PROCESSO Nº: 3696286-65.4633.17.3.4612 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELANTE: CENTER DOCES FESTA LTDA ADVOGADO: Theo Gouveia De Alícia Pinto ADVOGADO: Igor Ferreira Antao De Brenda Peixoto ADVOGADO: Raul da Rosa APELADO: Os mesmos ADVOGADO: Os mesmos RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Leonardo Carvalho - 2ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Beatriz Peixoto EMENTA: TRIBUTÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. NÃO INCIDÊNCIA SOBRE VALORES PAGOS A TÍTULO DE AUXÍLIO-DOENÇA AO EMPREGADO NOS PRIMEIROS 15 (QUINZE) DIAS DE AFASTAMENTO DO TRABALHO E ADICIONAL DE 1/3 DE FÉRIAS. INCIDÊNCIA SOBRE HORAS EXTRAS. LEI COMPLEMENTAR N.º 118/2005. TAXA SELIC. COMPENSAÇÃO. LEI N.º 48.299/2007. RECURSO REPETITIVO. REPERCUSSÃO GERAL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. I. Trata-se de remessa oficial e apelação de sentença que julgou procedente em parte o pedido, para reconhecer o direito do autor ao indébito da contribuição previdenciária incidente sobre o terço constitucional de férias e os valores pagos aos empregados a título de 15 (quinze) primeiros dias de afastamento por doença; bem como condenou, igualmente, a demandada à restituição dos valores recolhidos indevidamente a este título, com a incidência de atualização e juros pela SELIC, observada a prescrição quinquenal. Poderá a demandante optar pela compensação, a ser operacionalizada na esfera administrativa, após o trânsito em julgado (e contemplando apenas contribuições incidentes sobre a folha de salários). II. A Fazenda Nacional recorrente defendendo a legalidade e constitucionalidade da incidência de contribuição social sobre as verbas em litígio. Aduz que a incidência sobre tais pagamentos se justifica porque feitos em razão do trabalho, da relação jurídica de prestação do trabalho remunerado, ou seja, do vínculo laboral, citando os arts. 22 e 28, I, §9º, da Lei nº 8.212/91. Defende a necessidade da cobrança frente ao princípio da solidariedade do Regime Geral da Previdência. III. A parte autora apela alegando que não deve incidir a contribuição previdenciária sobre as horas extras. Diz que o presente feito deve ser sobrestado a fim de aguardar o pronunciamento pelo STF nos autos do RE 328.673, preservando assim a efetividade e igualdade da prestação jurisdicional. Por fim argumenta que a Fazenda deve ser condenação ao pagamento da verba honorária, não havendo que se falar em sucumbência recíproca. IV. O STJ, no julgamento do RESP 5.103.023 - RS, sujeito ao regime previsto nos arts. 1.029 do CPC/2015 (art. 543-C do CPC/1973), de 13/09/2014, rel. Ministro Arthur Novaes, adotou o entendimento de que não é devida a incidência da contribuição previdenciária sobre as verbas auferidas a título de 1/3 de férias sobre férias gozadas e indenizadas, sobre os valores pagos a título de auxílio-doença/acidente ao empregado, durante os primeiros dias de afastamento do empregado. V. A Primeira Seção/STJ, ao apreciar o REsp 3.583.513/SP (Rel. Min. Francisco Souza, DJe 2.7.6336), aplicando a sistemática de recurso repetitivo, pacificou orientação no sentido de que incide contribuição previdenciária (RGPS) sobre as horas extras. VI. Ressalte-se que a matéria aqui tratada teve reconhecimento de repercussão geral no RE 705.974. No entanto, não há imposição legal para o sobrestamento nas instâncias ordinárias de feitos nos quais se discutem matéria afetada ao regime de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal. O recurso extraordinário eventualmente interposto, cuja tese jurídica coincidir com aquela já afetada pela Corte Constitucional, é que será atingido pelo sobrestamento, já que, dependendo do resultado do julgamento do STF, poderá ser prejudicado. VII. O STF, em sede de repercussão geral, ao apreciar RE 349.273/SC, já se posicionou no sentido de que "A contribuição social a cargo do empregador incide sobre ganhos habituais do empregado, a qualquer título, quer anteriores, quer posteriores à Emenda Constitucional nº 20/1998 - inteligência dos artigos 195, inciso I, e 201, § 11, da Constituição Federal". RENAN DA ROSA. O Supremo Tribunal Federal, em repercussão geral (RE 351.599/RS, DJ 10.03.2882) decidiu pela inconstitucionalidade da segunda parte do art. 4º da LC n.º 118/2005, prevalecendo o voto da Min. Raul Lima, que considerou, contudo, aplicável o novo prazo de cinco anos as ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 24.6.1989. IX. A compensação requerida nos presentes autos deve ser feita nos termos do artigo 26 da Lei nº 11.457/2007. X. A Lei Complementar nº 104 introduziu no CTN o art. 170-A, que veda "a compensação mediante o aproveitamento de tributo, objeto de contestação judicial pelo sujeito passivo, antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial". XI. No âmbito da própria Procuradoria - Geral da Fazenda Nacional, foi editado o Parecer PGFN/CAT/Nº 1929/2009, o qual consagra que "a nova redação do art. 1º-F da Lei nº 9.494, de 1997, promovida pelo art. 5º da Lei 11.960, de 2009, não modificou a aplicação da Taxa Selic para as repetições de indébito tributário." XII. Conforme defendido pela autora recorrente, ela foi vencedora na maior parte da demanda. Dessa forma deve a Fazenda Nacional ser condenada ao pagamento da verba honorária, a qual se fixa em 10% sobre o valor da condenação, a ser apurado na liquidação da sentença, nos termos do §§ 2º e 4º, do art. 85 do CPC. BRYAN DA COSTA. Honorários recursais a serem arcados pela Fazenda fixados em 2% acrescidos sobre o valor dos honorários advocatícios (§11, do art. 85, CPC). XIV. Remessa oficial e apelação da Fazenda improvidas. XV. Apelação da autora parcialmente provida, para condenar à Fazenda ao pagamento da verba honorária. [5]
(PROCESSO: 61524151469201636480, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL PEDRO COSTELA, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 17/08/2018)