PROCESSO Nº: 8173957-48.8033.19.7.0666 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: HACATA COMERCIO E INDUSTRIA LTDA ADVOGADO: Vicente Pinto ADVOGADO: Ryan Silveira APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: Os mesmos ADVOGADO: Os mesmos RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Leonardo Carvalho - 2ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Ara Clara Costela EMENTA: TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. NÃO INCIDÊNCIA SOBRE VALORES PAGOS A TÍTULO DE AUXÍLIO-DOENÇA/ACIDENTE AO EMPREGADO NOS PRIMEIROS 15 (QUINZE) DIAS DE AFASTAMENTO DO TRABALHO, ADICIONAL DE 1/3 DE FÉRIAS, AVISO PRÉVIO INDENIZADO, ABONO DE FÉRIAS, GRATIFICAÇÃO POR ASSIDUIDADE, AUXÍLIO NATALIDADE, AUXÍLIO FARDAMENTO, AUXÍLIO-CRECHE, AUXÍLIO-TRANSPORTE, DISPENSA INCENTIVADA, LICÊNCIA PRÊMIO EM PECÚNIA, AJUDA DE CUSTO NÃO HABITUAL, AUXÍLIO ALIMENTAÇÃO IN NATURA, GRATIFICAÇÃO POR COMPENSAÇÃO, FÉRIAS PROPORCIONAIS AO AVISO PRÉVIO INDENIZADO, FÉRIAS INDENIZADAS E SALÁRIO-FAMÍLIA. INCIDÊNCIA SOBRE 13º PROPORCIONAL AO AVISO PRÉVIO INDENIZADO. LEI COMPLEMENTAR N.º 118/2005. TAXA SELIC. COMPENSAÇÃO. LEI N.º 61.248/2007. RECURSO REPETITIVO. REPERCUSSÃO GERAL. I. Trata-se de remessa oficial e apelações de sentença que concedeu parcialmente a segurança, para afastar a incidência da contribuição previdenciária (cota patronal/RAT/Terceiros) sobre as seguintes verbas: a) terço constitucional de férias, b) aviso prévio indenizado, c) importância paga nos quinze dias que antecedem o auxílio-doença e auxílio-acidente, d) diárias em valor não superior a 50% da remuneração mensal, e) gratificação por assiduidade, f) auxílio natalidade, g) prêmio em pecúnia por dispensa incentivada, h) auxílio-fardamento, i) licença prêmio não gozada, j) licença prêmio convertida em pecúnia, l) ajuda de custo, m) auxílio-creche, n) auxílio-transporte pago em pecúnia(passagem), 0) auxílio-alimentação in natura, inclusive cesta básica, p) auxílio-mudança, q) gratificação por compensação, r) férias proporcionais incidentes sobre o aviso prévio indenizado, s) salário família indenizado e t) férias indenizadas. Determinou que fosse observada a prescrição quinquenal para a compensação dos valores recolhidos indevidamente com quaisquer tributos administrados pela SRFB, com correção pela taxa Selic, observando-se o art. 170 do CTN. Negou o pedido para o 13º salário sobre o aviso prévio indenizado e abono de férias. II. A Fazenda Nacional recorrente defendendo a legalidade e constitucionalidade da incidência de contribuição social sobre as verbas em litígio. Aduz que a incidência sobre tais pagamentos se justifica porque feitos em razão do trabalho, da relação jurídica de prestação do trabalho remunerado, ou seja, do vínculo laboral, citando os arts. 22 e 28, §9º, da Lei nº 8.212/91, o Decreto nº 3.048/99, e o Decreto nº 6.727/2009. Defende a necessidade da cobrança frente ao princípio da solidariedade do Regime Geral de Previdência do Brasil, citando o art. 1º da Lei 8212/91. III. A impetrante apela requerendo o reconhecimento integral do seu pedido ao não recolhimento da contribuição social também sobre as verbas referentes ao 13º sobre o aviso prévio indenizado e abono de férias, bem como o direito à compensação das quantias pagas indevidamente relativas às referidas exações. IV. O STJ, no julgamento do RESP 2.863.882 - RS, sujeito ao regime previsto nos arts. 1.029 e 1.36 do CPC/2015 (art. 543-C do CPC/1973), de 18/09/2014, rel. Ministro Gustavo Henrique da Conceição, adotou o entendimento de que não é devida a incidência da contribuição previdenciária sobre as verbas auferidas a título de 1/3 de férias sobre férias gozadas