PROCESSO Nº: 9452586-77.8738.9.8.7075 - APELAÇÃO APELANTE: LEONARDO RIBEIRO - EPP ADVOGADO: Margarida Sofia Lima ADVOGADO: Nicolas Rezende ADVOGADO: Luiz Gustavo Fogaça ADVOGADO: Enzo Gabriel Viana Trindade Moreira De Azevedo ADVOGADO: João Guilherme Fogaça ADVOGADO: Thiago Jesus APELANTE: AGENCIA NACIONAL DE TELECOMUNICACOES - ANATEL APELADO: Os mesmos ADVOGADO: Os mesmos RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Leonardo Carvalho - 2ª Turma PROCESSO ORIGINÁRIO: 8139252-43.1905.21.2.4163 - 6ª VARA FEDERAL - RN JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Renan Caldeira EMENTA: TRIBUTÁRIO. FUST. COBRANÇA RELATIVA À RECEITA DECORRENTE DOS SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES. EXCLUSÃO DAS DEMAIS RECEITAS. CUSTAS PROCESSUAIS. I. Trata-se de apelações em face de sentença que julgou parcialmente procedente o pedido, mantendo a antecipação de tutela alhures deferida, para declarar a inexigibilidade da contribuição ao FUST sobre a prestação de serviço de provedor de internet, devendo esse tributo incidir apenas sobre o serviço de telecomunicações a que alude o contrato social da Autora. Condenação da ANATEL a pagar honorários à parte autora, no percentual de 10% sobre o proveito econômico (valor cobrado a título de prestação de serviço de provedor de internet), bem como da Autora a pagar essa verba à ANATEL, também no percentual de 10% sobre o proveito econômico (valor do tributo incidente sobre os serviços de telecomunicação). Condenação das partes, demandante e demandada, ao pagamento das custas em partes iguais (50% para cada). II. Em suas razões de recurso, a empresa apelante aduz que a Contribuição do FUST viola o art. 149 da Constituição Federal, porque se caracteriza como uma Contribuição de Intervenção no Domínio Econômico - CIDE, não podendo incidir sobre serviço cuja prestação é competência da União; bem como porque, como espécie de CIDE, deveria ter como finalidade a fiscalização, o incentivo ou o planejamento de atividades econômicas, ou a repressão do abuso de poder econômico, além de se destinar a contribuintes em geral e não a contribuintes interessados na intervenção (contribuintes específicos). Sustenta, outrossim, que viola o art. 155, § 3º, da Lei Magna, que, na redação anterior, proibia a incidência de tributo sobre serviços de telecomunicações. III. Sobre o ônus da prova no processo administrativo tributário, aduz que a ANATEL, por ocasião do lançamento de ofício, não se desincumbiu do ônus de (com)provar satisfatória e suficientemente o fato constitutivo de seu direito subjetivo patrimonial, qual seja, a ocorrência do fato imponível, de modo que requer a nulidade do procedimento. Pugna pela extinção da execução fiscal nº 1325806-71.0203.5203. Por fim, aduz a incorreção da sentença quanto à determinação da realização de "lançamento tributário durante a fase de liquidação", por entender que, ao fazer isso, o Judiciário está inequivocamente se imiscuindo em atividade típica da autoridade fiscal (lançamento tributário), a quem compete privativamente constituir o crédito. IV. A ANATEL defende, por sua vez, a possibilidade e legalidade da cobrança do crédito tributário acerca da contradição ao FUST, bem como a isenção de custas ao ente público. V. Sobre a compatibilidade vertical entre a contribuição de intervenção no domínio econômico veiculada pela Lei 9.998/2000 e o art. 149, caput, da Constituição, o dispositivo constitucional não descreve a hipótese de incidência da CIDE, ou seja, não contém a descrição do fato sobre o qual deverá incidir o tributo. O que a norma constitucional diz é apenas que se trata de tributo com finalidade de intervenção de domínio econômico, a ser manuseado apenas pela União. VI. Em relação à tese de inconstitucionalidade pelo fato de a contribuição que custeia o FUST, sendo de índole interventiva do domínio econômico, incidir sobre um serviço público, justamente o de telecomunicações, tem-se que a interpretação sistemática do Texto Constitucional é a de que o Estado pode exercer atividade econômica de forma direta ou de forma indireta, desde que preenchidos os requisitos. E a de que não há distinção entre atividade econômica de serviço público, para efeitos de intervenção no domínio econômico mediante imposição tributária. VII. O Fundo em comento, instituído pela Lei nº 9.998/2000, para o qual contribuem prestadoras de serviço de telecomunicações nos regimes público e privado, nos termos da Lei nº 9.472/1997, tem por finalidade "proporcionar recursos destinados a cobrir a parcela de custo exclusivamente atribuível ao cumprimento das obrigações de universalização de serviços de telecomunicações, que não possa ser recuperada com a exploração eficiente do serviço"(art. 1º da Lei nº 9.998/2000). Ademais, de acordo com o art. 6º, IV, do referido diploma legal, a contribuição deverá incidir sobre a receita bruta decorrente dos serviços de telecomunicações. VIII. No caso em análise, verifica-se, através do contrato social acostado aos autos, que a demandante tem por objeto social a prestação de serviços de telecomunicações, bem como de conexão à internet. Ocorre que a ANATEL, em razão de a autora não lhe ter fornecido a documentação fiscal após regular notificação, incluiu na base de cálculo do tributo em apreço todas as receitas da pessoa jurídica contribuinte, é dizer-se, o seu faturamento global, considerando, assim, para fins de apuração do FUST, a receita bruta total, apurada com base em relatório de fiscalização realizado em 2004, compreendendo-se aí todos os serviços por ela prestados, sem atentar para o fato da existência de outras atividades, diversas da prestação de serviços de telecomunicação. IX. Não há que se falar em intromissão do Poder Judiciário em atividade típica da autoridade fiscal, por determinar que o valor do tributo devido deverá ser apurado em liquidação de sentença, visto que, exercendo sua missão constitucional de resolver conflitos, julgou parcialmente procedente um pedido de anulação de lançamento fiscal, determinando a apuração do montante devido, por meros cálculos aritméticos, mediante a apresentação de toda a documentação contábil à Agência Exequente. X. Quanto às custas processuais, como a sucumbência foi recíproca, o ônus de pagar as custas processuais deve ser dividido em partes iguais para as partes demandante e demando, devendo cada uma arcar com 50% (cinquenta por cento) do valor. XI. Apelações improvidas. [10]
(PROCESSO: 46493056647104068453, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL HEITOR COSTA, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 02/12/2018)