CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA (Lei nº 8.137/1990). O Tipo Penal compreende a redução ou a supressão de Tributo ou Contribuição Social e qualquer Acessório. As Condutas são (artigo 1º, I): a Omissão de Informação ou a Prestação de Declaração Falsa às Autoridades Fazendárias. São Autoridades Fazendárias da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. Tributos são Impostos, Taxas e Contribuições definidas na Legislação própria e de regência.
A Fraude à Ordem Tributária (artigo 1º, II) consiste na inserção de elementos inexatos ou na omissão de operação de atividade comercial ou civil, de qualquer natureza em documento ou livro exigido pela Lei Fiscal.
A Falsificação ou Alteração de Nota Fiscal, Fatura, Duplicata, Nota de Venda ou qualquer outro documento relativo à operação tributável (artigo 1º, III) compreende a réplica ou reprodução de documento da operação, simulando no todo ou em parte elemento juridicamente relevante para a operação, cujo Fato Gerador esteja desnaturado para fins de alterar a base tributável ou a atividade de cobrança do Tributo ou Contribuição. Em equivalência operacional (artigo 1º, IV) quando a elaboração, distribuição, fornecimento ou utilização de documento pelo Agente, sabendo falso ou inexato.
A Recusa (negar ou deixar de) fornecer, quando obrigatório, Nota Fiscal ou documento equivalente, relativo à venda de mercadoria ou prestação de serviço, efetivamente realizado ou prestado, ou, ainda, quando em desacordo com a Legislação, está abrangida no artigo 1º, V.
A Responsabilidade Tributária é juridicamente distinta da Responsabilidade Penal Tributária. Naquela apura-se a Obrigação. Do Processo Administrativo Tributário decorre o Lançamento do Crédito no qual extrai-se a Certidão de Dívida Ativa para construir o Titulo Executivo. Líquido, Certo é Exigível. A Responsabilidade Penal Tributária comporta diversas espécies de Tipos Penais com Situações Jurídicas Penais diversas conforme as espécies legais. Não se confundem embora possam confundir-se. Haver identificação. Para que a Responsabilidade Penal ocorra é necessário que aos Elementos Materiais estejam agregados os Elementos Subjetivos.
Para ultimação da Persecução Penal, a Lei (Legalidade) exige que a Ação do Agente esteja provada (colhida) na Instrução. Se a matéria colhida sobreponha-se à alegação de ausência de conhecimento técnico. O Erro de Direito é espécie de manifestação da Vontade, para que se possa considerar Livre e Consciente. Inclusive para valorar na Dosimetria decorrente do alcance e abrangência da Culpabilidade, sendo a Prova espécie de Garantia do Devido Processo Legal, não uma abstração na Instrução.
HIPÓTESE. Apelação interposta à Sentença proferida nos autos de Ação Criminal que condenou o Réu à Pena Privativa de Liberdade de 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de Reclusão, em Regime inicialmente Aberto, substituída por duas Penas Restritivas de Direitos (Prestação Pecuniária no valor de 40 Salários Mínimos e Prestação de Serviço à Comunidade) e Pena de Multa no valor de 40 (quarenta) dias-multa, à razão de 1/2 (meio) Salário Mínimo, em face da prática do Crime previsto no art. 1º, I, da Lei 8.137/1990, em razão de, na condição de Sócio-Administrador de Empresa, no período de 2010 a 2011, ter deixado de recolher e declarar em Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais importâncias referentes às Receitas e ao IRPJ, CSLL, PIS e COFINS, além de não ter transmitido as Declarações de Rendimentos da Pessoa Jurídica durante o referido período.
PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO FISCAL. Em razão da independência entre as Instâncias Cível e Criminal e a inexistência de Trânsito em Julgado da Sentença proferida nos autos da Ação Cível em que se discute a regularidade do Procedimento Administrativo-Fiscal, revela-se plausível o prosseguimento da presente Ação Criminal.
A Súmula Vinculante nº 24 dispõe que não se tipifica Crime Material contra a Ordem Tributária antes do Lançamento Definitivo do Tributo. Na hipótese, em que pese a existência de Processo Cível discutindo a regularidade do Processo Administrarivo-Fiscal, constata-se que houve efetivo Lançamento, que autorizou a propositura da Ação Criminal.
INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. A Defesa não apresentou elementos factuais e jurídicos que infirmam a Sentença no tocante à ausência de comprovação documental e/ou pericial da alegação de dificuldades financeiras da Empresa, a teor do ônus probatório a que se refere o artigo 156 do Código de Processo Penal concernente à apontada inexigibilidade de Conduta diversa.
AUTORIA E DOLO. As Provas produzidas nos autos convergem, inequivocamente, para a Autoria e Dolo do Réu, concernente à supressão ou redução de Tributos decorrente de Omissão de Receitas, porquanto, na condição de único Administrador da Empresa, a partir de Dezembro/2010, tinha a Obrigação Legal e Acessória (artigo 113 do Código Tributário Nacional) de prestar as Informações Fiscais, não havendo Provas de que esta atribuição teria sido repassada a Terceiros (artigo 156 do Código de Processo Penal).
