ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. FRAUDE A LICITAÇÃO X LICITAÇÃO MONTADA. EX-PREFEITO, MEMBROS DA COMISSÃO DE LICITAÇÃO, PROCURADOR DO MUNICÍPIO. SIMULACRO DE LICITAÇÃO. VERIFICAÇÃO. ENRIQUECIMENTO ILÍCITO E DANO AO ERÁRIO. AUSÊNCIA DE PROVA. CONFIGURAÇÃO DO ATO ÍMPROBO PREVISTO NO ART. 11, CAPUT E I, DA LEI N.º 8.429/92. CONDENAÇÃO DE DOIS DOS TRÊS MEMBROS DA COMISSÃO DE LICITAÇÃO E DO EX-PREFEITO. DOLO CONFIGURADO. AJUSTE NA DOSIMETRIA. PARCIAL PROVIMENTO DO APELO DA UNIÃO. PARCIAL PROVIMENTO DOS APELOS DOS REQUERIDOS.
1. Cuida-se de apelações interpostas pela União Federal, por João da Cunha e por Miguel Vieira, em face de sentença que julgou parcialmente procedente ação civil pública por ato de improbidade administrativa, absolvendo os acusados Luiz Felipe Pereira, Liziane de Caio Cavalcanti, Orlando Marcelo da Luz, Vitor Barbosa, Samuel Pires, Nathan Castro, Erinaldo da Costa Quintino, Bryan Pinto., Grande Rio Veículos Ltda. e Mavel Veículos Ltda, da prática de atos de improbidade administrativa previsto no art. 10 da Lei nº 8.429/92, e condenou os réus Bruno Oliveira e Guilherme Barros, nas sanções do art. 12, II, da Lei n.º 8.429/92, nos seguintes termos: a) Ressarcimento ao erário equivalente a 10% do valor de aquisição da UMS (unidade móvel de saúde) objeto da licitação, com liquidação após o trânsito em julgado da sentença; b) Perda da função pública que eventualmente estivessem exercendo; c) Suspensão de direitos políticos pelo prazo de 5 anos; d) Multa civil na importância de 1 vez o valor do dano ao erário fixado na alínea "a" retro; e) Proibição de contratar com o poder público e de receber benefícios fiscais, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio, pelo prazo de 5 anos.
2. O cerne da questão objeto dos presentes autos consiste em saber se houve ou não fraude no procedimento licitatório que visou à aquisição de uma UMS - unidade móvel de saúde - para suporte básico, superfaturamento e conluio entre as empresas participantes das licitações, por meio da apresentação de propostas com preços acima dos praticados no mercado a fim de favorecer a firma Alana da Conceição., bem como a efetiva participação dos acusados na prática do suposto ato de improbidade.
3. Conquanto tenha a UNIÃO, por ocasião da inicial, apontado uma série de irregularidades presentes na licitação modalidade Convite nº 13-05/2005, realizado em 01/05/2005 pelo município de Junqueiro/AL (a título de exemplo: todas as certidões constantes do procedimento licitatório estavam com datas alteradas de forma irregular, inclusive com referência anterior à ata de reunião da comissão de licitação; a situação fiscal das empresas participantes do certame somente foi regularizada em data posterior ao certame, ou seja, em 26/11/2005; as especificações das 3 propostas apresentadas seriam idênticas); apresentadas as defesas preliminares, as contestações e realizada a instrução processual, se chegou a um confronto de versões cuja definição se mostra essencial para o correto enquadramento nos tipos previstos na Lei de Improbidade Administrativa.
4. Quanto ao ponto, enquanto em seus depoimentos apresentados durante a audiência de instrução e julgamento, os membros da Comissão Permanente de Licitação, ora requeridos RAFAEL TEIXEIRA e JUAN DA CONCEIÇÃO, relataram que a licitação na modalidade convite efetivamente ocorreu, iniciando-se com o envio dos convites às supostas licitantes (contavam com a assessoria de uma empresa terceirizada, bem como de outros servidores, para análise da documentação), de modo que os representantes das pessoas jurídicas que constam do pólo passivo da presente ação estavam presentes às sessões da licitação; a tese sustentada por DIOGO GOMES e seus sócios-gerentes, AUGUSTO GOMES e NICOLAS DA MOTA, é no sentido de que não participaram da licitação ora em análise, embora tivessem admitido a alienação do veículo ali descrito ao Município de Junqueira/AL por meio de uma venda direta, como se de um particular se tratasse.
