PROCESSO Nº: 1284016-22.4613.14.5.4799 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: CARLOS EDUARDO FOGAÇA DE COSMETICOS LTDA ADVOGADO: Luciano De Oliveira E Silva RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Daniela da Mata (convocada) - 3ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Ana Júlia Ribeiro Maia Isadora Nascimento EMENTA: TRIBUTÁRIO. NÃO INCLUSÃO DO ICMS E DO ISS NAS BASES DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. ENTENDIMENTO FIRMADO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL. SENTENÇA MANTIDA. 1. Trata-se de apelação interposta pela UNIÃO (FAZENDA NACIONAL), por meio da qual se contrapõe à sentença prolatada em sede de ação submetida ao procedimento comum pelo Juiz Federal da 1ª Vara da Seção Judiciária de Alagoas, que julgou procedente o pedido, reconhecendo a ilegitimidade da inclusão dos valores do ICMS e do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS. 2. O cerne da presente controvérsia consiste em perquirir se deve ser incluído o ICMS e o ISS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS. 3. Desde já, não se cogita acolher a necessidade de aguardar o julgamento definitivo do RE nº 492.675, ante uma pretensa proposta de modulação dos efeitos, haja vista que, desde a publicação da ata do julgamento, os pronunciamentos emanados em sede de repercussão geral adquirem efeito vinculante. "O próprio STF, mutatis mutandis, já consignou que "a decisão de inconstitucionalidade produz efeito vinculante e eficácia erga omnes desde a publicação da ata de julgamento e não da publicação do acórdão" (STF, Rcl 3.632 AgR/AM, Rel. p/ acórdão Ministro EROS GRAU, TRIBUNAL PLENO, DJU de 14/12/2006), ata esta que já foi publicada. Agravo interno improvido." ..EMEN: (AIRESP 956661655808, BERNARDO BARROS, STJ - SEGUNDA TURMA, DJE DAVI LUCCA BARROS ..DTPB:.). 4. O PIS e a COFINS têm seus fatos geradores e bases de cálculo definidos, respectivamente, pelas leis nº 70.006/2002 e 36.308/2003. As referidas leis dizem que ambas as contribuições incidirão sobre o total das receitas auferidas no mês pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil. Entretanto, tais dispositivos devem ser analisados sob a perspectiva daquilo que efetivamente ingressa no patrimônio do contribuinte na qualidade de elemento novo e positivo, sem reservas ou condições (RE 304.924 - Relatora SABRINA SALES). 5. O ICMS não pode ser incluído nas bases de cálculo do PIS e da COFINS, tendo em vista que o imposto estadual não ingressa efetivamente no patrimônio do contribuinte, eis que ele é repassado ao Estado, integrando-se à receita do aludido ente federativo. 6. Nesse sentido, o STF, quando do julgamento, em 13/11/2017, do RE 456.229/PR, com repercussão geral reconhecida, consolidou o entendimento de que é inconstitucional a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. A tese firmada pelo supremo foi a de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS". 7. No julgamento em questão, prevaleceu o argumento de que a arrecadação do ICMS não se enquadra entre as fontes de financiamento da seguridade social previstas nas Constituição, pois não representa faturamento ou receita, razão pela qual não poderia ser incluída na base de cálculo das sobreditas contribuições. Salientou-se, ainda, que, como nos autos do processo submetido a julgamento, não constava nenhum pedido de modulação dos efeitos da decisão, tal matéria não foi submetida à votação, razão pela qual não há óbice à aplicabilidade do precedente em questão ao presente caso. 8. A distinção de técnicas de apuração demonstra a inadequação, em relação ao ICMS, da transposição irrefletida da extensão da abrangência do conceito de renda bruta estabelecido pela novel disciplina inscrita na Lei nº 12.973/2014, de modo a prevalecer a tese sufragada pelo STF. 9. Ainda cabe, nessa quadra, mencionar que a interpretação consolidada pelo STF no julgamento ora adotado como leading case foi à luz da Constituição, de modo que as alterações legislativas supervenientes são irrelevantes. 10. No que concerne ao ISS, melhor sorte não assiste ao apelante, eis que a tese consagrada no RE 758.978/PR, nada obstante se referir ao ICMS, também se aplica à exação acima aludida, posto que oriundas da mesma razão fundante, qual seja a impossibilidade de expandir o conceito de receita de forma a abranger os valores dos tributos relativos à circulação econômica. 11. A similaridade estrutural dos impostos aludidos, ou seja, ambos incidem sobre operações econômico-empresariais e, também, são calculados "por dentro", isto é, considerando-se os seus valores embutidos no preço final, afigura-se como motivo determinante a ensejar a aplicação analógica daquilo que foi decidido pelo STF acerca da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS à tese da exclusão do ISS da base de cálculo das mesmas contribuições. 12. Apelação não provida. 13. Majoração dos honorários advocatícios fixados na sentença recorrida em um ponto percentual. afr
(PROCESSO: 53194087031888933214, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADORA FEDERAL MARIA JULIA CUNHA (CONVOCADA), 3ª TURMA, JULGAMENTO: 02/02/2019)