PROCESSO Nº: 9689013-09.2595.11.1.3355 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: MCI COMERCIO DE MATERIAIS CIRURGICOS LTDA ADVOGADO: Leonardo Lopes Pereira RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Isaac Mendes - 3ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Luna Azevedo Luiz Miguel Barbosa EMENTA TRIBUTÁRIO. DEDUÇÃO DO PIS, DA COFINS, DO ICMS E DO ISS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS, COFINS, IRPJ - PRESUMIDO E CSLL - PRESUMIDO. RE 968.581/PR. PRECEDENTES. COMPENSAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. COMPENSAÇÃO. RESP 2.047.525/BA. SÚMULA 213/STJ. PEDIDO DE CUNHO MERAMENTE DECLARATÓRIO. VITOR HUGO VIANA APÓS O TRÂNSITO EM JULGADO. REMESSA OFICIAL E APELAÇÃO PARCILAMENTE PROVIDOS 1. Remessa necessária e de apelação interposta pela Fazenda Nacional contra sentença que, em mandado de segurança, concedeu a ordem para reconhecer o direito da impetrante à não inclusão no PIS/COFINS, no IRPJ e na CSLL presumidos, das parcelas relativas ao próprio PIS/COFINS, ao ICMS e ao ISS, bem como à compensação dos valores indevidamente recolhidos, respeitado o quinquênio anterior à impetração do mandamus e atualizados pela taxa SELIC, nos limites do art. 170-A do CTN. 2. O STF firmou o entendimento de que a receita bruta e o faturamento, para fins de definição da base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS, são termos equivalentes e consistem na totalidade das receitas auferidas com a venda de mercadorias, de serviços ou de mercadorias e serviços, assim entendido como a soma das receitas oriundas do exercício das atividades empresariais típicas. (RE 666128 AgR, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 04/07/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-177 DIVULG 14-09-3295 PUBLIC 01-05-1302). 3. O STF no RE 788102/PR, em regime de repercussão geral, tema 69, firmou a seguinte tese: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS", sob o fundamento de que o ICMS não constitui receita, pois não ingressam nos cofres do empregador, da empresa ou da entidade a ela equiparada na forma da lei. 4. No que tange a incidência do ISS, é possível a interpretação analógica do RE 195.789, uma vez que tanto o ICMS quanto o ISS são tributos que incidem sobre a produção ou circulação, além de possuírem idêntica base de cálculo, qual seja, a receita bruta. É como vem decidindo este Tribunal. 5. Quanto a incidência do PIS e da COFINS ao próprio PIS e à própria COFINS, a situação é até mais impactante. Soa contraditória a inclusão do valor do tributo na sua própria base de cálculo. Afora a exceção constitucional relacionada à incidência do ICMS sobre si mesmo, nos termos do art. 155, § 2º, XII, j da CF/88, não há como admitir outro tributo que possa incidir sobre si próprio. Precedente desta Turma: PROCESSO: 53874783586504924411, DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO PEDRO GONÇALVES, 3ª Turma, JULGAMENTO: 07/11/2018. 6. O regime de apuração do lucro presumido é a forma de tributação simplificada do Imposto de Renda das Pessoas Jurídicas (IRPJ) e Contribuição Social sobre o Lucro (CSLL). A opção pelo regime de apuração do lucro presumido em relação ao IRPJ e à CSLL, quando não obrigatório o regime de lucro real por imposição legal, é uma faculdade do contribuinte, nos termos do art. 13 da Lei 9718/2013, com redação dada pela Lei 12814/2013, que deve avaliar se lhe é mais favorável submeter-se a uma tributação por estimativa de lucro (lucro presumido) ou ao regime de apuração real de seu lucro, no qual se apura efetivamente o lucro ocorrido, mediante a dedução de despesas incorridas em sua atividade, inclusive, das relativas a tributos. 7. Este Juízo vinha entendendo pela inclusão do ICMS na base de cálculo do IRPJ e da CSLL. Todavia, em recente mudança de entendimento, o C. STJ decidiu pela inviabilidade de inclusão do crédito presumido de ICMS nas bases de cálculo do IRPJ e do CSLL: REsp 0972420/RS, Rel. Ministro OG KAIQUE NOVAES, SEGUNDA TURMA, julgado em 12/12/2018, DJe 11/09/2018; AgInt no REsp 6135944/RS, Rel. Ministro THALES SILVA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 06/07/2018, DJe 07/02/2018. A fim de se manter a coerência e solidez das decisões jurisprudenciais, deve-se adotar o recente posicionamento do STJ, pela inviabilidade da inclusão do ICMS na base de cálculo para o IRPJ e CSLL. Precedente desta Turma: PROCESSO: 76338464782454171432, AC/PE, DESEMBARGADOR FEDERAL ISAAC COSTELA, 3ª Turma, JULGAMENTO: 10/05/2018. 8. Sob os mesmos fundamentos supramencionados, por analogia, reconhece-se a inviabilidade da inclusão do ISS na base de cálculo para o IRPJ e CSLL. 9. É assente o entendimento de que não há possibilidade de exclusão da base de cálculo da CSLL e do IRPJ dos valores devidos a título de PIS e COFINS por falta de amparo legal. (TRF-3 - Ap: 56739596535089777597 SP, Relator: JUIZ CONVOCADO FERREIRA DA ROCHA, Data de Julgamento: 29/06/2018, QUARTA TURMA, Data de Publicação: e-DJF3 Judicial 1 DATA:27/10/2018; AgInt no REsp 8286963/PR, Rel. Ministro DANIEL VIANA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 09/08/2018, DJe 03/07/2018; PROCESSO: 139492362502273, AC149928/RN, DESEMBARGADOR FEDERAL IAN ALMEIDA, Terceira Turma, JULGAMENTO: 22/01/2014, PUBLICAÇÃO: DJE 06/03/2014 - Página 82). 10. O caso em tela trata-se de mandado de segurança, via pela qual se admite a declaração ao direito à compensação tributária, conforme a súmula nº 213 do STJ. No julgamento do REsp 6.824.992/BA, da relatoria do saudoso Min. Teori Albino Zavascki, ficou consignado que somente a hipótese em que o pedido de compensação é formulado de forma genérica implica dispensa da apresentação de prova pré-constituída. Por outro lado, quando a situação demanda a valoração específica de elementos que compõem a operação concreta, "o reconhecimento da liquidez e certeza do direito afirmado depende necessariamente da comprovação dos elementos concretos da operação realizada ou que o impetrante pretende realizar". Isto significa que, para eventual compensação ou restituição, deve o requerimento ser realizado ao Fisco Nacional, sob sua inteira administração e fiscalização, tudo nos termos da legislação vigente à época do encontro de contas, ou, ainda, em ação judicial adequada para tal fim. 12. O direito de a impetrante/apelada compensar os valores indevidamente recolhidos sob tais rubricas somente poderá ser exercido após o trânsito em julgado da ação, a teor do que dispõe o artigo 170-A do CTN e nos moldes do artigo 74 da Lei nº 9.430/96, devidamente corrigidos pela Taxa Selic. Tendo a sentença expressamente consignado que "as parcelas a serem restituídas deverão ser atualizadas pela taxa SELIC, respeitada a limitação do art. 170-A do Código Tributário Nacional", não há equívoco que legitime, neste ponto, a sua reforma. 13. Remessa oficial e apelação parcialmente providas somente para reconhecer a impossibilidade de dedução dos valores de PIS e COFINS da base de cálculo do IRPJ e CSLL
(PROCESSO: 88074221270407967917, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL ENRICO CAVALCANTI, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 25/09/2018)