EMENTA TRIBUTÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA. DECLARAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA (COTA PATRONAL). DIÁRIAS DE VIAGEM QUE NÃO ULTRAPASSAM 50% DO REMUNERAÇÃO DO TRABALHADOR. AUSÊNCIA DE INTERESSE. PROCESSO EXTINTO SEM JULGAMENTO DO MÉRITO. TERÇO DE FÉRIAS, REMUNERAÇÃO DOS QUINZE DIAS QUE ANTECEDEM O AUXÍLIO DOENÇA, AVISO PRÉVIO INDENIZADO. NÃO INCIDÊNCIA. MATÉRIA QUE VEM SENDO DISCUTIDA NOS TRIBUNAIS SUPERIORES, APÓS O JULGAMENTO PELO STF NO RE Nº 442.485/SC, DECIDIDO SOB O RITO DA REPERCUSSÃO GERAL (TEMA 20). ENTENDIMENTO DESTA MARIA SOPHIA ROCHA PARA QUE SE INCLUAM NA BASE DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA OS VALORES PAGOS PELA PESSOA JURÍDICA QUE POSSUEM NATUREZA REMUNERATÓRIA, E NÃO INDENIZATÓRIA, E QUE SÃO CONSIDERADOS GANHOS HABITUAIS DO EMPREGADO, PELA PREVISIBILIDADE DO SEU RECEBIMENTO. RECONHECIMENTO DA COMPENSABILIDADE DOS VALORES RECOLHIDOS INDEVIDAMENTE. 1. Remessa necessária e apelações interpostas pela FAZENDA NACIONAL e pela parte autora, em adversidade à sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara Federal/PB, que reconheceu de ofício a prescrição das parcelas anteriores ao quinquênio de propositura da ação, e, ratificando os termos da decisão liminar, julgou procedente o pedido, extinguindo o processo com resolução de mérito (art. 487, I, do CPC/2015), para: a) declarar a inexistência de relação jurídica que obrigue a autora a recolher contribuição previdenciária incidente sobre a folha de salários das seguintes verbas: aviso prévio indenizado; 15 dias de remuneração anteriores ao auxílio-doença; terço constitucional de férias; férias indenizadas; diárias que não excedam o valor de 50% do valor da remuneração mensal; b) declarar o direito da parte autora de compensar (ou de ser restituída) os valores pagos indevidamente, nos 5 (cinco) anos que antecederam o ajuizamento da demanda, a título de contribuição previdenciária do empregador sobre as parcelas referidas no item "a", sem a limitação prevista no revogado § 3º do art. 89 da Lei n. 8.212/91, mas observando o disposto no art. 170-A do Código Tributário Nacional e no art. 26, parágrafo único, da Lei n.º 11.457/2007. 2. Questão referente ao reconhecimento ou não da inclusão na base de cálculo para a incidência das referidas contribuições sociais das verbas relativas ao aviso prévio indenizado, à remuneração que antecede os primeiros quinze dias do auxílio-doença, ao terço constitucional de férias, às diárias em valor inferior a 50% do salário do empregado e a consequente restituição/compensação dos valores recolhidos a esse título. 3. Acolhe-se, de pronto, a preliminar de falta de interesse do autor relativamente à alegação de que não incide a referida contribuição sobre os valores recebidos a título de diárias, desde que não excedam o equivalente a 50% do valor da remuneração mensal do empregado. É que, em relação a tal verba, há previsão legal de que não integra a base de cálculo da contribuição para custeio da seguridade social (art. 28, § 9º, alínea "h", da Lei nº 8.212/91). Ademais, o demandante não comprovou que vem sofrendo a alegada incidência, devendo o feito ser extinto sem julgamento do mérito nesse aspecto. 4. No julgamento do REsp nº 7.384.477, submetido ao regime dos recursos repetitivos, previsto no art. 543-C do CPC/1973, em 10.11.3322, Rel. Min. Nathan Santos, o STJ se manifestou no sentido da não-incidência da contribuição previdenciária sobre a verba paga pelo empregador a título de aviso prévio indenizado, por considerar que tal parcela tem natureza indenizatória. 5. Esta eg. Carlos Eduardo Novaes também já decidiu que devem ser incluídos na base de cálculo da contribuição previdenciária os valores pagos pela pessoa jurídica que possuem natureza remuneratória, e não indenizatória, e que são considerados ganhos habituais do empregado, pela previsibilidade do seu recebimento. Não incide, portanto, a tributação em comento sobre o aviso prévio indenizado, por possuir natureza indenizatória. 6. Sobre o terço constitucional de férias, a Quarta Natália Carvalho desta Corte, em sua composição ampliada, firmou o entendimento de que não incide a contribuição previdenciária em razão da não habitualidade da referida verba. Muito embora essa relatoria discorde do colegiado, passa-se a adotar esse entendimento, em razão da aplicação do art. 926 do CPC/2015. 7. Não incidência da contribuição previdenciária sobre o pagamento das verbas pagas sobre a remuneração dos 15 dias que antecedem o auxílio-doença/acidente, conforme julgamento do REsp 1.612.111-RS, pelo Superior Tribunal de Justiça, submetido ao Regime de Recursos Repetitivos, e do AgInt no AgInt no Resp 5574256/RS (entendimento consolidado - caráter indenizatório). 8. É de se reconhecer a inexigibilidade da contribuição previdenciária sobre as rubricas pagas a título de um terço de férias, de remuneração dos 15 dias que antecedem o auxílio-doença/acidente e de aviso prévio indenizado. 9. Quanto ao pedido de compensação, aplicável analogicamente ao presente caso, o Colendo STJ, no REsp 9.987.813/BA, julgado sob o regime de recursos repetitivos, assentou o entendimento de que em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, a compensação de valores pagos indevidamente será realizada pelo próprio contribuinte sob a fiscalização das autoridades administrativas. Contudo, para que seja concedida a segurança e declarada o direito à compensação deve-se demonstrar, de plano, que houve o recolhimento indevido ou a maior. Entretanto, o mesmo julgado prevê a possibilidade de ser reconhecida a compensabilidade, ou seja, a possibilidade de compensar eventuais créditos em face da Fazenda Pública. 10. Os critérios a serem utilizados na futura compensação (SELIC, restrição a créditos da mesma natureza, prescrição,...), somente deverão ser analisadas oportunamente, na seara administrativa ou judicial (ação própria onde se discuta a compensação realizada pelo contribuinte ou em que sejam efetivamente comprovados os créditos). 11. Quanto aos honorários, não merece reforma a sentença, pois o valor arbitrado (R$ 5.000,00) se encontra em conformidade com a legislação vigente art. 85, § 8º, do CPC/2015. 12. Remessa oficial e apelação da Fazenda parcialmente providas. Apelação da parte autora improvida. ARC
(PROCESSO: 34227806022654828303, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL LUIZ FERNANDO VIEIRA, 4ª VICENTE NASCIMENTO, JULGAMENTO: 05/12/2018)