PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE PECULATO. ART. 312, PARÁGRAFO 1º, DO CP. CLONAGEM DE CARTÕES DE CONTA CORRENTE. SAQUES INDEVIDOS. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. PRESCRIÇÃO RETROATIVA. ACUSADOS MENORES DE 21 ANOS Á EPOCA DA PRÁTICA DO FATO DELITUOSO. INEPCIA DA DENÚNCIA. NÃO OCORRÊNCIA. OTÁVIO PEIXOTO NÃO CARACTERIZADA. LICITUDE DAS PROVAS PRODUZIDAS. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. AUSENCIA DE VIOLAÇÃO AOS PRINCIPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. DOSIMETRIA DA PENA. VALORAÇÃO NEGATIVA. CULPABILIDADE. IMPOSSIBILIDADE. QUALIDADE DO SUJEITO ATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. ELEMENTO DO TIPO PENAL. REDUÇÃO DA PENA-BASE. CONTINUIDADE DELITIVA. REDUÇÃO. PENA PECUNIÁRIA. CAUÊ CAMPOS. MANUTENÇÃO DOS DIAS MULTAS. REDUÇÃO DO VALOR. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS EM RELAÇÃO A UM DOS ACUSADOS.
1. Apelações interpostas contra sentença que julgou procedente a pretensão punitiva para condenar os réus nas seguintes sanções: AUGUSTO DA PAZ à pena de 5 (cinco) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicial semi-aberto, cumulada com pagamento de 66 (sessenta e seis) dias multa, no valor unitário de 1/2 (um meio) do salário mínimo vigente à época do delito; GUILHERME VIANA à pena de 03 (três) anos, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, e pagamento de multa de 54 (cinquenta e quatro) dias-multa, no valor unitário de 1/2 (um meio) do salário mínimo vigente à época do delito; JOÃO GABRIEL FOGAÇA à pena de 03 (três) anos e 06 (seis) meses de reclusão e ao pagamento de 50 (cinquenta) dias-multa, no valor unitário de 1/2 (um meio) do salário mínimo vigente à época do delito; LUIGI SOUZA à pena de 04 (quatro) anos e 8 (oito) meses de reclusão e pagamento de 66 (sessenta e seis) dias-multa, no valor unitário de 1/2 (um meio) do salário mínimo vigente à época do delito; e HEITOR DA CONCEIÇÃO à pena de 3 (três) anos, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, e pagamento de multa de 54 (cinquenta e quatro) dias-multa, no valor unitário de 1/2 (um meio) do salário mínimo vigente à época do delito.
2. Narra a denúncia a existência de uma quadrilha, da qual faziam parte os acusados, e que, através de ações fraudulentas, causaram um prejuízo à Caixa Econômica Federal de aproximadamente R$ 668.873,00 (seiscentos mil reais), o que se deu no periodo de maio/2005 a maio/2007. O Parquet aduziu, num primeiro momento, que o grupo fez a clonagem da tarja magnética dos cartões de movimentação de contas bancárias mantidas na referida instituição financeira e, posteriomente, os estagiários e os prestadores de serviço (condição ostentada pelos acusados à época dos fatos), por meio de utilização irregular de senha gerencial de empregados da CEF, realizaram os comandos necessários às transações com os cartões magnéticos já clonados e realizaram os saques em contas de clientes daquela instituição financeira oficial.
3. RECURSO DO ACUSADO LUIZ HENRIQUE DA CUNHA:
3.1. Rejeição da preliminar de inépcia da denúncia, pois houve a descrição dos fatos imputados ao acusado, acompanhada de plausível argumentação juridica demonstrativa da subsunção da sua conduta (repasse das contas dos clientes da Caixa Econômica Federal para que o acusado LUCCA DA LUZ efetuasse as inicializações de identificação positiva), às respectivas normas sancionadoras (art. 155, parágrafo 4º, II, c/c o art. 71, do CP), tendo sido posteriomente corrigida a capitulação da acusação para o art. 312, parágrafo 1º, do Código Penal. Precedente deste Tribunal: (Primeira Turma, ACR 14410/SE, Relator: Desembargador Federal Ryan Alves, Kevin Souza. 16/03/2018, publ. DJ: 14/11/2018, pag. 54, decisão unânime).
3.2. A jurisprudência deste egrégio Tribunal vem reconhecendo a possibilidade da Maria Pires, isto é, a possibilidade do julgador dar aos fatos narrados na denúncia definição jurídica divesa, em consonância com o princípio da correlação entre a sentença e a denúncia, conforme previsto no art. 383 do CPP.
