PROCESSO Nº: 4720021-71.8413.18.4.9337 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: ITALO THIAGO SILVA CUNHA ADVOGADO: Italo Thiago Silva Cunha APELADO: UNIÃO FEDERAL e outro ADVOGADO: Luiz Henrique Cavalcanti De Araujo RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Maria Fernanda Castro - 1ª Turma MAGISTRADO CONVOCADO: Desembargador(a) Federal Luiz Felipe Peixoto JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Maria das Neves EMENTA: ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO. PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR POR INADEQUAÇÃO DE VIA ELEITA. INAPLICABILIDADE. APROVEITAMENTO DOS ATOS PROCESSUAIS. CONCURSO PÚBLICO. COTA RACIAL. EXCLUSÃO DE CANDIDATO NÃO RECONHECIDO PELA BANCA EXAMINADORA COMO MARCELO FARIAS. AUSÊNCIA DE CRITÉRIOS OBJETIVOS. NECESSIDADE DE REAPRECIAÇÃO DO RECURSO COM FUNDAMENTAÇÃO CLARA E CONGRUENTE. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA. 1. Trata-se de apelação interposta por ITALO THIAGO SILVA CUNHA em face de sentença proferida pelo Juízo da 10ª Vara Federal do Rio Grande do Norte [que, julgou improcedente o pedido autoral; bem como, condenou o autor ao pagamento dos honorários advocatícios, fixados em R$ 2.000 (dois mil reais), na forma do art. 85, §8,º do CPC/15, observando-se a suspensão da obrigação nos termos do art. 98, §3º, do CPC/15], em que o apelante alega: 1) a nulidade da eliminação do autor do certame por não ter sido classificado como pessoa parda, à luz do princípio da legalidade e da isonomia; 2) a violação ao princípio da motivação conforme o disposto no art. 50 da Lei 9.784/1999 em virtude da ausência de fundamentação dos critérios objetivos no procedimento de aferição da etnia; e 3) o cerceamento do direito de defesa e a violação aos princípios do devido processo legal. Ao final, pugna pela reforma da sentença. 2. Preliminarmente, no tocante à alegação de ausência de interesse de agir, em função da inadequação da via eleita, nos termos do art. 1.010 do CPC/15, formulada nas contrarrazões da União, verifica-se que não há como prosperar tal tese. O novo Código de Processo Civil acabou com o duplo juízo de admissibilidade, que atualmente é realizado apenas pelo Juízo ad quem segundo expresso no §3º do referido artigo. Assim, apesar da disposição presente no caput do art. 1.010, a não observância dessa formalidade não é capaz de obstar o conhecimento do apelo recursal, visto que a razão da interposição no Juízo a quo visa apenas assegurar o contraditório, sem ocorrer a realização de juízo de admissibilidade no primeiro grau. 3. Ademais, registra-se que o recurso foi protocolado dentro do prazo recursal, tendo a União apresentado tempestivamente suas contrarrazões, de maneira que deve permanecer o entendimento da decisão proferida em 18/05/2018, que reconheceu o aproveitamento dos atos processuais realizados. Diante do exposto, afasta-se a preliminar de ausência de interesse de agir por inadequação da via eleita. 4. No caso dos autos, Italo Thiago Silva Cunha participou do Concurso Público para provimento de cargos vagos de Advogado da União de 2º Categoria, regido pelo Edital nº 1 - AGU/2015. O apelante informou que concorreu às vagas reservadas para pessoas negras ou pardas, classificando-se nas várias etapas do concurso. Entretanto, quando o recorrente se submeteu ao procedimento de verificação de etnia, a Banca Examinadora considerou - em decisão unânime - que ele não é considerado de etnia parda, resultando na sua eliminação do concurso. Aduziu ainda que interpôs recurso administrativo, o qual foi indeferido. Por sua vez, as recorridas, em suas defesas, alegam basicamente a legalidade do procedimento de verificação da autodeclaração, uma vez que a Comissão não identificou a existência de traços fenotípicos de pessoa preta ou parda no recorrente, ressaltando ainda o fiel cumprimento do estabelecido no Edital. 