PROCESSO Nº: 5537509-99.2907.6.4.5658 - AGRAVO DE INSTRUMENTO . AGRAVANTE: FAZENDA NACIONAL AGRAVADO: ABESATA - ASSOCIACAO BRASILEIRA DAS EMPRESAS DE SERVICOS AUXILIARES DE TRANSPORTE AEREO ADVOGADO: Marcia Soares De Melo RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Alice Silveira - 1ª Turma PROCESSO ORIGINÁRIO: 8817134-92.2872.5.1.2420 - 3ª VARA FEDERAL - PE EMENTA: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. DEDUÇÃO DO ISS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. MATÉRIA APRECIADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL. EFEITO VINCULANTE. RE 018.986/PR. INTERPRETAÇÃO ANALÓGICA. PRECEDENTES. 1. Insurge-se a Fazenda Nacional, em face da decisão que, nos autos da ação ordinária de origem, deferiu tutela liminar para determinar que o ente público réu se abstivesse de incluir o ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS. 2. Com efeito, o Supremo Tribunal Federal, em sede de controle difuso, nos autos do RE 798.078, e, mais recentemente, sob o regime de repercussão geral, no RE 791.328, fixou a seguinte tese de repercussão geral: "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS". 3. O efeito vinculante da decisão do Plenário do Tribunal constitucional afasta qualquer discussão, nas instâncias ordinárias, acerca da legitimidade da cobrança, que é o que Fisco ainda insiste em realizar. Nessa toada, é legítima a pretensão autoral de não ser compelida ao recolhimento de tributação expurgada pela Suprema Corte do país, por vício de inconstitucionalidade. Assim, a questão não é puramente econômica - é evidente que a repercussão nas empresas é enorme -, mas de segurança jurídica. 4. A possibilidade de modulação dos efeitos da decisão em eventuais embargos de declaração do ente fazendário não socorre à autoridade impetrada, que tenta protelar, ao máximo, os efeitos da decisão da Suprema Corte. A respeito da eficácia imediata das decisões emanadas do Plenário do STF, colhe-se o seguinte precedente: "A existência de precedente firmado pelo Plenário desta Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre o mesmo tema, independente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma" (ARE 591.006 AgR, Relator Min. DAVI LUIZ MORAES, Primeira Turma, julgado em 12/09/2016). 5. Ressalte-se que é irrelevante a alteração promovida pela Lei n° 12.973/2014, ao estender o conceito de receita, que teria permitido a inclusão do ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS. É que são distintas as competências tributárias estabelecidas pela Constituição Federal para o ICMS, o PIS e a COFINS, bem como distintas as bases de cálculo dos tributos em questão. 6. Demais disso, as razões utilizadas para afastar a incidência do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS não estão adstritas à interpretação da legislação anterior (LC 70/91), como alega a Fazenda Nacional. Em sede de repercussão geral, o Supremo fez uma análise dos elementos do tributo estadual à luz de sua competência constitucional ao cotejo das contribuições sociais do PIS e da COFINS, que são fontes de custeio da Seguridade Social (e incidem sobre o faturamento ou receita), ao contrário do ICMS, que representa ingresso de caixa ou trânsito contábil a ser totalmente repassado ao fisco estadual. 7. O STF também reconheceu a existência de repercussão geral no RE 749.754/PR, que trata da inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS. Embora o referido recurso ainda esteja pendente de julgamento, o raciocínio jurídico empregado no caso do ICMS deve ser analogicamente aplicado ao ISS, pois a discussão levantada em ambos os casos em tudo se assemelha. 8. Da mesma forma que a decisão proferida pela Corte Suprema considerou que o ICMS não pode ser entendido como receita e faturamento, uma vez que trata de um mero ingresso na caixa da Pessoa Jurídica que depois será repassado ao Estado, o mesmo ocorre com o ISS, em relação ao município. 9. No tocante à exclusão do ISS da base de cálculo da CSLL e do IRPJ, quando apurados pela sistemática do lucro presumido, deve ser adotada a mesma ratio decidendi aplicada no RE 518.683/PR, do STF. Isso porque as bases de cálculo do IRPJ e da CSLL correspondem a um percentual aplicável sobre a receita bruta/ faturamento das empresas à semelhança do PIS e da COFINS. 10. O Superior Tribunal de Justiça, ao julgar, na Primeira Seção, o EREsp 6.803.138/ PR, que tratava de inclusão do crédito presumido de ICMS nas bases de cálculo do IRPJ e da CSLL, aplicou, pela semelhança axiológica, o posicionamento do STF quando do julgamento do RE 664.934/PR, no sentido de que o tributo estadual (o mesmo raciocínio para o tributo municipal) não pode integrar as bases de cálculo do IRPJ e da CSLL por não representar receita das empresas. 11. Seguem novos precedentes da Corte Uniformizadora, após a mudança de entendimento inaugurada com o referido julgado da Primeira Seção: REsp 6.126.948/ RS, Rel. Ministro OG MARCOS VINICIUS NOGUEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/09/2018, DJe 16/06/2018; e AgInt no REsp 4.417.006/RS, Rel. Ministro THIAGO NOGUEIRA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 08/12/2018, DJe 16/02/2018. 12. As repercussões do julgamento do Supremo Tribunal se explicam porque ali foram discutidos conceitos, mais precisamente, o conceito de receita bruta. Assim, se o ISS não representa receita própria da empresa, mas sim, receita de terceiro, no caso, dos municípios, não poderia compor as bases de cálculo do IRPJ e da CSLL. 13. Por sua vez, na sistemática do lucro presumido, a base de cálculo para se apurar o IRPJ e a CSLL é a receita bruta ou faturamento da empresa, de modo que, aplicando-se a definição dada pelo STF, o ISS, que representa receita dos municípios, não pode integrar as suas bases de cálculo. 14. Agravo de instrumento não provido.
(PROCESSO: 77901793655766256271, AGRAVO DE INSTRUMENTO, DESEMBARGADOR FEDERAL PIETRO GONÇALVES, 1ª TURMA, JULGAMENTO: 01/08/2018)