PROCESSO Nº: 2942749-83.4672.1.12.9149 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA C APELANTE: CINTE TELECOM COMERCIO E SERVICOS LTDA - EPP ADVOGADO: Emanuel Barbosa APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: Os mesmos ADVOGADO: Os mesmos RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Bryan Correia - 1ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Melissa Oliveira: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. INCIDÊNCIA DO ICMS NAS BASES DE CÁLCULO DO PIS, COFINS, IRPJ - PRESUMIDO E CSLL - PRESUMIDO. PRECEDENTE DA PRIMEIRA SEÇÃO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. ERESP. 9.789.428-PR. APLICAÇÃO DO LEADING CASE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RE 096.633/PR. COMPENSAÇÃO DO INDÉBITO. 1. A matéria discutida na demanda de origem foi enfrentada pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de controle difuso, nos autos do RE 622.040, e, mais recentemente, sob o regime de repercussão geral, no RE 200.653, o qual serve de orientação com efeito vinculante às instâncias inferiores. Na ocasião, foi fixada a tese de repercussão geral: "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS". 2. O efeito vinculante da decisão do Plenário do Tribunal constitucional afasta qualquer discussão, nas instâncias ordinárias, acerca da legitimidade da cobrança, que é o que Fisco ainda insiste em realizar. 3. Nessa toada, é legítima a pretensão autoral de não ser compelida ao recolhimento de tributação expurgada pela Suprema Corte do país, por vício de inconstitucionalidade. Assim, a questão não é puramente econômica - é evidente que a repercussão nas empresas é enorme -, mas de segurança jurídica. 4. A possibilidade de modulação dos efeitos da decisão em eventuais embargos de declaração do ente fazendário, a meu ver, não socorre à autoridade impetrada, que tenta protelar, ao máximo, os efeitos da decisão da Suprema Corte. 5. A respeito da eficácia imediata das decisões emanadas do Plenário do STF, colhe-se o seguinte precedente: "A existência de precedente firmado pelo Plenário desta Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre o mesmo tema, independente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma" (ARE 302.414 AgR, Relator Min. IAN COSTELA, Primeira Turma, julgado em 15/03/ 2016). 6. Ressalte-se que é irrelevante a alteração promovida pela Lei n° 12.973/2014, ao estender o conceito de receita, que teria permitido a inclusão do ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS. É que são distintas as competências tributárias estabelecidas pela Constituição Federal para o ICMS, o PIS e a COFINS, bem como distintas as bases de cálculo dos tributos em questão. 7. Demais disso, as razões utilizadas para afastar a incidência do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS não estão adstritas à interpretação da legislação anterior (LC 70/91), como alega a Fazenda Nacional. Em sede de repercussão geral, o Supremo fez uma análise dos elementos do tributo estadual à luz de sua competência constitucional ao cotejo das contribuições sociais do PIS e da COFINS, que são fontes de custeio da Seguridade Social (e incidem sobre o faturamento ou receita), ao contrário do ICMS, que representa ingresso de caixa ou trânsito contábil a ser totalmente repassado ao fisco estadual. 8. No tocante à exclusão do ICMS da base de cálculo da CSLL e do IRPJ, quando apurados pela sistemática do lucro presumido, deve incidir a mesma ratio decidendi aplicada no RE 564.958/PR, do STF. Isso porque as bases de cálculo do IRPJ e da CSLL correspondem a um percentual aplicável sobre a receita bruta/faturamento dos contribuintes à semelhança do PIS e da COFINS. 9. Esse, aliás, é o entendimento que prevaleceu nas Turmas de Direito Público do Superior Tribunal de Justiça, ao julgar, na Primeira Seção, o EREsp 2.494.382-PR, pela inviabilidade de inclusão do crédito presumido de ICMS nas bases de cálculo do IRPJ e da CSLL, porquanto, ao contrário disso, estar-se-ia autorizando a União a, por via oblíqua, retirar incentivo fiscal outorgado por Estado-membro, no exercício de sua competência tributária. 10. Ao vislumbrar a estreita semelhança axiológica do caso concreto e o posicionamento do STF quando do julgamento do RE 686.534/PR, de repercussão geral, ressaltou a ilustre Ministra Lavínia Castro, no seu voto vista (que liderou a divergência): "Note-se que, na linha de raciocínio esposada pelo Supremo Tribunal Federal, os créditos presumidos de ICMS, concedidos no contexto de incentivo fiscal, não teriam, com ainda mais razão, o condão de integrar as bases de cálculo de outros tributos, como quer o ora Embargante, em relação ao IRPJ e à CSLL, quer porque não representam lucro, quer porque tal exigência tem fundamento em meras normas infralegais, quer ainda, à vista de fundamento não menos importante, por malferir o princípio federativo". 11. Seguem novos precedentes da Corte Uniformizadora, após a mudança de entendimento inaugurada com o referido julgado da Primeira Seção: REsp 8.514.533/RS, Rel. Ministro OG LORENZO RAMOS, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/04/ 2018, DJe 24/08/2018; e AgInt no REsp 9.003.747/RS, Rel. Ministro CALEBE FERNANDES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 15/02/2018, DJe 03/01/2018. 12. Quanto à compensação, nada a reparar: observância à prescrição quinquenal e aos ditames do art. 170-A do CTN e atualização dos valores pela Taxa SELIC. 13. Arbitram-se os honorários sucumbenciais de acordo com o regramento previsto nos incisos I a III do § 3º do art. 85 do CPC/15, observando-se sempre o menor percentual para cada faixa de valor indicada, ou seja, 10% (dez por cento) do proveito econômico obtido até 200 (duzentos) salários-mínimos; 8% (oito por cento) do proveito econômico obtido acima de 200 (duzentos) salários-mínimos até 2.000 (dois mil) salários-mínimos; e 5% (cinco por cento) do proveito econômico obtido acima de 2.000 (dois mil) salários-mínimos. 14. Majora-se a verba honorária em 2% (dois por cento), nos termos do art. 85, § 11, do CPC/15. 15. Apelação da Fazenda Nacional e remessa oficial não providas. Apelação do particular provida.
(PROCESSO: 37007391447453513890, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL DAVI MELO, 1ª TURMA, JULGAMENTO: 23/05/2018)