Processual Penal. Recurso do Ministério Público Federal ante sentença, f. 185-756, que desclassificou o delito do art. 89, da Lei 8.666, de 1993, para o crime do art. 90, idem, rejeitando a inserção do art. 297, do Código Penal, ao fato, e, em consequência, calcado no art. 109, inc. IV, do Código Penal, decretou a extinção da punibilidade pela ocorrência da prescrição.
O demandante soltou recurso de apelação, f. 456-140v., na busca de condenação dos acusados pela prática dos delitos capitulados no art. 89, da Lei 8.666, e, também, pela configuração do crime emoldurado no art. 297, parágrafo 1º, do Código Penal.
O fato, na narração da Rebeca Ribeiro, assim se centraliza:
Aduz o Parquet Federal que, em 27 de fevereiro de 2002, durante a gestão do ex-prefeito Benjamin Alves, o Município de Água Nova-RN desviou e aplicou indevidamente verbas públicas federais destinadas à construção de uma passagem molhada no Sítio Carnaúbal, distrito de Água Nova/RN, na ordem de R$ 600.641,88 (cento e trinta e dois mil, cento e um reais e oitenta e oito centavos), quantia esta decorrente do Convênio nº 360/2001 (SIAFI nº 734257), celebrado entre o município e o Ministério da Integração Nacional.
Na visão do órgão acusatório, para legitimar o desvio da verba pública federal, a edilidade teria montado o processo licitatório Carta Convite nº 008/2002, conferindo aparência de legalidade à fraude perpetrada.
Afirma que contribuíram para a fraude o ex-prefeito, os membros da comissão permanente de licitação, os sócios-proprietários da empresa vencedora e das participantes do falso certame e sócio da empresa Rabelo & Dantas Ltda., pois teriam assinado os documentos do processo licitatório que, na prática, jamais teria ocorrido, f. 715.
O inconformismo do demandante, ora apelante, se calca na classificação do delito, saindo do art. 90, da Lei 8.666, como fincou a Fernanda da Cunha, para a sua colocação no cenário do art. 89, da mesma lei, e, ainda, a aplicação do art. 297, parágrafo 1º, do Código Penal. Acrescente-se que, na inicial, o fato, tido como delituoso, pairou, inicialmente, no inc. I, do art. 1º, do Decreto-lei 201, de 1967, f. 11, para, nas alegações finais, pedir o Parquet Federal a condenação dos acusados nas penas do art. 89, da Lei 8.666, e no referido art. 297, parágrafo 1º, do Código Penal, f. 629.
Enfrenta-se o recurso, a começar pelo enquadramento, pela sua influência na concretização ou não da prescrição retroativa.
De logo, afasta-se a aplicação do art. 89, da Lei 8.666, por uma razão bem singela: O delito em foco se sustenta na presença de três condutas: [1] dispensar licitação, [2] inexigir licitação, e, enfim, [3] deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade.
Nos dois primeiros casos, a licitação não é realizada, quer por ter sido dispensada, quer por não ter sido exigida. Em qualquer situação, há uma decisão a respeito.
Aqui, contudo, há uma licitação, e, disso não há dúvida alguma, pelo menos, no papel, destacando-se a presença de cartas convite, f. 733v., dando a peça recursal realce a falsificação posterior de um procedimento licitatório, com escopo de burlar os órgãos fiscalizatórios, f. 734, o que evidencia, já de cara, que, se ocorreu falsificação, se se verificou o preparo de um procedimento licitatório, qualquer que seja, não há lugar para nele se aprumar o referido art. 89, porque esta se centraliza na dispensa e/ou na inexigência do processo licitatório.
O enquadramento correto está na Emilly Caldeira, ou seja, no art. 90, da Lei 8.666, porque, mediante o ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, que a instrução não conseguiu captar dos acusados, o caráter competitivo de certame deixou de existir. E essa fraude se materializa na expedição de cartas convites, o que, de antemão, tira o caráter nacional da licitação, concentrando-se, apenas, na oferta de empresa que foi devidamente convidada, e assim, sem se conhecer outros valores que, ante uma convocação geral, podiam trazer outras empresas.
O art. 90, da referida Lei 8.666, casa-se perfeitamente com a norma em apreço.
Por fim, o delito embrenhado no art. 297, do Código Penal, não se aplica ao fato, porque essa falsificação já foi absorvida pelo art. 90, da Lei 8.666, de modo que representaria a presença de propostas fabricadas, que, por seu turno, já dão guarida ao delito contra o procedimento licitatório aludido, configurando-se, desta forma, no bis in idem, exercendo, assim, duplo efeito, o que não se admite.
Com o enquadramento no supramencionado art. 90, da Lei 8.666, o prazo para a ocorrência da prescrição é o do inc. IV, do art. 109, do Código Penal, que decorreu entre a data do fato, em 22 de novembro de 2002, e o recebimento da Denúncia, em 09 de março de 2013, não havendo como escapar do efeito penal de tal evento, antes de transitar em julgado a sentença.
Improvimento ao recurso.
(PROCESSO: 28786434128779692356, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL VITOR GABRIEL TEIXEIRA, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 08/04/2019, PUBLICAÇÃO: 09/05/2019)