CONSTITUCIONAL E ADMINISTRAATIVO. CONCURSO PÚBLICO. TÉCNICO PREVIDENCIÁRIO. NOMEAÇÃO EM VAGA DESTINADA A PORTADOR DE NECESSIDADE ESPECIAL - PNE. CANDIDATA SEM DEFICIÊNCIA FÍSICA. ERRO DA ADMINISTRAÇÃO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA MÁ-FE POR PARTE DA SERVIDORA. SITUAÇÃO CONSOLIDADA. PRAZO DECADENCIAL CONSUMADO.
1. Embargos infringentes interpostos contra o acórdão proferido pela colenda Primeira Turma desta Corte Regional que, por maioria de votos, deu parcial provimento à apelação interposta pela servidora do INSS, ora embargada, para tornar nula a Portaria n.º 1.224/2010 da Presidência do INSS, mantendo a servidora ora embargada no cargo para o qual foi nomeada, com a percepção de todas as verbas salariais que, porventura, deixou de perceber, durante o trâmite da presente ação ordinária.
2. Os embargos infringentes foram interpostos com base no Código de Processo Civil de 1973 que estabelece caber o recurso quando o acórdão não unânime houver reformado em grau de apelação sentença de mérito ou houver julgado procedente a ação rescisória. Mas preceitua que se o desacordo for parcial, os embargos serão restritos a matéria objeto da divergência.
3. O objeto da divergência diz respeito a possibilidade de anulação do ato administrativo a qualquer tempo quando se tratar de ilegalidade ou inconstitucionalidade.
4. A Constituição determinou em seu art. 37, que a lei estabelecesse as proteções para os deficientes. A lei então cuidou de assegurar tal proteção, bem assim o edital do concurso reservou vagas para portadores de deficiência, tendo sido aprovados candidatos em tal situação.
5. Restou configurada ilegalidade e não afronta direta à Constituição em face de equívoco na nomeação da embargada. Ainda que se reconheça a existência de violação à Constituição, teria esta ocorrido de forma reflexa, primeiro incidindo na ilegalidade.
6. Mas ainda que admitida a inconstitucionalidade, o colendo STF já decidiu que nas questões constitucionais, quando provada as peculiaridades de boa-fé, o provimento considerado irregular está sujeito a decadência. Precedente: (STF, Segunda Turma, Relatora: Ministra Nina Gomes, julg. 04/06/2015, decisão unânime).
7. A embargada negou peremptoriamente que tenha se inscrito na vaga de deficiente e não existe nenhum documento nos autos que prove ou depoimento que comprove que ela assumiu sabendo tratar-se de vaga de deficiente. Ela afirmara ainda na inicial que fez sua inscrição para o referido concurso ocorrera de forma manual junto a uma agência da Caixa Econômica Federal para concorrer a uma das vagas de classificação geral e que, ao ser convocada para posse, em nenhum momento lhe foi dito que a vaga era destinada a Portador de Necessidade Especial - PNE
7. Da análise dos autos se observa que não há elementos capazes de demonstrar que a candidata ora embargada se inscrevera no concurso na condição de deficiente (PNE), já que o cartão de inscrição fora incinerado pela instituição organizadora do certame, assim como o modelo de ficha de inscrição requisitado pela Comissão Processante.
8. A jurisprudência desta egrégia Corte já se manifestou no sentido de que, embora a Súmula 473 do STF preceitue que "a Administração pode anular os seus próprio atos, quando eivados de vícios que os tornem ilegais, porque deles não se originam direitos", tal faculdade, no entanto, se submete ao prazo decadencial de cinco anos previsto na Lei n.º 9.784/99, ressalvada a comprovação da má-fe por parte do destinatário, nos termos do art. 54, caput da referida Lei c/c o art. 37, parágrafo 5.º, da Constituição, ou em caso de flagrante ilegalidade. Precedente: Quarta Turma, APELREEX 7312525-05.9391.22.12.3238, Relator: Desembargador Federal João Gabriel Cavalcanti. 19/04/2014, decisão unânime).
9. No caso em tela, ainda que se pudesse presumir má-fé porque houve posse em vaga de deficiente e também presumindo que a candidata, ora embargada, teria conhecimento da aprovação em tais vagas porque publicado o resultado no site da CESPE, é de se registrar que, quando foram divulgadas as listas de classificação, não constou o nome dela, candidata embargada, entre os aprovados. Assim, diante da ausência de má-fé, há que se reconhecer o decurso do prazo decadencial.
10. No exame de saúde pré-admissional realizado em 13 de outubro de 2004, a servidora ora embargada foi considerada apta e não consta dos autos a realização de qualquer perícia feita que pudesse justificar a deficiência supostamente apresentada. Além disso, posteriormente a recorrida fora submetida a exame pericial no procedimento administrativo instaurado em 2006, no qual ficou também constatado o mesmo fato (fl. 237 - Vol. 2), coisa que ela jamais negou.
11. Os procedimentos administrativos invocados pelo embargante não têm o condão de interromper o prazo decadencial: a) o Processo Administrativo Disciplinar instaurado em 2006 não objetivou apurar a correção ou não do ato da administração, mas sim a prática de uma infração funcional pela servidora (que posteriormente reconheceu-se inexistente), porquanto ela não colaborara com aquela nomeação equivocada; b) no Processo Administrativo Disciplinar instaurado em 2008 o respectivo relatório final opinou pelo arquivamento do feito sem aplicação de penalidades, porquanto os fatos apurados não se relacionavam com faltas cometidas durante o exercicio do cargo, vindo a Administração a reconhecer a inadequação do procedimento escolhido para tal finalidade. Tais processos administrativos versaram sobre matérias diversas da debatida nos presentes autos (anulação da nomeação da serividora).
12. Assim, seja porque a Administração não é livre para anular seus atos por ilegalidade sem limitação de tempo, ao contrário do douto voto-vencido, seja porque transcorrido o prazo decadencial sem prova de interrupção ou de má-fé da embargada, consumou-se o prazo decadencial de cinco anos entre a nomeação da servidora e a Portaria n.º 1.224/2010, da Presidência do INSS, que tornou sem efeito a nomeação original e a situação consolidada de mais de dez anos.
13. Embargos infringentes improvidos.
(PROCESSO: 4869203936712810641450, EMBARGOS INFRINGENTES NA APELAÇÃO CIVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO FELIPE DA MATA (CONVOCADO), PLENO, JULGAMENTO: 27/06/2018, PUBLICAÇÃO: 26/03/2018)