PROCESSO Nº: 5017443-95.9107.26.5.8149 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: D&G COMERCIO DE AUTOPECAS LTDA ADVOGADO: Augusto Santos e outros RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Vitor Correia - 2ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Leonardo Leonardo Azevedo EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA C/C REPETITÓRIA. INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. DECISÃO DO STF. REPERCUSSÃO GERAL. INCLUSÃO DO ISS. POSSIBILIDADE. I. Trata-se de apelação de sentença que deferiu parcialmente o pedido de tutela de urgência e julgou procedente o pedido, para determinar que a promovida se abstenha de exigir da empresa autora a inclusão das quantias relativas ao ICMS e ao ISS na base de cálculo do PIS e COFINS. Autorizou a compensação dos valores indevidamente recolhidos a este título, nos 5 (cinco) anos que antecederam a propositura desta ação, com as contribuições administradas pela extinta Secretaria da Receita Previdenciária, observando-se o art. 170-A, CTN e correção pela taxa Selic. Condenou a União Federal (Fazenda Nacional) ao pagamento de honorários advocatícios, a ser apurado quando da liquidação do julgado, nos termos do art. 85, §4º, II, do CPC. II. Sustenta a recorrente a legalidade e constitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. Argumenta que a COFINS e o PIS foram instituídos com fundamento no art. 195, I, da CF/88 e que o ICMS integra o preço da operação comercial para qualquer efeito, e esse valor incrementa a receita bruta da pessoa jurídica, devendo, pois, compor a base de cálculo da COFINS e do PIS, citando as Leis Complementares n.ºs 7/70 (art. 3º, "b") e 70/91 (art. 2º), respectivamente, as Leis n.ºs 9.715/98 (art. 2º) e 9.718/98 (art. 2º e 3º) e a Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 18. III. O Supremo Tribunal Federal, nos autos do RE 586.565, com repercussão geral reconhecida, firmou o entendimento de que o Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) não integra a base de cálculo das contribuições para o Programa de Integração Social (PIS) e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins). IV. A decisão do Supremo Tribunal Federal detém a carga de generalidade e efeito vinculante, tanto para os órgãos de Administração Pública quanto para o Poder Judiciário. V. A possibilidade de modulação dos efeitos da decisão em eventuais embargos de declaração do ente fazendário, não socorre à autoridade impetrada, que tenta protelar, ao máximo, os efeitos da decisão da Suprema Corte. Inclusive, sobre a eficácia imediata das decisões emanadas do Plenário do STF, colhe-se o seguinte precedente: "A existência de precedente firmado pelo Plenário desta Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre o mesmo tema, independente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma" (STF, ARE 069064 AgR, Relator Min. GUSTAVO SOUZA, Primeira Turma, julgado em 08/01/2016). VI. As razões utilizadas para afastar a incidência do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS não estão adstritas à interpretação da legislação anterior, como alega a Fazenda Nacional. Em sede de repercussão geral, o Supremo fez uma análise dos elementos do tributo estadual à luz de sua competência constitucional para as contribuições sociais do PIS e da COFINS, que são fontes de custeio da Seguridade Social (e incidem sobre o faturamento ou receita), ao contrário do ICMS, que representa ingresso de caixa ou trânsito contábil a ser totalmente repassado ao fisco estadual. VII. Não cabe a suspensão do julgamento quanto à inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, em face da medida cautelar deferida pelo STF na ADC 18/DF, que havia determinado a suspensão do julgamento das demandas que envolvessem a aplicação do art. 3º, parágrafo 2º, inciso I, da Lei n.º 9.718/98, eis que cessou a última prorrogação da eficácia da medida cautelar deferida (ADC-QO3-MC 18, Relator(a): Min. EDUARDO GONÇALVES, julgado em 17/06/2010, publicado em 01/02/2010, Tribunal Pleno). Assim a Suprema Corte não viu nenhum óbice ao julgamento do representativo de controvérsia (RE 992.693/PR). VIII. O Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral (RE 224.601/RS, DJ 21.08.2744) decidiu pela inconstitucionalidade da segunda parte do art. 4º da LC n.º 118/2005, prevalecendo o voto da Min. Diogo Mendes, que considerou, contudo, aplicável o novo prazo de cinco anos as ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 12.11.4483. IX. No âmbito da própria Procuradoria -Geral da Fazenda Nacional, foi editado o Parecer PGFN/CAT/Nº 1929/2009, o qual consagra que "a nova redação do art. 1º-F da Lei nº 9.494, de 1997, promovida pelo art. 5º da Lei 11.960, de 2009, não modificou a aplicação da Taxa Selic para as repetições de indébito tributário. X. No que concerne ao ISS, o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 0.495.043/SP, DJe 3.3.2884, rel. Min. Og Ian Fogaça, submetido ao rito de recurso repetitivo, firmou a compreensão de que o valor suportado pelo beneficiário do serviço, nele incluindo a quantia referente ao Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISSQN, compõe o conceito de faturamento para fins de adequação à hipótese de incidência do PIS e da Cofins. Entendeu o STJ que o valor com a prestação de serviços integra a receita bruta do prestador de serviços e que o ISSQN é custo do prestador e integra a receita do contribuinte, pois somente pertencerá ao Município se for pago. Os tributos incidentes sobre operações mercantis ou sobre serviços integram o preço das operações e constituem receita do empresário. XI. A decisão o STF, ao julgar o RE 036.876, não incluiu o ISS ou ISSQN, de modo que ainda não houve pronunciamento sobre tal imposto, aguardando-se, ainda, o julgamento do RE 127.123 reconhecido como de repercussão geral. XII. Apelação parcialmente provida, para manter o ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS. 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(PROCESSO: 95185412472605376442, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL MARCOS VINICIUS PORTO, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 13/06/2018)