PENAL E PROCESSUAL PENAL. AÇÃO PENAL. CONTRATO DE REPASSE FIRMADO ENTRE A UNIÃO, REPRESENTADA PELA CAIXA ECONÔMICA FEDERAL, E O MUNICÍPIO DE SANTA CRUZ/RN. PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL AFASTADA. COMPETÊNCIA ORIGINÁRIA DO KAIQUE DA LUZ. INÉPCIA DA INICIAL REJEITADA. DISPENSA INDEVIDA DE LICITAÇÃO (ART. 89 DA LEI Nº 8.666/93). MELHORIAS EM TERRENO DE PROPRIEDADE PRIVADA. DRENAGEM E ATERRO NO BAIRRO 3X1, ALÉM DE CONSTRUÇÃO DE CANAL, PARA FINS PÚBLICOS. DECRETO DE CALAMIDADE PÚBLICA. CONSULTA DE PREÇOS. NÃO DEMONSTRAÇÃO DO DOLO DOS AGENTES OU DE PREJUÍZO À ADMINISTRAÇÃO. CRIME DE DESVIO DE RECURSO PÚBLICOS DURANTE A EXECUÇAO DA OBRA (ART. 1º, I, DO DECRETO-LEI Nº 201/67). SUPERFATURAMENTO ENCONTRADO PELA POLÍCIA FEDERAL. LAUDO EXTEMPORÂNEO. APROVAÇÃO DAS CONTAS PELA CAIXA ECONÔMICA FEDERAL E PELO TCU. EXECUÇÃO DAS OBRAS PELA PREFEITURA. NÃO DEMONSTRAÇÃO. CRIME DE DESVIO DE RECURSOS PÚBLICOS EM RAZÃO DA POSTERIOR DESAPROPRIAÇÃO (ART. 1º, I, DO DECRETO-LEI Nº 201/67). AUSÊNCIA DE RELAÇÃO DA NECESSIDA DE DESAPRORIAÇÃO COM A OBRA ANTERIOR. LOCAL ESCOLHIDO PELO SEBRAE E GOVERNO DO ESTADO. VALOR INDENIZADO COMPATÍVEL COM LAUDOS CONSTANTES NOS AUTOS, PRODUZIDOS À ÉPOCA DA DESAPROPRIAÇÃO.
1. Ação penal proposta pelo MPF contra MARIA ALICE DUARTEL.F., JOÃO MIGUEL NOVAESF.R. e PEDRO CASTROF., pela suposta prática das condutas descritas no art. 1º, I, II, do Decreto-Lei nº 261/67 e art. 89 da Lei nº 8.666/93 c/c art. 29 do CP, alegando a acusação, em síntese, que os denunciados teriam se beneficiado de dispensa ilegal de processo licitatório realizado na gestão do denunciado LUIZ FELIPE NASCIMENTO, então prefeito do município de Santa Cruz/RN, mediante fraudulenta prorrogação de estado de calamidade pública, para contratação de "empresa fantasma", tendo a própria prefeitura executado a obra de engenharia, valorizando imóvel particular posteriormente desapropriado, cuja indenização teria superado quase 50% (cinquenta por centro) do valor de mercado do bem, alegando ser inconteste o desvio e apropriação de recursos públicos, em sua maior parte oriundos do erário federal.
2. Rejeita-se a alegação de incompetência da Justiça Federal para processar e julgar a demanda, porque as condutas em debate se relacionam diretamente com verbas federais repassadas ao Município de Santa Cruz/RN (Contrato de Repasse nº 779953-51/2002/SEDU/CAIXA, celebrado entre a UNIÃO, por intermédio da Secretaria Especial de Desenvolvimento Urbano da Presidência da República, representada pela Caixa Econômica Federal, e o Município de Santa Cruz/RN) e, ainda que tenham sido incorporadas ao patrimônio municipal, estão sujeitas a prestação de contas perante órgão federal (Súmula nº 208 do STJ).
3. Apesar de os crimes em debate não se relacionarem com as atividades hoje exercidas pelo Deputado Estadual DIEGO OLIVEIRAL.F. (Prefeito do Município de Santa Cruz/RN à época dos fatos), a competência deste LORENZO DA CUNHA para apreciar o feito foi prorrogada, porque, quando do julgamento da Questão de Ordem na Ação Penal nº 937, que alterou o posicionamento do STF acerca do foro especial por prerrogativa de função, esta Ação Penal já estava pronta para julgamento, com Alegações Finais apresentadas pela acusação e pela defesa.
