PENAL. PROCESSUAL PENAL. CRIME CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL. MANUTENÇÃO DA PENA COMINADA PELO CRIME DE OPERAÇÃO DESAUTORIZADA DE INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. RECONHECIMENTO DA PRESCRIÇÃO RETROATIVA. CONDENAÇÃO PELO CRIME DE "GESTÃO FRAUDULENTA". POSSIBILIDADE. PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DO MPF. APELO DA DEFESA PREJUDICADO.
1. Trata-se de apelações criminais (interpostas por ANA BEATRIZ SANTOS e pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL) contra sentença exarada pelo Juízo Federal da 2ª Vara da SJ/RN que, julgando parcialmente procedente a denúncia, condenou o referido réu pela prática do crime previsto no Art. 16 da Lei nº 7.492/82 (operação desautorizada de instituição financeira), aplicando-lhe as penas de 01 (um) ano e 06 (seis) meses de reclusão, mais 180 (cento e oitenta) dias-multa, cada um deles dosado no valor de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos. A pena privativa de liberdade foi substituída por 02 (duas) restritivas de direito, tendo a sentença indicado apenas uma delas: prestação de serviços à comunidade pelo prazo de 01 (um) ano;
2. Em suas razões, o MPF postulou a majoração da pena já fixada (para o crime de operação desautorizada) e a condenação do acusado também pelo ilícito de gestão fraudulenta de instituição financeira (Art. 4º, parágrafo único, da Lei 7.492/86); alternativamente, caso não se reconheça o concurso material entre as duas espécies delitivas referidas, pede-se o apontamento da segunda medida restritiva de direito aplicável;
3. Por outro lado, o réu pugna por sua absolvição, arguindo inexistência de dolo, ocorrência de erro de proibição e inexistência de provas em relação à conduta de operação desautorizada de instituição financeira (Art. 16 da Lei nº 7.492/82);
4. Destacável a impossibilidade de majoração da pena fixada em primeiro grau para o crime de gestão desautorizada. Que a culpabilidade do réu é normal à espécie. O fato de haver estudado sobre mercado financeiro por alguns anos não agrava a reprovabilidade de sua conduta. Era, com efeito, o mínimo que precisava fazer para ter alguma atuação no setor. Quanto às consequências do crime, nada obstante, é mesmo certo que devam ser valoradas negativamente, máxime pelos prejuízos provocados a terceiros;
5. É suficiente, então, estabelecer a pena-base em 01 ano e 06 meses de reclusão, metade acima do mínimo legalmente estabelecido, tornada definitiva à míngua de agravantes e/ou atenuantes, bem assim de causas especiais de aumento e/ou diminuição;
6. Improvido (nesta parte) o recurso de apelação do MPF, calcula-se o prazo prescricional pela pena in concreto, não sendo ocioso assentar que o último negócio destacado na denúncia como representativo da atuação desautorizada de instituição financeira ocorreu em 2009 (conforme fls. 03v);
7. Passados, então, mais de 04 anos entre o último ato comprovadamente praticado (2009) e a data do recebimento da denúncia (21.12.0155), constata-se lapso temporal suficiente para que seja reconhecida a prescrição retroativa pela pena aplicada, a gerar a extinção da punibilidade, segundo dispõe o Art. 109, V, do CP, o qual prevê o prazo de 04 (quatro) anos para prescrição da pena superior a 01 (um) ano e não excedente a 02 (dois), comunicada para a pena de multa que tenha sido cominada (CP, Art. 114, II);
8. Havendo a ocorrência da prescrição retroativa, é de ser reconhecida mesmo ex Enzo Gabriel Lopes, matéria de ordem pública que é, jamais sujeita aos rigores da preclusão - Súmula nº 241 do extinto TFR;
9. É importante salientar que as alterações formuladas pela Lei nº 12.234/2010 ao CP, Art. 110, parágrafos 1º e 2º --- impedindo o cômputo da prescrição retroativa a partir de termo anterior ao momento do recebimento da denúncia ---, não se aplicam à hipótese, vez que os autos, quanto a este crime, tratam de fatos anteriores ao advento da mencionada modificação legislativa (até 2009), e a Lei Penal somente retroagirá em benefício do réu (CF, Art. 5º, XL);
10. Quanto ao crime de gestão fraudulenta (melhor dizendo: crime de gestão temerária, pois a conduta praticada está prevista não no caput, mas no parágrafo único do Art. 4º da Lei 7.492/86), tem razão o MPF. A premissa de que somente instituições autorizadas pudessem servir como ambiente de cometimento não se sustenta. A ser assim, estar-se-ia punindo mais severamente quem realizou ilicitudes em menor monta (gestão fraudulenta, porém autorizada), o que destoa da boa lógica jurídica. Bem por isso, a legislação de regência equipara à instituição financeira até mesmo a pessoa natural, mesmo que pratique atividades de modo eventual (Lei 7492/86, Art. 1º, Parágrafo Único, II);
11. A pena-base deve ser fixada - ainda pelas consequências do delito, cujo cometimento significou prejuízo vultoso a terceiros - em 03 anos de reclusão, um a mais do mínimo legalmente estabelecido, tornada definitiva à míngua de circunstâncias agravantes e/ou atenuantes, bem assim de causas de aumento e/ou diminuição (regime inicial aberto, nos termos do CP, Art. 44, substituída por duas restritivas de direito a serem fixadas pelo juízo da execução);
12. Não há prescrição retroativa reconhecível quanto a este segundo crime: (i) a última ação de gestão fraudulenta foi praticada em 30/06/2010, conforme fls. 04v da denúncia, depois, portanto, que a Lei nº 12.234/2010, vigente desde maio daquele ano, já impedia que esta (a prescrição retroativa) fosse contabilizada a partir de termo anterior ao momento do recebimento da denúncia; (ii) o prazo (agora de 08 anos) não foi ultrapassado nos períodos posteriores (lembre-se que a denúncia foi recebida em 28.10.3493);
13. Apelação do MPF parcialmente provida, reconhecendo-se, outrossim, a prescrição retroativa acerca do crime do Art. 16 da Lei nº 7.492/82; apelação do réu prejudicada.
(PROCESSO: 41242802897569322011, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL VITOR HUGO DA CRUZ, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 06/04/2018, PUBLICAÇÃO: 07/06/2018)