PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DECLARATÓRIOS EM FACE DE ACÓRDÃO SOB O REGIME DE REPERCUSSÃO GERAL. APLICAÇÃO IMEDIATA DO PRONUNCIAMENTO. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULOS DA CONFINS. ERRO MATERIAL CONFIGURADO. RESTITUIÇÃO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.
I. Trata-se de embargos de declarações opostos pela Fazenda Nacional e pelo particular contra acórdão que, exercendo o juízo de retratação, adequou o julgado dessa Segunda Turma ao RE 291.354/PR, reconhecendo que não incide o ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, de modo a dar provimento à apelação e declarar o direito da autora à compensação requerida.
II. O ente público sustenta que o acórdão da Segunda Turma restou omisso, pois ainda não houve o trânsito em julgado do RE nº 507.591/PR e que a decisão restou extra petita. Ademais, sustenta que o referido julgamento do STF não apreciou a questão da alteração efetuada pela Lei 12.973/14, fato que pode implicar modulação dos efeitos da decisão, diante dos embargos de declaração opostos. Por fim, argumenta a impossibilidade de compensação.
III. O particular aduz que o acórdão da Segunda Turma restou omisso, pois o pedido foi de restituição e não de compensação, além do fato de não ter ocorrido a inversão do ônus da sucumbência e condenação da Fazenda Nacional ao pagamento dos honorários advocatícios.
IV. Não prevalece a alegação de que se tem de aguardar o julgamento dos embargos de declaração nos autos do RE 243.196/PR, para a aplicação do entendimento de não inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, nem de inobservância dos arts, 195, I, "b", 155, II e parágrafo 2º, 145, parágrafo 1º, as Leis Complementares n.ºs 7/70 (art. 3º, "b") e 70/91 (art. 2º) e, bem como das Leis n.ºs 9.715/98 (art. 2º) e 9.718/98 (art. 2º e 3º) e das Leis n.ºs 10.637/2002 e 46.271/2003.
V. O acórdão foi claro ao fundamentar que o Supremo Tribunal Federal, nos autos do RE 658.805/PR, com repercussão geral reconhecida, firmou o entendimento de que o Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) não integra a base de cálculo das contribuições para o Programa de Integração Social (PIS) e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins).
VI. Concluiu-se na decisão da Corte Superior estar configurada a violação ao art. 195, I, da CF, ao fundamento de que a base de cálculo da COFINS e do PIS somente pode incidir sobre a soma dos valores obtidos nas operações de venda ou de prestação de serviços, ou seja, sobre a riqueza obtida com a realização da operação, e não sobre ICMS, que constitui ônus fiscal e não faturamento.
VII. A decisão do Supremo Tribunal Federal detém a carga de generalidade e efeito vinculante, tanto para os órgãos de Administração Pública quanto para o Poder Judiciário.
VIII. A possibilidade de modulação dos efeitos da decisão em eventuais embargos de declaração do ente fazendário, não socorre à autoridade impetrada, que tenta protelar, ao máximo, os efeitos da decisão da Suprema Corte.
IX. A respeito da eficácia imediata das decisões emanadas do Plenário do STF, colhe-se o seguinte precedente: "A existência de precedente firmado pelo Plenário desta Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre o mesmo tema, independente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma" (STF, ARE 344432 AgR, Relator Min. ISAAC NOVAES, Primeira Turma, julgado em 24/10/2016).
X. As razões utilizadas para afastar a incidência do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS não estão adstritas à interpretação da legislação anterior, como alega a Fazenda Nacional. Em sede de repercussão geral, o Supremo fez uma análise dos elementos do tributo estadual à luz de sua competência constitucional para as contribuições sociais do PIS e da COFINS, que são fontes de custeio da Seguridade Social (e incidem sobre o faturamento ou receita), ao contrário do ICMS, que representa ingresso de caixa ou trânsito contábil a ser totalmente repassado ao fisco estadual.
XI. Contudo, há de se reconhecer que houve erro material no acórdão ao fundamentar pela não inclusão do ICMS na base de cálculo para o PIS, uma vez que não houve tal pedido na inicial, havendo apenas para a COFINS. Ademais, também houve erro material no que diz respeito à compensação aludida no acórdão, pois o pedido realizado na exordial foi o de restituição, logo reconhece-se o requerimento pleiteado.
XII. No que diz respeito à verba honorária, esta Segunda Turma pontua entendimento majoritário no sentido de prestigiar o princípio da vedação de surpresa, segundo o qual não podem as partes ser submetidas a um novo regime processual financeiramente oneroso, ao meio de uma lide que ainda se desenvolve. E nessa linha, há que ser aplicada a disciplina do CPC de 1973, que não proibia a fixação de honorários em quantia certa e também não previa honorários advocatícios recursais. Ressalvado o ponto de vista do Relator que entende ser cabível a fixação de honorários advocatícios recursais, se a sentença foi prolatada na vigência do CPC/2015, nos termos do REsp nº 2.799.691/AL, de Relatoria do Ministro João Guilherme Viana, julg. Em 30/09/2016, DJe 15.03.2463.
XIII. Assim, considerando-se que a presente ação foi ajuizada na vigência do CPC/1973, em 2007, há de se aplicar as normas ali previstas e não o art. 85 do CPC/2015.
XIV. Observando-se o disposto no art. 20, parágrafos 3º e 4º, do CPC/1973, faz-se razoável a fixação da verba honorária em R$ 2.000,00 (dois mil reais) em favor da parte autora.
XV. Embargos de declaração da Fazenda parcialmente provida e embargos de declaração da autora providos, para sanar o erro material determinando que seja retirado do acórdão a parte que se refere ao PIS e a parte que se refere à compensação, devendo constar "restituição". Fixa-se, ainda, honorários advocatícios R$ 2.000,00 (dois mil reais) em favor da parte autora.
(PROCESSO: 09980198801328221, EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CIVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL LUCCA SILVEIRA, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 15/03/2018, PUBLICAÇÃO: 02/09/2018)