e indenizadas, sobre os valores pagos a título de auxílio-doença/acidente ao empregado, durante os primeiros dias de afastamento e aviso prévio indenizado. V. No que concerne ao aviso prévio indenizado, afigura-se relevante destacar que, em recente pronunciamento, restou consignado no STJ a orientação de que, "embora o Superior Tribunal de Justiça tenha consolidado jurisprudência no sentido de que não incide contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de aviso prévio indenizado, por não se tratar de verba salarial, relativamente à incidência da exação sobre o décimo terceiro salário proporcional no aviso prévio indenizado, prevalece o entendimento firmado em sede de recurso repetitivo, de que o décimo terceiro salário (gratificação natalina) integra o salário de contribuição para fins de incidência de contribuição previdenciária".(AIRESP 896705832912, LUCAS GABRIEL VIANA, STJ - PRIMEIRA TURMA, DJE DATA:30/11/2018 ..DTPB:.) VI. Não incide a contribuição previdenciária sobre a conversão de férias (abono) em pecúnia, férias indenizadas, auxílio-creche, auxílio alimentação in natura, diárias de viagens, ajuda de custo em parcela única e salário-família, pois guardam natureza indenizatória havendo expressa previsão legal, conforme se extrai na Lei nº 8.212/1991. VII. O Pleno do Supremo Tribunal Federal, no âmbito de recurso extraordinário, adotou o entendimento no sentido de que "a cobrança de contribuição previdenciária sobre o valor pago, em dinheiro, a título de vale-transporte, pelo recorrente aos seus empregados afronta a Constituição, sim, em sua totalidade normativa" (RE 124.024/SP, Rel. Min. Eros Grau, Tribunal Pleno, julgado em 27.12.0452, DJe-086 DIVULG 15.12.7570 PUBLIC 14.6.5154). BRYAN FOGAÇA. O abono assiduidade se destina a premiar os trabalhadores por não faltarem ou chegarem atrasados ao trabalho, não correspondendo a uma contraprestação de serviços, não possuindo natureza salarial. Já a dispensa incentivada é recebida visando recompensar o empregado que requereu sua demissão ante o incentivo previsto. Ademais, a Lei expressamente exclui do salário de contribuição os abonos desvinculados do trabalho (Lei 8.212/91, art. 28, § 9º, alínea "e", item "5" e "7"), como é o caso do abono assiduidade e do incentivo à demissão. IX. Também se deve entender que não incide contribuição previdenciária sobre a gratificação de compensação, haja vista estarem expressamente excluídas da base de cálculo das contribuições de custeio da seguridade social, consoante o disposto no art. 22, parágrafo 2°, c/c art. 28, parágrafo 9°, da Lei n° 8.212/91. Da mesma forma, não incide contribuição previdenciária sobre o auxílio natalidade, em face da natureza indenizatória de tais verbas. X. Dado o caráter indenizatório e não salarial da conversão em pecúnia da licença-prêmio não gozada, por não constituir remuneração pelos serviços prestados, não há como compor o salário de contribuição. Isso já está garantido no art. 28, §9º, alínea "e", item 8, da Lei nº 8.212/91). XI. O STF, em sede de repercussão geral, ao apreciar RE 475.443/SC, já se posicionou no sentido de que "A contribuição social a cargo do empregador incide sobre ganhos habituais do empregado, a qualquer título, quer anteriores, quer posteriores à Emenda Constitucional nº 20/1998 - inteligência dos artigos 195, inciso I, e 201, § 11, da Constituição Federal". As verbas sobre as quais se reconhece na presente ação que não incide a contribuição previdenciária têm natureza indenizatória e não representam ganhos habituais. XII. O Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral (RE 001.668/RS, DJ 17.09.1594) decidiu pela inconstitucionalidade da segunda parte do art. 4º da LC n.