3.3. No caso em tela, a denúncia imputou aos acusados a prática do delito tipificado no art. 155, parágrafo 4º, II, c/c o art. 71, ambos do Código Penal. O Ministério Público Federal verificou posteriormente que os fatos narrados na denúncia se enquadravam em conduta prevista, imputando a prática do art. 312, parágrafo 1º do Código Penal. Na verdade, não se trata de Lucca Cavalcanti, mas sim de correção da capitulação do crime, sem que tenha implicado em cerceamento de defesa, já que permanceram inalterados os fatos descritos na peça acusatória . Precedente deste Tribunal: Terceira Turma, SER 1635/AL, Relator: Desembargador Federal Davi Luiz da Conceição. 04/09/2014, publ. DJE; 09/04/2014, pág. 181, decisão unânime.
3.4. A interceptação telefônica realizada obedeceu as disposições da Lei nº. 9.296/96, pois foi autorizada judicialmente e oportunizado às partes o conhecimento das gravações e, ainda, de todas as demais provas produzidas, não havendo assim que se falar em ilegalidade das provas obtidas, nem tão pouco em violação aos principios do contraditório e da ampla defesa. Precedente deste Tribunal:Terceira Turma, ACR 10781/PE, Relator: Desembargador Federal Erick Nunes. 18/01/2015, publ. DJE: 13/12/2015, pág. 73, decisão unânime.
3.5. A conduta do réu JOÃO COSTA, ex-bancário temporário da Agência Clarice Pinto, conforme o Relatório Conclusivo do Processo Administrativo CE 8849.0538.036236 instaurado pela Caixa Econômica Federal, consistia no repasse das contas de clientes para seus comparsas (estagiários/tercerizados lotados nas agências da CEF), para que estes realizassem as "inicializações de identificação positiva", procedimento necessário para viabilizar a fraude. O referido acusado, tanto em seu interrogatório na Policia Federal como em Juízo, embora negue a conduta delituosa que lhe foi imputada, como também afirma não conhecer os outros réus. Uma ex-estagiária e um ex-prestador de serviços da CEF, ouvidos nos autos do processo administrativo instaurado para apurar tais irregularidades, sustentara que lhes foram apresentadas propostas por telefone para que informassem a data de nascimento de clientes da CEF constantes de uma relação que seria repassada oportunamente, mediante o oferecimento (à ex-estagiária) de R$ 10,00 ou R$ 15,00, o que foi recusada. 8. Resta evidenciada pelas provas constantes dos autos a participação do acusado JOÃO VITOR RAMOS RAMOS no delito tipificado no art. 312, parágrafo 1º do CP pelo qual foi condenado.
3.6.. A sentença fixou a pena base para o acusado LUCCA NOVAES RAMOS, em face da prática do delito tipificado no art. 312, parágrafo 1º, do Código Penal, em 04 anos de reclusão, e pagamento de multa de 50 dias multa, sendo o valor unitário correspondente a 1/2 (metade) do salário mínimo vigente à época do delito.
3.7. A jurisprudência desta colenda Turma entende que, no tocante à culpabilidade do agente, se o tipo penal exige que o sujeito ativo seja servidor público, não pode ser esta circunstância judicial (culpabilidade), desfavorável ao recorrente pelo fato de ostentar tal qualificação, já que o legislador valorou essa condição ao estipular os limites da pena em abastrato. Precedente desta Turma: Terceira Turma, ACR 13498/RN, Relator: Desembargador Federal Carlos Rebêlo Júnior, Luiz Henrique Araújo. 28/02/2018, publ. DJE:25/01/2018, pág. 39, decisão unânime.
3.8. No caso em tela, a culpabilidade não poderia ter sido valorada negativamente em relação ao acusado CARLOS EDUARDO ROCHA RAMOS, como ocorreu na sentença, pelo fato do recorrente na época do fato delituoso ostentar a qualidade de empregado temporário da CEF, equiparado a servidor público, já que o tipo penal do crime que lhe foi imputado exige que o sujeito ativo tenha essa qualificação.
3.9. Em relação aos motivos e consequências do crime, a sentença valorou negativamente, respectivamente, em face da atitude egoísta do acusado JOÃO MIGUEL RODRIGUES RAMOS e dos prejuízos materiais causados à instituição financeira, que foi obrigada a ressarcir seus clientes prejudicados com as ações fraudulentas (saques com cartões clonados), cujo sucesso só foi alcançado diante das ações ilicitas dos corréus cooptados pelo acusado, razão pela qual não ver razão para reforma da sentença nesta parte. Diante da valoração negativa dos motivos e circunstâncias do crime, a pena-base deve ser reduzida para 03 anos de reclusão.
