Poder Judiciário Tribunal Regional Federal da 5ª Região Gabinete do Desembargador Federal Vitor Souza Nº: 0941606-07.4443.25.8.6230 - APELAÇÃO APELANTE: JOÃO PEDRO BARROS ADVOGADO: Renan Moreira Júnior APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Davi Costa - 3ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Isabel Almeida EMENTA PENAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ART. 1º, INCISO I e II, DA LEI 8.137/90 C/C ART. 337-A DO CÓDIGO PENAL. CONCURSO FORMAL (CP, ART. 70). CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO OCORRÊNCIA. DILIGÊNCIA NÃO REQUERIDA NA INSTRUÇÃO PROCESSUAL. PRECLUSÃO. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. DOSIMETRIA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. JOÃO FELIPE BARBOSA. PENA-BASE. MÍNIMA PREVISTA. CAUSA DE AUMENTO PELA CONTINUIDADE DELITIVA. EXISTÊNCIA. (CP, ART. 71). CONCURSO FORMAL (CP, ART. 70). NÃO APLICAÇÃO DO AUMENTO NA DOSIMETRIA ANTE A EXISTÊNCIA DA CONTINUIDADE DELITIVA. IMPOSSIBILIADE DE APLICAÇÃO SIMULTÂNEA DAS DUAS CAUSAS DE AUMENTO. SENTENÇA MANTIDA. APELAÇÃO IMPROVIDA. 1-Apelação contra sentença proferida pelo Juízo da 14ª Vara/RN, que julgou procedente a denúncia para condenar o acusado pela prática dos crimes previstos no artigo 1º, incisos I e II, da Lei 8.137/90 c/c artigo 337-A, do Código Penal, à pena de 03 anos e 04 meses de reclusão, em regime aberto, e 100 dias-multa, em concurso formal de crimes (CP, Art. 70) e em continuidade delitiva (CP, Art.71). A pena de reclusão foi substituída por restritivas de direitos. 2-De acordo com a denúncia, o acusado, na condição de administrador da empresa CONTÉM COMÉRCIO E DISTRIBUIÇÃO DE FRIOS LTDA., escriturou lançamentos contábeis inexistentes em livro exigido pela lei fiscal, mediante fraude, em relação aos anos-calendário de 2009 e 2010, prestando informações falsas à Receita Federal do Brasil e suprimido tributos federais - IRPJ, CSLL, PIS e COFINS. PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA. 3-O pedido de realização de perícia nos documentos que embasaram o procedimento administrativo-fiscal e nortearam a denúncia oferecida nesta ação penal sequer foi requerido na fase de instrução processual. 4-É certo que às partes, principalmente ao acusado, assiste o direito de requerer a realização de diligências, tendo em vista os princípios do contraditório e da ampla defesa. No entanto, a instrução não pode ser interminável, ingovernável, sendo defeso às partes requerer providências a qualquer momento do processo. Devem ser respeitados os devidos momentos e regras para a prática dos atos processuais. 5-Nos termos do atual artigo 402 do Código de Processo Penal, as diligências requeridas ao final da audiência de instrução devem ter relação com circunstâncias que surgiram no decorrer da instrução. 6-No caso concreto, na fase administrativa, a autoridade fiscal notificou o contribuinte (ora acusado) para apresentar os documentos comprobatórios relativos à impugnação nos autos de infração atinentes a contas de credores diversos ou o possível erro na contabilização da conta caixa que tivesse gerado saldo credor em diversos meses dos anos fiscalizados. Ocorre que o acusado, embora tenha tido tempo adequado no curso do procedimento fiscal, não apresentou qualquer planilha, contrato, nota fiscal acerca dos lançamentos questionados. 7-A defesa, ao não trazer aos autos os documentos necessários ao exame da regularidade dos lançamentos efetuados na conta "Credores Diversos", não se desincumbiu do ônus de comprovar a alegação da inexistência dos lançamentos indevidos nessa conta e a inocorrência da sonegação de tributos, nos termos do art. 156 do CPP, não sendo tal prova exigível da Receita Federal ou da acusação. 8- A defesa teve, na fase fiscalizatória/investigatória, ampla oportunidade de produzir provas capazes de desconstituir as conclusões da autoridade fiscal, não sendo a apelação, em segundo grau, o momento adequado para o requerimento de prova pericial, mormente quando a defesa manifestou-se sobre as conclusões a que chegou a autoridade fiscal e sobre o procedimento administrativo-fiscal na oportunidade da sua resposta à acusação. Matéria preclusa, a teor do artigo 402 do CPP. 9-Preliminar rejeitada. AUTORIA E MATERIALIDADE: 10- Os autos demonstram que a evasão fiscal, através de omissão ou prestação de informações falsas à Receita Federal, resultou na supressão de tributo (Imposto de Renda Pessoa Jurídica) e de contribuição social previdenciária (CSLL, PIS e COFINS). 