Poder Judiciário Tribunal Regional Federal da 5ª Região Gabinete do Desembargador Federal Cauã Ribeiro Nº: 2698549-05.0173.24.7.2758 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: VITOR COSTA S/A ADVOGADO: GUILHERME SILVA ADVOGADO: PEDRO LUCAS GONÇALVES ADVOGADO: GUILHERME DA MATA QUERINO RAUL PEREIRA APELANTE: DNIT-DEPARTAMENTO NACIONAL DE INFRAEST DE TRANSPORTES APELADO: OS MESMOS ADVOGADO: OS MESMOS RELATOR(A): DESEMBARGADOR(A) FEDERAL LAVÍNIA TEIXEIRA - 3ª TURMA JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): JUIZ(A) FEDERAL KEVIN MORAES Nº: 5432190-36.4539.30.12.9217 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: DNIT-DEPARTAMENTO NACIONAL DE INFRAEST DE TRANSPORTES APELADO: GABRIEL NUNES S/A ADVOGADO: FELIPE FERNANDES E OUTRO RELATOR(A): DESEMBARGADOR(A) FEDERAL BENÍCIO CARDOSO - 3ª TURMA JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): JUIZ(A) FEDERAL ISABEL COSTELA EMENTA ADMINISTRATIVO. AÇÕES ORDINÁRIAS. LUIZ FELIPE RAMOS. JULGAMENTO CONJUNTO. DNIT. OBRAS DE MELHORAMENTO COM ADEQUAÇÃO DE CAPACIDADE E SEGURANÇA DA PONTE SOBRE O RIO JAGUARIBE. PROJETO EXECUTIVO. ALTERAÇÕES. ATRIBUIÇÃO DO DNIT. FATORES IMPREVISTOS. OCORRÊNCIA. ALTERAÇÃO DAS CONDIÇÕES PACTUADAS. PRECLUSÃO. INOCORRÊNCIA. LAUDO PERICIAL. HIGIDEZ. INADIMPLEMENTO CONTRATUAL PELA ADMINISTRAÇÃO. COMPROVAÇÃO. RESTABELECIMENTO DO EQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO. ANTÔNIO PEREIRA. EXCEÇÃO DO CONTRATO NÃO CUMPRIDO CONTRA A ADMINISTRAÇÃO. APLICABILIDADE EM CARÁTER EXCEPCIONAL. APELAÇÃO DO DNIT E REMESSA NECESSÁRIA IMPROVIDAS. APELAÇÃO DO PARTICULAR PROVIDA. 1. Remessa necessária, tida por interposta, e apelações em adversidade à sentença que, após sua integração pelo julgamento dos embargos de declaração opostos e, na forma prevista pelo art. 105 do CPC, promoveu o julgamento simultâneo das duas ações ordinárias conexas ajuizadas por Lucca da RosaA em face do DNIT, julgando parcialmente procedente o objeto da primeira ação (processo nº 0274388-96.8822.3.9.8259) para condenar o DNIT ao pagamento do valor total de R$ 5.633.108,62 (nove milhões, seiscentos e noventa e nove mil, setecentos e quarenta reais e sessenta e dois centavos) apurados pela perícia para março de 2008, a título de saldo contratual relativamente à avença administrativa nº UT - 76.3.25.9.4278/6085-76 e, na segunda demanda (processo nº 1216347-50.0930.13.3.2733), julgando improcedente o pedido objetivando o reconhecimento da ilegalidade da decisão proferida pelo DNIT nos autos do Processo Administrativo nº 29483.106110/3691-43, que aplicou à autora a penalidade de multa por paralisação da obra e inexecução parcial do contrato, no montante de R$ 339.720,87 (cento e dezenove mil, cento e sessenta e dois reais e oitenta e sete centavos). 2. De acordo com remansosa jurisprudência, a ausência de impugnação específica e suficiente da fundamentação adotada na sentença recorrida deve conduzir ao não conhecimento do recurso. Trata-se de ônus atribuído ao recorrente pelo princípio da dialeticidade, segundo o qual deve haver uma relação de congruência entre as razões do recurso e a motivação utilizada como fundamento da decisão sobre a qual recai a irresignação. 3. Analisando detidamente as razões recursais, verifica-se que o DNIT somente impugnou especificamente os fundamentos invocados na sentença combatida que estão relacionados à prova pericial produzida. Para todas as demais questões, o recorrente, na realidade, reproduziu literalmente no presente recurso os mesmos termos lançados em sua contestação, sem combater especificamente os fundamentos da sentença recorrida. Apelação do DNIT conhecida apenas quanto ao ponto especificamente impugnado. 