5. Assim é que, diante do confronto entre as duas versões absolutamente excludentes uma da outra, a avaliação e valoração das provas: a) laudo pericial contábil (fls. 951/977) que, após análise das segundas vias presentes nos livros-caixa da SARAH FARIAS., concluiu pela falsidade da nota fiscal n.º 511.656 presente na cópia do procedimento licitatório (fls. 187); b) laudo pericial grafotécnico (fls. 1249/1252), no qual o perito concluiu que as assinaturas de Kamilly Novaes, funcionário da CATARINA LOPES., presentes às fls. 149 (proposta de preço) e 188 (recibo do veículo), seriam autênticas, enquanto as firmas presentes às fls. 147, 172, 173, 182 e 186, seriam falsas; permite concluir pela verossimilhança da tese apresentada pelos empresários, no sentido de que se está frente a uma compra direta (realizada pelo Município de Junqueira/AL), seguida da montagem de um procedimento de licitação, com vistas a conferir aparência de legalidade à mencionada compra direta.
6. Sobre o tema, mereceu credibilidade a tese apresentada, desde a defesa preliminar, pelos requeridos NATHAN COSTELA e seus sócios, no sentido de que um representante do município, de nome BRUNO CARDOSO, compareceu à sede da empresa e apresentou uma contraproposta ao valor inicial do veículo (R$ 84.721,00), no montante de R$ 84.882,86 - justamente o valor que se encontrava depositado na conta relativa ao Convênio firmado - que seria a quantia que a Prefeitura possuiria para arcar com a compra, de modo que, para efeito de não perder a venda, a empresa reduziu a sua margem de lucro.
7. Igualmente se mostrou digno de fé o argumento no sentido de que o único documento fornecido pela pessoa jurídica à prefeitura de Junqueiro - excetuando-se as notas fiscais emitidas quando da venda do veículo - foi uma proposta de venda, "nos exatos termos em que fora solicitado", bem como de que a empresa jamais forneceu ou produziu quaisquer dos demais documentos juntados ao procedimento licitatório. Ademais, cabe salientar que as outras pessoas jurídicas MAVEL VEÍCULOS, GRANDE RIO VEÍCULOS e seus sócios também sustentaram a tese de que não participaram da licitação, ressaltando, bem assim, a discrepância entre as assinaturas de um de seus sócios constantes no contrato social e na procuração judicial, em relação às demais presentes nos documentos constantes do procedimento licitatório.
8. Uma vez fixado, a partir da reconstituição dos fatos, ter ocorrido compra direta seguida da montagem de procedimento licitatório, no que se refere ao dano concreto ao erário, tem-se ele por não identificado. Neste tocante, a UNIÃO se limitou a apresentar, a título de prova do suposto dano ao erário, uma pesquisa de preços realizada pela Controladoria-Geral da União quando da confecção do Relatório referente à análise do Convênio firmado entre o município de Junqueiro e o Ministério da Saúde (fls. 62/82). Ocorre que, o Relatório de Cálculo de Prejuízo Estimado de UMS (fls. 81/82), anexado aos autos, não se mostra preciso em informar qual a metodologia utilizada para se calcular o suposto dano, tampouco quais teriam sido os parâmetros utilizados para chegar a tal montante. Como se não bastasse, verifica-se que o objeto e o objetivo do convênio firmado entre o DENASUS e o município de Junqueiro foi alcançado, bem como que o preço ofertado pelo veículo está de acordo com o projeto aprovado pelo Ministério da Saúde, além de as contas relativas ao Convênio terem sido aprovadas pelo TCU. Tais circunstâncias se constituem em elementos mais que suficientes para se concluir pela ausência de prova do alegado superfaturamento e lesão ao erário.
9. Diante desse contexto, tem-se por caracterizado o ato de improbidade administrativa (consistente na compra direta - realizada pelo Município de Junqueira/AL) - seguida da montagem de um procedimento de licitação, com vistas a conferir aparência de legalidade à compra direta). E, neste tocante, considerando não ter havido qualquer indício de enriquecimento ilícito, ou mesmo evidência de prejuízo concreto ao erário, inviável o enquadramento das condutas no art. 9º, II, ou mesmo nos incisos V, VII, XI ou XII do art. 10 da Lei 8.429/92. Por sua vez, também se mostra impossível, no caso ora sob exame, o enquadramento das condutas comprovadas nos autos no tipo constante do inciso VIII do art. 10 da Lei 8.429/93, para o qual basta o dano presumido (dano in re ipsa). É que este pressupõe tenha havido a frustração da licitude de processo licitatório/processo seletivo, ou a dispensa indevida de licitação. Diversamente, na hipótese ora sob exame, o que se tem é uma compra direta seguida da montagem de um procedimento licitatório com vistas a conferir ares de legalidade ao ilícito. Assim, cabe enquadrar a conduta comprovada nos autos como violadora ao caput do art. 11 da Lei 8.429/92.
