Tribunal Regional Federal da 5ª Região Gabinete do Desembargador Federal Enrico Dias PJe-APELREEX2659438-14.7192.20.11.1877 APELANTE: SINDICADTO DO COMÉRCIO VAREJISTA DE DERIVADOS DE PETROLEO DO ESTADO DO CEARÁ - SINDIPOSTOS ADVOGADO: ANTHONY CAMPOS APELADO: FAZENDA NACIONAL ORIGEM : 7ª VARA FEDERAL/CE RELATOR : DES. FEDERAL LEANDRO DA ROSA - 2ª TURMA CONVOCADO : DES. FEDERAL VITOR HUGO COSTA DANTAS EMENTA Tributário. Apelação e remessa oficial contra sentença que concedeu, em parte, a ordem para afastar/excluir da contribuição previdenciária patronal, os valores pagos a título de aviso prévio indenizado, possibilitando-se a compensação dos valores recolhidos a partir da impetração. 1. A lide buscava fosse afastada/excluída da contribuição previdenciária patronal verbas que compõem a remuneração dos trabalhadores submetidos ao Regime Geral da Previdência: aviso prévio indenizado e o respectivo décimo terceiro salário proporcional ao aviso, horas-extras, adicional noturno, de periculosidade, de insalubridade e de transferência. 2. De início, cumpre destacar que está em mira a situação dos segurados empregados regida pelas normas celetistas, não se podendo confundir com hipóteses em que está em foco o servidor público regido pela Lei 8.112, de 1990. 3. Tratando-se, portanto, de segurados empregados sujeitos às normas celetistas, deve ser observada a redação do inc. I, do art. 22, da Lei 8.212, de 1991, regra geral que impõe a incidência tributária para abarcar o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas a qualquer título, durante o mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos que lhe prestem serviço. 4. Sob o enfoque tributário, que deve nortear a análise da questão, impõe-se aplicar a regra restritiva de interpretação da legislação dispondo sobre hipóteses de não incidência, no caso, o § 2º, do art. 22, c/c o art. 28, § 9º, da Lei 8.212, que expressamente delineia as parcelas não integrantes do salário de contribuição, cabendo destacar que os pagamentos de caráter indenizatório não sofrem a incidência das contribuições pela simples razão de não possuírem natureza remuneratória. 5. Nesse contexto, não há espaço conferido pela norma de regência para afastar a incidência da contribuição previdenciária patronal sobre férias gozadas, sobre o adicional de periculosidade/insalubridade/noturno, e sobre a gratificação natalina (décimo terceiro salário), pois os dois primeiros integram o conceito de remuneração, e a terceira, por disposição expressa do § 7º, do já referido art. 28, compõe o salário de contribuição. Da mesma forma, pelo disposto no § 9º, alínea 'a', do aludido art. 28, o salário-maternidade integra o salário de contribuição. 6. No que diz respeito ao décimo terceiro salário proporcional ao aviso prévio indenizado, o Superior Tribunal de Justiça entende que incide contribuição previdenciária sobre os valores relativos ao décimo terceiro proporcional ao aviso prévio indenizado, ante o caráter remuneratório de tais verbas, na esteira do entendimento firmado no REsp nº 6.757.251/SP, julgado pelo rito dos Recursos Repetitivos (AgRg no REsp 9095074 / RN, rel. min. Kevin Barros, julgado em 14 de julho de 2016). 7. No julgamento do Resp. 9.067.378/SP, a Corte Superior, em regime de recurso representativo de controvérsia, entendeu que as parcelas pagas pelo empregador a título de horas extras e seu respectivo adicional, bem como os valores pagos a título de adicional noturno e de periculosidade, sujeitam-se à incidência da contribuição previdenciária (Informativo de Jurisprudência n. 0540, período de 27 de dezembro de 2014). 8. Num outro paradigma estão as verbas pagas ao trabalhador nos primeiros dias de afastamento por doença ou acidente, o adicional de um terço de férias gozadas e/ou indenizadas, o abono pecuniário de férias, o auxílio funeral, auxílio creche, auxílio-educação e aquelas devidas a título de aviso prévio indenizado, além de outras verbas indenizatórias ligadas à rescisão do contrato de trabalho. O próprio dispositivo já citado afirma que não integram o salário de contribuição para fins desta Lei, exclusivamente: a) os benefícios da previdência social. 9. O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do RESP 0.845.044 - RS, sujeito ao regime previsto no art. 543-C do Código de Processo Civil [de 1973] em 23 de dezembro de 2014, min. Carlos Eduardo da Conceição, firmou o entendimento de que não é devida a incidência da contribuição previdenciária sobre as verbas auferidas a título de 1/3 de férias sobre férias gozadas e indenizadas, sobre os valores pagos a título de auxílio-doença/acidente ao empregado, durante os primeiros dias de afastamento, e o aviso prévio indenizado. 10. Quanto ao adicional de transferência, previsto no parágrafo 3º, do art. 469, da Consolidação das Leis Trabalhistas, previsto como ajuda/adicional enquanto durar a situação de transferência, o Superior Tribunal de Justiça tem reconhecido sua natureza salarial, devendo compor a base de cálculo da contribuição previdenciária patronal: REsp 8793062 / SC, Relator Ministro Danilo Porto, Segunda Turma, julgado em: 1.10.0433. 11. Na hipótese dos autos, como o pedido inicial era a desobrigação de o empregador pagar a contribuição previdenciária patronal, diante dos esclarecimentos acima, a pretensão merece acolhida quanto ao aviso prévio indenizado. 12. No tocante à compensação, reza a Súmula 213, do Superior Tribunal de Justiça: O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária. 13. O Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o RESP 0.291.192/BA, sob a sistemática prevista no art. 543-C, do Código de Processo Civil [1973], então vigente, declarou ser imprescindível prova pré-constituída específica quando a impetração, além de veicular pretensão relativa ao direito de compensar, visa também posicionamento judicial sobre elementos da própria compensação, a exemplo do reconhecimento do indébito tributário que serve de base para a operação de compensação, do alcance da prescrição e da fixação de juros e de correção monetária incidentes sobre o referido indébito a ser compensado. 14. Considerando que o impetrante não apresentou a prova pré-constituída dos recolhimentos que busca compensar, deve ser mantida a sentença que reconheceu devida a compensação dos recolhimentos ocorridos a partir da data da impetração. 15. A compensação fica restringida a tributos da mesma espécie, pois se tratando de contribuições previdenciárias aplica-se o art. 26, parágrafo único, da Lei 11.457, de 2007, que expressamente, afastou o art. 74, da Lei 9.430, de 1996, o qual permitia a compensação entre quaisquer tributos. 16. Ressalta-se, ainda, que as disposições contidas no § 3º, do art. 89, da Lei 8.212, alterado pela Lei 8.129, de 1995, as quais estipulavam limites percentuais para a compensação de tributos mensalmente, a fim de impedir que esta se operasse integralmente, foram revogadas pela Lei 11.941, de 2009. 17. A compensação também deve se operar após o trânsito em julgado, nos termos do art. 170-A, do Código Tributário Nacional. 18. Na repetição do indébito deve ser aplicada a Taxa Selic, que inclui juros e correção monetária, não podendo ser cumulada com qualquer outro índice, seja de juros ou atualização monetária. 19. Apelo e remessa oficial improvidos.
(PROCESSO: 24446500944160218970, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL ENRICO CORREIA DANTAS (CONVOCADO), 2ª TURMA, JULGAMENTO: 16/04/2018)