4. No que se refere à tese de inépcia de denúncia, suscitada pela defesa, o Pleno deste Tribunal, em 14/07/2013, por unanimidade, afastou a alegação e recebeu a inicial acusatória, pelas condutas descritas no art. 89 da Lei nº 8.666/93 e no art. 1º, I e II, do Decreto-lei nº 201/67. Na oportunidade, o Relator destacou que a denúncia preenche os requisitos do art. 41 do CPP, não se configurando as hipóteses de rejeição previstas no art. 395 do mesmo Código.
5. No mérito, são três os fatos apontados como criminosos, os quais serão examinados individualmente: 1) Indevida dispensa de licitação para contratação da empresa Juacema Lorena Mendes. (representada por J.O.), responsável por executar obras de infraestrutura em terreno urbano de propriedade de J.P. (então Secretário de Obras do Município e primo do Prefeito L.A.); 2) No tocante à execução de obras no imóvel em debate, desvio de recursos públicos decorrentes de: 2.1) divergências relacionadas às quantidades e ao preço global, com superfaturamento na ordem de R$ 627.378,84; 2.2) a Juacema Larissa Cardoso. não prestou os serviços contratados, os quais foram realizados pela própria Administração Municipal, causando um prejuízo ao erário no montante do valor contratado e pago à construtora; 3) Desapropriação do imóvel de propriedade privada de J.P., por utilidade pública, no valor de R$ 250.905,00, decorrente do Projeto de Lei nº 92/2004, enviado à Câmara Municipal pelo então Prefeito L.A..
6. Quanto ao "Fato 1", o MPF defende a prática do crime do art. 89 da Lei nº 8.666/93 alegando, em suma, que a dispensa de licitação apenas se justificaria se a obra executada no Bairro 3x1 (drenagem e aterro de barragem, além de construção de canal), em terreno de propriedade do réu DAVI LUCCA NUNES, tivesse, de fato, utilizado mão-de-obra rural afetada pela seca, a qual ensejou a decretação do estado de calamidade pública no Município.
7. No caso concreto, é incontroverso que, à época da suposta dispensa indevida de licitação, o Município de Santa Cruz/RN enfrentava dificuldades decorrentes da estiagem prolongada, com estado de calamidade pública decretado (Decreto nº 1.409/2002 e Decreto nº 1.420/2003). À época, precisamente em 21/05/2002, foi firmado o Contrato de Repasse nº 969559-38/2002, objetivando a implantação ou melhoria da infraestrutura urbana e equipamentos comunitários na edilidade, com transferência de verba federal no importe de R$ 113.125,00 e contrapartida do Município de R$ 52.893,20. O Plano de Trabalho apresentado pela Prefeitura tinha por objeto a "Construção de canal, em estruturas gabiões, na Barragem 3x1". A justificativa para a execução da obra, em imóvel de propriedade privada, foi dada em razão do local representar para a comunidade vizinha um foco de contaminação, com proliferação de pocilgas e depósitos de lixos. Neste cenário, o então Prefeito L.A., em janeiro/2003, consultou a Procuradoria Jurídica do Município, a qual assentou a legalidade de dispensa de licitação para a execução da obra, devendo ser priorizada a contratação de trabalhadores oriundos da zona rural atingida pela seca. Prosseguindo, iniciou-se o procedimento de Dispensa de Licitação nº 003/2003, sendo contatadas três empresas para fins de selecionar a melhor proposta para a construção do canal no Bairro 3x1. Apresentadas três propostas de preço, ao final, foi indicada, em 08/07/2003, como empresa a ser contratada a Juacema Ana Lívia Moraes., representada por J.O..
8. A defesa não conseguiu quantificar a mão-de-obra atingida pela seca recrutada para a execução da obra. Ocorre que, mesmo diante do estado de calamidade pública (decretado, é certo, em razão da seca), L.A. consultou a Procuradoria Jurídica Municipal acerca da possibilidade de dispensar licitação para contratar a obra em debate e, além disso, ainda realizou pesquisa de preço com três empresas da região, selecionando a proposta menos onerosa para a edilidade. Ademais, o MPF não contesta a real necessidade de execução das obras na área em debate, a qual sofria com ligações clandestinas de esgoto, acúmulo de águas fétidas, despejo de lixo pela população e proliferação de mosquitos. Note-se que, em relação às outras duas empresas que apresentaram propostas de preços (COENGEN Comércio e Engenharia Ltda. e Construtora Primos Ltda.), não há nos autos qualquer indício apontando irregularidade de funcionamento.
