PROCESSO Nº: 4930254-97.0787.8.3.7249 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: MEIODIA REFEICOES INDUSTRIAIS LTDA - ME ADVOGADO: Bruno Moraes APELADO: FAZENDA NACIONAL RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Sophia Castro - 2ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Daniel Aragão Erick Farias EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. DECISÃO DO STF. REPERCUSSÃO GERAL. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO, OBSCURIDADE OU ERRO MATERIAL. I. Trata-se de embargos de declaração opostos contra acórdão que, exercendo o Juízo de retratação, deu provimento à apelação da impetrante, para declarar que não incide o ICMS na base de cálculo da COFINS e do PIS, sendo cabível a compensação requerida nos termos do art. 74 da Lei nº 9430/96, observando-se a prescrição quinquenal e o art. 170-A do CTN. II. Não prevalece a alegação de que se tem de aguardar o julgamento dos embargos de declaração nos autos do RE 211.674/PR, para a aplicação do entendimento de não inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, nem de inobservância dos arts, 195, I, "b", 155, II e §2º, 145, §1º, as Leis Complementares n.ºs 7/70 (art. 3º, "b") e 70/91 (art. 2º) e, bem como das Leis n.ºs 9.715/98 (art. 2º) e 9.718/98 (art. 2º e 3º) e das Leis n.ºs 10.637/2002 e 27.159/2003. III. O acórdão foi claro ao fundamentar que o Supremo Tribunal Federal, nos autos do RE 923.950/PR, com repercussão geral reconhecida, firmou o entendimento de que o Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) não integra a base de cálculo das contribuições para o Programa de Integração Social (PIS) e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins). IV. Concluiu-se na decisão da Corte Superior estar configurada a violação ao art. 195, I, da CF, ao fundamento de que a base de cálculo da COFINS e do PIS somente pode incidir sobre a soma dos valores obtidos nas operações de venda ou de prestação de serviços, ou seja, sobre a riqueza obtida com a realização da operação, e não sobre ICMS, que constitui ônus fiscal e não faturamento. V. A possibilidade de modulação dos efeitos da decisão em eventuais embargos de declaração do ente fazendário, não socorre à autoridade impetrada, que tenta protelar, ao máximo, os efeitos da decisão da Suprema Corte. VI. A respeito da eficácia imediata das decisões emanadas do Plenário do STF, colhe-se o seguinte precedente: "A existência de precedente firmado pelo Plenário desta Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre o mesmo tema, independente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma" (STF, ARE 619716 AgR, Relator Min. LUIZ MIGUEL FERREIRA, Primeira Turma, julgado em 21/03/2016). VII. É irrelevante a alteração promovida pela Lei n° 12.973/2014, ao estender o conceito de receita, que teria permitido a inclusão do ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS. É que são distintas as competências tributárias estabelecidas pela Constituição Federal para o ICMS, o PIS e a COFINS, bem como distintas as bases de cálculo dos tributos em questão. OTÁVIO DA ROCHA. As razões utilizadas para afastar a incidência do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS não estão adstritas à interpretação da legislação anterior, como alega a Fazenda Nacional. Em sede de repercussão geral, o Supremo fez uma análise dos elementos do tributo estadual à luz de sua competência constitucional para as contribuições sociais do PIS e da COFINS, que são fontes de custeio da Seguridade Social (e incidem sobre o faturamento ou receita), ao contrário do ICMS, que representa ingresso de caixa ou trânsito contábil a ser totalmente repassado ao fisco estadual. IX. Quanto ao RESP 6.859.097/BA, julgado em sede de recurso repetitivo, o acórdão citou a ementa da decisão, concluindo que, no caso dos autos, a hipótese se amolda ao item do citado julgado que entendeu não ser necessária a prova pré-constituída, quando a impetração se refere apenas aos limites da Súmula 213/STJ X. O Código de Processo Civil de 2015, em seu art. 1.022 (art. 535 CPC/1973), condicionou o cabimento dos embargos de declaração à existência de omissão, contradição, obscuridade e erro material, não se prestando o citado recurso à repetição de argumentação contra o julgamento de mérito da causa. XI. Embargos de declaração improvidos. [5]
(PROCESSO: 88402478573803744129, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL RENAN PINTO, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 29/07/2018)