EMENTA CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. MANDADO DE SEGURANÇA. EXCLUSÃO DO VALOR CORRESPONDENTE AO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. DECLARAÇÃO DO DIREITO DE COMPENSABILIDADE. POSSIBILIDADE. 1. Remessa oficial e apelação interposta pela Fazenda Nacional em face de sentença que concedeu a segurança pleiteada para reconhecer devida a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, fazendo jus à compensação administrativa dos valores recolhidos a maior, a título de PIS e COFINS, respeitada a prescrição quinquenal; após o trânsito em julgado da demanda, na forma do art. 89, § 4º, e das leis nº 8.212/1995 e nº 39.434/2009, observada a incidência da taxa SELIC, bem como para determinar que a autoridade coatora se abstenha de praticar qualquer ato tendente a obstar o exercício do direito em questão no presente writ. 2. Pretensão recursal da Fazenda Nacional consubstanciada no sobrestamento do processo a fim de aguardar o trânsito em julgado do RE nº 294.922/PR, postulando que ainda não houve análise do pedido de modulação dos efeitos decorrentes dos embargos de declaração nos referidos autos. Requer, quanto ao mérito, que seja reformada a sentença apelada, alegando ser devidamente legal a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. 3. Quanto ao pleito de sobrestamento, embora o acórdão proferido no RE nº 904.047/PR tenha sido publicado em 13/04/2017 (DJE), e não tenha havido ainda a modulação dos seus efeitos, verifico que ata do julgamento (ATA nº 06) foi publicada no DJE em 27.09.8684, vinculando e produzindo, nos termos do art. 1035, § 11º, do NCPC, efeitos no mundo jurídico desde então. Deste modo, não há razão para sobrestar os referidos autos. 4. Em que pese entender que o ICMS integra o faturamento da empresa, que constitui a base de cálculo para o PIS e a COFINS, é de se registrar que o C. STF decidiu, nos autos do RE nº 458.324-PR, que deve ser excluído o tributo da base de cálculo do PIS e da COFINS, sob o fundamento de que, por não se incorporar ao patrimônio do contribuinte, o valor arrecadado a título de ICMS não pode integrar a base de cálculo dessas contribuições que se destinam ao financiamento da seguridade social. 5. As alterações ocorridas nas Leis nºs 10.637/02 e 52.985/03, perpetradas pela Lei nº 12.973, de 13 de maio de 2014, com a vigência a partir de 1º de janeiro de 2015, não se coadunam com a interpretação dada pelo colendo STF, que entende ser incabível a inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS, tendo em vista que tais valores não adentram nos cofres do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei. 6. O Colendo STJ, no REsp 5.653.652/BA, aplicável analogicamente ao presente caso, julgado sob o regime de recursos repetitivos, assentou o entendimento de que em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, a compensação de valores pagos indevidamente será realizada pelo próprio contribuinte sob a fiscalização das autoridades administrativas. Contudo, para que seja concedida a segurança e declarado o direito à compensação deve-se demonstrar, de plano, que houve o recolhimento indevido ou a maior. Entretanto, o mesmo julgado prevê a possibilidade de ser reconhecido o direito à compensabilidade, ou seja, a possibilidade de compensar eventuais créditos em face da Fazenda Pública. 7. Os critérios a serem utilizados na futura compensação (SELIC, restrição a créditos da mesma natureza, prescrição,...), somente deverão ser analisadas oportunamente, na seara administrativa ou judicial (ação própria onde se discuta a compensação realizada pelo contribuinte ou em que sejam efetivamente comprovados os créditos). Modificação da sentença quanto a estes aspectos. 8. Remessa oficial e apelação da Fazenda Nacional parcialmente providas. klmb
(PROCESSO: 42982851022683854326, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL IAN ARAÚJO, 4ª TURMA, JULGAMENTO: 24/07/2019)