5. O art. 37, inciso I, da Constituição estabelece que "os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei". Em relação ao acesso de candidatos negros e pardos, o artigo 1º da Lei nº 12.990/2014 determina que 20% (vinte por cento) das vagas serão reservadas aos negros nos concursos públicos para provimento de cargos e empregos públicos no âmbito da Administração direta e indireta a fim de promover uma redução na histórica disparidade de oportunidades vividas por indivíduos negros ou pardos. O parágrafo 3º do referido artigo aduz que "a reserva de vagas a candidatos negros constará expressamente dos editais dos concursos públicos[...]. 6. O Edital nº 1 - AGU/2015, no subitem 6.2, dispõe que os candidatos inscritos como negros/pardos e aprovados poderão se submeter a procedimento de aferição da veracidade de autodeclaração como pessoa preta ou parda nos termos do art. 2º da Lei nº 12.990/2014. Posteriormente, o Edital nº 20 - AGU/2016 foi publicado com a convocação dos candidatos negros/pardos para se submeterem ao procedimento de verificação. Ressalta-se que o subitem 2.2.5 expressa que "a avaliação da comissão considerará o fenótipo apresentado pelo candidato na apresentação presencial.". 7. O subitem 2.2.6 trata das hipóteses de eliminação do candidato na condição de pessoa preta ou parda. Vejamos: 2.2.6 Será eliminado do concurso o candidato que: a) não for considerado pela comissão avaliadora como negro, conforme previsto no art. 2º, parágrafo único, da Lei nº 12.990/2014, no § 3º do art. 2º da Orientação Normativa nº 3, de 1º de agosto de 2016; b) se recusar a ser filmado, não responder às perguntas que forem feitas pela comissão avaliadora ou não se submeter ao procedimento de verificação; c) prestar declaração falsa. 8. Logo, observa-se que houve previsão no Edital sobre o procedimento de comprovação da condição de pessoa preta ou parda, adotando-se o fenótipo do candidato como elemento de análise. Assim, neste aspecto, não se atesta nenhuma ilegalidade. 9. Ademais, a utilização do sistema de heteroidentificação como mecanismo para aferição da veracidade da autodeclaração é considerado constitucional conforme julgamento da ADC 41, que trata das ações afirmativas no serviço público. Confira-se:"É constitucional a reserva de 20% das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública direta e indireta. É legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa".[STF - ADC 41 - Relator Ministro João Caldeira - Data do Julgamento: 04/04/2017]. 10. Entretanto, a utilização do fenótipo como critério de avaliação não exclui a demonstração de quais características devem ser examinadas e quais são os fundamentos que caracterizam uma pessoa como negra ou não. 11. No tocante à alegação de ocorrência de violação ao princípio da motivação, nos termos do art. 50 da Lei nº 9.784/99, observa-se que, de fato, as respostas da comissão carecem de precisão objetiva. Reproduzem-se aqui as respostas da Banca quando da realização da avaliação do autor: "Banca 1: o candidato não atende o item 6 do edital, relativo às características da pessoa negra. Gustavo Henrique Rezende: o candidato não atende ao edital no item 6, por não apresentar o fenótipo de pessoas negras, apesar da pele escura (sol). Banca 3: o candidato não apresenta as características fenotípicas de pessoa." 12. Inconformado com o resultado, o autor interpôs recurso administrativo, que trouxe as seguintes respostas (Id. 1607648.1089229): "Banca 1: o recurso interposto pelo candidato carece de sustentação, mesmo considerando a documentação anexada. Não obstante, o candidato apresenta um fenótipo que mais distancia do que aproxima do seguimento negro. Assim sendo, sou pelo indeferimento do pedido. Vinicius Silveira: o candidato não possui características fenotípicas de Vicente Mendes, uma vez que não tem caracteres da raça negra como cabelo, nariz, boca. A política pública implantada pela lei 96.730/2014 busca reduzir a discriminação de pessoas que possuem características relacionadas à raça negra. Desse modo, como o candidato não se insere nesse grupo, não pode ser abrangido pela política. Assim indefiro o recurso. Banca 3: os documentos acostados pelo candidato não conseguem informar a posição da banca examinadora, pois deles não se extrai elementos que comprovem o fenótipo negro/Vitor Mendes. A cor da pele mencionada pelo candidato como único elemento caracterizado, não é suficiente para enquadrá-lo nos critérios da lei 26.094. Ademais, das fotos acostadas não se conclui pela presença desse elemento caracterizado. Os demais elementos como formato do rosto, nariz, cabelo não se apresentam." 