PROCESSO Nº: 6827253-73.7258.17.10.5361 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: MC ANESTESISTAS LTDA - ME ADVOGADO: Leonardo Lopes Pereira RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Isadora Jesus - 2ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Maria Luiza Campos Pedro da Mata EMENTA: TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. DEDUÇÃO DO PIS, DA COFINS, DO ISS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS, COFINS, IRPJ - PRESUMIDO E CSLL - PRESUMIDO. RE 852.954/PR. PRECEDENTES. INCLUSÃO DO ISS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. LEGALIDADE. COMPENSAÇÃO. I. Trata-se de apelação e remessa necessária em face de acórdão que, em sede de mandado de segurança, julgou procedente o pedido para reconhecer o direito de a impetrante proceder ao recolhimento do PIS e da COFINS sem a inclusão das parcelas relativas ao próprio PIS/COFINS, ao IRPJ presumido, a CSLL e ISS; excluir o PIS, a COFINS e o ISS da composição das bases de cálculo do IRPJ presumido e da CSLL; bem como para assegurar o seu direito à compensação do indébito tributário referente ao que recolheu indevidamente a tal título, nos últimos 5 (cinco) anos que antecederam a impetração do mandamus. As parcelas a serem restituídas deverão ser atualizadas pela taxa SELIC, respeitada a limitação do art. 170-A do Código Tributário Nacional. Sem honorários advocatícios, a teor do disposto no art. 25 da Lei n.º 12.016/09 e nas Súmulas n.º 512 do STF e 105 do STJ. II. Em suas razões recursais, a Fazenda Nacional sustenta, preliminarmente, a nulidade da sentença, em face da ausência de fundamentação acerca da exclusão do ISS da base de cálculo da Contribuição para o PIS e COFINS, em razão da inobservância do precedente judicial, fixado pelo STJ no REsp nº 0.212.700/SP. Aduz, assim, ofensa ao art. 489, §1º, CPC/15. Defende, ainda, que a sentença fora ultra petita, em face da exclusão as parcelas relativas ao IRPJ-presumido e da CSLL da base de cálculo do PIS e da COFINS, porquanto, segundo defende, a providência acima deferida na sentença não fez parte do pedido da exordial. No mérito, alega que a impossibilidade de aplicação do RE 941.310-PR não pode ser invocada pela Impetrante para aplicação à hipótese diversa em que se discute a inclusão do PIS, COFINS e ISS na base de cálculo do IRPJ e CSLL, do PIS e da COFINS. Afirma, pois, a existência de relação jurídica a ensejar a incidência do ISS, do PIS e da COFINS na base de cálculo do IRPJ (lucro presumido), da CSLL (lucro presumido), do PIS e da COFINS. Quanto à compensação, aduz que o art. 66 da Lei nº 8.383, de 1991, estabeleceu a possibilidade de o contribuinte compensar o que pagou indevidamente ou a maior a título de determinado tributo com o montante devido em período subsequente relativamente a tributo da mesma espécie. III. De fato, o STF, ao julgar o RE 826.975, em repercussão geral, no dia 20 de junho de 2017, firmou o entendimento de que não incide o ICMS na base de cálculo da COFINS e do PIS. Contudo, tal decisão não incluiu o ISS ou ISSQN, de modo que ainda não houve pronunciamento sobre tais impostos, aguardando-se, ainda, o julgamento do RE 251.027, reconhecido como de repercussão geral. Em sendo assim, há de se manter o entendimento do STJ, que já apreciou a questão em sede de recurso repetitivo. IV. Quanto à incidência do PIS e da COFINS ao próprio PIS e à própria COFINS, afora a exceção constitucional relacionada à incidência do ICMS sobre si mesmo, nos termos do art. 155, parágrafo 2º, XII, j da CF/88, não há como admitir outro tributo que possa incidir sobre si próprio. V. O regime de apuração do lucro presumido é a forma de tributação simplificada do Imposto de Renda das Pessoas Jurídicas (IRPJ) e Contribuição Social sobre o Lucro (CSLL). A opção pelo regime de apuração do lucro presumido em relação ao IRPJ e à CSLL, quando não obrigatório o regime de lucro real por imposição legal, é uma faculdade do contribuinte, nos termos do art. 13 da Lei 9718/2013, com redação dada pela Lei 12814/2013, que deve avaliar se lhe é mais favorável submeter-se a uma tributação por estimativa de lucro (lucro presumido) ou ao regime de apuração real de seu lucro, no qual se apura efetivamente o lucro ocorrido, mediante a dedução de despesas incorridas em sua atividade, inclusive, das relativas a tributos. VI. Quanto ao IRPJ e à CSLL, devida a inclusão do ICMS/ISS na base de cálculo da contribuição previdenciária sobre a receita bruta. (PROCESSO: 88879876841500895970, APELREEX/PE, DESEMBARGADOR FEDERAL THOMAS LOPES (CONVOCADO), 4ª Turma, JULGAMENTO: 07/08/2018. VII. É assente o entendimento de que não há possibilidade de exclusão da base de cálculo da CSLL e do IRPJ dos valores devidos a título de PIS e COFINS por falta de amparo legal. AgInt no REsp 5707612/PR, Rel. Ministro JOÃO SALES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 01/05/2018, DJe 01/08/2018. VIII. O STJ, ao julgar o RESP 6.790.921/BA sob a sistemática prevista no art. 543-C do CPC, já declarou ser imprescindível prova pré-constituída específica quando a impetração, além de veicular pretensão relativa ao direito de compensar, visa também posicionamento judicial sobre elementos da própria compensação, a exemplo do reconhecimento de indébito tributário que serve de base para a operação de compensação, do alcance da prescrição e da fixação de juros e correção monetária incidentes sobre o referido indébito a ser compensado. Assim, terá a impetrante direito à compensação tão somente quanto aos recolhimentos efetivamente comprovados nos autos. IX. Como se observa, apenas se tratando a impetração aos limites da Súmula 213/STJ, a ver reconhecido o direito de compensar (que tem como pressuposto um ato da autoridade de negar a compensabilidade), não se faz necessária aprova pré-constituída. X. O direito à compensação pretendida pela impetrante, relativa aos valores já recolhidos indevidamente, somente poderá ser exercido após o trânsito em julgado da presente decisão, observados os termos do art. 170-A do Código Tributário Nacional. XI. O PIS e a COFINS são contribuições sobre faturamento, não estando abrangidas pela norma supra que restringe a aplicação do art. 74 da Lei nº 9.430/96. XII. Remessa necessária e apelação da Fazenda Nacional parcialmente providas, para reconhecer a impossibilidade de dedução dos valores de ISS da base de cálculo do PIS e COFINS, bem como dos valores de ISS/PIS/COFINS da base de cálculo do IRPJ e CSLL, na modalidade presumidos. [10]
(PROCESSO: 17212126636971884272, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO GUILHERME MORAES, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 09/03/2018)