PROCESSO Nº: 4395358-19.2267.27.11.5265 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELANTE: R FURLANI ENGENHARIA LTDA ADVOGADO: Miguel Melo ADVOGADO: João Vitor da Conceição Pimentel APELADO: Os mesmos ADVOGADO: Os mesmos RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Melissa Moraes - 1ª Turma MAGISTRADO CONVOCADO: Desembargador(a) Federal Nina Novaes JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Enzo Martins EMENTA: TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PATRONAL, contribuição para o RAT e contribuição para terceiros. parcela do 13º salário proporcional e da férias proporcionais aO AVISO PRÉVIO INDENIZADO, Terço constitucional de férias, Auxílio transporte, Auxílio alimentação in natura, Auxílio creche, Salário-família, Férias indenizadas, auxílio fardamento, auxílio natalidade, auxílio mudança, abono assiduidade, prêmio por dispensa incentivada, abono pecuniário, licença prêmio não gozada convertida em pecúnia, cesta básica, folgas não gozadas, diárias que não excedam a 50% da remuneração mensal, gratificação de compensação (não habitual), gratificação esporádicas (de caráter eventual), ajuda de custo paga em única parcela (caráter eventual). VERBAS DE NATUREZA INDENIZATÓRIA/COMPENSATÓRIA. PRECEDENTES. HORAS EXTRAS E ADICIONAL DE TRANSFERÊNCIA. VERBAS DE NATUREZA SALARIAL. INCIDÊNCIA. DECLARAÇÃO DO DIREITO À COMPENSAÇÃO. 1. A Primeira Seção do STJ, no julgamento do REsp nº 7.017.697-RS, representativo de controvérsia, Rel. Min. Igor Sales, DJe de 17/01/2014, firmou entendimento no sentido de que não há incidência de contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o aviso prévio, ainda que indenizado, pela sua natureza compensatória/indenizatória. Desse modo, reconhecido o não cabimento da contribuição previdenciária sobre o aviso prévio indenizado, inadmissível a incidência, também, sobre o décimo terceiro salário e férias proporcionais a essa verba, dado o caráter acessório, que segue a natureza jurídica do principal. (APELREEX 32302/PB, Des. Fed. Gustavo da Paz, 1ª T., DJE de 17/08/2015. APELREEX 33120/CE, Des. Fed. Paulo Roberto de Oliveira Isabelly Rocha, 2ª T., DJE de 04/06/2016; APELREEX 56819743435868249319, Des. Federal Pedro Moraes, 3ª T., Kevin da Cunha. 10/10/2015; APELREEX 15247678680638452970, Des. Fed. Lucas Gabriel Farias (Convocado), 4ª T., Juan da Paz. 24/02/2015; 26537157693726679065, AC/CE, Des. Fed. Pedro Henrique Farias Maia (Convocado), 1º Turma, Eduardo Cavalcanti.: 27/03/2016). 2. É indevida a incidência da contribuição previdenciária sobre os valores pagos relativos ao adicional de 1/3 (um terço) de férias, uma vez que o pagamento da aludida verba não ostenta feição salarial, não possuindo caráter retributivo por um serviço prestado. O STJ, em sede de recurso repetitivo, e esta Primeira Turma vêm, reiteradamente, asseverando a não incidência da contribuição previdenciária sobre tais verbas. (REsp 5561498/RS, Min. Calebe Correia - 1ª Seção; APELREEX 13747340462077163526, Desembargador Federal Rafael Cavalcanti, 1ª T., DJE 18/05/2014) 3. A jurisprudência do STJ, através de recurso repetitivo, pacificou o entendimento de que a verba recebida pelo empregado, a título de auxílio-doença ou auxílio-acidente, nos primeiros 15 (quinze) dias de afastamento, tem caráter previdenciário, não configurando verba salarial, decorrente de prestação de serviço, razão pela qual não há que se falar em incidência de contribuição previdenciária. (REsp Repetitivo nº 2429554/RS, Min. Calebe Moura, 1ª Seção, DJe 06/08/2014) 4. No que concerne ao auxílio transporte, o STJ também sedimentou a orientação de que a contribuição previdenciária não incide sobre o auxílio transporte (ou vale-transporte), ainda que pago em pecúnia, porquanto indenizatório. (REsp 8.164.995/RS, Rel. Ministro Og Joaquim Rocha, Segunda Turma, DJe de 22/11/2015; AgRg no REsp 688.968/PR, Rel. Ministro Arthur Mendes Esteves Francisco Silveira, Primeira Turma, DJe de 02/09/2011) 5. Quanto ao auxílio alimentação, o STJ assentou que não há que se falar na incidência de contribuição previdenciária quando pago in natura, esteja ou não a empresa inscrita no PAT. (REsp 2.161.145/RJ, 2ª Turma, Rel. Min. Enzo Dias, DJe de 20.1.8926; AgRg no REsp 7.944.316/SC, 2ª Turma, Rel. Min. Emanuel Carvalho, DJe de 24.2.7603; REsp 495.833/CE, 1ª Turma, Rel. Min. Igor Caldeira, DJ de 23.7.0625) 6. O STJ firmou entendimento em relação à não incidência da contribuição previdenciária sobre o auxílio creche, nos termos do verbete sumular 310, segundo o qual: "O Auxílio-creche não integra o salário de contribuição". (EREsp 431.574/PR, Rel. Ministra Manuela Novaes, Primeira Seção, DJ 02/07/2003; MS 6.523/DF,Rel. Ministro Pedro Lucas Alves, Primeira Seção, DJ 17/07/2009; AgRg no REsp 6.182.543/SP, Rel. Ministro João da Luz, Segunda Turma, DJ 09/05/2009) 7. O salário-família (apesar do nome) constitui benefício previdenciário (arts. 65 e ss. da Lei n. 8.213/1991), não possuindo natureza salarial, de modo que