DOSIMETRIA DA PENA. Os limites das Penas Privativas de Liberdade são estabelecidos na Sanção correspondente a cada Tipo Legal (art. 53 do Código Penal).
A Culpabilidade, os Antecedentes, a Conduta Social, a Personalidade, os Motivos, as Circunstâncias, as Consequências do Crime, bem como o Comportamento da Vítima são os fatores subjetivos e objetivos a serem considerados para a Dosimetria da Pena. São as diretrizes da Legalidade para os vetores de reprovação e prevenção do Crime (art. 59 do Código Penal). A individualização entre a sanção e a defesa social considera os elementos da Ação, os caracteres da Conduta e do Resultado, atinando com os preceitos da Constituição e da Lei.
A valoração considera o movimento ascendente e ascensional de cada fator aposto no art. 59 do Código Penal em relação ao Tipo legal, objetivamente incidente para o cômputo da Pena-Base.
A aplicação consiste na escolha da(s) Pena(s) entre as cominadas; a quantidade entre os limites (Legais) previstos; o Regime Inicial de Cumprimento da Pena Privativa de Liberdade; a Substituição da Pena Privativa de Liberdade aplicada, por outra espécie, se cabível (art. 59, I a IV, do Código Penal).
As Circunstâncias Atenuantes, Agravantes e as Causas Especiais extraem-se dos descritores especiais atrelados a cada Tipo.
O exame das Circunstâncias Judiciais do art. 59 do Código Penal revela-se adequado, porquanto consentâneo com os elementos constantes nos autos, à exceção das Circunstâncias do Delito, que não pode ser sopesada em desfavor do Réu, uma vez que a Omissão de informações e a ausência de elaboração de Declarações são Condutas inerentes ao Tipo Penal do Crime contra a Ordem Tributária prevista no art. 1º, I, da Lei nº 8.137/1990.
Assim, fixa-se a Pena-Base no mínimo legal de 02 (dois) anos de Reclusão e 10 (dez) Dias-Multa, sendo o valor do Dia-Multa fixado em 1/30 (um trigésimo) Salário Mínimo.
Para a aplicação da Causa de Aumento de Pena prevista no art. 12, I, da Lei n. 8.137/1990, leva-se em conta o elevado montante da dívida decorrente da sonegação, podendo-se tomar como parâmetro para se considerar como de valor elevado a quantia de R$ 2.341.433,00 (um milhão de reais), também previsto na Portaria n. 320/PGFN (art. 14) para qualificar os grandes Devedores. Na hipótese, o valor total do Lançamento Tributário foi de R$ 67.716.755,11, em Fevereiro/2015, englobando as sonegações fiscais dos anos de 2010 e 2011. Desse modo, em que pese a responsabilidade do Réu ser apenas pelo ano de 2011, é certo que os valores sonegados nesse período ultrapassaram o montante de R$ 7.404.236,00 (um milhão de reais). Assim, aplica-se a Causa de Aumento na razão de 1/3 (um terço), passando a dosar a Pena em 02 (dois) anos e 08 (oito) meses de Reclusão e 13 (treze) Dias-Multa, sendo o valor do Dia-Multa fixado em 1/30 (um trigésimo) do Salário Mínimo.
Preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal, mantém-se substituição da Pena Privativa de Liberdade por duas Penas Restritivas de Direitos. No entanto, face à redução da Pena, o Prazo da Prestação de Serviço à Comunidade ou Entidade Pública passa a ser de 02 (dois) anos e 08 (oito) meses.
Considerando que o valor da Prestação Pecuniária deve variar entre 01 e 360 salários mínimos (art. 45, parágrafo 1º, do Código Penal) e a Pena em abstrato para o Crime praticado varia entre 02 e 05 anos, revela-se razoável e proporcional a sua redução de 40 (quarenta) salários-mínimos para 08 (oito) salários-mínimos, mormente porque a Pena Definitiva foi fixada em 02 anos e 08 meses.
PROCLAMAÇÃO. Provimento, em parte, da Apelação para reduzir a Pena Privativa de Liberdade para 02 (dois) anos e 08 (oito) meses de Reclusão, substituída pela Prestação de Serviço à Comunidade ou Entidade Pública e pela Prestação Pecuniária de 08 (oito) salários mínimos, bem como para reduzir a Pena de Multa para 13 (treze) Dias-Multa, sendo o valor do Dia-Multa fixado em 1/30 (um trigésimo) do Salário Mínimo.
(PROCESSO: 33749884634689791564, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL ARTHUR REZENDE, 1ª TURMA, JULGAMENTO: 12/12/2019, PUBLICAÇÃO: 15/06/2019)