EMENTA PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. PROVA PERICIAL CONTÁBIL. VINICIUS CASTRO. MATÉRIA DE DIREITO. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO OCORRÊNCIA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. EXCLUSÃO DO ICMS, ISS E DO PIS/COFINS DA BASE DE CÁLCULO. AUSÊNCIA DE INTERESSE PROCESSUAL. AGROINDÚSTRIA. NÃO ENQUADRAMENTO. CONTRIBUIÇÃO NOS MOLDES DO ART. 22, I E II, DA LEI Nº 8.212/91. INCIDÊNCIA DOS VALORES PAGOS A TÍTULO DE 13º SALÁRIO (GRATIFICAÇÃO NATALINA), 13º SALÁRIO PROPORCIONAL AO AVISO PRÉVIO INDENIZADO, HORAS EXTRAS E TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS NA BASE DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. CARÁTER REMUNERATÓRIO. EXCLUSÃO DA CONTRIBUIÇÃO SOBRE A IMPORTÂNCIA PAGA NOS 15 DIAS ANTERIORES AO AUXÍLIO DOENÇA. CARÁTER INDENIZATÓRIO. PRECEDENTES DO STJ. ENQUADRAMENTO DA EMPRESA NO SIMPLES. INFORMAÇÃO EQUIVOCADA CONTIDA NA CDA. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. NULIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. MULTA MORATÓRIA DE 20%. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DO NÃO CONFISCO. HONORÁRIOS. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. CONDENAÇÃO DA FAZENDA. POSSIBILIDADE. 1. Apelações interpostas por ambas as partes em adversidade à sentença que julgou parcialmente procedente o pedido formulado nos embargos à execução fiscal nº 2010575-27.0009.12.4.0606, "apenas para desconstituir as cobranças pertinentes às contribuições previdenciárias incidentes sobre o terço de férias concernentes às férias gozadas, o aviso prévio indenizado, a importância paga nos 15 dias que antecedem o auxílio-doença, auxílios educação e creche e o vale-transporte". 2. É descabida a alegação da embargante de que o não deferimento do pleito de realização de perícia contábil acarretou cerceamento dos direitos à ampla defesa e ao contraditório, tendo em vista que a prova pericial pode ser dispensada pelo magistrado quando a matéria debatida nos autos limitar-se apenas a questões de direito (sobre qual verba deve incidir a exação) ou quando o magistrado, destinatário da prova, considerar que as alegações estão devidamente comprovadas por outros meios (contrato social da empresa), como ocorreu nestes autos. 3. Da análise das CDAs que embasam a execução fiscal, nota-se que o crédito em cobro não se refere a contribuições incidentes sobre a receita bruta da embargante e sim sobre a remuneração de empregados e trabalhadores avulsos, não devendo o recurso ser conhecido nesse ponto, por ausência de interesse processual. 4. A contribuição para a seguridade social a cargo das agroindústrias incide sobre o valor da receita bruta proveniente da comercialização da produção, prevista no art. 22-A da Lei nº 8.212 /91, com a redação imprimida pela Lei nº 10.256 /2001. Ocorre que, da leitura do contrato social da empresa embargante, especialmente da cláusula 4ª (objeto social) verifica-se que ela não se enquadra nesse conceito, uma vez que, dentre as várias atividades desempenhadas, apenas uma pequena parcela delas corresponde àquelas desenvolvidas pela agroindústria. Prevalece, portanto, a cobrança da contribuição nos moldes do art. 22, I e II, da Lei nº 8.212/91, assim como determinado na sentença. 5. Todos os valores pagos pela pessoa jurídica, que ostentem natureza remuneratória, e não indenizatória, devem ser incluídos na base de cálculo da contribuição previdenciária, conforme já decidiu o STJ. 6. Submete-se à incidência de contribuição previdenciária: o 13º salário (gratificação natalina), pela nítida natureza remuneratória, e o 13º salário proporcional ao aviso prévio, embora quanto a este a matéria ainda não esteja sedimentada no STJ em sede de recurso repetitivo, os seus julgados convergem quanto à sua incidência. 