11-A partir dos documentos colhidos e do próprio interrogatório do acusado, restou comprovado que ele era o único responsável pela administração da empresa noticiada na denúncia. 12-O acusado ao omitir e prestar informações falsas à Receita Federal, mediante lançamentos contábeis inexistentes e não comprovados, tinha em mente a simulação de passivo com o fim de suprimir tributos (IRPJ) e contribuições sociais (CSLL, COFINS e PIS), conduta que se amolda ao instituto do concurso formal, disposto na primeira parte do art. 70, do Código Penal, pois através de uma única ação ou omissão o agente produziu dois resultados previstos em tipos penais diversos (art. 337-A, III, do Código Penal e art. 1º da Lei 8.137/1990), havendo unidade de ação e pluralidade de crimes. 13-O crime continuado decorreu da omissão ou inserção de informações falsas em livro contábil, prática reiterada e periódica pelo réu, mês a mês, entre os anos de 2009 e 2010, realizada nas mesmas condições de tempo, lugar e modo de execução, conforme se depreende da Representação Fiscal para Fins Penais (RFFP nº 73008.218.507/4869-93) de lavra da Receita Federal, a qual está acostada aos autos (id. 3905696.2499480, página 4/6, e id. 9491159.3616851, pagina 4, id. 6273741.5635979, id. 5542280.9898211, páginas 1/2 e 6/12) anexo ao IPL nº 0788/2015. 14- O fato gerador dos tributos e contribuições foram havidos mensalmente, a cada nova escrituração, de modo que as condutas foram praticadas de forma continuada, nas mesmas circunstâncias de modo de execução. 15-Incabível a absolvição. DOSIMETRIA: 16-A pena-base foi fixada no mínimo legal (02 anos), por entender que as circunstâncias judiciais foram favoráveis ao acusado, não tendo havido, inclusive, recurso por parte da acusação. 17-Aquilo que a defesa reputa como causa de diminuição da pena, remetendo à Otávio Fernandes das circunstâncias judiciais, seriam a primariedade e os bons antecedentes do acusado, já valorados na sentença na primeira fase da dosimetria da pena. 18-Não há reparo a ser efetuado na sentença. Os fatos geradores dos tributos e contribuições foram havidos mensalmente, a cada nova escrituração, de modo que as condutas foram praticadas de forma continuada, nas mesmas circunstâncias de modo de execução. 19-Sentença que deixou de aplicar o aumento pelo concurso formal na dosimetria da pena, haja vista a existência de continuidade delitiva e a impossibilidade de aplicação simultânea das duas causas de aumento da pena, com a incidência apenas do aumento pela continuidade, nos termos da jurisprudência sedimentada do STJ (HC 812860/SP, Rel. Min. Gustavo Sales, VITOR GABRIEL DUARTE). 20-Por terem sido perpetuadas ao longo dos anos de 2009 e 2010 (quase 24 meses), o aumento decorrente da continuidade delitiva (fração fixada em ¼), aplicado na sentença, foi bastante razoável, até mesmo, bem inferior ao que, hodiernamente, orienta o Superior Tribunal de Justiça: "Em se tratando de aumento de pena referente à continuidade delitiva, aplica-se a fração de aumento de 1/6 pela prática de 2 infrações; 1/5, para 3 infrações, ¼, para 4 infrações, 1/3 para 5 infrações, ½ para 6 infrações e 2/3 para 7 ou mais infrações" (HC 190.225-ES, RELATOR MINISTRO LUIZ GUSTAVO CASTRO, 6ª TURMA, 14/11/2015; HC 695.658-SP, RELATOR MINISTRO PEDRO LUCAS DAS NEVES DE FARIA, 5ª TURMA, 20/08/2014; HC794999-RJ, 5ª TURMA, RELATOR CAIO RODRIGUES, 01/11/2015). 21-Impossibilidade de revisão da fração atinente à continuidade delitiva, em virtude da ausência do recurso da acusação e ante ao óbice de agravar a situação do réu - reformatio in pejus. 22-Sentença mantida. Apelação do réu improvida.
(PROCESSO: 11437713668880588936, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL LUIZ FELIPE RAMOS, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 25/08/2018)