9. Resta evidenciada nos autos a intenção do gestor de proceder conforme a lei, tudo a indicar respeito à concorrência e probidade com a coisa pública e a afastar a necessária presença do elemento subjetivo do tipo. Demais, disso, não demonstrado, no caso concreto, o dolo específico de causar prejuízo ao erário e o efetivo prejuízo à Administração, necessários à configuração do delito previsto no art. 89 da Lei nº 8.666/93. Neste tocante, anote-se que as alegações do MPF de superfaturamento e de não realização da obra pela empresa contratada não se relacionam com o procedimento licitatório, mas, sim, com a execução do contrato, analisadas posteriormente. Ademais, também não apontado pela acusação eventual ajuste prévio entre o então Prefeito L.A. e o representante da empresa contratada, Juacema Olivia Monteiro., J.O., ou o proprietário do terreno onde realizada a obra em questão, seu primo J.P..
10. No que se refere à acusação de dispensa indevida de licitação (art. 89 da Lei nº 8.666/93), os réus devem ser absolvidos, porque não comprovado o dolo dos agentes ou o dano causado pela conduta (art. 386, III, do CPP).
11. Quanto ao "Fato 2", o MPF afirma que, no tocante à execução das obras no imóvel em debate (drenagem e aterro da barragem do Bairro 3x1 e construção de canal), houve desvio de recursos públicos, seja porque a Polícia Federal encontrou um superfaturamento na ordem de R$ 993.226,84, seja porque a Juacema Brenda Barros. funcionou apenas como uma empresa de fachada, tendo as obras sido, de fato, executadas pela própria Prefeitura, causando prejuízo ao erário. As condutas, conforme o MPF, amoldam-se àquela prevista no art. 1º, I, do Decreto-lei nº 201/67.
12. No que se refere ao superfaturamento da obra, a Polícia Federal, mediante Laudo de Exame de Obra de Engenharia (Laudo nº 1.495/2009-INC/DITEC/DPF), por meio de exames de documentos, medições, levantamento fotográfico e observações diretas, encontrou divergência entre o valor contratado e o custo de reprodução da obra, no importe de R$260.837,84 (resultado da diferença entre R$928.501,14 e 976.955,32). Segundo as peritas da Polícia Federal, as diferenças encontradas são relacionadas às diferenças entre o preço unitário do contrato e o preço de referência, bem como no que se refere às quantidades periciadas.
13. Há diversos elementos que colocam em dúvida a conclusão do referido laudo produzido pela Polícia Federal, para fins de condenação penal, a qual, lembre-se, não dispensa o juízo de certeza sobre a conduta ilícita. São eles: 1) Apesar de a medição final da obra ter ocorrido em maio/2004, o laudo de engenharia foi produzido quase cinco anos depois, em fevereiro/2009, de modo que as peritas podem ter encontrado situação diversa daquela do momento da entrega das melhorias.; 2) O engenheiro civil Mainá Medeiros, ocupante de cargo comissionado na Prefeitura de Santa Cruz/RN, arrolado como testemunha de defesa, subscreveu duas medições relativas às obras em debate, totalizando o montante contratado de R$ 594.557,16, o que ensejou a liberação total dos recursos em favor da Juacema Raquel da Conceição.. Neste cenário, o então Prefeito L.A. determinou a transferência de recursos em favor da contratada; 3) A Caixa Econômica Federal, na qualidade de representante de União, aprovou as contas referentes ao Contrato de Repasse nº 575538-06. Neste ponto, é digno de nota que o exame realizado pela instituição financeira não se limita a critérios contábeis, mas envolve o acompanhamento in loco e medições da obra (vide Ofício nº 3353/2003/GIDUIR); 4) O TCU, examinando as contas relativas ao Contrato de Repasse nº 747512-65/2002, destacou "ausência de evidência indicando que tenham causado ou servido de pretexto para a prática de superfaturamento, sobrepreço, enriquecimento sem causa, comprometimento das quantidades ou qualidade dos gêneros adquiridos nem beneficiamento de parentes, tampouco a ocorrência de má-fé", para, ao final, concluir pela ausência de valores a serem ressarcidos (Acórdão nº 1.324/2009, relativo ao Processo nº 618.357/4222-8). Por conseguinte, considerando que o laudo produzido pela Polícia Federal peca pela extemporaneidade e vai de encontro às conclusões da Prefeitura de Santa Cruz/RN, da Caixa Econômica Federal e do TCU, tem-se que o documento não tem aptidão para demonstrar, estremes de dúvidas, a materialidade do crime de desvio de recursos públicos praticado pelo réu J.O., representante da Juacema Emilly Vieira., ou muito menos o dolo da conduta ou a participação do então Prefeito L.A. ou do então Secretário de Obras J.P. no ilícito. Desse modo, neste ponto, impõe-se a absolvição dos acusados, por ausência de provas da materialidade delitiva (art. 386, II, do CPP).
