PROCESSO Nº: 2095603-61.0873.18.1.0904 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS APELADO: RODRIGO SILVA ADVOGADO: Thales Cavalcanti e outro RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Leonardo Carvalho - 2ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Elisa Ribeiro EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DECLARATÓRIOS. PENSÃO POR MORTE. PRESCRIÇÃO DO FUNDO DE DIREITO. INOCORRÊNCIA. REABERTURA DE DISCUSSÃO ACERCA DE MATÉRIA JÁ ANALISADA. IMPOSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO, OBSCURIDADE, ERRO MATERIAL OU QUESTÃO APRECIÁVEL DE OFÍCIO. IMPROVIMENTO. 1. Trata-se de embargos de declaração interpostos pelo INSS e pela autora ALICE CARVALHO contra acórdão que negou provimento à apelação da autarquia previdenciária e deu parcial provimento à remessa oficial, reformando a sentença em parte, apenas para determinar que o termo inicial da concessão do benefício de pensão por morte fosse a partir da data do ajuizamento da ação (17/02/2014), e condenou o INSS no pagamento dos honorários advocatícios em R$ 2.000,00, aplicando o princípio da vedação da não supresa. 2. O INSS alega que o acórdão embargado restou omisso em relação à prescrição de fundo de direito, e, sustenta que o indeferimento/cessação do benefício pelo INSS foi em 30/07/2006, e o demandante ajuizou o presente feito após 05 (cinco) anos daquela data, em 21/11/2014. Transcorrido assim o prazo prescricional quinquenal para pleitear o referido benefício previdenciário. Requer o provimento de seu recurso, reformando assim o julgado embargado. 3. A embargante DIEGO SILVA alega que o acórdão é contraditório diante da jurisprudência do STJ no que diz respeito a não aplicação do instituto da prescrição quinquenal para judicializar o pedido de pensão por morte. Pois o acórdão embargado não reconheceu a prescrição a contar da data do indeferimento do pedido administrativo pelo INSS, mas ao mesmo tempo concedeu o benefício a partir da data do ajuizamento da ação que foi em 09/07/2014. 4. Ressalta SOFIA DAS NEVES que o STJ, tanto na Primeira como da Segunda Turma, entende pela inaplicabilidade da prescrição de fundo de direito. O decurso do prazo entre a negativa do benefício por parte do INSS e o ajuizamento de ação judicial não tem o condão de fulminar o direito do segurado à obtenção do benefício, motivo pelo qual não há falar em prescrição de fundo (PRIMEIRA TURMA DO STJ 2017 - RECURSO ESPECIAL Nº 3.421.354 - CE (2014/5288509-4; SEGUNDA TURMA DO STJ 2017 - RECURSO ESPECIAL Nº 4.217.894 - RN (2014/0359268-9)). 5. Registra ainda a demandante que o STF reconheceu a repercussão geral do RE 144.621/SE, entendendo que o direito ao benefício previdenciário é um direito fundamental, e, como tal, a prescrição e decadência não pode ser aplicada quando se tratar de ATO CONCESSÓRIO do benefício em si. Ou seja, inexiste a "decadência/prescrição do fundo de direito" quando a discussão recai sobre a concessão/restabelecimento de benefícios previdenciários (RE 442.884/SE). Assim, a pretensão ao benefício previdenciário em si não prescreve, mas tão somente as prestações não reclamadas em certo tempo, em virtude da inércia do beneficiário (STJ - Súmula 85). 6. Por outro lado, impugna também a autora a forma de condenação do INSS no pagamento dos honorários advocatícios que importou em apenas R$ 2.000,00. Isso porque o STJ orienta que em matéria de honorários advocatícios a lei aplicável é aquela em vigor quando da data da prolação da sentença (RESP 544.032/SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, RESP 968.634/SP, Min. Luiz Otávio Barbosa, RESP 140.691/SP, Min. Lucca Peixoto e RESP 648.662/RJ, Min. Franciulli Netto). Como a sentença foi proferida em setembro de 2016, sob a égide do Novo Código de Processo Civil, deve ser aplicada a norma do NCPC que entrou em vigor em 20/07/2016. 7. Por fim, a autora/embargante requer o provimento de seus embargos de declaração para reformar o acórdão embargado, afastando a prescrição do fundo de direito, e condenando o INSS na concessão de benefício de pensão por morte, desde a data do óbito, e os honorários sucumbenciais sejam fixados na forma prevista no o art. 85, do NCPC, em no mínimo 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação. 8. Quanto à omissão apontada pelo INSS quanto à prescrição quinquenal do direito da autora em propor a presente ação, não é identificável. O fenômeno da prescrição foi analisado no item "9" da ementa. O acórdão, neste ponto, analisou a pretensão da autora em consonância com a jurisprudência deste Tribunal, de modo que não ficou configurada a prescrição do fundo de direito. 9. No tocante aos embargos de declaração da autora ANA CLARA RAMOS, esta pretende o reexame do mérito da causa, para reforma o julgado e conceder a pensão por morte a partir do óbito do instituidor do benefício previdenciário, fixar a verba de sucumbência em desfavor do INSS, na forma prevista pelo art. 85 do NCPC, haja vista a sentença ter sido prolatada após a entrada em vigor do NCPC. 10. Importante registrar que o fato gerador dos honorários de sucumbência foi a data do ajuizamento da presente ação previdenciária no ano de 2014. Logo, observar-se-á as normas em vigor àquela época em respeito ao princípio da vedação da não surpresa, como assim se adotou no julgado embargado. 11. Portanto, não que se falar em contradição do acórdão embargado, pois foi prolatado com amparo na legislação que rege o pedido à época em que foi judicializado, bem como em consonância com a jurisprudência deste egrégio Tribunal. 12. O entendimento posto na decisão embargada abarca todas as questões aventadas em sede de embargos, de modo que não restou caracterizada qualquer omissão ou contradição no pronunciamento jurisdicional impugnado. 13. Na verdade, o que pretende os embargantes é reabrir a discussão acerca da temática de mérito, o que não é admissível por esta via processual eleita. 14. O Código de Processo Civil de 2015, em seu artigo 1.022, condiciona o cabimento dos embargos de declaração à existência de omissão, contradição, obscuridade, erro material ou questão apreciável de ofício no acórdão embargado, não se prestando este recurso à repetição de argumentação contra o julgamento de mérito da causa. 15. Embargos de declaração das partes improvidos. [07]
(PROCESSO: 45488660306325044703, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL ANTÔNIO SILVA, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 26/07/2018)