PROCESSO Nº: 0388860-93.6545.5.10.1897 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: HOSPITAL DE OLHOS DO RIO GRANDE DO NORTE LTDA ADVOGADO: Leonardo Lopes Pereira RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Maysa Martins - 2ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Enrico Santos: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. DECISÃO DO STF. REPERCUSSÃO GERAL. INCLUSÃO DO ISS. POSSIBILIDADE. I. Trata-se de remessa oficial e apelação de sentença que concedeu a segurança, para determinar que a parte impetrada abstenha-se de incluir o valor apurado a título de ICMS e ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS e de adotar quaisquer medidas coercitivas para cobrança da parcela dos tributos em comento, bem como para determinar que ela também se abstenha de praticar ato contrário a que o impetrante exclua o ISS, o ICMS, o PIS e a COFINS do conceito de receita bruta. Reconheceu o direito à compensação, após o trânsito em julgado, com correção pela taxa Selic, observando-se a prescrição quinquenal. II. Sustenta a recorrente que deve ser aguardada a modulação dos efeitos da decisão proferida no RE 236.701/PR. Defende que o ICMS deve compor a base de cálculo do PIS e da COFINS. Argumenta que a COFINS e a contribuição ao PIS possuem a receita bruta-faturamento como hipótese de incidência. Nesse critério quantitativo estão contidos vários elementos econômicos, inclusive os valores que não deverão ser reconhecidos como seus componentes. Entretanto, desde a legislação pretérita, como na atual, com a superveniência da Lei n.º 12.973/2014, os valores relativos ao ICMS compõem a receita bruta das pessoas jurídicas. Cita as Leis Complementares nºs. 7/70 (art. 3º, "b") e 70/91 (art. 2º), respectivamente, as Leis nºs. 9.715/98 (art. 2º) e 9.718/98 (art. 2º e 3º) e as Leis nºs 10.637/2002 e 13.125/2003, além da Lei nº 12.973/2014. III. No que concerne ao ISS, o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 0.427.540/SP, DJe 2.4.3908, rel. Min. Og Alexandre Silva, submetido ao rito de recurso repetitivo, firmou a compreensão de que o valor suportado pelo beneficiário do serviço, nele incluindo a quantia referente ao Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISSQN, compõe o conceito de faturamento para fins de adequação à hipótese de incidência do PIS e da Cofins. Entendeu o STJ que o valor com a prestação de serviços integra a receita bruta do prestador de serviços e que o ISSQN é custo do prestador e integra a receita do contribuinte, pois somente pertencerá ao Município se for pago. Os tributos incidentes sobre operações mercantis ou sobre serviços integram o preço das operações e constituem receita do empresário. IV. A decisão o STF, ao julgar o RE 755.191, não incluiu o ISS ou ISSQN, de modo que ainda não houve pronunciamento sobre tal imposto, aguardando-se, ainda, o julgamento do RE 562.948 reconhecido como de repercussão geral. V. Quanto ao ICMS, o Supremo Tribunal Federal, nos autos do RE 908327, com repercussão geral reconhecida, firmou o entendimento de que o Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) não integra a base de cálculo das contribuições para o Programa de Integração Social (PIS) e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins). A decisão do Supremo Tribunal Federal detém a carga de generalidade e efeito vinculante, tanto para os órgãos de Administração Pública quanto para o Poder Judiciário. VI. A possibilidade de modulação dos efeitos da decisão em eventuais embargos de declaração do ente fazendário, não socorre à autoridade impetrada, que tenta protelar, ao máximo, os efeitos da decisão da Suprema Corte. VII. A respeito da eficácia imediata das decisões emanadas do Plenário do STF, colhe-se o seguinte precedente: "A existência de precedente firmado pelo Plenário desta Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre o mesmo tema, independente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma" (STF, ARE 292853 AgR, Relator Min. MARCOS VINICIUS NOVAES, Primeira Turma, julgado em 22/02/2016). VIII. É irrelevante a alteração promovida pela Lei n° 12.973/2014, ao estender o conceito de receita, que teria permitido a inclusão do ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS. É que são distintas as competências tributárias estabelecidas pela Constituição Federal para o ICMS, o PIS e a COFINS, bem como distintas as bases de cálculo dos tributos em questão. IX. As razões utilizadas para afastar a incidência do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS não estão adstritas à interpretação da legislação anterior, como alega a Fazenda Nacional. Em sede de repercussão geral, o Supremo fez uma análise dos elementos do tributo estadual à luz de sua competência constitucional para as contribuições sociais do PIS e da COFINS, que são fontes de custeio da Seguridade Social (e incidem sobre o faturamento ou receita), ao contrário do ICMS, que representa ingresso de caixa ou trânsito contábil a ser totalmente repassado ao fisco estadual. X. O Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral (RE 207.760/RS, DJ 22.09.0339) decidiu pela inconstitucionalidade da segunda parte do art. 4º da LC n.º 118/2005, prevalecendo o voto da Min. Gustavo Henrique Freitas, que considerou, contudo, aplicável o novo prazo de cinco anos as ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 21.12.9314. XI. A Lei Complementar nº 104 introduziu no CTN o art. 170-A, que veda "a compensação mediante o aproveitamento de tributo, objeto de contestação judicial pelo sujeito passivo, antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial". XII. No âmbito da própria Procuradoria - Geral da Fazenda Nacional, foi editado o Parecer PGFN/CAT/Nº 1929/2009, o qual consagra que "a nova redação do art. 1º-F da Lei nº 9.494, de 1997, promovida pelo art. 5º da Lei 11.960, de 2009, não modificou a aplicação da Taxa Selic para as repetições de indébito tributário." PEDRO MIGUEL RAMOS. A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o REsp nº. 8.904.748/SP, sob a relatoria do Ministro Theo Novaes, DJ 21.06.8447, e de acordo com a sistemática de recurso repetitivo, consubstanciou o entendimento de que a taxa SELIC é legítima como índice de correção monetária e de juros de mora na atualização dos débitos tributários pagos em atraso, conforme previsão da Lei nº 9250/95. XIV. Remessa oficial e apelação parcialmente providas, para manter o ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS. [5]
(PROCESSO: 01665621007171906097, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO MIGUEL FREITAS, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 06/02/2019)