PROCESSO Nº: 9964381-38.9889.31.10.5706 - AGRAVO DE INSTRUMENTO - PE AGRAVANTE: THIAGO ALMEIDA SERVICOS DE VIGILANCIA LTDA ADVOGADO: Matheus Carvalho: FAZENDA NACIONAL RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Maitê Rocha - 2ª Turma PROCESSO ORIGINÁRIO: 7609619-64.8896.12.8.7728 - 1ª VARA FEDERAL - PE EMENTA TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. ISS. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. 1. Trata-se de agravo de instrumento manejado por FELIPE CAMPOS SERVIÇOS DE VIGILANCIA LTDA contra decisão proferida pelo Juízo da 1ª Vara Federal da Seção Judiciária de Pernambuco que, nos autos de ação ordinária, indeferiu o pedido de tutela provisória, que pretendia a exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS dos períodos vincendos. 2. O Juízo de origem considerou, em síntese, que a autora não se desicumbira do ônus de demonstrar a ocorrência do perigo da demora, pois apenas apontou sua suposta existência mediante a apresentação de argumentos genéricos e desprovidos de qualquer lastro probatório. Ademais, é de se observar que o recolhimento do tributo viria ocorrendo, no mínimo, há cinco anos, outro dado a confirmar a ausência do perigo da demora, já que, sem o deferimento da liminar, a situação atual não será alterada. Por esses motivos, é que restou indeferido o pleito de tutela provisória de urgência. Daí o agravo da sociedade empresária. 3. Observa-se que houve pronunciamento do Supremo Tribunal Federal em caso semelhante (não idêntico), quanto à inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, em julgamento submetido ao rito da repercussão geral e, portanto, de observância obrigatória. Destarte, embora a jurisprudência desta Ana Beatriz Correia vir decidindo no sentido de que o ICMS compõe a base de cálculo dos aludidos tributos, findou por ser curvar ao entendimento recentemente exarado pelo Colendo Supremo Tribunal Federal quando da conclusão do julgamento do RE n° 048587-PR, de relatoria da ministra Pietra Rodrigues, em sede repercussão geral. 4. Entendeu o STF, relativamente à inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS e PIS, que, em que pese o ICMS ser, na prática, embutido no preço do produto, repassando-se o ônus financeiro da exação ao consumidor (tributo indireto), do valor da mercadoria dever-se-ia abater o que a empresa recolheu previamente a título de ICMS, de modo que não traduz um ganho apto a justificar a incidência das citadas contribuições sobre tal parcela. 5. Assim, dado que o ICMS integraria o preço de revenda das mercadorias, passou a se reconhecer como devida a exclusão do ICMS da base de cálculo das contribuições para a COFINS e PIS, em consonância ao posicionamento do STF. 6. Saliente-se, por fim, que, embora, como visto, tenha o STF consolidado o entendimento quanto à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, tal decisão não incluiu o ISS, de modo que, não havendo ainda pronunciamento do STF sobre o tema, é salutar que se prestigie a presunção de constitucionalidade das normas de regência. 7. Nesta senda, ante todo o aduzido, conclui-se que, enquanto inexistir pronunciamento do Supremo Tribunal Federal sobre a matéria em específico (inclusão do ISSQN na base de cálculo do PIS e da COFINS), é salutar que se prestigie a presunção de constitucionalidade das normas mencionadas. 8. De resto, como bem delineado pelo Juízo a quo, sequer se vislumbra, na hipótese, a presença da urgência, a título de perigo da demora, a fundamentar o pleito de tutela provisória, tendo em vista que a autora já estaria arcando com os custos da tributação ora impugnada, nos moldes até então regulares, há 5 (cinco) anos, pelo menos. Ausente, portanto, o periculum in mora. 9. Agravo de instrumento desprovido. ID
(PROCESSO: 64334865769302608078, AGRAVO DE INSTRUMENTO, DESEMBARGADOR FEDERAL DIEGO ARAGÃO, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 16/06/2018)