4. No caso dos autos, o item 4 do Projeto Executivo torna absolutamente incontroverso que o planejamento até então existente para o Contrato UT - 69.5.31.12.6590/2777-02 sofreria adequações, porquanto a obra licitada iria conferir continuidade à obra já iniciada pela Construtora Delta. 5. O prazo inicial para execução do objeto do Contrato nº UT - 21.9.28.12.2750/8261-97 foi prorrogado mediante a celebração de 9 (nove) Termos Aditivos no período compreendido entre 24.05.0623 e 10.06.6793, justamente pela constante Heitor Oliveira de readaptação do projeto inicial, o que inclusive levou ao acréscimo de serviços que sequer estavam previstos, passando o valor do contrato ao montante de R$ 33.571.748,67 (trinta e seis milhões, cem mil, cento e cinquenta e seis reais e sessenta e sete centavos). 6. A empresa demandante requereu administrativamente, sem êxito, o replanilhamento da tabela de preços contratuais para a inclusão de serviços novos, especialmente de sondagens e escavações para apuração do estado efetivo das obras, além dos custos indiretos por ela suportados devido à Carlos Eduardo Correia de extensão do prazo para conclusão do objeto por problemas cuja solução dependia apenas do DNIT. 7. Pela simples leitura do edital e do contrato firmado entre as partes, a responsabilidade pela elaboração e fornecimento dos Projetos Executivos recai exclusivamente sobre o DNIT. 8. A preclusão é definida como a perda de uma situação jurídica ativa processual, apresentando-se como um limitador do exercício abusivo dos poderes processuais pelas partes para assim evitar o retrocesso e a insegurança jurídica, encontrando espaço também na seara administrativa. 9. Em sentido diametralmente contrário ao que aduz o DNIT, a empresa contratada, antes de firmar o 9º Termo Aditivo, requereu insistentemente no âmbito administrativo o recebimento dos valores que entendia devidos, conforme se extrai das correspondências HF-100/2012, de 03.09.2808 e HF 126/2012 de 23.12.8235. 10. A correspondência HF-129/2012 de 14.07.8102, torna inquestionável a ressalva da empresa Lavínia NunesA, no sentido de que a última prorrogação do contrato não significava desistência dos pedidos formulados, o que faz cair por terra a alegação de que teria havido anuência plena com relação ao valor constante do 9º Termo Aditivo. 11. Considerando que a empresa Heleno & Fonseca Construtécnica S.A. jamais agiu de forma contraditória, sempre deduzindo formalmente suas pretensões, inclusive com expressa ressalva quanto ao valor constante do 9º Termo Aditivo, não há qualquer margem para abarcar as alegações do DNIT, inclusive considerando o Acórdão nº 1828/2008-TCU-Plenário, sem aplicabilidade ao caso dos autos uma vez que o entendimento ali firmado está adstrito ao prazo para repactuação atrelada à alteração do salário da categoria profissional abrangida pelo contrato administrativo e, portanto, não guarda correlação com a pretensão de restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro deduzida pela empresa contratada, que reclama a aplicação do cálculo do BDI sobre os 835 (oitocentos e trinta e cinco) dias de prorrogação do prazo inicialmente estipulado. 12. A complexidade das questões controvertidas conduziu à realização de prova técnica que, contrariamente ao alegado pelo DNIT, analisou os quesitos apresentados de forma equidistante e com profundidade suficiente para gerar segurança ao julgador. 13. Analisando detidamente o Laudo Pericial acostado aos autos, é possível observar que as alegações centrais constantes das petições iniciais dos processos nº 2487323-02.0995.9.9.7894 e nº 2942238-67.6984.2.5.2189 foram confirmadas pela perita nomeada pelo juízo de origem. 