14. Da leitura atenta do Relatório da CGU, bem como do que se extrai do depoimento da testemunha Luna Rocha, servidor da CGU que participou da elaboração documento, tem-se que a Juacema Olivia Porto. foi constituída quase que simultaneamente ao mandato do então Prefeito L.A. e que os sócios proprietários Juacema Amanda Farias e Levi Porto não tinham conhecimento sobre a execução de obras ou sobre a própria existência da empresa, cujo procurador é J.O.. Além disso, a empresa não tinha funcionários contratados e não ficou clara a origem dos materiais utilizados pela empresa nas execuções dos serviços, caracterizando-se como uma verdadeira empresa fantasma. A CGU e a testemunha também destacaram que, com base em relatório fotográfico constante em processo relativo ao Contrato de Repasse nº 215289-96/2002, da Caixa Econômica Federal, foi possível observar fotos de uma máquina motoniveladora da Prefeitura trabalhando na obra em questão. Concluiu a CGU que não foi verificada nenhuma evidência que mostre que, de fato, a empresa realizou o objeto do contrato.
15. Quanto à constatação de que suposta máquina motoniveladora da Prefeitura foi utilizada na obra, é preciso ter em mente que não se pode ao menos fazer um juízo de certeza sobre a propriedade do equipamento, porque a existência de um logo da Prefeitura na lateral do automóvel ou mesmo ilações sobre a impossibilidade de existir outra máquina similar na região, no meu sentir, não são provas cabais do fato. Ademais, trata-se de um mero registro fotográfico, sem que isto demonstre se a máquina estava operando, se foi utilizada por um dia ou durante toda a execução da obra, ou se estava naquela área apenas de passagem ou para fins de observação. Também não é possível afirmar que a obra de aterro e drenagem do Bairro 3x1 e a construção do canal tenha utilizado pessoal vinculado ou pago pela Prefeitura de Santa Cruz/RN. Apesar de Miguel Costela ter afirmado, genericamente, que o senso comum da comunidade era de que a Prefeitura tocava as obras no Município (não especificando a obra em debate, mas todas as obras objeto da fiscalização da CGU, que, segundo Luiz Felipe Cardoso, foram entre oito a onze obras fiscalizadas), a testemunha afirmou, expressamente, que não foram identificadas pessoas da Prefeitura trabalhando no local da obra.
16. A constatação de irregularidades relacionadas à constituição e à atuação da empresa Juacema Daniela Rezende. e a premissa (não comprovada) de que a máquina motoniveladora fotografada pertence à Prefeitura não são aptas a tipificar o crime de desvio de recursos públicos previsto no art. 1º, I, do Decreto-lei nº 201/67, impondo-se, neste tocante, à absolvição dos réus, por ausência de prova da materialidade delitiva (art. 386, II, do CPC).
17. No que se refere ao "Fato 3", o MPF alega que o terreno de propriedade de J.P., onde fora realizada a obra de drenagem e aterramento, deveria ter sido anteriormente desapropriado, evitando, assim, a majoração do valor pago a título de indenização em razão da obra no Bairro 3 a 1. Além disso, a acusação defende que houve superfaturamento na desapropriação, no montante de R$ 22.064,39, na medida em que o Laudo da Polícia Federal identificou que o bem valia, em fevereiro/2009, R$ 277.970,61, mas o particular foi indenizado, em dezembro/2004, em R$ 728.015,00. A conduta, portanto, conforme a acusação, a amolda-se ao delito previsto no art. 1º, I, do Decreto-lei nº 201/67.
