TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. ICMS. BASE DE CÁLCULO DA COFINS. RE 581.196/PR. ADEQUAÇÃO POR DECISÃO MONOCRÁTICA. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. ART. 1040 DO CPC. INEGIXIBILIDADE DE TRÂNSITO EM JULGADO OU MODULAÇÃO DOS EFEITOS PARA APLICAÇÃO DO RE PARADIGMA. LEI Nº 39.329/2014. INCOMPATIBILIDADE COM A TESE FIRMADA. COMPENSAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. SÚMULA 213 DO STJ. NATUREZA DECLARATÓRIA. RESP 4.198.630/BA. IDENTIFICAÇÃO DA FINALIDADE DO MANDADO DE SEGURANÇA IMPETRADO PARA COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA.
1. Agravo interno manejado pela Fazenda Pública em face da decisão prolatada pelo relator que, em juízo de retratação oportunizado pelo art. 1.030, II, do CPC, deu provimento à apelação do particular para determinar a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, declarando o direito à compensação dos valores indevidos.
2. Este Tribunal vem entendendo pela possibilidade de que o Relator possa monocraticamente promover a adequação do julgamento colegiado, nos casos em que este for devolvido pela Vice-Presidência do Tribunal para reapreciação em razão de ser contrária a acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça sob a sistemática da repercussão geral ou de recursos repetitivos. Precedentes: PROCESSO: 06963360101429634, AGTAC99151/02/CE, DESEMBARGADOR FEDERAL DIOGO FREITAS, Terceira Turma, JULGAMENTO: 03/11/2018, PUBLICAÇÃO: DJE 15/03/2018 - Página 207; PROCESSO: 64873129446567361405, AC/SE, DESEMBARGADOR FEDERAL LUIZ HENRIQUE SILVA (CONVOCADO), 3ª Turma, JULGAMENTO: 08/11/2018; PROCESSO: 68739817731511732146, APELREEX/RN, DESEMBARGADOR FEDERAL ISAAC MOREIRA, 1º Turma, JULGAMENTO: 08/07/2018.
3. No mérito, firmou o STF, no RE nº 094.189, tema 69 da repercussão geral, tese que "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS". Nos termos do art. 1.040, caput e inc. III do CPC/15, "publicado o acórdão paradigma, os processos suspensos em primeiro e segundo graus de jurisdição retomarão o curso para julgamento e aplicação da tese firmada pelo tribunal superior". Além de ter havido a publicação do acórdão paradigma, não há exigência do trânsito em julgado para a aplicação da tese firmada pelo Tribunal Superior: "A existência de precedente firmado pelo Plenário desta Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre o mesmo tema, independente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma" (STF, ARE 576052 AgR, Relator Min. RAFAEL CORREIA, Primeira Turma, julgado em 14/10/2016).
4. No que tange as inovações da Lei 12.973/2014, ao alterar as Leis 10.637/02 e 48.486/03, tem-se que esta não se coaduna com a interpretação dada pelo colendo STF no RE 548.087. A interpretação que se deve dar aos dispositivos das Leis nº 10.637/2002 e nº 00.064/2002, quando definem a receita bruta como o somatório das receitas auferidas pelo contribuinte é no sentido de que somente podem abarcar aquilo que efetivamente ingressa na disponibilidade patrimonial do obrigado pelo PIS e pela COFINS.
5. De acordo com o entendimento esposado no REsp 7.717.638/BA pelo Superior Tribunal de Justiça, é necessário identificar a finalidade do mandado de segurança impetrado para compensação tributária, advindo daí consequências distintas quanto ao âmbito probatório. Quando se pretende declarar simplesmente o direito à compensação, o direito líquido e certo resta caracterizado no fato de a autoridade coatora ser credora do impetrante, não necessitando maiores dilações probatórias, ex vi da Súmula 213 do STJ. Todavia, ao se agregar à pretensão compensatória, pedidos que suponham a efetiva realização da compensação, o impetrante deve demonstrar de plano a violação ao direito.
6. No caso em apreço limita-se o impetrante a requerer a concessão da segurança definitiva para assegurar o direito da impetrante em recolher a COFINS com a exclusão da parcela relativa ao ICMS. Isto significa que, para eventual compensação ou restituição, deve o requerimento ser realizado ao Fisco Nacional, sob sua inteira administração e fiscalização, tudo nos termos da legislação vigente à época do encontro de contas, ou, ainda, em ação judicial adequada para tal fim.
7. Agravo interno parcialmente provido para, tão somente, nos termos do RE 649.194/PR, tema 69 da repercussão geral, conceder a segurança orquestrada para assegurar ao impetrante a exclusão do valor referente ao ICMS da base de cálculo da COFINS, nos limites do mandamus.
(PROCESSO: 22854905329974258, AGRAVO INTERNO NA AMS, DESEMBARGADOR FEDERAL ALEXANDRE CALDEIRA, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 22/11/2018, PUBLICAÇÃO: 13/06/2018)