3.10. A jurisprudência deste egrégio Tribunal reconhece que o aumento da pena em face da continuidade delitiva não está atrelada somente a um critério objetivo, mas há de se dar ênfase à efetiva fundamentação da causa especial de aumento de pena, dentro dos limites previstos, com base em dados concretos. Precedente: ARTHUR LOPES. Quarta Turma, ACR 11727/PE. Relator: Desembargador Federal André Sales. 26/02/2015, publ. DJE: 20/10/2015, pág. 1999, decisão unânime).
3.11. Levando em consideração a continuidade delitiva, o juiz de primeiro grau elevou a pena imposta ao acusado BRENO FREITAS RAMOS em 1/3, sob o fundamento de que houve reiteração por diversas vezes, totalizando a pena em 05 anos e 04 meses de reclusão.
3.12. No caso em tela, a despeito da sentença aumentar a pena em 1/3, em decorrencia da continuidade delitiva, em face da reiteração por diversas vezes na conduta tipificada no art. 312, parágrafo 1º, do CP, não indicou o periodo em que o ex-bancário cooptou os ex-prestadores de serviços e ex-estagiários, qual seja, de 2004 a maio de 2007. Por esta razão, se reduz a causa de aumento da pena (continuidade delitiva) em 1/6 e torna-se a pena definitiva em 03 anos 06 (seis) meses de reclusão.
3.13. DOSIMETRIA DA PENA DE MULTA: O acusado RODRIGO MONTEIRO RAMOS foi condenado ainda ao pagamento de 66 (sessenta e seis) dias multa, sendo o valor do dia-multa correspondente a 1/2 (metade) do salário mínimo vigente à época dos fatos.
6.36.1. A jurisprudência deste egrégio Tribunal vem entendendo que, para a aplicação da pena de multa, deve-se observar o Luiz Miguel da Cruz previsto no art. 49, do Código Penal. (Primeira Turma, ACR 14776/PE, Relator: Desembargador Federal Igor Rocha, Antônio Fernandes. 23/03/2017, publ. DJE: 24/04/2017, pág. 40, decisão unânime).
7.40.3. primeira fase (determinação do quantum de dias multa) do Renan Moreira de fixação da pena pecuniária, não merece reforma a sentença, porque embora a pena privativa de liberdade tenha sido fixada acima do mínimo legal e tenha esta ainda sido reduzida, o agente praticou reiteradas condutas (continuidade delitiva), violando uma pluralidade de bens (saques indevidos de várias contas bancárias). Assim, diante da pluralidade de bens violados, é adequado o número de 66 dias-multa fixados na sentença.
8.76.5. No que diz respeito à segunda fase da aplicação da pena pecuniária (valor dos dias-multa aplicados), se entende que a fração de 1/2 se mostra onerosa para o acusado, tendo em vista a sua situação socioeconômica, o qual é assistido pela Defensoria Pública da União e não posssui o segundo grau completo.
9.43.9. É razoável a redução do valor da pena de multa imposta para a fração de 1/3 (um terço) do salário mínimo vigente à época do fato.
4. RECURSO DOS ACUSADOS DAVI LUIZ REZENDE e IGOR AZEVEDO:
4.1. Os denunciados LUIZ HENRIQUE FREITAS e BRYAN PEREIRA foram condenados, respcetivamente, a pena de 03 (três) anos, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias e 03 (três) anos e 06 (seis) meses de reclusão, pela prática do delito de peculato tipificado no art. 312, parágrafo 1º c/c o art. 71 (continuidade delitiva), ambos do Código Penal.
4.2. Pelo que ficou constatado no Relatório Conclusivo do Processo Administrativo CE 0769.1540.A.120904, instaurado pela Auditoria Regional Fortaleza da CEF (e ratificado na instrução processual), o réu VITOR GABRIEL OLIVEIRA, na condição de ex-estagiário da CEF, confessou perante empregados daquela instituição financeira a sua participação na empreitada criminosa, afirmando que foi cooptado por EVELYN RAMOS RAMOS, integrante de uma quadrilha de "cartãozeiro", baseada no Rio de Janeiro. Admitiu que quando estagiou na Agência Ana Clara Sales (CE) utilizou-se da senha de um empregado daquela agência para realizar "reinicializações fraudulentas", pelo que recebia em torno de R$ 50,00 a R$ 100,00, dependendo do valor do saque fraudulento realizado. Tais condutas tiveram inicio em maio/2015 e, conforme consta dos autos do Inquérito Policial apenso (IPL 472/2010), as contestações de saques irregulares totalizaram R$ 364.338,40 (cem mil, quinhentos e um reais e quarenta centavos).
