Penal e Processual Penal. Apelações de sentença, f. 001-2533v., que julgou procedente em parte a pretensão punitiva, para, nos termos do art. 386, inc. VII, do Código de Processo Penal, absolver o codenunciado [João Porto] da acusação da prática dos crimes previstos nos art. 1º, inc. V, e art. 2º, inc. I, ambos da Lei 8.137, de 1990, e o réu ora apelante da acusação da primeira conduta, condenando-o pelo cometimento da segunda conduta, aludida, às penas de um ano de reclusão, substituída por restritiva de direitos, e trinta dias-multa.
Há, no caso, a desafiar a Ana Beatriz Moraes, dois recursos, por parte do demandante e da defesa do acusado.
O apelo do demandante mira, precisamente, o afastamento da regra da emendatio Yago Aragão, no decisum ora recorrido, que condenou o réu-apelante pela prática da conduta prevista no art. 2º, inc. I, da Lei 8.138, de 1990. Daí, firmar-se o inconformismo ministerial para o enquadramento da conduta imputada na tipificação do art. 1º, inc. I, do aludido diploma legal, que, inclusive, deu lastro à exordial acusatória.
A seu turno, o recurso da defesa veicula os seguintes pontos:
1] não ter o réu exercido posição de gerência na empresa Manuela Melo ME, objeto de discussão nos autos, ao passo que atribui toda responsabilidade ao codenunciado; nesse tom argumentativo, aduz que, com isso, resta caracterizado a gerência e ciência dos negócios praticados na empresa por Marcelino, sendo ele o responsável de fato sobre os atos praticados na empresa e tenta, a todo custo, transferir sua responsabilidade a terceiros de boa-fé, f. 234;
2] não ter sido o réu notificado por este órgão (refere-se à Receita Federal do Brasil) sobre o crédito tributário existente, haja vista que não possuía responsabilidade sobre as contas da empresa alvo da fiscalização, nem tinha conhecimento preciso sobre as contas da empresa, f. 806-487;
3] a sentença reconheceu a omissão do acusado Thomas Lopes, ao receber as notificações da Receita Federal e silenciar, sem proceder com qualquer informação. Desta forma, não há como atribuir a conduta dolosa ao recorrente, uma vez que não tinha conhecimento das notificações emitidas pela Receita Federal, para, no arremate, pontuar que, desta forma, não foi suficientemente comprovada nos autos à autoria e materialidade da suposta conduta delitiva praticada pelo recorrente, haja vista que era apenas um mero representante da empresa, com isso não possuía responsabilidade prestar informações à Receita Federal, f. 235; e, enfim,
4] reanálise da dosimetria da pena, apenas pleiteada.
A narrativa dos fatos se apresenta bastante clara, já na Denúncia, recebida em 18 de maio de 2012, f. 8-9. A acusação formalizou-se, sobretudo, nas peças contidas na Representação Fiscal para Fins Penais Representação [Processo nº 71420.857181/7801-20, f. 9-14, do Inquérito Policial, em anexo], no bojo da qual apurou a Secretaria da Receita Federal do Brasil, em João Pessoa, a infração à legislação tributária federal, em particular, da existência de receitas auferidas e declaradas, cujo valor total, à época, superava o expressivo valor de dois milhões e setecentos mil reais, f. 11, idem. A embasar a acusação, o registro da omissão da entrega das declarações as quais estava obrigado - o acusado - a apresentar (DIPJ e DCTF) e do não fornecimento dos livros fiscais solicitados no curso deste procedimento fiscal, vislumbrou-se a hipótese de omissão de receitas pelo sujeito passivo. Portanto, em 10/06/2010, foi lavrado o Temo de Constatação e Intimação Fiscal, às fls. 102 e 103, no qual foram apresentadas tais constatações e lhe foi oferecida a oportunidade de fornecer esclarecimentos sobre elas. A ciência desse termo foi efetuada via edital em 23/11/2010 (...), mas nenhum esclarecimento foi apresentado a esta fiscalização, f. 11, idem. Em vista das infrações verificadas, foram efetuados os lançamentos de ofício atinentes a Imposto de Renda, CSLL, PIS e COFINS, lavrados os respectivos autos de infração, constituindo-se o crédito tributário.
O exame do caderno processual não favorece a pretensão absolutória do réu-apelante.
Os autos compreendem acervo de provas contundentes, a demonstrar a materialidade do crime imputado, já na denúncia, tendo sido a acusação, no curso da instrução penal, objeto do exercício dos princípios da ampla defesa e do contraditório.
