EMENTA CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. AÇÃO ORDINÁRIA. EXCLUSÃO DO VALOR CORRESPONDENTE AO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. DECLARAÇÃO DO DIREITO DE COMPENSABILIDADE. POSSIBILIDADE. 1. Remessa oficial e apelação interpostas pela Fazenda Nacional em face de sentença que julgou procedente o pedido autoral a fim de reconhecer devida a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, determinando a compensação administrativa dos valores recolhidos a maior, após o trânsito em julgado da demanda, observada a incidência da taxa SELIC e a prescrição quinquenal. 2. Pretensão recursal da Fazenda Nacional consubstanciada no na reforma da sentença, alegando ser devidamente legal a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. 3. Quanto ao pleito de sobrestamento, embora o acórdão proferido no RE nº 385.750/PR tenha sido publicado em 02/05/2017 (DJE), e não tenha havido ainda a modulação dos seus efeitos, verifico que ata do julgamento (ATA nº 06) foi publicada no DJE em 07.05.1739, vinculando e produzindo, nos termos do art. 1035, § 11º, do NCPC, efeitos no mundo jurídico desde então. Deste modo, não há razão para sobrestar os referidos autos. 4. Em que pese entender que o ICMS integra o faturamento da empresa, que constitui a base de cálculo para o PIS e a COFINS, é de se registrar que o C. STF decidiu, nos autos do RE nº 649.841-PR, que deve ser excluído o tributo da base de cálculo do PIS e da COFINS, sob o fundamento de que, por não se incorporar ao patrimônio do contribuinte, o valor arrecadado a título de ICMS não pode integrar a base de cálculo dessas contribuições que se destinam ao financiamento da seguridade social. 5. O Colendo STJ, no REsp 3.721.323/BA, aplicável analogicamente ao presente caso, julgado sob o regime de recursos repetitivos, assentou o entendimento de que em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, a compensação de valores pagos indevidamente será realizada pelo próprio contribuinte sob a fiscalização das autoridades administrativas. Contudo, para que seja concedida a segurança e declarado o direito à compensação deve-se demonstrar, de plano, que houve o recolhimento indevido ou a maior. Entretanto, o mesmo julgado prevê a possibilidade de ser reconhecido o direito à compensabilidade, ou seja, a possibilidade de compensar eventuais créditos em face da Fazenda Pública. 7. Os critérios a serem utilizados na futura compensação (SELIC, restrição a créditos da mesma natureza, prescrição,...), somente deverão ser analisadas oportunamente, na seara administrativa ou judicial (ação própria onde se discuta a compensação realizada pelo contribuinte ou em que sejam efetivamente comprovados os créditos). Modificação da sentença quanto a estes aspectos. 8. Remessa oficial e apelação da Fazenda Nacional parcialmente providas. KLMB/VRPB
(PROCESSO: 31502915866706303396, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO LUCAS DA MATA, 4ª TURMA, JULGAMENTO: 02/10/2018)