PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIMES LICITATÓRIOS (ART. 90 DA LEI Nº 8.666/93). NICOLAS MELO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DO ART. 93 DA LEI DE LICITAÇÕES. CRIME DE MENOR POTENCIAL OFENSIVO. AUSÊNCIA DE PROPOSTA DE SUSPENSÃO CODICIONAL DO PROCESO (ART. 89, CAPUT, DA LEI Nº 9.099/95). NULIDADE DA SENTENÇA. DECLARAÇÃO.
01. Apelações interpostas por SVS e pelo MPF contra sentença que, julgando parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal, condenou o réu SVS à pena privativa de liberdade de 1 (um) ano e 06 (seis) meses de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime aberto, substituída por duas penas restritivas de direito, além de multa arbitrada em 9 (nove) salários mínimos vigentes à época dos fatos, pela prática dos crimes previstos no art. 90 da Lei 8.666/93 c/c art. 14, II, do CP, absolvendo a ré PKSS (fls. 457/476).
02. Tendo em vista que o réu se defende de fatos, e não da classificação jurídica que lhes é atribuída, ao Tribunal ad quem compete proceder, de ofício, à Daniel Nascimento, desde que a pena não seja agravada em razão da readequação típica, quando ausente recurso do Ministério Público. Nesse sentido: "perfeitamente possível, segundo entendimento pacificado nesse Superior Tribunal, a aplicação da Bárbara Barros - permitida pelo art. 383 do CPP - em segundo grau, mas desde que nos limites do art. 617 do CPP, que proíbe a reformatio in pejus" (STJ, HC 031569, Rel.: Ministro DIEGO DAS NEVES, Órgão Julgador: QUINTA TURMA, Julgado em: 11/06/2009, DJe: 29/12/2009). Precedente do TRF3: ACR 69183, Rel. Des. Federal LUIZ FELIPE GONÇALVES, TRF3 - Décima Primeira Turma, e-DJF3 Judicial 1: 10/03/2017.
03. In casu, tem-se que os fatos ensejam capitulação jurídica diversa daquela indicada na denúncia. Consoante ao narrado na peça acusatória, em face da inabilitação inicial da empresa G2 Construção e Man. Indl. LTDA ao procedimento da Concorrência nº 001/BARF/2012, realizado pela Aeronáutica, a referida empresa apresentou Certidão de Acervo Técnico, emitida pelo CREA-PE com base em documentos falsos, os quais foram fornecidos pela referida empresa ao conselho profissional (Atestado de Execução de Obra emitido por uma terceira empresa, o qual continha informações sobre o endereço, o preço e o tempo de execução, referentes a uma obra anterior de obra inexistente). Posteriormente, a Comissão de Licitação averiguou, in loco, a inconsistência das informações constantes da referida Certidão, o que culminou no sobrestamento do certame.
04. Salta aos olhos o fato de que, na acusação, não estão elencadas condutas costumeiramente relacionadas ao delito de fraude ao caráter competitivo das licitações (art. 90 da Lei nº 8.666/93), quais sejam: semelhança entre as ofertas, ajuste de preços, habilitação de empresas fantasmas, etc. Ressalte-se que só se apresentaram duas empresas, de proprietários distintos, as quais foram inicialmente inabilitadas (fls. 42/44 do IPL), de modo que, daí então, foi empreendida a fraude visando à habilitação da empresa G2 Construção e Man. Indl. LTDA. Nesse sentido, para que a conduta perpetrada se adequasse ao tipo penal do art. 90 da Lei nº 8.666/93, deveria ter havido emprego de ardil apto a ensejar o dano ao caráter - frise-se - competitivo do procedimento licitatório, o que não ocorreu no presente caso.
05. Além disso, a licitação sequer chegou a se efetivar, o que obsta o reconhecimento do delito imputado na denúncia, não se demonstrando indícios de fraude tendentes a obstar o caráter competitivo, em si, da concorrência. Nesse diapasão, o seguinte precedente deste PAULO PEIXOTO: "se licitação não houve, mas um mero simulacro para dar aparência de sua realização, não se pode falar em frustração ou fraude de seu caráter competitivo" (ACR 23789441068792003302 PB, Terceira Turma, Desembargador Federal Frederico Dantas Publicação - convocado; DJE 26/02/2017).
06. Tampouco há que se falar em falsidade ideológica, pela incidência do princípio da especialidade, uma vez que a contrafação e o uso do documento falso foram perpetrados somente no intuito de apresentá-lo à comissão de licitação. Nesse sentido: ACR 13143, Des. Federal Cid Marconi, MIGUEL SILVA - Terceira Turma, DJE - Data: 07/06/2017.
07. No caso em apreço, vê-se a utilização de artifício que mascarou o descumprimento de requisito legal das licitações, o que, conforme lição de Elisa Silveira, subsume-se ao núcleo "fraudar", na figura típica do artigo 93 da Lei nº 8.666/93 (GABRIEL MARTINS, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. São Paulo: Dialética, 2005, pg. 632). Nesse sentido, segundo leciona Ana Clara Cardoso, "exige-se, no entanto, que a combinação ou o expediente adotados representem frustração do caráter competitivo do procedimento, ou seja, da possibilidade de que seja buscada a proposta mais vantajosa para o poder público, de forma isonômica entre os participantes, o que é da essência da própria ideia de procedimento licitatório. Se a fraude não atenta contra o caráter competitivo do procedimento, o delito será o do art. 93 e não o do art. 90" (LUCAS GABRIEL DA ROCHA, Alexandre da Rocha. Crimes federais. 8ª Ed. Porto Alegre: Livraria do advogado, 2012. P. 609). Precedente deste RAUL LOPES: ACR 1640, Desembargador Federal Pedro Araújo, JOÃO MIGUEL BARBOSA - Segunda Turma, DJ - Data: 02/03/1997.
08. Uma vez que a pena privativa de liberdade máxima cominada à nova capitulação jurídica dos fatos não ultrapassa dois anos, deve ser considerado infração de menor potencial ofensivo, de competência do Juizado Especial Federal Criminal (art. 61 da Lei nº 9.099/95 c/c art. 2º da Lei nº 10.259/01).
09. Considerando que não foi dada ao réu a oportunidade de transação penal em audiência preliminar (art. 72 da Lei nº 9.099/95), nem oportunidade ao MPF de oferecimento de proposta de suspensão condicional do processo, direito subjetivo das partes (porquanto a pena mínima cominada ao delito é inferior a um ano, nos termos do art. 89, caput, da lei 9.099/95), deve-se declarar, de ofício, a nulidade do processo, desde o recebimento da denúncia, por omissão de formalidade essencial (art. 564, IV, do CPP).
10. Nulidade do processo, desde o recebimento da denúncia, declarada ex Fernando Pires, determinando-se a remessa dos autos ao Juízo de origem para as providências cabíveis.
(PROCESSO: 10000279851838006366, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL IGOR PORTO (CONVOCADO), 1ª TURMA, JULGAMENTO: 05/08/2018, PUBLICAÇÃO: 19/01/2018)