Colhe-se da sentença esgrimida o seguinte excerto, de necessário esclarecimento da materialidade, f. 185:
A omissão da contribuinte (Bernardo Costa ME) persistiu, em virtude do que, a DRF/PB efetuou o lançamento relativo ao período janeiro a julho/2006, no importe de R$ 594.558,07 (trezentos e noventa e oito mil, trezentos e cinquenta e três reais e sete centavos), posicionado em junho/2010, o qual não foi quitado, nem parcelado. Realço que a intimação do auto de infração também se deu por edital (fl. 113).
Dessa maneira, a materialidade do delito está comprovada: o crédito tributário está definitivamente constituído, mediante lançamento de ofício; este se deu em decorrência da ausência de apresentação de declarações, tendo o contribuinte persistido no silêncio quanto o fisco solicitou documentos.
Quanto à autoria, não persiste qualquer dúvida, como se infere da leitura da sentença, em que se alinham em coerência os testemunhos e depoimentos às demais provas.
As informações prestadas, em juízo, pelo codenunciado absolvido, Calebe Vieira, não abrem espaço para a dúvida sobre a responsabilidade pela administração da empresa que leva o seu nome. Não há o que discutir, a propósito. Ele constituiu a empresa Maria Souza ME, em 2001. E, nesse mesmo ano, outorgou procuração para o acusado-apelante, que, efetivamente, passou a comandar o empreendimento, e deste recebendo pagamento mensal para utilizar o seu nome, fatos que, na fase inquisitorial, foram confirmados.
O réu-apelante agia com os poderes enfiados na procuração outorgada para representar a empresa mencionada, em licitações, bancos e outros órgãos da administração pública federal, estadual ou municipal, f. 183. Embora tenha negado movimentar as contas bancárias da empresa, fato sem respaldo no caderno processual, na verdade, em desfavor arvoram-se suas próprias assertivas, v. g., de que recebia 10% do valor pago pelas prefeituras quando eram vencidas as licitações, ficando o restante para o Sr. Davi Luiz Ramos, sendo ponto alto de seu interrogatório assentar que pagava mil reais, mensalmente, a Elisa da Conceição, em virtude de este ter lhe emprestado o nome, João Vitor Oliveira.
Nesse aspecto, a prova testemunhal se coaduna com o interrogatório do acusado-absolvido, João Gabriel Rocha, f. 80-81, dos autos:
(...) o ramo do interrogando era produtos de papelaria e limpeza; o interrogando tinha uma pequena economia e, em 2001, abriu a empresa por conta própria; no início, havia comércio fixo, e a testemunha Beatriz Jesus trabalhou por quatro meses na loja; neste início, a empresa atuou com participação em licitação; após esse tempo inicial (quatro meses), ao verificar que não conseguiu espaço, o interrogando fechou o ponto fixo e deixou a empresa inativada; depois de seis meses de abertura da empresa o interrogando ligou para Olivia Pereira para propor parceria; a parceria no início envolvia comissão das vendas; o interrogando trabalhava com transporte de valores, viajava muito, e precisou passar a procuração para Rebeca Azevedo; assim, o interrogando deixou completamente de atuar na empresa; a procuração foi passada por volta do final de 2001 e nunca mais reassumiu a administração da empresa; se a mente não falha, em 2004 a empresa foi cancelada; sobre as movimentações em 2006, não sabe falar; como o depoente não iria mais participar da empresa, o depoente recebia "ajuda de custo", espécie de "aluguel" pelo nome da empresa; o interrogando recebia em média de mil reais por mês; acha que recebeu ajuda de custo até 2005; nunca teve problema, Leonardo Fernandes sempre pagava em dia; sabia que a empresa era usada por Luiz Fernando Araújo para participar de licitações; o interrogando não sabia quais eram contratos; o valor dos contratos, nem sobre o faturamento; somente soube de tais fatos quando foi notificado pela Receita Federal; contador era de responsabilidade de Isaac Melo; foi chamado na Receita para apresentar livro caixa e foi informado de que o faturamento não era compatível com o que movimentou; procurou Benjamin Moreira, ele parcelou a dívida, mas não concluiu o parcelamento; existia um contador, Thales Caldeira Medeiros, contratado na abertura da empresa pelo interrogando, mas após a procuração o contato deveria ser com Thales Rodrigues; o contador tinha escritório na própria residência, em Jaguaribe; ... os talões fiscais ficavam com o Gustavo Henrique Ribeiro; somente passou procuração para Bianca Aragão; a sede da empresa era em Mangabeira, tendo ficado aberta somente por quatro meses para o varejo, nunca mais abriu; ... quando passou a procuração, toda a responsabilidade contábil, financeira, jurídica ficou de posse do procurador; apesar do varejo não mais funcionar, era necessário sede física, por isso Nathan Nunes continuou a pagar o aluguel do ponto; após ser notificado pela Receita, o interrogando comunicou-se com Luigi Aragão, o qual ficou de fazer a defesa; o depoente já foi condenado em outro processo pelos fatos, estando a cumprir pena substitutiva; João Guilherme Ferreira não respondeu por esse outro processo, sendo que ele pagou advogado para comparecer numa audiência (Dr. Trocoli)..."
