PENAL. PROCESSUAL PENAL. "OPERAÇÃO ALIANÇA". PRELIMINARES: INCOMPETÊNCIA, PREVENÇÃO, NULIDADES, INÉPCIA. AFASTAMENTO. FRAUDE A LICITAÇÃO, DESVIO DE RECURSOS E QUADRILHA. NÃO DEMONSTRAÇÃO. PROVA INDIRETA. INCONSISTÊNCIAS. MEROS INDÍCIOS. LUIZ HENRIQUE DA MATA.
1. Denúncia lastreada em investigação conjunta, desencadeada a partir de informações obtidas por depoimento (em sede de colaboração premiada), as quais indicaram a prática de diversas atividades ilícitas no âmbito da administração do Município de Goianinha/RN, durante o mandato do então Prefeito R.R.H.L (2001 a 2008), consistentes na existência de um esquema de montagem de processos licitatórios com vista a viabilizar contratações diretas de particulares, em prejuízo ao erário.
2. Diante da abrangência da investigação, optou o Órgão Ministerial pela fragmentação da apuração por agrupamento de fatos, voltando-se a presente ação penal àqueles relacionados a supostas fraudes a procedimentos licitatórios para aquisição de medicamentos e materiais médico-hospitalares, de verbas em contratos firmados pelo Município de Goianinha/RN.
3. Estes os fatos imputados na denúncia: FATO 1: Fraude no que se refere ao Convite nº 04/2007, que teria levado à contratação irregular da pessoa jurídica ARTMED COMERCIAL LTDA (valor contratado: R$ 27.797,03), a implicar a responsabilização dos denunciados R.R.H.L, J.C.C.L., G.D.M. (suposto "proprietário de fato" da pessoa jurídica ARTMED COMERCIAL LTDA), J.A.J. (responsável pela BIGFARMA MÉDICO HOSPITALAR LTDA) e E.T.C (responsável pela PRONTOMÉDICA PRODUTOS HOSPITALARES LTDA); FATO 2: Fraude quanto à realização dos Pregões nº 05/2007; 14/2007 e 15/2007 (aquisição de medicamentos - nº 05/2007 e 15/2007 - e de materiais médico-hospitalares - nº 14/2007), o que levaria à responsabilização de R.R.H.L, J.C.C.L e G.D.M. pelo delito previsto no art. 90 da Lei 8.666/93; FATO 3: Da prática do delito previsto no art. 1º, I, do Decreto-lei nº 201/67, consistente no suposto superfaturamento, durante o exercício de 2007, da ordem de R$ 2.086,50 (dois mil e oitenta e seis reais e cinquenta centavos), sendo tais circunstâncias suficientes para imputar a R.R.H.L., J.C.H.S. e G.D.M. como incursos no crime previsto no art. 1º do inciso I do Decreto-lei nº 201/67; FATO 4: Da prática do delito previsto no art. 1º, I, do Decreto-lei nº 201/67, consistente no suposto superfaturamento de R$ 3.995,00 (três mil, novecentos e noventa e cinco reais), decorrente de um alegadamente irregular procedimento de dispensa de licitação ocorrido em setembro de 2007, suficiente a implicar M.I.B.G., A.C.S.O., J.C.C.L., M.G.C.J. e T.R.M.J., além de G.D.M. (responsável pela empresa ARTMED COMERCIAL LTDA) como incursos no delito previsto no art. 1º, I do Decreto-lei nº 201/67; FATO 5: Da prática do delito previsto no art. 288 do Código Penal (redação original), pelos réus M.I.B.G.; G.D.M.; J.A.J.; E.T.C.; M.G.C.J.; T.R.M.J.
4. Quanto às irregularidades relacionadas ao FATO 1, estas, por si sós, não se mostram suficientes, em absoluto, para evidenciar a existência de fraude, muito menos para imputar aos denunciados a prática do crime previsto no art. 90 da Lei 8.666/93. E a utilização da expressão "por si sós" está relacionada ao fato de que, em juízo, não foi realizada, pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, qualquer prova adicional, além da oitiva da testemunha por ele arrolada (realizada de forma conjunta em relação às oito ações penais por fatos relacionados à denominada "Operação Aliança"), cujo depoimento, apesar de longo e - em alguns momentos - contundente, não se mostrou minimamente hábil a esclarecer os fatos relacionados à suposta fraude por ocasião da realização do procedimento licitatório - modalidade Convite - nº 04/2007. Em outras palavras: a única testemunha arrolada pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL nada sabia quanto aos fatos. Como se não bastasse, registre-se a verossimilhança da tese defensiva, no sentido de que o recibo apreendido - no valor de R$ 480,00 e assinado quatro anos antes do Convite nº 04/2007 - foi firmado a título de contraprestação de serviço profissional, cabendo considerar, ademais, que tal documento se mostra absolutamente insuficiente para fundamentar a alegada ligação entre o contador A.L.F.A. e G.D.M. Mas há mais: sequer existem elementos - nos autos em apenso - para se chegar à conclusão de que G.D.M. era o representante da pessoa jurídica ARTMED COMERCIAL LTDA (este sequer assinou a proposta apresentada, diferentemente do que se deu com os corréus E. - PRONTOMÉDICA - e J.A. - BIGFARMA). É flagrante a deficiência probatória. As únicas evidências da suposta fraude são as cópias constantes dos apensos, sem que se tenha recorrido a interceptações telefônicas, ou mesmo a quebra de sigilos telefônico, bancário ou fiscal.
