viana, no relatório, adota o uso do verbo destruir e danificar no pretérito perfeito - destruiu e danificou, f. 271, também ao ingressar no mérito, f. 276, mantém-se harmônica com a denúncia e alegações finais aludidas, como se colhe: f. 277: ... uma vez que destruiu vegetação do bioma Mata Atlântica; ... área destruída e/ou danificada; ... a área devastada é de preservação permanente; ... a área objeto de devastação/limpeza...; f. 278: ... houve a supressão de 1,69 hectares de vegetação nativa...; ... a supressão da vegetação natural; ... impedindo a regeneração da vegetação natural.
No entanto, os embargos declaratórios, movimentados pelos acusados, f. 132-610, trouxeram à tona a presença da prescrição retroativa, motivando o pronunciamento do demandante, na defesa, em suma, de que restou demonstrado que a supressão da vegetação sob análise ocorreu ao longo de vários anos, o que configura como crime permanente e cuja a cessação não se deu em 2009, mas continuou, pelo menos, até o ano de 2011, consoante se observa da Perícia realizada por experts da Polícia Federal, f. 294, e, em sendo assim, ficou comprovada a configuração como crime permanente da conduta do art. 38-A da Lei 9.605/98, cuja conduta se prolongou além do ano de 2009, f. 294v.
Os aclaratórios foram improvidos, tendo o r. decisório, f. 410-250, incorporado a decisão a figura da conduta de utilização com infringência das normas de proteção da vegetação primária ou secundária, ..., f. 343, acentuando que segundo o Otávio Porto e Vitor Dias, apenas na modalidade utilizar o crime do art. 38-A da Lei nº 9.605/98 possui natureza permanente, f. 343, e, então, nesse prisma, é de se observar que, no caso concreto, os fatos imputados aos réus enquadram-se também na modalidade utilizar do crime em apreço, f. 344, de modo a evidenciar que os réus cometeram crime de natureza permanente, impedindo, após a supressão, a regeneração natural da vegetação protegida, f. 344.
A decisão em apreço colocou uma conduta a mais, ou seja, a de utilização, quando, durante toda a instrução, desde a denúncia, passando pelas alegações finais e encontrando seu ponto máximo na douta sentença, as condutas atribuídas aos acusados se limitavam a duas: destruir e danificar. Só. E essas não são absolutamente permanentes, porque a destruição e a danificação são atos que se exaurem com o resultado imediato, totalmente diferente da utilização, que, sim, sem dúvida alguma, se prolonga no tempo, daí apresentar caráter permanente.
A invocação da utilização, última das três condutas do art. 38-A, da Lei 9.605, depois da sentença e do trânsito em julgado para o Ministério Público, sem que durante a tramitação do feito essa conduta tivesse sido incluída na denúncia por meio de aditamento, nem mesmo via de qualquer discussão em que pudesse, ao menos, receber uma leve menção. Não se revela indevido atribuir tal conduta, sobretudo quando se constitui em elemento surpresa, que, sem ter sido a mesma imputada anteriormente aos acusados, para ser considerada e funcionar, depois, tirada da algibeira do julgador, no momento da verificação da prescrição retroativa, com a sentença transitada em julgado para o órgão acusador, como Francisco Teixeira à concretização da extinção da punibilidade.
Decerto, a denúncia não faz a menor alusão à terceira conduta, inserida no mencionado art. 38-A, da Lei 9.605, isto é, a utilização da floresta considerada de preservação permanente com infringência das normas de proteção, nem ao menos, de longe, toca na matéria, ainda que fugazmente. Desse modo, a sua convocação ao feito, apenas para refutar a ocorrência da prescrição retroativa, não é de se admitir.
O fato, então, a teor da denúncia, ocorreu em 24 de fevereiro de 2009, f. 11, do inquérito em apenso. A denúncia foi recebida em 12 de dezembro de 2013. A pena aplicada foi de um ano de detenção, e multa, f. 280. Apoiando-se no art. 110, do Código Penal, o prazo de prescrição é de quatro anos, cf. art. 109, inc. V, idem, tendo ocorrido vinte dias antes do recebimento da denúncia, configurando-se, assim, a prescrição retroativa, resultando prejudicadas as demais matérias arguidas.
Extinção da punibilidade dos acusados, nos termos do art. 107, inc. IV, do Código Penal.
Provimento.
(PROCESSO: 41962680778646183465, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO PEDRO AZEVEDO, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 07/09/2019, PUBLICAÇÃO: 18/12/2019)