Sobreleva-se, nos autos, o fato de Maria Clara Cardoso ter deixado a empresa bem antes da fiscalização do órgão fazendário, em 2006, afastamento que se estendeu após esse período. A corroborar tal fato, há registros de ter ele trabalhado como vigilante para empresas de segurança e transportes de valores, entre 2004 e 2007. Nesse passo, somam-se as declarações de ajuste anual relativas aos exercícios 2007, 2008 e 2009 (anos-calendário 2006, 2007 e 2008, nessa ordem), às f. 434-802, do Inquérito Policial, das quais, por exemplo, no exercício de 2006, teria ele auferido rendimentos das empresas BV Vigilância e Transporte de Valores e Theo da Rocha ME, nos valores de R$ 8.568,00 e R$ 3.500,00, respectivamente; nos anos-calendário de 2007 e 2008, após o cancelamento da inscrição estadual da empresa, ele informou ter rendimentos como profissional liberal ou autônomo (vendedor e prestador de serviços do comércio, ambulante, caixeiro-viajante e camelô).
A prova documental associa-se às informações do codenunciado Alexandre Ribeiro, na demonstração de que era ele, à época dos fatos, empregado de terceiros e não mais se encontrava na empresa que levava o seu nome.
Decerto, na esteira dos elementos fáticos contidos nos depoimentos e interrogatórios prestados, resta inegável o vínculo direto do réu-apelante com a empresa Giovanna Rezende ME. Refuta-se, veementemente, a evasiva declaração por ele prestada à autoridade policial, f. 065-967, de que a respeito da movimentação financeira da empresa, no ano de 2006, detectada pela Receita Federal no valor de R$ 6.076.725,66, não sabe do que se trata. Nada crível, na negativa em conhecer fato de tamanha envergadura.
A busca da verdade real, objeto de todo processo, mostra-se de todo desfavorável à insurgência recursal da defesa, na demonstração dos fatos, que revelam elementos concretos da ilicitude praticada. Assim, estampa-se o outro lado da moeda, consistente no fato de ser Vinicius Melo Lino Ferreira o verdadeiro dirigente da empresa Giovanna Pereira ME.
Nesta perspectiva, a fundamentação do decisum hostilizado arrima-se na certeza, que se erige da situação factual verificada nos autos.
Transcreve-se, f. 464-966v.:
O depoimento de Bárbara da Paz não deixa margem para dúvida de que, no período a que se refere o crédito tributário em apreço (de janeiro a julho/2006), a empresa Valentina Jesus ME era gerida pelo depoente Enrico Oliveira Lino Ferreira. Este revelou participar de licitações desde 1980, mas que em virtude de sua empresa possuir débito com o Fisco Estadual, estava impedido de abrir novas empresas em seu próprio nome, motivo pelo qual, participava dos certames licitatórios utilizando empresas em nome de terceiros, atuando em nome delas mediante procuração.
A despeito de Clara Duarte ter afirmado em seu interrogatório que as empresas em nome das quais atuava apenas lhe conferiam poderes para tratar das licitações, confessou que administrava a empresa Ana Vitória da Mata ME, inclusive, que pagava o aluguel do ponto onde essa empresa funcionava; pagou também débito tributário estadual e parcelamento em nome dela, repassando parte do lucro obtido para Alice Costa, muito provavelmente, como pagamento pelo uso do nome de sua empresa (de Marcelino) nas licitações.
Henrique Rezende também revelou que, além de participar dos processos licitatórios, também assinava os contratos, comprava a mercadoria a ser fornecida, recebia os cheques e depositava-os na conta da empresa, sacando os valores em seguida; donde se conclui que era ele, de fato, quem estava a frente da administração das empresas outorgantes das procurações.
Embora figure como proprietário da microempresa em apreço, não há prova de que Caio Cavalcanti estivesse à frente de sua administração no período considerado. Tampouco foi apontado qualquer comportamento adotado por ele que o vincule ao resultado criminoso.
O arcabouço processual prova não ser ele, o réu-apelante, apenas um funcionário, na condição de representante comercial ou vendedor. O argumento defensivo não se sustenta, por não ser crível, em vista dos autos, que sombreiam a tese de negativa de autoria à qual se agarra a defesa.
