TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DA COFINS. PRECEDENTE DO STF. ACÓRDÃO ULTRA PETITA. COMPENSAÇÃO. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. EMBARGOS DECLARATÓRIOS DA UNIÃO PROVIDOS EM PARTE.
1. Embargos de declaração nos quais a União aduz: a) a ocorrência de julgamento extra petita (por ter determinado a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, enquanto o pedido do contribuinte era unicamente a exclusão do ICMS da base de cálculo da COFINS); b) a contradição do julgado ao dar provimento à apelação da particular, embora tenha indeferido o pedido de reconhecimento da prescrição decenal (já que reconheceu o lustro prescricional); c) a ausência de trânsito em julgado do RE 765.833 do STF (pendência da questão da modulação dos efeitos da decisão); e d) a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS (por integrar o preço da operação comercial para qualquer efeito, incrementando a receita bruta da pessoa jurídica, consoante Lei 12.973/14).
2. O acórdão embargado - ao proceder ao juízo de retratação para dar provimento à apelação da impetrante e conceder a segurança requestada - determinou a exclusão da parcela relativa ao ICMS da base de cálculos do PIS e da COFINS e reconheceu o direito à compensação/repetição do indébito em questão, respeitada a prescrição quinquenal; muito embora o pleito formulado pelo demandante na inicial consistiu na exclusão do ICMS da base de cálculo da COFINS, apenas, não tendo sido incluido na pretensão autoral pedido de exclusão de tal tributo da base de cálculo do PIS.
3. Consoante o Princípio da Congruência, o julgador fica adstrito ao pedido formulado pelas partes, sendo vedado ao magistrado proferir decisão de natureza diversa da pedida, sob pena de incorrer em vícios de decisões citra, ultra ou extra- petita (art. 492 do CPC/2015).
4. Embargos de declaração da União parcialmente acolhidos, para dar parcial provimento à apelação, declarando-se a exclusão do ICMS na base de cálculo apenas da COFINS e assegurando ao contribuinte tão somente o direito de compensabilidade dos respectivos valores recolhidos de forma indevida, respeitada a prescrição quinquenal.
5. No mérito, o acórdão adotou posicionamento claro e expresso no sentido de considerar que os montantes referentes ao ICMS não podem ser incluídos na base de cálculo da COFINS, ressaltando o entendimento firmado pela repercussão geral reconhecida no RE 192.380-PR.
6. A possibilidade de modulação dos efeitos da decisão em eventuais embargos de declaração e a mera possibilidade de aplicação de efeitos infringentes aos embargos não é suficiente para afastar o cumprimento da decisão proferida, que vincula as demais instâncias judiciais do país. Precedente: (TRF5, APELREEX 22607669755284227426, Des. Fed. Vinicius Freitas, Primeira Turma, DJE: 28/05/2017).
7. Embargos de declaração da União parcialmente providos, apenas para excluir do acórdão o capítulo que tratou da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS, a fim de que se dê parcial provimento à apelação da impetrante para manter a exclusão do ICMS da base de cálculo da COFINS e o direito à compensação/repetição do indébito em questão, respeitada a prescrição quinquenal.
(PROCESSO: 89257690743334286, EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CIVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL MARCELO SOUZA, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 12/12/2018, PUBLICAÇÃO: 06/07/2018)