PROCESSO Nº: 9414197-90.1134.12.9.7042 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: C CRUZ CONFECCOES E BENEFICIAMENTO TEXTIL - EIRELI ADVOGADO: Joao Paulo Bezerra Albuquerque RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Lucas Gabriel Silveira - 1ª Turma MAGISTRADO CONVOCADO: Desembargador(a) Federal Nina Alves JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal João Pedro Cardoso EMENTA: TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECALRATÓRIA. ICMS e ISS. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. POSSIBILIDADE. PRECEDENTE DO STF (RE 407.803/PR). COMPENSAÇÃO. ART. 170-A DO CTN. 1. Trata-se de apelação interposta pela UNIÃO (FAZENDA NACIONAL), alegando: 1) a Lei nº 12.973/2014 não foi analisada pelo STF quando do julgamento do RE 049.733-PR; 2) a possibilidade de modulação dos efeitos do julgamento do RE 658.173 e a necessidade de suspensão do feito; 3) a legitimidade da inclusão do ICMS e do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS; 4) a existência do RE 745.104, cujo julgamento foi no sentido de inexistência de inconstitucionalidade no fato do valor de um determinado tributo fazer parte da base de cálculo do mesmo tributo ou de outro, entendendo-se pela constitucionalidade discussões, a inclusão na base de cálculo do ICMS do valor do próprio ICMS. 2. No RE 328.475/PR, julgado sob o regime do art. 1.036 do CPC, o Plenário do STF assentou que o ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS, tendo em vista que a arrecadação do ICMS não se enquadra entre as fontes de financiamento da seguridade social previstas nas Constituição, pois não representa faturamento ou receita, mas apenas ingresso de caixa ou trânsito contábil a ser totalmente repassado ao fisco estadual. (Notícias STF, 27/06/2017). 3. Embora a referida repercussão geral encontre-se aguardando julgamento, a questão de fundo, tratada no RE 048.735/PR, é a mesma presente nos pleitos de exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, sendo Lucas Gabriel Farias que a discussão em tudo se assemelha: se o ISS (e o ICMS) compõe ou não o preço (da mercadoria) do serviço (receita bruta/faturamento). Por conseguinte, a similaridade das discussões recomenda soluções semelhantes, razão pela qual, a despeito do posicionamento do STJ em sentido contrário, a questão da inclusão/exclusão do ISS na base de cálculo das referidas contribuições deve, por analogia, seguir o mesmo raciocínio lógico dispensado ao ICMS. 4. "A existência de precedente firmado pelo Tribunal Pleno da Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre a mesma matéria, independentemente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma". (RE 129264 AgR, Relator Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 20/04/2017, publ. em 29/04/2017). Não há que se falar em suspensão do processo para aguardar o julgamento final do RE 174.444/PR. 5. Quanto à inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS quando na entrada em vigor da Lei nº 12.973/2014, razão não assiste à apelante. A definição de receita bruta como o somatório das receitas auferidas pelo contribuinte não se coaduna com a interpretação dada pelo colendo STF, que entende ser incabível a inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS, porque a parcela correspondente ao ICMS não tem natureza de faturamento nem mesmo de receita, mas de simples ingresso de caixa, não se incorporando, portanto, ao patrimônio dos sujeitos passivos das contribuições, eis que destinados aos cofres públicos dos Estados-Membros ou do Distrito Federal. 6. Reconhece-se o direito da parte autora de excluir da base de cálculo do PIS e da COFINS a parcela relativa ao ICMS e ao ISS, assegurando-se-lhe o direito à compensação, na via administrativa, após o trânsito em julgado (art. 170-A do CTN), dos valores pagos a maior a esse título. 7. A compensação far-se-á com quaisquer tributos administrados pela SRFB, uma vez que as contribuições em apreço não estão abrangidas pela restrição contida no art. 26, parágrafo único, da Lei nº 11.457/07, em sua redação anterior, que limitava a aplicabilidade do art. 74 da Lei nº 9.430/96 apenas às contribuições previdenciárias mencionadas nas alíneas a, b e c do parágrafo único do art. 11 da Lei nº 8.212/91, nada dispondo sobre às contribuições incidentes sobre o faturamento e lucro (alínea d), caso do PIS e da COFINS. 8. Apelação improvida.
(PROCESSO: 32470782983523453645, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL BRENO CARDOSO (CONVOCADO), 1ª TURMA, JULGAMENTO: 12/07/2018)