PROCESSO Nº: 2799510-13.6805.28.10.6620 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: ELLETROSEG COMERCIO E SERVICOS LTDA - ME ADVOGADO: Clovis Souto Guimaraes Junior RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Maria Julia Farias - 2ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Laís Alves EMENTA: TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA INCIDENTE SOBRE NOTAS FISCAIS NO PERCENTUAL DE 11% A TOMADORES DE SERVIÇOS. OPTANTE DO SIMPLES NACIONAL. INCABIMENTO. I. Trata-se de remessa oficial e apelação de sentença que julgou procedente o pedido autoral, para determinar a restituição de valores de contribuição previdenciária descontadas do autor quando da emissão de notas fiscais e condenou a Fazenda Nacional ao pagamento de honorários advocatícios em R$ 2.000,00 (dois mil reais), reduzindo-os para R$ 1.000,00 (mil reais), nos termos do art. 20 do CPC/1973. II. A Fazenda Nacional apela defendendo que não houve oposição ao pedido formulado pelo apelado, não devendo ser condenada ao pagamento de honorários advocatícios. Argumenta que se o Procurador da Fazenda Nacional que atua no feito reconhecer expressamente a procedência do pedido, quando citado para apresentar resposta, não haverá condenação em honorários, nos termos do art. 19 da Lei nº 10.522/2004. III. A parte autora requereu à restituição de valores retidos por tomador de seus serviços a título de contribuição previdenciária, defendendo que é optante do SIMPLES e que estaria isento do recolhimento do tributo pelos tomadores de seus serviços, incidindo sobre os valores das notas fiscais. IV. O optante do SIMPLES que preste serviço de construção de imóveis e obras de engenharia em geral, inclusive sob a forma de subempreitada; execução de projetos e serviços de paisagismo; decoração de interiores; vigilância; limpeza; conservação; e de advocacia, será tributado em contribuição previdenciária fora do sistema de arrecadação simplificada, na forma como prevista ordinariamente para os não optantes do SIMPLES. V. No caso, a própria União (Fazenda) reconhece expressamente a alegação autoral de que seus serviços não seriam daqueles que sujeitariam o optante do SIMPLES a tributação em separado de contribuição previdenciária. VI. As notas fiscais, na hipótese, fazem prova de retenção de contribuição previdenciária pelo tomador de serviços em concomitância com o recolhimento pelo SIMPLES (fls. 36/43). Assim, há de se reconhecer que os valores de contribuição previdenciária destacados em separado do sistema simplificado, atinente às notas fiscais impugnadas, são indevidos. VII. O STJ, em sede de recurso repetitivo, Resp 6.822.452/DF, rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, DJe 24.8.4355, adotou o entendimento de que "o sistema de arrecadação destinado aos optantes do SIMPLES não é compatível com o regime de substituição tributária imposto pelo art. 31 da Lei 8.212/91, que constitui "nova sistemática de recolhimento" daquela mesma contribuição destinada à Seguridade Social. A retenção, pelo tomador de serviços, de contribuição sobre o mesmo título e com a mesma finalidade, na forma imposta pelo art. 31 da Lei 8.212/91 e no percentual de 11%, implica supressão do benefício de pagamento unificado destinado às pequenas e microempresas". PEDRO HENRIQUE DA ROSA. Com relação aos honorários advocatícios, as disposições do art. 19, § 1º, I, da Lei 10.522/2002 preveem o afastamento da condenação na verba honorária quando a Fazenda Nacional reconhecer expressamente a procedência do pedido, no prazo para resposta, dentro das hipóteses ali previstas. IX. O caso dos autos se enquadra na hipótese do art. 19, IV, parágrafo 1º, da Lei 10.522/02 que prevê a dispensa do pagamento de honorários quando for reconhecida a procedência do pedido do particular referente a "matérias decididas de modo desfavorável à Fazenda Nacional pelo Superior Tribunal de Justiça, em sede de julgamento realizado nos termos dos art. 543-C da Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Código de Processo Civil, com exceção daquelas que ainda possam ser objeto de apreciação pelo Supremo Tribunal Federal". X. Remessa oficial e apelação providas, para retirar a condenação ao pagamento de honorários advocatícios. [5]
(PROCESSO: 72782770056277070415, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL PEDRO MOURA, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 19/10/2018)