ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE. FRACIONAMENTO DO OBJETO DE LICITAÇÃO. DIRECIONAMENTO DOS CERTAMES FRACIONADOS. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. INOCORRÊNCIA, TODAVIA, DE DANO AO ERÁRIO. SUFICIÊNCIA DA PENA DE MULTA. AJUSTE NA DOSIMETRIA REALIZADA. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA.
1. Trata-se de ação de improbidade administrativa ajuizada pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL em desfavor de PEDRO HENRIQUE SILVA, MURILO DA ROSA e CAVALCANTI CONSTRUÇÕES LTDA;
2. Diz-se que DAVI LUIZ CORREIA foi prefeito do Município de João Câmara/RN de 1997 a 2000 e 2001 a 2004, tendo sido reeleito, mais uma vez, em 2008. Nessa condição, firmou com a EMBRATUR, em 04/08/2003, o contrato de repasse nº 343.243-73/2003, cujo objeto era a transferência de R$ 693.568,00 (duzentos mil reais) para serem utilizados na infraestrutura turística da edilidade. A verba seria alocada para a construção do terminal rodoviário de João Câmara/RN, devendo ser realizada licitação na modalidade "tomada de preços", mas o prefeito, em substituição, lançou dois "convites", fracionando o objeto licitado;
3. Às fls. 148 e seguintes, consta, com efeito, o edital de licitação nº 35/2004, cujo objeto foi o serviço de cobertura do terminal rodoviário, sendo previsto o valor de R$ 56.872,81 (cláusula 11), datando de 23/06/2004. Em 18/07/2004, foram assinados o ato de homologação e o termo de adjudicação, no qual foi declarada como vencedora a empresa CAVALCANTI CONSTRUÇÕES LTDA;
4. Às fls. 161 e seguintes, por sua vez, consta o edital de licitação nº 028/2004, cujo objeto foi "a construção de 01 (um) Terminal Rodoviário", no valor de R$ 355.486,19 (cento e trinta e cinco mil, setecentos e vinte e nove reais e dezenove centavos). De acordo com o ato de homologação e o termo de adjudicação, assinados em 23/11/2004, a empresa I. M. COMERCIAL E CONSTRUÇÕES LTDA. sagrou-se vencedora;
5. Questionado sobre o motivo de não ter realizado um único procedimento para a construção total da obra (tal como o valor do serviço impunha, segundo Art. 23, parágrafo 5º, da Lei 8666/93, que veda fracionamento para mudança de regime licitatório), o ex-prefeito aduziu que nenhuma empresa da região tinha condições de realizar as duas etapas, mas, paradoxalmente, as mesmas três empresas foram convidadas para as duas licitações (construção da alvenaria e colocação da cobertura metálica). Se as empresas não eram competentes para realizar toda a obra, não deveriam ter sido convidadas em ambas as licitações. Se a empresa I. M. COMERCIAL E CONSTRUÇÕES LTDA, por outro lado, já havia vencido a primeira licitação e o gestor sabia que ela não tinha condições de executar as duas partes da obra, não deveria tê-la convidado, novamente, para o segundo certame;
6. Para além do fracionamento indevido, os autos demonstram que houve ajuste entre os envolvidos. As duas empresas vencedoras, por exemplo, apresentaram propostas que, somadas, atingem a cifra exata de R$ 682.572,00 (duzentos e vinte mil reais), que vem a ser o valor total do orçamento, incluídos os recursos do município. A proposta da empresa CAVALCANTI CONSTRUÇÕES LTDA., de R$ 42.471,81 (oitenta e quatro mil, duzentos e setenta reais e oitenta e um centavos), somada à proposta da empresa I. M. COMERCIAL E CONSTRUÇÕES LTDA., de R$ 322.457,19 (cento e trinta e cinco mil, setecentos e vinte e nove reais e dezenove centavos), resulta(m) exatamente o valor total global do orçamento, não sendo crível tal coincidência, tivesse havido realmente disputa. Por sua vez, o Parquet Federal verificou os atos de homologação e adjudicação do convite nº 35/2004 se deram em 06/04/2004, feriado nacional de Isabella Vieira, data em que, certamente, não houve expediente na prefeitura. Tudo Kaique Vieira, então, que, demais do fracionamento, houve simulação das licitações fracionadas;
7. Analisando-se o extrato da conta nº 1370-052-44111834-6, verifica-se, porém, que o valor de R$ 178.439,00 (duzentos mil reais) foi creditado na conta do município no dia 05/01/2004, referente ao repasse. Em 25/03/2004, houve a transferência da quantia para a conta poupança nº 9710-210-48676367-6, vinculada à verba. Em 25/04/2004, foi debitado o valor de R$ 54.779,51 (trinta e quatro mil, trezentos e trinta reais e cinquenta e um centavos) a título de pagamento pela primeira medição da obra. Observa-se que essa foi a única saída da conta poupança, que ficou rendendo até 27/10/2010, ocasião em que foram devolvidos os recursos para a UNIÃO, no valor de R$ 708.193,18 (duzentos e quarenta e oito mil, oitocentos e quarenta e quatro reais e dezoito centavos). Assim, constata-se que o dinheiro pago à empresa I. M. COMERCIAL E CONSTRUÇÕES LTDA. foi relativo à execução parcial da obra, isto é, o que foi realizado até dezembro de 2004. Embora o valor liberado seja maior, proporcionalmente, ao percentual da execução da obra, vê-se que, segundo consta nos autos, a firma continuou a executar a construção ainda em 2005, não recebendo mais nenhum valor em virtude disso;
8. Os autos, assim, demonstram ter havido fracionamento indevido (para realização de dois convites ao invés de uma tomada de preço), também simulacro de licitações (para que empresas escolhidas fossem contratadas nos convites), mas não prejuízo ao erário (tanto que os réus empresários foram absolvidos e a acusação não recorreu da absolvição), donde a necessidade de ajuste na dosimetria da pena, de modo a torná-la acertada, razoável, proporcional e compatível com casos análogos (punição estabelecida com fundamento na violação ao princípio da legalidade, Art. 11 da LIA, nas penas do Art. 12, III, do mesmo diploma);
9. Mantém-se a pena de multa cominada (R$ 5.000,00), excluindo-se a sanção de suspensão dos direitos políticos pelo prazo de 06 (seis) anos e a proibição de contratar com o poder público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por meio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 05 (cinco) anos;
10. Apelação de MARIA EDUARDA PEIXOTO parcialmente provida.
(PROCESSO: 352407402031718, APELAÇÃO CIVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL IGOR SILVA, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 21/07/2018, PUBLICAÇÃO: 25/02/2018)