PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. PRESCRIÇÃO VIRTUAL. IMPOSSIBILIDADE. FRAUDE EM LICITAÇÕES. DISPENSA OU INEXIGIBILIDADE. NÃO CONFIGURAÇÃO. LICITAÇÃO EFETIVAMENTE REALIZADA. SUPERFATURAMENTO. AUSÊNCIA DE PROVA. FRUSTRAÇÃO DO CARÁTER COMPETITIVO DO CERTAME. OCORRÊNCIA. UTILIZAÇÃO DE EMPRESAS FANTASMAS. CIRCUNSTÂNCIA QUE FOGE À NORMALIDADE NO TIPO PENAL. APELAÇÃO MINISTERIAL IMPROVIDA. APELAÇÕES DOS RÉUS NÃO PROVIDAS.
1. Narrou a denúncia que F.E.M., na qualidade de prefeito do município de Serra de São Bento/RN teria desviado, em favor de pessoas jurídicas fantasmas de propriedade de sua irmã (E.O.M.) e do Secretário Municipal de Administração e Finanças (W.R.S.), insumos destinados à construção de um observatório turístico, havendo os recursos para tanto sido repassados pelo Ministério do Turismo. Ademais, assentou-se ter restado comprovada fraude no procedimento licitatório na forma de convite, ocorrida pelo uso de "cartas marcadas", uma vez não ter restado demonstrado que as demais empresas convidadas fizeram parte do esquema fraudulento. Inicialmente foram os acusados denunciados como incursos no crime de responsabilidade, utilizando-se da emendatio Enzo Azevedo para aditar a denúncia com a imputação, também, do crime de dispensa indevida de licitação.
2. Não se verifica inépcia na denúncia que descreve minimamente a conduta dos denunciados, de forma a possibilitar o exercício do contraditório e da ampla defesa. Ademais o entendimento do STJ é no sentido de que a "A superveniência da sentença penal condenatória torna esvaída a análise do pretendido reconhecimento de inépcia da denúncia, isso porque o exercício do contraditório e da ampla defesa foi viabilizado em sua plenitude durante a instrução criminal". (AgRg no AREsp 455.810/SP, Rel. Luigi Gomes, SEXTA TURMA, DJe 06/03/2015).
3. Impossibilidade de reconhecimento da prescrição virtual. Súmula 438 do STJ.
4. Não há que se falar na configuração do crime previsto no artigo 89 da Lei de Licitações quando foi realizado o certame, ainda que de forma simulada ou ajustada. O tipo objetivo do delito previsto no artigo 89 da Lei n.º 8.666/93 se caracteriza com a realização do procedimento de dispensa ou inexigibilidade de licitação fora das hipóteses legais previstas no artigo 17, parágrafo 2º e 4º, artigo 24 e artigo 25, bem como dos requisitos previstos no parágrafo único do artigo 26, todos da Lei de Licitações.
5. Não apenas as divergências quanto às conclusões constantes dos referidos laudos, mas, sobretudo, a ausência de uma demonstração efetiva de que houve o superfaturamento, o fundamento a impedir o provimento do apelo do Órgão Ministerial. Neste tocante, cabe salientar que, os laudos a que se referiu o douto magistrado a quo, mesmo tendo sido confeccionados antes do encerramento das obras, concluíram que, até aquele momento - isso já nos últimos meses da obra - os preços estavam de acordo com a tabela do SINAPI. É saber: tanto o laudo produzido pela Caixa Econômica Federal, quanto o confeccionado pela CGU, trazem esta conclusão. É verdade que tais laudos fazem referência a que a obra ainda não havia sido finalizada, mas não se pode deixar de reconhecer que eles também deixam claro que, até aquele momento, os preços contratados estavam de acordo com a referência constante do SINAPI. Ainda sobre este ponto, cabe destacar que a tabela do SINAPI se traduz em mero parâmetro. A propósito, no caso, os preços utilizados pela Polícia Federal como referência são relativos a junho de 2006, época em que o convênio foi assinado, e dizem respeito ao mercado de Natal/RN, enquanto a obra objeto da presente ação penal foi realizada em São Bento/RN. Como se não bastassem esses pontos, ainda que se esteja diante de um laudo minucioso elaborado pela Polícia Federal, tem-se que os elementos fáticos constantes dos autos não permitem chegar à conclusão - para além de uma dúvida razoável - de ter havido desvio ou superfaturamento. É que, em se considerando o valor da obra - cento e trinta e três mil reais (incluída a contrapartida do Município) - o suposto sobrepreço atingiria o percentual de 12,79% (doze vírgula setenta e nove por cento) - o que corresponderia a pouco mais de dez mil e seiscentos reais - percentual dentro do limite tolerável de variação do custo da obra.