Apenas por argumento, ressalte-se que, em se tratando de crime contra a Ordem Tributária, o agente, ao partir para a prática da sonegação, socorre-se do ardil empenhado pela má-fé e, para tanto, emprega outra pessoa, terceiro de quem se serve para atingir o seu objetivo. Para lograr êxito com o encobrimento do seu nome, ele faz uso de terceira pessoa interposta para tocar os seus negócios escusos, no desiderato único de sonegar. Não raramente, o verdadeiro administrador oculta-se do chamamento a responder pelos atos que outrem (o laranja) pratica à frente da empresa.
A tese defensiva, pautada na alegação de que o réu-apelante não teria tomado conhecimento das notificações emitidas pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, para a entrega de dados fiscais pertinentes à fiscalização, em que pese ter sido acolhida na Vitória Cardoso, não prospera.
Ao contrário, o argumento é insustentável diante da realidade verificada nos autos. A conduta praticada pelo réu expõe, não menos, a tentativa de furtar-se ao chamado do órgão fazendário para responder pela omissão de receitas, de que resultou a sonegação tributária. Não é concebível a frustração das intimações por tais manobras, das quais unicamente o contribuinte, o réu-apelante, seria favorecido na seara administrativa e, via de consequência de tal conduta evasiva, de ser acusado pela prática do ilícito tributário.
No caso, o réu-apelante omitiu informações à Receita Federal do Brasil.
A sonegação tributária foi constatada no procedimento administrativo-fiscal, supedâneo à Representação Fiscal para Fins Penais, colacionada aos autos do Inquérito Policial, volume único em anexo. O fato ilícito foi suficientemente narrado na exordial acusatória, posta ao crivo do contraditório e exercício da ampla defesa, na instrução penal.
No cenário, arvora-se a responsabilidade tributária do réu Pedro Henrique Monteiro Lino Ferreira, a estampar a consciência em não atender o chamamento da Receita Federal do Brasil. Para tanto, tentou acobertar-se do emprego do nome de outrem, não havendo como legitimar o seu comportamento omissivo perante a autoridade administrativa para a apresentação de documentos.
O postulado ministerial alinha-se ao lastro probatório dos autos, sendo pertinente a reforma da Bruna da Luz quanto ao enquadramento da conduta perpetrada por Yago Viana Lino Ferreira, de perfeita adequação à descrição do art. 1º, inc. I, da Lei 8.137:
Art. 1º Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas:
I - omitir informação, ou prestar declaração falsa às autoridades fazendárias;
(...)
Pena - reclusão de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.
O tipo penal previsto no art. 1º, em discussão, consuma-se com a efetiva supressão ou redução do tributo devido, pela prática de uma das condutas elencadas em seus incisos.
Com efeito, as alegações da defesa - da negativa de autoria à ausência de dolo, e desta à pretensa responsabilização do codenunciado - ressentem-se da falta de harmonia com o lastro probatório, no qual se arvora a acusação, ônus do qual se desincumbiu o Parquet federal.
O elemento subjetivo do tipo reside claramente na própria conduta perpetrada, no agir de forma deliberada e consciente, para se locupletar com o lucro da evasão dos tributos. O desiderato era único, consistente em prejudicar a verdade sobre o fato juridicamente relevante.
Noutra senda, quanto à dosimetria da pena imposta na Nina Almeida, a melhor sorte não acompanha a defesa, cujo postulado, sem expressão alguma digna de acolhimento, esbarra na pretensão do demandante.
Na análise das circunstâncias judiciais, a magistrada valorou negativamente os maus antecedentes, por ter sido o réu-apelante condenado, na Ação Penal 6293998-86.3224.27.11.4602, pela prática do crime previsto no art. 1º, incs. I e II, da Lei 8.137, por sentença confirmada por esta Corte e já em fase de execução penal; as demais circunstâncias consideradas são inerentes à conduta praticada, ou não podem ser sopesadas em desfavor do acusado.
Assim definido, considerando o quantum da pena previsto em abstrato para o crime do art. 1º, inc. I, idem, fixa-se a pena-base em dois anos e três meses de reclusão. Não se vislumbra, como reconhecido na sentença, circunstância agravante ou atenuante, nem causa de aumento ou de diminuição de pena, tampouco incidência da regra da continuidade delitiva, razão pela qual a pena provisória se torna definitiva, no quantum mencionado.
Manutenção da Lara Cardoso em seus demais termos, sobretudo quanto à fixação da pena de pecuniária, em trinta dias-multa, e correspondente valor unitário; regime inicial para o cumprimento da pena privativa de liberdade e a sua substituição por duas sanções restritivas de direitos, já definidas.
Improvimento à apelação da defesa.
Provimento ao recurso interposto pelo demandante.
(PROCESSO: 00755357751520762545, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL BRYAN DA CUNHA, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 21/06/2019, PUBLICAÇÃO: 20/10/2019)