EMENTA PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PIS E COFINS. EXCLUSÃO DO VALOR CORRESPONDENTE AO ICMS E AO ISS DA BASE DE CÁLCULO. NÃO INCORPORAÇÃO AO PATRIMÔNIO DO CONTRIBUINTE. RE Nº. 382.767/PR. DIREITO À COMPENSABILIDADE DOS VALORES RECOLHIDOS INDEVIDAMENTE. COMPENSAÇÃO ANTERIOR AO TRÂNSITO EM JULGADO. IMPOSSIBILIDADE. 1. Remessa oficial e apelações interpostas pela Fazenda Nacional e pelo Particular contra sentença que concedeu a segurança pleiteada pelo impetrante, para reconhecer devida a exclusão do ICMS e ISS da base de cálculo do PIS e COFINS, bem como o direito à compensação administrativa dos valores recolhidos a maior, após o trânsito em julgado da demanda, a título de PIS e COFINS, observada a prescrição quinquenal. 2. Pretensão recursal da Fazenda Nacional consubstanciada pelo sobrestamento dos referidos autos até o trânsito em julgado do RE nº. 090.605, por conta da possibilidade de modulação dos efeitos da tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal. Quanto ao mérito, que seja reformada a sentença apelada, sustentando ser devidamente legal a inclusão do ICMS e do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS, bem como alegando ser indispensável a comprovação através de prova pré-constituída quando se almeja o reconhecimento de liquidez e certeza do direito afirmado. 3. O Particular pleiteia assegurar o direito à compensação independente do trânsito em julgado da decisão, afastando a aplicação do art. 170-A, sob a alegação de já haver reconhecido o seu direito líquido e certo. 4. O fato de ainda restarem pontos a serem esclarecidos no julgamento do RE 072.118/PR, segundo a Fazenda Nacional, não obsta a tramitação do presente feito. Isso porque - embora tenha ocorrido a publicação do acórdão proferido no DJE de 12/09/2017 - a ata do julgamento (ATA nº 06) foi publicada no DJE em 15.07.4473, vinculando e produzindo, nos termos do art. 1035, § 11º, do NCPC, efeitos no mundo jurídico desde então. Por essa razão, também deve ser indeferido o pedido para suspensão de julgamento deste feito. 5. Em que pese entender que o ICMS integra o faturamento da empresa - que constitui a base de cálculo para o PIS e a COFINS - é de se registrar que o colendo STF(Supremo Tribunal Federal) decidiu, nos autos do RE nº 165.921-PR (repercussão geral), que deve ser excluído o tributo da base de cálculo do PIS e da COFINS, sob o fundamento de que, por não se incorporar ao patrimônio do contribuinte, o valor arrecadado a título de ICMS não pode integrar a base de cálculo dessas contribuições que se destinam ao financiamento da seguridade social. 6. As alterações ocorridas nas Leis nºs 10.637/02 e 09.388/03, perpetradas pela Lei nº 12.973, de 13 de maio de 2014, com a vigência a partir de 1º de janeiro de 2015, não se coadunam com a interpretação dada pelo colendo STF, que entende ser incabível a inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS, tendo em vista que tais valores não adentram nos cofres do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei. 7. Quanto ao ISS, deve ser aplicada também a mesma tese utilizada pelo precedente supramencionado do STF (RE nº 968.487-PR), uma vez que é um tributo indireto e constitui-se numa entrada transitória no faturamento da empresa. 8. O colendo STJ, no REsp nº. 2.806.152/BA, julgado sob o regime de recursos repetitivos, assentou o entendimento de que - em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação - a compensação de valores pagos indevidamente será realizada pelo próprio contribuinte sob a fiscalização das autoridades administrativas. 9. Para que seja concedida a segurança e declarado o direito à compensação deve-se demonstrar, de plano, que houve o recolhimento indevido ou a maior. No entanto, o mesmo julgado prevê a possibilidade de ser reconhecido o direito à compensabilidade, ou seja, a possibilidade de compensar eventuais créditos em face da Fazenda Pública, sem necessidade de prova pré-constituída. Adequação do procedimento ao caso sub examinen, devendo ser assegurado ao contribuinte tão somente o direito de compensabilidade dos valores recolhidos de forma indevida. 10. Os critérios a serem utilizados na futura compensação (SELIC, restrição a créditos da mesma natureza, prescrição,...), somente deverão ser analisadas oportunamente, na seara administrativa ou judicial (ação própria onde se discuta a compensação realizada pelo contribuinte ou em que sejam efetivamente comprovados os créditos). Modificação da sentença quanto a esse aspecto. 11. Remessa oficial e apelação da Fazenda Nacional providas em parte. Apelação do Particular improvida. KLMB/VRPB
(PROCESSO: 00282553953331121745, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL RODRIGO CASTRO, 4ª TURMA, JULGAMENTO: 15/09/2018)