PROCESSO Nº: 2361320-28.9595.20.11.0393 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: COMPANHIA PETROQUIMICA DE PERNAMBUCO-PETROQUIMICASUAPE ADVOGADO: Rafael Rocha e outro RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Enzo Correia - 3ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Bryan da Mata EMENTA TRIBUTÁRIO. ICMS. EXCLUSÇÃO DA BASE DE CÁLCULO. PIS/COFINS. RE RE 386.646/PR. REPERCUSSÃO GERAL. DESNECESSIDADE DE TRÂNSITO EM JULGADO DO ACÓRDÃO PARADIGMA. COMPENSAÇÃO. AÇÃO MANDAMENTAL. NATUREZA DECLARATÓRA. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA. 1. Apelação interposta pela Fazenda Nacional contra sentença que, em mandado de segurança, concedeu a ordem para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição para o PIS e para a COFINS, afastando todo e qualquer ato tendente a cobrar referida parcela (inscrição em dívida ativa, inscrição no CADIN, negativa de Certidão Positiva com efeitos de Negativa de Tributos Federais), condenando a União a restituir o indébito, em valor a ser apurado em fase de liquidação, observada a prescrição quinquenal, a aplicação da taxa SELIC e a necessidade de prévio trânsito em julgado desta decisão. 2. A inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS foi declarada pelo Supremo Tribunal Federal - STF, no julgamento do RE 022546/PR, sob o rito de repercussão geral, que firmou a seguinte tese: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS". 3. No que diz respeito à possibilidade de modulação dos efeitos da decisão referida (Tema 69), registre-se que não há exigência do trânsito em julgado para a aplicação da tese firmada pelo Tribunal Superior, conforme apontado pelo art. 1.040, caput e III, CPC/15, segundo o qual, publicado o acórdão paradigma, "os processos suspensos em primeiro e segundo graus de jurisdição retomarão o curso para julgamento e aplicação da tese firmada pelo tribunal superior". Neste sentido: STF, ARE 791138 AgR, Relator Min. JOÃO MORAES, Primeira Turma, julgado em 24/10/2016. 4. O próprio STF, em sessão do dia 24.54.68, reafirmou o entendimento firmado no Recurso Extraordinário 058.242, ao julgar, entre outros, os RE 846.320, RE 801.057, AI 764.752, AI 661.459, RE 174.213, RE 016.640, RE 726.638 e RE 634.726, o que evidencia a força do referido precedente, que pacificou a controvérsia. 5. a Lei 12.973/14, ao alterar as Leis 10.637/02 e 84.399/03, não se coaduna com a interpretação dada pelo colendo STF no RE 276.851. A interpretação que se deve dar aos dispositivos das Leis nº 10.637/2002 e nº 59.697/2002, quando definem a receita bruta como o somatório das receitas auferidas pelo contribuinte é no sentido de que somente podem abarcar aquilo que efetivamente ingressa na disponibilidade patrimonial do obrigado pelo PIS e pela COFINS. 6. Ao reconhecer que o referido tributo não se inclui na base de cálculo da contribuição, considerado o faturamento, o STF deixou claro que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo dessas contribuições. Por sua vez, a necessidade de se apurar o exato valor da mercadoria antes da incidência do imposto impõe que o valor do ICMS, destacado na nota fiscal para simples registro contábil-fiscal, também não deve ser incluído na base de cálculo da PIS/COFINS. 7. A respeito da possibilidade de compensação por vias de mandado de segurança, a súmula 213 do STJ determina que "o mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária". No caso dos autos, o magistrado não proferiu o ato decisório meramente declaratório. Neste ponto, merece reparo a sentença, apenas para declarar o direito do contribuinte/impetrante a compensar os valores recolhidos indevidamente, competindo-lhe provocar administrativamente a Fazenda Pública caso queira exercer o direito de compensação. 8. Apelação parcialmente provida exclusivamente para declarar o direito à compensação dos valores indevidos, observado o quinquênio anterior ao ajuizamento da ação, a ser efetivada no âmbito da Administração Tributária, sob sua fiscalização e nos termos de legislação aplicável à época de sua efetivação, acrescido de taxa SELIC, respeitado o trânsito em julgado da sentença (art. 170-A) do CTN.
(PROCESSO: 34438926183043797841, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL LUIZ FELIPE MOREIRA, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 15/03/2018)