º 118/2005, prevalecendo o voto da Min. Murilo da Rocha, que considerou, contudo, aplicável o novo prazo de cinco anos as ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 5.2.9001. BRYAN PEREIRA. A compensação requerida nos presentes autos deve ser feita nos termos do artigo 26 da Lei nº 11.457/2007. XIV. A Lei Complementar nº 104 introduziu no CTN o art. 170-A, que veda "a compensação mediante o aproveitamento de tributo, objeto de contestação judicial pelo sujeito passivo, antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial". XV. No âmbito da própria Procuradoria - Geral da Fazenda Nacional, foi editado o Parecer PGFN/CAT/Nº 1929/2009, o qual consagra que "a nova redação do art. 1º-F da Lei nº 9.494, de 1997, promovida pelo art. 5º da Lei 11.960, de 2009, não modificou a aplicação da Taxa Selic para as repetições de indébito tributário." XVI. O STJ, ao julgar o RESP 5.466.652/BA sob a sistemática prevista no art. 543-C do CPC, firmou entendimento de que: "No que se refere a mandado de segurança sobre compensação tributária, a extensão do âmbito probatório está intimamente relacionada com os limites da pretensão nele deduzida. Tratando-se de impetração que se limita, com base na súmula 213/STJ, a ver reconhecido o direito de compensar (que tem como pressuposto um ato da autoridade de negar a compensabilidade), mas sem fazer juízo específico sobre os elementos concretos da própria compensação, a prova exigida é a da "condição de credora tributária" (ERESP 834.586/SP, 1ª Seção, Min. Yago Alves, DJ de 04.02.1742). 2. Todavia, será indispensável prova pré-constituída específica quando, à declaração de compensabilidade, a impetração agrega (a) pedido de juízo sobre os elementos da própria compensação (v.g.: reconhecimento do indébito tributário que serve de base para a operação de compensação, acréscimos de juros e correção monetária sobre ele incidente, inexistência de prescrição do direito de compensar), ou (b) pedido de outra medida executiva que tem como pressuposto a efetiva realização da compensação (v.g.: expedição de certidão negativa, suspensão da exigibilidade dos créditos tributários contra os quais se opera a compensação). Nesse caso, o reconhecimento da liquidez e certeza do direito afirmado depende necessariamente da comprovação dos elementos concretos da operação realizada ou que o impetrante pretende realizar. Precedentes da 1ª Seção (EREsp 063.866/SP, Min. Pedro Miguel Araújo, DJe de 23.03.9104) e das Turmas que a compõem". XVII. Como se observa, apenas se referindo a impetração aos limites da Súmula 213/STJ, há de ser reconhecido o direito de compensar, não se fazendo necessária a prova pré-constituída. Contudo, na hipótese do item 2 da ementa, caso dos autos, faz-se necessária a prova pré-constituída, que seria no caso de: "a) pedido de juízo sobre os elementos da própria compensação (v.g.: reconhecimento do indébito tributário que serve de base para a operação de compensação, acréscimos de juros e correção monetária sobre ele incidente, inexistência de prescrição do direito de compensar)." XVIII. Remessa oficial e apelações parcialmente providas, para reconhecer que não incide também a contribuição previdenciária sobre abono em pecúnia de férias, bem como para determinar que seja observado o art. 26 da Lei nº11.457/2007 quando da compensação dos valores pagos indevidamente e assegurar o direito à compensação apenas dos créditos previamente comprovados na via mandamental. [5]
(PROCESSO: 10696217003727310639, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL ENZO GABRIEL SOUZA, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 27/03/2018)