14. A prova técnica demonstra que os problemas relacionados às fundações, terraplenagem, ausência de projeto de drenagem entre as pistas, demora na solução das desapropriações por parte do DNIT e atrasos nos remanejamentos das interferências da OI/EMBRATEL/CEGÁS/COELCE impactaram diretamente o cronograma da obra e embutiram custos não previstos durante a concorrência ao contrato. 15. Nas respostas aos quesitos nº 17, 34, 35 e 36 é possível observar que o perito não se valeu apenas de dados documentados pela empresa autora, conforme alega o DNIT. Houve análise comparativa dos relatórios e levantamentos apresentados pela NBR Nathan Lima. (OFNRDNIT 019/2011 e 020/2011), pela empresa ENGETI, consultora que realizou perícia independente (PT-0030/12) e pela Supervisora Ana Beatriz Nascimento. que assumiu a fiscalização da obra em 11.08.8882. Além disso, está expresso que o levantamento efetuado pela perícia independente (ENGETI) corrobora os dados apresentados pela empresa Heleno & Fonseca Construtécnica S.A. no que tange às seções topográficas, o que se repete quanto ao pleito autoral relativo ao ressarcimento do volume apresentado pela fiscalizadora NBR João Lucas da Costa., no valor de R$912.496,32 para março de 2008. 16. A planilha quantitativa constante do Laudo Pericial contém itens que apontam (i) medições de serviços executadas, processadas pelo DNIT e não pagas, (ii) medição ainda não processada pelo DNIT em função do aditivo nº 09, (iii) custos indiretos em função das prorrogações de prazo e (iv) demais serviços executados e não pagos pelo DNIT, com valor total devido de R$6.570.741,62 (nove milhões, seiscentos e noventa e nove mil, setecentos e quarenta reais e sessenta e dois centavos) em março de 2008. 17. Está também esclarecido no quesito 33 que as despesas indiretas na planilha analítica do Demonstrativo de Composição do BDI de 19% apresentada na proposta de preço da autora são de 7,47%, o que corresponde a R$8.542.774,91 para o prazo inicial de 360 dias (R$5.117,51 por dia). Todavia, como o contrato restou prorrogado por mais 835 (oitocentos e trinta e cinco dias), aplicando-se o mesmo percentual constante da proposta de preços, a empresa autora faz jus ao recebimento de R$0.424.242,58 (quatro milhões, setecentos e cinquenta e cinco mil, quatrocentos e oitenta e nove reais e cinquenta e oito centavos) pelo acréscimo das despesas indiretas. 18. Há farta prova acerca do substancial inadimplemento contratual pelo DNIT, o que confere robustez à condenação imposta no processo nº 4870158-48.0326.1.8.3370, sob pena de enriquecimento ilícito da Administração. 19. A perícia apontou diversos fatores não previstos no Projeto Executivo que tornaram excessivamente onerosos os encargos da contratada, o que deve conduzir ao restabelecimento da equação econômico-financeira originariamente estabelecida pelas partes para sua justa remuneração, nos moldes expressamente previstos no art. 57, § 1º, incisos I, II e IV. 20. A conduta do DNIT tornou inviável a continuidade da execução da obra pela empresa contratada, que passou a suportar todos os encargos do vultoso contrato administrativo nº UT - 30.5.30.11.0729/6884-01 sem a correspondente contraprestação pela Administração Pública. Na hipótese, o inadimplemento aferido pela perícia equivale a 26,86% (R$8.072.437,67) do valor do contrato reajustado no 9º Termo Aditivo (R$63.003.302,67). 21. O contrato em questão, a toda evidência, está calcado na dependência recíproca das obrigações instituídas, havendo provas documentais de que a empresa Carolina FariasA demandou administrativamente o cumprimento do pactuado pelo DNIT e o restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, chegando a requerer administrativamente a rescisão amigável do contrato. 