PROCESSO Nº: 8247396-11.7629.2.6.2350 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: LORENZO COSTA SEGURANCA DE VALORES LTDA ADVOGADO: Vinicius Castro APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: Os mesmos ADVOGADO: Os mesmos RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Leonardo Carvalho - 2ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Maria Fernanda Nogueira EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DECLARATÓRIOS. TRIBUTÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA. INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS, DA COFINS, DO IRPJ E DA CSLL. INCLUSÃO DO PIS E DA COFINS, NA SUA PRÓPRIA BASE DE CÁLCULO. INCABIMENTO. I. Trata-se de embargos declaratórios opostos em face de acórdão que deu parcial provimento à apelação da Fazenda Nacional, para manter o ISS, o próprio PIS e a COFINS na base de cálculo do PIS e da COFINS, assim como manter o ICMS, na base de cálculo do IRPJ e da CSLL, negando provimento à apelação do particular. II. A Fazenda Nacional aduz que houve omissão no acórdão quanto à pendência de análise da modulação dos efeitos da decisão proferida no julgamento do RE 052.624/PR, em face da pendência dos embargos de declaração opostos no referido recurso. Alega, ainda, omissão quanto às alterações legislativas introduzidas pela Lei nº 12.973/14, assim como quanto à aplicação do posicionamento firmado no RESP 6.719.247/BA, no sentido de autorizar a compensação de recolhimentos, porventura indevidos, devidamente comprovados nos autos. III. EMANUEL OLIVEIRA SEGURANÇA DE VALORES LTDA, por sua vez, alega omissão quanto à declaração da inconstitucionalidade do art. 2°, da Lei n° 12.973/2014 a qual alterou o conceito de receita bruta do art. 12, do Decreto-Lei n° 1.598/77, bem como a omissão acerca do art. 110, do CTN, reconhecendo o direito da embargante em recolher as contribuições para o PIS e para a COFINS excluindo da base de cálculo o valor dos tributos incidentes sobre a receita bruta, ou seja, excluindo-se da receita bruta o valor do próprio PIS, da própria COFINS, do IRPJ, da CSLL, do ISS e do ICMS, bem como declare o direito à compensação/restituição dos valores recolhidos indevidamente a partir de 01/2015, data de entrada em vigor do art. 2°, da Lei n° 12.973/2014. IV. É fato que o STF, ao julgar o RE 961.887, em repercussão geral, no dia 25 de março de 2017, adotou o entendimento de que não incide o ICMS na base de cálculo da COFINS e do PIS. V. Essa decisão do Supremo Tribunal Federal foi tomada em sede de recurso extraordinário com repercussão geral e daí a carga de generalidade e o efeito vinculante, tanto para os órgãos de Administração Pública quanto para o Poder Judiciário. VI. A respeito da eficácia imediata das decisões emanadas do Plenário do STF, colhe-se o seguinte precedente: "A existência de precedente firmado pelo Plenário desta Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre o mesmo tema, independente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma" (STF, ARE 955378 AgR, Relator Min. LUIZ MIGUEL CAVALCANTI, Primeira Turma, julgado em 12/12/2016). VII. É irrelevante a alteração promovida pela Lei n° 12.973/2014, ao estender o conceito de receita, que teria permitido a inclusão do ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS. É que são distintas as competências tributárias estabelecidas pela Constituição Federal para o ICMS, o PIS e a COFINS, bem como distintas as bases de cálculo dos tributos em questão. VIII. Há de se adotar o entendimento da Primeira Seção do STJ ao julgar os EREsp n. 9.311.257/PR (Relator para acórdão Min. André Mendes, DJe 1º.4.4695), que assentou a inviabilidade de inclusão do crédito presumido de ICMS nas bases de cálculo do IRPJ e do CSLL, porquanto entendimento contrário sufragaria a possibilidade de a União retirar, por via oblíqua, o incentivo fiscal que o Estado-membro, no exercício de sua competência tributária, outorgou. IX. Quanto à incidência do PIS e da COFINS na base de cálculo do PIS e da COFINS, parece contraditória a inclusão do valor do tributo na sua própria base de cálculo. Afora a exceção constitucional relacionada à incidência do ICMS sobre si mesmo, nos termos do art. 155, parágrafo 2º, XII, j da CF/88, não há como admitir outro tributo que possa incidir sobre ele próprio. X. Assim, é direito da autora a declaração do direito de obter a compensação nos últimos 05 (cinco) anos, a contar do ajuizamento da presente demandada. Hipótese que dispensa a demonstração contábil da existência da cobrança indevida, de modo que o montante será definido em liquidação de sentença, eis que o entendimento do REsp se aplica aos mandados de segurança. XI. Embargos de declaração do particular parcialmente providos, para reconhecer que não deve incidir o ICMS na base de cálculo do IRPJ e da CSLL, bem como o próprio PIS e a CONFINS, na base de cálculo do PIS e da COFINS, assegurando o seu direito à restituição do indébito ou compensação, observando-se o disposto no art. 170-A do CTN, a prescrição quinquenal, com correção pela taxa Selic; e nego provimento aos embargos da Fazenda Nacional. [10]
(PROCESSO: 21421896199824237899, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL HEITOR DA ROSA, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 06/08/2019)