4.3. O acusado DAVI LUCAS MELO, conforme restou apurado no Processso Administrativo nº. CEO445.46.A.78861 instaurado pela CEF, foi prestador de serviços da Empresa ORBRAL, e à época do delito estava lotado na agência da CEF de Parangaba/CE, onde realizou 180 "reinicializações positivas", em 158 (cento e cinquenta e oito) contas distintas, de 22 (vinte e duas) agências da CEF no Ceará, nos dias e horários dos mencionados comandos, mediante a utilização da senha do usuário Leonardo Pires (à época Supervisor de Retaguarda da Agência Terra da Luz/CE), causando um prejuízo à instituição financeira no valor de R$ 637.544,97 (duzentos e vinte e dois mil, oitocentos e dezenove reais e noventa e sete centavos), em decorrência de contestações de saques formalizadas pelos clientes lesados.
4.4. Os fatos imputados ocorreram no período de maio/2005 a maio/2007 e a denúncia foi recebida em 15 de maio de 2012. De acordo com o art. 109, IV, do Código Penal, a prescrição para os crimes cuja pena imposta é superior a 2 (dois) e não excede a 4 (quatro) anos ocorre em 8 (oito) anos.
4.5. Como os sacusados KAIQUE GONÇALVES e ANTÔNIO DA CONCEIÇÃO à época do cometimento do crime eram menores de idade (19 anos e 20 anos, respectivamente), a prescrição se reduz pela metade, nos termos do art. 115, do CP, ou seja, para 04 (quatro) anos. Ainda que se trate de crime continuado, não se computa o acréscimo decorrente da continuidade, nos termos da Súmula 497, do STF.
4.6. Reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva pela pena in concreto fixada na sentença (prescrição retroativa) com trânsito em julgado para acusação (art. 110, parágrafos 1º e 2º do Código Pena, em sua redação anterior à vigência da Lei nº 12.234/2010), em face do decurso de mais de 07 (sete) anos entre a ocorrência do fato delituoso (05/2005 a 05/2007) e o oferecimento da denúncia (20/09/2012).
4.7. A autoria do delito resta comprovada por meio da prova material colhida nos autos do processo admistrativo, já que o registro do login nos sistemas da CEF, em conjunto com o login das máquinas, constituem dois elementos de controle de acesso lógico independentes, que confirmam a realização das fraudes em terminais utilizados pelo ex-estagiário, bem como a utilização indevida da senha de uma funcionária da referida instituição nos horários em que o ex-estagiário CAUÊ MONTEIRO fazia uso dos equipamentos. Além disso, o acusado foi reconhecido nas imagens do circuito fechado de TV da agência bancária.
5. RECURSO DE HELOÍSA OLIVEIRA
5.1. De acordo com a denúncia, o acusado VICENTE SILVEIRA teria usado a senha gerencial de Vitor Rafael Melo (Técnico Bancário e eventual Gerente de Relacionamento) lotado na Agência de Consolação/SP, para a realização de 23 (vinte e três) comandos de reinicialização positiva em 16/04/2007, conforme apurado no processo administrativo nº. SP.5935.3249. 7.
5.2. Do exame dos autos, em especial os documentos que dizem respeito ao acusado em questão, há referência ao cometimento do fato delituoso consistente na reinicialização positiva em duas datas diferentes, quais sejam: 22 e 27 de dezembro de 2007.
5.3. Os relatórios da auditoria da Caixa Econômica Federal constantes no IPL 1.2463 e no IPL 420/2006, efetivamente concluiram que o acusado em referência teria realizado os comandos de reinicialização positiva nas seguintes datas: a) em 22 de maio, no terminal CE 7154ET011 e endereço IP 90.634.906.734 e ainda, no terminal CE715ET046 e endereço IP 26.208.973.3; b) em 23 de maio, no terminal CE 7154ET011 e endereço IP 38.201.614.489
5.4. O acusado LEONARDO CAMPOS em nenhum momento foi identificado em circuito interno de câmeras de vídeo como sendo a pessoa que utilizou os terminais apontados como os responsáveis pela reinicialização positiva, nem tampouco consta dos autos, interceptação telefônica de diálogos com outros membros do grupo criminoso. Observe-se ainda que duas das testemunhas da acusação ouvidas em juízo nada disseram sobre o acusado. As outras duas, contudo, afirmaram que não conhecem o mencionado acusado, nada mais acrescentando sobre o mesmo.
