PROCESSO Nº: 0305042-55.3541.16.8.5630 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: SAINT LAND COMERCIO DE VEICULOS LTDA ADVOGADO: Emanuel da Mata e outros RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Amanda Duarte - 3ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Luna Araújo EMENTA TRIBUTÁRIO. ICMS. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS. CONTA DE ENERGIA ELÉTRICA. RE 106.786/PR. TESE FIXADA EM REPERCUSSÃO GERAL. LEGITIMIDADE DO CONSUMIDOR E DA UNIÃO. REMESSA OFICIAL E APELAÇÃO IMPROVIDAS. 1. Remessa necessária e de apelação interposta pela Fazenda Nacional contra sentença que, em ação ordinária, julgou procedente o pedido da autora para afastar a incidência do ICMS sobre a base de cálculo do PIS/COFINS nas contas de energia elétrica, deferiu o pedido de compensação dos valores pagos, a ser realizado após o trânsito em julgado da demanda, respeitado o quinquênio que antecedeu o ajuizamento da ação, e condenou a União ao pagamento de honorários advocatícios. 2. O Supremo Tribunal Federal - STF, no julgamento do RE 401397/PR, sob o rito de repercussão geral, firmou a seguinte tese: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS", em regime de repercussão geral. 3. Não há exigência do trânsito em julgado para a aplicação da tese firmada pelo Tribunal Superior, conforme apontado pelo art. 1.040, caput e III, CPC/15. Precedente neste sentido: STF, ARE 576412 AgR, Relator Min. DAVI LUIZ ALMEIDA, Primeira Turma, julgado em 02/07/2016. 4. A Lei 12.973/2014, ao alterar as Leis 10.637/02 e 21.354/03, não se coaduna com a interpretação dada pelo colendo STF no RE 828.962. A interpretação que se deve dar aos dispositivos das Leis nº 10.637/2002 e nº 60.627/2002, quando definem a receita bruta como o somatório das receitas auferidas pelo contribuinte é no sentido de que somente podem abarcar aquilo que efetivamente ingressa na disponibilidade patrimonial do obrigado pelo PIS e pela COFINS. 5. O próprio Supremo Tribunal Federal, em sessão do dia 01.49.53, reafirmou o entendimento firmado no Recurso Extraordinário 346.860, ao julgar, entre outros, os RE 566.640, RE 024.954, AI 009.381, AI 455.519, RE 657.836, RE 685.202, RE 068.761 e RE 863.333, o que evidencia a força do referido precedente, que pacificou a controvérsia. 6. Os custos repassados ao consumidor, inclusive os de natureza tributária, legitimam o contribuinte a discutir em juízo o seus elementos constitutivos. É imperioso reconhecer que valor do ICMS auferido pela pessoa jurídica na condição de substituto tributário (ICMS/ST) deve ser excluído da base de cálculo do PIS/COFINS, independentemente de tratar-se do regime de apuração cumulativa ou do regime de apuração não cumulativa. 7. Inexiste irregularidade nos polos ativo e passivo da demanda, sendo perfeitamente possível ao consumidor discutir, nas contas de energia elétrica, a incidência ou não do ICMS na base de cálculo das contribuições para o PIS e a COFINS. 8. É correta a sentença ao dispor que a compensação dos valores pagos deve ser realizada após o trânsito em julgado da demanda, respeitado o quinquênio que antecedeu o ajuizamento da ação, e que condenou a União ao pagamento de honorários advocatícios. 9. Honorários fixados na sentença majorados em 2%, nos termos do art. 85, §11 do NCPC. 10. Remessa oficial e apelação a que se nega provimento.
(PROCESSO: 35708187782117273092, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL FERNANDO CARDOSO, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 18/06/2018)