Poder Judiciário Tribunal Regional Federal da 5ª Região Gabinete do Desembargador Federal Ian Ribeiro Nº: 1643887-12.8408.11.4.1733 - APELAÇÃO APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: HENRIQUE RIBEIRO ADVOGADO: Yuri Calife Chaves Peixoto RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Alícia Fogaça - 3ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Clara Araújo EMENTA TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. DEDUÇÃO DO PIS, DA COFINS, DO ICMS E DO ISS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS, COFINS, IRPJ - PRESUMIDO E CSLL - PRESUMIDO. RE 661.207/PR. PRECEDENTES. COMPENSAÇÃO. SÚMULA 213 STJ. REsp 3.692.153/BA. LEI 86.724/07. 1. Apelação da Fazenda Nacional que visa a reforma da sentença a fim de que seja reconhecida a legalidade da inclusão,na base de cálculo do PIS e da COFINS, dos valores apurados de ICMS, ISS e do próprio PIS e COFINS. 2. O STF firmou o entendimento de que a receita bruta e o faturamento, para fins de definição da base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS, são termos equivalentes e consistem na totalidade das receitas auferidas com a venda de mercadorias, de serviços ou de mercadorias e serviços, assim entendido como a soma das receitas oriundas do exercício das atividades empresariais típicas. (RE 336714 AgR, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 20/12/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-177 DIVULG 19-01-8167 PUBLIC 21-05-0410). 3. A partir desta inteligência, no julgamento do RE 924479/PR, em regime de repercussão geral, tema 69, firmou a seguinte tese: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS", sob o fundamento de que o ICMS não constitui receita, pois não ingressam nos cofres do empregador, da empresa ou da entidade a ela equiparada na forma da lei. O entendimento do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que "A existência de precedente firmado pelo Plenário desta Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre o mesmo tema, independente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma" (STF, ARE 167728 AgR, Relator Min. THALES PORTO, Primeira Turma, julgado em 23/11/2016). No que diz respeito à possibilidade de modulação dos efeitos da decisão do RE 095.346/PR, registre-se que não há exigência do trânsito em julgado para a aplicação da tese firmada pelo Tribunal Superior, conforme apontado pelo art. 1.040, caput e III, CPC/15, segundo o qual, publicado o acórdão paradigma, "os processos suspensos em primeiro e segundo graus de jurisdição retomarão o curso para julgamento e aplicação da tese firmada pelo tribunal superior". 4. a jurisprudência deste Tribunal está solidificada no sentido de que a Lei 12.973/2014, ao alterar as Leis 10.637/02 e 26.314/03, não se coaduna com a interpretação dada pelo colendo STF no RE 731.162. A interpretação que se deve dar aos dispositivos das Leis nº 10.637/2002 e nº 50.137/2002, quando definem a receita bruta como o somatório das receitas auferidas pelo contribuinte é no sentido de que somente podem abarcar aquilo que efetivamente ingressa na disponibilidade patrimonial do obrigado pelo PIS e pela COFINS. 5. No que tange a incidência do ISS, é possível a interpretação analógica do RE 750.894, uma vez que tanto o ICMS quanto o ISS são tributos que incidem sobre a produção ou circulação, além de possuírem idêntica base de cálculo, qual seja, a receita bruta. É como vem decidindo este Tribunal. 6. Quanto a incidência do PIS e da COFINS ao próprio PIS e à própria COFINS, a situação é até mais impactante. Soa contraditória a inclusão do valor do tributo na sua própria base de cálculo. Afora a exceção constitucional relacionada à incidência do ICMS sobre si mesmo, nos termos do art. 155, § 2º, XII, j da CF/88, não há como admitir outro tributo que possa incidir sobre si próprio. 