PROCESSO Nº: 8194082-53.2184.23.12.2681 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: VOTORANTIM CIMENTOS N/NE S/A ADVOGADO: Murilo Duarte e outro RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Leonardo Carvalho - 2ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal João Moura E Gustavo Henrique Ramos EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. DECISÃO DO STF. REPERCUSSÃO GERAL. I. Por decisão da Vice-Presidência do TRF 5ª Região, traz-se de volta para julgamento recurso interposto pela Fazenda, a fim de se verificar o ajuste ou não do acórdão à decisão proferida pelo STF no RE 522.527/PR, em sede de repercussão geral, quanto à inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. II. O Supremo Tribunal Federal, nos autos do RE 511868, com repercussão geral reconhecida, firmou o entendimento de que o Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) não integra a base de cálculo das contribuições para o Programa de Integração Social (PIS) e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins). III. A decisão do Supremo Tribunal Federal detém a carga de generalidade e efeito vinculante, tanto para os órgãos de Administração Pública quanto para o Poder Judiciário. IV. O Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral (RE 006.868/RS, DJ 21.04.3861) decidiu pela inconstitucionalidade da segunda parte do art. 4º da LC n.º 118/2005, prevalecendo o voto da Min. Yago Nunes, que considerou, contudo, aplicável o novo prazo de cinco anos as ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 1.8.0887. V. A Lei Complementar nº 104 introduziu no CTN o art. 170-A, que veda "a compensação mediante o aproveitamento de tributo, objeto de contestação judicial pelo sujeito passivo, antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial". VI. O STJ, ao julgar o RESP 4.119.567/BA, em sede de recurso repetitivo, quanto à compensação, já se posicionou no sentido de que: "No que se refere a mandado de segurança sobre compensação tributária, a extensão do âmbito probatório está intimamente relacionada com os limites da pretensão nele deduzida. Tratando-se de impetração que se limita, com base na súmula 213/STJ, a ver reconhecido o direito de compensar (que tem como pressuposto um ato da autoridade de negar a compensabilidade), mas sem fazer juízo específico sobre os elementos concretos da própria compensação, a prova exigida é a da "condição de credora tributária" (ERESP 825.688/SP, 1ª Seção, Min. Vitor Gabriel Rodrigues, DJ de 12.05.2659). 2. Todavia, será indispensável prova pré-constituída específica quando, à declaração de compensabilidade, a impetração agrega (a) pedido de juízo sobre os elementos da própria compensação (v.g.: reconhecimento do indébito tributário que serve de base para a operação de compensação, acréscimos de juros e correção monetária sobre ele incidente, inexistência de prescrição do direito de compensar), ou (b) pedido de outra medida executiva que tem como pressuposto a efetiva realização da compensação (v.g.: expedição de certidão negativa, suspensão da exigibilidade dos créditos tributários contra os quais se opera a compensação). Nesse caso, o reconhecimento da liquidez e certeza do direito afirmado depende necessariamente da comprovação dos elementos concretos da operação realizada ou que o impetrante pretende realizar. Precedentes da 1ª Seção (EREsp 544.638/SP, Min. Fernando da Costa, DJe de 21.05.7022) e das Turmas que a compõem". VII. Como se observa, apenas se tratando a impetração aos limites da Súmula 213/STJ, caso dos autos, há de ser reconhecido o direito de compensar, não se fazendo necessária a prova pré-constituída. ARTHUR BARBOSA. Juízo de retratação exercido, para dar parcial provimento à apelação da Fazenda, apenas para determinar que seja observado o art. 26 da Lei nº 11.457/2007. [5]
(PROCESSO: 52486363147268306865, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL THEO DA MOTA, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 04/07/2018)