PROCESSO Nº: 2349796-33.4738.29.1.8912 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: JDB-ASSESSORIA COBRANCA E SERVICOS LTDA ADVOGADO: Bruno Romero Pedrosa Monteiro RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Julia Rocha - 2ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Carolina Caldeira EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DECLARATÓRIOS. TRIBUTÁRIO. DEDUÇÃO DO PIS, DA COFINS, DO ICMS E DO ISS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS, COFINS, IRPJ - PRESUMIDO E CSLL - PRESUMIDO. RE 075.678/PR. PRECEDENTES. EXISTÊNCIA DE OMISSÃO NO ACÓRDÃO. INCLUSÃO DO ISS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. LEGALIDADE. I. Trata-se de embargos declaratórios opostos em face de acórdão que deu parcial provimento à apelação e à remessa necessária, apenas para manter o ISS na base de cálculo do PIS/COFINS. II. A Fazenda Nacional sustenta que houve omissão no acórdão, que deixou de se pronunciar acerca da inclusão, na base de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS, do próprio PIS, da própria COFINS, do IRPJ e da CSLL. Assim, entende pela legitimidade da inclusão dos demais tributos (PIS, COFINS, CSLL E IRPJ) na base de cálculo das contribuições em tela. Requer, ademais, o sobrestamento do presente feito até o julgamento definitivo do RE nº 954.204/PR, sob o regime da repercussão geral. III. JDB-ASSESSORIA COBRANCA E SERVICOS LTDA, por sua vez, aduz que, o acórdão ao defender a inclusão do ISSQN na base de cálculo das contribuições para o PIS e para a COFINS adotou um entendimento contraditório, baseado exclusivamente em precedente do STJ que se revela desatualizado em relação àquele que restou consolidado pelo STF no julgamento do RE 611.535. Alega, pois, que razão não há para se determinar que as mesmas contribuições recaiam sobre os tributos incidentes sobre os valores recebidos pela prestação de serviço (ISS), pois, em ambos os casos, tais tributos não integram o faturamento do contribuinte. IV. O acórdão embargado esclareceu que, de fato, o STF, ao julgar o RE 777.207, em repercussão geral, no dia 11 de maio de 2017, firmou o entendimento de que não incide o ICMS na base de cálculo da COFINS e do PIS. Contudo, tal decisão não incluiu o ISS ou ISSQN, de modo que ainda não houve pronunciamento sobre tais impostos, aguardando-se, ainda, o julgamento do RE 900.397, reconhecido como de repercussão geral. Em sendo assim, há de se manter o entendimento do STJ, que já apreciou a questão em sede de recurso repetitivo. V. Quanto à incidência do PIS e da COFINS ao próprio PIS e à própria COFINS, afora a exceção constitucional relacionada à incidência do ICMS sobre si mesmo, nos termos do art. 155, parágrafo 2º, XII, j da CF/88, não há como admitir outro tributo que possa incidir sobre si próprio. V. O regime de apuração do lucro presumido é a forma de tributação simplificada do Imposto de Renda das Pessoas Jurídicas (IRPJ) e Contribuição Social sobre o Lucro (CSLL). A opção pelo regime de apuração do lucro presumido em relação ao IRPJ e à CSLL, quando não obrigatório o regime de lucro real por imposição legal, é uma faculdade do contribuinte, nos termos do art. 13 da Lei 9718/2013, com redação dada pela Lei 12814/2013, que deve avaliar se lhe é mais favorável submeter-se a uma tributação por estimativa de lucro (lucro presumido) ou ao regime de apuração real de seu lucro, no qual se apura efetivamente o lucro ocorrido, mediante a dedução de despesas incorridas em sua atividade, inclusive, das relativas a tributos. VI. O C. STJ vem decidindo pela inviabilidade de inclusão do crédito presumido de ICMS nas bases de cálculo do IRPJ e do CSLL: REsp 5368842/RS, Rel. Ministro OG LORENZO SILVEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 26/04/2018, DJe 23/05/2018; AgInt no REsp 0763821/RS, Rel. Ministro BRENO CUNHA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 22/06/2018, DJe 31/07/2018. VII. Sob os mesmos fundamentos supramencionados, por analogia, deve-se reconhecer a inviabilidade da inclusão do ISS na base de cálculo para o IRPJ e CSLL. VIII. Apesar do que fora até aqui exposto, é assente o entendimento de que não há possibilidade de exclusão da base de cálculo da CSLL e do IRPJ dos valores devidos a título de PIS e COFINS por falta de amparo legal. (TRF-3 - Ap: 38687571288511595357 SP, Relator: JUIZ CONVOCADO FERREIRA DA ROCHA, Data de Julgamento: 18/03/2018, QUARTA TURMA, Data de Publicação: e-DJF3 Judicial 1 DATA:12/04/2018; AgInt no REsp 5484561/PR, Rel. Ministro JOÃO GABRIEL LIMA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/04/2018, DJe 26/09/2018; PROCESSO: 812226566366476, AC998610/RN, DESEMBARGADOR FEDERAL MARCOS VINICIUS CAVALCANTI, Terceira Turma, JULGAMENTO: 17/02/2014, PUBLICAÇÃO: DJE 15/08/2014 - Página 82). IX. Quanto ao pedido de sobrestamento do presente feito até o julgamento definitivo do RE nº 423.564/PR, colhe-se o seguinte precedente: "A existência de precedente firmado pelo Plenário desta Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre o mesmo tema, independente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma" (STF, ARE 815346 AgR, Relator Min. THOMAS OLIVEIRA, Primeira Turma, julgado em 24/08/2016). X. Embargos de declaração da Fazenda Nacional parcialmente providos, para reconhecer a impossibilidade de dedução dos valores de PIS e COFINS, bem como dos valores de ICMS/ISS da base de cálculo do IRPJ e CSLL na modalidade presumidos. Embargos declaratórios do particular improvidos. [10]
(PROCESSO: 89976073859288809860, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL ANTHONY MOREIRA, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 12/05/2018)