Tribunal Regional Federal da 5ª Região Gabinete do Desembargador Federal Guilherme Sales PJe-AC 5113113-80.3653.17.1.1659 APTE : FAZENDA NACIONAL APDO : JOÃO PEDRO FREITAS E ALMEIDA SERVICOS LTDA - EPP ADV : DAVI LUCAS CARDOSO FILHO ORIGEM : 3ª VARA FEDERAL - CE RELATOR : DES. FEDERAL VITOR HUGO TEIXEIRA - 2ª TURMA CONVOCADO : DES. FEDERAL ANTHONY SOUZA DANTAS EMENTA Processual Civil e Tributário. Apelação a desafiar sentença que em ação ordinária, julgou procedentes os pedidos, declarando a inexigibilidade da retenção do percentual de onze por cento sobre as notas fiscais ou faturas de serviços pelos tomadores de serviço da sociedade autora, prevista no art. 31, da Lei 8.212/91. 1. A sentença antecipou os efeitos da tutela requerida, condenando a ré em custas e honorários advocatícios fixados em dez por cento sobre o valor da causa, id. 3309739.902868. 2. A apelante alega: 1) a promovente exerce atividade de construção, portanto, inserida no conceito de executora de obras de engenharia em geral - inciso I, §5º, C, do art. 18 da LC nº 123/06, com a obrigação legal de recolher a contribuição previdenciária de forma idêntica aos demais contribuintes do sistema geral. (ver item 2.19 da petição inicial; 2) o contrato social da empresa confirma que ela exerce atividade de construção - alcançada, portanto, pelo conceito de obras de engenharia em geral, disciplinada no dispositivo supra; 3) (...) a promovente deve sofrer a incidência do tributo questionado na conformidade da previsão legal (art.13 e 18 da Lei Complementar 123/2006); 4) quando a empresa de pequeno porte é contratada para executar obra de engenharia em que os serviços de instalação e manutenção façam parte do respectivo contrato, sua tributação ocorrerá juntamente com a obra, na forma do Anexo IV da Lei Complementar nº 123, de 2006, id. 314315. 3. A apelante não logrou êxito em infirmar as razões de decidir do édito recorrido, não apontando qualquer elemento factual ou normativo a autorizar a incidência da exação tributária sobre a atividade exercida pela parte autora, ora apelada, sociedade optante pelo Simples Nacional, não obrigada à retenção da contribuição previdenciária prevista no art. 31 da Lei 8.212/91. 4. Cotejando os elementos documentais com as razões de decidir, comunga-se do entendimento do juízo do primeiro grau, pelo que adoto, como razões de decidir, os seus termos, tendo em vista que o Supremo Tribunal Federal consolidou o entendimento de que a denominada motivação referenciada, ou per relationem, não constitui negativa de prestação jurisdicional, tendo-se por cumprida a exigência constitucional da fundamentação das decisões judiciais, a exemplo do decidido no AI 268773Ag/RJ, min. João Vitor da Rosa, julgado em 30 de outubro de 2012. 5. Eis os trechos da sentença, os quais adota-se como razão de decidir: Cumpre destacar, desde logo, que as empresas inscritas no SIMPLES estão desobrigadas da retenção do percentual de 11% (onze por cento) sobre a nota fiscal ou fatura de serviços, prevista no art. 31, da Lei nº 8.212/91, haja vista entendimento já pacificado na jurisprudência. Aliás, nesse sentido é o teor da Súmula nº 425 do STJ: A retenção da contribuição para a seguridade social pelo tomador do serviço não se aplica às empresas optantes pelo Simples. Tal fato, por si só, já bastaria para afastar a exigibilidade da retenção ora combatida pela promovente. Entretanto, impõe-se analisar a questão relativa à natureza da atividade por ela desempenhada, qual seja, a construção de estações e redes de telecomunicações. O art. 31, da Lei nº 8.212/91, não elenca entre as atividades passíveis da retenção ora analisada aquela exercida pela empresa requerente, pois, embora atue na construção de estações e redes de telecomunicações, a atividade legalmente referida é a construção civil, que refoge à área de atuação da promovente, conforme se verifica em seu contrato social (doc. nº 1905668.487769). O mesmo se diga em relação ao art. 219, do Decreto nº 3.048/99, que regulamenta a mencionada Lei, ou mesmo o art. 18, § 5º-C, I, da LC nº 123/2006. Assim, não assiste razão à Fazenda Nacional quando tenta enquadrar a atividade principal da requerente no ramo da construção civil, pois não restou comprovada tal vinculação, tampouco o caráter contínuo de sua atividade, id. 217655. 6. Precedentes: PJE-APELREEX8166676-78.2721.16.10.7636, des. Marcelo Souza; PJE-APELREEX3380993-74.0149.12.3.4551, des. Joaquim Santos. 7. Apelação improvida.
(PROCESSO: 39503877904940796047, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL THALES LIMA DANTAS (CONVOCADO), 2ª TURMA, JULGAMENTO: 11/03/2018)