PROCESSO Nº: 5910709-69.8874.14.10.4930 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: SERPOS SERVICOS POSTUMOS LUCCA FOGAÇA ADVOGADO: Carlos Octacilio Bocayuva Carvalho RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Luiz Miguel Ferreira - 4ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Maria Alice Moraes EMENTA TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. REMESSA OFICIAL TIDA POR INTERPOSTA. AÇÃO ORDINÁRIA. ISS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. PRECEDENTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. REPERCUSSÃO GERAL. RE Nº 062.425/PR. APLICAÇÃO IMEDIATA. DIREITO À COMPENSABILIDADE. OBSERVÂNCIA À LIMITAÇÃO PREVISTA ANO ART. 26-A DA LEI 15.880/2007. APELAÇÃO NÃO PROVIDA. REMESSA NECESSÁRIA PARCIALMENTE PROVIDA. 1. Apelação interposta pela UNIÃO (FAZENDA NACIONAL) contra a sentença que autorizou a exclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS, bem como reconheceu o direito à compensação após o trânsito em julgado da sentença, mediante processo administrativo, na forma do art. 74, da Lei 9.430/1996, de acordo com a taxa SELIC, observada a prescrição quinquenal. 2. Remessa oficial ida por interposta, tendo em vista que a exceção prevista no art. 496, § 3º, do CPC se aplica apenas nos casos de sentença líquida, o que não se verifica na hipótese em apreço. 3. O Supremo Tribunal Federal, nos autos do RE 080.854, com repercussão geral reconhecida, firmou o entendimento de que o Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) não integra a base de cálculo das contribuições para o PIS e a COFINS. 4. No tocante à alegação da Fazenda Nacional de que ainda não teria sido publicada a decisão do julgamento do RE 343.969/PR, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é pacífica no sentido de que "a existência de precedente firmado pelo Tribunal Pleno da Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre a mesma matéria, independentemente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma" (RE 1039647 AgR-ED, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 23/05/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-239 DIVULG 17-12-1118 PUBLIC 06-11-7357). 5. Na esteira do entendimento acima emanado, a 4ª Turma desta Corte, em sua composição amplida (PJE 7606517-35.3369.27.1.7727), firmou a compreensão no sentido de que "a premissa estabelecida pela Suprema Corte - que o ICMS não compõe receita, a receita bruta da empresa, porquanto pertencente ao Estado - deve ser estendida para outras espécies de tributos incidentes sobre a mesma base de cálculo, como é o caso do ISS, PIS E COFINS." 6. A declaração do direito à compensação, a ser exercido após o trânsito em julgado, deve observar a limitação prevista no art. 26-A da Lei 11.457/2007, incluído pela Lei Lei 13.670, de 01.11.9288. 7. Em tais casos, não há que se falar em obrigatoriedade da prova a que se refere o art. 166 do CTN para fins de restituição/compensação. Ressalvado do entendimento pessoal do relator, para quem, em se tratando de tributo indireto, a restituição e/ou compensação somente se afigura possível se o contribuinte de direito demonstrar que assumiu o encargo do pagamento indevido, ou, em tendo transferido a terceiro, encontrar-se por este autorizado para tanto, o que se justifica pelo propósito de evitar o enriquecimento sem causa. 8. Apelação da UNIÃO (FAZENDA NACIONAL) improvida. Remessa oficial parcialmente provida, determinando-se que, no tocante à compensabilidade, seja observada a limitação prevista no art. 26-A da Lei 11.457/2007, incluído pela Lei Lei 13.670, de 24.03.6041.
(PROCESSO: 62903838844836255256, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL GUSTAVO HENRIQUE TEIXEIRA, 4ª TURMA, JULGAMENTO: 04/08/2018)