13. Diante do exposto, ressalta-se que a Banca não apresenta critérios minimamente objetivos, limitando-se a apontar a incompatibilidade do fenótipo do autor com o de uma pessoa negra/parda, mas sem especificar de forma mais clara e congruente. A Comissão de Avaliação deveria ter indicado o porquê das características do apelante não se enquadrarem no fenótipo de negro/Levi Silveira, descrevendo de forma mais convincente qual é a tonalidade da pele que mais se "aproxima" do fenótipo padrão de um negro/Lorenzo Fogaça, ou qual é o formato de rosto, nariz e cabelo presentes em um negro que não se apresentam no candidato. Examinando o ato administrativo apenas no que se refere à sua necessária motivação, tenho que a resposta ao recurso foi extremamente genérica, não explicitando quais os critérios utilizados para não reconhecimento do candidato como negro, retirando-lhe o direito de conhecer os motivos específicos da avaliação. De tão genérica, serviria para rejeitar qualquer recurso. E, como reza o adágio, "aquilo que serve para tudo, não serve para nada". 14. A providência que, neste momento, entendo ser a mais adequada para, a um só tempo, garantir o direito subjetivo do autor é a apreciação motivada de seu recurso pela mesma comissão avaliadora, com indicação das razões específicas a justificar o reconhecimento da sua condição de não cotista. 15. De acordo com o julgamento da ADC 41, em relação ao aspecto do critério da autodeclaração e os mecanismos acessórios de heteroidentificação, considero oportuno transcrever trecho do voto do Relator, Min. Levi Martins (grifos nossos): 65. Dentre todas as opções, a que parece menos defensável é o exame do genótipo, uma vez que o preconceito no Brasil parece resultar, precipuamente, da percepção social, muito mais do que da origem genética. A partir desse ponto, porém, a eleição de determinado critério parece envolver avaliações de conveniência e oportunidade, sendo razoável que sejam levados em conta fatores inerentes à composição social e às percepções dominantes em cada localidade. O sistema da autodeclaração, que tem sido adotado com maior frequência no país, apresenta algumas vantagens, sobretudo no que diz respeito à simplificação dos procedimentos e ao fato de se privilegiar a autopercepção, a partir do fenótipo - das características exteriores do organismo. Ela encoraja, ainda, os indivíduos a assumirem a sua raça, contribuindo para o reconhecimento dos negros na sociedade brasileira. Há, todavia, problemas associados a esse modelo. Em especial, o risco de oportunismo e idiossincrasia, que poderia levar ao parcial desvirtuamento da política pública. Esse fato foi apontado pelo Professor Otávio Souza, que afirmou que "é evidente que a inexistência de mecanismos de controle abre espaço para autodeclarações oportunistas, da parte de pessoas que não se consideram efetivamente pertencentes a grupos raciais historicamente discriminados". 