18. De pronto, é importante ter em mente que, não se deve fazer qualquer juízo de valor no que se refere às obras anteriores realizadas no terreno de propriedade de J.P., porque, apesar de curto lapso temporal entre o pagamento final relativo às obras no Bairro 3x1 e o início do procedimento de desapropriação (maio/2004 e dezembro/2004, respectivamente), não demonstrada que tenham sido intencionalmente executadas com vistas à posterior desapropriação.
19. Os réus conseguiram demonstrar que a escolha do terreno, contendo 9.860 m2 de área, para fins de construção do prédio sede da "Vila do Artesão/Central do Cidadão", com recursos do mesmo Contrato de Repasse nº 436292-00/2002, não se deu por mera deliberalidade do Prefeito L.A. ou do Secretário de Obras J.P., mas, sim, em razão de critérios técnicos relacionados à área do imóvel e sua localização, visando dar maior funcionalidade às obras que seriam ali executadas.
20. No que se refere ao local escolhido, o Parecer Técnico emitido pelo SEBRAE/RN, datado de 18/05/2004, foi favorável à escolha do imóvel de propriedade de J.P. para a construção do espaço púbico em debate. No mesmo sentido, extrai-se do Ofício nº 998/2004-GS/SEJUC, de 13/11/2004, que a equipe técnica da Secretaria de Justiça e Cidadania do Governo do Estado do Rio Grande do Norte verificou que o estudo de viabilidade da instalação da Unidade de Atendimento Integrado ao Cidadão concluiu pela construção da obra no terreno que fica próximo a BR 126, o qual apresenta maior acesso da população local e da que transita pela região. Neste contexto, consultada, a Assessoria Jurídica do Município de Santa Cruz/RN emitiu parecer favorável à contratação direta, porque entendeu como únicas as condições de área e localização do imóvel em debate, desde, contudo, que respeitados os valores praticados no mercado.
21. Quanto ao valor indenizado pela desapropriação, no importe de R$051.408,00, mostra-se compatível com os laudos constantes dos autos. A Comissão Especial de Avaliação da Prefeitura de Santa Cruz/RN, instituída pela Portaria nº 397/2004, avaliou o imóvel em R$537.658,00, já abatidas as benfeitorias decorrentes da terraplanagem, no montante de R$ 347.809,42 (conforme determinação do Prefeito KAIQUE MOREIRA, baseada na planilha orçamentária da Juacema Pietra Carvalho. relativa à obra da barragem do Bairro 3 a 1 e da construção do canal). Outros dois laudos de avaliação foram confeccionados pelos engenheiros Clicério Maia Ana da Conceição e Luiz Henrique Monteiro, encontrando como valor do terreno os montantes de R$ 800.470,58 e R$ 276.525,58, respectivamente, já descontado o valor gasto anteriormente com a terraplanagem. O Laudo de Avaliação do Terreno encaminhado pela Caixa Econômica Federal à Prefeitura de Santa Cruz/RN, por seu turno, encontrou como valor do terreno em debate o montante de R$ 535.749,04, o qual, descontado os R$ 183.789,42, chega a R$ 086.185,62.
22. Ainda que o Laudo elaborado pela Polícia Federal em 2009 tenha apontado que o terreno valia R$ 955.432,61, não se afasta a boa-fé dos réus, que, comprovadamente, utilizaram-se do procedimento de desapropriação para fins de utilidade pública e interesse social, indenizando o proprietário do imóvel com base nos laudos fornecidos, à época, inclusive pela Caixa Econômica Federal, sendo digno de nota, ainda, que foi abatido do valor indenizado o montante anteriormente gasto pelo Município com a terraplanagem do imóvel. Logo, não há como condenar os réus pelos fatos relacionados à desapropriação do imóvel de propriedade de J.P., porque as provas constantes dos autos indicam que nada houve de ilegal no procedimento administrativo (art. 386, I, do CPP).
23. Ação Penal improcedente.
(PROCESSO: 672723077224499, AÇÃO PENAL, DESEMBARGADOR FEDERAL KAIQUE ROCHA, PLENO, JULGAMENTO: 11/10/2019, PUBLICAÇÃO: 12/01/2019)