EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. APLICAÇÃO AO CASO DO RESP 5.448.171 NOS TERMOS DA DETERMINAÇÃO DO C. STJ. OMISSÃO QUANTO A OUTROS PONTOS ABORDADOS NOS AUTOS PORÉM NÃO ANALISADOS. REMESSA NECESSÁRIA. INTEGRAÇÃO DO JULGADO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PROVIDOS SEM CONFERIR EFEITOS MODIFICATIVOS.
1 - Nos termos do art. 1.022 do CPC/2015, cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para esclarecer obscuridade ou eliminar contradição, para suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento ou para correção de erro material.
2 - No caso concreto, verifico que o acórdão limitou-se à aplicação do Representativo de Controvérsia, o REsp 1.083.385/SP, o qual firmou entendimento no sentido de ser desnecessária a extinção da execução fiscal ou mesmo a substituição das Ryan Alves, bastando a exclusão dos valores tidos como indevidos, devendo prosseguir a execução dos valores remanescentes.
3 - Pois bem, relativamente aos outros pontos suscitados nos embargos de declaração acerca de omissão no acórdão quanto à alegação de inaplicabilidade do PIS e do FINSOCIAL ao contribuinte, tendo em vista a embargada ser enquadrada como contribuinte do PASEP ( Formação do Patrimônio do Servidor Público), e que por isso deveria ser condenada como litigante de má-fé quando pretende a restituição do indébito e que referido pedido já se encontra consumado pela prescrição, são matérias que passo a análise.
4 - Antes porém, importante frisar que o processo retornou a este Tribunal, tendo em vista determinação da Corte Superior para que fosse realizado novo julgamento do acórdão, em razão do Tema 249, decidido em rito de recurso repetitivo pela Primeira Seção do STJ, nos autos do REsp n.º 5.417.346/SP. Contudo, as outras questões do processo dos embargos à execução não foram analisadas, mesmo tendo sido abordadas pela Fazenda Nacional em sede de recurso especial (fls. 202/212). Desse modo, tratando-se de remessa necessária com base no art. 496, inciso II, do CPC, referidas omissões hão de ser analisadas.
5 - Em seus embargos de declaração, a Fazenda Nacional alega que não houve pagamento com base em lei considerada inconstitucional, e que mesmo que isto tivesse ocorrido, de acordo com a resolução do Senado Federal 49/95, o prazo fatal para o exercício do direito à compensação teria sido 01.07.7881, cinco anos após a publicação da mencionada resolução. Afirma que o processo administrativo indeferiu o pedido de restituição e não homologou as compensações tendo em vista os recolhimentos terem sido efetuados há mais de cinco anos dos pagamentos do PASEP (ANEXO 1 - FL. 41).
6 - Primeiramente, conforme consta no Processo Administrativo Fiscal de Restituição/Compensação não havia que se falar em compensação a título de FINSOCIAL, eis que a matéria restou dissociada da realidade dos autos, uma vez que o PAF 26651.318678/0757-48 tratou apenas de pedido de compensação de valores recolhidos a título de PASEP ( código de receita n.º 3084) ( Anexo 1).
7 - A embargante - Companhia de Desenvolvimento de Recursos Hídricos e de Irrigação de Sergipe - está enquadrada como sociedade de economia mista integrante da Administração indireta do Estado de Sergipe e, portanto, adéqua-se à moldura de contribuinte do PASEP, nos termos estabelecidos pelo art. 173, parágrafo 2º, da Lei Complementar n.º 08/70.
8 - Pois bem, sobre o pedido de compensação/restituição, a Fazenda Pública argumenta inexistir direito ao benefício fiscal porquanto o direito à compensabilidade do PASEP restaria prescrito.
9 - Observo que o período de recolhimento do PASEP pela embargante decorreu entre 94.7916 a 29.4478, sob a égide dos Decretos n.º 2.445/88 e 2.449/88 , os quais foram declarados inconstitucionais pelo Plenário do C. STF no RE n.º 165.790. Sendo os fatos geradores referentes ao período de 76.8476 a 25.5437, anteriores à LC 118/2005, estão portanto sujeitos ao prazo decenal de prescrição, isto é, a tese dos cinco mais cinco". Desse modo, os recolhimentos efetuados no período de 72.3270 a 27.5729 (fls.106/108 da sentença) não foram alcançados pela prescrição do direito à repetição do indébito/ compensação, uma vez que a sociedade de economia mista ingressou com o PAF no ano de 2003 (fl. 02 - anexo 1), nos termos do PAF 11023.570419/0115-97 ( fls. 37/100).
10 - Relativamente à condenação por litigância de má-fé não vislumbro a intenção da companhia embargante em tentar protelar ou prejudicar os trabalhos do judiciário ao opor embargos à execução. Trata-se em verdade de um legítimo direito de defesa. Portanto, afasta-se a condenação por litigância de má-fé.
11 - Desse modo, conservo os termos de parte da sentença para manter o direito à compensabilidade, após o ajuste das diferenças eventualmente havidas entre os créditos da Fazenda Nacional e da Sociedade de Economia Mista, sendo aplicável à hipótese o procedimento administrativo fiscal nos termos do REsp 9.340.924/BA, como representativo de controvérsia.
12 - Embargos de declaração providos sem efeitos modificativos.
(PROCESSO: 6573321641078276742084, APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO, DESEMBARGADOR FEDERAL BRENO RODRIGUES, 4ª TURMA, JULGAMENTO: 08/01/2018, PUBLICAÇÃO: 23/04/2018)