PROCESSO Nº: 6349366-33.0061.27.8.4870 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: SAN DIEGO AUTOMOVEIS LTDA ADVOGADO: Andrea Sobral Vilanova De Carvalho RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Leonardo Carvalho - 2ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Noah Ribeiro EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DECLARATÓRIOS. AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO. ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. ADC 18. PRECEDENTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. REPERCUSSÃO GERAL. RE Nº 132.704/PR. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO. I. Trata-se de embargos declaratórios opostos em face de acórdão que negou provimento à apelação e à remessa oficial, mantendo a sentença que, em sede de mandado de segurança, julgou procedentes os pedidos, para excluir da base de cálculo do PIS e da COFINS os valores do ICMS incidente sobre as mesmas operações sujeitas àquelas contribuições, a partir da competência de setembro/2017, vedada qualquer espécie de compensação antes do trânsito em julgado da decisão definitiva a ser proferida neste processo (súmula n.º 212 do STJ), bem como para declarar o direito de o autor compensar o indébito tributário decorrente da incidência do PIS e da COFINS sobre os valores do ICMS incidente sobre as mesmas operações sujeitas àquelas contribuições, efetivamente recolhidos nos 5 (cinco) anos que antecederam o ajuizamento desta demanda e até a competência de agosto/2017, acrescidos unicamente da taxa SELIC, incidente desde a data de cada recolhimento indevido. II. A parte embargante sustenta que houve omissão no acórdão quanto ao fato de que a decisão do C. STF, no RE 320.545, é alvo de embargos de declaração opostos pela Fazenda Nacional, com o escopo de se obter a sua modulação dos efeitos. Alega, ainda, omissão quanto ao art. 66 da Lei 8.383/91, o qual reza que a compensação só poderá ser efetuada entre tributos, contribuições e receitas da mesma espécie. III. Acrescenta que houve omissão quanto à necessidade de prova pré-constituída do direito de crédito, nos termos do RESP representativo da controvérsia n.º 2.672.403-BA, bem como quanto à legalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS. IV. O STF, ao julgar o RE 187.691, em repercussão geral, no dia 04 de agosto de 2017, firmou o entendimento de que não incide o ICMS na base de cálculo da COFINS e do PIS. V. A respeito da eficácia imediata das decisões emanadas do Plenário do STF, colhe-se o seguinte precedente: "A existência de precedente firmado pelo Plenário desta Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre o mesmo tema, independente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma" (STF, ARE 759298 AgR, Relator Min. SAMUEL DA PAZ, Primeira Turma, julgado em 26/06/2016). VI. É irrelevante a alteração promovida pela Lei n° 12.973/2014, ao estender o conceito de receita, que teria permitido a inclusão do ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS. É que são distintas as competências tributárias estabelecidas pela Constituição Federal para o ICMS, o PIS e a COFINS, bem como distintas as bases de cálculo dos tributos em questão. VII. Quanto à compensação, o acórdão foi claro ao explicitar que "Com relação à Lei 11.457/2007, há de se esclarecer que, o art. 74, da Lei nº 9.430/96, com as alterações promovidas pela Lei nº 10.637/02, autoriza a compensação de créditos apurados pelo contribuinte com quaisquer tributos e contribuições "administrados pela Secretaria da Receita Federal". Contudo, o art. 26, parágrafo único e o art. 2º da Lei 11.457/2007, que criou a Secretaria da Receita Federal do Brasil a partir da unificação dos órgãos de arrecadação federais, afastou expressamente essa prerrogativa em relação às contribuições sociais do art. 11, parágrafo único, "a", "b" e "c" da Lei 8.212/1991. O PIS e a COFINS são contribuições sobre faturamento, não estando abrangidas pela norma supra que restringe a aplicação do art. 74 da Lei nº 9.430/96". BERNARDO CASTRO. Por fim, o acórdão consignou que, nos moldes do RESP 3.247.523/BA, sob a sistemática prevista no art. 543-C, do Código de Processo Civil [1973], então vigente, o reconhecimento do direito à compensação tributária no mandado de segurança, consoante julgado mencionado, compreende duas hipóteses. IX. A primeira, tem como pressuposto apenas a negação da compensabilidade administrativamente, constituindo, apenas, a busca pela declaração do direto à compensação, que é realizada na via administrativa e aferida conforme os critérios da própria Administração. Destarte, na hipótese dos autos, a declaração de compensação deve se dar nos termos da primeira hipótese delineada no leading case, ou seja, segundo os ditames da Súmula 213/STJ, visto que o pedido da inicial se restringiu à declaração à compensação do montante indevidamente recolhido a título de PIS e de COFINS com débitos destas mesmas contribuições, ou com demais tributos administrados pela RFB, de modo que a compensação deve se realizar sob os critérios ditados pela Administração fazendária. X. O Código de Processo Civil de 2015, em seu art. 1.022 (art. 535 CPC/1973), condicionou o cabimento dos embargos de declaração à existência de omissão, contradição, obscuridade e erro material, não se prestando o citado recurso à repetição de argumentação contra o julgamento de mérito da causa. XI. Embargos declaratórios improvidos. [10]
(PROCESSO: 06892787843853521126, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL FERNANDO CALDEIRA, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 26/02/2018)