6. Destaque-se, bem assim, não se identificar nos autos - inclusive nas conclusões do laudo elaborado pela Polícia Federal - quaisquer indícios que levem à conclusão de que obra foi realizada com os recursos outros que não aqueles constantes do convênio. Apelação do Ministério Público Federal improvida.
7. No que se refere aos fundamentos constantes dos apelos dos réus, tem-se que o minucioso exame dos autos revela evidências suficientes da fraude e, muito mais, do conluio entre os ora recorrentes, nos termos do reconhecido na sentença. Neste sentido, tem-se que, do procedimento licitatório, participaram quatro empresas: EC Construções e Prestação de Serviços, que vem a ser vencedora e cuja sócia majoritária era irmã do prefeito; FD Construções e Comércio, cujo proprietário é o réu Vitor Hugo Costela que, posteriormente, foi nomeado como secretário de finanças; e outras duas construtoras que, uma vez contactadas por meio de carta-convite, apresentaram propostas acreditando estar concorrendo em uma licitação, não havendo, dessa forma, qualquer evidência de que participassem de alguma ilegalidade.
8. São diversas as evidências, em relação à EC Construção e Prestação de Serviços (que foi a vencedora) e à FD Construções e Comércio, que levam à conclusão pela existência do conluio. Acerca deste ponto, em primeiro lugar, a irmã do ex-prefeito, que exercia a atividade de professora de Biologia, não detinha o menor conhecimento do ramo da construção civil e mais: não sabia sequer onde se localizava o estabelecimento da empresa da qual era sócia majoritária. Inclusive, indagada em mais de um momento durante o processo, ela se limitou a fazer referência ao nome da avenida onde supostamente se localizava o referido estabelecimento da empresa. Ainda neste tocante, cabe salientar que os servidores da Controladoria Geral da União perguntaram onde se localizava a empresa, e ela deu um endereço que não foi encontrado. Registre-se, também, que os vizinhos do local por ela indicado igualmente não deram referência acerca do funcionamento da empresa. Destaque-se, ainda quanto a este ponto, outro detalhe que leva à certeza da fraude à licitação: é que a proposta que foi a vencedora se encontra assinada tão somente por ela, ELISABETH, não havendo assinatura alguma dos outros licitantes. Assim, levando em consideração todos os elementos de prova referidos, tem-se muito mais do que meras irregularidades.
9. Quanto às razões de apelação do corréu JUAN DA PAZ DE MORAIS, Henrique Mendes se faz referir que os elementos provados nos autos (ele assinou o convênio, firmou a licitação, sua irmã adjudicou a obra e, aquele responsável por representar as empresas e dirigir a obra - Olivia Sales - veio a ser, em outubro de 2006, nomeado como Secretário de Finanças do Município), levam à certeza da autoria. Tudo isso em um município de cinco mil habitantes, sendo absolutamente inverossímil que ele, na condição de prefeito, de nada soubesse.
10. Relativamente à dosimetria, tem-se por correta a valoração negativa, para efeito de aumento da pena-base, do fato de ter sido utilizada empresa fantasma, já que, de fato, este se traduz em elemento a conferir sofisticação à empreitada, mostrando-se adequada, bem assim, a fixação da pena em dois anos e dois meses.
11. De outra banda, quanto à pena aplicada ao prefeito, além desta circunstância (utilização de empresa fantasma), a pena-base do crime de fraude à licitação foi elevada pelo fato de ele ser detentor de mandato eletivo, o que igualmente se mostra correto, haja vista a maior expectativa sobre aqueles que exercem o mandato conferido pelo povo. Correta, pois, a dosimetria constante da sentença. Apelação dos réus improvidas.
12. Apelações não providas.
(PROCESSO: 87142517384783663573, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR RAUL FERNANDES, 4ª TURMA, JULGAMENTO: 24/02/2018, PUBLICAÇÃO: 26/09/2018)