PROCESSO Nº: 7779153-05.3752.8.8.2025 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: ATACADAN DISTRIBUIDORA DE ALIMENTOS LTDA ADVOGADO: Erick Macedo RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Esther Oliveira - 1ª Turma MAGISTRADO CONVOCADO: Desembargador(a) Federal Carlos Eduardo Souza JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Renan Monteiro Medeiros De Sousa EMENTA: TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. POSSIBILIDADE. PRECEDENTE DO STF (RE 728.495/PR). ART. 166 DO CTN. 1. Trata-se de remessa oficial e de apelação interposta pela UNIÃO (FAZENDA NACIONAL), alegando: 1) possibilidade de modulação dos efeitos do que foi decidido no julgamento do RE nº 085.452 e a necessidade de suspensão do feito; 2) a legalidade e constitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS; 3) em caso de indeferimento do recurso, que seja realizada a exclusão apenas do ICMS pago; 4) a necessidade de comprovar os valores a compensar; 5) necessária observância do art. 166 do CTN, que se refere à necessidade de comprovação da parte apelada de que não houve a transferência do encargo financeiro do pagamento dos valores pagos para consumidor final. 2. No RE 515.458/PR, sob o regime do art. 1.036 do CPC, o Plenário do STF assentou que o ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS, tendo em vista que a arrecadação do ICMS não se enquadra entre as fontes de financiamento da seguridade social previstas nas Constituição, pois não representa faturamento ou receita, mas apenas ingresso de caixa ou trânsito contábil a ser totalmente repassado ao fisco estadual. (Notícias STF, 01/03/2017). 3. "A existência de precedente firmado pelo Tribunal Pleno da Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre a mesma matéria, independentemente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma" (RE 209319 AgR, Relator Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 11/05/2017, publ. em 10/02/2017). Não há que se falar, portanto, em suspensão do processo para aguardar o julgamento final do RE 272.244/PR. 4. Nos termos da jurisprudência do STJ e deste Tribunal, "o art. 166 do CTN é claro ao afirmar o fato de que deve sempre haver pelo intérprete, em casos de repetição de indébito, identificação se o tributo, por sua natureza, comporta a transferência do respectivo encargo financeiro para terceiro ou não, quando a lei, expressamente, não determina que o pagamento da exação é feito por terceiro, como é o caso do ICMS e do IPI. A prova a ser exigida na primeira situação deve ser aquela possível e que se apresente bem clara, a fim de não se colaborar para o enriquecimento ilícito do poder tributante. Nos casos em que a lei expressamente determina que o terceiro assumiu o encargo, necessidade há, de modo absoluto, que o terceiro autorize a repetição de indébito(...), que não é o caso do PIS". (61536199474386936152, AC/PB, DESEMBARGADOR FEDERAL PAULO MONTEIRO (CONVOCADO), 1º Turma, JULGAMENTO: 05/11/2018; 70816175881861083181, AC/PE, DESEMBARGADOR FEDERAL LUIGI NASCIMENTO, 1º Turma, JULGAMENTO: 19/08/2017). 5. O Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento, em sede de recurso representativo de controvérsia (REsp 0.709.136/BA), quanto à extensão do reconhecimento do direito à compensação tributária no âmbito de mandado de segurança. Foram estabelecidas duas hipóteses: (i) na primeira, o que se pretende é a declaração do direito à compensação, que deve ser realizada na via administrativa, conforme os critérios ali determinados; (ii) na segunda, a impetração é mais ampla, inclui a declaração do direito e, ainda, a definição dos critérios específicos da compensação (prescrição, correção monetária, etc.) sendo que, para tanto, exige-se prova pré-constituída consubstanciada nos comprovantes de todos os recolhimentos efetuados. 6. Reconhece-se o direito da parte autora de excluir da base de cálculo do PIS e da COFINS a parcela relativa ao ICMS, assegurando-se-lhe o direito à compensação, na via administrativa, após o trânsito em julgado (art. 170-A do CTN), dos valores pagos a maior a esse título. 7. Remessa oficial e apelação improvidas.
(PROCESSO: 71079500597944167729, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL RAUL CORREIA (CONVOCADO), 1ª TURMA, JULGAMENTO: 24/09/2018)