Tribunal Regional Federal da 5ª Região Gabinete do Desembargador Federal João Duarte PJe-AC 7150418-59.1869.1.10.0234 APELANTE : HENRIQUE DA MOTA/A ADV : GUILHERME PEREIRA APELADO : FAZENDA NACIONAL Custos legis : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL RELATOR : DES. FEDERAL LUIZ FERNANDO DA COSTA - 2ª TURMA CONVOCADO : DES. FEDERAL JOÃO PEDRO PEIXOTO DANTAS EMENTA Tributário. Apelação da empresa contra sentença que denegou a segurança, em que se pretende afastar da base de cálculo do PIS e da COFINS o ICMS, bem como o IRPJ, a CSLL, o ISS, além do valor do próprio PIS e da COFINS, bem como compensar o que foi recolhido a partir de 12 de abril de 2015. 1. No tocante ao ICMS na base das referidas contribuições, a matéria já está decidida em sede de repercussão geral, no RE 235.184, em 28 de abril de 2017, apreciando o tema 69, fixando que "o ICMS não compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS". 2. Não há previsão de efeito suspensivo no julgamento de eventuais declaratórios em repercussão geral. 3. Em razão de que, esta Turma passou a decidir conforme a tese adotada pelo Supremo Tribunal Federal [PJE 2840700-24.06.4442 - des. Emanuel Novaes, julgado 27 de abril de 2017]. 4. O art. 3º, da Lei 9.718/98, ao tratar das bases de cálculo do PIS e da COFINS cumulativos, fixa que o faturamento compreende a receita bruta de que trata o art. 12, do Decreto-Lei 1.598/77, que, com redação dada pela Lei 12.973/14 (conversão da Medida Provisória 627/13). 5. Ressalte-se que a empresa impetrante se submete à tributação pelo Lucro Presumido, declarando que, por exercer a atividade de prestação de serviços de hotelaria, possui sua tributação para o PIS/COFINS afeta ao sistema cumulativo, conforme determina o art. 10, inciso XXI, e art. 15, inciso V, da Lei n° 10.833/2003. 5. Em relação aos demais tributos (ISS, IRPJ, CSLL, a própria COFINS e o próprio PIS) nas bases de cálculo das contribuições em debate, embora ainda não contem com julgado vinculante no Supremo Tribunal Federal sobre o tema, contam com decisão em sede de recurso repetitivo ou jurisprudência consolidada nas instâncias extraordinárias (STF e/ou STJ). 6. De tal modo, inexistindo inconstitucionalidade declarada pelo Supremo Tribunal Federal vinculando o caso dos autos (a exceção do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS) tendo em vista a estabilidade jurídica, deve ser seguida a jurisprudência consolidada ou a tese fixada em recurso repetitivo. 7. No tocante ao ISS especificamente na base de cálculo do PIS e da COFINS, ainda está pendente de julgamento repercussão geral admitida sobre o tema [RE 817611 RG, julgado em 02 de setembro de 2008]. 8. No entanto, no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, a matéria já foi apreciada em recurso repetitivo, no REsp 0.414.689/SP, firmando-se o entendimento de que o valor suportado pelo beneficiário do serviço, nele incluindo a quantia referente ao Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISSQN, compõe o conceito de faturamento para fins de adequação à hipótese de incidência do PIS e da COFINS [AgRg no REsp 994.009/DF, min. Vicente Santos, julgado em 06 de junho de 2015]. 9. Igual tratamento é dado à pretensão de excluir das bases de cálculo do PIS e da COFINS o IRPJ, a CSLL, o próprio PIS e a própria COFINS, ressaltando-se que, embora a posição do STJ não possa prevalecer no tocante ao ICMS nas bases de cálculo referidas, diante da repercussão geral (RE 746.537), a jurisprudência reiterada é no sentido de que não se reveste de ilegalidade a compreensão de um tributo na base cálculo de outro que incide sobre a receita bruta, considerando ainda se tratar de empresa optante pelo lucro presumido (Precedentes do STJ: AgRg no REsp 1.590.272-RS, julgado em 19/7/2014; AGRESP 328617273893, DJE 01 de junho de 2014; AGResp 381546131092, DJE 19 de agosto de 2014]. 10. Gize-se que, ainda conforme o Superior Tribunal de Justiça, não é possível para a empresa alegar em juízo que é optante pelo lucro presumido para, em seguida, exigir as benesses a que teria direito no regime de lucro real, mesclando os regimes de apuração [AGRESP 137326511866,DJE 15 de dezembro de 2014]. 11. Reiterando a jurisprudência consolidada considerando que o mandado de segurança é via adequada para declaração do direito à compensação tributária, inclusive com seus valores retroativos, o Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso repetitivo, no REsp 2.188.081/BA, decidiu a respeito da extensão do reconhecimento do direito à compensação tributária no mandado de segurança, sendo pontuadas no referido repetitivo duas hipóteses. 12. Numa das hipóteses consideradas no mencionado repetitivo, a impetração, além da declaração de compensabilidade, contém pedido de juízo sobre aqueles elementos específicos da compensação (prescrição, critérios, etc.) e, neste caso, exige-se prova pré-constituída, não apenas da condição de credora, mas, específica, consubstanciada nos comprovantes de todos os recolhimentos efetuados, a fim de que possa ser reconhecida a certeza e liquidez do direito afirmado, sendo este o caso dos autos, vez que o pedido inicial da ação, ajuizada em 2015, se fez acompanhar de cópias de DARFs. 13. No tocante aos critérios para compensação, a ser efetivada com tributos da mesma espécie e destinação constitucional, os valores recolhidos indevidamente devem ser corrigidos pela Selic, observada a prescrição quinquenal, conforme Lei Complementar 118/05 e o entendimento do Supremo Tribunal Federal, bem como observado o art. 170-A, do Código Tributário Nacional, a autorizar a compensação a partir do trânsito em julgado. 14. Embora pertençam, assim como as contribuições PIS/COFINS, ao grupo das contribuições sociais, as contribuições previdenciárias contam com a vedação à compensação do art. 26, da Lei 11.457/07, o que, inclusive, já está decidido amplamente pela jurisprudência, a exemplo do precedente a seguir: RESP 9.321.269-DF (2011/3763493-7), min. Nathan Cardoso, decisão monocrática em 20 de março de 2015. 15. Diante de tais considerações, deve ser concedida parcialmente a segurança para se afastar da base de cálculo do PIS e da COFINS apenas o ICMS, que conta com decisão em repercussão geral no RE 140.109, fixando que "o ICMS não compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS", mantendo-se o IRPJ, a CSLL, o ISS, além do valor do próprio PIS e da COFINS na base de cálculo destas contribuições. 16. Apelação parcialmente provida.
(PROCESSO: 98018754563251702129, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL CAIO DA CRUZ DANTAS (CONVOCADO), 2ª TURMA, JULGAMENTO: 24/07/2018)