EMENTA PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PIS E CONFINS. EXCLUSÃO DO VALOR CORRESPONDENTE AO ICMS E AO ISS DA BASE DE CÁLCULO. NÃO INCORPORAÇÃO AO PATRIMÔNIO DO CONTRIBUINTE. STF - SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RE Nº. 782.443/PR. DIREITO À COMPENSABILIDADE DOS VALORES RECOLHIDOS INDEVIDAMENTE. COMPENSAÇÃO ANTERIOR AO TRÂNSITO EM JULGADO. IMPOSSIBILIDADE. 1. Remessa oficial e apelações interpostas pela Fazenda Nacional e pelo Particular contra sentença que concedeu a segurança pleiteada pelo impetrante, para reconhecer devida a exclusão do ICMS e ISS da base de cálculo do PIS e COFINS, bem como o direito à compensação/restituição administrativa dos valores recolhidos a maior, a título de PIS e COFINS, observada a prescrição quinquenal. 2. Pretensão recursal da Fazenda Nacional consubstanciada pelo sobrestamento dos referidos autos, em virtude da Ação Declaratória de Constitucionalidade - ADC nº 18, e até o trânsito em julgado do RE nº. 284.865, por conta da possibilidade de modulação dos efeitos da tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal. Quanto ao mérito, que seja reformada a sentença apelada, sustentando ser devidamente legal a inclusão do ICMS e do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS. Alternativamente, requer que seja negada a compensação em relação às contribuições previdenciárias, nos termos do art. 26 da Lei nº 11.457/2007, bem como postula pela necessidade da demonstração do recolhimento da exação em comento, alegando ser indispensável a comprovação através de prova pré-constituída quando se almeja o reconhecimento de liquidez e certeza do direito afirmado. 3. O Particular pleiteia assegurar o direito à compensação independente do trânsito em julgado da decisão, afastando a aplicação do art. 170-A, sob a alegação de já haver reconhecido o seu direito líquido e certo. 4. A exclusão do ICMS da base de cálculo para recolhimento da COFINS já foi examinada pelo STF no RE 879.886/MG, em 03/06/2014, e mais recentemente, no RE 439.722/PR. No julgamento do RE 687.439/MG, o plenário da Suprema Corte destacou a possibilidade de análise do recurso extraordinário, independentemente do exame conjunto com a ADC 18/DF e com o RE 184.483/PR, inexistindo razão, portanto, para sobrestar o presente feito por conta da tramitação da ADC 18/DF. 5. O fato de ainda restarem pontos a serem esclarecidos no julgamento do RE 573.379/PR, segundo a Fazenda Nacional, não obsta a tramitação do presente feito. Isso porque - embora tenha ocorrido a publicação do acórdão proferido no DJE de 16/05/2017 - a ata do julgamento (ATA nº 06) foi publicada no DJE em 23.02.1835, vinculando e produzindo, nos termos do art. 1035, § 11º, do NCPC, efeitos no mundo jurídico desde então. Por essa razão, também deve ser indeferido o pedido para suspensão de julgamento deste feito. 6. Em que pese entender que o ICMS integra o faturamento da empresa - que constitui a base de cálculo para o PIS e a COFINS - é de se registrar que o colendo STF(Supremo Tribunal Federal) decidiu, nos autos do RE nº 083.012-PR (repercussão geral), que deve ser excluído o tributo da base de cálculo do PIS e da COFINS, sob o fundamento de que, por não se incorporar ao patrimônio do contribuinte, o valor arrecadado a título de ICMS não pode integrar a base de cálculo dessas contribuições que se destinam ao financiamento da seguridade social. 7. Quanto ao ISS, deve ser aplicada também a mesma tese utilizada pelo precedente supramencionado do STF (RE nº 482.523-PR), uma vez que é um tributo indireto e constitui-se numa entrada transitória no faturamento da empresa. 8. O colendo STJ, no REsp nº. 9.293.281/BA, julgado sob o regime de recursos repetitivos, assentou o entendimento de que - em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação - a compensação de valores pagos indevidamente será realizada pelo próprio contribuinte sob a fiscalização das autoridades administrativas. 9. Para que seja concedida a segurança e declarado o direito à compensação deve-se demonstrar, de plano, que houve o recolhimento indevido ou a maior. No entanto, o mesmo julgado prevê a possibilidade de ser reconhecido o direito à compensabilidade, ou seja, a possibilidade de compensar eventuais créditos em face da Fazenda Pública. Adequação do procedimento ao caso sub examinen, devendo ser assegurado ao contribuinte tão somente o direito de compensabilidade dos valores recolhidos de forma indevida. 10. Os critérios a serem utilizados na futura compensação (SELIC, restrição a créditos da mesma natureza, prescrição,...), somente deverão ser analisadas oportunamente, na seara administrativa ou judicial (ação própria onde se discuta a compensação realizada pelo contribuinte ou em que sejam efetivamente comprovados os créditos). Modificação da sentença quanto a esse aspecto. 11. Remessa oficial e apelação da Fazenda Nacional providas em parte. Apelação do Particular improvida. KLMB/VRPB
(PROCESSO: 43396678872122276109, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL FERNANDO DA MATA, 4ª TURMA, JULGAMENTO: 28/02/2018)