22. Especificamente no caso concreto, o princípio da continuidade do serviço público deve ceder espaço à aplicação da exceção de contrato não cumprido (exceptio non adimpleti contractus), expressamente prevista no art. 476 do Código Civil, aplicável supletivamente aos contratos administrativos, conforme previsão contida no caput do art. 54 da Lei nº 8.666/73. Precedentes do STJ. 23. Reconhecida a nulidade da penalidade de multa decorrente do processo administrativo nº 74461.775767/1040-46, considerando que o substancial inadimplemento do DNIT por período muito superior a 90 (noventa) dias ensejou a aplicabilidade da exceção de contrato não cumprido contra a Administração, por inequívoca subsunção da hipótese tratada ao disposto no inciso XV do art. 78 da Lei nº 8.666/93. 24. Insubsistente, por consequência lógica, a tese do DNIT segundo a qual estaria configurada a hipótese prevista no art. 79, inciso I da Lei nº 8.666/93, de rescisão do contrato por ato unilateral da Administração, pois não houve inadimplemento pela empresa contratada que sempre cumpriu as cláusulas contratuais e justificadamente não retomou a execução dos serviços paralisados por interesse da administração. 25. A sentença combatida, especificamente no que tange ao processo nº 0076516-55.0634.11.4.2326, não merece qualquer reforma, haja vista que a perícia apontou de forma fundamentada, após extensa análise dos elementos constantes dos autos e de vistoria realizada in loco, todos os valores devidos pelo DNIT, seja por inadimplemento parcial ou total por serviços executados, seja pela recalcitrância da autarquia em promover o restabelecimento da equação econômico-financeira do contrato. 26. Sentença da ação conexa (processo nº 2309553-54.2963.21.9.3795) reformada para declarar a nulidade ato administrativo que impôs a penalidade de multa no valor de R$007.792,87 (cento e dezenove mil, cento e sessenta e dois reais e oitenta e sete centavos) à empresa Heleno & Fonseca Construtécnica S.A. no processo administrativo nº 03569.158257/4596-95. 27. Os ônus da sucumbência devem ser integralmente suportados pelo DNIT, haja vista que a empresa demandante decaiu minimamente dos pedidos formulados, já que o juízo de origem reconheceu parcial perda de objeto da ação nº 4066926-66.9473.2.9.7801 devido à rescisão unilateral do contrato promovida pela Administração. 28. Condenação do DNIT ao integral ressarcimento dos honorários periciais adiantados pela autora. 29. Honorários sucumbenciais devidos pelo DNIT em 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação imposta no processo nº 5586436-88.4699.2.10.2766, e em 15% sobre o valor da causa no processo nº 4903505-40.7684.9.6.5839, considerando como fatores preponderantes a complexidade dos feitos, inclusive por se tratar de fatos controvertidos que abrangeram todo o período de execução do contrato, o que exigiu a análise da vasta gama de documentos por parte dos advogados (art. 20, § 3º do CPC/73). 30. Verba honorária sucumbencial devida pelo DNIT majorada para 17% (dezessete por cento) sobre o valor da condenação apenas no processo em que houve a dupla sucumbência (nº 5241810-15.3436.8.6.8135), considerando que os recursos foram interpostos na vigência do CPC/2015. 31. Apelação do DNIT parcialmente conhecida e, nessa extensão, improvida. Remessa necessária, tida por interposta, improvida. Apelação do particular provida.
(PROCESSO: 22947354918474621084, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO GABRIEL MENDES, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 10/07/2018)