66. Atenta aos méritos e deficiências do sistema de autodeclaração, a Lei nº 12.990/2014 definiu-o como critério principal para a definição dos beneficiários da política. Nos termos de seu artigo 2º, determinou que "[p]oderão concorrer às vagas reservadas a candidatos negros aqueles que se autodeclararem pretos ou pardos no ato da inscrição no concurso público, conforme o quesito cor ou raça utilizado pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística - IBGE". Porém, instituiu norma capaz de desestimular fraudes e punir aqueles que fizerem declarações falsas a respeito de sua cor. Nesse sentido, no parágrafo único do mesmo artigo 2º, estabeleceu que "[n]a hipótese de constatação de declaração falsa, o candidato será eliminado do concurso e, se houver sido nomeado, ficará sujeito à anulação da sua admissão ao serviço ou emprego público, após procedimento administrativo em que lhe sejam assegurados o contraditório e a ampla defesa, sem prejuízo de outras sanções cabíveis". 67. Para dar concretude a esse dispositivo, entendo que é legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação para fins de concorrência pelas vagas reservadas, para combater condutas fraudulentas e garantir que os objetivos da política de cotas sejam efetivamente alcançados. São exemplos desses mecanismos: a exigência de autodeclaração presencial, perante a comissão do concurso; a exigência de fotos; e a formação de comissões, com composição plural, para entrevista dos candidatos em momento posterior à autodeclaração. A grande dificuldade, porém, é a instituição de um método de definição dos beneficiários da política e de identificação dos casos de declaração falsa, especialmente levando em consideração o elevado grau de miscigenação da população brasileira. 68. É por isso que, ainda que seja necessária a associação da autodeclaração a mecanismos de heteroidentificação, para fins de concorrência pelas vagas reservadas nos termos Lei nº 12.990/2014, é preciso ter alguns cuidados. Em primeiro lugar, o mecanismo escolhido para controlar fraudes deve sempre ser idealizado e implementado de modo a respeitar a dignidade da pessoa humana dos candidatos. Em segundo lugar, devem ser garantidos os direitos ao contraditório e à ampla defesa, caso se entenda pela exclusão do candidato. Por fim, deve-se ter bastante cautela nos casos que se enquadrem em zonas cinzentas. Nas zonas de certeza positiva e nas zonas de certeza negativa sobre a cor (branca ou negra) do candidato, não haverá maiores problemas. Porém, quando houver dúvida razoável sobre o seu fenótipo, deve prevalecer o critério da autodeclaração da identidade racial. 16. A partir da leitura desse voto, que foi acompanhado pela unanimidade dos Ministros do STF, é possível depreender-se que, conquanto seja permitido à Administração utilizar mecanismos de heteroidentificação para coibir tentativas de fraudes na sistemática de autodeclaração, como é o caso do exame do fenótipo por comissão avaliadora, é preciso que esse controle se dê em caráter realmente secundário, com máxima cautela, resguardando-se, no plano formal, as garantias do contraditório e da ampla defesa e, no plano material, a dignidade da pessoa humana. Cumpre enfatizar ainda a advertência feita pelo Min. Barroso de que, quando houver dúvida razoável sobre o fenótipo do(a) candidato(a), deve prevalecer o critério da autodeclaração da identidade racial. 17. A atuação da comissão de verificação deve se dar na chamada zona de certeza negativa, em que se tem plena segurança de que o candidato não se enquadra como negro. Do contrário, caso a situação se situe no plano da denominada zona cinzenta (ou de dúvida), impõe-se prestigiar-se a autopercepção do candidato. 18. Ressalte-se que, desta feita, a resposta deve ser devidamente motivada, pautada em critérios minimamente objetivos. Além disso, conforme orientação do STF, a atuação da banca examinadora deve se restringir à hipótese de reconhecimento de certeza negativa da condição de negro. Em caso de dúvida razoável, os avaliadores devem se valer da autodeclaração de identidade racial. 19. Apelação parcialmente provida para determinar o reexame do recurso administrativo em debate. Inverta-se a condenação em honorários advocatícios fixada na sentença (R$ 2.000 (dois mil reais), na forma do art. 85, §8,º do CPC/15).
(PROCESSO: 77550009394122148003, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL LORENZO MOREIRA (CONVOCADO), 1ª TURMA, JULGAMENTO: 17/12/2018)