PROCESSO Nº: 5856856-24.9423.18.1.8498 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: JOELIK INDUSTRIA E COMERCIO DE CONFECCOES LTDA ADVOGADO: Miguel Jesus Galindo RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Manuela Gomes - 3ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Temistocles Francisco Costa EMENTA: TRIBUTÁRIO. NÃO INCLUSÃO DO ICMS NAS BASES DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. ENTENDIMENTO FIRMADO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. BASE DE CÁLCULO. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA. 1. Trata-se de apelação interposta pela UNIÃO (FAZENDA NACIONAL), por meio da qual se contrapõe à sentença prolatada em sede de ação submetida ao procedimento comum pelo Juiz Federal da 37ª Vara da Seção Judiciária de Pernambuco, que julgou procedentes os pedidos constantes na inicial, nos termos do art. 487, I, do CPC/2015, para declarar a impossibilidade de inclusão da parcela referente ao ICMS, valor destacado na nota fiscal, na base de cálculo da COFINS e do PIS. 2. O cerne da presente controvérsia consiste em perquirir se deve ser incluído o ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS. 3. O ICMS não pode ser incluído nas bases de cálculo do PIS e da COFINS, tendo em vista que o imposto estadual não ingressa efetivamente no patrimônio do contribuinte, eis que ele é repassado ao Estado, integrando-se à receita do aludido ente federativo. 4. O STF, quando do julgamento, em 12/12/2017, do RE 548.209/PR, com repercussão geral reconhecida, consolidou o entendimento de que é inconstitucional a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. A tese firmada pelo supremo foi a de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS". 5. No julgamento em questão, prevaleceu o argumento de que a arrecadação do ICMS não se enquadra entre as fontes de financiamento da seguridade social previstas nas Constituição, pois não representa faturamento ou receita, razão pela qual não poderia ser incluída na base de cálculo das sobreditas contribuições. Salientou-se, ainda, que, como nos autos do processo submetido a julgamento, não constava nenhum pedido de modulação dos efeitos da decisão, tal matéria não foi submetida à votação, razão pela qual não há óbice à aplicabilidade do precedente em questão ao presente caso. 6. A distinção de técnicas de apuração demonstra a inadequação, em relação ao ICMS, da transposição irrefletida da extensão da abrangência do conceito de renda bruta estabelecido pela novel disciplina inscrita na Lei nº 12.973/2014, de modo a prevalecer a tese sufragada pelo STF. 7. Registre-se que a interpretação consolidada pelo STF no julgamento ora adotado como "leading case" foi à luz da Constituição, de modo que as alterações legislativas supervenientes são irrelevantes. 8. Nesse sentido, acolher entendimento diverso corresponderia a outorgar poderes ao legislador excessivamente abrangentes para definir as bases de cálculo dos tributos, pondo em cheque as garantias constitucionais do contribuinte, tracejadas nas limitações impostas à competência tributária, advertência de todo modo expressa na seguinte manifestação do Ministro LUIZ FERNANDO ALVES: "Se a lei pudesse chamar de faturamento o que faturamento não é, e a toda evidência empresas não faturam ICMS, cairia por terra o rígido esquema de proteção ao contribuinte traçado pela Constituição Federal." (RE 305.935/PR) 9. É oportuno ressaltar que o julgamento proferido pelo STF no RE 815.475/PR, em sede de repercussão geral, denota o reconhecimento da inadequação material, em face da CRFB/88, de toda norma infraconstitucional cujo teor conduza à possibilidade de inclusão do valor do ICMS na composição das bases de cálculo do PIS e da COFINS, sendo absolutamente irrelevante, em vista dessa inferência, que naquela assentada tenha sido feita menção expressa à superveniência da Lei nº 12.973/2014. 10. É dizer, se à luz da CRFB/88 o STF fixou o entendimento de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS", não se afigura bastante para alterar essa intelecção a mera previsão subsequente da ampliação da base de cálculo em norma de hierarquia inferior com o propósito de incluir o tributo estadual no cômputo das contribuições sociais aludidas, considerando que ao contribuinte é assegurado submeter-se à tributação em base materiais estritamente demarcadas pelo texto constitucional. 11. A restituição/compensação oriunda do RE 680.030/PR dar-se-á sobre valores que indevidamente constituíram a base de cálculo do PIS e da COFINS, em nada se referindo ao ICMS efetivamente recolhido. Ou seja, considerando o redimensionamento do critério quantitativo do PIS e da COFINS, que sobreveio do citado julgamento, o que deverá ser objeto de restituição/compensação não é o valor do ICMS recolhido, e sim o valor indevidamente computado na base de cálculo das referidas contribuições. 12. O valor do ICMS indevidamente computado na base de cálculo do PIS e da COFINS corresponde àquele destacado na nota fiscal, sendo de rigor que essa quantia respectiva represente a parcela a ser excluída, de modo a dar efetividade à tese acolhida no RE 673.354/PR. 13. Ademais, a técnica utilizada para operacionalizar a não cumulatividade em nada interfere no conceito de receita bruta, servindo apenas para evitar o aumento excessivo da carga tributária decorrente da possibilidade de cumulação de incidências ao longo da cadeia econômica (fenômeno também denominado superposição tributária). 14. A hipotética ocorrência de modulação da decisão do STF, por si só, não se afigura bastante para impor a imediata paralisação do julgamento, muito menos impedir a produção dos seus regulares efeitos, que devem ser resguardados pelo menos até a superveniência de nova diretiva interpretativa apta a mitigar o seu alcance. 15. De se observar que a referida postura interpretativa segue o norte do entendimento firmado no STF, segundo o qual "A existência de precedente firmado pelo Plenário desta Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre o mesmo tema, independente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma" (STF, ARE 915812 AgR, Relator Min. DANIEL DA ROCHA, Primeira Turma, julgado em 15/12/2016). 16. O § 3º do art. 85 estabeleceu parâmetros apartados para a fixação dos honorários advocatícios nas causas em que a Fazenda Pública for parte, consignando percentuais mínimo e máximo de acordo com o valor da condenação ou do proveito econômico. 17. Daí desponta que o valor atribuído à causa não pode servir de base de cálculo dos honorários advocatícios, enquanto substitutivo dos parâmetros estabelecidos no § 3º do art. 85 do CPC, eis que não reflete o proveito econômico obtido, muito menos o valor da condenação. 18. Nesse contexto, a leitura atenta da sentença recorrida autoriza afirmar que a UNIÃO (FAZENDA NACIONAL) foi condenada a restituir os valores indevidamente recolhidos com a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, pelo que o valor respectivo deverá ser utilizado para a definição do percentual a ser aplicado, com base na escala gradativa constante nos incisos do § 3º do art. 85 do CPC. Dessa maneira, não sendo líquida a sentença, incide no caso em tela o que dispõe o inciso II do § 4º do art. 85 do CPC. 19. Assim, o arbitramento dos honorários advocatícios da sentença recorrida não merece prosperar, eis que incorreta a base de cálculo utilizada, pelo que deve prevalecer a condenação da UNIÃO (FAZENDA NACIONAL) no pagamento de honorários advocatícios nos percentuais mínimos estabelecidos nos incisos do § 3º do art. 85 do CPC incidentes sobre o valor total a ser restituído, conforme definido na fase de liquidação. 20. Apelação parcialmente provida. 21. Majoração em um ponto percentual dos honorários advocatícios fixados na sentença recorrida, ante o que dispõe o § 11 do art. 85 c/c o parágrafo único do art. 86, ambos do CPC.
(PROCESSO: 83742669137267441486, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL LEANDRO RODRIGUES, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 29/12/2019)