7. Os valores pagos a título de horas extras também devem constar da base de cálculo da contribuição, em face do caráter remuneratório e contraprestacional, nos termos do que ficou decidido pelo STJ no REsp nº 2.066.610-RJ, admitido como representativo de controvérsia. 8. Quanto ao terço constitucional de férias, embora esta 4ª Turma, em outras oportunidades, pela não incidência da contribuição previdenciária sobre verba debatida no presente recurso, em face, sobretudo, do entendimento firmado pelo STJ em sede de recurso representativo de controvérsia (RESP 4.150.428/RS), constatou-se que, após o julgamento pelo STF no RE nº 161.943/SC, decidido sob o rito da repercussão geral (Tema 20), no qual se firmou a tese de que "a contribuição social a cargo do empregador incide sobre ganhos habituais do empregado, quer anteriores ou posteriores à Emenda Constitucional nº 20/1998", tem havido controvérsia sobre a incidência da exação em comento sobre diversas verbas, inclusive sobre o 1/3 de férias. 9. Considerando que é válida a incidência de contribuição previdenciária patronal sobre os valores pagos a título de verbas cuja natureza de contraprestação ao trabalho habitual prestado é patente, entende-se ser hipótese em que se insere o terço constitucional de férias. Sendo assim, devida a incidência da contribuição previdenciária (a cargo da empresa), por constituir ganho habitual do empregado. Há uma previsibilidade do seu recebimento, mesmo que não tenha uma periodicidade mensal e sim anual. 10. Ressalte-se que, em julgamento recentemente (PJe nº 0962756-32.8704), a eg. 4ª Turma restou por consolidar o entendimento de que sobre o terço constitucional de férias incide contribuição previdenciária. 11. Quanto à contribuição ao INCRA, que se destina ao custeio dos Projetos de Reforma Agrária e de atividades correlatas, ressalte-se que o Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento pela legitimidade - uma vez que possui natureza de contribuição especial de intervenção no domínio econômico - CIDE - e pela legalidade da contribuição ao INCRA (adicional de 0,2%), com sua exigibilidade em vigor, inclusive das empresas vinculadas exclusivamente à previdência urbana, porquanto não foi extinta pelas Leis n. 7.787/89, 8.212/91 e 8.213/91. 12. Conforme restou decidido no REsp 9.158.549/RS, também admito como representativo de controvérsia, não se submete à incidência da referida contribuição a importância paga ao trabalhador nos primeiros 15 dias que antecedem seu afastamento por motivo de doença (antecedente à concessão do benefício previdenciário respectivo). 13. Sem razão a apelante quanto à suposta ilegalidade do enquadramento da embargante no simples nacional: "O fato de a CDA de fls. 15-20 mencionar que a empresa é optante pelo SIMPLES não invalida a fundamentação legal, que não se restringe às empresas optantes". À mingua de qualquer prejuízo à executada, não há que se falar em nulidade do título que embasa a execução. 14. Devida a aplicação da multa moratória de 20%, tendo em vista a inexistência de violação ao princípio do não confisco, sendo seu percentual razoável (0,33% por dia de atraso, até, no máximo, 20%). 15. Tendo havido a sucumbência recíproca, é devido o pagamento de honorários em desfavor da FAZENDA NACIONAL, no percentual de 10% dos valores relativos à parte vencida do pedido. Não há que se falar em condenação da embargante, tendo em vista o teor da Súmula 168 do extinto TFR. Sentença parcialmente reformada neste ponto. 16. Apelação da empresa não conhecida com relação ao pedido de exclusão do ICMS, ISS e do PIS/COFINS da base de cálculo das contribuições previdenciárias cobradas, por ausência de interesse processual, e, na parte remanescente, parcialmente provida (item 12). Provida em parte a apelação da FAZENDA (item 9). ARC
(PROCESSO: 49059411730997094297, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL THOMAS SILVEIRA, 4ª TURMA, JULGAMENTO: 19/08/2018)