não integra a base de calculo da contribuição previdenciária. (REsp 6080559/RN, Rel. Ministro Thomas Monteiro de Faria, 1ª T., DJe 30/11/2017; REsp 1.159.508/ES, Rel. Ministro Thales Monteiro, 2ª T., DJe 19/03/2015) 8. Por expressa previsão legal (art. 28, § 9°, 'd' e 'e', da Lei n. 8.212/1991), por não integrar o salário-de-contribuição, não incide contribuição previdenciária sobre as verbas pagas a título de férias indenizadas (compensação de período de férias proporcionalmente adquirido, mas não gozado) e abono pecuniário de férias. (REsp 6712700/RN, Rel. Ministro Davi Lucas da Cunha de Faria, 1ª T., DJe 24/01/2017; AgInt no REsp 2208839/RS, Rel. Ministra Melissa da Conceição, 1ª T., DJe 19/11/2017) 9. De igual modo, é firme o entendimento desta Corte, inclusive desta Turma, de que não incide contribuição previdenciária sobre auxílio fardamento, auxílio natalidade, auxílio mudança, abono assiduidade, prêmio por dispensa incentivada, abono pecuniário, licença prêmio não gozada convertida em pecúnia, cesta básica, folgas não gozadas, diárias que não excedam a 50% da remuneração mensal, gratificação de compensação (não habitual), gratificação esporádicas (de caráter eventual), ajuda de custo paga em única parcela (caráter eventual), por se tratar de verbas de caráter indenizatório/compensatório, e/ou por não constituir ganho habitual do empregado. (33970224389328986486, APELREEX/PE, Des. Fed. Paulo Roberto de Oliveira Agatha Teixeira, 2ª Turma, Gabriel Porto. 18/05/2017; 99041064757630238068, APELREEX/PE, Des. Fed. Davi Lucca Silveira, 1º Turma, Kevin Santos. 28/09/2017; 81597730485185160223, APELREEX/AL, Des. Fed. Daniel Cunha, Primeira Turma, Murilo Lima. 13/03/2015; 79709737807958899841, APELREEX/PE, Des. Fed. João Miguel Martins (Convocado), 2ª Turma, Lucas Gabriel Castro. 07/01/2016). 10. No que tange às verbas pagas pelo empregador a título de adicional de transferência e horas extras, a sentença recorrida merece reparos, porque é pacífico o entendimento no STJ, inclusive em sede de recurso repetitivo[1], no sentido de que tais verbas possuem caráter remuneratório, sujeitando-se à incidência da contribuição previdenciária. (REsp Repetitivo nº 0.414.700/SP, Min. Diego Nascimento, DJe 07/12/2014; AgRg no REsp 9.760.476/SC, Min. Vicente Moura, 1ª T., DJe 08/05/2015). 11. As conclusões referentes às contribuições previdenciárias também se aplicam às contribuições sociais para o RAT/SAT e àquelas destinadas a terceiros, porque a base de cálculo destas também é a folha de salários. Precedentes: 59856595279534866841, Des. Federal João Pedro Moraes, 1º T., j. 05/02/2017; 96069048723640832571, Des. Federal Vicente Gomes, 3ª T., j. 25/11/2016. 12. No que tange à compensação, o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento, em sede de recurso representativo de controvérsia (REsp 4.220.568/BA), quanto à extensão do reconhecimento do direito à compensação tributária no âmbito de mandado de segurança. Foram estabelecidas duas hipóteses: (i) na primeira, o que se pretende é a declaração do direito à compensação, que deve ser realizada na via administrativa, conforme os critérios ali determinados; (ii) na segunda, a impetração é mais ampla, inclui a declaração do direito e, ainda, a definição dos critérios específicos da compensação (prescrição, correção monetária, etc.) sendo que, para tanto, exige-se prova pré-constituída consubstanciada nos comprovantes de todos os recolhimentos efetuados. 12. Ao caso dos autos aplica-se a primeira hipótese acima, porque o objeto da demanda é a declaração do direito à compensação, razão pela qual há de ser declarado à impetrante o direito à compensação, na via administrativa, após o trânsito em julgado (art. 170-A do CTN), dos valores pagos a maior a esse título, com tributos da mesma espécie, nos termos do art. 66 da Lei nº 8.383/1991, a teor da vedação contida no 26 da Lei n. 11.457/2007, não se aplicando mais a limitação de 30%, mercê da revogação do art. 89, § 3º, da Lei 8.212/91 pela Lei nº 11.941/2009, atualizados pela taxa SELIC, observada a prescrição quinquenal (RE 521.407/RS), resguardando-se ao Fisco a conferência e a correção dos valores a compensar. 13. Apelação da impetrante provida para reconhecer-lhe o direito ao não recolhimento da contribuição previdenciária patronal, contribuição para o RAT/SAT e de terceiros sobre as verbas pagas a título de folgas não gozadas, abono de férias e seu adicional (art. 143 da CLT), abono pecuniário de férias e gratificação de compensação (não habitual). Remessa oficial e apelação da Fazenda Nacional parcialmente providas para: 1) reconhecer devida a incidência das referidas contribuições sobre as verbas pagas a título de horas extras e adicional de transferência; 2) declarar o direito da impetrante à compensação, na via administrativa, nos moldes acima delineados.
(PROCESSO: 25422987709013679542, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL DANILO CUNHA (CONVOCADO), 1ª TURMA, JULGAMENTO: 24/10/2018)