Processual Penal e Penal. Recursos ante sentença que condena o demandado pela prática dos delitos alojados no inc. I, do art. 1º, do Decreto-Lei 201, de 1967, e pela dispensa de licitação fora das hipóteses previstas em lei, a teor do art. 89, da Lei 8.666, de 1993, às penas privativas de liberdade, em concurso material, de dois anos e oito meses de reclusão, e três anos e dois meses de detenção, respectivamente.
O recurso do demandante busca aumentar a pena aplicada, seja a pena-base, e consequentemente, a pena concreta e definitiva do crime previsto no art. 1º, inc. I, do Decreto-Lei 201, seja a pena concreta e definitiva aplicada pela violação ao tipo previsto no art. 89, da Lei 8.666, por força da aplicação da circunstância agravante prevista na alínea b, do inc. II, do art. 61, do Código Penal.
Já a defesa se assenta na ausência de prova do dolo, considerando não ter restado clara a atuação do acusado nas atividades ilícitas apontadas na vestibular acusatória, f. 292, arrematando pelo pedido de absolvição.
Pela influência que pode exercer sobre o recurso do demandante, faz-se necessário, de logo, o exame da apelação do acusado. No aspecto, não há como tapar o sol com a peneira, levando em conta que os dois delitos se encontram robustamente demonstrados via farta prova material, sendo de se citar as fotos de f. 428-314, a demonstrar a obra como restou ao tempo da administração do acusado, e como foi concluída depois, em outra administração, f. 993-674, ao lado da cópia do convênio celebrado com o Ministério da Previdência e Assistência Social, f. 17-20, do apenso II, volume I, e também f. 62-65, do apenso I, volume I.
A prova é suficiente para sedimentar o fato, centralizado na denúncia, repousando o dolo em diversas atitudes do acusado, como antecipar o pagamento sem que a obra tivesse concluído, e, ademais, sem evidenciar ter feito nenhuma licitação para a construção da creche. Ou seja, contratou sem licitação e pagou sem que a obra tivesse concluída, incidindo, de um lado, em dois delitos, já enumerados. Não há dolo maior.
Superado o recurso do acusado, examina-se o do demandante, e, nesse aspecto, socorre-se do parecer do Ministério Público Federal, nesta Corte.
Assim, no que no se relaciona a pena aplicada quanto ao delito hospedado no inc. I, do art. 1º, do Decreto-Lei 201:
A alegação do Ministério Público Federal é que, no mínimo, deveria ter sido aplicado um aumento de 15 (quinze) meses na pena-base de Réu, em razão de existir uma circunstância negativa do art. 59 do Código Penal. Assim, o MPF afirma que, se uma das oito circunstâncias do supracitado artigo é negativa deveria obrigatoriamente ter ocorrido o aumento de 1/8 na pena, o que corresponderia obrigatoriamente a 15 (quinze) meses, tendo o Juízo a quo, no entanto, aplicado a exasperação de apenas 8 (oito) meses.
Apesar das alegações e explicações do Ministério Público Federal, entendo que é inoportuno reputar qualquer erro na dosimetria. Ora, sabe-se que quando da fixação da pena, o legislador deu importante margem de discricionariedade aos magistrados. Não obstante, sob o império da lei, há mecanismos que impedem a transformação da discricionariedade em arbítrio, mas eles não têm aplicabilidade ao caso presente, porquanto entendo, da análise do decisum em conjunto com os elementos constantes nos autos, que não houve contrariedade alguma ao Direito. (...)
É por isso que entendo que o Juízo amparou-se legitimamente no Princípio do Livre Convencimento Motivado, previsto no art. 182, do Código de Processo Penal, para a fixação da pena-base, levando em consideração a graduação das várias circunstâncias elencadas no art. 59, do CP.
Assim, levou-se em consideração a circunstância reputada como grave porque a verba desviada tinha destinação social, e era designada para a construção da única creche da região, de modo que o Juízo fundamentou sua decisão. Pode o magistrado graduar tal ocorrência para aplicar o aumento que achar cabível, desde que proporcional, f. 435-283.
Já no que se liga ao delito residente no art. 89, da Lei 8.666:
A condenação partiu da correta ideia de, quanto ao art. 89, da Lei de Licitações, as condutas as quais se pretendem punir são a de não realização de licitação quando a lei expressamente a exige e a de deixar de observar, quando verifica a hipótese de dispensa ou inexigência do certame, as devidas formalidades. O bem jurídico primordialmente tutelado é o correto desenvolvimento do processo de licitação ou de sua dispensa ou inexigibilidade, ou seja, em última instância, a lei busca preservar a Administração Pública e a regularidade dos seus atos.
Pois bem, apesar de concordar com tais entendimentos do Juízo ordinário, o Ministério Público Federal apelou da Decisão com o pleito de aplicação da agravante do art. 61, II, b, do Código Penal. O Parquet em suas razões sugere que a dispensa ocorreu para assegurar o desvio, razão pela qual deveria incidir a agravante. Entretanto, ocorre que, conforme bem explicitou a defesa em suas Contrarrazões, se assim fossem encarados os delitos ocorridos, seria o caso de aplicação do Principio da Consunção. Adotando tal narrativa estaríamos por considerar que existiria desde sempre intenção de assegurar o desvio na ausência de licitação, de modo que o art. 89 figuraria meramente como crime-meio do delito de desvio, que seria o crime-fim, e não é isso que as provas dos autos indicam que ocorreu, f. 309.
Não há, assim, como dar guarida ao apelo do demandante.
Improvimento aos dois apelos, para manter integramente a sentença atacada.
(PROCESSO: 78811627255624055866, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL YAGO GOMES, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 18/03/2019, PUBLICAÇÃO: 11/12/2019)