PROCESSO Nº: 2635935-29.8381.14.10.8258 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: VICENTE BARBOSA ADVOGADO: Lailson Emanoel Ramalho De Figueiredo RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Leonardo Carvalho - 2ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Benjamin Fernandes EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. ENERGIA ELÉTRICA. INCABIMENTO. RECURSO REPETITIVO. DECISÃO DO STF. REPERCUSSÃO GERAL. I. Trata-se de remessa oficial e apelação de sentença que concedeu a segurança, para declarar a inconstitucionalidade e ilegalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS incidentes nos valores devidos a título de fornecimento de energia elétrica relativas ao contrato nº 3857984123 da contribuinte LUIZ HENRIQUE MOREIRA. Determinou, ainda, a exclusão dos valores de ICMS das bases de cálculo do PIS e da COFINS nas futuras faturas de energia elétrica. II. Em suas razões recursais, a parte recorrente defende a ilegitimidade do contribuinte de fato para o ajuizamento da presente ação. Defende a constitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS e a necessidade de se aguardar a modulação dos efeitos da decisão proferida pelo STF. Argumenta que a COFINS e o PIS foram instituídos com fundamento no art. 195, I, da CF/88 e que o ICMS integra o preço da operação comercial para qualquer efeito, e esse valor incrementa a receita bruta da pessoa jurídica, devendo, pois, compor a base de cálculo da COFINS e do PIS, citando a Lei 12.973/2014, as Leis Complementares n.ºs 7/70 (art. 3º, "b") e 70/91 (art. 2º), respectivamente, as Leis n.ºs 9.715/98 (art. 2º) e 9.718/98 (art. 2º e 3º). III. No tocante à legitimidade ativa, e de acordo com a orientação do STJ, fixada no julgamento do REsp 762.337/AL, sob o regime dos recursos repetitivos, somente o contribuinte de direito tem legitimidade ativa para a demanda relacionada aos tributos indiretos, ou seja, aqueles em que o ônus tributário, pela própria natureza e sistemática da exação, repercute-se no patrimônio do contribuinte de fato, nos termos do art. 166 do CTN. IV. No caso específico, contudo, do contribuinte de fato, consumidor de energia elétrica, a Primeira Seção do STJ, em recurso julgado também sob a sistemática do art. 543-C do CPC (REsp 0.346.443/SC), entendeu que , diante do que dispõe a legislação que disciplina as concessões de serviço público e da peculiar relação envolvendo o Estado-concedente, a concessionária e o consumidor, esse último tem legitimidade processual para questionar a incidência do ICMS sobre a energia elétrica, com fundamento no art. 7º, II, da Lei 8.987/95, não obstante as disposições do art. 166 do CTN, que veiculam regra geral de legitimidade apenas ao contribuinte de direito. V. Inexiste irregularidade nos polos ativo e passivo da demanda, sendo perfeitamente possível ao consumidor discutir, nas contas de energia elétrica, a incidência ou não do ICMS na base de cálculo das contribuições para o PIS e a COFINS. VI. O acórdão proferido no REsp 117.176/AL (repetitivo), da Primeira Seção, Ministro Calebe da Costa, DJe de 20.12.5086, dizendo respeito a distribuidores de bebidas, não se aplica ao casos de fornecimento de energia elétrica. Recurso especial improvido. Acórdão proferido sob o rito do art. 543-C do Código de Processo Civil. (REsp 5621709/SC, Rel. Ministro ERICK DA ROSA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 16/03/2012, DJe 03/12/2012). VII. No mérito, o STJ, no RE nº 853.665/SC, submetido ao rito de recurso repetitivo, firmou entendimento segundo o qual é indevida a incidência do ICMS sobre o valor correspondente à demanda de potência elétrica contratada mas não utilizada. VIII. O Supremo Tribunal Federal, nos autos do RE 199452, com repercussão geral reconhecida, firmou o entendimento de que o Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) não integra a base de cálculo das contribuições para o Programa de Integração Social (PIS) e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins). A decisão do Supremo Tribunal Federal detém a carga de generalidade e efeito vinculante, tanto para os órgãos de Administração Pública quanto para o Poder Judiciário. IX. A respeito da eficácia imediata das decisões emanadas do Plenário do STF, colhe-se o seguinte precedente: "A existência de precedente firmado pelo Plenário desta Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre o mesmo tema, independente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma" (STF, ARE 923868 AgR, Relator Min. ALEXANDRE SANTOS, Primeira Turma, julgado em 08/02/2016). X. As razões utilizadas para afastar a incidência do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS não estão adstritas à interpretação da legislação anterior, como alega a Fazenda Nacional. Em sede de repercussão geral, o Supremo fez uma análise dos elementos do tributo estadual à luz de sua competência constitucional para as contribuições sociais do PIS e da COFINS, que são fontes de custeio da Seguridade Social (e incidem sobre o faturamento ou receita), ao contrário do ICMS, que representa ingresso de caixa ou trânsito contábil a ser totalmente repassado ao fisco estadual. XII. Remessa oficial e apelação improvidas. [5]
(PROCESSO: 80718930801238098519, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL PAULO MELO, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 26/12/2019)