PROCESSO Nº: 1491388-73.0772.23.4.7481 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA C APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: HOTEIS PERNAMBUCO SA e outros ADVOGADO: Luciano Bushatsky Andrade De Alencar RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Ana Luiza Correia - 1ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Nicolas Barros EMENTA: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES DO PIS E DA COFINS. INCIDÊNCIA NAS SUAS BASES DE CÁLCULO DO ICMS. JULGADO DO STF COM REPERCUSSÃO GERAL. APELAÇÃO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. QUESTÕES ENFRENTADAS NO ACÓRDÃO. OMISSÕES NÃO VERIFICADAS. REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. IMPOSSIBILIDADE. 1. A Fazenda Nacional afirma que o acórdão foi omisso, pois não se manifestou acerca da inexistência de trânsito em julgado do RE 455.931/PR, pendente de embargos de declaração, com possibilidade de modulação dos efeitos da decisão. Aduz, também, omissão, quanto ao mérito, no sentido de que o ICMS é custo que compõe o preço final da mercadoria e a legislação atual está livre de inconstitucionalidade. 2. A empresa Hotéis Pernambuco S.A., por sua vez, alega que a decisão embargada está eivada de omissão, no que se refere ao direito de compensação de valores. 3. Analisando o aresto atacado, percebe-se que a matéria foi devidamente sopesada pela Turma, não havendo qualquer omissão que reclame a integração do acórdão. 4. É possível notar que o voto condutor reconhece expressamente "A possibilidade de modulação dos efeitos da decisão em eventuais embargos de declaração do ente fazendário, ao meu ver, não socorre à autoridade impetrada, que tenta protelar, ao máximo, os efeitos da decisão da Suprema Corte. Não se deve olvidar que a matéria esteve durante longo tempo sob a análise da Suprema Corte; o julgamento a que se faz referência RATIFICOU anterior decisão proferida em sede de controle difuso. Em outras palavras, é entendimento consolidado pelo Tribunal constitucional. A mera possibilidade - diga-se, no atual contexto, remota - de aplicação de efeitos infringentes aos embargos, não é suficiente para afastar o cumprimento da decisão proferida, que vincula as demais instâncias judiciais do país". 5. Ainda sobre a eficácia imediata das decisões emanadas do Plenário do STF, o aresto colacionou o seguinte precedente: "A existência de precedente firmado pelo Plenário desta Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre o mesmo tema, independente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma" (STF, ARE 047950 AgR, Relator Min. IGOR PEREIRA, Primeira Turma, julgado em 28/10/2016). 6. O acórdão também consignou que não merece prosperar o argumento da Fazenda Nacional de que a Lei n° 12.973/2014, ao estender o conceito de receita, permitiu a inclusão do ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS. "É que são distintas as competências tributárias estabelecidas pela Constituição Federal para o ICMS e o PIS e COFINS , bem como distintas as bases de cálculo dos tributos em questão (...) Ademais, as razões utilizadas para afastar a incidência do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS não estão adstritas à interpretação da legislação anterior (LC 70/91), como alega a Fazenda Nacional. Em sede de repercussão geral, o Supremo fez uma análise dos elementos do tributo estadual à luz de sua competência constitucional ao cotejo das contribuições sociais do PIS e da COFINS, que são fontes de custeio da Seguridade Social (e incidem sobre o faturamento ou receita), ao contrário do ICMS, que representa ingresso de caixa ou trânsito contábil a ser totalmente repassado ao fisco estadual". 7. Em relação aos embargos opostos pelo particular, verifico que há contradição a ser sanada, na medida em que o acórdão embargado analisou a questão da compensação do indébito sem considerar que no mandado de segurança aviado pela parte o que se buscava era a declaração do direito, nos moldes, aliás, do entendimento pacificado pelo STJ (REsp.8.865.335/BA). 8. Embargos de declaração da Fazenda Nacional não providos. Embargos do particular providos com efeitos infringentes, para declarar o direito à compensação do indébito nos moldes da Súmula 213, do STJ, e, por consequência, negar provimento à apelação e à remessa oficial.
(PROCESSO: 72338901064066802502, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL RAUL TEIXEIRA, 1ª TURMA, JULGAMENTO: 09/07/2018)