10. Quanto ao dolo dos agentes, tem-se que não merece prosperar a tese levantada pela UNIÃO, no sentido de que, 'as empresas recorridas e seus sócios teriam apresentado certidões falsas no curso da licitação, visando a vencer a licitação ou concorrer para o enriquecimento ilícito de terceiros'. Diversamente, o que as provas constantes dos autos evidenciaram é que, as pessoas jurídicas em questão, tiveram seus documentos falsificados e inseridos no bojo do procedimento administrativo sem seu consentimento, não tendo participado de qualquer certame licitatório. Sentença mantida quanto ao ponto.
11. Quanto ao ex-Procurador Geral do Município, o qual emitiu parecer técnico favorável à homologação, adjudicação e publicação dos atos praticados na suposta licitação, o fato é que, seja tomando como premissa as atribuições conferidas pelo parágrafo único do art. 38 da Lei n.º 8.666/93 aos procuradores (analisar as minutas de editais de licitação, contratos, acordos, convênios ou ajustes), seja à luz do que foi decidido, pelo Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do MS 03.298-0, ou ainda, principalmente, diante das provas produzidas nos presentes autos, não se mostra configurado o dolo, ou seja, a intenção dele em atuar na montagem do procedimento licitatório, ou mesmo na compra direta do veículo.
12. De forma geral, o papel do parecerista durante o trâmite de procedimento licitatório se cinge à análise da legalidade e adequação das minutas de editais e contratos administrativos, sem adentrar, de fato, na verificação da autenticidade e correição dos demais documentos que compõem o certame. Ainda neste tocante, impende ressaltar que, no mais das vezes, a análise técnico-jurídica se faz de forma apartada dos autos do processo licitatório, com a remessa interna dos autos administrativos para o setor jurídico, a quem cabe verificar apenas os pontos formais destacados pela Lei n.º 8.666/93. Ademais, conquanto não se identifique como ideal a emissão de pareceres curtos e concisos, tal fato não pode consistir em fundamento único para a conclusão pela prática de ato de improbidade. Manutenção da sentença neste tocante.
13. Quanto aos membros da Comissão Permanente de Licitação na época da ocorrência dos fatos, cabe salientar que se mostra irrelevante perquirir, para efeito de configuração do ato ímprobo, quem produziu a falsidade documental. Além disso, o fato de existir uma empresa de assessoria contratada pelo município para atuar em licitações, não exonera os membros da Comissão Permanente de Licitação do dever de "receber, examinar e julgar todos os documentos e procedimentos relativos às licitações e ao cadastramento de licitantes" (art. 6º, XVI, Lei n.º 8.666/93). Assim é que, não há como separar, as condutas praticadas pelos membros da CPL, da montagem do procedimento licitatório constatada nos presentes autos, notadamente diante da incoerência, em relação ao que restou comprovado nos autos, das teses apresentadas por SOPHIE DUARTE e BERNARDO NUNES, por ocasião da audiência de instrução e julgamento, no sentido de teriam assinado as cartas-convite e "participado" da reunião que "declarou" a "empresa vencedora" (registre-se que os representantes das empresas afirmaram nunca terem participado de qualquer certame), além de serem suas as assinaturas apostas no falso edital licitatório. Bem assim, refira-se não terem, os ora requeridos CAUÊ ARAÚJO e LUCCA NASCIMENTO, relatado qualquer coação e, mesmo diante das provas em sentido contrário, mantiveram, em seus depoimentos, a incongruente versão de que a licitação teria ocorrido, bem como que teriam de fato assinado a ata de reunião e os convites às empresas - que não participaram de qualquer certame. Dessa forma, seja por ação ou omissão, tem-se como configurado o dolo de GABRIELA MENDES e BERNARDO MOURA na prática do ato ímprobo. Parcial provimento às apelações dos réus, subsumindo suas condutas ao ato de improbidade administrativa descrito no art. 11, caput e I, da LIA, reconhecida a afronta aos deveres de honestidade e legalidade.
14. Por sua vez, no que tange à conduta da membro da comissão de licitação LIZIANE DE ANA LUIZA NASCIMENTO, de fato, no curso da instrução processual, restou comprovado que ela não participou da montagem do procedimento licitatório em questão - em audiência, restou verificado que não era de sua autoria a assinatura constante da ata da alegada 'reunião de licitação', não se identificando, também, a sua rubrica em qualquer documento referente ao certame montado - razão pela qual não merece prosperar a tese apresentada pela UNIÃO quanto à prática, por ela, de ato ímprobo. Sentença mantida neste particular.
