Poder Judiciário Tribunal Regional Federal da 5ª Região Gabinete do Desembargador Federal Francisco Silva 9245170-56.6585.12.10.3229 APELANTE: BRENO FERNANDES E OUTRO ADVOGADA: ALANE DOS SANTOS MATHEUS NOVAES APELADA: EMPRESA BRASILEIRA DE SERVICOS HOSPITALARES - EBSERH ADVOGADA: MARCELA MARIA VITÓRIA FREITAS: REBECA MORAES MAGNUS VITOR FOGAÇA REL.: DES. FEDERAL ANDRÉ ALMEIDA - 3ª TURMA EMENTA CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CARGO DE ENFERMEIRO DE TERAPIA INTENSIVA PEDIÁTRICA. CANDIDATAS APROVADAS FORA DO NÚMERO DE VAGAS DO EDITAL. INOCORRÊNCIA DE PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA E IMOTIVADA PELA ADMINISTRAÇÃO. AUSÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. APELAÇÃO IMPROVIDA. 1. Apelação cível interposta pelas autoras contra sentença que, em ação de rito comum proposta contra a EMPRESA BRASILEIRA DE SERVIÇOS HOSPITALARES - EBSERH, julgou improcedente o pedido autoral de nomeação e posse no cargo público de Enfermeiro - Terapia Intensiva Pediátrica, no Hospital Universitário Onofre Lopes - HOUL. Condenou, ainda, as autoras ao pagamento de honorários advocatícios, arbitrados em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, suspendendo a sua exigibilidade em função da gratuidade judicial, nos termos do art. 85, §3º, I c/c o art. 98, § 3º, do CPC. 2. As autoras, ora apelantes, submeteram-se ao Concurso Público nº 06/2013 EBSERH/HUOL-UFRN e foram aprovadas em cadastro de reserva de vaga destinada ao cargo de Enfermeiro - Terapia Intensiva Pediátrica, para o qual o referido edital previu apenas 02 (duas) vagas. Ajuizaram a ação ordinária buscando ser nomeadas e empossadas no referido emprego, ao argumento de que estariam sendo preteridas, seja pela não convocação em vaga resultante de desistência de candidato, seja pela contratação, em desvio de função, de Enfermeiros Assistenciais para desempenhar as atribuições de Enfermeiros de UTI Pediátrica. 3. A controvérsia acerca do direito subjetivo à nomeação de candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital de concurso público no caso de surgimento de novas vagas durante o prazo de validade do certame foi decidida pelo col. STF sob o regime de repercussão geral no RE 653.763/PI (Tema 784), no qual restou assentado que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Decidiu-se, ainda, que a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero, fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação nas seguintes hipóteses excepcionais: (a) quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 465.255); (b) quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); (c) quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. 4. Da análise dos autos verifica-se que as apelantes foram aprovadas em 5º e em 9º lugar, fora do número de vagas previsto no edital, e que as 02 (duas) vagas ofertadas para o cargo de Enfermeiro - UTI Pediátrica, para as quais concorreram, já foram devidamente preenchidas. 5. Registre-se que o surgimento da vaga decorrente de desistência da candidata aprovada em quarto lugar, não gera automaticamente o direito à nomeação da candidata aprovada em quinto lugar, fora das vagas previstas no edital. Consoante decidiu o col. STF, no RE 805339, "a publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas" (item 6 da ementa). E ressaltou: "o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração" (item 7 da ementa), o que não restou caracterizado na hipótese. 6. A alegação de desvio de função por 07 (sete) enfermeiros assistenciais que estariam exercendo atribuições específicas e ocupando vagas de enfermeiros intensivistas na UTI pediátrica do HUOL também não é suficiente a caracterizar a alegada preterição e a fazer exsurgir o direito subjetivo à nomeação das apelantes. A Resolução nº 7, de 24/02/10, da ANVISA, que dispõe sobre os requisitos mínimos para funcionamento de Unidades de Terapia Intensiva, prevê, em seu art. 13, § 2º, que "os coordenadores de enfermagem e de fisioterapia devem ser especialistas em terapia intensiva ou em outra especialidade relacionada à assistência ao paciente grave, específica para a modalidade de atuação (adulto, pediátrica ou neonatal)" (grifos nossos). Prevê, igualmente, que a UTI é composta por uma equipe multiprofissional formada também por enfermeiros assistenciais ("no mínimo 01 (um) para cada 08 (oito) leitos ou fração, em cada turno" - art. 14, III). Tem-se, portanto, que a especialização em terapia intensiva é exigida apenas para a função de coordenador da enfermagem e que os enfermeiros assistenciais também compõem a equipe multiprofissional, juntamente com médicos, fisioterapeutas, técnicos de enfermagem, entre outros. Conforme registrou a sentença, "a comprovação de desvio de função, a princípio, apenas demonstraria a ocorrência de uma atividade irregular da Administração, sendo o caso de correção. A contratação de novos Enfermeiros - Terapia Intensiva Pediátrica, por sua vez, somente se daria caso não houvesse mais esse tipo de profissional disponível para exercer tal função ou a quantidade insuficiente, informação esta inexistente". Precedentes: PROCESSO: 15339385458795248936, DESEMBARGADOR FEDERAL EDÍLSON NOBRE, 4ª Turma, JULGAMENTO: 05/12/2018; PROCESSO: 51307323362602787488, DESEMBARGADOR FEDERAL JUAN DA MATA, 1º Turma, JULGAMENTO: 31/03/2016. 7. Apelação improvida. Condenação das apelantes ao pagamento de honorários recursais, nos termos do art. 85, §11, CPC, ficando os honorários sucumbenciais majorados de 10% (dez por cento) para 12% (doze por cento) do valor da causa, mantida a suspensão da exigibilidade (CPC, art. 98, § 3º).
(PROCESSO: 85288256654199249303, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL DAVI LUCCA MONTEIRO, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 13/06/2018)