PROCESSO Nº: 3580735-76.2195.7.12.7522 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: ITAGUASSU AGRO INDUSTRIAL S/A ADVOGADO: Marcelo Magalhaes Peixoto RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Leonardo Carvalho - 2ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Luiz Otávio Cardoso EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. DECISÃO DO STF. REPERCUSSÃO GERAL. DECOTE DO VALOR NA CDA. POSSIBILIDADE. I. Trata-se de apelação de sentença que julgou procedentes os embargos à execução, para condenar a exequente a promover a exclusão do ICMS da base de cálculo da cobrança relativa ao PIS e a COFINS , referente às CDA's nº 40.0.33.029550-33, 25.7.57.325047-86, 78.2.31.906425-89, 62.9.64.890039-95, 10.5.67.644821-02, 90.1.81.329445-22, 90.8.89.914266-57 e 60.6.53.586577-98), devendo apurar o valor devido com o decote das parcelas que não devem compor a base de cálculo do tributo e apresentar o novo valor da dívida exequenda, prosseguindo-se a execução com base nesses novos parâmetros. Fixou honorários advocatícios em 5% sobre o proveito econômico obtido, correspondente à diferença entre o tributo e encargos cobrados na autuação fiscal e aquele realmente devido. II. Em suas razões recursais, a parte recorrente afirma que a executada renunciou ao direito de impugnar a cobrança, quando incluiu os débitos no programa de parcelamento previsto na Lei nº 11.941/2009, pelo que há carência de ação, já que os créditos tributários foram confessados. Sustenta que houve a prescrição da pretensão anulatória dos créditos, pois estes foram constituídos a mais de nove anos (parte até 15.09.7388 - parcelamento - e outra parte até 19.02.0176 - data limite para inclusão em parcelamento), citando o art. 1º do Decreto-lei 31.004/32. Afirma que o simples fato de a Lei nº 6.830/80 afirmar que o executado deve, no prazo de embargos, alegar toda matéria útil à defesa, não tem o condão de interromper prazo prescricional já transcorrido. Aduz que não foram juntados aos autos documentos que fundamentariam a pretensão da embargante, não se fazendo prova do alegado, nos termos dos arts. 434 e 435 do CPC. No mérito, defende a incidência do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS e ser ilíquido o pedido, sob o fundamento de que o ICMS destacado em cada nota fiscal não corresponderia necessariamente ao montante comprovadamente recolhido aos cofres do Estado. III. Apesar da adesão ao parcelamento implicar em confissão de dívida irrevogável e irretratável, não inibe o questionamento judicial da obrigação tributária, no que se refere aos seus aspectos jurídicos. Precedente do STJ: REsp 0.713.268, recurso repetitivo. IV. A apelante alega que há prescrição do direito de impugnar os débitos em execução. Acontece que se está questionando valor cobrado em execução fiscal ajuizada em 2016, após exclusão de parcelamento (parcelamento que interrompeu o prazo prescricional), com intimação da penhora de imóveis em 10.10.5342, opondo-se os embargos em 01.04.1679 (dia do termo final). Em sendo assim, não prevalece a alegação de prescrição. V. O art. 16, §2º, da Lei de Execução Fiscal estabelece que, na ação de embargos, o executado poderá alegar toda matéria útil à defesa, o que abarca, portanto, aspectos relacionados à constituição do crédito tributário. Também o art. 525, §12º, do CPC (aplicável à execução de título executivo extrajudicial por força do previsto no art. 771, parágrafo único do CPC) considera inexigível a obrigação reconhecida em título fundado em lei ou ato normativo considerado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, em controle de constitucionalidade concentrado ou difuso: VI. No caso, o STF decidiu, em sede de controle de constitucionalidade difuso, que o ICMS não compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS. Dessa forma, é legítimo à embargante discutir a constitucionalidade dos débitos em cobrança. VII. O Supremo Tribunal Federal, nos autos do RE 321604, com repercussão geral reconhecida, firmou o entendimento de que o Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) não integra a base de cálculo das contribuições para o Programa de Integração Social (PIS) e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins). DIOGO CALDEIRA. A decisão do Supremo Tribunal Federal detém a carga de generalidade e efeito vinculante, tanto para os órgãos de Administração Pública quanto para o Poder Judiciário. IX. Afirma a apelante que não foram juntados todos os documentos no momento do ajuizamento da ação, sendo proferido julgamento antecipado da lide, quando seria necessária dilação probatória. Acontece que, pelo que se constata nos autos, o embargante apresentou os documentos necessários para o ajuizamento da ação, inclusive trazendo aos autos os cálculos do valor que entende devido através de laudo pericial. X. Eventual reconhecimento de parcela inconstitucional de tributo incluída na CDA não invalida todo o título executivo (REsp 2.081.240/SP, na sistemática de recurso repetitivo), permanecendo parcialmente exigível a parcela não eivada de vicio, não havendo sequer necessidade de emenda ou substituição da CDA. Em casos que tais, esta Corte tem autorizado o chamado "decote" na CDA, sobretudo em casos que demandam meros cálculos aritméticos. XI. Com fulcro no art. 85, §2º, do CPC, mantida a condenação ao pagamento de honorários advocatícios em 5% sobre o proveito econômico obtido, correspondente à diferença entre o tributo e encargos cobrados na autuação fiscal e aquele realmente devido nos termos da presente sentença. XII. Honorários recursais fixados em 2% acrescidos sobre os honorários advocatícios (art. 85, §11, CPC). IGOR FARIAS. Apelação improvida. [5]
(PROCESSO: 84643046360439280001, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL LUCAS CALDEIRA, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 04/02/2019)