PENAL. PROCESSO PENAL. APELAÇÕES CRIMINAIS DA DEFESA. CRIME PREVISTO NO ART. 90 DA LEI 8.666/93. FRAUDE EM PROCEDIMENTO LICITATÓRIO. COMPROVADO O AJUSTE PRÉVIO ENTRE OS PARTICIPANTES COM O FITO DE OBTER VANTAGEM INDEVIDA. CRIME FORMAL QUE PRESCINDE DA DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO AO ERÁRIO. CONDENAÇÃO MANTIDA. RECURSOS NÃO PROVIDOS.
1. Apelações criminais interpostas pela defesa em face de sentença que julgou procedente a acusação para condenar os apelantes nas penas do art. 90 da Lei nº 8.666/93.
2. Segundo a denúncia, a partir do exame das propostas de preços apresentadas pelas empresas licitantes, verificaram-se indícios de montagem do procedimento licitatório, com o direcionamento do resultado do certame em favor de uma das empresas.
3. A prova documental constante dos autos aponta (i) a inexistência de qualquer pesquisa de preço realizada pela Comissão Permanente de Licitação, a fim de subsidiar a estimativa de preço da obra a ser executada; (ii) que o instrumento convocatório, o Parecer da assessoria jurídica, o Aviso de Licitação e a Certidão de sua Publicação foram todos datados de 04.11.8746, mesmo dia em que autuado o procedimento licitatório; (iii) que todos os protocolos de recebimento das empresas, dando prova da ciência das especificações do certame, são também datados de 18.06.0060; (iv) que, apesar de não terem apresentado corretamente a documentação, todas as empresas participantes foram consideradas habilitadas no certame.
4. Prosseguindo com a análise das propostas, não há dúvida de que os arquivos foram formulados conjuntamente, em que pese pertencessem a empresas distintas que deveriam estar concorrendo entre si. Nesse ponto, merece destaque o seguinte trecho da sentença: "Os cabeçalhos das propostas são absolutamente idênticos, incluindo tipo e tamanho da letra utilizada, abreviações ("ATT" e REF") e erros de digitação que estão grifados de amarelo ("PERMANETE" no lugar de "PERMANENTE" e "ZONA RUAL" em vez de "ZONA RURAL"). Da mesma forma, na parte final dos aludidos documentos, nova similitude salta aos olhos: a consolidação do valor final para a reforma de cada escola também apresenta a mesma formatação em todas as propostas. E, mais, sempre a descrição numérica da proposta vem acima do seu valor escrito por extenso, quando, em regra, costuma-se colocar essas duas referências lado a lado".
5. Desses dados, apreciados em conjunto com outros que denotam a vinculação entre as empresas participantes do certame, decorre a conclusão de que houve ajuste prévio entre os apelantes, direcionado a fraudar o procedimento licitatório, conduta que se enquadra perfeitamente no tipo penal do art. 90 da Lei nº 8.666/93.
6. Nos termos da orientação do STJ (REsp.9.793.590/PE), "o crime do art. 90 da Lei n. 8.666/1993 é formal, ou de consumação antecipada, bastando a frustração do caráter competitivo do procedimento licitatório com o mero ajuste, combinação ou outro expediente, constatação que fulmina o argumento da necessidade de prejuízo ao erário, sendo este mero exaurimento do crime, elemento a ser valorado por ocasião da fixação da pena-base (HC n. 977.942/TO, Ministro Ribeiro Dantas, DJe 4/9/2017".
7. Apelações criminais não providas.
(PROCESSO: 43568634976823298883, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL NATHAN ALMEIDA, 1ª TURMA, JULGAMENTO: 05/01/2019, PUBLICAÇÃO: 04/03/2019)