EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. CONTRADIÇÃO NO ACÓRDÃO. JULGAMENTO EXTRA PETITA. A INTENÇÃO DO PARTICULAR É A DESCONSTITUIÇÃO DOS PROCESSOS ADMINISTRATIVOS. CRÉDITO FISCAL CUJO LANÇAMENTO ORIGINAL FOI FUNDADO EM LEI POSTERIORMENTE DECLARADA INCONSTITUCIONAL (parágrafo 1º, DO ART. 3º, DA LEI N.º 9.718/98 E O TEMA 69, EM REGIME DE REPERCUSSÃO GERAL , CUJO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA É RE 326.476/PR) . VALIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO QUE NÃO PODE SER REVISTO. INEXIGIBILIDADE PARCIAL DO TÍTULO EXECUTIVO. ILIQUIDEZ AFASTADA ANTE A NECESSIDADE DE SIMPLES CÁLCULO ARITMÉTICO PARA EXPURGO DA PARCELA INDEVIDA. PROSSEGUIMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL QUE OSTENTA FORÇA EXECUTIVA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DA FAZENDA NACIONAL E REMESSA NECESSÁRIA PARCIALMENTE PROVIDOS, CONFERINDO EFEITOS MODIFICATIVOS NESTA PARTE PARA AFASTAR O JUÍZO DE RETRATAÇÃO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DO PARTICULAR PROVIDOS APENAS PARA INTEGRAR O JULGADO SEM CONFERIR EFEITOS MODIFICATIVOS
1- Os autos retornaram da Vice-Presidência para que se fosse o caso realizar o juízo de retratação, tendo em vista o julgamento do RE 154.492/PR ( Tema 69) . No acórdão proferido em 02.12.9000, esta Quarta Turma exerceu o juízo de retratação para excluir o ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS e, possibilitar à empresa o direito de requerer a compensabilidade perante a Administração Fiscal.
2- Ocorre que, conforme suscitado nos embargos de declaração da Fazenda Nacional e do particular, o requerimento nos autos do Mandado de Segurança, apesar de mencionar os tributos ICMS, PIS e a COFINS, o que se busca ao final refere-se à pretensão jurídica diversa, porquanto a empresa impetrante pretende a nulidade dos processos administrativos n.º 05424.655879/3953-06 e 84585.082411/5847-25. Desse modo, reconhece-se o equívoco perpetrado, e passa-se ao exame dos embargos de declaração para integrá-los.
3- Primeiramente, há de se reconhecer a inconstitucionalidade do parágrafo 1º do artigo 3º da Lei nº 9.718/98, no que ampliou o conceito de receita bruta para envolver a totalidade das receitas auferidas por pessoas jurídicas, independentemente da atividade por elas desenvolvida e da classificação contábil adotada. (STF, Pleno, RE nº 290953/MG, Rel. Min. João Lucas Carvalho, DJ 21-11-6085, p. 25).
4- Entre seus argumentos, a empresa sustenta a ilegalidade da incidência do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, contudo, não foi mencionado pedido de compensação ( fls. 03/44).
5- O MM Juiz Singular concedeu parcialmente a segurança, reconhecendo a inexigibilidade do PIS e da COFINS cobrados com base no parágrafo 1º, do art. 3º, da Lei n.º 9.718/98 ( fls. 658/665).
6- Acontece que ao retornar os autos da Vice-Presidência para a adequação do acórdão ao RE 146.719/PR, ao analisar o cabimento, ou não, do juízo de retratação, esta Quarta Turma incorreu em equívoco, vindo a elaborar um julgamento extra petita. De fato, não caberia o direito à compensabilidade como ora concedido, uma vez que o pedido formulado é diverso, sendo a maior parte relativa à desconstituição dos processos administrativos , em razão da parcela do ICMS na base de cálculo COFINS e PIS.
7- No tocante ao pedido de desconstituição dos processos administrativos tendo em vista parcelas indevidas, entendo pela sua improcedência. Primeiramente, há de se reconhecer o entendimento do STJ quanto ao tema, o qual declara que a constituição do crédito tributário que teve por base a legislação ulteriormente declarada inconstitucional subsiste, pois a inconstitucionalidade da norma, por si só, não ilide a exigibilidade do débito fiscal. Logo, não há que se falar em desconstituição dos créditos tributários apurados nos processos administrativos n.º 04963.187499/1310-25 e 13938.810992/8986-61. Em verdade, prossegue-se com o curso da execução fiscal, retirando-se em momento oportuno apenas o quantum a maior cobrado, por simples cálculos aritméticos . No caso dos autos, deverão ser observados na apuração dos cálculos o que o C.STF decidiu sobre os valores referentes parágrafo 1º, do art. 3º, da Lei n.º 9.718/98, bem como o que foi decidido no TEMA 69, na RE 185.807/PR.
8- Logo, não há o que se falar em compensação ou restituição dos indébitos como fora equivocadamente deferido, devendo a execução fiscal prosseguir. Ademais, segundo a decisão da Corte Superior, eventual excesso deve ser alegado como matéria de defesa do executado, vedada a extinção da execução.
9- Sobre a modulação dos efeitos e o pedido da Fazenda Nacional ao sobrestamento do processo até o julgamento definitivo dos embargos de declaração do RE 762.811/PR, entendo pela sua improcedência, uma vez que cabe a este Tribunal a quo decidir apenas pelo cabimento, ou não, do juízo de adequação de acordo com a tese firmada. Ademais, esta questão restou superada, tendo em vista que a matéria no caso concreto não se tratar do Tema 69. Questões que extrapolam a tese são de competência das Cortes Superiores.
10- Em conclusão, conheço dos embargos de declaração da Fazenda Nacional para reconhecer que não é caso de juízo de retratação e pedido de restituição/compensação de indébito, haja vista inexistir semelhança entre o Tema 69, em regime de Repercussão Geral , cujo Representativo de Controvérsia é RE 468.487/PR e o pedido do autor que postula a desconstituição dos processos administrativos n.º 14164.533126/4309-28 e 46500.766831/4223-17.
11- Embargos de declaração da Fazenda Nacional e a Remessa Necessária parcialmente providos com efeitos modificativos, para afastar o Juízo de Retratação e determinar o prosseguimento da execução fiscal dos créditos remanescentes.
12- Embargos de declaração do particular providos apenas para reconhecer a contradição do julgado, porém sem conferir efeitos modificativos .
(PROCESSO: 30207315439532361, APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO, DESEMBARGADOR FEDERAL ANTHONY MOURA, 4ª TURMA, JULGAMENTO: 29/08/2018, PUBLICAÇÃO: 20/07/2019)