EMENTA TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. PIS E CONFINS. EXCLUSÃO DO VALOR CORRESPONDENTE AO ISS DA BASE DE CÁLCULO. NÃO INCORPORAÇÃO AO PATRIMÔNIO DO CONTRIBUINTE. STF - SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RE Nº. 460.544/PR. DIREITO À COMPENSABILIDADE DOS VALORES RECOLHIDOS INDEVIDAMENTE. RECURSO PROVIDO EM PARTE. 1. Agravo de instrumento interposto contra decisão que, nos autos do Mandado de Segurança, indeferiu pedido de tutela provisória de urgência formulado pela ora recorrente com o fito de ver assegurada a exclusão, da base de cálculo da contribuição do PIS e da COFINS, dos valores relativos ao ISS por ela recolhidos. 2. A agravante sustenta que como o Pleno do STF, nos autos do RE 329.228/PR, assentou o entendimento de que não é devida a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS e como o ISS tem base de cálculo idêntica àquela exação (ICMS), qual seja, faturamento e/ou receita bruta, o ISS também não deve integrar a base de cálculo daquelas contribuições sociais. 3. Traz a contexto precedentes dos tribunais pátrios que afirma ratificarem a tese esposada e requer que seja assegurada a não inclusão do valor do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS, bem como a compensação administrativa do indébito tributário no tocante ao período não decaído (dos últimos 60 meses), atualizados mediante a aplicação da taxa SELIC. 4. Ressalte-se por primeiro que, em que pese entender que o ICMS integra o faturamento da empresa - que constitui a base de cálculo para o PIS e a COFINS - é de se registrar que o colendo STF(Supremo Tribunal Federal) decidiu, nos autos do RE nº 675.178-PR (repercussão geral), que deve ser excluído o tributo da base de cálculo do PIS e da COFINS, sob o fundamento de que, por não se incorporar ao patrimônio do contribuinte, o valor arrecadado a título de ICMS não pode integrar a base de cálculo dessas contribuições que se destinam ao financiamento da seguridade social. 5. Quanto ao pleito do presente caso referente ao ISS, deve ser aplicada também a mesma tese utilizada pelo precedente supramencionado do STF (RE nº 877.365-PR), uma vez que é um tributo indireto e constitui-se numa entrada transitória no faturamento da empresa. 6. O colendo STJ, no REsp nº. 7.077.964/BA, julgado sob o regime de recursos repetitivos, assentou o entendimento de que - em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação - a compensação de valores pagos indevidamente será realizada pelo próprio contribuinte sob a fiscalização das autoridades administrativas. 7. Para que seja concedida a segurança e declarado o direito à compensação deve-se demonstrar, de plano, que houve o recolhimento indevido ou a maior. No entanto, o mesmo julgado prevê a possibilidade de ser reconhecido o direito à compensabilidade, ou seja, a possibilidade de compensar eventuais créditos em face da Fazenda Pública. Adequação do procedimento ao caso sub examinen, devendo ser assegurado ao contribuinte tão somente o direito de compensabilidade dos valores recolhidos de forma indevida. 8. Os critérios a serem utilizados na futura compensação (SELIC, restrição a créditos da mesma natureza, prescrição,...), somente deverão ser analisadas oportunamente, na seara administrativa ou judicial (ação própria onde se discuta a compensação realizada pelo contribuinte ou em que sejam efetivamente comprovados os créditos). 9. Decisão que deve ser reformada para assegurar a exclusão, da base de cálculo da contribuição do PIS e da COFINS, dos valores relativos ao ISS recolhidos pela agravante e para garantir tão somente o direito à compensabilidade, ou seja, a possibilidade de compensar eventuais créditos em face da Fazenda Pública. 10. Agravo provido em parte. Luigi Martins
(PROCESSO: 21093619739430446215, AGRAVO DE INSTRUMENTO, DESEMBARGADOR FEDERAL DANIEL DUARTE, 4ª TURMA, JULGAMENTO: 21/01/2018)