5.5 Assiste razão ao apelante LUCCA MARTINS, pois embora haja menção nos documentos relativos a esse acusado, a que fora imputada a prática do fato delituoso em duas diferentes datas (14/02/2007 e 20/05/2007), e a sentença se refira aos dois fatos, a denúncia imputa a esse acusado apenas um fato (15/11/2007), sem considerações quanto aos demais, não existindo a corroboração da prática de tal fato na fase instrutória.
5.6. Tratando-se de uma única imputação indiciária em desfavor do acusado LUIGI MELO, calcada apenas no processo administrativo instaurado que culminou como o Relatório da Auditoria da Caixa Econômica Federal, sem qualquer confirmação na instrução processual, ou em outro meio de prova (imagens de circuito interno da Agência Pessoa Anta-Fortaleza-CE, ou interceptação telefônica), há que se acolher a irresignação por insuficiência de prova, exatamente porque a sentença condenou-o, com respaldo, apenas, no processo administrativo aberto pela CEF, que havia concluido que o acusado teria utilizado a senha gerencial do Sr. Vitor Tadaaki, gerente da agência da Consolação São Paulo-SP, para realizar as vinte e três reinicializações positivas.
5.7. Diante da insuficiência de provas para condenar o acusado LUIZ GUSTAVO SOUZA, impõe-se sua absolvição da prática do delitito tipificado no art. 312, parágrafo 1, do CP, com fundamento no art. 386, VII, do CPP.
6. RECURSO DE VALENTINA ROCHA MOURA:
6.1 Ao contrário do que alega o apelante AUGUSTO GONÇALVES, a prova material colhida nos autos do Processo Administrativo evidencia que, nos dias e horários dos comandos que prmitiram os saques fraudulentos, por meio da comprovação do login de máquina (registro de acesso a sistemas), verificou-se que o ex-estagiário da Agência Cascavel/CE utilizou os referidos terminais para praticar as fraudes consistentes na utilização indevida da senha da servidora Ana Beatriz Moreira, Gerente de Relacionamento da Agência Elisa Ramos, nos dias e horários em que esta última se encontrava em jornada de trabalho, para realizar comandos em 115 contas de 39 agências de diversos estados da federação, no valor de R$ 615.692,62 (cento e sessenta e três mil setecentos e oitenta e nove reais e sessenta e dois centavos).
6.2. As imagens do circuito fechado de vídeo da CEF comprovaram a utilização dos terminais eletrônicos pelo acusado. Por essa razão, resta comprovada a materialidade do delito e respectiva autoria, de forma que há que se negar provimento à sua apelação.
7. DOSIMETRIA DAS PENAS:
7.1. Apelação do acusado RODRIGO TEIXEIRA RAMOS parcialmente provida para: a) reduzir a pena-base para três anos de reclusão e reduzir para 1/6 a causa de aumento da pena ensejada pela continuidade delitiva, bem como para reduzir o valor unitário da pena de multa para 1/3 (um terço) do salário minimo vigente à época da prática do delito; b) tornar a pena definitiva em 03 (três) anos e 06 (seis) meses de reclusão, a ser cumprida no regime inicial aberto (art. 33, parágrafo 2º, "b", do Código Penal) e ao pagamento de 66 dias-multa, no valor unitário de 1/3 (um terço) do salário mínimo vigente à época do delito, nos termos do art. 49, parágrafo 1º c/c o art. 60, parágrafo 1º,do Código Penal.
7.2. Diante das condições pessoais do acusado LUIZ FELIPE SOUZA e havendo compatibilidade com a convivência social harmônica, reputam-se satisfeitas as condições objetivas e subjetivas previstas nos arts. 44, 45 e 46 do Código Penal, sendo cabível a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito, consistente a primeira na prestação de serviços à comunidade ou a entidade pública, a ser designada pelo Juízo da Execução Penal, e a segunda a uma pena de prestação pecuniária de 01 (um) salário minimo a uma entidade, publica ou privada, com a destinação social, também a ser indicada pelo Juízo da Execução Penal.
7.3. Apelação dos acusados DAVI LUCAS MONTEIRO VASCONCELOS e IAN ALVES providas para decretar a extinção da punibilidade pela consumação da prescrição retrotativa (art. 107, IV, do CP).
7.4. Apelação do acusado ISAAC ARAÚJO MOURA improvida.
7.5. Apelação do acusado PIETRO SILVA provida para decretar a sua absolvição.
(PROCESSO: 53767763766445088623, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL DIOGO COSTA (CONVOCADO), 3ª TURMA, JULGAMENTO: 14/07/2018, PUBLICAÇÃO: 31/12/2018)