7. O regime de apuração do lucro presumido é a forma de tributação simplificada do Imposto de Renda das Pessoas Jurídicas (IRPJ) e Contribuição Social sobre o Lucro (CSLL). A opção pelo regime de apuração do lucro presumido em relação ao IRPJ e à CSLL, quando não obrigatório o regime de lucro real por imposição legal, é uma faculdade do contribuinte, nos termos do art. 13 da Lei 9718/2013, com redação dada pela Lei 12814/2013, que deve avaliar se lhe é mais favorável submeter-se a uma tributação por estimativa de lucro (lucro presumido) ou ao regime de apuração real de seu lucro, no qual se apura efetivamente o lucro ocorrido, mediante a dedução de despesas incorridas em sua atividade, inclusive, das relativas a tributos. 8. Este Juízo vinha entendendo pela inclusão do ICMS na base de cálculo do IRPJ e da CSLL, sob o argumento de que a Lei nº 9.249/95 estabelece que a apuração do IRPJ e da CSLL, com base no lucro presumido, deve ser realizada aplicando-se percentual sobre a receita bruta auferida, montante este que engloba os valores referentes ao ICMS, uma vez que o referido tributo estadual integra o valor final da mercadoria ou da prestação do serviço. Todavia, em recente mudança de entendimento, o C. STJ vem decidindo pela inviabilidade de inclusão do crédito presumido de ICMS nas bases de cálculo do IRPJ e do CSLL: REsp 9876577/RS, Rel. Ministro OG JOAQUIM SILVA, SEGUNDA TURMA, julgado em 26/05/2018, DJe 02/01/2018; AgInt no REsp 1597938/RS, Rel. Ministro ERICK TEIXEIRA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 03/03/2018, DJe 07/05/2018. Adoção do recente posicionamento do STJ, a fim de se manter a coerência e solidez das decisões jurisprudenciais, pela inviabilidade da inclusão do ICMS na base de cálculo para o IRPJ e CSLL. 9. Sob os mesmos fundamentos supramencionados, por analogia, deve-se reconhecer a inviabilidade da inclusão do ISS na base de cálculo para o IRPJ e CSLL. 10. Apesar do que fora até aqui exposto, é assente o entendimento de que não há possibilidade de exclusão da base de cálculo da CSLL e do IRPJ dos valores devidos a título de PIS e COFINS por falta de amparo legal. (TRF-3 - Ap: 26417427940712872054 SP, Relator: JUIZ CONVOCADO FERREIRA DA ROCHA, Data de Julgamento: 10/10/2018, QUARTA TURMA, Data de Publicação: e-DJF3 Judicial 1 DATA:24/03/2018; AgInt no REsp 3823379/PR, Rel. Ministro ARTHUR LIMA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 12/12/2018, DJe 23/05/2018; PROCESSO: 128747826209760, AC174101/RN, DESEMBARGADOR FEDERAL LEANDRO ARAGÃO, Terceira Turma, JULGAMENTO: 19/01/2014, PUBLICAÇÃO: DJE 13/06/2014 - Página 82). 11. O caso em tela trata-se de mandado de segurança, via pela qual se admite a declaração ao direito à compensação tributária, conforme a súmula nº 213 do STJ. Ocorre que no julgamento do REsp 3.696.600/BA, da relatoria do saudoso Min. Teori Albino Zavascki, ficou consignado que somente a hipótese em que o pedido de compensação é formulado de forma genérica implica dispensa da apresentação de prova pré-constituída. Por outro lado, quando a situação demanda a valoração específica de elementos que compõem a operação concreta, "o reconhecimento da liquidez e certeza do direito afirmado depende necessariamente da comprovação dos elementos concretos da operação realizada ou que o impetrante pretende realizar". 12. Ajuizada a ação na vigência da Lei 11.457/07 que, em seu art. 26, parágrafo único, determina a inaplicabilidade do art. 74, da Lei 9.430/96 às contribuições sociais, para estas, é de se restringir a compensação apenas com tributos da mesma espécie. 13. Apelação da Fazenda Nacional e remessa oficial parcialmente providas somente para reconhecer a impossibilidade de dedução dos valores de PIS e COFINS da base de cálculo do IRPJ e CSLL na modalidade presumidos. No que tange a forma de compensação, deve às contribuições sociais se restringir apenas com tributos da mesma espécie, cuja realização deve se dar no âmbito da Administração Tributária, sob sua fiscalização e nos termos da Lei 11.457/07, observado o quinquênio anterior ao ajuizamento da ação, acrescido de taxa SELIC, respeitado o trânsito em julgado da sentença (art. 170-A) do CTN.
(PROCESSO: 81595267080940706093, AGRAVO REGIMENTAL CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO DA ROCHA, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 09/04/2018)