EMENTA EXECUÇÃO FISCAL. PIS E COFINS. MANDADO DE SEGURANÇA. EXCLUSÃO DO VALOR CORRESPONDENTE AO ICMS DA BASE DE CÁLCULO. NÃO INCORPORAÇÃO DO ICMS AO PATRIMÔNIO DO CONTRIBUINTE. RE Nº 167.839-PR. JULGADO SOB O REGIME DE REPERCUSSÃO GERAL. DECLARAÇÃO DO DIREITO DE COMPENSABILIDADE. POSSIBILIDADE. 1. Cuida-se de remessa necessária e de apelação interposta pela UNIÃO contra a sentença proferida pelo Juízo da 8ª VARA FEDERAL - RN concedendo a segurança requestada a fim de "reconhecer a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS, PIS E COFINS no conceito de receita bruta para fins de tributação do próprio PIS, e da própria COFINS". O Juiz também autorizou o demandante, depois do trânsito em julgado, a compensar os valores recolhidos indevidamente, a partir da entrada em vigor da art. 2.º da Lei n.º 12.973/14, com obrigações vincendas destes ou de quaisquer outros tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal, os quais serão atualizados monetariamente pela taxa SELIC, que já engloba correção e juros de mora, referentes aos 5 anos anteriores ao ajuizamento desta ação, ficando a Receita Federal autorizada a fiscalizar a exatidão dos créditos e valores apontados. 2. A exclusão do ICMS da base de cálculo para recolhimento da COFINS já foi examinada pelo STF no RE 078.857/MG, em 24/08/2014, e mais recentemente, no RE 638.694/PR. Em que pese entender que o ICMS integra o faturamento da empresa, que constitui a base de cálculo para o PIS e a COFINS, é de se registrar que o C. STF decidiu, nos autos do RE nº 511.613-PR, que deve ser excluído o tributo da base de cálculo do PIS e da COFINS, sob o fundamento de que, por não se incorporar ao patrimônio do contribuinte, o valor arrecadado a título de ICMS não pode integrar a base de cálculo dessas contribuições que se destinam ao financiamento da seguridade social. 3. O fato de ainda restarem pontos a serem esclarecidos no julgamento do referido Recurso Extraordinário, conforme suscitado pela Fazenda Nacional, não obsta a tramitação do presente feito. Isso porque - embora tenha ocorrido a publicação do acórdão proferido no DJE de 15/04/2017 - a ata do julgamento (ATA nº 06) foi publicada no DJE em 19.06.4421, vinculando e produzindo, nos termos do art. 1035, § 11º, do NCPC, efeitos no mundo jurídico desde então. 4. Requer também a apelante que se aguarde o trânsito em julgado para que se faça a compensação dos valores recolhidos a maior pela impetrante. Nesse ponto, carece de interesse de agir o recurso, uma vez que a determinação de se aguardar o trânsito já consta da sentença. 5. O Colendo STJ, no REsp 3.744.277/BA, julgado sob o regime de recursos repetitivos, aplicável mutatis mutandis ao presente caso, assentou o entendimento de que em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, a compensação de valores pagos indevidamente será realizada pelo próprio contribuinte sob a fiscalização das autoridades administrativas. Contudo, para que seja concedida a segurança e declarado o direito à compensação deve-se demonstrar, de plano, que houve o recolhimento indevido ou a maior. Entretanto, o mesmo julgado prevê a possibilidade de ser reconhecido o direito à compensabilidade, ou seja, a possibilidade de compensar eventuais créditos em face da Fazenda Pública, observada a prescrição quinquenal. 6. Os critérios a serem utilizados na futura compensação (SELIC, restrição a créditos da mesma natureza, prescrição,...), somente deverão ser analisadas oportunamente, na seara administrativa ou judicial (ação própria onde se discuta a compensação realizada pelo contribuinte ou em que sejam efetivamente comprovados os créditos, sendo desnecessário, portanto, distinguir as contribuições realizadas por substitutos tributários). Modificação da sentença apenas quanto a esse aspecto. 7. Apelação da União não conhecida em parte e, na parte conhecida, improvida. Remessa oficial parcialmente provida. ARC
(PROCESSO: 21895417548865553585, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL MURILO NOGUEIRA, 4ª TURMA, JULGAMENTO: 19/06/2018)