PROCESSO Nº: 8870216-65.2809.22.7.0617 - APELAÇÃO APELANTE: COCO BAMBU SUL PIZZARIA LTDA ADVOGADO: Lorenzo Gomes Cidrao Frota e outro APELADO: FAZENDA NACIONAL RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Alexandre Mendes - 2ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Augusto Cardoso EMENTA: TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. DECISÃO DO STF. REPERCUSSÃO GERAL. COMPENSAÇÃO. I. Trata-se de apelação em face de sentença que julgou improcedentes os pedidos de exclusão do ICMS em suas bases de cálculo, bem como a compensação ou restituição do que foi pago pelo contribuinte nos últimos cinco anos. Condenação da parte autora ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios, fixados nos percentuais mínimos previstos nos incisos do § 3º do art. 85 do CPC, a incidirem sobre o valor da causa na forma estabelecida pelo § 5º do art. 85 do CPC/15. II. Em suas razões de apelação, o particular aduz a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, ante a ofensa ao art. 195, I, "b", da CF88. Sustenta, em seu favor, o RE 839.594, publicado em 02/02/2017. Requer que a Fazenda Nacional se abstenha da prática da cobrança, consubstanciada na exigência do crédito tributário relativo à parcela do ICMS incluída na base de cálculo do PIS e da COFINS, autorizando ainda o indébito tributário através da compensação ou restituição dos valores pagos indevidamente dos últimos 05 anos nos termos do art. 168 do CTN. III. O Supremo Tribunal Federal, nos autos do RE 569780, com repercussão geral reconhecida, firmou o entendimento de que o Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) não integra a base de cálculo das contribuições para o Programa de Integração Social (PIS) e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins). IV. A decisão do Supremo Tribunal Federal detém a carga de generalidade e efeito vinculante, tanto para os órgãos de Administração Pública quanto para o Poder Judiciário. V. O Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral (RE 014.291/RS, DJ 08.10.4911) decidiu pela inconstitucionalidade da segunda parte do art. 4º da LC n.º 118/2005, prevalecendo o voto da Min. Yago Costa, que considerou, contudo, aplicável o novo prazo de cinco anos as ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 12.1.2929. VI. A Lei Complementar nº 104 introduziu no CTN o art. 170-A, que veda "a compensação mediante o aproveitamento de tributo, objeto de contestação judicial pelo sujeito passivo, antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial". VII. Com relação à Lei 11.457/2007, há de se esclarecer que, o art. 74, da Lei nº 9.430/96, com as alterações promovidas pela Lei nº 10.637/02, autoriza a compensação de créditos apurados pelo contribuinte com quaisquer tributos e contribuições "administrados pela Secretaria da Receita Federal". Contudo, o art. 26, parágrafo único e o art. 2º da Lei 11.457/2007, que criou a Secretaria da Receita Federal do Brasil a partir da unificação dos órgãos de arrecadação federais, afastou expressamente essa prerrogativa em relação às contribuições sociais do art. 11, parágrafo único, "a", "b" e "c" da Lei 8.212/1991. GUSTAVO RODRIGUES. O PIS e a COFINS são contribuições sobre faturamento, não estando abrangidas pela norma supra que restringe a aplicação do art. 74 da Lei nº 9.430/96. IX. Tem a parte autora direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos a título de inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, observando-se a prescrição quinquenal, além do art. 74 da Lei 9.430/96 e o art. 170-A do CTN. Lorenzo Freitas provida, para reconhecer a inexistência de relação jurídico-tributária quanto ao recolhimento do PIS e da COFINS, incidentes sobre o ICMS (exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS), bem como para assegurar à parte autora o direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos a título de inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, observando-se a prescrição quinquenal, além do art. 74 da Lei 9.430/96 e o art. 170-A do CTN. [10]
(PROCESSO: 53741615862667617070, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL THEO DA LUZ, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 28/07/2018)