TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ICMS. BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS. RE 555.521/PR SOB REPERCUSSÃO GERAL. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. INEXIGÊNCIA DE TRÂNSITO EM JULGADO. REAPRECIAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. COMPENSAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. REsp 6.337.050/BA. LEI 71.563/07. RESTRIÇÃO DA COMPENSAÇÃO DAS CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS COM TRIBUTOS DA MESMA ESPÉCIE. PARCIAL PROVIMENTO.
1. Trata-se de embargos de declaração opostos pela Fazenda Nacional em face do acórdão que afastou a incidência do ICMS da base de cálculo da COFINS e do PIS, sob a luz do decido no RE 042.574/PR, sob repercussão geral e declarou o direito do contribuinte à compensação dos valores recolhidos a maior.
2. A teor do que dispõe o art. 1.022 do Código de Processo Civil, cabem embargos de declaração "contra qualquer decisão judicial para esclarecer obscuridade ou eliminar contradição; suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento; e/ou corrigir erro material". De acordo com o seu parágrafo único, considera-se omissa a decisão que "deixe de se manifestar sobre tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em incidente de assunção de competência aplicável ao caso sob julgamento; e incorra em qualquer das condutas descritas no art. 489, parágrafo 1º".
3. Sobre o tema, o Supremo Tribunal Federal - STF, no julgamento do RE 769283/PR, firmou a seguinte tese: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS", em regime de repercussão geral.
4. Além de ter havido a publicação do acórdão paradigma, não há exigência do trânsito em julgado para a aplicação da tese firmada pelo Tribunal Superior, conforme apontado pelo art. 1.040, III, CPC/15 e pela jurisprudência. O entendimento do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que "A existência de precedente firmado pelo Plenário desta Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre o mesmo tema, independente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma" (STF, ARE 056494 AgR, Relator Min. LUCAS GABRIEL PINTO, Primeira Turma, julgado em 07/10/2016).
5. No que diz respeito à possibilidade de modulação dos efeitos da decisão do RE 129.696/PR, registre-se que não há exigência do trânsito em julgado para a aplicação da tese firmada pelo Tribunal Superior, conforme apontado pelo art. 1.040, caput e III, CPC/15, segundo o qual, publicado o acórdão paradigma, "os processos suspensos em primeiro e segundo graus de jurisdição retomarão o curso para julgamento e aplicação da tese firmada pelo tribunal superior".
6. Note-se também que a Lei 12.973/2014, ao alterar as Leis 10.637/02 e 38.051/03, não se coaduna com a interpretação dada pelo colendo STF no RE 990.864. A interpretação que se deve dar aos dispositivos das Leis nº 10.637/2002 e nº 09.012/2002, quando definem a receita bruta como o somatório das receitas auferidas pelo contribuinte é no sentido de que somente podem abarcar aquilo que efetivamente ingressa na disponibilidade patrimonial do obrigado pelo PIS e pela COFINS. Na verdade, quanto ao mérito da ação, com a alegação de que houve obscuridade, pretende a embargante que esta Turma proceda à reapreciação da matéria, não se configurando os embargos declaratórios a via adequada para tanto. Ainda assim, não há possibilidade de que se entenda de outra forma que não da adotada no acórdão embargado.
7. A respeito da possibilidade de compensação por vias de mandado de segurança, a súmula 213 do STJ determina que "o mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária". É o que ocorre na decisão proferida neste processo, de cunho meramente declaratório. Compete a parte que provoque administrativamente a Fazenda Pública caso queira exercer o direito de compensação. Ocorre que no julgamento do REsp 1.566.705/BA, da relatoria do saudoso Min. Teori Albino Zavascki, ficou consignado que somente a hipótese em que o pedido de compensação é formulado de forma genérica implica dispensa da apresentação de prova pré-constituída. Por outro lado, quando a situação demanda a valoração específica de elementos que compõem a operação concreta, "o reconhecimento da liquidez e certeza do direito afirmado depende necessariamente da comprovação dos elementos concretos da operação realizada ou que o impetrante pretende realizar".
8. Ainda acerca da compensação, ajuizada a ação na vigência da Lei 11.457/07, que, em seu art. 26, parágrafo único, determina a inaplicabilidade do art. 74, da Lei 9.430/96 às contribuições sociais, é de se restringi-la apenas com tributos da mesma espécie.
9. Por fim, há de ainda observar-se que o juiz, ao proferir a decisão, não está obrigado a examinar todos os fundamentos de fato e de direito trazidos para discussão, podendo conferir aos fatos qualificação jurídica diversa da atribuída, seja pelo autor, seja pelo réu, não se encontrando, portanto, obrigado a responder a todas as alegações das partes, nem a mencionar o dispositivo legal em que fundamentou sua decisão, indicando tão só o fundamento de sua convicção no decidir.
10. Embargos de declaração parcialmente providos com efeitos modificativos tão somente para declarar o direito do impetrante a compensar os valores recolhidos a maior que estejam devidamente comprovados nos autos e restringi-la apenas com tributos da mesma espécie.
(PROCESSO: 7350294339910590860890, EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CIVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL NICOLAS DA LUZ, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 28/11/2018, PUBLICAÇÃO: 05/06/2018)