15. No concernente à conduta atribuída ao então prefeito municipal, em se tomando por premissa ter havido a montagem de procedimento licitatório (e não licitação fraudada) com a finalidade de conferir ares de legalidade a uma compra direta, se mostra irrelevante, para efeito da caracterização da prática, pelo ex-Prefeito, de ato de improbidade, o fato de haver parecer jurídico nos autos. Neste contexto, o que se tem como provado, a partir da reconstituição dos fatos durante a fase instrutória, é que alguém de nome FRANCISCO ALVES, se apresentando como representante do Município de Junqueira/AL, compareceu à sede da MAYSA DA MOTA, munido de uma contraproposta ao preço ofertado pela concessionária (R$ 96.382,00), cujo valor coincidia com o montante existente na conta bancária vinculada ao convênio, somado aos rendimentos da aplicação. Tal fato evidencia que RENAN CARVALHO tinha acesso ao saldo existente nas contas municipais, sabendo exatamente até que valor poderia o ente municipal despender na compra da ambulância.
16. Aliado a isso, não se pode atribuir, isoladamente, aos membros da comissão de licitação, o envio de um representante do ente municipal até a capital do Estado de Alagoas, a fim de fazer uma oferta por um veículo - notadamente quando os membros da CPL, em depoimento prestado, afirmaram que faziam cotações de preço prévias às licitações. Ademais, se mostra absolutamente inverossímil admitir o interesse dos membros da comissão de licitação em, de per si, simularem uma licitação de um veículo que foi comprado de forma direta.
17. Ainda como elemento a indicar o dolo do ex-Prefeito, registre-se não haver nos autos qualquer notícia de que teria ocorrido uma quebra de confiança na relação entre ele e os membros da comissão de licitação, a resultar em abertura de sindicância, exonerações ou demissões. A par disso, cabe consignar haver sido ele quem firmou a autorização de abertura do procedimento, a adjudicação e a homologação do objeto, em conjunto com os membros da Comissão Permanente de Licitação. Bem assim, em que pese a existência de descentralização do poder administrativo municipal, bem como o natural "distanciamento" entre os atos praticados pelos agentes públicos que se encontram em contato direto com particulares e o chefe do executivo, não se pode concluir, com base unicamente em tal fato, que o ex-prefeito não tinha conhecimento do que ocorreu naquela licitação, mormente por se tratar de uma cidade pequena (menos de 25 mil habitantes). Assim é que, o fato de haver previsão de uma descentralização administrativa no município, por si só, não pode servir de álibi ao ex-Prefeito.
18. Diante deste contexto, considerada a prova indireta (prova por indícios), tem-se, para além de uma dúvida razoável, como configurado o dolo - montagem de procedimento licitatório, comparecimento de alguém se intitulando representante do município a estabelecimento empresarial apresentando contraproposta que contempla o exato saldo de conta do município, ausência de indícios de quebra de confiança - do ex-gestor na prática do ato ímprobo. A propósito, para além disso, tem-se o ex-prefeito, em verdade, como peça fundamental na engrenagem, sem a participação do qual não teria sido possível, nem a compra direta, nem a montagem do processo licitatório. Apelação da UNIÃO parcialmente provida quanto ao ponto.
19. Relativamente à dosimetria, no tocante aos membros da comissão de licitação, deve haver um ajuste nas penas, para que estas sejam aplicadas de maneira compatível com a gravidade dos atos praticados e atendam aos princípios constitucionais da razoabilidade e da proporcionalidade, de modo a torná-las condizentes com as particularidades constatadas nos presentes autos - notadamente por não haver sido comprovado o alegado dano ao erário - bem como diante do enquadramento da conduta no art. 11 da LIA, e não no art. 10.
20. Assim, devem ser excluídas as penas de proibição de contratar com o poder público e de receber benefícios fiscais, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio (as quais não se direcionam aos agentes públicos, mas aos particulares); de ressarcimento ao erário (porque dano não houve); de suspensão de direitos políticos (inaplicável, segundo entendimento prevalente no âmbito deste Egrégio Tribunal, na hipótese de condenação pelo art. 11 da Lei 8.429/93); e de perda da função pública. Portanto, em relação aos réus DANIEL TEIXEIRA e EDUARDO MENDES, a multa civil deve ser fixada no montante de 7 (sete) vezes o valor da remuneração dos réus, à época dos fatos.
21. Quanto ao ex-prefeito JOAQUIM CAMPOS, resta-lhe fixada a condenação ao pagamento de multa civil, arbitrada no montante de 10 (dez) vezes o valor da remuneração dele à época dos fatos.
22. Parcial provimento da apelação de Yuri Oliveira e Felipe da Luz. Apelação da União parcialmente provida.
(PROCESSO: 918360654090350, APELAÇÃO CIVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL SAMUEL RAMOS (CONVOCADO), 1ª TURMA, JULGAMENTO: 29/11/2019, PUBLICAÇÃO: 05/12/2019)