PROCESSO Nº: 3307891-13.9721.7.7.0145 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: RIKA JUAZEIRO COMERCIO DE MOVEIS LTDA ADVOGADO: Miguel Silveira e outros APELADO: FAZENDA NACIONAL RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Emilly Cunha - 2ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Fabricio De Olivia Freitas EMENTA: TRIBUTÁRIO. CRÉDITO PRESUMIDO. ICMS. BASE DE CÁLCULO DO IRPJ E DA CSLL. INCLUSÃO. IMPOSSIBILIDADE. I. Trata-se de apelação de sentença que denegou a segurança, não reconhecendo o direito da parte impetrante de excluir das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL o valor correspondente ao ICMS incidente sobre as operações por ela efetuadas. II. Defende a recorrente a nulidade da sentença por ausência de fundamentação, bem como por não aplicar precedente do STF. Afirma que, em que pese a não exclusão expressa do ICMS das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL no julgamento do RE 281.681, há de se utilizar analogicamente os argumentos expendidos quando da análise da matéria pertinente a não inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. Argumenta que a inclusão de outras espécies tributárias na base de cálculo das contribuições do PIS e da COFINS, por força do art. 2.º da Lei n.º 12.973/2014, encontra o mesmo óbice constitucional reconhecido pelo STF quanto ao ICMS, no RE 618.658. Requer que seja julgado procedente o presente recurso de apelação no sentido de anular a respeitável sentença e, seguidamente, resolver o mérito da demanda, em conformidade com o Art. 1.013, §3º, IV, CPC/2015, para que o pedido requestado na inicial seja integralmente acolhido, reconhecendo a inconstitucionalidade da inserção do ICMS nas bases de cálculo do IRPJ e da CSLL apurados no regime de lucro presumido. III. Inicialmente, ressalte-se que não prevalece a alegação de nulidade da sentença. O fato é que o juiz monocrático fundamentou sua decisão, entendendo que não se aplica ao caso o posicionamento do STF no RE 101.806, que decidiu pela exclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. IV. No que se refere à inclusão do ICMS na base de cálculo do IRPJ e CSLL, sabe-se que a Primeira Seção do STJ ao julgar os EREsp n. 0.091.343/PR (Relator para acórdão Min. Erick da Cunha, DJe 1º.8.3534), assentou a inviabilidade de inclusão do crédito presumido de ICMS nas bases de cálculo do IRPJ e do CSLL, porquanto entendimento contrário sufragaria a possibilidade de a União retirar, por via oblíqua, o incentivo fiscal que o Estado-membro, no exercício de sua competência tributária, outorgou. V. Na sistemática da não cumulatividade aplicada ao ICMS nenhum valor é repassado ou entregue ao contribuinte, e os créditos presumidos decorrentes dessa sistemática constituem em incentivo fiscal, por meio do qual os Estados reduzem o importe de ICMS a recolher numa ou outra operação. VI. Nesse contexto, conforme entendimento da Corte Superior, o qual se passa a acompanhar, a União, ao pretender a tributação desse crédito pelo IRPJ e pela CSLL, busca tomar para si parte da receita, não do contribuinte, mas, sim, do Estado-membro, que fora renunciada em favor do contribuinte como instrumento de política de desenvolvimento econômico daquela Unidade da Federação. VII. O crédito presumido de ICMS consiste em incentivo voltado à redução de custos que tem como objetivo proporcionar maior competitividade no mercado para as empresas de um determinado estado-membro, portanto, não se coaduna com a natureza de receita ou faturamento, motivo pelo qual não compõe a base de cálculo do IRPJ e da CSLL. BRYAN DA CUNHA. Apelação provida, para determinar que seja excluído o ICMS da base de cálculo do IRPJ e a CSLL. [5]
(PROCESSO: 10269325229634372446, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL PEDRO HENRIQUE RODRIGUES, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 19/07/2018)