EMENTA PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. EXCLUSÃO DO VALOR CORRESPONDENTE AO ICMS BASE DE CÁLCULO. NÃO INCORPORAÇÃO AO PATRIMÔNIO DO CONTRIBUINTE. RE Nº. 937.170/PR. DIREITO À COMPENSABILIDADE DOS VALORES RECOLHIDOS INDEVIDAMENTE. 1. Remessa oficial e apelações interpostas pela Fazenda Nacional contra sentença que julgou procedente o pleito para reconhecer devida a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e COFINS, bem como o direito à restituição/compensação administrativa dos valores recolhidos a maior, após o trânsito em julgado, observada a prescrição quinquenal e taxa SELIC. 2. Pretensão recursal da Fazenda Nacional consubstanciada pelo sobrestamento dos referidos autos, em virtude da Ação Declaratória de Constitucionalidade - ADC nº 18. Quanto ao mérito, requer que seja reformada a sentença apelada, sustentando ser devidamente legal a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. 3. A exclusão do ICMS da base de cálculo para recolhimento da COFINS já foi examinada pelo STF no RE 394.997/MG, em 13/06/2014, e mais recentemente, no RE 048.103/PR. No julgamento do RE 914.414/MG, o plenário da Suprema Corte destacou a possibilidade de análise do recurso extraordinário, independentemente do exame conjunto com a ADC 18/DF e com o RE 378.645/PR, inexistindo razão, portanto, para sobrestar o presente feito por conta da tramitação da ADC 18/DF. 4. Em que pese entender que o ICMS integra o faturamento da empresa - que constitui a base de cálculo para o PIS e a COFINS - é de se registrar que o colendo STF (Supremo Tribunal Federal) decidiu, nos autos do RE nº 917.912-PR (repercussão geral), que deve ser excluído o tributo da base de cálculo do PIS e da COFINS, sob o fundamento de que, por não se incorporar ao patrimônio do contribuinte, o valor arrecadado a título de ICMS não pode integrar a base de cálculo dessas contribuições que se destinam ao financiamento da seguridade social. 5. O colendo STJ, no REsp nº. 4.298.995/BA, julgado sob o regime de recursos repetitivos, assentou o entendimento de que - em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação - a compensação de valores pagos indevidamente será realizada pelo próprio contribuinte sob a fiscalização das autoridades administrativas. 6. Para que seja concedida a segurança e declarado o direito à compensação deve-se demonstrar, de plano, que houve o recolhimento indevido ou a maior. No entanto, o mesmo julgado prevê a possibilidade de ser reconhecido o direito à compensabilidade, ou seja, a possibilidade de compensar eventuais créditos em face da Fazenda Pública. Adequação do procedimento ao caso sub examinen, devendo ser assegurado ao contribuinte tão somente o direito de compensabilidade dos valores recolhidos de forma indevida. 7. Os critérios a serem utilizados na futura compensação (SELIC, restrição a créditos da mesma natureza, prescrição,...), somente deverão ser analisadas oportunamente, na seara administrativa ou judicial (ação própria onde se discuta a compensação realizada pelo contribuinte ou em que sejam efetivamente comprovados os créditos). Modificação da sentença quanto a esse aspecto. 8. Remessa oficial e apelação da Fazenda Nacional providas em parte. KLMB/VRPB
(PROCESSO: 18236033136454802901, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL ANTHONY NOVAES, 4ª TURMA, JULGAMENTO: 23/07/2018)