5. Relativamente ao FATO 2, da mesma forma, no tocante às alegadas fraudes quando da realização dos procedimentos licitatórios - modalidade Pregão nº 05/2007; 14/2007 e 15/2007 (aquisição de medicamentos - nº 05/2007 e 15/2007 - e de materiais médico-hospitalares - nº 14/2007) - as irregularidades apontadas, não se mostram suficientes para, em absoluto, evidenciar a existência de fraude, de modo a imputar aos denunciados a prática do delito previsto no art. 90 da Lei 8.666/93. É que as provas e as irregularidades apontadas (as quais descrevem uma suposta fraude ao caráter competitivo dos certames neste período), não confirmam a tese de sua existência, restringindo-se apenas a aspectos formais, isentos de relevância na seara penal, sobretudo diante da ausência de qualquer informação adicional, durante a instrução processual (esta se limitou à oitiva de uma testemunha) no sentido de que o serviço não tenha sido prestado ou de que tenha havido desabastecimento de medicamentos.
6. No que se refere ao FATO 3 (delito previsto no art. 1º, I, do Decreto-lei nº 201/67), consistente no suposto superfaturamento, durante o exercício de 2007, da ordem de R$ 2.086,50 (dois mil e oitenta e seis reais e cinquenta centavos), se mostra evidente a fragilidade da denúncia ao fazer referência a um desvio da ordem de R$ 2.086,50 em pagamentos que, durante todo o exercício de 2007, foram realizados à pessoa jurídica ARTMED COMERCIAL LTDA. Quanto ao tema, de início cabe referir a extrema dificuldade em se quantificar esse suposto desvio, mediante a utilização, como parâmetro menor, de preços que o próprio MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, em outro momento da denúncia, referiu serem inexequíveis (e apresentados em um contexto de fraude); e como parâmetro maior, preços advindos do processo de dispensa de licitação (exatamente o fato jurídico que utiliza para fundamentar o desvio em face de corréus - FATO 4). Além disso, registre-se que o corréu e ex-prefeito (R.R.H.L) não esteve à frente da Prefeitura durante todo o exercício de 2007 - esteve afastado do cargo entre julho e novembro de 2007 - mais uma situação fática apta a dificultar demonstração do desvio, muito menos quantificado. Como se não bastasse, observe-se haver apenas referência a notas fiscais de compra e entrega dos medicamentos (que, de fato, indicam essa diferença), sem, contudo, ter sido apresentada qualquer outra prova que evidenciasse a participação de cada réu no suposto superfaturamento, ou mesmo uma explicação de como este teria se dado. Isso sem se considerar a ausência de provas/informação se houve desabastecimento de medicamentos na edilidade durante esse período de compra, tampouco havendo indicação a quais procedimentos licitatórios se referem tais notas.
7. No concernente ao FATO 4 (prática do delito previsto no art. 1º, I, do Decreto-lei nº 201/67), consistente no suposto superfaturamento de R$ 3.995,00 (três mil, novecentos e noventa e cinco reais), decorrente de um procedimento de dispensa de licitação ocorrido em setembro de 2007, as justificativas apresentadas pelos corréus, notadamente relacionadas ao menor prazo para fornecimento e mais restrito número de objetos comprados, relativamente ao procedimento apontado como paradigma, se mostram suficientes para fragilizar por completo a tese de superfaturamento. Registre-se, ademais, não ter sido apresentada qualquer evidência de irregularidade no procedimento de dispensa de licitação - calcado em parecer jurídico -, sendo verossímil a tese de defesa quanto à necessidade da dispensa, diante da situação fática em que se encontrava a administração, após, tanto o afastamento do Prefeito, quanto a realização da diligência de busca e apreensão (documentos e computadores apreendidos na sede da Polícia Federal). Destaque-se, por fim, a ausência de qualquer controvérsia quanto ao fato de que os medicamentos tenham sido, de fato, entregues.
8. Enquanto isso, no tocante ao FATO 5, a ausência de demonstração de qualquer animus associativo dos acusados, prévio e capaz de caracterizar uma possível agregação entre eles e os demais agentes envolvidos para o cometimento de crimes indeterminados, constitui obstáculo à caracterização do delito.
9. Por fim, Vitor Ferreira se faz salientar que, em relação a quaisquer das imputações constantes da denúncia, não se tem mais do que meros indícios, absolutamente insubsistentes para fundamentar um juízo condenatório, ainda que se valha de prova indireta. Em verdade, se identifica uma falha no próprio raciocínio desenvolvido na denúncia, em que as imputações (não provadas) são apresentadas como efeito de igualmente não provadas "fábrica de licitações" e "quadrilha", quando, diversamente, a prova das imputações (fraudes a procedimentos licitatórios, desvio de recursos públicos e quadrilha) é que poderia levar à conclusão pela existência de uma quadrilha ou mesmo de uma "fábrica de licitações".
10. Extinção da punibilidade em relação a alguns réus. Reconhecimento da improcedência da ação em relação a outros corréus.
(PROCESSO: 28031387573763653064, AÇÃO PENAL, DESEMBARGADOR FEDERAL MIGUEL RAMOS (CONVOCADO), PLENO, JULGAMENTO: 23/12/2018, PUBLICAÇÃO: 18/04/2019)