PROCESSO Nº: 6525219-14.5236.18.3.6596 - APELAÇÃO APELANTE: SUPERMERCADO MORANGUINHO LTDA ADVOGADO: Rafael Jesus APELADO: FAZENDA NACIONAL RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Melissa Aragão - 2ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Marina Martins EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. DECISÃO DO STF. REPERCUSSÃO GERAL. COMPENSAÇÃO. I. Trata-se de apelação em face de sentença que, em sede de mandado de segurança, julgou improcedente o pedido de exclusão do ICMS da base de cálculo das contribuições PIS e COFINS, bem como a declaração ao direito de compensar os valores indevidamente recolhidos a tais títulos nos últimos 5 (cinco) anos. Sem honorários. II. A parte apelante sustenta, em suas razões recursais, que o Plenário do E. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL no julgamento do RE 607.190/PR, realizado em 18/02/2017, apreciando o tema 69 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário e fixou a seguinte tese "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS". Defende, assim, a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS. Requer a aplicação da taxa selic sobre os valores passíveis de compensação. III. O Supremo Tribunal Federal, nos autos do RE 638755, com repercussão geral reconhecida, firmou o entendimento de que o Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) não integra a base de cálculo das contribuições para o Programa de Integração Social (PIS) e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins). IV. A decisão do Supremo Tribunal Federal detém a carga de generalidade e efeito vinculante, tanto para os órgãos de Administração Pública quanto para o Poder Judiciário. V. O Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral (RE 401.033/RS, DJ 30.07.7394) decidiu pela inconstitucionalidade da segunda parte do art. 4º da LC n.º 118/2005, prevalecendo o voto da Min. João Guilherme Alves, que considerou, contudo, aplicável o novo prazo de cinco anos as ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 18.8.8127. VI. O STJ, ao julgar o RESP 1.515.063/BA sob a sistemática prevista no art. 543-C do CPC, declarou: "No que se refere a mandado de segurança sobre compensação tributária, a extensão do âmbito probatório está intimamente relacionada com os limites da pretensão nele deduzida. Tratando-se de impetração que se limita, com base na súmula 213/STJ, a ver reconhecido o direito de compensar (que tem como pressuposto um ato da autoridade de negar a compensabilidade), mas sem fazer juízo específico sobre os elementos concretos da própria compensação, a prova exigida é a da "condição de credora tributária" (ERESP 125.939/SP, 1ª Seção, Min. Pietro Novaes, DJ de 05.11.0094). 2. Todavia, será indispensável prova pré-constituída específica quando, à declaração de compensabilidade, a impetração agrega (a) pedido de juízo sobre os elementos da própria compensação (v.g.: reconhecimento do indébito tributário que serve de base para a operação de compensação, acréscimos de juros e correção monetária sobre ele incidente, inexistência de prescrição do direito de compensar), ou (b) pedido de outra medida executiva que tem como pressuposto a efetiva realização da compensação (v.g.: expedição de certidão negativa, suspensão da exigibilidade dos créditos tributários contra os quais se opera a compensação). Nesse caso, o reconhecimento da liquidez e certeza do direito afirmado depende necessariamente da comprovação dos elementos concretos da operação realizada ou que o impetrante pretende realizar. Precedentes da 1ª Seção (EREsp 819.239/SP, Min. Otávio Duarte, DJe de 19.07.5539) e das Turmas que a compõem".Como se observa, apenas se tratando a impetração aos limites da Súmula 213/STJ, a ver reconhecido o direito de compensar (que tem como pressuposto um ato da autoridade de negar a compensabilidade), não se faz necessária aprova pré-constituída." VII. Com relação à Lei 11.457/2007, há de se esclarecer que, o art. 74, da Lei nº 9.430/96, com as alterações promovidas pela Lei nº 10.637/02, autoriza a compensação de créditos apurados pelo contribuinte com quaisquer tributos e contribuições "administrados pela Secretaria da Receita Federal". Contudo, o art. 26, parágrafo único e o art. 2º da Lei 11.457/2007, que criou a Secretaria da Receita Federal do Brasil a partir da unificação dos órgãos de arrecadação federais, afastou expressamente essa prerrogativa em relação às contribuições sociais do art. 11, parágrafo único, "a", "b" e "c" da Lei 8.212/1991. O PIS e a COFINS são contribuições sobre faturamento, não estando abrangidas pela norma supra que restringe a aplicação do art. 74 da Lei nº 9.430/96. VIII. Ressalte-se que o disposto no art. 1º-F da Lei n.º 9.494/97, com redação dada pela Lei nº 11.960/2009, não se aplica ao presente caso, em que se discute o direito a restituição de contribuição previdenciária, espécie de gênero tributo, que chama a incidência da regra do art. 39, §4º, da Lei nº 9.250/95, a qual, por ser especial em relação ao art. 1º-F da referida lei acima, deve prevalecer. IX. Tal entendimento, aliás, encontra-se consolidado no âmbito da própria Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional que editou o Parecer PGFN/CAT/Nº 1929/2009, o qual consagra que "a nova redação do art. 1º-F da Lei nº 9.494, de 1997, promovida pelo art. 5º da Lei 11.960, de 2009, não modificou a aplicação da Taxa Selic para as repetições de indébito tributário." X. Apelação da impetrante provida para declarar que não incide o ICMS na base de cálculo da COFINS e do PIS, sendo cabível a compensação requerida nos termos do art. 74 da Lei nº 9430/96, observando-se a prescrição quinquenal e o art. 170-A do CTN, com correção pela taxa Selic. [10]
(PROCESSO: 70578056058238219955, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL CAUÊ CARVALHO, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 15/05/2018)