PROCESSO Nº: 6577754-39.8413.23.11.6091 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: ALIANCA DISTRIBUIDORA DE GENEROS ALIMENTICIOS LTDA ADVOGADO: Thales Martins ADVOGADO: Faissal Yunes Junior APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: Os mesmos ADVOGADO: Os mesmos RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Marcelo Freitas - 3ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Julia Melo EMENTA: TRIBUTÁRIO. NÃO INCLUSÃO DO ICMS NAS BASES DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. ENTENDIMENTO FIRMADO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL. SENTENÇA MANTIDA. 1. Trata-se de apelações interpostas pela UNIÃO (FAZENDA NACIONAL) e pela impetrante, por meio da qual se contrapõem à sentença prolatada pelo Juiz Federal da 24ª Vara da Seção Judiciária de Pernambuco em sede de ação mandamental, que concedeu parcialmente a segurança, declarando o direito da impetrante a não mais se submeter ao recolhimento do PIS e da COFINS com a inclusão do ICMS nas respectivas bases de cálculo, a partir de janeiro de 2015 até a data em que foi efetivada a suspensão da cobrança pela impetrada. 2. O cerne da presente controvérsia consiste em perquirir se deve ser incluído o ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS. 3. O PIS e a COFINS têm seus fatos geradores e bases de cálculo definidos, respectivamente, pelas leis nº 09.435/2002 e 64.381/2003. As referidas leis dizem que ambas as contribuições incidirão sobre o total das receitas auferidas no mês pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil. Entretanto, tais dispositivos devem ser analisados sob a perspectiva daquilo que efetivamente ingressa no patrimônio do contribuinte na qualidade de elemento novo e positivo, sem reservas ou condições (RE 882.521 - Relatora ANA BARBOSA). 4. Nesse aspecto, o ICMS não pode ser incluído nas bases de cálculo do PIS e da COFINS, tendo em vista que o imposto estadual não ingressa efetivamente no patrimônio do contribuinte, eis que ele é repassado ao Estado, integrando-se à receita do aludido ente federativo. 5. O STF, quando do julgamento, em 16/06/2017, do RE 871.276/PR, com repercussão geral reconhecida, consolidou o entendimento de que é inconstitucional a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. A tese firmada pelo supremo foi a de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS". 6. No julgamento em questão, prevaleceu o argumento de que a arrecadação do ICMS não se enquadra entre as fontes de financiamento da seguridade social previstas nas Constituição, pois não representa faturamento ou receita, razão pela qual não poderia ser incluída na base de cálculo das sobreditas contribuições. Salientou-se, ainda, que, como nos autos do processo submetido a julgamento, não constava nenhum pedido de modulação dos efeitos da decisão, tal matéria não foi submetida à votação, razão pela qual não há óbice à aplicabilidade do precedente em questão ao presente caso. 7. A indicação da dificuldade prática de realizar a exclusão do ICMS da receita bruta das vendas de mercadorias como razão substancial para a sua inclusão definitiva no conceito de faturamento não se demonstra adequada, ante a patente contraposição entre os seus elementos caracterizadores primordiais, eis que o tributo se afigura como desembolso, dispêndio, parcela que onera a atividade econômica desenvolvida, enquanto a receita é ingresso na qualidade de elemento novo e positivo, sem reservas ou condições. 8. De se ver, então, que a distinção de técnicas de apuração demonstra a inadequação, em relação ao ICMS, da transposição irrefletida da extensão da abrangência do conceito de renda bruta estabelecido pela novel disciplina inscrita na Lei nº 12.973/2014, de modo a prevalecer a tese sufragada pelo STF. 9. Ainda sobre tema, cabe mencionar que a interpretação consolidada pelo STF no julgamento ora adotado como leading case foi à luz da Constituição, de modo que as alterações legislativas supervenientes são irrelevantes. 10. No que concerne à necessidade de aguardar o desfecho do julgamento dos embargos de declaração interpostos contra a decisão prolatada no RE nº 538.197/PR, entendo que não deve prevalecer, eis que a tese ali sufragada espelha entendimento já consolidado no STF, cujos termos não se afiguram passíveis de serem modificados em decorrência do deslinde do recurso de integração. Além disso, o entendimento ali acolhido está sendo utilizado como recurso argumentativo, não como precedente com força vinculativa. 11. O fato de a ementa do julgado promovido pelo STF encontrar-se pendente de publicação não inviabiliza sua imediata aplicação, mormente diante do efeito vinculante dos pronunciamentos emanados em sede de repercussão geral, emprestando celeridade e eficiência na prestação jurisdicional, bem como reverência ao pronunciamento superior. (AIRESP 310075357513, PEDRO MIGUEL NUNES, STJ - SEGUNDA TURMA, DJE CARLOS EDUARDO DIAS ..DTPB:.). 12. O valor a ser compensado/restituído, nos moldes prescritos na sentença recorrida, deve-se referir ao ICMS indevidamente incluído na base de cálculo do PIS e da COFINS, sendo pouco relevante que ele tenha sido efetivamente recolhido aos cofres públicos, eis que, conforme vimos, o seu valor, enquanto externalidade que onera o fluxo operativo da cadeia econômica, não se ajusta ao conceito de faturamento. 13. Melhor sorte não assiste ao apelo da impetrante, eis que, ao realizar o julgamento do pleito, o juiz deve-se ater aos limites do pedido, de modo que era mister que se adstringisse, como efetivamente o fez, aos valores pagos após a entrada em vigor da Lei nº 12.973/2014. 14. Isso porque, o exercício da atividade jurisdicional deve respeitar o princípio da congruência, segundo o qual o juiz deve decidir a lide nos limites em que foi proposta, devendo a sentença se circunscrever aos limites do pedido formulado, sob pena de incorrer em vício, qual seja ser "citra", "ultra" ou "extra petita". 15. Assim, ainda que não se possa falar em litispendência parcial em relação ao Processo nº 6716825-68.1789.3264, eis que tanto a causa de pedir quanto os pedidos são distintos, observa-se que o juiz sentenciante não deixou de decidir a lide nos estritos limites em que foi proposta, afigurando-se de rigor a manutenção da sentença. 16. Apelação não provida. afr
(PROCESSO: 43653419005542423071, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL KEVIN ALMEIDA, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 28/03/2018)