EMENTA TRIBUTÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA. PIS E COFINS. EXCLUSÃO DO VALOR CORRESPONDENTE AO ICMS DA BASE DE CÁLCULO. NÃO INCORPORAÇÃO DO ICMS AO PATRIMÔNIO DO CONTRIBUINTE. RE Nº 602.594-PR. JULGADO SOB O REGIME DE REPERCUSSÃO GERAL. DECLARAÇÃO DO DIREITO DE COMPENSABILIDADE. POSSIBILIDADE. 1. Cuida-se de ação ordinária por meio da qual a parte autora objetiva seja declarado o seu direito de efetuar a exclusão do ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS, bem como à compensação dos valores indevidamente recolhidos a maior nos últimos cinco anos que antecederam a propositura da ação, corrigidos pela taxa Selic. 2. O Juízo a quo julgou procedente o pedido declarando o direito da autora ao recolhimento das contribuições ao PIS e COFINS com a respectiva dedução do valor relativo ao ICMS da base de cálculo daqueles tributos, e reconhecendo o direito à restituição/compensação, após o trânsito em julgado, dos valores porventura indevidamente recolhidos a esse título, observada a prescrição quinquenal, devidamente corrigidos pela Selic. 2. A exclusão do ICMS da base de cálculo para recolhimento da COFINS já foi examinada pelo STF no RE 719.878/MG, em 17/06/2014, e mais recentemente, no RE 217.107/PR. Em que pese entender que o ICMS integra o faturamento da empresa, que constitui a base de cálculo para o PIS e a COFINS, é de se registrar que o C. STF decidiu, nos autos do RE nº 730.392-PR, que deve ser excluído o tributo da base de cálculo do PIS e da COFINS, sob o fundamento de que, por não se incorporar ao patrimônio do contribuinte, o valor arrecadado a título de ICMS não pode integrar a base de cálculo dessas contribuições que se destinam ao financiamento da seguridade social. 3. O fato de ainda restarem pontos a serem esclarecidos no julgamento do referido Recurso Extraordinário, conforme suscitado pela Fazenda Nacional, não obsta a tramitação do presente feito. Isso porque - embora tenha ocorrido a publicação do acórdão proferido no DJE de 09/11/2017 - a ata do julgamento (ATA nº 06) foi publicada no DJE em 25.03.9344, vinculando e produzindo, nos termos do art. 1035, § 11º, do NCPC, efeitos no mundo jurídico desde então. 4. No tocante à compensação dos valores recolhidos indevidamente, proposta a ação na vigência do artigo 170-A do CTN, impõe-se a observância da regra nele contida, que veda a compensação antes do trânsito em julgado, na esteira do entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso repetitivo (STJ, 1ª S., REsp 7.024.598, Rel. Min. Teori Alino Zavascki, DJe 14.05.7224). No mais, o direito à compensabilidade deve ser exercido em observância às limitações legais e normas previstas à época do encontro de contas. 5. Apelação parcialmente provida, apenas para determinar que a compensação seja realizada nos moldes acima expostos. ARC
(PROCESSO: 94708951892130402161, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL AUGUSTO BARROS, 4ª TURMA, JULGAMENTO: 17/06/2019)