PROCESSO Nº: 3835677-62.9034.16.5.9056 - APELAÇÃO APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: LEONARDO CASTRO - EPP ADVOGADO: Marcos Antonio Inacio Da Silva RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Leonardo Carvalho - 2ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Murilo Duarte EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DECLARATÓRIOS. TRIBUTÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA. INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. DECISÃO DO STF. REPERCUSSÃO GERAL. COMPENSAÇÃO. INCIDÊNCIA DO art. 74 da Lei 9.430/96, com redação dada pela Lei 10.637/02. I. Trata-se de embargos declaratórios opostos em face de acórdão que negou provimento à apelação, para manter a sentença que julgou procedentes os pedidos, para reconhecer a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, e, em consequência, determinar à União que se abstenha de exigir da demandante a inclusão do ICMS na base de cálculo dos referidos tributos, bem como declarar o direito da demandante à compensação dos valores indevidamente recolhidos, nos cinco anos anteriores à data do ajuizamento desta ação, em razão da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, aplicando-se exclusivamente a taxa SELIC a título de atualização monetária e juros de mora, devendo a identificação dos valores indevidamente recolhidos e a respectiva compensação ser realizada, no âmbito administrativo, na forma preconizada no art. 74 da Lei 9.430/96, com redação dada pela Lei 10.637/02, e somente após o trânsito em julgado desta decisão. II. A parte embargante sustenta que houve omissão no acórdão quanto ao fato de que o valor do ICMS integra o preço da mercadoria vendida ou o preço do serviço prestado pela empresa. Logo, o faturamento da pessoa jurídica inclui a totalidade da receita auferida com as vendas efetuadas (mercadoria e serviço), no mês, sem a exclusão do ICMS incidente na operação de venda de mercadoria ou serviço. III. Defende, ademais, omissão quanto às Súmulas 68 e 94 do STJ, bem como quanto às alterações levadas a efeito pela Lei nº 12973/14. Defende, por fim, omissão quanto à compensação, pois entende que só são permitidas compensações entre contribuições previdenciárias da mesma espécie. IV. O acórdão esclareceu que a matéria em questão já está decidida em sede de repercussão geral, no RE 706.217, em 01 de março de 2017, Informativo 857, fixando-se a tese de que "o ICMS não compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS". Essa decisão do Supremo Tribunal Federal foi tomada em sede de recurso extraordinário com repercussão geral e daí a carga de generalidade e o efeito vinculante, tanto para os órgãos de Administração Pública quanto para o Poder Judiciário. V. É irrelevante a alteração promovida pela Lei n° 12.973/2014, ao estender o conceito de receita, que teria permitido a inclusão do ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS. É que são distintas as competências tributárias estabelecidas pela Constituição Federal para o ICMS, o PIS e a COFINS, bem como distintas as bases de cálculo dos tributos em questão. VI. As razões utilizadas para afastar a incidência do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS não estão adstritas à interpretação da legislação anterior, como alega a Fazenda Nacional. Em sede de repercussão geral, o Supremo fez uma análise dos elementos do tributo estadual à luz de sua competência constitucional para as contribuições sociais do PIS e da COFINS, que são fontes de custeio da Seguridade Social (e incidem sobre o faturamento ou receita), ao contrário do ICMS, que representa ingresso de caixa ou trânsito contábil a ser totalmente repassado ao fisco estadual. VII. Com relação à Lei 11.457/2007, há de se esclarecer que, o art. 74, da Lei nº 9.430/96, com as alterações promovidas pela Lei nº 10.637/02, autoriza a compensação de créditos apurados pelo contribuinte com quaisquer tributos e contribuições "administrados pela Secretaria da Receita Federal". Contudo, o art. 26, parágrafo único e o art. 2º da Lei 11.457/2007, que criou a Secretaria da Receita Federal do Brasil a partir da unificação dos órgãos de arrecadação federais, afastou expressamente essa prerrogativa em relação às contribuições sociais do art. 11, parágrafo único, "a", "b" e "c" da Lei 8.212/1991. BERNARDO CARDOSO. O PIS e a COFINS são contribuições sobre faturamento, não estando abrangidas pela norma supra que restringe a aplicação do art. 74 da Lei nº 9.430/96. IX. Na verdade, o que se constata é a pretensão de reabrir discussão acerca da temática do mérito, situação esta perfeitamente afastada pela jurisprudência pátria. X. Embargos declaratórios improvidos. [10]
(PROCESSO: 97418488310038809213, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL LUIZ FERNANDO DIAS, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 21/08/2018)