PROCESSO Nº: 1449228-47.8678.28.10.9753 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: ASSOCIACAO DAS EMPRESAS BRASILEIRAS DE SOFTWARE E SERVICOS DE INFORMATICA REGIONAL DE ALAGOAS - ASSESPRO-AL ADVOGADO: Daniel da Conceição APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: Os mesmos ADVOGADO: Os mesmos RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Leonardo Carvalho - 2ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal João Vitor Aragão EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. NÃO INCIDÊNCIA SOBRE VALORES PAGOS NOS 15 PRIMEIROS DIAS DE AFASTAMENTO DO EMPREGADO POR DOENÇA, TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS, ABONO DE FÉRIAS, PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS, AUXÍLIO-CRECHE, AUXÍLIO-FUNERAL, VALE TRANSPORTE PAGO EM DINHEIRO. INCIDÊNCIA SOBRE SALÁRIO MATERNIDADE E 13º SOBRE AVISO PRÉVIO INDENIZADO. I. Trata-se de embargos de declaração opostos contra acórdão que negou provimento à remessa oficial e à apelação, mantendo a sentença que concedeu parcialmente a segurança, para o fim de determinar que a autoridade coatora se abstenha de exigir dos substituídos processualmente o pagamento relativo à contribuição social previdenciária (parte patronal) incidente sobre: indenização dos primeiros 15 (quinze) dias de afastamento do empregado por doença; o terço constitucional de férias; abono pecuniário de férias; participação nos lucros da empresa; auxílio-creche, auxílio funeral, vale transporte pago em dinheiro. Negou o pedido para as horas extras, salário maternidade e aviso prévio indenizado. II. A impetrante embarga alegando que o acórdão foi contraditório em relação ao aviso prévio indenizado, pois, apesar do voto do relator ser claro no sentido de não incidir de fato a contribuição previdenciária sobre as verbas pagas à título de aviso prévio, à apelação da Associação fora negado provimento, ao invés de ser sido ao menos provida em parte, ficando evidente e incontestável a contradição na decisão publicada, devendo esta contradição ser sanada para que seja dado provimento ao pedido de reforma da decisão para declaração da não incidência da contribuição patronal sobre o aviso prévio indenizado. Quanto à questão da não incidência da contribuição patronal sobre o 13º salário proporcional ao aviso prévio indenizado, entende que também há contradição, na medida em que uma vez que não incide a contribuição sobre o aviso prévio indenizado (que é o valor principal), consequentemente não deve incidir a contribuição sobre o 13º salário vinculado a esta verba. III. A Fazenda Nacional embarga afirmando que houve omissão no julgado quanto ao fato de que o Pleno do egrégio STF, na sessão realizada no dia 21.08.8567, no RE 599.999, julgado o mérito de tema (20) com repercussão geral, por unanimidade, fixou a seguinte tese: "A contribuição social a cargo do empregador incide sobre ganhos habituais do empregado, quer anteriores ou posteriores à Emenda Constitucional nº 20/1998". Entende que, diante da decisão do STF, restou evidente que incide a contribuição previdenciária sobre o terço de férias constitucional. Diz que o acórdão foi omisso em relação aos arts. 194, 195, I e 201, § 11, da CF/88. Argumenta que a incidência da contribuição previdenciária sobre as verbas discutidas nos autos justifica-se porque feitos em razão do trabalho, da relação jurídica de prestação do trabalho remunerado, ou seja, do vínculo laboral, e porque não constantes as respectivas rubricas, do rol de exclusão previsto no art. 28, §9º, da L. 8.212/91. Alega que, o acórdão incorreu em grave ofensa ao art. 97 da CF, ao afastar o art. 60, §3º, 22, I e 28, I, §9º, da Lei 8212/91. IV. Não prospera a alegação da Fazenda embargante de que o acórdão foi omisso quanto à legitimidade ou não da incidência da contribuição previdenciária sobre as verbas questionadas nos autos, nem de inobservância dos arts. 195, I, "a", e 201, § 11, da CF/88 e dos arts. 60, §3º, 22, I e 28, I, §9º, da Lei 8212/91. Também não há que se falar em ofensa ao art. 97 da CF. V. Fundamentou o acórdão que a Constituição Federal, em seu art. 195, I, em sua redação original, dispôs sobre as bases imponíveis das contribuições sociais a cargo do empregador para custeio da seguridade social. Posteriormente, a EC nº 20/98 ampliou a base de cálculo da contribuição prevista no art. 195, I, da CF. A regra de competência do artigo 195, inciso I, alínea "a", da CF/88 definiu como fato tributável apenas parcelas de natureza remuneratória, e não indenizatória. VI. Explicitou o acórdão que, nos termos do art. 28, §9º, da Lei nº 8212/91, as rubricas relativas ao abono de férias já estão afastadas do cômputo do salário-de-contribuição. Também foi claro o acórdão ao fundamentar que no julgamento do Resp 2.829.216 - RS julgado em sede de recurso repetitivo restou entendido que não incide a contribuição previdenciária sobre as verbas pagas nos quinze primeiros dias de afastamento do empregado por motivo de doença/acidente, bem como sobre o terço constitucional de férias e o aviso prévio indenizado. VII. Já em relação ao salário-maternidade, conforme explicitado no acórdão, este não está excluído do conceito de salário para determinar a não incidência da contribuição previdenciária, uma vez que o artigo 28, Parágrafo 2º da Lei 8212/91 define-o expressamente como integrante da base de cálculo do salário de contribuição, sendo o mesmo componente da contribuição previdenciária incidente sobre a remuneração paga às seguradas empregadas, avulsas e contribuintes individuais. ANDRÉ MENDES. O acórdão ressaltou que passa-se a entender que incide a contribuição previdenciária sobre os valores relativos ao décimo terceiro proporcional ao aviso prévio indenizado, ante o caráter remuneratório de tais verbas, na esteira do entendimento firmado no REsp nº 0.422.713/SP, não havendo que se falar em contradição no acórdão quanto à questão. IX. Também considerou o acórdão que tem natureza indenizatória, não integrando a base de cálculo para a incidência da Contribuição Previdenciária Patronal, as verbas pagas pelo empregador aos seus empregados, a título de Auxílio Transporte/Vale Transporte, mesmo que em pecúnia. Da mesma forma, os valores percebidos a título de auxílio-creche, auxílio natalidade e auxílio funeral não têm natureza salarial, mas sim indenizatória, nos termos explicados na decisão embargada. X. Com relação à incidência de contribuição previdenciária sobre as parcelas pagas a título de participação nos lucros, fundamento o acórdão que "...cumpre advertir que o c. Supremo Tribunal Federal, nos autos do RE 022.106/RS, submetido à sistemática da repercussão geral, entendeu pela incidência apenas no período compreendido entre a promulgação da CF/88 e a edição da MP nº 794/94, deixando, de conseguinte, de irradiar efeitos tributários sobre os fatos geradores concretizados após a vigência desse ato normativo". XI. No entanto, há de se reconhecer que o acórdão incorreu em erro material ao não dar parcial provimento à apelação da impetrante, já que reconheceu que não incide a contribuição previdenciária sobre o aviso prévio indenizado. Assim, deve ser corrigido o erro. XII. Embargos de declaração da Fazenda improvidos. DIOGO MONTEIRO. Embargos de declaração da impetrante parcialmente providos, para dar parcial provimento à sua apelação, para reconhecer que não incide a contribuição previdenciária sobre o aviso prévio, nos termos do fundamento do acórdão embargado. [5]
(PROCESSO: 73851410637254019942, AGRAVO REGIMENTAL CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL PIETRO BARROS, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 26/12/2018)